62017CC0111
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NILS WAHL
presentadas el 16 de mayo de 2017 (
1
)
Asunto C‑111/17 PPU
OL
contra
PQ
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Monomeles Protodikeio Athinon (Juzgado de Primera Instancia de Atenas, Grecia)]
«Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Reglamento (CE) n.o 2201/2003 — Competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental — Artículos 8, 10 y 11 — Demanda de restitución — Concepto de “residencia habitual” de un lactante — Menor nacido en un Estado miembro distinto de aquel en el que sus progenitores residían juntos y que posteriormente permanece con su madre en el Estado miembro de su nacimiento — Traslado o retención ilícitos — Inexistencia»
1.
En el presente asunto, se solicita al Tribunal de Justicia que interprete el artículo 11, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, (
2
) y, más particularmente, el concepto de «residencia habitual» al que hace referencia dicha disposición.
2.
Este asunto tiene su origen en un litigio entre OL, nacional italiano, y PQ, nacional helénica, respectivamente, padre y madre de un lactante, nacido en Grecia por acuerdo común de los progenitores. Más precisamente, el litigio tiene por objeto una demanda de restitución, presentada por OL ante el órgano jurisdiccional remitente [Monomeles Protodikeio Athinon (Juzgado de Primera Instancia de Atenas, Grecia)], de ese menor a Italia, Estado miembro en el cual los progenitores del menor residían juntos antes del nacimiento de éste.
3.
En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia al Tribunal de Justicia si, para determinar la residencia habitual de un lactante en un Estado miembro específico, es necesario que el menor haya estado presente en dicho Estado miembro y si, a falta de tal presencia, puede atribuirse una importancia decisiva a otros factores, como la residencia común anterior de los padres en ese Estado miembro, a fin de definir la residencia habitual del menor.
4.
A este respecto, el presente asunto lleva al Tribunal de Justicia, por un lado, a afinar su jurisprudencia sobre el concepto de «residencia habitual» en el marco del Reglamento Bruselas II bis y, por otro lado, a puntualizar los elementos pertinentes que cabe tener en cuenta para determinar la residencia habitual de un lactante con el fin de valorar si el hecho de que el menor haya permanecido con su madre en el Estado miembro en el que nació, contra la voluntad de su padre, constituye un traslado o una retención ilícitos, en el sentido del artículo 11 de dicho Reglamento.
5.
Como explicaré detalladamente en adelante, el artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis no tiene por objeto aplicarse a una situación como la controvertida en el asunto principal.
Marco jurídico
Derecho internacional
6.
El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 (en lo sucesivo, «Convenio de La Haya de 1980») tiene por objeto, como consta en su preámbulo, proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual. Este Convenio ha sido ratificado tanto por la República Italiana como por la República Helénica.
7.
A tenor del artículo 3 de dicho Convenio:
«El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a)
cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b)
cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.»
8.
El artículo 5, letra a), de este mismo Convenio establece que, a los efectos de éste, el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
Derecho de la Unión
9.
A tenor del considerando 12 del Reglamento Bruselas II bis:
«Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.»
10.
El considerando 17 de este mismo Reglamento está redactado en los siguientes términos:
«En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la Haya [de 1980] tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular, del artículo 11 [...]»
11.
El artículo 1 de este Reglamento, titulado «Ámbito de aplicación», dispone en su apartado 1:
«El presente Reglamento se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas:
[...]
b)
a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental.»
12.
El artículo 2 de dicho Reglamento incluye las definiciones siguientes:
«[...]
7)   responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita;
8)   titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor;
9)   derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia;
[...]
11)   traslado o retención ilícitos de un menor, el traslado o retención de un menor cuando:
a)
se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención,
y
b)
este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.»
13.
A tenor del artículo 8 del mismo Reglamento, titulado «Competencia general»:
«1.   Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.
2.   El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.»
14.
El artículo 10 del Reglamento Bruselas II bis, titulado «Competencia en caso de sustracción de menores», establece lo siguiente:
«En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y:
a)
toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención,
o bien
b)
el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
i)
que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,
ii)
que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),
iii)
que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,
iv)
que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.»
15.
El artículo 11 de este Reglamento, titulado «Restitución del menor», dispone:
«1.   Los apartados 2 a 8 será de aplicación cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al Convenio de La Haya [de 1980], con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
[...]»
16.
