62005CC0295_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Introductie
1. Deze zaak behelst de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder de gemeenschapsrichtlijnen voor overheidsopdrachten(2) en de artikelen 12, 43, 46 en 86, eerste lid, EG van een nationaal wettelijk regiem voor een privaatrechtelijk georganiseerde openbare onderneming die ingevolge dat wettelijk regime een „eigen middel”, dat wil zeggen een eigen uitvoerende dienst van de bevoegde openbare lichamen is, maar die overigens ook activiteiten mag uitoefenen ten behoeve van andere openbare lichamen dan die waaraan hij als uitvoerende dienst is onderworpen alsmede ten behoeve van particuliere ondernemingen en organisaties. Voorts kunnen aan deze rechtspersoon door de bevoegde openbare lichamen andere prestaties worden opgedragen dan die welke zijn voorzien in zijn wettelijke taakomschrijving.
2. Deze vragen zijn gerezen naar aanleiding van een klacht van de Asociación Nacional de Empresas Forestales (hierna: „ASEMFO”) tegen Empresa de Transformación Agraria SA (hierna: „TRAGSA”) waarbij ASEMFO TRAGSA ervan beschuldigde inbreuk te maken op de Spaanse wet tot bescherming van de concurrentie, door niet de procedures te volgen welke zijn voorzien in de Spaanse wetgeving voor overheidsopdrachten, hetgeen misbruik van een machtpositie op de markten voor werken, diensten en projecten in de sfeer van de bosbouw zou opleveren. Uiteindelijk heeft het Spaanse Tribunal Supremo bij zijn behandeling van het beroep in cassatie van ASEMFO tegen het arrest van de Sala de lo Contencioso‑Administrativo van de Audiencia Nacional, gemeend aan het Hof daarover prejudiciële vragen te moeten voorleggen.
II – Juridisch kader
A – De nationale wet- en regelgeving
3. Voor een goed begrip van de praktische en juridische implicaties van de aan het Hof voorgelegde vragen is een uitvoerigere samenvatting dan gebruikelijk nodig van de – op zichzelf omvangrijke en ingewikkelde – nationale wet‑ en regelgeving die op TRAGSA van toepassing is.
4. TRAGSA is, op grond van Koninklijk decreet nr. 379/1977 van 21 januari 1977 waarbij haar instelling als openbare onderneming werd goedgekeurd, op 24 mei 1977 opgericht.(3) Deze rechtspersoon wordt juridisch deels beheerst door het algemene regiem dat geldt voor privaatrechtelijke vennootschappen, deels door de algemene rechtsregels die gelden voor openbare ondernemingen. Haar maatschappelijke doelstelling is oorspronkelijk omschreven in artikel 2 van bovengenoemd Koninklijk decreet, vervolgens is die doelstelling verruimd, achtereenvolgens bij Koninklijke decreten nr. 424/1984 van 8 februari 1984 en nr. 1422/1985 van 17 juli 1985. Haar belangrijkste huidige activiteiten omvatten de aanleg van allerlei soorten werken en installaties, diensten, studies, en het voorbereiden van plannen en projecten in de sfeer van de land‑ en bosbouw, de bescherming en verbetering van het fysieke milieu, de visteelt en de visvangst alsmede de natuurbescherming.
5. Uit artikel 88 van de Spaanse wet nr. 66/97 van 30 december 1997 over fiscale, administratieve en sociale maatregelen valt af te leiden dat TRAGSA, overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub a, van de algemene begrotingswet, een openbare onderneming is die essentiële diensten levert op het gebied van de rurale ontwikkeling en de milieubescherming. Het gaat daarbij om een „eigen instrument en een technische dienst van de administratie” die, hetzij zelf, hetzij door tussenkomst van zijn dochterondernemingen, de werken dient te verwezenlijken hen opgedragen door de algemene administratie van de staat, door de autonome regio’s en de openbare organen die daaraan zijn opgehangen.
6. In laatste instantie, is het rechtsregime voor TRAGSA vastgesteld bij Koninklijk decreet nr. 371/1999 van 5 mei 1999 tot regeling van het regime van de „onderneming tot transformatie van de landbouw, naamloze vennootschap” (TRAGSA).
7. TRAGSA dient werken uit te voeren en de activiteiten te verrichten die haar door de administratie zijn opgedragen. Deze verplichting betreft uitdrukkelijk de opdrachten die haar zijn verleend als uitvoeringsorganisatie en technische dienst van de administratie op de gebieden die vallen onder haar maatschappelijke doelstelling (artikel 3, lid 2, van het Koninklijk decreet nr. 371/1999). Bovendien dient TRAGSA voorrang te verlenen aan urgente en buitengewone activiteiten die voortvloeien uit natuurrampen en vergelijkbare calamiteiten (artikel 3, lid 3, van voornoemd decreet). Zij kan de haar verleende opdrachten niet weigeren, noch over de uitvoeringstermijn onderhandelen. Zij voert de haar opgedragen werken uit volgens de haar gegeven aanwijzingen (artikel 5, lid 3, van voornoemd decreet).
8. Het Koninklijk decreet kwalificeert de betrekkingen van TRAGSA met de centrale en gedecentraliseerde publieke administraties als van instrumentele en niet van contractuele aard en, dientengevolge hebben deze in ieder opzicht een intern, en een door afhankelijkheid en onderschikking (van TRAGSA) gekenmerkt karakter (artikel 3, lid 6, van voornoemd decreet).
9. Het financiële stelsel waaraan TRAGSA is onderworpen voorziet in vergoeding
voor haar werkzaamheden volgens een in artikel 4 van het Koninklijk decreet nr. 371/1999 omschreven tariefstelsel. De tarieven worden vastgesteld door een interministerieel comité, mede op basis van de door TRAGSA verschafte informatie over haar kosten.
10. TRAGSA kan de medewerking inroepen van particuliere ondernemingen bij haar activiteiten (artikel 6 van het Koninklijk decreet nr. 371/1999). Er bestaan verschillende beperkingen aan deze samenwerking met particuliere actoren. Het mag daarbij alleen gaan om de bewerking of fabricage van roerende goederen, de bedragen waartoe deze contracten mogen worden afgesloten zijn gelimiteerd en de beginselen van voorafgaande openbare aanbesteding (publicatie en mededinging) dienen bij de selectie van de particuliere partners te worden gehanteerd.
11. In dit verband dient er verder op te worden gewezen dat TRAGSA ook kan optreden, zelfs tegenover de administratie, als onderneming, zonder gehouden te zijn aan de hoedanigheid van „uitvoeringsinstantie en technische dienst van de administratie”. In die gevallen worden haar activiteiten, ingevolge artikel 1 van het Koninklijk decreet nr. 371/1999, beheerst door de regels die van algemene toepassing zijn op handelsondernemingen.
12. De administratieve context waarin TRAGSA opereert, is in de loop van de jaren tachtig van de vorige eeuw tengevolge van de inwerkingtreding van de Spaanse constitutie van 1978 diepgaand veranderd, omdat daarbij de bevoegdheden voor de landbouw en de milieubescherming van de centrale overheid zijn overgedragen aan de autonome gemeenschappen of regio’s (hierna: „regio’s”). De overdracht van een bestuurlijke bevoegdheid hield noodzakelijkerwijze ook de overdracht van de nodige middelen en instrumenten in om die bevoegdheid ten volle te kunnen uitoefenen. Daarom is TRAGSA reeds voor de inwerkingtreding van het EG‑Verdrag voor Spanje als uitvoeringsinstrument ten behoeve van de uitoefening van hun bevoegdheden ter beschikking gesteld van de autonome regio’s.
13. Die overdracht van de publieke bevoegdheden ten aanzien van TRAGSA van de centrale overheid naar de autonome regio’s vond plaats bij door elk van de regio’s met TRAGSA gesloten publiekrechtelijke overeenkomsten, waarin het regime voor het gebruik van TRAGSA als „eigen” uitvoeringsorganisatie van de betrokken autonome regio werd vastgelegd. Het merendeel van de autonome regio’s heeft dergelijke overeenkomsten met TRAGSA gesloten ofschoon slechts vier van de regio’s aandeelhouder zijn geworden in deze onderneming.
14. Volgens de vigerende Spaanse wet- en regelgeving is het echter niet nodig dat een regio aandeelhouder in TRAGSA wordt om over haar diensten te kunnen beschikken: zij functioneert als „eigen” uitvoeringsorganisatie van de regio’s, waarbij het in beginsel niet uitmaakt of zij aandeelhouder zijn of niet. Dit wordt bevestigd door wet nr. 66/97 die bepaalt dat de regio’s aandeelhouder in TRAGSA kunnen zijn, maar deze daartoe niet verplicht.
15. Voor de beoordeling van de aan het Hof voorgelegde vragen is het voorts dienstig nog enkele onderdelen van de Spaanse wetgeving over openbare aanbestedingen weer te geven. Zij bepalen mede het juridisch kader waarbinnen TRAGSA heeft geopereerd, en opereert, op grond van zijn wettelijke statuut als publieke onderneming.
Artikel 60 van de Wet over publieke aanbesteding, zoals deze is goedgekeurd bij Koninklijk decreet nr. 923/1965, van 8 april 1965, bepaalt:
„Alleen kunnen rechtstreeks door de administratie worden uitgevoerd die werken welke in een van de volgende omstandigheden worden verwezenlijkt:
1.	Wanneer de administratie de beschikking heeft over fabrieken, voorraden, werkplaatsen of technische dan wel industriële diensten die geschikt zijn voor de verwezenlijking van de geprojecteerde werken, in welk geval van deze middelen in de regel gebruik dient te worden gemaakt.”
Artikel 153 van de wet nr. 13/1995 van 18 mei 1995 aangaande door publieke administraties verleende opdrachten bepaalt:
„1. De administratie kan werken uitvoeren met gebruikmaking van haar eigen diensten en haar eigen personele of materiële middelen dan wel samenwerking met particuliere ondernemers, in het laatste geval op voorwaarde dat het financiële belang van de desbetreffende werken minder is dan 681 655 208 peseta, de verschuldigde BTW niet meegerekend, wanneer zich een van de volgende omstandigheden voordoet:
a) Wanneer de administratie de beschikking heeft over fabrieken, voorraden, werkplaatsen of technische dan wel industriële diensten die geschikt zijn voor de verwezenlijking van de geprojecteerde werken, in welk geval van deze middelen in de regel gebruik dient te worden gemaakt”.
