62016CC0180
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 26 april 2017 (
1
)
Zaak C‑180/16 P
Toshiba Corporation
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening — Artikel 101 VWEU — Gasgeïsoleerd schakelmateriaal — Besluit van de Commissie tot wijziging van de oorspronkelijke beschikking na gedeeltelijke nietigverklaring door het Gerecht — Geldboeten — Rechten van de verdediging — Mededeling van punten van bezwaar — Gelijke behandeling — Deelname aan bepaalde aspecten van een kartel — Gezag van gewijsde”
1.
In hogere voorziening verzoekt Toshiba Corp. (hierna: „Toshiba”) het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht (
2
) waarbij het beroep werd verworpen dat rekwirante had ingesteld met het oog op nietigverklaring van een besluit van de Commissie van 27 juni 2012 (
3
) (hierna: „litigieus besluit”) dat was vastgesteld op grond van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (
4
). Het litigieuze besluit vormde een besluit tot wijziging van een eerdere beschikking van de Commissie van 24 januari 2007 (
5
) (hierna: „beschikking van 2007”), waarbij geldboeten waren opgelegd aan een aantal Europese en Japanse ondernemingen, waaronder Toshiba, wegens hun deelname aan een wereldwijd kartel op de markt voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (hierna: „GGS”).
2.
De beschikking van 2007 was door het Gerecht nietig verklaard voor zover daarbij een geldboete werd opgelegd aan Toshiba, op grond dat de Commissie inbreuk had gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. (
6
) De vaststelling van de Commissie dat er sprake was van schending van artikel 81 EG was evenwel in stand gebleven. Om deze situatie te verhelpen heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij Toshiba een nieuwe geldboete werd opgelegd. Deze boete was berekend volgens de door het Gerecht voorgestelde methode.
3.
Deze hogere voorziening doet een vraag van procedurele aard rijzen, namelijk de vraag of de Commissie verplicht was om voorafgaand aan de vaststelling van een nieuw besluit tot wijziging van de door het Gerecht nietig verklaarde beschikking een nieuwe mededeling van punten van bezwaar te doen uitgaan. Tevens worden vragen opgeworpen met betrekking tot de berekening van de boete in het licht van het beginsel van gelijke behandeling.
I. Toepasselijke bepalingen
4.
Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 („Vaststelling en beëindiging van inbreuken”) bepaalt:
„Wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op artikel [101] of artikel [102] van het Verdrag vaststelt, kan zij bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. […]”
5.
Artikel 23 van verordening nr. 1/2003 („Geldboeten”) is als volgt verwoord:
„[…]
2.   De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel [101] of artikel [102] van het Verdrag; […]
[…]
3.   Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden.
[…]”
6.
Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 („Het horen van partijen, klagers en derden”) luidt als volgt:
„Alvorens een beschikking op grond van de artikelen 7, 8, 23 of artikel 24, lid 2, te geven, stelt de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen die het voorwerp van haar procedure uitmaken in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken. De Commissie doet haar beschikkingen slechts steunen op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken. […]”
7.
Artikel 10 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie (
7
) („Mededeling van punten van bezwaar en antwoord”) bepaalt:
„1.   De Commissie deelt de betrokken partijen de jegens hen aangevoerde bezwaren schriftelijk mee. De mededeling van punten van bezwaar wordt aan elk van de betrokkenen gericht.
2.   Op het ogenblik dat de mededeling van punten van bezwaar de betrokken partijen ter kennis wordt gebracht, stelt de Commissie een termijn vast waarbinnen deze partijen haar schriftelijk hun standpunt kenbaar kunnen maken. […]”
8.
Artikel 11 van verordening nr. 773/2004 voorziet in het volgende:
„1.   De Commissie biedt de partijen aan wie zij een mededeling van punten van bezwaar heeft gericht, de mogelijkheid om te worden gehoord alvorens zij het in artikel 14, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bedoelde adviescomité raadpleegt.
2.   De Commissie neemt in haar beschikkingen slechts de bezwaren in aanmerking ten aanzien waarvan de in lid 1 bedoelde partijen hun opmerkingen hebben kunnen maken.”
9.
De eerste, de tweede en de derde alinea van deel 1.A van de richtsnoeren van de Commissie van 1998 voor de berekening van geldboeten (
8
) bepalen het volgende:
„Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk dient rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt.
Aldus worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld: niet te ernstige, zware en zeer zware inbreuken:
[…]
Binnen elk van deze categorieën, en in het bijzonder in die van de zware en zeer zware inbreuken, maakt de scala van sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het mogelijk naargelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren.”
10.
De zesde alinea van deel 1.A van de richtsnoeren van 1998 bepaalt:
„In het geval van inbreuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn (van het type ‚kartel’), kan het onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn op de bedragen die in elk van de bovengenoemde categorieën worden opgelegd, een weging toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd.”
II. Voorgeschiedenis van het geding
A. Beschikking van 2007 en haar voorgeschiedenis
11.
De procedure werd ingeleid naar aanleiding van een verzoek om immuniteit tegen geldboeten. Na onaangekondigde inspecties in de gebouwen van verschillende GGS-producenten stelde de Commissie op 20 april 2006 een mededeling van punten van bezwaar vast. Op 21 juni 2006 verzond de Commissie een addendum bij de mededeling van punten van bezwaar (hierna gezamenlijk: „mededeling van punten van bezwaar van 2006”). Op 18 en 19 juli 2006 werd een hoorzitting gehouden.
12.
In haar beschikking van 2007 stelde de Commissie vast dat de voornaamste Japanse en Europese aanbieders van GGS, waaronder Mitsubishi Electric Corporation (hierna: „Melco”) en Toshiba, inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-Overeenkomst”) doordat zij de toewijzing van GGS-projecten wereldwijd hadden gecoördineerd op basis van quota die grotendeels een weerspiegeling vormden van historische marktaandelen.
13.
De in de beschikking van 2007 bedoelde inbreuk omvatte drie hoofdbestanddelen.
14.
Ten eerste werden GGS-projecten wereldwijd gecoördineerd overeenkomstig regels die waren vastgesteld in een op 15 april 1988 te Wenen ondertekende overeenkomst (hierna: „GQ-overeenkomst”). De GQ-overeenkomst, die wereldwijd gold met uitzondering van de Verenigde Staten, Canada, Japan en de landen van de Europese karteldeelnemers, berustte op de toewijzing van een „gezamenlijk Japans quotum” aan de Japanse producenten en van een „gezamenlijk Europees quotum” aan de Europese producenten.
15.
Ten tweede hadden de karteldeelnemers een „gemeenschappelijk akkoord” gesloten volgens hetwelk GGS-projecten in Japan waren voorbehouden aan Japanse producenten, terwijl GGS-projecten op de thuismarkten van de Europese kartelleden op hun beurt aan die Europese producenten waren voorbehouden. In het „gemeenschappelijk akkoord” was bovendien bepaald dat GGS-projecten in de overige Europese landen ook waren voorbehouden aan de Europese kartelleden, aangezien de Japanse leden hadden toegezegd zich te zullen onthouden van offertes in Europa.
16.
Ten derde werd in een ander, eveneens op 15 april 1988 in Wenen ondertekend akkoord (hierna: „EQ-akkoord”) gespecificeerd hoe het gezamenlijke Europese quotum onder de Europese producenten zou worden opgedeeld.
17.
De Commissie beschouwde deze afspraken als één enkele voortgezette inbreuk die ten doel had de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
18.
In artikel 1 van de beschikking van 2007 constateerde de Commissie dat Toshiba ten minste van 15 april 1988 (de ondertekening van de GQ-overeenkomst en het EQ-akkoord) tot 11 mei 2004 (toen de Commissie onaangekondigde inspecties verrichtte in de gebouwen van de voornaamste GGS-producenten) had deelgenomen aan die inbreuk. (
9
)
19.
Van 1 oktober 2002 tot en met 11 mei 2004 had Toshiba echter aan die inbreuk deelgenomen via TM T&D Corporation (hierna: „TM T&D”), een 50/50 joint venture met Melco. Beide moedermaatschappijen oefenden een beslissende invloed uit op het gedrag van TM T&D. Daarom werd Toshiba volledig aansprakelijk gesteld voor haar betrokkenheid bij de inbreuk in de periode van 15 april 1988 tot 1 oktober 2002 en met Melco hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door TM T&D tussen 1 oktober 2002 en 11 mei 2004 gepleegde inbreuk. (
10
)
20.
Bijgevolg werd Toshiba bij artikel 2, onder h) en i), van de beschikking van 2007 een boete van 86250000 EUR opgelegd, terwijl Toshiba met Melco hoofdelijk een boete van 4650000 EUR werd opgelegd.
B. Beroep tegen de beschikking van 2007
21.
Bij zijn arrest van 2011 wees het Gerecht het verzoek om nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking van 2007 af. Wel verklaarde het artikel 2, onder h) en i), van de beschikking van 2007 nietig voor zover het betrekking had op Toshiba (
11
), en wel op grond dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling had geschonden door bij de berekening van de uitgangsbedragen van de aan de Japanse producenten op te leggen geldboeten uit te gaan van een ander referentiejaar (2001) dan voor de Europese producenten (2003). (
12
)
22.
De bedoeling van de Commissie was om rekening te houden met de ongelijke concurrentieposities van Toshiba en Melco door uit te gaan van het laatste jaar waarin Toshiba en Melco als afzonderlijke ondernemingen deelnamen aan het kartel, namelijk 2001. Volgens het Gerecht was dit doel weliswaar legitiem, maar had het kunnen worden bereikt zonder de Japanse en de Europese producenten verschillend te behandelen. Om de uitgangsbedragen voor de geldboeten voor Toshiba en Melco te bepalen, had de Commissie bijvoorbeeld een uitgangsbedrag voor TM T&D kunnen berekenen op basis van de omzet van TM T&D over 2003 en dit bedrag vervolgens tussen Toshiba en Melco kunnen verdelen overeenkomstig de door deze ondernemingen in 2001 geboekte GGS-omzet. Op die manier had de Commissie ook voor de Japanse producenten 2003 als referentiejaar kunnen kiezen.
