62021CC0329
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
GIOVANNIEGO PITRUZZELLI
przedstawiona w dniu 20 października 2022 r. (
1
)
Sprawa C‑329/21
DIGI Communications NV
przeciwko
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala,
przy udziale:
Magyar Telekom Nyrt.
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry)]
Odesłanie prejudycjalne – Sieci i usługi łączności elektronicznej – Dyrektywy 2002/20/WE i 2002/21/WE – Postępowanie przetargowe dotyczące przyznania praw użytkowania częstotliwości – Wykluczenie z postępowania spółki handlowej holdingowej niezarejestrowanej jako dostawca usług łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim – Prawo odwołania się od decyzji o przydziale
1.
We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, będącym przedmiotem niniejszej opinii, Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry)zadaje Trybunałowi szereg pytań dotyczących interpretacji art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE (
2
) (zwanej dalej: „dyrektywą ramową”), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE (
3
) (zwanej dalej: „dyrektywą o zezwoleniach”) i art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).
2.
Pytania te pojawiły się w kontekście skargi wniesionej przez DIGI Communications N.V. (zwanej dalej „DIGI”) na decyzję, na mocy której Nemzeti Média-és Hírközlési Hatóság (zwany dalej: „NMHH”), węgierski urząd regulacyjny w dziedzinie telekomunikacji przydzielił prawa użytkowania częstotliwości w celu wsparcia wdrożenia 5G i dodatkowych bezprzewodowych usług szerokopasmowych (zwane dalej: „decyzją o przydziale”).
I. Kontekst prawny
A.
Dyrektywa ramowa
3.
Dyrektywa ramowa, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych postępowania głównego to ta ostatnio zmieniona dyrektywą 2009/140/WE (
4
). Dyrektywa ramowa została uchylona i zastąpiona dyrektywą (UE) 2018/1972 (
5
) począwszy od dnia 20 grudnia 2020 r.
4.
Artykuł 4 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy ramowej, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych postępowania głównego, stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewniają, aby na poziomie krajowym istniały skuteczne mechanizmy umożliwiające użytkownikom lub przedsiębiorstwom udostępniającym sieci lub usługi łączności elektronicznej, których dotyczy dana decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, korzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron uczestniczących w sporze. Organ taki, który może być sądem, dysponuje odpowiednią wiedzą specjalistyczną pozwalającą mu na skuteczne wypełnianie swoich funkcji. Państwa członkowskie zapewniają, aby aspekty merytoryczne każdej sprawy zostały właściwie rozpatrzone, oraz zapewniają istnienie skutecznych środków odwoławczych”.
5.
Artykuł 8 dyrektywy ramowej, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych sprawy, zatytułowany „Cele prowadzonej polityki oraz zasady prawne”, w ust. 2 lit. a), b) i d), i w ust. 5 lit. c), stwierdza:
„2.   Krajowe organy regulacyjne będą wspierać konkurencję w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących i usług, m.in:
a)
zapewniając, aby użytkownicy, w tym użytkownicy niepełnosprawni, starsi użytkownicy i użytkownicy o szczególnych potrzebach społecznych, czerpali maksymalne korzyści z różnorodności, ceny i jakości usług;
b)
zapewniając, aby nie było zakłóceń lub ograniczeń konkurencji w sektorze łączności elektronicznej, w tym w dziedzinie transmisji treści;
(…)
d)
wspierając skuteczne wykorzystywanie oraz zarządzanie radiowymi częstotliwościami i zasobami numeracyjnymi.
(…)
5.   W dążeniu do osiągnięcia założeń polityki, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, krajowe organy regulacyjne stosują obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne zasady regulacyjne, w tym celu między innymi:
(…)
c)
chroniąc konkurencję z korzyścią dla konsumentów oraz promując w odpowiednich przypadkach konkurencję opartą na infrastrukturze”.
B.
Dyrektywa o zezwoleniach
6.
Dyrektywa o zezwoleniach, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych postępowania głównego to ta zmieniona dyrektywą 2009/140. Również dyrektywa o zezwoleniach została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2018/1972 począwszy od dnia 20 grudnia 2020 r.
7.
Zgodnie z jej art. 1 celem dyrektywy o zezwoleniach jest „wdrożenie wewnętrznego rynku w dziedzinie sieci i usług łączności elektronicznej poprzez harmonizację i uproszczenie zasad i warunków udzielania zezwoleń celem ułatwienia świadczenia takich usług wewnątrz Wspólnoty”.
8.
Artykuł 2 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych postępowania głównego, definiuje pojęcie „ogólnego zezwolenia” jako „ramy prawne określone przez państwo członkowskie zapewniające prawo świadczenia dostępu do sieci oraz usług łączności elektronicznej oraz określające szczególne obowiązki sektorowe, jakie mogą mieć zastosowanie w odniesieniu do wszystkich lub poszczególnych rodzajów sieci i usług łączności elektronicznej, zgodnie z [tą dyrektywą]”.
9.
Artykuł 3 dyrektywy o zezwoleniach, zatytułowany „Ogólne zezwolenie na sieci i usługi łączności elektronicznej”, stanowi:
„1.   Państwa członkowskie powinny zapewnić swobodę w zakresie dostępu do sieci i świadczenia usług łączności elektronicznej, na warunkach określonych w niniejszej dyrektywie. W tym celu państwa członkowskie nie będą utrudniać przedsiębiorstwu dostępu do sieci ani świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej, chyba że jest niezbędne z przyczyn określonych w artykule 46 ust. 1 Traktatu.
2.   Świadczenie dostępu do sieci oraz usług w zakresie łączności elektronicznej może być poddane jedynie wymogom związanym z ogólnym zezwoleniem, nie naruszając szczegółowych obowiązków, o których mowa w artykule 6 ust. 2, lub praw, o których mowa w artykule 5. Od danego przedsiębiorstwa można żądać dokonania notyfikacji, ale nie uzyskania jednoznacznej decyzji lub innego aktu administracyjnego od krajowego organu regulacyjnego przed rozpoczęciem wykonywania uprawnień, wynikających z zezwolenia. Po dokonaniu notyfikacji, jeżeli była ona wymagana, przedsiębiorca może rozpocząć działalność; w razie potrzeby może on być poddany obowiązkom określonym w artykułach 5, 6 oraz 7, dotyczącym praw użytkowania.
[…]
3.   Na notyfikację, o której mowa w ustępie 2, składa się co najwyżej deklaracja osoby fizycznej lub prawnej o zamiarze rozpoczęcia świadczenia dostępu do sieci oraz usług w zakresie łączności elektronicznej, wraz z możliwie najkrótszą informacją wymaganą w celu umożliwienia krajowym organom regulacyjnym prowadzenia rejestru lub listy podmiotów świadczących dostęp do sieci i usługi w zakresie łączności elektronicznej. Taka informacja powinna ograniczać się do tego, co jest niezbędne dla identyfikacji podmiotu, tak więc numeru rejestracji spółki, danych osób kontaktowych, adresu, krótkiego opisu sieci i usług oraz planowanej daty rozpoczęcia działalności”.
10.
Artykuł 7 ust. 1 lit. a), ust. 3 i ust. 5 dyrektywy o zezwoleniach, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych postępowania głównego, przewiduje:
1.   Państwo członkowskie rozważające, czy ograniczyć liczbę praw użytkowania, które mają zostać przyznane dla częstotliwości radiowych, lub czy wydłużyć okres obowiązywania istniejących praw inaczej niż zgodnie z określonymi w nich warunkami, powinno między innymi:
a)
rozważyć odpowiednio potrzebę zwiększenia korzyści dla użytkowników oraz umożliwić rozwój konkurencji;
[…]
3.   W przypadku gdy należy ograniczyć przyznawanie praw użytkowania częstotliwości radiowych, państwa członkowskie przyznają takie prawa według kryteriów selekcji, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne oraz proporcjonalne. Każde takie kryterium wyboru musi przyznawać odpowiednią wagę celom określonym w art. 8 [dyrektywy ramowej] i wymaganiom zawartym w art. 9 tej dyrektywy.
[…]
5.   Postanowienia niniejszego artykułu nie stoją na przeszkodzie przekazywaniu praw użytkowania częstotliwości radiowych zgodnie z postanowieniami art. 9b dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej)”.
II. Postępowanie główne, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
11.
W dniu 18 lipca 2019 r. NMHH wszczął postępowanie przetargowe dotyczące praw użytkowania częstotliwości w celu wsparcia wdrożenia 5G, związanych z dodatkowymi bezprzewodowymi usługami szerokopasmowymi (zwane dalej „postępowaniem przetargowym”), i opublikował dokumentację zawierającą szczegółowe zasady tego postępowania (zwaną dalej „dokumentacją”).
12.
DIGI, spółka handlowa zarejestrowana w Niderlandach i nie zarejestrowana na Węgrzech jako dostawca usług łączności elektronicznej, złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym, lecz jej wniosek został formalnie uznany przez NMHH za nieważny. Ten ostatni uznał, że DIGI nadużyła swego prawa do udziału w postępowaniu przetargowym, dopuściła się zachowania mającego na celu obejście postępowania i usiłowała wprowadzić urząd w błąd. Istotnie NMHH uznał, że DIGI zgłosiła swój wniosek w miejsce węgierskiego oddziału DIGI Távközlési és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (zwanego dalej: „DIGI Kft.”) – spółki zarejestrowanej na Węgrzech, która świadczy usługi łączności elektronicznej w tym państwie – który, gdyby zgłosił swój wniosek, zostałby wykluczony z zastosowaniem przepisu zawartego w art. 61 lit. n) dokumentacji (
6
). W drodze ostatecznej decyzji NMHH odmówił zatem zarejestrowania wniosku DIGI w postępowaniu przetargowym i stwierdził, że utraciła ona status strony w tym postępowaniu.
