61991CC0029_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Le Kantongerecht te Groningen (ci-après "juridiction de renvoi") a, au titre de l' article 177 du traité CEE, déféré un certain nombre de questions relatives à l' interprétation de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements (1) (ci-après "directive").
Ces questions ont été soulevées dans le cadre d' une procédure introduite par la partie demanderesse au principal, Dr. Sophie Redmond Stichting (ci-après "Sophie Redmond"), afin d' obtenir la résiliation de certains contrats d' emploi la liant aux membres de son personnel, au nombre desquels les parties défenderesses au principal, H. Bartol e.a. (ci-après "parties défenderesses").
Les antécédents de l' affaire
2. Sophie Redmond est une fondation de droit néerlandais, dont l' activité consiste entre autres à octroyer une aide à des drogués, à des alcooliques et à des personnes atteintes de toxicomanie médicamenteuse appartenant à certains groupes minoritaires dans la société néerlandaise (en particulier des personnes d' origine surinamaise ou antillaise, y compris les personnes originaires d' Aruba). En outre, elle fonctionne également en tant que lieu de rencontre et de récréation pour les personnes précitées ayant besoin d' aide. Ses revenus ont toujours dépendu entièrement de subventions de la commune de Groningen, dans laquelle elle est établie. Les parties défenderesses sont des travailleurs au service de Sophie Redmond. Elles ont conclu avec cette dernière un contrat de travail de droit privé, auquel les règles du code civil (le "Burgerlijk Wetboek", ci-après "BW") s' appliquent.
A partir du 1er janvier 1991, la commune de Groningen a arrêté l' octroi des subventions à Sophie Redmond. Elle a décidé en même temps de transférer à une autre fondation exerçant ses activités dans le domaine de l' assistance aux toxicomanes, la fondation Sigma (ci-après "Sigma"), les subventions au bénéfice des drogués surinamais et antillais, sous la condition que, en tant que fondation générale d' assistance dans le domaine de la toxicomanie, cette dernière fondation soit également accessible aux drogués. A partir du 1er janvier 1991, l' immeuble donné en location par la commune à Sophie Redmond, que celle-ci utilise tant pour l' assistance que pour les fonctions de rencontre et de récréation, a été donné en location à Sigma.
Sophie Redmond et Sigma se sont déclarées prêtes à collaborer activement au transfert à cette dernière des clients/patients de Sophie Redmond. A cet effet, un groupe de travail "insertion des activités de la fondation Redmond dans la fondation Sigma" a été créé. En l' occurrence, la commune de Groningen a souhaité que, dans le cadre de l' intégration du service d' aide dans Sigma, "il soit fait usage des connaissances et des ressources (par exemple en personnel) de la fondation Redmond". Sigma a offert un nouveau contrat de travail à un certain nombre de travailleurs de Sophie Redmond.
3. S' agissant des membres du personnel qui n' ont pas été repris par Sigma, à la fin de 1990, Sophie Redmond a demandé à la juridiction de renvoi l' autorisation de résilier les contrats de travail qui existaient entre elle-même et lesdits travailleurs. Elle a demandé cette autorisation au titre d' une disposition de l' article 1639w BW, selon laquelle un changement des circonstances peut justifier la résiliation immédiate ou à bref délai d' un contrat de travail (2).
L' une des objections soulevées devant la juridiction de renvoi par les parties défenderesses à l' encontre de la résiliation de leur contrat de travail demandée par Sophie Redmond se rapporte aux articles 1639aa et suivants BW, par lesquels les Pays-Bas ont mis en oeuvre la directive. Aux fins d' une bonne compréhension de l' affaire, nous en reproduirons les dispositions les plus importantes:
Article 1639aa
"Pour l' application de la présente section, il y a lieu d' entendre par
a) entreprise: tout service ou établissement;
b) transfert d' entreprise: tout transfert d' une entreprise ou d' une partie d' entreprise à la suite d' une convention, notamment de vente, de location, de bail ou d' usufruit ..."
Article 1639bb
"Le transfert d' une entreprise a pour effet de transférer de plein droit au cessionnaire les droits et obligations résultant pour l' employeur, à la date du transfert, d' un contrat de travail existant entre lui et un (travailleur) salarié de l' entreprise ..."
Article 1639dd
"Si le transfert de l' entreprise entraîne un changement de circonstances défavorable au travailleur et que le contrat de travail est résilié de ce fait en vertu de l' article 1639w, ce contrat est réputé résilié, pour l' application du paragraphe 8 dudit article, pour une raison imputable à l' employeur."
4. La juridiction de renvoi estime que la possibilité de faire droit à la résiliation des contrats de travail demandée par Sophie Redmond dépend de la question de savoir si la directive, ou respectivement les articles 1639aa et suivants BW fondés sur ladite directive, s' appliquent au litige qui lui est soumis. Se voyant confrontée à une question d' interprétation de la directive, la juridiction de renvoi a déféré à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
"a) La notion de 'transferts d' entreprises ... à un autre chef d' entreprise, résultant d' une cession conventionnelle ou d' une fusion' au sens de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements, concerne-t-elle également la situation dans laquelle l' autorité compétente pour l' octroi des subventions décide d' arrêter l' octroi des subventions à une personne morale, entraînant l' arrêt complet et définitif des activités de cette personne morale, et de les transférer, à partir de la même date, à une autre personne morale poursuivant le même but ou un but analogue, lorsque l' objectif et l' accord convenus entre les deux personnes morales et l' autorité compétente pour l' octroi des subventions ne se limitent pas, autant que possible, à 'transférer' les clients/patients de la première personne morale à la seconde personne morale, mais visent également à donner en location à la seconde personne morale l' immeuble qui était précédemment donné en location à la première personne morale par l' autorité compétente pour l' octroi des subventions et à utiliser, autant que possible (et que cela est souhaitable) les 'connaissances et les ressources (par exemple en personnel)' de la première personne morale?
b) La question qui précède appelle-t-elle une réponse différente pour le cas où l' opération susmentionnée ne comprend pas le transfert à la seconde personne morale des biens mobiliers de la première personne morale?
