62009CC0271_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Projednávanou žalobou se Evropská komise domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Polská republika tím, že ponechala v platnosti článek 143, čl. 136 odst. 3 a čl. 136a odst. 2 zákona ze dne 28. srpna 1997 o organizaci a fungování penzijních fondů(2), v pozměněném znění (dále jen „zákon o penzijních fondech“), které omezují zahraniční investice penzijních fondů, jež jsou součástí vnitrostátního mechanismu povinné účasti a jsou založeny na kapitálovém systému (takzvané „otevřené penzijní fondy“), nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 56 ES, nyní článku 63 SFEU(3) .
2. Právní předpisy zpochybněné Komisí mají za následek omezení investic uskutečňovaných polskými otevřenými penzijními fondy v zahraničí na 5 % jejich aktiv(4) .
3. Polská republika zpochybňuje použitelnost článku 56 ES. Je především toho názoru, že dotyčné penzijní fondy jsou veřejnoprávními subjekty, jež lze postavit na roveň polskému státu, a že se tedy na žádný právní předpis omezující jejich investice nevztahují ustanovení o volném pohybu kapitálu.
4. Podpůrně má Polská republika za to, že i když dané právní předpisy vedou k omezení volného pohybu kapitálu, je toto omezení odůvodněné.
5. K vyřešení tohoto sporu je třeba nejprve analyzovat, zda se na dotčené právní předpisy vztahuje článek 56 ES. V případě kladné odpovědi bude dále nezbytné zkoumat, zda uvedené právní předpisy představují omezení volného pohybu kapitálu, a poté, zda lze toto omezení odůvodnit ustanoveními Smlouvy nebo naléhavými důvody obecného zájmu, které byly uznány judikaturou Soudního dvora.
II – Vnitrostátní právní rámec
A – Systém penzijního připojištění
6. Systém penzijního připojištění platný v Polsku, který je založen na třech pilířích, lze shrnout ve formě synoptické tabulky(5) .
(6)
zákon o penzijních fondech
zákon ze dne 20. dubna 2004 o individuálních důchodových účtech(7)
Orgány
orgán sociálního zabezpečení (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dále jen „ZUS“)
čtrnáct správcovských společností (Powszechne Towarzystwa Emerytalne, dále jen „PTE“)
tvořený mechanismy doplňkového dobrovolného spoření
Fondy
fond sociálního pojištění (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, dále jen „FUS“)
čtrnáct otevřených penzijních fondů (Otwarte Fundusze Emerytalne, dále jen „OFE“)
>lt>2
B – Zákon o penzijních fondech
7. Podle čl. 3 odst. 1 bodu 2 zákona ze dne 13. října 1998 o systému sociálního zabezpečení jsou otevřené penzijní fondy definovány v souladu s ustanoveními zákona o penzijních fondech.
8. Článek 2 zákona o penzijních fondech stanoví, že cílem otevřeného penzijního fondu je shromažďovat a investovat finanční zdroje za účelem jejich vyplacení svým účastníkům poté, co dosáhli důchodového věku.
9. Podle článku 3 tohoto zákona je otevřený penzijní fond právnickou osobou založenou ve formě nadace, jejíž aktiva jsou oddělena od aktiv společnosti, která ji založila, spravuje ji a je jejím výhradním zástupcem ve vztazích s třetími osobami (dále jen „správcovská společnost“). Tato správcovská společnost vykonává svou činnost výlučně jako akciová společnost (článek 27 uvedeného zákona) a za úplatu (článek 29 téhož zákona). Správcovská společnost může spravovat pouze jeden otevřený penzijní fond.
10. Účastníci mají možnost vybrat si svůj otevřený penzijní fond a ZUS následně tomuto fondu poskytne jednu třetinu důchodových příspěvků dotyčného účastníka.
11. Na základě článku 180 zákona o penzijních fondech ministerstvo financí zajišťuje za určitých podmínek krytí ztrát otevřených penzijních fondů.
12. Články 134 až 137 téhož zákona definují způsob financování činnosti otevřených penzijních fondů. Podle těchto ustanovení si mohou otevřené penzijní fondy pro sebe strhávat určité procento ze zaplacených příspěvků, a to před jejich převedením na účetní jednotky a do výše 3,5 % těchto příspěvků. Otevřené penzijní fondy mohou také fakturovat náklady na správu fondu správcovskou společností, přičemž výše těchto nákladů závisí na hodnotě aktiv a nesmí přesáhnout meze stanovené v čl. 136 odst. 2a tohoto zákona.
13. Za účelem určení hodnoty aktiv, která je rozhodná pro stanovení výše uvedených nákladů, čl. 136 odst. 3 zákona o penzijních fondech stanoví:
„Při určování hodnoty čistých aktiv spravovaných fondem ve smyslu odstavců 2 a 2a se nepřihlíží k hodnotě investic uvedených v čl. 141 odst. 1 bodu 8 ani k hodnotě investic do podílových listů vydaných subjekty kolektivního investování se sídlem v zahraničí, jež jsou uvedeny v čl. 143 odst. 1.“
14. Článek 136a zákona o penzijních fondech rovněž stanoví:
„1. Náklady spojené s úschovou aktiv a prováděním a vypořádáním transakcí spočívajících v nabývání nebo zcizování aktiv fondu, jež odpovídají poplatkům hrazeným clearingovým střediskům, jejichž zprostředkovatelských služeb je fond povinen podle zvláštních ustanovení využívat, a jež jsou součástí odměny depozitáře, jsou podle v současnosti platné tabulky poplatků a nákladů dotyčného clearingového střediska kryty z aktiv fondu.
2. Náklady uvedené v odstavci 1, jež odpovídají poplatkům hrazeným zahraničním clearingovým střediskům, jsou kryty z aktiv fondu až do výše příslušných částek hrazených vnitrostátním clearingovým střediskům uvedeným v odstavci 1.“
15. Články 139 až 156 zákona o penzijních fondech se týkají investičních činností otevřených penzijních fondů.
