ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
28 février 2019 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque figurative de l’Union européenne PEPERO original – Marque nationale tridimensionnelle antérieure – Forme d’un biscuit oblong partiellement nappé de chocolat – Déclaration de nullité – Article 8, paragraphe 5, du règlement (UE) 2017/1001 – Usage sérieux de la marque antérieure – Marque antérieure constituée par la forme du produit – Usage en tant que marque – Absence d’altération du caractère distinctif »
Dans l’affaire T‑459/18,
Lotte Corp., établie à Séoul (Corée du Sud), représentée par Me G. Ringeisen, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Générale Biscuit-Glico France, établie à Clamart (France), représentée par Me A. Lecomte, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 11 mai 2018 (affaire R 913/2017-1), relative à une procédure de nullité entre Générale Biscuit-Glico France et Lotte,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. S. Gervasoni, président, L. Madise et R. da Silva Passos (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 31 juillet 2018,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 30 octobre 2018,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 24 octobre 2018,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 novembre 2008, la requérante, Lotte Corp., a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque de l’Union européenne dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces (condiments) ; épices ; glace à rafraîchir ; boissons à base de chocolat, édulcorants naturels, confiserie sucrée ; édulcorants (bonbons), gomme à mâcher (non à usage médical), chocolat, gâteaux, confiserie, biscuits, pizzas, pétales (produits à base de céréales), spaghettis, maïs éclaté, gluten de classe alimentaire, produits amylacés de classe alimentaire, crèmes glacées, sel de cuisine, sauce soja, menthe pour la confiserie ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 7/2009, du 20 février 2009, et le signe figuratif mentionné au point 2 ci-dessus a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne le 21 juillet 2009, sous le numéro 7413651.
5        Le 22 avril 2015, l’intervenante, Générale Biscuit-Glico France, a introduit, devant l’EUIPO, une demande en nullité de la marque contestée pour l’ensemble des produits mentionnés au point 3 ci-dessus. Cette demande était fondée sur l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 60, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 5, du même règlement (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001).
6        La demande en nullité était fondée sur la marque française tridimensionnelle en couleurs, enregistrée le 19 octobre 2005 sous le numéro 3386825, pour des produits relevant de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice et correspondant à des « Biscuits enrobés ou nappés notamment, de chocolat ou de caramel », telle que reproduite ci-après :
7        Le 2 mai 2016, la requérante a demandé à l’intervenante d’apporter la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure au cours des cinq années précédant la demande en nullité, soit entre le 22 avril 2010 et le 21 avril 2015 (ci-après la « période de référence »).
8        Le 10 août 2016, l’intervenante a répondu à la demande formulée par la requérante et produit plusieurs éléments de preuve destinés à démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période de référence.
9        Par décision du 7 mars 2017, la division d’annulation de l’EUIPO a rejeté la demande en nullité introduite par l’intervenante.
10      Tout d’abord, la division d’annulation a procédé à l’examen de la similitude entre les marques en conflit. À cet égard, elle a relevé que les marques en conflit partageaient l’élément consistant en la représentation d’une forme de biscuit oblong presque entièrement nappé de chocolat, mais que cet élément, constituant à lui seul la marque antérieure, présentait un caractère distinctif intrinsèque faible, dans la mesure où il ne se distinguait pas de la forme du produit s’agissant des produits couverts par la marque antérieure. La division d’annulation en a déduit que, sur les plans visuel et conceptuel, les marques en conflit étaient faiblement similaires. Sur le plan phonétique, la division d’annulation a considéré qu’aucune comparaison des marques en conflit n’était possible, étant donné que la marque antérieure ne comportait pas d’élément verbal susceptible d’être prononcé.
11      Ensuite, la division d’annulation a examiné la renommée de la marque antérieure. Elle a reconnu que la forme de biscuit représentée par la marque antérieure jouissait d’une certaine renommée pour les produits désignés par elle. Toutefois, la division d’annulation a précisé que cette renommée était systématiquement associée, par le public pertinent, à la marque MIKADO, qui n’était pas incluse dans la marque antérieure.
12      Enfin, la division d’annulation a considéré qu’il était improbable que les marques en conflit soient associées par le public pertinent, en raison des différences entre elles, du faible caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, du fait que la renommée de la marque antérieure était indissociable de la marque MIKADO et en raison du faible degré d’attention du public pertinent.
13      Le 4 mai 2017, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation.
14      Par décision du 11 mai 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours introduit par l’intervenante dans son intégralité et, ainsi, annulé la décision de la division d’annulation, déclaré nulle la marque contestée pour l’ensemble des produits qu’elle désignait et condamné la requérante aux dépens afférents à la procédure devant l’EUIPO.
15      En premier lieu, la chambre de recours a considéré que l’intervenante avait apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure durant la période de référence. En particulier, la chambre de recours a considéré que la marque antérieure avait bien été utilisée en tant que marque. À cet égard, elle a relevé, tout d’abord, que les consommateurs attachaient de l’importance à la forme particulière du biscuit représentée par la marque antérieure, ensuite, que la combinaison de la marque antérieure avec une autre marque n’excluait pas son usage en tant que marque et, enfin, que l’importance de l’usage de la marque antérieure était prouvée par les données relatives à son exploitation commerciale.
16      En deuxième lieu, la chambre de recours a examiné le motif de nullité fondé sur l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001.
17      À ce titre, premièrement, la chambre de recours a considéré que les marques en conflit étaient similaires. D’une part, elle a considéré que les marques en conflit présentaient un degré moyen de similitude sur le plan visuel, dans la mesure où elles partageaient la forme d’un bâtonnet fin, oblong, dont cinq sixièmes sont de couleur marron et dont le sixième restant est de couleur jaune. D’autre part, la chambre de recours a relevé que, sur le plan conceptuel, les marques en conflit étaient fortement similaires, voire identiques, étant donné qu’elles renvoyaient toutes deux à un biscuit chocolaté.
18      Deuxièmement, la chambre de recours a estimé que les éléments de preuve fournis par l’intervenante démontraient la renommée de la marque antérieure. À cet égard, la chambre de recours a relevé la place prépondérante occupée par la marque antérieure sur les emballages ainsi que sur les affiches et dans les films publicitaires. En outre, elle a souligné qu’une majorité de consommateurs associaient spontanément la forme du biscuit représentée par la marque antérieure aux marques MIKADO ou LU, dont l’intervenante était titulaire.
19      Troisièmement, la chambre de recours a considéré qu’il existait un risque que le public pertinent établît un lien entre les marques en conflit. Elle en a déduit, d’une part, l’existence d’un risque que la marque contestée tirât un profit indu de la renommée de la marque antérieure et, d’autre part, l’existence d’un risque que la marque contestée portât préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure.
Conclusions des parties
20      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée en ce qu’elle a déclaré nulle la marque contestée et a condamné la requérante aux dépens exposés par l’intervenante ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux frais de représentation professionnelle dans chacune des procédures ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
21      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
22      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        confirmer la décision attaquée ;
–        condamner la requérante au remboursement des frais de représentation professionnelle dans chacune des procédures ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
23      À l’appui de son recours, la requérante invoque, en substance, trois moyens. Le premier est tiré d’une erreur d’appréciation quant à la nature et à la portée de la marque antérieure. Le deuxième est tiré d’une violation de l’article 64 du règlement 2017/1001, commise par la chambre de recours lorsqu’elle a considéré que l’intervenante avait rapporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure. Le troisième est tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001.
Sur le premier moyen, tiré d’une erreur d’appréciation quant à la nature et à la portée de la marque antérieure
24      À l’appui du premier moyen, la requérante soutient, d’une part, que la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation de la nature de la marque antérieure, qu’elle aurait erronément qualifiée de marque tridimensionnelle. D’autre part, la chambre de recours aurait commis une erreur d’appréciation de la portée de la marque antérieure, dans la mesure où elle n’aurait pas relevé que cette marque était tout au plus pourvue d’un caractère distinctif intrinsèque très faible.
Sur la nature de la marque antérieure
25      La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a qualifié la marque antérieure de marque tridimensionnelle et non de marque figurative. Il s’agirait d’un grief d’ordre public devant être relevé d’office par le Tribunal.
26      La requérante souligne que le certificat d’enregistrement de la marque antérieure comporte uniquement la représentation graphique bidimensionnelle reproduite au point 6 ci-dessus. Ainsi, en l’absence de vues supplémentaires ou d’une représentation en perspective, la chambre de recours n’aurait pu valablement considérer que la marque antérieure consistait en la représentation tridimensionnelle d’un biscuit en forme de bâtonnet.
27      Selon la requérante, le simple fait que, dans sa demande d’enregistrement de la marque antérieure, l’intervenante ait renseigné la catégorie « marque tridimensionnelle » est sans incidence sur la nature de cette marque. En effet, la nature d’une marque devrait être appréciée en fonction de sa représentation graphique telle que déposée.
28      La requérante en déduit que toutes les appréciations de la chambre de recours qui reposent sur la marque antérieure considérée comme une marque tridimensionnelle sont faussées.
29      L’EUIPO et l’intervenante excipent de l’irrecevabilité du premier grief du premier moyen, tiré d’une erreur d’appréciation de la nature de la marque antérieure, dans la mesure où il n’aurait pas été présenté devant la chambre de recours.
30      D’emblée, il convient de relever que la requérante reconnaît n’avoir pas contesté la nature de la marque au cours de la procédure devant l’EUIPO, ni devant la division d’annulation, ni devant la chambre de recours.
