62002CC0276_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. Através do presente recurso, o Reino de Espanha pede ao Tribunal de Justiça que anule a Decisão 2002/935/CE da Comissão, de 14 de Maio de 2002, relativa a um auxílio a favor do grupo de Empresas Álvarez (2) . Nos termos desta decisão dirigida a Espanha, o auxílio correspondente ao não pagamento reiterado de impostos e de contribuições sociais pelas sociedades Grupo de Empresas Álvarez SA (a seguir «GEA») e Vidrios Automáticos del Norte SA (a seguir «Vanosa»), filial da GEA, desde que foi declarada a suspensão de pagamentos, em 19 de Novembro de 1997 relativamente à GEA, e em 14 de Novembro de 1997 relativamente à Vanosa, até Janeiro de 2001, é declarado incompatível com o mercado comum.
2. O contexto deste processo merece ser recordado de forma breve. Este resumo é ainda mais necessário na medida em que a petição inicial apresentada ao Tribunal de Justiça não articula de forma clara os fundamentos de anulação. Esta confusão está na origem de dificuldades processuais que há que esclarecer antes da apreciação do mérito da causa.
I – Contexto do processo
A – Situação das empresas beneficiárias do auxílio
3. A GEA é uma empresa que se dedica ao fabrico e à venda de serviços de mesa em porcelana e faiança. Até 1991, era uma das principais fabricantes de serviços de mesa em Espanha. A Vanosa, sua filial controlada a 100%, desenvolveu a sua actividade no sector das embalagens de vidro. A partir de 1992, o sector em que operavam estas empresas debateu‑se com graves dificuldades. A estas acresceu a situação de crise económica da região da Galiza, onde o grupo das referidas empresas está implantado.
4. Estas dificuldades motivaram a concessão à GEA pelas autoridades públicas espanholas, entre 1992 e 1996, de diferentes auxílios financeiros sob a forma de garantias e de uma subvenção directa. Embora tenham sido considerados ilegais, pelo facto de não terem sido notificados, a Comissão declarou, através de uma primeira Decisão 98/364/CE, de 15 de Julho de 1997 (3), que esses auxílios respeitavam as orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade e que, consequentemente, eram compatíveis com o mercado comum. No entanto, a Comissão submeteu essa declaração a uma dupla condição. Por um lado, as autoridades espanholas deviam abster‑se de conceder no futuro qualquer novo auxílio e aplicar plenamente o plano de reestruturação aprovado. Por outro lado, deviam apresentar‑lhe relatórios semestrais de aplicação desse plano e sobre a situação económica da GEA.
5. O segundo relatório sobre a aplicação do plano de reestruturação foi recebido pela Comissão em 21 de Maio de 1999. Através deste relatório, a Comissão tomou conhecimento da existência de suspensões de pagamento decretadas a pedido dessas empresas pelo Juzgado de Primera Instancia de Vigo, em 1997, e de acordos celebrados, em conformidade com a legislação nacional, com a Agencia Estatal de Administración Tributaria (organismo da Administração Fiscal) e a Tesorería General de la Seguridad Social (organismo da segurança social), em 1998 (a seguir «acordos»). Os acordos celebrados em 14 de Abril de 1998 pela Administração Fiscal com cada uma das duas empresas eram respeitantes, por um lado, à remissão parcial da dívida fiscal das duas empresas e, por outro, ao adiamento e ao reescalonamento a longo prazo da dívida remanescente. O acordo especial celebrado entre a Vanosa e a segurança social em 6 de Novembro de 1998 previa uma remissão parcial da dívida contraída por esta última, bem como o adiamento e o reescalonamento da dívida remanescente. Na sua análise, a Comissão parece não ter detectado nesse relatório qualquer violação das condições de autorização do auxílio. Só as denúncias apresentadas pelos concorrentes é que levaram a Comissão a dar início a um novo procedimento nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE. Essas denúncias eram fundadas no comportamento das autoridades espanholas, que alegadamente renunciaram cobrar às empresas em questão um montante importante de impostos e de contribuições para a segurança social.
B – A decisão recorrida
6. A decisão recorrida, adoptada no termo do procedimento iniciado pela Comissão, diz essencialmente respeito ao facto de, entre as datas das declarações de suspensão de pagamentos relativas à GEA e à Vanosa e Janeiro de 2001, estas duas empresas não terem sistematicamente cumprido as suas obrigações fiscais e de segurança social. Afirma que, em conformidade com a Decisão 1999/509/CE da Comissão, de 14 de Outubro de 1998, relativa aos auxílios concedidos pela Espanha às empresas do grupo Magefesa e seus sucessores (4), confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão (5), o não pagamento permanente e sistemático das contribuições para a segurança social e de um montante considerável de impostos na sequência das declarações de suspensão de pagamentos e a celebração de acordos constituem uma transferência de recursos de Estado para a GEA e a Vanosa. Em seguida, expõe que a vantagem assim obtida pelas empresas em questão em relação aos seus concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias resulta da omissão das autoridades espanholas, que não adoptaram as medidas necessárias para que essas empresas cumprissem as suas obrigações. Daí resultou um aumento considerável das dívidas contraídas pelas referidas empresas, e está assim provado que o Estado não agiu, nas circunstâncias do caso em apreço, como um credor privado diligente.
