62009TO0058
AUTO DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
de 2 de septiembre de 2010 (
*1
)
«Recurso de anulación – Concentraciones – Abandono del proyecto de concentración – Decisión de dar por concluido el procedimiento iniciado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento (CE) no 139/2004 – Acto no recurrible – Inadmisibilidad»
En el asunto T‑58/09,
Schemaventotto SpA, con domicilio social en Milán (Italia), representada por los Sres. M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini, G. Rizza y M. Piergiovanni, abogados,
parte demandante,
apoyada por
Abertis Infraestructuras, S.A., con domicilio social en Barcelona, representada por los Sres. M. Roca Junyent y P. Callol García, abogados,
parte coadyuvante,
y
Comisión Europea, representada por los Sres. V. Di Bucci y É. Gippini Fournier, en calidad de agentes,
parte demandada,
que tiene por objeto una solicitud de anulación de la decisión o las decisiones supuestamente contenidas en el escrito de la Comisión de 13 de agosto de 2008 en relación con el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1), en la medida en que se refiere a una operación de concentración entre la parte coadyuvante y Autostrade SpA (asunto COMP/M.4388 – Abertis/Autostrade),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava),
integrado por la Sra. M.E. Martins Ribeiro, Presidenta, y los Sres. N. Wahl y A. Dittrich (Ponente), Jueces;
Secretario: Sr. E. Coulon;
dicta el siguiente
Auto
Marco jurídico
1
El Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1), establece un sistema mediante el que la Comisión Europea controla las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, definidas en los artículos 1 y 3 del citado Reglamento. Dichas operaciones de concentración deben notificarse a la Comisión antes de su ejecución (artículo 4 del Reglamento no 139/2004). La Comisión evalúa su compatibilidad con el mercado común (artículo 2 del Reglamento no 139/2004).
2
El artículo 21 del Reglamento no 139/2004 dispone:
«Aplicación del presente Reglamento y competencias
1.   El presente Reglamento sólo será aplicable a las concentraciones definidas en el artículo 3, y los Reglamentos (CE) no 1/2003, (CEE) no 1017/68, (CEE) no 4056/86 y (CEE) no 3975/87 del Consejo no serán aplicables, salvo a las empresas en participación sin dimensión comunitaria cuyo objeto o efecto sea coordinar el comportamiento competitivo de empresas que sigan siendo independientes.
2.   La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control del Tribunal de Justicia.
3.   Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria.
El primer párrafo se entenderá sin perjuicio del poder de los Estados miembros de efectuar las investigaciones necesarias para la aplicación del apartado 4 del artículo 4 y del apartado 2 del artículo 9 y de adoptar, tras la remisión con arreglo a la letra b) del primer párrafo del apartado 3 del artículo 9 o al apartado 5 del artículo 9, las medidas estrictamente necesarias en aplicación del apartado 8 del artículo 9.
4.   No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los considerados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario.
Se considerarán intereses legítimos en el sentido del primer párrafo la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales.
Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. La Comisión notificará su decisión al Estado miembro de que se trate en el plazo de 25 días laborables a partir de dicha comunicación.»
Antecedentes del litigio
3
La demandante, Schemaventotto SpA, es una sociedad italiana. Dicha sociedad tiene el control de Atlantia SpA, anteriormente Autostrade SpA, que a su vez controla Autostrade per l’Italia SpA (ASPI), organismo concesionario de la construcción y la gestión de autopistas de peaje en Italia. La parte coadyuvante, Abertis Infraestructuras, S.A., es una empresa española cuya actividad principal es la gestión de autopistas de peaje.
4
El 23 de abril de 2006 los consejos de administración de Autostrade y de la parte coadyuvante aprobaron la «concentración Abertis/Autostrade», un proyecto de unión que debía comportar la fusión por incorporación de Autostrade a la coadyuvante y la creación de una nueva sociedad domiciliada en España. Esta concentración fue aprobada seguidamente por las juntas de accionistas de Autostrade y de la parte coadyuvante.
5
Mediante dictamen vinculante de 4 de agosto de 2006 y decisión de 5 de agosto de 2006, respectivamente, los Ministros italianos de Infraestructuras, de Economía y Finanzas y la Azienda nazionale autonoma delle Strade (ANAS, ente público responsable de la adjudicación de las concesiones de autopistas en Italia) rechazaron la solicitud de autorización de la concentración entre la parte coadyuvante y Autostrade presentada por esta última. Según ANAS, la concentración debía someterse a la autorización previa de la administración porque daba lugar a una modificación del titular de la concesión.
6
El 18 de agosto de 2006, Autostrade y la parte coadyuvante notificaron a la Comisión el proyecto de concentración, con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento no 139/2004. Mediante decisión de 22 de septiembre de 2006, tras comprobar que la concentración tenía dimensión comunitaria y que la operación no obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, la Comisión decidió no oponerse a la concentración notificada y la declaró compatible con el mercado común.
7
A pesar de que la Comisión había aprobado la concentración, Autostrade y la parte coadyuvante la interrumpieron porque ANAS se negó a conceder su autorización. Autostrade y la parte coadyuvante temían que si la operación de concentración se llevaba a cabo sin autorización, las autoridades italianas revocarían la concesión de autopistas en Italia, principal activo de Autostrade.
8
El 29 de septiembre de 2006 el Gobierno italiano adoptó el decreto-legge no 262 (su) disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria (Decreto-ley no 262, sobre disposiciones urgentes en materia fiscal y financiera, GURI no 30 de 3 de octubre de 2006; en lo sucesivo, «Decreto-ley no 262»). El Decreto-ley no 262 fue transformado en Ley el 24 de noviembre de 2006, tras su modificación por la Legge no 286 (Ley no 286, suplemento ordinario a la GURI no 277, de 28 de noviembre de 2006).
9
El Decreto-ley no 262 introdujo un modelo de convenio único, estableciendo que todos los convenios de concesiones de autopista celebrados tras su entrada en vigor habrían de redactarse siguiendo el mismo modelo y tendrían que respetar los mismos principios. Este convenio único estaba destinado a sustituir a todos los convenios de autopista existentes en la época de su primera revisión periódica ulterior a la entrada en vigor del Decreto-ley no 262, revocándose automáticamente un convenio existente en caso de que el concesionario no aceptara las nuevas condiciones.
10
Mediante escrito de 18 de octubre de 2006, la Comisión, que estaba al corriente de los acontecimientos que acaban de exponerse, puso en conocimiento de las autoridades italianas su evaluación preliminar, según la cual la República Italiana había infringido el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 al obstaculizar la concentración injustificadamente.
11
Tras recibir la evaluación preliminar de la Comisión, las autoridades italianas decidieron dejar sin efecto el dictamen vinculante de 4 de agosto de 2006 emitido conjuntamente por los ministros italianos de Infraestructuras y de Economía y Finanzas, y la decisión de ANAS de 5 de agosto de 2006.
12
El 14 de noviembre de 2006 la Comisión decidió incoar un procedimiento por incumplimiento contra la República Italiana con arreglo al artículo 226 CE en relación con una posible infracción de los artículos 43 CE y 56 CE en el marco de la reforma del sistema de concesión de la explotación de las autopistas en Italia y del proyecto de fusión entre Autostrade y la parte coadyuvante.
13
El 13 de diciembre de 2006, Autostrade y la parte coadyuvante decidieron renunciar a la concentración, dada la imposibilidad de llevar a cabo la operación antes del 31 de diciembre de 2006, plazo previsto en el proyecto de fusión aprobado por los accionistas de ambas empresas. Entre los motivos de la adopción de esta decisión ambas sociedades mencionaron en un comunicado de prensa de 13 de diciembre de 2006, además de la entrada en vigor del Decreto-ley no 262, la dificultad de obtener la autorización de ANAS en el ámbito de la nueva normativa.