31      À cet égard, il doit être rappelé que, dans une procédure relative aux motifs relatifs de refus, aux termes mêmes de l’article 95, paragraphe 1, in fine, du règlement 2017/1001, l’examen de l’EUIPO est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. Ainsi, la chambre de recours, en statuant sur un recours contre une décision mettant fin à une procédure de nullité, ne saurait fonder sa décision que sur les motifs relatifs de refus que la partie concernée a invoqués ainsi que sur les faits et preuves y afférents présentés par les parties. Cependant, il convient de préciser qu’une question de droit peut devoir être tranchée par l’EUIPO alors même qu’elle n’a pas été soulevée par les parties, si la résolution de cette question est nécessaire pour assurer une correcte application du règlement 2017/1001 au regard des moyens et demandes présentés par les parties. Fait ainsi partie des éléments de droit portés devant la chambre de recours une question de droit devant nécessairement être examinée pour l’appréciation des moyens invoqués par les parties et pour la satisfaction ou le rejet des demandes, même si ces dernières ne se sont pas exprimées sur cette question et même si l’EUIPO a omis de se prononcer sur cet aspect. À cet égard, les critères d’application d’un motif relatif de refus ou de toute autre disposition invoqués à l’appui des demandes formées par les parties font partie des éléments de droit soumis à l’examen de l’EUIPO [voir arrêt du 3 juin 2015, Lithomex/OHMI – Glaubrecht Stingel (LITHOFIX), T‑273/14, non publié, EU:T:2015:352, point 39 et jurisprudence citée].
32      En l’espèce, l’objet de la procédure devant l’EUIPO était l’application du motif relatif de refus prévu à l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001. Selon la jurisprudence, cette disposition présuppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives, à savoir, premièrement, que la marque antérieure prétendument renommée doit être enregistrée, deuxièmement, que cette dernière et la marque dont l’enregistrement est demandé doivent être identiques ou similaires, troisièmement, que la marque antérieure doit jouir d’une renommée dans l’Union, dans le cas d’une marque antérieure de l’Union européenne, ou dans l’État membre concerné, dans le cas d’une marque nationale antérieure, et, quatrièmement, que l’usage sans juste motif de la marque demandée doit conduire au risque qu’un profit puisse être indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’un préjudice puisse être porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure [voir, en ce sens, arrêts du 22 mars 2007, Sigla/OHMI – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, points 34 et 35, et du 11 juillet 2007, Mülhens/OHMI – Minoronzoni (TOSCA BLU), T‑150/04, EU:T:2007:214, points 54 et 55].
33      Or, la question de la nature de la marque antérieure dont l’atteinte à la renommée est invoquée ne constitue pas une condition d’application de cette disposition, qui ne distingue pas selon que la marque à la renommée de laquelle il est porté atteinte est figurative ou tridimensionnelle.
34      Dans ces conditions, l’argumentation tirée d’une erreur quant à l’appréciation de la nature de la marque antérieure ne fait pas partie des éléments de droit portés devant la chambre de recours devant nécessairement être examinés pour l’appréciation des moyens invoqués par les parties et pour la satisfaction ou le rejet des demandes, au sens de la jurisprudence citée au point 31 ci-dessus. Partant, une telle argumentation, qui est présentée pour la première fois devant le Tribunal, est irrecevable et doit être écartée.
35      En tout état de cause, il convient de rappeler que le titulaire d’une marque, lors de son enregistrement, opère un choix délimitant le champ de la protection accordée en fonction de la nature de cette marque et que l’EUIPO tient compte de ce choix [voir, par analogie, arrêt du 27 juin 2017, Flamagas/EUIPO – MatMind (CLIPPER), T‑580/15, non publié, EU:T:2017:433, point 35 ; voir également, en ce sens, arrêts du 10 novembre 2004, Storck/OHMI (Forme d’une papillote), T‑402/02, EU:T:2004:330, points 21 et 22, et du 12 novembre 2013, Gamesa Eólica/OHMI – Enercon (Dégradé de verts), T‑245/12, non publié, EU:T:2013:588, point 35].
36      En l’espèce, il ressort du certificat d’enregistrement de la marque antérieure, délivré par l’Institut national de la propriété industrielle (INPI, France), que l’intervenante a fait le choix d’enregistrer cette marque comme tridimensionnelle et qu’elle l’a enregistrée pour les « [b]iscuits enrobés ou nappés notamment, de chocolat ou de caramel ». Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que l’intervenante a obtenu, ni même cherché à obtenir, une modification de la nature de la marque antérieure.
37      Dans ces conditions, la chambre de recours a valablement relevé, à l’instar de la division d’annulation, que la marque antérieure était une marque tridimensionnelle en forme de bâtonnet au chocolat, et non une marque figurative.
38      D’ailleurs, force est de relever que la requérante, dans ses observations tant devant la division d’annulation que devant la chambre de recours, a continuellement considéré que la marque antérieure était une marque tridimensionnelle constituée par la forme d’un bâtonnet.
39      Il résulte de ce qui précède que l’EUIPO n’a commis aucune erreur d’appréciation en ne remettant pas en cause la nature tridimensionnelle de la marque antérieure.
40      En conséquence, dans le cadre de la présente affaire, la marque antérieure doit être regardée comme une marque tridimensionnelle constituée par la forme d’un biscuit oblong et le premier grief doit donc être écarté.
Sur le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure
41      La requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir constaté d’office que la marque antérieure consistait en une forme qui donnait sa valeur substantielle au produit. À cet égard, elle souligne que l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement 2017/1001 fait obstacle à l’enregistrement en tant que marque d’un tel signe, étant donné que la forme de celui-ci représente l’attrait exclusif, aux yeux des consommateurs, du biscuit vendu par l’intervenante sous la marque antérieure. Ainsi, selon la requérante, l’intervenante ne pourrait bénéficier d’un monopole sur la forme tridimensionnelle d’un biscuit en forme de bâtonnet.
42      Selon la requérante, la circonstance que la marque antérieure soit une forme qui donne sa valeur substantielle au produit implique que cette marque soit pourvue d’un caractère distinctif très faible et que, dès lors, sa protection ne pouvait s’étendre au-delà de la reproduction strictement identique de la marque antérieure telle qu’enregistrée.
43      L’EUIPO et l’intervenante excipent de l’irrecevabilité du second grief du premier moyen, tiré du caractère distinctif intrinsèque très faible de la marque antérieure, dans la mesure où il n’aurait pas été présenté devant la chambre de recours.
44      Ainsi qu’il a été relevé au point 31 ci-dessus, dans une procédure relative aux motifs relatifs de refus, l’examen de l’EUIPO est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. Or, la requérante admet elle-même n’avoir, à aucun moment devant la chambre de recours, fait valoir que la marque antérieure était constituée d’une forme qui donnait au produit sa valeur substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement 2017/1001.
45      En outre, la question de savoir si la marque antérieure tombe sous le coup d’un motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 ne constitue pas une question de droit devant nécessairement être examinée, au sens de la jurisprudence rappelée au point 31 ci-dessus, dans le cadre d’une procédure afférente à un motif relatif de nullité.
46      En tout état de cause, à supposer que, par son argumentation, la requérante entende remettre en cause la validité de la marque antérieure, il suffit de rappeler que, en l’espèce, la marque antérieure est une marque française qui a été admise à l’enregistrement par les autorités nationales compétentes. Il s’ensuit que la marque antérieure doit être présumée comme n’étant pas constituée par la forme qui donne sa valeur substantielle au produit au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement 2017/1001.
47      Pour toutes les raisons qui précèdent, il n’incombait pas à l’EUIPO et il n’incombe pas davantage au Tribunal, dans le cadre de son contrôle de la légalité de la décision attaquée, d’examiner la question de savoir si la marque antérieure est constituée par la forme qui donne sa valeur substantielle au produit au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement 2017/1001. Le second grief doit donc être écarté et, partant, le premier moyen dans son ensemble.
Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 64 du règlement 2017/1001
48      Par son deuxième moyen, la requérante soutient que la chambre de recours a méconnu l’article 64 du règlement 2017/1001 lorsque cette dernière a considéré que l’intervenante avait rapporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
49      Selon l’article 64, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001, sur requête du titulaire de la marque de l’Union européenne, le titulaire d’une marque nationale antérieure, partie à la procédure de nullité, apporte la preuve de l’usage sérieux de celle-ci, à défaut de quoi la demande en nullité est rejetée.
50      En vertu de l’article 10, paragraphes 3 et 4, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1), la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001.
51      Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits et des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir arrêt du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 26 et jurisprudence citée].
52      En outre, l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits et des services visés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [voir arrêt du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 30 et jurisprudence citée].
53      Enfin, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [voir arrêt du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, point 36 et jurisprudence citée]. Dès lors, il convient de procéder à une appréciation globale qui tient compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte [voir arrêt du 18 janvier 2011, Advance Magazine Publishers/OHMI – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, non publié, EU:T:2011:9, point 30 et jurisprudence citée].
54      En l’espèce, la chambre de recours a considéré que l’intervenante avait rapporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période de référence.
55      À cet égard, elle a relevé, premièrement, que la forme du biscuit représentée par la marque antérieure était entièrement visible sur les emballages de paquets de biscuits revêtus de la marque MIKADO ainsi que sur des panneaux publicitaires implantés sur le domaine public et sur des moyens de transports. Deuxièmement, la chambre de recours a relevé qu’il ressortait d’une enquête réalisée auprès de consommateurs de biscuits en France sur une période de douze mois comprise au sein de la période de référence qu’une grande partie d’entre eux associait la forme de biscuit représentée par la marque antérieure à la marque MIKADO. Troisièmement, la chambre de recours a écarté l’argument selon lequel l’usage combiné de la marque antérieure avec la marque MIKADO était de nature à altérer son caractère distinctif.
56      À l’appui de son deuxième moyen, la requérante fait valoir trois séries d’arguments, tirées, respectivement, de l’irrecevabilité de certains éléments de preuve, de l’absence d’usage de la marque antérieure en tant que marque et de l’usage de la marque antérieure dans des formes qui diffèrent par des éléments altérant son caractère distinctif.
