DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (troisième chambre)
21 décembre 2022 (*)
« Recours en annulation – Énergie – Plateformes européennes pour l’échange de produits standard d’équilibrage – Participation de la Suisse – Article 1er, paragraphes 6 et 7, du règlement (UE) 2017/2195 – Lettre de la Commission refusant la participation du gestionnaire de réseau de transport suisse – Acte non susceptible de recours – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T‑127/21,
Swissgrid AG, établie à Aarau (Suisse), représentée par Mes P. De Baere, P. L’Ecluse, K. T’Syen et V. Lefever, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne,
représentée par Mme O. Beynet et M. B. De Meester, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. F. Schalin, président, Mme P. Škvařilová‑Pelzl et M. I. Nõmm (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la phase écrite de la procédure, notamment :
–        l’exception d’irrecevabilité soulevée au titre de l’article 130 du règlement de procédure du Tribunal par la Commission par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 19 mai 2021,
–        les observations sur cette exception déposées par la requérante au greffe du Tribunal le 2 juillet 2021,
rend la présente
Ordonnance
1        Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Swissgrid AG, demande l’annulation de la décision qui serait contenue dans une lettre signée par une directrice de la direction générale de l’énergie de la Commission (ci-après la « DG “Énergie” »), par laquelle celle-ci aurait refusé d’autoriser, en application de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement (UE) 2017/2195 de la Commission, du 23 novembre 2017, concernant une ligne directrice sur l’équilibrage du système électrique (JO 2017, L 312, p. 6), la participation de la Suisse aux plateformes européennes pour l’échange de produits standard d’équilibrage (ci-après les « plateformes européennes d’équilibrage »), notamment à la plateforme Trans European Replacement Reserves Exchange (plateforme européenne d’échanges transfrontaliers de réserves de remplacement, ci-après la « plateforme TERRE »).
Antécédents du litige
2        La requérante est une société anonyme de droit suisse, qui constitue l’unique gestionnaire de réseau de transport (ci-après « GRT ») d’électricité en Suisse. Elle participe au réseau européen des GRT d’électricité (European Network of Transmission System Operators for Electricity, ci-après l’« ENTSO-E »).
3        Un certain nombre de GRT, dont la requérante, ont conçu la plateforme TERRE.
4        Le 7 septembre 2017, l’ensemble des GRT d’électricité, réuni au sein de l’ENTSO-E, a rendu un avis favorable à la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage, en application de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195.
5        Le 10 avril 2018, l’ACER (Agence de coopération des régulateurs de l’énergie) a également rendu un avis sur la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage, en application de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195. Dans cet avis, l’ACER soulignait qu’elle était, en général, d’accord avec l’appréciation des GRT quant à l’efficacité que présenterait une entière participation de la Suisse auxdites plateformes. Elle a également mis en exergue qu’il était important que la Suisse mette en œuvre l’ensemble du règlement 2017/2195, et des dispositions qui lui sont associées, afin que les GRT dans l’Union européenne et en Suisse soient sur un pied d’égalité.
6        Le 31 juillet 2020, le directeur général adjoint de la direction générale pour l’énergie de la Commission a adressé un courrier à l’ENTSO-E, ainsi qu’à la requérante, dans lequel il se félicitait des progrès intervenus dans la mise en œuvre de la plateforme TERRE, tout en soulignant sa surprise quant à l’intention des GRT d’inclure la requérante dans ladite plateforme en tant que membre à part entière. Il a mis en exergue que le couplage et l’équilibrage des marchés relevaient d’un cadre complet de droits et d’obligations juridiquement contraignants et que la Suisse n’avait pas encore marqué son accord à l’application de ce cadre et que, partant, les opérateurs et GRT suisses n’étaient, en principe, pas en droit de participer à la plateforme. En outre, il a rappelé que la Commission n’avait accordé aucune exception à la Suisse au titre de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195. Enfin, il a souligné que la prise en compte de la requérante dans le processus de calcul de la capacité de l’Union et son inclusion dans l’analyse de la sécurité opérationnelle devraient être à même de réduire de manière significative le risque que des flux physiques d’électricité imprévus en provenance de la Suisse mettent en danger la sécurité du système.
