62002TJ0282_SL
Stranke
Razlogi za odločitev
Izrek
Stranke
V zadevi T-282/02,
Cementbouw Handel & Industrie BV, s sedežem v Le Cruquiusu (Nizozemska), ki jo zastopajo W. Knibbeler, O. Brouwer in P. Kreijger, avocats,
tožeča stranka,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti, ki so jo najprej zastopali A. Nijenhuis, K. Wiedner in W. Mölls, nato Nijenhuis, É. Gippini Fournier in A. Whelan, zastopniki, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
tožena stranka,
zaradi razglasitve ničnosti Odločbe Komisije 2003/756/ES z dne 26. junija 2002 v postopku na podlagi Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 o razglasitvi koncentracije za nezdružljivo s skupnim trgom in s Sporazumom EGP (zadeva COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (UL 2003, L 282, str. 1, popravek v UL 2003, L 285, str. 52),
SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (četrti razširjeni senat),
v sestavi H. Legal, predsednik, P. Lindh, sodnica, P. Mengozzi, sodnik, I. Wiszniewska-Białecka, sodnica, in V. Vadapalas, sodnik,
sodna tajnica: K. Andová, administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 6. julija 2005
izreka naslednjo
Sodbo
Razlogi za odločitev
Dejansko stanje
1. Podjetje Franz Haniel & Cie GmbH (v nadaljevanju: Haniel) in tožeča stranka sta 24. januarja 2002 v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1, po popravkih znova objavljena v UL 1990, L 257, str. 13), spremenjene z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1), Komisiji priglasila koncentracijo. Po tej priglasitvi sta Haniel in tožeča stranka leta 1999 s pogodbo in nakupom deležev nemškega podjetja RAG AG (v nadaljevanju: RAG) v smislu člena 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89 pridobila skupni nadzor nad nizozemskim podjetjem Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (v nadaljevanju: CVK) in njegovimi enajstimi podjetji člani.
2. Haniel je diverzificiran nemški holding, ki v sektorju gradbenega materiala proizvaja in distribuira material za gradnjo zidov, kot so apneno-silikatni zidaki, luknjičavi beton in že pripravljeni beton. Haniel opravlja dejavnosti predvsem v Nemčiji. Haniel je imel, pred koncentracijo na Nizozemskem, deleže v več podjetjih članih CVK, ki proizvajajo apneno-silikatne zidake.
3. Tožeča stranka, ki je bila prej del nizozemske skupine NBM Amstelland BV, opravlja dejavnosti na Nizozemskem na trgu gradbenega materiala in, splošneje, na trgih gradbeništva, logistike in trgovanja s surovinami. Ob sprejetju Odločbe 2003/756/ES glede izvajanja Uredbe št. 4064/89, ki koncentracijo razglaša za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva COMP/M.2650- Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), je bila tožeča stranka v lasti holdinga CVC Capital Partners Group Ltd.
4. CVK obstaja od leta 1947 in je bil sprva zadolžen za prodajo proizvodnje svojih podjetij članov, tj. nizozemskih proizvajalcev apneno-silikatnih zidakov. Da bi izboljšal sodelovanje med svojimi člani, se je CVK leta 1989 preoblikoval v zadrugo nizozemskega prava.
5. Pred izvedbo koncentracije je bilo pet od enajstih podjetij, ki so člani CVK, hčerinskih družb Haniela, in sicer Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (v nadaljevanju: De Hazelaar), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (v nadaljevanju: Loevestein), Steenfabriek Boudewijn BV (v nadaljevanju: Boudewijn), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (v nadaljevanju: Hoogdonk) in Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (v nadaljevanju: Rijsbergen). Tri opekarne – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (v nadaljevanju: Harderwijk), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (v nadaljevanju: Roelfsema) in Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (v nadaljevanju: Bergumermeer) – so bile hčerinske družbe tožeče stranke, medtem ko sta bila dva proizvajalca – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (v nadaljevanju: Anker) in Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (v nadaljevanju: Vogelenzang) – hčerinski družbi RAG. Enega proizvajalca, in sicer podjetje Van Herwaarden Hillegom BV (v nadaljevanju: Van Herwaarden) pa so imeli skupaj v lasti Haniel (( zaupno ) %)(1), tožeča stranka (( zaupno ) %) in RAG (( zaupno ) %).
6. Nederlandse Mededingingsautoriteit (nizozemski organ, pristojen za konkurenco, v nadaljevanju: NMa) je leta 1998 sprejel priglasitev o načrtu koncentracije, s katero je CVK nameraval prevzeti nadzor nad svojimi podjetji člani. Nadzor bi moral biti prenesen v okviru sklenitve pogodbe o ustanovitvi poola in zadružnih pravil CVK. NMa se je 23. aprila 1998 odločil, da bo uvedel postopek, imenovan „druga faza“. NMa je z odločbo z dne 20. oktobra 1998 zaključil postopek druge faze in odobril zadevni projekt.
7. Preden je bila ta operacija izvedena, je RAG sprejel odločitev, da Hanielu in tožeči stranki proda deleže, ki jih je imel v podjetjih članih CVK. Stranke so marca 1999 NMa obvestile o svojih namerah. Ta jim je z dopisom z dne 26. marca 1999 navedel, da naj nameravani prenos ne bi pomenil koncentracije v smislu člena 27 wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (zakon z dne 22. maja 1997 o določitvi novih pravil glede gospodarske konkurence) (Stb. 1997, št. 242), če je bila koncentracija, odobrena z odločbo z dne 20. decembra 1998, izvedena najpozneje do navedenega prenosa.
8. CVK in njegova podjetja člani so 9. avgusta 1999 sklenili pogodbo o ustanovitvi poola, navedeno v točki 6 zgoraj. Tistega dne so se spremenila zadružna pravila CVK, da bi bile upoštevane določbe pogodbe o ustanovitvi poola (ti transakciji sta v nadaljevanju navedeni kot „prva skupina transakcij“). Na isti dan je RAG deleže, ki jih je imel v treh podjetjih članih CVK (Anker, Vogelenzang in Van Herwaarden), prenesel na Haniel in tožečo stranko (v nadaljevanju: transakcija RAG), ki sta sicer sklenili pogodbo o sodelovanju, ki ureja njuno sodelovanje v okviru CVK (ti transakciji sta v nadaljevanju navedeni kot „druga skupina transakcij“).
9. Ko je Komisija ob preizkusu dveh drugih koncentracij, ki ju je priglasil Haniel (zadevi COMP/M.2495 – Haniel/Fels in COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), izvedela za koncentracijo z dne 9. avgusta 1999, je z dopisom z dne 22. oktobra 2001 tožečo stranko in druga udeležena podjetja opozorila, da ji je treba koncentracijo priglasiti na podlagi člena 4 Uredbe št. 4064/89.
10. Kot je bilo navedeno v točki 1 zgoraj, sta Haniel in tožeča stranka 24. januarja 2002 priglasila koncentracijo na podlagi člena 4 Uredbe št. 4064/89.
11. Komisija je 25. februarja 2002 sprejela odločbo na podlagi člena 6(1)(c) Uredbe št. 4064/89, v kateri je ugotovila, da priglašena koncentracija vzbuja resne dvome glede njene združljivosti s skupnim trgom in s Sporazumom o Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljevanju: Sporazum EGP).
12. Komisija je 25. aprila 2002 na stranki v postopku naslovila obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Tožeča stranka je nanj odgovorila z dopisom z dne 13. maja 2002.
13. Komisija je 16. maja 2002 zaslišala zadevni stranki.
14. Po prvem predlogu zavez, ki je bil predstavljen 28. maja 2002 in ga je Komisija štela za nezadostnega za ureditev problema na področju konkurence, ki ga je ugotovila, sta Haniel in tožeča stranka 5. junija 2002 predložila dokončne zaveze.
15. Komisija je 26. junija sprejela izpodbijano odločbo, v kateri je ugotovila, da je bila priglašena koncentracija združljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP (člen 1 izpodbijane odločbe), kolikor Haniel in tožeča stranka v celoti spoštujeta zaveze, navedene v točkah 27, 28, od 32 do 35 in 40 iz Priloge k navedeni odločbi (člen 2 izpodbijane odločbe), in kolikor v celoti spoštujeta druge zaveze iz Priloge (člen 3 izpodbijane odločbe). Med zavezami iz člena 2 izpodbijane odločbe je zlasti prenehanje CVK v roku [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe. Izpodbijana odločba je bila brez zaupnih podatkov objavljena v Uradnem listu Evropske unije
z dne 30. oktobra 2003 (UL L 282, str. 1, popravek v UL L 285, str. 52).
Postopek in predlogi strank
16. Tožeča stranka je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 11. septembra 2002, na podlagi člena 230 ES vložila to tožbo.
17. Sodišče prve stopnje je na podlagi člena 14 Poslovnika Sodišča prve stopnje in na predlog četrtega senata po opredelitvi strank odločilo, da v skladu s členom 51 navedenega poslovnika zadevo predloži razširjenemu senatu.
18. Sodišče prve stopnje (četrti razširjeni senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da odpre ustni postopek in je na podlagi ukrepov procesnega vodstva stranki pozvalo, naj pisno odgovorita na določena vprašanja in predložita določene dokumente. Stranki sta tem zahtevam ugodili v roku, ki je bil določen.
19. Stranki sta podali ustne navedbe in odgovore na vprašanja Sodišča prve stopnje na obravnavi z dne 6. julija 2005.
20. Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
– izpodbijano odločbo razglasi za nično;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
21. Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravno stanje
22. Tožeča stranka v podporo tožbi v bistvu navaja tri tožbene razloge. Prvi tožbeni razlog je nepristojnost Komisije za obravnavo zadevnih transakcij na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89. Drugi tožbeni razlog so napake pri presoji Komisije v zvezi z nastankom prevladujočega položaja zaradi koncentracije, ob kršitvi člena 2 Uredbe št. 4064/89. Tretji tožbeni razlog pa se nanaša na kršitev člena 3 in člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 ter načela sorazmernosti.
1. Prvi tožbeni razlog: nepristojnost Komisije za obravnavo zadevnih transakcij na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89
23. Ta tožbeni razlog je razdeljen na tri dele. Prvi del izhaja iz nepristojnosti Komisije za obravnavo transakcije RAG, ker ni bilo spremembe nadzora nad CVK. Drugi del se nanaša na nepristojnost Komisije, da dve samostojni transakciji opredeli kot eno samo transakcijo, in na to, da v tej zadevi ni bilo koncentracije v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89. Tretji del izhaja iz nepristojnosti Komisije za obravnavo prevzema nadzora CVK nad svojimi podjetji člani, ker ga je odobril NMa.
Prvi del prvega tožbenega razloga: nepristojnost Komisije za obravnavo transakcije RAG, ker ni bilo spremembe nadzora nad CVK
Trditve strank
24. Tožeča stranka trdi, da Komisija na podlagi Uredbe št. 4064/89 ni pristojna za obravnavo transakcije RAG, ker posledica te transakcije ni bila vzpostavitev skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK.
25. Prvič, tožeča stranka ugovarja ugotovitvi iz izpodbijane odločbe, da je bila pred transakcijo RAG mogoča sprememba večine na občem zboru družbenikov CVK.
26. Najprej, tožeč stranka meni, da je ta ugotovitev presenetljiva, ker odločbi NMa z dne 23. aprila in 20. oktobra 1998 ne omenjata nobene take možnosti.
27. Dalje, tožeča stranka je presenečena, da izpodbijana odločba ne vsebuje nobene analize glede tega, ali je bila pred transakcijo RAG dejansko mogoča sprememba večine na občem zboru družbenikov CVK. Po mnenju tožeče stranke se Komisija ne bi smela omejiti, kot je naredila v izpodbijani odločbi, na trditev, da naj bi pred to transakcijo prišlo do spremembe večine, ne da bi v skladu s točko 35 obvestila Komisije o konceptu koncentracije v okviru Uredbe št. 4064/89 (UL 1998, C 66, str. 5) navedla najmanjši dokazni element glede odsotnosti močnih skupnih interesov delničarjev ali glede odsotnosti stabilne večine. Po mnenju tožeče stranke Komisiji ni uspelo dokazati, da je pred transakcijo RAG obstajal položaj „odsotnosti nadzora“ CVK. Tožeča stranka torej navaja, da je bila dolžnost Komisije dokazati odsotnost nadzora pred transakcijo RAG, ob upoštevanju močne interesne skupnosti, ki je obstajala med „delničarji“ CVK pred to transakcijo, predvsem na podlagi pogodbe o ustanovitvi poola.
28. Drugič, tožeča stranka meni, da domnevna pravica do veta, ki naj bi jo v skladu z izpodbijano odločbo imela skupaj s Hanielom, ne povzroča skupnega nadzora nad CVK, ki je neodvisen gospodarski subjekt.
29. Prvič, Komisija naj bi se zadovoljila z domnevo, da imata tožeča stranka in Haniel v okviru organov odločanja CVK pravico do veta.
30. Tako tožeča stranka najprej trdi, da Komisija ni upoštevala zagotovil, ki naj bi jih tožeča stranka in Haniel dala NMa v okviru priglasitve osnutka pogodbe o ustanovitvi poola, ki je bil odobren z odločbo z dne 20. oktobra 1998. Ta zagotovila naj bi obsegala, prvič, to, da bi moral biti upravni odbor CVK sestavljen izključno iz predstavnikov članov CVK ali neodvisnih oseb in v njem ne more biti nobenega predstavnika družb, ki pripadajo skupini, kateri pripada družba mati enega ali več članov CVK. Drugič, v nadzornem odboru CVK bi morala biti večina neodvisnih članov. Po mnenju tožeče stranke ta pravila zagotavljajo, da niti tožeča stranka niti Haniel ne moreta vplivati na strateške poslovne odločitve CVK.
31. Dalje, tožeča stranka trdi, da morajo v skladu z nizozemskim civilnim zakonikom organi odločanja zadruge, kot je CVK, odločbe izdajati samo v interesu podjetja in ne njegovih delničarjev. Zato po mnenju tožeče stranke niti ona niti Haniel nista mogla pravno ali dejansko vplivati na strateške poslovne odločitve organov odločanja CVK. Iz tega izhaja, da je po mnenju tožeče stranke odločba z dne 20. oktobra 1998 s tem, da so bila v njej sprejeta zagotovila, ki sta jih ponudila ona in Haniel, dala podlago, da ima tožeča stranka upravičena pričakovanja, medtem ko je bila dolžnost Komisije, da konkretno dokaže možnost Haniela in tožeče stranke, da odločilno vplivata na odločitve CVK.
32. Drugič, tožeča stranka ugovarja ugotovitve Komisije iz uvodne izjave 19 izpodbijane odločbe, in sicer da naj bi sporazum o sodelovanju med njo in Hanielom, zaprtje treh podjetij za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, članov CVK, in določena interna dokumentacija Haniela pomenili elemente, ki kažejo na skupni nadzor, ki naj bi ga ona in Haniel imela nad CVK. Pogodba o sodelovanju, sklenjena med Hanielom in tožečo stranko, navaja, da se zaveze, ki jih citira izpodbijana odločba, nanašajo samo na uporabo [ zaupno ], za kar naj se ne bi smelo avtomatično šteti, da obsega strateške odločitve CVK. Glede zaprtja treh podjetij članov CVK, tož eča stranka opozarja, da med njo in Hanielom v zvezi s tem ni bil sklenjen noben sporazum in da se je po podpisu pogodbe o ustanovitvi poola CVK na podlagi svoje tržne analize odločil, da izvede to zaprtje. Glede interne dokumentacije Haniela tožeča stranka navaja, da zato, ker se je lahko seznanila s temi dokumenti, lahko potrdi, da ti ne dokazujejo obstoja ali odsotnosti skupnega nadzora za namene uporabe Uredbe št. 4064/89, ampak vsebujejo subjektivne in za to zadevo neupoštevne interese Haniela.
33. Nazadnje oziroma tretjič, tožeča stranka meni, da Komisija ni izpolnila obveznosti, da dovolj obrazloži izpodbijano odločbo v treh pogledih: najprej, v zvezi z domnevno spremembo koalicij v okviru CVK pred transakcijo RAG, zlasti ker ni navedla razlogov, zaradi katerih je zavzela drugačno stališče kot NMa; dalje, v zvezi z razlogi, zaradi katerih Komisija meni, da zagotovila, ki sta jih NMa ponudila Haniel in tožeča stranka, ne zadoščajo za odpravo možnosti skupnega nadzora, in, nazadnje, v zvezi z ugotovitvijo, da naj bi bili sporazum o sodelovanju med Hanielom in tožečo stranko, zaprtje določenih podjetij za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov in interna dokumentacija Haniela pokazatelji skupnega nadzora nad CVK.
34. Komisija najprej opozarja, da v izpodbijani odločbi transakcije RAG ni štela za samostojno transakcijo. Pogodba o ustanovitvi poola, torej prevzem nadzora CVK nad njegovimi podjetji člani, in transakcija RAG, tj. prevzem nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK z nakupom kapitalskih deležev družb članic CVK, ki jih je prej imel RAG, naj bi pomenili eno in isto koncentracijo.
35. Ob tem Komisija najprej odvrača, da na splošno, ko si delničarja v enakem deležu delita glasovalne pravice v podjetju, tema podjetjema ta položaj, opisan v točki 20 obvestila Komisije glede koncepta koncentracije, navedenega v točki 27 zgoraj, daje pravico do veta in zato skupni nadzor nad podjetjem. V tem primeru niti tožeča stranka, niti Haniel niti RAG pred koncentracijo niso imeli pravice do veta. Poleg tega Komisija poudarja, da čeprav ni izključeno, da v izjemnih okoliščinah manjšinski delničarji, ki nimajo pravice do veta, de facto
lahko izvršujejo skupni nadzor nad podjetjem, tožeča stranka v svoji vlogi ni trdila, da naj bi med tremi zgoraj navedenimi delničarji pred izvedbo koncentracije obstajali močni skupni interesi. V zvezi s tem Komisija tudi poudarja, da poskus utemeljitve, kot jo je v repliki nakazala tožeča stranka, in sicer da naj bi taki skupni interesi obstajali zlasti ob upoštevanju pogodbe o ustanovitvi poola, brez upoštevanja dejstva, da je ta sestavni del koncentracije in torej ni upoštevna za obdobje pred 9. avgustom 1999. V teh okoliščinah je treba po mnenju Komisije šteti, da so imeli trije delničarji različne interese, in domnevati, da so bile pred koncentracijo možne spremembe večine v okviru CVK.
36. Dalje, Komisija glede trditve o neupoštevanju odločbe NMa z dne 20. oktobra 1998 in zagotovil, ki sta ji jih ponudila tožeča stranka in Haniel, poudarja, da je NMa preizkusil drugo koncentracijo glede na druga pravna pravila. Po eni strani koncentracija, priglašena NMa, ni bila izvedena kot taka, pri čemer je bila 9. avgusta 1999 izvedena druga koncentracija – ki je obsegala prvo in drugo skupino transakcij – in bi morala biti predmet obveznosti priglasitve na podlagi Uredbe št. 4064/89. Po drugi strani je NMa presodil koncept nadzora glede na nizozemsko konkurenčno pravo, medtem ko je Komisija to naredila glede na določbe Uredbe št. 4064/89. Tako je po navedbah Komisije, čeprav vprašanje sprememb večine za NMa ni bilo pomembno, ona z uporabo Uredbe št. 4064/89 za drugo koncentracijo pripisala pomembnost tem spremembam večine s tem, da je presodila, da je dejstvo, da bi zaradi koncentracije lahko postale možne, izključevalo vsak predhoden skupni nadzor nad CVK. Zagotovila, ki jih navaja tožeča stranka, te ugotovitve v ničemer ne spremenijo, ker je njihov cilj samo omejiti možnost oseb, ki so na položajih pri „končnih delničarjih“ CVK, da so v njegovih vodstvenih organih. Člane teh organov pa imenuje obči zbor članov CVK na predlog njihovih direktorjev, katere imenujejo njihovi delničarji. Zato Komisija navaja, da je malo verjetno, da bi člani vodstvenih organov CVK ravnali brez upoštevanja interesov tistih, ki v končni fazi odločajo o njihovem imenovanju ali njihovi razrešitvi – to sta tožeča stranka in Haniel kot „končna delničarja“.
37. Komisija poleg tega poudarja, da določbe nizozemskega civilnega zakonika ne spremenijo ugotovitve, da imata tožeča stranka in Haniel skupen nadzor nad CVK. Komisija namreč navaja, prvič, da čeprav je res, da se morajo po nizozemskem pravu odločitve vodstvenih organov podjetja sprejeti v interesu tega, je interes delničarjev vedno dejavnik, ki ga je treba upoštevati, da bi se ugotovilo, kaj je v interesu podjetja. Drugič, Komisija navaja, da so odnosi med CVK in tožečo stranko primerljivi z odnosi med hčerinsko družbo in družbo mati; in če nizozemsko pravo družb hčerinske družbe obvezuje, da sledijo navodilom družbe matere, mora enako veljati v primeru, ko dve podjetji – tožeča stranka in Haniel – skupno nadzirata skupno podjetje.
38. Komisija prav tako izpodbija kritike tožeče stranke v zvezi z uvodno izjavo 19 izpodbijane odločbe, v skladu s katero pogodba o sodelovanju, zaprtje treh podjetij članov CVK in interna dokumentacija Haniela pomenijo elemente, ki kažejo na skupen nadzor, ki ga nad CVK izvajata tožeča stranka in Haniel. Komisija glede tega opozarja, da ti elementi služijo samo za ponazoritev obstoja skupnega nadzora, dokazanega v uvodnih izjavah od 13 do 17 izpodbijane odločbe, kar je poleg tega priznala tožeča stranka v repliki. Zato bi morala pravica do veta, ki jo imata tožeča stranka in Haniel za imenovanje upravnih organov CVK, sama po sebi zadostovati za dokaz njunega skupnega nadzora nad CVK. V vsakem primeru Komisija meni, da prva elementa dejansko kažeta na možnost, da bi tožeča stranka in Haniel lahko posegla v poslovanje in strateških odločitve CVK. Glede interne dokumentacije Haniela pa Komisija meni, da potrjuje njeno tezo, da sta imela Haniel in tožeča stranka namen skupno prevzeti nadzor nad CVK.
39. Nazadnje, Komisija zavrača tudi trditve tožeče stranke v zvezi z nezadostno obrazložitvijo izpodbijane odločbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
– Uvodne ugotovitve
40. Najprej je treba opozoriti, da člen 3 Uredbe št. 4064/89 z naslovom „Opredelitev koncentracije“ določa:
„1. Razume se, da koncentracija nastopi, kadar:
(a) se združita dve ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna; ali
(b) ena ali več oseb, ki že nadzorujejo najmanj eno podjetje, ali
– eno ali več podjetij
z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja, s pogodbo ali kakor koli drugače pridobi neposredni ali posredni nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega podjetja ali več podjetij.
2. Ustanovitev skupnega podjetja, ki trajno opravlja vse funkcije neodvisnega gospodarskega subjekta pomeni koncentracijo v smislu odstavka 1(b).
3. V tej uredbi nadzor pomeni pravice, pogodbe ali druga sredstva, ki ločeno ali skupno in ob upoštevanju dejanskih ali pravnih okoliščin omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na podjetje, zlasti prek:
(a) lastništva ali pravice do uporabe celotnega ali dela premoženja podjetja;
(b) pravic ali pogodb, iz katerih izhaja odločilni vpliv na sestavo, glasovanje ali odločitve organov podjetja.
4. Nadzor pridobijo osebe ali podjetja, ki:
(a) imajo pravice ali so upravičeni do njih v skladu z zadevnimi pogodbami; ali
(b) so, kljub temu da nimajo teh pravic ali niso upravičeni do njih v skladu s takšnimi pogodbami, pristojni za uveljavljanje pravic, ki iz njih izhajajo.
[…]“
41. Iz tega sledi, da se koncentracija izvede zlasti tako, da eno samo podjetje ali dve ali več podjetij,
če eno podjetje ravna samo ali če dve podjetji ali več ravnajo skupno, pridobi nadzor nad enim ali več podjetij, pri čemer mora prevzem nadzor ne glede na obliko ob upoštevanju dejanskih in pravnih okoliščin posameznega primera dati možnost izvrševanja odločujočega vpliva na dejavnost prevzetega podjetja, ki izhaja iz pravic, pogodb ali kakor koli drugače.
42. Kot je Komisija pojasnila v točki 19 obvestila glede koncepta koncentracije, navedenega v točki 27 zgoraj – ki ga v bistvenem povzema uvodna izjava 14 izpodbijane odločbe in ga tožeča stranka ne izpodbija – skupen nadzor obstaja, ko imata dve ali več podjetij ali oseb možnost izvajati odločujoč vpliv na drugo podjetje, to je moč preprečiti odločitve, ki določajo poslovno strategijo podjetja. Tako skupen nadzor omogoča, da nastane položaj blokade zaradi moči, ki jo imata dve ali več podjetij, da zavrnejo predlagane strateške odločitve. Ti delničarji se morajo torej nujno sporazumeti glede poslovne politike skupnega podjetja.
43. V tej zadevi je Komisija v uvodnih izjavah od 15 do 17 izpodbijane odločbe navedla naslednja pojasnila:
„(15) S pridobitvijo deležev RAG sta Haniel in Cementbouw pridobila skupni nadzor nad CVK. Njuna posredna deleža v CVK v višini 50 % dajeta Hanielu in Cementbouwu na občem zboru članov (ledenvergadering) CVK možnost izvrševanja pravice do veta. Ta pravica do veta je nastala zaradi umika RAG, katerega prisotnost na zboru članov naj bi omogočila spremembe večine in naj bi zato izključila možnost prevzema nadzora delničarjev nad občim zborom članov.
(16) Obči zbor članov CVK odloča o sestavi organov odločanja CVK, in sicer upravnega odbora ( Raad van Bestuur ) in nadzornega odbora ( Raad van Commissarissen ). Zadružna pravila in pogodba o ustanovitvi poola mu nalagajo omejitve glede te izbire, ker noben član upravnega odbora ne more hkrati opravljati funkcij v družbah delničarjev članov CVK, pri čemer te funkcije lahko opravlja samo manjšina članov nadzornega odbora.
