OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PEDRA CRUZA VILLALÓNA
przedstawiona w dniu 14 marca 2013 r.(1)
Sprawa C‑57/12
Fédération des maisons de repos privées de Belgique (Femarbel) ASBL
przeciwko
Commission communautaire commune
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour Constitutionnelle (Belgia)]
Dyrektywa 2006/123/WE – Usługi na rynku wewnętrznym – Artykuł 2 ust. 2 lit. f) i j) – Zakres stosowania ratione materiae – Usługi zdrowotne – Usługi społeczne świadczone przez podmioty prywatne – Dzienny ośrodek pobytu dla osób starszych – Nocny ośrodek pobytu dla osób starszych
1.        W niniejszej sprawie belgijski Cour Constitutionnelle kieruje pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 2 ust. 2 dyrektywy 2006/123/WE dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (zwanej dalej „dyrektywą o usługach”)(2). Przepis ten ustanawia przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2006/123/WE, wyłączając z niego między innymi usługi zdrowotne w ogólności oraz niektóre usługi społeczne świadczone na określonych warunkach. Pytanie, z jakim zwraca się Cour Constitutionnelle, zmierza do ustalenia, czy „dzienne ośrodki pobytu” oraz „nocne ośrodki pobytu” dla osób starszych, w sposób, w jaki zostały uregulowane przez przepisy Commission communautaire commune regionu Bruxelles-Capitale, stanowią usługi zdrowotne czy też społeczne, z wszystkimi tego konsekwencjami przewidzianymi w przywołanym art. 2 ust. 2 dyrektywy o usługach.
I –    Ramy prawne
A –    Ramy prawne Unii
2.        Artykuł 2 ust. 2 lit. f) i j) dyrektywy o usługach stanowi, co następuje:
„Niniejsza dyrektywa nie stosuje się do:
[…]
f)      usług zdrowotnych, niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne, czy prywatne;
[…]
j)      usługi społeczne świadczone przez usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub organizacje charytatywne uznane za takie przez państwo, związane z budownictwem socjalnym, opieką nad dziećmi oraz pomocą rodzinom i osobom będącym stale lub tymczasowo w potrzebie”.
B –    Krajowe ramy prawne
3.        Postanowienie z dnia 24 kwietnia 2008 r. przyjęte przez Commission communautaire commune regionu Bruxelles-Capitale (zwaną dalej „COCOM”) dotyczące placówek pobytu osób starszych ustanawia w swoim art. 2 ust. 4 wykaz placówek podlegających jego regulacjom. Wykaz ten obejmuje następujące placówki:
–        ośrodek mieszkaniowy dla osób starszych,
–        mieszkania z usługami oraz kompleks mieszkaniowy połączony ze świadczeniem usług,
–        ośrodek wypoczynkowy,
–        ośrodek opieki dziennej,
–        ośrodek pobytu dziennego,
–        ośrodek krótkiego pobytu,
–        ośrodek pobytu nocnego.
4.        Artykuł 2 ust. 4 lit. d) e) i g) rozporządzenia definiuje kategorię placówek takich jak ośrodki pobytu dziennego oraz nocnego, w następujących sposób:
„d)      ośrodek opieki dziennej: budynek lub jego część, bez względu na jego nazwę, znajdujący się w domu wypoczynkowym lub z nim związany, który oferuje strukturę dla opieki zdrowotnej w celu obsługi w trakcie dnia osób starszych w wysokim stopniu i zależnych i potrzebujących opieki, i który udziela wsparcia koniecznego dla zapewnienia opieki nad takimi osobami w miejscu ich zamieszkania;
e)      ośrodek pobytu dziennego: budynek lub jego część, bez względu na jego nazwę, znajdujący się w domu wypoczynkowym lub z nim związany, który oferuje w ciągu dnia strukturę pobytową dla osób starszych, które zamieszkując we własnym gospodarstwie domowym, korzystają w ośrodku z pomocy i opieki odpowiedniej dla utraty ich niezależności; […]
g)      ośrodek pobytu nocnego: budynek lub jego część, bez względu na jego nazwę, znajdujący się w domu wypoczynkowym, który oferuje w ciągu nocy strukturę pobytową dla osób starszych, które zamieszkując we własnym gospodarstwie domowym, wymagają w nocy nadzoru, pomocy i opieki zdrowotnej, które nie mogą być im zapewnione w sposób trwały przez osoby bliskie”.
5.        Postanowienie przewiduje instrumenty regulujące zasady działania placówek: „programowanie”, które ma na celu regulację ofert zakwaterowania, oraz „udzielenie zgody”, które dotyczy jakości zakwaterowania.
