61997CC0007_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 En el presente asunto, el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional de Apelación de Viena), en su calidad de Kartellgericht (Tribunal de Primera Instancia en asuntos de competencia) ha solicitado al Tribunal de Justicia que dilucide si constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 86 del Tratado el hecho de que un grupo periodístico que controla una parte sustancial del mercado de prensa diaria deniegue el acceso a su sistema de reparto a domicilio al editor de un periódico que le hace la competencia, o le dé acceso al mismo únicamente si éste adquiere determinados servicios complementarios al grupo.
Los hechos y las cuestiones del órgano jurisdiccional nacional
2 Oscar Bronner GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Bronner») es el editor del diario Der Standard. En 1994, la cuota que alcanzaba este periódico en el mercado austriaco de prensa diaria equivalía al 3,6 % en términos de tirada y al 6 %, aproximadamente, en términos de ingresos publicitarios.
3 La primera demandada en el procedimiento principal, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, edita los diarios Neue Kronen Zeitung y Kurier, y efectúa la distribución así como las actividades publicitarias de estos periódicos a través de sus filiales Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG y Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, segunda y tercera partes demandadas, respectivamente, en el procedimiento principal, de las cuales posee el 100 % del capital. En 1994, estos dos periódicos controlaban en conjunto una cuota del mercado equivalente al 46,8 % en términos de la tirada total y al 42 % del total de los ingresos publicitarios. Además, alcanzaban un porcentaje de difusión del 53,3 % entre las personas mayores de 14 años en los hogares privados y del 71 % del conjunto de los lectores de diarios.
4 En su recurso interpuesto ante el Tribunal nacional al amparo del artículo 35 de la Kartellgesetz austriaca, Bronner solicita que se dicte una orden por la que se obligue al grupo Mediaprint (en lo sucesivo, «Mediaprint») a cesar de abusar de su posición dominante en el mercado y a darle acceso a su sistema de ámbito nacional de reparto a domicilio de los diarios, a cambio de un precio razonable. Parece que, si bien existe un determinado número de redes de ámbito regional o local, la de Mediaprint es la única existente en Austria de ámbito nacional. Bronner afirma que el reparto a domicilio es el único sistema que garantiza la entrega del diario a los suscriptores a primeras horas de la mañana; la entrega por correo, que por lo general, sólo se efectúa al final de la mañana, no constituye una solución sustitutoria de alcance equivalente. Debido al reducido número de sus suscriptores, no le sería rentable a Bronner organizar su propio sistema de reparto a domicilio. Bronner alega además que Mediaprint ha incurrido en una discriminación contra ella al haber autorizado el acceso a su sistema de reparto a domicilio a otro diario, el Wirtschaftsblatt, que Mediaprint tampoco edita.
5 Mediaprint afirma que la creación de su sistema de reparto a domicilio requirió importantes inversiones, tanto administrativas como financieras. Aun cuando ostenta una posición dominante, no se halla obligada a prestar asistencia a sus competidores. La situación del Wirtschaftsblatt, admitido a su sistema de reparto, no puede compararse a la de Der Standard, ya que el editor de aquel diario había confiado asimismo a Mediaprint tanto la impresión como la distribución; por consiguiente el acceso al sistema de reparto a domicilio no constituía más que una parte de un conjunto de prestaciones. Por añadidura el Wirtschaftsblatt no hace la competencia directa a los diarios de Mediaprint, ya que no contiene algunas de las secciones habituales de un diario, como son el deporte, la cultura y la televisión. Para terminar, obligar a Mediaprint a abrir la red de reparto a domicilio al conjunto de los editores de diarios austriacos excedería de su capacidad.
6 El órgano jurisdiccional nacional estima que su competencia se limita a la aplicación de las normas nacionales de competencia, sin poder aplicar directamente las del Tratado. Sin embargo, según su razonamiento, dado que el comportamiento de un operador del mercado se halla comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 86 del Tratado, dicho comportamiento debe constituir lógicamente un abuso a efectos del artículo 35 de la Kartellgesetz, que tiene un contenido similar. Un comportamiento prohibido por el Derecho comunitario no puede ser tolerado en Derecho nacional, en razón de la primacía del Derecho comunitario. El órgano jurisdiccional destaca que la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado está supeditada a la condición de que el abuso pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y alude a los temores manifestados por Bronner, según los cuales, si le fuera denegado el acceso al sistema de reparto a domicilio de Mediaprint, quedaría excluida del mercado de diarios y se vería en peligro su propia existencia. Al considerar que Bronner, en su calidad de editor de un diario nacional que también puede adquirirse en el extranjero, actúa asimismo en el comercio internacional, el órgano jurisdiccional nacional afirma que ha quedado acreditado el efecto sobre el comercio intracomunitario.
7 En consecuencia, el órgano jurisdiccional nacional solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre las siguientes cuestiones
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 86 del Tratado CE en el sentido de que debe admitirse la existencia de un abuso de posición dominante, al obstaculizar abusivamente el acceso al mercado, cuando una empresa que desempeña su actividad en la edición, la elaboración y la distribución de prensa diaria y que ocupa, a través de sus productos, una posición dominante en el mercado austriaco de prensa diaria (el 46,8 % en términos de tirada y el 42 % en ingresos publicitarios, con un porcentaje de difusión del 71 % sobre el número total de diarios), y gestiona la única red nacional existente en Austria de reparto a domicilio para suscriptores, se niega a formular una oferta firme a otra empresa, cuyo objeto es asimismo editar, elaborar y distribuir un diario en Austria, con objeto de incluir al citado diario en el referido sistema de reparto a domicilio, habida cuenta también de que la escasa tirada y, por consiguiente, el escaso número de suscriptores, impide a la empresa que desea ser incluida en el sistema de distribución, bien sola o en colaboración con las demás sociedades que ofrecen diarios en el mercado, establecer, realizando unos gastos aceptables, su propio sistema de reparto a domicilio y explotarlo de forma rentable?
2) ¿Constituye un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado CE el hecho de que la empresa que gestiona el sistema de reparto a domicilio de los diarios (en las circunstancias ya descritas en la primera cuestión) supedite su aceptación de mantener relaciones comerciales con el editor de un producto competidor a la condición de que dicho editor le encargue llevar a cabo, en el marco de un conjunto de prestaciones, no sólo el reparto a domicilio sino también los demás servicios que propone (como la venta en los quioscos o la impresión?»
8 Han presentado observaciones escritas Bronner, Mediaprint y la Comisión. Todas ellas estuvieron representadas asimismo en la vista.
Sobre la admisibilidad
9 Mediaprint y la Comisión afirman que debe declarase la inadmisibilidad de la petición. Efectivamente, en su opinión, el órgano jurisdiccional nacional es una autoridad en materia de competencia, la cual no es competente más que para aplicar la normativa nacional en dicha materia.
10 Sin embargo, considero que es evidente que el Kartellgericht es un órgano jurisdiccional y que, en el procedimiento principal, actúa con este carácter. Por consiguiente, debe ser competente para aplicar el artículo 86.
11 El hecho de que el Kartellgericht constituye un órgano jurisdiccional y que actúa como tal se ve confirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las características que debe tener un organismo para ser un «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» en el sentido del artículo 177 del Tratado. En dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, la índole contradictoria del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia. (1) Además, el órgano debe actuar en su calidad de órgano jurisdiccional. Este será el caso «si está pendiente ante él un litigio y si [debe] adoptar su resolución en el marco de un procedimiento que deba concluir con una decisión de carácter jurisdiccional [...]». (2)
12 Mediaprint y la Comisión no han sugerido que el Kartellgericht no cumpla tales requisitos. De hecho, la Kartellgesetz creó el Oberlandesgericht Wien como un tribunal permanente en asuntos de competencia con jurisdicción en toda Austria. (3) Está integrado por un Juez, que actúa como Presidente, y por dos asesores no profesionales, (4) los cuales ofrecen absolutas garantías de competencia técnica y de independencia (5) (los asuntos de medidas provisionales son resueltos únicamente por el Presidente). (6) La función del Kartellgericht es aplicar la Kartellgesetz de conformidad con los procedimientos establecidos en la misma. (7)
13 Si bien algunos de dichos procedimientos tiene un carácter más administrativo que jurisdiccional (por ejemplo, la teneduría del registro de prácticas colusorias), el procedimiento sobre el asunto principal en el presente caso reviste un carácter manifiestamente jurisdiccional. Dicho procedimiento fue incoado por un particular contra otro al amparo del artículo 35 de la Kartellgesetz, a tenor del cual el Kartellgericht, previa petición, ordenará a una empresa que cese de abusar de una posición dominante. Del tenor literal de esta disposición, en particular de la expresión «hat auf Antrag [...] aufzutragen» («ordenará, previa petición [...]») se deduce claramente que la misma establece un derecho a recurrir que no concede la menor discrecionalidad al Kartellgericht en cuanto a la facultad de estimar la acción. Al acoger el recurso, el Kartellgericht aplica las normas y conceptos que figuran en los apartados 34 y 35 de la Kartellgesetz, en particular los de abuso y posición dominante.
