61973C0176
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 20. NOVEMBER 1974
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Der Ministerrat der Europäischen Gemeinschaften hat am 8. August 1972 zwei Stellenausschreibungen — Nr. 84/72 und Nr. 86/72 — veröffentlicht. Nach der Ausschreibung Nr. 86/72 wa ren zwei Stellen der Besoldungsgruppe A 6 frei, nach der Ausschreibung Nr. 84/72 sollten drei Stellen der Besoldungsgruppe A 6 frei werden, sobald die in der Stellenausschreibung Nr. 83/72 genannten Stellen im Wege der Beförderung besetzt sein würden. In den Ausschreibungen waren die mit den Stellen verbundenen Funktionen geschildert und die Anforderungen angegeben, denen bei der Besetzung genügt werden mußte. Außerdem hieß es, die Besetzung erfolge nach dem im Personalstatut vorgesehenen Verfahren, nämlich nach den Artikeln 4 und 29.
Wie aus einer Veröffentlichung vom 3. Januar 1973 entnommen werden konnte, wurden in zwei der ausgeschriebenen Stellen durch Entscheidung vom 22. Dezember 1972 zwei Beamte eingewiesen, die vorher der Besoldungsgruppe B 1 angehört hatten.
Dies hält die Klägerin, gleichfalls Beamtin des Rates mit Einstufung in die Besoldungsgruppe B 3, deswegen für statutswidrig, weil kein Auswahlverfahren stattgefunden habe. Ein solches Auswahlverfahren sei für Fälle wie den vorliegenden zwingend in Artikel 45 Absatz 2 des Personalstatuts vorgeschrieben, heiße es doch dort:
„Der Übergang eines Beamten von einer Sonderlaufbahn oder einer Laufbahngruppe in eine andere Sonderlaufbahn oder eine höhere Laufbahngruppe ist nur aufgrund eines Auswahlverfahrens zulässig.“
Zwar sehe Artikel 29 Absatz 2 des Personalstatuts vor, daß die Anstellungsbehörde bei der Einstellung von Beamten der Besoldungsgruppen A 1 und A 2 sowie in Ausnahmefällen für Dienstposten, die besondere Fachkenntnisse erforderten, ein anderes Verfahren als das Auswahlverfahren anwenden könne. Diese Bestimmung gelte aber nur für die Besetzung von Stellen mit Personen, die noch nicht zu Beamten ernannt seien. Dazu komme, daß in den von der Klägerin angezogenen Fällen die Voraussetzungen des Artikels 29 Absatz 2 keinesfalls als erfüllt angesehen werden könnten.
Diese Auffassung trug die Klägerin am 29. März 1973 in einer Beschwerde gemäß Artikel 90 Absatz 2 des Personalstatuts dem Generalsekretär des Ministerrates vor mit dem Antrag, die vorhin erwähnten Entscheidungen aufzuheben. — Nach dem Tod eines der ernannten Beamten nahm sie durch Schreiben vom 12. Juni 1973 ihre Beschwerde insoweit zurück, als sie sich auf diesen Beamten bezog.
Eine Antwort auf ihre Beschwerde ist der Klägerin nicht zugegangen. Sie erhob deshalb am 24. Oktober 1973 Klage zum Gerichtshof mit den Anträgen,
1.
die Entscheidung des Rates vom 22.12.1972, mit der der Beamte X in eine der in der Ausschreibung Nr. 84/72 genannten Stellen eingewiesen worden ist, für nichtig zu erklären;
2.
die vorher oder gleichzeitig ergangenen und damit verbundenen Entscheidungen für nichtig zu erklären, namentlich soweit sie die Nichtanwendung des Auswahlverfahrens und die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 des Personalstatuts betreffen;
3.
die stillschweigende Ablehnung der Beschwerde vom 29. März 1973 für nichtig zu erklären, soweit sie die Entscheidung über die Ernennung des Beamten X betrifft.
Der Rat beantragt Klageabweisung.
Zu den Anträgen der Klägerin ist folgendes zu bemerken:
1.
