62021CC0693
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GIOVANNI PITRUZZELLA
föredraget den 13 juli 2023 (
1
)
Förenade målen C‑693/21 P och C‑698/21 P
EDP España, SA
mot
Naturgy Energy Group, SA, tidigare Gas Natural SDG, SA,
Europeiska kommissionen (C‑693/21 P)
och
Naturgy Energy Group, SA, tidigare Gas Natural SDG, SA
mot
Europeiska kommissionen (C‑698/21 P)
”Överklagande – Statligt stöd – Miljöincitament för koleldade kraftverk, som beviljats av Spanien – Beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande – Motiveringsskyldighet – Talan om ogiltigförklaring”
1.
Inom ramen för två förenade överklaganden har EDP España (mål C‑693/21 P) och Naturgy Energy Group (mål C‑698/21 P) (nedan kallade klagandebolagen) yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 8 september 2021, Naturgy Energy Group/kommissionen (
2
) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen klagandebolagens talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2017) 7733 final av den 27 november 2017 om statligt stöd SA.47912 (2017/NN) – Miljöincitament för koleldade kraftverk, som beviljats av Spanien (nedan kallat det omtvistade beslutet).
I. Tillämpliga bestämmelser
2.
I artikel 4.4 i rådets förordning (EU) 2015/1589 om genomförandebestämmelser för artikel 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (
3
) stadgas följande:
”Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden, ska den besluta att inleda ett förfarande enligt artikel 108.2 i EUF-fördraget (nedan kallat beslut om att inleda formellt granskningsförfarande).”
3.
Artikel 6.1 i samma förordning har följande lydelse:
”Beslutet om att inleda ett formellt granskningsförfarande ska sammanfatta relevanta sak- och rättsfrågor, kommissionens preliminära bedömning beträffande den föreslagna åtgärdens karaktär av stöd ska inbegripas och tvivlen beträffande åtgärdens förenlighet med den inre marknaden ska anges. I beslutet ska den berörda medlemsstaten och andra berörda parter uppmanas att lämna sina synpunkter inom en föreskriven tidsfrist som normalt inte ska överskrida en månad. I vederbörligen berättigade fall får kommissionen förlänga den föreskrivna tidsfristen.”
4.
Det stadgas i artikel 9.1 och 9.2 i denna förordning följande:
”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 10 ska det formella granskningsförfarandet avslutas genom ett beslut såsom föreskrivs i punkterna 2–5 i den här artikeln.
Om kommissionen anser att den anmälda åtgärden inte utgör stöd, eventuellt efter det att den berörda medlemsstaten har gjort ändringar, ska den fastställa detta genom ett beslut.”
II. Bakgrund till tvisten
5.
Från år 1998 till år 2007 kunde alla elproduktionsanläggningar i Spanien, oberoende av använd teknik, få en ersättning som benämndes ”effektgaranti”. Tanken med ersättningen var att främja uppförande och upprätthållande av produktionskapaciteten i elsystemet och att säkerställa en trygg energiförsörjning. Anläggningar för energi från förnybara energikällor omfattades däremot inte av detta miljöincitament och kunde enbart dra nytta av ett särskilt bonussystem.
6.
År 2007 gav den spanska lagstiftaren ministern för industri, turism och handel befogenhet att ersätta effektgarantin med en ny avgift som benämndes ”kapacitetsavgift”.
7.
Detta beslut blev officiellt genom kungligt dekret 871/2007 (
4
) om anpassning av eltariffer i kraft från och med den 1 juli 2007. I detta dekret, som antogs den 29 juni 2007 (
5
), stadgades vidare att kapacitetsavgiften skulle träda i kraft från och med den 1 oktober 2007.
8.
Regleringen av eltariffer utformades i beslut ITC/2794/2007 (
6
), som antogs den 27 september 2007 (
7
) och trädde i kraft den 1 oktober 2007 (nedan kallat ITC/2794/2007).
9.
Detta beslut specificerar de åtgärder som ska vidtas för att bevilja kapacitetsersättning. Bland dessa ingår både ett incitament för att säkerställa anläggningarnas tillgänglighet och ett incitament för att främja investeringar i produktionen.
10.
Tillgänglighetsincitamentet är avsett att ge stöd åt produktionsanläggningar som omfattas av det allmänna regelverket för systemet på det spanska fastlandet och har en installerad effekt på minst 50 megawatt (MW). Detta gäller anläggningar som har tagits i drift efter den1 januari 1998 och ännu inte har fullgjort tio driftår. Syftet med detta incitament är att främja uppförandet och idrifttagningen av nya anläggningar. Utbetalningarna bidrar till att kompensera för investeringskostnaderna. Ersättningsbeloppet är fastställt till 20000 euro per megawatt och år.
11.
Bilaga III i ITC/2794/2007 beskriver investeringsincitamenten. Enligt tionde punkten har ministern för industri, turism och handel befogenhet att godkänna dessa investeringsåtgärder i produktionsanläggningar som omfattas av det allmänna regelverket för systemet på det spanska fastlandet och har en installerad effekt på minst 50 MW. Dessa incitament kan även beviljas för omfattande investeringar som krävs för utbyggnader eller väsentliga ändringar av befintliga anläggningar eller för investeringar i nya anläggningar med prioriterad teknik som är i linje med energipolitiska mål och försörjningstrygghetsmål.
12.
Åtgärden i nämnda rättsakt har tillämpats för att underlätta för koleldade kraftverk att genomföra ”miljöinvesteringar” i avsvavlingsanläggningar. Villkoren för detta stöd fastställdes i beslut ITC/3860/2007 (
8
) (nedan kallad den omtvistade åtgärden) av den 28 december 2007 (
9
), som ändrade eltarifferna med verkan från och med den 1 januari 2008.
13.
Ovannämnda incitament kan enbart beviljas koleldade kraftverk som omfattas av den nationella planen för utsläppsminskning för befintliga stora förbränningsanläggningar (nedan kallad PNRE-GIC), vilken godkändes genom det spanska ministerrådets beslut av den 7 december 2007, och som även är inkluderade i den så kallade ”utsläppskvoten”, vilken fastställs i PNRE-GIC och föreskriver de auktoriserade utsläppsmängderna för varje företag.
14.
Investeringarna ska dessutom ha gjorts innan ITC/2794/2007 trädde i kraft den 1 oktober 2007. Alternativt ska ansökan ha lämnats in senast tre månader före detta datum.
15.
År 2011 utvidgades stödet enligt den omtvistade åtgärden till att omfatta koleldade kraftverk som inte bara hade gjort investeringar i avsvavlingsanläggningar, utan även före den 1 januari 2008 hade gjort andra ”miljöinvesteringar” för att reducera svaveloxidutsläpp.
16.
Europeiska kommissionen inledde den 29 april 2015 en branschutredning i elva medlemsstater, däribland Spanien. Efter denna utredning meddelade kommissionen den 4 april 2017 de spanska myndigheterna att den skulle granska den omtvistade åtgärden. Den 27 november 2017 beslutade kommissionen att inleda ett formellt förfarande enligt artikel 108.2 FEUF avseende den aktuella åtgärden.
17.