14 Por consiguiente, pocas dudas puede haber en cuanto al hecho de que el Kartellgericht debe ser considerado como un órgano jurisdiccional. Por lo tanto, puesto que el artículo 86 del Tratado tiene efecto directo, un particular debe estar facultado, en principio, para invocarlo en un procedimiento incoado ante él. (8) Debe tener la citada facultad no obstante el hecho de poder ejercitar los derechos que le confiere este artículo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria. El principio de la efectividad del Derecho comunitario exige que cualquier órgano jurisdiccional que tenga competencia para conocer de un recurso que verse sobre hechos a los que se aplica un norma comunitaria se halle en condiciones de aplicar la referida norma. (9)
15 Resulta sorprendente que la Comisión aluda a la sentencia BRT/SABAM para justificar el planteamiento contrario. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que incluso los órganos jurisdiccionales especialmente encargados de aplicar la normativa nacional sobre la competencia o de controlar la legalidad de dicha aplicación por las autoridades administrativas no estaban dispensados de aplicar el artículo 86 del Tratado cuando éste se invocaba ante ellos. (10)
16 Sin embargo, cabría afirmar que la sentencia BRT/SABAM no resuelve el problema puesto que, en este asunto, el órgano jurisdiccional remitente era un tribunal civil que conocía de una acción civil ordinaria y no un tribunal especializado en asuntos de competencia. En su Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y las autoridades de los Estados miembros en el ámbito de la competencia para la tramitación de los asuntos a los que sean de aplicación los artículos 85 y 86 del Tratado, (11) la Comisión reconoce que las autoridades de algunos Estados miembros tienen competencia exclusiva para aplicar sus normas nacionales, dado que carecen de los cauces procesales para aplicar los artículos 85 y 86. Puesto que estos artículos van dirigidos a las empresas más que a los Estados miembros y que en ellos se cita a la Comisión como principal autoridad responsable de su aplicación, es muy posible que los Estados miembros no se vean obligados a confiar a sus autoridades nacionales encargadas de la competencia (en cuanto organismos distintos de los tribunales) el cometido de velar por la aplicación de dichas disposiciones. Por consiguiente, cabe que la única obligación de dichas autoridades sea aplicar las normas nacionales de competencia de una forma que no entren en colisión con los artículos 85 y 86.
17 Si este planteamiento es exacto, podría considerarse anómalo que un órgano jurisdiccional nacional pudiese extender su control de las decisiones dictadas por los citados órganos a la inaplicación o a la aplicación indebida de las disposiciones comunitarias. En tales casos, un órgano jurisdiccional podría tener que ser considerado como una prolongación del organismo encargado puramente de la aplicación del Derecho nacional de la competencia.
18 Sin embargo, no es necesario ahora extenderse en este punto. No se plantea ningún problema de esta índole cuando, como ocurre en el presente caso, un Estado miembro organiza su sistema de tal forma que el órgano encargado especialmente de la competencia es, en sí mismo, un órgano jurisdiccional y el procedimiento de que se trata reviste un carácter contradictorio y judicial. En tales circunstancias, el principio de la efectividad del Derecho comunitario y el efecto directo del artículo 86 exigen que el órgano jurisdiccional tenga la posibilidad de aplicar directamente el artículo 86 al asunto de que esté conociendo, haciendo innecesario de esta forma ejercitar una acción distinta al amparo del Derecho comunitario ante otro órgano jurisdiccional.
19 En el presente caso, tampoco es necesario dilucidar si el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre el artículo 86 del Tratado, tomando como base que este precepto no es aplicable como tal, aun cuando una decisión en este sentido podría resultar útil al órgano jurisdiccional para aplicar su legislación nacional. Esta cuestión se plantearía si el órgano jurisdiccional nacional no fuera competente para aplicar el artículo 86; por otra parte, la petición le fue planteada al Tribunal de Justicia sobre esta base.
20 Es dudoso que el Tribunal de Justicia deba pronunciarse sobre esta base. Como señala la Comisión, las normas austriacas en materia de competencia no se fundan directamente en el Derecho comunitario de la competencia y no se refieren a éste. La definición que da el Derecho austriaco de la posición dominante es completamente distinta de la del Derecho comunitario. Sólo está prohibido un abuso cuando el Kartellgericht ha resuelto que se ponga fin al mismo. Además, la posición dominante en el sector de los medio de comunicación se rige por unas disposiciones especiales. Por consiguiente, el presente asunto es distinto de aquellos en los que existe una relación directa entre el Derecho nacional y el Derecho comunitario, como por ejemplo, cuando el Derecho nacional consiste en una adaptación directa del ordenamiento interno al Derecho comunitario. (12)
21 Sin embargo, cabe afirmar que el ámbito del Derecho de la competencia tiene unas característica especiales que deben llevar al Tribunal de Justicia a pronunciarse, al menos en aquellos asuntos en que los que se ve afectado el comercio intracomunitario. En la situación actual del Derecho comunitario, las normas nacionales y comunitarias en materia de competencia se aplican conjuntamente a los asuntos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86. (13) De esta forma, aun cuando en el procedimiento sobre el asunto principal el órgano jurisdiccional remitente propone aplicar el Derecho nacional, la situación que se le planteó -y el contexto en el cual pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie- se rigen por el artículo 86.
22 Los límites que fija el Derecho comunitario a la aplicación divergente del Derecho nacional en los asuntos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86 son todavía inciertos (14) y, a la vista de las dificultades de establecer tales límites de una forma coherente, se ha llegado a proponer la reconsideración del propio principio de la aplicación conjunta. (15) En la práctica, parece que la incertidumbre en este ámbito se ve parcialmente disipada por una estrecha cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales encargadas de la competencia, cuya importancia ha sido subrayada por la Comisión. (16) En estas circunstancias, se comprende que un órgano jurisdiccional nacional, aun cuando no fuera competente más que para aplicar su legislación nacional, desearía obtener aclaraciones sobre la situación del Derecho comunitario, en especial cuando pueda verse afectado el comercio entre Estados miembros, con el fin de llegar, cuando ello sea posible, a un resultado análogo en aplicación de sus normas nacionales. Aun cuando sobre el órgano jurisdiccional nacional pueda no recaer ninguna obligación, en virtud del Derecho comunitario o del Derecho nacional, de aplicar la sentencia del Tribunal de Justicia, el fallo bien puede resultar decisivo, en un caso de esta índole. Por consiguiente, tal caso es enteramente distinto de aquel en el cual se utiliza el procedimiento de remisión prejudicial como un mero ejercicio de Derecho comparado. (17)
23 Por consiguiente, hay consideraciones contradictorias que requieren una solución, si fuera necesario llegar a una conclusión acerca de esta cuestión. Sin embargo la discusión anterior no parece puramente hipotética puesto que, como ya hemos visto, un órgano jurisdiccional que se pronuncie sobre un recurso como el que dio lugar al procedimiento principal debe hallarse facultado para aplicar directamente el artículo 86. El hecho de que en el procedimiento principal ante el órgano jurisdiccional nacional, no se haya invocado esta disposición, no puede cuestionar la competencia que tiene atribuida el Tribunal de Justicia para dictar la sentencia solicitada. El órgano jurisdiccional nacional ha solicitado un pronunciamiento sobre el artículo 86 y puede necesitar aplicarlo una vez que se haya acreditado su competencia para hacerlo.