Sur les éléments de preuve de l’usage de la marque antérieure pris en compte par la chambre de recours
57      La requérante fait valoir que la chambre de recours a erronément pris en compte certains éléments produits par l’intervenante et visant à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure. Ces éléments auraient dû être écartés, soit parce qu’ils ne peuvent être datés avec certitude, soit parce qu’ils constituent un document interne à l’intervenante, soit encore parce qu’ils font apparaître un usage au nom d’une autre société que l’intervenante.
58      À cet égard, il convient de relever d’emblée que, ainsi que le souligne l’EUIPO, la requérante se contente d’une affirmation de principe selon laquelle « de nombreuses preuves », qu’elle n’identifie pas, auraient dû être écartées par la chambre de recours.
59      Devant la chambre de recours, la requérante a contesté la prise en compte des éléments de preuve suivants :
–        les images représentant l’emballage d’un paquet de biscuits revêtu de la marque MIKADO, aux motifs que ces images, d’une part, pourraient constituer un prototype interne à l’intervenante et, d’autre part, faisaient apparaître le nom de la société Kraft Foods France SAS et non celui de l’intervenante ;
–        une maquette de l’emballage, au motif qu’il s’agissait d’un document interne à l’intervenante ;
–        les photographies d’une campagne publicitaire présentant la marque antérieure, au motif que la date de ces photographies ne pouvait être établie avec certitude ;
–        un courrier électronique relatif aux photographies de la campagne publicitaire susmentionnée, au motif que la date de ce courrier était postérieure à la période de référence ;
–        des captures d’écran relatives à une campagne publicitaire sur l’internet, au motif que leur date ne pouvait être établie avec certitude.
60      À supposer que la requérante entende réitérer l’argumentation qu’elle a développée devant la chambre de recours quant à la prise en compte de certains éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, pareille argumentation doit être écartée comme non fondée.
61      Premièrement, s’agissant des emballages de paquets de biscuits revêtus de la marque MIKADO, il convient de constater que de telles pièces font partie des pièces justificatives indiquées à l’article 10, paragraphe 4, du règlement 2018/625. Dès lors, contrairement aux allégations de la requérante, le fait que ces documents soient internes à l’intervenante ne faisait pas obstacle à ce que la chambre de recours les prît en compte dans l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure. En l’espèce, ces documents étaient pertinents dans la mesure où ils permettaient une vision agrandie des emballages en question, lesquels étaient reproduits dans les nombreux extraits de catalogues fournis par l’intervenante.
62      Quant à l’argument selon lequel les éléments relatifs aux emballages des paquets de biscuits revêtus de la marque MIKADO feraient apparaître un usage au nom d’une autre société que l’intervenante, celui-ci manque en fait. En effet, le nom de l’intervenante figure sur la tranche de l’emballage en question.
63      Deuxièmement, s’agissant de la date des photographies de la campagne publicitaire relative à la marque antérieure, l’intervenante a produit un courrier électronique du 22 juillet 2016, attribué à un salarié de l’agence responsable de ladite campagne et attestant de ce qu’elle avait eu lieu entre les 21 et 27 mai 2014. À cet égard, il est vrai que le 22 juillet 2016 se situe hors de la période de référence. Il n’est toutefois pas exclu que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure au cours de la période de référence puisse, le cas échéant, tenir compte d’éventuels éléments postérieurs à cette période, qui peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’utilisation de ladite marque au cours de la période pertinente [voir, en ce sens, arrêt du 30 novembre 2009, Esber/OHMI – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T‑353/07, non publié, EU:T:2009:475, point 41 et jurisprudence citée].
64      Or, même si la date du courrier électronique en cause est postérieure à l’expiration de la période de référence, la circonstance que la campagne publicitaire s’est tenue au cours de la période allant du 21 au 27 mai 2014 est corroborée par deux éléments du dossier temporellement pertinents pour apprécier l’usage sérieux de la marque antérieure. D’une part, les photographies de la campagne publicitaire figurent dans un document de la société mère de l’intervenante, intitulé « S 21 OOH – REPORTAGE PHOTOS », en première page duquel figure la date du 27 mai 2014. D’autre part, l’intervenante a produit, devant l’EUIPO, un article du site Internet « www.pubenstock.com », qui évoque les « annonces de 2014 », décrites comme des « visuels déclinés en 4x3 dans le métro, en abribus et en flanc de bus ».
65      Dans ces conditions, c’est à bon droit que la chambre de recours a pris en compte les photographies de la campagne publicitaire, présentant la marque antérieure, et le courrier électronique du 22 juillet 2016.
66      Troisièmement, s’agissant des captures d’écran dont la date serait incertaine, il convient de relever que celles-ci sont recensées dans une présentation interne à la société mère de l’intervenante, intitulée « Captures d’écran de publicités en ligne MIKADO » et indiquant, sous ce titre, une période comprise entre le 13 mai et le 7 juillet 2013. Le caractère vraisemblable de la période mentionnée en première page de cette présentation est corroboré par l’une des captures d’écran, concernant un article de presse en ligne du 15 mai 2013, en marge duquel apparaît la publicité en ligne objet de ladite présentation.
67      Il résulte de ce qui précède que le grief exposé au point 57 ci-dessus n’est pas fondé et doit donc être écarté.
Sur l’usage de la marque antérieure en tant que marque
68      La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir confondu la marque antérieure et la représentation du biscuit vendu par l’intervenante. En effet, les preuves de l’usage de la marque antérieure démontreraient que le public pertinent perçoit la forme protégée par cette marque comme le biscuit vendu par l’intervenante et non comme une indication d’origine commerciale. Partant, l’intervenante n’aurait pas prouvé l’usage effectif, en tant que marque, de la marque antérieure.
69      À titre liminaire, il convient de rappeler que la marque antérieure est une marque tridimensionnelle ayant la forme d’un biscuit oblong partiellement nappé de chocolat. Ainsi, les produits pour lesquels elle est enregistrée, à savoir les « [b]iscuits enrobés ou nappés notamment, de chocolat ou de caramel », revêtent ladite forme.
70      À cet égard, il y a lieu de relever que, aussi longtemps que la marque antérieure est enregistrée, le caractère distinctif intrinsèque de celle-ci ne saurait être remis en cause dans le cadre de la présente procédure, ainsi qu’il ressort du point 46 ci-dessus. Toutefois, dans le cadre d’une demande de preuve de l’usage sérieux d’une marque nationale antérieure, au titre de l’article 64, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001, cette constatation n’a pas d’incidence sur la question de savoir si, en l’espèce, l’intervenante a effectivement apporté la preuve du fait que la marque antérieure avait été utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui, selon la jurisprudence rappelée au point 51 ci-dessus, consiste à garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance [voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO – Intersnack Group (Forme d’un kangourou), T‑219/17, non publié, EU:T:2018:610, point 30 et jurisprudence citée].
71      S’agissant d’une marque tridimensionnelle constituée par l’apparence du produit lui-même, il convient de tenir compte du fait que la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2018, Forme d’un kangourou, T‑219/17, non publié, EU:T:2018:610, point 32).
72      Dans ces conditions, pour parvenir à la conclusion que la marque antérieure a effectivement été utilisée conformément à sa fonction essentielle, la preuve de son usage doit se matérialiser par des éléments qui permettent de conclure de façon non équivoque que le consommateur est en mesure d’associer à une entreprise déterminée la forme protégée par la marque antérieure (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2018, Forme d’un kangourou, T‑219/17, non publié, EU:T:2018:610, point 33).
73      En l’espèce, premièrement, la chambre de recours a déduit l’usage sérieux de la marque antérieure d’une enquête d’opinion présentée par l’intervenante, dont la pertinence aux fins d’apprécier l’usage sérieux de la marque antérieure n’est pas contestée par la requérante. Il convient de constater que les résultats de cette enquête démontrent qu’une majorité des consommateurs de biscuits interrogés décrit le caractère oblong du biscuit, dont la forme constitue la marque antérieure, comme l’une de ses caractéristiques principales. De plus, il ressort de cette même enquête qu’un pourcentage important de ces consommateurs attribue de façon spontanée et immédiate le biscuit en question, d’une part, à la marque MIKADO et, d’autre part, au fabricant LU. Or, il n’est pas contesté que ce biscuit, dont la forme constitue la marque antérieure, est commercialisé par l’intervenante sous la marque MIKADO et que LU est la marque ombrelle d’une gamme de produits dont fait partie ledit biscuit.
74      À cet égard, il doit être souligné que le fait que le public pertinent ait reconnu la marque antérieure en renvoyant à une autre marque qui désigne les mêmes produits, et qui est utilisée conjointement, ne signifie pas que la marque antérieure en elle-même n’est pas utilisée en tant que source d’identification [voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Forme d’une tablette de chocolat), T‑112/13, non publié, EU:T:2016:735, point 99].
75      Deuxièmement, la chambre de recours a pris en compte des photographies présentées par l’intervenante et représentant des affiches publicitaires exposées sur le domaine public et dans les transports en commun.
76      À cet égard, il a déjà été jugé qu’un ensemble d’éléments de preuve consistant en du matériel publicitaire était susceptible de démontrer l’utilisation d’une marque contestée pour identifier la provenance des produits visés par cette dernière et, dès lors, de garantir l’identité d’origine des produits pour lesquels ladite marque avait été enregistrée, ce qui correspondait à la fonction essentielle d’une marque, au sens de la jurisprudence citée au point 51 ci-dessus [voir, en ce sens, arrêt du 7 juillet 2016, Fruit of the Loom/EUIPO – Takko (FRUIT), T‑431/15, non publié, EU:T:2016:395, point 54 et jurisprudence citée].
