DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
18 février 2016 (*)
« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire figurative B!O – Marque communautaire verbale antérieure bo – Motif relatif de refus – Article 53, paragraphe 1, sous a), et article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑364/14,
Penny-Markt GmbH, établie à Cologne (Allemagne), représentée par Mes M. Kinkeldey, S. Brandstätter et A. Wagner, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté initialement par M. A. Pohlmann, puis par M. S. Hanne et enfin par M. A. Schifko, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Boquoi Handels OHG, établie à Straelen (Allemagne), représentée par Me P. Mels, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 21 mars 2014 (R 1201/2013‑4), relative à une procédure de nullité entre Boquoi Handels OHG et Penny‑Markt GmbH,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de M. H. Kanninen, président, Mme I. Pelikánová et M. E. Buttigieg (rapporteur), juges,
greffier : Mme M. Marescaux, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 23 mai 2014,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 9 septembre 2014,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 9 septembre 2014,
à la suite de l’audience du 29 octobre 2015,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 10 juin 2011, la requérante, Penny-Markt GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 29 à 32 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Viande, poisson, volaille, gibier, mollusques et crustacés, y compris les articles préparés ; charcuteries, viandes, volailles et poissons, caviar ; salades de viande, de poisson, de volaille et de gibier ; extraits de viande ; fruits, légumes et légumineuses (préparés) ; purées de fruits et de légumes ; salades gastronomiques à base de salades de légumes ou de salades vertes ; produits à base de pommes de terre, à savoir pommes frites, croquettes, pommes de terre sautées, pommes de terre primeur, purée de pommes de terre, boulettes de pommes de terre, pommes de terre sautées à la bernoise, galettes de pommes de terre, chips, bâtonnets ; plats semi-préparés et préparés, à savoir soupes (y compris soupes instantanées), potées, plats préparés lyophilisés ou non essentiellement composés d’un ou de plusieurs des produits suivants, viande, poisson, légumes, fruits préparés, fromage, le cas échéant, également avec adjonction de riz ; galettes de viande, de fruits, de légumes, pâtes à tartiner aux fruits, confitures, marmelades, gelées de fruits, œufs, lait et produits laitiers, en particulier lait à boire, lait caillé, babeurre, yaourt, yaourt aux fruits, yaourt au chocolat ou avec adjonction de cacao, boissons lactées sans alcool (essentiellement composées de lait), kéfir, crème fraîche, fromage blanc, préparations à base de fromage blanc aux fruits et aux herbes, desserts à base de lait et d’arômes avec de la gélatine et/ou de l’amidon pour gélifier, beurre, saindoux, fromage et préparations fromagées ; huiles et graisses comestibles ; noix salées ou non et autres articles à grignoter compris dans la classe 29 ; tous les produits précités (dans la mesure du possible) également congelés et conservés, stérilisés ou homogénéisés, pâtes à tartiner sucrées (préparations de fruits), crème pour café ; puddings gélifiés ; légumineuses » ;
–        classe 30 : « Pâtés de volaille, de gibier et de poisson, pâtes, produits de pâtisserie, confiserie fine, pâtes, biscottes, pâtes à tartiner sucrées (produits à base de chocolat, crème de nougat), pâtés à la viande, boissons à base de chocolat, biscuits salés, chips de céréales, sauces, y compris sauces pour salades (à l’exception des sauces pour nouilles), sauces à fruit ; ketchup, raifort, câpres ; café, extraits de café, café instantané ; boissons solubles à base de café ; cartouches pour le café ; thé instantané ; cacao ; boissons à base de cacao ; chocolat, thé, produits à base de chocolat, poudre pour faire des boissons à base de cacao ; massepain, nougat, produits à base de massepain et de nougat ; pâtes à tartiner, principalement à base de sucre, de cacao, de praliné avec ajout de lait et/ou de graisses ; chocolats, également fourrés ; sucre, produits à base de sucre, bonbons, en particulier bonbons au caramel, à la menthe, aux fruits, à la gomme, sucettes, gommes à mâcher à usage non médical ; biscuits ; riz, tapioca, succédanés du café ; pizzas ; farines et préparations à base de céréales, céréales complètes mondées, à savoir riz, blé, avoine, orge, seigle, millet, maïs et sarrasin, les produits précités également sous forme de mélanges et d’autres préparations, en particulier son de blé, germes de blé, farine de maïs, semoule de maïs, graines de lin, muesli (principalement à base de flocons de céréales, fruits secs, noix), produits céréaliers, pop-corn ; pain, petits pains, glaces alimentaires, crèmes glacées ; miel, sirop de mélasse, levure, poudre pour faire lever ; poudings ; sel ; moutarde ; vinaigre ; épices, mélanges d’épices, grains de poivre ; biscuits salés, chips de céréales et autres articles à grignoter compris dans la classe 30 ; plats préparés lyophilisés ou non essentiellement composés de pâtes ou de riz ; tous les produits précités (si possible) également surgelés ou conservés, appertisés ou homogénéisés » ;
