62013CC0249_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 6 maj 2013 från Tribunal administratif de Pau (Frankrike) och rör arten och räckvidden av den rätt att bli hörd som föreskrivs i artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) innan ett beslut om återvändande fattas i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.(2)
2. Begäran har framställts i ett mål mellan Khaled Boudjlida och Préfet des Pyrénées-Atlantiques (prefekten i departementet Pyrénées-Atlantiques). Khaled Boudjlida har bland annat yrkat ogiltigförklaring av beslutet av den 15 januari 2013, genom vilket Préfet des Pyrénées-Atlantiques avslog hans ansökan om uppehållstillstånd, ålade honom att lämna Frankrike inom 30 dagar och bestämde att Algeriet, eller något annat land som han kan visa att han lagligen får resa in i, skulle vara destinationslandet för hans eventuella avlägsnande.
3. I detta förslag till avgörande kommer jag att bedöma villkoren och förutsättningarna för hur en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och som kommer att bli föremål för ett beslut om återvändande ska kunna tillvarata sin rätt att bli hörd i enlighet med domstolens rättspraxis och artikel 41.2 a i stadgan. I synnerhet rör det sig om en tredjelandsmedborgares möjlighet att bedöma samtliga omständigheter som anförs gentemot honom eller henne avseende hans eller hennes uppehållsrätt samt tredjelandsmedborgarens möjlighet att göra gällande sin ståndpunkt efter en betänketid och att få den rådgivning vederbörande själv väljer.
II – Direktiv 2008/115
4. I artikel 3, med rubriken ”Definitioner”, i direktiv 2008/115 anges följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
4) Beslut om återvändande : ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.
…”
5. Artikel 5 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Non-refoulement”, barnets bästa, familjeliv och hälsotillstånd, har följande lydelse:
”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de ta vederbörlig hänsyn till
a) barnets bästa,
b) familjeliv,
c) hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren,
och respektera principen om ’non-refoulement’.”
6. I artikel 6 i samma direktiv, med rubriken ”Beslut om återvändande”, föreskrivs följande:
”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.
…
4. Medlemsstaterna får när som helst, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. I sådana fall ska inget beslut om återvändande utfärdas. Om ett sådant beslut redan har utfärdats ska det återkallas eller tillfälligt skjutas upp under giltighetstiden för uppehållstillståndet eller någon annan beviljad rätt att stanna.
…
6. Detta direktiv ska inte hindra medlemsstaterna från att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande och/eller ett beslut om avlägsnande och/eller inreseförbud inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut …”
III – Målet i den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
7. Den algeriske medborgaren Khaled Boudjlida anlände till Frankrike den 26 september 2007 och beviljades flera olika uppehållstillstånd som studerande. Han ansökte aldrig om förnyelse av sitt senaste uppehållstillstånd, vars giltighetstid löpte ut den 31 oktober 2012, och har inte heller ansökt om något nytt uppehållstillstånd.
8. Trots att han vistades olagligt på Frankrikes territorium ansökte han den 7 januari 2013 om att få registrera sig som enskild näringsidkare hos Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (Urssaf) för att starta ett eget mikroföretag inom konstruktionsbranschen.
9. Med anledning av hans olagliga vistelse i Frankrike kallades han den 15 januari 2013 till förhör av gränspolisen, till vilket han inställde sig frivilligt. Gränspolisen hörde Khaled Boudjlida om hans situation med avseende på uppehållsrätt i Frankrike. Förhöret varade i 30 minuter och rörde hans ansökan om registrering som enskild näringsidkare samt om omständigheterna i samband med hans inresa i Frankrike, villkoren för hans vistelse som studerande efter inresan och hans familjeanknytning i Frankrike och i Algeriet. På frågan om han skulle gå med på att lämna Frankrikes territorium, om det blev prefektens beslut, svarade han jakande.
10. Efter förhöret beslutade prefekten i Pyrénées-Atlantique samma dag, den 15 januari 2013, att ålägga Khaled Boudjlida att lämna landet, att bevilja honom 30 dagars frist för frivilligt återvändande och att fastställa i första hand Algeriet som destinationsland.
11. Den 18 februari 2013 väckte Khaled Boudjlida talan om ogiltigförklaring av detta beslut vid Tribunal administratif de Pau.
12. Vid den hänskjutande domstolen gjorde Khaled Boudjlida bland annat gällande att beslutet av den 15 januari 2013 var rättsstridigt, eftersom det, med hänsyn till hans integration i Frankrike, hans universitetsstudier och till att två av hans farbröder, som var universitetslärare, var bosatta i Frankrike, skulle få oproportionerliga konsekvenser för hans privatliv. Dessutom gjorde han gällande att tidsfristen på 30 dagar var för kort för någon som tillbringat mer än fem år i Frankrike och att han inte hade haft någon faktisk möjlighet att tillvarata sin rätt att höras på ett meningsfullt sätt innan beslutet att ålägga honom att lämna Frankrikes territorium fattades.
13. Prefekten i Pyrénées-Atlantiques har anfört att det inte hade fattats något beslut om att neka Khaled Boudjlida uppehållstillstånd. Khaled Boudjlida hade utan svårighet kunnat beviljats ett förnyat uppehållstillstånd mellan den 26 september 2007 och den 31 oktober 2012 men han ansökte inte om förnyelse av det senaste uppehållstillståndet enligt villkoren i den franska lagstiftningen, det vill säga senast två månader före utgången av giltighetstiden för det föregående uppehållstillståndet. Prefekten i Pyrénées-Atlantiques har gjort gällande att Khaled Boudjlida därmed vistades olagligt i Frankrike när det överklagade beslutet fattades. Prefekten har dessutom anfört att det fanns grund för beslutet att ålägga honom att lämna landet, eftersom utlänningen i detta fall vistades olagligt i landet. Hans familjeanknytning i Frankrike var inte starkare än i ursprungslandet, och således skulle det överklagade beslutet inte medföra någon oproportionerlig skada på Khaled Boudjlidas rätt till privat- och familjeliv. Den beviljade tidsfristen var för övrigt en standardfrist, och prefekten i Pyrénées-Atlantiques har gjort gällande att inga särskilda omständigheter hade anförts som skäl för en längre tidsfrist.
14. Prefekten i Pyrénées-Atlantiques har som stöd för beslutets rättsenlighet hänvisat till en dom från Cour administrative d’appel de Lyon av vilken det framgår att rätten att bli hörd enligt artikel 41 i stadgan inte medför någon skyldighet för förvaltningen att på eget initiativ anordna något möte med den berörda eller att uppmana honom eller henne att göra gällande sina synpunkter. En begränsning av rätten att bli hörd kan för övrigt endast inverka på förfarandets rättsenlighet om berörd person kan visa att han eller hon har berövats möjligheten att lägga fram relevanta uppgifter som skulle ha kunnat påverka beslutets innehåll (dom av den 14 mars 2013, ansökan nr 12LY02737).
15. Prefekten har för övrigt anfört att Khaled Boudjlidas rätt att höras hade iakttagits, eftersom han hade fått samtala i 30 minuter med polisen om sin ansökan om registrering som enskild näringsidkare, omständigheterna kring hans inresa i Frankrike, förutsättningarna för hans vistelse som studerande sedan dess och hans familjeförhållanden. Av samtalet framgick att han vistades olagligt i Frankrike, att han inte hade mer familjeanknytning i Frankrike än i Algeriet och att ingen särskild omständighet motiverade en längre tidsfrist för frivilligt återvändande.