6.        Artykuły 4–10 postanowienia upoważniają COCOM do decydowania o programowaniu wszystkich lub niektórych placówek dla osób starszych. Celem programowania jest „kontrol[a] rozwoju oferty przyjęć, zakwaterowania i opieki w odniesieniu do osób starszych w zależności od rozwoju potrzeb populacji Brukseli”. W związku z powyższym żadna nowa placówka objęta zakresem kategorii, które są przedmiotem programowania, nie będzie mogła zostać otwarta ani nie będzie mogła działać bez zgody.
7.        Artykuł 11 postanowienia dotyczy zasad udzielania zgody i ma następujące brzmienie:
„1.      Żadna nowa placówka […] nie może zostać otwarta bez uzyskania uprzedniej zgody.
Zgoda jest udzielana […] na okres maksymalnie 6 lat z możliwością jej ponownego udzielenia.
Decyzja o udzieleniu zgody […] określa maksymalną liczbę osób starszych, które mogą zostać zakwaterowane lub przyjęte przez placówkę.
Aby uzyskać zgodę […], placówka musi spełniać […], a także normy, które kolegium może […] przyjąć dla każdej kategorii placówek wymienionych w art. 2 [ust.] 4.
Normy te dotyczą:
1)      dopuszczenia i przyjęcia osób starszych;
2)      szacunku dla osoby starszej, dla jej praw i swobód konstytucyjnych i ustawowych przy wzięciu pod uwagę jej stanu zdrowia i jej prawa do życia w warunkach respektujących godność ludzką, […];
3)      celów pobytu oraz warunków uczestnictwa osób starszych lub ich przedstawicieli i informowania ich;
4)      rozpatrywania skarg osób starszych lub ich przedstawicieli;
5)      wyżywienia, higieny i udzielanej opieki;
6)      liczby, kwalifikacji, planu szkoleń i minimalnych wymogów obecności w odniesieniu do personelu i dyrekcji, a w odniesieniu do dyrekcji również wymaganego doświadczenia;
7)      […] szczególnych norm architektonicznych i bezpieczeństwa dla placówek;
8)      […] umowy o przyjęciu lub zakwaterowaniu; […]
Umowa musi w szczególności określać w sposób jasny i wyczerpujący elementy objęte zakresem ceny dziennej oraz opłaty, które mogą zostać zafakturowane, poprzez ich dodanie do ceny dziennej jako dodatków lub zaliczek na rzecz osób trzecich.[…]
[…]
12)      umów ubezpieczenia […]”.
8.        Przepisy dotyczące udzielania zgody zostały rozwinięte w decyzji COCOM z dnia 3 grudnia 2009 r.
II – Stan faktyczny i postępowanie przed sądami krajowymi
9.        Federacja prywatnych placówek opieki nad osobami starszymi w Belgii (zwana dalej „Femarbel”) jest stowarzyszeniem reprezentującym interesy prywatnych placówek opiekuńczych lub pobytowych dla osób starszych.
10.      W dniu 15 lutego 2010 r. stowarzyszenie Femarbel zwróciło się do Conseil d’État ze skargą o stwierdzenie nieważności decyzji COCOM z dnia 3 grudnia 2009 r. ustalającej przepisy dotyczące udzielania zezwoleń dla ośrodków dla osób starszych. W ramach tego postępowania Femarbel podniosła zarzut niezgodności z prawem art. 11–109 ww. postanowienia COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r.
11.      Conseil d’État przekazała Cour Constitutionnelle kwestię niezgodności z konstytucją, wyrażając szereg wątpliwości o różnym charakterze odnośnie do zgodności postanowienia COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r. z konstytucją belgijską.
12.      W ramach rzeczonego postępowania Cour Constitutionnelle powziął wątpliwości w zakresie możliwej niezgodności ww. uregulowania krajowego z prawem Unii, a konkretnie z dyrektywą o usługach. Mając na względzie szczególne cechy przedmiotowych ośrodków, Cour Constitutionnelle zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy pojęcie usług zdrowotnych zawarte w art. 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym i pojęcie usług społecznych zawarte w art. 2 ust. 2 lit. j) tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że z zakresu stosowania dyrektywy są wyłączone ośrodki pobytu dziennego w rozumieniu postanowienia Commission communautaire commune z dnia 24 kwietnia 2008 r. dotyczącego placówek pobytu lub zakwaterowania dla osób starszych w zakresie, w jakim udzielają one pomocy i opieki właściwych ze względu na utratę sprawności przez osoby starsze, a także ośrodki pobytu nocnego w rozumieniu tego samego postanowienia w zakresie, w jakim udzielają osobom starszym pomocy i opieki zdrowotnej, które nie mogą być im zapewnione w sposób trwały przez ich bliskich?”.
III – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
13.      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniu 3 lutego 2012 r.
