62004CC0331_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Denne præjudicielle forelæggelse vedrører fortolkningen af artikel 36, stk. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF og artikel 34, stk. 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF, der samordner fremgangsmåderne for tildeling af offentlige tjenesteydelseskontrakter (2) såvel som kontrakter, der indgås inden for visse sektorer (3) .
2. Consiglio di Statos forelæggelse vedrører nærmere tildelingen af kontrakten på grundlag af det økonomisk med fordelagtige bud og kriterierne for, hvorledes dette fastlægges, og retten rejser hermed spørgsmålet om den ordregivende myndigheds og bedømmelsesudvalgets beføjelser, idet den ønsker fastslået, om det er lovligt, at myndigheden nøjes med at angive sådanne kriterier i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne og tildeler udvalget beføjelsen til at specificere og supplere dem.
3. Ved besvarelsen af den nævnte rets spørgsmål må der tages hensyn til nogle ufravigelige principper vedrørende indgåelsen af offentlige kontrakter, hvis formål er at fastsætte objektive regler for deltagelse og tildeling, under anvendelse af gennemsigtige fremgangsmåder, hvorunder diskriminerende foranstaltninger og bestemmelser er forbudt.
I – Bestemmelserne, der skal fortolkes
4. Begge direktiver, der har det væsentlige formål at sikre ligebehandling af de bydende (artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50 og artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38), indfører neutrale metoder for kontrakttildelingen, hvad enten denne sker på grundlag af den laveste pris eller på grundlag af det bud, der er mest fordelagtig fra et økonomisk synspunkt (artikel 36, stk. 1, henholdsvis artikel 34, stk. 1).
5. For så vidt angår den sidstnævnte metode bestemmer artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50, at »de ordregivende myndigheder [anfører kriterierne for tildeling] i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen […] ordnet efter den betydning, de tillægges, med de vigtigste først«. I artikel 34, stk. 2, i direktiv 93/38 anvendes så godt som identiske udtryk.
II – De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
6. Virksomhedskonsortiet E.A.C. Srl og »Viaggi di Maio« Snc (herefter »EAC«) deltog i en procedure om udbud efter forhandling, der var iværksat af Azienda del Consorcio Trasporti Veneciano (herefter »ACTV«) under anvendelse af den anden af de nævnte metoder i henhold til artikel 24, stk. 1, litra b), i lovdekret nr. 158/1995 (4), om koncession på tjenesteydelser vedrørende bustransport af personer (5) .
7. Udbudsbetingelserne indeholdt de retningslinjer, hvorefter det mest fordelagtige bud skulle fastslås. Punkt 3 vedrørte den nærmere tilrettelæggelse og støttefaciliteterne med henblik på udførelsen af tjenesteydelsen, for hvilke bedømmelsesudvalget kunne tildele op til 25 points (6) . Der skulle gives en beskrivelse af a) remiser og/eller parkeringsområderne for busserne, b) den nærmere fremgangsmåde ved kontrollen af tjenesteydelserne, og hvilke personer denne opgave var pålagt, c) antallet af buschauffører og den førerbeviskategori, der berettigede dem til at føre busser, d), virksomhedens forretningssteder i provinsen Venezia og e) personale, der var beskæftiget med tilrettelæggelse af skifteholdene med det rullende materiel.
8. Efter at kuverterne var indkommet, og før de blev åbnet – men under alle omstændigheder med kendskab til de bydende – foretog bedømmelsesudvalget den værdimæssige fordeling mellem de fem nævnte underpunkter og tildelte herved otte points til det første, syv til det andet, seks til det tredje og to til hvert af de to sidste.
9. Der blev givet tilslag på tjenesteydelsen til virksomhedskonsortiet »La Línea«, der opnåede 86,53 points; EAC fik kun 83,50, hvorfor selskabet anfægtede resultatet ved Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, hvorunder det gjorde gældende, at selskabets konkurrent havde vundet takket være den efterfølgende fordeling af punkterne vedrørende den nærmere tilrettelæggelse og støttefaciliteterne, og selskabet henviste herved til artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 24, stk. 1, litra b), i lovdekret nr. 158/1995.