7. Nestas condições, a Comissão considera que a renúncia das autoridades espanholas em exigir o pagamento dos impostos e das contribuições para a segurança social devidos pela GEA e pela Vanosa constitui um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Além disso, considera que esse auxílio não pode beneficiar de nenhuma das excepções previstas no artigo 87.°, n. os  2 e 3, CE. Por conseguinte, decidiu que o auxílio em questão é incompatível com o mercado comum e pede ao Reino de Espanha que adopte todas as medidas necessárias para obter do beneficiário do auxílio a recuperação do mesmo.
II – Quanto à admissibilidade dos fundamentos invocados
8. Nos seus articulados, as partes concordam que os fundamentos da petição inicial se baseiam na violação do artigo 87.°, n.° 1, CE. Na argumentação do recorrente, é possível distinguir três fundamentos de anulação. A violação do Tratado CE assenta, em primeiro lugar, num erro na escolha e na interpretação do quadro jurídico aplicável, em segundo lugar, num erro quanto à materialidade dos factos escolhidos para fundamentar a decisão recorrida e, em último lugar, num erro na qualificação jurídica dos factos pertinentes.
9. No entanto, subsiste uma dúvida quanto à admissibilidade de um outro fundamento invocado no decurso da instância. Na réplica, o recorrente pede a anulação parcial da decisão recorrida com fundamento na indeterminação do período a que se refere a imputação de auxílio de Estado. Neste pedido, a Comissão vislumbra um fundamento novo. Por isso, conclui pela sua inadmissibilidade com fundamento no artigo 42.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que proíbe a dedução de novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.
10. Recordo que o Tribunal de Justiça tem por regra afastar qualquer fundamento apresentado pela primeira vez na réplica. Por vezes, na verdade, permite que o novo fundamento seja apresentado nesta fase, mas só numa das três situações excepcionais seguintes: quando o fundamento em questão constitua de facto a ampliação de um fundamento anteriormente deduzido, directa ou indirectamente, na petição inicial (6), quando constitua um fundamento de ordem pública que deve ser suscitado oficiosamente (7), ou quando tenha origem num elemento novo revelado no decurso da instância (8) .
11. No caso em apreço, não me parece duvidoso que o fundamento tardiamente invocado é inadmissível. Qual é o objectivo do pedido apresentado pelo Governo espanhol na sua réplica? É o de criticar a maneira como a Comissão determinou o período de existência do auxílio. Tal como é formulado pelo recorrente, este fundamento é ambíguo. Sob uma aparência simples, tem duas partes bem distintas.
12. Por um lado, o recorrente alega a exposição pouco clara, nos fundamentos da decisão recorrida, do período de existência do auxílio. Alega que a decisão está viciada de uma ilegalidade formal que consiste na falta de fundamentação. Sob este aspecto, o fundamento é respeitante a uma causa jurídica diferente da causa à qual estão ligados os fundamentos invocados na petição, que são todos relativos à legalidade material da referida decisão. A apresentação tardia de um fundamento relativo a uma causa nova sem relação com os fundamentos invocados na petição inicial constitui claramente, em minha opinião, um fundamento novo que deve ser declarado inadmissível. No entanto, se o Tribunal de Justiça seguir uma parte da sua jurisprudência e considerar que esse fundamento é de ordem pública e que deve ser suscitado oficiosamente pelo Tribunal de Justiça (9), basta‑lhe reconhecer que a Comissão cumpriu o seu dever de fundamentação ao referir claramente, nos n. os  41 a 55 dos fundamentos da decisão recorrida, a duração do auxílio e o raciocínio que a conduziu a essa determinação (10) . Supondo que seja julgado admissível, o fundamento relativo à falta de fundamentação não é procedente.
13. Por outro lado, o recorrente põe directamente em causa a duração do auxílio controvertido. Precisamente, acusa a Comissão de ter imputado o início do auxílio à data das declarações de suspensão de pagamentos, quando essas declarações e os acordos que as seguiram fazem parte das renúncias a que a Comissão deu o seu aval na sua primeira Decisão 98/364 de 1997. Nessa crítica, a Comissão vê um simples problema de quantificação dos elementos do auxílio, que se coloca na fase seguinte da execução da decisão recorrida. Parece‑me mais justo, no entanto, considerar que a determinação do momento da concessão das vantagens e da duração destas faz directamente parte da operação da qualificação do auxílio. Este fundamento tem, portanto, em comum com os fundamentos da petição o facto de ser relativo à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE. No entanto, não se conclui daí que seja admissível.
14. Sem dúvida haveria todo o interesse em resolver a questão da procedência deste fundamento se a sua admissibilidade pudesse ser determinada. Seria necessário então dizer que a determinação do momento da concessão de um auxílio pode variar. Em princípio, o auxílio só pode ser constituído no momento da concessão das vantagens em causa. Mas pode ser diferente quando estas últimas foram concedidas em violação de uma decisão de auxílio autorizado pela Comissão. Nesse caso, efectivamente, a legalidade das medidas autorizadas está estritamente ligada ao cumprimento das condições fixadas pela Comissão ao Estado interessado. Quando possa concluir‑se que o Estado não cumpriu as obrigações e as condições a que estava obrigado, corre‑se o risco de considerar que a qualificação de auxílio abrange não apenas as vantagens não previstas (no caso em apreço, as renúncias que se seguiram à celebração dos acordos) mas também as medidas que, no momento da sua apreciação, não tinham suscitado objecções relativamente às regras do Tratado (no caso em apreço, as renúncias consecutivas às declarações de suspensão de pagamentos e os acordos que se seguiram) (11) .
