61983C0243
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
SIR GORDON SLYNN
van 13 februari 1985 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
Deze zaak betreft een verzoek van de ondervoorzitter van de Rechtbank van koophandel te Brussel van 21 oktober 1983 om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 177 EEG-Verdrag in een voor die rechter aanhangig kort geding ter verkrijging van een rechterlijk bevel.
De voornaamste feiten, zoals vastgesteld in de verwijzingsbeschikking, zijn de volgende.
Verzoekster, de NV Binon & Cie (Binon), exploiteert te Charleroi een boekhandel, waar ook kantoorbenodigdheden en opvoedkundig speelgoed worden verkocht. Tot 29 januari 1982 was zij franchiseneemster van de NV Club. Sindsdien zet zij haar activiteit voort onder eigen naam en zonder franchise.
Verweerster, de SA Agence et messageries de la presse (AMP — NV Persagentschap, vervoer en distributie) is een naamloze vennootschap met een maatschappelijk kapitaal van BFR 300 miljoen. 48,841% daarvan is in handen van de Franse SA Hachette. AMP en Hachette hebben een aandeel van respectievelijk 9,35 en 24,55% in het maatschappelijk kapitaal van de Belgische detailhandelaar van dagbladen en tijdschriften SA Lecture Générale, terwijl AMP voorts nog 98,03% van de aandelen van de SA AMP Transports, blijkbaar een transportonderneming, in handen heeft.
AMP distribueert nieuwsbladen en tijdschriften in België. Volgens de verwijzende rechter verzorgt AMP zelf dan wel via haar dochterondernemingen ongeveer 70% van de distributie — abonnementen buiten beschouwing gelaten — van de Belgische nieuwsbladen en tijdschriften, en heeft zij praktisch het monopolie van de distributie van buitenlandse persuitgaven. Deze cijfers zijn ontleend aan een advies van de Belgische Raad voor economische geschillen van 10 mei 1983.
Bij overeenkomst van 12 maart 1976 voerden AMP en de dagbladen tijdschriftenuitgevers een selectief distributiestelsel in. Eenieder die een verkooppunt wilde opzetten, moest een verzoek indienen bij een regionale adviescommissie, bestaande uit vertegenwoordigers van de verschillende sectoren van de bedrijfstak, waaronder AMP. De meeste uitgevers volgden het advies van die commissie bij het al dan niet erkennen van een nieuw verkooppunt en weigerden nieterkenden te bevoorraden. De Rechtbank van koophandel te Brussel heeft dat stelsel in strijd bevonden met zowel de Belgische als de Europese mededingingsregels (vonnissen van 8 juli 1982, Dankers/Drukkerij Het Volk e.a., en 15 november 1982, Club/AMP e.a., Journal des Tribunaux, 1983, blz. 100). In laatstgenoemde zaak kwam het Hof van Beroep te Brussel tot dezelfde conclusie, zij het minder wegens de inhoud dan wegens de praktische toepassing van het stelsel.
Na een klacht van de NV Club heeft ook de Raad voor economische geschillen op 10 mei 1983 een advies over het stelsel uitgebracht. De Raad voor economische geschillen was van mening dat AMP en de in de regionale adviescommissies vertegenwoordigde uitgevers misbruik hadden gemaakt van hun economische machtspositie bij de distributie en verkoop in het klein van nieuwsbladen en tijdschriften. De Raad voor economische geschillen adviseerde tot de volgende maatregelen: 1) oplegging van een verbod aan de betrokkenen om het na de overeenkomst van 12 maart 1976 ingevoerde stelsel verder te handhaven; 2) indien al een selectief distributiestelsel zou worden ingevoerd, dan a) mocht het de mededinging tussen de uitgevers niet verhinderen of ernstig belemmeren, b) moest het worden gebaseerd op kwalitatieve criteria met betrekking tot de dienstverlening, welke criteria zonder discriminatie en op doorzichtige wijze moesten worden toegepast op degenen die beleverd wensten te worden.
Dit advies resulteerde in de overeenkomst van 24 juni 1983 tussen AMP en de ondernemingen uit de persdistributiesector enerzijds en de Belgische minister van Economische zaken anderzijds, waarbij de ondernemingen zich verbonden het advies van de Raad voor economische geschillen na te leven. De tekst van deze overeenkomst en de namen van de ondertekenaars zijn gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 17 augustus 1983, blz. 10360.
Naar de verwijzende rechter heeft vastgesteld, is AMP daarop gaan werken met nieuwe — niet meer collectieve, doch individuele — voorwaarden voor uitgevers, groothandelaars en detaillisten. Het lijkt vast te staan dat deze voorwaarden sedert februari 1983 worden toegepast.
Het Hof heeft inzage gekregen van het Reglement van de persverdeling — detailhandel, en van een aantal standaardcontracten waarvan sprake is in de verwijzingsbeschikking. Het geschil betreft niet de bepalingen daarvan, doch wel hun werking en wijze van toepassing.
Overeenkomstig genoemd reglement moet eenieder die een verkooppunt voor persprodukten wil opzetten, een aanvraag indienen op een formulier dat door AMP desgevraagd wordt toegezonden. AMP brengt een met redenen omkleed advies uit over de opportuniteit van de aanvraag, dat ter kennis van de betrokken uitgevers wordt gebracht; iedere uitgever moet AMP binnen acht dagen laten weten of hij al dan niet met dit advies instemt; laat hij niets horen, dan wordt hij geacht met het advies van AMP in te stemmen (artikel VI). De criteria aan de hand waarvan AMP de aanvragen beoordeelt, zijn vervat in artikel III van het reglement en luiden: 1) ieder nieuw verkooppunt moet steeds ten minste 350 titels aanbieden; 2) de bedrijfsruimte voor de persprodukten moet groot genoeg zijn om het volledige titelassortiment te kunnen aanbieden; 3) wat de „vakbekwaamheid” betreft, moet de detailhandelaar in staat zijn zijn zaak goed te beheren; hij moet alle dagen open zijn en bepaalde regelingen treffen voor vakanties; 4) nieuwe verkooppunten moeten in stedelijke agglomeraties ten minste 250 meter en op het platteland ten minste 500 meter van bestaande verkooppunten zijn verwijderd; 5) wat het „afnemerspotentieel” betreft, mag het aantal verkooppunten — behoudens uitzonderingen, bij voorbeeld in schaars bevolkte streken — in beginsel niet meer bedragen dan één per 1200 inwoners, met dien verstande dat er twee mogen zijn in centra met 1200-2400 inwoners. Ten slotte bepaalt artikel V van het Reglement, dat de detailhandelaars de nieuwsbladen en tijdschriften uitsluitend in detail mogen verkopen, en dat zij ze niet mogen doorverkopen, opnieuw verkopen, verhuren of uitlenen; voorts moeten zij verkopen tegen de door de uitgevers vastgestelde en door AMP meegedeelde prijzen.
