62017TJ0287
RETTENS DOM (Niende Afdeling)
7. februar 2019 (
*1
)
»EU-varemærker – ugyldighedssag – EU-ordmærket SWEMAC – det ældre nationale selskabsnavn eller firmanavn SWEMAC Medical Appliances AB – relativ registreringshindring – rettighedsfortabelse på grund af passivitet – artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 60, stk. 1, litra c), i forordning (EU) 2017/1001] – risiko for forveksling – artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 61, stk. 2, i forordning 2017/1001) – artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001) – beviser fremlagt for første gang for Retten«
I sag T-287/17,
Swemac Innovation AB, Linköping (Sverige), ved advokat G. Nygren,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. Crespo Carrillo, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten
SWEMAC Medical Appliances AB, Täby (Sverige), ved advokat P. Jonsell,
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 24. februar 2017 af Femte Appelkammer ved EUIPO (sag R 3000/2014-5) vedrørende en ugyldighedssag mellem Swemac Innovation og SWEMAC Medical Appliances,
har
RETTEN (Niende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne K. Kowalik-Bańczyk og C. Mac Eochaidh (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. maj 2017,
under henvisning til EUIPO’s svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. august 2017,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. oktober 2017,
under henvisning til afgørelsen af 28. november 2017 om at udsætte sagen,
under henvisning til sagsøgerens skrivelse, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 2. marts 2018,
og under henvisning til, at ingen af parterne har anmodet om afholdelse af retsmøde inden for fristen på tre uger efter, at det er forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, og at Retten i henhold til artikel 106, stk. 3, i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1
Den 2. oktober 2007 indgav sagsøgeren, Swemac Innovation AB, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker, EUT 2009, L 78, s. 1, med senere ændringer, nu selv erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker, EUT 2017, L 154, s. 1).
2
Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var ordtegnet SWEMAC.
3
De varer og tjenesteydelser, der var omfattet af registreringsansøgningen, henhørte bl.a. under klasse 10 og 42 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarede for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
–
klasse 10: »kirurgiske og medicinske apparater og instrumenter«
–
klasse 42: »forskning og udvikling vedrørende kirurgisk og medicinsk udstyr samt kirurgiske og medicinske instrumenter«.
4
Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 9/2008 af 25. februar 2008, og ordtegnet SWEMAC blev registreret som EU-varemærke den 4. september 2008 under nr. 006326117 for bl.a. de ovenfor i præmis 3 nævnte varer og tjenesteydelser.
5
Den 3. september 2013 indgav intervenienten, SWEMAC Medical Appliances AB, en begæring om, at det anfægtede varemærke blev erklæret delvist ugyldigt i henhold til artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 60, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001], sammenholdt med denne forordnings artikel 8, stk. 4 (nu artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001), for alle de ovenfor i præmis 3 nævnte varer og tjenesteydelser.
6
Til støtte for ugyldighedsbegæringen påberåbte intervenienten sig det svenske selskabsnavn SWEMAC Medical Appliances AB (herefter »det ældre tegn«), der blev registreret som virksomhed den 12. december 1997 for aktiviteterne »udvikling, fremstilling og salg af apparater primært til medicinsk brug og udstyr i tilknytning hertil samt aktiviteter, der er forenelige med disse varer«, og som selskabsnavn den 10. februar 1998. Intervenienten gjorde gældende, at der forelå en risiko for forveksling. Intervenienten fremlagde beviser med henblik på at godtgøre den erhvervsmæssige anvendelse af det ældre tegn.
7
Den 25. september 2014 forkastede annullationsafdelingen ugyldighedsbegæringen i sin helhed med den begrundelse, at intervenienten ikke havde ført bevis for, at omfanget af brugen af det ældre tegn i Sverige ikke alene var lokalt på tidspunktet for indgivelsen af ugyldighedsbegæringen, og følgelig, at en af de betingelser, der var fastsat i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, ikke var opfyldt.
8
Den 24. november 2014 indgav intervenienten en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001). I forbindelse med denne klage fremlagde selskabet yderligere beviser vedrørende brugen af det ældre tegn.
9
Ved afgørelse af 24. februar 2017 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Femte Appelkammer ved EUIPO medhold i klagen, ophævede annullationsafdelingens afgørelse og erklærede det anfægtede varemærke ugyldigt for de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i præmis 3 ovenfor.
10
Appelkammeret fandt for det første, at intervenienten havde godtgjort, at selskabet opfyldte de betingelser, der kræves i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med den svenske lovgivning.
11
For det andet fandt appelkammeret, at der forelå en risiko for forveksling. I denne henseende fremhævede appelkammeret den høje grad af lighed både mellem de omhandlede varer og tjenesteydelser, idet disse var enten af samme eller meget lignende art, og mellem det ældre tegn og det anfægtede varemærke, idet de begge to indeholdt den særprægede og dominerende bestanddel »swemac«.
12
For det tredje undersøgte appelkammeret, om de omtvistede tegns eventuelle sameksistens kunne mindske den konstaterede risiko for forveksling, og konkluderede, at der ikke var blevet godtgjort en sådan sameksistens, idet der manglede beviser for brugen af det anfægtede varemærke og for en sameksistens, der var støttet på, at der ikke forelå en risiko for forveksling.
13
For det fjerde forkastede appelkammeret sagsøgerens argument, der var støttet på en rettighedsfortabelse på grund af passivitet som omhandlet i artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 61, stk. 2, i forordning 2017/1001).
Parternes påstande
14
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, og det anfægtede varemærkes gyldighed genoprettes fuldt ud, herunder for de omhandlede varer og tjenesteydelser.
–
Intervenienten tilpligtes at betale sagsøgerens omkostninger i forbindelse med sagen for EUIPO og for appelkammeret, dvs. 1000 EUR.
–
EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsøgerens omkostninger i forbindelse med sagen for Retten.
15
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
16
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse tiltrædes, og det anfægtede varemærke erklæres ugyldigt.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale intervenientens omkostninger i forbindelse med sagerne for Retten og for EUIPO.
Retlige bemærkninger
Formaliteten vedrørende de sagsakter, der er fremlagt for første gang for Retten
17
EUIPO har anfægtet, at stævningens bilag A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 og A.14 kan antages til realitetsbehandling. Disse sagsakter er nemlig ikke blevet fremlagt på noget tidspunkt i sagen for EUIPO. De omhandlede bilag er blevet fremlagt af sagsøgeren for at bevise, at denne havde godtgjort »en ret til det anfægtede varemærke«, inden registreringsansøgningen for dette var blevet indgivet (bilag A.2 og A.3), den uafbrudte brug af det anfægtede varemærke mellem 2009 og 2016 for kirurgiske og medicinske apparater og instrumenter (bilag A.9), begrundelsen for forsinkelsen i registreringen af sagsøgerens filials nye selskabsnavn (bilag A.11) og de omtvistede tegns sameksistens (bilag A.12, A.13 og A.14). Endelig er bilag A.10 blevet fremlagt for at underbygge sagsøgerens holdning om, at der ikke forelå en risiko for forveksling.
