62016TJ0387
RETTENS DOM (Femte Afdeling)
18. oktober 2018 (
*1
)
»Finansiel støtte – projekter af fælles interesse inden for de transeuropæiske energinet – fastsættelse af den finansielle støttes endelige størrelse – revisionsrapport, hvori der identificeres uregelmæssigheder – ikke-støtteberettigede omkostninger – begrundelsespligt – berettiget forventning – proportionalitet«
I sag T-387/16,
Terna – Rete elettrica nazionale SpA, Rom (Italien), ved advokaterne A. Police, L. Di Via, F. Degni, F. Covone og D. Carria,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen, ved O. Beynet, L. Di Paolo, A. Tokár og G. Gattinara, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af Kommissionens skrivelser af 6. juli 2015 samt 23. maj og 14. juni 2016 om visse omkostninger afholdt i forbindelse med to projekter inden for transeuropæiske energinet (projekt 209-E255/09-ENER/09/TEN-E-S 12.564583 og 2007-E221/07/2007-TREN/07TEN-E-S 07.91403) efter Kommissionens tildeling af finansiel støtte til sagsøgeren,
har
RETTEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias, og dommerne I. Labucka og I. Ulloa Rubio (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1
Sagsøgeren, Terna – Rete Elettrica Nazionale SpA, er et selskab med hjemsted i Italien, der driver virksomhed i sektoren for transmission og distribution af højspændingsstrøm.
2
Sagsøgeren ejer 42,68% af aktierne i selskabet CESI SpA, som driver virksomhed i sektoren for prøvning og certificering af elektromekaniske apparater og for rådgivning om strømsystemer.
3
Den 15. juni 2007 offentliggjorde Europa-Kommissionen i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets beslutning nr. 1364/2006/EF af 6. september 2006 om retningslinjer for de transeuropæiske net på energiområdet og om ophævelse af beslutning 96/391/EF og nr. 1229/2003/EF (EUT 2006, L 262, s. 1) en indkaldelse af forslag om tildeling af finansiel støtte i forbindelse med det årlige arbejdsprogram C(2007) 3945 af 14. august 2007 for tilskud inden for transeuropæiske net på energiområdet.
4
Efter hver forslagsindkaldelse på grundlag af flerårige eller årlige arbejdsprogrammer, jf. artikel 8, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 680/2007 af 20. juni 2007 om generelle regler for Fællesskabets finansielle støtte inden for de transeuropæiske transport- og energinet (EUT 2007, L 162, s. 1), træffer Kommissionen i henhold til samme forordnings artikel 9 afgørelse om størrelsen af støttebeløbet for de udvalgte projekter eller delprojekter, og den fastlægger de nærmere betingelser og metoder for deres gennemførelse.
5
Ved beslutning K(2008) 7941 af 2. december 2008 (herefter »beslutningen af 2. december 2008«) valgte Kommissionen projektet af fælles interesse »Transmission af jævnstrømsenergi mellem Italien og Frankrig gennem vejinfrastruktur« (herefter »projekt E 221«) som det program blandt flere mulige, der skulle tildeles finansiel støtte. Ved beslutningen blev sagsøgeren bevilget et finansielt støttebeløb på højst 1542600 EUR.
6
Ved afgørelse C(2010) 3360 af 21. maj 2010 (herefter »afgørelsen af 21. maj 2010«) valgte Kommissionen projektet af fælles interesse »Forundersøgelse for at afprøve anvendeligheden af en ny grænseoverskridende sydfransk elforbindelse mellem Italien og Frankrig ved hjælp af motorvejsinfrastruktur« (herefter »projekt E 255«) som det program blandt flere mulige, der skulle tildeles finansiel støtte. Ved beslutningen blev sagsøgeren bevilget et finansielt støttebeløb på højst 500000 EUR.
7
Det viste sig, at gennemførelsen af projekt E 221 og E 255 krævede anvendelse af tjenesteydelser, der omfattede aktiviteter, som sagsøgeren ikke selv havde ressourcer til at udføre. Derfor overdrog sagsøgeren det til CESI at udøve disse tjenesteydelser. I forbindelse med projekt E 221 og E 255 tildelte sagsøgeren nærmere bestemt CESI direkte og på grundlag af et udbud med forhandling syv opgaver, der gik ud på levering af tjenesteydelser inden for forskning, udvikling og særlig support, og som henhørte under rammeaftale nr. 3000029140, nr. 3000034279 og nr. 6000001506, der blev indgået med CESI henholdsvis den 17. april 2009, den 27. maj 2010 og den 8. april 2011, idet reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter blev fraveget af tekniske grunde (herefter »de omhandlede opgaver«).
8
Da projekt E 221 og E 255 var afsluttet, meddelte Kommissionen ved skrivelse af 5. november 2012 sagsøgeren, at et eksternt revisionsfirma (herefter »revisionsfirmaet«) ville foretage finansiel revision af de omkostninger, som sagsøgeren havde angivet i forbindelse med projekterne. Kommissionen præciserede, at resultaterne af den finansielle revision ville blive vurderet af de kompetence tjenestegrene med henblik på en justering af de omkostninger, som sagsøgeren havde gjort krav på, og at det, såfremt justeringen skulle vise sig at være til fordel for Kommissionen, kunne få betydning for fremtidige udbetalinger eller føre til udstedelse af pålæg om tilbagebetaling af op til det beløb, der var betalt for meget.
9
Ved skrivelse af 13. juni 2013 fremsendte revisionsfirmaet udkastet til revisionsrapporten til sagsøgeren. Ved udkastet til revisionsrapporten blev sagsøgeren oplyst om, at visse af de omkostninger, som var afholdt som led i gennemførelsen af projekt E 221 og E 255, ikke kunne anses for at være støtteberettigede. Det fremgik nærmere bestemt af udkastet til revisionsrapporten, at de eksterne omkostninger, der var forbundet med de omhandlede opgaver, ikke kunne anses for at være støtteberettigede, eftersom tildeling af kontrakter til selskaber, der tilhører samme koncern, ifølge Kommissionens vejledning kun tillades, når ethvert virksomhedsoverskud, der opnås af den person, der har udført ordrer, fratrækkes de afholdte omkostninger. CESI havde imidlertid leveret tjenesteydelser til sagsøgeren på markedsbetingelser, idet det således havde opnået en avance. Sagsøgeren blev opfordret til at erklære sig enig eller fremkomme med eventuelle bemærkninger.
10
Sagsøgeren fremkom med sine bemærkninger ved skrivelse af 5. juli 2013. Sagsøgeren gjorde herved gældende, at selskabet ikke udøvede nogen form for kontrol med CESI, og at de omhandlede opgaver var blevet tildelt dette selskab i fuld overensstemmelse med de principper, der udsprang af EU-retten og national ret. Nærmere bestemt gjorde sagsøgeren gældende, at CESI var blevet tildelt disse opgaver uden forudgående udbud på grundlag af undtagelserne i artikel 40, stk. 3, litra c), e) og i), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1), dvs. fordi der forelå tekniske grunde til, at kontrakten kun kunne overdrages til en bestemt økonomisk aktør, fordi de tekniske vanskeligheder, der ville være forbundet med en eventuel anskaffelse af nye leverancer, ville medføre en meget stor og uforholdsmæssige stigning i omkostningerne, og fordi der var indgået en rammeaftale med CESI.
