62000CC0092_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I - Εισαγωγικά
1. Με διάταξη της 17ης Φεβρουαρίου 2000, η οποία περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 10 Μαρτίου 2000, το Vergabekontrollsenat (σώμα ελέγχου των διαγωνισμών) του ομόσπονδου κράτους της Βιέννης (Αυστρία) υπέβαλε, κατ' εφαρμογή του άρθρου 234 ΕΚ, τρία προδικαστικά ερωτήματα αφορώντα τις ένδικες προσφυγές που μπορούν να ασκούνται κατά των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού. Ειδικότερα, ο αιτών δικαστής ερωτά το Δικαστήριο, πρώτον, αν το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να θεσπίσουν, και έναντι της μορφής αυτής αποφάσεων, ένδικες προσφυγές διώκουσες την ακύρωσή τους. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως επί του ερωτήματος αυτού, το Vergabekontrollsenat ερωτά ακολούθως αν το ότι το επιληφθέν της προσφυγής εθνικό δικαιοδοτικό όργανο οφείλει να περιοριστεί στην εξέταση του αυθαίρετου ή πλασματικού χαρακτήρα της προσβαλλόμενης αποφάσεως (δεύτερο ρώτημα) προσκρούει στις οδηγίες 89/665 και 92/50/ΕΟΚ και ποιο είναι το κρίσιμο χρονικό σημείο για την εκτίμηση της νομιμότητας παρόμοιας αποφάσεως (τρίτο ερώτημα).
ΙΙ - Νομικό πλαίσιο
Α - Η κοινοτική κανονιστική ρύθμιση
2. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 41 της οδηγίας 92/50, προβλέπει ότι:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ [...], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα και, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.»
Κατ' εφαρμογήν του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου :
[...]
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παρανόμων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία συνάψεως της συγκεκριμένης συμβάσεως».
Το άρθρο 2, παράγραφος 6, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 ορίζει ακολούθως ότι:
«Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία συγκεκριμένη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημιώσεως σε οποιοδήποτε πρόσωπο υπέστη ζημία από παράβαση».
Το άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως (ΕΕ L 328, σ. 1), προβλέπει ότι:
«Οι αναθέτουσες αρχές ενημερώνουν το συντομότερο δυνατόν, και δη γραπτώς εφόσον τους ζητηθεί, τους υποψηφίους και τους [υποβάλλοντες προσφορά], σχετικά με τις ληφθείσες αποφάσεις για την ανάθεση της συμβάσεως, καθώς και τους λόγους για τους οποίους αποφάσισαν να ματαιώσουν τη σύναψη της προκηρυχθείσας συμβάσεως ή να επανακινήσουν τη σχετική διαδικασία. Η υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ενημερώνεται επίσης για τις αποφάσεις αυτές.»
B - Η εθνική κανονιστική ρύθμιση
3. Στην Αυστρία, συναφής επί του θέματος κανονιστική ρύθμιση είναι ο Wiener Landesvergabegesetz (νόμος του ομόσπονδου κράτους της Βιέννης περί της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: WLVergG) . Το άρθρο 32 τιτλοφορούμενο («Διόρθωση και ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού»), παράγραφοι 2, 3 και 4, του νόμου ορίζει :
«2) Η προκήρυξη διαγωνισμού μπορεί να ανακληθεί ενόσω τρέχει η προθεσμία υποβολής των προσφορών σε περίπτωση επελεύσεως γεγονότων, τα οποία, αν ήσαν γνωστά προηγουμένως, θα απέκλειαν την προκήρυξη του διαγωνισμού ή θα οδηγούσαν στην προκήρυξη διαγωνισμού με ουσιωδώς διαφορετικό περιεχόμενο.
3) Κατά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, η ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού επιτρέπεται οσάκις συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι. Συντρέχουν ειδικότερα επιτακτικοί λόγοι
1. οσάκις τα περιγραφόμενα στην παράγραφο 2 γεγονότα καθίστανται γνωστά μόνον μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής των προσφορών,
ή
2. σε περίπτωση αποκλεισμού όλων των προσφορών.
4) Μπορεί επί παραδείγματι να ανακληθεί η προκήρυξη διαγωνισμού οσάκις
1. ουδεμία αποδεκτή από οικονομικής απόψεως προσφορά υποβλήθηκε,
ή
2. [...] γίνεται δεκτή αποκλειστικά και μόνο μια προσφορά μετά τον αποκλεισμό των λοιπών».
4. Όσον αφορά τη δικαιοδοσία του Vergabekontrollsenat, ήτοι του δικαστηρίου που υπέβαλε τα επίδικα προδικαστικά ερωτήματα, το άρθρο 99 του WLVergG ορίζει ότι το σώμα αυτό είναι αρμόδιο να επιλαμβάνεται προσφυγών ασκουμένων κατά των αποφάσεων που εκδίδει η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Ειδικότερα, μέχρι την ημερομηνία αναθέσεως της συμβάσεως, μπορεί να εκδίδει διατάξεις περί λήψεως ασφαλιστικών μέτρων και να ακυρώνει τις παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής για τους απαριθμούμενους στο άρθρο 101 του νόμου λόγους. Σε περίπτωση κατά την οποία η σύμβαση έχει ήδη ανατεθεί, το Vergabekontrollsenat μπορεί να διαπιστώσει ότι δεν ανατέθηκε στον υποβαλόντα την πλέον συμφέρουσα προσφορά, κατά παράβαση του WLVergG, ενώ μπορεί να αποφαίνεται, κατόπιν αιτήσεως της αναθέτουσας αρχής, αν η σύμβαση δεν θα είχε ανατεθεί σε μη επιλεγέντα υποψήφιο σε περίπτωση μη διαπιστώσεως παραβάσεως του νόμου.
5. Το άρθρο 101 του WLVergG προβλέπει ακολούθως ότι:
«Το Vergabekontrollsenat υποχρεούται να ακυρώνει τις αποφάσεις που εκδίδει η αναθέτουσα αρχή στα πλαίσια της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως:
1. οσάκις η προκήρυξη του διαγωνισμού, βάσει της οποίας καλούνται οι επιχειρήσεις να συμμετάσχουν σε κλειστή διαδικασία ή σε διαδικασία διαπραγματεύσεων, ή τα έγγραφα της προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών ή η συγγραφή υποχρεώσεων περιλαμβάνουν τεχνικές ή χρηματοοικονομικές ρήτρες εισάγουσες δυσμενή διάκριση, ή
2. εφόσον απορρίπτεται η προσφορά υποβαλόντος κατά παράβαση των κριτηρίων που περιλαμβάνει η προκήρυξη του διαγωνισμού με την οποία καλούνται οι επιχειρηματίες να συμμετάσχουν σε κλειστή διαδικασία ή σε διαδικασία διαπραγματεύσεων και εφόσον η ληφθείσα από τον αναθέτοντα φορέα απόφαση θα μπορούσε να είναι ευνοϊκότερη για τον προσφεύγοντα αν είχαν τηρηθεί οι παραβιασθείσες διατάξεις.»