18
Det bemærkes, at henset til genstanden for det søgsmål, der er fastsat i artikel 65 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72 i forordning 2017/1001), er Rettens opgave ikke inden for rammerne af et sådant søgsmål at foretage en fornyet prøvelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der er fremlagt for første gang for denne (jf. dom af 9.2.2017, International Gaming Projects mod EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T-82/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:66, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).
19
I det foreliggende tilfælde er de sagsakter, der er nævnt i præmis 17 ovenfor, blevet fremlagt for første gang inden for rammerne af søgsmålet for Retten. Disse sagsakter, bortset fra bilag A.10, skal derfor afvises, uden at det er nødvendigt at undersøge deres beviskraft.
20
Bilag A.10 indeholder en afgørelse fra Marknadsdomstolen (handelsret, Sverige). Retten konstaterer, at en præmis fra denne afgørelse er oversat i stævningens punkt 28 i overensstemmelse med artikel 46, stk. 2, i Rettens procesreglement. Det bemærkes, at hverken parterne eller Retten selv er forhindret i ved fortolkningen af EU-retten at lade sig inspirere af elementer fra nationale retsinstansers praksis. En sådan mulighed for at henvise til nationale afgørelser er ikke omhandlet i den retspraksis, hvorefter formålet med et søgsmål for Retten er at efterprøve lovligheden af appelkamrenes afgørelser med hensyn til de beviser, som parterne har fremlagt for dem, da der ikke er tale om, at appelkamrene kritiseres for ikke at have taget hensyn til de faktiske omstændigheder i en bestemt national afgørelse, men der er tale om at påberåbe sig afgørelser til støtte for et anbringende om appelkamrenes tilsidesættelse af en bestemmelse i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 12.7.2006, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T-277/04, EU:T:2006:202, præmis 70 og 71).
21
For så vidt som sagsøgeren i stævningens punkt 28 har støttet sig på en enkelt præmis i afgørelsen fra den nationale retsinstans, der er omhandlet i præmis 20 ovenfor, for at drage en analogi i nærværende sag, kan denne afgørelse ikke anses for at udgøre et bevis i egentlig forstand (jf. i denne retning dom af 24.11.2005, ARTHUR ET FELICIE, T-346/04, EU:T:2005:420, præmis 20, og af 8.12.2005, Castellblanch mod KHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, EU:T:2005:438, præmis 16). I overensstemmelse med den retspraksis, der er redegjort for i præmis 20 ovenfor og i nærværende præmis, skal bilag A.10 derfor antages til realitetsbehandling.
Realiteten
22
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren påberåbt sig to anbringender, der nærmere bestemt vedrører for det første en tilsidesættelse af artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 4, og den svenske varemærkelovgivning, og for det andet en tilsidesættelse af artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 4.
Det første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 4, og den svenske varemærkelovgivning
23
Inden for rammerne af det første anbringende har sagsøgeren nærmere bestemt gjort gældende, at den betingelse, der fremgår af artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009, ifølge hvilken »tegnet giver sin indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke«, ikke er opfyldt, og at begæringen om, at varemærket erklæres ugyldigt, som er støttet på denne forordnings artikel 53, stk. 1, litra c), derfor ikke kan tages til følge. Appelkammeret konkluderede fejlagtigt, at der forelå en risiko for forveksling på grund af sagsøgerens ældre rettigheder, det anfægtede varemærkes og det ældre tegns langvarige sameksistens og intervenientens kendskab til sagsøgerens brug af disse ældre rettigheder, som i stævningen kvalificeres på forskellige måder som et selskabsnavn, et ikke-registreret varemærke, et varemærke, et tegn, et firmanavn eller et firmategn.
24
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at selv om intervenienten havde erhvervet en ret over det ældre tegn inden registreringen af det anfægtede varemærke, havde sagsøgeren godtgjort en endnu ældre ret til selskabsnavnet Swemac Orthopaedics AB, der integrerede det anfægtede varemærkes særprægede bestanddel, og til det ikke-registrerede varemærke SWEMAC.
25
I denne henseende har sagsøgeren indledningsvis i stævningen anført, at den erhvervede selskabsnavnet Swemac Orthopaedics AB i henhold til en kontrakt indgået mellem dens filial, som den ejede 100%, og et selskab med dette navn, som var underskrevet den 11. februar 1998, men hvis ikrafttrædelsesdato var den 30. december 1997. Ved denne kontrakt erhvervede dens filial det afhændende selskabs goodwill og dets selskabsnavn. Sagsøgeren kan derfor påberåbe sig retten til dette selskabsnavn fra den dato, hvorpå det afhændende selskab oprindeligt havde fået dette registreret, dvs. den 22. december 1995. Sagsøgeren har gjort gældende, at dette selskab havde brugt sit selskabsnavn uden afbrydelse i hvert fald fra datoen for den første registrering af »sit aktuelle selskabsnavn« i 1995, og at betegnelsen swemac var blevet brugt af dette selskab og dets forgænger siden 1991.
26
Herefter har sagsøgeren anført, at denne på datoen for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke den 2. oktober 2007 brugte det »anfægtede varemærke« inden for rammerne af sine handelsaktiviteter siden i hvert fald fra december måned 1998, som var tidspunktet for erhvervelsen af selskabsnavnet og den goodwill, der er omhandlet i præmis 25 ovenfor. Sagsøgeren har påberåbt sig en uafbrudt brugskæde og rettighederne til »varemærket« tilbage til 1995 og har gjort gældende, at den har brugt »sit varemærke/selskabsnavn« både uden registrering (inden indleveringen af ansøgningen om registrering af EU-varemærket) og efter registrering i hvert fald siden 2001, hvilket gjorde det muligt at godtgøre »dets sameksistens med varemærket på det pågældende marked og over for den relevante kundekreds« i 30 år inden ugyldighedsbegæringen. Sagsøgeren har også gjort gældende, at den havde brugt sit varemærke SWEMAC i hvert fald allerede fra 2004.
27
For det andet har sagsøgeren har gjort gældende, at selv hvis intervenienten havde været indehaver af en ældre rettighed, hvilket ikke er tilfældet, ville denne ikke have ret til at forbyde brugen af det anfægtede varemærke i henhold til §§ 7 og 8 i kapitel 1 i den svenske varemærkelov fra 2010, der vedrører rettigheder erhvervet ved brug, og i henhold til § 15 i samme kapitel i denne lov vedrørende passivitet.
28
I denne henseende har sagsøgeren fremhævet sin ældre ret til selskabsnavnet, der er omhandlet i præmis 24 og 25 ovenfor, og til et ikke-registreret varemærke i Sverige, den tidligere langvarige brug af dette ikke-registrerede varemærke og den lange periode med passivitet, som intervenienten havde ladet gå for så vidt angik sagsøgerens brug af »sit varemærke/sit firmategn«. Sagsøgeren har anført, at denne har drevet sin handelsvirksomhed i hvert fald siden 1998, og at intervenienten og sagsøgeren arbejdede i de samme lokaler fra 1998 til 2008. Der må således formodes, at intervenienten var opdateret for så vidt angik sagsøgerens brug »af varemærket fra den første dag«, navnlig fordi de to selskaber er resultatet af opdelingen af det oprindelige selskab Swemac Orthopaedics og driver handelsvirksomhed på et lignende handelsmæssigt segment i Sverige, som udgør et relativt begrænset marked. Intervenienten har således ikke grundlag for at påberåbe sig det forhold, at denne ikke kendte til, at sagsøgeren gjorde brug af »sit varemærke/sit tegn«.
