62003CC0306_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. La demandante en el procedimiento principal, la Sra. Salgado Alonso, cobró en España una forma especial de prestación por desempleo. Durante ese tiempo el Instituto Nacional de Empleo cotizó en su nombre al régimen legal del seguro de pensiones. Cumplidos los 65 años, la Sra. Salgado Alonso solicitó una pensión de jubilación del régimen legal. En el procedimiento principal se discute si las cotizaciones al seguro de pensiones abonadas durante el tiempo de cobro de la prestación especial por desempleo deben tenerse en cuenta al calcular el período de carencia a efectos de la pensión de jubilación del régimen legal, o si, al no tenerse en cuenta, se discrimina por su nacionalidad a los trabajadores migrantes.
2. En este contexto, el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense (en lo sucesivo también, «órgano jurisdiccional remitente») planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones sobre la interpretación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (2) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1408/71»). Estas cuestiones tienen el mismo contenido que las del asunto C‑225/02 (García Blanco). (3)
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
3. El marco jurídico comunitario del presente asunto está constituido por el artículo 39 CE y el Reglamento nº 1408/71.
4. El artículo 1, letra r), del Reglamento nº 1408/71 define el concepto de períodos de seguro como:
«los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro; los períodos cubiertos bajo un régimen especial de funcionarios se considerarán también períodos de seguro a efectos del presente Reglamento».
5. A tenor del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71:
«Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.»
6. Respecto al cómputo de los períodos de seguro o de residencia, el artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 dispone lo siguiente:
«Cuando, en virtud de un régimen que no sea un régimen especial de acuerdo con los apartados 2 o 3, la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de que hayan sido cumplidos determinados períodos de seguro o de residencia, la institución competente de dicho Estado miembro tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro, ya sea en un régimen general o especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. Para ello, tendrá en cuenta dichos períodos como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo con la legislación que aplique.»
7. El artículo 46, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71 establece:
«En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:
a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;
b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.»
8. En relación con los períodos de seguro o de residencia inferiores a un año, el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 prevé lo siguiente:
«1. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 46, la institución de un Estado miembro no estará obligada a conceder prestaciones en virtud de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplique y que deban tomarse en consideración en el momento del hecho causante, cuando:
− la duración de dichos períodos sea inferior a un año, y
− una vez computados dichos períodos, no se adquiera ningún derecho con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación.
2. La institución competente de cada uno de los demás Estados miembros afectados tendrá en cuenta los períodos señalados en el apartado 1, para aplicar el apartado 2 del artículo 46, a excepción de la letra b).
3. En caso de que la aplicación del apartado 1 tuviese por efecto liberar de sus obligaciones a todas las instituciones de los Estados afectados, se concederán las prestaciones exclusivamente con arreglo a la legislación del último de estos Estados cuyas condiciones se cumplan, como si todos los períodos de seguro y de residencia cumplidos y computados según los apartados 1 a 4 del artículo 45 se hubiesen cumplido con arreglo a la legislación de dicho Estado.»
B. Derecho nacional
9. El artículo 161, apartado 1, letra b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (4) (en lo sucesivo, «TRLGSS») supedita el derecho al cobro de pensión de jubilación al cumplimiento de dos períodos carenciales:
– un período genérico de al menos quince años de cotización, y
– un período específico de dos años de cotización dentro de los últimos quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.
10. El artículo 215, apartado 1.3, del TRLGSS prevé que, ya antes de alcanzar la edad legal de jubilación, los desempleados mayores de 52 años reciban una modalidad especial de prestación por desempleo (en lo sucesivo, «subsidio especial por desempleo»). Para su concesión se exige, entre otros, que el interesado acredite haber cotizado por desempleo al régimen legal de seguridad social al menos durante seis años y que, además, reúna todos los requisitos, salvo la edad, para tener derecho a una pensión de jubilación en el régimen legal.
11. Según el artículo 218, apartado 2, del TRLGSS, el Organismo Gestor del Seguro de Desempleo tiene la obligación, además de pagar al asegurado el subsidio especial por desempleo para cada mes natural en que haya existido derecho al cobro de esta prestación, de ingresar cotización por jubilación en el régimen legal de seguridad social a nombre del beneficiario.
12. La disposición adicional vigésima octava del TRLGSS (5) limita el efecto de las cotizaciones por jubilación efectuadas para los beneficiarios del subsidio especial por desempleo:
«Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 [del TRLGSS], tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) [del TRLGSS], que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años.»