Artikel 152 van de gecodificeerde tekst van de wet aangaande door publieke administraties verleende opdrachten, zoals deze is goedgekeurd bij Koninklijk decreet nr. 2/2000 van 16 juni 2000:
„1. De administratie kan werken uitvoeren met gebruikmaking van haar eigen diensten en haar eigen personele of materiële middelen dan wel in samenwerking met particuliere ondernemers, in het laatste geval op voorwaarde dat het bedrag van de desbetreffende werken lager is dan 5 923 624 EUR, het equivalent van 5 000 000 bijzondere trekkingsrechten, wanneer zich een van de volgende omstandigheden voordoet:
a) Wanneer de administratie de beschikking heeft over fabrieken, voorraden, werkplaatsen, technische of industriële diensten die geschikt zijn voor de verwezenlijking van de geprojecteerde werken, in welk geval van deze middelen in de regel gebruik dient te worden gemaakt”.
Artikel 194 van voornoemde wet bepaalt:
„De administratie kan roerende goederen vervaardigen met gebruikmaking van haar eigen diensten en haar personele en materiële middelen, dan wel in samenwerking met particuliere ondernemers, in het laatste geval op voorwaarde dat het bedrag van de werkzaamheden lager is dan de maxima die in artikel 177, lid 2, zijn vastgesteld wanneer een van de volgende omstandigheden zich voordoet:
a) Wanneer de administratie de beschikking heeft over fabrieken, voorraden, werkplaatsen, technische of industriële diensten die geschikt zijn voor de verwezenlijking van de geprojecteerde werken, in welk geval deze uitvoeringsmodaliteit in de regel dient te worden gebruikt”.
16. Zoals de verwijzende rechter toelicht, somt de in het vorige punt aangehaalde wetgeving de verschillende voorwaarden op die de rechtstreekse uitvoering van werken door de administratie zelf toestaan, waaronder de voorwaarde over eigen middelen te beschikken, zoals het geval is met TRAGSA in haar activiteiten. Deze voorwaarde is aan geen enkele nadere eis of omstandigheid gebonden, zoals, bijvoorbeeld, redenen van urgentie of publiek belang. Die houden een aparte voorwaarde in: „wanneer het gaat om de uitvoering van werken die als urgent worden aangemerkt overeenkomstig de bepalingen van deze wet”.(4) Het is derhalve voldoende dat de administratie beschikt over eigen diensten, zoals TRAGSA en haar dochterondernemingen, om deze ieder type werk of werkzaamheden te kunnen opdragen zonder enige aanvullende eis, met als enige beperking de kwantitatieve limiet die geldt indien particuliere partijen door TRAGSA bij de uitvoering van de opdrachten worden betrokken. Het zou daarbij om een mogelijkheid maar niet om een verplichting van de desbetreffende administratie gaan.
17. Ten slotte wil ik nog eraan herinneren dat TRAGSA zelf een aanbestedende entiteit is. Dat blijkt uit artikel 88, lid 7, van wet nr. 66/97, zoals gewijzigd bij wet nr. 53/2002.
B – Enkele nadere gegevens over de structuur en de activiteiten van TRAGSA
18. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie enkele nadere gegevens over de structuur en de activiteiten van TRAGSA verstrekt, die nader licht werpen op het hierboven weergegeven wettelijke en administratieve kader en die van belang kunnen blijken bij de beoordeling en beantwoording van de aan het Hof voorgelegde vragen.
19. Thans wordt nog steeds het overgrote deel van de aandelen in TRAGSA – meer dan 99 % – direct of indirect door de Spaanse staat gehouden. Vier regio’s beschikken over een bijna symbolisch aandeel, tezamen minder dan 1 % van het maatschappelijk kapitaal van TRAGSA.
20. De activiteiten van TRAGSA zijn in de loop des tijds sterk gediversifieerd. Behalve de meer traditionele werkzaamheden als het ontwerpen en de bouw van infrastructuur en andere werken die noodzakelijk zijn voor de modernisering van de landbouwproductie en de veeteelt, zijn technologieën ter bevordering van een efficiënter watergebruik en activiteiten ter bescherming van het fysieke en natuurlijke milieu, alsmede het historische en culturele erfgoed ten plattelande steeds belangrijker geworden. Daarbij komen nog werkzaamheden ter bevordering van de bosbouw, de bescherming van de visbestanden en de visteelt.
21. TRAGSA wordt gefinancierd door de vergoedingen die zij voor haar werkzaamheden ontvangt. Haar omzet beliep in het boekjaar 2004 674 miljoen EUR, haar winst na aftrek van vennootschapsbelasting beliep 22,24 miljoen EUR.
22. Meer dan de helft van de omzet van TRAGSA en haar dochterondernemingen(5) vloeit voort uit werkzaamheden voor de regio’s. Dat is logisch, omdat deze het merendeel van de publieke bevoegdheden uitoefenen op de terreinen waarop deze onderneming actief is. Ongeveer 30 % van de omzet komt van de Spaanse centrale overheid, ongeveer 5 % van de andere openbare lichamen, waaronder gemeenten en 2 tot 3,5 % van particulieren en ondernemingen.
23. De Commissie stelt nog vast dat zij uit de beschikbare cijfers niet kan opmaken welk aandeel in de totale omzet de activiteiten van TRAGSA hebben, optredend in hoedanigheid van „eigen uitvoeringsorganisatie en technische dienst” van de administratie.
24. Ten behoeve van een nadere analyse van de door het Tribunal Supremo gestelde vragen lijkt me nuttig uit het bovenstaande nu reeds de volgende aandachtspunten te formuleren:
TRAGSA in haar hoedanigheid van uitvoeringsorganisatie ten behoeve van – vooral – de regio’s is als rechtspersoon vrijwel geheel in handen van de Spaanse Staat, die meer dan 99 % van het maatschappelijk kapitaal in handen heeft;
Als organisatorisch verzelfstandigde uitvoeringsorganisatie is TRAGSA voor de opdrachten van de centrale overheid en de regio’s volledig onderworpen aan de orders en aanwijzingen van die administraties in de uitoefening van hun publieke bevoegdheden: zij moet de haar gegeven opdrachten aanvaarden, deze volgens de gegeven specificaties en termijnen uitvoeren, tegen bij reglement vastgestelde tarieven;
Ingevolge de Spaanse wetgeving voor openbare aanbestedingen is het niet uitgesloten dat TRAGSA opdrachten van de centrale overheid en de regio’s krijgt die geen verband houden met de uitoefening van publieke bevoegdheden, taken en verantwoordelijkheden, maar die haar worden opgedragen louter en alleen omdat zij als technische dienst ter beschikking staat, maar die overigens ook door particuliere partijen onder normale marktvoorwaarden worden uitgevoerd;(6)
Het samenstel van wettelijke en administratieve regels waaronder TRAGSA opereert, laat uitdrukkelijk en stilzwijgend ruimte voor andere activiteiten, dan die welke zij als uitvoeringsorganisatie van de centrale overheid en de regio’s verricht. De omvang daarvan is echter niet nauwkeurig uit het beschikbare materiaal af te leiden, omdat TRAGSA een deel van die activiteiten via haar dochterondernemingen uitoefent.
III – De feiten, het procesverloop en de prejudiciële vragen
25. Op 23 februari 1996 heeft ASEMFO een klacht ingediend bij de Spaanse Dienst voor de mededinging. In deze klacht werd TRAGSA ervan beschuldigd misbruik te maken van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en planning op het gebied van de bosbouw, mede omdat haar – publieke – opdrachtgevers de bij hierboven in punt 15 aangehaalde Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Publicas van 18 mei 1995 vastgestelde aanbestedingsprocedures niet volgden.
Volgens ASEMFO zou het statuut van TRAGSA toelaten dat zij een grote verscheidenheid aan werken kan uitvoeren op direct verzoek van de centrale of decentrale overheden, zonder voorafgaande aanbesteding. Dat zou meebrengen dat de mededinging op desbetreffende markten voor diensten en werken in de sfeer van de land‑ en bosbouw in Spanje werd uitgeschakeld.
26. Bij besluit van 16 oktober 1997 heeft de Dienst voor de mededinging de klacht geseponeerd. In casu zou TRAGSA optreden als een „eigen middel”, dat wil zeggen eigen uitvoerende dienst van de administratie, zonder eigen autonome beslissingsbevoegdheden, die verplicht was de opgedragen werkzaamheden zelf uit te voeren. Derhalve zou het gaan om verhoudingen tussen opdrachtgevende en opdrachtnemende instanties binnen de overheid zelf. Het optreden van TRAGSA zou dus niets te maken hebben met de markt en het daarop voor private en publieke ondernemingen geldende mededingingsrecht.
27. Tegen dit besluit heeft ASEMFO beroep aangetekend bij het Tribunal de Defensa de Competencia. Deze instantie verwierp, bij uitspraak van 30 maart 1998, het beroep op dezelfde gronden als de Dienst. Zij benadrukte dat de werkzaamheden van TRAGSA, in opdracht van de bevoegde overheden uitgevoerd, waren te beschouwen als door deze overheden zelf uitgevoerde werken. Slechts bij een autonoom optreden van TRAGSA als openbare onderneming zou er sprake kunnen zijn van schending van het mededingingsrecht.
28. Daarop heeft ASEMFO hoger beroep ingesteld bij de Sala de lo Contencioso‑Administrative van de Audiencia Nacional, die bij arrest van 26 september 2001 de uitspraak van het Tribunal heeft bevestigd.
29. Uiteindelijk heeft ASEMFO beroep in cassatie ingesteld bij het Tribunal Supremo stellende dat TRAGSA, in de hoedanigheid van openbare onderneming, niet kan worden gekwalificeerd als een „eigen middel”, dat wil zeggen eigen uitvoerende dienst van de administratie, waarop de regels van het communautaire aanbestedingsrecht niet van toepassing zouden zijn, en het voor TRAGSA geldende wettelijke regiem, zoals dat in het bijzonder neergelegd is in artikel 88 van wet 66/1997, niet verenigbaar zou zijn met het gemeenschapsrecht.
30. Het Tribunal had enige twijfels over de verenigbaarheid van het wettelijke regiem voor TRAGSA met het gemeenschapsrecht.