15. Acontece que esse esforço é inútil neste processo. Com efeito, esta crítica não é, como alega o recorrente, um simples argumento para apoiar os fundamentos da petição inicial. Constitui um verdadeiro fundamento, assente num raciocínio e em elementos de facto e de direito diferentes dos que foram apresentados em apoio da petição inicial. Embora não esteja dissociado do motivo de anulação invocado na petição inicial, o fundamento assim compreendido é claramente distinto dos fundamentos que nela são expostos. Assim, contribui para alargar o objecto do litígio no momento em que este já foi fixado e já não pode, em princípio, ser ampliado. Nesse caso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelece estritamente que o recorrente está impedido de o invocar (12) .
16. Acrescento que, no caso em apreço, não pode actuar a excepção prevista no Regulamento de Processo: independentemente do fundamento com que se relacione, não se pode considerar que este fundamento esteja assente em elementos que se revelaram no decurso da instância. De facto, não havia nenhum obstáculo a que a alegada ilegalidade fosse revelada até à adopção da decisão recorrida.
17. Decorre das considerações precedentes que o fundamento assente na indeterminação do período de existência do auxílio, considerado nas suas duas vertentes, deve ser declarado inadmissível.
III – Quanto à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE e à qualificação de auxílio de Estado
18. Em apoio do seu pedido de anulação, o recorrente invoca três fundamentos. Com o primeiro, contesta o quadro e o critério jurídico aplicáveis aos auxílios às empresas em dificuldade. Com efeito, deles resulta que qualquer declaração de suspensão de pagamentos constitui um auxílio de Estado. Pressupondo que seja considerado este quadro jurídico, o recorrente refuta, através de um segundo fundamento, o facto de as autoridades espanholas terem ficado inactivas durante o período de não pagamento dos impostos e das contribuições para a segurança social. Com o seu terceiro fundamento, o recorrente opõe‑se à apreciação que foi feita pela Comissão sobre a actuação das referidas autoridades.
19. O primeiro destes fundamentos equivale a pôr em causa a pertinência do critério dito «do credor privado» na análise do tratamento das empresas em dificuldade, enquanto os dois outros fundamentos se baseiam em erros alegadamente cometidos na aplicação, no caso em apreço, desse critério.
A – O erro de direito: quanto à pertinência do critério do credor privado na definição do conceito de auxílio de Estado
20. Em primeiro lugar, o recorrente considera que o comportamento impugnado resulta da aplicação normal da legislação nacional em matéria de falências. Qualquer outra empresa que estivesse na mesma situação poderia ser objecto dos mesmos procedimentos. Sugere que o quadro de análise escolhido pela Comissão na decisão recorrida equivale a pôr em causa uma regulamentação de carácter geral e não medidas específicas, como exige o direito comunitário relativo aos auxílios de Estado. Todos os procedimentos de prevenção da falência instituídos pelos Estados‑Membros estão, deste modo, ameaçados.
21. É um facto que o Tribunal de Justiça decidiu que a eventual perda de receitas fiscais resultante para o Estado da aplicação do regime de administração extraordinária, devido à proibição absoluta de execuções a título individual e à suspensão de juros sobre todas as dívidas da empresa em questão, não pode, por si só, justificar a classificação como auxílio do regime em causa. A razão disso é que esse tipo de consequências é inerente a qualquer regime legal que fixe o quadro em que se organizam as relações entre uma empresa insolvente e o conjunto dos seus credores, sem que daí se possa deduzir automaticamente a existência de um encargo financeiro suplementar suportado, directa ou indirectamente, pelos poderes públicos e destinado a conceder às empresas em questão uma determinada vantagem (13) .Também é um facto que, em circunstâncias específicas, o comportamento adoptado pelo Estado no âmbito de um processo de falência pode ser constitutivo de um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (14) . Assim foi decidido, nomeadamente, a propósito da decisão de credores públicos não pedirem a liquidação das empresas do grupo Magefesa que não respeitaram as suas obrigações fiscais até à interrupção das suas actividades (15) .
22. Como expôs a Comissão, o quadro jurídico do presente processo deduz‑se claramente dessa jurisprudência do Tribunal de Justiça, em especial do acórdão Magefesa. Em nenhuma parte da decisão recorrida a Comissão pretende inferir dos procedimentos de prevenção da falência efectuados e dos acordos celebrados, nem mesmo das perdas que daí resultam para os credores públicos, a constituição de um auxílio de Estado. Nem a legislação nacional relativa à falência nem os procedimentos de prevenção considerados em si mesmos são postos em causa nessa decisão. A este respeito, não é contestado que os credores públicos dispunham de diferentes meios de acção para levar as empresas em questão a cumprirem as suas obrigações e de um poder discricionário na escolha da aplicação desses meios. À luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, isso é suficiente para demonstrar que estamos em presença de medidas específicas (16) . Pressupõe‑se que o auxílio resulta não da vantagem geral que pode dar a legislação nacional mas da vantagem específica
e selectiva
resultante da aplicação que dele foi feita no caso em apreço (17) .
23. Para avaliar o comportamento dos poderes públicos em casos como os do presente processo, o Tribunal de Justiça consagrou uma metodologia experimentada pela Comissão que consiste em comparar o comportamento das autoridades públicas com o que teria um credor privado diligente nas mesmas circunstâncias (18) . É necessário perguntar se, em circunstâncias comparáveis, um credor privado poderia ser levado a celebrar os mesmos acordos, a proceder às mesmas remissões e a adoptar a mesma atitude na gestão desses acordos. Se essas intervenções permitirem à empresa em questão ultrapassar uma crise passageira, em benefício do credor, poderão ser autorizadas. Mas se se limitarem a pretender salvar uma empresa não viável e inadaptada às condições do mercado, são condenadas, porque são contrárias à lógica da eficácia económica e ao bom funcionamento do mercado comum.
