62020TJ0058
HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a șaptea extinsă)
13 noiembrie 2024 (
*1
)
„Concurență – Concentrări – Piețele germane ale serviciilor de televiziune și ale serviciilor de telecomunicații – Decizie prin care concentrarea este declarată compatibilă cu piața internă și cu Acordul privind SEE – Angajamente – Evaluarea efectelor orizontale, verticale și de conglomerat ale operațiunii asupra concurenței – Raport de concurență între părțile la concentrare – Schimbare specifică concentrării – Eroare vădită de apreciere”
În cauza T‑58/20,
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, cu sediul în Köln (Germania), reprezentată de M. Geppert, P. Schmitz și J. Schulze zur Wiesche, avocați,
reclamantă,
împotriva
Comisiei Europene, reprezentată de G. Conte, A. Keidel și C. Vollrath, în calitate de agenți,
pârâtă,
susținută de
Vodafone Group plc, cu sediul în Newbury (Regatul Unit), reprezentată de V. Vollmann, solicitor, C. Jeffs, A. Chadd și D. Seeliger, avocați,
intervenientă,
TRIBUNALUL (Camera a șaptea extinsă),
compus din domnii M. van der Woude, președinte, și R. da Silva Passos (raportor), doamna I. Reine și domnii L. Truchot și M. Sampol Pucurull, judecători,
grefier: doamna S. Jund, administratoare,
având în vedere faza scrisă a procedurii,
în urma ședinței din 22 septembrie 2023,
pronunță prezenta
Hotărâre (
1
)
1
Prin acțiunea întemeiată pe articolul 263 TFUE, reclamanta, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, solicită anularea Deciziei C(2019) 5187 final a Comisiei din 18 iulie 2019 prin care se declară compatibilă cu piața internă și cu Acordul privind SEE operațiunea de concentrare vizând dobândirea de către Vodafone Group plc a anumitor active ale Liberty Global plc (cazul COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (denumită în continuare „decizia atacată”).
[omissis]
I. Procedura și concluziile părților
[omissis]
47
Reclamanta solicită Tribunalului:
–
anularea deciziei atacate;
–
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
48
Comisia și Vodafone solicită Tribunalului:
–
respingerea acțiunii;
–
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
II. În drept
[omissis]
B.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere, pe încălcarea obligației de motivare și pe încălcarea obligației de diligență, care decurg din refuzul de a constata un obstacol semnificativ în calea concurenței efective (denumit în continuare „OSCE”) pe piața locuințelor colective (denumite în continuare „MDU”)
[omissis]
3. Cu privire la primul aspect, întemeiat pe erori vădite de apreciere săvârșite de Comisie, în măsura în care aceasta din urmă a considerat că părțile la concentrare nu erau concurenți direcți
[omissis]
98
În această privință, trebuie precizat că există o concurență directă între întreprinderi atunci când acestea își dispută aceiași clienți.
99
În speță, nu se contestă că rețelele de cablu ale părților la concentrare nu se suprapun și că, în fapt, atunci când un client MDU dorește să încheie un contract cu un furnizor de semnale de televiziune, acesta nu are în principiu decât posibilitatea de a alege între partea la concentrare în a cărei amprentă a rețelei de cablu se situează imobilul care trebuie conectat și unul dintre concurenții săi, precum reclamanta. Faptul că piața MDU a fost, anterior operațiunii, de nivel național sau a fost limitată la amprentele rețelelor de cablu ale părților la concentrare nu schimbă nimic, întrucât în ambele cazuri se aplică această constatare.
100
Rezultă că produsele comercializate de părțile la concentrare nu erau, în practică, în concurență și, prin urmare, Comisia a concluzionat fără a săvârși o eroare vădită de apreciere că aceste părți nu erau concurenți direcți anterior concentrării.
101
Argumentele invocate de reclamantă nu permit să se demonstreze contrariul.
102
În primul rând, trebuie arătat că, astfel cum a confirmat Comisia în fața Tribunalului, existau indicii clare că piața MDU era, anterior operațiunii, limitată din punct de vedere geografic la amprenta rețelei de cablu a fiecăreia dintre părți, dar că, din cauza existenței unor furnizori și a unor clienți activi la nivel național și a faptului că eventualele diferențe de preț în cadrul țării nu erau legate de aceste amprente, ea nu a putut exclude complet posibilitatea unei piețe MDU de nivel național.
103
Astfel, împrejurarea că Comisia a avut în vedere că piața poate avea o dimensiune națională nu înseamnă că aceasta a considerat că, pe o asemenea piață ipotetică, părțile la concentrare intrau în concurență directă. Numai într‑o a doua etapă, în cadrul examinării efectelor operațiunii pe piața MDU, Comisia a apreciat dacă, pe o eventuală piață națională, operațiunea ar conduce, ținând seama de activitatea părților, la o pierdere de concurență directă între ele. Împrejurarea că, în decizia atacată, Comisia a avut în vedere că piața MDU putea fi deja de dimensiune națională înaintea operațiunii nu permite, așadar, să se deducă de aici că părțile la concentrare erau în mod necesar concurenți reali pe o astfel de piață, după cum susține reclamanta. În sfârșit, nu este exclus ca două întreprinderi să opereze împreună cu alte întreprinderi pe aceeași piață geografică, fără ca aceste două întreprinderi să solicite totuși aceiași clienți, în special din cauza limitelor geografice ale rețelelor lor de cablu.
104
În ceea ce privește pretinsa nemotivare invocată de reclamantă, întrucât Comisia ar fi omis să examineze efectele concentrării pe piața MDU, definită la nivel național, trebuie arătat că, în secțiunea VIII.2.4.2.3 din decizia atacată, și anume în considerentele (721)-(785) ale acesteia, Comisia a examinat în mod detaliat dacă operațiunea ar avea ca efect eliminarea unei constrângeri concurențiale reale sau potențiale între părțile la concentrare. Or, constatările făcute în cadrul acesteia erau aplicabile, indiferent dacă piața MDU era de nivel național sau era limitată la amprentele rețelelor de cablu ale Vodafone și, respectiv, ale Unitymedia.