31. Daarom heeft het Tribunal het wenselijk geacht de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen:
1) Verzet artikel 86, lid 1, EG zich ertegen dat een lidstaat voor een openbare onderneming ex lege
een regeling instelt op grond waarvan deze onderneming zonder onder de algemene regeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten door middel van een openbare inschrijving te vallen, ook wanneer er geen sprake is van bijzondere spoedeisende omstandigheden of van een algemeen belang, zowel beneden als boven de in de betrokken communautaire richtlijnen vastgestelde economische drempel openbare werken mag uitvoeren?
2) Is een dergelijke rechtsregeling verenigbaar met de richtlijnen 93/36/EEG van de Raad en 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993, en de richtlijnen 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 en 2001/78[/EG] van de Commissie tot wijziging van genoemde richtlijnen, regelingen die onlangs zijn vervangen door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004?
3) Gelden de overwegingen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 8 mei 2003 (zaak C‑349/97, Koninkrijk Spanje/Commissie), gelet op de overige rechtspraak van het Hof op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten, in alle gevallen voor TRAGSA en haar dochterondernemingen, en kan deze omstandigheid, aangezien de overheid TRAGSA een groot aantal werkzaamheden opdraagt waarvoor de mededingingsregels niet gelden, een aanmerkelijke verstoring van de betrokken markt opleveren?
Procedure voor het Hof
32. ASEMFO, TRAGSA, de Spaanse regering, de Litouwse regering, alsmede de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter hoorzitting van 15 juni 2006 hebben TRAGSA, de Spaanse regering en de Commissie hun standpunten nader toegelicht.
IV – Beoordeling
A – Prealabele opmerkingen
33. TRAGSA, de Spaanse regering en de Commissie hebben met uiteenlopende stelligheid de ontvankelijkheid van de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vragen ter discussie gesteld.
34. Twijfels aangaande de pertinentie van de vragen voor de aflevering van de zaak in het hoofdgeding en de noodzaak ervan in het licht van de al bestaande rechtspraak van het Hof, kunnen tegen de achtergrond van de ingewikkelde nationale juridische en feitelijke context mijns inziens pas goed worden geadresseerd, wanneer de vragen ten gronde zijn onderzocht.
35. Daarom zal ik eerst aan het slot van deze conclusie op de ontvankelijkheid van de onderhavige prejudiciële vragen ingaan.
36. In alle schriftelijke opmerkingen en ook ter hoorzitting is uitgebreid ingegaan op de rechtspraak van het Hof over de toepasselijkheid van het gemeenschapsrecht voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(7), alsmede bij de verlening van concessies door overheden(8), in gevallen waarin het betrokken territoriaal lichaam als opdrachtgever op de opdrachtnemende rechtspersoon toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen.(9)
37. Naar de Commissie ter hoorzitting terecht heeft opgemerkt is die rechtspraak tot stand gekomen in gevallen waarin de opdrachtgevende overheden bij overeenkomst onder bezwarende titel bepaalde opdrachten voor de levering van goederen en/of diensten verleenden aan rechtspersonen waarover zij een min of meer verregaande vorm van controle uitoefenden en die het merendeel of een belangrijk deel van hun werkzaamheden uitoefenden ten behoeve van die overheden.
38. De feitelijke en rechtsverhoudingen die aan de onderhavige prejudiciële vragen ten grondslag liggen, verschillen echter in tweeërlei opzicht van die van de hierboven in voetnoot 7 aangehaalde rechtspraak:
De Spaanse centrale overheid en de regio’s treden op als opdrachtgever van TRAGSA in strikt hiërarchische zin, waarin TRAGSA de haar door de bevoegde autoriteiten opgedragen taken niet kan weigeren, volledig gebonden is aan de aanwijzingen en specificaties van die autoriteiten en voor haar werkzaamheden een bij reglement berekende en vastgestelde vergoeding ontvangt. Kortom, TRAGSA is, ook al heeft zij deels privaatrechtelijke, deels publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid, te kenschetsen als een eigen uitvoerende dienst van de Spaanse centrale overheid en de regio’s. Het contractuele element tussen het opdrachtgevende lichaam en de opdrachtnemende rechtspersoon, dat in de gevallen naar aanleiding waarvan het Hof zijn boven aangehaalde rechtspraak heeft ontwikkeld steeds aanwezig was, ontbreekt hier volledig.(10)
Ofschoon TRAGSA thans wel het merendeel van haar werkzaamheden ten behoeve van de regio’s verricht, is de veronderstelling dat zij wordt beheerst door deze territoriale lichamen, zacht gezegd, problematisch. Haar publiekrechtelijke statuut, wordt, naar uit het hierboven gegeven overzicht blijkt(11), geheel of nagenoeg geheel door de Spaanse centrale wetgever bepaald, terwijl slechts vier van de 17 autonome regio’s aandelen in TRAGSA hebben van een symbolische omvang, namelijk tezamen voor minder dan een procent van het totale aandelenkapitaal. Hieruit kan worden afgeleid, dat TRAGSA als uitvoeringsorganisatie weliswaar ten dienste van de regio’s staat, maar niet zonder meer dat zij door die regio’s wordt gecontroleerd.
39. Uit deze verschillen vloeit voort dat de antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen niet zonder meer uit de aangehaalde rechtspraak van het Hof kunnen worden afgeleid, zij het, uiteraard dat deze, per analogiam, wel een belangrijk houvast kan bieden bij de rechtsvinding.
40. Hieronder zal ik eerst in grote trekken verkennen welke mogelijke gemeenschapsrechtelijke vragen kunnen rijzen in een juridisch‑organisatorische context als die welke aan het hoofdgeding ten grondslag ligt.
41. Daarna zal ik, zoveel mogelijk aan de hand van de hierboven, in de voetnoten 7 en 8 reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof nagaan in welke richting de gestelde vragen kunnen worden beantwoord.
42. Aparte aandacht zal ik besteden aan de relevantie van artikel 86, eerste lid, EG in de context van die vragen.
43. Ten slotte zal ik nog kort ingaan op de ontvankelijkheidsvraag.
B – De juridisch‑organisatorische context
44. Zoals hierboven in punt 38 van deze conclusie al is opgemerkt, is TRAGSA te kenschetsen als een „eigen middel”, dat wil zeggen als een eigen uitvoerende dienst van de Spaanse centrale overheid en, mogelijk, van de regio’s, die én ingevolge haar wettelijk statuut én ingevolge de eigendomsverhoudingen – meer dan 99 % van de aandelen van TRAGSA wordt direct of indirect gehouden door de Spaanse centrale overheid – is aan te merken als een entiteit die geheel onder controle staat van de Spaanse centrale overheid.
45. Het overgrote deel van haar activiteiten– zo kan worden afgeleid uit haar wettelijke taakomschrijving – betreft werkzaamheden die verband houden met de verbetering van land‑ en bosbouwstructuur in Spanje, alsmede de visserij en de viskweek. Bij deze activiteiten zijn in de loop des tijds ook werkzaamheden gekomen ter bescherming van het milieu en tot behoud van het rurale natuurlijke en culturele erfgoed.
46. Naast deze „gewone” werkzaamheden vervult TRAGSA nog een reservefunctie die in buitengewone omstandigheden, als overstromingen en daarmee vergelijkbare natuurrampen kan worden geactiveerd. Soms is TRAGSA ook ingeschakeld bij de uitvoering van bepaalde onderdelen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, zoals blijkt uit het arrest van het Hof van 8 mei 2003, in de zaak C‑349/97, Koninkrijk Spanje/Commissie.(12)
47. Deze activiteiten zijn voor het overgrote deel te kwalificeren als feitelijke werkzaamheden die worden verricht in het kader van de uitoefening van publieke verantwoordelijkheden voor de ontwikkeling van de landbouwstructuur in ruime zin, alsmede voor de kwaliteit van de landelijke omgeving.
48. Het karakter van die activiteiten en de daarmee nagestreefde publieke doelstellingen brengen mee, dat zij zowel door eigen diensten van de overheid, door meer of minder verregaande verzelfstandigde onder publieke controle staande rechtspersonen, als door private rechtspersonen in opdracht van de verantwoordelijke overheid kunnen worden verricht.
49. In beginsel zijn de lidstaten vrij in de wijze waarop zij de uitvoering organiseren van activiteiten waarvoor zij een publieke verantwoordelijkheid dragen, zij het dat het Hof in zijn hierboven aangehaalde rechtspraak slechts onder strikte voorwaarden het verlenen van overheidsopdrachten en concessie aan „eigen” rechtspersonen zonder voorafgaande concurrentiestelling toelaatbaar heeft geacht.
50. Zoals uit punt 48 van het arrest Stadt Halle blijkt, acht het Hof in gevallen waarin een overheidsorgaan, tevens aanbestedende dienst, zijn taken kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat het een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren, de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing. Immers, in die gevallen kan er geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel met een rechtspersoon die juridisch van de aanbestedende dienst is te onderscheiden.
51. Zo’n situatie lijkt zich in ieder geval ook in de verhouding tussen de Spaanse centrale overheid en TRAGSA voor te doen. Of dat ook zo is in de verhouding tussen de regio’s en TRAGSA, zoals de Spaanse regering en TRAGSA als vanzelfsprekend lijken aan te nemen, is een van de vragen die ten minste een nadere analyse vergt. Immers kan TRAGSA wel zonder meer worden aangemerkt als een „eigen” technisch of administratief middel van de regio’s nu die over dat „middel” geen in de nationale wetgeving omschreven controlerende bevoegdheden kunnen uitoefenen, noch dergelijke bevoegdheden aan hun aandeelhouderschap in dat „middel” kunnen ontlenen?(13)
52. Wat het antwoord op deze vraag ook zij, het zal moeten worden getoetst aan het primaire gemeenschapsrecht, in het bijzonder aan de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG. Dat valt mijns inziens af te leiden uit de recente arresten Coname en Parking Brixen.(14)
53. Evenwel, voordat ik toekom aan de beantwoording van de vraag of de Spaanse regio’s als opdrachtgever van TRAGSA wel een controle over die rechtspersoon uitoefenen, zal ik moeten nagaan wat de mogelijke relevantie van dat antwoord kan zijn in het licht van de artikelen 12 EG, 43 EG, 49 EG en, eventueel, artikel 86 EG.