24. Na decisão recorrida, a Comissão recorda justificadamente que o critério do credor privado não deve ser confundido com o critério, mais clássico na jurisprudência do Tribunal de Justiça, do investidor privado (19) . Enquanto o investidor pretende realizar um lucro, intervindo nas empresas em questão, o credor procura obter o pagamento das quantias que lhe são devidas por um devedor que tem dificuldades financeiras (20) . O investidor está em situação de escolher o investimento que lhe parece mais rentável. Em teoria, o capital que se dispõe a investir numa empresa está disponível, nas mesmas condições, para todos os operadores no mercado. Esta não é a situação do credor. Este já está comprometido numa relação privilegiada com uma empresa devedora, à qual ele está disposto a conceder novas vantagens sob a forma de uma remissão ou de um reescalonamento de dívidas. O capital que está em jogo nesta situação não está «no mercado». Não está disponível, nas mesmas condições, para os outros operadores económicos. Esse capital é concedido tendo em consideração apenas os interesses das duas partes. Desta diferença de situações deve resultar, em minha opinião, uma diferença na maneira de apreciar a comparação entre o comportamento dos poderes públicos e o de um operador privado. Numa situação de investimento, a comparação é efectuada «em condições normais de mercado». Se o capital é investido em boas condições pelo investidor, mesmo a uma empresa em dificuldade, de tal modo que ele possa daí esperar uma rentabilização financeira a mais ou menos longo prazo, não pode haver nisso uma vantagem e a concorrência não é falseada. Numa relação de credor e devedor, a situação é diferente. Só nos podemos situar em [condições concedidas por um credor privado] «num caso semelhante» (21) . Trata‑se de avaliar a situação das empresas devedoras não em relação à situação dos seus concorrentes no mercado, mas em relação à das empresas que se debatem com as mesmas dificuldades. Não se deve então colocar apenas a questão de saber se existe uma vantagem económica, porque disto não há dúvidas (22), mas se essa vantagem é uma vantagem «selectiva» na medida em que tem por efeito conceder um tratamento preferencial a uma empresa, sem qualquer justificação conforme com a lógica da eficácia económica (23) . Nesse caso, o critério decisivo não é, portanto, o de saber se existe uma vantagem económica, mas de saber se essa vantagem corresponde a um tratamento mais favorável do que aquele que é concedido, nas mesmas condições, por um credor privado à sua empresa devedora.
25. Nos dois casos, não se pode deixar de aprovar o método da comparação fundada no critério do operador privado. Este método está em conformidade com o objectivo geral prosseguido pelo Tratado, que é o de evitar criar em benefício de certos interesses económicos vantagens artificiais e conferir‑lhes, deste modo, uma posição privilegiada (24) . Mas há que ter em conta as condições variadas em que este método deve ser aplicado. Este não tem as mesmas funções nem o mesmo sentido, consoante seja aplicado no caso de um investidor ou no caso de um credor.
26. No caso em apreço, o quadro e o método jurídico aplicados pela Comissão não parecem dever ser objecto de nenhuma crítica séria. Estão em conformidade com a distinção e com o critério elaborados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. A única questão que realmente se coloca é a de saber como é que aquilo a que a Comissão chama «doutrina Magefesa» deve ser aplicado nas circunstâncias específicas do caso em apreço, tendo em conta o comportamento adoptado pelos poderes públicos. Efectivamente, resulta da jurisprudência constante que, em matéria de apreciação de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado, as circunstâncias concretas de cada processo têm importância específica (25) .
27. Impõe‑se uma primeira conclusão. O erro de direito não pôde ser demonstrado. Assim, o primeiro fundamento não é procedente.
B – O erro na aplicação do critério do credor privado diligente
28. Segundo o recorrente, o erro resulta, por um lado, de uma tomada em consideração parcial dos factos pertinentes. Procede, por outro, de uma qualificação jurídica errada dos factos levados ao conhecimento da Comissão.
1. O erro de facto material
29. A fim de saber se as autoridades espanholas adoptaram, nas circunstâncias do processo, o comportamento de credores suficientemente diligentes, há que conhecer os actos que efectivamente elas praticaram. Ora, o Governo espanhol considera que a decisão recorrida não traduz com exactidão os factos pertinentes que estavam à disposição da Comissão. Daí conclui que esta decisão foi adoptada devido a circunstâncias que não eram aquelas que invoca a Comissão.
30. Há que recordar que, no âmbito de um recurso de anulação, a legalidade do acto impugnado deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data de adopção do acto (26) . Resulta mais precisamente desta regra, em matéria de auxílios de Estado, que a Comissão não pode ser acusada de não ter tomado em consideração elementos factuais que não foram levados ao seu conhecimento até ao momento da apreciação do comportamento impugnado (27) . Ora, resulta dos documentos dos autos apresentados ao Tribunal de Justiça que numerosos elementos contidos na petição inicial em apoio da argumentação do Governo espanhol não foram comunicados à Comissão durante o procedimento administrativo. Quer esses elementos tenham intervindo após a decisão recorrida (28) quer tenham sido comunicados atempadamente ao autor da decisão (29) não podem ser utilmente invocados em apoio de um fundamento apresentado ao Tribunal de Justiça. O fundamento relativo a um erro de facto, na medida em que se apoia nestes elementos, não pode ser procedente.
