Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE
MME JULIANE KOKOTT
présentées le 7 mai
2026 (1)
Affaire C‑268/25
ETS Srl,
Minnucci Associati Srl,
Mi.Cos.SpA,
Itesa Srl,
Maceg Srl,
Tekno Kons Innovation Srl,
Cartorender Srl,
Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc,
Tecno top Srl,
I.G. Service Srl,
Sub-Service Srl
contre
Rete Ferroviaria Italiana SpA,
en présence de
Le Generali Costruzioni SpA,
VIA Ingegneria Srl
[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie)]
« Renvoi préjudiciel – Passation de marchés publics dans le domaine du transport ferroviaire – Directive 2014/24/UE – Article 57, paragraphe 2 – Infractions fiscales définitivement constatées – Paiement ou engagement de payer après l’expiration du délai de présentation des offres – Motif d’exclusion obligatoire – Directive 2014/25/UE – Article 79, paragraphe 2 – Article 80 – Exclusion ou remplacement d’un membre d’un groupement temporaire d’entreprises – Connaissance ainsi qu’obligation de diligence et de surveillance de la
mandataire du groupement »
Table des matières
I.
Introduction
II.
Le cadre juridique
A.
Le droit de l’Union
1.
La directive 2014/24
2.
La directive 2014/25
B.
Le droit italien
III.
Les faits, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour
IV.
Appréciation juridique
A.
L’objet et la portée des questions préjudicielles
B.
Le paiement de la dette fiscale uniquement jusqu’à l’expiration du délai de présentation des offres ?
C.
Est-il possible de remplacer le membre du groupement d’entreprises visé par le motif d’exclusion obligatoire (irrémédiable) ?
1.
Conditions
a)
L’applicabilité de l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/25 aux groupements temporaires d’entreprises
b)
Le moment déterminant
2.
Exceptions
a)
Violation de l’obligation de diligence et de surveillance et imputabilité
b)
Modification substantielle a posteriori de l’offre
3.
Conclusion intermédiaire
V.
Conclusion
I.      Introduction
1.        La présente demande de décision préjudicielle a pour objet l’interprétation des règles d’exclusion de soumissionnaires prévues par la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics (2) et par la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (3). Les opérateurs économiques qui ont présenté une offre dans le cadre d’une procédure de passation de marché et qui n’ont pas satisfait à leur obligation de paiement d’impôts et taxes en temps utile doivent, en vertu de ces règles, être obligatoirement exclus de la procédure.
2.        La Cour doit ici se pencher pour la première fois sur la question de savoir jusqu’à quel moment, dans le cadre d’une procédure de passation de marché en cours, un opérateur économique participant à un groupement temporaire d’entreprises peut s’acquitter de son obligation de paiement d’impôts et taxes afin d’éviter son exclusion de la procédure de passation de marché. Se pose en outre la question de savoir si et dans quelles conditions le groupement d’entreprises a la possibilité d’exclure ou de remplacer de sa propre initiative un tel opérateur économique afin d’éviter sa propre exclusion.
3.        Ces questions se posent dans le cadre de la passation d’un marché public dans le secteur ferroviaire en Italie. En vertu des dispositions nationales applicables à l’affaire au principal, il ne serait pas possible d’exclure ou de remplacer une société participant à un groupement temporaire d’entreprises qui est visée par le motif d’exclusion obligatoire tiré de la violation de l’obligation relative au paiement d’impôts et taxes lorsque, d’une part, le motif d’exclusion n’a cessé d’exister qu’après l’expiration du délai de présentation des offres et, d’autre part, le groupement d’entreprises n’a proposé une telle exclusion ou un tel remplacement qu’après avoir été informé du motif d’exclusion par le pouvoir adjudicateur. En d’autres termes, le groupement perd le marché en raison des irrégularités commises par un seul de ses membres. En l’occurrence, il convient de déterminer si de telles dispositions sont compatibles avec l’article 57 de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 79, paragraphe 2, et l’article 80 de la directive 2014/25.
II.    Le cadre juridique
A.      Le droit de l’Union
4.        Le cadre juridique de l’Union est constitué par la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics ainsi que par la directive 2014/25 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.
1.      La directive 2014/24
5.        L’article 57 (intitulé « Motifs d’exclusion ») de la directive 2014/24
dispose notamment :
« 1. Les pouvoirs adjudicateurs excluent un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché lorsqu’ils ont établi, en procédant à des vérifications conformément aux articles 59, 60 et 61, ou qu’ils sont informés de quelque autre manière que cet opérateur économique a fait l’objet d’une condamnation, prononcée par un jugement définitif, pour l’une des raisons suivantes :
[...]
L’obligation d’exclure un opérateur économique s’applique aussi lorsque la personne condamnée par jugement définitif est un membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit opérateur économique ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.
2. Un opérateur économique est exclu de la participation à une procédure de passation de marché si le pouvoir adjudicateur a connaissance d’un manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale lorsque celui-ci a été établi par une décision judiciaire ayant force de chose jugée ou une décision administrative ayant un effet contraignant, conformément aux dispositions légales du pays dans lequel il est établi ou à celles de l’État membre du pouvoir adjudicateur.
En outre, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché si le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a manqué à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale.
Le présent paragraphe ne s’applique plus lorsque l’opérateur économique a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, tout intérêt échu ou les éventuelles amendes.
3. Les États membres peuvent prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire visée aux paragraphes 1 et 2, à titre exceptionnel, pour des raisons impératives relevant de l’intérêt public telles que des raisons liées à la santé publique ou à la protection de l’environnement.
Les États membres peuvent aussi prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire visée au paragraphe 2, lorsqu’une exclusion serait manifestement disproportionnée, en particulier lorsque seuls des montants minimes d’impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale sont impayés ou lorsque l’opérateur économique a été informé du montant exact dû à la suite du manquement à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale à un moment où il n’avait pas la possibilité de prendre les mesures prévues au paragraphe 2, troisième alinéa, avant l’expiration du délai de présentation de la demande de participation ou, dans le cadre de procédures ouvertes, du délai de présentation de l’offre.
[...]
5. À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs excluent un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés aux paragraphes 1 et 2.
À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou peuvent être obligés par les États membres à exclure un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 4.
6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché.
À cette fin, l’opérateur économique prouve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.
Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision concernée est transmise à l’opérateur économique.
[...]
7. Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les États membres arrêtent les conditions d’application du présent article. Ils déterminent notamment la durée maximale de la période d’exclusion si aucune des mesures visées au paragraphe 6 n’a été prise par l’opérateur économique pour démontrer sa fiabilité. Lorsque la durée de la période d’exclusion n’a pas été fixée par jugement définitif, elle ne peut dépasser cinq ans à compter de la date de la condamnation par jugement définitif dans les cas visés au paragraphe 1 et trois ans à compter de la date de l’événement concerné dans les cas visés au paragraphe 4. »
6.        L’article 59, paragraphe 1, de cette directive contient notamment les dispositions suivantes concernant le « document unique de marché européen » :
« Lors de la présentation de demandes de participation ou d’offres, les pouvoirs adjudicateurs acceptent le document unique de marché européen (DUME) consistant en une déclaration sur l’honneur actualisée à titre de preuve a priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers pour confirmer que l’opérateur économique concerné remplit l’une des conditions suivantes :
a)      il ne se trouve pas dans l’une des situations, visées à l’article 57, qui doit ou peut entraîner l’exclusion d’un opérateur ;
[...]