14.      Uwagi pisemne przedstawili pełnomocnicy Femarbel, COCOM, jak również przedstawiciele Zjednoczonego Królestwa, Niderlandów oraz Komisji.
15.      Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 17 stycznia 2013 r., stawili się celem wygłoszenia swojego stanowiska przedstawiciele Fermabel, COCOM, jak również przedstawiciel Komisji.
IV – Pytanie prejudycjalne
16.      Przedmiotem wykładni w ramach niniejszego postępowania są normy zawarte w art. 2 ust. 2 lit. f) i j) dyrektywy o usługach odnoszące się do zakresu stosowania rzeczonej dyrektywy. Na mocy tych przepisów z zakresu zastosowania dyrektywy wyłączone są zarówno usługi zdrowotne w ogólności [lit. f)], jak i określone usługi społeczne [lit. j)]. Mając na uwadze to, że ośrodki pobytu dziennego oraz ośrodki pobytu nocnego dla osób starszych mogą być objęte zakresem tych dwóch pojęć, belgijski Cour Constitutionelle zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni obu wskazanych powyżej przepisów.
17.      W szczególności pojawia się pytanie, czy takie ośrodki pobytu dla osób starszych są objęte zakresem przepisu lit. f) lub lit. j) rzeczonej normy prawnej. W konsekwencji dokonam kolejno analizy zakresu każdego z tych przepisów, a także ich zastosowania do ośrodków pobytu dziennego oraz ośrodków pobytu nocnego dla osób starszych.
A –    Usługi zdrowotne
18.      Artykuł 2 ust. 2 lit. f) wyłącza z zakresu stosowania dyrektywy „usługi zdrowotne niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne, czy prywatne”. Femarbel, Niderlandy oraz Komisja w pisemnych uwagach przedstawionych w toku postępowania twierdzą, że ww. lit. f) nie znajduje zastosowania do ośrodków pobytu dziennego i nocnego dla osób starszych. Podsumowując, uważają, że ośrodki pobytu powinny być objęte zakresem zastosowania dyrektywy o usługach, gdyż głównym przedmiotem ich działalności nie jest świadczenie usług zdrowotnych.
19.      Z kolei COCOM podkreśla ścisły związek między tymi ośrodkami a ośrodkami świadczącymi bardziej intensywną opiekę, jak również z ośrodkami o ściśle zdrowotnym charakterze, co prowadzi go w ten sposób do wniosku, że ośrodki pobytu dziennego i pobytu nocnego stanowią „usługi zdrowotne”, a co za tym idzie, są one wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy.
20.      Jak wynika z brzmienia art. 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy, z treści tego przepisu nie można wywieść żadnych wskazówek interpretacyjnych co do pojęcia „usług zdrowotnych”. Jednakże nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe wyłączenie ma charakter ogólny i obejmuje wszystkie usługi zdrowotne bez doprecyzowania, „niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne, czy prywatne”. Tym samym wyjątek ten obejmuje wszystkie usługi, które można zakwalifikować jako usługi zdrowotne, bez względu na ich formę organizacyjną, finansowanie czy też udział publiczny. Odpowiedź na pytanie, czym są rzeczone usługi zdrowotne, powinna zostać udzielona z uwzględnieniem ogólnego charakteru tej normy.
21.      Motyw 22 dyrektywy o usługach dostarcza pewnych istotnych elementów. Mianowicie, odnosząc się do ww. lit. f), wskazuje, że wyłączenie to „powinno obejmować usługi medyczne i farmaceutyczne świadczone przez pracowników ochrony zdrowia celem oceny stanu zdrowia pacjenta, jego utrzymania lub umożliwienia powrotu do zdrowia, jeżeli taka działalność zarezerwowana jest jedynie dla przedstawicieli regulowanych zawodów medycznych w państwie członkowskim, w którym usługi są świadczone”.
22.      Opis zawarty w motywie 22 uzupełniony jest bardziej szczegółowo w „Podręczniku wdrażania dyrektywy o usługach”(3), przyjętym przez Komisję w 2007 r. i aczkolwiek dokument ten nie ma żadnej mocy normatywnej, to jednak dostarcza pewnych istotnych wskazówek. Odnosząc się do art. 2 ust. 2 lit. f), podręcznik podkreśla, że „usługi, które są świadczone nie na rzecz pacjentów […], nie są objęte powyższym wyłączeniem”, jak również że „wyłączenie nie obejmuje działalności, która nie ma zadania utrzymywania, oceny zdrowia pacjenta lub umożliwienia jego powrotu do zdrowia”. Ponadto podręcznik wskazuje, że „wyłączenie usług zdrowotnych dotyczy jedynie działalności zarezerwowanej dla regulowanych zawodów medycznych w państwie członkowskim, w którym usługi te są świadczone”.