13.
Skarżąca zaskarżyła tę decyzję do sądu, ale jej skarga została oddalona w pierwszej instancji przez sąd odsyłający, a w drugiej instancji, prawomocnie, przez Kúria (sąd najwyższy, Węgry).
14.
W toku postępowania sądowego wszczętego przez DIGI NMHH wydał decyzję o przydziale, na mocy której prawa użytkowania częstotliwości, będące przedmiotem postępowania przetargowego zostały przyznane trzem głównym dostawcom usług łączności elektronicznej obecnym na rynku węgierskim, z wyłączeniem DIGI Kft.
15.
W drodze skargi o stwierdzenie nieważności decyzji o przydziale skarżąca wszczęła postępowanie sądowo-administracyjne przed sądem odsyłającym.
16.
Ponieważ ze względu na wykluczenie z postępowania przetargowego DIGI nie znajduje się wśród adresatów decyzji o przydziale, sąd odsyłający uważa za konieczne wstępne zbadanie kwestii legitymacji procesowej tej spółki oraz, w szczególności, czy może ona zostać uznana za przedsiębiorstwo, „którego dotyczy decyzja” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, któremu należy przyznać prawo odwołania się od decyzji zgodnie z tym przepisem.
17.
Wobec braku definicji tego pojęcia w dyrektywie ramowej Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt), opierając się na wyrokach z dnia 21 lutego 2008 r., Tele2 Telecommunication (
7
) (zwanym dalej: „wyrokiem Tele 2”), z dnia 24 kwietnia 2008 r. (
8
), Arcor (zwanym dalej: „wyrokiem Arcor”) i z dnia 22 stycznia 2015 r., T-Mobile Austria (
9
) (zwanym dalej: „wyrokiem T-Mobile”), uznał, że Trybunał zbadał trzy przesłanki w celu ustalenia, czy danemu przedsiębiorstwu przysługuj prawo odwołania się od decyzji na zasadzie wyżej wskazanego art. 4 ust. 1, a mianowicie: (i) że dane przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem udostępniającym sieci lub usługi łączności elektronicznej, konkurencyjnym wobec przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw będących adresatami decyzji urzędu, ii) że krajowy organ regulacyjny wydał przedmiotową decyzję w ramach postępowania, którego przedmiotem jest ochrona konkurencji, i iii) że decyzja taka wpływa lub może wpływać na pozycję rynkową pierwszego przedsiębiorstwa.
18.
Każde z zadanych pytań prejudycjalnych ma zasadniczo na celu uzyskanie od Trybunału wyjaśnień w związku z zastosowaniem tych przesłanek do okoliczności postępowania głównego.
19.
W takim kontekście Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt) podjął decyzję o zawieszeniu postępowania i przekazaniu Trybunałowi następujących pytań prejudycjalnych:
„1)
1.1 Czy przedsiębiorstwo zarejestrowane i działające w innym państwie członkowskim, które samo nie świadczy usług łączności elektronicznej na rynku, którego dotyczy decyzja, może zostać uznane za konkurenta przedsiębiorstw będącymi adresatami decyzji krajowego organu regulacyjnego w rozumieniu art. 4 ust. 1 [dyrektywy ramowej], w przypadku gdy przedsiębiorstwo pozostające pod jego bezpośrednią kontrolą jest obecne na właściwym rynku jako dostawca usług i konkuruje na tym rynku z przedsiębiorstwami będącymi adresatami decyzji?
1.2 Czy w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt 1.1 należy zbadać, czy spółka dominująca, która zamierza wnieść skargę, stanowi jednostkę gospodarczą wraz z kontrolowanym przez nią przedsiębiorstwem, które jest obecne jako konkurent na rynku właściwym?
2)
2.1 Czy postępowanie przetargowe prowadzone przez krajowy organ regulacyjny w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej i art. 7 [dyrektywy o zezwoleniach], dotyczące praw użytkowania częstotliwości w celu wsparcia wdrożenia 5G, związanych z dodatkowymi bezprzewodowymi usługami szerokopasmowymi, jest postępowaniem mającym na celu ochronę konkurencji? Czy decyzję krajowego organu regulacyjnego stwierdzającą wynik wspomnianego postępowania przetargowego należy również interpretować jako mającą na celu ochronę konkurencji w tym zakresie?
2.2 W przypadku udzielenia przez Trybunał odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w pkt 2.1 – czy okoliczność, że krajowy organ regulacyjny odmówił, w drodze ostatecznej decyzji zawartej w odrębnym akcie, zarejestrowania oferty przedsiębiorstwa, które wniosło skargę do sądu, w związku z czym przedsiębiorstwo to nie mogło uczestniczyć w postępowaniu przetargowym, a tym samym nie było adresatem decyzji stwierdzającej wynik postępowania, ma wpływ na cel decyzji polegający na ochronie konkurencji?
3)
3.1 Czy art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej w związku z art. 47 karty praw podstawowych należy interpretować w ten sposób, że przyznaje on prawo odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego wyłącznie przedsiębiorstwu:
a)
na którego pozycję rynkową decyzja ma bezpośredni i rzeczywisty wpływ; lub
b)
co do którego wykazano, że decyzja może z dużym prawdopodobieństwem wpłynąć na jego pozycję rynkową; lub
c)
na którego pozycję rynkową decyzja może mieć bezpośredni lub pośredni wpływ?
3.2 Czy o samym wpływie, o którym mowa w pytaniu 3.1, może świadczyć okoliczność, że przedsiębiorstwo złożyło ofertę w postępowaniu przetargowym, to znaczy że zamierzało ono w nim uczestniczyć, ale nie mogło tego uczynić, ponieważ nie spełniało wymogów, czy też sąd może zgodnie z prawem wymagać od owego przedsiębiorstwa, aby ponadto wykazało ów wpływ za pomocą dowodów?
4)
Czy w świetle odpowiedzi udzielonych na pytania prejudycjalne od pierwszego do trzeciego art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej w związku z art. 47 karty praw podstawowych należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwem świadczącym usługi łączności elektronicznej, którego dotyczy decyzja krajowego organu regulacyjnego stwierdzająca wynik postępowania przetargowego dotyczącego praw użytkowania częstotliwości w celu wsparcia wdrożenia 5G, związanych z dodatkowymi bezprzewodowymi usługami szerokopasmowymi, i które w związku z tym ma prawo do odwołania się, jest przedsiębiorstwo:
–
które nie prowadzi działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług na właściwym rynku, lecz przedsiębiorstwo podlegające jego bezpośredniej kontroli świadczy usługi łączności elektronicznej na tym rynku, oraz
–
któremu odmówiono rejestracji w postępowaniu przetargowym w drodze prawomocnej i ostatecznej decyzji krajowego organu regulacyjnego, zanim została wydana decyzja stwierdzająca wynik zaskarżonego postępowania przetargowego, co wykluczyło owo przedsiębiorstwo z dalszego udziału w postępowaniu przetargowym?”
20.
Strony w postępowaniu głównym oraz Komisja przedstawiły uwagi na piśmie zgodnie z art. 23 Statutu Trybunału. Wspomniane zainteresowane strony zostały wysłuchane przez Trybunał w swoich uwagach ustnych na rozprawie w dniu 1 czerwca 2022 r.
III. Analiza
A.
Uwagi wstępne
21.
Formułując pytania prejudycjalne sąd odsyłający wychodzi z założenia, że aby przedsiębiorstwo mogło zostać uznane za takie, „którego dotyczy decyzja” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, a w konsekwencji aby przysługiwało mu prawo odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego, przedsiębiorstwo takie musi koniecznie być bezpośrednim i faktycznym konkurentem przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw, będących adresatami tej decyzji.
22.
Z tego powodu pierwsze pytanie prejudycjalne ma na celu uzyskanie wyjaśnień w sprawie ewentualnego statusu „konkurenta” przedsiębiorstw, które wygrały procedurę selekcji celem przyznania praw użytkowania częstotliwości przedsiębiorstwu, które, podobnie jak DIGI, nie świadczy usług łączności elektronicznej, chyba że za pośrednictwem spółek grupy, której stanowi spółkę holdingową.
23.
Podobnie jak Komisja uważam, że założenie, na którym opiera się Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt), bazuje na błędnej interpretacji wyroków Tele 2, Arcor i T-Mobile.
24.
Z pewnością prawdą jest, że w sprawach, w ramach których wydano te wyroki, przedsiębiorstwa, których prawo odwołania się od decyzji było przedmiotem sporu, konkurowały z przedsiębiorstwem lub przedsiębiorstwami będącymi adresatami decyzji krajowego organu regulacyjnego na rynku danego państwa członkowskiego, którego ta decyzja dotyczy (
10
). Jednakże w mojej ocenie żaden fragment tych wyroków nie pozwala na wywnioskowanie zamiaru ograniczenia przez Trybunał podmiotowego zakresu tego przepisu jedynie do kręgu faktycznych lub nawet tylko potencjalnych konkurentów adresatów przedmiotowej decyzji krajowego organu regulacyjnego.
