62001CC0042_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. El presente asunto tiene por objeto el recurso interpuesto por la República Portuguesa, en virtud del artículo 230 CE, por el que solicita la anulación de la Decisión C(2000) 3543 final PT, de 22 de noviembre de 2000, adoptada por la Comisión con arreglo al artículo 21 del Reglamento nº 4064/89 [Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas; (2) en lo sucesivo, también «Reglamento sobre concentraciones»]. Mediante la Decisión impugnada la Comisión declaró contrarios al Derecho comunitario los intereses protegidos por dos resoluciones del ministro de Hacienda portugués, en las que se denegó la autorización necesaria para adquirir acciones de una sociedad en fase de privatización, e impuso a las autoridades portuguesas la obligación de revocar dichas resoluciones.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
2. Como es sabido, con el fin de contribuir a la creación de «un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior» [artículo 3 CE, letra g)], el Reglamento nº 4064/89 instauró un control preventivo de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. (3) A estos efectos, el citado Reglamento estableció, en concreto, que dichas operaciones deben notificarse dentro de plazo a la Comisión y que no pueden efectuarse a falta de una autorización expresa o tácita de ésta. (4) En consecuencia, se fijaron plazos breves y perentorios para que esta institución determinara si las operaciones controvertidas eran compatibles con el mercado común, es decir, si «no [suponían] un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante alguna en el mercado común o en una parte sustancial del mismo». (5)
3. En este contexto, por lo que aquí interesa, el artículo 21 del Reglamento dispone lo siguiente:
«1. La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sin perjuicio del control del Tribunal de Justicia.
2. Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su legislación nacional en materia de competencia a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria.
[…]
3. No obstante lo dispuesto en los apartado 1 y 2, los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los contemplados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario.
Se considerarán como intereses legítimos con arreglo al párrafo primero, la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales. Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y las demás disposiciones de Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. La Comisión notificará su decisión al Estado miembro de que se trate en el plazo de un mes a partir de dicha comunicación.»
Normativa nacional
4. Por lo que se refiere a la normativa nacional pertinente, es preciso citar el Decreto-ley nº 380/93, de 15 de noviembre de 1993 (en lo sucesivo, «Decreto-ley nº 380/93»), (6) adoptado con arreglo a la Ley nº 11/90, de 5 de abril de 1990, Ley-marco relativa a las privatizaciones (en lo sucesivo, «Ley-marco relativa a las privatizaciones» o «Ley nº 11/90»). (7) A los presentes efectos, procede hacer referencia, en concreto, al artículo 1 de dicho Decreto-ley, que dispone lo siguiente:
«1. La adquisición inter vivos,
a título oneroso o gratuito, por una sola persona, física o jurídica, de acciones que representen más del diez por ciento del capital con derecho a voto, así como la adquisición de acciones que, sumadas a las ya poseídas, superen ese límite, en sociedades que vayan a ser objeto de reprivatización, quedará sujeta a autorización previa del ministro de Finanzas.
2. Sin perjuicio de lo que se establezca en cada operación de privatización, lo dispuesto en el apartado anterior sólo se aplicará a los actos de adquisición posteriores a la operación de privatización.»
Hechos y procedimiento
Operación relativa a la adquisición de Cimpor
5. El presente litigio tiene su origen en el proyecto de adquisición de la sociedad portuguesa Cimpor–Cimentos de Portugal SGPS (en lo sucesivo, «Cimpor») por parte de la sociedad portuguesa Secil–Companhia Geral de Cal e Cimento SA (en lo sucesivo, «Secil») y de la sociedad suiza Holderbank Financière Glaris SA (en lo sucesivo, «Holderbank»). Dicha adquisición debía efectuarse por medio de la sociedad española Secilpar SL (en lo sucesivo, «Secilpar»), propiedad en un 100 % de Secil, y conllevar el reparto de las actividades de Cimpor entre Secil y Holderbank: a la primera le corresponderían las actividades en España y Egipto, más una parte de las actividades en Brasil; a la segunda, en cambio, le corresponderían las actividades en Portugal, Marruecos, Túnez y Mozambique, más la otra parte de las actividades en Brasil.
6. En el momento de la proyectada adquisición, Cimpor –durante mucho tiempo íntegramente propiedad del Estado– se encontraba en pleno proceso de privatización que, desde 1994, había conducido a las autoridades portuguesas a reducir gradualmente su participación (que había descendido al 12,7 % del capital social en la época de los hechos del presente asunto) y a la cotización de la sociedad en la bolsa de Lisboa. A pesar de este proceso de privatización, el artículo 22 de los estatutos de la sociedad vinculaba derechos especiales a las acciones que conservaba el Estado (la llamada «golden share»), reconociendo al Gobierno portugués un derecho de veto en las decisiones estratégicas y en las modificaciones de los estatutos. Además, con arreglo al artículo 7 de los estatutos, ningún accionista, salvo el Estado u otras entidades públicas, podía ejercer un voto que representara más del 10 % del total.
7. El 15 de junio de 2000 Secilpar lanzó una oferta pública de adquisición de las acciones de Cimpor (en lo sucesivo, «OPA»), supeditada, entre otras, a las siguientes condiciones: i) la aceptación de la oferta por parte de accionistas que fueran titulares, por lo menos, del 67 % del capital social; ii) la supresión de los derechos especiales del Gobierno portugués, eventualmente también por medio de la adhesión a la OPA; iii) la eliminación por parte de la junta general de accionistas de las limitaciones al ejercicio del derecho de voto previstas en el artículo 7 de los estatutos.