7        Le 29 septembre 2020, la requérante a répondu à la Commission en faisant valoir que son entière participation aux plateformes européennes d’équilibrage était indispensable pour des raisons de sécurité du système électrique. Elle a, en substance, soutenu que sa prise en compte dans le processus de calcul de la capacité de l’Union et son inclusion dans l’analyse de la sécurité opérationnelle étaient insuffisantes. Elle a, en outre, renvoyé aux motifs figurant dans l’avis de l’ENTSO-E du 7 septembre 2017 ainsi que dans celui de l’ACER du 10 avril 2018. Enfin, il a été soutenu que, en l’absence d’inclusion dans la plateforme TERRE, la requérante et les GRT voisins de la Suisse dans l’Union seraient amenés à méconnaître leurs obligations au titre du règlement (UE) 2017/1485 de la Commission, du 2 août 2017, établissant une ligne directrice sur la gestion du réseau de transport de l’électricité (JO 2017, L 220, p. 1), du règlement (UE) 2015/1222 de la Commission, du 24 juillet 2015, établissant une ligne directrice relative à l’allocation de la capacité et à la gestion de la congestion (JO 2015, L 197, p. 24), et de l’accord-cadre sur la zone synchrone de l’Europe continentale.
8        Le 5 novembre 2020, l’ENTSO-E a répondu à la Commission. Tout en soulignant que la décision sur la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage appartenait à la Commission, en application de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195, les GRT ont rappelé avoir, ainsi que l’ACER, rendu un avis favorable à une telle participation. En substance, ils ont souligné que, si la prise en compte de la requérante dans le processus de calcul de la capacité de l’Union et son inclusion dans l’analyse de la sécurité opérationnelle du système électrique allaient dans le sens de la protection de ladite sécurité opérationnelle, elles n’avaient pas encore été finalisées et ne résoudraient pas tous les problèmes. Les GRT mettaient, ainsi, en avant l’importance d’une décision de la Commission au titre de ladite disposition, autorisant la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage. Enfin, il a été souligné que les membres du projet de la plateforme TERRE avaient décidé à la majorité qualifiée de ne pas s’opposer à la participation de la requérante à cette plateforme et qu’elle en était devenue un membre opérationnel à compter du 8 octobre 2020.
9        Le 8 décembre 2020, la requérante a adressé un courrier à la Commission dans lequel elle rappelait que les GRT ainsi que l’ACER avaient émis un avis favorable à sa participation à la plateforme TERRE et lui demandait d’autoriser ladite participation en application de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195. Elle demandait également la tenue d’une réunion virtuelle lors de la semaine commençant le 11 janvier 2021.
10      Par un courrier du 17 décembre 2020 (ci-après la « lettre attaquée »), signé par une directrice de la DG « Énergie » de la Commission, il a, premièrement, été mis en exergue que la participation de la requérante au projet de plateforme TERRE n’était pas conforme au droit de l’Union applicable, à savoir l’article 1er, paragraphes 6 et 7, du règlement 2017/2195. Deuxièmement, il a été rappelé que l’avis de l’ACER soulignait l’importance d’une mise en œuvre par la Suisse de l’ensemble du règlement 2017/2195 et des dispositions qui lui étaient associées. Troisièmement, il a été retenu que certaines mesures répondaient suffisamment aux risques que présentaient les flux physiques d’électricité imprévus et, partant, que la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage n’était pas nécessaire. À cet égard, il a été soutenu que le fondement de la sécurité opérationnelle résidait, d’une part, dans le (re)calcul des capacités et, d’autre part, dans la coordination de la sécurité opérationnelle sur une base régionale, lesquels incluaient déjà la Suisse. S’agissant des circonstances dans lesquelles ces deux mesures ne permettraient pas de garantir la sécurité opérationnelle, qualifiées de rares circonstances d’urgence, il a été mentionné que cette question était envisagée à l’article 150, paragraphe 3, du règlement 2017/1485 et que d’autres mesures pouvaient être adoptées. Quatrièmement, et par voie de conséquence, il a été conclu que la Commission ne voyait pas de raison d’adopter une décision autorisant la Suisse à participer aux plateformes européennes d’équilibrage, dont la plateforme TERRE. Cinquièmement, il a été demandé aux GRT d’exclure la requérante de la plateforme TERRE, au plus tard le 1er mars 2021.
Conclusions des parties
11      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision contenue dans la lettre attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
12      Dans son exception d’irrecevabilité soulevée au titre de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours comme étant irrecevable ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
13      Bien que le Tribunal ait décidé, par ordonnance du 7 octobre 2021, de joindre au fond l’exception d’irrecevabilité de la Commission, celui-ci s’estime désormais suffisamment informé par l’échange de mémoires pour statuer par voie d’ordonnance sur cette exception.
