62006CC0501
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
VERICY TRSTENJAK
przedstawiona w dniu 30 czerwca 2009 r. (
1
)
Sprawy połączone C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, dawniej Glaxo Wellcome plc
przeciwko
Komisji Wspólnot Europejskich
Spis treści
I — Ramy prawne
II — Okoliczności powstania sporu, zaskarżona decyzja i zaskarżony wyrok
III — Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron
A — Żądania stron w poszczególnych sprawach
1. Sprawa C-501/06 P (odwołanie GSK)
2. Sprawa C-513/06 P (odwołanie Komisji)
3. Sprawa C-515/06 P (odwołanie EAEPC)
4. Sprawa C-519/06 P (odwołanie Aseprofar)
B — Połączenie postępowań i rozprawa
IV — W przedmiocie dopuszczalności
A — W przedmiocie dopuszczalności argumentów podniesionych przez Komisję i Aseprofar w odniesieniu do antykonkurencyjnego celu w ich odwołaniach (C-513/06 P i C-519/06 P)
B — W przedmiocie dopuszczalności argumentacji Komisji nazwanej „odwołaniem wzajemnym” w sprawie C-501/06 P w następstwie odwołania złożonego przez GSK
1. W przedmiocie argumentacji Komisji odnoszącej się do antykonkurencyjnego celu
a) W przedmiocie niedopuszczalności w ramach odwołania wzajemnego
b) W przedmiocie dopuszczalności w ramach żądania oddalenia odwołania
c) W przedmiocie możliwości uwzględnienia argumentacji
d) W przedmiocie identyczności treści twierdzeń Komisji w sprawach C-513/06 P i C-501/06 P
2. W przedmiocie twierdzeń Komisji odnoszących się do antykonkurencyjnego skutku
3. W przedmiocie dopuszczalności odwołania wzajemnego Komisji, które zaskarża pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku
C — Wniosek
V — W przedmiocie odwołania GSK w sprawie C-501/06 P
A — W przedmiocie naruszeń prawa, których dopuścił się Sąd w części uzasadnienia dotyczącej antykonkurencyjnego celu OWS
1. Część uzasadnienia zaskarżonego wyroku w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS
2. W przedmiocie pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel
3. W przedmiocie naruszeń prawa
a) W przedmiocie naruszającej prawo wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel
i) W przedmiocie ustalenia, że w przypadku zamierzonego ograniczenia handlu równoległego istnienie antykonkurencyjnego celu można przyjąć jedynie zasadniczo
ii) W przedmiocie domniemania antykonkurencyjnego skutku
iii) W przedmiocie uwzględnienia niekorzyści dla konsumentów końcowych
iv) W przedmiocie ograniczonego uwzględnienia korzyści płynących dla konsumentów końcowych z handlu równoległego
v) Wniosek
b) W przedmiocie uwzględnienia kontekstu prawnego i gospodarczego
i) W przedmiocie przyjęcia, że hurtownicy mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym
ii) W przedmiocie pozostałych uznań i ustaleń
4. Wniosek
B — W przedmiocie zmiany uzasadnienia
1. W przedmiocie okoliczności faktycznych, które zostały ustalone przez Sąd
2. W przedmiocie potwierdzenia uzasadnienia Komisji, że OWS mają cel antykonkurencyjny
a) Podejście standardowe
b) Domniemanie ograniczenia konkurencji
c) Wniosek wstępny
3. Wniosek
C — W przedmiocie ustalenia Sądu, że Komisja mogła uznać antykonkurencyjny skutek OWS
D — Wniosek
VI — W przedmiocie odwołań Komisji, Aseprofar oraz EAEPC
A — Część uzasadnienia zaskarżonego wyroku
B — Odwołanie Komisji w sprawie C-513/06 P i odwołanie wzajemne Komisji w sprawie C-501/06 P
1. W przedmiocie pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE
a) W przedmiocie zniekształcenia kontekstu prawnego i gospodarczego
b) W przedmiocie pojęcia popierania postępu technicznego, rozłożenia ciężaru dowodu oraz standardu dowodu
i) W przedmiocie stosowania kryterium oceny stosowanego do kontroli połączeń
ii) W przedmiocie progu, od którego można przyjąć korzyści wynikające z efektywności
iii) W przedmiocie znaczenia strukturalnego charakteru różnic cenowych
iv) W przedmiocie wahań walutowych
v) W przedmiocie stosunku między dodatkowymi środkami finansowymi dla GSK a popieraniem postępu technicznego
vi) Wniosek
c) W przedmiocie zniekształcenia zaskarżonej decyzji oraz nieuwzględnienia okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości w ramach analizy przyszłości
i) W przedmiocie zniekształcenia zaskarżonej decyzji
— W przedmiocie zniekształcenia treści zaskarżonej decyzji
— W przedmiocie zmiany uzasadnienia
— Wniosek
ii) W przedmiocie nieuwzględnienia okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości
iii) W przedmiocie uwzględnienia danych, które nie były dostępne w chwili wydania decyzji
iv) Wniosek
d) W przedmiocie błędnego zastosowania kryterium oceny
i) W przedmiocie dostarczenia nowego powodu uchylenia
ii) W przedmiocie przekroczenia kompetencji Sądu
e) W przedmiocie braku w uzasadnieniu ze względu na zdawkową ocenę dowodów i niewyjaśnione założenia Sądu
i) W przedmiocie oceny dowodów przedstawionych przez GSK
ii) W przedmiocie braku wyjaśnienia, dlaczego bez OWS badania i rozwój byłyby niemożliwe
2. W przedmiocie kolejnych przesłanek art. 81 ust. 3 WE
3. Wniosek
C — Odwołanie EAEPC w sprawie C-515/06 P
1. W przedmiocie roli i funkcji art. 81 ust. 3 WE
2. W przedmiocie ciężaru dowodu
3. W przedmiocie błędnej oceny dowodów lub nieuwzględnienia dowodów
a) W przedmiocie przeniesienia ciężaru dowodu
b) W przedmiocie błędnej oceny lub nieuwzględnienia okoliczności faktycznych wynikających z akt sprawy
c) W przedmiocie uwzględnienia błędnych okoliczności faktycznych
4. Wniosek
D — Odwołanie Aseprofar w sprawie C-519/06 P
1. W przedmiocie pierwszego warunku określonego w art. 81 ust. 3 WE
2. W przedmiocie dalszych warunków określonych w art. 81 ust. 3 WE
a) W przedmiocie zastrzeżenia dla konsumentów słusznej części zysku
b) W przedmiocie niezbędności
c) W przedmiocie możliwości eliminacji konkurencji
3. Wniosek
E — Wniosek
VII — Podsumowanie
VIII — Wnioski
„Odwołania — Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki — Ograniczenia handlu równoległego produktami leczniczymi — Artykuł 81 ust. 1 WE — Ograniczenie konkurencji ze względu na cel porozumienia — Reglamentacja cen na poziomie krajowym — Zastąpienie uzasadnienia — Artykuł 81 ust. 3 WE — Przyczynianie się do popierania postępu technicznego — Kontrola — Ciężar dowodu — Uzasadnienie — Interes prawny”
1.
Niniejsze odwołania dają Trybunałowi możliwość zajęcia stanowiska po jego wyroku w sprawie Sot. Lélos kai Sia i in. (
2
), którego przedmiotem była ocena jednostronnych środków ograniczających handel równoległy produktami leczniczymi na gruncie art. 82 WE, w przedmiocie zgodności z art. 81 WE porozumień mających taki cel.
2.
Przedmiotem niniejszych odwołań jest ocena ogólnych warunków sprzedaży (zwanych dalej „OWS”) producenta leków — spółki GlaxoSmithKline Services Unlimited (zwanej dalej „GSK”) na gruncie art. 81 WE. Na podstawie spornych OWS GSK żądała od pośredników, którzy mieli siedziby w Hiszpanii i którym sprzedawała produkty lecznicze (zwanych dalej „pośrednikami hiszpańskimi”), różnych cen sprzedaży za określone produkty lecznicze, w zależności od tego, czy pośrednicy hiszpańscy dystrybuowali je w Hiszpanii, czy w innych państwach członkowskich.
3.
Celem OWS było ograniczenie handlu równoległego produktami leczniczymi GSK między Hiszpanią a innymi państwami członkowskimi, prowadzonego przez pośredników hiszpańskich na podstawie różnic cenowych między państwami członkowskimi. Zdaniem GSK na handlu równoległym skorzystali przede wszystkim pośrednicy. Natomiast ograniczenie handlu równoległego jest korzystne dla konsumentów końcowych. GSK lub koncern, do którego ona należy (
3
), może według niej inwestować dodatkowe środki, które uzyskuje poprzez ograniczenie handlu równoległego, w badania i rozwój nowych produktów leczniczych.
4.
GSK zgłosiła OWS Komisji. Komisja w decyzji z dnia 8 maja 2001 r. (
4
) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) stwierdziła, że OWS są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE i nie mogą zostać objęte wyłączeniem przewidzianym w art. 81 ust. 3 WE. Wskutek skargi wniesionej przez GSK Sąd wyrokiem z dnia w sprawie T-168/01 (
5
). (zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”) utrzymał wprawdzie zaskarżoną decyzję w mocy w tej części, w której Komisja stwierdziła, że OWS są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE, stwierdził jednak jej nieważność w tej części, w której Komisja oddaliła wniosek o wyłączenie OWS na podstawie art. 81 ust. 3 WE.
5.
Z jednej strony w odwołaniu w sprawie C-501/06 P GSK kwestionuje zaskarżony wyrok w zakresie, w jakim Sąd utrzymał w nim w mocy stanowisko Komisji, iż OWS są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE. Z drugiej strony Komisja (popierana przez Rzeczpospolitą Polską w charakterze interwenienta), Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (zwany dalej „Aseprofar”) i European Association of Euro Pharmaceutical Companies (zwany dalej „EAEPC”) kwestionują zaskarżony wyrok w odwołaniach w sprawach C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P oraz Komisja i Aseprofar w odwołaniach wzajemnych w sprawie C-501/06 P w zakresie, w jakim Sąd stwierdził w nim nieważność decyzji Komisji oddalającej wniosek o wyłączenie OWS na podstawie art. 81 ust. 3 WE.
I — Ramy prawne
6.
Artykuł 3 ust. 1 lit. g) WE stanowi, że działalność Wspólnoty obejmuje system zapewniający niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym.
7.
Artykuł 81 WE stanowi:
„1.   Niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku, a w szczególności te, które polegają na:
a)
ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji;
b)
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
c)
podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d)
stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;
e)
uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.
2.   Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy prawa.
3.   Jednakże postanowienia ustępu 1 mogą zostać uznane za niemające zastosowania do:
—
każdego porozumienia lub kategorii porozumień między przedsiębiorstwami,
—
każdej decyzji lub kategorii decyzji związków przedsiębiorstw,
—
każdej praktyki uzgodnionej lub kategorii praktyk uzgodnionych,
które przyczyniają się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez:
a)
nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,
b)
dawania przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów”.
8.
Dyrektywa 89/105/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. dotycząca przejrzystości środków regulujących ustalanie cen na produkty lecznicze przeznaczone do użytku przez człowieka oraz włączenia ich w zakres krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych (
6
) ustanawia wymogi umożliwiające sprawdzenie, czy środki te nie stanowią ograniczeń ilościowych przywozu i wywozu lub środków o równoważnym skutku.
9.
W momencie zgłoszenia OWS w państwach członkowskich istniały różne uregulowania krajowe dotyczące cen produktów leczniczych (zwane dalej „krajowymi uregulowaniami dotyczącymi cen”). Do takich uregulowań należały między innymi przepisy dotyczące ustalania cen na produkty lecznicze, stawek zwrotu za produkty lecznicze lub zysków wytwórców produktów leczniczych.
II — Okoliczności powstania sporu, zaskarżona decyzja i zaskarżony wyrok
10.
Koncern, do którego należy GSK, jest jednym z głównych światowych wytwórców produktów leczniczych. GSK uzgodniła (
7
) z 89 hiszpańskimi pośrednikami, z którymi utrzymywała stosunki handlowe poza obrębem sieci dystrybucji, obowiązywanie OWS, które weszły w życie w dniu 9 marca 1998 r. OWS przewidywały dla 82 produktów leczniczych dwie różne ceny, zwane odpowiednio ceną 4A i ceną 4B.
11.
Cena 4A nie mogła w żadnym wypadku przekraczać maksymalnej ceny producenta ustalonej przez hiszpańskie władze ds. zdrowia. Była ona wymagana wtedy, gdy po pierwsze, produkty lecznicze były finansowane z funduszy hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego lub też z hiszpańskich funduszy publicznych, a po drugie, zakupione produkty lecznicze były następnie sprzedawane przez hiszpańskie apteki i szpitale.
12.
W przeciwnym razie wymagana była cena 4B. OWS przewidywały, że cena 4B będzie ustalana zgodnie z rzeczywistymi, obiektywnymi i niedyskryminującymi kryteriami i niezależnie od określonego przez kupującego miejsca przeznaczenia produktu. Powinna przy tym w szczególności znaleźć zastosowanie — w razie potrzeby zaktualizowana — cena, którą GSK zaproponowała hiszpańskim władzom ds. zdrowia na początku negocjacji w postępowaniu w przedmiocie ustalania cen.
13.
Wśród przedmiotowych produktów leczniczych znajdowały się między innymi takie produkty lecznicze jak: Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal i Imigran, które ze względu na różnice w cenach mogły w szczególności stanowić przedmiot handlu równoległego między Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem.
14.
Pismem z dnia 6 marca 1998 r. GSK wystąpiła na podstawie art. 2 rozporządzenia Rady (EWG) nr 17 z : pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81] i [82] traktatu (
8
) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 17”) z wnioskiem o stwierdzenie, że OWS nie są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE (atest negatywny), zaś tytułem ewentualnym na podstawie art. 4 rozporządzenia nr 17 o wyłączenie OWS na podstawie art. 81 ust. 3 WE. Komisja nie uwzględniła tych wniosków. W art. 1 zaskarżonej decyzji stwierdziła ona, że OWS są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE. Uzasadniła swą decyzję tym, że celem i skutkiem OWS było ograniczenie konkurencji. W art. 2 zaskarżonej decyzji oddaliła ona wniosek o wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE.
15.
GSK wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W zaskarżonym wyroku z dnia 27 września 2006 r. Sąd jedynie częściowo uwzględnił skargę GSK. W zakresie, w jakim celem skargi było stwierdzenie nieważności zawartego w art. 1 zaskarżonej decyzji ustalenia, iż OWS są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE, Sąd w pkt 2 sentencji skargę oddalił. Sąd stwierdził wprawdzie, że Komisja nie mogła uznać, iż OWS miały na celu ograniczenie konkurencji, oddalił jednak skargę skierowaną przeciwko art. 1 zaskarżonej decyzji z tego powodu, że ostatecznie potwierdził on uzasadnienie Komisji odnoszące się do ograniczających konkurencję skutków OWS. W zakresie, w jakim skarga dotyczyła oddalenia w art. 2 zaskarżonej decyzji wniosku o wyłączenie, Sąd uwzględnił ją w pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku (
9
). Punkty 3–5 sentencji zawierają rozstrzygnięcie o kosztach.
III — Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron
A — Żądania stron w poszczególnych sprawach
1. Sprawa C-501/06 P (odwołanie GSK)
16.
Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 11 grudnia 2006 r. GSK wniosła odwołanie od zaskarżonego wyroku. Sprawa ta została zarejestrowana pod numerem C-501/06 P.
17.
W odwołaniu GSK wnosi o:
—
uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim została w nim oddalona skarga GSK o stwierdzenie nieważności art. 1 zaskarżonej decyzji;
—
przedsięwzięcie wszelkich odpowiednich środków;
—
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
18.
W odpowiedzi na odwołanie GSK Komisja wnosi w niniejszym postępowaniu o:
—
oddalenie odwołania GSK w całości;
—
uchylenie pkt 1 i 3–5 sentencji zaskarżonego wyroku;
—
ostateczne orzeczenie w sprawie poprzez oddalenie skargi wniesionej w postępowaniu w pierwszej instancji jako bezzasadnej;
—
obciążenie GSK kosztami Komisji poniesionymi w postępowaniu w sprawie T-168/01 oraz w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
19.
W odpowiedzi na te żądania Komisji GSK wnosi o:
—
odrzucenie odwołania wzajemnego Komisji jako niedopuszczalnego lub oddalenie go jako bezzasadnego;
—
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
20.
W odpowiedzi na odwołanie GSK EAEPC wnosi w niniejszym postępowaniu o:
—
oddalenie odwołania GSK w całości.
21.
W odpowiedzi na odwołanie GSK Aseprofar wnosi w niniejszym postępowaniu o:
—
oddalenie odwołania GSK w całości;
—
uchylenie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku;
—
ostateczne orzeczenie w przedmiocie skargi wniesionej w postępowaniu w pierwszej instancji oraz zmianę uzasadnienia zaskarżonego wyroku przedstawionego w pkt 91–195 co do istnienia ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE;
—
uchylenie pkt 3–5 sentencji zaskarżonego wyroku w przedmiocie kosztów i obciążenie GSK całością kosztów postępowania w pierwszej instancji oraz niniejszego postępowania.
22.
Rzeczpospolita Polska została dopuszczona jako interwenient po stronie Komisji i wnosi o:
—
oddalenie odwołania w całości;
—
uchylenie pkt 1 i 3–5 sentencji zaskarżonego wyroku;
—
ostateczne orzeczenie w postępowaniu w pierwszej instancji i oddalenie skargi GSK o stwierdzenie nieważności.
23.
W odpowiedzi na żądania Rzeczpospolitej Polskiej GSK podtrzymuje swoje żądania, a ponadto wnosi o:
—
odrzucenie żądania Rzeczpospolitej Polskiej jako częściowo niedopuszczalnego;
—
obciążenie Rzeczpospolitej Polskiej kosztami postępowania.
2. Sprawa C-513/06 P (odwołanie Komisji)
24.
Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 11 grudnia 2006 r. Komisja wniosła odwołanie od zaskarżonego wyroku. Sprawa ta została zarejestrowana pod numerem C-513/06 P.
25.
W swoim odwołaniu Komisja wnosi o:
—
uchylenie pkt 1 i 3–5 sentencji zaskarżonego wyroku;
—
wydanie ostatecznego orzeczenia w sprawie poprzez oddalenie skargi wniesionej w postępowaniu w pierwszej instancji;
—
obciążenie GSK kosztami Komisji poniesionymi w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu odwoławczym.
26.
EAEPC popiera żądania Komisji.
27.
W odpowiedzi na odwołanie Komisji GSK wnosi w niniejszym postępowaniu o:
—
odrzucenie odwołania Komisji jako niedopuszczalnego lub oddalenie go jako bezzasadnego;
—
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
28.
Rzeczpospolita Polska została dopuszczona jako interwenient po stronie Komisji i wnosi o:
—
uchylenie pkt 1 i 3–5 sentencji zaskarżonego wyroku;
—
ostateczne orzeczenie w postępowaniu w pierwszej instancji i oddalenie skargi GSK o stwierdzenie nieważności.
29.
W odpowiedzi na żądanie Rzeczpospolitej Polskiej GSK podtrzymuje swoje żądania, a ponadto wnosi o:
—
odrzucenie w części żądania Rzeczpospolitej Polskiej jako niedopuszczalnego;
—
obciążenie Rzeczypospolitej Polskiej kosztami postępowania.
3. Sprawa C-515/06 P (odwołanie EAEPC)
30.
Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 11 grudnia 2006 r. EAEPC wniósł odwołanie od zaskarżonego wyroku. Sprawa ta została zarejestrowana pod numerem C-515/06 P.
31.
W swoim odwołaniu EAEPC wnosi o:
—
uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim Sąd stwierdził w nim nieważność zaskarżonej decyzji;
—
obciążenie GSK kosztami postępowania.
32.
Komisja popiera żądania EAEPC.
33.
W odpowiedzi na odwołanie EAEPC GSK wnosi o:
—
odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego lub oddalenie go jako bezzasadnego;
—
obciążenie EAEPC kosztami postępowania.
4. Sprawa C-519/06 P (odwołanie Aseprofar)
34.
Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 13 grudnia 2006 r. Aseprofar wniósł odwołanie od zaskarżonego wyroku. Sprawa ta została zarejestrowana pod numerem C-519/06 P.
35.
W swoim odwołaniu Aseprofar wnosi o:
—
uchylenie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku;
—
ostateczne orzeczenie w postępowaniu w pierwszej instancji poprzez oddalenie skargi GSK i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;
—
uchylenie pkt 3–5 sentencji zaskarżonego wyroku w przedmiocie kosztów oraz uznanie, że GSK pokrywa całość kosztów postępowania przed Sądem i odwołania.
36.
Komisja i EAEPC popierają żądania Aseprofar.
37.
W odpowiedzi na odwołanie Aseprofar GSK wnosi o:
—
odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego lub oddalenie go jako bezzasadnego;
—
obciążenie Aseprofar kosztami.
B — Połączenie postępowań i rozprawa
38.
Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2008 r. sprawy C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P zostały połączone zarówno do łącznego rozpoznania w procedurze ustnej, jak i dla celów wydania wyroku.
39.
W dniu 18 marca 2009 r. odbyła się rozprawa, w której brali udział pełnomocnicy GSK, Komisji, EAEPC, Aseprofar i rządu Rzeczpospolitej Polskiej; podczas tej rozprawy uzupełnili oni swoje uwagi i odpowiadali na pytania.
IV — W przedmiocie dopuszczalności
40.
GSK zgłosiła zastrzeżenia co do dopuszczalności części żądań lub argumentów Komisji i Aseprofar. Ponieważ GSK opiera swoje zastrzeżenia częściowo na całościowym stosunku żądań stron w poszczególnych postępowaniach, należy najpierw przeanalizować te zastrzeżenia.
41.
Zastrzeżenia co do dopuszczalności dotyczą, po pierwsze, argumentacji Komisji i Aseprofar przedstawionej w ich odwołaniach w sprawach C-513/06 P i C-519/06 P, w której Komisja i Aseprofar podnoszą, że uzasadnienie Sądu odnoszące się do ograniczenia konkurencji ze względu na cel jest wadliwe (A). Po drugie, GSK w sprawie C-501/06 P wnosi o odrzucenie jako niedopuszczalnych części żądań i argumentów Komisji, które podniosła ona w odpowiedzi na odwołanie GSK (B).
A — W przedmiocie dopuszczalności argumentów podniesionych przez Komisję i Aseprofar w odniesieniu do antykonkurencyjnego celu w ich odwołaniach (C-513/06 P i C-519/06 P)
42.
W zakresie w jakim Komisja i Aseprofar wnoszą w swoich odwołaniach w sprawach C-513/06 P i C-519/06 P o uchylenie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku, żądania te są dopuszczalne. Komisja i Aseprofar, dla których pkt 1 zaskarżonego wyroku jest niekorzystny, przedstawiają powody, ze względu na które należy według nich uchylić pkt 1 sentencji.
43.
GSK ma wątpliwości co do dopuszczalności argumentów podnoszonych przez Komisję i Aseprofar w odniesieniu do naruszeń prawa w tej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku, która jest podstawą pkt 2 sentencji.
44.
GSK słusznie zarzuca, iż powody te nie mogą być uwzględnione jako samodzielne zarzuty. Komisja i Aseprofar nie wnoszą o uchylenie pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku, lecz potwierdzenie go, jednakże pod warunkiem zamiany uzasadnienia. Takie żądanie jest niedopuszczalne w ramach odwołania (
10
). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wnoszący odwołanie co do zasady mogą jedynie wtedy domagać się weryfikacji części uzasadnienia wyroku, gdy wadliwość tej części uzasadnienia może podważać sentencję zaskarżonego wyroku (
11
). Nie istnieje zatem zasadniczo (
12
) interes prawny pozwalający na podnoszenie zarzutów, które nie są skierowane przeciwko sentencji, lecz jedynie przeciwko uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
45.
Komisja i Aseprofar twierdzą, iż za dopuszczalnością ich argumentów przemawia to, że uzasadnienie Sądu w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS na podstawie art. 81 ust. 1 WE miało wpływ na uzasadnienie Sądu w przedmiocie możliwości wyłączenia OWS na podstawie art. 81 ust. 3 WE.
46.
Nawet gdyby argument ten był słuszny, z powyższych powodów nie może to prowadzić do tego, że wnoszącemu odwołanie zostanie przyznany interes prawny uzasadniający ogólne żądanie zmiany uzasadnienia wyroku. W takim przypadku argumenty można uwzględnić jedynie w takim zakresie, na ile umożliwia to podważenie tej części sentencji zaskarżonego wyroku, którą zaskarża wnoszący odwołanie.
47.
Zarzuty kierowane przez Komisję i Aseprofar w odwołaniach w sprawach C-513/06 P i C-519/06, a odnoszące się do części uzasadnienia w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS nie mogą zatem zostać uwzględnione jako samodzielne zarzuty przeciwko tej części wyroku. Można je uwzględnić jedynie w ramach zawartego w odwołaniach żądania uchylenia pkt 1 sentencji, to jest w zakresie, w jakim dotyczą one uzasadnienia Sądu zgodnie z art. 81 ust. 3 WE.
