61995CC0368_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1 Het oplossen (of althans trachten op te lossen) van kruiswoordraadsels, rebussen of andere raadsels is een dagelijkse bezigheid van de liefhebbers van dit soort tijdverdrijf, waarvoor reeds een overvloedige gespecialiseerde "literatuur" bestaat; maar het is ook een manier om zich te ontspannen, om de verveling en de eenzaamheid te ontvluchten. Daarom vindt men verschillende spelen en raadsels ook in niet-gespecialiseerde tijdschriften, soms zelfs in dagbladen. De mogelijkheid om een prijs te winnen, die steeds vaker met de juiste oplossing van de betrokken spelen verbonden is, vormt ongetwijfeld een bijkomende (en niet geringe) aanmoediging om zijn behendigheid op dat vlak te bewijzen en, in de eerste plaats, om tijdschriften te kopen die dergelijke prijsvragen bevatten.
Aan de oorsprong van de onderhavige procedure ligt juist de mogelijkheid om een prijs te winnen die door een Duits weekblad, dat ook in Oostenrijk wordt verdeeld, wordt geboden aan de lezers die de juiste oplossing vinden van de prijsraadsels die het bevat. Aangezien deze mogelijkheid volgens de Oostenrijkse wetgeving inzake oneerlijke mededinging verboden is, verzoekt het Handelsgericht Wien, waarbij het hoofdgeding aanhangig is, het Hof om een antwoord op de vraag of artikel 30 van het Verdrag zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling, zoals de Oostenrijkse wettelijke regeling, die neerkomt op een totaal verbod op de verkoop op het nationale grondgebied van tijdschriften die prijsraadsels of prijsvragen bevatten, zelfs wanneer zij in een andere Lid-Staat rechtmatig worden vervaardigd en in de handel gebracht.
De mogelijkheid om kruiswoordraadsels op te lossen en te blijven dromen van het winnen van een prijs hangt dus in gevallen als die welke ik zojuist heb uiteengezet, af van de uitlegging die het Hof in casu aan de regels betreffende het vrije verkeer van goederen zal geven.
Rechtskader, feiten en prejudiciële vraag
2 Bij wet van 1992(1) heeft de Oostenrijkse wetgever de mededinging vèrgaand geliberaliseerd, onder andere door de bepalingen in te trekken, volgens welke handelaars de consumenten geen premies en andere voordelen mochten toekennen. Tezelfdertijd werd evenwel een artikel 9 bis in het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (hierna: "UWG") ingevoegd, dat in de gewijzigde versie van 1993 naast het algemene verbod om de consumenten in verband met de verkoop van goederen en het verrichten van diensten zonder tegenprestatie premies toe te kennen, het verbod bevat om aan de lezers van tijdschriften zonder tegenprestatie premies aan te bieden, aan te kondigen of toe te kennen (artikel 9 bis, lid 1, sub 1).(2)
Hieraan zij toegevoegd, dat krachtens artikel 9 bis, lid 2, sub 8, het verbod om zonder tegenprestatie premies toe te kennen niet van toepassing is wanneer de premie bestaat in de mogelijkheid van deelneming aan een prijsvraag waarbij de totale waarde van de te winnen prijzen niet hoger is dan een bepaald bedrag; volgens de tekst van deze bepaling is zij evenwel niet van toepassing op de door tijdschriften geboden mogelijkheid van deelneming aan een loterij.(3) Hieruit volgt, dat een tijdschrift dat prijsraadsels en/of prijsvragen bevat, indruist tegen de Oostenrijkse wetgeving inzake oneerlijke mededinging.
3 Thans komen we tot de feiten. Heinrich Bauer Verlag (hierna: "verweerster"), een in Duitsland gevestigde onderneming, geeft onder meer het weekblad "Laura" uit, dat in Duitsland wordt vervaardigd en ook in Oostenrijk wordt gedistribueerd. Dit weekblad bevat prijsraadsels waardoor degenen die deze correct oplossen, aan een loting kunnen deelnemen die de aldus aangeduide gelukkige winnaars met een geldsom van 500 DM tot 5 000 DM verrijkt. De aflevering van het weekblad waarnaar de verwijzende rechter verwijst(4), bevat bijvoorbeeld een kruiswoordraadsel waarmee twee door het lot aangeduide gelukkige winnaars 500 DM kunnen winnen, een tweede kruiswoordraadsel waarvoor de enige te winnen prijs 1 000 DM bedraagt en ten slotte een derde spel waarmee de door het lot aangeduide winnaar 5 000 DM wint.
Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH (hierna: "verzoekster"), een in Oostenrijk gevestigde onderneming die het weekblad "Die Ganze Woche" en het dagblad "Täglich Alles" distribueert, heeft bij het Handelsgericht Wien op basis van artikel 9 bis van het UWG een rechtsvordering ingesteld, strekkende tot veroordeling van verweerster tot het staken van de verkoop op het Oostenrijkse grondgebied van publicaties zoals het weekblad "Laura", die de lezers de mogelijkheid bieden aan prijsvragen deel te nemen.
4 Van oordeel dat de Duitse wettelijke regeling inzake oneerlijke mededinging geen bepaling bevat welke overeenkomt met die van artikel 9 bis van het UWG(5), en dat het uit de betrokken bepaling voortvloeiende verbod om de tijdschriften te verkopen de intracommunautaire handel ongunstig kan beïnvloeden, heeft het Handelsgericht Wien het nodig geoordeeld, het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
"Moet artikel 30 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen de toepassing van de wettelijke bepalingen van Lid-Staat A, waarbij het een in Lid-Staat B gevestigde onderneming wordt verboden, een aldaar uitgegeven, periodiek verschijnend tijdschrift ook in Lid-Staat A te distribueren, wanneer daarin prijsraadsels of prijsvragen zijn opgenomen die in Lid-Staat B rechtmatig worden georganiseerd?"
De toepasselijkheid van artikel 30 van het Verdrag
5 Het Hof wordt derhalve verzocht, vast te stellen of het verbod op het in de handel brengen van een tijdschrift dat prijsraadsels bevat, een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 30 van het Verdrag vormt. Daartoe moet in de eerste plaats worden onderzocht, of de betrokken nationale wettelijke regeling alle elementen bevat die een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking uitmaken, doordat zij, volgens de welbekende formule van het arrest Dassonville, "de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren".(6)
Aangezien de betrokken maatregel, hoewel hij zonder onderscheid op nationale en ingevoerde producten van toepassing is, de toegang tot de Oostenrijkse markt verbiedt van tijdschriften die in de Lid-Staat van oorsprong rechtmatig worden vervaardigd en in de handel gebracht, lijkt het reeds op het eerste gezicht te gaan om een maatregel die de intracommunautaire handel kan belemmeren en die bijgevolg onder de Dassonville-formule valt.
6 Niettemin betoogt de Oostenrijkse regering, dat de door een tijdschrift aan zijn lezers geboden mogelijkheid om deel te nemen aan een prijsvraag niets anders is dan een methode van verkoopbevordering en bijgevolg een maatregel die betrekking heeft op de verkoopmodaliteiten en niet op de kenmerken van het product. In die omstandigheden zou het volgens deze regering gaan om een maatregel die - in overeenstemming met het nieuwe standpunt van de rechtspraak dienaangaande, dat het Hof vanaf het arrest Keck en Mithouard(7) heeft ingenomen - in het geheel niet binnen de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag valt.
De Commissie, de Duitse regering en verweerster voeren daarentegen aan, dat de betrokken prijsvragen een integrerend onderdeel zijn van de inhoud van het tijdschrift en dat het uit de betrokken nationale wetgeving voortvloeiende verbod op de verkoop van tijdschriften met deze kenmerken derhalve rechtstreeks betrekking heeft op het product en niet op de verkoopmodaliteiten ervan. De Keck en Mithouard-rechtspraak zou in casu dus niet van toepassing zijn.