25.
W wyrokach tych Trybunał faktycznie stwierdził, że spoczywający na państwach członkowskich obowiązek przyznania skutecznej ochrony sądowej, przewidziany w art. 47 karty, której wyrazem jest art. 4 dyrektywy ramowej, „musi w równym stopniu mieć zastosowanie do użytkowników i przedsiębiorstw, których prawa mogą wynikać z systemu prawnego Unii, a w szczególności z dyrektyw dotyczących łączności elektronicznej i gdy na ich prawa mogła wpłynąć decyzja krajowego organu regulacyjnego” (
11
).
26.
W związku z tym, na podstawie wyżej wskazanych wyroków, istnieją dwie przesłanki uznania przedsiębiorstwa za takie, „którego dotyczy”, zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej, decyzja krajowego organu regulacyjnego, której to przedsiębiorstwo nie jest adresatem.
27.
Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę dotyczącą posiadania praw uznanych przez porządek prawny Unii, to Trybunał w praktyce uznał ją za spełnioną w przypadku przedsiębiorstw konkurencyjnych wobec przedsiębiorstwa posiadającego znaczącą pozycję na rynku właściwym jako potencjalnych beneficjentów praw odpowiadających szczególnym wymogom regulacyjnym nałożonym na to przedsiębiorstwo przez krajowy organ regulacyjny na podstawie art. 16 dyrektywy ramowej (
12
), lub w przypadku beneficjenta, w rozumieniu art. 2 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 2887/2000 (
13
), który zawarł z notyfikowanym operatorem, w rozumieniu lit. a) tego artykułu, umowę o dostęp do pętli lokalnych (
14
), lub wreszcie w przypadku przedsiębiorstwa w ramach procedury o uzyskanie zezwolenia na zmianę struktury udziałowej przedsiębiorstw konkurencyjnych, polegającą na zmianie podziału częstotliwości radiowych pomiędzy przedsiębiorstwami działającymi na rynku.
28.
Co się tyczy drugiej przesłanki to na prawa przysługujące na mocy porządku prawnego Unii przedsiębiorstwu, w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, może ewentualnie wpływać decyzja krajowego organu regulacyjnego, z jednej strony z powodu treści tej decyzji, zaś z drugiej strony, z powodu działalności wykonywanej lub zamierzonej przez to przedsiębiorstwo (
15
). W przypadku przedsiębiorstw konkurencyjnych wobec adresata lub adresatów decyzji krajowego organu regulacyjnego Trybunał w wyroku T-Mobile wyjaśnił, że przepis ten dotyczy rzeczonych przedsiębiorstw „o ile dana decyzja może oddziaływać na ich pozycję rynkową” (
16
).
29.
Oczywiście w pkt 39 tego wyroku, do którego sąd odsyłający odnosi się w szczególności przy formułowaniu swoich pytań prejudycjalnych, Trybunał stwierdził również bardziej ogólnie, że „możliwe jest uznanie, iż decyzja krajowego organu regulacyjnego kończąca postępowanie przewidziane dyrektywami o łączności elektronicznej dotyczy, w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, przedsiębiorstwa […], wówczas gdy przedsiębiorstwo to udostępnia sieć lub świadczy usługi łączności elektronicznej i konkuruje z przedsiębiorstwem albo z przedsiębiorstwami będącymi adresatami decyzji krajowego organu regulacyjnego wydanej przeze niego w ramach postępowania zmierzającego do ochrony konkurencji i mogącej oddziaływać na pozycję rynkową tego pierwszego przedsiębiorstwa”.
30.
Jednakże moim zdaniem z zawartego w tym punkcie i w kolejnym 40 punkcie tego wyroku wyraźnego odniesienia do szczególnej sytuacji skarżącej w postępowaniu głównym, które doprowadziło do wydania orzeczenia przez Trybunał, wynika, że intencją tego ostatniego nie było ograniczenie zakresu stosowania art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej jedynie do przedsiębiorstw konkurujących, a w każdym razie, nie tylko do „faktycznych konkurentów” adresata lub adresatów decyzji krajowego organu regulacyjnego na rynku krajowym, którego dotyczy ta decyzja.
31.
Niemniej jednak tekst art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej ogranicza zakres nałożonego w nim na państwa członkowskie obowiązku wprowadzenia skutecznych mechanizmów odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego, nie tylko do użytkowników, ale także do każdego przedsiębiorstwa, które „udostępnia sieci lub usługi łączności elektronicznej”. Wynika z tego, że przedsiębiorstwo, którego nie można uznać za „użytkownika” w rozumieniu art. 2 lit. h) dyrektywy ramowej (
17
), lub które nie udostępnia sieci w rozumieniu lit. m) tego artykułu, musi, celem skorzystania z prawa odwołania przyznanego w art. 4 ust. 1 tej dyrektywy, wykazać, iż jest dostawcą usług łączności elektronicznej.
32.
Chociaż prawdą jest, że ani dyrektywa ramowa, ani dyrektywa o zezwoleniach nie zawierają definicji pojęcia „dostawcy usług łączności elektronicznej” (
18
), celem określenia kręgu przedsiębiorstw, które można uznać za objęte tą definicją, konieczne jest odwołanie się do systemu dyrektywy o zezwoleniach.
33.
Rzeczona dyrektywa określa ramy prawne dla zapewnienia swobody w zakresie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej, mające na celu umożliwienie wszystkim dostawcom korzystani, z jednej strony z obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków oraz procedur (
19
), a z drugiej strony z systemu zezwoleń, który jest „możliwie najmniej restrykcyjny”, aby „umożliwić udostępnianie sieci łączności elektronicznej oraz świadczenie usług łączności elektronicznej celem stymulowania rozwoju nowych usług łączności elektronicznej oraz udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej i umożliwienia konsumentom korzystania z ekonomii skali w ramach rynku wewnętrznego” (
20
). Te ramy prawne stworzyły system „ogólnego zezwolenia” (
21
), który obejmuje wszystkie sieci i wszystkie usługi łączności elektronicznej i nie wymaga wyraźnej decyzji ani aktu administracyjnego wydanego przez krajowy organ regulacyjny.
34.
Tak oto, w rozumieniu art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy o zezwoleniach, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych postępowania głównego, „świadczenie dostępu do sieci oraz usług w zakresie łączności elektronicznej może być poddane jedynie wymogom związanym z ogólnym zezwoleniem”. Zgodnie z art. 6 ust. 1 tej dyrektywy ogólne zezwolenie na udostępnianie sieci lub świadczenie usług łączności elektronicznej może być poddane jedynie wymogom określonym w załączniku do dyrektywy. Takie wymogi powinny być niedyskryminacyjne, proporcjonalne i przejrzyste.
35.
Ponadto, zgodnie z art 3 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy o zezwoleniach, „[o]d danego przedsiębiorstwa można żądać dokonania notyfikacji, ale nie uzyskania jednoznacznej decyzji lub innego aktu administracyjnego od krajowego organu regulacyjnego przed rozpoczęciem wykonywania uprawnień, wynikających z zezwolenia.
36.
Przedsiębiorstwo, które spełnia warunki, którym podlega w danym państwie członkowskim ogólne zezwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy o zezwoleniach, może w mojej ocenie zostać uznane za „przedsiębiorstwo udostępniające sieci lub usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, bez konieczności jakiegokolwiek formalnego uznania tego statusu przez organy administracyjne tego państwa członkowskiego, a w szczególności bez konieczności, aby przedsiębiorstwo to, na żądanie tego państwa członkowskiego, dokonało notyfikacji, o której mowa w art. 3 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy o zezwoleniach. Notyfikacja taka jest istotnie konieczna jedynie w celu rozpoczęcia działalności w zakresie udostępniania sieci lub usług łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim, a w szczególności, nie można jej wymagać celem udziału w procedurach przyznania częstotliwości, takiej jak ta będąca przedmiotem postępowania głównego (
22
).
37.
Z powyższego wynika, że przedsiębiorstwo, które nie jest jeszcze bezpośrednio lub pośrednio obecne na rynku państwa członkowskiego, którego dotyczy decyzja krajowego organu regulacyjnego, lub [nie jest] zarejestrowane jako dostawca usług łączności elektronicznej w tym państwie członkowskim, w szczególności przedsiębiorstwo działające w tym sektorze, ale w innym państwie członkowskim, również może skorzystać z prawa odwołania się, przewidzianego w art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej.
38.
Ponieważ jednak treść art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej odnosi się do wykonywania działalności w zakresie udostępniania usług łączności elektronicznej, uważam, jednocześnie nie wyłączając z zakresu zastosowania tego przepisu przedsiębiorstw, które nie są jeszcze faktycznie operatywne w tych sektorach, że takie sformułowanie wymaga, aby dane przedsiębiorstwo, celem przyznania mu statusu podmiotu „którego dotyczy decyzja” w rozumieniu rzeczonego przepisu, wykazało rzeczywisty zamiar i możliwość, która nie ma charakteru czysto hipotetycznego, ale faktyczny pod względem infrastruktury i technologii, aby zintegrować rynek udostępniania sieci i/lub usług łączności elektronicznej.
39.
Na podstawie powyższych rozważań przeanalizuję pytania prejudycjalne przedstawione przez Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt).
40.
