62019TJ0668
ÜLDKOHTU OTSUS (viies koda laiendatud koosseisus)
7. juuli 2021 (
*1
)
Euroopa Liidu kaubamärk – Gaseeritud joogi purgi avamise helikombinatsioonis seisneva Euroopa Liidu kaubamärgi taotlus – Absoluutne keeldumispõhjus – Eristusvõime puudumine – Määruse (EL) 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkt b – Määruse 2017/1001 artikli 95 lõige 1
Kohtuasjas T‑668/19,
Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG, asukoht Bonn (Saksamaa), esindaja: advokaat S. Abrar,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindajad: M. Fischer, D. Hanf ja D. Walicka,
kostja,
mille ese on hagi EUIPO teise apellatsioonikoja 24. juuli 2019. aasta otsuse (asi R 530/2019-2) peale, mis käsitleb gaseeritud joogi purgi avamisel tekkivas helikombinatsioonis seisneva tähise ELi kaubamärgina registreerimise taotlust,
ÜLDKOHUS (viies koda laiendatud koosseisus),
koosseisus: koja esimees S. Papasavvas, kohtunikud D. Spielmann, U. Öberg (ettekandja), O. Spineanu-Matei ja R. Norkus,
kohtusekretär: ametnik R. Ūkelytė,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 1. oktoobril 2019,
arvestades vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 19. detsembril 2019,
arvestades 28. aprillil ja 30. oktoobril 2020 võetud menetlust korraldavaid meetmeid,
arvestades käesoleva kohtuasja määramist Üldkohtu viiendale kojale laiendatud koosseisus,
arvestades 10. veebruaril 2021 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Hageja Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG esitas 6. juunil 2018 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määruse (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1) alusel Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) ELi kaubamärgi registreerimise taotluse.
2
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on helimärk, mis meenutab joogipurgi avamisel tekkivat heli, millele järgneb umbes ühe sekundi pikkune vaikus ja siis ligikaudu üheksa sekundi pikkune kihisemine. Hageja esitas koos registreerimistaotlusega audiofaili.
3
Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 6, 29, 30, 32 ja 33 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
–
klass 6: „metallmahutid kaupade ladustamiseks ja transportimiseks, eelkõige metallist hoiustamismahutid, metallikapslid (mahutid), metallist mahutid, metallmahutid kemikaalide, vedelike ja surugaasi jaoks“;
–
klass 29: „piimatooted, eelkõige jogurtid (jook), jogurtijoogid, kookospiim (jook), jogurtijoogid, piimast valmistatud või seda sisaldavad joogid, jogurtipõhised joogid, piimapõhised joogid (jogurt), piimasaadustest valmistatud joogid, piimatoodetest valmistatud joogid, jogurtist valmistatud joogid, jogurtipõhised joogid, kookospiimajoogid, maapähklipiimajoogid, mandlipiimajoogid; sojajoogid piima aseainetena“;
–
klass 30: „kohv, eelkõige kohvi aseainetel põhinevad joogid, kohvijoogid, kohvipõhised joogid, peamiselt kohvist koosnevad joogid; tee, teejoogid, puuviljamaitselised teejoogid, ravitoimeta teepõhised joogid; kakao, eelkõige kakaod sisaldavad joogid, kakaojoogid, peamiselt kakaost koosnevad joogid, kakaopõhised joogid, valmis kakaojoogid, valmis kakaojoogid ja kakaopõhised joogid, gaseeritud kohvi-, kakao- või šokolaadijoogid; šokolaadi sisaldavad joogid, šokolaadipõhised joogid, šokolaadimaitselised joogid, šokolaadiga maitsestatud joogid, šokolaadipõhised joogid, šokolaadipõhised joogid piimaga“;
–
klass 32: „õlu, eelkõige õllepõhised joogid; mineraalvesi (joogid), eelkõige vesi (joogid), mineraalidega rikastatud joogivesi (joogid), vitamiinidega rikastatud gaseerveed (joogid), teeekstrakte sisaldavad veepõhised joogid; gaseeritud vesi, gaseervesi, eelkõige mineraalvesi (joogid), toonik (ravitoimeta joogid); alkoholivabad karastusjoogid, eelkõige isotoonilised joogid, alkoholivabad joogid, karastusjoogid, gaseeritud alkoholivabad joogid, koola (alkoholivabad joogid), alkoholivabad külmutatud gaseerjoogid, koolad (karastusjoogid), köögiviljamahlu sisaldavad alkoholivabad joogid, maitsestatud gaseeritud joogid, alkoholivabad joogid aloe vera'st; mittealkohoolsed joogid, alkoholivabad õllemaitselised joogid, alkoholivabad teemaitselised joogid, teega maitsestatud alkoholivabad joogid; koolajoogid, alkoholivabad kohviga maitsestatud joogid, alkoholivabad kohvimaitselised joogid, gaseerimata alkoholivabad joogid, alkoholivabad maitsestatud gaseeritud joogid, toitainelisanditega rikastatud joogid, vitamiinidega rikastatud joogid, teega maitsestatud puuvilja-karastusjoogid, alkoholi- ja linnasevabad joogid, v.a meditsiinilised; puuviljajoogid, eelkõige šerbett (jook), puuviljamaitselised joogid, puuviljajoogid, suitsuploomijoogid, puuviljapõhised külmutatud joogid, puuviljapõhised joogid; mahlad, eelkõige köögiviljamahlad (joogid), tomatimahl (jook), köögiviljamahlad (joogid), alkoholivabad puuviljamahla sisaldavad joogid, peamiselt puuviljamahladest koosnevad joogid, mahlasiirupid (alkoholivabad joogid), puu- ja köögiviljamahlade segust koosnevad joogid; pähkli- ja sojajoogid; isotoonilised joogid (v.a meditsiiniliseks otstarbeks); vitamiine sisaldavad joogid (ravitoimeta); pruuni riisi põhised joogid, v.a piimaasendajad“;