23.
In zijn arrest van 2013 wees het Hof de tegen het arrest van 2011 ingestelde hogere voorziening af.
C. Litigieus besluit en zijn voorgeschiedenis
24.
In een „letter of facts” aan Toshiba wees de Commissie op 15 februari 2012 op haar voornemen bij een nieuw besluit Toshiba een geldboete op te leggen en zette zij de feiten uiteen die haars inziens voor de berekening van deze geldboete relevant waren (hierna: „letter of facts”).
25.
Toshiba diende op 7 en 23 maart 2012 haar opmerkingen over de letter of facts in.
26.
Vertegenwoordigers van Toshiba en het met de zaak belaste team van de Commissie kwamen bijeen op 12 juni 2012.
27.
Op 27 juni 2012 nam de Commissie het litigieuze besluit aan. Bij dat besluit werd in het bijzonder artikel 2, onder h) en i), van de beschikking van 2007 gewijzigd. Bij dat besluit werd Toshiba alleen aansprakelijk gehouden voor een bedrag van 56793000 EUR, terwijl Toshiba tezamen met Melco aansprakelijk werd gehouden voor een bedrag van 4650000 EUR. (
13
) Bij de berekening van die bedragen werd uitgegaan van het referentiejaar 2003 en werd de berekeningsmethode toegepast die het Gerecht in zijn arrest van 2011 in overweging had gegeven. (
14
)
III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
28.
Toshiba stelde op 12 september 2012 een beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit in.
29.
Bij arrest van 19 januari 2016 wees het Gerecht het beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit af.
30.
Het Gerecht was ten eerste van oordeel dat de Commissie, door Toshiba voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit een letter of facts te sturen in plaats van een nieuwe mededeling van punten van bezwaar, geen inbreuk had gemaakt op de rechten van de verdediging van Toshiba. Met de mededeling van punten van bezwaar van 2006 waren Toshiba de nodige gegevens verstrekt om zich naar behoren te kunnen verdedigen, aangezien daarin de wezenlijke elementen voor de berekening van de boete waren vermeld. Het arrest van 2011 liet de waarachtigheid, relevantie en gegrondheid van die elementen onaangetast. In het litigieuze besluit had de Commissie vergeleken met de mededeling van punten van bezwaar van 2006 geen nieuwe elementen aangevoerd.
31.
Ten tweede oordeelde het Gerecht dat de Commissie niet onvoldoende had gemotiveerd waarom voor TM T&D een uitgangsbedrag van 31000000 EUR was vastgesteld.
32.
Ten derde oordeelde het Gerecht dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet had geschonden doordat zij de aan Toshiba opgelegde boete had berekend op basis van een hypothetisch uitgangsbedrag voor de joint venture in plaats van op basis van de omzet van Toshiba. Aangezien Toshiba in 2003 geen omzet met GGS had geboekt (de onderneming had haar GGS-activiteiten overgedragen aan TM T&D) kon de boete niet op precies dezelfde wijze worden berekend als voor de Europese producenten.
33.
Ten vierde was het Gerecht van oordeel dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet had geschonden door bij de vaststelling van de uitgangsbedragen geen rekening te houden met het feit dat Toshiba in tegenstelling tot de Europese producenten niet betrokken was bij de mededingingsbeperkende maatregelen in de EER.
IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
34.
Bij op 29 maart 2016 ingestelde hogere voorziening verzoekt Toshiba het Hof om het arrest van het Gerecht te vernietigen en om het litigieuze besluit nietig te verklaren, althans de haar overeenkomstig artikel 261 VWEU opgelegde boete te verlagen dan wel de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht. Toshiba verzoekt het Hof tevens de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en de procedure in eerste aanleg.
35.
De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en Toshiba te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.
V. Beoordeling van de middelen
36.
Toshiba voert drie middelen aan. Ten eerste heeft het Gerecht volgens haar blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie haar rechten van verdediging niet heeft geschonden. Ten tweede stelt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de door de Commissie toegepaste methode voor de berekening van de aan Toshiba opgelegde boete niet in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Ten derde klaagt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door het boetebedrag van Toshiba niet te verlagen vanwege haar relatieve aandeel in de inbreuk.
A. Eerste middel
1.
Argumenten van partijen
37.
In het kader van haar eerste middel voert Toshiba aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie, door Toshiba voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit een letter of facts te sturen in plaats van een nieuwe mededeling van punten van bezwaar, geen inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de verdediging van Toshiba. Volgens Toshiba had de Commissie een mededeling van punten van bezwaar moeten vaststellen.
38.
Toshiba betoogt ten eerste dat de procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid, in tegenstelling tot hetgeen het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest heeft verklaard, niet „in het verlengde” ligt van de procedure tot vaststelling van de beschikking van 2007.
39.
Ten tweede betoogt Toshiba dat het Gerecht in punt 74 van zijn arrest weliswaar terecht heeft vastgesteld dat de Commissie was gehouden bijkomende gegevens te verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete afschrikkende werking wilde verlenen, maar dat het zichzelf tegenspreekt door in hetzelfde punt te verklaren dat die gegevens „na toezending van de mededeling van punten van bezwaar” konden worden verstrekt, in plaats van in de mededeling van punten van bezwaar. In punt 74 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erkend dat Toshiba het recht had te worden gehoord, niet alleen met betrekking tot het met het oog op afschrikkende werking opgelegde extra boetebedrag, maar ook over de berekening van de geldboete in het algemeen. Volgens Toshiba zijn haar rechten van verdediging alleen gewaarborgd indien de in punt 74 bedoelde bijkomende gegevens over de afschrikkende werking worden verstrekt in een mededeling van punten van bezwaar, omdat de mededeling van punten van bezwaar, anders dan een letter of facts, geregeld is bij verordening nr. 1/2003 en verordening nr. 773/2004 en andere procedurele rechten inhoudt, in het bijzonder de vaststelling van een besluit door het college van commissarissen en een hoorzitting.
40.
De Commissie betoogt dat indien het eerste middel aldus moet worden opgevat dat een boete alleen in het kader van een nieuwe procedure kan worden opgelegd, dit middel niet-ontvankelijk is, aangezien het niet in eerste aanleg is aangevoerd.
41.
Ten gronde betoogt de Commissie dat het eerste middel moet worden verworpen indien het aldus moet worden opgevat dat voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit een nieuwe mededeling van punten van bezwaar had moeten worden gedaan.
42.
Ten eerste benadrukt de Commissie dat het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld dat de procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid in het verlengde lag van de procedure tot vaststelling van de beschikking van 2007. Dit omdat een procedure ter vervanging van een door de het Gerecht nietig verklaarde handeling volgens vaste rechtspraak moet worden hernomen op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan.
43.
Ten tweede stelt de Commissie dat zij Toshiba weliswaar een letter of facts heeft doen toekomen vóór de vaststelling van het litigieuze besluit, maar dat zij hiertoe niet verplicht was, aangezien alle noodzakelijke gegevens met betrekking tot de berekening van de geldboete reeds waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar van 2006. Volgens haar heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 74 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie gehouden was Toshiba bijkomende gegevens te verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete afschrikkende werking wilde verlenen, daar de rechtspraak waarop het Gerecht zich aldaar beroept niet van toepassing is op de berekening van de geldboete, maar op de vaststelling van een inbreuk.
2.
Beoordeling
a)
Ontvankelijkheid
44.
De Commissie betoogt dat het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat het om een nieuw middel gaat. Volgens haar heeft Toshiba voor het Gerecht niet aangevoerd dat de Commissie het litigieuze besluit niet zonder inleiding van een nieuwe procedure had mogen vaststellen.
45.
Inderdaad heeft Toshiba voor het Gerecht niet aangevoerd dat de Commissie het litigieuze besluit niet had mogen vaststellen zonder de hele procedure over te doen. Dit wordt echter ook niet door Toshiba aangevoerd voor het Hof. Door te stellen dat de procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid, niet „in het verlengde” van de procedure tot vaststelling van de beschikking van 2007 ligt, betoogt Toshiba slechts dat een nieuwe mededeling van punten van bezwaar vereist is omdat de mededeling van punten van bezwaar van 2006 niet als geldige voorbereidende stap voor de vaststelling van het litigieuze besluit kan worden beschouwd. In haar repliek verduidelijkt Toshiba dat zij met haar eerste middel alleen bekritiseert dat het Gerecht haar argument heeft verworpen dat haar een nieuwe mededeling van punten van bezwaar had moeten worden toegezonden.
46.
Bijgevolg ben ik van mening dat het eerste middel ontvankelijk is.
b)
Ten gronde
47.
Naar mijn mening was de Commissie niet verplicht om Toshiba vóór de vaststelling van het litigieuze besluit een nieuwe mededeling van punten van bezwaar toe te zenden. Ten eerste was de nietigverklaring van de beschikking van 2007 niet van invloed op de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2006. Ten tweede was de Commissie niet verplicht om informatie te verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete in het kader van het litigieuze besluit afschrikkende werking wilde verlenen.
1) Geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2006
48.
Volgens vaste rechtspraak is de nietigverklaring van een handeling van de Unie niet noodzakelijkerwijs van invloed op de voorbereidende handelingen, aangezien de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde handeling in beginsel weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan. (
15
)
49.