c) Le fait que les biens mobiliers qui n' ont pas été transférés consisteraient exclusivement en moyens destinés aux fonctions de rencontre et aux fonctions récréatives mentionnées ci-avant revêt-il une importance pour la réponse à ladite question?
d) Peut-on encore parler de maintien de l' identité de (la partie transférée de) l' entreprise pour le cas où le transfert ne concerne pas les fonctions de rencontre et les fonctions récréatives susmentionnées de la première personne morale, mais bien ses fonctions d' aide?
e) Cette dernière question appelle-t-elle une réponse différente selon que les activités de rencontre et les activités récréatives sont à considérer comme un but indépendant ou exclusivement comme un moyen en vue d' une aide optimale?
f) Enfin, les questions qui précèdent appellent-elles encore une réponse différente pour le cas où le transfert (visé) des activités de la première personne morale à la seconde personne morale n' a pas pour cause première un accord conclu (des accords conclus) à cet effet entre l' autorité compétente pour l' octroi des subventions et les deux personnes morales, mais la décision fondée sur une modification de la politique de l' autorité publique compétente pour l' octroi des subventions d' arrêter l' octroi des subventions à la première personne morale et de les transférer à la seconde personne morale?"
5. La question qui recouvre les autres, nous semble-t-il, est la question de savoir si le transfert de Sophie Redmond à Sigma (d' une partie) de l' activité de l' entreprise et les licenciements de personnel qui vont de pair sont visés par le champ d' application de la directive. Cette question comporte deux volets. En premier lieu, il convient d' examiner s' il est question dans la présente affaire d' un "transfert d' entreprises" au sens de la directive (voir ci-après, points 11 à 16). Ce volet de la question comporte toutefois une question préalable, qui est celle de savoir si Sophie Redmond est une "entreprise" au sens de la directive (voir à ce sujet les points 6 à 10). Le second volet de la question concerne alors le point de savoir s' il y a ou non convention ou fusion au sens de la directive (ci-après, points 17 à 4).
La notion d' "entreprise" au sens de la directive
6. Comme la Commission le fait observer à juste titre, se pose la question de savoir si Sophie Redmond est réellement une "entreprise". En droit néerlandais, la réponse est manifeste: dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive, le législateur néerlandais a expressément inclus dans la définition de l' "entreprise" les établissements ((dont relèvent notamment les fondations; voir l' article 1639aa, sous a), BW, cité au point 2 ci-avant)). Nous examinerons néanmoins cette question, étant donné que, indépendamment de la situation qui se présente en vertu des dispositions néerlandaises de transposition, la réponse donnée à cette question est importante pour cerner correctement le champ d' application de la directive.
Comme on le sait, en droit néerlandais, la fondation est en principe une personne morale sans but lucratif. A dessein, le législateur néerlandais a voulu la distinguer de la société, entre autres en interdisant que le but poursuivi par une fondation inclue la répartition d' allocations entre ses fondateurs, les membres de ses organes ou d' autres personnes, à moins, dans ce dernier cas, que les allocations n' aient un caractère philosophique ou social (3). Bien que la fondation de droit néerlandais soit en pratique souvent utilisée à des fins commerciales et plus particulièrement dans le cadre des rapports de groupes de sociétés (4), se pose la question de savoir si, lorsque tel n' est pas le cas, la directive s' applique néanmoins à une institution qui n' a pas un but lucratif, tout comme Sophie Redmond, dont les revenus consistent exclusivement en subventions.
La Cour n' a pas encore examiné ce point. Elle n' a, jusqu' à présent, eu à connaître que de cas de transferts d' entreprises ayant un but lucratif.
7. L' article 1er, paragraphe 1, détermine d' une manière très générale le domaine d' application de la directive:
"La présente directive est applicable aux transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements à un autre chef d' entreprise, résultant d' une cession conventionnelle ou d' une fusion."
Le texte même de la directive n' opère pas de distinction selon le caractère commercial ou non commercial d' une entreprise. Quant au champ d' application matériel, il n' y a qu' une seule exception expresse formulée, à savoir les navires de mer (article 1er, paragraphe 3).
Il ressort du préambule de la directive que ce sont les modifications dans la structure d' entreprises commerciales, telles que celles-ci résultent du développement économique au niveau national et communautaire, qui sont concrètement à l' origine de la directive. Il s' agit en effet de la situation qui se présente le plus souvent: ce sont précisément ces restructurations, reprises et fusions d' entreprises qui ont souvent des répercussions importantes sur le sort des travailleurs (5). Le fait que l' objectif premier de la directive soit d' empêcher que ce processus de restructuration à l' intérieur du marché commun ne s' effectue au préjudice des travailleurs des entreprises concernées a en effet été confirmé par la Cour dans les arrêts Abels (6) et D' Urso (7).
Pourtant, les termes de la directive n' empêchent nullement une interprétation extensive de la notion d' entreprise qui y figure. Bien au contraire, il ressort de différents facteurs que cette notion doit être entendue sous une acception relevant nettement du droit social: la directive fait partie du programme d' action sociale de la Communauté (8); dans son intitulé, l' accent est mis sur le "maintien des droits des travailleurs" en cas de transferts d' entreprises; selon ses considérants, elle se fixe pour but de "protéger les travailleurs en cas de changement de chef d' entreprise" (9) et, toujours selon le préambule, la directive vise, par le rapprochement des législations nationales, à promouvoir le progrès au sens de l' article 117 du traité, lequel comprend l' amélioration des conditions de travail de la main-d' oeuvre (10).
8. La Cour a souligné de manière itérative l' objectif relevant nettement du droit social poursuivi par la directive. Selon la Cour,
"la directive a pour finalité d' assurer, autant que possible, le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef d' entreprise, en leur permettant de rester au service du nouvel employeur dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant" (11).
En l' occurrence, il est constant que
"les règles applicables en cas de transfert d' une entreprise ou d' un établissement à un autre chef d' entreprise ont pour objet de sauvegarder, dans l' intérêt des employés, les relations de travail existantes qui font partie de l' ensemble économique transféré" (12).