–
klass 33: „alkoholjoogid, v.a õlu, eelkõige destilleerimise teel saadud joogid, aetised, destilleeritud joogid, piiritusjoogid, veinipõhised ja puuviljamahlajoogid, veini sisaldavad joogid (spritzer'id), alkoholiga puuviljakokteilijoogid, rummipõhised joogid, vähese alkoholisisaldusega joogid, alkohoolsed joogid puuviljadest, alkoholiga kohvijoogid, alkoholiga teejoogid, karboniseeritud alkohoolsed joogid, välja arvatud õlu“.
4
Kontrollija teatas 2. juulil 2018 hagejale, et taotletud kaubamärki ei saa registreerida. Ta märkis eelkõige, et kõnealust kaubamärki, mis koosneb joogipurgi avamist jäljendavast helist, millele järgneb paus ja seejärel pikk kihisemine, ei saa tajuda asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähisena.
5
Kontrollija lükkas 8. jaanuari 2019. aasta otsusega kaubamärgi registreerimistaotluse tagasi põhjendusel, et kõnealusel kaubamärgil puudub eristusvõime määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses.
6
EUIPO teine apellatsioonikoda jättis 24. juuli 2019. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) rahuldamata hageja kaebuse kontrollija otsuse peale. Kõigepealt tuvastas apellatsioonikoda, et asjaomane avalikkus koosneb klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupade puhul laiast avalikkusest, kelle tähelepanelikkuse aste on keskmine, ning klassi 6 kuuluvate kaupade puhul peamiselt kutseala asjatundjatest, kelle tähelepanelikkuse aste on kõrge. Olles meelde tuletanud, et helimärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine nendest, mida kohaldatakse teiste kaubamärgiliikide suhtes, märkis apellatsioonikoda, et lai avalikkus ei ole tingimata harjunud pidama teatavat heli avamata joogipakendite ja pakendatud jookide kaubandusliku päritolu tähiseks. Ta lisas, et kaubamärgina registreerimiseks peab helil olema teatav ilmekus või äratuntavus, mistõttu see saaks tarbijate jaoks tähistada kõnealuste kaupade või teenuste kaubanduslikku päritolu. Lõpuks leidis apellatsioonikoda, et taotletud kaubamärk seisneb asjaomaste kaupade kasutamisega kaasnevas helis, mistõttu tajub asjaomane avalikkus kõnealust kaubamärki kui funktsionaalset elementi ja viidet asjaomaste kaupade kvaliteedile, mitte kui viidet nende kaubanduslikule päritolule. Ta järeldas sellest, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime.
Poolte nõuded
7
Hageja palub Üldkohtul:
–
tühistada vaidlustatud otsus;
–
mõista kohtukulud, sealhulgas apellatsioonikoja menetluses kantud kulud välja EUIPO‑lt.
8
EUIPO palub Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
Vaidluse ese
9
Kõigepealt tuleb märkida vaidluse ulatuse kohta, et hageja ei vaidle vastu sellele, et taotletud kaubamärgil puudub klassi 6 kuuluvate kaupade osas eristusvõime, ja ta ei sea vaidlustatud otsust kahtluse alla sellesse klassi kuuluvate kaupadega seoses.
Sisulised küsimused
10
Hageja esitab hagi põhjendamiseks sisuliselt kuus väidet. Esimese väite kohaselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 72 lõiget 2 ja artikli 95 lõiget 1, kuna apellatsioonikoda tegi hindamisvigu. Teise väite kohaselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 72 lõiget 2, sest apellatsioonikoda rikkus oma põhjendamiskohustust. Kolmas väide puudutab sisuliselt õigusnormi rikkumist seeläbi, et apellatsioonikoda kohaldas taotletud kaubamärgi eristusvõime hindamisel väära kriteeriumi. Neljanda väite kohaselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 72 lõiget 2 ja artikli 7 lõike 1 punkti b, kuna apellatsioonikoda eksis, järeldades, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime. Viienda väite kohaselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 72 lõiget 2 ja artikli 95 lõiget 1, sest apellatsioonikoda hindas teatud faktilisi asjaolusid valesti. Kuuenda väite kohaselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 72 lõiget 2, kuna apellatsioonikoda rikkus hageja õigust olla ära kuulatud.