B — W przedmiocie dopuszczalności argumentacji Komisji nazwanej „odwołaniem wzajemnym” w sprawie C-501/06 P w następstwie odwołania złożonego przez GSK
48.
W sprawie C-501/06 P Komisja na odwołanie GSK zareagowała w następujący sposób:
—
Po pierwsze, pod oznaczeniem „odpowiedź” zareagowała ona na zarzuty, które GSK podniosła, mając na celu uchylenie pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku przeciwko uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w odniesieniu do antykonkurencyjnego celu OWS.
—
Po drugie, pod oznaczeniem „odwołanie wzajemne” przedstawiła powody, ze względu na które Sąd powinien był oprzeć pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku już na stwierdzeniu, że Komisja słusznie przyjęła antykonkurencyjny cel OWS.
—
Po trzecie, także pod oznaczeniem „odwołanie wzajemne” podniosła zarzut wadliwości uzasadnienia Sądu w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS. Podniosła tym samym zarzut wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku, na podstawie którego Sąd w rezultacie potwierdził uznanie przez Komisję w zaskarżonej decyzji, iż OWS są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE.
—
Po czwarte, pod oznaczeniem „odwołanie wzajemne” wniosła o uchylenie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku. Uzasadniła to tym, że Sąd niesłusznie uchylił art. 2 zaskarżonej decyzji, w którym Komisja oddaliła wniosek o wyłączenie OWS na podstawie art. 81 ust. 3 WE.
49.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że odpowiedź Komisji na zarzuty GSK przedstawiona w poprzednim punkcie w tiret pierwszym jest niewątpliwie dopuszczalna jako wniosek o oddalenie odwołania w rozumieniu art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa pierwsza regulaminu. W konsekwencji w dalszej części rozpatrzone zostaną tylko te żądania i argumenty Komisji, które określiła ona jako „odwołanie wzajemne”.
1. W przedmiocie argumentacji Komisji odnoszącej się do antykonkurencyjnego celu
50.
W odpowiedzi na odwołanie GSK Komisja podnosi wadliwość uzasadnienia Sądu, na podstawie którego stwierdził on, że Komisja nie mogła uznać antykonkurencyjnego celu OWS. GSK uznaje tę argumentację za niedopuszczalną.
a) W przedmiocie niedopuszczalności w ramach odwołania wzajemnego
51.
Na wstępie należy zgodzić się z GSK, iż argumenty te są niedopuszczalne w ramach odwołania wzajemnego na podstawie art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu. W ramach odwołania wzajemnego, tak samo jak i w ramach odwołania, co do zasady, nie można zaskarżyć jedynie uzasadnienia zaskarżonego wyroku (
13
).
b) W przedmiocie dopuszczalności w ramach żądania oddalenia odwołania
52.
Należy jednak wziąć pod uwagę, iż Komisja w toku postępowania wskazywała na to, że w tych twierdzeniach chciała przede wszystkim odpowiedzieć na odwołanie GSK. Nie uważa ona swoich twierdzeń za odwołanie wzajemne na podstawie art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu, lecz traktuje je jako żądanie oddalenia odwołania GSK w rozumieniu art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa pierwsza regulaminu.
53.
W tym kontekście należy po pierwsze zaznaczyć, że takie twierdzenia mogą jak najbardziej zostać uwzględnione w ramach żądania oddalenia odwołania na podstawie art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa pierwsza regulaminu — inaczej niż w ramach żądania na podstawie art. 113 § 1 tiret pierwsze lub art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu.
54.
Wniosek o oddalenie odwołania może zostać oparty na żądaniu zmiany uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Trybunał oddala bowiem odwołanie nie tylko w przypadku, w którym potwierdza on uzasadnienie zaskarżonego wyroku jako zgodne z prawem. Oddala on odwołanie także w przypadku, gdy może zastąpić wadliwe uzasadnienie Sądu takim uzasadnieniem, które nie narusza prawa i jest odpowiednie dla części sentencji zaskarżonej w odwołaniu (
14
).
55.
Po drugie, należy zwrócić uwagę na to, że w niniejszym przypadku zachodzi taka sytuacja. Artykuł 81 ust. 1 WE wymaga alternatywnie istnienia antykonkurencyjnego celu lub skutku (
15
). Stwierdzenie naruszenia art. 81 ust. 1 WE w art. 1 zaskarżonej decyzji Komisja oparła zarówno na tym, że celem, jak i skutkiem OWS było ograniczenie konkurencji.
56.
Sąd wprawdzie nie uznał za wystarczające uzasadnienia Komisji w przedmiocie ograniczenia konkurencji ze względu na cel, oddalił on jednak skargę GSK, ponieważ w rezultacie potwierdził on uzasadnienie Komisji w przedmiocie skutku ograniczającego konkurencję. W pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku Sąd potwierdził zatem art. 1 zaskarżonej decyzji.
57.
Komisja w odpowiedzi na odwołanie GSK, skierowane przeciwko pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku, może zatem oprzeć wniosek o oddalenie odwołania GSK na tym, że Sąd powinien był potwierdzić już uzasadnienie Komisji w odniesieniu do ograniczającego konkurencję celu OWS.
c) W przedmiocie możliwości uwzględnienia argumentacji
58.
Należy zatem zastanowić się, czy twierdzenia Komisji określane jako „odwołanie wzajemne” mogą być rozumiane jako odpowiedź na odwołanie.
59.
Wbrew twierdzeniom GSK nie może mieć przy tym znaczenia jedynie przeprowadzony dobór słów, lecz raczej wyrażona wola Komisji. Granica takiej wykładni lub zmiany kwalifikacji opartej na woli stron jest wprawdzie osiągnięta tam, gdzie zostaje naruszone prawo do obrony drugiej strony. Może tak być w szczególności wówczas, gdy wola nie została dostatecznie wyraźnie ujawniona drugiej stronie. Ponieważ jednak część określona jako „odwołanie wzajemne” wyraźnie dotyczyła oddalenia odwołania GSK poprzez wprowadzenie zmian do uzasadnienia zaskarżonego wyroku, wykładnia lub zmiana kwalifikacji wydaje się uzasadniona. Nie dostrzegam również, aby w ten sposób zostało naruszone prawo GSK do obrony. Zajęła ona w pełni stanowisko w przedmiocie uzasadnienia Sądu w odniesieniu do antykonkurencyjnego celu OWS.
60.
Niezależnie od tego, czy wykładnia bądź zmiana kwalifikacji „odwołania wzajemnego” na wniosek o oddalenie odwołania zostanie uznana za dopuszczalną, możliwe wydaje mi się uwzględnienie pod względem merytorycznym twierdzeń Komisji w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS. Kompetencja Trybunału do zmiany uzasadnienia nie może bowiem zależeć od odpowiedniego wniosku drugiej strony postępowania odwoławczego.
61.
Zmiana uzasadnienia wyroku Sądu nie może wprawdzie nastąpić bez powodu, a więc poza odwołaniem. Jeżeli jednak w odwołaniu zaskarżono tę część sentencji, którą Sąd oparł na danej części uzasadnienia, wówczas zmiana określonego uzasadnienia nie może być uzależniona od odpowiedniego żądania drugiej strony postępowania odwoławczego lub zaproponowania konkretnego, alternatywnego uzasadnienia. Takie podejście wydaje mi się niezgodne z rolą, jaką odgrywa Trybunał na podstawie art. 220 WE. Zgodnie z tym przepisem Trybunał w zakresie swojej właściwości (która powstała wraz ze złożeniem odwołania) czuwa nad poszanowaniem prawa w wykładni i stosowaniu traktatu. Właściwe wydaje mi się zatem jedynie takie podejście, zgodnie z którym Trybunał w ramach odwołania może zmienić wadliwe uzasadnienie, także niezależnie od odpowiedniego żądania drugiej strony postępowania odwoławczego. Wydaje się, iż Trybunał w przypadkach przywołanych w przypisie 14 z urzędu dokonał zamiany uzasadnienia, co utwierdza mnie w moim stanowisku.
62.
Z uwagi na to, że kompetencja Trybunału do zmiany uzasadnienia nie jest zatem uzależniona od wniosku stron, można w ramach analizy odwołania przez GSK uwzględnić argumenty Komisji dotyczące antykonkurencyjnego celu OWS, nawet jeśliby argumentów Komisji określonych jako „odwołanie wzajemne” nie można było interpretować jako wniosku o oddalenie odwołania lub zmienić w ten sposób ich kwalifikacji.
d) W przedmiocie identyczności treści twierdzeń Komisji w sprawach C-513/06 P i C-501/06 P
63.
Wreszcie należy oddalić również zarzut GSK, że twierdzenia takiej samej treści użyte przez Komisję w odwołaniu w sprawie C-513/06 P oraz w sprawie C-501/06 P w odpowiedzi na odwołania GSK stanowią nadużycie proceduralne.
64.
Po pierwsze, należy zwrócić uwagę na to, iż obydwa postępowania pomimo ich powiązania nadal należy traktować jako odrębne postępowania. Po drugie, zarzut GSK nie może zostać uwzględniony już z tego powodu, że daną argumentację Komisji należy odrzucić jako niedopuszczalną w ramach jej odwołania w sprawie C-513/06 P (
16
). Nie występuje zatem podnoszona przez GSK sytuacja powtórzonej argumentacji tego samego odwołania, która by stanowiła nadużycie przepisów proceduralnych. Po trzecie, z powyższych względów (
17
) w sprawie C-501/06 P Komisji nie można odmówić interesu w uwzględnieniu jej twierdzeń.
2. W przedmiocie twierdzeń Komisji odnoszących się do antykonkurencyjnego skutku
65.
Jak wskazano powyżej (
18
), Komisja w sprawie C-501/06 P w następstwie odwołania GSK przedstawiła kolejne powody, dlaczego Sąd w swoim uzasadnieniu w przedmiocie antykonkurencyjnego skutku na podstawie art. 81 ust. 1 WE dopuścił się naruszenia prawa, a także nazwała je „odwołaniem wzajemnym”.
66.
W zakresie w jakim GSK kwestionuje dopuszczalność również takich twierdzeń, można nawiązać do przedstawionego powyżej uzasadnienia (
19
). Traktując te twierdzenia jako odwołanie wzajemne, należałoby je odrzucić jako niedopuszczalne. Co się tyczy możliwości uwzględnienia tych twierdzeń Komisji, ich wykładnia lub zmiana kwalifikacji na wniosek o oddalenie odwołania jest wprawdzie mniej zrozumiała niż w przypadku poprzednich twierdzeń odnoszących się do antykonkurencyjnego celu. Komisja ograniczyła się bowiem w kontekście niniejszej sprawy do zarzutu naruszenia prawa przez Sąd, bez wchodzenia w istotę tego, jakie alternatywne uzasadnienie powinno zastąpić uzasadnienie, które postrzegane jest jako niezgodne z prawem. Cel niniejszych twierdzeń, dotyczących w pierwszym rzędzie jedynie uzasadnienia Sądu, a nie oddalenia odwołania, można jednak podważyć, przyjmując, że Komisja żąda zmiany uzasadnienia, które uznała za niezgodne z prawem, na uzasadnienie, które potwierdza jej uzasadnienie w odniesieniu do antykonkurencyjnego skutku OWS, które zawarte jest w zaskarżonej decyzji. W każdym razie także twierdzenia Komisji w odniesieniu do skutku w postaci ograniczenia konkurencji można uwzględnić na podstawie wyjaśnionej powyżej kompetencji Trybunału do zmiany uzasadnienia z urzędu (
20
), bez konieczności podejmowania decyzji w tej kwestii, czy argumentację określoną jako „odwołanie wzajemne” można interpretować jako wniosek o oddalenie odwołania lub zmienić jej kwalifikację na taki wniosek.
3. W przedmiocie dopuszczalności odwołania wzajemnego Komisji, które zaskarża pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku
67.
Jak wskazano powyżej (
21
), Komisja pod nazwą „odwołanie wzajemne” złożyła również wniosek o uchylenie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku. W takim przypadku chodzi faktycznie o odwołanie wzajemne w rozumieniu art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu.
68.
GSK uznaje to odwołanie wzajemne za niedopuszczalne, ponieważ Komisja już w swoim odwołaniu w postępowaniu w sprawie C-513/06 P złożyła wniosek o uchylenie pkt 1 sentencji zaskarżonego wyroku. Jej zdaniem nie można kumulatywnie złożyć odwołania i odwołania wzajemnego. Natomiast Komisja powołuje się w szczególności na odrębność postępowań oraz na to, że strona, która sama złożyła odwołanie, może występować również jako interwenient w ramach innego postępowania odwoławczego od zaskarżonego wyroku.
69.
Odwołanie wzajemne Komisji w sprawie C-501/06 P jest dopuszczalne.
70.
Po pierwsze należy zwrócić uwagę na to, że sprawy C-501/06 P i C-513/06 P, pomimo ich wzajemnego powiązania, nie utraciły swojego charakteru jako odrębne postępowania. W każdej sprawie należy zatem zbadać przedstawione tam zarzuty.
71.
Po drugie, wbrew temu, co twierdzi GSK, względy ekonomii procesowej nie mogą co do zasady prowadzić do tego, aby skorzystanie z przewidzianego w regulaminie środka zaskarżenia uznać za nadużycie proceduralne.
72.
Po trzecie, z brzmienia art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu nie mogę wywieść tego rodzaju ograniczenia, że odwołanie wzajemne można złożyć wyłącznie wtedy, gdy strona zainteresowana nie złożyła jeszcze odwołania. Możliwość złożenia odwołania wzajemnego wprawdzie może mieć praktyczne znaczenie w szczególności w przypadkach, w których jedna strona przed złożeniem odwołania chce najpierw odczekać, czy inna strona zaskarży wyrok. Nie jest to jednak przesłanką art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu. Następnie należy zwrócić uwagę na to, że jedna strona może zdecydować się najpierw na złożenie odwołania ograniczonego do kwestii prawnych i dopiero środek odwoławczy złożony przez inną stronę wykorzysta do złożenia dalej idącego odwołania wzajemnego. Takie postępowanie może być zgodne z brzmieniem i celem art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu.
73.
Po czwarte, wbrew temu, co twierdzi GSK, kumulatywnemu złożeniu odwołania i odwołania wzajemnego nie sprzeciwiają się ani zasada łączenia postępowań, ani zasada prekluzji nowych zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 116 § 1 tiret pierwsze alternatywa druga regulaminu strona może w drodze odwołania wzajemnego złożyć wniosek o uchylenie wyroku w całości, także w przypadku gdy upłynął już termin do wniesienia odwołania (
22
). Jeżeli regulamin przyznaje stronie prawo do podważenia wyroku w całości w drodze odwołania wzajemnego pomimo upływu terminu do wniesienia odwołania, może z tego według mnie wynikać przede wszystkim, że uwzględnienie zasad łączenia postępowań i prekluzji nowych zarzutów nie może zabraniać stronie, która złożyła już odwołanie, złożenia odwołania wzajemnego.
74.
W zakresie w jakim GSK dostrzega nadużycie proceduralne w tym, że odwołanie Komisji w sprawie C-513/06 P i odpowiedź Komisji na odwołanie w sprawie C-501/06 P w znacznym stopniu mają taką samą treść, należy wreszcie odrzucić również ten zarzut dotyczący dopuszczalności. Także w tym kontekście należy bowiem zwrócić uwagę na odrębność poszczególnych spraw (
23
).
C — Wniosek
75.
W rezultacie przeprowadzonej analizy dopuszczalności stwierdzam, że argumentacja Komisji lub Aseprofar w odniesieniu do antykonkurencyjnego celu OWS w sprawie C-513/06 P lub C-519/06 P pozostaje nieuwzględniona jako niedopuszczalna, w zakresie w jakim zmierza ona wyłącznie do zmiany uzasadnienia zaskarżonego wyroku.
76.
Natomiast twierdzenia Komisji w przedmiocie uzasadnienia Sądu dotyczącego antykonkurencyjnego celu i skutku OWS w ramach analizy odwołania złożonego przez GSK w sprawie C-501/06 P mogą zostać uwzględnione w pełnym zakresie. Odnosi się to również do odpowiedniej argumentacji Aseprofar (
24
), EAEPC i Polski w tej sprawie.
77.
Wreszcie złożenie odwołania Komisji w sprawie C-513/06 P nie prowadzi do niedopuszczalności odwołania wzajemnego Komisji w sprawie C-501/06 P.
V — W przedmiocie odwołania GSK w sprawie C-501/06 P
78.
Odwołanie GSK w sprawie C-501/06 P dotyczy zasadniczo pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku. Sąd oddalił w nim skargę GSK w zakresie, w jakim dotyczyła ona uchylenia art. 1 zaskarżonej decyzji. W art. 1 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że OWS wydane przez GSK są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE.
79.
Przed rozpoczęciem analizy odwołania chciałabym po pierwsze zwrócić uwagę na tę szczególną okoliczność, że Komisja, Aseprofar, EAEPC i Rzeczpospolita Polska domagają się zmiany uzasadnienia wyroku w odniesieniu do antykonkurencyjnego celu OWS. Domagają się oni zatem w postępowaniu w sprawie C-501/06 P oddalenia odwołania GSK poprzez zmianę uzasadnienia wyroku w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS (
25
). Po drugie, chciałabym zwrócić uwagę na strukturę art. 81 ust. 1 WE, zgodnie z którą najpierw należy zbadać, czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, i tylko wtedy, gdy nie można tego stwierdzić, należy zbadać antykonkurencyjne skutki porozumienia (
26
).
80.
Uważam, że te cechy szczególne uzasadniają to, aby najpierw zbadać, czy Sąd w swoim uzasadnieniu w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS dopuścił się naruszenia prawa oraz czy prowadzi to do zmiany uzasadnienia. W przypadku gdyby uzasadnienie Sądu, na podstawie którego Komisja nie mogła uznać istnienia antykonkurencyjnego celu OWS, zostało zmienione na uzasadnienie, według którego Komisja słusznie założyła istnienie antykonkurencyjnego celu OWS, należałoby odwołanie GSK odrzucić już z tego powodu (
27
). Wówczas bowiem zarzuty GSK, skierowane przeciwko uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnoszącego się do antykonkurencyjnego skutku OWS, nie mogłyby już zostać uwzględnione.
81.
Z tych względów zbadam najpierw, czy uzasadnienie Sądu odnoszące się do antykonkurencyjnego celu OWS narusza prawo (A). W takim przypadku zbadam następnie, czy Trybunał może to wadliwe uzasadnienie Sądu zmienić w ramach swoich kompetencji w postępowaniu odwoławczym na uzasadnienie, w którym Komisja słusznie mogła uznać istnienie antykonkurencyjnego celu OWS (B). W przypadku wystąpienia przesłanek wymaganych do dokonania takiej zmiany uzasadnienia odnoszącego się do antykonkurencyjnego celu OWS nie byłyby już istotne zarzuty GSK, skierowane przeciwko uzasadnieniu Sądu w przedmiocie antykonkurencyjnego skutku OWS, ponieważ nie mogłyby już one podważać pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku (C).
A — W przedmiocie naruszeń prawa, których dopuścił się Sąd w części uzasadnienia dotyczącej antykonkurencyjnego celu OWS
82.
Komisja, Aseprofar, EAECP i Rzeczpospolita Polska podnoszą, iż Sąd naruszył prawo w części uzasadnienia dotyczącej antykonkurencyjnego celu OWS. Przedstawię zatem najpierw pokrótce daną część uzasadnienia zaskarżonego wyroku (1) oraz pojęcie anytkonkurencyjnego celu (2). W tym kontekście zbadam, w jakim zakresie dana część zaskarżonego wyroku narusza prawo (3).
1. Część uzasadnienia zaskarżonego wyroku w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS
83.
Sąd zbadał w pkt 114–147 zaskarżonego wyroku, czy Komisja słusznie mogła założyć, że celem OWS było ograniczenie konkurencji. W pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że GSK za pomocą OWS zmierzała do ograniczenia handlu równoległego i że w przypadku porozumień, których celem było ograniczenie handlu równoległego, należy zasadniczo przyjąć ograniczenie konkurencji ze względu na cel (
28
).
84.
Jednakże Sąd w niniejszym przypadku uznał cel ograniczenia handlu równoległego za niewystarczający do uznania istnienia ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Wskazał on raczej, że zastosowanie art. 81 ust. 1 WE nie może zależeć jedynie od tego, że zostanie ograniczony handel równoległy, co tym samym będzie miało wpływ na handel. W niniejszym przypadku konieczna jest jego zdaniem analiza zmierzająca do ustalenia, czy celem lub skutkiem OWS jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym na szkodę konsumenta końcowego (
29
). Ograniczenie handlu równoległego może według niego stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jeżeli można domniemywać, iż pozbawia ono konsumentów końcowych korzyści płynących ze skutecznej konkurencji (
30
).
85.
Uwzględniając kontekst prawny i gospodarczy niniejszego przypadku, nie można zdaniem Sądu domniemywać, iż OWS pozbawiają konsumentów końcowych korzyści płynących z konkurencji (
31
).
86.
W tym kontekście Sąd wskazał najpierw, iż można uznać, że pośrednicy hiszpańscy mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym (
32
).
87.
Następnie Sąd zarzucił Komisji, że w żadnym momencie nie dokonała ona analizy specyficznej i charakterystycznej cechy sektora produktów leczniczych, iż ceny przedmiotowych produktów podlegających kontroli państw członkowskich ustalających je bezpośrednio bądź pośrednio na poziomie, który uważają za stosowny, kształtują się na strukturalnie odmiennych poziomach we Wspólnocie i w przeciwieństwie do cen innych dóbr konsumpcyjnych wypadają w każdym razie w dużej mierze z wolnej gry popytu i podaży (
33
). Okoliczność ta oznacza, iż nie można domniemywać, że handel równoległy ma wpływ na ceny stosowane wobec konsumentów końcowych produktów leczniczych finansowanych z krajowych systemów ubezpieczeń zdrowotnych i przynosi im z tego tytułu znaczne korzyści analogiczne do tych, jakie przypadałyby im w udziale, gdyby ceny te były ustalane w wyniku gry popytu i podaży (
34
).
88.
W kontekście tych ustaleń Sąd uznał, że nie można uwzględnić zasadniczego wniosku Komisji, iż celem OWS było ograniczenie konkurencji. Skoro ceny danych produktów leczniczych, z racji obowiązujących uregulowań, w dużej mierze chronione są przed wolną grą popytu i podaży oraz są ustanawiane i kontrolowane przez władze publiczne, nie można jego zdaniem z góry zakładać, że handel równoległy zmierza do ich obniżenia i zwiększenia przez to dobrobytu konsumentów końcowych. Przeprowadzona w tym kontekście analiza treści OWS nie pozwala zatem na założenie, że ograniczenie handlu równoległego zmierza do zmniejszenia dobrobytu konsumentów końcowych. W tej w dużej mierze bezprecedensowej sytuacji nie można zatem wywnioskować jedynie z treści postanowień tego porozumienia, że ogranicza ono konkurencję, i należy zatem rozważyć skutki tego porozumienia, chociażby po to, aby ustalić, co był w stanie na podstawie jego treści wysondować organ regulacyjny (
35
).
2. W przedmiocie pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel
89.
Zgodnie z orzecznictwem alternatywy w postaci antykonkurencyjnego celu lub skutku na podstawie art. 81 ust. 1 WE należy rozumieć jako badanie dwustopniowe. Jeżeli wykazano antykonkurencyjny cel porozumienia, nie trzeba już przeprowadzać dowodu w przedmiocie jego skutków w postaci ograniczenia konkurencji (
36
). Uwzględnienie konkretnych skutków porozumienia jest zbędne, jeżeli ma ono na celu ograniczenie konkurencji (
37
). Tego rodzaju porozumienie objęte jest bowiem zakresem art. 81 ust. 1 WE również wtedy, gdy na rynku nie wystąpią skutki w postaci ograniczenia konkurencji (
38
). Jest zatem oczywiste, że przewidziana w art. 81 ust. 1 WE alternatywa ograniczenia konkurencji ze względu na cel ma charakter naruszenia związanego ze sprowadzeniem zagrożenia (
39
).
90.
Antykonkurencyjny cel należy przyjąć wtedy, gdy porozumienia z samej swojej natury mogą ograniczać konkurencję. Można uznać, iż ma to miejsce wtedy, gdy porozumienie jest w stanie konkretnie negatywnie oddziaływać na konkurencję, zwłaszcza jeśli uwzględni się jego kontekst prawny i gospodarczy (
40
).
91.
W tym kontekście należy w szczególności wziąć pod uwagę istniejące doświadczenie, z którego wynika, że określone rodzaje porozumień zgodnie z wszelkim prawdopodobieństwem wywołują negatywne skutki na rynku i zagrażają celom, do których dążą wspólnotowe reguły konkurencji. W przypadku takiego sposobu postępowania szczególnie wyraźnie uwydatnia się charakter ograniczenia konkurencji ze względu na cel jako naruszenia związanego ze sprowadzeniem zagrożenia, ponieważ określone rodzaje porozumień (np. uzgodnienia cenowe, podział klientów, wertykalne związanie ceną) na podstawie istniejącego doświadczenia kwalifikowane są jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel, bez badania ich konkretnych skutków. Ten standardowy sposób postępowania wprowadza wprawdzie stan pewności prawa, niemniej uzależniony jest on zawsze od tego, aby kontekst prawny i gospodarczy analizowanego porozumienia nie sprzeciwiał się zastosowaniu tej standardowej oceny (
41
).
