62001CC0099_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I - Introduzione
1. Il Verwaltungsgerichtshof (Tribunale amministrativo) ha sottoposto alla Corte due questioni vertenti sul criterio relativamente restrittivo adottato dal diritto austriaco in merito al contenuto della nozione di inganno nei casi in cui si attribuisce a prodotti cosmetici un effetto curativo. In discussione è l'indicazione «dermatologisch getestet» (esaminato dermatologicamente) per sapone e shampoo, prodotti cosmetici destinati ad entrare in contatto con la pelle. Il giudice del rinvio desidera sapere se il diritto comunitario ammetta una normativa nazionale che vieti un'indicazione di questo genere, qualora essa non sia corredata di informazioni sulle proprietà esaminate e sul risultato delle perizie, oppure qualora l'utilizzazione di tale indicazione non sia stata autorizzata dal Ministro competente. A mio avviso la soluzione di tali questioni può essere trovata nella precedente giurisprudenza della Corte.
II - Ambito normativo
A - Diritto comunitario
2. La direttiva del Consiglio 27 luglio 1976, 76/768/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri relative ai prodotti cosmetici stabilisce all'art. 6, n. 3:
«Gli Stati membri adottano tutte le disposizioni adeguate affinché in sede di etichettatura, di presentazione alla vendita e di pubblicità dei cosmetici non vengano impiegati diciture, denominazioni, marchi, immagini o altri segni, figurativi o meno, che attribuiscano ai prodotti stessi caratteristiche che non possiedono. (...)».
3. Secondo l'art. 4 della direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di pubblicità ingannevole «gli Stati membri si accertano che esistano mezzi adeguati ed efficaci per lottare contro la pubblicità ingannevole nell'interesse sia dei consumatori che dei concorrenti e del pubblico in generale». L'art. 7 dispone che la direttiva 84/450 non si oppone al mantenimento o all'adozione da parte degli Stati membri di disposizioni che abbiano lo scopo di garantire una più ampia tutela delle persone sopra menzionate.
B - Normativa nazionale
4. Il presente procedimento è imperniato sul Bundesgesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen del 27 febbraio 1975 (Lebensmittelgesetz 1975) (Legge federale sulla commercializzazione di generi alimentari, prodotti destinati al consumo umano, additivi, prodotti cosmetici ed oggetti d'uso; in prosieguo: l'«LMG»). Ai sensi dell'art. 26, comma 1, lett. d), LMG, è vietato mettere in commercio prodotti cosmetici con un'indicazione inesatta.
5. Ai sensi dell'art. 26, comma 2, LMG, l'art. 8, lett. a), b), e f), della legge si applica in modo corrispondente (alla commercializzazione di prodotti cosmetici), mentre l'art. 9 si applica con riserva che sono consentite indicazioni non ingannevoli relative ad effetti fisiologici o farmacologici, come pure raffigurazioni e immagini che chiariscano l'ambito di uso. Se ad un prodotto vengono attribuiti siffatti effetti, debbono essere resi noti alle autorità, su loro richiesta, i principi attivi.
6. Ai sensi dell'art. 8, lett. f), in combinato disposto con l'art 26, comma 2, LMG, i prodotti cosmetici sono indicati in modo inesatto se vengono immessi in commercio con indicazioni che possono essere ingannevoli e relative a elementi essenziali secondo la comune accezione, specie per quanto riguarda le aspettative del consumatore, quali la natura, la provenienza, l'impiego, la conservabilità, la data di produzione, le caratteristiche, il contenuto di principi determinanti, la quantità, le dimensioni, il numero o il peso, ovvero in forme o presentazione, o con indicazioni illecite attinenti alla salute (art. 9), idonee a trarre in errore.
