STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
PEDRA CRUZ VILLALÓNA
přednesené dne 20. března 2014(1)
Věc C‑611/12
Jean-François Giordano
proti
Evropské komisi
„Kasační opravný prostředek – Rybolovné kvóty – Nouzová opatření Komise – Žaloba na určení mimosmluvní odpovědnosti Evropské unie – Nahraditelná škoda – Skutečná a určitá škoda – Ztráta příležitosti jako součást nahraditelné škody“
1.        Projednávaný kasační opravný prostředek, který podal Jean-François Giordano, je součástí širšího rámce, do něhož patří také kasační opravné prostředky podané ve věcech C‑12/13 P a C‑13/13 P (Buono a další v. Komise), k nimž jsem se vyjádřil v jiném dnešním stanovisku. Ve všech výše uvedených věcech byla podána žaloba na náhradu škody proti Unii, jejímž důvodem bylo nařízení Komise (ES) č. 530/2008 ze dne 12. června 2008, kterým se zavádí některá nouzová opatření pro plavidla lovící košelkovými nevody tuňáka obecného v Atlantském oceánu východně od 45 º západní délky a ve Středozemním moři(2).
2.        Vzhledem k tomu, že předmětem projednávané věci je jiný rozsudek Tribunálu, než který byl napaden ve věcech C‑12/13 P a C‑13/13 P, a také vzhledem k tomu, že důvody, o něž se jednotlivé kasační opravné prostředky opírají, se navzájem liší, zaměřím se v tomto stanovisku pro účely odpovědi, která má být poskytnuta v projednávaném řízení o kasačním opravném prostředku, zejména na analýzu otázky nahraditelné škody. Konkrétně řečeno, budu se podrobně zabývat tím, zda může být „ztráta příležitosti“ zahrnuta do nahraditelné škody, kterou lze nahradit v rámci řízení o žalobě na určení mimosmluvní odpovědnosti Evropské unie.
3.        V judikatuře Soudního dvora byla ztráta příležitosti uznána za nahraditelnou škodu již několikrát. Všechny případy, kdy k tomuto uznání došlo, se však týkaly zvláštních oblastí, například oblasti evropské veřejné služby nebo zadávání unijních veřejných zakázek. Projednávaný případ umožní Soudnímu dvoru vyjádřit se k této otázce z širšího hlediska.
I –    Právní rámec
4.        Článek 340 druhý pododstavec SFEU zavádí hmotněprávní režim, který je použitelný na mimosmluvní odpovědnost Unie, a sice následujícími slovy:
„V případě mimosmluvní odpovědnosti nahradí Unie v souladu s obecnými zásadami společnými právním řádům členských států škody způsobené jejími orgány nebo jejími zaměstnanci při výkonu jejich funkce.“
5.        Lov tuňáka obecného je regulován na mezinárodní i na evropské úrovni. Od roku 1997 je Unie smluvní stranou Mezinárodní úmluvy na ochranu tuňáků v Atlantiku, jejíž Mezinárodní komise pro ochranu tuňáků v Atlantiku (dále jen „ICCAT“) přijímá doporučení a plány, jejichž cílem je zajistit zachování tohoto zdroje. V souladu s rozhodnutími ICCAT přijala Unie několik nástrojů, z nichž je pro účely projednávaného řízení relevantní nařízení (ES) č. 520/2007, kterým se stanoví určitá technická opatření pro zachování některých populací vysoce stěhovavých druhů a kterým se zrušuje nařízení (ES) č. 973/2001(3), a nařízení (ES) č. 1559/2007, kterým se stanoví víceletý plán obnovy populace tuňáka obecného ve východním Atlantiku a Středozemním moři a kterým se mění nařízení (ES) č. 520/2007(4).
6.        Výše uvedené unijní předpisy spadají rovněž do působnosti nařízení (ES) č. 2371/2002 o zachování a udržitelném využívání rybolovných zdrojů v rámci společné rybářské politiky(5). Tento nástroj zavádí soubor obecných opatření zaměřených na zachování, řízení a využívání živých vodních zdrojů, pokud jsou tyto činnosti vykonávány na území členských států, ve vodách Společenství nebo unijními rybářskými plavidly.
7.        Z mnoha opatření, jež nařízení č. 2371/2002 stanoví, by měl být jmenován článek 7, nadepsaný „Nouzová opatření Komise“, který zní takto:
„1.    Pokud existují důkazy o vážném ohrožení zachování živých vodních zdrojů nebo mořského ekosystému v důsledku rybolovných činností, které vyžaduje okamžitý zásah, může Komise na opodstatněnou žádost členského státu nebo z vlastního podnětu rozhodnout o nouzových opatřeních, která nesmějí trvat déle než šest měsíců. Komise může přijmout nové rozhodnutí prodlužující nouzová opatření nejvýše na dalších šest měsíců.
2.      Členský stát sdělí žádost současně Komisi, ostatním členským státům a dotyčným regionálním poradním sborům. Ty mohou podat písemné námitky Komisi do pěti pracovních dnů od obdržení žádosti.
Komise rozhodne do patnácti pracovních dnů od obdržení žádosti uvedené v odstavci 1.
3.      Nouzová opatření mají okamžitý účinek. Oznámí se dotyčným členským státům a zveřejní v Úředním věstníku.
4.      Dotyčné členské státy mohou předložit Radě rozhodnutí Komise do deseti pracovních dnů od obdržení oznámení.
5.      Rada může do jednoho měsíce ode dne, kdy jí bylo rozhodnutí předloženo, přijmout kvalifikovanou většinou jiné rozhodnutí.“
8.        Nařízení (ES) č. 40/2008 stanoví na rok 2008 rybolovná práva a související podmínky pro některé populace ryb včetně tuňáka obecného(6). Tento předpis zavádí omezení odlovů a stanoví množství tuňáka obecného, která mohou rybářská plavidla Společenství v roce 2008 odlovit v Atlantském oceánu východně od 45 ° západní délky a ve Středozemním moři. Výše uvedená omezení a množství byla změněna nařízením Komise (ES) č. 446/2008(7).
9.        S ohledem na informace, které poskytli v dané době inspektoři během cest do příslušných členských států, dospěla Komise k závěru, že rybolovná práva pro lov tuňáka obecného v Atlantském oceánu od 45 ° západní délky a ve Středozemním moři, která byla udělena plavidlům lovícím tuňáka plujícím pod vlajkou Řecka, Francie, Itálie, Kypru a Malty, se považují za vyčerpaná k 16. červnu 2008. Rybolovná práva plavidel lovících tuňáka košelkovými nevody plujících pod vlajkou Španělska se považují za vyčerpaná k 23. červnu 2008. S ohledem na tyto skutečnosti a v souladu s výše uvedeným článkem 7 nařízení č. 2371/2002 přijala Komise nařízení č. 530/2008(8). Nařízení č. 530/2008 sestává ze tří ustanovení, jež stanoví:
„Článek 1
Odlov tuňáka obecného v Atlantském oceánu východně od 45 ° západní délky a ve Středozemním moři plavidly lovícími košelkovými nevody plujícími pod vlajkou Řecka, Francie, Itálie, Kypru a Malty nebo zaregistrovanými v těchto zemích se zakazuje ode dne 16. června 2008.
Rovněž nesmí uvedená rybářská plavidla od uvedeného data přechovávat na palubě, umísťovat do klece pro účely výkrmu nebo chovu, překládat, přemísťovat nebo vykládat tuňáky obecné.
Článek 2
Odlov tuňáka obecného v Atlantském oceánu východně od 45 ° západní délky a ve Středozemním moři plavidly lovícími košelkovými nevody plujícími pod vlajkou Španělska nebo zaregistrovanými v této zemi se zakazuje ode dne 23. června 2008.
Rovněž nesmí uvedená rybářská plavidla od uvedeného data přechovávat na palubě, umísťovat do klece pro účely výkrmu nebo chovu, překládat, přemísťovat nebo vykládat tuňáky obecné.
Článek 3
1.       Hospodářské subjekty Společenství, jež jsou předmětem odstavce 2, nebudou [S výhradou odstavce 2 nebudou hospodářské subjekty Společenství] ode dne 16. června 2008 akceptovat vykládku, umísťování do klece pro účely výkrmu nebo chovu a překládku tuňáka obecného odloveného plavidly lovícími košelkovými nevody v Atlantském oceánu východně od 45 ° západní délky a ve Středozemním moři.
2.       Vykládka, umísťování do klece pro účely výkrmu nebo chovu a překládka tuňáka obecného ve vodách nebo v přístavech Společenství odloveného v Atlantském oceánu východně od 45 ° západní délky a ve Středozemním moři se povoluje pro plavidla lovící košelkovými nevody plující pod vlajkou Španělska nebo zaregistrovaná v této zemi do dne 23. června 2008.“
II – Skutečnosti předcházející sporu
10.      Jean-François Giordano je majitel plavidla „Janvier Giordano“ lovícího tuňáka košelkovými nevody a plujícího pod francouzskou vlajkou a zabývá se rybolovnou činností ve Středozemním moři.
