4 Ob 52/14x
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  die  
Vizepräsidentin  Dr.  Schenk  als  Vorsitzende  und  die  Hofräte  
Dr.  Vogel,  Dr.  Jensik,  Dr.  Musger  und  Dr.  Schwarzenbacher  
als  weitere  Richter  i n  der  Recht ssache  der  klagenden  Partei  
A*****  AG,  ***** ,  vertreten  durch  Karasek  Wietrzyk  
Rechtsanwälte  GmbH  in  Wien,  gegen  die  beklagte  Partei  
Energie  B *****  GmbH,  ***** ,  vertreten  durch  
MMag.  Dr.  Axel  Reidlinger,  Rechtsanwalt  in  Wien,  wegen  
(zuletzt)  139.814,34  EUR  sA,  über  den  Revisionsrekurs  der  
beklagten  Partei  gegen  den  Beschluss des  Oberlandesgerichts  
Wien  als  Rekursgericht  vom  23.  Jänner  2014,  
GZ  3 R 44/13g -18,  mit  welchem  der  Beschluss  des  
Landesgerichts  Eisenstadt  vom  28.  März  2013,  
GZ  3 Cg  24/12i -14, abgeändert wurde, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die  beklagte  Partei  ist  schuldig,  der  klagenden  
Partei binnen 14 Tagen die mit 2.241  EUR bestimmten Kosten  
der  Revisionsrekursbeantwortung  (darin  373,50  EUR  
Umsatzsteuer) zu ersetzen.
2 4 Ob 52/14x
B e g r ü n d u n g :
Die  Parteien  streiten  über  die  Frage,  ob  eine  
negative  Feststellungsklage  Streitanhängigkeit  für  eine  
spätere Leistungsklage begründet.
Die Klägerin ist Übertragungsnetzbetreiberin und  
gesetzlich  bestimmte  Regelzonenführerin  nach  §  23  Abs  1 
ElWOG  2010.  Mit  ihrer  am  31.  Jänner  2012  beim  
Landesgericht Eisenstadt    eingebrachten Klage    begehrt sie von  
der  Beklagten  Zahlung    von  restlichen  
Systemdienstleistungsentgelten  für  die  Zeit  von  März  2009  
bis  Dezember  2009  in  Höhe  von  139.814,34  EUR  samt  
Zinsen.
Bereits  im  Mai  2010  hatte  die  hier  Beklagte  
allerdings beim  Handelsgericht Wien    die hier klagende Partei  
(unter  anderem)  auf  Feststellung  geklagt,  dass  sie  nicht  
verpflichtet  sei,  für  die  Monate  Jänner  bis  Dezember  2009  
und  Jänner  bis  Dezember  2010  die  von  ihr  zurückbehaltenen  
Systemdienstleistungsentgelte  in  Höhe  von  212.252,95  EUR  
zu  bezahlen.  Diese  negative  Feststellungsklage  wurde  vor  
Erhebung  der  hier  zu  beurteilenden  Leistungsklage  
streitanhängig.  Das  Handelsgericht  focht  einzelne  
Bestimmungen  der  dem  (bestrittenen)  Anspruch  zugrunde  
liegenden  Systemnutzungs-Verordnung  2005  (idF  2009)  beim  
Verfassungsgerichtshof  an.  Dieser  hob  diese  Verordnung  
aufgrund  von  Anfechtungen  in  anderen  Verfahren  zur  Gänze  
auf  (VfGH  27.  9.  2011,  V  59/09).  Dabei  sprach  er  nach  
Art  139  Abs  6  B-VG  aus,  dass  die  Verordnung  auch  im  
Verfahren  des  Handelsgerichts  über  die  negative  
Feststellungsklage  nicht  mehr  anzuwenden  sei.  Dieses  
Verfahren ist noch in erster Instanz anhängig.
3 4 Ob 52/14x
Im  vorliegenden  Verfahren    erhob  die  nun  auf  
Zahlung  in  Anspruch  genommene  Beklagte    die  Einrede  der  
Streitanhängigkeit   .  Die  mit  der  Leistungsklage  begehrten  
Systemnutzungsentgelte  seien  von  der  negativen  
Feststellungsklage  erfasst.  Die  Leistungsklage  sei  das  
begriffliche  Gegenteil  dieser  Klage.  Die  Klägerin    hält  dem  
entgegen,  dass  die  Leistungsklage  ein  weitergehendes  
Rechtsschutzziel verfolge als die negative Feststellungsklage.
Das  Erstgericht    wies  die  Klage  zurück.  Im  
Verfahren  des  Handelsgerichts  Wien  werde  abschließend  
entschieden,  ob  die  Beklagte  die  von  der  Klägerin  begehrten  
Systemdienstleistungsentgelte  zahlen  müsse  oder  nicht.  Dass  
die  spätere  Leistungsklage  mit  der  Schaffung  eines  
Exekutionstitels  ein  weitergehendes  Rechtsschutzziel  
verfolge,  sei  unerheblich.  Das  Rechtsschutzbedürfnis  der  
Klägerin werde durch die Zurückweisung nicht beeinträchtigt.  