C' est précisément dans ce but que la directive prévoit, entre autres,
"le transfert des droits et obligations résultant pour le cédant d' un contrat de travail ou d' une relation de travail (article 3, paragraphe 1), le maintien, par le cessionnaire, des conditions de travail convenues par une convention collective (article 3, paragraphe 2) ainsi que la protection des travailleurs concernés contre le licenciement, par le cédant ou le cessionnaire, en raison du seul fait du transfert (article 4, pararaphe 1)" (13).
9. L' accent mis sur l' objectif de droit social de la directive est important, étant donné que la Cour a, dans divers domaines, toujours affirmé, en tant que règle d' ordre général, qu' il convient de donner à la notion d' "entreprise" la portée qui est la mieux appropriée au regard de l' objectif des règles communautaires concernées et de leur effet utile. Nous nous bornerons à renvoyer à deux arrêts récents qui en offrent une illustration frappante, à savoir les arrêts Vandevenne et Hoefner.
Le premier de ces arrêts concernait entre autres l' interprétation du terme "entreprise" à l' article 15 du règlement (CEE) n
3820/85 du Conseil, du 20 décembre 1985, relatif à l' harmonisation de certaines dispositions en matière sociale dans le domaine des transports par route (14). La Cour a explicitement affirmé que
"la définition de l' entreprise, au sens de l' article 15 du règlement n
3820/85, doit être envisagée au regard du système institué par le règlement et de ses objectifs" (15).
Dans l' arrêt Hoefner, la Cour a considéré qu' un office public pour l' emploi, qui procède entre autres au placement de main-d' oeuvre, est une entreprise au sens du droit économique de la concurrence, inscrit aux articles 85 et 86 du traité:
"A cet égard, il y a lieu de préciser, dans le contexte du droit de la concurrence, que, d' une part, la notion d' entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, et que, d' autre part, l' activité de placement est une activité économique" (16).
Il est significatif, aux fins de la présente affaire, que la Cour, dans cet arrêt, n' ait pas considéré que le mode de financement de l' entreprise fût décisif. L' activité concernée, à savoir le placement de main-d' oeuvre, était fournie gratuitement et financée en grande partie par des cotisations émanant des employeurs et des travailleurs.
10. A la lumière de ce qui précède, on peut affirmer que, pour répondre à la question de savoir si une personne physique ou morale déterminée est une entreprise au sens d' une directive qui, telle celle dont question en l' espèce, poursuit un objectif nettement social, il convient d' accorder une importance décisive au point de savoir si une ou plusieurs personnes possèdent la qualité de travailleurs vis-à-vis de ladite personne physique ou morale, dans le cadre d' un contrat de travail ou d' une relation de travail au sens de l' article 3, paragraphe 1, de la directive. A la différence de l' interprétation de cette même notion à l' article 48 du traité (17), la notion de "travailleur" vise en l' occurrence, selon la Cour, toute personne qui, dans l' État membre concerné, est protégée en tant que travailleur au titre de la législation nationale en matière de droit du travail (18).
"Transfert d' entreprises" au sens de la directive
11. La question qui se pose en l' occurrence est de savoir si, en l' espèce, un "transfert d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements" au sens de la directive s' est produit. Il ressort des faits décrits ci-avant (point 2) qu' un transfert à tout le moins partiel a eu lieu. Le point de litige entre les parties au principal concerne surtout la question de savoir si, dans le cadre de ce transfert, l' entreprise a gardé son identité.
Sophie Redmond le nie. Elle estime que la nature de l' assistance offerte par les deux fondations est très différente, étant donné la disparition du groupe cible (les toxicomanes surinamais et antillais) et des fonctions de rencontre et de récréation de l' accueil de jour de Sophie Redmond. L' une des parties défenderesses rétorque que l' entreprise a gardé son identité, étant donné que l' essentiel des activités de Sophie Redmond, à savoir une offre d' assistance à des drogués et autres toxicomanes, a été repris. La circonstance que certaines formes d' assistance ou certaines activités n' aient pas été poursuivies n' empêcherait pas qu' il s' agisse d' une cession d' entreprise ou, à tout le moins, d' une partie de l' entreprise.
12. La Cour a déjà statué à de nombreuses reprises sur l' exigence du maintien de l' identité dans le cadre du transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement, au sens de la directive.
Dans les arrêts Spijkers et Ny Moelle Kro, la Cour a considéré que le critère décisif pour établir l' existence d' un transfert au sens de la directive consiste à savoir si l' entreprise concernée garde son identité (19). A cette fin, il convient d' examiner
"s' il s' agit d' une entité économique encore existante qui a été aliénée, ce qui résulte notamment du fait que son exploitation est effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d' entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues" (20).
Dans le cadre de cet examen, poursuit la Cour,
"il convient de prendre en considération l' ensemble des circonstances de fait caractérisant l' opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d' entreprise ou d' établissement dont il s' agit, le transfert ou non des éléments corporels, tels que les bâtiments et les bien mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l' essentiel des effectifs par le nouveau chef d' entreprise, le transfert ou non de la clientèle ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d' une éventuelle suspension de ces activités. Il convient, toutefois, de préciser que tous ces éléments ne sont que des aspects partiels de l' évaluation d' ensemble qui s' impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément" (21).
Selon l' article 1er, paragraphe 1, la directive est également applicable lorsque ce n' est pas la totalité de l' entreprise mais uniquement un ou plusieurs de ses établissements ou parties d' établissements qui sont transférés à un autre chef d' entreprise. Lorsqu' un tel transfert partiel se produit, il va de soi qu' il convient de faire application des facteurs, mentionnés ci-avant, qui démontrent le maintien de l' identité, uniquement en ce qui concerne l' établissement de l' entreprise ou, respectivement, la partie d' un tel établissement qui est transférée.
13. Il ressort des faits, dans la mesure où nous les connaissons, qu' en l' espèce un nombre important de facteurs mentionnés par la Cour sont réunis.