11.      Z unijních právních předpisů vyplývá, že rybolovné kvóty pro lov tuňáka obecného, které byly přiděleny Francouzské republice na rok 2008, činily 4 164 tun, z nichž 90 % příslušelo plavidlům lovícím tuňáka košelkovými nevody a plujícím pod francouzskou vlajkou ve vodách Středozemního moře.
12.      Rozhodnutím č. 2008PS008-LR ze dne 16. dubna 2008 udělil ministr zemědělství a rybolovu plavidlu „Janvier Giordano“ na rok 2008 zvláštní povolení k rybolovu pro tuňáka obecného s kvótou ve výši 132,02 tun. Na základě tohoto povolení byl rybolov povolen od 1. dubna do 30. června 2008.
13.      Dne 2. června 2008 zahájilo plavidlo „Janvier Giordano“ rybolov ve vodách Středozemního moře, který byl přerušen dne 16. června 2008 v důsledku přijetí a vstupu v platnost nařízení Komise č. 530/2008, jehož provedení vedlo k odnětí výše uvedeného povolení, a to prostřednictvím rozhodnutí prefekta regionu Langedoc-Roussillon ze dne 16. června 2008.
14.      Jean-François Giordano napadl výše uvedené rozhodnutí prefekta před francouzskými správními soudy. Správní soud i odvolací správní soud v Marseille zamítly žaloby, které J.-F. Giordano podal, s odůvodněním, že výše uvedený zákaz nevycházel z rozhodnutí prefekta, nýbrž z nařízení Komise č. 530/2008.
III – Řízení před Tribunálem a napadený rozsudek
15.      Dne 25. února 2011 byla do rejstříku Tribunálu zapsána žaloba na určení mimosmluvní odpovědnosti Evropské unie, kterou podal J.-F. Giordano, a to v důsledku zákazu rybolovu vydaného na základě nařízení Komise č. 530/2008.
16.      O několik dní později, dne 17. března 2011, vydal Soudní dvůr rozsudek ve věci AJD Tuna(9), a to na základě předběžné otázky týkající se platnosti, kterou podal Prim’Awla tal-Qorti Ċivili na Maltě. Ve výše uvedené věci vyvstalo několik otázek ohledně platnosti zmíněného nařízení.
17.      Ve výše uvedeném rozsudku Soudní dvůr prohlásil, že nařízení porušuje obecnou zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti.
18.      Dříve, než došlo k jednání před Tribunálem, byli proto J.-F. Giordano a Evropská komise jako žalovaná vyzváni, aby se na jednání vyjádřili k otázce, jaké dopady by mohl mít rozsudek vydaný ve věci AJD Tuna na probíhající řízení.
19.      Jean-François Giordano navrhl ve svých písemných i ústních vyjádřeních Tribunálu, aby prohlásil, že právní postavení žalobce bylo poškozeno nařízením č. 530/2008, a aby proto uložil Komisi povinnost zaplatit částku 542 594 EUR z titulu náhrady škody. Komise navrhla Tribunálu, aby žalobu v plném rozsahu zamítl.
20.      Rozsudkem ze dne 7. listopadu 2012 zamítl Tribunál žalobu, kterou podal J.-F. Giordano, a uložil mu náhradu nákladů řízení. V odůvodnění, které sestávalo z jedenácti bodů, Tribunál uvedl, že J.-F. Giordanovi neprokázal, že škoda, kterou údajně utrpěl, byla skutečná.
21.      S odkazem na rozsudek, který Tribunál vydal ve věci Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo a další v. Rada(10), dospěl výše uvedený soud k závěru, že udělení rybolovné kvóty nevede ke vzniku právního nároku na konkrétní finanční částku, nýbrž pouze k omezení maximálního počtu odlovů, které však nejsou nijak zaručeny. Tribunál tedy prohlásil, že nevyčerpání kvóty, byť v důsledku zákazu vydaného veřejným orgánem, nezpůsobuje skutečnou ani určitou škodu.
22.      Vzhledem k tomu, že nebyla splněna jedna ze tří podmínek nezbytných k tomu, aby mohla být prohlášena mimosmluvní odpovědnost Unie, Tribunál zamítl žalobu v plném rozsahu a uložil žalobci náhradu nákladů řízení.
IV – Kasační opravný prostředek a návrhová žádání účastníků řízení
23.      Dne 8. ledna 2013 byl do rejstříku kanceláře Soudního dvora zapsán kasační opravný prostředek, který podal J.-F. Giordano proti rozsudku Tribunálu ze dne 7. listopadu 2012.
24.      Jean-François Giordano navrhuje, aby Soudní dvůr:
–        zrušil napadený rozsudek;
–        prohlásil, že přijetí nařízení Komise č. 530/2008 ze dne 12. června 2008 způsobilo účastníkovi řízení podávajícímu kasační opravný prostředek (navrhovateli) nahraditelnou škodu;
–        uložil Komisi, aby zaplatila navrhovateli částku 542 594 EUR z titulu náhrady škody;
–        uložil Komisi náhradu nákladů projednávaného řízení a nákladů řízení v prvním stupni.
25.      Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:
–        odmítl kasační opravný prostředek jako nepřípustný;
–        podpůrně, zamítl kasační opravný prostředek;
–        podpůrně, zamítl žalobu na určení mimosmluvní odpovědnosti;
–        uložil navrhovateli náhradu nákladů tohoto řízení a nákladů řízení v prvním stupni.
V –    Přípustnost
26.      Podle názoru Komise je kasační opravný prostředek nepřípustný, neboť dva z jeho důvodů (druhý a třetí) se týkají podmínek mimosmluvní odpovědnosti, které Tribunál nepodrobil analýze, a předmětem třetího (hlavního) důvodu je skutková analýza, kterou již Tribunál provedl.
27.      Oba důvody pro odmítnutí kasačního opravného prostředku musí být zamítnuty.
28.      První důvod odmítnutí, který vznesla Komise, se po formální stránce netýká přijatelnosti kasačního opravného prostředku, nýbrž druhého a třetího důvodu kasačního opravného prostředku, které uplatňuje navrhovatel. Posouzení výše uvedených důvodů kasačního opravného prostředku bude totiž nutné pouze v případě, že Soudní dvůr zruší napadený rozsudek a v souladu s článkem 61 statutu Soudního dvora přímo rozhodne ve věci samé. Je tedy namístě, aby byl návrh Komise týkající se odmítnutí druhého a třetího důvodu kasačního opravného prostředku zamítnut.
29.      Zamítnut by měl být i druhý důvod odmítnutí, který uvedla Komise. Komise má za to, že Tribunál tím, že dospěl k závěru, že škoda, jíž se dovolává žalobce v řízení v prvním stupni, nebyla skutečná ani určitá, provedl skutkovou analýzu, u níž není podle ustálené judikatury přípustný žádný přezkum v řízení o kasačním opravném prostředku. Hledisko, které zastává Komise, však nevychází z mezí kasačního opravného prostředku, na něž Soudní dvůr opakovaně odkazuje, neboť zákaz veškerých skutkových analýz se týká striktně skutkového posouzení jiných než právních aspektů, na něž v řízení poukazují jeho účastníci.
30.      Tak tomu však v projednávaném případě není, neboť navrhovatel nezpochybňuje skutkovou analýzu, kterou provedl Tribunál, nýbrž okolnost, že Tribunál má za to, že udělení rybolovných kvót není z právního pohledu relevantní pro účely určení škody. Tribunál tedy neprovedl analýzu konkrétních skutečností, na něž poukázal žalobce, nýbrž provedl právní posouzení, podle něhož nelze rybolovné kvóty, u nichž nedojde z nastalých důvodů k vyčerpání, považovat za součást nahraditelné škody. Toto tvrzení, které se uvádí v bodech 18 a 19 napadeného rozsudku, nemá skutkovou povahu, nýbrž právní, takže může být v řízení o kasačním opravném prostředku přezkoumáno.
31.      Druhý z důvodů, jichž se Komise dovolává pro účely námitky nepřípustnosti, musí být tudíž zamítnut.
VI – Kasační opravný prostředek
A –    K důvodu založenému na „určitosti“ způsobené škody
1.      Argumentace účastníků řízení
32.      Navrhovatel odmítá argumenty Tribunálu, které jsou založeny na neexistenci určité škody. Navrhovatel se neztotožňuje s tím, co je uvedeno v napadeném rozsudku, a zpochybňuje nutnou souvislost mezi právním nárokem na vyčerpání kvóty a nahraditelnou škodou, na niž poukazuje Tribunál. Navrhovatel se domnívá, že neexistuje-li právní nárok na vyčerpání kvóty, neznamená to, že neexistuje ani vážná možnost jejího vyčerpání. Podle názoru navrhovatele totiž praxe potvrzuje, že plavidla lovící tuňáka své kvóty běžně vyčerpávají, což je způsobeno restriktivní povahou povolení k lovu tuňáka obecného, jež jsou v současné době udělována.