Lorsque l’opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en vertu de l’article 63, le DUME comporte également les informations visées au premier alinéa, du présent paragraphe en ce qui concerne ces entités.
[...] »
7.        L’article 60 de ladite directive régit les preuves requises pour démontrer l’absence de motifs d’exclusion et le respect des critères de sélection.
8.        L’article 63, paragraphe 1, deuxième à quatrième alinéas, de la directive 2014/24 prévoit :
« [...]
Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément aux articles 59, 60 et 61, si les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables et s’il existe des motifs d’exclusion en vertu de l’article 57. Le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou peut être obligé par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.
Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.
Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 19, paragraphe 2, peut avoir recours aux capacités de participants du groupement ou d’autres entités. »
2.      La directive 2014/25
9.        En vertu de l’article 2, point 6, de la directive 2014/25, on entend par « opérateur économique » « toute personne physique ou morale ou entité adjudicatrice, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ».
10.      Conformément à l’article 36, paragraphe 1, de cette directive, « [l]es entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée ».
11.      L’article 37 de ladite directive, intitulé « Opérateurs économiques », énonce, à son paragraphe 2 :
« Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les entités adjudicatrices d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation.
Si nécessaire, les entités adjudicatrices peuvent préciser, dans les documents de marché, la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les critères et conditions relatifs à la qualification et à la sélection qualitative visés aux articles 77 à 81, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et proportionnés. Les États membres peuvent établir des clauses standard précisant la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions.
[...] »
12.      L’article 79, paragraphe 2, de la directive 2014/25 régit le recours aux capacités d’autres entités comme suit :
« [...]
Lorsque, conformément à l’article 80 de la présente directive, les entités adjudicatrices ont invoqué des critères d’exclusion ou de sélection prévus dans la directive 2014/24/UE, elles vérifient, conformément à l’article 80, paragraphe 3, de la présente directive, si les autres entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables ou s’il existe des motifs d’exclusion qui ont été invoqués par les entités adjudicatrices, en vertu de l’article 57 de la directive 2014/24/UE. L’entité adjudicatrice exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice. L’entité adjudicatrice peut exiger ou peut être obligée par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice.
Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, l’entité adjudicatrice peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.
Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 37 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d’autres entités ».
13.      Aux termes de l’article 80, intitulé « Utilisation des motifs d’exclusion et des critères de sélection prévus par la directive 2014/24/UE », de la directive 2014/25 :
« 1. Les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés dans le cadre d’un système de qualification et les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées, dans des dialogues compétitifs ou dans des partenariats d’innovation peuvent inclure les motifs d’exclusion énumérés à l’article 57 de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées.
Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, ces critères et règles incluent les critères d’exclusion énumérés à l’article 57, paragraphes 1 et 2, de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées.
Si les États membres le demandent, ces critères et règles incluent en outre les critères d’exclusion énumérés à l’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées.
2. Les critères et les règles visés au paragraphe 1 du présent article peuvent inclure les critères de sélection établis à l’article 58 de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées, notamment ce qui concerne les limites des obligations relatives au chiffre d’affaires annuel visées au deuxième alinéa du paragraphe 3 dudit article.
3. Aux fins de l’application des paragraphes 1 et 2 du présent article, les articles 59 à 61 de la directive 2014/24/UE s’appliquent. »
14.      L’article 82 de cette directive régit les critères d’attribution du marché. Conformément à son paragraphe 1, le marché doit être attribué à « l’offre économiquement la plus avantageuse ».
B.      Le droit italien
15.      Le decreto legislativo n. 36 – Codice dei contratti pubblici (décret législatif no 36 portant code des contrats publics), du 31 mars 2023 (ci-après le « décret législatif no 36/23 ») (4) transpose les dispositions des directives précitées.
16.      L’article 94, paragraphe 6, du décret législatif no 36/23 dispose :
« Est [...] exclu l’opérateur économique qui a commis des infractions graves, définitivement constatées, à ses obligations relatives au paiement des impôts et taxes ou des cotisations de sécurité sociale, selon la législation italienne ou celle de l’État dans lequel il [est] établi. Constituent des infractions graves définitivement établies les infractions visées à l’annexe II.10. Le présent paragraphe ne s’applique pas si l’opérateur économique a rempli ses obligations en payant ou en s’engageant de manière contraignante à payer les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dus, y compris les éventuels intérêts ou sanctions, ou si la dette fiscale ou de sécurité sociale est, d’une autre manière, intégralement éteinte, à condition que l’extinction, le paiement ou l’engagement soient intervenus avant l’expiration du délai de présentation de l’offre. »
17.      L’article 96, paragraphe 2, de ce décret législatif concerne les causes d’exclusion d’opérateurs économiques individuels. Il y est prévu que la règle dite du « self-cleaning » n’est pas applicable dans le cadre de l’exclusion automatique prévue à l’article 94, paragraphe 6, dudit décret législatif.
18.      L’article 97 du décret législatif no 36/23 prévoit :
« 1. Sans préjudice des dispositions de l’article 96, paragraphes 2, 3, 4, 5, et 6, le groupement, lorsqu’un de ses membres est concerné par un motif automatique ou non automatique d’exclusion ou ne satisfait plus à une condition de qualification, ne fait pas l’objet d’une exclusion si les conditions visées au paragraphe 2 sont réunies et que le groupement a satisfait aux obligations suivantes :
a)      lors de la soumission de l’offre :
1)      il a informé le pouvoir adjudicateur du motif d’exclusion intervenu avant la présentation de l’offre ou du fait que, avant la présentation de l’offre, un de ses membres, qu’il désigne, ne remplit plus les conditions de qualification ;
2)      il a démontré qu’il a pris les mesures visées au paragraphe 2 ou qu’il était impossible de les prendre avant cette date ;
b)      il a pris et communiqué les mesures visées au paragraphe 2 avant l’adjudication, si la cause d’exclusion est survenue après la présentation de l’offre ou si le membre concerné ne remplissait plus les conditions de qualification après la présentation de l’offre.
2. Sans préjudice de l’article 96, si un membre du groupement se trouve dans l’une des situations visées aux articles 94 et 95 ou ne remplit pas l’une des conditions visées à l’article 100, le groupement peut prouver qu’il l’a exclu ou remplacé par une autre personne remplissant les conditions requises, sans préjudice de l’interdiction de modifier l’offre présentée sur le fond. Si ces mesures sont jugées suffisantes et ont été prises en temps utile, le groupement n’est pas exclu de la procédure de passation de marché. Si le pouvoir adjudicateur estime que les mesures n’ont pas été prises en temps utile ou sont insuffisantes, l’opérateur économique est exclu par décision motivée. »
III. Les faits, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour
19.      La demande de décision préjudicielle trouve son origine dans un litige opposant un groupement temporaire d’entreprises, composé de la société mandataire et cheffe de file ETS Srl et des sociétés qu’elle représente, Minnucci Associati Srl, Mi.Cos.SpA, Itesa Srl, Maceg Srl, Tekno Kons Innovation Srl, Cartorender Srl, Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc, Tecno Top Srl, I.G. Service Srl, Sub-Service Srl (ci-après le « groupement d’entreprises »), à la société nationale des chemins de fer, Rete Ferroviaria Italiana SpA (ci-après « RFI »), en sa qualité de pouvoir adjudicateur.