77      Au sein des affiches publicitaires dont l’intervenante a fourni des photographies, la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure est clairement mise en valeur. En effet, celle-ci apparaît au premier plan sur un fond vierge et dans une taille imposante, tant par rapport aux dimensions de l’affiche elle-même que par rapport à la marque MIKADO, qui lui est juxtaposée. La marque antérieure est en outre accompagnée de courtes légendes qui contribuent également à la mettre en exergue. D’une part, la partie initiale de ces légendes est de couleur jaune et la partie restante de couleur marron, dans des proportions équivalentes au rapport entre les couleurs jaune et marron au sein du biscuit dont la forme constitue la marque antérieure. D’autre part, le contenu desdites légendes consiste en des mots d’esprit relatifs au biscuit dont la forme constitue la marque antérieure, tels que dans les slogans « Le biscuit long comme un jour sans Mikado » ou encore « Si Mikado était une voiture, elle serait impossible à garer », au motif que ledit biscuit, présenté d’une façon légèrement inclinée, dépasserait de l’affiche publicitaire s’il apparaissait dans une position horizontale.
78      Il ressort également des pièces du dossier que d’autres campagnes publicitaires, notamment sur l’internet, mettent en scène la forme constituant la marque antérieure d’une manière analogue.
79      Dès lors, la chambre de recours a pu valablement déduire des campagnes publicitaires relatives à la marque antérieure l’usage de celle-ci en tant que marque.
80      Troisièmement, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a tenu compte des emballages des produits reproduisant la forme tridimensionnelle protégée par la marque antérieure et vendus par l’intervenante sous la marque MIKADO.
81      Certes, comme le fait valoir la requérante, la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure est, dans ce contexte, perçue comme la représentation du biscuit vendu par l’intervenante.
82      Toutefois, d’une part, il convient de relever que, bien que le biscuit dont la forme constitue la marque antérieure ne soit pas vendu à l’unité par l’intervenante, il apparaît, sur la tranche de ces emballages, représenté de façon isolée.
83      D’autre part, si l’emballage vu de face fait apparaître plusieurs biscuits, la particularité de leur forme, dont le caractère oblong est une des caractéristiques principales aux yeux du public pertinent, est également mise en exergue par leur configuration entrecroisée ainsi que par le nom « mikado », associé à la marque antérieure. En effet, une telle appellation et une telle configuration renvoient au jeu de mikado, consistant à retirer une à une des baguettes en bois enchevêtrées, sans faire bouger les autres.
84      Dans ces conditions, il peut être considéré que la forme de biscuit reproduite sur les emballages fournis par l’intervenante est perçue, au-delà de la représentation du produit lui-même, comme une identification de l’origine commerciale de celui-ci.
85      Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, la chambre de recours a pu, sans commettre d’erreur d’appréciation, considérer que la marque antérieure avait été utilisée en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits en question par le public pertinent pendant la période de référence.
Sur la prétendue altération du caractère distinctif de la marque antérieure
86      La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir conclu à l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période de référence, en s’appuyant sur des preuves représentant la marque antérieure dans une forme altérant son caractère distinctif.
87      D’une part, selon la requérante, « l’usage de différentes représentations du produit » vendu par l’intervenante aurait altéré le caractère distinctif de la marque antérieure. La requérante reproche ainsi à la chambre de recours d’avoir admis, comme preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, « n’importe quelle représentation graphique montrant le produit, dans toutes les positions et toutes les configurations », alors que ces représentations différaient significativement de la marque antérieure, qui avait été enregistrée en deux dimensions et dans une position horizontale. En particulier, la chambre de recours aurait pris en compte, à tort, des éléments de preuve qui consistaient en la représentation graphique du produit vendu par l’intervenante dans une forme tridimensionnelle ou dans des positions autres qu’horizontale, ou encore de « formes oblongues coupées en plusieurs morceaux ».
88      D’autre part, la chambre de recours n’aurait pas tiré les conséquences du fait que, au sein des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, la marque MIKADO était superposée à la marque antérieure ou aux représentations du produit vendu par l’intervenante. Le caractère distinctif de la marque antérieure serait ainsi également altéré du fait de son usage combiné avec la marque MIKADO.
89      À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement 2017/1001, est également considéré comme un usage au sens du premier alinéa dudit paragraphe l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.
90      L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque de l’Union européenne et celle sous laquelle cette marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susmentionnée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [voir arrêt du 10 juin 2010, Atlas Transport/OHMI – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, non publié, EU:T:2010:229, point 30 et jurisprudence citée].
91      En l’espèce, s’agissant en premier lieu de la prétendue altération du caractère distinctif de la marque antérieure au sein d’éléments de preuve représentant le produit vendu par l’intervenante dans une forme tridimensionnelle ou dans des positions autres qu’horizontale, il ressort du dossier que cette argumentation est présentée pour la première fois devant le Tribunal.
92      En outre, une telle argumentation se fonde sur la prémisse erronée que la marque antérieure est une marque figurative bidimensionnelle et non une marque tridimensionnelle. Or, ainsi qu’il a été énoncé au point 34 ci-dessus, la requérante n’est ni recevable ni fondée à remettre en cause la nature de la marque antérieure, laquelle doit donc être appréhendée en tant que marque tridimensionnelle (voir point 40 ci-dessus).
93      À cet égard, il importe de souligner que le caractère tridimensionnel d’une marque telle que la marque antérieure s’oppose à une vision statique, en deux dimensions, et commande une perception dynamique, en trois dimensions [arrêt du 11 décembre 2014, CEDC International/OHMI – Underberg (Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille), T‑235/12, EU:T:2014:1058, point 65]. Ainsi, les représentations en perspective, et dans n’importe quelle position, du biscuit dont la forme constitue la marque antérieure, revêtaient une réelle pertinence aux fins d’apprécier son usage sérieux et ne pouvaient être écartées au simple motif qu’elles ne constituaient pas des reproductions bidimensionnelles de ladite forme.
94      En deuxième lieu, en ce qui concerne la prétendue altération du caractère distinctif de la marque antérieure en raison de l’usage, par l’intervenante, d’un signe constitué de la forme du biscuit en question, coupé en plusieurs morceaux, il y a lieu d’écarter une telle argumentation comme inopérante, dès lors que la forme tridimensionnelle du biscuit entier, laquelle constitue la marque antérieure, a bien fait l’objet d’un usage en tant que marque, ainsi qu’il a été constaté aux points 75 et 76 ci-dessus.
95      En outre, s’il est vrai que, lors de la campagne publicitaire décrite au point 75 ci-dessus, l’intervenante a également fait usage de signes consistant en la représentation de la forme du biscuit en question, coupé en deux ou en trois morceaux, de tels usages ne sont pas de nature à altérer le caractère distinctif de la marque antérieure. En effet, dans le contexte de ces usages, les différents morceaux du biscuit étaient positionnés côte à côte, de sorte que le public confronté à une telle mise en scène pouvait aisément reconstituer la forme du biscuit dans son entier, laquelle constitue la marque antérieure. Il en va d’autant plus ainsi que les légendes accompagnant ces signes, à savoir les slogans « Le biscuit dont on ne peut pas faire qu’une bouchée », s’agissant du signe représentant la forme du biscuit coupé en trois morceaux, et « Si votre Mikado est trop long faites une pause », s’agissant du signe représentant la forme du biscuit coupé en deux morceaux, permettaient au public pertinent, confronté auxdits signes, de se représenter la forme du biscuit dans son entier et, ainsi, de percevoir la marque antérieure telle qu’elle a été enregistrée.
96      En dernier lieu, la requérante soutient que le caractère distinctif de la marque antérieure est altéré du fait de la surimposition de la marque MIKADO.
97      À cet égard, il y a lieu de rappeler que la condition d’usage sérieux d’une marque peut être remplie lorsqu’elle est utilisée conjointement avec une autre marque, pour autant que la marque continue d’être perçue comme une indication de l’origine du produit en cause [voir arrêt du 10 octobre 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Forme d’un four), T‑211/14 RENV, non publié, EU:T:2017:715, point 47 et jurisprudence citée].
98      En l’espèce, il doit être souligné que, comme il ressort des points 73 à 85 ci-dessus, la marque antérieure a bien fait l’objet d’un usage répondant à sa fonction essentielle d’identification de l’origine commerciale.
99      Il convient néanmoins de vérifier si, comme le prétend la requérante, la surimposition de la marque MIKADO sur la marque antérieure constitue une utilisation de cette marque sous une forme qui diffère de celle enregistrée sans que son caractère distinctif soit altéré.
100    À cet égard, il convient de relever, d’une part, que la marque MIKADO recouvre partiellement la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure tant sur la tranche des emballages fournis par l’intervenante que sur ceux-ci vus de face. Néanmoins, l’ajout de cette marque n’empêchera nullement au consommateur de percevoir la forme et les couleurs de la marque antérieure, dont les deux extrémités demeurent visibles et dont le rapport entre les couleurs jaune et marron est clairement identifiable. Dans ces conditions, la présence de la marque MIKADO apparaît comme un élément indépendant et non comme formant une unité avec la marque antérieure.
101    D’autre part, comme le soulignent à juste titre l’EUIPO et l’intervenante, les affiches de la campagne publicitaire décrite au point 75 ci-dessus mettent en évidence, de façon prépondérante, la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure, à laquelle la marque MIKADO, qui apparaît dans une taille beaucoup plus petite, est juxtaposée sans être surimposée (voir point 77 ci-dessus).
102    Il s’ensuit que le grief pris de l’usage de la marque antérieure dans une forme qui, sur les éléments de preuve fournis par l’intervenante, diffère par des éléments altérant son caractère distinctif, n’est pas fondé.
103    Il y a donc lieu de conclure que la requérante n’a apporté aucun élément susceptible d’entacher la légalité de la décision attaquée en ce qu’elle a conclu que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été rapportée. Partant, le deuxième moyen doit être écarté.
Sur le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001
104    Par son troisième moyen, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir méconnu l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001, en ce que, premièrement, elle a retenu la renommée de la marque antérieure, deuxièmement, elle n’a pas tenu compte de l’existence de différences entre les produits en cause, troisièmement, elle a considéré que les marques en conflit étaient similaires et, quatrièmement, elle a conclu à l’existence d’un risque que le public associe les marques en conflit.