24 Mediaprint y la Comisión afirman también que debe declararse la inadmisibilidad de la petición dado que, no se cumple la condición relativa al hecho de verse afectado el comercio entre los Estados miembros, contrariamente a la afirmación del órgano jurisdiccional nacional. Resulta inverosímil la afirmación según la cual Der Standard se vería excluida del mercado y, en caso de ser exacta, resultaría inapreciable la afectación del comercio, considerando el reducido número de ejemplares vendidos en el extranjero.
25 Sin embargo, el órgano jurisdiccional ha hecho una apreciación preliminar en el sentido de que se cumplía la condición de verse afectado el comercio y ha planteado sus cuestiones sobre esta base. Ello es suficiente para que pueda declararse la admisibilidad de la petición. Si bien la alegación expuesta por Mediaprint en sus observaciones, según la cual los ejemplares de Der Standard vendidos fuera de Austria representan una parte mínima de las ventas totales, podría, en caso de demostrarse, suscitar dudas acerca del razonamiento del órgano jurisdiccional nacional, ello no basta para permitir al Tribunal de Justicia afirmar que las cuestiones del órgano jurisdiccional nacional carecen manifiestamente de toda relación con el litigio plateado ante él.
26 Además, según reconoce la Comisión, la apreciación del órgano jurisdiccional nacional podría basarse en otro razonamiento. Si la negativa de Mediaprint a abrir su red tuviere como efecto dificultar el acceso al mercado austriaco, podría tener como efecto cerrar dicho mercado a la competencia de editores procedentes de otros Estados miembros, que desearan editar o vender diarios en Austria y, por consiguiente, obstaculizar el desarrollo de las corrientes de intercambio en la Comunidad. La alegación de la Comisión basada en lo improbable de este efecto, debido a las demás formas de distribución disponibles es una cuestión de fondo. Si se considerara abusiva la negativa de Mediaprint a dar acceso a su sistema de distribución en razón de sus efectos sobre el mercado austriaco de prensa diaria, también podría verse afectado el comercio intracomunitario sobre la base del análisis antes expuesto.
27 Por consiguiente, concluyo afirmando que debe declararse la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
Primera cuestión
28 Para determinar si una empresa ha abusado de una posición dominante en el mercado, contraviniendo el artículo 86, debe comenzar por definirse el mercado de que se trata, a continuación dilucidar si la empresa en cuestión es dominante en el mercado así definido y finalmente, en caso afirmativo, determinar si su comportamiento constituye un abuso de esta posición dominante.
El mercado de que se trata
29 Las cuestiones del órgano jurisdiccional nacional parecen presumir que el mercado en cuestión es el mercado de prensa diaria, ya que la red de distribución altamente desarrollada de Mediaprint es un factor para la valoración de la cuestión de si ésta es dominante en dicho mercado. Sin embargo, como sugieren Bronner y la Comisión, en el presente caso, me parece más adecuado definir el mercado en cuestión, no como el de los periódicos en cuanto tal, sino como el de la distribución o una parte de este último. Una empresa puede ser dominante en el mercado de un determinado producto sin controlar, no obstante, la distribución o la inversa. El abuso que se alega es la denegación del acceso al sistema de distribución de Mediaprint o la sujeción de dicho acceso a unas condiciones no equitativas. De esta forma, la demanda versa sobre el ejercicio por parte de Mediaprint del potencial económico de que dispone en el sector de la distribución de prensa diaria con objeto de eliminar la competencia en el mercado cercano de los periódicos.
30 Parece que, en Austria, además de la red nacional de Mediaprint, existe un determinado número de redes locales o regionales; además, hay otros medios de distribución, como la entrega por correo, los almacenes, los quioscos, los presentadores de periódicos, los distribuidores automáticos, etc. En estas circunstancias, debe acreditarse si el mercado de que se trata es: a) la distribución de diarios en general, b) el reparto regional o nacional de los periódicos a domicilio o c) el reparto nacional de periódicos a domicilio. Sobre este particular, la cuestión esencial es la medida en que el reparto nacional a domicilio es intercambiable con servicios de distribución local o regional, o con otras formas de distribución. El reparto nacional a domicilio constituirá un mercado separado si tiene un grado de intercambiabilidad limitado con otras formas de distribución. La medida en que dicho reparto presenta unas características específicas que influencian la elección de los clientes, así como el grado de elasticidad cruzada de la demanda entre el servicio y otros tipos de distribución tienen una importancia especial. (18)
31 Sin embargo, no es necesario ahora examinar con mayor detalle esta cuestión. Según explicaré después, la negativa de Mediaprint a dar acceso a su red no constituye un abuso contrario al artículo 86, ni siquiera dando la definición más restringida del mercado de que se trata, es decir el reparto nacional de periódicos a domicilio.
Posición dominante
32 Según el análisis tradicional, la etapa siguiente es determinar si Mediaprint ostenta una posición dominante en el mercado de que se trata. En su sentencia United Brands/Comisión, el Tribunal de Justicia definió la posición dominante como «una posición de potencia económica de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia dándole la posibilidad de adoptar comportamientos independientes en una medida apreciable con respecto a sus competidores, sus clientes y, finalmente los consumidores». (19) Por consiguiente, el resultado puede variar en función de la determinación del mercado de que se trata por el órgano jurisdiccional nacional. Sin embargo, no es necesario considerar aquí las distintas posibilidades ya que, como se verá después, en este contexto, la cuestión del carácter dominante debe examinarse conjuntamente con la del abuso.
Abuso
33 El problema esencial que plantea la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente es el de si una empresa situada en la posición de Mediaprint incurre en un abuso al denegar a un competidor el acceso a su sistema nacional de reparto a domicilio. Refiriéndose a lo que ha dado en llamarse la doctrina de las «essential facilities» (instalaciones básicas), Bronner considera que Mediaprint está obligada a conceder dicho acceso por tratarse de una condición previa para que exista una competencia efectiva en el mercado de prensa diaria.
34 Según esta doctrina, una sociedad que ostenta una posición dominante en la concesión de instalaciones que son esenciales para el suministro de bienes o servicios en otro mercado abusa de su posición dominante cuando se niega a dar acceso a dichas instalaciones, sin una justificación objetiva. De esta forma, en determinados casos, una empresa dominante, no sólo se halla obligada a abstenerse de todo comportamiento contrario a la competencia, sino que además debe promover activamente la competencia, dando acceso a sus posibles competidores a unas instalaciones que ella haya desarrollado.
Jurisprudencia aplicable y práctica
35 El Tribunal de Justicia aún no se ha referido a la doctrina de las «essential facilities» en su jurisprudencia. Sin embargo, se ha pronunciado en un determinado número de asuntos relativos a la negativa a suministrar bienes o servicios. En dos asuntos antiguos, el Tribunal de Justicia indicó claramente que la interrupción de los suministros a un cliente existente podía constituir un abuso. En su sentencia Commercial Solvents/Comisión, (20) declaró que una empresa que se encontrara en una posición dominante en la producción de una materia prima no podía cesar de suministrar a un cliente existente, el cual fabricaba derivados de dicha materia prima, por el simple motivo de haber decidido dedicarse él mismo a la producción del derivado y desear excluir a su antiguo cliente del mercado.