Medidas adoptadas por las autoridades portuguesas
8. Antes incluso de ser comunicada a la Comisión de conformidad con el Reglamento sobre concentraciones (como veremos a continuación), el 16 de junio de 2000 la citada operación fue comunicada al ministro de Hacienda portugués, con el fin de obtener la autorización a la que se refiere el artículo 1 del Decreto‑ley nº 380/93. (8)
9. Sin embargo, mediante resolución de 5 de julio de 2000, el ministro denegó la autorización, precisando que el Gobierno portugués no tenía la intención de renunciar a los derechos especiales que le reconocían los estatutos de la sociedad y que se oponía a eliminar las limitaciones al derecho de voto establecidas por éstos.
10. El 7 de julio de 2000 Secilpar y Holderbank dirigieron al ministro de Hacienda una nueva solicitud de autorización en la que declaraban que la OPA dejaba de estar supeditada: i) a la supresión de los derechos especiales del Estado portugués en Cimpor; ii) a la venta de la participación estatal al margen de los procedimientos previstos en la Ley-marco relativa a las privatizaciones.
11. El ministro se pronunció sobre esta nueva solicitud el 11 de agosto de 2000.
12. En su resolución el ministro subrayó, en primer lugar, que la junta general de Cimpor había rechazado la propuesta de eliminar las limitaciones al ejercicio del derecho de voto, de modo que parecía que la OPA había quedado sin efecto. En cuanto al fondo de la cuestión, el ministro, de todas formas, denegó la autorización solicitada alegando que la finalidad perseguida por los solicitantes se oponía a los objetivos de la privatización. En concreto, se precisaban las razones de dicha oposición: i) el hecho de que la adquisición supusiera la retirada de Cimpor del mercado de capitales portugués; ii) la incompatibilidad del proyecto industrial de los solicitantes con las estrategias del Gobierno portugués relativas a la reestructuración del sector; así como iii) el hecho de que la adquisición impidiera la cesión de la participación del Estado en Cimpor en condiciones económico-financieras óptimas; y iv) que la adquisición implicaría vulnerar el principio de igualdad en la última fase del proceso de privatización.
13. Como consecuencia de la decisión negativa del ministro, el mismo 11 de agosto de 2000 la Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (comisión del mercado de valores mobiliarios) informó a Secilpar de su decisión de ordenar la retirada de la OPA.
Notificación de la operación a la Comisión y observaciones de ésta formuladas en relación con las medidas portuguesas
14. Como ya se ha anticipado, tras haber sido comunicado al ministro de Hacienda, el proyecto de adquisición de Cimpor se notificó a la Comisión conforme al Reglamento sobre concentraciones. La Comisión consideró que la notificación de la operación, efectuada el 4 de julio de 2000, era incompleta y, en consecuencia, instó a las partes a completarla antes del 28 de agosto de 2000, plazo que posteriormente se prorrogó hasta el 15 de septiembre. Sin embargo, al no haberse recibido tampoco en dicha fecha la información solicitada, la Comisión decidió suspender el examen de la operación. Por último, el 11 de enero de 2001 se retiró la notificación de la operación de concentración.
15. Mientras tanto, el 16 de agosto de 2000 el jefe del gabinete del ministro de Hacienda portugués había comunicado «con carácter privado» al jefe del gabinete del Comisario responsable de la política de competencia la citada decisión de 11 de agosto, con la cual se negaba por segunda vez la autorización a Secilpar y a Holderbank para adquirir una participación en Cimpor superior al 10 % del capital social.
16. Posteriormente, mediante escrito de 21 de septiembre de 2000, el Comisario responsable de la política de competencia informó al ministro portugués de que se había notificado la operación y le expresó las dudas de la Comisión acerca de la compatibilidad de sus resoluciones de 5 de julio y de 11 de agosto de 2000 con el artículo 21 del Reglamento sobre concentraciones.
17. En el escrito se observaba, en concreto, que las citadas resoluciones no parecían tener por objeto la protección de alguno de los intereses considerados legítimos por el artículo 21, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento (la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales; en lo sucesivo, «intereses legítimos per se») . En consecuencia, la Comisión tenía la impresión de que el Gobierno portugués había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 21, apartado 3, párrafo tercero, en virtud del cual debía haber comunicado a dicha institución los diversos intereses públicos protegidos con el fin de permitirle apreciar su compatibilidad con el Derecho comunitario, y esperar a su aprobación.
18. Además, la Comisión precisaba que, si llegara a la conclusión de que los intereses tutelados mediante las resoluciones de 5 de julio y de 11 de agosto de 2000 eran, efectivamente, distintos de los legítimos per se,
adoptaría las medidas oportunas. Añadía a continuación que también adoptaría las medidas apropiadas en el caso de que los intereses efectivamente protegidos (diversos de los legítimos per se)
resultaran incompatibles con el Derecho comunitario. Por último, la Comisión emplazaba al Gobierno portugués a que presentara sus observaciones sobre tales cuestiones antes del 5 de octubre de 2000.
19. El ministro portugués respondió a las imputaciones de la Comisión mediante escrito de 3 de octubre de 2000. En dicho escrito subrayaba, en primer lugar, que no había aplicado al caso la normativa nacional de competencia, sino sólo las normas en materia de privatizaciones del Decreto‑ley nº 380/93. El ministro añadía que faltaba poco tiempo para que comenzara la última fase de la privatización de Cimpor y que, una vez completada, desaparecerían los derechos especiales reconocidos al Estado portugués y dejaría de aplicarse el Decreto-ley nº 380/93.