11
Esimesena tuleb analüüsida kolmandat ja neljandat väidet, mis sisuliselt puudutavad taotletud kaubamärgi eristusvõime hindamist, teisena esimest ja viiendat väidet osas, milles need sisuliselt käsitlevad väidetavaid hindamisvigu, kolmandana teist väidet, mis puudutab põhjendamiskohustuse rikkumist, ja neljandana kuuendat väidet, mis puudutab õiguse olla ära kuulatud rikkumist.
Taotletud kaubamärgi eristusvõime hindamine
12
Hageja väidab sisuliselt, et apellatsioonikoda kohaldas taotletud kaubamärgi eristusvõime analüüsimisel kriteeriume, mida määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkt b ei „hõlma“. Apellatsioonikoda lähtus eeldusest, et taotletud kaubamärk peab asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähistamise ülesande täitmiseks oluliselt erinema asjaomase sektori normidest ja tavadest. Seda ruumiliste kaubamärkide suhtes kehtestatud kriteeriumi ei saa aga käesoleval juhul kohaldada.
13
Hageja sõnul on taotletud kaubamärgis seisnev heli ebatavaline seoses nende klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupadega, mis ei sisalda süsihappegaasi, mistõttu on nimetatud kaubamärgi juba olemasolev eristusvõime suur. Sama kehtib süsihappegaasi sisaldavate kaupade kohta, mis kuuluvad klassidesse 29, 30, 32 ja 33, kuna taotletud kaubamärgi erinevad helielemendid eristuvad turul tavapäraste gaseeritud joogi purkide avamisel tekkivast helist, mistõttu tajub asjaomane avalikkus neid asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähisena.
14
Kuigi hageja väidab oma vastuses Üldkohtu küsimustele, et 13. septembri 2016. aasta kohtuotsust Globo Comunicação e Participações vs. EUIPO (Helimärk) (T‑408/15, EU:T:2016:468) ei saa käesolevale asjale üle kanda, kuna asjaomased kaubad ja teenused olid erinevad, väidab ta, et Üldkohus täpsustas selles otsuses, et määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti b kohase kaubamärgi registreerimise absoluutse keeldumispõhjuse välistamiseks piisab minimaalsest eristusvõimest.
15
EUIPO vaidleb hageja argumentidele vastu.
16
Määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita kaubamärke, millel puudub eristusvõime.
17
Selleks et kaubamärk omaks eristusvõimet määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses, peab ta võimaldama määratleda taotletud kaubamärgiga tähistatud kauba või teenuse konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega seda kaupa või teenust teiste ettevõtjate omast eristada (vt 21. jaanuari 2010. aasta kohtuotsus Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 20. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Freixenet vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑344/10 P ja C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
18
Määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktis b silmas peetud eristusvõimeta tähised ei saa täita kaubamärgi peamist ülesannet, milleks on kauba või teenuse päritolu tuvastamine, et võimaldada kaubamärgiga tähistatud kauba ostnud või teenuse tellinud tarbijal teha hilisema ostu või tellimuse korral sama valik juhul, kui kogemus osutus positiivseks, või teha teistsugune valik juhul, kui kogemus osutus negatiivseks (vt 16. septembri 2004. aasta kohtuotsus SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, punkt 23).
19
Kaubamärgi eristusvõimet tuleb hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning teisest küljest seoses sellega, kuidas asjaomane avalikkus seda kaubamärki tajub (vt 12. veebruari 2004. aasta kohtuotsus Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika). Piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade või teenuste puhul olla erinev (10. oktoobri 2007. aasta kohtuotsus Bang & Olufsen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Kõlari kuju), T‑460/05, EU:T:2007:304, punkt 32).
20
Käesoleval juhul on taotletud kaubamärk helimärk, mis seisneb purgi avamisel tekkiva heli, ühesekundilise vaikuse ja umbes üheksa sekundi pikkuse kihisemise helide reastuses.
21
Esiteks tuleb märkida, et pooled ei vaidle vastu vaidlustatud otsuse punktis 10 esitatud asjaomase avalikkuse määratlusele, mille kohaselt on klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvad kaubad suunatud laiale avalikkusele, kelle tähelepanelikkuse aste on keskmine.