7. Ai sensi dell'art. 9, comma 1, in combinato disposto con l'art. 26, comma 2, LMG, è vietato, all'atto di immissione in commercio di cosmetici:
«a) fare riferimento a effetti preventivi, lenitivi o curativi di malattie o dei loro sintomi o ad effetti fisiologici o farmacologici - in particolare per quanto riguarda il rallentamento del processo di invecchiamento, la limitazione degli effetti dell'invecchiamento, l'effetto dimagrante o la cura per il mantenimento di una buona salute - ovvero suscitare l'impressione che siffatti effetti si producano;
b) fare riferimento ad anamnesi, a consigli medici o a perizie mediche;
(...)».
8. Ai sensi dell'art. 9, comma 3, in combinato disposto con l'art. 26, comma 2, LMG, il Ministro deve autorizzare con decisione, su domanda, indicazioni attinenti alla salute per taluni prodotti cosmetici, compatibilmente con la tutela dei consumatori contro l'inganno.
9. Ai sensi dell'art. 74, comma 1, LMG, si rende colpevole di un'infrazione amministrativa («Verwaltungsübertretung») chi - tra le altre cose - indica prodotti cosmetici in modo inesatto o immette in commercio prodotti cosmetici recanti indicazioni erronee.
III - Fatti, procedimento e questione pregiudiziale
10. Con decisione dell'Unabhängige Verwaltungssenat di Vienna del 22 febbraio 1999, Gottfried Linhart (in prosieguo: il «sig. Linhart») veniva riconosciuto colpevole di un'infrazione amministrativa al combinato disposto degli artt. 74, comma 1, 9, comma 1, lett. a), e 8, lett. f), LMG, in quanto responsabile del fatto che la Colgate Palmolive Gesellschaft m.b.H. aveva fornito alla Billa AG il prodotto «Palmolive flüssige Seife Prima Antibakteriell» (sapone liquido Palmolive con proprietà antibatteriche) con l'indicazione «dermatologisch getestet» . Per effetto di tale indicazione sul sapone, è stata ingenerata nei consumatori l'impressione di un effetto profilattico e pertanto, secondo l'Unabhängige Verwaltungssenat, il prodotto è stato designato in maniera inesatta.
11. Con decisione dell'Unabhängige Verwaltungssenat del Land Niederösterreich del 9 maggio 2000, il dott. Hans Biffl (in prosieguo: il «sig. Biffl») veniva riconosciuto colpevole di un'infrazione amministrativa al combinato disposto degli artt. 74, comma 1, 9, comma 1, lett. b), e 8, lett. f), LMG, in quanto responsabile del fatto che la Haarkos Parfumeriewaren und Kosmetika GmbH aveva posto in commercio il prodotto cosmetico «Keralogie Creme-Peeling Anti Schuppen regulierendes Haarbad», recante sulla confezione (flacone di plastica), senza l'autorizzazione necessaria, l'indicazione «dermatologisch getestet» .
12. Nell'impugnazione proposta avverso tali decisioni dinanzi al Verwaltungsgerichtshof veniva in particolare sostenuto, citando la sentenza della Corte 28 gennaio 1999 nella causa Unilever, che la normativa nazionale in causa era incompatibile con il diritto comunitario, in particolare in quanto una normativa nazionale che vieta di reclamizzare prodotti cosmetici con indicazioni attinenti alla salute non tali da indurre in errore eccede il margine di discrezionalità lasciato agli Stati membri dall'art. 6, n. 3, della direttiva 76/768.
13. In merito all'ammissibilità delle indicazioni «sperimentato clinicamente» e «esaminato dermatologicamente» il Verwaltungsgerichtshof si è già dovuto pronunciare diverse volte in casi precedenti l'adesione della Repubblica d'Austria allo Spazio economico europeo e all'Unione europea.
14. Secondo questa giurisprudenza nazionale l'art. 9, comma 1, lett. b), LMG non autorizza riferimenti a perizie mediche in occasione della commercializzazione di prodotti cosmetici qualora nel riferimento non sia indicato concretamente quali proprietà del prodotto siano state oggetto di esami e con quali risultati. A tale riguardo è prevalsa la tesi secondo cui il riferimento ad una perizia medica accompagnato dalla menzione di un esame clinico o, rispettivamente, dermatologico, potrebbe ingenerare nel consumatore, almeno inconsciamente, una generica impressione di un effetto sulla salute quando tale riferimento non viene in nessun modo reso concreto.
