62023CJ0452
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção)
29 de abril de 2025 (
*1
)
«Reenvio prejudicial — Concessões — Concessões adjudicadas a uma entidade in house — Diretiva 2014/23/UE — Artigo 43.o, n.o 1, alínea c) —Modificação da concessão numa data em que o concessionário já não tem a qualidade de entidade in house — “Necessidade” da modificação que decorre de circunstâncias imprevisíveis — Diretiva 89/665/CEE — Controlo incidental da adjudicação inicial de uma concessão»
No processo C‑452/23,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, Alemanha), por Decisão de 16 de junho de 2023, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 19 de julho de 2023, no processo
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
contra
Die Autobahn GmbH des Bundes,
sendo intervenientes:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),
composto por: K. Lenaerts, presidente, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen e D. Gratsias (relator), presidentes de secção, E. Regan, I. Ziemele e J. Passer, juízes,
advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,
secretário: N. Mundhenke, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 9 de julho de 2024,
vistas as observações apresentadas:
–
em representação da Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, por R. Ader, P. Friton e F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
em representação da Die Autobahn GmbH des Bundes, por C. Bauer, N. Schleper e F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
em representação da Autobahn Tank & Rast GmbH e da Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, por H.‑G. Kamann e M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
em representação do Governo Alemão, por J. Möller, R. Kanitz e P.‑L. Krüger, na qualidade de agentes,
–
em representação da Comissão Europeia, por B. De Meester e G. Wils, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 17 de outubro de 2024,
profere o presente
Acórdão
1
O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
2
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Fastned Deutschland GmbH (a seguir «Fastned») à Die Autobahn GmbH des Bundes a respeito da modificação de contratos de concessão de exploração de instalações de serviços auxiliares nas autoestradas federais alemãs para incluir nesses contratos a construção, a manutenção e a exploração de infraestruturas de carregamento elétrico de alta potência para as necessidades dos veículos.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2014/23/UE
3
Os considerandos 8, 18, 75, 76 e 81 da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1), têm a seguinte redação:
«(8)
Para as concessões iguais a um determinado valor ou acima dele, importa prever uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais para a adjudicação de tais contratos com base nos princípios do [Tratado FUE], a fim de garantir a abertura das concessões à concorrência e a segurança jurídica adequada. As disposições de coordenação não deverão ultrapassar o necessário para alcançar os objetivos acima mencionados e para garantir um certo grau de flexibilidade. […]
[…]
(18)
[…] A principal característica de uma concessão, ou seja, o direito de explorar obras ou serviços, implica sempre a transferência para o concessionário de um risco de exploração de caráter económico associado à possibilidade de não recuperar todos os investimentos efetuados nem as despesas suportadas com a exploração das obras ou dos serviços adjudicados em condições de exploração normais, mesmo se uma parte do risco fica a cargo da autoridade adjudicante ou entidade adjudicante. A aplicação de regras específicas que rejam a adjudicação de concessões não se justificaria se a autoridade ou entidade adjudicante isentasse o operador económico de quaisquer perdas potenciais, garantindo uma receita mínima igual ou superior aos investimentos efetuados e às despesas que este tem de suportar no âmbito da execução do contrato. […]
[…]
(75)
Os contratos de concessão normalmente envolvem complexos mecanismos técnicos e financeiros a longo prazo que estão muitas vezes sujeitos a circunstâncias variáveis. É por conseguinte necessário clarificar as condições em que as modificações de uma concessão durante a sua execução exigem um novo procedimento de adjudicação da concessão, tendo em conta a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia. É obrigatório um novo procedimento de concessão em caso de alterações materiais à concessão inicial, em particular do âmbito de aplicação e do teor dos direitos e obrigações recíprocos das partes, incluindo a distribuição de direitos de propriedade intelectual. Tais alterações demonstram a intenção das partes de renegociar termos ou condições essenciais dessa concessão. Isso verifica‑se, em particular, nos casos em que as condições alteradas poderiam ter tido influência no resultado do procedimento, se tivessem sido inicialmente contempladas. As modificações da concessão que resultem numa pequena alteração do valor do contrato até determinado nível desse valor deverão ser sempre possíveis sem necessidade de iniciar um novo procedimento de concessão. Para o efeito e a fim de garantir a segurança jurídica, a presente diretiva deverá prever limiares “de minimis” abaixo dos quais não é necessário um novo procedimento de adjudicação. As modificações da concessão acima desses limiares deverão ser possíveis sem necessidade de iniciar um novo procedimento de adjudicação na medida em que cumpram certas condições. Isso poderá acontecer, por exemplo, no caso de modificações que se tornaram necessárias para satisfazer pedidos das autoridades ou entidades contratantes relativos a requisitos de segurança e tendo em conta as especificidades dessas atividades, como por exemplo, o funcionamento de instalações desportivas e turísticas de montanha, cuja legislação pode sofrer alterações para dar resposta a riscos conexos, na medida em que respeitem as condições aplicáveis estabelecidas na presente diretiva.
(76)
As autoridades e entidades adjudicantes podem ser confrontadas com circunstâncias externas que não podiam ter previsto quando adjudicaram a concessão, em especial quando a sua execução abrange um maior período de tempo. Nesses casos, é necessário ter alguma flexibilidade para adaptar a concessão a essas circunstâncias sem um novo procedimento de adjudicação. O conceito de circunstâncias imprevisíveis refere‑se a circunstâncias que não podiam ter sido previstas, apesar de a autoridade ou entidade [adjudicante] ter preparado a adjudicação inicial de forma razoavelmente diligente, tendo em conta os meios que tinha à sua disposição, a natureza e as características do projeto específico, as boas práticas no domínio em questão e a necessidade de assegurar uma relação adequada entre os recursos gastos na preparação da adjudicação do contrato e o seu valor previsível. Contudo, este conceito não se pode aplicar nos casos em que uma modificação dê lugar a uma alteração da natureza global da concessão, por exemplo, substituindo as obras a realizar ou os serviços a fornecer por algo diferente ou alterando profundamente o tipo de concessão, uma vez que, em tal situação, é previsível que o resultado final seja influenciado. […]
[…]
(81)
Para garantir uma proteção judicial adequada dos candidatos e dos proponentes nos procedimentos de adjudicação de concessões, assim como para garantir a efetiva aplicação da presente diretiva e dos princípios do [Tratado FUE], a Diretiva 89/665/CEE [do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO 1989, L 395, p. 33)], e a Diretiva 92/13/CEE do Conselho[, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO 1992, L 76, p. 14)], deverão também ser aplicadas às concessões de serviços e às concessões de obras adjudicadas tanto por autoridades adjudicantes como por entidades adjudicantes. As Diretivas [89/665] e [92/13] deverão ser alteradas em conformidade.»
4
O artigo 2.o da Diretiva 2014/23, com a epígrafe «Princípio da livre administração das autoridades públicas», prevê, no seu n.o 1:
«A presente diretiva reconhece o princípio da livre administração das autoridades nacionais, regionais e locais, em conformidade com a legislação nacional e da União em vigor. Estas autoridades têm a liberdade de decidir sobre a melhor forma de gerir a execução das obras ou a prestação de serviços, de modo a garantir um elevado nível de qualidade, de segurança e de acessibilidade de preços, a igualdade de tratamento e a promoção do acesso universal e dos direitos dos utilizadores dos serviços públicos.
