62010CC0569_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In de onderhavige zaak verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Republiek Polen bepaalde verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2, lid 2, 3, lid 1, en 5, punten 1 en 2, van richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen.(2)
2. De Republiek Polen betwist de niet-nakoming en betoogt primair dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is aangezien de voorgestelde middelen wezenlijk verschillen van de in de precontentieuze fase aangevoerde grieven. Ik zal eerst deze exceptie van niet-ontvankelijkheid bespreken en vervolgens – in sommige gevallen louter subsidiair – de middelen onderzoeken die de Commissie ten grondslag legt aan haar verzoek tot veroordeling van de Republiek Polen.
3. Ten slotte zal de vraag ten gronde in deze procedure het Hof in staat stellen, in de context van een specifieke nationale wettelijke regeling, nader uitwerking te geven aan zijn rechtspraak over de toegang tot aanbestedingsprocedures voor administratieve vergunningen voor de economische exploitatie van natuurlijke hulpbronnen in staatseigendom.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht: richtlijn 94/22
4. Overeenkomstig artikel 1, punt 3, van richtlijn 94/22 wordt in deze richtlijn onder „vergunning” verstaan: „iedere wettelijke, bestuursrechtelijke of contractuele bepaling of ieder uit hoofde daarvan vastgesteld instrument waarbij de bevoegde instanties van een lidstaat een subject het exclusieve recht geven op de prospectie, de exploratie of de productie van koolwaterstoffen in een geografisch gebied voor zijn rekening en voor zijn risico”. Een vergunning kan worden verleend voor elke activiteit afzonderlijk of voor verscheidene activiteiten tegelijk.
5. Artikel 2 van richtlijn 94/22 bepaalt:
„1. De lidstaten behouden het recht te bepalen welke gebieden binnen hun grondgebied opengesteld worden voor prospectie, exploratie en productie van koolwaterstoffen.
2. Wanneer een gebied opengesteld wordt voor de in lid 1 genoemde activiteiten, waarborgen de lidstaten dat er tussen subjecten geen discriminatie plaatsvindt ten aanzien van de toegang tot en de uitoefening van die activiteiten.
De lidstaten kunnen echter, uit overwegingen van nationale veiligheid, de toegang tot en de uitoefening van die activiteiten weigeren aan een subject waarover derde landen of onderdanen van een derde land feitelijk zeggenschap hebben.”
6. Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van deze richtlijn stellen de lidstaten „de nodige bepalingen vast om ervoor te zorgen dat de vergunningen worden verleend volgens een procedure waarbij alle belangstellende subjecten een aanvraag kunnen indienen”. Artikel 3, lid 5, sub b, bepaalt dat als verlening van een vergunning in de zin van lid 1 niet wordt beschouwd „de verlening van een vergunning aan een subject dat houder is van een andere vergunning, wanneer het bezit van laatstgenoemde vergunning een recht op verlening van eerstgenoemde vergunning inhoudt”.
7. De lidstaten moeten krachtens artikel 5 van de richtlijn de nodige maatregelen vaststellen om ervoor te zorgen dat:
„1. de vergunningen worden verleend op basis van criteria die in elk geval betrekking hebben op:
a) de technische en financiële mogelijkheden van de subjecten, en
b) de manier waarop zij voornemens zijn de prospectie, de exploratie en/of het in productie brengen van het betrokken geografisch gebied te verrichten,
en, indien van toepassing:
c) de prijs die een subject bereid is te betalen om de vergunning te verkrijgen, wanneer deze te koop wordt aangeboden,
d) andere relevante, objectieve en niet-discriminerende criteria, teneinde een keuze te kunnen maken uit twee of meer aanvragen die bij een beoordeling op grond van de criteria a), b) en, in voorkomend geval, c) gelijkwaardig zijn gebleken.
[...]
De criteria worden opgesteld en in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
bekendgemaakt voordat de termijn voor indiening van de aanvragen ingaat. Lidstaten die de criteria al in hun eigen officiële publicatieblad hebben bekendgemaakt, kunnen in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
volstaan met verwijzing naar de bekendmaking in hun publicatieblad. Alle wijzigingen worden echter in extenso in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
gepubliceerd;
2. de voorwaarden en eisen inzake de uitoefening of beëindiging van de activiteit die voor elk type vergunning gelden uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen die op het moment van de indiening van de aanvragen van kracht zijn, ongeacht of zij in de vergunning worden opgenomen of als voorwaarde voorafgaand aan het verlenen van de vergunning moeten worden aanvaard, worden vastgesteld en te allen tijde ter beschikking van de belangstellende subjecten gesteld. In het geval van artikel 3, lid 2, onder a), mogen die voorwaarden en eisen slechts ter beschikking worden gesteld vanaf de datum vanaf welke de aanvragen om een vergunning kunnen worden ingediend;
3. elke in de loop van de procedure in de voorwaarden en eisen aangebrachte wijziging aan alle betrokken subjecten wordt meegedeeld;
4. de in dit artikel genoemde criteria, voorwaarden en eisen op niet-discriminerende wijze worden toegepast;
5. het subject waarvan de aanvraag om een vergunning niet is aanvaard, op eigen verzoek in kennis wordt gesteld van de redenen van dat besluit.”
B – Poolse wettelijke regeling
8. In deze niet-nakomingsprocedure stelt de Commissie dat de Poolse wet inzake geologische- en mijnbouwwerkzaamheden van 4 februari 1994(3) (hierna: „mijnbouwwet”) onverenigbaar is met het recht van de Unie.
9. Volgens artikel 7 van deze wet zijn delfstofvoorkomens die geen bestanddeel van de bodem zijn, eigendom van de staat, die over zijn hierop rustende recht kan beschikken door de vestiging van een „recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw”(leden 1 en 2).
10. Zoals bepaald in artikel 2 van de wet van 2 juli 2004 inzake de vrijheid om een economische activiteit uit te oefenen(4), zijn de prospectie, de exploratie en de winning van delfstoffen economische activiteiten in de zin van deze wet.
11. Volgens de verklaring van de Republiek Polen (verweerschrift, punt 25) is voor de prospectie, exploratie of winning van koolwaterstoffen een concessie van de minister van Milieuzaken vereist ingevolge de in onderlinge samenhang gelezen bepalingen van de wet inzake de vrijheid om een economische activiteit uit te oefenen en de mijnbouwwet.
12. In Polen bestaat de „vergunning” voor het verrichten van deze activiteiten, in de zin van richtlijn 94/22, dus uit twee onderdelen: namelijk een overeenkomst tot vestiging van een „recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw” en een administratieve concessie.
13. Volgens artikel 9 van de mijnbouwwet kan de houder van het recht van vruchtgebruik, binnen de bij de overeenkomst vastgelegde grenzen en met uitsluiting van ieder ander, activiteiten van prospectie, exploratie en winning van een bepaalde delfstof verrichten. Binnen die grenzen kan de vruchtgebruiker tevens „over zijn recht beschikken”.
14. Artikel 10 van de mijnbouwwet bepaalt dat een recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw „wordt gevestigd bij overeenkomst, tegen betaling van een vergoeding en onder voorbehoud van een hem verleende concessie” (lid 1). Het vruchtgebruik gaat teniet door verval of intrekking van de concessie (lid 3).