23.      Innym cennym punktem odniesienia, mimo że odległym od ram prawnych niniejszej sprawy, jest dyrektywa 2011/24/UE w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej(4). Przywołana dyrektywa nie odnosi się do swobody przedsiębiorczości w zakresie placówek opieki zdrowotnej, lecz w art. 3 ust. a) stanowi, że „opieka zdrowotna” oznacza usługi zdrowotne świadczone przez pracowników służby zdrowia pacjentom w celu oceny, utrzymania lub poprawy ich stanu zdrowia, łącznie z przepisywaniem, wydawaniem i udostępnianiem produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych”.
24.      Jak możemy zauważyć, „usługi zdrowotne” w rozumieniu prawa Unii obejmują przede wszystkim ocenę, utrzymanie lub przywrócenie stanu zdrowia danej osoby. Jeżeli określona działalność polega na świadczeniu różnych usług, spośród których nie wszystkie odpowiadają tej definicji, należy odnieść się do głównego celu danej działalności. Z tych względów, jak to zostało podkreślone w podręczniku, kluby sportowe czy też kluby fitness nie są uznawane za świadczenie „usług zdrowotnych”, nawet jeśli w ramach świadczonych przez nie usług znajdują się takie, które dotyczą oceny, utrzymania lub przywrócenia stanu zdrowia(5).
25.      Ponadto usługa zdrowotna musi być świadczona przez osoby pracujące w służbie zdrowia. Ani dyrektywa o usługach, ani pozostałe ww. akty prawne nie wskazują szczególnego rodzaju kwalifikacji, które muszą posiadać takie osoby. Tym samym konieczne jest dokonywanie oceny każdej poszczególnej sytuacji. Jeżeli dany zawód jest regulowany, to takie regulacje potwierdzają zdrowotny charakter usługi. Natomiast jeżeli dany zawód nie jest regulowany, należy odnieść się do zasad wykonywania zawodu w danym państwie oraz do usług świadczonych przez taką grupę, co wymagać będzie szczególnej analizy działalności wykonywanej przez przedstawiciela danego zawodu.
26.      Należy również podkreślić, że przedstawiciel danego zawodu medycznego musi udzielać swoich świadczeń w znaczący sposób oraz w momencie, który ma decydujące znaczenie dla danej usługi. Innymi słowy, sam nadzór medyczny, czy też proces uzyskiwania certyfikatów, które nie mają istotnego znaczenia dla zakresu czy też jakości usługi, nie wystarcza do tego, aby automatycznie usługa ta została przekształcona w „usługę zdrowotną”.
27.      Na podstawie tych kryteriów przez „usługę zdrowotną” należy rozumieć każdą usługę czy też zestaw usług świadczonych przez lub pod nadzorem przedstawiciela zawodu medycznego, której podstawowym celem jest ocena, utrzymanie lub przywrócenie stanu zdrowia danej osoby. Wobec powyższego, uwzględniając wskazane powyżej argumenty, należy w tym miejscu przeanalizować charakter usług świadczonych przez ośrodki pobytu dziennego i nocnego dla osób starszych, w oparciu o treść postanowienia COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r.
28.      W tym celu dysponujemy jedynie krajowymi ramami prawnymi, gdyż, jak to podkreślił pełnomocnik COCOM, w obecnej chwili nie istnieje żaden ośrodek o takim charakterze, który podlegałby regulacjom kwestionowanym w niniejszym postępowaniu. Tym samym, biorąc pod uwagę wyłącznie opis zamieszczony w przywołanym wyżej postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2008 r., należy dokonać rozróżnienia między ośrodkami pobytu dziennego i nocnego dla osób starszych.
29.      W przypadku dziennych ośrodków pobytu art. 2 lit. e) ww. postanowienia opisuje je jako ośrodki stanowiące część domu wypoczynkowego dla osób starszych lub z nim związane, „który oferuje w ciągu dnia strukturę pobytową dla osób starszych, które zamieszkują we własnym gospodarstwie domowym”. Takie osoby korzystają w ośrodku „z pomocy i opieki odpowiedniej dla utraty ich niezależności”. Jeżeli porównać rodzaj opieki świadczonej w tego typu ośrodkach z opieką zapewnioną w innego rodzaju placówkach przewidzianych w tym samym postanowieniu, a mianowicie z „ośrodkami opieki”, można zauważyć, że pierwsze z wymienionych ośrodków są przeznaczone dla osób starszych, które w mniejszym stopniu utraciły niezależność, podczas gdy te drugie są przewidziane dla osób, które niezależność tę utraciły w istotnym zakresie(6).
