62020CC0501
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 24. februar 2022 (
1
)
Sag C-501/20
M P A
mod
LC D N M T
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona, Spanien))
»Præjudiciel forelæggelse – retligt samarbejde i civile sager – kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar – forordning (EF) nr. 2201/2003 – artikel 3, 7, 8 og 14 – begrebet »sædvanligt opholdssted« – kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og samarbejde vedrørende underholdspligt – forordning (EF) nr. 4/2009 – artikel 3 og 7 – statsborgere fra to forskellige medlemsstater, der er bosiddende i et tredjeland som EU-kontraktansatte – fastlæggelse af kompetencen – forum necessitatis – artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder«
I. Indledning
1.
»Nærhedsprincippet […] er tættere på livet og er dets adelstitel. Det indeholder en lektion i beskedenhed, idet det lærer os, at ingen politisk vilje, ingen dommer, uanset hvor rene hans hensigter er, i længere tid kan hævde at styre livsforhold, der ligger uden for den pågældendes rækkevidde, efter sine love« (
2
). Paul Lagardes ord har ikke mistet deres relevans, selv om de blev skrevet i 1986. Nærhedsprincippet står i dag centralt i EU’s forordninger om ægteskabssager og underholdspligt.
2.
Generelt set er det i dag en almindeligt forekommende situation, at en borger fra en medlemsstat af erhvervsmæssige årsager er udstationeret i en anden medlemsstat eller i et tredjeland. Denne situation bliver kompliceret, hvis den pågældende borger beslutter sig for at blive separeret eller skilt, og endnu mere kompliceret, når retten i en medlemsstat, hvor sagen er anlagt, skal afgøre sin internationale kompetence ikke alene med hensyn til opløsning af ægteskabet og forældreansvaret for de mindreårige børn, men også med hensyn til underholdsbidrag til de sidstnævnte og retten til at benytte familiens hjem i tredjelandet. Det er situationen i den foreliggende sag.
3.
Med sine præjudicielle spørgsmål har Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona, Spanien) anmodet Domstolen om at fortolke artikel 3, 7, 8 og 14 i forordning (EF) nr. 2201/2003 (
3
), artikel 3 og 7 i forordning (EF) nr. 4/2009 (
4
) og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
4.
Spørgsmålene fører til, at Domstolen indledningsvis skal tage stilling til fortolkningen af artikel 3 og 8 i forordning nr. 2201/2003 og artikel 3 i forordning nr. 4/2009 og dermed til begrebet »sædvanligt opholdssted« og »sædvanlig bopæl«, navnlig når ægtefællerne er EU-kontraktansatte og udøver deres hverv i et tredjeland, hvor de angiveligt har diplomatisk status. Dernæst skal Domstolen tage stilling til residualkompetencen i sager om skilsmisse og forældreansvar i tilfælde, hvor sagsøgte er statsborger i en medlemsstat, og vil dermed få lejlighed til at tage stilling til sammenhængen mellem artikel 6, 7 og 14 i forordning nr. 2201/2003. Endelig skal Domstolen afklare rækkevidden af forum necessitatis, der er omhandlet i artikel 7 i forordning nr. 4/2009, med henblik på fastsættelse af børnebidrag, samt rækkevidden af chartrets artikel 47 med henblik på fortolkningen af disse bestemmelser.
II. Retsforskrifter
A. Folkeretten
5.
I artikel 31, stk. 1, i Wienerkonventionen om diplomatiske forbindelser, der blev indgået i Wien den 18. april 1961 (herefter »Wienerkonventionen«) (
5
), fastsættes følgende:
»1.   En diplomatisk repræsentant skal nyde immunitet i sager henhørende under modtagerstatens strafferetspleje. Han skal ligeledes nyde immunitet i sager, der hører under modtagerstatens borgerlige retspleje eller dens administrative myndighedsområde, undtagen med hensyn til:
a)
sager vedrørende privat fast ejendom, beliggende på modtagerstatens territorium, medmindre han besidder ejendommen på udsenderstatens vegne til brug for repræsentationen;
b)
sager vedrørende arveforhold, i hvilke han optræder som eksekutor, administrator, arving eller legatar i egenskab af privatperson og ikke på udsenderstatens vegne;
c)
sager vedrørende den diplomatiske repræsentants udøvelse af liberale eller andre erhverv uden for hans officielle opgaver i modtagerstaten.«
6.
Af artikel 32, stk. 1, i Wienerkonventionen fremgår:
»Udsenderstaten kan give afkald på den immunitet, der i forhold til en stats myndighedsområde tilkommer såvel diplomatiske repræsentanter som de i artikel 37 omhandlede personer.«
B. EU-retten
1.
Forordning nr. 2201/2003
7.
Artikel 3 i forordning nr. 2201/2003, der har overskriften »Generel kompetence«, fastsætter:
»1.   Kompetencen til at træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab ligger hos retterne i den medlemsstat:
a)
på hvis område
–
ægtefællerne har deres sædvanlige opholdssted, eller
–
ægtefællerne havde deres sidste sædvanlige opholdssted, for så vidt en af dem stadig opholder sig dér, eller
–
sagsøgte har sit sædvanlige opholdssted, eller
–
en af ægtefællerne, i tilfælde af fælles begæring, har sit sædvanlige opholdssted, eller
–
sagsøgeren har sit sædvanlige opholdssted, hvis vedkommende har opholdt sig dér i mindst et år umiddelbart forud for indgivelsen af begæringen, eller
–
sagsøgeren har sit sædvanlige opholdssted, hvis vedkommende har opholdt sig dér i mindst seks måneder umiddelbart forud for indgivelsen af begæringen og er statsborger i den pågældende medlemsstat eller, for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland, har »domicil« dér
b)
hvis nationalitet begge ægtefæller har, eller, for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland, hvor begge ægtefæller har »domicil«.
[…]«
8.
Af denne forordnings artikel 6 med titlen »De i artikel 3-5 indeholdte kompetencereglers eksklusive karakter« fremgår:
»En ægtefælle
a)
som har sit sædvanlige opholdssted på en medlemsstats område, eller
b)
som er statsborger i en medlemsstat eller, for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland, har »domicil« på en af disse medlemsstaters område,
kan kun sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat i medfør af artikel 3-5.«
9.
I forordningens artikel 7, der har overskriften »Anden kompetence«, hedder det i stk. 1:
»Hvis ingen ret i en medlemsstat er kompetent i medfør af artikel 3-5, afgøres spørgsmålet om kompetencen i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning.«
10.
I artikel 8 i samme forordning, der har overskriften »Generel kompetence«, fastsættes i stk. 1:
»Kompetencen til at træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende forældreansvar over for et barn ligger hos retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted på det tidspunkt, hvor sagen anlægges.«
11.
I artikel 14 i forordning nr. 2201/2003, der har overskriften »Anden kompetence«, er det fastsat:
»Har ingen ret i en medlemsstat kompetence i medfør af artikel 8-13, afgøres spørgsmålet om kompetencen i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning.«
2.
Forordning nr. 4/2009
12.
Artikel 3 i forordning nr. 4/2009 med titlen »Generelle bestemmelser« har følgende ordlyd:
»De myndigheder, der er kompetente med hensyn til underholdspligt i medlemsstaterne, er:
a)
retten på det sted, hvor sagsøgte har sin sædvanlige bopæl, eller
b)
retten på det sted, hvor den bidragsberettigede har sin sædvanlige bopæl, eller
c)
den ret, der i henhold til den nationale lovgivning har kompetence til at påkende en sag vedrørende en persons retlige status, når anmodningen om underhold er accessorisk i forhold til denne sag, medmindre denne kompetence alene støttes på en af parternes nationalitet, eller
d)
den ret, der i henhold til den nationale lovgivning har kompetence til at påkende en sag vedrørende forældreansvar, når anmodningen om underhold er accessorisk i forhold til denne sag, medmindre denne kompetence alene støttes på en af parternes nationalitet.«
13.
Artikel 7 i denne forordning, der har overskriften »Forum necessitatis«, fastsætter følgende:
»Hvis ingen ret i en medlemsstat er kompetent i medfør af artikel 3-6, kan et medlemsstats retter i undtagelsestilfælde påkende tvisten, hvis en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten er nært knyttet til.
Tvisten skal have en tilstrækkelig tilknytning til den medlemsstat, hvor den ret, ved hvilken sagen er anlagt, er beliggende.«
C. Spansk ret
14.
I artikel 22c, litra c) og d), i Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (lov nr. 6/1985 om retsvæsenet) af 1. juli 1985 (
6
), som ændret ved Ley Orgánica 7/2015 (lov nr. 7/2015, som fastsætter de spanske domstoles kompetence) af 21. juli 2015 (
7
), hedder det:
»Hvis ovennævnte kriterier ikke er opfyldt, har spanske domstole kompetence:
[…]
c)
på området for personlige forhold og formueforhold mellem ægtefæller, omstødelse af ægteskab, separation og skilsmisse og ændringer heraf, såfremt ingen anden udenlandsk ret har kompetence, når begge ægtefæller har sædvanligt opholdssted i Spanien på tidspunktet for anlæggelsen af sagen, eller når de har haft deres sidste sædvanlige opholdssted i Spanien, og en af dem [stadig] opholder sig dér, eller når sagsøgtes sædvanlige opholdssted er i Spanien, eller, ved en begæring efter fælles aftale, når en af ægtefællerne opholder sig i Spanien, eller når sagsøgeren har haft sit sædvanlige opholdssted i Spanien i mindst et år inden anlæggelsen af sagen, eller når sagsøgeren er spansk statsborger og har haft sædvanligt opholdssted i Spanien i mindst seks måneder inden anlæggelsen af sagen, samt når begge ægtefæller har spansk statsborgerskab
d)
på området for forældreskab og forældre-barn-forhold, beskyttelse af mindreårige og forældreansvar, når barnet eller den mindreårige har sit sædvanlige opholdssted i Spanien på tidspunktet for anlæggelsen af sagen, eller sagsøgeren er spansk statsborger eller har sit sædvanlige opholdssted i Spanien, eller under alle omstændigheder har opholdt sig i Spanien i seks måneder inden anlæggelsen af sagen.«
15.
LOPJ’s artikel 22g fastsætter følgende:
»1.   Spanske retter har ikke kompetence i sager, hvor værnetingsreglerne i de spanske love ikke fastlægger en sådan kompetence.
[…]
3.   […] Spanske retter kan imidlertid ikke afslå at have kompetence eller erklære sig inkompetente, når den omhandlede tvist har tilknytning til Spanien, og retterne i andre stater, der er forbundet med tvisten, har erklæret sig inkompetente. […]«
16.
Civillovbogens artikel 40 bestemmer, at for diplomater, som i kraft af deres funktion er bosiddende i udlandet, og som har ret til ekstraterritorialitet, er bopælen deres seneste bopæl på spansk område.
III. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
17.
M P A, spansk statsborger, og LC D N M T, portugisisk statsborger, blev gift den 25. august 2010 på den spanske ambassade i Guinea-Bissau. De har to mindreårige børn, født den 10. oktober 2007 og den 30. juli 2012 i Manresa (provinsen Barcelona, Spanien), som har dobbelt spansk og portugisisk statsborgerskab.
18.
I perioden fra august 2010 til februar 2015 boede parret i Guinea-Bissau og flyttede derefter til Lomé (Togo). Efter deres samlivsophævelse i juli 2018 fortsatte sagsøgeren i hovedsagen med at bo på den tidligere fælles bopæl i Togo sammen med børnene, mens hendes ægtefælle boede på et hotel i samme land.
19.
Ægtefællerne arbejder for Europa-Kommissionen som kontraktansatte og er tilknyttet EU-delegationen i Togo. Den forelæggende ret har anført, at kontraktansatte, der i EU’s medlemsstater er EU-ansatte, kun har status som diplomatiske repræsentanter for Den Europæiske Union i det land, hvori de er udstationeret.
20.
Den 6. marts 2019 indgav sagsøgeren i hovedsagen en skilsmissebegæring til Juzgado de Primera Instancia de Manresa (retten i første instans i Manresa, Spanien), hvori hun ligeledes nedlagde påstand om opløsning af den ægteskabelige formueordning, fastsættelse af ordningen og vilkårene for udøvelse af forældremyndighed og forældreansvar over de mindreårige børn, børnebidrag og retten til at benytte familiens bolig i Lomé. Sagsøgeren anmodede også om foreløbige foranstaltninger.
21.
Sagsøgte i hovedsagen har gjorde gældende, at Juzgado de Primera Instancia de Manresa (retten i første instans i Manresa) ikke havde international kompetence. Ved kendelse af 9. september 2019 erklærede denne ret sig inkompetent til at behandle sagen med den begrundelse, at parterne efter dens opfattelse ikke havde deres sædvanlige opholdssted i Spanien.
22.
Sagsøgeren i hovedsagen kærede kendelsen til den forelæggende ret. Hun har gjort gældende, at hun og hendes mand har diplomatisk status som EU-ansatte, der er akkrediteret i det land, hvor de er udstationeret, og at denne status også omfatter de mindreårige børn. Hun har gjort gældende, at kompetencen i sager om skilsmisse, forældreansvar og underholdsbidrag i henhold til forordning nr. 2201/2003 og 4/2009 skal afgøres på grundlag af det sædvanlige opholdssted. I henhold til artikel 40 i den spanske civillovbog er hendes sædvanlige opholdssted imidlertid ikke, som hendes mand hævder, det sted, hvor hun var udstationeret som kontraktansat, men det sted, hvor hun var bosat, før hun fik denne status, nemlig i Spanien. Hun har endvidere gjort gældende, at hun nyder diplomatisk immunitet i henhold til Wienerkonventionens artikel 31, og at hendes påstande om skilsmisse, forældremyndighed og underholdsbidrag ikke er omfattet af de undtagelser, der er fastsat i denne bestemmelse.
23.
Sagsøgeren i hovedsagen har ligeledes påberåbt sig det forum necessitatis, der er fastsat i forordning nr. 4/2009, og har redegjort for den situation, som de togolesiske domstole befinder sig i. Hun har fremlagt rapporter fra FN’s Menneskerettighedsråd herom. Hun har fremhævet, at en af disse rapporter, dateret den 17. august 2016, henviser til manglen på passende og løbende uddannelse af dommere, og at der fortsat hersker straffrihed i forbindelse med menneskerettighedskrænkelser. Af en anden af disse rapporter, dateret den 22. august 2016, fremgår, at FN er bekymret for retsvæsenets uafhængighed, adgangen til domstolene og straffrihed for menneskerettighedskrænkelser. Hun har anført, at Komitéen for afskaffelse af diskrimination mod kvinder har opfordret Den Togolesiske Republik til at sikre kvinders effektive adgang til domstolene.