13. Sin embargo, en la práctica administrativa sí se computan, en relación con el artículo 48, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, las cotizaciones al régimen legal del seguro de pensiones efectuadas por el INEM en nombre del beneficiario del subsidio especial por desempleo; así se desprende de una circular administrativa conjunta del INSS y del INEM del año 1999. (6)
III. Hechos y procedimiento
Antecedentes de hecho
14. La Sra. Salgado Alonso, nacida el 30 de mayo de 1936, solicitó el 7 de agosto de 1992 en el Instituto Nacional de Empleo (en lo sucesivo, «INEM») un subsidio asistencial por desempleo para trabajadores mayores de 52 años. En esa fecha había cumplido 74 meses (más de 6 años, de 1964 a 1970) de cotización al régimen legal del seguro de pensiones alemán, 26 meses (más de 2 aﾱos, entre 1971 y 1975) de cotización voluntaria al régimen legal del seguro de pensiones suizo, y 182 días (unos 6 meses en el año 1992) de cotización al régimen legal de seguridad social de España.
15. Su solicitud para recibir el subsidio especial por desempleo fue desestimada inicialmente. Se alegó que no cumplía el necesario período carencial de al menos quince años. No obstante, habiendo recurrido la resolución desestimatoria, un órgano jurisdiccional español declaró, el 30 de junio de 1993, que tenía derecho a recibir el subsidio especial por desempleo. El Gobierno español y las demandadas explican que la sentencia se debe a que, con arreglo a la jurisprudencia entonces existente en España, el cumplimiento en el extranjero de períodos carenciales de menor duración, como el cumplimiento en Alemania del vigente período carencial de cinco años, se reconocía equivalente al necesario período carencial de quince años exigido en España. Sin embargo, esa jurisprudencia ha cambiado entretanto tras dictarse las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Martínez Losada y Ferreiro Alvite. (7)
16. Mientras la Sra. Salgado Alonso recibía el subsidio por desempleo especial, el INEM cotizó en su nombre durante un período de 3.219 días (más de 8 años y 9 meses) al régimen legal del seguro de pensiones español, con arreglo al artículo 218, apartado 2, del TRLGSS.
Solicitud de pensión de jubilación
17. Cumplidos los 65 años en el año 2001, la Sra. Salgado Alonso solicitó una pensión de jubilación a la Seguridad Social alemana, a la suiza y a la española. Mientras que Alemania y Suiza le concedieron una pensión de jubilación, el Instituto Nacional de Seguridad Social español (en lo sucesivo, «INSS») le denegó la pensión de jubilación mediante resolución de 21 de marzo de 2002. Como motivo de desestimación se le informó de que no había cubierto el necesario período carencial y que el artículo 46, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71 no se aplicaba porque en España había cotizado durante menos de un año al seguro de pensiones.
18. Contra esta resolución de desestimación la Sra. Salgado Alonso interpuso un recurso ante el órgano jurisdiccional remitente. Demandó al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, «TGSS»), alegando, en esencia, que se debían computar en su favor no sólo los períodos de cotización iniciales de 182 días en España, sino también las cotizaciones ingresadas en su nombre por el INEM durante el tiempo en que recibía el subsidio especial por desempleo; de este modo, suma un total de 3.401 días (más de 9 años y 3 meses) de cotización en España.
19. En el procedimiento principal se discute si precisamente estas cotizaciones al seguro de pensiones ingresadas mientras cobraba el subsidio especial por desempleo deben computarse al calcular el período de carencia a efectos de la pensión de jubilación, o si, al no tenerse en cuenta, se discrimina a los trabajadores migrantes.
Petición de decisión prejudicial
20. Mediante resolución de 24 de junio de 2003, el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se oponen los artículos 12 y 39 a 42 del Tratado de la Unión Europea (Amsterdam), así como el Art. 45 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, a una disposición de Derecho interno, con arreglo a la cual las cotizaciones por jubilación, que el Organismo Gestor del Seguro de desempleo ingresó a nombre de un trabajador por el período en que éste estuvo percibiendo determinadas prestaciones asistenciales por desempleo, no son computables a los efectos de cubrir los diferentes períodos carenciales establecidos en la legislación nacional y causar derecho a la prestación de vejez, cuando se da la circunstancia de que por la prolongada situación de desempleo que se pretende proteger, resulta para ese trabajador materialmente imposible acreditar otras cotizaciones por jubilación que las que han resultado legalmente invalidadas, de forma que sólo los trabajadores que hicieron uso del derecho de libre circulación son los que se ven afectados por dicha norma nacional y sin poder causar derecho a la pensión nacional de jubilación a pesar de que, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 45 del citado Reglamento (CEE), habrían de considerarse cubiertos aquellos períodos carenciales?
