62011CP0329_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Al pari della causa che ha dato luogo alla sentenza El Dridi (2), la questione pregiudiziale sollevata dalla Cour d’appel de Paris (Francia) richiama l’attenzione della Corte sulla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (3), nel contesto del diritto penale nazionale.
2. Nella fattispecie, la soluzione che la Corte ha fornito alla questione pregiudiziale sarebbe utile al giudice del rinvio per vagliare la regolarità della privazione della libertà personale del sig. Achughbabian, cittadino di un paese terzo, motivata dal suo soggiorno irregolare in Francia.
3. Sulla base delle informazioni contenute nella decisione di rinvio nonché nel fascicolo trasmesso alla Corte dal giudice del rinvio, la situazione del sig. Achughbabian può essere riassunta come segue:
– il 9 aprile 2008, è entrato in Francia;
– il 28 novembre 2008, l’Office français de protection de réfugiés et apatrides (Ufficio francese per la protezione dei rifugiati e degli apolidi) ha respinto la sua domanda di ammissione al soggiorno per motivi di asilo;
– il 27 gennaio 2009, il prefetto della Val-d’Oise ha deciso di respingere la domanda di rilascio di un titolo di soggiorno e di obbligarlo a lasciare il territorio francese entro un mese a decorrere dalla notifica della decisione in questione;
– il 24 giugno 2011, è stato fermato e sottoposto a fermo di polizia per il presunto reato di soggiorno irregolare di cui all’art. L. 621‑1 del code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (codice che disciplina l’ingresso e il soggiorno degli stranieri e il diritto d’asilo; in prosieguo il «Ceseda»);
– il 25 giugno 2011, con decreti emessi dal prefetto della Val‑de‑Marne, sono stati disposti nei suoi confronti il riaccompagnamento alla frontiera e il trattenimento e si è provveduto, conseguentemente, al suo trattenimento presso il centro di permanenza temporanea;
– il 27 giugno 2011, il juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil (giudice competente per l’adozione di misure restrittive della libertà personale) ha autorizzato la proroga del trattenimento, dopo aver respinto le eccezioni di nullità procedurali sollevate in limine litis dal suo legale e motivate in parte argomentando dalla nullità del fermo di polizia di cui alla sentenza El Dridi (4) ;
– il 28 giugno 2011, il suo legale ha interposto appello dinanzi alla Cour d’appel de Paris avverso l’ordinanza del tribunal de grande instance di Créteil sulla base di vari motivi, tra cui, nuovamente, il motivo della nullità del fermo di polizia di cui alla sentenza El Dridi (5) .
4. In tali circostanze, il 29 giugno 2011, la Cour d’appel de Paris ha posto fine al trattenimento del sig. Achughbabian, dopo aver deciso di sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale formulata come segue:
«Se, tenuto conto del suo ambito di applicazione, la direttiva 2008/115 […] osti a una normativa nazionale come l’art. L. 621‑1 del [Ceseda], che prevede l’irrogazione della pena della reclusione ad un cittadino di un paese terzo esclusivamente in ragione del suo ingresso o soggiorno irregolare nel territorio nazionale».
5. Considerando la necessità per i giudici francesi di disporre nel più breve termine possibile della soluzione della questione sollevata, dal momento che detta soluzione sarebbe tale da impedire eventuali privazioni illegali della libertà o da ridurre la loro durata, la Corte ha deciso di accogliere la domanda del giudice del rinvio di sottoporre la causa alla procedura accelerata di cui agli artt. 23 bis dello statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e 104 bis del regolamento di procedura della Corte.
6. Sono state depositate presso la Corte osservazioni scritte da parte del sig. Achughbabian, dei governi tedesco, estone e francese nonché della Commissione europea.
7. Il sig. Achughbabian, i governi danese, tedesco, estone e francese nonché la Commissione europea sono stati rappresentati nell’udienza che si è tenuta il 25 ottobre 2011.
Contesto normativo
Direttiva 2008/115
8. La direttiva 2008/115 ha lo scopo, risultante sia dal secondo e ventesimo ‘considerando’ sia dall’art. 1 della medesima, di stabilire norme comuni in materia di rimpatrio, allontanamento, uso di misure coercitive, trattenimento e divieti d’ingresso, concernenti i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare, norme che dovrebbero costituire il fondamento di un’efficace politica in materia di rimpatrio e che dovrebbero rispettare i diritti fondamentali.