16. Článek 139 tohoto zákona uvádí, že fondy musí svá aktiva investovat v souladu s ustanoveními uvedeného zákona a snažit se při tom optimalizovat jak bezpečnost, tak výnosnost těchto investic.
17. Článek 141 odst. 1 zákona o penzijních fondech zní následovně:
„1. Aktiva fondu mohou být s výhradou článku 146 investována pouze do následujících kategorií nástrojů:
1) dluhopisů, poukázek a jiných cenných papírů vydaných ministerstvem financí nebo Polskou národní bankou, jakož i do půjček a úvěrů poskytnutých těmto subjektům;
2) dluhopisů a jiných dluhových cenných papírů založených na peněžitých plněních, za které ministerstvo financí nebo Polská národní banka převzaly záruku nebo jsou těmito subjekty zajištěny, jakož i do vkladů, úvěrů a půjček, za které tyto subjekty převzaly záruku nebo jsou jimi zajištěny;
3) bankovních vkladů a cenných papírů vydaných bankami v polské měně;
3a) bankovních vkladů a cenných papírů vydaných bankami v měně členského státu [Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD)], nebo jiného státu, se kterým Polská republika uzavřela dohodu o podpoře a vzájemné ochraně investic, přičemž valuty mohou být nabývány pouze s cílem uhradit krátkodobé pohledávky fondu;
4) akcií společností kótovaných na regulovaném burzovním trhu, jakož i do předkupních práv, akciových opcí a dluhopisů vyměnitelných za akcie společností kótovaných na regulovaném burzovním trhu;
5) akcií společností kótovaných na regulovaném OTC trhu nebo zaknihovaných v souladu s ustanoveními zákona ze dne 29. července 2005 o uvádění finančních nástrojů do oběhu, akcií společností, jež nebyly přijaty k obchodování na regulovaném trhu, jakož i do předkupních práv, akciových opcí a dluhopisů vyměnitelných za akcie společností, jež jsou kótované na regulovaném OTC trhu nebo zaknihované, ale nejsou kótované na regulovaném trhu;
6) podílových listů tuzemských investičních fondů;
7) investičních certifikátů vydaných uzavřenými investičními fondy;
8) podílových listů postoupených otevřenými investičními fondy nebo specializovanými otevřenými investičními fondy;
9) dluhopisů a jiných dluhových cenných papírů vydaných územními samosprávnými celky, skupinami územních samosprávných celků nebo městem Varšava, zaknihovaných v souladu s ustanoveními zákona uvedeného v bodě 5;
10) jiných nástrojů než dluhopisů a jiných zaknihovaných dluhových cenných papírů vydaných územními samosprávnými celky, skupinami územních samosprávných celků nebo městem Varšava;
10a) účastnických dluhopisů uvedených v zákoně ze dne 29. června 1995 o dluhopisech (Dz. U. z roku 2001, č. 120, částka 1300; Dz. U. z roku 2002, č. 216, částka 1824, a Dz. U. z roku 2003, č. 217, částka 2124);
11) dluhopisů zaknihovaných v souladu s ustanoveními zákona uvedeného v bodě 5 vydaných jinými subjekty než územními samosprávnými celky, skupinami územních samosprávných celků nebo městem Varšava, za které byla převzata záruka do výše jejich plné nominální hodnoty, zvýšené o případný úrok;
12) jiných nástrojů než zaknihovaných dluhopisů a jiných dluhových cenných papírů vydaných jinými subjekty než územními samosprávnými celky, skupinami územních samosprávných celků nebo městem Varšava, za které byla převzata záruka do výše jejich nominální hodnoty, zvýšené o případný úrok;
13) jiných dluhopisů a jiných dluhových cenných papírů vydaných veřejnoprávními společnostmi, než jsou cenné papíry uvedené v bodech 11 a 12;
13a) jiných dluhopisů a jiných dluhových cenných papírů zaknihovaných v souladu se zákonem uvedeným v bodě 5, než jsou dluhopisy a jiné dluhové cenné papíry uvedené v bodech 9 a 11;
13b) hypotečních zástavních listů;
13c) depozitních certifikátů ve smyslu zákona ze dne 29. července 2005 o uvádění finančních nástrojů do oběhu, jež byly přijaty k obchodování na regulovaném trhu v Polsku.
[…]“
18. Článek 143 zákona o penzijních fondech dále vymezuje kategorie zahraničních nástrojů, do kterých otevřené penzijní fondy mohou investovat svá aktiva. Tento článek zní následovně:
„1. Na základě obecného povolení uděleného usnesením ministra odpovědného za finanční instituce a za podmínek uvedených v tomto povolení mohou být aktiva otevřeného penzijního fondu v zahraničí investována do cenných papírů vydaných společnostmi kótovanými na hlavních burzovních trzích členských států OECD nebo jiných států uvedených v povolení, jakož i do pokladničních poukázek nebo cenných papírů vydaných centrálními bankami těchto států a do podílových listů vydaných subjekty kolektivního investování se sídlem v těchto státech, pokud tyto subjekty nabízejí tyto podílové listy široké veřejnosti a na žádost investora je přijímají zpět.
2. Celková hodnota investic uskutečněných
(1) otevřeným penzijním fondem do nástrojů spadajících do kategorií uvedených v odstavci 1 nesmí přesáhnout 5 % hodnoty aktiv fondu.
[…]“
C – Vyhláška ministerstva ze dne 23. prosince 2003
19. Zákon o penzijních fondech je doplněn článkem 1 vyhlášky ministerstva financí ze dne 23. prosince 2003 o obecném povolení investic penzijních fondů přesahujících vnitrostátní hranice(8), v pozměněném znění (dále jen „vyhláška ministerstva ze dne 23. prosince 2003“). Tato vyhláška zejména ve svém čl. 1 odst. 3 uvádí, že investice do zahraničních aktiv musí být doprovázeny hodnocením kvality investice, jež vydává specializovaná ratingová agentura, uznaná na mezinárodním kapitálovém trhu, která posuzuje investiční riziko spojené s cennými papíry a schopnost jejich emitenta dostát svým splatným závazkům.
