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Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. A raíz de la creación del nuevo Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE), (2) se ha planteado al Tribunal de Justicia una nueva cuestión prejudicial relativa a la aplicación de una de las medidas principales de la reforma de las telecomunicaciones, a saber, el derecho de los consumidores europeos a la conservación de su número, recogido en el artículo 30 de la Directiva 2002/22/CE. (3)
2. Ese derecho ofrece la posibilidad a todo abonado de conservar el mismo número de teléfono en caso de cambiar de operador, sin perjuicio, en su caso, del pago de una cuota. El artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal atribuye a las autoridades nacionales de reglamentación (en lo sucesivo, «ANR)» una misión de vigilancia en relación no sólo con los costes de interconexión que soportan los operadores para garantizar la conservación de los números, sino también con los importes que éstos pueden, eventualmente, facturar a sus abonados. En efecto, esta disposición ofrece a los operadores la elección de repercutir o no sobre el abonado los costes que han soportado por la aplicación de su servicio. Con arreglo a lo dispuesto en dicha disposición, la cuota que se factura no debe tener carácter disuasorio.
3. La sentencia de 13 de julio de 2006, Mobistar, (4) permitió al Tribunal de Justicia realizar precisiones en cuanto al margen de apreciación de que disponen las ANR cuando examinan el importe de de los costes de interconexión soportados por los operadores. El presente asunto ofrece ahora al Tribunal de Justicia la oportunidad de precisar la manera en que, muy concretamente, las ANR deben examinar la tarifación de la oferta de conservación del número al abonado.
4. La petición de decisión prejudicial se presentó en el marco de un litigio entre Polska Telefonia Cyfrowa Sp z o.o. y el Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (presidente de la Oficina de Comunicaciones Electrónicas; en lo sucesivo, «presidente de la UKE»), en relación con la decisión de éste de imponer a la demandante una multa de 100.000 PLN (aproximadamente 24.350 euros) por la infracción de las disposiciones aplicables en materia de conservación de los números. El presidente de la UKE consideró que la cuota facturada por la demandante a los abonados, que se elevaba a un importe de 122 PLN (unos 29,70 euros) podía disuadir a éstos a la hora de solicitar la conservación de su número. A este respecto, el presidente de la UKE estimó que el importe de dicha cuota no debía fijarse en función de los costes soportados por los operadores, sino en función de la percepción de los consumidores y, en particular, de los resultados obtenidos en una encuesta realizada entre los consumidores.
5. En el marco del presente asunto, no se plantea ante el Tribunal de Justicia la cuestión de la gratuidad del servicio de conservación del número. Si bien es cierto que en la actualidad algunos Estados miembros han adoptado una normativa en tal sentido, la disposición controvertida no permite que se obligue a un operador a ofrecer ese servicio a título gratuito. Así pues, éste puede elegir, con arreglo a dicha disposición y al Derecho nacional aplicable, facturar al abonado una cuota por ese concepto. Por lo tanto, la cuestión que se plantea es cómo controlar más adecuadamente las tarifas que se le aplican por ese servicio.
6. Por consiguiente, el Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) (Polonia) pregunta al Tribunal de Justicia si, en el marco de su misión de vigilancia, las ANR están obligadas a tomar en consideración los costes de conservación del número soportados por los operadores cuando aprecian el carácter disuasorio de la cuota facturada al abonado.
7. En las presentes conclusiones, expondré las razones por las que creo que las ANR no pueden hacer abstracción de los costes que soportan los operadores cuando aprecian el importe de las tarifas facturadas al abonado por la oferta de conservación del número, habida cuenta del sistema general en el que se incluye la oferta de conservación del número así como de los objetivos que persigue el legislador de la Unión en esta materia.
8. Asimismo, expondré mis dudas en cuanto al método adoptado por el presidente de la UKE, método que consiste, a fin de cuentas, en la aplicación de una sanción basándose únicamente en una encuesta.
I. Marco jurídico
A. Legislación de la Unión
9. La apertura del sector de las telecomunicaciones se produjo en tres grandes ámbitos, a saber, la liberalización, la armonización y la aplicación de las normas en materia de competencia a las empresas de telecomunicaciones. (5)
10. El proceso de liberalización del sector de las telecomunicaciones se inició en 1988. Mediante la adopción de las Directivas 88/301/CEE, 90/388/CEE y 96/19/CE, (6) y según un calendario preciso, el legislador de la Unión organizó la supresión de los derechos especiales y exclusivos de que disfrutan generalmente los operadores históricos de telecomunicaciones sobre los terminales (a saber, los derechos de importación, de comercialización, de puesta en servicio y de mantenimiento) y sobre la prestación de servicios de telecomunicaciones. Desde el 1 de enero de 1998, ese mercado está, en principio, plenamente liberalizado.
