62016TJ0151
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen)
27 juni 2017 (
*1
)
”Bidrag — Undersökning av Olaf — Upptäckt av oegentligheter — Kommissionens beslut om administrativ påföljd — Uteslutning från deltagande i upphandlingsförfaranden och förlust av rätten att erhålla bidrag som finansieras med medel ur unionens allmänna budget under en period på 18 månader — Upptagande i databasen i systemet för tidig upptäckt och uteslutning — Tillämpning i tiden av olika versioner av budgetförordningen — Väsentliga formföreskrifter — Retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag”
I mål T‑151/16,
NC, inledningsvis företrädd av barristers J. Killick och G. Forwood, samt advokaterna C. Van Haute och A. Bernard, därefter av J. Killick, G. Forwood, C. Van Haute och solicitor J. Jeram,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av F. Dintilhac och M. Clausen, därefter av F. Dintilhac och R. Lyal, i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 28 januari 2016 om administrativ påföljd i form av uteslutning av sökanden från deltagande i upphandlingsförfaranden och förlust av rätten att erhålla bidrag som finansieras med medel ur Europeiska unionens allmänna budget under en period på 18 månader, och om upptagande av sökanden, till följd härav, i databasen i systemet för tidig upptäckt och uteslutning, enligt artikel 108.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EU, Euratom) nr 1605/2002 (EUT L 298, 2012, s. 1),
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
sammansatt av ordföranden S. Gervasoni och domarna L. Madise (referent) och K. Kowalik-Bańczyk,
justitiesekreterare: handläggaren S. Spyropoulos,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 2 mars 2017,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EU, Euratom) nr 1605/2002 (EUT L 298, 2012, s. 1) (nedan kallad budgetförordningen), har ändrats bland annat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2015/1929 av den 28 oktober 2015 (EUT L 286, 2015, s. 1) vilken började gälla den 1 januari 2016. I detta mål berörs frågan vilken version av budgetförordningen som är tillämplig på de aktuella omständigheterna, och därför kommer hänvisning vid behov även göras till den version av budgetförordningen som var tillämplig vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna när vad som avses är rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas budget (EGT L 248, 2002, s. 1), i den version som var tillämplig i november 2008 och i februari 2009. Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 1268/2012 av den 29 oktober 2012 om tillämpningsföreskrifter för förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 362, 2012, s. 1), ändrades också med verkan från den 1 januari 2016 genom kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2462 av den 30 oktober 2015 (EUT L 342, 2015, s. 7). Vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna gällde kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1605/2002 (EGT L 357, 2002, s. 1). (Nedan kallas var och en tillämpningsförordningen.)
2
Sökanden, NC, är en ideell förening som främst bedriver humanitär verksamhet och verksamhet för hållbar utveckling. År 2007 beviljades NC, inom ramen för ett avtal med Europeiska gemenskapernas kommission avseende Europeiska gemenskapens yttre åtgärder, ett bidrag som avsågs uppgå till hundratusentals euro för ett miljöledningsprojekt i ett tredjeland.
3
År 2012 företog Europeiska unionens revisionsrätt kontroller vid sökandens huvudkontor avseende utförandet av det avtal som anges ovan i punkt 2. Revisionsrätten upptäckte två inköp av materiel, avseende ett fordon och teknisk utrustning, som väckte tvivel på huruvida konkurrensutsättningen hade genomförts på ett riktigt sätt vid dessa inköp i november 2008 respektive februari 2009. Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) inledde därför en undersökning. Olaf underströk för sökanden att sökanden inte hade varit i stånd att lägga fram de handlingar som hade använts för att begära in anbud från olika leverantörer och att undersökningen visade att vissa anbudssökande hade kopplingar till den enda leverantör som vann båda upphandlingarna. Olaf menade att omständigheterna tydde på att sökanden själv hade organiserat allt till förmån för nämnda leverantör. Sökanden svarade Olaf men i augusti 2014 meddelade Olaf ändå sökanden att Olaf efter att ha slutfört undersökningen rekommenderade kommissionen att föra upp sökanden i systemet för tidig varning enligt kommissionens beslut 2008/969/EG, Euratom av den 16 december 2008 om systemet för tidig varning som ska användas av kommissionens utanordnare och genomförandeorgan (EUT L 344, 2008, s. 125).
4
Kommissionen upprättade en skrivelse den 31 augusti 2015, enligt artikel 131.5 i budgetförordningen, jämförd med artikel 109.1 i nämnda förordning, och artikel 145 i den version av tillämpningsförordningen som var tillämplig till och med den 31 december 2015, enligt vilka behörig utanordnare, efter att ha berett berörda personer möjlighet att yttra sig, får tillämpa effektiva, proportionerliga och avskräckande administrativa och ekonomiska påföljder på bidragsmottagare som, bland annat, har befunnits bryta mot sina kontraktsskyldigheter på ett allvarligt sätt. Genom denna skrivelse underrättades sökanden om att kommissionen hade för avsikt att utesluta sökanden från upphandlingar och bidrag som finansieras genom Europeiska unionens budget under en period på två år. I artikel 145 i tillämpningsförordningen, i den version som var tillämplig till och med den 31 december 2015, föreskrevs bland annat att en uteslutning från upphandlingar och bidrag som finansieras genom unionens budget kunde sträcka sig upp till fem år, räknat från det datum överträdelsen fastställts, eller till och med tio år om överträdelsen upprepas. Kommissionen angav även att sökanden, för det fall att denna påföljd tillämpades, skulle föras upp i den centrala databasen för uteslutningar enligt artikel 108 i den version av budgetförordningen som var tillämplig till och med den 31 december 2015 och i systemet för tidig varning som en varning om uteslutande, så som föreskrivs i artikel 12 i kommissionens beslut 2014/792/EU av den 13 november 2014 om systemet för tidig varning som ska tillämpas av kommissionen och dess genomförandeorgan (EUT L 329, 2014, s. 68). Detta beslut ersatte det tidigare beslutet om systemet för tidig varning och har i sin tur ersatts av bestämmelserna i artikel 105a.1 a i artikel 108.2–108.4 i budgetförordningen, i den version som blev tillämplig den 1 januari 2016, avseende syftet att ”tidigt upptäcka hot mot unionens ekonomiska intressen”. Tribunalen noterar att kommissionen i skrivelsen även hänförde sig till de relevanta bestämmelser i budgetförordningen och tillämpningsförordningen som gällde vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna. De bestämmelser i dessa förordningar som kommissionen angav i skrivelsen är i huvudsak identiska med dem som citeras i början av denna punkt.
