62017CC0266
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 13 de septiembre de 2018 (
1
)
Asuntos acumulados C‑266/17 y C‑267/17
Rhein-Sieg-Kreis
contra
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C‑266/17),
con intervención de:
Regionalverkehr Köln GmbH
y
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
contra
Kreis Heinsberg (C‑267/17),
con intervención de:
WestVerkehr GmbH
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal superior regional civil y penal de Dusseldorf, Alemania)]
«Cuestión prejudicial — Transportes — Servicios públicos de transporte de viajeros por carretera — Adjudicación directa de contratos de servicio público: operador interno — Condiciones de aplicación del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 — Control análogo — Sucesiva adjudicación directa por el operador interno — Momento en el que han de valorarse las condiciones para la adjudicación directa»
1.
En el origen de estos dos reenvíos prejudiciales se encuentran sendos contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús, adjudicados (o en curso de adjudicación) de modo directo por unas autoridades locales alemanas a sus respectivos «operadores internos». El tribunal de remisión subraya que ninguno de esos contratos reviste la forma jurídica de concesión de servicios de transporte.
2.
La proliferación de este mecanismo de adjudicación directa, que prescinde del juego de la libre competencia y favorece a las empresas municipales de transporte, preocupa al resto de las empresas del sector, de propiedad privada, que ven reducida su cuota de mercado, a la par que las empresas de capital público mantienen o aumentan la suya.
3.
El tribunal a quo quiere saber, en primer lugar y sobre todo, si la adjudicación directa de esos contratos a los operadores internos se rige por la lex specialis, que en este caso sería el artículo 5 del Reglamento n.o 1370/2007, (
2
) por las directivas generales en materia de contratación pública o por las reglas del Tratado FUE. Además de esa duda capital, sus preguntas conciernen a otros extremos de la relación entre las autoridades locales y sus operadores internos.
I. Marco jurídico de la Unión. Reglamento n.o 1370/2007
4.
El artículo 2 reza:
«A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
[...]
b)
“autoridad competente”: todo poder público o agrupación de poderes públicos de uno o más de un Estado miembro que esté habilitado para intervenir en el transporte público de viajeros en un área geográfica determinada, o todo órgano que reúna esas facultades;
c)
“autoridad local competente”: toda autoridad competente cuyo ámbito geográfico de competencia no sea el nacional;
[...]
h)
“adjudicación directa”: adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado en ausencia de todo procedimiento previo de licitación;
i)
“contrato de servicio público”: uno o varios actos jurídicamente vinculantes que plasmen el acuerdo entre una autoridad competente y un operador de servicio público determinado de confiar a este último la gestión y la explotación de los servicios públicos de transporte de viajeros sometidos a las obligaciones de servicio público; [...]
j)
“operador interno”: una entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente, o en caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente, ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
[...]».
5.
A tenor del artículo 4:
«[...]
7.   [...] Si se subcontrata, el operador al que se haya encomendado la administración y la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros estará obligado, con arreglo al presente Reglamento, a prestar por sí mismo una parte importante de los servicios públicos de transporte de viajeros. [...]»
6.
El artículo 5 recoge:
«1.   Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1)] y 2004/18/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p.114)] [en lo sucesivo, conjuntamente, «Directivas de contratación»], respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas [2004/17] o [2004/18].
2.   Salvo que lo prohíba el derecho nacional, cualquier autoridad local competente (independientemente de que sea una autoridad individual o una agrupación de autoridades que presten servicios públicos integrados de transporte de viajeros) podrá optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros o por adjudicar directamente contratos de servicio público a una entidad jurídicamente independiente sobre la que la autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Cuando una autoridad local competente adopte tal decisión se aplicará lo siguiente:
a)
para determinar la existencia de ese control por la autoridad local competente, habrán de tenerse en cuenta factores como el nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión, las especificaciones correspondientes en los estatutos, la propiedad, la influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión. De conformidad con la legislación comunitaria, la propiedad del 100 % por parte de la autoridad pública competente, en particular en el caso de colaboraciones público-privadas, no constituye un requisito obligatorio para determinar que existe un control en el sentido del presente apartado, siempre que exista un influencia pública dominante y que pueda determinarse el control sobre la base de otros criterios;
b)
la condición para aplicar el presente apartado será que el operador interno y cualquier entidad sobre la cual este operador ejerza una influencia, por mínima que sea, realicen sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente, no obstante las líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas, y no participen en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizadas fuera del territorio de la autoridad local competente;
c)
no obstante lo dispuesto en la letra b), un operador interno podrá participar en una licitación equitativa a partir de dos años antes de la conclusión de su contrato de servicio público adjudicado directamente, con la condición de que se haya adoptado una decisión definitiva de licitar equitativamente los servicios públicos de transporte de viajeros que abarque el contrato del operador interno y este no haya celebrado ningún otro contrato de servicio público adjudicado directamente;
[...]
e)
si se está considerando subcontratar de conformidad con el artículo 4, apartado 7, el operador interno estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio público de transporte de viajeros.
3.   Toda autoridad competente que recurra a un tercero que no sea un operador interno deberá adjudicar los contratos de servicio público con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo, salvo en los casos indicados en los apartados 4, 5 y 6. El procedimiento adoptado para la licitación estará abierto a cualquier operador, será equitativo y respetará los principios de transparencia y no discriminación. Tras la presentación de las ofertas y una posible preselección, podrán llevarse a cabo negociaciones, siempre en cumplimiento de los mencionados principios, con el fin de precisar los elementos que mejor permitan responder a la especificidad o la complejidad de las necesidades.
[...]»
7.
El artículo 7 preceptúa:
«[...]
2.   Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea los datos siguientes, como mínimo:
a)
nombre y datos de la autoridad competente;
b)
tipo de adjudicación considerado;
c)
servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.
[...]»
8.