L' activité des deux fondations, à savoir l' accueil et l' assistance aux drogués, correspond en grande partie. Il n' y a pas lieu d' accorder une importance essentielle au fait que, comme le soutient Sophie Redmond, les groupes cibles ne correspondent pas entièrement (les drogués, les alcooliques et les toxicomanes médicamenteux surinamais et antillais pour Sophie Redmond, face aux drogués en général pour Sigma) et que les fonctions de rencontre et de récréation de l' accueil de jour de la première n' aient pas été reprises (voir à ce sujet ci-après, point 15).
Un transfert des actifs matériels a également eu lieu de facto, en ce sens que le bâtiment donné en location à Sophie Redmond par la commune de Groningen a été donné en location à Sigma à partir du 1er janvier 1991.
En ce qui concerne la reprise du personnel, à l' audience, le conseil de Sophie Redmond a précisé que deux ou trois travailleurs n' avaient pas été repris et que quatre et demi (un travailleur à temps partiel) l' avaient été. Ce nombre n' est pas incompatible, en soi, avec le maintien, dans le cadre du transfert, de l' identité de l' entreprise ou de l' établissement: dans l' arrêt Bork International, la Cour a considéré que la directive était applicable dans une situation dans laquelle, tout d' abord, tout le personnel avait été licencié et, par après, "plus de la moitié" avait été remis en activité (22).
S' agissant de la clientèle, la continuité est également établie: tant Sophie Redmond que Sigma se sont déclarées prêtes à transmettre à la seconde les clients/patients de la première.
Enfin, bien que cet élément ne ressorte pas des facteurs retenus par la Cour - d' ailleurs uniquement à titre d' exemple et nullement de manière limitative - il nous paraît qu' en l' espèce le transfert du financement de l' entité revêt une importance décisive. La subvention octroyée par la commune de Groningen représentait l' unique source de moyens de fonctionnement de Sophie Redmond. La décision de la commune d' octroyer cette subvention à Sigma à partir du 1er janvier 1991 constituait indéniablement, dans les circonstances données, l' élément le plus important du transfert à Sigma de l' entreprise exploitée par Sophie Redmond.
14. L' appréciation finale du point de savoir si, eu égard aux faits décrits ci-avant, il y a continuation, sous le couvert d' un nouveau titulaire de l' entreprise, d' une même entreprise ou à tout le moins d' une partie essentielle de l' entreprise relève de la juridiction nationale. Comme la Cour l' a affirmé dans l' arrêt Spijkers,
"les appréciations de fait nécessaires en vue d' établir l' existence ou non d' un transfert au sens indiqué relèvent de la compétence de la juridiction nationale, compte tenu des éléments d' interprétation spécifiés ci-avant" (23).
C' est donc la juridiction de renvoi qui est la mieux placée pour, eu égard au critère d' évaluation précité et aux facteurs de rattachement mentionnés, évaluer l' importance des éléments de fait qu' elle cite dans les deuxième et troisième points de ses questions, à savoir l' absence de transfert à Sigma des biens mobiliers de Sophie Redmond et le fait que les biens mobiliers de cette dernière consistent exclusivement ou presque exclusivement en moyens destinés aux fonctions de rencontre et aux fonctions récréatives qu' elle exerçait et qui n' ont pas été reprises par Sigma. Toutefois, ainsi que la Cour l' a souligné dans l' arrêt Spijkers (voir ci-avant, point 12), il s' agit en l' occurrence d' avoir à l' esprit une vue globale du transfert et de ne pas accorder, dans l' évaluation de la question de savoir si, à cette occasion, l' entreprise ou l' établissement concerné a conservé son identité, une attention disproportionnée à des éléments de fait ou de droit qui ne sont pas particulièrement déterminants.
15. Ainsi, il appartient également à la juridiction de renvoi de déterminer l' importance qu' il convient d' accorder à la circonstance mentionnée au quatrième point de ses questions, selon laquelle Sigma ne continue pas à assurer les services de rencontre et de récréation. Nous voudrions toutefois relever qu' il n' est nullement essentiel pour l' application de la directive que l' activité de l' entreprise avant et après le transfert soit identique. En effet, pareille exigence irait à l' encontre du champ d' application extensif de la directive et à l' encontre de son libellé selon lequel, il convient de le rappeler, le transfert d' établissements ou d' une partie d' établissements d' une entreprise est également visé. Or, il nous paraît que ce qui, indépendamment des services de rencontre et de récréation qui ne sont plus offerts, subsiste de l' activité de l' entreprise, peut indéniablement être qualifié de partie de l' activité de Sophie Redmond qui "garde son identité".
En outre, il convient d' ajouter que la directive fait explicitement entrer en ligne de compte la possibilité d' une réorientation de l' activité de l' entreprise à la suite du transfert. Dans cet ordre d' idées, l' article 4, paragraphe 1, précise que la protection offerte aux travailleurs dans le cadre d' un transfert d' entreprises ne fait pas obstacle à des "licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d' organisation impliquant des changements sur le plan de l' emploi" (24). Il en ressort que la circonstance que l' activité de l' entreprise a subi une réorientation ne fait pas obstacle à l' applicabilité de la directive.
16. Au cours de la procédure orale devant la Cour, le conseil de Sophie Redmond a développé un argument qui ne ressort pas des questions posées par la juridiction de renvoi.
Selon ce raisonnement, la décision de la commune de Groningen d' arrêter l' octroi des subventions impliquait l' obligation, pour la direction de Sophie Redmond, de veiller à la liquidation de la fondation. Cette mission a été confiée à son conseil en septembre 1990. Un plan a ensuite été établi avec l' expert-comptable de Sophie Redmond pour, dans le cadre de la liquidation, résilier le contrat de bail conclu avec la commune de Groningen relatif à l' immeuble ainsi que les contrats de travail conclus avec les travailleurs, le tout à partir du 1er janvier 1991. Il en résulterait que, depuis septembre 1990, Sophie Redmond se trouvait en fait en liquidation, une situation qu' il conviendrait d' assimiler à un état de faillite. En conséquence, à la lumière de l' arrêt Abels, la directive ne serait pas applicable.