ΙΙΙ - ραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα
6. Το 1996, ο Δήμος Βιέννης, εκπροσωπούμενος από τον Magistrat der Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund (στο εξής: Δήμος Βιέννης ή καθού), προέβη στη δημοσίευση προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών με σκοπό την ανάθεση συμβάσεως τιτλοφορούμενης «Διεύθυνση του προγράμματος υλοποιήσεως του συνολικού στρατηγικού σχεδίου για τη σίτιση των ιδρυμάτων της ενώσεως νοσοκομείων της Βιέννης (Wiener Krankenanstaltenverbund)» .
7. Μετά την υποβολή των προσφορών, μεταξύ των οποίων και εκείνη της γερμανικής εταιρίας Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) (στο εξής: HI ή η υποβαλούσα προσφορά) και της Αυστριακής εταιρίας Humanomed, ο Δήμος Βιέννης ανακάλεσε, εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας για την ανάθεση της συμβάσεως, την προκήρυξη του διαγωνισμού για «επιτακτικούς λόγους σύμφωνα με το άρθρο 32, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, του WLVergG». Κατόπιν αιτήσεως παροχής πληροφοριών που του απηύθυνε η υποβαλούσα προσφορά, ο Δήμος Βιέννης απάντησε ότι, ενόψει των αποτελεσμάτων μελετών εκ μέρους της Humanomed το 1996, διαπιστώθηκε ότι το αρχικώς προβλεφθέν και αποτελούν αντικείμενο της προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών σχέδιο έπρεπε να τύχει αποκεντρωμένης αναπτύξεως και, κατόπιν αυτού, αποφασίστηκε η μη σύσταση οποιουδήποτε κεντρικού οργάνου συντομισμού· ως εκ τούτου, δεν ήταν πλέον αναγκαία η ανάθεση της συμβάσεως, αντικειμένου της προκηρύξεως του διαγωνισμού. Στο ίδιο έγγραφο, υπογραμμίστηκε επίσης ότι η ανάκληση της προσκλήσεως για υποβολή προσφορών δικαιολογούνταν προφανώς από περιστάσεις, οι οποίες, αν είχαν καταστεί γνωστές, θα είχαν αποκλείσει την έναρξη της διαδικασίας του διαγωνισμού.
8. Η ΗΙ διαφωνούσε ριζικά με την άποψη αυτή, εκτιμώντας ότι η ανάκληση οφειλόταν στην πραγματικότητα στην πρόθεση του καθού να ευνοήσει την αυστριακή εταιρία Humanomed εις βάρος εταιρίας, όπως ακριβώς συμβαίνει με την περίπτωση της προσφεύγουσας, άλλου κράτους μέλους. Εκτός από τις υποψίες της ότι ο Δήμος Βιέννης συμμετείχε αμέσως ή εμμέσως (μέσω δημοτικών επιχειρήσεων) στο κεφάλαιο της εταιρίας Humanomed, η ΗΙ αμφισβήτησε το γεγονός ότι η εν λόγω εταιρία είχε πραγματοποιήσει σημαντικές προκαταρκτικές εργασίες αφορώσες την πρόσκληση υποβολής προσφορών που ανακλήθηκε στη συνέχεια και είχε συνεπώς επηρεάσει τον προσδιορισμό των παραμέτρων του σχεδίου που αποτελούσε αντικείμενο της συμβάσεως. Υπό τις περιστάσεις αυτές, κατά την ΗΙ, η Humanomed έπρεπε να είχε αποκλειστεί από τη διαδικασία, κατ' εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των υποβαλόντων προσφορές· αλλ' η πρόσκληση για την υποβολή προσφορών ανακλήθηκε ακριβώς προκειμένου να παρακαμφθεί η υποχρέωση απορρίψεως της προσφοράς και να συνεχιστεί παράλληλα η συνεργασία με την Humanomed. Για όλους τους ανωτέρω λόγους, η ΗΙ υπέβαλε ενώπιον του Vergabekontrollsenat πλείονες αιτήσεις, διώκουσα, ιδίως, την κίνηση διαδικασίας προσφυγής, την έκδοση διατάξεως περί λήψεως ασφαλιστικών μέτρων και την ακύρωση ορισμένων εγγράφων της προκηρύξεως και της αποφάσεως περί ανακλήσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού, ως παράνομης και εισάγουσας δυσμενή διάκριση.
9. Με αποφάσεις της 30ής Απριλίου και 10ης Ιουνίου 1997, το Vergabekontrollsenat απέρριψε τα διαβήματα της ΗΙ. Ειδικότερα, έκρινε ως απαράδεκτο το αίτημα περί ακυρώσεως της ανακλήσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού με το αιτιολογικό ότι, δυνάμει του άρθρου 101 του WLVergG, παρόμοια αιτήματα μπορούν να υποβάλλονται μόνον όσον αφορά ορισμένες αποφάσεις, περιοριστικώς απαριθμούμενες, μεταξύ των οποίων δεν καταλέγονται οι αποφάσεις περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού.
10. άντως, επιληφθέν προσφυγής που άσκησε η ΗΙ, το Verfassungsgerichtshof (συνταγματικό δικαστήριο της Αυστρίας) ακύρωσε την απόφαση του Vergabekontrollsenat. Ειδικότερα, διαπίστωσε ότι, προκειμένου να καταστεί εφικτό να αποφανθεί, απαιτούνταν η προ οποιουδήποτε άλλου ερωτήματος απάντηση στο ερώτημα αν η απόφαση περί ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού εμπίπτει ή όχι στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665 και ότι, δεδομένου ότι το Δικαστήριο δεν έτυχε μέχρι στιγμής να αποφανθεί συναφώς, το Vergabekontrollsenat όφειλε να του υποβάλει προδικαστικό ερώτημα. Μη πράττοντάς το, παρέβη τόσο το άρθρο 234, τρίτο εδάφιο, ΕΚ όσο και το διασφαλιζόμενο από το σύνταγμα δικαίωμα της ΗΙ για δίκη ενώπιον του φυσικού δικαστή.
11. Επιληφθέν εκ νέου της υποθέσεως, το Vergabekontrollsenat ερμήνευσε την προσφυγή λαμβάνοντας υπόψη τις προμνησθείσες υποδείξεις του Verfassungsgerichtshof και αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Απαιτείται κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ [...] να προβλέπεται διαδικασία προσφυγής κατά της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού για τη σύναψη συμβάσεως παροχής υπηρεσιών, διαδικασία στα πλαίσια της οποίας να είναι δυνατή η ακύρωση της αποφάσεως αυτής;
2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: Αντιβαίνει σε διάταξη της οδηγίας [89/665/ΕΟΚ] και της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ η κατά τα ανωτέρω προβλεπόμενη διαδικασία, εφόσον ο έλεγχος της νομιμότητας περιορίζεται μόνο στην εξέταση του αν η ανάκληση της προκηρύξεως του διαγωνισμού ήταν αυθαίρετη ή εικονική;
3) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: οιο είναι το κρίσιμο χρονικό σημείο για την εκτίμηση της νομιμότητας της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού;»
IV - Νομική ανάλυση
Α - Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
1. Εισαγωγή
12. Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα ο a quo δικαστής ζητεί κατ' ουσίαν από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν, κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665, η επιβαλλόμενη δι' αυτής υποχρέωση των κρατών μελών να θεσπίσουν τις ενδεδειγμένες μορφές προσφυγών κατά των λαμβανομένων από τις αρμόδιες αρχές αποφάσεων στο πλαίσιο των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, παροχής υπηρεσιών και προμηθειών που διέπονται από τις κοινοτικές οδηγίες (επονομαζόμενες ουσιαστικές οδηγίες) επεκτείνεται και στις αποφάσεις περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού (εν προκειμένω, στον τομέα των υπηρεσιών).