22
Teiseks, mis puutub hageja argumenti, et apellatsioonikoda lähtus vääratest kriteeriumidest, hinnates taotletud kaubamärgi eristusvõimet seoses klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupadega, siis tuleb märkida, et apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 17, et kui taotletud helimärk reprodutseerib kaubale või selle kasutamisele omast omadust, peab see kaubamärk nõutava eristusvõime olemasoluks erinema oluliselt asjaomase sektori normidest või tavadest samamoodi nagu ruumiline kaubamärk, mis kujutab asjaomase kauba välimust või selle pakendit.
23
Sellega seoses tuleb korrata, et eristusvõime hindamise kriteeriumid on kõikide kaubamärgiliikide puhul samad, kuna määruse 2017/1001 artikli 7 lõikes 1 ei tehta nende eri liikide vahel vahet. Seega ei erine helimärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid nendest, mida kohaldatakse teistele kaubamärgiliikidele (vt selle kohta 13. septembri 2016. aasta kohtuotsus Helimärk, T‑408/15, EU:T:2016:468, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika).
24
Samuti nähtub kohtupraktikast, et helimärgil, mille registreerimist taotletakse, peab olema teatav ilmekus, mis võimaldab asjaomasel tarbijal tähist tajuda ja seda pidada kaubamärgiks, mitte vaid funktsionaalseks elemendiks või tähiseks, millel endal omadused puuduvad. Seega peab tarbija leidma, et helimärgil on eristusvõime selles tähenduses, et see on kaubamärgina äratuntav (13. septembri 2016. aasta kohtuotsus Helimärk, T‑408/15, EU:T:2016:468, punkt 45).
25
Kuigi tavapäraselt tajub avalikkus sõna- või kujutismärke kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähisena, ei kehti see tingimata siis, kui tähis seisneb ainult helielemendis. Asjaomaste kaupade või teenuste tarbija peab nimelt saama üksnes kaubamärgi tajumise kaudu, ilma et see oleks kombineeritav teiste elementidega, nagu sõna- või kujutisosad või lausa mõni muu kaubamärk, seostada neid selle kaubandusliku päritoluga.
26
Sellega seoses rõhutas EUIPO Üldkohtu küsimusele vastates õigesti, et ühegi majandussektori tavad ei ole muutumatud, vaid võivad aja jooksul muutuda, ja teatud asjaoludel isegi väga kiiresti. Nii on üldteada, et ettevõtjad, kes tegutsevad toidusektoris, mida iseloomustab tugev konkurents, seisavad oma toodete turustamisel silmitsi pakendamisnõuetega ning neil on tugev väline surve muuta tarbijate tähelepanu köitmise eesmärgil oma kaubad konkurentide omadega võrreldes äratuntavaks eriti kauba välimuse ja pakendidisaini abil.
27
Kuigi nõutavat ilmekust ja sobivust asjaomase avalikkuse mis tahes kujul tähelepanu köitmiseks ja helimärgi kaubandusliku päritolu tuvastamise ülesande täitmiseks eitati selle noodijada puhul, mille registreerimist eespool punktis 24 viidatud asjas taotleti, oli see põhjendatud selle noodijada „ülemäärase lihtsuse“ ja „argisusega“. Käesoleval juhul ei tuginenud apellatsioonikoda aga taotletud kaubamärgi registreerimisest keeldumisel Üldkohtu poolt asjaomast helimärki käsitlevas varasemas asjas tuvastatud registreerimisest keeldumise kriteeriumidele ega põhjustele.
28
Nagu eespool punktis 22 on märgitud, kohaldas apellatsioonikoda hoopis asjaomase helimärgi eristusvõime hindamise kriteeriumina kohtupraktikas kauba enda või selle pakendi välimuses seisnevate ruumiliste kaubamärkide suhtes kohaldatavat kriteeriumi.
29
Kauba enda või selle pakendi välimuses seisnevaid ruumilisi kaubamärke käsitleva kohtupraktika kohaselt on seda tõenäolisem, et kujul puudub määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime, mida enam see kuju, mille registreerimist taotletakse, meenutab kuju, mis on enamasti asjaomase kauba puhul kasutusel. Neil asjaoludel omab nimetatud sätte tähenduses eristusvõimet üksnes selline kaubamärk, mis oluliselt erineb asjaomase sektori normist või tavast ja saab seeläbi päritolutähisena täita oma põhiülesannet (7. oktoobri 2004. aasta kohtuotsus Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 31).
30
Tuleb aga märkida, et see kohtupraktika kujundati välja erilise olukorra jaoks, kus taotletud kaubamärk seisnes kauba enda või selle pakendi kujus, samas kui asjaomases sektoris oli olemas seda kuju puudutav norm või tava. Sellisel juhul ei taju asjaomane tarbija, kes on harjunud nägema ühte või mitut selle sektori normile või tavale vastavat kuju, taotletud kaubamärki kui viidet kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaupade kaubanduslikule päritolule, kui kuju, milles kaubamärk seisneb, on identne või sarnane tavalise kuju või kujudega.