24.
Sagsøgte i hovedsagen har for sit vedkommende gjort gældende, at hverken han eller hans ægtefælle udøver nogen diplomatisk funktion for deres respektive lande, og at de arbejder for EU-delegationen i Togo som kontraktansatte. I denne forbindelse har han påpeget, at det laissez-passer, som de har, ikke er et diplomatpas, men en passerseddel eller et rejsedokument, der kun er gyldigt i tredjelande, som ikke er medlemmer af Den Europæiske Union. Han har endvidere anført, at det ikke er Wienerkonventionen, som skal anvendes, men protokol (nr. 7) vedrørende Den Europæiske Unions privilegier og immuniteter (
8
). Denne protokol finder imidlertid alene anvendelse på handlinger foretaget af tjenestemænd og ansatte i EU’s institutioner i deres officielle egenskab af sådanne tjenestemænd og ansatte og giver ikke mulighed for anvendelse af forum necessitatis.
25.
Den forelæggende ret har anført, at der under hensyn til omstændighederne i hovedsagen ikke findes nogen retspraksis vedrørende begrebet »sædvanligt opholdssted« for ægtefæller med henblik på at fastslå, hvilken ret der er kompetent i skilsmissesager. Det samme gælder efter den forelæggende rets opfattelse begrebet »sædvanligt opholdssted« for mindreårige børn, når det med henblik på fastlæggelsen af det sædvanlige opholdssted er nødvendigt at fastslå virkningen af en diplomatisk eller lignende status, f.eks. for personer, der udøver funktioner som ansatte, eller som arbejder for Den Europæiske Union, og som er udstationeret i tredjelande for at udføre disse funktioner. Sådanne personers tilstedeværelse i disse lande skyldes og udspringer af udførelsen af funktioner eller arbejde for EU ifølge den forelæggende ret.
26.
På baggrund af disse omstændigheder har Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona) ved dom af 15. september 2020, indgået til Domstolens Justitskontor den 6. oktober 2020, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1)
Hvordan skal begrebet »[sædvanligt] opholdssted« i artikel 3 i forordning [nr. 2201/2003] og »[sædvanlig] bopæl« i artikel 3 i forordning [nr. 4/2009] fortolkes med hensyn til personer, der er statsborgere i en medlemsstat og opholder sig i et tredjeland på grund af de opgaver, som de varetager i egenskab af [EU-kontraktansatte], og som i det pågældende tredjeland er anerkendt som diplomatiske repræsentanter for Den Europæiske Union, når deres ophold i det pågældende land er forbundet med udøvelsen af de opgaver, som de varetager for EU?
2)
Hvis fastlæggelsen af ægtefællernes sædvanlige opholdssted eller sædvanlige bopæl med henblik på artikel 3 i forordning nr. 2201/2003 og artikel 3 i forordning nr. 4/2009 afhænger af deres status som [EU-kontraktansatte] i et tredjeland, hvordan påvirker dette opholdssted da fastlæggelsen af børnenes sædvanlige opholdssted i henhold til artikel 8 i forordning nr. 2201/2003?
3)
Såfremt det fastslås, at børnene ikke har deres sædvanlige opholdssted i tredjelandet, er det da muligt at tage hensyn til tilknytningen til moderens statsborgerskab, hendes ophold i Spanien inden ægteskabets indgåelse, børnenes spanske statsborgerskab og den omstændighed, at de blev født i Spanien, med henblik på fastlæggelsen af det sædvanlige opholdssted i henhold til artikel 8 i forordning nr. 2201/2003?
4)
Såfremt det fastslås, at forældrenes og børnenes sædvanlige opholdssted ikke befinder sig i en medlemsstat, er den omstændighed, at sagsøgte er statsborger i en medlemsstat – henset til, at der i henhold til forordning nr. 2201/2003 ikke findes en anden medlemsstat, der har kompetence til at træffe afgørelse for så vidt angår påstandene – da til hinder for, at bestemmelserne om anden kompetence i artikel 7 og 14 i [denne forordning] anvendes?
5)
Såfremt det fastslås, at forældrenes og børnenes sædvanlige opholdssted ikke befinder sig i en medlemsstat med henblik på fastsættelsen af underholdsbidraget til børnene, hvordan skal forum necessitatis i artikel 7 i forordning nr. 4/2009 da fortolkes? Nærmere bestemt: Hvilke forudsætninger er nødvendige for at fastslå, at en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten er nært knyttet til (i dette tilfælde Togo)? Er det nødvendigt, at en part godtgør, at den pågældende [forgæves] har anlagt eller har forsøgt at anlægge sagen i den pågældende stat […]? [Udgør statsborgerskabet for en af tvistens parter en tilstrækkelig tilknytning til medlemsstaten, hvor den ret, som sagen er indbragt for, er beliggende]?
6)
Er en situation, hvor anvendelsen af bestemmelserne i forordningerne bevirker, at ingen medlemsstat har kompetence, i en sag som denne, hvor ægtefællerne har stærk tilknytning til medlemsstater (statsborgerskab, tidligere ophold), i strid med [chartrets artikel 47]?«
27.
Den forelæggende ret har anmodet om, at denne sag blev henvist til den præjudicielle hasteprocedure, der er fastsat i artikel 107 i Domstolens procesreglement.
28.
Den 19. oktober 2020 besluttede Domstolens Fjerde Afdeling på forslag af den refererende dommer og efter at have hørt generaladvokaten, at der ikke var grundlag for at imødekomme denne anmodning.
29.
Den spanske og den tjekkiske regering, Rådet for Den Europæiske Union og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse parter og parterne i hovedsagen har deltaget i et retsmøde den 16. september 2021.
IV. Bedømmelse
A. Det første præjudicielle spørgsmål
30.
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvordan begrebet »sædvanligt opholdssted« i artikel 3 i forordning nr. 2201/2003 og »sædvanlig bopæl« i artikel 3 i forordning nr. 4/2009 skal fortolkes, når ægtefællerne er EU-kontraktansatte og udøver deres hverv i et tredjeland, hvor de efter det oplyste har diplomatisk status.
31.
Den forelæggende ret har anført, at artikel 40 i den spanske civillovbog, som sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig til støtte for, at de spanske domstole har kompetence, ikke finder anvendelse i hovedsagen, da definitionen i bestemmelsen af det – nationale – begreb »domicil« i spansk ret indeholder en juridisk fiktion, der er begrænset til personer, der udøver diplomatiske funktioner. Denne ret fastslår også, at en vurdering af ægtefællernes sædvanlige bopæl indebærer, at der skal tages stilling til varigheden, den sædvanlige karakter og stabiliteten af deres ophold i Togo. Derfor ønsker den nævnte ret oplyst, om ægtefællernes status som EU-ansatte udgør et vigtigt moment ved afgørelsen af, om de har deres sædvanlige ophold i Togo som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 2201/2003 og artikel 3 i forordning nr. 4/2009.
32.
For at besvare det første spørgsmål vil jeg først behandle begrebet »sædvanligt opholdssted« som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 2201/2003 og »sædvanlig bopæl« i artikel 3 i forordning nr. 4/2009, inden jeg dernæst undersøger rækkevidden af ægtefællernes status som diplomatiske repræsentanter for Den Europæiske Union i den stat, hvor de har deres sædvanlige opholdssted, med henblik på at fastslå denne status.
1.
Om begrebet »sædvanligt opholdssted«
a)
Om begrebet »sædvanligt opholdssted« som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 2201/2003
33.
Det følger af første betragtning til forordning nr. 2201/2003, at forordningen bidrager til oprettelsen af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed, hvor der er fri bevægelighed for personer. Med henblik herpå er der i forordningens kapitel II og III fastsat regler om bl.a. kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser vedrørende opløsning af ægteskab, idet disse regler har til formål at sikre retssikkerheden (
9
).
34.
Artikel 3 i forordning nr. 2201/2003, der henhører under forordningens kapitel II, udgør rygraden i de regler om international kompetence, der er fastsat i denne forordning i sager om skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab. Som Domstolen har fastslået, indeholder artikel 3, stk. 1, litra a) og b), i den nævnte forordning flere værnetingsgrundlag, mellem hvilke »der ikke er angivet nogen rangorden« (
10
). Begrebet »sædvanligt opholdssted« optræder i de seks første værnetingsgrundlag i artikel 3, stk. 1, litra a) (
11
), i forordningen (
12
). Et syvende kriterium omhandlende den »nationalitet[,] begge ægtefæller har, eller, for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland, hvor begge ægtefæller har »domicil««, fremgår af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2201/2003. Begrebet »sædvanligt opholdssted« er derfor en hjørnesten i reglerne om international kompetence i ægteskabssager. Dette begreb er også indeholdt i forordningens artikel 6, 7 (
13
) og 8, som ligeledes er relevante for denne sag (
14
).
35.
Jeg påpeger ikke desto mindre, at begrebet »sædvanligt opholdssted« på trods af, at det er af afgørende betydning for, at de kompetente retsinstanser kan tage stilling til anmodninger om skilsmisse og spørgsmål om forældreansvar for børn (
15
), ikke er defineret i artikel 2 i forordning nr. 2201/2003 (
16
). Eftersom EU-lovgiver ikke har foretaget en henvisning til medlemsstaternes lovgivning for at fastlægge betydningen og rækkevidden af begrebet »sædvanligt opholdssted« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra a), i denne forordning, må det anses for at udgøre et selvstændigt og ensartet EU-retligt begreb. Denne tilgang støttes af Domstolens retspraksis vedrørende fortolkningen af begrebet »sædvanligt opholdssted« for et barn i henhold til forordningens artikel 8 (
17
) og senest vedrørende fortolkningen af en ægtefælles »sædvanlige opholdssted« i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, litra a) (
18
).
36.
Med hensyn til fortolkningen af dette selvstændige begreb i den konkrete sammenhæng i den foreliggende sag er det i betragtning af tavsheden i forordning nr. 2201/2003 om definitionen af dette begreb nødvendigt at tage hensyn til den sammenhæng, hvori de bestemmelser, der nævner begrebet, indgår, og forordningens formål (
19
). Jeg vil dog først nævne nogle momenter til analyse af ordlyden af forordningens artikel 3, stk. 1, litra a), idet jeg henviser til relevant retspraksis fra Domstolen.
1) Ordlyds-, historisk, kontekstuel og teleologisk fortolkning af artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2201/2003
37.
For det første påpeger jeg, at Domstolen for nylig i IB-dommen i forbindelse med fastlæggelsen af ægtefællers sædvanlige opholdssted har fastslået, at flere bestemmelser i forordning nr. 2201/2003, bl.a. artikel 3, stk. 1, litra a), nævner udtrykket »sædvanligt opholdssted« i singularis i stedet for pluralis. I denne forordning henvises der nemlig »til retterne i den medlemsstat, hvor den ene og/eller den anden ægtefælle eller barnets »sædvanlige opholdssted« er beliggende, idet der systematisk anvendes singularis, uden at tage højde for et tilfælde, hvor den samme person samtidig kan have flere sædvanlige opholdssteder eller et sædvanligt opholdssted på en flerhed af steder« (
20
).
38.
Heraf følger i princippet, at det ikke er en mulighed, at ægtefællernes sædvanlige opholdssted samtidig kan være beliggende i to medlemsstater eller, som i det foreliggende tilfælde, i en medlemsstat og i et tredjeland. Dette fortolkningsmoment, som jeg vil vende tilbage til senere i min analyse (
21
), forekommer mig at være vigtigt som udgangspunkt for fastlæggelsen af ægtefællernes sædvanlige opholdssted i en sag som den i hovedsagen.
39.
For det andet vil jeg påpege, at Domstolen i forbindelse med fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 om forældreansvar, navnlig forordningens artikel 8 (
22
), allerede har fastslået dels, at anvendelsen af adjektivet »sædvanlig« gør det muligt at udlede, at opholdet skal have en vis karakter af stabilitet eller regelmæssighed, dels, at en persons flytning af sit sædvanlige opholdssted til en medlemsstat [eller et tredjeland] afspejler personens ønske om dér varigt at etablere det vedvarende eller sædvanlige midtpunkt for sine interesser (
23
). Domstolen fandt nærmere bestemt, at det for at fastslå et barns sædvanlige opholdssted er vigtigt at se på det sted, hvor barnets forældre er til stede på en stabil måde og integreret i et socialt og familiemæssigt miljø. I denne forbindelse kan der også tages hensyn til hensigten om at etablere sig på en sådan måde på dette sted, når den kommer til udtryk i ydre omstændigheder (
24
).
40.
For det tredje bekræftes disse betragtninger ikke kun af Borrás-rapporten (
25
), men tillige af formålet med artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2201/2003 (
26
). De kompetenceregler, der er fastsat i denne bestemmelse, består nemlig i at sikre ligevægt mellem bevægeligheden for personer inden for Unionen og retssikkerheden (
27
).
41.
For at et ophold på et bestemt sted kan betragtes som værende »sædvanligt«, skal det derfor have et objektivt element (af »stabilitet« eller »regelmæssighed«) og et subjektivt element, nemlig intentionalitet (»vilje«). Eftersom den forelæggende rets vurdering af disse forhold grundlæggende er af faktuel karakter, skal denne ret tage alle den foreliggende sags konkrete omstændigheder i betragtning (
28
). Domstolen har i sin retspraksis fastlagt en række kriterier, som gør det muligt at fastslå den omhandlede persons sædvanlige opholdssted. I det følgende vil jeg kun henvise til den udvikling, som efter min opfattelse er relevant for den foreliggende sag.
2) Det objektive og det subjektive element
i) Stabilitet eller regelmæssighed
42.