El artículo 8 prescribe:
«[...]
2.   Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, la adjudicación de contratos de servicio público por ferrocarril y por carretera cumplirá lo dispuesto en el artículo 5 a partir del 3 de diciembre de 2019. Durante ese período transitorio los Estados miembros tomarán medidas para cumplir progresivamente el artículo 5 con el fin de evitar problemas estructurales graves, en particular, en lo que respecta a la capacidad de transporte.
Dentro de un plazo de seis meses a partir del final de la primera mitad del período transitorio, los Estados miembros presentarán a la Comisión un informe de evaluación en el que se destacará la aplicación de la adjudicación progresiva de los contratos de servicio público de acuerdo con el artículo 5. Tomando como base los informes de evaluación de los Estados miembros, la Comisión podrá proponer las medidas adecuadas a la atención de los Estados miembros.
3.   En lo que respecta a la aplicación del apartado 2, no se tendrán en cuenta los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al derecho comunitario y al derecho nacional:
a)
antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo;
b)
antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento distinto del procedimiento de licitación equitativo;
c)
a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo;
d)
a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, con arreglo a un procedimiento distinto del procedimiento de licitación equitativo.
Los contratos a que se refiere la letra a) podrán continuar hasta su expiración. Los contratos a que se refieren las letras b) y c) podrán continuar asimismo hasta su expiración, pero no por un período superior a 30 años. Los contratos a que se refiere la letra d) también podrán continuar hasta su expiración, siempre que sean de duración limitada y comparable a las duraciones que se especifican en el artículo 4.
Los contratos de servicio público podrán continuar hasta su expiración en caso de que su rescisión pueda provocar consecuencias jurídicas o económicas indebidas y siempre que la Comisión haya dado su aprobación.
[...]»
II. Hechos del litigio y cuestiones prejudiciales
A.
En el asunto C‑266/17
9.
El Rhein-Sieg-Kreis (Distrito de Rhein-Sieg) es una entidad territorial del Land de Renania del Norte-Westfalia que, en virtud del derecho nacional, tiene la consideración de autoridad competente en su ámbito geográfico, a efectos del Reglamento.
10.
El Distrito de Rhein-Sieg cuenta con un operador interno (Regionalverkehr Köln GmbH, en lo sucesivo, «RV Köln») que goza de personalidad jurídica propia. (
3
) Según afirma el auto de reenvío, aquel Kreis (Distrito) despliega sobre RV Köln un control «análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, que adopta la forma de un control conjunto con los demás socios». (
4
)
11.
Además, junto con otras corporaciones territoriales, el Distrito de Rhein-Sieg constituyó un consorcio de gestión (Verkehrsverbund Rhein-Sieg) que se ocupa, en especial, de fijar tarifas, pero no realiza la actividad de transporte.
12.
El Distrito anunció (
5
) que iba a proceder, según el artículo 5, apartado 2, del Reglamento, a la adjudicación directa del servicio público de transporte de viajeros «dentro de su ámbito geográfico y con inclusión de las líneas salientes hacia ámbitos geográficos colindantes». (
6
)
13.
RV Köln presta el servicio público de transporte de viajeros adjudicado en el territorio del Distrito, al margen de las líneas salientes y otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas. (
7
)
14.
El anuncio de adjudicación fue impugnado por Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH y BVR Busverkehr Rheinland GmbH ante la Vergabekammer Rheinland (Cámara de contratos públicos de Renania, Alemania), que prohibió la atribución directa del contrato al operador interno, porque no se cumplían las condiciones de aplicación del artículo 5, apartado 2, del Reglamento: no había control de la entidad territorial sobre el operador y la prestación del servicio público de transporte de viajeros se llevaba a cabo en territorios distintos al de la entidad adjudicadora.
15.
La resolución de la Cámara de contratos públicos de Renania fue recurrida ante el tribunal de reenvío. Este último pone de relieve la presencia de posturas judiciales divergentes en Alemania, en cuanto a los contratos de transporte de viajeros por carretera que no adoptan la modalidad de concesión de servicios:
–
Para unos tribunales, solo la concesión justifica la aplicación del Reglamento. A falta de concesión, se aplica el régimen general de las Directivas de contratación.
–
Para otros, el artículo 5, apartado 2, del Reglamento establece un régimen especial que prevalece sobre las normas generales. La remisión del apartado 1 del artículo 5 a las Directivas de contratación carece de objeto, en casos como este, pues las adjudicaciones internas no se someten a aquellas.
16.
En esta tesitura, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal superior regional civil y penal de Dusseldorf) eleva al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:
«1)
¿Es aplicable el artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 a los contratos que, a los efectos del artículo 5, apartado 1, de dicho Reglamento, no adopten la forma de concesión de servicios en la acepción de las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE?
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
2)
Cuando una autoridad competente individual adjudica directamente un contrato de servicio público a un operador interno con arreglo al artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007, ¿se opone al control común de dicha autoridad junto con los demás socios del operador interno el hecho de que la facultad de intervenir en el transporte público de viajeros en un área geográfica determinada [artículo 2, letras b) y c), del Reglamento (CE) n.o 1370/2007] esté dividida entre las distintas autoridades competentes y una agrupación de poderes públicos que ofrece los servicios públicos integrados de transporte de viajeros, por ejemplo, por conservar cada autoridad competente individual la facultad de adjudicar contratos de servicio público a un operador interno, cediéndose, no obstante, la función de fijación de tarifas a una entidad de gestión a la cual pertenecen, además de la autoridad individual, otras autoridades competentes en sus respectivos ámbitos geográficos?
3)
Cuando una autoridad competente individual adjudica directamente un contrato de servicio público a un operador interno con arreglo al artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007, ¿se opone al control común de dicha autoridad junto con los demás socios del operador interno el hecho de que, en virtud de los estatutos de este último, las decisiones relativas a la celebración, modificación y extinción de contratos de servicio público con arreglo al artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007, solo tiene derecho de voto el socio que, por sí mismo o a través de su propietario directo o indirecto, adjudique al operador interno un contrato de servicio público de conformidad con el artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007?