El artículo 13 del Reglamento Bruselas II bis, titulado «Competencia basada en la presencia del menor», establece:
«1.   Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor.
[...]»
Litigio principal y cuestión prejudicial
17.
De la resolución de remisión se desprende que OL y PQ contrajeron matrimonio en Italia el 1 de diciembre de 2013 y residieron juntos en este país.
18.
Cuando PQ se encontraba en su octavo mes de embarazo, los cónyuges se trasladaron juntos a Grecia con vistas a que PQ diera a luz en dicho país.
19.
El 3 de febrero de 2016, PQ dio a luz en Grecia a una niña que ha permanecido en ese Estado miembro con su madre desde su nacimiento.
20.
Tras el nacimiento de la niña, OL regresó a Italia. Según OL, accedió a que PQ permaneciera en Grecia con su hija hasta mayo de 2016, fecha en la que esperaba el regreso de su esposa y de su hija a Italia. No obstante, en junio de 2016, PQ decidió permanecer en Grecia con la niña.
21.
Según PQ, los cónyuges no habían determinado de forma precisa la fecha de regreso a Italia. PQ afirma, en particular, que en mayo de 2016 y, posteriormente, en junio de 2016, OL las visitó, a ella y a su hija, en Atenas, Grecia. Además, según indica, habían acordado pasar las vacaciones de agosto juntos en Grecia.
22.
En julio de 2016, OL inició un procedimiento de divorcio ante los órganos jurisdiccionales italianos. Mediante escrito de 18 de julio de 2016, OL presentó una demanda ante el tribunale di Ancona (Tribunal de Ancona, Italia) para obtener, por un lado, el divorcio y, por otro, la custodia exclusiva de su hija. Solicitó igualmente que se tomaran las medidas necesarias para garantizar la restitución de la niña a Italia.
23.
Tras un escrito de las autoridades italianas de 12 de julio de 2016, PQ hizo llegar mediante escrito de 22 de julio de 2016 una declaración a los servicios de estado civil de la provincia de Ancona por la que indicaba que tenía la intención de regresar a Italia y que su residencia habitual seguía estando en dicho país.
24.
Mediante resolución de 7 de noviembre de 2016, el Presidente del tribunale di Ancona (Tribunal de Ancona) decidió sobreseer la demanda de restitución de la niña a Italia, puesto que ésta había residido siempre y seguía residiendo en un Estado miembro distinto de la República Italiana.
25.
El 2 de diciembre de 2016, OL interpuso un recurso contra la resolución de sobreseimiento ante la Corte d’appello di Ancona (Tribunal de Apelación de Ancona, Italia). Mediante resolución de 20 de enero de 2017, que ha adquirido firmeza, ese órgano jurisdiccional confirmó la resolución de sobreseimiento del Presidente del tribunale di Ancona (Tribunal de Ancona).
26.
OL había presentado, el 20 de octubre de 2016, una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente para que éste ordenase la restitución de su hija a Italia.
27.
Según la información de que dispone el Tribunal de Justicia, parece que OL ha podido visitar a su hija en varias ocasiones desde el nacimiento de ésta, incluso tras haber incoado el procedimiento de divorcio.
28.
De un intercambio de correos electrónicos se desprende que, el 19 de enero de 2017, PQ autorizó a OL a visitar a su hija cuando lo desease en el domicilio de los padres de PQ, siempre que no abandonase dicho domicilio con la niña. Mediante correo electrónico de 20 de enero de 2017, OL contestó que PQ le impedía ver a su hija y, con ello, vulneraba su derecho de custodia.
29.
Al albergar dudas sobre su competencia para pronunciarse sobre la demanda de restitución formulada por OL, el órgano jurisdiccional remitente ha decidido suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Cómo debe interpretarse el concepto de “residencia habitual”, en el sentido del artículo 11, apartado 1, del [Reglamento Bruselas II bis], en el caso de un [lactante] que por razones fortuitas o fuerza mayor ha nacido en un lugar distinto del que sus padres, que ejercen la patria potestad de forma conjunta, habían previsto como lugar de residencia habitual [para él] y desde entonces ha permanecido retenido de manera ilícita por uno de sus progenitores en el Estado de su nacimiento o ha sido trasladado a un tercer Estado? En particular, ¿constituye la presencia física un requisito previo necesario y evidente en todo caso para determinar la residencia habitual de una persona y, más concretamente, de un recién nacido?»
30.
Han presentado observaciones escritas OL, PQ, el Gobierno helénico y la Comisión Europea.