Hvad angår det objektive element erindrer jeg om, at blandt de afgørende omstændigheder ved fastlæggelse af en ægtefælles eller ægtefællernes sædvanlige opholdssted, er den omhandlede persons miljø af særlig betydning (
29
). Ganske vist består en voksens miljø af aktiviteter og interesser, herunder erhvervsmæssige, sociokulturelle og formuemæssige af privat og familiemæssig karakter, og ifølge Domstolen kan det ikke kræves, at disse interesser koncentreres på en enkelt medlemsstats område (
30
). Selv om den ordning for fordeling af kompetencer, der er indført ved forordning nr. 2201/2003 for så vidt angår spørgsmål vedrørende opløsning af ægteskab, ikke tilsigter at udelukke, at der samtidig er kompetence for flere retter, forekommer det mig dog vigtigt at fremhæve, at Domstolen i IB-dommen (
31
) for nylig fastslog, at en »anerkendelse af, at en ægtefælle samtidig kan have sædvanligt opholdssted i flere medlemsstater, […] imidlertid [ville] kunne skade retssikkerheden ved at gøre det vanskeligere for den ret, ved hvilken sagen er anlagt, på forhånd at afgøre, hvilke retter der kan træffe afgørelse om opløsning af ægteskabet, og ved at gøre det mere kompliceret for den ret, ved hvilken sagen er anlagt, at efterprøve sin egen kompetence«. I lighed med generaladvokat Campos Sánchez-Bordona udtalte Domstolen, at der »således [ville] være risiko for, at den internationale kompetence i sidste ende ikke afgøres på grundlag af kriteriet om »sædvanligt opholdssted« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2201/2003, men på grundlag af et kriterium, der alene er baseret på den ene eller den anden ægtefælles bopæl, hvilket er i strid med denne forordning« (
32
).
43.
Heraf følger efter min opfattelse, at selv om det ikke er udelukket, at en ægtefælle kan have flere simple opholdssteder på samme tid, kan vedkommende på et givet tidspunkt kun have ét sædvanligt opholdssted i denne bestemmelses forstand (
33
).
44.
Endvidere gør jeg opmærksom på, at ifølge Domstolen er en persons sædvanlige opholdssted det sted, som er midtpunktet for personens livsinteresser (
34
). Der kan således tages hensyn til omstændigheder i forbindelse med ansættelsesforholdet, såsom udstationeringens varighed eller muligheden for at forlænge den, og navnlig til den omstændighed, at den pågældende person på et givet sted udøver erhvervsaktivitet i et tidsubegrænset ansættelsesforhold. Derimod kan ophold, som denne person har foretaget på sin oprindelsesmedlemsstats område i forbindelse med orlov eller ferieperioder, ikke betragtes som en afgørende omstændighed (
35
).
45.
I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at ægtefællerne og deres børn har boet i Togo siden februar 2015, og at deres ophold i denne stat derfor har en vis varighed, kontinuitet og permanent karakter. Den forelæggende ret har således fastslået, at de uden for deres orlov og ferier er permanent fysisk til stede i Togo. Jeg finder det vigtigt at påpege, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at ingen af ægtefællerne efter deres separation flyttede til sin medlemsstat.
46.
I denne henseende er det bestemt rigtigt, at ægtefællernes ophold i Togo er direkte forbundet med udførelsen af deres opgaver som EU-kontraktansatte, og at dette ophold kan variere alt efter disse opgaver og Kommissionens behov. Det fremgår imidlertid af Kommissionens skriftlige indlæg, at ifølge de oplysninger, som Kommissionen har modtaget fra Tjenesten for EU’s Optræden Udadtil, har parterne i hovedsagen tidsubegrænsede kontrakter og er ikke forpligtet til rotation til Bruxelles (
36
).
47.
Den omstændighed, at sagsøgeren i hovedsagen i retsmødet har anført, at hun opholder sig i Spanien under orlov eller i ferieperioder, eller at hun har rejst til denne medlemsstat for at føde sine to børn, kan således ikke føre til, at ægtefællerne, eller i hvert fald sagsøgeren i hovedsagen, har sædvanligt opholdssted i denne medlemsstat på et stabilt, vedvarende og permanent grundlag.
ii) Vilje eller intentionalitet
48.
Hvad angår det subjektive element fremgår det, som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, ikke af forelæggelsesafgørelsen, at ægtefællerne har givet udtryk for deres hensigt om at opretholde det permanente eller sædvanlige centrum for deres interesser i Spanien. Bortset fra for sagsøgeren i hovedsagens nationalitet og hendes tidligere sædvanlige opholdssted i Spanien (
37
) indeholder denne afgørelse ikke noget belæg for at konkludere, at der i hovedsagen foreligger et andet muligt tilknytningskriterium, der gør det muligt at antage, at ægtefællerne eller i det mindste en af dem har deres sædvanlige opholdssted i denne medlemsstat.
49.
I en situation som den i hovedsagen omhandlede kan man imidlertid overveje, hvilket element der har forrang, når der er en konflikt mellem det objektive element (fysisk tilstedeværelse, permanent midtpunkt for interesser på et bestemt sted) og det subjektive element (viljen til at vende tilbage til oprindelsesmedlemsstaten).
50.
I denne henseende har Kommissionen som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet redegjort for, at hvad angår stillinger i en af EU’s delegationer, såsom den i Togo, er fysisk tilstedeværelse et krav, og at disse stillinger frivilligt søges af de personer, der ønsker det (
38
). Endvidere har denne institution bemærket, at det er et hypotetisk spørgsmål, om ægtefællerne i det foreliggende tilfælde vil have til hensigt at bosætte sig i Spanien, når deres udsendelse til Togo engang afsluttes, hvorfor der ikke kan tages hensyn her til med henblik på at fastslå deres sædvanlige opholdssted.
51.
Jeg er af samme opfattelse. I visse undtagelsestilfælde kan det under hensyntagen til konkrete oplysninger eller ydre omstændigheder tages i betragtning (
39
), at ægtefællernes eller den ene af ægtefællernes hensigt om at bosætte sig i en anden medlemsstat eller at vende tilbage til oprindelsesmedlemsstaten og derved erhverve et nyt »sædvanligt opholdssted« og give afkald på det tidligere sædvanlige opholdssted kan supplere eller erstatte momenter som f.eks. varigheden, regelmæssigheden eller den faste karakter af en fysisk tilstedeværelse, som normalt kendetegner begrebet »sædvanligt opholdssted« (
40
). Den blotte hensigt om at vende tilbage til oprindelsesstaten efter et erhvervsmæssigt ophold i en anden medlemsstat eller i et tredjeland kan imidlertid ikke på nogen måde rejse tvivl om den pågældende persons nuværende sædvanlige opholdssted. Under alle omstændigheder er der i en situation som den i hovedsagen omhandlede ikke tale om en konflikt mellem de objektive og subjektive elementer.
52.
Henset til alle disse forhold må det følgelig fastslås dels, at ægtefællernes bopæl på Togos område i princippet er af vedvarende og stabil karakter (
41
), dels, at deres arbejdsmæssige, private og familiemæssige interesser befinder sig i dette land. Selv om jeg er tilbøjelig til at mene, at disse forhold a priori gør det muligt at antage, at det sædvanlige opholdssted ikke er i Spanien, og at midtpunktet for ægtefællernes liv kunne befinde sig i Togo, påhviler det imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om alle de faktiske omstændigheder, der gør sig gældende i den foreliggende sag, faktisk giver grundlag for at antage, at ægtefællerne ikke har deres sædvanlige opholdssted i Spanien (
42
).
b)
Om begrebet »sædvanlig bopæl« i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4/2009
53.
For tvister om underholdspligt fastlægges retternes internationale kompetence af kompetencereglerne i forordning nr. 4/2009 (
43
). I denne henseende anføres, at forordningen etablerer et fuldstændigt sæt af regler for retternes internationale kompetence, og EU-lovgiver har i forordningens artikel 3 fastsat en række alternative kriterier, bl.a. afhængig af den nærmeste processuelle tilknytning (
44
). Det bestemmes således i denne artikel, at det er retten (eller retterne) [litra a)] på det sted, hvor sagsøgte (hvad enten der er tale om den bidragsberettigede eller den bidragspligtige) har sin sædvanlige bopæl, eller [litra b)] på det sted, hvor den bidragsberettigede har sin sædvanlige bopæl, som er kompetent(e).
54.
I denne forbindelse opstår spørgsmålet, om definitionen af begrebet »sædvanligt opholdssted« og »sædvanlig bopæl« bør være den samme i forordning nr. 2201/2003 og i forordning nr. 4/2009.
55.
Svaret forekommer mig klart at være bekræftende.
56.
Med henblik på en konsekvent og ensartet anvendelse af EU-retten bør definitionen og fortolkningen af begrebet »sædvanligt opholdssted« nemlig være styret af de samme principper inden for disse to forordninger (
45
). Denne definition kan dog i konkrete tilfælde nuanceres, når der er behov for det for at fastlægge det sædvanlige opholdssted. Jeg minder om, at eftersom begrebet »sædvanligt opholdssted« og fortolkningen heraf er selvstændigt i forbindelse med forordning nr. 4/2009 ligesom i forbindelse med forordning nr. 2201/2003, skal betydningen og rækkevidden af dette begreb fastlægges i lyset af den sammenhæng, hvori bestemmelserne indgår, og formålet med forordningen, navnlig den målsætning, der fremgår af 15. betragtning hertil. Ifølge denne betragtning er de specifikke kompetencekriterier for tvister om bidragspligt blevet fastlagt med henblik på at opfylde to målsætninger, nemlig at varetage de bidragsberettigedes interesser (
46
) og af hensyn til retsplejen (
47
).
57.
Derfor er det efter min opfattelse relevant at anvende begrebet »sædvanligt opholdssted« som defineret i forordning nr. 2201/2003 i forbindelse med forordning nr. 4/2009, også henset til de nære forbindelser mellem disse to forordninger. Under hensyntagen til det særlige indhold, formålet med og den sammenhæng, hvori forordning nr. 4/2009 indgår, er det nemlig min opfattelse, at de objektive (den pågældende persons stabilitet, regelmæssighed med hensyn til opholdssted og integration i et socialt og familiemæssigt miljø) og subjektive (den pågældendes hensigt om at etablere sit sædvanlige opholdssted et bestemt sted) indicier eller faktorer, som gør det muligt i lyset af sagens omstændigheder at fastslå det sædvanlige opholdssted i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i forordning nr. 2201/2003 (
48
), også skal være vejledende for den forelæggende ret ved fastlæggelsen af den bidragspligtiges, den bidragsberettigedes eller den bidragssøgendes sædvanlige bopæl i henhold til forordning nr. 4/2009 (
49
). I praksis er der faktisk tale om det samme sædvanlige opholdssted.
58.
Denne fortolkning bekræftes af den forklarende rapport om Haag-protokollen, som er udarbejdet af Andrea Bonomi (
50
), hvori det i punkt 37 anføres, at begrundelsen for tilknytningen til loven i den stat, hvor den bidragsberettigede har sit sædvanlige opholdssted, »er, at den gør det muligt at fastslå bidragspligtens eksistens og størrelse under hensyntagen til de retlige og faktiske forhold i det sociale miljø i det land, hvor den bidragsberettigede bor og udøver hovedparten af sine aktiviteter«. I denne forbindelse anføres det ligeledes i punkt 42 i rapporten, at »det anvendte kriterium er det sædvanlige opholdssted, hvilket indebærer en vis stabilitet. Et blot midlertidigt ophold er ikke tilstrækkeligt til at afgøre, hvilken lov der finder anvendelse på bidragspligten«.
59.
På baggrund af min analyse af begrebet »sædvanligt opholdssted«, hvoraf det fremgår, at ægtefællernes sædvanlige opholdssted ikke synes at være i en medlemsstat, skal det dog stadig undersøges, om den status som diplomatiske repræsentanter for Den Europæiske Union, som ægtefællerne har i Togo, kan få betydning for ægtefællernes sædvanlige opholdssted i en situation som den i hovedsagen omhandlede.
2.
Rækkevidden af status som diplomatiske repræsentanter for Den Europæiske Union i den stat, hvor ægtefællerne har deres sædvanlige opholdssted, med henblik på anvendelsen af artikel 3 i forordning nr. 2201/2003
60.
Den spanske regering er af den opfattelse, at den ret, der i henhold til forordning nr. 2201/2003 er kompetent til at træffe afgørelse om skilsmisse, er retten på det sted, hvor ægtefællerne har deres sædvanlige opholdssted. På grundlag af 14. betragtning til denne forordning finder den spanske regering imidlertid, at hvis denne ret ikke kan udøve sin kompetence, fordi ægtefællerne har status som diplomatiske repræsentanter i kraft af deres stillinger som EU-kontraktansatte, skal denne kompetence afgøres efter de regler, der gælder i medlemsstaten, hvor de pågældende personer ikke nyder godt af denne status som diplomatiske repræsentanter, i henhold til værnetingslandets lov, dvs. artikel 40 i den spanske civillovbog. Denne regering anfører nemlig, at diplomatiske repræsentanter i henhold til Wienerkonventionens artikel 31, stk. 1, der finder anvendelse i Togo, nyder immunitet for de civilretlige domstole i modtagerstaten. Anerkendelsen af en sådan status som diplomatisk repræsentant vil derfor ikke gøre det muligt at anvende kriteriet om ægtefællernes sædvanlige opholdssted med henblik på at afgøre den internationalretlige kompetence til at behandle skilsmissebegæringen.
61.
Den tjekkiske regering har begrænset sig til at anføre, at en person, der er udsendt som diplomatisk repræsentant til et tredjeland, beholder sit sædvanlige opholdssted i den medlemsstat, hvor personen var bosat før udsendelsen.
62.
Kommissionen er på den anden side af den opfattelse, at den omstændighed, at ægtefællerne har status som EU-ansatte og i denne henseende er udstationeret i et tredjeland, ikke bør tillægges særlig betydning ved vurderingen af deres sædvanlige opholdssted. Efter Kommissionens opfattelse og i modsætning til den spanske regerings opfattelse er 14. betragtning til forordning nr. 2201/2003 ikke relevant i forhold til tvisten i hovedsagen. Da ægtefællerne ikke nyder diplomatisk immunitet i nogen medlemsstat, er deres diplomatiske status nemlig ikke en relevant faktor ved afgørelsen af, om de i deres egenskab af EU-ansatte har deres sædvanlige opholdssted i udstationeringslandet.
63.
I det første række vil jeg nævne, at det hverken fremgår af fortolkningen af artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2201/2003 eller af artikel 3 i forordning nr. 4/2009, at ægtefællernes erhvervsmæssige status som EU-kontraktansatte kan være relevant med henblik på at fastlægge deres sædvanlige opholdssted.
64.