5
Kommissionen anmodade sökanden, inom ramen för det kontradiktoriska förfarande som föreskrivs i ovan angivna bestämmelser, att yttra sig inom 30 dagar från dagen för mottagandet av skrivelsen.
6
I denna skrivelse av den 31 augusti 2015 sammanfattade kommissionen de faktiska omständigheterna, redogjorde för ett antal omständigheter som låg till grund för kommissionens slutsats att anbuden för det två aktuella inköpen inte var uppriktiga, underströk att anbudssökandenas identitet beträffande inköpet av fordonet inte stämde överens med de uppgifter som sökanden lämnat i en verksamhetsrapport ställd till unionens delegationschef i det tredje land som berördes av projektet och vad som framgick av Olafs undersökningar och underströk att inköpet av teknisk utrustning inte hade angetts i någon av sökandens rapporter och att sökanden inte kunnat lägga fram någon kopia av de anbudsinfordringar som borde ha riktats till anbudssökandena till revisionsrätten. Av detta drog kommissionen slutsatsen att sökanden i bedrägligt syfte hade låtit påskina att man konkurrensutsatt inköpet för att gynna den aktuella leverantören i båda fallen av inköp av materiel. I den rättsliga bedömningen slog kommissionen sedan fast att även framställandet av rapporter som inte återspeglade verkligheten och åsidosättandet av principerna om inköp och dokumenteringsskyldigheter i avtalet utgjorde oegentligheter, utöver manipuleringen av de två förfarandena för konkurrensutsättning. Allmänt ansåg kommissionen att sökanden inte hade genomfört det subventionerade projektet så noggrant, effektivt, öppet och skyndsamt som krävdes enlig god branschpraxis och enligt avtalet. Beträffande den planerade påföljden ansåg kommissionen, efter att ha erinrat om de allmänna kriterier som det ankom på kommissionen att tillämpa, att de påtalade oegentligheterna var mycket allvarliga och att det inte var första gången som sökanden hade ingett förfalskade handlingar som inte återspeglade verkligheten. Kommissionen hänförde sig till sökandens sätt att i flera avtal, däribland det nu aktuella i detta mål, redovisa högre kostnader än de verkliga kostnaderna i flera avtal, däribland det som är i fråga i det nu aktuella målet, vilket upptäckts av Olaf eller andra instanser. Detta har inneburit att sökanden tvingats betala tillbaka mer än 200000 euro i felaktigt utbetalda bidrag.
7
Sökanden yttrade sig genom en skrivelse av den 5 oktober 2015, inom den tidsfrist som kommissionen fastställt. Sökanden anförde bland annat att det vore oproportionerligt att utesluta sökanden. Sökanden anförde i första hand att de faktiska omständigheterna inte motsvarade de allvarliga gärningar som sökanden anklagats för. Sökanden bestred att de omständigheter som kommissionen anfört motiverade slutsatsen att sökanden organiserat fiktiva konkurrensutsättningar. Sökanden medgav att man brustit i kontrollerna och i utarbetandet av rapporterna och underströk att den person som varit ansvarig för projektet hade avskedats och att de interna förfarandena ändrats. Sökanden förnekade däremot avsiktligt bedrägeri och förde fram argument om de olika uppgifter som kommissionen framhållit. I andra hand anförde sökanden att de påtalade omständigheterna inte hade skadat unionens finansiella intressen eller anseende. Inköpen i fråga hade betalats till marknadspris och motsvarande belopp hade betalats tillbaka till unionen. I tredje hand anförde sökanden att hänsyn måste tas till den tid som förflutit, i synnerhet som sökanden redan påförts stränga påföljder för andra oegentligheter, efter de påtalade omständigheterna år 2008 och 2009. Sökanden har i detta avseende bestritt att oegentligheterna upprepats. De andra metoder som kommissionen angett inträffade nämligen inte före dem som är i fråga i det nu aktuella målet, utan samtidigt, och visade på samma brist i den interna kontrollen. Vidare var dessa oegentligheter inte avsiktliga. Tack vare att dessa oegentligheter upptäcktes kunde man inrätta interna förfaranden och effektiva kontrollmekanismer i syfte att garantera att de föreskrivna principerna iakttogs. Sökanden hade för övrigt samarbetat fullt ut i unionsinstitutionernas undersökningar. Sökanden anförde även att man redan varit föremål för en betungande påföljd, enligt vad som anges ovan, i och med att man ställdes inför fait accompli när Olafs tidigare undersökningar uppmärksammandes i ett massmedium. Därmed skulle kommissionens planerade uteslutning på två år, med uppförande i den centrala databasen om uteslutningar enligt artikel 108 i den version av budgetförordningen som var tillämplig till och med den 31 december 2015 och i systemet för tidig varning, bli förödande för sökanden utan att ha någon koppling till de påtalade omständigheterna.
8
Den 28 januari 2016 fattade kommissionen det angripna beslutet om administrativ påföljd i form av uteslutning av sökanden från deltagande i upphandlingsförfaranden och förlust av rätten att erhålla bidrag som finansieras med medel ur Europeiska unionens allmänna budget under en period på 18 månader, och om upptagande av sökanden, till följd härav, i databasen i systemet för tidig upptäckt och uteslutning enligt artikel 108.1 i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016 (nedan kallat det angripna beslutet).
9
Det angripna beslutet innehåller samma redogörelse för omständigheterna som kommissionens skrivelse av den 31 augusti 2015, vilken sammanfattas ovan i punkt 6. I beslutet erinras om att det kontradiktoriska förfarandet inleddes genom denna skrivelse i enlighet med artikel 109.1 i den version av budgetförordningen som var tillämplig till och med den 31 december 2015. Den rättsliga grunden för påföljden anges, i form av de bestämmelser i budgetförordningen och tillämpningsförordningen som var tillämpliga vid tidpunkten för de påtalade händelserna (se ovan punkt 4). Kommissionen angav följande i en fotnot:
”I enlighet med principen om nya rättsreglers företräde framför äldre och den rättspraxis som uppstått i detta avseende, erinras om att de tillämpliga handläggningsreglerna ska vara de som är i kraft då ett beslut antas, medan de materiella bestämmelserna i princip inte ska tillämpas på situationer som uppstått innan de trätt i kraft … Därmed är de tillämpliga handläggningsreglerna i det nu aktuella fallet de som gällde vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna. Det kontradiktoriska förfarandet slutfördes inom ramen för de regler som var tillämpliga till och med den 31 december 2015.”