Wbrew twierdzeniom NMHH pytania te są moim zdaniem dopuszczalne. Argumenty podniesione przez NMHH na poparcie twierdzeń o niedopuszczalności są w rzeczywistości mylone z merytorycznym badaniem tych kwestii.
B.
Co do pierwszego pytania prejudycjalnego
41.
W pierwszej części pierwszego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zasadniczo zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy osobę prawną zarejestrowaną w państwie członkowskim innym niż państwo, którego dotyczy decyzja, na mocy której krajowy organ regulacyjny dokonał przyznania częstotliwości radiowych w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego, można uznać za „konkurenta” przedsiębiorstw będących adresatami takiej decyzji, i może jej zatem zostać przyznane prawo odwołania się od tej decyzji zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, o ile taka osoba prawna, mimo że nie jest zarejestrowana jako dostawca usług łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim, nie prowadzi takiej działalności i nie posiada we własnym imieniu infrastruktury do tego celu, jest jednak spółką holdingową grupy udostępniającej takie usługi na terytorium Unii Europejskiej i która działa w państwie członkowskim, którego dotyczy dana decyzja krajowego organu regulacyjnego za pośrednictwem oddziału zarejestrowanego w tym państwie członkowskim jako dostawca tych usług. W drugiej części pierwszego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zasadniczo pyta, czy w celu udzielenia odpowiedzi na pierwszą część tego pytania konieczne jest zbadania, czy dana osoba prawna tworzy z oddziałem obecnym na rynku krajowym, którego dotyczy decyzja krajowego organu regulacyjnego, „jednostkę gospodarczą” w rozumieniu unijnego prawa antymonopolowego.
42.
Z rozważań przeprowadzonych w pkt 23–30 niniejszej opinii wynika, że pierwsze pytanie prejudycjalne, ograniczając zakres zastosowania art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej jedynie do faktycznych konkurentów adresata lub adresatów decyzji krajowego organu regulacyjnego, wychodzi z błędnej przesłanki i musi z tego powodu zostać przeformułowane.
43.
W ujęciu całościowym pytanie to należy moim zdaniem rozumieć w ten sposób, że sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy osobę prawną znajdującą się w sytuacji takiej jak opisana w pkt 41 niniejszej opinii można uznać za przedsiębiorstwo, „udostępniające […] usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, oraz czy do celów odpowiedzi, która ma być udzielona, istotna jest okoliczność istnienia między tą osobą prawną a oddziałem działającym na danym rynku krajowym „jednostki gospodarczej” w rozumieniu unijnego prawa antymonopolowego.
44.
DIGI i Komisja proponują udzielenie odpowiedzi twierdzącej na takie pytanie, podczas gdy NMHH sugeruje udzielenie odpowiedzi przeczącej.
45.
Odrzucić należy przede wszystkim argument podniesiony przez NMHH zawarty w jego uwagach na piśmie, zgodnie z którym jedynie przedsiębiorstwa będące adresatami decyzji takiej jak ta będąca przedmiotem postępowania głównego mogą ją zaskarżyć. W tym względzie wystarczy przypomnieć, że w wyroku Tele 2 Trybunał, choć w innym kontekście, stwierdził, „że ścisła wykładnia art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, zgodnie z którą przepis ten nie przyznaje prawa odwołania osobom innym niż adresaci decyzji krajowych organów regulacyjnych, byłaby trudna do pogodzenia z ogólnymi celami i zasadami prawnymi, które wynikają w odniesieniu do tych organów z art. 8 rzeczonej dyrektywy, w szczególności z celem wspierania konkurencji (
23
). Brak jest powodów, związanych w szczególności z charakterem decyzji, której dotyczy sprawa w postępowaniu głównym lub z okolicznościami faktycznymi charakteryzującymi takie postępowanie, które upoważniałyby do zdystansowania się od takiej wykładni art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej. Biorąc pod uwagę sformułowanie użyte przez Trybunał, interpretacja ta nabiera również wyraźnie ogólnego charakteru.
46.
Mając powyższe na uwadze, z pkt 36 niniejszej opinii wynika, że za „przedsiębiorstwo udostępniające sieci i/lub usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej można uznać przedsiębiorstwo, które spełnia warunki, którym podlega w danym państwie członkowskim ogólne zezwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy o zezwoleniach, nawet jeżeli takie przedsiębiorstwo nie jest jeszcze obecne na rynku takiego państwa członkowskiego i nie jest tam jeszcze zarejestrowane w rozumieniu rzeczonego art. 3 ust. 2 zdanie drugie. Ponadto z pkt 38 niniejszej opinii wynika, że nie jest nawet konieczne aby takie przedsiębiorstwo faktycznie udostępniało usługi łączności elektronicznej, pod warunkiem wykazania jednak rzeczywistego zamiaru i możliwości, która nie ma charakteru czysto hipotetycznego, ale faktyczny pod względem infrastruktury i technologii, zintegrowania takiego rynku, niezależnie od tego, czy znajduje się w danym państwie członkowskim, czy w innym państwie członkowskim.
47.
Moim zdaniem należy przeprowadzić odrębną dyskusję w sytuacji, w której, jak ma to miejsce w postępowaniu głównym, osoba prawna powołuje się na prawo odwołania się zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, nawet jeśli nie jest bezpośrednio obecna na rynku udostępniania usług łączności elektronicznej, ale stoi na czele grupy spółek świadczących takie usługi. W rzeczywistości nie wykluczam, że status „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu tego przepisu należy również przyznać takiej osobie prawnej. Zgodzić się należy, że ta ostatnia musi w każdym przypadku wykazać, że dana decyzja, zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, „jej dotyczy”, a mianowicie, zgodnie z wyjaśnieniem dokonanym w orzecznictwie, że decyzja taka mogła wpłynąć na prawa przysługujące jej na mocy porządku prawnego Unii, a w szczególności dyrektyw w sprawie usług łączności elektronicznej.
48.
W odniesieniu do sytuacji, o której mowa w poprzednim punkcie, konieczne są dwa wyjaśnienia.
49.
Po pierwsze, uznanie statusu „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy w odniesieniu do spółki znajdującej się na szczycie grupy zajmującej się świadczeniem takich usług jest uzasadnione wyłącznie jej pośrednią obecnością na rynku i nie zależy ani od istnienia ewentualnego stosunku konkurencji z adresatami przedmiotowej decyzji krajowego organu regulacyjnego, ani od faktu, że takie przedsiębiorstwo tworzy „jednostkę gospodarczą” w rozumieniu prawa Unii z oddziałem obecnym na rynku, którego dotyczy ta decyzja.
50.
W tym ostatnim względzie uważam, że taka okoliczność jest w każdym razie bez znaczenia, niezależnie od wykładni art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, do której dojdzie Trybunał.
51.
Pojęcie „jednostki gospodarczej”, ściśle powiązane z pojęciem funkcjonalnym „przedsiębiorstwa” w rozumieniu unijnych przepisów antymonopolowych, zostało opracowane, w szczególności, w celu identyfikacji podmiotu, któremu można przypisać naruszenie tych zasad i jest zasadniczo stosowane w tym kontekście, aby umożliwić, pod pewnymi warunkami, przypisanie spółce dominującej antykonkurencyjnego zachowania spółki zależnej, pokonując przeszkodę, jaką stanowi odrębna osobowość prawna tych podmiotów.
52.
Pojęcia te są specyficzne dla prawa antymonopolowego, w ramach którego pełnią funkcję zarówno represyjną, jak i odstraszającą od zachowań antykonkurencyjnych. Ich „eksport” do innych dziedzin prawa Unii, nawet w obszarach, w których istotne są cele ochrony konkurencji, nie wydaje mi się zatem właściwy.
53.
Po drugie, wbrew temu, co wydaje się twierdzić sąd odsyłający, przyznanie, że status „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej możne zostać uznany również w odniesieniu do przedsiębiorstw, które nie są bezpośrednio obecne na rynku tych usług, a w szczególności w odniesieniu do spółki holdingowej grupy, która udostępnia te usługi, w okolicznościach takich jak w sprawie głównej, nie ma skutku pozwalającego na „obejście zasad postępowania przetargowego”. W rzeczywistości ewentualne uznanie w odniesieniu do takiego podmiotu prawa odwołania się od decyzji, na mocy której krajowy organ regulacyjny dokonał przyznania praw do użytkowania częstotliwości w wyniku takiego postępowania, nie wyklucza możliwości sprzeciwienia się temu ostatniemu, jeżeli przedstawił swój wniosek we własnym imieniu, przyczyny wykluczenia, które miałyby zastosowanie do spółki należącej do grupy działającej na rynku objętym postępowaniem przetargowym, jeśli okaże się, że wniosek ten został zgłoszony wyłącznie w zamiarze obejścia warunków dopuszczenia do postępowania.
54.
Innymi słowy, jeżeli prawo odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 decyzji ramowej niekonieczne wynika ze statusu strony postępowania administracyjnego, który doprowadził do wydania takiej decyzji, to nie oznacza to nawet automatycznie prawa do udziału w takim postępowaniu.
55.