Estas autoridades podem optar por prosseguir as suas missões de interesse público, utilizando os respetivos recursos, ou em cooperação com outras autoridades ou confiando a sua execução a operadores económicos.»
5
O artigo 5.o desta diretiva, com a epígrafe «Definições», dispõe:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
1)
“Concessões”, a concessão de obras públicas ou serviços, tal como definidas nas alíneas a) e b):
a)
“Concessão de obras”, um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a execução de obras a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração da obra que constitui o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento;
b)
“Concessão de serviços”, um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos da execução de obras referida na alínea a) a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.
A adjudicação de uma concessão de obras ou de serviços envolve a transferência para o concessionário de um risco de exploração dessas obras ou serviços que se traduz num risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos. Considera‑se que o concessionário assume o risco de exploração quando, em condições normais de exploração, não há garantia de que recupere os investimentos efetuados ou as despesas suportadas no âmbito da exploração das obras ou dos serviços que são objeto da concessão. A parte do risco transferido para o concessionário envolve uma exposição real à imprevisibilidade do mercado, o que implica que quaisquer perdas potenciais incorridas pelo concessionário não sejam meramente nominais ou insignificantes;
[…]»
6
O artigo 17.o da referida diretiva, com a epígrafe «Concessões entre entidades no setor público», prevê, no seu n.o 1:
«Uma concessão adjudicada por uma autoridade adjudicante ou por uma entidade adjudicante, tal como referida no artigo 7.o, n.o 1, alínea a), a uma pessoa coletiva regida por direito público ou privado fica excluída do âmbito de aplicação da presente diretiva se estiverem preenchidas todas as seguintes condições:
a)
A autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante exerce sobre a pessoa coletiva em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços;
b)
Mais de 80 % das atividades dessa pessoa coletiva são realizadas na execução de tarefas que lhe foram confiadas pela autoridade adjudicante ou pela entidade adjudicante que a controla ou por outras pessoas coletivas controladas pela referida autoridade adjudicante ou entidade adjudicante; e
c)
Não há participação direta de capital privado na pessoa coletiva controlada, com exceção das formas de participação de capital privado não controladoras e não bloqueadoras exigidas pelas disposições legislativas nacionais, de acordo com os Tratados, e que não exercem influência decisiva na pessoa coletiva controlada.
Considera‑se que uma autoridade adjudicante ou uma entidade adjudicante a que se refere o artigo 7.o, n.o 1, alínea a) exerce sobre uma pessoa coletiva um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços na aceção da alínea a) do primeiro parágrafo do presente número, caso exerça uma influência decisiva sobre os objetivos estratégicos e as decisões relevantes da pessoa coletiva controlada. Esse controlo pode ser igualmente exercido por outra pessoa coletiva que, por sua vez, é controlada da mesma forma pela autoridade adjudicante ou pela entidade adjudicante.»
7
O título II da Diretiva 2014/23, com a epígrafe «Regras de adjudicação de concessões: princípios gerais, transparência e garantias processuais», contém, nomeadamente, o artigo 38.o, com a epígrafe «Seleção e avaliação qualitativa dos candidatos», cujo n.o 1 tem a seguinte redação:
«As autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes verificam as condições de participação relacionadas com as capacidades profissionais e técnicas dos candidatos ou proponentes e a situação económica e financeira dos candidatos ou proponentes, com base em declarações feitas pelos próprios ou em referências a apresentar como prova de acordo com os requisitos especificados no anúncio de concessão, que devem ser não discriminatórios e proporcionados ao objeto da concessão. As condições de participação devem ser proporcionadas e estar relacionadas com a necessidade de assegurar a capacidade do concessionário para executar a concessão, tendo em conta o objeto da concessão e o objetivo de assegurar uma genuína concorrência.»
8
O título III desta diretiva, com a epígrafe «Regras de funcionamento das concessões», contém, nomeadamente, o artigo 43.o, com a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», que enuncia:
«1.   As concessões podem ser modificadas sem novo procedimento de concessão, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:
[…]
b)
Se houver necessidade de obras ou serviços adicionais por parte do concessionário original que não tenham sido incluídos na concessão inicial, caso a mudança de concessionário:
i)
não possa ser efetuada por razões económicas ou técnicas, como requisitos de permutabilidade ou interoperabilidade com equipamento, serviços ou instalações existentes adquiridos ao abrigo da concessão inicial, e
ii)
seja altamente inconveniente ou provoque uma duplicação substancial dos custos para a autoridade ou entidade adjudicante.
Todavia, no caso de concessões adjudicadas por uma autoridade adjudicante, para efeitos de prosseguir uma atividade diferente das referidas no Anexo II, o aumento dos valores não pode ser superior a 50 % do valor da concessão original. Caso sejam realizadas diversas modificações, essa limitação aplica‑se ao valor de cada modificação. Tais modificações sucessivas não podem ter por objetivo contornar a aplicação das disposições da presente diretiva;
c)
Se se verificarem todas as seguintes condições:
i)
a necessidade de modificação decorre de circunstâncias que uma autoridade adjudicante ou entidade adjudicante diligente não podia prever,
ii)
a modificação não altera a natureza global da concessão,
iii)
no caso de concessões adjudicadas pela autoridade adjudicante, para efeitos de prosseguir uma atividade diferente das referidas no Anexo II, o aumento dos valores não pode ultrapassar 50 % do valor da concessão original. Caso sejam realizadas diversas modificações, essa limitação aplica‑se ao valor de cada modificação. Tais modificações não podem ter por objetivo contornar a aplicação das disposições da presente diretiva;
d)
Se o concessionário ao qual a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante atribuiu inicialmente a concessão for substituído por um novo adjudicatário, por um dos seguintes motivos:
[…]
ii)
transmissão universal ou parcial da posição do concessionário inicial, na sequência de operações de reestruturação, incluindo OPA, fusão e aquisição, ou de uma insolvência, para outro operador económico que satisfaça os critérios em matéria de seleção qualitativa inicialmente estabelecidos, desde que daí não advenham outras modificações substanciais ao contrato e que a operação não se destine a contornar a aplicação da presente diretiva, ou
[…]
e)
Se as modificações, independentemente do seu valor, não forem substanciais na aceção do n.o 4.
[…]
4.   A modificação de uma concessão durante o seu período de vigência é considerada substancial na aceção do n.o 1, alínea e), caso torne a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente. […]
[…]
5.   As modificações das disposições de uma concessão durante a sua vigência que sejam diferentes das modificações previstas nos n.os 1 e 2 obrigam a novo procedimento de concessão nos termos da presente diretiva.»
9
Nos termos do artigo 51.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da referida diretiva:
«Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva até 18 de abril de 2016. Os Estados‑Membros devem comunicar imediatamente à Comissão [Europeia] o texto dessas disposições.»