29
Sagsøgeren har i øvrigt anført, at selv om den på dette tidspunkt ikke havde ansøgt om registrering af sit varemærke, havde intervenienten aldrig ved EUIPO bestridt de omhandlede tegns langvarige sameksistens, eller at sagsøgeren havde drevet aktiv virksomhed på det pågældende marked og brugt sit selskabsnavn og ikke-registrerede varemærke SWEMAC, og intervenienten havde heller ikke påberåbt sig nogen som helst risiko for forveksling indtil datoen for indgivelsen af ugyldighedsbegæringen.
30
For det tredje har sagsøgeren har gjort gældende, at der ikke foreligger en risiko for forveksling.
31
Den har i denne henseende indledningsvis fremhævet flere elementer. For det første er den relevante kundekreds sammensat af yderst kompetente kirurger og øvede brugere, der udviser en usædvanlig stor opmærksomhed ved valget af leverandør. For det andet købes de omhandlede varer og tjenesteydelser af hospitaler og sundhedsinstitutioner. For det tredje er de pågældende varer dyre, idet priserne ligger på mellem 100000 og 150000 EUR, og de er tilknyttet uddannelses- og træningstjenester, der ydes inden salget og før leveringen og brugen af varerne samt opfølgnings- og vedligeholdelsestjenester. For det fjerde sælges varerne aldrig i fri handel eller til tredjemænd eller til kunder, der ikke er blevet undervist, men efter udbud inden for rammerne af procedurerne for indgåelse af offentlige udbud.
32
For det andet har sagsøgeren anført, at en tidligere fredelig sameksistens kan bidrage til at mindske risikoen for forveksling. Sagsøgeren har gjort gældende, at to andre elementer ligeledes skal tages i betragtning og »muliggøre en sameksistens for fremtiden«. For det første er køberne af de omhandlede varer og tjenesteydelser yderst kompetente, informerede og specialiserede personer med kendskab til markedet og de selskaber, der driver virksomhed der. For det andet har sagsøgeren været på markedet i lang tid, er velkendt og har længe etableret forbindelser derpå. Sagsøgeren er af den opfattelse, at det er hævet over enhver tvivl, at den har godtgjort, at den har brugt sit varemærke SWEMAC i hvert fald siden 2004. Den har anført, at intervenienten og den selv har været bekendte med hinandens eksistens og respektive handelsmæssige aktiviteter siden 1998, hvilket burde fjerne enhver eventuel tvivl med hensyn til spørgsmålet, om intervenienten havde givet sit »klare samtykke« eller undladt enhver handling siden 1998, og dette endda selv om denne havde været bekendt med sagsøgerens eksistens og handelsmæssige aktiviteter, herunder sidstnævntes brug af ordet »swemac« som varemærke eller selskabsnavn.
33
EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
– Indledende bemærkninger
34
Det følger af artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at et EU-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til EUIPO, når der findes en af de i denne forordnings artikel 8, stk. 4, omhandlede ældre rettigheder, og betingelserne i sidstnævnte stykke er opfyldt.
35
I henhold til disse bestemmelser kan indehaveren af et ikke-registreret varemærke eller af et andet tegn begære et EU-varemærke ugyldigt, hvis dette tegn kumulativt opfylder de fire følgende betingelser: For det første skal tegnet være anvendt erhvervsmæssigt, for det andet skal det have en betydning, der ikke kun er lokal, for det tredje skal rettigheden til tegnet være erhvervet i overensstemmelse med reglerne i den medlemsstat, hvor tegnet blev anvendt før tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering som EU-varemærke, og for det fjerde skal tegnet give sin indehaver mulighed for at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke. Når et tegn ikke opfylder en af disse betingelser, kan ugyldighedsbegæringen støttet på tilstedeværelsen af et andet tegn end et erhvervsmæssigt anvendt varemærke som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 således ikke tages til følge (jf. i denne retning dom af 24.3.2009, Moreira da Fonseca mod KHIM – General Óptica (GENERAL OPTICA), T-318/06 – T-321/06, EU:T:2009:77, præmis 32 og 47, og af 21.9.2017, Repsol YPF mod EUIPO – basic (BASIC), T-609/15, EU:T:2017:640, præmis 25).
36
De to første betingelser, dvs. betingelserne om det påberåbte tegns brug og betydning, som ikke kun må være lokal, følger af selve ordlyden i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 og skal derfor fortolkes i lyset af EU-retten. Forordning nr. 207/2009 fastlægger således ensartede standarder for tegns brug og betydning, der stemmer overens med de principper, som inspirerer den ordning, der er tilvejebragt ved denne forordning (dom af 24.3.2009, GENERAL OPTICA, T-318/06 – T-321/06, EU:T:2009:77, præmis 33, og af 21.9.2017, BASIC, T-609/15, EU:T:2017:640, præmis 26).
37
Til gengæld følger det af angivelsen »hvis og i det omfang der i henhold til medlemsstatens lovgivning vedrørende det pågældende tegn […]«, at de to øvrige betingelser, der fremgår af artikel 8, stk. 4, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, er betingelser, der er fastlagt ved forordningen, som til forskel fra de forrige betingelser skal vurderes i henhold til kriterier fastsat i den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn. Denne henvisning til den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn, er berettiget, idet forordning nr. 207/2009 anerkender, at tegn, der ikke er omfattet af EU-varemærkeordningen, kan påberåbes over for et EU-varemærke. Det er derfor kun den lovgivning, der gælder for det påberåbte tegn, der giver mulighed for at fastslå, om tegnet er ældre end EU-varemærket, og om det kan berettige et forbud mod brugen af et nyere varemærke (dom af 24.3.2009, GENERAL OPTICA, T-318/06 – T-321/06, EU:T:2009:77, præmis 34, og af 21.9.2017, BASIC, T-609/15, EU:T:2017:640, præmis 27).
