61973C0006
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
JEAN-PIERRE WARNER
apresentadas em 22 de Janeiro de 1974 (
*1
)
Sumário
Introdução
A competência da Comissão
1. A CSC e a ICI constituirão uma única e mesma «empresa»?
2. A doutrina do «efeito»
O grupo CSC-ICI será detentor de uma «posição dominante» no mercado digna de relevo?
1. O mercado a ter em consideração
2. O grupo CSC-ICI tinha o monopólio da produção e venda de 1-nitropropano e de aminobutanol?
3. O 1-nitropropano e o aminobutanol constituem matérias-primas essenciais à produção de etambutol à escala industrial?
O grupo CSC-ICI abusou da sua posição dominante?
O abuso da posição dominante do grupo CSC-ICI afectou o comércio entre os Estados-membros?
A Comissão tinha o poder de impor ao grupo CSC-ICI exigências específicas quanto ao abastecimento da Zoja?
Esse poder foi exercido em termos adequados pela Comissão?
A multa
Vícios do processo instaurado pela Comissão
As despesas
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
Introdução
Nestes recursos, interpostos ao abrigo do artigo 173.o do Tratado CEE, as recorrentes contestam uma decisão da Comissão, de 14 de Dezembro de 1972, de que são destinatárias. Essa decisão funda-se, ou pelo menos assim o afirma, no artigo 86.o do Tratado e no Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962.
Os factos, tal como foram estabelecidos pela Comissão, podem ser resumidos da forma seguinte:
Um grupo de sociedades, à cabeça das quais se encontra a recorrente no processo 7/73, a «Commercial Solvents Corporation» de Nova Iorque (a seguir «CSC»), é actualmente detentora de um monopólio mundial na produção, à escala industrial, de derivados da nitração de parafina. Esses produtos compreendem o 1-nitropropano, que é a matéria-prima para a produção de aminobutanol à escala industrial. Para além da sua utilização em pequena escala como emulsionante, o aminobutanol é a matéria-prima na produção industrial de etambutol, composto utilizado no tratamento da tuberculose pulmonar.
Embora as principais patentes relativas ao método de produção de 1-nitropropano tenham caído no domínio público, o grupo CSC está em condições de manter o monopólio de que dispõe graças ao seu «know-how» e porque qualquer iniciado na indústria tem de ultrapassar obstáculos derivados quer do custo elevado e da complexidade do equipamento necessário à produção do produto quer da dificuldade em encontrar colocação para os produtos, diferentes do 1-nitropropano, derivados da nitração da parafina, o 2-nitro-propano, o nitrometano e o nitroetano.
No início do ano de 1970, o Grupo CSC abastecia os seus clientes da CEE em aminobutanol por intermédio de filiais e distribuidores independentes. Em especial, abastecia o mercado italiano por intermédio da recorrente no processo 6/73, a «Istituto Chemioterapico Italiano» de Milão, que, tal como a Comissão, passarei a designar pela sigla «ICI» esperando que esta, porém, não seja confundida com uma empresa química mais célebre. A ICI é uma sociedade italiana por acções, na qual a CSC detem 51 % do capital social. Esta circunstância confere à CSC, entre outros poderes, o de designar os administradores da ICI e de definir a política da empresa. O Conselho de Administração da ICI é constituído por dez pessoas, das quais cinco são quadros da CSC. O Conselho de Administração é presidido pelo presidente da CSC. Embora não tenha sido referido na decisão impugnada, foi admitido durante o processo que, na sua qualidade de presidente, tem voto decisivo. O Comité Executivo da ICI é composto por seis membros, sendo três representantes da CSC. No seu relatório sobre o exercício de 1972, a CSC refere a ICI como uma filial. Num anterior relatório, a CSC tinha declarado que os laboratórios da ICI são, na Europa, o elemento de base da sua actividade no domínio da investigação.
O etambutol é fornecido na CEE por três produtores principais. Esses produtores utilizam uma parte da sua produção no fabrico das suas próprias especialidades farmacêuticas e vendem o restante. Trata-se:
1)
do grupo CSC, através da ICI;
2)
da «Cyanamid Italia» de Catânea, que é uma filial da «American Cyanamid Company» de New Jersey; e
3)
de outra empresa italiana, a «Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja SpA» que passarei a designar por «Zoja» Esta empresa desencadeou o presente processo, apresentando à Comissão uma queixa contra a CSC e a ICI nos termos do n.o 2 do artigo 3. o do Regulamento n.o 17.
Desde 1966, a Zoja é o principal cliente de aminobutamol da ICI. Durante os anos de 1968 e 1969, negociações destinadas a realizar a fusão da ICI e da Zoja não tiveram sucesso.
Em Maio de 1969, a ICI informou a Zoja que a CSC tinha decidido aumentar o seu preço de venda do aminobutanol. A Zoja aceitou esse aumento, embora o contrato celebrado com a ICI não prevesse qualquer disposição a esse respeito. Todavia, em Novembro de 1969, a Zoja descobriu que podia obter o aminobutanol a preços mais favoráveis de outros fornecedores, tendo-se então abastecido junto deles, após ter anulado, com a concordância da ICI, uma parte substancial do contrato celebrado com essa empresa.
Durante o segundo semestre de 1970, o aminobutanol e o 1-nitropropano começaram subitamente a rarear no mercado e, rapidamente, esgotaram-se. A Zoja tentou obtê-los de inúmeros outros fornecedores, tanto fora como dentro da CEE, mas todos os seus esforços foram inúteis. Algumas das empresas às quais a Zoja se dirigiu informaram-lhe que já não dispunham dos produtos em causa por a CSC ter deixado de os fornecer; outras, porém, afirmaram que lhes tinha sido proibido vender esses produtos para fins farmacêuticos.
Em Julho e Outubro de 1970, a ICI comprou cerca de 35000 kg de 1-nitropropano a um pequeno produtor de etambutol, a «Bulciago» de Como, quantidade que revendeu como emulsionante a diversas pequenas empresas de pintura, exigindo-lhes que se comprometessem a não revender o produto para utilização na indústria farmacêutica.
Entre parênteses, Senhores Juízes, é preciso dizer que a ICI sustenta que essa constatação resulta de um mal-entendido da parte da Comissão; na sua opinião, esta teria interpretado incorrectamente uma observação que foi apresentada a favor da ICI durante a audição da empresa. Segundo a ICI, o contrato consistia em proibir que o 1-nitropropano em causa fosse exportado para fora da CEE. Como vereis, Senhores Juízes, não creio que a referida circunstância tenha qualquer relevância para o processo que apreciamos.
Em Novembro de 1970, a Zoja pediu à ICI o fornecimento de 120000 kg de aminobutanol para o ano de 1971. A ICI respondeu que precisava de consultar a CSC. Em Janeiro de 1971, a ICI informou a Zoja que a CSC lhe tinha comunicado que já não tinha aminobutanol para venda.
As tentativas subsequentes da parte da Zoja, durante o ano de 1971, para obter o aminobutanol de outras empresas produtoras desse produto na CEE ou fora dela saldaram-se pelo mesmo resultado negativo. As informações pedidas a comerciantes, as diligências efectuadas por algumas embaixadas da Itália no estrangeiro e por intermediário do «Istituto per il commercio estero» conduziram, em todos os casos, a uma única e mesma fonte de abastecimento: a CSC.
Em 8 de Abril de 1971, a Zoja apresentou à Comissão uma denúncia nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17. Em Outubro de 1971, dirigiu um último pedido à ICI, destinado a obter aminobutanol ou 1-nitropropano. A ICI respondeu-lhe que o seu fornecedor, a CSC, lhe tinha informado que desde há já algum tempo não dispunha desses produtos para os fornecer à ICI.
A situação, tal como se apresentava no momento em que a Comissão adoptou a sua decisão, era a de que a Zoja tinha, até àquele momento, prosseguido a sua produção de etambutol a ritmo reduzido, devendo, no entanto, cessar a produção quando as suas reservas de matérias-primas se esgotassem, salvo se conseguisse, entretanto, obter um fornecimento regular.