10
I det angripna beslutet anges sedan två reviderade oegentligheter, manipuleringen av de två förfarandena för konkurrensutsättning och upprättandet av rapporter som inte återspeglade verkligheten. I beslutet erinras även om den planerade påföljden på två års uteslutning, med hänsyn till bland annat att uppgifter som inte återspeglade verkligheten lagts fram upprepade gånger.
11
I den rättsliga bedömningen i det angripna beslutet fann sedan kommissionen att de två oegentligheter som anges ovan i föregående punkt innebar att sökanden allvarligt brutit mot sina avtalsförpliktelser, i den mening som avses i de relevanta bestämmelser i budgetförordningen som var tillämpliga vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna, artikel 96.1 b och artikel 114.4 i förordning nr 1605/2002, som är identiska med artikel 109.1 b respektive artikel 131.5 i den version av budgetförordningen som var tillämplig till och med den 31 december 2015. Kommissionen har avfärdat sökandens argument i syfte att bestrida påståendet att fiktiva konkurrensutsättningar genomfördes. Kommissionen har även avfärdat andra argument som sökanden anfört för att visa att sökanden inte åsidosatt ett antal principer i avtalet eller att avtalet utförts korrekt. Kommissionen har för övrigt understrukit att sökanden inte har bestritt att de rapporter som det ankom på sökanden att lägga fram innehöll felaktiga eller motstridiga uppgifter eller att uppgifter hade utelämnats.
12
Beträffande påföljden har kommissionen anfört att den, i enlighet med de relevanta bestämmelser i tillämpningsförordningen som var tillämpliga vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna, vid bestämningen av uteslutningens längd i enlighet med proportionalitetsprincipen, särskilt måste beakta hur allvarliga omständigheterna var, i synnerhet hur de påverkat unionens finansiella intressen och anseende, den tid som förflutit sedan de aktuella händelserna, hur länge bristerna varade och huruvida de upprepades, avsikten eller graden av försumlighet hos den berörda enheten och vilka åtgärder denna enhet vidtagits för att avhjälpa situationen. Efter att ha understrukit allvaret i omständigheterna angav kommissionen att sökanden vid upprepade tillfällen lagt fram handlingar som inte återspeglat verkligheten. Kommissionen avsåg de metoder angavs i kommissionens skrivelse av den 31 augusti 2015, vilka sökanden använde sig av för att redovisa högre kostnader än de verkliga i olika avtal och vilka upptäckts av Olaf eller andra instanser. Sökandens olika argument i syfte att undvika påföljd har kommissionen bland annat besvarat så, att det är oriktigt att unionen inte lidit ekonomisk skada. Om förfarandena för konkurrensutsättning varit uppriktiga, skulle inköpspriset ha kunnat bli lägre. Vidare svarade kommissionen att unionens anseende ofrånkomligen påverkats av att bidrag till utvecklingssamarbete med tredje länder har använts illa, att skälet till den tid som förflutit efter de aktuella omständigheterna är att de inte upptäcktes förrän 2012 av revisionsrätten, att begreppet upprepade handlingar i de relevanta bestämmelserna i den tillämpliga tillämpningsförordningen inte förutsätter att en administrativ påföljd tillämpats före vissa av handlingarna och inte heller att de ska följa på varandra i tiden. Vad som avses är sådana fall där handlingarna inte är isolerade, utan äger rum i en helhet av liknande handlingar som styrker allvaret i situationen. I detta fall hade sökanden emellertid redan tidigare lämnat oriktiga uppgifter i syfte att redovisa högre kostnader och, i motsats till vad sökanden påstått, var manipuleringarna i fråga i det nu aktuella målet avsiktliga och hade inte kunnat förhindras av någon kontrollmekanism. Kommissionen bestridde för övrigt kategoriskt och utförligt att den skulle ha varit upphovet till att förfarandena mot sökanden uppmärksammades i ett massmedium och till de efterföljande svårigheter som kunde ha påverkat sökanden. Kommissionen underströk att merparten av intäkterna i sökandens budget var offentliga medel – som inte kom från unionen – och att sökandens bidrag från unionen år 2008–2014 utgjorde en betydligt mindre andel. Kommissionen menade att uteslutningen således inte skulle bli förödande för sökanden, i motsats till vad sökanden anfört. Kommissionen kortade däremot ned uteslutningen till 18 månader från och med dagen för delgivningen av påföljdsbeslutet, med hänsyn till sökandens åtgärder för att förbättra sina kontroller och interna förfaranden och till uppsägningen av den person som var ansvarig för det aktuella projektet.
13
Kommissionen angav även i det angripna beslutet att sökanden skulle föras upp i databasen i systemet för snabb upptäckt och uteslutande för den tid som påföljdsperioden varade. Uppförandet verkställdes materiellt den 30 mars 2016.
14
Det angripna beslutet offentliggjordes inte. I den version av budgetförordningen som var tillämplig vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna angavs inte att ett sådant beslut kunde offentliggöras. Däremot föreskrevs i artikel 109.3 i den version av budgetförordningen som var tillämplig till och med den 31 december 2015 att ett sådant offentliggörande var möjligt, så snart beslutet vunnit laga kraft. Beträffande påföljder i form av uteslutning i ett sådant fall som det nu aktuella föreskrivs numera, i artikel 106.16 och 106.17 i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, att namnuppgifter avseende en uteslutning på vissa villkor får offentliggöras innan tiden för överklagande har löpt ut.