92.
Pojęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel nie ogranicza się w każdym razie wyłącznie do określonych rodzajów porozumień. Obejmuje raczej także takie porozumienia, w przypadku których na podstawie wiedzy ekonomicznej można domniemywać wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji (
42
). Taka ocena porozumienia wymaga, aby zostało ono ocenione z uwzględnieniem jego kontekstu prawnego i gospodarczego. Istnieje zatem w takim przypadku pewna bliskość przedmiotowa z badaniem antykonkurencyjnych skutków porozumienia (
43
). Różnica względem badania antykonkurencyjnych skutków porozumienia polega jednak na tym, że w przypadku antykonkurencyjnego celu negatywny wpływ na warunki rynkowe jest na tyle oczywisty, że można domniemywać antykonkurencyjny skutek porozumienia bez przeprowadzania pogłębionej analizy rynku.
93.
W celu zweryfikowania, czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, należy wziąć pod uwagę w szczególności jego treść, obiektywne cele, do których dąży, kontekst prawny i gospodarczy oraz zachowanie stron. Za wskazówkę można przyjąć także wolę stron (
44
).
94.
W sytuacji gdy porozumienie nie ma antykonkurencyjnego celu, jest ono zakazane na mocy art. 81 ust. 1 WE tylko wtedy, gdy na podstawie analizy rzeczywistych lub potencjalnych skutków porozumienia dla właściwego rynku lub rynków zostanie wskazane i udowodnione, że porozumienie powoduje ograniczenie konkurencji (
45
).
3. W przedmiocie naruszeń prawa
95.
Komisja, Aseprofar, EAEPC i Rzeczpospolita Polska podnoszą liczne naruszenia prawa, które dotyczą w szczególności wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel (a) oraz uwzględnienia kontekstu prawnego i gospodarczego (b).
a) W przedmiocie naruszającej prawo wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel
i) W przedmiocie ustalenia, że w przypadku zamierzonego ograniczenia handlu równoległego istnienie antykonkurencyjnego celu można przyjąć jedynie zasadniczo
96.
Komisja, Aseprofar i EAEPC kwestionują ustalenie Sądu, zawarte w szczególności w pkt 115, 116, 121 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym w przypadku porozumienia, którego celem jest ograniczenie handlu równoległego, istnienie antykonkurencyjnego celu można przyjąć wyłącznie zasadniczo.
97.
Zarzut ten należy oddalić.
98.
Porozumienia ograniczające handel równoległy stanowią wprawdzie zazwyczaj zgodnie z orzecznictwem Trybunału porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji (
46
). Należy jednak, jak wskazano powyżej (
47
), uwzględniać zawsze prawny i gospodarczy kontekst porozumienia. W zakresie w jakim wyraz „zasadniczo” odzwierciedla to zastrzeżenie, nie można z tego powodu zarzucić Sądowi naruszenia prawa.
ii) W przedmiocie domniemania antykonkurencyjnego skutku
99.
Komisja, Aseprofar i EAEPC zarzucają, iż Sąd — w szczególności w pkt 121, 122, 134 zaskarżonego wyroku — uzależnił istnienie ograniczenia konkurencji ze względu na cel od tego, aby można było domniemywać, że porozumienie wywiera skutki w postaci ograniczenia konkurencji.
100.
Również to ustalenie Sądu nie narusza prawa.
101.
W wyniku skutków, jakie może na przedsiębiorstwie wywrzeć naruszenie art. 81 ust. 1 WE, nie można tego pojęcia interpretować nadmiernie szeroko (
48
). Wymóg ten odzwierciedla przesłanka, iż należy domniemywać ograniczenia konkurencji. Ponadto nie dostrzegam zasadniczej różnicy pomiędzy omówionym powyżej kryterium oceny, czy na podstawie istniejącego doświadczenia porozumienie może oddziaływać negatywnie na konkurencję (
49
), a kryterium oceny stosowanym przez Sąd, zgodnie z którym należy określić, czy można domniemywać, iż porozumienie wywiera skutki w postaci ograniczenia konkurencji. Dopóki w ramach porozumienia nie jest wymagany dowód potencjalnych skutków, stosowanie tego kryterium oceny nie stanowi tym samym naruszenia prawa.
iii) W przedmiocie uwzględnienia niekorzyści dla konsumentów końcowych
102.
Następnie Aseprofar i Komisja kwestionują ustalenia Sądu zawarte w pkt 118, 119, 133, 134, 147 zaskarżonego wyroku. W punktach tych Sąd stwierdził przede wszystkim, że uznanie w niniejszym przypadku ograniczenia konkurencji ze względu na cel wymaga analizy zmierzającej do ustalenia, czy ograniczenie konkurencji na rynku właściwym na szkodę konsumenta końcowego było celem, czy skutkiem OWS. Komisja nie mogła zatem uznać, że celem OWS było ograniczenie konkurencji, ponieważ nie mogła ona bez zbadania skutków OWS domniemywać, iż OWS ograniczają konkurencję na szkodę konsumenta końcowego. Sąd powołał się na to, że ze względu na okoliczność, iż ceny produktów leczniczych w dużej mierze są chronione, z racji krajowych uregulowań dotyczących cen, przed wolną grą popytu i podaży oraz ustanawiane i kontrolowane przez władze publiczne, nie można z góry zakładać, że handel równoległy zmierza do obniżenia cen stosowanych wobec konsumentów końcowych.
103.
Aseprofar i Komisja słusznie kwestionują ustalenia i wnioski Sądu zawarte w wyżej wspomnianych punktach zaskarżonego wyroku. W zakresie w jakim zawierają one wymóg analizy niekorzyści dla konsumentów końcowych, oparte są na nieprawidłowej wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel.
104.
Na wstępie należy stwierdzić, że samo brzmienie art. 81 ust. 1 WE wymaga jedynie, by celem lub skutkiem porozumienia było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji. W jego brzmieniu nie znajduje zatem wsparcia wymóg, aby oprócz istnienia ograniczenia konkurencji przeprowadzać analizę tego, czy cel lub skutek porozumienia jest niekorzystny dla konsumentów końcowych (
50
).
105.
Następnie należy, jak słusznie zauważył Aseprofar, uwzględnić strukturę art. 81 WE pod względem systemowym. Zgodnie z art. 81 ust. 1 WE porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji, są zasadniczo zakazane. Zgodnie z art. 81 ust. 3 WE porozumienia te mogą zostać objęte wyłączeniem spod zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 WE jedynie wtedy, gdy spełnione są kumulatywnie cztery przesłanki. Do przesłanek tych zalicza się po pierwsze, aby porozumienie przyczyniało się do polepszenia dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, po drugie, aby dla użytkowników była zastrzeżona słuszna część zysku, który z tego wynika, po trzecie, aby na zainteresowane przedsiębiorstwa nie były nakładane ograniczenia, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, i po czwarte, aby przedsiębiorstwom nie dawano możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.
106.
Zgodnie z ogólną strukturą art. 81 WE udział użytkowników w zysku wynikającym z porozumienia stanowi zatem przesłankę, którą należy uwzględnić zgodnie z art. 81 ust. 3 WE. Następnie z art. 81 ust. 3 WE wynika, że nawet porozumienia, które zastrzegają dla użytkowników słuszną część zysku wynikającego z porozumienia, podlegają wyłączeniu tylko wtedy, gdy spełnione są również dalsze przesłanki art. 81 ust. 3 WE. W tym kontekście wydaje mi się niezgodne z systematyką art. 81 WE, by uzależniać istnienie ograniczenia konkurencji ze względu na cel od dowodu szkodliwości dla konsumentów (
51
).
107.
Nie oznacza to, że w ramach art. 81 ust. 1 WE w ogóle nie można uwzględniać skutków porozumienia, jakie wywiera ono na konsumentów końcowych. Musi jednak chodzić o kwestie, które mogą podważać samo istnienie ograniczenia konkurencji (
52
). W tym kontekście należy wskazać na to, iż korzyści, które konsumenci końcowi mogą osiągać wskutek tego, że GSK poprzez ograniczenie handlu równoległego dysponuje większymi środkami finansowymi i może je w danym wypadku wykorzystać na badania i rozwój nowych produktów leczniczych, nie mogą podważać ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE. Korzyści takich, nawet jeśli mogą one umacniać konkurencję pomiędzy wytwórcami produktów leczniczych, nie należy uwzględniać w ramach art. 81 ust. 1 WE, lecz w ramach art. 81 ust. 3 WE (
53
).
108.
Z tego powodu należy odrzucić również twierdzenia GSK, iż ograniczenia konkurencji ze względu na cel nie można uznać wtedy, gdy nie można domniemywać szkodliwości uzgodnienia OWS dla konsumentów. Pojęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel wymaga, aby porozumienie było w stanie wywrzeć dostateczny wpływ na konkurencję, nie wymaga natomiast, aby porozumienie to w ramach ogólnej oceny zakwalifikować jako szkodliwe dla konsumentów. Tym samym w ramach analizy, czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie ma potrzeby porównawczej oceny szkodliwości dla konsumentów porozumień ograniczających handel równoległy produktami leczniczymi i porozumień, których celem są poważne i niedające się z reguły uzasadnić na podstawie art. 81 ust. 3 WE ograniczenia konkurencji. Takiej wykładni sprzeciwia się bowiem struktura art. 81 WE. Pojęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel nie może ograniczać się do szczególnie poważnych ograniczeń konkurencji lub istotnych naruszeń (
54
).
109.
Z racji struktury art. 81 WE należy, wbrew argumentacji GSK, odrzucić także nieograniczone zrównanie ograniczeń konkurencji ze względu na cel na podstawie art. 81 ust. 1 WE z zakazami per se w rozumieniu amerykańskiego prawa konkurencji (
55
).
110.
Ostrożność jest moim zdaniem wskazana również w przypadku przenoszenia ocen z wyroków, które zostały wydane na podstawie art. 82 WE. Z takich wyroków mogą co prawda wynikać wskazówki dotyczące tego, czy i w jakim stopniu ograniczenie handlu równoległego może ograniczać konkurencję (
56
). Na podstawie oceny, iż jednostronnego, ograniczającego handel równoległy produktami leczniczymi zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie należy w pewnych warunkach uznawać za nadużycie, nie można jednak automatycznie uznać, że porozumienie między przedsiębiorstwami ograniczające handel równoległy produktami leczniczymi nie stanowi ograniczenia konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE. Po pierwsze, dokonanie oceny, iż jednostronne zachowanie stanowi nadużycie, podlega bowiem na podstawie art. 82 WE innym kryteriom niż badanie, czy porozumienie jest zgodne z art. 81 WE. Po drugie należy zwrócić uwagę na to, że dokonanie oceny, czy występuje nadużycie zgodnie z art. 82 WE, jest wynikiem wyczerpującego badania, podczas gdy ocena tego, czy celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, stanowi jedynie pierwszy krok badania na gruncie art. 81 WE.
111.
Ponadto prawdą jest, że celem systemu niezakłóconej konkurencji, który chce urzeczywistnić traktat WE zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE, jest najlepsze z możliwych zaspokajanie potrzeb konsumentów poprzez zablokowanie szkodliwych, prywatnych ograniczeń konkurencji. Nie oznacza to jednak, że już w ramach analizy, czy celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, musi być brane pod uwagę, czy porozumienie wywołuje konkretne niekorzyści dla konsumentów końcowych.
112.
Ograniczenie konkurencji ze względu na cel należy raczej uznać już wtedy, gdy biorąc pod uwagę kontekst prawny i gospodarczy porozumienia, można stwierdzić, że jest ono w stanie wywrzeć dostatecznie negatywny wpływ na konkurencję (
57
). Artykuł 81 ust. 1 WE chroni konkurencję na wszystkich poziomach rynkowych (
58
). W niniejszym przypadku chroniona jest zatem konkurencja w obrębie marki, która powstaje dlatego, że bezpośredni odbiorcy produktów leczniczych, a zatem szpitale i apteki, mają możliwość sprowadzania produktów leczniczych GSK nie tylko od pośredników w państwach przeznaczenia, lecz w drodze handlu równoległego także od pośredników hiszpańskich. Nie tylko ograniczenie konkurencji na rynku, na którym funkcjonuje konsument końcowy jako odbiorca, lecz i ograniczenie konkurencji na wcześniejszym poziomie rynkowym zasadniczo może bowiem wywoływać niekorzystne skutki dla konsumentów końcowych.
113.
Korzyści, jakie powstają w wyniku konkurencji na wcześniejszym poziomie rynkowym, mogą być przekazywane konsumentom końcowym. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy na następnym poziomie rynkowym istnieje skuteczna konkurencja. Według mnie również sama okoliczność, że na następnym poziomie rynkowym konkurencja nie istnieje lub nie jest wystarczająca, nie prowadzi do tego, że ograniczenie konkurencji na wcześniejszym poziomie rynkowym nie wchodzi w zakres stosowania art. 81 ust. 1 WE. Problem polegający na tym, że korzyści płynące z konkurencji nie są, wskutek braku konkurencji na następnym poziomie rynkowym, przekazywane konsumentom końcowym, należy bowiem rozwiązać na tym poziomie rynkowym, na którym on istnieje. Okoliczność, iż korzyści, które powstały wskutek konkurencji na wcześniejszym poziomie rynkowym, wskutek braku konkurencji na następnym poziomie rynkowym nie są przekazywane konsumentom końcowym, może jednak zostać uwzględniona w ramach oceny danego porozumienia w świetle art. 81 ust. 3 WE.
114.
Ponadto przeciwko podejściu przyjętemu przez Sąd przemawia fakt, że ograniczenie konkurencji ze względu na cel jako alternatywa przewidziana w art. 81 ust. 1 WE częściowo pozbawione zostałoby praktycznej skuteczności. Co prawda pojęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel nadal mogłoby obejmować przypadki dotyczące konkurencji na rynku, na którym konsument wyraża bezpośrednio swój popyt na określony produkt. Jeżeli jednak ograniczenie konkurencji ma miejsce na wcześniejszym poziomie rynkowym, wówczas przyjęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel byłoby, zgodnie z podejściem Sądu, znacznie utrudnione.
115.
W miarę oddalania się od poziomu rynkowego, na którym konsument końcowy wyraża swój popyt na produkt końcowy, może bowiem następować także utrudnienie przeprowadzenia analizy, czy ograniczenie konkurencji na wcześniejszym poziomie rynku w odczuwalny sposób wywiera negatywne skutki dla konsumenta końcowego. Od pewnego oddalenia analiza taka mogłaby być praktycznie niemożliwa bez przeprowadzenia analizy rynku. Poprzez analizę rynku zostałaby jednak przekroczona granica między ograniczeniem konkurencji ze względu na cel i ograniczeniem konkurencji ze względu na skutek.
116.
Skutkiem podejścia przyjętego przez Sąd byłoby zatem, że w przypadku porozumień, które mają miejsce na poziomie rynkowym w pewnym oddaleniu od poziomu rynkowego, na którym konsument końcowy wyraża swój popyt na produkt końcowy, praktycznie nie wchodziłyby w grę ograniczenia konkurencji ze względu na cel, lecz tylko ograniczenia konkurencji ze względu na skutek.
117.
Ponadto nie można również tej nieprawidłowej wykładni Sądu oprzeć na orzecznictwie, do którego Sąd odesłał w pkt 118 zaskarżonego wyroku. W pkt 115 wyroku z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawie Österreichische Postsparkasse przeciwko Komisji (
59
) Sąd stwierdził jedynie, że ostatecznym celem art. 81 WE jest zwiększenie zadowolenia konsumenta, i w tym kontekście wspomniał o udziale konsumenta w zysku z danego porozumienia w związku z art. 81 ust. 3 WE. Również z wyroku w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji (
60
) nie można wyprowadzić wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, którą Sąd uwzględnił w zaskarżonym wyroku.
118.
Sąd dokonał zatem nieprawidłowej wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, stwierdzając, iż uznanie ograniczenia konkurencji ze względu na cel wymaga w niniejszym przypadku analizy zmierzającej do ustalenia, czy celem lub skutkiem porozumienia jest ograniczenie konkurencji na spornym rynku na szkodę konsumenta końcowego.
iv) W przedmiocie ograniczonego uwzględnienia korzyści płynących dla konsumentów końcowych z handlu równoległego
119.
Jedynie uzupełniająco chciałabym zwrócić uwagę na to, że nawet jeśliby — opierając się na moim zdaniem nieprawidłowym podejściu Sądu — wymagano analizy niekorzystnych skutków dla konsumenta końcowego, dalsze naruszenie prawa przez Sąd polegałoby na tym, że podejście to opiera się na zbyt restrykcyjnym rozumieniu korzyści płynących dla konsumentów końcowych, które są chronione na mocy art. 81 WE.
120.
Aseprofar i Komisja podnoszą, iż Sąd nie mógł się ograniczyć do uwzględnienia tylko wpływu handlu równoległego na ceny stosowane wobec konsumentów końcowych. Powołują się oni na to, że również inne korzyści płynące dla konsumentów końcowych należy uznać za będące pod ochroną art. 81 WE. W tym kontekście powołują się oni między innymi na to, że systemy ubezpieczeń zdrowotnych mogą w następstwie handlu równoległego zmniejszyć koszty w przypadku produktów leczniczych.
121.
Wbrew opinii GSK argumentu tego nie należy oddalać jako niedopuszczalnego w odwołaniu zarzutu dotyczącego okoliczności faktycznych. Aseprofar i Komisja kwestionują w nim bowiem przede wszystkim to, że Sąd przyjmuje zbyt restrykcyjne rozumienie korzyści płynących dla konsumentów końcowych, chronionych na podstawie art. 81 WE, a tym samym nieprawidłową wykładnię art. 81 WE. Zarzut ten jest też uzasadniony. Artykuł 81 WE obejmuje bowiem wszystkie korzyści, jakie mogą powstać dla konsumenta końcowego na skutek niezakłóconej konkurencji, a zatem wszystkie pośrednie i bezpośrednie korzyści cenowe oraz wszystkie inne pośrednie i bezpośrednie korzyści niezwiązane z ceną.
122.
Ze względu na to, że Sąd w pkt 133, 134 i 147 zaskarżonego wyroku odniósł się jedynie do wpływu OWS na ceny stosowane wobec konsumentów końcowych i uznał, że uzasadnienie Komisji jest wadliwe już w tego powodu, iż nie uwzględniła ona tej kwestii, należy stwierdzić, iż błędnie ocenił dokładny zasięg chronionych na podstawie art. 81 WE korzyści dla konsumentów końcowych.
v) Wniosek
123.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Sąd dokonał nieprawidłowej wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel.
124.
Ponieważ już powyższe naruszenia prawa wydają mi się zdolne doprowadzić do zmiany uzasadnienia Sądu w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS, zasadniczo zrezygnuję z analizy kolejnych zarzutów. Należy jednak zauważyć, że Trybunał, zmieniając uzasadnienie, musi oprzeć się na okolicznościach, które zostały stwierdzone przez Sąd (
61
). W dalszej części odniosę się zatem do zarzutów podnoszonych w odniesieniu do uwzględnienia przez Sąd kontekstu prawnego i gospodarczego OWS.
b) W przedmiocie uwzględnienia kontekstu prawnego i gospodarczego
125.
Komisja, Aseprofar, EAEPC i Rzeczpospolita Polska zarzucają Sądowi błędy przy uwzględnieniu kontekstu prawnego i gospodarczego OWS. Zasadniczym punktem tych zarzutów jest to, że Sąd w ramach swojego uzasadnienia w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS uznał inny kontekst prawny i gospodarczy niż w ramach swojego uzasadnienia w przedmiocie antykonkurencyjnego skutku OWS. W tym kontekście kwestionowane jest w szczególności błędne rozumienie kontekstu prawnego i gospodarczego, zniekształcenie okoliczności faktycznych i sprzeczności w uzasadnieniu. GSK twierdzi natomiast, że zarzuty te są w znacznym stopniu niedopuszczalne w ramach odwołania, ponieważ dotyczą kontroli ustaleń faktycznych Sądu. Ponadto GSK podnosi te same, choć mające przeciwny sens zarzuty, twierdząc, że Sąd nie popełnił błędu w części wyroku dotyczącej antykonkurencyjnego celu OWS, lecz w części dotyczącej ich antykonkurencyjnego skutku.
126.
Na wstępie należy oddalić zarzut, iż Sąd nieprawidłowo rozumiał pojęcie kontekstu prawnego i gospodarczego, ponieważ uznał, iż kontekst prawny i gospodarczy może w przypadku analizy antykonkurencyjnego celu być inny niż w przypadku analizy antykonkurencyjnego skutku. Jak wynika z pkt 110 zaskarżonego wyroku, Sąd słusznie uznał, że zarówno dokonując analizy antykonkurencyjnego celu porozumienia, jak i jego antykonkurencyjnego skutku, należy uwzględnić ten sam kontekst prawny i gospodarczy (
62
).
127.
W przypadku pozostałych zarzutów należy rozróżnić pomiędzy z jednej strony uznaniem przez Sąd w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku, że pośrednicy mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym (i), a z drugiej strony pozostałymi stwierdzeniami Sądu (ii).
i) W przedmiocie przyjęcia, że hurtownicy mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym
128.
Komisja, Aseprofar, EAEPC i Rzeczpospolita Polska słusznie sprzeciwiają się uznaniu zawartemu w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym pośrednicy produktów leczniczych mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy produktami leczniczymi, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym. Stwierdzenie to narusza prawo.
129.
Po pierwsze, stwierdzenie to stanowi wypaczenie dowodów. Wprawdzie ustalenia faktyczne Sądu w postępowaniu odwoławczym zasadniczo nie mogą być podważane, ponieważ odwołanie do Trybunału ograniczone jest do kwestii prawnych (
63
). Wyjątek występuje jednak wtedy, gdy z akt sprawy wynika, iż Sąd rzeczywiście dokonał nieprawidłowych ustaleń faktycznych (
64
).
130.
Ma to jednak miejsce w niniejszej sprawie. Jak wynika z akt sprawy, uznanie przez Sąd w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku, że pośrednicy produktów leczniczych mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy produktami leczniczymi, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym, nie znajduje w nich uzasadnienia, lecz — wręcz przeciwnie — zaprzeczają one temu.
131.
Na wstępie należy stwierdzić, że chodzi tu o własne uznanie Sądu. Wynika to w szczególności z porównania między zdaniem pierwszym a zdaniem drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku. W zdaniu pierwszym Sąd stwierdził, co Komisja mogła domniemywać, uwzględniając kontekst prawny i gospodarczy. Nie stanowi to własnego uznania Sądu. W zdaniu drugim Sąd zawarł własne uznanie, że pośrednicy mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym. Zdania tego nie można rozumieć inaczej niż jako własne uznanie Sądu.
132.
Następnie uznanie to nie znajduje uzasadnienia w aktach sprawy. W tym kontekście należy zwrócić w szczególności uwagę na to, że GSK w postępowaniu przed Sądem nie podniosła, że hiszpańscy hurtownicy nie stosują cen niższych niż w krajach przeznaczenia oraz że korzyści nie są przekazywane pacjentom (
65
). GSK uznała jedynie za bardzo nieznaczne różnicę cenową i wysokość korzyści dla konsumentów końcowych. Wprawdzie strony postępowania nie są zgodne co do różnicy cenowej i wysokości korzyści, są jednak zgodne co do zasadniczej kwestii, czy rozbieżność taka w ogóle istnieje.
133.
Uznanie przez Sąd w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku, że pośrednicy czerpią (w całości) korzyść, jaką pociąga za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym, stanowi zatem wypaczenie okoliczności faktycznych, które należy rozpatrzyć w ramach odwołania.
134.
Po drugie uznanie zawarte w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku stanowi naruszenie prawa w formie sprzecznego uzasadnienia (
66
). Jest ono sprzeczne, gdy Sąd z jednej strony w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku zawiera własne uznanie, że hurtownicy czerpią korzyść, jaką pociąga za sobą w zakresie ceny handel równoległy, z drugiej jednak strony w ramach oceny antykonkurencyjnego skutku, w szczególności w pkt 185, 187, 189 zaskarżonego wyroku, opiera się na tym, że hurtownicy hiszpańscy, którzy eksportują produkty lecznicze do kraju przeznaczenia, stosują niższą (choćby nieznacznie) cenę od hurtowników w tym kraju przeznaczenia.
ii) W przedmiocie pozostałych uznań i ustaleń
135.
W zakresie w jakim Komisja, Aseprofar, EAEPC i Rzeczpospolita Polska zarzucają kolejne wypaczenia okoliczności faktycznych lub sprzeczności w uzasadnieniu Sądu, w szczególności w odniesieniu do wpływu krajowych uregulowań dotyczących cen w dziedzinie produktów leczniczych na konkurencję w ramach jednej marki, zarzuty te należy oddalić.
136.