15. Volgens artikel 11, lid 2, van de mijnbouwwet wordt „onverminderd het bepaalde in artikel 12, lid 1, de vestiging van het vruchtgebruik voor de prospectie, exploratie of winning van aardgas, aardolie en natuurlijke derivaten daarvan [...] voorafgegaan door een aanbestedingsprocedure”.
16. Voorts bepaalt artikel 12, lid 1, van de mijnbouwwet: „de onderneming die een aan de Staat toebehorend delfstofvoorkomen heeft geëxploreerd en gedocumenteerd, en de geologische documentatie met de vereiste nauwkeurigheid voor het verkrijgen van een concessie voor de winning ervan heeft opgesteld, kan verzoeken om vestiging van een recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw met voorrang boven ieder ander.” Dit voorrangsrecht vervalt twee jaar na de ontvangst van de kennisgeving van acceptatie van de betrokken geologische documentatie door de bevoegde autoriteit, aldus artikel 12, lid 3.
17. Artikel 15, lid 1, van de mijnbouwwet bepaalt dat een concessie is vereist voor: „1) de prospectie of de exploratie van delfstofvoorkomens, 2) de winning van delfstoffen [...]”. Het tweede lid van die bepaling verwijst voor alle gevallen waarin deze wet niet voorziet, naar de wet inzake de vrijheid om een economische activiteit uit te oefenen.
18. Overeenkomstig artikel 17, lid 1, van de mijnbouwwet kan de verlening van een concessie afhankelijk worden gesteld van het stellen van een zekerheid om verhaal te kunnen bieden voor eventuele schadevorderingen die voortvloeien uit de uitoefening van de onder de concessie vallende activiteiten, voor zover dit wordt gerechtvaardigd door een bijzonder belang van de Staat of een bijzonder openbaar belang, met name een belang in verband met de bescherming van het milieu.
19. Artikel 18, lid 1, van de mijnbouwwet noemt als een van de gegevens die in een aanvraag voor een mijnbouwconcessie moeten worden vermeld, het inschrijvingsnummer van de aanvrager in het ondernemingsregister of het register van economische activiteiten (sub 2b). Voorts bepaalt artikel 20, lid 2, dat de aanvraag vergezeld moet gaan van het bewijs dat de aanvrager gebruik mag maken van de geologische documentatie voor het aanvragen van de concessie (sub 1).
20. Ten slotte bepaalt artikel 47, lid 1, van deze wet: „de Staat heeft recht op de in het kader van de geologische activiteiten verkregen gegevens”, waaraan in lid 2 wordt toegevoegd dat hij over dit recht kan beschikken onder de voorwaarden van lid 3, dat bepaalt: „Hij die de kosten heeft gedragen van geologische werkzaamheden die zijn verricht op grond van krachtens de wet genomen besluiten, heeft het exclusieve recht op het kosteloze gebruik van de geologische informatie voor wetenschappelijke en onderzoeksdoeleinden en ter uitvoering van de in de wet gereguleerde activiteiten. Aan dit recht komt een einde vijf jaar na de datum waarop het besluit expireert waarbij toestemming is verleend voor de werken die de gegevens hebben gegenereerd, of toestemming is verleend voor de uitvoering van een andere in de wet of een andere regeling gereguleerde activiteit. De gebruiksgerechtigde van de aldus verkregen geologische informatie kan deze toegankelijk maken voor derden, tenzij in een concessie of besluit tot goedkeuring van een programma voor geologische werken anders is bepaald.”
II – Precontentieuze procedure
21. Op 23 maart 2007 deed de Commissie Polen een aanmaningsbrief toekomen wegens niet-nakoming van de uit de artikelen 2, lid 2, 3, lid 1, en 5, punten 1 en 2, van richtlijn 94/22 voortvloeiende verplichtingen. Bij brief van 25 mei 2007 antwoordde Polen dat de vergunning van richtlijn 94/22 in het Poolse recht is omgezet door de twee in de mijnbouwwet voorziene rechtsfiguren: het „vruchtgebruik voor de mijnbouw” en de concessie. Het „vruchtgebruik voor de mijnbouw” is een subjectief recht dat op zich niet volstaat om de onder de mijnbouwwet vallende activiteiten te verrichten, en de concessie die betrekking heeft op een van de bij die wet gereguleerde activiteiten is een specifieke vergunning voor het uitoefenen van een subjectief recht op de vastgestelde wijze.
22. Op 31 januari 2008 zond de Commissie de Republiek Polen haar met redenen omkleed advies waarin zij de eerder geformuleerde gronden van niet-nakoming in hun geheel handhaafde. In haar antwoord, bij brief van 20 maart 2008, stelt de Poolse regering: „in het kader van de voorbereiding van de nieuwe mijnbouwwet zijn nieuwe beginselen vastgesteld voor de verlening van concessies voor de prospectie, exploratie en exploitatie van koolwaterstoffen in Polen. De bepalingen die de Europese Commissie aanleiding geven tot twijfel over de aanbestedingsprocedure voor het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw komen bij de nieuwe bepalingen te vervallen.”
23. Nadat de Poolse regering de Commissie op 12 juni 2008 het wetsvoorstel voor de nieuwe mijnbouwwet had toegestuurd, deelde zij haar bij brief van 27 april 2010 mee dat dit wetsvoorstel op 18 november 2008 aan het nationale parlement was gezonden, maar vanwege de complexiteit en de met de beraadslagingen gemoeide tijd niet meer in 2009 kon worden aangenomen.(5)
III – Procesverloop voor het Hof: conclusies van partijen
24. Op 3 december 2010 stelde de Commissie krachtens artikel 258 VWEU bij het Hof beroep wegens niet-nakoming in, waarna respectievelijk het verweerschrift, de repliek en de dupliek van de verwerende lidstaat en verzoekster volgden.
25. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
– vast te stellen dat de Republiek Polen, door niet de nodige bepalingen vast te stellen om ervoor te zorgen dat de toegang tot de activiteit van prospectie, exploratie en winning van koolwaterstoffen zonder enige discriminatie tussen de belangstellenden plaatsvindt, en dat de vergunningen voor de uitoefening van die activiteit worden verleend volgens een procedure waarin alle belangstellenden een aanvraag kunnen indienen, en volgens criteria die vóór het begin van de termijn voor indiening van de aanvragen in het Publicatieblad van de Europese Unie
worden gepubliceerd, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2, lid 2, 3, lid 1, en 5, punten 1 en 2, van richtlijn 94/22;
– de Republiek Polen te verwijzen in de kosten.
26. De Republiek Polen verzoekt het Hof:
– het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren en, subsidiair, geheel af te wijzen;
– de Europese Commissie te verwijzen in de kosten.
IV – Ontvankelijkheid
27. De Poolse regering werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep op wegens de haars inziens aanmerkelijke verschillen tussen de door de Commissie in de precontentieuze fase en in het verzoekschrift aangevoerde gronden.