2) ¿Se oponen los Artículos 12 y los Artículos 39 a 42 del Tratado de la Unión Europea (Amsterdam), así como el Art. 48, apartado 1 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, a disposiciones de Derecho interno con arreglo a las cuales las cotizaciones por jubilación, que el Organismo Gestor del Seguro de desempleo ingresó a nombre de un trabajador por el período en que éste estuvo percibiendo determinadas prestaciones asistenciales por desempleo, no son computables a los efectos de considerar que la duración total de los períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de dicho Estado miembro llegue a ser de un año, cuando a consecuencia de la prolongada situación de desempleo que se pretende proteger, resulta para ese trabajador materialmente imposible acreditar otras cotizaciones por jubilación que las devengadas y pagadas durante el desempleo, de forma que sólo los trabajadores que hicieron uso del derecho de libre circulación son los que se ven afectados por dicha norma nacional y sin poder causar derecho a la pensión nacional de jubilación a pesar de que, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 48.1 del citado Reglamento (CEE), no podría quedar liberado el Organismo Gestor nacional de la obligación de conceder prestaciones nacionales?»
Procedimiento tras la petición de decisión prejudicial
21. Como se informó al Tribunal de Justicia mediante escrito de las demandadas en el procedimiento principal (INSS y TGSS), de 29 de septiembre de 2003, el INSS adoptó el 10 de septiembre de 2003 una nueva resolución frente a la Sra. Salgado Alonso. Esta resolución, en la que se vuelve a desestimar la solicitud de pensión de jubilación presentada por esta última, sustituye la resolución desestimatoria inicial de 21 de marzo de 2003. En esta ocasión se motiva la desestimación en que la Sra. Salgado Alonso no ha cubierto los períodos de carencia legalmente establecidos con arreglo al artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS; en este contexto, en virtud de la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS no se podían computar las cotizaciones al seguro de pensiones abonadas en el período en que recibía el subsidio por desempleo especial. En cambio, ya no se basa la desestimación en el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71, es decir, en el hecho de que la Sra. Salgado Alonso haya cotizado en España durante menos de un año al régimen legal de jubilación.
22. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas y orales la Sra. Salgado Alonso, el Gobierno español, la Comisión, y, de modo conjunto, el INSS y la TGSS.
IV. Apreciación
23. El núcleo del problema alrededor del que gira el procedimiento principal consiste en que en Derecho español las cotizaciones al seguro de pensiones abonadas por el INEM en nombre de quienes reciben el subsidio por desempleo especial sólo tienen el efecto de aumentar los derechos a pensión, pero no de causar derecho a pensión. Así se desprende de la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS, con la que, según han informado las demandadas y el Gobierno español, se quiere aclarar, en particular, la situación jurídica vigente.
24. Como han destacado en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia las demandadas y el Gobierno español, quienes reciben el subsidio especial por desempleo tienen que cumplir ya con arreglo al artículo 215, apartado 1.3, del TRLGSS todos los requisitos para que se les conceda una pensión de jubilación en el régimen legal, salvo el relativo a la edad de jubilación. En particular, tienen que acreditar haber cubierto los necesarios períodos de carencia en el sentido del artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS. El espíritu y la finalidad de que el INEM siga abonando
cotizaciones al seguro de pensiones durante
el tiempo en que se recibe el subsidio especial por desempleo ya no es, por tanto, causar derecho a pensión –los interesados tienen que cumplir ya los requisitos para ello–, sino su aumento (8) sucesivo. A pesar del desempleo a una determinada edad, los interesados deben poder seguir aumentando sus expectativas de pensión para que no queden en un estado de «congelación» al pasar al desempleo.
A. Sobre la primera cuestión
25. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71, así como los artículos 12 CE y 39 CE, se oponen a una norma nacional como la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS, en la que se establece que determinados períodos de cotización al seguro de pensiones sólo tienen el efecto de aumentar el derecho, pero no de causar derecho a pensión.