16. Den hänskjutande domstolen har framhållit att det vare sig i direktiv 2008/115 eller i de franska genomförandebestämmelserna har fastställts några villkor för hur en utlänning ska höras innan ett beslut om återvändande, vilket per definition går utlänningen emot, fattas gentemot vederbörande. Den hänskjutande domstolen anser emellertid att det framgår av domen M. (C‑277/11, EU:C:2012:744) att förvaltningen, i enlighet med den rätt som föreskrivs i artikel 41.2 a i stadgan, innan den ålägger en utlänning som vistas olagligt i medlemsstaten att lämna landet ska bereda utlänningen möjlighet att yttra sig, även om detta inte föreskrivs uttryckligen i vare sig direktiv 2008/115 eller de franska genomförandebestämmelserna.
17. Den hänskjutande domstolen menar att rätten till försvar och den därmed förenade rätten att höras, mot bakgrund av principen om kontradiktoriskt förfarande, medför att en person som blir föremål för en ogynnsam åtgärd ska beredas möjlighet att bedöma samtliga omständigheter som anförs gentemot vederbörande(3) och efter en betänketid, som både ska vara tillräcklig för den berörda personen och lämplig för förvaltningens behov av att agera effektivt,(4) framföra sin ståndpunkt(5), i förekommande fall med hjälp av rådgivning redan vid undersökningens början.(6) Den hänskjutande domstolen anser emellertid, mot bakgrund av angiven rättspraxis, att vad som ingår i principen om kontradiktoriskt förfarande och rätten till försvar beror på vilka mål som eftersträvas av förvaltningen och vilka befogenheter förvaltningen har för att nå dessa mål. Den hänskjutande domstolen har således anfört att det inte är fastställt att alla angivna beståndsdelar ska hänföras till rätten att bli hörd på ett meningsfullt och effektivt sätt såsom den föreskrivs i artikel 41 i stadgan.
18. Den hänskjutande domstolen anser att det även finns anledning att undersöka om avvägningen mellan skyldigheten att iaktta artikel 41 i stadgan och kravet att tillämpa en effektiv återvändandepolitik kan motivera en anpassning eller begränsning av rätten för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att beredas möjlighet att bedöma samtliga omständigheter som anförs gentemot honom eller henne avseende vederbörandes uppehållsrätt, att muntligen eller skriftligen framföra sins synpunkter efter tillräcklig betänketid och i förekommande fall med hjälp av en rådgivare som tredjelandsmedborgaren själv väljer. Om så är fallet vill den hänskjutande domstolen även veta huruvida vidden av dessa anpassningar och begränsningar ska bero på hur länge tredjelandsmedborgaren har vistats i medlemsstaten och vilken form av anknytning vederbörande har till medlemsstaten eller på några andra kriterier som eventuellt ska beaktas.
19. Mot denna bakgrund beslutade Tribunal administratif de Pau att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Vilket innehåll har rätten att yttra sig enligt artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna med avseende på en utlänning som är tredjelandsmedborgare, som vistas olagligen i landet och som är föremål för ett beslut om återvändande?
Innefattar rätten att yttra sig i synnerhet att tredjelandsmedborgaren ska beredas möjlighet att bedöma samtliga omständigheter som åberopas gentemot honom eller henne avseende vederbörandes uppehållsrätt, att muntligen eller skriftligen framföra sina synpunkter efter tillräcklig betänketid och att biträdas av ett juridiskt ombud som han eller hon själv har valt?
2) Ska innehållet i rätten att yttra sig i förekommande fall anpassas eller begränsas med hänsyn till det mål av allmänintresse i form av en återvändandepolitik som anges i … [direktiv 2008/115]?
3) Om fråga 2 ska besvaras jakande, vilka anpassningar ska anses tillåtna och enligt vilka kriterier ska de bestämmas?”
IV – Förfarandet vid domstolen
20. Skriftliga yttranden har inkommit från Khaled Boudjlida, den franska regeringen, den nederländska regeringen och Europeiska kommissionen. Khaled Boudjlida, den franska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligt vid förhandlingen den 8 maj 2014.
V – Bedömning
A – Parternas argument
21. Khaled Boudjlida har anfört att han inte har kunnat göra gällande sina argument och inte heller diskutera skälen för avlägsnande i och med att prefekten inte fattade beslutet om återvändande efter ett kontradiktoriskt förvaltningsförfarande. Han har gjort gällande att beslutet om återvändande ”fattas automatiskt så snart prefekten konstaterar förekomsten av en olaglig vistelse att det inte finns någon reell möjlighet att försvara sig effektivt innan beslutet fattas, varför det, inte minst med beaktande av det omedelbara beslutet om skyldighet att lämna landet, i praktiken endast återstår att i efterhand bestrida beslutet vid en förvaltningsdomstol”.
22. Khaled Boudjlida har gjort gällande att han aldrig hördes formellt av prefekten, som är den enda behöriga myndigheten i detta hänseende, om vare sig förnyelsen av hans uppehållsrätt eller om ett beslut om återvändande. Han har anfört att samtalet med polisen inte gjorde det möjligt för honom att ansöka om uppehållsrätt eller att göra gällande sina argument mot ett beslut om återvä ndande, eftersom han var fullständigt ovetande om vilket beslut förvaltningsmyndigheten skulle fatta. Khaled Boudjlida trodde absolut inte att ett beslut om återvändande kunde fattas samma dag, utan att han först beretts tillfälla att yttra sig över skälen för beslutet. Han kunde således inte försvara sig, eftersom han inte hade hörts om det avsedda innehållet i beslutet om återvändande. Khaled Boudjlida har anfört att han förklarade för polisen att han väntade på svar på sin ansökan om medborgarskap. På frågan om huruvida han skulle gå med på att lämna territoriet om prefekten fattade ett sådant beslut, har han bekräftat att han svarade att han var beredd att lämna landet om det skulle bli nödvändigt. Han anser inte att det fanns något i det samtalet som indikerade att han hade rätt att göra gällande sina synpunkter eller att han hördes inför ett beslut om återvändande som skulle fattas samma dag.
23. Khaled Boudjlida har anfört att han om han hade underrättats om att ett beslut om återvändande skulle fattas hos prefekten skulle ha kunnat göra gällande argument som hade kunnat förändra beslutet. Om han hade haft möjlighet skulle han före beslutet ha kunnat åberopa ett oproportionerligt åsidosättande av hans rätt till privatliv och ett åsidosättande av bestämmelserna i artikel L.313-11 7º i lagen om utlänningars inresa och vistelse samt asylrätt (Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) (nedan kallad Ceseda), med hänsyn till hans fullständiga integration i Frankrike.
24. Khaled Boudjlida har även gjort gällande att ”ett enda samtal på 30 minuter med polisen på intet vis motsvarar rätten att bli hörd av en förvaltning under ett förvaltningsförfarande såsom den rätten har beskrivits i” domstolens rättspraxis. Khaled Boudjlida har anfört att beslutet om återvändande sålunda fattades efter samtalet med polisen, utan biträde av en rådgivare och i strid med domstolens rättspraxis.