28. Volgens vaste rechtspraak wordt het voorwerp van een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze procedure, zodat het beroep op dezelfde gronden en middelen dient te berusten als het met redenen omkleed advies.(6) Dit vereiste betekent evenwel niet dat de formulering van de grieven in de aanmaningsbrief, in het dispositief van het met redenen omkleed advies en in het petitum van het verzoekschrift steeds volkomen gelijkluidend moet zijn, mits het voorwerp van het geschil zoals dat in het met redenen omkleed advies is omschreven, niet is verruimd of gewijzigd.(7)
29. Om vast te stellen of de door de Poolse regering aangevoerde exceptie moet worden aanvaard, zal ik derhalve nu de middelen van de Commissie zoals deze in het verzoekschrift zijn opgenomen, vergelijken met de inhoud van het met redenen omkleed advies (A), en vervolgens in het licht van de rechtspraak van het Hof de mogelijke relevantie voor de ontvankelijkheid van het beroep onderzoeken van de gestelde verschillen (B).
A – De middelen van het beroep vergeleken met de inhoud van het met redenen omkleed advies
1. Eerste middel
30. Met haar eerste middel, ontleend aan schending van artikel 2, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 94/22, dat voorziet in de niet-discriminerende toegang tot de activiteiten van prospectie, exploratie en winning van koolwaterstoffen, stelt de Commissie een dubbele discriminatie vast.
31. Ten eerste worden ondernemingen uit andere lidstaten haars inziens gediscrimineerd doordat bij de concessieaanvraag het inschrijvingsnummer in het ondernemingsregister of het register van economische activiteiten in Polen moet worden opgegeven (artikel 18, lid 1, sub 2b, van de mijnbouwwet). Reeds thans zij gezegd dat dit eerste onderdeel van het eerste middel geen ontvankelijkheidsprobleem oplevert, aangezien het uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld in punt 78 van het met redenen omkleed advies.
32. Ten tweede stelt de Commissie een mogelijke discriminatie vast van ondernemingen die weliswaar interesse hebben in de winning van koolwaterstoffen, maar geen voorafgaande exploratieactiviteiten in het gebied hebben verricht en bijgevolg niet over het exclusieve gebruiksrecht op de geologische documentatie beschikken. In haar verzoekschrift voert de Commissie aan dat de combinatie van de artikelen 20, lid 2, sub 1, en 47, lid 3, van de mijnbouwwet voor deze ondernemingen een belemmering vormt voor het verkrijgen van een winningsconcessie, zelfs wanneer zij de voordeligste offerte uitbrengen in de aanbestedingsprocedure.
33. Dit middel is niet met zoveel woorden in het met redenen omkleed advies opgenomen: daarin wordt er in feite slechts in algemene termen op gewezen dat in de tweede fase van de vergunningprocedure (betreffende de concessie) geen aanbesteding plaatsvindt, en terloops melding gemaakt van de voorwaarde dat het recht op gebruik van de geologische documentatie moet worden aangetoond (punt 76 van het met redenen omkleed advies), maar niet aangegeven hoe de waardering van dat gebruiksrecht tot de door de Commissie gelaakte discriminatie kan leiden.
2. Tweede middel
34. Het tweede middel, betreffende een mogelijke schending van artikel 3, lid 1, van richtlijn 94/22, dat voorziet in de verplichting tot uitschrijving van een procedure voor de vergunningverlening „waarbij alle belangstellende subjecten een aanvraag kunnen indienen”, valt uiteen in twee onderdelen.
35. In de eerste plaats wordt volgens de Commissie aan het in artikel 3 van richtlijn 94/22 gestelde vereiste van verlening in het kader van een aanbestedingsprocedure alleen met betrekking tot de eerste fase voldaan („recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw”), maar niet met betrekking tot de tweede, aangezien de concessie wordt verleend volgens een procedure „op basis van rechtstitels”. De door artikel 12 van de mijnbouwwet aan de houder van het gebruiksrecht op de geologische documentatie toegekende voorrang acht zij eveneens in strijd met dit vereiste van aanbesteding.
36. In het met redenen omkleed advies wordt de grief geformuleerd, dat alleen met betrekking tot het recht van vruchtgebruik een aanbesteding plaatsvindt, het voorrangsrecht van artikel 12 wordt echter niet genoemd en de mogelijke gevolgen ervan worden niet onderzocht.
37. In de tweede plaats stelt de Commissie dat de Poolse wettelijke regeling niet voldoet aan het vereiste van bekendmaking van de aankondiging van de aanbesteding in het Publicatieblad van de Europese Unie . Ook stelt zij aan de orde dat de documentatie in het Pools moet worden aangeboden (artikel 53, lid 4, van de mijnbouwwet), hetgeen volgens haar tot discriminatie kan leiden. Dit punt is niet opgenomen in het met redenen omkleed advies.
3. Derde middel
38. Met haar derde middel, betreffende een mogelijke schending van artikel 5, punten 1 en 2, van richtlijn 94/22, waarin de criteria voor de verlening van de vergunning zijn vastgesteld, voert de Commissie aan dat de beoordelingscriteria om verschillende redenen niet voldoen aan de vereisten van die richtlijn.
39. Allereerst constateert zij dat de Poolse wettelijke regeling van 2005 de criteria inzake technische, financiële en „technologische” mogelijkheden van de onderneming (artikel 5, punten 1, sub a en b, van richtlijn 94/22) „op één lijn stelt” en een puur economisch criterium hanteert, namelijk de prijs die de onderneming bereid is te betalen voor de vergunning. Deze specifieke niet-nakomingsgrond is niet in het met redenen omkleed advies opgenomen. De Commissie heeft deze grief hoe dan ook ingetrokken tijdens de terechtzitting.
40. In de tweede plaats constateert de Commissie dat voor de verlening van de concessie in sommige gevallen zekerheidstelling kan worden geëist (artikel 17 van de mijnbouwwet), hetgeen haars inziens in strijd is met richtlijn 94/22. Deze grief wordt in het met redenen omkleed advies geformuleerd in de punten 68 en 73.
41. Ten slotte geeft de Poolse wettelijke regeling niet naar behoren uitvoering aan het vereiste van bekendmaking van de beoordelingscriteria in het Publicatieblad van de Europese Unie
(artikel 5, punt 1, van richtlijn 94/22) en waarborgt zij ook niet dat deze criteria „te allen tijde ter beschikking van de belangstellende subjecten gesteld” worden (artikel 5, punt 2, van richtlijn 94/22). Dit middel is indirect te lezen in de punten 68 en volgende van het met redenen omkleed advies.
B – De gesignaleerde verschillen en de relevantie ervan voor de ontvankelijkheid van het beroep
42. Gezien het voorgaande stel ik reeds thans vast dat het eerste onderdeel van het eerste middel (inschrijving in het register) en het tweede en derde onderdeel van het derde middel (zekerheidstelling en publicatie van de beoordelingscriteria) mijns inziens zonder meer ontvankelijk zijn, aangezien zij zowel in het verzoekschrift als in het met redenen omkleed advies zijn opgenomen en in beide hetzelfde zijn geformuleerd.
43. Daarentegen dienen mijns inziens het tweede onderdeel van het eerste middel alsmede het tweede middel in zijn geheel niet-ontvankelijk te worden verklaard.