De vraag of de nietigverklaring van de beschikking van 2007 van invloed was op de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 moet worden beantwoord met inachtneming van de reikwijdte van het arrest van 2011. Om de reikwijdte van dat arrest te bepalen, moeten we kijken naar de overwegingen ervan. In die overwegingen wordt eerst de precieze bepaling aangewezen die als onwettig wordt beschouwd, waarna in het dictum van het arrest de precieze redenen voor de geconstateerde onwettigheid worden vermeld. (
16
)
50.
Uit de overwegingen van het arrest van 2011 komt naar voren dat de beschikking van 2007 nietig werd verklaard op grond van schending van het beginsel van gelijke behandeling bij de berekening van de geldboete. Aan de berekening van de uitgangsbedragen voor de geldboeten legde de Commissie 2001 als referentiejaar ten grondslag voor de Japanse producenten en 2003 voor de Europese producenten. 2003 was het laatste volledige jaar waarin de inbreuk voortduurde. Met de keuze voor 2001 als referentiejaar voor de Japanse producenten beoogde de Commissie rekening te houden met de ongelijke marktposities van de twee aandeelhouders van TM T&D (het marktaandeel van Melco op de wereldwijde GGS-markt was veel groter dan dat van Toshiba). 2001 was het laatste jaar waarin Toshiba en Melco, vóór de oprichting van TM T&D, rechtstreeks bij de inbreuk waren betrokken. De Commissie had geen rekening kunnen houden met de verschillende marktposities van Toshiba en Melco indien zij de omzet van TM T&D voor 2003 tussen Toshiba en Melco had opgedeeld overeenkomstig hun respectieve aandelen in de joint venture (beide beschikten over een deelneming van 50 procent). Het Gerecht was van oordeel dat het doel van de Commissie weliswaar legitiem was, maar dat het had kunnen worden bereikt zonder de Japanse en de Europese producenten verschillend te behandelen. Zo had de Commissie de omzet van TM T&D voor 2003 ten grondslag kunnen leggen aan de berekening van het uitgangsbedrag voor TM T&D en dit bedrag vervolgens tussen Toshiba en Melco kunnen opsplitsen naar verhouding van hun in 2001 geboekte GGS-omzet. (
17
) De onwettigheid bestond bijgevolg in de keuze van het referentiejaar voor de berekening van de uitgangsbedragen van de geldboeten.
51.
Vast staat dat niets in de mededeling van punten van bezwaar van 2006 erop wijst dat voor de berekening van de uitgangsbedragen voor de Japanse producenten en de Europese producenten van verschillende jaren kan worden uitgegaan. De in het arrest van 2011 gedane vaststelling dat de keuze voor 2001 als referentiejaar voor de Japanse producenten onwettig is, kan derhalve niet van invloed zijn op de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2006.
52.
Bijgevolg was het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest van oordeel dat „het arrest [van 2011 de] mededeling van punten van bezwaar [van 2006] inhoudelijk onaangetast laat”.
53.
De arresten in de zaken ThyssenKrupp Stainless (
18
) en Bolloré (
19
), volgens welke voorafgaand aan de vaststelling van een nieuw besluit tot wijziging van een door het Gerecht nietig verklaard besluit een nieuwe mededeling van punten van bezwaar moest worden gedaan, doen niet af aan die conclusie.
54.
In die twee zaken werden de oorspronkelijke beschikkingen van de Commissie nietig verklaard op grond dat zij op elementen berustten die niet waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar en ten aanzien waarvan de partijen niet in de gelegenheid waren gesteld hun standpunten kenbaar te maken. (
20
)
55.
Daarentegen werd de beschikking van 2007 in de onderhavige zaak nietig verklaard op grond dat de Commissie de Japanse en de Europese producenten verschillend had behandeld door voor hen verschillende referentiejaren te gebruiken. De beschikking van 2007 werd niet nietig verklaard omdat het voornemen van de Commissie om 2001 als referentiejaar te gebruiken voor de Japanse producenten, niet was vermeld in de mededeling van punten van bezwaar van 2006.
56.
Evenmin doet het argument van Toshiba dat het arrest in de zaak PVC II niet van toepassing is op de onderhavige zaak, afbreuk aan de conclusie in punt 52. In de zaak PVC II oordeelde het Gerecht dat er geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar vereist was. (
21
) Volgens Toshiba werd de beschikking in de zaak PVC II nietig verklaard vanwege een procedurele tekortkoming, terwijl de beschikking van 2007 in de onderhavige zaak nietig werd verklaard op grond van de onwettigheid van de wijze waarop de geldboete was berekend.
57.
De reden voor het feit dat in de zaak PVC II geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar noodzakelijk werd geacht was mijns inziens niet zozeer dat de tekortkoming betrekking had op de procedure, in plaats van op de gegrondheid van de beschikking of de berekening van de geldboete. De tekortkoming bestond erin dat de beschikking niet naar behoren was geauthenticeerd door het college van commissarissen. Aangezien alleen het besluit waarbij wordt vastgesteld dat er sprake is van een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU (en niet de mededeling van punten van bezwaar) moet worden geauthenticeerd, deed die tekortkoming geen afbreuk aan de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar. (
22
) Een soortgelijke redenering geldt voor het arrest in de zaak ICI II. (
23
)
58.
Ik zou hieraan willen toevoegen dat de situatie in de onderhavige zaak verschilt van die waarover advocaat-generaal Wahl zich onlangs heeft gebogen in zijn conclusie in de zaak Feralpi. (
24
)
59.
De beschikking van de Commissie was nietig verklaard op grond dat zij was vastgesteld op de rechtsgrondslag van artikel 65, leden 4 en 5, KS, en dat de Commissie na expiratie van het EGKS-Verdrag niet langer bevoegd was een inbreuk op artikel 65, lid 1, KS vast te stellen. (
25
) De Commissie stelde vervolgens een nieuwe beschikking vast op basis van artikel 7, lid 1, en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. In de zaak Feralpi was het Gerecht van oordeel dat de Commissie niet gehouden was om vóór de vaststelling van een nieuwe beschikking een nieuwe mededeling van punten van bezwaar op te stellen, omdat de onwettigheid zich ten eerste had voorgedaan in de fase van de vaststelling van de beslissing en omdat de feiten en de bezwaren in beide beschikkingen identiek waren. (
26
)
60.
Volgens advocaat-generaal Wahl dient het arrest van het Gerecht te worden vernietigd en moet de nieuwe beschikking nietig worden verklaard. Ten eerste waren er noch voor de nietigverklaring van de beschikking (
27
) noch daarna (
28
) handelingen verricht overeenkomstig de procedure als voorgeschreven in verordeningen nr. 1/2003 of nr. 17 (
29
). Ten tweede konden de overeenkomstig het EGKS-Verdrag verrichte procedurehandelingen niet als geldige voorbereidende handelingen voor de nieuwe beschikking worden beschouwd. Dit omdat de bij verordening nr. 1/2003 aan de Commissie overgedragen bevoegdheden verschillen van die welke haar bij het EGKS-Verdrag (
30
) waren opgedragen en omdat „er geen sprake [was] van een procedure – gevoerd overeenkomstig de bepalingen van de verordeningen nr. [17] en nr. 2842/98 (
31
), die corresponderen met de huidige bepalingen van de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 – die de Commissie kon hervatten om onmiddellijk over te gaan tot vaststelling van de nieuwe beschikking”. (
32
) Daarom kon de Commissie geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar doen zonder ten minste een nieuwe hoorzitting te houden opdat de partijen hun standpunten konden toelichten in tegenwoordigheid van de vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, die voor de hoorzitting worden uitgenodigd en als leden van het adviescomité door de Commissie moeten worden geraadpleegd alvorens zij een besluit vaststelt. Het zou des te belangrijker zijn geweest inzonderheid de Italiaanse mededingingsautoriteit hierbij te betrekken, omdat de vermeende inbreuk het grondgebied van uitsluitend één lidstaat, namelijk Italië, betrof. (
33
)
61.
Zoals gezegd ben ik van mening dat de situatie in de onderhavige zaak van die in de zaak Feralpi verschilt en dat de door advocaat-generaal Wahl voorgestelde oplossing in casu niet kan worden toegepast. Volgens advocaat-generaal Wahl kon de Commissie in de zaak Feralpi niet zonder meer overgaan tot de vaststelling van een nieuwe beschikking omdat de voorafgaand aan de nietigverklaring van de beschikking gevolgde administratieve procedure (grotendeels) overeenkomstig procedureregels was uitgevoerd die niet meer van kracht waren en omdat de nieuwe procedureregels niet gelijkwaardig konden worden geacht. (
34
) In de onderhavige zaak waren daarentegen dezelfde procedureregels (verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004) van toepassing gedurende de gehele procedure. Zij waren van kracht toen de mededeling van punten van bezwaar werd gedaan op 20 april 2006 en waren eveneens van toepassing toen het litigieuze besluit werd vastgesteld. (
35
) Daarom lijdt het geen twijfel dat de Commissie na de nietigverklaring van de beschikking van 2007 onmiddellijk kon overgaan tot de vaststelling van het litigieuze besluit.
62.
Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik van mening dat de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 niet is aangetast door de nietigverklaring van de beschikking van 2007. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de rechten van verdediging van Toshiba in de procedure tot vaststelling van het litigieuze besluit in acht zijn genomen, rekening moest worden gehouden met de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar van 2006.
2) Geen verplichting om bijkomende gegevens te verstrekken over de wijze waarop voor afschrikkende werking wordt gezorgd
63.
Ik zal nu ingaan op de vraag of het Gerecht in punt 74 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de Commissie na toezending van de mededeling van punten van bezwaar was gehouden Toshiba bijkomende gegevens te verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete afschrikkende werking wilde verlenen.