I detta beslut anför kommissionen att den preliminärt har kommit fram till att den omtvistade åtgärden utgör statligt stöd och att kommissionen hyser allvarliga tvivel om huruvida den är förenlig med den inre marknaden. Kommissionen finner bland annat att den omtvistade åtgärden utgör ett stöd till investeringar i syfte att bringa koleldade kraftverk i överensstämmelse med Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/80/EG av den 23 oktober 2001 om begränsning av utsläpp till luften av vissa föroreningar från stora förbränningsanläggningar (EGT L 309, 2001, s. 1).
III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
18.
Naturgy Energy Group, tidigare Gas Natural SDG – ett spanskt bolag inom energibranschen som bedriver verksamhet med elproduktion i koleldade kraftverk – väckte talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet om att inleda granskning, vilken inkom till tribunalens kansli den 28 maj 2018.
19.
EDP España och Viesgo Producción intervenerade i målet till stöd för Naturgy Energy Groups yrkanden.
20.
Tribunalen ogillade talan genom den överklagade domen. Tribunalen ansåg att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg den första grunden om motivationsskyldigheten beträffande den omtvistade åtgärdens selektiva karaktär.
21.
I punkt 60 i den överklagade domen påpekade tribunalen att enligt förordning 2015/1589 kan kommissionen inleda det formella granskningsförfarandet genom att i sitt beslut enbart sammanfatta relevanta sak- och rättsfrågor angående den statliga åtgärden och göra en preliminär granskning av denna åtgärd i syfte att fastställa huruvida den kan kvalificeras som stöd samt ange skälen till att den hyser tvivel beträffande åtgärdens förenlighet med den inre marknaden.
22.
I punkt 61 i den överklagade domen noterade tribunalen vidare att kommissionen är skyldig att inleda detta förfarande om en första granskning inte har gjort det möjligt för den att övervinna alla svårigheter som är förenade med bedömningen av huruvida den granskade åtgärden utgör stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
23.
I punkt 62 i den överklagade domen erinrade tribunalen om att syftet med beslutet om att inleda förfarandet är att möjliggöra för berörda parter att delta på ett verksamt sätt i det formella granskningsförfarandet. Tribunalen noterade vidare att det omtvistade beslutet inbegrep preliminära bedömningar och att kommissionen i denna inledande fas inte var skyldig att klara ut alla potentiella olösta frågor.
24.
I punkt 63 i den överklagade domen fann tribunalen det viktigt att påpeka att kvalificeringen av en statlig åtgärd som statligt stöd i ett beslut som det omtvistade enbart är preliminär. Detta bekräftas i artikel 9.2 i förordning 2015/1589, enligt vilken kommissionen efter det formella granskningsförfarandet kan fastställa att den aktuella åtgärden inte utgör stöd. Kvalificeringen av en statlig åtgärd som statligt stöd kan således vara föremål för ändringar och är inte nödvändigtvis slutgiltig.
25.
I punkterna 64 och 65 i den överklagade domen tillbakavisade tribunalen Naturgy Energy Groups argument som baserades på två tidigare mål. (
10
) Tribunalen fann att dessa argument var irrelevanta, eftersom det första fallet gällde ett beslut om att avsluta ett formellt granskningsförfarande och det andra inte rörde bedömningen av huruvida kravet på motivering hade iakttagits.
26.
I punkt 73 i den överklagade domen drog tribunalen slutsatsen att Naturgy Energy Group, mot bakgrund av det omtvistade beslutets karaktär, ordalydelse, innehåll och sammanhang samt de regler som var tillämpliga, kunde förstå skälen till kommissionens preliminära ståndpunkt att åtgärden var selektiv.
27.
Punkt 74 i den överklagade domen rör Naturgy Energy Groups argument om en påstådd underlåtelse från kommissionen sida att undersöka om den omtvistade åtgärden utgör en fördel för vissa företag eller viss produktion i jämförelse med andra som befinner sig i en faktiskt jämförbar situation, med hänsyn till syftet med åtgärden. Tribunalen tillbakavisade emellertid detta argument och förklarade att en sådan jämförelse kan vara för tidig under den preliminära granskningsfasen av det formella granskningsförfarandet. Tribunalen påpekade även att ett resonemang kring jämförbarhetsbedömningen skulle kunna föregripa utredningens slutsatser.
28.
I punkt 75 i den överklagade domen betonade tribunalen att argumentet om åtgärdens selektiva karaktär inte hade hindrat Naturgy Energy Group från att framföra uttömmande anmärkningar angående jämförbarheten mellan de situationer som nämndes i den andra grund som bolaget hade åberopat.
29.
I punkt 76 i den överklagade domen fann tribunalen att inget hindrade den från att kontrollera lagenligheten av det omtvistade beslutet.
30.
Mot denna bakgrund slog tribunalen i punkt 81 i den överklagade domen fast att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg den första grunden.
31.
Vidare underkände tribunalen den andra grunden om åsidosättande av artikel 107.1 FEUF beträffande den omtvistade åtgärdens selektiva karaktär.
32.
Inledningsvis är det viktigt att konstatera att tribunalen i punkterna 98 och 99 i den överklagade domen påpekade att när sökandena inom ramen för en talan mot ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande ifrågasätter kommissionens bedömning av huruvida en omtvistad åtgärd utgör statligt stöd, begränsar sig unionsdomstolens prövning till en kontroll av att kommissionen inte har gjort en uppenbart oriktig bedömning när den har ansett att den inte kunde övervinna alla svårigheter i det avseendet vid en första granskning av den berörda åtgärden.
33.
I den överklagade domen, närmare bestämt i punkterna 102–116, prövade tribunalen mer ingående, och ogillade i slutänden, Naturgy Energy Groups argument att den omtvistade åtgärden enbart syftar till att likställa omfattande investeringar gjorda efter år 1998, utan att beakta den använda specifika tekniken eller typen av aktuella anläggningar.
34.
I punkterna 117–125 i den överklagade domen undersökte och tillbakavisade tribunalen vidare Naturgy Energy Groups argument att koleldade kraftverk inte kan likställas med kraftverk som använder annan teknik.
35.
Tribunalen slog därför i punkt 126 i den överklagade domen fast att Naturgy Energy Group inte hade lagt fram bevisning för att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning av huruvida situationerna var jämförbara.
36.
I punkterna 128–130 i den överklagade domen ogillade tribunalen de argument som Naturgy Energy Group och EDP España hade framfört på grundval av domen Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (
11
), eftersom denna dom gällde de beslut som kommissionen fattar efter det formella granskningsförfarandet.
37.
I punkterna 131–133 i den överklagade domen tillbakavisade tribunalen även Naturgy Energy Groups argument att den omtvistade åtgärden är nödvändig för att säkerställa en trygg energiförsörjning. Tribunalen var av den uppfattningen att dessa argument rörde bedömningen av en stödåtgärds förenlighet med den inre marknaden och inte dess kvalificering. Tribunalen påpekade vidare att det följer av fast rättspraxis att det i artikel 107.1 FEUF inte görs någon åtskillnad mellan statliga åtgärder med hänsyn till deras orsaker eller syften, utan att de i stället definieras med utgångspunkt i vilka verkningar de har.
38.
I punkt 134 i den överklagade domen ogillade tribunalen följaktligen talan såvitt avsåg den andra grunden. Således ogillade tribunalen talan i sin helhet.