105    Aux termes de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure au sens du paragraphe 2, la marque demandée est refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à une marque antérieure, indépendamment du fait que les produits ou services pour lesquels elle est demandée sont identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque cette marque antérieure est une marque de l’Union européenne qui jouit d’une renommée dans l’Union ou une marque nationale qui jouit d’une renommée dans l’État membre concerné, et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de cette marque antérieure ou leur porterait préjudice.
106    La protection élargie accordée à la marque antérieure par l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001 présuppose donc la réunion de plusieurs conditions. Premièrement, la marque antérieure prétendument renommée doit être enregistrée. Deuxièmement, cette dernière et celle dont l’enregistrement est demandé doivent être identiques ou similaires. Troisièmement, elle doit jouir d’une renommée dans l’Union, dans le cas d’une marque antérieure de l’Union européenne, ou dans l’État membre concerné, dans le cas d’une marque nationale antérieure. Quatrièmement, l’usage sans juste motif de la marque demandée doit conduire au risque qu’un profit puisse être indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’un préjudice puisse être porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure. Ces conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition (voir, en ce sens, arrêts du 22 mars 2007, VIPS, T‑215/03, EU:T:2007:93, points 34 et 35, et du 11 juillet 2007, TOSCA BLU, T‑150/04, EU:T:2007:214, points 54 et 55).
Sur la renommée de la marque antérieure
107    Tout d’abord, la chambre de recours a rappelé que l’intervenante devait démontrer, d’une part, l’existence d’une renommée avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, le 21 novembre 2008, et, d’autre part, qu’une telle renommée persistait à la date de la demande en nullité, le 21 avril 2015.
108    Ensuite, la chambre de recours a considéré que les éléments fournis par l’intervenante démontraient que le biscuit, dont la forme constitue la marque antérieure, avait fait l’objet d’une publicité intense et continue entre 1982 et 2015. À cet égard, elle a relevé que les budgets publicitaires pour la promotion dudit biscuit étaient considérables et que son volume de ventes avait augmenté considérablement entre les années 1994 et 2014.
109    Par ailleurs, la chambre de recours a écarté l’idée selon laquelle la renommée de la marque antérieure était indissociablement attachée à la marque MIKADO. Sur ce point, la chambre de recours s’est appuyée sur les éléments suivants :
–        les emballages des produits vendus par l’intervenante au sein desquels la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure occupe une place prépondérante ;
–        des campagnes publicitaires sur le domaine public et sur l’internet mettant en avant la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure indépendamment de l’emballage des produits vendus par l’intervenante ;
–        des spots publicitaires, notamment entre 2002 et 2006, au sein desquels l’intervenante a manifestement mis l’accent sur la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure ;
–        les résultats d’enquêtes d’opinion, selon lesquelles une majorité des consommateurs de biscuits associent la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure à la marque MIKADO.
110    Enfin, la chambre de recours a considéré que la renommée de la marque antérieure était confirmée par un jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg (France) du 16 novembre 2006, qui avait énoncé que la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure avait acquis une très grande notoriété.
111    La requérante conteste les appréciations de la chambre de recours relatives à la renommée de la marque antérieure.
112    La requérante avance trois griefs. Premièrement, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir conclu à la renommée de la marque antérieure sur la base de preuves essentiellement postérieures à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée. Deuxièmement, ces éléments de preuve ne porteraient pas sur la marque antérieure telle qu’enregistrée, mais sur des représentations tridimensionnelles du produit vendu par l’intervenante. Troisièmement, la requérante souligne qu’il ressort des preuves de la renommée produites par l’intervenante que la marque antérieure est systématiquement utilisée avec la marque MIKADO. Ainsi, seule la marque MIKADO, et non la marque antérieure, jouirait d’une renommée.
113    L’EUIPO et l’intervenante contestent l’argumentation de la requérante.
114    Selon la jurisprudence, pour satisfaire à la condition relative à la renommée, une marque antérieure doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou les services couverts par elle. Dans le cadre de l’examen de cette condition, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents en cause, à savoir, notamment, la part de marché détenue par la marque antérieure, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, sans qu’il soit exigé que cette marque soit connue d’un pourcentage déterminé du public ainsi défini ou que sa renommée s’étende à la totalité du territoire concerné, dès lors que la renommée existe dans une partie substantielle de celui-ci [voir arrêt du 9 mars 2012, Ella Valley Vineyards/OHMI – HFP (ELLA VALLEY VINEYARDS), T‑32/10, EU:T:2012:118, point 31 et jurisprudence citée].
115    En outre, il convient de procéder à une appréciation globale des éléments de preuve qui sont rapportés par le titulaire de la marque pour établir si cette dernière est renommée (voir, en ce sens, arrêt du 10 mai 2012, Rubinstein et L’Oréal/OHMI, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, point 72).
116    C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les différents griefs formulés par la requérante.
–       Sur la prise en compte d’éléments de preuve postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée
117    Dans la requête, la requérante a rédigé comme suit le grief tiré de la prise en compte d’éléments de preuve postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée :
« [L]a plupart des preuves de la renommée produites par [l’intervenante] ne sont pas recevables ni pertinentes, dans la mesure où elles sont [postérieures] à la date du dépôt de la marque contestée (points 70 et 71 de la [décision attaquée]), comme l’avait souligné à juste titre la division d’annulation. »
118    À cet égard, il doit être relevé, tout d’abord, que la requérante n’identifie pas les éléments de preuve que la chambre de recours aurait dû écarter et qu’elle se limite à formuler une critique générale nullement étayée.
119    S’agissant des renvois opérés par la requérante aux passages de la décision attaquée, force est de constater que, au point 70 de ladite décision, la chambre de recours a relevé que la marque antérieure avait fait l’objet d’une utilisation continue et intense, ainsi que d’efforts de commercialisation tout au long de la période comprise entre 1982 et 2015. Quant au point 71 de la décision attaquée, la chambre de recours y a constaté, d’une part, une augmentation considérable du volume des ventes des produits vendus sous la marque antérieure entre 1994 et 2014 et, d’autre part, le caractère substantiel des budgets publicitaires consacrés à la promotion des produits vendus sous la marque antérieure, notamment entre 2008 et 2013. Ainsi, dans les passages de la décision attaquée cités par la requérante, la chambre de recours s’est bien référée à des données relatives à une période antérieure au 21 novembre 2008, date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée.
120    À cet égard, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante, la plupart des éléments de preuve pris en compte par la chambre de recours pour établir la renommée de la marque antérieure, rappelés aux points 108 à 110 ci-dessus, sont bien antérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée. Or, la requérante ne soutient pas que de tels éléments ne seraient pas de nature à établir la connaissance de la marque antérieure par le public pertinent.
121    Enfin, et en tout état de cause, si la chambre de recours a effectivement pris en compte des éléments postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, une telle pratique n’est pas en soi constitutive d’une erreur. En effet, il ressort de la jurisprudence que, si la renommée d’une marque antérieure doit être établie à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, les documents portant une date postérieure à cette date peuvent conserver une valeur probante s’ils permettent de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date. Il ne saurait donc être exclu a priori qu’un document établi un certain temps avant ou après cette date puisse contenir des indications utiles compte tenu du fait que la renommée d’une marque s’acquiert, en général, progressivement [voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2010, Rubinstein/OHMI – Allergan (BOTOLIST), T‑345/08 et T‑357/08, non publié, EU:T:2010:529, point 52 et jurisprudence citée]. D’ailleurs, la renommée de la marque antérieure devant persister à la date de la demande en nullité, la chambre de recours était fondée à prendre en considération des éléments de preuve postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée aux fins de cette vérification.
122    Dès lors, c’est à tort que la requérante reproche à la chambre de recours de s’être appuyée essentiellement sur des éléments de preuve postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, aux fins d’établir la renommée de la marque antérieure.
–       Sur l’altération du caractère distinctif de la marque antérieure
123    La requérante soutient que les documents produits par l’intervenante, aux fins d’établir la renommée de la marque antérieure, contiennent uniquement des représentations du produit vendu par l’intervenante dans une forme tridimensionnelle ou dans des positions autres qu’horizontale, ou encore de « formes oblongues coupées en plusieurs morceaux ». Ainsi, le caractère distinctif de la marque antérieure, qui est, selon la requérante, une marque figurative bidimensionnelle représentant ledit produit dans une position horizontale, serait altéré au sein de ces éléments de preuve.
124    À cet égard, s’agissant de la prétendue altération du caractère distinctif de la marque antérieure, en raison de la représentation, en trois dimensions et dans des positions autres qu’horizontale, de la forme constituant cette marque antérieure, il y a lieu de constater qu’une telle argumentation repose sur la prémisse erronée que la marque antérieure est une marque figurative bidimensionnelle. Or, la marque antérieure est une marque tridimensionnelle dont la preuve de l’usage, pertinente aux fins d’établir la connaissance de ladite marque par le public, implique une représentation en trois dimensions et dans n’importe quelle position (voir points 84 et 85 ci-dessus).
125    En ce qui concerne l’usage de signes consistant en la représentation de « formes oblongues coupées en plusieurs morceaux », il convient de constater que le seul élément de preuve contenant de tels signes, sur lequel la chambre de recours s’est appuyée aux fins de conclure à la renommée de la marque antérieure, est la campagne publicitaire décrite au point 75 ci-dessus. Or, ainsi que cela a été constaté au point 95 ci-dessus, l’usage de tels signes n’était pas de nature à altérer le caractère distinctif de la marque antérieure.
126    En conséquence, le grief pris d’une altération du caractère distinctif de la marque antérieure sur les preuves examinées afin d’établir sa renommée n’est pas fondé et doit donc être écarté.
–       Sur le caractère exclusif de la renommée de la marque MIKADO
127    Selon la requérante, les éléments de preuve fournis par l’intervenante antérieurs au 21 novembre 2008, date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, démontrent que la renommée s’attache non à la marque antérieure, mais à la marque MIKADO. Cette dernière serait seule à même de garantir l’origine commerciale du produit représenté par la marque antérieure. Il en irait d’autant plus ainsi que le biscuit dont la forme tridimensionnelle constitue la marque antérieure n’est pas vendu à l’unité, mais dans un emballage portant la marque MIKADO.
