62020CC0237
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 9. december 2021 (
1
)
Sag C-237/20
Federatie Nederlandse Vakbeweging
mod
Heiploeg Seafood International BV,
Heitrans International BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2001/23/EF – artikel 5, stk. 1 – overførsel af en virksomhed – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder – undtagelse – insolvensbehandling – pre-pack-procedure – virksomhedens overlevelse«
1.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) giver Domstolen lejlighed til atter at vurdere spørgsmålet om forholdet mellem retsinstituttet pre-pack, sådan som det har udviklet sig i Nederlandene, og undtagelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23/EF om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (
2
).
2.
Pre-pack-proceduren, der i nederlandsk ret ikke reguleres i loven, men har udviklet sig i retspraksis, indebærer, at salget af virksomheden, eller en del af virksomheden, som indgår i skyldnerens formue, der skal realiseres, forberedes, inden skyldneren er blevet erklæret konkurs, men gennemføres umiddelbart efter konkurserklæringen. Spørgsmålet i den foreliggende sag er, hvorvidt og på hvilke betingelser denne procedure er omfattet af ovennævnte undtagelses anvendelsesområde.
3.
Domstolen havde allerede lejlighed til at behandle spørgsmålet i dom af 22. juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:489) (herefter »Smallsteps-dommen«). Denne dom har imidlertid givet anledning til en livlig debat både i nederlandsk retspraksis og litteratur (
3
). På baggrund af denne retsusikkerhed har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) besluttet at forelægge nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse for Domstolen med henblik på at opnå yderligere afklaringer og fremhævet en række elementer, som adskiller pre-pack-proceduren i den foreliggende hovedsag fra den, der gav anledning til Smallsteps-dommen.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
4.
Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 bestemmer: »Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«
5.
I henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, giver overførsel af en virksomhed »ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser«, men denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af »økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer«.
6.
Som en undtagelse fra ovennævnte beskyttelsesordning fastsætter artikel 5 i direktiv 2001/23 følgende:
»1.   Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er godkendt af en kompetent offentlig myndighed).
2.   Når artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver), og forudsat at denne behandling gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er fastsat ved national lovgivning) kan en medlemsstat bestemme:
[…]
b)
at erhververen, overdrageren eller en eller flere personer, der udfører overdragerens opgaver, på den ene side og arbejdstagernes repræsentanter på den anden side, dersom gældende lovgivning eller praksis tillader det, kan aftale ændringer i arbejdstagerens løn- og arbejdsvilkår med henblik på at bevare beskæftigelsesmuligheder ved at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve.
[…]
4.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger med henblik på at forhindre misbrug af insolvensbehandling på en sådan måde, at arbejdstagerne fratages de rettigheder, der er fastlagt i dette direktiv.«
B.
Nederlandsk ret
7.
Den nederlandske ordning, som fastsætter arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder og indeholder bestemmelserne til gennemførelse af direktiv 2001/23, findes i artikel 7:662-7:666 og artikel 7:670, stk. 8, i Burgerlijk Wetboek (borgerlig lovbog, herefter »BW«).
8.
Det fremgår af BW’s artikel 7:663, første punktum, at »overførsel af en virksomhed medfører automatisk overførsel til erhververen af de rettigheder og forpligtelser, der på dette tidspunkt påhviler arbejdsgiveren, og som for virksomheden følger af en arbejdskontrakt indgået mellem denne og en arbejdstager, der arbejder i virksomheden«.
9.
BW’s artikel 7:666, litra a), indeholder imidlertid følgende undtagelse, idet »[a]rtikel 7:662-7:665 og artikel 7:670, stk. 8, ikke finder anvendelse på en virksomhedsoverførsel, hvis […] arbejdsgiveren er erklæret konkurs, og virksomheden indgår i konkursmassen«.
10.
Den nederlandske konkursbehandling er fastlagt i Faillissementswet (den nederlandske konkurslov, herefter »FW«) og vedrører realisering af skyldnerens formue. Den sigter mod at opdele skyldnerens formue mellem samtlige kreditorer og opnå et så højt provenu som muligt til gavn for boets kreditorer. Samtidigt med konkurserklæring af skyldneren udpeges en kurator og en tilsynsførende dommer.
11.
Pre-pack-proceduren reguleres som nævnt ovenfor ikke i loven, men har udviklet sig i retspraksis, og indebærer en forberedelsesfase forud for virksomhedens konkurs, hvor der føres detaljerede forhandlinger om overførslen af virksomheden eller en del heraf.
12.
Denne forberedelsesfase indledes på den pågældende virksomheds initiativ, idet den anmoder retten om at udpege en »påtænkt kurator« og en »påtænkt tilsynsførende dommer«. Ovennævnte organer råder i denne forberedelsesfase ikke over nogen myndigheds- eller repræsentationsbeføjelser for virksomheden og/eller for samtlige kreditorer.
13.
Når overdragelsesaftalen er indgået, indledes konkursbehandlingen, under hvilken den kompetente ret udpeger en tilsynsførende dommer og en kurator (normalt samme personer, som udpeges under pre-pack-proceduren). Kuratoren gennemfører overdragelsen som aftalt under forberedelsesfasen og umiddelbart efter konkursdekretet for at undgå, at virksomhedens drift afbrydes.
14.
Et lovforslag drøftes i øjeblikket i det nederlandske parlament for ved lov at fastsætte pre-pack-proceduren med det formål at give dette retsinstitut et retsgrundlag og garantere retssikkerheden (
4
).
II. Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
15.
Heiploeg-koncernen (herefter »den tidligere Heiploeg-koncern«) bestod af et antal selskaber, som var beskæftiget med engroshandel med fiskeprodukter. I regnskabsårene 2011 og 2012 led denne koncern store tab. Efter at Europa-Kommissionen i 2013 påførte en stor bøde for overtrædelse af konkurrenceretten, befandt denne koncern sig i en situation med alvorlige finansielle vanskeligheder.
16.
Fra og med dette tidspunkt vurderedes muligheden for at indlede en pre-pack-procedure. Flere aktører blev opfordret til at afgive bud på koncernens aktiver. Blandt de tre modtagne bud blev buddet fra Parlevliet en Van der Plas Beheer BV betragtet som det bedste, og der blev derfor gennemført forhandlinger med dette selskab.
17.
Den 16. januar 2014 udpegede Rechtbank Noord-Nederland (retten i første instans i Noord-Nederland, Nederlandene) på anmodning fra den tidligere Heiploeg-koncern to påtænkte kuratorer og en påtænkt tilsynsførende dommer.
18.
Beslutningen om udpegningen fastsatte følgende: Foranstaltningen sigtede mod at opnå et så højt provenu som muligt til gavn for samtlige kreditorer; udpegningen af de påtænkte kuratorer gjorde det muligt på struktureret vis at klargøre salg eller omorganisering med udgangspunkt i en insolvenssituation; de påtænkte kuratorer og den påtænkte tilsynsførende dommer havde ingen lovbestemte beføjelser eller hverv; de blev udpeget til at føre tilsyn, indhente oplysninger og blive informeret samt fremsætte deres synspunkter og, hvor det var relevant, give råd, samtidig med at den tidligere Heiploeg-koncern fortsat havde pligt til at samarbejde fuldt ud med dem; såfremt retten fandt, at de i beslutningen om udpegningen fastsatte forpligtelser ikke blev overholdt, forbeholdt den sig ret til at drage de nødvendige slutninger og bl.a. udpege en anden kurator i forbindelse med den efterfølgende konkursbehandling.
19.
Den 27. januar 2014 indgav den tidligere Heiploeg-koncern konkursbegæring til ovennævnte ret. Den 28. januar 2014 tog ovennævnte ret begæringen til følge og udpegede de to påtænkte kuratorer og den påtænkte tilsynsførende dommer til de organer, som skulle gennemføre konkursbehandlingen.