A Comissão declarou:
A —
que a CSC estava em condições de exercer, e exercia efectivamente, sobre a ICI um controlo tão profundo que as duas sociedades deviam ser consideradas como uma única empresa nas suas relações com a Zoja e para os efeitos da aplicação do artigo 86.o;
B —
que essa empresa única que a Comissão designa por «grupo CSC-ICI» detém uma posição dominante, ou seja, o monopólio mundial do fornecimento de 1-nitropropano e aminobutanol, produtos que constituem matéria-prima essencial ao fabrico de etambutanol à escala industrial;
C —
que o grupo CSC-ICI abusou dessa posição dominante, ao deixar de fornecer matérias-primas a um dos principais produtores de etambutol na CEE, comportamento que tem por consequência o desaparecimento desse produtor e, por conseguinte, uma redução da concorrência;
D —
que esse abuso afectou o comércio de etambutol entre os Estados-membros, em especial porque a Zoja exporta esse produto para a França e a Alemanha Federal.
Na sua decisão, a Comissão:
(no artigo 1.o)
—
declarou que a cessação, a partir de Novembro de 1970, do fornecimento à Zoja das matérias-primas destinadas à produção de etambutol constitui uma infracção' ao artigo 86.o do Tratado, praticada pela CSC e pela ICI;
(no artigo 2.o)
—
convidou a CSC e a ICI a cessar essa violação e, em especial:
a)
a fornecer imediatamente à Zoja 60000 kg de 1-nitropropano ou 30000 kg de aminobutanol a um preço que não ultrapassasse o preço máximo que cobram por esses produtos; e
b)
a submeter à aprovação da Comissão, no prazo de dois meses, propostas relativas ao fornecimento posterior da Zoja.
(no artigo 3.o)
—
condenou a CSC e a ICI, conjunta e solidariamente, ao pagamento, no prazo de três meses, de uma multa de 200000 unidades de conta;
(no artigo 4.o)
—
impôs-lhes, conjunta e solidariamente, o pagamento de 1000 unidades de conta por cada dia de atraso na execução das duas obrigações relativas ao fornecimento da Zoja,
Pouco tempo após a decisão da Comissão, a CSC cumpriu, embora sob protesto, a obrigação relativa ao fornecimento imediato à Zoja de 60000 kg de nitropropano ou de 30000 kg de aminobutanol.
As petições de recurso que deram início aos presentes processos foram registadas no Tribunal em 17 de Fevereiro de 1973 e eram acompanhadas de pedidos de suspensão da execução da decisão da Comissão durante o tempo em que o processo estivesse pendente no Tribunal e no que se refere às obrigações impostas às recorrentes pela decisão impugnada de submeter à Comissão propostas quanto ao fornecimento futuro da Zoja e ao pagamento de uma multa.
Pouco tempo depois da interposição do recurso, a Zoja apresentou um pedido de intervenção, que foi despachado favoravelmente pelo Tribunal. É desnecessário, Senhores Juízes, abusar do vosso tempo para recordar nesta sede qual foi o desenrolar subsequente destes processos, mas devo, no entanto, referir o facto de que eles tiveram como resultado a assinatura em Milão, em 10 de Abril de 1973, de um contrato entre a CSC e a Zoja relativo ao fornecimento de aminobutanol. Esse contrato está previsto para vigorar por um período de dois anos, com início em 1 de Janeiro de 1973, e deve ser renovado anualmente após a expiração desse prazo ou até que seja denunciado por uma das partes contratantes. A Zoja manifestou a sua satisfação quanto às disposições desse contrato, no que diz respeito às quantidades, preços, etc.; por outro lado, a Comissão aprovou o contrato, que considerou em conformidade com as exigências formuladas na decisão impugnada. Após a assinatura desse documento, a Zoja requereu a desistência da sua intervenção, o que foi deferido tendo em conta a falta de oposição.
Senhores Juízes, a decisão da Comissão foi impugnada pela CSC e pela ICI por numerosas razões e considero que as devo analisar uma por uma.
A competência da Comissão
1. A CSC e a ICI constituirão uma única e mesma «empresa»?
A CSC, na parte que lhe diz respeito, considera que a Comissão não tem competência na matéria, na medida em que se trata de uma empresa criada em conformidade com a lei do Estado de Maryland, com o principal estabelecimento situado em Nova Iorque. A única ligação relevante que tem com a CEE e que poderia ser tomada em consideração no presente processo, resume-se ao facto de, em determinada altura, ter vendido nitropropano e aminobutanol na Comunidade, produtos que foram despachados de portos de mar americanos, e de ter decidido posteriormente cessar essas vendas. A CSC nega ter alguma vez detido um poder de controlo sobre a ICI, facto que permitiria considerar que constitui, com a ICI, uma empresa única, para efeitos da aplicação do artigo 86.o A CSC invoca, a este propósito, os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos no processo 22/71, Béguelin Import Co./SA G. L. Import Export (Colect. 1971, p. 355), nos processos conhecidos por das «matérias colorantes», processos 48/69, Imperial Chemical Industries/Comissão (Colect. 1972, p. 205), 52/69, J. R. Geigy AG/Comissão (ibidem, p. 293), e 53/69, Sandoz AG/Comissão (ibidem, p. 299), e no processo 6/72, Europemballage Corporation e Continental Can Company Inc./Comissão (Colect. 1973, p. 109).
O que a jurisprudência referida demonstra, na minha opinião, é que o simples facto de uma sociedade principal e a sua filial constituírem pessoas colectivas distintas não implica que constituam «empresas» separadas, para os efeitos da aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado. Assim, um acordo entre ambas não é em geral abrangido pela aplicação da proibição visada no artigo 85.o do Tratado (v., neste sentido, o acórdão Béguelin). Inversamente, a sociedade principal não pode evitar que lhe sejam aplicadas as proibições constantes dos artigos 85. o e 86.o, afirmando que os único actos praticados no interior da Comunidade foram os realizados pela sua filial.
Os acórdãos proferidos pelo Tribunal nos processos referidos contêm indícios que permitem supor que a situação pode ser diferente quando é permitido à filial gerir os seus negócios de forma autónoma e é precisamente sobre esses indícios que se baseia a argumentação da CSC. Os termos da referida argumentação são os seguintes: para que uma sociedade principal e uma filial possam ser consideradas como uma única e mesma empresa, «é necessário: a) um poder de direcção da sociedade principal sobre a sociedade filial e b) o exercício dé um controlo efectivo da parte da sociedade principal, de tal forma que a sociedade filial não possa determinar autonomamente a sua actuação no mercado, limitando-se, no essencial, a executar as instruções que lhe sejam dadas pela sociedade principal» Refere-se ainda que «o critério é a impossibilidade total da filial de poder determinar o seu próprio comportamento no mercado. Não basta a existência de uma possibilidade de controlo pela sociedade principal; é ainda necessário o exercício efectivo desse controlo, exercido de tal forma que a filial perca a sua autonomia no mercado». E é à Comissão que cabe provar a existência dessas condições. Posso compreender, Senhores Juízes, que os acórdãos proferidos nos processos referidos possam ser interpretados nesse sentido. Greio, todavia, que essa interpretação é incorrecta.
O que em primeiro lugar ressalta é o facto de nem o artigo 85.o nem o artigo 86.o se referirem a “pessoas”. Na medida em que nos interessam para os presentes processos, as proibições impostas por esses artigos visam sempre “empresas” conceito muito mais amplo e vago. É, com efeito, a conclusão a que poderíamos chegar, dado que é inadequado aplicar com rigidez no domínio do direito da concorrência o princípio que os juristas ingleses designam por jurisprudência de “Salomon v Salomon & Co. Ltd (1897) A. C. 22” ou seja, o princípio segundo o qual uma sociedade constitui uma pessoa colectiva distinta, que não pode ser confundida com os seus membros. O objectivo fundamental deste princípio é preservar o da responsabilidade limitada, tendo em vista os direitos dos credores no âmbito do direito das sociedades. Esse princípio foi aplicado com resultados mais ou menos positivos noutros domínios, como o das transferências de propriedade, dos contratos e da responsabilidade extracontratual. Contudo, alargar indiscriminadamente este princípio a sectores do direito onde tem pouca relevância, apenas pode levar, na minha opinião, a afastar o direito da realidade.
