62009TJ0258_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci T‑258/09,
i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland,
se sídlem v Berlíně (Německo), zastoupená A. Nordemannem a T. Boddienem, advokáty,
žalobkyně,
proti
Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému S. Schäffnerem, jako zmocněncem,
žalovanému,
jejímž předmětem je žaloba směřující ke zrušení rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 4. května 2009 (věc R 1528/2008‑4), týkajícímu se přihlášky slovního označení BETWIN jako ochranné známky Společenství,
TRIBUNÁL (třetí senát),
ve složení O. Czúcz (zpravodaj), předseda, I. Labucka a K. O’Higgins, soudci,
vedoucí soudní kanceláře: C. Heeren, rada,
s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 6. července 2009,
s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 7. října 2009,
s přihlédnutím k replice došlé kanceláři Tribunálu dne 6. ledna 2010,
po jednání konaném dne 30. listopadu 2010,
vydává tento
Rozsudek
Odůvodnění rozsudku
Skutečnosti předcházející sporu
1. Dne 20. dubna 2008 předložila žalobkyně, společnost i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku k zápisu slovního označení „BETWIN“ jako ochranné známky Společenství podle nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146) ve znění změn [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1)].
2. Služby, pro které byl zápis požadován, jsou zařazeny do tříd 35, 38 a 41 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají pro každou z těchto tříd následujícímu popisu:
– Třída 35: „Reklama, služby řízení obchodních společností, správa obchodních společností, podnikové poradenství, kancelářské práce, ekonomické předpovědi a analýzy, studie chování, marketing, přímý marketing, průzkum trhu, vztahy s veřejností (Public Relations), posuzování obchodní činnosti, poradenství v oblasti organizace a řízení, podpora prodeje (Sales Promotion) (na účet třetích osob), prodej reklamy, agenturní služby spočívající ve zprostředkování smluv o prodeji a nákupu zboží, systematizace údajů v počítačových databázích, (informace týkající se) obchodních a podnikatelských činností, vedení účetních knih, účetní služby, pronájem reklamního času v komunikačních médiích, (šíření) reklamních sdělení, kopírování dokumentů, průzkumy veřejného mínění, vydávání reklamních textů, shromažďování a sestavování tematických tiskových článků, zpracování textu, zprostředkování obchodů pro třetí osoby, provozování zákaznického telefonního střediska pro účely prodeje, poradenství a péče o zákazníky, tvorba obchodních, organizačních a reklamních projektů, sponzorování pro reklamní účely, koncepce a tvorba rozhlasových a televizních vysílání z hlediska organizace a reklamy, příprava a pořádání hospodářských a reklamních výstav, koncepce a příprava představení her, loterií, soutěží, plesů, slosování a konkursů v oblasti obchodu, organizace a reklamy, vývoj komunikačních systémů, sítí zpracování dat, databází a algoritmů, zejména na internetu a pro internet v oblasti obchodu a organizace, (pronájem) reklamních materiálů, poradenství (v oblasti personalistiky), ekonomické rešerše a průzkumy, organizování veřejných dražeb, obchodní průzkumy, reklama prostřednictvím zásilek, vypracovávání obchodních expertíz, odhady hodnot, analýzy nákladů/užitku, služby cenové agentury, obchodní poradenství, televizní reklama, obchodní informace, tržní a marketingové studie, plánování obchodních činností, reprodukování dokumentů, uveřejňování reklamních textů, počítačová správa databází, (reprodukce) dokumentů, dohled nad obchodními činnostmi, počítačová správa kartoték, (provozování) dovozní a vývozní agentury, podnikové rešerše, sběr, zpracování a šíření ekonomických a statistických informací, počítačových databází a dalších ekonomických informací, analýza trhu, pronájem reklamních ploch, průzkum trhu, pronájem reklamních materiálů, prezentace výrobků pro reklamní účely, (služby) reklamní agentury, reklama formou plakátů, (organizování) výstav a veletrhů pro ekonomické a reklamní účely, distribuce vzorků zboží pro reklamní účely, pronájem prodejních automatů, (sestavování) ekonomických prognóz, vytváření inzerátů pro třetí osoby, reklama online na počítačové síti, (provádění) transkripcí, služby veřejného obstarávání pro třetí osoby (nákup výrobků a služeb pro jiné podniky), služby v oblasti modelingu pro reklamní účely, rešerše v počítačových kartotékách (pro třetí osoby), vyhledávání a kompilace tematických článků v periodickém tisku, heliografické rozmnožování, přijímání (zaměstnanců), výběr zaměstnanců pomocí psychologických testů schopností, pořádání veletrhů za obchodními nebo reklamními účely, umísťování inzerátů pro třetí osoby, (kompilace) údajů v počítačových databázích, fakturace, přímá reklama, kompilace údajů v počítačových databázích, rozhlasová reklama, pořizování fotokopií, audiovizuální prezentace pro reklamní účely, (reklama prostřednictvím) reklamních prospektů, (distribuce) reklamních materiálů (letáky, prospekty, tiskoviny, vzorky zboží)“;
– Třída 38: „Telekomunikační služby, vysílání rozhlasových a televizních programů i prostřednictvím kabelových sítí, shromažďování a poskytování informací, tiskové agentury, vytváření nebo poskytování komunikačních protokolů umožňujících výměnu údajů nebo přenos údajů mezi dvěma či více účastníky komunikace, poskytování elektronické schránky, přenos zpráv, přenos zpráv a obrazů prostřednictvím počítače, poskytování přístupu k databázi pro stahování údajů a informací prostřednictvím elektronických médií (internet), poskytování služeb elektronické pošty, (vysílání) rozhlasových programů, provádění telefonických a teletextových služeb, videotextové služby, vysílání, šíření a přenos obrazu, zvukových informací, grafiky, dat a jiných informací prostřednictvím rozhlasu, telekomunikačními přístroji, elektronickými médii nebo internetem, služby přístupu k databázím na internetu, elektronické inzertní služby (telekomunikace), poskytování telekomunikačních zařízení pro objednávky výrobků a služeb prostřednictvím elektronické datové komunikace, satelitní přenos, místní a meziměstské hovory, hovory na účet volaného, mezistátní hovory a mobilní telefonické služby, vysílání teleshoppingových programů, (poskytování informací týkajících se) telekomunikací, poskytování telekomunikačních spojení s celosvětovou počítačovou sítí, zasílání zpráv počítačovou sítí, provozování sítí pro přenos zpráv, obrazů, textů, hlasu, signálů a údajů, shromažďování a poskytování tiskových zpráv, obstarávání přístupu k databázím, vysílání pořadů na internetu, příjem a vysílání zpráv, dokumentů a údajů elektronickým přenosem, retranslace telefonických hovorů nebo telekomunikačních zpráv, (elektronický) přenos zpráv, billboardy a elektronické tabule na témata veřejného zájmu, služby videopřenosu, vysílání a přenos informací prostřednictvím sítí nebo internetu, telekonferenční služby, elektronický bezdrátový přenos hlasu, údajů, faxů, obrazů a informací, vysílání filmů a audiovizuálních programů, vysílání a přenos textů, zpráv, informací, zvuku, obrazu a údajů, videotelefonické služby, (šíření) rozhlasových vysílání, vysílání placených televizních programů, služby on-line a přenosy on-line, tzn. přenosy hlasových a obrazových údajů a videodat, jakož i zprostředkování videotelefonických konferencí a videokonferencí“;
