61993CC0266_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
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1. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof vier Fragen nach der Auslegung des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag sowie einiger Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 123/85(1) zur Vorabentscheidung vorgelegt, um entscheiden zu können, ob ein Agenturvertrag, der die Vertriebshändler im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems für Kraftfahrzeuge an die zum Herstellerkonzern gehörende Leasinggesellschaft bindet, mit dem gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht vereinbar ist.
Im einzelnen möchte das vorlegende Gericht folgendes wissen: a) Stellt die Verpflichtung der Vertriebshändler aufgrund eines Agenturvertrags, im Leasinggeschäft ausschließlich zugunsten der zum Herstellerkonzern gehörenden Gesellschaft tätig zu werden, eine nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verbotene Vereinbarung dar? b) Wenn diese Frage zu bejahen ist: Kommt diese Verpflichtung für eine Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung Nr. 123/85 in Betracht? c) Dürfen die nationalen Behörden in dem letztgenannten Fall eine solche Vereinbarung aufgrund nationaler Wettbewerbsvorschriften trotzdem verbieten?
Sachverhalt
2. Die Volkswagen AG (im folgenden: V.A.G) ist mit einem Marktanteil von 28,8 % der führende Kraftfahrzeughersteller in Deutschland. Sie vertreibt auf dem nationalen Markt Fahrzeuge der Marken VW und Audi über ein Netz von 1 664 Vertragshändlern (im folgenden: V.A.G-Händler). Die Beziehungen zwischen der V.A.G und ihren Händlern sind in einem Alleinvertriebsvertrag geregelt, in dem die V.A.G den Händlern für ein bestimmtes Gebiet den Handel mit neuen Kraftfahrzeugen und Ersatzteilen der Marken VW und Audi sowie den Kundendienst überträgt. Ausserdem fällt in die Verantwortlichkeit der Händler das Angebot einiger Dienstleistungen (Artikel 1 Nr. 1, 2 Nr. 3, und 4 Nr. 1 des Händlervertrags), darunter, soweit hier von Bedeutung, das Leasinggeschäft, das über die V.A.G Leasing GmbH abgewickelt wird (Nr. III 1 der Anlage 2 des Händlervertrags).
Die zum V.A.G-Konzern gehörende V.A.G Leasing GmbH, die 1966 errichtet wurde, betrieb anfänglich das Leasinggeschäft mit VW-Fahrzeugen nur mit gewerblichen Abnehmern. Ab 1977 wurden die inzwischen auch Fahrzeuge der Marke Audi umfassenden Geschäfte auf Privatkunden ausgedehnt. Die V.A.G Leasing wickelte, wie sie im Verfahren ausgeführt hat, ihre Geschäfte von Anfang an über verschiedene Formen der Zusammenarbeit mit den Vertragshändlern, insbesondere durch den Abschluß ausschließlicher Agenturverträge ab. Ab 1989 galt diese Praxis allgemein: Alle V.A.G-Händler in Deutschland sind jetzt aufgrund einheitlicher Agenturverträge an die V.A.G Leasing gebunden.
3. Im April 1989 übersandten nämlich die V.A.G und die V.A.G Leasing allen Vertragshändlern ein Schreiben über die "Agenturtätigkeit der V.A.G-Händler für die V.A.G Leasing GmbH", das von den Händlern zur Bestätigung ihres Einverständnisses (ordnungsgemäß unterzeichnet) zurückzusenden war(2). Dieses Schreiben enthält in Teil I insbesondere folgende Ausschließlichkeitsklausel:
"Dabei entspricht es einem wesentlichen Interesse der Volkswagen AG, das zu vertreten und in jeder Hinsicht zu fördern gemäß § 2 Ziffer 6 der VW-Audi-Händlerverträge Aufgabe aller Firmen der V.A.G-Vertriebsorganisation ist, daß die V.A.G-Händler durch eine aktive und ausschließliche Akquisitions- und Agenturtätigkeit im Leasing-Geschäft für die V.A.G Leasing GmbH tätig werden."
In Teil I heisst es ausserdem: "Die Einschaltung der V.A.G Leasing GmbH in das V.A.G-Vertriebssystem führt notwendigerweise zu direkten Rechtsbeziehungen zwischen der V.A.G Leasing GmbH und den V.A.G-Händlern als deren Vermittler."
4. Die V.A.G-Händler betreiben also neben ihrer Verkaufstätigkeit, die sie in eigenem Namen und für eigene Rechnung ausüben, das Leasinggeschäft für Rechnung der V.A.G Leasing. Als Vermittler handeln sie die Leasingverträge aus und schließen sie ab; sie erwerben in der Regel (in eigenem Namen und für eigene Rechnung) die entsprechenden Fahrzeuge und übertragen dann das Eigentum an diesen auf die V.A.G Leasing zum Einstandspreis. Sie erhalten für den Abschluß eines Leasingvertrags eine Vermittlungsprovision, die der Handelsspanne bei einem normalen Verkaufsgeschäft entspricht. Nach Ablauf des Leasingvertrags wird das Fahrzeug dann wieder von dem Händler zurückerworben.
Etwa 18 % des Inlandsabsatzes der V.A.G entfallen auf die V.A.G Leasing, die sich dabei auch ihrer eigenen Tochtergesellschaft, der Seat Leasing GmbH, bedient. Nach Schätzungen der V.A.G werden ausserdem etwa 80 % der Leasingverträge über Fahrzeuge der Marken VW und Audi von den V.A.G-Händlern für Rechnung der V.A.G Leasing geschlossen.
5. Wichtig ist, daß die Verpflichtung der Händler, keine eigenen Leasinggeschäfte zu tätigen, solche Geschäfte nur für die V.A.G Leasing zu vermitteln und Verträge nicht an konkurrierende Leasingunternehmen zu vermitteln, nach dem Vorlagebeschluß aber nicht den Verkauf von Fahrzeugen an Fremdleasingunternehmen ausschließt, wenn diese den Kunden selbst geworben haben oder der Kunde von sich aus die Einschaltung eines bestimmten Unternehmens wünscht. Ein absolutes Verbot der Belieferung unabhängiger Unternehmen gilt jedoch nach § 2 Nr. 1 des Händlervertrags, wenn der Erwerb der Bildung eines Stocks an Fahrzeugen dient.
Ausser der V.A.G Leasing sind auf dem deutschen Markt etwa 400 Leasingunternehmen tätig, darunter Tochterunternehmen anderer Hersteller und solcher Unternehmen, die mit Kraftfahrzeughändlern oder grossen Kreditinstituten verbunden sind. Der Marktanteil herstellereigener Leasingunternehmen wird vom Bundeskartellamt auf 60 % geschätzt.
6. Da das Bundeskartellamt der Ansicht ist, daß die ausschließliche Bindung der V.A.G-Händler an die V.A.G Leasing eine unbillige Behinderung der Geschäftstätigkeit der Händler und der unabhängigen Leasinggesellschaften darstelle, untersagte es der V.A.G und der V.A.G Leasing mit Verfügung vom 25. Juli 1990, die Händler zu verpflichten, Leasingverträge ausschließlich für die V.A.G Leasing zu vermitteln. Ausserdem untersagte es der V.A.G, ihren Händlern zu verbieten, neue Kraftfahrzeuge an andere Leasinggesellschaften zu verkaufen, wenn die Händler selbst für diese anderen Leasinggesellschaften Leasingverträge vermittelt hätten.
Das Bundeskartellamt stützt sich auf § 26 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), wonach marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, nicht unbillig behindern dürfen (Satz 1). Das Verbot gilt ebenso für Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen (Satz 2).
7. Auf die Beschwerde der V.A.G und der V.A.G Leasing hob das Kammergericht die Verfügung des Bundeskartellamts auf, da nach seiner Ansicht die Eingriffsvoraussetzungen des § 26 Absatz 2 GWB nicht vorlagen. Das Gericht war nämlich der Meinung, daß die V.A.G und die V.A.G Leasing keine beherrschende Stellung auf dem Kraftfahrzeugmarkt innehätten und die V.A.G-Händler nicht als kleine oder mittlere Unternehmen angesehen werden könnten.
Gegen diese Entscheidung hat das Bundeskartellamt Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt.
8. Im Gegensatz zum Kammergericht ist der Bundesgerichtshof der Ansicht, daß die V.A.G-Händler kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne des § 26 Absatz 2 Satz 2 GWB seien, da in Anbetracht der Eigenart der unternehmensbedingten Abhängigkeit von Automobilvertragshändlern nicht angenommen werden könne, daß die Händler groß genug seien, um ausreichende Möglichkeiten zu besitzen, die Wirkungen der Behinderung ihrer Geschäftstätigkeit (durch die V.A.G) auszugleichen.
Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs könnte die den Händlern von der V.A.G und der V.A.G Leasing auferlegte Verpflichtung, die durch die Verfügung des Bundeskartellamts untersagt worden sei, immerhin durchaus eine rechtswidrige Behinderung darstellen, wenn sie gegen gemeinschaftliches Wettbewerbsrecht verstieße. Dagegen läge keine rechtswidrige Behinderung vor, wenn das betreffende Verhalten mit diesem Recht vereinbar wäre, vorausgesetzt, daß die eventuelle (bestätigte) Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht die nationalen Behörden daran hinderte, ein solches Verhalten aufgrund des nationalen Rechts zu verbieten.
9. Da der Bundesgerichtshof der Meinung ist, daß die Entscheidung des bei ihm beim anhängigen Rechtsstreits von der Auslegung einiger gemeinschaftlicher Wettbewerbsvorschriften abhänge, hat er dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1) Der führende inländische Hersteller von Kraftfahrzeugen verbietet den inländischen Vertragshändlern seines selektiven Vertriebsbindungssystems, an Leasingunternehmen ° mit Ausnahme der unternehmenseigenen Leasinggesellschaft ° Leasingverträge zu vermitteln oder an sie neue Kraftfahrzeuge zu verkaufen, wenn die Fahrzeuge der Abwicklung von Leasingverträgen dienen sollen, die von den Vertragshändlern vermittelt wurden. Ist anzunehmen, daß ein solches Verbot und seine Befolgung durch die inländischen Vertragshändler im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen oder ist eine solche Eignung zu vermuten?
2) Wird das unter 1 umschriebene Verhalten von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag erfasst, wenn es geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen?
3) Falls Frage 2 zu bejahen ist: Wird das unter 1 umschriebene Verhalten durch die Verordnung (EWG) Nr. 123/85 von der Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag freigestellt?
4) Stehen die genannten Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts einer Entscheidung der nationalen Kartellbehörde entgegen, die ein Verhalten der unter 1 umschriebenen Art untersagt?
Zur ersten Frage
10. Das vorlegende Gericht möchte offenkundig deshalb, weil das Merkmal einer Beeinträchtigung des Handels innerhalb der Gemeinschaft gerade dazu dient, den Geltungsbereich des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts von dem des innerstaatlichen Wettbewerbsrechts abzugrenzen(3), zunächst wissen, ob die hier streitige Ausschließlichkeitsklausel geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes die Voraussetzung einer Beeinträchtigung erfuellt ist, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände voraussehen lässt, daß die Vereinbarung, der Beschluß oder die Verhaltensweise "den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar ... in einem der Erreichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteiligen Sinne beeinflussen kann"(4).