Suponham, Senhores Juízes, que a CSC tenha exercido o seu comércio em Itália por intermédio de uma sucursal. Nessa hipótese, não há quaisquer dúvidas que essa sociedade estará sujeita à competência da Comissão e do Tribunal. Será a situação diferente se a CSC tivesse decidido realizar os seus actos de comércio em Itália por intermédio de uma filial de que fosse inteiramente proprietária? A diferença apenas existiria na forma jurídica e não na realidade dos factos. Para quê então distinguir consoante essa empresa tenha decidido realizar actos de comércio em Itália por intermédio de uma filial que controlava com uma maioria de 51 % e esses actos de comércio tenham sido realizados por intermédio de uma filial que essa empresa controlava integralmente? Na minha opinião, o que importa neste domínio é a existência do controlo e não a importância da participação.
Permitam-me, Senhores Juízes, que cite o que afirmou Lord Denning, M. R., na decisão Littlewoods Mail Order Stores v C.I.R. (1969), 1W.L.R., p. 1258:
“The doctrine laid down in Salomon v Salomon & Co. (1897), A. C. 22, has to be watched very carefully. It has often been supposed to cast a veil over the personality of a limited company through which the courts cannot see. But that is not true. The courts can and often do draw aside the veil. They can, and often do, pull off the mask. They look to see what really lies behind. The legislature has shown the way with group accounts and the rest. And the courts follow suit” (
1
).
Lord Denning, ao referir-se ao “group accounts and the rest” descrevia de forma resumida, no seu estilo característico, um conjunto de reacções legislativas, próprias do século XX, à aplicação desmedida e irreflectida do princípio definido no “Salomon v Salomon & Co.” a domínios em que apenas devia ter sido aplicado com precaução, a admitir-se o acerto dessa aplicação. A este respeito, o domínio do direito fiscal é um exemplo bem conhecido. O mesmo se passa com o direito da concorrência. Assim, por exemplo, o “Fair Trading Act 1973” adoptado muito recentemente no Reino Unido, compreende determinadas disposições prevendo que os membros de um mesmo grupo de sociedades intimamente ligadas serão tratados como uma única e mesma pessoa. A técnica legislativa adoptada na redacção desse documento é bastante diferente da seguida pelos autores do Tratado CEE, mas a ideia subjacente é manifestamente a mesma.
Senhores Juízes, para ser respeitada, a lei deve estar de acordo com o bom senso e a realidade. Não deve permitir, na minha opinião, que os seus próprios princípios sejam utilizados de forma abusiva a ponto de permitir o recurso a expedientes susceptíveis de reduzir a nada as suas próprias finalidades.
É tendo presente estas considerações, Senhores Juízes, que passarei a analisar a argumentação disconida pela CSC no presente processo. Na minha opinião, estas considerações implicam que, no mínimo,
1)
existe uma presunção de que a filial actua em conformidade com a vontade da sociedade principal, sendo certo que a experiência ensina que as filiais agem geralmente desse modo;
2)
salvo se essa presunção for ilidida, é conveniente considerar a sociedade principal e a sua filial como uma empresa única para a aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado da CEE; e
3)
essa presunção apenas pode ser ilidida se os interessados provarem cabalmente que a filial conduziu, de facto, os seus negócios de forma autónoma. Devo reconhecer que se trata, na minha opinião, de um ónus de difícil cumprimento. Posso imaginar ser esse o caso quando uma companhia de seguros ou uma sociedade encarregada de gerir os juros de um fundo de pensões adquirem, como investimento, uma participação numa empresa comercial que lhes confere o poder de controlo ou quando o que à primeira vista parece ser a filial de uma empresa se revele ser, na realidade, uma associação com participação desigual entre duas sociedades. Creio, no entanto, que é quase impossível ilidir a referida presunção na hipótese habitual de uma sociedade principal e de uma filial cujas actividades são semelhantes.
A argumentação avançada pela CSC e pela ICI nos seus articulados consiste essencialmente em afirmar, sem apresentar a respectiva prova, que a CSC não controlava o “comportamento no mercado” da ICI. A CSC consagra um certo número de páginas da sua réplica à tentativa de demonstrar que não está previsto no direito dos Estados-membros, incluindo a Itália, que o controlo da maioria dos votos de uma sociedade através da posse das suas acções implique o controlo dessa sociedade. Isso é, pura e simplesmente, errado. A CSC sublinha que mais de 75 % do volume de negócios da ICI provém da venda de produtos que nem são fabricados pela CSC nem são fabricados a partir de matérias-primas produzidas pela CSC. Em defesa da sua tese, apresenta um certificado passado pela “Arthur Young & Company” Isso parece-me inconclusivo. Quanto ao facto, sublinhado pela CSC, de os administradores delegados da ICI terem permanecido nos seus postos após 1962, isto é, depois da CSC ter adquirido 51 % das acções da ICI, é ainda menos convincente. Em parte alguma encontramos a mínima prova de que a ICI tenha tido a possibilidade ou a vontade de negociar em igualdade de circunstâncias com a CSC, como teria feito um operador comercial autónomo. Existe, com efeito, no resumo dos factos que constam da petição da CSC (p. 4) uma passagem que nos parece significativa a este respeito, embora tais afirmações não sejam intencionais. Está redigido da seguinte forma: “no início de 1970, a CSC decidiu, por razões de política comercial e técnicas, que, em princípio, não continuaria a abastecer a Comunidade Económica Europeia em nitropropano e aminobutanol mas que, em sua substituição, forneceria dextro-aminobutanol, produto semiacabado mais elaborado, que a Istituto poderia transformar em etambutol em bruto para venda na CEE e fora desta, bem como para o fabrico das suas próprias especialidades”
Na audiência, o advogado da ICI, agindo sem dúvida sob instruções, afirmou que, quando a CSC comprou 51 % das acções da ICI, ter-se-á celebrado um acordo cujo fim era garantir que a ICI “não perdesse a sua independência económica”. Encontrareis, Senhores Juízes, os termos dessa alegada convenção na página 5 das actas da audiência. Penso não dever abusar do vosso tempo lendo-as aqui. Não foi feita qualquer alusão a esse acordo nos articulados das partes nem foi apresentada qualquer prova a esse respeito. Nem sequer sabemos se o alegado acordo era verbal ou escrito e ainda menos qual era a sua duração. Nem, claro está, teve a Comissão oportunidade de nos apresentar os seus doutos comentários quanto ao seu significado. Considero, Senhores Juízes, que, num caso como este, não se pode esperar do Tribunal que decida com base nas afirmações proferidas por um dos advogados, que não foram articuladas nem se apoiam em qualquer meio de prova.
Por conseguinte, entendo que a incompetência da Comissão e do Tribunal, que alega a CSC, não pode considerar-se verificada.
2. A doutrina “do efeito”
Assim sendo, penso que não é necessário exprimir uma opinião conclusiva sobre a afirmação que a Comissão proferiu a título subsidiário nos seus articulados, mas não na decisão, quanto à questão da sua competência. A Comissão defendeu que, mesmo que fosse decidido que a CSC e a ICI eram empresas independentes, continuaria a ser competente para analisar o comportamento da CSC, isto porque, “o comportamento em causa, ou seja, o facto de limitar o abastecimento do mercado italiano em nitropropano, aminobutanol e dextroaminobutanol às necessidades de produção da ICI e de impedir simultaneamente a Zoja de se abastecer noutros mercados, produz no território do mercado comum efeitos que são directos e imediatos, razoavelmente previsíveis e importantes” Trata-se, evidentemente, de uma referência à doutrina “do efeito”adoptada pelo Tribunal no processo Béguelin e analisada pelo advogado-geral Mayras nas conclusões que apresentou nos processos sobre as matérias corantes (Colect. 1973, p. 109).
A Comissão cita igualmente, a este respeito, uma passagem de um acórdão do Tribunal no processo Continental Can (Colect. 1973, p. 109), mas não estou certo da justeza da sua aplicação nesta sede.