128    En premier lieu, il importe de relever que, dans son analyse de la preuve de la renommée de la marque antérieure, la chambre de recours s’est notamment fondée sur la reconnaissance de cette marque en faisant référence au produit dénommé « Mikado » et, de ce fait, à la marque du même nom sous laquelle l’intervenante commercialise le biscuit dont la forme constitue la marque antérieure.
129    À cet égard, la Cour a déjà jugé qu’une marque tridimensionnelle pouvait acquérir, le cas échéant, un caractère distinctif par l’usage, même si elle était utilisée conjointement avec une marque verbale ou une marque figurative, et que tel était le cas lorsque la marque était constituée par la forme du produit ou de son emballage et que ceux-ci étaient systématiquement revêtus d’une marque verbale sous laquelle ils étaient commercialisés (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, point 59).
130    La Cour a également souligné que l’acquisition du caractère distinctif d’une marque pouvait résulter de son usage en combinaison avec une autre marque enregistrée et que, en pareille hypothèse, la condition à respecter, pour le transfert du caractère distinctif d’une marque enregistrée à une autre marque enregistrée avec laquelle elle était utilisée, était que le public concerné continuât à percevoir les produits en cause comme provenant d’une entreprise déterminée (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, points 30 et 32). Il convient en effet de rappeler qu’un produit peut porter plusieurs marques en même temps (arrêt du 15 décembre 2016, Forme d’une tablette de chocolat, T‑112/13, non publié, EU:T:2016:735, point 53).
131    Il s’ensuit que le titulaire d’une marque enregistrée peut, aux fins d’établir le caractère distinctif particulier et la renommée de celle-ci, se prévaloir de preuves de son utilisation en combinaison avec une autre marque enregistrée et renommée, pourvu que le public concerné continue à percevoir les produits en cause comme provenant de la même entreprise [voir, en ce sens, arrêt du 5 mai 2015, Spa Monopole/OHMI – Orly International (SPARITUAL), T‑131/12, EU:T:2015:257, point 33].
132    Or, en l’espèce, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours, l’enquête d’opinion réalisée en 2014 et mentionnée au point 73 ci-dessus a montré que, lorsque le biscuit, dont la forme constitue la marque antérieure, était présenté aux personnes interrogées, un pourcentage important de celles-ci associait, de manière spontanée et immédiate, ledit biscuit avec la marque MIKADO. De même, les résultats d’une autre enquête d’opinion, réalisée en 2006, montrent qu’une large majorité de consommateurs de biscuits cite spontanément la marque MIKADO après avoir été confrontée à un emballage de biscuits commercialisés par un concurrent de l’intervenante, dont le nom était omis, qui présentait plusieurs formes enchevêtrées de biscuits semblables à la forme constituant la marque antérieure.
133    Ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que le biscuit, dont la forme tridimensionnelle est protégée par la marque antérieure, ait fait l’objet d’un usage combiné avec la marque MIKADO, et que ledit biscuit soit connu comme étant un « Mikado », ne permet pas de considérer que la renommée s’attacherait uniquement à la marque MIKADO et non à la marque antérieure elle-même.
134    En deuxième lieu, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que l’intervenante a fourni de nombreuses pièces antérieures à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, au sein desquelles la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure était particulièrement mise en exergue. Tel est notamment le cas de spots publicitaires d’une dizaine de secondes, diffusés entre 2002 et 2006, et présentant un biscuit en forme de bâtonnet, positionné horizontalement, dont cinq sixièmes sont progressivement recouverts de chocolat au point de constituer finalement la marque antérieure. Ce n’est que dans les dernières secondes de ces spots publicitaires que la marque MIKADO apparaît et que le biscuit est présenté comme un « Mikado ». De même, l’intervenante a fourni d’autres spots publicitaires au sein desquels la forme constituant la marque antérieure est mise en scène, en incarnant tantôt une fusée, tantôt des « sabres laser » en référence à la saga cinématographique La guerre des étoiles.
135    La mise en exergue particulière de la marque antérieure, au sein de ces éléments de preuve, n’est pas mise en cause par la requérante.
136    En troisième lieu, la renommée de la marque antérieure est corroborée par le jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg, qui constitue un élément de fait pertinent dès lors qu’il concernait une action en contrefaçon et en concurrence déloyale intentée par l’intervenante sur le fondement de la marque antérieure. En effet, aux termes de ce jugement, la marque antérieure « a gagné une très grande notoriété par l’usage constant qui en a été fait depuis 1983, sans équivalent sur le segment de marché considéré ».
137    Or, il ne ressort pas de la requête que la requérante ait entendu contester la pertinence de ce document.
138    Il résulte de ce qui précède que la requérante n’a apporté aucun élément susceptible d’infirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la marque antérieure jouissait d’une renommée particulièrement intense au stade de la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée.
Sur la comparaison des marques en conflit
139    Il ressort de la jurisprudence que, afin de satisfaire à la condition tenant à l’existence d’une identité ou d’une similitude entre les signes en conflit, posée par l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001, il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il existe, dans l’esprit du public concerné, un risque de confusion entre la marque antérieure jouissant d’une renommée et la marque demandée. Il suffit que le degré de similitude entre ces deux marques ait pour effet que le public concerné établisse un lien entre elles. À cet égard, plus les marques en conflit sont similaires, plus il est vraisemblable que la marque demandée évoquera, dans l’esprit du public pertinent, la marque antérieure renommée (voir, en ce sens, arrêt du 9 mars 2012, ELLA VALLEY VINEYARDS, T‑32/10, EU:T:2012:118, point 37).
140    L’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (voir, en ce sens, arrêt du 9 mars 2012, ELLA VALLEY VINEYARDS, T‑32/10, EU:T:2012:118, point 38 et jurisprudence citée). En outre, il ressort de la jurisprudence que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du 14 avril 2011, Lancôme/OHMI – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), T‑466/08, EU:T:2011:182, point 52 et jurisprudence citée]. Sur le plan conceptuel, des signes en conflit sont assez proches dès lors qu’ils évoquent la même idée [voir, en ce sens, arrêts du 16 mai 2007, Merant/OHMI – Focus Magazin verlag (FOCUS), T‑491/04, non publié, EU:T:2007:141, point 57, et du 11 décembre 2008, Tomorrow Focus/OHMI – Information Builders (Tomorrow Focus), T‑90/06, non publié, EU:T:2008:567, point 35].
–       Sur les éléments distinctifs et dominants des marques en conflit
141    Dans la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure était pourvue d’un caractère distinctif moindre au regard des produits qu’elle couvrait. S’agissant de la marque contestée, la chambre de recours a estimé que l’élément figuratif consistant en un faisceau de bâtonnets en son sein occupait une place prépondérante, au point de présenter, avec l’élément verbal « pepero », un caractère dominant.
142    La requérante conteste cette appréciation et soutient que c’est l’élément verbal « pepero » qui constitue l’élément dominant de la marque contestée, en raison de sa nature, de sa taille, de son positionnement central et de son absence de lien avec les produits en cause.
143    L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
144    Selon la jurisprudence, aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises [voir arrêt du 22 septembre 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, point 59 et jurisprudence citée].
145    S’agissant de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, doivent être prises en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre, et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe. Il en résulte que la détermination du caractère dominant d’un élément au sein d’une marque complexe dépend d’une appréciation in concreto des différents éléments composant le signe et, partant, est indépendante de la nature du signe en cause [voir, en ce sens, arrêt du 20 mai 2014, Argo Group International Holdings/OHMI – Arisa Assurances (ARIS), T‑247/12, EU:T:2014:258, points 35 et 36].
146    Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).
147    En l’espèce, en premier lieu, il convient de relever que la marque antérieure est composée d’un seul élément consistant en la forme tridimensionnelle d’un biscuit oblong nappé de chocolat. Ainsi, la marque antérieure ne comportant pas d’élément dominant, la comparaison des marques en conflit doit s’effectuer sur la base de ladite forme.
148    En second lieu, s’agissant de la marque contestée, celle-ci consiste en un rectangle de couleur rouge, à l’intérieur duquel sont disposées huit formes oblongues marron et jaunes, cernées par un cercle incomplet de couleur blanche et, pour six de ces huit formes, par un demi-cercle de couleur marron. En outre, la marque contestée comprend, au centre du rectangle rouge, l’élément verbal « pepero », écrit en lettres capitales blanches. En-dessous de cet élément, l’élément verbal « original » apparaît en lettres minuscules également de couleur blanche.
149    D’une part, quant aux éléments verbaux de la marque contestée, il convient de relever que l’élément verbal « pepero » possède un caractère distinctif normal, étant donné que, ainsi que l’indique la requérante, il ne revêt aucune signification particulière en lien avec les produits désignés par la marque contestée. De plus, comme le souligne également la requérante, l’élément verbal « pepero » apparaît au premier plan de la marque contestée dans une taille sensiblement plus importante que celle de l’élément verbal « original ». De surcroît, le fait que cet élément verbal soit reproduit en lettres capitales, dans une police de caractère légèrement stylisée, est susceptible d’attirer sur lui l’attention du public.
150    En revanche, concernant l’élément verbal « original », celui-ci est de taille réduite et il apparaît en lettres minuscules, dans une police de caractères banale, de sorte que sa position dans la marque contestée est secondaire. Le caractère secondaire de l’élément verbal « original » est accentué par sa signification. En effet, comme l’a justement relevé la chambre de recours, l’élément « original » se réfère au caractère original ou authentique du produit, et non à une copie ou à une contrefaçon de celui-ci. Il s’ensuit que le public pertinent comprend l’élément « original » de la marque contestée comme désignant une caractéristique du produit concerné, en l’occurrence, son caractère original ou authentique [voir, en ce sens, arrêt du 25 novembre 2014, Verband der Kölnisch-Wasser Hersteller, Köln/OHMI (Original Eau de Cologne), T‑556/13, non publié, EU:T:2014:984, point 21].