4)
¿Permite el artículo 5, apartado 2, segunda frase, letra b), del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 que el operador interno preste servicios públicos de transporte de viajeros también para otras autoridades locales competentes dentro de sus respectivos ámbitos geográficos (incluidas las líneas salientes y otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas), si no se adjudican a través de procedimientos de licitación?
5)
¿Permite el artículo 5, apartado 2, segunda frase, letra b), del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 que el operador interno preste servicios públicos de transporte de viajeros fuera del ámbito de competencia de la autoridad adjudicadora, para otras autoridades organizadoras en virtud de contratos de servicios sometidos a la disposición transitoria del artículo 8, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007?
6)
¿En qué momento se deben cumplir los requisitos del artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007?»
B.
En el asunto C‑267/17
17.
El Kreis Heinsberg (Distrito de Heinsberg) es una entidad territorial del Land de Renania del Norte-Westfalia. Junto con la ciudad de Aquisgrán, el área metropolitana de Aquisgrán y el Distrito de Düren, forma parte del consorcio municipal de derecho público Aachener Verkehrsverbund, instaurado para promover y fomentar el transporte público de cercanías de viajeros para sus miembros. (
8
)
18.
E1 15 de marzo de 2016, el Distrito de Heinsberg anunció (
9
) que procedería a la adjudicación directa, sin convocatoria de licitación, de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús y otros vehículos, de acuerdo con el artículo 5, apartado 2, del Reglamento.
19.
El operador interno (
10
) al que se pretendía adjudicar aquel servicio, a partir del 1 de enero de 2018 y por un período de 120 meses, era WestVerkehr GmbH, sociedad que desempeñaba su actividad, principalmente, por medio de su filial participada al 100 %, Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg mbH, y que tenía intención de continuar haciéndolo así después de la adjudicación directa.
20.
Rhenus Veniro GmbH impugnó la adjudicación ante la Cámara de contratos públicos de Renania, que desestimó su recurso el 11 de noviembre de 2016, por lo que aquella sociedad acudió al Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal superior regional civil y penal de Dusseldorf), alegando: a) que el artículo 5, apartado 2, del Reglamento no es aplicable; y b) que, a título subsidiario, el Distrito de Heinsberg, como miembro del Aachener Verkehrsverbund, no tiene competencia para la adjudicación directa del contrato, pues esa competencia corresponde a una autoridad individual o a una agrupación de autoridades, pero no a una autoridad en su condición de miembro de la agrupación.
21.
En esta tesitura, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal superior regional civil y penal de Dusseldorf) eleva al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:
«1)
¿Es aplicable el artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 a los contratos de servicio público en el sentido del artículo 2, letra i), del Reglamento que se adjudiquen directamente y no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE en el sentido del artículo 5, apartado 1, segunda frase, del Reglamento?
2)
¿Presuponen los artículos 2, letra b), y 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007, debido al uso de la conjunción “o”, una competencia exclusiva bien de una autoridad individual o de una agrupación de autoridades, o es posible, con arreglo a dichas disposiciones, que una autoridad individual forme parte también de una agrupación de autoridades y ceda a esa agrupación funciones concretas, conservando, no obstante, la facultad de intervención conforme al artículo 2, letra b), y la condición de autoridad local competente con arreglo al artículo 5, apartado 2?
3)
¿Al obligar al operador interno a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio público de transporte de viajeros, excluye el artículo 5, apartado 2, segunda frase, letra e), del Reglamento n.o 1370/2007, que dicho operador encomiende la prestación de esa mayor parte de los servicios a una filial en la cual posea el 100 % de las participaciones?
4)
¿En qué momento deben cumplirse los requisitos para la adjudicación directa con arreglo al artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007: desde la publicación de la intención de proceder a una adjudicación directa conforme al artículo 7 del mismo Reglamento o solo en el momento de la propia adjudicación directa?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
22.
Los autos de remisión prejudicial tuvieron entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 17 de mayo de 2017, habiéndose acordado su acumulación.
23.
Han depositado observaciones escritas Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, los Distritos de Rhein-Sieg y de Heinsberg, el Gobierno austriaco y la Comisión europea.
24.
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, BVR Busverkher Rheinland Gmbh, los Distritos de Rhein-Sieg-Kreis y de Heinsberg, así como la Comisión europea, comparecieron en la vista celebrada el 31 de mayo de 2018.
IV. Análisis
A.
Aplicación del Reglamento (primera pregunta prejudicial en los asuntos C‑266/17 y C‑267/17)
25.
El presupuesto del que se debe partir es que, en estos dos litigios, la relación jurídica entre la autoridad adjudicadora y el operador encargado de la prestación del servicio público de transporte de viajeros por carretera no se corresponde, según el tribunal de reenvío, con una concesión de servicio público, sino con un contrato de servicio público.
26.
Si es así, entra en juego el artículo 5, apartado 1, del Reglamento, cuyo resultado es que, en principio, la adjudicación de aquel contrato de servicio público habría de llevarse a cabo conforme a las Directivas 2004/17 y 2004/18. (
11
)
27.
El problema estriba en que esas dos Directivas, a diferencia de las ulteriores de 2014, (
12
) no contemplan la adjudicación directa de estos contratos a favor de los operadores internos (también denominados operadores in house). Ante esta situación, la disyuntiva es:
–
Acudir a la jurisprudencia (
13
) que, en la situación normativa previa a las Directivas de contratación de 2014, fijó los contornos de la selección directa del adjudicatario, cuando se trataba de un mero instrumento interno al servicio del poder adjudicador que lo controla. La jurisprudencia Teckal, que se desarrolla precisamente como excepción a la aplicación de las Directivas 2004/17 y 2004/18, proporciona unas pautas, de origen pretoriano, para posibilitar este tipo de encargos de las autoridades públicas a sus entes instrumentales.