La Decisión impugnada
20. La citada respuesta no convenció a la Comisión, que el 22 de noviembre de 2000 adoptó la Decisión impugnada, en la que declaró «incompatibles con el Derecho comunitario los intereses que subyacen en la resolución del ministro de Hacienda portugués de 6 de julio de 2000 [rectius,
de 5 de julio de 2000], tal y como fue reformulada por la resolución de 11 de agosto de 2000, resoluciones que no fueron notificadas a la Comisión, infringiendo lo dispuesto en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89» (artículo 1). (9)
21. Para llegar a esta conclusión la Comisión comprobó, en primer lugar, que la operación notificada daba lugar a dos concentraciones, por medio de las cuales Secil y Holderbank asumían las actividades de Cimpor que les correspondían a cada una de ellas (véase supra,
punto 5). (10) A continuación, la Comisión reconoció la dimensión comunitaria de tal operación, ya que la asunción por parte de Holderbank de las actividades de Cimpor que le correspondían reunía los criterios establecidos por el artículo 1, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 a tal efecto. (11)
22. Tras haber comprobado que la operación notificada estaba comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 4064/89, la Comisión pasó a valorar si las resoluciones portuguesas de 5 de julio y de 11 de agosto, que habían paralizado la operación notificada, se atenían a lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento.
23. A estos efectos, comenzó aclarando que, de cuanto resultaba del tenor de las resoluciones, éstas pretendían proteger el interés relativo a la «evolución del accionariado de las sociedades en fase de privatización, con vistas a potenciar la capacidad empresarial y la eficiencia del aparato productivo nacional, de modo compatible con las orientaciones de política económica de Portugal». (12)
24. Una vez identificado de esta forma el interés público protegido mediante las dos resoluciones, la Comisión precisó a continuación que dicho interés no podía reconducirse a ninguno de los intereses legítimos per se
(seguridad pública, pluralidad de los medios de comunicación y normas prudenciales). (13) En consecuencia, según dicha institución, las autoridades portuguesas no podían paralizar la operación sin comunicarle qué otro interés público pretendían tutelar y sin esperar a su decisión al respecto. Partiendo de esta base, llegó a la conclusión, por tanto, de que, «al no haber efectuado dicha comunicación», «el Gobierno portugués [había] incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 21 del Reglamento nº 4064/89». (14)
25. Asimismo a falta de tal comunicación, y a pesar de que las autoridades portuguesas, en respuesta a su escrito de 21 de septiembre, tampoco habían aclarado cuál era el interés público que pretendían proteger, la Comisión consideró que podía deducir dicho interés del tenor de las resoluciones (como, por otra parte, ya había hecho para determinar si podía reconducirse a alguno de los intereses legítimos per se)
y examinar su compatibilidad con el Derecho comunitario. (15)
26. Por tanto, tras haber recordado que el interés que subyace en las dos resoluciones era el de proteger «la evolución del accionariado de las sociedades en fase de privatización, con vistas a potenciar la capacidad empresarial y la eficiencia del aparato productivo nacional, de modo compatible con las orientaciones de política económica de Portugal», la Comisión examinó la compatibilidad con el Derecho comunitario de tal interés (o más bien de las decisiones que pretendían protegerlo) afirmando lo siguiente:
«Las dos resoluciones constituyen barreras a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales y no están justificadas por ninguna razón imperativa de interés público reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; en cualquier caso, el Gobierno portugués no ha alegado ninguna razón al respecto. Asimismo, el principio de igualdad, al que se refiere el Gobierno portugués en su primera resolución, no añade nada al fondo de las cuestiones indicadas anteriormente.
En consecuencia, dejando también al margen el hecho de que el Gobierno portugués no haya comunicado a la Comisión las razones de las resoluciones en el plazo señalado, conforme a lo dispuesto en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento, la Comisión no puede considerarlas legítimas.» (16)
27. En los puntos finales de la Decisión, consagrados a las conclusiones, la Comisión afirma a continuación:
«Procede llegar a la conclusión de que las medidas adoptadas por las autoridades portuguesas en relación con la operación notificada y, en concreto, la resolución del ministro de Hacienda portugués de 6 de julio de 2000 [ rectius,
de 5 de julio de 2000], tal y como fue reformulada por la resolución de 11 de agosto de 2000, no pueden considerarse medidas dirigidas a proteger intereses legítimos compatibles con los principios generales y con las demás disposiciones de Derecho comunitario. Por consiguiente, estas medidas son contrarias al Derecho comunitario, en particular, al artículo 21 del Reglamento nº 4064/89.
Por tanto, la República Portuguesa está obligada a adoptar las medidas necesarias para adaptarse al Derecho comunitario y a revocar las mencionadas resoluciones.» (17)
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28. Mediante escrito presentado ante la Secretaria del Tribunal de Justicia el 1 de febrero de 2001, el Gobierno portugués impugnó la Decisión de la Comisión y solicitó su anulación con arreglo al artículo 230 CE. Naturalmente la Comisión se opuso a tal pretensión en su escrito de contestación, al que siguieron una réplica y una dúplica. Una vez finalizada la fase escrita del procedimiento, se oyeron las observaciones de las partes en la vista de 9 de septiembre de 2003.
Análisis jurídico
Introducción
29. Mediante su recurso, tras haber subrayado con carácter preliminar que con la retirada de la notificación por parte de Secil y de Holderbank la Decisión impugnada había «caducado», el Gobierno portugués invoca seis motivos en relación con la citada Decisión. En concreto, reprocha a la Comisión:
i) la infracción del artículo 253 CE debido a la inexistencia de base jurídica precisa y suficiente del acto;
ii) la infracción del artículo 253 CE por falta de motivación de la incompatibilidad de las medidas nacionales con el Derecho comunitario;
iii) la infracción del artículo 7 CE y del artículo 21, apartados 1 y 3, del Reglamento sobre concentraciones, debido a la falta de competencia de la Comisión para adoptar la Decisión impugnada, al no haber comunicado Portugal los intereses protegidos por las medidas nacionales;
iv) la infracción del artículo 220 CE y del artículo 21, apartado 1, del Reglamento sobre concentraciones, debido a que, al haber adoptado la Decisión impugnada sin haber recibido la mencionada comunicación, la Comisión sustituyó al Tribunal de Justicia en el control de la legitimidad de las medidas portuguesas;
v) la vulneración del principio de proporcionalidad, debido a que la Comisión, por un lado, no limitó su examen únicamente a la concentración de dimensión comunitaria (Holderbank/Cimpor) y, por otro, no suspendió el procedimiento a pesar del desinterés de las partes;
vi) la utilización del procedimiento inadecuado y la infracción del artículo 226 CE, debido a que, pese a la falta de la citada comunicación de las autoridades portuguesas, la Comisión adoptó la Decisión impugnada en vez de iniciar un procedimiento por incumplimiento.