151    D’autre part, s’agissant des éléments figuratifs de la marque contestée, il convient de relever que le rectangle rouge et le cercle incomplet de couleur blanche constituent des formes géométriques banales. Ces éléments présentent donc un caractère décoratif et ne seront pas gardés en mémoire par le public pertinent.
152    En ce qui concerne l’élément figuratif consistant en la représentation de bâtonnets marron et jaunes, il convient de rappeler que la marque contestée est enregistrée pour des produits alimentaires de la classe 30 et, notamment, les produits suivants : « chocolat, gâteaux, confiserie, biscuits ». Ainsi, quoique la forme des bâtonnets en cause ne soit pas particulièrement habituelle s’agissant de ces produits, le public perçoit tout de même, à travers cet élément figuratif, la représentation de biscuits nappés de chocolat et, partant, la représentation du produit lui-même. Un tel constat est de nature à amoindrir le caractère distinctif de l’élément figuratif consistant en la représentation de formes oblongues de bâtonnets.
153    Toutefois, cet élément figuratif apparaît de manière frappante dans la marque contestée, dans la mesure où, premièrement, les bâtonnets représentés sont au nombre de huit et occupent la quasi-totalité de la taille du signe constituant ladite marque. Deuxièmement, le public est également marqué par la configuration particulière de ces huit bâtonnets, qui s’entrecroisent dans un léger effet de perspective. Troisièmement, l’élément figuratif consistant en un demi-cercle de couleur marron est indissociable des formes de bâtonnets en ce qu’il contribue à accentuer leur effet de perspective. En effet, cet élément, qui recouvre une partie d’une extrémité de six des huit bâtonnets, donne l’impression d’un trou d’où sortiraient ces six bâtonnets. Quatrièmement, l’attention portée sur les formes de bâtonnets est encore accrue par le contraste entre celles-ci et la couleur rouge sur le fond de laquelle elles apparaissent. Dans ces conditions, l’élément figuratif consistant en la représentation de huit bâtonnets impacte l’impression d’ensemble produite par la marque contestée.
154    Certes, comme le souligne la requérante, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom de la marque qu’en décrivant l’élément figuratif de celle-ci [voir arrêt du 11 décembre 2014, Coca-Cola/OHMI – Mitico (Master), T‑480/12, EU:T:2014:1062, point 49 et jurisprudence citée]. Il ne s’ensuit toutefois pas automatiquement que c’est l’élément verbal qui doit toujours être considéré comme dominant, étant donné que, dans le cas d’une marque complexe, l’élément figuratif peut détenir une place équivalente à celle de l’élément verbal [voir arrêt du 20 septembre 2017, Jordi Nogues/EUIPO – Grupo Osborne (BADTORO), T‑350/13, EU:T:2017:633, point 29 et jurisprudence citée]. En effet, le fait qu’un élément d’une marque complexe n’ait qu’un faible caractère distinctif n’implique pas nécessairement que ledit élément ne saurait constituer un élément dominant, dès lors que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, il est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardé en mémoire par celui-ci [arrêt du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, EU:T:2006:157, point 32].
155    Par ailleurs, il a été jugé, s’agissant de produits alimentaires des classes 29 et 30, que ceux-ci sont normalement achetés dans des supermarchés ou des établissements similaires et sont donc choisis directement par le consommateur dans un rayon, plutôt que demandés oralement. De même, dans de tels établissements, le consommateur perd peu de temps entre ses achats successifs et, souvent, ne procède pas à une lecture de toutes les indications portées sur les différents produits, mais se laisse davantage guider par l’impact visuel global produit par leurs étiquettes ou emballages. Dans ces circonstances, pour l’appréciation de l’existence d’un éventuel risque de confusion ou lien entre les signes en cause, les éléments figuratifs d’une marque peuvent jouer un rôle plus important que ses éléments verbaux dans la perception du consommateur concerné (voir, en ce sens, arrêt du 11 décembre 2014, Master, T‑480/12, EU:T:2014:1062, point 50 et jurisprudence citée).
156    En l’espèce, il résulte des considérations exposées au point 153 ci-dessus que l’élément figuratif consistant en la représentation de huit bâtonnets oblongs marron et jaunes occupe une place particulière dans l’impression d’ensemble produite par la marque contestée, qui est enregistrée pour des produits alimentaires. Dès lors, contrairement à ce qu’allègue en substance la requérante, l’élément verbal « pepero » de la marque contestée ne la domine pas au point que tous les autres éléments pourraient être considérés comme négligeables.
157    C’est à l’aune de ces considérations qu’il convient d’examiner l’appréciation de la similitude entre les marques en conflit effectuée par la chambre de recours.
–       Sur l’aspect visuel de la comparaison
158    Aux points 61 à 64 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, en dépit des différences entre les marques en conflit, elles devaient être considérées comme similaires, à un degré moyen, sur le plan visuel, dans la mesure où la marque contestée reproduit la forme tridimensionnelle protégée par la marque antérieure.
159    La requérante conteste cette appréciation en faisant grief à la chambre de recours de s’être limitée à comparer la marque antérieure avec les formes de bâtonnets de la marque contestée. La requérante ajoute que les marques en conflit présentent des différences visuelles prépondérantes.
160    À cet égard, il convient de constater que, sous l’angle visuel, la marque antérieure se différencie effectivement de la marque contestée en raison de la présence, au sein de cette dernière, des éléments verbaux « pepero » et « original », ainsi que des éléments figuratifs consistant en un rectangle rouge, en un cercle blanc incomplet et en un demi-cercle de couleur marron. Cependant, il y a lieu de rappeler que, dans l’impression d’ensemble produite par la marque contestée, l’élément verbal « original » et les éléments figuratifs autres que la représentation de huit bâtonnets sont négligeables, à l’exception du demi-cercle marron qui contribue toutefois uniquement à attirer l’attention du public sur lesdits bâtonnets (voir points 150 à 153 ci-dessus).
161    Par ailleurs, la présence de l’élément verbal « pepero » au sein de la marque contestée introduit, certes, une différence notable entre les marques en conflit. Toutefois, cet élément n’est pas susceptible de détourner complètement l’attention du public pertinent des huit formes de bâtonnets, qui demeurent manifestement perceptibles (voir points 153 à 157 ci-dessus).
162    À cet égard, et comme l’a pertinemment constaté la chambre de recours, la forme des bâtonnets représentés est sensiblement identique à la forme tridimensionnelle constituant la marque antérieure. En effet, la forme desdits bâtonnets est clairement reconnaissable dans la marque contestée, étant donné, d’une part, que les deux extrémités de deux des huit bâtonnets sont clairement visibles et, d’autre part, qu’un autre bâtonnet n’est pas recouvert par l’élément verbal « pepero ».
163    Il résulte de ce qui précède que l’égalité partielle existant entre les marques en conflit n’est pas complètement neutralisée par l’existence de différences entre elles, si bien que lesdites marques sont similaires sur le plan visuel, conformément à la jurisprudence rappelée au point 140 ci-dessus. Partant, c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a conclu que les marques en conflit étaient similaires, à un degré moyen, sur le plan visuel.
–       Sur l’aspect phonétique de la comparaison
164    Au point 65 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé ne pas être en mesure de procéder à une comparaison phonétique des marques en conflit, étant donné que la marque antérieure ne comportait pas d’élément verbal susceptible d’être prononcé.
165    La requérante conteste cette appréciation et soutient qu’il existe des différences significatives entre les marques en conflit sur le plan phonétique, dans la mesure où seule la marque contestée comporte des éléments verbaux susceptibles d’être prononcés.
166    À cet égard, ainsi que le souligne à juste titre l’EUIPO, une comparaison phonétique n’est pas pertinente dans le cadre de l’examen de la similitude d’une marque tridimensionnelle dépourvue d’éléments verbaux avec une autre marque. Une marque tridimensionnelle dépourvue d’éléments verbaux ne peut pas être prononcée en tant que telle. Tout au plus son contenu visuel ou conceptuel peut-il être décrit oralement. Or, une telle description coïncide nécessairement soit avec la perception visuelle soit avec la perception conceptuelle de la marque concernée. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner, de manière autonome, la perception phonétique d’une marque tridimensionnelle dépourvue d’éléments verbaux et de la comparer avec la perception phonétique d’autres marques [voir, en ce sens, arrêt du 30 septembre 2015, Mocek et Wenta KAJMAN Firma Handlowo-Usługowo-Produkcyjna/OHMI – Lacoste (KAJMAN), T‑364/13, non publié, EU:T:2015:738, point 45 et jurisprudence citée].
167    Il s’ensuit que, en l’espèce, il n’y a lieu de conclure ni à une similitude ni à une différence phonétique entre les marques en conflit, dans la mesure où la marque antérieure est une marque tridimensionnelle dépourvue d’éléments verbaux.
–       Sur l’aspect conceptuel de la comparaison
168    Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a retenu l’existence d’un degré élevé de similitude, voire d’une identité entre les marques en conflit, étant donné que ces marques présentent toutes les deux un bâtonnet au chocolat.
169    La requérante objecte que les marques en conflit sont nettement différentes sur le plan conceptuel. En effet, la marque antérieure évoquerait la forme d’un biscuit chocolaté, alors que l’élément verbal « pepero », dominant dans la marque contestée, évoquerait le mot italien « peperoni », qui signifie « poivrons », ou le salami épicé connu sous le nom « pepperoni ».
170    Tout d’abord, il y a lieu de souligner que la requérante reconnaît que la marque antérieure évoque, auprès du public pertinent, un biscuit nappé de chocolat.