10. Tribunale forkastede søgsmålet ved dom af 15. april 2003, som EAC har appelleret til Consiglio di Stato, der i sin retspraksis anerkender den fremgangsmåde, at der tildeles bedømmelsesudvalgene en vis frihed til supplerende foranstaltninger, idet de kan specificere de generelle retningslinjer, der er angivet i store træk i udbudsbekendtgørelsen, og foretage underopdelinger af de allerede fastlagte hovedkategorier.
11. For at kunne afgøre, om denne fortolkning er lovlig efter artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38, har Consiglio di Stato forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
»1) Kan [de nævnte bestemmelser lovligt fortolkes således, at de] indeholder en elastisk regulering, hvorefter [det, når] metoden om det økonomisk mest fordelagtige bud [anvendes, er tilladt] at fastlægge kriterierne generelt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne og således overlade det til bedømmelsesudvalget eventuelt at fastsætte påkrævede specificeringer og/eller supplement til disse kriterier, der ganske vist skal finde sted før åbning af kuverterne med buddene og ikke må indføre nye kriterier til kriterierne i bekendtgørelsen, eller skal [disse bestemmelser] tværtimod anses for en strikt regel, hvorefter den ordregivende myndighed analytisk skal fastlægge udbudskriterierne før den egentlige udvælgelse eller opfordringen i bekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, og i klart forståelig form, hvorefter alle efterfølgende specificeringer og/eller supplementer eller indførelse af underposter eller underopdelinger ved pointtildelingen er ulovlige, fordi enhver angivelse af tilslagskriterierne af transparensgrunde skal indeholdes i bekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne?
Kan da fortolkningspraksis ved Consiglio di Stato, hvorefter bedømmelsesudvalget lovligt kan gribe ind ved at supplere kriterierne inden åbning af kuverterne med buddene, bedømmes som retmæssig i lyset af fællesskabsretten?
2) Er det, såfremt man [fortolker de nævnte bestemmelser elastisk, og under hensyn til] udtrykket »så vidt muligt«, lovligt, at [der opstilles] en specificering, som for et tilslagskriterium (in concreto: virksomhedsstruktur og støttefaciliteter) forudser tildeling af point efter et frit skøn udøvet af den ordregivende myndighed med henvisning til en omfattende række af kriterier, som ikke er rangordnet ifølge udbudsbekendtgørelsen, således at de delvis forbliver ubestemt, eller forlanger [bestemmelserne] yderste bestemthed ved formuleringen af kriterierne, hvilket ikke lader sig forene med disses manglende rangorden i udbudsbekendtgørelsen, og kan det, i tilfælde af [fremgangsmådens] retmæssighed på grund af den antagne elasticitet og den manglende fordring om graduering af alle poster, antages, at, bedømmelsesudvalget selv, såfremt der ikke består en udtrykkelig overdragelse af beføjelser til dette, kan handle med henblik på supplement og specificering (hvilket ganske enkelt løses således, at hver enkelt post, der skal bedømmes efter bekendtgørelsen, tilkendes selvstændig betydning og relativ vægt, idet man i alt tildeler op til 25 point), eller skal man derimod følge specificeringen strikte efter ordlyden, idet pointene tildeles efter en generel bedømmelse af de i specialloven anførte forskellige og komplekse poster?
3) Er det efter [de nævnte bestemmelser] lovligt generelt at indrømme bedømmelsesudvalget – uafhængigt af formuleringen i udbudsbekendtgørelsen under udbudsproceduren via det økonomisk mest fordelagtige bud, men kun med henblik på kompleksiteten af de poster, der skal bedømmes, beføjelse til generel begrænsning af egne handlinger ved specificering af parameteret til anvendelse af de i bekendtgørelsen fastlagte kriterier, og kan denne beføjelse for udvalget udøves på den måde, at der – naturligvis stedse før åbning af kuverterne – indføres underposter eller en underopdelt pointtildeling, eller således, at man ganske enkelt bestemmer mere specifikke kriterier for anvendelsen af de generelt angivne kriterier i bekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne?«
III – Retsforhandlinger for Domstolen
12. Der er inden for fristen i henhold til artikel 20 i EF-statutten for Domstolen indgivet skriftlige indlæg af Kommissionen, den østrigske og den nederlandske regering såvel som af EAC og ACTV, og parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, der fandt sted den 7. juli 2005.