31.
El 4 de mayo de 2017, se celebró una vista oral, en la que participaron OL, PQ, el Gobierno helénico, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión.
Sobre el procedimiento prejudicial de urgencia
32.
El órgano jurisdiccional remitente solicitó que el presente procedimiento prejudicial se tramitara mediante el procedimiento de urgencia establecido en el artículo 107 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
33.
Motivó esta solicitud alegando que el litigio atañe a un menor de apenas un año, alejado de su padre durante más de nueve meses, sin que éste tenga derecho a comunicarse con el menor. Según el órgano jurisdiccional remitente, la persistencia de la situación existente puede menoscabar gravemente la relación futura del menor con su padre.
34.
Considerando que concurrían los requisitos para aplicar el procedimiento de urgencia, la Sala Quinta del Tribunal de Justicia decidió, el 16 de marzo de 2017, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, acceder a la solicitud del órgano jurisdiccional remitente de tramitar el procedimiento prejudicial mediante el procedimiento de urgencia.
Análisis
Observaciones preliminares
35.
Cabe empezar observando que el presente asunto tiene la particularidad de que no se ha producido en ningún momento un traslado geográfico del menor de un lugar a otro. Sin embargo, OL presentó ante el órgano jurisdiccional remitente una demanda de restitución del menor a Italia, Estado miembro en el que OL y PQ residían juntos antes del nacimiento de su hija.
36.
En este particular contexto, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que aporte precisiones sobre la interpretación del concepto de «residencia habitual», concepto fundamental del Reglamento Bruselas II bis. De la resolución de remisión se desprende que el órgano jurisdiccional remitente se pregunta qué importancia cabe atribuir a la presencia física del menor en Grecia y cuál es la posibilidad de fijar la residencia habitual de éste en Italia, país en el que los padres tenían su residencia común.
37.
Según el órgano jurisdiccional remitente, los criterios que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para determinar el lugar de residencia habitual del menor no resultan pertinentes en el asunto principal debido a la dependencia total de un recién nacido o un lactante de las personas que lo guardan.
38.
A este respecto, ese órgano jurisdiccional considera que, en el caso de un lactante, sería más pertinente utilizar como criterio decisivo la voluntad expresada por los padres antes del nacimiento del menor. A su entender, tal enfoque permitiría extender el marco protector del Reglamento Bruselas II bis y del Convenio de La Haya de 1980 a supuestos tales como el que es objeto del presente asunto.
39.
En otros términos, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que declare que, para determinar la residencia habitual de un lactante en el marco de una demanda de restitución en el sentido del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis, no es necesario que el menor cuya restitución se ha solicitado haya estado físicamente presente en el Estado miembro al que ha de ser restituido.
40.
Por consiguiente, a mi juicio, la cuestión prejudicial plantea, por un lado, la interpretación del concepto de «residencia habitual» en el sentido del artículo 11, apartado 1, del Reglamento Bruselas II bis y, por otro lado, la cuestión de si el órgano jurisdiccional remitente es competente para ordenar la restitución de un menor —que ha nacido, por voluntad de los progenitores, titulares de la responsabilidad parental conjunta, en un Estado miembro distinto de aquel en el que los progenitores residían juntos y que, con posterioridad, ha permanecido con su madre en el Estado miembro de su nacimiento— al Estado miembro de residencia común anterior de los progenitores.
41.
Aunque en definitiva corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar la residencia habitual del menor cuya restitución se ha solicitado ante él, el Tribunal de Justicia puede proporcionarle elementos orientativos.
42.
Para responder a la cuestión prejudicial, procede recordar, en primer lugar, la función que desempeña el concepto de «residencia habitual» en el Reglamento Bruselas II bis y, en segundo lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este concepto en el marco de la determinación del órgano jurisdiccional competente en materia de responsabilidad parental.
Concepto de «residencia habitual» en el Reglamento Bruselas II bis
43.
El Reglamento Bruselas II bis se inspira en gran medida en el Convenio de La Haya de 1980 en lo referente, en particular, al procedimiento que regula las demandas de restitución en caso de traslado o retención ilícitos de un menor. Sin embargo, este Reglamento aspira, más que a sustituir ese Convenio, a completar y precisar las normas de este último en materia de demandas de restitución. (
3
) Como ha declarado el Tribunal de Justicia, las disposiciones del Reglamento Bruselas II bis constituyen un conjunto normativo indivisible que se aplica a los procedimientos de restitución de menores trasladados ilícitamente dentro de la Unión. (
4
)
44.