Zunächst gilt es zu prüfen, ob der Rat beim Erlaß der Entscheidung über die Ernennung eines Beamten in eine der ausgeschriebenen A 6-Stellen gegen Statutsvorschriften deswegen verstoßen hat, weil der von ihm herangezogene Artikel 29 Absatz 2 des Personalstatuts nur für die Besetzung von Stellen mit Personen gilt, die noch nicht zum Personal der Gemeinschaften gehören (sogenannte externe Stellenbesetzung), und weil gemäß Artikel 45 Absatz 2 des Personalstatuts im Falle des Übergangs eines Beamten in eine höhere Kategorie stets ein Auswahlverfahren durchgeführt werden muß.
Gegen diese Ansicht wendet sich der Rat mit Nachdruck. Nach seiner Überzeugung gilt Artikel 29 Absatz 2 des Personalstatuts nicht nur für erste Einstellungen, also für die externe: Stellenbesetzung, sondern ganz allgemein für alle Arten von Auswahlverfahren. Was Artikel 45 Absatz 2 angehe, so schreibe er nicht zwingend die Durchführung eines Auswahlverfahrens vor, vielmehr verweise er auf die Gesamtheit der Ernennungsvorschriften des Kapitels über die Einstellung unter Einschluß des Artikels 29 Absatz 2.
Beginnen wir bei der Untersuchung dieser Kontroverse mit der Auslegung des Artikels 29 Absatz 2. Sollte er nämlich nur für die Fälle externer Stellenbesetzungen in Betracht kommen, also nicht für Beamte der Gemeinschaften, die in eine höhere Gruppe aufrücken sollen, so würde die Frage gegenstandslos, ob Artikel 45 Absatz 2 beim Wechsel der Kategorie einen Rückgriff auf Artikel 29 Absatz 2 ausschließt.
Die Klägerin stützt ihre Ansicht vor allem auf Argumente, die sie aus dem Wortlaut der Statutsvorschriften ableitet. Sie weist darauf hin, in Artikel 29 Absatz 2 sei von „Einstellung“ die Rede, und sie macht geltend, in Artikel 28, der sich auf die Ernennung zum Beamten beziehe, sei in Buchstabe d hinsichtlich des Auswahlverfahrens ausdrücklich ein Vorbehalt im Hinblick auf Artikel 29 Absatz 2 gemacht worden. — Darüber hinaus beruft sie sich auf die ratio legis. Sie meint, es habe nur bei der ersten Einstellung einen Sinn, von einem Auswahlverfahren abzusehen, weil seine Notwendigkeit dazu führen könnte, daß eine für einen Dienstposten besonders qualifizierte Person nicht für den Dienst in der Gemeinschaft zu gewinnen sei. Schließlich verweist sie noch auf den Standpunkt, den der frühere Generalanwalt Lagrange zu Artikel 29 Absatz 2 vertreten hat.
Von diesen Argumenten hat das zuletzt genannte offensichtlich das geringste Gewicht. Das läßt sich sagen, weil die angezogenen Schlußanträge die Untersuchung eines ganz anderen Problems zum Gegenstand hatten. Nur ganz beiläufig und ohne Vertiefung der jetzt interessierenden Frage ist in ihnen auch davon die Rede, Artikel 29 Absatz 2 betreffe die Einstellung von Bewerbern, die noch nicht im Dienst der Gemeinschaften stünden.
Was sodann die erwähnten Textargumente angeht, so ist zunächst einmal wichtig, daß der in Artikel 29 Absatz 2 verwendete Begriff der „Einstellung“ nicht zu der von der Klägerin vertretenen Auslegung zwingt. An sich könnte man sich dazu mit der Feststellung begnügen, daß von „Einstellung“ in Artikel 29 Absatz 2 nur hinsichtlich der A 1- und A 2-Beamten gesprochen wird, nicht aber — was im gegenwärtigen Fall von Bedeutung ist — hinsichtlich anderer Dienstposten. Ich will es dabei jedoch nicht bewenden lassen. Eine Exegese des Gesamtsystems des Personalstatuts ergibt nämlich, daß der Begriff „Einstellung“ in Wahrheit nicht eng im Sinne einer Ernennung zum Beamten, also im Sinne der externen Stellenbesetzung zu verstehen ist. Er ist vielmehr ein allgemeiner Begriff, der, richtig verstanden, alle möglichen Arten von Stellenbesetzungen erfaßt. Insofern weist der Rat mit Recht darauf hin, daß der Artikel 4 aus dem Titel 1 („Allgemeine Vorschriften“) die Ernennungen den Beförderungen gegenüberstellt. Dies zeigt, daß es zwei Arten von Stellenbesetzungen gibt: die Beförderungen, die nach der Definition des Artikels 45 den Übergang in die nächsthöhere Besoldungsgruppe bewirken, und alle anderen Ernennungen. Unter dem letzteren Begriff werden also alle möglichen Arten der Stellenbesetzung zusammengefaßt, die Versetzung (Art. 29 Abs. 1 Buchstabe a) und die Übernahme von Beamten anderer Organe (Art. 29 Abs. 1 Buchstabe c) — in beiden Fällen findet eine Änderung der Besoldungsgruppe nicht statt —, aber auch die Besetzung von Stellen aufgrund von Auswahlverfahren, sei es, daß es sich um Auswahlverfahren innerhalb eines Organs oder innerhalb der Gemeinschaften handelt, an denen alle Bediensteten teilnehmen können, oder sei es, daß es um ein generelles Auswahlverfahren geht, zu dem auch Außenstehende zugelassen werden.