Wydaje mi się, iż zarzuty te, bez konieczności badania ich dopuszczalności, należy oddalić już z tego powodu, że Sąd w części uzasadnienia dotyczącej antykonkurencyjnego celu OWS nie zawarł już więcej własnych uznań, sprzecznych z ustaleniami, które zawarł w części uzasadnienia dotyczącej antykonkurencyjnego skutku. W zakresie w jakim Sąd na podstawie ustalonego w pkt 124–131 zaskarżonego wyroku kontekstu prawnego i gospodarczego zbadał, co Komisja mogła domniemywać w ramach analizy antykonkurencyjnego celu OWS, i w zakresie w jakim Sąd doszedł do odmiennych wniosków niż w przypadku analizy anytkonkurencyjnego skutku, rezultat tej analizy wydaje mi się w pierwszej kolejności wynikiem omawianych powyżej nieprawidłowości przy dokonywaniu wykładni pojęcia antykonkurencyjnego celu, a nie błędnego rozumienia kontekstu prawnego i gospodarczego.
4. Wniosek
137.
Podsumowując, stwierdzam, że Sąd dokonał nieprawidłowej wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Ponadto niezgodne z prawem jest uznanie przez Sąd w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku, że pośrednicy mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, wobec czego korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym.
B — W przedmiocie zmiany uzasadnienia
138.
Odwołanie GSK należałoby oddalić w przypadku, gdyby uzasadnienie Sądu naruszające prawo należało zmienić na uzasadnienie, iż Komisja słusznie uznała antykonkurencyjny cel OWS.
139.
Z uwagi na to, że Trybunał, zmieniając uzasadnienie Sądu, może oprzeć się jedynie na okolicznościach ustalonych przez Sąd, chciałabym na wstępie odnieść się do ustalonych przez Sąd okoliczności faktycznych (1). Później odniosę się do uzasadnienia, którym należy zastąpić wadliwe uzasadnienie Sądu (2).
1. W przedmiocie okoliczności faktycznych, które zostały ustalone przez Sąd
140.
Trybunał w ramach odwołania zasadniczo nie może dokonywać ustaleń faktycznych. Zmiana uzasadnienia Sądu jest zatem dopuszczalna tylko wtedy, gdy Trybunał uzasadnienie to może oprzeć na okolicznościach faktycznych, które zostały ustalone przez Sąd (
67
).
141.
Problematyczne są w tym kontekście sprzeczne uznania Sądu zawarte z jednej strony w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku i z drugiej strony w pkt 185, 187, 189 zaskarżonego wyroku. Z jednej strony Sąd w zdaniu drugim pkt 122 zaskarżonego wyroku uznał, że hurtownicy produktów leczniczych mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy produktami leczniczymi, w którym to przypadku korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym. Z drugiej strony w pkt 185, 187 i 189 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że pośrednicy hiszpańscy, którzy eksportują produkty lecznicze do kraju przeznaczenia, stosują ceny niższe (choćby nieznacznie) od cen pośredników w tym kraju przeznaczenia.
142.
Pomimo tej sprzeczności można moim zdaniem uznać, że Sąd zakłada istnienie okoliczności faktycznych, w których pośrednicy hiszpańscy, którzy eksportują produkty lecznicze do kraju przeznaczenia, stosują ceny niższe (choćby nieznacznie) od cen pośredników w tym kraju przeznaczenia.
143.
Przemawia za tym po pierwsze argumentacja, że Sąd w zdaniu drugim pkt 122 wyraził jedynie założenie, które zweryfikował w wyniku bardziej szczegółowej analizy w pkt 185, 187 i 189 zaskarżonego wyroku.
144.
Po drugie, uznanie zawarte w zdaniu drugim pkt 122 należy rozpatrywać w związku z (naruszającym prawo) stwierdzeniem, że w ramach ograniczenia konkurencji ze względu na cel należy uwzględnić niekorzystne skutki dla konsumenta końcowego i te niekorzystne skutki mogą zostać uwzględnione wyłącznie w formie negatywnego wpływu na ceny stosowane wobec konsumentów końcowych.
145.
Po trzecie, należy wziąć pod uwagę, że w niniejszym przypadku istnieje wyjątkowa sytuacja. Nie jest tak, że Sąd nie ustalił okoliczności faktycznych. Sąd dokonał raczej sprzecznych ze sobą ustaleń w przedmiocie jednego elementu okoliczności faktycznych, przy czym z akt sprawy wynika, że jedno z tych ustaleń jest niewłaściwe, drugie natomiast jest właściwe. Sądzę, że w takim przypadku nie stanowi przekroczenia kompetencji Trybunału w postępowaniu odwoławczym, gdy opiera on się na tym ustaleniu Sądu, które jest zgodne z treścią akt sprawy.
146.
W rezultacie sądzę, że Trybunał, dokonując rozsądnej oceny zaskarżonego wyroku, może oprzeć się na ustaleniu Sądu zawartym w pkt 185 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym pośrednicy hiszpańscy, którzy eksportują produkty lecznicze do kraju przeznaczenia, stosują cenę niższą od pośredników w tym kraju przeznaczenia.
2. W przedmiocie potwierdzenia uzasadnienia Komisji, że OWS mają cel antykonkurencyjny
147.
Następnie należy zbadać, czy opierając się na tych okolicznościach faktycznych i prawidłowej wykładni pojęcia antykonkurencyjnego celu (
68
), uzasadnienie Sądu należy zmienić w ten sposób, że Komisja w zaskarżonej decyzji słusznie założyła istnienie antykonkurencyjnego celu OWS.
148.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę na to, że Sąd w ramach skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej na podstawie art. 230 WE bada uzasadnienie decyzji Komisji pod kątem niezgodności z prawem, lecz nie może uzasadnienia Komisji zastąpić swoim uzasadnieniem (
69
). Orzecznictwo to znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku Trybunału, gdy dokonuje on w odwołaniu zmiany uzasadnienia Sądu. W niniejszej sprawie należy zatem zbadać, czy stwierdzenie Komisji, że OWS mają antykonkurencyjny cel, znajduje wystarczającą podstawę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
149.
Jak wyjaśniono powyżej, antykonkurencyjny cel porozumienia można uznać wtedy, gdy biorąc pod uwagę kontekst prawny i gospodarczy porozumienia, jest ono w stanie wywrzeć dostatecznie negatywny wpływ na konkurencję (
70
). W tym kontekście można uwzględnić zarówno istniejące doświadczenie w drodze podejścia standardowego, jak i wiedzę ekonomiczną, na podstawie której można domniemywać wystąpienia takiego wpływu.
a) Podejście standardowe
150.
W pierwszej kolejności Komisja oparła swoje ustalenie, iż OWS zmierzały do ograniczenia konkurencji, na tym, że zmierzały do ograniczenia handlu równoległego i z tego powodu miały antykonkurencyjny cel (
71
). Komisja oparła zatem swoje uzasadnienie w pierwszej kolejności na podejściu standardowym, które można wyrazić słowami „ograniczenie handlu równoległego, a zatem ograniczenie konkurencji ze względu na cel”.
151.
Nie dostrzegam w tym uzasadnieniu naruszenia prawa.
152.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że taki standardowy sposób postępowania jest zgodny z charakterem ograniczenia konkurencji ze względu na cel jako naruszenia związanego ze sprowadzeniem zagrożenia (
72
).
153.
Następnie przy uwzględnianiu istniejącego doświadczenia w drodze podejścia standardowego należy w szczególności zastosować się do orzecznictwa Trybunału. Wynika z niego, że porozumienie, którego celem jest ograniczenie handlu równoległego, stanowi jeden z typowych przypadków ograniczenia konkurencji ze względu na cel (
73
).
154.
Ponadto podejście standardowe zawsze uzależnione jest co prawda od tego, aby kontekst prawny i gospodarczy analizowanego porozumienia nie sprzeciwiał się zastosowaniu tej standardowej oceny (
74
). Nie można tego jednak przyjąć w niniejszej sprawie.
155.
Po pierwsze, w moim rozumieniu z pkt 65 i nast. wyroku wydanego przez wielką izbę Trybunału w sprawie Sot. Lélos kai Sia i in. (
75
) wynika, że pomimo szczególnych cech prawnych i gospodarczych sektora produktów leczniczych, również w stosunku do niego zastosowanie znajduje zasada, zgodnie z którą porozumienie w przedmiocie ograniczenia handlu równoległego należy uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Nawet jeżeli u podstaw tego wyroku leżało pytanie prejudycjalne, którego przedmiotem była wykładnia art. 82 WE, Trybunał odniósł się tam wyraźnie do pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, o którym mowa w art. 81 WE.
156.
Po drugie, żadna z cech szczególnych sektora produktów leczniczych, na które powołuje się GSK, nie może podważać wypływającej z doświadczenia oceny, że celem porozumień, które dążą do ograniczenia handlu równoległego, jest ograniczenie konkurencji.
157.
Tytułem wstępu należy stwierdzić, iż na podstawie ustalonego przez Komisję kontekstu prawnego i gospodarczego nie można było przyjąć, że krajowe uregulowania dotyczące cen wyeliminowały jakąkolwiek swobodę konkurencji w poszczególnych państwach członkowskich (
76
).
158.
Ponadto istnienie zróżnicowanych krajowych uregulowań dotyczących cen nie przemawia per se przeciwko uznaniu ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Jak słusznie wskazują Komisja i EAEPC, konkurencja w ramach wewnętrznego rynku europejskiego zwykle odbywa się w różnych warunkach krajowych. Na europejski rynek wewnętrzny, pomimo jego harmonizacji w pewnym zakresie, nadal ma bowiem wpływ zróżnicowana struktura porządków prawnych i gospodarczych państw członkowskich. W związku z tym nie występuje a priori konkurencja na całkowicie takich samych warunkach. Nie powoduje to jednak, że art. 81 ust. 1 WE nie znajduje zastosowania (
77
).
159.
Ponadto, wbrew twierdzeniom GSK, nie ma w tym kontekście znaczenia, że państwa członkowskie chcą ograniczyć obowiązywanie przepisów krajowych do swojego terytorium krajowego. Wykorzystanie dogodnych warunków w jednym państwie członkowskim stanowi bowiem jedną z bardziej istotnych korzyści rynku wewnętrznego.
160.
Wreszcie należy wziąć pod uwagę fakt, że celem art. 81 WE jest również wzmocnienie integracji rynków krajowych (
78
). Wprawdzie w pewnym zakresie popieram sceptycyzm Sądu w odniesieniu do tego, czy poprzez zastosowanie w dziedzinie produktów leczniczych zasad konkurencji faktycznie zostanie osiągnięta integracja rynków w tym znaczeniu, że wyrównają się ceny dla konsumentów końcowych. Nie można jednak przynajmniej wykluczyć, że zamknięcie rynków krajowych naruszy integrację rynków na innych poziomach rynkowych.
161.
Ostatecznie nie sądzę, by w niniejszym przypadku chodziło w istocie o cel integracji rynków. Konkurencja w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE została bowiem celowo określona wprawdzie jako środek służący osiągnięciu celów traktatu, a więc także osiągnięciu stopniowej integracji rynku w służbie Wspólnoty (
79
). Ma ona jednak zastosowanie nie tylko w zakresie tego celu. Artykuł 81 ust. 1 WE chroni konkurencję również wtedy, gdy prowadzi ona jedynie w sposób ograniczony do integracji rynków.
162.
W rezultacie należy zatem stwierdzić, że z kontekstu prawnego i gospodarczego nie wynikał powód, dla którego Komisja miałaby nie przystąpić do standardowej oceny „ograniczenie handlu równoległego, a zatem ograniczenie konkurencji ze względu na cel”.
b) Domniemanie ograniczenia konkurencji
163.
Uzupełniająco chciałabym zwrócić uwagę na to, że — nawet jeżeli Komisja oparła swoje uzasadnienie w pierwszej kolejności na podejściu standardowym — uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera co najmniej takie elementy, które uzasadniają domniemanie ograniczenia konkurencji.
164.
Z motywu 116 zaskarżonej decyzji wynika po pierwsze, że poprzez OWS miało zostać ograniczone źródło zaopatrzenia w produkty lecznicze, a pośrednicy hiszpańscy z uwagi na różnicę cenową między Hiszpanią a innymi państwami członkowskimi mieli możliwość i byli skłonni sprzedawać po niższych cenach niż ceny pośredników mających siedziby w kraju przeznaczenia.
165.
Po drugie, Komisja w uzasadnieniu dotyczącym antykonkurencyjnego celu OWS wprawdzie nie rozpatruje wyraźnie, jakie znaczenie dla konkurencji w dziedzinie sektora produktów leczniczych mają patenty. Nie powołała się ona w swoim uzasadnieniu dotyczącym ograniczenia konkurencji ze względu na cel wyraźnie na znaczenie handlu równoległego, polegające na tym, że konkurencja cenowa poprzez handel równoległy stanowi do czasu wygaśnięcia patentu właściwą formę konkurencji w tej dziedzinie (
80
). W motywie 122 zaskarżonej decyzji odniosła się ona do tego zjawiska, wskazując na rosnącą presję konkurencyjną w przypadku produktu leczniczego GSK spowodowaną zakończeniem ochrony patentowej. Również to zagadnienie zostało zatem w jej uzasadnieniu co najmniej wspomniane.
166.
Po trzecie, Komisji nie można w tym kontekście zarzucić, że nie uwzględniła ona uprawnienia państw członkowskich do ustalania cen, a tym samym do obniżenia kosztów produktów leczniczych. O ile bowiem krajowy porządek prawny zostawia swobodę konkurencji, jest ona w zakresie tej swobody chroniona na mocy art. 81 WE.
167.
Po czwarte, Komisja słusznie stwierdziła, iż ograniczenie handlu równoległego musi wzmacniać też pozycję wytwórców produktów leczniczych w ramach negocjacji w państwach członkowskich, w których ceny sprzedaży lub kwoty refundacji produktów leczniczych ustalane są przez organy państwowe (
81
). Nawet jeżeli bowiem postępowania pomiędzy władzami a wytwórcami produktów leczniczych nie można porównać z negocjacjami prowadzonymi między dwoma prywatnymi przedsiębiorstwami, to jednak znaczenie będzie miało wiele czynników, do których zalicza się między innymi możliwość sprowadzania produktów leczniczych ze źródła zaopatrzenia o korzystnych cenach (
82
). Zagadnienie to nie może zostać pominięte w ramach art. 81 ust. 1 WE.
168.
Wniosek Komisji, że celem OWS było ograniczenie konkurencji, opierał się zatem nie tylko na uzasadnieniu, że ograniczenie konkurencji ze względu na cel można było przyjąć na podstawie podejścia standardowego już z tego powodu, że celem OWS było ograniczenie handlu równoległego. Uzasadnienie Komisji zawierało ponadto przynajmniej elementy, na podstawie których, bez przeprowadzania szczegółowej analizy rynku, można było domniemywać, że OWS doprowadzą do naruszenia konkurencji.
c) Wniosek wstępny
169.
Podsumowując, należy stwierdzić, że Komisja w zaskarżonej decyzji słusznie stwierdziła, że celem OWS było ograniczenie konkurencji.
3. Wniosek
170.
Uzasadnienie zaskarżonego wyroku należy zatem zmienić w ten sposób, że Komisja słusznie mogła uznać, iż celem OWS było ograniczenie konkurencji. Sąd powinien był potwierdzić art. 1 zaskarżonej decyzji już z tego powodu, że Komisja słusznie mogła przyjąć założenie, iż OWS miały na celu ograniczenie konkurencji.
C — W przedmiocie ustalenia Sądu, że Komisja mogła uznać antykonkurencyjny skutek OWS
171.
Z uwagi na to, że Sąd błędnie ustalił, iż Komisja nie mogła uznać antykonkurencyjnego celu OWS, oraz że uzasadnienie zaskarżonego wyroku należy odpowiednio zmienić (
83
), zarzuty GSK, skierowane przeciwko uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w przedmiocie antykonkurencyjnego skutku OWS, należy oddalić jako pozbawione znaczenia. Zarzuty te nie mogą podważać pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku. Znajduje on bowiem wystarczające oparcie już w tym uzasadnieniu dotyczącym antykonkurencyjnego skutku, które ma być zmienione.
D — Wniosek
172.
Z powyższych względów proponuję oddalić odwołanie GSK w sprawie C-501/06 P, zmieniając uzasadnienie zaskarżonego wyroku w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS.
VI — W przedmiocie odwołań Komisji, Aseprofar oraz EAEPC
173.
Zanim zajmę się odwołaniami Komisji (B), Aseprofar (C) i EAEPC (D), chciałabym pokrótce przedstawić podważaną przez strony część zaskarżonego wyroku (A).
A — Część uzasadnienia zaskarżonego wyroku
174.
W pkt 233–320 zaskarżonego wyroku Sąd przeprowadził analizę uzasadnienia Komisji, na którym oparła ona oddalenie wniosku GSK o wyłączenie OWS na podstawie art. 81 ust. 3 WE. Na wstępie stwierdził on, że osoba, która powołuje się na art. 81 ust. 3 WE, winna za pomocą przekonujących argumentów i dowodów wykazać, że zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie (
84
). Zadaniem Komisji jest dokonanie odpowiedniej oceny tych argumentów i dowodów (
85
).
175.
Ocena porozumienia na podstawie art. 81 ust. 3 WE obejmuje złożoną ocenę ekonomiczną. Kontrola Sądu w ramach skargi o stwierdzenie nieważności aktu wspólnotowego ogranicza się zatem do sprawdzenia, czy Komisja prawidłowo ustaliła okoliczności faktyczne, nie popełniła oczywistego błędu w ocenie tych ustaleń i czy dokonała prawidłowych kwalifikacji prawnych, które z nich wynikają (
86
). Obejmuje to również kontrolę tego, czy dowody przedstawione przez GSK stanowią zbiór odpowiednich danych i czy może on stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na jego podstawie (
87
). Sąd nie może jednak swoim uzasadnieniem zastąpić uzasadnienia Komisji (
88
).
176.
W pkt 247–308 zaskarżonego wyroku Sąd najpierw przeprowadził analizę uzasadnienia Komisji w odniesieniu do pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE. Stwierdził on tam, że przesłanką do uznania popierania postępu technicznego w rozumieniu art. 81 ust. 3 WE jest odczuwalna obiektywna korzyść, której nie może oznaczać jakakolwiek subiektywna korzyść, jaką czerpią przedsiębiorstwa uczestniczące w porozumieniu (
89
). Analiza tego, czy taka korzyść występuje, może pociągać za sobą analizę prospektywną. Należy przy tym zbadać, czy w świetle przedstawionych przez przedsiębiorstwo argumentów i dowodów wydaje się bardziej lub mniej prawdopodobne, że porozumienie umożliwi przyniesienie obiektywnych korzyści (
90
). W drugiej kolejności do Komisji należy w danym wypadku dokonanie oceny, czy te odczuwalne obiektywne korzyści mogą zrekompensować niedogodności dla konkurencji (
91
).
177.
Kontrolując uzasadnienie Komisji, Sąd podjął następujące działania. Na wstępie przedstawił on argumenty faktyczne i dowody, na których GSK oparła swój wniosek o wyłączenie, oraz przeanalizował i potwierdził ich istotność dla sprawy (
92
). Następnie skontrolował, czy Komisja, dokonując analizy istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści, uwzględniła je w sposób wystarczający (
93
). Sąd doszedł ostatecznie do wniosku, że uzasadnienie Komisji było błędne w zakresie przeprowadzonej analizy, ponieważ Komisja nie uwzględniła wystarczająco wszystkich przedstawionych przez GSK stosownych argumentów i dowodów i ich nie odparła (
94
). Komisja nie mogła zatem, działając zgodnie z prawem, dojść do wniosku, że GSK nie wykazała istnienia pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE (
95
).
178.
Wreszcie Sąd wskazał, że Komisja swoje wnioski w przedmiocie trzech kolejnych przesłanek art. 81 ust. 3 WE oparła zasadniczo na swoim wniosku w przedmiocie pierwszej przesłanki. Z uwagi na to, że wniosek dotyczący pierwszej przesłanki jest błędny w zakresie przeprowadzonej analizy i również pozostałe uzasadnienia do kolejnych przesłanek nie są wystarczające, Komisja nie mogła, jego zdaniem, działając zgodnie z prawem, dość do wniosków, że kolejne trzy przesłanki nie były spełnione (
96
).
B — Odwołanie Komisji w sprawie C-513/06 P i odwołanie wzajemne Komisji w sprawie C-501/06 P
179.
W odwołaniu w sprawie C-513/06 P i w odwołaniu wzajemnym w sprawie C-501/06 P Komisja podnosi po pierwsze pięć zarzutów skierowanych przeciwko uzasadnieniu Sądu w odniesieniu do pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE (1), po drugie jeden zarzut skierowany przeciwko uzasadnieniu Sądu w odniesieniu do kolejnych przesłanek art. 81 ust. 3 WE (2). Z uwagi na to, że odwołanie i odwołanie wzajemne Komisji mają w znacznym stopniu identyczną treść, będą one rozpatrywane łącznie.
1. W przedmiocie pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE
180.
W odniesieniu do pierwszej przesłanki Komisja podniosła wiele różnych zastrzeżeń, które pogrupowała w pięć zarzutów.
a) W przedmiocie zniekształcenia kontekstu prawnego i gospodarczego
181.
W zarzucie pierwszym Komisja podnosi najpierw, że Sąd zniekształcił prawny i gospodarczy kontekst OWS. Z uwagi na to, że Komisja nie określiła kwestionowanej przez siebie części wyroku, zarzut ten należy oddalić na podstawie art. 225 WE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości oraz art. 112 § 1 lit. c) regulaminu Trybunału jako niedopuszczalny (
97
).
182.
Następnie Komisja podnosi błąd w uzasadnieniu. Polega on na tym, że Sąd nie wyjaśnił, dlaczego w pkt 104 zaskarżonego wyroku przyjął jedynie, że krajowe uregulowania dotyczące cen mogą zakłócać konkurencję, natomiast w pkt 276 zaskarżonego wyroku przyjął istnienie zakłócenia konkurencji poprzez te uregulowania.
183.
Zarzut ten jest bezzasadny. Stwierdzenie Sądu zawarte w pkt 104 zaskarżonego wyroku nastąpiło w ramach analizy, czy istnienie krajowych regulacji dotyczących cen prowadzi do tego, że nie znajduje zastosowania art. 81 ust. 1 WE. Sąd w pkt 105 zaskarżonego wyroku stwierdził, że uregulowania krajowe, które prowadzą do zakłócenia konkurencji, nie wykluczają stosowania art. 81 ust 1 WE. Zbędne było zatem w tym kontekście stwierdzenie, czy regulacje te zakłócają konkurencję. Nie występuje tym samym brak w uzasadnieniu polegający na tym, że Sąd w pkt 104 zaskarżonego wyroku oparł się wyłącznie na tym, że krajowe uregulowania dotyczące cen mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji, natomiast w pkt 276 zaskarżonego wyroku uznał, iż doszło do zakłócenia konkurencji w wyniku tych regulacji (
98
).
b) W przedmiocie pojęcia popierania postępu technicznego, rozłożenia ciężaru dowodu oraz standardu dowodu
184.
W zarzucie drugim Komisja podnosi, że przy wykładni pojęcia popierania postępu technicznego oraz w świetle rozłożenia ciężaru dowodu i standardu dowodu Sąd naruszył prawo.
i) W przedmiocie stosowania kryterium oceny stosowanego do kontroli połączeń
185.
Po pierwsze Komisja podnosi, że Sąd w szczególności w pkt 242 i 269 zaskarżonego wyroku z naruszeniem prawa zastosował kryterium oceny stosowane do kontroli połączeń. W ramach kontroli połączeń Komisja jest bowiem zobowiązana ustalić okoliczności faktyczne przemawiające za zgodnością i przeciw zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem i na niej spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Natomiast w ramach wniosku o wyłączenie porozumienia na podstawie art. 81 ust. 3 WE obowiązkiem przedsiębiorstwa zgłaszającego jest udowodnienie spełnienia przesłanek zawartych w art. 81 ust. 3 WE. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa jej zdaniem na przedsiębiorstwie.
186.
Zarzut ten jest bezzasadny. Wprawdzie Sąd odniósł się w szczególności w pkt 242 zaskarżonego wyroku do wyroków, które zostały wydane w związku z kontrolą połączeń (
99
). Niemniej nie można na tej podstawie stwierdzić, że Sąd uznał zobowiązanie Komisji do ustalenia okoliczności faktycznych przemawiających za zgodnością i przeciw zgodności OWS z art. 81 ust. 3 WE oraz że w tym zakresie na Komisji spoczywa ciężar dowodu. Przeciwko temu przemawiają w szczególności ustalenia Sądu zawarte w pkt 235 i nast., 248, a także 269 zaskarżonego wyroku, w których Sąd wyraźnie stwierdził, że w pierwszej kolejności do zgłaszającego przedsiębiorstwa należy wykazanie za pomocą przekonujących argumentów i dowodów, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 81 ust. 3 WE. Przeciwko temu przemawia w szczególności także wniosek Sądu zawarty w pkt 303 zaskarżonego wyroku, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest dostatecznych analiz, ponieważ Komisja nie uwzględniła w prawidłowy sposób wszystkich istotnych dla sprawy argumentów i dowodów przedstawionych przez GSK.
187.