14      En effet, aux termes de l’article 130, paragraphe 6, du règlement de procédure, la procédure à la suite du dépôt d’une exception d’irrecevabilité ne comporte une phase orale que si le Tribunal le décide. En outre, selon la jurisprudence, la possibilité de rejeter un recours comme irrecevable par ordonnance motivée, et donc sans tenir d’audience, n’est pas exclue par le fait que le Tribunal ait auparavant adopté une ordonnance joignant au fond une exception présentée sur le fondement de l’article 130 du règlement de procédure (voir, en ce sens, ordonnance du 19 février 2008, Tokai Europe/Commission, C‑262/07 P, non publiée, EU:C:2008:95, points 26 à 28).
15      La Commission soutient que le recours est irrecevable au motif, notamment, que la lettre attaquée ne constitue pas un acte susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation.
16      La requérante rétorque que la lettre attaquée contient une décision contestable dans le cadre d’un recours au titre de l’article 263 TFUE. À cet égard, en premier lieu, elle soutient, notamment, que la Commission était tenue d’adopter une décision sur la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage en application de l’article 1er, paragraphes 6 et 7, du règlement 2017/2195. Elle ajoute que les conditions de l’adoption d’une telle décision par la Commission, à savoir l’avis des GRT et de l’ACER, étaient réunies en l’espèce.
17      En second lieu, la requérante ajoute que le libellé de la lettre attaquée confirme son caractère décisoire. Il en découlerait, d’une part, que la Commission a retenu que les conditions de l’article 1er, paragraphe 6, du règlement 2017/2195 n’étaient pas remplies et que, par conséquent, la requérante devait cesser sa participation à la plateforme TERRE avant le 1er mars 2021 et, d’autre part, que ladite lettre correspondait à la prise de la décision prévue à l’article 1er, paragraphe 7, de ce même règlement.
18      Aux termes de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, « [t]oute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ».
19      Il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que le recours en annulation, prévu à l’article 263 TFUE, est ouvert à l’égard de toutes dispositions prises par les institutions, les organes ou les organismes de l’Union, quelle qu’en soit la forme, qui visent à produire des effets juridiques obligatoires (voir arrêt du 15 juillet 2021, FBF, C‑911/19, EU:C:2021:599, point 36 et jurisprudence citée).
20      Au vu de la jurisprudence, l’aptitude d’un acte à produire des effets de droit et, partant, à faire l’objet d’un recours en annulation au titre de l’article 263 TFUE implique d’examiner son libellé et le contexte dans lequel il s’inscrit (voir, en ce sens, arrêts du 20 mars 1997, France/Commission, C‑57/95, EU:C:1997:164, point 18, et du 1er décembre 2005, Italie/Commission, C‑301/03, EU:C:2005:727, points 21 à 24), sa substance (voir arrêt du 22 juin 2000, Pays‑Bas/Commission, C‑147/96, EU:C:2000:335, point 27 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 9 octobre 1990, France/Commission, C‑366/88, EU:C:1990:348, point 23) ainsi que l’intention de son auteur (voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C‑362/08 P, EU:C:2010:40, point 52).
21      Il convient de relever que, dans la lettre attaquée, résumée au point 10 ci-dessus, la Commission a, premièrement, rappelé que la participation de la requérante à la plateforme TERRE n’était pas possible sans qu’elle autorise préalablement la Suisse à participer à ladite plateforme, en application de l’article 1er, paragraphes 6 et 7, du règlement 2017/2195, deuxièmement, souligné que les conditions d’une telle participation ne lui paraissaient pas remplies à l’heure où elle rédigeait la lettre attaquée et, troisièmement, demandé aux GRT d’exclure la requérante de la plateforme TERRE, au plus tard le 1er mars 2021.
22      La requérante estime que cette lettre de la Commission s’apparente à une décision, adoptée au titre de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195, refusant d’autoriser la participation de la Suisse et, partant, sa participation aux plateformes européennes d’équilibrage, laquelle serait susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation.
23      Une telle analyse ne peut être suivie, dès lors que le contexte juridique dans lequel s’inscrit la lettre attaquée empêche qu’elle soit qualifiée d’acte visant à produire des effets juridiques obligatoires à l’égard de la requérante, au sens de la jurisprudence citée au point 19 ci-dessus.
24      En effet, l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195 ne prévoit pas le droit pour la requérante de demander et d’obtenir de la Commission qu’elle autorise la Suisse et, partant, les GRT qui y sont établis à participer aux plateformes européennes d’équilibrage, en particulier à la plateforme TERRE.