39.
Avslutningsvis förpliktade tribunalen Naturgy Energy Group att bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader samt slog fast att Viesgo Producción och EDP España skulle bära sina rättegångskostnader.
IV. Parternas yrkanden
40.
Naturgy Energy Group (sökande) och EDP España har i överklagandet yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogiltigförklara det omtvistade beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
41.
I sin svarsskrivelse har kommissionen yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klagandebolagen att ersätta rättegångskostnaderna
42.
Generaciones Eléctricas Andalucía, tidigare Viesgo Producción, som intervenerade i första instans, har yrkat att den överklagade domen ska upphävas.
43.
Endesa Generación, som genom beslut av domstolens ordförande av den 31 maj 2022 tilläts att intervenera till stöd för klagandebolagens yrkanden, har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogiltigförklara det omtvistade beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
V. Prövning av överklagandet
A.
Inledande överväganden
44.
De två grunderna för överklagandet har visserligen åberopats separat, men har en uppenbar inbördes koppling. Genom den första har klagandebolagen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning och tillämpning av motiveringsskyldigheten beträffande selektivitetsbegreppet. Genom den andra har de gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning och tillämpning av artikel 107.1 FEUF beträffande selektivitetsbegreppet.
45.
Artiklarna 107 och 108 FEUF innehåller de primärrättsliga reglerna om statligt stöd och definierar de allmänna kriterierna för att avgöra huruvida ett stöd kan anses vara förenligt med den inre marknaden respektive det förfarande som kommissionen ska följa för att bedöma huruvida stöden är förenliga med den inre marknaden. Förordning 2015/1589 innehåller genomförandebestämmelserna för artikel 108 FEUF och beskriver närmare bestämt i artiklarna 4–9 förfarandet för bedömning av stöd: preliminär granskning (artikel 4), beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande (artikel 6) och beslut om att avsluta det formella granskningsförfarandet (artikel 9).
46.
I huvudsak har klagandebolagen och intervenienterna kritiserat den överklagade domen, eftersom tribunalen slog fast att kommissionens beslut inte är behäftat med fel, trots att det inte är tillräckligt motiverat. Beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet saknar bland annat en lämplig motivering vad gäller den vidtagna åtgärdens selektivitet och undersöker inte om de företag som gynnas av stödåtgärden befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för de övriga företagen. Genom den andra grunden, som har åberopats i andra hand, har klagandebolagen kritiserat den överklagade domen, eftersom tribunalen ansåg att det var korrekt (och därmed inte behäftat med en uppenbart oriktig bedömning) att kvalificera den omtvistade åtgärden som stöd som är oförenligt med den inre marknaden.
47.
Den rättsfråga som utgör kärnan i förevarande mål rör således i korthet omfattningen av kommissionens motiveringsskyldighet i beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet och, i andra hand och följaktligen, huruvida det var korrekt att kvalificera den omtvistade åtgärden som stöd som är oförenligt med den inre marknaden. För att undersöka om den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning på det sätt som klagandebolagen och intervenienterna har gjort gällande kommer jag att analysera följande aspekter: a) tillämpningen av de allmänna principerna om motiveringen av ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande, b) de funktions- och innehållsmässiga skillnaderna mellan ett beslut om att inleda ett förfarande och ett beslut om att avsluta förfarandet, särskilt vad gäller kraven om den preliminära och kortfattade karaktär som kännetecknar beslutet om att inleda förfarandet, c) nödvändigheten av att beslutet om att inleda förfarandet inbegriper en undersökning av huruvida de företag som gynnas av stödåtgärden befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för de övriga företagen och d) fördelningen av bevisbördan mellan kommissionen och de parter som angriper kommissionens beslut.
48.
Närmare bestämt ska det undersökas huruvida tribunalen i samband med sin prövning av kommissionens beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet tillämpade de allmänna principerna om motiveringen av EU-institutionernas beslut korrekt, och däribland en rad principer som har utvecklats på området för statligt stöd. Vidare ska det undersökas huruvida tribunalen i detta sammanhang tillämpade ovannämnda principer korrekt på ett beslut som det omtvistade, i vilket kommissionen anser (om än preliminärt) att en åtgärd är selektiv utan att undersöka om de företag som gynnas av stödåtgärden befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för de övriga företagen, och huruvida detta i praktiken har gett de berörda parterna möjlighet att utöva sin rätt till försvar under iakttagandet av de bestämmelser om fördelning av bevisbördan som är tillämpliga i förevarande fall.
B.
Den första grunden: Huruvida motiveringsskyldigheten har åsidosatts
1. Parternas argument
49.
Klagandebolagen har genom sin första grund gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning och tillämpning av motiveringsskyldigheten beträffande selektivitetskriteriet.
50.
Med argument som liknar dem som klagandebolagen har framfört har intervenienterna gjort gällande att det finns fog för den första grunden.
51.
Klagandebolagen har gjort gällande att skäl 28 i det omtvistade beslutet inte utgör någon tillräcklig motivering för att fastställa att den omtvistade åtgärden är selektiv, i synnerhet eftersom beslutet om att inleda förfarandet kan få omfattande rättsliga följder, däribland föreläggande om att inte betala ut eller att återkräva de belopp som betalats ut på denna grund.
52.
Generaciones Eléctricas Andalucía har dessutom anfört att detta beslut inte enbart medför att betalningarna av det påstådda stödet avbryts, utan även ger de nationella domstolarna befogenhet att vidta alla nödvändiga åtgärder för att ställa dem som har åsidosatt skyldigheten att avbryta genomförandet av åtgärden till svars (dom av den 21 november 2013, Deutsche Lufthansa, C‑284/12, EU:C:2013:755).
53.
Både klagandebolagen och intervenienterna är vidare av den uppfattningen att det omtvistade beslutet, även om det endast rör sig om ett beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet, ska inbegripa en bedömning av huruvida de berörda bolagen befinner sig i en jämförbar situation och enligt artikel 296 FEUF klargöra varför den tillämpliga lagstiftningen gör åtskillnad mellan de olika teknikerna samt på vilket sätt koleldade kraftverk i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation med kraftverk som använder annan teknik.
54.
Klagandebolagen och intervenienterna har dessutom gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i punkterna 64 och 65 i den överklagade domen, eftersom den underkände argumenten baserade på domen av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971), och domen av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (C‑70/16 P, EU:C:2017:1002).
55.
Vidare gjorde tribunalen i punkt 66 i den överklagade domen en felaktig tolkning och tillämpning av de principer som slogs fast i domen av den 10 mars 2016, HeidelbergCement/kommissionen (C‑247/14 P, EU:C:2016:149), och domen av den 21 juli 2011, Alcoa Trasformazioni/kommissionen (C‑194/09 P, EU:C:2011:497).
56.
Således ska det göras en grundlig och väldokumenterad undersökning av huruvida en åtgärd är selektiv i enlighet med fast rättspraxis. Denna undersökning ska vara tillräckligt detaljerad för att en domstol ska kunna göra en fullständig prövning, bland annat av huruvida situationen för de aktörer som drar nytta av åtgärden är jämförbar med situationen för aktörer som inte omfattas av åtgärden. Denna undersökning ska genomföras på ett ”tillräckligt motiverat sätt” för att möjliggöra en fullständig domstolskontroll (dom av den 21 december 2016, kommissionen/World Duty Free Group SA m.fl., C‑20/15 P och C‑21/15 P, EU:C:2016:981).