Erhebe  sie  nach  allfälliger  Abweisung  der  negativen  
Feststellungsklage  eine  Leistungsklage,  sei  sie  gegen  einen  
Verjährungseinwand  der  Beklagten  durch  die  Replik  der  
Arglist geschützt.
Das  Rekursgericht    verwarf  die  Einrede  der  
Streitanhängigkeit  und  sprach  aus,  dass  der  ordentliche  
Revisionsrekurs zulässig sei.
Streitanhängigkeit  setze  voraus,  dass  der  im  
zweiten  Verfahren  geltend  gemachte  Anspruch  mit  der  
rechtskräftigen  Entscheidung  im  Vorprozess  abschließend  
erledigt werde. Das treffe etwa zu, wenn ein Schuldner, gegen  
den  schon  eine  Leistungsklage  anhängig  sei,  die  Feststellung  
begehre,  dass  der  Anspruch  nicht  bestehe.  Hingegen  bewirke  
eine  Feststellungsklage  regelmäßig  keine  Streitanhängigkeit  
für  eine  nachfolgende  Leistungsklage,  weil  dem  
Feststellungsurteil  die  Vollstreckbarkeit  fehle  und  das
4 4 Ob 52/14x
Rechtsschutzziel  der  Leistungsklage  daher  über  jenes  der  
Feststellungsklage  hinausgehe.  Streitanhängigkeit  liege  nicht  
schon dann vor, wenn die Gefahr bestehe, dass die im zweiten  
Prozess  begehrte  Entscheidung  mit  einem  Urteil  im  ersten  
Prozess  unvereinbar  sein  könnte;  dem  könne  durch  
Unterbrechung nach §  190 ZPO begegnet werden. Der weitere  
Streitgegenstandsbegriff  des  Europäischen  Zivilprozessrechts  
sei nicht in das nationale Verfahrensrecht zu übernehmen. Aus  
der  von  der  Beklagten  angeführten  Entscheidung  
7 Ob  254/03h  lasse  sich  nichts  Gegenteiliges  ableiten,  weil  
dort nicht über die Streitanhängigkeit entschieden worden sei;  
die  Entscheidungen  3  Ob  36/99m  und  1  Ob  55/99s  hätten  das  
Verhältnis  zwischen  einer  einer  negativen  und  einer  späteren  
positiven  Feststellungsklage  betroffen  und  seien  daher  
ebenfalls nicht  einschlägig. Der Revisionsrekurs sei  zulässig,  
weil die strittige Frage auch im Hinblick auf die Entscheidung  
7 Ob  254/03h einer Klarstellung bedürfe.
In  ihrem  Revisionsrekurs    macht  die  Beklagte  
geltend,  dass  die  Gegenstände  einer  denselben  Anspruch  
betreffenden  Leistungs-  und  negativen  Feststellungsklage  
ident seien; auf die Reihenfolge der Klageerhebung komme es  
nicht  an.  Entscheidend  sei  die  Wesengleichheit  des  
materiellen  Anspruchs,  denn  nur  dadurch  könnten  
überflüssiger  Prozessaufwand  und  einander  widersprechende  
Entscheidungen  vermieden  werden.  Zudem  sei  §  233  ZPO  im  
Einklang  mit  Art  27  EuGVVO  auszulegen;  dort  habe  der  
EuGH  entschieden,  dass  die  negative  Feststellungsklage  
Rechtshängigkeit  für  eine  spätere  Leistungsklage  begründe.  
Der  Klägerin  fehle  das  Rechtsschutzbedürfnis  für  die  
Leistungsklage:  Wäre  nach  Abweisung  der  negativen  
Feststellungsklage  eine  (nun  mögliche)  Leistungsklage  
erforderlich,  stünde  einer  allfälligen  Verjährungseinrede  die
5 4 Ob 52/14x
Replik  der  Arglist  entgegen.  Die  Aufhebung  der  dem  
Anspruch  zugrunde  liegenden  Verordnung  sei  auch  in  einem  
Verfahren  über  eine  nach  Erledigung  des  ersten  Verfahrens  
erhobene  Leistungsklage  zu  beachten;  der  Begriff  des  
Anlassfalls  erfasse  nämlich  nicht  nur  das  vom  
Verfassungsgerichtshof  genannte  Verfahren,  sondern  den  
gesamten Sachverhalt, der diesem Verfahren zugrunde liege.
Die  Klägerin    hält  dem  entgegen,  dass  das  
Rechtsschutzziel  einer  Leistungsklage  über  jenes  einer  
negativen  Feststellungsklage  hinausgehe,  was  die  
„Nämlichkeit“  des  Anspruchs  iSv  §  233  ZPO  ausschließe.  