Artikel 5 van AMP's algemene voorwaarden voor de levering van nieuwsbladen en tijdschriften verplicht de detailhandelaars, de bladen en tijdschriften tegen de door de uitgever vastgestelde en door AMP meegedeelde prijzen te verkopen. Artikel 10 bevat een verbod van doorverkoop; de detailhandelaar verbindt zich uitsluitend en détail in zijn winkel te verkopen en niet door te verkopen, opnieuw te verkopen, te verhuren of uit te lenen, zulks op straffe van onmiddellijke beëindiging van de belevering.
Aan het Hof zijn drie verschillende door AMP opgestelde standaardcontracten overgelegd, één voor Belgische uitgevers, één voor buitenlandse uitgevers van weekbladen en één voor buitenlandse uitgevers van maandbladen en andere publikaties. Artikel 5 van het standaardcontract voor buitenlandse uitgevers geeft AMP het exclusieve recht voor de verkoop van de betrokken bladen aan boekhandelaars en verkopers in België, en artikel 5 van het contract voor de Belgische uitgevers voorziet in een exclusief recht voor de verkoop aan detailhandelaars, wat betekent dat de uitgevers afstand doen van het recht om zelf te leveren aan Belgische detailhandelaars. Naar de verwijzende rechter heeft vastgesteld, kan schending van die bepaling grond opleveren voor een schadevordering. Daartegenover verbond AMP zich tegenover de uitgevers om detailhandelaars die de publikaties anders dan in het klein tegen de door de uitgever vastgestelde prijs verkopen, niet meer te bevoorraden.
Ter terechtzitting werd gezegd dat de buitenlandse uitgevers deze contracten inderdaad tekenen. Belgische uitgevers zetten meestal niets op schrift, maar indien zij het doen, aanvaarden zij, mutatis mutandis, dezelfde voorwaarden als de buitenlandse uitgevers en krijgt AMP een alleenverkooprecht.
Tussen 8 maart 1983 en de datum van de verwijzingsbeschikking verzocht Binon AMP om levering van door AMP verdeelde bladen en tijdschriften. Binon kreeg nul op het rekest en slaagde evenmin bij individuele uitgevers of buitenlandse persagenten. Op 7 juli 1983 richtte zij zich tot de Rechtbank van koophandel met het verzoek a) te verklaren voor recht dat AMP in strijd handelde met de Belgische voorschriften inzake eerlijke mededinging en dat haar gedrag, kort gezegd, in strijd was met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag; b) te bevelen dat AMP haar weigering om verzoekster te bevoorraden, moest beëindigen.
Ofschoon de nationale rechter niet is ingegaan op alle punten die in verband met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag van belang zijn, heeft hij wel een aantal vaststellingen gedaan die duidelijk van invloed zijn geweest voor zijn beslissing om een prejudiciële uitspraak te vragen, en die naar mij voorkomt, ook het uitgangspunt moeten zijn in deze prejudiciële procedure, ook al worden sommige van die vaststellingen betwist door AMP, die betoogt dat haar nieuwe praktijken en voorwaarden hoegenaamd niet in strijd zijn met het Verdrag.
AMP voert daartoe aan, a) dat de voorzitter van de Rechtbank van koophandel in een vonnis van 7 december 1983 melding maakt van een voorstel van AMP om Binons kiosken in de metrostations te Charleroi te bevoorraden, en b) dat die voorzitter in een vonnis van 3 januari 1984 erkent, dat AMP als „commissionair” optreedt, dat een selectief distributiestelsel voor nieuwsbladen zich verdraagt met artikel 85 voor zover er geen misbruik van wordt gemaakt, en dat kwalitatieve selectiecriteria niet noodzakelijk onwettig zijn.
Anderzijds schijnt het Hof van beroep te Brussel over sommige punten anders te oordelen dan de Rechtbank van koophandel in de door AMP aangehaalde vonnissen; het nam de vaststelling van de Rechtbank van koophandel van 15 november 1982 over, dat AMP een zelfstandige tussenpersoon is en niet enkel maar een handelsagent zonder enige zelfstandigheid ten opzichte van de uitgevers.
De verwijzende rechter overweegt, dat de uitgevers op één na niet uitdrukkelijk hebben geweigerd te leveren, doch „dat de ontwijkende en de afwachtende toonzetting van de meeste antwoorden als een weigering is te beschouwen”, daar geen uitgaven werden geleverd. AMP paste de goedkeuringscriteria voor verkooppunten niet toe ten aanzien van SA Lecture générale waarin Hachette en AMP een aanzienlijk belang hebben: „Verzoekster heeft immers aangetoond, dat in het centrum van Charleroi verkooppunten van Lecture générale zijn geopend die niet voldoen aan de in het reglement vervatte geografische minimumnormen”. Lecture générale kon dank zij die afwijking van de regels een verkoopketen opzetten, waardoor het voor onafhankelijke detailhandelaars, waarop het reglement zou worden toegepast, onmogelijk werd gemaakt verkooprechten te verwerven. Lecture Générale heeft dus waarschijnlijk een voorkeursbehandeling gekregen.
De verwijzende rechter concludeerde, dat „verweerster een feitelijk monopolie heeft, wat in tegenspraak is met haar bewering dat de dagbladuitgevers vrij zijn om rechtstreeks te leveren aan wie zij willen. Deze vrijheid is volstrekt theoretisch, daar de betrokken uitgevers weigeren er gebruik van te maken. Er is hier derhalve een onderling afgestemde feitelijke gedraging, die lijkt te zijn ingegeven door artikel 5 van de algemene voorwaarden voor uitgevers, waarbij [aan AMP] een uitsluitend recht wordt toegekend om aan Belgische boekhandelaars en nieuwsbladverkopers te verkopen. Elke uitgever die een contract heeft met AMP, doch desondanks rechtstreeks zou willen leveren aan een verdeler, loopt het risico dat AMP een procedure wegens contractbreuk tegen hem instelt. Het is duidelijk dat AMP een zodanige positie op de Belgische markt inneemt, dat een breuk met haar zeer grote nadelen voor een uitgever zou meebrengen en wellicht zelfs tot zijn verdwijning van de Belgische markt zou leiden”.
Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhing van het antwoord op bepaalde vragen van gemeenschapsrecht, heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende vragen voorgelegd :
1)
Is het verenigbaar met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, dat een groep ondernemingen, dan wel een aantal ondernemingen die een identieke gedragslijn volgen en een belangrijk deel van de relevante markt in handen hebben (in casu de markt voor dag- en weekbladen en tijdschriften in België), een praktijk handhaaft die erin bestaat, behoudens uitdrukkelijke tussenkomst of initiatief hunnerzijds, de distributie van hun produkt over te laten aan een gespecialiseerde onderneming die er stilzwijgend dan wel uitdrukkelijk mee wordt belast die distributie selectief in te richten door de detailhandelaars die het betrokken produkt wensen te verkopen, te verplichten erkenning aan te vragen en door bij de beslissing op die aanvragen niet enkel kwalitatieve, maar ook kwantitatieve criteria te hanteren, met name een criterium betreffende de afstand tussen de verkooppunten onderling, en een vestigingscriterium dat een minimum aantal inwoners per verkooppunt voorschrijft, met het gevolg dat de mededinging op de relevante markt wordt beperkt ?
2)
Is het verenigbaar met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, dat de distributie van de buitenlandse geschreven pers in België is toevertrouwd aan één enkele onderneming die een dermate sterke positie inneemt, dat zij de distributie van meer dan 50% van de buitenlandse persuitgaven in België verzorgt, en dat de contracten die deze distributieonderneming zowel door de betrokken persorganen (uitgevers) als door de detailhandelaars laat ondertekenen, van dien aard zijn, dat de distributieonderneming de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen of de verdeling van de betrokken perspublikaties kan weigeren wanneer de contracterende uitgever rechtstreeks aan bepaalde niet-erkende detailhandelaars levert, of de erkenning kan intrekken van detailhandelaars die doorverkopen of opnieuw verkopen, anders dan en détail verkopen, verhuren of uitlenen ?
3)
Is het verenigbaar met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, dat de betrokken distributieonderneming zich het recht voorbehoudt de prijzen vast te stellen en de verdelers-detailhandelaars verplicht zich aan de opgelegde prijzen te houden ?
4)
Is het feit dat de betrokken distributieonderneming een Belgische kapitaalvennootschap is die voor een aanzienlijk deel in handen is van een financiële groep naar buitenlands recht, die zelf in Frankrijk verscheidene uitgeverijen van dagbladen en tijdschriften controleert, terwijl deze financiële groep en de Belgische distributieonderneming te zamen deelnemen in een Belgisch kapitaalvennootschap dat de kleinhandel in perspublikaties in België ten doel heeft, verenigbaar met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, indien blijkt dat de distributieonderneming ten aanzien van deze kleinhandelsonderneming minder strenge erkenningscriteria hanteert dan ten aanzien van andere detailhandelaars ?
AMP en in het bijzonder de Bondsrepubliek Duitsland — wier interventie de derde vraag betreft — vestigen de aandacht op de rol van een vrije en zelfstandige pers in een democratie. Alle lezers zouden over het grootst mogelijke krantenassortiment moeten kunnen beschikken. Dit zijn fundamentele beginselen, die niet in geding zijn.
Dezelfde partijen vragen ook extra aandacht voor de bijzondere kenmerken van de pers en de persdistributie. Zo zijn dagbladen maar kort verkoopbaar. Men moet er veel van in voorraad hebben om aan de potentiële vraag te kunnen voldoen, met het gevolg dat de detailhandelaars vaak met niet verkochte exemplaren blijven zitten. In de praktijk moet de uitgever deze exemplaren terugnemen, hetzij door ze niet in rekening te brengen, hetzij door de detailhandelaar bij terugname ervoor te krediteren. Het verzenden van de niet verkochte exemplaren veroorzaakt zowel de uitgever als de detailhandelaar kosten, en volgens de Bondsrepubliek is de consequentie hiervan, dat de uitgever het recht moet hebben om zowel de gedistribueerde hoeveelheden als de verkoopprijzen vast te stellen. Volgens zowel AMP als de Bondsrepubliek bestaat er behoefte aan een vast en stabiel distributiestelsel, gebaseerd op de berekening van de waarschijnlijke vraag.
De Commissie is het daarmee in beginsel eens, maar acht deze argumenten — ongeacht het gewicht dat zij in de schaal kunnen leggen indien een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag zou zijn gevraagd, quod non, — niet voldoende om de persdistributieregeling aan de werkingssfeer van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag te onttrekken.
Binon betoogt in wezen, dat er door de beëindiging van de overeenkomst van 1976 in feite niets is veranderd. AMP heeft het EEG-Verdrag geschonden en doet dat nog steeds, ofwel doordat zij een machtspositie op de markt heeft bij de distributie en de detailhandel van persprodukten, ofwel doordat zij partij was bij overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die tot doel of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd of beperkt. Op grond van een niet te rechtvaardigen regeling heeft AMP alleen of met anderen belet — en heeft zij nog steeds de macht om te beletten — dat Binon in België nieuwsbladen en tijdschriften verkoopt. In elk geval heeft AMP, of AMP als onderdeel van de Hachette-groep, een groot deel van de markt in handen. Het feit dat een aantal uitgevers nu wel bereid is Binon als detailhandelaar te erkennen, of dat AMP zo goedgunstig is geweest om een uitzondering te maken voor Binons kiosken in Charleroi, doet aan deze totale situatie niets af.
Daar nog niet alle feiten zijn komen vast te staan, kan het Hof niet een even definitieve beslissing geven als bij voorbeeld in een geval waarin een beschikking van de Commissie wordt bestreden. De antwoorden van het Hof moeten derhalve ruimte laten voor verder onderzoek en verdere feitelijke vaststellingen door de nationale rechter.
De eerste vraag
De eerste vraag luidt, of het verenigbaar is a) met artikel 85 en b) met artikel 86 EEG-Verdrag, dat (i) een groep ondernemingen, dan wel (ii) een aantal ondernemingen die een identieke gedragslijn volgen en die samen een belangrijk deel van de relevante markt in handen hebben, een praktijk handhaven die erin bestaat, dat een gespecialiseerde onderneming een selectief distributiestelsel toepast inhoudende dat alleen wordt geleverd aan detailhandelaars die 1) daartoe een aanvraag indienen en 2) zowel aan kwalitatieve als aan kwantitatieve criteria voldoen, met het gevolg dat de mededinging op de relevante markt wordt beperkt. De twee enige gespecificeerde criteria betreffen de geografische spreiding en het inwonersaantal.
Hoewel de vraag in de eerste plaats betrekking lijkt te hebben op het gedrag van de uitgevers, zijn deze in feite geen partij in de procedure voor de nationale rechter. Het lijkt mij evenwel noodzakelijk om bij het onderzoek van de betrokken overeenkomsten drie aspecten in ogenschouw te nemen: de relaties tussen de uitgevers, die tussen de uitgevers en AMP, en die tussen AMP en de detailhandelaars.
De twee verdragsartikelen moeten apart worden behandeld. Voor artikel 85 is van belang, of er sprake is van (i) een overeenkomst tussen ondernemingen (kennelijk zijn alle dramatis personae dat) of van (ii) onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die respectievelijk tot doel of tot gevolg hebben dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en die de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden. Voor artikel 86 is van belang, of een of meer ondernemingen op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een machtspositie hebben, of daar misbruik van wordt gemaakt en, zo ja, of de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig wordt beïnvloed.