1. Sobre el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71
26. Con arreglo al mandato legislativo del artículo 42 CE, letra a), el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 obliga a las instituciones del seguro de pensiones a tener en cuenta, cuando calculan los períodos de seguro y de residencia, también los períodos cubiertos en otros Estados miembros por el titular del derecho. Con ello se pretende evitar, en definitiva, que los trabajadores migrantes pierdan, como consecuencia de haber trabajado en más de un Estado miembro, derechos o ventajas de la seguridad social. El riesgo de perder derechos o ventajas podría disuadir a los trabajadores de ejercitar su derecho a la libre circulación. (9)
27. Sin embargo, como se desprende, entre otros, del cuarto considerando del Reglamento nº 1408/71, esta normativa no persigue la armonización del Derecho social de los Estados miembros, sino únicamente una coordinación que tenga en cuenta las particularidades de las disposiciones nacionales en materia de seguridad social. (10) En un caso como el presente, lo anterior tiene en particular las dos consecuencias siguientes.
28. Primero, el Reglamento nº 1408/71 no regula si se pueden prever períodos de carencia para los derechos de pensiones y de qué duración. Los Estados miembros siguen siendo competentes para definir los requisitos para la concesión de las prestaciones de seguridad social y, en su caso, para endurecerlos, siempre que los requisitos establecidos no den lugar a una discriminación manifiesta o encubierta entre los trabajadores comunitarios. (11)
29. Así, el legislador español sigue siendo competente para prever que la concesión de una pensión de jubilación esté supeditada al cumplimiento de un período general de al menos quince años de cotización y de un período específico de dos años de cotización dentro de los últimos quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante [artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS]. El Reglamento nº 1408/71 sólo establece que se tengan en cuenta los períodos de ese período de carencia cubiertos con arreglo a las disposiciones de otros Estados miembros, como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo con la legislación española (véase, en particular, el artículo 45, apartado 1, párrafo segundo, del Reglamento). (12)
30. En el presente asunto no existe fundamento alguno para no tener en cuenta los períodos de seguro o de residencia cubiertos en otros Estados miembros. Si la Sra. Salgado Alonso no cumple el período de carencia establecido en el artículo 161, apartado 1, letra b), del TRGLSS, ni siquiera teniendo en cuenta los períodos de seguro cubiertos en Alemania y en un Estado tercero (Suiza) –todo lo cual fue reconocido por su representante en la vista ante el Tribunal de Justicia–, entonces no infringe el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 la desestimación de su solicitud de pensión de jubilación.
31. En segundo lugar, el Reglamento nº 1408/71 no regula –tampoco en la definición legal de su artículo 1, letra r)– qué períodos constituyen en concreto períodos de seguro. Esta cuestión se rige también por la normativa del Estado miembro en el que se hayan solicitado las prestaciones. En consecuencia, cualquier Estado miembro puede hacer depender la concesión de una prestación del requisito de que el interesado haya cubierto con arreglo a su propio Derecho períodos calificados de «períodos de seguro». (13) El Reglamento sólo regula la totalización de los períodos de seguro cubiertos en distintos Estados miembros, pero no establece los requisitos de constitución de esos períodos de seguro. (14)
32. Así, el legislador español puede atribuir a cotizaciones de un período determinado un efecto tanto constitutivo como aumentativo del derecho y, en cambio, a otros períodos sólo un efecto aumentativo pero no constitutivo (lo último sucede, por ejemplo, con la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS). Con arreglo al artículo 45 del Reglamento nº 1408/71, sólo se tiene que garantizar que los períodos cubiertos en el extranjero se tendrán en cuenta del mismo modo que si hubiesen sido cubiertos según el Derecho español.
33. En este contexto, tampoco existe elemento alguno de una posible exclusión de los períodos de seguro o de residencia cubiertos en otros Estados miembros. Por el contrario, las partes del procedimiento principal discuten sobre el cómputo de períodos de cotización españoles, y no extranjeros. La negativa del organismo competente a reconocer períodos cubiertos con arreglo a la normativa que él mismo debe aplicar, es decir, cubiertos en su propio régimen, no constituye un problema del artículo 45 del Reglamento nº 1408/71.
34. Por otra parte, es exclusivamente una cuestión del Derecho interno el que un órgano jurisdiccional español haya reconocido a la Sra. Salgado Alonso el derecho a recibir el subsidio especial por desempleo, aunque –por lo que se ha podido entender– no hubiera cubierto con arreglo al Derecho interno los períodos de carencia necesarios en virtud del artículo 215, apartado 1.3, del TRLGSS en relación con el artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS. (15) También debe apreciarse con arreglo al Derecho interno si el órgano jurisdiccional remitente está vinculado en el presente asunto por aquella decisión judicial anterior y de qué forma lo está, cuando en el litigio del que conoce son pertinentes los mismos períodos carenciales [artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS], aunque en esta ocasión lo sean en relación con la solicitud de pensión de jubilación.