–
Aplicar las normas específicas que el Reglamento consagra a este género de adjudicaciones a favor de los operadores internos.
28.
Como refleja la discrepancia entre los tribunales alemanes, a la que aluden los autos de reenvío, la solución del problema no es evidente y la disparidad de regímenes jurídicos derivados de una u otra tesis es significativa. Diferente sería si pudieran aplicarse, en los litigios que han dado lugar a estas remisiones prejudiciales, las Directivas de 2014, en cuanto que, con ciertos matices, han incorporado formalmente a su articulado, en lo esencial, la jurisprudencia Teckal. (
14
)
29.
No habría dificultad, en esa hipótesis, para admitir que la remisión a las Directivas de 2004, llevada a cabo por el artículo 5.1 del Reglamento, debería entenderse hecha a las Directivas de 2014, una vez vigentes. (
15
) Y como estas ya contemplan de modo expreso las reglas para proceder a la adjudicación de los contratos públicos a los operadores in house, habría que dilucidar si tienen prioridad sobre las que contiene el artículo 5, apartado 2, del Reglamento. (
16
) Sin embargo, la aplicación de las Directivas de 2014 no es viable, ratione temporis, en estos asuntos. (
17
)
30.
El Tribunal de Justicia ha afirmado que «la directiva aplicable es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público (sentencia [de 11 de julio de 2013,]Comisión/Países Bajos, C‑576/10, EU:C:2013:510, apartado 52 y jurisprudencia citada). En cambio, son inaplicables las disposiciones de una directiva cuyo plazo de adaptación del derecho interno ha expirado después de ese momento (véase, en este sentido, la sentencia [de 5 de octubre de 2000,] Comisión/Francia, C‑337/98, EU:C:2000:543, apartados 41 y 42)». (
18
)
31.
Mediante los dos autos de remisión, se comprueba que los anuncios de la adjudicación directa se produjeron antes de la fecha tope de transposición de las Directivas de 2014. (
19
) No consta, además, ningún elemento objetivo del que se infiera que la opción de la autoridad adjudicadora haya variado respecto de la que exteriorizó en aquellos anuncios.
32.
En consecuencia, la atención debe retornar a la disyuntiva que antes he expuesto, sin posibilidad de utilizar las reglas de las Directivas de 2014 sobre la adjudicación directa a los operadores internos.
33.
Los procedimientos previstos en las Directivas 2004/17 y 2004/18 no son aplicables a este género de adjudicaciones in house. Como expresé en otras conclusiones, «bajo el régimen in house la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva funcional, con otra entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la vinculación que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede hablarse de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda, no rechazable por la otra “parte”, sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se traduzcan [...] La inexistencia de una verdadera relación de alteridad justifica que una entidad adjudicadora no esté obligada a someterse a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuando emplea medios propios para realizar sus cometidos». (
20
)
34.
Así pues, la adjudicación a los operadores internos se habrá de regir, bien por la jurisprudencia Teckal, bien por las normas especiales del artículo 5, apartado 2, del Reglamento (cuando se trata de servicios de transporte terrestre).
35.
Aun reconociendo el peso de los argumentos adversos, me inclino por la prevalencia del artículo 5, apartado 2, del Reglamento. A mi juicio, son varios los argumentos que avalan esta postura.
36.
El primero obedece a la interpretación literal del apartado 1, tercera frase, del mismo artículo 5, leído a sensu contrario. Si los apartados 2 a 5 de tal artículo solo ceden, excepcional y limitadamente, (
21
) cuando los contratos de servicio «hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE», recobrarán su plena vigencia si tales Directivas no contemplan las adjudicaciones directas a favor de los operadores internos, como aquí ocurre. Ya he subrayado que, para el Tribunal de Justicia, los encargos in house están excluidos de aquellas dos Directivas.
37.
Corrobora esta interpretación literal la dicción del artículo 5, apartado 1: los contratos de servicio público de transporte de viajeros en autobús «se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dicha Directivas [2004/17 y 2004/18]», cuando no adopten la forma de contratos de concesión de servicios. Si estas últimas Directivas, como así ocurre, no incorporan ningún procedimiento para las adjudicaciones a operadores internos, que son más bien mecanismos de autoprestación a cargo de los poderes públicos, la remisión carece de objeto y de sentido.
38.
No sucedería lo mismo si se tratara de adjudicaciones competitivas (esto es, no a favor de los operadores internos), para las que la remisión despliega toda su eficacia. Cuando una autoridad pública quiera adjudicar a terceros un contrato de este género, que no adopte la forma de concesión, habrá de hacerlo a través de los procedimientos en concurrencia que (estos sí) prevén las Directivas 2004/17 y 2004/18.
39.
El segundo argumento responde a una apreciación sistemática de las normas aplicables, ligada a la regla de la especialidad. Si el legislador de la Unión buscó, en el año 2007 (esto es, tras la aprobación de las Directivas de 2004), instaurar un régimen singular para las adjudicaciones in house de los contratos de servicio de transporte terrestre, opino que, en caso de duda, este régimen, tal como lo configura el artículo 5, apartado 2, del Reglamento, debe entenderse preferente respecto al (general) que dimana de la jurisprudencia Teckal.
40.
El tercer y último argumento tiene en cuenta la finalidad que se pretende con el artículo 5, apartado 2, del Reglamento. El legislador de la Unión ha querido, a la vista de las particularidades del transporte de viajeros por carretera, que «cualquier entidad local pued[a] optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros en su territorio, o bien por confiarlos sin licitación a un operador interno». Las condiciones para acudir a este último mecanismo son bastante precisas y reflejan el equilibrio entre aquel designio y el «de garantizar la equidad en las condiciones de competencia». (
22
)
41.