57.
Enligt klagandebolagen gjorde tribunalen i punkt 74 i den överklagade domen sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att införandet av en preliminär jämförbarhetsbedömning under det formella granskningsförfarandet skulle göra det svårt att skilja det inledande beslutet från det slutliga beslutet efter förfarandet.
58.
Generaciones Eléctricas Andalucía har dessutom gjort gällande att tribunalen även missuppfattade karaktären hos kommissionens befogenhet att besluta att inleda det formella granskningsförfarandet. Bolaget har anfört att det inte rör sig om en befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar, utan om en villkorad befogenhet.
59.
Generaciones Eléctricas Andalucía har även anfört att en ”enkel indikation” är otillräcklig i samband med artikel 6 i förordning (EU) 2015/1589, enligt vilken kommissionen ska genomföra en objektiv bedömning av det potentiella statliga stödet. Innan en formell granskning inleds är kommissionen skyldig att visa att en åtgärd kan kvalificeras som statligt stöd.
60.
Kommissionen borde därför ha påtalat de svårigheter som nödvändiggjorde en mer ingående bedömning.
61.
Enligt EDP España slog tribunalen i punkt 73 i den överklagade domen fast att kommissionens resonemang kring den omtvistade åtgärdens selektiva karaktär var av ”kortfattad” karaktär. I punkt 66 gjorde tribunalen ett försök på att råda bot på denna ”kortfattade” karaktär, när den påpekade att den omtvistade åtgärden hade antagits ”i ett sammanhang som Naturgy Energy Group
känner till väl, mot bakgrund av arten av dess verksamhet” och att Naturgy Energy Group dessutom kände till alla tillämpliga regler, ”såsom det framgår av ansökan”.
62.
Avslutningsvis gjorde tribunalen i punkterna 68–73 i den överklagade domen ett felaktigt försök att åtgärda denna bristande motivering genom att rekonstruera motiveringen med utgångspunkt i flera skäl i det omtvistade beslutet.
63.
Således slog tribunalen felaktigt fast att kommissionen inte hade åsidosatt sin motiveringsskyldighet.
64.
Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser den första grunden. Enligt kommissionens uppfattning prövade tribunalen motiveringsskyldigheten på ett korrekt sätt i den överklagade domen.
65.
Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkterna 63 och 64 i den överklagade domen fann att klagandebolagens och intervenienternas argument saknade verkan. Tribunalen baserade sig på domen av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971), i och med att domstolen i sitt avgörande inte bedömde motiveringsskyldigheten, utan koncentrerade sig på de materiella frågorna i målet. I domen av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (C‑70/16 P, EU:C:2017:1002), slog domstolen fast att motiveringsskyldigheten hade åsidosatts, eftersom en åtgärd som tillämpas exklusivt på en bransch med nödvändighet är selektiv. Det då prövade omtvistade beslutet innehöll emellertid en preliminär bedömning och kommissionen hade inte funnit att åtgärden specifikt gynnade en bransch.
66.
Kommissionen har bemött klagandebolagens argument att det saknas en jämförbarhetsbedömning genom att hänvisa till artikel 6.1 i förordning 2015/1589, enligt vilken beslutet ska sammanfatta relevanta sak- och rättsfrågor och inbegripa en preliminär bedömning. För det fall beslutet uppfyller kriterierna i punkterna 73 och 76 i den överklagade domen, är bedömningens kortfattade karaktär därför inte i sig tillräcklig för att utgöra ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten.
67.
Enligt kommissionen fastställde tribunalen med rätta att klagandebolagen hade förstått varför den omtvistade åtgärden hade ansetts vara selektiv, såsom anfört i punkt 75 i den överklagade domen.
68.
Kommissionen har gjort gällande att de rättsliga följderna av att det nämnda formella granskningsförfarandet inleds är hypotetiska i förevarande situation och inte utgör hinder för en preliminär och kortfattad motivering som krävs enligt artikel 6.1 i förordning 2015/1589.
69.
Det omtvistade beslutet prövades av tribunalen, som till stöd för sin prövning hänvisade till andra delar i motiveringen av beslutet. Domstolen har även slagit fast att kommissionens beslut inte kräver någon specifik uppbyggnad och att det i samband med prövning av huruvida motiveringsskyldigheten har iakttagits är nödvändigt att undersöka innehållet i det aktuella beslutet i dess helhet (dom av den 25 juli 2018, kommissionen/Spanien m.fl., C‑128/16 P, EU:C:2018:591, punkt 93).
2. Bedömning
70.
Genom den första grunden har klagandebolagen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den prövade motiveringen av det omtvistade beslutet beträffande den omtvistade åtgärdens selektiva karaktär.
71.
Angående den aspekt som är föremål för den första grunden slog tribunalen i den överklagade domen i allt väsentligt fast att ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande kan begränsa sig till att sammanfatta relevanta sak- och rättsfrågor och inbegripa preliminära bedömningar, som kommer att granskas mer ingående inom ramen för förfarandet.
72.
Dessa konstateranden är korrekta och godtagbara. Emellertid härledde tribunalen mot denna bakgrund en rad konsekvenser, sannolikt baserat på antagandet att det fanns ansenliga funktions- och innehållsmässiga skillnader (däribland vad gäller motiveringen) mellan beslutet om att inleda förfarandet och beslutet om att avsluta förfarandet. Dessa konsekvenser är enligt min uppfattning felaktiga och påverkar hela det logiska och rättsliga resonemanget.
73.
Tribunalen anförde nämligen att några avgöranden från domstolens sida inte är tillämpliga i förevarande situation, i och med att de avser ett beslut om att avsluta förfarandet (
12
) eller situationer där domstolen inte undersökte den specifika aspekten om motiveringsskyldigheten. (
13
) Tribunalen betonade att motiveringen av kommissionens beslut visserligen är kortfattad, men tillräcklig i den bemärkelsen att parterna gavs möjlighet att förstå skälen till det ovannämnda beslutet, vilket bekräftas av parternas senare försvarsargument, och eftersom beslutet har fattats i ett sammanhang som parterna känner till väl. Avslutningsvis påpekade tribunalen att bedömningen av huruvida de olika företagen befinner sig i en jämförbar situation, i syfte att fastställa huruvida åtgärden är selektiv, skulle vara för tidig i ett beslut om att inleda förfarandet, eftersom en sådan bedömning skulle kunna föregripa de slutsatser som ska dras efter utgången i förfarandet.
74.
Enligt fast rättspraxis ska den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att unionsdomstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (dom av den 10 mars 2016, HeidelbergCement/kommissionen, C‑247/14 P, EU:C:2016:149, punkt 16).
75.
När denna princip tillämpas på kommissionens beslut på området för statligt stöd, ska det påpekas att beslutet om att inleda ett formellt granskningsförfarande inte är något beslut där motiveringsskyldigheten är särskilt begränsad eller ytlig.
76.