2. Sobre el artículo 39 CE
35. En su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente presume, coincidiendo así con la tesis de la Sra. Salgado Alonso, que sólo los trabajadores que ejercitan su derecho a la libre circulación quedan afectados por una norma como la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS. En este marco solicita en su primera cuestión la interpretación del artículo 39 CE.
36. La aplicación del artículo 39 CE no queda excluida por el hecho de que la Sra. Salgado Alonso, en tanto que nacional española, se halle en litigio con organismos españoles. En efecto, todo ciudadano comunitario que haya hecho uso como trabajador del derecho a la libre circulación y que haya ejercido una actividad profesional en otro Estado miembro, está comprendido, independientemente de su lugar de residencia y de su nacionalidad, dentro del ámbito de aplicación del artículo 39 CE. (16) Lo mismo se aplica a la Sra. Salgado Alonso, que trabajó en Alemania.
37. Es jurisprudencia reiterada (17) que el artículo 39 CE no sólo prohíbe las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado.
38. Ahora bien, para que exista discriminación se requiere la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. (18)
39. Según la información obrante en autos, los períodos de carencia legales [artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS] se aplican indistintamente a todos los trabajadores, es decir, tanto a los trabajadores que han ejercido toda su actividad profesional en España, como a aquellos que, en tanto que trabajadores migrantes, han trabajado durante algún tiempo en otros Estados miembros. También se aplica indistintamente la exclusión del efecto constitutivo de los períodos de cotización que hayan sido cubiertos cuando se recibía el subsidio especial por desempleo (disposición adicional vigésima octava del TRLGSS). En consecuencia, al calcular los períodos carenciales, las cotizaciones ingresadas al seguro de pensiones por el INEM en el período en que se recibe el subsidio especial por desempleo no se pueden computar ni a favor de los trabajadores migrantes ni de los trabajadores que se hayan quedado en España.
40. Además, los trabajadores migrantes se hallan, respecto a los períodos de carencia del artículo 161, apartado 1, letra b), del TRLGSS y a los efectos de la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS, en una situación comparable a la de los trabajadores que se han quedado en España. En efecto, tampoco cumplen esos períodos de carencia los trabajadores que se hayan quedado en España, que, por ejemplo, debido a un largo período de desempleo, sólo hayan podido reunir menos de quince años de cotización o menos de dos años de cotización en los últimos quince años. A causa de la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS tampoco ellos pueden superar más tarde el obstáculo que suponen los períodos de carencia.
41. Ante tal situación, no se aprecia ninguna discriminación (manifiesta) de los trabajadores migrantes, en el sentido del artículo 39 CE.
42. Una discriminación indirecta (encubierta) de trabajadores migrantes requeriría que existiera al menos el riesgo de que la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS produjese efectos (de hecho) especialmente contra los trabajadores migrantes que regresasen a España. (19) Sólo si se puede probar –en su caso, con estadísticas– ese desequilibrio entre trabajadores migrantes y trabajadores que se hayan quedado en España, puede oponerse el artículo 39 CE a una normativa como la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS.
43. Sería indiciario de una discriminación indirecta, por ejemplo, que los trabajadores migrantes de vuelta en su país natal sufriesen con mucha más frecuencia el riesgo del desempleo de larga duración que los trabajadores que sólo ejercieron en España. En ese supuesto sería más difícil para ellos llegar a cubrir, por ejemplo, períodos de cotización a pensiones que les falten, y la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS les afectaría más que a los trabajadores que se hubiesen quedado en España.
44. Sin embargo, ni el órgano jurisdiccional remitente (20) ni las partes en el procedimiento (21) han indicado elementos concretos que puedan reforzar la afirmación de que los trabajadores migrantes sufren las consecuencias negativas de la situación normativa española más que las personas que no han hecho uso de su derecho a la libre circulación. En su caso, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar lo necesario a este respecto.
45. Sólo se menciona de pasada que tampoco constituye un obstáculo ilegal a la libre circulación de trabajadores el hecho de que en un Estado miembro se apliquen períodos de carencia más largos que en otro Estado miembro o que determinados períodos de cotización sólo tengan el efecto de aumentar el derecho en aquel Estado, pero no de causar derecho. En efecto, el Tratado no garantiza a un trabajador que la seguridad social vaya a estar regulada de manera idéntica en todos los Estados miembros. Dado que el artículo 42 CE y el Reglamento nº 1408/71 prevén únicamente una coordinación y no una armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de seguridad social, pueden subsistir diferencias de fondo y de procedimiento entre los regímenes de seguridad social. (22) En relación con tales diferencias, el principio de totalización de los períodos de cotización garantiza que los trabajadores migrantes no pierdan derechos o ventajas de seguridad social.