171    Ensuite, il convient de constater que, contrairement à ce que soutient la requérante, les formes de bâtonnet figurant dans la marque contestée dominent, avec l’élément verbal « pepero », l’impression d’ensemble de cette dernière (voir point 156 ci-dessus). La requérante ne conteste pas que ces formes seront perçues comme la représentation d’un biscuit nappé de chocolat.
172    Enfin, la requérante indique que l’élément verbal « pepero » « présente un caractère totalement arbitraire et fantaisiste pour désigner les produits en cause ». Dès lors, cet élément verbal ne véhicule aucun concept clair auprès du public pertinent. Contrairement à ce qu’indique par ailleurs la requérante, rien ne permet de considérer que l’élément verbal « pepero », juxtaposé à la représentation de plusieurs formes évoquant chacune un biscuit nappé de chocolat, et présenté en rapport avec les produits concernés, sera compris comme renvoyant au terme italien « peperoni » ou au saucisson « pepperoni ».
173    Par conséquent, il y a lieu de conclure, à l’instar de la chambre de recours, que les marques en conflit présentent un degré élevé de similitude sur le plan conceptuel.
Sur les risques visés à l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001
174    L’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001 vise trois types de risques distincts et alternatifs, à savoir que l’usage sans juste motif de la marque demandée, premièrement, porte préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure, deuxièmement, porte préjudice à la renommée de la marque antérieure ou, troisièmement, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure. Le premier type de risque visé par cette disposition est caractérisé lorsque la marque antérieure n’est plus en mesure de susciter une association immédiate avec les produits pour lesquels elle est enregistrée et employée. Il vise la dilution de la marque antérieure à travers la dispersion de son identité et de son emprise sur l’esprit du public. Le deuxième type de risque visé est constitué lorsque les produits ou les services visés par la marque demandée peuvent être perçus par le public d’une manière telle que la force d’attraction de la marque antérieure s’en trouve diminuée. Le troisième type de risque visé est celui que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits désignés par la marque demandée, de sorte que leur commercialisation puisse être facilitée par cette association avec la marque antérieure renommée. Il convient cependant de souligner que, dans aucun de ces cas, l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit n’est requise, le public pertinent devant seulement pouvoir établir un lien entre elles sans toutefois devoir forcément les confondre (voir arrêt du 22 mars 2007, VIPS, T‑215/03, EU:T:2007:93, points 36 à 42 et jurisprudence citée).
175    Dans la décision attaquée, la chambre de recours a, premièrement, conclu à l’existence d’un risque de profit indu tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure. Deuxièmement, la chambre de recours a considéré que la marque contestée était également susceptible de porter préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure.
176    La requérante conteste ces conclusions de la chambre de recours aux motifs que certains produits désignés par la marque contestée sont différents des produits couverts par la marque antérieure, que les marques en conflit présentent des différences significatives et que la marque antérieure présente un caractère distinctif extrêmement faible.
177    À cet égard, il doit être souligné, en premier lieu, qu’il ressort du présent arrêt que, contrairement à ce qu’allègue la requérante, les marques en conflit présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel (voir point 163 ci-dessus) et un degré de similitude élevé sur le plan conceptuel (voir point 173 ci-dessus).
178    En deuxième lieu, s’agissant du degré de caractère distinctif de la marque antérieure, il ressort de la jurisprudence qu’une marque est pourvue d’un caractère distinctif supérieur à la normale lorsqu’elle est connue d’au moins une partie significative du public concerné et que, plus la marque est connue du public ciblé, plus le caractère distinctif de cette marque est renforcé [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, point 34 et jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, il ressort du point 138 ci-dessus que c’est à juste titre que la chambre de recours a reconnu que la marque antérieure bénéficiait d’une renommée particulièrement intense. Dès lors, la renommée d’une marque impliquant qu’elle soit connue d’une partie significative du public pertinent (voir jurisprudence citée au point 114 ci-dessus), il y a lieu de constater que la marque antérieure est pourvue d’un caractère distinctif supérieur à la normale.
179    En troisième et dernier lieu, s’agissant de la différence entre les produits en cause, la requérante invoque un défaut de motivation, une erreur de droit et une erreur d’appréciation.
180    Tout d’abord, s’agissant du défaut de motivation dont serait entachée la décision attaquée, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir expliqué en quoi certains produits désignés par la marque contestée, à savoir la « moutarde », le « vinaigre », les « sauces (condiments) », les « pizzas », les « spaghettis », le « sel de cuisine » et la « sauce soja », étaient susceptibles d’être utilisés pour la confiserie. Toutefois, force est de constater que la requérante souligne qu’une telle utilisation est « clairement exclue » pour ces produits. Ainsi, par cette argumentation, elle entend en réalité remettre en cause le bien-fondé du motif, retenu dans la décision attaquée, selon lequel les produits en cause sont susceptibles d’être utilisés pour la confiserie. Le présent grief doit donc être examiné avec la prétendue erreur d’appréciation commise par la chambre de recours.
181    Ensuite, la chambre de recours aurait commis une erreur de droit en ce qu’elle aurait fait l’économie de la comparaison entre les produits couverts par la marque antérieure et certains produits désignés par la marque contestée.
182    À cet égard, certes, la nature et le degré de proximité des produits ou des services concernés constituent des facteurs pertinents aux fins de déterminer si l’usage d’une marque tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée d’une autre marque [voir arrêt du 1er mars 2018, Shoe Branding Europe/EUIPO – adidas (Position de deux bandes parallèles sur une chaussure), T‑629/16, EU:T:2018:108, point 47 et jurisprudence citée]. Toutefois, l’existence d’une similitude entre les produits et les services concernés par les marques en conflit ne constitue pas une condition d’application du motif relatif de refus prévu à l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001. En effet, selon ses termes, cette disposition s’applique « indépendamment du fait que les produits ou services pour lesquels [la marque] est demandée sont identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée ». De même, l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94, dans sa version applicable à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, prévoyait qu’une marque devait être refusée à l’enregistrement « si elle [était] identique ou similaire à la marque antérieure et si elle [était] destinée à être enregistrée pour des produits ou des services qui n’[étaient] pas similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure [était] enregistrée ».
183    Ainsi, en l’espèce, contrairement à ce que suggère la requérante, la chambre de recours n’était pas tenue de procéder à un examen de la similitude entre les produits en cause. Aucune erreur de droit ne peut donc lui être reprochée pour ce motif.
184    Enfin, en ce qui concerne la prétendue erreur d’appréciation qu’aurait commise la chambre de recours, il convient de constater que cette dernière a, dans un premier temps, relevé que les produits en cause présentaient un degré élevé de similitude, dans la mesure où ils étaient utilisés pour la confiserie. Dans un second temps, la chambre de recours a indiqué que les produits en cause étaient des produits de consommation courante appartenant au secteur alimentaire. Elle en a déduit que le public pertinent était exactement le même s’agissant des marques en conflit, ce qui constituait une raison additionnelle pour affirmer qu’un lien entre les marques pouvait être établi.
185    La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir considéré que les produits en cause étaient utilisés pour la confiserie alors qu’une telle utilisation serait exclue pour certains produits désignés par la marque contestée (voir point 180 ci-dessus). La requérante ajoute que certains produits désignés par la marque contestée ont une nature, une destination et une utilisation différentes de celles des produits couverts par la marque antérieure, avec lesquels ils ne seraient par ailleurs ni concurrents ni complémentaires.
186    Un tel argument doit toutefois être rejeté. En effet, la requérante n’explique pas en quoi les différences prétendument notables entre les produits désignés par la marque contestée et ceux couverts par la marque antérieure seraient de nature à remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le public pertinent risque d’associer les marques en conflit. En effet, outre l’appartenance des produits en cause au secteur alimentaire, un tel risque résulte, premièrement, de la renommée particulière intense de la marque antérieure, deuxièmement, du degré moyen de similitude visuelle entre les marques en conflit et, troisièmement, du degré élevé de similitude conceptuelle entre elles, qui évoquent toutes les deux un ou plusieurs bâtonnets nappés de chocolat.
187    En tout état de cause, la circonstance, constatée par la chambre de recours, que les produits en cause sont des produits de consommation courante appartenant au secteur alimentaire, est exempte d’erreur et plaide en faveur de l’existence d’un risque que le public pertinent établisse un lien entre les marques en conflit.
188    Il s’ensuit que c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a conclu que les conditions d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001 étaient remplies. Le troisième moyen doit donc être écarté.
189    Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
190    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
191    La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
192    En outre, l’intervenante a également conclu à ce que la requérante soit condamnée à lui rembourser « les frais de représentation professionnelle dans chacune des procédures ». Un tel chef de conclusions doit être regardé comme tendant à la condamnation de la requérante aux dépens exposés lors des phases successives de la procédure devant l’EUIPO.
193    À cet égard, d’une part, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 190, paragraphe 2, du règlement de procédure, seuls les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Il en résulte que les frais exposés aux fins de la procédure devant la division d’annulation ne peuvent pas être considérés comme des dépens récupérables [voir arrêt du 25 avril 2013, Bell & Ross/OHMI – KIN (Boîtier de montre-bracelet), T‑80/10, non publié, EU:T:2013:214, point 164 et jurisprudence citée]. Dès lors, les conclusions de l’intervenante doivent être rejetées en ce qu’elles tendent à la condamnation de la requérante aux dépens exposés devant la division d’annulation.
194    D’autre part, en ce que la demande de l’intervenante concerne les dépens de la procédure devant la chambre de recours, il suffit de relever que, étant donné que le présent arrêt rejette le recours dirigé contre la décision attaquée, c’est le dispositif de celle-ci qui continue à régler les dépens en cause [voir, en ce sens, arrêt du 4 octobre 2017, Intesa Sanpaolo/EUIPO – Intesia Group Holding (INTESA), T‑143/16, non publié, EU:T:2017:687, point 74].
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Lotte Corp. est condamnée aux dépens.
Gervasoni
Madise
Da Silva Passos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 28 février 2019.
Le greffier
Le président
E. Coulon
A. M. Collins
*      Langue de procédure : le français.