9. Il quinto e il diciassettesimo ‘considerando’ così recitano:
«(5) La presente direttiva dovrebbe introdurre un corpus orizzontale di norme, applicabile a tutti i cittadini di paesi terzi che non soddisfano o non soddisfano più le condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza in uno Stato membro.
(…)
(17) I cittadini di paesi terzi che sono trattenuti dovrebbero essere trattati in modo umano e dignitoso, nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e in conformità del diritto nazionale e internazionale. Fatto salvo l’arresto iniziale da parte delle autorità incaricate dell’applicazione della legge, disciplinato dal diritto nazionale, il trattenimento dovrebbe di norma avvenire presso gli appositi centri di permanenza temporanea».
10. L’art. 2, n. 1, della direttiva in parola definisce l’ambito di applicazione della stessa nei seguenti termini:
«La presente direttiva si applica ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare.»
11. A termini dell’art. 6, n. 1, della medesima direttiva, «[g]li Stati membri adottano una decisione di rimpatrio nei confronti di qualunque cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare, fatte salve le deroghe di cui ai paragrafi da 2 a 5».
12. In conformità del decimo ‘considerando’ della direttiva 2008/115, secondo il quale si dovrebbe preferire il rimpatrio volontario al rimpatrio forzato dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare, l’art. 7 di detta direttiva, rubricato «Partenza volontaria», prevede quanto segue:
«1.	La decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni, fatte salve le deroghe di cui ai paragrafi 2 e 4. (…)
(…)
4.	Se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se l’interessato costituisce un pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale, gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a sette giorni.»
13. A termini dell’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115, rubricato «Allontanamento», «[g]li Gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio qualora non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’art. 7, paragrafo 4, o per mancato adempimento dell’obbligo di rimpatrio entro il periodo per la partenza volontaria concesso a norma dell’articolo 7».
14. Ai sensi dell’art. 20 della direttiva 2008/115, gli Stati membri erano tenuti a mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi ad essa, fatto salvo l’art. 13, n. 4, entro il 24 dicembre 2010.
Normativa nazionale
15. L’art. L. 621‑1 del Ceseda così dispone:
«Lo straniero che sia entrato o abbia soggiornato in Francia senza conformarsi alle disposizioni di cui agli artt. L 211‑1 e L 311‑1 o che si sia trattenuto in Francia oltre il termine autorizzato dal visto è punito con un anno di reclusione e una multa di 3 750 euro.
Il giudice può inoltre vietare allo straniero condannato, per un periodo non superiore a tre anni, l’ingresso o il soggiorno in Francia. L’espulsione comporta l’immediato riaccompagnamento del condannato alla frontiera, alla scadenza, se del caso, della pena detentiva».
16. Gli articoli del codice di procedura penale relativi al fermo di polizia sono stati modificati dalla legge 14 aprile 2011, n. 392, entrata in vigore il 1° giugno 2011. Ne consegue che l’art. 62 del codice di procedura penale, nella versione applicabile alla fattispecie, è formulato come segue:
«I soggetti nei cui confronti non sussista alcun motivo plausibile per sospettare che abbiano commesso o tentato di commettere un reato, possono essere trattenuti solo il tempo strettamente necessario per procedere al loro interrogatorio e per una durata non superiore a quattro ore.
Se, durante l’interrogatorio, risultano motivi plausibili per sospettare che il soggetto abbia commesso o tentato di commettere un reato punito con una pena detentiva, tale soggetto può essere tenuto coattivamente a disposizione degli inquirenti solo in regime di fermo di polizia. Il fermo è quindi notificato all’interessato alle condizioni di cui all’art. 63».
17. A termini dell’art. 62‑2 del codice di procedura penale, nella versione applicabile alla fattispecie, «[i]l fermo di polizia [garde à vue] è un provvedimento coercitivo deciso da un ufficiale di polizia giudiziaria, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, in forza del quale è mantenuta a disposizione degli inquirenti una persona a carico della quale sussistono una o più ragioni plausibili di sospettare che abbia commesso o tentato di commettere un reato punito con la reclusione (...)».