10
O artigo 54.o, segundo parágrafo, da mesma diretiva dispõe:
«A presente diretiva não se aplica às concessões objeto de proposta ou adjudicadas antes de 17 de abril de 2014.»
Diretiva 2014/24
11
O considerando 122 da Diretiva 2014/24 enuncia:
«A Diretiva 89/665/CEE prevê que certas vias de recurso devem estar disponíveis pelo menos para todas as pessoas que tenham ou tenham tido interesse em obter um contrato particular e que tenham sido ou corram o risco de ser prejudicadas por uma alegada infração do direito da União em matéria de contratação pública ou das regras nacionais que transpõem essa legislação. Estas vias de recurso não deverão ser afetadas pela presente diretiva. Todavia, os cidadãos, as partes interessadas, organizados ou não, bem como outras pessoas ou organismos que não tenham acesso às vias de recurso nos termos da Diretiva 89/665/CEE não deixam de ter um interesse legítimo, enquanto contribuintes, em que a contratação pública obedeça a regras. Deverão pois ter a possibilidade — sem ser através do regime de recurso nos termos da Diretiva 89/665/CEE e sem que tenham de ser dotados de estatuto para estarem em juízo — de denunciar eventuais violações da presente diretiva a uma autoridade ou estrutura competente. […]»
12
Nos termos do artigo 72.o, n.o 1, alíneas c) e d), da Diretiva 2014/24:
«Os contratos e os acordos‑quadro podem ser modificados sem novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:
[…]
c)
Se se verificarem todas as seguintes condições:
i)
a necessidade de modificação decorre de circunstâncias que uma autoridade adjudicante diligente não possa prever,
ii)
a modificação não altera a natureza global do contrato;
iii)
o aumento de preço não ultrapassa 50 % do valor do contrato ou acordo‑quadro original. Em caso de várias modificações sucessivas, esse limite aplica‑se ao valor de cada modificação. Tais modificações sucessivas não podem ter por objetivo a não aplicação das disposições da presente diretiva;
d)
Se o adjudicatário ao qual a autoridade adjudicante atribuiu inicialmente o contrato for substituído por um novo adjudicatário, por um dos seguintes motivos:
[…]
ii)
transmissão universal ou parcial da posição do contratante inicial, na sequência de operações de reestruturação, incluindo OPA, fusão e aquisição, ou de uma insolvência, para outro operador económico que satisfaça os critérios em matéria de seleção qualitativa inicialmente estabelecidos, desde que daí não advenham outras modificações substanciais ao contrato e que a operação não se destine a contornar a aplicação da presente diretiva, […]
[…]»
Diretiva 89/665
13
O artigo 1.o da Diretiva 89/665, conforme alterada pela Diretiva 2014/23 (a seguir «Diretiva 89/665»), com a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso», prevê:
«1.   […]
A presente diretiva aplica‑se ainda às concessões adjudicadas por autoridades adjudicantes, referidas na Diretiva 2014/23/UE […], salvo se essas concessões se encontrem excluídas nos termos [dos] artigos 10.o, 11.o, 12.o, 17.o e 25.o dessa diretiva.
[…]
Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE ou da Diretiva 2014/23/UE, as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.
[…]
3.   Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.
[…]»
14
Nos termos do artigo 2.o‑F, n.o 1, da Diretiva 89/665:
«Os Estados‑Membros podem estabelecer que o pedido de recurso nos termos do n.o 1 do artigo 2.o‑D deva ser apresentado:
a)
Pelo menos antes do termos de 30 dias a contar do dia seguinte em que:
–
a autoridade adjudicante tenha publicado um anúncio de adjudicação do contrato nos termos dos artigos 50.o e 51.o da Diretiva 2014/24/UE ou dos artigos 31.o e 32.o da Diretiva 2014/23/UE, desde que tal anúncio inclua a justificação da decisão da autoridade adjudicante no sentido de adjudicar o contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, ou
–
a autoridade adjudicante tenha informado os proponentes e candidatos interessados da celebração do contrato, desde que essa informação inclua uma exposição sintética dos motivos relevantes […];
b)
E, em todo o caso, antes do termo de um prazo mínimo de 6 meses a contar do dia seguinte à data de celebração do contrato.»
Direito alemão
GWB
15
A parte 4 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Lei contra as Práticas Restritivas à Concorrência), de 26 de junho de 2013 (BGBl. 2013 I, p. 1750), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «GWB»), estabelece as regras relativas à adjudicação dos contratos públicos e das concessões e compreende, nomeadamente, os §§ 132, 135 e 154 da GWB.
16
O § 132 da GWB, com a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», dispõe:
«(1) Qualquer modificação substancial de um contrato público durante o seu período de vigência exige um novo procedimento de adjudicação. Constituem modificações substanciais as que levam a que o contrato público seja significativamente diferente do contrato público inicialmente adjudicado. […]
[…]
(2) Sem prejuízo do disposto no n.o 1, é permitida a modificação de um contrato público sem realização de um novo procedimento de contratação, se
[…]
3.
a necessidade de modificação decorrer de circunstâncias que uma entidade adjudicante diligente não poderia ter previsto e a modificação não alterar a natureza global do contrato […]
[…]
Nos casos previstos no primeiro período, pontos 2 e 3, o preço não pode ser aumentado em mais de 50 % do valor do contrato original. […]
[…]»
17
O § 135 da GWB, com a epígrafe «Invalidade», prevê:
«(1) Um contrato público é inválido desde o início, se a entidade adjudicante
[…]
2.
Tiver adjudicado o contrato sem publicação prévia de um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, sem que tal seja permitido por lei,
e essa violação tiver sido declarada no âmbito de um processo de recurso.
(2) A invalidade a que se refere o n.o 1 só pode ser declarada se tiver sido invocada no âmbito de um processo de recurso no prazo de 30 dias de calendário a contar da data em que a entidade adjudicante informou os proponentes e candidatos interessados da celebração do contrato, mas, o mais tardar, seis meses após a celebração do contrato. Se a entidade adjudicante tiver publicado a adjudicação do contrato no Jornal Oficial da União Europeia, o prazo para invocar a invalidade termina 30 dias de calendário após a publicação do anúncio de adjudicação do contrato no Jornal Oficial da União Europeia.
[…]»
18
Nos termos do § 154 da GWB, com a epígrafe «Outras disposições aplicáveis»:
«Além disso, são aplicáveis mutatis mutandis à adjudicação de concessões as seguintes disposições […]:
[…]
3.
§ 131, n.os 2 e 3, e § 132 […]
[…]
4.
§§ 133 a 135
[…]»
SchnellLG
19
Segundo o § 5, n.o 3, primeiro período, da Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Lei relativa à Disponibilização de Infraestruturas de Carregamento de Alta Potência ao Nível Nacional para os Veículos Elétricos a Bateria) (BGBl 2021 I, p. 2141; a seguir «SchnellLG»), deverá ser proposta ao titular de uma concessão de exploração de uma instalação de serviço auxiliar nas autoestradas federais, com um posto de abastecimento de combustível, a possibilidade de tomar a seu cargo, por sua própria conta, a construção, a manutenção e a exploração dos pontos de carregamento elétrico de alta potência planeados para esse local, desde que tal seja adequado e não seja contrário à parte 4 da GWB.