25. Khaled Boudjlida har anfört att rätten till en god förvaltning, i enlighet med vad som föreskrivs i bland annat artikel 41.2 i stadgan, vid tillämpning av direktiv 2008/115 medför en rätt för var och en att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle gå vederbörande emot vidtas gentemot honom eller henne. Han anser att rätten att höras ska definieras som rätten för var och en att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra skriftliga eller muntliga synpunkter under ett förvaltningsförfarande innan ett beslut som kan gå vederbörande emot fattas. Khaled Boudjlida har även anfört att innehållet i rätten att bli hörd förutsätter att den person som blir föremål för en ogynnsam åtgärd ska beredas möjlighet att bedöma samtliga omständigheter som anförs gentemot honom eller henne, att framföra sin ståndpunkt efter lämplig betänketid biträdd av en rådgivare redan under undersökningens början innan den berörde delges vad som anförts gentemot honom eller henne.
26. Den franska regeringen har anfört att det av ordalydelsen i artikel 41 i stadgan framgår att artikeln inte riktar sig till medlemsstaterna utan enbart till unionens institutioner och organ.(7) Enligt fast rättspraxis utgör emellertid rätten att bli hörd en allmän unionsrättslig princip, som hänför sig dels till rätten till god förvaltning i artikel 41 i stadgan, dels rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång som säkerställs genom artiklarna 47 och 48 i stadgan. Den franska regeringen menar att det därmed inte enbart är unionens institutioner som enligt artikel 41 i stadgan är skyldiga att respektera denna rätt. Eftersom rätten att bli hörd utgör en allmän unionsrättslig princip omfattas även förvaltningarna i var och en av medlemsstaterna av denna skyldighet när de fattar beslut som omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, även när en sådan skyldighet inte uttryckligen föreskrivs i tillämplig lagstiftning.(8)
27. Den franska regeringen har framhållit att direktiv 2008/115 endast handlar om återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och att det således inte syftar till någon harmonisering av samtliga nationella regler om utlänningars vistelse.(9) Därmed anser den franska regeringen att laglighetsprövningen av en tredjelandsmedborgares vistelse och sättet på vilket tredjelandsmedborgaren i förekommande fall ska höras vid denna prövning regleras av medlemsstaternas nationella rätt. När en olaglig vistelse har fastställts utgör emellertid utfärdandet av ett beslut om återvändande en skyldighet för medlemsstaterna enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115, med undantag av de specifika fall som avses i artikel 6.2–6.5. I och med att ett beslut om återvändande ska följa på ett beslut om fastställande av att berörd person vistas olagligt i en medlemsstat, anser den franska regeringen att vederbörande inte behöver höras på nytt före utfärdandet av ett beslut om återvändande då personen i fråga i enlighet med nationell rätt i den berörda medlemsstaten har hörts under förfarandet för prövningen av hans eller hennes uppehållsrätt. Om det inte föreskrivs i en medlemsstats nationella rätt att berörd person ska höras vid prövningen av hans eller hennes uppehållsrätt, anser den franska regeringen däremot att vederbörande ska beredas tillfälle att framföra sina synpunkter innan ett beslut om återvändande fattas gentemot honom heller henne.
28. Den franska regeringen har vidare anfört att ett beslut om återvändande, såsom i målet i den nationella domstolen, får fattas till följd av polisens kontroll av en tredjelandsmedborgare utan giltigt uppehållstillstånd. I ett sådant fall ska förvaltningen, innan beslutet om återvändande fattas, granska den berörda personens personliga förhållanden och bereda honom eller henne möjlighet att framföra sina synpunkter avseende en eventuell uppehållsrätt. Den berörda personen ska emellertid höras under sådana omständigheter att effektiviteten i förfarandet för återvändande inte blir lidande och så att hänsyn tas både till att förvaltningen ska agera skyndsamt och till risken för avvikande. Ett sådant förhör skulle kunna hållas, såsom i målet i den nationella domstolen, när personen i fråga går med på att infinna sig hos polisen för att höras om sin situation. I andra fall skulle det även kunna bli nödvändigt att tillfälligt frihetsberöva personen i fråga för att undersöka hans eller hennes situation.
29. Den franska regeringen har anfört att det visserligen när det gäller ett anhållande eller en placering i förvar för kontroll av uppehållsrätten i fransk rätt föreskrivs en möjlighet att biträdas av en advokat, men detta krav är enbart en följd av att den berörda personen då är frihetsberövad. Däremot kan rätten att bli hörd inte anses omfatta en rätt att få rådgivning av någon som personen själv väljer inom ramen för ett förvaltningsförfarande inför ett beslut om återvändande. I artikel 47.3 i stadgan föreskrivs visserligen att rättshjälp ska ges till dem som inte har tillräckliga medel, eftersom sådan hjälp är nödvändig för att säkerställa en effektiv möjlighet att få sin sak prövad i domstol, men enligt den franska regeringen framgår det av ordalydelsen i bestämmelsen att den endast är tillämplig vid domstolsförfaranden.
30. Den franska regeringen har i andra hand yrkat att domstolen som svar på den andra och den tredje frågan ska fastställa att direktiv 2008/115 ska tolkas så, att innehållet i rätten att bli hörd får begränsas med beaktande av direktivets syfte att effektivt säkerställa ett återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat. Enligt den franska regeringen ska dessa begränsningar vara föreskrivna i lag, nödvändiga och proportionerliga samt iaktta det väsentliga innehållet i nämnda rätt.
31. Den nederländska regeringen anser att utlänningar som Khaled Boudjlida inte kan åberopa några rättigheter enligt artikel 41 i stadgan i förhållandet till en medlemsstat. Enligt den nederländska regeringen framgår det av ordalydelsen i artikel 41 i stadgan att bestämmelsen garanterar rätten att god förvaltningssed iakttas av unionens institutioner, organ och byråer. Bestämmelsen riktar sig således inte till medlemsstaterna.(10) Den nederländska regeringen anser emellertid att artikel 41 i stadgan grundar sig på en grundläggande unionsrättslig princip och anser att rätten till försvar är tillämplig då en nationell förvaltning avser att fatta ett beslut som går någon emot.(11)
32. Enligt den nederländska regeringen omfattar rätten till försvar bland annat rätten att bli hörd innan ett beslut fattas som går någon emot. Innehållet i dessa rättigheter ska enligt den nederländska regeringen avgöras av det konkreta sammanhanget i ett mål och av den tillämpliga rättsliga grunden. Den nederländska regeringen har understrukit att det alltid är polis- eller invandringsmyndigheter som ska kontrollera utlänningar som vistas olagligt i en medlemsstat. För dessa myndigheter är det, mot bakgrund av syftena med direktiv 2008/115, viktigt att skyndsamt klargöra huruvida en utlännings vistelse är laglig eller inte och att en olaglig vistelse avslutas snarast möjligt. Ett sådant beslut ska enligt den nederländska regeringen inte automatiskt behöva beredas genom ett detaljerat skriftligt förfarande. Däremot ska naturligtvis själva beslutet om återvändande i enlighet med artikel 12.1 i direktiv 2008/115 vara skriftligt.