Zudem  sei  Gegenstand  der  negativen  Feststellungsklage  nach  
der Klageerzählung nur das Nichtbestehen der Zahlungspflicht  
nach  der  Systemnutzungstarife-Verordnung,  während  sich  die  
Klägerin  im  vorliegenden  Verfahren  auch  auf  andere  
Rechtsgründe,  insbesondere  Vertrag  und  Bereicherungsrecht,  
stütze.  Ihr  Rechtsschutzinteresse  ergebe  sich  auch  aus  der  
sonst  drohenden  Verjährung.  Die  Anlassfallwirkung  der  
Verordnungsaufhebung  erfasse  das  vorliegende  Verfahren  
nicht;  die  „Prozesstaktik“  der  Beklagten,  mit  negativer  
Feststellungsklage  eine  Aufhebung  der  Verordnung  zu  
erreichen,  sei  nicht  aufgegangen.  Die  Wertungen  des  Art  27 
EuGVVO  seien  nicht  auf  das  nationale  Verfahrensrecht  zu  
übertragen.
Der  Revisionsrekurs    ist  zur  Klarstellung  der  
Rechtslage zulässig   , aber nicht berechtigt   .
1.  Die  Entscheidung  des Rekursgerichts ist  durch  
die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gedeckt.
1.1.  Nach  §  233  Abs  1  ZPO  hat  die  
Streitanhängigkeit die Wirkung,
„dass  während  ihrer  Dauer  über  den  geltend  
gemachten  Anspruch  weder  bei  demselben  noch  
bei  einem  anderen  Gerichte  ein  Rechtsstreit
6 4 Ob 52/14x
durchgeführt  werden  darf.  Eine  während  der  
Streitanhängigkeit  wegen  des  nämlichen  
Anspruches  angebrachte  Klage  ist  auf  Antrag  
oder von amtswegen zurückzuweisen.“
1.2.  Derselbe  („nämliche“)  Anspruch  liegt  nach  
ständiger  Rechtsprechung  vor,  wenn  nicht  nur  die  Parteien  
ident  sind,  sondern  der  in  der  neuen  Klage  geltend  gemachte  
prozessuale    Anspruch  sowohl  im  Begehren  als  auch  im  
rechtserzeugenden  Sachverhalt  mit  jenem  des  Vorprozesses  
übereinstimmt  (1  Ob  217/75  =  SZ  48/113;  RIS-Justiz  
RS0039347;  zuletzt  etwa  7  Ob  116/11a  =  ecolex  2012,  223).  
Der  zugrundeliegende  materielle  Anspruch  ist  als  solcher  
unerheblich.  Denn  das  Gericht  entscheidet  im  Prozess  nicht  
über  das  Privatrechtsverhältnis  als  solches,  sondern  über  ein  
daraus  abgeleitetes  Begehren.  Der  prozessuale  Begriff  des  
Streitgegenstands  wird  durch  das  Klagebegehren  und  den  
rechtserzeugenden  Sachverhalt  bestimmt  (1  Ob  217/75  =  
SZ  48/113;  RIS-Justiz  RS0037419;  zuletzt  etwa  4  Ob  198/12i  
= ecolex 2013, 701).
1.3.  Streitanhängigkeit  besteht  nach  der  
Rechtsprechung  allerdings  auch  dann,  wenn  die  Begehren  
zwar  nicht  ident  sind,  aber  - regelmäßig  bei  vertauschten  
Parteirollen  - eines das begriffliche  Gegenteil des anderen  ist  
(RIS-Justiz RS0039246).
(a)  Eine  solche  Fallgestaltung  liegt  vor,  wenn  
nach  einer  negativen  Feststellungsklage  zum  selben  
(materiellen)  Anspruch  oder  Rechtsverhältnis  eine  positive  
Feststellungsklage  erhoben  wird,  etwa  wenn  in  der  ersten  
Klage  die  Feststellung  des Nichtbestehens eines  Mietvertrags  
und  in  der  zweiten  die  Feststellung  des  Bestehens  desselben  
Mietvertrags  begehrt  wird  (4  Ob  563/94  =  MietSlg  46.645),  
wenn zunächst eine actio negatoria  und dann wegen derselben  
Eigentumsbeschränkung  eine  actio  confessoria  erhoben  wird
7 4 Ob 52/14x
(1  Ob  60/97y  =  SZ  70/261),  oder  wenn  nach  einer  Klage  auf  
Feststellung  des  Nichtbestehens  von  Ansprüchen  aus  einem  
Unfall eine Klage auf Feststellung der Haftung für zukünftige  
Schäden  aus  demselben  Unfall  erhoben  wird  (1  Ob  55/99s  =  
EvBl  1999/145).  Diesen  Konstellationen  ist  gemeinsam,  dass  
die  Entscheidung  über  die  erste  Klage  auch  das  zweite  
Verfahren vollständig erledigt. Das ist offenkundig, wenn der  
negativen Feststellungsklage stattgegeben wird, gilt aber auch  
bei  Abweisung  der  zuerst  erhobenen  negativen  
Feststellungsklage.  Denn  damit  steht  - durch  die  doppelte  
Negation - auch rechtskräftig fest, dass der strittige Anspruch  
oder  das  strittige  Rechtsverhältnis  besteht  (RIS-Justiz  
RS0039157).