I anden række skal det påpeges, at det af 14. betragtning til forordning nr. 2201/2003 fremgår, at »[d]enne forordning [ikke bør] berøre anvendelsen af folkeretlige bestemmelser om diplomatisk immunitet. Hvis den ret, der er kompetent efter denne forordning, ikke kan udøve sin kompetence som følge af, at der foreligger diplomatisk immunitet i henhold til folkeretten, bør kompetencen fastlægges efter national lovgivning i den medlemsstat, hvor den berørte person ikke nyder immunitet«.
65.
Jeg vil gerne påpege, at denne betragtning bekræfter, at retterne i en medlemsstat ikke i henhold til folkeretten kan udøve kompetence som følge af den omstændighed, at den pågældende person har diplomatisk status i denne medlemsstat. Selv i det tilfælde, hvor denne person har diplomatisk immunitet, opstår imidlertid stadig spørgsmålet om, i hvilket omfang denne diplomatiske immunitet kan udelukke de togolesiske domstoles kompetence. Det er dog ikke tilfældet i den foreliggende sag.
66.
Når dette er sagt, er jeg enig med Kommissionen i, at denne betragtning ikke er relevant for hovedsagen. Den forelæggende ret har nemlig anført, at de kontraktansatte har status som diplomatiske repræsentanter for Den Europæiske Union i det land, hvor de er udstationeret (
51
). I EU’s medlemsstater har de derimod status som EU-ansatte. Ægtefællerne nyder derfor ikke diplomatisk immunitet i henhold til artikel 31 i Wienerkonventionen i nogen medlemsstat. Desuden oplyste Kommissionen i retsmødet som svar på et spørgsmål fra Domstolen, at den diplomatiske immunitet, som ægtefællerne nyder i Togo, har til formål at beskytte delegationens tjenestemænd eller ansatte under udøvelsen af deres funktioner.
3.
Foreløbig konklusion
67.
I lyset af alle de foranstående betragtninger finder jeg, at ægtefællernes status som EU-kontraktansatte i et tredjeland ikke er en vigtig faktor ved fastlæggelsen af det sædvanlige opholdssted (
52
), hverken i henhold til artikel 3 i forordning nr. 2201/2003 eller artikel 3 i forordning nr. 4/2009.
B. Det andet præjudicielle spørgsmål
68.
I lyset af mit svar på det første spørgsmål er det ikke nødvendigt at behandle det andet spørgsmål. Jeg vil derfor begrænse mig til at fastslå, at ægtefællernes status som EU-kontraktansatte i et tredjeland naturligvis heller ikke har nogen betydning for fastlæggelsen af de mindreårige børns sædvanlige opholdssted i henhold til artikel 8 i forordning nr. 2201/2003.
C. Det tredje præjudicielle spørgsmål
69.
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det med henblik på at fastslå børnenes sædvanlige opholdssted i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 8 i forordning nr. 2201/2003, er muligt at tage hensyn til kriterier som moderens nationalitet, den omstændighed, at hun var bosat i en medlemsstat før sit ægteskab, de mindreårige børns nationalitet og deres fødsel i denne medlemsstat.
70.
For det første minder jeg om, at artikel 8 i forordning nr. 2201/2003 hvad angår børns sædvanlige opholdssted i sager om forældreansvar ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning med henblik på at fastlægge betydningen og rækkevidden af begrebet »sædvanligt opholdssted«, og derfor »skal dette begreb fastlægges under hensyntagen til bestemmelsernes kontekst og forordningens formål, bl.a. til det, som fremgår af 12. betragtning til forordningen, hvorefter de kompetenceregler, som fastsættes i forordningen, er udformet under hensyntagen til barnets bedste og navnlig bygger på kriteriet om nærhed« (
53
).
71.
For det andet skal et barns sædvanlige opholdssted ifølge Domstolens praksis fastlægges ud fra samtlige af den enkelte sags specifikke omstændigheder (
54
). I denne henseende har Domstolen fastlagt en række kriterier, som gør det muligt for de nationale domstole at udøve dette skøn.
72.
Domstolen har fundet dels, at det for at fastslå, at et barn har sit sædvanlige opholdssted i en bestemt medlemsstat, i det mindste kræves, at barnet har været fysisk til stede i denne medlemsstat (
55
), dels, at der skal lægges vægt på andre faktorer, som kan påvise, at denne tilstedeværelse på ingen måde er af midlertidig eller tilfældig karakter, og at det afspejler en vis familiemæssig og social tilknytning (
56
).
73.
Endvidere har Domstolen præciseret, at et barns sædvanlige opholdssted i henhold til forordning nr. 2201/2003 svarer til »det sted, som er det faktiske midtpunkt for barnets livsinteresser« på det tidspunkt, hvor sagen vedrørende forældreansvar over barnet anlægges, og fastlæggelsen af dette midtpunkt henhører under den ret, hvor sagen er anlagt (
57
). I denne forbindelse kan der lægges vægt på faktorer såsom opholdets varighed, regelmæssighed, vilkårene og baggrunden for barnets ophold på den pågældende medlemsstats område (eller som i det foreliggende tilfælde et tredjelands område) (
58
), stedet og vilkårene for barnets skolegang og barnets familiemæssige og sociale relationer i de nævnte medlemsstater (eller det nævnte tredjeland) (
59
).
74.
Endelig har Domstolen fastslået, som jeg har nævnt i punkt 39 i dette forslag til afgørelse, at det ved fastlæggelsen af et barns sædvanlige opholdssted er vigtigt at se på det sted, hvor barnets forældre opholder sig stabilt, og hvortil de har en social og familiemæssig tilknytning. I denne forbindelse kan der også tages hensyn til hensigten om at etablere sig sådan på dette sted, når den kommer til udtryk i ydre omstændigheder (
60
).
75.
I den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at børnene er født i 2007 og 2012 i Spanien, og at de har både spansk og portugisisk statsborgerskab. Desuden boede forældrene mellem august 2010 og februar 2015 i Guinea-Bissau, hvorefter de flyttede til Togo, hvor de stadig er bosat i dag. Som jeg allerede har påpeget, gør den forelæggende ret det klart, at børnene ikke flyttede efter forældrenes separation. Derfor synes det sted, hvor »midtpunktet« for disse mindreåriges liv rent faktisk befinder sig, ikke at være Spanien.
76.
Den forelæggende ret kan ikke kun tage hensyn til kriterier såsom moderens og de to mindreårige børns spanske statsborgerskab og den omstændighed, at de er født i Spanien eller tilbringer deres ferier i denne medlemsstat, for at fastslå, at børnene har deres sædvanlige opholdssted i denne medlemsstat (
61
).
77.
Det må derfor antages, at børnenes sædvanlige opholdssted i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003, ikke er i Spanien, hvilket det tilkommer den nationale ret at vurdere på baggrund af alle de faktiske omstændigheder i den konkrete sag.
78.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det tredje præjudicielle spørgsmål besvares med, at det ved fastlæggelsen af børnenes sædvanlige opholdssted som omhandlet i artikel 8 i forordning nr. 2201/2003 ikke er muligt udelukkende at tage hensyn til kriterier såsom moderens nationalitet, den omstændighed, at hun havde bopæl i en medlemsstat, før ægteskabet blev indgået, de mindreårige børns nationalitet og deres fødsel i denne medlemsstat.
D. Det fjerde præjudicielle spørgsmål
79.
Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den omstændighed, at sagsøgte i hovedsagen er statsborger i en medlemsstat, er til hinder for anvendelsen af klausulen om anden kompetence i artikel 7 og 14 i forordning nr. 2201/2003. Denne tvivl skyldes ifølge den forelæggende ret, at denne forordnings artikel 6 i overensstemmelse med, hvad der fremgår af en del af retslitteraturen, kan være til hinder for anvendelsen af forordningens artikel 7 og 14 og dermed for anvendelsen af de nationale love om fastlæggelse af kompetence i sager om skilsmisse og forældreansvar.
80.
Den spanske regering har i sit skriftlige indlæg derimod gjort gældende, at den omstændighed, at børnenes far er statsborger i en medlemsstat, ikke kan være til hinder for anvendelsen af artikel 7 og 14 i forordning nr. 2201/2003.
1.
Anden kompetence i skilsmissesager: forholdet mellem artikel 6 og 7 i forordning 2201/2003, en hierarkisk dobbeltløsning
81.
Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003 bestemmer, at »[h]vis ingen ret i en medlemsstat er kompetent i medfør af artikel 3-5, afgøres spørgsmålet om kompetencen i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning«. Selv om denne bestemmelse isoleret set synes at give ægtefæller med sædvanligt opholdssted uden for Unionen og med forskellig nationalitet mulighed for at have et subsidiært værneting på grundlag af nationale kompetenceregler (
62
), er dens anvendelsesområde dog begrænset af forordningens artikel 6. Det følger nemlig af forordningens artikel 6, sammenholdt med artikel 7, at den kun tillader anvendelsen af nationale kompetenceregler under visse betingelser, der har til formål at beskytte den sagsøgte (
63
).
82.
Indledningsvis følger det af artikel 6 i forordning nr. 2201/2003, at en ægtefælle, der har sit sædvanlige opholdssted på en medlemsstats område eller er statsborger i en medlemsstat eller, for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland, har »domicil« på en af disse medlemsstaters område, kun kan sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat i medfør af forordningens artikel 3, 4 og 5 (
64
).
83.
Hvad dernæst særligt angår artikel 6, litra b), i forordning nr. 2201/2003 fremgår det af ordlyden af denne bestemmelse, at EU-lovgivers valg med hensyn til at anvende udtrykket »en anden medlemsstat« indebærer, at der er tale om en anden medlemsstat end den, hvori ægtefællen er statsborger. En indskrænkende fortolkning af forordningens artikel 6, hvorefter ægtefællerne i tilfælde, hvor de er statsborgere i en medlemsstat, men ikke har deres sædvanlige opholdssted i en medlemsstat, ikke har noget værneting i henhold til forordning nr. 2201/2003, skal derfor efter min opfattelse forkastes.
84.
En sådan fortolkning ville nemlig ikke alene være i strid med enhver logik, men også med den klare ordlyd af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003, hvis anvendelse afhænger af, om en ret i en medlemsstat har kompetence i henhold til forordningens artikel 3-5 (
65
). Hvad skulle i et sådant tilfælde formålet være med en bestemmelse, som ikke giver værneting i mindst én af medlemsstaterne, og som kun har en ekskluderende virkning?
85.
En sådan fortolkning ville desuden være i strid med formålet med forordning nr. 2201/2003. I denne forbindelse minder jeg om, at der i første betragtning til denne forordning henvises til oprettelsen af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed, »hvor der er fri bevægelighed for personer«. Hvad angår dette formål har Domstolen allerede fastslået, at nævnte forordning har til formål at samordne reglerne vedrørende kompetencekonflikter i skilsmissesager for at sikre en så vidtrækkende fri bevægelighed for personer som mulig (
66
). Jeg erindrer endelig om, at denne forordning ligeledes har til formål at fremme den gensidige anerkendelse af retsafgørelser (
67
).
86.
Den ikke-indskrænkende fortolkning, som jeg går ind for, støttes også af Domstolens retspraksis. Domstolen har nemlig allerede i Sundelind Lopez-dommen (
68
) fastslået, at en sagsøgt, som har sit sædvanlige opholdssted på en medlemsstats område eller er statsborger i en medlemsstat, henset til, at den kompetence, som er defineret i artikel 3-5 i forordning nr. 2201/2003, er eksklusiv, kun kan sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat på grundlag af disse bestemmelser – og derfor ikke på grundlag af nationale kompetenceregler (
69
).
87.
Endelig indebærer artikel 6 i forordning nr. 2201/2003 ifølge retslitteraturen, at når en person er statsborger i en medlemsstat, men ikke har sit sædvanlige opholdssted i en medlemsstat, kan vedkommende kun sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger, hvis denne anden medlemsstat kan erklære sig kompetent i henhold til forordningens artikel 3 (
70
). Visse forfattere er nemlig af den opfattelse, at forordningens artikel 6 og 7 i skilsmissesager opstiller en rangorden mellem kompetencereglerne, hvoraf i det væsentlige følger en dobbelt løsning. For det første gælder det, at hvis et af kriterierne for kompetence i forordning nr. 2201/2003 gør det muligt at tillægge en ret i en medlemsstat kompetence, finder denne forordnings bestemmelse vedrørende dette kriterium anvendelse under udelukkelse af enhver national regel, uanset hvilke andre tilknytningsmomenter der er tale om. For det andet finder de nationale regler anvendelse, når en ret ikke har kompetence i medfør af en bestemmelse i nævnte forordning, selv om de ikke kan gøres gældende over for medlemsstaternes statsborgere eller personer, der har bopæl på medlemsstaternes område (
71
).
88.
I dette tilfælde har ægtefællerne imidlertid ikke statsborgerskab i samme medlemsstat og har tilsyneladende deres sædvanlige opholdssted i et tredjeland. Under alle omstændigheder fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at sagsøgeren i hovedsagen ikke har sit sædvanlige opholdssted i Portugal og ikke er portugisisk statsborger. Som jeg allerede har redegjort for i punkt 52 i dette forslag til afgørelse, synes alt at indikere, at hun ikke har sit sædvanlige opholdssted i Spanien. Sagsøgeren i hovedsagen kan derfor ikke under henvisning til bestemmelsen om anden kompetence i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003 indlede en skilsmissesag i Spanien mod sin ægtefælle, som er portugisisk statsborger, for så vidt som forordningens artikel 6 er til hinder for, at denne kan sagsøges ved den forelæggende ret i henhold til regler om anden kompetence, der er fastsat i spansk ret.
89.
Det vil imidlertid være muligt for sagsøgeren i hovedsagen, som Kommissionen foreslår, at anlægge skilsmissesag i Portugal.
90.
I dette tilfælde kan man spørge, hvilken situation en ægtefælle ville befinde sig i, hvis kompetencereglerne i den medlemsstat, hvor den pågældende er statsborger, ikke fastsætter en anden kompetence i forhold til forordning nr. 2201/2003. I et sådant tilfælde ville ingen ret i en medlemsstat have kompetence i henhold til forordningen. Jeg vil vende tilbage til dette spørgsmål i forbindelse med min behandling af det sjette præjudicielle spørgsmål (
72
).
91.
Af alle disse grunde foreslår jeg, at dette spørgsmål besvares med, at hvis den ret, ved hvilken sagen er anlagt, ikke for så vidt angår skilsmissebegæringen kan basere sin kompetence på artikel 3-5 i forordning nr. 2201/2003, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, er samme forordnings artikel 6 til hinder for anvendelsen af klausulen om anden kompetence i forordningens artikel 7, stk. 1, og følgelig kan en sagsøgt, der er statsborger i en medlemsstat, kun sagsøges ved retterne i denne medlemsstat (
73
).