Es más acorde con este propósito dar prioridad a las reglas singulares del Reglamento, ajustadas a la fisonomía del transporte de viajeros en autobús, que atenerse a los criterios de la jurisprudencia Teckal, válidos para cualquier otro sector de servicios. Entre esas reglas destaca la que permite (y, en cierta medida, favorece) que las autoridades locales se agrupen para adjudicar estos contratos a un operador interno sobre el que tengan un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios.
42.
En suma, la autoridad local que se proponga adjudicar directamente a un operador interno un contrato de servicios públicos de transporte de viajeros por autobús ha de hacerlo respetando las condiciones que establece el artículo 5, apartado 2, del Reglamento.
B.
Intervención de la autoridad local en la adjudicación del contrato y en el control sobre el operador interno (segunda pregunta prejudicial en los asuntos C‑266/17 y C‑267/17 y tercera pregunta prejudicial en el asunto C-266/17)
43.
Las entidades locales (Distritos) que, en estos dos asuntos, adjudicaron (o se proponían adjudicar) los contratos a sus operadores internos habían formado, con otras entidades análogas, unos consorcios de gestión (Verkehrsverbund) de ámbito territorial superior. Entre las competencias que asignaron a estos consorcios se halla la de fijar las tarifas comunes de los servicios de transporte de viajeros para sus correspondientes territorios. (
23
)
44.
El tribunal de reenvío desea saber si esta circunstancia obsta a que cada una de las dos autoridades locales (Distritos) que integran los consorcios adjudique sus respectivos contratos.
45.
Como ya he expuesto, el artículo 5, apartado 2, primer párrafo, del Reglamento permite que las autoridades locales, por sí solas o agrupadas con otras, adjudiquen directamente los contratos a los operadores internos, «siempre que ejerza[n] un control análogo al que ejerce[n] sobre sus propios servicios».
46.
En abstracto, no aprecio por qué la atribución de la potestad de aprobar las tarifas al consorcio de gestión habría de minar el «control análogo» de las autoridades individuales sobre su operador interno. Coincido, pues, con la opinión del tribunal de reenvío sobre este particular. El establecimiento de una tarifa común, que decide el consorcio, facilita que los usuarios se beneficien de un servicio integrado de transporte, mediante la compra de un solo billete, independientemente de cuál sea el operador interno que lo realiza y a qué autoridad local está vinculado.
47.
Lo relevante, para lo que aquí importa, es si subsiste o no el «control análogo» a cargo de cada entidad local (o, en su caso, un control conjunto de la agrupación) sobre el operador interno. Según cómo se configure, la atribución de facultades al consorcio de gestión podría desnudar de competencias a la autoridad local, hasta el extremo de que ya no ejercería sobre el operador interno un control equiparable al que posee sobre sus servicios.
48.
Limitada la pregunta prejudicial a la cesión de facultades tarifarias a favor del consorcio, no me parece que este dato implique, necesariamente, la abdicación del control sobre el operador interno. Por lo demás, cada Distrito, en cuanto entidad local que forma parte del consorcio de gestión, participa en la toma de decisiones tarifarias de este último, lo que muestra que conserva —aunque compartido— el control incluso sobre este aspecto del servicio.
49.
Naturalmente, la apreciación última sobre si, en las concretas circunstancias de ambos litigios, subsiste el control del operador interno a cargo de los Distritos, individualmente o agrupados, es algo que corresponde dilucidar al órgano jurisdiccional nacional, el único que dispone de los elementos de convicción adecuados para llevarlo a cabo. (
24
) En verdad, los autos de remisión no ofrecen los detalles suficientes para obtener una imagen fiel y completa de las relaciones entre las autoridades locales y el operador interno.
50.
En este mismo contexto, la tercera pregunta prejudicial del asunto C‑266/17 alude a una modificación de los estatutos sociales de RV Köln, aprobada el 21 de agosto de 2015 en la junta general de socios, que restringiría el derecho de voto de estos últimos a quienes adjudiquen un contrato al amparo del artículo 5, apartado 2, del Reglamento. El tribunal a quo quiere averiguar si esta modificación estatutaria podría repercutir sobre el control ejercido por la entidad local adjudicadora.
51.
La redacción del auto de remisión es, en este punto, de difícil lectura. De todos modos, en su apartado 21 se indica que «actualmente no es posible saber si los estatutos de la coadyuvante se mantendrán en su antigua versión o en la modificada el 21 de agosto de 2015». Y es que, antes (apartado 6), se explica que la decisión de modificación de 21 de agosto de 2015 fue impugnada y «está suspendida en virtud de sentencia firme».
52.
Siendo así, (
25
) la pregunta quizás podría calificarse de hipotética, pues versaría sobre un elemento de hecho (la modificación estatutaria) que el propio tribunal de reenvío no reputa relevante para su fallo, ya que no está vigente.
53.
De cualquier manera, la nueva redacción de los estatutos sociales de RV Köln no conduciría, en este asunto, sino a confirmar que el Distrito, precisamente por ser quien adjudicó el contrato a dicho operador, goza del derecho de voto en su junta general de socios, esto es, puede ejercer el control que le corresponde sobre la sociedad instrumental. Como bien subraya el tribunal de reenvío, la modificación del artículo 17, apartado 1, tercera frase, de los estatutos sociales «refuerza la influencia del socio que adjudique el contrato de servicio público y en cuyo territorio se hayan de prestar los servicios de transporte de viajeros».
C.
Sobre el territorio en el que el operador interno puede prestar servicios de transporte (cuarta y quinta preguntas prejudiciales del asunto C‑266/17)
54.
Con su cuarta pregunta en el asunto C‑266/17, el tribunal de remisión pretende conocer si un operador interno al que se ha atribuido el contrato mediante adjudicación directa puede prestar servicios de transporte terrestre de viajeros no solo en el territorio de la entidad local adjudicadora, sino también en el de otras entidades locales agrupadas.