14
El 31 de enero de 2007 la Comisión remitió a las autoridades italianas una nueva evaluación preliminar realizada con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004. La Comisión llegó a la conclusión preliminar de que el hecho de que las autoridades italianas no hubieran determinado con antelación y de modo suficientemente claro los criterios de interés público invocados para la aplicación del procedimiento de autorización y la circunstancia de que no hubieran adoptado la decisión de autorización solicitada por Autostrade y ASPI constituían medidas –en el sentido del artículo 21 del Reglamento no 139/2004– que habían contribuido a prohibir de hecho o que podrían comprometer seriamente la realización de una operación de concentración de dimensión comunitaria. Añadía que la ejecución de dichas medidas sin que mediara notificación previa y sin contar con el acuerdo de la Comisión constituía un incumplimiento por parte de las autoridades italianas de las obligaciones de comunicación y de abstención de aplicar las normas nacionales previstas en el artículo 21 del Reglamento no 139/2004. Señalaba que las medidas controvertidas eran incompatibles con el principio de seguridad jurídica y que, sobre la base de la información disponible, parecían obstaculizar de manera injustificada la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento (artículos 43 CE y 56 CE). La Comisión añadió que, de confirmarse esta evaluación preliminar, podría adoptar una decisión declarando que la República Italiana había infringido el artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
15
El 18 de julio de 2007, tras discutir el asunto con las autoridades italianas, la Comisión publicó un comunicado de prensa en el que se declaraba favorable a la propuesta de directiva interministerial presentada por éstas, destinada a arrojar luz sobre el marco jurídico de las autorizaciones de transferencia de concesiones de autopistas en Italia. La Comisión indicó que cuando entraran en vigor la citada directiva y sus disposiciones de aplicación podría poner fin al procedimiento que había incoado contra la República Italiana con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
16
El 30 de julio de 2007, el Ministro de Infraestructuras italiano, de común acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas italiano, adoptó la Direttiva (su) criteri di autorizzazione alle modificazioni del concessionario autostradale derivanti da concentrazione comunitaria (Directiva sobre los criterios de autorización para las modificaciones del concesionario de autopista como consecuencia de las concentraciones comunitarias, GURI no 224, de 26 de septiembre de 2007). El Decreto de desarrollo fue adoptado el 29 de febrero de 2008 (GURI no 52, de 3 de marzo de 2008).
17
Mediante escrito de 19 de marzo de 2008, la demandante solicitó a la Comisión que pusiera fin al procedimiento iniciado contra la República Italiana en relación con la concentración mediante una decisión en la que se declarara que dicho Estado había infringido el artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
18
El 22 de mayo de 2008, la Dirección General (DG) «Competencia» de la Comisión informó a la demandante de su intención de proponer la adopción de una decisión de clasificación del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 y la invitó a presentar sus observaciones al respecto. La demandante respondió mediante escrito de 5 de junio de 2008.
19
El 13 de agosto de 2008, la Comisión remitió a las autoridades italianas el escrito objeto del presente recurso.
20
En dicho escrito, la Comisión informó a las autoridades italianas de que acogía favorablemente los últimos acontecimientos e indicó que estimaba especialmente que la publicación de la directiva de 30 de julio de 2007 y la adopción y la publicación del decreto de desarrollo de 29 de febrero de 2008 garantizaran que no volverían a producirse en el futuro las preocupaciones expresadas en sus evaluaciones preliminares adoptadas en virtud del artículo 21 del Reglamento no 139/2004 el 18 de octubre de 2006 y el 31 de enero de 2007, respectivamente. Habida cuenta de estas consideraciones, la Comisión señaló que había decidido no dar curso al procedimiento en el asunto Abertis/Autostrade, incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 en relación con posibles infracciones detectadas en la evaluación preliminar de 31 de enero de 2007.
21
En el mencionado escrito añadió que, aunque consideraba que ya no era apropiado dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004, el marco normativo del procedimiento de autorización para la transferencia de concesiones debía reunir en cualquier caso los requisitos generales establecidos por las normas del mercado interior. La Comisión precisó que se reservaba su posición al respecto.
22
Por otra parte, la Comisión indicó que, en cualquier caso, seguiría controlando todas las medidas específicas adoptadas en aplicación del nuevo marco normativo, aplicable eventualmente a futuras concentraciones de dimensión comunitaria.
23
Por último, la Comisión precisó en el mencionado escrito que ello no obstaba a cualquier otra investigación presente o futura, en particular sobre procedimientos específicos iniciados por la DG «Mercado interior» y por la DG «Energía y transportes».
24
Mediante sendos escritos de 4 de septiembre de 2008, la Comisión puso en conocimiento de la demandante y de la parte coadyuvante su escrito de 13 de agosto de 2008.
25
La demandante solicitó a la Comisión una copia del escrito de 13 de agosto de 2008 mediante escrito de 15 de octubre de 2008.
26
El 16 de octubre de 2008 la Comisión puso fin asimismo al procedimiento por incumplimiento contra la República Italiana, iniciado el 14 de noviembre de 2006 con arreglo al artículo 226 CE, en relación con restricciones a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento en el marco de la reforma del sistema de concesión de la explotación de las autopistas en Italia y del proyecto de fusión entre Autostrade y la parte coadyuvante.
27
La Comisión remitió a la demandante su escrito de 13 de agosto de 2008 mediante escrito de 1 de diciembre de 2008.
Procedimiento y pretensiones de las partes
28
La demandante interpuso el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 11 de febrero de 2009.
29
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de mayo de 2009, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad en virtud del artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
30
Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 25 de mayo de 2009, la parte coadyuvante solicitó intervenir en el presente asunto en apoyo de las pretensiones de la demandante. Dicha solicitud se estimó mediante auto del Presidente de la Sala Octava del Tribunal de 23 de julio de 2009.
31
La demandante presentó observaciones sobre la excepción de inadmisibilidad el 15 de junio de 2009.
32
El 29 de septiembre de 2009 la parte coadyuvante presentó su escrito de formalización de la intervención, que se limitaba a la cuestión de la admisibilidad del recurso. La demandante presentó observaciones sobre dicho escrito mediante acto presentado en la Secretaría del Tribunal el 23 de noviembre de 2009. La Comisión no presentó observaciones al respecto.
33
En su recurso, la demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule la decisión o las decisiones contenidas en el escrito de la Comisión de 13 de agosto de 2008 sobre el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 en lo concerniente a la operación de concentración entre la parte coadyuvante y Autostrade.
–
Condene en costas a la Comisión.
–
Ordene cualquier otra medida, incluso de instrucción, que estime apropiada.
34
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Declare la inadmisibilidad manifiesta del recurso sin examinar el fondo del asunto.
–
Con carácter subsidiario, declare el recurso inadmisible.
–
Condene en costas a la demandante.
35
En sus observaciones sobre la excepción de inadmisibilidad, la demandante sostiene que el recurso es admisible y confirma las pretensiones formuladas en la demanda.
36
En su escrito de formalización de la intervención, la parte coadyuvante sostiene que el recurso es admisible.
Fundamentos de Derecho
37
En virtud del artículo 114, apartados 1 y 4, del Reglamento de Procedimiento, si una parte lo solicita, el Tribunal puede decidir sobre la inadmisión sin entrar en el fondo del asunto. Conforme al apartado 3 del mismo artículo, el resto del procedimiento ha de desarrollarse oralmente, salvo decisión en contrario del Tribunal. En el presente asunto, este último se considera suficientemente instruido por los documentos que obran en autos y estima que no procede abrir la fase oral.
38
En apoyo de sus pretensiones la Comisión propone una excepción de inadmisibilidad basada en la naturaleza del acto impugnado.
Alegaciones de las partes
39
La Comisión alega que su escrito de 13 de agosto de 2008 no tiene el contenido que le atribuye la demandante.