11. Nach dem Vorlagebeschluß ist unstreitig, daß das selektive Vertriebssystem der V.A.G, die der führende Kraftfahrzeughersteller in Deutschland ist, das gesamte Inland umfasst und daß alle inländischen V.A.G-Hersteller durch die streitige Ausschließlichkeitsklausel gebunden sind. Aufgrund dessen können die Händler weder für Leasingunternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, noch für Leasinggesellschaften, die ausländischen Vertragshändlern der V.A.G gehören, als Vermittler auftreten(5). Ebenso ist den Vertragshändlern verboten, selbst Leasingverträge mit Endverbrauchern in anderen Mitgliedstaaten zu schließen. Hinzu kommt, daß die V.A.G, wie bereits erwähnt, im Neuwagengeschäft einen Marktanteil von über 28 % und im Leasinggeschäft über die V.A.G Leasing einen Anteil von etwa 20 % hält.
Schon diese Feststellungen machen deutlich, daß die betreffende Klausel den Handel zwischen Mitgliedstaaten durchaus beeinträchtigen kann, zumal, wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat, "Kartelle, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, schon ihrem Wesen nach die Wirkung [haben], die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem sie die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindern"(6).
12. Zwar können in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Leasingunternehmen aus eigener Initiative Geschäftsbeziehungen mit V.A.G-Händlern in Deutschland aufnehmen und somit bei diesen Kraftfahrzeuge kaufen, die zur Erfuellung von Leasingverträgen bestimmt sind, die von den Händlern selbst nicht ausgehandelt oder jedenfalls nicht vermittelt worden sind. Eine solche Möglichkeit kann jedoch unter diesen Umständen nicht als "Öffnungsklausel" angesehen werden, die Behinderungen des innergemeinschaftlichen Handels ausschließt(7). Es bliebe nämlich die Tatsache bestehen, daß die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung, die der Gerichtshof als eine der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Artikels 85 EWG-Vertrag ansieht, verfälscht würde, wenn der Handel nur in einer Richtung stattfinden könnte.
13. Schließlich kann auch nicht der von den Beklagten des Ausgangsverfahrens hervorgehobene Umstand entscheidend sein, daß die V.A.G-Händler bis April 1989 keine Kraftfahrzeuge an Leasingunternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten verkauft hätten. Dazu genügt der Hinweis, daß eine solche Situtation, wie der Gerichtshof erläutert hat, nicht genügt, "um auszuschließen, daß Beschränkungen der Aktionsfreiheit der Händler den innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigen können, denn die Lage kann sich aufgrund von Veränderungen in den Marktbedingungen und in der Struktur sowohl des Gemeinsamen Marktes insgesamt als auch der verschiedenen nationalen Märkte von Jahr zu Jahr ändern"(8).
Alles in allem ist davon auszugehen, daß die streitige Ausschließlichkeitsklausel geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Zur zweiten Frage
14. Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die betreffende Ausschließlichkeitsklausel in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag fällt. Da diese Klausel in einheitliche Agenturverträge aufgenommen ist, sind zunächst die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Artikels 85 auf einen derartigen Vertragstyp zu bestimmen.
a) Zur Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 auf ausschließliche Agenturverträge
15. Der Agenturvertrag, der mit einer Person geschlossen wird, die als selbständiger Vermittler "ständig damit betraut ist, für eine andere Person (... Unternehmer ...) den Verkauf oder den Ankauf von Waren zu vermitteln oder diese Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers abzuschließen"(9), hat aufgrund seiner Natur Zweifel hinsichtlich seiner Bedeutung im Sinne und für die Zwecke des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag geweckt. Das Problem lässt sich wie folgt zusammenfassen: Ist ein Agenturvertrag von Natur aus der Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 entzogen, wobei dann dargetan werden muß, daß eine Vereinbarung zwischen unterschiedlichen Unternehmen im Sinne dieses Artikels nicht vorliegt, oder ist er in jedem Fall als eine Vereinbarung im Sinne dieses Artikels anzusehen und damit im Hinblick auf die eventuellen Wettbewerbsbeschränkungen zu beurteilen, die in seinen einzelnen Bestimmungen enthalten sind?
Diese Frage ist bisher noch nicht völlig eindeutig, zumindest aber nicht so beantwortet worden, daß sich die Kriterien leicht bestimmen ließen, die es erlaubten, ausschließliche Agenturverträge vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 auszunehmen. Ich halte es deshalb für zweckmässig, in diesem Zusammenhang zunächst einmal in Erinnerung zu rufen, wie die einschlägige Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung an das Problem herangegangen sind.
16. Der Lösungsansatz der Kommission, wie er in der "Bekanntmachung über Alleinvertriebsverträge mit Handelsvertretern"(10) zum Ausdruck kommt, sowie die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes(11) gehen wohl dahin, die Vermittler (oder Agenten) zwei verschiedenen Gruppen zuzuordnen: den selbständigen Händlern, die zweifellos Unternehmen im Sinne des Artikels 85 darstellen, oder den in ein Unternehmen eingegliederten Gehilfen, die mit diesem eine wirtschaftliche Einheit bilden und damit grundsätzlich vom Verbot des Artikels 85 nicht erfasst werden.
Danach führt die Eingliederung des Vertreters in das Unternehmen wohl dazu, daß der Vermittler als selbständiger Wirtschaftsteilnehmer "verschwindet"(12), so daß ein Tatbestandsmerkmal des Artikels 85, nämlich die Vereinbarung zwischen (unterschiedlichen) Unternehmen im Sinne dieses Artikels, fehlt, was zur Folge hat, daß sämtliche Vertragsbestimmungen einschließlich der Ausschließlichkeitsklauseln vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 jedenfalls nicht erfasst werden.
17. Die Bestimmung der Kriterien für den Nachweis der völligen Eingliederung des Vermittlers in das Unternehmen, d. h. für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit, ist jedoch nicht leicht. Was sich, zumindest schon auf den ersten Blick, sagen lässt, ist, daß diejenigen Vermittler nicht als in das Unternehmen eingegliederte Hilfsorgane anzusehen sind, die a) wenigstens teilweise das mit der Abwicklung des Agenturvertrags verbundene finanzielle Risiko tragen(13), b) für eigene Rechnung auf demselben Markt wie der Geschäftsherr tätig sind(14), c) für Rechnung mehrerer (miteinander konkurrierender) Unternehmen tätig sind(15).
Es ist offenkundig, daß das Kriterium des finanziellen Risikos auf den Kern eines Agenturvertrags abzielt, da dieses Kriterium zeigt, ob der Vermittler nichts anderes als der verlängerte Arm des Geschäftsherrn ist, in dessen Person alle von ihm selbst festgelegten Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Durchführung des Agenturvertrags begründet werden. Das Kriterium des finanziellen Risikos spielt daher weniger für die Frage der Eingliederung des Vermittlers in das Unternehmen des Geschäftsherrn eine Rolle, sofern man diesen Ausdruck nicht bloß so versteht, daß der Vermittler bei der Durchführung des Vertrags keine wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit hat(16), sondern ist als unerläßliches Kriterium bei der Prüfung anzusehen, ob ein "typischer" Agenturvertrag vorliegt.
Bezueglich der beiden anderen oben genannten Voraussetzungen, d. h. der Verbote, für eigene Rechnung tätig zu werden und für Rechnung mehrerer Unternehmen zu handeln, braucht kaum darauf hingewiesen zu werden, daß es sicherlich nicht von derartigen Klauseln abhängen kann, ob Artikel 85 auf die Agenturverträge anzuwenden ist(17). Die Tatsache (im Sinne einer Voraussetzung), daß gerade diese Klauseln zur Eingliederung des Vermittlers in das Unternehmen des Geschäftsherrn führen oder diese zumindest fördern, nimmt nämlich dem Argument, daß die Klauseln aufgrund eben dieser Eingliederung vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 freigestellt seien, offenkundig seine Schlüssigkeit(18).
18. Die vorausgegangenen Ausführungen zeigen, daß die Doktrin der wirtschaftlichen Einheit für eine zutreffende und kohärente Bestimmung der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Artikels 85 auf Agenturverträge völlig unzureichend ist. Insbesondere läuft die Beurteilung eines Agenturvertrags anhand des Kriteriums der wirtschaftlichen Einheit, nach dem keine Vereinbarung zwischen unterschiedlichen Unternehmen vorliegen darf, darauf hinaus, daß die Bestimmungen eines solchen Vertragsverhältnisses im Hinblick auf Artikel 85 generell unangreifbar wären. Ein solches Ergebnis, das einhellig abgelehnt wird, wäre in der Tat unannehmbar(19).
Die Suche nach allgemeingültigen Parametern für eine allgemeine Lösung, die auf alle Agenturverträge und generell auf jeden einzelnen Vertrag anwendbar ist, scheint mir allerdings zum Scheitern verurteilt. Deshalb stellen der Grad der Eingliederung des Vermittlers in das Unternehmen des Geschäftsherrn ° in den oben aufgezeigten Grenzen (Fehlen finanzieller Risiken) ° und der wirtschaftliche Hintergrund jedes Agenturvertrags nur Parameter dar, die für die Feststellung im Rahmen des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts geeignet sind, daß ein "typischer" Agenturvertrag vorliegt; daher geht es bei der anschließenden Prüfung der Vereinbarkeit im Hinblick auf Artikel 85 allein um die Merkmale, die einen solchen Vertragstyp kennzeichnen.
19. Da der Vermittler jedenfalls ein selbständiger Wirtschaftsteilnehmer ist, ist alles in allem davon auszugehen, daß ein Agenturvertrag auch immer zwischen zwei unterschiedlichen Unternehmen geschlossen wird, so daß er grundsätzlich die Wettbewerbsvorschriften einhalten muß. Daraus folgt, daß einzelne Vertragsbestimmungen von der Anwendung dieser Vorschriften nur befreit sind, soweit sie Wettbewerbsbeschränkungen weder bezwecken noch bewirken.
Die Ausschließlichkeitsklauseln, die ein Agenturvertrag sicherlich in der Regel enthält(20), können also nur dann als mit Artikel 85 Absatz 1 vereinbar angesehen werden, wenn sie unerläßlich sind, damit dieser Vertrag in vollem Umfang wirksam sein kann(21). In diesem Sinne ist im übrigen auch die Feststellung des Gerichtshofes zu verstehen, daß eine Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Geschäftsherrn nicht an und für sich gegen Artikel 85 verstösst, sofern der betreffende Vermittler kein finanzielles Risiko trägt(22). Im Umkehrschluß lässt sich dem entnehmen, daß diese Klausel nicht allein deswegen nicht unter Artikel 85 fällt, weil sie in einem Vertrag enthalten ist, der als Agenturvertrag qualifiziert worden ist: Vielmehr ist für eine Befreiung erforderlich, daß die Wettbewerbsbeschränkung in dieser Klausel sich aufgrund der rechtlichen und wirtschaftlichen Natur des Vertrages, in dem sie enthalten ist, als erforderlich erweist.
20. Daraus folgt für unseren Fall, daß zunächst zu prüfen ist, ob es sich um einen "typischen" Agenturvertrag handelt. In diesem Zusammenhang braucht kaum daran erinnert zu werden, daß die streitige Klausel die V.A.G-Händler verpflichtet, Vermittlungstätigkeiten ausschließlich zugunsten der zum V.A.G-Konzern gehörenden Leasing-Gesellschaft auszuüben.