11
Ved skrivelse af 18. juni 2014 fremsendte Kommissionen den endelige revisionsrapport (herefter »revisionsrapporten«), som revisionsfirmaet havde udarbejdet, til sagsøgeren. Revisionsrapporten indeholdt næsten samtlige de oprindelige konklusioner fra udkastet til revisionsrapporten, en godkendelse af visse af de omkostninger, som sagsøgeren havde gjort krav på, og en række betragtninger med hensyn til sagsøgerens bemærkninger. Sagsøgeren blev opfordret til at fremkomme med eventuelle bemærkninger inden for to uger fra, at selskabet havde modtaget skrivelsen, idet Kommissionen, såfremt sagsøgeren ikke fremkom med bemærkninger inden fristens udløb, ville udstede to debetnotaer med henblik på inddrivelse af 414101,72 EUR for projekt E 221 og 80769,67 EUR for projekt E 255.
12
Ved skrivelse af 15. juli 2014 besvarede sagsøgeren Kommissionens skrivelse, idet selskabet fremkom med nye forklaringer. Sagsøgeren bestred revisionsrapportens konklusioner med hensyn til de eksterne direkte omkostninger, der var forbundet med de omhandlede opgaver, idet selskabet samtidig noterede sig den omstændighed, at en væsentlig del af dets tidligere bemærkninger var blevet imødekommet. Sagsøgeren anførte endnu engang den omstændighed, at selskabet ikke udøvede nogen form for kontrol med CESI, der udelukkende var et selskab, det var associeret med, men i forhold til hvilket sagsøgeren i henhold til artikel 2497 i den italienske civillovbog ikke udøvede nogen ledende eller koordinerende beføjelser. Endvidere forklarede sagsøgeren grundene til, at selskabet havde anvendt en procedure uden forudgående udbud med henblik på at tildele CESI de omhandlede opgaver på grundlag af undtagelserne i artikel 40, stk. 3, litra c), e) og i), i direktiv 2004/17.
13
Som følge af sagsøgerens besvarelse ved skrivelse af 15. juli 2014, anordnede Kommissionen en supplerende undersøgelse. Ved e-mail af 13. februar 2015 anmodede Kommissionen sagsøgeren om at fremkomme med supplerende forklaringer om de procedurer, hvorved CESI var blevet tildelt rammeaftale nr. 3000034279 og nr. 6000001506 uden forudgående udbud. Kommissionen anmodede nærmere bestemt om en forklaring på, hvorfor sagsøgeren henviste til artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17 som begrundelse for, at CESI var den eneste økonomiske aktør, som kontrakten af tekniske grunde kunne overdrages til. Endvidere anførte Kommissionen, at undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17 ikke kunne finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, eftersom den omhandlede kontrakt var en tjenesteydelseskontrakt og ikke en vareindkøbskontrakt.
14
Sagsøgeren besvarede Kommissionens forespørgsler ved e-mail af 23. marts 2015. Sagsøgeren anførte endnu engang den omstændighed, at selskabet ikke havde nogen kontrolbeføjelser i forhold til CESI, og gjorde gældende, at det ved skrivelsen af 5. juli 2013 allerede havde oplyst Kommissionen om det retsgrundlag, i henhold til hvilket det direkte og uden en forudgående udbudsprocedure havde kunnet tildele CESI de omhandlede opgaver, dvs. artikel 40 i direktiv 2004/17, som i visse tilfælde gjorde det muligt at anvende en procedure uden forudgående udbud. Sagsøgeren anførte, at CESI, idet dette selskab anvendte specielt værktøj eller software, der var udviklet i samarbejde med sagsøgeren selv, var den eneste økonomiske aktør, der kunne levere de tjenesteydelser, der henhørte under de omhandlede opgaver, eftersom indkaldelse af andre økonomiske operatører ville have medført yderligere omkostninger, længere frister og en risiko for tab af oplysninger i forbindelse med udøvelsen af disse tjenesteydelser.
15
Ved skrivelse af 6. juli 2015 ændrede Kommissionen sit standpunkt og meddelte sagsøgeren – idet den anerkendte de oplysninger, som var indsamlet under den supplerende undersøgelse, og konstaterede, at CESI ikke var et selskab, som sagsøgeren kontrollerede, men som det var associeret med, og i forhold til hvilket sagsøgeren ikke havde nogen ledelses- eller koordinationsbeføjelser – at omkostningerne ved de omhandlede opgaver, som var tildelt CESI direkte, ikke kunne anses for at være støtteberettigede, ikke på grund af manglende overholdelse af Kommissionens vejledning om tildeling af kontrakter til selskaber, der tilhører samme koncern, men på grund af manglende overholdelse af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter. I denne forbindelse konstaterede Kommissionen, at sagsøgeren udelukkende kunne have tildelt CESI de omhandlede opgaver direkte i henhold til artikel 40, stk. 3, litra i), i forordning nr. 2004/17 uden forinden at have gennemført en udbudsprocedure, hvis de rammeaftaler, som opgaverne henhørte under, var blevet indgået i overensstemmelse med dette direktiv. Kommissionen konstaterede ligeledes, at sagsøgeren ikke havde løftet sin bevisbyrde i henhold til artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, eftersom selskabet ikke havde godtgjort, at CESI som følge af de tekniske karakteristika ved de tjenesteydelser, der henhørte under de med CESI indgåede rammeaftaler, var det eneste selskab, som sagsøgeren kunne tildele disse rammeaftaler. Endelig anførte Kommissionen, at undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra e), i direktiv 2004/17 ikke kunne finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, eftersom den udelukkende angik tjenesteydelseskontrakter. Kommissionen meddelte, at den inden for en frist på en måned ville udstede en debetnota på 414101,72 EUR vedrørende projekt E 221 og en på 80769,67 EUR vedrørende projekt E 255.
16
Den 21. september 2015 indgav sagsøgeren et søgsmål ved Retten med påstand om annullation af skrivelsen af 6. juli 2015. Dette søgsmål blev registreret ved Retten som sag T-544/15.
17
Ved skrivelse af 23. maj 2016 meddelte Kommissionens generaldirektorat (GD) »Energi« som et led i proceduren for tilbagesøgning af de beløb, som det havde krav på, sagsøgeren, at dennes argumenter var blevet undersøgt på ny i samarbejde med kompetente medarbejdere fra andre generaldirektorater. Ved denne skrivelse bekræftede Kommissionen konklusionerne i skrivelsen af 6. juli 2015 og meddelte, at den inden for en frist på en måned ville udstede to debetnotaer med henblik på inddrivelse af henholdsvis 414101,72 EUR vedrørende projekt E 221 og 80769,67 EUR vedrørende projekt E 255.
18
Ved skrivelse af 14. juni 2016 fremsendte Kommissionen sagsøgeren to debetnotaer, én på 414101,72 EUR vedrørende projekt E 221 og én på 80769,67 EUR vedrørende projekt E 255.
19
Ved kendelse af 13. september 2016, Terna mod Kommissionen (T-544/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:513), afviste Retten det søgsmål, der var anlagt af sagsøgeren i den omhandlede sag.
Retsforhandlinger og parternes påstande
20
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. juli 2016 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
21
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 4. oktober 2016 har Kommissionen fremsat en formalitetsindsigelse i henhold til artikel 130, stk. 1, i Rettens procesreglement.
22
Sagsøgeren har indgivet indlæg vedrørende denne formalitetsindsigelse den 16. november 2016.
23
Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Femte Afdeling den 17. februar 2017 blev formalitetsindsigelsen henskudt til afgørelse i forbindelse med sagens realitet.
24
I henhold til artikel 106, stk. 3, i procesreglementet kan Retten, under henvisning til, at ingen af parterne har anmodet om afholdelse af et retsmøde inden for fristen på tre uger efter, at det er forkyndt for parterne, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, besluttet at træffe afgørelse uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del. Retten finder i det foreliggende tilfælde, at sagen er tilstrækkelig oplyst af processkrifterne, og har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del, da der ikke er indgivet en sådan anmodning.