38
Med henblik på anvendelsen af den fjerde betingelse i artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009 skal der navnlig tages hensyn til den påberåbte nationale lovgivning og til de retsafgørelser, der er truffet i den pågældende medlemsstat. På dette grundlag skal indehaveren af tegnet bevise, at det omhandlede tegn er omfattet af anvendelsesområdet for den påberåbte lovgivning i medlemsstaten, og at den gør det muligt at forbyde brugen af et yngre varemærke (dom af 29.3.2011, Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar, C-96/09 P, EU:C:2011:189, præmis 189 og 190, af 18.4.2013, Peek & Cloppenburg mod KHIM – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T-507/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:198, præmis 21, og af 28.1.2016, Gugler France mod KHIM – Gugler (GUGLER), T-674/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:44, præmis 37). Det påhviler indehaveren at fremlægge bevis over for EUIPO for, at denne ikke bare opfylder de krævede betingelser i overensstemmelse med den nationale lovgivning, som denne påberåber sig anvendelse af for at kunne få adgang til at forbyde brugen af et EU-varemærke i henhold til en ældre ret, men også bevis for indholdet af denne lovgivning (jf. dom af 5.4.2017, EUIPO mod Szajner, C-598/14 P, EU:C:2017:265, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
39
Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT 1995, L 303, s. 1) (erstattet af Kommissionens delegerede forordning (EU) 2018/625 af 5.3.2018 om supplerende regler til forordning 2017/1001 og om ophævelse af delegeret forordning (EU) 2017/1430, EUT 2018, L 104, s. 1) og nærmere bestemt regel 37, litra b), nr. ii), i forordning nr. 2868/95 [nu artikel 12, stk. 2, litra a), i forordning 2018/625], fastsætter, at en begæring om et EU-varemærkes ugyldighed, der er blevet indgivet til EUIPO i medfør af artikel 56 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 63 i forordning 2017/1001), i tilfælde af en begæring indgivet i medfør af artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår de grunde, der er gjort gældende i begæringen, indeholder præciseringer om den lovgivning, på hvilken ugyldighedsbegæringen er støttet, og i givet fald elementer, der godtgør, at ansøgeren er berettiget til at påberåbe sig den ældre rettighed som ugyldighedsgrund. For at opfylde denne regels krav er det ikke tilstrækkeligt, at en part, der påberåber sig rettigheder, der følger af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, blot citerer eller abstrakt angiver betingelserne for anvendelse af de nationale bestemmelser, men det kræves derimod, at denne konkret i hvert enkelt tilfælde godtgør, at disse betingelser for anvendelse er opfyldt (jf. i denne retning dom af 29.6.2016, Universal Protein Supplements mod EUIPO – H Young Holdings (animal), T-727/14 og T-728/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:372, præmis 26 og 38).
40
Det skal imidlertid bemærkes, at indehaveren af et tegn alene skal godtgøre, at denne har en ret til at forbyde brugen af et yngre varemærke, og at det ikke kan kræves, at denne godtgør, at denne ret har været udøvet i den forstand, at indehaveren af det ældre tegn faktisk har været i stand at opnå et forbud mod en sådan brug (dom af 29.3.2011, Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar, C-96/09 P, EU:C:2011:189, præmis 191, af 18.4.2013, Peek & Cloppenburg, T-507/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:198, præmis 22, og af 28.1.2016, GUGLER, T-674/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:44, præmis 38).
41
Idet afgørelsen fra EUIPO’s kompetente instanser kan have til virkning, at varemærkeindehaveren fratages en ret, som er blevet tillagt ham, omfatter rækkevidden af en sådan afgørelse nødvendigvis, at den instans, der træffer den, ikke er begrænset til at have en rolle, hvor den blot kontrollerer den nationale lovgivning, således som denne er blevet fremstillet af indgiveren af ugyldighedsbegæringen (dom af 27.3.2014, KHIM mod National Lottery Commission, C-530/12 P, EU:C:2014:186, præmis 43, og af 5.4.2017, EUIPO mod Szajner, C-598/14 P, EU:C:2017:265, præmis 36). Desuden bemærkes mere specifikt for så vidt angår de forpligtelser, som EUIPO er underlagt, at Domstolen har fastslået, at det i det tilfælde, hvor en begæring om, at et EU-varemærke erklæres ugyldigt, er støttet på en ældre ret, som er beskyttet af en national retsregel, for det første påhviler EUIPO’s kompetente instanser at bedømme gyldigheden og rækkevidden af de af indgiveren fremlagte beviser for at fastlægge indholdet af denne regel (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 51, og af 27.3.2014, KHIM mod National Lottery Commission, C-530/12 P, EU:C:2014:186, præmis 35).
42
Herefter bemærkes, at Retten i henhold til artikel 65, stk. 1 og 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72, stk. 1 og 2, i forordning 2017/1001) har kompetence til at udføre en fuldstændig legalitetskontrol i forhold til EUIPO’s bedømmelse af de af indgiveren fremlagte beviser med henblik på at fastlægge indholdet af den nationale lovgivning, som denne påberåber sig beskyttelsen af (jf. dom af 5.4.2017, EUIPO mod Szajner, C-598/14 P, EU:C:2017:265, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
43
Domstolen har desuden udtalt, at det, i det omfang anvendelsen af national lovgivning i den omhandlede processuelle sammenhæng kan have til virkning, at indehaveren af et EU-varemærke fratages sin ret, er ufravigeligt, at Retten på trods af eventuelle huller i de dokumenter, der er blevet fremlagt som bevis for den anvendelige nationale lovgivning, reelt kan udøve en effektiv kontrol. Til dette formål skal den således kunne kontrollere – ud over de dokumenter, der er blevet fremlagt – indholdet, betingelserne for anvendelse og rækkevidden af de retsregler, som indgiveren af ugyldighedsbegæringen har påberåbt sig. Følgelig skal den domstolskontrol, som Retten udøver, opfylde kravene til princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse (dom af 27.3.2014, KHIM mod National Lottery Commission, C-530/12 P, EU:C:2014:186, præmis 44, og af 5.4.2017, EUIPO mod Szajner, C-598/14 P, EU:C:2017:265, præmis 38).
44
Det er i lyset af ovenstående betragtninger, at lovligheden af den anfægtede afgørelse skal undersøges, for så vidt som appelkammeret konkluderede, at intervenienten havde godtgjort, at denne opfyldte de betingelser, der kræves ved artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med den svenske lovgivning, og følgelig konkluderede, at det anfægtede varemærke var ugyldigt.
45
I det foreliggende tilfælde anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 39, at den svenske lovgivning beskyttede ikke-registrerede varemærker og andre tegn, med hensyn til hvilke det var godtgjort, at de blev anvendt erhvervsmæssigt i Sverige, mod identiske eller lignende tegn, der brugtes for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art, hvis der forelå en risiko for forveksling. For det første bestemmer § 8 i kapitel 1 i den svenske varemærkelov, at indehaveren af et firmanavn eller et andet firmategn har eneret til firmanavnet eller firmategnet som handelssymbol. For det andet bestemmer § 8, stk. 1, nr. 2, i denne lovs kapitel 2, at et varemærke ikke kan registreres, hvis det er identisk med eller ligner et ældre handelssymbol, der betegner varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art, hvis der er en risiko for forveksling, herunder en risiko for, at brugen af varemærket vil føre til den opfattelse, at der er en forbindelse mellem den, der bruger varemærket, og indehaveren af handelssymbolet. Endelig bestemmes det i § 9, nr. 1, i denne lovs kapitel 2, at de registreringshindringer for et varemærke, der er nævnt i § 8, stk. 1, nr. 1-3, også finder anvendelse på et registreret firmanavn, der anvendes erhvervsmæssigt.
46
Ifølge appelkammeret kunne § 9, nr. 1, i den svenske varemærkelovs kapitel 2, selv om den vedrører afslag på registrering af et varemærke på grundlag af et registreret firmanavn, ligeledes bruges analogt til at forbyde brugen af dette varemærke. I denne henseende har det henvist til præmis 37 i dom af 21. oktober 2014, Szajner mod KHIM – Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T-453/11, EU:T:2014:901).