31. Embora a petição inicial esteja mais documentada do que o dossier
constituído pela Comissão aquando do procedimento administrativo, resulta também dos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça que esse dossier
é mais completo do que a decisão recorrida deixa pressupor (30) . Assim, verifica‑se que as penhoras e as hipotecas executadas não foram mencionadas em pormenor na referida decisão. Nesta última, a Comissão limita‑se a fazer alusão à hipoteca de bens imóveis e de diversos activos (31) .
32. É necessário concluir daqui pela ilegalidade da decisão recorrida? O recorrente sustenta essa ilegalidade, vendo nestes elementos um testemunho da sua actividade e da diligência de que fizeram prova as autoridades na gestão dos processos de falência. A Comissão contesta que a tomada em consideração destes elementos possa ser suficiente para modificar a sua análise. As duas partes contribuem, assim, de facto, para deslocar a questão. Para elas, o cerne do debate está sobretudo no modo como os factos foram apreciados. A alegada ilegalidade é discutida como consequência não do erro material mas da apreciação jurídica dos factos.
33. Nesta matéria, de qualquer modo, é necessário reconhecer que a Comissão dispõe de uma determinada liberdade no apuramento e na selecção dos factos pertinentes. Apenas pode ser censurada por não ter relatado determinadas circunstâncias que podiam parecer úteis para a análise. Mas não se verifica e, aliás, não é alegado que a decisão recorrida seja fundamentada em factos materialmente inexactos ou desvirtuados. Nestas condições, uma simples imprecisão factual nos fundamentos não é por si só susceptível de implicar a ilegalidade do dispositivo desta decisão. Por conseguinte, o fundamento baseado num erro de direito não é procedente.
2. O erro na apreciação jurídica dos factos
34. A pergunta que se deve fazer é a seguinte: os factos de que a Comissão podia ter conhecimento durante a fase pré‑contenciosa do processo justificam a conclusão segundo a qual as autoridades espanholas não fizeram prova de diligência suficiente? Dito por outras palavras, a tomada em consideração de todas as circunstâncias do caso em apreço, incluindo as que não foram expostas nos fundamentos da decisão, é susceptível de alterar a apreciação que foi feita? É o que há que verificar a seguir.
35. O Governo espanhol alega que, ao aplicar o critério do credor privado diligente, a Comissão não teve suficientemente em consideração os meios de que se serviram as autoridades competentes para assegurar a cobrança das dívidas contraídas depois da celebração dos acordos. Meios como a penhora de bens móveis e imóveis, o pedido de penhoras bancárias feitas pela segurança social em 2001, a penhora de habitações sociais, de marcas comerciais da GEA, de créditos sobre os principais clientes das empresas em questão, efectuada pela Administração Fiscal entre 1999 e 2001, foram ocultados. Esse erro levou a Comissão à apreciação errada segundo a qual «a Espanha não [tomou] as medidas que a legislação espanhola prevê (distintos procedimentos com carácter executório) para evitar que as empresas prossigam as suas actividades não cumprindo as suas obrigações fiscais e sociais» (32) . A estes argumentos, a Comissão responde que os meios utilizados foram tardios e, de qualquer modo, ineficazes. O facto de não terem podido impedir o aumento considerável das dívidas das empresas em questão após a celebração dos acordos prova a falha das autoridades públicas. Estas não utilizaram todos os instrumentos jurídicos de que dispunham, na sua qualidade de credores privilegiados, para se oporem à falta de pagamento dessas empresas. Nessa situação, deveriam ter utilizado a possibilidade de pedir a declaração de falência das ditas empresas e a liquidação dos seus activos.
36. Antes de me pronunciar sobre este diferendo, quero voltar ainda brevemente ao critério do credor privado diligente, objecto da qualificação controvertida. A figura do «credor privado» permanece misteriosa na jurisprudência, e ainda mais quando, como no caso em que o credor público dispõe de créditos privilegiados, é substituída pela figura irreal do «credor privado hipotético» (33) . Esta ficção pretende sublinhar, em minha opinião, uma qualidade essencial. «O credor privado diligente em economia de mercado» é o operador económico eficaz, capaz de discernir e utilizar os meios mais apropriados para realizar um determinado fim, que é a cobrança dos seus créditos.
37. Esta qualidade de eficácia implica especialmente a tomada em consideração de todos os factores próprios da relação em que está envolvido (34) . Quando o recorrente invoca que, numa outra decisão, a Comissão adoptou, relativamente a um problema semelhante, uma solução oposta, esta última responde justamente que as circunstâncias desse processo eram muito distintas. Essa decisão, diferentemente da decisão recorrida, dizia respeito a um comportamento activo e prudente da segurança social e da Fazenda Pública (35) .
38. Precisemos também que este critério não exige aos poderes públicos que sejam indiferentes aos outros objectivos prosseguidos no âmbito dos processos de falência. Podem ter em consideração, como no caso em apreço, «o interesse geral e social de proteger o emprego» (36) . Mas esta consideração só pode ter efeitos no quadro da apreciação da compatibilidade do auxílio nos termos do artigo 87.°, n.° 3, CE. Para efeitos da qualificação de auxílio de Estado, o acto do Estado não se mede pelo valor ou pela importância dos o bjectivos prosseguidos. Mede‑se pela eficácia dos meios utilizados para proteger os seus interesses de credor. É apenas nesta perspectiva que, no presente processo, deve ser avaliado o comportamento dos poderes públicos.