55.
De nuevo, el auto de planteamiento no es muy claro en este extremo. De su tenor podría inferirse, una vez más, que la pregunta es hipotética, pues:
–
En el anuncio de adjudicación, la entidad local señaló que el servicio se iba a prestar «dentro de su ámbito geográfico y con inclusión de las líneas salientes hacia ámbitos geográficos colindantes» (apartado 10 del auto).
–
El propio tribunal de remisión corrobora ese dato al declarar que «dichos servicios (al margen de las líneas salientes y otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas) se prestan en el territorio de la autoridad adjudicadora» (apartado 22 del auto).
56.
Ahora bien, no cabe excluir que el sentido de la pregunta sea dilucidar si, con independencia de que la adjudicación a RV Köln se haya atenido a esa regla, esta sociedad está impedida de prestar sus servicios a otras entidades locales, esto es, de desplegar su actividad en los territorios de estas últimas.
57.
Según el artículo 5, apartado 2, letra b), del Reglamento, el operador interno solo puede desempeñar sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente. Ahora bien, esta última puede ser tanto una entidad local individual como una agrupación de entidades locales. (
26
) Nada impide, pues, que alguna o algunas de las entidades locales agrupadas encomienden el servicio a un único operador, común a todas, sobre el que ostenten un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios. En esta hipótesis, el operador interno puede efectuar sus actividades en cada uno de los territorios de las entidades (agrupadas) que le hayan confiado el referido servicio.
58.
Por lo demás, esta posibilidad no es una novedad que solo se dé en el Reglamento. El Tribunal de Justicia, al desarrollar la jurisprudencia Teckal, ha admitido que unas autoridades públicas cumplan con sus funciones de servicio público en colaboración con otras, valiéndose para eso de un ente instrumental común, sobre el que tengan un control conjunto análogo (no idéntico) al que practican sobre sus propios servicios. (
27
)
59.
En la sentencia Coditel Brabant (
28
) se contemplaba el caso de una entidad local que «tenía la intención de adherirse a un grupo, como una sociedad cooperativa intermunicipal, formado por otras autoridades públicas», para llevar a cabo sus tareas. El Tribunal de Justicia admitió el control conjunto a cargo de las entidades locales, que no tenía por qué ser individual. (
29
)
60.
En suma, si el operador interno es un ente instrumental común a varias entidades locales, que tienen sobre él un control (conjunto) análogo al que ejercen sobre sus propios servicios, hay que entender que el territorio que menciona el artículo 5, apartado 2, letra b), del Reglamento es el de cada una de aquellas entidades.
61.
En la quinta pregunta prejudicial el tribunal a quo parece aludir no ya al territorio de las entidades locales agrupadas, sino al de otras «autoridades adjudicadoras» que, hipotéticamente, habrían suscrito con RV Köln contratos de servicio de transportes anteriores al 3 de diciembre de 2003, esto es, sujetos a un régimen transitorio según el artículo 8 del Reglamento.
62.
Ese artículo previó una serie de medidas que implicaban la introducción progresiva de las reglas sobre adjudicación recogidas en el propio Reglamento. Sin necesidad de ahondar ahora en su contenido, baste decir que los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al derecho comunitario o al derecho nacional, en las modalidades que especifica y en los periodos que detalla el apartado 3 del artículo 8, podían continuar hasta su expiración, con ciertos límites.
63.
Como el auto de reenvío no ofrece mayores detalles, creo que los contratos preexistentes a los que se refiere están vigentes en virtud de las reglas transitorias del artículo 8 que indica la pregunta. Por consiguiente, al haber una habilitación explícita del Reglamento, que ampara la pervivencia de esos contratos, debe interpretarse que la restricción territorial contemplada en el artículo 5, apartado 2, letra b), de dicho Reglamento no los incluye.
D.
Momento en el que deben cumplirse los requisitos del artículo 5, apartado 2, del Reglamento (sexta pregunta prejudicial del asunto C‑266/17 y cuarta pregunta prejudicial del asunto C‑267/17)
64.
El tribunal de remisión duda de si los requisitos exigibles a tenor del artículo 5, apartado 2, del Reglamento han de satisfacerse: a) en el momento de la adjudicación directa; o b) en el momento en el que la autoridad competente ha de publicar, conforme al artículo 7, apartado 2, de dicho Reglamento, en el Diario Oficial de la Unión Europea la información correspondiente a la adjudicación directa que se propone realizar.
65.
El artículo 7, apartado 2, del Reglamento, al especificar los datos que la autoridad competente ha de insertar en su anuncio (al menos, un año antes de la adjudicación directa), no reclama que se precise la identidad del futuro adjudicatario. Nada impide que, en el intervalo que transcurre desde el anuncio hasta la adjudicación, la entidad local pueda estructurar sus entes instrumentales de un modo o de otro: lo relevante es que el operador interno finalmente elegido reúna las condiciones legales (en particular, que esté sometido al control de la autoridad que le confía el servicio).
66.
La lectura conjunta del artículo 5, apartado 2, y del artículo 7, apartado 2, ambos del Reglamento, me conduce, pues, a afirmar que el momento en el que se han de cumplir los requisitos del primero de esos dos preceptos es, justamente, cuando se procede a la adjudicación directa. Solo entonces se conocerá la identidad del seleccionado, que es el dato capital para dilucidar si, por sus circunstancias, la autoridad competente ejerce sobre él un control análogo al que ostenta sobre sus propios servicios y si ese operador se halla, o no, en alguna de las circunstancias a las que aluden las letras b) y c) del artículo 5, apartado 2, del Reglamento.
E.
Prestación del servicio por el operador interno a través de una entidad filial (tercera pregunta prejudicial del asunto C‑267/17)
67.