44. Ik licht de argumenten voor mijn voorstel hierna toe.
45. In de eerste plaats is het tweede onderdeel van het tweede middel (dat, zoals eerder vermeld, de niet-nakoming van het vereiste van bekendmaking van de aankondiging in het Publicatieblad en de aanbieding van de documentatie in het Pools betreft), mijns inziens niet-ontvankelijk omdat deze concrete grieven, als gezegd, direct noch indirect in het met redenen omkleed advies zijn geformuleerd. Dit betekent dat in het door de Commissie ingediende verzoekschrift abrupt een nieuw middel wordt voorgedragen waarop de Republiek Polen niet heeft kunnen reageren in de precontentieuze fase en op dat moment al helemaal niet de maatregelen heeft kunnen nemen die hadden kunnen voorkomen dat het uiteindelijk bij het Hof ingestelde beroep op dat punt werd geformaliseerd.
46. Met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste middel en het eerste onderdeel van het tweede middel – die gezamenlijk moeten worden behandeld – moet om te beginnen worden opgemerkt dat het met redenen omkleed advies met name centraal stelt dat de Poolse wettelijke regeling in strijd is met richtlijn 94/22, aangezien slechts is voorzien in een aanbestedingsprocedure voor de eerste fase van de vergunningprocedure (de vestiging van een „vruchtgebruik voor de mijnbouw”), maar niet voor de tweede fase (de concessie als zodanig), waarvoor een procedure op basis van schriftelijke bewijsstukken wordt gevolgd. Dit in aanmerking nemend en overeenkomstig het met redenen omkleed advies, stelt het Poolse stelsel bepaalde aanvullende voorwaarden nadat de werkelijk met een aanbesteding te vergelijken fase van de vergunningprocedure heeft plaatsgevonden. Die voorwaarden kunnen ertoe leiden dat de best gerangschikte inschrijver bij de afsluiting van de eerste fase, kan worden uitgesloten in de tweede en laatste fase, dus de concessieverlening in strikte zin (punt 64 van het met redenen omkleed advies).
47. Het probleem waarop in verband met dit punt de vinger wordt gelegd in het met redenen omkleed advies is derhalve dat de inschrijver die is geselecteerd in de aanbestedingsprocedure voor de vestiging van het recht van vruchtgebruik geen enkele garantie heeft dat hij uiteindelijk toegang krijgt tot de daadwerkelijke uitoefening van de concessieplichtige activiteit (punt 75 van het met redenen omkleed advies).
48. In het verzoekschrift van de Commissie wordt echter een beduidend andere analyse gemaakt: ook hierin wordt weer vastgesteld dat de concessie wordt verkregen zonder aanbesteding, maar wordt met name de aandacht gericht op de omstandigheid dat de Poolse wet een exclusief gebruiksrecht en een voorrangsrecht toekent aan degene die de geologische documentatie heeft opgesteld, en wordt aangevoerd dat dankzij deze bepalingen de verplichting tot aanbesteding volkomen kan worden omzeild, aangezien die de houder van een eerder recht van vruchtgebruik voor de exploratie en prospectie duidelijk bevoordelen bij de verkrijging van het recht van vruchtgebruik voor de winning, en daarmee uiteindelijk bij de verlening van de exploitatie- of winningsconcessie.(8) Deze benadering, die centraal staat in het beroep, is evenwel niet terug te vinden in het met redenen omkleed advies, dat zelfs niet specifiek verwijst naar de artikelen 12 en 47, lid 3, van de mijnbouwwet(9), als gezegd kernbepalingen in de argumentatie in het eerste en tweede middel.
49. De rechtspraak vereist, zoals hiervoor is opgemerkt, weliswaar niet dat de formulering van de grieven in het dispositief van het met redenen omkleed advies en in het petitum van het verzoekschrift steeds volkomen gelijkluidend is, maar mijns inziens is de op de artikelen 12 en 47, lid 3 van de mijnbouwwet gebaseerde argumentatie essentieel genoeg in de systematiek van de eerste twee middelen om de introductie ervan in het beroep aan te merken als een wijziging of uitbreiding van het voorwerp van het geschil zoals afgebakend in het met redenen omkleed advies. Het gaat mijns inziens te ver te stellen dat het slechts gaat om nieuwe motiveringen of uitwerkingen, zoals de Commissie betoogt.
50. Volgens vaste rechtspraak heeft de precontentieuze procedure tot doel „de betrokken lidstaat de gelegenheid te geven de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en nuttig verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven. Het regelmatige verloop van deze procedure vormt een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg, niet enkel ter bescherming van de rechten van de betrokken lidstaat, maar ook om te verzekeren dat in de eventuele procedure voor het Hof het voorwerp van het geding duidelijk is omschreven.”(10)
51. Mijns inziens is de afbakening van het voorwerp van het geschil bijgevolg wezenlijk gewijzigd tussen de precontentieuze fase en de fase voor het Hof. Dit is ten koste gegaan van de rechtszekerheid en de rechten van verdediging van de Republiek Polen, aan wie in de precontentieuze fase niet met volstrekte duidelijkheid, „coherent en nauwkeurig”, zoals de rechtspraak vereist(11), is meegedeeld dat de voorrang en het exclusieve recht van de artikelen 12 en 47 van de mijnbouwwet in strijd waren met de eisen van richtlijn 94/22. Dit heeft haar kunnen beletten tijdig te voldoen aan haar uit het recht van de Unie voortvloeiende verplichtingen en uiteindelijk het verweer te voeren dat zij geraden achtte ter rechtvaardiging van haar rechtssysteem.
52. Gelet op al het voorgaande moet mijns inziens de exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen voor zover zij het eerste onderdeel van het eerste middel en het tweede en derde onderdeel van het derde middel betreft.
53. Daarentegen dient deze exceptie met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste middel en het tweede middel in zijn geheel te worden aanvaard.
54. Ik zal niettemin hierna, en louter subsidiair voor zover het de mijns inziens niet-ontvankelijke middelen betreft, de drie middelen in hun geheel onderzoeken, uiteraard met uitzondering van het eerste onderdeel van het derde middel, dat ter terechtzitting uitdrukkelijk door de Commissie is ingetrokken.
V – Analyse van de middelen
A – Opmerkingen vooraf: summiere beschrijving van de litigieuze wettelijke regeling
55. Vóór ik tot de analyse van de middelen kom, moet de Poolse regeling, zoals deze aanleiding heeft gegeven tot het niet-nakomingsberoep, worden geschetst.
56. De Poolse regeling voor toegang tot de activiteiten van prospectie, exploratie en winning van koolwaterstoffen was ten tijde van het met redenen omkleed advies hoofdzakelijk vastgelegd in de mijnbouwwet van 4 februari 1994, zoals nadien gewijzigd.
57. De bij deze wet ingestelde regeling wordt vooral gekenmerkt door het feit dat er sprake is van twee verschillende rechtstitels: (het „recht van vruchtgebruik” en de concessie) – die samen constitutief zijn voor de „vergunning” in de zin van richtlijn 94/22 – alsmede door het toekennen van een zekere voorrang bij de verlening van de winningsvergunning aan de onderneming die daarvóór een bepaald delfstofvoorkomen heeft geëxploreerd en gedocumenteerd.
58. Om activiteiten van prospectie, exploratie en winning van koolwaterstoffen te verrichten is derhalve zowel een recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw als een concessie nodig. Beide titels zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, in de zin dat wanneer bijvoorbeeld de concessie wordt ingetrokken of verloopt, tevens het vruchtgebruik uitdooft (artikel 10, lid 3, van de mijnbouwwet).
