62010CC0555_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. En el presente recurso por incumplimiento la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 3, y del anexo II de la Directiva 91/440/CEE, (2) en su versión modificada por la Directiva 2001/12/CE (3) (en lo sucesivo, «Directiva 91/440»), de los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14/CE, (4) en su versión modificada por la Directiva 2004/49/CE (5) (en lo sucesivo, «Directiva 2001/14»). La República de Austria solicita que se desestime el recurso interpuesto por la Comisión.
2. El presente asunto forma parte de una serie de recursos por incumplimiento (6) interpuestos por la Comisión en 2010 y 2011, en relación con la aplicación por los Estados miembros de las Directivas 91/440 y 2001/14, en particular en lo que respecta al acceso equitativo y no discriminatorio de las empresas ferroviarias a la infraestructura, es decir, a la red ferroviaria. Estos recursos son inéditos, ya que ofrecen al Tribunal de Justicia la primera ocasión de pronunciarse sobre la liberalización de los ferrocarriles en la Unión Europea, y en especial de interpretar lo que se ha dado en llamar el «primer paquete ferroviario».
3. En lo que respecta a la primera imputación relativa a la independencia requerida en el ejercicio de funciones esenciales, en mi opinión los problemas jurídicos sobre el Derecho de la Unión que se suscitan en el presente asunto parecen ser, mutatis mutandis, los mismos que los de la primera imputación del asunto Comisión/Alemania(C-556/10), pues ambos Estados miembros han adoptado el modelo de la sociedad holding, en el que las funciones esenciales del administrador de infraestructuras se han delegado a una sociedad independiente en el seno de un grupo de sociedades que comprende también empresas ferroviarias. Por este motivo, los argumentos jurídicos expuestos en mis conclusiones en el presente asunto son también aplicables en el marco del asunto Comisión/Alemania, antes citado, a pesar de que existen ciertas diferencias en las normativas nacionales.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
4. El considerando 4 de la Directiva 91/440 establece lo siguiente:
«Considerando que el futuro desarrollo y una explotación eficaz de la red ferroviaria pueden verse facilitados por una separación entre la explotación de los servicios de transporte y la administración de la infraestructura; que en tales condiciones es preciso que, en todos los casos, la administración de cada una de dichas actividades se lleven a cabo por separado y con contabilidades aparte».
5. El artículo 6, apartados 1 a 3, de la Directiva 91/440 dispone:
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se lleven y se publiquen por separado las cuentas de pérdidas y ganancias y los balances relativos, por una parte, a la explotación de servicios de transporte de empresas ferroviarias y, por otra, a la administración de la infraestructura ferroviaria. Las ayudas estatales que se abonen con destino a una de tales áreas no podrán transferirse a la otra.
Las contabilidades de estas dos áreas deberán reflejar esta prohibición.
2. Además, los Estados miembros podrán disponer que dicha separación suponga la existencia de divisiones orgánicas diferenciadas en el seno de una misma empresa, o que la gestión de la infraestructura corra a cargo de una entidad distinta.
3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las funciones que determinan un acceso equitativo y no discriminatorio a la infraestructura, enumeradas en el anexo II, se encomienden a entidades o empresas que no presten a su vez servicios de transporte ferroviario. Con independencia de las estructuras de organización, deberá demostrarse que se ha cumplido este objetivo.
No obstante, los Estados miembros podrán asignar a las empresas ferroviarias o a cualquier otro organismo el cobro de los cánones y la responsabilidad de gestionar la infraestructura ferroviaria, tal como la inversión, el mantenimiento y la financiación.»
6. El anexo II de la Directiva 91/440 establece una la lista de las funciones esenciales a las que hace referencia el artículo 6, apartado 3:
«– preparación y toma de decisiones relativas a la concesión de licencias de empresas ferroviarias, incluida la concesión de licencias individuales;
– toma de decisiones relacionadas con la adjudicación de franjas, incluidas tanto la definición y la evaluación de disponibilidad como la asignación de franjas para trenes concretos;
– toma de decisiones relacionadas con la percepción de cánones por uso de infraestructura;
– supervisión del cumplimiento de las obligaciones de servicio público que requiere la prestación de determinados servicios.»
7. Los considerandos 11 y 16 de la Directiva 2001/14 establecen:
«(11) Los sistemas de tarifación y adjudicación de capacidad deben permitir igualdad de acceso sin discriminación a todas las empresas y procurar, en la medida de lo posible, atender las necesidades de todos los usuarios y tipos de tráfico de manera justa y no discriminatoria.
(16) Los sistemas de tarifación y adjudicación de la capacidad deberían propiciar la competencia leal en la prestación de servicios ferroviarios.»
8. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/14 dispone:
«Si en los aspectos legal, organizativo o de toma de decisiones el administrador de infraestructuras no gozara de independencia respecto de cualquier empresa ferroviaria, las funciones descritas en el presente capítulo distintas de la recaudación de los cánones serán desempeñadas por un organismo de tarifación que goce de dicha independencia respecto de cualquier empresa ferroviaria.»
9. El artículo 14, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/14 dispone:
«1. Los Estados miembros podrán crear un marco para la adjudicación de capacidad de infraestructura, sin dejar de respetar la independencia de gestión amparada por el artículo 4 de la Directiva 91/440. Deberán establecerse reglas específicas de adjudicación de la capacidad. El procedimiento de adjudicación correrá a cargo del administrador de infraestructuras. En particular, velará por que la capacidad se adjudique de manera justa y no discriminatoria, y de conformidad con el Derecho comunitario.
2. Si en los aspectos legal, organizativo o de toma de decisiones el administrador de infraestructuras no fuere independiente de cualquier empresa ferroviaria, las funciones mencionadas en el apartado 1 y que se describen en el presente capítulo serán ejercidas por un organismo adjudicador que en los aspectos legal, organizativo y de toma de decisiones sea independiente de toda empresa ferroviaria.»
B. Derecho nacional
10. La segunda parte de la Bundesbahngesetz (Ley Federal de Ferrocarriles), (7) que comprende los artículos 2 a 4, tiene el título «ÖBB-Holding AG».
11. El artículo 2, apartado 1, de dicha ley dispone:
«Constitución y creación
1. El Ministro Federal de Transportes, Innovación y Tecnología deberá constituir y crear una sociedad anónima dotada de un capital social de 1.900 millones de euros, denominada “Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft” (en lo sucesivo, “ÖBB-Holding AG”), con domicilio social en Viena, y cuyas acciones estarán reservadas exclusivamente al Estado federal. La constitución de dicha sociedad no será objeto de examen.
12. A tenor del artículo 3 de dicha Ley:
«Gestión de los títulos representativos del capital
La gestión de los títulos representativos del capital en nombre del Estado federal corresponderá al Ministro Federal de Transportes, Innovación y Tecnología.»