40
En efecto, afirma que el citado escrito no contenía una aprobación explícita de las medidas reglamentarias adoptadas por las autoridades italianas en julio de 2007 y en febrero de 2008, ni tampoco una evaluación implícita de la compatibilidad con el Derecho comunitario de las medidas nacionales que habían sido objeto del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004. Señala que el mencionado escrito se limita a comunicar la decisión de no dar curso al procedimiento iniciado anteriormente con arreglo al artículo 21 de dicho Reglamento.
41
En cuanto a la naturaleza y la función de las decisiones adoptadas en virtud del artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004, la Comisión sostiene que es competente para adoptar una decisión sobre la compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario de los intereses públicos protegidos por un Estado miembro distintos de los reconocidos expresamente como legítimos en el segundo párrafo del mismo apartado, aun cuando el Estado miembro de que se trate no comunique esos intereses.
42
Según la Comisión, el objetivo del artículo 21 del Reglamento no 139/2004 es asegurar el reparto de las intervenciones de las autoridades nacionales y comunitarias. Añade que el legislador quiso atribuir a la Comisión la competencia exclusiva para controlar las concentraciones de dimensión comunitaria y garantizar que dicho control pudiera efectuarse en un plazo breve.
43
Sostiene que esto tiene dos corolarios. En primer lugar, cuando un Estado miembro adopta medidas que no están justificadas en el sentido del artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento no 139/2004, la decisión que la Comisión tiene competencia para adoptar en virtud del párrafo tercero de dicha disposición desempeña una función análoga a la de un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE. En segundo lugar, afirma que esta decisión constituye un instrumento especialmente adecuado para responder a las exigencias específicas de rapidez inherentes al control de las concentraciones, ya que trata de obtener una decisión comunitaria en el breve plazo contemplado en el Reglamento no 139/2004 evitando el riesgo de que una decisión de ese tipo se adopte una vez que la operación de concentración de dimensión comunitaria haya quedado comprometida definitivamente como resultado de las medidas nacionales.
44
La Comisión niega que una decisión de la Comisión de no dar curso a un procedimiento con arreglo al artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004 sea un acto recurrible.
45
A este respecto llama la atención sobre el hecho de que, según reiterada jurisprudencia, un recurso de anulación interpuesto contra una decisión de la Comisión de no iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro es inadmisible. Sostiene que de la lógica interna del artículo 226 CE se desprende que la Comisión no está obligada a incoar un procedimiento en el sentido de esta disposición, sino que dispone de una facultad de apreciación discrecional que excluye el derecho de los particulares a exigir a la institución que defina su posición en un sentido determinado y a interponer un recurso de anulación contra su negativa a actuar.
46
Señala que este mismo principio se afirmó en relación con recursos interpuestos contra la negativa por parte de la Comisión a adoptar una decisión dirigida a un Estado miembro con arreglo al artículo 86 CE, apartado 3.
47
Según la Comisión, al igual que ocurre con la negativa a iniciar o dar curso a un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE o a adoptar una decisión con arreglo al artículo 86 CE, apartado 3, la negativa a adoptar una decisión con arreglo al artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004 o, en cualquier caso, a iniciar o dar curso al procedimiento, no produce efectos jurídicos vinculantes y no puede ser objeto de un recurso de anulación interpuesto por un particular.
48
La Comisión añade que las decisiones que adopta en virtud del artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004 implican el ejercicio de una facultad discrecional muy amplia. Indica que es a la propia Comisión a quien corresponde determinar si, cómo y cuándo procede iniciar o proseguir el procedimiento en cuestión, al igual que ocurre en las situaciones análogas de presunta infracción del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro, que pueden ser objeto de un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE o de una decisión adoptada en virtud del artículo 86 CE, apartado 3. Sostiene que dicho razonamiento debe aplicarse a fortiori en los supuestos en que no haya habido notificación por parte del Estado miembro.
49
La Comisión subraya que la situación examinada en el caso de autos no es comparable a la de las denuncias en materia de ayudas de Estado. En efecto, afirma que la jurisprudencia, que según ella consagra la obligación que incumbe a la Comisión de adoptar una decisión dirigida al Estado miembro como consecuencia de dicha denuncia y acepta la admisibilidad de los recursos de anulación interpuestos por los denunciantes contra las citadas decisiones, se basa en la confirmación decisiva de que la Comisión tiene competencia exclusiva en lo que respecta a la declaración de la eventual incompatibilidad de una ayuda con el mercado común.
50
La Comisión aduce que no dispone de competencia exclusiva alguna para evaluar la compatibilidad de las medidas adoptadas por un Estado miembro con el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 o con otras normas de Derecho comunitario. Agrega que el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 es una disposición de un Reglamento que, en virtud del artículo 249 CE, segundo párrafo, es obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados miembros, de modo que puede aplicarla cualquier juez nacional.
51
La Comisión añade que las disposiciones que pueden ser infringidas por las medidas nacionales cuya compatibilidad debería examinar la Comisión mediante una decisión adoptada en virtud del artículo 21 del Reglamento no 139/2004, tienen efecto directo. Se trata de las disposiciones del Tratado CE relativas a las libertades fundamentales, en particular de los artículos 43 CE y 56 CE.
52
La Comisión alega que, aunque no adoptara una decisión en virtud del artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004, los justiciables podrían recurrir ante un órgano jurisdiccional nacional para que declarara la infracción, bien del mencionado artículo 21, bien de las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento. La Comisión precisa que la diferencia fundamental entre el mecanismo de que se trata en el caso de autos y el aplicable a las ayudas de Estado reside en este punto. Sostiene que en este último caso el juez nacional sólo desempeña un papel subalterno en el examen de la compatibilidad reservado a la Comisión.
53
La Comisión sostiene que de ello se deduce que la protección judicial está garantizada sin necesidad de solicitar una decisión de la Comisión ni de recurrir ante el juez nacional.
54
Por último, la Comisión observa que el recurso es inadmisible con mayor razón porque las empresas de que se trata renunciaron a la concentración. La Comisión sostiene que adoptó la decisión de no dar curso al procedimiento incoado en virtud del artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004 a raíz de que las partes en la concentración renunciaran a ponerla en práctica.
55
La Comisión niega estar obligada a adoptar una decisión cuando la concentración que debía ser objeto de ésta ha sido abandonada y aduce que, una vez adoptada la decisión, ya no es posible que el Estado miembro se conforme a ella. Afirma que debe reconocérsele la facultad discrecional de renunciar a dar curso al procedimiento máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, el marco normativo nacional ha sido modificado mientras tanto en sentido positivo.
56
La demandante alega que el escrito de la Comisión de 13 de agosto de 2008 contiene una «decisión compleja», incluso dos decisiones distintas.
57
Según la demandante, la primera de ellas, formulada en términos explícitos, consiste en la aprobación por la Comisión de las medidas reglamentarias sobre los procedimientos de autorización para la transferencia de las concesiones de autopistas, introducidas en el ordenamiento jurídico italiano en julio de 2007 y en febrero de 2008. La segunda, formulada en términos implícitos, se refiere a la apreciación de la compatibilidad con el Derecho comunitario de las medidas nacionales objeto del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
58
La demandante sostiene que la decisión implícita se deduce de la conclusión del procedimiento en cuestión, comunicada a la República Italiana mediante escrito de 13 de agosto de 2008. Añade que dicha conclusión excluye lógicamente la declaración de la existencia de una infracción del Derecho comunitario, contemplada inicialmente en la evaluación preliminar de la Comisión de 31 de enero de 2007 en virtud del artículo 21 del Reglamento no 139/2004. Afirma que, si, por el contrario, la Comisión hubiera considerado que existía tal infracción, en vez de poner fin al procedimiento debería haber declarado dicha infracción formalmente mediante una decisión formal. La demandante añade que si el escrito de 13 de agosto de 2008 no contiene una decisión implícita, ello supone que la Comisión aún no había tomado posición sobre la existencia de una infracción del Derecho comunitario contemplada inicialmente en la apreciación preliminar, de modo que la decisión explícita resultaría arbitraria e ilógica.