(17) Pooblastilo za odločanje o sestavi organov odločanja podjetij je bistvena strateška odločitev. V smislu Uredbe o koncentracijah daje pravica do veta na tako odločitev zato imetniku nadzor nad podjetjem, v tem primeru nad CVK. Ko člani teh organov odločanja sprejemajo odločitve, upoštevajo stališča imetnikov pravice do veta.“
44. V uvodni izjavi 19 izpodbijane odločbe je Komisija navedla tudi naslednje:
„(19) Pridobitev nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK odraža tudi pogodba o sodelovanju, sklenjena med tema podjetjema v okviru pogodbe o ustanovitvi poola. Haniel in Cementbouw v njej podrobno urejata vidike njunega sodelovanja v okviru CVK (uvodna izjava 11). Že pred koncentracijo sta Haniel in Cementbouw nadrobno razpravljala o določenih strateških odločitvah, ki jih je pred izvedbo zadevne koncentracije v tem primeru sprejelo vodstvo CVK, zlasti o zaprtju treh od enajstih tovarn za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov; stranki sta se torej za sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola očitno opirali na te odločitve. Na splošno dokumenti, pripravljeni za vodstvo skupine Haniel za namene notranje odločitve glede te transakcije, z vidika Haniela vsekakor kažejo na to, da bo sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola strankam dala možnost skupnega nadzora CVK“.
45. Iz zgoraj navedenih delov izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija obstoj prevzema nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK sprejela neodvisno od vprašanja, zastavljenega v okviru drugega dela tega tožbenega razloga, in sicer ali je v tem primeru obstajala ena ali več koncentracij. Zato je treba, čeprav Komisija v pisanjih opozarja, da se v izpodbijani odločbi ni izključno opredelila glede transakcije RAG, ampak glede koncentracije, ki obsega prvo in drugo skupino transakcij, navedenih v točki 8 zgoraj, vseeno ugotoviti, da se je Komisija za ugotovitev prevzema skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK oprla samo na drugo skupino transakcij.
46. Pojasniti je treba, da tožeča stranka v bistvu daje vedeti, prvič, da je pred sklenitvijo druge skupine transakcij, zlasti pred transakcijo RAG, obstajal skupni nadzor nad CVK, ki so ga izvajali njegovi trije delničarji, in sicer tožeča stranka, Haniel in RAG – kot to implicira njena trditev, da je obstajala „med delničarji CVK interesna skupnost“ (glej točko 27 zgoraj) take vrste, kot je omenjena v točkah od 30 do 35 zgoraj navedenega obvestila Komisije o konceptu koncentracije –, in Komisiji očita, da pred sklenitvijo druge skupine transakcij ni dokazala „odsotnosti skupnih interesov“ delničarjev CVK pred sklenitvijo druge skupine transakcij in pred ugotovitvijo „prevzema nadzora“ Haniela in tožeče stranke nad CVK. Drugič, tožeča stranka trdi, da naj bi zagotovila, ki jih je v okviru priglasitve načrta prve skupine transakcij, navedenega v točki 8 zgoraj, glede sestave upravnih in nadzornih odborov CVK ponudil NMa, izključevala kakršen koli skupen nadzor nad njim, ker ni bilo pravice do veta, ki naj bi jo Haniel in tožeča stranka imela glede strateških odločitev podjetja.
47. Notranja obravnava se bo torej nanašala, prvič, na trditev tožeče stranke, da naj bi pred sklenitvijo druge skupine transakcij skupen nadzor nad CVK izvajali njegovi trije delničarji. V primeru nikalnega odgovora bo Sodišče prve stopnje presodilo, drugič, ali je, kot je bilo ugotovljeno v izpodbijani odločbi, druga skupina transakcij, zlasti transakcija RAG, povzročila, da sta Haniel in tožeča stranka prevzela skupen nadzor nad CVK. Nazadnje oziroma tretjič bo Sodišče prve stopnje obravnavalo kršitve, ki jih je v zvezi z nezadostno obrazložitvijo izpodbijane odločbe glede ugotovitve prevzema skupnega nadzora nad CVK navedla tožeča stranka.
– Trditev tožeče stranke, da naj bi pred sklenitvijo druge skupine transakcij obstajal skupen nadzor nad CVK
48. Opozoriti je treba, da ugotovitev iz uvodne izjave 15 izpodbijane odločbe, da naj bi prisotnost RAG na občem zboru članov CVK omogočala spremembe večine in izključila možnost, da bi delničarji prevzeli nadzor nad člani, nujno temelji na razlagi podatkov v zvezi z razdelitvijo kapitala in ustreznih glasovalnih pravic, ki so navedene v uvodni izjavi 5 izpodbijane odločbe.
49. Ti podatki, navedeni v nadaljevanju, pomenijo v odstotkih izražen delež, ki ga ima vsak izmed enajstih članov CVK v njegovem kapitalu – in temu pripadajoče glasovalne pravice – v skladu z zadružnimi pravili CVK.
– De Hazelaar		( zaupno ) %
– Loevestein		( zaupno ) %
– Boudewijn		( zaupno ) %
– Hoogdonk		( zaupno ) %
– Rijsbergen		( zaupno ) %
– Harderwijk		( zaupno ) %
– Roelfsema		( zaupno ) %
– Bergumermeer		( zaupno ) %
– Anker			( zaupno ) %
– Vogelenzang		( zaupno ) %
– Van Herwaarden	( zaupno ) %
50. Opozoriti je treba, da je bil pred sklenitvijo druge skupine transakcij Haniel lastnik prvih petih zgoraj navedenih podjetij, tožeča stranka je bila družba mati Harderwijka, Roelfseme in Bergumermeerja, RAG pa je imel v lasti Anker in Vogelenzang. Haniel je imel v lasti ( zaupno ) % kapitala podjetja Van Herwaarden, tožeča stranka ( zaupno ) % in RAG ( zaupno ) %.
51. Iz tega izhaja, da je imel Haniel pred sklenitvijo druge skupine transakcij posredno [od 40 do 45](2) % kapitala CVK (( zaupno ) %, ki ustreza seštevku deležev prvih petih podjetij, + ( zaupno ) %, ki ustreza njegovemu ( zaupno ) % deležu v Van Herwaarden), medtem ko naj bi imela tožeča stranka in RAG v CVK prva [od 40 do 45] % ([ zaupno ] %, ki ustreza seštevku njenih deležev v treh hčerinskih družbah, + ( zaupno ) %, ki ustrezajo njenemu deležu ( zaupno ) % v Van Herwaarden) in RAG [od 15 do 20] % ( zaupno ) %, ki ustreza seštevku deležev njegovih dveh hčerinskih družb + ( zaupno ) %, ki ustreza njegovemu deležu ( zaupno ) % v Van Herwaardenu).
52. Ob upoštevanju načinov glasovanja na občem zboru članov CVK naj bi iz tega načeloma izhajalo, da če je RAG svoje deleže v CVK obdržal, nobeden od treh delničarjev CVK ne bi mogel preprečiti sprejetja odločitve tega zbora, zlasti strateških odločitev CVK.
53. Te ugotovitve ni izpodbila trditev tožeče stranke, da naj bi obstajali pomembni skupni interesi med delničarji, ki so podobni tistim, ki jih Komisija navaja v zgoraj navedenem obvestilu o konceptu koncentracije, zaradi česar je skupen nadzor treh delničarjev nad CVK pred to transakcijo dejansko obstajal.
54. Poudariti je treba, da je Komisija v točki 30 zgoraj navedenega obvestila predstavila, da lahko dve ali več podjetij, ki pridobijo manjšinski delež v drugem podjetju, dosežejo skupen nadzor celo brez posebne pravice do veta. Iz tega obvestila sledi, da tak primer predvideva usklajevanje med temi manjšinskimi delničarji, ki izhaja ali iz zavezujočega pravnega sporazuma ali iz dejanskih okoliščin. V skladu z obvestilom je lahko pravno sredstvo za zagotovitev skupnega izvajanja glasovalnih pravic v različnih oblikah, kot sta holding ali sporazum, s katerim se delničarji zavežejo, da bodo ravnali enotno (sporazum o usklajenem glasovanju). Glede dejanskih okoliščin, ki dokazujejo usklajeno delovanje, obvestilo v točki 32 navaja, da lahko manjšinski delničarji tako delujejo izjemoma, ko so skupni interesi, ki združujejo te delničarje, tako močni, da pri uresničevanju svojih pravic v zvezi s skupnim podjetjem ne bi delovali eden proti drugemu.
55. Obvestilo pojasnjuje, da bosta lahko ob pridobitvi manjšinskih deležev v prej obstoječem skupnem podjetju predhodni obstoj povezav med manjšinskimi delničarji ali pridobitev deležev z usklajenim delovanjem kazala na skupni interes. Po drugi strani obstaja ob ustanovitvi novega skupnega podjetja, v nasprotju s pridobitvijo manjšinskih deležev v prej obstoječem podjetju, večja verjetnost, da matične družbe vodijo skupno politiko, zlasti ko vsako matično podjetje v skupno podjetje prispeva vložek, ki je bil bistven za njegovo poslovanje (posebne tehnologije, znanje in izkušnje, pogodbe o dobavi itn.). Nazadnje, obvestilo v točki 35 poudarja, da brez močnih, zgoraj opisanih skupnih interesov, možnost spremembe koalicije med manjšinskimi delničarji običajno izključuje domnevo skupnega nadzora. Ker torej v postopku sprejemanja odločitev ni stabilne večine in ker se lahko večina po možnih kombinacijah glasov manjšinskih delničarjev od primera do primera spremeni, ni mogoče domnevati, da bodo manjšinski delničarji skupno nadzorovali ciljno podjetje.
56. Tožeča stranka ne izpodbija splošnih presoj glede obstoja skupnih interesov, ki jih Komisija navaja v zgoraj navedenem obvestilu o konceptu koncentracije, ampak trdi, da naj bi v tem primeru trije delničarji že pred sklenitvijo druge skupine transakcij imeli take interese v smislu tega obvestila.
57. Vendar je treba opozoriti, da tožeča stranka v pisanjih ni predložila nobenega dokaza, ki bi dejansko podkrepil njeno trditev. Navaja le to, da naj bi ti skupni interesi temeljili na pogodbi o ustanovitvi poola, to je na eni od transakcij, ki so del prve skupine transakcij. V zvezi s tem pa je treba navesti, da ni sporno, da je bila pogodba o ustanovitvi poola sklenjena šele 9. avgusta 1999 oziroma istega dne kot druga skupina transakcij. Zato v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, ta pogodba ni mogla pomeniti temelja za dokazovanje obstoja skupnih interesov treh delničarjev pred sklenitvijo druge skupine transakcij, ki bi omogočala ugotovitev, ali je takrat obstajala možnost izvrševanja odločilnega vpliva na strateške odločitve podjetja CVK. Dejstvo, da je bil osnutek pogodbe o ustanovitvi poola priglašen NMa, v ničemer ne spremeni te trditve, ker možnost, ki jo imata na podlagi navedene pogodbe tožeča stranka in Haniel, in sicer da izvršujeta odločilen vpliv na strateške odločitve CVK, dejansko ni obstajal pred sklenitvijo druge skupine transakcij.
58. Poudariti je treba, da čeprav odločilnega vpliva v smislu člena 3(3) Uredbe št. 4064/89 ni treba nujno izvajati, da bi obstajal, mora biti zato, da bi obstajal nadzor v smislu člena 3 Uredbe, ta vpliv dejanski. Vendar preprosto dejstvo, da je bil osnutek pogodbe o ustanovitvi poola priglašen NMa, ne dokazuje, da naj bi trije delničarji zaradi te priglasitve pridobili možnost izvrševanja odločilnega vpliva na CVK pred sklenitvijo druge skupine transakcij.
59. Iz tega sledi, da v nasprotju s trditvami tožeče stranke v tem primeru Komisiji ni mogoče očitati, da ni dokazala, da ni bilo pomembnih skupnih interesov med manjšinskimi delničarji skupnega podjetja CVK pred sklenitvijo druge skupine transakcij, ker tožeči stranki niti pred Sodiščem prve stopnje ni uspelo navesti dokaznih elementov, na katerih naj bi temeljili ti domnevni skupni interesi.
60. Poleg tega je trditev tožeče stranke, da naj NMa v odločbah z dne 23. aprila in 20. oktobra 1998 ne bi omenjal možnosti spremembe koalicij med delničarji in naj bi CVK štel kot samostojni gospodarski subjekt, brezpredmetna.
61. Prvič, tudi če predpostavljamo, da bi odločbi NMa lahko nasprotovali Komisiji, je treba ugotoviti, da se je NMa v odločbah opredelil o vprašanju, ali je načrtovana transakcija, ki je bila predmet pogodbe o ustanovitvi poola, pomenila koncentracijo v smislu nizozemskega zakona. Od NMa se torej ni zahtevalo, da se opredeli o drugi skupini transakcij, za katero ob sprejetju zgoraj navedenih odločb ni vedel. V vsakem primeru NMa poleg tega, da ne omenja sprememb koalicij, v končni odločbi z dne 20. oktobra 1998 ne navaja, da je pred sklenitvijo druge skupine transakcij obstajal skupen nadzor treh delničarjev nad CVK, kar je teza, ki jo tožeča stranka zatrjuje v okviru tega dela tožbenega razloga.
62. Tožeča stranka po drugi strani napačno razume pojem samostojnega gospodarskega subjekta. Dejstvo, da je lahko skupno podjetje polno delujoče podjetje in torej s funkcionalnega vidika gospodarsko samostojno, ne pomeni, da uživa samostojnost glede sprejemanja strateških odločitev. Nasproten zaključek bi vodil do položaja, ko ne bi nikoli obstajal skupen nadzor nad „skupnim podjetjem“, ker bi bilo to gospodarsko samostojno. Vendar pogoj, ki je določen v členu 3(2) Uredbe št. 4064/89 – z namenom, da bi ustanovitev skupnega podjetja, to je podjetja, ki ga nadzorujeta dve ali več podjetij, šteli za izvedbo koncentracije –, v skladu s katerim mora to podjetje „trajno izpolnjevati vse funkcije samostojnega gospodarskega subjekta“, dokazuje, da ni tako.
63. Zato tožeča stranka na podlagi podatkov, navedenih v izpodbijani odločbi, in elementov iz spisa, ki so bili na voljo ob sprejetju te odločbe, ni dokazala, da je pred sklenitvijo druge skupine transakcij obstajal skupen nadzor nad CVK njegovih treh delničarjev, ki naj ga Komisija napačno ne bi priznala.
64. Torej je treba preveriti, ali je sklenitev druge skupine transakcij povzročila prevzem nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK s tem, da jima je dala pravico do veta na njegove strateške odločitve.
– Prevzem skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK ob sklenitvi druge skupine transakcij
65. Najprej, ni sporno, da sta Haniel in tožeča stranka s transakcijo RAG prevzela skupen nadzor nad tremi podjetji, in sicer nad Ankerjem, Vogelenzangom in Van Herwaardnom, ki so vsi člani CVK. Ta transakcija, ki je obsegala odkup izključnih in manjšinskih deležev RAG v teh podjetjih, pomeni sama po sebi koncentracijo. Pogodba o prenosu poleg tega zajema omejevalne klavzule, značilno povezane s postopki koncentracije, kot je klavzula o prepovedi konkurence, kateri se je RAG zavezal za vsa podjetja njegove skupine na nizozemskem trgu proizvodnje gradbenega materiala nosilnih zidov.
66. Dalje, poudariti je treba, da sta ob upoštevanju razdelitve kapitala CVK med njegove člane, ki je navedena v uvodni izjavi 5 izpodbijane odločbe, Haniel in tožeča stranka s tem, da sta pridobila vsak ( zaupno ) % deležev Ankerja in Vogelenzanga, ter s tem, da sta se sporazumela, da bo tožeča stranka odkupila ( zaupno ) %, ki jih je imel RAG v kapitalu Van Herwaardna, vsak posredno pridobila 50 % kapitala CVK.
67. Enak delež lastništva kapitala in z njim povezane glasovalne pravice v CVK načeloma vsakemu od delničarjev omogočajo, da prepreči strateške odločitve skupnega podjetja, kot so tiste v zvezi z imenovanjem organov odločanja skupnega podjetja, kot sta upravni odbor in nadzorni odbor. Da bi se izognili takemu položaju blokade ob trenutku sprejemanja strateških odločitev skupnega podjetja, morajo torej delničarji trajno sodelovati.
68. Tožeča stranka v zvezi s tem trdi, prvič, da zagotovila, dana NMa glede sestave organov odločanja CVK, izključujejo pravico do veta vsakega od delničarjev glede teh odločitev. Meni, drugič, da naj bi nizozemski civilni zakonik organom odločanja CVK nalagal, da odločitve sprejemajo samo v interesu tega in ne v interesu delničarjev. Tretjič, izpodbija presojo Komisije, v skladu s katero pogodba o sodelovanju, ki jo je sklenila s Hanielom, in druge okoliščine, navedene v uvodni izjavi 19 izpodbijane odločbe, kažejo na obstoj skupnega nadzora nad CVK.
69. Teh trditev ni mogoče sprejeti.
70. Glede prve trditve je treba poudariti, da v skladu s členoma 9 in 12 zadružnih pravil CVK z dne 9. avgusta 1999, kot so bila spremenjena, vsakega člana upravnega in nadzornega odbora izbere obči zbor članov. Pravila, v skladu z zagotovili, danimi NMa, predvidevajo določene omejitve, ki se nanašajo na osebe, ki bi lahko bile v organih odločanja. Tako v zvezi z upravnim odborom predvideva, da bodo v tem organu samo predstavniki članov CVK ali neodvisne osebe in v njem ne bo nobenega predstavnika skupin družb, katerim pripada družba mati enega ali več članov CVK. Glede nadzornega odbora člen 12(2) pravil določa, da so večina članov tega organa, vključno z njegovim predsednikom, predstavniki članov ali neodvisnih oseb, pri čemer so lahko manjšina članov predstavniki skupin družb, katerim pripada družba mati enega ali več članov CVK.
71. Ker se ta vrsta omejitev nanaša samo na izbiro oseb, ki so v organih odločanja CVK, ni mogoče izključiti možnosti, da delničarji članov CVK nanj izvršujejo odločilen vpliv.
72. Priznati je treba, da delničarji članov CVK niso neposredni imetniki glasovalnih pravic na občem zboru CVK, ki jih izvršujejo njegovi člani sami. Kljub temu je treba opozoriti, da člen 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89 določa, da lahko ena ali več oseb pridobi „neposredni ali posredni“ nadzor, medtem ko člen 3(4)(b) te uredbe priznava, da imajo lahko nadzor tudi osebe, ki so, čeprav nimajo teh pravic ali niso upravičene do njih v skladu s takimi pogodbami, pristojne za uveljavljanje pravic, ki iz njih izhajajo. Ker gospodarske družbe v vsakem primeru sledijo odločitvam svojih izključnih ali večinskih delničarjev ali delničarjev, ki izvajajo skupni nadzor nad podjetjem, in so v tem primeru člani CVK vsa hčerinska podjetja bodisi izključno bodisi v skupni lasti tožeče stranke in Haniela, iz tega nujno izhaja, da se za imenovanje organov odločanja CVK predvidi soglasje teh dveh delničarjev. V nasprotnem primeru člani ne bi mogli imenovati organov odločanja CVK in skupno podjetje ne bi moglo delovati.
73. Okoliščina, da predstavniki matičnih družb ne morejo biti v upravnem odboru CVK oziroma da imajo lahko v nadzornem odboru tega podjetja le manjšino, ne vpliva na dejstvo, da so člani CVK in s tem po teh članih njihova delničarja tisti, ki odločajo o sestavi organov odločanja.
74. Poleg tega je treba poudariti, da glede sestave teh dveh organov odločanja CVK ni izključeno, da vse osebe, ki so v teh organih, same izvršujejo funkcije v organih odločanja podjetij članov CVK, kot dopušča alternativna formulacija iz členov 9 in 12 pravil CVK, v skladu s katerima so v organih odločanja CVK „izključno člani CVK ali neodvisne osebe“. Če je tako, bodo predstavnike na položaje v podjetjih članih CVK nujno imenovali delničarji članov CVK in bodo pri opravljanju funkcij v organih odločanja CVK morali nujno upoštevati stališče teh delničarjev.
75. V teh okoliščinah tožeča stranka ni podala nobenega elementa, ki bi vzbudil dvom o ugotovitvi Komisije, da popolna možnost izvajanja odločilnega vpliva Haniela in tožeče stranke na CVK zaradi sklenitve druge skupine transakcij ni izključena.
76. Poleg tega se tožeča stranka zoper Komisijo ne more sklicevati na domnevna upravičena pričakovanja, ki naj bi temeljila na razlagi koncepta nadzora NMa na podlagi nizozemskega prava konkurence.
77. V zvezi s tem je treba spomniti, da je mogoče pravico sklicevati se na varstvo upravičenih pričakovanj izvrševati, če so izpolnjeni trije pogoji. Prvič, uprava Skupnosti mora upravičencu dati natančna, brezpogojna in skladna zagotovila, ki izhajajo iz pooblaščenih in zanesljivih virov. Drugič, ta zagotovila morajo biti taka, da pri subjektu, na katerega so naslovljena, ustvarijo upravičena pričakovanja. Tretjič, dana zagotovila morajo biti v skladu z veljavnimi predpisi (glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. junija 2005 v zadevi Branco proti Komisiji, T-347/03, ZOdl., str. I-0000, točka 102, in navedeno sodno prakso).
78. V tem primeru zadostuje ugotovitev, da tožeča stranka od uprave Skupnosti ni prejela nobenega natančnega zagotovila, na podlagi katerega bi Komisija, če predpostavimo, da se sme na ta način zavezati, koncept nadzora, v smislu Uredbe št. 4064/89, razložila enako kot NMa v odločbi z dne 20. oktobra 1998 na podlagi nizozemskega konkurenčnega prava. Poleg tega tožeča stranka niti od NMa ni prejela natančnih zagotovil, zlasti ne v dopisu z dne 26. marca 1999, navedenem v točki 7 zgoraj, ki naj bi jih Komisija potrdila in naj bi bila to, da naj bi Komisija po sklenitvi druge skupine transakcij sprejela enak pristop, kot je podan v tem dopisu. V vsakem primeru, tudi če predpostavimo, da bi tožeča stranka prejela taka zagotovila, pri njej ne bi mogla ustvariti utemeljenih pričakovanj, ker v skladu s predhodnim izvajanjem ta zagotovila ne bi mogla temeljiti na razlagi, ki je v skladu s členom 3 Uredbe št. 4064/89.
79. Druga utemeljitev, ki izhaja iz uporabe nizozemskega civilnega zakonika, ni prepričljiva. Tudi če, kot trdi tožeča stranka, nizozemski civilni zakonik določa, da morajo biti odločitve zadruge sprejete v interesu te družbe, ostaja dejstvo, da imajo osebe z neposredno ali posredno glasovalno pravico v tej družbi moč sprejemanja odločitev. Zato utemeljitve tožeče stranke, ki se nanašajo na nizozemski civilni zakonik, ne zbujajo dvoma v obstoj odločilnega vpliva Haniela in tožeče stranke na CVK po sklenitvi druge skupine transakcij.
80. Nazadnje, kar zadeva tretjo trditev, kot priznava tudi tožeča stranka v repliki, pogodba o sodelovanju, ki jo je sklenila s Hanielom, zaprtje treh podjetij članov CVK in določena interna dokumentacija Haniela, na katere se nanaša uvodna izjava 19 izpodbijane odločbe, niso bistvo pravnega vidika obrazložitve izpodbijane odločbe glede skupnega nadzora nad CVK – ki je sicer osredotočena na to, da imata Haniel in tožeča stranka pravico do veta –, ampak so le za ponazoritev. Zato tudi če predpostavimo, kot navaja tožeča stranka, da ti primeri ne dokazujejo obstoja odločilnega vpliva na CVK – njihova možnost izvajanja tega namreč iz pravice do veta, ki so bile predhodno ugotovljene v uvodnih izjavah od 13 do 17 izpodbijane odločbe in obravnavane zgoraj – in da je zato izpodbijana odločba vsebovala napačno presojo v zvezi s temi elementi, ki so predstavljeni kot primer, to kljub temu ne bi pripeljalo do razglasitve ničnosti izpodbijane odločbe, ker možnost odločilnega vpliva na CVK ostaja veljavna.
81. Sodišče prve stopnje podredno poudarja, da zaprtje treh podjetij članov CVK (Boudewijn, Bergumermeer in Vogelenzang), za katero tožeča stranka ne prereka, da pomeni strateško odločitev, omogoča zadostno ponazoritev, da sta Haniel in tožeča stranka prevzela nadzor nad CVK.
82. Dejansko, predvsem glede podjetja Vogelenzang − ki je bilo pred transakcijo RAG njegovo hčerinsko podjetje −, od sklenitve druge skupine transakcij niti Haniel niti tožeča stranka nista mogla sama odločati o zaprtju tega podjetja, katerega enaka deleža imata ta delničarja. Poleg tega nikdar v postopku pred Sodiščem prve stopnje tožeča stranka ni mogla podkrepiti trditve, da naj bi CVK na podlagi poslovne politike odločil o zaprtju tega podjetja. Iz tega izhaja, da sta lahko le Haniel in tožeča stranka odločala o zaprtju podjetja Vogelenzang.
83. Zaradi vseh navedenih razlogov je treba ugotoviti, da je pravilno stališče Komisije, da sta s sklenitvijo druge skupine transakcij Haniel in tožeča stranka pridobila skupni nadzor nad CVK, v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.
– Zatrjevana nezadostna obrazložitev
84. Tožeča stranka navaja tri očitke, ki se nanašajo na nezadostno obrazložitev izpodbijane odločbe glede ugotovitve, da sta Haniel in ona prevzela skupni nadzor nad CVK (glej točko 33 zgoraj).