39. Por último, há que admitir que o critério do credor privado não impõe que se requeira a falência imediata de uma empresa em dificuldade (37) . Em princípio, não se pode censurar as autoridades espanholas por terem querido evitar a cessação das actividades das empresas em questão. É totalmente concebível que um credor privado, dotado de meios importantes, tenha interesse em manter durante algum tempo a actividade de uma empresa devedora, se os custos de uma liquidação imediata forem mais elevados do que os custos da concessão de um auxílio. Os credores são levados a comparar, por um lado, os ganhos que podem resultar de uma liquidação rápida de uma empresa e, por outro, os que podem resultar da renúncia momentânea à cobrança dos seus créditos e da continuação das actividades do seu devedor.
40. Parece‑me que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a escolha da renúncia deve reunir, pelo menos, três condições. Em primeiro lugar, a viabilidade económica e a melhoria da situação financeira da empresa devem a priori
poder ser provadas (38) . Em segundo lugar, tudo deve ser feito para impedir a abertura de novos créditos e a acumulação de novas dívidas (39) . Em terceiro lugar, o Estado deve poder contar com a cobrança dos seus créditos no termo de um prazo razoável (40) .
41. A aplicação deste quadro de análise no caso em apreço demonstra a fraqueza da posição do Governo espanhol. No momento em que, depois da celebração dos acordos, a viabilidade das empresas podia ainda ser presumida e a cobrança das dívidas esperada num prazo razoável, verifica‑se que não foram utilizados os processos mais eficazes para impedir a acumulação de novas dívidas. Essa falta de eficácia e de diligência manifesta‑se nomeadamente em três aspectos.
42. Em primeiro lugar, resulta do facto de os meios utilizados terem sido tardios. As penhoras invocadas pelo recorrente após as declarações de suspensão de pagamentos foram iniciadas apenas em finais de 2000, isto é, três anos depois das declarações de suspensão de pagamentos. Quando, por último, as autoridades espanholas decidiram denunciar os acordos e reiniciar os processos de execução, as dívidas acumuladas tornavam qualquer cobrança muito improvável (41) . Este atraso na acção é tão evidente que foi reconhecido pelas partes que os credores privados foram mais rápidos que os credores públicos a requerer a execução das garantias hipotecárias e a falência da Vanosa. A falta de diligência decorre, em segundo lugar, da ineficácia dos meios utilizados. Resulta dos autos que as penhoras efectuadas tiveram apenas um efeito muito limitado. De resto, uma simples «pressão» exercida pelos credores públicos não era suficiente, como alega o recorrente, para compensar a inexistência de acção directa. Além de os efeitos reais dessa pressão serem hipotéticos, o único efeito provável que é alegado (o encerramento das empresas) é estranho ao objectivo prosseguido: a cobrança das dívidas. Por último, a ineficácia e a falta de diligência são comprovadas pela ignorância em que se mantiveram as autoridades espanholas. O facto de o Reino de Espanha não ter sido capaz de comunicar o montante exacto dos impostos devidos é já revelador de uma certa negligência. Mas também é um facto assente que as autoridades espanholas não souberam pronunciar‑se com certeza sobre o estado de actividade das empresas em questão. Longe de justificar o não cumprimento das obrigações fiscais pela GEA, como sustenta o recorrente, essa falta de informação demonstra uma falta de vigilância por parte das autoridades competentes.
43. Por fim, o recorrente sugere que uma maior diligência dos serviços competentes não poderia permitir denunciar os acordos mais rapidamente. Esse facto dever‑se‑ia ao próprio funcionamento do sistema administrativo de cobrança das dívidas (42) . No entanto, é jurisprudência constante que as alegadas dificuldades de ordem prática e administrativa não podem justificar a falta de execução dos meios necessários para o respeito das regras fundamentais do Tratado (43), no caso concreto, para a execução de uma decisão de autorização de auxílio à reestruturação.
44. Nestas condições, e tendo em consideração os antecedentes deste processo, é difícil não admitir que um credor diligente tinha todo o interesse em denunciar os acordos e provocar a liquidação das empresas em questão o mais rapidamente possível. Recordemos que a apreciação da situação destas últimas devia inserir‑se no âmbito de um plano de reestruturação cuja aplicação estava sujeita à condição estrita de não ser concedido um novo auxílio, inclusivamente sob a forma de uma renúncia à cobrança dos créditos não pagos (44) . O facto reconhecido de que os acordos foram violados logo a seguir à sua celebração revelava efectivamente, em minha opinião, a via que seria necessário seguir. É a falta de reacção de que fizeram prova as autoridades espanholas, apesar de estarem advertidas da situação, que é constitutiva de um auxílio de Estado.
45. Considero que, tendo devidamente em consideração as circunstâncias próprias do processo, a Comissão aplicou correctamente o critério do credor privado. Do mesmo modo que os outros fundamentos examinados, o fundamento assente num erro na apreciação jurídica dos factos não é procedente.
IV – Conclusão
46. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que:
«1) negue provimento ao recurso;
2) condene o Reino de Espanha nas despesas.»
(1) .
(2)
–	JO L 329, p. 1, a seguir «decisão recorrida».
(3)
–	JO 1998, L 164, p. 30.
(4)
–	JO 1999, L 198, p. 15.
(5)
–	C‑480/98, Colect., p. I‑8717.
(6)
–	Acórdão de 30 de Setembro de 1982, Amylum/Conselho (108/81, Recueil, p. 3107, n.° 25).
(7)
–	Acórdão de 20 de Fevereiro de 1997, Comissão/Daffix (C‑166/95 P, Colect., p. I‑983, n.° 24).
(8)
–	Acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n. os  369 a 379).