IV – Spørgsmålet, om de præjudicielle spørgsmål kan realitetsbehandles
13. Den østrigske regering og ACTV har gjort gældende, at den præjudicielle forelæggelse skal afvises, hvorved grundene er forskellige og har forskellig vægt.
14. Den østrigske regering kritiserer forelæggelseskendelsen for at være uklar med hensyn til de bestemmelser, der ønskes fortolket, idet den udleder af kendelsens s. 10, at artikel 34 i direktiv 93/38 ikke er relevant i hovedsagen. Ingen af disse kritikpunkter forekommer overbevisende, da Consiglio di Stato rejser sine spørgsmål »vedrørende artikel 34 i direktiv 93/38 og navnlig vedrørende den tilsvarende forskrift i artikel 36 i direktiv 92/50«, og retten angiver, at det under sagen er denne sidstnævntes bestemmelses indhold, der påberåbes, og som svarer til indholdet af den førstnævnte bestemmelse »[der finder anvendelse i sagen], selv om denne ikke udtrykkeligt anføres af appellanten«.
15. I en vis forstand ønsker den østrigske regering ikke at opnå, at sagen uden videre afvises, men at undersøgelsen begrænses til den anden af de nævnte bestemmelser, hvis indhold svarer til indholdet af artikel 34 i direktiv 93/38. Under disse omstændigheder kan denne formalitetsindsigelse kun betegnes som overflødig, for uanset hvilken besvarelse der gives, vil den passe på begge bestemmelser, som det tilkommer den nationale ret at vælge, og hvilken opgave Domstolen ikke bør blande sig i, medmindre de faktiske omstændigheder ikke har nogen berøring med fællesskabsretten, eller det rejste fortolkningsspørgsmål støttes på blotte hypoteser, der intet har at gøre med tvistens reelle indhold.
16. Til denne anden situation må henregnes ACTV’s afvisningsbegæring, der blot tilsyneladende hviler på mere vægtige grunde. Selskabet gør gældende, at den italienske ret ikke har nogen relevant interesse i at få oplyst, om bedømmelsesudvalget kan »supplere« eller »præcisere« tildelingskriterierne i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, fordi udvalget i dette tilfælde ikke har foretaget sådanne foranstaltninger, men – således som det fremgår af forelæggelseskendelsen – har begrænset sig til at opstille nogle sekundære beregningselementer, der specificerer betingelserne i det nævnte dokument uden at indføre nye betingelser (forelæggelseskendelsens punkt 5, sidste afsnit).
17. Bortset fra vanskelighederne med at fastslå, at et præjudicielt spørgsmål har hypotetisk karakter (7), fremstår dette argument som selvmodsigende, idet ACTV anerkender, at de godkendte kriterier blev præciseret, for straks derefter at forklare, at Consiglio di Stato ikke har behov for at fastslå, om artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38 tillader denne efterfølgende foranstaltning. I øvrigt er spørgsmålene blevet stillet med det formål at efterprøve lovligheden af den italienske retspraksis, der er relevant for at besvare spørgsmålet, og som tildeler bedømmelsesudvalget kompetence til at foretage tilføjelser, før kuverterne åbnes, og den præjudicielle forelæggelse må herefter anses for relevant.
V – Principperne, der er bestemmende for indgåelsen af offentlige kontrakter
18. Consiglio di Stato ønsker oplyst, om de bestemmelser, som retten henviser til, i udbud på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud tillader den ordregivende myndighed i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne at angive kriterierne for bedømmelsen af buddene generelt, således at det overlades til bedømmelsesudvalget at specificere og supplere dem (det første spørgsmål).
19. Retten ønsker endvidere oplyst, om det efter denne vide forståelse og under hensyn til udtrykket »så vidt muligt«, der benyttes i begge de omtvistede artikler, er lovligt, at myndigheden tildeler et tildelingskriterium et vist antal points, der skal fordeles mellem nogle komplicerede parametre, der er anført uden angivelse af deres vigtighed, således at fastlæggelsen af prioriteringsrækkefølgen udskydes til et senere tidspunkt og foretages af bedømmelsesudvalget, der herved kan begrænse sig til at præcisere de normer, der forinden er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen, navnlig ved indførelse af underposter eller en underopdelt pointtildeling (det andet og det tredje spørgsmål).