59
Según la demandante, esta apreciación del escrito de 13 de agosto de 2008 se desprende concretamente de la comparación de éste con las evaluaciones preliminares de 18 de octubre de 2006 y de 31 de enero de 2007. En efecto, destaca que en las citadas fechas la Comisión consideró que las medidas adoptadas por la República Italiana eran ilegales. A raíz de la modificación del ordenamiento jurídico italiano en julio de 2007 y en febrero de 2008, dichas medidas ya no suponían un obstáculo para que se pusiera fin al procedimiento. Por ello, la demandante sostiene que el escrito de 13 de agosto de 2008 es el resultado de una apreciación nueva y diferente de esas medidas.
60
La demandante añade que las explicaciones de la Comisión aportadas en el escrito de 16 de marzo de 2009 dirigido a la parte coadyuvante confirman su interpretación del escrito de 13 de agosto de 2008 (véanse asimismo los apartados 74 y 75 infra).
61
La demandante recuerda que el procedimiento por incumplimiento incoado el 14 de noviembre de 2006 con arreglo al artículo 226 CE, en relación con una posible infracción de los artículos 43 CE y 56 CE, se dio por concluido el 16 de octubre de 2008. Señala que su conclusión privó de todo efecto jurídico a la reserva, contenida en el escrito de 13 de agosto de 2008, sobre la compatibilidad del marco normativo italiano relativo al procedimiento de autorización de transferencia de las concesiones de autopistas con las normas del mercado interior.
62
Según la demandante, el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 no puede asimilarse por completo a un procedimiento iniciado en virtud del artículo 226 CE. Aduce que las facultades de la Comisión en el marco de una verificación en virtud del artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 están estrictamente ligadas al contexto de la apreciación de una operación de concentración específica y de dimensión comunitaria a la que se refieren las medidas nacionales controvertidas. La demandante afirma que de ello deriva la necesidad de que se adopte una decisión en el plazo más breve posible compatible con los intereses comerciales de las partes en la operación. Añade que el procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE no puede satisfacer esta exigencia. Además, indica que el procedimiento en virtud del artículo 21 del Reglamento no 139/2004 conlleva la adopción por la Comisión de una decisión jurídicamente vinculante respecto de un Estado miembro que puede ser objeto de un recurso de anulación interpuesto por este último, a diferencia de lo que ocurre en el caso de un procedimiento en virtud del artículo 226 CE.
63
Según la demandante, la Comisión no tiene la facultad de apreciar si procede o no examinar las medidas nacionales de bloqueo de una operación basada en intereses distintos de los mencionados en el artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento no 139/2004, y tampoco puede decidir cuál es el momento oportuno para interponer un posible recurso. La demandante sostiene que la Comisión debe actuar inmediatamente, antes de que su acción resulte extemporánea e inútil como consecuencia del abandono de la concentración, al que –a pesar de la autorización efectiva de la operación por la Comisión– se ven abocadas las partes como consecuencia del bloqueo efectuado por el Estado miembro de que se trate. Señala que es lógico que, una vez iniciado el procedimiento en virtud del artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004, la Comisión tampoco tenga la facultad de seguir examinando el asunto.
64
La demandante subraya asimismo las diferencias entre el procedimiento previsto en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 y el establecido en el artículo 86 CE, apartado 3. Destaca que, a diferencia del segundo, el primer procedimiento trata de garantizar el principio de competencia exclusiva de la Comisión en materia de control de las concentraciones de dimensión comunitaria. Además, la importante facultad de apreciación de la que dispone la Comisión en virtud del artículo 86 CE, apartado 3 debe vincularse a la obligación que le incumbe con arreglo al apartado 2 de dicho artículo de tener en cuenta las exigencias inherentes al especial papel de las empresas de que se trate y al hecho de que las autoridades de los Estados miembros dispongan en determinados casos de una facultad de apreciación igualmente amplia para regular determinadas materias que pueden formar parte del sector de actividad de las mencionadas empresas. Añade que dicho principio no es aplicable a las facultades de las que dispone la Comisión en virtud del artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
65
La demandante sostiene que, en contra de cuanto alega la Comisión, una decisión de poner fin a un procedimiento de examen en virtud del artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 tiene efectos jurídicos vinculantes para las partes en la concentración, especialmente si ésta ha sido autorizada. Aclara que, a la luz del carácter exclusivo de la competencia de la Comisión para aplicar el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004, dicha decisión tiene el efecto jurídico vinculante de convertir en «definitivo e inamovible» –salvo por la vía judicial– el obstáculo para llevar a cabo la operación que dio lugar a la medida nacional de bloqueo. Señala que la decisión de la Comisión de dar por concluido un procedimiento de examen incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 puede compararse a una decisión de no autorizar una operación de concentración que, tras ser examinada, se considera incompatible con el mercado común en virtud del artículo 8, apartado 3, de dicho Reglamento, puesto que se estima manifiestamente que esta última decisión tiene efectos jurídicos vinculantes.
66
La demandante alga asimismo que, en virtud del apartado 2 artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004, la Comisión goza de competencia exclusiva para apreciar tanto la legitimidad de intereses distintos de los calificados expresamente de legítimos en el segundo párrafo del citado artículo como la compatibilidad con el Derecho comunitario de las medidas que tiene intención de adoptar el Estado miembro. Por consiguiente, si se declara inadmisible el recurso se privaría a la demandante del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, según la demandante, a la luz de las obligaciones de notificación y de abstención previstas en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 que pesan sobre el Estado miembro de que se trata, el procedimiento en cuestión está estrechamente relacionado con el del control de las ayudas de Estado.
67
En contra de cuanto afirma la Comisión, la demandante sostiene que los órganos jurisdiccionales nacionales no tienen una competencia concurrente con la de la Comisión en la aplicación del artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004. Afirma que el citado Reglamento se basa en el principio de un reparto preciso de competencias entre las autoridades de control nacionales y comunitarias. Añade que la Comisión es la única competente para adoptar todas las decisiones relativas a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. Según la demandante, del décimo séptimo considerando del Reglamento no 139/2004 se desprende que éste otorga a la Comisión competencia exclusiva para su aplicación, sujeta a la revisión del Tribunal de Justicia.
68
Concretamente, la demandante añade a este respecto que no es posible poner en práctica la hipótesis de la competencia concurrente del juez nacional, ya que no existe ningún criterio de coordinación claro y aplicable.
69
Según la demandante, el juez nacional al que se dirijan las partes debe declararse incompetente, dado que según el apartado 2 de dicho artículo la apreciación de la compatibilidad de los intereses considerados en el artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004, y de su carácter pertinente, proporcional y no discriminatorio está reservada a la Comisión. La demandante sostiene que no cabe la posibilidad de que logre obtener ante un juez nacional la protección de sus derechos, derivados del Derecho comunitario y lesionados por las medidas de bloqueo nacionales, máxime si se tiene en cuenta que la decisión de poner fin al procedimiento en el caso de autos se basa implícitamente en una apreciación de la compatibilidad de las medidas nacionales que fueron objeto del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004. Por lo tanto, se plantea la cuestión de por qué debería adoptar el juez nacional un enfoque divergente del seguido por la Comisión.
70
La demandante sostiene que, con el fin de evitar la indefensión, debería aplicarse al caso de autos la jurisprudencia según la cual un particular, afectado directa e individualmente por una decisión y que tenga interés en obtener su anulación, podría solicitarla al juez cuando se trate de una decisión de la Comisión de no incoar un procedimiento con arreglo al artículo 88 CE contra un Estado miembro. Por consiguiente, la decisión de la Comisión de no seguir adelante con el procedimiento con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 es un acto recurrible.
71
En lo que respecta a la alegación de la Comisión según la cual el recurso es inadmisible debido al abandono de la concentración decidido por Autostrade y la parte coadyuvante el 13 de diciembre de 2006, la demandante afirma que si esta alegación fuera pertinente habría que calificar de contrario al principio de buena administración el comportamiento de la Comisión, que notificó su segunda evaluación preliminar a las autoridades italianas el 31 de enero de 2007.