Det framgår i själva verket av en noggrann granskning av artiklarna 4, 6 och 7 i förordning 2015/1589 att beslutet om att inleda förfarandet både tidsmässigt och logiskt förutsätter en preliminär granskning. Med andra ord gör kommissionen en granskning i dialog med den berörda medlemsstaten där kommissionen redan undersöker de omständigheter på grundval av vilka den kan kvalificera en viss åtgärd som stöd och, om än preliminärt, dra slutsatsen att den undersökta åtgärden ger upphov till tvivel om huruvida den är förenlig med den inre marknaden. I motsatt fall avslutar kommissionen förfarandet med ett beslut om att inte göra invändningar.
77.
Beslutet om att inleda ett formellt granskningsförfarande är således inte den första rättsakt som leder till att kommissionen undersöker alla omständigheter på grundval av vilka en viss åtgärd ska kvalificeras som ett förbjudet stöd eller ej, utan utgör en senare fas i vilken kommissionen efter en preliminär granskning, om än preliminärt, har ”dragit slutsatsen” att åtgärden ger upphov till tvivel om huruvida den är förenlig med den inre marknaden. Förfarandet efter beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet syftar till att ge alla de berörda parterna möjlighet att utöva sin rätt till försvar och framföra argument för att bestrida de rättsliga ståndpunkter som har fört kommissionen att kvalificera (om än preliminärt) en viss åtgärd som oförenlig med den inre marknaden.
78.
Av detta följer att kommissionen just med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet redan i beslutet om att inleda förfarandet ska framföra alla argument och rättsliga ståndpunkter på grundval av vilka den anser att åtgärden är oförenlig med den inre marknaden. Kommissionen kan inte skjuta upp undersökningarna till en senare fas.
79.
Bedömningens preliminära karaktär får inte förväxlas med en ytlig bedömning eller innebära att kommissionen avstår från att göra undersökningar, tester och jämförelser som redan är möjliga i den inledande fasen.
80.
Endast om det vad gäller tekniskt komplicerade fall inte är möjligt att göra en viss bedömning som kräver faktauppgifter som enbart kan inhämtas inom ramen för förfarandet efter inledningen, får kommissionen genom motiverat beslut skjuta upp undersökningen, testet eller bedömningen till tidpunkten för det slutliga beslutet.
81.
Såsom klagandebolagen och intervenienterna upprepade gånger har anfört har redan beslutet om att inleda förfarandet en självständig relevans och kan få konkreta och omfattande effekter på parternas ekonomiska intressen. Inledningen av ett formellt granskningsförfarande beträffande statligt stöd medför ett föreläggande att avbryta betalningarna av det påstådda stödet och ger de nationella domstolarna befogenhet att vidta alla nödvändiga åtgärder för att beakta konsekvenserna av ett eventuellt åsidosättande av skyldigheten att avbryta genomförandet av den omtvistade åtgärden. (
14
)
82.
Av samma skäl ska det noggrant prövas huruvida principerna i rättspraxis på området för statligt stöd har tillämpats. Det är inte tillåtet att anse att några principer som har fastställts i mål angående beslut om att avsluta ett formellt granskningsförfarande saknar verkan.
83.
Beslutet om att inleda förfarandet och beslutet om att avsluta förfarandet enligt artikel 6 respektive 9 i förordning 2015/1589 är onekligen separata och fyller olika funktioner. Av ovanstående skäl är det dock inte tillåtet att avstå från någon bedömning av de principer som domstolen har fastställt enbart för att dessa avser ett avslutningsförfarande.
84.
Förfarandet efter inledningen syftar i själva verket till att ge parterna möjlighet att övertyga kommissionen om att ändra sin ursprungliga ståndpunkt i det inledande beslutet om att en viss åtgärd utgör stöd som är oförenligt med den inre marknaden.
85.
I domen Comunidad Autónoma konstaterade domstolen ett åsidosättande av motivationsskyldigheten beträffande selektivitetskriteriet. Domstolen slog därefter fast att en åtgärd som endast en bransch eller en del av företagen inom denna bransch drar nytta av inte nödvändigtvis är selektiv. Den är selektiv endast om den, inom ramen för en viss rättslig reglering, gynnar vissa företag i jämförelse med andra företag som tillhör andra branscher eller samma bransch och – utifrån målet med denna reglering – i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i jämförbara situationer. (
15
)
86.
Även om domen Comunidad Autónoma rör ett beslut som kommissionen fattade efter det formella granskningsförfarandet, är det viktigt att betona att domstolen baserade sig på de principer som härleddes ur domen Lübeck (
16
), som gällde ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande.
87.
Av detta följer dessutom att kommissionen mycket väl hade kunnat undersöka, och snarare borde ha undersökt, huruvida de olika företagen inom branschen befann sig i en jämförbar situation. Således gjorde tribunalen fel när den påpekade att ”skyldigheten att, under alla omständigheter, i den preliminära granskningsfas som är inbegripen i ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande, motivera huruvida situationerna är jämförbara, skulle kunna vara för tidig och föregripa de slutsatser som kommer att dras efter detta förfarande” och att det skulle uppstå en risk för att ”sudda ut gränserna mellan beslutet om att inleda ett formellt granskningsförfarande och beslutet om att avsluta detta förfarande”. (
17
)
88.
Enligt min uppfattning är kommissionen, även i samband med inledningen av det formella granskningsförfarandet, skyldig att specificera varför den omständigheten att en åtgärd enbart gynnar vissa företag inom en bransch innebär att denna åtgärd i princip är selektiv. I detta sammanhang får kommissionen inte heller underlåta att göra en preliminär granskning av huruvida de företag som gynnas av stödåtgärden befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för de företag inom samma bransch som inte omfattas av åtgärden.
89.
Vad gäller tribunalens konstaterande att parterna kände väl till sammanhanget och kunde försvara sig även i fråga om jämförelsen med andra företag gjorde tribunalen enligt min uppfattning en felaktig rättstillämpning som inverkar negativt på fördelningen av bevisbördan och även påverkar den andra grunden. (
18
)
90.
I beslutet om att inleda förfarandet ska kommissionen genomföra alla bedömningar som möjliggör för parterna att omkullkasta de rättsliga argument på grundval av vilka den åtgärd som medlemsstaten har vidtagit (preliminärt) kvalificeras som statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden.
91.
Det skulle stå i strid med normal fördelning av bevisbördan att ålägga parterna att, på ett indirekt eller induktivt sätt, rekonstruera kommissionens rättsliga synpunkter för att kunna omkullkasta dem.
92.
Kommissionen var således skyldig att undersöka huruvida marknadens aktörer befann sig i en jämförbar situation och att lägga fram alla användbara argument för att fastställa att det rörde sig om ett statligt stöd som var oförenligt med den inre marknaden, även om denna slutsats drogs i en preliminär bedömning och skulle kunna ha ändrats under det formella granskningsförfarandet.
93.
I domen Deutsche Post/kommissionen (
19
), angående ett beslut om att inleda ett utvidgat granskningsförfarande som ansågs vara bristfälligt motiverat, slog tribunalen klart och tydligt fast att kommissionen efter den preliminära bedömningen av åtgärden i förekommande fall ska motivera sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet. (
20
)
94.