54. Zoals uit het hierboven in punt 47 opgemerkte reeds voortvloeit, behelzen de feitelijke werkzaamheden die TRAGSA in opdracht van de Spaanse centrale overheid verricht voor het overgrote deel geen activiteiten ter uitoefening van het openbaar gezag van de Spaanse staat. Dat met die werkzaamheden doelstellingen van publiek beleid en publieke verantwoordelijkheden zijn gemoeid, onderscheidt ze in principe niet van werkzaamheden die door particulieren in opdracht van de overheid worden uitgeoefend, zoals de aanleg van infrastructurele werken.
55. Hieruit vloeit voort dat daarop niet artikel 45, eerste volzin, EG, in samenhang met artikel 55 EG van toepassing is.(15) Derhalve moet het optreden van TRAGSA, voor zover daarop niet het secundaire gemeenschapsrecht betreffende overheidsopdrachten toepasselijk is, aan de artikelen 43 EG, 49 EG en, eventueel 86 EG worden getoetst.(16)
56. Welnu, heeft het gegeven dat de Spaanse regio’s een zeer aanzienlijk deel van de feitelijke werkzaamheden ter verbetering van de landbouwstructuur in ruime zin kunnen „opdragen” aan een uitvoeringsorganisatie van de Spaanse centrale overheid reële of potentiële gevolgen voor het vrije verkeer van vestiging en diensten binnen de Gemeenschap?(17)
57. Het antwoord op deze vraag luidt zonder meer bevestigend, want deze constructie leidt ertoe dat een groot deel van de desbetreffende activiteiten, die ook aan particulieren zouden kunnen worden opgedragen, hierdoor worden voorbehouden aan TRAGSA als uitvoeringsorganisatie van de centrale overheid. De markt voor mogelijke particuliere gegadigden elders uit de Gemeenschap krimpt hiermee navenant in.
58. Dat het hier om opdrachten gaat door het ene lichaam – de regio – aan een uitvoerende dienst – TRAGSA – van een ander lichaam – de Spaanse centrale overheid – gegeven, waaraan ieder element van een overeenkomst onder bezwarende titel ontbreekt, doet niet af aan het feit dat deze bestuurlijke constructie economisch dezelfde gevolgen heeft als een constructie waarin het ene lichaam opdrachten krachtens overeenkomsten onder bezwarende titel verleent aan een rechtspersoon die onder controle staat van een ander lichaam.
59. In beide constructies worden opdrachten tot levering van goederen, diensten en openbare werken aan concurrentiestelling onttrokken met alle reële en potentiële gevolgen voor het vrije verkeer van goederen, diensten en vestiging op de gemeenschappelijke markt. Zij dienen derhalve zoveel mogelijk naar dezelfde maatstaven te worden beoordeeld.
60. Dat geldt ook voor het criterium dat het opdrachtgevende lichaam de controle moet hebben op de rechtspersoon of dienst waaraan het, al dan niet krachtens overeenkomst onder bezwarende titel, opdrachten verleent.
61. TRAGSA en de Spaanse regering hebben in hun schriftelijke en mondelinge uiteenzettingen vooral het karakter van TRAGSA als „eigen middel” ten dienste van de Spaanse centrale overheid en de regio’s benadrukt. Dat neemt niet weg dat TRAGSA meer is dan louter een uitvoerende dienst voor de Spaanse staat en de regio’s. Zij treedt ook op als opdrachtnemer voor gemeenten, andere openbare lichamen en particulieren. In die hoedanigheid opereert zij in concurrentie met andere marktdeelnemers bij het verwerven van opdrachten.
62. Het aandeel van die opdrachten in haar totale omzet varieert. Uit de opgaven van de Commissie, in punt 34 van haar schriftelijke opmerkingen valt af te leiden dat het tussen 7 en 8,5 % schommelt. TRAGSA noemt in punt 96 van haar schriftelijke opmerkingen wat andere getallen, die niet met die van de Commissie identiek zijn, omdat daarin de cijfers van een tweetal dochterondernemingen apart worden vermeld. Hoe dan ook, de opgaven van de Commissie en die van TRAGSA liggen, ruw genomen, in dezelfde orde van grootte.
63. Of uit deze cijfers zonder meer mag geconcludeerd dat TRAGSA het merendeel van werkzaamheden uitoefent ten behoeve van de instantie die hem beheerst – dat is de opvatting van de Spaanse regering en TRAGSA zelf – valt te betwijfelen.
64. In de eerste plaats mag uit kwantitatieve gegevens over een beperkt aantal jaren niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het aandeel van de anders dan voor de Spaanse overheid en de regio’s in concurrentiestelling verrichte werkzaamheden voor andere publieke lichamen en particulieren minder dan 10 % van de totale omzet zal blijven. In de voor TRAGSA geldende wettelijke en administratieve voorschriften is althans geen bepaling te vinden die de omvang van deze werkzaamheden limiteert.
65. In de tweede plaats blijft het natuurlijk de vraag wie de instantie is die TRAGSA beheerst. In de hypothese dat dit alleen de Spaanse centrale overheid is, uit de opdrachten waarvan TRAGSA ongeveer 30 % van haar omzet genereert, kan moeilijk worden volgehouden dat zij het merendeel van haar werkzaamheden uitoefent ten behoeve van de instantie die haar beheerst.
66. Er is evenwel nog een juridisch relevante complicatie verbonden aan het hybride karakter van TRAGSA als rechtspersoon.
67. Indien een rechtspersoon het merendeel van zijn activiteiten als „eigen” uitvoerende dienst van een of meer publieke lichamen verricht en een kleiner aandeel van zijn werkzaamheden onder concurrentiestelling voor andere publieke lichamen en particuliere opdrachtgevers uitvoert, rijst de vraag in welke hoedanigheid laatstgenoemde prestaties worden geleverd.
68. Moet TRAGSA voor dat kleinere aandeel worden aangemerkt als een rechtspersoon, met weliswaar een bijzonder statuut, maar die overigens op gelijke voet met andere particuliere gegadigden om het verkrijgen van opdrachten van „andere” publieke lichamen en particulieren concurreert?
69. Of blijft TRAGSA een uitvoerende dienst van de publieke lichamen waarvoor zij het merendeel van haar werkzaamheden verricht en die met haar restcapaciteit op de markt bijklust en aldus de nog resterende marktruimte voor werkzaamheden op het gebied van de agrarische infrastructuur en de landschapsbescherming nog verder inpoldert?
70. Deze vraag klemt te sterker, omdat het wettelijke statuut van TRAGSA niet lijkt te voorzien in een duidelijke juridische en comptabele scheiding tussen beide hoedanigheden waarin zij kan optreden. Althans enige ondubbelzinnige waarborg tegen mogelijke concurrentievervalsingen, die op de resterende markt kunnen ontstaan door het hybride karakter van TRAGSA, ontbreekt in het statuut.
71. Aldus zou zich een situatie kunnen voordoen waarin particuliere gegadigden voor het type opdrachten dat TRAGSA uitvoert, die al voor een gesloten deur staan waar TRAGSA in opdracht van de Spaanse centrale overheid en de regio’s optreedt, ook op de nog overblijvende deelmarkten (van andere publieke lichamen en particulieren) achter het net vissen, omdat TRAGSA daar als concurrent een voordeliger uitgangspositie inneemt, die kan voortvloeien uit het feit dat zij op de – omvangrijke – gesloten markt van opdrachten van de centrale overheid en de regio’s zo niet de enige, dan toch wel een geprivilegieerde gegadigde is.
72. Het tweede Teckal‑criterium, inhoudende dat de betrokken rechtspersoon, concessiehouder of verzelfstandigde uitvoerende dienst het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het openbare lichaam dat hem beheerst, volstaat derhalve op zichzelf niet om reële of potentiële belemmeringen in het vrije verkeer van goederen, diensten en vestiging te voorkomen, noch om mogelijke concurrentiedistorsie te vermijden. Ik kom daarop hieronder terug.
73. Ten slotte doet zich nog een vraag voor in verband met de bepalingen van de artikelen 152 en 194 van de gecodificeerde wetstekst voor aanbestedingen.(18)
74. Ingevolge deze bepalingen kan de administratie werken uitvoeren of goederen vervaardigen met haar eigen diensten, materieel en personeel. Indien de administratie daarvoor de geschikte materiële en personele middelen heeft, dient daarvan in de regel gebruik te worden gemaakt. Indien deze uitvoeringsmodaliteit wordt gekozen, kunnen daarbij ook particuliere ondernemers zonder voorafgaande aanbesteding worden ingeschakeld, indien de kosten van de werken lager zijn dan een maximum van 5 923 624 EUR.
75. In deze bepalingen is niet de voorwaarde opgenomen dat de uitvoering van de desbetreffende werken of de productie van de desbetreffende goederen moet plaatsvinden binnen het kader van de wettelijke taakomschrijving van de desbetreffende uitvoerende diensten en organisaties.
76. Uiteraard is de uitlegging en toepassing van deze nationale wetgeving aan de bevoegde nationale rechter voorbehouden. Dat neemt evenwel niet weg dat de desbetreffende teksten bevoegdheden, c.q. verplichtingen voor de administratieve instanties in Spanje lijken te scheppen, die mogelijk in strijd komen met het gemeenschapsrecht. (19)
77. Inderdaad lijken de desbetreffende bepalingen in de Spaanse wetgeving mogelijk te maken dat de verschillende administratieve instanties in Spanje de capaciteiten waarover hun uitvoerende diensten beschikken vrij kunnen, of in beginsel zelfs moeten(20), aanwenden voor de uitvoering van werken of het verrichten van diensten voor andere doeleinden dan de wettelijke taken van die uitvoerende diensten.
78. Wanneer het gaat om werken, diensten of goederen, met het verrichten, c.q. produceren waarvan lagere kosten zijn gemoeid dan een wettelijk maximum kunnen daarbij bovendien nog particuliere ondernemers door de desbetreffende diensten worden ingeschakeld.
79. Zonder dat hiervoor een nadere uitlegging van de desbetreffende nationale wetgeving nodig is, kan worden vastgesteld dat zij mogelijkheden opent voor een verregaande afscherming, c.q. afsluiting van nationale deelmarkten voor overheidsopdrachten. De omvang waarin dat kan plaatsvinden hangt af van de capaciteit die de desbetreffende uitvoerende diensten ter beschikking hebben. Door de capaciteit van die uitvoerende diensten te vergroten, de outillage en de personele capaciteiten ervan kwalitatief aan te passen, kunnen zo betrekkelijk eenvoudig omvangrijke deelmarkten voor overheidsopdrachten onder het exclusieve domein van de uitvoerende diensten van de desbetreffende overheden worden gebracht.