59. De overeenkomst tot vestiging van het „recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw” is een soort „burgerrechtelijke titel”. Als algemene regel moet voor de verlening ervan de relevante aanbestedingsprocedure worden gevolgd (artikel 11, leden 1 en 2, van de mijnbouwwet). In afwijking daarvan kan een onderneming die een bepaald delfstofvoorkomen geologisch heeft geëxploreerd en gedocumenteerd (aannemelijk is, op basis van een eerdere prospectie- en exploratievergunning), gedurende een periode van twee jaar bij voorrang (en exclusief) aanspraak maken op de verlening van het recht van vruchtgebruik voor de winning van koolwaterstoffen in dat voorkomen (artikel 12 van de mijnbouwwet).(12)
60. Het lijkt hoe dan ook duidelijk dat de onderneming waaraan het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw is gegund, niet meteen met de mijnbouwwerkzaamheden kan beginnen, maar daarvoor eerst een „administratieve titel” moet aanvragen, dit wil zeggen de concessie.
61. Aan de verlening daarvan gaat geen aanbestedingsprocedure vooraf. Die concessie kan namelijk alleen worden aangevraagd door de onderneming waaraan het recht van vruchtgebruik is toegekend, zodat de verdere procedure nog uitsluitend strekt tot de controle van de voorwaarden en de door de Poolse wetgeving inzake mijnbouwactiviteiten verlangde documentatie. Een van de belangrijkste voorwaarden is de hier betwiste voorafgaande inschrijving van de vergunningaanvrager in het ondernemingsregister of het register van economische activiteiten (artikel 18, lid 1, sub 2b, van de mijnbouwwet), en, in sommige gevallen, de hier eveneens in geding zijnde zekerheidstelling (artikel 17 van de mijnbouwwet).
62. Bovendien moet de onderneming, wanneer het een aanvraag van een winningsconcessie betreft, beschikken over het recht van gebruik van de eerder vermelde geologische documentatie (artikel 20, lid 2, sub 1, van de mijnbouwwet). In dit verband en overeenkomstig de Poolse wetgeving berust de eigendom van de geologische documentatie als algemene regel bij de Staat (artikel 47, lid 1, van de mijnbouwwet), maar de aanvrager van de vergunning kan het exclusieve gebruiksrecht van die documentatie hebben op grond van eerder verrichte exploratieactiviteiten. Wanneer de onderneming het delfstofvoorkomen niet zelf wenst te exploiteren, kan zij haar exclusieve recht van gebruik van die geologische documentatie verkopen aan een andere onderneming. Na vijf jaar valt dit recht terug aan de Staat (artikel 47, lid 3, van de mijnbouwwet).
B – Eerste middel: Schending van artikel 2, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 94/22, betreffende de niet-discriminerende toegang tot de activiteiten van prospectie, exploratie en winning van koolwaterstoffen
63. Het eerste middel valt uiteen in twee onderdelen:
1. Eerste onderdeel van het eerste middel
64. In het eerste onderdeel van het eerste middel voert de Commissie aan dat de Poolse wettelijke regeling, door in artikel 18, lid 1, sub 2b, van de mijnbouwwet de voorwaarde te stellen dat bij de concessieaanvraag het inschrijvingsnummer in het ondernemingsregister of het register van economische activiteiten in Polen moet worden vermeld, discriminerend is jegens ondernemingen uit andere lidstaten, die geen concessieaanvraag kunnen indienen wanneer zij zich niet eerst inschrijven in Polen.
65. De Commissie beroept zich in dit verband op het arrest van 22 december 2010, Yellow Cab.(13) In dat arrest verklaarde het Hof: „Indien van een marktdeelnemer die in een andere lidstaat is gevestigd en een exploitatievergunning voor een geregelde dienst personenvervoer per bus in de lidstaat van ontvangst wenst te verkrijgen, wordt verlangd dat hij vooraleer hem de exploitatie van deze lijn wordt toegestaan, een zetel of een andere vestiging op het grondgebied van laatstgenoemde staat heeft, heeft dit een afschrikkende werking. Een normaal zorgvuldige marktdeelnemer zal namelijk niet bereid zijn om mogelijk belangrijke investeringen te doen als volledig onzeker is of een dergelijke vergunning zal worden verkregen.”(14) Derhalve en voor zover de doelstellingen die de Oostenrijkse regering in die zaak aanvoerde dat vereiste niet rechtvaardigden, oordeelde het Hof dat dit vereiste een beperking is van het recht van vestiging, behoudens wanneer dit vereiste na verlening van de exploitatievergunning en vóór de ondernemer start met de exploitatie van de lijn wordt toegepast.(15)
66. In het onderhavige geval moet volgens de betrokken bepaling van de mijnbouwwet het bewijs van die inschrijving worden overgelegd bij de indiening van de concessieaanvraag. De Republiek Polen heeft aangevoerd dat het in de fase van de aanvraag reeds nagenoeg „zeker” is dat tot uitvoering van de werkzaamheden kan worden overgegaan, omdat de procedure voor de concessieverlening louter een formaliteit is en de concessie uitsluitend wordt aangevraagd door degene die na een aanbesteding reeds een recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw heeft verkregen.
67. Feit blijft echter dat de onderneming die mijnbouwactiviteiten wil gaan verrichten, ook al heeft zij het recht van vruchtgebruik reeds verkregen, nog aan andere voorwaarden moet voldoen om de concessie te verkrijgen. Onder meer, en zoals hiervoor reeds is uiteengezet, het stellen van zekerheid of, bij winningsactiviteiten, het overleggen van het bewijs van het recht op gebruik van de geologische documentatie. Voor zover de aanvrager mogelijk niet aan deze voorwaarden kan voldoen, moet worden aangenomen dat er in deze fase nog voldoende onzekerheid bestaat om de in het arrest Yellow Cab bedoelde afschrikkende werking niet te kunnen uitsluiten.
68. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel mijns inziens worden aanvaard.
2. Tweede onderdeel van het eerste middel
69. In het tweede onderdeel van het eerste middel stelt de Commissie dat ook degenen worden gediscrimineerd die activiteiten zouden willen ontplooien op het gebied van de winning van koolwaterstoffen, maar geen exploratieactiviteiten hebben verricht in het gebied en derhalve niet beschikken over het exclusieve gebruiksrecht van de geologische documentatie, en wel omdat volgens de Commissie artikel 20, lid 2, sub 1, juncto artikel 47, lid 3, van de mijnbouwwet het bezit van die geologische documentatie tot een noodzakelijke voorwaarde maakt voor de concessieaanvraag.
70. Dit tweede onderdeel van het eerste middel vertoont enige overlap met het eerste onderdeel van het tweede middel. Ik zal ze derhalve gezamenlijk behandelen.