Eine ähnliche Schlußfolgerung ergibt sich aus Artikel 7, der von Ernennungen und Versetzungen spricht, mit dieser Gegenüberstellung also ebenfalls deutlich macht, daß „Ernennung“ ein allgemeiner Begriff ist.
Ferner ist wesentlich, daß auch das Kapitel 1 aus dem Titel 3 in diese Richtung weist. Es trägt die Überschrift „Einstellung“, es enthält aber, wie sich aus Artikel 29 ergibt, Regeln für die verschiedensten Arten der Stellenbesetzung mit Ausnahme der Beförderung, die einem besonderen Kapitel im Dritten Titel vorbehalten ist. Zwar läßt sich sagen, daß die meisten Bestimmungen des Kapitels „Einstellung“, die diesen Terminus verwenden, für die Ernennung zum Beamten gelten; durchweg trifft dies aber nicht zu, wie namentlich der Artikel 32 zeigt. — Was im besonderen den Artikel 28 angeht, auf den die Klägerin im Hinblick auf das aus Buchstabe d zu gewinnende Argument so großen Nachdruck legt, so hat der Rat meines Erachtens überzeugend dargetan, daß er keineswegs nur für die erste Einstellung von Bedeutung ist, sondern darüber hinaus auch für andere Arten der Stellenbesetzung, d. h. auch solche, bei denen auf Beamte der Gemeinschaften zurückgegriffen wird. In der Tat kann ja auch in derartigen Fällen eine Prüfung notwendig werden hinsichtlich des Erfordernisses der Staatsangehörigkeit und davon möglicher Abweichungen, hinsichtlich der Erfüllung von Verpflichtungen aus Wehrgesetzen, hinsichtlich der für die Ausübung eines Amtes zu stellenden sittlichen Anforderungen, hinsichtlich der erforderlichen körperlichen Eignung sowie im Hinblick auf die notwendigen Sprachenkenntnisse.
Schließlich ist im Zusammenhang mit den aus dem Wortlaut des Personalstatuts zu gewinnenden Argumenten noch folgende Überlegung von Wichtigkeit. Deutlich erkennbar enthält Artikel 29 Absatz 1 allgemeine Regeln für die Besetzung von Planstellen, namentlich, indem er eine bestimmte Reihenfolge der durchzuführenden Prüfungen vorsieht. Absatz 2 läßt dann für bestimmte Fälle Ausnahmen hinsichtlich des Auswahlverfahrens zu. Diese Gesetzestechnik, d. h. die Anführung von Ausnahmen in einem Unterabsatz einer Bestimmung von allgemeiner Tragweite, spricht sicher für die Annahme, daß die Ausnahmeregelung ebenfalls grundsätzlich für alle Arten von Stellenbesetzungen in Betracht kommt. Wäre das nicht gewollt gewesen, so hätte der Statutgeber die Ausnahmeregelung sicher entweder in eine besondere Vorschrift aufgenommen oder sonst in eindeutiger Weise zum Ausdruck gebracht, daß nur eine begrenzte Anwendung in Frage kommt, wofür die Verwendung des Begriffes „Einstellung“ — wie bereits gezeigt — nicht ausreicht.