2.
Anden kompetence i sager om forældreansvar
92.
Artikel 14 i forordning nr. 2201/2003 bestemmer, at »[h]ar ingen ret i en medlemsstat kompetence i medfør af artikel 8-13, afgøres spørgsmålet om kompetencen i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning«.
93.
Hvad angår forholdet mellem artikel 8 og artikel 14 i forordning nr. 2201/2003 har Domstolen fremhævet, at den omstændighed, at en tvist indbragt for en ret i en medlemsstat ikke henhører under anvendelsesområdet for artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003, ikke nødvendigvis er til hinder for, at denne ret har kompetence til at påkende denne tvist på et andet grundlag (
74
). Ifølge Domstolen er der ved den nævnte forordning blevet indført en mekanisme, som giver medlemsstaterne tilladelse til at beskytte barnets interesser selv i tilfælde af tvister, der ikke er omfattet af den sidstnævnte bestemmelse. I dette tilfælde præciserer artikel 14 i samme forordning, at medlemsstaterne som et tillæg til forordningens system kan tillægge deres domstole kompetence i henhold til deres nationale lovgivning (
75
).
94.
I det foreliggende tilfælde giver artikel 14 i forordning nr. 2201/2003 den ret, ved hvilken sagen er anlagt, mulighed for at anvende sine nationale kompetenceregler, herunder dem, der tildeler retten kompetence på grundlag af barnets nationalitet, til at fastlægge sin egen kompetence, også selv om sagsøgte er statsborger i en anden medlemsstat, eftersom forordningens artikel 6 kun finder anvendelse på sager om skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab (
76
).
95.
Sammenfattende følger det af en gennemgang af artikel 6, 7 og 14 i forordning nr. 2201/2003, at det er muligt at tillægge forskellige retter international kompetence i ægteskabssager og i sager om forældreansvar. Flerheden af værneting, som er i overensstemmelse med den favor divortii, der inspirerer lovgivningen i de fleste medlemsstater, fremmer ganske vist opsplitningen af skilsmissesager. Man kan stille spørgsmålet, om barnets tarv vil blive bragt i fare af en sådan opsplitning.
96.
Dette er ikke min opfattelse. Hvad angår børn er de kriterier, der er fastsat i forordning nr. 2201/2003 for så vidt angår de foranstaltninger, der vedrører dem, forskellige fra kriterierne for skilsmisse, hvilket indebærer, at kompetencen kun kan være sammenfaldende i tilfælde af gunstige omstændigheder eller ægtefællernes samtykke (
77
). Artikel 12, stk. 3, i denne forordning giver således ægtefællerne mulighed for at undgå en opsplitning af tvisten. Ifølge denne bestemmelse har retterne i en medlemsstat ligeledes kompetence i spørgsmål om forældreansvar i andre retssager end dem, der er omhandlet i forordningens artikel 12, stk. 1, dels hvis barnet har en væsentlig tilknytning til den pågældende medlemsstat, bl.a. i kraft af, at en af indehaverne af forældreansvar har sit sædvanlige opholdssted i medlemsstaten, eller at barnet er statsborger i medlemsstaten, dels hvis denne kompetence på det tidspunkt, hvor sagen anlægges, udtrykkeligt eller på anden utvetydig måde er accepteret af alle parter i sagen, og denne kompetence er til barnets bedste (
78
). Denne bestemmelse gør det således muligt for ægtefællerne at aftale, at retten, som behandler skilsmissesagen, har kompetence, forudsat at dette valg er til barnets bedste (
79
).
97.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at dette spørgsmål besvares med, at artikel 14 i forordning nr. 2201/2003 finder anvendelse for så vidt angår forældreansvaret uanset børnenes sædvanlige opholdssted og sagsøgtes nationalitet, hvis den ret, ved hvilken sagen er anlagt, ikke har kompetence i henhold til denne forordnings artikel 8-13, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve.
E. Det femte præjudicielle spørgsmål
98.
Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilket anvendelsesområde det i artikel 7 i forordning nr. 4/2009 omhandlede forum necessitatis har med henblik på fastsættelsen af børnebidrag. Nærmere bestemt ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilke kriterier der er afgørende for, at en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til. I et sådant tilfælde ønsker den forelæggende ret ligeledes oplyst, om det er nødvendigt at bevise, at det er umuligt at gennemføre sagen i dette tredjeland, og om en af parternes nationalitet er tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger en nær tilknytning til en medlemsstat.
99.
For at besvare dette spørgsmål skal anvendelsesområdet for forum necessitatis som omhandlet i artikel 7 i forordning nr. 4/2009 undersøges.
1.
Anvendelsesområdet for forum necessitatis som omhandlet i artikel 7 i forordning nr. 4/2009
100.
I artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4/2009 er det fastsat dels, at hvis ingen ret i en medlemsstat er kompetent i medfør af artikel 3-6, kan en medlemsstats retter i undtagelsestilfælde påkende tvisten, hvis en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten er nært knyttet til, dels, at tvisten skal have en tilstrækkelig tilknytning til den medlemsstat, hvori den ret, ved hvilken sagen er anlagt, er beliggende.
101.
For at forum necessitatis i sager om underholdspligt kan anerkendes, må der således ikke være nogen kompetent ret i en anden medlemsstat. Med andre ord kan dette værneting, henset til dets residuelle karakter (
80
), kun anvendes i tilfælde af en negativ kompetencekonflikt inden for Unionen.
a)
Manglende kompetence i en medlemsstat i henhold til artikel 3-6 i forordning nr. 4/2009
102.
For at afgøre, om artikel 7 i forordning nr. 4/2009 finder anvendelse, skal den påkendende ret efterprøve, om nogle af de kompetencekriterier, der er fastsat i forordningens artikel 3-6, finder anvendelse i den foreliggende sag.
103.
Hvad for det første angår de alternative kompetencekriterier, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 4/2009, og som ikke er i prioriteret orden, skal den ret, for hvilken sagen er indbragt, fastslå, at hverken sagsøgeren eller sagsøgte har deres sædvanlige opholdssted i en medlemsstat. Hvis dette er tilfældet, skal retten endvidere efterprøve, at ingen ret i en medlemsstat har kompetence i henhold til de kriterier, der er fastsat i forordningens artikel 3, litra c) og d). Det fremgår nemlig af disse to bestemmelser, der omhandler koncentrering af sager, at den ret, der er kompetent til at træffe afgørelse i sager om underholdspligt, er den ret, der i henhold til den nationale lovgivning har kompetence til at påkende en hovedsag vedrørende personernes retlige status, til hvilken sag anmodningen om underholdsbidrag er accessorisk [litra c)], eller den ret, der i henhold til den nationale lovgivning er kompetent, når anmodningen er accessorisk i forhold til en sag om forældreansvar [litra d)] (i dette tilfælde til fordel for barnet), medmindre disse kompetenceregler udelukkende støttes på en af parternes nationalitet.
104.
Det skal i denne forbindelse påpeges, at Domstolen i A-dommen (
81
) fortolkede artikel 3, litra c) og d), i forordning nr. 4/2009 bl.a. ved at præcisere forholdet mellem de kompetencekriterier, der er indeholdt heri. Idet Domstolen fremhævede behovet for at tage hensyn til barnets bedste ved fortolkningen af de kompetenceregler, der er fastsat i denne bestemmelse, fastslog den, at denne bestemmelse skal fortolkes således, at når der er anlagt sag i to medlemsstater, den ene vedrørende separation eller opløsning af ægteskabsbåndet mellem ægtefæller, der er forældre til mindreårige børn, og den anden vedrørende forældreansvar over disse børn, er en anmodning om underholdspligt til fordel for børnene »kun accessorisk i forhold til sagen vedrørende forældreansvar« (
82
).
105.
Den forelæggende ret har imidlertid anført, at såfremt det under omstændighederne i hovedsagen viser sig, at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, ikke har kompetence i henhold til artikel 8-13 i forordning nr. 2201/2003, og at forordningens artikel 14 finder anvendelse, så er de spanske domstole kompetente til at påkende foranstaltninger vedrørende forældreansvar i henhold til artikel 22c, litra d), i LOPJ (
83
) på grund af moderens spanske statsborgerskab (
84
). Jeg påpeger dog, at hvis sagen om underholdsbidrag er forbundet med sagen om forældreansvar, finder kompetencekriteriet i artikel 3, litra d), i forordning nr. 4/2009 ikke anvendelse, når kompetencen i henhold til national lovgivning støttes på en af parternes nationalitet (
85
). Henset til den klare ordlyd af denne bestemmelse (
86
) er det følgelig i princippet sandsynligt, at de spanske retter, der har kompetence i sager om forældreansvar i henhold til bestemmelsen om anden kompetence i artikel 14 i forordningen, ikke har kompetence til at træffe afgørelse om underholdsbidrag til fordel for børnene.
106.
Hvad for det andet angår artikel 4-6 i forordning nr. 4/2009 skal retten ligeledes efterprøve, at ingen ret i en medlemsstat har kompetence til at påkende anmodningen om underholdsbidrag, henset til de subsidiære kompetenceregler, der er fastsat i disse artikler. I denne henseende påpeger jeg, at det ikke fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at det skulle være tilfældet (
87
). Det er nemlig ubestridt, at ægtefællerne i hovedsagen ikke har samme nationalitet (
88
).
107.
Det følger i princippet af samtlige disse omstændigheder, at ingen ret i en medlemsstat i en sag som den i hovedsagen omhandlede har kompetence til at påkende anmodningen om underholdsbidrag. Spørgsmålet er derfor, om de to betingelser fastsat i artikel 7 i forordning nr. 4/2009 i et sådant tilfælde er opfyldt for, at den forelæggende ret kan anvende forum necessitatis i en sag som den foreliggende.
b)
Umulighed eller rimelighed med hensyn til at anlægge eller føre en sag i et tredjeland, som tvisten er nært knyttet til
108.
Jeg anfører indledningsvis, at som det fremgår af 16. betragtning til forordning nr. 4/2009, har det forum necessitatis, der er fastsat i forordningens artikel 7, til formål at afhjælpe situationer med manglende adgang til domstolsprøvelse i tilfælde, hvor ingen ret i en medlemsstat normalt har kompetence.
109.
Forum necessitatis gør det således muligt for retterne i en medlemsstat i undtagelsestilfælde at påkende tvisten, hvis en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten er nært knyttet til.
110.
Hvad for det første angår den nære tilknytning mellem tvisten og det pågældende tredjeland forekommer det mig generelt muligt at fastslå, at der foreligger en sådan tilknytning, hvis den ret, ved hvilken sagen er anlagt, konstaterer, at parternes sædvanlige opholdssted er på et tredjelands område, såsom Togo i det foreliggende tilfælde, og at retterne i dette land har anerkendt deres kompetence i medfør af deres nationale lovgivning.
111.
Hvad for det andet angår betingelsen om, at det er umuligt at anlægge eller føre sagen for retterne i tredjelandet, som den forelæggende ret henviser direkte til i sit spørgsmål, skal det påpeges, at artikel 7 i forordning nr. 4/2009 opstiller to kategorier af hindringer, der begrunder, at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, kan anvende forum necessitatis.
112.
Den første kategori vedrører situationer, hvor det viser sig umuligt at føre en sag om underholdsbidrag i et tredjeland (
89
). Denne kategori kan navnlig omfatte tilfælde, hvor retten i det tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til, nægter at udøve sin kompetence, eller hvor de processuelle betingelser er urimelige (
90
).
113.
Den anden kategori vedrører situationer, hvor sagen ikke med rimelighed kan anlægges eller føres i et tredjeland.
114.
I denne henseende henvises der i 16. betragtning til forordning nr. 4/2009 til visse situationer, der anses for at være ekstraordinære, og som kan være vejledende for fortolkningen af denne betingelse. Nødvendighed kan f.eks. skyldes meget alvorlige situationer, f.eks. borgerkrig, eller når det ikke med rimelighed kan forventes af sagsøger, at denne anlægger eller fører en sag i et tredjeland (
91
). Ud fra samme tankegang kan den ret, for hvilken en tvist er indbragt, anvende forum necessitatis under visse omstændigheder, således som Kommissionen har anført, hvor adgangen til domstolsprøvelse er urimeligt vanskelig, f.eks. når det er uforholdsmæssigt dyrt at lade sig repræsentere af en advokat, når sagsbehandlingen er uforholdsmæssigt langvarig, når der er alvorlige korruptionsproblemer i retssystemet, eller når der er mangler ved de grundlæggende garantier for en retfærdig rettergang (
92
) eller systemiske mangler. Uanset om der er tale om en processuel eller situationsbestemt umulighed, skal den ret, ved hvilken sagen er anlagt, vurdere, om der foreligger en umulighed, i lyset af samtlige omstændigheder i sagen.
115.
Det er vigtigt at fremhæve, at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, skal udvise den største forsigtighed, når den ekstraordinære karakter af anvendelsen af forum necessitatis skal forenes med den vide skønsmargen, som retten råder over. Forum necessitatis kan nemlig kun anvendes i meget alvorlige eller hastende situationer, hvor der er risiko for manglende adgang til domstolsprøvelse. I denne forbindelse vil jeg gerne påpege, at forventningen om, at den løsning, som påtænkes af den ret, ved hvilken sagen er anlagt, vil være mere gunstig end den løsning, der forventes af den ret, der er kompetent i henhold til forordning nr. 4/2009 (
93
), eller tanken om at afhjælpe situationer, hvor en manglende adgang til domstolsprøvelse skyldes en streng fortolkning af kompetencebegrundelserne i forordningen, på ingen måde kan begrunde anvendelsen af forum necessitatis (
94
), som ikke er et alternativt forum, men et hasteforum.
c)
En tilstrækkelig tilknytning til den medlemsstat, hvor den ret, ved hvilken sagen er anlagt, er beliggende
116.
Selv om den ret, for hvilken en tvist er indbragt, som i det foreliggende tilfælde finder, at betingelsen om, at det er umuligt eller næsten umuligt at anlægge eller føre en retssag i et tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til, er opfyldt, kan kompetencen på grundlag af forum necessitatis dog kun udøves, hvis tvisten har en »tilstrækkelig tilknytning« til den medlemsstat, hvor denne ret er beliggende. Det angives i 16. betragtning til forordning nr. 4/2009, at den tilstrækkelige tilknytning, der skal bestå ifølge forordningens artikel 7, kan foreligge, når en af parterne er statsborger i den stat, ved en af hvis retter sagen er anlagt (
95
).