I samma dom påpekade tribunalen dessutom att ”varje beslut som kommissionen fattar efter den preliminära granskningen ska innefatta en provisorisk bedömning av den ifrågavarande statliga åtgärden för att fastställa huruvida den utgör ett statligt stöd”. (
21
)
95.
Jämförbarhetsbedömningen får således aldrig skjutas upp till det formella granskningsförfarandet, eftersom det alltid är möjligt att göra, om än, enbart preliminära bedömningar.
96.
Även om kommissionen med rätta har anfört att det är nödvändigt att undersöka innehållet i ett beslut i dess helhet för att avgöra huruvida det är tillräckligt motiverat, (
22
) ska det konstateras att det omtvistade beslutet helt saknar en jämförbarhetsbedömning.
97.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första grunden.
C.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 107.1 FEUF beträffande selektivitetskriteriet
1. Parternas argument
98.
Klagandebolagen har genom sin andra grund åberopat åsidosättande av artikel 107.1 FEUF beträffande selektivitetskriteriet.
99.
Med argument som liknar dem som klagandebolagen har framfört har intervenienterna gjort gällande att det finns fog för den andra grunden.
100.
Naturgy Energy Group har bestritt tribunalens överväganden i punkt 82 i den överklagade domen och påpekat att bolaget hade gjort gällande att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning av den omtvistade åtgärdens selektiva karaktär.
101.
Klagandebolagen och intervenienterna har gjort gällande att tribunalen borde ha gjort en ingående prövning av kommissionens bedömning av den omtvistade åtgärdens selektivitet (Naturgy Energy Group har hänvisat till domen av den 22 december 2008, British Aggregates/kommissionen, C‑487/06 P, EU:C:2008:757, punkt 111). I detta hänseende har klagandebolagen hänvisat till domstolens prövning i domen av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971), där domstolen konstaterade en felaktig rättstillämpning och inte någon uppenbart oriktig bedömning avseende den selektiva karaktären hos en åtgärd som var föremål för ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande.
102.
Enligt Naturgy Energy Group gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den jämförde investeringarna före och efter år 1998 i stället för att fastställa om tionde punkten andra stycket i bilaga III i ITC/2794/2007 utgör en selektiv åtgärd. Med stöd av denna bestämmelse får regeringen bevilja alla kraftverk, oberoende av använd teknik, miljöincitament för omfattande investeringar.
103.
Vad gäller frågan huruvida koleldade kraftverk befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för kraftverk som inte använder kol som huvudbränsle har klagandebolagen och intervenienterna gjort gällande att tribunalen – i tillägg till att göra en felaktig rättstillämpning vid prövningen av huruvida beslutet var behäftat med ett uppenbart fel – i punkterna 102–126 i den överklagade domen vände på bevisbördan när den slog fast att klagandebolagen borde ha styrkt att det inte förekommer diskriminering av kraftverk som inte använder kol som huvudbränsle (dom av den 8 september 2011, kommissionen/Nederländerna, C‑279/08 P, EU:C:2011:551, punkt 62).
104.
Det är kommissionen som ska ha i uppgift att identifiera fall av diskriminering, även inom ramen för en preliminär bedömning. Detta inkluderar fastställande av fall som liknar dem som nämns i punkterna 121 och 124 i den överklagade domen, såsom tribunalen konstaterade.
105.
EDP España har bland annat understrukit att tribunalen slog fast att bedömningen av huruvida det är angeläget att inleda ett formellt granskningsförfarande inte kan begränsas till huruvida kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning, utan ska vara mer omfattande (dom av den 8 september 2021, Achema och Achema Gas Trade/kommissionen, T‑193/19, ej publicerad, EU:T:2021:558, punkterna 43 och 44).
106.
Om tribunalen hade gjort laglighetsprövningen i enlighet med unionsdomstolens praxis skulle den därför ha dragit samma slutsats i den överklagade domen.
107.
Endesa Generación finner att om kriteriet för förekomsten av statligt stöd hade baserats på en uppenbart oriktig bedömning skulle tribunalen ha slagit fast att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning av huruvida den omtvistade åtgärden var selektiv. Detta finner stöd i förklaringen i skäl 28 i det omtvistade beslutet.
108.
Enligt Endesa Generación är den överklagade domen under alla omständigheter behäftad med en felaktig rättstillämpning, eftersom tribunalen fann att kommissionen inte hade gjort ett sådant fel i det omtvistade beslutet genom att – preliminärt – dra slutsatsen att den omtvistade åtgärden var selektiv enbart på grund av att den omfattade vissa företag, och utan att göra den jämförbarhetsbedömning som enligt rättspraxis krävs för att fastställa att åtgärden är selektiv.
109.
Avslutningsvis finner Generaciones Eléctricas Andalucía att tribunalen gjorde fel när den enbart koncentrerade sig på kravet om en uppenbart oriktig bedömning, eftersom följderna av att ett formellt granskningsförfarande inleds är omfattande. Enligt bolagets uppfattning har kommissionen ingen befogenhet att bestämma att detta förfarande ska inledas, utan snarare skyldighet att fastställa att de bedömda situationerna uppfyller selektivitetskriteriet.
110.
Generaciones Eléctricas Andalucía har åter gjort gällande att tribunalen i den överklagade domen förväxlade bedömningens preliminära karaktär i ett beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet med det faktum att kommissionens har en viss befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar.
111.
Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
112.
Kommissionen har anfört att den spanska lag som tillåter differentierade betalningar till elproducenter inte påverkar åtgärdens selektiva karaktär. Även om kraftverk uppförda efter ett visst datum kan dra fördel av en avkastning på investeringen, ger åtgärden under alla omständigheter en selektiv fördel med ett varierande belopp (dom av den 22 juni 2006, C‑182/03 och C‑217/03_Belgien och Forum 187/kommissionen, EU:C:2006:416, punkterna 112 och 120). Vidare kan enbart koleldade anläggningar som är inkluderade i PNRE-GIC gynnas av denna åtgärd.
113.
Kommissionen har gjort gällande att enligt fast rättspraxis begränsar sig unionsdomstolens prövning av lagenligheten av ett beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet till en kontroll av att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning (dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, punkt 78).
114.
Kommissionen har även anfört att sökandena, för att styrka att det har gjorts en sådan uppenbart oriktig bedömning av komplexa omständigheter att det motiverar att ett beslut ogiltigförklaras, ska lägga fram tillräckligt med bevisning för att de bedömningar som har gjorts i denna rättsakt ska anses vara osannolika. Med förbehåll för denna prövning av osannolikheten kan tribunalen inte i något fall ersätta den bedömning av komplexa omständigheter som upphovsmannen till det överklagade beslutet lämnat med en egen bedömning (dom av den 15 oktober 2009, Enviro Tech (Europe), C‑425/08, EU:C:2009:635, punkt 47).
115.
Följaktligen kan det enligt kommissionen inte heller hävdas att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid sin prövning av selektiviteten, om det inte har lagts fram bevisning för att bedömningarna i det omtvistade beslutet är osannolika. Denna bevisbörda gäller för all bedömning av huruvida det förekommer ett uppenbart fel och saknar allt samband med den omständigheten att det ankommer på kommissionen att, preliminärt, bevisa att åtgärden är selektiv.