III – Postup před zahájením soudního řízení
20. Dne 23. října 2007 zaslala Komise Polské republice výzvu dopisem, která se týkala porušení článku 56 ES. V tomto dopise Komise uvedla, že ustanovení článku 143 ve spojení s článkem 141, čl. 136 odst. 3 a čl. 136a odst. 2 zákona o penzijních fondech omezují zahraniční investice otevřených penzijních fondů, a jsou proto v rozporu se základní svobodou pohybu kapitálu, jež je zakotvena v článku 56 ES.
21. Dopisem ze dne 20. prosince 2007 polská vláda odpověděla na výtky Komise a uvedla, že článek 56 ES se na otevřené penzijní fondy nevztahuje.
22. Dne 23. září 2008 zaslala Komise Polské republice odůvodněné stanovisko, ve kterém zamítla argumentaci polských orgánů ohledně nepoužitelnosti článku 56 ES na investiční činnost otevřených penzijních fondů a setrvala na výtce vycházející z porušení článku 56 ES z důvodu omezení investic stanoveného článkem 143 ve spojení s článkem 141, čl. 136 odst. 3 a čl. 136a odst. 2 zákona o penzijních fondech.
23. Dne 24. listopadu 2008 se polská vláda ve své odpovědi na odůvodněné stanovisko Komise kromě nepoužitelnosti článku 56 ES na investiční činnost otevřených penzijních fondů dovolávala k odůvodnění omezení investic těchto fondů také nutnosti ochrany veřejného zájmu, a to zajištěním finanční stability systému sociálního zabezpečení.
24. S ohledem na stanovisko zastávané Polskou republikou se Komise rozhodla podat dne 16. července 2009 projednávanou žalobu.
25. Na jednání konaném dne 16. prosince 2010 byly vyslechnuty řeči Komise a Polské republiky.
IV – Analýza
A – K přípustnosti
26. Polská republika ve své duplice zpochybňuje přípustnost žaloby ze dvou důvodů.
27. Zaprvé Soudní dvůr by měl konstatovat nepřípustnost žaloby z důvodu neshod mezi Polskou republikou a Komisí ohledně posouzení skutkových okolností věci a skutečností, jež údajně představují porušení práva Unie.
28. Podle Polské republiky Komise tím, že řádně a úplně neurčila zásady, povahu a právní režim použitelné na otevřené penzijní fondy, přesně nevymezila během postupu před zahájením soudního řízení předmět sporu a dále porušila čl. 38 odst. 1 písm. c) jednacího řádu Soudního dvora. Členský stát v tomto ohledu uvádí, že neshody se týkají otázky spojení otevřených penzijních fondů s jednotlivými pilíři systému sociálního zabezpečení, veřejnoprávní povahy kapitálů otevřených penzijních fondů, jakož i oddělení otevřených penzijních fondů a správcovských společností. Pokud jde konkrétně o první z těchto skutečností, polská vláda tvrdí, že špatné pochopení zásad fungování polského systému sociálního zabezpečení ze strany Komise, které ji vedlo k tomu, že oddělila první a druhý pilíř, pokud jde o zásady, kterými se řídí, a postavila na roveň druhý a třetí pilíř, je základem nesprávného závěru, že je třeba otevřené penzijní fondy kvalifikovat jako subjekty vykonávající hospodářskou činnost.
29. Připomínám, že podle ustálené judikatury představuje řádný průběh postupu před zahájením soudního řízení základní záruku požadovanou Smlouvou o ES nejen v zájmu ochrany práv dotčeného členského státu, ale i k zajištění toho, že se případné soudní řízení bude týkat jasně vymezeného sporu. Z tohoto požadavku vyplývá, že cílem výzvy dopisem je vymezit předmět sporu a oznámit členskému státu, vyzvanému k předložení vyjádření, skutečnosti nezbytné pro přípravu jeho obrany, a dále umožnit mu vyhovět požadavkům dříve, než bude podána žaloba k Soudnímu dvoru(9) . Členský stát může tedy během celého postupu před zahájením soudního řízení objasnit a opravit vylíčení skutkového stavu předložené Komisí.
30. Účelem tohoto postupu však není, aby se Komise a členský stát zcela shodly na skutkových okolnostech nebo jejich posouzení. Komise může platně podat žalobu, pokud to považuje za vhodné a jsou-li plně dodržena procesní ustanovení. Skutečnost, že členský stát plně nesouhlasí s analýzou Komise, tedy Komisi nebrání podat žalobu pro nesplnění povinnosti. Důkazní břemeno nicméně stále nese Komise.
31. V projednávané věci byla tvrzení Komise během postupu před zahájením soudního řízení dostatečně jasná, aby Polské republice umožnila uplatnit argumentaci na svoji obranu, jak prokazuje průběh této fáze řízení.
32. Tato námitka nepřípustnosti tak musí být zamítnuta jako neopodstatněná.
33. Zadruhé Polská republika ve své duplice vznáší další námitku nepřípustnosti týkající se toho, že Komise se ve své replice dovolávala ministerské vyhlášky ze dne 23. prosince 2003. Vzhledem k tomu, že tato skutečnost nebyla uplatněna během postupu před zahájením soudního řízení, představuje podle tohoto členského státu nový žalobní důvod, který nijak nesouvisí s původně formulovanými žalobními důvody, a nemůže představovat ani jejich rozšíření.
34. Podotýkám, že Komise v průběhu postupu před zahájením soudního řízení na vyhlášku ministerstva ze dne 23. prosince 2003 nepoukazovala. Učinila tak až ve fázi své repliky před Soudním dvorem. Uvedla ji však jen v reakci na připomínky, které Polská republika v tomto ohledu učinila ve své žalobní odpovědi. Komise tím, že se ve své replice vyjádřila k této vyhlášce, nezměnila žalobní důvody uvedené v její žalobě proti dotyčnému členskému státu(10) .
35. Za těchto podmínek musí být i tato námitka nepřípustnosti zamítnuta jako neopodstatněná.
B – K věci samé
36. Komise tvrdí, že omezení výše a povahy možných zahraničních investic, které stanoví čl. 143 odst. 1 a 2 zákona o penzijních fondech ve spojení s článkem 141, čl. 136 odst. 3 uvedeného zákona a čl. 136a odst. 2 tohoto zákona týkajícím se provozních nákladů otevřených penzijních fondů, jež mohou odradit uvedené fondy od investování svých aktiv mimo polské území, představují překážky volného pohybu kapitálu ve smyslu článku 56 ES.