13. El artículo 4 de dicha Ley prevé:
«1. ÖBB-Holding AG tendrá por objeto social el ejercicio de sus derechos de propiedad en las sociedades en las que tenga una participación directa o indirecta, con el fin de fijar una orientación estratégica.
2. Las tareas principales de la sociedad consisten en:
1) asegurar la coordinación general de la elaboración y ejecución de las estrategias de las sociedades;
2) garantizar la transparencia de los fondos públicos aportados.
3. ÖBB-Holding AG podrá también adoptar todas las medidas que estime necesarias u oportunas a la luz del objeto social que se le ha asignado y de sus principales tareas. En materia de recursos humanos podrá tratarse, en particular, de medidas estratégicas relativas a la compensación de personal entre sociedades.»
14. La tercera parte de la Bundesbahngesetz lleva el título de «Reorganización de la sociedad de ferrocarriles austriacos».
15. El artículo 25 de la Bundesbahngesetz establece lo siguiente:
«Con objeto de llevar a cabo la reorganización de la sociedad de ferrocarriles austriacos, ÖBB-Holding AG deberá constituir y crear, a más tardar el 31 de mayo de 2004, una sociedad anónima dotada de un capital social de 70.000 euros, denominada“ÖBB-Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft“ (en lo sucesivo, “ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG”), con domicilio social en Viena.»
16. A tenor del artículo 62 de la Eisenbahngesetz (Ley de Ferrocarriles): (8)
«Organismo adjudicador
1. El organismo adjudicador será la empresa de infraestructura ferroviaria.
2. No obstante, una empresa de infraestructura ferroviaria independiente de toda empresa ferroviaria en los aspectos legal, organizativo y de toma de decisiones podrá confiar, total o parcialmente, mediante contrato otorgado por escrito, los cometidos vinculados a la función de organismo adjudicador a la Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH o a otra empresa o entidad competentes.
3. Los cometidos vinculados a la función de organismo adjudicador no podrán sin embargo ser asumidos por una empresa de infraestructura ferroviaria que no goce de independencia respecto de cualquier empresa ferroviaria en los aspectos legal, organizativo o de toma de decisiones. Por tanto, tal empresa de infraestructura ferroviaria deberá confiar todos los cometidos relacionados con la función de organismo adjudicador, mediante contrato otorgado por escrito, a Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH o a otra empresa o entidad competentes –siempre y cuando, en éstos dos últimos casos, éstas gocen de independencia respecto de cualquier empresa ferroviaria en los aspectos legal, organizativo o de toma de decisiones–, las cuales deberán asumir, bajo su propia responsabilidad y en lugar de dicha empresa, los cometidos que incumben a un organismo adjudicador; el contrato no podrá contener disposición alguna que obstaculice o impida el ejercicio, conforme a la ley, de los cometidos vinculados con la función de organismo adjudicador.
4. Las empresas de infraestructura ferroviaria deberán comunicar a Schienen-Control GmbH la denominación de la empresa a la que hayan confiado por contrato, total o parcialmente, los cometidos vinculados con la función de organismo adjudicador.»
17. El artículo 74 de la Eisenbahngesetz establece:
«Supervisión de la competencia
1. La comisión de control ferroviario actuará de oficio para:
1) imponer un comportamiento no discriminatorio o prohibir un comportamiento discriminatorio a un organismo adjudicador en lo relativo al acceso a la infraestructura ferroviaria, incluidas todas las condiciones correspondientes en términos de modalidades administrativas, técnicas y financieras, como, por ejemplo, los derechos de utilización, así como en lo relativo a la prestación de otros servicios, incluidas las condiciones correspondientes en términos de modalidades administrativas, técnicas y financieras, como, por ejemplo, el adecuado reembolso de gastos y la tarifación practicada en el sector, o
2) imponer un comportamiento no discriminatorio o prohibir un comportamiento discriminatorio a una empresa de transporte ferroviario en lo relativo al suministro de servicios y a la prestación suplementaria de servicios de clasificación, incluidas las condiciones correspondientes en términos de modalidades administrativas, técnicas y financieras como, por ejemplo, el adecuado reembolso de gastos y la tarifación practicada en el sector, o
3) declarar la nulidad, total o parcial, de las condiciones discriminatorias de utilización de la red ferroviaria, las condiciones generales discriminatorias de venta, los contratos discriminatorios o los documentos discriminatorios.
2. Estas disposiciones no afectarán a las competencias del tribunal de defensa de la competencia.»
18. El artículo 70 de la Aktiengesetz (Ley de sociedades anónimas) (9) establece:
«Administración de la sociedad anónima
1. El consejo de administración deberá dirigir la sociedad bajo su propia responsabilidad, tal como exija el interés de la empresa, habida cuenta de los intereses de los accionistas y trabajadores y del interés público.
2. El consejo de administración podrá estar formado por una o varias personas. Si un miembro del consejo de administración es designado presidente, su voto tendrá carácter dirimente en caso de empate, salvo que los estatutos dispongan otra cosa.»
19. El artículo 75 de la Aktiengesetz establece:
«Nombramiento y cese del consejo de administración
1. Los miembros del consejo de administración serán nombrados por el consejo de vigilancia, por un plazo máximo de cinco años. En caso de nombramiento de un miembro del consejo de administración por un plazo determinado de mayor duración, por un plazo indeterminado o sin indicación de plazo, su mandato tendrá una duración de cinco años. Dicho mandato será renovable; no obstante, dicha renovación deberá ser confirmada por escrito por el presidente del consejo de vigilancia. Estas disposiciones se aplicarán, mutatis mutandis,
al contrato de trabajo.
2. Las personas jurídicas o las sociedades personalistas (sociedad colectiva o sociedad comanditaria) no podrán ser nombradas miembros del consejo de administración.
3. En caso de que se nombren varios miembros del consejo de administración, el consejo de vigilancia podrá designar a uno de ellos presidente del consejo de administración.
4. El consejo de vigilancia podrá cesar a un miembro del consejo de administración o al presidente del consejo de administración por causas graves. Podrá tratarse, en particular, de un incumplimiento grave, de la incapacidad de garantizar una buena administración de la sociedad, o de una pérdida de confianza por parte de la junta general, salvo que dicha pérdida de confianza se deba a causas manifiestamente subjetivas. La presente disposición se aplicará también al consejo de administración nombrado por el primer consejo de vigilancia. La destitución conservará su validez mientras no sea declarada ineficaz por una decisión que haya adquirido fuerza de cosa juzgada, sin que ello afecte a los derechos creados por el contrato de trabajo.»