20.
Den aftale, hvormed selskaberne i Parlevliet en Van der Plas Beheer BV-koncernen (herefter »den nye Heiploeg-koncern«) erhvervede hovedparten af virksomheden i den tidligere Heiploeg-koncern, herunder dens lokaler, blev indgået natten mellem den 28. og den 29. januar 2014.
21.
Erhververen genansatte 210 af overdragerens cirka 300 arbejdstagere, men på mindre fordelagtige løn- og arbejdsvilkår til trods for, at de generelt udførte samme arbejde som tidligere på den samme arbejdsplads.
22.
I hovedsagen har fagforeningen Federatie Nederlandse Vakbeweging (herefter »FNV«) iværksat kassationsappel til prøvelse af en dom, hvorved Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (appeldomstolen i Arnhem-Leeuwarden, Nederlandene) fastslog, at i medfør af den nationale bestemmelse til gennemførelse af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 havde den nye Heiploeg-koncern ikke pligt til at overholde de samme løn- og arbejdsvilkår for sit personale som før overførslen. FNV har i det væsentlige nedlagt påstand om, at den forelæggende ret skal fastslå, at overførslen af virksomheden i den tidligere Heiploeg-koncern er omfattet af de i direktiv 2001/23 fastsatte beskyttelsesordninger, og at arbejdsforholdet mellem overdrageren og alle arbejdstagere, på grundlag af en fortolkning af BW’s artikel 7:662 ff., som er i overensstemmelse med direktivet, skal fortsætte på samme betingelser hos erhververen.
23.
Efter redegørelsen for konkursbehandlingen og pre-pack-proceduren i Nederlandene (
5
) har den forelæggende ret påpeget, at det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at den første betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 for at anvende den deri fastsatte undtagelse er opfyldt, fordi den tidligere Heiploeg-koncern reelt blev erklæret konkurs. Den forelæggende ret har endvidere anført, at koncernens konkurs var uafvendelig i den konkrete situation. Den forelæggende ret har imidlertid fremhævet, at den fortsat skal afgøre, om den anden og den tredje betingelse i bestemmelsen er opfyldt med hensyn til den pre-pack-procedure, som er genstand for det konkrete tilfælde.
24.
Hvad angår den anden betingelse, hvorefter der skal være tale om en behandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, har den forelæggende ret påpeget, at pre-pack-proceduren i det foreliggende tilfælde havde til formål at opnå et så højt provenu som muligt til gavn for samtlige kreditorer. Den forelæggende ret har bl.a. henvist til beslutningen om at udpege de to påtænkte kuratorer og den påtænkte tilsynsførende dommer samt til den analyse, som disse to påtænkte kuratorer foretog forud for konkurserklæringen (
6
).
25.
Hvad angår den tredje betingelse, hvorefter likvidationen skal gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed, har den forelæggende ret anført, at begivenhederne i løbet af den pre-pack-procedure, som blev gennemført forud for konkurserklæringen i den konkrete situation, ikke påvirkede det tilsyn af en kompetent offentlig myndighed, som er foreskrevet for konkursbehandlingen i nederlandsk ret (
7
).
26.
Til trods for ovenstående overvejelser og under hensyntagen til Smallsteps-dommen og en række elementer, som er angivet i de præjudicielle spørgsmål, og som adskiller pre-pack-proceduren i den konkrete situation fra den, som blev vurderet i Smallsteps-sagen, finder den forelæggende ret, at der hersker rimelig tvivl om, hvorvidt de to nævnte betingelser er opfyldt i den konkrete situation. Vedrørende Smallsteps-dommen har den forelæggende ret for det første påpeget, at det på baggrund af udtrykket »med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse« i dommens præmis 50 under alle omstændigheder tilkommer den nationale ret at afgøre, om den af en tvist omfattede pre-pack-procedure har samme karakter som den, der var genstand for Smallsteps-dommen. For det andet indeholdt forelæggelsesafgørelsen i Smallsteps-sagen ingen udtømmende redegørelse for den nederlandske konkursret og ingen beskrivelse af målet med og fremgangsmåden for gennemførelsen af pre-pack-proceduren. For det tredje fandt forhandlingerne om overførsel af den berørte virksomhed i den foreliggende situation, til forskel fra Smallsteps-sagen, ikke sted med en virksomhed, som var associeret med overdrageren.
27.
På denne baggrund har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1)
Skal artikel 5, stk. 1, i direktiv [2001/23] fortolkes således, at betingelsen, hvorefter »der er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver« er opfyldt, såfremt [i)] overdragerens konkurs er uafvendelig, og overdrageren således er faktisk insolvent, [ii)] formålet med konkursproceduren efter nederlandsk ret er at tilvejebringe et så stort provenu som muligt til samtlige kreditorer ved at realisere skyldnerens formue, og [iii)] overførslen af (en del af) virksomheden) forberedes i en såkaldt pre-pack-procedure forud for konkurserklæringen, og overførslen først gennemføres efter konkurserklæringen, hvorved [iv)] den af retten udpegede påtænkte kurator [forud for konkurserklæringen] skal lade sig lede af hensynet til samtlige kreditorer samt samfundshensyn såsom bevarelse af arbejdspladserne, og den af retten udpegede påtænkte rechter-commissaris (tilsynsførende dommer) skal føre tilsyn hermed, [v)] formålet med pre-pack-proceduren er at muliggøre en realiseringsmåde under den senere konkursprocedure, hvorved (en del af) den af overdragerens formue omfattede virksomhed sælges som going concern med henblik på provenumaksimering for alle kreditorer og herved så vidt muligt sikre arbejdspladserne, og [vi)] udformningen af denne procedure sikrer, at dette formål faktisk følges?
2)
Skal artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 fortolkes således, at betingelsen, hvorefter »konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling [er indledt] under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed«, er opfyldt, såfremt overførslen af (en del af) virksomheden forberedes i en pre-pack-procedure forud for konkurserklæringen og først sker efter konkurserklæringen, og [i)] dette forud for konkurserklæringen kontrolleres af en påtænkt kurator og en påtænkt rechter-commissaris, der begge er udpeget af retten, men som ikke råder over lovbestemte beføjelser, [ii)] den påtænkte kurator efter nederlandsk ret, forud for konkurserklæringen, skal lade sig lede af hensynet til samtlige kreditorer samt samfundshensyn såsom bevarelse af arbejdspladserne, og den af retten udpegede påtænkte rechter-commissaris skal føre tilsyn hermed, [iii)] de opgaver, der påhviler den påtænkte kurator og den påtænkte rechter-commissaris ikke adskiller sig fra de opgaver, der påhviler en kurator og rechter-commissaris ved en konkurs, [iv)] den aftale, på grundlag af hvilken virksomheden overføres, og som er forberedt under en pre-pack-procedure, først indgås og gennemføres efter konkurserklæringen, [v)] retten samtidigt med konkurserklæringen kan udnævne en anden end den påtænkte kurator og påtænkte rechter-commissaris til kurator og rechter-commissaris, og [vi)] der for kurator og rechter-commissaris gælder de samme krav til objektivitet og uafhængighed som ved en konkurs, hvor der ikke forinden har fundet en pre-pack-procedure sted, og kurator og rechter-commissaris uanset omfanget af deres medvirken forud for konkurserklæringen, på grund af deres lovbestemte hverv har pligt til at afgøre, om den før konkurserklæringen forberedte overførsel af (en del af) virksomheden er i alle kreditorers interesse, og såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, bestemme, at overførslen ikke må finde sted, mens de når som helst af andre grunde, eksempelvis samfundsmæssige hensyn såsom bevarelse af arbejdspladserne er beføjet til at modsætte sig overførslen og bestemme, at den før konkurserklæringen forberedte overførsel af (en del af) virksomheden ikke må finde sted?«
III. Bedømmelse
28.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse fra den forelæggende ret vedrører fortolkningen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Som en undtagelse fra den beskyttelsesordning, som foreskrives i direktivets artikel 3 og 4 i forbindelse med overførsel af virksomheder eller dele af virksomheder, fastsætter denne bestemmelse, at denne beskyttelsesordning, medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, ikke gælder for overførsler af virksomheder, såfremt tre kumulative betingelser er opfyldt: i) når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, ii) når denne behandling tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og iii) når denne behandling er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (
8
).