7 Op dit punt lijkt het nuttig eraan te herinneren, dat het Hof in het arrest Keck en Mithouard eerst de Cassis de Dijon-rechtspraak(8) heeft bevestigd, door in herinnering te brengen dat artikel 30 van het Verdrag bij gebreke van harmonisatie van de wettelijke regelingen belemmeringen van het vrije verkeer van rechtmatig in de Lid-Staat van herkomst vervaardigde en in de handel gebrachte goederen verbiedt, welke voortvloeien uit voorschriften welke met betrekking tot deze goederen de voorwaarden voorschrijven waaraan die goederen moeten voldoen, zoals voorschriften met betrekking tot hun aanbiedingsvorm, hun etikettering of hun verpakking, ook indien die voorschriften zonder onderscheid op nationale en ingevoerde producten van toepassing zijn. In een dergelijk geval kunnen de betrokken nationale maatregelen bijgevolg slechts worden gerechtvaardigd door een doel van algemeen belang, dat voorrang zou moeten hebben boven de eisen van het vrije goederenverkeer.
In hetzelfde arrest heeft het Hof evenwel gepreciseerd, dat "als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak (...), niet kan worden beschouwd de toepassing op produkten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten."(9)
8 In het licht van dit onderscheid dient dus te worden vastgesteld, of het door de Oostenrijkse wettelijke regeling inzake oneerlijke mededinging gestelde verbod een maatregel is die betrekking heeft op de kenmerken van het product, dan wel op de verkoopmodaliteiten ervan. Hoewel het opnemen van prijsvragen in een tijdschrift ongetwijfeld een methode voor de bevordering van de verkoop van het betrokken tijdschrift kan vormen, zoals de Oostenrijkse regering stelt, zijn de betrokken spelen, en dus ook de te winnen prijzen, niettemin een onderdeel van de inhoud van het tijdschrift en hebben zij bijgevolg rechtstreeks betrekking op het product. Het in geding zijnde verbod, dat weliswaar algemeen en niet-discriminerend is, zou dus niet als een "verkoopmodaliteit" in de zin van de Keck en Mithouard-rechtspraak kunnen worden aangemerkt.
Dienaangaande wil ik er overigens aan herinneren, dat het Hof, toen het - na het arrest Keck en Mithouard - verzocht werd zich uit te spreken over een verbod op een bepaalde vorm van reclame die op de verpakking zelf van het betrokken product werd gevoerd, heeft verklaard: "Een verbod (...) dat het in het verkeer brengen in een Lid-Staat betreft van produkten met dezelfde reclamevermeldingen als in andere Lid-Staten rechtmatig worden gebruikt, is - hoewel het zonder onderscheid op alle produkten van toepassing is - van dien aard, dat de intracommunautaire handel erdoor wordt belemmerd. De importeur kan zich daardoor immers genoodzaakt zien, de aanbiedingsvorm van zijn produkten voor elke plaats waar hij ze in de handel brengt, te wijzigen, waardoor hij voor extra verpakkings- en reclamekosten komt te staan."(10)
9 Het onderhavige geval is zeker vergelijkbaar met het hierboven aangehaalde geval, en illustreert mijns inziens duidelijk, waarom het Hof in het nieuwe standpunt van de rechtspraak dienaangaande slechts spreekt van "bepaalde" en niet van alle verkoopmodaliteiten, zonder evenwel nauwkeurigere aanwijzingen te verstrekken.(11) Overigens is het niet overbodig te onderstrepen dat het Hof, nog steeds in het arrest Keck en Mithouard, heeft gepreciseerd, dat wanneer aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan(12), "de toepassing van dergelijke regelingen [betreffende de verkoopmodaliteiten] op de verkoop van produkten uit een andere Lid-Staat, die aan de door die staat vastgestelde voorschriften voldoen, niet tot gevolg heeft, dat voor die produkten de toegang tot de markt wordt verhinderd of meer wordt bemoeilijkt dan voor nationale produkten het geval is".(13)
In de onderhavige zaak, dat behoeft geen betoog, verhindert de betrokken maatregel de toegang tot de markt van tijdschriften met de kenmerken van het weekblad "Laura". Zelfs wanneer deze maatregel als verkoopmodaliteit wordt gekwalificeerd, gaat het nog steeds om een maatregel die, voor zover hij de toegang tot de markt van het betrokken product verhindert, niet onder de Keck en Mithouard-rechtspraak valt. Deze analyse wordt bevestigd door het arrest Alpine Investments, waarin het Hof, geconfronteerd met de mogelijkheid om de in het arrest Keck en Mithouard gebruikte criteria naar analogie ook op de dienstensector toe te passen, juist de nadruk heeft gelegd op de omstandigheid, dat het toen in geding zijnde verbod, anders dan in de zaak Keck en Mithouard, "rechtstreeks van invloed [was] op de toegang tot de dienstenmarkt en derhalve het intracommunautaire dienstenverkeer [kon] belemmeren".(14)
10 In dat opzicht is het relevant te onderzoeken, welke maatregelen het Hof tot nu toe heeft aangemerkt als "verkoopmodaliteiten" die buiten de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag vallen. Naast het in het arrest Keck en Mithouard bedoelde verbod van wederverkoop met verlies zijn op overeenkomstige wijze behandeld: het verbod van verkoop met een uiterst geringe winstmarge(15); regelingen inzake de openingstijden van winkels(16) en benzinestations(17); het verbod op verkoop buiten apotheken van zuigelingenvoeding(18); de regeling van de detailverkoop van tabaksfabrikaten(19); het aan apothekers opgelegde verbod om buiten de apotheek reclame te maken voor niet-farmaceutische producten(20), en het verbod van reclameboodschappen op de televisie ten behoeve van de distributiesector.(21) De zojuist opgesomde nationale maatregelen kunnen, zoals gemakkelijk kan worden vastgesteld, in het geheel niet "rechtstreeks van invloed zijn op de toegang tot de markt" van het betrokken product.
Meer in het algemeen kan mijns inziens derhalve redelijkerwijze worden gesteld, dat alleen de volstrekt algemene maatregelen, welke uiteraard zonder onderscheid van toepassing zijn, die de invoer niet belemmeren en die hoogstens tot uiting kunnen komen in een (vermeende en eventuele) vermindering van de invoer, welke slechts het gevolg zou zijn van een vermindering van de verkoop, buiten de werkingssfeer van artikel 30 vallen. Het Hof heeft overigens benadrukt, of liever, heeft als voorwaarde voor een dergelijke benadering van de rechtspraak gesteld, dat "het feit dat een nationale wettelijke regeling in het algemeen de omvang van de verkoop en, bijgevolg, die van de verkoop van produkten uit andere Lid-Staten kan beperken, niet [volstaat] om deze wettelijke regeling als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking aan te merken".(22)
11 Om op de in casu in geding zijnde maatregel terug te komen, stel ik bijgevolg vast, dat hij weliswaar zonder onderscheid van toepassing is, maar niettemin rechtstreeks van invloed is op de verkoop van het betrokken product, en de betrokken marktdeelnemer verplicht, de aanbiedingsvorm en de inhoud van dit product te herzien. Anders dan het geval was in de zaak Keck en Mithouard en in de latere zaken waarin het Hof zich in analoge zin heeft uitgesproken, gaat het dus om een verbod dat niets te maken heeft met een eventuele vermindering van de invoer wegens een meer algemene vermindering van de verkoop.