25
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Skrivelserne af 6. juli 2015 samt 23. maj og 14. juni 2016 (herefter »de anfægtede retsakter«) annulleres.
–
I overensstemmelse med procesreglements artikel 68, stk. 1, forenes nærværende sag med sag T-544/15.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
26
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Sagen afvises; subsidiært frifindes Kommissionen.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
27
Begæringen om forening af nærværende sag med sag T-544/15 har mistet sin genstand, eftersom Retten ved kendelse af 13. september 2016, Terna mod Kommissionen (T-544/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:513), afviste det søgsmål, der var anlagt af sagsøgeren i den omhandlede sag, og det er således ikke længere fornødent at tage stilling til sagsøgerens anden påstand.
Retlige bemærkninger
Formalitetsindsigelsen
28
Kommissionen har gjort gældende, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling, med den begrundelse, at de anfægtede retsakter ikke er retsakter, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål efter artikel 263 TEUF. I denne forbindelse har Kommissionen anført, at retsakterne hverken fastsætter Kommissionens endelige standpunkt eller udgør endelige retsakter, men at der er tale om retsakter til forberedelse af en eventuel inddrivelsesprocedure. Kommissionen har gjort gældende, at kun en eventuel afgørelse, som er truffet efter udstedelsen af debetnotaen, kan være genstand for et annullationssøgsmål.
29
Sagsøgeren har bestridt Kommissionens argumenter og gjort gældende, at de anfægtede retsakter udgør endelige retsakter, der har retligt bindende virkninger såsom tilbagebetaling af beløb, og som kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling. I denne forbindelse har sagsøgeren indledningsvis gjort gældende, at Kommissionen ikke tager hensyn til den betingede overførsel af beløb, som sagsøgeren foretog den 12. august 2016 på Kommissionens anmodning med henblik på at undgå morarenter, og at Kommissionen i dette tilfælde således ikke længere vedtager en senere afgørelse, som ifølge Kommissionen selv er den eneste anfægtelige retsakt. Dernæst har sagsøgeren anført, at såfremt de anfægtede retsakter ikke kunne gøres til genstand for et søgsmål i medfør af artikel 263 TEUF, ville den eneste anfægtelige retsakt være den, som Kommissionen vedtager efter udløbet af fristen for betaling af debetnotaen, dvs. når misligholdelsessanktionen kan finde anvendelse, og at dette ville være i strid med de mest elementære retsprincipper. Endelig har sagsøgeren anført, at såfremt Retten ikke antager søgsmålet til realitetsbehandling, vil den fratage sagsøgeren retten til en effektiv retsbeskyttelse.
30
I denne forbindelse bemærkes, at der ifølge fast retspraksis kun foreligger retsakter eller afgørelser, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i medfør af artikel 263 TEUF, når foranstaltningerne har retligt bindende virkninger, som kan berøre sagsøgernes interesser gennem en væsentlig ændring af deres retsstilling (dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, præmis 9, af 5.10.1999, Nederlandene mod Kommissionen, C-308/95, EU:C:1999:477, præmis 26, og af 29.1.2002, Van Parys og Pacific Fruit Company mod Kommissionen, T-160/98, EU:T:2002:18, præmis 60).
31
Ifølge samme retspraksis kan retsakter, hvis tilblivelse omfatter flere stadier, navnlig sådanne, som afslutter en intern procedure, nærmere bestemt principielt kun anfægtes, hvis det drejer sig om foranstaltninger, som definitivt fastlægger institutionens standpunkt som afslutning på denne procedure, modsat foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige afgørelse (dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, præmis 10, og af 14.12.2006, Tyskland mod Kommissionen, T-314/04 og T-414/04, ikke trykt i Sml., EU:T:2006:399, præmis 38).
32
I det foreliggende tilfælde bemærkes, således som det er nævnt ovenfor i præmis 4, at Kommissionen i henhold til artikel 9 i forordning nr. 680/2007 efter hver indkaldelse af forslag om tildeling af finansiel støtte skal træffe afgørelse om størrelsen af støttebeløbet for de udvalgte projekter eller delprojekter og fastlægge de nærmere betingelser og metoder for deres gennemførelse.
33
De anfægtede retsakter er forbundet med beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010, der forbinder Kommissionen og sagsøgeren. Disse afgørelser fra Kommissionen indebærer en accept af forslagene, dvs. at der er overensstemmelse mellem forslagsstillernes hensigt og Kommissionens hensigt, idet forordning nr. 680/2007 ikke foreskriver, at denne overensstemmelse skal tage form af en kontrakt.
34
Under disse omstændigheder kan Kommissionens skrivelser af 23. maj og 14. juni 2016, hvorved Kommissionen på grundlag af afgørelsen om tildeling af finansiel støtte har gjort endeligt krav på sine fordringer over for støttemodtageren, kun kvalificeres som anfægtelige retsakter, hvis de identificerer de beløb, som Kommissionen har til hensigt at inddrive hos støttemodtageren, og hvis sidstnævnte retter sig efter Kommissionens hensigt og tilbagebetaler, idet denne dog har mulighed for at anlægge søgsmål.
35
Idet der er sket tilbagebetaling, vedtager Kommissionen desuden ikke længere nogen afgørelse efter udstedelsen af debetnotaen. Sagsøgerens ret til effektive retsmidler ville således risikere at blive bragt i fare, hvis sagsøgeren blev frataget sin beføjelse til at bestride de tilbagebetalte beløb. Det ville således stride mod retten til god forvaltning, såfremt sagsøgeren blev ansporet til at undlade at betale de beløb, der var skyldige i henhold til debetnotaen, idet der eventuelt ville blive vedtaget en afgørelse efter udstedelsen af debetnotaen, som kunne anfægtes i henhold til artikel 263 TEUF.
36
Det følger af det foregående, at Kommissionens formalitetsindsigelse skal forkastes for så vidt angår skrivelsen af 14. juni 2016, der fungerer som følgebrev til de debetnotaer, som er nævnt ovenfor i præmis 18, og skrivelsen af 23. maj 2016, hvori Kommissionens GD »Energi« fastslog Kommissionens endelige standpunkt med hensyn til sagens realitet efter at have undersøgt sagsøgerens argumenter en sidste gang, idet generaldirektoratet ligeledes havde forhørt sig hos kompetente medarbejdere fra andre generaldirektorater. Derimod kan søgsmålet ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som det er rettet mod skrivelsen af 6. juli 2015, der allerede har været genstand for et søgsmål, som blev afvist ved kendelse af 13. september 2016, Terna mod Kommissionen (T-544/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:513) (jf. ovenfor, præmis 16 og 19), idet denne kendelse har fået endelig retskraft.
Realiteten
37
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat fire anbringender. Det første vedrører i det væsentlige manglende oplysninger ved og manglende begrundelse af de anfægtede retsakter, en forkert anvendelse af artikel 14 og 37 i direktiv 2004/17 og en forkert anvendelse af artikel III.3.7, stk. 1, 4 og 6, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010, det andet vedrører en forkert anvendelse af artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, det tredje vedrører en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, og det fjerde, som er fremført subsidiært, vedrører en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
38
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren gentagne gange i stævningen har gjort gældende, at de omhandlede opgaver skulle have været undersøgt isoleret fra de rammeaftaler, de henhører under, og som blev indgået med CESI mellem 2009 og 2011. Efter sagsøgerens opfattelse fik denne materielle fejl bestemmende indvirkning på Kommissionens efterfølgende analyse, for så vidt som de økonomiske betragtninger, som utvivlsomt er relevante for indgåelsen af rammeaftalerne, ikke er relevante med hensyn til de omhandlede opgaver, hvilket medførte, at de med disse opgaver forbundne omkostninger ikke blev anset for at være støtteberettigede.