11. Paralelamente a las directivas de liberalización adoptadas por la Comisión de las Comunidades Europeas, el Consejo de la Unión Europea adoptó una serie de medidas de armonización sobre la base del artículo 100 A del Tratado CE (actualmente, tras su modificación, artículo 95 CE). En el centro de ese dispositivo, la Directiva 90/387/CEE (7) establece normas comunes para la tarifación de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones. La Directiva marco de 1990 fue completada por la Directiva 97/33/CE, (8) que regula medidas más específicas dirigidas, en particular, a garantizar la interconexión de las redes y la interoperabilidad de los servicios. (9)
12. La cuestión de la tarifación de la interconexión resulta determinante para la estructura y la intensidad de la competencia en ese sector. Por consiguiente, el Consejo estableció una normativa rigurosa de esa tarifación, cuya puesta en servicio, a nivel nacional, se confió a las ANR.
13. Con arreglo al artículo 7 de la Directiva 97/33, las ANR deben velar por que la tarifación de la interconexión respete los principios de transparencia y orientación en función de los costes. (10)
14. Al garantizar una interconexión total entre las redes a escala de la Comunidad Europea y al organizar una competencia más efectiva entre los operadores de servicios, el legislador de la Unión quiso que los consumidores europeos pudieran acceder a una gama de servicios más amplia, de mejor calidad y a un precio más ventajoso.
15. Entre esos servicios figura el de la conservación del número que se estableció a raíz de la adopción del nuevo paquete normativo, el 7 de marzo de 2002, (11) en el artículo 30 de la Directiva servicio universal. Ese servicio ofrece la posibilidad a todos los clientes de un operador de telecomunicaciones de cambiar de operador conservando el mismo número.
16. Con arreglo al artículo 30, apartado 1, de esa Directiva, los Estados miembros velarán por que todos los abonados a servicios telefónicos disponibles al público, incluidos los servicios de telefonía móvil, puedan conservar su número o números, cuando así lo soliciten, con independencia de la empresa que preste el servicio.
17. La tarifación de dicho servicio se regula en el artículo 30, apartados 2 y 3, de la citada Directiva. Esta disposición tiene el siguiente tenor:
«2. Las [ANR] velarán por que la interconexión para la conservación de los números sea objeto de una tarifación orientada en función de los costes y por que las cuotas directas impuestas a los abonados, si las hubiere, no tengan como efecto disuadir del uso de esas facilidades. [ (12) ]
3. Las [ANR] no impondrán tarifas al público para la conservación de números que puedan falsear la competencia, mediante, por ejemplo, la fijación de tarifas al público específicas o comunes.»
18. Por último, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco de 2002 obliga a los Estados miembros a prever un mecanismo de recurso eficaz en virtud del cual cualquier usuario o empresa suministradora pueda recurrir las decisiones de la ANR que le afecten.
B. Legislación nacional
19. Las condiciones en las que se ejercita en Polonia el derecho a la conservación del número se fijan, en particular, en los artículos 41 y 71 de la Prawo telekomunikacyjne (Ley de telecomunicaciones), de 16 de julio de 2004. (13)
20. El artículo 41, apartado 1, de esa Ley prevé que los precios de interconexión relacionados con la conservación de los números entre las redes se fijarán en función de los costes.
21. Con arreglo al artículo 71 de la citada Ley:
«1. El abonado que celebre un contrato con un proveedor de servicios que deba garantizar la conexión con la red de telefonía pública de un operador podrá exigir, en caso de cambio de operador, la conservación del número asignado en la red existente de otro operador en el territorio:
1) de la zona de un número (en caso de que existan números geográficos);
2) de la totalidad del país (en caso de que se trate de números no geográficos).
[…]
3.	Para la conservación del número asignado en caso de cambio de operador, el anterior proveedor podrá cobrar al abonado una cuota única incluida en su lista de tarifas, cuyo importe no podrá disuadir al abonado de hacer uso de esta facultad. [ (14) ] »
22. En aplicación del artículo 74, apartado 1, de esa Ley, el operador que garantiza la conexión a la red de telefonía pública (operador cedente) y el operador a cuya red está conectado un abonado (operador receptor) están obligados a garantizar la aplicación de los derechos de conservación del número. En su defecto, el artículo 74, apartado 3, de la citada Ley permite al presidente de la UKE imponer la multa fijada en el artículo 209, apartado 1, punto 16, de esa misma Ley.
23. Con arreglo a esta última disposición, se impondrá una multa a cualquiera que obstaculice el ejercicio del derecho de los abonados a la conservación del número, previsto en los artículos 70 y 71 de la Ley de telecomunicaciones.
II. Marco fáctico de la resolución de remisión prejudicial
24. Con arreglo a los artículos 74, apartados 3, y 209, apartado 1, punto 16, de la Ley de telecomunicaciones, el presidente de la UKE impuso a la demandante una multa de 100.000 PLN (aproximadamente 24.350 euros) como consecuencia de la infracción, cometida entre el 28 de marzo de 2006 y el 31 de mayo de 2006, de las disposiciones aplicables a la conservación de los números. Éste consideró que la cuota facturada por la demandante, por importe de 122 PLN (unos 29,70 euros), podía disuadir a los abonados de solicitar la conservación de su número.