20.      À la suite de l’ouverture par RFI d’une procédure d’appel d’offres restreinte pour l’attribution de travaux dans le domaine du transport ferroviaire, le groupement d’entreprises a présenté une offre. RFI a classé ce groupement en première position car il avait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse et l’en a informé le 3 avril 2024. Par la suite, RFI a eu connaissance de trois décisions définitives de l’administration fiscale italienne datant de 2016, 2018 et 2019, selon lesquelles un membre du groupement, Sub-Service, n’avait pas rempli ses obligations de paiement de ses dettes fiscales, contrairement à ce qui était indiqué dans le DUME. RFI a demandé à Sub-Service, le 23 mai 2024, de lui indiquer, notamment, si les dettes fiscales en question avaient été acquittées et a souligné que les irrégularités constatées par l’administration fiscale pouvaient entraîner l’exclusion de la procédure de passation de marché. RFI a également informé ETS de ces circonstances. Sub-Service a alors payé ses dettes fiscales et a transmis une preuve de ce paiement datée du 27 mai 2024.
21.      Le 27 mai 2024, ETS a fait savoir à RFI qu’elle était disposée à exclure Sub-Service du groupement si les documents fournis étaient considérés comme incomplets ou insuffisants pour démontrer l’inexistence des irrégularités reprochées. Le groupement d’entreprises a également indiqué que cette exclusion n’affectait pas les conditions de sa participation à la procédure de passation de marché ni n’entraînait une modification de son offre.
22.      Par décision du 17 juillet 2024, RFI a exclu le groupement d’entreprises de la procédure de passation de marché. Pour justifier sa décision, elle a en substance fait valoir que, contrairement à la déclaration figurant dans le DUME, Sub-Service avait commis trois infractions fiscales graves définitivement constatées et avait uniquement fourni une attestation de paiement de ses dettes fiscales le 27 mai 2024, sans démontrer qu’elle s’était déjà acquittée de cette obligation de paiement avant l’expiration du délai de présentation des offres (le 27 janvier 2024). Il s’agirait d’un motif d’exclusion automatique au sens de l’article 94, paragraphe 6, du décret législatif no 36/23. Le groupement d’entreprises n’aurait pas fait usage en temps utile de la possibilité, prévue à l’article 97, paragraphes 1 et 2, dudit décret législatif, de remplacer Sub-Service et d’éviter l’exclusion, ce qu’il n’aurait
proposé qu’après avoir été informé par le pouvoir adjudicateur de
l’existence du motif d’exclusion.
23.      Le 5 novembre 2024, RFI a attribué le marché public au groupement temporaire d’entreprises VIA Ingegneria Srl classé en deuxième position.
24.      Le groupement d’entreprises exclu a introduit un recours contre cette décision d’attribution du marché
ainsi que contre la décision d’exclusion devant la juridiction de renvoi, le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie). VIA Ingegneria est intervenue au soutien de la partie défenderesse RFI.
25.      À l’appui de son recours, le groupement d’entreprises a invoqué une transposition erronée des dispositions du droit de l’Union en matière de marchés publics. D’une part, il aurait été privé de la possibilité de remédier à d’éventuelles irrégularités constatées dans le chef de
l’un de ses membres, certes après l’expiration du délai de présentation des offres, mais avant l’adoption de la décision d’exclusion du pouvoir adjudicateur. D’autre part, le groupement d’entreprises n’aurait pas eu la possibilité d’exclure ou de remplacer ce membre, alors que cela n’aurait pas entraîné de modification substantielle de l’offre initiale.
26.      La juridiction de renvoi nourrit des doutes quant à la compatibilité notamment de l’article 94, paragraphe 6, et de l’article 97, paragraphe 2, du décret législatif no 36/23 avec les règles du droit de l’Union en matière de marchés publics et avec le principe de proportionnalité, dans la mesure où ces dispositions nationales excluent un éventuel « self-cleaning » lorsque celui-ci n’a pas eu lieu avant l’expiration du délai de présentation des offres et ne permettent pas à un groupement d’entreprises d’exclure ou de remplacer le membre concerné par le motif d’exclusion quel que soit le moment où la société mandataire du groupement d’entreprises a eu connaissance de ce motif.
27.      Eu égard à ces considérations, le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)      L’article 57 de la directive [2014/24] et l’article 80 de la directive [2014/25], ainsi que le principe de proportionnalité du droit de l’Union, s’opposent-ils à l’introduction, ou à l’interprétation en un tel sens, d’une réglementation nationale qui interdit de procéder à l’exclusion ou au remplacement d’une mandante d’un groupement qui a commis des infractions fiscales définitivement constatées avant l’expiration du délai de présentation de la demande, en particulier si elle prévoit que, en tout état de cause, l’extinction ou le paiement [de la dette fiscale] ou l’engagement de payer [cette dette fiscale] doivent être intervenus avant l’expiration du délai précité, même si le motif d’exclusion a disparu durant la procédure de passation du marché et avant l’adoption de la décision d’exclusion du groupement ?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question, les mêmes dispositions et principes s’opposent-ils à l’introduction, ou à l’interprétation en ce sens, d’une réglementation nationale qui interdit de procéder à l’exclusion ou au remplacement de la mandante d’un groupement indépendamment de la question de savoir si la mandataire avait effectivement connaissance du motif d’exclusion affectant la mandante ?
3)      En cas de réponse affirmative aux première et deuxième questions, les mêmes dispositions et principes s’opposent-ils à l’introduction, ou à l’interprétation en ce sens, d’une réglementation nationale qui interdit de procéder à l’exclusion ou au remplacement de la mandante lorsque la mandataire n’a eu connaissance du motif d’exclusion de la mandante qu’après communication des constatations effectuées par le pouvoir adjudicateur ? »
28.      Dans le cadre de la procédure devant la Cour, outre les parties au principal, ETS e.a., RFI et VIA Ingegneria, le gouvernement italien ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites. Ces parties ont également participé à l’audience qui s’est tenue le 26 mars 2026, lors de laquelle elles ont répondu aux questions pour réponse orale posées par la Cour.
IV.    Appréciation juridique
A.      L’objet et la portée des questions préjudicielles
29.      Par sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi sollicite une interprétation de l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24, auquel renvoie l’article 80, paragraphe 1, de la directive 2014/25. Pour répondre aux questions préjudicielles, il convient toutefois de tenir également compte de l’article 79 de la directive 2014/25.
30.      En effet, l’article 79, paragraphe 2, de la directive 2014/25 vise expressément la situation dans laquelle un opérateur économique recourt aux capacités d’une autre entité pour l’exécution du marché (5). Conformément à l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, première phrase, lu en combinaison avec l’article 80, de la directive 2014/25, le pouvoir adjudicateur doit vérifier si des motifs d’exclusion au sens de l’article 57 de la directive 2014/24 s’appliquent à cette entreprise. S’il existe des motifs d’exclusion obligatoires, il doit, en vertu de l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/25, imposer à l’opérateur économique de remplacer l’entreprise concernée. Aux termes de l’article 79, paragraphe 2, quatrième alinéa, de cette directive, un groupement d’opérateurs économiques – comme, en l’espèce, le groupement d’entreprises concerné – peut, dans les mêmes conditions, faire valoir les capacités de participants au groupement, de sorte que se pose la question de savoir s’il peut également les remplacer (pour plus de détails, voir points 53 et suivants des présentes conclusions).