13. Εξάλλου, όπως παρατήρησε η Επιτροπή, θα ήταν λυσιτελέστερη η επέκταση του ερωτήματος τουλάχιστον στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, σύμφωνα με το οποίο τα κράτη μέλη οφείλουν να διασφαλίζουν ότι «οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο προσφυγής». Εν πάση περιπτώσει, στη συνέχεια επιβάλλεται αναπόφευκτα η αναφορά σε αμφότερες τις διατάξεις, όπως, εξάλλου, συνέβη στα πλαίσια της κατ' αντιμωλία συζητήσεως μεταξύ των διαδίκων.
2. Επιχειρήματα των διαδίκων
14. Μεταξύ των διαδίκων που υπέβαλαν παρατηρήσεις εν προκειμένω, μόνον η προσφεύγουσα της κύριας δίκης πρότεινε να δοθεί καταφατική απάντηση στο ερώτημα. Οι λοιποί, ήτοι η Επιτροπή και η Αυστριακή Κυβέρνηση, αλλά τελικώς και ο αιτών δικαστής, τάσσονται, αντιθέτως, υπέρ μιας λύσεως με βάση τη συλλογιστική που προτίθεμαι να εκθέσω ευθύς αμέσως.
15. Αν το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να διασφαλίζεται ότι οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών μπορούν να αποτελούν αντικείμενο ταχειών και αποτελεσματικών προσφυγών, το πράττει προφανώς προς επιδίωξη του προβλεπόμενου από την εν λόγω οδηγία στόχου της διασφαλίσεως της αποτελεσματικής εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Απόρροια αυτού είναι ότι η υποχρέωση θεσπίσεως των προσφυγών ακυρώσεως των «παρανόμων αποφάσεων» που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές, σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665, αναφέρεται κατ' ανάγκη αποκλειστικά στις αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών, ήτοι αποκλειστικά στις αποφάσεις οι οποίες, αποτελούσες αντικείμενο ειδικού καθεστώτος προβλεπομένου από τις οδηγίες, ενδέχεται να συνεπάγονται παραβίασή τους. ρος την κατεύθυνση αυτή συνηγορούν, όπως παρατηρεί η Επιτροπή, και οι προπαρασκευαστικές εργασίες της οδηγίας 89/665. Η πρώτη εκδοχή του προαναφερθέντος άρθρου 1, παράγραφος 1, προέβλεπε όντως, στη φάση του αρχικού σχεδίου, ότι η προμνησθείσα υποχρέωση των κρατών μελών επεκτείνεται στην ακύρωση οποιασδήποτε αποφάσεως που λαμβάνεται κατά παράβαση της κοινοτικής και/ή εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. άντως, παρά τις εκκλήσεις της Επιτροπής και ορισμένων κρατών μελών, το σχέδιο τροποποιήθηκε ακολούθως, οπότε η σχετική υποχρέωση περιορίζεται στην ακύρωση των αποφάσεων που παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.
16. Επομένως, για να υποστηριχθεί ότι η ανάκληση της προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών καταλέγεται μεταξύ των προβλεπομένων στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665 «παρανόμων αποφάσεων» απαιτείται να αποτελεί αντικείμενο ειδικής ρυθμίσεως στα πλαίσια της συναφούς ουσιαστικής οδηγίας: εν προκειμένω, της οδηγίας 92/50. λην όμως, η ως άνω οδηγία, κατά τους υποστηρικτές της απόψεως που αναλύω, ουδόλως ρυθμίζει επί της ουσίας τις προϋποθέσεις και τον τύπο της ανακλήσεως της προκηρύξεως ενός διαγωνισμού αφορώντος υπηρεσίες, αλλ' ούτε επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή την υποχρέωση να ολοκληρώσει τη διαδικασία αναθέσεως. ράγματι, το άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50 αρκείται στην πρόβλεψη ότι, κατόπιν αιτήσεως ενός υποβαλόντος προσφορά, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να του κοινοποιήσει τους λόγους της ανακλήσεως. Άρα, σε αντίθεση προς τις αποφάσεις που τερματίζουν τη διαδικασία με την ανάθεση της συμβάσεως, οι αποφάσεις περί ανακλήσεως της προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών δεν αποτελούν «απόφαση» κατά την έννοια της οδηγίας 89/665. Εξάλλου, το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώνεται, σύμφωνα με την Αυστριακή Κυβέρνηση, από το γεγονός ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ αφορά αποκλειστικά τις αποφάσεις που καλείται να εκδώσει η αναθέτουσα αρχή στα πλαίσια της τηρήσεως της οδηγίας 92/50 κατά τη διάρκεια διαδικασίας συνάψεως μιας συμβάσεως, ενώ η απόφαση περί ανακλήσεως αποτελεί πράξη θέτουσα τέρμα στη διαδικασία αυτή .
17. Το ζήτημα δεν τελειώνει εδώ. Όπως προκύπτει από την ίδια την κοινοτική νομολογία, οι αναθέτουσες αρχές απολαύουν ευρείας διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά τη δυνατότητά τους να θέσουν τέρμα σε διαδικασία επιλέγοντας είτε να μην αναθέσουν τη σύμβαση είτε να ανακαλέσουν την πρόσκληση για την υποβολή προσφορών· πράγματι, όπως προανέφερα, οι κοινοτικές οδηγίες δεν επιβάλλουν συγκεκριμένα όρια ή προϋποθέσεις συναφώς ούτε απαιτούν τη συνδρομή «σοβαρών λόγων ή εξαιρετικών περιπτώσεων» . Αν δεν υφίσταται υποχρέωση της διοικήσεως να αναθέσει τη σύμβαση, παρατηρούν οι υποστηρικτές της επίδικης απόψεως, το γεγονός αυτό επιβεβαιώνει ότι η απόφαση περί τερματισμού διαδικασίας συνάψεως με την ανάκληση της σχετικής προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών δεν εμπίπτει στην οδηγία 89/665 και, επομένως, δεν συνιστά απόφαση κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ αυτής.