25. Según el presidente de la UKE, el importe de esa cuota no debe fijarse en función de los costes que soportan los operadores para garantizar la conservación de los números, sino en función de una evaluación subjetiva de ese importe, establecida sobre la base de los resultados de una encuesta de consumidores. Así, en Polonia, a la pregunta «¿cuál es la cantidad que los usuarios de telefonía fija y móvil están dispuestos a consagrar a la transferencia de su número de teléfono de un operador a otro?», los usuarios que disponen de una tarjeta de prepago respondieron 46 PLN (aproximadamente 11,20 euros) y los abonados 48 PLN (aproximadamente 11,70 euros). Por lo tanto, el presidente de la UKE consideró que una cuota superior a 50 PLN (unos 12,20 euros) podía disuadir a los usuarios de ejercitar su derecho a la conservación de su número, lo que es contrario al artículo 71, apartado 3, de la Ley de telecomunicaciones y, por consiguiente, merecedor de una multa.
26. El recurso interpuesto por la demandante contra esa decisión fue desestimado el 6 de marzo de 2007 por el Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tribunal de protección de la competencia y de los consumidores) (Polonia). Dicho órgano jurisdiccional consideró que, al actuar de ese modo, el presidente de la UKE había interpretado correctamente el artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal y había aplicado correctamente el artículo 71, apartado 3, de la Ley de telecomunicaciones.
27. Mediante sentencia de 5 de febrero de 2008, el Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de apelación de Varsovia) (Polonia) reformó en su totalidad esa sentencia y anuló la decisión del presidente de la UKE. Éste interpuso entonces un recurso de casación ante el Sąd Najwyższy, el cual, como albergaba dudas en cuanto a la interpretación que debía hacerse del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal, decidió suspender el procedimiento principal y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 30, apartado 2, de la Directiva [servicio universal], en el sentido de que la [ANR] competente, encargada de velar por que las eventuales cuotas directas que se impongan a los consumidores no disuadan a éstos de solicitar el servicio de conservación del número, está obligada a tener en cuenta los costes que los operadores de una red de telefonía móvil soportan por la prestación de este servicio?»
28. La demandante, el presidente de la UKE, el Gobierno polaco y la Comisión presentaron observaciones escritas y orales. Por su parte, el Gobierno eslovaco sólo presentó observaciones escritas.
III. Análisis
29. Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si el artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal debe interpretarse en el sentido de que las ANR han de tener en cuenta los costes que soportan los operadores de telecomunicaciones por la aplicación de la conservación del número cuando aprecian el carácter disuasorio de la cuota que puede facturarse al abonado por este concepto.
30. La cuestión se plantea en una doble vertiente, a saber, por un lado, porque no se determinan los principios de tarifación de dicha cuota, ya que la citada disposición se limita a estipular que el importe de ésta no debe ser disuasorio y, por otro, porque las ANR disponen de un margen de apreciación en el ejercicio de su misión de vigilancia y, en particular, en la definición de sus prácticas reglamentarias.
31. Por lo tanto, en el presente asunto, el presidente de la UKE, la ANR competente, decidió que la apreciación del carácter disuasorio de la cuota facturada por la demandante debía basarse únicamente en los resultados obtenidos en una encuesta realizada entre los consumidores y no debía tomar en consideración los costes de conservación del número soportados por los operadores.
A. Observaciones preliminares
32. Antes de abordar el examen de esta cuestión prejudicial, me parece necesario precisar, con carácter preliminar, el objeto y la tarifación de la oferta de conservación del número antes de recordar la jurisprudencia que el Tribunal de Justicia desarrolló en relación con el margen de apreciación de que disponen las ANR en esta materia.
33. Con arreglo al artículo 30 de la Directiva servicio universal, la oferta de conservación del número es una obligación que recae sobre todos los operadores de telecomunicaciones y un derecho para todos los abonados. Esta funcionalidad debe permitir suprimir los obstáculos a la libre elección de los consumidores y garantizar de esta forma el desarrollo de una competencia efectiva en el mercado de telecomunicaciones. (15)
34. Para facilitar la apertura de ese mercado hasta entonces monopolístico y evitar los abusos, el legislador de la Unión reguló las tarifas que los operadores deben facturar en el marco de una solicitud de conservación del número. En esencia, se trata de dos tarifas.
35. La primera de ellas es la tarifa de interconexión. Cuando un abonado solicita la conservación efectiva de su número, el operador cedente (16) (se trata normalmente de él) factura al operador receptor (17) las cargas de la interconexión relacionadas con la tramitación de esa solicitud. Ésta implica un coste en la medida en que, como señaló el Tribunal de Justicia, las plataformas entre operadores deben ser compatibles, el número del abonado debe ser transferido de un operador a otro y deben realizarse operaciones técnicas para permitir dirigir las llamadas telefónicas hacia el número conservado. (18) En la tarifación de esta interconexión, el operador cedente está obligado a respetar, bajo el control de la ANR, el principio de orientación en función de los costes.
36. Esa regulación de las tarifas de interconexión tiene por objeto favorecer la entrada en el mercado de operadores eficaces y viables y tiende a evitar los riesgos de distorsiones de competencia que podrían implicar la fijación de precios injustificados. En efecto, una tarifación excesiva de la interconexión constituiría una barrera a la entrada en el mercado y fortalecería a los operadores en servicio en su posición de dominio del mercado. (19) Como el Tribunal de Justicia señaló, esa tarifación también podría incitar a los operadores a repercutir el coste sobre el nuevo abonado, toda vez que dicha práctica podría entonces disuadir a los consumidores de utilizar el servicio de conservación del número. (20) Del mismo modo, tarifas inferiores al límite máximo de los costes reales supondrían el riesgo de que competidores ineficaces entraran en el mercado.