Tenslotte leidt de betrokken maatregel door het verbod op de invoer van een tijdschrift, dat op een bepaalde manier is opgemaakt en bepaalde kenmerken vertoont, tot een absoluut verbod op de invoer van een gegeven product, waarvan de toegang tot de markt bijgevolg zonder meer wordt versperd zolang het die aanbiedingsvorm en inhoud behoudt. Deze maatregel kan dus de intracommunautaire handel belemmeren en valt daarom zeker, althans in beginsel, binnen de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag.
De ter rechtvaardiging van het verbod aangevoerde redenen
12 Nu vaststaat, dat de in geding zijnde maatregel weliswaar zonder onderscheid van toepassing is, maar niettemin het intracommunautaire handelsverkeer kan belemmeren, moet worden onderzocht, of de rechtvaardigingsgronden die in de loop van de procedure zijn aangevoerd om deze maatregel aan het verbod van artikel 30 van het Verdrag te onttrekken, kunnen worden geacht, voorrang te hebben boven de eisen van het vrije goederenverkeer.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof dienaangaande(23) worden eventuele belemmeringen van het handelsverkeer - die, zoals in casu, het gevolg zijn van dispariteiten van de verschillende nationale wettelijke regelingen - door het stelsel getolereerd, indien de "dwingende eisen" die zijn aangevoerd om de betrokken nationale maatregel te rechtvaardigen, aan de volgende drie voorwaarden voldoen: zij moeten a) beschermenswaardig zijn vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt; b) geschikt zijn voor het bereiken van het nagestreefde doel, en c) evenredig zijn aan het nagestreefde doel en noodzakelijk voor de verwezenlijking daarvan, hetgeen het geval is, indien er geen andere maatregelen zijn die het intracommunautaire handelsverkeer minder belemmeren.
13 Om te beginnen wijs ik erop, dat er in dit geval zeker geen gebrek is aan rechtvaardigingsgronden; in de loop van de procedure zijn verschillende, misschien zelfs te veel, gronden aangevoerd en verdedigd. Naast eisen als de bescherming van de consument, de eerlijkheid van de handelstransacties en het waarborgen van de pluriformiteit van de pers, zijn eisen aangevoerd in verband met de openbare orde, zoals de strijd tegen de criminaliteit en de belastingontwijking, redenen van gezondheidsbescherming in het kader van de bestrijding van de "speelduivel" en de bescherming van de goede zeden.
Het gaat om dwingende eisen die door de rechtspraak reeds als dusdanig zijn erkend en die bijgevolg, dat zal duidelijk zijn, zeker beschermenswaardig zijn vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt. Ik ben evenwel van mening, dat (terecht) kan worden betwijfeld of sommige van deze eisen, al was het maar wat het oorzakelijk verband betreft, geschikt zijn om de in casu bedoelde nationale maatregel te rechtvaardigen. Het lijkt mij daarom nuttig om het gebied van de dienaangaande tijdens de procedure opgedoken twijfel af te bakenen, en door onderzoek van de premissen de waaier van rechtvaardigingen die in dit geval in aanmerking kunnen worden genomen, te beperken.
14 Vanuit dat gezichtspunt is het zeker niet overbodig om de redenen in herinnering te brengen die ten grondslag liggen aan het verbod van verkoop van tijdschriften die prijsraadsels en/of prijsvragen bevatten, zoals zij in de memorie van toelichting bij de desbetreffende nationale wet met zoveel woorden zijn uiteengezet. Het verbod wordt immers als volgt gemotiveerd: "Wat tijdschriften betreft, moet namelijk rekening worden gehouden met het feit, dat een zware concurrentie door het aanbieden van premies, waartoe ook de mogelijkheid van deelneming aan prijsvragen behoort, gelet op het relatief grote aantal dagelijks, wekelijks, enzovoort, verkochte dagbladen of tijdschriften, voor de kleinere uitgevers van dagbladen of tijdschriften een enorme economische belasting met zich brengt en tot een ruïneuze concurrentie kan leiden. Dit moet echter in het belang van de pluriformiteit van de pers worden verhinderd. (...) Het gevaar bestaat, dat de geboden mogelijkheid tot winnen voor de aankoopbeslissing belangrijker wordt dan de kwaliteit van de publicatie, zodat een ondeugdelijk element in de verkoop van goederen wordt ingevoerd, in zoverre als het streven om door toeval te winnen tot een stimulans voor de dekking van de behoefte wordt gemaakt."
Aldus gemotiveerd lijkt het verbod op de verkoop van tijdschriften die prijsraadsels en/of prijsvragen bevatten, derhalve hoofdzakelijk de instandhouding van de pluriformiteit van de pers tot doel te hebben(24), alsmede, in mindere mate, de bescherming van de consument en de eerlijkheid van de handelstransacties. Dat zijn dus de dwingende eisen die het betrokken verbod eventueel kunnen rechtvaardigen; het zijn ook de enige rechtvaardigingsgronden die de Oostenrijkse regering heeft aangevoerd om te verdedigen dat het verbod rechtmatig is, gelet op de verdragsregels inzake het vrije goederenverkeer.
15 Zoals ik reeds heb gezegd, hebben enkele van de andere interveniërende Lid-Staten in de loop van de procedure evenwel betoogd, dat het betrokken verbod, waar het betrekking heeft op kansspelen, ook gerechtvaardigd zou zijn uit hoofde van de bescherming van de openbare orde, de gezondheid en de goede zeden. Tot staving daarvan hebben zij zich beroepen op het arrest Schindler(25), waarin het Hof voor recht heeft verklaard, dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten zich niet verzetten tegen een nationale wettelijke regeling die het houden van loterijen verbiedt, in aanmerking nemende dat zij haar rechtvaardiging vindt in overwegingen van sociaal beleid en fraudebestrijding. Het Hof heeft namelijk overwogen, dat "loterijen, gezien de grote bedragen die ermee kunnen worden ingezameld en de winsten die zij de spelers kunnen bieden, vooral wanneer zij op grote schaal worden georganiseerd, aanzienlijke gevaren voor criminaliteit en fraude met zich meebrengen. Zij zijn ook een aansporing om geld te verkwisten, hetgeen schadelijke individuele en maatschappelijke gevolgen kan hebben."(26)
Mijns inziens kan dit soort beoordeling niet op het onderhavige geval worden toegepast. De twee gevallen - loterijen op grote schaal enerzijds, prijsraadsels en/of prijsvragen anderzijds - zijn volgens mij immers moeilijk te vergelijken, aangezien het in het tweede geval gaat om spelen die op kleine schaal worden georganiseerd, waarbij lage prijzen te winnen zijn, en die hoe dan ook een integrerend onderdeel zijn van de inhoud van het betrokken tijdschrift.(27) De overwegingen van sociaal beleid en voorkoming van belastingontwijking die ten grondslag liggen aan het arrest Schindler, spelen dus helemaal geen rol, aangezien er tussen deze overwegingen en het onderhavige verbod geen enkel verband bestaat. Het stilzwijgen van de Oostenrijkse wetgever dienaangaande is overigens veelbetekenend, en daarom is het uitgesloten om andere "eisen" te beoordelen dan die welke uitdrukkelijk ter motivering van dit verbod in de desbetreffende wet zijn uiteengezet.