36 De una manera similar, en el asunto United Brands/Comisión, (21) una sociedad (UBC) que ostenta una posición dominante en la producción de plátanos, que comercializaba bajo la marca «Chiquita», había cesado de suministrar a un madurador-distribuidor danés cuando este último, a raíz de un desacuerdo con UBC, había comenzado a promover los plátanos de un competidor, y dedicaba una atención menor al madurado de los plátanos de UBC. El Tribunal de Justicia declaró:
«[...] una empresa que se encuentra en una posición dominante para la distribución de un producto -y que se beneficia del prestigio de una marca conocida y apreciada por los consumidores- no puede dejar de abastecer a un antiguo cliente y que respeta los usos del comercio, cuando los pedidos de dicho cliente no tiene ningún carácter anormal». (22)
37 En sus sentencias CBEM (23) y GB-Inno-BM, (24) el Tribunal de Justicia sentó el principio de que «constituye un abuso a efectos del artículo 86 el hecho de que una empresa que goza de una posición dominante en un mercado concreto, se reserve, sin necesidad objetiva, una actividad auxiliar que pudiera ser ejercida por una tercera empresa en el marco de las actividades de ésta en un mercado conexo pero distinto, con el riesgo de eliminar toda competencia por parte de dicha empresa». (25) En el asunto Telemarketing, se consideró que una empresa de difusión televisiva abusaba de su posición dominante en el mercado de la teledifusión al exigir a los anunciantes que recurrieran a los servicios de su empresa filial especializada en el telemarketing. Se definía la relación existente entre ambos servicios como una negativa a suministrar los servicios de la estación a cualquier otra empresa de telemarketing, eliminando de esta forma toda competencia en un mercado auxiliar en beneficio de su filial.
38 Refiriéndose a su sentencia Telemarketing, el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia GM-Inno-BM, que constituye una infracción del articulo 86 del Tratado el hecho de que una empresa que ostenta un monopolio en el mercado del establecimiento y explotación de una red de telecomunicaciones, se reserve, sin una necesidad objetiva, un mercado conexo, pero distinto, en el presente caso el de la importación, la comercialización, el enlace, la puesta en servicio y el mantenimiento de aparatos destinados a ser conectados a dicha red, eliminando de este modo toda competencia por parte de otras empresas.
39 Finalmente, en otros dos asuntos, el Tribunal de Justicia examinó la cuestión de si la negativa a suministrar constituía un abuso en aquellas situaciones que no revelan la existencia de ningún otro factor, como el cese de las entregas a un cliente existente o el establecimiento de un vínculo entre unas prestaciones que no resultan similares. En su sentencia Volvo, (26) el Tribunal de Justicia declaró que el hecho de que un productor de automóviles titular de derechos de modelo relativos a las piezas para carrocería se niegue a conceder a terceros una licencia por el suministro de piezas de recambios necesarias para la reparación de los vehículos no constituye un abuso de posición dominante. El Tribunal de Justicia declaró:
«Hay que destacar a continuación que la facultad del titular de un modelo protegido de impedir a terceros fabricar y vender o importar, sin su consentimiento, productos que incorporen dicho modelo constituye el contenido mismo de su derecho exclusivo. Por tanto, una obligación impuesta al titular del modelo protegido de conceder a terceros una licencia para suministrar productos que incorporen el modelo protegido, incluso a cambio de una compensación económica razonable, supondría privar a dicho titular del contenido de su derecho exclusivo, y la negativa a conceder tal licencia no constituye en sí misma un abuso de posición dominante.
No obstante, hay que destacar que el ejercicio del derecho exclusivo por el titular de un modelo relativo a piezas para carrocería de vehículos automóviles puede estar prohibido por el artículo 86 si da lugar, por parte de una empresa que ocupe una posición dominante, a determinados comportamientos abusivos tales como la negativa arbitraria a suministrar piezas de recambio a los talleres independientes, la fijación de los precios para las piezas de recambio a un nivel no equitativo o la decisión de no seguir produciendo piezas de recambio para un determinado modelo cuando todavía circulan muchos vehículos de ese tipo, a condición de que dichos comportamiento puedan afectar al comercio entre Estados miembros.» (27)
40 Sin embargo, más recientemente, en el asunto RTE e ITP/Comisión, (28) el Tribunal de Justicia confirmó la apreciación del Tribunal de Primera Instancia según la cual los difusores abusaban de su posición dominante fundándose en los derechos de autor nacionales de los que eran titulares sobre los programas de sus emisiones con el fin de impedir la publicación por un tercero de guías semanales de televisión que hacen la competencia a las que publicaba cada difusor cubriendo exclusivamente sus propios programas. El Tribunal de Justicia señaló:
«De este modo, las recurrentes -que eran, por la fuerza de los hechos, las únicas fuentes de la información básica sobre la programación, materia prima indispensable para crear una guía semanal de televisión- no dejaban al telespectador que deseaba informarse de las ofertas de programas para la semana próxima otra posibilidad que comprar las guías semanales de cada cadena y extraer él mismo de ellas los datos útiles para efectuar comparaciones.
La negativa de las recurrentes a proporcionar las informaciones básicas alegando las disposiciones nacionales sobre derechos de autor ha obstaculizado, pues, la aparición de un producto nuevo, una guía semanal completa de programas de televisión, que las recurrentes no ofrecían, y para la que había una demanda potencial por parte de los consumidores, lo que constituye un abuso conforme a la letra b) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado.» (29)
41 El Tribunal de Primera Instancia consideró la sentencia Magill en el asunto Tiercé Ladbroke/Comisión. (30) En este asunto, la Comisión había desestimado una denuncia que la demandante había presentado contra la negativa que las empresas titulares de los derechos sobre las imágenes televisivas y los comentarios sonoros de las carreras hípicas francesas, así como la empresa titular de los derechos exclusivos de explotación de dichas imágenes en Alemania y Austria, habían opuesto a la solicitud presentada por la demandante tendente a conseguir la concesión del derecho a retransmitir las imágenes y comentarios sonoros a sus agencias de apuestas sobre las carreras en Bélgica. Confirmando la Decisión de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia estimó en primer lugar que ésta había definido correctamente el mercado del producto de que se trata como el de la retransmisión de los sonidos y de las imágenes de las careras hípicas en general y el mercado geográfico como el mercado belga. Al examinar después la cuestión del abuso, el Tribunal de Primera Instancia destacó que las empresas no habían concedido aún licencia alguna para el territorio belga; por consiguiente, su negativa a conceder una licencia a la demandante no constituía una discriminación entre los operadores en el mercado belga. Además, la citada negativa no suponía ningún reparto de mercados, en la medida en que el mercado geográfico se dividía en mercados distintos.
42 El Tribunal de Primera Instancia estimó finalmente que la negativa a conceder una licencia no constituía, a falta de tales factores, un abuso en el sentido de la sentencia Magill. Mientras que en la sentencia Magill, la negativa a conceder una licencia al demandante le impedía entrar en el mercado de las guías generales de televisión, en el caso que ahora nos ocupa, la demandante no sólo estaba presente sino que controlaba la mayor parte del mercado principal de las apuestas en el producto que se ofrecía a los consumidores, a saber, los sonidos e imágenes, siendo así que los titulares de los derechos no participaban en el mismo. Además aun suponiendo que la presencia de los titulares de derechos en el mercado belga de sonidos e imágenes no fuera, en el caso de autos, un elemento determinante, el artículo 86 no es aplicable al presente asunto:
«En efecto, la negativa opuesta a la demandante sólo puede estar sujeta a la prohibición del artículo 86 si se refiere a un producto o servicio que es esencial para el ejercicio de la actividad de que se trata, en el sentido de que no existe ningún sustituto real o potencial o es un producto nuevo cuya aparición sería obstaculizada, a pesar de una demanda potencial específica, constante y regular, por parte de los consumidores [...]» (31)
43 De las sentencias antes citadas se desprende claramente que una empresa dominante incurre en un abuso cuando, sin justificación, cesa de suministrar bienes o servicios a un cliente existente o elimina la competencia en un mercado conexo al vincular bienes o servicios separados. No obstante, parece también que un abuso puede consistir en un simple negativa a conceder una licencia cuando esta negativa impide a un nuevo producto entrar en un mercado vecino, que hace la competencia al propio producto de la empresa dominante en el mercado.