105
În al doilea rând, în ceea ce privește criticile invocate de reclamantă independent de delimitarea geografică a pieței MDU, trebuie precizat că, deși nu exista nicio suprapunere între rețelele de cablu ale părților la concentrare, ceea ce reclamanta nu repune în discuție, este adevărat că, în decizia atacată, Comisia a constatat că existau totuși anumite suprapuneri între activitățile lor, acești operatori cumpărând, în acest caz, servicii intermediare de transmisie de semnale de televiziune de la cealaltă parte sau de la un alt operator de rețea de nivel 3 pentru a putea ajunge la clienții MDU în cauză.
106
Or, trebuie arătat că, deși le contestă caracterul neglijabil, reclamanta nu repune în discuție cifrele ca atare divulgate de Comisie în cursul procedurii în fața Tribunalului referitoare la contractele încheiate de părțile la concentrare în afara amprentelor rețelelor lor de cablu, precum și la numărul de clienți vizați. În această privință, trebuie să se constate că aceste cifre arată că aceste contracte reprezentau un număr foarte limitat de clienți MDU în termeni de gospodării racordate și o cotă de piață atât de neglijabilă, fiind mai mică de 1 %, încât nu ar putea reprezenta o concurență reziduală care trebuie protejată. În plus, astfel de contracte în afara amprentelor rețelelor lor de cablu nu erau încheiate decât în mod excepțional de părțile la concentrare, ceea ce reclamanta nu contestă.
107
Pe de altă parte, având în vedere caracterul neglijabil al cotei de piață rezultate din contractele încheiate în afara amprentei rețelei lor de cablu de către părțile la concentrare, era puțin probabil ca această operațiune să dea naștere unei consolidări a poziției dominante, astfel încât argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia ar fi trebuit să constate existența unui OSCE, având în vedere cotele de piață ridicate ale părților la concentrare pe care aceasta le‑ar fi consolidat și mai mult, nu poate fi admis.
108
În orice caz, trebuie amintit că, în conformitate cu articolul 2 alineatele (2) și (3) din Regulamentul nr. 139/2004, doar concentrările care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia, în special ca urmare a creării sau a consolidării unei poziții dominante, trebuie declarate incompatibile cu piața internă. Din modul de redactare a acestor dispoziții rezultă că criteriul esențial pentru examinarea compatibilității unei concentrări cu piața internă constă în crearea unui OSCE în aceasta. Utilizarea locuțiunii adverbiale „în special” indică faptul că crearea sau consolidarea unei poziții dominante constituie unul dintre scenariile în care poate fi constatat un astfel de obstacol. În consecință, o concentrare care creează sau consolidează o poziție dominantă nu dă naștere în mod automat unui OSCE și nu există niciun automatism între criteriul poziției dominante și cel al OSCE, contrar susținerilor reclamantei.
109
În ceea ce privește, în continuare, afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia ar fi omis să țină seama de mai multe documente care demonstrează că Unitymedia avea intenția de a racorda clienți MDU situați în amprenta rețelei de cablu a Vodafone, trebuie să se constate că o asemenea afirmație se referă mai degrabă la existența unei concurențe potențiale decât la o pretinsă concurență directă existentă, ceea ce o face inoperantă în cadrul primului aspect al prezentului motiv.
110
În ceea ce privește, în sfârșit, afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia ar fi marginalizat în mod eronat concurența directă existentă între părțile la concentrare, ca urmare a faptului că nu ar fi fost vorba despre o concurență „activă”, trebuie să se considere că constatarea efectuată de Comisie în considerentul (768) al deciziei atacate, potrivit căreia părțile nu practicau o „concurență activă”, avea drept unic obiectiv să explice că părțile încheiaseră, în foarte rare ocazii, contracte privind furnizarea semnalului de televiziune în amprenta celeilalte părți, numai ca răspuns la cereri nesolicitate care proveneau de la clienți MDU. Pentru a răspunde la asemenea cereri, părțile trebuiau să achiziționeze servicii intermediare de transmisie de semnale de televiziune de la un alt operator. Procedând astfel, Comisia nu a considerat nicidecum că, în materie de control al concentrărilor, eliminarea unei concurențe „active” era necesară pentru a stabili existența unui OSCE.
111
Din toate cele de mai sus rezultă că reclamanta nu demonstrează că, în decizia atacată, Comisia a considerat în mod vădit eronat sau cu încălcarea obligației sale de motivare sau a obligației sale de diligență că părțile la concentrare nu erau concurenți direcți anterior acesteia. Prin urmare, primul aspect al prezentului motiv trebuie înlăturat.
4. Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe erori vădite de apreciere săvârșite de Comisie, în măsura în care aceasta din urmă a considerat că părțile la concentrare nu erau concurenți potențiali
[omissis]
134
În ceea ce privește, în primul rând, afirmația reclamantei potrivit căreia ar fi previzibil ca tendința societăților de locuințe de a dori să nu fie deservite decât de un singur furnizor să se accentueze, având în vedere consolidarea puternică pe care ar avea‑o sectorul locuințelor în Germania de mai mulți ani, trebuie să se constate că existența unei intenții nu este suficientă pentru a aprecia dacă există un raport de concurență potențial între două întreprinderi.
135
Astfel, aprecierea existenței unei concurențe potențiale urmărește să se stabilească dacă, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, există posibilități reale și concrete ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piața relevantă și să concureze întreprinderile existente (a se vedea Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, punctul 116 și jurisprudența citată). Rezultă că o asemenea apreciere, întemeiată pe condițiile de intrare pe piață a unui nou ofertant potențial, depinde în principal de o examinare la nivelul ofertei, iar nu la nivelul cererii, astfel încât această primă critică nu poate fi admisă.