72
La demandante aduce que su interés concreto y actual también está ligado a su intención de exigir la responsabilidad de la República Italiana por la infracción del Derecho comunitario, en el marco de un procedimiento civil ante los órganos jurisdiccionales nacionales, para obtener la reparación del daño sufrido como consecuencia del abandono forzado de la concentración.
73
La demandante añade que la jurisprudencia invocada por la Comisión, según la cual un recurso por incumplimiento debe considerarse carente de objeto si el abandono de una concentración por las partes tiene lugar antes de que expire el plazo previsto para la «retirada de la infracción», fijado por la Comisión en un dictamen motivado adoptado en virtud del artículo 226 CE, no es pertinente en el caso de autos. En efecto, alega que la Comisión no ejerció las facultades que le confiere el artículo 226 CE.
74
La parte coadyuvante apoya las alegaciones de la demandante. En lo que respecta al contenido del escrito de 13 de agosto de 2008, añade que la Comisión le informó de éste mediante escrito de 4 de septiembre de 2008. Afirma que, ante la falta de claridad del escrito de 4 de septiembre de 2008, pidió explicaciones a la Comisión mediante escrito de 9 de marzo de 2009, recibiéndolas el 16 de marzo de 2009.
75
La parte coadyuvante sostiene que el escrito de la Comisión de 16 de marzo de 2009 confirma la interpretación de la demandante según la cual la Comisión adoptó una decisión explícita de aprobación de las medidas reglamentarias adoptadas por las autoridades italianas en julio de 2007 y en febrero de 2008. En efecto, en dicho escrito la Comisión indica que decidió no dar curso al procedimiento por infracción incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 porque consideraba que, al explicar el procedimiento de transferencia de las concesiones de autopista en Italia, el marco normativo introducido por las autoridades italianas disipaba las dudas al respecto expresadas por la Comisión en su evaluación preliminar dirigida a la República Italiana el 31 de enero de 2007.
76
Además, según la parte coadyuvante, la interpretación que hace la Comisión del escrito de 13 de agosto de 2008 es incoherente con la formulación del artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004, ya que en virtud de dicho artículo la Comisión debe examinar la compatibilidad de las medidas nacionales con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de reconocer el interés público en cuestión.
77
En lo que respecta a la supuesta analogía entre los procedimientos con arreglo a los artículos 226 CE y 86 CE, apartado 3, por una parte, y el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004, por otra, la parte coadyuvante afirma que el objeto y la finalidad del artículo 21 del citado Reglamento son diferentes a los de los artículos 226 CE y 86 CE, apartado 3.
78
En este sentido, la parte coadyuvante destaca que el artículo 21 del Reglamento no 139/2004, cuyo fin es proteger la competencia exclusiva de la Comisión, debe interpretarse en su contexto y en el marco de los objetivos perseguidos por dicho Reglamento. Añade que, puesto que el Reglamento no 139/2004 regula las transacciones entre particulares, el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 de dicho Reglamento no puede desvincularse de los derechos y de las expectativas de las partes afectadas por la concentración de que se trate, sobre todo cuando son vulnerados por la acción del Estado que el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 se propone reprimir. La parte coadyuvante señala que estas consideraciones se oponen al «objetivo generalista» del artículo 226 CE, en cuyo marco no está en juego una transacción entre particulares, y a la exigencia de proteger una competencia exclusiva.
79
Además, según la parte coadyuvante, el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 tiene carácter de ley especial respecto del artículo 226 CE.
80
La parte coadyuvante alega que las razones que se oponen a que se consideren análogos los artículos 226 CE y 21 del Reglamento no 139/2004 permiten, mutatis mutandis, rechazar la analogía entre esta última disposición y el artículo 86 CE, apartado 3.
81
Además, dado que la Comisión tiene competencia exclusiva para adoptar todas las decisiones sobre las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, si su recurso se declarara inadmisible la demandante se vería privada del derecho a la tutela judicial efectiva.
82
En lo que respecta a la analogía entre el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 y el del artículo 88 CE, la parte coadyuvante añade que la Comisión dispone tanto de la facultad de declarar la compatibilidad de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria con el mercado común como de evaluar la compatibilidad de las ayudas de Estado con las normas de dicho mercado. Además, sostiene que ambos procedimientos imponen las obligaciones de notificación previa y de abstención, y responden a exigencias de rapidez. Asimismo, al igual que ocurre en el caso del artículo 88 CE, apartado 3, cuya última frase tiene efectos directos, en virtud del artículo 21 del Reglamento no 139/2004 el juez nacional puede impedir que se adopten disposiciones estatales que menoscaben la competencia exclusiva de la Comisión.
83
La parte coadyuvante sostiene que, en cualquier caso, el juez nacional no puede estimar una demanda de indemnización por daños basada en el incumplimiento de la obligación de abstención contemplada en el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 si dicha demanda se funda en el bloqueo de la concentración proyectada. En efecto, destaca que el juez nacional no está en condiciones de determinar la existencia de un nexo causal entre los daños causados y el incumplimiento de la obligación de abstención. Aduce que corresponde a la Comisión declarar que se han incumplido las obligaciones previstas en el artículo 21 del Reglamento no 139/2004. Por lo tanto, la Comisión debe pronunciarse sobre dicho incumplimiento para que el juez nacional pueda pronunciarse a su vez sobre la reparación de los daños. Afirma que la decisión de la Comisión de no dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 privó a la demandante y a la coadyuvante del derecho a la obtención de una reparación por parte del Estado, derivado de una decisión que sólo podría haber adoptado la Comisión en virtud de esa disposición.
84
Además, según la parte coadyuvante, a diferencia del procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 3, que permite al Estado miembro de que se trate recuperar la ayuda abonada, el procedimiento establecido en el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 no contempla la posibilidad de que las partes en la concentración se retrotraigan a la situación inicialmente aprobada por la Comisión una vez que han tenido que renunciar a la operación proyectada. Por lo tanto, sostiene que es necesario que la Comisión adopte una decisión de compatibilidad con arreglo al artículo 21 del citado Reglamento.
85
En lo tocante a la alegación de la Comisión sobre el abandono de la concentración de que se trata, la parte coadyuvante observa que los intereses de las partes en la concentración sólo quedan protegidos si la Comisión adopta una decisión con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004. Señala que la Comisión es la única institución competente para adoptar dicha decisión. Además, añade que la interpretación de la Comisión deja vacío de contenido el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 en la medida en que, si la Comisión no está obligada a adoptar una decisión una vez que se ha incoado dicho procedimiento, todo Estado que desee bloquear una operación de concentración podría hacerlo adoptando disposiciones dirigidas a impedir que se lleve a cabo una concentración aprobada por la Comisión.
Apreciación del Tribunal
86
Según reiterada jurisprudencia, constituyen actos o decisiones susceptibles de ser objeto de un recurso de anulación las medidas que produzcan efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses del demandante, modificando de forma caracterizada su situación jurídica. Para determinar si un acto impugnado produce tales efectos hay que atenerse a su contenido esencial. La forma de adopción de los actos o decisiones es, en principio, indiferente por lo que respecta a la posibilidad de impugnarlos mediante un recurso de anulación (véanse la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión, 60/81, Rec. p. 2639, apartado 9, y el auto del Tribunal General de 22 de febrero de 2008, Base/Comisión, T‑295/06, Rec. p. II‑0000, apartado 56 y la jurisprudencia citada).
87
El presente recurso tiene por objeto la decisión o las decisiones contenidas en el escrito de 13 de agosto de 2008, en el que la Comisión comunica a la República Italiana su decisión de no dar curso al procedimiento iniciado en el asunto Abertis/Autostrade con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 sobre posibles infracciones detectadas durante la evaluación preliminar de 31 de enero de 2007.