33.      Navrhovatel tvrdí, že plavidlo lovící tuňáka košelkovými nevody může svou roční kvótu vyčerpat během 15 dnů. Po dobu třinácti dnů bezprostředně předcházejících zákazu zavedenému nařízením č. 530/2008, kdy se plavidlo „Janvier Giordano“ zabývalo rybolovem, činil jeho odlov celkem 71 571 tun, což představuje 54 % z kvóty, která byla tomuto plavidlu udělena. Navrhovatel se domnívá, že pokud by rybolov mohl bez přerušení pokračovat až do okamžiku svého ukončení, tedy až do 30. června 2008, kvóta by byla vyčerpána. Nařízením č. 530/2008 byla tedy způsobena skutečná a určitá škoda, kterou navrhovatel podrobně vyčíslil podle prodejní ceny kilogramu tuňáka obecného v rybolovné sezóně roku 2008 a podle celkové hmotnosti zbývající nevyčerpané kvóty. Způsobená škoda včetně úroků tedy podle názoru navrhovatele dosáhla výše 542 594 EUR.
34.      Navrhovatel dále uvádí, že způsobená škoda musí být považována za ztrátu příležitosti a že Soudní dvůr tento druh škod uznal ve své judikatuře. Na podporu tohoto tvrzení se dovolává rozsudku ze dne 14. května 1975, CNTA v. Komise (74/74, Recueil, s. 533). Kromě toho navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že unijní právo stanoví vyrovnávací opatření určená osobám postiženým přerušením rybolovných činností, které má dopad na vyčerpání kvóty. Jako příklad přitom uvádí čl. 21 odst. 4 nařízení (EHS) č. 2847/93 ze dne 12. října 1993(11). Toto ustanovení, v němž je obsažen obecný odkaz na „opatření“ mající za cíl „patřičným způsobem napravit způsobenou újmu“, potvrzuje, že unijní právo uznává, že nevyčerpání kvóty, k němuž došlo z důvodu nařízeného přerušení rybolovu, způsobuje nahraditelnou škodu.
35.      Komise popírá argumenty, které vznesl navrhovatel, a její obrana je zaměřena dvěma směry.
36.      Zaprvé Komise odmítá, že se v takovém případě, jako je projednávaný případ, lze dovolávat ztráty příležitosti. Podle jejího názoru z judikatury Soudního dvora vyplývá, že ztrátu příležitosti lze pro účely náhrady škody uznat pouze za předpokladu, že je prokázána existence nároku na dosažení určitého zisku nebo alespoň legitimního očekávání v tomto smyslu. Podle mínění Komise J.-F. Giordano neprokázal, že by měl jakýkoliv nárok na získání určitého množství úlovků, a neuvedl žádné údaje, které by s matematickou přesností prokázaly, že měl skutečnou možnost takovýchto úlovků dosáhnout.
37.      Zadruhé Komise popírá, že by kvóta, která byla J.-F. Giordanovi udělena, zakládala nárok, nebo že by evropské právní předpisy v oblasti rybolovu uznávaly nárok na náhradu škody v případě nevyčerpání kvóty. Komise má za to, že jediným účelem kvóty je určit maximální práh úlovků, nikoliv zaručit očekávání konkrétního úlovku. Tato funkce spočívající v omezení odlovu je v souladu s hlavním cílem, jímž se řídí společná rybářská politika a jímž je nastolení rovnováhy mezi hospodářskou činností a zachováním živých mořských zdrojů. Komise se dále domnívá, že unijní právní předpisy jsou zaměřeny na ochranu zásady relativní stability, podle níž mají členské státy „nárok“ na určitou předem stanovenou výši rybolovných práv. Skutečnost, že jsou členské státy nositeli tohoto „nároku“, však nevede ke vzniku individuálních nároků jednotlivých držitelů rybolovných práv. Právě v tomto kontextu musí být vykládány právní předpisy, na něž odkazuje navrhovatel, neboť se týkají spíše „nároku“ členských států na náhradu škody za nevyčerpané kvóty než nároku, který by mohli mít jednotliví držitelé kvót v případě, že by došlo k přerušení jejich činnosti z důvodů ochrany životního prostředí a zachování živých mořských zdrojů.
2.      Analýza
a)      Úvodní poznámka
38.      V souvislosti s tímto důvodem vyvstává zejména otázka týkající se „určitosti“ škody, kterou navrhovatel utrpěl. Tribunál měl za to, že navrhovatel nemá právní nárok na vyčerpání kvóty, a proto mu pouhá skutečnost, že došlo k předčasnému ukončení jeho sezóny lovu tuňáka obecného, nemohla způsobit žádnou „určitou“ škodu. Navrhovatel s takovýmto posouzením nesouhlasí.
39.      Ze spisu navrhovatele i ze spisu Komise vyplývá, že situaci, která nastala v projednávaném případě, má povahu ztráty příležitosti. Komise tím, že závazně nařídila, že sezóna má být přerušena dva týdny před svým ukončením, připravila navrhovatele o příležitost vyčerpat kvótu na rok 2008. Okolností, kterou Tribunál vyloučil, neboť ji nepovažoval za případ, v němž vzniká „určitá“ škoda ve smyslu uplatňovaném v judikatuře Soudního dvora o mimosmluvní odpovědnosti Unie, není tedy okolnost spočívající ve ztrátě zaručeného zisku, nýbrž právě výše popsaná okolnost spočívající ve ztrátě příležitosti k dosažení zisku.
40.      Výše uvedený pojem ztráty příležitosti nebyl zatím v judikatuře Soudního dvora příliš jasně definován. Na jednu stranu Soudní dvůr tento pojem formálně uznal ve sporu týkajícím se unijní veřejné služby a ve sporu týkajícím se zadávání unijních veřejných zakázek, byť v posledně jmenovaném případě velmi restriktivním způsobem(12). Na druhou stranu unijní zákonodárce zavedl určitá odvětvová harmonizační opatření, jimiž měl v úmyslu zajistit, aby členské státy tento druh škody zohledňovaly v žalobách na náhradu škody, jež budou proti nim podávány(13). Judikatura do tohoto složitého rámce přispívala příležitostným rozšiřováním kategorie ušlého zisku, a to až do té míry, že je v některých případech kladena na roveň tomu, co by mělo být považováno spíše za ztrátu příležitosti.
41.      Veškeré tyto prvky musí Soudní dvůr vzít v úvahu, má-li poskytnout odpověď ve věci, v níž vyvstal problém, zda je vhodné, aby byla ve sporu týkajícím se mimosmluvní odpovědnosti Unie, konkrétně pak s ohledem na čl. 340 druhého pododstavce SFEU, řešena otázka ztráty příležitosti z širšího pohledu.
b)      Ztráta příležitosti a teorie rizika
42.      Pojem ztráty příležitosti se v právu odpovědnosti za škodu objevil poměrně nedávno. Jak je známo, tento druh škody nebyl považován za součást práva odpovědnosti za škodu až do konce dvacátého století, což odpovídá době, kdy začal být v oblasti společenských věd používán termín „tzv. teorie rizika“(14).
43.      Obecně lze říci, že ztráta příležitosti se od ostatních prvků nahraditelné škody liší tím, že se týká budoucího zisku, který je však pouze pravděpodobný. Ztráta příležitosti se nevztahuje k jistému zisku, nýbrž k možnostem dosažení zisku, které jsou samy o sobě reálné, a to bez ohledu na jejich vyčíslení. Je přitom logické, že takovéto možnosti dosažení zisku nemohou být čistě hypotetické, ale že se musí jednat o reálné příležitosti, u nichž je vysoce pravděpodobné, že skutečně dojde ke zvětšení majetku. Okolností, která ztrátu příležitosti charakterizuje a která ji zásadně odlišuje od ušlého zisku, je tedy onen faktor pravděpodobnosti, i když se nejedná o pravděpodobnost jakéhokoliv druhu, nýbrž o vážnou pravděpodobnost, že dojde k naplnění určitého očekávání.
44.      Je nepochybné, že pokud by byl uznán nárok na náhradu škody za zmaření pouhé příležitosti k budoucímu dosažení zisku, mohlo by to vést ke značnému posílení právní nejistoty. Není tedy divu, že ztráta příležitosti po dlouhou dobu vůbec nespadala do práva odpovědnosti za škodu, a to ani v právu členských států, ani v právu třetích zemí, jak tomu je například ve státech s tradicí common law nebo ve státech, v nichž se projevuje vliv kontinentální Evropy, například v Latinské Americe(15). Díky nástupu teorií rizik, které umožnily vyčíslit stupeň pravděpodobnosti budoucích jevů v určitých skutkových kontextech, mohly nicméně vnitrostátní soudy i zákonodárci některých států začít považovat příležitosti k budoucímu dosažení zisku za součást stávajícího majetku fyzických či právnických osob(16).