18. Τέλος, η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι κατ' εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, σε περίπτωση κατά την οποία έχει ήδη συναφθεί η σύμβαση μεταξύ της διοικήσεως και του υποβαλόντος προσφορά και επιλεγέντος να αναλάβει τη σύμβαση, τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίσουν την προστασία των δικαιωμάτων των ενδεχομένως θιγομένων μερών στην αποκατάσταση της ζημίας, αποκλείοντας έτσι τη δυνατότητα ακυρώσεως της αποφάσεως περί συνάψεώς της. Υπό την έννοια αυτή, παρατηρεί η Αυστριακή Κυβέρνηση, δυσχερώς γίνεται αντιληπτό το πώς θα έπρεπε να παρέχεται στους ενδιαφερομένους, όσον αφορά τις αποφάσεις περί ανακλήσεως των προσκλήσεων για την υποβολή προσφορών, αυξημένη προστασία. Η μόνη υποχρέωση που οφείλει να τηρεί σε παρόμοια περίπτωση ο εθνικός νομοθέτης έγκειται στη διασφάλιση του δικαιώματος των υποβαλόντων προσφορά να ζητήσουν την αποκατάσταση της ζημίας σε περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή προέβη σε ανάκληση της προσκλήσεως ενεργούσα καταχρηστικώς. Εν πάση περιπτώσει, η Επιτροπή υπογραμμίζει με τη σειρά της ότι ο θιγόμενος από παράνομη ανάκληση υποβαλών προσφορά δεν στερείται μέσων προασπίσεως των συμφερόντων του. Συγκεκριμένα, αφενός, διαθέτει τα προβλεπόμενα από το εθνικό δίκαιο ένδικα μέσα σε περίπτωση παραβιάσεως των εθνικών διατάξεων, αφετέρου, διαθέτει την ευχέρεια επικλήσεως των ενδίκων βοηθημάτων που διασφαλίζει η οδηγία 89/665 οσάκις εκτιμά ότι η αναθέτουσα αρχή χώρησε σε νέα πρόσκληση για την υποβολή προσφορών αθετώντας τις κοινοτικές οδηγίες.
3. Εκτίμηση
19. Ερχόμενος στην αξιολόγηση της απόψεως αυτής, θα ήθελα, προκαταρκτικώς να υπενθυμίσω συναφώς, έστω και πολύ συνοπτικά, τους στόχους περί δημοσίων συμβάσεων κοινοτικών οδηγιών επί των οποίων η προαναφερθείσα επιχειρηματολογία νομίζω ότι σιωπά. Ως γνωστόν, οι οδηγίες αυτές διευθέτησαν το ζήτημα προκειμένου να καταστούν αποτελεσματικές και στον συγκεκριμένο τομέα οι ελευθερίες εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών, μέσω της διασφαλίσεως σε κάθε κοινοτικό επιχειρηματία του δικαιώματος συμμετοχής στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπό όρους απόλυτης ισότητας και διαφανείας. Όπως συνέβη και σε άλλους τομείς, η ανάγκη επιτεύξεως του ως άνω αποτελέσματος σε θέματα δημοσίων συμβάσεων απαιτούσε επίσης ρύθμιση βαίνουσα πέραν της απλής απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας και καταλαμβάνουσα κάθε στοιχείο δυνάμενο με την άλφα ή βήτα τρόπο να οδηγήσει σε διαφοροποίηση των όρων προσβάσεως και συμμετοχής σε συγκεκριμένη δραστηριότητα. Έτσι, λοιπόν, σημειώνεται σταδιακή μετάβαση από μια περισσότερο περιορισμένη ρύθμιση, ήτοι εκείνη των πρώτων οδηγιών επί δημοσίων συμβάσεων έργων και προμηθειών, σε έτερη, περισσότερο ακριβή και παραστατική και κυρίως τείνουσα να έχει σφαιρικό χαρακτήρα, όπως η προοδευτικά αναπτυχθείσα, η οποία μπορεί πλέον να θεωρηθεί σε γενικές γραμμές ως σχεδόν ολοκληρωθείσα.
20. Όσον αφορά την περίπτωση που ενδιαφέρει εν προκειμένω, επισημαίνω ότι οι επίδικες οδηγίες διαπνέονται από συγκεκριμένο στόχο, ο οποίος αποτελεί τον συνδετικό ιστό, εξαγγέλλεται ρητώς στην ίδια την οδηγία και υπογραμμίζεται επανειλημμένα και στην κοινοτική νομολογία· πράγματι, οι οδηγίες στοχεύουν στη διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των συμμετεχόντων σε διαδικασία συνάψεως και της διαφανείας της σε όλες τις φάσεις της, προβλέποντας παράλληλα, όπως στην περίπτωση της επίδικης οδηγίας, την υποχρέωση των κρατών μελών να θεσπίσουν τα κατάλληλα ένδικα μέσα σε εθνικό επίπεδο προκειμένου να καταστεί αποτελεσματική η τήρηση των ανωτέρω αρχών . Επιπλέον, οφείλω να υπογραμμίσω ότι οι εν λόγω αρχές διέπουν τον επίδικο τομέα, πέραν των ιδίων των όρων υπό τους οποίους διατυπώνονται οι οδηγίες, χωρίς να τις καθιερώνουν και χωρίς να αποτελούν το θεμέλιό τους, αλλ' απλώς με προορισμό τη διευκόλυνση και την αποτελεσματικότητα της εφαρμογής τους. Όπως παρατήρησε το Δικαστήριο συναφώς, «καίτοι η οδηγία [71/305/CEE ] δεν μνημονεύει ρητώς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων, γεγονός πάντως παραμένει ότι το καθήκον τηρήσεως της αρχής αυτής ανταποκρίνεται στην ίδια την ουσία της οδηγίας» .
21. Έπεται, λοιπόν, όχι μόνον ότι οι οδηγίες περί των δημοσίων συμβάσεων πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τις παραδοσιακές αρχές της κοινοτικής νομολογίας, και ειδικότερα σύμφωνα με εκείνη που επιβάλλει ερμηνεία των υλοποιουσών τις θεμελιώδεις αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας διατάξεων μη περιοριστική της εκτάσεως και μη θίγουσα την πρακτική αποτελεσματικότητά τους, κυρίως, όμως, πρέπει να ερμηνεύονται ενόψει της εκπεφρασμένης αποστολής τους να διασφαλίζουν πλήρως και αποτελεσματικά την τήρηση των υπέρτερων αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφανείας. Ειδικότερα, η οδηγία που αφορά τα ένδικα μέσα πρέπει να ερμηνεύεται, σε στενή συμφωνία με τους στόχους που διέπουν την οδηγία και το σύστημα στο σύνολό του, υπό την έννοια ότι επιδιώκεται η από πάσης απόψεως αποτελεσματικότητα της τηρήσεως των ουσιαστικών οδηγιών και των αρχών επί των οποίων εδράζονται, καίτοι, πέραν των ρητώς προβλεπομένων περιπτώσεων, δεν θα μπορούσε να ληφθεί κατά τεκμήριο ή να συναχθεί εμμέσως, στο πλαίσιο των διαδικασιών που προβλέπουν οι οδηγίες, ότι υφίστανται περιορισμοί της ένδικης προστασίας, με αποτέλεσμα να μένουν αρρύθμιστα τμήματα ή φάσεις των εν λόγω διαδικασιών. Και τούτο σύμφωνα πάντοτε με την αρχή της «ενδικασιμότητας» των συνεπαγομένων οριστικές έννομες συνέπειες πράξεων, αρχή η οποία «αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου απορρέουσα από τις κοινές στα κράτη μέλη συνταγματικές παραδόσεις και παγιωθείσα με τα άρθρα 6 και 13 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου» . Με άλλους λόγους, πρέπει να ακολουθείται ακριβώς αντίθετη λογική από εκείνη που πρεσβεύουν οι υποστηρικτές της προπαρατεθείσας θέσεως.