30. Como es fácil comprobar, tres motivos del recurso (el tercero, el cuarto y el sexto) se refieren, en esencia, a la competencia de la Comisión para adoptar la Decisión impugnada a falta de comunicación por parte de Portugal de los intereses protegidos, mientras que los otros motivos tienen por objeto vicios de forma o de contenido de la Decisión. Por razones de claridad y orden en la exposición, tras una breve referencia a la supuesta «caducidad» de la Decisión impugnada, comenzaré por el examen de los motivos relativos a la falta de competencia de la Comisión, para a continuación pasar a los basados en los vicios de forma y de contenido de la Decisión.
Sobre la observación preliminar relativa a la «caducidad» de la Decisión impugnada
31. El Gobierno portugués subraya, con carácter preliminar, que la Decisión impugnada se adoptó en el marco del procedimiento que se inició con la notificación a la Comisión del proyecto de concentración Secil/Holderbank/Cimpor. Dado que, tras la adopción de la Decisión impugnada, se retiró dicha notificación (véase el punto 14 supra),
el Gobierno demandante considera que la Decisión, de alguna manera, ha «caducado». Sin embargo, no queda claro cuál es el objeto de tal observación preliminar, ya que en las pretensiones del recurso no se menciona, sino que simplemente se solicita al Tribunal de Justicia que anule la Decisión y que condene en costas a la Comisión.
32. No creo que sea necesario detenerse en este extremo. Me limitaré a observar que si se dirige a apoyar la pretensión de anular la Decisión, la observación del Gobierno portugués carece claramente de relevancia. En efecto, tal como ha recordado acertadamente la Comisión, según una jurisprudencia reiterada, «en el marco de un recurso de anulación con arreglo al artículo 173 del Tratado [actualmente artículo 230 CE], la legalidad de un acto comunitario debe apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó el acto». (18) Por tanto, la retirada de la notificación después de la adopción de la Decisión impugnada no puede incidir en la legitimidad de esta última.
33. He de añadir, por otra parte, que la observación que se examina tampoco correría mejor suerte si con ella el Gobierno portugués pretende sugerir al Tribunal de Justicia que declare que el presente recurso carece de objeto en la medida en que, antes incluso de que se interpusiera, la Decisión impugnada había «caducado». De hecho, es evidente que la retirada de la notificación por parte de Secil y de Holderbank no puede conllevar ni la anulación ni la derogación de la Decisión impugnada que, por tanto, sigue existiendo y constituye el objeto del recurso interpuesto por el Gobierno portugués.
Sobre los motivos relativos a la competencia de la Comisión para adoptar la Decisión impugnada a falta de comunicación preventiva por parte de Portugal
Alegaciones de las partes
34. Tal y como se ha señalado, mediante los motivos tercero, cuarto y sexto del recurso, que se examinarán conjuntamente a continuación, el Gobierno portugués sostiene en esencia que, a falta de la comunicación por parte de las autoridades portuguesas de los intereses protegidos mediante las resoluciones de 5 de julio y de 11 de agosto de 2000, la Comisión no era competente para adoptar la Decisión impugnada.
35. A este respecto, el Gobierno demandante reconoce que dichas medidas no pretendían proteger ninguno de los intereses legítimos per se
y que, por tanto –en virtud del artículo 21, apartado 3, párrafo tercero, del Reglamento sobre concentraciones– debería haber comunicado a la Comisión los distintos intereses públicos tutelados y esperar a la aprobación de la institución comunitaria. Ahora bien, sostiene que, a falta de tal comunicación, la mencionada disposición del Reglamento no faculta a la Comisión para que se pronuncie mediante decisiones sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de los intereses tutelados.
36. Esta interpretación, continúa dicho Gobierno, se desprende del propio tenor de la norma. Pero la misma interpretación resulta también del hecho de que, en una situación de esta índole, la Comisión no pueda tener la certeza de cuáles son los intereses efectivamente protegidos por el Estado miembro afectado y, por tanto, de que pueda pronunciarse sobre intereses que, en realidad, no se tienen en cuenta en las medidas nacionales controvertidas.
37. Según el Gobierno portugués, a ello tampoco puede oponerse, como alega la Comisión, la exigencia de garantizar el efecto útil del artículo 21, apartado 3, párrafo tercero, del Reglamento. En efecto, en su opinión, para garantizar el control comunitario de la legitimidad de las medidas nacionales no es necesario forzar la literalidad de la disposición que se examina, ya que se puede llegar al mismo resultado mediante el procedimiento por incumplimiento previsto en el artículo 226 CE.
38. A juicio del Gobierno portugués, la Comisión debería haber recurrido precisamente a dicho procedimiento, sometiendo el asunto al Tribunal de Justicia, en vez de adoptar una decisión sin que concurrieran los presupuestos para el ejercicio de su competencia. Por tanto, al no haber elegido la vía procedimental más adecuada, la institución demandada, por un lado, invadió la esfera de competencia reconocida al Tribunal de Justicia por el artículo 220 CE y por el artículo 21, apartado 1, del Reglamento sobre concentraciones (19) y, por otro, infringió el artículo 226 CE y utilizó un procedimiento inadecuado.