45.      Musí totiž existovat možnost zahrnout vážnou a vyčíslitelnou pravděpodobnost do nahraditelné škody. Pokud je pravděpodobnost dosažení zisku prokazatelná a lze ji vyčíslit pomocí některé z dostatečně přesných metod, například procentním poměrem, stává se tato příležitost k dosažení zisku součástí majetku osoby, která tuto příležitost má. Dojde-li posléze ke ztrátě této příležitosti, způsobené protiprávním aktem, musí se tedy stát i součástí nahraditelné škody.
46.      Oblastí, v níž se ztráta příležitosti poprvé zřetelněji promítla do práva odpovědnosti za škodu, je oblast odpovědnosti lékařů(17). Lékař, který v rámci profesního pochybení nediagnostikoval závažnou chorobu, u níž byla v rozhodném okamžiku podle oficiálních statistik přibližně 80 % pravděpodobnost přežití, způsobil nahraditelnou škodu, pokud toto profesní pochybení vedlo k úmrtí pacienta. Právě tento druh situací, v nichž existuje zároveň prvek pravděpodobnosti, vysoká míra pravděpodobnosti, kterou lze určit odbornými metodami, i dopad v podobě jednoznačné škody, připravil půdu k tomu, aby se ztráta příležitosti mohla stát pojmem uznávaným i v oblasti práva odpovědnosti za škodu.
47.      Rozvoj vysoce propracovaných metod pro výpočet rizik, zejména v hospodářské oblasti, přispěl navíc k tomu, že prvky pravděpodobnosti se stávají součástí nikoliv budoucího, nýbrž stávajícího majetku fyzických či právnických osob. Perspektivy růstu podniku, veřejné investiční záměry v odvětví, v němž podnik působí, či prognózy burzovního vývoje, to vše patří mezi faktory, které mají reálný dopad na hodnotu, kterou mají tyto podniky nikoliv v budoucnosti, nýbrž v současnosti. Skutečnost, že výše uvedené perspektivy mohou být ovlivněny událostmi, jejichž pravděpodobnost není zaručena, nebrání tomu, aby se tyto příležitosti (včetně ekonomické hodnoty, kterou představují) mohly stát součástí majetku, jímž dotyčná osoba disponuje v daném okamžiku. To by znamenalo, že ztráta příležitosti, k níž by došlo v důsledku protiprávního jednání, by způsobila nahraditelnou škodu.
48.      Tato situace platí v současné době ve většině členských států, a to jak v oblasti mimosmluvní občanskoprávní odpovědnosti, tak v oblasti majetkové odpovědnosti členských států(18). Je pravda, že se ztrátou příležitosti se nejčastěji setkáváme v konkrétních oblastech, například v oblasti zadávání veřejných zakázek, zdravotního práva či obchodního práva. Tato okolnost však nebrání tomu, aby mohla být tato kategorie v současné době považována do určité míry za obecnou.
c)      Judikatura Soudního dvora a Tribunálu
49.      Skutečnost, že ztráta příležitosti patří mezi výše zmíněné „obecné zásady společné právním řádům členských států“ ve smyslu čl. 340 druhého pododstavce SFEU, dokládá i judikatura Soudního dvora. V posledních letech je totiž patrný velmi výrazný sklon k uznání nahraditelné povahy ztráty příležitosti. Tento vývoj, jehož hlavní rysy uvedu níže, je provázen určitou obezřetností a dochází k němu zejména v konkrétních oblastech.
50.      Oblastí, v níž je ztráta příležitosti výslovně a opakovaně uznávána, je oblast unijní veřejné služby. Počínaje vydáním rozsudku Komise v. Girardot(19) totiž Soudní dvůr obecně vzato potvrzuje judikaturu Tribunálu, podle níž v konkrétní oblasti sporů týkajících se veřejné služby, tedy na základě článku 270 SFEU, představuje ztráta příležitosti „skutečnou a určitou“ nahraditelnou škodu. Tato škoda navíc nemá nemajetkovou či morální povahu, nýbrž povahu majetkovou(20).
51.      Skutkové okolnosti ve věci Girardot jsou velmi charakteristické, neboť se jednalo o pracovnici přijatou jako dočasná zaměstnankyně, která byla vyloučena z vnitřního výběrového řízení, jehož účelem bylo vytvoření seznamů uchazečů vhodných na přijetí, neboť nesplnila určité předem stanovené podmínky. Navrhovatelka se následně ucházela o několik míst v tomtéž orgánu, avšak z výběrových řízení byla vždy vyloučena vzhledem k tomu, že nepatřila mezi pracovníky ve služebním poměru. Znamená to tedy, že pokud by uspěla ve výše zmíněném vnitřním výběrovém řízení, jehož účelem bylo vytvoření seznamů uchazečů vhodných na přijetí, splnila by podmínky pro účast ve druhém výběrovém řízení.
52.      Tribunál v rozsudku ze dne 31. března 2004(21) prohlásil, že první případ, kdy došlo k vyloučení navrhovatelky, byl protiprávní, a následně dospěl v mezitímním rozsudku k závěru, že v důsledku tohoto protiprávního vyloučení ztratila navrhovatelka příležitost k účasti v pozdějším výběrovém řízení(22). Navrhovatelka totiž podala přihlášku na devět míst nabízených ve druhém výběrovém řízení. Tribunál měl za to, že navrhovatelka byla neodůvodněným způsobem připravena o vážnou příležitost k získání některého z výše uvedených pracovních míst. Soudní dvůr v rozsudku o kasačním opravném prostředku výrok Tribunálu potvrdil.
53.      V bodě 115 rozsudku ve věci Girardot Tribunál uvádí, že „nelze považovat za nesporné, že by Komise po skončení první fáze řízení o obsazení volných pracovních míst upraveném v čl. 29 odst. 1 služebního řádu […] přijala jednu z žádostí M.-C. Girardot o pracovní místo, a že tedy M.-C. Girardot měla jistou šanci na to, že dostane smlouvu dočasného zaměstnance. […] Je však namístě mít za to, že M.-C. Girardot měla alespoň vážnou šanci, které byla zbavena z důvodu zamítnutí jejích žádostí o pracovní místo, aniž je Komise prokazatelně přezkoumala“(23).
54.      O tento závěr se opírá prohlášení, že M.-C. Girardot utrpěla nahraditelnou škodu, jejíž výše se nerovná výši příjmů, které by pobírala jako dočasná zaměstnankyně; namísto toho Tribunál rozhodl ex aequo et bono použít na tuto částku koeficient 0,5. Tento systém výpočtu, který zavedl a použil Tribunál, byl výslovně potvrzen Soudním dvorem.
55.      Obdobný argumentační směr, tentokrát však již spadající do působnosti čl. 340 druhého pododstavce SFEU, lze sledovat v judikatuře týkající se zadávání unijních veřejných zakázek. V případech, kdy byl soutěžitel neoprávněně vyloučen z řízení o zadání veřejné zakázky, vyhlášeného některým z unijních orgánů, se může stát, že dané nabídkové řízení již nemůže být znovu otevřeno. Za takovýchto okolností Tribunál opakovaně uznal, že vyloučený soutěžitel má právo domáhat se náhrady škody, která odpovídá „ztrátě šance na zadání zakázky“(24), a pokud může s jistotou prokázat, že zakázka měla být uchazeči zadána, také ušlý zisk. Tribunál několikrát prohlásil, že „je možné dát hospodářskou hodnotu ztrátě šance na zadání veřejné zakázky“(25).
56.      Z výše uvedeného vyplývá, že ztráta vážné příležitosti, způsobená protiprávním aktem, je v oblasti unijní veřejné služby i v oblasti zadávání unijních veřejných zakázek považována za nahraditelnou škodu. V unijním právu odpovědnosti za škodu zatím tento závěr nenabyl obecnější platnosti, i když z některých výroků Soudního dvora je patrné, že tento pojem není v obecné rozhodovací praxi této instituce ničím neznámým.