Hoe dan ook blijft moeilijk te begrijpen, hoe de loutere mogelijkheid om met de juiste oplossing van een kruiswoordraadsel een prijs van 500 DM te winnen, het noodzakelijk kan maken om in naam van de criminaliteitsbestrijding de verkoop van het tijdschrift dat dit raadsel bevat, te verbieden. Ook de rechtvaardigingsgronden betreffende de gezondheidsbescherming, vanuit het standpunt van de bestrijding van de "speelduivel", of met betrekking tot de goede zeden, omdat het om een maatschappelijk laakbare ondeugd zou gaan, zijn niet echt geloofwaardig, om van de rest nog maar te zwijgen. De staten, die deze "maatschappelijke catastrofes" hebben aangevoerd, kennen zelf naast de loterijen op grote schaal ook loterijen met directe trekking, "krasloten" en dergelijke, en met betrekking tot deze spelen lijkt hun niet zo veel gelegen te zijn aan het bestrijden van de "speelduivel".(28)
16 Over het belang van het arrest Schindler voor het onderhavige geval is nog een andere opmerking noodzakelijk. Gelet op de bijzonderheden van loterijen en, meer in het algemeen, van kansspelen, heeft het Hof vastgesteld, dat "de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid [dienen] te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de spelers en, meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere Lid-Staat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel wat betreft de organisatie van loterijen en de omvang van de inleggelden als met betrekking tot de bestemming van de opbrengsten ervan. In die omstandigheden staat het aan bedoelde autoriteiten, niet alleen te beoordelen of het noodzakelijk is de loterijactiviteiten te beperken, maar ook deze te verbieden, met dien verstande dat deze beperkingen niet discriminerend mogen zijn."(29) Met andere woorden, het Hof was weliswaar van oordeel, dat het in geding zijnde verbod de nagestreefde doeleinden kon verwezenlijken, maar het stelde niettemin vast, dat het wegens de bijzonderheden van kansspelen gerechtvaardigd is, dat de Lid-Staten op dit gebied over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, zodat, zolang het om niet-discriminerende maatregelen gaat, niet meer behoeft te worden onderzocht, of zij evenredig zijn, dat wil zeggen of er maatregelen bestaan, die het handelsverkeer minder belemmeren en waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden verwezenlijkt. Het Hof heeft derhalve geen nauwgezet onderzoek van de evenredigheid verricht.
Gelet op de reeds vermelde verschillen tussen grote loterijen en prijsvragen die verbonden zijn met de oplossing van kruiswoordraadsels en die een integrerend onderdeel van een tijdschrift vormen, ben ik van mening, dat in dit geval de nationale wetgever niet een dermate ruime beoordelingsbevoegdheid kan worden gelaten. Voorts ben ik ervan overtuigd, dat de in het arrest Schindler aanvaarde oplossing tot de bijzonderheden van dat geval beperkt is en moet blijven. Ware dit niet zo, dat wil zeggen indien ervan wordt uitgegaan dat deze oplossing zou moeten gelden voor elk spel dat als kansspel kan worden aangemerkt, waarbij dit begrip aldus wordt verstaan, dat het betrekking heeft op alle prijzen die bij wege van een trekking worden toegekend, onafhankelijk van de hoogte ervan en van het kader van het spel, dus ook wat het onderhavige geval betreft, dan zou een gevaarlijke en geenszins gerechtvaardigde bres worden geslagen in de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden. Eventuele beperkingen van deze vrijheden vormen, zoals bekend, namelijk uitzonderingen die als zodanig strikt moeten worden uitgelegd en bijgevolg aan een nauwgezet evenredigheidsonderzoek moeten worden onderworpen.
17 Thans kan ik dus gaan onderzoeken of de betrokken maatregel evenredig is aan de in casu relevante "dwingende eisen", zoals zij bij de vaststelling van de maatregel uitdrukkelijk zijn geformuleerd, te weten de bescherming van de consument, de eerlijkheid van handelstransacties en de instandhouding van de pluriformiteit van de pers.
Bescherming van de consument en eerlijkheid van handelstransacties
18 Er is betoogd, dat de consument meer door het spel en door de daaraan verbonden mogelijkheid tot winnen dan door de kwaliteit van het tijdschrift zou kunnen worden aangetrokken, en dat de mededingingsverhoudingen daardoor vanuit het gezichtspunt van de eerlijkheid van handelstransacties worden vervalst. Bovendien zou de consument op een dwaalspoor kunnen worden gebracht omtrent de werkelijke prijs van het product. Met andere woorden, de mogelijkheid om een prijs te winnen zou de aandacht van de consument afleiden en tot gevolg hebben, dat de voorwaarden van een op competitiviteit gebaseerde mededinging, die op de kwaliteit en de waarde van het product moet berusten, worden vervalst.
De rechtmatigheid van de handelsbeperkingen die voortvloeien uit regelingen als de onderhavige, zou overigens reeds in het arrest Oosthoek's Uitgeversmaatschappij(30) zijn erkend, waarin het Hof immers heeft verklaard, dat "het aanbieden van geschenken als middel tot verkoopbevordering bij de consument een verkeerde indruk kan wekken omtrent de werkelijke prijs van produkten, en de mededingingsverhoudingen kan vervalsen. Een wettelijke regeling die om die reden dergelijke handelspraktijken beperkt of zelfs verbiedt, draagt dus bij tot de bescherming van de consument en de eerlijkheid van handelstransacties."
19 Om te beginnen wil ik opmerken, dat de verwijzing naar het arrest Oosthoek's Uitgeversmaatschappij slechts gedeeltelijk relevant is. In die zaak ging het immers om een algemeen verbod op het aanbieden van geschenken, in casu gaat het daarentegen om een verbod dat enkel betrekking heeft op tijdschriften en niet tevens op andere soorten aan het publiek gerichte publicaties of mededelingen: prijsraadsels en/of prijsvragen zijn immers onder bepaalde voorwaarden toegestaan(31), wanneer zij verbonden zijn met de verkoop van andere producten dan tijdschriften. Deze omstandigheid op zich kan volstaan om de aan dit type rechtvaardiging ten grondslag liggende eis minder "dwingend" te maken dan is betoogd, omdat bij gebreke van onderscheidende bijzondere kenmerken niet kan worden gesteld, dat de consument slechts bescherming verdient met betrekking tot de aankoop van tijdschriften en niet met betrekking tot de aankoop van andere producten.
Het aanbieden van een geschenk zou weliswaar kunnen leiden tot de conclusie dat dit helemaal gratis is, en daardoor een verkeerde indruk wekken over de werkelijke prijs van het product dat zal worden gekocht, maar hetzelfde kan mijns inziens niet worden gezegd van de aankoop van een tijdschrift dat kruiswoordraadsels bevat. Dienaangaande is het zinvol, eraan te herinneren dat de consument die in de rechtspraak van het Hof in aanmerking wordt genomen voor een passende bescherming tegen de gedragingen die bij hem een verkeerde indruk kunnen wekken of hem kunnen schaden, de gemiddelde consument is, dat wil zeggen "een consument met een redelijk onderscheidingsvermogen".(32) Bij dergelijke consumenten kan mijns inziens moeilijk een verkeerde indruk worden gewekt over de werkelijke prijs van een tijdschrift, enkel en alleen omdat dit prijsraadsels bevat, zeker wanneer het zoals in casu gaat om een onderhoudend weekblad, dat dus essentieel een middel van ontspanning en amusement wil zijn.
20 De ratio van het betrokken verbod, zoals die uit de motivering ervan naar voren komt, bestaat er in werkelijkheid in, te voorkomen dat de consument bij de aankoop van tijdschriften wordt beïnvloed door de mogelijkheid om een prijs te winnen, voor zover deze houding negatieve gevolgen zou hebben voor de kleine uitgevers, die normaliter niet in staat zijn dezelfde mogelijkheid te bieden. In deze omstandigheden moet worden erkend, dat zowel de bescherming van de consument als de eerlijkheid van de handelstransacties doeleinden zijn, die niet op zich relevant zijn, maar wel in verband met het doel van de instandhouding van de pluriformiteit van de pers.