33. Den nederländska regeringen har framhållit att ett beslut om återvändande utgör det första steget i ett förfarande om återvändande.(12) Med ett beslut om återvändande fastställs att en tredjelandsmedborgare vistas olagligt i medlemsstaten och att vederbörande är skyldig att återvända. Vad beträffar fastställandet av en tredjelandsmedborgares olagliga vistelse har den nederländska regeringen påpekat att de rättsliga följderna av ett sådant konstaterande inte bör vara (särskilt) oväntade för utlänningen i fråga. Den omständigheten att utlänningens vistelse är olaglig har fastställts i och med att vederbörande saknar giltigt uppehållstillstånd och är således inte en följd av beslutet om återvändande.
34. Enligt den nederländska regeringen ska behöriga myndigheter i en medlemsstat, enligt domen M. (EU:C:2012:744), vid ett förfarande i syfte att avgöra om en utlännings vistelse i medlemsstaten är laglig eller inte, ge utlänningen möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt och med nödvändig omsorg beakta utlänningens yttranden i detta avseende. Den nederländska regeringen anser att berörda myndigheter visserligen ska avgöra huruvida en utlänning har giltigt uppehållstillstånd eller inte, men de behöver inte ta hänsyn till samtliga uppehållsrättigheter som utlänningen skulle kunna hävda.
35. Den nederländska regeringen har framhållit att artikel 6.1 i direktiv 2008/115 medför att ett beslut om återvändande ska fattas gentemot en utlänning som vistas olagligt i en medlemsstat. Vad beträffar målet i den nationella domstolen har den nederländska regeringen påpekat att Khaled Boudjlida vistades olagligt i Frankrike, i och med att han inte hade ansökt om förnyat uppehållstillstånd. Av uppgifterna i beslutet om hänskjutande framgår att det är fastställt att han sanknade uppehållstillstånd när beslutet om återvändande fattades. I detta sammanhang anser den nederländska regeringen att rätten till försvar i detta specifika fall inte åsidosattes. Med beaktande av att ett beslut om återvändande är av särskild art ska utlänningen endast ges en begränsad tid att agera, och den nederländska regeringen menar att det inte finns några skäl att anta att betänketiden var för kort i det nationella målet. Den nederländska regeringen har vidare anfört att ett beslut om återvändande alltid kan överklagas. Rätten att höras när ett beslut om återvändande ska fattas medför enligt den nederländska regeringen ingen rätt till kostnadsfri rättshjälp.
36. Kommissionen har påpekat att rätten att bli hörd i varje förfarande föreskrivs i artikel 41 i stadgan. Kommissionen har påpekat att det visserligen anges i den artikeln att stadgan endast är tillämplig på unionens institutioner och organ, men att domstolen i domen M. (EU:C:2012:744) fann ”att det följer av ordalydelsen i sig att denna bestämmelse har en allmängiltig tillämpning.”(13) Kommissionen anser att medlemsstaterna när de fattar beslut om återvändande tillämpar unionsrätten och därmed omfattas av skyldigheterna enligt stadgan.(14)
37. Kommissionen har gjort gällande att medlemsstaterna, enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115, är skyldiga att fatta ett beslut om återvändande gentemot en utlänning som vistas olagligt i medlemsstaten, och därmed ska det huvudsakliga syftet med utlänningens rätt att bli hörd innan ett beslut om återvändande fattas bestå i att få yttra sig över sättet på vilket återvändandet ska gå till och över tillämpligheten av undantagen i artikel 6.2–6.5 i direktiv 2008/115. Utlänningen skulle även kunna yttra sig om huruvida vistelsen är olaglig så att det kan fastställas huruvida utlänningen omfattas av tillämpningsområdet för återvändandeförfarandet.
38. I och med att direktiv 2008/115 i det närmaste inte innehåller några regler om antagandet av beslutet om återvändande har kommissionen anfört att det inte kan fastställas att rätten att bli hörd medför att ett kontradiktoriskt förfarande ska genomföras av den typen som föreskrivs för genomförandet av artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF. Kommissionen har framhållit att syftet med nämnda direktiv är att inrätta ett effektivt förfarande för att säkerställa ett så skyndsamt återvändande till ursprungslandet som möjligt för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat. När det gäller återvändande ska den nationella domstolen göra en lämplig avvägning mellan behovet av ”en effektiv återvändandepolitik, vilket är en nödvändig del av en väl förvaltad migrationspolitik”(15) och medlemsstaternas skyldighet att ”se till att tredjelandsmedborgares olagliga vistelser bringas att upphöra genom ett rättvist och öppet förfarande”.(16) Enligt kommissionen kan räckvidden av rätten att höras under vissa omständigheter begränsas om den riskerar att skada ett övervägande allmänintresse.(17)
39. Kommissionen anser, analogt med domstolens ställningstagande i målet M. (EU:C:2012:744, punkt 95), att rätten att skriftligen eller muntligen framföra sin ståndpunkt innan ett beslut om återvändande fattas således inte innebär att den nationella myndigheten behöver underrätta den som omfattas av beslutet om sin avsikt att fatta beslutet och därvid ange de argument på vilka den avser att grunda beslutet eller bevilja mottagaren betänketid innan beslutet fattas. Utlänningen kan enligt kommissionen bestrida förvaltningens bedömning genom att väcka talan vid domstol.
40. Kommissionen har gjort gällande att rätten att bli hörd innan ett beslut om återvändande fattas ska göra det möjligt för förvaltningen att bereda ärendet så att beslutet kan fattas med full sakkännedom och motiveras så att den berörda personen i förekommande fall kan tillvarata sin rätt att överklaga på ett giltigt sätt. När det gäller frågan om huruvida rätten att höras omfattar rätten att biträdas av den rådgivare som personen själv väljer, har kommissionen understrukit att det i artikel 13.3 i direktiv 2008/115 endast föreskrivs en skyldighet för medlemsstaterna att bevilja rättshjälp till utlänningar som vistas olagligt i en medlemsstat då de avser att utnyttja ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13.1 i direktivet, det vill säga ”inför en behörig rättslig myndighet eller förvaltningsmyndighet eller ett behörigt organ som består av opartiska ledamöter som åtnjuter garantier för sin oberoende ställning”.
41. Kommissionen har vidare anfört att det av beslutet om hänskjutande framgår att Khaled Boudjlida vistades olagligt i Frankrike och att följden av detta var ett beslut om återvändande samt att han innan det beslutet fattades muntligen fick yttra sig över huruvida hans vistelse var olaglig, om sin familjeanknytning i Frankrike, sina universitetsstudier och sin integration i landet samt över ett eventuellt avlägsnande. Mot bakgrund av dessa principer har kommissionen anfört att rätten att bli hörd ska anses ha iakttagits. Enligt kommissionen ankommer det emellertid på den nationella domstolen att bedöma huruvida samtalet var tillräckligt långt för att Khaled Boudjlida skulle kunna framföra sina synpunkter avseende samtliga punkter som togs upp, så att behörig myndighet kunde ta del av alla erforderliga uppgifter innan han ålades att lämna landet under de förutsättningar som fastställdes i beslutet om återvändande.
B – Bedömning
1. Inledande synpunkter
42. I artikel 51.1 i stadgan beskrivs dess tillämpningsområde vad beträffar medlemsstaternas verksamhet. Det anges där att stadgan riktar sig till medlemsstaterna när de tillämpar
unionsrätten.