47
Appelkammeret undersøgte således, om der i Sverige forelå en risiko for forveksling som omhandlet i § 8, stk. 1, nr. 2, i kapitel 2 i den svenske varemærkelov, og konkluderede, at der forelå en sådan risiko. Herefter undersøgte det, således som sagsøgeren har anført, for det første, om en sameksistens for så vidt angår de omtvistede tegn i det foreliggende tilfælde kunne mindske risikoen for forveksling, og for det andet, om udløbet af den frist for rettighedsfortabelse på grund af passivitet, der er fastsat i artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, kunne gøres gældende over for intervenienten. Endelig anførte appelkammeret, at det ikke kunne konkludere, at tegnene sameksisterede, og at sagsøgeren ikke kunne støtte sig på artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
48
Retten bemærker, at sagsøgeren i nærværende søgsmål ikke har anfægtet appelkammerets konklusioner, hvorefter det ældre tegn var blevet anvendt erhvervsmæssigt, tegnets betydning ikke kun var lokal, og retten til det ældre tegn var blevet erhvervet inden datoen for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke. Sagsøgeren har heller ikke anfægtet appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 40, hvorefter § 9, nr. 1, i kapitel 2 i den svenske varemærkelov kan bruges analogt til at forbyde brugen af et yngre varemærke på grundlag af et registreret firmanavn.
49
Det følger heraf, at diskussionen drejer sig om dels spørgsmålet om, hvorvidt – som sagsøgeren gør gældende – den omstændighed, at sagsøgeren kunne påberåbe sig en rettighed, der var ældre end det ældre tegn, medførte, at intervenienten ikke havde ret til at forbyde brugen af et yngre EU-varemærke, således at den betingelse, der er opstillet i artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009, ikke var opfyldt, dels, om der foreligger en risiko for forveksling mellem det ældre tegn og det anfægtede varemærke.
– Den ældre rettighed
50
Selv om EUIPO i forbindelse med sagen om ugyldighed er forpligtet til at sikre sig, at den ældre rettighed, som begæringen om ugyldighed støttes på, eksisterer, følger det ikke af nogen af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009, at EUIPO selv i denne forbindelse skal efterprøve, om der foreligger ugyldigheds- eller fortabelsesgrunde, som kan ophæve denne ret (jf. dom af 25.5.2005, TeleTech Holdings mod KHIM – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T-288/03, EU:T:2005:177, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
51
Desuden følger det ikke af forordning nr. 207/2009, at den omstændighed, at der inden for det samme geografiske område findes et varemærke, hvis prioritetsdato ligger før prioritetsdatoen for det ældre varemærke, som ugyldighedsbegæringen bygger på, og som er identisk med det anfægtede EU-varemærke, kan gøre EU-varemærket gyldigt, selv om en relativ annullationsgrund kan gøres gældende over for EU-varemærket (dom af 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, præmis 29).
52
Det skal ligeledes bemærkes, at når indehaveren af det anfægtede EU-varemærke har en ældre ret, der kan gøre det ældre varemærke, som en ugyldighedserklæring støttes på, ugyldigt, påhviler det i givet fald indehaveren at henvende sig til den kompetente nationale myndighed eller ret for – hvis indehaveren nærer ønske herom – at få dette varemærke annulleret (dom af 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, præmis 33).
53
Ifølge fast retspraksis vedrørende indsigelsessager har den omstændighed, at indehaveren af et anfægtet varemærke er indehaveren af et nationalt varemærke, der er endnu ældre end det ældre varemærke, ikke i sig selv nogen betydning, da indsigelsessagen på EU-niveau ikke har til formål at løse konflikter på nationalt niveau (jf. i denne retning dom af 21.4.2005, PepsiCo mod KHIM – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T-269/02, EU:T:2005:138, præmis 26 og 28, og af 12.12.2014, Comptoir d’Épicure mod KHIM – A-Rosa Akademie (da rosa), T-405/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:1072, præmis 45).
54
Gyldigheden af et nationalt varemærke kan nemlig ikke anfægtes under en sag om registrering af et EU-varemærke, men kun under en sag om ugyldighed, der iværksættes i den pågældende medlemsstat (dom af 23.10.2002, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, EU:T:2002:261, præmis 55). Selv om det desuden tilkommer EUIPO på grundlag af beviser, som det påhviler indsigeren at fremlægge, at efterprøve eksistensen af det nationale varemærke, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, tilkommer det ikke EUIPO at træffe afgørelse i en konflikt mellem dette varemærke og et andet nationalt varemærke, idet en sådan konflikt henhører under de nationale myndigheders kompetence (dom af 21.4.2005, RUFFLES, T-269/02, EU:T:2005:138, præmis 26; jf. ligeledes i denne retning dom af 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, præmis 29, og af 13.12.2007, Xentral mod KHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, EU:T:2007:387, præmis 36).
55
Så længe det ældre nationale varemærke er effektivt beskyttet, er den omstændighed, at der findes en ældre national registrering eller anden ældre rettighed, som er ældre end dette, ikke relevant i forbindelse med en indsigelse mod en ansøgning om et EU-varemærke, selv om det ansøgte EU-varemærke er identisk med et ældre nationalt varemærke, som sagsøgeren er indehaver af, eller en anden rettighed, der er ældre end det nationale varemærke, som indsigelsen støttes på (jf. i denne retning dom af 1.3.2005, Fusco mod KHIM – Fusco International (ENZO FUSCO), T-185/03, EU:T:2005:73, præmis 63).
56
Som Retten allerede har haft lejlighed til at fastslå, bemærkes, at hvis det således antages, at rettighederne til ældre domænenavne kan sidestilles med en ældre national varemærkeregistrering, vil det under alle omstændigheder ikke påhvile Retten at tage stilling til en konflikt mellem et ældre nationalt varemærke og rettigheder til ældre domænenavne, idet en sådan konflikt ikke henhører under Rettens kompetence (dom af 13.12.2007, PAGESJAUNES.COM, T-134/06, EU:T:2007:387, præmis 37).
57
Der skal i det foreliggende tilfælde drages en analogislutning fra den retspraksis, der er nævnt i præmis 50-56 ovenfor. På trods af de forpligtelser, som påhviler EUIPO, og som er nævnt i præmis 41 ovenfor, og Rettens rolle, der er nævnt i præmis 42 og 43 ovenfor, skal det nemlig konstateres, at det hverken påhviler EUIPO eller Retten at løse en konflikt mellem det ældre tegn og et andet selskabsnavn eller ikke-registreret varemærke på nationalt plan inden for rammerne af en ugyldighedssag mod et EU-varemærke.
58
Det følger heraf, at spørgsmålet om den ældre rettighed undersøges i forhold til registreringen af det anfægtede EU-varemærke og ikke i forhold til de hævdede ældre rettigheder, som indehaveren af det anfægtede EU-varemærke, i det foreliggende tilfælde sagsøgeren, kunne have i forhold til intervenienten, således som EUIPO og intervenienten med rette har anført i deres svarskrifter. Den eneste ældre rettighed, der skal tages hensyn til med henblik afgørelsen af nærværende sag, er følgelig det ældre tegn.