De instandhouding van de pluriformiteit van de pers
21 Aangezien het Hof de instandhouding van de pluriformiteit heeft opgenomen bij de redenen van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen(33), spreekt het in het bijzonder gezien de parallelliteit tussen goederen en diensten vanzelf, dat dit een eis is die ook in het onderhavige geval bescherming verdient.
Blijft nog de vraag of het in geding zijnde verbod werkelijk noodzakelijk is om de instandhouding van de pluriformiteit van de pers te waarborgen, en of er voor de verwezenlijking van dat doel geen maatregelen bestaan die het intracommunautaire handelsverkeer minder belemmeren.
22 Voor mij is het zonder meer duidelijk, dat indien de aanwezigheid op de Oostenrijkse markt van tijdschriften zoals het weekblad "Laura" wegens de prijsraadsels die zij bevatten, daadwerkelijk een verplaatsing van de interesse van de consumenten naar deze tijdschriften kan veroorzaken ten nadele van de kleine Oostenrijkse uitgevers, zonder meer moet worden geconcludeerd, dat de betrokken maatregel noodzakelijk is voor de instandhouding van de pluriformiteit.
Deze maatregel moet daarentegen als niet-noodzakelijk worden aangemerkt, indien blijkt dat de prijsraadsels geen aansporing tot kopen vormen die een verplaatsing van de interesse van de consumenten naar dat soort tijdschriften veroorzaakt, en/of dat deze, wegens het publiek waartoe zij zich richten en de verschillende behoeften waarin zij voorzien, geen enkele invloed hebben op de verkoop van nationale tijdschriften die door kleine uitgevers worden gemaakt. Hoewel de betrokken maatregel immers tot doel heeft, zoals in de hiervóór aangehaalde motivering is vermeld, te voorkomen dat de kleine uitgevers van dagbladen en tijdschriften worden blootgesteld aan een ruïneuze concurrentie die de pluriformiteit van de pers in gevaar kan brengen, spreekt het vanzelf dat dit doel zeker niet kan worden verwezenlijkt door aan de uitgevers van de andere Lid-Staten het verbod op te leggen om op het Oostenrijkse grondgebied tijdschriften te verkopen die, hoewel zij prijsraadsels bevatten, in dit geval helemaal niet concurreren met de tijdschriften die door de kleine nationale uitgevers worden vervaardigd, dat wil zeggen wanneer laatstgenoemden niet het gevaar lopen dat zij van de markt worden verdrongen of een aanzienlijk deel van hun marktaandeel verliezen.
23 In die omstandigheden ben ik van mening, dat de geschiktheid van de betrokken maatregel voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel niet a priori kan worden vastgesteld, maar een feitelijk onderzoek vergt, dat op basis van de gegevens inzake de persmarkt in Oostenrijk moet worden verricht. Men zal inzonderheid rekening moeten houden met de marktaandelen van iedere uitgever of persgroep en de evolutie van deze marktaandelen; met de markt van het betrokken product en derhalve met de mate waarin tijdschriften die op het eerste gezicht in totaal verschillende behoeften voorzien, in de ogen van de consumenten vervangbaar zijn(34); en ten slotte met de gevolgen voor de kleine persbedrijven van de verkoop op het Oostenrijkse grondgebied van tijdschriften zoals het weekblad "Laura".
Het staat niet aan het Hof dit onderzoek uit te voeren, gelet op het feit dat het dienaangaande overigens over onvoldoende gegevens beschikt.(35) Het is bijgevolg aan de nationale rechter om vast te stellen, of deze tijdschriften wegens de prijsraadsels die zij bevatten, daadwerkelijk een aansporing tot kopen vormen die de keuze van de consumenten kan richten(36), maar ook, en in ieder geval, of zij kan concurreren met door de kleine nationale bedrijven gemaakte tijdschriften of met overeenkomstige "ontspanningstijdschriften" van de grote persgroepen. In het laatste geval is het duidelijk, dat de betrokken maatregel niet als noodzakelijk voor de instandhouding van de pluriformiteit van de Oostenrijkse pers zal kunnen worden aangemerkt.
24 Mocht deze maatregel daarentegen als noodzakelijk voor de verwezenlijking van deze eis worden beschouwd, dan is hij overigens ook evenredig, aangezien er geen middelen zijn die het handelsverkeer minder belemmeren en hetzelfde resultaat kunnen waarborgen. Dienaangaande ben ik namelijk van mening, dat het in de loop van de procedure aangevoerde argument, dat de maatregel onevenredig is, wanneer de Duitse uitgever zou kunnen bepalen dat de deelneming aan de spelen in het betrokken tijdschrift niet openstaat voor lezers in Oostenrijk of, meer algemeen, in de Lid-Staten waar deze spelen verboden zijn, niet relevant is. Dit verbod zou kenbaar kunnen worden gemaakt door een desbetreffende "waarschuwing" op het tijdschrift, dus zonder dat dit tot extra kosten leidt of een verschillende productie noodzakelijk is naar gelang van de staat waarin het tijdschrift zal worden verkocht.
De hier voorgestelde oplossing, die zeer wel een keuze, of liever een eventuele reactie van de betrokken marktdeelnemer zou kunnen zijn op een beslissing van het Hof waarbij de rechtmatigheid van de betrokken maatregel vanuit het oogpunt van het verkeer van goederen wordt bevestigd, om het tijdschrift "Laura" op het Oostenrijkse grondgebied te kunnen blijven verkopen, betreft niet de evenredigheid van de maatregel zelf. Deze laatste verbiedt de verkoop van tijdschriften die prijsraadsels bevatten, juist omdat zij de mogelijkheid bieden om een prijs te winnen en niet omdat zij spelen bevatten. Kortom, indien het tijdschrift "Laura" deze mogelijkheid niet ook aan de lezers in Oostenrijk had geboden, zou het Hof zich niet over het betrokken verbod behoeven uit te spreken.
25 Nog een laatste opmerking. Tijdens de procedure is verschillende malen gewezen op het feit, dat Oostenrijkse tijdschriften in feite zelf de mogelijkheid bieden om prijzen te winnen.(37) Volgens de Commissie is deze situatie te wijten aan de rechtspraak van het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof, volgens welke het betrokken verbod slechts van toepassing zou zijn ingeval de mogelijkheid van deelneming aan een prijsraadsel een aansporing tot kopen en een onweerstaanbare bekoring voor de consument vormt.(38)
Aangezien de nationale rechter voor een uitspraak over de noodzakelijkheid van de betrokken maatregel mijns inziens hoe dan ook moet nagaan of de aanwezigheid van prijsraadsels daadwerkelijk een aansporing tot kopen vormt, behoef ik daaraan niets meer toe te voegen. Niettemin moet hier worden beklemtoond, dat artikel 9 bis van het UWG op dezelfde manier op nationale en ingevoerde tijdschriften moet worden toegepast. Ware dit niet zo, dat zou de betrokken maatregel, of beter de toepassing ervan in de praktijk, discriminerend zijn en zou hij bijgevolg in geen geval kunnen worden gerechtvaardigd door de eis van het waarborgen van de pluriformiteit van de pers.
Met andere woorden, indien de nationale rechter mocht vaststellen dat de Oostenrijkse tijdschriften in feite vrij en rechtmatig aan het publiek mogen aanbieden wat de tijdschriften van andere Lid-Staten niet mogen, zou het probleem reeds opgelost zijn, aangezien het zou gaan om een discriminerende belemmering van het handelsverkeer die als zodanig niet kan worden gerechtvaardigd, noch op grond van de dwingende eisen bedoeld in de "Cassis de Dijon"-rechtspraak, noch op grond van artikel 36 van het Verdrag, vermits de daar uitdrukkelijk opgesomde voorwaarden niet zijn vervuld.
Artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
26 Hoewel de rechter a quo hierover geen specifieke vraag heeft gesteld, meen ik, dat het probleem van de verenigbaarheid van de in geding zijnde nationale wettelijke regeling met artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: "verdrag"), dat tijdens het geding ter sprake is gebracht, een antwoord van het Hof verdient. Dit welteverstaan voor het geval dat het Hof tot de conclusie komt, dat de betrokken wettelijke regeling op basis van de hier onderzochte dwingende eisen gerechtvaardigd kan zijn.
In de relevante rechtspraak is immers duidelijk vastgesteld, dat het toezicht van het Hof niet alleen betrekking heeft op de handelingen van de gemeenschapsinstellingen bij de uitoefening van hun functies en op de handelingen van de Lid-Staten tot uitvoering van een communautaire maatregel en/of op andere categorieën van gedragingen van het nationale uitvoerende orgaan, maar ook op de rechtvaardigingen die een Lid-Staat aanvoert inzake een nationale maatregel die anders met het gemeenschapsrecht onverenigbaar zou zijn.(39) De omstandigheid dat de eerbiediging van de fundamentele rechten noodzakelijkerwijze een van de voorwaarden is die de Lid-Staat ter rechtvaardiging van de betrokken nationale maatregel aanvoert, is overigens gemakkelijk te verklaren: ware dit immers niet zo, dan zou door het gemeenschapsrecht met de instemming van het Hof een schending van deze rechten worden toegestaan.
27 Het Hof heeft evenwel de handhaving van een pluriform omroepbestel reeds als een te beschermen reden van algemeen belang erkend, juist omdat het gaat om een waarde die samenhangt met de in artikel 10 van het verdrag bedoelde vrijheid van meningsuiting.(40) Op het eerste gezicht zou de verenigbaarheid van de aangevoerde rechtvaardiging met artikel 10 van het verdrag volstrekt vanzelfsprekend kunnen lijken.(41)
In het onderhavige geval zijn nog twee door deze bepaling beschermde rechten van belang: enerzijds de persvrijheid, die in beginsel moet gelden voor iedere marktdeelnemer in de sector, en als andere zeer belangrijke kant van dezelfde medaille, de vrijheid van het publiek om alle soorten inlichtingen en denkbeelden te ontvangen; anderzijds de instandhouding van de pluriformiteit van de pers in een democratische samenleving. Zo gezien vergt de eerbiediging van artikel 10 van het verdrag dat twee dermate fundamentele belangen als de persvrijheid en de instandhouding van de pluriformiteit, die duidelijk bedreigd zouden kunnen worden door een te sterke concentratie van de informatiedragers in de handen van enkelen, zoveel mogelijk worden verzoend.(42)
28 Dit gezegd zijnde, wil ik er om te beginnen aan herinneren, dat de persvrijheid enkel kan worden beperkt uit naam van een "dwingende maatschappelijke behoefte"(43) die kan worden herleid tot een van de in artikel 10, lid 2, van het verdrag uitdrukkelijk genoemde behoeften.(44) Ik wil daaraan toevoegen, dat de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens volstrekt duidelijk is, in die zin dat zelfs het "commerciële bericht", of zo men verkiest, het commerciële gebruik van de vrijheid van meningsuiting door artikel 10 gewaarborgd is.(45) In een dergelijk geval is het evenredigheidsonderzoek van het Europees Hof evenwel minder strikt, aangezien het van oordeel is dat de staten dienaangaande een ruimere beoordelingsbevoegdheid hebben.(46)
Anderzijds heeft het Hof te Straatsburg aangaande de instandhouding van de pluriformiteit van de informatie erkend, dat artikel 10, lid 2, van het verdrag weliswaar niet uitdrukkelijk in een dergelijke eis voorziet als afwijking van de vrijheid van meningsuiting, maar dat het in feite gaat om een als zodanig legitiem doel, dat bijgevolg een ingrijpen van de staat kan toestaan, op voorwaarde dat het bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is.(47) Met andere woorden, de eis van pluriformiteit van de informatie maakt bepaalde beperkingen van de individuele vrijheid van meningsuiting en informatie mogelijk, op voorwaarde dat zij nodig zijn en evenredig zijn aan het nagestreefde doel.
29 Dit gezegd zijnde, en in het bijzonder gelet op het belang, dat door het Hof te Straatsburg aan de hier besproken waarden wordt toegekend, zie ik mij genoopt vast te stellen, dat het verbod op de verkoop van tijdschriften die prijsraadsels bevatten, niet in strijd is met de verplichting om de vrijheid van meningsuiting te waarborgen, zodat het in overeenstemming is met artikel 10 van het verdrag, zij het slechts in zoverre als het daadwerkelijk nodig is en evenredig is aan de verwezenlijking van de instandhouding van de pluriformiteit van de pers. Deze grenzen - het zij nogmaals herhaald - zijn de restrictieve grenzen die ik getrokken heb bij het onderzoek van de geschiktheid en de evenredigheid van de in geding zijnde maatregel, gelet op de desbetreffende dwingende eis.(48)
Conclusie
30 Gelet op bovenstaande overwegingen, geef ik het Hof in overweging, de vraag van het Handelsgericht Wien te beantwoorden als volgt:
"Artikel 30 EG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het niet in de weg staat aan de toepassing van een nationale wettelijke regeling die de invoer van in een andere Lid-Staat rechtmatig vervaardigde en verkochte tijdschriften verbiedt omdat zij prijsraadsels en/of prijsvragen bevatten, mits deze wettelijke regeling nodig is om te voldoen aan dwingende eisen, in casu de instandhouding van de pluriformiteit van de pers, en evenredig is aan dat doel. Dienaangaande dient de nationale rechter met inachtneming van de gegevens betreffende de nationale persmarkt te onderzoeken, of een tijdschrift met deze kenmerken concurreert met overeenkomstige ontspanningstijdschriften van de grote persgroepen of van kleine uitgevers, en of er, in het laatste geval, sprake is van een aansporing tot kopen ten nadele van de kleine uitgevers."
(1) - Het gaat om wet nr. 147/1992 inzake de deregulering van de mededinging.
(2) - Artikel 9 bis, zoals in het UWG ingevoegd bij de reeds aangehaalde wet nr. 147/1992, is een jaar later gewijzigd bij wet nr. 227/1993, juist teneinde iedere mogelijkheid uit te sluiten om zonder tegenprestatie premies toe te kennen dan wel prijsvragen en/of prijsraadsels in verband met de verkoop van tijdschriften te organiseren.
(3) - Meer specifiek is artikel 9 bis, lid 1, niet van toepassing, wanneer de premie bestaat in "het bieden van de mogelijkheid van deelneming aan een wedstrijd (loterij) waarbij de waarde van elk deelnemingsbewijs, die wordt verkregen door het totaalbedrag van de te winnen prijzen te delen door het aantal verspreide deelnemingsbewijzen, niet hoger is dan 5 shilling en de totale waarde van de te winnen prijzen niet hoger is dan 300 000 shilling". Prijsraadsels en/of prijsvragen zijn dus toegestaan binnen de hiervoor aangehaalde grenzen, zowel met betrekking tot het verrichten van diensten als met betrekking tot de verkoop van andere goederen dan tijdschriften.
(4) - Het gaat om nr. 9 van 22 februari 1995. De volgende afleveringen van hetzelfde weekblad zijn volstrekt vergelijkbaar, zowel wat betreft het type spelen als de te winnen premies.