31
See kohtupraktika ei loo kaubamärgi eristusvõime hindamise uusi kriteeriume, vaid piirdub täpsustamisega, et nende kriteeriumide kohaldamisel võib asjaomase avalikkuse taju mõjutada selle tähise olemus, mille registreerimist taotletakse. Nimelt ei pruugi asjaomane avalikkus kauba enda välimuses seisnevat ruumilist kaubamärki tajuda tingimata samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu selle kauba välimusest, mida ta tähistab (vt selle kohta 12. detsembri 2019. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Wajos, C‑783/18 P, ei avaldata, EU:C:2019:1073, punkt 24 ja seal viidatud kohtupraktika).
32
Sel põhjusel ei saa eespool punktis 29 viidatud kohtupraktikat põhimõtteliselt kohaldada helimärkidele.
33
Kuna käesoleval juhul ei kujuta taotletud kaubamärk asjaomaste kaupade ega nende pakendi kuju, siis eksis apellatsioonikoda, leides, et eespool punktis 29 viidatud kohtupraktika on analoogia alusel kohaldatav, ning kohaldades kriteeriumi, mille kohaselt tuleb kindlaks teha, kas taotletud kaubamärk erineb „oluliselt“ sektori normist ja tavadest.
34
See õigusnormi rikkumine seoses taotletud kaubamärgi eristusvõime hindamisel kohaldatava õigusliku kriteeriumiga ei lükka siiski ümber vaidlustatud otsuses esitatud arutluskäiku, kuna otsuse kõikide põhjenduste analüüsimisel ilmneb selgelt, et apellatsioonikoda ei tuginenud üksnes ruumiliste kaubamärkide kohta välja kujunenud kohtupraktikale.
35
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kui käsitletava juhtumi konkreetsetel asjaoludel ei saanud üks viga tulemust otsustavalt mõjutada, on faktiliste asjaolude hindamisel tehtud veal põhinevad argumendid tulemusetud ning need ei ole seega vaidlustatud otsuse tühistamiseks piisavad (vt selle kohta 7. septembri 2017. aasta kohtuotsus VM vs. EUIPO – DAT Vermögensmanagement (Vermögensmanufaktur), T‑374/15, EU:T:2017:589, punkt 143 ja seal viidatud kohtupraktika). Seega, kuigi apellatsioonikoda eksis, kohaldades sektori normi ja tavade kriteeriumi taotluses nimetatud kauba ja nende pakendite välimuse suhtes, tuleb kindlaks teha, kas see õigusnormi rikkumine mõjutas vaidlustatud otsuse sisu, kuna vaidlustatud otsus tugineb veel ühele põhjendusele.
36
Nimelt tuletas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 12–16, 21 ja 22 ka meelde 13. septembri 2016. aasta kohtuotsust Helimärk (T‑408/15, EU:T:2016:468) ja kohaldas seda kõnealusel juhul. Nii märkis ta, et kaubamärgina registreerimiseks peab helil olema teatud ilmekus või äratuntavus, mis võimaldab sihttarbijatel seda pidada „päritolutähiseks ja mitte pelgalt funktsionaalseks elemendiks või sõnumita viiteks“. Ta lisas sisuliselt, et kontrollija märkis õigesti, et taotletud kaubamärgis seisnev heli on otseselt seotud taotluses nimetatud kaupadega ning on omane nende kaupade kasutamisele. Apellatsioonikoda järeldas sellest, et asjaomane avalikkus tajub taotletud kaubamärki asjaomaste kaupade funktsionaalse elemendina, kuna kihisemise heli viitab nimetatud kaupade omadustele, mitte nende kaubanduslikule päritolule, mistõttu kaubamärgil puudub eristusvõime.
37
Kolmandaks tuleb seega kindlaks teha, kas on alust sellel teisel põhjendusel, mille kohaselt tajub asjaomane avalikkus taotletud kaubamärki kui funktsionaalset elementi, mis võib õigustada selle kaubamärgi eristusvõime puudumist.
38
Selles osas tuleb märkida, et vastupidi apellatsioonikoja väidetele vaidlustatud otsuse punktis 18 ei ole asjaomasteks kaupadeks „kõik süsihappegaasi sisaldavad joogid“. See kehtib eelkõige klassi 32 kuuluvate „gaseerimata alkoholivabade jookide“ kohta, mis ei sisalda ühtegi karboniseeritud jooki.
39
Käesoleval juhul ei muuda see viga siiski õigusvastaseks apellatsioonikoja järeldust taotletud kaubamärgi eristusvõime puudumise kohta kõigi klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupade osas.
40
Esiteks peetakse joogipurgi avamisel tekkivat heli kõnealust tüüpi kaupade puhul puhttehniliseks ja funktsionaalseks elemendiks, kuna joogipurgi või pudeli avamine on lahutamatult seotud jookide nende tarbimise eesmärgil käitlemisega määratletud tehnilise lahendusega, sõltumata sellest, kas sellised tooted sisaldavad süsihappegaasi või mitte.