Wat artikel 85 betreft, stelt AMP dat er noch een overeenkomst noch een onderling afgestemde feitelijke gedraging is die de mededinging op de gemeenschappelijke markt ongunstig kan beïnvloeden.
In de eerste plaats, aldus AMP, de oude overeenkomst, ingevolge welke de uitgevers en AMP via regionale commissies optraden, moge dan wellicht strijdig zijn geweest met het betrokken artikel, zij is hoe dan ook afgeschaft. Wat de oude regeling betreft, is dit echter geen afdoend antwoord. Een overeenkomst die beëindigd is, kan toch nog gevolgen hebben die in strijd zijn met artikel 85 en het staat aan de nationale rechter te onderzoeken of dat in casu het geval is (zaak 51/70, EMI, Jurispr. 1976, blz. 811).
AMP vervolgt, dat er geen overeenkomst van het verboden type bestaat. Er bestaat immers geen algemene overeenkomst tussen AMP en de uitgevers, maar enkel bijzondere, schriftelijke of mondelinge overeenkomsten met elke uitgever afzonderlijk om bepaalde uitgaven aan AMP te leveren met het oog op hun distributie. De detailhandelaars op hun beurt tekenen enkel voor aanvaarding van de algemene voorwaarden.
Verder, aldus nog steeds AMP, is er niet per se sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging wanneer een aantal uitgevers de verkoop van hun bladen op gelijke voorwaarden aan dezelfde groothandelaar overlaten. Parallel gedrag kan eventueel een aanwijzing voor zulk een gedraging zijn indien het wegens de aard van het betrokken produkt en het aantal betrokken ondernemingen leidt tot mededingingsvoorwaarden die niet met de normale marktvoorwaarden overeenkomen. Het is echter niet meer dan een aanwijzing. Zolang er geen directe of indirecte contacten tussen de ondernemingen bestaan, staat het hun vrij hun gedrag slim aan te passen aan dat van hun concurrenten ten einde de bestaande mededinging het hoofd te bieden (zie zaken 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 619; 40/73 e.v., Suiker Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663; 172/80, Züchner, Jurispr. 1981, blz. 2021). Er is niet méér aan de hand dan dat de uitgevers de distributie van hun produkten hebben opgedragen aan één groothandelaar op voorwaarden die hun rechtvaardiging vinden in de „bederfelijke” aard van het produkt, de noodzaak het terugnemen van onverkochte exemplaren zo veel mogelijk te voorkomen, — maar ze terug te nemen waar dat onvermijdelijk is —, en de noodzaak de kosten te drukken en tot een optimaal aantal verkooppunten te komen. Dit zijn allemaal verantwoorde doelstellingen.
In de derde plaats voert AMP aan, dat volgens 's Hofs rechtspraak een selectief distributiestelsel niet altijd strijdig is met artikel 85 EEG-Verdrag. Dit geldt niet alleen voor ingewikkelde technische goederen, kwaliteitsgoederen of goederen waarbij klantenservice nodig is (zaken 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875, en 31/80, L'Oréal, Jurispr. 1980, blz. 3775), maar in het bijzonder ook voor dagbladen (zaak 126/80, Salonia, Jurispr. 1981, blz. 1563). In laatstgenoemde zaak ging het niet zozeer om de aard van het produkt als wel om de objectieve hoedanigheden van de detailhandelaar, om zijn werkmethode en om de eisen die door het betrokken distributiestelsel werden gesteld. Bovendien verlangt het arrest-Salonia niet, dat de objectieve criteria van kwalitatieve aard zijn; het mag ook om kwantitatieve criteria gaan. Alle criteria die in de onderhavige zaak een rol spelen, vinden hun rechtvaardiging in de noodzaak van een doeltreffende en economisch verantwoorde distributie van bladen en tijdschriften.
In de vierde plaats bestaat er volgens AMP geen onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen haar en de uitgevers. AMP is immers enkel een agent van de uitgever, een integrerend deel van de economische eenheid die het bedrijf van de uitgever is, en geen zelfstandige handelaar die eigen financiële risico's draagt. AMP beroept zich op de bekendmaking van de Commissie van 24 december 1962 — ook wel de „kerstboodschap” genoemd —, volgens welke artikel 85 EEG-Verdrag niet zal worden toegepast op overeenkomsten met handelsagenten als daarin omschreven. Irrelevant is, dat verscheidene uitgevers dezelfde agent op dezelfde voorwaarden hebben aangesteld (arrest-Suiker Unie), of dat die agent waarborgt dat een eventuele koper aan de principaal zal betalen. Indien het in feite zo is, dat de principaal aan de afnemer verkoopt en niet aan de agent, dan valt de overeenkomst met de agent niet onder artikel 85 en is het irrelevant dat de agent de distributievoorwaarden bedingt. Anikei 85 zal alleen worden toegepast wanneer de overeenkomst met de afnemer zelf ermee in strijd is.
AMP nu is zo'n agent en overeenkomsten of regelingen tussen AMP en de uitgevers kunnen dan ook niet onder artikel 85 vallen.
Ten slotte, omdat het in casu vooral om Belgische bladen gaat en buitenlandse publikaties niet anders worden behandeld, is er niets wat de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden of de verwezenlijking van één markt tussen de Lid-Staten kan belemmeren (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, Jurispr. 1966, blz. 449 en zaak 13/77, Inno, Jurispr. 1977, blz. 2115, 2148).
Mijns inziens vormen de hierboven weergegeven conclusies die AMP uit de door haar geciteerde rechtspraak trekt, tot op zekere hoogte een petitio principii.
Artikel 85
(i)
Het valt uiteraard niet staande te houden, dat de distributie en verkoop en détail van nieuwsbladen en tijdschriften als zodanig geheel buiten de werkingssfeer van artikel 85 valt. Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval te onderzoeken of een overeenkomst of gedraging met dat artikel in strijd is.
De nationale rechter zal dan ook in de eerste plaats moeten uitmaken a) of er een horizontale overeenkomst tussen de uitgevers bestond, en b) of er een overeenkomst bestond tussen de uitgevers en AMP; en in de tweede plaats, of de parallellie tussen de gedragingen van de uitgevers en AMP een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging is dan wel, zoals AMP stelt, enkel een slimme reactie op het optreden van concurrenten, die de normale mededinging niet verstoort en derhalve niet onwettig kan zijn.