Po drugie Komisja zarzuca Sądowi, że uznał za wystarczające, iż GSK przedstawi istotne, wiarygodne i prawdopodobne argumenty i dowody. Natomiast zgodnie z utrwalonym orzecznictwem od zgłaszającego przedsiębiorstwa wymaga się przedstawienia przekonujących argumentów i dowodów na spełnienie przesłanek zawartych w art. 81 ust. 3 WE. Sąd zatem, zdaniem Komisji z naruszeniem prawa, przeniósł na nią ciężar dowodu. Ponadto zawarł on w pkt 269, 277, 281, 286, 313 zaskarżonego wyroku wymóg, aby to Komisja przedstawiła przekonujące argumenty i dowody. Według Komisji, Sąd zastosował na jej niekorzyść asymetryczne kryterium oceny.
188.
Również ten zarzut jest bezzasadny. Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że Sąd sam nie dokonał ustalenia tego, czy istnieje odczuwalna obiektywna korzyść. Słusznie w pkt 241 zaskarżonego wyroku wskazał on na swoją ograniczoną kompetencję w sprawie kontrolowania decyzji Komisji, gdy opierają się one na ocenie złożonych uwarunkowań ekonomicznych. W takim przypadku Sąd powinien swoją kontrolę ograniczyć do zweryfikowania przestrzegania wymogów dotyczących procedury i uzasadnienia, a także prawidłowości ustaleń faktycznych, braku wyraźnego błędu w ocenie i nadużycia władzy (
100
). Sąd zatem słusznie ograniczył się do zweryfikowania uzasadnienia Komisji w tym zakresie, czy odnosi się ono w wystarczającym stopniu do argumentów i dowodów przedstawionych przez GSK.
189.
W ramach tej oceny należy w pierwszej kolejności ustalić przesłanki, które mają być spełnione dla danego stanu faktycznego. W drugiej kolejności w gestii Sądu leży zbadanie, w jakim stopniu twierdzenia przedsiębiorstwa miały znaczenie dla spełnienia danych przesłanek (
101
). W trzeciej kolejności Sąd musi zbadać, czy Komisja, w zakresie w jakim nie uwzględnia ona twierdzeń przedsiębiorstwa, w wystarczającym stopniu uwzględniła i odrzuciła przedstawione przez nie istotne argumenty i dowody. To, na ile uzasadnienie Komisji musi być poparte dowodami, zależy w szczególności od istotnych argumentów przedsiębiorstwa (
102
). Chodzi zatem o skalę progresywną.
190.
W zakresie w jakim Sąd w pkt 269, 277, 281, 286, 313 zaskarżonego wyroku uznał uzasadnienie Komisji zawarte w zaskarżonej decyzji za nieprzekonujące, nie chodzi więc o jego własną ocenę w przedmiocie tego, czy wniosek Komisji w odniesieniu do niespełnienia pierwszej przesłanki, o której mowa w art. 81 ust. 3 WE, był merytorycznie prawidłowy, czy też nie. Chodzi jedynie o analizę uzasadnienia Komisji w takim zakresie, czy Komisja przekonująco odtworzyła przedstawione przez GSK istotne argumenty i dowody i wystarczająco je odparła.
191.
W tym kontekście nie mogę w tych punktach stwierdzić ani stosowania asymetrycznego kryterium oceny, ani też innego naruszenia prawa w odniesieniu do podejścia Sądu. Od tego należy jednak odróżnić kwestię, czy Sąd prawidłowo ocenił treść zaskarżonej decyzji, czy też ją zniekształcił (
103
).
ii) W przedmiocie progu, od którego można przyjąć korzyści wynikające z efektywności
192.
Komisja kwestionuje następnie ustalenia Sądu zawarte w pkt 249 i 252 zaskarżonego wyroku. Dla ustalenia odczuwalnej obiektywnej korzyści Sąd oparł się na tym, czy w świetle argumentów i dowodów przedstawionych przez GSK bardziej prawdopodobne jest to, że rozpatrywane porozumienie umożliwia osiągnięcie odczuwalnych obiektywnych korzyści, czy też nie. Komisja podnosi, że Sąd niezgodnie z prawem odstąpił od materialnego kryterium oceny, zgodnie z którym przesłanką jest istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści.
193.
Zarzut ten jest bezzasadny. Sąd ujął materialne kryterium oceny w pkt 247 zaskarżonego wyroku, gdzie słusznie uznał, że przesłanką jest istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści (
104
). Punkt 249 zaskarżonego wyroku należy moim zdaniem rozumieć w ten sposób, że wyłączenie, które w ramach rozporządzenia nr 17 następuje ex ante na wyznaczony okres, może wymagać prospektywnej analizy dotyczącej korzyści związanych z wejściem w życie porozumienia, a zatem zawiera element prognostyczny (
105
). Ostatecznie prognoza nigdy nie daje stuprocentowej pewności (
106
). A zatem do uznania odczuwalnej obiektywnej korzyści wystarcza, gdy Komisja na podstawie przedstawionych argumentów i dowodów dojdzie do przekonania, że wystąpienie odczuwalnej obiektywnej korzyści jest wystarczająco prawdopodobne na gruncie konkretnych doświadczeń. Nie stanowi zatem samo w sobie naruszenia to, że Sąd w pkt 249 zaskarżonego wyroku oparł się na tym, czy wystąpienie korzyści jest prawdopodobne. Co prawda zasadniczo w tym kontekście powstaje pytanie, jaki stopień prawdopodobieństwa musi istnieć w celu uznania odczuwalnej obiektywnej korzyści. Sądzę, że należy tu założyć wysoki stopień prawdopodobieństwa. Poprzez naruszenie art. 81 ust. 1 WE należy bowiem przyjąć istnienie utraty efektywności w postaci ograniczenia konkurencji. W niniejszym postępowaniu odwoławczym wymagany stopień prawdopodobieństwa nie odgrywa jednak żadnej roli. Sąd nie oparł bowiem zaskarżonego wyroku na tym, że Komisja założyła zbyt wysoki stopień prawdopodobieństwa. Oparł się on raczej na tym, że Komisja w niewystarczający sposób uzasadniła swój wniosek w przedmiocie nieistnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści, gdyż Komisja w swoim uzasadnieniu nie uwzględniła w sposób wystarczający lub nie odparła przedstawionych przez GSK argumentów i dowodów, które miały znaczenie dla dokonania oceny istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści.
194.
W zakresie w jakim Komisja zarzuca Sądowi, że w pkt 252 zaskarżonego wyroku za wystarczające uznał już umożliwienie odczuwalnej obiektywnej korzyści, zarzut jest bezzasadny już z tego powodu, że Sąd nie dokonał tam takiego ustalenia. Na tym etapie Sąd przywołał raczej treść zaskarżonej decyzji. Z pkt 252 zaskarżonego wyroku można zatem wywieść jedynie, iż zdaniem Sądu Komisja w zaskarżonej decyzji uznała, że na podstawie przedstawionych przez GSK argumentów i dowodów nie wykazano w stopniu wystarczającym możliwości osiągnięcia odczuwalnej obiektywnej korzyści.
iii) W przedmiocie znaczenia strukturalnego charakteru różnic cenowych
195.
Następnie Komisja zarzuca Sądowi, że na podstawie strukturalnego czynnika krajowych uregulowań cenowych w poszczególnych państwach członkowskich zażądał szczególnie dokładnej analizy Komisji.
196.
W tym kontekście Komisja kwestionuje po pierwsze ustalenie Sądu zawarte w pkt 276 i 301 zaskarżonego wyroku, że dokonując analizy utraty efektywności związanej z handlem równoległym i wiążącego się z OWS wzrostu efektywności, powinna była uwzględnić kontekst prawny i gospodarczy sektora produktów leczniczych. Komisja zarzuca, że w tych punktach Sąd błędnie przyjął na podstawie strukturalnego charakteru różnic cenowych większy ciężar dowodu spoczywający na Komisji.
197.
Powyższego zarzutu nie można w rezultacie uwzględnić. W odniesieniu do pkt 301 zaskarżonego wyroku należy zwrócić uwagę na to, że nawiązuje on do pkt 300 zaskarżonego wyroku. Sąd wskazał tam w pierwszej kolejności na znaczącą rolę innowacyjnej konkurencji między wytwórcami produktów leczniczych, a także na znaczenie badań i rozwoju w tej dziedzinie. O skutkach krajowych uregulowań cenowych w poszczególnych państwach członkowskich Sąd w pkt 300 zaskarżonego wyroku wspomniał jedynie uzupełniająco („ponadto”). W zakresie w jakim Sąd odniósł się później w pkt 301 zaskarżonego wyroku do tego, że Komisja miała obowiązek dokładniejszego zbadania prawdopodobieństwa wystąpienia podnoszonej przez GSK korzyści, dotyczy to zatem moim zdaniem w pierwszej kolejności uwzględnienia innowacyjnej konkurencji między wytwórcami produktów leczniczych. W pkt 301 zaskarżonego wyroku nie można się zatem dopatrzeć zarzucanego przez Komisję podwyższenia wymogu staranności Komisji z powodu krajowych uregulowań cenowych.
198.
Inaczej ma się to w pkt 276 zaskarżonego wyroku. Sąd na podstawie kontekstu prawnego i gospodarczego w sektorze produktów leczniczych, gdzie konkurencja jest zakłócana z racji występowania uregulowań państwowych, uznał za bardzo poważne naruszenie, że Komisja nie przeprowadziła analizy prawdopodobieństwa wystąpienia wspomnianej korzyści. Odniesienie do krajowych uregulowań cenowych jest tam wyraźnie dostrzegalne.
199.
Wprawdzie Komisji należy jednak przyznać rację o tyle, że zakłócenie konkurencji poprzez krajowe uregulowania cenowe nie odnosi się bezpośrednio do korzyści, które mogły spowodować OWS. Krajowe uregulowania cenowe dotyczą bezpośrednio skutków ograniczenia konkurencji wywołanego przez OWS.
200.
Uważam jednak, iż podstawowa koncepcja Sądu zawarta w pkt 276 zaskarżonego wyroku nie jest błędna. W tym kontekście należy na wstępie wziąć pod uwagę, że w niniejszym przypadku wynikające z ograniczenia handlu równoległego zmniejszenie efektywności tworzy „stronę pasywów” ogólnej analizy z punktu widzenia prawa konkurencji, którą należy przeprowadzić zgodnie z art. 81 ust 3 WE, podczas gdy „strona aktywów” obejmuje w szczególności zwiększenie efektywności, które może wynikać z popierania postępu technicznego. Następnie należy zwrócić uwagę na to, że Komisja w ramach swojej kompetencji do ustanawiania na podstawie art. 81 ust. 3 WE wyłączeń spod zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 WE musi uwzględnić cechy poszczególnych gałęzi gospodarki i występujące tam problemy (
107
). W ramach wyważenia, które należy przeprowadzić na podstawie art. 81 ust. 3 WE, Komisja musi zatem wziąć pod uwagę okoliczności, na podstawie których skutki ograniczenia handlu równoległego mogą wydawać się mniej poważne. Z uwagi na to, że mniejsza „strona pasywów” może mieć wpływ na wynik ogólnej analizy z punktu widzenia konkurencji, zalecana jest w tych przypadkach szczególna ostrożność przy ustalaniu zwiększenia efektywności, które stanowi „stronę aktywów” ogólnej analizy z punktu widzenia konkurencji. Już na podstawie tej koncepcji nie uważam, aby stwierdzenie Sądu zawarte w pkt 276 zaskarżonego wyroku było zasadniczo niewłaściwe.
201.
Po drugie Komisja kwestionuje pkt 284 zaskarżonego wyroku. Komisja zarzuca, że Sąd zniekształcił tam treść zaskarżonej decyzji poprzez ustalenie, iż zjawisko handlu równoległego zgodnie z ustaleniami Komisji wynika z istnienia w różnych państwach członkowskich odmiennych cen za ten sam produkt leczniczy, a cykliczne wahania walutowe jedynie w istotny sposób komplikują to zjawisko. W zaskarżonej decyzji stwierdziła ona jedynie, że handel równoległy zależy od dwóch odrębnych czynników.
202.
Zarzut ten jest dopuszczalny, ponieważ zniekształcenie treści zaskarżonej decyzji może być podnoszone w odwołaniu przed Trybunałem (
108
).
203.
Jest on jednak bezzasadny. Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że pkt 284 zaskarżonego wyroku stanowi część uzasadnienia sądu zawartego w 281–293 zaskarżonego wyroku. Sąd badał tam, czy wystarczająco uzasadniony był sformułowany przez Komisję posiłkowo wniosek, że handel równoległy produktami leczniczymi prowadzony przez GSK ma w każdym razie nieodczuwalny wpływ na wydatki, które GSK przeznacza na badania i rozwój. Sąd zbadał zatem, czy GSK przedstawiła w tym zakresie istotne argumenty i dowody oraz czy Komisja w wystarczającym stopniu je przeanalizowała i obaliła (
109
). Sąd przywołał w tym kontekście w pkt 283 zaskarżonego wyroku przede wszystkim argumentację GSK, że wahania walutowe określają wprawdzie finansowy wymiar handlu równoległego, jednakże istnienie handlu równoległego pomiędzy Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem nie wynika wyłącznie z wahań walutowych, lecz również z tego, że ceny w państwach członkowskich kształtują się na poziomach różnych strukturalnie. W pkt 284 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że ten argument przedstawiony przez GSK ma znaczenie dla oceny występowania odczuwalnie obiektywnej korzyści, co potwierdzone jest w motywach 31, 32 i 53 zaskarżonej decyzji.
204.
Moim zdaniem ustalenie, iż niniejszą argumentację GSK potwierdza treść zaskarżonej decyzji, nie zniekształca treści zaskarżonej decyzji. W motywach 31 i 32 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła bowiem, że handel równoległy powstaje poprzez wzajemne oddziaływanie dwóch czynników. Jak Komisja wskazała w motywie 31 zaskarżonej decyzji, jeden czynnik ma charakter strukturalny, gdy wobec braku harmonizacji na poziomie wspólnotowym państwa członkowskie przyjmują i egzekwują przepisy służące bezpośredniej lub pośredniej kontroli cen sprzedaży wytwórców produktów leczniczych oraz ustalaniu cen dla odbiorców końcowych i budżetu państwa. W motywie 32 zaskarżonej decyzji Komisja zwróciła uwagę na kolejny czynnik wahań walutowych, mający charakter cykliczny. Rozróżnienie między czynnikiem strukturalnym a czynnikiem cyklicznym wskazuje według mnie na to, że czynnik strukturalny istnieje stale. Wydaje mi się, że Sąd w pkt 284 zaskarżonego wyroku nie stwierdził nic znacząco innego. Nie mogę zatem stwierdzić żadnej istotnej różnicy między treścią decyzji a ustaleniem Sądu zawartym w pkt 284 zaskarżonego wyroku.
205.
Ponadto zarzut ten byłby z pewnością bezskuteczny, ponieważ Sąd znaczenie argumentacji GSK uzasadnił również tym, że czynnik ten potwierdziła Komisja w komunikacie dotyczącym jednolitego rynku produktów farmaceutycznych (
110
).
206.
Wbrew argumentacji Komisji, ustalenie zawarte w pkt 284 zaskarżonego wyroku nie stanowi również zniekształcenia motywu 164 zaskarżonej decyzji, w którym Komisja stwierdziła, że rozmiar handlu równoległego w latach 1996–1998 został wyraźnie bardziej określony przez wahania monetarne niż przez poziom cen w Hiszpanii. Sąd w pkt 285 i nast. zaskarżonego wyroku wziął bowiem pod uwagę, że Komisja mogła wprawdzie co do zasady uznać handel równoległy między Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem w latach 1996–1998 z powodu wahań walutowych za szczególny przypadek, ale wyjaśnił, że jej dane nie były dostatecznie udokumentowane, aby przekonująco uzasadnić ten wniosek, obalając argumenty i dowody przedstawione przez GSK.
207.
Zarzut, że Sąd w pkt 284 zaskarżonego wyroku zniekształcił zaskarżoną decyzję, należy zatem oddalić jako bezzasadny.
208.
Wreszcie Komisja zarzuca w tym kontekście, że Sąd w pkt 292 zaskarżonego wyroku popełnił błąd w uzasadnieniu, odwołując się do komunikatu Komisji dotyczącego jednolitego rynku produktów farmaceutycznych (
111
), nie podając konkretnie punktu, do którego się odniosła. Nie jest to prawdą. Punkt 292 należy bowiem interpretować w związku z pkt 264 zaskarżonego wyroku. Sąd streścił tam ogólne zarysy tego komunikatu, wskazując na właściwe numery stron. Związek ten wynika zatem z tiret szóstego i siódmego pkt 264 zaskarżonego wyroku.
209.
Po trzecie Komisja zarzuca Sądowi, iż w pkt 281–293 zaskarżonego wyroku, z racji przyjętej przez niego strukturalnej przyczyny handlu równoległego, nie uznał za konieczne ustosunkowania się do wymiaru spowodowanej przez handel równoległy utraty efektywności. Zdaniem Komisji, także to stanowi naruszającą prawo wykładnię stosowanego kryterium oceny, na podstawie którego należy wykazać odczuwalne korzyści.
210.
Także ten zarzut jest bezzasadny. Sąd w pkt 281–293 zaskarżonego wyroku nie zaprzeczył konieczności wystąpienia odczuwalnej korzyści. Stwierdził jedynie, że Komisja oparła swój wniosek, iż nie może uznać odczuwalnego wpływu handlu równoległego na badania i rozwój, na uzasadnieniu, w którym argumenty i dowody przedstawione przez GSK nie zostały w wystarczającym stopniu przeanalizowane, względnie obalone (
112
).
211.
W zakresie w jakim Komisja podnosi po czwarte, że istnienie lub nieistnienie związku przyczynowego między handlem równoległym a rozwojem postępu technicznego nie ma związku z tym, czy import równoległy spowodowany został czynnikiem strukturalnym, należy najpierw zwrócić uwagę na to, że Sąd nie odniósł się do tego w pierwszej kolejności. W pierwszej kolejności odniósł się on raczej do tego, że Komisja oparła swój wniosek w przedmiocie nieistnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści na jedynie niewystarczająco uzasadnionej odmowie uznania związku przyczynowego lub odczuwalnego związku przyczynowego między handlem równoległym a badaniami i rozwojem, a także nie zbadała w wystarczającym stopniu prawdopodobieństwa tego, czy z OWS może się również wiązać zwiększenie efektywności w postaci popierania postępu technicznego. Następnie odsyłając do pkt 199 i 200 niniejszej opinii, należy zwrócić uwagę na to, że w sytuacji gdy określone okoliczności mogą w danym wypadku pomniejszyć „stronę pasywów” ogólnej analizy z punktu widzenia prawa konkurencji, którą należy przeprowadzić zgodnie z art. 81 ust 3 WE, prawdopodobieństwo odczuwalnej obiektywnej korzyści jako „strona »ma«” musi zostać przeanalizowane szczególnie starannie.
212.
W zakresie w jakim Komisja zarzuca, iż nie można usprawiedliwiać tego, iż przedsiębiorstwa przyjmują ograniczenia konkurencji na jednostronnej podstawie w celu ograniczenia niekorzystnych skutków uregulowań krajowych, zarzut ten należy oddalić, ponieważ GSK powołuje się także na to, że OWS przyczyniły się do wystąpienia odczuwalnej obiektywnej korzyści w postaci popierania postępu technicznego w rozumieniu art. 81 ust. 3 WE. Wreszcie, wbrew zarzutowi Komisji, nie stanowi także sprzecznego uzasadnienia to, że Sąd z jednej strony stwierdza wprawdzie w pkt 192 zaskarżonego wyroku, a zatem w ramach analizy art. 81 ust. 1 WE, że cechy szczególne sektora produktów leczniczych, w szczególności istnienie krajowych uregulowań cenowych, nie wykluczają istnienia ograniczenia konkurencji, a drugiej strony zwraca uwagę na to, że Komisja w ramach swojej kompetencji do ustanawiania na podstawie art. 81 ust. 3 WE wyłączeń spod zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 WE musi uwzględniać cechy szczególne sektora produktów leczniczych.
iv) W przedmiocie wahań walutowych
213.
Następnie Komisja podnosi, że Sąd w szczególności w pkt 292 i 293 zaskarżonego wyroku uznał, że wahania walutowe samodzielnie lub przy współudziale czynnika strukturalnego krajowych uregulowań cenowych mogą uzasadniać ograniczenie konkurencji. Stanowi to jej zdaniem naruszenie prawa.
214.
Także ten zarzut jest bezzasadny. Sąd w pkt 292 i 293 zaskarżonego wyroku nie uznał, że porozumienie ograniczające konkurencję, które dotyczy wyłącznie zneutralizowania wahań walutowych, może być uzasadnione na podstawie art. 81 ust. 3 WE. Po pierwsze, Sąd w pkt 286 zaskarżonego wyroku stwierdził, że Komisja nie ustosunkowała się do okoliczności stałego udziału przywozu równoległego produktów leczniczych z Hiszpanii do Zjednoczonego Królestwa również w przypadku wahań walutowych. Z tego powodu za niewystarczająco uzasadniony uznał on wniosek Komisji zawarty w motywach 165 i nast. zaskarżonej decyzji, z którego wynika, że do handlu równoległego między Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem istotnie przyczyniły się wahania walutowe. Po drugie argumentacja przedstawiona przez GSK nie ogranicza się do tego, że za pomocą OWS chciała ona zneutralizować wahania walutowe. GSK stwierdziła raczej, że poprzez OWS osiągnięte zostanie zwiększenie efektywności w postaci popierania postępu technicznego zgodnie z art. 81 ust. 3 WE.
v) W przedmiocie stosunku między dodatkowymi środkami finansowymi dla GSK a popieraniem postępu technicznego
215.
W dalszej kolejności Komisja podnosi, że Sąd z naruszeniem prawa zastosował art. 81 ust. 3 WE, stosując — wbrew orzecznictwu — mniej surowe kryterium oceny dla stwierdzenia popierania postępu technicznego w rozumieniu art. 81 ust. 3 WE.
216.
W tym kontekście Komisja podnosi po pierwsze, że Sąd w pkt 255, 269, 281 i 300 zaskarżonego wyroku jako kryterium prawne zastosował to, że dodatkowy zysk zwiększy zdolność innowacyjną. Narusza to jej zdaniem prawo. Przedsiębiorstwa mogą bowiem użyć dodatkowych środków finansowych także do innych celów, w szczególności do wypłaty zysków właścicielom przedsiębiorstwa.
217.
Zarzut ten należy oddalić jako bezzasadny. Jak wynika z pkt 247 zaskarżonego wyroku, Sąd nie zastosował takiego kryterium, lecz wymagał odczuwalnej obiektywnej korzyści w formie popierania postępu technicznego, co nie oznacza każdej korzyści, która wynika z porozumienia dla działalności uczestniczących w nim przedsiębiorstw, lecz jedynie odczuwalnych obiektywnych korzyści, jakie mogą rekompensować niedogodności, które wynikają z porozumienia dla konkurencji. Stwierdził on jedynie, że wniosek Komisji, iż nie występowała odczuwalna obiektywna korzyść, opiera się na niewystarczającym uzasadnieniu. Także z zakwestionowanych pkt 269, 281 i 300 zaskarżonego wyroku wynika wyraźnie, że Sąd odniósł się do tego, że wniosek Komisji w odniesieniu do obniżenia zdolności innowacyjnej GSK obarczony jest błędem w uzasadnieniu.
218.
Po drugie Komisja podnosi, iż Sąd błędnie uznał, iż jest wystarczające, gdy w badania i rozwój zostanie zainwestowana jedynie część dodatkowych środków finansowych.
219.
Także ten zarzut jest bezzasadny. Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że Komisja nie oparła zaskarżonej decyzji na tej kwestii. Samo to nie jest jeszcze decydujące. Gdyby bowiem z art. 81 ust. 3 WE faktycznie wynikało, że odczuwalną obiektywną korzyść w rozumieniu tego przepisu można przyjąć jedynie wtedy, gdy na popieranie badań i rozwoju przeznaczona zostanie całość środków finansowych, które GSK uzyskała w wyniku ograniczania handlu równoległego, argumentacja GSK nie byłaby już wówczas istotna. GSK twierdził bowiem, że wzrost efektywności wystąpiłby również wtedy, gdyby wytwórcy produktów leczniczych na badania i rozwój zainwestowali jedynie część dodatkowych środków finansowych.
220.
Jednakże istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści w rozumieniu art. 81 ust. 3 WE nie wymaga bezwzględnie, aby w badania i rozwój zainwestowana została całość dodatkowych środków finansowych. Wbrew argumentacji Komisji nie wynika to z wyroku w sprawie Verband der Sachversicherer przeciwko Komisji (
113
). Zgodnie z pierwszą przesłanką art. 81 ust. 3 WE należy zbadać jedynie, czy istnieje zwiększenie efektywności, które w korzystny sposób oddziałuje poza krąg bezpośrednio zainteresowanych i co najmniej neutralizuje negatywne skutki ograniczenia konkurencji. W ramach oceny, czy istnieje takie zwiększenie efektywności, ma wprawdzie istotne znaczenie wysokość zainwestowanej części. Od tego zależy bowiem, czy wydatki na badania i rozwój, o ile z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, iż nastąpiły, neutralizują negatywne skutki ograniczenia handlu równoległego. Odnosi się to również do analizy drugiej i trzeciej przesłanki określonej w art. 81 ust. 3 WE, a zatem czy zastrzeżono dla konsumenta słuszną część zysku i ograniczenie konkurencji można uznać za niezbędne. Komisja może zatem jak najbardziej w ramach swojej analizy wziąć pod uwagę fakt zainwestowania w badania jedynie części. Nie stanowi to natomiast uzasadnienia dla całkowitego pominięcia takiej analizy lub nieuwzględnienia w wystarczającym stopniu wszystkich argumentów i dowodów.