15
Den 29 januari 2016 skrev sökandens ombud till kommissionen, innan sökanden hade tagit del av det angripna beslutet. I denna skrivelse bestreds användningen av ordet ”bedrägeri” i kommissionens skrivelse av den 31 augusti 2015 av det skälet att det antydde att handlingarna i fråga var avsiktliga och att det hade en mycket negativ innebörd. Egentligen skulle det endast varit fråga om påstådda allvarliga brister i utförandet av avtalet. För övrigt underströks att den övre gränsen för påföljder i form av uteslutning i ett sådant fall som det aktuella sänkts från fem till tre år, vilket framgick av artikel 106.14 c i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016. Den planerade påföljden på två år låg därmed högt i det tänkbara tidsspannet och borde åtminstone sänkas. I första hand begärde man att ingen påföljd skulle tillämpas. Utöver de argument som redan framförts anfördes att artikel 106.7 i samma version av budgetförordningen föreskrev att en aktör inte kunde bli föremål för en uteslutning om aktören hade vidtagit korrigerande åtgärder och därmed påvisat sin tillförlitlighet. I det nu aktuella fallet hade unionen återfått sina medel och sökanden hade gjort en allvarligt menad översyn av sitt funktionssätt. Att de aktuella handlingarna hade upprepats bestriddes återigen. Dessutom framfördes att sökanden sannolikt redan från mitten av år 2014 i praktiken hade varit utesluten från unionens avtal och att sökanden förbehöll sig rätten att kontrollera detta. Kommissionen fick även frågan hur den avsåg att inbegripa den panel som nyligen hade inrättats genom artikel 108 i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016 (nedan kallad panelen i artikel 108).
16
Den 29 februari 2016 skrev sökanden till kommissionen och beklagade att skrivelsen från sökandens ombud, vilken sammanfattas ovan i punkt 15, och det angripna beslutet hade gått förbi varandra. Sökanden anhöll om att det angripna beslutet inte skulle offentliggöras och att det skulle omprövas mot bakgrund av de argument som sökandens ombud hade fört fram. Sökanden frågade också hur det löpande kontraktet påverkades.
17
Kommissionen svarade sökandens ombud den 1 mars 2016. Kommissionen underströk att det angripna beslutet inte hade grundats på ett fastställt bedrägeri utan på att man fastställt allvarliga fel i utförandet av avtalsförpliktelserna, att principen om tillämpning av den nya mindre ingripande repressiva lagen hade iakttagits genom att uteslutningen kortats ned från två år till 18 månader, med hänsyn till sänkningen av den övre gränsen för denna påföljd i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, och att sökanden inte hade uteslutits i praktiken under pågående förfarande. Kommissionen angav även att det förfarande som ledde fram till det angripna beslutet i huvudsak hade slutförts i och med att det kontradiktoriska förfarandet avslutats, då de bestämmelser som gällde till och med den 31 december 2015 fortfarande var tillämpliga.
Förfarandet och parternas yrkanden
18
Sökanden väckte den nu aktuella talan den 12 april 2016.
19
Sökanden har, genom separat handling som ingavs till tribunalens kansli i enlighet med artiklarna 151 och 152 i tribunalens rättegångsregler, ansökt om skyndsam handläggning. Tribunalen avslog denna ansökan den 13 maj 2016.
20
Sökanden har, genom särskild handling som ingavs till tribunalens kansli i enlighet med artikel 66 i tribunalens rättegångsregler, begärt sekretess och utelämnande av vissa uppgifter i förhållande till allmänheten. Genom beslut av den 14 juni 2016 beviljade tribunalen denna begäran med motiveringen att nekad sekretess skulle leda till att sökandens påföljd blev offentlig och att sökanden således i praktiken skulle straffas ytterligare genom offentliggörandet av beslutet om uteslutning (se ovan punkt 14).
21
I ansökan begärde sökanden att åtgärder för processledning skulle vidtas och i synnerhet att tribunalen skulle anmoda kommissionen att lägga fram vissa handlingar och klargöra olika faktiska omständigheter.
22
Efter det att kommissionens svaromål ingetts till tribunalens kansli den 24 juni 2016 godtog tribunalen, den 18 juli 2016, enligt artikel 83 i rättegångsreglerna, sökandens begäran att få inge en replik begränsad till en kommentar till två bilagor som kommissionen lagt fram. Tribunalen anmodade kommissionen att svara med en duplik.
23
Sökanden ingav repliken den 7 augusti 2016 och kommissionen ingav dupliken den 28 september 2016.
24
På förslag av referenten beslutade tribunalen (nionde avdelningen) att inleda den muntliga delen av förfarandet och, som en åtgärd för processledning, ställa skriftliga frågor till parterna för besvarande vid förhandlingen.
25
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 2 mars 2017.
26
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
vidta de åtgärder för processledning som begärts, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
27
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan som ogrundad, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
28
Sökanden har i sin talan anfört fyra grunder mot det angripna beslutet. För det första åsidosatte kommissionen principen om retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag genom att åsidosätta vissa bestämmelser i den version av budgetförordningen som blev tillämplig från och med den 1 januari 2016. För det andra åsidosatte kommissionen väsentliga formföreskrifter genom att anta det angripna beslutet utan att ha begärt och erhållit någon rekommendation från panelen i artikel 108, som föreskrivs i bestämmelserna i budgetförordningen i samma version, och genom att inte gå med på att ompröva sitt beslut mot bakgrund av de åtgärder för korrigering som vidtagits av sökanden, tvärtemot vad som föreskrivs i nämnda bestämmelser. För det tredje har sökanden i andra hand anfört att kommissionen åsidosatte artikel 133a i den version av tillämpningsförordningen som var tillämplig vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna, i vilken fastställdes de kriterier som tillsammans med proportionalitetsprincipen skulle ligga till grund för kommissionens beslut om längden på en sådan uteslutning som den i det nu aktuella fallet. Slutligen har proportionalitetsprincipen och principen ne bis in idem i varje fall åsidosatts, i den mån sökanden i praktiken redan var utesluten från upphandlingar och gått miste om bidrag från unionen för samma omständigheter, innan det angripna beslutet antogs.
29
Prövningen inleds med den andra grunden.
Grunden avseende ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter
30
Vid förhandlingen drog sökanden tillbaka den andra delen av denna grund, enligt vilken kommissionen felaktigt avstod från att ompröva det angripna beslutet i enlighet med vad som borde följa av artikel 106.9 i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, efter att ha mottagit den skrivelse av den 29 januari 2016 från sökandens ombud som anges ovan i punkt 15, i vilken underströks de korrigerande åtgärder som vidtagits för att sådana händelser som de aktuella inte skulle upprepas. Detta fördes till protokollet från förhandlingen. Tribunalen ska således endast pröva den första delgrunden.
31
Sökanden har anfört att kommissionen själv angav i det angripna beslutet att de handläggningsregler som skulle iakttas var de regler som var tillämpliga då beslutet fattades. Eftersom det angripna beslutet antogs den 28 januari 2016, borde handläggningsreglerna i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016 ha iakttagits. I synnerhet borde ärendet ha hänskjutits till panelen i artikel 108.5 och följande punkter i samma artikel i budgetförordningen innan beslutet antogs.
