62022CJ0053
EUROOPA KOHTU OTSUS (kümnes koda)
9. veebruar 2023 (
*1
)
Eelotsusetaotlus – Asjade ja ehitustööde riigihangete vaidlustusmenetlused – Direktiiv 89/665/EMÜ – Artikli 1 lõige 3 – Põhjendatud huvi – Õigus vaidlustusmenetlusele – Raske eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu konkurentsivastase kokkuleppe tõttu – Teine ettevõtja, kes on lõplikult hankemenetluses osalemisest kõrvale jäetud, kuna ta ei täitnud miinimumnõudeid
Kohtuasjas C‑53/22,
mille ese on ELTL artikli 267 alusel Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Lombardia maakonna halduskohus, Itaalia) 7. jaanuari 2022. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 25. jaanuaril 2022, menetluses
VZ
versus
CA,
menetluses osalesid:
RT,
BO,
Regione Lombardia,
Regione Liguria,
EUROOPA KOHUS (kümnes koda),
koosseisus: koja president D. Gratsias (ettekandja), kohtunikud M. Ilešič ja I. Jarukaitis,
kohtujurist: M. Campos Sánchez-Bordona,
kohtusekretär: A. Calot Escobar,
arvestades kirjalikku menetlust,
arvestades seisukohti, mille esitasid:
–
VZ, esindajad: avvocati J. F. G. Brigandì ja C. Mendolia,
–
CA, esindaja: avvocata M. L. Tamborino,
–
RT, esindajad: avvocati A. Clarizia, L. Pierallini, L. Sperati ja P. Ziotti,
–
BO, esindajad: avvocati A. Borsero, V. Cannizzaro, C. Merani ja S. Ventura,
–
Prantsuse valitsus, esindajad: R. Bénard ja A.‑L. Desjonquères,
–
Poola valitsus, esindaja: B. Majczyna,
–
Euroopa Komisjon, esindajad: G. Gattinara, P. Ondrůšek ja G. Wils,
arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,
on teinud järgmise
otsuse
1
Eelotsusetaotlus käsitleb küsimust, kuidas tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiviga 2014/23/EL (ELT 2014, L 94, lk 1)) (edaspidi „direktiiv 89/665“) artikli 1 lõiget 3.
2
Taotlus on esitatud äriühingu VZ ja hankija CA vahelises kohtuvaidluses selle üle, et viimane keeldus tühistamast otsus sõlmida RT ja BOga hankeleping Lombardias (Itaalia) ja Liguurias (Itaalia) helikopteripäästeteenuse osutamiseks.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiiv 89/665
3
Direktiivi 89/665 artikkel 1 „Läbivaatamise korra reguleerimisala ja kättesaadavus“ sätestab:
„1.   Käesolevat direktiivi kohaldatakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu [26. veebruari 2014. aasta] direktiivis 2014/24/EL [riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65)] osutatud lepingute suhtes[…]
[…]
Lepingud käesoleva direktiivi mõistes hõlmavad riigihankelepinguid, raamlepinguid, ehitustööde ja teenuste kontsessioone ja dünaamilisi hankesüsteeme.
Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2014/24/EL […] reguleerimisalasse kuuluvate lepingutega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti […], kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.
[…]
3.   Liikmesriigid tagavad, et üksikasjalike eeskirjade kohaselt, mida nad võivad kehtestada, on läbivaatamise kord kättesaadav vähemalt igale isikule, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu sõlmimise vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada.
[…]“.
4
Direktiivi artikli 2a „Ooteaeg“ lõike 2 esimene ja teine lõik näevad ette:
„Direktiivi 2014/24/EL […] kohase lepingu sõlmimisotsuse ja lepingu tegeliku sõlmimise vahele peab jääma vähemalt kümme kalendripäeva alates sellele päevale järgnevast päevast, kui lepingu sõlmimise otsus edastati asjaomastele pakkujatele ja taotlejatele faksi teel või elektrooniliselt, või kui kasutati muid sidevahendeid, vähemalt 15 kalendripäeva alates sellele päevale järgnevast päevast, kui lepingu sõlmimise otsus edastati asjaomastele pakkujatele ja taotlejatele, või vähemalt kümme kalendripäeva alates lepingu sõlmimisotsuse saamisele järgnevast päevast.