37. La segunda tarifa se refiere a la cuota que puede facturarse al abonado por la activación de ese servicio. Generalmente, esta cuota es facturada por el operador receptor y le permite recuperar todo o parte de los costes que ha soportado.
38. La citada cuota constituye también un elemento determinante del juego de la competencia del mercado, en particular para los operadores que participan en él. En efecto, para éstos, la conservación del número es una necesidad comercial para conquistar una nueva clientela que, hasta entonces, pertenecía a los operadores históricos. Cuando la facturación de la conservación del número la efectúa el operador receptor, éste está sujeto a la presión del juego de la competencia y naturalmente puede tratar de no desincentivar la llegada de nuevos clientes y de aplicar unas tarifas razonables. En cambio, cuando la facturación de ese servicio es realizada por el operador cedente, éste puede aplicar unas tarifas excesivas para disuadir a su cliente de pedir la conservación de su número a un competidor. En tales circunstancias, el legislador de la Unión también reguló la tarifación de la cuota asignando a las ANR la misión de velar por que ésta no sea disuasoria, con arreglo al artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal.
39. Las ANR disponen de un margen de apreciación para la aplicación de las reglas fijadas por el legislador de la Unión. (21) En la medida en que éstas se definen esencialmente en directivas, se plantea el problema de la coherencia entre las diversas medidas nacionales de adaptación del Derecho interno y las diferentes políticas reglamentarias adoptadas por cada una de las autoridades. Así, por lo que se refiere a la cuota facturada al usuario, he observado que el Institut luxembourgeois de régulation prevé que los «costes de transferencia que pueden recaer sobre el usuario deben respetar los principios de no discriminación y de eficacia» y que la indemnización que sólo el operador receptor puede exigir al usuario debe ser razonable. (22) De la misma manera, las legislaciones francesa y británica establecen que los operadores están obligados a proponer a sus abonados a una tarifa razonable las ofertas que permitan a éstos conservar su número. (23) En cambio, he comprobado que, en Polonia, el artículo 71 de la Ley de telecomunicaciones preveía, inicialmente, que el importe de la cuota no debía ser disuasorio. Actualmente, esta disposición prohíbe meramente el pago de una cuota por el abonado.
40. Es preciso señalar que esas legislaciones son divergentes. Además de la diversidad de las herramientas elegidas para apreciar y calcular las tarifas, hay también diferentes formas de utilizar esas herramientas y me pregunto, por lo tanto, en qué medida no sería necesario garantizar una mayor coherencia entre las prácticas reglamentarias de las ANR. En efecto, las divergencias reglamentarias pueden crear graves distorsiones de competencia, que pueden perjudicar a la creación de un mercado europeo integrado de las telecomunicaciones.
41. Es sabido que las ANR disponen de un margen de apreciación en el ejercicio de su deber de vigilancia. A este respecto, el Tribunal de Justicia hizo algunas precisiones en la sentencia Mobistar, antes citada.
42. En ese asunto, el Tribunal de Justicia se preguntaba si el artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal se opone a que la autoridad belga de reglamentación fije de antemano y utilizando un modelo teórico de costes, los precios máximos que el operador cedente puede facturar al operador receptor. El Tribunal de Justicia dio una respuesta negativa a esta cuestión, matizando sus palabras. En esencia, consideró que, a partir del momento en que la ANR cumple con su deber de vigilancia, comprobando que las tarifas se fijen en función de los costes, de modo tal que no se disuada a los consumidores de utilizar el servicio de conservación del número, el artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal confiere a la ANR un «cierto margen de apreciación» para evaluar la situación y definir el método que les parezca más adecuado. Sin embargo, el método elegido debe no sólo permitir realizar la plena eficacia de la conservación del número, sino también ser objeto de un recurso eficaz antes las autoridades judiciales competentes. (24)
43. En el presente asunto se pide al Tribunal de Justicia que determine el margen de apreciación de que disponen las ANR cuando aprecian el carácter disuasorio de la cuota y, en particular, debe responder a la cuestión de si, en el marco de esa apreciación, aquéllas están obligadas, en virtud de la Directiva servicio universal, a tomar en consideración los costes de conservación del número que soportan los operadores.
44. Esta cuestión es importante en la medida en que encontramos una disposición idéntica al artículo 19, apartado 3, de la Directiva servicio universal, en relación con el servicio de selección y de preselección de los operadores. (25)
B. Interpretación del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal
45. Contrariamente a la Comisión y a los Estados miembros que han intervenido en el marco de este procedimiento, considero que las ANR no pueden hacer abstracción de los costes que soportan los operadores cuando aprecian el carácter disuasorio de la cuota facturada a los abonados.
46. Si bien esta consideración no resulta del tenor del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal, se impone, en cambio, a la vista de la estructura del sistema en el que se inserta la oferta de portabilidad y de los objetivos perseguidos por el legislador de la Unión.