22. Ερχόμενος στην εξέταση του ερωτήματος υπό το φως των προεκτεθέντων, φρονώ ότι η αρνητική απάντηση που προτείνεται από τους υποστηρικτές της εν λόγω θέσεως είναι πολύ συζητήσιμη και, όσον αφορά την Επιτροπή, θα έλεγα ότι προκαλεί κατάπληξη ενόψει των όσων πρεσβεύει παραδοσιακώς επί του θέματος . Εν πάση περιπτώσει, φρονώ ότι η επίδικη θέση δεν αντέχει σε κριτική ανάλυση.
23. αρατηρώ, πρώτον, ότι, όπως προκύπτει από το γράμμα της οδηγίας 89/665, δεν τίθενται όρια ως προς τη φύση και το περιεχόμενο των αποφάσεων έναντι των οποίων τα κράτη μέλη οφείλουν να διασφαλίζουν την ύπαρξη ενδίκων μέσων. Αντιθέτως, στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας αναφέρεται, χωρίς άλλη διευκρίνιση, ότι αφορά τις «διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων» που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών και, στο πλαίσιο των ως άνω διαδικασιών, τα κράτη μέλη οφείλουν να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και ταχειών προσφυγών «οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών», ήτοι οποιαδήποτε απόφαση εκδιδόμενη στο πλαίσιο των ανωτέρω διαδικασιών, απ' αρχής μέχρι τέλους, ανεξάρτητα από το αν ολοκληρώνεται με την ανάθεση της συμβάσεως ή, αντιθέτως, τερματίζεται με την έκδοση αποφάσεως περί παραιτήσεως ή ανακλήσεως της προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών. Εν κατακλείδι, όπως αναγνώρισε το ίδιο το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα απόφαση Alcatel Austria κ.λπ., η οικεία διάταξη δεν προβλέπει κανένα «περιορισμό όσον αφορά τη φύση και το περιεχόμενο» των αποφάσεων που παραβιάζουν το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς του (σκέψη 35).
24. Εξάλλου, η διατύπωση του επόμενου άρθρου, ήτοι του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665 («να ακυρώνουν τις παράνομες αποφάσεις και ιδίως», κ.λπ.), οδηγεί στο ίδιο συμπέρασμα δεδομένου ότι εξ αυτού δεν προκύπτει μια περιοριστική ένδειξη ή άλλο ενδεικτικό στοιχείο ώστε να επιτρέπεται με οποιονδήποτε τρόπο ο περιορισμός του πεδίου εφαρμογής των επιδίκων αποφάσεων με γνώμονα το περιεχόμενο ή το στάδιο της διαδικασίας συνάψεως κατά το οποίο εκδίδονται ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο . Η επιβεβαίωση του ιδίου συμπεράσματος απαντά και στο γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο α__ το οποίο επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν επείγουσες διαδικασίες έναντι «οποιασδήποτε αποφάσεως των αναθετουσών αρχών»· πράγματι, δεν γίνεται αντιληπτό το γιατί το αντικείμενο των προσφυγών ακυρώσεως θα έπρεπε ακολούθως, υπό στοιχείο β__ να είναι περισσότερο περιορισμένο.
25. Έπεται ότι, όπως προκύπτει από απλή γραμματική ανάλυση, όχι μόνον η οδηγία 89/665 δεν προσφέρει επιχειρήματα για την υποστήριξη της επίδικης απόψεως αλλά δίδει μάλλον λαβή να υποστηριχθεί το αντίθετο. άντως, οφείλω να υπογραμμίσω ότι η προτεινόμενη εν προκειμένω ερμηνεία είναι περισσότερο σύμφωνη με τους δεδηλωμένους στόχους των οδηγιών επί θεμάτων δημοσίων συμβάσεων και ειδικότερα της οδηγίας 89/665, η οποία, όπως αναγνώρισε το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα απόφαση Alcatel Austria κ.λπ., αποσκοπεί ακριβώς στην ενίσχυση των υφισταμένων μηχανισμών. άντως, έστω και από απόψεως λογικής του συστήματος, δεν γίνεται αντιληπτός ο λόγος, όπως υπογράμμισε η HI, εκ των δύο κυρίων μέσων τερματισμού μιας διαδικασίας συνάψεως, ήτοι της αναθέσεως της συμβάσεως και της ανακλήσεώς της, μόνον η πρώτη πρέπει να υπόκειται σε έλεγχο, ενώ η δεύτερη να εκφεύγει αυτού: και τούτο έστω και αν κατά σύμπτωση η σχετική απόφαση περί αναθέσεως ελήφθη όλως αυθαιρέτως ή με αποκλειστικό σκοπό την εύνοια συγκεκριμένου προσώπου υποβαλόντος προσφορά, έστω και αν ο διαγωνισμός επαναλαμβανόταν μέχρις ότου ανατεθεί στον υποβαλόντα που υπήρχε πρόθεση να ευνοηθεί. Τούτο θα σήμαινε, αφενός, την κατάφωρη και αδικαιολόγητη διαφοροποίηση έναντι των αποφάσεων περί αναθέσεως, αφετέρου, ελευθερία της αναθέτουσας αρχής να προτάξει άλλους λόγους πλην των οικονομικών και, συνακόλουθα, να ανοίξει τον δρόμο για την επέλευση των κινδύνων δυσμενούς διακρίσεως και αδιαφανείας που οι οδηγίες επιδίωξαν ακριβώς να αποτρέψουν: τούτο θα ισοδυναμούσε στην πραγματικότητα με την αποστέρησή τους από οποιαδήποτε αποτελεσματικότητα και επομένως με τη μη επίτευξη των στόχων τους.