57.      Zejména je třeba poukázat na raný směr judikatury Soudního dvora z poloviny 70. let, z něhož jednoznačně vyplývá, že podmínka „určitosti“ škody se nemůže znamenat, že musí být absolutně určitá(26). Tento závěr není náhodný, neboť jeho účelem je odlišit od sebe podmínky kladené v rámci žaloby na náhradu škody podle článků 34 a 40 Smlouvy o ESUO od podmínek upravených Smlouvou o EHS, které jsou velkorysejší. Pokud Soudní dvůr uznal, že škoda musí být sice „určitá“, nikoliv však absolutně přesná, byl přitom veden snahou zajistit soulad s širším smyslem bývalého článku 215 EHS. Tato přesnost přitom neměla přímý dopad na konkrétní postavení žalobců, neboť tato formulace byla uvedena v bodě, který se týkal přípustnosti žaloby. Obdobně tomu bylo i v dalších věcech ze sedmdesátých a osmdesátých let, v nichž Soudní dvůr zmírnil podmínku týkající se „určitosti“ škody, aby mohl konstatovat zájem žalobce pro účely uznání jeho aktivní legitimace, avšak následně, v rámci rozhodnutí ve věci samé, žalobu zamítl vzhledem k neexistenci protiprávního aktu(27).
58.      K „určitosti“ škody měl Soudní dvůr příležitost se vyjádřit i v dalších věcech, v nichž zaujal během analýzy merita věci obdobný postoj, jaký je popsán v předchozím bodě. Například ve věci Ireks-Arkady v. Rada a Komise(28) prohlásil Soudní dvůr odpovědnost Společenství, která vznikla v důsledku zrušení náhrad na produkci quellmehl. Již dříve, a sice v rozsudku ve věci Ruckdeschel a další(29), Soudní dvůr prohlásil, že toto zrušení je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a tedy protiprávní, neboť měl za to, že došlo k neodůvodněnému rozdílu v zacházení mezi produktem quellmehl a želírovacím škrobem. Rada sice náhrady na produkci quellmehl znovu zavedla, avšak se zpětným účinkem ke dni vydání výše uvedeného rozsudku Ruckdeschel a další.
59.      Soudní dvůr poté ve věci Ireks-Arkady v. Rada a Komise, v níž rozhodoval o žalobě na určení mimosmluvní odpovědnosti, kterou podali producenti produktu quellmehl po vydání rozsudku Ruckdeschel, prohlásil, že Rada závažným způsobem a zjevně překročila hranice, které musí respektovat při výkonu svých diskrečních pravomocí. Soudní dvůr vyjádřil názor, že škoda, kterou žalobkyně uvedla, byla způsobena okolností, že Rada zrušila náhrady, které měly být vyplaceny producentům produktu quellmehl za období počínající dnem zrušení náhrad a končící dnem vydání rozsudku Ruckdeschel a další. Přestože ve svém rozhodnutí uvedl, že přesné vyčíslení této škody by bylo velmi obtížné, skutečnost, že tato škoda není jednoznačně určitá, nijak nebránila tomu, aby mohla být prohlášena odpovědnost Společenství.
60.      Odůvodnění rozsudku vydaného ve věci Ireks-Arkady v. Rada a Komise není v judikatuře ojedinělé. O něco později, ve věci Agraz a další v. Komise(30), rozhodoval Soudní dvůr o případu, v němž bylo sporné, zda může diskreční pravomoc, která příslušela Komisi pro účely stanovení minimální ceny a výše podpory produkce u produktů z rajčat pro hospodářský rok 2000/2001, bránit tomu, aby mohla být škoda, kterou utrpěli producenti výše uvedených produktů v několika členských státech, považována za „určitou“. Ve výše uvedené věci Komise nezohlednila při stanovení výše podpory cenu čínských rajčat, což je faktor, který je podle evropských právních předpisů týkajících se dané oblasti závazný. Soud prvního stupně prohlásil, že nařízení, jímž byla stanovena výše podpory, je protiprávní, neboť měl za to, že je z výše uvedeného důvodu stiženo zásadní formální vadou. Nicméně, vzhledem k tomu, že diskreční pravomoc Komise ke stanovení výše podpory je velmi široká, Soud prvního stupně nepovažoval vzniklou škodu za „určitou“.
61.      Soudní dvůr se v rozsudku Agraz a další v. Komise neztotožnil s rozhodnutím Soudu prvního stupně a dospěl k závěru, že škoda, kterou utrpěli producenti rajčat, ve skutečnosti byla „určitá“. Řečeno přímo slovy Soudního dvora, „[e]xistence škody dovolávané navrhovatelkami, která není vůbec hypotetická nebo čistě náhodná, je […] nezpochybnitelná. Bez ohledu na přetrvávání nejistoty ohledně jejího přesného vyčíslení, je tato škoda kromě toho hospodářsky ohodnotitelná.“(31) Soudní dvůr nepovažoval za relevantní, že nebylo obtížné zajistit odbyt produkce Společenství během dotyčného hospodářského roku, ani že odbyt produkce rajčat mohl být v průběhu dotčeného hospodářského roku zajištěn systémem plánovaného řízení. Stanovením výše podpory v rozporu s právem byli producenti rajčat v několika členských zemích připraveni o příležitost uvést rajčata na trh za výhodnějších podmínek. Soudní dvůr měl za to, že v důsledku této okolnosti mohly navrhovatelky – bez ohledu na to, že vyčíslení škody nebylo zcela určité – vymáhat náhradu nahraditelné škody.
d)      Shrnutí a návrh
62.      Vše, co bylo uvedeno výše, mě přivádí k názoru, že judikatura zdejšího soudu již prošla značným vývojem, který by měl být posuzován z obecnějšího pohledu. Z nastíněné analýzy vyplývá, že ztrátu příležitosti nelze považovat pouze za nástroj, jímž mohou zaměstnanci orgánů vymáhat náhradu škody, nýbrž již za určitou svébytnou kategorii, která nabývá v jednotlivých oblastech unijního práva konkrétních podob. Uvážíme-li navíc, že se jedná o kategorii zastoupenou ve významném počtu členských států, není přehnané tvrdit, že ztrátu příležitosti lze jakožto součást nahraditelné škody zahrnout mezi „obecné zásady společné právním řádům členských států“, jak ukládá čl. 340 druhý pododstavec SFEU.
63.      Ve výše zmíněné judikatuře ovšem není ztráta příležitosti uznávána bezpodmínečně. Z výše uvedených rozsudků je naopak patrná značná obezřetnost při uznávání tohoto druhu škody, které je vázáno na řadu podmínek, jejichž splnění nebývá snadné.
64.      Zaprvé, jak zdůrazňuje rozsudek Girardot, ztráta příležitosti musí být „vážná“. Přestože existují různé metody, jimiž lze zjistit míru pravděpodobnosti, Soudní dvůr by se měl rozhodnout pro použití kritéria založeného na podložené existenci budoucího znevýhodnění. V každém případě platí, že ztráta příležitosti musí být vždy natolik předvídatelná, aby mohla být prokázána běžnými důkazními prostředky.
65.      Zadruhé ztráta vážné příležitosti není rovna vzniku škody, jehož pravděpodobnost lze s absolutní jistotou předvídat, neboť v takovémto případě by se nejednalo o ztrátu příležitosti, nýbrž o ušlý zisk. Je třeba poukázat na skutečnost, že ve většině věcí, v nichž se v této souvislosti rozhodly unijní soudy, bylo vyčíslení ztráty příležitosti provedeno v mezitímním rozsudku, nebo – pokud se jednalo o rozsudek o kasačním opravném prostředku – v rozsudku v prvním stupni nově vydaném po vrácení věci. Tím se také vysvětluje, proč neměl Soudní dvůr zatím příliš mnoho příležitostí, aby se k tomuto bodu vyjádřil ve své judikatuře.
66.      Zatřetí ztráta příležitosti nezakládá právo na náhradu škody odpovídající plné výši zisku, jehož dosažení bylo zmařeno. Marie-Claude Girardot nemohla vymáhat celkovou částku mezd, které by jí byly vyplaceny, pokud by byla přijata, obdobně jako vyloučený soutěžitel nemůže požadovat celkovou hodnotu zakázky, která je vyčíslena v příslušné nabídce. Soudní dvůr i Tribunál se řídily praxí členských států, podle níž je výše škody vždy o něco nižší než zisk, jehož dosažení bylo zmařeno. Například ve věci Girardot zvolil Tribunál metodu, výslovně potvrzenou Soudním dvorem, podle níž uplatnil na odměny, o něž byla M.-C. připravena, koeficient 0,5. Tento koeficient vyjadřuje odhad procentního podílu pravděpodobnosti, s níž mohla M.-C. Girardot získat některé z pracovních míst, přičemž v daném případě tento podíl představoval 50 %.
67.      A konečně začtvrté je zřejmé, že důkazní břemeno týkající se určité konkrétní příležitosti musí nést žalobce; jemu totiž přísluší, aby prokázal nejen to, že zmařená příležitost byla vážná, ale i míru pravděpodobnosti, která skutečně existovala. V okamžiku, kdy je zapotřebí přesně určit finanční částku, jíž zmařená příležitost odpovídá, může, zejména v oblasti hospodářského práva, účastníkům řízení tento úkol usnadnit rozvoj vysoce propracovaných metod, jimiž lze zjistit míru pravděpodobnosti budoucího zisku, a to i v případě, že byl tento zisk zmařen.