Asjaomasteks loetakse pakkujad, keda ei ole veel lõplikult välistatud. Välistamine on lõplik, kui sellest on asjaomastele pakkujatele teatatud ning see on kas sõltumatu läbivaatamisasutuse poolt õiguspäraseks tunnistatud või kui välistamise kohta ei saa enam alustada läbivaatamist.“
Direktiiv 2014/24
5
Direktiivi 2014/24 (muudetud komisjoni 18. detsembri 2017. aasta delegeeritud määrusega (EL) 2017/2365 (ELT 2017, L 337, lk 19)) (edaspidi „direktiiv 2014/24“) artikli 2 lõike 1 punktide 2 ja 3 kohaselt on „keskvalitsusasutused“ direktiivi I lisas loetletud avaliku sektori hankijad ning juhul, kui riiklikul tasandil on tehtud vastavaid parandusi ja muudatusi, nende õigusjärglased, ja „keskvalitsusest madalama tasandi hankijad“ on avaliku sektori hankijad, kes ei ole keskvalitsusasutused.
6
Direktiivi 2014/24 artikkel 4 „Piirmäärad“ sätestab:
„Käesolevat direktiivi kohaldatakse riigihangete suhtes, mille eeldatav maksumus käibemaksuta on võrdne järgmiste piirmääradega või ületab neid:
[…]
c)
221000 eurot keskvalitsusest madalama tasandi hankijate sõlmitavate asjade ja teenuste riigihankelepingute puhul ja selliste avaliku sektori hankijate korraldatavate ideekonkursside puhul. […]
d)
750000 eurot XIV lisas loetletud sotsiaalteenuste ja muude eriteenuste riigihankelepingute puhul“.
7
Direktiivi artikli 57 „Kõrvaldamise alused“ lõige 4 sätestab:
„Avaliku sektori hankija võib jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui ettevõtja on ühes järgmises olukorras:
[…]
c)
kui avaliku sektori hankija suudab mis tahes asjakohaste vahenditega tõendada, et ettevõtja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, mis muudab ta aususe küsitavaks;
d)
kui avaliku sektori hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil;
[…]“.
8
Regione Lombardia (Lombardia maakond, Itaalia) ega Regione Liguria (Liguuria maakond, Itaalia) ei ole kõnealuse direktiivi I lisas nimetatud asutuste hulgas.
Itaalia õigus
9
18. aprilli 2016. aasta seadusandliku dekreedi nr 50 „Riigihangete seadustik“ (decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici; GURI nr 91, 19.4.2016, regulaarne lisa nr 10) (muudetud 14. detsembri 2018. aasta dekreetseadusega nr 135 „Kiireloomulised sätted ettevõtluse ja avaliku halduse toetamiseks ja lihtsustamiseks“ (decreto-legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione; GURI nr 290, 14.12.2018, lk 1)) artikli 80 lõike 5 punkt c sätestab:
„Hankijad kõrvaldavad hankemenetlusest ettevõtja, kes on ühes järgmistest olukordadest […], kui:
[…]
c)
hankija suudab asjakohaste vahenditega tõendada, et ettevõtja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, mis muudab tema aususe või usaldusväärsuse küsitavaks:
[…]“.
10
Halduskohtumenetluse seadustiku (codice del processo amministrativo) (GURI nr 156, 7.7.2010, regulaarne lisa nr 148) artikli 35 lõike 1 punkt b sätestab, et „[k]ohus tunnistab, ka omal algatusel, kaebuse vastuvõetamatuks, kui kaebajal puudub põhjendatud huvi või esinevad muud alused, mis takistavad sisulise otsuse tegemist“.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
11
CA korraldas 18. detsembri 2018. aasta otsusega riigihanke Lombardia maakonna ja Liguuria maakonna tervishoiuteenistuse üksustele helikopteripääste teenuse osutamiseks (edaspidi „vaidlusalune menetlus“), mille lepingu eeldatav maksumus oli 205581900 eurot ilma käibemaksuta. CA avaldatud hanketeates nõuti pakkujatelt tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamiseks ühe erisertifikaadi olemasolu.