3. Sobre el artículo 12 CE
46. Dado que el artículo 39 CE resulta ya decisivo para el procedimiento principal, no halla aplicación la prohibición general de discriminación del artículo 12 CE. (23)
4. Resultado intermedio
47. Por los motivos expuestos, ni el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 ni los artículos 39 CE y 12 CE se oponen a una norma nacional como la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS, en la que se establece que determinados períodos de cotización a pensiones sólo tienen el efecto de aumentar el derecho, pero no de causar derecho a pensión.
B. Sobre la segunda cuestión
48. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, fundamentalmente, si al apreciar los períodos de seguro y de residencia en el sentido del artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 se deben computar únicamente aquellos períodos que tengan efectos constitutivos del derecho, o también aquellos que sólo tengan el efecto de aumentar el derecho.
1. Pertinencia
49. Es cierto que la apreciación de la pertinencia de una cuestión prejudicial corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede examinar, en supuestos excepcionales, las circunstancias en las que el órgano jurisdiccional nacional se dirige a él. En efecto, el espíritu de colaboración que debe presidir el procedimiento de remisión prejudicial exige que el órgano jurisdiccional remitente, por su parte, respete la función del Tribunal de Justicia que es la de contribuir a la administración de justicia en los Estados miembros y no la de emitir dictámenes sobre cuestiones generales o hipotéticas. (24)
50. La interpretación del artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 era pertinente al principio; se apoyaba en la resolución desestimatoria contra la Sra. Salgado Alonso y que fue adoptada por el INSS al amparo, entre otros, de ese precepto. Sin embargo, los motivos de esta resolución fueron modificados entretanto. A continuación, la resolución desestimatoria de la solicitud de pensión de jubilación de la Sra. Salgado Alonso ya no se basó, de conformidad con la práctica administrativa conjunta del INSS y del INEM, (25) en el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71. Con ello, el problema de la interpretación de este precepto es ahora solamente de naturaleza hipotética y deja de ser pertinente para el procedimiento principal. En esa medida, la petición de decisión prejudicial ha quedado sin objeto y ya no resulta necesario responderla. (26)
2. Apreciación de fondo
51. A continuación se expondrán, sólo con carácter subsidiario y para ser exhaustivos, y, por tanto, brevemente, los problemas jurídicos planteados con su segunda cuestión por el órgano jurisdiccional remitente.
52. El artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 se previó para los casos en que el asegurado cumple los períodos de carencia aplicables (como consecuencia del reconocimiento de períodos cubiertos en el extranjero (27) ), pero aun así, la cuantía de la pensión resulta tan escasa (a causa del «principio prorrata» (28) ), que conduciría al pago de una denominada pensión mínima. Para evitar el coste administrativo en determinar y abonar ese tipo de pensiones se exime a la institución del seguro de pensiones de su obligación de conceder las prestaciones (artículo 48, apartado 1) y serán otras instituciones, en su lugar, las que tengan en cuenta los períodos de cotización (artículo 48, apartados 2 y 3).
53. Si se interpretase el artículo 48, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 en el sentido de que no todos los períodos de cotización, sino sólo determinados períodos están incluidos en ese precepto, a saber, los períodos constitutivos del derecho, aumentaría la probabilidad de que únicamente se calculara una pensión mínima y que, de este modo, la institución del seguro de pensiones quedase exenta de su obligación de conceder las prestaciones. Así, por ejemplo, en el caso de la Sra. Salgado Alonso el mero reconocimiento del período de cotización de 182 días en el año 1992, considerado como constitutivo del derecho, llevaría a una pensión mínima de ese tipo; algo diferente sucedería teniendo en cuenta también el otro período de cotización de 3.219 días asumido por el INEM: entonces ya no habría una pensión mínima.
54. La exención de una institución de su obligación de conceder pensiones mínimas y la carga consiguiente de las instituciones de otros Estados miembros (artículo 48, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 1408/71) sólo puede ser una excepción absoluta. En efecto, no se puede esperar de las instituciones de otros Estados miembros que sea a su costa como la institución de un Estado miembro se exime de la obligación de conceder las prestaciones, simplemente no teniendo en cuenta los períodos de cotización. Así, para que la carga de las instituciones de otros Estados miembros siga siendo la menor posible, el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que tiene en cuenta todos los períodos de cotización, incluidos los períodos con un mero efecto de aumentar el derecho, pero no de causar el derecho.