26. Εξάλλου, όπως προανέφερα, οι υποστηρικτές της επίδικης θέσεως επιμένουν κυρίως παραλληλίζοντας τη δικονομική οδηγία με τις ουσιαστικές οδηγίες και υπογραμμίζοντας ότι οι δεύτερες σιωπούν σχετικά με την ανάκληση προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών και ότι, ως εκ τούτου, εξ ορισμού οι συναφείς αποφάσεις εξακολουθούν να παραμένουν εκτός του πεδίου εφαρμογής της πρώτης, ανεξάρτητα από την αποδιδόμενη στην έκφραση «παράνομες αποφάσεις» που χρησιμοποιείται εκεί σημασία. άντως, παρατηρώ προκαταρκτικώς ότι εκκρεμεί το ζήτημα της αποδείξεως του ιδίου του θεμελίου της απόψεως αυτής, σύμφωνα με την οποία η δικονομική οδηγία ρυθμίζει μόνον τις διαδικασίες και αποφάσεις για τις οποίες οι ουσιαστικές οδηγίες προβλέπουν συγκεκριμένη κανονιστική ρύθμιση. ράγματι, είναι εξ ίσου θεμιτό, και μάλιστα συνάδει περισσότερο προς τις αρχές και προς τη λογική του συστήματος, όπως υπογράμμισα επανειλημμένα, να θεωρείται ότι η πρώτη καλύπτει όλα τα στάδια και φάσεις των διαδικασιών συνάψεως που αποτελούν αντικείμενο των δεύτερων, συμπεριλαμβανομένων όσων, λόγω της ιδιόμορφης φύσεώς τους, δεν απαιτούν συγκεκριμένη κανονιστική ρύθμιση ή επιβάλλουν λακωνική διατύπωση, όπως ακριβώς συμβαίνει στην περίπτωση της ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού.
27. Τούτου δοθέντος, οφείλω να παρατηρήσω, πάντως, ότι η ουσιαστική και εν προκειμένω συναφής οδηγία, ήτοι η οδηγία 92/50, ουδόλως αγνοεί τις αποφάσεις περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού, μολονότι περιορίζεται στην πρόβλεψη, όπως ήδη επισήμανα, ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει, εφόσον της ζητηθεί, να κοινοποιήσει εγγράφως «τους λόγους για τους οποίους αποφάσισε να ματαιώσει τη σύναψη της προκηρυχθείσας» συμβάσεως (άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50). Άποψή μου είναι ότι παρόμοια υποχρέωση αιτιολογήσεως δεν στερείται προφανώς σημασίας εν προκειμένω επειδή η αιτιολογία πράξεως και ο δικαστικός έλεγχός της συνιστούν δύο στενά συνδεόμενα στοιχεία. ράγματι, σύμφωνα με τα διδάγματα της νομολογίας του Δικαστηρίου, η πρώτη συνδέεται λειτουργικά με τον δεύτερο δεδομένου ότι από την αιτιολόγηση πρέπει να διαφαίνεται κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του εκδότη της πράξεως ώστε οι ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου και το αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο να μπορεί να ασκεί τον έλεγχό του . Άρα, αν οι οδηγίες προβλέπουν υποχρέωση αιτιολογήσεως, κατά μείζονα λόγο επιβάλλεται η κατά τεκμήριο υποχρέωση της προβλέψεως δικαστικού ελέγχου.
28. Η προμνησθείσα ένσταση ότι η αναθέτουσα αρχή διαθέτει ευρεία διάκριση σε σχέση με την ανάκληση προκηρύξεως διαγωνισμού, μολονότι οι συμμετέχοντες στη διαδικασία δεν δικαιούνται να απαιτήσουν τουλάχιστον την περάτωσή της μέσω αναθέσεως, δεν μπορεί να ασκεί συναφώς καμία επίδραση. Γεγονός μεν είναι, εκτός της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως που μόλις προανέφερα, ότι οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις της ανακλήσεως δεν έχουν προβλεφθεί, πάντως, αυτό δεν σημαίνει ούτε ότι οι επί του θέματος αποφάσεις εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της δικονομικής οδηγίας ούτε ότι η αναγνωριζόμενη στις εθνικές αρχές εξουσία μπορεί να ασκείται εκτός κάθε ελέγχου και κάθε περιορισμού. ράγματι, η αναμφισβήτηση διακριτική εξουσία που απολαύουν οι αρχές επί του θέματος μπορεί να ισχύει, όπως πρόκειται να εξετάσω στα πλαίσια του δευτέρου ερωτήματος, όσον αφορά την έκταση του δικαστικού ελέγχου, αλλ' ασφαλώς δεν συνεπάγεται απόλυτη ελευθερία και υπέρβαση οποιουδήποτε ελέγχου. Συγκεκριμένα, οι αρμόδιες αρχές οφείλουν πάντοτε να ενεργούν τηρώντας τις συναφείς κοινοτικές και εθνικές διατάξεις και κυρίως σεβόμενες τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφανείας, οι οποίες, όπως διατυπώνει το Δικαστήριο, «συνιστούν την ίδια την ουσία» της επί του θέματος ρυθμίσεως, ώστε ο σεβασμός τους να επιβάλλεται κατά τρόπο απόλυτο και απερίφραστο .
29. ροτού συναγάγω οποιοδήποτε συμπέρασμα επί του θέματος, οφείλω να λάβω επίσης θέση επί ορισμένων επιχειρημάτων που ανέπτυξαν η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Επιτροπή αντίστοιχα υπέρ μιας αρνητικής απαντήσεως επί του ζητήματος.
30. Η πρώτη στηρίζεται, όπως προανέφερα (σημείο 18), στο άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 προκειμένου να συναγάγει ότι, αν, σε περίπτωση που έχει ήδη μεσολαβήσει η ανάθεση, τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν την προστασία των ενδιαφερομένων στο αίτημα για την καταβολή αποζημιώσεως, ουδείς λόγος υφίσταται να τους παρέχεται σημαντικότερη ένδικη προστασία σε περίπτωση αποφάσεως περί ανακλήσεως. άντως, προσήκει η απάντηση ότι ουδεμία υφίσταται αναλογία μεταξύ των δύο προαναφερθεισών υποθετικών περιπτώσεων, ήτοι μεταξύ της φάσεως που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως περί αναθέσεως (στην οποία αναφέρεται το άρθρο 2, παράγραφος 1, που ενδιαφέρει εν προκειμένω) και της μεταγενέστερης της συνάψεως αυτής φάσεως (στην οποία αναφέρεται το άρθρο 2, παράγραφος 6). Όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα απόφαση Alcatel Austria κ.λπ., η ίδια η οδηγία 89/665 διακρίνει σαφώς τα δύο αυτά στάδια, υπάγοντάς τα σε διαφορετικό καθεστώς (σκέψη 37). Αφετέρου, η κατ' αναλογία επέκταση του προβλεπόμενου στο άρθρο 2, παράγραφος 6, καθεστώτος όχι μόνο κατ' ουδένα τρόπο δικαιολογείται στα πλαίσια της οικονομίας του επιδίκου συστήματος αλλ' έρχεται και σε σαφή αντίθεση με τους στόχους του συστήματος .