30.      Ponadto zgodnie z opisem przedstawionym przez Femarbel szczególne usługi, które mają być świadczone w ośrodkach pobytu dziennego, nie mają zasadniczo charakteru medycznego (w przeciwieństwie do usług świadczonych w przywołanych wyżej ośrodkach usług), lecz przede wszystkim mają one na celu opiekę, socjalizację i podstawowy nadzór nad osobami starszymi. W ocenie Femarbel, której to oceny nie kwestionuje COCOM, ośrodki te nie dysponują kompleksową infrastrukturą i są otwarte dla ich użytkowników o każdej porze dnia, zarówno po to, by mogli oni zjeść posiłek obiadowy, jak i po to, by uczestniczyli w różnych zajęciach rekreacyjnych. Mimo tego, że bezsprzecznie postanowienie z dnia 24 kwietnia 2008 r. wymaga obecności kwalifikowanego pielęgniarza, to jednak ten obowiązek jest związany z podawaniem leków przepisanych przez lekarza, jeżeli występuje taka potrzeba.
31.      Natomiast jeżeli chodzi o ośrodki pobytu nocnego, to można zauważyć istotne różnice związane z nocnym charakterem opieki świadczonej w tych placówkach. Po pierwsze, nie występuje tutaj rozróżnienie między „ośrodkami opieki dziennej” a „ośrodkami pobytu dziennego”, co pozwala zakładać, że nocne ośrodki „pobytu” pełnią również funkcję ośrodków opieki.
32.      Istotnie, art. 190 zaskarżonego postanowienia stanowi, że placówki (w tym ośrodki pobytu nocnego) muszą dysponować „wystarczającym personelem pielęgniarskim, opiekuńczym oraz paramedycznym, w celu zapewnienia stałego nadzoru i opieki nad osobami starszymi”.
33.      Niemniej jednak okoliczność, iż obecność wykwalifikowanego personelu medycznego jest stała, zasadniczo nie przesądza o ogólnym charakterze medycznym takiego ośrodka. Stała obecność tego rodzaju personelu jest związana z tym, że użytkownicy tego ośrodka mają potrzebę korzystania z usług tego personelu w pojedynczych przypadkach. Zasadniczą funkcją ośrodka pobytu nocnego nie jest udzielanie usług zdrowotnych, lecz zapewnienie odpoczynku osobie starszej.
34.      Jak słusznie podkreśliła Komisja, świadczenie usługi zdrowotnej w ramach ogólnego pakietu usług i działań świadczonych przez daną placówkę nie przekształca jej automatycznie w ośrodek świadczący usługi zdrowotne. Kwalifikacja danej działalności gospodarczej, która ma być prowadzona na terytorium państwa członkowskiego, musi opierać się na ocenie całokształtu jej funkcji, a w szczególności jej najbardziej funkcji charakterystycznych. Wobec powyższego powołanie się przez Femarbel na art. 9 dyrektywy o usługach, czyli na przepis dotyczący swobody przedsiębiorczości, potwierdza, że zmierza ona do zwalczenia przepisów, które utrudniają jej stałe prowadzenie działalności, nie zaś świadczenie usług na rynku w poszczególnych przypadkach.
35.      Mając na uwadze powyższe, uważam, w pierwszej kolejności odnośnie do ośrodków pobytu dziennego, że nie stanowią one placówek świadczących „usługi zdrowotne” w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy o usługach. Zarówno przedmiot świadczeń, jak i rodzaj personelu odpowiedzialnego za świadczenie tych usług przemawiają za tym, że dominującą funkcją nie jest funkcja opieki zdrowotnej ani też obecność personelu medycznego nie ma decydującego znaczenia dla świadczenia usługi.
36.      Z powodów przedstawionych w pkt 31–33 niniejszej opinii inaczej może kształtować się sytuacja ośrodków pobytu nocnego. Niemniej jednak jeżeli zostaną potwierdzone wyżej wskazane uwagi, to znaczy, że szczególne cechy charakterystyczne owych ośrodków pobytu nocnego nie zmieniają jednostkowego i ewentualnego charakteru świadczonych tam usług zdrowotnych, czego ocena należy do sądu odsyłającego, to i tak powinno się dojść do takiego samego wniosku.
B –    Usługi społeczne
37.      Dyrektywa o usługach nie znajduje także zastosowania do „usług[…] społeczn[ych] świadczon[ych] przez usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub organizacje charytatywne uznane za takie przez państwo, związane z budownictwem socjalnym, opieką nad dziećmi oraz pomocą rodzinom i osobom będącym stale lub tymczasowo w potrzebie”. Wyłączenie to ustanowione zostało w art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy i na nie właśnie powołał się COCOM, uzasadniając brak zastosowania dyrektywy do ośrodków pobytu dziennego i nocnego. Natomiast Femarbel, Niderlandy i Komisja uważają, że takie ośrodki nie stanowią świadczenia „usług społecznych” w rozumieniu przytoczonego przepisu, a co za tym idzie podlegają one postanowieniom dyrektywy.