85. Opozoriti je treba, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso obseg obveznosti obrazložitve odvisen od narave zadevnega akta in okvira, v katerem je bil sprejet. Obrazložitev mora jasno in nedvoumno podati sklepanje institucije, tako da, prvič, zadevnim osebam daje zadostne podatke, da ugotovijo, ali je akt utemeljen ali je pri njem morebiti podana napaka, ki dopušča izpodbijanje njegove veljavnosti, in, drugič, sodišču Skupnosti omogoča, da opravi nadzor zakonitosti (glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 20. novembra 2002 v zadevi Lagardère in Canal+ proti Komisiji, T-251/00, Recueil, str. II-4825, točka 155, in navedeno sodno prakso).
86. V tem primeru se je lahko izpodbijana odločba, čeprav je vsebovala le posredno obrazložitev v zvezi s pomanjkanjem skupnega nadzora treh delničarjev nad CVK, pred sklenitvijo druge skupine transakcij, zlasti transakcije RAG, razumela v kontekstu, v katerem je bila sprejeta, predvsem na temelju podatkov iz njene uvodne izjave 5, pravil CVK in pogodb, sklenjenih 9. avgusta 1999. Kot je poudarjeno v zgoraj navedeni analizi, tozadevna obrazložitev izpodbijane odločbe ravno tako ne preprečuje nadzora zakonitosti, ki ga opravlja Sodišče prve stopnje.
87. Tožeča stranka Komisiji dalje ne more očitati, da je nezadostno navedla razloge, zaradi katerih je presodila, da zagotovila, ki so bila ponujena NMa, niso zadoščala. Dejansko iz uvodnih izjav 25 in 27 izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija navedla razloge, zaradi katerih razlage koncepta nadzora, ki jo je na temelju nizozemske zakonodaje o konkurenci sprejel NMa, zlasti v odločbi z dne 20. oktobra 1998, ni mogla razširiti na razlago člena 3(3) Uredbe št. 4064/89, za katero je pristojna Komisija, z izjemo nadzora, ki ga opravlja sodišče Skupnosti. Te obrazložitve so zadoščale same po sebi. Poleg tega nadzor zakonitosti glede tega vprašanja ravno tako ni bil preprečen, kot to izkazujejo predhodna izvajanja.
88. Enako velja za primere, ki kažejo na obstoj skupnega nadzora, ki je naveden v uvodni izjavi 19 izpodbijane odločbe. Čeprav je tozadevna obrazložitev izpodbijane odločbe kratka, je tožeča stranka lahko povsem razumela razloge, zaradi katerih je Komisija menila, da bi te okoliščine lahko odražale obstoj skupnega nadzora Haniela in nje nad CVK, ne da bi bil poleg tega preprečen sodni nadzor.
89. V teh okoliščinah je treba očitke o nezadostni obrazložitvi izpodbijane odločbe zavrniti.
90. Posledično je treba zavrniti tudi prvi del prvega tožbenega razloga.
Drugi del prvega tožbenega razloga: nepristojnost Komisije za to, da kot eno koncentracijo opredeli dve transakciji; neobstoj koncentracije v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89 v tej zadevi
Trditve strank
91. Prvič, tožeča stranka Komisiji očita, da je v izpodbijani odločbi menila, da prevzem nadzora CVK nad njegovimi podjetji člani s sklenitvijo pogodbe o ustanovitvi poola in transakcijo RAG pomeni eno samo koncentracijo zaradi njune soodvisnosti, s časovnega in gospodarskega vidika. Vendar tožeča stranka v pisanjih navaja, da naj Uredba št. 4064/89 Komisiji ne bi podeljevala nobene splošne pristojnosti za odločanje o tem, ali naj se dve samostojni transakciji štejeta za eno samo koncentracijo.
92. Glede tega tožeča stranka poudarja, da le člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 – ki v določenih okoliščinah Komisijo pooblašča, da za izračun prometa zadevnih podjetij, ki pridobijo deleže enega ali več podjetij, šteje dve ali več transakcij za eno samo koncentracijo – nakazuje na tako možnost. Vendar tožeča stranka poudarja, da ta določba v tem primeru ni upoštevna. Prvič, člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 naj bi podjetjem preprečil, da bi se izognila uporabi navedene uredbe, s tem da bi eno koncentracijo umetno razdelila na več transakcij, tako da ta koncentracija ne bi presegla pragov pri prometu, določenih s to uredbo. Vendar naj v tej zadevi izpodbijana odločba ne bi vsebovala nobenega dokaza, ki bi kazal na to, da naj bi se tožeča stranka ali Haniel želela izogniti uporabi Uredbe št. 4064/89. Drugič, tožeča stranka poudarja, da je Komisija v uvodni izjavi 23 izpodbijane odločbe ugotovila, da člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 za ta primer ni neposredno uporaben. V vsakem primeru tožeča stranka meni, da naj bi takratne meje področja uporabe Uredbe št. 4064/89 Komisija sama priznala v zeleni knjigi, ki se nanaša na revizijo Uredbe št. 4064/89 (COM (2001) 745 konč.), in v predlogu uredbe Sve ta o nadzoru koncentracij med podjetji (UL 2003, C 20, str. 4), ki jo je predstavila Komisija in predvideva spremembo navedene uredbe.
93. Drugič, tožeča stranka poudarja, da celo ob domnevi, da Uredba št. 4064/89 Komisiji podeljuje pristojnost, da več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo, Komisija ni dovolj podkrepila ugotovitve, da naj bi v tem primeru med obravnavanima skupinama transakcij obstajala taka soodvisnost, da bi ju bilo treba šteti kot eno samo koncentracijo.
94. Po mnenju tožeče stranke dejstvo, da sta bili prva in druga skupina transakcij sklenjeni istega dne, tj. 9. avgusta 1999 pred istim notarjem, nima posebnega pomena glede njune soodvisnosti. Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da je Komisijo že opozorila, da so skupna delitev dobičkov in izgub v okviru CVK, ki zahteva več obsežnih tehničnih in gospodarskih operacij, in različne ekološke študije zavlekle sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola do 9. avgusta 1999.
95. Poleg tega tožeča stranka prereka presojo Komisije, v skladu s katero naj bi bila pogodba o ustanovitvi poola podrejena izvedbi druge skupine transakcij, zlasti transakciji RAG. Tožeča stranka v zvezi s tem najprej opozarja, da je bila pogodba o ustanovitvi poola NMa priglašena 26. februarja 1998, kar pomeni, da je bil namen sklenitve te pogodbe dovolj jasen, pri čemer takrat ni vedela za prodajo deležev RAG v podjetjih članih CVK, zaradi česar ta ni upoštevana za soodvisnost teh dveh transakcij. Tožeča stranka dalje poudarja, da ni nobenega zavezujočega pogodbenega dogovora ali kakega drugega dogovora, ki bi povezoval obe transakciji. Nazadnje, tožeča stranka navaja, da je treba za neupoštevno šteti tudi mnenje Haniela, da soodvisnost med transakcijama obstaja, ker se mora Komisija za preučitev take soodvisnosti opreti na dejstva in ne na subjektivno presojo enega izmed udeležencev in ker bi lahko, ob upoštevanju konteksta obravnavane zadeve, Haniel imel interes za prenehanje CVK, kot je bil zahtevan v izpodbijani odločbi. Po mnenju tožeče stranke torej gotovo obstajata dve samostojni koncentraciji.
96. Prvič, glede trditve, ki se nanaša na splošno pristojnost Komisije, da več transakcij obravnava kot eno samo koncentracijo, Komisija odvrača, da člen 3 Uredbe št. 4064/89, ki se nanaša na koncept koncentracije, ne izključuje tega, da lahko koncentracija obsega več kot eno transakcijo. Dejansko lahko koncentracija, ob upoštevanju gospodarske stvarnosti, obsega eno ali več transakcij. Po trditvah Komisije naj bi ta pri svoji praksi odločanja srečala več takih primerov.
97. Komisija poleg tega meni, da je sklicevanje tožeče stranke na člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 brezpredmetno. Ta določba se nanaša le na izračun prometa, da bi se določilo, ali gre za koncentracijo na ravni Skupnosti, in podjetjem preprečuje, da bi se izognila uporabi Uredbe št. 4064/89 s tem, da bi svoje transakcije razdelila na več ločenih koncentracij, ki so bile izvedene v obdobju dveh let in posamično ne bi dosegle pragov pri prometu. Koncept koncentracije naj bi bil namreč predmet člena 3 Uredbe št. 4064/89.
98. Komisija prav tako prereka sklicevanje tožeče stranke na navedeno zeleno knjigo in predlog Komisije za spremembo Uredbe št. 4064/89. Po mnenju Komisije zelena knjiga, čeprav predlaga razširitev pristojnost Komisije na določene posebne vrste transakcij, potrjuje splošno in široko opredelitev koncepta koncentracije, medtem ko je bil predlog Komisije namenjen le razjasnitvi obstoječe prakse odločanja.
99. Drugič, Komisija zavrača očitek tožeče stranke, da naj ne bi dovolj dokazala soodvisnosti med zadevnima glavnima transakcijama.
100. Po mnenju Komisije trije elementi skupaj dopuščajo sklepati o tej soodvisnosti, kot je bilo prikazano v uvodnih izjavah od 20 do 22 izpodbijane odločbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
101. Tožeča stranka v okviru obravnavanega dela tožbenega razloga, čeprav je stališče na obravnavi nekoliko spremenila, prvič, prereka splošno pristojnost Komisije za to, da več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo, na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89. Drugič, tožeča stranka meni, da je presoja Komisije, v skladu s katero so bile transakcije, sklenjene 9. avgusta 1999, soodvisne in so z gospodarskega vidika predstavljale celoto, napačna.
– Možnost Komisije, da na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89 več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo
102. V skladu s členom 3(1) Uredbe št. 4064/89 se razume, da koncentracija nastopi, kadar se združita dve ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna (člen 3(1)(a) Uredbe št. 4064/89), ali ena ali več oseb, ki že nadzorujejo najmanj eno podjetje, ali eno ali več podjetij z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja, s pogodbo ali kakor koli drugače, pridobijo neposredni ali posredni nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega podjetja ali več podjetij (člen 3(1)(b) Uredbe št. 4064/89).
103. Medtem ko člen 3(1)(a) Uredbe št. 4064/89 koncentracijo opredeljuje kot razmeroma enostaven in prepoznaven pojav – kot spojitev dveh ali več podjetij, ki so bila pred tem neodvisna – ta določba, pod točko (b), zajema vse druge položaje, v katerih eno ali več podjetij pridobi nadzor nad celotnim podjetjem ali deli enega ali več drugih podjetij.
104. Ta splošna in k rezultatu usmerjena opredelitev koncentracije – rezultat je nadzor enega ali več podjetij – pomeni, da ni pomembno, ali je bila pridobitev tega neposrednega ali posrednega nadzora opravljena v eni, dveh ali več fazah z eno, dvema ali več transakcijami, če je rezultat ena sama koncentracija.
105. Popolnoma vseeno je tudi ali, so stranke, ko priglasijo koncentracijo Komisiji, nameravale skleniti dve ali več transakcij oziroma so jih sklenile že pred njihovo priglasitvijo. Komisija mora v vseh primerih presoditi, ali so te transakcije taka celota, da pomenijo eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.
106. S takim pristopom naj bi glede na dejanske in pravne okoliščine vsakega primera in ob prizadevanju ugotovitve gospodarske stvarnosti, ki je v ozadju transakcij, ugotovili ekonomski namen strank, s tem da se pri več različnih pravnih transakcijah preuči, ali so bila zadevna podjetja pripravljena skleniti vsako posamezno transakcijo posebej ali pa je vsaka transakcija le del kompleksnejše transakcije, brez katere je stranke ne bi sklenile.
107. Drugače povedano, za ugotovitev, ali so zadevne transakcije celota, je treba v vsakem posamičnem primeru presoditi, ali so te transakcije tako soodvisne, da se ena brez druge ne bi izvedle.
108. Ta pristop naj bi, po eni strani, podjetjem, ki so priglasila koncentracijo, zagotavljal pravno varnost za vse transakcije, s katerimi se izvede ta transakcija, po drugi strani pa Komisiji omogočil izvajanje učinkovitega nadzora koncentracij, ki lahko resno ovirajo učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu. Poleg tega sta ta namena glavni cilj Uredbe št. 4064/89 (sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. novembra 1997 v zadevi Kaysersberg proti Komisiji, T-290/94, Recueil, str. II-2137, točka 109; sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 2. decembra 1994 v zadevi Union Carbide proti Komisiji, T-322/94 R, Recueil, str. II-1159, točka 36; v tem smislu glej tudi sodbo Sodišča prve stopnje z dne 24. marca 1994 v zadevi Air France proti Komisiji, T-3/93, Recueil, str. II-121, točka 48).
109. Iz tega sledi, da se lahko koncentracija v smislu člena 3(1) Uredbe št. 4064/89 izvede tudi z več formalnopravno samostojnimi transakcijami, če so te transakcije med seboj tako odvisne, da ene brez drugih ne bi bile izvedene in zaradi njih eno ali več podjetij prevzame neposreden ali posreden gospodarski nadzor nad dejavnostjo enega ali več drugih podjetij.
110. Različne trditve tožeče stranke ne vplivajo na to presojo.
111. Prvič, trditev, da naj bi člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 Komisiji odvzel možnost, da dve ali več transakcij opredeli kot eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89, je treba zavrniti kot neutemeljeno, ker naj bi le ta izrecno navajal več transakcij in ker naj Komisija v tem primeru te določbe ne bi štela za neposredno uporabno.
112. Opozoriti je treba, da člen 5 Uredbe št. 4064/89 z naslovom „Izračun prometa“ odloča:
„1. Skupni promet v smislu člena 1(2) vključuje zneske, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v poprejšnjem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja, zmanjšane za prodajne rabate in davek na dodano vrednost ter druge davke, neposredno povezane s prometom. Skupni promet udeleženega podjetja ne vključuje prodaje proizvodov ali opravljanja storitev med katerimi koli podjetji iz odstavka 4.
[…]
2. Kadar koncentracija nastane s pridobitvijo delov enega ali več podjetij, ne glede na to, ali imajo ti deli naravo pravne osebe ali ne, z odstopanjem od odstavka 1 upošteva prodajalec ali prodajalci le promet, zadevajoč dele, ki so predmet transakcije.
Vendar se dve ali več transakcij v smislu prvega pododstavka, ki jih v dveh letih opravijo iste osebe ali podjetja, razume kot ena sama koncentracija, ki nastane na dan zadnje transakcije.
[…]“
113. Iz besedila te določbe izhaja, da ta ureja drugo vprašanje kot člen 3 Uredbe št. 4064/89.
114. Medtem ko člen 3 Uredbe št. 4064/89 določa pogoje za obstoj „koncentracije“ in se omejuje le na splošno in vsebinsko opredelitev, kaj je treba razumeti kot „koncentracija“, ta določba ne ureja vprašanja pristojnosti Komisije glede koncentracij (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. decembra 1999 v zadevi Kesko proti Komisiji, T‑22/97, Recueil, str. II‑3775, točka 138). Med transakcijami, ki ustrezajo opredelitvi iz člena 3 Uredbe št. 4064/89, so le koncentracije „na ravni Skupnosti“, opredeljene v členu 1 te uredbe, podvržene izključni pristojnosti Komisije, če uredba ne določa drugače. Iz tega izhaja, da ta transakcija ne sodi nujno na področje izključne pristojnosti Komisije, le zaradi tega, ker ustreza opredelitvi iz člena 3 Uredbe št. 4064/89; ta transakcija mora biti tudi „na ravni Skupnosti“.
115. Iz člena 1 Uredbe št. 4064/89 izhaja, da je bil namen zakonodajalca Skupnosti, v okviru naloge, ki mu je dodeljena na področju koncentracij, da Komisija posreduje le, če načrtovana ali že izvedena koncentracija doseže določen ekonomski obseg in geografsko razsežnost, tj. „raven Skupnosti“. Poleg tega iz splošne sistematike člena 5 Uredbe št. 4064/89 izhaja, da je zakonodajalec Skupnosti nameraval urediti področje uporabe te uredbe, pri čemer je določil zlasti promet udeležencev pri koncentraciji, ki ga je treba upoštevati pri ugotavljanju njene „ravni Skupnosti“, v smislu člena 1 Uredbe št. 4064/89.
116. Tako iz člena 5(2) Uredbe št. 4064/89 izhaja, da se mora v okviru pridobitve deležev enega podjetja za presojo ravni zadevne koncentracije upoštevati samo promet, ki se nanaša na dejansko pridobljene dele podjetja (sodba Air France proti Komisiji, točka 108 zgoraj, točka 103).
117. Ta presoja zajema tudi razlago člena 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, tako da se mora, kadar se pridobitev deležev enega ali več podjetij opravi z več transakcijami v obdobju dveh let med istimi osebami ali podjetji, promet nanašati na te pridobljene dele, upoštevane skupaj.
118. Razlog za vstavitev drugega pododstavka v člen 5(2) Uredbe št. 4064/89 − katerega si stranke zadevnega spora poleg tega enako razlagata − je to, da bi se preprečilo, da bi ista podjetja ali osebe umetno razdelile koncentracijo na več postopnih delnih odtujitev sredstev, da ne bi dosegla pragov, določenih z Uredbo št. 4064/89, ki določajo pristojnost Komisije po tej uredbi.
119. Zato dejstvo, da člen 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89 Komisiji dopušča, da šteje dve ali več transakcij za eno samo koncentracijo za potrebe izračuna prometa zadevnih podjetij, da bi se preprečilo izogibanje pristojnosti, ki ji jo dodeljuje uredba, v nasprotju z navedbami tožeče stranke ne pomeni, da ta določba Komisiji odvzema pravico na podlagi člena 3 navedene uredbe, da v predhodni fazi določi, ali je z več transakcijami, ki so ji bile priglašene, izvedena ena sama koncentracija oziroma ali se morajo te transakcije šteti kot izvedba več koncentracij.
120. Če iz preizkusa Komisije izhaja, da transakciji, ki sta ji bili priglašeni, nista med seboj odvisni, se bosta ti transakciji presodili posamično. Če ena in/ali druga ni na ravni Skupnosti, bo Komisija odklonila pristojnost za obravnavo ene in/ali druge. Če pa iz tega preizkusa izhaja, da transakciji predstavljata celoto, kar dopušča, da ju lahko štejemo kot eno samo koncentracijo na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89, Komisija nato preveri, ali je taka koncentracija na ravni Skupnosti, da bi ugotovila svojo pristojnost in presodila učinke koncentracije na konkurenco.
121. V vsakem primeru ni niti namen niti posledica uporabe člena 3 Uredbe št. 4064/89 v tem primeru, da bi omogočila ugotovitev pristojnosti Komisije za preizkus določenih ugotovljenih koncentracij, ampak da bi ta preverila, ali priglašene transakcije predstavljajo eno ali več koncentracij.
122. V teh okoliščinah trditev tožeče stranke, ki temelji na členu 5(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, ne vpliva na razlago člena 3 Uredbe št. 4064/89, ki Komisiji dopušča, da obravnava, ali zadevne transakcije, ker pomenijo celoto, sodijo na področje uporabe te določbe.
123. Drugič, glede trditve tožeče stranke, da je Komisija v okviru revizije Uredbe št. 4064/89 priznala svojo nepristojnost za opredelitev dveh ali več transakcij kot koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89, je dovolj poudariti, da tudi če bi bilo tako, tako stališče Komisije ne posega v zgoraj navedeno razlago člena 3 Uredbe št. 4064/89, ki jo je podalo Sodišče prve stopnje.
124. Iz tega sledi, da je treba očitek tožeče stranke glede nepristojnosti Komisije za opredelitev več transakcij kot eno samo koncentracijo na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89 zavrniti.
– Medsebojna odvisnost transakcij, sklenjenih 9. avgusta 1999
125. Tožeča stranka Komisiji očita, da je napačno presodila, da sta bili v tem primeru prva in druga skupina transakcij, navedeni v točki 8 zgoraj, sklenjeni 9. avgusta 1999, med seboj odvisni, tako da sta z gospodarskega vidika predstavljali celoto.
126. Najprej je treba spomniti, da je Komisija v izpodbijani odločbi navedla naslednja pojasnila:
„(20) […] Te različne transakcije so se s časovnega in gospodarskega vidika izvajale tesno povezano. Tako pravni akti, ki so pripeljali do pridobitve nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK, kot pravni akti, ki so pripeljali do prevzema nadzora CVK nad enajstimi opekarnami, so bili sestavljeni istega dne, 9. avgusta 1999, in jih je zapisal notar v istem dokumentu. Stranke so s tem želele povezati ta prevzema nadzora tako, da eden ne bi mogel nastopiti brez drugega. Sklenitev pogodb, ki so bile predložene NMa, je bila odložena do zaključka pogajanj o prodaji deležev RAG. Ta odločitev je bila sprejeta zato, da bi se upoštevala želja, ki jo je med tem izrazil RAG, in sicer da se umakne iz CVK, ker ni bil več pripravljen sodelovati pri novi predvideni strukturi podjetja CVK. Torej je treba ta prevzema nadzora tudi z gospodarskega vidika obravnavati kot eno samo transakcijo. Tudi če izhajamo iz tega, da gre za dve samostojni transakciji, ločeni z ‚logiko na prvi pogled‘, sta ti med seboj tako odvisni, da ju je treba šteti kot eno samo koncentracijo.
(21) To stališče je zastopal tudi Haniel v svojih pripombah na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ter na obravnavi. Cementbouw je po drugi strani trdil, da tudi če bi se umik RAG moral opredeliti kot prevzem skupnega nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK, kar sicer zavrača, naj bi se lahko pristojnost Komisije v vsakem primeru nanašala le na ta prevzem nadzora. Meni namreč, da prevzem nadzora CVK nad svojimi podjetji člani pomeni pravno samostojno koncentracijo. Po njenem mnenju dejstvo, da sta bili pogodba o ustanovitvi poola in [transakcija RAG] sklenjeni istega dne, ne more biti podlaga za ugotovitev, da je šlo za en in isti pravni ali gospodarski postopek; le praktične težave, ki prej niso bile podrobno pojasnjene, naj bi preprečile sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola neposredno po odločbi NMa o odobritvi z dne 20. oktobra 1998. Odločba, ki jo je NMa izdala 20. oktobra 1998 in ki je pravno veljavna, je kljub temu odobrila prevzem nadzora CVK nad svojimi podjetji člani, tako da se preizkus Komisije v tej zadevi nikakor ne bi mogel razširiti na to transakcijo.
(22) Komisija se s stališčem Cementbouwa ni strinjala. Vse pogodbe, sklenjene 9. avgusta 1999, pomenijo eno samo gospodarsko transakcijo, ker je bila njihova posledica to, da je skupna gospodarska organizacija, ki jo je do tedaj sestavljalo enajst pravno samostojnih podjetij za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, ki pripadajo trem različnim matičnim družbam, postala eno polno delujoče podjetje, nad katerim Haniel in Cementbouw skupno izvršujeta nadzor. Haniel je večkrat potrdil, da so bile za stranke, ki so bile udeležene pri transakciji z dne 9. avgusta 1999, in sicer za Haniel, Cementbouw in RAG, vse te pogodbe med seboj odvisne in so z gospodarskega vidika pomenile celoto. Na vprašanje glede tega Cementbouw ni podal nobenega prepričljivega pojasnila, zakaj se je izvrševanje odločitve, ki jo je odobril NMa, odložilo za več kot devet mesecev in je začela učinkovati šele z umikom RAG. Komisija torej izhaja iz tega, da RAG kot posredni delničar CVK ni bil pripravljen sodelovati pri izvrševanju pogodbe o ustanovitvi poola.
(23) S formalnega vidika je sicer res, da je RAG že pred prodajo deležev Hanielu in Cementbouwu podpisal pogodbo o ustanovitvi poola. Iz verodostojne ugotovitve v obliki notarskega zapisa glede pogodbe o ustanovitvi poola in spremembe pravil, neposredno pred overitvijo prenosa deležev RAG, na istem sestanku pri istem notarju, ki je o tem sestavil eno samo listino, namreč izhaja, da se lahko vsaj na pogled in formalno šteje, da je bila nova struktura CVK, ki jo je odobril NMa, vzpostavljena v sodelovanju z RAG. Ta čisto formalni način presojanja položaja ne more biti odločilen za presojo vprašanja, ali ena ali več gospodarskih transakcij pomeni koncentracijo, ki je podvržena nadzoru Skupnosti na podlagi Uredbe o koncentracijah. Prav tako člen 5(2) [drugi pododstavek] Uredbe o koncentracijah, ki v tem primeru ni neposredno uporaben, kaže, da je treba uporabiti ekonomski pristop. Posledično je treba izhajati iz tega, da pogodbe, ki so bile podpisane 9. avgusta 1999, pomenijo eno in isto koncentracijo, s katero je CVK prevzel nadzor nad svojimi podjetji člani, medtem ko sta Haniel in Cementbouw istočasno prevzela nadzor nad CVK.“
127. Iz zgoraj navedenih razlogov iz izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija o medsebojni odvisnosti transakcij sklepala na podlagi treh elementov: gospodarske soodvisnosti, istočasne sklenitve transakcij pred istim državnim uradnikom in Hanielove potrditve medsebojne odvisnosti transakcij.
128. Ni sporno, da tožeča stranka ne prereka dejstva, da je bila druga skupina transakcij (transakcija RAG in pogodba o sodelovanju med Hanielom in tožečo stranko) podrejena izvedbi prve. Zato je treba ugotoviti, da se druga skupina transakcij ne bi sklenila brez prve.