31. Ούτε μπορεί να γίνεται δεκτό, όπως προφανώς υποστηρίζει η Αυστριακή Κυβέρνηση, ότι σχετικό αίτημα αποζημιώσεως για την οφειλόμενη σε παράνομη ανάκληση ζημία θα αρκούσε για την αποκατάσταση των δικαιωμάτων του θιγομένου από την ανάκληση υποβαλόντος προσφορά. εριορίζομαι να υπενθυμίσω ότι η δικονομική οδηγία επιτρέπει στα κράτη μέλη να εξαρτούν την άσκηση των αγωγών αποζημιώσεως από την προηγούμενη ευόδωση προσφυγής ακυρώσεως (βλ. άρθρο 2, παράγραφος 5, της οδηγίας 89/665), μολονότι, τουλάχιστον όταν ανακύπτει παρόμοια περίπτωση, είναι αδύνατο να αγνοηθεί η μορφή αυτή προσφυγής. Εξ αυτού, νομίζω ότι προκύπτει περαιτέρω επιχείρημα υπέρ μιας καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα του Vergabekontrollsenat δεδομένου ότι, σε αντίθετη περίπτωση, οι τυχόν ενδιαφερόμενοι θα αδυνατούσαν να κινήσουν αγωγή αποζημιώσεως αν το εμπλεκόμενο κράτος μέλος έκανε χρήση της προβλεπόμενης στο άρθρο 2, παράγραφος 5, ευχερείας.
32. Ως προς την Επιτροπή, η τελευταία επιμένει πρωτίστως επί του γεγονότος ότι ο τυχόν θιγόμενος από παράνομη απόφαση για την ανάκληση προσκλήσεως υποβολής προσφοράς υποβαλών προσφορά διαθέτει, εν πάση περιπτώσει, ένδικα μέσα της έννομης τάξεως των κρατών μελών σε περίπτωση παραβιάσεως εθνικών διατάξεων. Δεν γνωρίζω αν η προοπτική αυτή μπορεί να οδηγήσει σε ικανοποιητικά αποτελέσματα· αντίθετα, είναι βέβαιο ότι δεν ανταποκρίνεται στις προαναφερθείσες επιταγές επί του θέματος και παρίσταται όντως αρκετά ιδιόρυθμη όταν προέρχεται εκ μέρους οργάνου το οποίο μάχεται επί δεκαετίες ώστε οι οδηγίες περί δημοσίων έργων να διασφαλιστούν αποτελεσματικά και το οποίο προέτεινε ακόμη και περισσότερες (όπως ακριβώς η οδηγία 89/665) προκειμένου ακριβώς να ενισχύσει τη σχετική προστασία σε κοινοτικό επίπεδο, απαλλάσσοντάς την από τις ανομοιότητες και ανεπάρκειες των εθνικών νομοθεσιών.
33. Εξ ίσου παρήγορη αλλά και ελάχιστα εποικοδομητική εν προκειμένω νομίζω ότι είναι και η έτερη παρατήρηση της Επιτροπής, σύμφωνα με την οποία οι συμμετέχοντες σε διαγωνισμό που ανακαλείται στη συνέχεια προστατεύονται κάπως εκ του γεγονότος ότι, αν η αναθέτουσα αρχή αποφάσιζε να αναθέσει την επίδικη σύμβαση διενεργώντας νέο διαγωνισμό, θα όφειλε εν πάση περιπτώσει να τηρεί τις συναφείς κοινοτικές οδηγίες ώστε να υπόκειται ενδεχομένως σε δικαστικό έλεγχο σύμφωνα με τις προβλέψεις της οδηγίας 89/665. Εξάλλου, παρατηρώ ότι η αναθέτουσα αρχή δεν αποφασίζει πάντοτε να προβεί σε νέα πρόσκληση για την υποβολή προσφορών μετά την ανάκληση της πρώτης· πάντως, ακόμη και αν συνέβαινε αυτό, η προσφυγή ακυρώσεως της αποφάσεως περί ανακλήσεως δεν θα μείωνε για τον λόγο αυτό τη χρησιμότητά της, εφόσον, σε περίπτωση ευοδώσεώς της, πέραν των συνεπειών που προανέφερα (σημείο 31), θα μειωνόταν αναπόφευκτα η διακριτική ευχέρεια της διοικήσεως στο πλαίσιο τυχόν νέας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών, εφόσον η διοίκηση θα όφειλε να τηρήσει τις καθοριζόμενες με την απόφαση περί ακυρώσεως αρχές .
34. Ενόψει των προεκτεθέντων, εκτιμώ ότι η απάντηση που προσήκει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα είναι ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665 επιτάσσει η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει πρόσκληση για την υποβολή προσφορών στα πλαίσια δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαδικασίας προσφυγής και ενδεχομένως να ακυρωθεί.
B - Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
35. Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημά του, το Vergabekontrollsenat ερωτά αν, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως επί του πρώτου ερωτήματος, προσκρούει σε διάταξη της οδηγίας 89/665 ή της οδηγίας 92/50 ο περιορισμός του δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας της ανακλήσεως της υποβολής προσφορών αποκλειστικά στην εξέταση του αυθαίρετου ή πλασματικού χαρακτήρα της πράξεως.
36. ρόκειται στην πραγματικότητα για αρκετά ασαφές ζήτημα, ενώ ούτε το σκεπτικό της διατάξεως περί παραπομπής συμβάλλει στο να το καταστήσει σαφέστερο, επειδή προφανώς αντανακλά προβλήματα και ανησυχίες που προσιδιάζουν στην αυστριακή έννομη τάξη. άντως, πιστεύω, όπως το αντιλαμβάνομαι, ότι το Vergabekontrollsenat τείνει να προτείνει αρνητική απάντηση, ήτοι περιορίζουσα τον δικαστικό έλεγχο της ανακλήσεως προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών, ενώ η HI προσανατολίζεται προς την αντίθετη κατεύθυνση, υποστηρίζοντας ότι είναι αδύνατο να συναχθεί από την οδηγία 89/665 το συμπέρασμα ότι η προσφυγή ακυρώσεως της ανακλήσεως θα έπρεπε να περιορίζεται απλώς στην εξέταση του αυθαίρετου ή πλασματικού χαρακτήρα της προσβαλλόμενης πράξεως· αντίθετα, η απόφαση περί ανακλήσεως πρέπει να μπορεί να αποτελεί αντικείμενο πλήρους δικαστικού ελέγχου, κατά την άποψή της. Τέλος, η Επιτροπή, αφού επαναλαμβάνει ότι οι αποφάσεις περί ανακλήσεως αποκλείονται από την οδηγία 89/665, περιορίζεται στην παρατήρηση ότι, εν πάση περιπτώσει, αν ο εθνικός δικαστής επιλαμβάνεται προσφυγής αφορώσας τη νομιμότητα της ανακλήσεως προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών, μπορεί να ελέγξει αν οι λόγοι της ανακλήσεως συμφωνούν με τις εθνικές διατάξεις και, ενδεχομένως, με τις κοινοτικές.