31.      La clé de voûte de la présente demande de décision préjudicielle est donc l’interprétation du motif d’exclusion prévu à l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 79, paragraphe 2, et l’article 80, paragraphe 1, de la directive 2014/25.
32.      Les questions préjudicielles doivent donc être comprises, de manière consolidée, comme visant à déterminer si l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 79, paragraphe 2, et l’article 80, paragraphe 1, de la directive 2014/25, ainsi que le principe de proportionnalité du droit de l’Union doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à des dispositions nationales, ou à leur interprétation en ce sens, en vertu desquelles un groupement d’entreprises doit être exclu d’une procédure de passation de marché public dès lors qu’il a été constaté, dans une décision administrative définitive, que l’un des participants au groupement a manqué à son obligation de paiement d’impôts et taxes avant l’expiration du délai de présentation des offres, bien que ce membre ait acquitté sa dette fiscale certes après l’expiration de ce délai mais avant l’exclusion du groupement, et que le groupement ne peut plus exclure ou remplacer ce membre au seul motif qu’il n’a pris connaissance du motif d’exclusion qu’après en avoir été informé par le pouvoir adjudicateur.
33.      Pour répondre à ces questions, nous examinerons tout d’abord jusqu’à quel moment de la procédure de passation de marché des mesures correctives peuvent être prises à l’égard d’un tel motif d’exclusion obligatoire (section B). Nous examinerons ensuite si, et dans quelles conditions, un groupement d’entreprises peut exclure ou remplacer l’un de ses membres visé par le motif d’exclusion afin d’échapper à l’exclusion de la procédure de passation de marché (section C).
B.      Le paiement de la dette fiscale uniquement jusqu’à l’expiration du délai de présentation des offres ?
34.      En vertu de l’article 80, paragraphe 1, premier et deuxième alinéas, de la directive 2014/25, l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24 s’applique à la présente procédure de passation de marché restreinte menée par RFI en tant que pouvoir adjudicateur (« entreprise publique »), au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 2014/25.
35.      Aux termes de l’article 57, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2014/24, un opérateur économique est exclu de la participation à une procédure de passation de marché si le pouvoir adjudicateur a connaissance d’un manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale lorsque celui-ci a été établi par une décision administrative « ayant un effet contraignant » conformément aux dispositions légales nationales (6), c’est-à-dire n’étant plus susceptible d’être contestée. Il s’agit d’un motif d’exclusion obligatoire (« est exclu »).
36.      Ce motif d’exclusion ne s’applique pas, en vertu de l’article 57, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive 2014/24, uniquement lorsque l’opérateur économique a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes dus. Il ne ressort pas directement de cette disposition jusqu’à quel moment cela peut être fait.
37.      Il y a toutefois lieu, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (7).
38.      D’un point de vue systématique, il convient notamment de tenir compte de l’article 57, paragraphe 3, de la directive 2014/24. En vertu de cette disposition, les États membres peuvent prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire visée au paragraphe 2 lorsqu’une exclusion serait manifestement disproportionnée, en particulier lorsque l’opérateur économique a été informé du montant exact dû à la suite du manquement à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes à un moment où il n’avait pas la possibilité de prendre les mesures prévues au paragraphe 2, troisième alinéa, avant l’expiration du délai de présentation de la demande de participation ou, dans le cadre de procédures ouvertes – comme en l’espèce –,
avant l’expiration du délai de présentation de l’offre.
39.      L’article 57, paragraphe 3, de la directive 2014/24 part donc du principe qu’une régularisation du motif d’exclusion visé au paragraphe 2
après
l’expiration du délai de présentation des offres n’est possible qu’à titre exceptionnel. Pour autant que l’État membre fasse usage de cette disposition dérogatoire, l’opérateur économique concerné ne peut encore s’acquitter de sa dette fiscale ou conclure un accord de paiement contraignant après l’expiration de ce délai, afin d’éviter son exclusion de la procédure de passation de marché, que dans les conditions strictes qui y sont énoncées. Cela signifie a contrario que, si ces conditions ne sont pas remplies, des mesures correctives correspondantes ne peuvent en principe être prises que jusqu’à
l’expiration de ce délai. Une interprétation différente priverait cette disposition de tout effet utile.
40.      Les mesures correctives prévues à l’article 57, paragraphe 6, de la directive 2014/24 ne sont pas pertinentes dans ce contexte. En effet, conformément au libellé clair de cette disposition, celles-ci se rapportent uniquement aux motifs d’exclusion visés aux paragraphes 1 et 4, et non à celui prévu au paragraphe 2. Cela est confirmé par le considérant 102 de la directive 2014/24, qui énumère à titre d’exemple les mesures correctives possibles à cet égard, telles que des mesures concernant le personnel et l’organisation (8). Celles-ci ne concernent précisément pas le respect de l’obligation de paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale visée à l’article 57, paragraphe 2, deuxième alinéa, de cette directive. L’article 57, paragraphe 2, troisième alinéa, montre au contraire que les mesures correctives à cet égard ne peuvent consister que dans le paiement de la dette fiscale ou la conclusion d’un accord de paiement contraignant.
41.      Il ressort en outre du contexte réglementaire et des objectifs de la directive 2014/24 que le législateur de l’Union a souhaité accorder une importance particulière au respect de l’obligation de paiement des impôts et taxes et des cotisations de sécurité sociale lors de l’évaluation de l’intégrité et de la fiabilité des soumissionnaires.
42.      Ainsi, les États membres ne sont pas autorisés à fixer une durée maximale de la période d’exclusion obligatoire prévue à l’article 57, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2014/24. En vertu de l’article 57, paragraphe 7, deuxième et troisième phrases, de cette directive, cela n’est possible qu’en ce qui concerne les motifs d’exclusion prévus aux paragraphes 1 et 4 ainsi que les mesures (dans le cas où elles n’ont pas été prises) prévues au paragraphe 6 pour démontrer la fiabilité. Cela est confirmé par la place particulière qu’occupe le motif d’exclusion obligatoire visé au paragraphe 2, premier alinéa, dans la structure normative de l’article 57. En effet, dans le cas contraire, il aurait suffi d’inclure ce motif dans la liste des motifs d’exclusion obligatoires visés au paragraphe 1 (9). Par conséquent, le législateur de l’Union accorde une importance telle à l’obligation du soumissionnaire de payer dans les délais les impôts et taxes ainsi que les cotisations de sécurité sociale qu’une violation de cette obligation doit, en principe, entraîner l’exclusion définitive de la procédure de passation de marché (10). Cela explique également pourquoi une mesure corrective à cet égard doit être prise le plus tôt possible, à savoir avant l’expiration du délai de présentation des offres.
43.      Les autres objectifs de la directive 2014/24 confirment également cette interprétation.
44.      Les motifs d’exclusion prévus par la directive 2014/24 protègent et limitent la large marge d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur pour sélectionner des soumissionnaires appropriés et performants. Celui-ci est donc tenu de vérifier soigneusement, au stade le plus précoce possible de la procédure de passation de marché, l’existence de critères d’exclusion remettant en cause l’intégrité et la fiabilité du soumissionnaire (11). L’admission de mesures correctives après l’expiration du délai de présentation des offres s’y opposerait toutefois en principe.