221.
Po trzecie Komisja podnosi, że Sąd w pkt 274 i 300 zaskarżonego wyroku ostatecznie wziął pod uwagę to, czy od wytwórcy produktów leczniczych lub podmiotów uczestniczących w handlu równoległym lub od konsumentów końcowych należy oczekiwać więcej badań i rozwoju. Stanowiłoby to jej zdaniem naruszenie prawa, ponieważ prowadziłoby to do tego, że pierwsza przesłanka zawarta w art. 81 ust. 3 WE byłaby spełniona zawsze, gdyby na mocy porozumienia następowała redystrybucja środków finansowych z pośredników lub konsumentów na wytwórców produktów leczniczych.
222.
Także ten zarzut jest bezpodstawny. Na wstępie należy ponownie zwrócić uwagę na to, że Sąd skontrolował jedynie uzasadnienie Komisji w przedmiocie nieistnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści w postaci postępu technicznego lub gospodarczego, lecz nie podjął własnej decyzji. Tym samym w zaskarżonym wyroku Sąd w pkt 274, jak wynika z pkt 279, oraz w pkt 300 przywołał argumentację GSK.
223.
Następnie w pkt 274 i 300 zaskarżonego wyroku nie dokonano porównania między działalnością rozwojową i badawczą wytwórców produktów leczniczych z jednej strony a pośredników hiszpańskich lub konsumentów z drugiej strony. GSK twierdził jedynie, że w przypadku ogólnej analizy OWS z punktu widzenia prawa konkurencji oraz wynikającej z OWS redystrybucji środków finansowych należy porównać następujące elementy: z jednej strony wzrost efektywności „po stronie aktywów” poprzez popieranie postępu lub rozwoju technicznego, którego można oczekiwać ze względu na znaczenie innowacyjnej konkurencji między wytwórcami produktów leczniczych; z drugiej strony „po stronie pasywów” obniżenie efektywności, którego należy oczekiwać ze względu na ograniczenie handlu równoległego. W tym kontekście GSK zwróciła uwagę na to, że Komisja, oceniając stopień obniżenia efektywności, którego można się spodziewać w wyniku ograniczenia handlu równoległego, musi wziąć pod uwagę, że podmioty uczestniczące w handlu równoległym ze względu na struktury rynku w sektorze produktów leczniczych zachowują dla siebie większość wpływów z handlu równoległego (
114
).
vi) Wniosek
224.
Również drugi zarzut Komisji należy zatem oddalić w całości.
c) W przedmiocie zniekształcenia zaskarżonej decyzji oraz nieuwzględnienia okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości w ramach analizy przyszłości
225.
W tym zarzucie Komisja podnosi, że Sąd po pierwsze zniekształcił treść zaskarżonej decyzji (i), po drugie nie uwzględnił okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości (ii) i po trzecie nie dopuścił uwzględnienia danych, których nie posiadano w chwili wydania decyzji (iii).
i) W przedmiocie zniekształcenia zaskarżonej decyzji
226.
W pierwszej kolejności Komisja kwestionuje uzasadnienie Sądu zawarte w pkt 261 zaskarżonego wyroku. Sąd uznał tam, że ocena związanych z OWS korzyści pod względem efektywności została przez Komisję ograniczona wyłącznie do motywu 156 zaskarżonej decyzji. Komisja podnosi, że ustalenie Sądu stanowi zniekształcenie zaskarżonej decyzji.
227.
Zarzut ten ma istotne znaczenie. Sąd oparł bowiem swoje uzasadnienie na brakach w uzasadnieniu Komisji. W przypadku gdyby Sąd w zniekształcony sposób przywołał treść zaskarżonej decyzji, mogłoby to podważyć ustalenie Sądu dotyczące braków w uzasadnieniu Komisji.
228.
Zarzut ten jest dopuszczalny, ponieważ w odwołaniu może być podnoszone zniekształcenie treści decyzji (
115
). Moim zdaniem zarzut zniekształcenia treści decyzji jest także zasadny, ponieważ Sąd w pkt 261 i w dalszych punktach zaskarżonego wyroku błędnie odtworzył treść zaskarżonej decyzji. Z uwagi na to, że wniosek Sądu, iż uzasadnienie Komisji ma braki, jest jednak słuszny, należy go potwierdzić poprzez zmianę uzasadnienia zaskarżonego wyroku.
— W przedmiocie zniekształcenia treści zaskarżonej decyzji
229.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że Komisja i Sąd prezentowały oczywiście różne opinie w przedmiocie oceny, którą należy zastosować.
230.
Komisja w motywach 154–169 zaskarżonej decyzji zbadała, czy można uznać istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści. Na wstępie zwróciła uwagę na to, że przedsiębiorstwa miały swobodę decyzji odnośnie do wydatków poczynionych na badania i rozwój. Komisja odrzuciła istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści, ponieważ jej zdaniem nie można przyjąć bezpośredniego związku przyczynowego lub odczuwalnego bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy dodatkowymi środkami finansowymi, które GSK uzyskała w wyniku ograniczenia handlu równoległego, a zwiększonymi wydatkami na badania i rozwój. Wniosek ten Komisja oparła w szczególności na analizie historycznych danych GSK.
231.
Sąd natomiast, jak wynika w szczególności z jego ustaleń zawartych w pkt 295 zaskarżonego wyroku oraz śródtytułów umieszczonych przed pkt 269, 281, 294 i 304 zaskarżonego wyroku, uznał następujący schemat oceny. Po pierwsze, Komisja powinna była ocenić niedogodności związanej z handlem równoległym utraty efektywności dla przemysłu farmaceutycznego w ogólności i dla GSK w szczególności. W tym kontekście Sąd uznał, że Komisja swój wniosek dotyczący tego, że handel równoległy, obniżając zdolność innowacyjną GSK, nie prowadzi do utraty efektywności, oparła na niewystarczającym uzasadnieniu (
116
). Po drugie, Komisja powinna była przeanalizować stopień związanej z OWS utraty efektywności. Sąd uznał w tej kwestii, że także wniosek uboczny, stosownie do którego nie wykazano w żaden sposób, że handel równoległy powoduje odczuwalną utratę efektywności, obniżając zdolność innowacyjną GSK, w każdym wypadku zawiera braki w uzasadnieniu (
117
). Po trzecie, Komisja powinna była przeanalizować związany z OWS wzrost efektywności. Komisja przeprowadziła to jednak, zdaniem Sądu, jedynie w motywie 156 zaskarżonej decyzji, uznając tam zasadniczo, że dodatkowe środki finansowe nie doprowadzą koniecznie do większych inwestycji w badania i rozwój, ponieważ wytwórcy produktów leczniczych mają całkowitą swobodę w zakresie decyzji co do tego, ile chcą zainwestować w badania i rozwój. Sąd uznał to uzasadnienie za niewystarczające w świetle argumentów i dowodów przedstawionych przez GSK (
118
). Po czwarte, Komisja powinna była dokonać wyważenia odpowiednich korzyści i niedogodności dla konkurencji, powstałych wskutek naruszenia przez OWS art. 81 ust. 1 WE. Komisja jego zdaniem tego nie uczyniła (
119
).
232.
Zgodnie z ustaleniem Sądu zawartym w pkt 295 zaskarżonego wyroku, powyższy schemat oceny wynikał w sposób nieunikniony ze struktury argumentów GSK oraz z debaty, jaka toczyła się w tym przedmiocie w trakcie postępowania administracyjnego.
233.
To założenie Sądu nie jest słuszne. To, czy ocena i uzasadnienie Komisji jest wystarczające, czy nie, ustala się bowiem w pierwszej kolejności na podstawie zespołu przesłanek, które mają być spełnione, a dopiero w drugiej kolejności na podstawie tego, czy Komisja w wystarczającym stopniu odniosła się do wszystkich przedstawionych argumentów i dowodów, które mają znaczenie dla danego zespołu przesłanek (
120
).
234.
Zgodnie ze strukturą art. 81 ust. 3 WE należało zatem na wstępie zbadać, czy można było z wystarczającym prawdopodobieństwem uznać, że z OWS związane było popieranie postępu technicznego. Wbrew stwierdzeniu Sądu zawartemu w pkt 295 zaskarżonego wyroku pierwszym krokiem nie była w sposób nieunikniony ocena, czy handel równoległy prowadzi do utraty efektywności dla przemysłu farmaceutycznego w ogólności i dla GSK w szczególności.
235.
Powyższych stwierdzeń nie można wprawdzie rozumieć w ten sposób, że podejście zaproponowane przez Sąd prowadzi do nieprawidłowego wniosku (
121
). Sąd nie może jednak zarzucić Komisji błędu w uzasadnieniu jedynie dlatego, że Komisja podąża za wskazanym w art. 81 ust. 3 WE schematem oceny. Następnie wymóg schematu oceny niesłusznie określonego jako nieunikniony nie może prowadzić do tego, że Sąd przeinacza treść zaskarżonej decyzji w ten sposób, że rozważa on decyzję jedynie „przez pryzmat” takiego schematu oceny. Tak jednak postąpił Sąd, stwierdzając w pkt 261 zaskarżonego wyroku, że Komisja tylko w motywie 156 zaskarżonej decyzji i tylko jednorazowo odniosła się do wzrostu efektywności związanego z OWS. Tym samym Sąd nie dostrzegł, że Komisja nie tylko w motywie 156, lecz również w motywach 154 i nast. oraz 157–169 zaskarżonej decyzji przeanalizowała, czy można było z wystarczającym prawdopodobieństwem uznać, że OWS prowadzą do wzrostu efektywności.
236.
Komisja zatem słusznie podnosi, że Sąd swoim stwierdzeniem zawartym w pkt 261 zaskarżonego wyroku błędnie odtworzył treść zaskarżonej decyzji.
— W przedmiocie zmiany uzasadnienia
237.
Nie podważa to jednak ostatecznie wniosku Sądu, że Komisja niewystarczająco uzasadniła swoją decyzję. Prawna ocena okoliczności faktycznych, która opiera się na ustaleniach Sądu, które nie są dotknięte ani wspomnianym zniekształceniem treści zaskarżonej decyzji, ani innymi zarzucanymi naruszeniami prawa, prowadzi bowiem do wniosku, że wniosek Komisji w przedmiocie nieistnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści nie opierał się na wystarczającym uzasadnieniu.
238.
W pkt 275–280 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że Komisja nie uzasadniła w wystarczającym stopniu swojego wniosku, że brak było dowodu na istnienie związku przyczynowego między dodatkowymi środkami finansowymi dla GSK z handlu równoległego a dodatkowymi nakładami na badania i rozwój. Sąd w szczególności w pkt 277 zaskarżonego wyroku stwierdził, że Komisja w motywie 157 zaskarżonej decyzji nie podważyła wystarczająco podniesionego przez GSK związku pomiędzy ogólnym poziomem bieżących zysków czy przewidywaną rentownością produktów z jednej strony, a nakładami na badania i rozwój z drugiej strony. Z uwagi na to, że GSK w oparciu o dowody powołała się na to, że handel równoległy ma na te czynniki (ogólny poziom bieżących zysków czy przewidywaną rentowność produktów) negatywny wpływ, Komisja nie mogła pominąć przeprowadzenia analizy tych dowodów (
122
). W pkt 278 i nast. zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził między innymi, że Komisja nie odniosła się w wystarczającym stopniu do argumentacji GSK, że inwestowanie w badania i rozwój leży w interesie GSK z racji ożywionej konkurencji między markami, która opiera się na innowacji, ale że z powodu handlu równoległego nie zbiera wszystkich owoców tych inwestycji, aby zainwestować je w badania i rozwój.
239.
Następnie Sąd w pkt 281–293 zaskarżonego wyroku zwrócił uwagę na to, że Komisja również niewystarczająco uzasadniła wniosek, że dodatkowe środki finansowe nie wywierają w każdym razie odczuwalnych skutków na badania i rozwój. Sąd w pkt 286 zaskarżonego wyroku stwierdził oto, że Komisja nie obaliła argumentu GSK, że ze względu na wahania walutowe zmieniła się wartość, ale nie wielkość przywozu równoległego z Hiszpanii. Następnie Sąd w pkt 291 zaskarżonego wyroku odniósł się do tego, że Komisja w związku z odczuwalnością korzyści oparła się jedynie na handlu równoległym między Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem, podczas gdy w związku z odczuwalnością ograniczenia konkurencji położyła duży nacisk na to, że uwzględnić należy także efekty w innych państwach członkowskich. Wreszcie Sąd w pkt 292 zaskarżonego wyroku zwrócił uwagę na to, że także w przyszłości mogą wystąpić wahania walutowe, które mogą mieć wpływ na wartość strat GSK z tytułu handlu równoległego.
240.
Komisja wskazuje wprawdzie na to, że — jak wynika z motywu 160 zaskarżonej decyzji — na podstawie danych przedstawionych przez GSK nie można było stwierdzić, że w przeszłości istniał bezpośredni związek między utratą środków finansowych przez GSK z powodu handlu równoległego z jednej strony a wstrzymaniem projektów badawczo-rozwojowych z drugiej strony. Następnie stwierdziła tam ona, że nakłady GSK na badania i rozwój nadal relatywnie wzrosły, i to także w tych latach, w których GSK doznała utraty dochodów.
241.
Z art. 81 ust. 3 WE nie można jednak wywieść, że istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści może zostać udowodnione jedynie poprzez wykazanie przez przedsiębiorstwo bezpośredniego związku między handlem równoległym a nakładami na badania i rozwój. Nie można bowiem wykluczyć, że przedsiębiorstwo przeprowadzi dowód w inny sposób (
123
).
242.
Komisja nie może zatem nie uwzględnić twierdzenia przedsiębiorstwa, opierającego się na argumentacji naukowo-ekonomicznej i podającego w tym celu istotne dla sprawy dane natury ekonomicznej czy ekonometrycznej, wyłącznie z tego powodu, że nie wykazuje ono bezpośredniego związku (
124
). Wprawdzie twierdzenia przedsiębiorstwa o charakterze ogólnym może ona obalać również w ogólny sposób. Jeżeli jednak przedsiębiorstwo uzasadnia swoje twierdzenia w istotny sposób, Komisja musi je szczegółowo rozważyć. Nie wystarcza w tym przypadku odniesienie się do tego, że dodatkowe środki mogą po prostu zwiększyć zyski przedsiębiorstwa, ponieważ przedsiębiorstwa mają całkowitą swobodę w zakresie decyzji co do tego, ile chcą zainwestować w badania i rozwój. Takie ogólne odniesienie pomija fakt, że na zachowanie przedsiębiorców na rynku może mieć wpływ w znacznym stopniu konkurencja z innymi przedsiębiorstwami, a swoboda przedsiębiorstwa może zostać w skutek tego ograniczona.
243.
W zakresie ustaleń faktycznych należy najpierw zwrócić uwagę na ustalenie Sądu zawarte w pkt 256 zaskarżonego wyroku, że GSK przedstawiła dowody natury ekonomicznej i ekonometrycznej. Następnie Sąd w pkt 264 zaskarżonego wyroku zwrócił uwagę na to, że sama Komisja w komunikacie dotyczącym jednolitego rynku produktów farmaceutycznych (
125
) podkreśliła znaczenie konkurencji z punktu widzenia innowacji w sektorze produktów leczniczych, stały dopływ nowych produktów na rynek, cechy szczególne finansowania inwestycji w badania i rozwój oraz stosunek do rentowności przedsiębiorstw.
244.
W oparciu o te okoliczności faktyczne, do których ustalenia jest właściwy wyłącznie Sąd i którego ustalenia faktyczne zasadniczo nie mogą już być podważane w postępowaniu odwoławczym, uwzględniając powyższe względy prawne dochodzę do wniosku, iż Sąd w pkt 302 zaskarżonego wyroku w rezultacie słusznie stwierdził, że Komisja nie mogła odrzucić bez uzasadnienia argumentów faktycznych i dowodów przedstawionych przez GSK. W tym miejscu ponownie chciałabym wyraźnie zwrócić uwagę na to, że Sąd nie ustalił, iż Komisja miała obowiązek uznać na podstawie przedstawionych przez GSK argumentów i dowodów istnienie odczuwalnej obiektywnej korzyści. Stwierdził jedynie, że Komisja powinna była odnieść się do argumentów i dowodów przedstawionych przez GSK, które miały znaczenie dla istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści oraz, jeżeli uznałaby je za niewystarczające, obalić je.
— Wniosek
245.
Sąd słusznie zatem w rezultacie stwierdził, że wniosek Komisji w przedmiocie nieistnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści opierał się na mającym braki uzasadnieniu. Zarzut Komisji należy zatem oddalić poprzez zmianę uzasadnienia zaskarżonego wyroku.
ii) W przedmiocie nieuwzględnienia okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości
246.
Następnie Komisja podnosi, że Sąd naruszył prawo, nie uznając, że w celu przeprowadzenia analizy przyszłości Komisja może sięgnąć do okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości.
247.
Także ten zarzut jest bezzasadny. Sąd nie wykluczył możliwości powoływania się Komisji na okoliczności, które wydarzyły się w przeszłości. Jak wskazano powyżej, uznał on jedynie, że dane uzasadnienie Komisji było niewystarczające, ponieważ nie uwzględniało w wystarczający sposób wszystkich przedstawionych przez GSK istotnych argumentów i dowodów.
iii) W przedmiocie uwzględnienia danych, które nie były dostępne w chwili wydania decyzji
248.
W zakresie w jakim Komisja podnosi wreszcie, że Sąd w pkt 58 i 59 zaskarżonego wyroku nie dopuścił, aby Komisja skorzystała w postępowaniu przed Sądem z danych, które nie były dostępne w chwili wydania decyzji, nie mogę stwierdzić naruszenia prawa. Kontrola zaskarżonej decyzji jest bowiem oceniana, jak słusznie w tych punktach wskazał Sąd, jedynie w świetle okoliczności faktycznych i prawnych, jakie istniały w chwili wydania zaskarżonej decyzji (
126
). Niezrozumiałe jest wobec tego dla mnie, jak Komisja chce naprawić braki w uzasadnieniu analizy przyszłości, którą należało przeprowadzić w chwili wydania zaskarżonej decyzji, korzystając z danych, które zostały zebrane dopiero po wydaniu decyzji, a zatem z konieczności nie mogły zostać uwzględnione przez Komisję w jej uzasadnieniu.
iv) Wniosek
249.
Także ten zarzut należy zatem oddalić w całości.
d) W przedmiocie błędnego zastosowania kryterium oceny
250.
Następnie Komisja podnosi błędne zastosowanie kryterium oceny, a mianowicie po pierwsze przez to, że Sąd dostarczył nowy powód uchylenia (i), a po drugie przez to, że przekroczył swoje kompetencje (ii).
i) W przedmiocie dostarczenia nowego powodu uchylenia
251.
Po pierwsze Komisja podnosi, że Sąd w pkt 269, 277, 281, 286 i 313 zaskarżonego wyroku dostarczył nowy powód uchylenia decyzji, a mianowicie brak wystarczającej analizy lub nieprzekonujące obalenie argumentów przedsiębiorstwa. Ten nowy powód uchylenia nie ma podstawy prawnej.
252.
Zarzut ten jest bezpodstawny. Jak wskazano powyżej w pkt 188 niniejszej opinii, Sąd w przypadkach, w których Komisja ze względu na konieczność przeprowadzenia kompleksowej analizy gospodarczej dysponuje zakresem uznania, ogranicza kontrolę do zweryfikowania przestrzegania przepisów proceduralnych, czy uzasadnienie jest wystarczające, czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych oraz czy nie występuje wyraźnie błędna ocena okoliczności faktycznych i nadużycie władzy. Kontrola tego, czy uzasadnienie Komisji jest wystarczające, jest zatem zgodna z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, które zostało przywołane w przypisie 100 do pkt 188 niniejszej opinii.
ii) W przedmiocie przekroczenia kompetencji Sądu
253.
W zakresie w jakim Komisja podnosi, że Sąd w pkt 274 i 278 zaskarżonego wyroku swoim własnym uzasadnieniem zastąpił uzasadnienie Komisji, zarzut ten należy oddalić jako bezzasadny. Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że Sąd, jak to w szczególności wynika z pkt 270 zaskarżonego wyroku, w pkt 274 zaskarżonego wyroku w pierwszej kolejności przywołał argumentację GSK, iż w interesie każdego wytwórcy produktów leczniczych leży ze względu na ożywioną konkurencję z punktu widzenia innowacji w branży zainwestowanie w badania i rozwój przynajmniej części dodatkowego zysku. Następnie Sąd w pkt 278 zaskarżonego wyroku stwierdził, że Komisja nie odniosła się w wystarczającym stopniu do tej kwestii i nie udzieliła wystarczającej odpowiedzi na argumentację GSK. Także z tego wynika, że Sąd swoim uzasadnieniem nie zastąpił uzasadnienia Komisji.
e) W przedmiocie braku w uzasadnieniu ze względu na zdawkową ocenę dowodów i niewyjaśnione założenia Sądu
254.
Wreszcie Komisja podnosi istnienie braku w uzasadnieniu Sądu w odniesieniu do oceny dowodów przedstawionych przez GSK (i) oraz w odniesieniu do kwestii, dlaczego bez OWS badania i rozwój byłyby niemożliwe (ii).
i) W przedmiocie oceny dowodów przedstawionych przez GSK
255.
W tym kontekście Komisja podnosi po pierwsze zarzut wobec ustalenia Sądu zawartego w pkt 262 i 263 zaskarżonego wyroku. Brakiem w uzasadnieniu jest jej zdaniem to, że Sąd w tych punktach stwierdził, że GSK wypełniła spoczywający na niej ciężar dowodu za pomocą dowodów, które Sąd przywołał w pkt 256–259 zaskarżonego wyroku. Zdaniem Komisji część argumentów i dowodów powołanych w pkt 258 była bowiem sporna.
256.
Zarzut ten jest bezpodstawny. Na wstępie należy ponownie zwrócić uwagę na to, że Sąd nie analizował istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści, lecz jedynie uzasadnienie Komisji w tej kwestii. Następnie w szczególności ze śródtytułu przed pkt 263 wynika, że Sąd w pkt 263 i nast. zaskarżonego wyroku analizował jedynie, czy dowody GSK były istotne, a w konsekwencji powinny zostać przeanalizowane przez Komisję i w danym wypadku obalone. Wreszcie, jak zostało to już przedstawione, Sąd przeanalizował uzasadnienie Komisji i stwierdził, że niewystarczająco odniosła się do wszystkich argumentów i dowodów GSK. Sąd nie oparł swojego uzasadnienia na tym, że GSK wykazała określone elementy, lecz na tym, że Komisja nie ustosunkowała się do określonych argumentów i dowodów GSK lub ustosunkowała się do nich w niewystarczającym stopniu.
257.
Po drugie Komisja zarzuca Sądowi sprzeczność uzasadnienia.
258.
Na wstępie podnosi ona, że Sąd w pkt 273 zaskarżonego wyroku stwierdził, że handel równoległy nie przynosi istotnych korzyści konsumentom końcowym, a w pkt 190 zaskarżonego wyroku wskazał natomiast, że ograniczenie handlu równoległego ma niekorzystne skutki dla konsumentów końcowych. Zarzut ten jest bezzasadny. Jak wynika bowiem w szczególności z pkt 270 zaskarżonego wyroku, Sąd w pkt 273 zaskarżonego wyroku w pierwszej kolejności przytoczył argumenty i dowody GSK.
259.
Następnie Komisja podnosi, że Sąd w pkt 133, 143 i 144 zaskarżonego wyroku stwierdził, iż sektor produktów leczniczych jest chroniony przed siłami popytu i podaży, natomiast w 271 i 272 zaskarżonego wyroku prawidłowo opisał wzajemne oddziaływanie popytu i podaży. Z uwagi na to, że Komisja nie kwestionuje tym samym treści uzasadnienia zawartej w pkt 271 i 272 zaskarżonego wyroku, lecz uzasadnienie zawarte w pkt 133, 143 i 144, z powodów przywołanych powyżej w pkt 42–47 niniejszej opinii zarzut ten należy oddalić jako niedopuszczalny. Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że jak wynika z pkt 270 zaskarżonego wyroku, Sąd w pkt 271 i 272 zaskarżonego wyroku przytoczył w pierwszej kolejności argumentację przedstawioną przez GSK.
260.