– třída 41 : „Překlady, vzdělávání, zábava, sportovní a kulturní aktivity, organizace a pořádání kolokvií, konferencí, kongresů, seminářů, sympozií, atelierů a výstav s kulturními a didaktickými cíli, pořádání zábavních podniků, výroba, organizace a pořádání představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování, soutěží všeho druhu, filmové produkce, produkce divadelních představení a rozhlasových a televizních pořadů, uveřejňování textů a knih, provozování golfových hřišť, zábavních parků, kempů a parků oddechu, provozování divadla, sportovního střediska, sportovní haly, stadionu a zařízení k pořádání hudebních, sportovních a jiných akcí, pronájem zařízení a předmětů používaných v oblasti vzdělávání, výchovy, školení, zábavy, sportu nebo kultury, uveřejňování, šíření a vydávání informačních textů všeho druhu, provozování [fitness] klubů, heren, provozování kasin, hudební produkce, záznam obrazu a zvuku, služby sportovních, hracích a sázkových zařízení a loterie, včetně těchto služeb na internetu poskytovaných prostřednictvím této sítě, poskytování sportovního, herního, sázkového a loterijního zařízení, včetně jeho poskytování na internetu a prostřednictvím této sítě, online zpřístupnění informací týkajících se her, zejména počítačových her a her online, jakož i rozšíření počítačového vybavení pro hry, organizování rezervací vstupenek na představení a jiné zábavní podniky, služby poskytování nejnovějších zpráv, sportovní a rekreační služby, produkce a prezentace rozhlasových a televizních pořadů, filmů, představení a zábavních vysílání v přímém přenosu, loterijní služby, poskytování počítačových her, k nimž mají uživatelé přístup prostřednictvím světové počítačové sítě nebo internetu, služby sportovních parků, výroba programů teleshop[p]ingu, služby informačních programů pro rozhlas a televizi, zpřístupnění informací o rekreačních aktivitách, elektronických službách v oblasti školení a vzdělávání, provozování hudebních, zvukových a filmových studií, videostudií a televizních studií, služby týkající se klubů zdraví a fitness klubů, zábavní podniky v oblasti filmu, hudby, sportu, videa a divadla, pořádání golfových soutěží, provozování herních salonů, vydávání elektronických knih a magazínů online, rezervace zábavních podniků, informační programy určené k šíření po internetu, přímý prodej televizních programů několika televizním stanicím, interaktivní hry a zábava a interaktivní soutěže, jakož i elektronické kv[í]zy a hazardní hry, poskytované vesměs prostřednictvím světové počítačové sítě nebo internetu, příprava a provozování představení a soutěží v oblastech sportu a kultury, služby televizního studia, služby fotografa, provozování heren, redakční služby, poskytování informací týkajících se zábavy prostřednictvím počítačových sítí, provozování fanklubů, služby fitness klubu, organizace představení v přímém přenosu, zpřístupnění interaktivních počítačových her pro několik hráčů prostřednictvím internetu a elektronických komunikačních sítí, pronájem audiovizuálních nahrávek, pořádání sportovních podniků a poskytování vybavení k tomuto účelu, informace týkající se sportu, sportovních podniků a dalších aktuálních událostí, elektronické hry a soutěže zpřístupňované prostřednictvím internetu, služby péče v oblasti sportu, provozování, realizace a organizace kasin, hazardních her, karetních her, sázek, sportovních sázek, her zručnosti a her obecně, her nabízených online prostřednictvím počítačové sítě, organizace her a soutěží, poskytování informací týkajících se videoher, počítačových her, herních automatů, zábavních středisek a zábavních parků prostřednictvím telekomunikačních nebo počítačových sítí, poskytování online informací ohledně zábavy z počítačové databáze nebo na internetu, rezervace vstupenek na zábavní, sportovní a kulturní podniky, organizace jezdeckých dostihů, provozování kasin, zpřístupnění počítačových her online, provozování heren s hracími automaty a kasin, jakož i sázkových a loterijních středisek všeho druhu, zpracovávání a vydávání statistik“.
3. Rozhodnutím ze dne 10. září 2008 zamítl průzkumový referent přihlášku pro všechny dotčené služby podle čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009].
4. Dne 22. října 2008 podala žalobkyně odvolání proti rozhodnutí průzkumového referenta podle článků 57 až 62 nařízení č. 40/94 (nyní články 58 až 64 nařízení č. 207/2009).
5. Rozhodnutím ze dne 4. května 2009 (dále jen „napadené rozhodnutí“) čtvrtý odvolací senát OHIM zamítl odvolání s odůvodněním, že slovní označení BETWIN je popisné pro všechny dotčené služby ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 a postrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) zmíněného nařízení.
6. Co se týče popisného charakteru, odvolací senát zdůraznil, že jeho posouzení vychází z významu slovního označení v angličtině, a tudíž z jeho chápání v anglicky mluvících oblastech Unie. V podstatě shledal, že kombinace prvků „bet“ a „win“ jako celek evokuje možnost „vsadit se a vyhrát“ a že se jedná o složené slovo vytvořené v souladu s pravidly anglického jazyka, jehož apriorně zřejmý význam není nikterak pozměněn vynecháním slova „and“ („a“). Podle odvolacího senátu je mimoto význam tohoto složeného slova přímo srozumitelný, neboť dotčené slovní označení přímo a bez provádění náročné analýzy naznačuje koncovému spotřebiteli, kterému je určena nabídka sázky a soutěžní hry, že mu nabízené služby umožní sázet, aby něco vyhrál (body 15 až 17 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát měl dále za to, že se jedná o kombinaci dvou slovesných tvarů, které ve vzájemné souhře informují o druhu a účelu označených služeb, a tudíž musí být tato kombinace deskriptivní (bod 18 napadeného rozhodnutí). Zamítl mimoto jiný výklad slovního označení, jehož zápis byl požadován, a to „be twin“, neboť výraz „buď dvojčetem“ představuje sdělení, které je ve vztahu k dotčeným službám zcela irelevantní (bod 19 napadeného rozhodnutí).
7. Ohledně služeb, jichž se týká přihlášená ochranná známka, dospěl odvolací senát v bodě 20 napadeného rozhodnutí k závěru, že se v zásadě jedná o služby v odvětví hazardních her a sázek, jež mají za cíl umožnit koncovému spotřebiteli uzavírání sázek a dosahování výher. V bodě 21 napadeného rozhodnutí vyslovil rovněž názor, že moderní marketing spojuje různé způsoby prodeje s aleatorní šancí na výhru, a poukázal přitom zejména na televizní stanice a nabídky na internetu obsahující prvky hazardní hry a sázky sloužící k podpoře odbytu, jakož i na teleshoppingové kanály. Odvolací senát mimoto v bodě 22 napadeného rozhodnutí uvedl, že odvětví sázek a soutěžních her se stalo odvětvím, které generuje významný obrat a jehož nabídky nemohou být všechny označeny za seriózní. Z bodu 23 napadeného rozhodnutí nadto vyplývá, že služby, pro něž je požadován zápis, podle odvolacího senátu zahrnují služby, které jsou z technického hlediska potřebné pro realizaci a prodej sázek a soutěžních her, ohledně nichž je přihlášená ochranná známka rovněž popisnou, jelikož umožňují splnit technické podmínky uskutečnění sázek a soutěžních her, a že soutěžní hry mohou být mimoto základním prvkem herních a zábavních pořadů, ku příkladu včetně jejich výskytu v rámci televizních vysílání. Ohledně služeb zařazených do třídy 35 měl odvolací senát v bodě 24 napadeného rozhodnutí zejména za to, že jejich předmětem jsou obchodní a statistické soupisy nezbytné z pohledu toho, kdo navrhuje sázku, aby si mohl vypočítat riziko, to znamená vztah mezi šancí vyhrát, která tvoří předmět loterie, a pravděpodobností, že dojde k události, ohledně níž se sázka uzavírá. Ve vztahu k dalším službám, zejména službám zařazeným do třídy 35, dospěl v bodě 25 napadeného rozhodnutí k závěru, že se týkají velmi obecně podpory prodeje a že vzhledem k tomu, že se přihláška ochranné známky týká dotčených služeb velmi obecně, musí být zamítnutí pro zmíněné služby jako celek potvrzeno, a navíc shledal, že všechny tyto služby jsou navzájem neoddělitelně spjaty.
8. Odvolací senát měl mimoto v bodě 26 napadeného rozhodnutí za to, že se žalobkyně před ním již nedovolávala zápisů případně srovnatelných ochranných známek, a dodal, že průzkumový referent je právem mohl vzít v úvahu, aniž jim přiznal závazný účinek.
9. Ohledně čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 zastával odvolací senát v bodě 27 napadeného rozhodnutí názor, že jakožto popisné označení, jehož význam chápou všichni stejně, a to i bez odborných znalostí a bez náročné analýzy, slovní označení, jehož zápis byl požadován, rovněž postrádá rozlišovací způsobilost. Měl mimoto za to, že evokuje pouze obecnou pobídku k účasti na určitých sázkách nebo hrách, anebo získání ekonomických výhod v podobě výher, aniž upřesňuje možné spojení s určitým poskytovatelem, a postrádá tudíž rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.
Návrhová žádání účastníků řízení
10. Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
– zrušil napadené rozhodnutí, jakož i rozhodnutí průzkumového referenta;
– uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
11. OHIM navrhuje, aby Tribunál:
– zamítl žalobu;
– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
12. Na jednání žalobkyně ve své odpovědi na otázku Tribunálu upřesnila, že bere zpět první část svých návrhových žádání v rozsahu, v n ěmž směřuje ke zrušení rozhodnutí průzkumového referenta.
Právní otázky
13. Na podporu své žaloby uvádí žalobkyně čtyři žalobní důvody, které vycházejí z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) zmíněného nařízení, z porušení článku 83 téhož nařízení ve spojení se zásadou rovného zacházení, jakož i z porušení článků 6 a 14 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950, dále jen „EÚLP“, a z porušení článku 49 ES.