64.
In dat verband argumenteert Toshiba dat het Gerecht zichzelf in punt 74 tegenspreekt door eerst te oordelen dat de Commissie gehouden was om Toshiba informatie te verstrekken over het extra bedrag van 4650000 EUR dat zij met het oog op een afschrikkende werking van de geldboete voornemens was op te leggen (hierna: „extra bedrag”) (
36
) en vervolgens aan te geven dat die informatie niet hoefde te worden vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, maar in een later stadium van de administratieve procedure kon worden verstrekt. In haar repliek betoogt Toshiba voorts dat de door het Gerecht in punt 74 gedane vaststelling dat zij over het extra bedrag had moeten worden gehoord, geldt voor de berekening van de geldboete in het algemeen.
65.
De Commissie stelt dat het Gerecht in zijn in punt 74 gedane vaststelling dat de Commissie bijkomende gegevens moest verstrekken over de afschrikkende werking van de geldboete, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
66.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens vaste rechtspraak over de berekening van geldboeten aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord voldoet wanneer zij in haar mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en zij daarnaast de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de ernst en de duur van de gestelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan. Wanneer de Commissie daarentegen de gegevens, feitelijk en rechtens, heeft vermeld op basis waarvan de geldboete zal worden berekend, is zij niet verplicht nader toe te lichten op welke wijze zij elk van deze gegevens bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zal gebruiken. Zolang de ondernemingen niet in staat zijn gesteld hun opmerkingen te maken omtrent de tegen hen in aanmerking genomen punten van bezwaar, zou het geven van aanwijzingen omtrent het niveau van de beoogde geldboeten erop neerkomen dat de Commissie vooruitloopt op haar beslissing, hetgeen ongepast zou zijn. (
37
)
67.
Mijns inziens is de Commissie niet verplicht om in de mededeling van punten van bezwaar toe te lichten op welke wijze zij voornemens is de afschrikkende werking van de geldboete te garanderen.
68.
De afschrikkende werking is een van de elementen die bij de beoordeling van de ernst van een inbreuk overeenkomstig deel 1.A van de richtsnoeren van 1998 aan de orde komt. Volgens de rechtspraak moet de Commissie er bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk met het oog op de vaststelling van een geldboete voor zorgen dat haar optreden de nodige afschrikkende werking heeft en kan zij het bedrag van de geldboete dienovereenkomstig aanpassen om rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd. (
38
) Bij de beoordeling van de afschrikkende werking worden de omvang en de economische macht van de betrokken ondernemingen in aanmerking genomen. (
39
) Mijns inziens kan de noodzaak om voor een afschrikkende werking te zorgen daarom worden beschouwd als rechtens relevant gegeven in de zin van de hierboven in punt 66 aangehaalde rechtspraak. Bijgevolg moet het voornemen van de Commissie om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren, worden vermeld in de mededeling van punten van bezwaar. (
40
) Evenwel is de Commissie mijns inziens niet verplicht om in die mededeling aan te geven op welke wijze zij voornemens is de afschrikkende werking van de geldboete te garanderen. Dit zou namelijk neerkomen op een „[toelichting] op welke wijze zij [dat gegeven] bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zal gebruiken”. Volgens de hierboven in punt 66 aangehaalde rechtspraak is de Commissie niet verplicht toe te lichten op welke wijze zij voornemens is de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, met elkaar te combineren.
69.
Er zij op gewezen dat het Gerecht in het besteden arrest niet heeft geoordeeld dat de Commissie gehouden was om in de mededeling van punten van bezwaar gegevens te verstrekken over de wijze waarop zij voornemens was de afschrikkende werking te verzekeren. Het Gerecht heeft in de punten 43 en 73 juist vastgesteld dat de in de mededeling van punten van bezwaar van 2006 verstrekte gegevens over de afschrikkende werking en het extra bedrag voldeden aan de in de rechtspraak gestelde eisen. Vervolgens verklaarde het echter in punt 74 dat de Commissie „na toezending van de mededeling van punten van bezwaar [van 2006]” gehouden was gegevens te verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete afschrikkende werking wilde verlenen.
70.
Ik zie niet in waarom de hierboven in punt 66 aangehaalde rechtspraak en de in de punten 67 en 68 getrokken conclusies niet van toepassing zouden zijn op de stadia van de procedure na de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar. Indien de ondernemingen zich niet kunnen beroepen op een recht op bepaalde informatie, is de Commissie ook niet verplicht hun deze informatie te verschaffen, noch in de mededeling van punten van bezwaar noch in een later stadium.
71.
Natuurlijk laat dit de bevoegdheid van de Commissie onverlet om deze informatie op vrijwillige basis aan de ondernemingen te verstrekken. Er zij op gewezen dat in de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken (
41
) is vermeld dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar naast de hierboven in punt 66 bedoelde feitelijke en juridische gegevens „tevens gegevens” kan opnemen zoals verkoopcijfers en het jaar of de jaren waarvoor de waarde van deze verkopen in aanmerking wordt genomen. Evenwel heeft de Commissie in haar mededeling inzake goede praktijken uitdrukkelijk verklaard dat zij „hiertoe niet wettelijk verplicht is”. (
42
)
72.
Tevens laat dit de verplichting van de Commissie onverlet om, indien zij na de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar nieuwe informatie verkrijgt, deze aan de partijen mee te delen door middel van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar (indien nieuwe bezwaren naar voren worden gebracht) of een letter of facts (indien reeds naar voren gebrachte bezwaren door nieuw bewijsmateriaal worden bevestigd). (
43
) In dat geval is de na vaststelling van de (oorspronkelijke) mededeling van punten van bezwaar verstrekte informatie de hierboven in punt 66 bedoelde informatie.
73.
In casu wordt niet betwist dat de elementen op basis waarvan de geldboete in het litigieuze besluit is berekend, dezelfde elementen zijn als die die in de beschikking van 2007 zijn gebruikt. Alleen de berekeningsmethode werd gewijzigd om rekening te houden met het oordeel van het Gerecht in het arrest van 2011 dat de Commissie geen verschillende referentiejaren mocht gebruiken voor de Japanse en de Europese producenten. De door het Gerecht in punt 291 van dat arrest in overweging gegeven berekeningsmethode werd in het litigieuze besluit toegepast.
74.
Daarom ben ik van mening dat, zoals de Commissie betoogt, het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 74 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie Toshiba na vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 bijkomende gegevens moest verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete afschrikkende werking wilde verlenen.
75.
Ondanks de onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht in punt 74 blijk heeft gegeven, volgt echter uit vaste rechtspraak dat de hogere voorziening moet worden afgewezen wanneer uit de motivering van een arrest van het Gerecht weliswaar blijkt van een schending van het recht van de Unie, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt. (
44
)
76.
In de onderhavige zaak heeft het Gerecht weliswaar ten onrechte geoordeeld dat de Commissie na vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 bijkomende gegevens moest verstrekken over de wijze waarop zij de geldboete afschrikkende werking wilde verlenen, maar is het terecht tot de conclusie gekomen dat de rechten van verdediging van Toshiba niet waren geschonden.
77.
Om de hierboven uiteengezette redenen moet het eerste middel mijns inziens worden verworpen.
B. Tweede middel
78.
Duidelijkheidshalve zal ik een korte toelichting geven op de berekeningsmethode die de Commissie in het litigieuze besluit heeft toegepast, alvorens de argumenten van partijen weer te geven, met inbegrip van de door Toshiba voorgestelde berekeningsmethode, en mijn beoordeling van het een en ander te geven.
1.
In het litigieuze besluit toegepaste berekeningsmethode
79.
Om het uitgangsbedrag voor Toshiba te berekenen, maakte de Commissie in het litigieuze besluit gebruik van de volgende methode.
80.
Na de inbreuk als „zeer zwaar” te hebben aangemerkt, deelde de Commissie de betrokken ondernemingen in verschillende groepen in. De groepen in het litigieuze besluit zijn identiek aan die in de beschikking van 2007. De groepen werden afgebakend op grond van hun wereldwijd met GGS-producten behaalde omzet. Om aan het arrest van 2011 te voldoen, gebruikte de Commissie 2003 als referentiejaar voor Toshiba en Melco, terwijl zij in de beschikking van 2007 voor deze Japanse producenten 2001 als referentiejaar had gekozen. De Commissie kon de uitgangsbedragen voor Toshiba en Melco echter niet berekenen op basis van hun wereldwijde omzet over 2003 aangezien zij in 2003 geen GGS-producten verkochten (met ingang van 1 oktober 2002 hadden zij hun respectieve GGS-activiteiten overgedragen aan hun joint venture TM T&D). Om het uitgangsbedrag voor met name Toshiba te berekenen, ging de Commissie uit van het in de beschikking van 2007 vastgestelde uitgangsbedrag voor TM T&D, dat wil zeggen 31000000 EUR (hierna: „hypothetisch uitgangsbedrag voor de joint venture”), waarna het aandeel van Toshiba in dat bedrag werd berekend aan de hand van de omzet die door Toshiba en Melco was behaald in het jaar voorafgaand aan de oprichting van TM T&D, dat wil zeggen 2001. Het aldus verkregen bedrag vormde het uitgangsbedrag voor Toshiba. (
45
)
2.
Argumenten van partijen
81.
Toshiba voert aan dat het Gerecht in punt 115 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet had geschonden door het uitgangsbedrag voor Toshiba te berekenen op basis van het uitgangsbedrag voor TM T&D, in plaats van op basis van de omzet van TM T&D.
82.