59
Denne konklusion kan ikke svækkes af sagsøgerens argumentation, der er støttet på §§ 7, 8 og 15 i kapitel 1 i den svenske varemærkelov.
60
Retten bemærker nemlig, at § 7 med overskriften »enerettigheder ved indarbejdelse på markedet« i kapitel 1 i den svenske varemærkelov i stk. 1 bestemmer, at enerettigheder til et handelssymbol kan erhverves ved indarbejdelse på markedet uden registrering. § 7, stk. 2, bestemmer, at et handelssymbol anses for at være blevet indarbejdet på markedet, hvis det i landet er kendt af en betydelig del af den berørte kundekreds som en angivelse for de varer eller tjenesteydelser, der sælges under dette symbol. § 15 med overskriften »virkninger af passivitet (handelssymboler, der indarbejdet på markedet)« i kapitel 1 i den svenske varemærkelov fastsætter for sit vedkommende, at rettigheder til et handelssymbol, der er blevet indarbejdet på markedet, sameksisterer med ældre rettigheder til et handelssymbol, der er identisk eller lignende som omhandlet i § 10, når indehaveren af de ældre rettigheder ikke inden for en rimelig frist har truffet foranstaltninger til at forhindre brugen af det yngre handelssymbol.
61
Selv om sagsøgeren har anført, at den kan påberåbe sig en uafbrudt brugskæde og rettigheder til »varemærket« og til et selskabsnavn, der omfatter bestanddelen »swemac«, som går tilbage til forskellige tidspunkter før registreringen af det ældre tegn (1991, 1995, december 1998, 2001 og 2004), har denne ikke fremført noget bevis i denne henseende. Som appelkammeret bemærkede i den anfægtede afgørelses punkt 62 og 64, og som EUIPO og intervenienten i det væsentlige har anført, har sagsøgeren ikke for EUIPO’s instanser anført noget element, der godtgør brugen af det anfægtede varemærke eller et andet tegn, der omfatter bestanddelen »swemac«. De sagsakter, som denne har fremlagt for første gang for Retten, kan ikke tages i betragtning, således som dette er anført i præmis 19 ovenfor. Sagsøgeren har således på ingen måde konkret godtgjort, at denne opfylder betingelserne for anvendelsen af de bestemmelser i kapitel 1 i den svenske varemærkelov, som den påberåber sig. Mere specifikt har sagsøgeren på ingen måde godtgjort, at dennes hævdede ældre rettighed er omfattet af anvendelsesområdet for §§ 7 og 15 i kapitel 1 i den svenske varemærkelov, dvs. at den er indarbejdet på markedet eller kendt af en betydelig del af den berørte kundekreds som en angivelse for de relevante varer eller tjenesteydelser, hverken med hensyn til tiden før eller efter registreringen af det ældre tegn.
62
Retten bemærker endvidere, at sagsøgeren ikke har præciseret noget med hensyn til interaktionen mellem de bestemmelser, som denne har påberåbt sig, og dem, som appelkammeret har anvendt. Der er heller ikke blevet præciseret noget vedrørende det af sagsøgeren anførte om, at denne kan gøre retten til selskabsnavnet Swemac Orthopaedics AB gældende fra den dato, hvorpå det afhændende selskab oprindeligt havde fået det registreret, dvs. den 22. december 1995. Idet det antages, at sagsøgeren og intervenienten begge opstod efter opdelingen af selskabet Swemac Orthopaedics, bemærkes endelig, at sagsøgeren heller ikke har forklaret, i hvilket omfang svensk lovgivning giver denne en fortrinsret til bestanddelen »swemac«.
63
Det følger heraf, at sagsøgerens argumenter, hvormed det i det væsentlige tilsigtes at gøre gældende, at §§ 7, 8 og 15 i kapitel 1 i den svenske varemærkelov indebærer, at intervenienten ikke har ret til at forbyde brugen af det anfægtede varemærke, må forkastes.
64
Sagsøgeren har i øvrigt ikke anfægtet appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 40, hvorefter § 9, nr. 1, i kapitel 2 i den svenske varemærkelov kunne bruges analogt til at forbyde brugen af et yngre varemærke på grundlag af et registreret firmanavn.
65
Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke forklaret, hvordan §§ 7, 8 og 15 i kapitel 1 i den svenske varemærkelov ville afsvække appelkammerets foreløbige stiltiende konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 40 og 41 om, at det ældre tegn, hvis der forelå en risiko for forveksling, ville gøre det muligt at forbyde registreringen og analogt brugen af et yngre varemærke.
66
Det følger heraf, at appelkammerets foreløbige stiltiende konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 40 og 41, hvorefter svensk lovgivning ville beskytte det ældre tegn mod identiske eller lignende tegn, der blev brugt for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art, hvis der forelå en risiko for forveksling, skal tiltrædes.
– Risikoen for forveksling
67
Retten konstaterer, at sagsøgeren ikke har anfægtet appelkammerets tilgang, hvormed dette undersøgte, om der i Sverige forelå en risiko for forveksling som omhandlet i § 8, stk. 1, nr. 2, i kapitel 2 i den svenske varemærkelov. Sagsøgeren har heller ikke anfægtet appelkammerets konklusioner, hvorefter den relevante kundekreds består af professionelle inden for sundhedsvæsenet, hvis opmærksomhedsniveau er højt, navnlig i betragtning af arten af de omhandlede varer og tjenesteydelser og det forhold, at de er dyre. Som intervenienten har bemærket, har sagsøgeren heller ikke anfægtet, at det anfægtede varemærke og det ældre tegn har en høj grad af lighed, og at de pågældende varer og tjenesteydelser er af samme art eller ligner hinanden meget. Denne tilgang og disse konklusioner, der i øvrigt ikke er blevet anfægtet, skal tiltrædes.
68
Sagsøgeren har derimod gjort gældende, at en sameksistens for så vidt angår varemærkerne, sagsøgerens langvarige tilstedeværelse på markedet og det forhold, at den relevante kundekreds er sammensat af yderst kompetente, informerede og specialiserede personer, og at de omhandlede varer og tjenesteydelser købes inden for rammerne af procedurer for indgåelse af offentlige udbud, vil mindske risikoen for forveksling.
69
Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
70
Selv om det ikke er blevet anfægtet, at de varer og tjenesteydelser, der er omhandlet i præmis 3 ovenfor, markedsføres efter udbud inden for rammerne af procedurer for indgåelse af offentlige udbud, gør en sådan omstændighed det ikke muligt at udelukke enhver risiko for forveksling. Brugen af det anfægtede varemærke begrænser sig nemlig ikke til situationer, hvori de omhandlede varer og tjenesteydelser markedsføres, men kan ligeledes vedrøre andre situationer, hvor den relevante kundekreds mundtligt eller skriftligt henviser til disse varer og tjenesteydelser, f.eks. i forbindelse med brugen af dem eller i diskussioner i relation til denne brug og vedrørende bl.a. fordelene og ulemperne ved disse varer og tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 26.9.2014, Koscher + Würtz mod KHIM – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T-445/12, EU:T:2014:829, præmis 80).