En el sistema establecido por el Reglamento Bruselas II bis, el concepto de «residencia habitual» constituye un criterio de competencia general.
45.
De conformidad con el artículo 8 de dicho Reglamento, los órganos jurisdiccionales competentes para pronunciarse sobre la responsabilidad parental respecto de un menor serán los del Estado miembro en el cual el menor tenga su residencia habitual. En el supuesto de traslado o de retención ilícitos de un menor, el artículo 10 de este mismo Reglamento dispone que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto.
46.
Efectivamente, en virtud del artículo 11 de este Reglamento, que regula las demandas de restitución de menores y sobre el que versa la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente, esa disposición se aplica en el supuesto de que un menor haya sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
47.
Por último, el artículo 13, apartado 1, del Reglamento Bruselas II bis establece un criterio subsidiario (
5
) para atribuir la competencia jurisdiccional. En virtud de esta disposición, cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda atribuirse la competencia sobre la base del artículo 12, relativo a la prórroga de la competencia, (
6
) serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor.
48.
Dicho de otro modo, como criterio de atribución de la competencia jurisdiccional, el concepto de «residencia habitual» garantiza la realización del objetivo primero del Reglamento Bruselas II bis, que consiste en determinar la competencia en materia de responsabilidad parental en función del criterio de proximidad. (
7
)
49.
En lo que respecta en particular a los artículos 10 y 11 de dicho Reglamento, cabe resaltar la doble función del concepto de «residencia habitual».
50.
En primer lugar, la residencia habitual del menor sirve para determinar la jurisdicción competente para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre el menor. Como se ha indicado anteriormente, en caso de traslado o de retención ilícitos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento Bruselas II bis.
51.
En segundo lugar, el concepto de «residencia habitual» constituye un elemento esencial a efectos de determinar si se ha producido un traslado o una retención ilícitos de un menor en el sentido del artículo 11 de dicho Reglamento. De ahí que una demanda de restitución sólo pueda prosperar si resulta que el menor cuya restitución se solicita ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
52.
Pese a su innegable importancia para el correcto funcionamiento del sistema de competencia jurisdiccional establecido por el Reglamento Bruselas II bis, éste no contiene ninguna definición del concepto de «residencia habitual».
53.
Según un enfoque corroborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (
8
) la determinación de la residencia habitual de un menor supone un examen fáctico en cada asunto particular. (
9
)
54.
A pesar del carácter esencialmente fáctico de esta apreciación, que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia ha realizado determinadas aclaraciones de importancia sobre los criterios según los cuales cabe determinar la residencia habitual del menor.
Criterios jurisprudenciales que permiten determinar la residencia habitual del menor
55.
Según una jurisprudencia ya bien asentada, el sentido y el alcance del concepto de «residencia habitual» del menor deben determinarse en función del interés superior de éste y, en particular, del criterio de proximidad. Este concepto se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, que debe ser determinado por los órganos jurisdiccionales nacionales teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias particulares en cada caso. Resultan pertinentes a este respecto, entre otras circunstancias, las condiciones y las razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, así como su nacionalidad. (
10
)
56.
Entre los criterios que permiten determinar la residencia habitual del menor, la presencia física de éste en el Estado miembro de que se trate reviste particular importancia. (
11
)
57.
Según el Tribunal de Justicia, la determinación de la residencia habitual de un menor en un Estado miembro específico requiere, como mínimo, que el menor haya estado físicamente presente en ese Estado miembro. Por consiguiente, el mero hecho de que el menor tenga la nacionalidad de un Estado miembro no basta para considerar que este menor tenga en él su residencia habitual. (
12
)
58.
En cuanto al traslado de la residencia habitual de un país a otro, se ha puntualizado igualmente que, además de la presencia física del menor en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores adicionales que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional. (
13
)
59.