(b)  Mehr  als  eine  solche  Feststellung  könnte  der  
Gläubiger  auch  im  zweiten Verfahren  (Klage  auf  Feststellung  
des  Bestehens  des  Anspruchs  oder  Rechtsverhältnisses)  nicht  
erreichen.  Daraus  folgt,  dass  die  Abweisung  einer  negativen  
Feststellungsklage  in  einem  späteren  Verfahren  über  eine  
positive  Feststellungsklage  nicht  etwa  - wie  nach  der  älteren  
Rechtsprechung  (3  Ob  392/51  =  SZ  24/263;  RIS-Justiz  
RS0039157)  - Bindungswirkung  dahin  entfaltet,  dass  der  
späteren Klage stattzugeben wäre. Vielmehr steht der späteren  
Klage  die  Einmaligkeitswirkung  der  Rechtskraft  entgegen  
(1  Ob  60/97y  =  SZ  70/261,  RIS-Justiz  RS0013459,  
RS0039157 [T2]).
1.4.  Diese  Entscheidungen  zeigen  den  
wesentlichen Zusammenhang zwischen Streitanhängigkeit und  
Rechtskraft.  Die  Streitanhängigkeit  ist  die  Vorläuferin  der  
Einmaligkeitswirkung  und  deckt  sich  in  ihren  Auswirkungen  
vollständig  mit  dieser  (1  Ob  60/97y  =  SZ  70/261;  RIS-Justiz  
RS0109015;  zuletzt  etwa  5  Ob  50/13h  =  immolex  2013,  301  
[Klein ] = wobl  2013, 303 [ Klicka ]). Wenn nach    Abschluss des
8 4 Ob 52/14x
ersten  Verfahrens  ein  bestimmtes  weiteres  Verfahren  wegen  
der  Einmaligkeitswirkung  der  ersten  Entscheidung  nicht  
geführt  werden  dürfte,  gibt  es  keinen  Grund,  dieses  weitere  
Verfahren  während    der  Anhängigkeit  des  ersten  Verfahrens  
zuzulassen.  Streitanhängigkeit  liegt  daher  vor,  wenn  der  
später  geltend  gemachte  (prozessuale)  Anspruch  durch  die  
rechtskräftige  Entscheidung  des  Vorprozesses  ebenfalls  
abschließend  rechtskräftig  erledigt    wird  (3  Ob  501/85;  
7 Ob  112/00x  =  ZfRV  2001,  30;  1  Ob  281/01g  =  
MietSlg  53.730;  RIS-Justiz  RS0039196  [T10]).  
Demgegenüber  genügt  die  potentielle  Bindungswirkung  der  
im  ersten  Verfahren  ergehenden  Entscheidung  für  die  
Annahme  von  Streitanhängigkeit  nicht  (5  Ob  671/82  =  
EFSlg  41.688).  So  hindert  etwa  eine  Oppositionsklage  trotz  
zweifellos bestehender Präjudizialität nicht das Erheben einer  
weiteren  Klage  auf  Rückzahlung  der vom  Beklagten  exekutiv  
hereingebrachten Beträge (3  Ob  172/82 = RpflSlg E 1983/117;  
RIS-Justiz RS0112767).
1.5.  Genau  darin  liegt  aber  der  Unterschied  
zwischen  einer  Streitanhängigkeit  im  Sinn  der  ständigen  
Rechtsprechung und der hier zu beurteilenden Situation:  Eine  
abweisende  Entscheidung  im  Verfahren  über  die  negative  
Feststellungsklage  führt  im  vorliegenden  Fall  gerade  nicht  
dazu,  dass  ein  vollstreckbarer  Titel  über  den  
Zahlungsanspruch  der  Klägerin  entstünde.  Eine  spätere  
Leistungsklage  würde  daher  nicht  an  der  
Einmaligkeitswirkung  der  Rechtskraft  scheitern,  denn  die  
Klägerin  kann  nur  durch  eine  solche  Klage  einen  
Leistungsbefehl  gegen  die  Beklagte  erwirken.  Im  
Folgeverfahren  wäre  daher  nicht  die  Einmaligkeitswirkung,  
sondern  (nur)  die  Bindungswirkung  der  Vorentscheidung  zu
9 4 Ob 52/14x
beachten.  Das  schließt  aber  nach  der  dargestellten  
Rechtsprechung die Annahme von Streitanhängigkeit aus.