20. El artículo 3, apartado 4, de los estatutos de ÖBB-Infrastruktur AG, en su versión de 30 de junio de 2010, establece:
«La realización de dicho objeto social forma también parte del interés común de las sociedades en las que ÖBB-Holding posea, directa o indirectamente, una participación mayoritaria, y deberá respetar los objetivos estratégicos generales, en la medida en que ello no obstaculice la independencia legal, organizativa o decisoria, prevista en el Derecho comunitario y la Ley Federal de Ferrocarriles, de ÖBB-Infrastruktur [...] frente a las empresas de transporte ferroviario (en particular en lo relativo a la adjudicación de franjas, la tarifación de franjas, la certificación de la seguridad y el establecimiento de reglas de funcionamiento).»
III. Procedimiento administrativo previo y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
21. En mayo de 2007, la Comisión remitió un cuestionario a las autoridades austriacas para comprobar la transposición por la República de Austria de las directivas del primer paquete ferroviario. Dicho Estado miembro contestó mediante escrito de 2 de agosto de 2007.
22. Mediante escrito de 27 de junio de 2008, la Comisión requirió a la República de Austria para que se atuviese a las Directivas 91/440, 95/18/CE y 2001/14. Mediante escrito de 30 de septiembre de 2008, la República de Austria respondió a dicho requerimiento.
23. Mediante escrito de 8 de octubre de 2009, la Comisión envió a la República de Austria un dictamen motivado, en el que señalaba que dicho Estado no había cumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 6, apartado 3, y del anexo II de la Directiva 91/440, así como de los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14. La Comisión instó a Austria a adoptar las medidas necesarias para atenerse al dictamen motivado en un plazo de dos meses desde su recepción. Mediante escrito de 9 de diciembre de 2009, la República de Austria respondió al dictamen motivado y negó el incumplimiento que le reprochaba la Comisión.
24. Al no considerar satisfactorias las respuestas recibidas de la República de Austria, la Comisión decidió interponer el presente recurso, que el Tribunal de Justicia recibió el 26 de noviembre de 2010.
25. Mediante auto del Presidente del Tribunal de 26 de mayo de 2011, se autorizó la intervención de la República italiana en apoyo de las pretensiones de la República de Austria.
26. La Comisión, la República de Austria y la República Italiana comparecieron en la vista que tuvo lugar el 23 de mayo de 2012.
IV. Motivos y alegaciones de las partes
27. La Comisión sostiene que la entidad a la que se ha encomendado el desempeño de las funciones esenciales previstas en el anexo II de la Directiva 91/440 debe ser independiente desde el punto de vista económico –y no solo jurídico– de la empresa que presta los servicios de transporte ferroviario.
28. A este respecto, alega que, aunque el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 no exige expresamente que la entidad a la que se encomiende el desarrollo de las funciones esenciales sea «independiente» de las sociedades que prestan servicios de transporte ferroviario, el término «empresa» que se utiliza en dicha disposición, debe interpretarse, no obstante, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el sentido de que engloba todas las entidades que, a pesar de ser jurídicamente autónomas, actúan como una «unidad económica».
29. Según la Comisión, procede interpretar el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 en el sentido de que las funciones esenciales ejercidas por el administrador de infraestructuras deberán ser desarrolladas por una entidad distinta de las empresas ferroviarias, no solamente desde el punto de vista legal, sino también independiente de éstas en los aspectos organizativo y de toma de decisiones.
30. A continuación, la Comisión alega que, cuando las funciones esenciales las desarrolla una filial de un holding ferroviario, como sucede en el caso de ÖBB-Infrastruktur AG, conviene evaluar en qué medida y bajo qué condiciones la filial, que además es la administradora de infraestructuras encargada de llevar a cabo tales funciones esenciales, puede considerarse «independiente» de la empresa que presta los servicios de transporte ferroviario (es decir, de la matriz y de sus filiales que prestan el servicio de transporte de viajeros y mercancías), a pesar de que formen parte de un mismo grupo.
31. Pues bien, según la Comisión, la República de Austria no ha previsto mecanismos eficaces para garantizar la independencia organizativa y de toma de decisiones del administrador de infraestructuras ÖBB-Infrastruktur AG. La Comisión sostiene que, al proceder de este modo, dicho Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 3, y del anexo II de la Directiva 91/440, así como de los artículos 4, apartado 2 y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14.
32. A este respecto, la Comisión alega, en primer lugar, que el respeto de las obligaciones de independencia debe estar sujeto al control de una autoridad independiente, como por ejemplo, la autoridad reguladora ferroviaria, o de un tercero. Los competidores deben disponer de la posibilidad de reclamar en caso de inobservancia del requisito de independencia. La Comisión considera que en Austria no se cumple ninguna de estas dos disposiciones.
33. En segundo lugar, la Comisión estima que deben existir disposiciones legales o al menos contractuales en materia de independencia en la relación entre la matriz y la entidad encargada del desarrollo de las funciones esenciales, entre ésta y las demás empresas del grupo que prestan servicios ferroviarios u otras entidades controladas por la matriz, en particular, la junta general de accionistas de la entidad que tiene encomendadas las funciones esenciales.
34. La Comisión sostiene que el hecho de que el artículo 3 de los estatutos y el artículo 10, apartado 3, del reglamento interno del consejo de vigilancia de ÖBB-Infrastruktur AG establezcan que el consejo de administración de dicha sociedad no estará sujeto a las instrucciones del consejo de vigilancia o de ÖBB-Holding AG en el ejercicio de las funciones esenciales, no es suficiente para excluir eventuales conflictos de intereses entre los directivos del administrador de la infraestructura y la matriz, dado que dichos directivos, que pueden ser nombrados y destituidos por ésta, se ven incitados a no tomar decisiones contrarias a los intereses económicos de su matriz.
35. En tercer lugar, la Comisión considera que los miembros del consejo de administración de la matriz y de otras empresas del grupo no deben formar parte del consejo de administración de la entidad encargada del desarrollo de las funciones esenciales.
36. En efecto, en su opinión, sería difícil alegar que el consejo de administración de la entidad encargada de las funciones esenciales es independiente desde el punto de vista de la toma de decisiones del consejo de administración de la matriz cuando ambos consejos de administración están compuestos por las mismas personas. La Comisión observa que ninguna disposición legal se opone a que pueda darse dicha circunstancia.
37. En cuarto lugar, ninguna norma prohíbe a los administradores de la entidad que tiene encomendadas las funciones esenciales y a los directivos responsables de las funciones esenciales que acepten un puesto de dirección en la matriz o en otras sociedades sujetas a su control, durante un número adecuado de años tras haber abandonado la entidad de que se trata. A este respecto, el artículo 15 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, invocado por Austria, que consagra un derecho fundamental a la libertad profesional y al derecho al trabajo, queda no obstante supeditado a la reserva general de legalidad prevista en el artículo 52 de dicha Carta. Por tanto, una limitación razonable del ejercicio de una actividad profesional está justificada.
38. En quinto lugar, la Comisión sostiene que el consejo de administración de la entidad que tiene encomendadas las funciones esenciales debe ser designado con arreglo a condiciones claramente definidas y a compromisos legales que garanticen su total independencia en la toma de decisiones. Debería ser nombrado y cesado bajo el control de una autoridad independiente.
39. Por último, la Comisión alega que las medidas de salvaguarda adoptadas para garantizar la independencia de ÖBB-Infrastruktur AG frente a ÖBB-Holding AG no son suficientes.
40. El Gobierno austriaco alega que no procede aplicar una «independencia económica» del administrador de infraestructuras, sino las disposiciones del primer paquete ferroviario orientadas, por una parte, hacia los objetivos que hay que alcanzar –artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440– y, por otra parte, hacia las funciones –artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14–. El artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 obliga únicamente a alcanzar un objetivo, a saber, el de confiar las funciones esenciales a entidades o empresas independientes, y los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14 establecen el modo de ejercer dichas funciones, a saber, mediante un organismo independiente de las empresas ferroviarias en los aspectos legal, organizativo y de toma de decisiones.
41. Así, a tenor de las disposiciones del primer paquete ferroviario, carece de pertinencia que ÖBB-Infrastruktur AG, como «entidad» en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, sea «económicamente» independiente.
42. El Gobierno austriaco sostiene que los criterios de apreciación de la independencia establecidos en el anexo 5 del documento de trabajo SEC(2006) 530 de los servicios de la Comisión (10) no coinciden con las disposiciones obligatorias pertinentes en el caso de autos, previstas en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, en el anexo II de la Directiva 91/440 y en los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14. Además, dicho documento no ha sido publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
y no es un acto jurídico vinculante. Por lo tanto, no puede invocarse en el marco de ese procedimiento.
43. En lo que respecta a la supervisión por una autoridad independiente, el Gobierno austriaco considera que la creación de Schienen-Control GmbH y de la Schienen-Control Kommission permite controlar el cumplimiento de las exigencias de independencia con objeto de prevenir distorsiones de la competencia. Además, ya sea de oficio o por denuncia previa, una autoridad reguladora no sometida a un poder de dirección, a saber, la Schienen-Control Kommission, puede emprender actuaciones. Así, las exigencias de independencia son controladas por una autoridad independiente.
44. El Gobierno austriaco alega que, en relación con la existencia de disposiciones legales o, al menos, contractuales, respecto a la matriz y las diversas entidades, las correspondientes obligaciones derivadas de las disposiciones de las Directivas de que se trata, tales como los criterios previstos en el artículo 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14, sobre la gestión de franjas, y en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, ya han sido ejecutadas en su totalidad por el artículo 62, apartado 3, de la Ley ferroviaria.
45. El Gobierno austriaco sostiene que se ha tomado en consideración la exigencia de separación dentro del grupo ÖBB de los ámbitos «infraestructura» y «servicios de transporte», dado que, en primer lugar, ÖBB-Infrastruktur AG está dirigida por un consejo de administración que no está sometido a un poder de dirección y que, en segundo lugar, los miembros del consejo de administración son nombrados para sus cargos por un período de cuatro a cinco años, y sólo pueden ser destituidos por anticipado en casos excepcionales debidamente justificados. En tercer lugar, el ejercicio de una influencia, no sólo directa sino también indirecta, sobre el consejo de administración está excluido por las disposiciones adicionales de los estatutos y por el reglamento interno del consejo de supervisión y del consejo de administración de ÖBB-Infrastruktur AG, en virtud de los cuales los derechos de autorización del consejo de supervisión no se aplicarán si ello vulnera la independencia, exigida por el Derecho de la Unión y la Ley Federal de Ferrocarriles, de ÖBB-Infrastruktur AG en lo que respecta al acceso a la red.
46. El Gobierno austriaco estima que las Directivas en cuestión no establecen una prohibición de duplicidad de cargos. Si un miembro único del consejo de administración de ÖBB-Infrastruktur AG pasa al consejo de administración de ÖBB-Holding AG (como órgano colegiado) o un miembro del consejo de administración de ÖBB-Infrastruktur AG pasa al consejo de vigilancia de esta sociedad, no podría ejercerse una influencia determinante, pues un miembro del consejo de administración de ÖBB-Holding AG o del consejo de vigilancia no podría ejercer individualmente una influencia sobre ÖBB-Infrastruktur AG. Las medidas sobre la independencia de gestión y la separación de las infraestructuras y la comercialización, adoptadas en la Ley de ferrocarriles y la Ley de 2003 de estructura de los ferrocarriles federales, deben aplicarse también por analogía como criterio para la duplicidad de cargos.
47. En cuanto a la inexistencia de períodos de carencia entre el desempeño, en la entidad encargada de las funciones esenciales, de un cargo de administrador o directivo responsable de dichas funciones, y el ejercicio de un cargo directivo en la matriz, la reserva general de ley del artículo 15, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sólo justifica una limitación temporal del ejercicio de una actividad profesional si ésta está prevista en la ley y está justificada, supuesto que no concurre en el presente asunto, en cualquier caso dada la inexistencia de la correspondiente disposición legislativa. La comparación con las disposiciones aplicables a los sectores de la electricidad y del gas tampoco es pertinente, pues dichas disposiciones en particular han sido adoptadas recientemente y no son aplicables al sector ferroviario.
48. Por último, el Gobierno austriaco estima que ha establecido medidas de salvaguarda suficientes y que se cumple el objetivo de la Directiva, a saber, garantizar un mercado ferroviario que funcione de forma no discriminatoria. En efecto, tanto la independencia de los directivos y de la entidad a cargo de las funciones esenciales, como el control en materia de competencia que ejerce la autoridad reguladora, se atienen a las Directivas 2001/14 y 91/440.
49. El Gobierno italiano recuerda que la obligación de separación prevista por el legislador de la Unión, con respecto a las funciones de transporte ferroviario y de administración de la infraestructura, es de naturaleza contable.
50. Subraya que la Comisión, en lo que atañe al modelo de la sociedad holding, defiende un planteamiento contradictorio, pues establece una presunción de incompatibilidad, en la medida en que este modelo está reconocido legalmente pero solamente podría ser compatible con las Directivas de que se trata si la matriz no tuviera atribuidas ni ejerciera ninguna de las prerrogativas que le son propias.
51. La legislación no tiene en ningún caso por objeto introducir la obligación de separar las estructuras de propiedad o los regímenes organizativos con efecto equivalente desde el punto de vista de la autonomía de gestión, sino que su propósito es respetar y garantizar la potestad discrecional de los Estados miembros y de las empresas interesadas en adoptar distintos tipos de modelos de organización.
52. El Gobierno italiano, a la luz tanto del tenor como de la finalidad de la normativa, no puede coincidir con la Comisión que considera que las funciones esenciales deben encomendarse a entidades ajenas al grupo al que pertenece la empresa ferroviaria.
V. Análisis
A. Observaciones preliminares
1. Hipótesis en que se basa el recurso por incumplimiento
53. En Austria, varias de las funciones esenciales previstas en el anexo II de la Directiva 91/440 han sido confiadas al administrador de infraestructuras, a saber, ÖBB-Infrastruktur AG. Dicha sociedad es jurídicamente independiente, pero forma parte de un grupo de sociedades encabezado por una matriz, y que comprende asimismo empresas que prestan servicios de transporte ferroviario.
54. La Comisión reprocha a la República de Austria no haber previsto mecanismos eficaces para garantizar la independencia organizativa y de toma de decisiones del administrador de infraestructuras, ÖBB-Infrastruktur AG, así como el ejercicio independiente, por este último, de las funciones esenciales, incumpliendo así las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440.
55. Las alegaciones de la Comisión se fundan en tres hipótesis.
56. La primera es que, aunque una estructura en la que el administrador de infraestructuras forma parte del mismo grupo de empresas que una sociedad ferroviaria y las dos son filiales de una misma matriz es en sí admisible, en ese caso concreto la independencia de las funciones esenciales establecida en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 sólo podrá hacerse realidad si se garantiza la exigencia de independencia económica, implícitamente incluida en dicha disposición.
57. La segunda hipótesis es que dicha independencia económica no podrá realizarse en las condiciones de una estructura de holding, a no ser que el Estado miembro prevea medidas de seguridad suplementarias, que supongan una obligación positiva por parte del Estado miembro de adoptar normas específicas y detalladas. Según la Comisión, las medidas recogidas en el anexo 5 al documento de trabajo SEC(2006) 530, de los servicios de la Comisión constituyen medidas de ese tipo, pese a la naturaleza no vinculante del documento.
58. La tercera hipótesis que, a mi entender, presume la Comisión es que, a causa de la estructura de holding, las entidades austriacas de que se trata podrían eludir o infringir las obligaciones establecidas por el legislador de la Unión o el legislador nacional.
2. Sobre la existencia de un incumplimiento por parte del Estado miembro
59. El Tribunal de Justicia ha tenido ya varias ocasiones para precisar el alcance de las obligaciones derivadas de las Directivas en lo que respecta a su correcta transposición en los Estados miembros. Ha declarado, en particular, que no le incumbe proceder a una interpretación para corregir el tenor de un artículo de la Directiva.
60. En efecto, a este respecto, el Tribunal de Justicia sostuvo en la sentencia Comisión/Grecia, (11) que la República Helénica podía fundamentar legítimamente su legislación nacional en el texto claro del artículo 23, apartado 2, de la Directiva 92/83/CEE, (12) que permitía aplicar al ouzo un tipo de gravamen inferior al tipo mínimo. Así, el Tribunal de Justicia desestimó el recurso de la Comisión, mediante el cual ésta alegaba un incumplimiento por parte de dicho Estado miembro de las obligaciones derivadas del artículo 90 CE, párrafo primero, y sostenía que los Estados miembros no estaban exentos, ni siquiera en presencia de tal autorización explícita en el Derecho derivado, de la obligación de respetar el Derecho primario, lo que implicaba que, en el caso de que la medida nacional se revelase incompatible con el Derecho primario, el Estado miembro no estaba facultado para hacer uso de esta autorización.
61. Del mismo modo, en la sentencia Comisión/Reino Unido, (13) el Tribunal de Justicia declaró que no se puede reprochar al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, cuya normativa nacional es conforme con el texto claro y preciso del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 86/560/CEE, (14) que haya incumplido sus obligaciones derivadas precisamente de esta disposición por el hecho de que no haya procedido a una interpretación dirigida a corregir dicha disposición a fin de adaptarla a la lógica general del sistema común del IVA y no haya subsanado un error del legislador comunitario, alegado por la Comisión y que deriva, según esta última, de la exposición de motivos de una propuesta de Directiva.
62. El Tribunal de Justicia subrayó en dicha sentencia que, según reiterada jurisprudencia, el principio de seguridad jurídica exige que una normativa de la Unión permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone. En efecto, los justiciables deben poder conocer, sin ambigüedad, sus derechos y obligaciones y adoptar las medidas oportunas en consecuencia. (15) Es verdad que esta jurisprudencia se refiere a las relaciones entre los particulares y el poder público. No obstante, esta jurisprudencia es también pertinente en el marco de la adaptación del Derecho interno a una directiva en materia fiscal.
63. En un asunto reciente, el Tribunal de Justicia ha subrayado el carácter objetivo de la comprobación del incumplimiento. (16) No obstante, no puede haber incumplimiento si la actuación que la Comisión requiere al Estado miembro no está recogida en el tenor de la Directiva y únicamente representa una de las actuaciones posibles para la transposición de la Directiva.
64. La Comisión subraya que el presente asunto se refiere a una transposición incompleta, y no a una transposición incorrecta de la Directiva. Procede entonces comprobar si la estructura de holding, que comprende al administrador de infraestructuras encargado de las funciones esenciales y a sociedades ferroviarias, es únicamente compatible con el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 si el administrador de las infraestructuras es económicamente independiente de su sociedad matriz, y si tal independencia no puede hacerse realidad sin que el Estado miembro adopte las medidas positivas exigidas por la Comisión.
B. Independencia de los órganos encargados de las funciones esenciales
65. La Directiva 91/440 inició la liberalización del transporte ferroviario estableciendo un derecho de acceso a la infraestructura ferroviaria a favor de las empresas de transporte. La medida importante que acompañaba a dicho derecho de acceso era la separación entre la gestión de la infraestructura y la actividad de servicios de transporte. No obstante, el principio de separación no se refería a las estructuras, sino a las funciones, en particular, únicamente a la función contable. Solamente se indica, con carácter opcional, que la separación puede suponer la existencia de «divisiones orgánicas diferenciadas en el seno de una misma empresa, o que la gestión de la infraestructura corra a cargo de una entidad distinta». Así, se seguía preservando el modelo nacional integrado.
66. Las Directivas 95/18/CE y 95/19/CE, (17) y después las del primer paquete ferroviario, tenían por objeto establecer el derecho de acceso equitativo y no discriminatorio, previendo la creación de licencias para las empresas de transporte y normas para la adjudicación de capacidad y la tarificación de cánones. Para garantizar dicho acceso, el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, consagró el principio de la independencia del órgano encargado de las funciones esenciales.
67. Dichas funciones esenciales se mencionan en el anexo II de la Directiva 91/440. Se trata de la concesión de licencias a las empresas ferroviarias, de la adjudicación de capacidad, de la asignación de franjas individuales, de la determinación del canon pagado por las empresas de transporte y del control del cumplimiento de las obligaciones de servicio público.
68. El artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, y los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14 hacen referencia, respectivamente, a la independencia de una «entidad o empresa» de acceso a la red, de un «organismo de tarifación» y de un «organismo adjudicador» de la capacidad. Se trata de tres funciones que no podrán en ningún caso ser ejercidas por una empresa de transporte. Dichas funciones pueden ser desarrolladas bien por el administrador, si no es a la vez un suministrador de servicios de transporte, independiente de cualquier empresa ferroviaria, y en particular del operador histórico, bien, en el caso contrario, por un «organismo», a saber, una entidad o empresa independiente de las empresas ferroviarias «en los aspectos legal, organizativo y de toma de decisiones».
69. Todas las decisiones de los organismos encargados de funciones esenciales pueden ser recurridas ante un organismo regulador independiente establecido por el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2001/14.
70. En el sistema integrado de la sociedad holding, el administrador de infraestructuras es a la vez el órgano independiente responsable de la adjudicación y tarifación de franjas, la certificación de seguridad y el establecimiento de normas de funcionamiento. Incluso tras la adopción del primer paquete ferroviario, se admitía que dicho sistema seguía estando autorizado. (18) En el informe de 2006 relativo a la puesta en práctica del primer paquete ferroviario, los servicios de la Comisión manifestaron la opinión de que en ningún caso se puede deducir del texto de la Directiva la separación institucional; asimismo indican que dicha separación institucional goza de su preferencia. (19)
71. Del artículo 6 de la Directiva 91/440 se desprende que no se puede imponer la separación institucional a los Estados miembros. El artículo 6, apartado 1, impone, fundamentalmente en el marco de las ayudas de Estado, una separación contable entre la actividad de servicios de transporte y la actividad de administración de la infraestructura. El tenor del apartado 2 muestra claramente que no existe, en principio, obligación alguna de separación institucional: «Además, los Estados miembros podrán disponer que dicha separación suponga la existencia de divisiones orgánicas diferenciadas en el seno de una misma empresa, o que la gestión de la infraestructura corra a cargo de una entidad distinta».
72. La separación se exige únicamente en el apartado 3 de dicho artículo 6, en relación con las «funciones que determinan un acceso equitativo y no discriminatorio a la infraestructura, enumeradas en el anexo II», dado que la entidad o empresa no deberá ser en sí misma
suministradora de servicios de transporte ferroviario. No obstante, la misma disposición precisa que no existen imperativos de orden institucional «con independencia de las estructuras de organización», en la medida en que se puede « demostrar » que se ha cumplido el objetivo del acceso equitativo y no discriminatorio.
73. Procede, por tanto, concluir que la Directiva autoriza el sistema integrado de la sociedad holding, y que no impone una separación institucional entre el administrador y el operador histórico. Sin embargo, es en el marco de la gestión de las funciones esenciales donde el modelo de holding puede plantear problemas, pues la matriz controla a la empresa de transporte y al administrador.
74. La Directiva 2001/14 menciona que por nivel de independencia de los órganos a cargo de las funciones esenciales se entiende una independencia en los aspectos «legal, organizativo y de toma de decisiones». (20)
75. La estructura de holding cumple sin duda con el primer criterio, y también con el segundo. La independencia legal a raíz de la constitución de una filial en el seno de un holding es algo cierto. La independencia organizativa se deriva, en parte, de la personalidad jurídica separada, que exige órganos de toma de decisiones propios de la sociedad. Dicha exigencia se extiende, en parte, al nivel de funcionamiento de hecho de dicha organización. La entidad no puede ser una cáscara vacía, sino que ha de contar con sus propios recursos personales y materiales. Por fin, el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 establece que «deberá demostrarse» que se ha cumplido el objetivo de independencia de los órganos a cargo de las funciones esenciales. Por tanto, el tercer criterio es el que resulta problemático.
76. La Comisión exige la adopción de diversas medidas positivas, no previstas en el texto de las Directivas 91/440 y 2001/14, con el fin de garantizar la independencia en la toma de decisiones del órgano encargado de las funciones esenciales, en el caso del modelo de holding, el administrador de infraestructuras. Es cierto que el conjunto de dichas medidas contribuye a asegurar una independencia efectiva en la toma de decisiones del administrador del transporte.
77. Observo que el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 no precisa las condiciones de dicha independencia. La Comisión busca colmar esta laguna, en particular, haciendo referencia al anexo 5 del documento de trabajo de los servicios de la Comisión SEC(2006) 530, adjunto al informe sobre la puesta en práctica del primer paquete ferroviario.
78. Dicho anexo menciona la intervención del órgano de control para comprobar el cumplimiento efectivo de la obligación de independencia y para intervenir en el nombramiento y el cese de los administradores del administrador de infraestructuras. Además exige la prohibición de la duplicidad de funciones en los órganos de administración de todo el grupo, un período de carencia de los miembros directivos, cuando se transfieren de una entidad a otra del grupo, y la estanqueidad de la información tratada por dicho administrador.
79. Pues bien, se solicita al Tribunal de Justicia que imponga a los Estados miembros todas estas condiciones precisas, que únicamente figuran en el informe de puesta en práctica del primer paquete ferroviario y que, por consiguiente, no forman parte del tenor de la Directiva 91/440.
80. Según reiterada jurisprudencia, la carga de la prueba del incumplimiento incumbe a la Comisión, quien «tiene que aportar al Tribunal de Justicia todos los datos necesarios para que éste pueda verificar la existencia de tal incumplimiento, sin que la Comisión pueda basarse en cualquier presunción».
81. La propia Comisión reconoce que lo que exige a los Estados miembros y lo que ha motivado el procedimiento ante el Tribunal de Justicia es su interpretación de la Directiva 91/440 recogida en el anexo 5 del documento de trabajo SEC(2006) 530. Dicho anexo carece de valor jurídico vinculante. Expresa la interpretación que proponen los servicios de la Comisión sobre el concepto de independencia jurídica, organizativa y de toma de decisiones. Recordaré que las obligaciones positivas controvertidas no han figurado nunca en el texto de la mencionada Directiva ni de ningún otro texto vinculante del Derecho de la Unión, ni en la época de la adopción de la Directiva, ni en el momento del vencimiento del plazo de transposición.
82. Más allá de la interpretación constructiva del principio de independencia organizativa y decisoria establecido en las Directivas 91/440 y 2001/14, la Comisión formula una alegación con dos vertientes y que está relacionada con el efecto útil.
83. La primera vertiente se basa en el Derecho de la competencia y, en razón del modelo del holding y de la presencia de una sociedad matriz y de sus filiales, en una interpretación del principio de independencia del administrador según la cual éste sólo puede ser una «empresa autónoma» en el sentido del Derecho de la competencia. Así, algunas de las facultades normales de la matriz sobre su filial administradora, en el sentido del Derecho societario, se verían ignoradas.