129. Nasprotno tožeča stranka Komisiji očita, da je napačno štela, da je bila prva skupina transakcij odvisna od druge. Tožeča stranka spominja, da je imel RAG, ko je CVK s podjetji člani NMa priglasil osnutek pogodbe o ustanovitvi poola, februarja 1998, deleže v treh izmed podjetij članov. Tožeča stranka se opira na to okoliščino, da bi poudarila, da takrat ni vedela, da je RAG želel prodati deleže v teh podjetjih, kar naj bi dokazovalo, da je prva skupina transakcij, ki obsega pogodbo o ustanovitvi poola, samostojna koncentracija. Poleg tega tožeča stranka poudarja, da je ob sklenitvi vseh transakcij, 9. avgusta 1999, pogodba, s katero je bila sklenjena transakcija RAG, določala, da so jo stranke podpisale po sklenitvi pogodbe o ustanovitvi poola med CVK in podjetji člani, da bi se vsaj formalno uskladile s stališčem NMa, izraženim v dopisu z dne 26. marca 1999, v skladu s katerim bi morala biti zato, da transakcija RAG ne bi veljala za koncentracijo v smislu nizozemskega konkurenčnega prava, pogodba o ustanovitvi poola med CVK in njegovimi podjetji člani sklenjena najkasneje do transakcije RAG.
130. Teh trditev ni mogoče sprejeti.
131. Prvič, čeprav je res treba priznati, da noben element iz spisa ne nasprotuje trditvi tožeče stranke, da ta ob priglasitvi načrta prve skupine transakcij NMa februarja 1998 ni vedela, da je RAG želel prodati deleže v treh podjetjih članih CVK, vseeno velja, da so bile te transakcije sklenjene šele 9. avgusta 1999, istega dne kot druga skupina transakcij. Na ta dan pa ni bilo jasno le, da se je RAG odločil svoje deleže v podjetjih članih CVK prodati Hanielu in tožeči stranki, ampak tudi to, da se je prva skupina transakcij občutno spremenila, ker je bila istega dne sklenjena druga skupina transakcij, med njimi zlasti transakcija RAG, s katero sta Haniel in tožeča stranka prevzela skupni nadzor nad CVK.
132. Zaradi tega se je Komisija utemeljeno spraševala o razlogih, zaradi katerih prva skupina transakcij ni bila sklenjena pred 9. avgustom 1999, kot je to storila v upravnem postopku in ponovno, ob tem da ni bilo zadovoljivega odgovora strank, v uvodnih izjavah izpodbijane odločbe.
133. Čeprav istočasna sklenitev več transakcij na splošno ni nujno odločilna za opredelitev njihove medsebojne odvisnosti, je v tem primeru odlog sklenitve prve skupine transakcij do sklenitve druge pomemben dejavnik, ker lahko pomeni, da RAG ni bil pripravljen sodelovati pri prvi in da je bila zato, da bi bila ta skupina transakcij vendarle lahko sklenjena, nujno odvisna od umika RAG iz kapitala CVK, oziroma z drugimi besedami, od sklenitve druge skupine transakcij.
134. Da bi tožeča stranka pojasnila odlog sklenitve prve skupine transakcij do sklenitve druge, v pisanjih opozarja na tehnične in gospodarske težave, povezane z združitvijo izgub in dobičkov podjetij članov. Tožeča stranka v odgovoru prav tako omenja, da so morale biti izdelane različne okoljske študije in da so to sklenitev ovirale tudi poletne počitnice v sektorju gradbeništva.
135. Teh razlogov pa kljub temu ni mogoče sprejeti kot pojasnilo, zakaj je bila tako pomembna odločitev, kot je odločitev o združitvi vseh dejavnosti podjetij članov CVK v okviru skupne strukture, preložena za več kot devet mesecev od odobritve NMa.
136. Prvič, utemeljitve, ki se nanašajo na domnevne okoljske študije in poletne počitnice, ki naj bi odložile sklenitev prve skupine transakcij, na katere se poleg tega tožeča stranka sklicuje le v repliki, niso podprte z dokazi.
137. Drugič, glede trditve o tehničnih in gospodarskih težavah, povezanih z združitvijo izgub in dobičkov podjetij članov CVK, je treba poudariti, da se poleg tega, da tudi ta trditev ni podprta z dokazi, zdi pomen te utemeljitve občutno manjši glede na samo spisovno dokumentacijo. Dejansko je treba pripomniti – pri čemer tožeča stranka, ki je bila prav o tem zaslišana na obravnavi pred Sodiščem prve stopnje, tega ni prerekala –, da je tudi ob sklenitvi vseh transakcij, 9. avgusta 1999, pogodba o sodelovanju med Hanielom in tožečo stranko navajala, da združitev računov in lastnih sredstev podjetij članov CVK ni bila v celoti urejena, zlasti za podjetja, katerih prejšnji lastnik je bil RAG. Namreč, če bi bilo to vprašanje tako pomembno, da bi bilo sklenitev prve skupine transakcij nujno treba preložiti, bi moralo gotovo utemeljiti tudi preložitev sklenitve te skupine transakcij po 9. avgustu 1999. To se gotovo ni zgodilo, ker bi bila ta preložitev po dnevu sklenitve druge skupine transakcij prav tako pomembni pokazatelj odvisnosti prve skupine transakcij od druge.
138. Ker tožeča stranka ni navedla drugih razlogov, je treba ugotoviti, da je bil dejavnik, od katerega je bila odvisna sklenitev prve skupine transakcij, sklenitev druge skupine transakcij, to pomeni umik RAG iz kapitala CVK.
139. Drugič, dejstvo, da pogodba, s katero je bila sklenjena transakcija RAG, omenja predhodno sklenitev pogodbe o ustanovitvi poola, ni tako, da bi se prva skupina transakcij štela za neodvisno od druge in da bi se posledično ugotovila napačna presoja Komisije.
140. Poudariti pa je treba, da v nasprotju s tem, kar je navedla Komisija v uvodni izjavi 23 izpodbijane odločbe, notar, pred katerim so bile sklenjene pogodbe, ni sestavil ene same listine.
141. Vendar ta napaka ni taka, da bi lahko povzročila razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe.
142. V tem primeru ta napaka ne more zmanjšati pomena temeljne ugotovitve, da so bile pogodbe sklenjene istega dne, ker RAG ni bil pripravljen soglašati s tem, da se prva skupina transakcij sklene neodvisno od druge skupine, s katero se je končala njegova udeležba pri prvi. Dejstvo, da se je prva skupina transakcij izvedla nekaj minut ali ur pred drugo, z gospodarskega vidika medsebojne odvisnosti transakcij ni upoštevno.
143. Glede tega tožeča stranka Komisiji ne more ugovarjati, da naj bi imela upravičena pričakovanja na podlagi dopisa NMa z dne 26. marca 1999, v katerem ji je ta tako predlagal izvajanje teh dveh skupin transakcij, zato da druga skupina transakcij, ki obsega transakcijo RAG, ne bi pomenila koncentracije v smislu nizozemskega konkurenčnega prava.
144. Ne da bi bilo treba upoštevati obrazložitev NMa iz njegovega dopisa, je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni nikoli dobila natančnih zagotovil, da naj za operacijo, ki obsega dve skupini transakcij, ne bi veljali Uredba št. 4064/89 in pristojnost Komisije. Ker pristojnost Komisije ni omejena le na predhodno priglašene koncentracije (sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. septembra 2004 v zadevi MCI proti Komisiji, T-310/00, ZOdl., str. I-0000, točka 93), bi morale stranke, da bi morebiti lahko uživale pravno varnost, ki je povezana z odločbami o odobritvi Komisije, tej sporočiti svojo namero o sklenitvi koncentracije z dne 9. avgusta 1999. Vendar se to ni zgodilo.
145. Tretjič, tožeča stranka sicer navaja, da je prva skupina transakcij samostojna koncentracija, ni pa pojasnila, kakšna naj bi bila namen in ekonomska logika treh delničarjev, da so se sporazumeli, da se podjetja člani CVK združijo v eno gospodarsko celoto pod vodstvom CVK, pri čemer ti delničarji ne bi mogli prevzeti nadzora nad tem podjetjem, medtem ko sklenitev prve skupine transakcij dobi ves svoj ekonomski smisel, kakor hitro sta zaradi umika RAG iz kapitala CVK Haniel in tožeča stranka prevzela skupni nadzor nad CVK.
146. Četrtič, opozoriti je treba, da iz pogodbe o sodelovanju, ki sta jo sklenila Haniel in tožeča stranka, izhaja, da sta ti podjetji presodili pravno združitev podjetij članov in CVK v enotno podjetje za zaželeno in da bosta pozorno preučili možnost take združitve, s katero bi lahko CVK postal eno samo podjetje v skupni lasti Haniela in tožeče stranke. Ta dejavnik potrjuje tezo Komisije, ki poudarja, da je bila prva skupina transakcij dejansko le del obsežne transakcije, brez prave samostojnosti.
147. Končno oziroma petič, trditev Komisije potrjuje tudi okoliščina, da je Haniel med upravnim postopkom navajal, da so bile transakcije med seboj odvisne, pri čemer tožeča stranka ni ugovarjala resničnosti teh trditev, povzetih v izpodbijani odločbi. Gotovo je treba priznati, kot to navaja tožeča stranka, da je stališče vsake od strank, ki opravi priglasitev, po definiciji subjektivno in nujno ne odraža njihovih lastnih interesov. Vendar ta okoliščina ne pomeni, da Komisija v prizadevanju, da ugotovi gospodarsko stvarnost koncentracije, ne sme upoštevati pojasnil strank, ki ji omogočajo ugotoviti pravi ekonomski namen teh strank ob sklenitvi zadevnih transakcij. Čeprav pojasnila, ki jih ne prereka ena izmed strank, ki sta opravili priglasitev, ne bi mogla biti sama odločilna, mora biti Komisiji vseeno dovoljeno, kot je v tem primeru, opreti se na ta pojasnila, ker ji omogočajo podkrepiti elemente presoje, na katerih temelji njena analiza.
148. Iz tega izhaja, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija storila napako pri presoji, s tem da je v izpodbijani odločbi ugotovila, da sta bili zadevni skupini transakcij v tem primeru med seboj odvisni, tako da sta skupaj pomenili eno samo koncentracijo v smislu člena 3 Uredbe št. 4064/89.
149. Posledično je treba drugi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
Tretji del prvega tožbenega razloga: nepristojnost Komisije za obravnavo prevzema nadzora CVK nad svojimi podjetji člani zaradi njegove odobritve NMa
Trditve strank
150. Tožeča stranka v okviru tega dela meni, prvič, da celo ob predpostavki, da bi bila Komisija na podlagi člena 3 Uredbe št. 4064/89 pristojna za obravnavo transakcije RAG, ta ne bi mogla obravnavati prevzema nadzora CVK nad svojimi podjetji člani s pogodbo o ustanovitvi poola, ker je to transakcijo že odobril NMa.
151. Tožeča stranka v podporo trditvi najprej navaja, da v nasprotju s tem, kar Komisija trdi v izpodbijani odločbi, med transakcijo, ki je bila priglašena in jo je naknadno, 20. oktobra 1998, odobril NMa, ter transakcijo, ki je bila končno sklenjena 9. avgusta 1999, ni nobene razlike. Tožeča stranka poleg tega navaja, da je Komisija priznala, da transakcija nima razsežnosti Skupnosti in uradno ni izpodbijala odločbe NMa, kot bi morala storiti na podlagi členov 226 ES in 228 ES, zaradi česar je tožeča stranka pridobila upravičena pričakovanja. Dalje, tožeča stranka meni, da ni dovolj prepričljiva trditev Komisije, da naj odločba NMa ne bi bila upoštevna, ker naj bi temeljila na nacionalni zakonodaji. Po mnenju tožeče stranke se ne sme spregledati, da določbe nizozemske zakonodaje o konkurenci izhajajo iz določb prava Skupnosti in jih je treba razlagati v skladu z njimi. Nazadnje, tožeča stranka ugovarja namigovanju Komisije iz uvodne izjave 30 izpodbijane odločbe, da naj zadevne stranke ne bi spoštovale zagotovil, ki so jih ponudile NMa, da bi ta odobril zadevno transakcijo. Po mnenju tožeče stranke to namigovanje nima podlage.
152. Tožeča stranka trdi še, da Komisija ni izpolnila obveznosti obrazložitve in pojasnila, zakaj je štela odločbo NMa za napačno.
153. Komisija zavrača vse trditve in meni, da ni kršila niti člena 3 Uredbe št. 4064/89 niti obveznosti obrazložitve izpodbijane odločbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
154. Prvič, kot je bilo ugotovljeno v okviru drugega dela tega tožbenega razloga, obravnavanega zgoraj, tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija zagrešila napako pri presoji, ko je presodila, da prva in druga skupina transakcij, navedeni v točki 8 zgoraj, pomenita eno samo koncentracijo v smislu Uredbe št. 4064/89.
155. Posledično odobritev NMa za izvedbo prve skupine transakcij strankam z gotovostjo ni omogočila izvedbe koncentracije, ki je bila sklenjena 9. avgusta 1999. Ker je imela koncentracija, ki je bila izvedena z vsemi transakcijami, sklenjenimi 9. avgusta 1999, razsežnost Skupnosti, kot je bilo ugotovljeno v uvodni izjavi 33 izpodbijane odločbe in tožeča stranka temu ni ugovarjala, je bila Komisija tako edini pristojni organ za preizkus in, odvisno od okoliščin primera, odobritev te koncentracije.
156. Drugič, tožeča stranka se ne more sklicevati na upravičena pričakovanja, ker Komisija ni izpodbijala odobritve NMa za izvedbo prve skupine transakcij.
157. Odobritev za izvedbo prve skupine transakcij, ki jo je NMa dal na podlagi razlage določb nizozemskega konkurenčnega prava, nikakor ne podeljuje pravice sklicevati se na varstvo upravičenih pričakovanj pred Komisijo, ker te odobritve ni dala uprava Skupnosti v skladu z določbami, ki veljajo za ta primer, in sicer zlasti v skladu s členom 3 Uredbe št. 4064/89 (glej v tem smislu sodbo Branco proti Komisiji, točka 77 zgoraj, točka 102). V vsakem primeru, prva skupina transakcij ni bila sklenjena v enakih okoliščinah, kot so bile tiste, v katerih je bila priglašena NMa. Preložitev njene sklenitve do sklenitve druge skupine transakcij je povzročila občutne spremembe dejanskih in pravnih okoliščin, na podlagi katerih je NMa odobril načrt prve skupine transakcij. Kot se je Komisija pravilno zagovarjala, stranke s koncentracijo, sklenjeno 9. avgusta 1999, niso izvedle le dejanske združitve med člani CVK in njim, ampak so ustanovile polno delujoče skupno podjetje, nad katerim sta imela skupni nadzor Haniel in tožeča stranka. Dejansko je NMa odobril izvedbo skupine transakcij, ki pa ni bila izvedena v taki obliki.
158. Ker se obe skupini transakcij, ker sta celota, ne moreta razcepiti, je Komisija lahko odločila o koncentraciji le kot o celoti, zaradi njene razsežnosti Skupnosti.
159. Dodati je treba, da tak pristop posledično pomeni kršitev delitve pristojnosti med nacionalnimi organi, pristojnimi za konkurenco, in Komisijo, kot jo določa Uredba št. 4064/89.
160. Gotovo bi lahko bila posledica rezultata, do katerega bi lahko pripeljalo ravnanje Komisije, v določenih primerih to, da za transakcijo, čeprav ne izpolnjuje meril za transakcijo na ravni Skupnosti v smislu Uredbe št. 4064/89, vseeno velja ta uredba, zaradi njene soodvisnosti, ki jo veže z eno ali več drugimi transakcijami.
161. Kljub temu je v tem primeru umetno šteti, da je z gospodarskega vidika prva transakcija samostojna.
162. Tretjič, trditev tožeče stranke, da bi morala Komisija uvesti postopek zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 226 ES, je brezpredmetna. Prvič, iz dokumentacije spisa ne izhaja, da je Komisija izpodbijala pristojnost NMa, da v odločbi, ki je bila 20. oktobra 1998 sprejeta na podlagi nacionalne zakonodaje, odloči o prvi skupini transakcij, tako da bi ta odločba morebiti lahko pomenila kršitev prava Skupnosti Kraljevine Nizozemske. Nasprotno, Komisija je to pristojnost priznala in večkrat poudarila, da se izpodbijana odločba ne nanaša na isto koncentracijo, zaradi odloga sklenitve prve skupine transakcij do sklenitve druge skupine transakcij, in sicer na 9. avgust 1999. Drugič, ob upoštevanju diskrecijske pravice, ki jo ima Komisija glede uporabe svojih virov in glede tega, ali bo ukrepala, te nič ne obvezuje uvesti postopka proti državi članici na podlagi člena 226 ES preden sprejme odločbo o presoji koncentracije na ravni Skupnosti.
163. Nazadnje oziroma četrtič, opombe, ki jih je tožeča stranka izpostavila v točki 151 zgoraj, ki se nanašajo na, prvič, podobnost med nizozemsko zakonodajo o konkurenci in določbami iz Uredbe št. 4064/89 ter, drugič, na spoštovanje zagotovil, ki so jih stranke, ki so opravile priglasitev, ponudile NMa in so bile v okviru prvega dela obravnavanega tožbenega razloga zavrnjene (glej točke od 70 do 78 zgoraj), v nobenem primeru ne bi mogle povzročiti, da bi se izpodbijana odločba razglasila za nično. Poleg tega je treba zavrniti tudi trditev tožeče stranke, da naj izpodbijana odločba ne bi bila dovolj obrazložena. Ob upoštevanju okoliščin primera Komisija ni bila dolžna pojasniti razlogov, zaradi katerih naj bi bila odločba NMa, sprejeta na podlagi nacionalne zakonodaje, domnevno napačna.
164. Posledično je treba tretji del prvega tožbenega razloga in tožbeni razlog v celoti zavrniti.
2. Drugi tožbeni razlog: napačna presoja Komisije glede vzpostavitve prevladujočega položaja s koncentracijo ob kršitvi člena 2 Uredbe št. 4064/89
165. Obravnavani tožbeni razlog se deli na dva dela. Prvi del se nanaša na napako Komisije pri presoji obstoja prevladujočega položaja CVK. Drugi del se nanaša na to, da ni bila dokazana vzročna zveza med koncentracijo in vzpostavitvijo prevladujočega položaja, ki ga zatrjuje Komisija.
Prvi del drugega tožbenega razloga: napačna presoja Komisije glede obstoja prevladujočega položaja CVK
Trditve strank
166. Tožeča stranka prereka presojo Komisije, ki se nanaša na pet dejavnikov, na podlagi katerih je ta ugotovila obstoj prevladujočega položaja CVK na nizozemskem trgu materiala za gradnjo nosilnih zidov (v nadaljevanju: upoštevni trg).
167. Prvič, tožeča stranka Komisiji očita, da je napačno presodila vlogo, ki jo ima gradbeni material, ki pri gradnji nosilnih zidov konkurira apneno-silikatnim zidakom.
168. Tožeča stranka meni, da Komisija pri ugotovitvi iz uvodne izjave 96 izpodbijane odločbe, v skladu s katero je CVK edini proizvajalec in dobavitelj apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem, ni upoštevala dejstva, da se apneno-silikatni proizvodi uvažajo iz Nemčije in da v skladu s samo izpodbijano odločbo trga apneno-silikatnih zidakov ni.
169. Po drugi strani tožeča stranka izpodbija ugotovitev Komisije iz uvodne izjave 97 izpodbijane odločbe, v skladu s katero ne more šteti, da sektor betona na CVK izvaja konkurenčni pritisk. Tožeča stranka trdi, da podatki, ki so jih o stabilnosti tržnega deleža betona na trgu materiala za gradnjo zidov navedle tretje osebe, sami po sebi ne morejo nuditi podlage za tako ugotovitev. Po mnenju tožeče stranke Komisija niti preučila postopnega gibanja tržnih deležev, da bi ugotovila, kakšen natančno je bil konkurenčni pritisk na CVK, niti upoštevala velikosti sektorja betona ter pomembnih finančnih in gospodarskih zmožnosti gospodarskih subjektov, ki poslujejo v tem sektorju. Ti elementi po mnenju tožeče stranke omejujejo tako, da mora ta pri odločitvah o ravnanju na upoštevnem trgu upoštevati sektor betona. Nazadnje, za presojo konkurenčnega pritiska, ki ga izvaja sektor že pripravljenega betona, tožeča stranka v repliki zatrjuje, da je treba upoštevati tržni delež že pripravljenega betona na upoštevnem trgu ([od 10 do 15] %) in ne le tržnega deleža največjega konkurenčnega proizvajalca že pripravljenega betona ([od 2 do 5] %).
170. Drugič, tožeča stranka izpodbija presojo Komisije iz uvodnih izjav od 99 do 101 izpodbijane odločbe, da naj bi za vstop na upoštevni trg obstajale znatne ovire. Komisija bi morala v svoji analizi po mnenju tožeče stranke preučiti vse stroške in druge morebitne ovire v zvezi z vsemi proizvodi, ki konkurirajo apneno-silikatnim zidakom. Tožeča stranka zatrjuje, da je Komisija, ravno nasprotno, raziskavo v bistvu omejila na stroške naložb in dolga časovna obdobja, potrebna za izgradnjo in delovanje tovarn za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov. Tožeča stranka poleg tega prereka, da bi časovna obdobja in potreba po opremi lahko ustvarili resnične ovire za vstop na trg, za potrebe uporabe Uredbe št. 4064/89, zlasti če trgi kapitala delujejo učinkovito. Poleg tega tožeča stranka Komisiji očita, da ni podrobno preučila stroškov, ki bi lahko nastali drugim proizvajalcem gradbenega materiala, če bi morali en del proizvodnje prilagoditi za proizvodnjo materialov, ki konkurirajo apneno-silikatnim zidakom, čeprav je prva v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da se beton tako kot drugi materiali, kot so zidaki, mavec in les, lahko proizvaja za različne namene, med drugim tudi za gradnjo zidov. Nazadnje, tožeča stranka opozarja, da le dejstvo, kot je navedeno v uvodni izjavi 101 izpodbijane odločbe, da pri proizvodnji apneno-silikatnih zidakov obstajajo presežne kapacitete, zaradi česar je vstop na trg manj zanimiv, ne zadošča, da presežne kapacitete označimo kot ovire za vstop na upoštevni trg.
171. Tretjič, tožeča stranka prereka več elementov presoje Komisije, ki jo je razdelala v izpodbijani odločbi, po kateri niti distributerji gradbenega materiala niti podjetniki nimajo kupne moči, ki bi lahko izravnala prevladujoči položaj CVK na strani ponudbe.
172. Glede kupne moči distributerjev tožeča stranka opozarja, da naj bi ti pripadali mednarodnim skupinam, ki so ustanovljene kot nabavne zadruge, torej so v položaju, ki jim daje moč v razmerju do CVK. Tožeča stranka dodaja, da dejstvo, navedeno v uvodni izjavi 102 izpodbijane odločbe, in sicer da ima pet glavnih grosistov gradbenega materiala na Nizozemskem skoraj [od 60 do 80] % prodaj CVK, od katerih ima [od 20 do 30] % največji izmed teh, dokazuje, da imajo grosisti veliko kupno moč in, z izjemo že pripravljenega betona, lahko preidejo na substitute apneno-silikatnih zidakov. Poleg tega naj bi, po mnenju tožeče stranke, dejstvo, da grosisti ne morejo dobavljati že pripravljenega betona, te spodbudilo, da pri CVK s pogajanji dosežejo cene in pogoje, ki jim omogočajo konkurirati proizvajalcem betona. Tožeča stranka na koncu navaja, da lahko grosisti apneno-silikatni material uvažajo tudi iz Nemčije.
173. Glede odnosov med CVK, grosisti in podjetniki tožeča stranka prereka več presoj iz uvodnih izjav 75 in 103 izpodbijane odločbe. Tožeča stranka tako nasprotuje trditvi Komisije, da je CVK na splošno dobro obveščen o identiteti uporabnikov in o tem, zakaj se uporabljajo njegovi proizvodi, zlasti z dostopom do arhitekturnih načrtov za dobave gradbenega materiala, ki pomenijo polovico njegovega prometa. Tožeča stranka poleg tega, čeprav priznava, da CVK neposredno oskrbuje določena gradbena podjetja, ugovarja, da bi CVK lahko vedel, za kakšne namene se dobavljeni proizvodi uporabijo, tudi če ve za debelino dobavljenih apneno-silikatnih proizvodov. Poleg tega tožeča stranka navaja, da do popustov, ki jih je CVK glede na prodajo dal grosistom za določene projekte ali določena gradbena podjetja, pride zelo redko in priložnostno. Dodaja, da ta okoliščina v nobenem primeru ne postavlja pod vprašaj obstoja kupne moči grosistov.
174. Četrtič, tožeča stranka zatrjuje, da je presoja Komisije glede pomanjkanja vpliva sosednjega trga materiala za gradnjo nenosilnih zidov, na katerem je imel CVK šibkejši položaj, napačna. Tožeča stranka poudarja, da CVK ne more vedeti, ali se bodo njegovi proizvodi uporabljali za gradnjo nosilnih ali nenosilnih zidov. Po mnenju tožeče stranke bi moral torej CVK upoštevati konkurenčno stanje na trgu nenosilnih zidov, ko bi odločal o tem, kako bo ravnal na upoštevnem trgu, in to ne glede na dejstvo, da CVK [od 60 do 80] % svojih apneno-silikatnih zidakov proda na tem trgu. Po drugi strani tožeča stranka trdi, da ima trg materialov za gradnjo nenosilnih zidov „omejevalni učinek“ na upoštevni trg, kar naj bi izhajalo iz ekonomske analize, izdelane v poročilu profesorjev Von Wieszäckerja in Elberfelda, ki je bilo posredovano Komisiji, vendar se izpodbijana odločba na poročolo ne sklicuje.