136
În orice caz, reclamanta însăși arată că sectorul locuințelor din Germania face de mai mulți ani obiectul unei consolidări puternice. Or, această consolidare în curs de mai mulți ani nu a generat însă o creștere semnificativă a cotei de piață a părților la concentrare în afara amprentelor lor respective care să rezulte din încheierea unor contracte cu mari clienți MDU care doreau să nu fie deserviți decât de un singur operator, întrucât reiese din tabelul nr. 16 din decizia atacată că atât Vodafone, cât și Unitymedia dețineau o cotă de piață de [0-5 %] în amprenta celeilalte părți.
137
În ceea ce privește, în al doilea rând, rezultatele investigației de piață de care Comisia nu ar fi ținut seama, trebuie subliniat că Comisia are dreptul să țină seama de acestea, dar că ele nu pot fi decisive pentru a efectua o apreciere cu privire la existența unei concurențe potențiale.
138
Astfel, chiar dacă opinia concurenților ar putea constitui o sursă importantă de informații asupra impactului previzibil al unei operațiuni de concentrare pe piață, aceasta nu poate fi obligatorie pentru Comisie în cadrul aprecierii sale autonome referitoare la impactul concentrării asupra pieței respective [a se vedea în acest sens Hotărârea din 25 martie 1999, Gencor/Comisia, T‑102/96, EU:T:1999:65, punctele 290 și 291, și Hotărârea din 5 octombrie 2020, HeidelbergCement și Schwenk Zement/Comisia, T‑380/17, EU:T:2020:471, punctul 673 (nepublicată)], astfel încât această a doua critică nu poate fi admisă.
139
În orice caz, din considerentele (727), (728), (752) și (753) ale deciziei atacate reiese că Comisia a ținut seama de opinia operatorilor concurenți, întrucât din aceste considerente rezultă că a inițiat o examinare aprofundată a existenței unei concurențe potențiale între părțile la concentrare, în special ca urmare a observațiilor formulate de aceștia. Prin urmare, Comisia nu a negat nicidecum orice forță probantă a rezultatelor investigației de piață și a verificat în mod critic afirmațiile părților la concentrare în lumina acestora, contrar susținerilor reclamantei.
140
În ceea ce privește, în al treilea rând, faptul că Vodafone ar fi deținut deja anumite infrastructuri în amprenta rețelei de cablu a Unitymedia, trebuie să se constate că Comisia a ținut seama de acesta în cadrul analizei sale cu privire la existența unei concurențe potențiale între părțile la concentrare. Astfel, din considerentul (740) al deciziei atacate reiese că previziunile efectuate de Vodafone și verificate de Comisie luau într‑adevăr în considerare infrastructurile existente ale acestui operator, precum și instalarea rețelelor 5G, care nu permiteau totuși să facă suficient de rentabilă o dublare a rețelei de cablu, astfel încât această a treia critică nu poate fi admisă.
141
În ceea ce privește, în al patrulea rând, faptul că lipsa dublării anterioare de către Vodafone a rețelei de cablu a Unitymedia nu ar fi dovada lipsei unei concurențe potențiale între ele, contrar susținerilor reclamantei, acest element este pertinent în vederea aprecierii probabilității intrării Vodafone în amprenta rețelei de cablu a Unitymedia. Astfel, faptul că acest operator nu a efectuat niciodată o astfel de dublare în trecut, împreună cu faptul că nu avea intenția să o facă confirmă concluzia Comisiei potrivit căreia o extindere a Vodafone în amprenta rețelei de cablu a Unitymedia ar fi fost improbabilă în lipsa operațiunii, astfel încât această a patra critică nu poate fi admisă. În orice caz, astfel cum reiese din cuprinsul punctelor 115 și 116 de mai sus, trebuie să se constate de asemenea că, în decizia atacată, Comisia nu s‑a întemeiat numai pe acest element [a se vedea considerentele (731)-(746) ale deciziei atacate].
142
În ceea ce privește, în al cincilea rând, afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia s‑ar fi întemeiat, pentru a stabili lipsa de rentabilitate a unei dublări a rețelei de cablu, pe elemente care se aplică oricărui tip de extindere a rețelei, printre care o extindere în propria amprentă a operatorului în cauză, trebuie arătat că, în considerentul (737) al deciziei atacate, Comisia a constatat că dublarea rețelei de cablu nu era în general atractivă pentru Vodafone, „în special în comparație cu adăugarea de noi gospodării în propria amprentă, care implica investiții mai reduse în infrastructuri și care oferea oportunități de venituri mai ridicate ca urmare a lipsei unui operator deja existent”. Rezultă că Comisia a constatat că o dublare a rețelei de cablu în afara amprentei sale se dovedea mai puțin rentabilă decât o extindere a rețelei de cablu pe propriul teritoriu, ceea ce reclamanta nu contestă ca atare.
143
În plus, este necesar să se constate că, într‑un fragment din considerentul (736) al deciziei atacate divulgat de Comisie în temeiul Ordonanței din 30 martie 2023, Comisia a arătat că constatase că, în cursul ultimilor cinci ani, Vodafone nu își extinsese decât în mod neglijabil rețeaua în cadrul amprentei rețelei sale de cablu sau în apropierea acesteia. Această constatare, care nu este repusă în discuție de reclamantă în observațiile sale din 2 iunie 2023, confirmă concluzia Comisiei potrivit căreia o extindere a Vodafone în amprenta rețelei de cablu a Unitymedia ar fi fost improbabilă în lipsa operațiunii. Astfel, dacă Vodafone nu și‑a extins decât în mod neglijabil rețeaua de cablu în interiorul propriei amprente anterior operațiunii, era efectiv improbabil ca aceasta să efectueze o dublare în amprenta rețelei de cablu a Unitymedia, întrucât o asemenea operațiune era mai puțin rentabilă. Prin urmare, a cincea critică a reclamantei trebuie înlăturată.