Valutazione
18. La questione pregiudiziale sollevata dal giudice del rinvio rispecchia la situazione sopravvenuta in Francia a seguito della sentenza El Dridi (6), nella quale la Corte ha dichiarato che la direttiva 2008/115 osta a una normativa nazionale che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di uno Stato membro, permane in detto territorio senza giustificato motivo. Esistono tra i giudici francesi orientamenti divergenti riguardo alla questione se tale principio valga anche per la pena detentiva prevista dall’art. L. 621‑1 del Ceseda in caso di ingresso o soggiorno irregolare di uno straniero in Francia. In caso di risposta affermativa a tale interrogativo, il fermo di polizia ai sensi dell’art. 62‑2 del codice di procedura penale, che prevede il sospetto che sia stato commesso un reato punito con una pena detentiva quale condizione per il ricorso a siffatta misura coercitiva, sarebbe escluso sulla base dell’art. L. 621‑1 del Ceseda.
19. Benché tale questione sia stata sollevata nell’ambito di un controllo giudiziario concernente la privazione della liberta personale del sig. Achughbabian, in particolare a causa della sottoposizione di questi a fermo di polizia, (7) si deve precisare che di per sé tale fermo, quale misura di diritto penale privativa della libertà personale, e le condizioni di applicazione dello stesso, non costituiscono oggetto della presente questione pregiudiziale. Tuttavia, sono consapevole del fatto che la risposta della Corte è suscettibile di incidere sulla possibilità che siano sottoposte a fermo di polizia persone sospettate di aver commesso il reato di cui all’art. L. 621‑1 del Ceseda.
20. L’art. L. 621‑1 del Ceseda e la direttiva 2008/115 presentano un aspetto comune, ossia il soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo nel territorio di uno Stato membro. Tuttavia, tali normative traggono da detta circostanza conseguenze diverse. Mentre l’art. L. 621‑1 del Ceseda qualifica tale fatto come reato punito con un anno reclusione e con una multa di 3 750 euro, la direttiva 2008/115 prevede l’avvio di una procedura amministrativa di rimpatrio nell’ambito della quale si deve garantire che la limitazione della liberta personale del soggetto interessato sia ammessa al solo fine di preparare il rimpatrio e/o di effettuare l’allontanamento dello stesso, a condizione che le altre misure sufficienti, ma meno coercitive, non possano essere applicate efficacemente.
21. Certo, la legislazione francese prevede, in caso di soggiorno irregolare di un cittadino di paesi terzi, oltre ad una sanzione penale, anche una procedura amministrativa di rimpatrio. Ne è prova il fatto che lo stesso sig. Achughbabian si trova attualmente in una fase di tale procedura, disciplinata dal Ceseda.
22. Tuttavia, la questione pregiudiziale non riguarda tale procedura e, di conseguenza, non esaminerò, nell’ambito della presente presa di posizione, se la procedura amministrativa di rimpatrio cui è soggetto il sig. Achughbabian, prevista dalla normativa francese, risponda alle esigenze derivanti dalla direttiva 2008/115. Occorre tuttavia rilevare che, all’epoca dei fatti della causa principale, la Francia non aveva adempiuto all’obbligo, di cui all’art. 20 della direttiva 2008/115, di mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla stessa. Come emerge dalle osservazioni scritte del governo francese, solo la legge 16 giugno 2011, n. 672, in materia di immigrazione, integrazione e nazionalità, entrata in vigore il 18 luglio 2011, ha consentito il recepimento completo nel diritto francese della direttiva 2008/115. Le modifiche apportate dalla legge citata non hanno inciso tuttavia sul dettato dell’art. L. 621‑1 del Ceseda, di cui si discute nella fattispecie.
23. Alla luce del principio formulato dalla Corte nella causa che ha dato luogo alla sentenza El Dridi, secondo la quale «sebbene né l’art. 63, primo comma, punto 3, lett. b), CE – disposizione che è stata ripresa dall’art. 79, n. 2, lett. c), TFUE – né la direttiva 2008/115, adottata in particolare sul fondamento di detta disposizione del Trattato CE, escludano la competenza penale degli Stati membri in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, questi ultimi devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione. In particolare, detti Stati non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile» (8), sono del parere che la risposta alla questione sollevata nella fattispecie implichi di stabilire se la punizione con una pena detentiva del soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo nel territorio di uno Stato membro sia tale da compromettere o meno la realizzazione degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2008/115.