In casu heeft de verwijzende rechter zich laten leiden door het feit, a) dat alle uitgevers AMP een uitsluitend recht van distributie hadden gegeven en weigerden rechtstreeks aan detailhandelaars te leveren, en b) dat, wanneer er een aanvraag voor een nieuw verkooppunt kwam, alle uitgevers tot dezelfde conclusie kwamen. Hoewel dit in de eerste plaats een probleem voor de nationale rechter is, komt het mij voor, dat a) de vastgestelde procedure — elke aanvraag moest aan AMP worden gericht, wier advies, behoudens binnen acht dagen gemaakt bezwaar, bindend was —, b) de wijze waarop zij werd toegepast — ook al verlangden sommige uitgevers dat de aanvragen rechtstreeks tot hen werden gericht —, en c) het feit dat enkele uitgevers hun antwoord op Binons aanvraag om hun bladen te mogen verkopen, uitstelden tot er een speciale uitgeverscommissie was ingesteld die hun distributiebeleid moest vastleggen, — dat al deze factoren wijzen op het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, om niet te zeggen een overeenkomst, tussen de uitgevers of tussen de uitgevers en AMP.
(ii)
Voorts zal de nationale rechter moeten onderzoeken of de aan AMP toegekende exclusiviteit en de identieke distributievoorwaarden noodzakelijk waren ter bereiking van het doel van iedere uitgever afzonderlijk, dan wel of deze regelingen enkel werden vastgesteld als deel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, waarmee werd beoogd de distributie in handen van één groothandelaar te houden en andere groothandelaars alsook andere dan erkende detailhandelaars gelijkelijk uit te sluiten. Met andere woorden, was de toekenning van exclusieve rechten en de vaststelling van identieke distributievoorwaarden gerechtvaardigd met het oog op de instandhouding van een als wezenlijk voorgestelde distributieregeling voor bladen ?
Indien deze regelingen zouden zijn vastgesteld als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, maakt de omstandigheid dat zij niet rechtstreeks door de uitgevers zijn vastgesteld, maar door hen zijn aanvaard op grond van een door AMP opgesteld reglement, het feit dat zij onwettig zijn, niet ongedaan. Daarbij is natuurlijk van belang, of dat reglement tot stand is gekomen na enige vorm van overleg of overeenstemming tussen de uitgevers of hun vertegenwoordigers en AMP.
(iii)
Een vraag voor de nationale rechter is eveneens, of AMP inderdaad een zelfstandig handelaar dan wel enkel een handelsagent van de uitgever en een onderdeel van diens economische eenheid is, die hetzij op eigen naam hetzij op naam van de uitgever, voor diens rekening handelt. Daarbij zal precies moeten worden bepaald, welke kosten voor AMP's rekening zijn, wat zij als beloning ontvangt, wat haar risico's zijn met betrekking tot bij voorbeeld het verloren gaan van bladen, te late betaling, faillissement van de detailhandelaar of van de uitgever.
De positie van AMP moet niet enkel worden beoordeeld uitgaande van haar betrekkingen met één uitgever, maar in de context van haar stelling, dat zij op dezelfde voorwaarden de agent is van alle andere uitgevers. Dit behoeft, zoals AMP zegt, niet per se fataal te zijn. Het is echter wel een punt van belang, dat het om een groot aantal uitgevers gaat. Volgens de Commissie heeft AMP handelsrelaties met 471 uitgevers. Men kan zich AMP moeilijk voorstellen als onderdeel van de economische eenheid van elk van die vele ondernemingen.
Deze factor, AMP's functie bij de distributie en het feit dat zij risico's draagt, zijn enkele aanwijzingen dat zij een zelfstandig handelaar is. Dit is geen kwestie van benaming, maar van realiteit (zaak 26/76, Metro). Niettemin kan het van belang zijn, dat de overeenkomsten met de buitenlandse uitgevers (waarvan de relevante bedingen eigenlijk ook worden aanvaard door de Belgische uitgevers die een schriftelijke overeenkomst sluiten) AMP een alleenverkooprecht verlenen. Onderzocht moet worden of de bestaande mondelinge overeenkomsten deze bedingen omvatten. Daarbij komt, dat in de algemene voorwaarden — detailhandel, de detailhandelaar wordt aangeduid als de „afnemer” van de groothandelaar (dat wil zeggen AMP), hoewel AMP beklemtoont dat de detailhandelaars moeten worden geacht delen van de agentschapsverhouding met de uitgever te zijn en dus als deel van diens economische eenheid. Dat de uitgevers niet-verkochte exemplaren terugnemen en uiteindelijk slechts worden betaald voor de daadwerkelijk verkochte exemplaren, bewijst mijns inziens niet, dat men te doen heeft met een agentschapsverhouding, zoals wordt beweerd. Wellicht is het te kwalificeren als een verkoper-onderafnemerverhouding. Verder dient men de verschillen in het oog te houden tussen AMP's rol als vervoerder voor de uitgever van de publikaties waarvan deze de distributie krachtens bedoelde regeling aan AMP heeft overgelaten, en haar rol in het kader van die regeling.
(iv)
Het feit dat een selectieve distributieovereenkomst voor nieuwsbladen en tijdschriften toelaatbaar kan zijn, betekent uiteraard niet dat al dergelijke overeenkomsten verenigbaar zijn met artikel 85 EEG-Verdrag. Hier moet worden onderzocht of de gestelde voorwaarden verder gaan dan wat objectief noodzakelijk is voor een degelijk distributiestelsel, en of zij de mededinging in onaanvaardbare mate belemmeren. Zoals het Hof overwoog in zijn arrest in zaak 107/82 (AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, r.o. 34) zijn „de aan een selectief distributiestelsel inherente beperkingenechter slechts toelaatbaar op voorwaarde dat zij daadwerkelijk zijn gericht op verbetering van de mededinging in vorenbedoelde zin; ware dit niet het geval, dan zouden zij alleen een geringere prijsmededinging tot gevolg hebben en niet gerechtvaardigd zijn”.
In het arrest-Salonia (r.o. 26) overwoog het Hof, dat de nationale rechter in het licht van de aldaar genoemde factoren dient te oordelen „of de voorwaarden die de toepassing van het omstreden selectieve distributiecriterium in het kader van het hem voorgelegde akkoord kunnen rechtvaardigen, werkelijk zijn vervuld”.
AMP leest in dat arrest, dat niet alleen kwalitatieve, maar ook kwantitatieve criteria mogen worden gehanteerd.
Ik kan dit niet erin lezen. In rechtsoverweging 24 verwijst het Hof naar het arrest in de zaak-Metro, waarin selectieve distributiestelsels waren aanvaard als een met artikel 85, lid 1, verenigbare concurrentiefactor, „mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, in verband met de eisen die de verkoop van het produkt stelt, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast”.