Na podstawie wszystkich dotychczas przeprowadzonych rozważań uważam, że na pierwsze pytanie prejudycjalne, w brzmieniu przeformułowanym, należy odpowiedzieć, że art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się uznaniu statusu „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu tego przepisu, w odniesieniu do przedsiębiorstwa spełniającego warunki, którym podlega ogólne zezwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy o zezwoleniach w państwie członkowskim, do którego należy krajowy organ regulacyjny, który wydał daną decyzję, po pierwsze, okoliczność, że przedsiębiorstwo to nie jest jeszcze obecne na rynku tego państwa członkowskiego i nie jest tam zarejestrowane w rozumieniu rzeczonego art. 3 ust. 2 zdanie drugie, a po drugie fakt, że obecnie nie udostępnia ono usług łączności elektronicznej, pod warunkiem jednak wykazania rzeczywistego zamiaru i możliwości, która nie ma charakteru czysto hipotetycznego pod względem infrastruktury i technologii, zintegrowania rynku takich usług w danym państwie członkowskim. Status „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej może również zostać przyznany osobie prawnej, która, nie prowadząc bezpośrednio działalności udostępniania usług łączności elektronicznej, stanowi spółkę holdingową grupy, która świadczy takie usługi.
C.
Co do drugiego pytania prejudycjalnego
56.
W pierwszej części drugiego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy postępowanie przetargowe dotyczące praw użytkowania częstotliwości w celu wsparcia wdrożenia 5G i związanych z usługami dodatkowymi, prowadzone przez krajowy organ regulacyjny na podstawie art. 7 dyrektywy o zezwoleniach, a także decyzja stwierdzająca wynik tego postępowania, mają na celu ochronę konkurencji. Z postanowienia odsyłającego wynika, że formułując to pytanie, Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt) oparł się w szczególności na pkt 39 wyroku T-Mobile, przywołanym w pkt 29 niniejszej opinii, wychodząc z założenia, że w celu, aby przedsiębiorstwo konkurencyjne wobec adresata lub adresatów decyzji danego krajowego organu regulacyjnego mogło zostać uznane za takie, „którego dotyczy decyzja" zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, decyzja ta musiała zostać przyjęta w ramach postępowania mającego na celu ochronę konkurencji.
57.
Nie ma wątpliwości, co zresztą twierdzi sam sąd odsyłający, że postępowanie przetargowe, takie jak to będące przedmiotem w tym postępowaniu, wszczęte na podstawie art. 7 dyrektywy o zezwoleniach w kontekście, w którym konieczne jest ograniczenie liczby praw użytkowania, jakie mają być przyznane w odniesieniu do częstotliwości radiowych, wśród swoich głównych celów ma na celu ochronę konkurencji.
58.
Wynika to nie tylko z art. 7 ust. 1 lit. a) dyrektywy o zezwoleniach, który wyraźnie nakłada na dane państwo członkowskie obowiązek odpowiedniego rozważenia potrzeby umożliwiania rozwoju konkurencji, ale także z ust. 3 tego artykułu.
59.
Na mocy tego przepisu obiektywne, przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, na podstawie których przyznaje się prawa użytkowania częstotliwości radiowych, „mus[zą] przyznawać odpowiednią wagę celom określonym w art. 8 dyrektywy [ramowej]”. Wśród tych celów ustęp 2 tego artykułu wymienia wspieranie konkurencji w dziedzinie udostępniania sieci łączności elektronicznej, usług łączności elektronicznej oraz urządzeń i usług towarzyszących. Litera b) tego ustępu precyzuje, że dążenie do tego celu następuję między innymi „zapewniając, aby nie było zakłóceń lub ograniczeń konkurencji w sektorze łączności elektronicznej”.
60.
Przypominam nadto, że, w odniesieniu do art. 8 dyrektywy ramowej, Trybunał wyjaśnił, że przepis ten nakłada na państwa członkowskie obowiązek zagwarantowania, by krajowe organy regulacyjne podejmowały wszelkie stosowne środki mające na celu wspieranie konkurencji w dziedzinie świadczenia usług łączności elektronicznej, zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej, oraz usuwając ostatnie bariery rynkowe w zakresie świadczenia tych usług na poziomie Unii (
24
).
61.
Bardziej ogólnie, Trybunał orzekł, że nowe wspólne ramy regulacyjne dla usług łączności elektronicznej, sieci łączności elektronicznej, a także urządzeń i usług towarzyszących (NWRR), których część stanowiły dyrektywa ramowa i dyrektywa o zezwoleniach „[są] w szczególności oparta na celu polegającym na rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji i zmierza do jej rozwoju, przy poszanowaniu zwłaszcza zasad równości traktowania i proporcjonalności” (
25
).
62.
Wynika z tego, że cel ochrony konkurencji określony w art. 8 dyrektywy ramowej nie tylko reguluje definicję kryteriów dopuszczenia do postępowania wszczętego na podstawie art. 7 dyrektywy o zezwoleniach, ale znajduje również odzwierciedlenie w decyzji o przyznaniu sieci i usług łączności elektronicznej, których dostępność jest ograniczona,
63.
W drugiej części pierwszego pytania prejudycjalnego, sformułowanej na okoliczność udzielenia odpowiedzi twierdzącej na część pierwszą tego pytania, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy na cel ochrony konkurencji uznany w decyzji kończącej postępowanie o udzielenie zamówienia na zasadzie art. 7 dyrektywy o zezwoleniach ma wpływ okoliczność, że krajowy organ regulacyjny, w drodze odrębnej decyzji, która stała się ostateczna, odmówił zarejestrowania wniosku przedsiębiorstwa, które wnosi skargę na tę decyzję.
64.
Z postanowienia odsyłającego wynika, że Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt) zasadniczo zamierza zadać Trybunałowi pytanie o skutki ostatecznego wykluczenia przedsiębiorstwa z postępowania w sprawie przyznania praw częstotliwości radiowych dla legitymacji procesowej tego przedsiębiorstwa do wniesienia skargi przeciwko decyzja wydanej w wyniku tego postępowania. W szczególności sąd ten zastanawia się, czy fakt, że rzeczone wykluczenie pozbawiło omawiane przedsiębiorstwo możliwości stania się jednym z adresatów tej decyzji, „z punktu widzenia tego przedsiębiorstwa” podważa cel ochrony konkurencji, do którego dąży ta decyzja w zakresie, w jakim to ostatnie nie miałoby możliwości do bezpośredniej zmiany swojej pozycji na rynku w zakresie praw użytkowania częstotliwości, o których mowa.
65.
Wydaje mi się oczywiste, że okoliczność przytoczona przez sąd odsyłający sama w sobie nie może podważyć celu ochrony konkurencji, do którego musi zmierzać przyznanie praw użytkowania częstotliwości radiowych.
66.
Niewątpliwie wykluczenie przedsiębiorstwa z procedury selekcji, która doprowadziła do wydania decyzji o przyznaniu, może w konkretnym przypadku wpłynąć na faktyczną realizację tego celu, w szczególności jeżeli ma to miejsce w wyniku zastosowania kryteriów niespełniających warunków określonych w art. 7 dyrektywy o zezwoleniach.
67.
W takim przypadku możliwe jest, że taka decyzja nie jest w pełni zgodna lub nawet narusza wspomniany cel ochrony rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji. Nie zmienia to jednak w żaden sposób faktu, że ten ostatni pozostaje jednym z głównych celów, jakie dyrektywa ramowa i dyrektywa o zezwoleniach przypisują takiej decyzji.
68.
W rzeczywistości w drugiej części drugiego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zamierza raczej zadać Trybunałowi pytanie, czy ostateczne wykluczenie przedsiębiorstwa, które zgłosiło swój wniosek o dopuszczenie do procedury selekcji, może mieć wpływ na legitymację procesową i/lub na interes takiej firmy do podważenia ostatecznej decyzji o przyznaniu i w jakim stopniu wspomniany wpływ zależy od okoliczności, że decyzja taka i ewentualne stwierdzenie jej nieważności nie są w stanie zmienić pozycji tego przedsiębiorcy na rynku określonej w momencie jego wykluczenia.
69.
To pytanie, pod innym kątem, zostało postawione w drugiej części czwartego pytania prejudycjalnego i dlatego zostanie przeanalizowane podczas badania tego ostatniego pytania.
70.
Na podstawie całości powyższych rozważań uważam, że na drugie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, że postępowanie przetargowe prowadzone przez krajowy organ regulacyjny na podstawie art. 7 dyrektywy o zezwoleniach, jak i decyzja tego organu stwierdzająca wynik tego postępowania, mają na celu ochronę rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji.
D.
Co do trzeciego pytania prejudycjalnego
71.
W pierwszej części trzeciego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zasadniczo zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie przesłanki dotyczącej wpływu, jaki decyzja krajowego organu regulacyjnego musi mieć na sytuację tego przedsiębiorstwa dostarczającego sieci lub usługi łączności elektronicznej aby przedsiębiorstwo to można było uznać za takie, „którego dotyczy” ta decyzja w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej. W szczególności Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt) pyta, czy przedsiębiorstwo to jest zobowiązane do wykazania, że decyzja krajowego organu regulacyjnego „ma bezpośredni wpływ” na jego pozycję na rynku, lub czy do tego celu wystarczające będą „wysoki stopień prawdopodobieństwa” wystąpienia takiego wpływu, lub nawet jedynie wpływ pośredni.
72.