(5) - Overeenkomstig § 1 van het Duitse Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb is de verkoop van tijdschriften die prijsvragen bevatten, immers alleen verboden indien de prijsvragen in het concrete geval en wegens bijzondere redenen in strijd zijn met de goede zeden. Deze prijsvragen zijn daarentegen toegelaten indien zij, zoals in casu, een integrerend onderdeel van de ontspanningsrubriek van de publicatie vormen.
(6) - Arrest van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837, r.o. 5).
(7) - Arrest van 24 november 1993 (gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Keck en Mithouard, Jurispr. 1993, blz. I-6097). In dezelfde zin, zie laatstelijk arrest van 20 juni 1996 (gevoegde zaken C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 en C-332/94, Semeraro Casa Uno e.a., Jurispr. 1996, blz. I-2975).
(8) - Arrest van 20 februari 1979 (zaak 120/78, Rewe-Zentral, Jurispr. 1979, blz. 649).
(9) - Arrest Keck en Mithouard, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 16; cursivering van mij.
(10) - Arrest van 6 juli 1995 (zaak C-470/93, Mars, Jurispr. 1995, blz. I-1923, r.o. 13).
(11) - In mijn conclusie bij het arrest van 15 december 1993 (zaak C-292/92, Hünermund e.a., Jurispr. 1993, blz. I-6787) heb ik er overigens op gewezen, dat onder de maatregelen betreffende de verkoopmodaliteiten, de maatregelen inzake methoden van verkoop of verkoopbevordering een bijzondere beoordeling kunnen verdienen, voor zover zij onder bepaalde omstandigheden meer uitgesproken en specifieke gevolgen voor de invoer kunnen hebben, en daardoor tenslotte een belemmering voor het intracommunautaire handelsverkeer van producten kunnen vormen (loc. cit., punten 16-18 en inzonderheid punt 22 van deze conclusie).
(12) - Het Hof verwijst naar de voorwaarden zoals die zijn opgesomd in rechtsoverweging 16 van dit arrest (reeds aangehaald in punt 8) die moeten zijn vervuld opdat een nationale regeling inzake de verkoopmodaliteiten niet onder de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag valt.
(13) - Arrest Keck en Mithouard, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 17; cursivering van mij.
(14) - Arrest van 10 mei 1995 (zaak C-384/93, Alpine Investments, Jurispr. 1995, blz. I-1141, r.o. 38). In dezelfde optiek past het arrest van 15 december 1995 (zaak C-415/93, Bosman, Jurispr. 1995, blz. I-4921, r.o. 92-104). Ik breng in herinnering, dat het Hof in dat arrest regels zoals die welke de transfers tussen clubs beheersen, die "een rechtstreekse voorwaarde stellen voor de toegang van de spelers tot de arbeidsmarkt van de andere Lid-Staten" (r.o. 103), onverenigbaar met het vrije verkeer van personen heeft verklaard.
(15) - Arrest van 11 augustus 1995 (zaak C-63/94, Belgapom, Jurispr. 1995, blz. I-2467, r.o. 12 en 15).
(16) - Arrest van 2 juni 1994 (gevoegde zaken C-69/93 en C-258/93, Punto Casa en PPV, Jurispr. 1994, blz. I-2355, r.o. 12 en 15); alsook het arrest Semeraro Casa Uno, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 12 en 13.
(17) - Arrest van 2 juni 1994 (gevoegde zaken C-401/92 en C-402/92, Tankstation 't Heukske en Boermans, Jurispr. 1994, blz. I-2199, r.o. 12, 15 en 18).
(18) - Arrest van 29 juni 1995 (zaak C-391/92, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1995, blz. I-1621, r.o. 13-18).
(19) - Arrest van 14 december 1995 (zaak C-387/93, Banchero, Jurispr. 1995, blz. I-4663, r.o. 13-18).
(20) - Arrest Hünermund e.a., reeds aangehaald in voetnoot 11, r.o. 20-23.
(21)
- Arrest van 9 februari 1995 (zaak C-412/93, Leclerc-Siplec, Jurispr. 1995, blz. I-179, r.o. 21-24).
(22) - Arrest Semeraro Casa Uno, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 24. Zie in dezelfde zin arrest Keck en Mithouard, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 13.
(23) - Zie onder meer arrest Cassis de Dijon, reeds aangehaald in voetnoot 8, r.o. 8, en laatstelijk, arrest van 26 november 1996 (zaak C-313/94, Graffione, Jurispr. 1996, blz. I-6039, r.o. 17).
(24) - Ik wil er overigens aan herinneren, dat het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof zelf heeft bevestigd, dat artikel 9 bis UWG in overeenstemming is met de Grondwet, op grond dat het in die bepaling neergelegde verbod noodzakelijk is voor het behoud van de pluriformiteit van de pers (arrest van 11 maart 1994, ÖBl. 1994, blz. 151).
(25) - Arrest van 24 maart 1994 (zaak C-275/92, Jurispr. 1994, blz. I-1039).
(26) - Het Hof heeft hieraan toegevoegd: "Ten slotte mag niet over het hoofd worden gezien dat, ofschoon dit op zich geen objectieve rechtvaardiging vormt, loterijen in belangrijke mate kunnen bijdragen tot de financiering van onbaatzuchtige activiteiten of activiteiten van algemeen belang, zoals maatschappelijk werk, liefdadigheidswerken, sport of cultuur" (r.o. 60; cursivering van mij).
(27) - Dat zou anders zijn, indien het tijdschrift rond de loterij zou zijn opgebouwd, dat wil zeggen indien het zou dienen als voorwendsel voor het organiseren van een loterij op grote schaal en van grote omvang, in het bijzonder wat de hoogte van de te winnen prijzen betreft. Dit is hier duidelijk niet het geval.
(28) - Zelfs gesteld dat het spel, zoals de grote filosoof Benedetto Croce heeft betoogd, "een belasting op domheid" is, kan mijns inziens het onbetwistbare nut voor de staat van een dergelijke belasting niet rechtvaardigen dat men zich ertegen verzet wanneer de opbrengst ervan niet naar de staat gaat waarvan de speler onderdaan is, maar naar een andere staat, of zoals in casu, naar een andere persoon.
(29) - Arrest Schindler, reeds aangehaald in voetnoot 25, r.o. 61.
(30) - Arrest van 15 december 1982 (zaak 286/81, Jurispr. 1982, blz. 4575, r.o. 18).
(31) - Zie hiervóór, punt 2, en in het bijzonder voetnoot 3.
(32) - Dat is bijvoorbeeld de in het arrest Mars (reeds aangehaald in voetnoot 10, r.o. 24) gebezigde uitdrukking. Vanuit dat standpunt komt het mij voor, dat de stelling van de Portugese regering, dat de consument ertoe kan worden gebracht honderden exemplaren van hetzelfde tijdschrift te kopen om zijn kansen te verhogen door het lot te worden aangeduid, geen bijzonder commentaar behoeft. Iemand die honderden exemplaren van hetzelfde tijdschrift koopt en honderdmaal hetzelfde kruiswoordraadsel oplost, heeft mijns inziens een heel ander soort bescherming nodig. Ongeacht enige andere overweging zou diezelfde persoon bovendien net zo goed honderd loten van dezelfde loterij kunnen kopen, of dagelijks vele krasloten of andere dergelijke kansspelen kunnen kopen, die in het geheel niet verboden zijn.
(33) - Zie bijvoorbeeld het arrest van 25 juli 1991 (zaak C-353/89, Commissie/Nederland, Jurispr. 1991, blz. I-4069), waarin het Hof heeft verklaard, dat "de handhaving van een pluriform omroepbestel [samenhangt] met de door artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde vrijheid van meningsuiting, een van de fundamentele rechten die door de communautaire rechtsorde worden beschermd" (r.o. 30). In dezelfde zin, zie reeds het arrest van 14 mei 1974 (zaak 4/73, Nold, Jurispr. 1974, blz. 491, r.o. 13).