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009
Argumenty účastníků řízení
14. Žalobkyně tvrdí, že odvolací senát dospěl k nesprávnému závěru, že přihlášená ochranná známka je popisná. Uvádí, že tato ochranná známka představuje slovní novotvar, který je ve svém celku nepopisný a svou strukturou neobvyklý, neboť kombinace dvou sloves je v angličtině neobvyklá. Podle ní nelze nalézt příklady připojení slovesa nebo podstatného jména ke slovu „bet“ za účelem vytvoření složeného slova. Přihlášená ochranná známka není ostatně vytvořena tak, že by slova byla umístěna vedle sebe způsobem, jenž je v angličtině obvyklý, jak v případě spojení slov „bet“ (sázet se, sázka) a „win“ (vyhrát, výhra).
15. Podle žalobkyně nelze údajný popisný charakter přihlášené ochranné známky zdůvodňovat tím, že se odvětví sázek a her o peníze stalo v průběhu doby velmi výnosným.
16. Žalobkyně mimoto uvádí, že odvolací senát relevantním způsobem neanalyzoval její argument, podle něhož lze přihlášenou ochrannou známku chápat i jako spojení slov „be“ a „twin“, jako v případě počítačového programu beTwin, a nechal se vést mylným předpokladem, že průměrný spotřebitel vždy hledá především popisný význam ochranné známky.
17. Konečně žalobkyně podpůrně uvádí, že závěr týkající se případného popisného charakteru přihlášené ochranné známky je odůvodněný nanejvýše pro služby, které se týkají přímo obstarávání sázek a her o peníze.
18. OHIM nesouhlasí s argumenty žalobkyně a uvádí, že výraz „betwin“ je popisný.
19. OHIM především ohledně služeb, jež jsou předmětem přihlášky k zápisu, uvádí, že slovní označení BETWIN má popisný charakter ve vztahu ke službám v odvětví hazardních her, jakož i ke službám, jichž se týká přihláška ochranné známky, potřebným z technického hlediska pro realizaci a prodej sázek a soutěžních her. Upřesňuje, že všechny služby zařazené do tříd 35, 38 a 41, kterých se týká přihláška, jsou navzájem nerozlučně spjaty a že přinejmenším existuje úzké a nerozlučné spojení mezi těmito službami a sportovními a jinými sázkami, hazardními hrami, loteriemi, soutěžními či jinými hrami, anebo ještě spíše, že zmíněné služby výslovně implikují realizaci posledně zmíněných her.
Závěry Tribunálu
20. Podle čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou „ochranné známky, které jsou tvořeny výlučně označeními nebo údaji, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení druhu, jakosti, množství, účelu, hodnoty, zeměpisného původu nebo doby výroby výrobků nebo poskytnutí služby nebo jiných jejich vlastností“. Podle druhého odstavce téhož článku se „[o]dstavec 1 […] použije, i když důvody k zamítnutí existují jen v části Společenství“.
21. Podle ustálené judikatury brání čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 tomu, aby označení nebo údaje, kterých se týká, byly vyhrazeny jedinému podniku z důvodu jejich zápisu jako ochranné známky. Toto ustanovení sleduje cíl obecného zájmu, který vyžaduje, aby taková označení nebo údaje mohly být volně užívány všemi [viz rozsudek Tribunálu ze dne 20. listopadu 2007, Tegometall International v. OHIM – Wuppermann (TEK), T‑458/05, Sb. rozh. s. II‑4721, bod 77 a citovaná judikatura, rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2008, Reber v. OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Sb. rozh. s. II‑1927, bod 86].
22. Označení, jichž se týká čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, nejsou pokládána za způsobilá k tomu, aby plnila základní funkci ochranné známky, tedy aby identifikovala obchodní původ výrobku nebo služby tak, aby spotřebitel, který získá výrobek nebo službu označené ochrannou známkou, mohl při dalším nabytí učinit stejnou volbu, jestliže jeho zkušenost byla pozitivní, nebo jinou volbu, byla-li tato zkušenost negativní [viz rozsudek Tribunálu ze dne 27. listopadu 2003, Quick v. OHIM (Quick), T‑348/02, Recueil, s. II‑5071, bod 28 a citovaná judikatura, rozsudek Mozart, bod 21 výše, bod 87, v tomto smyslu viz rovněž rozsudek Soudního dvora ze dne 23. října 2003, OHIM v. Wrigley, C‑191/01 P, Recueil, s. I‑12447, bod 30].
23. Označení a údaje, jichž se týká čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, jsou ty, které mohou při běžném užívání z hlediska relevantní veřejnosti sloužit k označení výrobku nebo služby, pro které je zápis požadován, buď přímo, nebo tím, že uvádějí jednu z jejich podstatných vlastností [viz rozsudek Tribunálu ze dne 22. června 2005, Metso Paper Automation v. OHIM (PAPERLAB), T‑19/04, Sb. rozh. s. II‑2383, bod 24 a citovaná judikatura, rozsudek Mozart, bod 21 výše, bod 88].
24. Z toho plyne, že k tomu, aby označení spadalo pod zákaz upravený v tomto ustanovení, musí mít dostatečně přímou a konkrétní spojitost s dotčenými výrobky nebo službami, která dotyčné veřejnosti umožní vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení popis dotčených výrobků a služeb nebo některé z jejich vlastností (viz rozsudek PAPERLAB, bod 23 výše, bod 25 a citovaná judikatura).
25. Je rovněž potřeba připomenout, že posouzení popisného charakteru označení lze provést pouze ve vztahu k jeho chápání relevantní veřejností, a dále ve vztahu k dotčeným výrobkům nebo službám [viz rozsudek Tribunálu ze dne 7. června 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft v. OHIM (MunichFinancialServices), T‑316/03, Sb. rozh. s. II‑1951, bod 26 a citovaná judikatura].
26. Co se v projednávané věci týče veřejnosti, vůči níž je třeba posuzovat dotčený absolutní důvod pro zamítnutí, odvolací senát v podstatě shledal, že tato veřejnost se skládá z průměrných spotřebitelů, což ostatně žalobkyně nezpochybňuje. Mimoto vzhledem k tomu, že se slovní označení BETWIN skládá ze slov anglického jazyka, odvolací senát právem rozhodl, že toto označení má popisný charakter, zejména z pohledu anglicky mluvící veřejnosti.
27. Je tudíž třeba zkoumat, zda z pohledu zmíněné veřejnosti existuje dostatečně přímá a konkrétní spojitost mezi dotyčným slovním označením a službami, pro něž byl požadován zápis.
28. Ohledně dotčených služeb z bodu 2 výše vyplývá, že jsou zařazeny do tříd 35, 38 a 41. Účastníci řízení jsou správně zajedno, že zahrnují jednak služby, jejichž předmětem je nabídka sázek nebo her o peníze, a jednak služby, které nemají přímý vztah k tomuto odvětví. V souvislosti s těmito naposled zmíněnými službami žalobkyně podpůrně tvrdí, že přihlášená ochranná známka nemůže být ve vztahu k nim v žádném případě považována za popisnou. Tribunál má za to, že je předně záhodno přezkoumat legalitu napadeného rozhodnutí ve vztahu k první kategorii služeb, jejichž předmětem je nabídka sázek nebo her o peníze.
– K popisnému charakteru přihlášené ochranné známky ve vztahu ke službám, jejichž předmětem je nabídka sázek nebo her o peníze
29. Je třeba připomenout, že k tomu, aby mohla být ochranná známka tvořená neologismem nebo slovem vytvořeným spojením několika složek považována za popisnou ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, nestačí, aby případný popisný charakter byl shledán u každé z těchto složek. Takový charakter musí být rovněž shledán u samotného neologismu nebo slova [rozsudky Tribunálu PAPERLAB, bod 23 výše, bod 26; ze dne 14. června 2007, Europig v. OHIM (EUROPIG), T‑207/06, Sb. rozh. s. II‑1961, bod 28, a ze dne 25. března 2009, allsafe Jungfalk v. OHIM (ALLSAFE), T‑343/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 22].
30. Ochranná známka tvořená neologismem nebo slovem složeným ze složek, které všechny popisují vlastnosti výrobků nebo služeb, pro něž je zápis požadován, je sama popisem vlastností těchto výrobků nebo těchto služeb ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, vyjma případu, kdy existuje viditelný rozdíl mezi neologismem nebo slovem a prostým souhrnem složek, ze kterých se skládá. Předpokladem toho je, že z důvodu neobvyklé povahy složeniny vzhledem k uvedeným výrobkům nebo službám vyvolává neologismus nebo slovo dojem dostatečně vzdálený dojmu vyvolanému prostým sloučením údajů, které poskytují složky, ze kterých se skládá, takže převažuje nad souhrnem uvedených složek. V tomto ohledu je rovněž relevantní analýza dotčeného pojmu s ohledem na příslušná lexikální a gramatická pravidla (viz rozsudek ALLSAFE, bod 29 výše, bod 23 a citovaná judikatura).