44 La Comisión ha abordado distintos supuestos de negativa a vender en una larga serie
de asuntos examinados a la luz de los artículos 85 y 86. Cabe citar como ejemplos el acoplamiento, por parte de IBM, de la venta de ordenadores a la de memoria principal y de programas de base, así como la negativa a suministrar determinados programas destinados a utilizarse en ordenadores no fabricados por IBM, (32) la negativa a suministrar una película de revelado instantáneo por faltar toda garantía en lo que se refiere al lugar de reventa de la película, (33) la negativa a suministrar azúcar industrial a un productor de azúcar refinado reduciendo la diferencia de precio entre el azúcar vendido al por menor y el azúcar industrial hasta el punto de no dejar más que un margen insuficiente para un productor independiente de azúcar al por menor, (34) la negativa por parte de una compañía aérea a permitir a una compañía competidora tener acceso a un sistema de reserva informática con el fin de presionar a dicha compañía para que aumente sus tarifas o abandone la explotación de una ruta, (35) la negativa de interlínea, es decir a emitir billetes por cuenta de otra compañía cuando otra compañía ha pasado a hacer la competencia en una ruta, (36) las cláusulas incluidas en los acuerdos de distribución y de venta con el fin de prohibir a los supermercados almacenar especies que lleven las marcas de otros proveedores, (37) así como las restricciones establecidas al acceso a los conductos subterráneos utilizados para el aprovisionamiento de aviones en un aeropuerto. (38) Además, la Comisión exigió, como requisito de exención, que se concediera sobre una base no discriminatoria el acceso a determinadas instalaciones o aprovechamientos, como los sistemas informatizados de reserva para el transporte aéreo (39) y los períodos horarios de aterrizaje y de despegue en los aeropuertos. (40)
45 Algunos comentaristas han visto en las sentencias Telemarketing y, sobre todo, Magill que el Tribunal de Justicia se había sumado a la doctrina de las «essential facilities» a la que la Comisión recurre cada vez más en sus Decisiones. Ya que esta doctrina tiene sus orígenes en la legislación antitrust de los Estados Unidos, puede ser conveniente examinar brevemente el Derecho americano en esta materia.
46 El Derecho de los Estados Unidos considera la libertad de contratar o dejar de contratar como un aspecto fundamental de la libertad comercial. En lo esencial, la legislación antitrust americana, contenida en la sección 2 de la Sherman Act 1890, pretende más bien proteger la competencia prohibiendo la adquisición o el mantenimiento de un poder monopolístico más que regulando las actuaciones de las sociedades que ostentan una posición dominante. Sin embargo, los órganos jurisdiccionales americanos han afirmado que existe una obligación de contratar en los supuestos de la aplicación de la doctrina de las «essential facilities» o cuando una empresa ejerce en un mercado un poder monopolístico para dominar a otra por unos medios contrarios a la competencia («leveraging») o cuando una negativa a contratar tiene por objeto eliminar la competencia y crear un monopolio. Podría admitirse la negativa a contratar por un monopolista cuando su intención se limite a elegir los clientes de la sociedad o a mejorar la eficacia. Su negativa no será lícita si conduce a limitar la competencia y a aumentar los precios, o si disminuye de cualquier otra forma la calidad del servicio o de los bienes en relación el precio facturado al consumidor.
47 La doctrina americana de las instalaciones básicas exige en la actualidad de una empresa que ostenta un poder monopolístico que contrate con un competidor cuando concurran cinco requisitos. (41) En primer lugar, el monopolista debe controlar una instalación básica. Se considerará básica una instalación cuando el acceso a la misma sea indispensable para hacer la competencia en el mercado a la sociedad que controla éste. Por citar algunos ejemplos, se han reputado instalaciones básicas: los puentes ferroviarios que comunican la ciudad de San Luis; (42) una red local de telecomunicaciones; (43) una red eléctrica local. (44) En segundo lugar, un competidor debe hallarse en la imposibilidad, práctica o razonable, de reproducir la instalación básica. El hecho de que la reproducción sea difícil o costosa no es suficiente, si bien no se exige que sea absolutamente imposible. (45) En tercer lugar, al competidor debe denegársele el uso de la instalación. Este requisito parece conllevar la negativa a contratar en unas condiciones razonables. (46) En cuarto lugar, la instalación debe ser apta para poder ser puesta a disposición. En quinto lugar, no debe existir una razón comercial legítima para denegar el acceso a la instalación. Una sociedad que ostenta una posición dominante y que controla una instalación esencial puede justificar su negativa a contratar por razones técnicas o comerciales legítimas. (47) Cabe asimismo la posibilidad de negarse a contratar por razones de eficacia. (48)
48 La Comisión se refirió por primer vez expresamente a la doctrina de las instalaciones básicas en dos Decisiones por las que se adoptaron medidas provisionales relativas al puerto de Holyhead, a saber, B&I Line plc/Sealink Harbours Ltd y Sealink Stena Ltd, (49) así como Sea Containers/Sealink. (50) En el segundo de estos asuntos, la Comisión afirmó que, al denegar a un competidor potencial en el mercado de los servicios de transbordadores el acceso al puerto de Holyhead en unas condiciones razonables y no discriminatorias, Sealink había abusado, en su calidad de explotador del puerto de su posición en el mercado de los servicios portuarios. Reiterando y ampliando las declaraciones que ya había hecho en la primera Decisión, la Comisión afirmó en esta Decisión:
«Una empresa que ocupa una posición dominante respecto de la puesta a disposición de instalaciones básicas (esto es, instalaciones o infraestructuras sin cuya utilización los competidores no pueden prestar servicios a sus clientes) y utiliza ella misma dichas instalaciones, y que niega a otras empresas el acceso a las mismas sin razón válida o se las concede únicamente en condiciones menos favorables que aquellas de que disfrutan sus propios servicios, infringe el artículo 86 si se cumplen las otras condiciones de dicho artículo. Una empresa que ocupa una posición dominante no puede efectuar discriminaciones en favor de sus propias actividades en un mercado conexo. Se produce una infracción del artículo 86 cuando el propietario de instalaciones básicas utiliza su poder en un mercado para proteger o reforzar su posición en un mercado conexo, en particular, negando el acceso a un competidor o concediéndoselo en condiciones menos favorables que aquellas que disfrutan sus propios servicios e imponiendo, así, una desventaja a un competidor desde el punto de vista de la competencia.» (51)
49 La Comisión fundamentó esta apreciación jurídica en las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Commercial Solvents, (52) Telemarketing, (53) GB-Inno BM, (54) ERT, (55) así como en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Magill. (56) A continuación añadió: «Este principio es aplicable cuando el competidor que desea utilizar las instalaciones básicas intenta acceder por primera vez al mercado considerado.» (57)
50 Por lo tanto, resulta evidente que la Comisión estima que negar a un competidor el acceso a una instalación básica puede, en sí mismo, constituir un abuso, incluso a falta de otros factores, como el hecho de vincular las ventas, de incurrir en una discriminación contra otro competidor independiente, de interrumpir los suministros a unos clientes existentes o de actuar conscientemente con objeto de perjudicar a un competidor (sin embargo, se observará que un número de asuntos que ha examinado presentan, en mayor o menor medida, dichos factores suplementarios). Una instalación básica puede ser un producto como una materia primera o un servicio, el cual puede consistir también en dar acceso a un lugar como un puerto o un aeropuerto, o a un sistema de distribución como es el caso de una red de telecomunicaciones. En muchos casos, la relación es vertical, en el sentido de que la empresa dominante reserva el producto o el servicio a las actividades que ella misma ejerce posteriormente, o bien incurre en una discriminación en su favor, en detrimento de los competidores presentes en el mercado final. Sin embargo, puede asimismo ser horizontal al adoptar la forma de un acoplamiento de ventas referentes a unos productos o servicios similares, si bien distintos.
51 Al apreciar si una instalación es básica, la Comisión pretende valorar la amplitud del perjuicio y determinar si éste es permanente o simplemente temporal. Un comentarista definió el test que debía aplicarse en el sentido de que tenía por objeto acreditar «si el perjuicio resultante de la denegación de acceso puede razonablemente hacer que las actividades de los competidores en el mercado de que se trata resultan imposibles o no rentables de una forma duradera, y grave». (58) El test aplicado es un test objetivo, que versa sobre los competidores en general. De esta forma, un competidor concreto no puede invocar su vulnerabilidad especial.
52 Por consiguiente, parece que el concepto de instalaciones básicas desempeña un papel importante en la práctica de la Comisión relativa a los asuntos que tiene por objeto una negativa a vender.
