62004CC0499_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Landesarbeitsgericht Düsseldorf (tysk appeldomstol for arbejdsretlige sager) har forelagt to præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 234 EF vedrørende fortolkningen af artikel 3 i Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (2) .
2. Tvivlsspørgsmålene er opstået i forbindelse med gennemgangen af en arbejdskontrakt, hvori der med hensyn til lønforhøjelse henvises til den gældende overenskomst for branchen, der er forhandlet og indgået af en arbejdsgiverorganisation, som overdrageren af virksomheden, men ikke erhververen, er medlem af. Desuden er der efter virksomhedens overdragelse indgået en ny kollektiv overenskomst.
3. Det er første gang, at Domstolen skal tage stilling til en sådan situation, til trods for, at den ved mange lejligheder har udtalt sig om den omtalte bestemmelse (3) .
II – Retsforskrifter
A – Fællesskabsbestemmelser
4. Virksomhedsoverdragelse er et konfliktfyldt område, der påvirkes af forskellige faktorer og interesser (4) . På den ene side medfører udviklingen inden for produktionssystemet organisatoriske ændringer med henblik på at tilpasse virksomheden til den globale økonomi, der kendetegnes ved en usikker udvikling i efterspørgslen og ved, at de udbudte varer hurtigt forældes. På den anden side bekymrer dette ikke kun ejerne, men også arbejdstagerne, og det er svært at forlige disses interesser (5), hvilket begrunder de forskelle, der findes i medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af de modstridende interesser.
5. Med direktiv 77/187 (6) er der sket en delvis harmonisering (7) . Direktivet giver arbejdstagerne en kollektiv beskyttelse og en individuel beskyttelse (8) . Den kollektive beskyttelse har til formål at fremme forhandling og samråd om virkningen af virksomhedsoverdragelsen med det sigte at begrænse dens indvirkning på arbejdsvilkårene. Den individuelle beskyttelse har til formål at beskytte de indgåede forpligtelser og sikre opretholdelsen af kontrakterne (9), der er kendetegnet ved deres ekstraordinære varighed (10) .
6. I henhold til retspraksis skal lovgivningen »i de ansattes interesse sikre de eksisterende arbejdsforhold, som udgør en del af den overførte økonomiske virksomhed« (11), og gøre det muligt for arbejdstagerne at forblive i virksomheden under den nye indehaver på de vilkår, der er aftalt med overdrageren (12) .
7. I overensstemmelse med dette formål fastsættes det i artikel 3:
»1. Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen i henhold til artikel 1, stk. 1, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.
[…]
2. Efter overførsel i henhold til artikel 1, stk. 1, skal erhververen opretholde samme løn- og arbejdsvilkår, som gjaldt for overdrageren ifølge en kollektiv overenskomst, indtil den kollektive overenskomst opsiges eller udløber, eller en anden kollektiv overenskomst træder i kraft eller får virkning.
Medlemsstaterne kan begrænse den periode, hvori løn- og arbejdsvilkårene skal opretholdes, såfremt denne periode er på mindst ét år.
[…]«
8. Udviklingen af det indre marked, de europæiske landes lovgivningstendenser og Domstolens arbejde lå til grund for de ændringer, der blev indført ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 (13), selv om den nye affattelse af artikel 3 i det væsentlige svarer til den oprindelige (14) .
9. Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 (15) har erstattet direktiv 77/187, men affattelsen af ovennævnte artikel 3 er den samme som i direktiv 98/50.
B – De tyske bestemmelser
10. Her bør nævnes Tarifvertragsgesetz (lov om kollektive overenskomster, herefter »TVG«) og Bürgerliches Gesetzbuch (den tyske civillovbog, herefter »BGB«), der i § 613a gennemfører fællesskabsbestemmelserne i tysk ret.
1. TVG
11. Ifølge § 1, stk. 1, regulerer de kollektive overenskomster overenskomstparternes rettigheder og forpligtelser, herunder de retsnormer, der vedrører indholdet (16), indgåelsen og ophøret af arbejdskontrakter samt andre forhold vedrørende virksomhedens arbejdsforhold eller samarbejdsudvalg.
12. Ifølge § 4, stk. 1, første punktum, finder nævnte retsnormer direkte anvendelse på de parter, der har undertegnet overenskomsten. I henhold til § 2, stk. 3, er medlemmer af fagforeninger, arbejdsgiverorganisationer og individuelle arbejdsgivere, der har undertegnet overenskomsten, således bundet heraf.
13. I § 5 fastsættes det, at en kollektiv overenskomst kan erklæres for generelt anvendelig.
2. BGB
14. I § 613a, stk. 1, første punktum, hedder det, at »når en virksomhed eller en del af en virksomhed ved en retshandel overføres til en anden indehaver, indtræder denne i de rettigheder og forpligtelser, som hidrører fra de arbejdsforhold, der bestod på overførselstidspunktet« (17) .