Litígio no processo principal e questão prejudicial
20
A Die Autobahn des Bundes, recorrida no processo principal, é uma sociedade de direito privado, propriedade inalienável da República Federal da Alemanha. O Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Ministério Federal dos Transportes e das Infraestruturas Digitais, Alemanha) confiou‑lhe, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2021, o planeamento, a construção, a exploração, a manutenção, o financiamento e a gestão dos ativos das autoestradas federais.
21
Em mais de 400 áreas de serviço da rede de autoestradas alemã são exploradas instalações de serviço auxiliares, como postos de abastecimento de combustível e áreas de restauração. Inicialmente, a exploradora destas instalações era a Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesbustiahnen mbH, criada pela República Federal da Alemanha em 1951. Em 1994, esta sociedade passou a denominar‑se Tank & Rast AG, mantendo como único acionista a República Federal da Alemanha. No mesmo ano, a Tank & Rast adquiriu a Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
Entre 1996 e 1998, a República Federal da Alemanha celebrou, sem concurso prévio, com a Tank & Rast, cerca de 280 contratos de concessão relativos à exploração de instalações de serviços auxiliares nas autoestradas federais alemãs por um período máximo de 40 anos.
23
Estes contratos, que estão em vigor, foram elaborados com base num modelo de concessão segundo o qual o concessionário pode construir e explorar uma instalação de serviço auxiliar, em benefício dos utilizadores das autoestradas federais alemãs, num determinado local de exploração. Em contrapartida, o concessionário tem de pagar uma taxa proporcional ao seu volume de negócios. Os referidos contratos incluem um plano de exploração que prevê um determinado número de bombas de combustível e de lugares de estacionamento, bem como uma área de restauração e sanitários públicos, devendo cada instalação de serviço auxiliar estar acessível 24 horas sobre 24.
24
Em 1998, as autoridades alemãs deram início a um processo de privatização da Tank & Rast, em que participaram cerca de cinquenta candidatos alemães e estrangeiros. Este processo de privatização culminou com a aquisição da Tank & Rast por um consórcio constituído pela LSG Lufthansa Service Holding AG, a Allianz Capital Partners GmbH e três fundos de investimento. Na sequência de alterações de firma, a Tank & Rast deu origem aos atuais concessionários, a saber, a Autobahn Tank & Rast GmbH e a Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, intervenientes no órgão jurisdicional de reenvio.
25
Entre 1999 e 2019, foram adjudicadas à Autobahn Tank & Rast e à Ostdeutsche Autobahntankstellen cerca de 80 outras concessões, das quais, segundo elas, 19 na sequência de concurso público. Assim, estas sociedades tornaram‑se concessionárias de cerca de 90 % da totalidade das instalações de serviços auxiliares existentes.
26
Em 28 de abril de 2022, a Die Autobahn des Bundes celebrou com a Autobahn Tank & Rast e a Ostdeutsche Autobahntankstellen, em aplicação do § 5, n.o 3, da SchnellLG, uma adenda ao conjunto dos cerca de 360 contratos de concessão em causa, nos termos da qual a Autobahn Tank & Rast e a Ostdeutsche Autobahntankstellen tomam a seu cargo a construção, a manutenção e a exploração de uma infraestrutura operacional de carregamento elétrico de alta potência nas áreas de serviço em causa, o que implica também a obrigação de manter à disposição um determinado número de pontos de carregamento em cada local (a seguir «modificação em causa no processo principal»).
27
A Die Autobahn des Bundes publicou um anúncio relativo a esta modificação no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia. Segundo este anúncio, a renúncia a concurso público era justificada à luz do § 132 da GWB. Com efeito, a disponibilização de infraestruturas de carregamento elétrico de alta potência é uma prestação de serviços complementar, que se tornou necessária no âmbito dos contratos de concessão em causa, o que não era previsível na data da sua celebração.
28
A Fastned e a Tesla Germany GmbH (a seguir «Tesla»), que exploram infraestruturas de carregamento para veículos elétricos, submeteram à Vergabekammer des Bundes (Secção Federal dos Contratos Públicos, Alemanha) um pedido de instauração de um processo de recurso contra a modificação em causa no processo principal. Em apoio deste pedido, alegaram que esta modificação era inválida por força do § 135, n.o 1, ponto 2, da GWB, pelo facto de ter sido celebrada sem publicação prévia de um anúncio de concurso ao nível da União Europeia. Segundo a Fastned e a Tesla, a referida modificação não se pode basear no § 132 da GWB, uma vez que este não é aplicável a concessões que não foram adjudicadas no âmbito de um concurso.
29
Por Despacho de 15 de junho de 2022, a Vergabekammer des Bundes (Secção Federal dos Contratos Públicos) indeferiu o pedido.
30
A Fastned e a Tesla interpuseram recurso desse despacho no Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, Alemanha), o órgão jurisdicional de reenvio. Em apoio deste recurso, alegaram que o § 132, n.os 1 e 2, da GWB não se aplica a uma modificação de um contrato público inicialmente adjudicado a uma entidade in house, sem concurso. Tal conclusão é válida, por maioria de razão, quando se trata de uma concessão inicialmente adjudicada sem concurso na perspetiva de uma privatização do concessionário e, portanto, em violação das regras aplicáveis na matéria.
31
Segundo esse órgão jurisdicional, o único elemento determinante para decidir o litígio nele pendente é saber se a modificação em causa no processo principal está abrangida pelo § 135, n.o 1, ponto 2, da GWB e é, por isso, inválida.
32
A este respeito, o referido órgão jurisdicional considera que estão preenchidos os requisitos materiais previstos no § 132, n.o 2, ponto 3, da GWB. Com efeito, primeiro, a autoridade adjudicante não podia prever, em todo o caso no que respeita aos contratos de concessão celebrados no período compreendido entre os anos de 1996 e 1998, a necessidade de infraestruturas de carregamento elétrico de alta potência nas áreas de serviço das autoestradas federais alemãs nem a introdução de uma obrigação legal de instalar essas infraestruturas. Segundo, a modificação em causa no processo principal não altera a natureza global das concessões em causa. Terceiro, o valor do contrato inicial não aumenta mais de 50 %.
33
No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à questão de saber se o § 132, n.o 2, ponto 3, da GWB, que visa transpor o artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/24 para a ordem jurídica alemã, se aplica à modificação de contratos celebrados, fora do âmbito de aplicação da parte 4 da GWB, com uma entidade in house da autoridade adjudicante, quando, à data dessa modificação, já não estão reunidos os critérios de uma adjudicação in house, uma vez que o capital do concessionário passou a ser detido a 100 % por investidores privados.