Nous pouvons examiner brièvement ce point. Cet argument se fonde sur l' appréciation d' une situation de fait qui n' apparaît pas dans l' appréciation des faits opérée par la juridiction de renvoi. Dans le cadre de la coopération instituée par la procédure préjudicielle entre le juge national et la Cour, il appartient au juge national d' établir et d' apprécier les faits de l' affaire et à la Cour d' examiner la question préjudicielle uniquement au regard de l' appréciation portée par la juridiction nationale (25).
Pour le cas où la Cour voudrait néanmoins examiner cet argument, qu' il nous suffise de faire observer ce qui suit: aucun des éléments du dossier ne fait apparaître qu' au moment du transfert de ses activités à Sigma Sophie Redmond avait cessé ses paiements, ou encore moins qu' une quelconque procédure juridique de faillite ou de sursis de paiement était introduite contre elle. Il nous suffit en l' occurrence de renvoyer à l' arrêt de la Cour du 11 juillet 1985, Danmols, dans lequel était en litige un transfert d' entreprises qui avait eu lieu après que la société cédante avait cessé ses paiements, mais avant qu' elle n' ait été déclarée en faillite. La Cour a considéré que le fait que le transfert était intervenu après la cessation des paiements de la société cédante ne suffisait pas pour exclure lesdites transactions du champ d' application de la directive (26). Nous en concluons que, a fortiori, rien, dans la présente affaire, ne fait obstacle à l' application de la directive.
L' absence d' une "convention" ou d' une "fusion"
17. Il est constant que le transfert à Sigma des activités de Sophie Redmond ne trouve pas sa cause première dans une convention de "reprise" conclue à cet effet. Comme le constate la juridiction de renvoi, le transfert découle d' une décision de la commune de Groningen, selon laquelle la subvention dont bénéficiait Sophie Redmond serait désormais servie à Sigma.
Sophie Redmond estime qu' il convient de déduire du défaut de toute convention (même indirecte) entre elle-même, Sigma et la commune de Groningen que la directive n' est pas applicable. En l' occurrence, elle nie qu' il y ait eu des accords portant sur la façon dont l' assistance serait assurée par Sigma après le 1er janvier 1991, étant donné que les négociations à ce sujet n' auraient débouché sur aucun résultat.
En revanche, les parties défenderesses au principal estiment que les relations de la commune de Groningen avec les établissements qu' elle subventionne doivent être considérées comme constituant des relations contractuelles. Étant donné qu' immédiatement après que la commune a mis fin à ses relations avec Sophie Redmond elle a engagé des relations avec Sigma, il y aurait transfert d' entreprise ou, à tout le moins, d' une partie de l' entreprise au sens de la directive.
18. Tout d' abord, nous voudrions relever que, dans l' appréciation de la question de savoir si, dans une situation donnée, il est question d' un transfert résultant d' une "cession conventionnelle ou d' une fusion" au sens de la directive, la Cour est généralement partie du principe que cette question doit être examinée à la lumière du résultat final de l' opération concernée. Selon la Cour, la directive est applicable
"dès lors qu' il y a changement, résultant d' une cession conventionnelle ou d' une fusion, de la personne, physique ou morale, responsable de l' exploitation de l' entreprise et qui, de ce fait, contracte les obligations d' employeur vis-à-vis des salariés travaillant dans l' entreprise" (27).
Ensuite, il ressort sans équivoque de la jurisprudence que, quant au champ d' application de la directive, et s' agissant en particulier de la question de savoir quand il y a cession conventionnelle, la Cour a toujours procédé par interprétation téléologique. On retrouve le fondement de cette approche dans l' arrêt du 7 février 1985, Abels, dans lequel, pour la première fois, la Cour s' est heurtée à des différences terminologiques importantes entre les différentes versions linguistiques de ladite disposition. Alors que la plupart des versions, parmi lesquelles la version néerlandaise, ne visent que les cessions conventionnelles (28), les versions anglaise ("legal transfer") et danoise ("overdragelse"), en particulier, indiquent un champ d' application plus large. En présence de ces divergences, concluait la Cour,
"on ne saurait apprécier la portée de la disposition litigieuse sur base de la seule interprétation textuelle. Il convient donc d' éclairer sa signification eu égard à l' économie de la directive ... ainsi qu' à sa finalité" (29).
19. Fidèle à cette conception, la Cour a systématiquement donné une interprétation très large à l' expression "cession conventionnelle". On en trouve des illustrations frappantes dans les arrêts Berg, Daddy' s Dance Hall et Bork International.
La première affaire concernait la cession d' une entreprise dans le cadre d' un contrat de location-vente, suivie de la restitution de l' entreprise au vendeur, résultant d' une résiliation judiciaire du contrat pour inexécution, par les acheteurs, de leurs obligations. La Cour a répondu à l' argument selon lequel la directive n' était pas applicable à un transfert à la suite d' une décision judiciaire de résiliation qu' il n' importe pas de savoir
"si la résiliation résulte d' un accord entre les parties contractantes ou d' une déclaration unilatérale de l' une de ces parties ou encore d' une décision judiciaire. En effet, dans toutes ces hypothèses, le transfert d' entreprise dont il s' agit s' inscrit dans le cadre de relations contractuelles" (30).
L' arrêt Daddy' s Dance Hall se rapportait à la situation dans laquelle un contrat de location-gérance non transférable avait été conclu entre l' exploitant d' un certain nombre de restaurants et de bars et leur propriétaire. Le contrat ayant été résolu, le personnel a été licencié. L' exploitation a néanmoins été poursuivie avec le même personnel jusqu' à la date d' entrée en vigueur d' un nouveau contrat de location-gérance entre le propriétaire et une nouvelle société locataire-gérante, laquelle a immédiatement réembauché les employés de l' ancienne société locataire-gérante. La Cour a estimé que cette transaction était visée par le champ d' application de la directive. Nous considérons que le passage suivant, qui, mutatis mutandis, se retrouve dans l' arrêt Bork International, est très révélateur:
"Le fait que, dans un tel cas, le transfert s' effectue en deux phases en ce sens que l' entreprise est, dans un premier temps, retransférée du locataire-gérant initial au propriétaire, lequel la transfère ensuite au nouveau locataire-gérant, n' exclut pas l' applicabilité de la directive, pour autant que l' entité économique en question garde son identité, ce qui est notamment le cas lorsque, comme en l' espèce, l' exploitation de l' entreprise est poursuivie sans interruption par le nouveau locataire-gérant avec le même personnel que celui qui était employé dans l' entreprise avant le transfert" (31).