A CSC procura diferenciar o presente do processo Béguelin, alegando que esse processo se referia à validade de um contrato, um problema de direito internacional privado, enquanto o presente processo diz respeito ao direito internacional público. Devo confessar que a distinção não me parece satisfatória. Os artigos 85.o e 86.o não estão redigidos em termos que sugiram que as proibições que impõem se apliquem alternativamente segundo esse critério. Quanto ao mais, os argumentos da CSC constituem, no essencial, uma repetição dos que foram analisados de forma exaustiva pelo advogado-geral Mayras, talvez com o aditamento da citação do acórdão da Cour d'appel de Paris no processo “Societé la Technique Minière/Maschinenbau Ulm GmbH” (Recueil Dalloz, Jurisprudence 1967, p. 681). Na parte que nos interessa, esse acórdão refere-se à interpretação do n.o 1, alínea a), do artigo 37.o do Decreto francês n.o 45-1423, de 30 de Junho de 1945, relativo à “recusa de venda” e existe indubitavelmente, como a CSC sugere, uma estreita analogia entre esse processo e o caso sub judice. Todavia, daí não resulta que o artigo 86.o do Tratado deva receber a mesma interpretação que o n.o 1, alínea a), do artigo 37.o do referido decreto.
Pelas razões já mencionadas, nada mais acrescentarei quanto à eventual aplicação da teoria do “efeito” ao presente processo.
O grupo CSC-ICI será detentor de uma “posição dominante” no mercado digna de relevo?
1. O mercado a ter em consideração
Recordar-se-ão, Senhores Juízes, que o Tribunal declarou, em três processos, 40/70, Sirena SRL/Eda SRL (Colect. 1971, p. 13), 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH/Metro-SB-Großsmärkte GmbH & Co KG (ibidem, p. 183) e Continental Can (Colect. 1973, p. 109), que uma posição apenas pode ser considerada “dominante” na acepção do artigo 86.o, se é dominante no mercado a ter em consideração. Entendo que esta jurisprudência deve ser interpretada no sentido de que o mercado a ter em consideração a esse respeito é aquele em que os produtos disponíveis são substancialmente sucedâneos.
Embora tenha sido sugerido inúmeras vezes pela CSC e ICI que a Comissão teria a este respeito alterado repetidamente a sua base jurídica, entendo que da análise 1) da notificação das acusações, de 25 de Abril de 1972, notificada à CSC em conformidade com o artigo 2.o do Regulamento n.o 99/63/CEE, 2) da decisão incriminada e 3) dos articulados da Comissão se conclui que esta sempre defendeu — como o fez nas declarações verbais que em seu nome foram apresentadas na audiência — que o mercado a ter em consideração e no qual, na sua opinião, a CSC e a ICI detinham uma posição dominante, era o de 1-nitropropano e o de aminobutanol, como matérias-primas para a produção de etambutol. É possível, como a Comissão sublinhou, que os advogados da CSC e ICI tenham sido induzidos em erro quanto à atitude da Comissão a este respeito em virtude de infidelidade de uma tradução não oficial em língua inglesa da decisão, que foi publicada.
Seja como for, não creio que a questão de saber se o mercado de matérias-primas para o fabrico de um composto particular é ou não o mercado a ter em consideração pode ou não ser logicamente separada da questão de saber se o mercado desse composto é também o mercado a ter em consideração. Afinal, ao consumidor apenas interessam os produtos finais e é o prejuízo, directo ou indirecto, que é causado ao consumidor que visa o artigo 86.o — v. o acórdão do Tribunal no processo Continental Can (Colect. 1973, p. 109). Portanto, era, na minha opinião, legítima a tentativa desenvolvida pela CSC, tanto no processo perante a Comissão como perante o Tribunal, de defender que o mercado de etambutol não é o mercado a ter em consideração porque, afirmava, o etambutol é apenas um dos vários medicamentos sucedâneos contra a tuberculose pulmonar.
Na sua decisão, a Comissão considerou que esse não era o caso. Num parágrafo cujos termos foram cuidadosamente escolhidos (aquele, precisamente, cuja tradução inglesa continha a infeliz imprecisão que referi anteriormente), afirma-se que, para determinar os efeitos do comportamento da CSC e da ICI, o mercado do etambutol pode considerar-se, com propriedade, como um mercado próprio, dado que, entre outras coisas, o etambutol é utilizado em combinação com outros produtos antituberculosos e, constitui, sobretudo, um dos seus componentes e não um produto concorrente.
Foram apresentados ao Tribunal meios de prova com o objectivo de ilidir essa constatação. Contudo, creio que esses meios de prova, se é que de todo se lhe referem, apenas servem para a reforçar.
Assim, o artigo do doutor Virchow, director médico de um sanatório de Davos (anexo DC da petição da CSC), sublinha a importância da utilização de medicamentos contra a tuberculose administrados em combinação e faz referência às possíveis combinações que podem ser experimentadas num paciente, considerando “as suas acções, resistência recíproca, efeitos secundários e compatibilidade”. O autor menciona as combinações que compreendem o etambutol como sendo “as mais adequadas” donde dificilmente se poderá concluir que esses medicamentos são sucedâneos. Pelo contrário, pode é deduzir-se que cada um desses medicamentos possui propriedades próprias, que deverão ser tidas em devida consideração antes de serem receitadas.
O mesmo efeito tem o documento em anexo X à petição da CSC, que consiste numa comunicação da “American Medicai Association's Council on Drugs”, publicada no jornal dessa associação em 17 de Abril de 1972. Essa comunicação intitula-se “Evaluation of a New Antituberculous Agent: Rifampin (Rifadin, Rimactane)” (
2
). O seu valor como meio de prova é de certa forma afectado pelo facto de conter o seguinte aviso: “This statement is an initial assessment of a new drug evaluated on the basis of available evidence. It does not necessarily represent the final opinion of the Council on Drugs, nor does it imply approval, endorsement, or acceptance of the drug” (
3
). Seja como for, a comunicação contém a seguinte observação:
“Rifampin should be administered with one or preferably two other antituberculous agents (e.g., isoniazid, ethambutol, streptomycin) selected on the basis of bacterial sensitivity studies and knowledge that the patient had not received these agents previously” (
4
).
A CSC e a ICI remetem igualmente para determinadas estatísticas (reproduzidas no anexo XI à petição da CSC), que visam demonstrar que os produtos à base de etambutol não são os medicamentos contra a tuberculose mais utilizados. Essa afirmação é provada pelas estatísticas. Contudo, demonstram também que esses produtos são de utilização muito corrente.
Por essa razão, Senhores Juízes, considero que esses argumentos da CSC e ICI contra a validade da decisão da Comissão são infundados, na medida em que se baseiam na tese de que o mercado a ter em consideração nesta sede é o dos medicamentos contra a tuberculose em geral.
2. O grupo CSC-ICI tinha o monopólio da produção e venda de 1-nitropropano e de aminobutanol?
A CSC e a ICI contestam em seguida a afirmação da Comissão, segundo a qual detêm o monopólio mundial da produção e venda de 1-nitropropano e de aminobutanol. Alegam, fundamentalmente, que a Comissão chegou a essa conclusão sem ter efectuado uma adequada investigação dos factos. No processo instaurado pela Comissão, a CSC e a ICI exprimiram dúvidas quanto à existência de esse monopólio, mas não apresentaram qualquer prova em contrário. Essa falta de provas pode ter ficado a dever-se ao curto lapso de tempo que a Comissão lhes deu para preparem a sua defesa, questão a que voltaremos mais adiante. Seja como for, a posição da Comissão baseia-se, ao que creio, nos elementos apresentados pela Zoja quanto aos resultados das investigações que desencadeou a nível mundial quando se pretendeu abastecer em 1-nitropropano e aminobutanol. A correspondência da Zoja a este respeito encontra-se anexada ao memorando de defesa da Comissão no processo 7/73 (anexo 2) e a sua leitura é bastante convincente. É difícil admitir, nessas circunstâncias, outra conclusão diferente daquela a que chegou a Comissão.
No processo perante o Tribunal, a CSC e a ICI apresentaram relatórios periciais elaborados pelos professores Pietra, Corbellini e Macchioni, bem como pelo Dr. Martin, consultor técnico da CSC, com o objectivo de demonstrar que é possível produzir aminobutanol sem utilizar 1-nitropropano (y. anexos VI, X e XI à petição da ICI e anexo XV à réplica da CSC). Todavia, essas provas limitam-se ao que é possível efectuar em laboratório. Não obstante as afirmações em contrário da CSC e ICI nos seus articulados, nenhum desses peritos afirma que o aminobutanol tenha sido efectivamente produzido à escala industrial a partir de algum desses outros métodos.