(9)
–	Embora a qualificação do dever de fundamentação como fundamento de ordem pública esteja efectivamente bem consolidada na jurisprudência, subsistem dúvidas quanto às consequências processuais que há que daí retirar. Ora o Tribunal de Justiça considera simplesmente que «pode apreciar oficiosamente a violação de formalidades essenciais», de que faz parte o dever de fundamentação (v., por exemplo, acórdão de 7 de Maio de 1991, Oliveira/Comissão, C‑304/89, Colect., p. I‑2283, n.° 18), ora considera que se trata de um dever a que está vinculado (v., nomeadamente, acórdão de 3 de Julho de 2003, Bélgica/Comissão, C‑457/00, Colect., p. I‑6931, n.° 102). Na minha opinião, o poder de suscitar oficiosamente fundamentos de ordem pública é uma simples faculdade e não uma obrigação jurídica. Apenas é um «dever» na acepção geral de que o Tribunal de Justiça tem por missão assegurar a protecção jurisdicional efectiva, de modo que só se pode impor quando a violação da obrigação em questão seja manifesta.
(10)
–	Nesses números da decisão recorrida, a Comissão precisa claramente o período do auxílio e a sua vontade de pôr em causa a inacção por parte das autoridades públicas relativamente às dívidas contraídas pelas empresas em questão depois da suspensão de pagamentos.
(11)
–	V., neste sentido, Keppenne, J.‑P., Guide des aides d’État en droit communautaire,
Bruylant, Bruxelas, 1999, p. 94.
(12)
–	V., por exemplo, acórdãos de 1 de Abril de 1982, Dürbeck/Comissão (11/81, Recueil, p. 1251, n.° 13), e de 6 de Dezembro de 1984, Biovilac/CEE (59/83, Recueil, p. 4057, n.° 24).
(13)
–	Acórdão de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade (C‑200/97, Colect., p. I‑7907, n.° 36). Para fundamentar esta afirmação, o Tribunal de Justiça reportou‑se ao acórdão de 17 de Março de 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 e C‑73/91, Colect., p. I‑887, n.° 21).
(14)
–	V. acórdãos de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão (C‑342/96, Colect., p. I‑2459), de 29 de Junho de 1999, DM Transport (C‑256/97, Colect., p. I‑3913), e de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão, já referido na nota 5.
(15)
–	Acórdão de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão, já referido na nota 5.
(16)
–	V. acórdão de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão (C‑241/94, Colect., p. I‑4551, n. os  20 e 21), e acórdão DM Transport, já referido na nota 14, n.° 30. V. também as conclusões do advogado‑geral A. La Pergola no processo Espanha/Comissão (C‑342/96, já referido na nota 14, n.° 8), as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo DM Transport, já referido na nota 14, n.° 40, e as conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo que deu origem ao acórdão de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão (C‑480/98, já referido na nota 5, n. os  12 a 14).
(17)
–	Saliente‑se que acontece ao Tribunal de Justiça confundir o conceito de especificidade com o de selectividade (v., por exemplo, acórdão de 17 de Junho de 1999, Bélgica/Comissão, C‑75/77, Colect., p. I‑3671, n.° 26). Ora, poderá pôr‑se a questão da necessidade de os distinguir. Com efeito, a especificidade opõe‑se à generalidade . Uma medida é específica quando se aplica a uma categoria especial de empresas, sem que essa diferenciação possa ser justificada pela natureza e a economia do sistema de encargos em que se inscreve (v., neste sentido, acórdão de 13 de Fevereiro de 2003, Espanha/Comissão, C‑409/00, Colect., p. I‑1487, n.° 52). Tal medida conduz à aplicação de um tratamento especial . A selectividade é uma condição distinta que actua numa fase diferente da análise (v. n. os  24 e 25 das presentes conclusões). A selectividade opõe‑se não à generalidade mas à igualdade de tratamento
e pressupõe que, entre uma classe comum de operadores, alguns são escolhidos para aceder a um tratamento privilegiado . Nesse sentido, pode existir uma vantagem específica que não seja selectiva.
(18)
–	Acórdão de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, já referido na nota 14, n.° 46.
(19)
–	N.° 49 dos fundamentos da decisão recorrida. Quanto ao critério do investidor privado, v., nomeadamente, acórdãos de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C‑305/89, Colect., p. I‑1603); de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão (C‑278/92 a C‑280/92, Colect., p. I‑4103); e de 28 de Janeiro de 2003, Alemanha/Comissão (C‑334/99, Colect., p. I‑1139).
(20)
–	Acórdãos de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, já referido na nota 14, n.° 46, e de 29 de Junho de 1999, DM Transport, já referido na nota 14, n.° 24.
(21)
–	V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo DM Transport, já referido na nota 14, n.° 34.
(22)
–	Como a Comissão pôde defender no Tribunal de Justiça, baseando‑se apenas no critério do investidor privado, em condições desse tipo, a obtenção desse capital no mercado seria mais difícil para uma empresa devedora. Partindo do princípio de que a empresa em questão tenha sido posta em situação de dever recorrer ao mercado dos capitais a fim de obter um empréstimo de valor equivalente à vantagem para ela resultante da remissão ou do reescalonamento das suas dívidas, é evidente que deveria subscrever condições menos favoráveis (v. argumentação da Comissão no acórdão de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, e o acórdão DM Transport, já referidos na nota 14, respectivamente, n. os  36 e 23). Isto é suficiente para considerar que a vantagem existe (v., neste sentido também, as conclusões do advogado‑geral A. La Pergola no processo que deu origem ao acórdão de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, já referido na nota 14, n.° 11). Mas, para o Tribunal de Justiça, isto não é suficiente para se considerar que existe um auxílio de Estado (acórdão de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, já referido na nota 14, n. os  47 a 49).