117.
I denne henseende kan eksistensen af en »tilstrækkelig tilknytning« ifølge retslitteraturen kun konstateres, hvis tilknytningen mellem tvisten og den medlemsstat, i hvilken sagen er indbragt for retten, ikke er »flygtig eller illusorisk« (
96
). Som jeg allerede har fremført i mit forslag til afgørelse i KP-sagen (
97
), er det generelt min vurdering, at kompetencereglerne i forordning nr. 4/2009 bygger på den forudsætning, at der er en forbindelse mellem de underholdsbidrag, som en given tvist drejer sig om, og den stat, hvis retter har kompetence til at påkende denne tvist. Denne forbindelse skal mindst være tilstrækkelig tæt til, at begge underholdspligtens parter kan forudse, i hvilke stater retterne kan blive foranlediget til at påkende tvister om de pågældende underholdsbidrag.
118.
Det skal ligeledes nævnes, at genstanden for kravet om underholdsbidrag normalt er af økonomisk karakter, og at den omstændighed, at skyldneren har formuegoder på den medlemsstats område, hvor den ret, ved hvilken sagen er anlagt, er beliggende, ud fra et pragmatisk synspunkt kan anses for at være et tilknytningsmoment, som den ret, ved hvilken sagen er anlagt, kan tage hensyn til i hvert enkelt tilfælde. Når dette er præciseret, er det imidlertid hensigtsmæssigt at fremhæve, at forordning nr. 4/2009 ikke har til formål at indføre en universel bidragspligt (
98
).
119.
Under alle omstændigheder er det min opfattelse, at enhver fortolkning af artikel 7 i denne forordning skal foretages i lyset af chartrets artikel 24 og 47.
120.
Jeg anfører i denne forbindelse, at ifølge Domstolen skal gennemførelsen af forordning nr. 4/2009 foretages i overensstemmelse med chartrets artikel 24, stk. 2, hvorefter barnets tarv skal komme i første række i alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner (
99
).
121.
Med hensyn til fortolkningen af forordningens artikel 7 i lyset af chartrets artikel 47 henviser jeg til den analyse, som jeg vil foretage i forbindelse med det sjette spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt.
2.
Anvendelse på den foreliggende sag
122.
Hvad for det første angår omstændigheder, der kan gøre det umuligt eller næsten umuligt at anlægge eller føre en sag i et tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til, har sagsøgeren i hovedsagen på grundlag af forskellige rapporter udarbejdet af FN’s Menneskerettighedsråd navnlig henvist til manglen på passende og løbende uddannelse af dommere, behovet for at reformere og styrke retsvæsenet samt bekymringer om retsvæsenets uafhængighed i Togo, adgangen til domstolene og diskriminerende praksis over for kvinder (
100
).
123.
Det skal derfor undersøges, om omstændigheder som dem, sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig, kan anses for relevante med henblik på at gøre det muligt for den ret, ved hvilken sagen er anlagt, at vurdere, om betingelserne for at anvende forum necessitatis i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4/2009 er opfyldt, og navnlig at fastslå, om sagen ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i det tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til, i det foreliggende tilfælde Togo.
124.
I denne henseende forekommer undersøgelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4/2009, som analyseret i punkt 100-118 i dette forslag til afgørelse, mig at kunne vejlede den forelæggende ret.
125.
I denne forbindelse skal det påpeges, at selv om omstændigheder som dem, som sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig, kan anses for relevante og kan være vejledende for den ret, ved hvilken sagen er anlagt, når den skal afgøre, om omstændighederne i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4/2009 kan begrunde anvendelsen af forum necessitatis, skal denne rets vurdering af de betingelser, der er opstillet i denne bestemmelse, i lyset af de kriterier, der er nævnt i punkt 114 i dette forslag til afgørelse, ikke alene baseres på de omstændigheder, som sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig, men også på konstateringer, der er baseret på objektive oplysninger og data. Navnlig vil en konstatering af vanskeligheder med hensyn til kvinders faktiske adgang til domstolene eller diskriminerende praksis over for kvinder i Togo (
101
) gøre det muligt for den forelæggende ret at fastslå, at der foreligger en risiko for manglende adgang til domstolsprøvelse, og følgelig at betingelserne for at anvende forum necessitatis som fastsat i forordningens artikel 7 er opfyldt.
126.
Jeg vil desuden præcisere, at sagsøgeren i hovedsagen ikke er forpligtet til at bevise, at hun forgæves har anlagt eller forsøgt at anlægge sag i denne stat. I denne henseende er jeg enig med Kommissionen i, at et krav om, at parterne skal forsøge at indbringe sagen for domstolene i tredjelandet alene med henblik på at påvise, at det er nødvendigt at anvende forum necessitatis, ville være i strid med formålet med forordning nr. 4/2009, som i det væsentlige er at beskytte den bidragsberettigede og fremme en god retspleje.
127.
Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en tilstrækkelig tilknytning til den medlemsstat, hvor den ret, ved hvilken sagen er anlagt, er beliggende som omhandlet i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 4/2009, fremgår det af min analyse i punkt 116-118 i dette forslag til afgørelse, at en af parternes nationalitet kan være tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger en sådan tilknytning.
128.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger er det følgelig min opfattelse, at artikel 7 i forordning nr. 4/2009 skal fortolkes således, at nødvendighed kan opstå som følge af ekstraordinære, meget alvorlige eller hastende omstændigheder, der gør det muligt at antage, at en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til. Disse betingelser er navnlig opfyldt, når retten i det tredjeland, som tvisten har nær tilknytning til, afviser at udøve sin kompetence, eller når der stilles urimelige processuelle krav, når det på grund af uroligheder eller naturkatastrofer er farligt at begive sig til visse steder, når tredjelandets normale aktivitet ikke kan udøves, og endelig når adgangen til domstolene er urimeligt vanskelig, herunder når juridisk repræsentation er uforholdsmæssigt dyr, når sagsbehandlingen er uforholdsmæssigt lang, eller hvis der enten er alvorlige korruptionsproblemer i retssystemet eller mangler ved de grundlæggende garantier for en retfærdig rettergang eller systemiske mangler. Parterne er i henhold til denne bestemmelse ikke forpligtet til ved hjælp af dokumentbeviser at godtgøre, at der foreligger sådanne omstændigheder.
F. Det sjette præjudicielle spørgsmål
129.
Med det sjette præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en situation, hvor ægtefællerne navnlig på grund af deres nationalitet og bopæl har en tæt tilknytning til medlemsstaterne, men hvor ingen medlemsstat synes at være kompetent i medfør af de gældende forordninger, er i strid med chartrets artikel 47.
130.
Rådet er navnlig af den opfattelse, at forordning nr. 2201/2003 ikke er i strid med chartrets artikel 47, selv om ingen ret i en medlemsstat i en situation som den i hovedsagen omhandlede i medfør af det i forordningen fastsatte kriterium om sædvanligt opholdssted er kompetent til at behandle en sag om skilsmisse og/eller forældreansvar, der er anlagt af ægtefæller, der er statsborgere eller tidligere bosiddende i en af EU’s medlemsstater, og som har sædvanligt opholdssted i et tredjeland på tidspunktet for sagens anlæg. Den omstændighed, at den kompetente ret er beliggende i et tredjeland, kan ikke alene føre til den konklusion, at de berørte personer er frataget en effektiv retsbeskyttelse.
131.
Jeg er ikke enig i denne tilgang.
132.
Jeg skal i realiteten påpege, at jeg i dette spørgsmål ikke finder de elementer, der gør det muligt at fastslå, at det vedrører gyldigheden af forordning nr. 2201/2003 og/eller af forordning nr. 4/2009. Under alle omstændigheder skal de relevante bestemmelser i disse forordninger fortolkes, før deres gyldighed kan vurderes i lyset af chartrets artikel 47.
133.
Det står fast, at bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 og forordning nr. 4/2009 om på den ene side anden kompetence, jf. artikel 7 og 14 i den første forordning, og på den anden side forum necessitatis, jf. artikel 7 i den anden forordning, skal fortolkes i lyset af chartrets artikel 47 af den ret, ved hvilken sagen er anlagt.
134.
For det første er det i chartrets artikel 51, stk. 1, fastsat, at chartrets bestemmelser kun er rettet til medlemsstaterne, når de gennemfører EU-retten (
102
).
135.
Hvad for det andet særligt angår forordning nr. 2201/2003 finder de nationale kompetenceregler kun anvendelse, hvis ingen ret i en medlemsstat har kompetence i medfør af forordningens kompetenceregler. Disse nationale kompetenceregler er en del af kriterierne for trinvis kompetence, som omfatter kompetencereglerne i EU-forordningerne. I dette tilfælde er medlemsstaterne forpligtet til at overholde chartrets artikel 47 også i situationer, hvor deres retter i henhold til national ret har kompetence til at påkende tvister, der falder ind under denne forordnings anvendelsesområde (
103
).
136.
I dette tilfælde er det navnlig med hensyn til anden kompetence og/eller forum necessitatis, henset til ordlyden af artikel 3, litra d), i forordning nr. 4/2009, sandsynligt, at de spanske retter, der er kompetente med hensyn til forældreansvar i medfør af reglen om anden kompetencen i forordningens artikel 14, ikke har kompetence til at træffe afgørelse om børnebidrag. I dette tilfælde er det også muligt, at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, i henhold til artikel 7 i forordning nr. 4/2009 kan anvende forum necessitatis for at påkende en sådan påstand, og der er således ingen tvivl om, at disse artikler ikke blot skal fortolkes i lyset af chartrets artikel 47, men også, som jeg har anført, at de spanske kompetenceregler, der giver den ret, ved hvilken sagen er anlagt, mulighed for at udøve sin kompetence, skal anvendes i overensstemmelse med denne artikel. Følgelig skal disse nationale kompetenceregler, som i det foreliggende tilfælde LOPJ’s artikel 22c, litra d), fortolkes i lyset af chartrets artikel 47 for at undgå, at adgangen til domstolsprøvelse hindres.
137.
For det tredje er samordningen af reglerne om skilsmisse, forældreansvar og underholdsbidrag generelt fastsat i visse bestemmelser, som jeg har redegjort for. Dette gælder navnlig artikel 3, litra d), i forordning nr. 4/2009. I det tilfælde, hvor en sådan samordning mislykkes på grund af særlige omstændigheder som dem, der foreligger i tvisten i hovedsagen, kan den ret, for hvilken sagen er indbragt, således være kompetent for så vidt angår forældreansvaret, men ikke for så vidt angår de aspekter af tvisten, der angår mindreårige, og den manglende kompetence for den ret, ved hvilken sagen er anlagt, kan løses ved anvendelse af nødvendighedens værneting »»i forlængelse« af det værneting, der (i princippet) er rimeligt« (
104
).
138.
Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare dette spørgsmål med, at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, skal fortolke artikel 7 og 14 i forordning nr. 2201/2003 om subsidiær kompetence i sager om henholdsvis skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab samt artikel 7 i forordning nr. 4/2009 om forum necessitatis i sager om underholdspligt i lyset af chartrets artikel 47. De nationale regler om residualkompetence, herunder reglerne om forum necessitatis, skal anvendes i lyset af samme artikel.
V. Forslag til afgørelse
139.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona, Spanien), således:
»1)
Ægtefællernes status som EU-kontraktansatte i et tredjeland er ikke en vigtig faktor ved fastlæggelsen af det sædvanlige opholdssted hverken i henhold til artikel 3 og 8 i Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 eller i henhold til artikel 3 i Rådets forordning (EF) nr. 4/2009 af 18. december 2008 om kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og samarbejde vedrørende underholdspligt.
2)
Ved fastlæggelsen af børnenes sædvanlige opholdssted som omhandlet i artikel 8 i forordning nr. 2201/2003 er det ikke muligt udelukkende at tage hensyn til kriterier såsom moderens nationalitet, den omstændighed, at hun havde bopæl i en medlemsstat, før ægteskabet blev indgået, de mindreårige børns nationalitet og deres fødsel i denne medlemsstat.
3)
Hvis den ret, ved hvilken sagen er anlagt, for så vidt angår skilsmissebegæringen ikke kan basere sin kompetence på artikel 3-5 i forordning nr. 2201/2003, er samme forordnings artikel 6 til hinder for anvendelsen af klausulen om anden kompetence i forordningens artikel 7, stk. 1, og følgelig kan en sagsøgt, der er statsborger i en medlemsstat, kun sagsøges ved retterne i denne medlemsstat.
Artikel 14 i forordning nr. 2201/2003 finder anvendelse for så vidt angår forældreansvaret uanset børnenes sædvanlige opholdssted og sagsøgtes nationalitet, hvis den ret, ved hvilken sagen er anlagt, ikke har kompetence i henhold til denne forordnings artikel 8-13.
4)
Artikel 7 i forordning nr. 4/2009 skal fortolkes således, at nødvendighed kan opstå som følge af ekstraordinære, meget alvorlige eller hastende omstændigheder, der gør det muligt at antage, at en sag ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland, som tvisten har en nær tilknytning til. Disse betingelser er navnlig opfyldt, når retten i det tredjeland, som tvisten har nær tilknytning til, afviser at udøve sin kompetence, eller når der stilles urimelige processuelle krav, når det på grund af uroligheder eller naturkatastrofer er farligt at begive sig til visse steder, når tredjelandets normale aktivitet ikke kan udøves, og endelig når adgangen til domstolene er urimeligt vanskelig, herunder når juridisk repræsentation er uforholdsmæssigt dyr, når sagsbehandlingen er uforholdsmæssigt lang, eller hvis der enten er alvorlige korruptionsproblemer i retssystemet eller mangler ved de grundlæggende garantier for en retfærdig rettergang eller systemiske mangler. Parterne er i henhold til denne bestemmelse ikke forpligtet til ved hjælp af dokumentbeviser at godtgøre, at der foreligger sådanne omstændigheder.
5)
Den ret, for hvilken sagen er indbragt, skal fortolke artikel 7 og 14 i forordning nr. 2201/2003 om subsidiær kompetence i sager om henholdsvis skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab samt artikel 7 i forordning nr. 4/2009 om forum necessitatis i sager om underholdspligt i lyset af chartrets artikel 47. De nationale regler om residualkompetence, herunder reglerne om forum necessitatis, skal anvendes i lyset af samme artikel.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – P. Lagarde, »Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain«, Cours général de droit international privé, bind 196, Académie de droit international de La Haye, 1986, s. 21-194, især s. 194.