–        classe 31 : « Fruits et légumes frais ; semences, aliments pour les animaux ; mollusques et coquillages vivants, graines de lin (brut) » ;
–        classe 32 : « Bières ; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 145/2011, du 3 août 2011, et ladite marque a été enregistrée en tant que marque communautaire le 10 novembre 2011, sous le numéro 10038008.
5        Le 29 novembre 2011, l’intervenante, Boquoi Handels OHG, a déposé auprès de l’OHMI une demande en nullité de cette marque fondée, notamment, sur la marque communautaire antérieure bo, désignant notamment les produits relevant des classes 29 à 32 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Viande, viande et charcuterie, poisson et articles à base de poisson, volaille et produits à base de volaille, gibier et produits à base de gibier, escargots morts à usage alimentaire, fruits et légumes préparés et conservés ; salades, à savoir salades de volaille, salade de crabe, salade de fruits, salade de légumes, salade de viande, salade de poisson, salade de pommes de terre, salade d’œufs ; produits laitiers, à savoir crème, flocons de crème, crème fraîche, flocons de crème fraîche, beurre aux herbes, fromage blanc et plats à base de fromage blanc, fromage ; huiles et graisses comestibles ; produits à base de pommes de terre, à savoir pommes frites, croquettes (également en forme de lettres ou de figurines), purée de pommes de terre, chips de pommes de terre, pommes gaufrettes, roestis, flocons, pommes de terre rissolées, boulettes de pommes de terre, boulettes de foie, boulettes de moelle (essentiellement composées d’œufs, de moelle de bœuf, de panure et d’épices), soupes et plats préparés essentiellement composés de viande et/ou de charcuterie et/ou de poisson et/ou de produits à base de poisson et/ou de légumes et/ou de pommes de terre et/ou de fruits préparés et/ou de volaille et/ou de gibier ; nourriture pour sportifs composée essentiellement de lait, noix, fruits et légumes faisant office de nourriture reconstituante et/ou régime pour sportifs, à savoir concentrés d’aliments à forte teneur en protéines, vitamines, substances minérales et/ou lécithine et concentrés de lécithine ; tous les articles précités issus si possible de la culture biologique et/ou avec adjonction de vitamines et d’autres ingrédients fortifiants pour augmentation de la puissance ; tous les produits précités également surgelés » ;
–        classe 30 : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales ; pain, pâtisserie et confiserie, glace comestible et produits à base de glace comestible ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel ; moutarde ; vinaigre, sauces (condiments) ; épices ; biscuits, gâteaux, pâtés (pâtisserie), pâtes, boulettes de pain ; en-cas et plats préparés, composés principalement d’extraits de pâtisseries et/ou de confiseries et/ou de pâtes et/ou de riz ; salades de pâtes ; pizzas et produits à base de pizza ; desserts, à savoir mousse au chocolat, desserts composés principalement de fromage frais et de biscuit avec adjonction de poudre expresso et de liqueur, poudings, crêpes, omelettes fourrées, gelée de fruits rouges au gruau ; préparations, à savoir plats préparés ou pâtisseries composés principalement de produits complets avec une teneur élevée en légumes et/fruits ; nourriture pour sportifs composée essentiellement de céréales et/ou sucre avec une teneur élevée en protéines, vitamines, substances minérales et/ou lécithine ainsi que concentrés de lécithine sous forme de concentrés alimentaires se présentant comme de la nourriture reconstituante ou régime pour sportifs ; tous les articles précités issus si possible de la culture biologique et/ou avec adjonction de vitamines et d’autres ingrédients fortifiants pour augmentation de la puissance ; spätzles aux œufs, ravioles, spätzles au foie ; les produits précités (dans la mesure du possible) également congelés » ;
–        classe 31 : « Fruits frais et légumes frais » ;
–        classe 32 : « Boissons non alcooliques, jus de fruits et de légumes (boissons) ; bières ».