Tijdens de administratieve procedure die tot vaststelling van het litigieuze besluit heeft geleid, stelde Toshiba een alternatieve methode voor om het uitgangsbedrag te berekenen. Ten eerste had de Commissie volgens haar in plaats van het uitgangsbedrag voor TM T&D de omzet van TM T&D voor 2003 moeten gebruiken en daarvan hetzelfde aandeel moeten berekenen als hierboven bedoeld (
46
), dat wil zeggen het aandeel dat overeenkomt met het aandeel van Toshiba in de door haarzelf en Melco in 2001 geboekte GGS-omzet. Ten tweede had de Commissie op basis van dat bedrag het marktaandeel van Toshiba voor 2003 moeten berekenen. Ten derde had de Commissie Toshiba op basis van dat marktaandeel in de juiste in de beschikking van 2007 afgebakende groep moeten indelen, dat wil zeggen in de vierde groep. Het uitgangsbedrag voor Toshiba (9000000 EUR, het voor de vierde groep vastgestelde bedrag) zou op die manier lager zijn uitgevallen dan in het litigieuze besluit.
83.
In dit verband erkent Toshiba dat het bedrag van de aan haar op te leggen geldboete, zoals het Gerecht in punt 114 van het bestreden arrest had aangegeven, „niet op precies dezelfde wijze” kon worden berekend als voor de Europese producenten, omdat Toshiba in 2003 geen GGS-omzet had geboekt. Evenwel is de Commissie gehouden gebruik te maken van zo goed mogelijk vergelijkbare cijfers en zo goed mogelijk vergelijkbare methoden. In casu heeft het Gerecht niet toegelicht waarom het de door Toshiba voorgestelde methode minder geschikt of artificiëler achtte dan de methode die door de Commissie is toegepast in het litigieuze besluit.
84.
Bovendien betoogt Toshiba dat het feit dat de Commissie het uitgangsbedrag voor TM T&D in plaats van de omzet van TM T&D heeft gebruikt, tot gevolg had dat het relatieve gewicht van TM T&D in de inbreuk werd weerspiegeld. De berekening had echter een weerspiegeling moeten vormen van het relatieve gewicht van Toshiba in de inbreuk in de periode vóór de oprichting van TM T&D. Indien het uitgangsbedrag voor Toshiba daarentegen was berekend op basis van een aandeel in de omzet van TM T&D, zoals Toshiba voorstelde, zou de berekening wel een weerspiegeling hebben gevormd van het relatieve gewicht van Toshiba in de inbreuk in de periode vóór de oprichting van TM T&D.
85.
Tot slot stelt Toshiba dat zij in de vierde groep zou zijn ingedeeld en voor haar een uitgangsbedrag van 9000000 EUR zou zijn vastgesteld, indien de Commissie de door Toshiba voorgestelde methode had toegepast. Het in het litigieuze besluit vastgestelde uitgangsbedrag kwam daarentegen niet overeen met de bedragen die waren toegerekend aan de in de beschikking van 2007 afgebakende groepen. Hierdoor werd voor Toshiba een hoger uitgangsbedrag vastgesteld dan voor ondernemingen van vergelijkbare omvang, die in de vierde groep waren ingedeeld.
86.
Derhalve verzoekt Toshiba het Hof het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover haar daarbij een geldboete is opgelegd, en het bedrag van de geldboete te verlagen overeenkomstig artikel 261 VWEU.
87.
Volgens de Commissie heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie geen inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling.
88.
De Commissie betoogt dat, aangezien zij 2003 als referentiejaar moest gebruiken voor de berekening van de aan Toshiba op te leggen geldboete, zij alleen gebruik kon maken van de cijfers van TM T&D. Zij kon niet uitgaan van de omzet van Toshiba, omdat de onderneming in 2003 geen GGS had verkocht.
89.
De Commissie voert voorts aan dat de door Toshiba voorgestelde methode een artificiëler karakter heeft dan de methode van de Commissie. Bij toepassing van de methode van Toshiba zou de onderneming namelijk een omzet voor 2003 worden toegewezen hoewel zij in 2003 geen GGS had verkocht.
90.
De Commissie stelt zich op het standpunt dat zij, indien zij het uitgangsbedrag voor Toshiba zou moeten berekenen op basis van de omzet van TM T&D, Toshiba een aandeel van 50 procent in de omzet van TM T&D voor 2003 zou moeten toewijzen, aangezien Toshiba 50 procent van de aandelen van TM T&D in handen heeft. Het uitgangsbedrag voor Toshiba zou op die manier hoger uitvallen dan in het litigieuze besluit.
91.
Tot slot benadrukt de Commissie dat, mocht het Hof de door Toshiba voorgestelde methode geschikter achten dan die van de Commissie, het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling te verwerpen. Het is niet aan het Hof om te bepalen of de door de Commissie toegepaste methode de meest geschikte is, maar om te bepalen of de door haar toegepaste methode rechtmatig is.
3.
Beoordeling
92.
Ik herinner eraan dat het beginsel van gelijke behandeling een in de artikelen 20 en 21 van het Handvest verankerd algemeen beginsel van Unierecht is. Volgens vaste rechtspraak vereist dit beginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. (
47
)
93.
Met betrekking tot geldboeten is het beginsel van gelijke behandeling niet alleen van toepassing op het uiteindelijke boetebedrag, maar ook op tussenstappen zoals de indeling van ondernemingen in categorieën met het oog op een gedifferentieerde behandeling. (
48
)
94.
Bovendien volgt uit vaste rechtspraak dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet door de toepassing van verschillende berekeningsmethoden mag worden gediscrimineerd tussen de ondernemingen die aan een en dezelfde inbreuk op artikel 101 VWEU hebben deelgenomen. (
49
) Zo was het Hof in de zaak Guardian (
50
) van oordeel dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling had geschonden door interne verkopen uit te sluiten van de relevante omzet op basis waarvan de uitgangsbedragen voor de geldboeten worden berekend. Aangezien verticaal geïntegreerde kartelleden zich in een vergelijkbare situatie bevonden als kartelleden die niet verticaal zijn geïntegreerd, moesten zij gelijk worden behandeld, dat wil zeggen dat interne verkopen in aanmerking moesten worden genomen bij de vaststelling van de relevante omzet. Indien de interne verkopen zouden worden uitgesloten van de relevante omzet, zou dit erop neerkomen dat verticaal geïntegreerde ondernemingen zouden worden bevoordeeld doordat hun relatieve gewicht in de inbreuk zou worden verminderd ten nadele van ondernemingen die niet verticaal zijn geïntegreerd.
95.
In tegenstelling tot het hetgeen Toshiba stelt, heeft het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling mijns inziens in casu niet geschonden door te oordelen dat het uitgangsbedrag voor Toshiba kan worden berekend op basis van het uitgangsbedrag voor TM T&D.
96.
In dit verband voert Toshiba aan dat het uitgangsbedrag voor haar had moeten worden berekend op basis van de omzet van TM T&D in plaats van op basis van het uitgangsbedrag voor TM T&D, daar de uitgangsbedragen voor de Europese producenten eveneens werden berekend op basis van hun omzet.
97.
Inderdaad heeft de Commissie bij de berekening van de uitgangsbedragen voor de Europese producenten en voor Toshiba in het litigieuze besluit verschillende methoden toegepast. De uitgangsbedragen voor de Europese producenten werden vastgesteld door eerst hun marktaandeel te berekenen op basis van hun GGS-omzet over 2003 en door vervolgens elke onderneming in te delen in de juiste groep en een overeenkomstig uitgangsbedrag aan de onderneming toe te wijzen. Deze methode strookt met deel 1.A van de richtsnoeren van 1998. Daarentegen werd het uitgangsbedrag voor Toshiba berekend door eerst het uitgangsbedrag voor TM T&D in 2003 te bepalen en vervolgens het aandeel van Toshiba in het uitgangsbedrag voor TM T&D over 2003 te berekenen dat overeenkomt met het aandeel van Toshiba in de door haar en Melco behaalde omzet over 2001.
98.
Ik zou echter willen benadrukken dat de Europese producenten en Toshiba zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden, aangezien eerstgenoemden in 2003 GGS hebben verkocht, terwijl dat voor laatstgenoemde onderneming niet geldt. Op grond daarvan oordeelde het Gerecht in punt 114 van het bestreden arrest dat de geldboete voor Toshiba „niet op precies dezelfde wijze” kon worden berekend als de geldboete voor de Europese producenten. Toshiba heeft dit erkend.
99.
Bovendien lijkt het mij duidelijk dat de in het litigieuze besluit toegepaste methode niet tot een grove vertekening van de positie van Toshiba op de GGS-markt heeft geleid. (
51
) In dit verband zij erop gewezen dat de Commissie is uitgegaan van een aandeel in het uitgangsbedrag voor TM T&D dat overeenkomt met het aandeel in de omzet die door Toshiba en Melco was behaald in het jaar voorafgaand aan de oprichting van TM T&D, en niet van een aandeel in het uitgangsbedrag voor TM T&D dat overeenkomt met het aandeel van Toshiba in de joint venture (namelijk 50 procent).
100.
Tot slot heb ik de indruk dat er minder verschillen zijn tussen de in het besteden besluit toegepaste methode voor de berekening van de uitgangsbedragen voor de Europese producenten enerzijds en die voor de berekening van het uitgangsbedrag voor Toshiba anderzijds, dan tussen enerzijds de in het litigieuze besluit toegepaste methode voor de berekening van de uitgangsbedragen voor de Europese producenten en anderzijds de door Toshiba voorgestelde methode voor de berekening van het uitgangsbedrag. (
52
)
101.
In het litigieuze besluit heeft de Commissie het uitgangsbedrag voor Toshiba berekend op basis van het uitgangsbedrag voor TM T&D zoals vastgesteld in de beschikking van 2007. Het uitgangsbedrag voor TM T&D was echter zelf berekend op basis van de omzet van TM T&D over 2003. Daarom is de omzet van TM T&D wel degelijk gebruikt voor de berekening van het uitgangsbedrag voor Toshiba in het litigieuze besluit, zij het indirect.