32
Sökanden har understrukit att en bidragsmottagare, för det fall att allvarliga brister i utförandet av avtalsförpliktelser upptäckts vid kontroller, revisioner eller undersökningar av en utanordnare, Olaf eller revisionsrätten, endast får uteslutas enligt bestämmelserna i artikel 105a.2, jämförd med artikel 106.1 och 106.2, och artikel 131.4 i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, på grundval av fastställda omständigheter eller andra konstateranden i en rekommendation av panelen i artikel 108. Eftersom kommissionen medgett att det angripna beslutet inte fattades med stöd av någon sådan rekommendation, har sökanden anfört att panelen i artikel 108 ska inbegripas för att säkerställa de ekonomiska aktörernas rätt till försvar, i synnerhet för att utjämna obalansen i maktförhållandet mellan kommissionen och dem som ansöker om eller erhåller bidrag, vilka befinner sig i underläge. Sökanden har anfört att kommissionen skulle ha kunnat fatta ett annat beslut om panelen i artikel 108 hade inbegripits i förfarandet, inte minst eftersom vissa omständigheter då skulle ha klargjorts. Sökanden skulle ha kunnat lägga fram sina argument för ett mer oberoende organ och skulle ha kunnat ange närmare vilka åtgärder för korrigering som vidtagits.
33
Sökanden har avvisat den möjlighet som framförts av kommissionen, bland annat i den skrivelse av den 1 mars 2016 som anges ovan i punkt 17, att anse att de handläggningsregler som ska beaktas är de regler som var tillämpliga då ”förfarandet avslutades”, en obestämd tidpunkt som skulle förhindra kontroll av att handläggningsreglerna tillämpas korrekt i tiden. Hänsyn bör endast tas till den dag då det aktuella beslutet antogs. Sökanden har särskilt hänvisat till dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkterna 33 och 41).
34
I svaromålet har kommissionen medgett att det angripna beslutet fattades efter den 1 januari 2016 och har i detta avseende understrukit att beaktandemeningen i nämnda beslut anger artikel 105a, artikel 106.1 e, artikel 108.1 och artikel 131.4 i den version av budgetförordningen som var tillämplig från och med den dagen. Kommissionen menar emellertid att principen om omedelbar tillämpning av handläggningsregler är en allmän princip som ska tillämpas utifrån de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet. I det nu aktuella fallet avslutades den del av förfarandet som berör sökanden, det vill säga det kontradiktoriska förfarandet, före den 31 december 2015, enligt de handläggningsregler som då var tillämpliga. Själva den interna delen av förfarandet avslutades den 17 december 2015 efter ett internt samråd som utmynnade i beslutet om den aktuella påföljden. Tiden därefter utnyttjades enbart till den slutliga förberedelsen av det angripna beslutet. Om man hade beslutat att från och med den 1 januari 2016 följa samtliga nya handläggningsregler och höra panelen i artikel 108, skulle det redan avslutade kontradiktoriska förfarandet ha fått återupptas. När det angripna beslutet slutligen antogs tillämpades ändå de nya handläggningsreglerna, särskilt bestämmelserna i artikel 105a.2 och artikel 131.4 i den version av budgetförordningen som var tillämplig från och med den 1 januari 2016. Enligt dessa bestämmelser skulle beslutet komma från generaldirektoratet (GD) för europeiska grannskapspolitiken och utvidgningsförhandlingar.
35
Tribunalen erinrar först och främst om en allmänt erkänd princip som innebär att nya bestämmelser, med förbehåll för eventuella undantag, ska tillämpas omedelbart, både på framtida verkningar av situationer som uppkommit under den äldre bestämmelsens giltighetstid och på nya situationer. Däremot är de inte tillämpliga på rättsliga situationer som har uppkommit och blivit slutligt etablerade under de sistnämndas giltighetstid (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 1965, Singer, 44/65, EU:C:1965:122, s. 1200, dom av den 15 februari 1978, Bauche, 96/77, EU:C:1978:26, punkt 48, och dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkt 32). Med förbehåll för principen att rättsakter inte har retroaktiv verkan, förhåller det sig annorlunda endast när den nya bestämmelsen åtföljs av specialbestämmelser som reglerar dess tillämpning i tiden (se dom av den 7 november 2013, Gemeinde Altrip m.fl., C‑72/12, EU:C:2013:712, punkt 22 och där angiven rättspraxis).
36
Det framgår även av fast rättspraxis att handläggningsregler i allmänhet ska vara tillämpliga från och med den dag då de träder i kraft (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi m.fl., 212/80–217/80, EU:C:1981:270, punkt 9, dom av den 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) och JCT Benelux/kommissionen, C‑121/91 och C‑122/91, EU:C:1993:285, punkt 22, och dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkt 33). Det förhåller sig även annorlunda om den nya bestämmelsen åtföljs av specialbestämmelser som reglerar dess tillämpning i tiden eller beroende på hur långt man kommit i det berörda förfarandet.
37
I det nu aktuella fallet innehåller förordning 2015/1929, genom vilken budgetförordningen ändrades med verkan från den 1 januari 2016, ingen särskild övergångsbestämmelse utöver fastställelsen av detta datum för allmän tillämpning. Samma gäller förordning 2015/2462 vad beträffar de ändringar som gjordes i tillämpningsförordningen med verkan från samma datum.
38
Att tillämpa en ny handläggningsregel på ett redan pågående förfarande under den äldre handläggningsregelns giltighetstid, eller till och med ett avslutat förfarande, kan emellertid, så som slogs fast i dom av den 8 november 2007, Andreasen/kommissionen (F-40/05, EU:F:2007:189, punkterna 165 och 166), på vilken parterna uppmärksammades inför förhandlingen, om detta förfarande då måste tas om från början, leda till att den nya handläggningsregeln får en retroaktiv verkan och inte endast att tillämpa den på en pågående situation eller på framtida verkningar av en situation som uppstått under den äldre bestämmelsen. I ett sådant fall leder nämligen tillämpningen av den nya handläggningsregeln till att man i efterhand upphäver förfaranden eller delar av ett förfarande som uppfyllde den gällande bestämmelsen då de genomfördes.