1.6.  Die  umgekehrte  Situation  - zuerst  
Leistungsklage,  dann  Klage  auf  Feststellung,  dass  dieselbe  
Forderung  nicht  besteht  - ist  zwar  nach  der  Rechtsprechung  
anders  zu  beurteilen;  hat  die  spätere  Feststellungsklage  kein  
weitergehendes  Rechtsschutzziel  als  die  Abwehr  des  
Anspruchs,  so  liegt  danach  Streitanhängigkeit  vor  
(3  Ob  519/53  =  SZ  26/204;  6  Ob  672/90  =  Jus -Extra  OGH-Z  
727;  vgl  auch  3  Ob  185/08i  =  SZ  2008/170).  Das  folgt  aber  
daraus,  das  die  Abweisung  der  Leistungsklage  in  einem  
solchen  Fall  auch  die  negative  Feststellungsklage  
abschließend erledigt. Insofern kommt es daher sehr wohl auf  
die  Reihenfolge  der  Klagen  an.  Zwar  wäre  es  denkbar,  in  
einem  solchen  Fall  nicht  Streitanhängigkeit,  sondern  nur  
fehlendes  rechtliches  Interesse  iSv  §  228  ZPO  anzunehmen,  
was nicht zur Zurück-, sondern zur Abweisung führte. Für die  
Entscheidung des vorliegenden Falls ist das aber unerheblich.
1.7.  Aus  der  vom  Berufungsgericht  und  der  
Rechtsmittelwerberin  zitierten  Entscheidung  7  Ob  254/03h  
(=  SZ 2003/149) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es nicht  
um  das  Prozesshindernis  der  Streitanhängigkeit,  sondern  der  
Oberste  Gerichtshof  stellte  lediglich  unter  Hinweis  auf  
Vorjudikatur (3  Ob  36/99m = RdW 2000, 347 und 1  Ob  55/99s  
= EvBl  1999/145) klar, dass bei Erheben einer Leistungsklage  
erst  nach    einer  abweisenden  Entscheidung  über  die  negative  
Feststellungsklage ein Verjährungseinwand des Schuldners an  
der  Replik  der  Arglist  scheitern  müsste.  Das  bedeutet  aber  
nicht,  dass  eine  solche  Leistungsklage  nach  Ansicht  des  dort  
erkennenden  Senats  vor    rechtskräftiger  Erledigung  des  
Vorprozesses nicht zulässig wäre.
10 4 Ob 52/14x
2.  Die  bisherige  Rechtsprechung  des  Obersten  
Gerichtshofs  führt  daher  für  die  hier  zu  beurteilende  
Fallgestaltung  geradezu  zwingend  zur  Verneinung  der  
Streitanhängigkeit.  Der  Senat  sieht  keinen  Grund,  von  dieser  
Rechtsprechung abzugehen.
2.1.  Nach  einhelliger  Lehre  steht  eine  
Feststellungsklage  einer  späteren  Leistungsklage  mangels  
Identität  der  Begehren  nicht  entgegen  ( Fasching ,  Lehrbuch  
des  österreichischen  Zivilprozessrechts 2 [1990]  Rz  1187;  
Mayr  in  Fasching /Konecny 2 §  233  ZPO  Rz  9; 
Rechberger /Klicka  in  Rechberger 3 §§  232-233  ZPO  Rz  10;  
Rechberger /Simotta ,  Grundriss  des  österreichischen  
Zivilprozessrechts 8 [2010]  Rz  716).  Diese  Ausführungen  
beziehen  sich  zwar  offenkundig  in  erster  Linie  auf  das  
Verhältnis  zwischen  positiver  Feststellungsklage  und  
Leistungsklage;  ein  Grund  für  eine  andere  Beurteilung  der  
hier strittigen Konstellation ist aber nicht erkennbar.
2.2.  Auch  die  deutsche  Rechtsprechung  
verneint  - bei  im  Kern  gleicher  Rechtslage  - für  die  hier  
strittige Fallgestaltung die Streitanhängigkeit, sondern nimmt  
ganz  im  Gegenteil  an,  dass  die  spätere  Leistungsklage  das  
rechtliche  Interesse  an  der  negativen  Feststellungsklage  
wegfallen  lasse  (I  ZR  230/85  =  BGHZ  99,  340;  I  ZR  30/92  =  
NJW 1994, 3107; X ZR 17/03 = BGHZ 165, 301 [309]; anders  
wegen  Art  27  EuGVVO  [früher  Art  21  EuGVÜ]  bei  späterer  
Leistungsklage  in  einem  anderen  Mitgliedstaat  der  
EU  VIII  ZR  54/95  =  BGHZ  134/201;  VIII  ZR  135/08  =  
NJW  2010,  3452  mwN;  Nachweise  bei  Assmann  in  
Wieczorek /Schütze ,  ZPO 4  § 256  Rz  251  und  §  261  Rz  95 