20. Med henblik på besvarelsen af de ovennævnte spørgsmål finder jeg det hensigtsmæssigt, ligesom i forslaget til afgørelse i de forenede sager C-285/99 og C-286/99 (8), at minde om de principper, der er bestemmende for udvælgelsen af kontraktmodtageren, for at opnå en bedre forståelse af artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38.
21. Direktiverne om offentlige kontrakter har, hver inden for sit særlige område, til formål at fremme udviklingen af en fri konkurrence ved hjælp af de fire former for fri bevægelighed, der er væsentlige for den europæiske integration (for varer, personer, tjenesteydelser og kapital) (9), og de efterkommer herved det pålæg, som Fællesskabets forfatningsgiver har fastlagt i EF-traktatens artikel 9, 52, 59 og 73 B (efter ændring nu artikel 23 EF, 43 EF, 49 EF og 56 EF).
22. Gennemførelsen af denne opgave og opfyldelsen af dette mål vil kun kunne nås, hvis de, der ansøger om at få tildelt en kontrakt, står på lige fod, uden nogen som helst antydning af uberettigede præferencer, og for dette formåls skyld kræves der en ordning, der er baseret på objektivitet såvel på det materielle som på det proceduremæssige plan. I den første henseende ved fastsættelsen af neutrale regler for deltagelse i udbud og for tildelingen af kontrakterne (10) . I den anden henseende ved at foreskrive gennemsigtige procedurer, hvori offentlighed er det overordnede princip.
23. Ved udvælgelsen af deltagerne tages der hensyn til ansøgernes egnethed på det faglige område såvel som i økonomisk og teknisk henseende. Udelukkelsen af enhver diskriminerende virkning opnås ved, at der for hvert enkelt tilfælde på forhånd fastsættes kriterier, som skal styre udvælgelsen og fastlægge det krævede kvalifikations- og erfaringsniveau (11) .
24. Efter at ansøgerne er udvalgt, anvendes objektive normer, hvad enten det er den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I det sidstnævnte tilfælde fastsætter myndigheden kriterierne for tildelingen – under angivelse af disses respektive vigtighed – i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen (12), således som foreskrevet i de bestemmelser, der omhandles i nærværende præjudicielle forelæggelse.
25. Systemet overlader således intet til tilfældet eller til den endelige beslutningstagers forgodtbefindende. Ligebehandling kræver, at de, der byder på en kontrakt, på forhånd kender kravene, således at den myndighed, der træffer afgørelsen, inden for rammerne af det skøn, som den tekniske bedømmelse indebærer, skal begrænse sig til at anvende parametrene i lex contractus, som dels er de bestemmelser, der opstiller de generelle parametre, dels de bestemmelser, der særligt regulerer det konkrete tilfælde.
26. For at sikre ligebehandlingen og for at udelukke enhver forskelsbehandling er det ikke tilstrækkeligt, at proceduren er undergivet neutrale kriterier, det må tillige kræves, at der hersker offentlighed som det overordnede princip for dens gennemførelse. Dette gælder lige fra udbudsbekendtgørelsen over udbudsbetingelserne og frem til den afsluttende fase, hvor selve udvælgelsen finder sted (13) såvel i forbindelse med offentlige udbud som ved begrænsede udbud.
VI – Besvarelse af de præjudicielle spørgsmål
27. Nogle af de anbringender, der blev fremført i retsmødet, har inddraget Domstolen i en situation fjernt fra Luxembourg, nemlig i en retssag for en italiensk domstol, der skal træffe afgørelse i hovedsagen, men det bør gøres klart, at EF-Domstolens beføjelser ikke omfatter en stillingtagen til, om udbuddet af den omtvistede transportydelse er blevet gennemført lovligt, idet denne opgave påhviler Consiglio di Stato.
28. Domstolens opgave er en anden, der er mere kompliceret og af større betydning. Den drejer sig om at fastslå, om de artikler, der ønskes fortolket, når de ses i lyset af de ovennævnte principper, giver hjemmel for situationer, hvor bedømmelsesudvalget i sin bedømmelse, med den hertil nødvendigvis knyttede skønsmargen, ikke begrænser sig til at vurdere de modtagne bud på grundlag de bestemmelser, der er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, idet der er tillagt udvalget en vis nyskabende rolle med henblik på at specificere dem, udfylde dem og supplere dem. Det skal kort sagt fastslås, om dette organ, der er rent udøvende, kan tildeles »kvasi-normative« funktioner, idet det i et vist omfang fastlægger indholdet af lex contractus.