34
Este aspeto é determinante para a resolução do litígio submetido a esse órgão jurisdicional, tendo em conta que, segundo este, a modificação em causa no processo principal é «substancial» na aceção do § 132, n.o 1, primeiro período, da GWB. Importa, portanto, saber se o § 132, n.o 2, ponto 3, da GWB, em conjugação com o § 154, ponto 3, da mesma, permitia à autoridade adjudicante celebrar esta modificação com a Autobahn Tank & Rast e a Ostdeutsche Autobahntankstellen sem abrir um novo procedimento de adjudicação. Ora, em seu entender, uma resposta clara a esta questão não resulta com certeza nem da redação do artigo 72.o da Diretiva 2014/24 nem da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
35
A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa, nomeadamente, que os n.os 41 a 43 do Acórdão de 12 de maio de 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), podem ser entendidos no sentido de que há que excluir globalmente do âmbito de aplicação do artigo 72.o da Diretiva 2014/24, e, portanto, deste artigo 72.o, n.o 1, alínea c), que é a disposição pertinente no caso em apreço, os contratos inicialmente adjudicados a uma entidade in house, quando as condições de uma adjudicação in house já não estão preenchidas à data da modificação desse contrato.
36
Todavia, esse órgão jurisdicional considera que é indiferente, para efeitos da aplicação do referido artigo 72.o, saber se a adjudicação inicial das concessões em causa, entre 1996 e 1998, era conforme ao direito dos contratos públicos ou se a privatização da Tank & Rast, que ocorreu em 1998, constituiu uma modificação substancial dessas concessões. Com efeito, o prazo de seis meses previsto no § 135, n.o 2, da GWB, para transposição do artigo 2.o‑F, n.o 1, da Diretiva 89/665 para o direito alemão, expirou há muito tempo. O objetivo deste prazo de caducidade, a saber, garantir a segurança jurídica, seria posto em causa se a legalidade da adjudicação do contrato inicial ou das modificações anteriores à data do termo do referido prazo pudesse ser posta em causa após essa data, no âmbito de um pedido de anulação de uma modificação posterior do contrato em causa.
37
Nestas condições, o Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Dusseldórfia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Deve o artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva [2014/24] ser interpretado no sentido de que são igualmente abrangidos pelo seu âmbito de aplicação os contratos públicos adjudicados anteriormente fora do âmbito de aplicação dessa diretiva a uma entidade in house, ainda que as condições da adjudicação in house já não estejam preenchidas no momento da modificação do contrato?»
Tramitação processual no Tribunal de Justiça
38
Em conformidade com o artigo 16.o, terceiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, a República Federal da Alemanha pediu, em 25 de março de 2024, que o presente processo fosse decidido em Grande Secção, o que o Tribunal de Justiça registou em 4 de junho de 2024.
39
Em 17 de julho de 2024, o órgão jurisdicional de reenvio informou o Tribunal de Justiça de que a Tesla tinha desistido do processo nele pendente.
Quanto à questão prejudicial
Observações preliminares
40
O órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a interpretação do artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/24, que tem por objeto a adjudicação de contratos públicos.
41
A este respeito, importa salientar que a questão de saber se uma operação deve ser qualificada de «contrato público», na aceção da Diretiva 2014/24, ou de «concessão», na aceção da Diretiva 2014/23, deve ser apreciada exclusivamente à luz do direito da União (Acórdão de 15 de outubro de 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, n.o 38).
42
No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio indica, nomeadamente, por um lado, que os contratos abrangidos pela modificação em causa no processo principal conferem à Autobahn Tank & Rast e à Ostdeutsche Autobahntankstellen o direito de construir e explorar instalações de serviços auxiliares em benefício dos utilizadores das autoestradas federais alemãs e, por outro, que estas sociedades devem, em contrapartida, pagar uma taxa de concessão proporcional ao seu volume de negócios.
43
Mesmo antes da adoção da Diretiva 2014/23, admitia‑se que o facto de a remuneração do cocontratante de uma autoridade adjudicante provir não da autoridade pública em causa, mas dos montantes pagos por terceiros para o uso da obra ou dos serviços em causa, implica que o prestador assuma o risco de exploração correspondente e caracteriza assim uma concessão e não um contrato público (v., neste sentido, Acórdão de 13 de outubro de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, n.o 40). Este critério de distinção entre uma concessão e um contrato público, descrito no considerando 18 da Diretiva 2014/23, está atualmente consagrado no artigo 5.o, ponto 1, desta diretiva.
44
Consequentemente, tendo em conta as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, há que considerar, à semelhança do advogado‑geral no n.o 32 das suas conclusões, que o litígio no processo principal tem por objeto contratos de concessão e que, neste contexto, esse órgão jurisdicional interroga o Tribunal de Justiça sobre a interpretação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, que estabelece as condições em que uma concessão pode ser modificada, sem novo procedimento de concessão, por razões relacionadas com a ocorrência de circunstâncias que uma autoridade adjudicante diligente não podia prever, e cuja redação é, no essencial, idêntica à do artigo 72.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/24.
45
Por conseguinte, há que considerar que, com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 deve ser interpretado no sentido de que, se as condições previstas nesta disposição estiverem preenchidas, uma concessão pode ser modificada sem novo procedimento de adjudicação, mesmo quando essa concessão tenha sido adjudicada, sem concurso, a uma entidade in house e a modificação da referida concessão seja efetuada numa data em que o concessionário já não tem a qualidade de entidade in house.
Quanto às condições de aplicação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23
– Quanto ao impacto da perda, pelo concessionário, da sua qualidade de entidade in house entre a data de adjudicação da concessão em causa e a data da sua modificação
46
Para responder à questão submetida, importa precisar, por um lado, o alcance das regras do direito da União que regulam a adjudicação de uma concessão a uma entidade in house e, por outro, as consequências que decorrem, à luz da aplicação dessas regras, da perda, pelo concessionário, durante a execução da concessão em causa, da sua qualidade de entidade in house.
47
A este respeito, em primeiro lugar, mesmo antes da adoção da Diretiva 2014/23, admitia‑se que uma autoridade pública tinha a possibilidade de desempenhar as tarefas de interesse público que lhe incumbiam pelos seus próprios meios, administrativos, técnicos e outros, sem ser obrigada a recorrer a entidades externas que não pertencessem aos seus serviços (Acórdão de 11 de janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, n.o 48). Em matéria de concessões, esta possibilidade está atualmente consagrada e especificada no artigo 2.o da Diretiva 2014/23, intitulado «Princípio da livre administração das autoridades públicas».
48
Assim, a aplicação das regras do direito da União em matéria de concessões estava excluída se, simultaneamente, o controlo exercido sobre o concessionário pela autoridade adjudicante fosse análogo ao que esta exercia sobre os seus próprios serviços e se o concessionário realizasse o essencial da sua atividade com a autoridade adjudicante que o detém (v., neste sentido, Acórdãos de 13 de outubro de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, n.o 62, e de 15 de outubro de 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, n.o 51). Com efeito, no caso de tal adjudicação in house, presumia‑se que a autoridade adjudicante recorria aos seus próprios meios, uma vez que, ainda que o concessionário fosse juridicamente distinto dela, podia, na prática, ser equiparado aos serviços internos da autoridade adjudicante, pelo que não era obrigatório abrir um concurso (v., por analogia, Acórdãos de 10 de setembro de 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, n.o 36, e de 12 de maio de 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, n.o 33). Estes princípios estão agora consagrados e especificados no artigo 17.o da Diretiva 2014/23, que enuncia as condições em que uma concessão entre entidades pertencentes ao setor público não é abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva.