Legt somit schon eine Analyse der Texte und der in ihnen verwendeten Begriffe die vom Rat vertretene Auslegung nahe, so kommt dazu noch — und dies hat keineswegs die geringste Bedeutung — eine Überlegung, die den Gesetzeszweck betrifft. — Das Auswahlverfahren ist nach dem Statut (Art. 3 und 5 des Anhangs III) so ausgestaltet, daß eine unabhängige Jury eine Reihe von Bewerbern beurteilt und danach ein Verzeichnis geeigneter Bewerber aufstellt, aus dem die Anstellungsbehörde den zu ernennenden auswählt. Das Verfahren setzt also eine Mehrheit von Bewerbern und eine Vergleichbarkeit der Bewerber voraus. Damit läßt sich sagen, daß seine Anwendung — beschränkt man sich auf die Problematik des vorliegenden Falles — keinen Sinn hat, wenn es um die Besetzung eines Dienstpostens geht, der besondere Fachkenntnisse erfordert, d. h. wenn Qualifikationen verlangt werden, die nur bei einem Bewerber oder bei ganz wenigen Kandidaten anzutreffen sind (vgl. dazu Euler, Europäisches Beamtenstatut, Band 1, S. 265). Diese Erkenntnis zwingt dazu, dem Artikel 29 Absatz 2 eine allgemeine Tragweite zuzuerkennen, seine Anwendung also nicht auf externe Stellenbesetzungen zu beschränken. Würde man nämlich die Bestimmung eng auslegen, so hätte dies in einem Fall, in dem ein Beamter wegen seiner besonderen Qualifikationen für eine bestimmte Stelle in Betracht käme, zur Folge, daß gleichwohl ein Auswahlverfahren durchgeführt werden müßte oder daß nur ein Außenstehender ernannt werden könnte. Beides wäre offensichtlich unerträglich, das eine, weil ein sinnloses Verfahren durchzuführen wäre, das andere, weil es die Interessen der europäischen Beamten unberücksichtigt ließe, die im Ernennungsverfahren nach dem System des Personalstatuts Priorität genießen.
Aus allen diesen Gründen ist meines Erachtens Artikel 29 Absatz 2 auch anzuwenden, wenn eine Stelle, die besondere Fachkenntnisse erfordert, mit einem Beamten der Gemeinschaft besetzt werden soll.
Zu prüfen bleibt danach aber des weiteren noch — das ist der zweite im Rahmen des ersten Klagegrundes interessierende Punkt —, ob Artikel 45 Absatz 2 für den Fall des Übergangs in eine höhere Kategorie ein Auswahlverfahren zwingend vorschreibt mit der Folge, daß bei einer solchen Sachlage die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 ausscheidet. — Insofern beruft sich die Klägerin auf den Wortlaut des Artikels 45 Absatz 2, den sie insbesondere mit dem des Artikels 28 Buchstabe d vergleicht. Außerdem verweist sie auf Feststellungen, die sich im Urteil der Rechtssachen 55 bis 76, 86, 87 und 95/71 (EuGH 13. Juli 1972 — Besnard u. a./Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1972, 543) und in den Schlußanträgen zu der Rechtssache finden.
Auch im gegenwärtigen Zusammenhang ist festzustellen, daß die von der Klägerin angezogenen Schlußanträge sowie das Urteil, auf das sie sich bezieht, ihre Ansicht nicht zwingend begründen. Das erwähnte Urteil (Slg. 1972, 562 ff.) betrifft nämlich nicht das Problem, das uns jetzt beschäftigt, sondern allein die Frage, ob Artikel 46 auch beim Wechsel der Kategorie Anwendung findet. Dabei wird beiläufig Artikel 45 Absatz 2 erwähnt, im Grunde aber nur sein Wortlaut wiedergegeben. Ähnlich verhält es sich mit den Schlußanträgen zu der Rechtssache 15/63 (Slg. 1964, 99). Überdies findet sich in ihnen (S. 97) die Feststellung, der Eintritt in eine neue Sonderlaufbahn oder Laufbahngruppe sei normalerweise nur aufgrund eines Auswahlverfahrens möglich, was zu dem Schluß berechtigt, in Ausnahmefällen könne davon abgewichen werden.