88
Según la demandante, por una parte este escrito contiene una decisión explícita de la Comisión de aprobar las medidas reglamentarias relativas a los procedimientos de autorización para la transferencia de las concesiones de autopistas adoptadas por las autoridades italianas, a saber, la directiva de 30 de julio de 2007 y el decreto de desarrollo de 29 de febrero de 2008 (véase el apartado 16 supra). Por otra parte, afirma que dicho escrito contiene una decisión implícita que evalúa la compatibilidad con el Derecho comunitario de las medidas de las autoridades italianas objeto del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004, es decir, el hecho de que no se determinaran con antelación y de modo suficientemente claro los criterios de interés público invocados para la aplicación del procedimiento de autorización y de que no se adoptara la decisión de autorización solicitada por Autostrade y ASPI (véase el apartado 14 supra).
89
En lo que respecta, en primer lugar, a la supuesta decisión explícita sobre las medidas reglamentarias italianas, procede destacar que el tenor del escrito de 13 de agosto de 2008 no apoya la interpretación de la demandante. En efecto, la Comisión indicó en relación con la directiva de 30 de julio de 2007 y el decreto de desarrollo de 29 de febrero de 2008 que acogía favorablemente dichas medidas y que estimaba que estas normas garantizaban que no volverían a producirse en el futuro las preocupaciones expresadas en sus evaluaciones preliminares de 18 de octubre de 2006 y de 31 de enero de 2007. En el mencionado escrito la Comisión precisó que, habida cuenta de esas consideraciones, había decidido no dar curso al procedimiento iniciado en el asunto Abertis/Autostrade con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 sobre posibles infracciones detectadas en la evaluación preliminar de 31 de enero de 2007 (véase el apartado 20 supra). Por lo tanto, en este sentido el escrito tiene un carácter estrictamente procedimental. Además, en el citado escrito se traza claramente una distinción entre la evaluación de la Comisión sobre las medidas reglamentarias de que se trata y su decisión sobre el curso del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
90
En efecto, de la estructura del escrito se desprende que el único fin de las consideraciones concernientes a las medidas reglamentarias de que se trata es explicar y motivar la decisión adoptada por la Comisión de no dar curso al procedimiento iniciado en el asunto Abertis/Autostrade con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
91
Esta interpretación resulta corroborada por la declaración de la Comisión en dicho escrito, según la cual, aunque consideraba que ya no era apropiado dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004, insistía en que el marco normativo del procedimiento de autorización para la transferencia de concesiones debía reunir en cualquier caso los requisitos generales establecidos por las normas del mercado interior. La Comisión precisó de este modo que reservaba su posición a este respecto (véase el apartado 21 supra).
92
A mayor abundamiento, recuérdese que el 14 de noviembre de 2006 la Comisión había iniciado mediante acto separado un procedimiento por incumplimiento contra la República Italiana con arreglo al artículo 226 CE en relación con la posible infracción de los artículos 43 CE y 56 CE en el marco de la reforma del sistema de concesión de la explotación de las autopistas en Italia y del proyecto de fusión entre Autostrade y la parte coadyuvante, al que se puso fin el 16 de octubre de 2008 (véanse los apartados 12 y 26 supra) Por lo tanto, cuando se dio por concluido el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004, aún no había terminado de examinarse el marco normativo aplicable a la transferencia de concesiones de autopistas.
93
En cuanto a la alegación de la demandante y de la parte coadyuvante sobre el tenor del escrito de la Comisión de 16 de marzo de 2009, ha de destacarse que la Comisión unió a éste su escrito de 13 de agosto de 2008, en el que se contenía la supuesta decisión explícita. A este respecto debe señalarse que, a la vista del contenido carente de ambigüedad del escrito de 13 de agosto de 2008 sobre la cuestión de si la Comisión adoptó la supuesta decisión explícita (véanse los apartados 89 a 91 infra), dicha alegación no puede estimarse.
94
De ello se deriva que, en contra de cuanto alega la demandante, el escrito de 13 de agosto de 2008 no contiene una decisión explícita de la Comisión de aprobar la directiva de 30 de julio de 2007 y el decreto de desarrollo de 29 de febrero de 2008.
95
En lo que respecta, en segundo lugar, a la supuesta decisión implícita sobre las medidas adoptadas por las autoridades italianas en relación con el proyecto de concentración de que se trata, la demandante basa sus alegaciones, esencialmente, en una comparación del escrito de 13 de agosto de 2008 con las evaluaciones preliminares de 18 de octubre de 2006 y de 31 de enero de 2007. Afirma que, dado que las medidas de las autoridades italianas objeto de las citadas evaluaciones preliminares ya no suponían un obstáculo para que se pusiera fin al procedimiento en cuestión, el citado escrito contiene implícitamente una evaluación nueva y diferente de dichas medidas.
96
A este respecto ha de destacarse que esa interpretación no halla fundamento alguno en el tenor del escrito de 13 de agosto de 2008.
97
Es cierto que, según las evaluaciones preliminares de 18 de octubre de 2006 y de 31 de enero de 2007, la Comisión estimaba en relación con la operación de concentración proyectada entre Autostrade y la parte coadyuvante que la República Italiana había infringido el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 y que las medidas adoptadas por las autoridades italianas eran incompatibles con el principio de seguridad jurídica y parecían obstaculizar injustificadamente la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento (véanse los apartados 10 y 14 supra).
98
No obstante, del escrito de 13 de agosto de 2008 se desprende que la decisión de poner fin al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 fue tomada a raíz de los desarrollos reglamentarios que se produjeron en Italia tras la adopción por la Comisión de la evaluación preliminar de 31 de enero de 2007. Esta razón para poner fin al procedimiento en cuestión se desprende asimismo del comunicado de prensa de 18 de julio de 2007 de la Comisión, en el que ésta se declara favorable a la propuesta de directiva interministerial de las autoridades italianas destinada a arrojar luz sobre el marco jurídico de las autorizaciones de transferencia de concesiones de autopistas en Italia. En efecto, en dicho comunicado la Comisión indicó que cuando entraran en vigor la citada directiva y sus disposiciones de aplicación podría poner fin al procedimiento que había incoado contra la República Italiana con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 (véase el apartado 15 supra). Por consiguiente, la conclusión del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, de dicho Reglamento es independiente de la evaluación por la Comisión de la compatibilidad de las medidas adoptadas por las autoridades italianas objeto del presente procedimiento con el Derecho comunitario.
99
Asimismo, de la evaluación preliminar de 31 de enero de 2007 resulta que la Comisión consideraba que disponía de una facultad discrecional respecto del curso de un procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004. En efecto, tras señalar en dicha evaluación que la República Italiana había infringido el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 y que las medidas adoptadas por las autoridades italianas eran incompatibles con el Derecho comunitario, la Comisión indicó que, de confirmarse su evaluación, podría adoptar una decisión declarando que la República Italiana había infringido el artículo 21 de dicho Reglamento (véase el apartado 14 supra). Por lo tanto, la Comisión estimaba poseer la facultad, pero no la obligación, de adoptar dicha decisión. Así pues, en su calidad de destinataria del escrito de 13 de agosto de 2008, la República Italiana debía comprender que la Comisión simplemente quería ejercer su facultad discrecional alegada de no dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004.
100
La demandante fue asimismo informada de que la Comisión estimaba que disponía de una facultad discrecional al respecto. En efecto, en su escrito de 22 de mayo de 2008 dirigido a la demandante (véase el apartado 18 supra), la Comisión le comunicó su intención de dar por concluido el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004. A este respecto precisó que gozaba de una facultad discrecional de incoar y dar curso a un procedimiento en virtud de dicha disposición y que podía decidir no hacerlo si, en su opinión, la ventaja derivada del comportamiento cooperativo de las autoridades nacionales compensaba la necesidad de sancionar los incumplimientos cometidos en el pasado por las citadas autoridades.
101
Por consiguiente, la decisión de la Comisión de poner fin al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 no implicaba la adopción de una nueva evaluación de las medidas nacionales en cuestión.