Het is waar dat het Hof in rechtsoverweging 27 en in het dictum het woord „kwalitatief” wegliet en akkoorden goedkeurde waarin „bij de keuze van de erkende wederverkopers objectieve criteria worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, in verband met de eisen die de verkoop van het produkt stelt”, doch de zaak-Salonia betrof een criterium volgens hetwelk een erkenningskaart uitsluitend werd afgegeven aan degenen „die beschikken over de vakbekwaamheid om het beroep van krantenverkoper uit te oefenen”, wat kennelijk een kwalitatief criterium is. Ik geloof niet dat het Hof wilde afwijken van het criterium van het arrest-Metro, waarnaar in elk geval weer werd verwezen in het arrest-AEG (r.o. 35). In dit laatste arrest overwoog het Hof, dat de niet-toelating van handelaren die aan „voornoemde kwalitatieve vereisten voldeden”, onrechtmatig was. Bovendien verklaarde het in het arrest-Lancôme (zaak 99/79, Jurispr. 1980, blz. 2511, r.o. 21): „Hieruit volgt dat een selectief distributienet, waartoe de toegang afhankelijk is gesteld van voorwaarden die verder gaan dan een eenvoudige objectieve selectie van kwalitatieve aard, in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt, vooral wanneer het op kwantitatieve selectiecriteria is gebaseerd.” Hieruit concludeer ik, dat uitsluitend kwalitatieve criteria toelaatbaar zijn, op voorwaarde dat zij gerechtvaardigd zijn en niet discrimerend zijn geformuleerd of worden toegepast. Kwantitatieve criteria leiden onvermijdelijk tot een beperking van de mededinging, zelfs ten aanzien van detailhandelaars die uit een kwalitatief oogpunt in aanmerking zouden komen.
Kwantitatieve criteria kunnen wellicht aanvaardbaar zijn wanneer het gaat om een ontheffing die door de Commissie — en uitsluitend door haar — op grond van artikel 85, lid 3, kan worden verleend, maar zoals ik de arresten van het Hof lees, kunnen zij niet worden aanvaard wanneer het erom gaat of een overeenkomst buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, valt.
Hoewel de nationale rechter heeft te beslissen welke criteria aanvaardbaar zijn, acht ik voor mij het vereiste dat een assortiment van 350 titels wordt aangeboden, een onaanvaardbaar kwantitatief criterium. Men zou trouwens kunnen verdedigen dat het onder artikel 85, lid 1, sub e, EEG-Verdrag valt en ook daarom verwerpelijk is. De eis dat er een bepaalde afstand moet zijn tussen twee verkooppunten, en de eis dat er een bepaalde verhouding moet bestaan tussen het aantal verkooppunten en het aantal inwoners, zijn op het eerste gezicht eveneens kwantitatieve criteria. Of in een concreet geval kan worden aangetoond dat de levensvatbaarheid en het goed functioneren van een verkooppunt afhangt van de afstand ten opzichte van andere verkooppunten, is een andere vraag; als algemene regel gaat het mij echter te ver.
De criteria met betrekking tot de geschiktheid van het pand en de vakbekwaamheid zijn op het eerste gezicht van kwalitatieve aard, wat niet belet dat moet worden onderzocht of zij niet verder gaan dan voor een goede distributie nodig is; in de aangehaalde arresten wordt immers niet gezegd dat alle kwalitatieve criteria aanvaardbaar zijn, doch enkel die welke objectief gerechtvaardigd zijn. De vraag is, of de gestelde criteria te rechtvaardigen zijn waar het om de verkoop van nieuwsbladen gaat en niet om de verkoop van produkten in het algemeen of van bepaalde produkten.
Ook moet de nationale rechter onderzoeken of de criteria uniform en zonder discriminatie worden toegepast. Volgens AMP was de uitzondering die voor Lecture Générale is gemaakt, een geïsoleerd geval en is zij nog onder de oude regeling gemaakt. De verwijzende rechter heeft daar in zijn verwijzingsbeschikking zo zijn twijfels over. Zou het geen op zichzelf staand geval zijn en zouden de bijzondere banden tussen AMP en Lecture Générale aanleiding hebben gegeven of nog kunnen geven tot andere uitzonderingen, dan is de toepassing van het criterium waarschijnlijk in strijd met artikel 85 EEG-Verdrag (arrest-AEG, r.o. 39).
(v)
De cumulatieve werking van zo vele alleenverkoopovereenkomsten, ook indien die slechts gelden voor welbepaalde titels, zodat een uitgever niet per se al zijn titels aan AMP behoeft aan te bieden, is eveneens een factor die in aanmerking moet worden genomen (arrest-Haecht, zaak 23/67, Jurispr. 1967, blz. 511).
(vi)
Terecht wijst AMP erop, dat ook indien er een onderling afgestemde feitelijke gedraging zou bestaan die tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt belemmerd of verhinderd, dat dan ook nog moet worden aangetoond dat zij de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt. In zaak 56/65 (Société technique miniere, Jurispr. 1966, blz. 391, 414) overwoog het Hof, dat, wil van ongunstige beïnvloeding sprake zijn, „de overeenkomst, ... gezien het geheel harer objectieve bestanddelen — feitelijk en rechtens — met een voldoende mate van waarschijnlijkheid moet doen verwachten, dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het handelsverkeer tussen Lid-Staten kan beïnvloeden” Ook dit is een feitelijke vraag voor de nationale rechter, maar daarbij moet wel worden bedacht, dat het grootste deel van de nieuwsbladen en tijdschriften die in Belgii worden ingevoerd (gesteld op 34% van het totale Belgische marktaanbod), door AMP wordt geïmporteerd, waarbij ook moet worden onderzocht, wat het aandeel van de nieuwsbladen uit andere Lid-Staten is in de totale verkoop van de Belgische detailhandelaars. En verder dient te worden bedacht dat, zoals het Hof in het arrest-Salonia (r.o. 15) overwoog, de beperking van de mededinging voor nationale bladen gevolgen kan hebben voor de distributie van publikaties uit andere Lid-Staten.
Artikel 86
(i)
Wat artikel 86 EEG-Verdrag betreft, is niet aangetoond dat één uitgever of verscheidene uitgevers te zamen een machtspositie innemen bij de distributie van nieuwsbladen en tijdschriften. Te dezen kan ik meegaan met het betoog van AMP, dat het enkele feit dat een groot aantal uitgevers die afzonderlijk optreden, te zamen genomen de markt domineren, niet volstaat om een schending van artikel 86 EEG-Verdrag aan te nemen.
Wel moet worden onderzocht, of AMP zelf op de markt een machtspositie inneemt en daar misbruik van maakt.