15. I § 613a, stk. 1, andet punktum, tilføjes det: »Hvis disse rettigheder og forpligtelser er reguleret ved retsnormer i en kollektiv overenskomst eller ved en lokal overenskomst, udgør disse rettigheder og forpligtelser en del af arbejdsforholdet mellem den nye indehaver og arbejdstageren og må ikke ændres til ugunst for arbejdstageren, før der er forløbet et år fra overførselstidspunktet« (18) .
III – De faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
16. Hans Werhof blev den 1. april 1985 ansat hos selskabet DUEWAG AG, først for en tidsbegrænset periode, og fra den 1. september 1985 for en tidsubegrænset periode.
17. Ifølge arbejdskontrakten var arbejdsforholdet reguleret af bestemmelserne i den generelle kollektive overenskomst og af den lønoverenskomst, der var gældende for stål-, metal- og elektronikindustrien i Nordrhein-Westfalen. Denne overenskomst var indgået mellem Industriegewerkschaft Metall (metalindustriforbundet), som sagsøgeren på dette tidspunkt ikke var medlem af, og Verband der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen (arbejdsgiverforeningen for metal- og elektronikindustrien i Nordrhein-Westfalen, herefter »AGV«), som selskabet var medlem af.
18. Den 1. april 1999 blev selskabet efter omstrukturering til selskabet Siemens DUEWAG GmbH, og nogle måneder senere overdrog dette selskab en del af sin bedrift, der var beliggende i Düsseldorf (Königsberger Strasse), og hvor Hans Werhof arbejdede, til Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, der ikke var medlem af nogen arbejdsgiversammenslutning, som indgår kollektive overenskomster. Også sagsøgerens individuelle kontrakt blev overført.
19. Den 2. august 2001 indgik den nye ejer en aftale med samarbejdsudvalget om en ramme for arbejdstagernes indplacering på grundlag af bestemmelserne i den kollektive overenskomst, der var gældende for metal- og elektronikindustrien i Nordrhein-Westfalen. Den 13. august 2001 aftalte parterne, at der skulle udbetales et engangsbeløb til de ansatte. Til gengæld herfor underskrev sagsøgeren en skrivelse, hvori han gav afkald på alle de individuelle rettigheder, han eventuelt kunne gøre krav på med hensyn til lønforhøjelser for tidligere perioder.
20. Den 29. august 2001 indgik selskabet med Hans Werhof en tillægsaftale til hans arbejdskontrakt vedrørende hans løn.
21. Den 23. maj 2002 indgik ovennævnte fagforening og arbejdsgiverforening en ny kollektiv overenskomst for branchen, som fastsatte en lønforhøjelse på 2,6% og et supplerende tillæg fra den 1. juni 2003.
22. Hans Werhof anlagde sag med påstand om, at sagsøgte med virkning fra den 1. juni 2003 tilpligtedes at udbetale ham forskellen mellem de beløb, han havde modtaget, og de beløb, der er et resultat af ovennævnte overenskomst.
23. Arbeitsgericht Wuppertal (førsteinstansdomstol for arbejdsretlige sager) forkastede sagsøgerens påstand ved dom af 7. januar 2004.
24. Sagsøgeren appellerede sagen til Landesarbeitsgericht Düsseldorf, der efter at have fastslået, at sagsøgeren ikke havde ret til den krævede løn i henhold til tysk lovgivning (19), og at en sådan løn kun kunne ydes med hjemmel i fællesskabsbestemmelserne, har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er det foreneligt med artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 om ændring af direktiv 77/187/EØF om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter [EFT L 201, s. 88] (20), hvis den erhvervende virksomhed, der ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst, er bundet af en aftale mellem den overdragende virksomhed, der er omfattet af en kollektiv overenskomst, og arbejdstageren, hvorefter de til enhver tid gældende kollektive overenskomster, som den overdragende virksomhed er omfattet af, finder anvendelse, og nærmere bestemt bundet således, at den kollektive overenskomst, der er gældende på datoen for virksomhedsoverførslen, finder anvendelse, men ikke kollektive overenskomster, der træder i kraft senere?
2) Såfremt dette spørgsmål besvares benægtende:
Er det foreneligt med artikel 3, stk. 1, i direktiv 98/50/EF, hvis den erhvervende virksomhed, der ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst, kun er omfattet af kollektive overenskomster, der træder i kraft efter datoen for virksomhedsoverførslen, så længe der består en sådan binding for den overdragende virksomhed?«
IV – Retsforhandlinger for Domstolen
25. Hans Werhof, Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, den tyske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er anført i artikel 20 i Domstolens statut.
26. Under retsmødet den 12. oktober 2005 afgav repræsentanterne for Hans Werhof og Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG samt Kommissionens befuldmægtigede mundtlige indlæg.