102
En cuanto a la alegación de la demandante y de la coadyuvante según la cual el escrito de 13 de agosto de 2008 debía contener la supuesta decisión implícita como consecuencia de la formulación del artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004, procede señalar que ésta no tiene en cuenta la facultad discrecional evocada por la Comisión (véanse los apartados 99 y 100 supra). En lugar de adoptar una decisión sobre la compatibilidad de las medidas nacionales en cuestión con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, la Comisión indicó expresamente en el escrito de 13 de agosto de 2008 que había decidido no dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004. Esta decisión se basó en la supuesta facultad discrecional de la Comisión al respecto. En contra de cuanto alegan la demandante y la coadyuvante, una decisión de este tipo no equivale a una decisión sobre la compatibilidad de las medidas de las autoridades italianas relativas al proyecto de concentración de que se trata.
103
Por consiguiente, el escrito de 13 de agosto de 2008 no contiene la decisión implícita señalada por la demandante.
104
En dicho escrito, la Comisión se limita a comunicar su decisión de no dar curso al procedimiento iniciado en el asunto Abertis/Autostrade con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 sobre posibles infracciones detectadas durante la evaluación preliminar de 31 de enero de 2007.
105
En consecuencia, procede examinar si esta medida constituye un acto recurrible en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 86 supra.
106
La medida en cuestión se refiere a un procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004.
107
A este respecto recuérdese, en primer lugar, que el artículo 21 del Reglamento no 139/2004 se refiere a la aplicación del citado Reglamento y al reparto de competencias entre la Comisión y los Estados miembros. Las operaciones de concentración no contempladas en este Reglamento son en principio competencia de los Estados miembros. A la inversa, la Comisión es la única competente para tomar todas las decisiones relativas a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria (en este sentido, véanse, por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, C‑170/02 P, Rec. p. I‑9889, apartado 32, y de 22 de junio de 2004, Portugal/Comisión, C‑42/01, Rec. p. I‑6079, apartado 50).
108
Del artículo 21, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento no 139/2004 se desprende que la competencia exclusiva de la Comisión, tal y como se define en el apartado 2 de dicho artículo, sólo se refiere a la protección de los intereses considerados en el citado Reglamento: los intereses relativos a la protección de la competencia. En relación con dichos intereses la Comisión está autorizada para adoptar una decisión que declare una concentración compatible o incompatible con el mercado común con arreglo al artículo 8, apartados 1 a 3, del Reglamento no 139/2004.
109
En cambio, esta competencia exclusiva de la Comisión no impide que los Estados miembros adopten las medidas pertinentes para garantizar la protección de intereses legítimos distintos de los considerados en el Reglamento no 139/2004, como destaca el considerando décimo noveno de dicho Reglamento. Sin embargo, en virtud del artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento no 139/2004, la Comisión dispone a este respecto de una facultad de control sobre el respeto de los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario por parte del Estado miembro con el fin de garantizar la eficacia de la decisión adoptada en virtud del artículo 8 del citado Reglamento.
110
En segundo lugar, procede señalar que el Reglamento no 139/2004 sólo se refiere al control de operaciones concretas de concentración entre empresas. En efecto, según el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, de dicho Reglamento, las concentraciones de dimensión comunitaria objeto del Reglamento deberán notificarse a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control. Además, según el artículo 8, apartados 1 a 3, del Reglamento no 139/2004, la Comisión está autorizada para adoptar una decisión sobre la concentración notificada declarándola compatible o incompatible con el mercado común.
111
De cuanto precede resulta que el procedimiento previsto en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 se refiere al control de operaciones de concentración concretas por parte de la Comisión en virtud de dicho Reglamento. En lo que atañe a los intereses relativos a la protección de la competencia considerados en el Reglamento no 139/2004, la Comisión dispone de una competencia exclusiva para adoptar una decisión que declare una operación de concentración compatible o incompatible con el mercado común con arreglo al artículo 8 del citado Reglamento. El control por la Comisión de los intereses legítimos distintos de los considerados en el Reglamento no 139/2004, previsto en el artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, de dicho Reglamento, garantiza la eficacia de la decisión de la Comisión adoptada en virtud del artículo 8 del mencionado Reglamento.
112
Cuando un Estado miembro comunica la existencia de un interés público distinto de los considerados en el Reglamento no 139/2004, cuya protección desea garantizar, la Comisión inicia el procedimiento de control previsto en el artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, de dicho Reglamento. Seguidamente está obligada a examinar la compatibilidad de ese interés con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de notificar su decisión al Estado miembro de que se trate en un plazo de 25 días laborables a partir de la citada comunicación, evitando, en la medida de lo posible, que su decisión se adopte una vez que la operación de concentración proyectada haya quedado comprometida definitivamente como resultado de las medidas nacionales (véase, por analogía, la sentencia Portugal/Comisión, citada en el apartado 107 supra, apartado 55). Por lo tanto, en ese caso, con el fin de garantizar la eficacia de la decisión adoptada con arreglo al artículo 8 del Reglamento no 139/2004, la Comisión está obligada a adoptar respecto del Estado miembro de que se trate una decisión en la que, o bien se reconozca el interés en cuestión habida cuenta de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, o bien no se reconozca dicho interés dada su incompatibilidad con los citados principios y disposiciones.
113
Las mismas consideraciones son válidas en los casos en que, como en el presente asunto, el procedimiento previsto en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 no se haya iniciado a raíz de una comunicación del Estado miembro, sino que haya sido incoado de oficio por la Comisión, como admitió el Tribunal de Justicia en la sentencia Portugal/Comisión, citada en el apartado 107 supra (apartado 60), puesto que el carácter de dicho procedimiento no ha cambiado en los demás aspectos.
114
Ha de señalarse que, en el caso de autos, el proyecto de concentración entre Autostrade y la parte coadyuvante fue abandonado el 13 de diciembre de 2006. Ambas sociedades hicieron pública la decisión de renunciar a llevar a cabo dicho proyecto en un comunicado de prensa emitido ese mismo día (véase el apartado 13 supra).
115
A este respecto procede destacar, en primer lugar, que como se ha expuesto en los apartados 107 a 111 supra, el procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 se refiere al control de operaciones de concentración concretas por parte de la Comisión previsto en el Reglamento. El objetivo del control por la Comisión de los intereses considerados en el artículo 21, apartado 4, párrafo tercero, de dicho Reglamento es garantizar la eficacia de las decisiones de la Comisión adoptadas en virtud del artículo 8 del citado Reglamento.
116
En segundo lugar, como precisa el artículo 4, apartado 1, párrafo primero del Reglamento no 139/2004, la competencia de la Comisión para adoptar una decisión con arreglo al artículo 8 de dicho Reglamento depende de la «conclusión del acuerdo» de concentración. Del mismo modo que la Comisión no es competente para adoptar una decisión en virtud del Reglamento no 139/2004 antes de la conclusión del acuerdo, deja de ser competente tan pronto como ese acuerdo ha sido resuelto, aun cuando las empresas de que se trate prosigan sus negociaciones con miras a la celebración de un acuerdo «en otra forma» (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 28 de septiembre de 2004, MCI/Comisión, T‑310/00, Rec. p. II‑3253, apartado 89).
117
Por consiguiente, dado que Autostrade y la coadyuvante abandonaron el proyecto de concentración de que se trata el 13 de diciembre de 2006 y que el objetivo del control de los intereses considerados en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 es garantizar la eficacia de las decisiones adoptadas por la Comisión en virtud del artículo 8 del Reglamento no 139/2004, dicha institución ya no era competente para poner fin al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del mencionado Reglamento a través de una decisión sobre el reconocimiento de un interés público protegido por las medidas nacionales en cuestión.