6        Les motifs de nullité invoqués à l’appui de cette demande étaient ceux visés à l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n°  207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
7        Le 4 juin 2013, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité.
8        Le 25 juin 2013, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’annulation.
9        Par décision du 21 mars 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a accueilli le recours. En particulier, elle a considéré que :
–        les produits en conflit, compris dans les classes 29 à 32, étaient des aliments et des boissons soit identiques, soit similaires ;
–        du point de vue visuel, les signes en conflit concordaient par les lettres « b » et « o » ; que les différences résultaient de la présence du point d’exclamation et du rectangle vert dans la marque communautaire contestée, qui ne figuraient pas dans le signe antérieur ; qu’il n’y avait pas lieu de supposer que l’élément verbal de la marque contestée fût lu « bio » par le public pertinent, le remplacement de la lettre « i » par un point d’exclamation n’étant pas usuel, et que, dans l’impression visuelle, le consommateur n’attribuait pas d’effet distinctif aux éléments graphiques de la marque contestée, si bien que, dans ladite impression, les marques en conflit présentaient une similitude supérieure à la moyenne ;
–        du point de vue phonétique, la marque antérieure se prononçait « bo », qu’il existait une identité phonétique du point de vue des consommateurs qui prononçaient la marque contestée « bo », mais que, même pour les consommateurs qui prononçaient celle-ci en deux syllabes « b » et « o », les signes étaient d’une similitude phonétique supérieure à la moyenne ;
–        la comparaison conceptuelle restait neutre, cela même si le consommateur pouvait reconnaître en « bo » un nom masculin scandinave ;
–        le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure était moyen, étant donné que la suite de lettres « b » et « o » n’avait pas de signification descriptive pour les produits couverts par ladite marque et qu’il n’y avait pas d’indice d’un caractère distinctif accru ;
–        les produits en cause étaient des produits alimentaires de nécessité quotidienne destinés au grand public, qui abordait les marques avec un degré d’attention faible à moyen ;
–        compte tenu de ces constatations, il existait un risque de confusion pour les produits en cause, les éléments graphiques de la marque contestée et le point d’exclamation supplémentaire n’étant pas suffisants pour distinguer les signes avec certitude.
Conclusions des parties
10      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
11      L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
12      À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement. Selon la requérante, contrairement à ce que la chambre de recours a décidé et à l’opposé des points de vue défendus par l’OHMI et par l’intervenante, les marques en conflit présentent des différences sur les plans visuel, phonétique et conceptuel telles que tout risque de confusion est exclu.
13      Conformément à l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, la marque communautaire est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’OHMI lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, du même règlement, ce qui est constant en l’espèce, et que les conditions énoncées au paragraphe 1 dudit article sont remplies, à savoir lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
14      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
15      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
16      À cet égard, il a été relevé à juste titre au point 12 de la décision attaquée, sans que cela soit d’ailleurs contesté par les parties, que, dans la mesure où la marque antérieure est une marque communautaire, il y a lieu de prendre en considération les consommateurs de tout le territoire de l’Union européenne. Comme il s’agit de boissons et de produits alimentaires de nécessité quotidienne qui sont destinés au grand public, il y a lieu de présumer que, ainsi que l’a encore relevé à juste titre la chambre de recours au point 49 de la décision attaquée, lesdits consommateurs abordent les marques avec un degré d’attention faible à moyen.