C – Tweede middel: Schending van artikel 3, lid 1, van richtlijn 94/22, dat voorschrijft dat een procedure moet worden vastgesteld voor de verlening van vergunningen waarin alle belangstellenden een aanvraag kunnen indienen
71. Dit tweede middel bestaat eveneens uit twee onderdelen:
1. Eerste onderdeel van het tweede middel (gedeeltelijk samenvallend met het tweede onderdeel van het eerste middel)
72. In het eerste onderdeel van het tweede middel betoogt de Commissie dat aan de door artikel 3 van richtlijn 94/22 gestelde voorwaarde van gunning na een aanbesteding alleen in de eerste fase wordt voldaan (vestiging van het „recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw”), maar niet in de tweede, aangezien de concessie wordt verleend volgens een procedure op basis van „rechtstitels”. Bovendien is volgens de Commissie de voorrang van de bezitter van het recht op het gebruik van de geologische documentatie in strijd met dit vereiste van voorafgaande aanbesteding.
73. De Commissie erkent in dit verband dat niets aan een splitsing van de vergunning in twee delen in de weg staat, maar preciseert dat dit alleen kan gelden wanneer telkens wordt beslist op basis van een aanbesteding.
74. De Republiek Polen werpt tegen dat het volstaat dat een aanbestedingsprocedure plaatsvindt voor de toekenning van het recht van vruchtgebruik, aangezien de concessieprocedure louter een, zij het verplichte, „formele handeling” is, met als enige deelnemer de onderneming die het recht van vruchtgebruik heeft verkregen.
75. Gelet hierop staat er volgens de Poolse regering niets in de weg aan een vergunningverlening in twee fasen en de hantering van een voorrangsrecht in de tweede daarvan. Die mogelijkheid valt haars inziens binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 5, sub b, van richtlijn 94/22, dat bepaalt: „Als verlening van een vergunning [...] wordt niet beschouwd” (en wordt derhalve geen aanbesteding vereist) „de verlening van een vergunning aan een subject dat houder is van een andere vergunning, wanneer het bezit van laatstgenoemde vergunning een recht op verlening van eerstgenoemde vergunning inhoudt”.
76. Volgens de Commissie ziet die bepaling op een volstrekt andere situatie, namelijk op die van een vergunning voor de winning van koolwaterstoffen die is verleend bij een „handeling van algemene strekking die een groot aantal subjecten raakt, zoals bijvoorbeeld een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling” en een reeks „latere individuele vergunningen die zijn verleend bij bestuursbesluiten op basis van de eerdere bestuursrechtelijke of wettelijke bepaling, die uit de eerste voortvloeien en derhalve niet via een aanbesteding behoeven te worden verleend”.
77. De Commissie heeft ter terechtzitting niet duidelijk kunnen maken in welke omstandigheden zich een dergelijke situatie zou kunnen voordoen, en haar betoog op dit punt is mijns inziens niet bijzonder overtuigend. Hoe het ook zij, ik geloof niet dat artikel 3, lid 5, sub b, van de richtlijn in dit geval kan worden toegepast, aangezien de in de Poolse wet voorziene dubbele voorrang ertoe leidt, zoals hierna zal blijken, dat zelfs in de eerste fase van de procedure niet is gegarandeerd dat een aanbesteding plaatsvindt.
78. De artikelen 12, 20, lid 2, sub 1, en 47, lid 3, van de Poolse mijnbouwwet voorzien de facto in een voorrang en een exclusief gebruiksrecht ten gunste van degene die eerder exploratie- en prospectieactiviteiten heeft verricht. In de eerste plaats kent de wet aan de onderneming die de geologische documentatie heeft opgesteld, voorrang toe bij de vestiging van het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw (artikel 12, lid 1), en in de tweede plaats verleent zij hem bovendien een exclusief recht van gebruik van die documentatie (artikel 47, lid 3), zonder welke de voor de exploitatieactiviteiten vereiste concessie zelfs niet kan worden aangevraagd (artikel 20, lid 2, sub 1).
79. Artikel 12 van de mijnbouwwet kent aan degene die een minerale afzetting heeft geëxploreerd en gedocumenteerd en de geologische documentatie ter zake heeft opgesteld – gedurende een periode van twee jaar en boven ieder ander – voorrang toe voor de aanvraag tot vestiging van het recht van vruchtgebruik.
80. Voorts heeft overeenkomstig artikel 47, lid 3, van de wet de onderneming die de kosten van de geologische prospectie- en exploratieactiviteiten heeft gedragen, gedurende een periode van vijf jaar recht op het exclusieve gebruik van de door haar opgestelde geologische documentatie. Bijgevolg is die onderneming gedurende die periode vrijwel verzekerd van de concessie. Blijkens artikel 20, lid 2, sub 1, van de wet is het gebruiksrecht op de geologische documentatie immers een absoluut vereiste voor de indiening van de concessieaanvraag. Uitsluitend degene die over die documentatie beschikt kan kortom daadwerkelijk toegang krijgen tot de tweede fase van de vergunningprocedure.
81. Dus ook al zou een andere onderneming het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw in de daartoe uitgeschreven aanbesteding worden gegund(16), in de praktijk vloeit uit de combinatie van de artikelen 47, lid 3, en 20, lid 2, sub 1, van de wet voort dat de onderneming die het vruchtgebruik heeft, in die periode van vijf jaar de concessie uitsluitend kan verkrijgen wanneer de onderneming die over het exclusieve gebruiksrecht op de geologische documentatie beschikt, bereid is haar deze ter beschikking te stellen. In dit verband merk ik op dat, zoals ter terechtzitting is gebleken, dat exclusieve gebruiksrecht verhandelbaar is. Ten slotte en voor zover hier van belang zou die onderneming, wanneer deze twee omstandigheden niet aan de orde zijn, in het geheel geen baat hebben bij het in de aanbesteding verworven recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw.
82. De Poolse regering voert als argument ter rechtvaardiging van deze consequentie aan dat het exclusieve gebruiksrecht op de geologische documentatie en het voorrangsrecht dat aan de houder ervan wordt toegekend een billijke beloning vormen voor de in de voorafgaande prospectie- en exploratiefase gedane investeringen.
83. Dit argument kan mijns inziens niet worden aanvaard.
84. Uiteraard is het rechtvaardig dat degene die de kosten van de opstelling van de geologische documentatie heeft gedragen een vergoeding ontvangt, maar tegenover die investering mag nooit een beloning staan die de aanbestedingsprocedure zozeer in de kern aantast dat de door richtlijn 94/22 vereiste aanbesteding illusoir wordt.
85. En dat is het geval – het is althans niet uit te sluiten – bij het Poolse model. De combinatie van voorrangsrechten en exclusieve gebruiksrechten waarin de mijnbouwwet voorziet kan ertoe leiden dat degene die het recht op het exclusieve gebruik van de geologische documentatie bezit, het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw verkrijgt zonder dat een echte aanbesteding heeft plaatsgevonden. Die is in feite ook onbestaanbaar wanneer de voorrang van artikel 12, lid 1 – zoals „voorrang” in een eerste benadering suggereert – een werkelijk voorkeursrecht is op de vestiging van het vruchtgebruik.
86. Anders ligt het met de vraag of die „voorrang” niet tot uitdrukking zou kunnen komen in een regeling waarin de voor het opstellen van de geologische documentatie gedane investering heeft te gelden als een verdienste die in het kader van de aanbestedingsprocedure in aanmerking moet worden genomen, een gevalideerde verdienste zo men wil, maar nooit in die mate dat de uitkomst van de aanbesteding erdoor kan worden bepaald. Wanneer zij naar behoren wordt gewaardeerd kan die verdienste een redelijke beloning vormen voor de investering, zonder zo extreem te hoeven zijn als de Poolse regering verdedigt.