68.      Neshledávám tedy žádné důvody k tomu, aby bylo obecně vyloučeno, že ztráta příležitosti představuje součást nahraditelné škody v souladu s čl. 340 druhým pododstavcem SFEU. Vývoj srovnávacího práva spolu s rozvojem judikatury zdejšího soudu a s důkazními prostředky, jež mají účastníci řízení v současné době k dispozici, to vše umožňuje Soudnímu dvoru prohlásit, že podle unijního práva odpovědnosti za škodu jsou ztráty vážné příležitosti, způsobené protiprávním aktem přijatým některým z orgánů, předmětem náhrady.
69.      V návaznosti na právě uvedené úvahy se nyní budu zabývat přezkumem důvodu, který vznesl J.-F. Giordano v souvislosti s „určitostí“ škody vzniklé v projednávaném případě.
e)      Posouzení přezkoumávaného důvodu
70.      V napadeném rozsudku měl Tribunál za to, že navrhovatel neutrpěl určitou škodu, neboť zákonodárce Unie nepřiznal právní nárok na vyčerpání kvóty. Na základě tohoto předpokladu, jímž je poukazováno na úzkou souvislost mezi pojmem právního nároku na kvótu a na její vyčerpání a třetí podmínkou pro vznik mimosmluvní odpovědnosti Unie, a sice existencí nahraditelné škody, Tribunál prohlásil, že škoda, kterou J.-F. Giordano utrpěl, nebyla „určitá“, a proto jeho žalobu zamítl.
71.      Na podporu svých argumentů Tribunál cituje „obdobně“ rozsudek Soudu prvního stupně vydaný ve věci Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo a další v. Rada(32), v němž je uvedeno, že stanovení kvóty unijním aktem nezakládá žádný nárok držitelů těchto kvót, nýbrž představuje výlučně maximální nejvyšší mez odlovu(33).
72.      Je namístě zdůraznit, že proti rozsudku Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo byl podán kasační opravný prostředek k Soudnímu dvoru a že závěry, k nimž dospěl Soud prvního stupně, byly v zásadě přijaty(34). Soudní dvůr se vyjádřil pouze k otázce, zda kvóta zakládá určitý nárok nikoliv v souvislosti se vznikem škody, nýbrž v souvislosti s existencí protiprávního aktu. Soudní dvůr dospěl – stejně jako Soud prvního stupně – k závěru, že opatření, jež byla prohlášena za protiprávní, porušují unijní právní předpisy, konkrétně zásadu relativní stability a Akt o podmínkách přistoupení Španělského království a Portugalské republiky, „které nepřiznávaly subjektivní práva jednotlivcům“(35). Znamená to, že porušení těchto právních předpisů nezakládá žádný nárok navrhovatelů na náhradu škody podle tehdejšího článku 288 ES (nyní čl. 340 druhý pododstavec SFEU).
73.      Soudní dvůr se nicméně v rozsudku vydaném ve výše uvedené věci nevyjádřil k tomu, zda porušení předpisů způsobilo „určitou“ škodu. Učinil tak ovšem Tribunál v rozsudku napadeném v citované věci, kdy měl za to, že škoda, kterou utrpěli navrhovatelé, není „určitá“, a nemůže být tedy předmětem náhrady, protože neexistuje právní nárok a budoucí úlovky jsou nepředvídatelné.
74.      S ohledem na vše, co bylo uvedeno výše, mám za to, že Tribunál se v rozsudku napadeném v projednávané věci neřídil judikaturou Soudního dvora, když rozhodl, že škoda, kterou J.-F. Giordano utrpěl, není „určitá“, nýbrž uplatnil judikaturu týkající se protiprávní povahy opatření, jež tuto škodu způsobilo(36). Podle mého názoru se Tribunál dopustil na základě této judikatury nesprávného právního posouzení.
75.      Ve věci Cofradía de Pescadores „San Pedro“ de Bermeo byla totiž uplatňována škoda způsobená porušením zásady relativní stability a Aktu o podmínkách přistoupení Španělského království a Portugalské republiky. Soudní dvůr správně potvrdil, že tato ustanovení nepřiznávají nositelům rybolovných kvót žádný právní nárok, nýbrž pouze zavádějí systém, jímž mají být živé vodní zdroje rozděleny mezi členské státy a k jehož následnému použití je zapotřebí značný počet unijních i vnitrostátních právních předpisů.
76.      Nicméně, jak bude uvedeno níže a jak jsem již měl příležitost podrobně vysvětlit ve stanovisku ve spojených věcech Buono a další v. Komise, protiprávním aktem, kterým byla způsobena škoda v projednávané věci, je výlučně porušení zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jež podle značně ustálené judikatury představuje normu, jejíž porušení lze považovat za porušení normy vyšší právní síly, která přiznává určitá práva jednotlivcům. Tribunál proto dospěl k nesprávnému závěru, když protiprávní jednání, o jaké se jednalo ve věci Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo a další, postavil na roveň protiprávnímu jednání, ke kterému došlo v projednávané věci a které porušuje zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti.
77.      Ze spojení obou výše uvedených věcí byl v napadeném rozsudku vyvozen závěr, že škoda, kterou J.-F. Giordano utrpěl, není „určitá“. Toto odůvodnění však nemůže obstát.
78.      Ze soudního spisu vyplývá, že J.-F. Giordano byl držitelem povolení k rybolovu vydaného prefektem a podléhajícího příslušné kvótě, jejíž výše činí 132,02 tun. Na základě tohoto povolení byla umožněna rybolovná činnost v době od 1. dubna do 30. června 2008. V důsledku přijetí nařízení byl ve vodách, v nichž J.-F. Giordano působil, přerušen lov tuňáka obecného s účinkem ode dne 16. června. V projednávané věci bylo prokázáno, že úlovek, který J.-F. Giordano do tohoto data získal, představoval celkem 71 571 tun. Jean-François Giordano byl tedy přijetím nařízení č. 530/2008 připraven o dalších 60 449 tun úlovku, na něž měl nárok na základě výše uvedeného povolení.
79.      S ohledem na kritéria uvedená v bodech 38 až 69 tohoto stanoviska je zjevné, že J.-F. Giordano byl připraven o příležitost k dosažení budoucího zisku, tedy zisku vyplývajícího z vyčerpání jeho rybolovné kvóty. Okolnost, že neexistuje nárok na kvótu, neznamená, že škoda je neurčitá, stejně jako okolnost, že určitý orgán má diskreční pravomoc, nezbavuje škodu, která může vzniknout, určitosti. Tribunál nesprávně spojuje požadavek týkající se přiznání nároku, jež zavádí judikatura Soudního dvora pro účely definice protiprávního aktu, s požadavkem týkajícím se určitosti dané škody. Nejen že se toto spojení neslučuje s tradičním chápáním škody, které se odráží v judikatuře Soudního dvora, ale navíc také ztěžuje – a v některých případech dokonce i zcela znemožňuje – jakoukoliv možnost získat náhradu škody, a to i v případech, kdy je hospodářská hodnota způsobené škody značná.
80.      Pro srovnání lze použít rozsudek Agraz a další v. Komise, který se týká situace, v níž sice vznikla hospodářská škoda, avšak byla spojena s vysokou mírou nepředvídatelnosti. Soudní dvůr nejprve konstatoval, že Komise disponuje širokými diskrečními pravomocemi, takže nelze zaručit, že bude v budoucnosti přijato rozhodnutí, které bude příznivé pro zájmy navrhovatele, a poté prohlásil, že „[b]ez ohledu na přetrvávání nejistoty ohledně jejího přesného vyčíslení, je tato škoda kromě toho hospodářsky ohodnotitelná“(37). V každém případě, jak jsem již uvedl v bodě 64 tohoto stanoviska, zásadním požadavkem je, aby byla pravděpodobnost dosažení zisku vážná.
81.      Jak již bylo vysvětleno výše, napadený rozsudek se omezil na pouhé prohlášení, že škoda není „určitá“, neboť z kvóty nevyplývá žádný právní nárok. Toto tvrzení spolu se skutečností, že J.-F. Giordano byl připraven o možnost dosažení zisku, jehož hospodářská hodnota je nesporná, postačuje k tomu, aby byl učiněn závěr, že důvod, který uplatňuje J.-F. Giordano, je opodstatněný, a aby byl rozsudek vydaný v prvním stupni zrušen.
B –    K ostatním důvodům
82.      Vzhledem k výše uvedenému je namístě považovat ostatní důvody za irelevantní, a proto navrhuji Soudnímu dvoru, aby kasačnímu opravnému prostředku částečně vyhověl přijetím jeho prvního důvodu vycházejícího z nesprávného výkladu čl. 340 druhého pododstavce SFEU v souvislosti s „určitostí“ škody, kterou utrpěl navrhovatel.