17      En effet, rien ne permet d’étayer l’affirmation de la requérante, formulée d’ailleurs pour la première fois lors de l’audience, selon laquelle le degré d’attention du grand public visé dans le domaine des boissons et des produits alimentaires serait nécessairement élevé dans la mesure où la consommation des produits en question soulèverait des questions liées à la santé et que, partant, ledit public ferait son choix seulement après s’être livré à un examen minutieux des différents produits disponibles. Ainsi que l’OHMI l’a observé, l’expérience générale démontre que, lors de l’achat de boissons et de produits alimentaires de nécessité quotidienne, les consommateurs se déterminent souvent sans se livrer à un tel examen minutieux et font preuve d’un degré d’attention faible à moyen.
Sur la comparaison des produits
18      À l’instar des parties, il n’y a pas lieu de remettre en question l’appréciation de la chambre de recours, aux points 15 à 38 de la décision attaquée, relative à la similitude des produits compris dans les classes 29 à 32 qui sont visés par les marques en conflit.
Sur la comparaison des signes
19      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
20      Selon la requérante, la décision attaquée a insuffisamment pris en compte la représentation visuelle et graphique concrète de la marque contestée, qui a un impact particulier sur la perception d’ensemble de ladite marque des points de vue visuel, phonétique et conceptuel, phénomène qui est complètement absent de la marque antérieure. La chambre de recours aurait dû constater que l’élément verbal de la marque contestée était perçu comme comportant la lettre « i » à la place du point d’exclamation qui dominerait l’impression visuelle d’ensemble de ladite marque, qu’il était prononcé en deux syllabes soit « bi‑o », soit « bé‑o », qu’il était lu « bio » par le public pertinent et que ladite marque se référait à la culture biologique, contrairement à ce qui serait le cas de la marque antérieure. Enfin, ladite décision n’aurait pas pris suffisamment en considération le fait que les signes en conflit seraient des dénominations particulièrement courtes et que, dès lors, des différences dans un seul signe pourraient exclure tout risque de confusion.
21      L’OHMI et l’intervenante contestent l’argumentation de la requérante.
Sur la similitude visuelle
22      Il convient de relever que, comme la requérante l’a également indiqué dans ses observations écrites, la marque contestée est composée de la combinaison des lettres « b » et « o », d’un « point d’exclamation intérieur » et d’autres éléments graphiques, à savoir un rectangle vert, de forme simple et arrondie, comportant une bordure gris‑blanc, à l’intérieur duquel les caractères sont représentés en blanc, alors que la marque antérieure se compose uniquement du groupe de lettres « bo ».
23      Ainsi que la chambre de recours l’a observé pertinemment au point 42 de la décision attaquée, les marques en conflit concordent ainsi par les lettres « b » et « o », seules lettres présentes dans les deux marques. Par ailleurs, en tant que marque verbale, la marque antérieure bo est protégée dans toutes les formes de reproduction usuelles, et donc également sous forme de lettres majuscules.
24      Les différences entre les marques en conflit résultent de la présence du point d’exclamation et du rectangle vert dans la marque contestée, absents dans le signe antérieur. Dans ce contexte, il a été rappelé à juste titre au point 42 de la décision attaquée que, lorsqu’une marque était composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers devaient, en principe, être considérés comme plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen faisait plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [arrêt du 14 juillet 2005, Wassen International/OHMI – Stroschein Gesundkost (SELENIUM‑ACE), T‑312/03, Rec, EU:2005:289, point 37].