A este respecto, y siguiendo en el marco del traslado de la residencia habitual, la duración de la estancia no es, en sí, un criterio decisivo. Obviamente, la residencia habitual debe distinguirse de una mera presencia temporal o fortuita. En principio, la estancia debe ser de una cierta duración, para que revele una estabilidad suficiente. En este sentido, el traslado de la residencia habitual al Estado de destino se traduce ante todo por la voluntad del interesado de fijar en ese Estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intención de conferirle un carácter estable. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que la duración de una estancia sólo puede servir como indicio en la evaluación de la estabilidad de la residencia, evaluación que debe realizarse a la luz de la totalidad de las circunstancias de hecho específicas de cada caso. Según el Tribunal de Justicia, pueden ser indicios pertinentes la intención de los padres o, en su caso, del responsable parental de establecerse con el menor en otro Estado miembro o la adopción de determinadas medidas tangibles, como la compra o el alquiler de una vivienda en el Estado miembro de destino. (
14
)
60.
En el caso particular de un lactante, el Tribunal de Justicia indicó en el asunto que originó la sentencia Mercredi que el entorno social y familiar del menor, esencial para la determinación del lugar de su residencia habitual, se compone de diferentes factores, variables según la edad del menor. Habida cuenta de que un lactante depende enteramente de las personas que lo rodean, el entorno de un niño de corta edad es en esencia un entorno familiar, determinado por la persona o las personas de referencia con las que vive el menor, que lo guardan efectivamente y cuidan de él. (
15
)
61.
En consecuencia, se desprende claramente de la jurisprudencia que la residencia habitual en un Estado miembro específico requiere como mínimo que el menor haya estado físicamente presente en dicho Estado miembro (
16
) y que los otros elementos que cabe tener en cuenta pueden variar en función de las particularidades de cada caso.
62.
Por consiguiente, se trata ahora de determinar si esta jurisprudencia es aplicable en circunstancias tales como las que son objeto del presente asunto, a saber, en el supuesto de que no exista un traslado físico del menor de un Estado miembro a otro. Más particularmente, es preciso determinar si, en virtud del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis, puede descartarse el criterio de presencia física cuando el menor ha permanecido con su madre en el Estado miembro en el que ha nacido.
63.
Abordaré esta problemática en las consideraciones siguientes.
Determinación de la residencia habitual de un lactante en el sentido del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis en circunstancias tales como las que son objeto del presente asunto
64.
De entrada, cabe señalar que la jurisprudencia expuesta supra tiene por objeto los artículos 8 y 10 del Reglamento Bruselas II bis. Por ello, podría defenderse que las enseñanzas extraídas de dicha jurisprudencia no son decisivas para resolver el presente asunto, ya que éste atañe al artículo 11 de ese mismo Reglamento. Sin embargo, a este respecto, procede subrayar que el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el concepto de «residencia habitual» del menor enunciado en el artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis no puede tener un contenido diferente del expresado en los artículos 8 y 10 de este Reglamento. (
17
)
65.
Por lo tanto, queda descartado apartarse de dicha jurisprudencia por el mero hecho de que la petición de decisión prejudicial tenga por objeto el artículo 11 del Reglamento, y no el artículo 10 de éste. En todo caso, como se expondrá más adelante detalladamente, una interpretación «diferenciada» del concepto de «residencia habitual», sugerida por el órgano jurisdiccional remitente, sería contraria al objetivo del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis de restablecer el statu quo anterior al traslado o a la retención ilícitos del menor.
66.
En el presente asunto, el menor cuya restitución se ha solicitado ante el órgano jurisdiccional remitente ha residido en Grecia desde su nacimiento sin abandonar el país en ningún momento.
67.
Como ha apuntado el Gobierno helénico, durante su estancia en Grecia, el menor ha creado inevitablemente lazos no sólo con su madre, PQ, que lo guarda y cuida a diario, sino también y de forma más general con el único entorno familiar que conoce desde su nacimiento, a saber, el de los padres de PQ. Según la jurisprudencia dimanante en particular de la sentencia Mercredi, (
18
) un menor de corta edad se integra necesariamente para empezar en el entorno social y familiar de las personas de las que depende.
68.
Como ha indicado la Comisión, cabe señalar que, si el menor cuya restitución a Italia se ha solicitado ante el órgano jurisdiccional remitente no ha estado nunca físicamente presente en ese país, parece poco probable que el centro de sus intereses pueda situarse en él.
69.
Se infiere que, a primera vista, resulta difícil imaginar que, aplicando los criterios perfilados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el menor cuya restitución se ha solicitado en el presente asunto pueda tener su residencia habitual en un país distinto de Grecia, en particular, habida cuenta de que la presencia física constituye, según el enfoque jurisprudencial, un requisito previo a la apreciación de los otros elementos pertinentes a efectos de determinar la residencia habitual de un menor.
70.