37. Polská republika má za to, že článek 56 ES se nevztahuje na investiční činnost otevřených penzijních fondů. Podstatou jejího tvrzení je, že právní postavení otevřených penzijních fondů a skutečnost, že jejich činnost je součástí povinného systému starobních důchodů, vylučují ustanovení článku 143, čl. 136 odst. 3 a článku 136a zákona o penzijních fondech z působnosti základní svobody zaručené Smlouvou, kterou je volný pohyb kapitálu.
38. Je tedy nutné nejprve ověřit, zda se článek 56 ES v projednávané věci použije.
1. K rozsahu působnosti článku 56 ES
39. Úvodem je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury čl. 56 odst. 1 ES obecně zakazuje omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy(11) .
40. Jelikož Smlouva neobsahuje definici pojmu „pohyb kapitálu“ ve smyslu čl. 56 odst. 1 ES, Soudní dvůr uznal informativní hodnotu klasifikace pohybu kapitálu uvedené v příloze I směrnice 88/361/EHS(12) .
41. Soudní dvůr rozhodl, že pohyb kapitálu ve smyslu čl. 56 odst. 1 ES představují mimo jiné „portfoliové investice“, tedy investice ve formě nabývání cenných papírů na kapitálovém trhu uskutečněné pouze s cílem investovat bez úmyslu ovlivňovat řízení a kontrolu podniku(13) .
42. Soudní dvůr upřesnil, že jako „omezení“ podle čl. 56 odst. 1 ES musí být kvalifikována vnitrostátní opatření, která mohou zabránit nebo omezit nabytí akcií v daných podnicích nebo mohou odradit investory jiných členských států od investování do kapitálu těchto podniků(14) .
43. Investice otevřených penzijních fondů podle mého názoru přesně odpovídají definici portfoliových investic. Polská republika však tvrdí, že státní charakter penzijních fondů je z působnosti článku 56 ES vylučuje.
44. Dříve než budu zkoumat, zda dotčené fondy mají takový charakter či nikoliv, je třeba ověřit, zda by státní charakter penzijních fondů mohl hrát rozhodující úlohu v rámci volného pohybu kapitálu, neboť pakliže by tomu tak nebylo, bylo by zbytečné analyzovat, zda mají dotčené fondy „soukromou“ nebo „veřejnou“ povahu(15) .
45. Liberalizace pohybu kapitálu, kterou stanovila Smlouva o založení Evropského hospodářského společenství, se tak, jak ji koncipovalo původní znění článku 67 Smlouvy o EHS, týkala pouze jediného cíle, kterého mělo být dosaženo následnými opatřeními(16) .
46. Pokud jde o rozsah liberalizace, původní text mohl odkazem na „rezidenty členských států“ vyvolat určitou nejistotu ohledně působnosti tohoto ustanovení. Zdá se mi však jasné, že mířil na členské státy od samého počátku(17), což ozřejmila změna provedená Maastrichtskou smlouvou, která zrušila jakýkoli odkaz na osoby, a to právě odstraněním slov „rezidenti členských států“(18) .
47. Článek 56 ES se tedy na otevřené penzijní fondy použije, i když jsou jejich činnosti „státní“. Taková opatření, o která se zde jedná, musí být proto v souladu s ustanoveními Smlouvy, jež se týkají svobody pohybu kapitálu, a to nezávisle na tom, zda aktiva dotyčných otevřených penzijních fondů mají státní nebo soukromý původ. Za těchto podmínek není vůbec nezbytné zjišťovat, zda mají dotčené fondy „státní“ původ, jak tvrdí Polská republika. Navíc ani otázka, kdo musí být kvalifikován jako „majitel“ aktiv držených otevřenými penzijními fondy, není relevantní(19) .
2. K existenci omezení volného pohybu kapitálu
a) Článek 143 zákona o penzijních fondech
48. První omezení volného pohybu kapitálu vytýkané Komisí je následující. Článek 143 odst. 2 zákona o penzijních fondech omezuje hodnotu investic mimo Polsko, které otevřený penzijní fond může uskutečnit.
49. Konstatuji, že podle tohoto ustanovení nesmí zahraniční investice přesáhnout hodnotu 5 % aktiv fondu. Toto ustanovení tedy představuje množstevní omezení pohybu kapitálu. Rovná se povinnosti investovat 95 % aktiv otevřeného penzijního fondu do polských akciových podílů, cenných papírů nebo vkladů, a vytváří tedy vnitrostátní preferenční systém pro investice uskutečněné těmito fondy.
50. Seznam zahraničních investic v čl. 143 odst. 1 zákona o penzijních fondech kromě toho neobsahuje všechny kategorie investic uvedené v článku 141 téhož zákona, který se týká možných investic na vnitrostátním území. Článek 143 odst. 1 uvedeného zákona totiž stanoví pouze možnosti investic aktiv o tevřených penzijních fondů mimo polské území, jež jsou následující:
– cenné papíry vydané společnostmi kótovanými na hlavních burzovních trzích členského státu OECD nebo státu určeného v ministerském povolení;
– pokladniční poukázky nebo cenné papíry vydané centrální bankou členského státu OECD nebo státu určeného v ministerském povolení a
– podílové listy vydané subjekty kolektivního investování se sídlem mimo území Polska, jsou-li tyto podílové listy přístupné široké veřejnosti a na žádost investora přijaty zpět.