175. Petič, tožeča stranka prereka ugotovitev Komisije, da naj bi prevladujoči položaj CVK okrepile strukturne povezave, ki obstajajo med to družbo in tožečo stranko. Tožeča stranka najprej opozarja, da ne nadzira CVK, ki svojo dejavnost opravlja povsem samostojno. Tožeča stranka dalje trdi, da ji je Komisija napačno pripisala „močan položaj“ na nizozemskem trgu dobave materiala za gradnjo zidov, ker je njen tržni delež [od 2 do 5] % primerljiv s tržnim deležem več drugih subjektov in ji ga ni mogoče pripisati. Enako naj bi veljalo za poslovanje tožeče stranke na trgu trgovine na debelo z gradbenim materialom, glede katerega se je Komisija zadovoljila le s trditvami in domnevami, zlasti s sklicevanjem na letno poročilo NBM Amstelland, ki je skupina, kateri je pripadala tožeča stranka, medtem ko naj bi tržni delež te skupine znašal le [od 2 do 5] %. Nazadnje, tožeča stranka, v nasprotju s trditvami tretjih strank, navedenimi v izpodbijani odločbi, zanika, da jo je CVK ugodneje obravnaval glede trgovine na debelo z gradbenimi materiali. V vsakem primeru in tudi ob predpostavki, da bi taka ugodnejša obravnava obstajala, tožeča stranka trdi, da dokazi tretjih strank sami po sebi ne bi mogli ustvariti domneve za obstoj prevladujočega položaja za potrebe uporabe Uredbe št. 4064/89.
176. Nazadnje oziroma šestič, tožeča stranka Komisiji očita, da ni dovolj obrazložila izpodbijane odločbe glede razlogov, zaradi katerih je odstopila od ugotovitve NMa v odločbi z dne 20. oktobra 1998 o neobstoju prevladujočega položaja CVK, čeprav so bile ta odločba in študije trga NMa izdelane manj kot tri leta pred sprejetjem izpodbijane odločbe.
177. Komisija uvodoma opominja, da tožeča stranka ni ugovarjala dejavniku glede strukture trga, ki je preučena v uvodnih izjavah od 90 do 95 izpodbijane odločbe. Vendar so po mnenju Komisije že sami elementi v zvezi s tržnimi deleži CVK jasen pokazatelj obstoja prevladujočega položaja tožeče stranke in Haniela.
178. Komisija na podlagi te pripombe zavrača vse ugovore tožeče stranke glede presoje preostalih dejavnikov, na katere je Komisija oprla ugotovitev, da ima CVK na upoštevnem trgu prevladujoči položaj.
179. Komisija glede vloge različnih materialov za gradnjo zidov poudarja, da tožeča stranka ne prereka niti dejstva, da je geografski trg omejen na Nizozemsko, ker je uvoz apneno-silikatnih zidakov iz Nemčije postranskega pomena, niti dejstva, da je CVK edini proizvajalec apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem, ki so najbolj priljubljen gradbeni material v tej državi, kot je navedeno v uvodni izjavi 98 izpodbijane odločbe. Tak položaj po mnenju Komisije prispeva k okrepitvi položaja CVK na upoštevnem trgu, ker naj bi že pripravljeni beton, če predpostavimo, da sodi na isti trg, zaradi visokih stroškov za naložbe konkuriral apneno-silikatnim proizvodom le pri velikih gradbenih projektih.
180. Po drugi strani, Komisija zavrača trditev tožeče stranke, da naj izpodbijana odločba ne bi dovolj dokazala, da sektor betona ne izvaja konkurenčnega pritiska na CVK. Komisija v zvezi s tem opozarja, da se besedilo uvodne izjave 97 izpodbijane odločbe nanaša le na to, da sektor že pripravljenega betona ni izvajal večjega konkurenčnega pritiska in ne sektor betona na splošno. Komisija pojasnjuje tudi, da ta ugotovitev ne temelji le na upoštevanju sektorja že pripravljenega betona. Glede preučitve konkurenčnega pritiska, ki ga izvajajo proizvajalci že pripravljenega betona, Komisija ponavlja svoje stališče, navedeno v obrazložitvi izpodbijane odločbe, namreč da je treba upoštevati tržne deleže konkurenčnih proizvajalcev že pripravljenega betona, od katerih nobeden ne presega [od 2 do 5] % na upoštevnem trgu, in ne deleža sektorja že pripravljenega betona kot proizvoda [od 10 do 15 ] % na tem trgu. Ta pristop po mnenju Komisije utemeljuje zlasti dejstvo, da je upoštevni trg trg različnih proizvodov in da odstotek „tržnega deleža“ [od 10 do 15] % lahko preceni konkurenčni pritisk na CVK, ker ta odstotek vključuje tudi tržni delež, ki ga ima sama tožeča stranka v sektorju že pripravljenega betona. Ob tem pojasnilu Komisija navaja, da v obdobju treh let pred sprejetjem izpodbijane odločbe noben dobavitelj betona ni mogel priti do večjega tržnega deleža kot [od 2 do 5 ] %, med tem ko je tržni delež CVK na zadevnem trgu ostal med [50 in 60] %. Komisija tako zavrača trditev tožeče stranke, v skladu s katero bi lahko pomen sektorja betona in moč gospodarskih subjektov v tem sektorju lahko vplivala na dejavnost proizvajalca apneno-silikatnih zidakov CVK ter na njegov položaj na zadevnem trgu.
181. Drugič, Komisija zavrača trditve tožeče stranke, da naj ne bi pravilno presodila ovir za vstop na trg, ki so poudarjene v izpodbijani odločbi.
182. Komisija najprej opozarja, da se izpodbijana odločba, v nasprotju z navedbami tožeče stranke, nanaša na ovire, ki obstajajo pri proizvodnji vseh materialov za gradnjo nosilnih zidov in ne le pri apneno-silikatnih proizvodih.
183. Komisija dalje zavrača trditev tožeče stranke, da naj stroški naložb in časovna obdobja za vstop na trg za potrebe uporabe Uredbe št. 4064/89 ne bi pomenili resničnih ovir za vstop. Po mnenju Komisije so ti stroški in časovna obdobja, kot je pojasnila tudi v izpodbijani odločbi, znatni oziroma dolgi. Komisija je v dupliki spomnila na ugotovitev, da so bili vstopi na trg redki in omejeni na sektor betona, ki je tožeča stranka ni prerekala. Poleg tega Komisija meni, da je očitek tožeče stranke, da naj Komisija ne bi izdelala analize morebitnih stroškov, ki bi jih lahko druga podjetja, ki proizvajajo gradbeni material, imela s preusmeritvijo enega dela proizvodnje (zidaki, mavec, les) v proizvode, ki konkurirajo apneno-silikatnim proizvodom, kot je beton, neutemeljen. Komisija namreč meni, da naj ta analiza ne bi bila upoštevna, ker zaradi strukture in značilnosti gradbenega sektorja na Nizozemskem proizvajalci drugega gradbenega materiala, kot je beton, ne bi mogli preprosto preusmeriti proizvodnje, ampak od začetka postaviti proizvodnjo materialov, ki konkurirajo apneno-silikatnim proizvodom.
184. Nazadnje, Komisija v nasprotju s tožečo stranko meni, da ima obstoj presežnih kapacitet na določenem trgu pomembno vlogo pri ugotavljanju, ali je mogoče vstop na ta trg predvideti, tj. ali bo dovolj donosen. Vendar v tem primeru po mnenju Komisije presežne kapacitete na upoštevnem trgu, do katerih je prišlo zaradi CVK, zmanjšujejo zanimanje za tak vstop.
185. Tretjič, Komisija navaja, da je analiza iz izpodbijane odločbe, v skladu s katero prevladujoči položaj CVK ni izravnan s kupno močjo grosistov gradbenega materiala, pravilna.
186. Najprej, Komisija na splošno meni, da se mora kupna moč v okviru Uredbe št. 4064/89 razumeti kot zmožnost velikih odjemalcev – v tem primeru grosistov gradbenega materiala –, da v razumnem časovnem obdobju preidejo na ustrezne substitute, če se dobavitelj odloči zvišati cene ali postaviti slabše dobavne pogoje. V tej zadevi Komisija poudarja, da tudi če bi imeli grosisti gradbenega materiala spodbudo, da jim CVK ponudi cene, ki so konkurenčne cenam proizvajalcev betona, ti distributerji nimajo nobenega substituta, ker ne tržijo že pripravljenega betona, ki pomeni [od 10 do 15] % upoštevnega trga, in torej nimajo potrebne kupne moči v razmerju do CVK.
187. Dalje, glede trditve tožeče stranke, da bi distributerji apneno-silikatne proizvode lahko uvažali iz Nemčije, Komisija opozarja, da tožeča stranka ni prerekala, da je bil ta uvoz zanemarljiv in da je na obravnavi neki distributer navedel, da sta ta uvoz ovirala Haniel oziroma CVK.
188. Nazadnje, Komisija v nasprotju s tem, kar zatrjuje tožeča stranka, pri čemer so v njenih izvajanjih določena protislovja in nejasnosti, ponavlja presojo, da je CVK na splošno obveščen o identiteti uporabnikov in namembnosti svojih proizvodov. V tem kontekstu Komisija poudarja, da popusti, ki jih je CVK dal grosistom, pod pogojem, da mu priskrbijo gradbene projekte ali določena gradbena podjetja, kažejo, da je CVK lahko vplival na politiko cen distributerjev za podjetja kupce in s tem na njihove marže v okviru določenih projektov, kar omejuje ali celo izključuje njihovo zmožnost, da glede na obseg nakupov izvajajo splošni pritisk na politiko cen CVK.
189. Četrtič, Komisija glede kritike tožeče stranke v zvezi z vplivom konkurence s sosednjega trga materiala za gradnjo nenosilnih zidov meni, da je zadostno dokazala, da je, prvič, CVK lahko ugotovil ali predvidel, ali se bodo njegovi proizvodi uporabljali za nosilne ali nenosilne zidove, in da je, drugič in v vsakem primeru, CVK strategijo cen določil v glavnem glede na upoštevni trg. Glede poročila profesorjev Von Wieszäckerja in Elberfelda, s katerim naj bi ta, po mnenju tožeče stranke, dejansko dokazala, da ima položaj CVK na trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov disciplinski učinek na njegov položaj na upoštevnem trgu, Komisija, čeprav priznava, da tega poročila v izpodbijani odločbi ni izrecno preučila, navaja tri stališča. Prvič, poudarja, da model gibanja cen, ki je naveden v tem poročilu, ne pomeni ustreznega opisa upoštevnega trga, zlasti zato, ker naj bi izhajal iz predpostavke, da bi moral CVK uporabljati enake cene na upoštevnih trgih in na trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov. Drugič, Komisija navaja, da poročilo obravnava vprašanje, ki je po njenem mnenju neupoštevno, in sicer v kakšnih okoliščinah bi CVK določil svoje cene tako visoko, da ne bi nič več prodajal na trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov. Tretjič, Komisija poudarja, da ob predpostavki, da so na dveh trgih enake cene, poročilo popolnoma ustreza ugotovitvam izpodbijane odločbe, v skladu s katerimi je CVK svoje cene v glavnem oblikoval glede na svoj položaj na zadevnem trgu. Zato po mnenju Komisije tega poročila ni bilo treba izrecno obravnavati v izpodbijani odločbi.
190. Petič, Komisija zagovarja analizo iz izpodbijane odločbe, v skladu s katero je prevladujoči položaj CVK okrepljen s strukturnimi povezavami, ki obstajajo med njim in tožečo stranko.
191. Šestič, Komisija zavrača tudi trditev tožeče stranke, da naj obrazložitev izpodbijane odločbe ne bi bila zadostna.
Presoja Sodišča prve stopnje
– Uvodne ugotovitve
192. Pred obravnavo prevladujočega položaja CVK je treba najprej spomniti, da tožeča stranka ne prereka, da je upoštevni trg v izpodbijani odločbi omejen na trg materiala za gradnjo nosilnih zidov na Nizozemskem, pri čemer je ta opredelitev utemeljena z nosilno funkcijo zidov. Glede tega je treba pojasniti, da izpodbijana odločba ni odgovorila na vprašanje, ali je treba že pripravljeni beton − zlasti zaradi visokih stroškov za naložbe, povezanih z njegovo uporabo (glej uvodno izjavo 77 izpodbijane odločbe), iz česar izhaja, da ta material razen pri določenih projektih velikega pomena ne konkurira apneno-silikatnim zidakom − vzeti v okvir opredelitve upoštevnega proizvodnega trga, če je Komisija presodila, da to vprašanje ni vplivalo na presojo koncentracije (glej uvodno izjavo 81 izpodbijane odločbe).
193. Prav tako je treba pripomniti, da iz izpodbijane odločbe izhaja – pri čemer tožeča stranka te ugotovitve ni izpodbila – da so materiali, ki se največ uporabljajo na upoštevnem trgu, po padajočem vrstnem redu naslednji: apneno-silikatni zidak ([od 50 do 60] % vseh nosilnih zidov je zgrajenih iz tega materiala), že pripravljeni beton ([od 10 do 15] %), prej izdelani betonski elementi ([od 5 do 10] %), opeka ([od 2 do 5] %) in luknjičavi beton ([od 0 do 2] %).
194. Dalje je treba spomniti, da člen 2 Uredbe št. 4064/89 z naslovom „Presoja koncentracij“ določa:
„1. Koncentracije, za katere velja ta uredba, se presojajo v skladu s spodaj navedenimi določbami, pri čemer je treba ugotoviti, ali so združljive s skupnim trgom ali ne.
Pri presoji Komisija upošteva:
(a) potrebo, da se ohrani in razvije učinkovita konkurenca na skupnem trgu, med drugim glede na strukturo vseh zadevnih trgov in dejansko ali potencialno konkurenco podjetij, ki so v Skupnosti ali zunaj nje;
(b) tržni položaj udeleženih podjetij ter njihovo gospodarsko in finančno moč, druge možnosti, ki so na voljo dobaviteljem in uporabnikom, njihov dostop do dobav in trgov, vse pravne in druge ovire pri vstopu, trende ponudbe in povpraševanja po ustreznem blagu in storitvah, interese vmesnih in končnih potrošnikov ter razvoj tehničnega in gospodarskega napredka, pod pogojem, da je v korist potrošnikom in ne pomeni ovire za konkurenco.
2. Koncentracija, ki ne ustvari ali krepi prevladujočega položaja, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, se razglasi za združljivo s skupnim trgom.
3. Koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, se razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom.“
195. Prevladujoči položaj iz člena 2 Uredbe št. 4064/89 se nanaša na položaj ekonomske moči enega ali več podjetij, ki jim omogoča, da na upoštevnem trgu lahko ovirajo ohranitev učinkovite konkurence, s tem da imajo možnosti, da se obnašajo zelo neodvisno od konkurentov, kupcev in končno tudi potrošnikov (sodba Sodišča prve stopnje z dne 25. marca 1999 v zadevi Gencor proti Komisiji, T-102/96, Recueil, str. II-753, točka 200; v tem smislu glej tudi sodbo Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461, točka 38).
196. Uvodoma je treba opozoriti, da temeljna pravila Uredbe št. 4064/89 in zlasti njen člen 2 Komisiji, predvsem pri ekonomskih presojah, dajejo določeno diskrecijsko pravico. Zato je treba nadzor sodišč Skupnosti nad izvajanjem te diskrecijske pravice, ki je bistven za uporabo pravil glede koncentracij, opraviti ob upoštevanju polja proste presoje, ki posredno izhaja iz določb ekonomske narave, ki so del ureditve koncentracij (sodbi Sodišča z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji (Kali in Salz), C-68/94 in C-30/95, Recueil, str. I-1375, točki 223 in 224, in z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Lavalu, C-12/03 P, ZOdl., str. I-0000, točka 38; sodbi Sodišča prve stopnje Gencor proti Komisiji, točka 195 zgoraj, točki 164 in 165, in z dne 6. junija 2002 v zadevi Airtours proti Komisiji, T-342/99, Recueil, str. II-2585, točka 64).
197. Iz tega izhaja, da mora biti nadzor, ki ga izvajata sodišči Skupnosti nad večrazsežnostnimi ekonomskimi presojami Komisije pri izvajanju diskrecijske pravice, ki ji jo daje Uredba št. 4064/89, omejen na preverjanje spoštovanja postopkovnih pravil in pravil glede obrazložitve, tega, da dejstva niso v nasprotju z dokazi, in odsotnosti očitno napačne presoje in zlorabe oblasti. Sodišče prve stopnje pa predvsem ne sme z ekonomsko presojo nadomestiti presoje Komisije (sodba Sodišča prve stopnje z dne 3. aprila 2003 v zadevi Petrolessence in SG2R proti Komisiji, T-342/00, Recueil, str. II-1161, točka 101).
198. Nazadnje je treba prav tako poudariti, da se je Komisija v uvodnih izjavah od 90 do 108 izpodbijane odločbe, da je ugotovila prevladujoči položaj CVK, oprla na šest dejavnikov. Ti dejavniki so: prvič, struktura trga; drugič, pomanjkanje večjega konkurenčnega pritiska proizvajalcev že pripravljenega betona na CVK, medtem ko je CVK edini proizvajalec in dobavitelj apneno-silikatnih zidakov, ki se na Nizozemskem tradicionalno uporabljajo za gradnjo zidov; tretjič, obstoj večjih ovir z a vstop na trg; četrtič, pomanjkanje kupne moči odjemalcev CVK; petič, odsotnost omejitve manevrskega prostora CVK na upoštevnem trgu z razmerami konkurence na sosednjem trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov ter šestič, obstoj strukturne povezave med CVK in tožečo stranko, ki jima na ravni ponudbe in distribucije materiala za gradnjo nosilnih zidov zagotavlja občutno širši manevrski prostor, kot ga uživajo njihovi konkurenti.
199. V zvezi s tem ni sporno, da tožeča stranka ne prereka nobene presoje iz uvodnih izjav od 90 do 95 izpodbijane odločbe, ki se nanašajo na prvi dejavnik o strukturi trga, to pomeni o tržnih deležih CVK, strank, ki so opravile priglasitev, in njihovih konkurentov.
200. Pojasniti je treba, da iz zgoraj navedenih uvodnih izjav izpodbijane odločbe izhaja, da ima CVK več kot [od 50 do 60] % tržnega deleža na upoštevnem trgu, če ta trg vključuje že pripravljeni beton, medtem ko je pri isti razmejitvi trga drugo podjetje tožeča stranka s približno [od 2 do 5] % tržnim deležem, pri čemer ima glavni konkurent strank, ki so opravile priglasitev, približno [od 2 do 5] % tržni delež, drugi konkurenti pa le tržni delež pod [od 0 do 2] %. Iz podatkov, navedenih v uvodni izjavi 91 izpodbijane odločbe, izhaja, da je tako stanje za stranke, ki so opravile priglasitev, ugodnejše, ker bi tržni delež CVK ob predpostavki, da bi bil že pripravljeni beton v celoti izključen iz upoštevnega trga, dosegel več kot [od 60 do 70] %, medtem ko bi tržni deleži vseh njegovih konkurentov skupaj znašali največ [od 0 do 2] %. Prav tako ni sporno, da se oblika upoštevnega trga v zadnjih letih ni bistveno spremenila.
201. Obstoj visokih tržnih deležev pa je izjemno pomemben, pri čemer je razmerje med tržnimi deleži, ki jih ima eno ali več podjetij, ki so stranke, udeležene pri koncentraciji, in njihovih konkurentov, zlasti tistih, ki so neposredno za temi strankami, upošteven pokazatelj obstoja prevladujočega položaja. Ta dejavnik dopušča presojo konkurenčne zmožnosti konkurentov zadevnega podjetja (sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 195 zgoraj, točke 39, 40 in 48, ter sodba Gencor proti Komisiji, točka 195 zgoraj, točki 201 in 202). Poleg tega lahko posebno visok tržni delež sam po sebi pomeni dokaz obstoja prevladujočega položaja, zlasti kadar imajo druga podjetja na trgu veliko manjše deleže (sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. aprila 1999 v zadevi Endemol proti Komisiji, T-221/95, Recueil, str. II-1299, točka 134).
202. Zaradi vsega navedenega je dejstvo, da ima CVK najmanj štirinajstkrat večji tržni delež kot njegov največji konkurent, česar tožeča stranka ne prereka, močan pokazatelj, da ima CVK na upoštevnem trgu prevladujoči položaj.
203. Preučiti pa je treba, ali je tožeča stranka kljub temu dokazala, da je Komisija očitno napačno presodila pet drugih dejavnikov, ki so bili analizirani v izpodbijani odločbi in ki bi lahko pripeljali do tega, da se jo razglasi za nično.
– Dejavnik pomanjkanja večjega konkurenčnega pritiska, ki bi ga na CVK izvajali proizvajalci že pripravljenega betona
204. Spomniti je treba, da je Komisija v uvodnih izjavah od 96 do 98 izpodbijane odločbe navedla, da niti že pripravljeni beton niti proizvajalci tega materiala niso mogli izvajati večjega konkurenčnega pritiska na CVK, ki je edini proizvajalec apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem, ki so tradicionalni material za gradnjo zidov in se množično uporabljajo za gradnjo nosilnih zidov. Ta presoja temelji zlasti na tržnih deležih konkurentov CVK in na različni naravi proizvodov upoštevnega trga, ki dopušča podjetju, kot je CVK, da okrepi svoj vpliv nad svoj očitni tržni delež, ker je edini, ki ponuja proizvod, ki ga posebno cenijo potrošniki oziroma je namenjen za določeno uporabo.
205. Tožeča stranka, pri čemer ne ugovarja upoštevnosti dejavnika, ki ga navaja Komisija, v bistvu meni, da, ugotovitev iz uvodne izjave 97 izpodbijane odločbe, da je CVK edini proizvajalec apneno-silikatnih zidakov, ne upošteva dejstva, da so apneno-silikatni proizvodi uvoženi iz Nemčije in da trg apneno-silikatnih zidakov ne obstaja. Po drugi strani tožeča stranka zavrača ugotovitev Komisije iz uvodne izjave 97 izpodbijane odločbe, da naj sektor betona na CVK ne bi izvajal konkurenčnega pritiska. Komisija bi, po mnenju tožeče stranke, morala preučiti gibanje tržnih deležev in upoštevati zlasti finančne in gospodarske zmožnosti podjetij v tem sektorju. Tožeča stranka poleg tega meni, da se ne sme upoštevati le tržnega deleža ([od 2 do 5] %) največjega konkurenta, ki proizvaja že pripravljeni beton.
206. Te trditve je treba zavrniti.
207. Prvič, glede domnevnega neupoštevanja Komisije, da se apneno-silikatni proizvodi na Nizozemsko uvažajo iz Nemčije, je treba ugotoviti, da je Komisija v uvodni izjavi 84 izpodbijane odločbe v okviru razmejitve geografskega trga navedla:
„Očitno je, da se materiali za gradnjo zidov uvažajo […] iz Nemčije na Nizozemsko v obmejna območja, vendar ta uvoz ostaja zanemarljiv, tako da utemeljuje le vključitve delov nemškega […] ozemlja v okviru upoštevnega geografskega trga. Študija trga je pokazala obstoj ovir za vstop na trg, zlasti zaradi razlik v gradbeni zakonodaji in zakonodaji s področja varnosti pri delu […] v Nemčiji na primer so debeline primerljivih zidov v skladu z gradbeniškimi normami večje, in ker je zato treba uporabiti večjo količino materiala, zidovi stanejo več kot na Nizozemskem […]“
208. Vendar je prav tako treba opozoriti, da tožeča stranka ne prereka niti opredelitve upoštevnega trga niti ugotovitve, da je CVK edini proizvajalec apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem. Poleg tega se tožeča stranka omejuje na navedbo, da grosisti gradbenega materiala na nizozemski trg uvažajo apneno-silikatne proizvode, ne da bi pojasnila obseg in vrednost tega uvoza, saj je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, na katerega se je sklicevala v pisanjih, navedla le paleto apneno-silikatnih proizvodov, ki jih ponuja eden izmed grosistov oziroma uvoznikov, pri čemer je bila paleta CVK zelo podobna.
209. Drugič, tožeča stranka napačno razlaga izpodbijano odločbo, ko meni, da je v njej ugotovljena odsotnost konkurenčnega pritiska sektorja betona. Dejansko je treba navesti, da uvodna izjava 97 izpodbijane odločbe natančneje določa, da ni večjega konkurenčnega pritiska sektorja že pripravljenega betona in njegovih proizvajalcev in ne sektorja betona. Posledično Komisija v upoštevnih razlogih izpodbijane odločbe ni zanikala obstoja konkurenčnega pritiska že pripravljenega betona, ampak ga je presodila kot nezadostnega glede na položaj CVK. V zvezi s tem je treba poudariti, da analizo Komisije, ki se osredotoča na že pripravljeni beton, utemeljuje dejstvo, da najmanj dva neposredna konkurenta CVK na upoštevnem trgu proizvajata sama že pripravljeni beton, kar je Komisiji omogočilo, da preuči, ali se položaj CVK, kot ga odražajo njegovi tržni deleži, s prisotnostjo konkurentov, ki ponujajo to vrsto materiala na upoštevnem trgu, lahko izravna.
210. Komisija prav tako ni le pravilno ugotovila deleža ([od 10 do 15] %), ki ga ima na splošno pri gradnji nosilnih zidov na Nizozemskem sektor že pripravljenega beton, ampak je upoštevala tudi tržni delež prvega konkurenta CVK ([od 2 do 5] %). Dejansko prvi podatek ([od 10 do 15] %) vključuje tudi tržni delež tožeče stranke, ki je zaradi zgoraj ugotovljenega nadzora, ki ga izvaja nad CVK, ni mogoče šteti za njegovo konkurenčno podjetje, zato je treba ta odstotek ponderirati tudi ob upoštevanju tržnega deleža neposrednega konkurenta CVK, da ne bi precenili morebitnega konkurenčnega pritiska na CVK.