29.
Med de to præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om den anden og den tredje af disse betingelser er opfyldt i det foreliggende tilfælde under hensyntagen til Smallsteps-dommen og i lyset af de elementer, som er angivet i disse spørgsmål, der kendetegner den omhandlede pre-pack-procedure og adskiller den fra den procedure, som blev vurderet i Smallsteps-dommen.
30.
For at besvare disse spørgsmål er det efter min opfattelse indledningsvis hensigtsmæssigt at foretage en systematisk analyse af direktiv 2001/23 og en gennemgang af retspraksis vedrørende direktivets artikel 5, stk. 1. På baggrund af denne undersøgelse vil jeg efterfølgende besvare den forelæggende rets spørgsmål.
A.
Indledende betragtninger
1. Systematisk analyse af direktiv 2001/23
31.
De EU-retlige bestemmelser om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder blev oprindeligt indført i et direktiv fra 1977 (
9
) inden for rammerne af en række lovgivningsforanstaltninger med det formål at beskytte arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med omstrukturering af virksomheder, som blev foretaget efter den økonomiske krise i starten af samme årti (
10
). Direktiv 77/187 blev efterfølgende ændret ved direktiv 98/50/EF (
11
) og endeligt erstattet af det nugældende direktiv 2001/23.
32.
Ud over direktivets bestemmelser fremgår det også af tredje og fjerde betragtning hertil og af henvisningen i femte betragtning til fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder, som blev vedtaget den 9. december 1989 (socialpagten), at hovedformålet med direktiv 2001/23 er at beskytte arbejdstagerne.
33.
Indførelsen af denne ordning sigtede nærmere bestemt mod at undgå, at overførslen af en virksomhed udgør en mulighed for at reducere personalet og forringe arbejdstagernes økonomiske og lovmæssige arbejdsvilkår (
12
). Som Domstolen gentagne gange har fastslået, har direktiv 2001/23 således til formål at sikre, at arbejdstagernes rettigheder opretholdes, når virksomheden skifter indehaver, idet arbejdstagerne ifølge direktivet kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver på de vilkår, der var aftalt med overdrageren. Domstolen har derfor klargjort, at direktivets formål er så vidt muligt at sikre, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet fortsættes af erhververen uden ændringer for at forhindre, at de arbejdstagere, der berøres af overførslen, stilles ringere alene på grund af overførslen (
13
).
34.
Direktiv 2001/23 udgør således et gennemførelsesinstrument for EU’s socialpolitik, der ved at korrigere og udligne markedet sigter mod at opnå samfundsmæssige mål, og navnlig beskytte arbejdstagernes rettigheder, sådan som det nu også fastsættes i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (
14
), og at fremme en »udvikling af de menneskelige ressourcer, der skal muliggøre et varigt højt beskæftigelsesniveau, og bekæmpelse af social udstødelse« i henhold til artikel 151 TEUF.
35.
På denne baggrund har Domstolen gentagne gange fastslået, at idet denne beskyttelse har ufravigelig karakter og derfor ikke er omfattet af aftalefriheden for arbejdskontraktens parter, skal reglerne i direktiv 2001/23 anses for præceptive, for så vidt som det ikke er tilladt medlemsstaterne at fravige disse til ugunst for arbejdstagerne (
15
).
36.
For at opnå ovennævnte mål foreskriver artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23, at alle de på tidspunktet for en virksomheds overførsel mellem overdrageren og arbejdstagerne i vedkommende virksomhed bestående arbejdskontrakter eller arbejdsforhold automatisk overgår til erhververen alene på grund af overførslen (
16
).
37.
Direktivets artikel 4, stk. 1, beskytter desuden arbejdstagerne mod enhver afskedigelse foretaget af overdrageren eller af erhververen alene på grundlag af den nævnte overførsel. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer. I denne henseende har Domstolen præciseret, at det følger af denne bestemmelses ordlyd, at afskedigelser i forbindelse med en virksomhedsoverførsel skal kunne begrundes af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer, som ikke er uløseligt forbundet med overførslen (
17
).
38.
Som en undtagelse er det fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at den beskyttelsesordning, der er omhandlet i nævnte artikel 3 og 4, ikke gælder for overførsler af virksomheder, der foretages på de betingelser, der er præciseret i denne bestemmelse, nævnt ovenfor i punkt 28, medmindre medlemsstaterne bestemmer andet (
18
).
39.
I denne forbindelse har Domstolen gentagne gange præciseret, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, for så vidt som den i princippet bevirker, at arbejdstagernes beskyttelsesordning ikke kan anvendes i tilfælde af visse virksomhedsoverdragelser og således afviger fra det hovedformål, der ligger til grund for dette direktiv, nødvendigvis skal fortolkes strengt (
19
).
40.
Desuden præciseres i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/23, at når dette direktivs artikel 3 og 4 gælder for en sådan overførsel af en virksomhed, uanset om insolvensbehandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver eller ej, kan en medlemsstat på visse betingelser undlade at anvende visse garantier, der er fastsat i disse artikler 3 og 4.
41.
Nærmere bestemt kan en medlemsstat under disse omstændigheder i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), bestemme, at erhververen, overdrageren eller en eller flere personer, der udfører overdragerens opgaver, på den ene side og arbejdstagernes repræsentanter på den anden side, dersom gældende lovgivning eller praksis tillader det, kan aftale ændringer i arbejdstagerens løn- og arbejdsvilkår med henblik på at bevare beskæftigelsesmuligheder ved at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve.
42.
I denne henseende er det blevet påpeget, at artikel 5 i direktiv 2001/23, særlig stk. 1 og 2, giver medlemsstaterne en bred skønsmargen ved fastsættelsen af anvendelsesområdet for de deri fastsatte undtagelser (
20
). Indrømmelse af en så bred skønsmargen til medlemsstaterne er ikke blot i overensstemmelse med retspraksis før indførelsen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, hvori denne bestemmelse har sin oprindelse (
21
), men også med de vide beføjelser, som medlemsstaterne generelt indrømmes i forbindelse med gennemførelse og anvendelse af direktiv 2001/23, der er baseret på den omstændighed, at direktivet kun vedrører en delvis harmonisering af det område, det vedrører, og ikke tilsigter at indføre et ensartet beskyttelsesniveau for hele Unionen på grundlag af fælles kriterier (
22
).
2. Gennemgang af retspraksis vedrørende undtagelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23
43.
Det er i denne systematiske sammenhæng, at jeg kortfattet vil erindre om Domstolens praksis vedrørende undtagelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
44.
Indførelsen af denne undtagelse er resultatet af udviklingen i Domstolens praksis. Selv om direktiv 77/187 ikke indeholdt specifikke regler herom, bemærkede Domstolen i en række domme i 80’erne og 90’erne, at det var tilladt at undlade at anvende bestemmelsen om individuel beskyttelse af arbejdstageren, såfremt den virksomhed, som var omfattet af overførslen, var underlagt insolvensbehandling (
23
).
45.
De principper, som blev udviklet i denne retspraksis, er efterfølgende blevet gennemført af EU-lovgiver og kodificeret i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
46.