71
I det foreliggende tilfælde er det, således som det er blevet anført i præmis 67 ovenfor, ubestridt, at de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de omtvistede tegn, er enten identiske eller ligner hinanden meget. Det er ligeledes ubestridt, at det anfægtede varemærke og det ældre tegn har en høj grad af lighed. Som intervenienten har gjort gældende, er det derfor ikke muligt at udelukke en risiko for forveksling, også selv om der tages hensyn til den relevante kundekreds’ høje opmærksomhedsniveau (jf. i denne retning dom af 22.5.2012, Retractable Technologies mod KHIM – Abbott Laboratories (RT), T-371/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:244, præmis 43).
72
Endelig kan den præmis fra Marknadsdomstolen (handelsret, Sverige), der fremgår af bilag A.10, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke afsvække den konklusion, der fremgår af præmis 71 ovenfor, eller den anfægtede afgørelse. I denne præmis bemærkede denne ret, at »det er blevet konstateret, at de omhandlede varer udelukkende [blev] markedsført inden for rammerne af offentlige udbud«, og at »det inden for en sådan købsramme ikke [syntes], at der kunne foreligge en forveksling for så vidt angik den handelsmæssige oprindelse«. Det er rigtigt, at der med henblik på anvendelsen af den fjerde betingelse i artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009, således som det blev anført i præmis 38 ovenfor, skal tages hensyn til retsafgørelser, der er truffet i den pågældende medlemsstat. Det skal imidlertid for det første bemærkes, at denne præmis er blevet fremført uden nogen præciseringer med hensyn til dens faktuelle og processuelle sammenhæng. Retten er derfor ikke i stand til at vurdere, om de oplysninger, der kan drages af denne præmis, udstrækker sig til nærværendes sags faktuelle og processuelle sammenhæng. For det andet bemærkes, at denne præmis hverken kan drage tvivl om appelkammerets faktuelle konstateringer eller godtgøre det kendskab, som den relevante kundekreds har til det anfægtede varemærke. Endelig kan den hverken godtgøre de omtvistede tegns sameksistens eller det forhold, at den svenske offentlighed ikke forveksler den handelsmæssige oprindelse for de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af disse tegn, når den konfronteres dermed.
73
Det er følgelig ikke blevet godtgjort, at appelkammeret begik en fejl, da det i den anfægtede afgørelses punkt 58 fastslog, at der forelå en risiko for forveksling med hensyn til de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
74
Hvad angår sagsøgerens argument, der er støttet på formodningen om de omtvistede tegns sameksistens i Sverige, bemærkes, at det følger af retspraksis, at det, selv om det ikke er udelukket, at ældre varemærkers sameksistens på markedet eventuelt kan mindske risikoen for forveksling mellem to omtvistede varemærker, ikke desto mindre forholder sig således, at der kun kan tages hensyn til en sådan mulighed, hvis indehaveren af EU-varemærket under sagen for EUIPO behørigt har godtgjort, at denne sameksistens hviler på fraværet af en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed mellem det ældre varemærke, som denne indehaver påberåber sig, og det ældre varemærke, der udgør grundlaget for ugyldighedsbegæring, og på den betingelse, at de omhandlede ældre varemærker og de omtvistede varemærker er identiske (jf. i denne retning dom af 3.9.2009, Aceites del Sur-Coosur mod Koipe, C-498/07 P, EU:C:2009:503, præmis 82, af 11.5.2005, Grupo Sada mod KHIM – Sadia (GRUPO SADA), T-31/03, EU:T:2005:169, præmis 86, og af 10.4.2013, Höganäs mod KHIM – Haynes (ASTALOY), T-505/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:160, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis). I det omfang det fremgår af retspraksis, at den periode, hvor de to varemærker har eksisteret side om side, skal være tilstrækkelig lang, for at dette kan påvirke den relevante kundekreds’ opfattelse, udgør sameksistensens varighed desuden også et væsentligt element (jf. dom af 30.6.2015, La Rioja Alta mod KHIM – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T 489/13, EU:T:2015:446, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).
75
Som det blev konstateret i præmis 61 ovenfor, har sagsøgeren imidlertid ikke i det foreliggende tilfælde for EUIPO’s instanser fremført nogen beviser, der godtgør brugen af det anfægtede varemærke eller af et tegn, der indeholder bestanddelen »swemac«. De sagsakter, som sagsøgeren har fremlagt for første gang for Retten for at godtgøre sin tilstedeværelse på markedet og brugen af et varemærke, et selskabsnavn eller et tegn, der indeholder bestanddelen »swemac«, kan ikke tages i betragtning, således som dette er anført i præmis 19 ovenfor. Sagsøgeren fremlagde heller ikke beviser, der godtgjorde den relevante kundekreds’ kendskab til det anfægtede varemærke eller til et tegn, der indeholder bestanddelen »swemac«, såsom opinionsundersøgelser, erklæringer fra forbrugere eller andre beviser, da denne havde mulighed for at fremlægge disse ved at fremhæve indicier, som gik i denne retning (jf. i denne retning dom af 30.6.2015, VIÑA ALBERDI, T-489/13, EU:T:2015:446, præmis 80, og af 13.7.2017, AIA mod EUIPO – Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T-389/16, EU:T:2017:492, præmis 71; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 25.5.2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, præmis 100).
76
Det var således med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 62 og 64 fastslog, at sagsøgeren hverken havde godtgjort, at de omtvistede tegn sameksisterede, at den svenske offentlighed ikke forvekslede disse tegn, når de blev stillet over for dem.
77
Sagsøgerens argument om de omtvistede tegns hævdede sameksistens må følgelig forkastes som ugrundet.
78
Det følger heraf, at det første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 4, og den svenske lovgivning om varemærker må forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 4
79
Med det andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret begik en fejl i dets vurdering af rettighedsfortabelsen på grund af passivitet, fordi denne ikke skulle vurderes i forhold til datoen for registrering af det anfægtede varemærke, men i forhold til intervenientens »informerede stiltiende samtykke« med hensyn til sagsøgerens brug af »dennes varemærke« eller af »dennes tegn« på markedet.
80
EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
81
Som det blev konstateret i præmis 58 ovenfor, bemærkes for det første, at de eneste rettigheder, der skal tages i betragtning med henblik på afgørelsen af sagen, er det ældre tegn og det anfægtede varemærke. Da det anfægtede varemærke er et EU-varemærke, er den bestemmelse, der finder anvendelse vedrørende en eventuel rettighedsfortabelse på grund af passivitet, derfor artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
82
Ifølge ordlyden af artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kan indehaveren af et af de i artikel 8, stk. 2, omhandlede ældre nationale varemærker eller af et andet ældre tegn som omhandlet i artikel 8, stk. 4, som i fem på hinanden følgende år har tålt brugen af et yngre EU-varemærke i den medlemsstat, i hvilken det ældre varemærke eller det ældre tegn er beskyttet, med kendskab til denne brug, ikke under henvisning til det ældre varemærke eller det ældre tegn kræve det yngre varemærke erklæret ugyldigt for varer eller tjenesteydelser, for hvilke det yngre varemærke er blevet anvendt, medmindre ansøgningen om registrering af det yngre EU-varemærke er indgivet i ond tro.