49
Em segundo lugar, importa salientar que, em caso de modificação substancial de um contrato de concessão, a legislação da União à luz da qual essa modificação deve ser apreciada é a aplicável à data da referida modificação, uma vez que o facto de a celebração do contrato de concessão inicial ser anterior à adoção das regras da União na matéria não traz consequências a este respeito (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, n.os 34 e 35, e de 2 de setembro de 2021, Sisal e o., C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672, n.o 28).
50
Daqui resulta que é à luz das disposições da Diretiva 2014/23 que há que examinar se uma modificação como a modificação em causa no processo principal, que foi efetuada depois de 18 de abril de 2016, data‑limite de transposição desta diretiva em conformidade com o seu artigo 51.o, n.o 1, primeiro parágrafo, carecia de um novo procedimento de adjudicação (v., por analogia, Acórdão de 12 de maio de 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, n.o 39 e jurisprudência referida).
51
A este respeito, como o advogado‑geral salientou, em substância, no n.o 55 das suas conclusões, se, à data da modificação de um contrato de concessão, o concessionário preencher as condições previstas no artigo 17.o da Diretiva 2014/23, essa modificação pode, em todo o caso, ser efetuada sem um novo procedimento de adjudicação e independentemente das condições previstas no artigo 43.o desta diretiva. Em contrapartida, se, nessa data, o concessionário já não preencher as condições previstas neste artigo 17.o, situação sobre a qual o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça, a referida alteração só pode ser efetuada sem novo procedimento de adjudicação se as condições previstas neste artigo 43.o forem respeitadas.
52
Há que constatar, primeiro, que a redação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, que, como resulta do considerando 75 desta diretiva, visa precisamente clarificar as condições em que as modificações de uma concessão durante a sua exploração exigem um novo procedimento de adjudicação da concessão, não contém nenhuma indicação no sentido de que uma concessão não pode ser modificada sem esse procedimento, na sequência da ocorrência de circunstâncias imprevisíveis, na aceção deste artigo 43.o, n.o 1, alínea c), i), quando tenha sido inicialmente adjudicada a uma entidade in house sem abertura de concurso e a modificação em causa ocorra numa data em que a entidade concessionária já não tem a qualidade de entidade in house. Com efeito, as duas outras condições que tal modificação deve preencher, previstas no referido artigo 43.o, n.o 1, alínea c), ii) e iii), visam apenas que essa modificação não altere a natureza global da concessão em causa e que o seu montante não ultrapasse certos valores‑limites, sem nenhuma referência, direta ou indireta, à existência de um procedimento de adjudicação inicial dessa concessão na sequência de um concurso público.
53
Segundo, nenhum elemento do contexto em que se insere o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 permite considerar que uma concessão adjudicada a uma entidade in house não pode ser modificada sem um novo procedimento de adjudicação, na sequência da ocorrência de circunstâncias imprevisíveis, na aceção deste artigo 43.o, n.o 1, alínea c), i), se, à data da modificação em causa, o concessionário já não tiver a qualidade de entidade in house.
54
Em especial, tal abordagem não pode ser justificada pelo elemento de contexto fornecido pelo artigo 43.o, n.o 1, alínea d), ii), da Diretiva 2014/23, disposição cujo conteúdo é, em substância, idêntico ao do artigo 72.o, n.o 1, alínea d), ii), da Diretiva 2014/24, conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 12 de maio de 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), citado pelo órgão jurisdicional de reenvio. Este artigo 43.o, n.o 1, alínea d), ii), prevê que uma concessão pode ser modificada, sem novo procedimento de adjudicação, se o concessionário inicial for substituído por um novo adjudicatário, na sequência, nomeadamente, da aquisição do primeiro pelo segundo, desde que este último satisfaça os critérios em matéria de seleção qualitativa inicialmente estabelecidos e que daí não advenham outras modificações substanciais do contrato e que a operação não se destine a contornar a aplicação da Diretiva 2014/23.
55
É certo que o Tribunal de Justiça deduziu da redação do artigo 72.o, n.o 1, alínea d), ii), da Diretiva 2014/24 que tal substituição de contratante só é possível se o contrato público em causa tiver sido objeto de um procedimento de adjudicação inicial em conformidade com as exigências impostas por esta diretiva e que, por conseguinte, um novo adjudicatário não pode substituir, sem novo procedimento de adjudicação, o adjudicatário inicial se esse contrato tiver sido inicialmente adjudicado a uma entidade in house, sem concurso (v., neste sentido, Acórdão de 12 de maio de 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, n.os 41 e 43).
56
Esta exigência, que, por força do artigo 43.o, n.o 1, alínea d), ii), da Diretiva 2014/23, deve ser considerada igualmente aplicável em matéria de concessões, explica‑se, todavia, pelo facto de que, se uma concessão foi inicialmente objeto de uma adjudicação in house, na aceção exposta nos n.os 47 e 48 do presente acórdão, na sequência de um procedimento que não assenta em critérios de seleção qualitativos conforme previstos no artigo 38.o desta diretiva, a circunstância de outro operador, que não é uma entidade in house, substituir o concessionário inicial equivaleria a uma nova adjudicação da concessão, a qual deveria estar sujeita às regras decorrentes da referida diretiva.
57
Todavia, não é esse o caso de uma modificação como a modificação em causa no processo principal, que, porquanto visa a construção, a manutenção e a exploração de uma infraestrutura operacional de carregamento elétrico de alta potência nas áreas de serviço abrangidas, diz respeito não à perda, pelo concessionário, no ano de 1998, da sua qualidade de entidade in house, mas ao objeto da concessão, e que, por conseguinte, não está abrangida pelo artigo 43.o, n.o 1, alínea d), da Diretiva 2014/23.
58
No que se refere ainda ao contexto em que se insere o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, é verdade que, segundo a frase introdutória deste n.o 1, as concessões podem ser modificadas sem «novo procedimento de concessão, nos termos [desta] diretiva». Todavia, não se pode inferir desta frase que o artigo 43.o da referida diretiva se aplica unicamente às modificações introduzidas em concessões que foram inicialmente adjudicadas em conformidade com a mesma diretiva. Com efeito, em conformidade com a jurisprudência recordada nos n.os 49 e 50 do presente acórdão, as modificações introduzidas numa concessão após a data‑limite de transposição da Diretiva 2014/23 são suscetíveis de ser abrangidas pelo âmbito de aplicação deste artigo 43.o, ainda que esta diretiva não seja, por força do seu artigo 54.o, segundo parágrafo, aplicável à adjudicação de concessões que foram objeto de uma proposta ou adjudicadas antes de 17 de abril de 2014 e, portanto, fora de um procedimento de adjudicação conforme com a referida diretiva. Assim, a referida frase visa unicamente impor que, quando a modificação da concessão não se enquadre num dos casos enumerados no referido artigo 43.o, esta ocorra no termo de um procedimento de adjudicação conforme com a mesma diretiva.