Geht man auf den von der Klägerin angestellten Textvergleich ein, so ist zwar einzuräumen, daß Artikel 45 Absatz 2 die Annahme nahelegen könnte, ein Auswahlverfahren sei bei einem Wechsel der Laufbahn zwingend vorgeschrieben, eben weil er davon spricht, ein solcher Übergang sei „nur aufgrund eines Auswahlverfahrens zulässig“, während Artikel 29 Absatz 2 „ein anderes Verfahren als das Auswahlverfahren“ für zulässig erklärt. Auch könnte zu denken geben, daß sich in Artikel 45 Absatz 2, anders als in Artikel 28 Buchstabe d, kein Vorbehalt im Hinblick auf Artikel 29 Absatz 2 findet. Es gibt aber trotzdem gute Gründe, der von der Klägerin vorgeschlagenen Auslegung nicht zu folgen.
Dabei ist einmal die allgemeine Erkenntnis von Bedeutung, daß derartige, sich auf den Wortlaut stützende Argumente bei der Interpretation des sekundären Gemeinschaftsrechts ohnehin nur verminderten Wert haben. Wesentlich ist zum anderen, daß Gegenstand des Artikels 45 Absatz 2 eine Aussage zum Beförderungsverfahren ist, daß sein Hauptsinn darin besteht, Beförderungen im Falle des Wechsels der Laufbahn auszuschließen.
Darüber hinaus gilt es auch hier an den Zweck des Artikels 29 Absatz 2 zu erinnern, von dem vorhin die Rede war. In der Tat läßt sich sagen, daß das Ergebnis der Interpretationsbemühungen auch im Hinblick auf Artikel 45 Absatz 2 durch das vorgezeichnet ist, was zu Artikel 29 Absatz 2 festzuhalten war. Wenn nämlich richtig ist, daß ein Auswahlverfahren für die Besetzung einer Stelle, die besondere Fachkenntnisse erfordert, keinen Sinn hat, und Artikel 29 Absatz 2 deshalb auch für interne Stellenbesetzungen gilt, so erscheint es nicht logisch, die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 gerade beim Wechsel der Laufbahn auszuschließen. Würde man dies tun, so käme man in Situationen, in denen für die Besetzung einer derartigen Stelle ein Beamter aus einer niedrigeren Laufbahn in Betracht käme, entweder zu der Konsequenz, daß ein sinnloses Auswahlverfahren durchgeführt werden müßte, oder aber, daß die Anstellungsbehörde auf Bewerber der Laufbahn des zu besetzenden Postens oder auf außenstehende Bewerber beschränkt bliebe. Ein solches Ergebnis kann man sicherlich nicht billigen, wenn man für eine sinnvolle Auslegung des Personalstatuts eintritt, namentlich für eine Interpretation, die auf die Förderung der Karrieren der Gemeinschaftsbeamten bedacht ist.
Ich stimme deshalb dem Rat zu, wenn er sagt, Artikel 45 Absatz 2 sei im Sinne einer umfassenden Verweisung auf die Regeln des Auswahlverfahrens zu verstehen, wie sie in Artikel 29, also unter Einschluß des Artikels 29 Absatz 2 niedergelegt sind.
Dagegen kann übrigens auch nicht eingewendet werden, man komme so in Konflikt mit dem Grundgedanken des Artikels 45 Absatz 2, der beim Laufbahnwechsel eine Wahl der Anstellungsbehörde nicht zulasse. Dazu hat der Rat mit Recht bemerkt, bei der Besetzung jeder Stelle, auch nach Durchführung eines Auswahlverfahrens, komme es zu einer Wahl durch die Anstellungsbehörde. Entscheidend ist also nicht, daß irgendeine Wahl stattfindet, maßgeblich ist vielmehr, daß nicht eine Auswahl im Beförderungsverfahren nach Maßgabe der Verdienste erfolgt. Von einer Auswahl in letzterem Sinne aber kann bei Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 sicher nicht die Rede sein, und deshalb ist auch bei der von mir befürworteten Auslegung in Wahrheit ein Konflikt mit Artikel 45 Absatz 2 ausgeschlossen.
Dies alles führt letzdich zu dem Ergebnis, daß die im Rahmen des ersten Klagegrundes vorgetragenen Argumente nicht dazu berechtigen, die Klageanträge für begründet zu erklären.
2.