15. Il riferimento a perizie mediche («sperimentato clinicamente», «esaminato dermatologicamente») all'atto dell'immissione in commercio di prodotti cosmetici veniva invece considerato ammissibile ai sensi dell'art. 26, comma 2, LMG se si indicava con chiarezza che l'esame - a prescindere dalle conseguenze che ne potrebbero derivare per la salute umana - riguardava specifici effetti fisiologici o farmacologici del prodotto in questione, come l'indicazione «verificata clinicamente la tollerabilità dermica e l'eliminazione dei peli e della radice» all'atto dell'immissione in commercio di un prodotto depilatorio.
16. Il giudice del rinvio ritiene che la questione se la normativa austriaca applicabile nelle cause principali sia compatibile con il diritto comunitario non sia stata definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, né in particolare dalla sentenza Unilever e dalla sentenza 13 gennaio 2000 nella causa Estée Lauder .
17. Secondo il Verwaltungsgerichtshof l'art. 9, comma 1, lett. b), in combinato disposto con l'art. 26, comma 2, LMG evidenzia una categoria di riferimenti ad attività mediche che, a causa della loro genericità, vengono considerate dal legislatore in linea generale ingannevoli, in quanto idonee a ingenerare le più svariate convinzioni circa proprietà ed effetti dei prodotti cosmetici da ricondursi ad attività mediche. Secondo il giudice a quo non ci sono elementi che permettano di considerare sbagliata questa opinione - dal punto di vista delle prevedibili aspettative di un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto. Il Verwaltungsgerichtshof non vede perché non dovrebbe essere permesso al legislatore dello Stato membro di indicare una determinata categoria di espressioni di pubblicità, in una normativa generale, come ingannevoli in ragione della loro genericità e del loro riferimento ad attività mediche, qualora un esame individuale del carattere ingannevole portasse al medesimo risultato. I riferimenti a perizie mediche che siano sufficientemente specificati ai sensi dell'art. 26, comma 2, LMG, e che non possono indurre in errore il consumatore, sono infatti già consentiti anche in mancanza di una simile normativa.
18. Il Verwaltungsgerichtshof fa inoltre presente che il divieto di cui all'art. 9, comma 1, LMG non è assoluto, in quanto può essere superato da un'autorizzazione, ai sensi dell'art. 9, comma 3, LMG. Il Ministro federale deve autorizzare con decisione, su istanza dell'interessato, indicazioni attinenti alla salute per determinati cosmetici qualora ciò sia compatibile con la tutela del consumatore dall'inganno. L'art. 9, comma 3, LMG avrebbe pertanto offerto ai richiedenti la possibilità di ottenere un'autorizzazione per riferimenti (non ingannevoli) a perizie mediche, non incorrendo così in alcuna sanzione.
19. Per questo motivo il Verwaltungsgerichtshof, con ordinanza 29 gennaio 2001, pervenuta nella cancelleria della Corte il 28 febbraio 2001, ha chiesto alla Corte una pronuncia pregiudiziale sulle seguenti questioni:
«1) Se gli artt. 28 CE e 30 CE, la direttiva (CEE) del Consiglio 27 luglio 1976, 76/768/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative ai prodotti cosmetici, come modificata dalle direttive (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1988, 88/667/CEE, e 14 giugno 1993, 93/35/CEE, in particolare il suo art. 6, n. 3, nonché la direttiva (CEE) del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità ingannevole, in particolare i suoi artt. 4 e 7, ostino alla normativa di uno Stato membro ai sensi della quale è vietato, all'atto dell'immissione in commercio di prodotti cosmetici, fare riferimento a perizie mediche - in particolare utilizzando le diciture "testato clinicamente" o "testato dermatologicamente" - qualora, in mancanza di indicazioni circa l'oggetto e il risultato delle perizie, possa essere ingenerata nel consumatore un'opinione inesatta riguardo alla composizione e agli effetti del prodotto cosmetico.