144
În ceea ce privește, în al șaselea rând, criteriile de investiții ale Vodafone și afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia s‑ar fi întemeiat în mod eronat pe acestea în mod preponderent, fără să le fi verificat suficient, trebuie arătat că, pentru a verifica dacă o întreprindere constituie un concurent potențial pe o piață, Comisia trebuie să verifice dacă, în lipsa concentrării în cauză, ar fi existat posibilități reale și concrete ca ea să intre pe piața respectivă și să concureze întreprinderile care erau stabilite pe aceasta. O asemenea demonstrație nu trebuie să fie întemeiată pe o simplă ipoteză, ci trebuie bazată pe elemente de fapt sau pe o analiză a structurilor pieței relevante. Astfel, o întreprindere nu poate fi calificată drept concurent potențial dacă intrarea sa pe piață nu corespunde unei strategii economice viabile (a se vedea prin analogie Hotărârea din 29 iunie 2012, E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, T‑360/09, EU:T:2012:332, punctul 86 și jurisprudența citată).
145
Pe de altă parte, viabilitatea economică a unei strategii de intrare pe piață nu poate fi asimilată simplei rentabilități a unei astfel de strategii. Dacă aceasta ar fi situația, o simplă capacitate teoretică de a intra pe o piață ar putea fi considerată suficientă pentru a constata existența unei concurențe potențiale. Prin urmare, Comisia poate ține seama de interesul comercial sau economic de a intra pe o piață al întreprinderii a cărei calitate de concurent potențial este analizată (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 septembrie 2005, EDP/Comisia, T‑87/05, EU:T:2005:333, punctele 177, 185, 187, 188, 191 și 195, și Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, punctul 123) și, prin urmare, să se întemeieze pe criteriile sale de investiții. Astfel, Comisia nu poate califica o întreprindere drept concurent potențial în temeiul unor considerații generale și abstracte fără ca aceasta să țină seama de interesele comerciale ale acestei întreprinderi, de strategia sa de dezvoltare pe termen scurt și mediu, precum și de criteriile de rentabilitate pe care ea și le‑a stabilit în acest scop.
146
În această privință, trebuie să se observe că Comisia trebuie să se întemeieze pe un ansamblu de elemente pentru a aprecia dacă există o concurență potențială. În acest exercițiu, Comisia nu poate face abstracție de strategiile de investiții ale întreprinderilor în cauză. Acest lucru este valabil în special pentru marile grupuri internaționale precum Vodafone, care trebuie să poată arbitra între proiecte de investiții referitoare la mai multe piețe naționale, bazându‑se în acest scop pe cele mai bune rate de rentabilitate. Pe de altă parte, trebuie să se constate că elementele furnizate de reclamantă nu sunt suficiente pentru a concluziona că Comisia se afla în posesia unor indicii privind incorectitudinea cifrelor prezentate de partea care a notificat operațiunea.
147
În plus, trebuie subliniat că reglementarea aplicabilă controlului concentrărilor prevede diferite măsuri care urmăresc descurajarea și sancționarea transmiterii de informații incorecte sau care induc în eroare. Astfel, părțile care notifică o concentrare sunt supuse, în temeiul articolului 4 alineatul (1) și al articolului 6 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 802/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 de punere în aplicare a Regulamentului nr. 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 2, p. 3), obligației exprese de a furniza Comisiei integral și onest faptele și circumstanțele relevante pentru decizia privind compatibilitatea, această obligație fiind confirmată la articolul 14 din Regulamentul nr. 139/2004. Pe de altă parte, Comisia poate revoca de asemenea, în temeiul articolului 6 alineatul (3) litera (a) și al articolului 8 alineatul (6) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004, decizia de compatibilitate dacă se bazează pe informații incorecte pentru care este responsabilă una dintre întreprinderile în cauză sau dacă a fost obținută prin fraudă (Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 185).
148
În sfârșit, trebuie să se constate, pe de o parte, că reiese printre altele din considerentul (742) și din nota de subsol 553 din decizia atacată că Comisia a verificat previziunile efectuate de părțile la concentrare în cadrul cărora acestea din urmă au examinat rentabilitatea, având în vedere criteriile lor de investiții, a mai multor proiecte de instalare de infrastructură și a considerat că rezultatele acestora erau suficient de robuste și, pe de altă parte, că Comisia nu s‑a întemeiat numai pe criteriile de investiții ale părților la concentrare pentru a concluziona în sensul lipsei unei concurențe potențiale între ele, ci a ținut seama în special de faptul că, în practică, nici Vodafone, nici Unitymedia nu dublaseră niciodată rețeaua de cablu a celeilalte părți și că aceste părți nu au extins decât în mod neglijabil rețeaua lor în interiorul amprentei propriei rețele de cablu, în condițiile în care o astfel de extindere internă era mai rentabilă.
149
În ceea ce privește afirmația potrivit căreia însăși Comisia ar fi constatat că Deutsche Telekom era dispusă să își extindă rețeaua, cu consecința, potrivit reclamantei, că Vodafone ar fi trebuit în egală măsură să fie capabilă să o extindă, trebuie să se constate că, în decizia atacată, Comisia a explicat motivele pentru care aceste strategii nu erau aplicabile părților la concentrare.
150
În ceea ce privește în special cazul Deutsche Telekom, astfel cum reiese din considerentul (744) litera (c) al deciziei atacate și din răspunsul acestui operator care este el însuși citat în acesta, situația sa este foarte diferită de cea a părților la concentrare, în special pentru motivul că Deutsche Telekom deține deja o rețea de fibră optică foarte extinsă și că utilizează această rețea pentru a furniza servicii de acces în bandă largă prin intermediul tehnologiei liniilor de abonat digitale (Digital Subscriber Line, DSL). Prin urmare, pentru a extinde în noi zone oferta sa către clienți MDU, Deutsche Telekom se poate baza pe propriile linii de fibră optică sau pe canalele sale existente și, în general, are nevoie să construiască doar părți scurte ale rețelei de nivel 3.