38.      Artykuł 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy o usługach odnosi się do usług społecznych o charakterze ekonomicznym [gospodarczym]. Wynika to z treści lit. a) tego samego przepisu, który wyłącza spod zakresu zastosowania dyrektywy o usługach usługi o charakterze nieekonomicznym [niegospodarczym] świadczone w interesie ogólnym. Skoro usługi o charakterze nieekonomicznym [niegospodarczym] zostały wyłączone w ten sposób, to logiczne jest, że pozostałe wyłączenia dotyczące usług świadczonych w interesie ogólnym muszą odnosić się do usług o charakterze ekonomicznym [gospodarczym].
39.      Nie ulega wątpliwości, że dzienne i nocne ośrodki pobytu stanowią działalność gospodarczą, ponieważ ich funkcja polega na świadczeniu usług na rynku, na którym obowiązuje zasada swobodnej konkurencji(7). Tym samym wątpliwości, jakie pojawiają się w niniejszej sprawie, nie odnoszą się do wyboru między wyłączeniem przewidzianym w lit. a) czy też w lit. j), gdyż oczywiste jest, że chodzi o drugi z wymienionych przepisów.
40.      Wątpliwości interpretacyjne pojawiają się na tle brzmienia ww. lit. j) ustanawiającej wyjątek o podwójnie szczególnym charakterze, w przeciwieństwie do tego, co stanowi lit. f).
41.      Po pierwsze, z punktu widzenia przedmiotu usługi lit. j) wskazuje wyłącznie na szereg określonych usług społecznych, do których znajduje zastosowanie wyłączenie, a wśród których znajdują się usługi związane z „pomocą rodzinom i osobom będącym stale lub tymczasowo w potrzebie”. Tak jest, jak wiadomo, w przypadku ośrodków pobytu dziennego i nocnego.
42.      Po drugie, w przeciwieństwie do wyjątku dotyczącego usług „zdrowotnych” ustanowionego przez lit. f), lit. j) ogranicza zakres tego wyjątku jedynie do usług „świadczonych przez usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub organizacje charytatywne uznane za takie przez państwo”. W konsekwencji wyjątek obejmuje trzy szczególne rodzaje świadczenia tej usługi. Pierwszy polega na bezpośrednim świadczeniu tej usługi przez państwo za pośrednictwem organów publicznych. Drugi rodzaj odnosi się do świadczenia pośredniego za pomocą podmiotów prywatnych, pod warunkiem że państwo „upoważniło” je do świadczenia takiej usługi. Natomiast trzeci rodzaj odzwierciedla ponownie możliwość świadczenia bezpośredniego, lecz poprzez organizacje uznane za charytatywne przez państwo. Ponieważ pierwszy i trzeci rodzaj świadczeń nie jest kwestionowany, ograniczę swoją analizę do drugiego rodzaju, to znaczy do świadczenia usług przez podmioty „upoważnione” przez państwo.
43.      W przeciwieństwie do pierwszej i trzeciej formy zorganizowania świadczenia usług, świadczenie usług przez podmiot prywatny, który został „upoważniony”, wymaga właśnie takiego „upoważnienia”. Zakres pojęcia upoważnienie wymaga doprecyzowania, gdyż nie każda działalność prowadzona przez podmiot prywatny, która w mniejszym lub większym stopniu jest uwarunkowana przez państwo, stanowi takie „upoważnienie”. Wręcz przeciwnie, działalność, która jest jedynie nadzorowana lub też podlega regulacjom państwowym, nie może być uznana za działalność, której dotyczy „upoważnienie” skierowane do przedsiębiorstwa świadczącego usługę.
44.      Dyrektywa o usługach nie dostarcza dodatkowych wskazówek dla celów ustalania zakresu pojęcia „usługodawców upoważnionych przez państwo”. Analiza poszczególnych wersji językowych również nie jest pomocna w tym zakresie. Podczas gdy wersja francuska czy też angielska odnoszą się odpowiednio do podmiotów prywatnych „mandatés” czy też „mandated” przez państwo, wersja włoska i hiszpańska posługują się odpowiednio określeniem „encargadas” czy też „incaricati”. Różnice między tymi określeniami nie są znaczące z punktu widzenia interpretacji tego przepisu.