2) Se gli artt. 28 CE e 30 CE, la direttiva 76/768, in particolare il suo art. 6, n. 3, e la direttiva 84/450, in particolare i relativi artt. 4 e 7, ostino alla normativa di uno Stato membro ai sensi della quale sia consentito l'uso di diciture di cui alla questione sub 1) solo previa autorizzazione da parte del ministro federale competente».
20. Osservazioni scritte sono state depositate dai sigg. Linhart e Biffl, dal governo della Repubblica d'Austria e dalla Commissione europea. Non è stata tenuta udienza dibattimentale.
IV - Analisi
A - Osservazioni preliminari
21. I sigg. Linhart e Biffl e la Commissione hanno espresso critiche nei confronti del modo in cui è stata motivata e formulata la questione pregiudiziale del Verwaltungsgerichtshof.
22. Queste critiche riguardano in parte i fatti della causa. Il sig. Linhart ha sostenuto che sulla confezione del sapone contestato, oltre all'indicazione «esaminato dermatologicamente», sono riportate informazioni complementari. Sotto la didascalia «Schutz gegen Bakterien» (protezione da batteri) sarebbero indicati sulla confezione dati relativi all'oggetto e al risultato degli esami dermatologici. I sigg. Linhart e Biffl hanno poi affermato che l'indicazione «esaminato dermatologicamente» sui loro prodotti di per sé è esatta e - diversamente da quanto suggerisce la prima questione - considerato il modo in cui è riportata sulla confezione, non è atta ad indurre in errore i consumatori
23. A questo riguardo mi limito a constatare che spetta al giudice nazionale accertare i fatti del procedimento a quo e valutare la rilevanza delle questioni da sottoporre alla Corte . La portata della nozione di inganno è comunque un argomento centrale della prima questione.
24. Inoltre la Commissione ha giustamente osservato che il riferimento all'indicazione «sperimentato clinicamente», su cui vertono le questioni pregiudiziali, non ha relazione con le due fattispecie del giudizio a quo, in cui è contestata esclusivamente l'indicazione «esaminato dermatologicamente». Nella giurisprudenza nazionale l'indicazione «sperimentato clinicamente» è ben stata discussa, come descritto nell'ordinanza di rinvio. E' concepibile che il Verwaltungsgerichtshof chieda alla Corte un giudizio più ampio in merito alla compatibilità della sua attuale giurisprudenza con il diritto comunitario . Secondo una giurisprudenza costante, tuttavia, la Corte non è competente a risolvere questioni in cui non esista alcuna relazione tra il diritto comunitario e i fatti in questione . Considerando che l'indicazione «sperimentato clinicamente» non si riferisce in alcun modo ai fatti del giudizio a quo, tale elemento può essere rimosso dal seguito dell'esame.
25. Il giudice del rinvio chiede pertanto alla Corte se il diritto comunitario osti ad una normativa nazionale che, nell'interpretazione data dalla giurisprudenza nazionale, vieti l'indicazione «esaminato dermatologicamente» nei casi in cui a) questi esami non vengano concretamente indicati e non sia precisato quali caratteristiche del prodotto siano state esaminate e con quali risultati e b) non sia stata chiesta un'autorizzazione al riguardo .
26. Le due questioni pregiudiziali riguardano l'interpretazione degli artt. 28 e 30 CE, della direttiva sui prodotti cosmetici e della direttiva relativa alla pubblicità ingannevole. Bisogna pertanto esaminare innanzi tutto la correlazione reciproca di queste tre componenti del diritto comunitario con il diritto nazionale che vieta di apporre l'indicazione «esaminato dermatologicamente» su prodotti cosmetici.