211. Poleg tega glede trditve, da bi morala Komisija upoštevati gibanje tržnih deležev sektorja betona, ker se ta trditev nanaša na že pripravljeni beton, zadošča, da Komisija, kot je navedla v uvodni izjavi 97 izpodbijane odločbe, pojasni, da naj bi po podatkih nizozemskega strokovnega združenja delež že pripravljenega betona ostal stabilen, oziroma naj bi po podatkih nekaterih udeležencev na trgu celo rahlo upadel, pri čemer ob tem ne bi mogli sklepati, da bi bil konkurenčni pritisk tega sektorja na CVK velik. Poleg tega glede na deleže podjetij na trgu ni sporno, da je položaj CVK in položaj njegovih konkurentov, omenjenih zgoraj, od leta 2000 do sprejetja izpodbijane odločbe ostal skoraj nespremenjen, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 95 izpodbijane odločbe. Ta presoja pa se nujno nanaša na sektor že pripravljenega betona, ki je segment, na katerem sta bila, kot izhaja iz razpredelnice v uvodni izjavi 91 izpodbijane odločbe, dejavna dva najpomembnejša konkurenta CVK, vendar je bil tržni delež enega manjši kot [od 2 do 5] % in tržni delež drugega manjši kot [od 0 do 2] %.
212. Pri tem je treba poudariti, da prisotnost konkurentov načeloma, glede na okoliščine primera, lahko ublaži ali odpravi prevladujoči položaj zadevnega subjekta le, če bi ti konkurenti imeli močan položaj, tako da bi dejansko lahko delovali kot protiutež (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 3. aprila 2003 v zadevi BaByliss proti Komisiji, T-114/02, Recueil, str. II-1279, točka 329). Vendar tožeča stranka ni predložila nobenih dokazil, ki bi lahko ovrgla presojo, ki izhaja iz uvodne izjave 97 izpodbijane odločbe, na podlagi katere proizvajalci že pripravljenega betona − ki so poleg tega neposredni konkurenti CVK na upoštevnem trgu − ne delujejo kot taka protiutež.
213. Nazadnje je treba ugotoviti, da lahko o pomanjkanju večjega konkurenčnega pritiska sektorja že pripravljenega betona deloma sklepamo na podlagi diferenciranosti proizvodov na upoštevnem trgu, kot jo je Komisija opredelila v uvodni izjavi 98 izpodbijane odločbe. Diferenciranost proizvodov pomeni, da vsak proizvod ni popoln substitut drugega in da, posledično, povečanje cen enega ne povzroči nujno tega, da podjetje, ki je povečalo cene, izgubi tržni delež v korist konkurentov, ki proizvajajo drug proizvod, kot bi to veljalo za popolne substitute. Dejstvo, da že pripravljeni beton ne more biti popoln substitut apneno-silikatnih zidakov, zlasti zaradi visokih stroškov, povezanih z uporabo že pripravljenega betona, kot je navedeno v uvodnih izjavah 58 in 77 izpodbijane odločbe in tega tožeča stranka ne prereka, zato relativizira konkurenčni pritisk, ki so ga ta material in njegovi proizvajalci izvajali na CVK.
214. Celo če predpostavimo, da bi se presoja Komisije na splošno nanašala na sektor betona, tožeča stranka kljub temu ni bila sposobna z doslednimi in natančnimi pokazatelji dokazati, da bi proizvajalci na tem segmentu upoštevnega trga lahko delovali kot dejanska protiutež za položaj CVK.
215. Iz tega izhaja, da presoja drugega dejavnika, ki jo je Komisija podala v izpodbijani odločbi, ni očitno napačna.
– Dejavnik obstoja večjih ovir za vstop na trg
216. V uvodnih izjavah od 99 do 101 izpodbijane odločbe je Komisija navedla:
„(99) Kljub pripombam, ki so jih stranke in CVK podali na obvestilo o očitkih in pojasnilom na obravnavi, Komisija meni, da za vstop na trg obstajajo velike ovire. CVK nadzira vse tovarne za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem in posledično proizvodnjo materiala za gradnjo zidov, ki je daleč najpomembnejši na upoštevnem proizvodnem trgu. Študija trga, ki jo je izdelala Komisija, je pokazala, da bi se proizvajalci drugih materialov za gradnjo zidov lahko vključili v proizvodnjo apneno-silikatnih proizvodov šele po preteku veliko časa in ob visoki ceni naložbe. To velja tudi za druge materiale za gradnjo zidov, kot je luknjičavi beton. Postopek proizvodnje in posledično proizvodni obrati so različni za vsak material za gradnjo zidov.
(100) Haniel je ocenil stroške investicije za tovarno za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov le na [ zaupno ] evrov. Stroški izgradnje nove tovarne za že pripravljeni beton po podatkih Haniela znašajo [ zaupno ] evrov; Cementbouw pa je presodil, da bi bili ti investicijski stroški občutno višji. Poleg tega konkurenti, ki so sodelovali pri študiji trga, na splošno menijo, da bi lahko obstoječe proizvodne zmožnosti le stežka povečali oziroma začeli proizvodnjo drugega materiala za gradnjo zidov. Vprašano podjetje je pojasnilo, da postavitev nove tovarne za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov zahteva naložbo v višini od [ zaupno ] [do] [ zaupno ] evrov, da je težko dobiti potrebno upravno dovoljenje in da že sama gradnja objekta traja dve leti. V nasprotju z mnenjem strank, da naj bi bile opisane ovire za vstop na trg neznatne, Komisija v teh okoliščinah meni, da možni vstopi na trg ne bi izvajali zadostnega konkurenčnega pritiska, da bi omejili manevrski prostor CVK na upoštevnem trgu. V zadnjem času so bili namreč ugotovljeni le redki vstopi na trg, ki pa so bili v celoti omejeni na sektor betona.
(101) Pri apneno-silikatnih zidakih obstajajo znatne presežne kapacitete, ki zmanjšujejo zanimanje za vstop na trg, in to tudi po zaprtju treh od enajstih tovarn za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, ki jih je prvotno imel CVK. Preostali proizvodni obrati CVK so poleg tega enakomerno porazdeljeni po ozemlju Nizozemske, tako da lahko CVK oskrbuje katerega koli kupca iz bližnje tovarne. Študija trga, ki jo je izdelala Komisija kaže, da tudi ta dejavnik okrepi položaj CVK.“
217. Tožeča stranka Komisiji očita, da je navedeno analizo v bistvu omejila na stroške za naložbe in na dolga časovna obdobja, potrebna za izgradnjo in obratovanje tovarn za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, čeprav naj bi morala preučiti vse stroške in druge morebitne ovire za vse proizvode, ki konkurirajo apneno-silikatnim zidakom. Tožeča stranka prav tako ugovarja trditvam, da časovna obdobja in stroški, navedeni v izpodbijani odločbi, pomenijo resnične ovire za vstop na trg, zlasti če kapitalski trgi delujejo učinkovito. Komisiji prav tako očita, da ni preučila stroškov, ki bi jih morali imeti drugi proizvajalci gradbenega materiala, če bi morali del svoje proizvodnje preusmeriti na materiale, ki konkurirajo apneno-silikatnim zidakom, čeprav je tožeča stranka v odgovor na odločbo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je mogoče beton proizvajati za različne uporabe, vključno z gradnjo zidov. Nazadnje, tožeča stranka zanika, da bi lahko presežne kapacitete v sektorju apneno-silikatnih zidakov pomenile resnične ovire za vstop na upoštevni trg.
218. Najprej je treba očitek tožeče stranke, da naj bi Komisija izključno časovna obdobja in stroške, ki naj bi bili potrebni za vstop na segment apneno-silikatnih zidakov. Dejansko se zgoraj navedena analiza nanaša tudi na druge materiale za gradnjo zidov, kot je že pripravljeni beton, kar zlasti iz uvodne izjave 100 izpodbijane odločbe. Iz uvodne izjave 99 izpodbijane odločbe prav tako izhaja, da je Komisija pojasnila, da dolga časovna obdobja in znatni stroški za naložbe niso bili omejeni na vstop na segment proizvodnje apneno-silikatnih zidakov, ampak da so se nanašali tudi na vključitev v proizvodnjo drugih gradbenih materialov upoštevnega trga, kot je luknjičavi beton. Iz tega sledi, da Komisija v nasprotju z navedbami tožeče stranke presoje ovir za vstop na upoštevni trg ni omejila na sektor apneno-silikatnih zidakov.
219. Dalje, Sodišče prve stopnje je glede vprašanja, ali investicijski stroški in dolga časovna obdobja, navedena v izpodbijani odločbi, pomenijo „ovire za vstop na trg“, prvič in na splošno menilo, da take ovire pomenijo različni dejavniki, zlasti gospodarski, poslovni ali finančni, zaradi katerih so lahko morebitni konkurenti že uveljavljenega podjetja izpostavljeni tveganjem in dovolj visokim stroškom, da jih odvrnejo od tega, da bi v razumnem roku vstopili na trg, oziroma bi bil tak vstop posebej težaven in jim s tem odvzel možnost, da izvajajo konkurenčni pritisk na že uveljavljena podjetja.
220. Drugič, čeprav načeloma ni mogoče izključiti, da je v kapitalsko močno intenzivnih sektorjih na kapitalskih trgih mogoče pridobiti potrebna sredstva za naložbe, je vendarle treba ugotoviti, da v tem primeru tožeči stranki ni uspelo dokazati, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je ugotovila, da glede na vse elemente, navedene v utemeljitev izpodbijane odločbe, obstajajo pomembne ovire za vstop na upoštevni trg.
221. Glede vstopa na segment apneno-silikatnih zidakov je treba navesti, da se je Komisija oprla na vse pravne in gospodarske vidike, ki se nanašajo na zahtevo po pridobitvi upravnega dovoljenja, na obdobje dveh let, potrebno za izgradnjo objekta za proizvodnjo, in na višino stroškov za naložbe ter pri tem upoštevala dejstvo, da so tudi po zaprtju treh od enajstih proizvodnih podjetij članov CVK (Boudewijn, Bergumermeer in Vogelenzang) obstajale znatne presežne kapacitete, zaradi česar je bil vstop na trg manj privlačen, ker je CVK lahko oskrboval katerega koli kupca na Nizozemskem iz osmih preostalih podjetij.
222. Ti elementi, skupaj z okoliščino, ki je tožeča stranka ni izpodbijala, in sicer da so se lahko podjetja, dejavna na drugih segmentih trga, le težko vključila v proizvodnjo drugega materiala za gradnjo zidov, zadoščajo za izključitev vsake očitne napake Komisije glede verjetnosti vstopa morebitnega konkurenta CVK na ta segment. Poleg tega je tožeča stranka glede stroškov za naložbe, potrebnih za izgradnjo celotne tovarne, v odgovoru na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje navedla številko [ zaupno ] milijonov evrov, ki je presoja, ki se natančno umešča v razpon, naveden v uvodni izjavi 100 izpodbijane odločbe, ne da bi pojasnila razloge, zaradi katerih naj bi nižji znesek naložbe, prav tako naveden v odgovoru, zadoščal za vstop na upoštevni trg.
223. Glede drugih segmentov upoštevnega trga je treba ugotoviti, prvič, da tožeča stranka ni grajala presoje iz uvodne izjave 100 izpodbijane odločbe, in sicer da je bilo ugotovljenih le nekaj vstopov na referenčni trg, ki pa so bili v celoti omejeni le na sektor betona. V zvezi s tem iz odgovorov Komisije na vprašanja Sodišča prve stopnje, ki jim tožeča stranka ni ugovarjala, izhaja, da so lahko ta podjetja, ki so na novo vstopila na zadevni segment trga in ki so dejavna v sektorju za proizvodnjo že pripravljenega betona, lahko pridobila tržne deleže največ [od 0 do 2] %, medtem ko je bila koncentracija izvedena že več kot dve leti pred sprejetjem izpodbijane odločbe. Drugič, čeprav iz dokumentacije spisa izhaja, da je tožeča stranka dejansko zastopala stališče, da naj bi bili stroški naložbe za izgradnjo nove tovarne že pripravljenega betona v višini približno [ zaupno ] milijonov evrov občutno višji kot znesek, ki ga je navedel Haniel ([ zaupno ] milijonov evrov) in je povzet v izpodbijani odločbi, tožeča stranka ni prerekala, da so imeli tudi dejanski konkurenti CVK, zlasti zaradi obstoječih presežnih kapacitet, zelo velike težave s povečanjem proizvodnih zmogljivosti oziroma z vključitvijo v proizvodnjo drugega materiala za gradnjo zidov, kar so okoliščine, ki jih je Komisija natančneje pojasnila v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje. Vsi ti elementi dopuščajo ugotovitev, da Komisija ni storila očitne napake pri presoji, ko je presodila, da so obstajale znatne ovire tudi za vstop na druge segmente upoštevnega trga, s čimer je bila vsakršna učinkovita konkurenca CVK na tem trgu izključena.
224. Poleg tega je treba na splošno poudariti, da čeprav je tožeča stranka zavrnila, da se obstoj presežnih kapacitet na tem trgu označi kot ovira za vstop na trg, je na obravnavi v odgovoru na vprašanje Sodišča prve stopnje priznala, da so tovrstne presežne kapacitete „učinkovale kot ovira za prihod na trg“.
225. Tretjič, trditev tožeče stranke, da Komisija ni preučila možnosti, da bi proizvajalci zidakov, mavca in lesa, ki se uporabljajo za druge namene, kot je gradnja zidov, vstopili na trg za gradnjo nosilnih zidov, ni upoštevna. Dejansko ob upoštevanju strukture proizvodnega trga ni sporno, da ima opeka pri gradnji nosilnih zidov le sekundarno vlogo (glej uvodni izjavi 61 in 66 izpodbijane odločbe), medtem ko niti mavec niti les nista materiala, ki bi se uporabljala za gradnjo nosilnih zidov (glej uvodni izjavi 53 in 60 izpodbijane odločbe). Iz tega izhaja, da preučitev zmožnosti proizvajalcev zidakov, mavca in lesa, da bi te materiale lahko uporabljali za gradnjo nosilnih zidov, očitno ne bi mogla spremeniti ugotovitve iz izpodbijane odločbe, da so obstajale znatne ovire za vstop na upoštevni trg.
226. Zaradi vsega zgoraj navedenega je treba zavrniti očitke tožeče stranke glede ugotovitve Komisije, ki se nanaša na tretji dejavnik, tj. obstoj večjih ovir za vstop na trg.
– Dejavnik, ki se nanaša na odsotnost kupne moči odjemalcev CVK
227. Uvodni izjavi 102 in 103 izpodbijane odločbe določata:
„(102) Kljub pripombam strank in CVK na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in pojasnilom, ki so bila podana na zaslišanju, Komisija presoja, da odjemalci CVK nimajo kupne moči. Noben odjemalec ne pomeni bistvenega dela prometa CVK. Pet glavnih distributerjev gradbenega materiala pomeni približno [od 60 do 80] % prodaje CVK, največji kupec pa [od 20 do 30] %. Vendar tudi tak delež pri celotni prodaji najpomembnejšim kupcem ne daje kupne moči, ker obstaja dovolj drugih distributerjev gradbenega materiala. Nekateri izmed njih so poleg tega združenja za nabavo (v nizozemščini „inkoopcombinaties“). Odločilno je, da so distributerji gradbenega materiala odvisni od proizvodov CVK. Apneno-silikatni zidak je namreč najpomembnejši material za gradnjo zidov na Nizozemskem. Sledi mu beton. Vendar ta ni substitut za distributerje gradbenega materiala, ker se niti že pripravljeni beton niti že vnaprej izdelani betonski bloki v znatnem obsegu ne distribuirajo po posredniku. Noben drug gradbeni material distributerjem gradbenega materiala torej ne more nadomestiti apneno-silikatnega zidaka. To je na obravnavi potrdil tudi Raab Karcher. Kot je pojasnil Haniel, je mogoče, da distributerji gradbenega materiala izgubijo projekte, ki se potem izvedejo z betonom, če cene, ki jih ponujajo za apneno-silikatne zidake, niso zanimive. Vendar to pomeni le, da je distributer s ponudbo apneno-silikatnih zidakov, torej posredno CVK, konkurent dobaviteljem betona, ne pa da lahko distributer v razmerju do CVK uveljavlja svojo kupno moč.
(103) Poleg tega ima CVK nasproti podjetnikom velik vpliv na področju oblikovanja cen. Res je, da distributerji gradbenega materiala nosijo finančna tveganja v zvezi s prodajo. Vendar ti ne izbirajo gradbenega materiala, ampak ga izbirajo podjetniki. Kot je Komisija že natančno pojasnila, je CVK na splošno dobro obveščen o identiteti uporabnikov in namembnosti svojih proizvodov. Dobave neposredno tovarna za proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, ki je najbližje danemu kraju gradbenega podjetja. V skladu s podatki CVK se popusti, ki se lahko vežejo na dobavo določenim podjetnikom ali določene gradbene projekte, dodelijo distributerjem gradbenega materiala. Vendar so podjetniki zelo razpršeni in sami ne morejo imeti kupne moči. Delež velikih nizozemskih skupin gradbenega sektorja kot so Bam Groep, Koninklijke Volker Wessels Stevin, Heijmans, Ballast Nedam in HBG v povpraševanju je premajhen, da bi te skupine lahko imele kupno moč, ki bi lahko izravnala prevladujoči položaj CVK na strani ponudbe.“
228. Tožeča stranka trdi, da številčni podatki o prometu, ki jih je navedla Komisija, dokazujejo, da distributerji nasproti CVK uveljavljajo kupno moč, zlasti ker sodijo k mednarodnim skupinam ali so organizirani v nabavne zadruge. Po mnenju tožeče stranke lahko torej distributerji preidejo na proizvode, ki so konkurenčni apneno-silikatnim zidakom, z izjemo že pripravljenega betona. Dejstvo, da distributerji ne prodajajo že pripravljenega betona, naj bi jih še dodatno spodbujalo, da pri CVK dobijo ugodne cene in pogoje, da bi lahko konkurirali proizvajalcem betona. Tožeča stranka ponavlja svoje trditve, da se distributerji oskrbujejo tudi z apneno-silikatnim materialom iz Nemčije. Na koncu ugovarja presoji Komisije, da naj bi bil CVK dobro obveščen o uporabnikih in namembnosti svojih proizvodov, in prav tako zavrača pomen in pogostost popustov, ki so bili zagotovljeni distributerjem, kar naj bi bila okoliščina, ki v nobenem primeru ne spreminja obstoja njihove kupne moči nasproti CVK.
229. Teh trditev ni mogoče sprejeti.
230. Najprej je treba opozoriti, da lahko, kot v pisanjih navaja Komisija, pri čemer ji tožeča stranka ne ugovarja, kupna moč dobaviteljevih odjemalcev izravna tržno moč dobavitelja, če lahko ti odjemalci v razumnem roku preidejo na ustrezne nadomestne vire nabave, če se dobavitelj odloči povišati cene ali ponuditi slabše pogoje dobave.
231. V tem primeru se je Komisija, da bi zavrnila obstoj kupne moči distributerjev gradbenega materiala, ki bi izravnal moč CVK, ki izhaja zlasti iz njegovih tržnih deležev in strukture ponudbe, ki sta bila obravnavana zgoraj, oprla, prvič, na razpršenost teh subjektov na trgu, tj. na dejstvo, da struktura trga za distribucijo materiala za gradnjo nosilnih zidov na Nizozemskem ni skoncentrirana, in, drugič, na odsotnost ustrezne nadomestne nabave za te dobavitelje na trgu, kar dejansko pomeni, da so ti dobavitelji odvisni od CVK.
232. Poudariti je treba, da sta ta pogoja, ki sama nujno ne potrjujeta ali zavračata obstoja kupne moči odjemalcev, ki lahko pomeni protiutež gospodarski moči dobavitelja, zelo upoštevna. Prvič, merilo stopnje koncentracije na trgu odjemalcev pomeni, da jim njihovo omejeno število omogoča okrepiti njihovo pogajalsko izhodišče nasproti dobavitelju. Drugič, merilo obstoja ustreznih substitutov nabave omogoča ugotovitev, ali obstaja velika verjetnost, da je dobavitelj prisiljen omejiti vsakršno povišanje cen oziroma ga sploh ne izpeljati.
233. V tem primeru Sodišče prve stopnje glede razpršenosti distributerjev, čeprav ni sporno, da pet glavnih distributerjev gradbenega materiala na Nizozemskem pomeni skoraj [od 60 do 80] % prodaje CVK, največji izmed njih pa [od 20 do 30] %, meni, da ti podatki sami po sebi, v nasprotju s trditvijo tožeče stranke, ne morejo potrditi obstoja kupne moči distributerjev nasproti CVK. Po eni strani prav tako ni sporno, da noben odjemalec ne pomeni bistvenega deleža prometa CVK. Po drugi strani pa tožeča stranka ne prereka, da obstajajo drugi distributerji, ki so organizirani v združenja za nabavo, ki lahko zato nabavljajo velike količine, glede na katere bi lahko CVK po potrebi preusmeril svojo proizvodnjo, niti ni izpodbijala dejstva, da CVK neposredno dobavlja določenim gradbenim podjetjem (končni odjemalci), kar seveda poveča število podjetij, na katera se lahko usmeri njegova ponudba apneno-silikatnih zidakov.
234. Poleg tega je treba opozoriti, da se v skladu z navedbami CVK, ki so bile priložene k dupliki, sama tožeča stranka nahaja med petimi glavnimi distributerji, navedenimi v izpodbijani odločbi. Zaradi nadzora, ki ga ima tožeča stranka nad CVK, pa je vsaj zelo malo verjetno, da bi tožeča stranka sodelovala pri izvajanju morebitne kupne moči odjemalcev CVK, ki bi lahko izravnala njegovo gospodarsko moč.
235. Glede odsotnosti dodatnega ustreznega vira nabave tožeča stranka priznava, da distributerji gradbenega materiala ne dobavljajo veliko že pripravljenega betona, pri čemer pa se ni opredelila glede navedbe, da niso dobavljali nobenih prej izdelanih betonskih elementov. V teh okoliščinah, čeprav so dobavitelji že pripravljenega betona glavni konkurenti CVK na upoštevnem trgu, za distributerje ne morejo pomeniti ustreznega nadomestila. Enako velja za nabavo pri proizvajalcih vnaprej izdelanih betonskih blokov, materiala, ki se uporablja v višini [od 5 do 10] % vseh nosilnih zidov na Nizozemskem.
236. Te presoje ne izpodbija trditev tožeče stranke, da naj bi imeli distributerji možnost nabave apneno-silikatnih proizvodov v Nemčiji. Zadošča namreč ugotovitev, da ni sporno, da so uvozi apneno-silikatnega materiala iz te države zanemarljivi in da tožeča stranka ni navedla nobenega konkretnega podatka, ki bi lahko podkrepil njeno trditev.
237. Poleg je treba poudariti, da je eden izmed glavnih distributerjev materiala za gradnjo nosilnih zidov na Nizozemskem, Raab Karcher, na zaslišanju pred Komisijo 16. maja 2002 potrdil, da CVK ni bil soočen z nikakršno kupno močjo, ne da bi tožeča stranka to trditev zanikala; Raab Karcher je tudi pojasnil, da je bilo iskanje alternativ, celo minimalnih, neuspešno zaradi pomena, ki ga imajo na upoštevnem trgu apneno-silikatni zidaki.
238. Dalje, glede presoje Komisije, da naj bi bil CVK na splošno dobro obveščen o identiteti uporabnikov in namembnosti svojih proizvodov, kar naj bi mu omogočalo izvajati velik vpliv na področju določanja cen za podjetnike (končne odjemalce), ta možnost v ničemer ne vpliva na morebitno kupno moč, ki naj bi jo imeli distributerji nasproti CVK. Vendar ker je Komisija, ne da bi storila očitno napako pri presoji, lahko ugotovila, da te kupne moči distributerjev ni bilo, zadošča navesti, da je trditev tožeče stranke brezpredmetna, pri čemer pa ni bilo zatrjevano, da bi gradbena podjetja morebiti imela kupno moč nasproti CVK.
239. Iz tega izhaja, da je treba zavrniti očitke tožeče stranke glede četrtega dejavnika, navedenega v izpodbijani odločbi, tj. odsotnosti kupne moči odjemalcev CVK.
– Dejavnik, ki se nanaša na odsotnost omejitve manevrskega prostora CVK na trgu materiala za gradnjo zidov z razmerami konkurence na sosednjem trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov
240. V uvodni izjavi 104 izpodbijane odločbe je Komisija navedla:
„(104) manevrski prostor CVK na [upoštevnem] trgu ni bolj omejen z razmerami konkurence na sosednjem trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov, na katerem je položaj CVK šibkejši. Stranke in CVK niso prerekali ugotovitve Komisije v obvestilu o ugotovitvi o možnih kršitvah, da lahko CVK, da bi določil cene, upošteva dejstvo, da se njegovi proizvodi uporabljajo za nosilne ali nenosilne zidove in najprej določi cene glede na razmere konkurence na za CVK najpomembnejšem trgu nosilnih zidov. V zvezi s tem Komisija napotuje na pojasnila iz uvodnih izjav 75 in 76“.
241. Navedeni uvodni izjavi določata:
„(75) Pri določanju cen proizvodov, ki so namenjeni za nosilne zidove, CVK – kot edini proizvajalec apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem – ni omejen s cenami, ki se zaračunavajo na trgu materiala za nenosilne zidove. Študija trga, ki jo je izvedla Komisija, kaže, da je CVK pogosto poznana konkretna uporaba njegovih proizvodov. Prvič, CVK v številnih primerih ve, za kaj so namenjeni njegovi proizvodi, ker je sam pogosto odgovoren za dobavo svojih proizvodov na določeno gradbišče. Poleg tega ima pri dobavi elementov, ki pomenijo polovico njegovega prometa, dostop do arhitekturnih načrtov. Haniel je prav tako navedel, da je na podlagi debeline velikega dela apneno-silikatnih proizvodov mogoče vedeti, ali se bodo uporabljali za nosilne ali nenosilne zidove. To je na obravnavi potrdil tudi Raab Karcher. Komisija posledično, kljub pripombam, ki so jih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah podali stranke in CVK, in pojasnilom, ki so jih glede tega podali na obravnavi, zato meni, da CVK lahko diferencira cene glede na ustrezno konkurenčno stanje. Pri tem lahko CVK posredno razlikuje med velikimi in malimi projekti z dajanjem količinskih popustov in z uporabo enotnih cen prevoza. CVK je med drugim navedel, da je distributerjem gradbenega materiala dodelil popuste, ki se vežejo na projekt in podjetnika.