45.      Wobec powyższego analiza poszczególnych wersji językowych prowadzić musi do dokonania autonomicznej wykładni wyrażenia „upoważnionych przez państwo”, w którym odzwierciedlone zostało zobowiązanie do świadczenia takiej usługi społecznej, która jest na tyle związana z interesem ogólnym, że zasługuje na to, by skorzystać z wyjątku ustanowionego w art. 2 ust. 2 lit, j) dyrektywy o usługach. W tym celu dokonam analizy systemowego kontekstu tego przepisu i w dalszej kolejności przedstawię propozycję takiej wykładni tej normy, która nie tylko będzie zgodna z jej charakterem jako wyjątku, lecz również spójna z celami zamierzonymi przez dyrektywę o usługach.
46.      Zgodnie z treścią preambuły do dyrektywy o usługach wyłączenie określonych usług społecznych o charakterze ekonomicznym [gospodarczym] z zakresu zastosowania dyrektywy ma na celu „zagwarantowani[e] podstawowych praw do godności i uczciwości ludzkiej” w takim zakresie, w jakim „wyrażają zasady spójności i solidarności społecznej”. Tym samym państwa członkowskie dysponują szerokim marginesem swobody przy określaniu zasad funkcjonowania ich systemów zabezpieczenia społecznego, co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości(8). W związku z powyższym każde z państw członkowskich uprawnione jest w tym zakresie do ustalenia warunków i sposobu organizacji tego systemu, o których to aspektach nie przesądza prawo Unii, w tym dyrektywa o usługach. Dyrektywa o usługach potwierdza, bowiem margines swobody organizacyjnej, z którego korzystają państwa członkowskie, odnosząc się w art. 2 ust. 2 lit. j) do usług społecznych, lecz czyni to jedynie w odniesieniu do tych usług, które są świadczone przez państwo, „usługodawców upoważnionych do tego przez państwo” lub „organizacje charytatywne”.
47.      Posługując się w tym miejscu kryterium interpretacyjnym wielokrotnie stosowanym przez Trybunał Sprawiedliwości, wyjątki od zasad ogólnych muszą być przedmiotem ścisłej wykładni. Nie ulega wątpliwości, że dotyczy to również wyłączeń z zakresu stosowania dyrektywy wskazanych w jej art. 2. Tym samym wyłączenie dotyczące usług społecznych wymaga zastosowania ścisłej wykładni, a takie stanowisko prowadzi do następującego stwierdzenia.
48.      Z uwagi na publiczny charakter ogólna dostępność usług społecznych, do których odnosi się art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy o usługach, przekłada się na obowiązek ciążący na organach publicznych do zapewnienia świadczenia rzeczonej usługi(9). Takie zobowiązanie do świadczenia usług publicznych stanowi właśnie część „upoważnienia”, do którego odnosi się art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy o usługach, w chwili gdy zalicza on do usług społecznych również usługi świadczone przez podmiot prywatny, lecz działający na mocy upoważnienia udzielonego przez organ publiczny.
49.      W przypadku gdy usługi społeczne, o których mowa w ww. lit. j) świadczone są przez podmiot prywatny, może on podlegać prawu prywatnemu, niemniej jednak charakter usługi będzie nierozerwalnie związany z obowiązkiem zapewnienia usługi publicznej, który uzasadnia jej świadczenie(10). W tych przypadkach „upoważnienie” usługodawcy danej usługi publicznej nie ogranicza się jedynie do stosunku o charakterze zobowiązaniowym, lecz obejmuje mandat oparty na usłudze społecznej uznanej przez prawo, gwarantowanej przez ustanowienie społecznego prawa podmiotowego i świadczonej w sposób powszechny na rzecz tych, którzy spełniają określone obiektywne warunki dotyczące ich sytuacji osobistej.
50.      W konsekwencji „upoważnienie”, do którego odnosi się art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy o usługach, nie odnosi się wyłącznie do prostego zobowiązania prawnego nałożonego na prywatnego usługodawcę usługi społecznej, lecz do powierzenia świadczenia usługi społecznej o wcześniej wskazanych cechach charakterystycznych. Tym samym usługodawca prywatny znajduje się w sytuacji zależności od państwa, a taka sytuacja zazwyczaj nie ma miejsca w kontekście świadczenia usług w ramach koncesji publicznej czy też usług świadczonych na podstawie podobnej formuły kontraktowej. Usługodawca podlega szczególnemu związkowi, który jest regulowany zobowiązaniem do świadczenia usługi publicznej i ma na celu ochronę szczególnego interesu społecznego. Takiego właśnie „powierzenia” należy szukać przy ocenie związku istniejącego między podmiotem prowadzącym ośrodek pobytu dziennego i nocnego a państwem.