47. Por lo que se refiere, en primer lugar, al tenor de esta disposición, es preciso señalar que no precisa a las ANR ninguna metodología para apreciar el carácter disuasorio de la cuota facturada a los abonados.
48. Aunque la versión en francés del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal emplee el término «redevance», cuya interpretación semántica podría remitir a una cantidad exigida a un usuario, el importe de la cual esté en función del coste del servicio prestado, las demás versiones lingüísticas de esta disposición utilizan expresiones que pueden hacer referencia indiferentemente a los conceptos de gastos, de tarifas, de cotizaciones, de contribuciones o incluso de cuotas. Así ocurre con la versión en polaco, que es también la lengua de procedimiento, que utiliza el término «obciążenia», que significa gravámenes, o con las versiones en inglés («direct charges»), italiano («oneri diretti»), español («cuotas directas») o también en alemán («direkte Gebühren»).
49. Según reiterada jurisprudencia, la necesidad de una aplicación e interpretación uniforme del Derecho de la Unión excluye la posibilidad de que el texto de una disposición sea considerado aisladamente en una de sus versiones, y, en cambio, exige que sea interpretado a la luz de las versiones redactadas en todas las lenguas oficiales y en función de la estructura general y de la finalidad perseguida por el autor del acto de que se trata. (26)
50. Por lo que atañe al examen de la estructura general en la que se inserta la oferta de conservación del número y de los objetivos contemplados por el legislador de la Unión, deben tenerse en cuenta no sólo las disposiciones específicas adoptadas en el marco de la Directiva servicio universal, sino también aquellas más generales, establecidas en las Directivas marco de 1990 y de 2002, así como en la Directiva acceso.
51. En efecto, el examen de esos textos nos permite inferir los principios de tarifación sobre los que descansa la normativa de telecomunicaciones y, en particular, la tarifación de la interconexión.
52. Estos principios son los siguientes:
– La tarifación debe basarse en criterios objetivos y atenerse al principio de orientación en función de los costes. (27)
– Así como ha reconocido el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, (28) ese principio obliga a los operadores a fijar la tarifación de la interconexión en función de los costes reales. (29) De este modo, permite obtener una estimación del coste que se fijaría en un mercado perfectamente competitivo y se impone en un sector como el de la interconexión, en el que todavía no existe competencia efectiva que pueda garantizar el carácter razonable de la tarifación.
– Dicho principio se aplica igualmente para determinadas tarifas facturadas a los usuarios finales, como las tarifas de utilización de la red telefónica pública fija y del servicio de telefonía vocal, (30) así como las de las líneas arrendadas. (31)
– La tarifación debe ser transparente y debe ser objeto de una publicación apropiada. (32)
– La tarifación debe garantizar la igualdad de acceso y no debe ser discriminatoria.
– La tarifación debe garantizar la eficacia de los servicios en toda la Comunidad.
– La tarifación debe poder ser objeto de un recurso eficaz ante las autoridades jurisdiccionales competentes. (33)
53. El respeto de estos criterios, si bien se impone ante todo a los operadores, constituye asimismo un límite al ejercicio del margen de apreciación conferido a las ANR. Así, cabe recordar que, en los apartados 34 y 41 de la sentencia Mobistar, antes citada, el Tribunal de Justicia indicó expresamente que, si bien las ANR disponen de un cierto margen de apreciación para definir el método que les parezca más adecuado para fijar el importe máximo de las tarifas de interconexión, dicho método debe permitir, sin embargo, garantizar la plena eficacia de la conservación del número, así como una protección jurídica efectiva de los usuarios y de los operadores.
54. Por lo tanto, el margen de apreciación otorgado a las ANR no debe confundirse con el ejercicio de un poder discrecional.
55. El método que deben definir actualmente las ANR para apreciar el carácter disuasorio de la cuota debe ser coherente con los principios de tarifación que acabo de exponer. Debe permitir que quede garantizado no sólo el bienestar del consumidor, sino también el desarrollo de una competencia sana en el mercado.
56. En particular, ese método debe basarse en elementos suficientemente claros y objetivos para permitir a las autoridades judiciales competentes ejercer, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco de 2002, un control eficaz de la apreciación realizada por la ANR, máxime si se tiene en cuenta que la autoridad polaca de reglamentación dispone, en el marco de su misión de vigilancia, de un poder sancionador administrativo, que, en el caso de autos, llevó a la condena de la demandante a una multa de más de 24.000 euros.
57. En vista de estos elementos, me parece evidente que las ANR no pueden hacer abstracción total de un elemento tan objetivo como el basado en el coste del servicio prestado cuando aprecian el importe de la cuota facturada al abonado. Esta apreciación me parece tanto más evidente cuanto el legislador de la Unión prevé expresamente en el vigésimo sexto considerando de la Directiva servicio universal que, en el marco de la prestación de un servicio a un usuario final, las tarifas que se aplican a los usuarios finales deben reflejar las condiciones de la demanda así como la situación de los costes, (34) y ello por motivos de eficacia y por razones sociales.