V – Undersøgelse af de præjudicielle spørgsmål
A – Indledende bemærkning: de fællesskabsbestemmelser, der finder anvendelse
27. Kommissionen har indledningsvis påpeget, at ændringerne til direktiv 77/187, der blev gennemført ved direktiv 98/50, først blev gennemført i tysk ret i 2002, selv om fristen herfor udløb den 17. juli 2001, og således efter virksomhedsoverførslen den 1. oktober 1999. Til trods for den forelæggende rets vurdering er det imidlertid den oprindelige affattelse af nævnte direktiv, der skal finde anvendelse, hvilket fremgår af dom af 20. november 2003, Abler m.fl. (21) .
28. Det er datoen for ændringen af ejerskabet, og hermed for subrogationen, der er afgørende for, hvilken lovgivning der skal finde anvendelse. I den foreliggende sag fandt overførslen sted, efter at direktiv 98/50 (22) var trådt i kraft, men inden udløbet af gennemførelsesfristen. Undersøgelsen skal således foretages med udgangspunkt i den oprindelige affattelse af fællesskabsbestemmelserne uden hensyntagen til, hvornår de blev gennemført i den nationale ret.
29. En sammenligning mellem de to affattelser af artikel 3 viser, at stk. 1, første afsnit, i det væsentlige er den samme i begge tilfælde (23), og at det oprindelige stk. 2 efter ændringer er blevet til stk. 3, selv om det bevarer sit væsentligste indhold (24) .
B – Det første præjudicielle spørgsmål
1. Henvisningsbestemmelser
30. Arbejdskontrakten kan ved hjælp af henvisningsbestemmelser henvise til andre juridiske instrumenter, f.eks. kollektive overenskomster, som parterne ikke nødvendigvis har undertegnet (25) .
31. Sådanne henvisninger betyder, at der indføres visse fælles bestemmelser for hele eller en del af personalet, hvorved alle behandles ens uanset deres fagforeningstilhørsforhold (26) .
32. Bestemmelserne har enten en statisk eller dynamisk karakter afhængig af, om de henviser til en bestemt gældende kollektiv overenskomst eller til en overenskomst, som til enhver tid finder anvendelse på virksomheden eller branchen, eller om de henviser til den erhvervssektor, inden for hvilken foretagendet udøver sin virksomhed (27) .
33. Problemerne i denne sag drejer sig om de retsvirkninger, som en kontraktsbestemmelse har efter en virksomhedsoverførsel, når bestemmelsen regulerer aftaler om løn, der er indgået mellem en fagforening og en arbejdsgiverorganisation, som den tidligere arbejdsgiver, men ikke det foretagende, der har overtaget virksomheden, var medlem af, og den kollektive overenskomst er blevet erstattet af en anden efter denne overførsel.
34. På denne baggrund er den forelæggende ret primært i tvivl om, hvorvidt de rettigheder, der i henhold til artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 77/187 overgår til foretagendets nye ejer, omfatter retten til at deltage i ændringer af overenskomsten efter subrogationen.
35. Vanskeligheden skyldes, at Bundesarbeitsgericht (føderal domstol for arbejdsretlige sager) har fortolket § 613a i BGB, idet den har fastslået, at bestemmelserne i de kollektive overenskomster i henhold til paragraffens andet punktum indgår i arbejdskontrakten med det indhold, de havde på tidspunktet for overførslen uden hensyn til senere ændringer. Det skal således ikke være muligt ved forhandling at udnytte de fordele, som skyldes en dynamisk udvikling, eftersom beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder er statisk. Med henvisning til bestemmelsens første punktum samt § 3 og 4 i TVG er Bundesarbeitsgericht desuden af den opfattelse, at arbejdsgiveren i lighed med arbejdstagerne er bundet af senere kollektive overenskomster, for ellers ville arbejdstagernes stilling i tilfælde af virksomhedsoverførsel være afhængig af undertegnelsen af en aftale om sidestillelse (28) .
2. Virksomhedsoverførsel
36. Virkningerne af virksomhedsoverdragelser er komplicerede, hvorfor direktiv 77/187 beskytter arbejdstagerne i en tidsmæssig dobbelt forstand. Bagudrettet sikres det på ekstraordinær vis, at tidligere forpligtelser bliver opfyldt, og fremadrettet opretholdes arbejdskontrakterne uændret (29), bortset fra den subjektive fornyelse, der følger af en ny arbejdsgiver.
37. Subrogationen indtræder således automatisk allerede i kraft af overførslen af virksomheden (30), idet det primære hensyn består i at sikre kontinuiteten i ansættelsesforholdet i alle henseender, så det ikke bringes til ophør eller lider skade, eftersom arbejdsgiverens grundlæggende ydelse, dvs. lønnen, ikke er knyttet til personen (31) .