118
Esta conclusión no resulta invalidada por el hecho de que el procedimiento previsto en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 no sólo tenga una función objetiva, sino también subjetiva, a saber proteger los intereses de las empresas de que se trate relativos al proyecto de concentración proyectado con vistas a garantizar la seguridad jurídica y la celeridad del procedimiento previsto en dicho Reglamento. A este respecto debe destacarse que la función subjetiva resultaba caduca como consecuencia del abandono del proyecto de concentración por las empresas de que se trata. Al haber sido abandonado el proyecto de concentración, ya no procedía proteger los intereses de las empresas afectadas relacionados con ese proyecto.
119
También como consecuencia del abandono del proyecto de concentración, el hecho de que la Comisión dé por concluido el procedimiento en cuestión no equivale a una decisión de dicha institución que declare una concentración incompatible con el mercado común en virtud del artículo 8, apartado 3, del Reglamento no 139/2004. En efecto, esta última disposición sólo se refiere al caso en que el proyecto de concentración no haya sido abandonado por las empresas de que se trate (véase el apartado 116 supra).
120
Por lo tanto, ha de concluirse que la Comisión ya no era competente para poner fin al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 mediante una decisión sobre el reconocimiento de un interés público protegido por las medidas nacionales en cuestión. A este respecto debe señalarse que en el caso de autos nada indica que la Comisión adoptara una decisión excediéndose en sus competencias. Por lo tanto, la decisión de 13 de agosto de 2008 no produjo efectos jurídicos obligatorios que pudieran afectar a los intereses de la demandante, modificando de forma caracterizada su situación jurídica. La Comisión sólo podía adoptar la decisión formal de archivar el procedimiento en cuestión. La decisión de 13 de agosto de 2008 de no dar curso al citado procedimiento no tuvo ningún otro efecto y, por consiguiente, no puede constituir un acto recurrible.
121
La alegación de la demandante según la cual el recurso de anulación conserva como mínimo interés en tanto que fundamento de un posible recurso por responsabilidad contra la República Italiana no puede contrarrestar el hecho de que, como consecuencia del abandono del proyecto de concentración el 13 de diciembre de 2006, la decisión de 13 de agosto de 2008 no produzca efectos jurídicos obligatorios para la demandante.
122
Esta conclusión resulta corroborada por el hecho de que, tras el abandono del proyecto de concentración en cuestión, el procedimiento iniciado efectivamente por la Comisión con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 tenía el carácter de un procedimiento por infracción interpuesto contra la República Italiana.
123
En las conclusiones de su evaluación preliminar de 31 de enero de 2007, la Comisión definió en primer lugar las medidas adoptadas por las autoridades italianas en el sentido del artículo 21 del Reglamento no 139/2004 antes de comprobar que, al aplicarlas, la República Italiana había infringido el artículo 21, apartado 4, de dicho Reglamento y que las citadas medidas eran incompatibles con el Derecho comunitario. A continuación la Comisión indicó que, si se confirmaba esa evaluación preliminar, podría adoptar una decisión declarando que la República Italiana había infringido el artículo 21 del Reglamento no 139/2004.
124
Por lo tanto, al dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 tras el abandono del proyecto de concentración de que se trata la Comisión tampoco tenía intención de adoptar una decisión sobre el reconocimiento de un interés público protegido por las medidas nacionales en cuestión, sino más bien una decisión que declarara que la República Italiana había infringido el artículo 21 del mencionado Reglamento. De ese modo, se alejó efectivamente del marco del procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004, dándole curso como procedimiento por incumplimiento en los términos del artículo 226 CE o del artículo 86 CE, apartado 3.
125
La Comisión dispone de una facultad discrecional para incoar procedimientos por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE (sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1989, Star Fruit/Comisión, 247/87, Rec. p. 291, apartado 11, y de 17 de mayo de 1990, Sonito y otros/Comisión, C‑87/89, Rec. p. I‑1981, apartado 6; auto del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2007, AEPI/Comisión, C‑461/06 P, no publicado en la Recopilación, apartado 24), y al artículo 86 CE, apartado 3 (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de febrero de 2005, Comisión/max.mobil, C‑141/02 P, Rec. p. I‑1283, apartado 69).
126
Por consiguiente, el hecho de que la decisión contenida en el escrito de 13 de agosto de 2008 no sea un acto recurrible también se debe a que el procedimiento al que dio efectivamente curso la Comisión con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 tras el abandono del proyecto de concentración de que se trata revistiera el carácter de un procedimiento por infracción.
127
La conclusión según la cual la decisión de la Comisión de 13 de agosto de 2008 de no seguir examinando el asunto Abertis/Autostrade con arreglo al artículo 21 del Reglamento no 139/2004 no constituye un acto recurrible no resulta desvirtuada por el resto de las alegaciones de la demandante y de la coadyuvante.
128
En lo que respecta a la alegación de la demandante según la cual la Comisión violó el principio de buena administración al haber adoptado su evaluación preliminar de 31 de enero de 2007 tras el abandono del proyecto de concentración el 13 de diciembre de 2006, ha de señalarse que, aun suponiendo que dicha adopción constituyera una violación del principio de buena administración, no puede ni conferir a la Comisión la competencia para adoptar una decisión relativa al reconocimiento de un interés público protegido por las medidas nacionales en cuestión, ni dotar a la decisión de no dar curso al procedimiento incoado con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 del carácter de acto recurrible.
129
En lo tocante a la alegación de la demandante y de la coadyuvante de que si el recurso fuera declarado inadmisible se privaría a la demandante del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de destacarse que las disposiciones que pueden infringir las medidas nacionales en el caso de autos, es decir, los artículos 43 CE y 56 CE, tienen efecto directo y por tanto los justiciables pueden acudir ante un órgano jurisdiccional nacional para que se declare su violación.
130
Por último, la demandante y la parte coadyuvante invocan la jurisprudencia que acepta la admisibilidad de un recurso interpuesto por el competidor del beneficiario de una ayuda de Estado mediante el que se solicita que se declare la omisión por parte de la Comisión de adoptar una decisión en el marco de la fase previa de examen de las ayudas de Estado prevista en el artículo 88 CE, apartado 3 (sentencia del Tribunal de 15 de septiembre de 1998, Gestevisión Telecinco/Comisión, T‑95/96, Rec. p. II‑3407, apartados 49 a 70).
131
En este sentido procede señalar que, mientras que en el caso de autos las empresas de que se trata abandonaron el proyecto de concentración, las dotaciones objeto de la sentencia Gestevisión Telecinco/Comisión, citada en el apartado 130 supra, no habían sido recuperadas.
132
Además, mientras que la Comisión tiene una competencia exclusiva para declarar la eventual incompatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común (véase la sentencia Gestevisión Telecinco/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 54, y la jurisprudencia citada), en el caso de autos el juez nacional puede pronunciarse sobre la compatibilidad de las medidas nacionales de que se trata con los artículos 43 CE y 56 CE, de modo que la demandante no se ve privada del derecho a la tutela judicial efectiva (véase el apartado 129 supra).
133
Habida cuenta de estas diferencias, la jurisprudencia citada en el apartado 130 supra no puede extrapolarse al caso de autos.
134
A la vista de las consideraciones anteriores, procede declarar que la decisión de la Comisión de no dar curso al procedimiento iniciado en el asunto Abertis/Autostrade con arreglo al artículo 21, apartado 4, del Reglamento no 139/2004 no es un acto susceptible de ser objeto de un recurso de anulación.
135
Por tanto, el recurso debe declararse inadmisible.
Costas
136
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos formulados por la demandante, procede condenarla en costas, de conformidad con las pretensiones de la Comisión.
137
A tenor del artículo 87, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal podrá ordenar que una parte coadyuvante soporte sus propias costas. En el presente asunto, la coadyuvante cargará con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
resuelve:
1)
Declarar la inadmisibilidad del recurso.
2)
Schemaventotto SpA cargará con sus propias costas y con aquellas en las que haya incurrido la Comisión Europea.
3)
Abertis Infraestructuras, S.A. cargará con sus propias costas.
Dictado en Luxemburgo, a 2 de septiembre de 2010.
El Secretario
E. Coulon
La Presidenta
M.E. Martins Ribeiro
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.