151
Prin urmare, a șasea critică a reclamantei trebuie înlăturată.
152
În ceea ce privește, în al șaptelea rând, cooperarea dintre Vodafone și Deutsche Glasfaser, reclamanta însăși arată, în cererea introductivă, că rețeaua care ar fi instalată în acest cadru ar permite furnizarea fibrei optice către întreprinderi și, prin urmare, nu vizează piața MDU.
153
Planul de investiții „Gigabit” prezentat de reclamantă nu face decât să confirme acest lucru, întrucât din acesta reiese că proiectul respectiv urmărește, pe de o parte, să instaleze o rețea de fibră optică în vederea furnizării unui internet foarte rapid întreprinderilor (100000 de întreprinderi în aproximativ 2000 de domenii de activitate economică, în valoare de la 1,4 la 1,6 miliarde euro), unor gospodării rurale în cooperare cu municipalități și datorită unor subvenții ale acestora (1 milion de gospodării rurale subdeservite cu internet, pentru o sumă cuprinsă între 0,2 și 0,4 miliarde euro) și, pe de altă parte, să modernizeze infrastructura de cablu a Vodafone în conformitate cu standardul DOCSIS 3.1 pentru a furniza un internet mai rapid „tuturor celor 12,6 milioane de gospodării în cauză” (în cuantum de 0,2 miliarde euro).
154
Prin urmare, trebuie să se constate că acest proiect privește piața furnizării de servicii de acces fix la internet și că, prin urmare, nu este relevant în cadrul examinării existenței unei concurențe potențiale între părțile la concentrare pe piața MDU.
155
În orice caz, trebuie să se constate de asemenea că acest proiect urmărește în principal conectarea (la internet în bandă largă de mare viteză) a întreprinderilor și a gospodăriilor rurale în zone subdeservite și, prin urmare, nu a clienților MDU și, în mod accesoriu, actualizarea rețelei de cablu existente a Vodafone în vederea îmbunătățirii conexiunii la internet a clienților actuali ai acestui operator.
156
Trebuie adăugat că din planul de investiții „Gigabit” prezentat de reclamantă reiese că acest proiect îndeplinește criteriile de investiții ale Vodafone, astfel cum sunt menționate în decizia atacată, ceea ce confirmă că, pe de o parte, acest operator veghează ca aceste criterii să fie respectate atunci când intenționează să se lanseze într‑un proiect de infrastructură și că, pe de altă parte, Comisia se putea întemeia în mod valabil pe aceste criterii atunci când a examinat probabilitatea ca Vodafone să efectueze o dublare a rețelei de cablu în amprenta Unitymedia în vederea conectării clienților MDU.
157
În sfârșit, faptul că Vodafone a anunțat, la 6 decembrie 2019, că își va extinde colaborarea cu Deutsche Glasfaser în vederea instalării fibrei destinate particularilor, printre altele în amprenta rețelei de cablu a Unitymedia, nu este relevant în cadrul unei examinări a legalității deciziei atacate, întrucât acest fapt a intervenit ulterior adoptării acesteia. Astfel, în cadrul unei acțiuni în anulare, legalitatea actului atacat trebuie apreciată în funcție de elementele de fapt și de drept existente la data adoptării actului (a se vedea Hotărârea din 10 septembrie 2019, HTTS/Consiliul, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punctul 37 și jurisprudența citată; Hotărârea din 17 septembrie 2007, Microsoft/Comisia, T‑201/04, EU:T:2007:289, punctul 260) și de informațiile de care instituția autoare a actului putea să dispună în momentul adoptării acestuia [Hotărârea din 9 septembrie 2009, Brink’s Security Luxembourg/Comisia, T‑437/05, EU:T:2009:318, punctul 96, și Hotărârea din 12 aprilie 2013, Du Pont de Nemours (Franța) și alții/Comisia, T‑31/07, nepublicată, EU:T:2013:167, punctul 157]. Astfel, o reclamantă nu poate invoca în fața instanței Uniunii elemente de fapt ulterioare actului a cărui legalitate este contestată sau de care autorul actului nu putea să aibă cunoștință la data adoptării acestuia. În orice caz, reclamanta nu demonstrează că această colaborare ar urmări conectarea clienților MDU.
158
Prin urmare, a șaptea critică a reclamantei trebuie înlăturată.
159
În ceea ce privește, în al optulea rând, afirmația potrivit căreia ar fi posibilă deservirea clienților MDU fără a fi necesară instalarea unei rețele de cablu de nivel 3, trebuie arătat că Comisia nu s‑a limitat să examineze probabilitatea unei concurențe potențiale prin intermediul unei dublări a rețelei de cablu a celeilalte părți la concentrare, astfel cum reiese din considerentul (745) al deciziei atacate în ceea ce privește Vodafone și din considerentul (763) al deciziei menționate în ceea ce privește Unitymedia. În acest cadru, Comisia a considerat că era de asemenea puțin probabil ca o parte să pătrundă pe amprenta rețelei de cablu a celeilalte părți pornind de la mijloace care nu se bazează pe infrastructură, precum printre altele liniile închiriate, infrastructura prin satelit sau rețelele de nivel 4.
160
În această privință, trebuie arătat de asemenea că, în considerentul (820) al deciziei atacate, Comisia a constatat că operatorii de nivel 4 depindeau complet de intenția părților de a oferi servicii de transmisie intermediară de semnale de televiziune în condiții competitive, ceea ce reclamanta nu contestă. În continuare, în considerentul (1479) al deciziei atacate, Comisia a arătat că operatorii de nivel 4 explicaseră ei înșiși că erau activi într‑un segment de nișă al pieței, în timp ce asociațiile de locuințe afirmaseră că acești operatori nu îndeplineau frecvent cerințele impuse în materie de nivel al serviciului și nu erau în măsură să se ocupe de modernizările rețelei de nivel 3, ceea ce reclamanta de asemenea nu contestă.