Im Rahmen eines zweiten Klagegrundes macht die Klägerin weiterhin, und zwar hilfsweise für den Fall, daß Artikel 29 Absatz 2 des Personalstatuts auch für die Besetzung eines Postens mit einem Beamten einer niedrigeren Laufbahn gilt, geltend, das fragliche Besetzungsverfahren leide gleichwohl unter verschiedenen Mängeln. Zum einen sei weder in der Stellenausschreibung noch in einem späteren veröffentlichten Akt die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 ausdrücklich vorgesehen worden. Zum anderen fehle für die Anwendung dieser Vorschrift eine ausreichende Begründung. Endlich seien auch die materiellen Voraussetzungen des Artikels 29 Absatz 2 nicht erfüllt, d. h. es habe sich in Wahrheit nicht um die Besetzung einer Stelle gehandelt, die besondere Fachkenntnisse erfordere.
Zu diesen Rügen ist im einzelnen folgendes zu bemerken:
a)
Hinsichtlich der Frage, ob von der Anstellungsbehörde tatsächlich im vorhinein ausdrücklich bekanntgegeben werden muß, daß sie eine Stellenbesetzung gemäß Artikel 29 Absatz 2 vorzunehmen gedenkt, ist es sicher nicht ausreichend, einfach darauf hinzuweisen, daß eine derartige Verpflichtung nicht expressis verbis im Personalstatut verankert ist. Zweifellos gibt es auch Verpflichtungen des Dienstherrn ohne ausdrückliche Normierung, Verpflichtungen, die sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben. Insofern könnte im gegenwärtigen Zusammenhang von Bedeutung sein, daß eine Stellenausschreibung, d. h. die Bekanntgabe des Beschlusses, eine Stelle zu besetzen, in der betreffenden Dienststelle Hoffnungen erweckt und Bewerbungen von Kandidaten veranlassen kann, die für eine Beförderung oder Versetzung in Frage kommen. Hält man sich das vor Augen, so läßt sich sagen, daß die Anstellungsbehörde bei der Annahme, es handele sich um einen Posten, der besondere Fachkenntnisse erfordere und für den eine größere Anzahl von Bewerbern nicht in Frage komme, kraft ihrer Fürsorgepflicht gehalten ist, dies deutlich zu erkennen zu geben, damit Illusionen und unnötige Bewerbungen vermieden werden. Ich würde nicht zögern, insofern zumindest von einem „nobile officium“ zu sprechen; vertretbar erscheint es mir auch, wie es Generalanwalt Dutheillet de Lamothe in der Rechtssache 45 und 49/70 (EuGH 26. Mai 1971 — Bode/ Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1971, 483) getan hat, eine entsprechende Rechtspflicht anzuerkennen.
Stimmt man dem zu, so ergibt sich im vorliegenden Fall, daß dieser Pflicht nicht genügt wurde. Sicherlich kann nämlich der allgemeine Hinweis auf Artikel 29, der sich in der Stellenausschreibung findet, insoweit nicht ausreichen. Es könnte demnach tatsächlich von einem Mangel des Besetzungsverfahrens gesprochen werden.
Ob die aufgezeigte Unterlassung allerdings als eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften anzusprechen ist, die das Besetzungsverfahren rechtswidrig macht und zur Annullierung der daraus resultierenden Ernennung zwingt, oder ob es für die Rechtmäßigkeit der Besetzung entscheidend allein darauf ankommt, daß der Posten tatsächlich besondere Fachkenntnisse erforderte und der ernannte Bewerber sie hatte, ist eine andere Frage. Diese Frage möchte ich dahingestellt lassen. Betonen will ich nur, daß man bei einer Entscheidung für die zuletzt genannte Möglichkeit, also bei Klageabweisung, den aufgezeigten Umstand zumindest in der Kostenentscheidung berücksichtigen müßte, ist doch nicht von der Hand zu weisen, daß die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens mitveranlaßt wurde durch die Unkenntnis der Klägerin über die Art und Weise der Stellenbesetzung.
b)
Was nämlich die zweite jetzt interessierende Rüge angeht, die der fehlenden Begründung für die Entscheidung über die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2, so haben wir dazu in der Rechtsprechung bereits eine klare Aussage, die Schlußfolgerungen auch für den gegenwärtigen Fall zuläßt.