58. El índice basado en los costes que soportan los operadores es un índice objetivo puesto que es inherente al coste real del servicio ofrecido a los usuarios. De este modo, permite a las ANR disponer de una medida objetiva de la cuota facturada al usuario. Si, como señala la Comisión, la determinación de esos costes es compleja debido a la naturaleza del servicio, las ANR han adoptado actualmente métodos de evaluación, a veces preconizados por la Comisión, que permiten obtener una estimación de éstos. (35)
59. Además, este índice es coherente con los principios de tarifación que impone el legislador de la Unión a la oferta de conservación del número. Al elegir aplicar el principio de orientación en función de los costes a la tarifación de la interconexión, ese legislador tiende finalmente a delimitar el importe final facturado al usuario. En efecto, la tarifación de la interconexión representa, en mi opinión, el principal coste que el operador puede directa o indirectamente repercutir sobre el abonado. El importe de esa tarifación puede tener una influencia directa y determinante sobre el de las cuotas en la medida en que cuanto más elevadas sean las cargas, el operador se sentirá más inclinado a repercutir sobre el abonado una parte de éstas. Esta relación entre la tarifación de la interconexión y la cuota facturada a los usuarios fue señalada en el artículo 12, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 97/33. (36) Si bien ha desaparecido de la redacción actual del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal, el Tribunal de Justicia introdujo de nuevo dicha relación en los apartados 29 a 37 de la sentencia Mobistar, antes citada. Cabe recordar que el Tribunal de Justicia indicó expresamente que el importe máximo de las tarifas de interconexión debe ser fijado «en función de los costes de manera que no se disuada a los abonados de hacer uso de la facilidad relativa a la conservación de los números». (37)
60. Por último, se trata de un índice fiable en la medida en que, de conformidad con el deber de vigilancia que les incumbe en virtud del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal, las ANR velarán por que la tarifación de la interconexión no sea objeto de distorsiones de la competencia y se oriente en función de los costes de activación del servicio. Partiendo de esa premisa, los temores expresados por el presidente de la UKE, de que la consideración de las tarifas de interconexión no garantiza suficientemente los derechos de los consumidores en la medida en que esas tarifas podrían fijarse a un nivel injustificado, son infundados en mi opinión. Más bien al contrario, si las ANR ejercen correctamente su misión de vigilancia y velan por que esas tarifas se orienten en función de los costes, entonces se trata de la mejor garantía contra una fijación arbitraria y aleatoria del importe de la cuota.
61. Este razonamiento no prohíbe a la ANR tener en cuenta, de la manera que estime más adecuada, elementos de la demanda junto con los factores de costes propiamente dichos. Los resultados basados en una encuesta realizada entre los consumidores pueden así constituir un elemento de apreciación que puede informar a las ANR de las expectativas de los usuarios.
62. Sin embargo, me parece evidente que tales resultados no pueden constituir, en sí mismos, un criterio de análisis determinante para apreciar el carácter disuasorio de la cuota.
63. En efecto, la interpretación y la utilización de ese tipo de resultados exigen una gran prudencia en la medida en que éstos tiene un carácter aleatorio y subjetivo que no facilitan, en sí mismos, la labor del juez encargado del control de legalidad de las decisiones de la ANR.
64. Por una parte, los resultados de una encuesta de consumo dependen de variables tan diversas como los datos económicos, sociales y culturales de un Estado, de la selección de la muestra (edad, actividades, orígenes geográficos o socioeconómicos), de la metodología empleada, de la sinceridad de las respuestas, de la identidad de los encuestadores y de la estructura y contenido de las preguntas formuladas. (38)
65. Por otra parte, esos resultados no presentan, en mi opinión, ninguna fiabilidad. En efecto, un consumidor normalmente perspicaz no podrá hacerse una idea precisa del coste del servicio de conservación del número. Puede ocurrir entonces que el precio que declara que está dispuesto a pagar sea mucho mayor que el coste real que soportan los operadores y, en ese caso, la consideración aislada de ese resultado no tutela de la manera más adecuada los intereses del consumidor. Por lo tanto, esa metodología no permite reflejar el coste real del servicio ni siquiera la evolución que experimenta éste en función de los progresos técnicos realizados o de la evolución de la demanda.
66. Por otra parte, dicha metodología no garantiza ninguna previsibilidad e introduce, en perjuicio de los operadores, un grado de incertidumbre sobre el importe de la cuota determinada por la ANR.
67. Por último, y fundamentalmente, me pregunto en qué medida es posible, sin vulnerar los principios generales del Derecho de la Unión, considerar probados, basándose en una mera encuesta, los elementos de una infracción que expone al operador a sanciones pecuniarias. En efecto, una metodología tan aleatoria y subjetiva constituye una base jurídica particularmente débil para ejercer dicho poder sancionador, si no es, además, incompatible con los principios generales de que se trata. No se alcanza a comprender cómo un operador, en tales circunstancias, puede apreciar de manera objetiva las condiciones que permiten que entre en juego su responsabilidad.
68. Por consiguiente, en vista de todos estos elementos, considero que la metodología que defienden las autoridades polacas, que se basa únicamente en los resultados obtenidos en una encuesta realizada entre los consumidores, no presenta garantías suficientes para asegurar tanto la plena eficacia de la conservación del número como la protección jurídica efectiva de los actores de ese mercado.