37. Ερχόμενος στην εν γένει εκτίμηση του ζητήματος και παρακάμπτοντας τυχόν ειδικές καταστάσεις της αυστριακής έννομης τάξεως, οφείλω να υπογραμμίσω ότι μου είναι δυσχερές να εντοπίσω στις συναφείς κοινοτικές οδηγίες διατάξεις συνδεόμενες με το υποβληθέν ερώτημα: ήτοι διατάξεις που επιτρέπουν την αποδοχή ή, αντιθέτως, τον αποκλεισμό ορίων από την έκταση του δικαστικού ελέγχου μιας αποφάσεως περί ανακλήσεως διαγωνισμού. Ασφαλώς, δεν πρέπει να αγνοούνται τα όσα προανέπτυξα επ' ευκαιρία της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει επί του θέματος η αναθέτουσα αρχή και των απορρεόντων εξ αυτού ορίων τόσο στην υπό κρίση όσο και σε όλες τις ανάλογες περιπτώσεις σε επίπεδο δικαστικού ελέγχου. Η κοινοτική νομολογία έχει υπογραμμίσει επανειλημμένα ότι, ενόψει της φύσεως της εξουσίας που διαθέτουν οι αρχές, ο έλεγχος του δικαστή πρέπει να περιορίζεται στην εξακρίβωση της τηρήσεως των διαδικαστικών κανόνων και αιτιολογήσεως καθώς και της ακριβούς υποστάσεως των πραγματικών περιστατικών και της μη συνδρομής πρόδηλης πλάνης περί την εκτίμηση και καταχρήσεως εξουσίας . άντως, πέραν του συγκεκριμένου περιορισμού, ο οποίος, επαναλαμβάνω, συνδέεται ευθέως με τη φύση της ασκηθείσας εν προκειμένω εξουσίας, γεγονός παραμένει ότι οι εθνικές αρχές οφείλουν πάντοτε να τηρούν τις συναφείς κοινοτικές και εθνικές διατάξεις και κυρίως τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφανείας στις οποίες αναφέρθηκα επανειλημμένα· επομένως, ο δικαστικός έλεγχος πρέπει να επεκτείνεται και επί των ανωτέρω πτυχών.
38. Κατόπιν αυτού, εκτιμώ ότι στο υποβληθέν ερώτημα αρμόζει η απάντηση ότι καμία διάταξη των οδηγιών 89/665 και 92/50 δεν επιτρέπει τον περιορισμό του δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας της αποφάσεως περί ανακλήσεως διαγωνισμού αποκλειστικά και μόνο στην εξέταση του αυθαίρετου ή πλασματικού χαρακτήρα της.
Γ - Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
39. Με το ερώτημα αυτό, το οποίο υποβάλλεται επίσης σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως επί του πρώτου, ο Αυστριακός δικαστής ερωτά, τέλος, ποιο είναι το κρίσιμο χρονικό σημείο για την εκτίμηση της νομιμότητας της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού.
40. Αιτιολογώντας το ερώτημα αυτό, το Vergabekontrollsenat παρατηρεί ότι η οδηγία 89/665 δεν περιλαμβάνει καμία ένδειξη συναφώς και ότι, κατά την άποψή του, δύο είναι οι πιθανές λύσεις: ο χρόνος της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής ή ο χρόνος της αποφάσεως του ελεγκτικού οργάνου. Το γεγονός ότι η απόφαση περί ανακλήσεως αποτελεί το αντικείμενο της προσφυγής συνηγορεί υπέρ της πρώτης λύσεως, ενώ η αρχή της πρακτικής αποτελεσματικότητας της οδηγίας, η οποία σκοπεί στη διασφάλιση «αποτελεσματικών και ταχέων μέσων προσφυγής» ευνοεί τη δεύτερη. Κατά την άποψη της HI, αντίθετα, επιβάλλεται η αναγωγή στον χρόνο της αποφάσεως επί της νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξεως, ενώ, κατά την άποψη της Επιτροπής, δεδομένου ότι η ανάκληση διαγωνισμού δεν ρυθμίζεται από το κοινοτικό αλλά από το ισχύον εθνικό δίκαιο, η επίλυση του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος εξαρτάται από το δεύτερο.
41. Κατά την άποψή μου, η οδηγιά 89/665 ουδέν προβλέπει περί του αποφασιστικής σημασίας χρόνου για τους σκοπούς του ελέγχου της νομιμότητας μιας αποφάσεως περί ανακλήσεως. Θεωρώ ότι τούτο οφείλεται στη φύση της οδηγίας, η οποία δεν είναι οδηγία νομοθετικής εναρμονίσεως αλλά συντονισμού των υφισταμένων διαδικασιών· υπό την έννοια αυτή, δεν αποσκοπεί στην ίδρυση πλήρους νομοθετικού πλαισίου επί του θέματος, αλλά περιορίζεται στη θέσπιση των κανόνων που είναι αναγκαίοι για τη διασφάλιση της πλήρους και αποτελεσματικής εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών. Ακολούθως, επιβάλλεται η αναγωγή στις επί μέρους εθνικές έννομες τάξεις για τον εντοπισμό των λεπτομερειών και διαδικασιών παροχής της απονεμόμενης συναφώς προστασίας, εξυπακουομένου ότι τηρούνται οι κανόνες και αρχές της οδηγίας. Όπως υπενθύμισε και πρόσφατα το Δικαστήριο, ελλείψει κοινοτικής ρυθμίσεως επί του θέματος, «εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να ορίσει τα αρμόδια δικαστήρια και να θεσπίσει τους διαδικαστικούς κανόνες ασκήσεως των ενδίκων προσφυγών που αποσκοπούν στην κατοχύρωση της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών δυνάμει των κανόνων του κοινοτικού δικαίου» .
42. Κατόπιν αυτού, εκτιμώ ότι, όσον αφορά το τρίτο ερώτημα, επιβάλλεται να δοθεί στον αιτούντα δικαστή η απάντηση ότι, υπό την επιφύλαξη της αποτελεσματικής προστασίας που καθιερώνουν οι αρχές και οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου, ο προσδιορισμός του αποφασιστικής σημασίας χρόνου για τους σκοπούς της εκτιμήσεως της νομιμότητας της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού πρέπει να χωρεί με βάση την ισχύουσα εθνική νομοθεσία.
V - Συμπέρασμα
43. Ενόψει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι:
«1) Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων που αφορούν την εφαρμογή των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, απαιτεί η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαδικασίας προσφυγής και να ακυρωθεί κατά περίπτωση.
2) Καμία διάταξη της οδηγίας 89/665 ή της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, δεν επιτρέπει τον περιορισμό του δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας της αποφάσεως περί ανακλήσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού αποκλειστικά και μόνο στον αυθαίρετο ή πλασματικό χαρακτήρα της.
3) Υπό την επιφύλαξη της αποτελεσματικότητας της προστασίας που καθιερώνουν οι αρχές και οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου, ο προσδιορισμός του αποφασιστικής σημασίας χρόνου για τους σκοπούς της εκτιμήσεως της νομιμότητας της αποφάσεως αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει πρόσκληση διαγωνισμού πρέπει να χωρεί με βάση την ισχύουσα εθνική νομοθεσία.»