mwN ).  An  diesem  Ergebnis  wird  allerdings  im  deutschen  
Schrifttum  - vor allem aus prozessökonomischen Gründen und  
unter  Hinweis  auf  den  weiteren  Streitgegenstandsbegriff  des
11 4 Ob 52/14x
EuGH  (dazu  unten  2.3.)  - Kritik  geübt  ( Assmann  in  
Wieczorek /Schütze ,  ZPO 4  § 256  Rz  255;  Becker /Eberhard  in 
MüKo  ZPO 4 §  256  Rz  61  f,  67,  und  §  261  Rz  65;  H.  Roth  in 
Stein/Jonas 2 2 § 256  Rz  97  und  §  261  Rz  31;  alle  mwN;  
ausführlich  Gruber ,  Das  Verhältnis  der  negativen  
Feststellungsklage  zu  den  anderen  Klagearten  im  deutschen  
Zivilprozess  - Plädoyer  für  eine  Neubewertung,  ZZP  117 
[2004]  133).  Dabei  werden  zwei  Lösungen  vorgeschlagen:  
Einerseits  das  Bestehenbleiben  des  rechtlichen  Interesses  für  
die  Feststellungsklage  mit  (möglicher)  Aussetzung  des  später  
eingeleiteten  Verfahrens  über  die  Leistungsklage  ( Assmann  
aaO §  256 Rz  255), andererseits  - mehrheitlich  - die Annahme  
von  Streitanhängigkeit,  wenn  die  Leistungsklage  nicht    beim  
Gericht  des  Vorprozesses  erhoben  wird  ( H.  Roth  aaO  §  256  
Rz  96,  Becker /Eberhard  aaO  §  261  Rz  65;  Gruber ,  ZZP  117 
[2004]  154  ff  mwN).  Nach  der  letztgenannten  Ansicht  bleibt  
daher  die  Widerklage  beim  Gericht  des  zuerst  eingeleiteten  
Verfahrens zulässig; die Verfahren seien dort zu verbinden.
2.3.  Die  letztgenannte  Auffassung  führt  im  
Ergebnis  dazu,  dass  die  Zulässigkeit  des  zweiten  Verfahrens  
in  rein  nationalen  Fällen  gleich  beurteilt  würde  wie  bei  
Verfahren  in  verschiedenen  Mitgliedstaaten  der  Europäischen  
Union. 
(a)  Werden  bei  Gerichten  verschiedener  
Mitgliedstaaten  Klagen  wegen  desselben  Anspruchs  zwischen  
denselben  Parteien  anhängig  gemacht,  so  setzt  das  später  
angerufene  Gericht  nach  Art  27  EuGVVO  sein  Verfahren  von  
Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen  
Gerichts feststeht; sobald die Zuständigkeit feststeht, „erklärt  
sich  das  später  angerufene  Gericht  zugunsten  dieses  Gerichts  
für unzuständig“. Nach der Rechtsprechung des Europäischen  
Gerichtshofs  liegt  „derselbe  Anspruch“  auch  dann  vor,  wenn
12 4 Ob 52/14x
eine  Leistungsklage  - wie  hier  - der  negativen  
Feststellungsklage  folgt  (C-406/92,  Tatry ,  Slg  1994  I-05439;  
vgl  dazu  etwa  Kropholler /Hein ,  Europäisches  
Zivilprozessrecht 9 [2011]  Art  27  Rz  10;  Mayr  in  
Fasching /Konecny 2  Art  27  EuGVVO  Rz  16;  McGuire , 
Verfahrenskoordination  und  Verjährungsunterbrechung  im  
Europäischen Prozessrecht [2004] 78 ff).
(b)  Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass sich  
das  (später)  mit  der  Leistungsklage  befasste  Gericht  nach  
Feststehen  der  Zuständigkeit  des  erstangerufenen  Gerichts  zu  
dessen  Gunsten  „für  unzuständig  erklären  muss“.  Der  
Gläubiger  ist  daher  auf  die  Leistungswiderklage  beim  - dafür  
regelmäßig  nach  Art  6  Nr  3  EuGVVO  
zuständigen  - erstangerufenen  Gericht  verwiesen  
(Kropholler /Hein  aaO;  BGH  X  ZR  17/03  =  BGHZ  165,  301).  
Dort  können  die  Verfahren  verbunden  werden,  was  einander  
widersprechende  Entscheidungen  verhindert.  Bei  genauer  
Betrachtung  begründet  Art  27  EuGVVO  daher  gerade  nicht  
ein  europaweit  zu  beachtendes  Prozesshindernis  der  
Streitanhängigkeit  im  Sinn  des  österreichischen  oder  
deutschen  Zivilprozessrechts.  Vielmehr  konzentriert  diese  
Bestimmung  die  Zuständigkeit  für  die  Entscheidung  über  
den  - weit  verstandenen  - „selben  Anspruch“  beim  
erstangerufenen Gericht.