A – Det første præjudicielle spørgsmål
29. Artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38 er regler om tildeling af kontrakter, som med henblik herpå opstiller to grundlæggende kriterier, som jeg allerede har nævnt: kriteriet vedrørende den laveste pris og kriteriet vedrørende det økonomisk mest fordelagtige bud. Det første kriterium giver i kraft af sin præcise karakter end ikke den snævreste margen for den ordregivende myndigheds bedømmelse; det andet udgør derimod et ubestemt retligt begreb, som myndigheden må fastlægge nærmere i hver enkelt sag, og med henblik på hvilket der i litra a) i begge artiklers første stykke, uden at det tilsigtes at være udtømmende, opregnes en række kriterier, der skal fremgå af udbudsbetingelserne eller af udbudsbekendtgørelsen, og som skal være opstillet med de vigtigste først, således som det bestemmes i samme artiklers andet stykke.
30. Det følger således heraf, at de kriterier, som bedømmelsesudvalget skal tage i betragtning med henblik på udvælgelsen af det mest fordelagtige bud, skal være angivet på forhånd af den ordregivende myndighed i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, uden at det er muligt at fastsætte dem ved delegation eller at udskyde denne opgave til et senere tidspunkt.
31. Der er tale om en logisk supplement, som der ifølge Fællesskabets retsinstansers praksis ikke kan gives afkald på, til principperne om gennemsigtighed, offentlighed og forbud mod forskelsbehandling. Bedømmelseskriterierne skal fremstå som egnede med henblik på at udvælge det bedste bud, hvorfor de nødvendigvis skal have tilknytning til kontraktens genstand (14) og fremgå af de tidligere nævnte dokumenter (15), således at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende at fortolke dem på samme måde (16), og deres prioritering skal angives (17) .
32. Myndigheden er således ikke ganske frit stillet, men mangler muligheden for skønsmæssigt at fastlægge kriterierne for vurdering af buddene; lige så lidt har den beføjelse til at vælge, på hvilket tidspunkt de skal offentliggøres, og den kan heller ikke ændre dem under udvælgelsesproceduren, hvilket i øvrigt er til hinder for, at fortolkningen af dem ændres (18) .
33. På grundlag af alt det anførte må bedømmelsesudvalget være afskåret fra enhver foranstaltning, der indebærer noget nyt, idet dets virksomhed er begrænset til at anvende de retningslinjer, der på forhånd er opstillet af den ordregivende myndighed, og som er behørigt kendt af alle deltagere på grund af den gennemsigtighed og offentliggørelse, som de har været genstand for. Det følger heraf, at for så vidt som de foranstaltninger i form af specificering og tilføjelser, som Consiglio di Stato henviser til i sit første spørgsmål, medfører en nyskabende virksomhed og ikke blot en virksomhed i form af anvendelse af de fra begyndelsen fastlagte retningslinjer, krænker de ånden i direktiv 92/50 og 93/38, da de tilsidesætter disses grundlæggende principper.
34. Det er irrelevant, at disse foranstaltninger finder sted før åbningen af kuverterne, for ligebehandlingen bestemmes ikke alene af udfaldet, men også af deltagelsen, idet manglen på fuldstændige oplysninger om betingelserne for udvælgelsesproceduren indebærer en begrænsning af offentligheden, der kan føre til udelukkelse af potentielle bydende, der, hvis de havde haft adgang til samtlige betingelser, kunne have besluttet at deltage (19) . En sådan mulighed ville for det andet, således som det er anført af Kommissionen og af den østrigske regering, give det organ, der er pålagt at finde det mest fordelagtige bud, mulighed for at påvirke slutresultatet, hvilket skaber risiko for den upartiske holdning, da det pågældende organ på det tidspunkt, hvor det supplerer betingelserne, selv om det ikke kender kuverternes indhold, har kendskab til de bydende og kan lægge lodder i vægtskålen til fordel for en af dem.
35. Konklusionen er, at ifølge artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 og artikel 34, stk. 2, i direktiv 93/38 skal den ordregivende myndighed i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne detaljeret angive tildelingskriterierne, uden at bedømmelsesudvalget er berettiget til at udøve nogen anden virksomhed end at anvende dem, idet udvalget ikke må foretage nogen form for tilføjelser, også selv om dette sker før åbningen af buddene.
B – Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål
36. Alle elementerne i afvejningen skal således meddeles på forhånd, med angivelse af deres relative betydning i faldende orden.
37. Kriterierne for tildelingen af kontrakten skal følgelig altid fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller af udbudsbetingelserne, uden at bedømmelsesudvalget kan fjerne noget kriterium, tilføje andre eller underopdele de oprindeligt fastsatte. Som jeg allerede har nævnt, savner udvalget kompetence til at indføre nye kriterier, såvel som til at ændre eller supplere de allerede givne kriterier.
38. Såfremt det er umuligt at vægte de forskellige bedømmelseskriterier i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, kunne det antages, at denne opgave tilfalder bedømmelsesudvalget, men den udtrykkelige ordlyd af artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 og artikel 34, stk. 2, i direktiv 93/38 er til hinder herfor, hvilket følger af de almindelige principper for indgåelse af offentlige kontrakter, idet udvalget kunne ændre kriterierne og dermed påvirke udfaldet af udvælgelsesproceduren. I et sådant tilfælde synes det at være i bedre overensstemmelse med direktivernes ånd at overlade opgaven til en sagkyndig, der ikke deltager i den endelige afgørelse (20) .
39. De i dag gældende direktiver – 2004/18/EF, som tidligere er nævnt, og 2004/17/EF (21) – bekræfter de anførte synspunkter, idet de, henholdsvis i artikel 53 og 55, pålægger myndigheden at angive hvert af de kriterier, der er valgt med henblik på at fastslå det mest fordelagtige tilbud, hvorved der kan anvendes en ramme for vægtningen med et passende maksimalt udsving. Såfremt en sådan angivelse ikke er mulig af påviselige grunde, pålægger direktiverne myndigheden at angive kriterierne i faldende orden efter deres vigtighed, uden at der dog dermed anerkendes nogen som helst beføjelse for bedømmelsesudvalget til at medvirke på dette punkt.
40. Så meget mere må man forkaste en fremgangsmåde som den, der er anvendt i hovedsagen, hvor den ordregivende myndighed har angivet et kriterium, der er måleligt på grundlag af forskellige elementer, for hvilke myndigheden har fastsat en samlet pointsum uden at angive nogen prioritering, idet den overlader det til bedømmelsesudvalget ikke alene at fordele denne samlede sum, men også prioriteringen.
41. Det er herefter min opfattelse, at såfremt det ikke er muligt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne at opstille kriterierne for tildelingen efter deres betydning, tillader artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 og artikel 34, stk. 2, i direktiv 93/38 ikke, at bedømmelsesudvalget gør dette efterfølgende, heller ikke før åbningen af kuverterne, hvorfor udvalget heller ikke kan tildeles retningslinjer for gennemførelsen af en sådan foranstaltning eller foretage en vægtning mellem de forskellige kriterier af den bedømmelse, der på forhånd er fastlagt i de ovennævnte dokumenter, og opstille dem efter deres relative betydning.
VII – Forslag til afgørelse
42. I lyset af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, der er forelagt af Den Italienske Republiks Consiglio di Stato, således:
»1) Ifølge artikel 36, stk. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler og artikel 34, stk. 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation skal den ordregivende myndighed detaljeret angive tildelingskriterierne i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, uden at bedømmelsesudvalget er berettiget til at udøve nogen anden virksomhed end at anvende dem, idet udvalget ikke må foretage nogen form for tilføjelse, også selv om det sker før åbningen af kuverterne, der indeholder buddene.
2) Såfremt det ikke er muligt at opstille de nævnte kriterier efter faldende betydning i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, tillader de nævnte bestemmelser ikke bedømmelsesudvalget at gøre dette efterfølgende, heller ikke før kuverterne åbnes, hvorfor udvalget heller ikke kan tildeles retningslinjer for gennemførelsen af en sådan foranstaltning og heller ikke kan fordele den oprindeligt fastsatte pointsum mellem de forskellige kriterier, idet disse opstilles efter deres relative betydning.«
(1) .
(2)  –	Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).
(3)  –	Rådets direktiv 98/38/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84).