31. V případě vnímání přihlášené ochranné známky relevantní veřejností v projednávané věci, přihlášená ochranná známka – jak uvádí odvolací senát v bodě 16 napadeného rozhodnutí, čímž potvrzuje analýzu průzkumového referenta – se skládá ze dvou anglických slov „bet“ (sázet, sázka) a „win“ (vyhrát, výhra). Jedná se zde o běžné výrazy anglického jazyka, což ostatně žalobkyně nepopírá.
32. Ke kombinaci těchto dvou slov odvolací senát v bodech 16 a 17 napadeného rozhodnutí uvedl, že je-li chápána jako celek, evokuje možnost „sázet a vyhrát“. Podle něj je tato kombinace bezprostředně srozumitelná pro relevantní veřejnost a kromě toho existuje úzká spojitost mezi významy těchto dvou slov: sázky jsou uzavírány za účelem dosažení výhry a pro získání výhry je nejprve třeba uzavřít sázky. Toto posouzení je třeba potvrdit. Jak uvádí odvolací senát, vypuštění slova „and“ totiž v ničem neubírá na zřejmém významu složeného výrazu „betwin“. Nezávisle na tom, zda je chápán jako sled dvou podstatných jmen, dvou neurčitých slovesných tvarů, anebo dvou sloves v rozkazovacím způsobu, nejedná se totiž o neobvyklou či svévolnou kombinaci, jejíž význam by se vzdaloval významu prostého souhrnu složek, které jej tvoří.
33. Ohledně dotčených služeb uvádí odvolací senát v bodě 20 napadeného rozhodnutí jako příklad služby odpovídající následujícímu popisu: „koncepce a příprava představení her, loterií, soutěží, plesů, slosování a konkursů; výroba, organizace a pořádání představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování, soutěží všeho druhu; herny, provozování kasin; služby sportovních, hracích a sázkových zařízení a loterie, včetně těchto služeb na internetu; poskytování sportovního, herního, sázkového a loterijního zařízení, včetně jeho poskytování na internetu; provozování heren; zpřístupnění interaktivních počítačových her; provozování, realizace a organizace kasin, hazardních her, karetních her, sázek, sportovních sázek, her zručnosti; hrací automaty; provozování kasin, provozování heren; provozování sázkových a loterijních středisek všeho druhu“ (dále jen „služby zmíněné v bodě 20 napadeného rozhodnutí“).
34. Ohledně tří tříd služeb, jichž se týká přihláška ochranné známky a jež jsou připomenuty v bodě 2 výše, tzn. tříd 35, 38 a 41, je třeba poznamenat, že seznam služeb zařazených do třídy 35 zahrnuje služby „koncepce a příprava představení her, loterií, soutěží, plesů, slosování, konkursy v oblasti obchodu, organizace a reklamy“, na které se, vzhledem k tomu, že jsou téměř totožné se službami zmíněnými v bodě 20 napadeného rozhodnutí, vztahují argumenty odvolacího senátu uvedené ve zmíněném bodu 20, třebaže to napadené rozhodnutí výslovně neuvádí. Žádná ze služeb uvedených ve třídě 38 neodpovídá službám zmíněným v témže bodě 20 napadeného rozhodnutí. Co se týče služeb zařazených do třídy 41, je třeba uvést, že se jedná zčásti o služby zmíněné v bodě 20 napadeného rozhodnutí (viz bod 33 výše).
35. Je třeba uvést, že ve vztahu ke službám v odvětví sázek a her o peníze, tak jak jsou popsány ve dvou předchozích bodech, měl odvolací senát v bodě 20 napadeného rozhodnutí správně za to, že tyto služby mají za cíl umožnit koncovému spotřebiteli uzavírat sázky a dosáhnout výhry. Ve vztahu k těmto službám je úvaha obsažená v bodě 32 výše, podle níž neexistuje seznatelný významový rozdíl mezi neologismem „betwin“ a pouhým souhrnem složek, které jej tvoří, plně relevantní. Jak totiž uvádí odvolací senát v bodě 18 napadeného rozhodnutí, podávají výrazy „bet“ a „win“ ve svém vzájemném spojení jasnou informaci o účelu dotčených služeb a o okolnostech jejich využívání, takže jsou ve vztahu k nim popisné. Co se rovněž týče služeb této povahy, evokuje kombinovaný výraz „betwin“ pro relevantní veřejnost možnost uzavírat sázky a vyhrát.
36. Žádný z argumentů vznesených žalobkyní toto posouzení nevyvrací.
37. Ačkoli žalobkyně tvrdí opak, nemá skutečnost, že kombinace dvou sloves je v anglickém jazyce neobvyklá a že v anglické slovní zásobě neexistují kombinace výrazu „bet“ s jiným slovem, za následek, že spojení slov „bet“ a „win“ v projednávané věci nemá pro relevantní veřejnost bezprostředně seznatelný význam, nebo že je zmíněná kombinace s to způsobit obtíž s jeho porozuměním. Vzhledem k úzkému vztahu mezi významy těchto dvou výrazů totiž vynechání slova „a“ nebo ligatury písmen nemůže zabránit pochopení, že jí nabízené služby umožňují uzavírat sázky k dosažení výhry. V každém případě, jak to uvádí odvolací senát v bodě 15 napadeného rozhodnutí, skutečnost, že se jedná o slovní spojení psané dohromady, bez spojovníku nebo mezery, není určující, což ostatně není ani skutečnost, že se jedná o výraz, který se nenachází ve slovní zásobě [viz v tomto smyslu obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 26. října 2000, Harbinger v. OHIM (TRUSTEDLINK), T‑345/99, Recueil, s. II‑3525, bod 37 a citovaná judikatura].
38. Pokud jde o argument žalobkyně, že popisný charakter přihlášené ochranné známky nelze odůvodnit tím, že se odvětví sázek a her o peníze stalo v průběhu doby velmi výnosným, je třeba uvést, že odvolací senát sice v bodě 22 napadeného rozhodnutí opravdu uvádí, že dotčené odvětví generuje významný obrat a nadnáší právní otázky týkající se ochrany spotřebitele, avšak nevyvodil z toho žádné důsledky pro posouzení popisného charakteru přihlášené ochranné známky ve vztahu ke službám spadajícím do odvětví sázek a her o peníze.
39. Ohledně argumentu, že existuje počítačový program nazvaný „beTwin“, a že by tedy přihlášená ochranná známka mohla být relevantní veřejností chápána jako kombinace slov „be“ a „twin“, je třeba připomenout, že jak uvádí OHIM, zápis slovního označení musí být podle čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 zamítnut, jestliže alespoň jeden z jeho možných významů označuje vlastnost dotyčných výrobků nebo služeb (rozsudek Soudního dvora OHIM v. Wrigley, bod 22 výše, bod 32, a rozsudek Soudního dvora ze dne 12. února 2004, Campina Melkunie, C‑265/00, Recueil, s. I‑1699, bod 38). Je-li vzata na zřetel též skutečnost, že je třeba odhlédnout od zvláštního pravopisu názvu dotyčného počítačového programu „beTwin“ v rámci přihlášky slovní ochranné známky, která může vykazovat různé způsoby psaní, z této judikatury vyplývá, že skutečné zvláštní užívání dotčeného složeného slova ve zvláštní oblasti nevylučuje, že u služeb, které mají přímý vztah k odvětví sázek a her, může být výraz „betwin“ chápán jako odkaz na možnost sázet a vyhrávat.
40. Z předchozího vyplývá, že je třeba potvrdit závěr odvolacího senátu, podle něhož je přihlášená ochranná známka BETWIN popisná ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 pro služby, jejichž předmětem je nabídka sázek nebo her o peníze.
– K popisnému charakteru přihlášené ochranné známky ve vztahu ke službám, jejichž předmětem není nabídka sázek nebo her o peníze
41. Odvolací senát v bodě 25 napadeného rozhodnutí uvádí, že je označení dotyčných služeb takové, že jsou navzájem nerozlučně spjaty. Podle odvolacího senátu mimoto nelze na základě velmi dlouhého seznamu služeb zařazených do tříd 35, 38 a 41 identifikovat služby, které nemají žádný vztah k sázkám nebo soutěžním hrám, a služby, jejichž vztah k nim je pouze nahodilý.