116.
Tribunalens prövning i punkterna 102–126 i den överklagade domen är fullständigt i överensstämmelse med den laglighetsprövning som krävs enligt rättspraxis. Tribunalen tog ställning till huruvida samtliga de bevis som hade åberopats var riktiga, tillförlitliga och samstämmiga och försäkrade sig om att samtliga relevanta uppgifter hade beaktats för att bedöma en komplicerad situation (dom av den 22 november 2007, Spanien/Lenzing, C‑525/04 P, EU:C:2007:698, punkt 57, och dom av den 6 november 2008, Nederländerna/kommissionen, C‑405/07 P, EU:C:2008:613).
117.
Argumentet att tribunalen inte korrekt bedömde huruvida punkt 10.2 i bilaga III i ITC/2794/2007 utgör en selektiv åtgärd är obefogat. Detta eftersom stödet i själva verket har beviljats genom ett senare beslut (ITC/3860/2007), såsom bekräftas i skäl 4 i det omtvistade beslutet och konstaterades av tribunalen i punkt 109 i den överklagade domen.
118.
Naturgy Energy Group har inte åberopat några omständigheter till stöd för sitt argument att tribunalen missuppfattade de faktiska omständigheterna vid sina bedömningar, i synnerhet i punkterna 102–105 i den överklagade domen. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde en ingående analys av den nationella lagstiftningen och slog fast att det inte lagts fram bevisning som tydde på att den aktuella regleringen är avsedd att gynna enbart stora investeringar gjorda efter år 1998.
119.
Kommissionen har gjort gällande att de framförda argumenten inte enbart är obefogade, utan även saknar verkan. Detta eftersom det följer av fast rättspraxis att det i artikel 107.1 FEUF inte görs någon åtskillnad mellan statliga åtgärder med hänsyn till deras orsaker eller syften, utan att de i stället definieras med utgångspunkt i vilka verkningar de har. Statligt stöd är därför ett objektivt begrepp och har framför allt att göra med huruvida en statlig åtgärd ger ett eller flera företag en fördel. När det har fastställts att det förekommer stöd ska kommissionen undersöka om stödet har utformats på så sätt att det säkerställs att dess positiva verkningar för att uppnå ändamål av allmänt intresse överväger dess potentiellt negativa inverkan på konkurrensen och handeln.
120.
Vad slutligen gäller frågan huruvida koleldade kraftverk befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för kraftverk som inte är koleldade och argumentet att tribunalen i allt väsentligt borde ha ogiltigförklarat det omtvistade beslutet, eftersom det saknar en detaljerad undersökning av huruvida dessa företagskategorier befinner sig i en jämförbar situation, har kommissionen erinrat om att det omtvistade beslutet förklarar att kommissionen anser att den omtvistade åtgärden är selektiv, eftersom den endast gynnar koleldade kraftverk som är inkluderade i PNRE-GIC, och inte andra koleldade kraftverk eller de kraftverk som använder annan teknik. Kommissionen har dragit slutsatsen att tribunalen gjorde rätt i att i punkterna 117–126 i den överklagade domen, mot bakgrund av klagandebolagens och intervenienternas argument, pröva huruvida kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning, eftersom koleldade kraftverk inte i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation som kraftverk som använder annan teknik, och med rätta slog fast att denna slutsats inte kunde ifrågasättas av klagandebolagens och intervenienternas argument.
121.
Enligt kommissionen vände tribunalen således inte i något fall på bevisbördan. Tribunalen prövade huruvida det fanns fog för kommissionens bedömning i det omtvistade beslutet och huruvida klagandebolagens argument gjorde den osannolik. Mot denna bakgrund har klagandebolagen varken styrkt eller på något sätt gjort gällande att tribunalen missuppfattade de faktiska omständigheter på vilka den baserade sina slutsatser.
2. Bedömning
122.
Den andra grunden har åberopats i andra hand, för det fall domstolen inte skulle bifalla överklagandet på den första grunden. Då jag föreslår att domstolen ska bifalla överklagandet på den första grunden och mot bakgrund av att de båda grunderna har en nära inbördes koppling, som anfört ovan, kommer jag enbart att göra några korta överväganden om den andra grunden.
123.
Klagandebolagen har genom den andra grunden nämligen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den prövade tillämpningen av artikel 107.1 FEUF beträffande den omtvistade åtgärdens selektiva karaktär.
124.
Det framgår av domstolens praxis att unionsdomstolens prövning av lagenligheten av ett beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet, när parterna bestrider kommissionens bedömning avseende kvalificeringen av den omtvistade åtgärden som statligt stöd, begränsar sig till en kontroll av att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning. (
23
) Kommissionen är skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet om den inte har blivit övertygad om att den anmälda åtgärden är förenlig med den inre marknaden eller är osäker på om åtgärden ska betecknas som stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. (
24
)
125.
I samma dom slog domstolen fast att om den berörda medlemsstaten under kommissionens preliminära bedömningsförfarande gör gällande att medlemsstatens åtgärder inte utgör stöd ska kommissionen företa en tillräcklig granskning av ärendet på grundval av uppgifter som den har mottagit från den berörda medlemsstaten i detta skede, även om denna granskning leder fram till en bedömning som inte är slutgiltig. Om det med beaktande av de uppgifter som kommissionen förfogade över då den inledde förfarandet sålunda visar sig att den aktuella åtgärden inte kunde kvalificeras som nytt stöd, ska beslutet om att inleda förfarandet avseende denna åtgärd ogiltigförklaras. (
25
)
126.
Vidare anförde tribunalen i punkt 99 i den överklagade domen att det inte ankom på tribunalen att slutgiltigt bedöma om den omtvistade åtgärden uppenbarligen har en selektiv karaktär. (
26
) Unionsdomstolen ska nämligen undvika att uttala sig slutgiltigt i frågor som kommissionen endast gjort en preliminär bedömning av. (
27
)
127.
Mot bakgrund av denna rättspraxis ogillade tribunalen talan på den första grunden vad gäller den påstådda felaktiga rättstillämpning som kommissionen hade gjort sig skyldig till när den hade kvalificerat den omtvistade åtgärden som stöd, eftersom klagandebolagen och intervenienterna inte hade styrkt att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning.
128.
Den kritiska aspekten i detta resonemang utgörs av den flera gånger nämnda kopplingen mellan de båda grunderna. Enligt tribunalens synpunkt har kommissionen i beslutet om att inleda förfarandet en ganska begränsad motiveringsskyldighet som enbart innebär att det ska läggas fram en kortfattad rekonstruktion av de faktiska och rättsliga omständigheterna. Kommissionen får således skjuta upp en senare ingående undersökning – däribland bedömningen av huruvida de företag som gynnas av stödåtgärden befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för de företag inom samma bransch som inte omfattas av åtgärden – till handläggningen av ärendet efter det att förfarandet har inletts.
129.
Vad avser omfattningen av tribunalens prövning och den relaterade bevisbördan för de berörda parter som har för avsikt att framföra synpunkter som inte är i linje med kommissionens ståndpunkt (det vill säga att det inte finns tillräckligt med information för att kvalificera den omtvistade åtgärden som stöd som är oförenligt med den inre marknaden), är parterna skyldiga att styrka att det har gjorts en uppenbart oriktig bedömning och därvidlag lägga fram detaljerade argument och bevisning som omkullkastar kommissionens ofullständiga (i och med att de skulle ha kompletterats under förfarandet) argument.