39
I det nu aktuella fallet har kommissionen anfört att det kontradiktoriska förfarandet inför antagandet av beslutet om påföljden var avslutat den 1 januari 2016 när den nya versionen av budgetförordningen började gälla. Att under de förutsättningarna inbegripa panelen i artikel 108, så som föreskrivs i bestämmelserna i den budgetförordning som blev tillämplig den 1 januari 2016, skulle ha lett till att man hade varit tvungen att ta om ett kontradiktoriskt förfarande som hade genomförts i enlighet med de handläggningsregler som då var tillämpliga.
40
Tribunalen konstaterar att det kontradiktoriska förfarandet i det nu aktuella fallet hade avslutats före den 1 januari 2016, så som kommissionen har anfört. Detta förfarande inleddes nämligen, med stöd av artikel 131.5, jämförd med artikel 109.1 i budgetförordningen i den version som var tillämplig till och med den 31 december 2015 och med stöd av artikel 145 i tillämpningsförordningen i samma version, genom kommissionens skrivelse av den 31 augusti 2015 som anges ovan i punkt 4. Detta framgår tydligt av det sista stycket i denna skrivelse. Det kontradiktoriska förfarandet avseende påföljden avslutades i oktober 2015 i och med att sökandens svarsyttrande ingavs inom den tidsfrist som fastställts av kommissionen, vilket sammanfattas ovan i punkt 7. I och med att kommissionen inte anförde någon ny kritik eller begärde några förtydliganden eller handlingar därefter, pågick inte förfarande längre än så. Tribunalen drar således slutsatsen, mot bakgrund av handlingarna i målet, att det kontradiktoriska förfarandet genomfördes och avslutades i enlighet med tillämpliga bestämmelser.
41
Tribunalen påpekar dessutom att förfarandet inför antagandet av ett sådant beslut som det angripna beslutet ändrades avsevärt i och med bestämmelserna i den version av budgetförordningen som var tillämplig från och med den 1 januari 2016, bland annat artikel 108 i nämnda förordning, eftersom panelen i artikel 108, efter att ha hörts av den behöriga utanordnare som översänt handlingarna till panelen, själv ska säkerställa det kontradiktoriska förfarandet med avseende på den berörda aktören och sedan avge en rekommendation till den behöriga utanordnaren som ska anta ett beslut som vid behov kan medföra sanktionsåtgärder. I de versioner av budgetförordningen och tillämpningsförordningen som var tillämpliga till och med den 31 december 2015, föreskrevs däremot inte någon del av förfarandet efter det kontradiktoriska förfarandet, vilket säkerställdes av den behöriga utanordnaren själv, förutom den slutfas då beslutet skulle antas. Ändringen av bestämmelserna innebar således inte endast att ytterligare en etapp i det tidigare befintliga förfarandet lades till, en etapp som skulle ha kunnat genomföras utan att den tidigare handläggningen ifrågasattes, utan ändringen innebar att det tidigare förberedelseförfarandet till stor del ersattes av ett nytt förberedelseförfarande. Tribunalen påpekar även att ”förfarandet”, i motsats till vad kommissionen respektive sökanden kan ha anfört, inte avslutades vare sig efter det interna samrådet den 17 december 2015 eller vid någon obestämd eller okontrollerbar tidpunkt. Förberedelseförfarandet inför antagandet av det angripna beslutet avslutades i det nu aktuella fallet i oktober 2015 när det kontradiktoriska förfarandet avslutades, och påföljdsförfarandet i sin helhet avslutades den 28 januari 2016 i och med antagandet av det angripna beslutet.
42
Av detta följer att hela förberedelseförfarandet före antagandet av det angripna beslutet genomfördes och avslutades i enlighet med gällande bestämmelser före den 1 januari 2016 med hänsyn till de bestämmelser som var tillämpliga på förfarandet.
43
Denna bedömning påverkas inte av den omständigheten att det angripna beslutet antogs efter det att den nya versionen av budgetförordningen, med inrättandet av panelen i artikel 108, blev tillämplig. Även om syftet med panelens inrättande var att stärka rätten till försvar för unionens avtalsparter som kan komma att påföras en påföljd enligt budgetförordningen, finns det nämligen ingen explicit eller implicit bestämmelse i förordning 2015/1929 eller i förordning 2015/2462 som kan tolkas så, att den ger artikel 105a.2 och artikel 106.2 i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, där det föreskrivs ett antal fall då panelen i artikel 108 ska inbegripas, en retroaktiv räckvidd som innebär att ett förberedelseförfarande som avslutats i enlighet med bestämmelserna före detta datum måste tas om från början, inte minst med hänsyn till iakttagandet av det kontradiktoriska förfarandet (se, analogt, dom av den 8 november 2007, Andreasen/kommissionen, F-40/05, EU:F:2007:189, punkterna 165–171).
44
Sökanden har för övrigt inte åberopat några föreskrifter i slutfasen av den behöriga utanordnarens antagande av det angripna beslutet som inte iakttagits, vare sig under giltighetstiden för den budgetförordning och den tillämpningsförordning som var tillämplig till och med den 31 december 2015 eller under giltighetstiden för samma förordningar i de versioner som blev tillämpliga den 1 januari 2016.
45
Under de förutsättningarna finner tribunalen att sökanden inte har styrkt att det förekommit några oegentligheter i förfarandet som i förekommande fall kan ha utgjort ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter som gör det angripna beslutet rättsstridigt. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Grunden avseende ett åsidosättande av principen om retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag
46
Sökanden har anfört att bestämmelserna i den version av budgetförordningen som var tillämplig från och med den 1 januari 2016, mot bakgrund av de bestämmelser som var tillämpliga då de kritiserade handlingarna inträffade, innehåller flera aspekter som bör betraktas som mindre ingripande vad beträffande tänkbara påföljder ett sådant fall som det aktuella. Först och främst sänktes den högsta gränsen för en uteslutnings varaktighet från fem till tre år, enligt artikel 106.14 c. Dessutom föreskrivs numera i artikel 106.7 a att den berörda aktören inte får uteslutas om aktören vidtagit vissa korrigerande åtgärder som påvisar aktörens tillförlitlighet, medan en sådan omständighet tidigare endast skulle beaktas vid bedömningen av en eventuell påföljd. I artikel 106.3, bland kriterierna för bedömningen av en eventuell påföljd, anges dessutom numera ”eventuella andra förmildrande omständigheter, såsom den utsträckning i vilken den ekonomiska aktören samarbetat med berörd myndighet och den behöriga myndighetens bedömning av dess bidrag till undersökningen”. Tidigare angavs inte dessa omständigheter. Kommissionen tillämpade inte dessa mindre ingripande bestämmelser och åsidosatte därmed principen om retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag.