43. Domstolen har funnit att artikel 51 ”i stadgan [därmed bekräftar] domstolens praxis avseende den utsträckning i vilken åtgärder som vidtas av medlemsstaterna måste överensstämma med de krav som följer av de grundläggande rättigheter, vilka garanteras i unionens rättsordning.”(18)
44. Domstolen tillade i punkt 19 i domen Åkerberg Fransson (EU:C:2013:105) och i punkt 33 i domen Pfleger m.fl. (EU:C:2014:281) att ”det [a]v domstolens fasta praxis [nämligen framgår] att de grundläggande rättigheter som garanteras i unionens rättsordning är tillämpliga i samtliga fall som regleras av unionsrätten, men inte i andra fall. Domstolen har därför redan påpekat att den inte kan pröva en nationell lagstiftning mot stadgan när lagstiftningen inte omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Om nämnda lagstiftning däremot omfattas av unionsrättens tillämpningsområde ska EU-domstolen, när den tagit emot en begäran om förhandsavgörande, lämna samtliga tolkningsfakta som är nödvändiga för att den nationella domstolen ska kunna avgöra lagstiftningens förenlighet med de grundläggande rättigheterna, vilka EU-domstolen ska säkerställa att de iakttas”.
45. Domstolen fann även i punkt 21 i domen Åkerberg Fransson (EU:C:2013:105) och i punkt 34 i domen Pfleger m.fl. (EU:C:2014:281) att ”[d]e grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan [således måste] iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, och något fall som sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga”.
46. Trots artikel 51 i stadgan, som under rubriken Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning innehåller en beskrivning av dess tillämpningsområde med avseende på både unionen och medlemsstaterna, gäller rätten att bli hörd i artikel 41 i stadgan endast med avseende på ”unionens institutioner, organ och byråer”.(19) Detta har framhållits av domstolen i domen Cicala (EU:C:2011:868, punkt 28), vilken har åberopats av den franska regeringen i dess skriftliga yttrande,(20) utan att domstolen för den skull lät detta ha någon avgörande betydelse för den lösning som valdes i den domen.
47. Jag anser inte att det vore konsekvent och i överensstämmelse med domstolens rättspraxis(21) att betrakta ordalydelsen i artikel 41 i stadgan som en möjlighet att frångå regeln i artikel 51 däri så att medlemsstaterna inte skulle vara skyldiga att tillämpa en artikel i stadgan trots att de tillämpar unionsrätten. Således är jag böjd att förespråka att artikel 41 i stadgan ska var tillämplig på medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten. Under alla omständigheter utgör rätten att bli hörd, i likhet med vad som framhållits av den franska regeringen och i enlighet med fast rättspraxis, en allmän unionsrättslig princip som ”kan hänföras dels till god förvaltningssed enligt artikel 41 i stadgan, dels till iakttagandet av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång som säkerställs i artiklarna 47 och 48 i stadgan”.(22) Denna rätt ska således iakttas åtminstone av myndigheterna i ”varje medlemsstat då de fattar beslut som omfattas av unionsrättens tillämpningsområde”.(23)
48. Jag påpekade redan i punkt 49 i mitt ställningstagande i målet G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:553) att ”[ä]ven om det sedan länge följer av domstolens fasta rättspraxis att nationella myndigheter är skyldiga att iaktta rätten att yttra sig innan de antar ett beslut som kan påverka en persons intressen ogynnsamt, bekräftar artikel 41.2 a i stadgan denna skyldighet och ger den ett konstitutionellt värde.”
49. När en medlemsstat fattar ett beslut om återvändande tillämpar den artikel 6.1 i direktiv 2008/115 och därmed unionsrätten, i den mening som avses i domstolens rättspraxis och i artikel 51.1 i stadgan. Av detta följer att medlemsstaterna i en sådan situation, vilken regleras av unionsrätten, ska tillämpa de grundläggande rättigheter som säkerställs av unionens rättsordning, däribland rätten att bli hörd, då en nationell myndighet avser att fatta ett beslut som går den berörda personen emot.(24)
50. Ett beslut om återvändande, såsom det definieras i artikel 3.4 och avses i artikel 6.1 i direktiv 2008/115, utgör i strid med vad som har anförts av den nederländska regeringen ett beslut som går mottagaren emot. Genom ett sådant beslut förklarar en medlemsstat att en tredjelandsmedborgares vistelse i medlemsstaten är olaglig och ålägger tredjelandsmedborgaren en skyldighet att återvända till sitt ursprungsland.(25)
51. I skäl 6 i direktiv 2008/115 anges att medlemsstaterna då de fattar beslut om återvändande ska iaktta ett rättvist och öppet förfarande.
52. Genom direktiv 2008/115 inrättas emellertid inget särskilt förfarande för att höra en tredjelandsmedborgare innan ett beslut om återvändande fattas.(26) De förfarandemässiga garantier som föreskrivs i kapitel III i direktiv 2008/115 berör endast utformningen av beslutet om återvändande (artikel 12),(27) rättsmedel (artikel 13) och garantier i avvaktan på återvändande (artikel 14).
53. Enligt domstolens praxis ska rätten att bli hörd iakttas även när den tillämpliga lagstiftningen inte uttryckligen innehåller en sådan formföreskrift.(28)
54. Av detta följer att villkoren för hur iakttagandet av rätten till försvar ska säkerställas för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat liksom följderna av att dessa rättigheter åsidosätts ska omfattas av nationell rätt såtillvida att åtgärder som vidtas i detta avseende inte ska vara mer ogynnsamma än dem som vidtas gentemot enskilda i jämförbara situationer i nationell rätt (likvärdighetsprincipen) och att de inte i praktiken får omöjliggöra eller göra det oskäligt svårt ett tillvarata rättigheter enligt unionens rättsordning (effektivitetsprincipen).(29)
55. Domstolen fann i domen M. (EU:C:2012:744, punkt 87 och där angiven rättspraxis) att ”[r]ätten att yttra sig innebär att var och en garanteras en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet och innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt.” Domstolen uttalade i samma dom att ”[d]enna rätt [även förutsätter] att administrationen med nödvändig omsorg beaktar den berörda personens yttranden genom att omsorgsfullt och opartiskt pröva samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet och genom att utförligt motivera sitt beslut.”(30)
56. Följaktligen får medlemsstaternas förfarandemässiga autonomi till följd av avsaknaden av ett särskilt förfarande i direktiv 2008/115 inte innebära att en tredjelandsmedborgare fråntas sin rätt att bli hörd av behörig nationell myndighet innan ett beslut om återvändande fattas.
57. Artikel 52.1 i stadgan ger emellertid utrymme för begränsningar i utövandet av de rättigheter som anges i den, förutsatt att den berörda begränsningen föreskrivs i lag, inte strider mot det väsentliga innehållet i den grundläggande rättigheten i fråga, och att den, i enlighet med proportionalitetsprincipen, är nödvändig och faktiskt svarar mot de mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av Europeiska unionen.(31) Av detta följer att rätten till försvar inte kan anses vara ett absolut krav utan kan omfatta inskränkningar under vissa förutsättningar.(32)
58. Innan jag mer konkret undersöker hur dessa principer ska tillämpas på omständigheterna i det nationella målet, anser jag att det finns anledning att påminna om att syftet med rätten att bli hörd i artikel 41.2 a i stadgan dels är att göra det möjligt att bereda ärendet och fastställa omständigheterna på ett så detaljerat och korrekt sätt som möjligt, dels att säkerställa ett faktiskt skydd för berörd person.(33) Med andra ord syftar bestämmelsen bland annat till att säkerställa att varje beslut som är ogynnsamt för berörd person fattas med full sakkännedom.