(76) Celo če CVK ne bi mogel imeti različnih cen za apneno-silikatne proizvode, namenjene nosilnim in nenosilnim zidovom, mora CVK svojo strategijo na področju cen zelo verjetno najprej prilagoditi zahtevam [upoštevnega] trga, ker na tem trgu proda [od 60 do 80] % svojih proizvodov.“
242. Tožeča stranka zatrjuje, prvič, da bi CVK moral upoštevati svoj konkurenčni položaj na trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov, neodvisno od dejstva, da CVK proda [od 60 do 80] % svojih apneno-silikatnih zidakov na upoštevnem trgu. Drugič, trdi, da naj bi imel sosednji trg materiala za gradnjo nenosilnih zidov na upoštevni trg „omejevalni učinek“, kar naj bi izhajalo iz poročila profesorjev Von Wieszäckerja in Elberfelda, ki je bilo posredovano Komisiji, na katerega pa se izpodbijana odločba ne nanaša.
243. Glede prve trditve je treba poudariti, da neodvisno od vprašanja, ali CVK ve, za kaj bodo uporabljeni njegovi proizvodi, in tudi če predpostavimo, kot trdi tožeča stranka, da CVK ne ve, za kaj bodo njegovi proizvodi uporabljeni, to ne pomeni, da bi bil CVK pri določanju svojih cen na upoštevnem trgu omejen s konkurenčnim stanjem na sosednjem trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov, ker ni sporno, da CVK na prvem trgu proda [od 60 do 80] % svoje proizvodnje apneno-silikatnih zidakov. Zato ni očitno napačna ugotovitev Komisije iz uvodne izjave 104 izpodbijane odločbe v zvezi z uvodno izjavo 76 navedene odločbe, da CVK „svoje cene najprej določi glede na razmere konkurence na trgu nosilnih zidov, ki je za CVK pomembnejši“.
244. Glede trditve tožeče stranke o obstoju „omejevalnega učinka“, ki naj bi ga imel trg materiala za gradnjo nenosilnih zidov na Nizozemskem na upoštevni trg, kot naj bi bil ugotovljen v študiji profesorjev Von Wieszäckerja in Elberfelda, je treba ugotoviti, da ta študija v izpodbijani odločbi dejansko ni bila navedena. Vendar ta okoliščina ne more spremeniti zgoraj navedene presoje iz uvodnih izjav 76 in 104 izpodbijane odločbe. Dejansko je treba opozoriti, da analize te študije ustrezajo presoji iz izpodbijane odločbe, da CVK cene oblikuje predvsem glede na upoštevni trg. Iz te študije zlasti izhaja, da tudi če upoštevanje povpraševanja na „obrobnem segmentu“, tj. na trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov, na „glavnem segmentu“, to pomeni na upoštevnem trgu, pripelje do ravni cen, ki je nižja od cene, ki bi izhajala iz izključnega upoštevanja tega zadnjega segmenta, še vedno velja, da CVK tudi v teh okoliščinah cene v glavnem določa glede na svoj položaj na glavnem segmentu, torej na upoštevnem trgu.
245. Dodati je treba, da tožeča stranka v repliki, ki je omejena na splošne preudarke, ki jih je že navedla v tožbi, resno ne prereka razlogov, ki jih je Komisija navedla v pisnih stališčih in povzela v točki 189 zgoraj, s katerimi je utemeljila nesklicevanje na študijo profesorjev Von Wieszäckerja in Elberfelda v obrazložitvi izpodbijane odločbe.
246. Iz tega izhaja, da tožeča stranka ni dokazala, da bi bila pri analizi petega dejavnika glede pomanjkanja omejitve manevrskega prostora CVK na upoštevnem trgu z razmerami konkurence na sosednjem trgu materiala za gradnjo nenosilnih zidov podana očitna napaka pri presoji.
– Dejavnik obstoja strukturne povezave med CVK in tožečo stranko, ki jima na ravni ponudbe in distribucije materiala za gradnjo nosilnih zidov ugotavlja občutno širši manevrski prostor kot njunim konkurentom
247. Opozoriti je treba, da je Komisija v uvodni izjavi 105 izpodbijane odločbe presodila, da je prevladujoči položaj CVK zaznamovala strukturna povezava s tožečo stranko, matičnim podjetjem, ki ga nadzira. Najprej je bilo v zvezi z upoštevnim trgom v izpodbijani odločbi v uvodni izjavi 106 poudarjeno, da bi tožeča stranka ob upoštevanju dejstva, da je dobavljala že pripravljeni beton in vnaprej izdelane betonske bloke skupaj s CVK, lahko glede na sprejeto opredelitev trga ponudila dva ali tri glavne materiale za gradnjo nosilnih zidov. Komisija je presodila, da je tak položaj tema podjetjema nudil širši manevrski prostor kot kateremu koli izmed njunih konkurentov. Dalje, Komisija je glede sosednjega trga za distribucijo gradbenega materiala v uvodni izjavi 107 izpodbijane odločbe pojasnila, da je bila tožeča stranka eden izmed največjih trgovcev na debelo na Nizozemskem in da jo je, po mnenju nekaterih distributerjev, CVK ugodneje obravnaval kot neodvisne distributerje.
248. Prav tako je treba opozoriti, da tožeča stranka prereka, da ima nadzor nad CVK, in trdi, da nima močnega položaja na upoštevnem trgu, ker je njen tržni delež le [od 2 do 5] %. Prav tako navaja, da je pri dejavnostih distribucije gradbenega materiala njen tržni delež le [od 0 do 2] %, da pri CVK ni bila ugodneje obravnavana in da se obstoj prevladujočega položaja v smislu Uredbe št. 4064/89, tudi če bi bilo to podano, ne bi mogel domnevati na podlagi pojasnil tretjih.
249. Te trditve je treba zavrniti.
250. Najprej je treba, zaradi razlogov, navedenih v okviru obravnave prvega dela prvega tožbenega razloga, trditev tožeče stranke, da nad CVK nima nadzora, zavrniti. Dodati je treba, da Komisiji nič ne preprečuje, da ne bi upoštevala strukturne povezave, ki obstaja med tožečo stranko in CVK, kot elementa, ki kaže na gospodarsko moč CVK, ali kot elementa, ki bi jo lahko nekoliko okrepil. Dejansko, ker je tožeča stranka navzoča na trgu skupnega podjetja in na trgu, ki je nižje v proizvodno-distribucijski verigi, tj. pri trgovini na debelo, dejstvo, da nadzira skupno podjetje CVK, lahko zagotavlja dodatno gospodarsko moč, ki nujno izhaja iz usklajevanja, ki bo potekalo med tema podjetjema na trgu. Določbe Uredbe št. 4064/89 pa prepovedujejo preučevanje morebitnih vidikov vertikalnega usklajevanja med skupnim podjetjem in enimi ali drugimi izmed njegovih matičnih podjetij, ki je rezultat koncentracije, ne da bi pri tem vnaprej odločala o neodvisnosti skupnega podjetja.
251. Dalje, tožeča stranka je v zvezi z njenim domnevno močnim položajem na upoštevnem trgu, ki naj bi bil ugotovljen v izpodbijani odločbi, napačno razumela uvodno izjavo 106 izpodbijane odločbe. Dejansko se izpodbijana odločba omejuje na ugotovitev močnega položaja tožeče stranke na segmentu majhnih elementov, ki se uporabljajo predvsem v sektorju stanovanjske gradnje in ne na upoštevnem trgu na splošno. V vsakem primeru je Komisija na podlagi dejstva, da ima tožeča stranka na upoštevnem trgu [od 2 do 5 ] % tržni delež, ker ponuja vnaprej izdelane betonske bloke in že pripravljeni beton, medtem ko tržni delež neposrednega konkurenta CVK znaša le približno [od 2 do 5] %, lahko ugotovila, ne da bi s tem storila očitno napako pri presoji, da bi lahko CVK in tožeča stranka nudila paleto proizvodov − v skladu s sprejeto opredelitvijo upoštevnega trga −, ki jih ne bi mogel dobaviti noben njun konkurent.
252. Nazadnje je, v zvezi s prisotnostjo tožeče stranke na trgu grosistične prodaje gradbenega materiala, kot je ta ne prereka, mogoče sklepati, če se ne dokaže nasprotno, da ta prisotnost CVK omogoča, da izkoristi distribucijsko mrežo svojega matičnega podjetja, in sicer ne glede na velikost in položaj te mreže na trgu, zlasti če konkurenti strank sami nimajo prednosti vertikalne integracije. Komisija je na obravnavi Sodišča prve stopnje na vprašanje glede tega, pri čemer ji tožeča stranka ni nasprotovala, navedla, da je imel na podlagi spisovne dokumentacije le en proizvajalec opeke tako prednost. Kljub temu je treba pojasniti, da ta okoliščina z vidika konkurence nima pravega pomena, ker so, zlasti ob upoštevanju strukture trga, opeke, ki pomenijo le približno [od 2 do 5] % vseh materialov, ki se uporabljajo za gradnjo nosilnih zidov na Nizozemskem, nedvomno postranski material na upoštevnem trgu. Iz tega izhaja, da presoje Komisije glede moči distribucijske mreže tožeče stranke in njene ugodne obravnave pri CVK ni mogoče omajati. V vsakem primeru, tudi če predpostavimo, da bi bila ta presoja napačna, ne bi mogla povzročiti razglasitve ničnosti izpodbijane odločbe, ker je bila podana le podredno.
253. Poleg tega v zvezi z očitki tožeče stranke, ki se nanašajo na nezadostno obrazložitev izpodbijane odločbe, ker je odstopila od ugotovitve NMa (glej točko 176 zgoraj), zadošča spomniti, prvič, da iz odgovora na prvi tožbeni razlog izhaja, da so transakcije, ki so bile sklenjene 9. avgusta 1999, pomenile eno samo koncentracijo, ki sodi v izključno pristojnost Komisije, in, drugič, da se je na podlagi zgoraj navedene obravnave dejavnikov iz izpodbijane odločbe lahko preverilo, da Komisija ni storila očitne napake pri presoji pri ugotovitvi, da je imel CVK na upoštevnem trgu prevladujoči položaj. Iz tega izhaja, da, nasprotno od tega, kar trdi tožeča stranka, Komisija ni bila dolžna posebej navesti razlogov, zaradi katerih, glede na okoliščine primera, ni delila domnevno drugačne presoje NMa.
254. Zaradi vseh teh razlogov je treba ugotoviti, da je ugotovitev Komisije, da je CVK imel prevladujoči položaj na upoštevnem trgu, pravilna.
255. Zato je treba prvi del drugega tožbenega razloga zavrniti.
Drugi del drugega tožbenega razlog: pomanjkanje dokaza vzročne zveze med koncentracijo in vzpostavitvijo prevladujočega položaja
Trditve strank
256. Tožeča stranka trdi, prvič, da tudi če predpostavimo, da transakcija RAG pomeni koncentracijo, kot to meni Komisija, je ta koncentracija ločena od pogodbe o ustanovitvi poola, ki je bila priglašena NMa in s katero je CVK prevzel nadzor nad svojimi podjetji člani, in očitno njena posledica ni vzpostavitev prevladujočega položaja. Dejansko naj bi transakcija RAG po mnenju tožeče stranke povzročila le spremembo strukture nadzora CVK, pri čemer naj ne bi vplivala na njegov položaj na trgu.
257. Drugič, tožeča stranka trdi, da Komisija v nasprotju s tem, kar ji nalaga člen 2(2) Uredbe št. 4064/89, ni dokazala obstoja vzročne zveze med zadevno koncentracijo in vzpostavitvijo ali okrepitvijo prevladujočega položaja. Po mnenju tožeče stranke je CVK kot zadruga po nizozemskem pravu tudi pred transakcijo RAG posloval kot enoten gospodarski subjekt in sprejemal strateške odločitve, ki so se nanašale na njegova podjetja člane ter niso zadevale le trženja apneno-silikatnih proizvodov, ampak tudi oblikovanj e cen, pogoje prodaje, proizvodnjo in nakupe.
258. V nasprotju s tem, kar je navedeno v izpodbijani odločbi, tožeča stranka meni, da dejstvo, da je lažje razdreti gospodarske povezave, ki obstajajo znotraj skupne distribucijske strukture, kot tiste, ki obstajajo v okviru polno delujočega skupnega podjetja, v zvezi z vprašanjem, ali je koncentracija pripeljala do vzpostavitve prevladujočega položaja, ni upoštevno. Nasprotno, Komisija mora po mnenju tožeče stranke dokazati vzročno zvezo med koncentracijo in prevladujočim položajem. V tem primeru tožeča stranka poudarja, da v izpodbijani odločbi, tako pred transakcijo RAG kot po njej, ni bilo nobene analiza tržnih deležev CVK. Po mnenju tožeče stranke bi taka analiza, če bi jo Komisija opravila, pokazala, da ta transakcija nima nobenega učinka na tržni delež CVK, kot to ponazarja primerjava odločbe NMa z dne 20. oktobra 1998 in izpodbijane odločbe.
259. Nazadnje, tožeča stranka navaja, da razlogi, zaradi katerih v skladu z izpodbijano odločbo iz transakcije RAG izhaja, da se mora tržni delež tožeče stranke na trgu trgovine materiala za gradnjo zidov na debelo pripisati CVK, niso jasni. Po mnenju tožeče stranke bi bila podobna presoja prav tako lahko opravljena pred prenosom deležev. V vsakem primeru, tožeča stranka meni, da dejstvo, da so se tržni deleži tožeče stranke na trgu trgovine z materialom za gradnjo zidov na debelo pripisali CVK, ne more povzročiti vzpostavitve prevladujočega položaja.
260. Tretjič, tožeča stranka trdi, da Komisija ni navedla dodatnih dokazov, da bi transakcija RAG lahko privedla do nastanka prevladujočega položaja.
261. Tožeča stranka najprej nasprotuje temu, da bi lahko povišanja cen apneno-silikatnih zidakov, opisana v uvodni izjavi 117 izpodbijane odločbe, nakazovala na nastanek prevladujočega položaja. Tožeča stranka soglasno s stališčem, ki ga je zastopal na obravnavi 16. maja 2002, trdi, da se ta povišanja cen lahko pripišejo povečanju stroškov in so odraz splošnih gibanj cen in ne spremembe strukture trga, do katere je prišlo s transakcijo RAG. Tožeča stranka poleg tega poudarja, da se v izpodbijani odločbi upoštevajo le obdobja po transakciji RAG, ne da bi Komisija skušala primerjati cene pred to transakcijo in po njej, da bi ugotovila dejanski učinek, ki bi ga ta transakcija lahko imela na cene CVK. Tožeča stranka v repliki dodaja, da tudi izjave konkurentov in kupcev, navedene v izpodbijani odločbi, da so se cene proizvodov CVK od leta 1999 nenormalno povišale, niso odločilne, saj so v spisu Komisije, do katerega je imela tožeča stranka dostop, številne izjave dobaviteljev, ki trdijo nasprotno.
262. Tožeča stranka dalje trdi, da tudi izjave gospodarskih subjektov in odjemalcev, navedene v uvodnih izjavah od 119 do 121 izpodbijane odločbe, ki se nanašajo na ravnanje CVK, ne dokazujejo, da je transakcija RAG pripeljala do nastanka prevladujočega položaja. Po mnenju tožeče stranke prav tako niso upoštevne izjave gospodarskih subjektov, ki se nanašajo na ravnanje Haniela, omenjene v uvodni izjavi 120 izpodbijane odločbe, ker se, čeprav zadevajo delničarja določenih podjetij članov CVK, nanašajo na tretjega v razmerju do prevladujočega položaja. Poleg tega, ker transakcija RAG ni pripeljala do povišanja tržnega deleža CVK, tožeča stranka nasprotuje ugotovitvi Komisije, da je imel CVK po tej transakciji več svobode delovati neodvisno od svojih konkurentov in svojih kupcev.
263. Nazadnje, tožeča stranka meni, da sklicevanje na postopek v zvezi z omejevalnimi sporazumi pred NMa, navedeno v uvodni izjavi 125 izpodbijane odločbe, prav tako pomeni neupoštevni element za ugotovitev, ali je transakcija RAG pripeljala do nastanka prevladujočega položaja. Tožeča stranka poudarja, da je to sklicevanje poleg tega težko združljivo s splošnim stališčem, ki ga zastopa Komisija, in sicer da meni, da je odločitve drugih organov, sprejete na podlagi drugih zakonodaj, ne zavezujejo.
264. Komisija je potem, ko je spomnila na vsebino upoštevnih razlogov izpodbijane odločbe, zavrnila vse trditve tožeče stranke.
265. Prvič, Komisija meni, da tudi če bi bila trditev tožeče stranke, da je CVK že pred koncentracijo opravljal dejavnosti na upoštevnem trgu kot enotni gospodarski subjekt, pravilna, bi to naknadnemu nadzoru koncentracij odvzelo uporabni učinek. Dejansko bi po mnenju Komisije to pomenilo, da kadar neodvisna podjetja, ki so bila del organizacije za skupno distribucijo, dejavnosti združijo v okviru polno delujočega skupnega podjetja, to ne bi moglo povzročiti nastanka prevladujočega položaja. Komisija meni, da preoblikovanje organizacije za skupno distribucijo v polno delujoče skupno podjetje pomeni strukturno spremembo na trgu, ki lahko povzroči nastanek prevladujočega položaja in bi morala biti posledično načeloma podvržena nadzoru koncentracij.
266. V tem primeru Komisija navaja, da CVK po koncentraciji edini upravlja enajst podjetij članov za celoten nizozemski sektor apneno-silikatnih proizvodov, kar mu omogoča, da se centralizirano posveti vsem konkurenčnim parametrom za maksimiranje dohodkov skupnega podjetja, zaradi česar je v njem združenih bistveno več funkcij kot le dejavnost trženja proizvodov, ki jo je CVK opravljal pred koncentracijo. Komisija prav tako navaja, da so trditve tožeče stranke, da je CVK pred koncentracijo opravljal zlasti funkciji proizvodnje in nakupa, nepravilne in da niso bile med upravnim postopkom nikoli podkrepljene. Komisija poleg tega opozarja, da tožeča stranka ni pojasnila, zakaj je bilo torej nujno, da tožeča stranka, če je bil CVK, kot je trdila, že pred koncentracijo „enotni gospodarski subjekt“, sklene pogodbo o sodelovanju s Hanielom ter da stranke začnejo postopek priglasitve pred NMa. Komisija poudarja, da je razlika med skupnim podjetjem in distribucijsko organizacijo glede stabilnosti upoštevni dejavnik, ki kaže, da se je na trgu zgodila trajna strukturna sprememba.
267. Drugič, v zvezi z vzročno zvezo Komisija zavrača trditev tožeče stranke, da naj ne bi analizirala tržnih deležev pred transakcijo RAG in po njej. Komisija opominja, da ta transakcija ni ločena od koncentracije in da CVK pred koncentracijo ni imel tržnega deleža. V zvezi s tem Komisija poudarja, da je tržni delež, ki ga je NMa izračunal v odločbi z dne 20. oktobra 1998 in na katerega se sklicuje tožeča stranka, pomenil vse deleže neodvisnih podjetij pred kakršno koli koncentracijo. Poleg tega po mnenju Komisije pripis tržnih deležev tožeče stranke na trgu trgovine gradbenega materiala na debelo CVK pojasnjuje dejstvo, da tožeča stranka zaradi skupnega nadzora, ki ga s Hanielom izvaja nad CVK, ne more veljati za subjekt, ki konkurira CVK.
268. Tretjič, glede „dodatnih dokazov“ za ugotovitev obstoja vzročne zveze med koncentracijo in nastankom prevladujočega položaja, Komisija na splošno opozarja, da je bila koncentracija ob sprejetju izpodbijane odločbe že izvedena, kar pojasnjuje, zakaj je lahko v uvodnih izjavah od 117 do 121 izpodbijane odločbe opravila ex post
analizo, ki je potrdila, da je koncentracija povzročila nastanek prevladujočega položaja. Komisija zavrača tudi druge trditve, ki jih je navedla tožeča stranka.
Presoja Sodišča prve stopnje
269. Najprej je treba poudariti, da iz člena 2(2) Uredbe št. 4064/89 izhaja, da se koncentracija, ki ne ustvari ali krepi prevladujočega položaja, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, razglasi za združljivo s skupnim trgom (sodba Kali in Salz, točka 196 zgoraj, točki 109 in 110).
270. V tem primeru je treba torej preveriti, ali je koncentracija, sklenjena 9. avgusta 1999, ustvarila prevladujoči položaj, ki je bil obravnavan v prvem delu tega tožbenega razloga. Nadzor Sodišča prve stopnje se, v nasprotju s trditvijo tožeče stranke, ne more nanašati le na zvezo med prevladujočim položajem CVK in transakcijo RAG, ker sta, kot je bilo odločeno v okviru obravnave drugega dela prvega tožbenega razloga, prva in druga skupina transakcij, navedeni v točki 8 zgoraj, zaradi medsebojne odvisnosti celota, tako da pomenita eno samo koncentracijo. Poleg tega je treba opozoriti, da ker je obravnava prvega dela tega tožbenega razloga Sodišče prve stopnje pripeljala do ugotovitve obstoja prevladujočega položaja CVK na upoštevnem trgu, bi bila zavrnitev vzročne zveze med nastankom tega prevladujočega položaja in koncentracijo, kot zatrjuje tožeča stranka, logično mogoča le, če bi prevladujoči položaj morebiti obstajal pred izvedbo koncentracije, tj. pred 9. avgustom 1999.
271. Dalje, opozoriti je treba, da je Komisija v uvodnih izjavah od 110 do 115 izpodbijane odločbe zavrnila tako obstoj individualnega prevladujočega položaja CVK kot skupni prevladujoči položaj treh skupin proizvajalcev apneno-silikatnih zidakov – proizvajalcev, ki jih nadzira tožeča stranka, tistih, ki jih v celoti nadzira Haniel, in tistih, v katerih je imel RAG deleže –, pred koncentracijo 9. avgusta 1999, pri čemer je natančno navedla tržne deleže teh treh skupin na upoštevnem trgu. Poleg tega je treba prav tako poudariti, da je Komisija v uvodnih izjavah od 116 do 125 izpodbijane odločbe opredelila določene elemente, ki potrjujejo vzročno zvezo med koncentracijo in prevladujočim položajem CVK.
272. Najprej je treba glede navedb tožeče stranke, ki se nanašajo na domnevno individualni prevladujoči položaj CVK pred koncentracijo, zavrniti zahtevke, ki jih utemeljuje, prvič, s pomanjkanjem analize tržnih deležev CVK pred koncentracijo v izpodbijani odločbi, in, drugič, s tem, da je Komisija zlasti v uvodnih izjavah 113 in 114 izpodbijane odločbe zavrnila, da bi CVK pred koncentracijo štela za neodvisni gospodarski subjekt.
273. Glede sporne točke je dovolj poudariti, da pomanjkanje navedene analize pojasnjuje okoliščina, da je vprašanje pripisa tržnih deležev v korist CVK pogojeno z vprašanjem, ki se zastavlja z drugo sporno točko, in sicer ali je bilo treba ta subjekt pred koncentracijo šteti za polno delujoče skupno podjetje v smislu Uredbe št. 4064/89 in ne le za instrument sodelovanja med njegovimi člani, ker je v zvezi s trženjem apneno-silikatnih zidakov na Nizozemskem – stanje, v katerem so se morali tržni deleži dodeliti skupinam, katerim so pripadali člani CVK.
274. V zvezi z drugo sporno točko je treba opozoriti, da tako kot določa pogodba o ustanovitvi poola, ki je bila sklenjena 9. avgusta 1999, „stranke tvorijo gospodarski subjekt pod vodstvom CVK, katerega namen je proizvodnja in trženje apneno-silikatnih proizvodov ter vsega drugega, kar lahko koristi pri doseganju tega namena“ (uvodna izjava B pogodbe o ustanovitvi poola). Iz člena 1 te pogodbe izhaja, da je upravljanje centralizirano na ravni CVK pod vodstvom upravnega odbora, ki je odgovoren za „upravo CVK in tovarn, tako da je glede celotne proizvodnje in trženja […] apneno-silikatnih zidakov in vsega, kar lahko pri temu koristi v širšem smislu, upravni odbor odgovoren za centralno vodenje CVK in tovarn po svoji lastni presoji, ob upoštevanju interesov CVK in njegovih članov“. V skladu s to določbo naloge upravnega odbora obsegajo morebitna navodila podjetjem članom CVK, zlasti glede razvoja proizvodov, trženja in prodaje, nakupov, investicij in dezinvesticij, naročil ter izrabe peska in človeških virov. Poleg tega se v skladu s členoma 5 in 6 dobički in izgube podjetij članov združijo.
275. Nasprotno iz spisa ne izhaja, da je taka gospodarska enota obstajala pred transakcijo z dne 9. avgusta 1999. Dejansko je CVK pred koncentracijo obstajal kot organizacija za skupno distribucijo proizvodnje apneno-silikatnih zidakov podjetij članov CVK na Nizozemskem in naj poleg tega ne bi opravljal nobene druge gospodarske funkcije. Pred koncentracijo bi lahko Komisija obravnavala CVK kot prodajnega posrednika za njegove člane. Čeprav tožeča stranka v repliki navaja, da je CVK tudi v tem obdobju opravljal funkcije, povezane s proizvodnjo apneno-silikatnih zidakov, ni dokazala, da je bilo dejansko tako.
276. Na splošno gotovo ni izključeno, da ima organizacija za skupno distribucijo morebiti lahko naravo polno delujočega podjetja, če na njeni ravni proizvodi ali storitve, ki jih distribuira, pridobijo veliko dodano vrednost ali če deluje kot pristen udeleženec na trgu s tem, da veliko nabavlja pri drugih dobaviteljih, ki konkurirajo njenim podjetjem članom.