24. Tenuto conto del dettato del secondo e ventesimo ‘considerando’ nonché dell’art. 1 della direttiva 2008/115, l’obiettivo di quest’ultima è facilmente individuabile. Esso consiste nella statuizione di norme comuni in materia di rimpatrio, allontanamento, uso di misure coercitive, trattenimento e divieti di ingresso concernenti i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare, norme che dovrebbero costituire il fondamento di una politica di rimpatrio efficace e che dovrebbero rispettare i diritti fondamentali.
25. Prima di verificare se una disposizione come l’art. L. 621‑1 del Ceseda è tale da pregiudicare la realizzazione dell’obiettivo così definito, desidero escludere subito un argomento sostenuto dai governi estone e francese, secondo il quale la direttiva 2008/115 si applicherebbe solo a partire dal momento in cui sia stata adottata una decisione di rimpatrio.
26. Se tale argomento dovesse essere accolto, ciò significherebbe che la direttiva 2008/115 lascia agli Stati membri la facoltà di decidere se, e in quale momento, intendano adottare una decisione di rimpatrio e, quindi, di avviare la procedura di rimpatrio nei confronti di un cittadino di paesi terzi il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare.
27. Ora, detta direttiva non riconosce un tale margine di discrezionalità agli Stati membri. Al contrario, diverse disposizioni della direttiva 2008/115 stabiliscono che quest’ultima ha lo scopo di istituire l’obbligo, per gli Stati membri, di avviare la procedura di rimpatrio nel caso di qualunque cittadino di paesi terzi il cui soggiorno nel loro territorio sia irregolare. Si tratta innanzitutto dell’art. 6, n. 1, della direttiva 2008/115, secondo il quale gli Stati membri adottano una decisione di rimpatrio nei confronti di « qualunque cittadino » (9) di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare. Le deroghe al suddetto obbligo sono espressamente previste nei nn. 2‑5 del medesimo articolo.
28. All’obbligo summenzionato, ossia all’obbligo di adottare una decisione di rimpatrio, corrisponde un diritto correlato di un cittadino di paesi terzi, il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro sia irregolare, a un tale comportamento da parte del medesimo Stato. Ne consegue che la direttiva 2008/115 riconosce a qualunque cittadino di un paese terzo, il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare, il diritto che lo Stato membro interessato adotti una decisione di rimpatrio con la quale sia avviata la procedura di rimpatrio avente come scopo di porre fine al soggiorno irregolare e nell’ambito della quale la libertà personale dell’interessato può essere limitata al solo fine di preparare il rimpatrio e/o di effettuare l’allontanamento dello stesso, purché non possano essere efficacemente applicate altre misure idonee ma meno coercitive.
29. Per ritornare al problema fondamentale, consistente nel valutare se la punizione con una pena detentiva del soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo nel territorio di uno Stato membro sia tale da compromettere o meno la realizzazione degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2008/115, è necessario richiamare l’attenzione sulla procedura di rimpatrio di cui alla medesima direttiva (10) .
30. La direttiva citata prevede l’uso di misure coercitive per garantire la realizzazione del suo obiettivo, ossia l’esecuzione della decisione di rimpatrio. Come ho già avuto occasione di spiegare nella mia presa di posizione presentata nella causa che ha dato luogo alla sentenza El Dridi (11), le suddette misure non sono elencate in modo tassativo nella direttiva 2008/115. Considerata l’individualità (singolarità) di ciascuna procedura di rimpatrio, ciò non sarebbe neppure possibile.
31. È indubbio che una pena detentiva costituisce una misura di tipo coercitivo. Tuttavia, è anche evidente che non si tratta di una misura che contribuisce all’esecuzione di una decisione di rimpatrio e, conseguentemente, alla realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 2008/115. Al contrario, la pena detentiva prevista in caso di soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo (come da me già precisato al paragrafo 25 della presente presa di posizione, è questa la circostanza alla quale la direttiva 2008/115 ricollega l’obbligo di avviare la procedura di rimpatrio), impedisce oggettivamente, sia pure in via temporanea, l’esecuzione di una decisione di rimpatrio.