38. Eftersom arbejdsforholdet fortsat består, hvilket ikke er omtvistet i den foreliggende sag, har de hermed forbundne rettigheder og forpligtelser baggrund i individuelle eller kollektive bestemmelser. Der er stor forskel på disse, og på grundlag af deres oprindelse henhører førstnævnte bestemmelser under aftalen mellem arbejdstageren og arbejdsgiveren, mens sidstnævnte bestemmelser opstår ved forhandling mellem de to parters repræsentanter. Med hensyn til bestemmelsernes virkninger har de individuelt aftalte bestemmelser kun betydning for dem, der underskriver dem, mens de kollektivt aftalte bestemmelser berører de personer, der repræsenteres af de fagforeninger og arbejdsgiverforeninger, der har aftalt dem.
39. Disse forskelle kommer til udtryk i artikel 3 i direktiv 77/187, hvis stk. 1 omhandler individuelt aftalte bestemmelser, og hvis stk. 2 omhandler kollektivt aftalte bestemmelser.
40. Denne sondring er meget vigtig, eftersom de kollektive bestemmelser er underlagt visse tidsmæssige begrænsninger, nemlig den dato, hvor overenskomsten udløber, eller hvor en ny overenskomst træder i kraft, medmindre medlemsstaterne fastsætter en anden frist, som skal være på mindst ét år.
41. Ud over disse to former for bestemmelser findes der en tredje form, som er nævnt ovenfor, og som har egenskaber fra de to andre. Det drejer sig om det tilfælde, hvor der i det dokument, der er underskrevet af arbejdstageren og arbejdsgiveren, henvises til en kollektiv overenskomst med hensyn til reguleringen af specifikke områder, f.eks. løn.
42. Da henvisningen er indeholdt i en individuel kontrakt, reguleres den af bestemmelserne i artikel 3, stk. 1, i direktiv 77/187, hvilket betyder en forlængelse af den indgåede aftale, med forbehold for eventuelle ændringer, som uanset overførslen er omhandlet i arbejdsretslovgivningen og beskyttet i henhold til artikel 4, stk. 1, i selve direktivet (32) .
43. Derimod er de kollektive bestemmelser, som parterne henviser til, omfattet af direktivets artikel 3, stk. 2.
3. Undersøgelse af spørgsmålet
44. På baggrund af ovennævnte bemærkninger er jeg af flere årsager tilbøjelig til at besvare det forelagte spørgsmål bekræftende. I en situation som den foreliggende, hvor den nuværende arbejdsgiver ikke er medlem af en arbejdsgiverforening, der forhandler med fagforeningerne, mens det præciseres i den individuelle kontrakt, at lønnen reguleres af de kollektive overenskomster, som den tidligere ejer var bundet af, er beskyttelsen med hensyn til henvisningen ikke dynamisk, men statisk, og omfattet af de samme tidsmæssige begrænsninger som »arbejdsvilkår, der er aftalt ved kollektiv overenskomst« (33) .
45. I princippet opretholdes hele arbejdsforholdets gensidigt bebyrdende indhold, eftersom erhververen af virksomheden indtræder i overdragerens sted, hvilket i visse tilfælde indebærer, at den kollektive overenskomst, som regulerede arbejdsforholdet, fortsætter (34), selv om den nye ejer ikke bliver en del af denne struktur.
46. Rent argumentatorisk kunne man hævde, at foretagendets tidligere ejer ikke er bundet af en kollektiv overenskomst, som han ikke har deltaget i, men denne påstand er ikke tilstrækkelig til at bestride nævnte overenskomsts gyldighed, for hvis den er indgået, skal den følges. Det forhold, at der er kommet en ny arbejdsgiver, har lige så lidt betydning, som hvis der var kommet en ny arbejdstager eller et nyt samarbejdsudvalg.
47. Henvisningen kan imidlertid ikke bestå i det uendelige, således at den omfatter den overenskomst, der var gældende på tidspunktet for overførslen, og alle de overenskomster, der erstatter den.
48. Hvis det er umuligt at ændre ansættelsesvilkårene, begrænses arbejdsgiverens ledelsesret (35), hvorved ethvert forsøg på at skabe ensartede vilkår er dømt til at mislykkes (36) .
49. Når en bestemmelse på grund af dens særligt bindende karakter henviser til regulering af lønnen i henhold til kommende kollektive overenskomster uden nogen tidsbegrænsning, opstår der et alvorligt problem, for hvis den nye ejer ønsker at få indflydelse på aftalerne med fagforeningerne, er han nødt til at melde sig ind i den forhandlende arbejdsgiverforening, hvilket utvivlsomt indebærer en begrænsning i hans foreningsfrihed.