51. Ve srovnání s kategoriemi investic, jež mohou být uskutečněny v Polsku a jsou uvedeny v čl. 141 odst. 1 zákona o penzijních fondech, nemohou tedy otevřené penzijní fondy investovat v zahraničí, a to zejména do následujících nástrojů:
– půjček a úvěrů poskytnutých vládě jiného členského státu nebo jeho centrální bance (viz čl. 141 odst. 1 bod 1);
– dluhopisů a jiných cenných papírů, zejména vkladů a půjček jiných subjektů, za které převzala záruku vláda jiného členského státu nebo jeho centrální banka (viz čl. 141 odst. 1 bod 2);
– dluhopisů a jiných dluhových cenných papírů vydaných územními samosprávnými celky jiného členského státu (viz čl. 141 odst. 1 bod y 9 až 12);
– akcií společností kótovaných na jiné burze, než je primární trh (viz čl. 141 odst. 1 bod 5), a vyměnitelných dluhopisů (viz čl. 141 odst. 1 bod 4), a
– předkupních práv, akciových opcí a dluhopisů vyměnitelných za akcie společností, jež jsou kótované na regulovaném OTC trhu nebo zaknihované, ale nejsou kótované na regulovaném trhu (viz čl. 141 odst. 1 bod 5).
52. Polská republika sama uznala, že článek 143 zákona o penzijních fondech stanoví omezení pro investice otevřených penzijních fondů.
53. Seznam možných zahraničních investic, který je kratší než seznam možných investic na vnitrostátním území, představuje podle mého názoru nejen omezení pohybu kapitálu ve smyslu čl. 56 odst. 1 ES, ale také diskriminaci investic do zahraničních cenných papírů ve vztahu k vnitrostátním cenným papírům.
b) Článek 136 odst. 3 zákona o penzijních fondech
54. Druhé omezení volného pohybu kapitálu vytýkané Komisí je následující. Podle čl. 136 odst. 3 zákona o penzijních fondech se k hodnotě investic otevřeného penzijního fondu do podílových listů vydaných subjekty kolektivního investování (investičními fondy) se sídlem v zahraničí, jež jsou uvedeny v čl. 143 odst. 1 zákona o penzijních fondech, při určování čistých aktiv dotyčného fondu nepřihlíží. Částka splatná správcovské společnosti z titulu nákladů na správu otevřeného penzijního fondu je nicméně počítána na základě hodnoty čistých aktiv fondu podle čl. 136 odst. 2a zákona o penzijních fondech. Z tohoto důvodu nemohou být tedy správcovské společnosti zaplaceny náklady na správu aktiv otevřeného penzijního fondu investovaných do investičních fondů se sídlem v zahraničí, a to bez ohledu na jejich kategorii.
55. Toto ustanovení představuje podle mého názoru omezení pohybu kapitálu ve smyslu článku 56 ES, jelikož odrazuje otevřené penzijní fondy od investování svých aktiv do zahraničních investičních fondů. Jedná se o přímé omezení.
56. Toto ustanovení kromě toho nepřímo omezuje pohyb kapitálu tím, že vymezuje investice, které mohou otevřené penzijní fondy směřovat do vnitrostátních investičních fondů, jež dále investují svůj kapitál v zahraničí(20) .
57. Toto ustanovení tak znevýhodňuje investice do zahraničních investičních fondů v porovnání s investicemi otevřených penzijních fondů do vnitrostátních investičních fondů, jež nejsou uvedeny v čl. 141 odst. 1 bodu 8 zákona o penzijních fondech (například uzavřené investiční fondy), z nichž si správcovská společnost může strhávat poplatky z titulu nákladů na správu.
c) Článek 136a odst. 2 zákona o penzijních fondech
58. Třetí omezení volného pohybu kapitálu vytýkané Komisí je následující. Článek 136a odst. 2 zákona o penzijních fondech stanoví, že transakční náklady hrazené zahraničním clearingovým střediskům mohou být uhrazeny z aktiv otevřeného penzijního fondu pouze do výše příslušných nákladů hrazených vnitrostátním clearingovým střediskům.
59. Mám za to, že i toto ustanovení může odrazovat otevřené penzijní fondy od zahraničních investic, jelikož ze svých aktiv nemohou zcela pokrýt náklady těchto transakcí, jak je možné učinit v případě investic na vnitrostátním území. Článek 136a odst. 2 uvedeného zákona takto nejen omezuje pohyb kapitálu, ale také znevýhodňuje zahraniční investice otevřených penzijních fondů.
3. K existenci odůvodnění omezení volného pohybu kapitálu
60. S ohledem na výše uvedené je třeba mít za to, že dotčená právní úprava vede k omezení pohybu kapitálu ve smyslu článku 56 ES. Podle ustálené judikatury mohou být vnitrostátní opatření omezující volný pohyb kapitálu odůvodněna skutečnostmi uvedenými v článku 58 ES nebo naléhavými důvody obecného zájmu za podmínky, že jsou způsobilá zaručit dosažení cíle, který sledují, a nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné(21) . Je zřejmé, že mohou být uplatněna i některá jiná odchylná ustanovení Smlouvy, jak to učinila Polská republika. Podle mého názoru je třeba v tomto kontextu přezkoumat článek 58 ES, čl. 86 odst. 2 ES, čl. 137 odst. 4 ES a článek 295 ES, kterých se dovolává Polská republika, za účelem určení toho, zda jejich obsah umožňuje odůvodnit zjištěná omezení.
61. Komise, aniž zpochybňuje nutnost zajistit bezpečnost finančních prostředků shromážděných na důchodových účtech otevřených penzijních fondů, je toho názoru, že taková omezení nelze odůvodnit na základě čl. 58 odst. 1 písm. b) ES ani žádného jiného citovaného ustanovení a ani na základě naléhavých důvodů obecného zájmu, kterými jsou finanční rovnováha otevřených penzijních fondů a ochrana jejich účastníků, neboť mají diskriminační povahu a jsou v každém případě nepřiměřená.
62. Polská republika nepopírá omezující charakter zpochybněných opatření, tvrdí nicméně, že tato opatření jsou odůvodněná. Je tedy třeba provést analýzu předložených odůvodnění.
a) Odůvodnění založené na článku 58 ES
63. Polská republika k odůvodnění přísnějšího zacházení se zahraničními investicemi otevřených penzijních fondů ve vztahu k investicím těchto fondů v Polsku uplatňuje dva druhy důvodů, jež jsou založeny na článku 58 ES. Polská republika odkazuje jednak na nebezpečí kolísání směnných kurzů, jednak na údajné obtíže, které má se získáváním informací o zahraničních kapitálových trzích a jejich nástrojích a z nichž vyplývala „informační asymetrie“.