25      S’agissant d’abord du point d’exclamation, il y a lieu de relever que la chambre de recours a, au point 42 de la décision attaquée, observé qu’il n’y avait pas de raison de considérer en l’espèce que l’élément verbal de la marque contestée serait lu « bio » par le public pertinent, le remplacement de la lettre « i » par un point d’exclamation n’étant pas une façon usuelle d’écrire, même dans la publicité, d’autant que le point de la prétendue lettre « i » était disposé de façon totalement inversée. Ainsi que le relèvent l’OHMI et l’intervenante à cet égard, différents arguments viennent au soutien de la conclusion selon laquelle le public visé perçoit, en l’espèce, le point d’exclamation dans la marque contestée comme un élément purement décoratif ayant seulement valeur d’accentuation ou d’éloge et non pas comme la lettre « i » retournée.
26      D’une part, ledit point d’exclamation a une graphie d’une taille égale presque une fois et demie à celle des lettres « b » et « o », de sorte que rien ne permet d’exclure que ledit point d’exclamation soit perçu visuellement par une partie significative du public pertinent comme n’appartenant pas au groupe formé par les deux lettres « b » et « o » et ne soit dès lors pas perçu comme la lettre « i ». D’autre part, le point d’exclamation est représenté dans une police de caractères différente de celle, à empattements, annoncée par la lettre « b » et se présente sous forme nettement bombée dans sa partie supérieure, qui en plus est visiblement comprimé entre les lettres « b » et « o », renforçant ainsi la perception de ce même public, à savoir le consommateur faisant preuve d’une attention faible à moyenne, qu’il s’agit d’une marque de même longueur que la marque antérieure et la conclusion selon laquelle le consommateur lit seulement les lettres « b » et « o » tout en appréhendant le point d’exclamation comme un élément décoratif qui passe au second plan.
27      Il en est de même du rectangle vert, de forme simple et arrondie, délimité par une bordure qui représente le fond de l’élément verbal et qui ne comporte aucun élément graphique original ou créatif, de sorte que, conformément à la jurisprudence rappelée au point 24 ci-dessus, il passe au second plan pour une partie significative du public pertinent qui, dans l’impression visuelle d’ensemble, peut le percevoir comme un élément purement décoratif et non pas, contrairement à ce que soutient la requérante, comme un label de qualité à l’instar d’autres écolabels.
28      En raison de leur caractère décoratif, le rectangle vert et le point d’exclamation jouent ainsi, pour une partie significative du public concerné, un rôle insignifiant dans la perception visuelle de la marque contestée.
29      La chambre de recours a, dès lors, jugé à juste titre, au point 42 de la décision attaquée, que, dans l’impression visuelle d’ensemble pertinente, lesdits consommateurs n’attribuaient pas d’effet distinctif aux éléments graphiques de la marque contestée et qu’ils la lisaient bo, à l’instar de la marque antérieure.
30      Quant aux décisions nationales invoquées par la requérante à l’appui de sa thèse, selon laquelle le point d’exclamation de la marque contestée serait perçu comme la lettre « i » inversée par le public pertinent, il convient de rappeler qu’il ressort d’une jurisprudence constante que les enregistrements d’ores et déjà effectués dans des États membres ne constituent que des éléments qui, sans être déterminants, peuvent seulement être pris en considération aux fins de l’enregistrement d’une marque communautaire [arrêts du 16 février 2000, Procter & Gamble/OHMI (Forme d’un savon), T‑122/99, Rec, EU:T:2000:39, point 61, et du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI (Tablette ronde rouge et blanc), T‑337/99, Rec, EU:T:2001:221, point 58].
31      Par ailleurs, dans la mesure où les décisions que les chambres de recours de l’OHMI sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 207/2009, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci [arrêts du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec, EU:C:2007:252, point 65, et du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec, EU:T:2005:420, point 71].