277. Vendar tožeča stranka tega v tej zadevi ne zatrjuje.
278. Tožeča stranka dejansko izpodbija le manj časa trajajočo organizacijo skupne distribucije, opisano v uvodni izjavi 114 izpodbijane odločbe, v primerjavi s tako imenovanim „polno delujočim“ skupnim podjetjem. V zvezi s tem zadošča ugotovitev, da je bila presoja, navedena v uvodni izjavi 114, ki se je začela z besedno zvezo „[p]oleg tega“, navedena le podredno. V preostalem pa tožeča stranka ni izpodbijala presoje Komisije, da je CVK na podlagi koncentracije postal polno delujoče podjetje, odgovorno za različne funkcije predhodno samostojnih podjetij, kar je okoliščina, zaradi katere so se tržni deleži pripisali temu novemu subjektu in se mu je posledično pripisal morebitni prevladujoči položaj na upoštevnem trgu.
279. Drugič, glede vprašanja odsotnosti skupnega prevladujočega položaja treh skupin proizvajalcev apneno-silikatnih zidakov zadošča ugotovitev, da tožeča stranka ni trdila, da so imele tri skupine tak položaj. Dodati je treba, da dokumentacija spisa, zlasti tržni deleži, pripisani trem skupinam pred koncentracijo, in sicer [od 20 do 30] % Hanielu in tožeči stranki ter [od 5 do 10] % RAG, sami po sebi ne dopuščajo sklepa, da je skupni prevladujoči položaj obstajal pred koncentracijo 9. avgusta 1999.
280. Tretjič, v zvezi z dokazi, ki potrjujejo obstoj vzročne med koncentracijo z dne 9. avgusta 1999 in prevladujočim položajem CVK, Sodišče prve stopnje meni, da ti dokazi, čeprav jih Komisija lahko upošteva v okoliščinah, kot so v obravnavanem primeru, ko je bila koncentracija ob sprejetju izpodbijane odločbe že izvedena, po definiciji niso absolutno nujni za ugotovitev, ki jo graja tožeča stranka, in sicer da je prevladujoči položaj CVK posledica koncentracije z dne 9. avgusta 1999. Iz tega izhaja, da tudi če predpostavimo, da so navedbe tožeče stranke utemeljene, ne bi mogle izpodbiti presoje, ki izhaja iz zgoraj navedenih točk.
281. V vsakem primeru je treba, zlasti v zvezi z analizo iz uvodne izjave 117 izpodbijane odločbe, ki se nanaša na politiko cen CVK po koncentraciji, ugotoviti, da tožeča stranka s pomočjo natančnih in doslednih pokazateljev ni dokazala, da je bila ta očitno napačna.
282. Natančneje, tožeča stranka, prvič, ni prerekala dejstva, da so se cene CVK po izvedbi koncentracije povečale za ([od 5 do 10] % v letu 2001 in [od 5 do 10] % v letu 2002) niti pojasnil Komisije, ki jih je ta podala v pisanjih, v skladu s katerimi so podatki o gibanju cen od leta 1997 temeljili na metodološki raziskavi pri vseh proizvajalcih in 18 distributerjih materiala za gradnjo zidov, ki torej pojasnjuje, da je raven povišanja cen v letih 1999 in 2000 ([od 0 do 5] %) pomenila primere, ki so odražali obdobje pred datumom, ko so se na trgu občutili dejanski učinki koncentracije. Tožeča stranka tudi ni prerekala, da na segmentu apneno-silikatnih zidakov obstajajo presežne kapacitete, niti dejstva, da se je povpraševanje po materialu za gradnjo zidov v referenčnem obdobju, ki ga je določila Komisija, nekoliko zmanjšalo. V teh okoliščinah se zdi nepodkrepljena trditev tožeče stranke, da naj bi se cene povišale zaradi povečanja proizvodnih stroškov in gibanja splošne ravni cen, malo verjetna, ker bi bilo po izvedbi koncentracije bolj verjetno, da bi padec povpraševanja in obstoj presežnih kapacitet povzročila zmanjšanje ali vsaj stabilnost cen apneno-silikatnih zidakov.
283. V zvezi s tem je treba očitke tožeče stranke, ki se nanašajo na upoštevnost izjav, ki jih je Komisija dobila od udeležencev na trgu glede ravni – stabilne ali padajoče – cen drugih gradbenih materialov med letoma 1999 in 2002, zavrniti. Zlasti iz izjave distributerja Stenncentrum Utrecht iz februarja 2002, ki je v spisu Komisije in na katero se tožeča stranka v pisnih stališčih sklicuje v podporo svoje teze, da se cene apneno-silikatnih zidakov, ki jih ima CVK, ne bi povečale ali da bi se po drugi strani povečale cene drugih gradbenih materialov, izhaja, da so se „cene nekaterih proizvajalcev zidakov ob upoštevanju tržnih mehanizmov znižale za [od 20 do 30] %“, da „se je enako zgodilo v sektorju že pripravljenega betona“, medtem ko se „CVK, edinega dobavitelja apneno-silikatnih zidakov, ta omejitev ni dotaknila in je v letih 2001 in 2002 bistveno povišal cene“. To stališče torej niti najmanj ne podpira trditev tožeče stranke.
284. Poleg tega tožeča stranka ni obrazložila niti tega, zakaj naj bi bila napačna pojasnila Raaba Karcherja − podana na zaslišanju pred Komisijo 16. maja 2002 −, v skladu s katerimi so bila, pred koncentracijo, pogajanja o cenah s posameznimi proizvajalci apneno-silikatnih zidakov v določenih primerih še mogoča, medtem ko so po koncentraciji ta podjetja zavrnila vsak posamezen dialog z odjemalci in jih napotila na CVK.
285. Iz tega sledi, da presoja Komisije v zvezi z ravnanjem CVK na področju cen po izvedbi koncentracije pravno zadostno potrjuje, da je z zadevno koncentracijo nastal prevladujoči položaj, ki je temu podjetju omogočil, da ravna zelo neodvisno od konkurentov in odjemalcev. Zato torej ni treba obravnavati drugih očitkov tožeče stranke.
286. V teh okoliščinah Komisija ni kršila člena 2 Uredbe št. 4064/89, ko je v uvodni izjavi 126 izpodbijane odločbe ugotovila, da je zadevna koncentracija povzročila nastanek prevladujočega položaja CVK na upoštevnem trgu, zaradi katerega bi bila bistveno ovirana učinkovita konkurenca na skupnem trgu oziroma na njegovem znatnem delu.
287. Zaradi tega je treba drugi del drugega tožbenega razloga in ta tožbeni razlog v celoti zavrniti.
3. Tretji tožbeni razlog: kršitev členov 3 in 8 ( 2 ) Uredbe št. 4064/89 in načela sorazmernosti
Trditve strank
288. Tožeča stranka trdi, prvič, da Komisija ni bila pristojna za to, da bi na podlagi Uredbe št. 4064/89 poleg zavez, ki sta jih predlagala Haniel in tožeča stranka in ki bi morale odpraviti skupni nadzor, ki sta ga ti podjetji izvajali nad CVK, kar bi ponovno omogočalo le spremembe koalicij v okviru CVK, zahtevala dodatne zaveze, saj bi na podlagi tega njunega predloga koncentracija, ki bi se morala priglasiti v skladu z Uredbo št. 4064/89, prenehala obstajati. Po mnenju tožeče stranke, ki je sledila predlaganim zavezam, Komisija, ker koncentracije v smislu Uredbe št. 4064/89 ni bilo več, na podlagi te uredbe ne bi mogla več zahtevati dodatnih zavez, ki bi pripeljale do razpada CVK, kot izhaja iz izpodbijane odločbe. Tožeča stranka je v repliki pojasnila, da to pravilo velja tudi pri koncentraciji, ki je bila, tako kot v tem primeru, že izvedena. Tožeča stranka prav tako, v nasprotju z mnenjem Komisije, poudarja, da ni upoštevno dejstvo, da naj bi CVK kljub prvim zavezam še vedno imel prevladujoči položaj na upoštevnem trgu. Po mnenju tožeče stranke Uredba št. 4064/89 nalaga sprejetje pravno zavezujočih odločb le glede koncentracij, ki imajo razsežnost Skupnosti, in Komisiji ne dovoli sprejetja ukrepov za likvidacijo katerega koli podjetja, ki ima domnevno prevladujoči položaj. Posledično je, po mnenju tožeče stranke, Komisija, s tem da je poleg prvotno predlaganih zavez zahtevala dodatne zaveze, s kršitvijo člena 3 in 8(2) Uredbe št. 4064/89 prekoračila svoje pristojnosti.
289. Drugič, tožeča stranka meni, da je Komisija s tem, da je zahtevala zaveze, ki peljejo v prenehanje CVK, šla dlje od ponovne vzpostavitve položaja pred koncentracijo, kršila pa je tudi načelo sorazmernosti. Po mnenju tožeče stranke je Komisija, če zaveze izpolnjujejo pogoje, ki jih določa Uredba št. 4064/89, dolžna sprejeti najmanj omejujočo skupino predlaganih zavez, kar je v tem primeru kršila.
290. Komisija v zvezi z vprašanjem, ki se nanaša na njeno pristojnost, najprej priznava, da če bi se stranke, ki so ji priglasile koncentracijo, odločile, da te transakcije ne bodo nadaljevale in priglasitev umaknile, ni dolžna vztrajati pri zavezah.
291. Vendar je Komisija menila, da je stanje drugačno, ker je bila zadevna koncentracija že izvedena. V takem primeru Komisija meni, da mora ravnati v skladu s členom 8(4) Uredbe št. 4064/89, da bi koncentracijo odpravila ali da bi z drugimi primernimi ukrepi ponovno vzpostav ila učinkovito konkurenco. Komisija prav tako opozarja, da je v tem primeru koncentracija sestavljena iz dveh transakcij. Po mnenju Komisije naj opustitev skupnega nadzora Haniela in tožeče stranke nad CVK ne bi zadoščala za ponovno vzpostavitev razmer za učinkovito konkurenco, ker naj bi imel CVK na upoštevnem trgu še naprej prevladujoči položaj. Čeprav so se stranke zavezale, da bodo prenehale skupni nadzor, Komisija meni, da naj zaradi tega ne bi izgubila pristojnosti za preizkus koncentracije na podlagi Uredbe št. 4064/89. Po mnenju Komisije se njena pristojnost dejansko določa le glede na transakcijo, ki je predmet obvezne priglasitve, in ne s predložitvijo predloga zavez. Komisija na podlagi tega sklepa, da je bila, pod pogojem, da bi bile zaveze, navedene v prilogi k izpodbijani odločbi, izpolnjene, dolžna v skladu s členom 8(2) Uredbe št. 4064/89 razglasiti koncentracijo za združljivo s skupnim trgom.
292. Komisija v zvezi z zatrjevano kršitvijo načela sorazmernosti meni, da je navedeno načelo v celoti spoštovala. Po mnenju Komisije ji prva skupina zavez preprosto ni omogočila, da bi zagotovila učinkovito konkurenco na skupnem trgu, saj bi imel CVK še vedno prevladujoči položaj na upoštevnem trgu. Le druga skupina zavez naj bi namreč to stanje odpravila.
Presoja Sodišča prve stopnje
293. Uvodoma je treba najprej spomniti, da člen 8(2) Uredbe št. 4064/89 določa:
„Če Komisija ugotovi, da priglašena koncentracija po spremembi, ki jo opravijo udeležena podjetja, če je to potrebno, izpolnjuje merilo, določeno v členu 2(2) […] izda odločbo, s katero razglasi koncentracijo za združljivo s skupnim trgom.
Odločba lahko vsebuje pogoje in obveznosti, s katerimi se zagotovi, da udeležena podjetja izpolnjujejo obveznosti, ki jih imajo do Komisije glede spremembe prvotnega načrta koncentracije. Odločba, na podlagi katere se razglasi koncentracija za združljivo […]“
294. Prav tako je treba poudariti, da je v skladu z Uredbo št. 4064/89 Komisija pristojna sprejeti le zaveze, na podlagi katerih bi bila koncentracija združljiva s skupnim trgom. Povedano drugače, predlagane zaveze zadevnih podjetij morajo Komisiji omogočiti, da ugotovi, da zadevna koncentracija ne bo vzpostavila oziroma ne bo krepila prevladujočega položaja v smislu člena 2(2) te uredbe (sodba Gencor proti Komisiji, točka 195 zgoraj, točka 318).
295. Dalje, v tem primeru iz uvodne izjave 127 izpodbijane odločbe in točke 13 njene priloge izhaja, da je Komisija najprej zavrnila predlog zavez, ki so predvidevale, da naj bi Haniel in tožeča stranka razdrla pogodbo o sodelovanju, ki sta jo sklenila, in da naj bi se njuni deleži v podjetjih Anker, Vogelenzang in Van Herwaarden, pridobljeni po transakciji RAG, prenesli na tretjo neodvisno stranko, medtem ko naj bi pogodba o ustanovitvi poola in pravila CVK ostala v veljavi.
296. V uvodni izjavi 132 izpodbijane odločbe je Komisija obrazložila to zavrnitev:
„Komisija meni, da zaveze, ki so jih stranke prvotno predstavile v okviru načrta, ne zadoščajo za odpravo dvomov glede konkurence na [upoštevnem] trgu. Predlog zavez dejansko odpravlja le skupni nadzor Haniela in Cementbouwa nad CVK, ne da bi istočasno odpravil prevladujoči položaj CVK, ki je nastal s koncentracijo. Predlog zavez temelji na domnevi, ki je bila zavrnjena v delu II obravnavane odločbe, da naj bi se nadzor, ki ga izvaja Komisija, v tem postopku nanašal le na prevzem skupnega nadzora Haniela in Cementbouwa nad CVK, tako da naj istočasni prevzem nadzora CVK nad njegovimi podjetji člani v skladu z odločbo NMa z dne 20. oktobra 1998 ne bi bil več v pristojnosti Komisije.“
297. Komisija je kljub temu sprejela dokončne zaveze, opisane v uvodnih izjavah od 129 do 131 izpodbijane odločbe, saj je presodila, da so zadoščale za to, da je lahko razglasila koncentracijo za združljivo s skupnim trgom.
298. Vsebina teh zavez je:
– V obdobju [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe razdrtje pogodbe o ustanovitvi poola, razveljavitev sprememb pravil CVK in njegovo prenehanje;
– razdrtje pogodbe o sodelovanju s takojšnjim učinkom;
– vzporedno z razdrtjem pogodbe o ustanovitvi poola zaveza tožeče stranke in Haniela, da prenehata skupni nadzor podjetij Anker in Van Herwaarden na način, opisan v uvodni izjavi 129 izpodbijane odločbe;
– zaveza tožeče stranke in Haniela, da prenehata skupni nadzor nad Vogelenzangom enako kot pri Ankerju in Van Herwaardnu, če bi Vogelenzang ponovno posloval;
– zaveza tožeče stranke in Haniela da [zaveza glede notranje organizacije CVK](3) ;
– imenovanje pooblaščenca, odgovornega za nadzorovanje spoštovanja zavez strank.
299. Tožeča stranka, ob tem, da ne ugovarja dejstvu, da bi stranke, ki so opravile priglasitev, lahko predlagale ustrezne izravnalne ukrepe za odpravo „problemov konkurence“, ki jih je Komisija opredelila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, v bistvu meni, da zato, ker bi morala biti na podlagi Uredbe št. 4064/89 Komisiji priglašena le druga skupina transakcij, prvi predlog zavez, katerih bistvo je bilo razdrtje druge skupine transakcij, s čimer naj bi se vzpostavilo stanje pred koncentracijo, kot jo razume tožeča stranka, to pripelje do take spremembe transakcije, da ta ne obstaja več. V teh okoliščinah tožeča stranka trdi, da Komisija ni bila več pristojna zahtevati od strank, da predlagajo druge zaveze, predvsem prenehanje CVK, ker v Uredbi št. 4064/89 ni bilo več podlage za njeno pristojnost. Vzporedno tožeča stranka meni, da je bila Komisija dolžna sprejeti prvi predlog zavez, ker so bile zadostne in manj omejujoče kot dokončne zaveze. Tožeča stranka torej meni, da je Komisija kršila načelo sorazmernosti.
300. To trditev je treba zavrniti.
301. Prvič, ugotoviti je treba, da zahtevki tožeče stranke ponovno temeljijo na napačni premisi, ki jo je Sodišče prve stopnje zavrnilo v okviru obravnave drugega dela prvega tožbenega razloga. Dejansko obstaja ena sama koncentracija, sklenjena 9. avgusta 1999, ki obsega prvo in drugo skupino transakcij in ki sodi v pristojnost Komisije na podlagi Uredbe št. 4064/89. Posledično, v nasprotju z mnenjem tožeče stranke, prvi predlog zavez ne spreminja koncentracije tako, da ta ne obstaja več.
302. Zato je treba trditev glede nepristojnosti Komisije zavrniti.
303. Drugič, enako velja za očitek glede domnevne sorazmernosti prvega predloga zavez in nesorazmernosti dokončnih zavez, ki jih je sprejela Komisija, zlasti tiste glede prenehanja CVK v roku [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe, katere spoštovanje je pogoj za razglasitev združljivosti.
304. Po eni strani je treba poudariti, da tožeča stranka ni pojasnila, kako bi prvi predlog zavez, naveden v točki 295 zgoraj, lahko Komisiji omogočil ugotoviti združljivost koncentracije, ko pa ni sporno, da bi v okviru tega predloga zavez prevladujoči položaj CVK, ki je posledica koncentracije, sklenjene 9. avgusta 1999, ostal nespremenjen. Podjetje bi dejansko in predvsem, kljub odpravi skupnega nadzora nad CVK, v skladu z opredelitvijo trga še vedno imelo najmanj [od 50 do 60] % upoštevnega trga, ne da bi se tržni deleži njegovih glavnih konkurentov povečali.
305. Torej, v nasprotju z mnenjem tožeče stranke Komisija na podlagi člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 ni bila dolžna sprejeti prvega predloga zavez, ker na podlagi tega predloga ni mogla ugotoviti, da koncentracija z dne 9. avgusta 1999 ne bi povzročila nastanka prevladujočega položaja v smislu člena 2(2) te uredbe.
306. To presojo med drugim potrjuje besedilo uvodne izjave 8 Uredbe (ES) št. 1310/97, ki jo tožeča stranka navaja v pisanjih, v skladu s katero „Komisija lahko razglasi, da je koncentracija v skladu s skupnim trgom v drugi fazi postopka, ko stranke sprejmejo zaveze, ki so sorazmerne s problemom konkurence in bi ga popolnoma odpravile […]“.
307. Torej morajo biti zaveze strank, da bi jih Komisija za sprejetje odločbe iz člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 lahko sprejela, ne le sorazmerne glede na problem konkurence, ki ga je Komisija opredelila v odločbi, ampak ga morajo v celoti odpraviti, kar pa je cilj, ki v tem primeru s prvim predlogom zavez strank, ki so opravile priglasitev, očitno ni bil dosežen.
308. Po drugi strani, glede dokončne zaveze, s katero so stranke predlagale prenehanje CVK v roku [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe – edina zaveza, ki so jo stranke zares obravnavale v tem postopku –, čeprav je res, da gre ta zaveza dlje od vzpostavitve stanja pred koncentracijo, saj bo CVK ob izteku tega roka prenehal obstajati tudi v predhodni obliki kot prodajni posrednik, ostaja dejstvo, da se stranke, ki so opravile priglasitev, niso dolžne omejevati na predlog zavez, ki je usmerjen le k vzpostavitvi stanja konkurence pred koncentracijo, da bi Komisiji omogočile to transakcijo razglasiti za združljivo s skupnim trgom. Dejansko je Komisija, v skladu s členom 8(2) Uredbe št. 4064/89, pristojna za sprejetje vseh zavez strank, ki ji omogočajo sprejeti odločbo o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom.
309. Poleg tega je treba poudariti, da ob dokončnih zavezah strank, ki so opravile priglasitev, kot so povzete v točki 298 zgoraj, Komisija ni imela diskrecijske pravice za njihovo zavrnitev in za sprejetje bodisi odločbe o razglasitvi koncentracije za nezdružljivo s skupnim trgom, v skladu s členom 8(3) Uredbe št. 4064/89, bodisi odločbe o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom v skladu s členom 8(2) te uredbe, s pogoji, katerih namen je ponovna vzpostavitev stanja pred koncentracijo, ki bi jih naložila enostransko.
310. V prvem primeru – sprejetje negativne odločbe – bi Komisija kršila določbo člena 8(2) Uredbe št. 4064/89, ki jo zavezuje k sprejetju odločbe o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom, če ugotovi, da je koncentracija, glede na okoliščine primera, po spremembah pri zadevnih podjetjih v skladu z merilom iz člena 2(2) Uredbe št. 4064/89.
311. V drugem podanem primeru – pozitivna odločba s pogoji za ponovno vzpostavitev prejšnjega stanja – bi Komisija prav tako ravnala v nasprotju z besedilom člena 8(2), drugi pododstavek, Uredbe št. 4064/89, ki ne predvideva, da bi Komisija svojo razglasitev združljivosti koncentracije lahko pogojevala z zahtevami, ki jih je naložila enostransko, neodvisno od zavez strank, ki so opravile priglasitev.
312. V teh okoliščinah tožeča stranka ne bi mogla uspešno uveljavljati kršitve načela sorazmernosti. Glede na okoliščine tega primera bi lahko Komisiji le dokončne zaveze, ki so jih dale stranke, ki so opravile priglasitev, omogočile, da na podlagi člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 zadevno koncentracijo razglasi za združljivo s skupnim trgom.
313. Te ugotovitve ni izpodbila trditev tožeče stranke, da naj bi Komisija stranke, ki so opravile priglasitev, samovoljno prisilila, da predlagajo zavezo o prenehanju CVK v roku [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe.
314. Gotovo je treba, glede na besedilo obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in odgovora tožeče stranke nanj, priznati, da je Komisija lahko vplivala na vsebino zavez, ki so jih predlagale stranke in ki jih je dokončno sprejela v izpodbijani odločbi. Obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah dejansko navaja, da je bila Komisija pripravljena na podlagi člena 8(4) Uredbe št. 4064/89 sprejeti ukrepe za vzpostavitev učinkovite konkurence, med katerimi je bilo predvideno prenehanje CVK, če stranke ne bi predlagale izravnalnih ukrepov.
315. Prav tako je glede Haniela res, da je bil razlog za njegov predlog prenehanja CVK lahko dejstvo, da bi mu to prenehanje omogočilo prevzem deležev v podjetju Ytong Netherlands, ki proizvaja luknjičavi beton, v skladu z uvodnimi izjavami 141, 142 in 151 Odločbe Komisije 2003/292/ES z dne 9. aprila 2002 o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP (Zadeva COMP/M.2568 – Haniel/Ytong) (UL 2003, L 111, str. 1).
316. Vendar ni sporno, da so stranke, kot je navedeno v uvodni izjavi 138 izpodbijane odločbe, podale zavezo o prenehanju CVK v navedenem roku „ker [so] oce[nile]njujejo, da ob morebitnem razdrtju pogodbe o ustanovitvi poola ni bilo mogoče pričakovati, da bo CVK še naprej obstajal kot organizacija za skupno distribucijo“.
317. Poleg tega odločba Komisije z dne 9. aprila 2002 (glej točko 315 zgoraj), ki se nanaša le na Haniel, ne zahteva nobenega posebnega postopka v zvezi s prihodnjo strukturo CVK, da bi bil pogoj glede prodaje deleža Haniela v Ytong Netherlands umaknjen. Ta odločba dejansko določa, da bi bila zaveza za prodajo, ki jo je dal Haniel, brez pomena, če bi CVK prenehal ali če nobena družba, v kateri je imel Haniel neposredni ali posredni delež, ne bi imela več deleža v CVK (uvodna izjava 142). Uvodna izjava 151 odločbe z dne 9. aprila 2002 dodaja, da bi bila navedena zaveza prav tako brez pomena, če bi CVK razpadel. V vsakem primeru na podlagi obrazložitve te odločbe ni mogoče sklepati, da bi lahko tožečo stranko prisilila, da v okviru obravnavane zadeve predlaga zgoraj navedene dokončne zaveze, ker tožeče stranke določba z dne 9. aprila 2002 ni zadevala.
318. Nazadnje, tožeča stranka ne pojasni, zakaj naj bi bil rok [ zaupno ] za prenehanje CVK, ki teče od sprejetja izpodbijane odločbe in ki ga je Komisija sprejela ob upoštevanju izjemnih okoliščin tega primera, predlagan pod samovoljno prisilo Komisije in bil nesorazmeren.
319. Zato je treba ugotoviti, da ni bilo dokazano, da bi Komisija stranke, ki so opravile priglasitev, samovoljno prisilila k predlogu izravnalnega ukrepa, ki obsega prenehanje CVK v roku [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe. Prav tako iz dokumentacije spisa ne izhaja, da bi bile omenjene stranke samovoljno prisiljene, da v dokončnih zavezah, podanih za ponovno vzpostavitev učinkovite konkurence, predlagajo druge izravnalne ukrepe.
320. V teh okoliščinah in ker tožeča stranka ni trdila, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, s tem da je presodila, da so dokončne zaveze, ki so jih predlagale stranke, vključno s prenehanjem CVK v roku [ zaupno ] od sprejetja izpodbijane odločbe, omogočile ponovno vzpostavitev učinkovite konkurence, je treba ugotoviti, da je Komisija pravilno sklepala, da so ji te zaveze, pod pogojem, da jih stranke spoštujejo, omogočile, da zadevno koncentracijo razglasi za združljivo s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP.
321. Iz tega sledi, da je treba tretji tožbeni razlog in tožbo v celoti zavrniti.
Stroški
322. V skladu s členom 87(2) Poslovnika Sodišča prve stopnje se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka ni uspela, zato se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.
(1) .
(1)
–	Prikriti zaupni podatki.
(2)
Prikriti zaupni podatki.
(3)
Prikriti zaupni podatki.
Izrek
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (četrti razširjeni senat)
razsodilo:
1) Tožba se zavrne.
2) Tožeči stranki se naloži plačilo stroškov.