(34) - Dienaangaande zij opgemerkt, dat, zoals de Commissie heeft betoogd, weliswaar geen onderscheid kan worden gemaakt tussen opinie- en amusementsbladen en dat de pluriformiteit niet alleen in verband met de eerste categorie moet worden beschermd, maar dat een weekblad zoals "Laura" in beginsel slechts met tijdschriften van dezelfde categorie kan concurreren, en zeker niet met de plaatselijke pers, de opinie- of de sportbladen.
(35) - De Oostenrijkse regering heeft ter terechtzitting enkel verklaard, dat er in Oostenrijk een probleem van concentratie van de pers bij enkele marktdeelnemers bestaat en dat de belangrijkste Oostenrijkse persgroep in het begin van de jaren negentig een marktaandeel van 50 % in handen had, dat later tot 40 % is gedaald. Het is evenwel niet duidelijk, of deze daling te wijten is aan een vergroting van het marktaandeel van de kleine nationale ondernemingen of daarentegen juist aan de aanwezigheid van tijdschriften afkomstig uit andere Lid-Staten.
(36) - Vastgesteld moet dus worden, of de aanwezigheid van prijsraadsels het beslissende element vormt voor de aankoop van een bepaald tijdschrift, onafhankelijk van de bijzondere kenmerken ervan, te weten in casu die van een "ontspanningstijdschrift". Met andere woorden, zou de consument die beslist een weekblad zoals "Laura" te kopen, voor het zelfde geld ook een sportblad, een dagblad, een literair of een wetenschappelijk blad kopen als hem de mogelijkheid wordt geboden om een prijs te winnen? Of zou hij daarentegen hoe dan ook een "ontspanningstijdschrift" kopen en zijn keuze laten bepalen door zijn voorkeuren, die stellig kunnen worden beïnvloed door de aanwezigheid van prijsraadsels, maar ook door een bijzonder aanlokkelijke omslag of door andere factoren?
(37) - Het door eiseres in het hoofdgeding uitgegeven tijdschrift "Täglich Alles" biedt bijvoorbeeld aan degene die de titel van een film raadt, de mogelijkheid om compactdiscs te winnen (zie het nummer van 25 januari 1996). Het tijdschrift "News" kondigt op zijn beurt de mogelijkheid aan om door het invullen en terugsturen van het deelnemingsbewijs dat het bevat, deel te nemen aan trekkingen waarmee een auto van het merk Nissan kan worden gewonnen (zie bijvoorbeeld nr. 1 van 4 januari 1996).
(38) - Zie bijvoorbeeld de arresten van het Oberste Gerichtshof (OGH) van 9 mei 1995 over "gratis vliegreizen" (WBl. 1995, blz. 466), en van 22 maart 1994 over de "gratis dag" (ÖBl. 1994, blz. 166).
(39) - Zie dienaangaande het arrest van 18 juni 1991 (zaak C-260/89, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925). In dat arrest heeft het Hof namelijk gepreciseerd, dat "wanneer een Lid-Staat zich beroept op het bepaalde in artikel 56 juncto artikel 66 ter rechtvaardiging van een regeling die de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting kan belemmeren, deze door het gemeenschapsrecht geboden rechtvaardigingsgrond [moet] worden uitgelegd in het licht van de algemene rechtsbeginselen en met name de fundamentele rechten. Aldus kan de betrokken nationale regeling slechts in aanmerking komen voor de in artikel 56 juncto artikel 66 genoemde uitzonderingen, wanneer zij in overeenstemming is met de fundamentele rechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert" (r.o. 43). Het Hof heeft bijgevolg beslist, dat "de nationale rechter, en in voorkomend geval het Hof, in een dergelijk geval de toepassing van die bepalingen dient te toetsen aan alle regels van het gemeenschapsrecht, daaronder begrepen de in artikel 10 van het Europees Verdrag neergelegde vrijheid van meningsuiting, zijnde een algemeen rechtsbeginsel waarvan het Hof de eerbiediging verzekert" (r.o. 44). Dezelfde overwegingen gelden uiteraard ook met betrekking tot de eisen die worden aangevoerd ter rechtvaardiging van de nationale maatregelen die het verkeer van goederen belemmeren.
(40) - Zie hiervóór, voetnoot 33.
(41) - Zie in die zin overigens het bovengenoemde arrest van het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof (reeds aangehaald in voetnoot 24), waarin wordt beklemtoond dat de informatiedragers niet alleen goederen zijn, maar ook een essentieel element voor de opinievorming. Een wetgever die door middel van maatregelen welke bepaalde publiciteitsvormen verbieden, zich inzet om het voortbestaan van de kleine persbedrijven te waarborgen, verzekert niet alleen de eerbiediging van de Oostenrijkse Grondwet, maar ook van artikel 10 van de Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.
(42) - Zie in die zin het rapport van de Europese Commissie voor de rechten van de mens in de zaak De Geïllustreerde Pers NV/Nederland, DR 8, blz. 5.
(43) - Zie de uitspraken Sunday Times I (26 april 1979, A nr. 30); Barthold/Bondsrepubliek Duitsland (25 maart 1985, A nr. 90), en Lingens/Oostenrijk (8 juli 1986, A nr.103).
(44) - Deze bepaling schrijft immers voor, dat de uitoefening van de door haar gewaarborgde vrijheden "kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, welke bij de wet worden voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van 's lands veiligheid, territoriale onschendbaarheid of openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen".
(45) - Zie in die zin bijvoorbeeld de uitspraak van 28 maart 1990 (Groppera Radio AG/Zwitserland, A nr. 173). In antwoord op de stelling van de verwerende regering, die twijfelde aan de mogelijkheid om een beroep te doen op artikel 10 inzake programma's die hoofdzakelijk lichte muziek en reclameboodschappen bevatten, heeft het Hof te Straatsburg immers gepreciseerd, dat artikel 10, lid 1, van toepassing is zonder "dat onderscheid moet worden gemaakt op grond van de inhoud van de programma's" (zie in het bijzonder r.o. 54 en 55). Zie in dezelfde zin ook de uitspraak van 20 november 1989, Markt Int. Verlag en Klaus Beermann/Bondsrepubliek Duitsland, A nr. 165, waarin het Europees Hof het beginsel niet heeft erkend volgens hetwelk de werkingssfeer van artikel 10 beperkt zou zijn tot verklaringen van artistieke, religieuze, wetenschappelijke, politieke of politiek-economische aard, en niet tevens betrekking zou hebben op "commerciële verklaringen of houdingen met het oog op het bevorderen van economische belangen".
(46) - Zie de uitspraak Markt Int. Verlag en Klaus Beermann/Bondsrepubliek Duitsland, reeds aangehaald in de vorige voetnoot.
(47) - Zie in die zin de uitspraak van 24 november 1993 (Informationsverein Lentia e.a./Oostenrijk, A nr. 276). In deze uitspraak heeft het Europees Hof immers bevestigd, dat de pluriformiteit van de informatie een essentiële waarde in een democratische samenleving vormt die derhalve tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting kan leiden. Het Hof heeft evenwel niet de stelling van de verwerende regering aanvaard, volgens welke het televisiemonopolie een passend en noodzakelijk middel is om de pluriformiteit, en inzonderheid de kwaliteit en het evenwicht van de programma's en meningen te waarborgen. Het heeft daarentegen opgemerkt, dat de pluriformiteit van de informatie gewoonlijk door de mededinging wordt verzekerd en dat een dermate strikt monopolie als in dat geding aan de orde was, hoe dan ook ontoelaatbaar was.
(48) - Zie hiervóór, punten 21-25.