Meines Erachtens kann der Auffassung der V.A.G nicht zugestimmt werden, daß der betreffende Agenturvertrag von der Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 ausgenommen sei, da er den in der Bekanntmachung der Kommission von 1962 aufgestellten Kriterien und der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes entspreche. Angesichts der vorangegangenen Untersuchung scheint mir nämlich die von der V.A.G auch vorgetragene Behauptung ohne Bedeutung, daß die betreffenden Händler wegen ihrer auf eine einzige Kraftfahrzeugmarke beschränkten Vermittlungstätigkeit, zudem im Rahmen einer einheitlichen Vertriebsorganisation, eine wirtschaftliche Einheit mit der V.A.G und der V.A.G Leasing bildeten.
21. Dazu möchte ich jedoch bemerken, daß ° wie im übrigen auch vom Bundeskartellamt vorgetragen worden ist ° die als Vermittler tätigen V.A.G-Händler zumindest teilweise finanzielle Risiken im Zusammenhang mit den für Rechnung der V.A.G Leasing abgewickelten Geschäften übernehmen. Ganz zu schweigen von anderem bedeutet nämlich die Tatsache, daß die Händler nach Ablauf der entsprechenden Leasingverträge zum Rückerwerb der betreffenden Kraftfahrzeuge und zum Wiederverkauf entsprechend den im Agenturvertrag festgelegten Modalitäten verpflichtet sind ° abgesehen davon, daß dies kein typisches Merkmal einer solchen Vertragsform darstellt °, daß diese Händler letzten Endes das geschäftliche Risiko der für Rechnung der V.A.G Leasing abgewickelten Geschäfte tragen.
Hinzu kommt, daß im vorliegenden Fall, auch wenn der Verkaufsmarkt und der Leasingmarkt verschiedene Märkte sind, das Verkaufsgeschäft vom Leasinggeschäft besonders schwierig zu trennen ist, da die Händler/Vermittler sich in dem einen wie in dem anderen Fall der Vertriebsstruktur bedienen, über die sie als V.A.G-Händler verfügen und im Grunde genommen in beiden Fällen neue Fahrzeuge "verkaufen". Der Händler verkauft jedenfalls auch bei seiner Vermittlungstätigkeit für die V.A.G Leasing neue Kraftfahrzeuge: Erst verkauft er sie in seiner Eigenschaft als Vermittler an sich selbst (zum Einstandspreis), und dann überträgt er das Eigentum auf die V.A.G Leasing, wofür er von dieser neben dem von ihm selbst gezahlten Preis eine Provision erhält, die dem Gewinn entspricht, den er bei einem normalen Verkaufsgeschäft erzielt hätte. Somit lässt sich zu Recht behaupten, daß die Freiheit, über die die Vertreter als Händler verfügen, sich auf die Leasingtätigkeit für die V.A.G Leasing auswirken kann.
22. Alles in allem schließen der wirtschaftliche Kontext und die Besonderheiten, die den Vertrag auszeichnen, der die V.A.G-Händler an die V.A.G Leasing bindet, insbesondere der Umstand, daß die Händler einen Teil des geschäftlichen Risikos im Zusammenhang mit den für Rechnung der V.A.G Leasing abgewickelten Geschäften selbst tragen, aus, daß es sich um einen "typischen" Agenturvertrag im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung handelt.
Somit ist über die Bezeichnung des betreffenden Vertrages hinaus noch zu prüfen, ob die zu einem selektiven Vertriebsnetz für Kraftfahrzeuge gehörenden Händler durch eine Ausschließlichkeitsklausel nicht nur bezueglich des Verkaufs von Neuwagen und Ersatzteilen, sondern auch bezueglich der für Rechnung von Leasinggesellschaften ausgeuebten Vermittlungstätigkeiten an den Hersteller oder eine seiner Gesellschaften rechtmässig gebunden werden können.
b) Zur Vereinbarkeit der streitigen Klausel mit Artikel 85 Absatz 1: wettbewerbsbeschränkender Zweck und/oder Wirkung
23. Im Verlauf des Verfahrens ist der Umstand hervorgehoben worden, daß die betreffende Klausel die geschäftliche Freiheit der Händler erheblich einschränke: Zum einen könnten sie nämlich nicht als Vermittler für andere Leasinggesellschaften als die V.A.G Leasing auftreten oder zumindest nicht mit diesen zusammenarbeiten; zum anderen könnten sie auch keine Leasinggeschäfte in eigenem Namen und für eigene Rechnung abschließen. Die betreffende Klausel beschränke daher wegen des von ihr verfolgten Zwecks den Wettbewerb.
Nach der ziemlich klaren Ausrichtung der Rechtsprechung ist für die Feststellung, ob eine bestimmte Klausel eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 bezweckt, von ihrer Funktion im Zusammenhang mit den vertraglichen Beziehungen, in die sie sich einfügt, auszugehen(23). Aufgrund dessen bezwecken für den Gerichtshof normalerweise die Klauseln, die abstrakt erforderlich sind, damit ein an sich für den Wettbewerb unschädlicher Vertrag seine rechtlich-wirtschaftliche Aufgabe, die ihn charakterisiert, in vollem Umfang erfuellen kann, keine Wettbewerbsbeschränkung(24).
24. Für den vorliegenden Fall stellt sich somit die Frage, ob die betreffende Ausschließlichkeitsklausel, die die zum V.A.G-Vertriebsnetz gehörenden Händler verpflichtet, Leasingverträge ausschließlich zugunsten der zum Kraftfahrzeughersteller gehörenden Gesellschaft auszuhandeln und abzuschließen, zur Verwirklichung des Ziels des Vertrages, zu dem sie gehört, erforderlich ist.
Indem der betreffende Vertrag den Händlern die Möglichkeit einräumt, den Kunden neben dem Verkauf von Neuwagen auch eine Palette von zusätzlichen Leistungen wie gerade das Leasing anzubieten, zielt er zweifellos auf eine immer grössere Eingliederung der Händler in die Vertriebsstrategien des Herstellers sowie auf eine Stärkung der Marktstellung der V.A.G ab(25). Auch ist darauf hinzuweisen, daß die V.A.G Leasing bis 1977 Leasinggeschäfte auf gewerbliche Abnehmer beschränkte und seit 1977 Privatkunden einbezieht. In dem Vertragsschreiben spricht sich die V.A.G dafür aus, "das V.A.G Leasing als eine besondere, den gewandelten Anforderungen eines modernen Automobil-Geschäftes entsprechende Form des Fahrzeug-Absatzes zu entwickeln".
25. In diesem Fall ist also offenkundig, daß es für die V.A.G nicht darum geht, Zugang zum Markt zu erhalten oder das Verleasen eigener Erzeugnisse zu fördern, was auch durch eine entsprechende Werbekampagne geschehen könnte, sondern vielmehr dafür zu sorgen, daß die VW- und Audifahrzeuge in jedem Fall, ob es sich nun um Verkauf oder um Leasing handelt, über ihr Vertriebsnetz abgesetzt werden. Im Grunde soll also durch die streitige Ausschließlichkeitsklausel verhindert werden, daß das Leasing, das als eine alternative Absatzform gegenüber dem Verkauf angesehen wird, von Gesellschaften durchgeführt wird, die nicht zum Vertriebsnetz gehören.
Der wettbewerbsbeschränkende Zweck der betreffenden Klausel liegt somit auf der Hand, da sie der auf das Leasinggeschäft spezialisierten Konzerngesellschaft durch die zur Verfügungstellung des für den Verkauf bestehenden Vertriebsnetzes Vorteile verschaffen soll. Und dies zum Schaden der (unabhängigen) Konkurrenzunternehmen, denen die Händler keine Neufahrzeuge verkaufen dürfen, wenn sie zur Abwicklung von ihnen selbst vermittelter Verträge bestimmt sind.
26. Selbst wenn man unterstellte, daß diese Klausel keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgte, wären jedenfalls ihre Wirkungen aufgrund der vom vorlegenden Gericht dargestellten rechtlichen und tatsächlichen Umstände mit einem ordnungsgemässen "Funktionieren" des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt nicht vereinbar.
Wie sich dem in den Akten festgestellten Sachverhalt entnehmen lässt, bindet die betreffende Klausel in den einheitlichen Agenturverträgen, die mit den zwischen denselben Parteien geschlossenen Händlerverträgen verbunden sind, alle V.A.G-Händler, die in Deutschland niedergelassen sind (1 664) und die über 28 % des Marktes im Neuwagengeschäft darstellen(26). Diesen Händlern ist somit untersagt, Vermittlungstätigkeiten auszuüben oder jedenfalls mit unabhängigen Leasinggesellschaften, die im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, zusammenzuarbeiten.
27. Zu der Frage, ob das betreffende Vertragsnetz die Handelsfreiheit unter Berücksichtigung des (derzeitigen und potentiellen) Umfangs des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt spürbar einschränken kann, möchte ich darauf hinweisen, daß die Lage nach dem den Akten zu entnehmenden Sachverhalt ° vorbehaltlich der tatsächlichen Feststellungen des vorlegenden Gerichts ° ziemlich klar ist.
Die V.A.G erzielt nämlich 18 % des eigenen Umsatzes über die V.A.G Leasing; letztere hält auf dem Kraftfahrzeugleasingmarkt einen Anteil von etwa 20 %, der nach den vorliegenden Angaben den der anderen Wettbewerber weit übersteigt. Ausserdem beläuft sich der Marktanteil der herstellerabhängigen Unternehmen auf 60 %, und etwa 80 % der Leasinggeschäfte mit Fahrzeugen der Marke VW und Audi entfallen auf die V.A.G Leasing. Somit ist mehr als deutlich, daß nur noch ein schwacher Wettbewerb herrscht und der Zugang neuer unabhängiger Unternehmen zum Markt angesichts der streitigen Klausel erheblich erschwert ist.
28. Als Ergebnis lässt sich aufgrund des den Akten zu entnehmenden Sachverhalts und vorbehaltlich späterer Feststellungen des vorlegenden Gerichts feststellen, daß die betreffende Klausel geeignet ist, wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hervorzurufen.
Zur dritten Frage
29. Mit der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das streitige Verhalten aufgrund der Verordnung Nr. 123/85 trotzdem von der Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag ausgenommen werden kann. Es geht also um die Feststellung, ob die Ausschließlichkeitsklausel in dem Agenturvertrag, der die V.A.G-Händler an die V.A.G Leasing bindet, nach dieser Verordnung freistellungsfähig ist.
In diesem Zusammenhang sind Sinn und Zweck der Freistellung von besonderer Bedeutung, auf die ich im übrigen in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-70/93 vom heutigen Tage näher eingegangen bin. Da es im vorliegenden Fall auf teilweise andere Gesichtspunkte ankommt und für den Leser auch bequemer ist, halte ich es für zweckmässig, die wesentlichen Merkmale der betreffenden Verordnung hier zu wiederholen und dann speziell die streitige Klausel unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Freistellung zu untersuchen.
a) Die Verordnung Nr. 123/85
30. Die (so sehr umstrittene) Verordnung Nr. 123/85 nimmt Vereinbarungen, in denen der Lieferant dem (autorisierten) Wiederverkäufer den Vertrieb der Vertragswaren in einem bestimmten Gebiet überträgt und sich verpflichtet, in diesem Gebiet Kraftfahrzeuge und deren Ersatzteile nur an ihn zu liefern, vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 aus (Artikel 1). Ebenfalls ausgenommen ist die eventuelle Verpflichtung des Lieferanten, innerhalb des Vertragsgebiets keine Vertragswaren an Endverbraucher zu vertreiben und keinen Kundendienst für sie zu leisten (Artikel 2).