(ii)
Tijdens de mondelinge behandeling en in de stukken is uitvoerig ingegaan op de vraag, wat de relevante markt is en wat AMP's aandeel daarin is. Volgens AMP omvat de relevante markt alle vormen van persdistributie in België. De Commissie en Binon zijn het daarmee niet eens. Zij beperken de relevante markt tot de distributie van nieuwsbladen en tijdschriften via verkooppunten die bevoorraad worden door een groothandelaar die zelf de produkten van de uitgever betrekt. Verkoop bij abonnement, aflevering door krantenbezorgers en de directe verkoop van de uitgever aan detailhandelaars zouden erbuiten vallen. Wat de relevante markt in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag is, is een vraag die de nationale rechter moet beantwoorden, maar rechtens kan men mijns inziens niet a priori zeggen dat de relevante markt in casu niet de distributie van nieuwsbladen via een groothandelaar en een detaillist kan omvatten, of dat abonnementenverkoop en andere distributiemethoden er wel toe moeten worden gerekend.
(iii)
AMP betoogt dat haar marktaandeel lang niet zo groot is als de verwijzende rechter aanneemt. Indien de relevante markt ook de abonnementen omvat, was haar aandeel in 1982 volgens haar zeggen ongeveer 23% van de Belgische publikaties en 51% van de buitenlandse; anders was dat 32 respectievelijk 65%. Ook dit is een louter feitelijke kwestie, want ook al wijzen AMP's eigen cijfers op een aanzienlijk marktaandeel, toch zijn er — dixit AMP — nog tien andere onafhankelijke groothandelaars.
(iv)
AMP's positie moet zowel ten opzichte van de uitgevers als ten opzichte van de detailhandelaars worden beoordeeld ten einde uit te maken of haar economische machtspositie haar in staat stelt de mededinging te verhinderen, doordat zij sterk genoeg is om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen (zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207; zaak 85/76, Hoffman-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461, en zaak 31/80, L'Oréal, reeds aangehaald).
(v)
Zou de verwijzende rechter op grond van alle gegevens tot de vaststelling komen, dat AMP haar voorwaarden aan de uitgevers heeft opgelegd teneinde in haar belang zowel het aantal als de plaats van de verkooppunten te kunnen regelen en haar machtspositie in de persdistributie te beschermen of uit te breiden, dan zou dat een inbreuk zijn op artikel 86 EEG-Verdrag.
Bij de behandeling van deze vragen zal de nationale rechter rekening moeten houden met 's Hofs arrest in zaak 322/81 (Michelin, Jurispr. 1983, blz. 261, inzonderheid r.o. 55, 57 en 103).
De tweede vraag
De tweede vraag strekt ertoe te vernemen, of het verenigbaar is met a) artikel 85 en b) artikel 86 EEG-Verdrag, dat één enkele onderneming, die de distributie van meer dan 50% van de buitenlandse persuitgaven verzorgt, (i) uitgevers en (ii) detailhandelaars voorwaarden oplegt die de onderneming in staat stellen 1) de distributieovereenkomst op te zeggen of de distributie te beëindigen indien de uitgever rechtstreeks aan niet-erkende detailhandelaars levert, of 2) de erkenning in te trekken van een detailhandelaar die de publikaties anders dan en détail verkoopt.
Indien AMP geen handelsagent is, maar een zelfstandig opererende onderneming, is — behoudens eventuele ontheffing door de Commissie op grond van artikel 85, lid 3 — de overeenkomst met een uitgever in een andere Lid-Staat (dan wel een onderling afgestemd feitelijke gedraging), die AMP een alleenverkooprecht geeft en bepaalt dat zij automatisch mag weigeren te leveren aan een detailhandelaar die een publikatie anders dan en détail en tegen een vaste prijs verkoopt, naar mijn mening in strijd met artikel 85 EEG-Verdrag. Gelet op de in de verwijzingsbeschikking beschreven feitelijke gegevens met betrekking tot AMP's virtuele monopoliepositie, valt nauwelijks staande te houden dat deze de mededinging op de gemeenschappelijke markt niet beperkt of de handel tussen Lid-Staten niet beïnvloedt. Of een dergelijke, aan de buitenlandse uitgevers opgelegde beperking die ongunstige invloed op de handel heeft, is een vraag die de nationale rechter moet beantwoorden.
Een met een buitenlandse uitgever gesloten overeenkomst die een verbod van rechtstreekse levering aan detailhandelaars behelst, en een reglement dat de detailhandelaars verbiedt nieuwsbladen en tijdschriften anders dan en détail te verkopen — wat hem belet aan andere detailhandelaars te leveren -, kunnen op het eerste gezicht duidelijk een misbruik van machtspositie opleveren (artikel 86, sub b en c, EEG-Verdrag). Er zij aan herinnerd, dat AMP kan weigeren detailhandelaars te erkennen die aan de objectieve voorwaarden van de erkenningscriteria voldoen, en dat dezen en andere detailhandelaars van belevering kunnen worden uitgesloten. De nationale rechter zal moeten beslissen of deze bepalingen tot doel of tot gevolg hebben dat AMP haar greep op de markt kan versterken of haar monopolie kan handhaven, dan wel of zij aantoonbaar noodzakelijk zijn voor de distributieregeling, die anders niet zou kunnen functioneren. AMP heeft hier kennelijk de mogelijkheid om het aantal verkooppunten en daarmee ook de toegang tot de markt te controleren, ofschoon, zoals de Commissie opmerkte, de Belgische regering het niet noodzakelijk heeft geacht daarvoor een regeling in te stellen.
Ook hier moet erop worden gewezen, dat — zoals op andere punten waar de vraag rijst of AMP een machtspositie heeft — AMP zulks niet betwist, doch enkel verklaart dat dat een open vraag is.
Indien die voorschriften op discriminerende wijze worden toegepast — met een uitzondering voor Lecture Générale —, dan zou het duidelijk gaan om misbruik van machtspositie.
De derde vraag
De derde vraag houdt in wezen in, of het verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, dat AMP zich het recht voorbehoudt de detailhandelsprijzen vast te stellen en af te dwingen. Deze vraag berust wellicht op een misverstand, want blijkbaar is het de uitgever die de prijzen vaststelt, en AMP die hun toepassing afdwingt. Dit doet mijns inziens echter niet af aan het principiële probleem. Het bepalen van verkoopprijzen wordt in lid 1, sub a, van artikel 85 immers met zoveel woorden als een verboden praktijk genoemd.
Tussen partijen is de wettigheid van deze bepaling niet direct in geschil, nu niets erop wijst, dat Binon tegen een andere dan de vastgestelde prijs zou willen verkopen. De Bondsrepubliek Duitsland heeft evenwel een lans gebroken voor een stelsel van vaste prijzen in de nieuwsbladen- en tijdschriftensector. Of haar argumenten voor nieuwsbladen en tijdschriften gelijkelijk opgaan, staat nog te bezien, daar voor de distributie van de duurdere, zogenoemde „glossy” magazines andere overwegingen een rol kunnen spelen dan voor dag- en weekbladen. Het gaat hier evenwel om een belangrijk en delicaat probleem. Mij dunkt evenwel dat vele van de aangevoerde argumenten eerder relevant zijn in het verband van een aanvraag om ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, dan voor een geschilpunt in het kader van artikel 85, lid 1.