27. La Corte ha ripetutamente affermato che con la direttiva 76/768 è stata realizzata una totale armonizzazione delle normative nazionali sul confezionamento e l'etichettatura di prodotti cosmetici . Quando un problema è disciplinato in modo armonizzato a livello comunitario, qualunque provvedimento nazionale in materia deve essere valutato in rapporto alle disposizioni di tali misure di armonizzazione e non agli artt. 28 e 30 del Trattato - rilevanti nella fattispecie . Il regime nazionale in esame, a mio avviso, deve pertanto essere giudicato esclusivamente alla luce dell'art. 6, n. 3, della direttiva sui prodotti cosmetici e non degli artt. 28 e 30 CE, anche se tale direttiva, al pari di ogni normativa di diritto derivato, deve essere interpretata alla luce delle norme del Trattato relative alla libera circolazione delle merci . Come risulterà da quanto di seguito spiegato, quest'ultima osservazione è rilevante per la determinazione della portata dell'art. 6, n. 3, della direttiva 76/768 e del potere discrezionale lasciato agli Stati membri da questa disposizione.
28. La giurisprudenza della Corte relativa all'etichettatura e alla pubblicità per prodotti cosmetici da questo punto di vista non è tuttavia del tutto coerente. Nelle sentenze Clinique e Estée Lauder la Corte ha giudicato le normative nazionali in esame alla luce sia degli artt. 28 e 30 CE sia della corrispondente disposizione della direttiva 76/768. Nella sentenza Unilever, invece, la normativa nazionale è stata esaminata, a mio avviso giustamente, soltanto alla luce della direttiva e non del diritto primario, sebbene il giudice austriaco che ha effettuato il rinvio in tale causa avesse chiesto l'interpretazione dell'art. 28 CE .
29. Per quanto riguarda la relazione tra la direttiva 76/768 e la direttiva 84/450, a mio giudizio la Commissione e i sigg. Linhart e Biffl hanno ragione di sostenere che l'art. 6, n. 3, della direttiva sui prodotti cosmetici prevale sulla direttiva sulla pubblicità ingannevole, in base al principio «lex specialis derogat legi generali». A mio giudizio la Corte non deve considerare nella sua risposta la direttiva sulla pubblicità ingannevole, che prevede obblighi formulati molto genericamente in cui si descrive in termini relativamente vaghi cosa si debba intendere con inganno. La direttiva sui prodotti cosmetici invece, all'art. 6, n. 3, contiene una regolamentazione specifica che vieta indicazioni ingannevoli sulla confezione e sull'etichettatura dei prodotti in essa contemplati. Il carattere totale dell'armonizzazione comporta che gli Stati membri non possono derogare alle condizioni poste in questa disposizione. Al consumatore non si può ad esempio offrire una protezione più completa dall'inganno, nemmeno invocando l'art. 7 della direttiva 84/450, che reputa ammissibile una tutela più estesa .
B - La prima questione
30. Per risolvere la prima questione bisogna esaminare se l'art. 6, n. 3, della direttiva 76/768 offra agli Stati membri lo spazio per vietare l'uso dell'indicazione generica «esaminato dermatologicamente» per prodotti cosmetici destinati ad entrare in contatto con la pelle in quanto con questa indicazione si attribuiscono caratteristiche che i prodotti non possiedono.
31. Per cominciare non si nega che i prodotti in questione - sapone e shampoo - siano prodotti cosmetici ai sensi dell'art. 1 della direttiva 76/768 e che l'indicazione contestata «esaminato dermatologicamente» rientri nella portata dell'art. 6, n. 3, della direttiva. Pertanto parto dal presupposto che non vadano considerati medicinali, nel qual caso si applicherebbe la legislazione comunitaria per i medicinali e non la direttiva 76/768. Dai documenti del fascicolo non risulta nemmeno che i prodotti - a parte l'indicazione contestata - siano stati immessi in commercio illecitamente.