32      Dans ces conditions, les exemples de marques allemandes et communautaires mentionnés dans la requête, indépendamment de la question de savoir dans quelle mesure, comme le prétend l’OHMI, ces exemples, pour autant qu’ils figurent dans les annexes K 6 à K 10 de la requête, sont tardifs pour avoir été présentés pour la première fois devant le Tribunal (voir arrêt ARTHUR ET FELICIE, point 31 supra, EU:T:2005:420, points 18 à 20 et jurisprudence citée), ne sauraient remettre en question la conclusion qui résulte de l’appréciation par le Tribunal de la validité de la marque contestée au regard du règlement n° 207/2009, tel qu’interprété par le juge de l’Union. À cela s’ajoute que, contrairement à ce qui est le cas de la marque contestée, dans aucun des exemples mentionnés dans la requête au soutien de la thèse selon laquelle le point d’exclamation serait perçu par le public ciblé comme la lettre « i », ledit signe de ponctuation ne dépassait la limite supérieure du groupe de lettres en question ou ne se trouvait visiblement comprimé entre les lettres de l’élément verbal.
33      Eu égard aux considérations qui précèdent, la chambre de recours a pu conclure à juste titre que, dans l’impression visuelle d’ensemble, les marques présentaient une similitude supérieure à la moyenne.
Sur la similitude phonétique
34      Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est encore sans commettre d’erreur que la chambre de recours a pu énoncer au point 43 de la décision attaquée que, du point de vue phonétique, le point d’exclamation de la marque demandée n’était pas prononcé et qu’il n’avait pas de conséquence sur la comparaison.
35      Ainsi, les marques en conflit sont identiques du point de vue phonétique pour la partie du public qui, contrairement à ce que soutient la requérante, prononce le signe contesté, à l’instar de la marque antérieure, en une seule syllabe « bo », de même que pour la partie des consommateurs qui, en raison de la présence du point d’exclamation, pourrait, selon les affirmations de la requérante, prononcer la marque contestée plutôt en deux syllabes, à savoir « bi‑o » en anglais ou en italien ou « be‑o » en allemand, en français ou en espagnol, car rien n’exclut que la marque antérieure puisse elle aussi être prononcée en deux syllabes par ce même public dès lors qu’il n’est pas exclu qu’il perçoive cette dernière comme un acronyme et lise en conséquence les lettres « b » et « o » séparément.
36      L’argument de la requérante, tiré de la jurisprudence selon laquelle dans les signes courts une différence dans un seul son peut suffire à exclure toute confusion [arrêt du 13 février 2007, Ontex/OHMI – Curon Medical (CURON), T‑353/04, EU:T:2007:47, point 70], repose dès lors sur une prémisse erronée et doit être rejeté pour ce seul motif.
37      Enfin, pour les motifs énoncés au point 32 du présent arrêt, la décision de la chambre de recours citée par la requérante à l’appui de sa thèse selon laquelle le point d’exclamation serait lu comme la lettre « i », qui figure à l’annexe K 10 de la requête, ne saurait remettre en question la conclusion qui précède.
Sur la similitude conceptuelle
38      À la lumière des considérations qui précèdent, la chambre de recours a aussi jugé correctement, au point 44 de la décision attaquée, que la comparaison conceptuelle restait neutre.
39      Comme il a été observé au point 44 de la décision attaquée, le terme « bo » n’a de signification du point de vue conceptuel dans aucune des langues pertinentes, cela même si une partie des consommateurs associe le terme « bo » à un nom masculin scandinave, dans la mesure où les noms n’ont pas de signification qui puisse être la base d’une comparaison conceptuelle des signes en conflit. En tout état de cause, il en résulterait une identité du point de vue conceptuel entre les marques en conflit, la marque contestée pouvant être également perçue comme « bo ».
40      Même à supposer que, comme le soutient la requérante, la marque contestée soit appréhendée en deux syllabes « bi‑o » également dans l’hypothèse où le point d’exclamation ne serait pas perçu comme la lettre « i », il n’en résulterait pas de différence du point de vue conceptuel avec la marque antérieure, dans la mesure où, comme cela a été relevé précédemment, selon cette même logique, rien ne justifierait de conclure que cette dernière marque ne puisse pas être appréhendée pareillement en deux syllabes « bi‑o » par la partie des consommateurs, qui percevraient la marque antérieure comme un acronyme, alors que les éléments figuratifs présents dans la marque contestée passent au second plan.