A CSC e a ICI apresentaram igualmente uma carta (anexo VIII à petição da CSC) oriunda de uma organização denominada “International Business & Research” de Coral Gables, Florida, referindo que essa organização trabalha num novo método de produção de aminobutanol. A carta exprime a “convicção de que, quando o aperfeiçoamento definitivo deste método estiver concluído, será, provavelmente, o mais económico do mercado” e conclui afirmando que a CSC “poderá beneficiar em grande medida da colaboração com a “International Business & Research”, participando nas investigações destinadas ao aperfeiçoamento deste método”. Creio, Senhores Juízes, que este documento dispensa quaisquer comentários.
Mais pertinente é o facto, aduzido pela CSC e ICI, de que o aminobutanol é produzido industrialmente por uma sociedade italiana, a “Polifarm SpA”. Parece, no entanto, que essa empresa não comercializa aminobutanol em quantidades importantes, sendo a sua produção de fraco volume e reservada principalmente a uma empresa associada que produz etambutol.
Nas suas réplicas, a CSC e a ICI mencionam pela primeira vez um outro produtor de 1-nitropropano e aminobutanol no interior da CEE: a “Société Chimique de la Grande Paroisse” de Paris. Porém, nada acrescentaram quanto à importância da produção desta empresa ou à época em que iniciou a sua actividade; a fortiori não forneceram qualquer prova a este respeito. A Comissão defende na sua tréplica que os inquéritos que realizou permitiram-lhe estabelecer que a “Société Chimique de la Grande Paroisse” apenas construiu até ao momento uma fábrica-piloto para a produção de nitropropano, o que lhe permite comercializar apenas alguns quilos, e isto desde data muito recente. A Comissão afirma possuir um relatório confirmativo da sua alegação, relatório que se encontra à disposição do Tribunal, mas que contém elementos que podem levar à divulgação de segredos comerciais. Não creio, Senhores Juízes, que seja necessária a apresentação desse documento. No seu conjunto, considero que as alegações e as provas da CSC e ICI quanto a esta parte do processo não são convincentes.
3. O 1-nitropropano e o aminobutanol constituem matérias-primas essenciais à produção de etambutol à escala industrial?
Um elemento essencial da decisão da Comissão era a afirmação de que o etambutol não podia ser produzido de modo concorrencial à escala industrial senão a partir do 1-nitropropano e do aminobutanol. Essa afirmação é contestada pela CSC e ICI, que a consideram baseada em elementos insuficientes.
Também nesta sede, a CSC e a ICI apoiam-se nos relatórios dos peritos a que já fizemos referência. Fazem também alusão a uma carta dirigida à ICI por uma empresa denominada “Fallek Petrochimical (Europe) CV” de Amsterdão, em que se afirma que o tiofenol é utilizado na Europa de Leste como um produto intermediário na produção de etambutol (anexo VIII à petição da ICI), que a “Polifarm SpA” fabrica aminobutanol através de um processo baseado na butanona e deixam entender que a sociedade “Bulciago” poderia estar a utilizar o mesmo processo.
Contra essas afirmações, a Comissão invoca, em primeiro lugar, o relatório pericial do Professor Cardani, que demonstra que a produção de aminobutanol a partir da butanona é muito mais dispendiosa que a sua produção a partir de 1-nitropropano (anexos 3 e 4 ao memorando de defesa da Comissão no processo 7/73); afirma seguidamente que a “Bulciago” tendo sido solicitada a divulgar a natureza do seu processo de fabrico, se recusou a fazê-lo, mas confirmou, todavia, que esse processo ainda não era concorrencial; finalmente, apresenta parte da correspondência trocada entre a Zoja e a “Fallek Petrochimical (Europe)” posterior à carta que a “Fallek Petrochimical (Europe)”dirigiu à ICI, que desmente a impressão causada pela leitura da referida carta (anexo 5).
A melhor prova a favor da Comissão quanto a esta questão reside talvez no facto de, como é matéria assente, os três principais produtores de etambutol da Comunidade fabricarem essa substância a partir de aminobutanol ou de dextroaminobutanol derivado de 1-nitropropano. Seja como for, após ter apreciado os meios de prova apresentados ao Tribunal, chego à conclusão, não sem algumas hesitações, de que o ataque dirigido pela CSC e ICI contra a decisão da Comissão quanto a este ponto deve igualmente ser julgado improcedente.
O grupo CSC-ICI abusou da sua posição dominante?
Como recordareis, Senhores Juízes, a decisão da Comissão sustenta que o abuso de posição dominante por parte do Grupo CSC-ICI consistiu no facto de ter cessado o fornecimento de matérias-primas, de que detinha o monopólio, a um dos principais produtores de etambutol na CEE, a Zoja, comportamento que conduziria à eliminação dessa empresa enquanto produtor de etambutol e, por conseguinte, a uma diminuição da concorrência. Está implícita nesta formulação de acusação a constatação de uma discriminação em relação à Zoja.
Não duvido, Senhores Juízes, que, se uma empresa dispuser de uma posição dominante no mercado de certa matéria-prima, abusará dessa posição se, sem justificação razoável, se recusar a abastecer dessa matéria-prima determinado utilizador. Entendo, todavia, que a situação poderá ser diferente se essa matéria-prima é, em si mesma, um produto manufacturado que apenas existe graças aos esforços desenvolvidos no domínio da investigação pela empresa dominante e esta decide não comercializar o produto, procurando, pelo contrário, maximizar os seus lucros, satisfazendo ela própria qualquer encomenda do produto final ou da substância que foi referida no presente processo como sendo um “produto de valor acrescentado”. Pareceu-me, em certo momento, que a CSC e a ICI poderiam encontrar fundamento para a sua defesa num princípio desse tipo. Após o encerramento da fase escrita, o Tribunal colocou questões a essas empresas com o objectivo de esclarecer o alcance e a verdadeira natureza da decisão que a CSC afirma ter adoptado no início de 1970 e esclarecer as razões comerciais e técnicas subjacentes a essa decisão; e, no final da audiência, tentei obter informações mais pormenorizadas por parte da CSC sobre essa questão, especialmente para estabelecer se todos os clientes da CSC e da ICI tinham recebido o mesmo tratamento ou se a Zoja tinha sido objecto de um tratamento diferente.
Na minha opinião, as respostas da CSC e da ICI a essas questões de forma alguma demonstram que a Zoja não tenha sido discriminada. Por exemplo, pode claramente deduzir-se dessas respostas que a CSC forneceu dextroaminobutanol à “Cynamid Italia” o que, segundo a Comissão, é dado adquirido. Na audiência, os mandatários da CSC e da ICI sugeriram que a razão dessa situação se ficou a dever ao facto da Zoja nunca ter pedido o fornecimento de dextroaminobutanol. Contudo, admitiram que a Zoja também não tinha pedido etambutol em bruto e, no entanto, foi-lhe proposta a compra desse produto (v. as actas de audiência, p. 44-46).
O único argumento com algum peso efectivamente avançado pelas CSC e ICI nesta parte do processo consiste em afirmar, no essencial, que não tinham abusado da sua posição dominante, dado que a Zoja é, principalmente, um produtor de “especialidades” à base de etambutol e estavam prontas a fornecer a essa empresa todo o etambutol em bruto de que necessitasse para a produção das suas especialidades.
A CSC e a ICI, por um lado, e a Comissão, por outro, estão em desacordo quanto à questão de se saber se a Zoja vende, efectivamente, apenas especialidades à base de etambutol ou se vende também etambutol em bruto. A Comissão entende que a Zoja vende etambutol em bruto e a sua decisão contém uma constatação nesse sentido.
A CSC e a ICI negam o facto. Nenhuma das partes avançou qualquer meio de prova sobre essa questão. O Tribunal poderá certamente solicitar às partes que o façam, mesmo nesta fase avançada do processo (v. artigos 60. o e 61. o do Regulamento Processual). Contudo, penso que isso não é necessário, por duas razões.