32. Secondo la giurisprudenza precedente, la direttiva sui prodotti cosmetici ha il fine di assicurare la libera circolazione dei prodotti cosmetici. L'art. 6, n. 3, descrive i provvedimenti che devono essere adottati nell'interesse della tutela del consumatore e della lealtà nel commercio, che rientrano tra le esigenze imperative in base a cui la giurisprudenza della Corte ammette ostacoli alla libera circolazione delle merci ai sensi dell'art. 28 CE. Esso ha inoltre l'obiettivo di tutelare la salute delle persone ai sensi dell'art. 30 CE, nella misura in cui un'informazione ingannevole sulle caratteristiche di questi prodotti potrebbe ripercuotersi sulla salute delle persone .
33. I provvedimenti che gli Stati membri adottano per dare esecuzione a questa disposizione devono tuttavia essere compatibili con il principio di proporzionalità . Nella valutazione del rischio di inganno del consumatore, da un lato, e delle esigenze poste dalla libera circolazione delle merci, dall'altro, la Corte ha dedotto dal principio di proporzionalità un criterio che presuppone un certo tipo di consumatore. Per determinare se una denominazione, un marchio o una pubblicità sia ingannevole o meno, bisogna prendere in considerazione «l'aspettativa presunta di un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto», che ritenga erroneamente che il prodotto possieda determinate caratteristiche .
34. Questa immagine del «consumatore medio» vale anche per la vendita di prodotti cosmetici. La Corte ha esplicitamente subordinato l'applicazione in quel caso alla condizione che «un errore sulle caratteristiche del prodotto non possa compromettere la sanità pubblica» . Come nelle cause Clinique, Unilever e Estée Lauder, anche nel caso di specie non è concretamente in gioco la salute delle persone. La cause riguardano indicazioni che, a ragione o a torto, potrebbero destare nel consumatore l'impressione che i prodotti abbiano un determinato effetto medico. I provvedimenti per evitare un simile inganno o confusione negli acquirenti a mio avviso non hanno relazione con la salute, ma con la protezione del consumatore e con la lealtà nel commercio. Questa distinzione è importante ai fini dell'applicazione del principio di proporzionalità, che a mio giudizio non è una nozione statica, ma deve essere piuttosto esaminata alla luce dell'obiettivo perseguito .
35. Nell'applicare il criterio del consumatore medio bisogna tenere conto delle circostanze rilevanti del caso. La giurisprudenza mostra che, per stabilire se una certa indicazione o pubblicità sia ingannevole ai sensi della direttiva 76/768, la Corte adotta un approccio critico delle normative nazionali che vietano un'indicazione di per sé esatta. E' facile che il principio di proporzionalità costituisca un ostacolo per normative simili. Un rischio astratto di inganno non basta: solo nei casi in cui il consumatore può concretamente essere ingannato su un punto essenziale sono ammessi provvedimenti che subordinano l'immissione in commercio di un prodotto a condizioni più severe.
36. Così la Corte ha già dichiarato che la denominazione «Clinique» per prodotti cosmetici non può essere ingannevole per il consumatore in quanto attribuirebbe al prodotto un effetto terapeutico che questo non ha . Nella sentenza Estée Lauder la Corte ha dichiarato che a prima vista un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, non dovrebbe attendersi effetti duraturi come quelli di un intervento chirurgico da una crema rassodante per il viso denominata «Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme» grazie all'uso del termine «lifting» . La causa Unilever riguardava un divieto austriaco alla pubblicità per il dentifricio «Odol-Med 3 (Samtweiß)» secondo cui il prodotto previene la formazione di tartaro e la comparsa di paradentosi, quando nel prodotto non si trova alcuno dei principi attivi che normalmente sono indicati come le sostanze grazie alle quali si può ottenere questo risultato. Come nel caso in esame, la normativa in questione riguardava tra l'altro gli artt. 9 e 26 LMG. L'elenco delle sostanze in questione, riportato in un allegato alla Kosmetikverordnung, non comprendeva tuttavia tutte le sostanze attive idonee a prevenire la formazione di tartaro o la comparsa della paradentosi. Era pertanto possibile vietare la pubblicità per determinati dentifrici senza che tale pubblicità fosse atta ad indurre in errore il consumatore. La Corte ha dichiarato che l'art. 6, n. 3, della direttiva 76/768, osta all'applicazione di una normativa del genere. Nulla toglie a ciò la possibilità di ottenere un'esenzione dal divieto per mezzo di autorizzazione .