59
Terceiro, quanto ao objetivo do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, resulta do seu considerando 76 que esta disposição visa conferir às autoridades adjudicantes alguma flexibilidade para poderem adaptar uma concessão em curso a circunstâncias externas que não podiam ter previsto quando adjudicaram essa concessão, em especial quando a sua execução abrange um maior período de tempo. Ora, excluir do âmbito de aplicação da referida disposição os casos em que uma concessão foi inicialmente adjudicada a uma entidade in house e em que o concessionário já não tem essa qualidade à data da modificação do objeto dessa concessão limitaria a possibilidade de exercer essa flexibilidade por um motivo que não resulta da redação nem do contexto da mesma disposição e que, nestas condições, não se pode considerar que reflete a vontade do legislador da União.
60
Resulta das considerações precedentes que o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 deve ser interpretado no sentido de que, se as condições previstas nesta disposição estiverem preenchidas, uma concessão pode ser modificada sem novo procedimento de concessão, mesmo quando essa concessão tenha sido inicialmente adjudicada, sem concurso, a uma entidade in house e a modificação do objeto da referida concessão seja efetuada numa data em que o concessionário já não tem a qualidade de entidade in house.
– Quanto ao impacto da regularidade da adjudicação inicial da concessão em causa
61
Todavia, importa examinar se, como a Fastned e a Comissão sustentam, em substância, a aplicação do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 está subordinada à regularidade, à luz do direito da União, da adjudicação inicial da concessão. O órgão jurisdicional de reenvio observa, a este respeito, que, por força do artigo 135.o, n.o 2, da GWB, que transpõe o artigo 2.o‑F, n.o 1, da Diretiva 89/665 para o direito alemão, o prazo de recurso contra os atos a que se refere expirou há muito tempo. Consequentemente, há que determinar se os Estados‑Membros devem permitir que os órgãos jurisdicionais nacionais fiscalizem, a título incidental e mediante pedido, a regularidade da adjudicação inicial de uma concessão no âmbito de um recurso de anulação de uma modificação dessa concessão, quando esse recurso seja interposto por um operador que demonstre ter interesse em que lhe seja adjudicada a única parte dessa concessão que é objeto dessa modificação, e isto após o termo de qualquer prazo previsto para a interposição de um recurso direto de anulação dessa adjudicação inicial.
62
Como resulta tanto do considerando 81 da Diretiva 2014/23 como do artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665, é esta última diretiva que estabelece as regras que os Estados‑Membros devem respeitar para garantir que as decisões tomadas pelas autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes.
63
Ora, importa recordar, por um lado, que a Diretiva 89/665 visa assegurar o pleno respeito do direito à ação e a um tribunal independente e imparcial, consagrado no artigo 47.o, primeiro e segundo parágrafos, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no domínio específico dos contratos públicos e das concessões (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, n.o 128). Para realizar este objetivo, o artigo 1.o, n.o 3, desta diretiva impõe aos Estados‑Membros que garantam o acesso ao recurso pelo menos a qualquer pessoa que, independentemente da sua qualidade formal de proponente ou candidato, tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato público ou uma determinada concessão e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, n.o 40, e de 14 de maio de 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, n.o 50).
64
Daqui resulta que o direito de um operador económico interpor recurso, conforme garantido pela Diretiva 89/665, exige que demonstre ter interesse em obter a adjudicação da concessão em causa no âmbito de um novo procedimento de adjudicação dessa concessão (Acórdão de 2 de setembro de 2021, Sisal e o., C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672, n.o 59).
65
Além disso, embora seja certo que a Diretiva 89/665 não proíbe os Estados‑Membros de preverem vias de recurso a favor de pessoas diferentes das referidas no artigo 1.o, n.o 3, desta diretiva, não é menos verdade que esta não impõe essa obrigação a esses Estados, o que é confirmado, como o advogado‑geral observou no n.o 86 e na nota 61 das suas conclusões, pelo considerando 122 da Diretiva 2014/24 (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2020, Hungeod e o., C‑496/18 e C‑497/18, EU:C:2020:240, n.os 74 e 80).
66
Por outro lado, o artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665 prevê a criação, nos Estados‑Membros, de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível contra as decisões das entidades adjudicantes em matéria de contratos públicos ou de concessões que possam ter violado o direito da União ou as normas nacionais de transposição desse direito.
67
A este respeito, a fixação de prazos de recurso razoáveis, sob pena de caducidade, como os estabelecidos pelo direito nacional em aplicação do artigo 2.o‑F da Diretiva 89/665, visa assegurar, no interesse da segurança jurídica, que, após o seu termo, já não seja possível impugnar uma decisão da autoridade adjudicante ou suscitar uma irregularidade do procedimento de adjudicação. A fixação destes prazos é compatível com o direito fundamental a uma proteção jurisdicional efetiva e satisfaz, em princípio, a exigência de efetividade decorrente da Diretiva 89/665 (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Universale‑Bau e o., C‑470/99, EU:C:2002:746, n.os 76 e 79, e de 11 de setembro de 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, n.o 58).
68
Mais, resulta da jurisprudência que, mesmo quando o direito nacional prevê, a favor de uma autoridade de supervisão, um processo de recurso que permite obter a declaração, a título incidental, de infrações à regulamentação em matéria de contratos públicos com o objetivo de obter a aplicação de uma sanção pecuniária aos cocontratantes em causa, o princípio da segurança jurídica, que se impõe, por força do direito da União, a qualquer autoridade nacional encarregada de aplicar esse direito, opõe‑se a que esse processo possa ser instaurado após o termo dos prazos previstos no direito nacional aplicável à data dos atos cuja ilegalidade é alegada (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2020, Hungeod e o., C‑496/18 e C‑497/18, EU:C:2020:240, n.os 90 e 102).
69
Daqui resulta que nem o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 nem a Diretiva 89/665 impõem aos Estados‑Membros que assegurem que os órgãos jurisdicionais nacionais fiscalizem, a título incidental e mediante pedido, a regularidade da adjudicação inicial de uma concessão no âmbito de um recurso de anulação de uma modificação dessa concessão, quando esse recurso é interposto após o termo de qualquer prazo previsto pelo direito nacional em aplicação do artigo 2.o‑F da Diretiva 89/665 para impugnar essa adjudicação inicial, por um operador que demonstre ter interesse em que lhe seja adjudicada apenas a parte dessa concessão objeto dessa modificação.
– Quanto ao conceito de «necessidade» da modificação que decorre de circunstâncias imprevisíveis
70
No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio indica que, embora a modificação em causa no processo principal seja «substancial» na aceção da regulamentação pertinente, a sua necessidade decorreu de circunstâncias que a autoridade adjudicante não estava em condições de prever, uma vez que, nomeadamente, não podia antecipar, em todo o caso no que respeita aos contratos de concessão celebrados no período compreendido entre 1996 a 1998, que surgiria a necessidade de obras e de serviços complementares de construção, manutenção e exploração de uma infraestrutura de carregamento elétrico de alta potência nem que seria instituída uma obrigação legal de instalar tal infraestrutura.
71
A este respeito, resulta do considerando 76 da Diretiva 2014/23 que, quando as autoridades adjudicantes são confrontadas com circunstâncias externas imprevisíveis, devem ter alguma flexibilidade para adaptar a concessão a estas circunstâncias sem um novo procedimento de adjudicação.