Die Gruppenfreistellung gilt auch für die Verpflichtung des Händlers, Kraftfahrzeuge oder Ersatzteile konkurrierender Marken nicht herzustellen oder zu vertreiben (Artikel 3 Nrn. 2, 3 und 4), ausserhalb des Vertragsgebiets nicht tätig zu werden (Artikel 3 Nrn. 8 und 9) und an Wiederverkäufer, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, keine Vertragswaren zu verkaufen (Artikel 3 Nr. 10), es sei denn, es handelt sich um Vermittler, d. h. um Personen, die im Namen und für Rechnung der Endverbraucher handeln und zu diesem Zweck eine schriftliche Vollmacht erhalten haben (Artikel 3 Nr. 11)(27). Alle diese wettbewerbsbeschränkenden Regelungen sollen dafür sorgen, daß die Händler sich mit dem Ziel einer besseren verbrauchernahen Marktkenntnis in einem überschaubaren Vertragsgebiet bei Vertrieb und Kundendienst der Vertragswaren verstärkt einsetzen, was zu einer Belebung sowohl des Wettbewerbs zwischen Erzeugnissen derselben Marke (intrabrand competition) als auch des Wettbewerbs zwischen Erzeugnissen verschiedener Marken (interbrand competition) führen dürfte und damit dem Verbraucher erhebliche Vorteile bringt.
31. Aufgrund dessen lässt sich feststellen, daß die Verordnung Nr. 123/85 eine Lösung innerhalb des Kraftfahrzeugsektors für den Konflikt zwischen dem Interesse des Herstellers an der Verfolgung einer wirksamen Verkaufsstrategie und dem Interesse des Händlers an der Beibehaltung einer gewissen Handlungsfreiheit bringt. Der Gebietsschutz des Händlers findet somit seine Entsprechung in der ihm auferlegten Verpflichtung, Kraftfahrzeuge und/oder Ersatzteile konkurrierender Marken nicht herzustellen oder zu verkaufen, einschließlich der Verpflichtung in den bereits genannten Grenzen, Vertragswaren an Wiederverkäufer, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, nicht zu verkaufen.
Auch wenn ein solches System letztlich den Schutz des Vertriebsnetzes gewährleistet, steht doch nicht fest, ob dies sein Zweck ist. In der vierten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 123/85 heisst es nämlich: "Die Regelungen über ausschließlichen und selektiven Vertrieb können im Fahrzeugsektor als rationalisierend und unerläßlich angesehen werden, weil Kraftfahrzeuge längerlebige bewegliche Verbrauchsgüter sind, die regelmässig sowie zu unvorhersehbaren Zeitpunkten und nicht immer am selben Ort fachkundiger Wartung und Instandsetzung bedürfen. Die Kraftfahrzeughersteller arbeiten mit den ausgewählten Händlern und Werkstätten zusammen, um einen besonderen auf das Produkt zugeschnittenen Kundendienst hervorzubringen. Eine so gestaltete Zusammenarbeit kann schon aus Gründen der Kapazität und Wirtschaftlichkeit nicht auf eine unbegrenzte Zahl von Händlern und Werkstätten ausgedehnt werden."
32. Die gerade wiedergegebene Rechtfertigung der Ausschließlichkeit und Selektivität zeigt offenkundig, daß eventuelle Wettbewerbsverbote für einen rationellen und wirksamen Vertrieb nur insoweit als unerläßlich angesehen werden können, als sie sich wegen der Natur der Ware als für die Verbesserung der Qualität des Kundendienstes unerläßlich erweisen(28). Daraus folgt zumindest auf den ersten Blick, daß die streitige Ausschließlichkeitsklausel nicht unter den Schutz der Verordnung Nr. 123/85 fallen kann.
Für die Gewährleistung eines auf die besondere Natur der Ware "Auto" zugeschnittenen Verkaufs- und Kundendienstes kommt der Leasinggesellschaft, mit der der Vertragshändler eventuell zusammenarbeitet, nämlich sehr wenig Bedeutung zu, da der Kundendienst jedenfalls von autorisierten Händlern durchgeführt wird. Die Dienstleistungen der Leasinggesellschaft weisen im übrigen keine besonderen Verbindungen zur Technik des Autos auf: Es wäre deshalb ungerechtfertigt, wenn von der Leasinggesellschaft verlangt würde, ihre Geschäftstätigkeit auf eine Kraftfahrzeugmarke zu beschränken oder jedenfalls zu akzeptieren, daß die Hersteller die Leasinggeschäfte mit den eigenen Kraftfahrzeugen kontrollieren. In diesem Zusammenhang kann ich mich nicht des Hinweises enthalten, daß auch die V.A.G selbst eine Ausschließlichkeitsklausel wie die streitige für die Gewährleistung eines wirksamen Vertriebs nicht für unerläßlich zu halten scheint: In anderen Mitgliedstaaten hat sie ihren Händlern nämlich wie gesagt keine derartige Klausel auferlegt.
33. Ausserdem enthält die Verordnung Nr. 123/85 keine Bestimmung, die ein Verhalten wie das streitige ausdrücklich regelt und freistellt. Sie äussert sich nämlich nicht zu eventuellen wettbewerbsbeschränkenden (freistellbaren) Regelungen, die die Händler verpflichten, Leasingverträge ausschließlich für das Unternehmen des Herstellerkonzerns zu vermitteln, oder ihnen jedenfalls verbieten, Neufahrzeuge an Drittleasingunternehmen zu verkaufen, wenn die Leasingverträge den betreffenden Gesellschaften von diesen Händlern vermittelt worden sind(29).
Daß eine ausdrücklichen Vorschrift über das streitige Verhalten fehlt, ist zwar nicht entscheidend, doch zweifellos bedeutsam, da es sich um eine Verordnung handelt, die sehr eingehende Regelungen enthält und eine Ausnahme vom allgemeinen Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen darstellt. In diesem Zusammenhang möchte ich darauf verweisen, daß gerade zur Verordnung Nr. 123/85 das Gericht folgende Feststellung getroffen hat: "In Anbetracht des allgemeinen Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag dürfen Ausnahmevorschriften einer Gruppenfreistellungsverordnung nicht extensiv und nicht so ausgelegt werden, daß die Wirkungen der Verordnung über das hinausgehen, was zum Schutz der Interessen, deren Wahrung sie dienen soll, erforderlich ist."(30) Dieser Feststellung, die ich für nicht angreifbar halte, stimme ich in vollem Umfang zu.
34. Die V.A.G und die V.A.G Leasing machen jedoch unter Hinweis auf die zunehmende Nachfrage nach Leasingfahrzeugen geltend, daß im Verhältnis zum Hersteller Kauf und Leasing sich wirtschaftlich in nichts unterschieden; das gelte auch, wenn die Leasingverträge keine Kaufoption zugunsten des Leasingnehmers enthielten. Wichtiger sei, daß der Kraftfahrzeugabsatz heutzutage in zwei verschiedenen Formen erfolge, die gerade durch die verschiedene Art des Erwerbs beim Endverbraucher definiert seien: Kauf und Leasing. Ob das Kraftfahrzeug Eigentum des Verbrauchers werde oder ob dieser nur einen Leasingvertrag abschließe, sei dagegen für die Anwendung der Freistellungsverordnung völlig gleichgültig, da es sich in diesem Zusammenhang um eine rein formale rechtliche Unterscheidung handele.
Diese Auffassung werde durch Artikel 13 Nr. 12 der Verordnung Nr. 123/85 bestätigt, wonach "' vertreiben' und 'verkaufen' ... andere Formen des Absatzes wie z. B. Leasing [umfasst]". Dieser Definition sei nämlich zu entnehmen, daß die für den Verkauf geltenden wettbewerbsbeschränkenden Bedingungen, die Gegenstand der Freistellung seien, entsprechend auf Leasingtätigkeiten anzuwenden seien.
35. Ich möchte dazu vor allem feststellen, daß diese Definition a) im Zusammenhang mit der Tatsache gesehen werden muß, daß die Verordnung Nr. 123/85 das Verhältnis zwischen Hersteller und Vertriebshändlern betrifft, und b) ihre Tragweite nur aus einer materiellen Vorschrift, d. h. einem der aufgrund der Verordnung freigestellten Wettbewerbsverbote abgeleitet werden kann.
Ich möchte dies erläutern. Die Gruppenfreistellung erstreckt sich auf das Leasing nur, soweit es sich um eine ° von der Verordnung selbstverständlich zugelassene ° Verpflichtung handelt, die die Vertragsparteien, d. h. den Hersteller und den Vertriebshändler, bindet(31). Es ist also gegebenenfalls der Hersteller, der Vertragswaren nicht an den Verbraucher verleasen kann (soweit dies einem Verkauf gleichsteht, Artikel 2), und der Vertriebshändler, der mit Vertragswaren im Wettbewerb stehende neue Kraftfahrzeuge nicht verleasen darf, wie er sie auch nicht verkaufen darf (Artikel 3 Nr. 3), oder der gegebenenfalls auch die Grenzen des Vertragsgebiets beachten muß, wenn er selbst Leasinggeschäfte abschließt.
b) Die Bestimmungen der Verordnung, die eine Freistellung erlauben
36. Ich möchte nun die einzelnen Bestimmungen der Verordnung untersuchen, die als Begründung für eine Ausdehnung der betreffenden Ausschließlichkeitsklausel angeführt worden sind, d. h. die Vorschriften, die auf das fragliche Verhalten analog angewendet werden sollen. Ich möchte gleich vorwegschicken, daß ich die ebenfalls in dem Verfahren angeführten Bestimmungen des Artikels 3 Nrn. 8 und 9 nicht für einschlägig halte(32). Diese Bestimmungen betreffen nämlich, wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-70/93(33) ausgeführt habe, ausschließlich die Tätigkeit des Händlers ausserhalb des Vertragsgebiets, da sie ihm Beschränkungen auferlegen, die zu verstärktem Einsatz bei Vertrieb und Kundendienst in einem überschaubaren Vertragsgebiet führen, so daß die Dienstleistung gegenüber dem Kunden verbessert wird. Dagegen halte ich es für angebracht, in unserem Fall die Bestimmungen des Artikels 3 Nrn. 3 und 10 Buchstabe a näher zu untersuchen.
° Artikel 3 Nr. 3
37. Nach Artikel 3 Nr. 3 kann der Händler verpflichtet werden, "mit Vertragswaren im Wettbewerb stehende neue Kraftfahrzeuge nicht zu vertreiben"; eine entsprechende Regelung enthält Artikel 3 Nr. 4 für die Ersatzteile, die mit Vertragswaren im Wettbewerb stehen. Es handelt sich genau genommen um die einzigen dem Händler auferlegten Ausschließlichkeitsklauseln, die nach der Verordnung Nr. 123/85 freigestellt sind.
Nach Ansicht der V.A.G und der V.A.G Leasing kann jedoch Artikel 3 Nr. 3 in Verbindung mit der Definition nach Artikel 13 Nr. 12 dahin ausgelegt werden, daß diese Bestimmung die vertragliche Verpflichtung der Händler decke, selbst oder zugunsten Dritter keine Leasingverträge über vom Hersteller gelieferte Fahrzeuge zu schließen. Die Freistellung des Wettbewerbsverbots nach Artikel 3 Nr. 3 sei daher auch auf das Verbot des Abschlusses von Leasingverträgen im Namen und für Rechnung oder zugunsten anderer Unternehmen als der zum Herstellerkonzern gehörenden Gesellschaft anwendbar. Mit anderen Worten, die Händler seien durch eine Ausschließlichkeitsklausel an den Hersteller nicht nur in bezug auf den Verkauf von Neufahrzeugen und Ersatzteilen, sondern auch in bezug auf den "Verkauf" der Dienstleistungen, die um den Kraftfahrzeugmarkt "kreisten", rechtmässig gebunden.