El operador interno WestVerkehr GmbH realiza materialmente el servicio público de transporte a través de una entidad filial, cuyo capital le pertenece íntegramente. Ante este hecho, y dado el tenor del artículo 5, apartado 2, letra e), del Reglamento («si se está considerando subcontratar [...] el operador interno estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio»), el tribunal de reenvío se cuestiona si ese precepto admite la encomienda de la prestación a la entidad filial.
68.
El Reglamento prevé la subcontratación como mecanismo de apertura a empresas diferentes del adjudicatario, ligadas con él por un vínculo contractual. Las empresas subcontratistas no pueden, sin embargo, llevar a cabo más que un limitado porcentaje del servicio, pues:
–
Si el adjudicatario es una empresa autónoma, es decir, no un operador interno, «estará obligado [...] a prestar por sí mismo una parte importante de los servicios públicos de transporte de viajeros» [artículo 4, apartado 7]. (
30
)
–
En cambio, si el adjudicatario es un operador interno, «estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio» [artículo 5, apartado 2, letra e)].
69.
Ahora bien, no creo que en un supuesto como este se pueda hablar, con propiedad, de subcontratación. Coincido con la tesis expuesta por el Distrito de Heinsberg en sus observaciones escritas, al destacar que la relación entre una filial cuyo capital social íntegro pertenece al operador interno que la controla y este mismo no es la propia de un subcontrato. Para que haya subcontratación se requieren dos empresas autónomas (
31
) que, «en términos de igualdad y no de dependencia o subordinación jerárquica», (
32
) pacten entre sí las condiciones de su relación contractual.
70.
La subcontratación a la que apelan los artículos del Reglamento antes citados tendrá lugar cuando el operador interno decida valerse de un tercero, ajeno a su estructura societaria, para la prestación del servicio. (
33
) Pero si de lo que se vale, con ese mismo propósito, es de una sociedad filial participada al 100 % que él controla plenamente, hasta el extremo de imponerle sus decisiones empresariales, en realidad, desde una perspectiva funcional, es verdaderamente la misma unidad económica y operacional la que presta dicho servicio. No hay, pues, un auténtico tercero con el que subcontratar.
71.
En estas condiciones, el vínculo in house que liga al Distrito de Heinsberg con su operador interno (WestVerkehr GmbH) se amplía a la filial participada al 100 % por esta última sociedad, sobre la que la autoridad local ejerce también un control (de segundo grado) equivalente al que efectúa sobre (el resto de) sus servicios.
72.
En consecuencia, el artículo 5, apartado 2, segunda frase, letra e), del Reglamento no excluye que un operador interno encomiende a una filial en la que posee el 100 % de las participaciones y que controla plenamente la prestación de la mayor parte de los servicios adjudicados.
V. Conclusión
73.
A tenor de los razonamientos precedentes, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal superior regional civil y penal de Düsseldorf, Alemania) en estos términos:
«1)
El artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.o 1191/69 y (CEE) n.o 1107/70 del Consejo:
–
Es aplicable a la adjudicación directa realizada por las autoridades locales competentes en favor de un operador interno sobre el que ejercen un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios, cuando se trate de contratos de servicio público de transporte de viajeros que no adopten la forma de contratos de concesión de servicios, en la acepción de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, o 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
–
No obsta a que las autoridades locales confíen a un consorcio de autoridades locales, en el que aquellas se integran, la potestad de fijar las tarifas comunes del servicio, siempre que esta atribución no prive a dichas autoridades de ejercer sobre el operador interno un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios, lo que corresponde dilucidar al tribunal de remisión.
–
No excluye que el operador interno al que una autoridad local competente haya adjudicado la prestación del servicio la lleve a cabo a través de una filial que controla plenamente, a la que puede imponer sus decisiones y de la que posee el 100 % de las participaciones sociales.
–
Admite que el operador interno, en cuanto ente instrumental de todas las autoridades locales agrupadas, preste servicios públicos de transporte de viajeros en cada uno de los territorios de esas autoridades.
–
Autoriza, asimismo, a que el operador interno continúe brindando sus servicios fuera del ámbito de competencia territorial de la autoridad local adjudicadora, siempre que lo haga en virtud de contratos sujetos al régimen transitorio del artículo 8, apartado 3, del Reglamento n.o 1370/2007.
2)
Los requisitos para la adjudicación directa al operador interno, con arreglo al artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.o 1370/2007, deben reunirse en el momento de la propia adjudicación directa».
(
1
)	Lengua original: español.
(
2
)	Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.o 1191/69 y (CEE) n.o 1107/70 del Consejo (DO 2007, L 315, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento»).
(
3
)	Se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, en cuyo capital participan diversas entidades públicas junto con el Distrito de Rhein-Sieg (que lo hace indirectamente a través de una sociedad filial participada al 100 %).
(
4
)	Apartado 20 del auto de remisión.
(
5
)	Comunicación publicada en el suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2015.
(
6
)	Apartado 10 del auto de remisión.
(
7
)	Ibidem, apartado 22.
(
8
)	El artículo 10 de los estatutos del consorcio, con el título «Constitución de una agrupación de autoridades», establece que «los miembros de la asociación constituyen una agrupación de autoridades en el sentido del artículo 5, apartado 2, primera frase, del [Reglamento]. Sus miembros están facultados para realizar adjudicaciones directas de contratos de servicio público a los operadores internos. Los operadores internos podrán prestar servicios públicos de transporte de viajeros en el territorio de todos los miembros de la asociación que excedan de las líneas salientes. Para ello será necesario, en cada caso, el consentimiento del miembro de la asociación que no participe en el operador interno respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera previstos para su territorio. A los efectos de los presentes estatutos las adjudicaciones directas se considerarán realizadas por todos los miembros de la asociación». Añade que «la tramitación de los procedimientos de adjudicación en calidad de poder adjudicador con arreglo al artículo 5, apartado 2, del [Reglamento] corresponderá, en principio, al miembro que controle al operador interno a los efectos de dicha disposición».