80. De omstandigheid dat bij de uitvoering van dergelijke opdrachten ook particuliere ondernemingen, zonder voorafgaande openbare aanbesteding, kunnen worden ingeschakeld, mits de met die opdrachten verbonden kosten een zeker maximum niet overschrijden, vergroot dat risico nog.
81. Dat het TRAGSA, ingevolge artikel 88, lid 5, van wet nr. 66/97 verboden is in te schrijven op openbare aanbestedingen van de Spaanse centrale overheid en de regio’s, doet aan de risico’s niet af die de toepassing meebrengt van de aangehaalde artikelen 152 en 194 van de hier bedoelde Spaanse wet. Die bepalingen strekken er immers juist toe om te verzekeren dat overheidsopdrachten in het geheel niet openbaar worden aanbesteed, wanneer zij door uitvoerende diensten van de administratie kunnen worden verricht.
82. Samenvattend weergegeven, roept de hier besproken Spaanse wetgeving indringende vragen op aangaande haar verenigbaarheid met de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten, doordat zij de administratie aanzet tot het onttrekken van overheidsopdrachten aan de openbare aanbesteding, ook al is daarmee in geen enkel opzicht een publiek belang gemoeid. Daarenboven creëert zij een bevoorrechte positie voor de eigen uitvoerende diensten, die in aanmerking kunnen worden gebracht voor overheidsopdrachten die met wettelijke of statutaire taken geen enkel verband houden. Ofschoon zij de jure eigen middelen van de administratie zijn, worden zij de facto in de positie van geprivilegieerde marktactoren gebracht. Het is sterk de vraag of zo’n constructie met het in artikel 86, lid 1, EG neergelegde beginsel, dat dergelijke vormen van ongelijke behandeling verbiedt, in overeenstemming is.(21)
83. Meer toegesneden op de aan de onderhavige prejudiciële vragen ten grondslag liggende wettelijke en feitelijke context rijst ten slotte nog de vraag of de loutere mogelijkheid dat TRAGSA, ingevolge artikel 152 van de hier bedoelde Spaanse wet, belast kan worden met de verrichtingen van werken en diensten buiten haar wettelijke taakomschrijving geen consequenties heeft voor de vraag of deze openbare onderneming nog wel kan voldoen aan het tweede Teckal‑criterium, namelijk dat zij het merendeel van haar diensten verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert.
C – De beantwoording van de vragen
De eerste en de tweede vraag
84. Zoals hierboven in de punten 38 en 44 van deze conclusie al is opgemerkt is er in de wettelijke en feitelijke context van het bodemgeschil geen sprake van een situatie waarin het opdrachtgevende openbare lichaam krachtens een overeenkomst onder bezwarende titel een opdracht verleent aan een zelfstandige rechtspersoon, waarop de opdrachtgever toezicht uitoefent „zoals op zijn eigen diensten”. In casu moet TRAGSA, ook al heeft zij een aparte rechtspersoonlijkheid, worden aangemerkt als „een eigen dienst”. Dat vloeit ondubbelzinnig uit de desbetreffende Spaanse wetgeving voort.
85. In het arrest Stadt Halle(22) heeft het Hof uitdrukkelijk uitgemaakt dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen, die niet tot zijn diensten behoren. In zo’n geval kan er geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden is. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven dan ook niet te worden toegepast.
86. Naar het mij voorkomt volgt uit het wettelijke statuut dat voor TRAGSA geldt, dat zij moet worden aangemerkt als een „eigen middel”, c.q. uitvoerende dienst van, in ieder geval, de Spaanse centrale overheid. Voor zover TRAGSA binnen haar wettelijke taakomschrijving opdrachten uitvoert haar door de Spaanse centrale overheid gegeven zijn op haar derhalve de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing.
87. Uit de arresten van het Hof in de zaken Coname(23) en Parking Brixen(24) leid ik af, dat indien de verhouding tussen een opdrachtgevend publiek lichaam en uitvoerende dienst of rechtspersoon niet wordt beheerst door de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, toch daarop de algemene verdragsbepalingen, meer in het bijzonder de bepalingen betreffende de fundamentele verkeersvrijheden en de mededinging, van toepassing blijven.
88. Weliswaar zijn de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing indien een openbaar lichaam de op hem rustende taken van algemeen belang vervult met haar eigen administratieve, technische en andere diensten, zonder een beroep te doen op externe lichamen, indien het desbetreffende lichaam op die diensten een toezicht uitoefent als op haar andere interne diensten en de desbetreffende diensten bovendien het merendeel van hun werkzaamheden uitoefenen ten behoeve van het openbaar lichaam dat hen beheerst, maar die twee voorwaarden – de zogeheten Teckal‑criteria – zijn een uitzondering. Zij moeten derhalve eng worden uitgelegd en wie zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen daadwerkelijk bestaan.(25)
89. Uit deze enigszins geparafraseerde overwegingen van het arrest Parking Brixen vloeit voort dat ook ten aanzien van TRAGSA zal moeten worden nagegaan of ten aanzien van haar een beroep kan worden gedaan op de zogeheten Teckal‑criteria. Die toets is aan de nationale rechter voorbehouden, die daarbij de wettelijke en feitelijke context zal moeten nagaan, waarbinnen TRAGSA opereert. Het Hof kan hem daarbij de nodige elementen verschaffen die hem kunnen helpen bij de oplossing van het geschil ten gronde.
90. Op het tweede gezicht lijkt het niet aan twijfel onderhevig dat de verhouding tussen, enerzijds, de Spaanse centrale overheid en de regio’s, en, anderzijds, TRAGSA voldoet aan het eerste Teckal‑criterium:
alle aandelen van TRAGSA zijn direct of indirect in handen van de Spaanse staat en de regio's, zij het dat slechts vier regio’s een aandeel van een symbolische omvang hebben;
bovendien lijkt het wettelijke kader waarbinnen TRAGSA als uitvoerende dienst ten behoeve van het landbouwstructuurbeleid in ruime zin van de Spaanse centrale overheid en de regio’s opereert, geen andere conclusie toe te laten dan dat zij in die hoedanigheid als een „eigen middel” van de betrokken openbare lichamen opereert. Ik verwijs in dit verband in het bijzonder naar de weergav e van het wettelijke kader in de punten 4 tot en met 9 van deze conclusie.
91. In zijn meer recente rechtspraak heeft het Hof het eerste Teckal‑criterium nader uitgewerkt in de zin dat bij het uitoefenen van toezicht „zoals op zijn eigen diensten” het moet gaan „om doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van de vennootschap”.(26)
92. Dit aldus uitgewerkte criterium geldt niet alleen in de verhouding tussen één openbaar lichaam en zijn „eigen” uitvoerende dienst, maar ook indien verschillende openbare lichamen, al dan niet in een samenwerkingsverband verenigd, een gemeenschappelijke uitvoerende dienst hebben.(27)
93. Het is inderdaad niet ongewoon dat meerdere openbare lichamen ten behoeve van de uitvoering van bepaalde publieke taken, zoals de rioolwaterzuivering, een samenwerkingsverband oprichten, die belast is met het beheer van een gemeenschappelijke uitvoerende dienst. Indien die gemeenschappelijke uitvoerende dienst is georganiseerd in de vorm van een aparte rechtspersoon kunnen de betrokkenen „hun doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de rechtspersoon” uitoefenen als aandeelhouder en door vertegenwoordiging in de bestuursorganen van de rechtspersoon.(28)
94. Indien de uitvoeringsorganisatie is georganiseerd als een „eigen middel” voor de samenwerkende openbare lichamen, dient, naar analogie van de eisen die gesteld zijn aan het toezicht op een „gemeenschappelijke” verzelfstandigde rechtspersoon voor de uitvoering van publieke taken, het toezicht zo zijn vormgegeven dat daarin de „invloed zowel op de strategische doelstellingenals op de belangrijke beslissingen” van alle betrokken openbare lichamen te zijn verzekerd.
95. Immers, zonder het kunnen uitoefenen van invloed op de strategie en het beheer van een gemeenschappelijke dienst als eigen middel, kunnen de deelnemende openbare lichamen ook niet op hun verantwoordelijkheid voor het optreden van die dienst worden aangesproken. Dit geldt ook voor hun verantwoordelijkheid voor de correcte naleving van het gemeenschapsrecht.
96. Overigens heeft de Commissie geen ongelijk met haar stelling dat constructies waarin meer openbare lichamen gebruik maken van een uitvoerende dienst die in termen van beïnvloedingsbevoegdheden georganiseerd is als het „eigen middel” van slechts één van hen, vatbaar zijn voor misbruik. Zij kunnen ertoe leiden dat openbare lichamen voor de uitvoering van werken en de levering van diensten, die zij anders openbaar zouden hebben aanbesteed, een beroep gaan doen – of daartoe worden uitgenodigd – op de al bestaande „eigen” uitvoerende dienst van een ander openbaar lichaam. Dat kan er, zoals ik hierboven in de punten 57 tot en met 59 al heb uiteengezet toe leiden, dat omvangrijke deelmarkten aan de werking van het primaire en secundaire gemeenschapsrecht voor overheidsopdrachten kunnen worden onttrokken.
97. Dit leidt mij, als tussenstap, tot de conclusie dat in gevallen waarin een uitvoerende dienst als „eigen middel” voor verschillende openbare lichamen optreedt de reële invloed van alle opdrachtgevende openbare lichamen op zowel de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van dat „eigen middel” in het daarvoor geldende wettelijke statuut moet zijn verzekerd. Daarnaast moet nauwkeurig zijn omschreven voor de uitvoering van welke publieke verantwoordelijkheden de betrokken openbare lichamen aan de gemeenschappelijke uitvoerende dienst als „eigen middel” opdrachten kunnen verstrekken.