38. Es ist mehr als deutlich, daß die streitige Klausel dem Hersteller erlaubt, den Händler noch mehr in seine Verkaufsstrategie einzubinden, und zugleich die eigene Leasinggesellschaft, letztlich also die eigenen wirtschaftlichen Interessen, begünstigt. Weniger deutlich ist jedoch, in welcher Weise die Definition nach Artikel 13 Nr. 12 die von dem Beklagten gewünschte Auslegung stützen kann.
Artikel 3 Nr. 3 bedeutet nämlich auch unter Berücksichtigung der betreffenden Definition lediglich, daß der Händler Waren konkurrierender Marken nicht verleasen (soweit dies dem Verkaufen gleichsteht) kann. Im vorliegenden Fall ist jedoch unstreitig, daß die Leasingtätigkeit ausschließlich die Fahrzeuge der Marken VW und Audi betrifft: Der Vertragshändler bietet also keine Konkurrenzerzeugnisse an, sondern arbeitet (gegebenenfalls) mit Leasinggesellschaften zusammen, die mit der des Herstellers im Wettbewerb stehen. Dies reicht nicht aus, um die Verpflichtung der Händler, im Leasingsektor ausschließlich zugunsten der zum Herstellerkonzern gehörenden Gesellschaft tätig zu werden, als freistellungsfähig anzusehen. Dazu genügt nämlich der Hinweis, daß diese Auslegung in klarem Widerspruch zu Sinn und Zweck der Verordnung steht, wie sie vorstehend wiedergegeben sind(34). Ausserdem fällt das Leasing sicher nicht unter die Vertragswaren im Sinne des Artikels 13 Nr. 4 der Verordnung(35).
° Artikel 3 Nr. 10 Buchstabe a
39. Nach Artikel 3 Nr. 10 Buchstabe a darf der Händler verpflichtet werden, an einen Wiederverkäufer "Vertragswaren und ihnen entsprechende Waren nur zu liefern, wenn er ein Unternehmen des Vertriebsnetzes ist". Gerade auf diese Bestimmung, die für das Überleben eines selektiven Vertriebssystems bei Kraftfahrzeugen sicher von entscheidender Bedeutung ist, haben sich die Parteien in ihren Erklärungen konzentriert und sind zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt.
Die V.A.G und die V.A.G Leasing meinen nämlich, daß eine Auslegung des Artikels 3 Nr. 10 in Verbindung mit dem mehrfach genannten Artikel 13 Nr. 12 zu dem Ergebnis führen könnte, daß das absolute Verbot einer Belieferung unabhängiger Leasinggesellschaften von der Freistellung gedeckt sei. Sie begründen dies damit, daß aufgrund der genannten Bestimmungen die Leasinggesellschaften, soweit sie Kraftfahrzeuge kauften, um sie als Leasingfahrzeuge "weiterzuverkaufen", als Wiederverkäufer anzusehen seien, ohne aber insoweit dem Vertriebsnetz anzugehören. Da also ein absolutes Verbot der Belieferung unabhängiger Leasinggesellschaften freistellungsfähig sei, sei unter diesem Blickwinkel erst recht die Verpflichtung der Händler zulässig, mit diesen Gesellschaften keine Leasingverträge auszuhandeln, abzuschließen oder zumindest diesen keine solchen Verträge zu vermitteln.
40. Diese Auslegung setzt natürlich die Gleichsetzung der Leasinggesellschaften mit den Wiederverkäufern, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, voraus. Durch die Definition des Artikels 13 Nr. 12 werden aber nicht der Wiederverkäufer, der kein Unternehmen des Vertriebsnetzes ist, und die unabhängige Leasinggesellschaft gleichgesetzt, sondern nur die Verkaufstätigkeit und die Leasingtätigkeit, was wie gesagt bedeutet, daß die für den Verkauf geltenden Bedingungen, die Gegenstand der Freistellung sind, auch auf Leasingtätigkeiten Anwendung finden, soweit sie ° anders ist es nicht möglich ° Verpflichtungen des Händlers gegenüber dem Hersteller und umgekehrt betreffen(36).
Im vorliegenden Fall geht der Streit jedoch um die vom Hersteller dem Händler auferlegte Verpflichtung, im Leasingbereich nur zugunsten der Konzerngesellschaft tätig zu werden, sowie um die weitere Verpflichtung, Neuwagen an Fremdleasinggesellschaften nicht zu verkaufen, wenn die entsprechenden Verträge von den Händlern selbst ausgehandelt, abgeschlossen oder zumindest vermittelt worden sind. Gegenüber diesen Gesellschaften beschränkt sich die Tätigkeit des Händlers, soweit sie hier von Bedeutung ist, jedoch auf den Verkauf neuer Kraftfahrzeuge: Die Gleichung Leasing = Verkauf trifft also auf unseren Fall überhaupt nicht zu oder besser, lässt sich in keiner Weise rechtfertigen. Mit anderen Worten, die in der betreffenden Bestimmung vorgenommene Gleichsetzung von Verkauf und einer davon verschiedenen Rechtsfigur wie des Leasings führt in unserem Fall schon allein deshalb nicht weiter, weil der Person, auf die es nach dieser Bestimmung ankommt, ein Verkauf und nichts anderes als ein Verkauf zuzurechnen ist(37).
41. Die unabhängigen Leasinggesellschaften können andererseits im Sinne und für die Zwecke des Artikels 3 Nr. 10 nicht als "Unternehmen" angesehen werden, die nicht zum Vertriebsnetz gehören.
Diese Gesellschaften sind, soweit sie sich auf das Verleasen von Kraftfahrzeugen beschränken und im übrigen in die Kaufverträge keine Kaufoption aufnehmen, aus der Sicht des Endverbrauchers zu beurteilen: Es handelt sich mit anderen Worten um Unternehmen, die Kraftfahrzeuge zu gewerblichen Zwecken erwerben, wobei sie jedoch Eigentümer dieser Fahrzeuge bleiben(38).
42. Die Gleichstellung von Leasing und Wiederverkauf würde schließlich dazu führen, daß unabhängige Leasinggesellschaften von der Möglichkeit, VW- und Audi-Fahrzeuge zu erwerben, vollständig ausgeschlossen wären. Wenn nämlich das Leasingunternehmen einem nichtautorisierten Wiederverkäufer gleichgestellt würde, wäre den unabhängigen Leasinggesellschaften der Erwerb von Fahrzeugen, die für das Leasinggeschäft bestimmt sind(39), gerade nach Artikel 3 Nr. 10 der Verordnung Nr. 123/85 überhaupt untersagt.
Daß dieses Ergebnis unannehmbar ist (ausser für V.A.G), ist schließlich nur allzu klar: Andernfalls würde man nämlich hinnehmen, daß nur die abhängigen Leasinggesellschaften oder jedenfalls die mit dem Stammhaus verbundenen zum Abschluß von Leasingverträgen für Kraftfahrzeuge der Marken VW und Audi autorisiert sind. Allgemeiner gesehen könnte, ich wiederhole noch einmal, diese Auslegung des Artikels 3 Nr. 10 dazu führen, daß die unabhängigen Leasinggesellschaften vom Leasingmarkt für Kraftfahrzeuge verschwinden.
43. Aufgrund dieser Erwägungen bin ich somit der Ansicht, daß die Verpflichtung der Vertriebshändler, im Leasingbereich ausschließlich zugunsten der zum Herstellerkonzern gehörenden Gesellschaft tätig zu werden, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 123/85 fällt.
Zur vierten Frage
44. Die hier vertretene Lösung macht eine Antwort auf die vierte Frage eigentlich überfluessig, mit der das vorlegende Gericht wie gesagt wissen möchte, ob eine Entscheidung der nationalen Behörde, die ein Verhalten wie das streitige untersagt, zulässig ist, wenn man gemeinschaftsrechtlich gemäß Artikel 85 Absatz 1 allein oder gemäß der Verordnung Nr. 123/85 in bezug auf dieses Verhalten eventuell zu einem anderen Ergebnis kommen müsste.
Der Vollständigkeit halber und für den Fall, daß der Gerichtshof der vorgeschlagenen Lösung nicht folgen sollte, halte ich eine Beantwortung dieser Frage dennoch für nützlich, die gegenüber der Rechtssache C-70/93, in der ich heute meine Schlussanträge vortrage, eine zusätzliche Überlegung erforderlich macht. Im vorliegenden Fall wird nämlich der Gerichtshof um eine Entscheidung über den möglichen Konflikt zwischen dem gemeinschaftlichen und dem nationalen Wettbewerbsrecht nicht nur im Falle einer nach der Verordnung Nr. 123/85 gewährten Freistellung, sondern auch für den Fall, daß das streitige Verhalten nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, ersucht.
45. Mit dieser Frage wird dem Gerichtshof also das Problem des Verhältnisses zwischen gemeinschaftlichem und nationalem Wettbewerbsrecht vorgelegt, über das die Verfechter der sogenannten Einschrankentheorie und die der sogenannten Zweischrankentheorie lange gestritten haben.
Ist die streitige Vereinbarung aufgrund der Verordnung Nr. 123/85 freigestellt, ist natürlich zu entscheiden, ob der Vorrang des Gemeinschaftsrechts den nationalen Behörden untersagt, aufgrund nationaler Wettbewerbsvorschriften eine Vereinbarung zu verbieten, die unter den Schutz einer solchen Freistellungsverordnung fällt, wenn diese Verordnung zumindest im Hinblick auf besondere Verhältnisse die Anwendung strengerer nationaler Vorschriften nicht ausschließt. Für diesen Fall beschränke ich mich darauf, hier, um es dem Leser einfacher zu machen, noch einmal die Ausführungen zu wiederholen, die ich in der genannten Rechtssache C-70/93 vorgetragen habe.
46. In der 29. Begründungserwägung der Verordnung heisst es: "[Die Verordnung] steht Gesetzen und Verwaltungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten, mit denen diese im Hinblick auf besondere Verhältnisse einzelne wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen einer nach dieser Verordnung freigestellten Vereinbarung verbieten oder ihnen den Rechtsschutz versagen, nicht entgegen. Gleichwohl kann der Vorrang des Gemeinschaftßrechts dadurch nicht beeinträchtigt werden."
Ich möchte vorwegschicken, daß ich es für ein hoffnungsloses oder richtiger für ein diabolisches Unterfangen halte, den Vorrang des Gemeinschaftsrechts mit der Möglichkeit eines Verbots einer im Namen und aufgrund des Gemeinschaftsrechts freigestellten Vereinbarung in Einklang zu bringen. Trotzdem werde ich mich diesem Versuch nicht entziehen.
47. Ausgangspunkt einer solchen Prüfung kann nur das Urteil Walt Wilhelm(40) sein, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß gemeinschaftsrechtliche und nationale Vorschriften parallel auf ein und dasselbe Kartell angewendet werden könnten, da das Gemeinschaftsrecht die Wettbewerbsbeschränkungen unter dem Gesichtspunkt möglicher Behinderungen des Handels zwischen Mitgliedstaaten beurteile, während das nationale Recht von seinen eigenen Erwägungen ausgehe und die Wettbewerbsbeschränkungen lediglich nach ihnen beurteile.