39. Por lo que se refiere al primer motivo, el Gobierno demandante añade asimismo que, al pronunciarse sobre la compatibilidad de los objetivos del Decreto‑ley nº 380/93 con el Derecho comunitario, la Decisión impugnada anticipó, en esencia, el fallo que, en virtud del artículo 226 CE, debía dictar el Tribunal de Justicia en un asunto pendiente sobre la legitimidad de la normativa portuguesa en materia de privatizaciones (asunto C‑367/98). (20) En cuanto a la utilización del procedimiento inadecuado, el Gobierno demandante se pregunta entonces si la Comisión no habrá adoptado, en realidad, la Decisión impugnada con el único fin de imponer su propio punto de vista sobre el alcance de las facultades que le reconoce el artículo 21 del Reglamento nº 4064/89.
40. Por su parte, la Comisión alega en primer lugar que: i) por admisión expresa del Gobierno demandante, con las resoluciones de 5 de julio y de 11 de agosto de 2002 no se pretendía proteger ningún interés legítimo per se;
ii) dicho Gobierno no comunicó a la Comisión los otros intereses públicos que pretendía proteger, y ello ni siquiera después de que la citada institución le instara a presentar observaciones al respecto.
41. Dicho esto, la Comisión sostiene que, en caso de que las medidas nacionales protejan intereses distintos de los legítimos per se,
el artículo 21, apartado 3, párrafo tercero, del Reglamento le confiere la competencia de pronunciarse mediante una decisión sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de tales intereses, con independencia de que el Estado miembro afectado los haya comunicado o no.
42. Por otra parte, la Comisión añade que dicha norma resultaría desprovista de cualquier efecto útil y favorecería injustamente a los Estados miembros incumplidores si como consecuencia de la falta de comunicación por parte de los Estados miembros afectados se extinguiera su competencia. Una solución de esta índole sería, además, claramente contraria al objetivo del Reglamento nº 4064/89 de instaurar, en el ámbito comunitario, un sistema de control de las concentraciones basado en el principio de «ventanilla única».
43. En cuanto a la imputación de haber anticipado el fallo del Tribunal de Justicia en el asunto C‑367/98, la Comisión señala que la Decisión impugnada cuestiona la compatibilidad con el Derecho comunitario no sólo de la normativa portuguesa en materia de privatizaciones y, en concreto, de la Ley nº 11/90 y del Decreto-ley nº 380/93, sino también de los intereses subyacentes en las resoluciones mediante las que el ministro de Hacienda portugués se negó a autorizar la adquisición de la participación en Cimpor.
Apreciación
44. Entrando ya en la apreciación del motivo que se examina, es preciso recordar, en primer lugar, que, como el Tribunal de Justicia ha tenido oportunidad de declarar recientemente el «Reglamento sobre concentraciones se basa en el principio de una distribución precisa de competencias entre las autoridades nacionales y comunitarias de control». En virtud de este principio, «las operaciones de concentración no contempladas en el […] Reglamento son, en principio, competencia de los Estados miembros», mientras que «la Comisión es la única competente para adoptar todas las decisiones relativas a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria». (21)
45. El citado principio de distribución de las competencias encuentra su concreta expresión en el artículo 21, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 4064/89, que establece que la Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en dicho Reglamento (apartado 1) y precisa que los Estados miembros no podrán aplicar su legislación nacional en materia de competencia a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria (apartado 2).
46. Sin perjuicio de estas normas, el apartado 3 del citado artículo, como ya se ha visto, dispone que los Estados miembros podrán adoptar las medidas oportunas para proteger intereses legítimos distintos de los contemplados en el Reglamento que sean compatibles con el Derecho comunitario (párrafo primero), preocupándose de concretar qué intereses son legítimos per se
(párrafo segundo) y exigiendo a los Estados miembros que sometan cualquier otro interés público al examen de la Comisión y a ésta que notifique su decisión al Estado miembro de que se trate en el plazo de un mes a partir de la comunicación (párrafo tercero).
47. Como ya he dicho, el motivo que se examina se centra en este último párrafo. Según el Gobierno demandante, de dicha norma resulta que, a falta de la comunicación de los intereses protegidos mediante las resoluciones de 5 de julio y de 11 de agosto de 2000, la Comisión no podía pronunciarse mediante una decisión sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de dichos intereses.
48. No obstante, me parece que este motivo se basa en un enfoque que presta más atención a la literalidad de la norma controvertida que a su contenido, finalidad y ubicación sistemática.
49. En efecto, debo recordar que dicha norma tiene por objeto garantizar, «en aras de la seguridad jurídica y del interés de las empresas afectadas», (22) un control rápido y eficaz por parte de la Comisión de la compatibilidad con el Derecho comunitario de los intereses (distintos a los legítimos per se) (23) protegidos por medidas nacionales relativas a operaciones de concentración de dimensión comunitaria.
50. A estos efectos, la citada norma exige, por un lado, a los Es tados miembros que comuniquen con carácter preventivo a la Comisión los intereses (distintos a los legítimos per se) que tratan de proteger y, por otro, fija un breve plazo (de un mes) para que dicha institución adopte una decisión acerca de su compatibilidad con el Derecho comunitario. Todo ello de conformidad con el objetivo del Reglamento nº 4064/89 de garantizar «el control de las operaciones de concentración en plazos compatibles tanto con las exigencias de una buena administración como con las del tráfico mercantil». (24)
51. Pues bien, la clara voluntad del legislador de garantizar dicho control rápido y eficaz por parte de la Comisión se concilia mal con la tesis del Gobierno demandante, según el cual, a falta de comunicación del Estado miembro de que se trate, la citada institución no sería competente para decidir sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de los intereses protegidos por aquél, sino que sólo podría iniciar un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE. En ese caso, habida cuenta del tiempo que requiere un procedimiento de este tipo, sería imposible, de hecho, un pronunciamiento comunitario en los breves plazos previstos, «en aras de la seguridad jurídica y del interés de las empresas afectadas», por el Reglamento nº 4064/89, y siempre con el riesgo de que la sentencia del Tribunal de Justicia llegue cuando en el ámbito nacional haya recaído ya una decisión definitiva sobre la operación de concentración de dimensión comunitaria.