Dit om het in het voorgaande punt genoemde misbruikrisico zoveel mogelijk te beperken.(29)
98. Uit de hierboven in de punten 4 tot en met 9 gegeven weergave van het wettelijk statuut van TRAGSA blijkt dat het geheel of vrijwel geheel wordt beheerst door de wet- en regelgeving van de Spaanse centrale overheid. Ook de regeling van tarieven voor de werkzaamheden van TRAGSA in opdracht van de centrale overheid en de regio’s wordt vastgesteld door en onder verantwoordelijkheid van de centrale overheid. Van enige directe invloed van de regio’s blijkt niet. Weliswaar, zo hebben TRAGSA en de Spaanse regering benadrukt, kunnen de regio’s hun invloed doen gelden via hun opdrachten, maar zo’n controle op de vormgeving en uitvoering van afzonderlijke werken en projecten – zij is inherent aan iedere opdracht die een openbaar lichaam aan een eigen dienst of externe rechtspersoon geeft – is niet het toezicht waarop het Hof doelt, waar het spreekt van „doorslaggevende invloed op zowel de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen” van, in dit geval, de „eigen” uitvoerende dienst.
99. Ten overvloede zij nog eraan herinnerd dat de ontbrekende invloed van de regio’s op en binnen het wettelijk statuut voor TRAGSA in geen enkel opzicht wordt gecompenseerd door de invloed die zij als aandeelhouder in rechtspersoon zouden kunnen doen gelden, gegeven het feit dat slechts een kleine minderheid van de regio’s een aandeel, en dan nog voor symbolische omvang in TRAGSA heeft.
100. Dat het wettelijk kader dat het optreden voor TRAGSA beheerst, geen duidelijke limitatieve omschrijving geeft van de onderwerpen waarvoor de regio’s TRAGSA opdrachten kunnen geven – in dit verband is de hierboven in de punten 73 tot en met 83 besproken algemene aanbestedingswetgeving in Spanje van belang – wijst er verder op dat TRAGSA niet kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijke uitvoerende dienst voor de realisatie van limitatief omschreven werken en diensten van openbaar belang. De risico’s van misbruik die een dergelijk open constructie biedt, heb ik hierboven reeds beschreven.
101. Ik kom derhalve tot de conclusie dat, operend onder een wettelijk statuut als het vigerende, TRAGSA niet mag worden aangemerkt als een „eigen middel” van de regio’s, omdat zij geen toezicht op de strategische beslissingen en andere belangrijke beslissingen van deze rechtspersoon kunnen uitoefenen.
102. Nu TRAGSA niet kan worden aangemerkt als een eigen middel van de regio’s, ligt de gevolgtrekking voor de hand dat de opdrachten van de regio’s aan TRAGSA ten onrechte niet openbaar worden aanbesteed.
103. Dat ligt, in beginsel, anders voor de opdrachten van de Spaanse centrale overheid aan TRAGSA, waarvoor zij wél kan worden beschouwd als een eigen middel.
104. Uit de analyse van het wettelijk kader waarbinnen TRAGSA opereert hierboven in de punten 61 tot en met 65 van deze conclusie vloeit voort dat het wettelijk kader waarbinnen TRAGSA opereert evenmin voldoet aan de eisen die opgesloten liggen in het tweede Teckal‑criterium.
105. In het arrest Carbotermo(30) heeft het Hof uitgemaakt dat, de eis dat de rechtspersoon op welke toezicht wordt uitgeoefend als op zijn eigen diensten tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden moet verrichten voor het openbare lichaam (de openbare lichamen) dat (die) hem controleert (controleren), meer in het bijzonder dient te worden voorkomen dat de mededinging wordt vervalst.
106. Slechts indien de gecontroleerde rechtspersoon het merendeel van zijn werkzaamheden uitsluitend voor het openbaar lichaam (of de openbare lichamen) dat (die) hem controleert (of controleren) verricht, kan het gerechtvaardigd zijn dat de dwingende bepalingen van de richtlijnen voor openbare opdrachten, die bedoeld zijn voor de bescherming van de mededinging niet van toepassing zijn, omdat er in zo’n situatie toch geen mededinging meer is.
107. Dat impliceert dat de betrokken rechtspersoon slechts kan worden geacht het merendeel van haar werkzaamheden te verrichten voor het openbare lichaam, dat haar controleert, in de zin van het arrest Teckal, wanneer de activiteit van deze onderneming zich hoofdzakelijk toespitst op dit lichaam en dat elke andere activiteit marginaal is.
108. Welnu, hierboven, in de punten 61 tot en met 65, heb ik vastgesteld dat de activiteiten van TRAGSA voor andere openbare lichamen dan de Spaanse centrale overheid en de regio’s en voor particulieren in de afgelopen drie jaar tussen de 7 en 8,5 % van haar totale omzet hebben belopen en dat haar wettelijke statuut geen beperkingen stelt aan de omvang van die activiteiten.
109. Indien, voorts, mijn stelling hierboven wordt gevolgd dat de regio’s ten opzichte van TRAGSA niet kunnen worden beschouwd als toezichthoudende openbare lichamen, vloeit daaruit noodzakelijkerwijs voort dat niet wordt voldaan aan de eis dat het merendeel van de werkzaamheden voor het toezichthoudende openbare lichaam wordt vervuld, aangezien de werkzaamheden voor de regio’s meer dan 50 % van de totale omzet van TRAGSA belopen.
110. De eis dat het merendeel van de werkzaamheden voor het toezichthoudende openbare lichaam wordt vervuld is een noodzakelijke voorwaarde om te voorkomen dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt, wordt vervalst, zoals het Hof onlangs nog in het arrest Cabotermo(31) heeft benadrukt. Het is echter niet een voldoende voorwaarde.
111. Indien TRAGSA inderdaad het overgrote deel van haar werkzaamheden voor het openbare lichaam, of de openbare lichamen, dat, of die, haar controleert, of controleren, zou verrichten, dan nog zou de mogelijkheid blijven bestaan dat zij met haar resterende activiteiten de mededinging op deelmarkten ernstig kan verstoren. Immers, zoals ik hierboven in de punten 66 tot en met 72 al heb opgemerkt, zolang die activiteiten in de organisatie van deze uitvoerende dienst, zowel in financieel‑comptabel, materieel als in personeel opzicht, niet volstrekt gescheiden worden gehouden van de activiteiten die zij als uitvoerende dienst van een of meer openbare lichamen verricht, is zij in staat de voordelen die zij aan haar publieke statuut ontleent, te gebruiken in de mededinging met andere actoren op de nog open deelmarkten.
112. Het is dit hybride karakter van TRAGSA deels als interne uitvoerende dienst ten dienste van het haar controlerende openbare lichaam, of de openbare lichamen, deels als rechtspersoon die mededingt naar opdrachten van andere openbare lichamen, zoals de gemeenten en van particulieren en ondernemingen, dat een nadere toetsing aan artikel 86, lid 1, EG vergt.
113. Naar luid van die bepaling nemen of handhaven de lidstaten met betrekking tot openbare bedrijven en ondernemingen geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.
114. Welnu, indien een interne „eigen” uitvoeringsdienst voor een openbaar lichaam zich op open deelmarkten gaat manifesteren, zonder dat afdoende en transparante maatregelen zijn getroffen, om te verhinderen dat eventuele financiële materiële voordelen welke die dienst ontleent om de omstandigheid dat zij voor het merendeel van haar activiteiten als uitvoeringsorganisatie van een openbaar lichaam optreedt, worden aangewend in de mededinging op openbare deelmarkten, dan wordt daarmee niet voldaan aan de expliciete eisen die artikel 86, lid 1, EG stelt.
115. Een dergelijk nalaten is, meer in het bijzonder in strijd met de artikelen 43 EG en 49 EG, omdat op de open, nationale markten bijklussende eigen uitvoeringsdiensten de toegang van potentiële gegadigden uit andere lidstaten kunnen bemoeilijken.(32)
116. De risico’s die in het licht van het verbod van staatssteun voortvloeien uit het ontbreken van transparante financieel‑comptabele verhoudingen tussen enerzijds de staat of andere openbare lichamen en anderzijds openbare ondernemingen en bedrijven, hebben in het verleden de Commissie aanleiding gegeven tot het geven van voorschriften op grond van artikel 86, lid 3, EG.(33)
Die risico’s zijn in de juridische en feitelijke context die aan het hoofdgeding ten gronde liggen ten minste even groot. Het ontbreken van enige uitdrukkelijke waarborg in het voor TRAGSA geldende wettelijke regiem tegen openlijke of verkapte vormen van kruisfinanciering tussen de activiteiten van deze organisatie als eigen uitvoerende dienst van de administratie en als marktpartij op open deelmarkten, staat dan ook op gespannen voet met artikel 86, lid 1, EG, juncto artikelen 87 EG en 88 EG.
117. In de punten 78 tot en met 83 hierboven ben ik uitvoerig ingegaan op de risico’s die de toepassing van bepalingen als de artikelen 152 en 194 van de algemene Spaanse wetgeving voor overheidsopdrachten kan meebrengen voor de goede werking van het gemeenschapsrecht voor overheidsopdrachten, alsmede voor de fundamentele verkeersvrijheden en de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt.
118. Die risico’s zijn gelegen in het gegeven dat indien uitvoerende diensten als „eigen middelen” dan wel zelfstandige rechtspersonen die onder volledige controle van de opdrachtgevende openbare lichamen staan, ook buiten het bereik van hun wettelijke, administratieve of privaatrechtelijke statutaire regeling omschreven competenties of werkgebied van de voor hen verantwoordelijke administraties opdrachten tot het verrichten van diensten, het realiseren van werken of het produceren van goederen kunnen krijgen, omdat ze nu eenmaal ter beschikking staan, het nuttig effect van de communautaire richtlijnen voor overheidsopdrachten verregaand kan worden uitgehold, of, waar deze niet van toepassing zijn, ernstige belemmeringen voor het tussenstaatse verkeer van goederen, vestiging en diensten kunnen ontstaan en de concurrentieverhoudingen tussen deze uitvoerende diensten of onder publieke controle staande rechtspersonen en private ondernemingen op de desbetreffende markten ernstig kunnen vervalsen. Dat lijdt slechts een uitzondering, indien dwingende eisen van openbaar belang een rechtvaardiging opleveren om aan een eigen uitvoeringsorganisatie rechtstreeks opdrachten te verlenen ook al vallen deze buiten wettelijke of statutaire taken. Hierbij ware te denken aan natuurrampen en daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden, die de onmiddellijke inzet kunnen vergen van alle middelen waarover een administratie beschikt.
119. Die consequenties heeft het Hof nu juist met het tweede Teckal‑criterium getracht te voorkomen. Wil dit criterium effectief zijn, dan moet het zo worden uitgelegd dat het ook verbiedt aan „eigen” uitvoerende diensten of onder publieke controle staande rechtspersonen overheidsopdrachten te verlenen die buiten hun wettelijk, administratief of statutair omschreven bevoegdheden vallen.