42. V tomto ohledu Soudní dvůr připomněl, že přezkum absolutních důvodů pro zamítnutí se musí týkat každého z výrobků nebo služeb, pro něž je požadován zápis ochranné známky, a že rozhodnutí, jímž OHIM zamítl zápis ochranné známky, musí být v zásadě odůvodněno pro každý ze zmíněných výrobků nebo služeb (viz usnesení Soudního dvora ze dne 18. března 2010, CFCMCEE v. OHIM, C‑282/09 P, Sb. rozh. s. I-02395, bod 37 a citovaná judikatura).
43. Je sice pravda, že pokud je pro určitou kategorii nebo skupinu výrobků nebo služeb namítán týž důvod pro zamítnutí, může se OHIM omezit na povšechné odůvodnění pro všechny dotčené výrobky nebo služby (viz obdobně rozsudek Soudního dvora ze dne 15. února 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, Sb. rozh. s. I‑1455, bod 37).
44. Tato možnost se však nesmí dotknout základního požadavku, aby každé rozhodnutí, kterým se odmítá přiznání práva přiznaného unijním právem, mohlo být podrobeno soudnímu přezkumu, jehož cílem je zajistit účinnou ochranu tohoto práva, a který se proto musí týkat legality důvodů tohoto zamítnutí (viz usnesení CFCMCEE v. OHIM, bod 42 výše, bod 39 a citovaná judikatura).
45. V tomto ohledu je třeba připomenout, že možnost odvolacího senátu uvést povšechné odůvodnění pro řadu výrobků nebo služeb se může vztahovat pouze na výrobky a služby, které mezi sebou mají dostatečně přímou a konkrétní spojitost, takže tvoří dostatečně stejnorodou kategorii, což umožní, že všechny skutkové a právní úvahy, které tvoří odůvodnění dotčeného rozhodnutí, dostatečně objasní úvahy provedené odvolacím senátem pro každý z výrobků a služeb náležející do této kategorie, a dále mohou být použity bez rozdílu na každý z dotčených výrobků a služeb [viz rozsudek Tribunálu ze dne 2. dubna 2009, Zuffa v. OHIM (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), T‑118/06, Sb. rozh. s. II‑841, bod 28 a citovaná judikatura]. Konkrétně ani v případě, že výrobky nebo služby spadají do téže třídy ve smyslu Niceské dohody, tato skutečnost není pro závěr o takové stejnorodosti dostačující, jelikož tyto třídy často obsahují velkou škálu výrobků nebo služeb, které mezi sebou nutně nemají takovou dostatečně přímou a konkrétní spojitost (usnesení CFCMCEE v. OHIM, bod 42 výše, bod 40).
46. Chybějící nebo nedostatečné odůvodnění, které spadá pod porušení podstatných formálních ná ležitostí ve smyslu článku 253 ES, mimoto zakládá nepominutelný důvod, jenž musí být uplatněn i bez návrhu [viz rozsudek Tribunálu ze dne 17. dubna 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. v. OHIM – Pelikan (Vyobrazení pelikána), T‑389/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 85 a citovaná judikatura].
47. V projednávané věci je třeba nejprve upřesnit, že z judikatury uvedené v předchozím bodě vyplývá, že argument OHIM uplatněný na jednání, podle něhož byla výtka neexistence nebo nedostatečnosti odůvodnění napadeného rozhodnutí uplatněna opožděně, musí být odmítnut.
48. V odpovědi na otázku Tribunálu položenou na jednání, vyžadující od OHIM, aby upřesnil, ohledně kterých tříd, do nichž jsou zařazeny služby, na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, se uplatní důvody uvedené v bodě 20 a následujících napadeného rozhodnutí, OHIM ostatně uvedl, že body 20 až 22 zmíněného rozhodnutí se týkaly služeb zařazených do tříd 38 a 41 a že od bodu 24 se odvolací senát zabýval třídou 35. Připomněl rovněž, že judikatura umožňuje kategorizovat služby, a že ne všechny služby, jež jsou uvedeny v přihlášce ochranné známky, je nutné brát doslovně.
49. Je potřeba konstatovat, že napadené rozhodnutí nabízí jen málo vodítek pro přiřazení jednotlivých důvodů pro zamítnutí k velmi četným službám zařazeným do tříd 35, 38 a 41 a vyjmenovaným v bodě 2 výše, na něž se vztahuje přihlášená ochranná známka, a že zevrubný přezkum tohoto rozhodnutí neumožňuje potvrdit analýzu OHIM uváděnou v předchozím bodě.
50. Předně, jak bylo projednáno zejména v bodě 34 výše, lze část služeb zařazených do třídy 35 a do třídy 41 jednoznačně přiřadit k důvodům uváděným v bodě 20 napadeného rozhodnutí.
51. Navíc zaprvé služby zařazené do třídy 35 zahrnují služby týkající se oblasti reklamy v širokém smyslu. Kromě služeb zmíněných v bodě 34 výše však uvedená třída 35 obsahuje rovněž řadu služeb, které, třebaže spadají do odvětví reklamy v širokém smyslu, jsou přesto velmi různorodé, neboť se jedná o služby značně rozličné, jako například „podnikové poradenství“, „vedení účetních knih“, „účetní služby“, „ekonomické rešerše a průzkumy“, „(provozování) dovozní a vývozní agentury“, „pronájem reklamních materiálů“, „reklama formou plakátů“, „pronájem prodejních automatů“, „přijímání (zaměstnanců)“, „výběr zaměstnanců pomocí psychologických testů schopností,“ nebo „kompilace údajů v počítačových databázích“.
52. Odůvodnění obsažené v bodě 21 napadeného rozhodnutí, podle něhož moderní marketing v podstatě spojuje různé způsoby prodeje s aleatorními šancemi na výhru, neumožňuje žádný způsob analýzy, jenž by dovoloval seskupit veškeré dotčené služby do stejnorodé kategorie.
53. Co se týče zjištění obsaženého v bodě 24 napadeného rozhodnutí, podle něhož zmíněná třída 35 zahrnuje služby, jejichž předmětem jsou obchodní a statistické soupisy nezbytné pro nabízení sázek, je nutné uvést, že toto zjištění je velmi obecné a lze je nanejvýš použít pouze na část služeb zařazených do této třídy. Tribunálu mimoto nepřísluší zkoumat, na které ze služeb zařazených do třídy 35 by bylo možné uplatnit tento argument.
54. Stejně tak v bodě 25 napadeného rozhodnutí zkoumal odvolací senát určité množství služeb, zejména pak služby zařazené do třídy 35. Uvedl, že se tyto naposled uvedené služby týkají velmi obecně podpory prodeje „jednak formou podpory prodeje samotných sportovních sázek, a jednak formou cíleného použití sportovních sázek k podpoře prodeje jiných výrobků nebo služeb“. Jako příklad jsou uváděny reklamní služby, služby řízení obchodních společností, správa obchodních společností, vyhledávání článků v periodickém tisku a sponzorování. Ani tato odůvodnění nepostačují k prokázání, že různorodé služby zařazené do třídy 35, jako jsou služby zmiňované v bodě 51 výše, vytvářejí dostatečně stejnorodou kategorii, která postačuje k tomu, aby umožnila povšechné odůvodnění popisného charakteru přihlášené ochranné známky ve vztahu k těmto službám.
55. Odvolací senát v bodě 25 napadeného rozhodnutí dodal, že jelikož se přihláška ochranné známky týká dotčených služeb velmi obecně, je třeba potvrdit zamítnutí pro zmíněné služby vzaty jako celek. V tomto ohledu v bodě 33 odkazuje na rozsudek ze dne 7. června 2001, DKV v. OHIM (EuroHealth) (T‑359/99, Recueil, s. II‑1645), v němž Tribunál shledal, že jelikož žalobkyně požadovala zápis označení, o které se jedná v této věci, pro všechny služby zařazené do kategorie „pojištění“, aniž mezi nimi rozlišovala, je třeba potvrdit posouzení odvolacího senátu v rozsahu, v němž se týkalo všech těchto služeb. Případ třídy obecně popsané v přihlášce ochranné známky jako „pojišťovnictví a finanční služby“ však nelze přenést na projednávanou věc, v níž byl předložen seznam velmi rozličných služeb.
56. Zadruhé je ohledně služeb zařazených do třídy 38 týkajících se odvětví telekomunikací třeba podotknout, že přestože rovněž zahrnují rozličné služby, jako zejména vysílání rozhlasových a televizních programů i prostřednictvím kabelových sítí, tiskové služby, telekonferenční služby, satelitní přenos, telefonické služby, vysílání teleshoppingových programů, je nicméně možné považovat je pro účely povšechného odůvodnění za součást stejnorodé kategorie služeb.