72
No entanto, importa salientar que, como resulta do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, a possibilidade de modificar uma concessão sem novo procedimento de adjudicação ao abrigo desta disposição está subordinada ao respeito de três condições distintas. A primeira, enunciada neste artigo 43.o, n.o 1, alínea c), i), contém dois elementos relativos, o primeiro, à ocorrência de circunstâncias que uma autoridade adjudicante diligente não podia prever e, o segundo, ao facto de a necessidade da modificação em causa decorrer dessas circunstâncias. A segunda condição, que figura no referido artigo 43.o, n.o 1, alínea c), ii), exige que a modificação em questão não altere a natureza global da concessão em causa. A terceira destas condições, que consta do mesmo artigo 43.o, n.o 1, alínea c), iii), impõe, em princípio, que o aumento dos valores desse contrato não ultrapasse 50 % do valor do contrato de concessão original.
73
Neste contexto, importa esclarecer, no que respeita à primeira destas condições, que, contrariamente ao que o órgão jurisdicional de reenvio parece entender, não se pode considerar que a modificação de uma concessão é uma «necessidade» pelo simples facto de as suas estipulações contratuais não abrangerem a situação resultante das circunstâncias imprevisíveis ocorridas.
74
Com efeito, como resulta dos dois primeiros períodos do considerando 76 da Diretiva 2014/23, a flexibilidade que o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), desta diretiva confere às autoridades adjudicantes visa preservar a execução da concessão inicial e, portanto, o correto cumprimento das obrigações dela resultantes.
75
Consequentemente, para que se considere que a modificação de uma concessão foi uma «necessidade» que decorreu da ocorrência de circunstâncias imprevisíveis, é ainda preciso que estas circunstâncias exijam a adaptação da concessão inicial para garantir que o correto cumprimento das obrigações dela resultante possa perdurar.
76
Além disso, como recordado no n.o 72 do presente acórdão, uma modificação do objeto da concessão inicial devido a circunstâncias imprevisíveis não pode ser justificada, ao abrigo do artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, quando altera a natureza global dessa concessão. Como resulta do considerando 76 desta diretiva, é esse o caso, nomeadamente, quando as obras a realizar ou os serviços a prestar são substituídos por algo diferente ou quando o tipo de concessão é profundamente alterado.
77
Daqui se conclui que o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 permite uma modificação da extensão do objeto da concessão inicial desde que, por um lado, a ocorrência de circunstâncias imprevisíveis quando da adjudicação dessa concessão torne essa modificação necessária para preservar a correta execução das obrigações decorrentes da referida concessão e, por outro, as obras ou os serviços visados por essa extensão, tendo em conta a sua dimensão ou as suas especificidades em relação às obras ou aos serviços que foram objeto da mesma concessão, não impliquem uma alteração da natureza global desta última.
78
Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, além de se certificar do respeito da terceira condição referida no n.o 72 do presente acórdão, determinar se a modificação em causa no processo principal preenche os critérios enunciados no número anterior deste acórdão.
79
Se o órgão jurisdicional de reenvio chegar à conclusão de que essa modificação não preenche todas as condições impostas pelo artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, caber‑lhe‑á ainda examinar se a referida modificação é suscetível de satisfazer as condições enunciadas neste artigo 43.o, n.o 1, alínea b).
80
A este respeito, esse órgão jurisdicional deve, nomeadamente, verificar, em conformidade com o referido artigo 43.o, n.o 1, alínea b), i) e ii), que as obras ou os serviços visados pela modificação em causa no processo principal não podiam, de um ponto de vista económico e técnico, e sem causar graves inconvenientes ou uma duplicação substancial dos custos para a autoridade adjudicante, ser objeto de uma concessão autónoma adjudicada na sequência de um procedimento de concurso.
81
Importa acrescentar que é certo que, segundo as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 5.o, n.o 3, primeiro período, da SchnellLG dispõe que deve ser proposta ao titular de uma concessão de exploração de uma instalação de serviço auxiliar nas autoestradas federais alemãs, com um posto de abastecimento de combustível, a possibilidade de tomar a seu cargo, por sua própria conta, a construção, a manutenção e a exploração dos pontos de carregamento elétrico de alta potência planeados para esse local. Todavia, esse órgão jurisdicional indica também que, segundo esta disposição, só existe a obrigação de a entidade adjudicante propor a esse titular que tome a seu cargo as obras e os respetivos serviços se tal não for contrário à parte 4 da GWB, que transpõe as disposições da Diretiva 2014/23 para o direito alemão.
82
Resulta de todas as apreciações precedentes que há que responder à questão submetida que o artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 deve ser interpretado no sentido de que:
–
se as condições previstas nesta disposição estiverem preenchidas, uma concessão pode ser modificada sem novo procedimento de adjudicação, mesmo quando essa concessão tenha sido inicialmente adjudicada, sem abertura de concurso, a uma entidade in house e a modificação do objeto dessa concessão seja efetuada numa data em que o concessionário já não tem a qualidade de entidade in house;
–
não impõe aos Estados‑Membros que assegurem que os órgãos jurisdicionais nacionais fiscalizem, a título incidental e mediante pedido, a regularidade da adjudicação inicial de uma concessão no âmbito de um recurso de anulação de uma modificação dessa concessão, quando esse recurso tenha sido interposto após o termo de qualquer prazo previsto pelo direito nacional em aplicação do artigo 2.o‑F da Diretiva 89/665 para impugnar essa adjudicação inicial, por um operador que demonstre ter interesse em que lhe seja adjudicada apenas a parte dessa concessão objeto dessa modificação;
–
a modificação de uma concessão é uma «necessidade», na aceção deste artigo 43.o, se circunstâncias imprevisíveis exigirem a adaptação da concessão inicial para garantir que a sua correta execução possa perdurar.
Quanto às despesas
83
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
O artigo 43.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão,
deve ser interpretado no sentido de que:
–
se as condições previstas nesta disposição estiverem preenchidas, uma concessão pode ser modificada sem novo procedimento de adjudicação, mesmo quando essa concessão tenha sido inicialmente adjudicada, sem abertura de concurso, a uma entidade in house e a modificação do objeto dessa concessão seja efetuada numa data em que o concessionário já não tem a qualidade de entidade in house;
–
não impõe aos Estados‑Membros que assegurem que os órgãos jurisdicionais nacionais fiscalizem, a título incidental e mediante pedido, a regularidade da adjudicação inicial de uma concessão no âmbito de um recurso de anulação de uma modificação dessa concessão, quando esse recurso tenha sido interposto após o termo de qualquer prazo previsto pelo direito nacional em aplicação do artigo 2.o‑F da Diretiva 89/665 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2014/23, para impugnar essa adjudicação inicial, por um operador que demonstre ter interesse em que lhe seja adjudicada apenas a parte dessa concessão objeto dessa modificação;
–
a modificação de uma concessão é uma «necessidade», na aceção deste artigo 43.o, se circunstâncias imprevisíveis exigirem a adaptação da concessão inicial para garantir que a sua correta execução possa perdurar.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.