45.      Les principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et de transparence réaffirmés à l’article 18, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/24, qui garantissent la concurrence entre les soumissionnaires, exigent également que l’appréciation des critères d’exclusion et de sélection dans la procédure de passation de marché soit strictement limitée dans le temps. Ces principes interdisent de manière générale au pouvoir adjudicateur de mener des négociations avec un soumissionnaire qui pourraient entraîner une inégalité de traitement ou une atteinte à la concurrence entre soumissionnaires. Par conséquent, une offre présentée ne peut, en principe, pas être modifiée a posteriori et le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander à un soumissionnaire de fournir des explications concernant cette offre (12). Cela vaut a fortiori, sous réserve de dispositions dérogatoires spécifiques, pour d’éventuelles mesures correctives ou la preuve de telles mesures après le dépôt de l’offre ou l’expiration du délai de présentation des offres.
46.      En conséquence, la Cour a déjà jugé que ce n’est qu’à titre exceptionnel que le pouvoir adjudicateur peut, après l’expiration du délai de présentation des offres, inviter un candidat à transmettre des documents décrivant sa situation, s’il est objectivement vérifiable que ces documents existaient avant l’expiration dudit délai, pour autant que le cahier des charges n’exigeait pas expressément qu’ils soient transmis sous peine d’exclusion de la candidature. En outre, une telle demande ne doit pas indûment favoriser ou défavoriser le ou les candidats auxquels ladite demande a été adressée (13).
47.      Selon cette jurisprudence également, il convient donc en principe de se fonder sur la situation du soumissionnaire avant
l’expiration du délai de présentation des offres. Le point déterminant est de savoir si, lors de l’élaboration de son offre, ce soumissionnaire a fait preuve du soin et de la diligence requis pour garantir que lui-même ou le sous‑traitant auquel il a confié (une partie de) l’exécution respectera ses obligations en toutes circonstances au cours de l’exécution du marché (14). Or, dans la situation en cause au principal, le groupement d’entreprises ou
le
membre de celui-ci n’a pris les mesures correctives nécessaires qu’après
l’expiration du délai de présentation des offres.
48.      Les opérateurs économiques participant à une procédure de passation de marché sont donc tenus, en vertu de l’article 57, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2014/24, de s’acquitter des impôts et taxes ainsi que des cotisations de sécurité sociale dus au plus tard à l’expiration du délai de présentation des offres, sous peine d’exclusion obligatoire. En effet, s’ils étaient en mesure de prendre des mesures correctives après l’expiration de ce délai, voire en ayant connaissance du classement de leur offre, ils pourraient être incités à ne payer leurs dettes correspondantes qu’en cas de classement en première position ou à renoncer complètement à un tel paiement en cas de non‑obtention du marché. Or, cela porterait atteinte à l’importance
de l’obligation relative au paiement dans les délais des impôts et taxes ainsi que des cotisations de sécurité sociale,
dans le cadre de l’appréciation de l’intégrité et de la fiabilité des soumissionnaires, importance qui est particulièrement soulignée par le législateur de l’Union.
49.      Sous l’angle de la genèse historique, cette conclusion est corroborée par l’article 45, paragraphe 2, sous f), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (15), qui a été abrogée par la directive 2014/24. Conformément à cette disposition, les manquements à l’obligation de paiement d’impôts et taxes ainsi que de cotisations de sécurité sociale constituaient un motif d’exclusion facultatif, qui n’est devenu obligatoire qu’en vertu de l’article 57, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2014/24. Cette évolution illustre également l’importance que le législateur de l’Union attache désormais au respect de cette obligation dans les délais aux fins d’apprécier l’intégrité et la fiabilité des soumissionnaires concernés.
50.      L’interprétation systématique, téléologique et historique de l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24 conduit donc à conclure qu’un État membre doit exiger des opérateurs économiques participant à la procédure de passation de marché qu’ils prennent, en principe, les mesures correctives qui y sont prévues avant
l’expiration du délai de présentation des offres afin d’éviter une exclusion. À l’inverse, l’État membre doit prévoir l’exclusion de la procédure de passation de marché des opérateurs économiques qui ne prennent les mesures correctives nécessaires qu’après
l’expiration de ce délai.
51.      Comme nous l’avons indiqué notamment au point 48 des présentes conclusions, l’exclusion obligatoire est le seul moyen approprié pour atteindre les objectifs de la directive 2014/24 susmentionnés. Compte tenu du caractère prévisible et raisonnable, pour l’opérateur économique concerné, de l’obligation de s’acquitter dans les délais de ses dettes fiscales – au-delà du seuil de 5 000 euros applicable aux « infractions graves », conformément à l’article 94, paragraphe 6, lu en combinaison avec l’article 1er de l’annexe II.10 du décret législatif no 36/23 – ou de s’y conformer avant l’expiration du délai de présentation des offres, une telle exclusion ne semble pas non plus inappropriée ou disproportionnée au sens de l’article 36, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/25. Il convient maintenant de déterminer s’il est également proportionné d’exclure le groupement dont cet opérateur économique est membre de la procédure de passation de marché.
C.      Est-il possible de remplacer le membre du groupement d’entreprises visé par le motif d’exclusion obligatoire (irrémédiable) ?
52.      À la lumière des conclusions qui précèdent, il y a lieu d’examiner si et, dans l’affirmative, dans quelles conditions un groupement d’entreprises a la possibilité d’exclure ou de remplacer l’un de ses membres (irrémédiablement) visé par le motif d’exclusion obligatoire afin de ne pas être lui-même exclu de la procédure de passation de marché (section 1) ainsi que les exceptions qui s’appliquent à cet égard (section 2).
1.      Conditions
a)      L’applicabilité de l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/25 aux groupements temporaires d’entreprises
53.      L’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/25 (16) fait référence au remplacement (éventuel) d’une « [autre] entité » qui ne satisfait pas à un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Dans le cas de figure directement visé par cette disposition, un opérateur économique recourt, aux fins de la présentation d’une offre pour un marché public (et de son exécution ultérieure), aux capacités d’une autre entreprise (ci-après l’« entreprise auxiliaire ») afin de satisfaire aux critères de capacité économique, financière, technique et professionnelle (17).
54.      Conformément à l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, première phrase, de la directive 2014/25, le pouvoir adjudicateur vérifie si les entreprises auxiliaires remplissent également les critères de sélection ou si elles font l’objet d’un motif d’exclusion au sens de l’article 57 de la directive 2014/24. Si elles ne satisfont pas à un critère de sélection applicable ou si elles font l’objet de motifs d’exclusion obligatoires invoqués par le pouvoir adjudicateur, ce dernier doit, conformément à l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase, exiger que l’opérateur économique remplace l’entreprise auxiliaire concernée (18). Cette disposition ne vise pas expressément les membres d’un groupement d’entreprises.
55.      L’article 79, paragraphe 2, quatrième alinéa, de la directive 2014/25 dispose toutefois qu’un « groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 37 », c’est-à-dire également les groupements d’entreprises, peuvent faire valoir les capacités de participants au groupement « dans les mêmes conditions ». La notion de « conditions » couvre en principe toutes les dispositions de l’article 79, paragraphe 2, et donc également la possibilité de remplacer un membre du groupement conformément à l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase.