20. Il ressort de ces exemples que la Cour confère effectivement une signification très large à la notion de "cession conventionnelle". Il suffit que la cession s' effectue "dans le cadre de relations contractuelles", même si, selon la Cour, dans le passage de l' arrêt Berg cité ci-avant (point 19), le transfert, en ce cas une rétrocession, de l' entreprise trouve son origine dans une résiliation qui "résulte d' un accord entre les parties contractantes ou d' une déclaration unilatérale de l' une de ces parties ou encore d' une décision judiciaire". Selon les arrêts Daddy' s Dance Hall et Bork International, il n' est même pas nécessaire qu' il y ait un accord entre le cédant et le cessionnaire final.
21. Le transfert de Sophie Redmond à Sigma s' est-il effectué dans un tel cadre (large) de relations contractuelles?
Sur ce point, nous voudrions établir un parallèle avec la jurisprudence de la Cour dans les affaires de concurrence. Comme on le sait, la Cour interprète de manière extensive la notion d' "accord" au sens de l' article 85, paragraphe 1, du traité, afin de rendre aussi efficace que possible l' interdiction des ententes restrictives de la concurrence inscrite dans cette disposition. A ce titre, des "gentleman' s agreements" ont également été considérés comme constituant des accords au sens de l' article 85, paragraphe 1, pour autant que les accords ainsi établis constituent la fidèle expression de la volonté commune des membres de l' entente sur leur comportement sur le marché commun (32). Il s' ensuit que, pour l' application de l' article 85, paragraphe 1, il suffit qu' il existe un consentement (écrit ou oral, explicite ou implicite) entre les parties pour, réciproquement, restreindre leur liberté de mouvement sur le marché dans le but de restreindre la concurrence (33).
Il nous apparaît que, s' agissant de rendre aussi efficaces que possible les règles inscrites dans la directive, l' élément de consentement entre les parties revêt également un rôle décisif dans l' appréciation de l' exigence de "relations contractuelles" au sens de la directive en question. S' il apparaît que, entre les parties, il existe des accords relatifs au transfert de l' entreprise concernée ou, respectivement, d' un établissement ou d' une partie d' un établissement, à notre avis, la directive est applicable, même si, comme dans l' arrêt Berg (voir ci-avant, points 19 et 20), ce transfert résulte notamment de déclarations unilatérales de l' une des parties ou d' actes (dans ce cas là, d' une décision judiciaire) de tiers. Ainsi que cela ressort de l' arrêt Bork International, une importance décisive doit être accordée au fait que l' entreprise revienne finalement à un cessionnaire qui en poursuit l' exploitation, même s' il n' existe pas de convention entre ce cessionnaire et le propriétaire initial de l' entreprise.
22. A cet égard, il convient d' accorder, nous semble-t-il, une grande importance au fait que, selon le premier point des questions préjudicielles, la juridiction de renvoi en vienne à constater que
"l' objectif et l' accord convenus entre les deux personnes morales et l' autorité compétente pour l' octroi des subventions ne se limitent pas à, autant que possible, 'transférer' les clients/patients de la première personne morale à la seconde personne morale, mais visent également à donner en location à la seconde personne morale l' immeuble qui était précédemment donné en location à la première personne morale par l' autorité compétente pour l' octroi des subventions et à utiliser, autant que possible (et que cela est souhaitable), les 'connaissances et les ressources (par exemple en personnel)' de la première personne morale".
En outre, dans la décision de renvoi, la juridiction relève ((point 11, sous g) )) que, comme on l' a déjà mentionné ci-avant (point 2), Sophie Redmond et Sigma
"se sont déclarées prêtes à collaborer activement au 'transfert' des clients/patients de la demanderesse à la fondation Sigma, pour lequel un groupe de travail 'insertion des activités de la fondation Redmond dans la fondation Sigma' a en outre été créé".
Ces constatations ne contiennent-elles pas suffisamment d' éléments indiquant que le transfert de l' entreprise s' est effectué dans le "cadre de relations contractuelles", eu égard plus particulièrement à l' accord de principe existant entre le cédant et le cessionnaire de coopérer quant à l' aspect le plus essentiel du transfert, à savoir la continuité des prestations de services vis-à-vis des patients de Sophie Redmond?
23. L' existence d' un tel cadre contractuel n' est, à notre avis, nullement démentie par les objections formulées à son égard par Sophie Redmond. Il en est ainsi en premier lieu s' agissant de l' objection soulevée par Sophie Redmond selon laquelle les négociations qui ont eu lieu entre elle-même et Sigma à propos de l' organisation de l' assistance après le 1er janvier 1991 n' auraient abouti à aucun résultat. Tout d' abord, cet argument n' enlève rien à l' existence de l' accord de principe mentionné précédemment, portant sur la coopération aux fins du transfert des prestations de services. Ensuite, il confirme uniquement que des négociations relatives à la cession ont effectivement eu lieu entre les parties (ainsi que nous le supposons dans le cadre du groupe de travail précédemment mentionné). Le fait que cette concertation n' ait pas abouti à un consentement sur tous les points précis ne remet pas en question le cadre global dans lequel cette concertation s' est inscrite, à savoir une intention, fondée sur un consentement réciproque, de coopérer au transfert de l' entreprise (34).