39
I den foreliggende sag bemærkes for det første, at sagsøgeren i denne forbindelse modsiger sig selv i stævningen. Gentagne gange har sagsøgeren bestridt, at de omhandlede opgaver er forbundet med rammeaftalerne, mens selskabet andre gange har gjort gældende, at disse opgaver er forbundet med og henhører under rammeaftalerne. Således har sagsøgeren i stævningen selv afgrænset dette forhold ved at gøre gældende, at de omhandlede opgaver skal vurderes i en større sammenhæng end den forbindelse mellem sagsøgeren og CESI, der blev fastsat ved de rammeaftaler, de indgik mellem 2009 og 2011. Sagsøgeren har endvidere i forbindelse med det tredje anbringende gjort gældende, at den direkte tildeling af de omhandlede opgaver netop var lovlig, fordi Kommissionen ikke anfægtede, at tildelingen fandt sted, uden at rammeaftale nr. 3000034279, som opgaverne henhører under, havde været genstand for en udbudsprocedure. Derimod har sagsøgeren også anført i stævningen, at rammeaftalerne ikke er relevante i forhold til projekt E 221 og E 255, og at Kommissionen således burde have begrænset sig til udelukkende at undersøge den direkte tildeling af de omhandlede opgaver til CESI uden for rammeaftalerne. Det følger derfor af det foregående, at sagsøgeren ikke kan foreholde Kommissionen, dels at den udelukkende havde fokus på rammeaftalernes lovlighed, dels at den netop lod lovligheden af hver direkte tildeling af de omhandlede opgaver være afhængig af, om rammeaftalerne var lovlige.
40
For det andet bemærkes, at i henhold til den definition af rammeaftale, som fremgår af artikel 1, stk. 4, i direktiv 2004/17, er en rammeaftale en aftale, hvorved den ordregivende myndighed sammen med en eller flere virksomheder definerer vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkt mængde. Det fremgår af definitionen, at de kontrakter, der bygger på rammeaftaler, tildeles på de betingelser, der er fastsat i rammeaftalen, og at samtlige de kontrakter, som tildeles under rammeaftalens gyldighedsperiode, er uløseligt forbundet med den rammeaftale, der fastsætter prisen, mængderne og betingelserne.
41
For det tredje bemærkes, at ordregivende myndigheder i henhold til artikel 17, stk. 2, i direktiv 2004/17 ikke må omgå dette direktiv ved at opdele et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde.
42
I lyset af direktiv 2004/17 og henset til den tætte forbindelse mellem rammeaftalerne og de omhandlede opgaver, der blev tildelt CESI direkte på grundlag af rammeaftalerne, ville det utvivlsomt være i strid med direktivet at vurdere lovligheden af tildelingen af de omhandlede opgaver isoleret fra tildelingen af de rammeaftaler, som opgaverne er uløseligt forbundet med.
43
Derfor var det med rette, at Kommissionens vurdering af, om den direkte tildeling af de omhandlede opgaver til CESI var lovlig, blev foretaget i tæt forbindelse med tildelingen af de rammeaftaler, som opgaverne afhang af.
44
Det er i lyset af disse indledende betragtninger, at sagsøgerens anbringender skal undersøges.
Det første anbringende vedrørende manglende oplysninger ved og manglende begrundelse af de anfægtede retsakter, en forkert anvendelse af artikel 14 og 37 i direktiv 2004/17 og en forkert anvendelse af artikel III.3.7, stk. 1, 4 og 6, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010
45
Dette anbringende består i det væsentlige af tre led, herunder for det første manglende sagsoplysning og manglende begrundelse af de anfægtede retsakter, for det andet en forkert anvendelse af artikel 14 og 37 i direktiv 2004/17 og for det tredje en forkert anvendelse af artikel III.3.7, stk. 1, 4 og 6, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 som følge af en overdreven formalistisk anvendelse af direktiv 2004/17.
Det første anbringendes første led vedrørende manglende sagsoplysning og manglende begrundelse af de anfægtede retsakter
46
Sagsøgeren er i det væsentlige af den opfattelse, at de anfægtede retsakter er karakteriseret ved manglende indhentning af oplysninger og en manglende begrundelse, idet Kommissionen baserede sig på en forkert fortolkning af de gældende bestemmelser og en forkert anskuelse af forholdet mellem de omhandlede opgaver og rammeaftalerne.
47
I denne forbindelse har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet hele tiden alternativt og ikke kumulativt har påberåbt sig dels undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17 udelukkende med hensyn til de omhandlede opgaver, dels undtagelsen i direktivets artikel 40, stk. 3, litra i), med hensyn til rammeaftalerne. Sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionen skulle have vurderet, om der forelå tekniske grunde som omhandlet i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, der kunne begrunde tildeling uden en forudgående udbudsprocedure med hensyn til de omhandlede opgaver og ikke med hensyn til rammeaftalerne.
48
Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens kortfattede begrundelse er åbenbart forkert, idet Kommissionen aldrig besvarede sagsøgerens bemærkninger om, at der forelå tekniske grunde, som kunne begrunde, at de omhandlede opgaver kunne tildeles CESI, uden at der forinden blev afholdt en forudgående udbudsprocedure.
49
Endelig har sagsøgeren anført, at Kommissionen med urette udelukkede de omkostninger, som var forbundet med de omhandlede opgaver, der blev tildelt CESI direkte, fra den tilbagebetaling, som sagsøgeren havde anmodet om, idet Kommissionen baserede sig på den antagelse, at de rammeaftaler, som opgaverne henviste til, var blevet indgået, uden at der forinden var blevet afholdt en udbudsprocedure, under tilsidesættelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
50
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
51
Det bemærkes, at forpligtelsen til at begrunde en bebyrdende retsakt, der er en nødvendig følge af princippet om retten til forsvar, ifølge fast retspraksis har til formål for det første at give den berørte part oplysninger, der er tilstrækkelige til, at det kan afgøres, om der er grundlag for retsakten, eller om den muligvis er behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kan anfægtes for Unionens retsinstanser, og for det andet at gøre det muligt for disse retsinstanser at efterprøve retsaktens lovlighed (jf. dom af 15.11.2012, Rådet mod Bamba, C-417/11 P, EU:C:2012:718, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
52
Den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, skal klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at den berørte part kan få kendskab til grundlaget for de trufne foranstaltninger, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (jf. dom af 15.11.2012, Rådet mod Bamba, C-417/11 P, EU:C:2012:718, præmis 50).
53
Begrundelsen skal imidlertid tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og den sammenhæng, hvori den er vedtaget. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da begrundelsens tilstrækkelighed ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område. En retsakt, der er bebyrdende, er navnlig tilstrækkeligt begrundet, når den er truffet under omstændigheder, som er den pågældende bekendt, og således gør det muligt for vedkommende at forstå, hvilke konsekvenser den trufne foranstaltning har for denne (jf. dom af 15.11.2012, Rådet mod Bamba, C-417/11 P, EU:C:2012:718, præmis 53 og 54 og den deri nævnte retspraksis).
54
For det første bemærkes, at Kommissionens vurdering af, om den direkte tildeling af de omhandlede opgaver til CESI var lovlig, som det fremgår ovenfor af præmis 39-43, med rette blev foretaget i tæt forbindelse med tildelingen af de rammeaftaler, som opgaverne afhang af. Det følger heraf, at sagsøgerens klagepunkter om en forkert anskuelse af forholdet mellem de omhandlede opgaver og rammeaftalerne savner grundlag.