El órgano jurisdiccional remitente parece ser consciente de esta encrucijada, por cuanto no existen elementos que permitan establecer un vínculo con Italia que pueda primar sobre el existente entre el menor y Grecia. Por consiguiente, frente a esta dificultad, pregunta, en relación con la determinación de la residencia habitual de un lactante, qué importancia cabe atribuir a la residencia común anterior de los padres en Italia y, en concreto, al hecho de que, antes de su separación, hubiesen barajado la posibilidad de que ese Estado miembro fuese la residencia habitual del menor y, por último, al hecho de que PQ haya permanecido en ese país hasta su octavo mes de embarazo.
71.
No cabe duda de que, para determinar la residencia habitual del menor, deben tenerse en cuenta las circunstancias de hecho específicas de cada caso. Por lo tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar el conjunto de esas circunstancias para determinar dónde se halla el centro de interés del menor. A este respecto, de acuerdo con el enfoque general adoptado por el Tribunal de Justicia, además de la presencia física del menor, uno de los factores que ha de considerarse es innegablemente la voluntad de los padres que tienen la custodia del menor y la residencia habitual de éstos. (
19
)
72.
Ahora bien, a falta de presencia física del menor anteriormente en Italia, en mi opinión, no puede atribuirse a las circunstancias a las que alude el órgano jurisdiccional remitente una importancia decisiva a efectos de determinar la residencia habitual del menor cuya restitución se ha solicitado ante él.
73.
Varias razones abogan en favor de esta conclusión.
74.
En primer lugar, cabe subrayar que es meridiano que la voluntad de los padres era que el menor naciese en Grecia y que permaneciese allí un tiempo con su madre. (
20
)
75.
Por consiguiente, contrariamente a lo que parece sugerir la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente, la presencia del menor en Grecia no es en modo alguno fortuita.
76.
En segundo lugar, procede señalar que la residencia habitual, como concepto autónomo del Derecho de la Unión, (
21
) es un concepto fáctico. Como indicó el Abogado General Szpunar, el concepto de «residencia habitual» es independiente de toda cuestión sobre su fijación lícita o no. De no ser así, el artículo 10 del Reglamento Bruselas II bis quedaría privado de su objeto, ya que esa disposición permite que se adquiera una residencia habitual a pesar de que un traslado o una retención sean ilícitos. (
22
)
77.
En el presente asunto, aun de considerarse que el hecho de que PQ haya permanecido en Grecia con el menor, sin el acuerdo de OL, ha privado a OL del ejercicio de su derecho de custodia, ello no tendría incidencia en la cuestión de saber dónde tiene de facto el menor su residencia habitual.
78.
Además, contrariamente a lo seguido por determinados órganos jurisdiccionales nacionales (
23
) —que parecen adoptar un enfoque legal del concepto de «residencia habitual», centrado en la residencia habitual de la personas que tienen la custodia del menor o, en general, de la unidad familiar—, (
24
) la residencia habitual de los padres en un Estado miembro específico no puede ser decisiva a falta de presencia física del menor anteriormente en ese Estado miembro.
79.
Por último, en este contexto, el enfoque que parece sugerir el órgano jurisdiccional remitente de apartarse del criterio de presencia física permitiría sin duda extender el ámbito de aplicación del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis y del Convenio de La Haya de 1980 a supuestos tales como el que es objeto del presente asunto. Sin embargo, debe subrayarse que el Reglamento Bruselas II bis regula, ante todo, la atribución de la competencia jurisdiccional. Si bien el artículo 11 de dicho Reglamento no es aplicable a una situación como la del presente asunto, nada impide a OL defender sus derechos ante los órganos jurisdiccionales competentes, en el sentido del artículo 8 de este Reglamento, en cuanto atañe a las cuestiones de fondo relativas a la responsabilidad parental sobre su hija.
80.
En tercer lugar, y teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, quiero recalcar que el artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis hace referencia a la «restitución» del menor y no a su traslado por primera vez a un lugar en el que no ha residido jamás. A este respecto, dicha disposición y el artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980 tienen claramente la finalidad de restablecer el statu quo ante. En cambio, estos instrumentos no persiguen en ningún caso crear una situación que nunca ha existido, como en el presente asunto, a saber, una vida familiar en Italia proyectada antes de la separación de los padres. (
25
)
81.