57. Třebaže třída 38 není výslovně zmiňována, argumentace vylíčená v bodě 23 napadeného rozhodnutí se zjevně týká této kategorie služeb. Odvolací senát zde zejména uvádí, že požadované služby zahrnují služby nezbytné z technického hlediska pro realizaci prodeje sázek a soutěžních her, tzn. vysílání televizních pořadů – zejména na stanicích nazývaných placenými televizními kanály, internet a příslušné počítačové programy a počítačové hry. Mimoto podle něj takovéto sázky a hry mohou být zásadními prvky herních a zábavních pořadů, a to i v rámci televizního vysílání. Rovněž se zde uvádí, že vysílání sportovních událostí v televizi je často doprovázeno informacemi o určitých sázkových kurzech soukromého poskytovatele.
58. Skutečnost, že jsou různé druhy telekomunikačních služeb vyžadovány z technického hlediska pro realizaci a prodej sázek a soutěžních her, nebo že takovéto sázky nebo hry mohou představovat zásadní prvky herních a zábavních pořadů vysílaných televizí či jiných, nevytváří dostatečně přímou a konkrétní spojitost mezi přihlášenou ochrannou známkou BETWIN, ohledně níž bylo prokázáno, že u relevantní veřejnosti evokuje možnost sázet a vyhrávat, a těmito službami, které, třebaže mohou sloužit jako technická pomůcka v oblasti her a sázek, samy o sobě nemají za cíl realizovat sázky nebo se snažit o dosažení zisku tímto způsobem. Pokud jde navíc o zmínky v bodě 21 napadeného rozhodnutí týkající se marketingových služeb, příkladu televizních kanálů a nabídek na internetu počítajících s prvky hazardních her a sázek pro podporu prodeje, jakož i teleshoppingových kanálů, které se uchylují k aleatorním prvkům evokujícím sázky ke stimulaci prodeje, není Tribunál pro nedostatek konkrétního odkazu v tomto bodě na třídu 38 s to určit, zda tato argumentace slouží k prokázání popisného charakteru přihlášené ochranné známky ve vztahu ke službám obsaženým ve zmíněné třídě, takže i v tomto ohledu musí být shledán nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí.
59. Je tedy nutné dospět k závěru, že odvolací senát právně dostačujícím způsobem neprokázal popisný charakter přihlášené ochranné známky ve vztahu ke službám zařazeným do třídy 38, takže je ohledně těchto služeb třeba vyhovět žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.
60. Zatřetí je ohledně třídy 41 nutné konstatovat, že ji napadené rozhodnutí zmiňuje pouze v závěru o popisném charakteru obsaženém v jeho bodě 25 (viz bod 41 výše). Jak bylo zdůrazněno v bodě 34 výše, část služeb zařazených do této třídy se zjevně týká odvětví her a sázek. Zmíněná třída zahrnuje rovněž určité služby spojené s oblastí informatiky a telekomunikací, jakož i s oblastí sportu. Navíc se služby zařazené do třídy 41 týkají řady různorodých služeb, jako jsou překlady, vzdělávání, školení, organizace a pořádání kolokvií, konferencí, kongresů, seminářů, sympozií, workshopů a výstav s kulturními a didaktickými cíli, vydávání textů a knih, služby fotografa, služby týkající se klubů zdraví a fitness klubů.
61. Třebaže určitá odůvodnění napadeného rozhodnutí musejí být vykládána tak, že se týkají určitých služeb zařazených do třídy 41, zejména těch, které jsou spojeny s oblastí informatiky a telekomunikací, jakož i s oblastí sportu, vzhledem k různorodosti služeb zmíněné třídy a k neexistenci jejich výslovného projednání v napadeném rozhodnutí, mělo být z úřední moci ohledně jiných služeb zařazených do třídy 41, než těch, které jsou výslovně zmíněny v bodě 20 napadeného rozhodnutí, v souladu s judikaturou uvedenou v bodě 46 výše, konstatováno, že odvolací senát právně dostačujícím způsobem neodůvodnil zmíněné rozhodnutí tím že by uvedl, jak to měl učinit, že se jednalo o kategorii stejnorodých služeb, na niž mohl uplatnit povšechné odůvodnění ohledně popisného charakteru přihlášené ochranné známky ve vztahu k těmto službám.
62. Z předchozího vyplývá, že odvolací senát správně shledal popisný charakter přihlášené ochranné známky ve vztahu ke službám zmíněným v bodě 20 napadeného rozhodnutí, jakož i ve vztahu ke službám „koncepce a příprava představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování, konkursů v oblasti obchodu, organizace a reklamy“ zařazeným do třídy 35. Nicméně je třeba přijmout první žalobní důvod ohledně služeb zařazených do třídy 38 a napadené rozhodnutí musí být též zrušeno z důvodu nedostatku odůvodnění uplatněného z úřední povinnosti pro jiné služby zařazené do třídy 35, jakož i pro jiné služby zařazené do třídy 41, než jsou ty, které jsou výslovně zmíněny v bodě 20 napadeného rozhodnutí.
Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009
Argumenty účastníků řízení
63. Žalobkyně tvrdí, že přihlášená ochranná známka BETWIN vykazuje požadovaný minimální stupeň rozlišovací způsobilosti potřebný pro zápis, neboť jak průměrný spotřebitel, tak i odborná veřejnost v ní budou spatřovat označení původu vzhledem k její nezvyklé a dosud neužívané formě. Podpůrně uvádí, že relevantní veřejnost v každém případě přisoudí přihlášené ochranné známce rozlišovací způsobilost ve smyslu označení původu ohledně služeb, které nemají vztah k sázkám a hrám o peníze, jako jsou telekomunikační služby.
64. OHIM má za to, že jelikož je dotčené označení popisné, postrádá rovněž rozlišovací způsobilost. Popírá argument, podle něhož má přihlášená ochranná známka BETWIN požadovanou minimální rozlišovací způsobilost. Uvedená ochranná známka podle něj pouze obecně pobízí k účasti na určitých sázkách nebo hrách, a není tedy s to odlišit služby žalobkyně od služeb nabízených jinými podniky.
Závěry Tribunálu
65. V případě služeb, pro něž byl v rámci přezkumu prvního žalobního důvodu prokázán popisný charakter přihlášené ochranné známky, zejména služeb zmíněných v bodě 20 napadeného rozhodnutí, jakož i služeb „koncepce a příprava představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování, konkursů v oblasti obchodu, organizace a reklamy“ zařazených do třídy 35, není třeba zkoumat druhý žalobní důvod vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009. Podle ustálené judikatury totiž k tomu, aby označení nemohlo být zapsáno jako ochranná známka Společenství, stačí, aby se uplatnil jeden z absolutních důvodů pro zamítnutí vyjmenovaných v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 207/2009 [rozsudek Tribunálu ze dne 2. dubna 2008, Eurocopter v. OHIM (STEADYCONTROL), T‑181/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 56].
66. K ostatním službám je třeba připomenout, že podle čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou „ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost“.
67. Pojem obecný zájem, který tvoří podklad čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, splývá se základní funkcí ochranné známky, kterou je zaručit spotřebiteli nebo koncovému uživateli totožnost původu výrobku nebo služby označených ochrannou známkou tím, že jim umožní tento výrobek nebo službu odlišit bez možnosti záměny od výrobku nebo služby, které mají jiný původ (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 8. května 2008, Eurohypo v. OHIM, C‑304/06 P, Sb. rozh. s. I‑3297, bod 56 a citovaná judikatura). Rozlišovací způsobilost ve smyslu tohoto ustanovení má tedy ochranná známka, která umožňuje identifikovat výrobek nebo službu, pro něž je požadován zápis, jako pocházející od určitého podniku, a tudíž je odlišit od výrobku či služby jiných podniků (rozsudek Soudního dvora ze dne 29. dubna 2004, Henkel v. OHIM, C‑456/01 P a C‑457/01 P, Recueil, s. I‑5089, bod 34).
68. Konečně musí být rozlišovací způsobilost posuzována jednak ve vztahu k výrobkům nebo službám, pro které je požadován zápis, a jednak ve vztahu k tomu, jak je vnímá běžně informovaná a přiměřeně pozorná a obezřetná relevantní veřejnost [viz rozsudek Tribunálu ze dne 10. října 2008, Inter-IKEA v. OHIM (Vyobrazení palety), T‑387/06 až T‑390/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 27 a citovaná judikatura].