69. Una metodología tan subjetiva puede dar lugar a excesos que las ANR deben ponderar, a mi juicio, teniendo en cuenta los costes que soportan los operadores por la activación del servicio.
70. En vista de todos estos elementos, propongo al Tribunal de Justicia que responda al órgano jurisdiccional remitente que el artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal debe interpretarse en el sentido de que las ANR han de tener en cuenta, de la manera que estimen más adecuada, el índice basado en los costes que soportan los operadores de telecomunicaciones por la activación del servicio de conservación del número, al apreciar el carácter disuasorio de la cuota que se puede facturar al abonado por este concepto.
71. Antes de concluir, me gustaría hacer una precisión final en relación con la tarifación del servicio de conservación del número en la Unión.
72. Como la Comisión señaló en la vista, algunos Estados miembros decidieron que actualmente el servicio de conservación del número debía ofrecerse al abonado sin gastos. Esta solución, que comparto, presenta varias ventajas y permite, en particular, garantizar a los consumidores la posibilidad de obtener los mayores beneficios de ese servicio. Además, dicha solución, adoptada a nivel europeo, permitiría armonizar las normativas a veces discordante entre los Estados miembros, que dificultan el fortalecimiento del mercado único de las telecomunicaciones. Si bien la citada solución debe aportarla el legislador de la Unión, señalo, sin embargo, que no fue adoptada por éste en el marco del nuevo paquete normativo que entró en vigor el 18 de diciembre de 2009, ya que el tenor del artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal no ha sido en esencia modificado.
IV. Conclusión
73. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda de la siguiente forma a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Sąd Najwyższy:
«El artículo 30, apartado 2, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), debe interpretarse en el sentido de que las autoridades nacionales de reglamentación han de tener en cuenta, de la manera que estimen más adecuada, el índice basado en los costes que soportan los operadores de telecomunicaciones por la activación del servicio de conservación del número, al apreciar el carácter disuasorio de la cuota que se puede facturar al abonado por este concepto.»
(1) .
(2)  –	El legislador de la Unión adoptó, el 25 de noviembre de 2009, un nuevo marco reglamentario para las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. En ese marco, se creó el ORECE el 28 de enero de 2010, en virtud del Reglamento (CE) nº 1211/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por el que se establece el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE) y la Oficina (DO L 337, p. 1).
(3)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) (DO L 108, p. 51).
(4)  –	Asunto C‑438/04, Rec. p. I‑6675.
(5)  –	Para una visión de conjunto, véase Bazex, M., «Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics», Revue des affaires européennes,
1994/2, p. 103; Encaoua, D., y Flochel, L., «Droit des télécommunications: entre déréglementation et régulation – La tarification: du monopole à la concurrence régulée», L’actualité juridique – Droit administratif,
(AJDA), 1997, p. 254; Ravaioli, P., «Le cadre législatif européen des télécommunications et son application», Revue du Marché Unique Européen,
nº 3, 1997, p. 175, y Geradin, D., «L’ouverture à la concurrence des entreprises de réseau – Analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation», Cahiers de Droit européen,
1999, n os 1 y 2, p. 13.
(6)  –	Véanse, respectivamente, las Directivas de la Comisión de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO L 131, p. 73); de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L 192, p. 10), y de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L 74, p. 13).
(7)  –	Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones (DO L 192, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva marco de 1990»).
(8)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP) (DO L 199, p. 32), en su versión modificada por la Directiva 98/61/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 1998 (DO L 268, p. 37; en lo sucesivo, «Directiva 97/33»). Véase, asimismo, la Comunicación de la Comisión sobre la tarifación de la interconexión en un mercado de telecomunicaciones liberalizado (DO 1998, C 84, p. 3).
(9)  –	Con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 97/33, la interconexión es la «conexión física y lógica de las instalaciones de redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo organismo o por otro distinto, de manera que los usuarios de un organismo puedan comunicarse con los usuarios del mismo o de otro organismo distinto o acceder a los servicios prestados por otro organismo».
(10)  –	Las ANR deberán velar, en particular, por que se publique una «oferta de interconexión de referencia» que defina las modalidades y las condiciones de interconexión.
(11)  –	Además de la Directiva servicio universal, se adoptaron las Directivas 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) (DO L 108, p. 7), y 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (DO L 108, p. 33; en lo sucesivo, «Directiva marco de 2002»).
(12)  – El artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal fue modificado por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (DO L 337, p. 11). Esta disposición establece ahora lo siguiente:
«Las [ANR] velarán por que las tarifas entre operadores o entre proveedores de servicios para la conservación de los números se establezcan en función de los costes y por que las cuotas directas impuestas a los abonados, si las hubiere, no tengan como efecto disuadirlos de que cambien de proveedor de servicios.»
(13)  –	Dz. U de 2004, nº 171, posición 1800.
(14)  –	A raíz de una enmienda de la Ley de telecomunicaciones, introducida el 24 de abril de 2009, el artículo 71, apartado 3, de ésta prohíbe ahora el pago de una cuota por el abonado. Sin embargo, esta disposición, en vigor desde el 6 de julio de 2009, no es aplicable en el presente caso.
(15)  –	Sentencia Mobistar, antes citada, apartado 25.