41      La chambre de recours n’a dès lors pas commis d’erreur en concluant au point 45 de la décision attaquée que la comparaison des marques en conflit manifestait un degré de similitude visuelle supérieur à la moyenne, une identité phonétique et que la comparaison conceptuelle était neutre.
Sur le risque de confusion
42      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast‑Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, point 74]. Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (arrêt du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, point 24).
43      Selon la requérante, il convient de prendre en compte la circonstance que les produits pertinents appartiennent tous au domaine de l’alimentation et des boissons et, lors de leur achat au supermarché ou dans des commerces de détail, sont appréhendés avant tout visuellement, de sorte que la comparaison visuelle aurait une importance particulière. Or, sous cet aspect, les signes en conflit différeraient nettement, le public pertinent concentrant son attention surtout sur les éléments figuratifs et sur l’impression d’ensemble, graphique et colorée, de la marque contestée, étant donné le caractère descriptif du terme « bio » associé à celle-ci. En définitive, il n’existerait pas de risque de confusion, même pour des produits identiques ou similaires.
44      L’OHMI et l’intervenante contestent l’argumentation de la requérante.
45      Sans qu’il soit nécessaire d’établir si la marque antérieure jouit, comme le soutient l’intervenante, d’un caractère distinctif accru du fait qu’elle renverrait à la notoriété de l’entreprise bofrost*, il suffit d’admettre que le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est pour le moins moyen, comme la chambre de recours l’a énoncé au point 48 de la décision attaquée, le terme « bo » n’ayant pas de signification pour les produits visés, appréciation que la requérante ne conteste pas. Tel est le cas non seulement pour la partie du public qui perçoit le terme « bo » comme un terme de fantaisie, mais également pour ceux qui l’associent à un prénom masculin, puisqu’il n’existe aucun lien entre ce prénom et les produits visés par les marques en conflit.
46      En effet, dans la mesure où, comme il a été relevé correctement au point 49 de la décision attaquée, pour les produits alimentaires de nécessité quotidienne qui sont destinés au grand public, il y a lieu de présumer que les consommateurs abordent les marques avec un degré d’attention faible à moyen, la chambre de recours a pu conclure justement au point 50 de la même décision que, compte tenu du caractère distinctif moyen de la marque antérieure, de la similitude visuelle des signes supérieure à la moyenne et de l’identité phonétique, il existait, pour une partie significative du public pertinent, un risque de confusion pour les produits en partie identiques et en partie similaires couverts par les marques en conflit. Il en est d’autant plus ainsi que le consommateur n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée (arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec, EU:C:1999:323, point 26).
47      L’argument soulevé par la requérante à l’encontre de cette conclusion, selon lequel il convient d’accorder une importance prépondérante à la comparaison visuelle des signes en question, de sorte qu’il n’y a aucun risque de confusion, doit être rejeté. D’une part, rien n’exclut que certains aliments et boissons couverts par les marques en conflit fassent également l’objet de commandes orales, notamment dans les restaurants ou les cafés. D’autre part, et en tout état de cause, il ressort des développements qui précèdent que les marques en conflit présentent également une similitude élevée du point de vue visuel, contrairement à la thèse soutenue par la requérante.
48      De même, contrairement à l’allégation de la requérante, les marques en conflit sont neutres du point de vue conceptuel, de sorte qu’il n’y a pas lieu de suivre la thèse de la requérante, selon laquelle les prétendues différences conceptuelles seraient de nature à neutraliser les similitudes des points de vue visuel et phonétique.
49      Enfin, ainsi que l’intervenante l’a souligné à juste titre, même dans les marques courtes, certaines différences sont insuffisantes dès lors qu’elles ne se traduisent pas par une différence phonétique ou visuelle propre à distinguer les signes [voir, en ce sens, arrêt du 23 octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI – Educational Services (ELS), T‑388/00, Rec, EU:2002:260, point 71], ce qui est le cas en l’espèce.
50      Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le moyen unique de la requérante comme étant non fondé et, dès lors, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
51      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Penny‑Markt GmbH est condamnée aux dépens.
Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 18 février 2016.
Signatures
* Langue de procédure : l’allemand.