56.      Cette interprétation est conforme à la jurisprudence en vertu de laquelle les dispositions identiques – mais non applicables en l’espèce – de l’article 63, paragraphe 1, deuxième et quatrième alinéas, de la directive 2014/24 s’appliquent aux situations dans lesquelles le motif d’exclusion ne vise que l’un des membres du groupement d’entreprises (19). Cette conclusion s’impose d’autant plus que les groupements d’entreprises – c’est-à-dire les « groupements d’opérateurs économiques » au sens de l’article 37, paragraphe 2, première phrase, ainsi que les « opérateurs économiques » au sens de l’article 2, point 6, de la directive 2014/25 – doivent, en vertu de l’article 36, paragraphe 1, de cette directive, être traités de la même manière que les autres opérateurs économiques.
57.      Par conséquent, un groupement d’entreprises a en principe également la possibilité, dans les conditions prévues à l’article 79, paragraphe 2, deuxième et quatrième alinéas, de la directive 2014/25, de remplacer l’un de ses membres
visé par un motif d’exclusion au sens de l’article 57 de la directive 2014/24.
58.      Il convient toutefois d’examiner jusqu’à quel moment le groupement d’entreprises doit se voir offrir la possibilité de remplacer l’un de ses
membres
visé par un motif d’exclusion afin d’éviter sa propre exclusion. En effet, dans la situation à l’origine de l’affaire au principal, le groupement d’entreprises n’a pas été autorisé à procéder à un tel remplacement après avoir été informé par le pouvoir adjudicateur qu’un motif d’exclusion obligatoire visait le
membre concerné.
b)      Le moment déterminant
59.      Comme le fait valoir l’Italie, ni l’article 79, paragraphe 2, deuxième et quatrième alinéas, de la directive 2014/25 ni les dispositions identiques de l’article 63 de la directive 2014/24 n’indiquent expressément jusqu’à quel moment une entreprise auxiliaire ou un membre d’un groupement d’entreprises peut ou doit être remplacé afin d’éviter l’exclusion d’un soumissionnaire ou d’un groupement d’entreprises.
60.      Conformément à la jurisprudence relative à l’article 63 de la directive 2014/24, cette disposition présuppose que, avant d’exiger le remplacement d’une entreprise auxiliaire, le pouvoir adjudicateur permette au soumissionnaire ou à cette entreprise de lui présenter les mesures correctives éventuellement adoptées afin de remédier à l’irrégularité constatée et, partant, de démontrer à nouveau la fiabilité requise. Ce n’est que lorsque le soumissionnaire ou l’entreprise auxiliaire n’a pas pris de mesures correctives ou que celles-ci sont insuffisantes que le pouvoir adjudicateur peut exiger (à titre subsidiaire) le remplacement de cette entreprise (20).
61.      Ces principes sont transposables à l’article 79 de la directive 2014/25.
62.      Comme nous l’avons indiqué aux points 34 et suivants des présentes conclusions, le membre d’un groupement d’entreprises qui est visé par le motif d’exclusion doit avoir pris des mesures correctives au plus tard à l’expiration du délai de présentation des offres afin d’échapper à son exclusion en vertu de l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24. Inversement, le pouvoir adjudicateur doit d’abord donner la possibilité à ce membre ou au groupement d’entreprises dont il fait partie de prendre de telles mesures avant l’expiration de ce délai. Ce n’est qu’ensuite que le pouvoir adjudicateur peut exclure non seulement ce membre, mais aussi le groupement d’entreprises, ou exiger de ce dernier qu’il remplace ledit membre. L’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2014/25 part donc du principe – contrairement à ce que soutiennent RFI, VIA Ingegneria et l’Italie – que le motif d’exclusion (obligatoire ou facultatif) prévu à l’article 57 de la directive 2014/24 existe déjà (de manière irrémédiable) à ce moment-là pour l’entreprise auxiliaire concernée.
63.      L’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/25 (21) prévoit même, dans ces conditions, en cas d’existence – comme en l’espèce – d’un motif d’exclusion obligatoire, l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’exiger le remplacement de l’entreprise auxiliaire concernée. Les États membres ne disposent donc à cet égard – contrairement à ce qui est le cas en présence d’un motif d’exclusion facultatif (article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, troisième phrase :
« peut ») – d’aucun pouvoir d’appréciation dans la mise en œuvre de cette disposition (22).
64.      Un groupement d’entreprises doit donc se voir offrir la possibilité de remplacer l’un de ses membres
(irrémédiablement) visé par un motif d’exclusion obligatoire après
l’expiration du délai de présentation des offres. Cela inclut nécessairement la possibilité de se contenter d’exclure le membre concerné sans le remplacer, comme le prévoit l’article 97, paragraphe 2, première phrase, du décret législatif no 36/23 et comme cela a été proposé en l’espèce par ETS. La question se pose toutefois de savoir dans quelles conditions un pouvoir adjudicateur peut refuser une telle exclusion ou un tel remplacement.
2.      Exceptions
a)      Violation de l’obligation de diligence et de surveillance et imputabilité
65.      Conformément à la jurisprudence mentionnée au point 47 des présentes conclusions, le remplacement du membre du groupement d’entreprises qui est visé par le motif d’exclusion ne peut être autorisé, afin d’éviter l’exclusion de la procédure de passation de marché, que si le groupement d’entreprises ou la mandataire de celui-ci a respecté ses obligations de diligence et de surveillance en la matière. Inversement, le motif d’exclusion qui vise
l’un des membres d’un groupement d’entreprises est imputable à ce groupement si celui-ci ou sa mandataire a manqué à ces obligations. La constatation d’un tel manquement suppose, à son tour, que le comportement fautif justifiant l’exclusion relève du pouvoir d’organisation et de surveillance du groupement d’entreprises ou de sa mandataire (chef de file).
66.      La Cour exige que le pouvoir adjudicateur procède à une appréciation et à un examen au cas par cas des situations dans lesquelles un soumissionnaire souhaite remplacer, en raison d’un motif d’exclusion (facultatif), une entreprise auxiliaire à laquelle il a eu recours. Conformément à la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur est tenu, à la lumière du principe de proportionnalité, d’apprécier le comportement du soumissionnaire concerné de manière concrète et en tenant compte de tous les éléments pertinents du cas d’espèce. Dans ce contexte, il convient de prendre en considération les moyens dont dispose le soumissionnaire et qui lui permettent de vérifier et de constater, de son côté, l’existence d’un motif d’exclusion à l’égard de l’entreprise auxiliaire aux capacités desquelles il entendait recourir (23). En d’autres termes, un motif d’exclusion visant une entreprise auxiliaire ne peut pas être purement et simplement imputé à un soumissionnaire ni une telle imputation présumée ; le pouvoir adjudicateur doit au contraire le justifier et le démontrer au cas par cas.
67.      Ces principes sont transposables à un groupement d’entreprises qui souhaite remplacer (ou, comme en l’espèce, simplement exclure) l’un de ses membres
visé par un motif d’exclusion obligatoire. C’est également ce qui ressort de l’article 19, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive 2014/24 et de l’article 36, paragraphe 1, de la directive 2014/25. En vertu de ces dispositions, les groupements d’entreprises sont assimilés aux autres opérateurs économiques ou doivent être considérés comme tels. En outre, la Cour a jugé que l’application d’un motif d’exclusion (facultatif) doit être fondée sur un comportement individuellement fautif ou négligent, indépendamment de la responsabilité juridique solidaire des membres d’un groupement d’entreprises (24). En d’autres termes, il doit exister un comportement fautif imputable au groupement d’entreprises ou à ses membres et celui‑ci doit être concrètement prouvé. L’argument avancé par RFI, VIA Ingegneria et l’Italie, selon lequel le groupement d’entreprises serait, en tant que tel, automatiquement responsable de l’offre soumise et, partant, également du comportement fautif de l’un de ses membres (25), doit donc être rejeté.