41
Kui aga asjaomane avalikkus tajub mõnd elementi nii, et sellel on eelkõige tehniline ja funktsionaalne roll, siis ei tajuta seda asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähisena (vt analoogia alusel 18. jaanuari 2013. aasta kohtuotsus FunFactory vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Vibraator), T‑137/12, ei avaldata, EU:T:2013:26, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
42
Teiseks tajub asjaomane avalikkus mullide kihisemist otsekohe kui viidet jookidele.
43
Peale selle ei ole taotletud kaubamärgi helielementidel ja umbes sekundipikkusel pausil nende vahel, kui neid tervikuna käsitleda, mingit olemuslikku tunnust, mis võimaldaks järeldada, et lisaks sellele, et neid tajutakse funktsionaalse omadusena, mis asjaomase avalikkuse jaoks viitab kõnealustele kaupadele, võib see avalikkus neid tajuda ka kaubandusliku päritolu tähisena.
44
Vastab tõele, et taotletud kaubamärgil on kaks tunnust, nimelt asjaolu, et paus kestab ligikaudu ühe sekundi ja et kihisemise heli kostab umbes üheksa sekundit.
45
Siiski ei saa sellised nüansid, võrreldes tavaliste helidega, mis tekivad jookide avamisel, olla käesoleval juhul piisavad selleks, et lükata ümber määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktil b põhinev vastuväide, kuna nagu eespool punktides 19 ja 21 on märgitud, tajub asjaomane avalikkus neid joogipakendi avamishetkel tavapäraselt tekkiva heli variatsioonina ning seega ei anna need taotletud helimärgile sellist äratuntavust, et seda võiks pidada kaubamärgiks.
46
Nagu EUIPO põhjendatult märgib, ei ole seega joogipurgi avamise heli ja seejärel vaikus umbes üheksa sekundi pikkuse kihisemise heli vahel piisavalt ilmekad, et eristuda sarnastest helidest jookide valdkonnas. Pelk asjaolu, et vahetult joogipurgi avamisele järgnev lühike kihin on jookide valdkonnas tavalisem kui umbes ühesekundiline vaikus enne pikka kihisemist, ei ole piisav selleks, et asjaomane avalikkus omistaks neile helidele tähenduse, mis võimaldaks tal kindlaks teha asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu.
47
Vastupidi hageja väidetele ei ole helielementide ja vaikuse kombinatsioon seega oma struktuurilt ebatavaline; joogipurgi avamine, vaikus ja kihisemine vastavad ootuspärastele ja tavapärastele tunnustele jookide turul.
48
Seega ei võimalda see kombinatsioon asjaomasel avalikkusel identifitseerida neid kaupu konkreetselt ettevõtjalt pärinevatena ja neid teise ettevõtja kaupadest eristada.
49
Eeltoodust tuleneb, et apellatsioonikoda tegi õige järelduse, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime kõigi klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupade osas.
50
Seetõttu tuleb tagasi lükata kolmas ja neljas väide, et taotletud kaubamärgi eristusvõimet on hinnatud vääralt.
Väidetavad hindamisvead
51
Hageja sõnul eksis apellatsioonikoda, leides, et asjaomased kaubad on kõik joogid, mis võivad sisaldada süsihappegaasi, vähemalt osas, mis puudutab gaseerimata alkoholivabu jooke ja mineraalvesi. Samuti leidis ta ekslikult, et kõnealuste turgude jaoks on ebatavaline tähistada jookide ja joogipakendite turgudel kauba kaubanduslikku päritolu üksnes heli abil, sest tegelikult võib ette kujutada mitut turustusmeetodit, kus kasutatakse heli. Seega esitas ta oma hinnangus üldtuntud asjaolu asemel eksliku isikliku hinnangu.
52
Kuigi EUIPO möönab apellatsioonikoja viga klassi 32 kuuluvate kaupade kategooria „gaseerimata alkoholivabad joogid“ osas, väidab ta, et see ei õigusta vaidlustatud otsuse tühistamist, ning ta vaidleb hageja muudele argumentidele vastu.
53
Selles osas tuleb esiteks märkida, et eespool punktidest 39–50 tuleneb, et käesoleval juhul ei avaldanud apellatsioonikoja kõnealune viga otsustavat mõju eespool punktis 35 viidatud kohtupraktika tähenduses, kuna apellatsioonikoda järeldas õigesti, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime kõigi klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupade osas, olenemata sellest, kas need sisaldavad süsihappegaasi või mitte.
54
Seega on hageja argumendid, mis tuginevad sellele apellatsioonikoja veale, tulemusetud ega saa seega kaasa tuua vaidlustatud otsuse tühistamist.