47
Kommissionen anser inte att det angripna beslutet strider mot principen om retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag.
48
De bestämmelser i budgetförordningen om upptäckt av risker och påförande av administrativa sanktioner som var tillämpliga från och med den 1 januari 2016 är generellt inte mer tillåtande eller mindre ingripande än tidigare. Detta framgår av skäl 8 i förordning 2015/1929, enligt vilket reglerna om uteslutning från deltagande i upphandlingsförfaranden bör skärpas för att förbättra skyddet av unionens ekonomiska intressen.
49
Närmare bestämt är de förmildrande omständigheter som angetts av sökanden endast exempel på sådana omständigheter, vilka redan beaktats inom ramen för de bestämmelser som var tillämpliga då de kritiserade händelserna inträffade. I artikel 133a i förordning nr 2342/2002 anges att den ansvariga institutionen, för att avgöra en uteslutnings varaktighet och för att beakta proportionalitetsprincipen, särskilt ska ta hänsyn till hur allvarliga de fastställda omständigheterna är, däribland deras inverkan på unionens ekonomiska intressen och anseende samt hur lång tid som förflutit sedan de inträffade, överträdelsens varaktighet och eventuella upprepningar, den berörda enhetens uppsåt eller den grad av försummelse den gjort sig skyldig till samt vilka steg som vidtagits av den för att rätta till situationen. Under det kontradiktoriska förfarandet redogjorde sökanden dessutom inte för sitt samarbete med den behöriga myndigheten och sitt bidrag till undersökningen.
50
Beträffande frågan om de korrigerande åtgärder som framhållits av sökanden, har kommissionen anfört, med stöd av artikel 106.7 a i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, att en förutsättning för att sådana åtgärder ska beaktas är att de gjort det möjligt för den ekonomiska aktören att påvisa sin tillförlitlighet. Ett sådant krav förelåg inte tidigare, enligt kommissionen, och åtgärderna i frågan beaktades helt enkelt som förmildrande omständigheter. Den nya ordningen är således inte mindre ingripande än den äldre.
51
Beträffande de två sista aspekter som förts fram av sökanden är de bestämmelser som blev tillämpliga den 1 januari 2016 inte mindre ingripande än de som var tillämpliga vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna.
52
När det slutligen gäller gränsen för uteslutningens varaktighet, som faktiskt är kortare än de tidigare fem åren, har kommissionen understrukit att man inte någon gång under förfarande avsåg att överskrida den nya gränsen på tre år, eftersom den uteslutning som först aviserades var avsedd att vara i två år och att man till slut fastställde en uteslutning på 18 månader. Varken den version av budgetförordningen eller den version av tillämpningsförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016 innehåller någon bestämmelse om att varaktigheten ska sänkas i proportion till sänkningen av den högsta gränsen. Följaktligen har ingen ny, mindre ingripande bestämmelse åsidosatts vad gäller varaktigheten på den uteslutning som fastställdes.
53
Principen om retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag fastställs i synnerhet i artikel 49.1 i stadgan om Europeiska unionens grundläggande rättigheter, i vilken följande föreskrivs:
”Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde en lagöverträdelse enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks. Om efter lagöverträdelsens begående ny lag stiftas som föreskriver ett lindrigare straff ska detta tillämpas.”
54
Som erinrades om i domen av den 11 mars 2008, Jager (C‑420/06, EU:C:2008:152, punkterna 59 och 60), är denna princip en del av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner på så sätt att den ska anses utgöra en allmän gemenskapsrättslig princip vars efterlevnad domstolen ska säkerställa. Principen uttrycks särskilt i artikel 2.2 andra meningen i rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, 1995, s. 1), vilken utgör det allmänna regelverket om kontroller och administrativa åtgärder och sanktioner rörande oegentligheter som har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för gemenskapernas allmänna budget eller budgetar som de förvaltar och vilken förordning följaktligen är tillämplig i det nu aktuella fallet. Enligt denna bestämmelse ankommer det på de behöriga myndigheterna att tillämpa förändringar som senare görs i de bestämmelser om administrativa sanktioner som finns i någon av unionens sektorsbestämmelser, vilka innebär lindrigare administrativa sanktioner, retroaktivt när det gäller handlingar som utgör oegentligheter.
55
När bestämmelser om administrativa påföljder förändras på ett sådant sätt att de nya bestämmelserna blir lindrigare i vissa aspekter men strängare i andra avseenden, finns det anledning, för att bestämma vilka bestämmelser som är lindrigare, att inte företa en abstrakt bedömning utan att bestämma vilken som i det konkreta fallet är mest gynnsam för det aktuella företaget, med hänsyn till företagets situation (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 2014, Riva Fire/kommissionen, T‑83/10, ej publicerad, överklagad, EU:T:2014:1034, punkt 85, Europadomstolen, 17 september 2009, Scoppola mot Italien, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, punkt 109, och Europadomstolen, 18 juli 2013, Maktouf och Damjanović mot Bosnien och Hercegovina, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, punkt 65).
56
I det nu aktuella fallet, och med bakgrund av det nu aktuella fallet, konstaterar tribunalen vid en jämförelse mellan, å ena sidan, bestämmelserna om påföljder i de versioner av budgetförordningen och tillämpningsförordningen som var tillämpliga vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna och, å andra sidan, de versioner som blev tillämpliga den 1 januari 2016, följande.
57
Artikel 106.7 a i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, enligt vilken en aktör som vidtagit korrigerande åtgärder som påvisar aktörens tillförlitlighet inte får uteslutas från unionens upphandlingsförfaranden och bidrag, utgör onekligen en mindre ingripande bestämmelse än den som tidigare var tillämplig. Om dessa villkor är uppfyllda, vilket visserligen kan göra det nödvändigt med en krävande bevisning, kan nämligen en aktör numera helt undantas från uteslutning, medan detta tidigare inte nödvändigtvis behövde innebär ett sådant undantag. Denna bestämmelse är relevant i det nu aktuella konkreta fallet, i den mån sökanden i svaret av den 5 oktober 2015 till kommissionen, vilket lämnades inom ramen för det kontradiktoriska förfarande som sammanfattas ovan i punkt 7, uttryckligen och utförligt gjorde gällande de korrigerande åtgärder som sökanden angett efter de aktuella händelserna och i den mån kommissionen inte bedömde dessa som obetydliga, eftersom kommissionen enligt punkt 68 i det angripna beslutet beaktade dessa åtgärder vid bestämningen av uteslutningens varaktighet. För att bestämma vilka bestämmelser som var lindrigast utgjorde följaktligen artikel 106.7 a i den version av budgetförordningen i som blev tillämplig den 1 januari 2016 en lindrigare bestämmelse som kunde gynna sökanden.