102.
De door Toshiba voorgestelde alternatieve methode zorgt mijns inziens niet voor een directer gebruik van de omzet van TM T&D. Terwijl bij de methode van de Commissie wordt uitgegaan van een aandeel in het uitgangsbedrag voor TM T&D, moet bij de methode van Toshiba haar nominale omzet voor 2003 worden berekend alsook, op basis daarvan, haar nominale marktaandeel in 2003. Ik betwijfel dat deze aanvullende stappen in de methode van Toshiba een directer gebruik van de omzet van TM T&D mogelijk maken of de marktpositie van Toshiba in 2003 nauwkeuriger weerspiegelen.
103.
In tegenstelling tot hetgeen Toshiba beweert, heeft het Gerecht wel degelijk uitgelegd waarom het de door haar voorgestelde methode, in Toshiba’s woorden, „minder geschikt” achtte dan die van de Commissie. In punt 128 van het bestreden arrest merkt het Gerecht op dat „de door [Toshiba] voorgestane methode volgens de Commissie tot gevolg zou hebben dat de omzet van TM T&D ondanks haar hoedanigheid van entiteit die is onderscheiden van haar aandeelhouders, artificieel wordt gesplitst tot bepaling van de virtuele omzet van laatstgenoemden”. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, zou de toepassing van de door Toshiba voorgestelde methode hebben geresulteerd in een nominale omzet over 2003, dat wil zeggen in een artificiële opsplitsing van de feitelijk door TM T&D behaalde omzet over 2003.
104.
Ik kom tot de conclusie dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door te oordelen dat het uitgangsbedrag voor Toshiba kon worden berekend op basis van het uitgangsbedrag voor TM T&D.
105.
Hieraan wordt niet afgedaan door het argument van Toshiba dat haar ten gevolge van de in het litigieuze besluit toegepaste methode een hoger uitgangsbedrag werd toegewezen dan ondernemingen van vergelijkbare omvang.
106.
Volgens vaste rechtspraak mag de rechter bij de beoordeling of de indeling van de kartelleden in categorieën in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en met het evenredigheidsbeginsel, in het kader van de toetsing van het gebruik van haar beoordelingsbevoegdheid op dit gebied door de Commissie alleen nagaan of deze indeling samenhangend en objectief gerechtvaardigd is. (
53
)
107.
In de onderhavige zaak komt het bij het litigieuze besluit aan Toshiba toegerekende uitgangsbedrag (10863199 EUR) inderdaad niet overeen met de uitgangsbedragen die zijn bepaald voor de in de beschikking van 2007 afgebakende groepen (17000000 EUR voor de derde groep, waarin Toshiba bij de beschikking van 2007 was ingedeeld, en 9000000 EUR voor de vierde groep, waarin Toshiba volgens eigen zeggen had moeten worden ingedeeld). (
54
)
108.
Daar het uitgangsbedrag voor Toshiba in het litigieuze besluit was berekend op basis van een aandeel in het uitgangsbedrag voor TM T&D, kon het echter ook niet overeenkomen met de in de beschikking van 2007 vastgestelde uitgangsbedragen. Bovendien heeft Toshiba niet aangevoerd dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door TM T&D in te delen in de tweede groep en dus aan TM T&D een uitgangsbedrag van 31000000 EUR toe te rekenen. (
55
)
109.
Om de hierboven uiteengezette redenen kom ik tot de conclusie dat het tweede middel dient te worden verworpen.
C. Derde middel
1.
Argumenten van partijen
110.
Toshiba voert aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie, door het boetebedrag van Toshiba niet te verlagen vanwege haar relatieve aandeel in de inbreuk, het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden.
111.
Toshiba voert aan dat de Europese producenten zowel aan het gemeenschappelijk akkoord als aan de mededingingsbeperkende activiteiten in de EER hebben deelgenomen, terwijl de Japanse producenten uitsluitend bij het gemeenschappelijk akkoord betrokken waren. Volgens haar was de deelname van de Japanse producenten aan de inbreuk daarom minder ernstig. Hiermee had rekening moeten worden gehouden bij de vaststelling van het uitgangsbedrag voor Toshiba. Bijgevolg meent zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 142 van het bestreden arrest te oordelen dat de bijdrage van Toshiba aan de inbreuk „vergelijkbaar is met die van de Europese ondernemingen” en dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door de Europese en de Japanse producenten gelijk te behandelen.
112.
De Commissie betoogt dat het derde middel niet-ontvankelijk is omdat het niet voor het Gerecht werd aangevoerd.
113.
De Commissie erkent dat het vijfde middel dat door Toshiba voor het Gerecht werd aangevoerd, was ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling wat betreft de vaststelling van de mate van aansprakelijkheid van Toshiba in vergelijking met de Europese producenten. De Commissie benadrukt echter dat Toshiba in haar repliek heeft aangegeven dat haar vijfde middel geen betrekking had op de ernst van haar gedrag. Het door Toshiba aangevoerde vijfde middel werd daardoor betekenisloos, zodat Toshiba er in feite afstand van heeft gedaan. Volgens de Commissie is het derde middel bijgevolg een nieuw middel, en daarom niet-ontvankelijk.
114.
Subsidiair voert de Commissie aan dat het derde middel niet-ontvankelijk is omdat daarmee een beslissing wordt aangevochten die gezag van gewijsde heeft.
115.
De Commissie wijst erop dat het Gerecht in zijn arrest van 2011 ten eerste heeft geoordeeld dat de Japanse producenten hebben meegewerkt aan het gemeenschappelijk akkoord en dat er sprake was van één enkele en complexe inbreuk en ten tweede dat de ernst van het inbreukmakende gedrag van de Japanse producenten vergelijkbaar was met die van het gedrag van de Europese producenten. Derhalve is de vraag of het gedrag van Toshiba mogelijk minder ernstig was dan dat van de Europese producenten een kwestie waarover reeds met gezag van gewijsde uitspraak is gedaan.
116.
Voor het geval het Hof het derde middel ontvankelijk mocht achten, voert de Commissie aan dat het dient te worden verworpen.
117.
De Commissie betoogt in dit verband dat een onderneming die alleen aan bepaalde onderdelen van een kartel deelneemt, maar op de hoogte is van het algemene plan dat alle onderdelen van het kartel omvat, aansprakelijk is voor de inbreuk als geheel.
118.
Toshiba brengt hiertegen in dat het derde middel ontvankelijk is. Ten eerste meent zij dat het niet om een nieuw middel gaat, aangezien zij geen afstand heeft gedaan van het vijfde middel dat zij voor het Gerecht heeft aangevoerd, en het Gerecht in zijn bestreden arrest uitspraak heeft gedaan over dat middel. Ten tweede stelt Toshiba dat het derde middel geen betrekking heeft op een kwestie waarover reeds met gezag van gewijsde uitspraak is gedaan, omdat zij dat middel heeft aangevoerd om het bedrag van de aan haar opgelegde geldboete aan te vechten en niet om te bestrijden dat er sprake was van één enkele en complexe inbreuk, waarover wel met gezag van gewijsde uitspraak is gedaan.
2.
Beoordeling
a)
Ontvankelijkheid
119.
Mijns inziens moet het derde middel niet-ontvankelijk worden verklaard omdat daarmee wordt gesteld dat het bedrag van de aan Toshiba opgelegde geldboete moet worden verlaagd op grond van haar beperkte deelname aan de inbreuk, een kwestie waarover reeds met gezag van gewijsde uitspraak is gedaan.
120.
Volgens vaste rechtspraak is het van belang dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet meer opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld. Het gezag van gewijsde dat toekomt aan een arrest, kan slechts aan de ontvankelijkheid van een beroep in de weg staan indien in de procedure die heeft geleid tot het betrokken arrest, dezelfde partijen tegenover elkaar stonden en het beroep hetzelfde voorwerp had en op dezelfde rechtsgrondslag berustte. Het gezag van gewijsde geldt slechts voor de punten, feitelijk en rechtens, die in het betrokken arrest daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht. (
56
)
121.
Er zij op gewezen dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft geconstateerd dat de inbreuk uit drie onderdelen bestond: ten eerste een „gemeenschappelijk akkoord” tussen de Japanse en de Europese producenten, waarin de Japanse producenten zich ertoe verbonden om de thuismarkten van de Europese producenten niet te betreden, terwijl de Europese producenten toezegden weg te blijven van de Japanse markt; ten tweede de zogeheten GQ-overeenkomst, waarbij regels waren vastgesteld voor de toewijzing van GGS-projecten aan de Japanse en de Europese producenten in andere landen dan (in het bijzonder) Japan en de thuislanden van de Europese producenten; en ten derde het zogenoemde EQ-akkoord, waarbij de aan de Europese producenten toegewezen projecten onderling werden verdeeld. Volgens de Commissie vormden deze afspraken één enkele en complexe inbreuk, in plaats van meerdere inbreuken. (
57
)
122.
In zijn arrest van 2011 bevestigde het Gerecht dat er sprake was van één enkele en complexe inbreuk. (
58
) In dit verband was het niet van belang dat de Japanse producenten niet deelnamen aan de mededingingsbeperkende maatregelen in de EER (zij hadden het EQ-akkoord niet ondertekend). Dit omdat een passieve rol van de Japanse producenten bij de toewijzing van GGS-projecten op de EER-markt een „voorafgaande voorwaarde” was om ervoor te zorgen dat GGS-projecten in de EER alleen binnen de groep van Europese producenten konden worden toegewezen. (
59
) In hogere voorziening heeft het Hof de desbetreffende beoordeling door het Gerecht bevestigd. (
60
)
123.