68.      Des considérations d’ordre systématique viennent également étayer l’interprétation selon laquelle le comportement fautif d’un membre visé par un motif d’exclusion au sens de l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24 ne peut pas être purement et simplement imputé à un groupement d’entreprises afin de justifier l’exclusion de ce dernier de la procédure de passation de marché.
69.      L’article 57, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24 (26) ne prévoit en effet une présomption irréfutable d’imputation que pour les motifs d’exclusion obligatoires énumérés au premier alinéa de cette disposition, lorsque les infractions pénales sous‑jacentes (27) ont été commises par une personne (condamnée par jugement définitif) qui est membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance de l’opérateur économique ou qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein. Une telle règle de présomption et d’imputation n’existe en revanche pas pour le motif d’exclusion en raison du manquement à l’obligation de paiement d’impôts et taxes ainsi que de cotisations de sécurité sociale visé à l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24. Il s’ensuit que, à cet égard, un examen et une motivation au cas par cas sont nécessaires pour imputer le comportement fautif d’un membre à l’ensemble du groupement d’entreprises. Cela tient également compte du fait que, au sein d’un groupement d’entreprises (temporaire) – contrairement à un groupe d’entreprises doté d’une structure de groupe –, le pouvoir d’organisation ainsi que les pouvoirs et possibilités de contrôle sont limités (28).
70.      Enfin, l’objectif des dispositions du droit de l’Union en matière de marchés publics, à savoir l’ouverture à la concurrence la plus large possible et l’intérêt de la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres (29), plaide également en faveur d’un tel examen au cas par cas. Cette ouverture sert non seulement la libre circulation des produits et des services au sein de l’Union, mais également l’intérêt du pouvoir adjudicateur de pouvoir choisir, parmi un plus large éventail d’offres, celle étant la plus avantageuse économiquement et la mieux adaptée aux besoins de la collectivité publique concernée (30). Comme le montre la situation à l’origine du litige au principal, l’exclusion d’un groupement d’entreprises peut en effet entraîner la perte de l’offre économiquement la plus avantageuse, même si le motif de cette exclusion ne vise qu’un membre subalterne.
71.      Afin de pouvoir constater un manquement à l’obligation de diligence du groupement d’entreprises, le cas échéant commis par le membre de ce groupement qui a été mandaté par celui-ci (et qui dispose d’un pouvoir de contrôle), le pouvoir adjudicateur doit donc examiner et apprécier, au cas par cas, si le groupement d’entreprises ou sa mandataire était en mesure de vérifier (en temps utile) si l’un de ses membres était visé par un motif d’exclusion (31), voire de remédier à ce dernier – en prenant les mesures correctives correspondantes – ou de l’éviter.
72.      C’est en définitive à la juridiction nationale qu’il appartient d’apprécier si tel est le cas en l’espèce. Ainsi que le soutient la Commission, il n’est pas totalement exclu que la mandataire du groupement ETS n’ait pas été en mesure – en droit ou en fait – d’avoir connaissance de l’existence du motif d’exclusion avant que RFI en ait été informée par l’administration fiscale italienne et l’ait communiqué à ETS. Par ailleurs – comme l’ont notamment fait valoir l’Italie et VIA Ingegneria lors de l’audience –, on pourrait considérer que constitue un manquement à l’obligation de diligence imputable au groupement d’entreprises le fait que, avant de présenter son offre, ETS ait éventuellement omis, en violation de ses obligations, d’exiger que tous les membres du groupement produisent un certificat de conformité fiscale.
73.      Enfin, il reste à déterminer si l’exclusion de Sub-Service du groupement d’entreprises aurait entraîné une modification a posteriori illicite de l’offre.
b)      Modification substantielle a posteriori de l’offre
74.      Comme indiqué au point 45 des présentes conclusions, les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination ainsi que l’exigence de transparence, qui garantissent la concurrence entre les soumissionnaires, s’opposent en principe à la modification a posteriori d’une offre déjà soumise.
75.      La demande, adressée par un pouvoir adjudicateur à un groupement d’entreprises, de remplacer un membre aux capacités desquelles ce groupement entendait recourir ne doit donc pas conduire à ce que ce dernier présente en réalité une nouvelle offre – substantiellement modifiée par rapport à l’offre initiale –, mais tout au plus à une clarification, en termes de contenu et d’identité subjective, de cette offre (32). En effet, il doit en principe exister une identité juridique et matérielle entre l’opérateur économique qui présente l’offre et celui qui, le cas échéant, se voit attribuer le marché (33). Cela résulte également du fait que les membres d’un groupement d’entreprises – en tant que « groupement d’opérateurs économiques » au sens de l’article 37, paragraphe 2, première phrase, ainsi qu’« opérateurs économiques » au sens de l’article 2, point 6, de la directive 2014/25 – soumettent une offre commune.
76.      Si le remplacement (ou l’exclusion) d’un tel membre n’entraîne qu’une modification a posteriori non substantielle de l’offre, cela devrait dès lors être considéré comme admissible en vertu de l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2014/25.
77.      La Cour a jugé, conformément à cette interprétation, qu’un pouvoir adjudicateur ne viole pas le principe d’égalité de traitement lorsqu’il autorise l’un des deux membres d’un groupement d’entreprises dissous à se substituer à ce dernier et à participer, en son nom propre, à la procédure de passation de marché, pourvu qu’il soit établi, d’une part, que cet opérateur économique satisfait seul aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur et, d’autre part, que la continuation de sa participation à ladite procédure ne porte pas atteinte à la situation concurrentielle des autres soumissionnaires (34). Tel est par exemple le cas lorsqu’un soumissionnaire, en choisissant une nouvelle forme juridique et en procédant à une réorganisation interne, modifie son identité subjective d’un point de vue purement formel, sans que cela n’entraîne de modification matérielle substantielle des termes du marché (35).
78.      Selon la décision de renvoi, le membre visé par le motif d’exclusion obligatoire ne devait prendre en charge que 0,31 % de la prestation proposée par le groupement d’entreprises. La mandataire du groupement ETS a en outre indiqué que l’exclusion du membre concerné n’affectait pas la participation du groupement à la procédure de passation de marché et n’entraînait pas non plus de modification de son offre technique et économique.
79.      Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, ainsi que l’indique la Commission, l’exclusion de ce membre pourrait donc – compte tenu de sa part marginale de 0,31 % dans l’offre soumise – équivaloir à une simple réorganisation interne du groupement d’entreprises sans incidence matérielle. À cet égard, la juridiction de renvoi devra également vérifier si ces circonstances auraient pu, voire auraient dû, amener le pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 97, paragraphe 2, seconde phrase, du décret législatif no 36/23, à s’abstenir d’exclure le groupement d’entreprises de la procédure de passation de marché. En effet, cette disposition confère manifestement au pouvoir adjudicateur une marge d’appréciation quant à la question de savoir si la mesure corrective envisagée par le groupement d’entreprises est suffisante (« [s]i ces mesures sont jugées suffisantes et ont été prises en temps utile »). Si tel était le cas, cette disposition pourrait également se prêter à une interprétation conforme à la directive – notamment à la lumière de l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2014/25 (36) –, ce qu’il appartient également à la juridiction de renvoi d’apprécier.