161
Pe de altă parte, contrar susținerilor reclamantei, faptul că părțile la concentrare nu au recurs decât în mod neglijabil la această posibilitate tehnică nu face decât să confirme că nu este interesantă din punct de vedere concurențial și confirmă constatarea Comisiei potrivit căreia era puțin probabil ca părțile la concentrare să își extindă activitățile în amprenta rețelei de cablu a celeilalte părți pe baza unor mijloace care nu se bazează pe infrastructură.
162
Prin urmare, a opta critică a reclamantei trebuie înlăturată.
163
În ceea ce privește, în al nouălea rând, referirile făcute de reclamantă, pe de o parte, la practica decizională anterioară a Comisiei și, pe de altă parte, la o decizie a Oficiului Federal al Concurenței și la o hotărâre a Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf), este necesar să se arate că acestea nu sunt obligatorii pentru Comisie.
164
Astfel, pe de o parte, trebuie arătat că, atunci când Comisia decide asupra compatibilității unei concentrări cu piața internă în temeiul unei notificări și al unui dosar proprii acestei operațiuni, o reclamantă nu este îndreptățită să repună în discuție constatările sale pentru motivul că sunt diferite de cele făcute anterior într‑o altă cauză, în temeiul unei notificări și al unui dosar diferite, chiar dacă se presupune că piețele relevante în cele două cauze sunt similare, chiar identice (Hotărârea din 14 decembrie 2005, General Electric/Comisia, T‑210/01, EU:T:2005:456, punctul 118, și Hotărârea din 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Comisia, T‑162/10, EU:T:2015:283, punctul 142).
165
Pe de altă parte, trebuie arătat de asemenea că, având în vedere repartizarea precisă a competențelor ce stă la baza Regulamentului nr. 139/2004, deciziile autorităților naționale nu pot crea obligații în sarcina Comisiei în cadrul procedurilor de control al concentrărilor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 decembrie 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisia, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punctul 56, și Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 139).
166
Prin urmare, a noua critică a reclamantei trebuie respinsă.
167
Din cele de mai sus rezultă că reclamanta nu reușește să demonstreze că Comisia a săvârșit erori vădite de apreciere atunci când a considerat, în decizia atacată, că părțile la concentrare nu erau concurenți potențiali pe piața MDU și că, prin urmare, nu exercitau presiuni concurențiale una asupra celeilalte.
5. Cu privire la al treilea aspect, întemeiat pe erori vădite în aprecierea impactului concentrării asupra constrângerilor concurențiale exercitate de concurenți
[omissis]
b) Cu privire la analiza pretins insuficientă și incorectă a constrângerilor concurențiale previzibile exercitate de terți după concentrare
[omissis]
190
În această privință, este adevărat că situația în care presiunea concurențială exercitată de concurenți ar fi foarte redusă ca urmare a unei operațiuni de concentrare poate da naștere unui OSCE.
191
În plus, trebuie arătat că, pentru a aprecia compatibilitatea unei operațiuni de concentrare cu piața internă, Comisia ține seama de un ansamblu de elemente precum structura piețelor relevante, concurența reală sau potențială din partea întreprinderilor, poziția, precum și puterea economică și financiară a întreprinderilor implicate, alternativele furnizorilor și utilizatorilor, existența unor bariere la intrare, precum și tendințele ofertei și cererii (Hotărârea din 15 februarie 2005_Comisia/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punctul 125). Constatarea unei creșteri a puterii financiare a entității rezultate în urma concentrării nu permite, în sine, să se concluzioneze în sensul unui OSCE.
192
Pe de altă parte, reiese, desigur, din articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 că, pentru a aprecia dacă o operațiune este sau nu compatibilă cu piața internă, Comisia ia în considerare nevoia menținerii și dezvoltării unei concurențe efective pe piața internă, având în vedere printre altele structura tuturor piețelor relevante și concurența reală sau potențială din partea întreprinderilor aflate pe teritoriul sau în afara Uniunii. Este vorba despre o cerință care constituie un element important în aprecierea pe care trebuie să o efectueze Comisia (Hotărârea din 6 noiembrie 2012, Éditions Odile Jacob/Comisia, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punctul 68).
193
Totuși, această cerință nu poate modifica regula stabilită la alineatul (2) al acestui articol, potrivit căreia o concentrare care nu ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia, în special ca urmare a creării sau a consolidării unei poziții dominante, este declarată compatibilă cu piața internă (Hotărârea din 6 noiembrie 2012, Éditions Odile Jacob/Comisia, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punctul 68).
194
Trebuie subliniat de asemenea că Comisia nu poate declara o concentrare incompatibilă cu piața internă decât dacă constată un OSCE care este consecința directă și imediată a concentrării. Un astfel de obstacol care ar rezulta din deciziile viitoare ale entității rezultate în urma concentrării poate fi considerat consecință directă și imediată a concentrării numai în cazul în care modificarea caracteristicilor și a structurii pieței cauzate de concentrare face posibil și rațional din punct de vedere economic acest comportament viitor (Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 118).
195
În sfârșit, trebuie arătat că aprecierea raportului de forță dintre diferitele întreprinderi aflate în concurență pe o piață ține, în principiu, de o apreciere economică complexă pentru care Comisia dispune de o marjă de apreciere (a se vedea Hotărârea din 14 decembrie 2005, General Electric/Comisia, T‑210/01, EU:T:2005:456, punctul 253 și jurisprudența citată).
196
În ceea ce privește, în primul rând, critica reclamantei întemeiată pe caracterul pretins insuficient al controlului exercitat de Comisie asupra consecințelor potențial negative asupra dezvoltării concurenților pe piața MDU ale pretinsei creșteri a puterii financiare a entității rezultate în urma concentrării, aprecierile efectuate de Comisie referitoare la efectele probabile ale concentrării asupra constrângerilor concurențiale exercitate de concurenți nu se bazează pe verificări superficiale și simple prezumții, astfel cum susține reclamanta.