2. Första tolkningsfrågan
59. Frågan avser vad som ska innefattas i rätten att bli hörd i enlighet med domstolens rättspraxis och artikel 41.2 a i stadgan vid antagandet av ett beslut om återvändande och, i synnerhet, huruvida gränspolisens förhör med Khaled Boudjlida den 15 januari 2013 kan anses vara förenligt med dessa kriterier.
a) Allmänna synpunkter
60. Syftet med att förhöra en person som berörs av ett beslut som går vederbörande emot är dels att säkerställa att beslutet antas med full sakkännedom,(34) dels att förvaltningen ska kunna iaktta sin skyldighet att motivera sina beslut på ett adekvat sätt.(35) Med en adekvat motivering kan berörd person ta del av skälen till beslutet om återvändande för att kunna tillvarata sina rättigheter i händelse av talan mot detta beslut, samtidigt som den myndighet eller instans som avses i artikel 13.1 i direktiv 2008/115 kan kontrollera huruvida beslutet är rättsenligt.
61. Rätten för var och en att höras innan en enskild åtgärd som kan bli ogynnsam för vederbörande vidtas gentemot honom eller henne ska skiljas från frågan om åtgärdens proportionalitet eller rättsenlighet. Rätten att bli hörd medför inte någon rätt att erhålla ett gynnsamt beslut. Huruvida rätten att bli hörd har iakttagits ska prövas oaktat frågan om huruvida beslutet om återvändande är välgrundat. Det rör sig om två skilda grunder som kan anföras vid en sådan talan som föreskrivs i artikel 13.1 i direktivet 2008/115.(36)
62. Förutsättningarna för rätten att bli hörd när ett beslut om återvändande ska fattas måste bedömas i sitt sammanhang, mot bakgrund av målet för direktiv 2008/115, ” en effektiv återvändandepolitik, vilket är en nödvändig del av en väl förvaltad migrationspolitik.”(37)
63. När olaglig vistelse väl har konstaterats ska behöriga nationella myndigheter enligt fast rättspraxis fatta ett beslut om återvändande i enlighet med artikel 6.1 i direktivet i fråga, utan att detta påverkar tillämpningen av undantagen i artikel 6.2–6.5 däri.(38)
64. Mot bakgrund av denna skyldighet för medlemsstaterna anser jag, i likhet med kommissionen, att syftet med rätten att höras innan ett beslut om återvändande fattas är att höra den berörda personen om huruvida vistelsen är olaglig eller inte, om undantagen i artikel 6.2–6.5 i direktivet är tillämpliga och om förutsättningarna för personens återvändande. Dessutom anser jag, i enlighet med artikel 5 i direktiv 2008/115 med rubriken ”’Non-refoulement’, barnets bästa, familjeliv och hälsotillstånd”, att medlemsstaterna ska tillämpa direktivet dels med vederbörlig hänsyn till barnets bästa, familjelivet och tredjelandsmedborgarens hälsotillstånd, dels under iakttagande av principen om ”non-refoulement”. Av detta följer att det är nödvändigt att behörig nationell myndighet innan ett beslut om återvändande fattas iakttar sina skyldigheter enligt artikel 5 i direktivet 2008/115 och hör den berörda personen i detta avseende.
65. Det ankommer för övrigt på den berörda personen att samarbeta med behörig nationell myndighet vid förhöret och lägga fram alla relevanta uppgifter om sina personliga förhållanden och familjeförhållanden och, i synnerhet, uppgifter som talar emot ett beslut om återvändande. Frågan om huruvida den berörda personens vistelse är olaglig eller inte behöver inte ens ställas om vederbörande inte ens har vidtagit adekvata åtgärder för att erhålla uppehållsrätt i berörd medlemsstat.
b) Förutsättningar för rätten att bli hörd
66. Den hänskjutande domstolen har i sina frågor och i sitt beslut om hänskjutande särskilt berört 1) utlänningens möjlighet att bedöma samtliga omständigheter som anförts emot honom – vilket förutsätter att den nationella förvaltningen har delgett honom dessa i förväg och gett honom en tillräcklig betänketid före förhöret –, 2) utlänningens rätt att bli biträdd av en rådgivare som vederbörande själv har valt, och 3) förhörets längd. Den hänskjutande domstolen har även som fjärde punkt berört den frist på 30 dagar som Khaled Boudjlida beviljades för att lämna Frankrike.
i) Föregående delgivning av förvaltningens argument och betänketid
67. Det saknas unionsrättsliga bestämmelser om ett särskilt förfarande för att garantera tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat rätten att bli hörd innan ett beslut om återvändande fattas.(39) Därmed anser jag att artikel 41.2 a i stadgan inte kan tolkas så, att behörig nationell myndighet innan den fattar ett beslut om återvändande är skyldig att först delge berörd person de uppgifter som kommer att ligga till grund för beslutet och att i detta hänseende inhämta berörd persons synpunkter efter en betänketid.(40)
68. Något sådant kontradiktoriskt förfarande har inte inrättats genom direktiv 2008/115.
69. Ett undantag ska emellertid göras från vad som anges ovan för det fall en tredjelandsmedborgare inte rimligen kunde förutse vilka omständigheter som skulle kunna anföras mot honom eller inte rimligen kunde bemöta dem utan att vidta vissa undersökningar och ta vissa kontakter, inte minst för att få fram styrkande handlingar.
70. Vad beträffar målet i den nationella domstolen framgår det av protokollet från gränspolisens förhör med Khaled Boudjlida att han den 15 januari 2013 anmodades att infinna sig hos polisen antingen samma dag, den 15 januari 2013, eller på förmiddagen den 16 januari 2013 för en ”prövning av [hans] uppehållsrätt”. Han beslutade självmant att infinna sig den 15 januari 2013. Följaktligen beslutade han sig även för att inte utnyttja den betänketid på en dag som han hade erbjudits av polisen. Han sökte inte heller juridisk rådgivning.
71. Det framgår av samma protokoll från förhöret med Khaled Boudjlida att han visste att hans ”uppehållstillstånd hade gått ut” och att han inte kunde vara omedveten om att han vistades olagligt i Frankrike, eftersom han inte hade ansökt om förnyelse av det uppehållstillstånd vars giltighetstid hade löpt ut den 31 oktober 2012. Dessutom underrättades han uttryckligen av polisen om att han kunde bli föremål för ett beslut om återvändande och fick frågan om han skulle gå med på att lämna Frankrike om ett beslut med den innebörden fattades gentemot honom. Khaled Boudjlidas svar på den frågan var ”naturligtvis” varefter han tillade att han ”går med på att stanna kvar i lokalen och vänta på svaret från prefekten i Pau vilket kunde innebära att han anmodas att lämna landet och antingen placeras i förvar eller uppmanas att ansöka om uppehållstillstånd”.
72. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, hade Khaled Boudjlida följaktligen underrättats om skälet till förhöret i fråga och visste vad han skulle förhöras om och vilka konsekvenser förhöret kunde få. Dessutom, med samma förbehåll, avsåg förhöret klart och tydligt de uppgifter som var relevanta och nödvändiga för att tillämpa direktiv 2008/115, under iakttagande av berörd persons rätt att bli hörd.
73. Under polisförhöret hördes Khaled Boudjlida, i synnerhet, om sin identitet, sitt medborgarskap och civilstånd, den olagliga vistelsen i Frankrike, vilka administrativa åtgärder han hade vidtagit i syfte att göra sin vistelse laglig, sammanlagd tid i Frankrike, tidigare uppehållstillstånd, studie- och yrkesbakgrund, tillgångar samt familjeförhållanden i Frankrike och i Algeriet. Slutligen hade polisen frågat honom om han skulle gå med på ”att lämna landet om ett sådant beslut fattades av prefekten i Pau”.(41)
ii) Rätt till rådgivning
74. Rätt till juridisk rådgivning föreskrivs i artikel 13 i direktiv 2008/115 endast efter antagandet av ett beslut om återvändande(42) och vid en talan i syfte att bestrida ett sådant beslut.(43) Under vissa omständigheter ska kostnadsfri rättshjälp beviljas efter ansökan.(44)
75. Ingenting hindrar att berörd person på egen bekostnad tar hjälp av en juridisk rådgivare vid sitt förhör med behöriga nationella myndigheter, förutsatt att detta inte inverkar på förfarandets genomförande och inte förhindrar en effektiv tillämpning av direktiv 2008/115. Khaled Boudjlida begärde inte att få söka juridisk rådgivning vid sitt förhör.
iii) Förhörets längd
76. Khaled Boudjlida och kommissionen har gjort gällande att förhöret i fråga i målet i den nationella domstolen endast varade i 30 minuter. Jag anser inte att förhörets längd är avgörande. Det viktiga är huruvida Khaled Boudjlida hördes tillräckligt om sin vistelses laglighet och om sina personliga förhållanden,(45) vilket jag anser framgår ovan i punkterna 70–73.
iv) Tidsfrist för att lämna Frankrike
77. I artikel 7.1 i direktiv 2008/115 föreskrivs bland annat ”en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa”. Därutöver ska medlemsstaterna, i enlighet med artikel 7.2 i direktiv 2008/115 ”när så är nödvändigt, förlänga fristen för frivillig avresa med en lämplig tid, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band.”
78. Det framgår av protokollet från förhöret med Khaled Boudjlida att han bland annat hördes om hur länge han hade vistats i Frankrike samt om sina studier och sin familjeanknytning i Frankrike. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning tycks han ha hörts om en eventuell tillämpning av de kriterier som ger grund för en förlängning av tidsfristen för avresa som föreskrivs i artikel 7.2 i direktiv 2008/115. När det gäller frågan om huruvida Khaled Boudjlida beviljades en adekvat tidsfrist för avresa, framför allt mot bakgrund av hans yttranden vid polisförhöret, kan jag endast konstatera att denna bedömning rör åtgärdens rättsenlighet i sak.(46)
79. Mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan enligt följande:
– Rätten för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att bli hörd innan vederbörande blir föremål för ett beslut om återvändande innebär att behörig nationell myndighet ska höra berörd person om vistelsens laglighet, en eventuell tillämpning av artikel 5 i direktiv 2008/115 och undantagen i artikel 6.2–6.5 i direktivet samt om förutsättningarna för hans eller hennes återvändande.
– Såvida tredjelandsmedborgaren inte rimligen kunde misstänka att ett beslut om återvändande skulle fattas eller förutse vilka omständigheter som skulle kunna anföras mot honom eller henne, vilket skulle medföra att tredjelandsmedborgaren blev tvungen att vidta vissa åtgärder för att kontrollera eller ta fram styrkande handlingar, föreskriver unionsrätten däremot ingen skyldighet för behörig nationell myndighet att inför det förhör som genomförs innan ett sådant beslut fattas förvarna om att avsikten är att fatta ett beslut om återvändande och inte heller delge tredjelandsmedborgaren de omständigheter som den avser att lägga till grund för beslutet eller att ge tredjelandsmedborgaren en betänketid innan hans eller hennes synpunkter inhämtas.
– Tredjelandsmedborgaren har visserligen, innan behörig nationell myndighet fattar ett beslut om återvändande, rätt att söka juridisk rådgivning inför förhöret med behöriga nationella myndigheter, förutsatt att utövandet av denna rätt inte inverkar på förfarandets genomförande och inte försvårar en effektiv tillämpning av direktiv 2008/115, men unionsrätten medför ingen skyldighet för medlemsstaterna att bära kostnaden för sådant biträde inom ramen för den kostnadsfria rättshjälpen.
3. Andra och tredje tolkningsfrågan
80. Den hänskjutande domstolen har även frågat domstolen huruvida, och i förekommande fall enligt vilka kriterier, rätten för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att bli hörd enligt artikel 41.2 a i stadgan innan ett beslut om återvändande fattas gentemot honom eller henne får anpassas eller begränsas med beaktande av det mål av allmänintresse som gäller för återvändandepolitiken enligt direktiv 2008/115.
81. Mot bakgrund av mitt svar på den första frågan besvarar jag den andra och tredje tolkningsfrågan med ett nekande.
VI – Förslag till avgörande
82. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Tribunal administratif de Pau på följande sätt:
1) Rätten för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att bli hörd innan vederbörande blir föremål för ett beslut om återvändande innebär att behörig nationell myndighet ska höra berörd person om vistelsens laglighet, en eventuell tillämpning av artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115 av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna och undantagen i artikel 6.2–6.5 i direktivet samt om förutsättningarna för hans eller hennes återvändande.
Såvida tredjelandsmedborgaren inte rimligen kunde misstänka att ett beslut om återvändande skulle fattas eller förutse vilka omständigheter som skulle kunna anföras gentemot honom eller henne, vilket skulle medföra att tredjelandsmedborgaren blev tvungen att vidta vissa åtgärder för att kontrollera eller ta fram styrkande handlingar, föreskrivs i unionsrätten däremot ingen skyldighet för behörig nationell myndighet att inför det förhör som genomförs innan ett sådant beslut fattas förvarna om att avsikten är att fatta ett beslut om återvändande och inte heller delge tredjelandsmedborgaren de omständigheter som den avser att lägga till grund för beslutet eller att ge tredjelandsmedborgaren en betänketid innan hans eller hennes synpunkter inhämtas.
Tredjelandsmedborgaren har visserligen, innan behörig nationell myndighet fattar ett beslut om återvändande, rätt att söka juridisk rådgivning inför förhöret med behöriga nationella myndigheter, förutsatt att utövandet av denna rätt inte inverkar på förfarandets genomförande och inte försvårar en effektiv tillämpning av direktiv 2008/115, men unionsrätten medför ingen skyldighet för medlemsstaterna att bära kostnaden för sådant biträde inom ramen för den kostnadsfria rättshjälpen.
2) Innehållet i rätten att höras ska i övrigt inte anpassas eller begränsas med beaktande av det övergripande syftet med direktiv 2008/115.