Nous n' accorderons pas non plus d' importance à l' argument développé à l' audience par le conseil de Sophie Redmond, selon lequel il ne saurait être question de consentement, étant donné que les rapports entre la commune de Groningen et Sophie Redmond sont caractérisés par la complète dépendance de cette dernière: en effet, les revenus de Sophie Redmond provenaient uniquement de l' octroi de subventions de la part de la commune. Il ne serait question de relations contractuelles que dans le cas de "parties en principe équivalentes". Cette position ne saurait convaincre. La directive ne fait nullement apparaître une limitation aux relations contractuelles entre des parties en principe équivalentes. En outre, pareil critère donnerait lieu à d' innombrables contestations: il suffirait qu' un cédant ou un cessionnaire invoque un "déséquilibre" dans les relations contractuelles pour remettre en cause l' applicabilité de la directive.
Enfin, l' argument de Sophie Redmond selon lequel la relation entre un établissement subventionné et l' autorité compétente pour l' octroi des subventions ne revêt pas une nature contractuelle selon le droit national n' enlève rien à l' applicabilité de la directive. En effet, le terme "convention" au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive revêt, tout comme la notion d' accord de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE, une acception communautaire, dont la portée ne saurait être restreinte par une interprétation fondée sur le droit national (35).
24. Même si la Cour devait estimer qu' en l' espèce il n' y a pas transfert d' entreprise résultant d' une cession conventionnelle, il n' en découle pas nécessairement que la directive ne s' applique pas au cas d' espèce.
En effet, l' article 1er, paragraphe 1, de la directive mentionne un second mode de transfert de l' entreprise, à savoir le "transfert résultant ... d' une fusion". L' insertion explicite de ce fondement juridique, outre le transfert résultant d' une cession conventionnelle, indique qu' il convient de donner à la notion de "fusion" une signification autonome, dont la portée dépasse la convention de fusion au sens strict.
En l' absence d' une définition plus précise de la notion de "fusion" dans la directive elle-même (36) ou dans la jurisprudence de la Cour, il convient de se fonder sur la signification usuelle de ce mot dans le contexte des entreprises: il renvoie alors au fait pour deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes de se réunir ou de se fondre, entraînant une concentration au sens large du terme. Cette signification est confirmée par le préambule de la directive, qui mentionne les transferts d' entreprises résultant de cessions conventionnelles ou de fusions en tant que formes sous lesquelles se manifestent des "modifications des structures des entreprises" entraînées par l' évolution économique (37). Sous cette acception, à notre avis, le mot renvoie à la notion de "concentration" au sens large du terme, tel qu' il est utilisé par exemple dans la définition de la "concentration" énoncée à l' article 3, paragraphe 1, du règlement (CEE) n
4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (38). Selon cette disposition, une opération de concentration est réalisée lorsque "deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent", mais également lorsqu' une ou plusieurs entreprises "acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d' éléments d' actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l' ensemble ou de parties d' une ou de plusieurs autres entreprises".
Pour déterminer si le transfert d' une entreprise résulte d' une fusion au sens de la directive, le fait qu' il s' intègre dans une opération de restructuration dont résulte une concentration d' entreprises antérieurement indépendantes, quelle que soit la technique juridique (qu' elle soit ou non d' ordre contractuel) utilisée à cet effet, revêt dès lors une importance décisive. Si ce processus aboutit à un changement de chef d' entreprise - au sens de la personne physique ou morale qui possède des obligations en tant qu' employeur à l' égard des travailleurs employés - la directive doit alors s' appliquer, conformément à la jurisprudence de la Cour (voir ci-avant, point 8).
Conclusion
25. Nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions déférées par la juridiction de renvoi:
"1) Ne fait pas obstacle à l' application de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, le fait que le transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement soit causé par la décision d' une autorité compétente pour l' octroi des subventions de transférer les subventions d' une personne morale à une autre personne morale, entraînant l' arrêt des activités de la première personne morale et leur cession à la seconde personne morale, aussi longtemps qu' il s' agit du transfert d' une entité économique encore existante et qu' en conséquence l' entreprise, établissement ou partie d' établissement transféré garde son identité, et aussi longtemps que le transfert résulte d' une cession conventionnelle ou d' une fusion.
2) Il appartient à la juridiction nationale d' établir si l' entreprise garde ou non son identité, en particulier à la lumière de l' abandon de certaines fonctions, et il convient, en l' occurrence, que la juridiction nationale fasse entrer en ligne de compte toutes les circonstances de fait qui caractérisent la transaction concernée et dont on peut déduire ou non la continuité des aspects essentiels de la prestation de service concernée.
3) Il appartient à la juridiction nationale de déterminer si le transfert résulte d' une cession conventionnelle ou d' une fusion. Pour qu' il s' agisse d' une cession conventionnelle, il suffit que le transfert s' effectue dans le cadre de relations contractuelles, notion qui renvoie à l' existence d' un consentement de principe entre le cédant et le cessionnaire et à leur disposition à coopérer, même si le transfert est, entre autres, réalisé par des déclarations unilatérales de parties et/ou des actes de tiers et même si aucune convention de reprise n' est conclue entre le cédant et le cessionnaire final. Il suffit, pour qu' il s' agisse d' un transfert résultant d' une fusion, que le transfert s' effectue dans le cadre d' une opération de restructuration, dont résulte une concentration d' entreprises antérieurement indépendantes, même si ladite opération ne découle pas d' une convention de fusion proprement dite."
(*) Langue originale: le néerlandais.
(1) JO L 61, p. 26.
(2) Pour la partie pertinente du texte légal, voir le rapport d' audience.
(3) Article 285, paragraphe 3, BW. Sur le sujet, on consultera utilement entre autres Asser, Van der Grinten: De rechtspersoon, volume II, "de Asser' s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht", Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, point 471, pages 347 à 349.
(4) Voir à ce sujet entre autres Van der Burg, V. A. M.: "De onderneming in het stichtingsgewaad", dans Van vennootschappelijk belang (Maeijerbundel), Zwolle, Tjeenk Willink, 1988, pages 21 et suivantes; Dijk, Van der Ploeg: Van vereniging, cooeperatie en stichting, Arnhem, Gouda Quint, 1991, page 13. L' utilisation dans le contexte des groupes ressort entre autres des nombreuses centrales d' achat et de vente constituées sous la forme d' une fondation, des fondations de recherche, des fondations dans le cadre de la mise en oeuvre des règles de concurrence, des fondations fonctionnant en tant que bureaux administratifs dans le cadre de la certification d' actions dans une SA (pour laquelle la fondation détient les actions et octroie aux anciens actionnaires des certificats) et la mise des actions dans une fondation, par des actionnaires importants sans successeurs dans le but d' assurer la continuité de l' entreprise: Slagter, W. J.: Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 1990, p. 335.