(23)
–	O critério do credor privado demonstra assim que, em certos casos, pode existir uma vantagem dada a uma empresa relativamente aos seus concorrentes, em condições normais de mercado, que não seja selectiva, dado que essa vantagem poderia ser oferecida a qualquer outro operador que estivesse nas mesmas condições.
(24)
–	Não se pode negar que as medidas estatais selectivas
expõem a Comunidade a um risco importante: é o risco de «desvio» do sistema político, que consiste em conceder um benefício a um grupo reduzido e de fazer incidir esse custo nos outros membros da colectividade, quando estes não tiveram meios para influenciar directamente a decisão de concessão da vantagem.
(25)
–	V. acórdãos Ecotrade, já referido na nota 13, n.° 37, e de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão, já referido na nota 5, n. os  19 a 21.
(26)
–	Acórdão de 7 de Fevereiro de 1979, França/Comissão (15/76 e 16/76, Colect., p. 145, n.° 7).
(27)
–	Acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, já referido na nota 19, n.° 31; e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1999, Kneissl Dachstein/Comissão (T‑110/97, Colect., p. II‑2881, n.° 102).
(28)
–	Em apoio da sua argumentação, o recorrente alega nomeadamente a penhora da fábrica Vanosa, em Junho de 2002, a sucessão de uma sociedade anónima de trabalhadores à Vanosa e a liquidação dos bens da GEA decretadas por um tribunal nacional entre Março e Outubro de 2002.
(29)
–	Foi o caso, nomeadamente, dos seguintes factos relatados na petição inicial: um pedido de apresentação de balanço pelos trabalhadores da Vanosa, em Junho de 2001; o indeferimento deste pedido pelo tribunal nacional competente; uma provável cessação das actividades da GEA e da Vanosa, em 2001; a denúncia do acordo de 6 de Novembro de 1998 pela segurança social, em 20 de Dezembro de 2001; reuniões organizadas, em Julho e em Novembro de 2000, entre as autoridades fiscais e os administradores destas empresas, para obrigar as referidas empresas a respeitarem as suas obrigações.
(30)
–	É o que, nomeadamente, parece resultar da comparação entre a decisão recorrida e a carta de 29 de Novembro de 2001, mediante a qual as autoridades espanholas apresentaram as suas observações no procedimento administrativo iniciado pela Comissão.
(31)
–	N. os  37 e 44 dos fundamentos da decisão recorrida.
(32)
–	N.° 47 dos fundamentos da decisão recorrida.
(33)
–	V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo DM Transport, já referido na nota 14, n.° 36, e as conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo que deu origem ao acórdão de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão, já referido na nota 5, n.° 34.
(34)
–	Como afirmou o Tribunal de Primeira Instância no acórdão de 11 de Julho de 2002, HAMSA/Comissão (T‑152/99, Colect., p. II‑3049, n.° 168): «Quando uma empresa confrontada com uma deterioração importante na sua situação financeira propõe aos seus credores um acordo, ou uma série de acordos, de reestruturação da sua dívida com vista a recuperar a sua situação e a evitar a colocação em liquidação, cada credor é levado a ter de fazer uma escolha relativamente ao montante que lhe é oferecido no quadro do acordo proposto, por um lado, e ao montante que considera poder recuperar na sequência da eventual liquidação da empresa, por outro. A sua escolha é influenciada por uma série de factores, tais como a sua qualidade de credor hipotecário, privilegiado ou ordinário, a natureza e amplitude das garantias que eventualmente detém, a sua apreciação sobre as hipóteses de recuperação da empresa e o benefício que teria no caso de liquidação.»
(35)
–	Decisão 2003/283/CE da Comissão, de 27 de Novembro de 2002, relativa às medidas adoptadas pela Espanha a favor da Refractarios Especiales SA (JO 2003, L 108, p. 21).
(36)
–	Esta preocupação resulta nomeadamente da fundamentação do acordo celebrado entre a segurança social e a Vanosa, em 6 de Novembro de 1998.
(37)
–	V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo que deu origem ao acórdão de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão, já referido na nota 5, n.° 36.
(38)
–	Recordo que esta exigência consta das linhas orientadoras adoptadas pela Comissão em matéria de auxílios de Estado para salvar e reestruturar empresas em dificuldade e que foi formulada pelo Tribunal de Justiça, como condição de compatibilidade dos auxílios à reestruturação de empresas, mesmo antes de essas linhas orientadoras terem sido publicadas, no acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, já referido na nota 19.
(39)
–	V. acórdão de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão, já referido na nota 14, n.° 47.
(40)
–	V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo DM Transport, já referido na nota 14, n.° 38.
(41)
–	Recordemos que, no período considerado, compreendido entre Janeiro de 1997 e Janeiro de 2001, a dívida acumulada pela GEA apenas a título das quotizações patronais ascendia a 2 582 880 484 ESP, das quais foram pagas 166 937 745, ao passo que, em relação ao mesmo período e a esse mesmo título, a dívida da sua filial Vanosa era de 557 166 270 ESP, das quais foram pagas 105 989 762.
(42)
–	Réplica, p. 14.
(43)
–	V., por analogia, acórdão de 26 de Janeiro de 1999, Terhoeve (C‑18/95, Colect., p. I‑345, n.° 45).
(44)
–	N.° 50 dos fundamentos da decisão recorrida.