197
Astfel, după cum reiese din cuprinsul punctelor 179-182 de mai sus, explicațiile furnizate de Comisie în considerentele (821)-(831) ale deciziei atacate, analizând în mod detaliat efectele probabile ale concentrării asupra constrângerilor concurențiale exercitate de concurenți pe piața MDU ulterior operațiunii, reflectă caracterul prospectiv al aprecierilor sale, nivelul probatoriu impus de aceasta, precum și elementele de probă de care dispunea, în cadrul unei analize pentru care Comisia dispunea de o marjă de apreciere, astfel încât această primă critică, întemeiată pe o examinare insuficientă, nu poate fi admisă.
198
În orice caz, trebuie amintit că, chiar dacă Comisia ar fi constatat, la finalul acestei analize, o creștere a puterii financiare a entității rezultate în urma concentrării, proprie acesteia, o asemenea constatare nu ar fi fost suficientă, în sine, pentru a concluziona în sensul unui OSCE, astfel cum reiese din jurisprudența citată la punctul 191 de mai sus.
199
În consecință, această primă critică a reclamantei trebuie respinsă.
[omissis]
215
Prin urmare, al treilea aspect al primului motiv, precum și primul motiv în ansamblul său trebuie respinse.
[omissis]
E.
Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere și pe o încălcare a articolelor 2 și 8 din Regulamentul nr. 139/2004, a obligației de motivare și a obligației de diligență în aprecierea angajamentului WCBA
[omissis]
3. Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe erori vădite de apreciere, precum și pe o motivare și pe o investigare deficiente, întrucât angajamentul WCBA ar genera noi probleme de concurență
[omissis]
a) Cu privire la insuficiența examinării și a motivării efectelor concentrării coroborate cu angajamentul WCBA asupra concurenților activi pe piața accesului fix la internet
[omissis]
340
În această privință, în primul rând, trebuie să se constate, în ceea ce privește pretinsa lipsă a verificării că angajamentul WCBA ar elimina în întregime problemele de concurență constatate, că, în considerentul (1895) al deciziei atacate, în partea din aceasta dedicată examinării angajamentelor inițiale prezentate de Vodafone, este adevărat că Comisia a explicat că, în conformitate cu principiile Regulamentului nr. 139/2004 referitoare la acceptabilitatea angajamentelor, a evaluat dacă angajamentele inițiale erau adecvate și suficiente pentru a elimina problemele de concurență și dacă erau susceptibile să fie puse în aplicare în mod eficient într‑un termen scurt. Astfel, Comisia nu a indicat în mod expres că angajamentele trebuiau să rezolve în întregime problemele de concurență identificate.
341
Cu toate acestea, Comisia a amintit în prealabil, în considerentul (1894) al deciziei atacate, că, pentru a fi acceptabile, angajamentele asumate trebuiau să fie capabile să facă o concentrare compatibilă cu piața internă, în măsura în care împiedicau apariția unui OSCE pe toate piețele relevante pe care fuseseră identificate probleme de concurență, adăugând că, în speță, angajamentele trebuiau să elimine problemele de concurență identificate, în special pe piețele de acces fix la internet și de pachete 2P. Rezultă că, în cadrul examinării angajamentului WCBA, Comisia a verificat dacă acesta ar elimina în întregime problemele de concurență constatate, chiar dacă nu a efectuat această verificare într‑o secțiune specifică, în mod formal distinct de examinarea aspectului dacă acest angajament era adecvat și suficient pentru a elimina problemele respective și dacă era susceptibil să fie pus în aplicare în mod eficient într‑un termen scurt.
342
Pe de altă parte, trebuie să se constate că, în considerentul (1953) al deciziei atacate, în care Comisia își prezintă concluzia finală cu privire la angajamentul WCBA, aceasta arată că întinderea și eficacitatea acestui remediu sunt suficiente „pentru a elimina problemele de concurență” pe piețele de acces fix la internet și de pachete 2P, ceea ce confirmă că Comisia a efectuat această verificare.
343
În continuare, în ceea ce privește pretinsa nemotivare săvârșită de Comisie, în măsura în care aceasta din urmă ar fi omis să se asigure că angajamentul WCBA nu ar provoca el însuși un OSCE, trebuie arătat că din considerentele (1995)-(2005) ale deciziei atacate reiese că, drept răspuns la temerile exprimate de participanții la piață în cadrul consultării privind printre altele versiunea inițială a angajamentului WCBA, Comisia a verificat că acest angajament nu va avea efecte negative, inclusiv asupra investițiilor în fibră optică sau asupra pieței cu amănuntul a ofertelor multiservicii, și a expus în mod detaliat motivele pentru care considera că nu vor exista astfel de efecte negative. În consecință, nu s‑ar putea reproșa Comisiei că și‑a examinat și motivat în mod insuficient concluzia potrivit căreia concentrarea, combinată cu angajamentul WCBA, nu ar provoca efecte negative asupra concurenților activi pe piața accesului fix la internet.
344
În orice caz, reclamanta nu explică nicidecum în ce mod explicațiile prezentate de Comisie în considerentele (1995)-(2005) ale deciziei atacate nu ar fi suficient motivate pentru a da posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate, iar Tribunalului să își exercite controlul.
345
În al doilea rând, în ceea ce privește afirmația reclamantei potrivit căreia utilizarea expresiei „prima facie” în titlul care precedă analiza privind lipsa problemelor de concurență care decurg din punerea în aplicare a angajamentului WCBA ar arăta caracterul sumar al analizei menționate, efectuată de Comisie în decizia atacată, trebuie să se constate că această parte a deciziei atacate, deși titlul său se referă la o analiză „la prima vedere”, conține o examinare completă a tuturor obiecțiilor formulate de participanții la piață cu ocazia consultării privind angajamentele prezentate inițial de Vodafone [a se vedea în special considerentele (1995)-(2005)]. În consecință, examinarea efectuată de Comisie cu privire la efectele potențial negative ale angajamentului WCBA privind concurenții nu poate fi calificată drept sumară, ceea ce este suficient pentru a înlătura acest argument al reclamantei.