In der Tat hat die Zweite Kammer, dem Vorschlag des Generalanwalts folgend, in der Rechtssache 45 und 49/70 (Slg. 1971, 476) betont — und zwar übrigens ohne sich dafür auf einen besonderen Text stützen zu können —, daß die Entscheidung, auf das Verfahren des Artikels 29 Absatz 2 zurückzugreifen, „so begründet werden (muß), daß sie der Gerichtshof gegebenenfalls auf ihre Rechtmäßigkeit nachprüfen kann“. Damit ist gemeint eine förmliche Begründung, also eine Anführung von Gründen beim Erlaß der betreffenden Entscheidung, nicht dagegen nur eine Begründung im Rahmen des Gerichtsverfahrens. Das ergibt sich mit Klarheit aus Absatz 19 der Urteilsgründe, in dem davon die Rede ist, es müsse aus der Entscheidung der Anstellungsbehörde ersichtlich sein, ob diese mit aller gebotenen Sorgfalt geprüft hat, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 29 Absatz 2 tatsächlich vorlagen.
Offensichtlich hat der Rat dieses Erfordernis nicht beachtet. Eine besondere Begründung fehlt in der Stellenausschreibung selbst, die nur die normalen Funktionen eines A 6-Postens und die normalen, für seine Besetzung geltenden Voraussetzungen anführt, was übrigens — entgegen der Ansicht des Rates — auch nicht mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden kann, der Rat kenne kein Organigramm nach dem Muster anderer Organe, und es seien deshalb auch die von ihm vorgenommenen Stellenausschreibungen im allgemeinen recht vage. Von einer besonderen Begründung ist des weiteren nichts in anderen Entscheidungen über die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 zu erkennen. Sie ist schließlich auch nicht in ausreichender Form in der Entscheidung über die Ernennung des Beamten X festzustellen, wird in ihr doch allein der Wortlaut des Artikels 29 Absatz 2 wiederholt, also nicht erklärt, inwiefern der betreffende Posten besondere Fachkenntnisse erfordert.
Will man nicht von der angeführten Rechtsprechung der Zweiten Kammer abgehen, was meines Erachtens nur dem Plenum des Gerichtshofes möglich wäre, dem die Sache nach Artikel 95 § 2 der Verfahrensordnung vorgelegt werden müßte, so ist demnach ein Mangel des Besetzungsverfahrens festzustellen, der wie in der genannten Rechtssache dazu berechtigt, das eingeschlagene Verfahren für rechtswidrig zu erklären, mit der weiteren Konsequenz, daß die kritisierte Ernennungsentscheidung keinen Bestand haben kann.
c)
Damit könnte die Untersuchung des Falles an sich abgeschlossen werden, und es müßte eigentlich auf die weitere klägerische Rüge, derzufolge die materiellen Voraussetzungen des Artikels 29 Absatz 2 bei der Ernennung des Beamten X nicht vorgelegen hätten, gar nicht weiter eingegangen werden. Hilfsweise und in aller Kürze will ich aber auch zu diesem Punkt noch etwas sagen.
Dabei hat man der Tatsache eingedenk zu sein, daß die Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 — dies wurde im Urteil 45 und 49/70 betont —, weil es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, „an sehr strenge förmliche und sachliche Voraussetzungen gebunden ist, was im übrigen sowohl den dienstlichen Erfordernissen als auch dem berechtigten Interesse der Beamten entspricht“. Es gelten also, mit anderen Worten, in diesem Bereich ganz besonders strenge Maßstäbe.
So gesehen ist es sicher bedeutungslos, daß der Rat erklärt hat, der jetzt zu beurteilende Fall sei einer von ganz wenigen, bei denen auf Artikel 29 Absatz 2 zurückgegriffen worden sei. Auch wenn im Rahmen von mehreren tausend Ernennungsentscheidungen, die der Rat bisher getroffen hat, Artikel 29 Absatz 2 nur ganz selten zum Zuge kam, so ist dies natürlich kein Beweis dafür, daß die Voraussetzungen für seine Anwendung vorlagen.
Desgleichen ist in meinen Augen nicht maßgeblich, ob es sich um eine Anhebung des Postens handelt, den der Beamte X immer schon innehatte, und ob die Anhebung sich rechtfertigt aus der beträchtlichen Zunahme der Aufgaben sowie der Veränderung ihres Charakters. Selbstverständlich muß gleichwohl von der Schaffung eines neuen Postens gesprochen werden, wie sich übrigens auch aus der Stellenausschreibung Nr. 84/72 ergibt. Bei seiner Besetzung mag zwar der bisherige Inhaber faktisch größere Chancen haben; es kann aber sicher nicht auf die Einhaltung der Statutsregeln verzichtet werden, und es ist nach der Rechtsprechung (EuGH 12. Juli 1972 — Tontodonati/Kommission der Europäischen Gemeinschaften, 28/72 — Slg. 1973, 779) namentlich auch ausgeschlossen, dem bisherigen Inhaber einen Anspruch auf Zuweisung dieses Postens zuzuerkennen.