87. In deze gedachtelijn moet er bovendien rekening mee worden gehouden dat het bezit van het exclusieve gebruiksrecht op de geologische documentatie niet van zo beslissend gewicht mag zijn in de vergunningprocedure als zij is in de Poolse regeling. Het bezit van dit recht getuigt weliswaar van de nodige bekwaamheid voor het opstellen van die geologische documentatie, maar vormt uiteraard niet per se het bewijs van de relevante geschiktheid in de verlening van een vergunning voor de exploitatie van een delfstofvoorkomen. Het is mijns inziens kortom duidelijk dat in het Poolse model aan de ondernemingen die met name in staat zijn geologische documentatie op te stellen een veel te geprivilegieerde positie wordt toegekend en de positie van andere ondernemingen die bovendien blijk geven van de geschiktheid tot exploitatie van de mijn volledig ondergeschikt wordt gemaakt aan hun belangen.
88. De Poolse regeling van de „vergunning” in de zin van richtlijn 94/22 valt uiteen in twee fasen (de vestiging van het recht van vruchtgebruik en de eigenlijke concessie) waarvan de uitkomst onontkoombaar afhankelijk kan worden van de uitoefening van een exclusief recht van gebruik van de geologische documentatie die nodig is wil de exploitatie van de minerale hulpbronnen daadwerkelijk kunnen worden toegestaan; een exclusief gebruiksrecht dat wordt toegekend aan degene die geologische documentatie heeft verkregen op basis van exploratie- en studieactiviteiten waarvoor, gezien artikel 33, lid 1, van de mijnbouwwet, niet altijd een concessie is vereist en die derhalve ook niet het resultaat zijn van een aanbesteding.
89. Aangezien de Poolse wetgeving het bijgevolg mogelijk maakt dat in bepaalde omstandigheden de noodzakelijke vergunning voor prospectie, exploratie en winning wordt verleend via een procedure waarin geen werkelijke aanbesteding plaatsvindt, moet bijgevolg het eerste onderdeel van het tweede middel en het tweede onderdeel van het eerste middel mijns inziens worden aanvaard.
2. Tweede onderdeel van het tweede middel
90. In het tweede onderdeel van het tweede middel stelt de Commissie dat de Poolse wettelijke regeling niet voldoet aan het vereiste van bekendmaking van de aankondiging van aanbesteding in het Publicatieblad van de Europese Unie . Zij betoogt bovendien dat het feit dat de aanbestedingsdocumentatie in het Pools moet worden ingediend tot discriminatie kan leiden.
91. Aan het vereiste van bekendmaking wordt met betrekking tot het recht van vruchtgebruik klaarblijkelijk voldaan. Voor de concessieprocedure vindt daarentegen geen publicatie plaats, waarschijnlijk juist omdat zij een concurrentiekarakter ontbeert. Het ontbreken van publicatie (en dus uiteindelijk het gebrek aan transparantie) dat typisch is voor deze procedure, levert in ieder geval op zich reeds een schending van de richtlijn op, die het Hof mijns inziens zeker ook zal vaststellen.
92. Wat het vereiste inzake de taal van de aanbestedingsdocumentatie betreft, herinnert de Poolse regering eraan dat het recht van de Unie de nationale overheden niet verplicht documentatie te aanvaarden in een andere dan de officiële taal van de lidstaat. Met dit argument ben ik het volledig eens.
93. Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het tweede middel van de Commissie, waar het gaat om het verwijt dat de concessieprocedure niet wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, te worden aanvaard.
D – Derde middel: Schending van artikel 5, punten 1 en 2, van richtlijn 94/22, waarin de criteria voor de verlening van de vergunningen zijn vastgesteld
94. Dit derde middel was oorspronkelijk onderverdeeld in drie onderdelen, waarvan het eerste ter terechtzitting uitdrukkelijk door de Commissie is ingetrokken. Ik volsta derhalve met behandeling van het tweede en derde onderdeel, die mijns inziens zoals ik eerder zei, geen ontvankelijkheidsprobleem opleveren.
1. Tweede onderdeel van het derde middel: zekerheidstelling
95. De Commissie stelt vast dat overeenkomstig artikel 17 van de Poolse mijnbouwwet de concessieverlening in een aantal gevallen afhankelijk kan worden gesteld van zekerheidstelling, een vereiste dat haars inziens niet is voorzien in richtlijn 94/22.
96. Enerzijds kan voor het vereiste van zekerheidstelling volgens de Commissie geen steun worden gevonden in het feit dat volgens artikel 5, punt 1, sub a, van richtlijn 94/22 de lidstaten de financiële mogelijkheden van de inschrijvers in de aanbestedingsprocedures moeten beoordelen. Zij stelt in het bijzonder dat de Poolse wet niet erg duidelijk is met betrekking tot deze voorwaarde, die de bevoegde autoriteit kan stellen wanneer dat wordt gerechtvaardigd door „een bijzonder belang van de Staat of een bijzonder openbaar belang, met name een belang in verband met de bescherming van het milieu” (artikel 17, lid 1, van de mijnbouwwet).
97. Anderzijds volstaat volgens de Commissie ook artikel 6, lid 2, van de richtlijn, op grond waarvan de lidstaten in bepaalde omstandigheden (de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, de volksgezondheid, de milieubescherming, etc.) „voorwaarden en eisen [mogen] verbinden aan de uitoefening” van de vergunningplichtige activiteiten, niet als grondslag voor het stellen van een dergelijke financiële voorwaarde. Die bepaling heeft betrekking op voorwaarden voor de uitoefening van de activiteiten, niet op de voorwaarden voor de vergunningverlening.
98. Hoewel de bewoordingen van artikel 6, lid 2, van richtlijn 94/22 tot verwarring kunnen leiden (aangezien hierin wordt gesproken van „voorwaarden en eisen verbinden aan de uitoefening aan de uitoefening” van de vergunningplichtige activiteiten), moet op basis van de lezing van deze bepaling in samenhang met artikel 6, lid 1, worden geconcludeerd dat het inderdaad om voorwaarden gaat die moeten waarborgen dat de vergunningaanvrager over de mogelijkheden beschikt om de activiteiten te verrichten.
99. Artikel 6, lid 1, refereert met zoveel woorden aan de voorwaarden genoemd in artikel 5, punt 2, van de richtlijn, namelijk „voorwaarden en eisen inzake de uitoefening of beëindiging van de activiteit die voor elk type vergunning gelden uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen die op het moment van de indiening van de aanvragen van kracht zijn, ongeacht of zij in de vergunning worden opgenomen of als voorwaarde voorafgaand aan het verlenen van de vergunning moeten worden aanvaard ”(17), en artikel 6, lid 2, lijkt niet uitsluitend het oog te hebben op voorwaarden die op een later tijdstip worden gesteld, nadat de vergunning reeds is verleend.