346
În orice caz, astfel cum arată Comisia în cadrul prezentei proceduri, utilizarea expresiei „prima facie” în titlul acestei examinări decurge dintr‑o aplicare a punctului 104 din Comunicarea privind măsurile corective, potrivit căruia, „[î]n evaluarea cumpărătorului propus din punctul de vedere al posibilității creării unor probleme de concurență, Comisia va întreprinde o evaluare prima facie în lumina informațiilor de care dispune Comisia în procesul de aprobare a cumpărătorului”. Deși este adevărat că acest punct privește aprobarea cumpărătorului și a contractului de vânzare‑cumpărare în cadrul unui angajament de cesiune, trebuie să se constate, pe de o parte, că din cuprinsul punctului 129 din această comunicare reiese că mai multe dintre principiile cu privire la executarea angajamentelor de cesiune pot fi aplicate în aceeași măsură și altor tipuri de angajamente și, pe de altă parte, că examinarea riscurilor la adresa concurenței care ar putea decurge din aprobarea întreprinderii beneficiare a unui angajament care prevede accesul la o rețea se supune unei logici similare celei care permite să se stabilească dacă cumpărătorul propus în cadrul unui angajament de cesiune riscă să creeze probleme de concurență, cu consecința că Comisia poate efectua o analiză similară a acestui risc în aceste două situații.
347
Din cele de mai sus rezultă că reclamanta nu demonstrează că examinarea efectuată de către Comisie, în decizia atacată, a efectelor concentrării combinate cu angajamentul WCBA asupra concurenților activi pe piața accesului fix la internet ar fi fost insuficientă sau insuficient motivată, cu consecința că această critică trebuie înlăturată.
b) Cu privire la caracterul vădit eronat al aprecierii „la prima vedere” a efectelor angajamentului WCBA privind concurenții
[omissis]
358
În ceea ce privește temeinicia celorlalte argumente invocate de reclamantă, trebuie arătat că, în cadrul examinării concentrării în cursul fazei II, Comisia trebuie să demonstreze cu o probabilitate suficientă că această concentrare, astfel cum a fost modificată prin angajamentele asumate de părțile la concentrare, nu va ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia (a se vedea Hotărârea din 23 mai 2019, KPN/Comisia, T‑370/17, EU:T:2019:354, punctul 110 și jurisprudența citată).
359
La fel ca evaluarea efectelor unei concentrări, aspectul dacă un angajament ridică probleme de concurență ține de o apreciere a probabilităților, iar nu de o obligație a Comisiei de a demonstra fără îndoieli rezonabile că angajamentul în cauză nu ridică probleme de concurență (a se vedea prin analogie Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 47).
360
Pe de altă parte, părțile care efectuează o notificare nu sunt obligate să se limiteze la a‑și asuma angajamente care urmăresc strict să restabilească situația de concurență anterioară concentrării, pentru a permite Comisiei să declare această concentrare compatibilă cu piața internă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 23 februarie 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisia, T‑282/02, EU:T:2006:64, punctul 308).
361
În speță, în ceea ce privește, în primul rând, afirmația reclamantei potrivit căreia angajamentul WCBA ar aduce atingere pieței și ar consolida structura de oligopol a acesteia acordând Telefónica un acces cu ridicata în condiții privilegiate, trebuie arătat că, în decizia atacată, Comisia a explicat că acest remediu ar consolida acest operator, dar că aceasta nu ar da naștere unor probleme de concurență, dat fiind că Telefónica nu era un concurent puternic pe piețele de acces fix la internet și de pachete 2P, deținând pe acestea o cotă de piață limitată de 5-6 %, și că rata sa de creștere pe aceste piețe era negativă. Comisia a adăugat că, deși angajamentul WCBA oferă condiții comerciale mai atractive decât cele oferite de Deutsche Telekom, acest lucru nu ar avea ca efect creșterea competitivității Telefónica astfel încât să creeze, în sine, o problemă de concurență [a se vedea considerentele (1993) și (1994) ale deciziei atacate].
362
Or, pentru a demonstra contrariul, reclamanta se limitează să invoce argumente vagi și generale, care nu permit repunerea în discuție a acestor elemente invocate de Comisie.
363
Astfel, deși reclamanta susține că Telefónica era un mare operator de cablu paneuropean integrat vertical, aceasta nu contestă cota de piață limitată și rata de creștere negativă a acestui operator pe piețele relevante, respectiv piețele de acces fix la internet și de pachete 2P, astfel cum au fost constatate de Comisie în decizia atacată, și anume elementele care i‑au permis să concluzioneze că Telefónica nu era un concurent puternic pe aceste piețe și că consolidarea acestui operator, determinată de angajamentul WCBA, nu ar provoca în sine probleme de concurență.
364
Pe de altă parte, trebuie să se constate că reclamanta nu demonstrează că, sub efectul angajamentului WCBA, poziția Telefónica pe piețele relevante ar fi modificată astfel încât acest remediu, într‑un viitor relativ apropiat, ar fi susceptibil să determine, în sine, probleme de concurență în detrimentul concurenților de dimensiune mică și mijlocie.
365
În consecință, reclamanta nu demonstrează că, prin faptul că a considerat că angajamentul WCBA nu ar avea ca efect, în sine, crearea unor probleme de concurență, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
[omissis]
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a șaptea extinsă)
declară și hotărăște:
1)
Respinge acțiunea.
2)
Obligă NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH la plata cheltuielilor de judecată.
van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 13 noiembrie 2024.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.
(
1
)	Sunt redate numai punctele din prezenta hotărâre a căror publicare este considerată utilă de către Tribunal.