51.      Jak wyjaśnił to COCOM, podmioty prywatne mogą zakładać ośrodki pobytu dziennego i nocnego dla osób starszych zgodnie z programowaniem oraz po uzyskaniu stosownej zgody. Są to dwa odrębne tytuły prawne, za pomocą których organy publiczne dopuszczają rozpoczęcie działalności przez ośrodek i tym samym ustanawiają pewne warunki świadczenia takiej usługi. Zgodnie z tym, co stwierdził COCOM na rozprawie, ośrodki konkurują między sobą poprzez politykę cenową oraz poprzez jakość usług, przy czym ten pierwszy aspekt jest uwarunkowany stosowaniem taryfy, w której ustanowione zostały ceny maksymalne.
52.       Z akt postępowania można także wywnioskować, że ośrodki pobytu dziennego i nocnego stanowią działalność o ściśle gospodarczym charakterze, prowadzoną przez podmioty prywatne, w tym przez osoby prawne prowadzące działalność nastawioną na osiągnięcie zysku. Można je uznać za działalność gospodarczą, ponieważ polegają na świadczeniu na rynku określonej usługi za wynagrodzeniem, które jest ustalane na warunkach zbliżonych do zwykłej działalności handlowej. W rzeczywistości jednak warunki wskazane w zezwoleniu, w szczególności znajdujące zastosowanie do ośrodków pobytu dziennego i nocnego, przemawiają raczej za tym, że chodzi o wymogi dotyczące świadczenia określonej usługi, nie zaś o zobowiązanie do świadczenia usługi publicznej.
53.      Bez uszczerbku dla oceny, która należy do sądu odsyłającego, z treści postanowienia w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że zezwolenie nie wiąże się z przyjęciem obowiązków objętych systemem kompleksowego finansowania obciążającego organ publiczny, jak to ma miejsce w przypadku zobowiązania do świadczenia usługi publicznej. Warunki wskazane w art. 11 postanowienia COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r. odzwierciedlają raczej zwyczajne wymogi narzucone przy świadczeniu określonej usługi, nie zaś szczególne wymogi charakteryzujące świadczenie usługi publicznej, jak to zostało określone w pkt 48 i 49 niniejszej opinii.
54.      W związku z tym bez uszczerbku dla oceny, która należy do sądu odsyłającego, uważam, że ośrodki pobytu dziennego i nocnego, do których znajduje zastosowanie postanowienie COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r., nie są objęte treścią drugiego z przypadków przewidzianych w art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy o usługach, to jest – nie stanowią usług świadczonych przez „usługodawców upoważnionych do tego przez państwo”.
V –    Wnioski
55.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Cour Constitutionnelle w następujący sposób:
1)      Artykuł 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy 123/2006/WE dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że:
–        ośrodki pobytu dziennego dla osób starszych w sposób uregulowany przez postanowienie Commission communautaire commune de la région Bruxelles-Capitale (COCOM) z dnia 24 kwietnia 2008 r. nie stanowią „usług zdrowotnych”;
–        ośrodki pobytu nocnego dla osób starszych w sposób uregulowany przez postanowienie COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r. nie stanowią „usług zdrowotnych”, pod warunkiem że sąd krajowy ustali, że podstawową funkcją takiego ośrodka jest zapewnienie odpoczynku osób starszych, nie zaś świadczenie usług zdrowotnych.
2)      Artykuł 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy 123/2006 dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że ośrodki pobytu dziennego i nocnego dla osób starszych w sposób uregulowany przez postanowienie COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r. nie stanowią „usług społecznych” świadczonych przez usługodawców „upoważnionych do tego przez państwo”.
1 – Język oryginału: hiszpański.
2 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. (Dz.U. L 376, s. 36).
3 – „Podręcznik wdrażania dyrektywy o usługach”, Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, Luksemburg 2007.
4 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2011 r. (Dz.U. L 88, s. 45).
5 – Wyżej wymieniony podręcznik, s. 12.
6 – Zobacz art. 2 lit. d) postanowienia COCOM z dnia 24 kwietnia 2008 r. dotyczący ośrodków usług dziennych.
7 – Zobacz m.in. wyroki: z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C‑41/90 Höfner i Elser, Rec. s. I‑1979, pkt 21; z dnia 16 marca 2004 r. w sprawach połączonych C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 i C‑355/01 AOK Bundesverband i in., Rec. s. I‑2493, pkt 46.
8 – Zobacz m.in. wyroki: z dnia 16 maja 2006 r. w sprawie C‑372/04 Watts, Zb.Orz. s. I‑4325, pkt 92 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑444/05 Stamatelaki, Zb.Orz. s. I‑3185, pkt 23; z dnia 15 czerwca 2010 r. w sprawie C‑211/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑5267, pkt 53.
9 – W przedmiocie form działań administracyjnych i różnych technik organizacji polityki społecznej zob. J.M. Rodríguez de Santiago, La Administración del Estado Social, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, s. 115 i nast.
10 – Ibidem, s. 162 i nast.