2.4.  Diese  Lösung  hat  rechtspolitisch  viel  für  
sich. Im österreichischen Prozessrecht steht ihr allerdings die  
ausdrückliche  Anordnung  in  §  233  Abs  1  ZPO  entgegen,  
wonach  „über  den  geltend  gemachten  Anspruch  weder  bei  
demselben  noch  bei  einem  anderen  Gerichte    ein  Rechtsstreit  
durchgeführt  werden  darf.“  Danach  besteht  entweder  
Streitanhängigkeit,  oder  sie  besteht  nicht;  eine  Mittellösung,  
wonach  das  Prozesshindernis  nur  bei  anderen  Gerichten  als
13 4 Ob 52/14x
bei  jenem  des  zuerst  eingeleiteten  Verfahrens besteht,  ist  mit  
diesem  Wortlaut  unvereinbar.  Eine  nachträglich  entstandene  
Gesetzeslücke,  die  durch  analoge  Anwendung  von  Art  27 
EuGVVO  zu  füllen  wäre,  liegt  nach  Ansicht  des Senats nicht  
vor: Die europäische Bestimmung dient der Koordination von  
Verfahren  in  verschiedenen  Mitgliedstaaten.  Mangels  
einheitlichen  Prozessrechts  kann  diese  Koordination  nur  
dadurch  erfolgen,  dass  die  Zuständigkeit  bei  einem  der  
Gerichte  konzentriert  wird,  das  dann  nach  seinem  
Verfahrensrecht  dafür  sorgt,  dass  keine  einander  
widersprechenden Entscheidungen ergehen. Diese Problematik  
besteht  in  rein  nationalen  Fällen  nicht,  wenn  das  bei  beiden  
betroffenen  Gerichten  anwendbare  Verfahrensrecht  andere  
Mechanismen  vorsieht,  um  eine  Entscheidungsdivergenz  und  
unnötigen  Prozessaufwand  zu  verhindern.  In  Österreich  wäre  
das  - wie  schon  das  Rekursgericht  zutreffend  ausgeführt  
hat  - die  Unterbrechung  eines  der  beiden  Verfahren  nach  
§ 190  ZPO  (vgl  5  Ob  671/82);  denkbar  wäre  auch  eine  
Delegation  des  zweiten  Verfahrens  zum  erstangerufenen  
Gericht  (§  31  JN),  die  eine  Verbindung  der  Verfahren  
ermöglichte.  Damit  besteht  aber  keine  zwingende  
Notwendigkeit, von vornherein eine im System der ZPO nicht  
vorgesehene  Konzentration  der  Zuständigkeit  beim  
erstangerufenen  Gericht  anzunehmen.  Hingegen  werden  es  
prozessökonomische  Erwägungen  rechtfertigen,  dass  das  
Einbringen der Leistungsklage  - anders als nach der deutschen  
Rechtsprechung  (oben  2.2.)  - das  rechtliche  Interesse  (§  228  
ZPO)  für  die  früher  erhobene  negative  Feststellungsklage  
jedenfalls  dann  nicht  wegfallen  lässt,  wenn  dort  bereits  mit  
der Beweisaufnahme begonnen wurde.
3.  Zur  Klarstellung  ist  zu  der  zwischen  den  
Parteien  strittigen  Frage  Stellung  zu  nehmen,  ob  die
14 4 Ob 52/14x
Aufhebung  der  SNT-VO  2005  (idF  2009)  auch  im  
vorliegenden Verfahren zu beachten ist.
3.1.  Nach Art  139 Abs  6 B-VG sind alle Gerichte  
und Verwaltungsbehörden an die Aufhebung einer Verordnung  
durch  den  Verfassungsgerichtshof  gebunden.  Auf  die  vor  der  
Aufhebung  verwirklichten  Tatbestände  mit  Ausnahme  des  
Anlassfalles  ist  die  Verordnung  aber  weiterhin  anzuwenden,  
„sofern  der  Verfassungsgerichtshof  nicht  in  seinem  
aufhebenden  Erkenntnis  anderes  ausspricht“.  Eine  
entsprechende  Bestimmung  enthält  Art  140  Abs  7  B-VG  für  
die  Aufhebung  eines  Gesetzes.  Im  vorliegenden  Fall  war  das  
Verfahren  über  die  negative  Feststellungsklage  zwar  nicht  
Anlassfall  der  Aufhebung,  wohl  aber  hat  der  
Verfassungsgerichtshof  ausgesprochen,  dass  die  Verordnung  
auch  in  diesem  Verfahren  nicht  anzuwenden  sei.  Fraglich  ist,  
ob das auch im Verfahren über die Leistungsklage gilt.