Domstolen fortolkede artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 første gang i den flere gange nævnte Smallsteps-dom, hvis genstand som anført ovenfor var en overførsel af virksomhed gennemført på baggrund af en konkurserklæring efter en pre-pack-procedure i henhold til nederlandsk ret.
47.
I denne dom undersøgte Domstolen, om pre-pack-proceduren, sådan som den havde udviklet sig i nederlandsk retspraksis, opfyldte de tre ovenfor i punkt 28 nævnte betingelser i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 og således kunne være omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen i henhold til denne bestemmelse.
48.
Hvad angår den første betingelse konstaterede Domstolen i denne sammenhæng, at eftersom pre-pack-proceduren i henhold til den nationale ordning var forberedt forud for konkurserklæringen, men var gennemført efter denne, kunne den følgelig henhøre under begrebet »konkursbehandling« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (
24
).
49.
Angående den anden betingelse fandt Domstolen, at en pre-pack-procedure i en situation som den, der blev vurderet i den konkrete hovedsag, havde til hovedformål at bevare virksomheden under konkursbehandling og derfor ikke var omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Domstolen tilføjede, at den omstændighed alene, at den nævnte pre-pack-procedure ligeledes kan tilsigte at maksimere kreditorernes samlede provenu, ikke kunne omdanne denne til en procedure, der tager sigte på realisering af overdragerens aktiver som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (
25
).
50.
Hvad angår den tredje betingelse udelukkede Domstolen i samme dom, at pre-pack-proceduren fandt sted under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed, og bemærkede, at denne procedure forvaltedes af virksomhedens ledelse, og at hverken den påtænkte kurator eller den påtænkte tilsynsførende dommer, som blev udpeget af den kompetente ret, rådede over lovbestemte beføjelser. Domstolen fandt, at en sådan fremgangsmåde imidlertid fuldstændig kunne fratage den officielle kontrol dens indhold, idet denne kontrol skulle gennemføres under den formelle konkursbehandling af en kompetent offentlig myndighed (
26
).
51.
Den tilgang, som Domstolen antog i Smallsteps-dommen, blev bekræftet i senere retspraksis.
52.
I Plessers-dommen fastslog Domstolen – efter at have fremhævet nødvendigheden af at anlægge en streng fortolkning af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 – at en belgisk procedure for retslig omstrukturering med henblik på fortsættelse af hele eller en del af den overdragende virksomhed eller dens aktiviteter ikke tog sigte på realisering af aktiver som omhandlet i den nævnte bestemmelse. I den samme dom udelukkede Domstolen endvidere, at proceduren blev gennemført under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed, eftersom den kontrol, som blev udøvet af en retsbefuldmægtiget, som havde ansvaret for at tilrettelægge og gennemføre overførslen på vegne af skyldneren og for dennes regning, var af et mere begrænset omfang end den kontrol, der udøves af et tilsvarende organ inden for rammerne af en konkursbehandling (
27
).
53.
Domstolen konkluderede på tilsvarende måde i TMD Friction-dommen, at kuratorens salg af visse aktiver i form af en »going concern« under en insolvensbehandling i henhold til tysk ret, som »ikke har til formål at realisere overdragerens goder, men at bevare dennes aktiviteter efter en overførsel heraf«, ikke var »en procedure, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i nævnte direktiv« (
28
).
B.
De præjudicielle spørgsmål
54.
Det er på baggrund af ovenstående analyse, at den forelæggende rets spørgsmål skal besvares, og at rækkevidden for den anden og den tredje betingelse, som skal være opfyldt for at anvende undtagelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, skal afklares, særligt hvad angår retsinstituttet pre-pack, sådan som det har udviklet sig i nederlandsk ret.
1. Det første præjudicielle spørgsmål
55.
Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den anden betingelse, som ifølge denne bestemmelse skal være opfyldt for at anvende den deri fastsatte undtagelse, dvs. at der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, »som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«, skal betragtes som opfyldt i forbindelse med overførsel af en virksomhed, som gennemføres inden for rammerne af en pre-pack-procedure før overdragerens konkurs i lyset af de specifikke elementer, som er angivet i spørgsmålets punkt i)-vi).
56.
Den forelæggende ret har fremhævet, at pre-pack-proceduren henhører under konkursbehandlingen, der i henhold til nederlandsk ret tager sigte på realisering af skyldnerens aktiver, og at kuratoren i denne sammenhæng skal vurdere, om pre-pack-proceduren udgør den bedste metode til at opnå et så højt provenu som muligt til gavn for samtlige kreditorer. Den forelæggende ret har også anført, at pre-pack-proceduren i den konkrete situation skulle ledes af hensynet til samtlige kreditorer, som om virksomheden allerede var blevet erklæret konkurs, og at foranstaltningen sigtede mod provenumaksimering for kreditorerne. Det forhold, at pre-pack-proceduren var udformet således, at de påtænkte kuratorer og den påtænkte tilsynsførende dommer blev involveret i perioden forud for konkurserklæringen, var af afgørende betydning for at opnå det forfulgte formål, dvs. opnå et så højt provenu som muligt til gavn for kreditorerne.
57.
I denne sammenhæng vil jeg først og fremmest erindre om, at i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal den deri fastsatte undtagelse med hensyn til de rettigheder, som direktivets artikel 3 og 4 giver arbejdstagerne, anvendes, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som »tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«.
58.
I sin faste praksis sondrer Domstolen mellem konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som »tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«, der er omfattet af anvendelsesområdet for ovennævnte undtagelse, og en procedure, der tilsigter, at den berørte virksomheds aktivitet fortsættes, som derimod ikke er omfattet heraf (
29
).
59.
Hvad angår forskellene mellem disse to proceduretyper har Domstolen bemærket, at en procedure tilsigter fortsættelsen af aktiviteten, når den tilsigter at bevare virksomhedens eller dens økonomisk levedygtige enheders operationelle karakter (
30
). En sådan procedure udformes eller anvendes netop med det formål at beskytte virksomhedens (eller de nævnte enheders) operationelle karakter, således at den værdi, der følger af en uafbrudt fortsættelse af dens drift, bevares (
31
). En procedure, der tilsigter realisering af aktiver, tilsigter udelukkende at maksimere kreditorernes samlede provenu (
32
).
60.
Til trods for denne sondring i retspraksis skal det dog i denne henseende påpeges, at der inden for rammerne af en insolvensbehandling ikke nødvendigvis i praksis behøver at foreligge en modsætning mellem formålet om at bevare virksomhedens operationelle karakter og formålet om at maksimere kreditorernes samlede provenu. Ifølge Domstolen selv er det desuden ikke udelukket, at der kan være en vis overlapning mellem disse to formål (
33
). Det er derfor fuldt ud muligt, at en vis procedure forfølger begge formål, og at opnåelsen af det ene formål, inden for rammerne af denne procedure, udgør et middel til at opnå det andet.
61.
Beskyttelsen af den operationelle karakter af den kriseramte virksomhed, eller i det mindste af dens økonomisk levedygtige enheder, gør det potentielt muligt at opnå en højere overdragelsespris for virksomheden eller disse enheder inden for rammerne af likvidationen i forhold til den situation, hvor enkelte aktiver overdrages. Der hersker ingen tvivl om, at værdien af en virksomhed, der endnu fungerer normalt, generelt er betydeligt højere end værdien af såvel dens aktiver hver for sig som den værdi, som den samme virksomhed ville have, hvis den alvorlige krisetilstand, den befinder sig i, blev kendt (
34
). Sikringen af fortsættelsen af virksomhedens aktivitet hindrer også forringelse af goodwill, dvs. et »aktiv« med en egen økonomisk værdi, som bidrager til at udgøre den samlede formue, hvori kreditorerne kan få dækket deres krav. Ud over beskæftigelsesmæssige og samfundsmæssige fordele vil beskyttelsen af den operationelle karakter af virksomheden derfor kunne maksimere kreditorernes provenu.