(4)  –	Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana nr. 104 af 6.5.1995. Ifølge den nævnte artikel »skal de ordregivende myndigheder, såfremt ordningen med det økonomisk mest fordelagtige bud anvendes, hvilket fastlægges på grundlag af flere parametre, der varierer alt efter markedet […] i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen angive alle kriterierne for tildeling […] ordnet efter betydning, med de vigtigste først«.
(5)  –	Kontrakten vedrørte lokaltrafikken i Mestre, del nr. 1, mellem den 16.6.2002 og den 31.12.2003.
(6)  –	Punkt 3.10, nr. 6, i udbudsbetingelserne.
(7)  –	Den eneste afgørelse, der er truffet under anvendelse af forbuddet mod hypotetiske spørgsmål, som blev nævnt i sagerne Foglia mod Novello (dom af 11.3.1980, sag 104/79, Sml. s. 745, og af 16.12.1981, sag 244/80, Sml. s. 3045), er ikke senere blevet bekræftet og har givet anledning til kritik i den mest autoritative litteratur (A. Barav: »Preliminary Censorship? The Judgment of the European Court in Foglia v. Novello«, European Law Review
1980, s. 443-468).
(8)  –	Forslag til afgørelse af 2.6.2001, fremsat i sagen Lombardini og Mantovani, hvori dommen blev afsagt den 27.11.2001 (Sml. I, s. 9233).
(9)  –	Navnlig anden betragtning til direktiv 92/50 og første betragtning til direktiv 93/38. Den samme tanke findes i den anden betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 134, s. 114), der bl.a. vil erstatte direktiv 92/50, når fristen for direktivets gennemførelse er udløbet i 2006.
(10)  –	Sondringen mellem de to kategorier af kriterier, som generaladvokat Darmon fremhævede i forslaget til afgørelse i sagen, hvori dommen blev afsagt den 20.9.1988, Beentjes (sag 31/87, Sml. s. 4635), findes også i direktiv 2004/18 (betragtning 39 og 46).
(11)  –	Artikel 29-35 i direktiv 92/50 og artikel 30-33 i direktiv 93/38 vedrører dette punkt.
(12)  –	Udvælgelsen af tilslagsmodtageren skal ske på grundlag af betingelser, der har forbindelse med kontraktens genstand, og som kan vedrøre kvalitet, teknisk værdi, æstetisk og funktionsmæssig værdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller færdiggørelsestid, såvel som rentabilitet, pris og driftsomkostninger [artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 92/50 og artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38].
(13)  –	Artikel 15 ff. i direktiv 92/50 samt artikel 21 ff. i direktiv 93/38.
(14)  –	Jf. i denne retning dom af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7215, præmis 59, vedrørende anvendelsen af artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 92/50.
(15)  –	Den tidligere nævnte Beentjes-dom har gjort det klart, at en generel henvisning til en bestemmelse i national lovgivning ikke kan opfylde dette krav om offentliggørelse (præmis 35).
(16)  –	Dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 42. Dommen af 4.12.2003, sag C-448/01, EVN og Wienstrom, Sml. I, s. 14527, præmis 57, gentager dette krav.
(17)  –	Dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau, Sml. I, s. 11617, præmis 97.
(18)  –	Denne sidste konsekvens fremgår af de nævnte domme i SIAC Construction-sagen, præmis 43, og EVN og Wienstrom-sagen, præmis 92.
(19)  –	I dom af 25.4.1996, sag 87/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2043, præmis 88, og i den tidligere nævnte dom i sagen Universale-Bau m.fl., præmis 98, begrundes den forpligtelse, der pålægges de ordregivende myndigheder, med hensynet til, at de eventuelle tilbudsgivere, før de udarbejder deres bud, skal gives oplysninger om de kriterier, der skal tages i betragtning med henblik på udvælgelsen af det bedste bud, og disses relative betydning, hvorved det sikres, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes.
(20)  –	SIAC Construction-dommen, som jeg tidligere har nævnt, har anerkendt dette indirekte, idet det anføres, at anvendelsen af en ekspertudtalelse til at vurdere en oplysning, der først bliver kendt med sikkerhed på senere tidspunkt, sikrer anvendelsen af kriterierne på en objektiv og ensartet måde over for alle bydende (præmis 44).
(21)  –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EFT L 134, s. 1), som ved udløbet af fristen for dets gennemførelse vil erstatte direktiv 93/38.