W tym względzie prawdą jest, jak zauważył sąd odsyłający, że w wyroku Tele 2 Trybunał dokonał wykładni art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej w ten sposób, że przedsiębiorstwa konkurencyjne wobec przedsiębiorstwa posiadającego (uprzednio) znaczącą pozycję na rynku właściwym mają prawo odwołania się od decyzji wydanej przez krajowy organ regulacyjny w ramach procedury analizy rynku na podstawie art. 16 tej dyrektywy, która „oddziałuj[e] niekorzystnie na ich prawa” (
26
), sugerując, że konieczny jest bezpośredni wpływ na pozycję na rynku tych przedsiębiorstw.
73.
Jednakże w pkt 39 tego wyroku Trybunał orzekł, że należy uznać, że „[decyzja] dotyczy”, w rozumieniu art. 4 ust. 1 decyzji ramowej "użytkowników i przedsiębiorstw konkurencyjnych wobec przedsiębiorstwa posiadającego (uprzednio) znaczącą pozycję na odnośnym rynku, jeżeli ich prawa mogą być naruszone w wyniku [takiej] decyzji […]”.
74.
Nadto w wyroku T-Mobile Trybunał wyjaśnił, że przepis ten dotyczy zarówno adresata danej decyzji krajowego organu regulacyjnego, jak i innych przedsiębiorstw, które udostępniają sieć lub świadczą usługi łączności elektronicznej i które mogą konkurować z owym adresatem, o ile dana decyzja „może oddziaływać” na ich pozycję rynkową (
27
), wyrażenie, które może również obejmować czysto pośredni wpływ.
75.
Podobnie, jak już miałem okazję przypomnieć, w wyroku Arcor, odwołując się do pkt 39 wyroku Tele2, Trybunał sprecyzował, że beneficjent, który nie jest adresatem decyzji krajowego organu regulacyjnego, nabywa atrybut „strony, której dotyczy decyzja”, w rozumieniu art. 5a ust. 3 dyrektywy 90/387, zastąpionego przez art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, jeżeli taka decyzja może „ewentualnie wpłynąć” na jego prawa: z jednej strony z powodu jej treści, zaś z drugiej strony z powodu działalności wykonywanej lub zamierzanej przez tę stronę (
28
).
76.
W świetle powyższego orzecznictwa należy, moim zdaniem, z jednej strony wykluczyć, że w celu skorzystania z prawa odwołania się na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej dane przedsiębiorstwo musi wykazać, że decyzja krajowego organu regulacyjnego, którą zamierza ono zaskarżyć, ma określony, bezpośredni i faktyczny wpływ na jego pozycję na rynku. W szczególności należy, moim zdaniem, odrzucić postulowaną przez NMHH tezę, zgodnie z którą w ramach postępowania przetargowego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, prawo do wniesienia skargi na decyzję podjętą przez krajowy organ regulacyjny w wyniku tego postępowania przysługuje wyłącznie przedsiębiorstwu lub przedsiębiorstwom, które złożyły ważny wniosek o udział w tym postępowaniu, gdyż tylko te przedsiębiorstwa będą w stanie wykazać bezpośrednią i rzeczywistą szkodę wynikającą z takiej decyzji. Ponadto, ponieważ przedsiębiorstwa te są w każdym razie adresatami decyzji krajowego organu regulacyjnego stwierdzającej wynik procedury selekcji, teza taka wydaje mi się sprzeczna z twierdzeniem Trybunału, zgodnie z którym byłaby niezgodna z ogólnymi celami i zasadami regulacyjnymi wynikającymi, w odniesieniu do krajowego organu regulacyjnego, z art. 8 rzeczonej dyrektywy, w szczególności mając z celem wspierania konkurencji, wykładnia art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, zgodnie z którą przepis ten nie przyznaje prawa odwołania osobom innym niż adresaci decyzji takich organów (
29
).
77.
Z drugiej strony wynika, w szczególności z odesłania do treści przedmiotowej decyzji krajowego organu regulacyjnego oraz do działalności wykonywanej lub zamierzonej przez dane przedsiębiorstwo, że nie jest wystarczające aby to ostatnie powołało się na jakikolwiek pośredni wpływ tej decyzji na jej pozycję na rynku. Jedynie naruszenie praw przyznanych temu przedsiębiorstwu na mocy porządku prawnego Unii, w szczególności dyrektyw dotyczących usług łączności elektronicznej, wynikające bezpośrednio z treści wspomnianej decyzji i które, chociaż nie jest pewne i rzeczywiste, to jednak dość prawdopodobnie możliwe do wystąpienia, może moim zdaniem skutkować prawem odwołania się przez to przedsiębiorstwo, o jakim mowa w art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej.
78.
W drugiej części trzeciego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy wpływ, o którym mowa w pierwszej części tego pytania sam w sobie wynika z faktu, że przedmiotowe przedsiębiorstwo złożyło ofertę w postępowaniu przetargowym, pomimo wykluczenia z tego postępowania z powodu niespełniania wymaganych warunków.
79.
W tym względzie uważam, że przedsiębiorstwo, które odpowiada pojęciu „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, które złożyło ofertę udziału w procedurze selekcji dotyczącej przyznania praw użytkowania częstotliwości, należy uznać za „podmiot, którego dotyczy dana decyzja” w rozumieniu tego przepisu decyzji stwierdzającej wynik procedury selekcji, nawet jeśli zostało wykluczone z tej procedury przez wzgląd na niespełnianie warunku dopuszczenia, w postaci braku skazania za naruszenie zasad konkurencji w określonym czasie przed otwarciem postępowania przetargowego.
80.
Pytanie, czy i w jaki sposób fakt, że takie wyłączenie zostało stwierdzone decyzją krajowego organu regulacyjnego, która stała się ostateczna po odrzuceniu skargi administracyjnej wniesionej przez przedsiębiorstwo, którego dotyczy ta decyzja, wpływa na prawo tego ostatniego odwołania się od decyzji stwierdzającej wynik procedury selekcji zostanie rozpatrzone podczas badania czwartego pytania prejudycjalnego.
81.
Na podstawie całości powyższych rozważań sugeruję, aby Trybunał odpowiedział na trzecie pytanie prejudycjalne w następujący sposób: art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej należy interpretować w ten sposób, że w celu skorzystania z prawa odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego na podstawie tego przepisu przedsiębiorstwo udostępniające sieci lub usługi łączności elektronicznej musi wykazać, że treść tej decyzji może bezpośrednio wpłynąć na prawa przysługujące mu na mocy porządku prawnego Unii, w szczególności dyrektyw w przedmiocie usług łączności elektronicznej. O ile taka szkoda niekoniecznie musi być pewna i rzeczywista, to jednak musi ona być dość prawdopodobnie możliwa do wystąpienia. Przedsiębiorstwo, które odpowiada pojęciu „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, które złożyło ofertę udziału w procedurze selekcji dotyczącej przyznania praw użytkowania częstotliwości, należy uznać za „podmiot, którego dotyczy dana decyzja” w rozumieniu tego przepisu decyzji stwierdzającej wynik procedury selekcji. Przedsiębiorstwo to nie traci wyżej wskazanego statusu „podmiotu, którego dotyczy dana decyzja” jedynie z powodu wykluczenia z tego postępowania przez wzgląd na niespełnianie warunku dopuszczenia, w postaci braku skazania za naruszenie zasad konkurencji w określonym czasie przed otwarciem postępowania przetargowego
E.
Co do czwartego pytania prejudycjalnego
82.
W czwartym pytaniu prejudycjalnym, również podzielonym na dwa pytania szczegółowe, sąd odsyłający zwraca się w istocie do Trybunału z pytaniem, czy status „przedsiębiorstwa, którego dotyczy dana decyzja” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej i czy dysponuje prawem odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego stwierdzającej wynik procedury selekcji mającej na celu z przydział praw do użytkowania częstotliwości radiowych przysługuje przedsiębiorstwu, które z jednej strony, nie prowadzi działalności polegającej na świadczeniu usług łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim, chyba że za pośrednictwem spółki zależnej (pytanie pierwsze szczegółowe), a z drugiej strony, zostało wykluczone z procedury selekcji na podstawie ostatecznej decyzji krajowego organu regulacyjnego przed przyjęciem wyżej wymienionej decyzji (drugie pytanie szczegółowe).
83.
W odniesieniu do pierwszego pytania szczegółowego ograniczę się do odesłania do rozważań przedstawionych w pkt 23–30 i 45–55 niniejszej opinii.
84.
Jeśli chodzi o drugie pytanie szczegółowe, zgodnie z tym, co już zostało stwierdzone w ramach badania trzeciego pytania prejudycjalnego, uważam, że art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej w świetle art. 47 karty należy interpretować w ten sposób, że podmiotowi uczestniczącemu w organizowanym przez krajowy organ regulacyjny na podstawie art. 7 dyrektywy o zezwoleniach postępowaniu przetargowym dotyczącym przydziału praw do użytkowania częstotliwości, przysługuje prawo odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego wydanych w toku takiego postępowania, w odniesieniu zarówno do decyzji, których ten podmiot jest adresatem, jak ma to miejsce w przypadku decyzji o wykluczeniu z postępowania, jak i – o ile spełnione są przesłanki określone w wyżej wskazanym art. 4 ust. 1 – do decyzji, których nie jest on bezpośrednim adresatem.
85.
Ponadto chciałbym wyjaśnić, że moim zdaniem, gdy chodzi ‑ tak jak w postępowaniu głównym ‑ o skargę przedsiębiorstwa wykluczonego z takiego postępowania na ostateczną decyzję o przydziale, legitymacja procesowa tego przedsiębiorstwa, jeżeli zostanie stwierdzone, że spełnia ono przesłanki określone w art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, jest niezależna od tego, czy decyzja o wykluczeniu jest ostateczna, czy nie (
30
).