52. Por otra parte, como ha subrayado certeramente la Comisión, la tesis del Gobierno portugués conduciría, en la práctica, a privar de toda eficacia a la disposición que se examina, ya que los Estados miembros podrían eludir el control previsto en ella por el sencillo expediente de no comunicar los intereses protegidos en sus decisiones. Lo anterior conllevaría la consecuencia ulterior y paradójica de que la Comisión podría intervenir rápida y eficazmente frente a los Estados que han cumplido la obligación de comunicación, hasta el punto de paralizar la adopción de las decisiones controvertidas, mientras que se le negaría la posibilidad de ejercitar una facultad análoga, resolutiva, frente a los Estados incumplidores. En otras palabras, estos últimos obtendrían una ventaja de su comportamiento ilegal, vulnerando de modo patente el principio según el cual nemo auditur propriam turpitudinem allegans . (25)
53. Por tanto, me parece más coherente con el sistema específico de control de las concentraciones instaurado por el Reglamento nº 4064/89 y con la ratio
de la disposición que se examina la interpretación que propugna la Comisión, según la cual esta institución puede pronunciarse mediante decisiones sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de los intereses (distintos de los legítimos per se)
protegidos por los Estados miembros, aun cuando dichos intereses no le hayan sido comunicados.
54. Desde este punto de vista, me parece, en efecto, más lógico considerar que la disposición de que se trata hace referencia a decisiones adoptadas con posterioridad a la «comunicación» de los Estados miembros sencillamente porque se presume que los Estados cumplen con la obligación, impuesta por la misma norma, de efectuar tal comunicación. Sería mucho menos lógico entender, en cambio, que el Reglamento pretende hacer depender la competencia de la Comisión de la buena voluntad de los Estados miembros, y mucho menos aún, que quiere premiar a aquellos que han eludido la obligación de comunicación.
55. Es verdad que, como observa el Gobierno portugués, la falta de la comunicación de los Estados miembros puede hacer más incierta y compleja la tarea de la Comisión, que podría encontrar dificultades al individualizar los intereses protegidos por las medidas nacionales. Sin embargo, para superar las eventuales dificultades, la Comisión siempre tiene la posibilidad de solicitar información a los Estados miembros de que se trate, como ha hecho precisamente en el presente caso. Si los Estados miembros persisten en su negativa a proporcionar la información requerida, es indudable que la Comisión habrá de considerarse legitimada –de manera análoga a cuanto sucede, por ejemplo, en materia de ayudas de Estado– (26) para adoptar una decisión basándose únicamente en los elementos de que dispone.
56. Por tanto, una vez aclarado que la Comisión puede pronunciarse mediante decisiones sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de los intereses (distintos de los legítimos per se)
protegidos por los Estados miembros, aun cuando dichos intereses no le hayan sido comunicados, resulta asimismo que la adopción de una decisión de esta índole no supone ni la invasión de la competencia reconocida al Tribunal de Justicia por el artículo 226 CE, ni la utilización de un procedimiento inadecuado.
57. A la luz de las consideraciones anteriores, creo, por tanto, que procede desestimar los motivos que se examinan.
Sobre la infracción del artículo 253 CE debida a la inexistencia o a la insuficiente indicación de la base jurídica del acto
58. Mediante el primer motivo de recurso el Gobierno portugués alega un defecto de motivación de la Decisión impugnada debido a la inexistencia o a la insuficiente indicación de su base jurídica. En concreto, dicho Gobierno observa que en el título y en los fundamentos de la Decisión la Comisión se limitó a hacer una referencia genérica al artículo 21 del Reglamento sobre concentraciones, sin precisar, como habría debido hacer, que su competencia se fundaba en lo dispuesto en el apartado 3, párrafo tercero, del citado artículo.
59. No obstante, estoy de acuerdo con la Comisión en que del texto de la Decisión se desprende con claridad que se adoptó con arreglo al artículo 21, apartado 3, párrafo tercero, del Reglamento sobre concentraciones. Me parece, por tanto, que desde este punto de vista, la motivación de la Decisión cumple, como exige la jurisprudencia, con «la finalidad de permitir al Tribunal de Justicia el ejercicio de su control sobre la legalidad de ésta y de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión está bien fundada o si eventualmente adolece de algún vicio que permita impugnar su validez». (27)
60. Por otra parte, he de añadir que, en el presente caso, la motivación de la Decisión impugnada permitió, sin duda, al Gobierno portugués identificar la norma en la que la Comisión había basado su propia competencia y, como hemos visto, cuestionarla ante el Tribunal de Justicia.
61. Por consiguiente, considero que procede desestimar también el presente motivo de recurso.
Sobre la infracción del artículo 253 CE por insuficiente motivación de la incompatibilidad con el Derecho comunitario de las medidas nacionales
62. Mediante el segundo motivo de recurso, el Gobierno portugués invoca el defecto de motivación de la Decisión impugnada debido a su insuficiente motivación de la incompatibilidad con el Derecho comunitario de los intereses protegidos.
63. En concreto, dicho Gobierno subraya que en la Decisión impugnada la Comisión se limitó a identificar el interés protegido por las resoluciones de 5 de julio y de 11 de agosto de 2000, a excluir que pueda reconducirse a alguno de los intereses legítimos per se
y a afirmar escuetamente que las dos medidas constituían barreras injustificadas a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales. Dicha motivación, en opinión del Gobierno portugués, es de todo punto insuficiente, ya que no contiene ninguna apreciación específica y sustancial, basada en elementos de hecho y de Derecho, del interés protegido por las decisiones nacionales a la luz del marco comunitario pertinente.