55. Asimismo, el contexto normativo del artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 abona la tesis de que se tengan en cuenta todos los períodos de cotización, también aquellos que únicamente aumentan los derechos. El artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 contiene una excepción al artículo 46, apartado 2, del mismo Reglamento. Por tanto, el artículo 48 debería interpretarse de conformidad con el artículo 46, apartado 2, que, por su parte, regula el cálculo de la cuantía concreta de los derechos a pensión, (29) pero no los requisitos básicos para que exista el derecho a la prestación. (30) Al calcular el importe concreto de los derechos a pensión deben tenerse en cuenta naturalmente también los períodos con un mero efecto de aumentar el derecho y sin ningún efecto constitutivo del derecho.
56. En consecuencia, al determinar los períodos de seguro y de residencia en el sentido del artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 deben tenerse en cuenta todos los períodos de cotización, también aquellos que no causan el derecho, sino que sólo producen un aumento del derecho.
V. Conclusión
57. En vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense del siguiente modo:
«Ni el artículo 45 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, ni los artículos 39 CE y 12 CE se oponen a una norma nacional como la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS español, en la que se establece que determinados períodos de cotización a pensiones sólo tienen el efecto de aumentar el derecho, pero no de causar derecho a pensión.»
No es necesario responder al resto de la petición de decisión prejudicial.
(1) .
(2)
–	DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98. En los artículos 90 y 91 del Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 166, p. 1; rectificación en DO L 200, p. 1) se establece la derogación y sustitución del Reglamento nº 1408/71. Sin embargo, desde el punto de vista temporal, el Reglamento nº 1408/71 es aplicable al presente asunto. La versión aquí pertinente del artículo 1, letra r), resulta del Reglamento (CE) nº 1606/98 del Consejo, de 29 de junio de 1998 (DO L 209, p. 1); todas las demás disposiciones citadas se hallan en la versión modificada y actualizada del Reglamento nº 1408/71 con arreglo al Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28, p. 1).
(3)
–	A ese respecto, véanse mis conclusiones de hoy en el asunto C‑225/02 (Rec. p. I‑0000).
(4)
–	En la versión del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE nº 154, de 29 de junio de 2004), modificado por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (BOE de 30 de diciembre de 1998, que entró en vigor el 1 de enero de 1999).
(5)
–	Introducida por la disposición adicional vigésima primera de la Ley 50/1998 (citada en la nota 4).
(6)
–	Circular nº 3/99, de 16 de abril, Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo establecido en el artículo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo; en la instrucción tercera de esta circular se dice: «Las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años por la contingencia de jubilación […] deberán tenerse en cuenta, a efectos de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE [nº] 1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda.»
(7)
–	Sentencias de 20 de febrero de 1997, Martínez Losada y otros (asuntos acumulados C‑88/95, C−102/95 y C‑103/95, Rec. p. I‑869), y de 25 de febrero de 1999, Ferreiro Alvite (C‑320/95, Rec. p. I‑951).
(8)
–	El representante de la Sra. Salgado Alonso manifestó en la vista sus dudas de que, en vista de la escasa cuantía de las cotizaciones abonadas por el INEM, se pueda hablar de un verdadero aumento del derecho a pensión.
(9)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 10 de marzo de 1983, Baccini (232/82, Rec. p. 583), apartado 17; de 4 de octubre de 1991, Paraschi (C‑349/87, Rec. p. I‑4501), apartado 22, y de 3 de octubre de 2002, Barreira Pérez (C‑347/00, Rec. p. I‑8191), apartado 41.
(10)
–	Véase también la sentencia de 19 de marzo de 2002, Hervein y otros (asuntos acumulados C−393/99 y C‑394/99, Rec. p. I‑2829), apartado 50.
(11)
–	Sentencias, citadas en la nota 7, Ferreiro Alvite, apartados 22 a 24, y Martínez Losada, apartado 43. Véase también la sentencia de 20 de septiembre de 1994, Drake (C‑12/93, Rec. p. I‑4337), apartado 27.
(12)
–	Véase también en ese sentido el apartado 26 de la sentencia Ferreiro Alvite (citada en la nota 7), que se refiere a los mismos períodos de carencia que los controvertidos en el presente asunto y únicamente los examina desde un punto de vista distinto (derecho al subsidio especial por desempleo, en vez de, como aquí, derecho a una pensión de jubilación).