62.
Domstolen har ligeledes præciseret, at såfremt der er overlapning mellem disse to formål, er hovedformålet med en procedure, der tilsigter fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, under alle omstændigheder stadig bevarelsen af den berørte virksomhed, og at den omstændighed alene, at den nævnte procedure ligeledes kan tilsigte at maksimere kreditorernes samlede provenu, ikke kan omdanne denne til en procedure, der er omfattet af det EU-retlige begreb »behandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (
35
).
63.
Pre-pack-proceduren forud for konkurserklæringen, sådan som den har udviklet sig i nederlandsk retspraksis og er beskrevet af den forelæggende ret, er et eksempel på en procedure, som forfølger begge formål.
64.
I denne proceduretype gennemføres salget af den kriseramte virksomhed (eller dens endnu økonomisk levedygtige enheder) inden for rammerne af likvidationen af den konkursramte overdrager og sigter mod at opnå et så højt provenu som muligt til gavn for samtlige kreditorer fra denne likvidation. Dette salg gennemføres dog ved afslutningen af en pre-pack-procedure, som er udformet og anvendt med egnede metoder med det formål så vidt muligt at sikre fortsættelsen af virksomhedens aktivitet.
65.
Selv om pre-pack-proceduren, sådan som den forelæggende ret har påpeget, ganske vist henhører under konkursbehandlingen, hvilken utvivlsomt sigter mod provenumaksimering for kreditorerne, og procedurens overordnede formål, som det fremgår af punkt v) i det første præjudicielle spørgsmål, er at muliggøre en realiseringsmåde under den senere konkursprocedure, hvorved (en del af) den af overdragerens formue omfattede virksomhed sælges som going concern med henblik på provenumaksimering for alle kreditorer, ændrer dette ikke ved, at pre-pack-proceduren først og fremmest tilsigter at sikre fortsættelsen af aktiviteten i virksomheden eller dens økonomisk levedygtige enheder, fordi det er denne fortsættelse af aktiviteten, der udgør forudsætningen for provenumaksimering for alle kreditorer. Denne provenumaksimering finder sted i kraft af fortsættelsen af virksomhedens aktivitet. Hovedformålet med pre-pack-proceduren er følgelig fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, hvilket bidrager til at maksimere kreditorernes samlede provenu.
66.
I denne henseende vil jeg fremhæve, at Domstolen i Smallsteps-dommens præmis 49 bemærkede, at en pre-pack-procedure »på detaljeret vis tilsigter at forberede overdragelsen af virksomheden for at muliggøre en hurtig genstart af virksomhedens levedygtige enheder efter konkurserklæringen med henblik på således at undgå den afbrydelse, der følger af det voldsomme ophør af denne virksomheds aktiviteter på tidspunktet for konkurserklæringen, således at den nævnte virksomheds værdi og stillinger bevares«. Det var netop på baggrund af denne karakterisering af pre-pack-proceduren, at Domstolen i Smallsteps-dommen fandt, at en procedure som den i den nævnte hovedsag vurderede ikke opfyldte den anden betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
67.
Det skal imidlertid anføres, at hverken den forelæggende ret, den nederlandske regering eller nogen af de øvrige procesdeltagere, der har afgivet indlæg for Domstolen, har sat spørgsmålstegn ved den karakterisering af pre-pack-proceduren, som Domstolen anførte i Smallsteps-dommens præmis 49.
68.
I den konkrete situation fremgår det af sagsakterne og af procesdeltagernes indlæg, at den i den foreliggende sag omhandlede pre-pack-procedure, på lige fod med den, som blev vurderet i Smallsteps-dommen – og til trods for den af den forelæggende ret anlagte forskelligartede tolkning – på detaljeret vis forud for konkurserklæringen tilsigtede at forberede overdragelsen af den berørte virksomhed som going concern med henblik på at opretholde dens værdi og således maksimere kreditorernes samlede provenu og bevare arbejdspladserne (
36
). Formålet om fortsættelsen af virksomhedens aktivitet blev i øvrigt efterfølgende reelt opnået, fordi den nye Heiploeg-koncern erhvervede og anvendte den tidligere Heiploeg-koncerns lokaler, bevarede dens kundekreds og genansatte dens arbejdstagere, som generelt fortsatte med at udføre samme arbejde som tidligere på den samme arbejdsplads. Denne procedure stemmer fuldt ud overens med den karakterisering, som Domstolen gav i Smallsteps-dommens præmis 49, og hvortil der henvises ovenfor i punkt 66.
69.
På baggrund af de elementer, som den forelæggende ret har angivet i det første præjudicielle spørgsmål, er det efter min opfattelse ikke muligt at så tvivl om denne karakterisering af pre-pack-proceduren og i det foreliggende tilfælde at lægge til grund, at proceduren har et formål, som i lyset af de ovenfor i punkt 58-62 nævnte principper bevirker, at proceduren er omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
70.
Den omstændighed, at overdrageren er faktisk insolvent [punkt i) i det første præjudicielle spørgsmål], er efter min opfattelse ikke relevant, fordi denne omstændighed ikke berører formålet med proceduren. Det skal i denne henseende fremhæves, at overdragerens nødlidende situation er en fælles forudsætning også i direktivets artikel 5, stk. 2, hvor det klart anføres, at der foreligger former for insolvensbehandling – som således er begrundet i, at virksomheden er nødlidende – selv uden at tage sigte på realisering (
37
).
71.
Det samme gælder for varetagelsen af kreditorernes interesser – dvs. genstanden for de elementer, som Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) har angivet i punkt ii), iv), v) og vi) i det første præjudicielle spørgsmål – inden for rammerne af proceduren. Som jeg har anført ovenfor i punkt 60-62, er den omstændighed, at en procedure forfølger dette formål, såfremt formålene overlapper hinanden, ikke til hinder for, at proceduren kvalificeres som en procedure for at fortsætte virksomhedens aktivitet, når denne procedure hovedsageligt forfølger det sidstnævnte formål, eller med andre ord når dette er hovedformålet med proceduren (
38
).
72.
Efter min opfattelse har den omstændighed, at overførslen først gennemføres efter konkurserklæringen [punkt iii) i det første præjudicielle spørgsmål], og den omstændighed, at forhandlingerne om overførslen af den tidligere Heiploeg-koncern, i modsætning til Smallsteps-sagen, ikke fandt sted med en virksomhed, som var associeret med den tidligere Heiploeg-koncern, ingen reel indvirkning på formålet med proceduren. Jeg mener, at dette aspekt er helt uden betydning med hensyn til formålet med insolvensbehandling, der godt kan være at sikre fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, selv når erhververen ikke tilhører overdragerens koncern (
39
).
73.
På grundlag af samtlige ovenstående betragtninger finder jeg sammenfattende, i tråd med den tilgang, som Domstolen antog i Smallsteps-dommen og i senere retspraksis, og som er baseret på en streng fortolkning af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at pre-pack-proceduren i nederlandsk ret, sådan som den er beskrevet af den forelæggende ret, udgør en procedure, som ikke opfylder den anden betingelse i denne bestemmelse, og som derfor ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den deri fastsatte undtagelse.
74.
Når dette er sagt, er en række vigtige supplerende overvejelser i denne forbindelse imidlertid efter min opfattelse nødvendige.
75.