64. Připomínám, že podle čl. 58 odst. 1 písm. b) ES článkem 56 ES není dotčeno právo členských států učinit všechna nezbytná opatření, jež by zabránila porušování vnitrostátních právních předpisů, zejména v oblasti daňového práva a dohledu nad finančními institucemi, nebo stanovit postupy pro ohlašování pohybu kapitálu pro účely správní či statistické, nebo učinit opatření odůvodněná veřejným pořádkem či veřejnou bezpečností(22) .
65. Nedomnívám se, že polské otevřené penzijní fondy mohou být kvalifikovány jako finanční instituce, i když by bylo možné mít za to, že dotyčná právní úprava je součástí dohledu nad těmito fondy. Cílem veškeré argumentace Polské republiky je ve skutečnosti prokázat, že penzijní fondy jsou polskými státními institucemi, což podle mého názoru právě vylučuje možnost kvalifikovat je jako finanční instituce. Členský stát kromě toho neuplatnil výjimku odůvodněnou veřejným pořádkem ani veřejnou bezpečností, a podle mého názoru již tak učinit nemůže. Ostatní výjimky stanovené v uvedeném ustanovení se nejeví jako relevantní.
66. Projednávaná omezení volného pohybu kapitálu proto nemohou být odůvodněna na základě čl. 58 odst. 1 písm. b) ES.
b) Odůvodnění založené na čl. 86 odst. 2 ES
67. Polská republika tvrdí, že použití článku 56 ES musí být rovněž odmítnuto na základě čl. 86 odst. 2 ES, jelikož otevřené penzijní fondy jsou podniky pověřenými poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu.
68. Podotýkám, že použitelnost čl. 86 odst. 2 ES vyžaduje, aby se jednalo o podnik, který působí na trhu, přičemž nabízí zejména zboží nebo služby. Je možné, aby některé výsady státu byly za tímto účelem na určitý podnik delegovány(23) .
69. Polská republika v projednávané věci definovala dotyčné fondy jako státní instituce sloužící sociálním cílům. To podle mého názoru vylučuje možnost kvalifikovat tyto fondy jako podniky vykonávající hospodářské činnosti, což je jednou z podmínek použitelnosti čl. 86 odst. 2 ES.
70. V zásadě však není vyloučen závěr, že společnosti spravující uvedené fondy, posuzovány jednotlivě, a subjekty tvořené správcovskými společnostmi a jejich fondy budou považovány za podniky, i když se jedná o systém zákonného důchodového pojištění, pokud tyto podniky působí na trhu.
71. Správcovská společnost však nenabízí své služby otevřené skupině zákazníků, neboť polské právní předpisy vyžadují, aby správcovská společnost spravovala pouze jeden otevřený penzijní fond. To podle mého názoru vylučuje možnost kvalifikovat jejich činnosti jako poskytování služeb ve smyslu práva hospodářské soutěže, ačkoli zákonodárce je patrně pověřil cílem spočívajícím v dosažení zisku, aby posílil hospodářskou soutěž v oblasti zákonného důchodového pojištění.
72. Pokud jde o otevřené penzijní fondy, jejichž beneficienty jsou jejich účastníci, mohla by být jejich činnost kvalifikována jako služba obecného zájmu v rozsahu, v němž spočívá ve správě kapitálu za účelem převedení peněžních prostředků ZUS, aby tento orgán mohl poté oprávněným vyplatit dávky penzijního připojištění odpovídající kapitalizovaným příspěvkům. Naproti tomu druhá část činnosti otevřených penzijních fondů, jež spočívá v investování aktiv, se neliší od činností jiných institucionálních investorů podléhajících přísnému dohledu, jako jsou společnosti poskytující životní pojištění.
73. I kdybychom tedy vycházeli z předpokladu, že správcovské společnosti posuzovány samostatně nebo společně s fondy, které spravují, jsou podniky ve smyslu práva hospodářské soutěže, Polská republika neprokázala, v čem jsou dotyčná omezení nezbytná k zajištění uskutečnění cílů, které tyto fondy sledují. Polská republika totiž neprokázala, že vnitrostátní preference v oblasti investic je nezbytná k dosažení cíle fondů, kterým je možnost poskytovat služby spočívající ve správě kapitálu systému zákonného důchodového pojištění.
74. Z těchto důvodů je třeba odmítnout i toto odůvodnění.
c) Odůvodnění založené na čl. 137 odst. 4 ES
75. Polská republika uvádí, že podle čl. 137 odst. 4 ES je jako jediná příslušná k vymezení zásad fungování povinného systému sociálního zabezpečení, na který se tedy článek 56 ES nikterak nevztahuje.
76. Tuto tezi není možné přijmout.
77. I když je totiž pravda, že podle ustálené judikatury je v případě neexistence harmonizace na úrovni Společenství věcí právních předpisů každého dotyčného členského státu určit podmínky povinnosti stát se členem systému sociálního zabezpečení, a tedy způsob financování tohoto systému, členské státy musí nicméně při výkonu této pravomoci dodržovat právo Společenství, včetně volného pohybu kapitálu(24) .
78. Článek 137 odst. 4 ES krom toho obsahuje ustanovení, která musí být podle tohoto článku přijata zákonodárcem Unie. Cílem tohoto článku není odchýlit se od základních svobod stanovených Smlouvou.
79. Toto odůvodnění musí být proto odmítnuto.
d) Odůvodnění založené na článku 295 ES
80. Pokud jde o článek 295 ES, podle kterého „se Smlouva […] nijak nedotýká úpravy vlastnictví, uplatňované v členských státech“, stačí připomenout, že podle ustálené judikatury platí, že uvedený článek nevyjímá úpravu vlastnictví v členských státech ze základních pravidel Smlouvy, takže se jej nelze dovolávat k odůvodnění překážek svobod upravených v této Smlouvě(25) . Soudní dvůr již uplatnil tuto zásadu v kontextu režimů „přednostních akcií“, jež si některé členské státy ponechávají v e zprivatizovaných podnicích.