83
For det andet bemærkes, at fire betingelser ifølge retspraksis skal være opfyldt, for at fristen for rettighedsfortabelse på grund af passivitet begynder at løbe i en situation, hvor der er tale om brug af et yngre varemærke, som er identisk med eller til forveksling ligner et ældre varemærke. For det første skal det yngre varemærke være registreret, for det andet skal dets indehaver have ansøgt om det i god tro, for det tredje skal brugen af det være gjort i den medlemsstat, i hvilken det ældre varemærke er beskyttet, og endelig for det fjerde skal indehaveren af det ældre varemærke have kendskab til brugen af dette varemærke efter dets registrering (jf. dom af 20.4.2016, Tronios Group International mod EUIPO, Sky (SkyTec), T-77/15, EU:T:2016:226, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
84
Det fremgår af denne retspraksis, at artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 har til formål at fratage de indehavere af ældre varemærker, der i fem på hinanden følgende år har tålt brugen af et yngre EU-varemærke med kendskab til denne brug, muligheden for at indlede ugyldighedssøgsmål eller søgsmål om indsigelse mod dette varemærke. Denne bestemmelse muliggør således en afvejning mellem varemærkeindehaverens interesse i at sikre sit varemærkes væsentligste funktion og andre erhvervsdrivendes interesse i frit at kunne råde over tegn, der kan betegne deres varer og tjenesteydelser. Dette formål indebærer, at indehaveren af et ældre varemærke for at bevare denne væsentlige funktion skal være i stand til at rejse indsigelse mod brugen af et yngre varemærke, som er identisk med eller ligner det ældre varemærke. Det er nemlig først fra det øjeblik, hvor indehaveren af det ældre varemærke får kendskab til brugen af det yngre EU-varemærke, at den pågældende har mulighed for ikke at tåle det og dermed at rejse indsigelse mod det eller indgive begæring om ugyldighedserklæring af det yngre varemærke, og at fristen for rettighedsfortabelse på grund af passivitet dermed begynder at løbe (jf. dom af 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
85
Det er derfor fra det øjeblik, hvor indehaveren af det ældre varemærke har fået kendskab til brugen af det yngre EU-varemærke efter dets registrering, at fristen for rettighedsfortabelse på grund af passivitet begynder at løbe (jf. dom af 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
86
Der skal drages en analogislutning fra den retspraksis, der er nævnt i præmis 83 og 85 ovenfor, til det foreliggende tilfælde, der vedrører et andet ældre nationalt tegn end et varemærke.
87
Retten konstaterer, at det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at det anfægtede varemærke blev registreret den 4. september 2008, og at ugyldighedsbegæringen blev indgivet den 3. september 2013, dvs. mindre end fem år efter registreringen.
88
Som EUIPO og intervenienten har gjort gældende, følger det heraf for det første, at brugen af det anfægtede varemærke først kunne ske fra den dato, hvor dette varemærke blev registreret. For det andet kunne fristen for en eventuel rettighedsfortabelse først begynde at løbe fra det tidspunkt, hvor intervenienten, som er indehaver af det ældre tegn, fik kendskab til brugen af det yngre EU-varemærke, dvs. det anfægtede varemærke, efter dets registrering. Fristen for rettighedsfortabelse kunne således ikke være begyndt at løbe fra tidspunktet for en eventuel brug af et ikke-registreret varemærke eller af sagsøgerens selskabsnavn.
89
Appelkammeret konkluderede således med rette i den anfægtede afgørelses punkt 71, at sagsøgeren ikke kunne påberåbe sig en rettighedsfortabelse på grund af passivitet som fastsat i artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
90
For det tredje og under alle omstændigheder bemærkes, som appelkammeret i det væsentlige anførte i den anfægtede afgørelses punkt 72 og 73, og som intervenienten har gjort gældende, at det følger af retspraksis, at indehaveren af det yngre varemærke skal fremlægge bevis for, at indehaveren af det ældre varemærke har et faktisk kendskab til brugen af det yngre varemærke, i mangel af hvilket den sidstnævnte ikke kan rejse indsigelse mod brugen af det yngre varemærke (dom af 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, præmis 33; jf. ligeledes i denne retning dom af 22.9.2011, Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:605, præmis 46 og 47, og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:46, punkt 82).
91
Det skal desuden bemærkes, at rettighedsfortabelse på grund af passivitet finder anvendelse, når indehaveren af det ældre varemærke »bevidst i en længere periode har tålt, at [det yngre varemærke] anvendes«, hvilket vil sige med »fuldt overlæg« eller »med fuldt kendskab« (dom af 20.4.2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, præmis 33; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 22.9.2011, Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:605, præmis 46 og 47, og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Budějovický Budvar, C-482/09, EU:C:2011:46, punkt 82).
92
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren, således som det blevet konstateret i præmis 61 ovenfor, og som appelkammeret med rette bemærkede i den anfægtede afgørelses punkt 62 og 73, og som EUIPO og intervenienten har gjort gældende, hverken godtgjort brugen af det anfægtede varemærke i Sverige, eller at intervenienten havde kendskab til denne hævdede brug.
93
Det følger af det ovenstående, at appelkammeret ikke tilsidesatte artikel 54, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, da det i den anfægtede afgørelses punkt 71 og 73 fastslog, at sagsøgeren ikke kunne støtte sig på denne bestemmelse.
94
Det andet anbringende skal følgelig forkastes som ugrundet.
95
Da ingen af sagsøgerens to anbringender har noget grundlag, skal EUIPO frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
96
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
97
I den foreliggende sag har EUIPO og intervenienten nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne i sagen for Retten. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør EUIPO’s og intervenientens påstande derfor tages til følge, og sagsøgeren bør tilpligtes at betale sidstnævntes sagsomkostninger i sagen for Retten.
98
Intervenienten har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale de omkostninger, som intervenienten har afholdt under den administrative procedure for EUIPO. I denne forbindelse bemærkes, at nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret i henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, betragtes som omkostninger, der kan kræves erstattet. Det forholder sig imidlertid ikke på samme måde med omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for annullationsafdelingen. Følgelig kan intervenientens påstand om, at sagsøgeren – da denne har tabt sagen – tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med den administrative procedure for EUIPO, alene tages til følge for så vidt angår de nødvendige omkostninger, der er afholdt af intervenienten i forbindelse med sagen for appelkammeret (jf. i denne retning dom af 10.2.2015, Boehringer Ingelheim International mod KHIM – Lehning entreprise (ANGIPAX), T-368/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:81, præmis 98 og den deri nævnte retspraksis, og af 30.3.2017, Apax Partners UK mod EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T-209/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:240, præmis 49).
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2)
Swemac Innovation AB betaler sagsomkostningerne, herunder de nødvendige udgifter, som SWEMAC Medical Appliances AB har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret ved EUIPO.
Gervasoni
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. februar 2019.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.