86.
W sprawie rozpatrywanej przez Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt) moim zdaniem ważne jest wyjaśnienie, czy DIGI zaskarżyła decyzję o przydziale w celu zakwestionowania swojego wykluczenia z postępowania przetargowego, kwestionując zastosowanie wobec niej bezprawnego kryterium wykluczenia, lub czy kwestionuje zgodność z prawem przyznania częstotliwości dokonanego na podstawie dokumentacji niezawierającej kryteriów obiektywnych, przejrzystych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjne, co skutecznie uniemożliwiło jej oddziałowi udział w postępowaniu. W tym drugim przypadku miałaby ona legitymację procesową do działania jako spółka dominująca, a nie jako wykluczony uczestnik.
87.
Co się tyczy interesu DIGI w wniesieniu skargi na decyzję o przydziale, z jednej strony zauważam, że nie wydaje się wykluczone, z zastrzeżeniem potwierdzenia przez sąd odsyłający, że w wyniku skarg nadzwyczajnych wniesionych przez DIGI do Alkotmánybíróság (trybunału konstytucyjnego, Węgry), zgodność z prawem postępowania administracyjnego, które doprowadziło do wydania decyzji o wykluczeniu tego przedsiębiorstwa z postepowania przetargowego, to znaczy sprawiedliwy charakter następczego postępowania sądowego, są kwestionowane. Z drugiej strony zwracam uwagę, że nie jest wykluczone, zawsze z zastrzeżeniem potwierdzenia przez sąd odsyłający, że badanie co do istoty odwołania DIGI mogłoby prowadzić do unieważnienia decyzji o przydziale i całego postępowania przetargowego, powodujące konieczność jego powtórzenia, w której DIGI Kft mogłaby tym razem uczestniczyć mając na uwadze upływ terminu działania przyczyny wykluczenia przewidzianej w art. 61 lit. n) dokumentacji.
88.
NMHH uważa, że powołanie się przez DIGI na prawo odwołania się od decyzji stwierdzającej wynik postępowania przetargowego, oparte na art. 4 dyrektywy ramowej, stanowi nadużycie, ponieważ ma na celu obejście ograniczeń określonych przez powagę rzeczy osądzoną powstałą w wyniku skargi DIGI na decyzję o wykluczeniu jej z postępowania przetargowego.
89.
W tym zakresie wskazuję, że jeżeli nie jest a priori wykluczone, że udział w postępowaniu wszczętym przez krajowy organ regulacyjny na podstawie przepisów prawa Unii i wynikające z tego powołanie się na prawo odwołania się od decyzji wydanych w tym kontekście przez ten organ, może, jeżeli spełnione są warunki przewidziane w orzecznictwie Trybunału (
31
), spowodować nadużycie prawa, w niniejszej sprawie, moim zdaniem, nie ma to miejsca.
90.
Faktycznie, z jednej strony, nie można uznać, że DIGI dopuściła się nadużycia prawa wyłącznie z powodu złożenia wniosku w ramach postępowania przetargowego we własnym imieniu, a nie za pośrednictwem DIGI Kft. Dotyczy to również sytuacji, gdy jej rzeczywistym zamiarem było przeniesienie na tę ostatnią praw ewentualnie nabytych w wyniku tego postępowania, co najmniej w zakresie, w jakim DIGI wyszło z założenia, że postanowienie dokumentacji, nakazujący faktyczne wykluczenie jej oddziału z postępowania przetargowego było bezprawne. Z drugiej strony, wbrew temu, co twierdzi NMHH, powołując się na art. 4 dyrektywy ramowej w celu uzasadnienia swojego prawa odwołania się, DIGI dąży do uznania jej prawa do udziału w postępowaniu przetargowym – prawa, co do którego uważa, że została pozbawiona z naruszeniem przepisów prawa Unii – oraz do niepowoływania się na te przepisy w sposób oszukańczy lub stanowiący nadużycie prawa w celu uzyskania nienależnej korzyści (
32
). Jeżeli okaże się, że przepisy prawa węgierskiego w przedmiocie powagi rzeczy osądzonej wykluczają badanie powodów podniesionych przez DIGI w ramach takiej skargi, może ona z tego względu zostać uznana w całości lub w części za niedopuszczalną, ale jej wniesienia nie można uznać za praktykę stanowiącą nadużycie wyłącznie z tego powodu, że może spowodować takie wykluczenie
91.
Mając powyższe na uwadze, do sądu odsyłającego należy ocena, czy i w jakim zakresie zarzut powagi rzeczy osądzonej będzie mieć zastosowanie do wniesionej do tego sądu skargi.
92.
DIGI twierdzi, że orzekając w ramach odwołania wniesionego przez tę ostatnią od wyroku Fővárosi Törvényszék (sądu dla miasta stołecznego Budapeszt), który potwierdził decyzję NMHH o wykluczeniu DIGI z postępowania przetargowego, Kúria (sąd najwyższy) ‑ wbrew art. 267 TFUE stosownie do wykładni dokonanej przez Trybunał (
33
) ‑ naruszyła ciążący na niej, jako na sądzie ostatniej instancji, obowiązek skierowania, zgodnie z wnioskiem DIGI, sprawy do Trybunału w celu wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Uważa ona, że w tych okolicznościach, zgodnie z rozwiązaniem przyjętym przez Trybunał w wyroku z dnia 18 lipca 2007 r., Lucchini (
34
), powinno się odstąpić od stosowania przepisów prawa krajowego dotyczących powagi rzeczy osądzonej, aby zapewnić pełną skuteczność przepisów prawa Unii.
93.
W tym względzie wystarczy przypomnieć, że na podstawie utrwalonego orzecznictwa, zważywszy na znaczenie, jakie zasada powagi rzeczy osądzonej ma zarówno w porządku prawnym Unii, jak i w krajowych porządkach prawnych, prawo Unii nie narzuca sądowi krajowemu odstąpienia od stosowania wewnętrznych przepisów proceduralnych, które przypisują powagę rzeczy osądzonej orzeczeniu sądowemu, nawet wtedy, gdy umożliwiłoby to naprawienie sytuacji krajowej sprzecznej z tym prawem (
35
). Wynika z tego, że jeżeli z wyroku Lucchini wynika, że orzeczenie sądu krajowego, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, nie może być powoływane w celu utrudnienia wykonywania wyłącznej kompetencji instytucji Unii, poza takim przypadkiem, nie ma takiego obowiązku odstąpienia od stosowania.
94.
Jednakże również z utrwalonego orzecznictwa wynika, że jeżeli obowiązujące krajowe zasady proceduralne obejmują możliwość, z zachowaniem pewnych warunków, dokonania przez sąd krajowy zmiany orzeczenia posiadającego moc rzeczy osądzonej w celu doprowadzenia do sytuacji zgodnej z prawem krajowym, możliwość ta zgodnie z zasadami równoważności i skuteczności powinna zostać wykorzystana w pierwszej kolejności, jeśli warunki te zostały spełnione, w celu doprowadzenia sytuacji będącej przedmiotem postępowania głównego do stanu zgodnego z prawem Unii (
36
). Sąd krajowy powinien również w tym przypadku dokonać oceny czy taka możliwość istnieje w postępowaniu przedłożonym do rozstrzygnięcia przez niego i czy spełnione są warunki, którym ona podlega (
37
).
95.
Mając na uwadze powyższe rozważania, należy moim zdaniem udzielić następującej odpowiedzi na czwarte pytanie prejudycjalne: art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej należy interpretować w ten sposób, że podmiotowi uczestniczącemu w postępowaniu przetargowym zorganizowanym przez krajowy organ regulacyjny w rozumieniu art. 7 dyrektywy o zezwoleniach w celu przyznania praw do użytkowania częstotliwości, przysługuje prawo odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego wydanych w ramach tego postępowania, zarówno w odniesieniu do decyzji, których ten podmiot jest adresatem, jak i ‑ o ile spełnione są przesłanki określone w wyżej wskazanym art. 4 ust. 1 ‑ do decyzji, których nie jest on bezpośrednim adresatem. Legitymacja procesowa przedsiębiorstwa wykluczonego z takiego postępowania do wniesienia skargi na ostateczną decyzję o przydziale częstotliwości nie zależy od tego, czy decyzja o wykluczeniu jest ostateczna, czy nie, w sytuacji kiedy okaże się, że rzeczone przedsiębiorstwo spełnia przesłanki określone w art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej.
IV. Wnioski
96.