50. Foreningsfriheden omfatter retten til ikke at være medlem af en faglig organisation (37) . Det er en af Den Europæiske Unions erklærede rettigheder (38) . Tidligere var det i to domme af 8. oktober 1974, dels i sagen Union syndicale m.fl. mod Rådet (39), og dels i sagen Syndicat général du personnel mod Kommissionen (40), blevet slået fast, at foreningsfriheden også gælder i relation til fagforeninger inden for Fællesskabet. I dommen af 15. december 1995 i Bosman-sagen (41) slog Domstolen fast, at dette princip, »som er knæsat i artikel 11 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og som følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, indgår blandt de grundlæggende rettigheder, som efter Domstolens faste praksis […] er beskyttet i Fællesskabets retsorden« (42) .
51. Denne ret, som erhververen af en virksomhed har, har forrang frem for enhver anden ret af lavere rang, f.eks. arbejdstagerens ret til at udnytte de økonomiske fordele som følge af udviklingen i de kollektive overenskomster, der er undertegnet af overdrageren af firmaet.
52. Men hvis fremtidige kollektive overenskomster var bindende på ubestemt tid for en arbejdsgiver, som ikke deltager i forhandlingerne, ville de få samme konsekvenser som kontrakter, der pålægger tredjemand byrder og krænker det generelle princip pacta tertiis nec nocent.
Det kunne endda forekomme, at en arbejdsgiver, som ikke har undertegnet en overenskomst, bliver pålagt flere forpligtelser end en, der har undertegnet den, hvilket ville stille ham i en usikker situation, hvor han kunne blive bundet af eventuelle bestemmelser, der er blevet udformet bag hans ryg.
53. Det er derfor ikke muligt at fortolke en henvisningsbestemmelse, som den, der behandles i den foreliggende sag, som »dynamisk«. I det spørgsmål, der er forelagt af Landesarbeitsgericht, er der tale om en midlertidig situation, hvor den omtalte bestemmelse har fuld virkning med hensyn til den overenskomst, der blev underskrevet af den tidligere ejer, men den har ingen virkning i de tilfælde, der er beskrevet i artikel 3, stk. 2, i direktiv 77/187, dvs. når den opsiges, udløber, eller en anden kollektiv overenskomst træder i kraft, samt, hvis medlemsstaten har bestemt det, når der er gået mindst ét år siden virksomhedsoverførslen. Bestemmelsen omfatter således ikke senere aftaler med fagforeningerne, medmindre, naturligvis, at arbejdsgiveren ønsker det.
54. Det skal understreges, at Domstolen i sin dom af 6. november 2003, Martin m.fl. (43), slog fast, at den nævnte fællesskabsbestemmelse er til hinder for, at erhververen af virksomheden tilbyder mindre fordelagtige betingelser for førtidig pensionering end dem, overdrageren anvendte, medmindre de mere fordelagtige betingelser følger af en kollektiv overenskomst, som ifølge loven ikke længere finder anvendelse (præmis 48), og denne omstændighed er i høj grad til stede i det foreliggende tilfælde.
55. Da der ydermere er tale om en overgangsordning, er det berettiget, at forholdene for henholdsvis overdragerens og erhververens arbejdstagere midlertidigt er forskellige (44) . Fastsættelsen af en minimumsperiode, hvori overenskomsten skal følges, gør det muligt for arbejdstagerne at tilpasse sig den nye arbejdsgiver (45), uanset de overenskomster, der indgås på et senere tidspunkt.
56. Et andet aspekt er, at beskyttelsen i henhold til direktiv 77/187, i overensstemmelse med dets formål, omfatter de rettigheder, der var gældende på tidspunktet for subrogationen, dvs. de rettigheder, som den pågældende har erhvervet, og som er blevet en del af hans personlige rettigheder (46) . Rene forventninger er dog ikke omfattet, og således heller ikke hypotetiske fordele, der hidrører fra fremtidige kollektive overenskomster (47) .
57. Endelig er der intet, der hindrer arbejdsgiveren i at indføre passende ændringer i arbejdskontrakten ved hjælp af de metoder, der er fastsat generelt i lovgivningen (48) . Denne beføjelse betyder dog ikke, at der kan ses bort fra de særlige bestemmelser i forbindelse med virksomhedsoverførsler.
C – Det andet præjudicielle spørgsmål
58. Landesarbeitsgericht Düsseldorf ønsker ligeledes oplyst, hvorvidt erhververen af virksomheden, selv om denne i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, ikke har ret til at se bort fra de kollektive overenskomster, der træder i kraft efter virksomhedsoverførslen, er bundet heraf på samme måde, som overdrageren af virksomheden var det.
59. Under henvisning til mit forslag til svar på det første præjudicielle spørgsmål, er det overflødigt at undersøge det andet spørgsmål.
60. Hvis Domstolen imidlertid måtte beslutte at behandle det subsidiære spørgsmål, der er forelagt i denne sag, er jeg, da arbejdsgiverens præstation ikke er knyttet til personen, af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt han er bundet af den kollektive overenskomst, ikke afhænger af omstændigheder hos overdrageren, idet kontraktens indhold skal følges uanset subrogationen.