Con todo, no puede excluirse que existan circunstancias totalmente excepcionales en las cuales cabría la posibilidad de apartarse del criterio de presencia física. Sin embargo, el presente asunto, tramitado mediante el procedimiento de urgencia, no se presta a un examen pormenorizado de esta cuestión de principio, ya que, habida cuenta de las circunstancias del presente asunto, una respuesta a tal cuestión no es necesaria para contestar a la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente.
82.
No obstante, parece oportuno destacar que, en tal supuesto, dado el carácter fáctico de la residencia habitual, sería necesario establecer un vínculo tangible con un país distinto de aquel en el que reside efectivamente el menor.
83.
Tal vínculo debería basarse, en pro del interés superior del menor, en indicios fuertes y reales que pudiesen predominar sobre el criterio de presencia física del menor. Evidentemente, no sería suficiente como vínculo la perspectiva de que un Estado miembro específico pueda convertirse, en un futuro indefinido, en residencia habitual del menor, si esa perspectiva no se ve respaldada por otros vínculos tangibles de naturaleza tal que permitan no tener en cuenta el requisito necesario de la presencia física del menor.
84.
Además, en este contexto, no puede olvidarse que, en materia de responsabilidad parental, la lógica general del Reglamento Bruselas II bis se basa en el criterio de proximidad, que se concreta, principalmente, en la presencia física del menor. De hecho, cuando no puede determinarse la residencia habitual de un menor, la norma de competencia subsidiaria establecida en el artículo 13 del Reglamento Bruselas II bis dispone que serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentre el menor.
85.
En cuarto lugar, no puedo por menos de recalcar que atenerse al razonamiento expuesto por el órgano jurisdiccional remitente relativo a la presencia de PQ en Italia durante su embarazo equivaldría a aceptar que un niño que aún no ha nacido pudiera quedar comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II bis.
86.
Aunque dicho Reglamento guarda silencio sobre este particular, en mi opinión, sería improcedente interpretar que este Reglamento puede aplicarse antes del nacimiento del niño.
87.
Tal interpretación del ámbito de aplicación del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis entrañaría importantes consecuencias, seguramente no deseadas por el legislador. En particular, una interpretación de esta índole permitiría considerar traslado o retención ilícitos, en el sentido del artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis, la elección de una mujer embarazada de establecerse en un país distinto al del padre del futuro niño.
88.
En quinto y último lugar, he de recordar que la residencia habitual del menor, como se ha señalado supra, debe determinarse teniendo en cuenta el interés superior de éste.
89.
Como indicó la Comisión, la utilización de criterios tales como la intención de los padres de fijar el lugar de residencia habitual del menor en un Estado miembro específico o como la residencia común anterior de los padres en un Estado miembro aunque el menor no haya estado nunca físicamente presente en él podría poner en peligro el interés superior del menor, porque, en asuntos que le atañesen, la competencia se atribuiría a un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no presenta proximidad geográfica con el menor. Considero que esto se halla en franca contradicción con el objetivo primero del Reglamento Bruselas II bis, que consiste en determinar la competencia en materia de responsabilidad parental en función del criterio de proximidad. (
26
)
90.
En el presente asunto, cabe cuestionar las circunstancias que podrían permitir establecer la residencia habitual del menor en Italia sin olvidar el interés superior del menor, ya que, me permito recordarlo, el único entorno familiar que ha conocido el menor y en el que está integrado desde su nacimiento se encuentra en Grecia.
91.
En consecuencia, opino que la residencia habitual del menor en el sentido del artículo 11, apartado 1, del Reglamento Bruselas II bis presupone que el menor haya estado físicamente presente en el Estado miembro hacia el que se solicita la restitución. Por consiguiente, en circunstancias tales como las que son objeto del asunto principal, no puede constituir traslado o retención ilícitos en el sentido de dicha disposición el hecho de que un niño, nacido en un Estado miembro distinto de aquel en el que los progenitores residieron juntos, haya permanecido con su madre en el Estado miembro de su nacimiento.
Conclusión
92.
A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Monomeles Protodikeio Athinon (Juzgado de Primera Instancia de Atenas, Grecia):
«El artículo 11, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, debe interpretarse en el sentido de que la residencia habitual del menor, según esta disposición, presupone que el menor haya estado físicamente presente en el Estado miembro hacia el que se solicita la restitución. Por consiguiente, en circunstancias tales como las que son objeto del asunto principal, no puede constituir traslado o retención ilícitos en el sentido de dicha disposición el hecho de que un niño, nacido en un Estado miembro distinto de aquel en el que los progenitores residieron juntos, haya permanecido con su madre en el Estado miembro de su nacimiento.»