For det første hersker der efter min opfattelse ingen tvivl om, at procedurer forud for konkurserklæringen såsom pre-pack-proceduren, når de tilsigter at forebygge og undgå – eller i det mindste reducere – værditab og tabte arbejdspladser som en konsekvens af, at virksomheden helt ophører som følge af konkurs, spiller en vigtig rolle i samfundet og derfor skal fremmes (
40
). Der skal derfor undgås alt for snævre tilgange, som gør disse procedurer ineffektive i virkeligheden. Set ud fra dette perspektiv er det nødvendigt at vurdere spørgsmålet om, hvorvidt en fortolkning af den omhandlede bestemmelse, ifølge hvilken erhververen i forbindelse med overdragelse af en konkursramt virksomhed eller nogle af dens enheder har pligt til at genansætte alt personalet i den konkursramte virksomhed, i visse tilfælde kan afskrække fra anvendelsen af en procedure såsom pre-pack-proceduren.
76.
Både nogle af procesdeltagernes indlæg og nederlandsk litteratur har nemlig fremhævet risikoen for, at anvendelsen af den i den foreliggende sag omhandlede bestemmelse, i visse situationer, i virkeligheden endog kan stride mod direktivets hovedformål om at beskytte arbejdstagerne, som anført ovenfor i punkt 32 ff. Såfremt erhververens overtagelse af alt personalet i den kriseramte virksomhed (eller nogle af dens enheder) af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager udgør et afgørende element, som forhindrer fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, kan det vise sig at give bagslag for arbejdstagernes interesser at påtvinge denne overtagelse. Hvis virksomheden er nødlidende, og muligheden for (i det mindste delvist) at fortsætte aktiviteten objektivt set kræver en personalenedskæring eller en ændring af løn- og arbejdsvilkårene for virksomhedens personale, er det med andre ord bedre, at alene en del af personalet genansættes, og på mindre gunstige vilkår, end at virksomheden erklæres konkurs, hvilket ville resultere i, at alle arbejdspladser går tabt (
41
).
77.
I denne sammenhæng finder jeg det vigtigt at erindre om, at ordningen i direktiv 2001/23 indeholder flere elementer, som sikrer fleksibilitet med henblik på at løse dette spørgsmål.
78.
Det skal fremhæves, at selv om overførslen af en virksomhed i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23 ikke i sig selv giver overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser, fremgår det dog udtrykkeligt af andet punktum i denne artikel, at dette ikke er til hinder for, at »der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer«. EU-lovgiver har derfor taget højde for, at virksomhedens erhverver kan have krav angående eventuelt overskydende personale, men pålagt denne i givet fald at godtgøre, at afskedigelser i forbindelse med overførslen – som naturligvis skal gennemføres i overensstemmelse med samtlige garantier, som foreskrives i de relevante EU-retlige eller nationale bestemmelser (
42
) – sker af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager (
43
).
79.
I denne sammenhæng vil jeg også påpege, at selv om alene hensigten om at reducere omkostningerne for en virksomhedsovertagelse eller at undgå eller begrænse de finansielle problemer ikke kan godtages som gyldig grund i medfør af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23 (
44
), og selv om den omstændighed, at en virksomhed erklæres for kriseramt, ikke nødvendigvis og konsekvent kan have karakter af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager som omhandlet i denne bestemmelse (
45
), er det efter min mening ikke udelukket, at behørigt begrundede årsager med tilknytning til behovet for at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve, kan have karakter af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager som omhandlet i bestemmelsen.
80.
Det fremgår endvidere udtrykkeligt af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/23, at når artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver), kan medlemsstaterne bestemme, at erhververen, overdrageren eller en eller flere personer, der udfører overdragerens opgaver, på den ene side og arbejdstagernes repræsentanter på den anden side, dersom gældende lovgivning eller praksis tillader det, kan aftale ændringer i arbejdstagerens løn- og arbejdsvilkår med henblik på at bevare beskæftigelsesmuligheder ved at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve.
81.
Heraf følger, at det – inden for rammerne af den ovenfor i punkt 42 nævnte brede skønsmargen, som medlemsstaterne har ved fastlæggelsen af anvendelsesområdet for de i artikel 5 i direktiv 2001/23 fastsatte undtagelser – står en medlemsstat frit inden for de i artiklen fastsatte grænser at indføre et retsinstitut såsom pre-pack-proceduren og, i henhold til denne bestemmelse, som udtrykkeligt foreskriver, at arbejdstagernes repræsentanter skal involveres, at fastsætte konsekvenserne af anvendelsen af dette retsinstitut på arbejdspladserne. I det konkrete tilfælde har Kongeriget Nederlandene (endnu) ikke benyttet sig af den skønsmargen, som medlemsstaten udtrykkeligt indrømmes med ovennævnte bestemmelser (
46
).
82.
I denne henseende vil jeg også påpege, at en undtagelsesordning som den i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/23 omhandlede efter min opfattelse desuden skal være baseret på en lovgivningsakt, fordi det ikke er tilstrækkeligt, at en sådan ordning alene bygger på retspraksis.
83.
Denne overvejelse følger frem for alt af de omhandlede emner. Der er nemlig tale om arbejdstagernes grundlæggende sociale rettigheder, hvis betydning, herunder med henblik på at opnå en afvejning mellem potentielt modstridende interesser, skal fastsættes af organer med demokratisk legitimitet. Denne konklusion opfylder endvidere et objektivt krav på retssikkerhed, ifølge hvilket reglerne skal være klare og tydelige for at sikre både retsgrundlag og forudsigelighed i forbindelse med de situationer og retsforhold, der henhører under EU-retten (
47
). Afslutningsvis synes lovgivningsinstrumentet at være nødvendigt, henset til medlemsstaternes skønsmargen: Det drejer sig om en undtagelsesbeføjelse – der kan udøves som et led i en indskrænkning af arbejdstagernes beskyttelse – i forhold til en almindelig ordning, som er fastsat i en EU-retsakt (
48
).
84.
For det andet finder jeg det nødvendigt kortfattet at undersøge udtrykket »med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse« i Smallsteps-dommens præmis 50, som den forelæggende ret har nævnt, og som har givet anledning til forskelligartede fortolkninger i Nederlandene med en heraf følgende situation med retsusikkerhed. Af dette udtryk har den forelæggende ret, i lighed med andre realitetsbehandlende retter og en del af litteraturen i Nederlandene, udledt, at retten i det konkrete tilfælde skal undersøge, om situationen vedrører en pre-pack-procedure som den, der var omfattet af Smallsteps-dommen, eller en anden type pre-pack-procedure, som denne dom ikke finder anvendelse på (
49
).
85.
Der erindres om, at det følger af fast retspraksis, at den samarbejdsordning, som er indført ved artikel 267 TEUF, er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens opgaver. Under en sag anlagt i henhold til denne artikel tilkommer det den nationale ret at vurdere de faktiske omstændigheder og fortolke den nationale lovgivning. Domstolen er dog kompetent til på grundlag af det i hovedsagen oplyste samt de for Domstolen afgivne skriftlige og mundtlige indlæg at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne kan træffe sin afgørelse (
50
).
86.
Det er ud fra dette perspektiv, at det nævnte udtryk i Smallsteps-dommens præmis 50, på tilsvarende måde som øvrige udtryk anvendt i denne dom, skal fortolkes (
51
).
87.
Det skal imidlertid konstateres, at nævnte præmis 50 umiddelbart følger efter ovennævnte præmis 49, hvor Domstolen som anført ovenfor i punkt 66 og 67 præciserede særprægene ved retsinstituttet pre-pack i nederlandsk ret, hvilket er resultatet af retspraksis, og på baggrund af disse særpræg fastslog, at procedurer af denne art ikke kunne være omfattet af anvendelsesområdet for den anden betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Heraf følger, at den nationale rets efterprøvelse, som Domstolen nævnte i Smallsteps-dommens præmis 50, efter min opfattelse ikke er ensbetydende med, at den nationale ret i det konkrete tilfælde kan vurdere, om pre-pack-proceduren tager sigte på realisering som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Dette udtryk indebærer snarere, at den nationale ret skal efterprøve, om den procedure, som er genstand for den verserende sag, er identisk med den i Smallsteps-dommens præmis 49 beskrevne (
52
), og inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse kan denne efterprøvelse, som anført ovenfor i punkt 85, kun foretages af den nationale ret i dennes egenskab af »dominus« af de faktiske omstændigheder.