64. Para justificar la falta de una motivación de esta índole, el Gobierno demandante se detiene en el examen de la normativa nacional en materia de privatizaciones y, en particular, del sistema de autorización preventiva previsto en el artículo 1 del Decreto-ley nº 380/93, explicando las razones por las que dicho sistema no es incompatible con las disposiciones comunitarias en materia de derecho de establecimiento y libre circulación de capitales.
65. En respuesta a esta imputación, la Comisión observa sucintamente que en la Decisión se analizan los intereses subyacentes en las medidas nacionales controvertidas y se indican las razones por las que no están comprendidos entre los intereses legítimos per se
y no pueden considerarse compatibles con el Derecho comunitario.
66. Por mi parte, he de señalar que, tras haber identificado el interés protegido por las decisiones nacionales y haber excluido que pueda reconducirse a alguno de los intereses legítimos per se,
la Comisión facilitó una motivación extremadamente sucinta de la incompatibilidad de dicho interés con el Derecho comunitario. Teniendo en cuenta la delicadeza de la cuestión, en mi opinión, habría sido oportuno desarrollar una motivación más amplia y puntual sobre dicho extremo.
67. No obstante, pese a ser extremadamente sucinta, dicha motivación permite comprender los pasajes en los que se basa el razonamiento jurídico de la Comisión. En efecto, del punto 58 de la Decisión impugnada resulta que esta institución estimó: que las «dos resoluciones [del ministro de Hacienda portugués] [constituían] barreras a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales»; que éstas «no [estaban] justificadas por ninguna razón imperativa de interés público reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia»; que, «en cualquier caso, el Gobierno portugués no había indicado ninguna razón»; y que «el principio de igualdad al que se [refería] el Gobierno portugués en la primera resolución no [añadía] nada al fondo de las cuestiones planteadas anteriormente». (28)
68. Por tanto, creo que la citada motivación alcanza el nivel mínimo exigido por la jurisprudencia (véase el anterior punto 59), especialmente si se tiene en cuenta: por un lado, que las autoridades portuguesas no facilitaron a la Comisión ninguna indicación relativa a la compatibilidad con el Derecho comunitario del interés protegido por sus resoluciones, ni siquiera en respuesta al escrito de 21 de septiembre de 2000; por otro lado, que la Decisión impugnada se adoptó en un contexto que era bien conocido por el Gobierno portugués, puesto que, en el procedimiento por incumplimiento que desembocó en el mencionado asunto C‑367/98, la Comisión ya había reprochado a dicho Gobierno, motivándolo ampliamente, la incompatibilidad con la normativa comunitaria en materia de derecho de establecimiento y libre circulación de capitales del sistema de autorización preventiva previsto por el artículo 1 del Decreto-ley nº 380/93. (29)
69. Por consiguiente, considero que procede desestimar el presente motivo de recurso.
Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad
70. Mediante el quinto motivo de recurso el Gobierno portugués formula, por último, dos imputaciones relativas a la inobservancia del principio de proporcionalidad, reprochando a la Comisión: i) que no limitara su examen a la concentración de dimensión comunitaria; ii) que no suspendiera el procedimiento pese al desinterés de las partes.
71. En relación con el primer aspecto, el Gobierno demandante subraya que de la Decisión impugnada resulta que la operación notificada daba lugar a dos concentraciones (Secil/Cimpor y Holderbank/Cimpor) y que sólo la segunda tenía dimensión comunitaria y, por tanto, estaba comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 4064/89 (véase supra, punto 21). Por ello, al ordenar que se revocaran las dos resoluciones portuguesas controvertidas en su totalidad, en vez de únicamente en la parte relativa a la concentración Holderbank/Cimpor, la Comisión fue más allá de lo necesario para velar por el respeto del Derecho comunitario y, por consiguiente, vulneró el principio de proporcionalidad.
72. Sin embargo, estoy de acuerdo con la Comisión en que ésta no podía limitar su intervención sólo a la adquisición de algunas actividades de Cimpor por parte de Holderbank (la concentración de dimensión comunitaria), en la medida en que las resoluciones nacionales controvertidas se referían conjunta e inseparablemente a ambas concentraciones. En efecto, como ya se ha visto, dichas resoluciones no afectaban individualmente a cada una de las concentraciones, sino que paralizaron la OPA lanzada por Secilpar sobre las acciones de Cimpor, impidiendo de este modo de entrada la adquisición de esta sociedad y el posterior reparto de sus actividades entre Secil y Holderbank. Por tanto, la orden de revocar íntegramente las resoluciones era la única idónea para poner fin a la oposición ilegítima del Gobierno portugués a la concentración de dimensión comunitaria.
73. En cuanto al segundo aspecto, el Gobierno demandante observa, en cambio, que poco antes de la adopción de la Decisión impugnada la Comisión había suspendido el procedimiento relativo a la operación notificada, ya que las empresas afectadas no le habían facilitado la información que les había solicitado para completar la notificación, que consideraba incompleta (véase supra, punto 14). Partiendo de la idea de que la inactividad de las partes notificantes permitía deducir que el procedimiento se había extinguido, dicho Gobierno sostiene que la Comisión habría debido mostrar más prudencia y abstenerse de ordenar una medida definitiva e irreversible como la revocación de las resoluciones nacionales controvertidas.
74. Sin embargo, también sobre este extremo me parece más convincente la defensa de la Comisión cuando alega que el Gobierno portugués no ha explicado en absoluto por qué, en las circunstancias concretas del presente caso, la inactividad de las partes inducía a pensar que el procedimiento se había extinguido. Por el contrario, me parece que la Comisión podía fundadamente entender que la inactividad de las partes estaba relacionada de alguna manera con la adopción de las resoluciones controvertidas y, por tanto, considerar especialmente importante y urgente su intervención.