Met haar derde middel voert Toshiba aan dat „het Gerecht […] blijk [heeft] gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Europese Commissie, door het boetebedrag van Toshiba niet te verlagen om haar relatieve aandeel in de inbreuk weer te geven, het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden”.
124.
In de eerste plaats meen ik dat Toshiba met haar derde middel niet betwist dat er sprake is van één enkele en complexe inbreuk. In haar repliek verklaart Toshiba uitdrukkelijk dat zij niet opkomt tegen de door het Gerecht in punt 141 van het bestreden arrest gedane vaststelling dat de verbintenis van de Japanse producenten inzake het niet-betreden van de EER-markt (overgenomen uit het arrest van 2011) een „voorafgaande voorwaarde” vormde om de GGS-projecten aan de Europese producenten te kunnen toewijzen volgens de in het EQ-akkoord overeengekomen regels. Wanneer men erkent dat de verbintenis van de Japanse producenten inzake het niet-betreden van de EER-markt een voorafgaande voorwaarde vormt voor de mededingingsbeperkende maatregelen in de EER, moet men tevens erkennen dat die twee afspraken één geheel vormen en als één enkele inbreuk moeten worden beschouwd.
125.
In de tweede plaats voert Toshiba met haar derde middel aan dat het bedrag van de aan haar opgelegde geldboete moet worden verminderd omdat zij niet betrokken was bij de mededingingsbeperkende maatregelen in de EER. Toshiba betoogt met andere woorden dat de mededingingsbeperkende maatregelen in de EER weliswaar geen afzonderlijke inbreuk, maar dat zij een opzichzelfstaand onderdeel van die inbreuk vormen. Daarom is Toshiba van mening dat haar inbreukmakende gedrag minder ernstig was dan dat van de Europese producenten en dat deze omstandigheid in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete.
126.
In zijn arrest van 2011 heeft het Gerecht geoordeeld dat de deelname van de Japanse en die van de Europese producenten aan de afspraken met betrekking tot de EER „verschillend van aard” waren (aangezien de deelname van de Japanse producenten erin bestond geen activiteiten op de EER-markt te ontplooien, terwijl de Europese producenten er actief aan deelnamen). Er was echter geen „beduidend verschil” wat de ernst van beide soorten gedragingen betreft, met name omdat de verbintenis van de Japanse producenten inzake het niet-betreden van de EER-markt een voorafgaande voorwaarde vormde voor de uitvoering van de tussen de Europese producenten gemaakte afspraken in de EER. (
61
) In dit verband moet worden benadrukt dat het Gerecht zulks heeft vastgesteld in antwoord op het door Toshiba aangevoerde middel tot nietigverklaring of aanzienlijke verlaging van de aan haar opgelegde geldboete.
127.
De vraag of het gedrag van Toshiba op grond van het feit dat zij niet betrokken was bij de mededingingsbeperkende afspraken in de EER minder ernstig was dan dat van de Europese producenten, is dus reeds onderzocht in het arrest van 2011. (
62
)
128.
Wat de hierboven in punt 120 aangehaalde rechtspraak betreft, zou ik willen opmerken dat in de procedure die tot het arrest van 2011 heeft geleid dezelfde partijen (namelijk Toshiba en de Commissie) tegenover elkaar stonden als in de onderhavige procedure. Beide procedures berusten op dezelfde rechtsgrondslag, namelijk op artikel 263 VWEU. Wat het voorwerp van de procedure betreft, is de onderhavige procedure niet gericht op nietigverklaring van dezelfde beschikking die gedeeltelijk nietig is verklaard bij het arrest van 2011. Afgezien van het feit dat de methode voor de berekening van de geldboete is gewijzigd om aan het arrest van 2011 te voldoen, is het litigieuze besluit echter inhoudelijk identiek aan de beschikking van 2007. (
63
)
129.
Ik concludeer dat de vraag of het gedrag van Toshiba op grond van het feit dat zij niet betrokken was bij de mededingingsbeperkende afspraken in de EER minder ernstig was dan dat van de Europese producenten, een kwestie is waarover reeds met gezag van gewijsde uitspraak is gedaan.
130.
Ik zou hieraan willen toevoegen dat, anders dan de Commissie beweert, die vraag door Toshiba in de onderhavige procedure wel aan de orde is gesteld voor het Gerecht. Met haar vijfde middel heeft Toshiba aangevoerd dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden doordat zij bij de vaststelling van de geldboeten geen rekening heeft gehouden met het feit dat Toshiba niet betrokken was bij de afspraken met betrekking tot de EER-markt en dat haar gedrag dientengevolge minder ernstig was dan dat van de Europese producenten. (
64
) In haar repliek voor het Gerecht heeft Toshiba geen afstand gedaan van dat middel. In haar repliek gaf zij aan te betogen „dat de Commissie bij de vaststelling van de geldboete geen rekening heeft gehouden met [Toshiba’s] vermeende bijdrage aan het kartel”. De bewering van de Commissie dat het derde middel een nieuw middel vormt, is dus onjuist.
131.
Ik concludeer dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door Toshiba in de procedure voor het Gerecht aangevoerde vijfde middel te verwerpen. Mijns inziens had het dat middel niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het dictum van het bestreden arrest is voor het overige echter nog steeds gegrond. (
65
)
132.
Volledigheidshalve zal ik hierna in beknopte vorm onderzoeken of het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door bij de vaststelling van het bedrag van de aan Toshiba op te leggen geldboete geen rekening te houden met het feit dat de onderneming niet heeft deelgenomen aan de mededingingsbeperkende maatregelen in de EER.
b)
Ten gronde
133.
Volgens vaste rechtspraak dient het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een ondergeschikte rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij wel heeft deelgenomen, in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk en bij de bepaling van de geldboete. (
66
)
134.
In casu hebben de Japanse producenten, waaronder Toshiba, echter niet aan de toewijzing van GGS-projecten in de EER deelgenomen omdat zij zich ertoe hadden verbonden de EER-markt niet te betreden. Uit de omstandigheid dat Toshiba niet aan dat aspect van de inbreuk heeft deelgenomen, volgt daarom nog niet dat haar gedrag minder ernstig was dan dat van de Europese producenten. Die omstandigheid is namelijk enkel het gevolg van haar deelname aan het „gemeenschappelijk akkoord” waarbij de Japanse producenten zich ertoe verbonden de EER-markt niet te betreden.
135.
Voor het geval het Hof het derde middel ontvankelijk mocht achten, concludeer ik dat dit middel ongegrond is.
VI. Kosten
136.
Volgens de artikelen 138 en 184 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Naar mijn mening dient de hogere voorziening te worden afgewezen en dient Toshiba overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
VII. Conclusie
137.
Ik geef het Hof derhalve in overweging:
—
de hogere voorziening af te wijzen;
—
Toshiba Corp. te verwijzen in de kosten van de Europese Commissie.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Arrest van 19 januari 2016, Toshiba/Commissie, T‑404/12, EU:T:2016:18 (hierna: „bestreden arrest”).
(
3
)	Besluit C(2012) 4381 final van de Commissie van 27 juni 2012 tot wijziging van beschikking C(2006) 6762 definitief van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het [EG-Verdrag] (nu artikel 101 [VWEU]) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst voor zover die beschikking gericht was tot Mitsubishi Electric Corporation en Toshiba Corporation (zaak COMP/39.966 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal – Geldboeten).
(
4
)	Verordening van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1).
(
5
)	Beschikking C(2006) 6762 definitief van de Commissie van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het [EG-Verdrag] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal).
(
6
)	Arrest van 12 juli 2011, Toshiba/Commissie, T‑113/07, EU:T:2011:343 (hierna: „arrest van 2011”). De tegen het arrest van 2011 ingestelde hogere voorziening werd door het Hof afgewezen bij zijn arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, EU:C:2013:866 (hierna: „arrest van 2013”).
(
7
)	Verordening van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18).
(
8
)	Richtsnoeren van de Commissie van 1998 voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”),
(
9
)	Zie de overwegingen 324, 326 en 332 van de beschikking van 2007.
(
10
)	Zie de overwegingen 61, 324, 326, 332, 405, 407, 428 en 429 van de beschikking van 2007.
(
11
)	Zie hierboven, punten 18 en 20.
(
12
)	Punten 280‑297 van het arrest van 2011. Bij een ander arrest verklaarde het Gerecht artikel 2, onder g) en h), van de beschikking van 2007 nietig voor zover het betrekking had op Melco [bij artikel 2, onder g), werd Melco een boete van 113925000 EUR opgelegd] (arrest van 12 juli 2011, Mitsubishi Electric/Commissie, T‑133/07, EU:T:2011:345, punten 264‑282). De grond voor de nietigverklaring was identiek aan die in het arrest van 2011.
(
13
)	Bij het litigieuze besluit werd ook artikel 2, onder g), van de beschikking van 2007 gewijzigd, met het gevolg dat Melco alleen aansprakelijk werd gehouden voor een bedrag van 74817000 EUR.
(
14
)	Zie hierboven, punt 22, en hieronder, punten 79 en 80.
(
15
)	Arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582 (hierna: „PVC II”), punt 73; van 1 juli 2009, ThyssenKrupp Stainless/Commissie, T‑24/07, EU:T:2009:236 (hierna: „ThyssenKrupp Stainless”), punt 232; van 25 juni 2010, Imperial Chemical Industries/Commissie, T‑66/01, EU:T:2010:255, punt 125; van 27 juni 2012, Bolloré/Commissie, T‑372/10, EU:T:2012:325 (hierna: „Bolloré”), punt 74, en van 9 december 2014, Feralpi/Commissie, T‑70/10, EU:T:2014:1031, punt 133.