88.
Endvidere finder jeg, at en fortolkning af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, hvorefter den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, i det konkrete tilfælde skal undersøge, om pre-pack-proceduren tager sigte på realisering, fører til en uacceptabel situation med retsusikkerhed, der ville bevirke, at det omhandlede retsinstitut i virkeligheden ikke er anvendeligt. Jeg mener derimod, at det er nødvendigt at indføre en ordning, hvorefter de berørte aktører i det konkrete tilfælde på grundlag af klare og tydelige kriterier ex ante kan vurdere konsekvenserne og omkostningerne for anvendelsen af en sådan procedure.
89.
På grundlag af alle ovenstående betragtninger finder jeg, at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at en pre-pack-procedure, som gennemføres forud for konkurserklæringen, hvor overførslen af virksomheden eller dens økonomisk levedygtige enheder på detaljeret vis forberedes forud for konkurserklæringen for at muliggøre en hurtig genstart af virksomheden eller af dens levedygtige enheder efter konkurserklæringen med henblik på således at undgå den afbrydelse, der følger af det voldsomme ophør af denne virksomheds aktiviteter på tidspunktet for konkurserklæringen, således at den nævnte virksomheds værdi og arbejdspladser bevares, ikke opfylder den anden betingelse i henhold til denne bestemmelse for at være omfattet af undtagelsen fra varetagelse af de rettigheder, som direktivets artikel 3 og 4 giver arbejdstagerne. I denne henseende er det ikke relevant, at denne pre-pack-procedure også sigter mod at opnå et så højt provenu som muligt til gavn for samtlige kreditorer af den berørte virksomhed, og at overdragerens konkurs er uafvendelig. Denne fortolkning er ikke til hinder for, at der i overensstemmelse med samtlige garantier, som foreskrives i de relevante bestemmelser, kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23. Det står desuden medlemsstaterne frit for at indføre en ordning vedrørende pre-pack-proceduren i overensstemmelse med de i direktivets artikel 5, stk. 2, fastsatte betingelser.
2. Det andet præjudicielle spørgsmål
90.
Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den tredje betingelse, som ifølge denne bestemmelse skal være opfyldt for at anvende den deri fastsatte betingelse, dvs. at konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling gennemføres »under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed«, er opfyldt, såfremt overførslen af virksomheden eller en del heraf forberedes i en pre-pack-procedure forud for konkurserklæringen og først sker efter konkurserklæringen, i lyset af de specifikke elementer, som er angivet i spørgsmålets punkt i)-vi).
91.
I denne henseende mener jeg på grundlag af den af mig foreslåede besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål, hvoraf det fremgår, at pre-pack-proceduren efter min opfattelse ikke opfylder den anden betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at det ikke er nødvendigt at besvare det andet præjudicielle spørgsmål. Jeg vil derfor alene for fuldstændighedens skyld anføre følgende betragtninger.
92.
Først og fremmest vil jeg fremhæve, at Domstolens overvejelser i Smallsteps-dommens præmis 53, 54 og 55, første sætning, synes at kunne finde anvendelse også i den foreliggende situation, dvs. at den påtænkte kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer ikke formelt har nogen lovbestemte beføjelser – som den forelæggende ret i øvrigt har anført i det andet spørgsmåls punkt i) – og at det i virkeligheden er virksomhedens ledelse, der fører forhandlinger og vedtager afgørelser, som forbereder salget (
53
).
93.
De omstændigheder, som den forelæggende ret har anført i det andet spørgsmåls punkt ii) og vi), og som er knyttet til det hensyn, som den påtænkte kurator skal lade sig lede af i forberedelsesfasen, og til de krav til objektivitet og uafhængighed, der skal kendetegne denne kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer, ændrer ikke ved, at disse organer ikke råder over lovbestemte beføjelser. I denne sammenhæng vil jeg påpege, at det for at undersøge, om den ovennævnte tredje betingelse er opfyldt, ikke er relevant at fastlægge det hensyn, som disse organer skal lade sig lede sig af, eller de krav, som de skal opfylde, men at identificere de reelle beføjelser, som de råder over.
94.
Den i det andet spørgsmåls punkt iii) anførte omstændighed – dvs. at »de opgaver, der påhviler den påtænkte kurator og den påtænkte rechter-commissaris ikke adskiller sig fra de opgaver, der påhviler en kurator og rechter-commissaris ved en konkurs« – synes ikke heller at berøre det forhold, at de organer, som udpeges i perioden forud for konkurserklæringen, ikke råder over lovbestemte beføjelser.
95.
Hvad angår den realitetsbehandlende rets beføjelse til under den senere konkursprocedure at udpege andre end den påtænkte kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer – en omstændighed, som den forelæggende ret har anført i det andet spørgsmåls punkt v) – finder jeg det tilstrækkeligt at fremhæve, at en omstændighed af denne art ikke vedrører den påtænkte kurators og den påtænkte tilsynsførende dommers reelle beføjelser, men er en omstændighed, som eventuelt indtræder efter konkurserklæringen.
IV. Forslag til afgørelse
96.
På baggrund af alle de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) har forelagt, på følgende måde:
»Artikel, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at en pre-pack-procedure, som gennemføres forud for konkurserklæringen, hvor overførslen af virksomheden eller dens økonomisk levedygtige enheder på detaljeret vis forberedes forud for konkurserklæringen for at muliggøre en hurtig genstart af virksomheden eller af dens levedygtige enheder efter konkurserklæringen med henblik på således at undgå den afbrydelse, der følger af det voldsomme ophør af denne virksomheds aktiviteter på tidspunktet for konkurserklæringen, således at den nævnte virksomheds værdi og arbejdspladser bevares, ikke opfylder den anden betingelse i henhold til denne bestemmelse for at være omfattet af undtagelsen fra varetagelse af de rettigheder, som direktivets artikel 3 og 4 giver arbejdstagerne. I denne henseende er det ikke relevant, at denne pre-pack-procedure også sigter mod at opnå et så højt provenu som muligt til gavn for samtlige kreditorer af den berørte virksomhed, og at overdragerens konkurs er uafvendelig. Denne fortolkning er ikke til hinder for, at der i overensstemmelse med samtlige garantier, som foreskrives i de relevante bestemmelser, kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23. Det står desuden medlemsstaterne frit for at indføre en ordning vedrørende pre-pack-proceduren i overensstemmelse med de i direktivets artikel 5, stk. 2, fastsatte betingelser.«
(
1
) – Originalsprog: italiensk.
(
2
) – Rådets direktiv 2001/23/EF af 12.3.2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16).
(
3
) – Vedrørende en detaljeret gennemgang af debatten i nederlandsk retspraksis og litteratur om emnet henvises til generaladvokat Drijbers forslag til afgørelse af 1.11.2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1237) (FNV mod Heiploeg).
(
4
) – Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2 og 3, og Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (jf. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).
(
5
) – Jf. forelæggelsesafgørelsens præmis 3.5.1-3.6.6.
(
6
) – Jf. for nærmere detaljer forelæggelsesafgørelsens præmis 3.9.1 og 3.9.2.
(
7
) – Jf. for nærmere detaljer forelæggelsesafgørelsens præmis 3.10.1.
(
8
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 44, og senere dom af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, herefter »Plessers-dommen«, præmis 40), og af 9.9.2020, EM og FL (C-674/18 og C-675/18, EU:C:2020:682, herefter »TMD Friction-dommen«, præmis 60).