53 Todos los derechos de los Estados miembros consideran la libertad de contratar como un elemento esencial de la libertad de comercio. No obstante, las normas de competencia de determinados Estados miembros prevén expresamente que una negativa injustificada a contratar puede constituir un abuso de posición dominante. Esto es lo que ocurre en España, (59) en Finlandia, (60) en Francia, (61) en Grecia, (62) y en Portugal. (63) Por lo que se refiere, en particular, a las instalaciones básicas, algunas disposiciones legales concretas prohíben, en determinados Estados miembros, a las empresas que las controlan negarse a celebrar contratos relativos a la puesta a disposición de dichas instalaciones. Es el caso de Finlandia por lo que se refiere a la red telefónica, (64) la red de transporte de electricidad (65) y los servicios postales, (66) y, en Austria, en lo relativo a la red ferroviaria, (67) a la producción y la distribución de energía, (68) así como a los servicios de tranvías y de autobuses. (69) En otros Estados miembros, el concepto de instalaciones básicas comenzó a desarrollarse a partir de unos principios más generales con el fin de obligar a las empresas que controlan las citadas instalaciones a no negarse a conceder el acceso a las mismas sin justificación. En Dinamarca, con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, (70) este concepto se había utilizado por lo que se refiere al puerto de Elseneur y a la red de transporte de electricidad en Sjælland. (71) En Francia, se aplicó este concepto en lo relativo a un helipuerto. (72) Un asunto español, que tenía por objeto el acceso a unos suministros de tabaco, (73) dio lugar a abundantes referencias a la doctrina de las instalaciones básicas, en la forma que la había establecido la Decisión de la Comisión relativa al asunto Sea Containers/Stena Sealink. (74)
Apreciación de los problemas
54 Al enfrentarnos a este contexto, debemos examinar el problema planteado por la primera cuestión del órgano jurisdiccional nacional. Procede observar que, aun cuando una de las imputaciones de Bronner sea que, al negarle el acceso a su red de reparto a domicilio, Mediaprint ha incurrido en una discriminación contra ella en relación a otro editor, el órgano jurisdiccional de remisión no ha planteado cuestión alguna acerca de este punto. La primera cuestión del órgano jurisdiccional nacional tiene por objeto que se dilucide si, a falta de cualquier otro factor como la interrupción de los suministros, la vinculación de unas ventas o la discriminación entre clientes independientes, una empresa que se halla en la posición de Mediaprint incurre en un abuso al negar a otro editor de diarios el acceso al sistema de distribución que dicha entidad había creado para la necesidades de su propia actividad periodística.
55 De la discusión anterior se desprende claramente que esta cuestión
suscita un problema general que puede volver a plantearse en toda una serie de contextos distintos. Si bien, dadas las circunstancias del presente caso, no sería en modo alguno adecuado pretender desarrollar unos razonamientos exhaustivos acerca de este problema, debemos plantear un determinado número de puntos generales antes de examinar más concretamente el presente asunto.
56 En primer lugar, parece que el derecho a elegir a sus socios contractuales y a disponer libremente de su propiedad son principios reconocidos universalmente en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, reconocidos en ocasiones a nivel constitucional. Los atentados contra los citados derechos exigen que se hallen cuidadosamente justificados.
57 En segundo lugar, la justificación, en el ámbito de la política de la competencia, de una intromisión en la libertad de contratar de una empresa dominante exige en ocasiones proceder a una atenta ponderación de consideraciones divergentes. A largo plazo, es generalmente favorable para la competencia y de interés para los consumidores permitir que una sociedad se reserve para su propio uso aquellas instalaciones que haya desarrollado para las necesidades de su actividad. Por ejemplo, si se concediera con demasiada facilidad el acceso a una instalación de producción, de compra o de producción, un competidor no se vería estimulado a crear unas instalaciones similares. De esta forma, la competencia se reduciría a largo plazo aun cuando, a corto, se incrementara. Por añadidura, una empresa dominante se vería menos estimulada a invertir en unas instalaciones eficaces si sus competidores pudieran, previa solicitud, compartir sus beneficios. De esta forma, el mero hecho de que una empresa conserve una ventaja sobre un competidor al reservarse el uso de una instalación no puede justificar que se exija el acceso a ésta.
58 En tercer lugar, al apreciar este problema, es importante no perder de vista que la primera finalidad del artículo 86 es impedir las distorsiones de competencia -y, en particular, proteger los intereses de los consumidores- más que proteger la situación de los competidores particulares. Por ejemplo, en el supuesto de que un competidor solicite el acceso a una materia prima con el fin de hallarse en condiciones de hacer la competencia a la empresa dominante en un mercado posterior sobre un producto acabado, de la misma forma, puede no resultar satisfactorio en modo alguno concentrarse exclusivamente en el poderío económico que ostente la empresa dominante en el mercado posterior y afirmar que constituye automáticamente un abuso su comportamiento, consistente en reservarse el mercado anterior. Un comportamiento de esta índole no habrá de tener efectos negativos sobre los consumidores, a menos que el producto final de la empresa dominante no se halle suficientemente al abrigo de la competencia para conferirle un poderío en el mercado.
59 Debe observarse que, en el asunto Commercial Solvents, el Abogado General Sr. Warner, si bien llegó a la misma conclusión que el Tribunal de Justicia, examinó asimismo la situación en el mercado final:
«Sea como fuere, no pienso que la cuestión de si el mercado de las materias primas para la fabricación de un compuesto específico constituye o no un mercado que deba tomarse en consideración para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado pueda separarse lógicamente de la cuestión de si el propio mercado del citado componente es también un mercado de esta naturaleza. Después de todo, el consumidor únicamente se interesa por los productos acabados y el artículo 86 contempla el perjuicio irrogado al consumidor, ya sea directo o indirecto.» (75)
60 El compuesto de que se trata era el ethambutol, un medicamento antituberculoso. En lo relativo a los hechos, el Abogado General estimó que la Comisión había afirmado con razón que el mercado del ethambutol podía considerarse como un mercado enteramente aparte, ya que este producto se empleaba en combinación con otros medicamentos antituberculosos y que el citado medicamento constituía un complemento más que un competidor.
61 Por otro lado, es evidente que la denegación del acceso en determinados casos, puede tener como efecto eliminar o reducir sustancialmente la competencia, tanto a largo como a corto plazo, en perjuicio de los consumidores. Este será el caso cuando el acceso a una instalación suponga un requisito previo de la competencia en un mercado similar para aquellos bienes o servicios que tengan un grado limitado de intercambiabilidad.
62 Al apreciar tales intereses en conflicto, es preciso dar pruebas de una atención particular cuando los bienes, servicios o instalaciones a los cuales se solicita el acceso son el fruto de una inversión de gran volumen. Este puede ser el caso, en particular por lo que se refiere a la negativa a conceder una licencia en materia de derechos de propiedad intelectual. Conceder los citados derechos exclusivos durante un período limitado implica, en sí mismo, sopesar el interés que presenta la libre competencia y también el interés que existe en estimular la investigación y el desarrollo así como la creatividad. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró con razón que, a falta de otros factores, una negativa a conceder una licencia no constituía, en sí misma, un abuso. (76)
63 En mi opinión, la sentencia Magill (77) puede explicarse por las especiales circunstancias de este asunto, las cuales hicieron inclinar la balanza a favor de la obligación de conceder una licencia. En primer lugar, los productos existentes, a saber, las guías semanales propias de cada cadena resultaban inadecuadas, en comparación, en particular, con las guías de que disponen los telespectadores de los demás países. Por consiguiente, el ejercicio de los derechos de autor impedía un nuevo producto, cuyas necesidades de aparecer en el mercado eran importantes. En segundo lugar, la protección de los derechos de autor relativos a unas listas de programas difícilmente podía justificarse por el hecho de querer recompensar o estimular el esfuerzo creativo. En tercer lugar, y ya que la vida útil de las guías de televisión es relativamente corta, el ejercicio de los derechos de autor supone un obstáculo permanente a la salida del mercado del nuevo producto. Con carácter accesorio, debe señalarse que las propias normas nacionales en materia de propiedad intelectual imponen determinados límites en algunas circunstancias por la vía de disposiciones que exigen la concesión de la licencia.