81. Nicméně se nedomnívám, že omezení stanovená zákonodárcem, jež se týkají předmětu portfoliových investic otevřených penzijních fondů, lze považovat za součást úpravy vlastnictví v dotyčném členském státě.
82. Z těchto důvodů je třeba odmítnout i toto odůvodnění.
e) Odůvodnění založené na naléhavých důvodech obecného zájmu
83. Hlavním argumentem Polské republiky byly veřejnoprávní povaha a původ otevřených penzijních fondů. Nevylučuji, že omezení týkající se investic těchto fondů mohou být odůvodněna na základě naléhavých důvodů obecného zájmu, jež souvisí s úkoly a cíli těchto fondů v rámci systému sociálního zabezpečení(26) . Je zřejmé, že investice otevřeného penzijního fondu musí z těchto důvodů splňovat požadavky týkající se likvidity a bezpečnosti, aby systém důchodového pojištění mohl důchodcům poskytnout dávky, které jim náleží.
84. Nejprve bych chtěl poznamenat, že každý rozumný institucionální investor určuje svoji investiční politiku z hlediska přijatelných rizik a kolísavosti, jakož i v závislosti na požadovaných výnosech z investic. Nezbytným prvkem definice této politiky je rozdělení investic do jednotlivých kategorií předmětů investic a jejich diversifikace na různé zeměpisné trhy.
85. V případě veřejných investorů, jako jsou státy, centrální banky, jiné veřejnoprávní subjekty, jakož i instituce nebo orgány, jež jsou součástí systému sociálního zabezpečení, je podle mého názoru běžné, že obecný rámec investiční politiky může být definován právními a správními předpisy, jak je tomu v případě institucí podléhajících dohledu(27) .
86. Pokud jde kromě toho o veřejnoprávní subjekty, jeví se mi rovněž odůvodněné, že právní úpravy týkající se jejich investičních politik mohou jít nad rámec zásad obezřetnosti uplatňovaných soukromými investory na svou vlastní investiční politiku, pokud je to nezbytné k tomu, aby mohly naplnit své zvláštní úkoly, jež souvisí například s finanční, měnovou nebo sociální politikou. Tyto typy omezení mohou stanovit požadavky v oblasti likvidity nebo jistoty investic nebo omezení v podstoupení určitých rizik.
87. V projednávané věci se mi však omezení stanovená zákonodárcem pro otevřené penzijní fondy nejeví ani koherentní, ani přiměřená. Jako příklad uvádím, že právní předpisy připouští rizika související s určitými typy investic, pokud jde o polské investice, ale nikoliv jedná-li se o srovnatelné investice v jiných členských státech(28) .
88. Z hlediska řízení rizik tato omezení ukládají otevřeným penzijním fondům povinnost soustředit téměř všechny své investice na polský kapitálový trh. I když je pravda, že právo Unie neukládá veřejným investorům členských států povinnost diverzifikovat své investice, vnitrostátní právní úprava, která zjevným způsobem spíše zvyšuje, než aby snižovala míru investičních rizik, nemůže být považována za odůvodnění související s dohledem nad těmito fondy.
89. Na základě těchto důvodů mám za to, že dotyčná omezení nemohou být odůvodněna ani naléhavými důvody obecného zájmu souvisejícími se zvláštními úkoly a cíli otevřených penzijních fondů.
V – Závěry
90. Ve světle předcházejících úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby:
– „určil, že Polská republika tím, že ponechala v platnosti článek 143, čl. 136 odst. 3 a čl. 136a odst. 2 zákona ze dne 28. srpna 1997 o organizaci a fungování penzijních fondů (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych), jež omezují zahraniční investice polských otevřených penzijních fondů, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 56 ES, a
– Polské republice uložil náhradu nákladů řízení.“
(1) .
(2)  –	Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. z roku 2004, č. 159, částka 1667).
(3)  –	Vzhledem k tomu, že Komise zaslala Polské republice odůvodněné stanovisko dne 23. září 2008, bude odkazováno na ustanovení Smlouvy o ES podle číslování používaného před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost.
(4)  –	Podle informací poskytnutých Polskou republikou tvořily zahraniční investice otevřených penzijních fondů ke dni 31. prosince 2008 mezi 0 % a 4,5 % jejich aktiv; pět z nich v zahraničí neinvestovalo. Celkový kapitál fondů se odhaduje na 147 000 milionů PLN, což odpovídá přibližně 35 000 milionům eur [informace poskytnuté Komisí na základě údajů zveřejněných na internetových stránkách polské Komise pro finanční dozor (http://www.knf.gov.pl, ve znění ke dni 29. května 2009)]. Podle mého názoru z těchto čísel vyplývá, že investice otevřených penzijních fondů mají značný význam pro likviditu kapitálového trhu a financování podniků a veřejnoprávních subjektů v Polsku.
(5)  –	Systém platný v okamžiku uplynutí lhůty, která byla stanovena v odůvodněném stanovisku Komise ze dne 23. září 2008. Dodávám, že v lednu 2011 zahájila polská vláda veřejnou debatu za účelem změny tohoto systému [viz dokument Analizy
č. 2(46) ze dne 2. února 2011, který byl vypracován analytickým úřadem polského parlamentu a je dostupný na internetové stránce http://www.bas.sejm.gov.pl].
(6)  – Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z roku 2007, č. 11, částka 74).
(7)  – Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. č. 116, částka 1205).
(8)  –	Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju (Dz. U. č. 229, částka 2286).
(9)  –	Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Komise v. Itálie (C‑442/06, Sb. rozh. s. I‑2413, bod 22).
(10)  –	Viz rozsudek ze dne 20. června 2002, Komise v. Německo (C‑287/00, Recueil, s, I‑5811, bod 24).
(11)  –	Viz zejména rozsudky ze dne 28. září 2006, Komise v. Nizozemsko (C‑282/04 a C‑283/04, Sb. rozh. s. I‑9141, bod 18 a citovaná judikatura), a ze dne 23. října 2007, Komise v. Německo (C‑112/05, Sb. rozh. s. I‑8995, bod 17).