55
For det andet fremgår det af de anfægtede retsakter, at Kommissionen gav en begrundelse for, hvorfor den mente, at de omkostninger, som var forbundet med de omhandlede opgaver, der blev tildelt CESI direkte i forbindelse med projekt E 221 og E 255, ikke kunne anses for at være støtteberettigede, og at de af sagsøgeren anførte grunde til at fravige reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter ikke kunne accepteres hverken fra et teknisk eller et lovmæssigt synspunkt. Ved skrivelse af 6. juli 2015 anførte Kommissionen således, at opgaverne ikke var blevet tildelt i henhold til en udbudsprocedure, og at spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren kunne tildele opgaverne direkte til CESI, i henhold til artikel 14, stk. 2 og 3, i direktiv 2004/17 derfor afhang af, hvorvidt de rammeaftaler, som de omhandlede opgaver henhører under, var blevet indgået i overensstemmelse med direktiv 2004/17. I denne forbindelse har Kommissionen gjort gældende, at sagsøgerens forklaringer vedrørende de forventede ydelsers tekniske art ikke kunne begrunde en direkte tildeling af rammeaftalerne. Ved skrivelse af 23. maj 2016 meddelte Kommissionen endvidere sagsøgeren, at de angivne forklaringer ikke kunne ændre vurderingerne i skrivelsen af 6. juli 2015, som skulle anses for at være endelige, og at den inden for en frist på en måned ville udstede to debetnotaer med henblik på inddrivelse af 414101,72 EUR vedrørende projekt E 221 og 80769,67 EUR vedrørende projekt E 255. Endelig fremsendte Kommissionen sagsøgeren to debetnotaer den 14. juni 2016.
56
Det følger af det foregående, at de anfægtede retsakter er udfaldet af en skriftveksling, hvorunder Kommissionen i tilstrækkelig grad gjorde rede for de faktiske og retlige omstændigheder, hvorpå den baserede sine afgørelser, og besvarede samtlige sagsøgerens bemærkninger. De anfægtede retsakter er således blevet til under omstændigheder, som gjorde det muligt for sagsøgeren at forstå rækkevidden af de foranstaltninger, der blev truffet i forhold til denne, og de er følgelig tilstrækkeligt begrundet.
57
Endelig vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den omstændighed, at en rammeaftale er indgået under tilsidesættelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, kan udelukke omkostningerne ved de opgaver, som henhørte under rammeaftalen, bedømmelsen af sagens realitet og ikke de anfægtede retsakters form. Sådanne betragtninger er, såfremt de anses for tilstrækkeligt præcise, irrelevante i forbindelse med klagepunktet om en manglende begrundelse, og de kan kun forkastes.
58
Det følger af det foregående, at det første anbringendes første led må forkastes.
Det første anbringendes andet led om en forkert anvendelse af artikel 14 og 37 i direktiv 2004/17
59
Sagsøgeren har anført, at Kommissionen med urette konkluderede, at benyttelsen af underentreprise udelukkede, at der forelå tekniske grunde, som kunne begrunde tildeling af kontrakter uden en udbudsprocedure i henhold til artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17. I denne forbindelse er sagsøgeren af den opfattelse, at den bestemmelse, der omhandler underentreprise, dvs. artikel 37 i direktiv 2004/17, ikke udelukker kontrakter, der er tildelt uden en forudgående udbudsprocedure, fra sit anvendelsesområde, og at artikel 40 i direktiv 2004/17 heller ikke foreskriver, at den bestemte økonomiske aktør, hvor der er sket direkte tildeling uden en udbudsprocedure, personligt skal levere alle de ydelser, som er genstand for kontrakten.
60
Sagsøgeren har endvidere anført, at selskabet under alle omstændigheder kun benyttede underentreprise med hensyn til en enkelt af de omhandlede opgaver, og at entreprisearbejdet blev tildelt et begrænset antal operatører og udelukkende angik sekundære, accessoriske aktiviteter af mindre betydning, som ikke var væsentlige for udførelsen af den nævnte opgave. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at de ydelser, som underentreprenøren leverede, var forskellige fra de ydelser, som var af teknisk art.
61
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
62
Det bemærkes, at selv om artikel 37 i direktiv 2004/17 foreskriver, at ordregiverne kan give en del af den pågældende kontrakt i underentreprise til tredjemand, bestemmer direktivets artikel 40, stk. 2, at ordregiverne kan vælge mellem et offentligt udbud, et begrænset udbud eller et udbud med forhandling, hvis et udbud har fundet sted. Endvidere bestemmer direktivets artikel 40, stk. 3, litra c), at ordregiverne kan anvende en procedure uden udbud, hvis kontrakten af tekniske grunde kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør.
63
I det foreliggende tilfælde bemærkes, at benyttelsen af andre økonomiske aktører med henblik på levering af en tjenesteydelse i sig selv udelukker, at denne ydelse kan henhøre under undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17. Det fremgår således af retspraksis, at anvendelsen af artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17 er underlagt to kumulative betingelser, nemlig dels, at der er tekniske grunde forbundet med de tjenesteydelser, der er genstand for kontrakten, dels at disse tekniske grunde gør det strengt nødvendigt at tildele nævnte kontrakt til en bestemt aktør (jf. analogt dom af 2.6.2005, Kommissionen mod Grækenland, C-394/02, EU:C:2005:336, præmis 34).
64
De rammeaftaler, der er indgået med CESI, og som de omhandlede opgaver vedrører, tillader benyttelse af underentreprise, idet de pågældende aktiviteter, som underentreprenørerne kan udføre, er opregnet i rammeaftalerne. Således må det antages, at sagsøgeren havde vurderet, at andre operatører i princippet var i stand til at udføre disse aktiviteter (jf. i denne retning og analogt dom af2.6.2005, Kommissionen mod Grækenland, C-394/02, EU:C:2005:336, præmis 37). Eftersom CESI ikke var den eneste operatør, som var i besiddelse af den fornødne knowhow til at levere de omhandlede ydelser, må det således konstateres, at det ikke var tvingende nødvendigt at tildele CESI disse rammeaftaler.
65
Det kan derfor ikke antages, at benyttelsen af andre operatører, selv om der er tale om et uvæsentligt tilfælde, et begrænset antal aktører eller sekundære aktiviteter, ikke udelukker, at ydelsen kan henhøre under undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17.
66
På denne baggrund må det første anbringendes andet led forkastes.
Det første anbringendes tredje led om en forkert anvendelse af artikel III.3.7, stk. 1, 4 og 6, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010
67
Sagsøgeren har gjort gældende, at artikel III.3.7, stk. 1, 4 og 6, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 er blevet anvendt forkert som følge af en overdreven formalistisk anvendelse af direktiv 2004/17.
68
I denne forbindelse har sagsøgeren anført, at artikel III.3.7, stk. 1, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 ikke foreskriver nogen pligt til at afholde forudgående offentlige eller begrænsede udbud med henblik på tildeling af kontrakter, men blot et generelt krav om, at de afholdte omkostninger skal være »rimelige og berettigede og opfylde kravene til forsvarlig økonomisk forvaltning, navnlig vedrørende sparsommelighed og produktivitet«. Sagsøgeren har gjort gældende, at selv om selskabet lovligt undlod at iværksætte en udbudsprocedure i egentlig forstand med henblik på tildeling af kontrakterne til CESI, førte det intense forhandlinger med CESI og opnåede som et resultat heraf betydelige rabatter. Sagsøgeren har således foreholdt Kommissionen, at den anvendte direktiv 2004/17 på overdreven formalistisk vis, for så vidt som Kommissionen blot konstaterede, at de omkostninger, som udsprang af de kontrakter, som CESI var tildelt direkte, ikke var støtteberettigede, alene fordi kontrakterne var blevet tildelt uden en forudgående udbudsprocedure, uden i realiteten at efterprøve, om kontrakterne var økonomisk fordelagtige, og om omkostningerne var rimelige og berettigede.