VII – Konečné vyřešení sporu
83.      Podle článku 61 statutu Soudního dvora platí, že „[j]e-li opravný prostředek opodstatněný, zruší Soudní dvůr rozhodnutí Tribunálu“, přičemž „může vydat sám konečné rozhodnutí ve věci, pokud to soudní řízení dovoluje“.
84.      Domnívám se, že se Soudní dvůr nachází v situaci, kdy může spor částečně vyřešit.
85.      Z ustálené judikatury v oblasti mimosmluvní odpovědnosti Unie za protiprávní jednání jejích orgánů a institucí lze v této souvislosti vyvodit, že nárok na náhradu škody se uznává, pokud jsou splněny následující tři podmínky: předmětem porušeného právního pravidla je přiznání práv jednotlivcům a toto porušení je dostatečně závažné, je prokázána existence skutečné škody a konečně existuje přímá příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním, které lze přičíst Unii, a škodou, kterou utrpěli poškození(38).
A –    Porušené právní pravidlo, jehož předmětem je přiznání práv jednotlivcům a jehož porušení musí být dostatečně závažné
86.      Jak již bylo uvedeno výše, právním pravidlem, které bylo v projednávané věci porušeno, je zásada zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, kterou Soudní dvůr potvrdil ve svém rozsudku AJD Tuna. Soudní dvůr vydal v této oblasti rozsáhlou judikaturu, podle níž ke konstatování dostatečně závažného porušení postačuje porušení této zásady, která je pro Unii klíčová(39).
87.      Ze zásad, jejichž porušení navrhovatel vytýká, byla porušena pouze jediná, a tou je výše uvedená zásada; Soudní dvůr měl totiž příležitost vyjádřit se i k případnému rozporu nařízení č. 530/2008 s dalšími zásadami, např. zásadou proporcionality, zásadou legitimního očekávání či zásadou vlastnictví. Z podrobného přezkumu výše uvedeného nařízení, jejž provedl Soudní dvůr ve výše uvedené věci AJD Tuna, vyplývá, že jediná vada, kterou lze tomuto nařízení přičíst, souvisí právě se zásadou zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti. Jean-Françoisi Giordanovi bylo v rozporu s výše uvedenou zásadou zabráněno v provádění rybolovu o jeden týden dříve než plavidlům lovícím tuňáka košelkovými nevody plujícím pod vlajkou Španělska.
88.      Podmínka, která se týká existence porušeného právního pravidla, jehož předmětem je přiznání práv jednotlivcům a jehož porušení musí být dostatečně závažné, je tedy splněna.
B –    Přímá příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním, které lze přičíst Unii, a škodou, kterou utrpěl poškozený
89.      Domnívám se rovněž, že existuje i přímá příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním, které lze přičíst Unii, a škodou, kterou utrpěl poškozený, neboť je zjevné, že přerušení činnosti J.-F. Giordana bylo způsobeno výlučně přijetím nařízení č. 530/2008.
90.      Je však třeba provést jisté upřesnění, které určuje rozsah odpovědnosti.
91.      Protiprávní příčinou škody způsobené J.-F. Giordanovi je – jak již bylo uvedeno výše – porušení zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, s ohledem na neodůvodněné rozdílné zacházení mezi plavidly lovícími tuňáka košelkovými nevody plujícími pod vlajkou Španělska a ostatními plavidly tohoto druhu. Vzhledem k tomu, že španělským plavidlům lovícím tuňáka bylo umožněno provádět rybolov o týden déle, J.-F. Giordano byl na rozdíl od ostatních majitelů loďstev o toto cenné období činnosti připraven.
92.      Vzhledem k tomu, že odpovědnost, jíž se dovolává navrhovatel, vychází z protiprávního aktu, a vzhledem k tomu, že v předchozím bodě bylo vyloučeno, že by bylo nařízení č. 530/2008 stiženo dalšími vadami protiprávnosti, mám za to, že příčinná souvislost existuje výlučně mezi aktem, který představuje diskriminaci, a sice jedním týdnem rybolovu navíc pro plavidla lovící tuňáka košelkovými nevody plující pod vlajkou Španělska, a způsobenou škodou. Výše uvedená diskriminace, kterou Soudní dvůr prohlásil ve výše uvedeném rozsudku AJD Tuna za protiprávní, znevýhodnila navrhovatele výlučně na dobu jednoho týdne, nikoliv však na dobu následujícího týdne, v němž byla zastavena činnost všech plavidel lovících tuňáka, včetně španělských.
93.      Vzhledem k tomu, že mimosmluvní odpovědnost Unie vychází pouze z protiprávní povahy vzniklé škody, jak tvrdí navrhovatel v projednávané věci, je nutné, aby příčinná souvislost existovala pouze mezi protiprávním jednáním a způsobenou škodou a aby se netýkala jiných skutečností, které nelze považovat za protiprávní, bez ohledu na to, do jaké míry souvisí s okolnostmi projednávané věci. Konstatované protiprávní jednání se týká období jednoho týdne, během něhož byl navrhovatel bezdůvodně připraven o možnost provádět hospodářskou činnost, takže obdobím, které je relevantní pro účely mimosmluvní odpovědnosti za protiprávní jednání, je právě výše uvedené období jednoho týdne.
94.      Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby příčinnou souvislost zúžil pouze na souvislost, která existovala v období od 16. do 23. června 2008, v němž bylo navrhovateli na základě nařízení č. 530/2008 protiprávně zakázáno provádět rybolov, na rozdíl od španělských plavidel lovících tuňáka košelkovými nevody.
95.      Podmínka, která se týká existence přímé příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním, které lze přičíst Unii, a škodou, kterou utrpěla oběť, je tedy splněna, je-li škoda omezena na  období od 16. června do 23. června 2008.
C –    Skutečná a určitá škoda
96.      A konečně je namístě zjistit, zda byla prokázána existence škody a zda je tato škoda skutečná a určitá.
97.      Jak již bylo uvedeno výše v bodech 49 až 61 tohoto stanoviska, v judikatuře Soudního dvora bylo opakovaně uznáno, že určitá povaha škody nemusí být nutně absolutní a lze ji konstatovat i v případě ztráty vážné příležitosti, kterou přímo způsobil protiprávní akt Unie. Nebudu nyní opakovat to, co jsem již podrobně vysvětlil v bodech 38 až 69 tohoto stanoviska, a pouze připomenu, že ztráta vážné příležitosti představuje skutečnou a určitou škodu, která musí být považována za nahraditelnou.
98.      Ze soudního spisu vyplývá, že J.-F. Giordano byl držitelem povolení k rybolovu, podle něhož byl oprávněn vykonávat hospodářskou činnost až do 30. června 2008. Další okolností, kterou Komise nijak nezpochybnila, je to, že rybolovné kvóty takových majitelů plavidel, jakým je J.-F. Giordano, byly v předchozích letech pravidelně vyčerpávány.
99.      Okolnost, že existovaly vážné indicie, že budou loviště vyčerpána již před ukončením sezóny, zřejmě navíc nijak nebránila tomu, aby plavidla lovící tuňáka košelkovými nevody plující pod vlajkou Španělska prováděla rybolov i v období od 16. června do 23. června 2008, a to dokonce ve stejných vodách, v jakých obvykle působí plavidla lovící tuňáka košelkovými nevody plující pod vlajkou Francie, mezi jejichž majitele patří i J.-F. Giordano.
100. Vzhledem k tomu, že se ztráta příležitosti netýká celé částky zmařeného zisku, dokládají argumenty, které uplatnila Komise, pouze to, že pravděpodobnost, že bude J.-F. Giordano nadále moci čerpat kvótu i v týdnu od 16. června do 23. června 2008, nebyla sice absolutní, avšak touto okolností není nijak dotčena vážná povaha ztracené příležitosti.
101.  Ke konkrétní pravděpodobnosti, s níž mohl J.-F. Giordano ve výše uvedených dnech roku 2008 dosáhnout zisku, neměli účastníci řízení v prvním stupni možnost se podrobněji vyjádřit. Tato otázka, která je úzce spojena s vyčíslením způsobené škody, nebyla ve výše uvedeném smyslu v řízení před Tribunálem projednána.
102. Navrhuji proto Soudnímu dvoru, aby vrátil projednávanou věc Tribunálu s tím, aby Tribunál s ohledem na výše uvedené argumenty rozhodl o přesném vyčíslení škody, kterou navrhovatel utrpěl.
VIII – K nákladům řízení
103. Přestože je navrhováno, aby byla projednávaná věc částečně vrácena Tribunálu, mám za to, že hlavní otázka projednávaného kasačního opravného prostředku byla již v zásadních bodech vyřešena. V souladu s čl. 138 odst. 1 a čl. 184 odst. 2 jednacího řádu tedy navrhuji Soudnímu dvoru, aby náhradu nákladů řízení o kasačním opravném prostředku uložil Komisi.