Po trzecie Komisja podnosi, że ustalenie Sądu zawarte w pkt 265 zaskarżonego wyroku nie ma uzasadnienia. Sąd stwierdził tam, że niektóre argumenty GSK zostały potwierdzone w komunikacie Komisji dotyczącym jednolitego rynku produktów farmaceutycznych (
127
). Komisja podnosi, że jest to niezrozumiałe, gdyż nie wiadomo, jakie elementy argumentacji GSK zostały potwierdzone. Także ten zarzut jest bezzasadny. Z zestawienia w pkt 258 i 259 zaskarżonego wyroku argumentów przedstawionych przez GSK oraz podsumowania istotnych elementów komunikatu Komisji dotyczącego jednolitego rynku produktów farmaceutycznych w pkt 264 zaskarżonego wyroku wynika dostatecznie wyraźnie, jaki zakres argumentów znalazł potwierdzenie w komunikacie, a mianowicie w szczególności znaczenie konkurencji z punktu widzenia innowacji, stały dopływ nowych produktów na rynek, finansowanie inwestycji w badania i rozwój, ich stosunek do rentowności przedsiębiorstw oraz czynnik strukturalny krajowych uregulowań cenowych w poszczególnych państwach członkowskich. Następnie Sąd odniósł się do komunikatu w pkt 284 zaskarżonego wyroku, aby wykazać znaczenie argumentu opartego na czynniku strukturalnym krajowych uregulowań cenowych. Ponadto brak w uzasadnieniu nie byłby istotny. W przypadku gdy przedsiębiorstwo przedstawia argumenty i dowody na poparcie swojej istotnej argumentacji, Komisja musi je należycie uwzględnić. W niniejszym przypadku znaczenie argumentacji GSK zostało jedynie wzmocnione na podstawie treści komunikatu Komisji.
ii) W przedmiocie braku wyjaśnienia, dlaczego bez OWS badania i rozwój byłyby niemożliwe
261.
Wreszcie Komisja kwestionuje pkt 278 i 297 zaskarżonego wyroku. Sąd popełnił jej zdaniem błąd w uzasadnieniu, gdyż nie wyjaśnił, dlaczego GSK bez dodatkowych środków nie może należycie inwestować w badania i rozwój.
262.
Także ten zarzut jest bezzasadny. Sąd w pkt 253–308 zaskarżonego wyroku ograniczył się do przeanalizowania uzasadnienia Komisji w przedmiocie istnienia pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE, czyli istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści. Sąd w pkt 278 zaskarżonego wyroku stwierdził, że uzasadnienie Komisji, iż GSK środki na badania i rozwój może uzyskiwać także z innych pozycji budżetowych, nie odnosi się w wystarczającym stopniu do argumentacji GSK, zgodnie z którą ze względu na konkurencję z punktu widzenia innowacji między wytwórcami produktów leczniczych inwestowanie w badania i rozwój leży w jego interesie. Wbrew opinii Komisji nie jest rolą Sądu zastępowanie swoim uzasadnieniem uzasadnienia Komisji. Kwestia tego, czy na spadek dochodu wytwórca produktów leczniczych może zareagować zmniejszeniem również innych pozycji oprócz badań i rozwoju, nie dotyczy zagadnienia istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści, lecz tego, czy ograniczenie konkurencji było niezbędne do osiągnięcia korzyści, a zatem trzeciej przesłanki art. 81 ust. 3 WE.
2. W przedmiocie kolejnych przesłanek art. 81 ust. 3 WE
263.
Wreszcie Komisja podnosi, że Sąd w pkt 309 zaskarżonego wyroku, w którym rozpatrzył uzasadnienie Komisji dotyczące dalszych przesłanek art. 81 ust. 3 WE, naruszył prawo.
264.
W zakresie w jakim Komisja podnosi po pierwsze, że Sąd sam nie wskazał żadnego uzasadnienia w przedmiocie niezbędności OWS, należy zwrócić uwagę na to, że — jak przedstawiono powyżej w pkt 188 niniejszej opinii — Sąd nie może swoją oceną zastąpić oceny Komisji. Sąd zatem słusznie ograniczył się do kontroli uzasadnienia Komisji.
265.
Następnie Sąd poprzez ustalenie zawarte w pkt 309 zaskarżonego wyroku, iż wnioski Komisji odnoszące się do niezbędności OWS były niewystarczające, gdyż opierały się na wnioskach w przedmiocie nieistnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści, nie zniekształcił również — wbrew twierdzeniom Komisji — treści motywu 187 zaskarżonej decyzji.
266.
Z motywu 187 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że Komisja brak wspomnianej niezbędności uzasadniła tym, iż nie została wykazana żadna korzyść, a zatem nie ma żadnego wpływu, którego niezbędność należałoby analizować. Przemawia to przeciwko przyjęciu, iż Komisja faktycznie przeanalizowała, czy OWS były niezbędne.
267.
O ile pomimo tego uzasadnienia należałoby jednak zastosować uzupełniająco ustalenie Komisji zawarte w motywie 157 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym GSK może finansować nakłady na badania i rozwój także z innej pozycji, należy zwrócić uwagę na to, że niezbędność OWS oznacza wprawdzie więcej niż zdolność przyczynienia się do osiągnięcia pozytywnych celów porozumienia (
128
). Porozumienie jest jednak niezbędne nie tylko wtedy, gdy zamierzone korzyści w inny sposób nie mogłyby w ogóle zostać osiągnięte, lecz także wtedy, gdy nie mogłyby zostać osiągnięte w takim samym rozmiarze w tym samym czasie lub z taką samą pewnością. Dokonując tej oceny, należy uwzględnić warunki rynkowe i sytuację gospodarczą, w których znajdują się strony porozumienia.
268.
Z uzasadnienia Komisji zwartego w motywie 157 zaskarżonej decyzji wynika wprawdzie, że zwiększenie inwestycji w badania i rozwój w inny sposób nie było wykluczone. Nie wynika z niego jednak w żaden sposób, czy zwiększenie inwestycji w badania i rozwój nastąpiłoby w takim samym rozmiarze i z taką samą pewnością. W tym kontekście należy wziąć pod uwagę, że z treści argumentacji GSK wynika, iż wytwórcy produktów leczniczych dokonywaliby większych nakładów na badania i rozwój w wartościach bezwzględnych, gdyby ich dochody w wartościach bezwzględnych były wyższe. Także uwzględnienie uzasadnienia Komisji w motywie 157 zaskarżonej decyzji nie podważałoby zatem wniosku Sądu zawartego w pkt 309 zaskarżonego wyroku, że Komisja niewystarczająco uzasadniła brak tej przesłanki.
269.
Także ten zarzut należy zatem oddalić.
3. Wniosek
270.
W rezultacie odwołanie oraz odwołanie wzajemne Komisji w sprawach C-513/06 P i C-501/06 P należy oddalić w całości.
C — Odwołanie EAEPC w sprawie C-515/06 P
271.
EAEPC opiera swoje odwołanie w sprawie C-515/06 P na trzech zarzutach.
1. W przedmiocie roli i funkcji art. 81 ust. 3 WE
272.
W zarzucie pierwszym EAEPC kwestionuje przede wszystkim ustalenie Sądu zawarte w pkt 261 zaskarżonego wyroku, iż Komisja tylko jednorazowo w motywie 156 zaskarżonej decyzji odniosła się do kwestii tego, czy OWS prowadziły do wzrostu efektywności. EAEPC podnosi, że ustalenie Sądu narusza prawo, gdyż opierało się na zniekształconym odtworzeniu argumentacji GSK oraz zaskarżonej decyzji.
273.
Zarzut ten nie może ostatecznie zostać uwzględniony. Jak przytoczono w pkt 226–236 niniejszej opinii, pkt 261 zaskarżonego wyroku jest co prawda wadliwy, ostatecznie jednak zarzut nie może zostać uwzględniony, gdyż Sąd w rezultacie słusznie uznał, że uzasadnienie Komisji jest niewystarczające; zobacz pkt 237–245 niniejszej opinii.
2. W przedmiocie ciężaru dowodu
274.
W zakresie w jakim EAEPC w drugim zarzucie podnosi po pierwsze, że Sąd w pkt 258 zaskarżonego wyroku uznał za istotne dla sprawy argumenty GSK, mimo iż GSK nie wykazała, iż dodatkowe środki finansowe dla GSK, które wynikały z ograniczenia handlu równoległego, także bezpośrednio doprowadziłyby do wzrostu nakładów na badania i rozwój, zarzut ten należy oddalić jako bezzasadny.
275.
Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że Sąd zweryfikował jedynie uzasadnienie Komisji. Jak przedstawiono w pkt 186 niniejszej opinii, Sąd słusznie założył, że GSK jest zobowiązana wykazać z wystarczającym prawdopodobieństwem za pomocą argumentów i dowodów wystąpienie odczuwalnej obiektywnej korzyści. Sąd nie stwierdził, że GSK poprzez przedstawione argumenty i dowody udowodniła wystąpienie odczuwalnej obiektywnej korzyści. Stwierdził on jedynie, że Komisja nie oddaliła lub jedynie oddaliła w niewystarczający sposób istotne argumenty i dowody GSK, w tym przywołane w pkt 256 zaskarżonego wyroku badania ekonomiczno-naukowe, i jej uzasadnienie było z tego powodu niewystarczające.
276.
W drugim zarzucie EAEPC kwestionuje ustalenie Sądu zawarte w pkt 274 zaskarżonego wyroku, że zatrzymanie dodatkowych środków finansowych przez wytwórcę produktów leczniczych przyniesie prawdopodobnie wzrost efektywności w porównaniu do sytuacji, w której zysk jest dzielony z pośrednikiem. Zarzut ten należy już z tego powodu oddalić jako bezzasadny, ponieważ Sąd, jak wynika z pkt 270 zaskarżonego wyroku, w pkt 271–274 zaskarżonego wyroku w pierwszej kolejności przywołał argumenty GSK.
3. W przedmiocie błędnej oceny dowodów lub nieuwzględnienia dowodów
277.
W zarzucie trzecim EAEPC podnosi naruszenie prawa w odniesieniu do przeniesienia ciężaru dowodu oraz błędnej oceny i zniekształcenia okoliczności faktycznych.
a) W przedmiocie przeniesienia ciężaru dowodu
278.
W zakresie w jakim EAEPC po pierwsze podnosi, że Sąd błędnie uznał, iż ciężar dowodu przeszedł na Komisję, zarzut ten należy oddalić, powołując się na rozważania zawarte w 187–191 niniejszej opinii. Sąd stwierdził jedynie, że Komisja nie uwzględniła wystarczająco w swoim uzasadnieniu wszystkich istotnych dla sprawy argumentów i dowodów GSK. W tym kontekście należy oddalić także argument EAEPC, iż przeniesienie na Komisję ciężaru dowodu można uznać w niniejszym przypadku tylko wtedy, gdy na podstawie argumentacji GSK można domniemywać zwiększenia efektywności. Z uwagi na to, że kontrola Sądu przy ocenie złożonych zagadnień ekonomicznych jest ograniczona, chybione byłoby zastosowanie kryterium domniemania. Wymagałoby to bowiem dokonania przez Sąd własnej oceny, wbrew jego ograniczonym kompetencjom w tym zakresie.
279.
Po drugie EAEPC zarzuca zniekształcenie dowodów w pkt 277 zaskarżonego wyroku. W pkt 277 zaskarżonego wyroku Sąd zwrócił uwagę na to, że w studium przeprowadzonym przez Frontier Economics II stwierdzono, iż wprawdzie handel równoległy nie jest zasadniczym czynnikiem leżącym u podstaw decyzji dotyczących badań i rozwoju, lecz stwierdzono również, że istnieje związek między ogólnym poziomem bieżących zysków czy przewidywanej rentowności produktów a decyzjami dotyczącymi badań i rozwoju. Ze względu na to, że GSK powołuje się na to, że czynniki te zależały od handlu równoległego, Komisja powinna była pogłębić swoją analizę dowodów przedstawionych przez GSK w tym przedmiocie.
280.
W zakresie w jakim EAEPC podnosi, że Sąd zinterpretował to studium w taki sposób, iż wynika z niego bezpośredni związek pomiędzy handlem równoległym a nakładami na badania i rozwój, zarzut ten jest bezzasadny. Z pkt 277 zaskarżonego wyroku wynika raczej podział tej zależności na dwa etapy, z których tylko pierwszy został przez GSK oparty na tym studium. GSK powołała się na studium na pierwszym etapie w celu wykazania związku między ogólnym poziomem bieżących zysków czy przewidywaną rentownością produktów z jednej strony a nakładami na badania i rozwój z drugiej strony. Na drugim etapie GSK, przedkładając dalsze dowody, podniosła, że na czynniki te (poziom bieżących zysków, rentowność produktów) handel równoległy wywarł negatywny wpływ. Wbrew twierdzeniom EAEPC z pkt 277 zaskarżonego wyroku nie można zatem wywnioskować, że Sąd stwierdził na podstawie studium, iż istnieje związek między handlem równoległym a nakładami na badania i rozwój.
b) W przedmiocie błędnej oceny lub nieuwzględnienia okoliczności faktycznych wynikających z akt sprawy
281.
Następnie EAEPC kwestionuje pkt 275 zaskarżonego wyroku. Twierdzi on, że Sąd zniekształcił zaskarżoną decyzję, stwierdzając, iż Komisja zaniechała przeprowadzenia dokładnej analizy argumentów faktycznych i dowodów, lecz ograniczyła się jedynie do fragmentarycznego, mało istotnego dla sprawy lub mało przekonującego ich przywołania. Naruszenie prawa, które zostało omówione w pkt 226–236 niniejszej opinii, wpływa wprawdzie na ustalenie zawarte w pkt 275 zaskarżonego wyroku. Ostatecznie jednak zarzut należy oddalić z powodów wskazanych w pkt 237–244 niniejszej opinii, gdyż Sąd w rezultacie słusznie uznał, że uzasadnienie Komisji było niewystarczające.
282.
Ponadto EAEPC podnosi, że Sąd nie uwzględnił ustalenia Komisji zawartego w motywie 157 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym GSK mogła finansować dodatkowe badania i rozwój również z innych środków, a zatem nie istniała niezbędność w rozumieniu art. 81 ust. 3 WE. W zakresie w jakim zarzut miałby dotyczyć pkt 275 zaskarżonego wyroku, należy go oddalić jako bezzasadny, gdyż nie jest to istotne w ramach badania istnienia odczuwalnej obiektywnej korzyści. Zarzutu EAEPC nie można uwzględnić także jako zarzutu kwestionującego ustalenie Sądu zawarte w pkt 309 i nast. zaskarżonego wyroku, w którym Sąd stwierdził, że Komisja niewystarczająco uzasadniła swój wniosek, że OWS nie są niezbędne. Po pierwsze zarzut byłby niedopuszczalny, ponieważ EAEPC nie określił później wyraźnie zaskarżanej części wyroku (
129
). Po drugie zarzut ten należałoby oddalić z powodów wskazanych powyżej w pkt 265–268 niniejszej opinii.
c) W przedmiocie uwzględnienia błędnych okoliczności faktycznych
283.
Wreszcie jako bezzasadny należy oddalić zarzut EAEPC dotyczący pkt 273 zaskarżonego wyroku, w którym podnosi on błędną wykładnię pojęcia konsumenta końcowego. Z pkt 270 zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd w pkt 271–274 zaskarżonego wyroku w pierwszej kolejności przywołał argumentację GSK.
284.
W zakresie w jakim EAEPC podnosi wreszcie, że uzasadnienie Sądu w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS narusza prawo, ten zarzut odwołania EAEPC należy oddalić jako niedopuszczalny z powodów wskazanych powyżej w pkt 42–47 niniejszej opinii.
4. Wniosek
285.
W rezultacie odwołanie EAEPC w sprawie C-515/06 P należy tym samym oddalić w całości.
D — Odwołanie Aseprofar w sprawie C-519/06 P
286.
Aseprofar opiera swoje odwołanie w sprawie C-519/06 P na dwóch zarzutach, z których pierwszy dotyczy uzasadnienia Sądu w przedmiocie pierwszej przesłanki art. 81 ust. 3 WE (1), a drugi uzasadnienia Sądu w przedmiocie dalszych warunków określonych w art. 81 ust. 3 WE (2).
1. W przedmiocie pierwszego warunku określonego w art. 81 ust. 3 WE
287.
Pierwszy zarzut Aseprofar dotyczy wniosku Sądu zawartego w pkt 301 zaskarżonego wyroku. Sąd stwierdził tam, że Komisja w motywie 156 zaskarżonej decyzji nie mogła ograniczyć się do automatycznego oddalenia argumentów GSK z takim uzasadnieniem, że opisana przez GSK korzyść nie zostanie koniecznie osiągnięta.
288.
W tym kontekście Aseprofar podnosi na wstępie, że motywy 156–161 zaskarżonej decyzji nie zawierają oczywistego błędu w ocenie. W niniejszym przypadku Komisja mogła jego zdaniem stwierdzić, że nie został udowodniony związek przyczynowy między handlem równoległym a badaniami i rozwojem. Ustalenie Sądu zawarte w pkt 301 zaskarżonego wyroku narusza zatem prawo.
289.
Zarzut ten należy oddalić z powołaniem na powyższe rozważania zawarte w pkt 251 i nast. oraz w pkt 237–241 niniejszej opinii. Sąd zniekształcił wprawdzie treść zaskarżonej decyzji, lecz w rezultacie słusznie stwierdził, że Komisja niewystarczająco uzasadniła swoją decyzję, gdyż nie odniosła się w należyty sposób do wszystkich istotnych dla sprawy argumentów i dowodów przedstawionych przez GSK.
290.
W zakresie w jakim Aseprofar w tym kontekście dalej podnosi, że Sąd nie uwzględnił, iż GSK mogła w razie potrzeby sfinansować nakłady na badania i rozwój również poprzez kredyt, zarzut ten należy oddalić, powołując się na powyższe rozważania zawarte w pkt 265–269 niniejszej opinii. Uzupełniająco należy zwrócić uwagę na to, że GSK przedstawiła powody, dla których nakłady te zwyczajowo finansowane są ze środków własnych, a w jej przypadku wyłącznie ze środków własnych, lecz Komisja nie zajęła w tym względzie stanowiska.
291.
Ponadto należy oddalić zarzut, że Sąd niesłusznie uznał istnienie błędu w uzasadnieniu na podstawie art. 253 WE. Jak wyraźnie wynika z pkt 210–213 zaskarżonego wyroku, wnioski Sądu zawarte w pkt 301 zaskarżonego wyroku nie dotyczą naruszenia wymogu formalnego na podstawie art. 253 WE, lecz materialnej wadliwości uzasadnienia, która wynika z niewystarczającego uwzględnienia przedstawionych argumentów i dowodów.
292.
Wreszcie należy oddalić zarzut, iż Sąd dostarczył nowy powód uchylenia, powołując się na pkt 251 i nast. niniejszej opinii, oraz zarzut, iż Sąd w niedopuszczalny sposób swoją oceną zastąpił ocenę Komisji, powołując się na pkt 188 niniejszej opinii.
2. W przedmiocie dalszych warunków określonych w art. 81 ust. 3 WE
293.
W drugim zarzucie odwołania Aseprofar krytykuje pkt 309–315 zaskarżonego wyroku. Sąd stwierdził tam, że uzasadnienie Komisji w przedmiocie dalszych przesłanek nie było wystarczające. Aseprofar podnosi, iż Sąd błędnie uznał, że ciężar udowodnienia przesłanek określonych w art. 81 ust. 3 WE spoczywa na przedsiębiorstwie. Jego zdaniem nie mógł on zatem uznać uzasadnienia Komisji za zbyt zwięzłe bez wcześniejszego przeanalizowania, czy GSK przedstawiła istotne argumenty i dowody w przedmiocie dalszych przesłanek.
a) W przedmiocie zastrzeżenia dla konsumentów słusznej części zysku
294.
Aseprofar podnosi po pierwsze, że Sąd niesłusznie uznał brak w uzasadnieniu Komisji odnośnie do zastrzeżenia dla konsumentów końcowych słusznej części zysku. Jego zdaniem GSK podniosła na wstępie jedynie, iż handel równoległy nie pociąga za sobą korzyści dla konsumentów. Następnie twierdzi on, że GSK nie udowodniła, iż konsumenci skorzystaliby w istotnej części ze wzrostu efektywności. Wreszcie Komisja wskazała w zaskarżonej decyzji niedogodności, które powstały w wyniku ograniczenia handlu równoległego.
295.
Zarzut jest bezzasadny. Sąd słusznie stwierdził, że uzasadnienie Komisji w przedmiocie zastrzeżenia dla konsumentów słusznej części zysku było niewystarczające. GSK powołała się na to, że handel równoległy prowadzi do utraty efektywności. Twierdzenie to oznacza, że wzrost efektywności, który powstaje w postaci popierania postępu technicznego, przeważa utratę efektywności wynikającą z ograniczenia handlu równoległego (
130
). Do tej kwestii Komisja nie odniosła się należycie. Oparła się ona w motywie 179 zaskarżonej decyzji, jak słusznie zauważył Sąd, w pierwszej kolejności na tym, że GSK nie wykazała wystąpienia odczuwalnej obiektywnej korzyści. Komisja mogła, jego zdaniem, zaskarżoną decyzję oprzeć dodatkowo na tym, że GSK nie udowodniła zastrzeżenia dla konsumentów końcowych słusznej części zysku. Aby stanowiło to samodzielne, niezależne od istnienia lub nieistnienia pierwszej przesłanki uzasadnienie, konieczne jednak byłoby, aby Komisja zbadała pomocniczo drugą przesłankę, zakładając istnienie pierwszej przesłanki. Takie badanie może polegać przykładowo na tym, że Komisja, zakładając podniesione przez GSK korzyści, stwierdziłaby, że także w tym przypadku przeważają niedogodności, które powstają w wyniku ograniczenia handlu równoległego. Tego jednak Komisja nie zrobiła. Przedstawiając w motywach 183–186 zaskarżonej decyzji wynikającą z ograniczenia handlu równoległego utratę efektywności, Komisja odparła w pierwszej kolejności argumenty GSK, iż handel równoległy nie pociąga za sobą żadnych korzyści dla konsumentów końcowych. Nie przeprowadziła ona jednak wyważenia (zakładanego) wzrostu i (zakładanej) utraty efektywności.
b) W przedmiocie niezbędności
296.
Aseprofar podnosi następnie, że Sąd z naruszeniem prawa uznał błąd w uzasadnieniu Komisji w odniesieniu do przesłanki niezbędności. W tym przedmiocie GSK podniosła jedynie, że OWS są niezbędne w celu skompensowania zakłócenia konkurencji spowodowanego przez Hiszpanię. Nie wykazała ona, iż nie ma innej możliwości popierania postępu technicznego.
297.
Także ten zarzut jest bezzasadny. Na przedsiębiorstwach spoczywa wprawdzie ciężar wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 81 ust. 3 WE, należy jednak wziąć pod uwagę, że w przypadku postępowania przewidzianego w art. 4 rozporządzenia nr 17 chodzi o postępowanie administracyjne, w którym rządzi zasada oficjalności (
131
). Przedsiębiorstwa mogą zatem wymagać, aby Komisja zbadała w odpowiedni sposób ich wnioski o wyłączenie porozumienia na podstawie art. 81 ust. 3 WE. Komisja nie może się przy tym ograniczać do wymagania od przedsiębiorstw dowodów na spełnienie przesłanek zastosowania wyłączenia, lecz zgodnie z zasadami dobrej administracji za pomocą środków, którymi dysponuje, musi przyczyniać się do ustalenia istotnych okoliczności faktycznych (
132
). Nie oznacza to wprawdzie, że Komisja musi udowodnić nieistnienie przesłanek określonych w art. 81 ust. 3 WE, jednak z zasady dobrej administracji i z ogólnych zasad procesowych wynika, że uzasadnienie Komisji w przedmiocie nieistnienia poszczególnych przesłanek przewidzianych w art. 81 ust. 3 WE musi zawierać określoną treść minimalną, gdy Komisja chce oprzeć swoją odmowną decyzję również na tym uzasadnieniu. Do treści minimalnej zalicza się przede wszystkim ustalenie, że określona przesłanka nie istnieje. Następnie z uzasadnienia musi przynajmniej wynikać, że Komisja zbadała daną przesłankę.
298.
Tymczasem uzasadnienie Komisji zawarte w pkt 187 obejmuje jedynie stwierdzenie, że nie należy analizować niezbędności, gdyż nie została spełniona pierwsza przesłanka. Komisja pokazała tym samym, że nie zbadała tej przesłanki. Sąd w pkt 309 i nast. zaskarżonego wyroku słusznie zatem stwierdził, że dane uzasadnienie Komisji było niewystarczające.
c) W przedmiocie możliwości eliminacji konkurencji
299.
Wreszcie Aseprofar podnosi, że Sąd niesłusznie uznał braki w uzasadnieniu Komisji w odniesieniu do czwartej przesłanki określonej w art. 81 ust. 3 WE, czyli możliwości eliminacji konkurencji. Na wstępie Komisja w motywie 188 zaskarżonej decyzji ustaliła, że GSK nie przedstawiła na to żadnego dowodu. Następnie Komisja stwierdziła tam, że GSK w niektórych państwach członkowskich posiadała istotne części rynku w odniesieniu do określonych produktów. Ponadto Sąd w pkt 315 zaskarżonego wyroku naruszył prawo, uznając, że Komisja powinna była dokonać wyważenia pomiędzy ograniczeniem handlu równoległego a konkurencją z punktu widzenia innowacji. Komisja nie jest zobowiązana do odpierania argumentów, których GSK nie podniosła w postępowaniu administracyjnym. Ponadto wyważenie prowadziłoby do tego, że pierwszeństwo należałoby przyznać konkurencji cenowej. Wreszcie odwołanie się Sądu do nienależycie wyjaśnionej definicji rynku w pkt 314 zaskarżonego wyroku jest nieprzekonujące, gdyż niezależnie od definicji rynku należy uznać silną pozycję rynkową GSK.