69
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
70
Det bemærkes, at princippet om udbud udgør grundlaget for alle offentlige kontrakter, der helt eller delvis finansieres over Unionens budget, hvilket ligeledes gælder principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling, således som dette er fastsat i artikel 102 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT 2012, L 298, s. 1).
71
Det skal bemærkes, at de omhandlede kontrakter, eftersom de delvis finansieres af Unionen, skal overholde de gældende regler om indgåelse af offentlige kontrakter. Heriblandt fastsætter artikel III.2.5 i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 princippet om, at støttemodtageren, når aktiviteter, som er genstand for finansiering, tildeles tredjemand, skal overholde de regler om indgåelse af offentlige kontrakter, som er fastsat i EU-lovgivningen. I henhold til artikel 40, stk. 2, i direktiv 2004/17 kan ordregiverne med henblik på tildeling af deres kontrakter anvende et offentligt udbud, et begrænset udbud eller et udbud med forhandling, hvis et udbud har fundet sted, jf. dog undtagelserne i samme artikels stk. 3.
72
I det foreliggende tilfælde kan omkostningseffektiviteten ved tildeling af aktiviteter til eksterne aktører ikke medføre fritagelse fra pligten til at overholde bestemmelserne i artikel III.2.5 i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010. Sagsøgeren har under henvisning til artikel III.3.7, litra f), i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 anført, at omkostningerne ved foranstaltningen, i og med at de er støtteberettigede, skal være rimelige, berettigede og overholde principperne om forsvarlig økonomisk forvaltning. Sagsøgeren har anført, at disse principper på ingen måde blev tilsidesat ved, at CESI blev tildelt rammeaftalerne uden en forudgående udbudsprocedure, eftersom CESI gav selskabet en meget stor rabat. Selv om dette aspekt kan have betydning i forbindelse med indgåelse af kontrakter, kan det imidlertid på ingen måde berettige fravigelse af udbudsreglerne, og det kan ikke sikre, at foranstaltningen blevet truffet i overensstemmelse med Unionens politikker, herunder bl.a. reglerne om offentlige kontrakter.
73
I denne forbindelse anførte Kommissionen i skrivelsen af 6. juli 2015 og af 23. maj 2016, at den direkte tildeling af de rammeaftaler, som de omhandlede opgaver henhører under, ikke kunne begrundes med argumenterne om, at kontrakten af tekniske grunde kun kunne overdrages til en bestemt økonomisk aktør. Eftersom de gældende EU-regler om offentlige kontrakter blev tilsidesat, da disse rammeaftaler blev tildelt direkte uden en forudgående udbudsprocedure, kan de med de omhandlede opgaver forbundne omkostninger således ikke anses for at være støtteberettigede, uanset om de er rimelige og begrundede.
74
Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringendes tredje led skal forkastes, og det første anbringende skal derfor forkastes i det hele.
Det andet anbringende om ukorrekt anvendelse af artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17
75
Sagsøgeren har gjort gældende, at den omstændighed, at CESI uden en forudgående udbudsprocedure blev udvalgt til leverandør af de tjenesteydelser, som sagsøgeren ikke selv havde ressourcer til at levere, faktisk var en påkrævet beslutning, idet CESI var den eneste operatør, som var i stand til at levere disse ydelser. Sagsøgeren har således anført, at valget af CESI henhørte under undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17.
76
Sagsøgeren har efter sin egen opfattelse givet klare oplysninger og en begrundelse vedrørende rækkevidden af de tekniske specifikationer ved de tjenesteydelser, som CESI blev udvalgt direkte til at levere, der udgør bevis for, at det var nødvendigt at tildele CESI opgaverne, og for, at det under alle omstændigheder var økonomisk mere fordelagtigt. I denne forbindelse har sagsøgeren anført, at CESI er den eneste operatør, der på grund af sine kompetencer inden for styring og brug af softwareprodukterne Spira, Promed, Sicre og Wcreso samt værktøjet Grare, som anvendes i forbindelse med rammeaftale nr. 3000034279 vedrørende projekt E 255 og rammeaftale nr. 3000029140 vedrørende projekt E 221, er i stand til at yde den nødvendige support. Nærmere bestemt har sagsøgeren anført, at kontraktindgåelse med en given anden økonomisk aktør ville have været på mindre fordelagtige betingelser, at fristerne for udførelsen ville have været længere, og at der ville være begået visse fejl, eller at oplysninger ville kunne være gået tabt.
77
Endvidere er sagsøgeren af den opfattelse, at kontinuiteten i komplekse projekter ifølge retspraksis kan udgøre en teknisk grund, som kan berettige direkte tildeling til en bestemt aktør. I denne forbindelse har sagsøgeren anført, at selskabet har godtgjort, at der ikke forelå rimelige alternativer til direkte tildeling af de omhandlede opgaver til CESI, og at det tildelte de omhandlede opgaver til CESI uden forudgående udbudsprocedure som følge af den forbindelse, der var mellem opgaverne og de aktiviteter, som før var blevet udført i forbindelse med rammeaftalerne.
78
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
79
Det følger af artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, at ordregiverne kan anvende en procedure uden forudgående udbud, bl.a. hvis kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af en eneret, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør.
80
Endvidere bemærkes, at det følger af retspraksis, at anvendelsen af artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17 er underlagt to kumulative betingelser, nemlig dels, at der er tekniske grunde forbundet med de arbejder, der er genstand for kontrakten, dels at disse tekniske grunde gør det strengt nødvendigt at tildele nævnte kontrakt til en bestemt virksomhed (jf. analogt dom af 2.6.2005, Kommissionen mod Grækenland, C-394/02, EU:C:2005:336, præmis 34).
81
Det bemærkes ligeledes, at bestemmelserne i artikel 20, stk. 2, litra c), i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT 1993, L 199, s. 84), som er undtagelser til bestemmelserne om fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter, og som svarer til bestemmelserne i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, skal fortolkes strengt. Derudover påhviler bevisbyrden den part, som ønsker at påberåbe sig disse bestemmelser (dom af 2.6.2005, Kommissionen mod Grækenland, C-394/02, EU:C:2005:336, præmis 33).
82
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren gjort gældende, at leveringen af de tjenesteydelser, som selskabet ikke selv havde ressourcer til at udføre, henhører under undtagelsen i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, for så vidt som CESI var den eneste aktør, der var i stand til at levere disse ydelser.
83
Det bemærkes, at sagsøgeren, som har bevisbyrden, ikke har redegjort for, hverken at der forelå nogen teknisk grund, eller hvorfor en sådan grund i givet fald gjorde det absolut nødvendigt at overdrage udførelsen af disse ydelser til CESI. Sagsøgeren har i denne forbindelse blot gjort den omstændighed gældende, at de aktiviteter, som var knyttet til ydelserne, indebar anvendelse af software eller et program, som sagsøgeren selv og CESI allerede havde anvendt sammen. Således som Kommissionen har fremhævet, skal det bemærkes, at den omstændighed, at CESI anvender software, som sagsøgeren ejer, ganske vist udgør en faktor til vurdering i forbindelse med sammenligningen med konkurrerende aktører, men at det, henset til den ovenfor i præmis 80 nævnte retspraksis, ikke kan begrunde, at enhver anden aktør udelukkes på forhånd med den begrundelse, at CESI angiveligt har unikke kompetencer. Såfremt en anden aktør ville have givet et bedre tilbud end CESI, ville intet således forhindre sagsøgeren i at give førstnævnte aktør licens til anvendelse af det omhandlede software eller program. Navnlig bemærkes, at licensen til programmerne eller softwaren ikke er en eneret, som hindrer, at andre aktører kan benyttes til udføre de omhandlede aktiviteter. Det forholder sig således, fordi det mål med at skabe muligheder for en konkurrencesituation, som direktiv 2004/17 forfølger, uundgåeligt ville blive kompromitteret, hvis tidligere professionelle forhold med ordregiveren kunne udgøre et gyldigt argument for at undlade at anvende udbudsprocedurer ved hver ny kontrakt, og det ville skabe det paradoksale resultat, at konkurrence til fordel for den person, der skal udføre ordren, ville blive hindret.