IX – Závěry
104. S ohledem na předchozí úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr:
kasačnímu opravnému prostředku částečně vyhověl přijetím jeho prvního důvodu vycházejícího z nesprávného výkladu čl. 340 druhého pododstavce SFEU v souvislosti s „určitostí“ škody, kterou utrpěl navrhovatel, a v důsledku toho:
1)         zrušil rozsudek Tribunálu ve věci T‑114/11 vydaný dne 7. listopadu 2012;
2)         vyhověl žalobě na určení mimosmluvní odpovědnosti, kterou podal J.-F. Giordano, a prohlásil mimosmluvní odpovědnost Unie vzniklou přijetím nařízení Komise č. 530/2008 ze dne 12. června 2008, vzhledem k tomu, že bylo prokázáno splnění podmínek pro vznik mimosmluvní odpovědnosti stanovené v čl. 340 druhém pododstavci Smlouvy o fungování Evropské unie;
3)         vrátil věc Tribunálu s tím, aby Tribunál rozhodl o vyčíslení škody, kterou utrpěl J.-F. Giordano;
4)         uložil Komisi náhradu nákladů řízení v prvním stupni ve věci T‑114/11 ze dne 7. listopadu 2012 a nákladů řízení o kasačním opravném prostředku.
1 – Původní jazyk: španělština.
2 – Nařízení ze dne 12. června 2008 (Úř. věst. L 155, s. 9).
3 – Nařízení Rady ze dne 7. května 2007 (Úř. věst. L 123, s. 3).
4 – Nařízení Rady ze dne 17. prosince 2007 (Úř. věst. L 340, s. 8).
5 – Nařízení Rady ze dne 20. prosince 2002 (Úř. věst. L 358, s. 59; Zvl. vyd. 04/05, s. 460).
6 – Nařízení Rady (ES) č. 40/2008 ze dne 16. ledna 2008, kterým se na rok 2008 stanoví rybolovná práva a související podmínky pro některé populace ryb a skupiny populací ryb, platné ve vodách Společenství a pro plavidla Společenství ve vodách podléhajících omezením odlovů (Úř. věst. L 19, s. 1).
7 –      Nařízení ze dne 22. května 2008, kterým se upravují některé kvóty pro lov tuňáka obecného v roce 2008 podle čl. 21 odst. 4 nařízení Rady (EHS) č. 2847/93 o zavedení kontrolního režimu pro společnou rybářskou politiku (Úř. věst. L 134, s. 11).
8 – Výše uvedené.
9 – Rozsudek ze dne 17. března 2011 (C‑221/09, Sb. rozh. s. I‑1655).
10 – Rozsudek ze dne 19. října 2005 (C-415/03, Sb. rozh. s. II-4355).
11 – Nařízení Rady ze dne 12. října 1993 o zavedení kontrolního režimu pro společnou rybářskou politiku (Úř. věst. L 261, s. 1; Zvl. vyd. 04/02, s. 70).
12 – Z obecného pohledu viz Van Raepenbusch, S., „La convergence entre les régimes de responsabilité extracontractuelle de l’Union européenne et des États membres“, ERA Forum (2012), a Giacobbo-Peyronnel, V., „L’indemnisation de la perte de chance en droit de la fonction publique de l’Union européenne“, in Mahieu, S. (vyd.) Contentieux de l’Union européenne – Questions choisies, Ed. Larcier, 2014.
13 – Viz například čl. 2 odst. 7 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 (Úř. věst. L 76, s. 14, Zvl. vyd. 06/01, s. 315), podle něhož „[j]e-li uplatňována náhrada škody představující náklady na přípravu nabídky nebo náklady na účast v zadávacím řízení, musí osoba uplatňující náhradu škody prokázat, že došlo k porušení práva Společenství v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátních předpisů provádějících toto právo a že měla reálnou možnost získání zakázky, ale tato možnost byla protiprávním jednáním nepříznivě ovlivněna“.
14 – Viz mimo jiné De Ferra, C., „De Finetti, la rivoluzione della probabilità“, Assicurazioni, č. 2, 2002, s. 185 až 195, a Majone, G., „Foundations of Risk Regulation: Science, Decision-Making, Policy Learning and Institutional Reform“, European Journal of Risk Regulation, č. 1, 2010, s. 5 a násl.
15 – K historickému vývoji a srovnání viz Medina Alcoz, L., La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, s. 127 a násl.
16 – Viz mimo jiné Loevinger, L., „Jurimetrics: Science and Prediction in the Field of Law“, Minnesota Law Review, č. 46, 1961–1962, s. 269 a násl.
17 – Viz Truckor, M. L., „The Loss of Chance Doctrine: Legal Recovery for Patients on the Edge of Survival“, University of Dayton Law Review, č. 24, 1999, a Fischer, D. A., „Tort Recovery for Loss of a Chance“, Wake Forest Law Review, č. 36, 2001, s. 608 a násl.
18 – Viz srovnávací analýza, kterou provedl Fleischer, H., „Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht“, JZ 15/16 1999, VVAA, Les limites de la réparation du préjudice, Dalloz, Paříž, 2009, a Medina Alcoz, L., op. cit., s. 130 až 167.
19 – Rozsudek ze dne 21. února 2008 (C‑348/06 P, Sb. rozh. s. I‑833).
20 – Viz výše uvedený komentář Giacobbo-Peyronnela, V., op. cit.
21 – Věc Girardot v. Komise (T‑10/02, Rec. FP, s. I‑A-109 a II‑483).
22 – Rozsudek ze dne 6. června 2006, Girardot v. Komise (T‑10/02, Sb. VS s. I‑A-2-139 a II‑A-2-609).
23 – Zvýraznění provedeno autorem stanoviska.
24 – Rozsudek ze dne 20. září 2011, Evropaïkï Dynamiki v. EIB (T‑461/08, Sb. rozh. s. II‑6367).
25 – Usnesení předsedy ze dne 25. dubna 2008, Vakakis v. Komise (T‑41/08, body 66 a 67), a ze dne 20. ledna 2010, Agriconsulting Europe v. Komise (T‑443/09, bod 32), jakož i výše uvedený rozsudek Evropaïkï Dynamiki v. EIB, bod 66.
26 – Rozsudek ze dne 2. června 1976, Kampffmeyer v. Rada a Komise (56/74, 57/74, 58/74, 59/74 a 60/74, Recueil, s. 711, body 7 a 8).
27 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 2. března 1977, Eier-Kontor v. Rada a Komise (44/76, Recueil, s. 393, bod 8); a ze dne 14. ledna 1987, Zuckerfabrik Bedburg v. Rada a Komise (281/84, Recueil, s. 49, bod 14).
28 – Rozsudek ze dne 4. října 1979 (238/78, Recueil, s. 2955).
29 – Rozsudek ze dne 19. října 1997 (117/76 a 16/77, Recueil, s. 1753).
30 – Rozsudek ze dne 9. listopadu 2006 ( C‑243/05 P, Sb. rozh. s. I‑10833).
31 – Výše uvedený rozsudek Agraz a další v. Komise, bod 42.
32 – Výše uvedený.
33 – Výše uvedený rozsudek Cofradía de pescadores „San Pedro de Bermeo“ a další v. Rada, bod 118.
34 – Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. listopadu 2007, Cofradia de pescadores „San Pedro“ de Bermeo a další v. Rada (C‑6/06 P).
35 – Výše uvedený rozsudek Soudního dvora Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo a další v. Rada, bod 56.
36 – Je třeba zdůraznit, že Tribunál v napadeném rozsudku cituje rozsudek Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo a další „obdobně“, neboť si byl vědom, že jeho použití se netýká téže otázky.
37 – Výše uvedený rozsudek Agraz a další v. Komise, bod 42.
38 – Viz mimo jiné rozsudky Soudního dvora ze dne 4. července 2000, Bergaderm a Goupil v. Komise (C‑352/98 P, Recueil, s. I‑5291, bod 42); ze dne 10. prosince 2002, Komise v. Camar a Tico (C‑312/00 P, Recueil, s. I‑11355, bod 53); a ze dne 10. července 2003, Komise v. Fresh Marine (C‑472/00 P, Recueil, s. I‑7541, bod 25).
39 – Viz mimo jiné rozsudek ze dne 25. května 1978, HNL a další v. Rada a Komise (83/76 a 94/76, 4/77, 15/77 a 40/77, Recueil, s. 1209, bod 5); výše uvedený rozsudek Ireks-Arkady a další v. Komise, bod 11, a dále rozsudky ze dne 15. září 1982, Kind v. EHS (106/81, Recueil, s. 2885, body 22 až 25), a ze dne 18. dubna 1991, Assurances du crédit v. Rada a Komise (C‑63/89, Recueil, s. I‑1799, body 14 až 23).