In diesem Urteil hat der Gerichtshof jedoch klargestellt, daß diese gleichzeitige Anwendung "nur statthaft [ist], soweit sie die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts und die volle Wirksamkeit der zu seinem Vollzug ergangenen Maßnahmen auf dem gesamten Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt"(41).
48. Dieser Vorbehalt ist von grundlegender Bedeutung, da er alles in allem zeigt, daß die Anwendung des nationalen Rechts immer dann ausgeschlossen ist, wenn die Bestimmungen des Vertrages dies verlangen: und zwar nicht nur in dem ° im übrigen unbestrittenen ° Sinne, daß bei Vorliegen eines Verstosses gegen die Artikel 85 oder 86 EWG-Vertrag weniger strenges nationales Recht nicht anwendbar ist.
In dem Urteil Wilhelm hat der Gerichtshof nämlich festgestellt, daß der EWG-Vertrag "den Gemeinschaftsbehörden auch gewisse positive, obgleich mittelbare Eingriffe zur Förderung einer harmonischen Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der Gemeinschaft" gestattet(42).
49. Aus den zitierten Feststellungen des Gerichtshofes ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß freigestellte Vereinbarungen allein aufgrund der Freistellung der Überprüfung durch die nationalen Behörden in dem Sinne entzogen sind, daß letztere solche Vereinbarungen nicht verbieten dürfen. Nützliche Hinweise in diesem Sinne lassen sich auch dem Urteil Giry und Guerlain entnehmen, in dem der Gerichtshof, bevor er zu dem Ergebnis kam, daß einfache Verwaltungsschreiben die Anwendung nationalen Rechts nicht ausschließen könnten, festgestellt hatte, daß in bezug auf die streitigen Verträge "keine Erklärung nach Artikel 85 Absatz 3 abgegeben wurde" und diese "nicht in den Geltungsbereich irgendeiner Gruppenfreistellungsverordnung fallen"(43).
50. Einige Verfasser sind jedoch weiterhin der Meinung, daß eine freigestellte Vereinbarung der Überprüfung durch die nationalen Behörden nicht entzogen sei, da die Vertragsziele nicht immer durch die Anwendung strengerer nationaler Vorschriften beeinträchtigt würden. Insbesondere wird die Auffassung vertreten ° die von der britischen Regierung in diesem Verfahren übrigens übernommen wurde °, daß die Freistellung, die einem wettbewerbsbeschränkenden Kartell aufgrund des Gemeinschaftsrechts gewährt werde, die Anwendung des strengeren nationalen Rechts nur dann ausschließe, wenn die betreffende Freistellung eine gemeinschaftspolitische Maßnahme darstelle(44).
Die Kommission selbst erklärte im übrigen kurz nach der Verkündung des Urteils Wilhelm, daß dieses allerdings "offengelassen [hat], ob der Vorrang der gemeinschaftsrechtlichen Befreiungen eine starre Regel darstellt oder ob dieser Grundsatz einer flexiblen, die jeweiligen Interessen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten berücksichtigenden Handhabung zugänglich ist"(45).
51. Diese eben wiedergegebene Auffassung scheint mir jedoch nicht haltbar. Bei Vereinbarungen, die geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und damit grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen, kann die ihnen gewährte Freistellung meiner Meinung nach nämlich nichts anderes bedeuten, als daß den nationalen Behörden untersagt ist, die positive Bewertung durch die Gemeinschaftsbehörden in Frage zu stellen(46). Andernfalls würde nicht nur ein und dieselbe Vereinbarung je nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaats unterschiedlich behandelt, was die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen würde, sondern es würde auch die vollständige Wirksamkeit einer Gemeinschaftsmaßnahme in Frage gestellt, als die eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 ohne Zweifel anzusehen ist.
52. Etwas anderes kann sich meines Erachtens auch nicht in bezug auf Vereinbarungen ergeben, die nicht den Schutz einer Einzelfreistellung genießen, sondern den einer Freistellungsverordnung. Dazu genügt der Hinweis, daß die Freistellungsverordnungen ebenso wie die Artikel 85 Absatz 1 und 86 "in den Beziehungen zwischen einzelnen unmittelbare Wirkungen [erzeugen] und ... unmittelbar in deren Person Rechte entstehen [lassen], die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben"(47).
Ein nationales Gericht darf somit keine mit einer Freistellungsverordnung unvereinbaren Entscheidungen erlassen, also weder die Tragweite der Verordnung auf Vereinbarungen erstrecken, die nicht darunter fallen, noch die Geltung für Vereinbarungen verneinen, die sich sehr wohl als von der betreffenden Freistellung erfasst erweisen. Gegebenenfalls hat es vorher an den Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 177 EWG-Vertrag zu richten.
53. Wie aufgrund dieser Erwägungen deutlich geworden ist, würde der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zwangsläufig in Frage gestellt, wenn die nationalen Behörden eine freigestellte Vereinbarung, und sei es auch im Hinblick auf besondere Verhältnisse, verbieten dürften, es sei denn, daß diese besonderen Verhältnisse an und für sich so geartet sind, daß sie zu keinem Widerspruch zwischen dem nationalen und dem Gemeinschaftsrecht führen.
Die Festlegung solch einer besonderen Art von "besonderen Verhältnissen" ist jedoch nicht hilfreich. Nach der Erläuterung der Kommission in der mündlichen Verhandlung zu der nicht sehr glücklichen Fassung der 29. Begründungserwägung kann z. B. als ein besonderer Umstand die Möglichkeit eines Vertriebshändlers angesehen werden, Waren mehrerer Marken zu vertreiben, sofern sich dies für das wirtschaftliche Überleben dieses Vertriebshändlers als unumgänglich erweist.
54. Da eine solche Möglichkeit jedoch ausdrücklich in der betreffenden Verordnung (Artikel 5 Nr. 2 Absatz 2 Buchstabe b) vorgesehen ist, ließe sich aus der betreffenden Begründungserwägung höchstens herleiten, daß eventuelle wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen, die aufgrund einer Bestimmung der Verordnung grundsätzlich freistellungsfähig sind, nach nationalem Recht untersagt werden können, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß dies ausdrücklich in einer anderen Bestimmung dieser Verordnung vorgesehen ist. Dies wäre meines Erachtens die einzige Möglichkeit, den Feststellungen in der 29. Begründungserwägung, die aber auch bei dieser Auslegung widersprüchlich bleiben, einen Sinn zu geben.
55. Nach den vorangegangenen Ausführungen ist deshalb daran festzuhalten, daß die Feststellungen in der unglücklichen 29. Begründungserwägung der Verordnung Nr. 123/85 miteinander unvereinbar sind: Der Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts lässt eine abweichende Beurteilung (und Anwendung) seitens der nationalen Behörden in bezug auf eine Vereinbarung, die den Schutz einer Freistellungsverordnung genießt, nicht zu. Eine solche Vereinbarung kann daher nach nationalem Recht nicht verboten werden.
56. Es bleibt die Frage, ob ebenso zu entscheiden ist, wenn die betreffende Vereinbarung auch nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt. Die herrschende Meinung geht dabei dahin, daß alle Vereinbarungen, die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind oder ihm jedenfalls nicht zuwiderlaufen, ° natürlich ausser denen, für die eine individuelle oder Gruppenfreistellung gewährt worden ist ° die Anwendung des nationalen Rechts nicht ausschließen, so daß gemeinschaftsrechtlich zulässige Verhaltensweisen aufgrund nationaler Bestimmungen durchaus sanktioniert werden können.
Es steht ausser Frage, daß das nationale Recht anwendbar ist, wenn festgestellt worden ist, daß die streitige Vereinbarung nicht geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und die Vereinbarung damit auch nicht in den Anwendungsbereich des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Beurteilung sich aus einem Schreiben(48), einem Negativattest, einer formalen Entscheidung oder natürlich auch aus einem Urteil des Gerichtshofes ergibt.
57. Einige Zweifel bleiben dagegen, wenn die Beurteilung der Kommission positiv ausfällt und die Kommission z. B. der Ansicht ist, daß die streitige Vereinbarung zwar grundsätzlich den Wettbewerb beschränkt, jedoch keine Beschränkung darstellt, die unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, da sie darüber hinaus der Verwirklichung der Ziele des Vertrages dient. Ein solcher Fall liegt nämlich vielen Negativattests zugrunde und gerade in bezug auf einen solchen Sachverhalt wird im Schrifttum geltend gemacht, daß die positive Beurteilung der Kommission nicht durch die Anwendung strengerer nationaler Vorschriften in Frage gestellt werden dürfe(49).
Für diesen Standpunkt sprechen sicher gewichtige Gründe. Unter anderem ist darauf hinzuweisen, daß sich aufgrund einer unterschiedlichen Zielsetzung eine uneinheitliche Anwendung ergeben könnte: Es ist nämlich mehr als klar, daß das Schicksal einer Vereinbarung, die von der Kommission für gemeinschaftskonform erklärt worden ist, von den einschlägigen anwendbaren nationalen Vorschriften abhängt, so daß ein und dasselbe Verhalten in einigen Mitgliedstaaten verboten und in anderen zulässig sein wird. Andererseits ist anzuerkennen, daß eine Beurteilung der Kommission, die nicht in einem verbindlichen Rechtsakt zum Ausdruck kommt, naturgemäß nicht zu einer Bindung des nationalen Gerichts führen kann, dem nach dem Vertrag die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften obliegt(50).
58. Nach dieser Darstellung des Problems halte ich es jedoch nicht für erforderlich, auf diese Fragen, die sicher von höchstem Interesse sind, näher einzugehen, da sie nicht den vorliegenden Fall betreffen und daher an anderer Stelle zu entscheiden sein werden.
In unserem Fall genügt nämlich die Feststellung, daß das eventuelle Urteil bezueglich der Vereinbarkeit mit Artikel 85 Absatz 1 vom Gerichtshof zu treffen ist und ein solches nach meiner Meinung vom nationalen Gericht und/oder den zuständigen nationalen Behörden nicht in Frage gestellt werden kann. Mit anderen Worten, wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen sollte, daß das hier streitige Verhalten, auch wenn es den innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigen kann, keine Bedrohung des Wettbewerbs im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 darstellt, versteht es sich von selbst, daß diese Beurteilung dieselbe Wirkung hat wie eine Freistellung, so daß das nationale Gericht aus den von mir bezueglich der freigestellten Vereinbarungen aufgeführten Gründen das betreffende Verhalten nicht verbieten könnte.
59. Eine solche Auslegung steht in völligem Einklang mit den Überlegungen, die dem bereits mehrfach zitierten Urteil Wilhelm zugrunde liegen: Es würde nämlich die volle Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft beeinträchtigen, wenn man zuließe, daß eine nationale Entscheidung im Widerspruch zu einem Urteil des Gerichtshofes, nach dem die betreffende Vereinbarung nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, weil sie keine Wettbewerbsbeschränkung darstellt, ergehen könnte und Vorrang vor diesem Urteil hätte.
Immer dann, wenn der Sachverhalt nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, weil eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels nicht vorliegt, können die zuständigen nationalen Behörden somit die betreffende Vereinbarung wegen einer Beeinträchtigung, die im Rahmen des innerstaatlichen Marktes zu beurteilen ist, für wettbewerbswidrig erklären. Umgekehrt schließt die bindende Feststellung der Kommission oder erst recht ein Urteil des Gerichtshofes, wonach die Vereinbarung den Wettbewerb nicht beeinträchtigt, eine Mißbilligung dieser Vereinbarung auf nationaler Ebene aus: In diesem Fall sind nach meiner Meinung nämlich die Voraussetzungen für die Durchsetzung des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts erfuellt.