69. V projednávané věci je odůvodnění nedostatku rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky uvedené v napadeném rozhodnutí velmi zjednodušeno. Odvolací senát se totiž v bodě 27 napadeného rozhodnutí omezil jednak na zjištění, že zápis přihlášené ochranné známky byl jakožto popisné označení, „jehož význam pochopí kdokoli bez odborných znalostí a bez potřeby analýzy“ a postrádá taktéž rozlišovací způsobilost, vyloučen na základě čl. 7 odst. 1 bodu b) nařízení č. 207/2009. Dále odvolací senát uvádí, že výraz „betwin“ pouze obecně pobízí k účasti na určitých sázkách nebo hrách nebo k získání ekonomické výhody v podobě výher, aniž upřesňuje možný vztah k určitému poskytovateli, a že proto dotčené označení neumožňuje dotčenému spotřebiteli chápat je jako odkaz na určitý obchodní původ služeb souvisejících s možností sázek a výher a vnímat je jako individuální označení určitého poskytovatele v tomto odvětví.
70. Za těchto okolností je pro jiné služby než ty, které jsou přímo spojeny s odvětvím sázek a soutěžních her zmíněných v bodě 65 výše, z úřední povinnosti nutné shledat nedostatek odůvodnění v souladu s judikaturou uvedenou v bodě 46 výše. Nelze si totiž představit, jak by se povšechné odůvodnění uvedené v předchozím bodě mohlo uplatnit na všechny ostatní různorodé služby, které jsou předmětem přihlášky ochranné známky a z nichž některé nevykazují vůbec žádnou spojitost se sázkami a snahou o výhru. Napadené rozhodnutí tedy musí být i v tomto ohledu zrušeno.
Ke třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 83 nařízení č. 207/2009, jakož i zásady rovného zacházení a článků 6 a 14 EÚLP
Argumenty účastníků řízení
71. Žalobkyně poukazuje na to, že přihlašovatelé ochranné známky mají právo na rovné zacházení v řízeních před OHIM v souladu s článkem 83 nařízení č. 207/2009, podle něhož obecně uznávané procesní zásady doplňují procesní ustanovení zmíněného nařízení, se zásadou rovného zacházení a články 6 a 14 EÚLP, z nichž první se týká práva na spravedlivý proces a druhý zákazu jakékoli diskriminace. Na tomto základě existovalo její právo na koherentní postup přezkumu a zápisu ze strany OHIM, jehož cílem je zamezit nespravedlivému nakládání a poskytnout všem přihlašovatelům rovné příležitosti pro získání ochranné známky Společenství ve srovnatelných případech. Žalobkyně uznává, že rozhodnutí odvolacích senátů jsou přijímána na základě přesně stanovené pravomoci a že při uplatňování zásady rovného zacházení musí být dodrženo právo, a má za to, že má právo na to, aby oddělení OHIM uplatňovala vždy stejná kritéria a aby jejich přezkum nebyl vůči ní přísnější než vůči jiným přihlašovatelům.
72. Vzhledem k obtížným podmínkám uplatňování řízení o prohlášení neplatnosti a nákladů na ně tato řízení nadto neumožňují napravit počáteční nerovnost vyplývající z rozdílného nakládání se srovnatelnými ochrannými známkami.
73. Žalobkyně se dovolává několika příkladů srovnatelných ochranných známek Společenství, jež měla oddělení OHIM zohlednit v rámci zásady zkoumání skutečností z moci úřední. Jedná se zejména o slovní ochranné známky vytvářející pomocí výrazu „bet“ a jiného popisného výrazu nové slovo, z nichž některé byly zapsány pro služby, které mají přímý vztah k sázkám a výhrám: slovní ochranné známky Společenství BETFAIR (č. 003161205 a č. 003580255), MYBET (č. 00437885), BETMAX (č. 004272159), ULTIMATEBET (č. 004685681), YOUBET.COM (č. 001499185), BETLINK (č. 001738525), MEGA-BET (č. 004103644), MULTI‑BET (č. 004104766), BET UNITED (č. 004173472), BETWAY (č. 004832325), BET‑AT‑HOME (č. 003844073) a GAMEBOOKERS (č. 005829056). Ohledně argumentu OHIM, podle něhož se žalobkyně dotčených ochranných známek Společenství nedovolávala v řízení před ním, žalobkyně tvrdí, že OHIM je podle čl. 76 odst. 1 první věty nařízení č. 207/2009 povinen zkoumat skutečnosti z moci úřední.
74. Konečně tvrdí, že podle judikatury je vnitrostátní orgán, příslušný pro zápis ochranných známek, povinen zohlednit svá starší rozhodnutí přijatá ohledně podobných přihlášek ochranných známek, což je povinnost, která se obdobně vztahuje i na OHIM. V tomto ohledu se žalobkyně dovolává usnesení Soudního dvora ze dne 12. února 2009, Bild digital a ZVS (C‑39/08 a C‑43/08, nezveřejněno ve Sbírce rozhodnutí).
75. OHIM nesouhlasí s argumenty žalobkyně.
Závěry Tribunálu
76. Z bodu 26 napadeného rozhodnutí vyplývá, že v řízení před odvolacím senátem se již žalobkyně neopírala o zápisy údajně srovnatelných ochranných známek, jichž se dovolávala před průzkumovým referentem. Ve zmíněném bodě chtěl odvolací senát nicméně potvrdit, že průzkumový referent vzal právem na zřetel zmíněné starší zápisy, aniž jim přiznal závazný účinek.
77. Tuto analýzu je třeba potvrdit. Z judikatury totiž vyplývá, že rozhodnutí týkající se zápisu označení jakožto ochranné známky Společenství, jež odvolací senáty přijímají podle nařízení č. 207/2009, jsou přijímána na základě přesně stanovené pravomoci, a nikoli diskreční pravomoci, což ostatně žalobkyně nepopírá. Legalita rozhodnutí odvolacích senátů musí být tudíž posuzována výlučně na základě tohoto nařízení, jak je vykládáno unijními soudy, a nikoli na základě dřívější rozhodovací praxe odvolacích senátů [rozsudek Tribunálu ze dne 27. února 2002, Streamserve v. OHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Recueil, s. II‑723, bod 66].
78. Podle judikatury tedy existují dva předpoklady. Jestliže odvolací senát tím, že v dřívější věci připustil způsobilost označení k zápis u jako ochranné známky Společenství, použil správně příslušné ustanovení nařízení č. 207/2009, a jestliže v pozdější věci srovnatelné s první věcí přijal opačné rozhodnutí, bude soud Společenství nucen zrušit toto posledně zmíněné rozhodnutí z důvodu porušení příslušných ustanovení nařízení č. 207/2009. Za tohoto prvního předpokladu není tedy žalobní důvod vycházející z porušení zásady zákazu diskriminace relevantní (rozsudek STREAMSERVE, bod 77 výše, bod 67).
79. Naproti tomu, jestliže se odvolací senát tím, že v dřívější věci připustil způsobilost označení k zápisu jako ochranné známky Společenství, dopustil nesprávného právního posouzení, a jestliže v pozdější věci srovnatelné s první věcí přijal opačné rozhodnutí, nelze se účinně dovolávat prvního rozhodnutí na podporu návrhu na zrušení tohoto posledního rozhodnutí. Z judikatury Soudního dvora totiž vyplývá, že dodržování zásady rovného zacházení se musí sladit s dodržováním zásady legality, podle níž se nikdo nemůže dovolávat ve svůj prospěch protiprávnosti spáchané ve prospěch jiného (viz v tomto smyslu rozsudky Soudního dvora ze dne 9. října 1984, Witte v. Parlament, 188/83, Recueil, s. 3465, bod 15, a ze dne 4. července 1985, Williams v. Účetní dvůr, 134/84, Recueil, s. 2225, bod 14). Žalobní důvod vycházející z porušení zásady zákazu diskriminace tedy není relevantní ani za tohoto druhého předpokladu [rozsudky Tribunálu STREAMSERVE, bod 77 výše, bod 67; ze dne 30. listopadu 2006, Camper v. OHIM – JC (BROTHERS by CAMPER), T‑43/05, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 94 a 95, a Mozart, bod 21 výše, body 65 až 69].
80. Jak však vyplývá z analýzy prvního žalobního důvodu, dospěl odvolací senát ke správnému závěru, že přihlášená ochranná známka nemůže být zapsána, jelikož je popisná pro služby, jejichž předmětem je nabídka sázek nebo her o peníze.