120. Overigens heeft de verwijzende rechter mijns inziens terecht de verenigbaarheid van bepalingen als van die van de artikelen 152 en 194 van de vigerende Spaanse wet inzake overheidsopdrachten met het communautaire mededingingsrecht in twijfel getrokken.
121. Dergelijke bepalingen scheppen onmiskenbaar een geprivilegieerde positie voor eigen uitvoerende diensten of onder publieke controle staande rechtspersonen – die buiten hun wettelijke, administratieve of statutaire competenties als marktpartij optreden – bij de verlening van overheidsopdrachten en komen daardoor met het in artikel 86, lid 1, EG bepaalde in strijd.
De derde vraag
122. De derde vraag van het Tribunal Supremo strekt er klaarblijkelijk toe om te vernemen of het arrest Spanje/Commissie(34) consequenties heeft voor de beoordeling van de wettelijke positie van TRAGSA bij de verlening van overheidsopdrachten.
123. In dat arrest heeft het Hof geconcludeerd dat een organisatie als TRAGSA die, zijn financiële en boekhoudkundige autonomie ten spijt, volledig is onderworpen aan de controle van de Spaanse staat, moet worden beschouwd als een eigen dienst van de Spaanse administratie in de zin van artikel 3, lid 5, eerste alinea, van verordening nr. 154/75.
124. Naar de Commissie terecht heeft opgemerkt, betreft dat oordeel van het Hof de activiteiten die TRAGSA in opdracht van de Spaanse staat heeft verricht bij de opstelling van het register voor de verbouw van olijven.
125. Op de stelling van de Spaanse regering dat voor de opstelling van dat register TRAGSA, als zelfstandig rechtspersoon, een onderhandse opdracht had gekregen wegens de vertrouwelijkheidseisen waaraan een dergelijke activiteit moet voldoen, heeft het Hof vastgesteld dat TRAGSA moest worden aangemerkt als een eigen uitvoeringsorganisatie die deel uitmaakt van de overheidsadministratie. Daarop is de rechtspraak die ontwikkeld is in de zaken Teckal(35) en ARGE(36) in principe van toepassing. Dit wordt naar het oordeel van het Hof bevestigd door artikel 88, lid 4, van wet nr. 66/97 van 30 december 1997(37), waarin wordt vastgesteld dat TRAGSA als instrumenteel middel en technische dienst van de Spaanse administratie bij uitsluiting van derden is gehouden om zelf, of via haar dochterorganisaties alle werken te verwezenlijken die de centrale overheidsadministratie, de autonome regio’s en de daaronder vallende openbare lichamen haar opdragen.(38)
126. Ik teken hierbij aan dat in het arrest Spanje/Commissie primair ter discussie stond of het Koningrijk Spanje de opstelling van het olijfbouwdossier zonder openbare aanbestedingsprocedure mocht opdragen aan TRAGSA.
127. Daarbij hoefde het Hof niet vragen als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn te onderzoeken. Daarom kunnen aan dat arrest geen verdergaande conclusies worden verbonden dat TRAGSA als uitvoerende dienst op het gebied van het landbouwstructuurbeleid in ruime zin als een eigen middel van de Spaanse centrale overheidsorganisatie moet worden aangemerkt. Dit stemt overeen met mijn bevinding hierboven in punt 103 van deze conclusie.
D –
De ontvankelijkheid
128. Bij de analyse van de eerste twee vragen van het Tribunal Supremo kwam naar voren dat zowel het wettelijk statuut waaronder TRAGSA als „eigen middel” mede ten dienste van de regio’s opereert, de bevoegdheid van deze rechtspersoon om ook voor andere publieke lichamen dan de centrale overheid en de regio’s, en voor particulieren en privéondernemingen werkzaamheden te verrichten, alsmede de regeling van de artikelen 152 en 194 van de vigerende Spaanse wet aanleiding tot kritiek geven in het licht van de onverenigbaarheid daarvan met de criteria die het Hof in punt 50 van het arrest Teckal heeft geformuleerd.
129. Die onverenigbaarheid heeft juridische consequenties voor wat betreft de toepasselijkheid van gemeenschapsrichtlijnen voor overheidsopdrachten, de levering van diensten en de uitvoering van werken. Voorts kan zij tot strijdigheid leiden met de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG.
130. De hierboven expliciet geformuleerde kritiek is ook in de verwijzingsbeschikking impliciet in termen van twijfel uitgedrukt.
131. Dat is in het bijzonder evident in hetgeen het Tribunal Supremo onder het „Ten vierde” van zijn verwijzingsbeschikking overweegt.
132. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de beantwoording door het Hof van de prejudiciële vragen in het licht van de daar geformuleerde twijfel wel terdege aan de verwijzende rechter houvast gevende elementen kan verschaffen voor diens oordeel in het hoofdgeding.
133. De door TRAGSA en de Spaanse regering aangevoerde argumenten dat de rechtsvragen die de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeschikking naar voren brengt „nieuw” zijn en, in een cassatieprocedure niet ter zake dienend zijn en derhalve als van hypothetische aard niet-ontvankelijk zijn, overtuigen mij in het geheel niet.
134. In de eerste plaats pleegt het Hof uiterst terughoudend te zijn bij de beoordeling van de functie en het nut van de door hem voorgelegde vragen voor de oplossing van het hoofdgeding door de nationale rechter. Slechts, indien de vragen een klaarblijkelijk hypothetisch karakter hebben, acht het Hof ze niet‑ontvankelijk.(39)
135. Uit de weergave van de procedure zoals die zich in verschillende administratieve en rechterlijke instanties in Spanje heeft afgespeeld blijkt dat daarin steeds de verenigbaarheid van het wettelijke statuut waarbinnen TRAGSA opereert met de beginselen van het nationale mededingingsrecht verenigbaar is. Dat het Tribunal Supremo daarbij ook de beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en inzake de mededinging heeft betrokken, is een stap die op zichzelf de daaruit voortvloeiende vragen allerminst hypothetisch maakt.
136. Of het Tribunal Supremo in het bij hem aanhangige geding die stap naar Spaans recht mocht zetten, is een vraag die het Tribunal als in casu hoogste nationale rechter bij uitstek zelf moet en kán beantwoorden.(40)
137. Het oordeel van de Commissie dat de feitelijke en juridische toelichting in de verwijzingsbeschikking – te – summier is, deel ik ook niet. Zij biedt, zoals hierboven is gebleken, voldoende houvast voor een meer dan summiere analyse van de gestelde vragen.
138. Ik kom derhalve tot de conclusie dat de vragen van het Tribunal Supremo ontvankelijk zijn.
V – Conclusie
139. Op grond van mijn bovenstaande bevindingen geef ik het Hof in overweging de hem door het Tribunal Supremo voorgelegde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
– Op een privaatrechtelijke rechtspersoon als TRAGSA, die krachtens haar wettelijk statuut moet worden aangemerkt als een „eigen middel” van de administratie, die zonder overeenkomsten op bezwarende titel, de opdrachten die haar door de daartoe bevoegde openbare lichamen zijn gegeven moet uitvoeren zijn in beginsel de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten voor de levering van goederen en diensten en de uitvoering van werken niet van toepassing.
– Daarvoor moet ingevolge de desbetreffende nationale voorschriften verzekerd zijn dat de bevoegde nationale lichamen de desbetreffende rechtspersoon controleren, in de zin dat zij een doorslaggevende invloed uitoefenen zowel op diens strategische doelstellingen als op diens belangrijke beslissingen én dat de rechtspersoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden moet verrichten voor de openbare lichamen die hem controleren in de zin dat elke andere activiteit marginaal is.
– Aan de voorwaarde dat de bevoegde openbare lichamen een doorslaggevende invloed zowel op de strategische beslissingen als op de belangrijke beslissingen van de rechtspersoon kunnen uitoefenen, wordt niet voldaan, indien de openbare diensten welke gebruik maken van de rechtspersoon als uitvoerende dienst geen directe invloed hebben op de inhoud van het wettelijk statuut dat voor die rechtspersoon van toepassing is, noch op de tarieven die deze voor zijn activiteiten in rekening kan brengen en verder als aandeelhouder in die rechtspersoon op diens beslissingen geen doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen.
– Aan de voorwaarde dat de rechtspersoon het merendeel van zijn activiteiten verricht voor de openbare lichamen die hem controleren wordt niet voldaan, indien het wettelijke statuut de omvang van de andere activiteiten niet limiteert, in de zin dat zij marginaal blijven.
– Uit het voorschrift van artikel 86, lid 1, EG vloeit voort dat een rechtspersoon, die voor het merendeel van zijn activiteiten fungeert als een uitvoerende dienst van de daartoe bevoegde openbare lichamen de activiteiten die hij voor andere openbare lichamen en voor particulieren verricht, zowel in organisatorisch als in financieel-comptabel opzicht op een transparante wijze dient te separeren van zijn activiteiten als eigen middel van de bevoegde openbare lichamen.
– Uit dezelfde bepaling van het Verdrag vloeit voort dat nationale administraties geen opdrachten aan een rechtspersoon die optreedt als eigen uitvoerende dienst voor de levering van goederen en diensten of voor de uitvoering van werken mogen geven, wanneer die opdrachten geen verband houden met hun publieke verantwoordelijkheden of wanneer de uitvoering van die opdrachten buiten de wettelijke statutaire taakomschrijving van de desbetreffende rechtspersoon valt. Dit lijdt slechts uitzondering indien voor een dergelijke opdracht een objectieve rechtvaardiging bestaat, zoals in hun geval voor natuurrampen of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden.
– De nationale rechter zal binnen de juridische en feitelijke context van het hoofdgeding moeten nagaan of aan deze voorwaarden is voldaan.
(1) .
(2)
–	De verwijzende rechter beperkt zich in zijn tweede prejudiciële vraag tot een verwijzing naar de richtlijnen 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor levering (PB L 199, blz. 1) en 93/37/EEG van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals deze naderhand zijn gewijzigd en thans zijn vervat in richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). Uit de beschrijving van de activiteiten van TRAGSA in de relevante Spaanse wet- en regelgeving valt evenwel af te leiden, dat die activiteiten ook de verrichting van diensten alsmede de watervoorziening kunnen behelzen. Daarom is de toepasselijkheid van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (PB L 209, blz. 1) en van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), thans vervangen door richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1), op de feiten in het hoofdgeding niet bij voorbaat uit te sluiten. Kortheidshalve zal ik in deze conclusie steeds in het algemeen verwijzen naar de „richtlijnen voor overheidsopdrachten”.