100. Anderzijds is een dergelijk onderscheid volstrekt zinloos in een juridische context als de onderhavige. De regeling van artikel 17, lid 1, van de mijnbouwwet kan mijns inziens derhalve een rechtmatige toepassing vormen van artikel 5, punt 1, sub a, of artikel 6, lid 2, van richtlijn 94/22, voor zover de verplichting tot het stellen van een zekerheid gerechtvaardigd wordt door redenen van algemeen belang (globaal in deze laatste bepaling genoemd).
101. Voor het overige is het vereiste van zekerheidstelling ter dekking van de aansprakelijkheid die het gevolg kan zijn van het uitoefenen van de activiteit, mijns inziens een maatregel die evenredig is aan het doel, namelijk ervoor te zorgen dat de onderneming over voldoende „financiële mogelijkheden” beschikt en om te voorzien in de noodzaak om een „essentieel” algemeen belang veilig te stellen.
102. Ik ben bijgevolg van mening dat het tweede onderdeel van het derde middel niet kan worden aanvaard.
2. Derde onderdeel van het derde middel
103. Ten slotte geeft de Poolse wetgeving volgens de Commissie geen juiste uitvoering aan het vereiste van bekendmaking van de beoordelingscriteria in het Publicatieblad van de Europese Unie „voordat de termijn voor indiening van de aanvragen ingaat” (artikel 5, punt 1, van richtlijn 94/22), en waarborgt zij ook niet dat „de voorwaarden en eisen inzake de uitoefening of beëindiging van de activiteit [...] te allen tijde ter beschikking van de belangstellende subjecten gesteld” worden (artikel 5, punt 2, van de richtlijn).
104. Enerzijds heeft de Republiek Polen naar de mening van de Commissie niet de nodige maatregelen vastgesteld om te zorgen voor een duidelijke en doeltreffende bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie
van de beoordelingscriteria voor de inschrijvingen, want ofschoon er een wettelijk voorschrift is dat uitdrukkelijk in die bekendmaking voorziet, heeft de Poolse regering daar in de praktijk slechts uitvoering aan gegeven door bekendmaking van „de drie categorieën criteria voor de beoordeling van de offertes”, terwijl met betrekking tot de concrete vaststelling van de inhoud van die criteria volstaan wordt met verwijzing naar een document aangeduid als „nadere gunningsvoorwaarden voor de verwerving van het recht van vruchtgebruik voor de prospectie en exploitatie van aardolie- en aardgasvoorraden in bepaalde concessiegebieden”, dat kan worden aangevraagd bij de bevoegde afdeling van het Poolse ministerie van Milieu.
105. Anderzijds voert de Commissie aan dat de exacte gegevens inzake de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de vergunning onderworpen economische activiteit pas na de opening van de openbare aanbestedingsprocedure voor de concessieverlening worden meegedeeld. Die mededeling is derhalve niet doeltreffend, aangezien degene die dat het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw heeft verkregen (aan wie volgens de Poolse regering automatisch ook de concessie zal worden verleend) ten tijde van de aanbesteding niet op de hoogte kon zijn van alle voorwaarden voor de uitoefening van de activiteit.
106. Ik kan het alleen maar eens zijn met dit betoog van de Commissie.
107. Wat met name de niet-nakoming betreft van de verplichting tot bekendmaking van de beoordelingscriteria in het Publicatieblad van de Europese Unie
(artikel 5, punt 1, van richtlijn 94/22) is de Poolse regeling mijns inziens onvoldoende duidelijk, hetgeen in de praktijk tot een weinig strikte naleving van het bekendmakingsvereiste heeft geleid, waaraan slechts uitvoering is gegeven door publicatie van een opsomming van de categorieën beoordelingscriteria in plaats van een meer gedetailleerde uiteenzetting van de inhoud van die criteria.
108. Het derde onderdeel van het derde middel dient bijgevolg te worden aanvaard.
VI – Kosten
109. Volgens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dragen partijen die op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld hun eigen kosten.
VII – Conclusie
110. Ik geef het Hof in overweging, te beslissen als volgt:
het tweede onderdeel van het eerste middel en het tweede middel in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren;
subsidiair, vast te stellen dat de Republiek Polen, door niet de nodige maatregelen vast te stellen om ervoor te zorgen dat de toegang tot de activiteiten van prospectie, exploratie en winning van koolwaterstoffen daadwerkelijk plaatsvindt volgens een vergunningprocedure waarin alle belangstellenden een aanvraag kunnen indienen op basis van criteria die vóór het begin van de termijn voor indiening van de aanvragen in het Publicatieblad van de Europese Unie
worden gepubliceerd, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2, lid 2, 3, lid 1, en 5, punten 1 en 2, van richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen;
elk der partijen in de eigen kosten te verwijzen.
(1) .
(2)  – PB L 164, blz. 3.
(3)  –	Gewijzigd bij wet van 22 april 2005 strekkende tot aanpassing van het Poolse recht aan de bepalingen van richtlijn 94/22 naar aanleiding van de toetreding van Polen tot de Europese Unie (Dz. U. 2005 nr. 228, punt 1947).
(4)  – Dz. U. 2007 nr. 155, punt. 1095.
(5)  –	De nieuwe wet is uiteindelijk aangenomen op 9 juni 2011.
(6)  – Zie onder meer arrest van 8 december 2005, Commissie/Luxemburg (C-33/04, Jurispr. blz. I-10629, punt 36).
(7)  – Arresten van 11 juli 2002, Commissie/Spanje (C-139/00, Jurispr. blz. I-6407, punt 19); 14 juli 2005, Commissie/Duitsland (C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punt 28), en 7 september 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C-484/04, Jurispr. blz. I-7471, punt 25).
(8)  –	Zie bijvoorbeeld de punten 41-51 en 64-68 van het verzoekschrift van de Commissie.
(9)  –	Het beroepschrift verwijst slechts in algemene zin naar de „artikelen 7 tot en met 29” en „15 tot en met 21” van de mijnbouwwet (respectievelijk de punten 26 en 59 van het verzoekschrift van de Commissie).
(10)  – Arrest van 16 juni 2005, Commissie/Italië (C-456/03, Jurispr. blz. I-5335, punten 36 en 37).
(11)  – Zie bijvoorbeeld arrest van 18 december 2007, Commissie/Spanje (C-186/06, Jurispr. blz. I-12093, punt 18). In dit arrest werd een grief van het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk verklaard, aangezien hierin de gronden waren gewijzigd in vergelijking met die welke in het kader van de precontentieuze procedure waren ingeroepen en de eerder genoemde eisen van coherentie en nauwkeurigheid waren geschonden.
(12)  –	Er is bovendien een aantal geografische gebieden waarin het recht van vruchtgebruik voor de mijnbouw wordt verleend zonder een verplichte aanbestedingsprocedure. Dat is in deze procedure niet aan de orde en het lijkt in overeenstemming te zijn met artikel 3, lid 3, van de richtlijn
(13)  – Zaak C-338/09, Jurispr. blz. I-13927.
(14)  – Punt 37.
(15)  – Punten 38-40 van het arrest.
(16)  –	Die situatie kan zich in werkelijkheid slechts voordoen wanneer de onderneming die de geologische documentatie heeft opgesteld besluit niet deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure en derhalve geen gebruik te maken van het voorrangsrecht dat zij op grond van artikel 12, lid 1, gedurende een periode van twee jaar heeft.
(17)  – Mijn cursivering.