Em primeiro lugar, creio que a questão pode ser decidida com base na repartição do ónus da prova. Como o Tribunal decidiu nos processos apensos 8 a 11/66, os processos sobre o cimento (Colect. 1965-1968, p. 555), nos processos administrativos instaurados pela Comissão ao abrigo dos artigos 85.o e 86.o, é à Comissão que cabe o ónus da prova, na medida em que é seu dever assegurar que estão reunidas as condições para que os referidos artigos sejam aplicáveis. Creio, todavia, que cabe a quem recorre ao Tribunal ao abrigo do artigo 173. o o ónus da prova de que a decisão da Comissão não está suficientemente fundamentada. Se alega que uma constatação de facto da Comissão não é correcta, incumbe-lhe, na minha opinião, apresentar elementos de prova nesse sentido, ou provar que a constatação se fundou em elementos de prova inexistentes, insuficientes ou não pertinentes ou, o que é, talvez, o mesmo, em elementos de prova que foram mal interpretados pela Comissão. Claro está, quando um facto, pela sua natureza, é do conhecimento da Comissão e não do requerente, é evidente que não é difícil conceber-se a inversão do ónus da prova, que caberá à Comissão. Porém, no presente processo, nem a CSC nem a ICI fizeram qualquer tentativa para provar a afirmação segundo a qual, contrariamente ao constatado pela Comissão, a Zoja apenas vendia especialidades.
Em segundo lugar, creio que a questão de saber se a Zoja também vendia etambutol em bruto tem pouca relevância quanto ao fundo da questão. Importante é o facto de essa empresa produzir etambutol e, assim sendo, ser ilegal que o monopólio que assegura o fornecimento das matérias-primas para a produção de etambutol lhe recuse fornecer a matéria-prima necessária a essa produção.
Não tenciono, Senhores Juízes, abusar excessivamente do vosso tempo com a discussão da posição da jurisprudência e da doutrina sobre esta questão. O caso sub judice diz essencialmente respeito à interpretação do artigo 86.o É certo que a recusa de fornecimento não é mencionada de fornia expressa nesse artigo, porém, como o Tribunal declarou no acórdão Continental Can (Colect. 1973, p. 109), a enumeração dos abusos proibidos que consta desse artigo é apenas exemplificativa. O conceito de abuso de uma posição dominante deve ser interpretado à luz da alínea f) do artigo 3. o do Tratado, que prevê expressamente que a concorrência no mercado comum não deve ser falseada, e que, portanto, a fortiori, não deve ser eliminada. Acrescente-se ainda que a alínea c) do artigo 86.o prevê que essa prática abusiva pode consistir, nomeadamente, em “aplicar, relativamente a parcéiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência”. Por maioria de razão, pode afirmar-se que constitui um abuso de posição dominante o facto de se colocar um parceiro comercial numa posição desvantajosa, recusando-lhe o fornecimento de uma matéria-prima que a empresa dominante fornece a outras empresas que se encontram em situação equivalente.
A CSC e a ICI não fundamentaram os seus argumentos quanto a esta parte do processo em qualquer fonte de direito. A Comissão, pelo contrário, referiu, muito justamente, um relatório sobre a “recusa de venda” elaborado em 1969 pelo comité de peritos em matéria de práticas comerciais restritivas da OCDE. Esse relatório demonstra que, em França, é ilegal qualquer recusa de venda, salvo se for justificada pelas razões específicas que a lei admite. Nenhuma dessas razões corresponde às avançadas pelas CSC e ICI no presente processo. Noutros países membros da OCDE existem disposições legislativas de vários tipos que permitem tomar medidas face à recusa de venda por parte de um monopólio ou de uma empresa que ocupe uma posição dominante, sempre que essa recusa seja contrária ao interesse público. Entre esses países, cito a Bélgica, a Dinamarca, a Alemanha, os Países Baixos e o Reino Unido. É interessante sublinhar que no ponto 33 de um relatório sobre a “recusa de venda” elaborado pela United Kingdom Monopolies Commission em 1970 (Cmnd 4372), esse organismo refere que o caso de um fornecedor, integrado verticalmente, que não opera de forma razoavelmente concorrencial, recusando-se a abastecer os concorrentes, justifica a abertura de um inquérito. Face a estes elementos, Senhores Juízes, creio não ser necessário referir-me a fontes de outros países, como os EUA, para justificar a opinião de que não será surpreendente que o Tribunal aceite a interpretação que a Comissão fez do artigo 86.o e que serve de fundamento à sua decisão.
O abuso da posição dominante do grupo CSC-ICI afectou o comércio entre os Estados-membros?
A CSC e a ICI contestam a constatação da Comissão de que o seu comportamento afectou o comércio entre os Estados-membros, avançando dois argumentos. Afirmam, em primeiro lugar (e cito a petição da CSC, p. 21):
“Na Comunidade Europeia, a tuberculose tornou-se uma doença muito rara. Os verdadeiros mercados para os medicamentos contra a tuberculose são os dos países em vias de desenvolvimento, em que a tuberculose continua a ser frequente. De acordo com as melhores estimativas da CSC, a Zoja vende na CEE apenas uma pequena parte da sua produção”.
Creio, Senhores Juízes, que essa declaração visa apenas analisar em que medida a acção da CSC e da ICI afectou o comércio entre os Estados-membros e não se produziu esse efeito. Proponho-me voltar ao assunto aquando da análise da questão da justeza da decisão da Comissão no que se refere à aplicação de multas à CSC a à ICI e à obrigação de retomarem os seus fornecimentos à Zoja.
O outro argumento com base no qual ambas as empresas contestam a declaração da Comissão quanto ao efeito no comércio entre os Estados-membros figura na petição da CSC (também na p. 21), nos seguintes termos:
«O comércio entre a Itália e os outros Estados-membros da CEE é impedido pelas patentes que possui, nesses Estados, a American Cyanamid Company… A ACC possui essas patentes em todos os Estados-membros, salvo em Itália (onde é impossível obter patentes para os produtos farmacêuticos) e no Luxemburgo, que, fazendo economicamente parte do mercado belga, não tem, por si só, interesse económico».
Eu não acolheria essa argumentação, por duas razões.
Em primeiro lugar, creio que está fundamentalmente mal concebida. O simples facto de uma empresa ter o direito de restringir o comércio de outra empresa, opondo-lhe direitos de patente, não significa que uma terceira empresa esteja igualmente autorizada a restringir esse comércio, abusando de uma posição dominante. O facto de um homem se estar a afogar não confere a outro o direito de o matar. Além disso, a existência de direitos de patente não conduz necessariamente à falta de concorrência. Como exemplo vivo de que assim é, ver o processo «Pfizer Corporation/Ministry of Health» (1965) A. C. 512, em que a Câmara dos Lordes decidiu que, por força do artigo 46.o do Patents Act 1949 do Reino Unido, o abastecimento do «National Health Service» em produtos farmacêuticos não podia ser restringido pelo exercício de direitos de patente. Mesmo nos países em que não existem disposições legislativas desse tipo, existem geralmente normas que obrigam o detentor da patente a conceder uma licença em determinadas circunstâncias. De resto, não é raro que o titular de uma patente considere financeiramente vantajoso conceder voluntariamente uma licença a um concorrente, embora os seus produtos e os do licenciado estejam em concorrência no mercado.