(1) .
(2)
–	EGT L 348, s. 98.
(3)  –	Domen Musique Diffusion française m.fl./kommissionen (100/80 till 103/80, EU:C:1983:158, punkterna 14–23)
(4)  –	Domen Hoechst/kommissionen (46/87 och 227/88, EU:C:1989:337, punkterna 52 och 56).
(5)  –	Domen Dokter m.fl. (C‑28/05, EU:C:2006:408, punkterna 73–79).
(6)  –	Domen Hoechst/kommissionen (EU:C:1989:337, punkterna 14–16) beträffande rätten till biträde redan vid undersökningens början, innan klagomål framställs på området för konkurrensrätt.
(7)  –	Domen Cicala (C‑482/10, EU:C:2011:868, punkt 28).
(8)  –	Domen M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punkterna 82–86).
(9)  –	Domen Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, punkt 28).
(10)  –	Domen Cicala (EU:C:2011:868, punkt 28).
(11)  –	Domen kommissionen/Lisrestal m.fl. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, punkt 30), och domen Sopropé (C‑349/07, EU:C:2008:746, punkt 26).
(12)  –	Domen El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 35 och 36).
(13)
–	Punkt 84.
(14)  –	Domen Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 21).
(15)  –	Skäl 4 i direktiv 2008/115.
(16)  –	Skäl 6 i direktiv 2008/115.
(17)  –	Generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet M. (C‑277/11, EU:C:2012:253, punkt 41).
(18)  –	Domen Åkerberg Fransson (EU:C:2013:105, punkt 18) och Pfleger m.fl. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punkt 32).
(19)  –	Räckvidden av artikel 41 i stadgan diskuterades av presidiet för det konvent som utarbetade stadgan. Ändringsförslag i syfte att dels utvidga, dels klargöra dess tillämpningsområde lades fram utan att antas. Se förslaget till Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Sammanfattning av presidiets ändringsförslag. (Charte 4284/00 CONVENT 37).
(20)
–	Se ovan punkt 21.
(21)  –	Se domen N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, punkterna 49 och 50).
(22)  –	Se den franska regeringens synpunkter i punkt 26 ovan.
(23)
–	Ibidem.
(24)  –	Domen Sopropé (C‑349/07, EU:C:2008:746, punkt 36).
(25)  –	Se artikel 3.4 och artikel 6.1 i direktiv 2008/115.
(26)  –	Det är onekligen förvånande att direktiv 2008/115 inte innehåller något sådant särskilt förfarande, med tanke på att ett beslut om återvändande påverkar en människas liv i avsevärd utsträckning, trots att ett sådant förfarande föreskrivs på tull- och konkurrensområdena! Se beträffande tullar artikel 22.6 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av den 9 oktober 2013 om fastställande av en tullkodex för unionen (omarbetning) (EUT L 269 s. 1 och rättelse EUT 2013, L 287, s. 90) och mitt förslag till avgörande i målet Kamino International Logistics och Datema Hellman Worldwide Logistics (C‑129/13 och C‑130/13, EU:C:2014:94, punkterna 51–57). Se på området för konkurrensrätt artikel 27.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [81 EG] och [82 CE] (EUT 2003, L 1, s. 1) där följande anges: ”Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 skall den ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som kommissionen inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över. De klagande skall vara nära knutna till förfarandet .” Min kursivering.
(27)  –	I artikel 12.1 första stycket i direktiv 2008/115 föreskrivs att ”[b]eslut om återvändande och eventuella beslut om inreseförbud och beslut om avlägsnande, ska utfärdas skriftligt och innehålla en redovisning av de faktiska och de rättsliga omständigheterna, liksom uppgift om tillgängliga rättsmedel.”
(28)  –	Se domen M. (EU:C:2012:744, punkt 86).
(29)  –	Se domen G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, punkt 35). Medlemsstaternas skyldighet att iaktta effektivitetsprincipen anges i artikel 19.1 andra stycket FEU där det föreskrivs att medlemsstaterna ”ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten.”
(30)  –	domen M. (EU:C:2012:744, punkt 88 och där angiven rättspraxis).
(31)  –	Se i detta hänseende domen kommissionen m.fl./Kadi (C‑584/10 P, C‑593/10 P och C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punkt 101) och domen Schwarz (C‑291/12, EU:C:2013:670, punkt 34).
(32)  –	Se domen Dokter m.fl. (C‑28/05, EU:C:2006:408, punkt 75). Se även domen G. och R. (EU:C:2013:533, punkt 36) i vilken domstolen angav att medlemsstaterna visserligen får tillåta nämnda tredjelandsmedborgare att utöva sin rätt till försvar enligt samma villkor som gäller för rent interna förhållanden. Dessa villkor ska dock överensstämma med unionsrätten och får bland annat inte inverka menligt på den ändamålsenliga verkan av direktiv 2008/115.
(33)  –	Se i detta hänseende generaladvokat Bots förslag till avgörande i målet M. (C‑277/11, EU:C:2012:253, punkterna 35 och 36).
(34)
–	Se ovan punkt 58.
(35)  –	Se artikel 12.1 i direktiv 2008/115 och artikel 41.2 c i stadgan.
(36)  –	Se analogt domen Solvay/kommissionen (C‑455/11 P, EU:C:2013:796, punkt 89 och där angiven rättspraxis).
(37)  –	Skäl 4 i direktiv 2008/115. (Min kursivering.)
(38)  –	Se i detta hänseende domen El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 35) och Achughbabian (EU:C:2011:807, punkt 31). Direktiv 2008/115 rör nämligen endast återvändande av tredjelandsmedborgare under olaglig vistelse och har således inte till syfte att harmonisera samtliga nationella regler om utlänningars uppehållsrätt. Domen Achughbabian (EU:C:2011:807, punkt 28) och Sagor (C-430/11, EU:C:2012:777, point 31).
(39)
–	Se ovan punkt 52.
(40)  –	Se analogt domen M. (EU:C:2012:744, punkterna 60 och 61).
(41)
–	Se ovan punkt 71.
(42)  –	Och, i förekommande fall, sådana beslut som är kopplade till återvändandet och avses i artikel 12.1 i direktiv 2008/115, det vill säga beslut om inreseförbud och beslut om avlägsnande.
(43)  –	Det är viktigt att understryka att Khaled Boudjlida inte utgjorde föremål för något straffrättsligt förfarande i målet i den nationella domstolen och inte var anhållen eller frihetsberövad när han förhördes av polisen. I enlighet med artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/48/EU av den 22 oktober 2013 om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en europeisk arrest eringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet (EUT L 294, s. 1), ”[ska m]isstänkta eller tilltalade ... ha rätt till tillgång till försvarare” ”[i]nnan de förhörs av polisen”. I enlighet med artikel 15.1 i direktiv 2013/48 ska medlemsstaterna sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 27 november 2016.
(44)  –	Se artikel 13.4 i direktiv 2008/115. I enlighet med artikel 4.3 i direktiv 2008/115 får medlemsstaterna anta eller behålla förmånligare bestämmelser för berörda personer, förutsatt att dessa bestämmelser är förenliga med direktiv 2008/115.
(45)
–	Se ovan punkt 64.
(46)
–	Se ovan punkt 61.