25      Premièrement, il découle du libellé de l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195 que la Commission demeure en droit de refuser cette participation, dans l’éventualité même où les conditions de l’article 1er, paragraphe 6, dudit règlement qui justifieraient une telle autorisation seraient remplies.
26      Selon l’article 1er, paragraphe 7, première phrase, du règlement 2017/2195, « s]ous réserve que les conditions prévues au paragraphe 6 soient remplies, la participation de la Suisse aux plateformes européennes pour l’échange de produits standard d’équilibrage est décidée par la Commission sur la base d’un avis rendu par l’ACER et par tous les GRT conformément aux procédures énoncées à l’article 4, paragraphe 3 ». Il en découle que le respect des deux conditions de l’article 1er, paragraphe 6, permet seulement à la Commission de prendre position sur la question de savoir s’il convient d’autoriser une telle participation, mais ne lui impose pas de l’autoriser.
27      En outre, l’article 1er, paragraphe 7, seconde phrase, du règlement 2017/2195 met en exergue un élément à prendre en compte par la Commission aux fins de décider s’il y a lieu d’autoriser la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage, à savoir que « les droits et les responsabilités des GRT suisses [soient] en cohérence avec les droits et responsabilités des GRT exerçant dans l’Union, afin de permettre le bon fonctionnement du marché de l’équilibrage au niveau de l’Union, et de garantir que des règles équitables s’appliquent à toutes les parties intéressées ». Or, force est de constater que ce passage dudit article 1er, paragraphe 7, serait privé d’effet utile si cette disposition devait être interprétée comme imposant à la Commission d’autoriser la participation de la Suisse aux plateformes européennes d’équilibrage lorsque les conditions de l’article 1er, paragraphe 6, du règlement sont remplies.
28      Deuxièmement, il convient d’observer que l’article 1er, paragraphe 7, du règlement 2017/2195 ne prévoit aucun droit procédural au profit de la requérante de demander et d’obtenir de la Commission qu’elle autorise la participation de la Suisse et, partant, des GRT qui y sont établis aux plateformes européennes d’équilibrage. En effet, si cette disposition établit une procédure que la Commission doit suivre avant, le cas échéant, d’adopter une telle décision d’autorisation, elle ne confère aucun droit à la Suisse ou aux GRT qui y sont établis pour lancer ladite procédure ou y être associé, de quelque manière que ce soit, notamment au titre de l’exercice d’un droit à être entendu.
29      Il en découle que l’adoption d’une décision autorisant la Suisse et, partant, les GRT qui y sont établis à participer aux plateformes européennes d’équilibrage ne dépend que du seul choix de la Commission qui dispose, à cet égard, d’un pouvoir discrétionnaire. La requérante, en tant que GRT suisse, ne dispose ainsi d’aucun droit individuel à demander et à obtenir de la Commission qu’elle adopte une décision autorisant la participation de la Suisse et, partant, des GRT qui y sont établis aux plateformes européennes d’équilibrage. La lettre attaquée ne saurait donc constituer une décision susceptible de produire des effets juridiques à l’égard de la requérante, de nature à modifier sa situation juridique (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 9 octobre 2018, 1&1 Telecom/Commission, T‑43/16, EU:T:2018:660, point 46 et jurisprudence citée), puisqu’elle ne porte aucune atteinte à un droit individuel qui encadrerait le pouvoir de décision de la Commission, lequel est, en l’espèce, discrétionnaire.
30      Il convient, en outre, de relever que la circonstance que la requérante ait disposé d’un intérêt direct et individuel à l’annulation de la lettre attaquée, portant refus de la Commission d’autoriser la Suisse et, partant, les GRT qui y sont établis à participer aux plateformes européennes d’équilibrage, n’est pas de nature à lui ouvrir un droit à contester ladite lettre, dès lors que cette dernière ne peut être considérée comme un acte visant à produire des effets juridiques obligatoires à son égard, au sens de la jurisprudence citée au point 19 ci-dessus (voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 22 février 2005, Commission/max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, point 70, et du 9 octobre 2018, Multiconnect/Commission, T‑884/16, non publié, EU:T:2018:665, point 41).
31      La lettre attaquée ne constituant pas un acte susceptible de recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE, le recours de la requérante, dirigée contre ladite lettre, doit, partant, être rejeté comme étant irrecevable.
Sur les dépens
32      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
ordonne :
1)      Le recours est rejeté comme étant irrecevable.
2)      Swissgrid AG est condamnée aux dépens.
Fait à Luxembourg, le 21 décembre 2022.
Le greffier
Le président
E. Coulon
F. Schalin
*      Langue de procédure : l’anglais.