130.
Ett sådant resonemang inverkar negativt på korrekt fördelning av bevisbördan.
131.
Kommissionen är skyldig att göra en preliminär granskning i dialog med den berörda medlemsstaten som ger belägg för beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet, eftersom kommissionen mot bakgrund av den tillgängliga informationen finner att den omtvistade åtgärden kan kvalificeras som stöd och ger upphov till tvivel om huruvida det är förenligt med den inre marknaden.
132.
Beslutet om att inleda förfarandet ska inbegripa en bedömning som visserligen är preliminär, men ska vara fullständig på grundval av den tillgängliga informationen och kända omständigheter, så att de berörda parterna kan få reda på alla de rättsliga skälen till att åtgärden kvalificeras som stöd som är oförenligt med den inre marknaden. Denna bedömning från kommissionens sida är preliminär (men – det ska upprepas – får inte vara ofullständig) i den bemärkelsen att den kan komma att ändras under förfarandet utifrån de argument som läggs fram av de berörda parterna.
133.
Parternas rätt till försvar har dock iakttagits till fullo om parterna redan vid tidpunkten för beslutet om att inleda förfarandet kan få reda på all information och de rättsliga synpunkterna till stöd för kommissionens, om än preliminära, kvalificering. Endast om vissa undersökningar eller tester vad gäller tekniskt komplicerade fall kräver ytterligare information som kommissionen först kan bedöma efter att ha inhämtat upplysningar från andra berörda parter än den berörda medlemsstaten (med vilken dialogen redan har ägt rum under den preliminära granskningen), kan dessa undersökningar eller tester genom ett specifikt motiverat beslut skjutas upp till den formella granskningsfasen. Detta gäller även för jämförbarhetsbedömningen.
134.
När bevisbördan har iakttagits som beskrivet ovanför är det korrekt att anse att tribunalens prövning ska begränsas till att bedöma huruvida kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning, i och med att tribunalen inte får pröva de redan gjorda komplicerade och ingående bedömningarna i sak. I motsatt fall, det vill säga om beslutet är bristfälligt eller ofullständigt motiverat, finns det risk för att begränsningen av prövningen av huruvida det förekommer ett uppenbart fel i kommissionens bedömning medför en inkorrekt fördelning av bevisbördan till skada för de berörda parter som har för avsikt att inta en motsatt ståndpunkt till kommissionens.
135.
Vad gäller förevarande fall kan jag, även om jag delar kommissionens uppfattning om begränsningarna av prövningen, såsom de har fastställts i domstolens nyaste praxis (
28
), i samband med kvalificeringen av den omtvistade åtgärden som selektiv, mot bakgrund av den bristande motiveringen i ovanför beskrivna avseenden inte föreslå domstolen att ogilla överklagandet på den andra grunden, som i själva verket och korrekt har åberopats i andra hand.
136.
För det fall domstolen inte finner att överklagandet ska vinna bifall på den första grunden, och således är av den uppfattningen att tribunalens logiska resonemang – som inte kritiserade kommissionens beslut för att vara behäftat med bristande motivering – inte är felaktigt, skulle de omständigheter som framgår av rättegångshandlingarna, däribland den omständigheten att beslutet om att inleda förfarandet saknar en jämförbarhetsbedömning, i själva verket vara av en sådan karaktär att kommissionens beslut kan anses vara behäftat med en uppenbart oriktig bedömning.
VI. Förslag till avgörande
137.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag därför att domstolen meddelar följande dom:
–
Överklagandet vinner bifall på den första grunden.
–
Den överklagade domen upphävs och kommissionens beslut ogiltigförklaras.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	Se dom av den 8 september 2021, Naturgy Energy Group/kommissionen (T‑328/18, ej publicerad, EU:T:2021:548).
(
3
)	(EUT L 248, 2015, s. 9).
(
4
)	Real Decreto 871/2007 por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007 (kungligt dekret 871/2007 om justering av elavgifterna från den 1 juli 2007).
(
5
)	BOE nr 156 av den 30 juni 2007, s. 28324.
(
6
)	Orden ITC/2794/2007, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007 (beslut ITC/2794/2007 om ändring av elavgifterna från den 1 oktober 2007).
(
7
)	BOE nr 234 av den 29 september 2007, s. 39690.
(
8
)	Orden ITC/3860/2007, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008 (beslut ITC/3860/2007 om ändring av elavgifterna från den 1 januari 2008).
(
9
)	BOE nr 312 av den 29 december 2007, s. 53781.
(
10
)	Dom av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (C‑70/16 P, EU:C:2017:1002), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971).
(
11
)	Dom av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (C‑70/16 P, EU:C:2017:1002).
(
12
)	Dom av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (C‑70/16 P, EU:C:2017:1002).
(
13
)	Dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971).
(
14
)	Se beslut av domstolens ordförande av den 13 november 2019, varigenom EDP España tilläts att intervenera i målet, eftersom bolaget hade styrkt att det hade ett direkt och faktiskt intresse av utgången i målet.
(
15
)	Dom av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia och Retegal/kommissionen (C‑70/16 P, EU:C:2017:1002, punkt 61).
(
16
)	Dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971, punkt 58): ”En åtgärd som endast en bransch eller en del av en bransch drar nytta av är vidare … inte nödvändigtvis selektiv. … [Den är] endast selektiv om den, inom ramen för en viss rättslig reglering, gynnar vissa företag i jämförelse med andra företag som tillhör andra branscher eller samma bransch och [utifrån målet med denna reglering] i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i jämförbara situationer.”
(
17
)	Punkt 74 i den överklagade domen.
(
18
)	Som jag kommer att pröva nedan.
(
19
)	Dom av den 10 april 2019, Deutsche Post/kommissionen (T‑388/11, EU:T:2019:237).
(
20
)
(
21
)	Dom av den 10 april 2019, Deutsche Post/kommissionen (T‑388/11, EU:T:2019:237, punkt 72).
(
22
)	Dom av den 25 juli 2018, kommissionen/Spanien m.fl. (C‑128/16 P, EU:C:2018:591, punkt 93).
(
23
)	Dom av den 21 juli 2011, Alcoa Trasformazioni/kommissionen (C‑194/09 P, EU:C:2011:497, punkt 61), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971, punkt 78).
(
24
)	Dom av den 16 mars 2021, kommissionen/Polen (C‑562/19 P, EU:C:2021:201).
(
25
)	Dom av den 16 mars 2021, kommissionen/Polen (C‑562/19 P, EU:C:2021:201, punkt 53).
(
26
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2016, kommissionen/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971, punkt 73).
(
27
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa/kommissionen (T‑269/99, T‑271/99 och T‑272/99, EU:T:2002:258, punkt 48), och dom av den 25 mars 2009, Alcoa Trasformazioni/kommissionen (T‑332/06, ej publicerad, EU:T:2009:79, punkt 61).
(
28
)	Dom av den 16 mars 2021, kommissionen/Polen (C‑562/19 P, EU:C:2021:201, punkterna 50 och 52).