84
For så vidt angår sagsøgerens forklaringer om, at direkte tildeling til CESI af de omtvistede ydelser kan begrundes med, at kontraktindgåelse med ethvert andet selskab ville have været på mindre fordelagtige betingelser, at fristerne for udførelsen ville have været længere, eller at der ville være begået visse fejl, eller at oplysninger ville være gået tabt, bemærkes i øvrigt, at de tilpasningsvanskeligheder, der ifølge sagsøgeren angiveligt ville opstå i forbindelse med overgangen fra én leverandør til en anden, logisk set forudsætter, at kontrakten teknisk set kunne være tildelt en anden tilbudsgiver end CESI. Sagsøgeren har således aldrig henvist til tekniske grunde, som objektivt var til hinder for, at en anden aktør kunne levere de samme tjenesteydelser, således at det som nævnt ovenfor i præmis 80 var absolut nødvendigt at vælge en enkelt aktør. Under alle omstændigheder skal det endvidere bemærkes, at sagsøgeren på intet tidspunkt har forelagt beregninger eller oplysninger, som kunne udgøre bevis for, at kontraktindgåelse med ethvert andet selskab ville have indebåret større omkostninger og længere frister for udførelsen.
85
For så vidt angår kontinuiteten i arbejdet bemærkes endelig, at hensynet til at sikre kontinuiteten i det arbejde, som udspringer af komplekse projekter, er et teknisk forhold, som skal tillægges betydning. Imidlertid udgør den blotte påstand om, at en bygge- og anlægsopgave i sin helhed er af kompleks og vanskelig karakter, ikke et tilstrækkeligt bevis for, at denne kun kan overdrages til en og samme aktør (jf. analogt dom af 14.9.2004, Kommissionen mod Italien, C-385/02, EU:C:2004:522, præmis 21). I den foreliggende sag har sagsøgeren blot i generelle vendinger påberåbt sig, at benyttelsen af enhver anden aktør ville have medført øgede omkostninger og længere frister, men selskabet er ikke fremkommet med en redegørelse for, hvorfor det var nødvendigt at overdrage opgaven til en enkelt aktør. Den omstændighed, at der ikke foreligger andre rimelige løsninger, udgør ikke et benchmark for at fastslå, at det er lovligt at tildele direkte til en bestemt aktør, idet dette derimod som fastslået i retspraksis forudsætter, at der foreligger absolut nødvendighed. Forbindelsen mellem de aktiviteter, som CESI tidligere har udført for sagsøgeren i henhold til rammeaftaler, og de omhandlede opgaver kan ikke udgøre en grund i denne forstand.
86
Eftersom sagsøgeren ikke har ført bevis for, at de rammeaftaler, som de omhandlede opgaver henhører under, af tekniske grunde som omhandlet i artikel 40, stk. 3, litra c), i direktiv 2004/17, udelukkende kunne tildeles CESI, skal det andet anbringende forkastes.
Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
87
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at de anfægtede retsakter er i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, for så vidt som Kommissionen fandt, at omkostningerne ved de opgaver, der henhørte under rammeaftale nr. 3000034279, ikke var støtteberettigede, og at Kommissionen aldrig har anfægtet nævnte rammeaftale, til trods for at udbudsbekendtgørelsen vedrørende denne blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 7. juli 2010. I denne forbindelse har sagsøgeren anført, at den omstændighed, at en udbudsbekendtgørelse, hvorved der blev oplyst om tildeling af en kontrakt til en bestemt økonomisk aktør efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsprocedure, blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, uden at hverken Kommissionen eller andre økonomiske aktører anfægtede denne tildeling eller fremsatte bemærkninger inden for den frist, der er fastsat i artikel 2f i Europa Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31), var egnet til at skabe en berettiget forventning hos sagsøgeren om, at den fulgte procedure var lovlig.
88
For det andet har sagsøgeren bestridt, at bestemmelserne i direktiv 2004/17 kan finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet værdien af en betydelig del af antallet af de omhandlede opgaver er lavere end den relevante tærskelværdi, som er anført i direktivets artikel 16, litra a).
89
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
90
For det første bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning tilkommer enhver retsundergiven i forbindelse med begrundede forventninger, som en EU-institution har givet anledning til (jf. dom af 11.3.1987, Van den Bergh en Jurgens og Van Dijk Food Products (Lopik) mod EØF, 265/85, EU:C:1987:121, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
91
Retten til at påberåbe sig dette princip er dog betinget af, at tre kumulative betingelser er opfyldt. For det første, at præcise, ubetingede og samstemmende løfter, der hidrører fra en pålidelig kilde med den nødvendige bemyndigelse, er fremsat af en EU-myndighed over for parten. For det andet, at disse løfter er af en sådan art, at de er egnede til at skabe en berettiget forventning hos den, til hvem de er rettet. For det tredje skal løfterne være i overensstemmelse med gældende regler (jf. dom af 30.6.2005, Branco mod Kommissionen, T-347/03, EU:T:2005:265, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis, af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie og Kommissionen, T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 77, og af 30.6.2009, CPEM mod Kommissionen, T-444/07, EU:T:2009:227, præmis 126).
92
For så vidt angår den første betingelse skal sådanne løfter ifølge fast retspraksis, uanset under hvilken form de er afgivet, være præcise, ubetingede og samstemmende og stamme fra pålidelige og troværdige kilder. Derimod kan ingen påberåbe sig tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, såfremt administrationen ikke har afgivet præcise løfter (jf. dom af 19.3.2003, Innova Privat-Akademie mod Kommissionen, T-273/01, EU:T:2003:78, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
93
I det foreliggende tilfælde fremgår det ikke af oplysningerne i sagsakterne, at Kommissionen har fremsat præcise løfter over for sagsøgeren om, at den godtog den måde, hvorpå sagsøgeren havde tildelt de kontrakter, der henhørte under projekt E 221 og E 255. Efterprøvelsen af udgifternes støtteberettigelse blev således først foretaget, efter at det endelige årsregnskab blev udarbejdet, mens der på de tidligere stadier udelukkende blev gennemført tekniske tilsyn med status for projekternes gennemførelse. Det var således først på tidspunktet for anmodningen om betaling af beløbet, der blev indgivet samtidigt med den tekniske gennemførelsesrapport og den finansielle opgørelse over de støtteberettigede omkostninger, som reelt var afholdt, at denne efterprøvelse blev foretaget, således som dette fremgår af bl.a. artikel III.3.5 i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010.
94
Den omstændighed, at Kommissionen ikke anfægtede tildelingen af rammeaftale nr. 3000034279 til CESI, til trods for at udbudsbekendtgørelsen i overensstemmelse med reglerne var blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, udgør ikke et løfte, som er egnet til at skabe en berettiget forventning hos sagsøgeren om udgifternes støtteberettigelse. Den omstændighed, at Kommissionen ikke reagerede på, at rammeaftalen blev tildelt direkte, kan ikke anses for at udgøre præcise løfter fra administrationens side, som kunne skabe en berettiget forventning (jf. i denne retning dom af 18.1.2006, Regione Marche mod Kommissionen, T-107/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2006:20, præmis 134).