84. La segunda vertiente se basa en el Derecho de la regulación, basado en la idea de que se debería aplicar al sector ferroviario un Derecho común de la regulación en materia de independencia del administrador y de las facultades del órgano de control. La Comisión invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las redes.
85. Según la Comisión, salvo prueba en contrario, hay que presumir que la matriz ejerce, de hecho, un control económico sobre la sociedad filial administradora de la infraestructura encargada de las funciones esenciales. Sin embargo, en mi opinión, no es convincente la aplicación de la analogía con la unidad económica de las filiales y la sociedad matriz en el sentido del Derecho de la competencia, pues proscribe el propio sistema de la sociedad holding, aunque está admitido expresamente en las Directivas 91/440 y 2001/14. La República de Austria concluye acertadamente que si la filial de una matriz no pudiese ejercer las funciones esenciales de un administrador de infraestructuras cuando otra filial de la misma matriz presta servicios de transporte ferroviario, la opción de utilizar una estructura de holding, lícita en virtud del Derecho de la Unión, resultaría imposible en la realidad.
86. Además, en el marco del Derecho de la competencia se debe probar la existencia de una unidad económica. Y así sucede, con mayor motivo, en el marco de un recurso por incumplimiento interpuesto por transposición incompleta, aun cuando el tenor de la Directiva no va en ese sentido. No obstante, la obligación impuesta por el Derecho de la competencia de probar, a continuación, la independencia de la filial, no puede ser trasladada a un procedimiento por incumplimiento. El mero hecho de que la matriz posea la mayoría o la totalidad de las acciones o derechos de voto asociados a las mismas en la entidad encargada de las funciones esenciales no es suficiente por sí solo, pues de lo contrario el sistema «normal» de la sociedad holding quedaría proscrito en sí mismo. Es más, me parece discutible aplicar el enfoque propuesto por la Comisión a los supuestos en que el objetivo explícito de la estructura de holding es establecer una filial encargada de funciones de naturaleza pública, cuya independencia está prevista en disposiciones específicas. Pues bien, a mi entender se ha de probar la eventual colusión de hecho entre las filiales de una matriz.
87. Por tanto, corresponde a la Comisión demostrar que el sistema crea un conflicto de intereses manifiesto que necesariamente supondrá una vulneración de la independencia en el desarrollo de las funciones esenciales. Como reconoce la Comisión, el Tribunal de Justicia ha declarado que un control al 100 % por parte de la matriz no excluye un comportamiento independiente por parte de la filial. (21) Por consiguiente, es la Comisión quien deberá probar que el riesgo de conflicto de intereses es tan alto que son necesarias medidas preventivas no previstas en el tenor de la Directiva.
88. La tesis de la Comisión, que se basa en la hipótesis de una forma de «abuso automático» resultante de la propia estructura de la sociedad holding, no puede ser aceptada en el marco del recurso por incumplimiento, que no se refiere a una aplicación incorrecta de la Directiva, sino a una transposición incompleta de la misma.
89. Además, no me parece coherente exigir a un Estado miembro que adopte normas suplementarias si las entidades interesadas no cumplen, ex hypothesi,
las obligaciones jurídicas que protegen la independencia de la filial.
90. Añadiré que la cuestión del administrador de la red ha sido la más controvertida del tercer paquete de energía. Las disposiciones que transforman las empresas integradas en sociedad anónimas en las que el administrador cuenta con una gestión y un consejo de administración separados de la matriz figuran en los artículos 9 y siguientes de los capítulos IV y V de la Directiva 2009/72/CE, así como en las disposiciones gemelas de la Directiva 2009/73/CE. (22) Las disposiciones correspondientes de la Directiva 2009/72 responden a todas las exigencias que la Comisión ha formulado frente a la República de Austria.
91. En conclusión, a mi entender, la Comisión no ha podido demostrar que el único medio de cumplir la exigencia de independencia legal, organizativa y de toma de decisiones sea prever normas legislativas, reglamentarias o contractuales que se correspondan con las medidas enumeradas en el recurso.
92. En efecto, las exigencias relativas a las competencias del órgano de control independiente establecido por el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 2001/14 no pueden deducirse del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440_puesto que esta cuestión está íntegramente regulada por la primera disposición citada, que confiere facultades al organismo de control en caso de tratamiento desigual o discriminatorio de un candidato, y en lo que respecta al cumplimiento de las normas sobre tarifación. (23)
93. La prohibición de la duplicidad de funciones está vinculada con el principio de incompatibilidad, que es inherente al concepto de independencia en la toma de decisiones. No obstante, dicho principio, que el legislador de la Unión no ha definido en las Directivas 91/440 y 2001/14, puede ser expresado con distintos niveles de abstracción y se enuncia de modo diferente en las diversas normativas.
94. En el contexto de una estructura de holding, las disposiciones del Derecho societario influyen sobre la aplicación del principio de incompatibilidad; en el sistema de Estado miembro A, la doble función puede carecer de consecuencias reales, aunque pueda considerarse incompatible con la independencia en la toma de decisiones de la filial en el sistema del Estado miembro B. Por este motivo, la inexistencia de una norma a estos efectos no puede ser considerada como una infracción del Estado miembro.
95. En cualquier caso, la medida exigida por la Comisión, que se refiere a una prohibición de la duplicidad de funciones, no cubre todas las situaciones en las que la independencia de las funciones esenciales puede ser cuestionada como consecuencia de incompatibilidades. Cabe mencionar, por ejemplo, una situación en la que tres hermanos asisten a las reuniones de los consejos de administración, el mayor en la matriz y los dos menores en las filiales, encargadas, respectivamente, de la administración de infraestructuras y de los servicios ferroviarios. Pues bien, no es posible deducir del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 una obligación de prever ex ante
un norma que prohíba la duplicidad de funciones, aunque las situaciones concretas de duplicidad de funciones específicas podrían, a mi entender, ser consideradas como una aplicación incorrecta de dicha disposición.
96. El mismo razonamiento es válido para la exigencia de que los administradores de la entidad encargada de las funciones esenciales, así como los cargos directivos y el personal responsable del ejercicio de las funciones esenciales tengan prohibido aceptar, durante un número razonable de años tras dejar la entidad en cuestión, un cargo de directivo en el seno de la matriz o de otras entidades bajo su control.
97. A estos efectos se adoptó una disposición en el artículo 19, apartado 3, de las Directivas 2009/72 y 2009/73, que establece que los responsables de la gestión y los miembros de los órganos administrativos sólo podrán ser nombrados si justifican la inexistencia de relación profesional con la empresa integrada durante un período de tres años. El artículo 19, apartado 7, dispone que después del cese de sus funciones, dichas personas no mantendrán relación alguna con la empresa integrada durante un período de cuatro años. Por último, durante su actividad, el artículo 19, apartado 4, establece que los empleados del gestor de la red no podrán ejercer otras actividades con cualquier otra parte de la sociedad matriz del sector de la energía.
98. Pues bien, las Directivas ferroviarias de que se trata no incluyen una normativa tan detallada y no puede deducirse tampoco mediante interpretación.
99. Respecto a la exigencia de que el administrador de infraestructuras disponga de personal y locales propios, hago constar que la República de Austria la cumple en la práctica y que no se puede deducir del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 una obligación de prever una norma particular a estos efectos. En cuanto a la comunicación entre el personal del administrador de infraestructuras y el de las demás empresas del grupo, comparto la alegación de la República de Austria, a saber, que la Comisión no ha demostrado por qué las cláusulas de protección de confidencialidad estipuladas en los contratos celebrados con los colaboradores no son suficientes.
100. Por último, la Comisión desistió en su réplica de la imputación sobre la seguridad informática, de modo que no es necesario analizar este punto.
101. Por tanto, concluyo que no cabe estimar el recurso relativo a la transposición incompleta de la Directiva. En relación con la aplicación de la Directiva, el modelo de holding no carece de problemas, como ya señalé en el marco de mis conclusiones en el asunto Westbahn Management. (24) No obstante, en el marco del presente asunto la Comisión no reprocha a la República de Austria una aplicación incorrecta de la Directiva ni aporta pruebas concluyentes al respecto.
VI. Sobre las costas
102. En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte.
103. Dado que la República de Austria ha solicitado la condena en costas de la Comisión, deberá acogerse esta pretensión si se desestima el recurso por incumplimiento en su totalidad como propongo.
104. Conforme al artículo 69, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, la República Italiana, que solicitó intervenir como coadyuvante en el presente litigio, soportará sus propias costas.
VII. Conclusión
105. A la vista de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que decida lo siguiente:
1) Desestimar el recurso.
2) Condenar en costas a la Comisión.
3) La República Italiana cargará con sus propias costas.
(1) .
(2)  –	Directiva del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios (DO L 237, p. 25).
(3)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001 (DO L 75, p. 1).
(4)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, relativa a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria, aplicación de cánones por su utilización y certificación de la seguridad (DO L 75, p. 29).
(5)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (DO L 164, p. 44). El título de la Directiva fue modificado por el artículo 30 de la Directiva 2004/49. Actualmente es «Directiva 2001/14 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, relativa a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria y la aplicación de cánones por su utilización».
(6)  –	Se trata de los asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia Comisión/España (C-483/10), Comisión/Polonia (C-512/10), Comisión/Grecia (C-528/10), Comisión/República Checa (C-545/10), Comisión/Austria (C-555/10), Comisión/Alemania (C-556/10), Comisión/Portugal (C-557/10), Comisión/Francia (C-625/10), Comisión/Eslovenia (C-627/10), Comisión/Italia (C-369/11) y Comisión/Luxemburgo (C-412/11).
(7)  –	BGBl. 825/1992, en su versión modificada y publicada en BGBl. I, 95/2009.
(8)  –	BGBl 60/1957, en su versión modificada y publicada en BGBl. I, 95/2009.
(9)  –	BGBl. 98/1965.
(10)  –	Documento de trabajo de los servicios de la Comisión SEC(2006) 530, de 3 de mayo de 2006, titulado «Annexes to the Communication on the implementation of the railway infrastructure package Directives (“First Railway Package”), COM(2006) 189 final», p. 31 (Anexos a la Comunicación sobre la ejecución de las Directivas del paquete de infraestructuras ferroviarias; «Primer paquete ferroviario»). Disponible únicamente en inglés.
(11)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2004 (C-475/01, Rec. p. I-8923).
(12)  –	Directiva del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la armonización de las estructuras de los impuestos especiales sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas (DO L 316, p. 21).
(13)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 2010 (C-582/08, Rec. p. I-7195), apartados 46 a 51.
(14)  –	Directiva del Consejo, de 17 de noviembre de 1986, Decimotercera Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Modalidades de devolución del impuesto sobre el valor añadido a los sujetos pasivos no establecidos en el territorio de la Comunidad (DO L 326, p. 40).
(15)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 2009, Heinrich (C-345/06, Rec. p. I-1659), apartado 44, y jurisprudencia citada.
(16)  –	Véase la sentencia de 10 de mayo de 2012, Comisión/Estonia (C-39/10), apartado 63.
(17)  –	Directiva 95/18/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias (DO L 143, p. 70), y Directiva 95/19/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre la adjudicación de las capacidades de la infraestructura ferroviaria y la fijación de los correspondientes cánones de utilización (DO L 143, p. 75).
(18)  –	En el momento de la adopción de dicho paquete por el Consejo de la Unión Europea, la República Federal de Alemania declaró que las funciones esenciales y el servicio de transporte ferroviario pueden ser asumidos por «por sociedades jurídicamente distintas, pero vinculadas a través de un holding». Sesión nº 2324 del Consejo (Transportes), celebrada en Bruselas los días 20 y 21 de diciembre de 2000. La República de Austria explica en detalle la evolución de la normativa de la Unión en este sentido.
(19)  –	«The Directives do not formally require institutional separation between the activities of infrastructure manager and railway undertaking, but this separation seems to be the best way of ensuring fair and non-discriminatory treatment for all railway undertakings wishing to gain access to the infrastructure», véase el documento de trabajo de los servicios de la Comisiуn SEC(2006) 530, p. 31.
(20)  –	Procede subrayar que dicha «independencia» es de naturaleza distinta a la que, por ejemplo, en la expresión «con total independencia», se aplica a las autoridades encargadas de garantizar la protección de los datos personales, contenida en el artículo 28, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos (DO L 281, p. 31). Véanse, en este sentido la sentencia de 9 de marzo de 2010, Comisión/Alemania (C-518/07, Rec. p. I-1885), apartados 17 y ss., y los puntos 20 y ss. de las conclusiones presentadas por el Abogado General Mazák en el asunto Comisión/Austria (C-14/10, pendiente ante el Tribunal de Justicia).
(21)  –	La Comisión cita las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión (48/69, Rec. p. 619), apartado 134, y de 24 de octubre de 1996, Viho/Comisión (C-73/95 P, Rec. p. I-5457), apartados 6 y 13 a 18.
(22)  –	Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO L 211, p. 55) y Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE (DO L 211, p. 94).
(23)  –	A este respecto, me remito al cuarto motivo de la Comisión en el asunto Comisión/Alemania, antes citado, en el que la Comisión propone una interpretación extensiva del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14 y del artículo 7, apartado 10, de la Directiva 91/440.
(24)  –	Véanse los puntos 47 y ss. de mis conclusiones presentadas en el asunto Westbahn Management (C-136/11, pendiente ante el Tribunal de Justicia).