75. Por consiguiente, creo que también procede desestimar el presente motivo de recurso.
Sobre las costas
76. A tenor de lo dispuesto en el artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Puesto que la Comisión así lo ha solicitado y habida cuenta de lo expuesto sobre el resultado del recurso, considero que debe estimarse la pretensión.
Conclusión
77. Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:
1) Desestime el recurso.
2) Condene en costas a la República Portuguesa.
(1) .
(2)
–	DO L 395, p. 1 (posteriormente, en DO L 257, de 21 de septiembre de 1990, p. 13, se publicó una versión rectificada). El Reglamento nº 4064/89 fue modificado posteriormente por el Reglamento (CE) nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180, p. 1).
(3)
–	En el artículo 3 del Reglamento se precisa qué debe entenderse por «operaciones de concentración», mientras que en el artículo 1, apartados 2 y 3, se explica cuándo una operación de concentración tiene una «dimensión comunitaria».
(4)
–	Artículo 7.
(5)
–	Artículo 2, apartado 2. Paralelamente, el apartado 3 de dicho artículo establece cuándo deben declararse «incompatibles con el mercado común» las operaciones de concentración.
(6)
–	Diário da República I, serie A, nº 267, de 15 de noviembre de 1993, p. 6362.
(7)
–	Diário da República I, serie A, nº 80, de 5 de abril de 1990, p. 1664.
(8)
–	Como se ha visto en el punto 4, dicha disposición exige una autorización especial del ministro de Hacienda para adquirir una participación superior al 10 % del capital con derecho a voto en una sociedad en fase de privatización.
(9)
–	Las traducciones de la Decisión impugnada no son oficiales, dado que la única versión auténtica es la portuguesa.
(10)
–	Considerando 11.
(11)
–	Considerando 12.
(12)
–	Considerando 50.
(13)
–	Considerandos 52‑54.
(14)
–	Considerando 56.
(15)
–	Considerandos 57 y 62.
(16)
– Considerandos 58 y 59.
(17)
– Considerandos 64 y 65.
(18)
–	Sentencia de 17 de mayo de 2001, IECC/Comisión (C‑449/98 P, Rec. p. I‑3875), apartado 87.
(19)
–	En este sentido, el Gobierno portugués subraya que, con arreglo a la citada disposición del Reglamento, «la Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sin perjuicio del control del Tribunal de Justicia»
(la cursiva es mía).
(20)
–	El asunto C–367/98, pendiente en el momento de la adopción de la Decisión impugnada, tenía por «objeto que se declare que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE, en particular de sus artículos 52 (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación), 56 (actualmente artículo 46 CE, tras su modificación), 58 (actualmente artículo 48 CE), 73 B (actualmente artículo 56 CE) y siguientes, así como de su artículo 221 (actualmente artículo 294 CE, tras su modificación), y de los artículos 221 a 231 del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados […], al adoptar y mantener en vigor la Ley nº 11/90, de 5 de abril de 1990, Ley-marco relativa a las privatizaciones […]; los decretos‑leyes de privatización de empresas adoptados posteriormente en aplicación de la mencionada Ley, así como el Decreto‑ley nº 380/93, de 15 de noviembre de 1993 […], y el Decreto‑ley nº 65/94, de 28 de febrero de 1994». En dicho asunto el Tribunal de Justicia se pronunció el 4 de junio de 2002 (Rec. p. I‑4731), estimando el recurso de la Comisión relativo a la infracción del artículo 73 B del Tratado (actualmente artículo 56 CE).
(21)
–	Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2003, Schlüsselverlag (C‑170/02 P, Rec. p. I‑0000), apartado 32, en la que, por otra parte, se precisa que la Comisión también es la única competente para decidir, en virtud del artículo 9 del Reglamento, «la remisión a las autoridades competentes de un Estado miembro del expediente de determinadas operaciones que afecten más en particular a un “mercado en el interior de ese Estado miembro, que presenta todas las características de un mercado definido”».
(22)
–	La cita es de la sentencia Schlüsselverlag, antes mencionada, en la que se subraya que el «Reglamento sobre concentraciones contiene […] disposiciones cuyo objetivo consiste en limitar, en aras de la seguridad jurídica y del interés de las empresas afectadas, la duración de los procedimientos de examen de las operaciones que incumben a la Comisión» (apartado 33).
(23)
–	El control por parte de la Comisión de tales intereses queda excluido porque sobre ellos ya se ha manifestado positivamente el legislador comunitario.
(24)
–	Sentencia Schlüsselverlag, antes citada, apartado 34.
(25)
–	Véanse al respecto las conclusiones del Abogado General Sr. Mischo en el asunto C‑453/99, Courage (Rec. 2001, p. I‑6297), puntos 39 y 68.
(26)
–	En este sentido, puede citarse por analogía la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de ayudas de Estado, según la cual, «si el Estado miembro no facilita la información exigida, a pesar de la intimación de la Comisión, ésta tiene la facultad de poner fin al procedimiento y adoptar la Decisión que declare la compatibilidad o incompatibilidad de la ayuda con el mercado común basándose en los elementos de que dispone» (sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, 301/87, Rec. p. I‑307, apartado 22).
(27)
–	Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de octubre de 2003, Salzgitter, (C‑182/99 P, Rec. p. I‑0000), apartado 71.
(28)
–	Punto 58 de la Decisión impugnada.
(29)
–	En relación con este último aspecto, obsérvese que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de aclarar que «la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 190 del Tratado debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto» (sentencia de 30 de septiembre de 2003, Alemania/Comisión, C‑301/96, Rec. p. I‑0000, apartado 87). En dicho asunto el Tribunal de Justicia declaró, en concreto, que, dado que la «Decisión impugnada se adoptó en un contexto bien conocido por el Gobierno» afectado, «podía ser motivada de una forma sucinta» (apartados 89 y 92).