(
3
) – Rådets forordning af 27.11.2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT 2003, L 338, s. 1).
(
4
) – Rådets forordning af 18.12.2008 om kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og samarbejde vedrørende underholdspligt (EUT 2009, L 7, s. 1).
(
5
) – De Forenede Nationers traktatsamling, bind 500, s. 95.
(
6
) – BOE nr. 157 af 2.7.1985, s. 20632.
(
7
) – BOE nr. 174 af 22.7.2015, s. 61593, herefter »LOPJ«.
(
8
) – EUT 2016, C 202, s. 266, herefter »protokollen om privilegier og immuniteter«.
(
9
) – Dom af 13.10.2016, Mikołajczyk (C-294/15, EU:C:2016:772, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis), og dom af 25.11.2021, IB (En ægtefælles sædvanlige opholdssted – skilsmisse) (C-289/20, herefter »IB-dommen«, EU:C:2021:955, præmis 31).
(
10
) – Jf. navnlig dom af 16.7.2009, Hadadi (C-168/08, EU:C:2009:474, præmis 48). Den omstændighed, at der ikke findes en rangorden mellem disse kriterier, skyldes, at en situation hurtigt kan ændre sig som følge af ægteskabelige kriser.
(
11
) – Det fremgår af Domstolens retspraksis, at disse objektive kriterier, som er alternative og de eneste, der finder anvendelse, opfylder behovet for en lovgivning, som er tilpasset de særlige behov, der gør sig gældende for spørgsmål vedrørende opløsning af ægteskab (IB-dommen, præmis 32). Med hensyn til valget af kompetencekriterier har A. Borrás anført, at »[d]e valgte værneting er fastsat ud fra objektive behov; de tager hensyn til parternes interesse og indebærer en fleksibilitet, der harmonerer med folks mobilitet – kort sagt, de tager sigte på at lade personerne komme i første række uden at sætte retssikkerheden over styr«: Forklarende rapport til konventionen udarbejdet på grundlag af artikel K.3 i traktaten om Den Europæiske Union, om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager, udarbejdet af Alegría Borrás, professor i international privatret ved Barcelona Universitet (EFT 1998, C 221, s. 27, herefter »Borrás-rapporten«), s. 36, punkt 27.
(
12
) – Artikel 3, stk. 1, litra a), første til fjerde led, i forordning nr. 2201/2003 henviser udtrykkeligt til kriteriet om ægtefællernes og sagsøgtes sædvanlige opholdssted. Forordningens artikel 3, stk. 1, litra a), femte og sjette led, tillader anvendelsen af kompetencereglen om sagsøgerværneting (forum actoris). Jf. navnlig dom af 13.10.2016, Mikołajczyk (C-294/15, EU:C:2016:772, præmis 41).
(
13
) – Anvendelsesområdet for afdeling 1 forordning nr. 2201/2003 med overskriften »Skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab«, der er indeholdt i forordningens kapitel II, er i henhold til forordningens artikel 6 og 7 afgrænset af den pågældende ægtefælles »sædvanlige opholdssted« på en medlemsstats område eller af vedkommendes nationalitet. Jeg vil senere vende tilbage til konsekvenserne for hovedsagen af denne afgrænsning, jf. punkt 98 og 129 i dette forslag til afgørelse.
(
14
) – Begrebet »sædvanligt opholdssted« optræder ligeledes i artikel 9-13, 15, 18, 29, 33, 42, 51, 57, 61 og 66 i forordning nr. 2201/2003.
(
15
) – Jf. i denne retning A. Borrás, »Article 3«, i Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, U. Magnus og P. Makowski (red.), Sellier European Law Publishers, 2012, s. 90, punkt 8.
(
16
) – Det skal i denne forbindelse anføres, at manglen på en definition af dette begreb generelt er forankret i traditionen fra Haagerkonferencen om international privatret. En sådan definition »ville have risikeret at forstyrre fortolkningen af de mange andre konventioner, der anvender det samme begreb«. Jf. i denne henseende P. Lagardes forklarende rapport om konventionen af 19.10.1996 om kompetence, lovvalg, anerkendelse, fuldbyrdelse og samarbejde vedrørende forældreansvar og foranstaltninger til beskyttelse af børn (tekst vedtaget ved den 18. samling i Haagerkonferencen om International Privatret, tilgængelig på fransk og engelsk på adressen http://www.hcch.net/upload/expl34.pdf) (herefter »Lagarde-rapporten«). Proceedings of the Eighteenth Session of the Hague Conference on Private International Law, 1996, bind II, s. 552, punkt 40. Vedrørende relevansen af Lagarde-rapporten for fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 henvises der navnlig til tredje betragtning til denne forordning. Med særlig henvisning til forordning (EF) nr. 2201/2003, jf. Borrás-rapporten, s. 38, punkt 32.
(
17
) – Om begrebet »sædvanligt opholdssted« for et barn henvises til dom af 2.4.2009, A (C-523/07, EU:C:2009:225, præmis 31), og dom af 9.10.2014, C (C-376/14 PPU, EU:C:2014:2268, præmis 50). Hvad angår begrebet »sædvanligt opholdssted« for et spædbarn jf. dom af 22.12.2010, Mercredi (C-497/10 PPU, EU:C:2010:829, præmis 44-46), af 8.6.2017, OL (C-111/17 PPU, EU:C:2017:436, præmis 40), og af 28.6.2018, HR (C-512/17, herefter »HR-dommen«, EU:C:2018:513, præmis 40). Jeg vil vende tilbage til denne retspraksis i forbindelse med min analyse af det tredje præjudicielle spørgsmål.
(
18
) – IB-dommen (præmis 38).
(
19
) – Jf. navnlig IB-dommen (præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
(
20
) – Jf. IB-dommen, præmis 40. Jf. ligeledes generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse IB (En ægtefælles sædvanlige opholdssted – skilsmisse) (C-289/20, EU:C:2021:561). Jf. i denne henseende artikel 66, litra a), i forordning nr. 2201/2003.
(
21
) – Jf. punkt 43 og 44 i dette forslag til afgørelse.
(
22
) – Jf. punkt 69 i dette forslag til afgørelse. Jeg vil vende tilbage til denne artikel senere.
(
23
) – Jf. i denne retning dom af 22.12.2010, Mercredi (C-497/10 PPU, EU:C:2010:829, præmis 44 og 51), og senest IB-dommen (præmis 41).
(
24
) – Jf. navnlig HR-dommen (præmis 45 og 46 samt den deri nævnte retspraksis).
(
25
) – I rapporten hedder det, at der blev »lagt vægt på, at Domstolen ved flere lejligheder – om end ikke i forbindelse med [konventionen af 27.9.1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (undertegnet den 27.9.1968) (EFT 1972, L 299, s. 32, herefter »Bruxelleskonventionen af 1968)«] – har givet en definition af opholdssted, hvorefter der herved skal forstås »det sted, hvor en person har villet oprette og stabilisere det varige midtpunkt for sine interesser, dog således, at der ved bestemmelsen af dette opholdssted skal tages hensyn til samtlige faktiske forhold, der udgør dette««, Borrás-rapporten, s. 38, punkt 32.
(
26
) – Jf. punkt 33 i dette forslag til afgørelse.
(
27
) – IB-dommen (præmis 44). Jf. ligeledes første betragtning til forordning nr. 2201/2003 og Borrás-rapporten, s. 36, punkt 27.
(
28
) – Jf. i denne retning HR-dommen (præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(
29
) – Jf. i denne retning IB-dommen (præmis 56).
(
30
) – IB-dommen (præmis 56) og dom af 13.10.2016, Mikołajczyk (C-294/15, EU:C:2016:772, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
(
31
) – IB-dommen (præmis 45) og dom af 13.10.2016, Mikołajczyk (C-294/15, EU:C:2016:772, præmis 46 og 47 og den deri nævnte retspraksis).
(
32
) – IB-dommen (præmis 46). Jf. ligeledes generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse IB (En ægtefælles sædvanlige opholdssted – skilsmisse) (C-289/20, EU:C:2021:561, punkt 94): »[…] hver gang en part anfører to eller flere sædvanlige opholdssteder, må det afklares, om alle opholdsstederne reelt er sædvanlige. Dette ville endelig øge risikoen for, at et »enkelt« opholdssted (og ikke det sædvanlige opholdssted i artikel 3 i forordning nr. 2201/2003) i sidste ende er afgørende for den internationale kompetence.«
(
33
) – IB-dommen (præmis 51).
(
34
) – Jf. i denne retning HR-dommen (præmis 44-46 og den deri nævnte retspraksis).
(
35
) – Jf. med hensyn til et spædbarns sædvanlige opholdssted HR-dommen (præmis 66). I Lagarde-rapporten fremhæves det navnlig, at et barns midlertidige fravær fra sit sædvanlige opholdssted på grund af ferie i princippet ikke ændrer barnets sædvanlige opholdssted.
(
36
) – Kommissionen har i denne forbindelse redegjort for, at stillinger i delegationerne er meget eftertragtede, og at en beslutning om udstationering træffes under hensyntagen til de udstationeredes ønsker.
(
37
) – Jeg erindrer om, at det af forelæggelsesafgørelsen fremgår, at ægtefællerne i perioden fra august 2010 til februar 2015 var bosiddende i Guinea-Bissau.
(
38
) – Se i denne forbindelse fodnote 36 og punkt 48 i dette forslag til afgørelse.
(
39
) – Jf. i denne retning HR-dommen (præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
(
40
) – Med hensyn til fortolkningen af artikel 3, stk. 1, litra a), femte og sjette led, i forordning nr. 2201/2003 henvises til generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse IB (En ægtefælles sædvanlige opholdssted – skilsmisse) (C-289/20, EU:C:2021:561, punkt 66).
(
41
) – Det samme er ikke tilfældet for lægers eller sygeplejerskers arbejdsmæssige ophold i et tredjeland i forbindelse med særlige missioner for humanitære organisationer eller for soldater i forbindelse med visse typer missioner.
(
42
) – Forordning nr. 2201/2003 giver kun mulighed for at fastslå, om det sædvanlige opholdssted er på en medlemsstats område eller ej.
(
43
) – I artikel 1 i forordning nr. 4/2009 hedder det, at den »finder anvendelse på underholdspligt, der følger af familieforhold, slægtskab, ægteskab eller svogerskab«, jf. ligeledes 11. betragtning til denne forordning.
(
44
) – Det skal påpeges, at forordning nr. 4/2009 ikke gør anvendelsen af kompetencereglerne betinget af, at sagsøgte har bopæl i en medlemsstat. Jf. 15. betragtning til forordning nr. 4/2009: »[…] Det forhold, at [sagsøgte] har sit sædvanlige opholdssted i et tredjeland, bør ikke længere udgøre en grund til at udelukke anvendelse af fællesskabskompetencereglerne, og der bør ikke længere kunne henvises til nationale kompetenceregler. Det bør derfor fastsættes i denne forordning, i hvilke tilfælde en medlemsstats ret kan udøve en subsidiær kompetence.«
(
45
) – Det skal fremhæves, at det i skilsmissesager drejer sig om at fastslå ægtefællernes eller en af ægtefællernes eller den sagsøgtes sædvanlige opholdssted, i sager om forældreansvar drejer det sig om at fastslå forældrenes og/eller børnenes sædvanlige opholdssted, og i sager om bidragspligt drejer det sig om at fastslå den bidragsberettigedes eller sagsøgtes sædvanlige opholdssted.
(
46
) – Dom af 18.12.2014, Sanders og Huber (C-400/13 og C-408/13, EU:C:2014:2461, præmis 26-29).
(
47
) – 22., 25., 31., 33., 35 og 45. betragtning til forordning nr. 4/2009 bekræfter målsætningen om at sikre (hurtig og effektiv) inddrivelse af underholdsbidrag i grænseoverskridende situationer og derfor at lette den frie bevægelighed for personer i Unionen.
(
48
) – Jf. punkt 50 i dette forslag til afgørelse.
(
49
) – Hvad angår overensstemmelsen mellem begrebet »sædvanligt opholdssted« i forordning nr. 4/2009 og begrebet i artikel 3 (vedrørende voksne) og artikel 7 (vedrørende børn) i Rådets forordning (EU) 2019/1111 af 25.6.2019 om kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om internationale børnebortførelser (EUT 2019, L 178, s. 1) jf. B. Hess, »Towards a Uniform Concept of Habitual Residence in European Procedural and Private International Law?«, Polski Proces Cywilny, nr. 4, 2021, s. 523-542, navnlig s. 528.
(
50
) – Tekst vedtaget på den 21. samling af Haagerkonferencen om international privatret, herefter »Bonomi-rapporten«.
(
51
) – Jf. J. Wouters og S. Duquet, »The EU and International Diplomatic Law: New Horizons?«, The Hague Journal of Diplomacy, bind 7, nr. 1, 2012, s. 31-49, især s. 44. Ifølge disse forfattere »er Den Europæiske Unions diplomatiske netværk underlagt Wienerkonventionen gennem specifikke aftaler med værtslandet. De fleste stater har accepteret, at EU-delegationerne, deres personale og disses ejendom skal nyde privilegier og immuniteter på denne måde. De specifikke bestemmelser og retlige rammer kan dog variere afhængigt af den pågældende stat«.
(
52
) – Jeg gør opmærksom på, at det drejer sig om forskellige personers sædvanlige opholdssted, i dette tilfælde ægtefællernes, faderens eller moderens og den bidragsberettigedes.
(
53
) – Om begrebet »sædvanligt opholdssted« for et barn henvises til dom af 2.4.2009, A (C-523/07, EU:C:2009:225, præmis 34 og 35), og dom af 9.10.2014, C (C-376/14 PPU, EU:C:2014:2268, præmis 50). Hvad angår begrebet »sædvanligt opholdssted« for et spædbarn jf. dom af 22.12.2010, Mercredi (C-497/10 PPU, EU:C:2010:829, præmis 44-46), dom af 8.6.2017, OL (C-111/17 PPU, EU:C:2017:436, præmis 40), og HR-dommen (præmis 40).
(
54
) – Jf. navnlig i denne retning HR-dommen (præmis 41).
(
55
) – Jf. navnlig dom af 15.2.2017, W og V (C-499/15, EU:C:2017:118, præmis 61).