Entscheidend kommt es demnach allein darauf an, ob dem Rat tatsächlich der Nachweis dafür gelungen ist, die fragliche Stelle verlange „besondere Fachkenntnisse“ im Sinne des Artikels 29 Absatz 2.
Welche Funktionen mit der fraglichen Stelle verbunden sind, hat uns der Rat im Verfahren erklärt. Es handelt sich darum — so lassen sich seine Ausführungen zusammenfassen —, das Schreiben, Vervielfältigen, Übersetzen und Verteilen von Dokumenten zu koordinieren und diese Arbeit aufzuteilen sowie zu überwachen. Diese Tätigkeit — so wurde uns versichert — sei für das reibungslose Funktionieren der Ratsarbeit, für die verschiedenartigen täglichen Sitzungen der Ratsdienststellen und des Rates selbst von enormer Wichtigkeit, unerträglich wäre es, wenn in diesem Bereich eine Unterbrechung eintreten würde, wie sie durch die Notwendigkeit der Einarbeitung eines anderen Beamten entstehen müßte.
Solche Erklärungen eines Organs der Gemeinschaften dürfen sicher nicht geringgeschätzt werden. Meines Erachtens bleiben aber doch erhebliche Zweifel, ob das, was der Rat vorgebracht hat, wirklich genügt, um den Anforderungen des Artikels 29 Absatz 2 zu entsprechen. Dabei lasse ich den ebenfalls gemachten Hinweis außer Betracht, es fehle an besonderen Ausbildungsstätten für eine solche Tätigkeit und an entsprechenden Diplomen, denn dies trifft offensichtlich auch für viele andere Funktionen in der Verwaltung zu, ohne daß deswegen die betreffenden Posten zu Dienstposten würden, „die besondere Fachkenntnisse erfordern“. Man kann nämlich durchaus den Eindruck haben, daß die uns beschriebene Tätigkeit in nationalen und übernationalen Verwaltungen da und dort anzutreffen ist und daß es sich auch um Funktionen handelt, in die sich tüchtige Beamte in verhältnismäßig kurzer Zeit einarbeiten können. Schwer vorstellbar ist jedenfalls, daß es bei derartigen Posten um Verrichtungen geht, die eine ganz spezielle, nur in langen Zeiträumen zu erwerbende Qualifikation verlangen und für die daher zutrifft, was Euler in seinem Kommentar zu Artikel 29 als Charakteristikum des Artikels 29 Absatz 2 bezeichnet, nämlich die Seltenheit der Bewerber.
Aus diesem Grunde habe ich keine Bedenken, auch festzustellen, daß der Rat den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 29 Absatz 2 in materieller Hinsicht nicht geführt hat und daß damit ein weiterer Annullierungsgrund gegeben ist.
Dies genügt für die Beurteilung des Falles; auf weitere Vorwürfe braucht nicht eingegangen zu werden, namentlich nicht auf den des Ermessensmißbrauches, der sich daraus rechtfertigen soll, daß schon vor der Veröffentlichung der Stellenausschreibung praktisch die Entscheidung über die Besetzung der Stelle getroffen worden sei.
3.
Es ergibt sich sonach die Schlußfolgerung, daß die eingereichte Klage zulässig und begründet ist. Dem geltenden System des Personalstatuts zufolge, nach dem eine Verwaltungsbeschwerde zwingend vorgeschrieben und eine Klage gegebenenfalls gegen deren stillschweigende Zurückweisung zu richten ist, muß die stillschweigende Ablehnung der von der Klägerin eingereichten Verwaltungsbeschwerde, in der sie die Aufhebung der Ernennung des Beamten X verlangte, für nichtig erklärt werden, während es dem Rat in Ausführung eines derartigen Urteils obliegt, die in der Verwaltungsbeschwerde genannte Entscheidung aufzuheben. Die Kosten des Verfahrens sind bei diesem Prozeßausgang dem Rat aufzuerlegen.