(
1
)	Lengua original: francés.
(
2
)	Reglamento del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1347/2000 (DO 2003, L 338, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento Bruselas II bis»).
(
3
)	Dictamen 1/13 (Adhesión de Estados terceros al Convenio de La Haya), de 14 de octubre de 2014 (EU:C:2014:2303), apartado 77, y considerando 17 del Reglamento Bruselas II bis.
(
4
)	Dictamen 1/13 (Adhesión de Estados terceros al Convenio de La Haya), de 14 de octubre de 2014 (EU:C:2014:2303), apartado 78.
(
5
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 9 de octubre de 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268), apartado 51.
(
6
)	Esta disposición establece en particular que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 del Reglamento Bruselas II bis en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor y la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.
(
7
)	Considerando 12 del Reglamento Bruselas II bis.
(
8
)	Véanse los puntos 55 y ss. infra.
(
9
)	Véase el Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez-Vera, Madrid, abril de 1981, apartado 66, consultable en la siguiente dirección: https://assets.hcch.net/upload/expl28s.pdf. Véase igualmente la Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II, p. 12, consultable en: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_es.pdf.
(
10
)	Sentencias de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225), apartados 35, 37 y 39; de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartados 46 y 47; de 9 de octubre de 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268), apartados 51 y 52, y de 15 de febrero de 2017, W y V (C‑499/15, EU:C:2017:118), apartado 60.
(
11
)	Sentencias de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225), apartado 38; de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartado 49, y de 15 de febrero de 2017, W y V (C‑499/15, EU:C:2017:118), apartado 61.
(
12
)	Sentencia de 15 de febrero de 2017, W y V (C‑499/15, EU:C:2017:118), apartados 61 y 62.
(
13
)	Sentencia de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225), apartado 38.
(
14
)	Sentencias de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225), apartado 40, y de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartado 50.
(
15
)	Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartados 53 y 54.
(
16
)	Sobre la presencia física como condición sine qua non de la residencia habitual, véanse igualmente las sentencias de la Supreme Court of the United Kingdom (Tribunal Supremo, Reino Unido), de 9 de septiembre de 2013, en el asunto A (Children) ([2013] UKSC 60); de la High Court of Justice (England and Wales) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y País de Gales), Reino Unido)], de 25 de agosto de 2006, en el asunto F (Abduction: Unborn Child) ([2006] EWHC 2199 [Fam]), y de la Corte di Cassazione (Tribunal de Casación, Italia), sentencias de 17 de enero — 13 de febrero de 2012, n.o 1984, y de 18 de marzo de 2016, n.o 5418.
(
17
)	Sentencia de 9 de octubre de 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268), apartado 54.
(
18
)	Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartado 54.
(
19
)	Sentencias de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225), apartados 39 y 40, y de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartados 50 y 51.
(
20
)	En cuanto a la intención de PQ de regresar a Italia y a la cuestión de si sigue residiendo o no de forma habitual en este país, parece que, aunque tal intención pudo existir antes del inicio del procedimiento de divorcio, ha dejado de existir.
(
21
)	Véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), apartados 45 y 46.
(
22
)	Véase la opinión del Abogado General Szpunar presentada en el asunto C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2275), apartado 80.
(
23
)	Véase, en particular, la sentencia de la Cour de cassation [Tribunal de Casación, Francia], de 26 de octubre de 2011 (Cass. civ. 1re, n.o 10-19.905).
(
24
)	Véase, en relación con los diferentes enfoques posibles, Beaumont, P., y Holliday, J., «Recent developments on the meaning of “habitual residence” in alleged child abduction cases», p. 3, consultable en la siguiente dirección: https://www.abdn.ac.uk/law/documents/Recent_Developments_on_the_Meaning_of_Habitual_Residence_in_Alleged_Child_Abduction_Cases_pdf.
(
25
)	Véase el Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez-Vera, Madrid, abril de 1981, apartado 16, consultable en la siguiente dirección: https://assets.hcch.net/upload/expl28s.pdf.
(
26
)	El legislador de la Unión considera que el órgano jurisdiccional cercano geográficamente a la residencia habitual del menor es el mejor situado para apreciar las medidas que han de adoptarse en interés del menor (véase la sentencia de 15 de julio de 2010, Purrucker, C‑256/09, EU:C:2010:437, apartado 91).