55
Teiseks, mis puutub vaidlustatud otsuse punktis 14 esitatud väitesse, et jookide ja joogipakendite turgude jaoks on veel ebatavaline tähistada kauba kaubanduslikku päritolu üksnes heli abil, siis tuleb märkida, et apellatsioonikoda ei väitnud, et tegemist on üldtuntud asjaoluga. Samas põhjendas ta vaidlustatud otsuse punktis 15 oma seisukohta, märkides, et asjaomased kaubad on üldiselt hääletud, vähemalt kuni nende tarbimiseni. Apellatsioonikoda leidis aga, et kui heli tekib alles asjaomase kauba tarbimisel, seega pärast selle ostmist, ei saa see asjaomast avalikkust ostuvaliku tegemisel aidata.
56
Sellise järeldusega ei saa siiski nõustuda. Tegelikult on enamik kaupu iseenesest hääletud ning tekitavad heli alles nende tarbimisel. Seega ei toeta see argument vaidlustatud otsuse punktis 14 esitatud apellatsioonikoja väidet. Pelk asjaolu, et heli saab tekkida üksnes kauba tarbimisel, ei tähenda, et heli kasutamine konkreetsel turul kauba kaubandusliku päritolu tähistamiseks oleks ikka veel ebatavaline.
57
Igal juhul ja sõltumata sellest, kas toodete kaubandusliku päritolu tähistamine üksnes heli abil, eelkõige jookide ja joogipakendite turul, on veel ebatavaline või mitte, ei oleks apellatsioonikoja võimalik viga vaidlustatud otsuse resolutsioonile määravat mõju avaldanud.
58
Nagu eespool punktis 49 märgitud, kinnitas Üldkohus apellatsioonikoja järeldust, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime kõigi klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvate kaupade puhul. Hageja argumendid, mis põhinevad apellatsioonikoja võimalikul veal seoses heli tavapärase kasutamisega asjaomastel turgudel, ei too seega kaasa vaidlustatud otsuse tühistamist.
59
Seetõttu tuleb tagasi lükata esimene ja viies väide, mis sisuliselt käsitlevad hindamisviga.
Põhjendamiskohustuse rikkumine
60
Hageja leiab sisuliselt, et apellatsioonikoda jättis kontrollimata taotletud kaubamärgi eristusvõime kaupade puhul, mis ei sisalda süsihappegaasi. Ta lisab, et apellatsioonikoja väide, mille kohaselt on veel ebatavaline tähistada kaupade kaubanduslikku päritolu joogi- ja nende pakendite turgudel üksnes heli abil, ei ole piisavalt tõendatud eelkõige seetõttu, et ta esitas väljaanded, mis puudutavad heliinseneride praegust tööd sel eesmärgil, et viia toiduained turule koos akustilise heliga.
61
Kuigi EUIPO möönab, et väited asjaomaste kaupade kohta, mis ei sisalda süsihappegaasi, ei ole põhjendatud, leiab ta siiski, et see ei saa kaasa tuua vaidlustatud otsuse tühistamist.
62
Tuleb meenutada, et määruse 2017/1001 artikli 94 lõike 1 esimese lause kohaselt peavad EUIPO otsustes olema märgitud põhjused, millel need rajanevad.
63
Nii sätestatud põhjendamiskohustusel on sama ulatus kui ELTL artikli 296 teisest lõigust tuleneval kohustusel, nagu seda on tõlgendatud väljakujunenud kohtupraktikas, mille kohaselt peab põhjendusest selgelt ja üheselt selguma akti andja arutluskäik, mis võimaldab ühelt poolt huvitatud isikutel võetud meetme põhjuseid mõista, et oma õigusi kaitsta, ning teiselt poolt võimaldada Euroopa Liidu kohtul kontrollida otsuse õiguspärasust (vt analoogia alusel 10. mai 2012. aasta kohtuotsus Rubinstein ja L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, punkt 111, ning 6. septembri 2012. aasta kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑96/11 P, ei avaldata, EU:C:2012:537, punkt 86).
64
Käesoleval juhul tuleb möönda, et apellatsioonikoda lähtus väärast eeldusest – et kõik asjaomased klassidesse 29, 30, 32 ja 33 kuuluvad kaubad on joogid, mis võivad sisaldada süsihappegaasi, mistõttu puudub vaidlustatud otsuses sõnaselge põhjendus taotletud helimärgi eristusvõime puudumise kohta nende kaupade puhul, mis ei saa sisaldada süsihappegaasi, nagu eelkõige klassi 32 kuuluvad „gaseerimata alkoholivabad joogid“ –, millele pealegi ei ole EUIPO vastu vaielnud.
65
Siiski tuleb märkida, et vaatamata sellele, et selles konkreetses küsimuses ei ole esitatud põhjendust, on vaidlustatud otsus tervikuna piisavalt põhjendatud, mistõttu hagejal oli võimalik mõista tema suhtes võetud meetme põhjuseid ja liidu kohtul on vastavalt eespool punktis 63 viidatud kohtupraktikale võimalik kontrollida selle otsuse õiguspärasust.