60. Aufgrund dessen schlage ich somit vor, dem Bundesgerichtshof wie folgt zu antworten:
Die von einem Kraftfahrzeughersteller den Vertragshändlern seines Vertriebsnetzes auferlegte Verpflichtung, Leasingverträge ausschließlich der eigenen Leasinggesellschaft zu vermitteln, oder das diesen Händlern auferlegte Verbot, neue Kraftfahrzeuge an andere Leasinggesellschaften als die zum Herstellerkonzern gehörende Gesellschaft zu verkaufen, wenn diese Fahrzeuge der Abwicklung von Leasingverträgen dienen sollen, die von den Händlern vermittelt worden sind, stellt eine nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verbotene Vereinbarung dar und kann nicht nach der Verordnung Nr. 123/85 freigestellt werden.
Sollte der Gerichtshof über die Frage, ob die betreffende Klausel nach der Verordnung Nr. 123/85 freistellungsfähig ist, anders entscheiden oder jedenfalls zu dem Ergebnis gelangen, daß die Klausel nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages fällt, schlage ich vor, auf die letzte Frage wie folgt zu antworten:
Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts kann eine Vereinbarung, die den Schutz einer Freistellungsverordnung genießt oder mit Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für vereinbar erklärt wird, da sie den Wettbewerb nicht verfälscht, von den nationalen Behörden nicht aufgrund strengerer nationaler Vorschriften verboten werden.
(*) Originalsprache: Italienisch.
(1) ° Verordnung (EWG) Nr. 123/85 der Kommission vom 12. Dezember 1984 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl. 1985, L 15, S. 16).
(2) ° Dieses Schreiben enthält zu Beginn folgende Feststellung: [I]n der Erkenntnis, daß eine ständige Intensivierung des V.A.G.-Geschäftes die fortlaufende Anpassung der Vertriebsform an die sich wandelnde Situtation des Automobil-Marktes erfordert und in dem Bestreben, ein modernes und wirksames Mittel dafür zu schaffen, daß die Position von Volkswagen und Audi gehalten und gefestigt wird, hat die Volkswagen AG die V.A.G. Leasing GmbH als Tochterunternehmen eingesetzt, deren Aufgabe darin besteht, in enger Zusammenarbeit mit den Firmen der V.A.G.-Vertriebsorganisation, basierend auf den jeweils geltenden Verträgen, das V.A.G. Leasing als eine besondere, den gewandelten Anforderungen eines modernen Automobil-Geschäftes entsprechende Form des Fahrzeug-Absatzes zu entwickeln.
(3) ° Siehe hierzu u. a. Urteil vom 31. Mai 1979 in der Rechtssache 22/78 (Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869, Randnr. 17).
(4) ° Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 42/84 (Remia/Kommission, Slg. 1985, 2545, Randnr. 22). Siehe aber auch schon Urteil vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 56/65 (Société technique minière, Slg. 1966, 281, 303).
(5) ° Die V.A.G. verbietet nämlich nur den inländischen Vertragshändlern, Leasingverträge an andere Leasinggesellschaften als die V.A.G. Leasing zu vermitteln, während sie in anderen Mitgliedstaaten duldet, daß Händler ihrer Absatzorganisation eigene herstellerunabhängige Leasinggesellschaften gründen und/oder mit unabhängigen Leasinggesellschaften zusammenarbeiten. Das vorlegende Gericht hat darauf hingewiesen, daß die Vertragshändler der V.A.G. mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten in keiner Weise daran gehindert sind, Leasinggeschäfte auf dem deutschen Markt zu betreiben.
(6) ° Urteil vom 11. Juni 1985 (Remia/Kommission, a. a. O., Randnr. 22).
(7) ° Urteil vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C-234/89 (Delimitis, Slg. 1991, I-935, Randnrn. 28 bis 33).
(8) ° Urteil vom 25. Oktober 1983 in der Rechtssache 107/82 (AEG-Telefunken, Slg. 1983, 3151, Randnrn. 59 und 60); siehe auch Urteil vom 1. Februar 1978 in der Rechtssache 19/77 (Miller, Slg. 1978, 131, Randnr. 14).
(9) ° Dies ist die Definition in Artikel 1 der Richtlinie 86/563/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl. L 382, S. 17). Die Bestimmungen dieser Richtlinie, die jedoch auf Dienstleistungen nicht anwendbar sind, können bei der Bestimmung der Merkmale des betreffenden Vertragsverhältnisses durchaus hilfreich sein.
(10) ° Bekanntmachung vom 24. Dezember 1962 (ABl. 1962, S. 2921). In dieser Bekanntmachung führt die Kommission aus, daß die Agenturverträge nicht von Artikel 85 Absatz 1 erfasst seien, da der Handelsvertreter in diesen Fällen nur eine Hilfsfunktion wahrnehme. Eine Prüfung der einschlägigen Praxis der Kommission zeigt jedoch eine gewisse Zurückhaltung bei der Anwendung dieses Kriteriums. In den späteren Entscheidungen wird nämlich eher auf den wirtschaftlichen Hintergrund jedes einzelnen Agenturvertrags als auf die rechtliche Form der vertraglichen Beziehungen abgestellt (vgl. insbesondere die Entscheidung vom 23. November 1972, Pittsburgh Corning Europe ° ABl. L 272, S. 35; Entscheidung vom 19. Dezember 1984, Aluminiumeinfuhren aus Osteuropa ° ABl. 1985, L 92, S. 1; Entscheidung vom 18. Oktober 1991, Eirpage ° ABl. L 306, S. 22). Dieser abweichende Ansatz wird in der neuen Bekanntmachung bekräftigt, die derzeit noch im Entwurfsstadium ist und die Bekanntmachung von 1962 ersetzen soll (dazu: Swanson und Brown: Agency Agreements: the Commissions' s New Draft Notice, in European Competition Law Review, 1991, S. 82 ff.).
(11) ° Vgl. Urteil vom 13. Juli 1966 in den verbundenen Rechtssachen 56/84 und 58/64 (Grundig/Consten, Slg. 1966, 321); Urteil vom 16. Dezember 1975 in den verbundenen Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73 (Suiker Unie u. a./Kommission, Slg. 1975, 1663); Urteil vom 1. Oktober 1987 in der Rechtssache 311/85 (Vereniging Vlaamse Reisbureaus, Slg. 1987, 3801, Randnr. 20).
(12) ° Dies ergibt sich insbesondere aus dem genannten Urteil Suiker-Unie, in dem der Gerichtshof folgendes festgestellt hat: Wird ein solcher Absatzmittler für seinen Geschäftsherrn tätig, so kann er grundsätzlich als ein in dessen Unternehmen eingegliedertes Hilfsorgan angesehen werden, das den Weisungen des Geschäftsherrn zu folgen hat und sonach mit dem betroffenen Unternehmen ebenso wie ein Handlungsgehilfe eine wirtschaftliche Einheit bildet (Randnr. 539).
(13) ° Bereits in der Bekanntmachung von 1962 erläuterte die Kommission, daß der Handelsvertreter nur als solcher zu qualifizieren ist, wenn er nicht die mit dem Absatz oder Vertragsabwicklung verbundenen finanziellen Risiken übernommen hat. Der Gerichtshof hat in dem bereits genannten Urteil Suiker-Unie ausgeführt, daß ein Absatzmittler nicht als ein in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedertes Hilfsorgan anzusehen ist, wenn ihm Aufgaben erwachsen oder verbleiben, die aus wirtschaftlicher Sicht insofern denen eines Eigenhändlers ähneln, als ... [er] die finanziellen Risiken des Absatzes bzw. der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen hat (Randnr. 541).
(14) ° In diesem Sinne vgl. das bereits genannte Urteil Suiker-Unie. Der Gerichtshof hat nämlich in diesem Fall ausgeschlossen, daß die betreffenden Absatzmittler als in das Unternehmen eingegliederte Hilfsorgane angesehen werden könnten, da es sich um bedeutende Handelshäuser handele, die neben ihrer Tätigkeit als Handelsvertreter auf dem gleichen Markt auch eine eigene Geschäftstätigkeit entfalteten (Randnr. 544). Zu beachten ist aber, daß der Gerichtshof zu diesem Ergebnis mit der Begründung gelangt ist, daß es sich um ein Rechtsverhältnis handele, das den Absatzmittlern erlaube, als Eigenhändler in den Fällen aufzutreten, in denen keine Konkurrenz im Gemeinsamen Markt zu befürchten ist, während ihre Handelsvertreterverträge ihnen in den Fällen, in denen auf der Handelsstufe ein Anreiz für einen derartigen Wettbewerb entstehen könnte, ausgesprochene Fesseln anlegen (Randnr. 545). Im Grunde hat sich somit nicht das angebliche Fehlen einer wirtschaftlichen Einheit als entscheidend erwiesen, sondern eher die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Hintergrunds der betreffenden vertraglichen Beziehungen.
(15) ° Dies ergibt sich aus dem genannten Urteil Vlaamse Reisbureaus, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß die Reisevermittler unabhängige Zwischenpersonen seien und damit dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1 unterlägen, da ein Reisevermittler Reisen, die von sehr vielen Reiseveranstaltern organisiert werden, [verkauft] und andererseits ... ein Reiseveranstalter seine Reisen über sehr viele Reisevermittler [verkauft] (Randnr. 20). Angesichts der Besonderheit dieses Falles, in dem es um das den Reisevermittlern durch eine staatliche Maßnahme auferlegte Verbot ging, auf einen Teil der ihnen zustehenden Provision zugunsten ihrer Kunden zu verzichten, kann die unglückliche Formulierung der betreffenden Randnummer nach meiner Meinung nicht als für unser Problem hilfreich angesehen werden.
(16) ° In diesem Sinne kann im übrigen eine Eingliederung natürlich auch dann vorliegen, wenn ein Vermittler für mehrere Geschäftsherren handelt, so daß in diesem Fall davon auszugehen ist, daß der Vermittler in mehrere Unternehmen als Hilfskraft eingegliedert ist und alles in allem eine wirtschaftliche Einheit mit mehreren verschiedenen Unternehmen bildet.
(17) ° Auch die genannte Rechtsprechung lässt sich meines Erachtens bestimmt nicht in diesem Sinne auslegen. Vgl. die Ausführungen dazu in den Fußnoten 14 und 15.
(18) ° Dazu ist zu Recht bemerkt worden, daß es ° gelinde gesagt ° tautologisch ist, die Nichtanwendung des Artikels 85 auf eine Ausschließlichkeitsklausel mit der Eingliederung des Vermittlers in das Unternehmen des Geschäftsherrn zu rechtfertigen, wenn diese Eingliederung gerade durch die Ausschließlichkeitsklausel zustande kommt. Siehe insbesondere Kovar, Les contrats d' agence et l' article 85 du traité de la CEE, in La Semaine Juridique ° Edition Entreprise, 1989, S. 1 ff.
(19) ° Siehe hierzu insbesondere Van Houtte, Les contrats d' agence au regard de l' article 85 CEE: agir pour le compte d' autrui et intégration dans son entreprise, in CDE, 1989, S. 345 ff.; ebenso Koch und Marenco, L' article 85 du Traité CEE et les contrats d' agence, in CDE, 1987, S. 603 ff.