(13)
–	Sentencia Martínez Losada, citada en la nota 7, apartados 34 y 35, y sentencia de 12 de mayo de 1989, Warmerdam-Steggerda (388/87, Rec. p. 1203), apartados 10, 17 y 19.
(14)
–	En ese sentido, véase también la sentencia Drake, citada en la nota 11, apartado 26.
(15)
–	Como ya se ha mencionado, el representante de la Sra. Salgado Alonso confirmó esos hechos en la vista ante el Tribunal de Justicia.
(16)
–	Véanse, entre otras, las sentencias de 23 de febrero de 1994, Scholz (C‑419/92, Rec. p. I‑505), apartado 9; de 26 de enero de 1999, Terhoeve (C‑18/95, Rec. p. I‑345), apartado 27, y de 13 de noviembre de 2003, Schilling (C‑209/01, Rec. p. I‑0000), apartado 23; ya en ese sentido se pronunciaba el Tribunal de Justicia en la sentencia de 31 de marzo de 1993, Kraus (C‑19/92, Rec. p. I‑1663), apartados 15 a 17.
(17)
–	Véanse, entre otras, las sentencias de 12 de febrero de 1974, Sotgiu (152/73, Rec. p. 153), apartado 11; de 23 de mayo de 1996, O'Flynn (C‑237/94, Rec. p. I‑2617), apartado 17, y de 16 de septiembre de 2004, Merida (C‑400/02, Rec. p. I‑0000), apartado 21.
(18)
–	Véanse las sentencias de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C‑279/93, Rec. p. I‑225), apartado 30; de 13 de febrero de 1996, Gillespie (C‑342/93, Rec. p. I‑475), apartado 16, y la sentencia Merida, citada en la nota 17, apartado 22.
(19)
–	Sentencias Merida, apartado 23, y O'Flynn, apartado 20, citadas en la nota 17.
(20)
–	La resolución de remisión presume la existencia de una discriminación únicamente en la formulación de la cuestión prejudicial («[…] de forma que sólo los trabajadores que hicieron uso del derecho de libre circulación son los que se ven afectados por dicha norma nacional […]»).
(21)
–	La Comisión, por su parte, remite a la sentencia de 18 de abril de 2002, Duchon (C‑290/00, Rec. p. I‑3567), apartados 37 y 38, y a la sentencia Paraschi, citada en la nota 9, apartado 24. En las dos sentencias se trata, sin embargo, expresamente de la falta de consideración de hechos o circunstancias sucedidos en otros Estados miembros. En relación con el Derecho español pertinente en el presente asunto no se aprecia nada análogo (véanse los puntos 39 y 40 de estas conclusiones). Por consiguiente, de esas sentencias no se puede sacar ninguna conclusión clave para el presente asunto.
(22)
–	Véanse, en ese sentido, la sentencia Hervein y otros, citada en la nota 10, apartados 50 y 51, así como –en relación con el Derecho fiscal– la sentencia de 29 de abril de 2004, Weigel (C−387/01, Rec. p. I‑0000), apartado 55.
(23)
–	Sentencia Weigel, citada en la nota 22, apartados 57 a 59. Véase también la sentencia de 1 de julio de 2004, Comisión/Bélgica (C‑65/03, Rec. p. I‑0000), apartados 26 y 27.
(24)
–	Véanse, a ese respecto, los puntos 26 y 27 (con más argumentos) de mis conclusiones de hoy en el asunto García Blanco (C‑225/02), citado en la nota 3.
(25)
–	Véase a ese respecto el punto 13 de estas conclusiones.
(26)
–	Sobre las peticiones de decisión prejudicial que han quedado sin objeto debido a la falta de pertinencia sobrevenida posteriormente, véanse, en concreto, los puntos 28 a 38 de mis conclusiones en el asunto García Blanco (C‑225/02), citado en la nota 3.
(27)
–	Artículo 45 del Reglamento nº 1408/71.
(28)
–	Artículo 46, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71.
(29)
–	Ese artículo trata del cálculo de la cuantía teórica de la prestación y del importe efectivo adeudado.
(30)
–	La existencia del derecho a prestación se aprecia con arreglo al artículo 45 del Reglamento nº 1408/71, al que remite expresamente el artículo 46, apartado 2. De conformidad con ello, sólo en el marco del artículo 45 tendrá un período de cotización el efecto (únicamente) de aumentar el derecho o (también) de causar derecho.