37. In base a quanto precede bisogna considerare nel caso di specie se l'indicazione «esaminato dermatologicamente» possa essere in qualche modo ingannevole per i compratori, prima di valutare, se del caso, la proporzionalità della normativa nazionale per soddisfare le esigenze della tutela del consumatore e della lealtà del commercio. Nonostante spetti in ultima istanza al giudice nazionale valutare questo aspetto e il giudice a quo non abbia fornito alla Corte elementi sulle circostanze relative alla commercializzazione dei prodotti di cui è causa, ritengo che la Corte disponga delle informazioni necessarie per far presente al giudice nazionale quanto segue.
38. I prodotti cosmetici come sapone e shampoo sono destinati ad entrare in contatto con la pelle. E' pertanto inevitabile che questi prodotti, prima di essere messi in commercio, vengano esaminati per conoscerne gli effetti per la pelle. Questo è in sostanza il fatto a cui si riferisce l'indicazione «esaminato dermatologicamente». La dermatologia è la scienza che si occupa della ricerca sulle malattie della pelle. L'uso dell'indicazione «esaminato dermatologicamente» implica pertanto che per questo prodotto si è studiato se la pelle lo sopporti.
39. Orbene, difficilmente un'indicazione del genere sull'etichetta, sulla confezione o nella pubblicità per questi articoli può essere considerata per sua natura atta ad ingenerare confusione. Considerate le caratteristiche intrinseche di sapone e shampoo, mi sembra impensabile che il consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, ritenga a causa dell'indicazione «esaminato dermatologicamente» che il prodotto abbia determinate caratteristiche che invece non possiede. L'indicazione «esaminato dermatologicamente» vuole rendere l'idea che il prodotto è stato attentamente esaminato per rilevarne effetti dannosi sulla pelle. Si tratta tuttavia di per sé di una comunicazione superflua, in quanto prodotti cosmetici che, usati normalmente, costituissero un rischio per la salute della persona non potrebbero comunque essere immessi in commercio, ai sensi dell'art. 3 in combinato disposto con l'art. 2 della direttiva 76/768.
40. Il giudice a quo ha osservato che, secondo la giurisprudenza nazionale, un riferimento ad una perizia medica tramite la menzione di un esame dermatologico può destare nel consumatore, almeno a livello inconscio, una generica impressione di un effetto sulla salute, se tale riferimento non è meglio specificato. Tuttavia, anche se l'indicazione «esaminato dermatologicamente» in taluni consumatori può richiamare una vaga associazione medica - ad esempio grazie all'origine greca del termine «dermatologicamente» - ciò non basta ad attribuire a tale indicazione un effetto ingannevole, che potrebbe giustificare un divieto per l'indicazione se i prodotti per il resto vengono commercializzati legittimamente. Infatti a mio avviso in tal caso non si può parlare di un effettivo rischio di confusione o di inganno per il consumatore medio. Inoltre, a prima vista è in contrasto con il principio di proporzionalità vietare soltanto l'indicazione «esaminato dermatologicamente». Riferimenti che danno maggiori informazioni, e sono pertanto più suggestivi, come «verificata clinicamente la tollerabilità dermica e l'eliminazione dei peli e delle radici» all'atto della commercializzazione di un prodotto depilatorio sono infatti ammessi .
41. Dal punto di vista della portata dell'art. 6, n. 3, della direttiva 76/768, al fine della tutela del consumatore e della lealtà nel commercio non è pertanto necessario vietare l'uso dell'indicazione «esaminato dermatologicamente» per i due prodotti in questione. Nulla toglie ovviamente a questa conclusione la tesi del governo austriaco secondo cui la normativa nazionale in determinate circostanze reputa ammissibili riferimenti non ingannevoli.