(20) ° In diesem Zusammenhang ist durchaus der Hinweis angebracht, daß in der genannten Richtlinie 86/653/EWG ausdrücklich (nur) auf die Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Vermittlers (Artikel 7 Absatz 2) Bezug genommen wird. Es besteht aber kein Grund für die Annahme, daß diese Richtlinie die normale Entsprechung zu dieser Klausel, d. h. das Ausschließlichkeitsrecht zugunsten des Geschäftsherrn, ausschließt.
(21) ° Diese Lösung scheint mir auch nicht im Widerspruch zu der Bekanntmachung der Kommission von 1962 zu stehen, soweit dort ausgeführt wird, daß die Verkürzung des Angebots auf dem Vermittlermarkt aufgrund der gegenseitigen Ausschließlichkeitsverpflichtung von Vermittler und Geschäftsherrn Ausfluß der besonderen Pflicht der gegenseitigen Interessenwahrung zwischen Handelsvertreter und Geschäftsherr (Hervorhebung von mir) sei. Dies gilt natürlich, sofern dies auf typische Agenturverträge beschränkt bleibt, in denen also der betreffende Vermittler insbesondere kein finanzielles Risiko übernimmt.
(22) ° Urteil Suiker-Unie, a. a. O., Randnr. 540.
(23) ° Siehe z. B. Urteil vom 28. März 1984 in den verbundenen Rechtssachen 29/83 und 30/83 (CRAM, Slg. 1984, 1679).
(24) ° Vgl. z. B. das genannte Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 42/84 (Remia/Kommission); Urteil vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 161/84 (Pronuptia, Slg. 1986, 353); Urteil vom 27. September 1988 in der Rechtssache 65/86 (Bayer, Slg. 1988, 5249); ebenso Urteil Delimitis, a. a. O.
(25) ° In diesem Sinne wird in dem Vertragsschreiben vom April 1989 u. a. auf die Notwendigkeit der fortlaufende[n] Anpassung der Vertriebsform an die sich wandelnde Situation des Automobilmarktes ... [und] das Bestreben, ein modernes und wirksames Mittel dafür zu schaffen, daß die Position von Volkswagen und Audi gehalten und gefestigt wird, hingewiesen.
(26) ° In diesem Zusammenhang wird das vorlegende Gericht festzustellen haben, welche Möglichkeiten die Händler haben, um von diesem Vertrag zurückzutreten, der dazu nichts vorsieht, was nicht gleichzeitig ihre Eigenschaft als Händler des V.A.G.-Vertriebsnetzes berührt.
(27) ° Den Händlern kann nämlich nicht völlig verboten werden, die Nachfrage von Personen zu befriedigen, die ausserhalb des Vertragsgebiets wohnen: Damit soll offenkundig eine Marktaufteilung verhindert werden. Die Nachfrage nach Vertragswaren soll nämlich beweglich bleiben und regional nicht begrenzt werden können. Die Händler sollen nicht nur die Nachfrage nach Vertragswaren im Vertragsgebiet befriedigen dürfen, sondern auch diejenige, die von Personen und Unternehmen in anderen Gebieten des Gemeinsamen Marktes ausgeht (neunte Begründungserwägung).
(28) ° In diesem Sinne vgl. auch die fünfte, siebte und achte Begründungserwägung der Verordnung.
(29) ° In diesem Zusammenhang ist nicht ohne Bedeutung, daß auch die Bekanntmachung der Kommission vom 18. Januar 1985 über die Auslegung der Verordnung Nr. 123/85 (ABl. C 17, S. 4) keinen Hinweis auf Leasinggeschäfte enthält.
(30) ° Urteil vom 22. April 1993 in der Rechtssache T-9/92 (Peugeot/Kommission, Slg. 1993, II-493, Randnr. 37).
(31) ° Vgl. in diesem Sinne auch die Bekanntmachung zu den Verordnungen Nrn. 1983/83 und 1984/83 vom 13. April 1984, in der die Kommission feststellte, daß die entgeltliche Gebrauchsüberlassung ... wirtschaftlich dem Weiterverkauf von Waren näher[steht] als der Leistung von Diensten, und daraus schloß, daß Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die den beziehenden Vertragspartner verpflichten, die ihm gelieferten Waren Dritten zu vermieten oder auf der Grundlage eines Leasings zur Verfügung zu stellen, von den Verordnungen miterfasst werden (ABl. C 101, S. 2, Nr. 12). Somit kann den Vertriebshändlern vom Lieferanten die von der Verordnung freigestellte Verpflichtung auferlegt werden, von ihnen selbst geschlossene Leasinggeschäfte zu den für den Verkauf geltenden Bedingungen durchzuführen, d. h. unter Beachtung des Vertragsgebiets, doch kann ihnen nicht der Verkauf an Leasinggesellschaften oder zumindest die Zusammenarbeit mit diesen verboten werden.
(32) ° Artikel 3 Nr. 8 verpflichtet ja den Händler, ausserhalb des Vertragsgebiets a) für den Vertrieb von Vertragswaren und ihnen entsprechenden Waren keine Niederlassungen oder Auslieferungslager zu unterhalten, b) für Vertragswaren und ihnen entsprechende Waren keine Kunden zu werben . Gemäß der anschließenden Nr. 9 darf der Händler Dritte nicht damit ... betrauen, ausserhalb des Vertragsgebiets Vertragswaren und ihnen entsprechende Waren zu vertreiben oder Kundendienst für sie zu leisten .
(33) ° Vgl. Nrn. 23 und 24 dieser Schlussanträge vom heutigen Tage.
(34) ° Siehe Nrn. 31 und 32.
(35) ° Nach der Definition in dieser Bestimmung sind nämlich Vertragswaren nur die zur Benutzung auf öffentlichen Wegen vorgesehenen drei- oder mehrrädrigen Kraftfahrzeuge sowie deren Ersatzteile, die Gegenstand einer Vereinbarung im Sinne des Artikels 1 sind .
(36) ° Diese Auffassung wird bestätigt durch den Entwurf einer Verordnung der Kommission, der am 31. Dezember 1994 veröffentlicht wurde und ab dem 1. Juli 1995 an die Stelle der Verordnung Nr. 123/85 treten sollte (ABl. 1994, C 379, S. 16). Die Artikel 13 Nr. 12 entsprechende Bestimmung beschränkt sich nämlich nicht auf die Feststellung, daß die Begriffe vertreiben und verkaufen andere Formen des Absatzes wie z. B. Leasing umfassen, sondern legt ausdrücklich fest, daß dies für den Absatz durch den Händler gilt (Artikel 10 Nr. 13 des genannten Entwurfes). Daraus folgt, daß der Vertriebshändler sicherlich nicht daran gehindert ist, unabhängige Leasinggesellschaften zu beliefern oder selbst Leasingtätigkeiten zu entfalten; im letztgenannten Fall muß er allerdings seine vertraglichen Verpflichtungen ebenso wie beim Wiederverkauf einhalten.
(37) ° In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, daß im bereits genannten Entwurf der Verordnung dem Weiterverkauf insbesondere jeder Leasingvertrag gleich[gestellt ist], der den Übergang des Eigentums oder ein Recht auf Eigentumserwerb vor Ablauf der Vertragsdauer vorsieht (Artikel 10 Nr. 12). Dies bedeutet, daß das Verleasen nicht als ein Wiederverkauf angesehen werden kann, ausser in den Fällen, in denen eine Kaufoption besteht und bei Ablauf des Leasingvertrags eine Eigentumsübertragung stattfindet bzw. wenn eine dementsprechende Möglichkeit vorgesehen ist.
(38) ° Siehe hierzu meine Ausführungen in den Schlussanträgen in der bereits mehrfach genannten Rechtssache C-70/93, insbesondere Nr. 27.
(39) ° Ein solches Ergebnis könnte (teilweise) nur vermieden werden, wenn die Leasinggesellschaft Vermittlern gleichgestellt würde, so daß sie zumindest die betreffenden Fahrzeuge erwerben und verleasen könnte, sofern sie im Namen und für Rechnung eines bestimmten Endverbrauchers handelte. Ein solches Ergebnis ist jedoch aus Gründen, die ich in Nr. 29 meiner mehrfach genannten Schlussanträge in der Rechtssache C-70/93 dargelegt habe, abzulehnen.
(40) ° Urteil vom 13. Februar 1969 in der Rechtssache 14/68 (Slg. 1969, 1).
(41) ° Ebenda, Randnr. 4. In demselben Sinn wie auch Urteil vom 10. Juli 1980 in den verbundenen Rechtssachen 253/78 und 1/79 bis 3/79 (Giry und Guerlain, Slg. 1980, 2327, Randnr. 16).
(42) ° Diese Feststellung ist um so bedeutsamer, als der Generalanwalt dagegen die Ansicht vertreten hatte, daß die Gewährung einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 lediglich einen Verzicht seitens der Gemeinschaftsbehörden zum Ausdruck bringe, der als solcher den Mitgliedstaaten die Anwendung ihrer nationalen, gegebenenfalls strengeren Rechtsvorschriften erlaube, ohne daß dadurch die Vertragsziele gefährdet seien (siehe Schlussanträge des Generalanwalts Römer, Slg. 1969, 17, 21).
(43) ° Urteil vom 10. Juli 1980, a. a. O., Randnr. 17.
(44) ° Vgl. in diesem Sinne Market: Some Legal Administrative Problems of the Cöxistence of Community and National Competition Law in the EEC in CMLR, 1974, S. 92.
(45) ° Vierter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 33.
(46) ° Wenn nämlich eine Vereinbarung, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann, zwangsläufig Auswirkungen in all denjenigen Mitgliedstaaten hat, in denen die betreffenden Unternehmen ihre Tätigkeit ausüben, würde ° wenn man nicht eine vollständige Trennung zwischen den gemeinschaftlichen und den nationalen Auswirkungen annehmen will ° die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts (auch des Wettbewerbsrechts) immer dann vereitelt, wenn die gemeinschaftsrechtlich eingeräumte Freistellung einer Vereinbarung von den entsprechenden nationalen Vorschriften abhinge.
(47) ° Urteil vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C-234/89 (Delimitis, Slg. 1991, I-935, Randnrn. 45 und 46).
(48) ° Dazu hat der Gerichtshof im übrigen in seinem Urteil vom 10. Juli 1980 in den verbundenen Rechtssachen 253/78 und 1 bis 3/79 (Giry und Guerlain, Slg. 1980, 2327, Randnr. 18) festgestellt, daß ein Schreiben nicht für sich allein bewirken [kann], daß die nationalen Stellen daran gehindert sind, auf diese Vereinbarungen Bestimmungen des innerstaatlichen Wettbewerbsrechts anzuwenden, die gegebenenfalls strenger sind als das einschlägige Gemeinschaftsrecht, und zwar insbesondere deshalb, weil es sich nur um ein abschließendes Schreiben handelt, mit dem die Kommission erklärt, keine Gründe für ein Einschreiten nach Artikel 85 Absatz 1 zu sehen.
(49) ° In diesem Sinne vergleiche z. B. Rideau, Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence, Revü des Affaires Européennes, 1991, S. 5, insbesondere S. 15 ff.; ebenso Serras, L' application du droit communautaire de la concurrence par le juridictions nationales, Revü de la concurrence et de la consommation, 1990, S. 19, insbesondere S. 24 ff.
(50) ° Dies bedeutet im Umkehrschluß, daß dieselbe Beurteilung, wenn sie von der Kommission in Form einer förmlichen Entscheidung getroffen wird, also in Form eines verbindlichen Rechtsakts, das nationale Gericht daran hindert, strengere nationale Vorschriften anzuwenden.