3.       Conclusion intermédiaire
80.      Un groupement d’entreprises doit donc en principe être autorisé à exclure ou à remplacer un membre visé par un motif d’exclusion obligatoire, au sens de l’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/25, afin de ne pas être lui-même exclu de la procédure de passation de marché. La condition à cet effet est que le groupement d’entreprises ou sa mandataire n’ait pas été en mesure – en droit ou en fait – de constater en temps utile l’existence de ce motif d’exclusion, d’en empêcher la réalisation ou de prendre des mesures correctives suffisantes à cet égard. Si le membre devant être exclu ou remplacé ne devait prendre en charge qu’une part marginale de la prestation proposée, une telle exclusion ou un tel remplacement ne peut entraîner qu’une modification non substantielle de l’offre du groupement d’entreprises ne portant pas atteinte à la concurrence entre soumissionnaires. Il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier si ces conditions sont remplies et si les dispositions nationales pertinentes peuvent être interprétées et appliquées conformément à ces principes.
V.      Conclusion
81.      Nous proposons donc à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle du Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie) :
L’article 57, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, lu conjointement avec l’article 79, paragraphe 2, et l’article 80, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, ainsi que le principe de proportionnalité du droit de l’Union doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à des dispositions nationales, ou à leur interprétation en ce sens, en vertu desquelles un groupement temporaire d’entreprises doit être exclu d’une procédure de passation de marché public dans la mesure où il ne peut pas exclure ou remplacer l’un de ses membres, qui n’a satisfait à son obligation de payer des dettes fiscales – définitivement constatées – qu’après l’expiration du délai de présentation des offres, au seul motif que ce groupement n’a proposé une telle exclusion ou un tel remplacement qu’après avoir été informé de l’existence du motif d’exclusion par le pouvoir adjudicateur.
1      Langue originale : l’allemand.
2      Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
3      Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2017/2150 de la Commission, du 22 octobre 2025 (JO L, 2025/2150).
4      GURI no 77, du 31 mars 2023, supplément ordinaire no 10.
5      L’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24, dont les dispositions
à cet égard sont
identiques, n’est pas applicable en l’espèce.
6      C’est-à-dire une décision administrative « définitive » au sens du droit allemand.
7      Arrêt du 1er août 2025, Daka e.a. (C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 et C‑493/23, EU:C:2025:592, point 109 ainsi que jurisprudence citée).
8      Voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2023, HSC Baltic e.a. (C‑682/21, EU:C:2023:48, point 51).
9      Voir De Mars, S., « Exclusion and self-cleaning in Article 57 : discretion at the expense of clarity and trade ? », in : Ølykke, G.S. Et Sanchez Graells, A. (éd.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Edward Elgar Law, Cheltenham and Northampton, 2016, p. 257.
10      Voir Sanchez Graells, A., « Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24 », in : Lichère, F., Caranta, R., Treumer, S. (éd.), Modernising Public Procurement : The new Directive, DJØF Publishing, Copenhague, European Procurement Law Series, 2014, p. 114.
11      Voir, en ce sens, arrêts du 30 janvier 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, point 41), et du 21 décembre 2023, Infraestruturas de Portugal et Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, points 55 à 57 ainsi que jurisprudence citée). Voir également considérant 84, deuxième alinéa, de la directive 2014/24.
12      Voir, en ce sens, arrêts du 10 octobre 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, points 31 et 32 ainsi que jurisprudence citée), et du 3 juin 2021, Rad Service e.a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, point 43 ainsi que jurisprudence citée).
13      Voir arrêt du 10 octobre 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, point 42).
14      Voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, point 42).
15      JO 2004, L 134, p. 114.
16      Cette disposition prévoit : « L’entité adjudicatrice exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice. »
17      Voir, en ce sens, relativement à l’article 63 de la directive 2014/24, arrêt du 3 juin 2021, Rad Service e.a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, points 29 et 30).
18      En revanche, en vertu de l’article 79, paragraphe 2, deuxième alinéa, troisième phrase, de la directive 2014/25, le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation à cet égard (« peut »).
19      Voir arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, points 149 et suiv.). Voir également ordonnance du 30 septembre 2022, ĒDIENS & KM.LV (C‑592/21, EU:C:2022:746, point 22 ainsi que jurisprudence citée).
20      Voir, en ce sens, arrêts du 3 juin 2021, Rad Service e.a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, points 36 et 37 ainsi que jurisprudence citée), ainsi que du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, points 153 et 154).
21      Tout comme l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/24.
22      Voir arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, points 152 et suiv.).
23      Voir, en ce sens, arrêts du 30 janvier 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, points 48, 51 et 52), ainsi que du 3 juin 2021, Rad Service e.a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, points 39 et 40).
24      Voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2023, HSC Baltic e.a. (C‑492/21, EU:C:2023:48, points 49 et 50 ainsi que jurisprudence citée). Il n’est pas nécessaire en l’espèce de trancher la question de savoir si cela découle également du caractère de sanction ou punitif de l’exclusion de la procédure de passation de marché, comme le laisse entendre l’arrêt du 30 mai 2024, Vialto Consulting/Commission (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, point 31). Voir, à cet égard, arrêt du 18 décembre 2024, TP/Commission (T‑776/22, EU:T:2024:908, points 61 et suiv.) – qui a fait l’objet d’un pourvoi encore pendant.
25      Voir également la référence faite par la juridiction de renvoi et par l’Italie à l’arrêt no 6237 du Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), du 19 septembre 2019, en vertu duquel il existe entre les membres d’un groupement d’entreprises un lien si étroit « qu’il est catégoriquement exclu que d’éventuels motifs d’exclusion soient inconnus même d’un seul des autres membres du groupement en question ».
26      Cette disposition énonce : « L’obligation d’exclure un opérateur économique s’applique aussi lorsque la personne condamnée par jugement définitif est un membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit opérateur économique ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein. »
27      Cela inclut notamment la participation à une organisation criminelle (lettre a), la corruption (lettre b), la fraude (lettre c), les infractions terroristes et similaires (lettre d), le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme (lettre e) ainsi que le travail des enfants et d’autres formes de traite des êtres humains (lettre f).
28      Voir, en ce sens, arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, point 156 et jurisprudence citée).
29      Voir arrêts du 19 mai 2009, Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317, point 26), et du 23 décembre 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, point 37).
30      Voir, en ce sens, arrêt du 23 décembre 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, point 37), et conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire MTMT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, point 58).
31      Voir, en ce sens, arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, point 157 et jurisprudence citée).
32      C’est en ce sens qu’il convient de comprendre l’arrêt du 3 juin 2021, Rad Service e.a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, point 44 ainsi que jurisprudence citée).
33      Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire MTMT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, point 63).
34      Voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2016, MT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, point 44).
35      Voir, en ce sens, arrêt du 19 juin 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, points 44 et 45), ainsi que conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire MTMT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, point 76).
36      Voir points 63 et 64 des présentes conclusions.