(12)  –	Směrnice Rady ze dne 24. června 1988, kterou se provádí článek 67 Smlouvy [článek byl zrušen Amsterodamskou smlouvou] (Úř. věst. L 178, s. 5).
(13)  –	Viz výše uvedený rozsudek Komise v. Nizozemsko (bod 19 a citovaná judikatura).
(14)  –	Viz rozsudky ze dne 4. června 2002, Komise v. Portugalsko (C‑367/98, Recueil, s. I‑4731, body 45 a 46); ze dne 4. června 2002, Komise v. Francie (C‑483/99, Recueil, s. I‑4781, bod 40); ze dne 13. května 2003, Komise v. Španělsko (C‑463/00, Recueil, s. I‑4581, body 61 a 62); ze dne 13. května 2003, Komise v. Spojené království (C‑98/01, Recueil, s. I‑4641, body 47 a 49); ze dne 2. června 2005, Komise v. Itálie (C‑174/04, Sb. rozh. s. I‑4933, body 30 a 31), jakož i výše uvedený rozsudek Komise v. Nizozemsko (bod 20).
(15)  – Poznamenávám však, že „veřejný“ nebo „soukromý“ charakter těchto fondů by mohl mít vliv na otázku, zda jsou omezení objektivně odůvodněna, či nikoliv, tedy na otázku, kterou se budu zabývat později.
(16)  –	Článek 67 odst. 1 Smlouvy o EHS, podle kterého „[č]lenské státy mezi sebou v průběhu přechodného období postupně odstraní v míře nutné pro náležité fungování společného trhu všechna omezení pohybu kapitálu, který náleží rezidentům členských států, jakož i veškerou diskriminaci na základě státní příslušnosti nebo bydliště stran anebo umístění příslušné investice“.
(17)  –	Viz v tomto ohledu již čl. 68 odst. 3 Smlouvy o EHS (zrušený Maastrichtskou smlouvou dne 1. ledna 1994), podle kterého „půjčky určené k přímému nebo nepřímému financování členského státu nebo jeho územních samosprávných celků nemohou být poskytnuty nebo investovány v jiných členských státech, pokud dotčené státy dosáhly v této otázce dohody. Toto ustanovení nebrání použití článku 22 protokolu o statutu Evropské investiční banky“. Podle mého názoru by toto ustanovení bylo nadbytečné, pokud by se na operace členských států na kapitálových trzích nevztahovala ustanovení Smlouvy o EHS týkající se volného pohybu kapitálu.
(18)  –	Viz čl. 73 B odst. 1 Smlouvy o ES (nyní čl. 56 odst. 1 ES), podle kterého jsou “[v] rámci této kapitoly zakázána všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi.“
(19)  –	Je třeba zdůraznit, že v případě volného pohybu kapitálu Smlouva nestanoví výjimku týkající se „veřejné moci“, jako je tomu v případě volného pohybu osob podle čl. 39 odst. 4 ES, práva usazování podle čl. 45 prvního pododstavce ES a služeb podle článku 55 ES.
(20)  –	Článek 136 odst. 3 uvedeného zákona, který odkazuje na čl. 141 odst. 1 bod 8 téhož zákona, takto zachází pouze s investicemi do vnitrostátních otevřených investičních fondů a speciálních otevřených investičních fondů.
(21)  –	Viz rozsudek ze dne 11. listopadu 2010, Komise v. Portugalsko (C‑543/08, Sb. rozh. s. I-11241, bod 83 a citovaná judikatura).
(22)  –	Podle odstavce 3 uvedeného článku opatření a postupy uvedené v odstavcích 1 a 2 nesmějí kromě toho představovat ani prostředek svévolné diskriminace, ani zastřené omezování volného pohybu kapitálu a plateb ve smyslu článku 56 ES.
(23)  –	Je užitečné v tomto ohledu připomenout, co napsal generální advokát Jacobs o funkčním přístupu ve stanovisku, které přednesl ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 16. března 2004, AOK Bundesverband a další (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 a C‑355/01, Recueil, s. I‑2493, bod 25), tedy že „[p]okud jde o postavení zdravotních pojišťoven, Soudní dvůr při rozhodování, zda je určitý subjekt podnikem ve smyslu pravidel hospodářské soutěže Společenství, zaujímá přístup, který můžeme kvalifikovat jako funkční, jelikož se zaměřuje na druh vykonávané činnosti, a nikoliv na vlastnosti subjektů, kteří tuto činnost vykonávají, na sociální cíl, který s ní souvisí, nebo na podmínky úpravy nebo financování, kterým tento subjekt v konkrétním členském státě podléhá […]. Jestliže má určitá činnost hospodářskou povahu, vztahuje se na osoby, které se na ní podílí, právo hospodářské soutěže Společenství“.
(24)  –	Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 5. března 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Sb. rozh. s. I‑1513, bod 74).
(25)  –	Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 8. července 2010, Komise v. Portugalsko (C‑171/08, Sb. rozh. s. I-06817, bod 64 a citovaná judikatura).
(26)  –	Viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek ze dne 8. července 2010, Komise v. Portugalsko (bod 69). Viz rovněž bod 59 a následující stanoviska generální advokátky Trstenjak, jež bylo dne 8. března 2001 předneseno ve věci Komise v. Rakousko (C‑10/10), projednávané Soudním dvorem.
(27)  –	Komise jako příklad uvádí čl. 18 odst. 5 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/41/ES ze dne 3. června 2003 o činnostech institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění a dohledu nad nimi (Úř. věst. L 235, s. 10; Zvl. vyd. 05/04, s. 350), který zavádí pravidlo obezřetnosti tohoto typy, když stanoví na 30 % maximální výši investic do aktiv vyjádřených v jiných měnách, než ve kterých jsou vyjádřeny závazky finančních institucí.
(28)  –	Z hlediska proporcionality nemůžeme povinnost investovat nejméně 95 % aktiv na domácím trhu kvalifikovat jako přiměřený prostředek na ochranu investic proti rizikům kolísavosti hodnot.