C - La seconda questione
42. Dopo quanto affermato, non c'è più bisogno di approfondire la seconda questione: se il diritto comunitario osti alla normativa di uno Stato membro che permette l'uso dell'indicazione «esaminato dermatologicamente» solo previa autorizzazione del Ministro competente. La soluzione risulta infatti implicitamente dalla risposta al primo quesito. Assumendo che l'indicazione contestata non può trarre in inganno il consumatore ai sensi dell'art. 6, n. 3, della direttiva, è ovvio che non appare giustificata nemmeno la condizione di un'autorizzazione preventiva per l'uso di tale indicazione.
43. Il governo austriaco ha fatto presente che il Ministro, ai sensi dell'art. 9, comma 3, LMG, autorizza, con sua decisione, informazioni relative alla salute a condizione che al momento della prima immissione in commercio del prodotto cosmetico sia dimostrabile la correttezza della pubblicità e che possano essere esibite le perizie mediche menzionate. A giudizio del governo austriaco tale procedura è compatibile con la sentenza Unilever, nella misura in cui questa considera come una misura proporzionale una normativa che prevede un controllo dell'esattezza dei dati nella pubblicità, mentre non è tale un divieto automatico di pubblicità.
44. La suddetta tesi si basa su un'interpretazione errata della sentenza Unilever e non può pertanto essere accolta. Nella citata sentenza, relativamente alla stessa normativa nazionale, si è affermato che, sebbene un'autorizzazione possa essere chiesta, la necessità di ottenerla costituisce un ostacolo alla libera circolazione del prodotto in questione, che secondo la Corte non è giustificato da nessun punto di vista . La necessità di ottenere l'autorizzazione coincide infatti con un'esclusione automatica della pubblicità, in quanto le indicazioni soggette ad un obbligo di autorizzazione non sono ammesse senza permesso del Ministro. Nella sentenza Unilever la Corte fatto riferimento a misure alternative, che tutelano l'obiettivo della direttiva, limitando meno drasticamente la libera circolazione delle merci. Essa non ha tollerato in alcun modo un sistema di autorizzazioni. In caso di dubbio in merito al grado di veridicità delle indicazioni attinenti alla salute, a giudizio della Corte basta che lo Stato membro imponga all'operatore responsabile per il prodotto cosmetico l'obbligo di dimostrare l'esattezza delle sue perizie mediche. Ciò non sarà particolarmente difficile per un'indicazione di poche pretese come «esaminato dermatologicamente». In ogni caso la legislazione austriaca prevede già questa possibilità. Come giustamente rilevato dal sig. Linhart, le autorità, in forza dell'art. 26, comma 2, LMG, possono chiedere al fabbricante o al distributore di indicare quali siano i principi attivi, qualora al prodotto vengano attribuiti effetti fisiologici o farmacologici non ingannevoli.
45. Infine si può ancora aggiungere che l'autorizzazione in questione come misura rivolta alla tutela del consumatore e della lealtà nel commercio è tanto più sproporzionata se l'affermazione del sig. Biffl, secondo cui la procedura di cui all'art. 9, comma 3, LMG, comporta delle spese, corrisponde a verità.
V - Conclusione
46. In base alle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere la questione del Verwaltungsgerichtshof nei seguenti termini:
«1) L'art. 6, n. 3, della direttiva del Consiglio 27 luglio 1976, 76/768/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative ai prodotti cosmetici, osta all'applicazione di una normativa di uno Stato membro, nell'interpretazione ad essa data dalla giurisprudenza nazionale, che vieti, all'atto dell'immissione in commercio di prodotti cosmetici da applicare sulla pelle, un'indicazione generica come "esaminato dermatologicamente" nel caso in cui non sia indicato quali proprietà del prodotto sono state esaminate e con quali risultati e al fabbricante o al distributore dei prodotti in questione non venga data la possibilità di provare l'esattezza dell'affermazione.
2) L'art. 6, n. 3, di questa direttiva osta anche a una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale sia consentito l'uso dell'indicazione "esaminato dermatologicamente" solo previa autorizzazione da parte del Ministro federale competente».