32. A tal proposito, il governo francese richiama l’attenzione sulle circolari del guardasigilli, Ministro della Giustizia, del 21 febbraio 2006 e del 12 maggio 2011, che raccomandano ai magistrati della procura di esercitare l’azione penale per ingresso e soggiorno irregolari solo nei confronti degli stranieri che abbiano commesso un altro reato […] e di archiviare gli altri procedimenti al fine, in particolare, che faccia il suo corso, se del caso, la procedura amministrativa applicabile di allontanamento dal territorio. Risulta tuttavia da dati statistici, anch’essi forniti dal governo francese, che, nonostante tali istruzioni, esistono numerosi casi di condanna penale pronunciata sul solo fondamento dell’art. L. 621‑1 del Ceseda.
33. Vorrei tuttavia sottolineare che questo non significa escludere, in via generale, qualunque limitazione della libertà personale del soggetto interessato per la durata strettamente necessaria a verificare se sussistono le condizioni per adottare la decisione di rimpatrio, di cui all’art. 6, n. 1, della direttiva 2008/115. Su questo punto, condivido l’opinione espressa dal governo francese secondo la quale tale limitazione potrebbe essere necessaria in vari casi (12) e, in conformità del diciassettesimo ‘considerando’ della direttiva 2008/115, è disciplinata dal diritto nazionale degli Stati membri. Tuttavia, detta limitazione della libertà personale non può fondarsi su una disposizione quale l’art. L. 621‑1 del Ceseda.
34. Conformemente a quanto precede, ritengo che la Corte dovrebbe risolvere la questione pregiudiziale sollevata dal giudice del rinvio dichiarando che la direttiva 2008/115 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che prevede l’irrogazione di una pena detentiva esclusivamente in ragione dell’ingresso o del soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo nel territorio dello Stato membro interessato.
Conclusione
35. Tenuto conto delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere come segue la questione pregiudiziale sollevata dalla Cour d’appel de Paris:
«La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che prevede l’irrogazione di una pena detentiva esclusivamente in ragione dell’ingresso o del soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo nel territorio dello Stato membro interessato».
(1) .
(2)  –	Sentenza 28 aprile 2011, causa C‑61/11 PPU, El Dridi (non ancora pubblicata nella Raccolta).
(3)  –	GU L 348, pag. 98.
(4)  –	Cit. alla nota 2.
(5)  –	Cit. alla nota 2.
(6)
–	Cit. alla nota 2.
(7)  –	Nella risposta alla richiesta di chiarimenti presentata dalla Corte, il giudice del rinvio ha spiegato che il giudice ordinario, e quindi il giudice del rinvio, costituisce il garante della libertà personale. Per tale motivo, spetta al medesimo controllare, in via di eccezione, il susseguirsi delle misure privative della libertà nonché la regolarità del fermo per accertamenti e del successivo fermo di polizia qualora quest’ultimo preceda immediatamente un trattenimento amministrativo. Il contenzioso relativo alle decisioni amministrative (ordine di riaccompagnamento alla frontiera ovvero ordine di trattenimento) rientra invece nella competenza del giudice amministrativo.
(8)  –	Cit. alla nota 2, (punti 54 e 55). La Corte ha ripreso tale principio ancor più recentemente nella sentenza 21 luglio 2011, causa C‑104/10, Kellly (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35).
(9)  –	Il corsivo è mio.
(10)  –	Le diverse fasi della procedura di rimpatrio nonché l’ordine di svolgimento delle stesse sono stati descritti in modo assai dettagliato nei punti 34‑40 della sentenza El Dridi (cit. alla nota 2).
(11)  –	Presentata il 1° aprile 2011 (paragrafo 32).
(12)  –	Ho qualche dubbio riguardo a tale necessità nel caso del sig. Achughbabian. In effetti, quest’ultimo era già stato oggetto di un decreto prefettizio del 27 gennaio 2009 che, a mio parere, potrebbe considerarsi come decisione di rimpatrio ai sensi dell’art. 6, n. 1, della direttiva 2008/115.