(5) Voir les premier et deuxième considérants de la directive.
(6) Arrêt du 7 février 1985, point 18 (135/83, Rec. p. 469).
(7) Arrêt du 25 juillet 1991, point 23 (C-362/89, Rec. p. I-0000).
(8) Elle a été annoncée dans la résolution du Conseil du 21 janvier 1974, concernant un programme d' action sociale (JO C 13, p. 1, 4).
(9) Deuxième considérant de la directive.
(10) Cinquième considérant (JO L 61, p. 26); voir également à ce sujet l' arrêt Abels, précité, point 18.
(11) Arrêts du 17 décembre 1987, Ny Moelle Kro, point 12 (287/86, Rec. p. 5465); du 10 février 1988, Tellerup, dit "Daddy' s Dance Hall", point 9 (324/86, Rec. p. 739); du 5 mai 1988, Berg, point 12 (144/87 et 145/87, Rec. p. 2559); du 15 juin 1988, Bork International, point 13 (101/87, Rec. p. 3057), et du 25 juillet 1991, D' Urso, précité, point 9.
(12) Arrêts Berg, point 13, et D' Urso, point 9.
(13) Arrêt Ny Moelle Kro, point 11; voir également, précédemment, l' arrêt du 7 février 1985, Wendelboe, point 15 (19/83, Rec. p. 457), et l' arrêt Berg, point 13.
(14) JO L 370, p. 1.
(15) Arrêt du 2 octobre 1991, point 6 (C-7/90, Rec. p. I-0000).
(16) Arrêt du 23 avril 1991, Hoefner et Elser, point 21 (C-41/90, Rec. p. I-1979).
(17) Voir, entre autres, les arrêts du 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, point 17 (66/85, Rec. p. 2121); du 21 juin 1988, Brown, point 21 (197/86, Rec. p. 3205); du 31 mai 1989, Bettray, point 12 (344/87, Rec. p. 1621), et du 26 février 1992, Bernini, point 14 (C-3/90, Rec. p. I-0000).
(18) Arrêts du 11 juillet 1985, Danmols Inventar, point 28 (105/84, Rec. p. 2639), et du 15 avril 1986, Commission/Belgique, point 13 (237/84, Rec. p. 1247).
(19) Arrêts du 18 mars 1986, points 11 et 15 (24/85, Rec. p. 1119), et Ny Moelle Kro, point 18.
(20) Arrêts Spijkers, point 12, et Ny Moelle Kro, point 18.
(21) Arrêt Spijkers, point 13. Un certain nombre de ces facteurs ont été repris par la Cour dans l' arrêt Bork International, point 15.
(22) Cela ressort du point 4 de l' arrêt.
(23) Arrêt Spijkers, point 14.
(24) Selon la Cour, pour déterminer si le licenciement a été fondé sur ce motif ou découle purement et simplement du transfert lui-même, il convient de prendre en considération les circonstances objectives dans lesquelles le licenciement est intervenu: arrêt Bork International, point 18.
(25) Voir, de manière explicite, l' arrêt du 3 mai 1986, Kempf, point 12 (139/85, Rec. p. 1741).
(26) Arrêt Danmols Inventar, précité (note 18), point 10.
(27) Arrêts Ny Moelle Kro, point 12; Daddy' s Dance Hall, point 9, et Berg, point 17.
(28) En particulier dans les versions allemande ("vertragliche UEbertragung"), française ("cession conventionnelle"), grecque ("********* ********"), italienne ("cessione contrattuale") et néerlandaise ("overdracht krachtens overeenkomst"): voir l' arrêt Abels, point 11.
(29) Point 13. D' une manière plus spécifique, quant à la question préjudicielle posée, la Cour ajoutait qu' il convient d' éclairer sa signification eu égard à sa "place dans le système de droit communautaire par rapport aux régimes des faillites": ibidem.
(30) Arrêt Berg, point 19.
(31) Arrêt Daddy' s Dance Hall, point 10; comparer avec le point 14 de l' arrêt Bork International.
(32) Voir les trois arrêts du 15 juillet 1970, Chemiefarma/Commission, point 112 (41/69, Rec. p. 661), Buchler/Commission, point 25, troisième alinéa (44/69, Rec. p. 733), et Boehringer/Commission, point 28, troisième alinéa (45/69, Rec. p. 769).
(33) Voir également le point 11 de nos conclusions dans l' affaire Tipp-Ex/Commission (279/87, non publiées au Recueil de la jurisprudence de la Cour).
(34) Voir également à ce sujet, quant à la nécessité d' un aperçu global des relations contractuelles entre les parties, le point 8 de nos conclusions dans l' affaire Sandoz/Commission (277/87, non publiées au Recueil de la jurisprudence de la Cour).
(35) Ainsi, pour qu' il y ait accord au sens de l' article 85, paragraphe 1, du traité, il n' est pas nécessaire que les éléments constitutifs d' un contrat obligatoire et valide selon le droit national soient réunis: arrêt du 11 janvier 1990, Sandoz/Commission (C-277/87, Rec. p. I-45, publication sommaire), à la fin du point 2 du sommaire de l' arrêt; voir également l' arrêt du 29 octobre 1980, Van Landewyck/Commission, points 85 et 86 (209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125).
(36) Pour des définitions relevant, respectivement, du droit des sociétés ou du droit fiscal, voir les articles 3, paragraphe 1, et 4, paragraphe 1, de la troisième directive 75/855/CEE du Conseil, du 9 octobre 1978, fondée sur l' article 54, paragraphe 3, sous g), du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes (JO L 295, p. 36), et l' article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d' actifs et échanges d' actions intéressant des sociétés d' États membres différents (JO L 225, p. 1).
(37) Premier considérant de la directive.
(38) JO L 395, p. 1.