95
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at direktiv 2004/17 ikke kan finde anvendelse i det foreliggende tilfælde, skal det særligt med hensyn til beregningen af en offentlig kontrakts anslåede værdi bemærkes, at artikel 17, stk. 2 og 3, i direktiv 2004/17 foreskriver, dels at den værdi, der skal tages hensyn til i forbindelse med rammeaftaler, er den højeste anslåede værdi uden merværdiafgift (moms) af samtlige kontrakter, der forventes tildelt i hele rammeaftalens løbetid, dels at ordregiverne ikke må omgå nævnte direktiv ved at opdele et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde varer eller tjenesteydelser eller ved at anvende særlige metoder til at beregne kontrakternes anslåede værdi. Således som det fremgår ovenfor af præmis 39-43, kan de omhandlede opgaver, som blev tildelt CESI direkte, ikke anses for reelt set at være adskilt fra rammeaftalerne, eftersom de netop blev udført som et led i gennemførelsen af rammeaftalerne.
96
Det skal således fastslås, hvorvidt direktiv 2004/17 kan finde anvendelse, henset til rammeaftalernes værdi, jf. direktivets artikel 17, stk. 3. I denne forbindelse bemærkes, at aftalernes værdi klart overstiger den relevante tærskelværdi, eftersom beløbet med hensyn til rammeaftale nr. 3000029140 er 16039700 EUR, med hensyn til rammeaftale nr. 3000034279 er 19200000 EUR og med hensyn til rammeaftale nr. 6000001506 er 24925000 EUR, idet den relevante tærskelværdi for vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter i henhold til artikel 16, litra a), i direktiv 2004/17 er 499000 EUR.
97
Under disse omstændigheder må det tredje anbringende forkastes.
Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
98
Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at de anfægtede retsakter er ulovlige, for så vidt som Kommissionen fastslog, at ingen af de omkostninger, der var forbundet med de omhandlede opgaver, er støtteberettigede. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen konstaterede, at disse omkostninger ikke var støtteberettigede, for så vidt som princippet om økonomisk effektivitet ikke blev overholdt, da kontrakterne blev tildelt selskaber, der tilhørte samme koncern, eftersom CESI havde leveret tjenesteydelser til sagsøgeren på markedsvilkår og således havde opnået en fortjeneste. Sagsøgeren er i denne forbindelse af den opfattelse, at Kommissionens handlinger er i strid med proportionalitetsprincippet, eftersom artikel III.3.8, stk. 4 og 6, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 ikke giver Kommissionen beføjelse til, i tilfælde, hvor der er opnået fortjeneste, at udelukke alle de afholdte omkostninger fra støtteberettigelse, men blot foreskriver, at det finansielle støttebeløb i givet fald skal nedsættes med den del af fortjenesten, som ikke er blevet anset for støtteberettiget.
99
Sagsøgeren har således gjort gældende, at Kommissionen ved korrekt anvendelse af denne artikel første skulle have påvist, hvilken del af de med de omhandlede opgaver forbundne omkostninger der udgjorde en fortjenstmargin, og dernæst skulle have erklæret disse omkostninger for ikke-støtteberettigede udelukkende med hensyn til den del af fortjenesten, som ikke er blevet anset for støtteberettiget. Sagsøgeren er således af den opfattelse, at Kommissionen udøvede en sanktionsbeføjelse, som var utilbørlig, henset til dennes bemyndigelse, som kun omfatter tilsyns- og kontrolbeføjelser.
100
Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen erklærede de omhandlede udgifter for ikke-støtteberettigede under hensyntagen til, at selskabet CESI ikke var underlagt sagsøgerens kontrol, men udelukkende var associeret med sagsøgeren. Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen ved kendskabet til denne konstatering have indset, at sagsøgeren ikke havde mulighed for at opnå en detaljeret oversigt fra CESI over omkostningerne ved de tjenesteydelser, som dette selskab havde leveret.
101
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
102
Det bemærkes, at dette anbringende er uvirksomt, for så vidt som Kommissionen, som fastslået ovenfor i præmis 15, ved afslutningen af den supplerende undersøgelse, som denne havde iværksat, ændrede sit standpunkt og konkluderede, at omkostningerne ikke var støtteberettigede, idet reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter og princippet om økonomisk effektivitet tilsidesættes ved tildeling af kontrakter til selskaber, som tilhører den samme koncern. Ved skrivelse af 6. juli 2015 meddelte Kommissionen således sagsøgeren, at omkostningerne ved de omhandlede opgaver, der var tildelt CESI direkte, ikke var støtteberettigede med den begrundelse, at rammeaftalerne var blevet tildelt uden en udbudsprocedure, og at sagsøgeren ikke havde løftet bevisbyrden i artikel 40, stk. 3, i direktiv 2004/17.
103
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen ikke anvendt nogen sanktionsbeføjelse, men blot konstateret en tilsidesættelse af artikel III.2.5.3 i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010, som forpligter sagsøgeren til at overholde EU-lovgivningen om offentlige kontrakter i forbindelse med indgåelsen af sine kontrakter. Når Kommissionen har fastslået en tilsidesættelse heraf, kan den ikke nå til nogen anden konklusion, eftersom det i henhold til artikel III.2.5.3 og III.3.7 i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010 kun er omkostninger ved foranstaltningen, som vedrører kontrakter, der er tildelt i overensstemmelse med EU-lovgivningen om offentlige kontrakter, der kan anses for berettigede til medfinansiering. Da Kommissionen blev bekendt med, at EU-lovgivningen om indgåelse af offentlige kontrakter var blevet tilsidesat med hensyn til visse kontrakter, var den derfor forpligtet til at konstatere, at de hermed forbundne udgifter ikke var støtteberettigede, og til dermed at beregne den finansielle støtte og indlede en procedure med henblik på inddrivelse af forskellen mellem de støtteberettigede omkostningers beløb og de beløb, som allerede var blevet udbetalt. De beløb, som svarer til de ikke-støtteberettigede omkostninger, kan, for så vidt som de angår de til CESI ulovligt tildelte kontrakter, anses for at være fejlagtigt udbetalt, og de er omfattet af tilbagebetalingspligten i artikel III.3.9, stk. 1, i bilag III til beslutningen af 2. december 2008 og afgørelsen af 21. maj 2010.
104
Endvidere kan det ikke foreholdes Kommissionen, at den har pålagt en sanktion, eftersom de foranstaltninger, som er truffet med henblik på tilbagesøgning af en del af de udbetalte beløb, ville være af mindre byrdefuld betydning for støttemodtageren end en ren og skær ophævelse af støtten. I henhold til artikel 116, stk. 3, i forordning nr. 966/2012 kan den ordregivende myndighed, hvis det, efter at kontrakten er underskrevet, viser sig, at proceduren eller gennemførelsen af kontrakten har været behæftet med væsentlige fejl, uregelmæssigheder eller svig, således suspendere kontraktens gennemførelse eller, hvor det er relevant, bringe kontrakten til ophør. Hvis væsentlige fejl eller uregelmæssigheder er begået af kontrahenten, kan den ordregivende myndighed endvidere nægte udbetaling eller inddrive uretmæssigt udbetalte beløb i et omfang, der er proportionalt med alvoren af de pågældende væsentlige fejl, uregelmæssigheder eller svigagtige forhold.
105
Under disse omstændigheder skal det fjerde anbringende forkastes, og Kommissionen skal i det hele frifindes.
Sagsomkostninger
106
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger i overensstemmelse med sidstnævntes påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Terna – Rete elettrica nazionale SpA bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af Kommissionen.
Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den18. oktober 2018.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.