Em segundo lugar, os factos que foram submetidos à apreciação do Tribunal — e, na sua maior parte, não contestados — não corroboram a alegação de que o comércio no interior da CEE é «impedido» pelas patentes da «American Cyanamid». Provam, muito simplesmente, que a Zoja e a «American Cyanamid» estão envolvidas num litígio, à escala mundial, sobre as respectivas patentes, cujo resultado é difícil de prever. Em França, uma decisão da Cour d'appel de Paris, favorável à Zoja, é objecto de recurso na Cour de cassation. Ninguém pode prever qual será a decisão desse órgão jurisdicional. Na Alemanha, parece estarem em curso vários processos sem que tenha sido ainda proferida decisão final, embora pareça que a Zoja terá vencido algumas das escaramuças preliminares. No Reino Unido, foram concedidas patentes à Zoja e à «American Cyanamid» em resultado do pedido de cada uma das partes, contra a qual a outra deduziu oposição. Ambas as empresas solicitaram aos tribunais a anulação da patente concedida à outra parte. Em ambos os casos, o pedido encontra-se ainda numa fase interlocutória. Estão também em curso processos no Japão e na Coreia, nos quais, aparentemente, a Zoja obteve alguns sucessos iniciais. A CSC e a ICI sustentam que não deve ser atribuída qualquer relevância ao estado dos litígios em curso nos países que não fossem Estados-membros da CEE no momento em que se verificaram as alegadas infracções ao artigo 86.o Mas não o creio, pois que isso confirma a impressão de que a posição das patentes da «American Cyanamid» está longe de ser inatacável.
A Comissão tinha o poder de impor ao grupo CSC-ICI exigências específicas quanto ao abastecimento da Zoja?
A CSC e a ICI sustentam que a Comissão não é competente para lhes impor o fornecimento, num determinado prazo, de certa quantidade de determinado produto a um preço máximo. Admitem que a competência para estabelecer uma injunção específica dessa natureza em matéria do direito da concorrência não é desconhecida nas legislações de certos Estados-membros — citam, a título de exemplo, o artigo 24.o da lei neerlandesa sobre a «concorrência económica» — mas afirmam que é necessária uma disposição expressa de um regulamento adoptado pelo Conselho nos termos do artigo 87.o do Tratado para que à Comissão seja conferida idêntica competência. Referem que o n.o 1 do artigo 3 o do Regulamento n.o 17, em que a Comissão se funda, apenas lhe permite impor a obrigação geral de cessar a infracção e não a voltar a praticar no futuro e que, se assim não fosse, muitas das outras disposições do Regulamento n.o 17 seriam inúteis.
Senhores Juízes, eu, por minha parte, não posso aceitar esta argumentação.
O n.o 1 do artigo 3.o está redigido nos seguintes termos:
«Se a Comissão verificar, a pedido ou oficiosamente, uma infracção ao disposto no artigo 85.o ou no artigo 86.o do Tratado, pode, através de decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a pôr termo a essa infracção.»
Creio que, para interpretar esta disposição, é útil ter também presentes os termos do n.o 3 do mesmo artigo, que está redigido da seguinte forma:
«Sem prejuízo das outras disposições do presente regulamento, a Comissão pode, antes de tomar a decisão referida no n.o 1, dirigir às empresas e associações de empresas em causa recomendações com o fim de fazer cessar a infracção.»
É evidente que as recomendações feitas em aplicação do n.o 3 devem ser específicas. Uma recomendação redigida em termos gerais para que cesse e não se repita a infracção não teria qualquer utilidade. Senhores Juízes, seria realmente estranho que as recomendações específicas feitas em aplicação do n.o 3 não pudessem ser acompanhadas, quando seja necessário, de exigências específicas impostas por força do n.o 1.
Aceito o argumento da Comissão de que o n.o 1 do artigo 3. o foi redigido em termos gerais devido às infracções aos artigos 85.o e 86.o puderem revestir tantas fornias que seria impossível aos autores do regulamento estabelecer um elenco das medidas que a Comissão pode impor para pôr fim a essas infracções.
Além disso, creio que não se deve ignorar que não é, normalmente, justo que se dirija a alguém uma injunção impondo-lhe uma obrigação positiva sem concretizar exactamente nessa injunção o que deve fazer para a cumprir, como foi sublinhado por Lord Upjohn no processo «Morris/Redland Bricks Ltd» (1970) A. C. 652, p. 666-667. Se, no presente caso, a Comissão tivesse estabelecido uma injunção redigida em termos gerais, exigindo à CSC e à ICI que pusessem termo à infracção, isso significaria evidentemente que essas empresas deviam retomar os seus fornecimentos à Zoja. Contudo, não estariam em condições de saber quais as quantidades e qual o produto que deviam fornecer à Zoja, nem sequer os preços que deveriam aplicar de forma a respeitarem a obrigação imposta. Dando lugar à aplicação de uma adstrição na ordem das 1000 unidades de conta por dia, essa injunção colocá-las-ia numa situação intolerável. Não creio que se tenha que atribuir aos autores do Regulamento n.o 17 a intenção de impor à Comissão colocar as empresas nessa situação.
Este poder foi exercido em termos adequados pela Comissão?
Consta do próprio teor do artigo 86.o que o abuso de posição dominante apenas constitui uma infracção a esse artigo «na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros». Daí se conclui que a Comissão era competente para impor à CSC e à ICI que retomassem os seus fornecimentos à Zoja apenas na medida em que a cessação desses fornecimentos fosse susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Ambas as empresas se queixam de que a Comissão ignorou esse aspecto quando adoptou a sua decisão. Cheguei à conclusão, Senhores Juízes, de que esta denúncia é, efectivamente, fundada.
A Comissão constatou o facto de a Zoja vender os seus produtos tanto na CEE como em países terceiros, mas não indicou a importância respectiva dessas vendas. A CSC e a ICI afirmaram que, de acordo com as melhores estimativas, a Zoja não vende mais do que 10 % dos seus produtos na CEE, vendendo, no mínimo, 90 % da sua produção em países terceiros. Ambas as empresas sustentam que a Comissão não devia ter imposto a obrigação de fornecer à Zoja mais matérias-primas do que as necessárias para que essa empresa mantivesse o seu comércio na CEE. Com efeito, afirmam — e a Comissão não contesta este ponto — que, no decurso do processo instaurado pela Comissão, ofereceram-se inúmeras vezes para fornecer aminobutanol em quantidades suficientes à Zoja, mas as suas ofertas foram rejeitadas pela Comissão.
A Comissão reconhece que ignorou esse aspecto. O único parágrafo da decisão em que procurou justificar a obrigação imposta de abastecer a Zoja está redigido da seguinte forma:
«Considerando, no que diz respeito à forma como deverá ser posto termo à infracção, que é necessário assegurar o abastecimento imediato da Zoja em determinada quantidade de matéria-prima, susceptível, à luz da última encomenda feita pela Zoja, de satisfazer as suas necessidades mais preementes; é também conveniente, para assegurar a manutenção das condições de uma concorrência efectiva, que a Zoja possa obter um abastecimento a mais longo prazo».
No seu memorando de defesa no processo 7/73, a Comissão explica que, ao redigir a injunção como o fez, tinha em mente duas considerações. A primeira, era a urgência em fornecer à Zoja um «balão de oxigénio» sob a forma de um abastecimento imediato, cuja quantidade não podia ficar sujeita a discussões. A segunda, era o facto (e cito o texto constante da página 38 do memorando de defesa da Comissão) de «ser praticamente impossível à Comissão — mesmo admitindo que tenha legitimidade para o fazer — imiscuir-se nos pormenores da gestão da Zoja a ponto de poder avaliar, em substituição da própria Zoja, o volume de abastecimento necessário para assegurar uma laboração eficaz».
Com base nesses factores, afirma ainda a Comissão, fixou o volume do «balão de oxigénio» com base na média do último fornecimento anual da ICI à Zoja (80000 kg para 1969) e no pedido anual de fornecimento apresentado pela Zoja em 1971 (120000 kg), reduzido à quantidade necessária para um período de três a quatro meses. A Comissão, ao assegurar dessa forma a sobrevivência da Zoja, limitou-se a exigir, quanto ao abastecimento a longo prazo, a apresentação de propostas que ficariam sujeitas a discussão.
Permitam-me acrescentar entre parênteses, Senhores Juízes, que perante essa explicação duvido que a decisão da Comissão esteja em perfeita conformidade com as exigências do artigo 190.o do Tratado, nos termos do qual as decisões da Comissão devem indicar os fundamentos em que se baseiam. Essa exigência foi interpretada pelo Tribunal no sentido de que implica uma clara indicação, na decisão da Comissão, dos factos e razões em que se fundamenta a sua injunção, de forma a permitir, tanto às partes como ao Tribunal, estabelecer os pontos essenciais da argumentação da Comissão: v. processo 41/69, ACF Chemiefarma NV/Comissão (Colect. 1969-1970, p. 447), e processo 55/69, Cassella Farbwerke Mainkur AG/Comissão (Colect. 1972, p. 311).