Indien AMP een handelsagent is, is deze vraag niet relevant. Is zij dat niet, dan lijken de bedingen die vaste detailhandelsprijzen opleggen — voor zover zij de handel tussen Lid-Staten beïnvloeden -, mij voorshands niet verenigbaar met artikel 85 EEG-Verdrag. Indien de prijzen, anders dan AMP zegt, door haar zelf zouden worden vastgesteld en zij een machtspositie zou blijken te hebben, dan kan dat misbruik van die machtspositie opleveren. Of dit het geval is, moet de nationale rechter uitmaken.
In ieder geval zij opgemerkt dat een groot deel van het betoog van de Bondsrepubliek gebaseerd is op haar nationale wetgeving, die voor de hierbedoelde vraag niet onmiddellijk van belang is. Verder zij erop gewezen, dat er volgens artikel 86, sub a, EEG-Verdrag enkel maar inbreuk wordt gemaakt op dit artikel indien de opgelegde prijzen onbillijk zijn.
De vierde vraag
Met de vierde vraag wil de verwijzende rechter in wezen vernemen, of het verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, dat AMP, waarvan het kapitaal voor een groot deel in handel van Hachette is, minder strenge erkenningscriteria hanteert ten aanzien van Lecture générale, een detailhandelaar waarin zowel AMP als Hachette een financieel belang hebben.
AMP erkent dat overeenkomstig het ar-rest-AEG een selectief distributiestelsel dat zich voor het overige met artikel 85 verdraagt, kan worden toegepast op een wijze die met dit artikel in strijd is. Met een beroep op dat arrest, stelt zij evenwel, dat incidentele uitzonderingen nog niet een dergelijke onrechtmatige toepassing opleveren. De bedoelde uitzondering zou overigens dateren van vóór de thans geldende regeling, toen het afstandscriterium nog niet zo nauwkeurig was vastgelegd.
In beginsel kan ik het daarmee eens zijn. Het blijft echter de vraag, of het in het verleden enkel om incidentele uitzonderingen ging (of wellicht om één geïsoleerd geval). Wanneer AMP ten aanzien van Lecture Générale minder strenge criteria hanteert — of dat van plan blijkt te zijn —, dan zou dat een onrechtmatig gebruik van het stelsel zijn en inbreuk maken op artikel 85. Dat zou trouwens ook een misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86 zijn. Dat Lecture Générale kan afzien van de bescherming die het afstandscriterium haar biedt, zoals is gesuggereerd, is geen antwoord wanneer anderen dat niet eveneens kunnen doen. En het is ook geen antwoord wanneer men zegt dat zo'n versoepeling alleen mogelijk is wanneer het uitsluitend in het financiële belang van AMP is.
Op grond van het voorgaande geef ik in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
1)
a)
(i)
Het feit dat een groep ondernemingen die op dezelfde markt opereren, die een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitmaakt, op grond van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging de distributie van hun bladen en tijdschriften aan een gespecialiseerde onderneming overlaten, kan vallen onder het verbod van artikel 85 EEG-Verdrag.
(ii)
Artikel 86 EEG-Verdrag verbiedt die gespecialiseerde onderneming, aan andere ondernemingen voorwaarden op te leggen of op hen toe te passen die tot doel of tot gevolg hebben haar eigen machtspositie op de markt te beschermen of te verstevigen, wanneer daardoor de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed.
b)
(i)
Selectieve distributiestelsels zijn verenigbaar met de artikelen 85, lid 1, en 86, EEG-Verdrag mits bij de keuze van de detailhandelaars objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de bekwaamheid van de detailhandelaar, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, voor zover de eisen van de distributie van het betrokken produkt daarvoor een objectieve rechtvaardiging vormen en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële detailhandelaars en zonder discriminatie worden toegepast.
(ii)
Een selectief distributienet, waartoe de toegang afhankelijk is gesteld van voorwaarden die verder gaan dan deze objectieve kwalitatieve criteria, valt in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, en artikel 86, met name wanneer het op kwantitatieve criteria is gebaseerd.
(iii)
Een algemeen criterium betreffende de afstand tussen verkooppunten onderling en een criterium dat een minimum aantal inwoners per verkooppunt vereist, zijn zulke verboden kwantitatieve criteria.
2)
a)
Overeenkomsten voor de distributie in een Lid-Staat van de geschreven persuit andere Lid-Staten, die de distributieonderneming zowel door de uitgevers als door de detailhandelaars doet ondertekenen en die van dien aard zijn, dat de distributieonderneming (i) de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen of de verdeling van de betrokken persuitgaven kan weigeren wanneer de contracterende uitgever rechtstreeks aan bepaalde niet-erkende detailhandelaars levert, of (ii) de erkenning kan intrekken van detailhandelaars die doorverkopen of opnieuw verkopen, anders dan en détail verkopen, verhuren of uitlenen, zijn strijdig met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag voor zover zij tot doel of tot gevolg hebben dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
b)
(i)
Wanneer de distributieonderneming een machtspositie in de zin van artikel 85 EEG-Verdrag heeft, vormt het feit dat zij zulke overeenkomsten door uitgevers en detailhandelaars doet ondertekenen, een met artikel 86 strijdig misbruik van machtspositie.
(ii)
Een marktaandeel van meer dan 50% is een sterke, zij het geen beslissende aanwijzing dat een onderneming een machtspositie heeft in die zin, dat zij economisch sterk genoeg is om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen, doordat zij in staat is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen.
3)
Het opleggen van vaste detailhandelsprijzen in het kader van een distributieregeling valt voorshands onder het verbod van artikel 85, lid 1, indien de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. De distributieonderneming die een machtspositie heeft, maakt daarvan een in artikel 86 verboden misbruik wanneer zij onredelijke prijzen vaststelt voor de door haar verdeelde produkten.
4)
Indien een distributieonderneming in het door haar gehanteerde selectieve distributiestelsel ten aanzien van een detailhandelaar minder strenge erkenningscriteria blijkt toe te passen dan ten aanzien van andere, is dat een discriminerende toepassing van de voorwaarden voor toelating tot dat stelsel en is dat in strijd met artikel 85 en (zo de distributieonderneming een machtspositie heeft) met artikel 86 EEG-Verdrag. Bij de vraag of van een dergelijke discriminatie sprake is, moet het feit dat de distributieonderneming en een vennootschap van de groep waartoe zij behoort, beide een belang hebben in dat detailhandelsbedrijf in aanmerking worden genomen.
De verwijzende rechter zal hebben te beslissen over de kosten van de partijen in het hoofdgeding. De kosten van de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen.
(
*1
)	Vertaald uit het Engels.