3.2.  Der  Begriff  „Anlassfall“  wird  in  der  Lehre  
unterschiedlich  definiert.  Nach  einer  Ansicht  handelt  es  sich  
um  den  „Sachverhalt“,  der  im  Anlassverfahren  zur  
Beurteilung  ansteht  ( Rohregger  in  Korinek/Holoubek , 
Bundesverfassungsrecht  Art  140  B-VG  Rz  321;  Ruppe ,  Der  
Anlassfall,  in  Holoubek/Lang ,  Das  verfassungsgerichtliche  
Verfahren  in  Steuersachen [2010] 175 [184]), andere  Autoren  
beziehen  den  Begriff  unmittelbar  auf  die  „konkrete  
Rechtssache“  oder  das  „anhängige  Verfahren“,  das  zur  
Aufhebung  der  Norm  geführt  habe  ( Schäffer /Kneihs  in  Rill-
Schäffer-Kommentar  Bundesverfassungsrecht  Art  140  Rz  92;  
Aichlreiter  in  Rill-Schäffer-Kommentar  Bundesverfassungs-
recht  Art  139  Rz  32).  Diese  Definitionen  wird  man  auch  für  
die  hier  erfolgte  Anlassfallerstreckung  auf  ein  weiteres  
Verfahren  heranziehen  können.  Sie  unterscheiden  
sich  - möglicherweise ohne  dass die  Autoren  das beabsichtigt
15 4 Ob 52/14x
hätten  - im hier entscheidenden Punkt: Ist der Sachverhalt    des  
Anlassverfahrens  der  „Anlassfall“,  dann  ist  die  Wirkung  der  
Aufhebung nicht auf dieses Verfahren beschränkt, sondern sie  
erstreckt  sich  auch  auf  weitere  Verfahren,  in  denen  derselbe  
rechtserzeugende  Sachverhalt  nach  derselben  aufgehobenen  
Norm  zu  prüfen  wäre.  Ist  hingegen  nur  das  Anlassverfahren  
erfasst,  so  wäre  derselbe  Sachverhalt  in  allenfalls  später  
anhängig werdenden Verfahren wieder nach der aufgehobenen  
Norm zu beurteilen.
3.3.  Nach  Auffassung  des  Senats  kann  dem  
Verfassungsgesetzgeber  nur  die  erstgenannte  Interpretation  
unterstellt  werden.  Denn  eine  Anknüpfung  ausschließlich  an  
das Anlassverfahren führte dazu, dass in einem  - aus welchem  
Grund  auch  immer  notwendig  werdenden  -  weiteren  
Verfahren,  das  dieselbe  Rechtsfrage  zum  selben  Sachverhalt  
betrifft,  auf  anderer  rechtlicher  Grundlage  und  damit  
regelmäßig auch im Ergebnis anders    entschieden würde als im  
ersten  Verfahren.  Eine  sachliche  Rechtfertigung  für  ein  
solches  Schaffen  einander  widersprechender  Entscheidungen  
ist  aber  nicht  einmal  ansatzweise  zu  erkennen.  Besonders  
deutlich  wird  das  im  vorliegenden  Fall:  Es  wäre  geradezu  
absurd,  wenn  zwei  Verfahren  über  den  Bestand  derselben  
Forderung  auf  unterschiedlicher  rechtlicher  Grundlage  zu  
führen  wären,  was  wohl  auch  eine  Rechtskraftwirkung  der  
Entscheidung  im  ersten  Verfahren  für  das  zweite  Verfahren  
ausschlösse.  Das  zweitangerufene  Gericht  müsste  daher  
möglicherweise sehenden Auges eine mit den Ergebnissen des  
Vorverfahrens unvereinbare Entscheidung treffen. Ein solches  
Ergebnis  verstieße  gegen  den  Grundsatz  der  Einheit  und  
Nichtwidersprüchlichkeit  der  Rechtsordnung  (6  Ob  229/09h  
mwN;  vgl  RIS-Justiz  RS0008856,  RS0116996,  RS0116275).  
Der  Ausspruch  des  Verfassungsgerichtshofs,  die  aufgehobene
16 4 Ob 52/14x
Norm  sei  im  Verfahren  über  die  negative  Feststellungsklage  
nicht  anzuwenden,  muss  daher  auch  das  später  eingeleitete  
Leistungsverfahren erfassen.
4.  Aus  diesen  Gründen  muss  der  Revisionsrekurs  
der  Beklagten  scheitern.  Im  fortgesetzten  Verfahren  ist  die  
vom  Verfassungsgerichtshof  aufgehobene  Verordnung  nicht  
anzuwenden.  Ob  das  Verfahren  bis  zur  Erledigung  der  
negativen  Feststellungsklage  zu  unterbrechen  ist,  haben  die  
Vorinstanzen zu beurteilen. Die diese Entscheidung tragenden  
Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:
Die Anhängigkeit des Streits über eine Klage auf  
Feststellung,  dass  ein  bestimmter  Anspruch  nicht  
bestehe,  steht  einer  Klage  auf  Erfüllung  dieses  
Anspruchs nicht entgegen.
Hat  der  Verfassungsgerichtshof  die  
Anlassfallwirkung  eines  normaufhebenden  
Erkenntnisses  auf  ein  Verfahren  über  eine  
negative  Feststellungsklage  erstreckt,  so  ist  die  
aufgehobene  Norm  auch  in  einem  späteren  
Verfahren über eine denselben  rechtserzeugenden  
Sachverhalt  betreffende  Leistungsklage  nicht  
anzuwenden.
5.  Die  Kostenentscheidung  gründet  sich  auf  
§§  50,  41  ZPO.  Die  Beklagte  ist  im  Zwischenstreit  über  das  
Prozesshindernis der Streitanhängigkeit unterlegen.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 23. April 2014
Dr. S c h e n k
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: