62004CC0095_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Nyt käsiteltävä asia liittyy komission kilpailumenettelyyn, joka koski tiettyjä provisioita ja etuja, joita brittiläinen lentoyhtiö British Airways plc (jäljempänä BA) myönsi Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiville matkatoimistoille niiden BA:n lentolipuista saaman liikevaihdon perusteella. Komissio totesi kyseisessä menettelyssä BA:n käyttäneen väärin määräävää markkina-asemaansa (EY 82 artikla) ja määräsi tästä syystä kyseiselle yritykselle 6 800 000 euron suuruisen sakon.
2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pysytti tätä koskevan 14.7.1999 tehdyn komission päätöksen(2) (jäljempänä riidanalainen päätös) kaikilta osin asiassa T‑219/99, British Airways vastaan komissio, 17.12.2003 antamallaan tuomiolla(3) (jäljempänä valituksenalainen tuomio).
3. Nyt yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltävänä on valitus, jonka BA on tehnyt tästä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta. Lähinnä on selvitettävä, millä edellytyksillä sitä, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys myöntää palkkioita, voidaan pitää EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä.
II Asiaa koskeva lainsäädäntö
4. Nyt käsiteltävään asiaan liittyvät oikeussäännöt määritellään EY 82 artiklassa, jonka sanamuoto on seuraava:
”Yhteismarkkinoille soveltumatonta ja kiellettyä on yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
Tällaista väärinkäyttöä voi olla erityisesti:
a) kohtuuttomien osto‑ tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen;
b) tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi;
c) erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla;
d) sen asettaminen sopimuksen syntymisen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla niiden luonteen vuoksi tai kauppatavan mukaan ei ole yhteyttä sopimuksen kohteeseen.”
III Tosiseikasto ja asian käsittelyn vaiheet
A Tosiseikasto
5. Nyt käsiteltävän asian taustalla oleva kilpailuasia perustuu BA:n kilpailijan, Virgin Atlantic Airways Ltd:n (jäljempänä Virgin) tekemään kanteluun.(4) Se koskee Yhdistyneen kuningaskunnan lentoliikenteeseen liittyvien matkatoimistopalvelujen markkinoita, joilla BA oli komission mukaan määräävässä asemassa oleva ostaja.(5)
6. Matkatoimistojen näillä markkinoilla lentoyhtiöille suorittamat palvelut koostuvat siitä, että ne mainostavat lentoyhtiöiden tarjoamia lentoliikenteen palveluja, auttavat matkustajia valitsemaan tarkoituksenmukaiset palvelut sekä huolehtivat hallinnollisista tehtävistä (lippujen kirjoittaminen, maksujen perintä matkustajilta ja niiden lähettäminen lentoyhtiölle). Vastineeksi näistä palveluista lentoyhtiöt maksavat matkatoimistoille provisioita matkatoimistojen lipunmyynnin perusteella.(6)
7. BA teki International Air Transport Associationin (IATA) hyväksymien matkatoimistojen kanssa sopimuksia, joiden perusteella niillä oli oikeus perusprovisioon käsittelemiensä BA-lentolippujen myynnistä. Vuosina 1976–1997 tämä provisio oli 9 prosenttia kansainvälisten lentolippujen myynnistä ja 7,5 prosenttia kotimaan lippujen myynnistä.(7) Tämän jälkeen se korvattiin uudella kiinteällä provisiolla, joka oli 7 prosenttia kaikista Yhdistyneessä kuningaskunnassa myydyistä lentolipuista.(8)
8. Perusprovisiojärjestelmän lisäksi BA teki IATA:han kuuluvien matkatoimistojen kanssa sopimuksia, jotka kattoivat kolme erillistä taloudellisia kannustimia sisältävää järjestelmää: ”markkinointisopimukset” (”Marketing Agreements”), ”kansainväliset sopimukset” (”Global Agreements”) ja ”tulospalkkiojärjestelmä” (”Performance Reward Scheme”).(9)
9. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi markkinointisopimuksista
ja kansainvälisistä sopimuksista
seuraavaa:(10)
”6 Ensimmäinen BA:n käyttöön ottama kannustinjärjestelmä oli ”markkinointisopimukset”, joiden perusteella tietyt Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivat IATA:han kuuluvat matkatoimistot kykenivät saamaan perusprovisionsa lisäksi lisäpalkkioita eli
– tulospalkkion sekä tiettyjä lisäpalkkioita BA:n lentojen määrän perusteella;
– käteissuorituksia matkatoimistojen henkilöstön koulutusrahastosta ja
– käteissuorituksia BA:n käyttöön ottamasta liiketoiminnan kehittämisrahastosta, jolla pyrittiin sen myyntitulojen kasvattamiseen ja jonka varat kunkin matkatoimiston piti käyttää BA:n myynnin edistämishankkeiden rahoittamiseen.
7 Markkinointisopimuksissa määrättiin myös siitä, että Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivat matkatoimistot eivät saaneet kohdella BA:ta epäedullisemmin kuin muita lentoyhtiöitä muun muassa hintojensa, tuotteidensa, esitteidensä ja aikataulujensa osalta.
8 Nämä markkinointisopimukset, jotka tehtiin vuodeksi, koskivat lähtökohtaisesti vain sellaisia Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivia IATA:han kuuluvia matkatoimistoja, joiden vuotuiset BA-lentolippujen myyntitulot ovat yli 500 000 GBP (jäljempänä lipunmyyntitulot). Matkatoimistot, joiden vuotuiset lipunmyyntitulot olivat yli 500 000 mutta alle 10 miljoonaa GBP, voivat tehdä vakiomallisen markkinointisopimuksen. Matkatoimistot, joiden lipunmyyntitulot ylittivät 10 miljoonaa GBP, neuvottelivat BA:n kanssa erikseen markkinointisopimuksen.
9 Tulospalkkio laskettiin käyttäen liukuvaa asteikkoa, jolloin laskentaperusteena oli määrä, jolla matkatoimisto oli lisännyt BA-lentolippujen myyntitulojaan. Yleisen tulospalkkion lisäksi tietyt reitit antoivat oikeuden erityiseen tulospalkkioon.
10 Tulospalkkion tai erityispalkkion maksaminen edellytti sitä, että matkatoimisto lisäsi BA-lippujen myyntiään edellisestä vuodesta. Vaikka kumpaakaan palkkiota ei yleensä maksettu Yhdistyneessä kuningaskunnassa BA:n kotimaan reiteillä lennetyistä matkoista, nämä matkat otettiin huomioon määritettäessä sitä, oliko myyntitavoitteet saavutettu, koska ne laskettiin mukaan kokonaislipunmyyntituloihin, jotka käsittivät pitkän matkan lennot, lyhyen matkan lennot ja kotimaanlennot.
11 Markkinointisopimusten lisäksi BA teki kolmen IATA:han kuuluvan matkatoimiston kanssa toisentyyppisiä kannustinsopimuksia (jäljempänä kansainväliset sopimukset). Talvikaudella 1992/1993 BA otti kyseisten kolmen matkatoimiston kanssa käyttöön kansainvälisiä kannustinohjelmia, joiden mukaisesti matkatoimistot olivat oikeutettuja lisäprovisioihin, joiden perusteena oli BA:n osuuden kasvu niiden maailmanlaajuisesta myynnistä.”
10. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi BA:n vuodesta 1998 soveltamasta uudesta tulospalkkiojärjestelmästä seuraavaa:(11)
”14 BA lähetti 17.11.1997 kaikille Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiville matkatoimistoille kirjeen, jossa se esitti kolmatta kannustinsopimustyyppiä eli uutta tulospalkkiojärjestelmää, jota sovellettaisiin 1.1.1998 lähtien (jäljempänä uusi tulospalkkiojärjestelmä), koskevat yksityiskohtaiset säännöt.
15 Kaikkiin Yhdistyneessä kuningaskunnassa myytyihin lippuihin sovellettavan uuden kiinteän 7 prosentin provision lisäksi jokaisella matkatoimistolla oli mahdollisuus ansaita enintään 3 prosentin lisäprovisio kansainvälisistä lentolipuista ja enintään 1 prosentin lisäprovisio kotimaan lentolipuista. Kotimaan lippujen ja kansainvälisten lippujen muuttuvien osien suuruus riippui matkatoimistojen BA:lle tekemistä myyntituloksista. Matkatoimistojen tulos mitattiin vertaamalla toimiston tietyn kalenterikuukauden aikana kirjoittamista BA-lipuista saamia kokonaismyyntituloja edellisen vuoden vastaavan kuukauden aikana saatuihin tuloihin.
16 Uuden tulospalkkiojärjestelmän mukaan matkatoimistolle myönnettiin jokaisesta prosenttiyksiköstä, jolla tulosparannus ylitti 95 prosentin vertailukohdan, 0,1 prosentin ylimääräinen muuttuva osa, joka oli lisäprovisio kansainvälisten lentolippujen myynnistä ja lisättiin 7 prosentin perusprovisioon. Kotimaan lentolippujen myynnissä muuttuva osa oli 0,1 prosenttia jokaisesta 95 prosentin vertailukohdan ylittävästä 3 prosentista. Uuden tulospalkkiojärjestelmän mukaan suurin mahdollinen matkatoimistoille maksettava muuttuva osa oli 3 prosenttia kansainvälisistä lipuista ja 1 prosentti kotimaan lipuista, kun saavutettu tulos oli kummassakin tapauksessa vähintään 125 prosenttia.
17 Jos matkatoimiston tulos tiettynä kalenterikuukautena oli esimerkiksi 112 prosenttia, muuttuva osa oli kansainvälisten lippujen osalta 1,7 prosenttia [(112 – 95) x 0,1 prosenttia] kyseisen kuukauden palkkion laskemisessa huomioon otetuista kansainvälisistä tuloista. Sen sijaan kotimaan lippujen muuttuva osa oli samalla tulostasolla 0,5 prosenttia [(112 – 95): 3 x 0,1 prosenttia] kyseisen kalenterikuukauden palkkion laskemisessa huomioon otetuista kotimaisista tuloista. Tavoitepalkkiojärjestelmän muuttuvat osat maksettiin kuukausittain.
18 Uutta tulospalkkiojärjestelmää piti alun perin soveltaa 31.3.1999 saakka. BA otti joulukuun 1997 osalta käyttöön siirtymäkauden järjestelyn, jonka mukaan uutta tulospalkkiojärjestelmää sovellettiin päällekkäin aiempien 9 prosentin (kansainvälisistä lipuista) ja 7,5 prosentin (kotimaan lipuista) vakioprovisioiden kanssa. BA ilmoitti 8.2.1999, että järjestelmää ei uusittaisi kaudelle 1999/2000.”
11. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen siteeraamien komission toteamusten mukaan(12) edellä kuvattujen provisiosääntöjen vaikutuksia voidaan selventää seuraavasti:
”(29)	Kaikissa edellä kuvatuissa matkatoimistoja koskevissa provisiojärjestelmissä on yksi merkittävä yhteinen piirre. Kaikissa tapauksissa myynnin kasvutavoitteiden saavuttamisen seurauksena korotettu provisio maksetaan kaikista matkatoimiston myymistä lipuista eikä vain tavoitteen ylittävistä myydyistä lipuista. Markkinointisopimusjärjestelmissä matkatoimistolle lipusta maksettu käteispalkkio nousee kaikkien myytyjen lippujen osalta. PRS-järjestelmässä [tulospalkkiojärjestelmä] prosentteina ilmaistu provisio nousee kaikkien matkatoimiston myymien lippujen osalta. Tämä tarkoittaa sitä, että kun matkatoimisto on lähellä provision korottamiseen vaadittavaa vähimmäismäärää, suhteellisen vähäinen BA-lippujen myynti voi vaikuttaa merkittävästi sen provisiotuloihin. Kääntäen ilmaistuna BA:n kilpailijan, joka haluaa tarjota matkatoimistolle kannustimen ohjatakseen osan myynnistä BA:lta kilpailevalle lentoyhtiölle, on tämän vaikutuksen välttämiseksi maksettava BA:han verrattuna paljon suurempi provisio kaikista sen myymistä lipuista.
(30) Edellä mainittua BA:n provisiojärjestelmien vaikutusta voidaan havainnollistaa esimerkillä. Oletetaan, että matkatoimisto myy kansainvälisiä lentolippuja yhteensä 100 000 [GBP:n] arvosta kuukaudessa vertailukohdaksi asetettavana vuotena. Jos matkatoimisto myy BA:n kansainvälisiä lentolippuja 100 000 [GBP:n] arvosta kuukaudessa, se saa seitsemän prosentin perusprovision ja 0,5 prosentin tulospalkkion [(100 – 95) x 0,1 %], jolloin sen kansainvälisten lentolippujen myynnistä saama provisiotulo on yhteensä 7 500 [GBP] [100 000 x (7 % + 0,5 %). Jos matkatoimisto ohjaisi prosentin kansainvälisten lippujen myynnistä BA:n kilpailijalle, sen tulospalkkio laskisi 0,4 prosenttiin [(99 – 95) x 0,1 %] ja tätä alempaa prosenttilukua sovellettaisiin matkatoimiston BA-lippujen myyntiin kokonaisuudessaan. Kansainvälisten BA-lippujen myyntiin perustuva matkatoimiston provisio alenisi 7 326 [GBP:aan] [99 000 x (7 % + 0,4 %)]. Jos kansainvälisten BA-lippujen myynti vähenee 1 000 [GBP:n] verran, provisiotulot vähenevät 174 [GBP]. Marginaalisen provision voidaan katsoa olevan 17,4 prosenttia. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että BA:n kilpailija, joka voisi tarjota lentoja, jotka korvaisivat 1 000 [GBP] matkatoimiston BA-lippujen myynnistä, olisi tarjottava kyseisistä lipuista 17,4 prosentin provisio korvatakseen matkatoimistolle BA:lta saatavien provisiotulojen menetys. Vaikka myös BA:n on tarjottava prosentuaalisesti näin suuri marginaaliprovisio, se on edullisemmassa asemassa kuin uusi tulokas, jonka on tarjottava kyseinen suuri provisio kaikista matkatoimiston myymistä lipuista – – .
Edellä kuvattu vaikutus voimistuu, jos kyseessä oleva lippujen lukumäärä vastaa pienempää prosentuaalista osuutta vertailukohdaksi asetetusta matkatoimiston BA-lippujen myynnistä. Vaikutus voimistuu myös siinä tapauksessa, että kyseinen matkatoimisto ei saa ainoastaan [uuden tulospalkkiojärjestelmän] mukaisia ylimääräisiä provisioita vaan myös markkinointisopimuksen mukaisia palkkioita.”
B Riidanalainen päätös
12. Komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä, että BA on käyttänyt väärin määräävää asemaansa lentomatkoihin liittyvien matkatoimistopalvelujen markkinoilla Yhdistyneessä kuningaskunnassa, kun se on soveltanut provisiosääntöjään eli sekä markkinointisopimuksia että uutta tulospalkkiojärjestelmää(13) Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiviin matkatoimistoihin.(14)
13. Molemmat provisiosäännöt(15) merkitsevät ensinnäkin matkatoimistoille kannustinta siihen, että ne pitävät BA-lentolippujen myyntinsä ennallaan tai lisäävät sitä eivätkä myy palvelujaan BA:n kilpailijoille, koska nämä taloudelliset kannustimet eivät riipu näiden matkatoimistojen myymien BA-lentolippujen absoluuttisista määristä.(16) Toiseksi matkatoimistojen samankaltaisiin suorituksiin sovelletaan erilaisia ehtoja.(17) Lopuksi komissio arvioi, että se, että BA on käyttänyt väärin määräävää asemaansa lentomatkoihin liittyvien matkatoimistopalvelujen markkinoilla Yhdistyneessä kuningaskunnassa, vääristää kilpailua Yhdistyneen kuningaskunnan lentoliikenteen markkinoilla.(18)
14. Riidanalaisen päätöksen määräysosan sanamuoto on seuraava:
”1 artikla
British Airways Plc on rikkonut EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa soveltamalla matkatoimistoihin, joilta se ostaa lentomatkoihin liittyviä matkatoimistopalveluja Yhdistyneessä kuningaskunnassa, sellaisia provisio‑ ja muita kannustinjärjestelmiä, joiden tavoitteena ja seurauksena on matkatoimistojen uskollisuuden palkitsemisen ja matkatoimistojen välisen syrjinnän vuoksi British Airwaysin kilpailijoiden sulkeminen pois lentoliikenteen markkinoilta Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
2 artikla
Määrätään British Airways Plc:lle 1 artiklassa tarkoitetusta rikkomisesta 6,8 miljoonan euron suuruinen sakko. – – ”
C Oikeudenkäynti
15. BA nosti riidanalaisesta päätöksestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa 1.10.1999 kanteen, jossa se vaati riidanalaisen päätöksen kumoamista kokonaan ja komission velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Komissio vaati kanteen hylkäämistä ja BA:n velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
16. Virgin hyväksyttiin 9.2.2001 annetulla määräyksellä väliintulijaksi tukemaan komission vaatimuksia. Sen sijaan ranskalaisen lentoyhtiön Air Francen pyyntö saada osallistua oikeudenkäyntiin BA:n vaatimusten tukemiseksi hylättiin.
17. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisessa tuomiossaan BA:n kanteen, määräsi sen vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja velvoitti sen korvaamaan komission ja väliintulijan oikeudenkäyntikulut.
18. BA vaatii nyt valituksessaan, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 26.2.2004, yhteisöjen tuomioistuinta
– kumoamaan valituksenalaisen tuomion kokonaan tai osittain
– kumoamaan BA:lle määrätyn sakon yhteisöjen tuomioistuimen harkintavaltansa mukaisesti kohtuullisena pitämältä osin tai alentamaan sitä ja
– toteuttamaan mitä tahansa asianmukaisena pitämiään toimenpiteitä.
19. Komissio puolestaan vaatii yhteisöjen tuomioistuinta
– kumoamaan valituksen kokonaan ja
– velvoittamaan BA:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
20. Virgin vaatii yhteisöjen tuomioistuinta
– jättämään BA:n valituksen tutkimatta ja/tai toteamaan sen selvästi perusteettomaksi ja hylkäämään sen työjärjestyksen 119 artiklassa tarkoitetulla perustellulla määräyksellä
– toissijaisesti hylkäämään BA:n valituksen ja pysyttämään valituksenalaisen tuomion kaikilta osin voimassa ja
– joka tapauksessa velvoittamaan BA:n korvaamaan muutoksenhausta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut, Virginin kulut mukaan lukien.
21. Valitusta käsiteltiin yhteisöjen tuomioistuimessa ensin kirjallisesti ja tämän jälkeen 15.12.2005 myös suullisesti.
IV Oikeudellinen arviointi
22. BA ei käsittele valituksessaan enää kaikkia aiheita, jotka olivat vielä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeudenkäynnin kohteena, varsinkaan komission toteamuksia, jotka koskivat markkinoiden rajaamista ja BA:n määräävää asemaa. Sen viisi valitusperustetta koskevat pikemminkin yksinomaan toteamuksia, joita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on esittänyt sen EY 82 artiklassa tarkoitetusta määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä
ja jotka sisältyvät valituksenalaisen tuomion 227–300 kohtaan.
A Alustavia huomautuksia
23. Määräävässä markkina-asemassa olevaa yritystä koskevat EY 82 artiklan soveltamisalalla tietyt rajoitukset, jotka eivät koske muita yrityksiä samalla tavoin. Kilpailuaste kyseisillä markkinoilla on näet jo heikentynyt määräävässä asemassa olevan yrityksen olemassaolon vuoksi.(19) Tästä syystä tällaisella yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla, riippumatta siitä, mihin tämä asema perustuu.(20) Sellainen menettely, jota ei normaalien kilpailunedellytysten vallitessa kiellettäisi, saattaa merkitä väärinkäyttöä, kun siihen ryhtyy määräävässä markkina-asemassa oleva yritys.(21)
24. Myös määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan oikeus suojella kaupallisia intressejään silloin, kun niitä uhataan, ja toteuttaa kohtuullisissa määrin kyseisten intressien suojaamiseksi aiheelliseksi katsomiaan toimenpiteitä.(22) Se saa erityisesti käyttää normaalin tuote‑ ja palvelukilpailun keinoja suoritekilpailun muodossa; EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä ja siten kiellettyinä on kuitenkin pidettävä liiketoimia, jotka poikkeavat normaalista toiminnasta markkinoilla ja jotka ovat omiaan heikentämään markkinoilla vielä vallitsevaa kilpailua.(23) Kaikenlainen hintakilpailu ei sen vuoksi ole EY 82 artiklan nojalla sallittua.(24)
25. Alennusten ja palkkioiden osalta on erityisen ilmeistä, että rajanveto sallitun toiminnan ja määräävän markkina-aseman kielletyn väärinkäytön välillä on yksittäistapauksessa vaikeaa.
26. Yhteisöjen tuomioistuimet ovat esimerkiksi jo useaan kertaan todenneet, että se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys myöntää tiettyjä alennuksia tai palkkioita, saattaa merkitä EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä.(25) Sen mukaan erityisesti uskollisuusalennuksilla ja uskollisuuspalkkioilla voidaan sitoa kauppakumppanit käytännössä niin vahvasti määräävässä markkina-asemassa olevaan yritykseen (palkkioiden tai alennusten ns. ”uskollisuuteen sitouttavat vaikutukset”), että sen kilpailijoiden on erittäin vaikeaa saada tuotteitaan myydyksi (”syrjäyttävät vaikutukset”, joita kutsutaan myös ”poissulkeviksi vaikutuksiksi”), mistä jo sellaisenaan voi aiheutua vahinkoa kilpailulle ja viime kädessä haittaa myös kuluttajille.
27. On kuitenkin edelleen kiistanalaista, millä yksityiskohtaisemmilla edellytyksillä se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys myöntää alennuksia tai palkkioita, merkitsee EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Nyt käsiteltävä asia antaa tässä yhteydessä aiheen valaista muutamia kysymyksiä lähemmin:
– Millä edellytyksillä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämiä alennuksia tai palkkioita on yleisesti pidettävä väärinkäyttönä? (ensimmäinen valitusperuste)
– Edellytetäänkö siinä yhteydessä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämien alennusten tai palkkioiden konkreettiset vaikutukset
sen kilpailijoihin ja kuluttajiin tutkitaan? (toinen, kolmas ja neljäs valitusperuste)
– Millä edellytyksillä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämiä alennuksia tai palkkioita on pidettävä kauppakumppanien syrjintänä, jolla ne asetetaan kilpailussa heikompaan asemaan? (viides valitusperuste)
28.	Tässä yhteydessä ei ole ylipäänsä mitään merkitystä sillä, miten komissio aikoo tulevaisuudessa
suunnata kilpailupolitiikkaansa EY 82 artiklan osalta.(26) Ensinnäkin mahdollisilla uusilla painotuksilla EY 82 artiklan soveltamisessa voi näet olla merkitystä ainoastaan komission tulevien päätösten kannalta, ei sen sijaan jo tehdyn päätöksen oikeudellisen arvioinnin kannalta. Toiseksi komission pitäisi myös hallintokäytäntöään muuttaessaan edelleen pysyä niissä rajoissa, joita EY 82 artiklassa sille yhteisöjen tuomioistuimen tulkitsemalla tavalla asetetaan.
B Ensimmäinen valitusperuste: provisiosääntöjen yleiset arviointiperusteet
29. BA:n ensimmäinen valitusperuste on valituksen ylivoimaisesti laajin peruste. Se liittyy valituksenalaisen tuomion 272–298 kohtaan, joissa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin – samoin kuin aikaisemmin myös komissio – ensinnäkin toteaa, että BA:n myöntämät palkkiot ovat ”uskollisuuteen sitouttavia”, joten niillä on tästä syystä ollut poissulkevia vaikutuksia (syrjäyttäviä vaikutuksia); toiseksi ne eivät ole sen mukaan olleet myöskään taloudellisesti perusteltuja.(27)
30. BA esittää tässä valitusperusteessa lähinnä kysymyksen siitä, millä edellytyksillä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämiä alennuksia tai palkkioita voidaan yleisesti pitää väärinkäyttönä. Tätä valitusperustetta täydennetään lisäksi tutkittavilla toisella, kolmannella ja neljännellä valitusperusteella, joissa BA tuo esiin oikeudelliset vaatimukset, joita on asetettava tällaisista alennuksista tai palkkioista kilpailijoille tai kuluttajille aiheutuvien vaikutusten tutkimiselle.
1.
Osapuolten keskeiset lausumat
31. Osapuolet ovat erimielisiä lähinnä siitä, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin soveltanut nyt käsiteltävään asiaan asianmukaisesti yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, sellaisena kuin se ilmenee erityisesti asiassa Hoffmann-La Roche ja niin sanotussa Michelin I ‑tapauksessa annetuista tuomioista.(28)
32. BA:n mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, koska se on arvioinut BA:n provisiosääntöjä virheellisin perustein. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei erota ”uskollisuuteen sitouttamista” tutkiessaan toisistaan sellaista asiakasuskollisuutta, joka varmistetaan väärinkäyttöä merkitsevällä poissulkevalla käyttäytymisellä, ja sallitusta hintakilpailusta johtuvaa asiakasuskollisuutta. Sallitun hintakilpailun olemukseen kuuluu, että yrityksellä on oltava vapaus myöntää sopimuskumppaneilleen suurempia alennuksia kuin sen kilpailijat myöntävät. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumat arviointiperusteet johtavat BA:n mielestä huomattavaan oikeudelliseen epävarmuuteen lainmukaisen hintakilpailun ulottuvuudesta ja pelottavat yrityksiä; tästä syystä ne aiheuttavat vahinkoa yhteisön kilpailuoikeuden perimmäiselle tavoitteelle.
33. BA:n mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi asianmukaisesti toimiessaan pitänyt soveltaa nyt käsiteltävään asiaan EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohtaa ja tutkia, oliko BA todellisuudessa rajoittanut kilpailijoidensa myyntimahdollisuuksia ja oliko siitä aiheutunut vahinkoa kuluttajille. Tällainen kilpailijoiden myyntimahdollisuuksien rajoittaminen edellyttää BA:n mielestä enemmän kuin pelkkää suurten palkkioiden myöntämistä. Se on ylipäänsä mahdollista ainoastaan kahden tyyppisissä tapauksissa, joista kumpikaan ei liity nyt käsiteltävään asiaan:
– ensinnäkin tapauksissa, joissa palkkioiden myöntäminen riippuu siitä, että niiden saajat toimivat yksinomaan tai etupäässä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hyväksi tai hankkivat siltä tavaran,(29) ja
– toiseksi tilanteissa, joissa palkkioiden saaja ei voi vapaasti valita määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen ja sen kilpailijoiden välillä esimerkiksi sen vuoksi, että se voi odottaa tekevänsä voittoa ainoastaan siinä tapauksessa, että se on liikeyhteyksi ssä lähinnä vain määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kanssa, tai sen vuoksi, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys harjoittaa vilpillistä hintakilpailua (”predatory pricing”) eivätkä sen kilpailijat kykene vastaamaan tähän paineeseen.
34. Komissio ja Virgin ovat sitä vastoin yhtä mieltä siitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen vahvistamat perusteet ovat oikeita ja sopusoinnussa tähänastisen oikeuskäytännön kanssa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemään tutkimukseen ei niiden mielestä sisälly oikeudellista virhettä. Virgin toteaa lisäksi, että mikäli BA:n edustama näkemys EY 82 artiklasta menestyisi, se johtaisi oikeuskäytännön muutokseen, joka olisi mittasuhteiltaan verrattavissa asiassa Keck ja Mithouard annetun tuomion(30) aiheuttamaan muutokseen.
2.
Oikeudellinen arviointi
35. Aluksi on riittävää todeta BA:n vaatimasta EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohdan perusteiden soveltamisesta, että kyseinen määräys on ainoastaan tyypillinen esimerkki
määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä.(31) Määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten myöntämät alennukset ja palkkiot voivat olla EY 82 artiklan vastaisia siinäkin tapauksessa, että ne eivät vastaa mitään sen 2 kohdassa mainituista tyypillisistä esimerkeistä.(32) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siis ole tehnyt siltä osin oikeudellista virhettä.
36. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole jättänyt huomiotta myöskään oikeustilan sisältöä, sellaisena kuin sitä on tulkittu yhteisöjen tuomioistuimen tähänastisessa oikeuskäytännössä.
a)
Tyhjentävien väärinkäyttöä merkitsevien alennusten ja palkkioiden tapausryhmien puuttuminen
37. Pitää paikkansa, että yhteisöjen tuomioistuin on molemmissa BA:n mainitsemissa tuomioissa todennut väärinkäytöksi tietyt alennukset, joita kaksi määräävässä markkina-asemassa ollutta yritystä myönsi.
38. Esimerkiksi asia Hoffmann-La Roche koski alennuksia, joiden myöntäminen oli enimmäkseen sidottu nimenomaisesti siihen edellytykseen, että asianomainen sopimuskumppani kattaisi viiteajanjakson aikana – yleensä yksi vuosi tai puoli vuotta – tiettyjen vitamiinien koko tarpeensa tai joka tapauksessa suurimman osan siitä Hoffmann-La Rochen toimituksilla.(33) Yhteisöjen tuomioistuin piti tällaista alennusjärjestelmää määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä(34) ja totesi yhteensopimattomiksi ”sen tavoitteen kanssa, että kilpailun yhteismarkkinoilla tulisi olla vääristymätöntä” uskollisuusalennukset, ”joiden tarkoitus on kannustaa ostajaa hankkimaan tuotteensa yksinomaisesti kyseiseltä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä”.(35)
39. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi myös niin sanotussa Michelin I -tapauksessa antamassaan tuomiossa, että määräävän markkina-aseman väärinkäyttö oli näytetty toteen.(36) Toisin kuin asiassa Hoffmann-La Roche määräävässä asemassa olleen yrityksen eli Michelinin sopimuskumppanit eivät tosin olleet velvollisia kattamaan tarpeitaan yksinomaan tai tietyiltä osin kyseisen yrityksen toimituksilla.(37) Michelinin myöntämät vaihtelevat vuotuiset alennukset oli kuitenkin muotoiltu ”tavoitealennuksiksi”: niiden saamiseksi Michelinin sopimuskumppaneiden piti saavuttaa omat myyntitavoitteensa. Nämä myyntitavoitteet perustuivat liikevaihtoon, jonka asianomainen sopimuskumppani oli saanut edellisenä vuonna Michelin-renkaista.(38) Tämän lisäksi Michelin I ‑tapaukseen liittyi useita tekijöitä, joiden perusteella yhteisöjen tuomioistuin kaiken kaikkiaan katsoi, että Michelinin käyttöön ottama alennusjärjestelmä merkitsi määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Riidanalainen alennusjärjestelmä perustui erityisesti ”suhteelliseen pitkään viiteajanjaksoon” eli yhteen vuoteen,(39) järjestelmän toimintatapa oli sopimuskumppaneille epäselvä ja Michelinin ja sen tärkeimpien kilpailijoiden markkinaosuuksien erot olivat suuret.
40. Toisin kuin BA katsoo, tästä oikeuskäytännöstä ei voida kuitenkaan johtaa tyhjentäviä väärinkäyttöä merkitsevien palkkio‑ ja alennusjärjestelmien tapausryhmiä . Edellä mainituista tuomioista ei voida missään tapauksessa päätellä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät palkkiot tai alennukset merkitsisivät aina väärinkäyttöä vain niissä tarkemmin kuvatuissa tilanteissa. Silloin jätettäisiin näet huomiotta se, että yksittäiset talouden alat ja markkinat saattavat erota hyvin voimakkaasti toisistaan ja että tämän lisäksi taloudelliset olosuhteet muuttuvat jatkuvasti, mikä saattaa hyvinkin tuoda mukanaan myös uusia liike-elämän käytäntöjä.
41. Ratkaisevia ovat pikemminkin perusajatukset, joihin tähänastinen yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö perustuu ja jotka ovat sovellettavissa myös nyt käsiteltävän kaltaisessa asiassa.
42. Sen mukaisesti on ensinnäkin tutkittava, voiko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämillä alennuksilla tai palkkioilla olla syrjäyttäviä vaikutuksia,
eli voidaanko niillä vaikeuttaa määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden tuloa markkinoille ja määräävässä asemassa olevan yrityksen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai tehdä se jopa mahdottomaksi; toiseksi on selvitettävä, onko myönnetyille alennuksille tai palkkioille olemassa objektiivinen taloudellinen peruste. (40)
43. Siinä yhteydessä objektiivista taloudellista perustetta koskevalla kysymyksellä voi ylipäänsä olla merkitystä vain silloin, jos myönnetyillä alennuksilla tai palkkioilla on syrjäyttäviä vaikutuksia. Kuitenkin tutkimuksen molempien
vaiheiden tavoitteena on erottaa väärinkäyttö ja laillinen menettelytapa toisistaan ja siten varmistaa, että sallittua hintakilpailua ei kielletä EY 82 artiklan perusteella.
b)
Tutkimuksen ensimmäinen vaihe: syrjäyttävät vaikutukset
44. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti pitänyt aluksi lähtökohtana sitä, että myös sellaiset alennussäännöt voivat olla EY 82 artiklan vastaisia, jotka eivät ole sidottuja yksinostoehtoon, kuten asiassa Hoffmann-La Roche, eli joiden perusteella asianomaisen sopimuskumppanin ei odoteta kattavan ostotarpeitaan yksinomaan tai tietyiltä osin määräävässä markkina-asemassa olevalta yritykseltä tehdyillä ostoilla tai suorittavan omia suoritteitaan yksinomaan tai tietyiltä osin määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle.(41) Alennus‑ tai kannustinjärjestelmän syrjäyttävät vaikutukset voivat näet tällaisen edellytyksen puuttuessakin johtua muista konkreettiseen yksittäistapaukseen liittyvistä olosuhteista.(42) Toisin kuin BA katsoo, ratkaisevaa ei ole siinä tapauksessa myöskään se, voiko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen sopimuskumppani ylipäänsä enää valita vapaasti eri hankintalähteiden välillä. EY 82 artiklaa ei näet missään tapauksessa aleta soveltaa vasta silloin, jos markkinoilla ei ole käytännössä jäljellä enää lainkaan tehokasta kilpailua. EY 82 artiklan tarkoituksena on pikemminkin myös suojella markkinoilla vielä vallitsevaa kilpailua, jota määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen olemassaolo on heikentänyt.(43) Näin ollen tämän määräyksen soveltamisala on laajempi; se ylittää jälkimmäisen BA:n muodostamista tapausryhmistä.(44)
45. Se, voidaanko katsoa, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämillä alennuksilla tai palkkioilla on syrjäyttäviä vaikutuksia, riippuu siis yksinomaan kuhunkin yksittäistapaukseen liittyvien olosuhteiden tutkimisesta kokonaisuutena.(45) Tällä kunkin yksittäistapauksen olosuhteiden huomioon ottamisella varmistetaan samalla, ettei mukaan oteta sellaisia alennuksia ja palkkioita, joita voidaan pitää asianomaisilla markkinoilla osana sallittua hintakilpailua.
46. Tutkimuksen lähtökohtana ovat alennuksen tai palkkion myöntämistä koskevat kriteerit ja yksityiskohdat.(46) Lisäksi on tutkittava, onko riidanalainen alennus‑ tai kannustinjärjestelmä kaiken kaikkiaan omiaan vaikeuttamaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden tuloa markkinoille ja määräävässä asemassa olevan yrityksen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai jopa tekemään sen mahdottomaksi.(47)
47. Vaikka oikeuskäytännönkään perusteella ei voida määritellä tyhjentäviä sellaisten alennus- ja kannustinjärjestelmien tapausryhmiä, joilla on syrjäyttäviä vaikutuksia, oikeuskäytännöstä löytyy tulkinta-apua siltä osin, milloin tällaisia syrjäyttäviä vaikutuksia ilmenee normaalitapauksessa . Siltä osin on merkitystä erityisesti kolmella näkökohdalla, joista oikeuskäytännön perusteella saattaa ilmetä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät alennukset tai palkkiot eivät kuvasta yksinomaan erityisen edullista markkinoiden tarjontatilannetta.
48. Ensinnäkin syrjäyttäviä vaikutuksia voi olla erityisesti alennuksilla ja palkkioilla, joiden myöntäminen on sidottu yksilöllisesti määriteltyjen myyntitavoitteiden saavuttamiseen (”tavoitealennukset” tai ”tavoitepalkkiot”).(48) Mikäli esimerkiksi sopimuskumppanille luvataan alennus tai palkkio siinä tapauksessa, että se saa määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tuotteista tietyn viiteajanjakson aikana(49) saman tai jopa suuremman liikevaihdon kuin edellisen vuoden vertailuajanjaksona, vain osittainenkin vaihtaminen kilpailijan tuotteisiin saattaa olla sopimuskumppanille vähemmän houkuttelevaa. Määräävässä markkina-asemassa oleva yritys pystyy tällä tavoin painostamaan sopimuskumppaneitaan ja sitomaan ne itseensä. Tällä tavoin se kykenee vakiinnuttamaan asemaansa markkinoilla ja mahdollisuuksien mukaan jopa vahvistamaan sitä.(50)
49. BA:n soveltamat provisiosäännöt perustuivat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamusten mukaan juuri tällaisiin yksilöllisiin myyntitavoitteisiin, koska ne riippuivat kunkin matkatoimiston tietyn ajanjakson aikana BA-lentolipuista saaman liikevaihdon kehityksestä.(51)
50. Toiseksi sopimuskumppanin sidos määräävässä markkina-asemassa olevaan yritykseen ja siihen kohdistettu painostus ovat yleensä erityisen suuria silloin, jos alennus tai palkkio ei liity ainoastaan asianomaisen liikevaihdon kasvuun
viiteajanjakson aikana vaan ulottuu sen lisäksi myös sopimuskumppanin kyseisen ajanjakson aikana määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tuotteista saaman liikevaihdon kokonaismäärään.
Tällä tavoin näet jo verrattain pienet muutokset – sekä ylös‑ että alaspäin – määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tuotteista saadussa liikevaihdossa saattavat vaikuttaa suhteettoman paljon asianomaiseen sopimuskumppaniin. Jo esimerkiksi siitä, että sopimuskumppani ostaa vain hieman vähemmän määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tuotteita kuin vertailuajanjakson aikana, aiheutuu se vaara, ettei se saa enää lainkaan alennusta tai palkkiota tai saa joka tapauksessa vain pienemmän alennuksen tai pienemmän palkkion. Mikäli se sitä vastoin ostaa vain hiemankin enemmän tällaisia tuotteita kuin vertailuajanjakson aikana, se saattaa mahdollisesti saada suuremman alennuksen tai suuremman palkkion ja saa sen jälkikäteen myös näillä tuotteilla tekemänsä liikevaihdon kokonaismäärästä eikä esimerkiksi ainoastaan tulevaisuudessa näiden lisäksi ostetuista tuotteista.(52) Tällä tavoin sopimuskumppani on viiteajanjakson aikana epätietoinen siitä, miten suuri sen määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tuotteista saama kate todellisuudessa loppujen lopuksi on; tämä on sille voimakas kannustin olla vaihtamatta – edes osittain – kilpailijaan.
51. Vastaavaa on todennut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin myös nyt käsiteltävässä asiassa BA:n provisiosääntöjen osalta. Suurimmat provisioprosentit ulottuvat jälkikäteen kaikkiin asianomaisen matkatoimiston myymiin BA-lentolippuihin eivätkä ainoastaan liikevaihtotavoitteen saavuttamisen jälkeen myytyihin lippuihin; matkatoimiston provisiotulojen kokonaismäärälle saattaisi siis olla ratkaisevan tärkeää, myykö se tietyn liikevaihdon saavuttamisen jälkeen vaikka vain verrattain pienetkin lisämäärät BA-lentolippuja vai ei.(53) Juuri tätä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tarkoittaa myös sillä, kun se viittaa siihen, että provisiosäännöillä on ”huomattava vaikutus [raja-alueilla]” ja korostaa niitä dramaattisia vaikutuksia, joita BA-lentolipuista saadun liikevaihdon hienoisellakin supistumisella voi olla matkatoimiston tulospalkkioihin.(54) Sitä, oliko tässä yhteydessä järkevää rinnastaa pelättävissä oleva epäedullisempi provisioprosentti ”seuraamukseen”, ei tarvitse tutkia; sanamuodon valinnasta riippumatta on selvää, mitä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin halusi ilmaista: vähäinenkin BA-lentolipuista saadun liikevaihdon supistuminen saattoi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mielestä johtaa asianomaisen matkatoimiston kannalta tuntuviin taloudellisiin vahinkoihin ja siten tehokkaasti estää sitä vaihtamasta kilpailijaan.
52. Kolmanneksi määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoille on erityisen vaikeaa ylittää tarjouksessaan tällaisia liikevaihdon kokonaismäärään perustuvia alennuksia tai palkkioita. Koska määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen markkinaosuus on selvästi suurempi, se on näet markkinoiden vastapuolelle yleensä välttämätön kauppakumppani.(55) Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät kokonaisliikevaihtoon perustuvat alennukset tai palkkiot ovat yleensä myös absoluuttisina määrinä
suurempia kuin kilpailijoiden anteliaatkaan tarjoukset voivat normaalitapauksessa olla. Jotta määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijat kykenisivät saamaan sen sopimuskumppaneita omalle puolelleen tai saamaan niiltä ainakin riittävän tilausvolyymin, niiden pitäisi siis tarjota suhteettomasti suurempia alennuksia tai palkkioita,(56) mikä ei useinkaan ole taloudellisesti kannattavaa edes yhtä tehokkaille kilpailijoille.
53. Myös nyt käsiteltävässä asiassa BA:n markkinaosuus oli ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamusten mukaan huomattavasti suurempi kuin sen viiden pääkilpailijan osuudet Yhdistyneessä kuningaskunnassa; nämä kilpailijat eivät sen vuoksi ole kyenneet myöntämään matkatoimistoille samoja etuja kuin BA.(57)
54. Tästä syystä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nojautunut tähänastiseen oikeuskäytäntöön ja esittänyt normaalisti tarvittavat toteamukset, kun se on tutkinut BA:n soveltamien provisiosääntöjen syrjäyttäviä vaikutuksia (poissulkevia vaikutuksia).
55. Yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole muutoksenhaun yhteydessä korvata ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointia markkinoiden olosuhteista ja kilpailutilanteesta omalla arvioinnillaan. Lukuun ottamatta tilannetta, jossa tosiseikasto tai näyttö on mahdollisesti otettu vääristyneellä tavalla huomioon, mihin nyt käsiteltävässä asiassa ei
ole vedottu, ne eivät ole näet oikeuskysymyksiä, joihin muutoksenhaku yksinomaisesti rajoittuu (EY 225 artiklan 1 kohta ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan 1 kohta).(58) On siis jätettävä huomiotta esimerkiksi BA:n vastaväite, jonka mukaan sen kilpailijat olisivat olleet hyvinkin sellaisessa taloudellisessa tilanteessa, että ne olisivat kyenneet tekemään matkatoimistoille kilpailukykyisiä vastatarjouksia. Sama pätee BA:n väitteeseen, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi yliarvioinut provisiosääntöjen ”huomattavaa vaikutusta [raja-alueilla]”. Tällä tavoin BA näet kyseenalaistaa viime kädessä tosiseikkoja ja näyttöä koskevan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvioinnin, mitä ei sallita muutoksenhaun yhteydessä.
c)
Tutkimuksen toinen vaihe: objektiivinen taloudellinen peruste
56. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti käsitellyt syrjäyttävien vaikutusten (poissulkevien vaikutusten) tutkimisen yhteydessä myös sitä, voitaisiinko BA:n soveltamat provisiosäännöt perustella objektiivisin taloudellisin perustein.
57. Kaikki määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen sopimuskumppaneilleen myöntämät alennukset ja palkkiot, joilla on syrjäyttäviä vaikutuksia, eivät välttämättä merkitse väärinkäyttöä eivätkä ole sen vuoksi EY 82 artiklan nojalla kiellettyjä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ainoastaan sellaisia alennuksia ja palkkioita pidetään väärinkäyttönä, jotka eivät perustu mihinkään taloudellisesti perusteltuun vastasuoritukseen.(59) Mikäli sitä vastoin alennuksille tai palkkioille on objektiivinen taloudellinen peruste, niitä ei niiden syrjäyttävistä vaikutuksista huolimatta ole pidettävä väärinkäyttönä.
58. Objektiivisin taloudellisin perustein perusteltavissa olevien ja väärinkäyttöä merkitsevien alennusten tai palkkioiden välisen eron selventämiseksi asetetaan usein vastakkain paljousalennukset
ja uskollisuusalennukset .(60) Yhteisöjen tuomioistuin totesi esimerkiksi asiassa Hoffmann-La Roche antamassaan tuomiossa(61) seuraavaa: ”Toisin kuin paljousalennusten, jotka liittyvät yksinomaan asianomaiselta tuottajalta suoritettujen ostojen määrään, uskollisuusalennusten tarkoituksena on taloudellisia etuja myöntämällä estää asiakkaiden kilpailijoilta suorittamat hankinnat”. Yhteisöjen tuomioistuin pitää kyseisessä tuomiossa taloudellisesti perusteltavissa olevalle paljousalennukselle tunnusomaisena, että ne myönnetään objektiivisesti määritettyjen ja kaikkiin ostajiin sovellettavien määrien perusteella eikä esimerkiksi tavoitealennuksina yksilöllisten, kunkin sopimuskumppanin ja sen ostokyvyn mukaan erikseen laadittujen myyntitavoitteiden perusteella.(62)
59. Riippumatta käsitteiden ”paljousalennus” ja ”uskollisuusalennus” käytöstä tällaisten alennusten tai palkkioiden taloudellista perusteltavuutta on kuitenkin aina arvioitava kaikkien kyseiseen yksittäistapaukseen liittyvien seikkojen perusteella. Ratkaisevaa on se, voidaanko kilpailulle haitalliset alennusten tai palkkioiden syrjäyttävät vaikutukset tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla, jotka koituvat selvästi myös kuluttajan eduksi.(63) Viime kädessä on siis verrattava keskenään kilpailulle ja kuluttajille koituvia etuja ja haittoja. Mikäli määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen palkkio- tai alennusjärjestelmän syrjäyttävät vaikutukset eivät ole havaittavissa olevassa yhteydessä kilpailulle ja kuluttajille koituviin etuihin tai ylittävät sen, mitä tällaisten etujen saavuttamiseksi tarvitaan, tätä palkkio- tai alennusjärjestelmää on pidettävä väärinkäyttönä.
60. Esimerkiksi alennus, joka perustuu objektiivisiin ja kaikkien sopimuskumppaneiden osalta samalla tavoin sovellettaviin ostomääriin, voidaan normaalitapauksissa selittää kustannussäästöillä, joita asianomainen valmistaja kykenee saavuttamaan valmistaessaan suurempia määriä.(64) Tilanne on yleensä erilainen sellaisen alennuksen osalta, jonka myöntäminen riippuu siitä, että asianomainen sopimuskumppani saavuttaa sille erikseen määritetyt liikevaihtotavoitteet, ja jolla pyritään ensisijaisesti sitomaan tämä sopimuskumppani määräävässä markkina-asemassa olevaan yritykseen ja estämään tätä vaihtamasta kilpailevaan yritykseen.
61. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nyt käsiteltävässä asiassa perustellusti nojautunut näihin tähänastisesta oikeuskäytännöstä johdettavissa oleviin perusteisiin. Se käsitteli yksityiskohtaisesti BA:n provisiosääntöjen taloudellista perusteltavuutta.(65) Se luopui siinä yhteydessä asianmukaisesti pelkästä näiden sääntöjen kaavamaisesta luokittelemisesta paljous‑ tai uskollisuusalennuksiksi ja otti myös kattavasti kantaa BA:n väitteisiin, erityisesti kiinteiden kulujen ja kapasiteetin vähentämisen merkitykseen lentoliikenteessä. Arvioituaan tähän yksittäistapaukseen liittyviä olosuhteita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki sen päätelmän, että BA:n provisioille ei ollut objektiivista taloudellista perustetta.
62. Tässä yhteydessä on jälleen viitattava siihen, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole muutoksenhaun yhteydessä korvata ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointia markkinoiden olosuhteista ja kilpailutilanteesta omalla arvioinnillaan. Huomiotta on näin ollen jätettävä erityisesti BA:n jälleen esittämät lausumat, jotka koskevat kiinteiden kulujen ja kapasiteetin vähentämisen merkitystä lentoliikenteessä. Tällä tavoin BA näet kyseenalaistaa viime kädessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikoista ja näytöstä esittämän arvioinnin, mitä ei voida tutkia muutoksenhaun yhteydessä.(66)
d)
Välipäätelmä
63. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei näin ollen ole tehnyt oikeudellista virhettä tutkiessaan BA:n provisiosäännöt asetettavien perusteiden mukaisesti. Näin ollen ensimmäinen valitusperuste on hylättävä perusteettomana.
C Toinen valitusperuste: provisiosääntöjen vaikutukset kilpailijoihin
64. BA:n toinen valitusperuste on tiiviissä yhteydessä ensimmäiseen. Se liittyy valituksenalaisen tuomion 293–298 kohtaan ja kohdistuu jälleen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen BA:n provisiosääntöjen vaikutuksista esittämiin toteamuksiin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pitää niissä lähtökohtana sitä, että provisiosääntöjen asianomaisiin markkinoihin kohdistuvien konkreettisten vaikutusten osoittaminen ei ollut tarpeen;(67) provisiosäännöt ovat kuitenkin tässä tapauksessa selvästi olleet omiaan vaikuttamaan rajoittavasti Yhdistyneen kuningaskunnan matkatoimistopalvelujen ja lentoliikenteen markkinoihin, ja komissio on näyttänyt tällaiset vaikutukset myös käytännössä toteen.(68)
1.
Osapuolten keskeiset lausumat
65. BA:n mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jättänyt huomiotta sen, että EY 82 artiklassa edellytetään ylipäänsä provisiosäännöistä markkinoille aiheutuvien vaikutusten tutkimista. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ainakin esittänyt tältä osin riittämättömiä ja ristiriitaisia perusteluja. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin esimerkiksi tyytyy ensinnäkin provisiosääntöjen kilpailua rajoittavien vaikutusten toteennäyttämisen osalta siihen, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytapa ”on omiaan vaikuttamaan tällä tavoin”.(69) Toiseksi se päättelee siitä, että 85 prosenttia riidanalaisena ajanjaksona Yhdistyneessä kuningaskunnassa myydyistä lentolipuista myytiin matkatoimistojen kautta, että BA:n provisiosäännöistä on ”väistämättä aiheutunut” syrjäyttäviä vaikutuksia.”(70) Tämän lisäksi se pitää merkityksettömänä sitä, onko provisiosäännöillä todellisuudessa kilpailua vääristäviä vaikutuksia. Se on lisäksi vielä jättänyt huomiotta vastanäytön, josta ilmenee, että BA:n provisiosäännöillä ei ole ollut olennaisia syrjäyttäviä vaikutuksia sen kilpailijoihin nähden: BA:n markkinaosuus supistui riidanalaisen ajanjakson aikana, kun sen kilpailijoiden markkinaosuudet kasvoivat samaan aikaan.
66. Virginin mielestä tämä valitusperuste on jätettävä tutkimatta, komissio puolestaan pitää sitä perusteettomana.
2.
Oikeudellinen arviointi
67. BA:n toinen valitusperuste koskee suurimmaksi osaksi sitä, edellyttääkö EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön toteaminen sitä, että näytetään toteen myös määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytapojen tosiasialliset ja olennaiset vaikutukset sen kilpailijoihin. Kyseessä on oikeuskysymys, joka voidaan esittää muutoksenhaun yhteydessä.
68. Tätä koskevien pohdintojen lähtökohtana pitäisi olla EY 82 artiklan suojelutarkoitus. Tämä määräys kuuluu osana järjestelmään, jolla pyritään suojelemaan sisämarkkinoiden kilpailua vääristymiltä (EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohta). Vastaavasti EY 82 artikla, sen enempää kuin muutkaan perustamissopimuksen kilpailusäännöt, ei ole yksinomaan eikä ensisijaisesti tarkoitettu yksittäisten kilpailijoiden tai kuluttajien välittömien intressien suojelemiseen vaan suojelemaan markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä (instituutiona), jota juuri määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen olemassaolo markkinoilla on jo muutoinkin heikentänyt.(71) Tällä tavoin suojellaan välillisesti myös kuluttajia.(72) Mikäli näet kilpailulle sellaisenaan aiheutuu vahinkoa, on pelättävissä, että viime kädessä myös kuluttajille koituu haittaa.
69. Määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelyä ei siis ole pidettävä EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä vasta siinä tapauksessa, että sillä on konkreettisia vaikutuksia yksittäisiin markkinoilla toimijoihin, olivatpa kyseessä sitten kilpailijat tai kuluttajat. Väärinkäyttöä on pikemminkin jo määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen, joka on ristiriidassa sen tavoitteen kanssa, että kilpailua sisämarkkinoilla on suojeltava vääristymiltä (EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohta).(73) Määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on näet edellä mainituin tavoin erityinen vastuu siitä, että se ei jo pelkällä käyttäytymisellään
haittaa tehokasta ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla.(74)
70. Näin ollen BA toteaa itsekin todenmukaisesti,(75) että ei ole välttämätöntä, että jokaisessa tapauksessa näytetään toteen alennus‑ tai kannustinjärjestelmän tosiasialliset
kilpailua vääristävät vaikutukset kilpailijoihin. Jo se voimanponnistus, joka kilpailuviranomaisten, tuomioistuinten ja mahdollisesti yksityisten kantajien pitäisi suorittaa, jotta tällainen näyttö kyettäisiin edes alustavasti esittämään, olisi monissa tapauksissa täysin suhteetonta.
71. On pikemminkin näytettävä toteen ainoastaan se, että asianomainen menettelytapa olisi omiaan
estämään markkinoilla vielä olevan kilpailun säilymisen tai sen kehittymisen muilla keinoin kuin suoritekilpailun keinoilla ja siten haittaamaan yhteismarkkinoiden tehokasta ja vääristymätöntä kilpailua koskevan tavoitteen toteutumista. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen alennusten tai palkkioiden kannalta edellytetään siten näyttöä siitä, että ne ovat omiaan (76) vaikeuttamaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden tuloa markkinoille ja sen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai jopa tekemään sen mahdottomaksi.(77)
72. Kuten ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä jo todettiin,(78) siinä yhteydessä on tosin aina arvioitava kaikkia kyseiseen yksittäistapaukseen liittyviä olosuhteita.
Näistä seikoista, erityisesti alennusten tai palkkioiden myöntämistä koskevista perusteista ja yksityiskohtaisista säännöistä sekä markkinoiden tietyistä olosuhteista saattaa näet ilmetä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen ei ollut omiaan estämään kilpailua asianomaisilla markkinoilla.
73. Ratkaisevaa on toisin sanoen se, olivatko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät alennukset tai palkkiot paitsi abstraktisti,
myös konkreettisesti omiaan
vaikeuttamaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden tuloa markkinoille ja sen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai jopa tekemään sen mahdottomaksi.
74. Sillä, onko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen väärinkäyttöä merkitsevien hintakäytäntöjen kilpailua vääristävällä lopputuloksella estetty sen kilpailijoita tai jopa suljettu ne täydellisesti pois markkinoilta, saattaa sitä vastoin olla merkitystä laskettaessa sakkojen suuruutta.(79) BA ei kuitenkaan väitä tämän muutoksenhaun yhteydessä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi tehnyt oikeudellisen virheen sakkoja laskiessaan.
75. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tässä tapauksessa aivan oikein nojautunut edellä 67–73 kohdassa esitettyihin periaatteisi in ja perustellusti tyytynyt näyttöön siitä, että sillä, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on käyttänyt asemaansa väärin, on ”pyritty rajoittamaan kilpailua tai toisin sanoen – – menettelytapa on omiaan vaikuttamaan tällä tavoin”.(80)
76. Arvostelu, jonka BA kohdistaa tältä osin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen selventävään viittaukseen, jonka mukaan menettelytavan on oltava ”omiaan” vaikuttamaan tietyllä tavoin, ei ole pitävä. Siinä pitäydytään liian vahvasti tuomion yksittäisen kohdan sanamuotoon, ja se perustuu lisäksi pelkkään semanttiseen saivarteluun eli ilmaisun ”olla omiaan” tarkasteluun tai – valituksenalaisen tuomion todistusvoimaisessa englanninkielisessä versiossa – ilmaisujen ”capable of having” ja ”likely to have” väliseen eroon. Varsinainen mittari, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tässä tapauksessa omaksuu, ilmenee näet sanamuodosta ” tends to
restrict competition”, johon yhteisöjen tuomioistuin on jo nojautunut erityisesti niin sanotussa Michelin I ‑tapauksessa antamassaan tuomiossa.(81)
77. Mikäli tutkitaan lisäksi valituksenalaisen tuomion muutamia muita kohtia, selvenee, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei pitäytynyt tässä tapauksessa BA:n provisiosääntöjen pelkkään abstraktiin tutkimiseen, vaan arvioi sitä, ovatko ne omiaan estämään kilpailua, myös aivan konkreettisesti nyt käsiteltävään asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut erityisesti kantaa markkinoiden konkreettisiin olosuhteisiin, kuten BA:n ja sen kilpailijoiden markkinaosuuksien kehitykseen ja siihen, että kyseisenä ajanjaksona 85 prosenttia kaikista Yhdistyneessä kuningaskunnassa myydyistä lentolipuista myytiin matkatoimistojen kautta.(82)
78. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siten kaiken kaikkiaan ole jättänyt huomiotta oikeudellisia vaatimuksia, jotka koskevat sitä, onko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettely omiaan aiheuttamaan haittaa kilpailulle. Toisen valitusperusteen ensimmäinen osa on siis tutkittava, mutta se on perusteeton.
79. BA vetoaa toista valitusperustetta koskevissa muissa lausumissaan lähinnä siihen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut riittävässä määrin huomioon vastanäyttöä, kuten BA:n markkinaosuuden supistumista, josta ilmenee, että sen provisiot eivät ole vaikuttaneet kilpailijoihin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on myös perustellut väitteitään perusteettomasti sillä, että asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana 85 prosenttia kaikista Yhdistyneessä kuningaskunnassa myydyistä lentolipuista myytiin matkatoimistojen välityksellä.
80. Tältä osin on riittävää viitata siihen, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole muutoksenhaun yhteydessä korvata ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointia markkinoiden olosuhteista ja kilpailutilanteesta omalla arvioinnillaan. Tosiseikaston ja näytön arviointi on näet – lukuun ottamatta tilannetta, jossa ne on otettu vääristyneellä tavalla huomioon, mihin tässä yhteydessä ei ole vedottu – yksinomaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä, eikä sitä voida kyseenalaistaa muutoksenhaun yhteydessä.(83) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen määritettyä ratkaisun perustaksi asetettavat tosiseikat ja arvioitua näitä tosiseikkoja yhteisöjen tuomioistuimella on EY 225 artiklan nojalla toimivalta valvoa ainoastaan näiden tosiseikkojen oikeudellista luonnehdintaa ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen niiden perusteella tekemiä oikeudellisia johtopäätöksiä.(84)
81. Kysymys siitä, olivatko BA:n soveltamat provisiosäännöt omiaan aiheuttamaan syrjäyttäviä vaikutuksia, kun otetaan huomioon se, että matkatoimistojen osuus kaikkien lentolippujen myynnistä oli 85 prosenttia, kuuluu niin ikään markkinoiden konkreettisten olosuhteiden arvioimiseen samoin kuin johtopäätökset, joita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt siitä, että BA:n markkinaosuus oli asianomaisen ajanjakson aikana supistunut. Siltä osin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on esittänyt tältä osin näkemyksiä, kyseessä ei ole BA:n menettelyn oikeudellinen luonnehdinta väärinkäytöksi, vaan tätä luonnehdintaa edeltävät tosiseikkoja koskevat kysymykset.
82. BA:n toisesta valitusperusteesta esittämien lausumien tämä osa on näin ollen jätettävä tutkimatta.
83. Tilanne pitäisi mahdollisesti ratkaista eri tavalla siinä tapauksessa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi BA:n markkinaosuuden supistumista koskevilla lausumillaan selvästi rikkonut loogisen ajattelun sääntöjä. Loogisen ajattelun sääntöjen rikkomista koskeva väite, samoin kuin tosiseikaston tai näytön, huomioon ottamista vääristyneellä tavalla koskeva väite, on tutkittava muutoksenhaun yhteydessä. Vaikka BA:n lausumaa haluttaisiinkin tulkita tällä tavoin, se olisi kuitenkin joka tapauksessa perusteeton. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin perustellusti huomauttaa,(85) ei ole ainakaan mahdotonta, että ilman BA:n provisiosääntöjä sen kilpailijoiden markkinaosuudet olisivat voineet kasvaa vielä enemmän. BA:n markkinaosuuden todettua supistumista ei siis ollut välttämätöntä pitää osoituksena sen provisiosääntöjen vaikutuksettomuudesta.
84. Toinen valitusperuste on siten kokonaan hylättävä.
D Kolmas valitusperuste: EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohdassa tarkoitetut kuluttajille aiheutuvat vahingot
85. Myös BA:n kolmas valitusperuste liittyy läheisesti ensimmäiseen valitusperusteeseen. BA arvostelee siinä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta oikeudellisesta virheestä, koska se ei ole tutkinut, onko BA:n menettely johtanut siihen, että kuluttajille olisi aiheutunut EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohdassa tarkoitettua vahinkoa.
86. Kuten edellä on jo todettu,(86) EY 82 artiklan yksinomaisena tai ensisijaisenakaan tarkoituksena ei ole suojella yksittäisten kilpailijoiden tai kuluttajien välittömiä intressejä vaan markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä (instituutiona), jota juuri määräävässä asemassa olevan yrityksen olemassaolo markkinoilla on muutoinkin jo heikentänyt. Näin ollen EY 82 artiklaa ei sovelleta ainoastaan menettelytapoihin, joista voi aiheutua kuluttajille välitöntä
vahinkoa, vaan myös menettelytapoihin, joista aiheutuu heille välillistä vahinkoa sen vuoksi, että ne heikentävät EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdassa tarkoitettua tehokasta kilpailua.(87)
87. On siis riittävää näyttää toteen se, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen alennus‑ tai kannustinjärjestelmä on omiaan vaikeuttamaan sen kilpailijoiden tuloa markkinoille ja sen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai jopa tekemään sen mahdottomaksi, ellei sillä ole objektiivista taloudellista perustetta. Kun kyseessä on tällainen jäljellä olevan kilpailun estäminen, voidaan olettaa, että myös kuluttajille aiheutetaan välillistä vahinkoa.
88. Tämä ei ole ristiriidassa sen kanssa, että EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohdassa puhutaan nimenomaisesti tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittamisesta kuluttajien vahingoksi . Kyseinen määräys on näet ainoastaan tyypillinen esimerkki määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä,(88) eikä komissio sen enempää kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinkaan ole tässä tapauksessa nojautunut siihen. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät alennukset ja palkkiot voivat olla EY 82 artiklan vastaisia siinäkin tapauksessa, että ne eivät vastaa mitään kyseisessä 2 kohdassa tarkoitetuista esimerkkitapauksista.(89)
89. Vaikka EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohtaa sovellettaisiin nyt käsiteltävän kaltaiseen tapaukseen, siihen, että kuluttajille olisi katsottava aiheutuvan vahinkoa, riittäisi sen toteennäyttäminen, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämillä alennuksilla tai palkkioilla vaikeutetaan sen kilpailijoiden mahdollisuutta kilpailla sen kanssa tai tehdään se mahdottomaksi ilman objektiivista taloudellista perustetta.(90) Myös tässä tapauksessa pätee siis se, että kuluttajille voidaan olettaa aiheutuvan välillistä vahinkoa, mikäli osoitetaan, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen on omiaan heikentämään kilpailua rakenteellisesti, ellei sille ole objektiivista taloudellista perustetta.
90. Juuri nämä perustelut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinkin on omaksunut valituksenalaisessa tuomiossa.(91)
91. Tätä taustaa vasten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei voida katsoa tehneen oikeudellista virhettä. Myös kolmas valitusperuste on siten hylättävä perusteettomana.
E Neljäs valitusperuste: Viiteajanjakson pituus ja se, että provisiosäännöistä kilpailijoille aiheutuvia vaikutuksia ei ole määrällisesti yksilöity
92. BA:n neljäs valitusperuste on kaksiosainen: ensimmäinen osa koskee markkinointisopimusten ja uuden tulospalkkiojärjestelmän välisiä eroja ja toinen osa jälleen vaatimuksia, joita on asetettava näiden provisiosääntöjen syrjäyttävien vaikutusten toteennäyttämiselle.
93. BA arvostelee neljännen valitusperusteensa ensimmäisessä osassa sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mielestä perusteettomasti katsonut, että markkinointisopimuksilla ja tulospalkkiojärjestelmällä oli samat vaikutukset. Molempia ovat näet sen mukaan koskeneet erilaiset edellytykset, ja ainakaan toisella eli tulospalkkiojärjestelmällä ei ole varsinkaan lyhyen eli yhden kuukauden viiteajanjaksonsa vuoksi missään tapauksessa voinut olla syrjäyttäviä vaikutuksia.
94. Pitää paikkansa, että sen viiteajanjakson pituus, johon määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämät alennukset tai palkkiot liittyvät, saattaa vaikuttaa niiden mahdollisiin syrjäyttäviin vaikutuksiin.(92) Mitä pidempi viiteajanjakso asetetaan, sitä suurempi voi näet olla sopimuskumppanin epävarmuus siitä, saako se tämän ajanjakson loppuun mennessä riittävästi liikevaihtoa, jotta se saisi alennuksen tai palkkion.(93) Tähän ajankohtaan saakka sillä ei ole myöskään mitään varmuutta siitä, mikä nettokappalehinta sen on maksettava asianomaisista tuotteista viiteajanjakson aikana ja miten suuri sen oma kate näin ollen on.
95. Ratkaisevaa sen kannalta, voiko alennus‑ tai kannustinjärjestelmä olla omiaan aiheuttamaan syrjäyttäviä vaikutuksia markkinoilla, on kuitenkin – kuten edellä jo mainittiin – yksittäistapaukseen liittyvien kaikkien olosuhteiden kokonaistarkastelu.(94) Kuten komissio perustellusti korostaa, sen viiteajanjakson absoluuttinen pituus, jonka aikana liikevaihto on saatava, ei yksinomaan ratkaise asiaa, vaan myös se, miten kaukana takanapäin asianomainen vertailuajanjakso on. Ei ole mahdotonta, etteikö myös järjestelmä, jossa vertailukohtana on kuukausi kuukaudelta aina vuotta aikaisempi ajanjakso, voisi johtaa siihen, että asianomainen sopimuskumppani sidotaan pitkäaikaisesti määräävässä markkina-asemassa olevaan yritykseen sen vuoksi, että sillä on jatkuva kannustin lisätä liikevaihtoaan, jolloin vaihtaminen kilpailijaan vaikeutuu.
96. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oletti nyt käsiteltävässä asiassa nimenomaisesti myös uuden tulospalkkiojärjestelyn osalta ”uskollisuuteen sitouttavien vaikutusten” olemassaolon,(95) vaikka se oli viiteajanjaksojen osalta – kuten komissio aikaisemmin – tutkinut sen ja markkinointisopimusten väliset erot kattavasti.(96) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamusten mukaan ratkaisevaa ei kuitenkaan ollut niinkään asianomaisten viiteajanjaksojen kesto vaan se, että koska molemmilla
järjestelyillä oli ”huomattava vaikutus [reuna-alueilla]”, provisiot voivat vaihdella eksponentiaalisesti viiteajanjaksosta toiseen(97) ja että BA:n kilpailijat eivät olennaisesti pienemmän markkinaosuutensa vuoksi kyenneet tasapainottamaan näiden provisioiden absoluuttisia
vaikutuksia vastatarjouksilla.(98) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nyt käsiteltävässä asiassa katsonut, että BA:n molempien provisiosääntöjen yhtäläisyyksillä oli ratkaiseva merkitys.
97. Tällainen yksittäistapaukseen liittyvien seikkojen arviointi kuuluu tosiseikaston ja näytön arvioimiseen ja on yksinomaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä. Kuten edellä on jo todettu, yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole muutoksenhaun yhteydessä korvata ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointia markkinoiden olosuhteista ja kilpailutilanteesta omalla arvioinnillaan . (99) Vastaavasti yhteisöjen tuomioistuin ei voi tässä konkreettisessa tapauksessa korvata ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointia viiteajanjaksojen kestosta ja sen merkityksestä BA:n provisiosääntöjen syrjäyttävien vaikutusten kannalta omalla arvioinnillaan.
98. Koska oikeudellista virhettä ei siis ole kyetty toteamaan, neljännen valitusperusteen ensimmäinen osa on perusteeton.
99. BA arvostelee neljännen valitusperusteen toisessa osassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se ei ole ilmaissut lausumiaan BA:n provisiosääntöjen syrjäyttävistä vaikutuksista määrällisesti eikä ole siten tutkinut kaikkia tähän yksittäistapaukseen liittyviä olosuhteita. Se on rajoittunut ainoastaan yleisiin väittämiin, kuten reuna-alueisiin kohdistuvaan ”huomattavaan vaikutukseen” ja siihen, että provisiot voivat ”kasvaa eksponentiaalisesti” viiteajanjaksosta toiseen.(100)
100. Toisin kuin komissio katsoo, tätä väitettä ei pidä työjärjestyksen 42 artiklan 2 kohdan nojalla, luettuna yhdessä 118 artiklan kanssa, jättää tutkimatta sillä perusteella, että se olisi esitetty liian myöhään, kun BA ei ole riitauttanut komission päätöksen asianomaista osaa eli sen 30 perustelukappaleessa esitettyjä laskelmia ensimmäisessä oikeusasteessa. BA:n tässä vaiheessa esittämä väite ei näet kohdistu komission laskuesimerkkeihin sellaisenaan vaan BA:n arvostelemiin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen BA:n provisiosäännöistä esittämiin lausumiin. Neljännen valitusperusteen toinen osa on siten tutkittava.
101. BA:n väitteen sisältö ei kuitenkaan pidä paikkaansa. BA:n arvostelemia ensimmäisen oikeusasteen tuom ioistuimen lausumia on näet tarkasteltava komission esittämien laskuesimerkkien yhteydessä, sillä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin siteeraa riidanalaisen päätöksen 30 perustelukappaletta nimenomaisesti valituksenalaisessa tuomiossaan ja toistaa sen sanatarkasti. Tältä kannalta BA:n arvostelemat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen lausumat on esitetty riittävällä tavalla määrällisesti. Väite, jonka mukaan ne olisivat liian epätäsmällisiä, ei voi siten menestyä.
102. Näin ollen neljännen valitusperusteen molemmat osat on hylättävä perusteettomina.
F Viides valitusperuste: provisiosääntöjen syrjivät vaikutukset (EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohta)
103. BA:n viides valitusperuste liittyy valituksenalaisen tuomion 233–240 kohtaan, joissa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pysyttää komission toteamukset, jotka koskivat BA:n provisiosääntöjen syrjivyyttä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päättelee siinä, että BA:n provisiosäännöillä syrjittiin Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivia matkatoimistoja keskenään ja asetettiin siten muutamat niistä epäedulliseen kilpailuasemaan EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla.(101)
1.
Osapuolten keskeiset lausumat
104. BA:n mielestä EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa ei edellytetä, että kaikkien määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen sopimuskumppaneiden olisi saatava hyväkseen samat hinnat ja ehdot. Tällainen tulkinta olisi ristiriidassa järkevän kilpailupolitiikan kanssa. Erot ovat kiellettyjä ainoastaan siinä tapauksessa, että vertailtavat kaupat ovat samanarvoisia, näihin kauppoihin sovellettavat ehdot erilaisia ja kauppakumppani asetetaan tällaisten erojen vuoksi epäedulliseen kilpailuasemaan muihin nähden. BA katsoo tämän perusteella, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohtaa virheellisellä tavalla nyt käsiteltävään asiaan.
105. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ensinnäkin jättänyt huomiotta sen, että niiden matkatoimistojen tilanne, joiden BA-lentolipuista saama liikevaihto kasvaa tietyn ajanjakson aikana, ei ole verrattavissa niiden muiden matkatoimistojen liikevaihtoon, joiden liikevaihto ei kasva vastaavalla tavalla. BA väittää lähinnä, että matkatoimisto, joka kasvattaa tietyn lentoyhtiön lentolipuista saamaansa liikevaihtoa, on tälle lentoyhtiölle erityisen hyödyllinen, ja että on perusteltua, että se saa siitä palkkion.
106. Toiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdan nimenomaisen sanamuodon soveltamisen sijasta yksinkertaisesti olettanut ”luonnolliseksi” seuraukseksi sen, että matkatoimistojen välinen kilpailu heikkenee.(102) Valituksenalaisesta tuomiosta puuttuu tämän kilpailulle aiheutuvan haitan tarkempi tarkastelu.
107. Komissio ja Virgin ovat sitä vastoin yhtä mieltä siitä, että BA:n provisiosäännöissä kohdellaan toisiinsa rinnastettavia tilanteita eri tavoin ilman asiallista perustetta. Tämän lisäksi komissio esittää, että asianomaisille matkatoimistoille aiheutuvan epäedullisen kilpailuaseman kattava tarkastelu ei ollut oikeudellisesti välttämätöntä; Virginin mielestä tällainen haitta on joka tapauksessa olemassa.
2.
Oikeudellinen arviointi
108. EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohtaan sisältyy tyypillinen esimerkki määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä eli ”erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla”.
109. Nyt käsiteltävässä asiassa on riidatonta, että BA on soveltanut Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiviin matkatoimistoihin erilaisia provisioprosentteja sen perusteella, olivatko nämä saavuttaneet omat liikevaihtotavoitteensa edelliseen vuoteen verrattuna vai eivät.
110. On vielä selvitettävä, menettelikö ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin perustellusti katsoessaan, että tilanteet olivat rinnastettavissa (”samankaltaiset suoritukset”), ja saattoiko se oikeudellista virhettä tekemättä luopua esittämästä yksityiskohtaisia toteamuksia epäedullisen kilpailuaseman olemassaolosta.
a)
Matkatoimistojen suoritusten samankaltaisuus (viidennen valitusperusteen ensimmäinen osa)
111. Valituksenalaisen tuomion lähtökohtana on se, että kaksi matkatoimistoa, jotka saivat viiteajanjakson aikana BA-lentolippujen myynnistä ”samat tulot” eli joiden kyseisenä ajanjaksona BA-lentolipuista saama liikevaihto oli absoluuttisina lukuina yhtä suuri, tarjosivat samankaltaisia suorituksia (”samoja palveluja”).(103)
112. Niiden yksittäistapaukseen liittyvien olosuhteiden tarvittava arviointi, joista ilmenee matkatoimistojen BA:n kaltaiselle lentoyhtiölle tarjoamien suoritusten samankaltaisuus tai erilaisuus,(104) kuuluu lähtökohtaisesti tosiseikaston ja näytön arviointiin ja on siten yksinomaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä. Kuten edellä on jo esitetty, yhteisöjen tuomioistuimella ei ole muutoksenhaun yhteydessä toimivaltaa korvata ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointia markkinoiden olosuhteista ja kilpailutilanteesta omalla arvioinnillaan . (105)
113. Yhteisöjen tuomioistuin voi sitä vastoin ottaa kantaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asettamiin perusteisiin,
koska se, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin yksittäistapaukseen liittyviä olosuhteita arvioidessaan soveltanut sallittuja vai kiellettyjä perusteita tai onko se mahdollisesti jättänyt huomiotta perusteita, joiden noudattamiseen se olisi ollut oikeudellisesti velvollinen, on oikeudellinen kysymys.
114. Kuten kaikki perustamissopimukseen sisältyvät syrjintäkiellot, myös EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohtaan sisältyvä erityinen syrjintäkielto ilmaisee yhdenvertaisen kohtelun yleisen periaatteen, joka edellyttää, että toisiinsa rinnastettavia tilanteita ei kohdella eri tavoin eikä erilaisia tilanteita kohdella samalla tavoin, ellei tuollainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua .(106) Toisin sanoen ainoastaan lailliset kaupalliset näkökohdat
voivat olla perusteena sille, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys kohtelee kauppakumppaneitaan eri tavoin.(107) Esimerkiksi paljousalennukset voivat perustua tällaisiin laillisiin näkökohtiin.(108) Sitä vastoin kaupallisiin näkökohtiin, jotka tietyn yksittäistapauksen olosuhteiden perusteella ilmentävät kilpailunvastaista menettelytapaa, ei missään tapauksessa voida vedota kauppakumppaneiden epäyhdenvertaisen kohtelun perustelemiseksi.
115. BA arvostelee nyt käsiteltävässä asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta lähinnä siitä, että sen olisi pitänyt laskea – asianomaisen lehtoyhtiön kannalta – suurempi taloudellinen hyötyarvo sellaisten matkatoimistojen suorituksille, jotka saavuttivat oman liikevaihtotavoitteensa tai lisäsivät liikevaihtoaan.
116. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on menetellyt perustellusti, kun se ei ole ottanut tätä perustetta huomioon. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamusten mukaan erilliset liikevaihtotavoitteet sekä kannustin niiden ylittämiseksi kuuluivat näet nyt käsiteltävään asiaan liittyvissä olosuhteissa BA:n kilpailunvastaisiin liiketapoihin. Näin ollen BA ei voinut liittää laillisia kaupallisia näkökohtia nimenomaan näiden erillisten liikevaihtotavoitteiden saavuttamiseen tai saavuttamatta jäämiseen. Liikevaihtotavoitteiden saavuttaminen tai saavuttamatta jääminen, sellaisina kuin nämä tavoitteet olivat BA:n provisiosääntöjen perustana, eivät voineet olla asiallinen Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivien matkatoimistojen suoritusten välinen erotteluperuste.
117. Muussa tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi myös menetellyt sen oman toteamuksensa vastaisesti, jonka mukaan BA:n myöntämillä provisioilla oli niiden ”uskollisuuteen sitouttavien vaikutusten” vuoksi kilpailua vääristäviä poissulkevia vaikutuksia eikä niille ollut myöskään objektiivista taloudellista perustetta.(109) Yhtä ja samaa seikkaa ei voida yhtäältä leimata kilpailua vääristäväksi ja toisaalta samalla todeta asialliseksi erotteluperusteeksi. Mikäli se, että sopimuskumppaneita sidotaan omaan yritykseen tietyillä erillisillä liikevaihtotavoitteilla, merkitsee väärinkäyttöä, ei voi olla sallittua erotella samojen sopimuskumppaneiden suorituksia juuri tämän kilpailua vääristävän perusteen eli sen mukaan, ovatko ne saavuttaneet niille erikseen asetetut liikevaihtotavoitteet vai eivät.(110)
118. Sillä, että BA:n kannalta oli toivottavaa, että matkatoimistot saavuttaisivat omat liikevaihtotavoitteensa, ja että ne ansaitsivat palkkion, ei ole tältä osin merkitystä. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on näet objektiivinen käsite.(111) Vastaavasti myös kauppakumppaneiden syrjintää koskevaa kysymystä on arvioitava objektiivisten eikä subjektiivisten perusteiden mukaan.
119. Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tehnyt oikeudellista virhettä, kun se on pitänyt niiden matkatoimistojen suorituksia samankaltaisina, joiden BA-lentolipuista tietyn ajanjakson aikana saama liikevaihto oli absoluuttisina lukuina yhtä suuri.
b)
Epäedullisen kilpailuaseman toteamista koskevat vaatimukset (viidennen valitusperusteen toinen osa)
120. Tämän lisäksi tulee esiin kysymys siitä, oliko riittävää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ainoastaan totesi, että matkatoimistojen kykyä kilpailla keskenään ”luonnollisesti heikensivät – – syrjivät palkkioehdot”, vai olisiko konkreettisen näytön esittäminen epäedullisesta kilpailuasemasta ollut tarpeen.
121. Lopuksi tulee siten esiin kysymys siitä, määrätäänkö EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa kaksivaiheisesta testistä eli onko siis ilmaisulla ”epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla” erillinen sisältö vai onko se ainoastaan selventävä ja vaikutuksiltaan julistava lisäys.
122. Tätä määräystä koskevasta tähänastisesta oikeuskäytännöstä ei ole apua.(112)
123. Tarkastelun lähtökohtana pitäisi olla tässä yhteydessä EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdan tarkoitus. Tämän määräyksen mukainen erityinen syrjintäkielto on osa järjestelmää, jolla pyritään suojelemaan EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdan mukaisesti sisämarkkinoiden kilpailua vääristymiltä. Kilpailua tuotantoketjun aikaisemman tai myöhemmän vaiheen markkinoilla eli määräävässä asemassa olevan yrityksen tavarantoimittajien tai sen ostajien välistä kilpailua ei saa vääristää kyseisen yrityksen menettelytavoilla. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen sopimuskumppaneita ei saa suosia eikä syrjiä niiden välisessä kilpailussa.
124. Vastaavasti EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdan jälkimmäinen osa on enemmän kuin selventävä ja vaikutuksiltaan julistava lisäys. Tämän määräyksen soveltaminen edellyttää ensinnäkin sen toteamista, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen asianomaisten kauppakumppaneiden välillä on kilpailusuhde, (113) ja toiseksi sen toteennäyttämistä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen
on konkreettisesti omiaan vääristämään tätä kilpailusuhdetta eli asettamaan osan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kauppakumppaneista epäedullisempaan kilpailuasemaan toisiin nähden.
125. Sitä vastoin ei
voida vaatia sitä, että pitäisi esittää näyttö määrällisesti esitettävissä olevan todellisen vahingon aiheutumisesta tai määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen yksittäisten kauppakumppaneiden kilpailuaseman tosiasiallisesta, lukumääräisesti esitettävissä olevasta heikentymisestä. Kuten näet edellä on jo todettu, EY 82 artiklalla pyritään ensisijaisesti suojelemaan kilpailua instituutiona. (114) Tämän vuoksi myös keskenään kilpailevien kauppakumppanien syrjintää voidaan sen toisen kohdan c alakohdan nojalla pitää väärinkäyttönä jo siinä tapauksessa, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettely on kyseiseen yksittäistapaukseen liittyvissä olosuhteissa konkreettisesti omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen kyseisten kauppakumppaneiden välillä.
126. Mikäli sovelletaan näitä edellytyksiä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa esittämät perustelut vaikuttavat poikkeuksellisen suppeilta.
127. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa kuitenkin, että Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivien matkatoimistojen välinen kilpailu on kovaa.(115) Se toteaa lisäksi, että matkatoimistojen kyky kilpailla keskenään riippuu kahdesta seikasta: ensinnäkin niiden kyvystä ”tarjota lennoille matkustajien toivomusten mukaisia paikkoja kohtuullisin kustannuksin” ja toiseksi niiden taloudellisista voimavaroista.(116)
128. Sen, että BA:n provisiosäännöt saattoivat johtaa eksponentiaalisiin ja tuntuviin muutoksiin yksittäisten matkatoimistojen tuloissa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin osoittaa jo tuomionsa alussa ja myöhemmin myös ”uskollisuuteen sitouttavien vaikutusten” yhteydessä.(117)
129. Tämän asiantilan p erusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kykeni EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdan tutkimisen yhteydessä ilman yksityiskohtaisempia välivaiheita siirtymään välittömästi päätelmäänsä, jonka mukaan BA:n syrjivät palkkioehdot heikensivät matkatoimistojen kykyä kilpailla keskenään(118) (tosin olisi ollut parempi viitata siihen, että ne olivat käytännössä omiaan heikentämään tätä kilpailua). Sitä, oliko asianmukaista käyttää tässä yhteydessä ilmaisua ”luonnollisesti”, ei tarvinne tässä yhteydessä tutkia.
130. Koska yhteisöjen tuomioistuin on itse tähän mennessä tutkinut vain hyvin lyhyesti, vaikuttivatko syrjivät kauppaehdot määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kauppakumppaneiden kilpailutilanteeseen ja miten ne siihen vaikuttivat,(119) katson edellä esitetyn perusteella, että myöskään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei voida tässä tapauksessa katsoa tehneen tältä osin oikeudellista virhettä ja että se sai asianomaisissa olosuhteissa olettaa, että BA:n provisiosäännöillä oli EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa tarkoitettuja syrjiviä vaikutuksia.
131. Näin ollen viides valitusperuste on hylättävä kokonaan perusteettomana.
132. Huomautettakoon vain täydellisyyden vuoksi, että se, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen myöntämillä alennuksilla tai palkkioilla todetaan olevan syrjiviä vaikutuksia, ei ole yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan välttämätön edellytys sille, että määräävää markkina-asemaa voidaan todeta käytetyn väärin. Yhteisöjen tuomioistuin totesi esimerkiksi Michelin I ‑tapauksessa antamassaan tuomiossa siinä tutkitut alennukset väärinkäytöksi, vaikka se katsoi, että niiden syrjiviä vaikutuksia ei ollut näytetty toteen.(120)
G Välipäätelmä
133. Koska mikään BA:n esittämistä valitusperusteista ei voi menestyä, valitus on mielestäni hylättävä kokonaan.
V Oikeudenkäyntikulut
134. Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdassa, kun sitä luetaan yhdessä 118 artiklan ja 122 artiklan 1 kohdan kanssa, määrätään, että asianosainen, joka häviää asian, on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska BA on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut komission vaatimusten mukaisesti.
135. Kun työjärjestyksen 69 artiklan 4 kohdan 3 alakohtaa luetaan yhdessä 118 artiklan ja 122 artiklan 1 kohdan kanssa, yhteisöjen tuomioistuin voisi määrätä, että Virgin vastaa väliintulijana itse omista oikeudenkäyntikuluistaan. Koska Virgin on tässä tapauksessa kuitenkin tukenut asian voittaneen asianosaisen vaatimuksia, on perusteltua velvoittaa BA korvaamaan myös Virginin oikeudenkäyntikulut sen vaatimusten mukaisesti.
VI Ratkaisuehdotus
136. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin ratkaisee asian seuraavasti:
1) Valitus hylätään.
2) British Airways plc velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
(1) .
(2)  –	EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan mukaisesta menettelystä (IV/D‑2/34.780 – Virgin/British Airways) 14 päivänä heinäkuuta 1999 tehty komission päätös 2000/74/EY (EYVL 2000, L 30, s. 1), joka annettiin tiedoksi numerolla K(1999) 1973.
(3)  –	Asia T‑219/99, British Airways v. komissio, tuomio 17.12.2003 (Kok. 2003, s. II‑5917).
(4)  –	Kyseessä ovat 9.7.1993 tehty ensimmäinen kantelu ja 9.1.1998 tehty lisäkantelu (vrt. valituksenalaisen tuomion 12 ja 19 kohta).
(5)  –	Riidanalaisen päätöksen johdanto-osan 90 ja 91 perustelukappale sekä valituksenalaisen tuomion 22 kohta.
(6)  –	Riidanalaisen päätöksen 31 perustelukappale sekä valituksenalaisen tuomion 21 kohta.
(7)  –	Valituksenalaisen tuomion 4 kohta.
(8)  –	Valituksenalaisen tuomion 14 kohta ja valituskirjelmän 7 kohta.
(9)  –	Valituksenalaisen tuomion 5 kohta.
(10)  –	Valituksenalaisen tuomion 6–11 kohta.
(11)  –	Valituksenalaisen tuomion 14–18 kohta.
(12)  –	Riidanalaisen päätöksen 29 ja 30 perustelukappale sekä valituksenalaisen tuomion 23 kohta.
(13)  –	Jäljempänä käytetään käsitettä ”provisiosäännöt” BA:n soveltamien markkinointisopimusten ja sen uuden tulospalkkiojärjestelmän yläkäsitteenä.
(14)  –	Riidanalaisen päätöksen 96 perustelukappale ja valituksenalaisen tuomion 24 kohta.
(15)  –	Valituksenalaisen tuomion 25 kohdassa ja tuomion muissakin kohdissa käytetty sanamuoto ”tulospalkkiojärjestelmiään” (englannin kielellä: ”its performance reward systems”, ranskan kielellä: ”ses systèmes de primes de résultat”) on sitä vastoin epätarkka, koska sillä näytetään viitattavan yksinomaan uuteen tulospalkkiojärjestelmään. Riidanalaisen päätöksen 29, 30, 102 ja 109 perustelukappaleesta ilmenee kuitenkin, että siinä viitataan molempiin provisiojärjestelmiin
– sekä markkinointisopimuksiin että tulospalkkiojärjestelmään.
(16)  –	Riidanalaisen päätöksen 102 perustelukappale ja valituksenalaisen tuomion 25 kohta.
(17)  –	Riidanalaisen päätöksen 109 perustelukappale ja valituksenalaisen tuomion 25 kohta.
(18)  –	Riidanalaisen päätöksen 103 ja 111 perustelukappale ja valituksenalaisen tuomion 26 kohta.
(19)  –	Näin esim. asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979 (Kok. 1979, s. 461, Kok. Ep. IV, s. 341, 91 kohta); asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983 (Kok. 1983, s. 3461, Kok. Ep. VII, s. 339, 70 kohta, ns. Michelin I ‑tapaus); asia 31/80, L’Oréal v. De Nieuwe AMCK, tuomio 11.12.1980 (Kok. 1980, s. 3775, 27 kohta) ja asia C‑62/86, AKZO v. komissio, tuomio 3.7.1991 (Kok. 1991, s. I‑3359, Kok. Ep. XI, s. I‑261, 69 kohta).
(20)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 57 kohta.
(21)  –	Yhdistetyt asiat C‑395/96 P ja C‑396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports ym. v. komissio, tuomio 16.3.2000 (Kok. 2000, s. I‑1365, 131 kohta).
(22)  –	Asia 27/76, United Brands v. komissio, tuomio 14.2.1978 (Kok. 1978, s. 207, Kok. Ep. IV, s. 9, 189 kohta).
(23)  –	Vastaavasti edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 91 ja 123 kohta; edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 70 kohta; edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa L’Oréal annetun tuomion 27 kohta ja edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa AKZO annetun tuomion 69 ja 70 kohta.
(24)  –	Vrt. esim. edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa AKZO annetun tuomion 70 kohta.
(25)  –	Yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975 (Kok. 1975, s. 1663, 517 kohta ja sitä seuraavat kohdat); edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche v. komissio annetun tuomion 90 kohta ja sitä seuraavat kohdat; edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 62 kohta ja sitä seuraavat kohdat ja asia C‑163/99, Portugali v. komissio, tuomio 29.3.2001 (Kok. 2001, s. I‑2613, 50 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Vrt. lisäksi asia T‑30/89, Hilti v. komissio, tuomio 12.12.1991 (Kok. 1991, II‑1439, 101 kohta); asia T‑65/89, BPB Industries ja British Gypsum v. komissio, tuomio 1.4.1993 (Kok. 1993, s. II‑389, Kok. Ep. XIV, s. II‑1, 71 ja 120 kohta); asia T‑228/97, Irish Sugar v. komissio, tuomio 7.10.1999 (Kok. 1999, s. II‑2969, 198, 201 ja 213 kohta); asia T‑203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003 (Kok. 2003, s. II‑4071, 53 kohta ja sitä seuraavat kohdat, ns. Michelin II ‑tapaus) sekä nyt käsiteltävässä asiassa valituksenalainen, edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa British Airways v. komissio annettu tuomio.
(26)  –	BA on yhteisöjen tuomioistuimen oikeudenkäynnissä viitannut toistuvasti siihen, että komissio suunnittelee EY 82 artiklaa koskevan käytäntönsä muuttamista ja suunnittelee tämän lisäksi keskustelupaperin julkaisemista.
(27)  –	Vrt. erityisesti valituksenalaisen tuomion 273 kohta (viimeinen virke) sekä 278 ja 292 kohta.
(28)  –	Alaviitteessä 19 mainitut tuomiot.
(29)  –	Tämän näkemyksen mukaan on merkityksetöntä, onko tällainen edellytys asetettu sopimuksessa vai soveltaako määräävässä markkina-asemassa oleva yritys sitä yksipuolisesti.
(30)  –	Yhdistetyt asiat C‑267/91 ja C‑268/91, Keck ja Mithouard, tuomio 24.11.1993 (Kok. 1993, s. I‑6097, Kok. Ep. XIV, s. I‑477).
(31)  –	Asia 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, tuomio 21.2.1973 (Kok. 1973, 215, Kok. Ep. II, s. 89, 26 kohta, ns. Continental Can ‑tapaus); asia C‑333/94 P, Tetra Pak v. komissio, tuomio 14.11.1996 (Kok. 1996, s. I‑5951, 37 kohta) ja edellä alaviitteessä 21 mainitussa asiassa Compagnie Maritime Belge Transports annetun tuomion 112 kohta.
(32)  –	Yhteisöjen tuomioistuin on nojautunut uskollisuusalennusten poissulkevien vaikutusten osalta esimerkiksi edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche ja edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetuissa tuomioissa yleisesti ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklaan (josta on tullut EY 82 artikla) eikä missään tapauksessa yksinomaan sen toisen kohdan b alakohtaan. Se on viitannut nimenomaisesti tämän määräyksen toisen kohdan b alakohtaan ainoastaan edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie antamassaan tuomiossa (526 kohta).
(33)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 82–87 kohta. Vastaavasti jo edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetussa sokerimarkkinoita koskeneessa tuomiossa, erityisesti 499 ja 510 kohta.
(34)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 89 kohta. Ks. vastaavasti edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetun tuomion 518 ja 527 kohta.
(35)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohta.
(36)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 86 kohta.
(37)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 72 kohta.
(38)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 66 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(39)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 81 kohta.
(40)  –	Vastaavasti edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohta ja edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 85 kohta.
(41)  –	Valituksenalaisen tuomion 244 ja 245 kohta.
(42)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 73 kohdan ensimmäinen virke luettuna yhdessä 72 kohdan viimeisen virkkeen kanssa.
(43)  –	Vrt. tältä osin alaviitteessä 19 mainittu oikeuskäytäntö.
(44)  –	Vrt. tästä tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohta, toinen luetelmakohta.
(45)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 73 kohdan ensimmäinen virke.
(46)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 73 kohdan ensimmäinen virke.
(47)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohta ja edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 71 kohta, 73 kohdan toinen virke ja 85 kohta. Vastaavasti jo edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetun tuomion 526 kohta.
(48)  –	Vrt. edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 70–86 kohta.
(49)  –	Vrt. viiteajanjakson pituuden merkityksestä tämän ratkaisuehdotuksen 94–98 kohdassa neljännen valitusperusteen ensimmäisestä osasta esitetyt toteamukset.
(50)  –	Edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetun tuomion 527 kohta ja alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohdan viimeinen virke.
(51)  –	Vrt. erityisesti valituksenalaisen tuomion 10 kohta ja 15–17 kohta, joita on siteerattu tämän ratkaisuehdotuksen 9 ja 10 kohdassa.
(52)  –	Vastaavasti myös edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 81 kohta.
(53)  –	Vrt. tältä osin tämän ratkaisuehdotuksen 11 kohta, jossa siteerataan komission vastaavia toteamuksia, joihin myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin viittaa.
(54)  –	Valituksenalaisen tuomion 272 ja 273 kohta.
(55)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 41 kohta ja alaviitteessä 21 mainitussa asiassa Compagnie Maritime Belge Transports annetun tuomion 132 kohta.
(56)  –	Vastaavasti myös edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 82 kohta.
(57)  –	Valituksenalaisen tuomion 276 ja 277 kohta.
(58)  –	Vrt. esim. asia C‑37/03 P, BioID v. SMHV, tuomio 15.9.2005 (43 ja 53 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja yhdistetyt asiat C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomio 7.1.2004 (Kok. 2004, s. I‑123, 47–49 kohta, ns. sementtitapaus).
(59)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohta ja Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 85 kohta.
(60)  –	Edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetun tuomion 518 kohta; alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 ja 100 kohta ja alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 71 ja 72 kohta. Vrt. myös alaviitteessä 3 mainitun valituksenalaisen tuomion 244 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(61)  –	Mainittu edellä alaviitteessä 19, 90 kohta.
(62)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 100 kohta.
(63)  –	Samanlaisia tehokkuusetujen huomioon ottamista koskevia näkemyksiä sisältyy esimerkiksi yrityskeskittymien valvonnan alalla yrityskeskittymien valvonnasta 20 päivänä tammikuuta 2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (EY:n yrityskeskittymäasetus, EUVL L 24, s. 1) johdanto-osan 29 perustelukappaleeseen ja horisontaalisten sulautumien arvioinnista yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen nojalla annettujen suuntaviivojen (EUVL 2004, C 31, s. 5) 76–88 kohtaan ja EY 81 artiklan 3 kohdan osalta vielä vertikaalisista rajoituksista annettuja suuntaviivoja koskevan komission tiedonannon (EYVL 2000, C 291, s. 1) 135 kohtaan ja 141 kohdan viimeiseen virkkeeseen.
(64)  –	Nyt käsiteltävässä asiassa voidaan jättää avoimeksi, voivatko myös paljousalennukset, jotka perustuvat objektiivisiin, kaikkia ostajia koskeviin määriin, yksittäistapauksessa vaikuttaa niiden myöntämiselle asetettujen edellytysten ja muiden seikkojen vuoksi väärinkäyttöä merkitsevällä tavalla. Vrt. tästä edellä alaviitteessä 25 mainitussa Michelin II ‑tapauksessa annettu tuomio ja alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Portugali v. komissio annetun tuomion 50 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(65)  –	Vrt. valituksenalaisen tuomion 279–291 kohta.
(66)  –	Vrt. tästä tämän ratkaisuehdotuksen 55 kohta ja alaviitteessä 58 mainittu oikeuskäytäntö. Tämä pätee luonnollisesti vain siltä osin kuin tosiseikasto tai näyttö on mahdollisesti otettu vääristyneellä tavalla huomioon, mihin ei ole vedottu nyt käsiteltävässä asiassa.
(67)  –	Valituksenalaisen tuomion 293 kohta.
(68)  –	Valituksenalaisen tuomion 294 kohta.
(69)  –	Valituksenalaisen tuomion 293 kohta.
(70)  –	Valituksenalaisen tuomion 295 kohta.
(71)  –	Ks. vastaavasti edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Continental Can annetun tuomion 26 kohta sekä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 123 ja 125 kohta, alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 70 kohta ja alaviitteessä 19 mainitussa asiassa L’Oréal annetun tuomion 27 kohta.
(72)  –	Ks. vastaavasti edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Continental Can annetun tuomion 26 kohta sekä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 125 kohta.
(73)  –	Yhdistetyt asiat 6/73 ja 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano ja Commercial Solvents v. komissio, tuomio 6.3.1974 (Kok. 1974, s. 223, Kok. Ep. II, s. 229, 25 kohta).
(74)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 57 kohta.
(75)  –	Valituskirjelmän 85 kohta.
(76)  –	Ks. vastaavasti edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetun tuomion 526 kohta; alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohta ja alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 73 kohdan toinen virke ja 85 kohdan ensimmäinen virke. Vrt. ”olla omiaan” ‑ perusteen osalta myös asia C‑7/97, Bronner, tuomio 26.11.1998 (Kok. 1998, s. I‑7791, 38 kohta).
(77)  –	Kuten edellä on jo todettu, kyseessä ei tosin ole väärinkäyttö, mikäli määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytymiselle on olemassa objektiivinen taloudellinen peruste (vrt. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 56–60 kohta).
(78)  –	Vrt. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 45 ja 46 kohta.
(79)  –	Vastaavasti edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa AKZO annetun tuomion 163 kohta, jossa yhteisöjen tuomioistuin alensi komission määräämiä sakkoja sillä perusteella, että asianomaisten yritysten markkinaosuuteen ei ollut vaikutettu mainittavasti.
(80)  –	Valituksenalaisen tuomion 293 kohta. Todistusvoimaisessa englanninkielisessä versiossa tämä virke kuuluu seuraavasti: ”It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect.” Ranskankielisen version sanamuoto on seuraava: ”Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet.”
(81)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 73 kohdan toisen virkkeen englanninkielisessä sanamuodossa käytetään tästä edellytyksestä sanamuotoa ”– – whether the discount tends to
remove or restrict – –”, oikeudenkäyntikielellä eli ranskaksi sanamuotoa ”– – si le rabais tend
– – à
enlever – – ou à restreindre – –”; ranskankielinen sanamuoto ” tend à
– –” perustui lisäksi jo edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann‑La Roche annettuun tuomioon (90 kohta); kursivointi tässä.
(82)  –	Valituksenalaisen tuomion 294–298 kohta.
(83)  –	Vrt. tästä tämän ratkaisuehdotuksen 55 kohta ja alaviitteessä 58 mainittu oikeuskäytäntö.
(84)  –	Asia C‑499/03 P, Biegi Nahrungsmittel ja Commonfood v. komissio, tuomio 3.3.2005 (Kok. 2005, s. I‑1751, 41 kohta) ja yhdistetyt asiat C‑2/01 P ja C‑3/01 P, BAI ja komissio v. Bayer, tuomio 6.1.2004 (Kok. 2004, s. I‑23, 47 kohta).
(85)  –	Valituksenalaisen tuomion 298 kohta.
(86)  –	Vrt. tämän ratkaisuehdotuksen 68 kohta.
(87)  –	Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Continental Can annetun tuomion 26 kohta ja alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 125 kohta. Toisin kuin BA katsoo, myöskään julkisasiamies Jacobs ei mielestäni ole esittänyt erilaista näkemystä asiassa C‑7/97, Bronner, 28.5.1998 antamassaan ratkaisuehdotuksessa (Kok. 1998, s. I‑7791, 58 kohta). Hän viittaa siinä ainoastaan siihen, että ”[EY 82] artiklan ensisijaisena tavoitteena on kilpailun vääristymisen estäminen ja etenkin kuluttajien etujen suojeleminen”, eli hän näyttää niin ikään katsovan, että EY 82 artiklalla suojellaan kilpailua instituutiona ja siten välillisesti myös kuluttajien intressejä.
(88)  –	Vrt. jo tämän ratkaisuehdotuksen 35 kohta ja alaviitteessä 31 mainittu oikeuskäytäntö.
(89)  –	Vrt. tältä osin alaviitteessä 32 mainittu oikeuskäytäntö.
(90)  –	Vastaavasti edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annettu tuomio (526 kohta), jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi alennusjärjestelmästä, että se on ”omiaan johtamaan myynnin rajoittamiseen kuluttajien vahingoksi [EY 82] artiklan [toisen kohdan] b alakohdassa tarkoitetulla tavalla siltä osin kuin sillä poistetaan muilta valmistajilta, ja nimenomaan toisissa jäsenvaltioissa sijaitsevilta valmistajilta, mahdollisuudet kilpailla [määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen] kanssa [tuotteensa] myynnissä tai heikennetään näitä mahdollisuuksia.”
(91)  –	Tämä ilmenee erityisen selvästi valituksenalaisen tuomion 296 ja 311 kohdasta. (Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut oikeudellista virhettä tekemättä myös sen, että BA:n provisiosäännöt olivat ylipäänsä omiaan aiheuttamaan syrjäyttäviä vaikutuksia ja siten heikentämään kilpailua; vrt. tältä osin toteamukset, jotka olen esittänyt ensimmäisen ja toisen valitusperusteen yhteydessä edellä tämän ratkaisuehdotuksen 35 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa sekä 67 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.)
(92)  –	Ks. vastaavasti myös edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 81 kohta, jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korostaa tavoitealennusten ”suhteelliseen pitkää viiteajanjaksoa” (yksi vuosi).
(93)  –	Tätä epävarmuutta saattaa vielä vahvistaa alennus‑ tai kannustinjärjestelmän läpinäkyvyyden puuttuminen (vrt. edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 83 kohta).
(94)  –	Vrt. tämän ratkaisuehdotuksen 45 kohta.
(95)  –	Vrt. tästä valituksenalaisen tuomion 271 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(96)  –	Vrt. tosiseikasto sellaisena kuin se on esitetty yhtäältä valituksenalaisen tuomion 8–11 kohdassa ja toisaalta 15 kohdassa.
(97)  –	Valituksenalaisen tuomion 272 ja 273 kohta.
(98)  –	Valituksenalaisen tuomion 276–278 kohta.
(99)  –	Vrt. tästä ratkaisuehdotuksen 55 kohta ja alaviitteessä 58 mainittu oikeuskäytäntö. Tämä pätee luonnollisesti ainoastaan siinä tapauksessa, että tosiseikasto tai näyttö on mahdollisesti otettu vääristyneellä tavalla huomioon, mihin nyt käsiteltävässä asiassa ei
kuitenkaan ole vedottu.
(100)  –	Valituksenalaisen tuomion 272 kohta.
(101)  –	Valituksenalaisen tuomion 240 kohta.
(102)  –	Valituksenalaisen tuomion 238 kohta.
(103)  –	Valituksenalaisen tuomion 235 ja 236 kohta.
(104)  –	Tätä yksittäistapauksen olosuhteita koskevan arvioinnin välttämättömyyttä korostetaan erityisesti edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 87 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.
(105)  –	Vrt. tästä tämän ratkaisuehdotuksen 55 kohta ja alaviitteessä 58 mainittu oikeuskäytäntö. Tämä pätee luonnollisesti ainoastaan siinä tapauksessa, että tosiseikasto tai näyttö on mahdollisesti otettu vääristyneellä tavalla huomioon, mihin nyt käsiteltävässä asiassa ei
kuitenkaan ole vedottu.
(106)  –	Vakiintunut oikeuskäytäntö; vrt. mm. asia C‑434/02, Arnold André, tuomio 14.12.2004 (Kok. 2004, s. I‑11825, 68 kohta); asia C‑210/03, Swedish Match, tuomio 14.12.2004 (Kok. 2004, s. I‑11893, 70 kohta); asia C‑110/03, Belgia v. komissio, 14.4.2005 (Kok. 2005, s. I‑2801, 71 kohta); asia C‑403/03, Schempp, tuomio 12.7.2005 (28 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja yhdistetyt asiat C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 ja C‑194/04, ABNA ym., tuomio 6.12.2005 (63 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(107)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 90 kohta.
(108)  –	Ks. paljousalennuksia koskevan erillisen tarkastelun osalta esim. edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Portugali v. komissio annetun tuomion 50 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(109)  –	Vrt. tältä osin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 44–62 kohdassa ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä esittämäni toteamukset.
(110)  –	Vastaavasti myös edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 90 kohta, jossa todetaan uskollisuusalennusten osalta seuraavaa: ”Uskollisuusalennuksia antamalla sovelletaan kauppakumppaneihin erilaisia ehtoja samanlaisten suoritusten osalta, sillä kaksi ostajaa, jotka ostavat saman määrän samaa tuotetta, maksavat eri hinnan sen mukaan, tekevätkö ne hankintansa yksinomaisesti määräävässä asemassa olevalta yritykseltä vai onko niillä useita eri hankintalähteitä”.
Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annettu tuomio (87 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ei ole ristiriidassa tässä esitetyn näkemyksen kanssa. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi näet siinä, että syrjintää ei ollut näytetty toteen erityisesti sen vuoksi, että komission Michelinin alennusjärjestelmän toimintatavasta esittämät toteamukset olivat puutteellisia eikä siten voitu poissulkea sitä, että komissio olisi tällä tavoin jättänyt Michelinin lailliset kaupalliset näkökohdat huomiotta (vrt. tuomion 89 ja 90 kohta).
(111)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 91 kohta ja edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa AKZO annetun tuomion 69 kohta.
(112)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 87 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa todettiin jo, että kyseessä ei ollut syrjintä, joten epäedullista kilpailuasemaa koskevaa ongelmaa ei käsitelty. Edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Portugali v. komissio annetussa tuomiossa (50 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja asiassa C‑82/01 P, Aéroports de Paris v. komissio, 24.10.2002 annetussa tuomiossa (Kok. 2002, s. I‑9297, 114 kohta ja sitä seuraavat kohdat) käsitellään yksinomaan syrjintäkysymystä; ei tosin ole selvää, oliko kauppakumppaneiden epäedulliseen kilpailuasemaan saattamista koskeva kysymys riidanalainen kyseisissä oikeudenkäynneissä. Edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetussa tuomiossa (522–525 kohta) käsitellään joka tapauksessa lyhyesti syrjittyjen ostajien välistä kilpailusuhdetta. Edellä alaviitteessä 22 mainitussa asiassa United Brands annetussa tuomiossa (232–234 kohta) ja asiassa C‑179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, 10.12.1991 annetussa tuomiossa (Kok. 1991, s. I‑5889, Kok. Ep. XI, s. I‑537, 19 kohta) tehtäneen se päätelmä, että yhteisöjen tuomioistuin pitää joka tapauksessa välttämättömänä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytavoista sen kauppakumppaneiden kilpailuasemaan aiheutuvia vaikutuksia tutkitaan ainakin summaarisesti .
(113)  –	Vrt. esim. edellä alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Suiker Unie annetun tuomion 524 ja 525 kohta.
(114)  –	Vrt. tältä osin tämän ratkaisuehdotuksen 67–78 kohdassa toisen valitusperusteen osalta esittämäni toteamukset.
(115)  –	Valituksenalaisen tuomion 237 kohta.
(116)  –	Valituksenalaisen tuomion 237 ja 238 kohta.
(117)  –	Vrt. yhtäältä valituksenalaisen tuomion 23 kohta, jota on siteerattu tämän ratkaisuehdotuksen 11 kohdassa, ja valituksenalaisen tuomion 272 ja 273 kohta.
(118)  –	Valituksenalaisen tuomion 238 kohta.
(119)  –	Vrt. tästä erityisesti edellä alaviitteessä 22 mainitussa asiassa United Brands annetun tuomion 232–234 kohta, alaviitteessä 112 mainitussa asiassa Merci Convenzionali Porto di Genova annetun tuomion 19 kohta ja alaviitteessä 25 mainitussa asiassa Portugali v. komissio annetun tuomion 50 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(120)  –	Edellä alaviitteessä 19 mainitussa Michelin I ‑tapauksessa annetun tuomion 86 ja 91 kohta.