VI – Forslag til afgørelse
61. I henhold til de foregående bemærkninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det første af Landesarbeitsgericht Düsseldorfs to præjudicielle spørgsmål på følgende måde:
»Artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter skal fortolkes således, at bestemmelsen, når arbejdskontrakten henviser til en kollektiv overenskomst, som overdrageren er bundet af, ikke er til hinder for, at erhververen, som ikke er medlem af en arbejdsgiverforening, der forhandler sådanne overenskomster, undlader at anvende kollektive overenskomster, der er trådt i stedet for den overenskomst, som var gældende på tidspunktet for ejerskiftet.«
(1) .
(2)  –	EFT L 61, s. 26.
(3)  –	Ifølge M.C. Rodríguez-Piñero Royo, »Transmisión de empresas y derecho europeo«, i det fælles værk La transmisión de empresas en Europa,
Cacucci, Bari, 1999, s. 5, er årsagen til, at dette direktiv har givet anledning til en så omfattende retspraksis »den hyppige forekomst af de tilfælde, der er omfattet af direktivets varierede og omfattende anvendelsesområde, samt at spørgsmålene behandles forskelligt i de nationale lovgivninger. Dette er tilfældet, selv om man nogle gange får en fornemmelse af, at den virkelige årsag […] er begrundet i direktivets mangler« [ frit oversat ].
(4)  –	L. Conforti og R. Zucchetti henviser i » Diritto comunitario del lavoro-Tutela delle condizioni economiche e giuridiche dei lavoratori, sicurezza e salute sui luoghi di lavoro «, Bufetti, Rom, 1994, s. 224, til »en exceptionel og traumatisk situation« [ frit oversat ].
(5)  –	A. Desdentado Bonete, »La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia«, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
nr. 38, Madrid, 2002, s. 241 og ff.
(6)  –	Angående behandlingen af direktivet forud for dets vedtagelse henvises til J.-P. Puissochet, »La directive concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises et la jurisprudence de la Cour«, Journal des tribunaux du travail,
nr. 725, 1999, s. 1.
(7)  –	Dom af 11.11.2004, sag C-425/02, Delahaye, Sml. I, s. 10823, præmis 32.
(8)  –	L. Conforti og R. Zucchetti, op. cit., sondrer mellem en materiel beskyttelse, hvortil de regner kontinuiteten i kontrakterne og betingelserne, og en formel beskyttelse.
(9)  –	E. González Biedma, »El régimen jurídico de la transmisión de empresas en el derecho español«, i La transmisión…, op. cit.,
s. 173.
(10)  –	M. Alonso Olea og M.E. Casas Bahamonde, Derecho del trabajo,
19. udgave, Civitas, Madrid, 2001, s. 393.
(11)  –	Dom af 5.5.1988, forenede sager 144/87 og 145/87, Berg og Busschers, Sml. s. 2559, præmis 13, og i samme retning dom af 10.2.1988, sag 324/86, Daddy’s Dance Hall, Sml. s. 739.
(12)  –	Jf. bl.a. dom af 17.12.1987, sag 287/86, Ny Mølle Kro, Sml. s. 5465, præmis 12, Daddy’s Dance Hall-dommen, præmis 9, Berg og Busschers-dommen, præmis 12, dom af 25.7.1991, sag C-362/89, D’Urso m.fl., Sml. I, s. 4105, præmis 9, af 16.12.1992, forenede sager C-132/91, C-138/91 og C-139/91, Katsikas m.fl., Sml. I, s. 6577, præmis 21, af 12.11.1998, sag C-399/96, Europièces, Sml. I, s. 6965, præmis 37, af 14.9.2000, sag C-343/98, Collino og Chiappero, Sml. I, s. 6659, præmis 49, og senest dom af 26.5.2005, sag C-478/03, Celtec, Sml. I, s. 4389, præmis 26.
(13)  –	Som ændrer direktiv 77/187/EØF (EFT L 201, s. 88).
(14)  –	Jf. nedenfor, punkt 29 og fodnote 23 og 24 i dette forslag til afgørelse.
(15)  –	EFT L 82, s. 16.
(16)  –	Herunder de retsnormer, der i henhold til denne bestemmelse fastsætter lønnen.
(17)  –	Denne subrogationsvirkning ses ligeledes i størstedelen af de øvrige medlemsstaters lovgivninger, f.eks. i den italienske (artikel 2112, stk. 1, i Codice Civile), i den belgiske (artikel 7 i kollektive overenskomster nr. 32a) og i den spanske (artikel 44 i Estatuto de los Trabajadores), A. Ojeda Avilés, M.J. Rodríguez Ramos og J. Gorelli Hernández, »La transferencia de empresas: un análisis comparado de la trasposición al derecho italiano, francés, belga, alemán, inglés y español, de la Directiva 77/187«, La transmisión…, op. cit.,
s. 279.
(18)  –	Dette andet punktum blev indført ved § 1, stk. 5, i lov af 13.8.1980 om ligebehandling af mænd og kvinder på arbejdspladsen og bevarelse af rettigheder i tilfælde af virksomhedsoverdragelse (BGBl. 1980 I, s. 1308), der blev offentliggjort med henblik på gennemførelse af fællesskabsbestemmelser, herunder direktiv 77/187. Direktiv 98/50 er gennemført i tysk lovgivning i lov af 28.3.2002 om ændring af lov om søfolks arbejdsforhold og andre love (BGBl. 2002 I, s. 1163).
(19)  –	Den forelæggende ret har bemærket, at Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG ikke er bundet af den kollektive overenskomst af 23.5.2002, da den ikke er medlem af AGV, og da nævnte overenskomst ikke er blevet erklæret for generelt anvendelig (§ 1-4 i TVG). Arbejdstagerens påstand er heller ikke hjemlet i § 613a, stk. 1, i BGB, eftersom det dels fremgår af Bundesarbeitsgerichts retspraksis, at ændringer af den kollektive overenskomst ikke påvirker arbejdskontrakten, når en virksomhed er blevet overdraget, og dels at arbejdstagernes ansættelsesvilkår ikke ændres i tilfælde af en overdragelse, uanset en eventuel kollektiv overenskomst.
(20)  – Det må formodes, at den forelæggende ret henviser til artikel 3, stk. 1, i direktiv 77/187 med den i direktiv 98/50 anvendte affattelse, eftersom sidstnævnte direktiv omfatter fire bestemmelser: Den første vedrører ændring af overskriften på og ordlyden af artikel 1-7 i direktiv 77/187, den anden indeholder bestemmelser om ge nnemførelsen, i den tredje fastsættes ikrafttrædelsesdatoen, og i den fjerde anføres det, hvem direktivet er rettet til.
(21)  –	Sag C-340/01, Sml. I, s. 14023. I denne sag afgjordes et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af artikel 1 i direktiv 77/187. Det anførtes i dommen, at direktiv 98/50 om ændring af direktiv 77/187, hvis gennemførelsesfrist udløb den 17.7.2001, blev gennemført efter tvisten i hovedsagen, hvorfor det ikke skal finde anvendelse (præmis 5).
(22)  –	I henhold til artikel 3 trådte det i kraft ved offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende
den 17.7.1998.
(23)  –	Den eneste forskel er, at det tidligere udtryk »i henhold til artikel 1, stk. 1«, der vedrørte overdragelsen, er blevet fjernet.
(24)  –	Ændringerne består i overensstemmelse med den foregående ændring for det første i fjernelsen af udtrykket »i henhold til artikel 1, stk. 1«. [o.a.: Generaladvokaten redegør for endnu en ændring, der ikke vedrører de danske udgaver af direktiverne.].
(25)  –	I Tyskland indeholder ca. 90% af arbejdskontrakterne sådanne bestemmelser: G. Annuβ, »Die einzelvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge«, Betriebs-Berater,
nr. 49, 1999, s. 2558, og Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsvertrag,
s. 51 ff., citeret af P. Hanau, og T. Kania, »Die Bezugnahme auf Tarifverträge durch Arbeitsvertrag und betriebliche Übung«, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub,
München, 1998, s. 239.
(26)  –	G. Annuβ, op. cit.,
s. 2558.
(27)  –	L. Beseler, i L. Beseler, F.J. Düwell og W. Göttling, Arbeitsrechtliche Probleme bei Betriebsübergang, Betriebsänderung und Unternehmensumwandlung,
2. udgave, Dülmen, 2005, s. 105, og P. Hanau og T. Kania, op. cit.,
s. 239.
(28)  –	Bundesarbeitsgerichts dom af 20.6.2001, 4 AZR 295/00, af 29.8.2001, 4 AZR 332/00, og af 16.12.2002, 4 AZR 467/01.
(29)  –	E. González Biedma, op. cit.,
s. 174.
(30)  –	Dommen i sagen D’Urso m.fl., præmis 20, og Celtec-dommen, præmis 38, og dom af 14.11.1996, sag C-305/94, Rotsart de Hertaing, Sml. I, s. 5927, præmis 18.
(31)  –	For M. Alonso Olea, og M.E. Casas Bahamonde, op. cit., s. 394, er de grundlæggende årsager organisatoriske og metajuridiske: »[…] udskiftning af en arbejdstager betyder, at dennes arbejdskontrakt ophører. Hvis det samme gjaldt for udskiftning af arbejdsgiveren, ville samtlige arbejdskontrakter ophøre samtidig, hvorfor det i dette tilfælde er forståeligt, at man har valgt at lade kontrakterne bestå. I modsat fald ville man desuden tillægge arbejdsgiveren en ensidig beføjelse til at opsige kontrakterne i tilfælde af en frivillig overførsel i levende live […]« [ frit oversat ].