(
9
) – Rådets direktiv 77/187/EØF af 14.2.1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1977, L 61, s. 26).
(
10
) – Vedrørende en historisk analyse af udviklingen af ordningen på dette område henvises til punkt 38-41 i generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50), som indeholder flere omfattende normhenvisninger.
(
11
) – Rådets direktiv 98/50/EF af 29.6.1998 om ændring af direktiv 77/187/EØF om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1998, L 201, s. 88).
(
12
) – Jf. i denne retning hvad angår direktiv 77/187 dom af 7.2.1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, præmis 18), og af 13.6.2019, Ellinika Nafpigeia AE (C-664/17, EU:C:2019:496, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(
13
) – Jf. bl.a. Plessers-dommen, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis, og TMD Friction-dommen, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis.
(
14
) – Jf. især chartrets artikel 27, 30 og 33.
(
15
) – Jf. senest TMD Friction-dommen, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis.
(
16
) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 25.7.1991, d’Urso m.fl. (C-362/89, EU:C:1991:326, præmis 20), og senere dom af 7.8.2018, Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646, præmis 52).
(
17
) – Jf. Plessers-dommen, præmis 54.
(
18
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 40, og TMD Friction-dommen, præmis 55.
(
19
) – Jf. Plessers-dommen, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis.
(
20
) – Jf. i denne forbindelse generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241, punkt 62 og 63).
(
21
) – Jf. punkt 44 ovenfor og henvisningerne i fodnote 23.
(
22
) – Vedrørende det forhold, at direktiv 2001/23 ikke har gennemført en fuldstændig harmonisering på området, henvises til TMD Friction-dommen, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis.
(
23
) – Angående en mere detaljeret analyse af udviklingen i retspraksis, inden bestemmelsen i den nu gældende artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 blev indført ved direktiv 98/50, henviser jeg til den fuldstændige analyse, som blev foretaget først i punkt 41-48 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241) og efterfølgende også i punkt 42-47 i generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50), som indeholder flere omfattende henvisninger til retspraksis.
(
24
) – Smallsteps-dommen, præmis 45 og 46.
(
25
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 47-52.
(
26
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 53-57.
(
27
) – Jf. Plessers-dommen, præmis 44-47. Jf. også punkt 53-69 i generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50).
(
28
) – Jf. TMD Friction-dommen, præmis 20-23 samt 61 og 62. Jf. også punkt 61-66 i generaladvokat Tanchevs forslag til afgørelse TMD Friction (C-674/18 og C-675/18, EU:C:2020:180).
(
29
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis. Jf. også Plessers-dommen, præmis 44, og TMD Friction-dommen, præmis 61 og 62.
(
30
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 48.
(
31
) – Jf. punkt 57 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241), hvortil Domstolen udtrykkeligt henviste i Smallsteps-dommens præmis 48.
(
32
) – Smallsteps-dommen, præmis 48.
(
33
) – Smallsteps-dommen, præmis 48, sidste sætning. Jf. i denne forbindelse også punkt 58 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241).
(
34
) – Jf. punkt 58 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241), hvortil Domstolen udtrykkeligt henviste i Smallsteps-dommens præmis 48.
(
35
) – Smallsteps-dommen, præmis 48, sidste sætning, præmis 51 og domskonklusionens sidste sætning.
(
36
) – Dette fremgår klart af bl.a. både den offentlige rapport, som blev sammenstillet af kuratorerne den 4.2.2014, hvori der udtrykkeligt henvises til udarbejdelsen af en plan til omstrukturering af virksomheden med en ny aktionær, og beslutningen om at udpege den påtænkte kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer, hvor der åbnes for muligheden for en »reorganisering« af virksomheden med udgangspunkt i en insolvenssituation.
(
37
) – I øvrigt udgør overdragerens faktiske insolvens også et fælles træk for de faktiske omstændigheder, der lå til grund for Smallsteps-dommen (jf. dommens præmis 17) og TMD Friction-dommen (jf. dommens præmis 21 og 29), som begge udelukkede, at den vurderede procedure tog sigte på realisering.
(
38
) – Jf. Smallsteps-dommen, præmis 48, 51 og 52, nævnt ovenfor.
(
39
) – Et andet spørgsmål vedrører muligheden for misbrug af insolvensbehandling på en sådan måde, at arbejdstagerne fratages de rettigheder, der er fastlagt i direktiv 2001/23. Jf. i denne forbindelse direktivets artikel 5, stk. 4.
(
40
) – Jf. i denne forbindelse punkt 78 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241).
(
41
) – Domstolen har allerede haft lejlighed til at behandle dette spørgsmål. Jf. i denne forbindelse også dom af 25.7.1991, d’Urso m.fl. (C-362/89, EU:C:1991:326, præmis 18 og 19), og af 7.12.1995, Spano m.fl. (C-472/93, EU:C:1995:421, præmis 34 og 35).
(
42
) – Jf. i denne forbindelse punkt 85 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241) og den deri nævnte retspraksis.
(
43
) – Jf. i denne retning Plessers-dommen, præmis 54. Jf. også de ovenfor i fodnote 41 nævnte domme.
(
44
) – Jf. i denne forbindelse generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50, punkt 77).
(
45
) – Jf. dom af 11.6.2009, Kommissionen mod Italien (C-561/07, EU:C:2009:363, præmis 36). Min fremhævelse.
(
46
) – Jf. generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241, punkt 64).
(
47
) – En undtagelse, som kun er baseret på retspraksis, risikerer at bane vej for potentielt forskellige ordninger afhængigt af den berørte retsinstans og give anledning til en potentielt usikker retlig ramme, sådan som tilfældet tilsyneladende er i Nederlandene, hvor de realitetsbehandlende retters anvendelse af ordningen om pre-pack-proceduren synes at være kendetegnet ved en vis usikkerhed. Jf. i denne forbindelse den gennemgang af debatten i nederlandsk retspraksis og litteratur, der fremgår af generaladvokat Drijbers forslag til afgørelse, nævnt ovenfor i fodnote 3.
(
48
) – Den af mig foreslåede løsning er i øvrigt sammenhængende med Domstolens praksis, som understreger nødvendigheden af at respektere de almindelige principper i EU-retten i forbindelse med fravigelser fra direktiver om arbejdstageres rettigheder (jf. i denne forbindelse dom af 21.10.2010, Accardo m.fl., C-227/09, EU:C:2010:624, præmis 55).
(
49
) – Jf. forelæggelsesafgørelsens præmis 3.11.3 og generaladvokat Drijbers forslag til afgørelse, nævnt ovenfor i fodnote 3.
(
50
) – Jf. bl.a. dom af 18.11.2020, Syndicat CFTC (C-463/19, EU:C:2020:932, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
(
51
) – Såsom udtrykkene »en pre-pack-procedure som den i hovedsagen omhandlede« i Smallsteps-dommens præmis 49 og »en situation som den i hovedsagen omhandlede« i dommens præmis 59 og i domskonklusionen.
(
52
) – Denne fortolkning af Smallsteps-dommens præmis 50 understøttes ikke alene af brugen af udtrykket »[u]nder disse betingelser«, men også af, at der senere i præmissen henvises til en »sådan procedure«.
(
53
) – Det fremgår faktisk af sagsakterne, at den påtænkte kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer forud for konkurserklæringen ikke rådede over lovbestemte beføjelser til trods for, at de på grundlag af den realitetsbehandlende rets beslutning om udpegning havde til opgave at »føre tilsyn, indhente oplysninger og fremsætte deres synspunkter« for så vidt angik forhandlingerne om overdragelse af virksomheden, hvilket under alle omstændigheder blev gennemført direkte af ledelsen i den tidligere Heiploeg-koncern.