Seja como for, o elemento essencial encontra-se no número seguinte do memorando de defesa da Comissão apresentado no processo 7/73 (p. 39):
«Contudo, e aqui reside a questão essencial, essa demonstração não se pode basear, como pretende a requerente, numa distinção entre as vendas reais da Zoja para o mercado comum e para os países terceiros. Esse critério não pode ser aceite, pois ignora a necessidade de garantir a manutenção da Zoja enquanto empresa viável. Com efeito, não se poderá produzir uma diminuição importante do volume de vendas da Zoja sem que isso afecte gravemente a sua competitividade».
Senhores Juízes, estamos habituados a este tipo de casos em que se afirma, a favor de uma empresa, que as suas exportações são essenciais para a manutenção do seu comércio no interior do país, ou vice-versa, dado que o desaparecimento deste ou daquelas reduziria o seu volume de vendas a ponto de lhe retirar competitividade; e se a Comissão tivesse dado por provado, baseada em elementos bastantes, que assim era no caso da Zoja e se referisse esse facto na sua decisão, a injunção que estabeleceu poderia ser defensável. Todavia, a falta dessa constatação, vital na minha opinião, vicia a referida injunção. Não posso aceitar a tese da Comissão de que lhe teria sido impossível obter da parte da Zoja a necessária prova. Diria, pois, não fosse uma certa circunstância, que os artigos 2.o e 4.o da decisão da Comissão deviam ser anulados. Essa circunstância é, evidentemente, o facto de o artigo 2o ter recebido plena aplicação por parte da CSC. Como resultado desse facto, a Zoja recebeu abastecimentos que não pode ser obrigada a restituir e adquiriu, em relação ao seu abastecimento futuro, direitos contratuais que o Tribunal não pode anular. Por conseguinte, anular agora os artigos 2.o e 4.o equivaleria, na minha opinião, «a fechar a porta da estrebaria depois do cavalo ter fugido».
A multa
Nestas condições, para fazer justiça à CSC e à ICI é necessário, na minha opinião, anular a multa imposta a estas empresas pelo artigo 3.o da decisão. Duvido que, de qualquer forma, a injunção para o pagamento da multa pudesse juridicamente manter-se. O n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 estabelece que, para determinar o montante da multa, a Comissão deve ter em consideração «além da gravidade da infracção, a duração da mesma». Entendo que a Comissão dificilmente poderia estabelecer a «gravidade» de uma infracção ao artigo 86.o sem determinar, em primeiro lugar, a medida em que a conduta ilícita é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros — e foi o que, se não erro, a Comissão omitiu no presente processo. De qualquer forma, o artigo 17.o do Regulamento n.o 17 confere ao Tribunal competência de plena jurisdição para reformar as decisões da Comissão que tenham fixado uma multa: o Tribunal pode suprimir, reduzir ou aumentar as multas aplicadas. Não duvido que o Tribunal, ao exercer essa competência, pode ter em conta considerações de simples equidade.
Vícios do processo instaurado pela Comissão
Assim sendo, creio que não é necessário analisar em pormenor as críticas formuladas pelas CSC e ICI no que se refere ao processo adoptado pela Comissão. Já apreciei, com efeito, expressa ou implicitamente, a maioria dessas críticas no que expus sobre o mérito dos autos.
Um ponto merece, todavia, alguns comentários. Trata-se do calendário, seguido pela Comissão. Como se recordam, Senhores Juízes, o requerimento da Zoja, apresentado nos termos do n.o 2 do artigo 3 o do Regulamento n.o 17, deu entrada na Comissão em 8 de Abril de 1971. Só mais de um ano depois, em 24 de Abril de 1972, é que a Comissão enviou uma notificação das acusações à CSC e à ICI. Contudo, nessas notificações, a Comissão apenas concedeu à CSC e à ICI um prazo de quinze dias para a apresentação das suas observações. Teve lugar uma audição em 15 de Maio de 1972 e a Comissão adoptou finalmente a sua decisão em 14 de Dezembro de 1972. Entre estas duas datas, houve uma intensa troca de correspondência entre as duas empresas e a Comissão. Mas mesmo assim existe uma flagrante desproporção entre o tempo que a Comissão levou para cumprir os seus deveres e o prazo que concedeu à CSC e à ICI para preparar as suas defesas.
O n.o 4 do artigo 2.o do Regulamento n.o 99/63/CEE impõe à Comissão que, ao comunicar as acusações, fixe o prazo em que as empresas notificadas «podem pronunciar-se». O artigo 3.o do mesmo regulamento autoriza estas empresas a expor nas suas observações escritas «todos os factos considerados necessários para a sua defesa» a «juntar quaisquer documentos comprovativos dos factos alegados» e a «propor à Comissão a audição de pessoas que possam confirmar esses factos.»
É evidente que o artigo 2o, n.o 4, estabelece implicitamente que a Comissão deve fixar um prazo razoável que permita às empresas exercer plenamente e de forma efectiva os direitos que o artigo 3. o lhes atribui. Num caso tão complexo como o que analisamos, conceder unicamente quinze dias para a defesa de empresas que têm a sua sede principal, uma em Nova Iorque e outra em Milão, é, na minha opinião, manifestamente excessivo. Essa situação foi ainda agravada pela decisão da Comissão de realizar uma audição apenas três semanas após a notificação das acusações.
A Comissão não tentou seriamente justificar o carácter opressivo do seu calendário salvo afirmando, em primeiro lugar, a urgência que resultava do facto de os abastecimentos da Zoja terem sido cortados e, seguidamente, que a CSC e a ICI tinham podido apresentar observações escritas durante um lapso de tempo de seis meses após a data da audição. Senhores Juízes, nenhuma destas considerações justifica, na minha opinião, o facto de se negar à CSC e à ICI os seus direitos de apresentarem adequadamente as suas defesas da forma visada no Regulamento n.o 99/63/CEE. Se havia urgência, incumbia à Comissão acelerar os seus próprios trabalhos, em vez de adoptar um procedimento incongruente. A situação no presente processo é muito diferente da do processo 51/69, Farbenfabriken Bayer AG/Comissão, em que o Tribunal julgou improcedente um pedido aparentemente similar (v. Colect. 1972, p. 287), dado que nesse processo tinha decorrido cerca de um ano entre a notificação das acusações e a data da audição.
Analisei a questão de saber se esse vício processual poderia fundamentar a anulação do artigo 1.o da decisão da Comissão. Considerados todos os aspectos, creio que não se deve aceitar essa solução, dado que o referido artigo é meramente declarativo e, tendo agora sido apreciada toda a matéria, conclui-se que a declaração que contém é correcta.
As despesas
Cada uma das partes requer que a outra seja condenada nas despesas. O artigo 69. o, n.o 3, do Regulamento Processual estabelece que o Tribunal pode determinar que as partes suportem as respectivas despesas, no todo ou em parte. Na minha opinião, não seria feita justiça no presente processo se cada uma das partes tivesse de suportar as respectivas despesas. Tendo em consideração todas as circunstâncias e ainda — o que não é de somenos — os vícios processuais já referidos, entendo que as despesas das recorrentes devem ser suportadas pela Comissão.
Por conseguinte, entendo que:
1)
O artigo 3. o da decisão da Comissão deve ser anulado, mas que esta se deve manter quanto ao restante.
2)
A Comissão deve suportar as despesas das recorrentes..
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)	Língua original: inglês.
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)	“O princípio estabelecido peta jurisprudência que resulta do caso Salomon v. Salomon & Co. (1987), A. C. 22, deve ser analisado com muito cuidado. Frequentemente, se tem suposto que cobriu a personalidade das sociedades anónimas com um véu através do qual os tribunais nada podem ver. Mas nào é verdade. Os tribunais podem afastar esse véu e fazem-no frequentemente. Podem arrancar a máscara, o que muitas vezes fazem. Procuram ver o que na verdade se esconde por detrás. O legislador abriu caminho com a legislação sobre a contabilidade dos agrupamentos de empresas e demais legislação. Os tribunais continuam nessa senda”.
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