64 Mientras que, por lo general, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual tiene únicamente por objeto restringir la competencia durante un período limitado, el monopolio que ejerce una empresa dominante sobre un producto, servicio o instalación puede conducir, en determinados casos, a la eliminación permanente de la competencia en un mercado vecino. En tales casos, sólo es posible garantizar la competencia suponiendo a la empresa dominante la obligación bien de suministrar el producto o servicio, bien de conceder el acceso a la instalación. Sin embargo, de imponerse a la empresa esta obligación, entendiendo que debería resarcírsela enteramente permitiéndole a un tiempo destinar una parte importante de sus gastos de inversión al suministro y rentabilizar adecuadamente su inversión en relación el riesgo en que ha incurrido. Dejo abierta la cuestión de si, en determinados casos, puede resultar apropiado autorizar a la empresa para que conserve su monopolio durante un período limitado.
65 Me parece que una intervención de esta índole, tanto si es entendida como una aplicación de la doctrina de las instalaciones básica o, en términos más tradicionales, como una respuesta a la negativa a suministrar bienes o servicios, no puede justificarse, en el ámbito de la política de la competencia, más que en aquellos casos en los que la empresa dominante disponga de un verdadero poder sobre el mercado vecino. Por citar un ejemplo, podría suceder esto cuando sea imposible o en extremo difícil reproducir la instalación en razón de las exigencias físicas, geopolíticas o legales, o cuando la citada reproducción no sea del todo deseable por razones de orden público. No es suficiente que el control que ejerce la empresa sobre la instalación le confiera un ventaja en cuanto a la competencia.
66 No excluyo la posibilidad de que el coste ligado a la reproducción de la instalación suponga en sí mismo un obstáculo insuperable para el acceso al mercado. Esta situación puede presentarse en particular en aquellos casos en los que la instalación se ha creado en unas condiciones contrarias a la competencia en parte merced a subvenciones públicas, por ejemplo. Sin embargo, considero que el test debe tener un carácter objetivo: dicho de otra forma, para que la denegación del acceso constituya un abuso, es preciso que la competencia sea extremadamente difícil, no sólo para la empresa que solicite el acceso, sino para cualquier otra empresa. Por consiguiente, si bien el coste provocado por la reproducción de la instalación supone en sí mismo un obstáculo para el acceso al mercado, dicho coste debe ser susceptible de disuadir a cualquier empresa prudente de entrar en el mercado. Sobre este particular, me parece necesario examinar todas las circunstancias, incluida la medida en que la empresa dominante, teniendo en cuenta el grado de amortización de su inversión y los gastos de mantenimiento, se halla obligada a repercutir los gastos de inversión o de mantenimiento sobre los precios facturados en el mercado vecino (sabiendo que el competidor, el cual, al haber reproducido la instalación, debe competir en el mercado vecino, deberá hacer frente a importantes amortizaciones iniciales, si bien no debiendo soportar en su caso más que pequeños gastos de mantenimiento.
67 En mi opinión, resulta claro que, en el presente caso, Mediaprint no puede estar obligada a conceder a Bronner el acceso a su red nacional de reparto a domicilio. Aun cuando la propia Bronner puede no hallarse en condiciones de reproducir la red de Mediaprint, dispone de numerosas soluciones sustitutorias -si bien menos cómodas- para llevar a cabo la distribución. Esta afirmación se ve corroborada por las propias declaraciones de Der Standard, según las cuales «el "Standard" ha experimentado un crecimiento espectacular, tanto desde el punto de vista de las nuevas suscripciones (incremento del 15 %) como de las inserciones de anuncios publicitarios (aumento del 30 % en relación al año anterior)». (78) Las citadas afirmaciones no parecen compatibles en modo alguno con el planteamiento según el cual el sistema de reparto a domicilio de Mediaprint es esencial para que el Standard pueda hacer la competencia en el mercado de prensa diaria.
68 Por añadidura, sería necesario acreditar que el nivel de inversiones exigido para constituir un sistema nacional de reparto a domicilio podría disuadir a un editor emprendedor, el cual estaría convencido de la existencia de un mercado para otro gran diario, de acceder al mercado. Como indica Bronner, se comprende que no sea rentable para un diario de escasa difusión organizar un sistema nacional. A corto plazo podrían producirse pérdidas, que exigen un determinado nivel de inversión. Pero la constitución de una red nacional que haga la competencia tendría como finalidad permitirle competir en pie de igualdad con los diarios de Mediaprint así como incrementar sustancialmente tanto la cobertura geográfica como la difusión.
69 Admitir la pretensión de Bronner llevaría a las autoridades y órganos jurisdiccionales comunitarios a efectuar una reglamentación detallada de los mercados comunitarios, que conlleva la fijación de precios y condiciones de entrega en amplios sectores de la economía. Intervenir en una escala semejante sería no sólo impracticable, sino también contrario a la competencia, a largo plazo, y, en verdad, no sería compatible en modo alguno con una economía de mercado.
70 Por consiguiente, entiendo que el presente caso dista mucho de aquel tipo de situación en el cual podría ser adecuado imponer a una empresa dominante la obligación de conceder el acceso a una instalación que dicha empresa ha constituido para su propio uso.
Segunda cuestión
71 La segunda cuestión del órgano jurisdiccional nacional tiene por objeto que se dilucide si una empresa en la situación de Mediaprint abusa de su posición dominante al vincular el acceso a su servicio de reparto a domicilio al suministro de otros servicios, como la comercialización en puntos de venta y la impresión.
72 La segunda cuestión no se limita expresamente a la posibilidad de una respuesta afirmativa a la primera cuestión. Sin embargo, me parece que no se plantea más que en esta hipótesis.
73 Es cierto que, en principio, la segunda cuestión puede plantearse incluso en el supuesto de que se responda negativamente a la primera. Si bien la negativa de una empresa dominante a conceder el acceso a su sistema de distribución no es abusiva en sí misma, dicha empresa sin embargo, puede incurrir en un abuso si condiciona, sin justificación, el citado acceso al suministro de otros servicios y de esta forma pretende ampliar su poderío económico en un mercado vecino. No obstante, en las circunstancias del presente caso, una cuestión de esta índole resulta puramente hipotética. Mediaprint negó a Bronner el acceso a su sistema de distribución cualesquiera que sean los requisitos para ello. En sus relaciones con Bronner, no pretendió condicionar el acceso al suministro de otros servicios.
74 Por consiguiente, la segunda cuestión tiene más bien por objeto que se dilucide si, en el supuesto de que supusiere un abuso la denegación del acceso a la red nacional de reparto a domicilio, Mediaprint podría, al conceder el citado acceso, imponer a Bronner que adquiriera algunos otros servicios. Por ejemplo, éste podría ser el caso si pudiera acreditarse que, en razón de los plazos perentorios a que están sujetos los diarios, no sería posible encomendar las funciones de impresión y de distribución a empresas distintas. Dicho de otra forma, en el supuesto de que se respondiera afirmativamente a la primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional desea conocer las condiciones en las cuales debería ordenar el acceso.
75 Puesto que, a mi entender, debe responderse negativamente a la primera cuestión, la segunda no se plantea.
Conclusión
76 Por consiguiente, considero que debe darse la respuesta siguiente a las cuestiones planteadas por el Oberlandesgericht Wien:
«No constituye un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado CE el hecho de que una empresa que controla una cuota muy importante del mercado de prensa diaria en un Estado miembro, y que gestiona el único servicio de distribución de ámbito nacional mediante reparto a domicilio en beneficio de los suscriptores, deniegue el acceso al citado sistema al editor de un diario competidor.»
(1) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Rec. p. I-4961).
(2) - Sentencia de 19 de octubre de 1995, Job Centre, (C-111/94, Rec. p. I-3361), apartado 9.
(3) - Artículo 88.
(4) - Número 1 del artículo 89.
(5) - Artículo 94.
(6) - Artículo 92.
(7) - Véase, en particular, el artículo 43.
(8) - Sentencia de 30 de enero de 1974, BRT/SABAM (127/73, Rec. p. 51), apartado 15.
(9) - Sentencia de 15 de diciembre de 1976, Simmenthal (35/76, Rec. p. 1871).