(16)  –	Operador con el que se tenía el número que se conserva y con el cual se pone fin al abono que les unía.
(17)  –	Operador con el que el abonado suscribe un nuevo contrato y al que se transfiere el número que se conserva.
(18)  –	Sentencia Mobistar, antes citada, apartado 24.
(19)  –	En particular, en el caso de redes de diferentes tamaños, el operador dominante recibe, en general, una solicitud de acceso bastante superior a la que presenta a sus competidores. Por lo tanto, cuenta con los medios para imponer en la negociación una tarifación elevada para el acceso a su red.
(20)  –	Sentencia Mobistar, antes citada, apartados 28 y 29.
(21)  –	Esta normativa descentralizada se consideró necesaria para tener en cuenta las características nacionales específicas más importantes en materia de telecomunicaciones, debidas en particular a las diferencias en la concepción del interés público, en el grado de liberalización y en el desarrollo tecnológico.
(22)  –	Véanse las decisiones de 6 de julio de 2004, O4/77/ILR, sobre las reglas relativas a las modalidades para la introducción de la conservación de los números móviles, y 04/78/ILR, sobre las reglas relativas a la solución técnica para la introducción de la conservación de los números móviles. Estas decisiones están disponibles en el sitio Internet del Institut Luxembourgeois de Régulation (www.ilr.public.lu).
(23)  –	Véase el artículo L 44 del code français des postes et des communications électroniques, en su versión consolidada de 13 de enero de 2010, y el punto 18.1 de las condiciones generales establecidas por la autoridad británica de reglamentación en virtud del artículo 48, apartado 1, de la Ley de 2003 de las comunicaciones (Communications Act 2003).
(24)  –	Apartados 34, 40 y 41 (el subrayado es mío).
(25)  –	Esta disposición establece que las «[ANR] velarán por que el acceso y la interconexión relacionados con la prestación de las facilidades [de selección y de preselección de los operadores] sean objeto de una tarifación en función de los costes y por que las cuotas directas impuestas a los abonados, si las hubiere, no sean disuasorias del uso de esas facilidades».
(26)  –	Véanse, en particular, las sentencias de 17 de septiembre de 2009, Vorarlberger Gebietskrankenkasse (C‑347/08, Rec. p. I‑0000), apartado 26 y jurisprudencia citada, y de 28 de enero de 2010, Eulitz (C‑473/08, Rec. p. I‑0000), apartado 22 y jurisprudencia citada.
(27)  –	Véanse, a título ilustrativo, el artículo 3, apartado 1, y el anexo II, punto 4, de la Directiva marco de 1990; el décimo considerando y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 97/33; el vigésimo considerando y el artículo 13, apartado 1, de la Directiva acceso, así como los considerandos vigésimo sexto, cuadragésimo y cuadragésimo segundo y el artículo 30, apartado 2, de la Directiva servicio universal. Véase, asimismo, la recomendación 98/195/CE de la Comisión, de 8 de enero de 1998, sobre la interconexión en un mercado de las telecomunicaciones liberalizado (Parte 1 – Las tarifas de interconexión) (DO L 73, p. 42), así como la Comunicación de la Comisión mencionada en la nota 8 (punto 3.2).
(28)  –	Asuntos acumulados C‑152/07 a C‑154/07, Rec. p. I‑5959.
(29)  –	Apartados 22 y 23.
(30)  –	Véanse los considerandos vigésimo octavo y trigésimo así como el artículo 12 de la Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal (DO L 321, p. 6).
(31)  –	Véanse los considerandos décimo séptimo y décimo noveno así como el artículo 10, apartados 1 y 2, de la de la Directiva 92/44/CEE del Consejo, de 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a las líneas arrendadas (DO L 165, p. 27).
(32)  –	Véase el artículo 7, apartados 2 y 3, de la Directiva 97/33 así como el cuadragésimo primer considerando de la Directiva servicio universal. Véase, asimismo, el artículo 9, apartado 2, de la Directiva acceso, en virtud del cual las ANR podrán exigir a los operadores que publiquen una oferta de referencia, que deberá estar suficientemente desglosada para garantizar que no se exija a las empresas pagar por recursos que sean innecesarios para el servicio requerido, en la que se describan las ofertas pertinentes, incluidos los precios.
(33)  –	Véase el artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco de 2002.
(34)  –	El subrayado es mío.
(35)  –	Véanse, a modo de ejemplo, los apartados 10 y 11 de la sentencia Mobistar, antes citada, en los que se expone el método adoptado por la autoridad belga de reglamentación (coste de un operador eficaz). Véase, asimismo, la Comunicación de la Comisión mencionada en la nota 8.
(36)  –	Esta disposición tiene el siguiente tenor:
«Con el fin de garantizar que las cuotas que deban pagar los consumidores sean razonables, las [ANR] velarán por que la tarifación de la interconexión para la prestación de este servicio sea razonable.»
(37)  –	Apartado 37 y fallo de la citada sentencia (el subrayado es mío).
(38)  –	Véase, en este sentido, Dussaix, A.-M., «La qualité dans les enquêtes», Revue MODULAD,
nº 39, 2009, p. 137, en particular pp. 142 a 168.