(
56
) – Jf. i denne retning HR-dommen (præmis 41). Efter min opfattelse viser Domstolens brug af ordene »en vis tilknytning«, at der ikke er noget krav om, at integrationen skal være fuldstændig eller total. Jf. ligeledes i denne retning IB-dommen.
(
57
) – Jf. i denne retning HR-dommen (præmis 42).
(
58
) – Hvis disse faktorer, som i den foreliggende sag, er koncentreret i et tredjeland, giver det i henhold til forordning nr. 2201/2003 ikke den forelæggende ret mulighed for at fastslå, at børnenes sædvanlige opholdssted er i dette land, men derimod at dette sædvanlige opholdssted ikke er i en medlemsstat.
(
59
) – HR-dommen (præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
(
60
) – Jf. navnlig HR-dommen (præmis 45 og 46 og den deri nævnte retspraksis).
(
61
) – Jf. i den forbindelse navnlig HR-dommen (præmis 52-54 og den deri nævnte retspraksis).
(
62
) – Den fortolkning, som den spanske regering har foreslået i sit skriftlige indlæg, synes at pege i denne retning. Jf. punkt 80 i dette forslag til afgørelse.
(
63
) – Det skal påpeges, at bortset fra nogle ændringer, der i det væsentlige er af formel karakter, har forordning 2019/1111 ikke ændret reglerne om international retlig kompetence i ægteskabssager. EU-lovgiver har således opretholdt den ordning med anden kompetence, der er fastsat i artikel 6 og 7 i forordning nr. 2201/2003, og som nu er indeholdt i artikel 6 i forordning 2019/1111. Artikel 104 i forordning 2019/1111 bestemmer nemlig, at med forbehold af forordningens artikel 100, stk. 2, ophæves forordning nr. 2201/2003 fra den 1.8.2022.
(
64
) – Det komplekse forhold mellem artikel 6 og 7 i forordning nr. 2201/2003 har været genstand for megen kritik i litteraturen. Jf. bl.a. A. Borrás »Article 6«, op.cit. s. 98, punkt 2. I denne forbindelse anføres, at Kommissionen i forslaget til Rådets forordning om ændring af forordning (EF) nr. 2201/2003 for så vidt angår kompetence og indførelse af regler om lovvalg i ægteskabssager af 17.7.2006 (KOM(2006) 399 endelig, s. 8) havde foreslået, at artikel 6 skulle udgå: »Af den offentlige høring fremgik det, at denne bestemmelse kan skabe forvirring. Den er desuden overflødig, eftersom det i artikel 3, 4 og 5 beskrives, hvornår en domstol har enekompetence, når en ægtefælle har sædvanligt opholdssted i en medlemsstat […]«
(
65
) – Ifølge Kommissionen henviser artikel 7 i forordning nr. 2201/2003 nu »til de nationale regler om international kompetence i situationer, hvor ægtefællerne ikke har sædvanligt opholdssted på en medlemsstats område og ikke har samme nationalitet«, jf. KOM(2006) 399 endelig, s. 9.
(
66
) – Dom af 29.11.2007, Sundelind Lopez (C-68/07, EU:C:2007:740, præmis 26). Ifølge Domstolen skal fjerde og ottende betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 1347/2000 af 29.5.2000 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager samt i sager vedrørende forældremyndighed over ægtefællernes fælles børn (EFT 2000, L 160, s. 19), hvis bestemmelser om kompetence til at træffe afgørelse i spørgsmål vedrørende skilsmisse i det væsentlige er gentaget i forordning nr. 2201/2003, ligeledes tages i betragtning ved fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003. Jf. i denne forbindelse ligeledes M. Ní Shúilleabháin, »Cross-Border Divorce Law. Bruxelles II bis«, Oxford Private International Law Series, 2010, s. 30, punkt 1.43.
(
67
) – I 2. betragtning til forordning (EF) nr. 2201/2003 fremhæves det således, at denne gensidige anerkendelse af retsafgørelser er »hjørnestenen i oprettelsen af et ægte retligt område«. Jf. ligeledes 23. betragtning til nævnte forordning og konklusionerne fra Det Europæiske Råds møde i Tammerfors den 15. og 16.10.1999, punkt 34, som findes på følgende adresse: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_fr.htm, og Kommissionens arbejdsdokument »Gensidig anerkendelse af afgørelser om forældremyndighed«, KOM(2001) 166 endelig, s. 3.
(
68
) – Dom af 29.11.2007 (C-68/07, EU:C:2007:740).
(
69
) – Dom af 29.11.2007, Sundelind Lopez (C-68/07, EU:C:2007:740, præmis 22).
(
70
) – Jf. M. Ní Shúilleabháin, op.cit. s. 157, punkt 4.33. Jf. ligeledes T. Kruger og L. Samyn, »Brussels II bis: successes and suggested improvements«, Journal of Private International Law, 2016, s. 1-37, navnlig s. 8, og C. Campiglio, »Conflitti positivi e negativi di giurisdizione in materia matrimoniale«, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, nr. 3, 2021, s. 497-532, navnlig s. 522.
(
71
) – É. Pataut, »Codifier le divorce international: Quelques remarques sur le projet GEDIP«, AUC IURIDICA, nr. 66, 2020, s. 95-115, navnlig s. 103.
(
72
) – Jf. punkt 129 i dette forslag til afgørelse. I denne forbindelse skal det nævnes, at der i retslitteraturen er en debat om, hvorvidt reglerne om anden kompetence i forordning nr. 2201/2003 bør opretholdes, eller om det er relevant at erstatte dem med regler om »ensartet« kompetence. Jf. bl.a. A. Bonomi, »La compétence internationale en matière de divorce. Quelques suggestions pour une (improbable) révision du règlement Bruxelles II bis«, Revue critique de droit international privé, bind 4, nr. 4, 2017, s. 511-534, navnlig s. 522 ff., og É. Pataut, op.cit., s. 104 ff.
(
73
) – I den sag, der gav anledning til dom af 29.11.2007, Sundelind Lopez (C-68/07, EU:C:2007:740), havde sagsøgeren bopæl i en anden medlemsstat end den, hvor hun var statsborger. På den anden side opstår der, som det er blevet påpeget i litteraturen, et problem med hensyn til artikel 3 i forordning nr. 2201/2003, når en af ægtefællerne er statsborger i en medlemsstat, og begge ægtefæller er bosiddende i et tredjeland, for så vidt som nogle medlemsstater ikke har en regel om kompetence i deres interne retsorden, der kan betegnes som »anden« kompetence. Jf. Borrás-rapporten, punkt 47. Jf. ligeledes A. Borrás, »Article 6«, op.cit., s. 102, punkt 13.
(
74
) – Dom af 17.10.2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835, præmis 57).
(
75
) – Dom af 17.10.2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835, præmis 66).
(
76
) – Jf. É. Pataut, »Article 10-15«, i Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, U. Magnus og P. Mankowski (red.), Sellier European Law Publishers, 2012, artikel 14, s. 162, punkt 4.
(
77
) – Se A. Bonomi, op.cit., navnlig s. 514.
(
78
) – Hvad angår artikel 12, stk. 3, i forordning nr. 2201/2003 er visse forfattere af den opfattelse, at en fleksibel og bred fortolkning af denne bestemmelse ligeledes gør det muligt at respektere funktionen af forordningens artikel 15, som bestemmer, at sagen skal henvises til den ret, der er bedst egnet til at behandle sagen. Jf. É. Pataut »Articles 10-15«, op.cit., s. 157, punkt 53. Andre forfattere er derimod af den modsatte opfattelse. Bl.a. er B. Ancel og H. Muir Watt af den opfattelse, at »den aftale, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, ville gøre den mekanisme til overførsel af kompetence til en bedre egnet domstol, som forordningen i artikel 15 har overtaget fra konventionen af 1996, overflødig. Under disse omstændigheder er det mere rimeligt at holde sig til en minimal fortolkning, som i artikel 12, stk. 3, kun tillader en tilpasning af Bruxelles II-forordningens artikel 3, stk. 2, til den nye kompetenceordning, og som derfor kun tillader en udvidelse af kompetencen til at omfatte retterne i den medlemsstat, hvor en sag om skilsmisse behandles på grundlag af en anden kompetence (forordningens artikel 7: kompetence i henhold til almindelig international privatret)«: B. Ancel og H. Muir Watt, »Aliments sans frontières. Le règlement CE no 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires«, Revue critique de droit international privé, nr. 3, 2010, s. 457-484, navnlig s. 476, punkt 18.
(
79
) – Dom af 12.11.2014, L (C-656/13, EU:C:2014:2364, præmis 39), og af 6.10.2015, Matoušková (C-404/14, EU:C:2015:653, præmis 36). Derimod kan der ikke vælges værneting i skilsmissesager.
(
80
) – Jf. P. Franzina, »Forum Necessitatis«, Planning the Future of Cross Border Families: A Path Through Coordination, Studies in Private International Law, I. Viarengo og F.C. Villata (red.), Oxford: Hart Publishing, 2020, s. 325-330, navnlig s. 326.
(
81
) – Dom af 16.7.2015 (C-184/14, EU:C:2015:479).
(
82
) – Dom af 16.7.2015, A (C-184/14, EU:C:2015:479, præmis 47 og 48).
(
83
) – I sager om forældreansvar er de spanske domstole kompetente, navnlig »når sagsøgeren er spansk«.
(
84
) – Ifølge den forelæggende ret er de spanske domstole imidlertid i henhold til LOPJ’s artikel 22c, litra d), ikke kompetente til at behandle skilsmissen.
(
85
) – Selv om den omstændighed, at anmodningen om underholdspligt er accessorisk i forhold til en anmodning om forældreansvar som omhandlet i artikel 3, litra d), i forordning nr. 4/2009, således som jeg anførte i mit forslag til afgørelse R (Kompetence med hensyn til forældreansvar og underholdspligt) (C-468/18, EU:C:2019:649, punkt 72), ikke udelukker kompetencen for en ret i en medlemsstat på grundlag af denne forordnings artikel 3, litra a), eller i mangel heraf på grundlag af artikel 5.
(
86
) –
(
87
) – Det fremgår ikke af forelæggelsesafgørelsen, at parterne i hovedsagen har valgt værneting (artikel 4), eller at sagsøgte frivilligt har givet møde af andre grunde end for at bestride kompetencen for den ret, ved hvilken sagen er anlagt (artikel 5). Jeg minder imidlertid om, at i henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 4/2009 finder artikel 4 ikke finder anvendelse i en sag om underholdspligt over for et barn under 18 år.
(
88
) – Artikel 6 i forordning nr. 4/2009 indeholder bestemmelser om subsidiær kompetence på grundlag af parternes fælles nationalitet.
(
89
) – Det fremgår imidlertid af en del af retslitteraturen, at det ikke er sikkert, at den situation, hvor sagen »ikke med rimelighed kan anlægges eller føres eller viser sig umulig at føre i et tredjeland«, omfatter andre hindringer for at opnå underholdsbidrag end hindringer af rent processuel karakter. B. Ancel og H. Muir Watt, op.cit., navnlig s. 483.
(
90
) – Bl.a. når der stilles krav om en høj sikkerhedsstillelse.
(
91
) – Bl.a. i tilfælde af oversvømmelser eller andre naturkatastrofer.
(
92
) – F.eks. når der er risiko for manglende adgang til domstolsprøvelse på grund af seksuel orientering, religion eller race, eller hvis de pågældende retter kræver uacceptable og diskriminerende beviser.
(
93
) – P. Lagarde, »Le for de nécessité dans les règlements européens«, Europa als Rechts- und Lebensraum: Liber Amicorum für Christian Kohler zum 75. Geburtstag am 18. Juni 2018, C. Kohler, B. Hess, E. Jayme, H.-P. Mansel (red.), Bielefeld, 2018, s. 255-267, navnlig s. 262.
(
94
) – Jf. i denne henseende i arvesager mit forslag til afgørelse RK (Afvisning af kompetence) (C-422/20, EU:C:2021:565, punkt 60 og fodnote 35).
(
95
) – Normalt repræsenterer en af forældrene den bidragsberettigede, men det kan også være et offentligt organ, der retligt er indtrådt i bidragskravet, jf. dom af 17.9.2020, Landkreis Harburg (Et offentligt organs indtræden som bidragsberettiget) (C-540/19, EU:C:2020:732).
(
96
) – P. Franzina, »Forum Necessitatis«, op.cit. s. 327.
(
97
) – Jf. mit forslag til afgørelse KP (C-83/17, EU:C:2018:46, punkt [56]).
(
98
) – Jf. herom bl.a. B. Ancel og H. Muir Watt, op.cit., s. 483.
(
99
) – Dom af 16.7.2015, A (C-184/14, EU:C:2015:479, præmis 46).
(
100
) – Jf. punkt 23 i dette forslag til afgørelse.
(
101
) – Selv om kravet om underholdsbidrag formelt set er rejst af den bidragsberettigede, anses det for at være rejst af moderen (som repræsentant for sine børn). Jf. rapport fra Komitéen For Afskaffelse af Diskrimination mod Kvinder, Concluding observations on the sixth and seventh periodic reports of Togo, vedtaget af komitéen på dets møde nr. 53 (1.-19.10.2012), s. 3. Tilgængelig på adressen på https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW/C/TGO/CO/6-7&Lang=En: »Udvalget er bekymret over, at kvinder ikke har effektiv adgang til domstolene, og over de mange faktorer, der er årsagen til denne situation, herunder […] [navnlig] stigmatiseringen af kvinder, der indbringer en sag for retten.«
(
102
) – Jf. navnlig dom af 7.11.2019, UNESA m.fl. (C-80/18 – C-83/18, EU:C:2019:934, præmis 37), og kendelse af 15.1.2020, Corporate Commercial Bank (C-647/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:13, præmis 38).
(
103
) – Jf. M. Szpunar og K. Pacula, »Forum of necessity in family matters within the framework of EU and international law«, Polski Proces Cywilny, nr. 4, 2021, s. 563-592, navnlig s. 584, samt de forfattere, der er nævnt i fodnote 99.
(
104
) – Jf. i denne retning D.P. Fernández Arroyo, »Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations privées internationales«, Recueil des Cours, bind 323, Académie de Droit International de la Haye, 2006, s. 11-259, navnlig s. 75 og 76: »[…] Det lader til, at det væsentligste formål med forum necessitatis ikke er at give domstolene en begrundelse for at gribe ind i sager, hvori de ikke har kompetence, men at sikre nydelsen af den grundlæggende ret til adgangen til domstolene.«