(
9
)	Anuncio publicado en el suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea de 15 de marzo de 2016.
(
10
)	En la vista, alguna de las partes expresó sus reservas sobre si la empresa adjudicataria podía catalogarse como operador interno. Para el tribunal de reenvío, sin embargo, esta cualidad no es objeto de debate.
(
11
)	Según dicho precepto, «los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía [...] se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE ó 2004/18/CE». Cursiva añadida.
(
12
)	Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65) y Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DO 2014, L 94, p. 243) (en lo sucesivo, «Directivas de 2014»).
(
13
)	Sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562; en adelante, «jurisprudencia Teckal»).
(
14
)	Así, la Directiva 2014/24 regula, en el artículo 12, los «contratos públicos entre entidades del sector público». La Directiva 2014/25 disciplina, en el artículo 28, los «contratos entre poderes adjudicadores».
(
15
)	La Comunicación de la Comisión relativa a las directrices de interpretación del Reglamento (CE) n.o 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera (DO 2014, C 92, p. 1), indica que, «dado que las Directivas citadas en el Reglamento (CE) n.o 1370/2007 (Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE) han sido derogadas y sustituidas por las Directivas [2014/24 y 2014/25] antes mencionadas, las referencias que figuran en el Reglamento (CE) n.o 1370/2007 han de entenderse como referencias a las nuevas Directivas» (apartado 2.1.1).
(
16
)	En la vista se debatió si cabría aplicar, de manera simultánea o paralela, unas reglas u otras. Creo, sin embargo, que este no es el momento para terciar en ese debate, al contrario de lo que ocurrirá cuando se trate de adjudicaciones in house posteriores al 18 de abril de 2016.
(
17
)	Según la Comisión, el artículo 5, apartado 2, del Reglamento no rige en estos supuestos, pues se limita a las concesiones. Su tesis aboca, en realidad, a anticipar la aplicación de las reglas in house de las Directivas de 2014 a hechos sujetos a las Directivas de 2004. Paradójicamente, cuando la Comisión analiza, en detalle, las preguntas prejudiciales segunda y siguientes del asunto C‑267/17, acude al contenido de aquel precepto para basar sus argumentos.
(
18
)	Sentencias de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067), apartado 31. Véase, también, la sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817), apartado 32, con cita de la sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214), apartado 83.
(
19
)	Estas debían transponerse, a más tardar, el 18 de abril de 2016 y los anuncios de adjudicación de los pleitos principales se efectuaron los días 30 de septiembre de 2015 y 16 de marzo de 2016.
(
20
)	Conclusiones del asunto LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319), puntos 70 y 71.
(
21
)	Véase la sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817), apartado 39.
(
22
)	Considerando décimo octavo del Reglamento.
(
23
)	En los autos de remisión no se describe con detalle el alcance de esas competencias. El tribunal a quo solo se refiere a la fijación de las tarifas.
(
24
)	Los factores que ha de ponderar «para determinar la existencia de ese control» se precisan en el artículo 5, apartado 2, letra a), del Reglamento.
(
25
)	En sus observaciones escritas en el asunto C-266/17, el Distrito de Rhein-Sieg afirma que, «contrariamente a lo que expone el tribunal de remisión, la nueva versión de los estatutos de 21 de agosto de 2015 [...] está llamada a aplicarse plenamente» (apartado 29).
(
26
)	Así, expresamente, en el apartado 2, párrafo primero, de este mismo artículo.
(
27
)	Sentencia de 29 de abril de 2007, Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227), apartado 62: «de la jurisprudencia resulta que, cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito [realizar lo esencial de su actividad con el ente o entes públicos a los que pertenece] puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto (sentencia [de 11 de mayo de 2006,] Carbotermo y Consorzio Alisei [C‑340/04, EU:C:2006:308], apartado 70)».
(
28
)	Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (C‑324/07, EU:C:2008:621).
(
29
)	Ibidem, apartado 54 y parte dispositiva: «En el supuesto de que una autoridad pública se adhiera a una sociedad cooperativa intermunicipal cuyos socios son exclusivamente autoridades públicas con el objeto de cederle la gestión de un servicio público, el control que tales autoridades asociadas ejercen sobre dicha sociedad, para considerarse análogo al que ejercen sobre sus propios servicios, puede ser ejercido conjuntamente por las mencionadas autoridades, decidiendo, en su caso, por mayoría».
(
30
)	La sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817), contempló la aplicación de este artículo a una licitación sujeta a la Directiva 2004/18 y entendió que la fijación del 70 % como prestación que debía efectuar el operador no se oponía al artículo 7, apartado 4, del Reglamento.
(
31
)	El considerando décimo noveno del Reglamento, al aludir a la subcontratación, se refiere a la participación de empresas «distintas del operador del servicio público». Cursiva añadida.
(
32
)	Me remito a mis conclusiones del asunto LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319), puntos 71 y ss.
(
33
)	En mis conclusiones del asunto LitSpec Met (C‑567/15, EU:C:2017:319), punto 79, sostuve esta misma tesis: «el poder adjudicador puede utilizar entes instrumentales, dentro de los márgenes ya expuestos, para encomendarles ciertos cometidos que, en principio, deberían ser objeto de contratación pública, pero que se sustraen a ella. [...] Pero, cuando los medios instrumentales carecen, a su vez, de recursos suficientes para hacer frente, por sí mismos, a las encomiendas del poder adjudicador y se ven obligados a recurrir a terceros para conseguirlos, las razones justificativas de la excepción in house se difuminan y lo que sale a la luz es, en realidad, una (sub)contratación pública disimulada, en la que el poder adjudicador adquiere, a través de un intermediario (el ente instrumental), los bienes y servicios de terceros, sin someterse a las Directivas que tendrían que regir su adjudicación».