(32)  –	I henhold til nævnte artikel 4, stk. 1, første afsnit, giver overførsel af en virksomhed, bedrift eller dele af bedrift ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser, hvilket dog ikke er til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer. Ifølge stk. 1, andet afsnit, kan medlemsstaterne bestemme, at første afsnit ikke skal gælde for visse afgrænsede kategorier af arbejdstagere, der ikke er dækket af medlemsstaternes lovgivning eller praksis vedrørende beskyttelse mod afskedigelse. Det fastsættes desuden i stk. 2, at såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførslen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren for at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse. Der henvises i denne forbindelse til Daddy’s Dance Hall-dommen, præmis 16 og 17, til Collino og Chiappero-dommen, præmis 52, og til dom af 12.11.1992, sag C-209/91, Watson Rask og Christensen, Sml. I, s. 5755, præmis 28.
(33)  –	L. Beseler, op. cit.,
s. 106, er også af den opfattelse, at en dynamisk henvisningsklausul bliver statisk som følge af virksomhedsoverførslen. Dette synspunkt deles af M. Heinze, »Ausgewählte Rechtsfragen zu § 613a BGB«, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub,
München, 1998, s. 281, M. Henssler, Unternehmensumstrukturierung und Tarifrecht, Festschrift für Günter Schaub,
München, 1998, s. 322, og B. Gaul, »Einzelvertragliche Bezugnahmeklausel beim Übergang des Arbeitsverhältnisses auf nicht tarifgebundenen Arbeitgeber«, Betriebs-Berater,
nr. 21, 2000, s. 1086 ff. Af en anden opfattelse er bl.a. G. Thüsing og T. Lambrich, »Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifnormen«, Recht der Arbeit,
nr. 4, 2002, s. 211 og 212, og G. Annuβ, op. cit.,
s. 2560. Samtidig er P. Hanau og T. Kania, op. cit.,
s. 256, af forskellig opfattelse afhængig af de foreliggende omstændigheder og aftalens art, idet de i en situation som den foreliggende er tilbøjelige til at støtte en statisk tilgangsvinkel.
(34)  –	J.M. Martín Correa, »La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23«, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
nr. 48, Madrid, 2004, s. 92.
(35)  –	J.L. Monereo Pérez, Las relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, s. 334.
(36)  –	A. Desdentado Bonete, op. cit.,
s. 256.
(37)  –	Det hedder i artikel 20, stk. 2, i Verdenserklæringen om Menneskerettigheder, at »ingen kan tvinges til at være medlem af en forening«. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har ydermere bekræftet dette i dommen i sagen Young, James og Webster mod Det Forenede Kongerige af 13.8.1981, serie A, nr. 44, artikel 52, i dommen i sagen Sigurdur A. Sigurjónsson mod Island af 30.6.1993, serie A, nr. 264, artikel 35, og i dommen i sagen Gustafsson mod Sverige af 25.4.1996, Recueil des arrêts et décisions,
1996-II, artikel 45.
(38)  –	Artikel 12, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev vedtaget i Nice den 7.12.2000 (EFT C 364, s. 1), der gentages i artikel II-72, stk. 1, i Traktaten om en forfatning for Europa (EUT 2004 C 310, s. 1).
(39)  –	Sag 175/73, Sml. s. 917.
(40)  –	Sag 18/74, Sml. s. 933.
(41)  –	Sag C-415/93, Sml. I, s. 4921.
(42)  –	Præmis 79.
(43)  –	Sag C-4/01, Sml. I, s. 12859.
(44)  –	A. Ojeda Avilés, M.J. Rodríguez Ramos og J. Gorelli Hernández, op. cit.,
s. 309.
(45)  –	U. Carabelli, »Alcune riflessioni sulla tutela dei lavoratori nei trasferimenti d’azienda: la dimensione individuale«, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro,
nr. 1, 1995, s. 62.
(46)  –	Ifølge dommen i sagen Martin m.fl. gælder dette, »uanset om iværksættelsen af disse rettigheder […] er betinget af, at der indtræffer en særlig begivenhed, […] afhængig af arbejdsgiverens vilje« (præmis 29).
(47)  –	I Collino og Chiappero-dommen afvistes det, at anciennitet i sig selv udgør en ret, der kan gøres gældende over for den nye arbejdsgiver, selv om den danner grundlag for fastlæggelsen af visse af de økonomiske rettigheder, der kan gøres gældende over for den tidligere arbejdsgiver (præmis 50).
(48)  –	Daddy’s Dance Hall-dommen, præmis 16 og 17, og Watson Rask og Christensen-dommen, præmis 27-29.