58
Inte endast hänförde sig kommissionen i allmänna ordalag, så som redogörs för ovan i punkt 9, uttryckligen till de bestämmelser om påföljder i budgetförordningen och tillämpningsförordningen som var tillämpliga vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna. Kommissionen tycks dessutom inte konkret ha beaktat artikel 106.7 a i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, enligt vilken en aktör som vidtagit vissa korrigerande åtgärder som påvisar aktörens tillförlitlighet inte kan uteslutas från unionens upphandlingsförfaranden och bidrag. Det angripna beslutet visar visserligen att sökandens korrigerande åtgärder beaktades vid bestämningen av uteslutningens varaktighet, men inget skäl anges till varför dessa åtgärder var otillräckliga för att villkoren i nämnda bestämmelse skulle anses uppfyllda. Av detta drar tribunalen slutsatsen att kommissionen aldrig prövade om den skulle tillämpa eller bortse från denna bestämmelse. Tribunalen framhåller att kommissionens argument i svaromålet, att den omständigheten att sökanden under det kontradiktoriska förfarandet inte medgav att den fiktiva konkurrensutsättning som påtalades i Olafs rapport var uppsåtlig visade att sökanden fortfarande inte var tillförlitlig, inte kan godtas. En ekonomisk aktör som är föremål för ett påföljdsförfarande har nämligen alltid rätt att försvara sig mot kritik som anförs mot aktören. Utövandet av denna rätt ska inte påverka bedömningen av aktörens tillförlitlighet efter de händelser som aktören kritiserats för, med hänsyn till de korrigerande åtgärder som aktören kan ha vidtagit. Detta bekräftar att beslutet skulle ha kunnat bli mindre ingripande mot sökanden om artikel 106.7 a i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016 hade beaktats.
59
I ett sådant fall som det aktuella är det dessutom inte uteslutet att sänkningen av den övre gränsen för uteslutning från fem till tre år, som blev följden av bestämmelserna i artikel 106.14 c i den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016, kan leda till att en behörig utanordnare som tillämpar denna version av budgetförordningen, om omständigheterna i övrigt är lika, väljer en kortare uteslutning för den berörda aktören än om de tidigare versionerna av budgetförordningen och tillämpningsförordningen tillämpas. I det nu aktuella fallet anförde kommissionen själv i skrivelsen av den 1 mars 2016, som anges ovan i punkt 17, att den sänkta gränsen för uteslutningens varaktighet hade beaktats när uteslutningen fastställdes till 18 månader i stället för två år som ursprungligen avsetts. Följaktligen utgjorde även artikel 106.14 c i den version av budgetförordningen som var tillämplig från och med den 1 januari 2016 i det konkreta fallet en lindrigare bestämmelse som kunde gynna sökanden, även om den uteslutning som kommissionen avsåg i skrivelsen av den 31 augusti 2015 redan hade en kortare varaktighet än den nya gränsen.
60
Trots vad som anfördes i den skrivelse av den 1 mars 2016 som anges ovan i punkt 59 framgår det inte heller i det angripna beslutet att denna bestämmelse hade beaktats, särskilt inte i punkterna 45 och följande under rubriken ”Uteslutningens varaktighet”, så som kommissionen bekräftade vid förhandlingen.
61
Tribunalen påpekar för övrigt att den ordning som blev tillämplig den 1 januari 2016 visserligen innehåller en bestämmelse som förefaller mindre ingripande än vad som föreskrevs i den ordning som var tillämplig vid tidpunkten för de påtalade omständigheterna. I den sistnämnda ordningen föreskrevs nämligen inte, så som redogörs för ovan i punkt 14, att ett beslut om påföljder eller de väsentliga delarna av ett sådant beslut kunde offentliggöras, i motsats till vad som följer av den version av budgetförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016. Enligt den sistnämnda versionen är ett sådant offentliggörande emellertid inte obligatoriskt, och i det nu aktuella fallet varken avsåg eller beslutade kommissionen att offentliggöra beslutet, vilket för övrigt skulle ha stridit mot principen att administrativa påföljder som inte var föreskrivna då de påtalade omständigheterna inträffade inte får tillämpas retroaktivt (se, analogt, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 202). Följaktligen kan denna aspekt inte ha någon betydelse i det nu aktuella målet.
62
Således följer det av den konkreta bedömningen av situationen att kommissionen, för att iaktta principen om retroaktiv tillämpning av mindre ingripande repressiv lag, var tvungen att tillämpa bestämmelserna om påföljder i den version av budgetförordningen och tillämpningsförordningen som blev tillämplig den 1 januari 2016.
63
Det angripna beslutet ska således ogiltigförklaras, eftersom det så som fastställs ovan i punkterna 58 och 60 antogs utan att det framgår att kommissionen beaktade bestämmelserna i en mindre ingripande repressiv ordning som, om den hade tillämpats retroaktivt på omständigheterna i det aktuella fallet, skulle ha kunnat leda till ett lindrigare beslut. Därmed är det inte ändamålsenligt att pröva de två andra grunder som anförts av sökanden och inte heller sökandens begäran om åtgärder för processledning.
Rättegångskostnader
64
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet ska yrkandet bifallas.
Mot denna bakgrund meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:
1)
Kommissionens beslut av den 28 januari 2016 om administrativ påföljd i form av uteslutning av NC från upphandlingsförfaranden och förlust av rätten att erhålla bidrag som finansieras med medel ur Europeiska unionens allmänna budget under en period på 18 månader, och om upptagande av sökanden, till följd härav, i databasen i systemet för tidig upptäckt och uteslutning som anges i artikel 108.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EU, Euratom) nr 1605/2002 ogiltigförklaras.
2)
Kommissionen förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 27 juni 2017.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.