(3)
–	De Commissie wijst in voetnoot 3 bij haar schriftelijke opmerkingen erop dat een eerdere Wet op de hervorming en ontwikkeling van de landbouw van 1973 uitdrukkelijk voorzag in de oprichting van een onderneming voor de hervorming van de landbouwsector als beleidsinstrument voor de staat op het gebied van de landbouwontwikkeling. De oprichting van TRAGSA vloeit voort uit de wens rechtspersoonlijkheid te geven aan het machinepark van het Nationale Instituut voor de hervorming en de ontwikkeling van de landbouw (Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario - IRYDA) zoals blijkt uit de considerans van Koninklijk decreet nr. 379/1977 waar sprake is van de doelstelling te verwezenlijken „[…] door tussenkomst van een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid de werken waarmee thans het machinepark van de IRYDA is belast en die niet kunnen worden overgelaten aan private ondernemingen op grond van hun bijzondere kenmerken in de bijzondere eisen die zij stellen, wegens hun spreiding, zowel ruimtelijk als in de tijd, wegens de noodzaak om urgente programma’s van werken te verwezenlijken ofwel omdat het gaat om werken met een geringe of geen rentabiliteit wanneer de regering bij overstromingen of vergelijkbare calamiteit, de IRYDA moet verzoeken met spoed op te treden om de getroffenen te hulp te schieten […]”
(4)
–	Artikel 152, lid 1, sub d, van de gecodificeerde tekst van 2000, die thans van kracht is.
(5)
–	De Commissie vermeldt nog dat TRAGSA enkele buitenlandse dochterondernemingen heeft. Ter zitting heeft TRAGSA echter meegedeeld dat die ondernemingen hetzij reeds geliquideerd zijn, hetzij hun activiteiten geheel of grotendeels hebben gestaakt.
(6)
–	Zijdens TRAGSA en de Spaanse regering is opgemerkt dat de deelneming van TRAGSA aan openbare aanbestedingen van de centrale overheid en de regio’s wettelijk is uitgesloten. TRAGSA mag alleen inschrijven op openbare aanbestedingen van andere publieke entiteiten dan de centrale overheid en de regio’s.
(7)  –	Het gaat hier in het bijzonder om de arresten van het Hof van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121); 11 januari 2005, Stadt Halle (C‑26/03, Jurispr. blz. I‑1); 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk (C‑29/04, Jurispr. blz. I‑9705), en 11 mei 2006, Carbotermo (C‑340/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(8)  –	Hier zijn o.m. relevant de arresten van het Hof van 21 juli 2005, Coname (C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287); 13 oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8612), en 6 april 2006, ANAV (C‑410/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(9)  –	In het in voetnoot 7 aangehaalde arrest Stad Halle, punt 48, heeft het Hof uitdrukkelijk bevestigd dat op opdrachten van een openbaar lichaam aan eigen administratieve, technische en andere middelen de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet hoeven te worden toegepast.
(10)  –	Zie de vorige voetnoot.
(11)  –	Zie in het bijzonder de punten 4‑9 en 13 van deze conclusie.
(12)  –	Jurispr. blz. I‑3851.
(13)  –	Hierbij heeft de Commissie in de hoorzitting uitvoerig stil gestaan, mede in het licht van de recente rechtspraak van het Hof in de arresten Parking Brixen, aangehaald in voetnoot 8 en Carbotermo, aangehaald in voetnoot 7.
(14)  –	Al ging het daar om de niet in het secundaire gemeenschapsrecht geregelde verlening van concessies door openbare lichamen, het in die arresten bevestigde beginsel dat indien een rechtsverhouding niet beheerst wordt door het secundaire gemeenschapsrecht deze steeds kan worden getoetst aan het primaire gemeenschaprecht, is ook m.m. in casu van toepassing.
(15)  –	Deze exceptie wordt naar vaste rechtspraak van het Hof strikt uitgelegd in de zin dat zij beperkt is tot activiteiten en belangen waarmee de uitoefening van publiek gezag is gemoeid. In deze zin al het arrest van 21 juni 1974, Reyners (2/74, Jurispr. blz. 631), naderhand steeds bevestigd, ondermeer in het arrest van 31 mei 2001, Commissie/Italië (C‑283/99, Jurispr. blz. I‑4363, punt 20).
(16)  –	Zie hieromtrent de arresten Coname, Parking Brixen en ANAV, aangehaald in voetnoot 8.
(17)  –	Uit het overzicht hierboven van de relevante Spaanse wetgeving, met name punt 13, zou kunnen worden afgeleid dat het gebruik van TRAGSA als „eigen” uitvoeringsorganisatie door de regio’s facultatief is. Mocht dat zo zijn, dan volgt daaruit dat de kwalificatie van TRAGSA als „eigen middel” van de regio’s nog problematischer wordt, omdat de vrije keuze voor het gebruikmaken van een uitvoeringsorganisatie van een ander publiekrechtelijk lichaam boven een openbare aanbestedingsprocedure, als zodanig met de gemeenschapsvoorschriften voor overheidsopdrachten in conflict komt. Of die keuzevrijheid bestaat zal de nationale rechter moeten uitmaken.
(18)
–	Aangehaald in punt 15 van deze conclusie.
(19)
–	In zijn verwijzingsbeschikking, blz. 12 en 13, geeft het Tribunal Supremo onmiskenbaar blijk van zijn twijfel hieromtrent. „Ook dit feit dat op grond van de opeenvolgende wetten over de verlening van overheidsopdrachten, de administratie via een publiekrechtelijke onderneming die juridisch als eigen middel is gekwalificeerd, rechtstreeks opdrachten kan uitvoeren, met als gevolg dat de verhoudingen op de desbetreffende markt duidelijk werden vervalst, lijkt in strijd met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.”
(20)
–	Uit de tekst van de artikelen 152 en 194 van de Spaanse Wet voor overheidsopdrachten blijkt dat de nationale wetgever tenminste veronderstelt dat opdrachtgevende overheden van de restcapaciteit van haar uitvoerende diensten gebruik zullen maken: „… in welk geval deze uitvoeringsmodaliteit in de regel dient te worden gebruikt.” De nadere uitlegging hiervan is uiteraard aan de verwijzende rechter.
(21)
–	Zie hieromtrent nader de punten 117‑122 van deze conclusie.
(22)
–	Aangehaald in voetnoot 7, punt 48.
(23)
–	Aangehaald in noot 8, punt 16.
(24)
–	Aangehaald in noot 8, punten 61 en 62.
(25)
–	Onder meer arresten Stadt Halle, aangehaald in voetnoot 7, punt 46, en Parking Brixen, aangehaald in voetnoot 8, punten 63 en 65.
(26)
–	Zie arresten Parking Brixen, aangehaald in voetnoot 8, punt 65, en Carbotermo, aangehaald in voetnoot 7, punt 36.
(27)
–	In het arrest Coname, aangehaald in noot 8, was zo’n gemeenschappelijk rechtspersoon van openbare lichamen (Padania) aan de orde, idem in het arrest Carbotermo, aangehaald in voetnoot 7. Dat hieraan zowel kwantitatieve als kwalitatieve eisen moeten worden gesteld, blijkt zowel uit het arrest Coname, [t.a.p.], waar een deelneming van 0,97 % onvoldoende werd geacht voor een objectieve rechtvaardigingsgrond, als uit het arrest Carbotermo, waar de controlebevoegdheden van de toezichthoudende openbare lichamen op de raden van bestuur van betrokken rechtspersonen onvoldoende werden geacht voor „het hebben van een doorslaggevende invloed op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van betrokken rechtspersonen.”
(28)
–	 Uit de publiekrechtelijke overeenkomsten die de regio’s met TRAGSA hebben gesloten, hierboven in punt 13 van deze conclusie genoemd en waarvan de Commissie de tekst als bijlage bij haar schriftelijke opmerkingen heeft gevoegd, valt het bestaan van een doorslaggevende invloed op TRAGSA al evenmin af te leiden. Hieromtrent zal echter de interpretatie van de nationale rechter uiteindelijk uitsluitsel moeten geven.
(29)
–	De noodzaak van een nauwkeurige limitatieve omschrijving van de taken en bevoegdheden van een gemeenschappelijke uitvoeringsorganisatie, is ook relevant voor het tweede Teckal‑criterium. Zie hieronder, punten 112‑116 en 117‑121.
(30)
–	Aangehaald in noot 7, punten 58‑63.
(31)
–	Aangehaald in voetnoot 7.
(32)
–	In het arrest Coname, aangehaald in voetnoot 8, heeft het Hof in een, zij het in een wat andere feitelijke context, aangegeven dat het ontbreken van de nodige transparantie een belemmering op het vrije verkeer van diensten en vestiging kan opleveren.
(33)
–	Zie richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen de lidstaten en openbare bedrijven, PB L 195, blz. 35, naderhand meermalen aangevuld en gewijzigd.
(34)
–	Aangehaald in voetnoot 12.
(35)
–	Reeds aangehaald.
(36)
–	Arrest van 7 december 2000, ARGE (C‑94/99, Jurispr. blz. I‑11037, punt 40).
(37)
–	Daarvan is hierboven de inhoud samengevat in punt 5.
(38)
–	Arrest Spanje/Commissie, aangehaald in voetnoot 127, punten 204‑206.
(39)
–	Zie onder meer arresten van 18 december 1981, Foglio Novello (244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 18); 12 maart 1998, Djabala (C‑314/96, Jurispr. blz. I‑1049, punt 18), en 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, Jurispr. blz. I‑10155, punten 44 en 45).
(40)
–	Slechts, indien bij het onderzoek naar de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten en het daarop betrekking hebbende nationale recht het klaarblijkelijk is dat de uitspraak van het Hof op door hem gestelde vragen niet kan bijdragen tot de oplossing van het geding, kunnen de prejudiciële vragen niet‑ontvankelijk worden verklaard. Zie onder meer arresten van 16 september 1982, Vlaeminck (C‑132/81, Jurispr. blz. 2966, punten 13 en 14), en, meer recent, 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telecom (C‑314/01, Jurispr. blz. I‑2549, punt 37).