(
16
)	Arrest van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij/Commissie, T‑305/94, T‑306/94, T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, EU:T:1999:80, punt 184.
(
17
)	Zie het arrest van 2011, punten 286‑293. Voor het Hof heeft Toshiba de vaststellingen van het Gerecht in die punten niet aangevochten. Alleen Siemens, een Europese producent, deed dit wel, namelijk op grond dat de Commissie 2001 ook voor de Europese producenten als referentiejaar had moeten gebruiken (arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punten 29‑31, 271‑276, en 285‑296).
(
18
)	Aangehaald in voetnoot 15, punt 233.
(
19
)	Aangehaald in voetnoot 15, punt 75.
(
20
)	De beschikkingen van de Commissie werden deels nietig verklaard op grond dat de Commissie haar voornemen om ThyssenKrupp Stainless aansprakelijk te stellen voor het gedrag van haar dochteronderneming Thyssen niet had vermeld in haar tot ThyssenKrupp Stainless gerichte mededeling van punten van bezwaar (arresten van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless/Commissie, T‑45/98 en T‑47/98, EU:T:2001:288, punten 58‑68, en van 14 juli 2005, ThyssenKrupp/Commissie, C‑65/02 P en C‑73/02 P, EU:C:2005:454, punten 80‑97); en op grond dat de Commissie haar voornemen om Bolloré niet alleen voor het gedrag van haar dochteronderneming Copigraph, maar ook vanwege haar eigen rechtstreekse betrokkenheid bij het kartel aansprakelijk te stellen, niet had vermeld in haar mededeling van punten van bezwaar (arresten van 26 april 2007, Bolloré/Commissie, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, EU:T:2007:115, punt 79, en van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P, EU:C:2009:500, punten 44 en 45).
(
21
)	Aangehaald in voetnoot 15, punten74‑76.
(
22
)	Arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., C‑137/92 P, punten 74‑78.
(
23
)	Arrest van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T‑37/91(hierna: „ICI II”), punten 90‑93.
(
24
)	Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 8 december 2016 in de zaak Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2016:940. De zaak is nog hangende bij het Hof.
(
25
)	Arrest van 25 oktober 2007, SP e.a./Commissie, T‑27/03, T‑46/03, T‑58/03, T‑79/03, T‑80/03, T‑97/03 en T‑98/03, EU:T:2007:317, punt 120.
(
26
)	Arrest van 9 december 2014, Feralpi/Commissie, T‑70/10, EU:T:2014:1031 (hierna: „Feralpi”), punten 128‑142.
(
27
)	Behoudens raadpleging van het adviescomité (conclusie van advocaat-generaal Wahl van 8 december 2016 in de zaak Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2016:940, punt 31).
(
28
)	Vóór de nietigverklaring van de beschikking had de Commissie bepaalde procedurehandelingen verricht overeenkomstig verordening nr. 17 (zij had een aanvullende mededeling van punten van bezwaar gezonden en een tweede hoorzitting gehouden in tegenwoordigheid van de vertegenwoordigers van de lidstaten). De wezenlijke aspecten van de zaak werden echter in het algemeen noch in de mededeling van punten van bezwaar noch tijdens de tweede hoorzitting aan de orde gesteld (conclusie van advocaat-generaal Wahl van 8 december 2016 in de zaak Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2016:940, punten 40 en 41).
(
29
)	Verordening (EEG) van de Raad [van 6 februari 1962]: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 en 82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204). Verordening nr. 17 werd ingetrokken en vervangen bij verordening nr. 1/2003 van 1 mei 2004.
(
30
)	Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 8 december 2016 in de zaak Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2016:940, punt 47.
(
31
)	Verordening (EG) van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 1998, L 354, blz. 18).
(
32
)	Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 8 december 2016 in de zaak Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2016:940, punt 49.
(
33
)	Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 8 december 2016 in de zaak Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2016:940, punten 54‑60.
(
34
)	Zoals het Gerecht heeft benadrukt, volgt uit vaste rechtspraak dat de procedureregels in het algemeen worden geacht te gelden voor alle bij de inwerkingtreding ervan aanhangige gedingen (arrest van 9 december 2014, Feralpi/Commissie, T‑70/10, EU:T:2014:1031, punt 117).
(
35
)	Behalve het hierboven in punt 11 genoemde eerste clementieverzoek, dat mondeling werd ingediend op 3 maart 2004 en werd aanvaard op 15 april 2004, dat wil zeggen voordat dat de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 op 1 mei 2004 van toepassing werden. De inspecties werden uitgevoerd toen die verordeningen reeds van toepassing waren, namelijk op 11 en 12 mei 2004.
(
36
)	Hieraan zij toegevoegd dat het extra bedrag als volgt is berekend: de aan Toshiba en Melco hoofdelijk opgelegde geldboete voor de periode gedurende welke TM T&D actief was, dat wil zeggen voor de periode van 1 oktober 2002 tot 11 mei 2004, werd vermenigvuldigd met de voor Toshiba vastgestelde afschrikkingscoëfficiënt; het aldus verkregen bedrag werd, verminderd met het bedrag van de hoofdelijk opgelegde geldboete, individueel aan Toshiba opgelegd.
(
37
)	Arresten van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, EU:T:2005:220, punten 139‑141; van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 439, en van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑511/06 P, EU:C:2009:433, punten 68 en 69.
(
38
)	Arrest van 13 juli 2011, Dow Chemicals e.a./Commissie, T‑42/07, EU:T:2011:357, punten 148 en 149.
(
39
)	Arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie, T‑112/07, EU:T:2011:342, punt 350. Zie in die zin Bernardeau, L., en Christienne, J.‑P., Les amendes en droit de la concurrence. Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Larcier, 2013, punt I.183.
(
40
)	Er zij op gewezen dat punt 415 van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 bepaalt dat „de Commissie voornemens is geldboeten op een zodanig hoog niveau vast te stellen dat daarvan een afschrikkende werking uitgaat”, en dat in punt 414 met het oog op een gedifferentieerde behandeling voor elke onderneming wordt vermeld „welk belang zij in de GGS-sector heeft en welke invloed haar inbreukmakende gedrag […] op de mededinging heeft gehad”. Daarnaast wordt in punt 32 van de letter of facts van 2012 verklaard dat „de Commissie voornemens is rekening te houden met de totale door Melco en Toshiba geboekte omzet, teneinde een voldoende afschrikkende werking te garanderen”.
(
41
)	Mededeling van de Commissie inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB 2011, C 308, blz. 6) (hierna: „mededeling van de Commissie inzake goede praktijken”).
(
42
)	Punt 85 van de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken. Zie ook punt 7 van de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken.
(
43
)	Mededeling van de Commissie inzake goede praktijken, punten 109‑111.
(
44
)	Arrest van 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C‑352/09 P, EU:C:2011:191, punt 136, en conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 19 januari 2016 in de zaak Commissie/McBride e.a., C‑361/14 P, EU:C:2016:25, punt 78.
(
45
)	Overwegingen 57‑63 van het litigieuze besluit.
(
46
)	Zie hierboven, punt 80.
(
47
)	Arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363 (hierna: „Guardian”), punt 51.
(
48
)	Arrest van 16 juni 2011, Caffaro/Commissie, T‑192/06, EU:T:2011:278, punt 83.
(
49
)	Arresten van 9 maart 2017, Samsung SDI en Samsung SDI (Malaysia)/Commissie, C‑615/15 P, EU:C:2017:190, punt 40; van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punt 62; van 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:479, punt 58, en van 16 juni 2011, Caffaro/Commissie, T‑192/06, EU:T:2011:278, punt 83.
(
50
)	Aangehaald in voetnoot 47, punten 62 en 63.
(
51
)	Vergelijk arrest van 16 juni 2011, Caffaro/Commissie, T‑192/06, EU:T:2011:278, punt 97.
(
52
)	Zie hierboven, punt 82.
(
53
)	Arrest van 16 juni 2011, Caffaro/Commissie, T‑192/06, EU:T:2011:278, punt 84. Zie ook hierboven, punt 93.
(
54
)	Zie overweging 490 van de beschikking van 2007.
(
55
)	Voor het Gerecht heeft Toshiba het aan TM T&D toegerekende uitgangsbedrag aangevochten op grond van de op de Commissie rustende motiveringsplicht, en niet op grond van het beginsel van gelijke behandeling.
(
56
)	Arrest van 25 juni 2010, Imperial Chemical Industries/Commissie, T‑66/01, EU:T:2010:255, punten 196‑198.
(
57
)	Overwegingen 265‑299 van het litigieuze besluit.
(
58
)	Punt 229 van het arrest van 2011.
(
59
)	Punt 222 van het arrest van 2011.
(
60
)	Punten 241‑256 van het arrest van 2013.
(
61
)	Punten 260‑262 van het arrest van 2011.
(
62
)	Op de ernst van het inbreukmakende gedrag van Toshiba werd niet ingegaan in het arrest van 2013.
(
63
)	Vergelijk arrest van 25 juni 2010, Imperial Chemical Industries/Commissie, T‑66/01, EU:T:2010:255, punten 207 en 208; en zie overweging 37 van het litigieuze besluit.
(
64
)	In haar beroep voor het Gerecht voerde Toshiba aan dat „de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de aan Toshiba opgelegde geldboete geen rekening te houden met het feit dat het gedrag van Toshiba (vermeende deelname aan het gemeenschappelijk akkoord) en dat van de Europese GGS-producenten, die zowel deelnamen aan het gemeenschappelijk akkoord als aan andere kartelinbreuken op de EER-markt, verschilden qua ernst en mate van aansprakelijkheid”.
(
65
)	Zie hierboven, punt 75.
(
66
)	Arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 90.