300.
Zarzuty te należy oddalić już z tego powodu, że są bezskuteczne. Sąd oparł swój wniosek najpierw na uzasadnieniu zawartym w pkt 312 zaskarżonego wyroku, uznając, że Komisja ostatecznie nie rozstrzygnęła kwestii pozycji rynkowej GSK. Z uwagi na to, że ta część uzasadnienia nie została zakwestionowana przez Aseprofar, zarzuty dotyczące pkt 314 i 315 zaskarżonego wyroku są bezskuteczne.
301.
Ponadto zarzut byłyby również bezzasadny. Na początku należy zwrócić uwagę na to, że Komisja — wbrew twierdzeniu Aseprofar zawartemu w motywie 188 zaskarżonej decyzji — nie uznała, że GSK nie przedstawiła nic w odniesieniu do czwartej przesłanki, lecz jedynie w tym kontekście GSK nie przedstawiła argumentów, których by już nie przedstawiła w innym kontekście. Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że Komisja zgodnie z zasadami dobrej administracji (
133
) nie może ograniczać się do tego, aby nie rozpatrywać określonych elementów, które są oczywiste lub wynikają z argumentacji stron, tylko dlatego że strony nie podniosły ich wyraźnie w odniesieniu do którejś z przesłanek określonych w art. 81 ust. 3 WE. Sąd słusznie zatem uznał, że Komisja w tych ramach powinna była w każdym razie uwzględnić, że GSK w przypadku opatentowanych produktów leczniczych wraz z wygaśnięciem patentu była narażona na potencjalną konkurencję producentów leków generycznych.
3. Wniosek
302.
W tym względzie także odwołanie Aseprofar należy oddalić w całości.
E — Wniosek
303.
Proponuję zatem oddalić w całości odwołanie Komisji w sprawie C-513/06 P, odwołanie EAEPC w sprawie C-515/06 P, odwołanie Aseprofar w sprawie C-519/06 P oraz odwołanie wzajemne Komisji i Aseprofar w sprawieC-501/06 P.
304.
W tym kontekście chciałabym jednak wyraźnie zwrócić uwagę na to, że art. 2 zaskarżonej decyzji należy uchylić, ponieważ uzasadnienie Komisji było niewystarczające. Nie rozstrzygnięto zatem, czy OWS mogą zostać wyłączone na podstawie art. 81 ust. 3 WE.
VII — Podsumowanie
305.
Odwołania od zaskarżonego wyroku należy zatem oddalić, zmieniając jednak w przypadku odwołania GSK w sprawie C-501/06 P uzasadnienie w przedmiocie antykonkurencyjnego celu OWS, natomiast w przypadku odwołania Komisji, EAEPC i Aseprofar w sprawach C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P oraz odwołania wzajemnego Komisji i Aseprofar w sprawie C-501/06 P zmieniając część uzasadnienia, w której Sąd zniekształcił treść zaskarżonej decyzji.
VIII — Wnioski
Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby:
1)
w sprawie C-501/06 P oddalić odwołanie GSK i odwołanie wzajemne Komisji i Aseprofar;
2)
w sprawie C-513/06 P oddalić odwołanie Komisji;
3)
w sprawie C-515/06 P oddalić odwołanie EAEPC;
4)
w sprawie C-519/06 P oddalić odwołanie Aseprofar.
(
1
)	Język oryginału: niemiecki.
(
2
)	Wyrok Trybunału z dnia 16 września 2008 r. w sprawie C-468/06, Zb.Orz. s. I-7139. W przedmiocie oceny jednostronnych środków mających na celu ograniczenie handlu równoległego produktami leczniczymi zob. również opinię rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera przedstawioną w dniu w tejże sprawie oraz opinię rzecznika generalnego F.G. Jacobsa przedstawioną w dniu w sprawie C-53/03 Syfait i in. (wyrok z dnia, Zb.Orz. 2005, s. I-4609).
(
3
)	W dalszej części nie rozróżnia się już GSK i koncernu, do którego ona należy.
(
4
)	Decyzja Komisji 2001/791/WE z dnia 8 maja 2001 r. w sprawach IV/36.957/F3 — Glaxo Wellcome (zgłoszenie), IV/36.997/F3 — Aseprofar i Fedifar (skarga do Komisji), IV/37.121/F3 — Spain Pharma (skarga do Komisji), IV/37.138/F3 — BAI (skarga do Komisji) i IV/37.380/F3 — EAEPC (skarga do Komisji), Dz.U. L 302, s. 1.
(
5
)	Wyrok Sądu w sprawie GlaxoSmithKline Services przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2969
(
6
)	Dz.U. L 40, s. 8.
(
7
)	Sąd w pkt 65–90 zaskarżonego wyroku stwierdził, iż Komisja w zaskarżonej decyzji słusznie uznała, że w przypadku OWS chodzi o porozumienie. Nie jest to podważane przez żadną ze stron uczestniczących w postępowaniu odwoławczym.
(
8
)	Dz.U. 1962, L 13, s. 204.
(
9
)	W pkt 1 sentencji Sąd stwierdził ponadto nieważność art. 3 i 4 zaskarżonej decyzji, w których Komisja nakazała natychmiastowe zakończenie stwierdzonego naruszenia i powstrzymywanie się od działań noszących znamiona tego naruszenia oraz poinformowanie o przedsięwziętych środkach.
(
10
)	W przedmiocie uwzględnienia w ramach odpowiedzi na odwołanie zobacz pkt 52–54 niniejszej opinii.
(
11
)	Postanowienie Trybunału z dnia 28 października 2004 r. w sprawie C-236/03 P Komisja przeciwko CMA CGM i in., pkt 25 i nast. W tym kontekście należy również przytoczyć orzecznictwo, zgodnie z którym zarzuty są bezskuteczne i z tego powodu nie muszą być uwzględniane, jeżeli nie mogą podważyć sentencji wyroku; zobacz w tym względzie wyrok Trybunału z dnia w sprawach połączonych C-302/99 P i C-308/99 P Komisja i Francja przeciwko TF1, Rec. s. I-5603, pkt 26–29. Koncepcja przyjęta w tym orzecznictwie może również służyć na poparcie zasady procesowej, iż nie można domagać się weryfikacji uzasadnienia wyroku, jeżeli nie może to mieć wpływu na sentencję.
(
12
)	O ile w niektórych okolicznościach można stwierdzić dopuszczalność zarzutu, w którym wnoszący odwołanie podnosi, iż Sąd powinien był odrzucić skargę jako niedopuszczalną, a nie dopiero później oddalać ją jako bezzasadną (zob. w tym względzie pkt 25–29 opinii rzecznika generalnego J. Kokott z dnia 15 lutego 2007 r. w sprawie C-362/05 P Wunenburger przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-4333), to dla niniejszej sprawy nie ma to znaczenia. Żądania Komisji i Aseprofar dotyczą bowiem uzasadnienia Sądu, jeżeli chodzi o istnienie antykonkurencyjnego celu, a tym samym zasadności zaskarżonego wyroku. W każdym wypadku odwołanie, w którym wnoszący odwołanie twierdzi, że Sąd powinien był odrzucić skargę jako niedopuszczalną, ma na celu uchylenie wyroku, a zatem nie może być rozumiane jako wniosek o zmianę uzasadnienia (zob. wyrok Trybunału z dnia w sprawie C-141/02 P Komisja przeciwko max.mobil, Zb.Orz. s. I-1283, pkt 74, 75).
(
13
)	Zobacz pkt 44 niniejszej opinii.
(
14
)	Wyroki Trybunału: z dnia 9 czerwca 1992 r. w sprawie C-30/91 P Lestelle przeciwko Komisji, Rec. s. I-3755, pkt 28; z dnia w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. s. I-1911, pkt 33; z dnia w sprawie C-320/92 P Finsider przeciwko Komisji, Rec. s. I-5697, pkt 37; z dnia w sprawie C-210/98 P Salzgitter przeciwko Komisji, Rec. s. I-5843, pkt 58; z dnia w sprawie C-113/07 P Selex Sistemi Integrati przeciwko Komisji i Eurocontrol, Zb.Orz. s. I-2207, pkt 66–68.
(
15
)	Wyroki Trybunału: z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 56/65 LTM, Rec. s. 377, 395; z dnia w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord przeciwko Komisji, Rec. s. I-4411, pkt 13–15.
(
16
)	Zobacz pkt 44 niniejszej opinii.
(
17
)	Zobacz pkt 52–57 niniejszej opinii.
(
18
)	Zobacz pkt 48 niniejszej opinii.
(
19
)	Zobacz pkt 50–62 niniejszej opinii.
(
20
)	Zobacz pkt 60–62 niniejszej opinii.
(
21
)	Zobacz pkt 48 niniejszej opinii.
(
22
)	Wyrok Trybunału z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C-136/92 P Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., Rec. s. I-1981, pkt 72.
(
23
)	Zobacz pkt 70 niniejszej opinii.
(
24
)	W tym kontekście należy zwrócić uwagę na to, że Aseprofar w odpowiedzi na odwołanie GSK w sprawie C-501/06 P odesłał do swoich wyjaśnień zawartych w odwołaniu w sprawie C-519/06 P.
(
25
)	W odniesieniu do szczegółów odsyłam do pkt 52–57 niniejszej opinii.
(
26
)	Wyroki: ww. w przypisie 15 w sprawie LTM, pkt 359; z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56/64 i 58/64 Consten i Grundig przeciwko Komisji, Rec. s. 429, 496.
(
27
)	Zobacz pkt 54 niniejszej opinii.
(
28
)	Punkty 114–116 zaskarżonego wyroku.
(
29
)	Punkty 117–119 zaskarżonego wyroku.
(
30
)	Punkt 121 zaskarżonego wyroku.
(
31
)	Punkt 122 zaskarżonego wyroku.
(
32
)	Ibidem.
(
33
)	Punkt 133 zaskarżonego wyroku.
(
34
)	Punkt 134 zaskarżonego wyroku.
(
35
)	Punkt 147 zaskarżonego wyroku.
(
36
)	Wyroki: w sprawie LTM, przywołany w przypisie 15, pkt 359; w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 26, pkt 496.
(
37
)	Utrwalone orzecznictwo od czasu wyroku w sprawach połączonych Consten i Grundig przeciwko Komisji, przywołanego w przypisie 26, pkt 496; zob. wyroki: z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C-219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-123, pkt 261; z dnia w sprawie C-209/07 Beef Industry Development Society i Barry Brothers, Zb.Orz. s. I-8637, pkt 16; z dnia w sprawach połączonych C-101/07 P i C-110/07 P Coop de France Bétail i Viande i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-10193, pkt 87.
(
38
)	Wyroki z dnia 8 lipca 1999 r.: w sprawie C-49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. s. I-4125, pkt 122; w sprawie C-199/92 P Hüls przeciwko Komisji, Rec. s. I-4287, pkt 163; w sprawie C-235/92 P Montecatini przeciwko Komisji, Rec. s. I-4539, pkt 123.
(
39
)	Zobacz w tym względzie pkt 46 mojej opinii w sprawie Beef Industry Development Society i Barry Brothers, przywołanej w przypisie 37 niniejszej opinii.
(
40
)	Wyrok: z dnia 1 lutego 1978 r. w sprawie 19/77 Miller przeciwko Komisji, Rec. s. 131, pkt 7; z dnia w sprawie C-8/08 T-Mobile Netherlands i in., Zb.Orz. s. I-4529, pkt 31.
(
41
)	Wyroki: w sprawie LTM, przywołany w przypisie 15, pkt 359; wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T-374/94, T-375/94, T-384/94 i T-388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-3141, pkt 136.
(
42
)	Wyrok w sprawie LTM, przywołany w przypisie 15.
(
43
)	Polega ona na tym, że także w ramach analizy antykonkurencyjnych skutków porozumienia można brać pod uwagę potencjalne skutki porozumienia, zob. pkt 94 niniejszej opinii.
(
44
)	Wyroki Trybunału: w sprawie LTM, przywołany w przypisie 15, pkt 303, 359; z dnia 8 listopada 1983 r. w sprawach połączonych od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 i 110/82 IAZ International Belgium i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 3369, pkt 25; w sprawie Beef Industry Development Society i Barry Brothers, przywołany w przypisie 37, pkt 16, 21; w sprawie Miller przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 40, pkt 7; z dnia w sprawach połączonych 29/83 i 30/83 CRAM i Rheinzink przeciwko Komisji, Rec. s. 1679, pkt 26; z dnia w sprawie C-551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3173, pkt 66, 77, 78.
(
45
)	Wyrok w sprawie LTM, przywołany w przypisie 15, pkt 359.
(
46
)	Zobacz m.in. wyroki Trybunału: w sprawie IAZ International Belgium i in. przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 44, pkt 23–27; z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C-306/96 Javico, Rec. s. I-1983, pkt 13, 14; w sprawie General Motors przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 44, pkt 67–69. W przedmiocie wyroku w sprawie Sot. Lélos kai Sia i in., przywołanego w przypisie 2, zobacz poniżej, pkt 155 niniejszej opinii.
(
47
)	Zobacz pkt 91 niniejszej opinii.
(
48
)	Wyrok Trybunału z dnia 29 lutego 1968 r. w sprawie 24/67 Parke i Davis, Rec. s. 81, 109.
(
49
)	Zobacz pkt 90 niniejszej opinii.
(
50
)	Wyrok w sprawie T-Mobile Netherlands i in., przywołany w przypisie 40, pkt 36; F.J. Säcker, A. Molle, w: G. Hirsch, F. Montag, F.J. Sächer, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck 2007, art. 81 pkt 490.
(
51
)	Zobacz w tym względzie także wyrok Sądu z dnia 18 września 2001 r. w sprawie T-112/99 M6 i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-2459, pkt 72–77.
(
52
)	Zobacz przykładowo wyrok Trybunału z dnia 8 czerwca 1982 r. w sprawie 258/78 Nungesser i Eisele przeciwko Komisji, Rec. s. 2015, pkt 57, 58.
(
53
)	Zobacz w tym względzie również pkt 57 mojej opinii w sprawie Beef Industry Development Society i Barry Brothers, przywołanej w przypisie 37.
(
54
)	W tej kwestii zobacz pkt 49 mojej opinii w sprawie Beef Industry Development Society i Barry Brothers, przywołanej w przypisie 37.
(
55
)	Zobacz w tym względzie także Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6th ed., Oxford 2008, przypis 291 do pkt 2.069.
(
56
)	Zobacz w tym względzie pkt 52–57, 65 ww. w przypisie 2 wyroku w sprawie Sot. Lélos kai Sia i in., do którego odniosę się w szczególności w pkt 155 niniejszej opinii.
(
57
)	Zobacz pkt 90 niniejszej opinii.
(
58
)	Wyroki Trybunału: w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 26, pkt 482–494; z dnia 24 października 1995 r. w sprawie C-266/93 Volkswagen i VAG Leasing, Rec. s. I-3477, pkt 17; w sprawie Javico, przywołany w przypisie 46, pkt 11.
(
59
)	T-213/01 i T-214/01, Zb.Orz. s. II-1601.
(
60
)	Przywołany w przypisie 36.
(
61
)	Zobacz w tym względzie pkt 140 niniejszej opinii.
(
62
)	Zobacz w tym względzie ww. w przypisie 15 wyrok w sprawie LTM, pkt 359.
(
63
)	Zobacz art. 225 ust. 1 akapit drugi WE i art. 58 statutu Trybunału Sprawiedliwości.
(
64
)	Wyroki Trybunału: ww. w przypisie 22 w sprawie Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., pkt 49; z dnia 4 marca 1999 r. w sprawie C-119/97 P Ufex i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1341, pkt 66; postanowienie Trybunału z dnia w sprawie C-437/98 P Infrisa przeciwko Komisji, Rec. s. I-7145, pkt 34; z dnia w sprawie C-315/99 P Ismeri Europa przeciwko Trybunałowi Obrachunkowemu, Rec. s. I-5281, pkt 19, 20.
(
65
)	Zobacz w szczególności s. 14 i nast. odpowiedzi GSK z dnia 21 kwietnia 2006 r. na pytania Sądu z dnia w postępowaniu w pierwszej instancji.
(
66
)	Wyroki Trybunału: z dnia 7 maja 1998 r. w sprawie C-401/96 P Somaco przeciwko Komisji, Rec. s. I-2587, pkt 53; z dnia w sprawie C-446/00 P, Cubero Vermurie przeciwko Komisji, Rec. s. I-10315, pkt 20.
(
67
)	Zobacz pkt 178 i nast. opinii rzecznika generalnego P. Légera przedstawionej w dniu 4 lipca 1996 r. w sprawie C-294/95 P Ojha przeciwko Komisji, Rec. s. I-5863.
(
68
)	Zobacz pkt 89–94 oraz 95–123 niniejszej opinii.
(
69
)	Wyrok Trybunału z dnia 27 stycznia 2000 r. w sprawie C-164/98 P DIR International Film i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-447, pkt 43–49.
(
70
)	Zobacz pkt 89–94 niniejszej opinii.
(
71
)	Zobacz motywy 115–125 zaskarżonej decyzji.
(
72
)	Zobacz pkt 91 niniejszej opinii.
(
73
)	Zobacz m.in. wyroki: w sprawie IAZ International Belgium i in. przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 44, pkt 23–27; w sprawie Javico, przywołany w przypisie 46, pkt 13, 14; w sprawie General Motors przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 44, pkt 67–69.
(
74
)	Zobacz pkt 91 niniejszej opinii.
(
75
)	Przywołany w przypisie 2.
(
76
)	Zostało to potwierdzone przez Sąd, zob. pkt 103–108 zaskarżonego wyroku.
(
77
)	Wyroki Trybunału: z dnia 12 lipca 1979 r. w sprawach połączonych 32/78, od 36/78 do 82/78 BMW Belgium i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 2435, pkt 5; w sprawie General Motors przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 44, pkt 75; wyrok Sądu z dnia w sprawie T-175/95 BASF przeciwko Komisji, Rec. s. II-1581, pkt 133–136 (w odniesieniu do argumentacji zawartej w pkt 121–123 tego wyroku).
(
78
)	Wyrok w sprawie Sot. Lélos kai Sia i in., przywołany w przypisie 2, pkt 65, 66.
(
79
)	H. Schröter, w: H. Schröter, T. Jakob, W. Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos 2003, wprowadzenie do art. 81, pkt 20.
(
80
)	Aseprofar odniósł się do tego zagadnienia, zob. motyw 106 zaskarżonej decyzji.
(
81
)	Zobacz motyw 120 zaskarżonej decyzji.
(
82
)	Podobnie również ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Sot. Lélos kai Sia i in., pkt 63.
(
83
)	Zobacz pkt 147–169 niniejszej opinii.
(
84
)	Punkt 235 zaskarżonego wyroku.
(
85
)	Punkt 236 zaskarżonego wyroku.
(
86
)	Punkt 241 zaskarżonego wyroku.
(
87
)	Punkt 242 zaskarżonego wyroku.
(
88
)	Punkt 243 zaskarżonego wyroku.
(
89
)	Punkt 247 zaskarżonego wyroku.
(
90
)	Punkt 249 zaskarżonego wyroku.
(
91
)	Punkt 250 zaskarżonego wyroku.
(
92
)	Punkty 263–268 zaskarżonego wyroku.
(
93
)	Punkty 269–302 zaskarżonego wyroku.
(
94
)	Punkt 303 zaskarżonego wyroku.
(
95
)	Punkt 308 zaskarżonego wyroku.
(
96
)	Punkty 309–315 zaskarżonego wyroku.
(
97
)	Postanowienie Trybunału z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C-173/95 P Hogan przeciwko Trybunałowi, Rec. s. I-4905, pkt 20.
(
98
)	W zakresie w jakim Komisja w tym kontekście podnosi, że Sąd wziął pod uwagę wpływ krajowych regulacji dotyczących cen w ramach art. 81 ust. 3 WE, to ponieważ Komisja podnosi ten zarzut w innym miejscu w sposób bardziej sprecyzowany, aby uniknąć powtórzeń, należy odesłać do pkt 195–212 niniejszej opinii.
(
99
)	Wyrok Trybunału z dnia 15 lutego 2005 r. w sprawie C-12/03 P Komisja przeciwko Tetra Laval, Zb.Orz. s. I-987, pkt 39; wyrok Sądu z dnia w sprawie T-210/01 General Electric przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5575, pkt 62, 63.
(
100
)	Wyroki: z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie 42/84 Remia i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 2545, pkt 34; z dnia w sprawach połączonych 142/84 i 156/84 BAT i Reynolds przeciwko Komisji, Rec. s. 4487, pkt 62; z dnia w sprawie C-7/95 Deere przeciwko Komisji, Rec. s. I-3111, pkt 34; z dnia w sprawie C-195/99 P Krupp Hoesch przeciwko Komisji, Rec. s. I-10937, pkt 55.
(
101
)	Komisja nie musi bowiem odnosić się do argumentów, które nie mają znaczenia dla sprawy.
(
102
)	J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, 2nd ed., Oxford University Press 2007, pkt 3.339A.
(
103
)	Zobacz w tym względzie pkt 226–236 niniejszej opinii.
(
104
)	Wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 26, pkt 502 i nast.; wyrok Sądu z dnia 15 lipca 1994 r. w sprawie T-17/93 Matra Hachette przeciwko Komisji, Rec. s. II-595, pkt 108–111.
(
105
)	Wyrok Sądu z dnia 23 października 2003 r. w sprawie T-65/98 Van den Bergh Foods przeciwko Komisji, Rec. s. II-4653, pkt 143.
(
106
)	H. Schröter, op.cit. w przypisie 79, art. 81 ust. 3, pkt 343, wymaga wysokiego prawdopodobieństwa.
(
107
)	Wyrok Trybunału z dnia 27 stycznia 1987 r. w sprawie 45/85 Verband der Sachversicherer przeciwko Komisji, Rec. s. 405, pkt 15; wyrok Sądu z dnia w sprawie T-29/92 SPO i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-289, pkt 253.
(
108
)	Wyrok w sprawie DIR International Film i in. przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 69, pkt 44–48.
(
109
)	Zobacz pkt 188 i nast. niniejszej opinii.
(
110
)	COM(1998) 588 wersja ostateczna.
(
111
)	Ibidem.
(
112
)	W przedmiocie poszczególnych błędów w zakresie przeprowadzonej analizy zob. pkt 239 niniejszej opinii.
(
113
)	Wyrok w sprawie Verband der Sachversicherer przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 107.
(
114
)	W tym aspekcie zobacz już pkt 200 niniejszej opinii.
(
115
)	Wyżej wymieniony w przypisie 69 wyrok w sprawie DIR International Film i in. przeciwko Komisji, pkt 44–48.
(
116
)	Punkty 269–280 zaskarżonego wyroku.
(
117
)	Punkty 281–293 zaskarżonego wyroku.
(
118
)	Punkty 294–303 zaskarżonego wyroku.
(
119
)	Punkty 304–307 zaskarżonego wyroku.
(
120
)	Zobacz pkt 189 niniejszej opinii.
(
121
)	Punkty 295 i 296 zaskarżonego wyroku sugerują, że Sąd pod pojęciem związanej z handlem równoległym utraty efektywności zdaje się rozumieć ogólną ocenę handlu równoległego w sektorze produktów leczniczych jako zjawisko rynkowe, tak jak była ona zawarta w komunikacie dotyczącym jednolitego rynku produktów farmaceutycznych [COM(1998) 588 wersja ostateczna].
(
122
)	Ponieważ EAEPC w odniesieniu do pkt 277 zaskarżonego wyroku podnosi naruszenie prawa w postaci zniekształcenia dowodów, już w tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że zarzut ten jest bezzasadny, zob. pkt 279 i nast. niniejszej opinii.
(
123
)	W tym kontekście należy przywołać pkt 54 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 WE, Dz.U. 30, 2004, C 101, s. 97. Zgodnie z nim udowodnienie wzrostu efektywności na podstawie skutków pośrednich nie jest per se wykluczone, lecz jedynie z reguły zbyt niepewne i trudne do zweryfikowania.
(
124
)	Zobacz wyrok Sądu z dnia 23 października 2003 r. w sprawie T-65/98 Van den Bergh Foods przeciwko Komisji, Rec. s. II-4653, pkt 143, w którym Komisja oparła się na analizie rynku. Taką możliwość muszą mieć także przedsiębiorstwa.
(
125
)	COM(1998) 588 wersja ostateczna.
(
126
)	Wyrok Trybunału z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawach połączonych 15/76 i 16/76, Francja przeciwko Komisji, Rec. s. 321, pkt 7; wyrok Sądu z dnia w sprawie T-340/04 France Télécom przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-573, pkt 126.
(
127
)	COM(1998) 588 wersja ostateczna.
(
128
)	Wyrok w sprawie Consten i Grundig, przywołany w przypisie 26, pkt 502.
(
129
)	Zobacz orzecznictwo przywołane w przypisie 97.
(
130
)	Zobacz przypis 121 niniejszej opinii.
(
131
)	H. Schröter, op.cit. w przypisie 79, art. 81 ust. 3 WE, pkt 307.
(
132
)	Wyżej wymieniony w przypisie 26 wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, pkt 501.
(
133
)	Wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, przywołany w przypisie 26, pkt 501.