(10) - Apartados 19 y 20.
(11) - DO 1997, C 313, p. 3.
(12) - Sentencias de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Rec. p. I-4161), y Giloy (C-130/95, Rec. p. I-4291).
(13) - Sentencia de 13 de febrero 1969, Wilhelm y otros (14/68 Rec. p. 1)
(14) - Véanse, la sentencia Wilhelm y otros, citada en la nota 13; la sentencia de 10 de julio de 1980, Giry y Guerlain (asuntos acumulados 253/78 y 1/79 a 3/79, Rec. p. 2327); las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto en el que recayó la sentencia de 24 de octubre de 1995, Volkswagen y VAG Leasing (C-266/93, Rec. p. I-3477), y la Comunicación de la Comisión, citada en la nota 11, apartados 16 a 22.
(15) - Robert Walz: «Rethinking Walt Wilhelm, or the Supremacy of Community Competition Law over National Law», 1996, ELRev, Vol. 21, p. 449.
(16) - Véase, en términos generales, la Comunicación de la Comisión citada en la nota 11.
(17) - Véase la sentencia de 28 de marzo de 1995, Kleinwort Benson (C-346/93, Rec. p. I-615).
(18) - Véase la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión (22/76, Rec. p. 207), apartados 22 a 35. Véase asimismo la Comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5).
(19) - Apartado 65.
(20) - Sentencia de 6 de marzo de 1974 (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223).
(21) - Citada en la nota 18.
(22) - Apartado 182.
(23) - Sentencia de 3 de octubre de 1985 (311/84, Rec. 311/84, Rec. p. 3261; en lo sucesivo, «sentencia Telemarketing»).
(24) - Sentencia de 13 de diciembre de 1991 (C-18/88, Rec. p. I-5941).
(25) - Sentencia GB-Inno-BM, apartado 18.
(26) - Sentencia de 5 de octubre de 1998 (238/87, Rec. p. 6211).
(27) - Apartados 8 y 9. Véase también la sentencia de 5 de octubre de 1998, CICRA y otros (53/87, Rec. p. 6039).
(28) - Sentencia de 6 de abril de 1995 (asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. p. I-743; en lo sucesivo, «sentencia Magill»).
(29) - Apartados 53 y 54.
(30) - Sentencia de 12 de junio de 1997 (T-504/93, Rec. p. II-923); pendiente de recurso de casación (asunto C-300/97 P).
(31) - Apartado 131.
(32) - Sentencia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión (60/81, Rec. p. 2639).
(33) - Polaroid/SSI, Decimotercer Informe sobre la política de competencia (1984), p. 95.
(34) - Decisión 88/518/CEE de la Comisión, de 18 de julio de 1988, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 86 del Tratado CEE (IV/30.178 - Napier Brow - British Sugar) (DO L 284, p. 41).
(35) - Decisión 88/589/CEE de la Comisión, de 4 de noviembre de 1988, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/32.318 - London European - SABENA) (DO L 317, p. 47).
(36) - Decisión 92/213/CEE de la Comisión, de 26 de febrero de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (IV/33.544 - British Midland contra Aer Lingus) (DO L 96, p. 34), y Lutthansa contra Air Europe, XX Informe sobre la política de competencia (1991), p. 98.
(37) - Decisión 78/172/CEE de la Comisión, de 21 de diciembre de 1977, relativa aun procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado de la CEE (IV/29.418 - Especias) (DO L 53, p. 20).
(38) - Disma, XXIII Informe sobre la política de competencia (1994), p. 153.
(39) - Reglamento (CE) nº 3652/93 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1993, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos entre empresas sobre sistemas informatizados de reserva para servicios de transporte aéreo (DO L 333, p. 37).
(40) - Reglamento (CEE) nº 1617/93 de la Comisión, de 25 de junio de 1993, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que tengan por objeto la planificación conjunta y la coordinación de horarios, la utilización conjunta de líneas, las consultas relativas a la tarifas de transporte de pasajeros y mercancías en los servicios aéreos regulares y la asignación de períodos horarios en los aeropuertos (DO L 155, p. 18), y Reglamento (CEE) nº 95/93 del Consejo, de 18 de enero de 1993, relativo a normas comunes para la asignación de franjas horarias en los aeropuertos comunitarios (DO L 14, p. 1).
(41) - Véase MCI Communications/AT&T, 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983), 464 US 891 (1983).
(42) - United States/Terminal Railroad Association of St Louis, 224 US 383 (1912).
(43) - MCI Communications/AT&T, citada en la nota 41.
(44) - Otter Tail Power Co./United States, 410 US 366 (1973).
(45) - Véase, por ejemplo Fishman/Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir. 1986).
(46) - Eastman Kodak Co./Southern Photo Materials Co., 273 US 359 (1927).
(47) - Véase, por ejemplo, Byars/Bluff City News Co., 609 F.2d 843 (6th Cir. 1979).
(48) - R.H. Bork: The Antitrust Paradox, 1978 (reeditado en 1993), p. 346. Aspen Sking Co./Aspen Highlands Skiing Corp., 427 US 585 (1985).
(49) - Decisión de la Comisión de 11 de junio de 1992, [1992] 5 CMLR 255.
(50) - Decisión 94/19/CE de la Comisión, de 21 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 86 del Tratado CE (IV/34.689 - Sea Containers contra Stena Sealink - Medidas provisionales) (DO 1994, L 15, p. 8).
(51) - Punto 66 de la Decisión.
(52) - Citada en la nota 20.
(53) - Citada en la nota 23.
(54) - Citada en la nota 25.
(55) - Sentencia de 18 de junio de 1991 (C-260/89, Rec. p. I-2925).
(56) - Sentencia de 10 de julio de 1991, RTE/Comisión (T-69/89, Rec. p. II-485).
(57) - Punto 67 de la Decisión 94/19 de la Comisión.
(58) - J. Temple Lang: «Defining legitimate competition: companies' duties to supply competitors, and access to essential facilities», Fordham International Law Journal, Vol. 18 (1994), 245 a 284 y 285.
(59) - Artículo 6 de la Ley nº 16/1989 sobre la competencia, de 17 de julio de 1989, Defensa de la Competencia (BOE nº 170, 18 de julio de 1989); asunto 350/94, 3 C Comunicaciones España/Telefónica de España (Teléfonos en aeropuertos), decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1 de febrero de 1995.
(60) - Artículo 7 de la Laki kilpailunrajoituksista de 27.5.1992/480.
(61) - Artículo 8 de la Ordenanza nº 86-1243, de 1 de diciembre de 1986, code de commerce, Dalloz (ed.) (1990-91), p. 523.
(62) - Artículo 2(c) de la Ley nº 703/1977.
(63) - Artículo 3(4) y 2(f) y (g) del Decreto-ley nº 371/93.
(64) - Artículo 15 de la Telemarkkinalaki 30.04.1997/396.
(65) - Artículos 9.2 y 10.1 de la Sähkömarkkinalaki 17.3.1995/386.
(66) - Punto 4.2 de la Postitoimintalaki 29.10.1993/907.
(67) - Artículo 3 de la Eisenbahnbeforderungsgesetz 1988, BGBl: 180/1988.
(68) - Artículos 6 y 8 de la Elektrizitätswirtschaftsgesetz 1975, BGBl: 260/1975.
(69) - Apartado 2 del artículo 8 de la Kraftfahrlinienverkehrsgesetz 1952, BGBl: 84/1952.
(70) - Ley nº 384 de 10 de junio de 1997.
(71) - Konkurrencerädet Dokumentation 1996-1, p. 60.
(72) - Decisión nº 96-D-51, de 3 de septiembre de 1996, del Consejo de la Competencia, SARL Héli-Inter Assitence, BOCC 8 de enero de 1997, p. 3.
(73) - Asunto 21/97, McLane España/Tabacalera, Decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de mayo de 1997.
(74) - Citada en el punto 48.
(75) - Página 266.
(76) - Sentencia Volvo citada en la nota 26.
(77) - Citada en la nota 28.
(78) - Ejemplar de 28 de febrero de 1997, anejo a las observaciones de Mediaprint.