81. Z čl. 76 odst. 1 první věty nařízení č. 207/2009 mimoto vyplývá, že průzkumoví referenti OHIM a v řízení o odvolání odvolací senáty OHIM musejí zkoumat skutečnosti z moci úřední za účelem určení, zda se na přihlášenou ochrannou známku vztahuje některý z důvodů pro zamítnutí zápisu uvedených v článku 7 téhož nařízení, či nikoli. Vzhledem k přesně stanovené pravomoci, připomínané v bodě 77 výše a k zásadě legality, připomínané v bodě 79 výše, se však toto zkoumání musí soustřeďovat na podmínky uplatnění článku 7 nařízení č. 207/2009 a nelze z toho vyvodit, že jsou oddělení OHIM vázány podmínkami zápisu starších ochranných známek.
82. K argumentům žalobkyně vycházejícím z usnesení Bild digital a ZVS, bod 74 výše, je třeba podotknout, že Soudní dvůr v bodě 17 tohoto usnesení uvádí, že vnitrostátní orgán příslušný k zápisu musí v rámci průzkumu přihlášky ochranné známky a v rozsahu, v němž má k dispozici informaci v tomto směru, zohlednit již přijatá rozhodnutí ve věci podobných přihlášek a se zvláštní pozorností se zabývat otázkou, zda je třeba rozhodnout v tomtéž smyslu, či nikoli. Třebaže z toho lze vyvodit, že takováto úvaha se obdobně použije na zkoumání prováděné odděleními OHIM v rámci nařízení č. 207/2009, skutečností zůstává, že Soudní dvůr rovněž upřesnil, že dotčený orgán nemůže být v žádném případě těmito rozhodnutími o podobných přihláškách vázán. Soudní dvůr mimoto v bodě 18 uvedeného usnesení rovněž připomněl, že zásada rovného zacházení musí být sladěna s dodržováním legality. Za uvedených okolností tato judikatura nezpochybňuje analýzu provedenou v bodech 77 až 81 výše.
83. Co se dále týče rozsudku Soudního dvora ze dne 9. září 2010, OHIM v. Borco-Marken-Import Matthiesen (C‑265/09 P, Sb. rozh. s. I-08265), kterého se žalobkyně dovolávala na jednání a z něhož vyvozuje povinnost OHIM provést z úřední moci přezkum starších přihlášek, je třeba uvést, že Soudní dvůr v bodě 45 zmíněného rozsudku, na který odkazuje žalobkyně, uvedl, že průzkum přihlášek k zápisu nesmí být minimální, nýbrž musí být striktní a úplný, aby se předešlo tomu, že ochranné známky budou zapsány neoprávněně, a aby se z důvodu právní jistoty a řádného úředního postupu zajistilo, že ochranné známky, jejichž užívání by mohlo být úspěšně napadeno u soudů, nejsou zapsány. Kromě okolnosti, že se tento rozsudek netýká otázky případného zohlednění starších zápisů, v něm však Soudní dvůr rovněž připomíná, že při přezkumu OHIM musí být dodržena legalita. Ani tato judikatura neodporuje analýze provedené v bodech 77 až 81 výše.
84. Konečně, vzhledem k přesně stanovené pravomoci oddělení OHIM a zásadě legality, a aniž je nutné rozhodnout v rámci tohoto sporu o přípustnosti výtky vycházející z porušení některého z článků EÚLP, je třeba zdůraznit, že je vyloučeno, aby při neexistenci konkrétních tvrzení, že došlo k procesním pochybením v řízení před odděleními OHIM, jimž by bývala žalobkyně musela čelit, mohla pouhá okolnost, že údajně srovnatelné ochranné známky byly zapsány dříve, vést k porušení práva žalobkyně na spravedlivý proces. Ze stejných důvodů nejsou v tomto ohledu relevantní okolnosti řízení o prohlášení neplatnosti.
85. Z předchozího vyplývá, že třetí žalobní důvod musí být zamítnut.
Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 49 ES
Argumenty účastníků řízení
86. Žalobkyně tvrdí, že odmítnutí OHIM provést zápis dotčeného slovního označení, zatímco jejím konkurentům bylo umožněno odlišit jejich služby srovnatelnou ochrannou známkou a zabránit třetím osobám v užívání těchto ochranných známek, má za následek narušení hospodářské soutěže, omezuje volný pohyb služeb a brání její podnikatelské činnosti.
87. OHIM s argumenty žalobkyně nesouhlasí.
Závěry Tribunálu
88. Z judikatury vyplývá, že právo ochranných známek je základní součástí systému nenarušené hospodářské soutěže, jehož zachování je cílem Smlouvy (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 6. května 2003, Libertel, C‑104/01, Recueil, s. I‑3793, bod 48 a citovaná judikatura).
89. Zapsaná ochranná známka mimoto svému majiteli přiznává výlučné právo pro určité výrobky a služby, které mu umožňuje monopolizovat označení zapsané jako ochranná známka bez časového omezení, avšak možnost zapsat ochrannou známku může být omezena z důvodů založených na veřejném zájmu (viz v tomto smyslu rozsudek Libertel, bod 88 výše, body 49 a 50).
90. Jak tedy bylo připomenuto v bodě 21 výše, obecný zájem, jejž sleduje čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, vyžaduje, aby označení nebo údaje, jež jsou popisem kategorií výrobků nebo služeb, pro které je požadován zápis, mohly být kýmkoli volně užívány. Co se týče obecného zájmu, na kterém je založen čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, jak bylo připomenuto v bodě 67 výše, týká se jednak potřeby bezdůvodně neomezovat disponibilitu označení, jehož zápis je požadován, pro ostatní subjekty nabízející výrobky nebo služby srovnatelné s výrobky nebo službami, pro které je zápis požadován, a jednak toho, aby spotřebiteli nebo koncovému uživateli byla zaručena totožnost původu výrobků nebo služeb označených v přihlášce ochranné známky tím, že je jim umožněno tyto výrobky nebo služby odlišit bez možnosti záměny od výrobků nebo služeb, které mají jiný původ (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 16. září 2004, SAT.1 v. OHIM, C‑329/02 P, Sb. rozh. s. I‑8317, body 23, 26 a 27 a citovaná judikatura; rozsudek Eurohypo v. OHIM, bod 67 výše, body 59 a 62).
91. Z toho plyne, že rozhodnutí odvolacího senátu, jako je rozhodnutí vydané v projednávané věci ohledně služeb, jejichž předmětem je nabídka sázek nebo her o peníze, jež s použitím ustanovení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 207/2009 správně shledává, že označení nemůže být zapsáno jako ochranná známka Společenství, nemůže být považováno za narušení volné hospodářské soutěže, ani volného poskytování služeb ve smyslu článku 49 ES nebo podnikatelské činnosti přihlašovatelky ochranné známky. Naopak, jak správně uvedl OHIM na jednání, úloha oddělení OHIM spočívající v ověření, zda přihlášená ochranná známka je v souladu s právní úpravou, jíž se řídí zápisy ochranných známek Společenství, nevede k omezování hospodářské soutěže, ale slouží k zajištění nenarušené hospodářské soutěže.
92. Za těchto okolností musí být čtvrtý žalobní důvod zamítnut.
93. Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že napadené rozhodnutí musí být zrušeno pro jiné služby, než jsou ty, jež jsou zmíněny v bodě 20 napadeného rozhodnutí, a služby „koncepce a příprava představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování, konkursů v oblasti obchodu, organizace a reklamy“ zařazené do třídy 35.
K nákladům řízení
94. Podle čl. 87 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu může Tribunál rozdělit náklady řízení mezi účastníky řízení, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch, nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady. Vzhledem k tomu, že v projednávané věci bylo přihlášce žalobkyně vyhověno pouze ohledně části dotčených služeb, je nutno rozhodnout, že každý účastník řízení ponese vlastní náklady řízení.
Výrok
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (třetí senát)
rozhodl takto:
1) Rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 4. května 2009 (věc R 1528/2008‑4) se zrušuje v rozsahu, v němž se týká jiných služeb, než jsou služby „koncepce a příprava představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování a konkursů; výroba, organizace a pořádání her, loterií, soutěží, plesů, slosování, konkursů všeho druhu; herny; provozování kasin; služby sportovních, hracích a sázkových a loterijních zařízení, včetně těchto služeb na internetu; poskytování sportovního, herního, sázkového a loterijního zařízení, včetně jeho poskytování na internetu; provozování heren; zpřístupnění interaktivních počítačových her; provozování a organizace kasin, hazardních her, karetních her, sázek, sportovních sázek, her zručnosti; hrací automaty; provozování kasin, provozování heren; provozování sázkových a loterijních středisek všeho druhu“, zařazené do třídy 41 Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a služeb „koncepce a příprava představení, her, loterií, soutěží, plesů, slosování, konkursů v oblasti obchodu, organizace a reklamy“, zařazených do třídy 35 zmíněné dohody.
2) Každý účastník řízení ponese vlastní náklady řízení.