W świetle całości powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne postawione przez Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:
1)
Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21/CE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej należy interpretować w ten sposób, że:
–
nie sprzeciwiają się uznaniu statusu „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu tego przepisu, w odniesieniu do przedsiębiorstwa spełniającego warunki, którym podlega ogólne zezwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej, w państwie członkowskim, do którego należy krajowy organ regulacyjny, który wydał daną decyzję, po pierwsze, okoliczność, że przedsiębiorstwo to nie jest jeszcze obecne na rynku rzeczonego państwa członkowskiego i nie jest tam zarejestrowane w rozumieniu rzeczonego art. 3 ust. 2 zdanie drugie, a po drugie okoliczność, że obecnie nie udostępnia ono usług łączności elektronicznej, pod warunkiem jednak wykazania rzeczywistego zamiaru i możliwości, która nie ma charakteru czysto hipotetycznego pod względem infrastruktury i technologii, zintegrowania rynku takich usług w danym państwie członkowskim. Wyżej wskazany status „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” może również zostać przyznany osobie prawnej, która, nie prowadząc bezpośrednio działalności udostępniania usług łączności elektronicznej, stanowi spółkę holdingową grupy, która świadczy takie usługi;
–
w celu skorzystania z prawa odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego na podstawie tego przepisu przedsiębiorstwo udostępniające sieci lub usługi łączności elektronicznej musi wykazać, że treść tej decyzji może bezpośrednio wpłynąć na prawa przysługujące mu na mocy porządku prawnego Unii, w szczególności dyrektyw w przedmiocie usług łączności elektronicznej. O ile taka szkoda niekoniecznie musi być pewna i rzeczywista, to jednak musi ona być dość prawdopodobnie możliwa do wystąpienia. Przedsiębiorstwo, które odpowiada pojęciu „przedsiębiorstwa udostępniającego usługi łączności elektronicznej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21, które złożyło ofertę udziału w procedurze selekcji dotyczącej przyznania praw użytkowania częstotliwości, należy uznać za „podmiot, którego dotyczy dana decyzja” w rozumieniu tego przepisu decyzji stwierdzającej wynik procedury selekcji. Przedsiębiorstwo to nie traci wyżej wskazanego statusu „podmiotu, którego dotyczy dana decyzja” jedynie z powodu wykluczenia z tego postępowania przez wzgląd na niespełnianie warunku dopuszczenia, w postaci braku skazania za naruszenie zasad konkurencji w określonym czasie przed otwarciem postępowania przetargowego;
–
podmiotowi, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym zorganizowanym przez krajowy organ regulacyjny w rozumieniu art. 7 dyrektywy 2002/20 w celu przyznania praw do użytkowania częstotliwości radiowych, przysługuje prawo odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego wydanych w ramach tego postępowania, zarówno w odniesieniu do decyzji, których ten podmiot jest adresatem, jak i ‑ o ile spełnione są przesłanki określone w art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21 ‑ w odniesieniu do decyzji, których nie jest on bezpośrednim adresatem. Legitymacja procesowa przedsiębiorstwa wykluczonego z takiego postępowania do wniesienia skargi na ostateczną decyzję o przydziale częstotliwości nie zależy od tego, czy decyzja o wykluczeniu jest ostateczna, czy nie, w sytuacji kiedy okaże się, że rzeczone przedsiębiorstwo spełnia przesłanki określone w wyżej wskazanym art. 4 ust. 1.
2)
Postępowanie przetargowe prowadzone przez krajowy organ regulacyjny na podstawie art. 7 dyrektywy 2002/20, a także decyzji tego organu stwierdzającej wynik tego postępowania mają na celu ochronę rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji.
(
1
)	Język oryginału: włoski.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. 2002, L 108, s. 33).
(
3
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) (Dz.U. 2002, L 108, s. 21).
(
4
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniająca dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2009, L 337, s. 37).
(
5
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej (wersja przekształcona) (Dz.U. 2018, L 321, s. 36).
(
6
)	Zgodnie z art. 61 lit. n) dokumentacji podmioty, które w okresie 24 miesięcy poprzedzających wszczęcie postępowania otrzymały ostateczną decyzję administracyjną stwierdzającą naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję, nadużycie pozycji dominującej lub przepisów dotyczących połączeń podlegały wykluczeniu z postępowania przetargowego.
(
7
)	C‑426/05, EU:C:2008:103.
(
8
)	C‑55/06, EU:C:2008:244.
(
9
)	C‑282/13, EU:C:2015:24.
(
10
)	Dotyczyły one, odpowiednio: sprawa, w której wydano wyrok Tele 2 ‑ decyzji wydanej przez krajowy organ regulacyjny w ramach procedury analizy rynku na podstawie art. 16 dyrektywy ramowej; sprawa, która doprowadziła do wydania wyroku Arcor [w kwestii wykładni art. 5a ust. 3 dyrektywy Rady 90/387/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie ustanowienia rynku wewnętrznego dla usług telekomunikacyjnych poprzez wdrożenie zasady otwartej sieci (Open Network Provision – ONP) (Dz.U. 1990, L 192, s. 1)] ‑ decyzji, na mocy której krajowy organ regulacyjny zatwierdził opłaty pobierane przez operatora stacjonarnej sieci telefonicznej za uwolniony dostęp do jego pętli lokalnej; wreszcie, sprawa, w której wydano wyrok T‑Mobile, ‑ decyzji o zmianie przyznania częstotliwości.
(
11
)	Zobacz podobnie wyrok Tele 2, pkt 32; wyrok Arcor, pkt 175, 176; wyrok T-Mobile, pkt 34. Zobacz także wyrok z dnia 13 października 2016 r., Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, pkt 20, 24).
(
12
)	Zobacz wyrok Tele 2, pkt 36.
(
13
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r., w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (Dz.U. 2000, L 336, s. 4). Wyżej wskazany art. 2 lit. b) tego rozporządzenia jako „”beneficjenta” definiuje stronę trzecią, posiadającą odpowiednie zezwolenie zgodnie z dyrektywą 97/13/WE […] lub uprawnioną do świadczenia usług komunikacyjnych na mocy ustawodawstwa krajowego, która jest uprawniona do uwolnionego dostępu do pętli lokalnej”.
(
14
)	Zobacz wyrok Arcor, pkt 176.
(
15
)	Zobacz, podobnie, w odniesieniu do stosowania art. 5a ust. 3 dyrektywy 90/387 do beneficjentów na podstawie art. 2 lit. b) rozporządzenia nr 2887/2000, wyrok Arcor, pkt 176.
(
16
)	Wyrok T-Mobile, pkt 37.
(
17
)	W oparciu o definicję zawartą w tym przepisie „użytkownik „„oznacza osobę prawną lub fizyczną korzystającą z publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej lub wnioskującą o udostępnienie takich usług”.
(
18
)	W wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, pkt 55, 57), Trybunał sąd nie formułował ogólnej definicji pojęcia dostawcy usług łączności elektronicznej w rozumieniu dyrektywy ramowej, preferując podejście kazuistyczne.
(
19
)	Zobacz motyw 3 i 4 dyrektywy o zezwoleniach.
(
20
)	Zobacz motyw 7 dyrektywy o zezwoleniach.
(
21
)	W rozumieniu art. 2 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach „ogólne zezwolenie” oznacza „ramy prawne określone przez państwo członkowskie zapewniające prawo świadczenia dostępu do sieci oraz usług łączności elektronicznej oraz określające szczególne obowiązki sektorowe, jakie mogą mieć zastosowanie w odniesieniu do wszystkich lub poszczególnych rodzajów sieci i usług łączności elektronicznej (…)”.
(
22
)	W niniejszej sprawie NMHH wyjaśnił na rozprawie, że notyfikacja nie stanowiła wymagania celem wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym.
(
23
)	Zobacz wyrok Tele 2, pkt 38.
(
24
)	Zobacz wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
25
)	Zobacz wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, pkt 42).
(
26
)	Zobacz wyrok Tele2, pkt 48.
(
27
)	Zobacz wyrok T-Mobile, pkt 37.
(
28
)	Zobacz wyrok Arcor, pkt 176.
(
29
)	Zobacz wyrok Tele2, pkt 38.
(
30
)	Wobec braku danych regulacyjnych w tym zakresie nie sądzę, aby do procedur wszczętych przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 7 dyrektywy o zezwoleniach miał zastosowanie system podobny do tego przewidzianego w art. 2a ust. 2 akapit drugi dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33), w brzmieniu wynikającym z interpretacji Trybunału, zob. wyroki: z dnia 21 grudnia 2021 r., Randstad Italia (C‑497/20, EU:C:2021:1037, pkt 75); z dnia 5 września 2019 r., Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, pkt 31).
(
31
)	Zobacz wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, pkt 52, 53 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
32
)	Zobacz wyroki: z dnia 28 lipca 2016 r., Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, pkt 37–42); z dnia 9 września 2021 r., GE Auto Service Leasing (C‑294/20, EU:C:2021:723, pkt 65).
(
33
)	DIGI odnosi się w tym zakresie do wyroku z dnia 6 października 2021 r., Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799).
(
34
)	C‑119/05, EU:C:2007:434, pkt 59–63 (zwany dalej: „wyrokiem Lucchini”).
(
35
)	Zobacz wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., Cabinet de avocat UR (Opodatkowanie adwokatów podatkiem VAT), (C‑424/19, EU:C:2020:581, pkt 22, 23 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
36
)	Zobacz wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., Cabinet de avocat UR (Opodatkowanie adwokatów podatkiem VAT), (C‑424/19, EU:C:2020:581, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto ze względu fakt, że na naruszenia praw wywodzonych z prawa Unii w drodze orzeczenia organu sądowego ostatniej instancji nie można już naprawić, Trybunał wyjaśnił, że zasada powagi rzeczy osądzonej nie stoi na przeszkodzie uznaniu zasady odpowiedzialności państwa członkowskiego z tytułu takiego orzeczenia, zob. wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
37
)	Zobacz, podobnie, postanowienie z dnia 18 grudnia 2019 r., Hochtief (C‑362/18, niepublikowane, EU:C:2019:1100, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).