66
Asjaolu, et apellatsioonikoda jättis sõnaselgelt kommenteerimata hageja argumendi heliinseneride praeguse töö kohta, ei tähenda, et hageja ei ole täitnud oma põhjendamiskohustust.
67
Nimelt ei seisne EUIPO põhjendamiskohustus kohustuses vastata kõigile talle hindamiseks esitatud argumentidele ja tõenditele (vt 9. juuli 2008. aasta kohtuotsus Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, EU:T:2008:268, punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika). EUIPO võib piirduda otsuse seisukohalt olulise tähtsusega asjaolude ja õiguslike kaalutluste esitamisega (vt selle kohta 11. jaanuari 2007. aasta kohtuotsus Technische Glaswerke Ilmenau vs. komisjon, C‑404/04 P, ei avaldata, EU:C:2007:6, punkt 30, ja 9. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Tresplain Investments vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T‑303/08, EU:T:2010:505, punkt 46).
68
Seega tuleb tagasi lükata hageja väide, et rikutud on põhjendamiskohustust.
Õiguse olla ära kuulatud rikkumine
69
Hageja väidab, et tal ei olnud võimalik esitada märkusi vaba kasutatavuse nõude kohta, millele apellatsioonikoda viitas vaidlustatud otsuse punktis 23, mistõttu rikuti tema õigust olla ära kuulatud.
70
EUIPO vaidleb hageja argumentidele vastu.
71
Tuleb korrata, et määruse 2017/1001 artikli 94 lõike 1 teisest lausest tuleneb, et EUIPO võib oma otsuse tegemisel tugineda üksnes faktilistele või õiguslikele asjaoludele, mille kohta asjaomastel isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht. See säte tunnustab kaitseõiguste kaitse üldpõhimõtet Euroopa Liidu kaubamärgi õiguses. Vastavalt sellele põhimõttele peab ametiasutuste otsuste adressaatidel, kelle huve märkimisväärselt riivatakse, olema tõhus võimalus oma seisukohtade teatavakstegemiseks (vt 6. septembri 2013. aasta kohtuotsus Eurocool Logistik vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Lenger (EUROCOOL), T‑599/10, ei avaldata, EU:T:2013:399, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika).
72
Õigus olla ära kuulatud laieneb kõikidele faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on otsuse aluseks, kuid mitte haldusorgani võetavale lõplikule seisukohale (vt 12. mai 2009. aasta kohtuotsus Jurado Hermanos vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (JURADO), T‑410/07, EU:T:2009:153, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).
73
Käesoleval juhul nähtub EUIPO toimiku materjalidest ja eelkõige hageja kirjalikust selgitusest, milles on ära toodud kontrollija otsuse peale esitatud kaebuse põhjendused, et apellatsioonikoja täpsustus, mille kohaselt on nõutav taotletud kaubamärgi moodustavate helide vaba kasutatavus, kuulus apellatsioonikoja haldusmenetluses pooltevahelisse teabevahetusse. Nagu EUIPO põhjendatult märgib, ei esitanud apellatsioonikoda ühtegi uut asjaolu ning piirdus üksnes hageja kaebusele vastamisega ja täpsemalt argumendiga, mille sisu kohaselt taotletud kaubamärgi registreerimisega ei takistata teistel ettevõtjatel kasutada neile kuuluvaid tähiseid erinevate mitmesuguste vedelike turustamiseks.
74
Seega ei olnud apellatsioonikoja selline täpsustus iseenesest selline, mis oleks teda kohustanud andma hagejale võimaluse esitada selle kohta oma seisukoht.
75
Järelikult tuleb tagasi lükata väide, et on rikutud õigust olla ära kuulatud, ja seega hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
76
Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kodukorra artikli 135 lõikes 1 on siiski ette nähtud, et kui õiglus seda nõuab, võib Üldkohus otsustada, et kaotanud pool kannab lisaks enda kohtukuludele vaid osa vastaspoole kohtukuludest, või ei mõista temalt üldse kohtukulusid välja.
77
Lisaks käsitatakse vastavalt kodukorra artikli 190 lõikele 2 hüvitatavate kuludena apellatsioonikoja menetluses kantud vältimatuid kulusid.
78
Kuigi käesolevas asjas otsust ei tühistata, siis arvestades vaidlustatud otsuses tehtud mitut viga, kannavad pooled ise oma kohtukulud Üldkohtus. Hageja kannab apellatsioonikoja menetluses kantud vältimatud kulud ise.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (viies koda laiendatud koosseisus)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Jätta Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) kulud Üldkohtu menetluses tema enda kanda.
3.
Jätta Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG kanda tema enda kulud Üldkohtu menetluses ja tema poolt EUIPO apellatsioonikoja menetluses kantud vältimatud kulud.
Papasavvas
Spielmann
Öberg
Spineanu-Matei
Norkus
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 7. juulil 2021 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.