12
VZ, kellel seda sertifikaati ei olnud ja kes seetõttu ei vastanud vaidlusaluses menetluses osalemise tingimustele, esitas 16. jaanuaril 2019 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardiale (Lombardia maakonna halduskohus, Itaalia), kes on eelotsusetaotluse esitanud kohus, kaebuse, milles vaidlustas selle hanketeate osas, milles nõuti nimetatud sertifikaadi omamist. See kohus jättis oma 6. mai 2019. aasta otsusega kaebuse rahuldamata. Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) jättis selle kohtuotsuse 26. veebruari 2020. aasta kohtuotsusega muutmata ja see jõustus.
13
Autorità garante della concorrenza e del mercato (konkurentsi- ja turujärelevalve amet, AGCM, Itaalia) tuvastas 13. veebruari 2019. aasta otsusega, et teatud ettevõtjad, sh BO, JF ja RT, kes olid vaidlusaluses menetluses ainsad pakkujad, olid ajavahemikus 2001. aastast kuni 2017. aasta augustini toime pannud ELTL artikli 101 raske rikkumise, eelkõige konkurentsieeskirjadega vastuolus oleva horisontaalse kokkuleppe vormis, mille esemeks oli helikopteriteenuste hindade kindlaksmääramine, eesmärgiga mõjutada hankijaid tööteenuste ja reisijate õhuveoteenuste hindade kindlaksmääramisel üldiselt, sealhulgas teenuste osutamise lepingu eeldatava maksumuse kindlaksmääramisel ülehinnatud väärtustega. AGCM määras BO‑le, JF‑le ja RT‑le sanktsioonid. Samas leidis ta, et uurimise käigus kogutud tõenditest ei piisa, et tuvastada konkurentsi piirav kokkulepe teenuste riigihankemenetlustes osalemisel.
14
CA leidis, et see AGCMi otsus ei olnud tema suhtes hinnangu andmisel objektiivne. CA sõlmis 2. märtsi 2020. aasta otsusega vaidlusaluse menetluse esemeks oleva hanke kahe osa kohta lepingu RTga ja ühe osa kohta BOga.
15
BO, RT ja JF vaidlustasid AGCMi määratud sanktsioonid Tribunale amministrativo regionale per il Laziole (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia) esitatud kaebustega. Kõik need kaebused jäeti põhjendamatuse tõttu rahuldamata. BO, RT ja JF esitasid selle kohtu otsuste peale apellatsioonkaebuse Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu). Viimati nimetatud kohus jättis halduskohtu otsuse muutmata osas, millega oli jäetud rahuldamata JFi kaebus, ning samuti osas, millega oli jäetud rahuldamata RT kaebus, välja arvatud osas, mis puudutas sanktsiooni summat. Kohtuasi, mis puudutab apellatsioonkaebuse läbivaatamist, mille BO esitas Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), on veel menetluses.
16
VZ teatas 1. juunil 2020 CA‑le, et Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lazio maakonna halduskohus) on teinud otsuse, millega jäeti RT kaebus AGCMi otsuse peale rahuldamata. VZ väitis, et see kohtuotsus võib mõjutada RT aususe ja usaldusväärsuse hindamist helikopteripäästeteenuse osutamisel ja tõendada raske ametialaste käitumisreeglite vastase eksimuse olemasolu riigihangete seadustiku artikli 80 lõike 5 tähenduses, mis õigustab RT kõrvaldamist vaidlusaluses menetluses osalemisest. Seega palus ta sisuliselt tühistada asjaomase hankelepingu sõlmimise otsuse. CA leidis 3. juuli 2020. aasta otsuses, et VZ poolt teatavaks tehtud kohtuotsuses ei ole lisatud ühtegi täiendavat asjaolu võrreldes nendega, mis sisaldusid AGCMi otsuses, mis oli juba teada ja mida CA oli analüüsinud. VZ esitas CA otsuse peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule kaebuse.
17
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et kuna VZ jäeti hankemenetlusest lõplikult kõrvale pärast seda, kui tema kaebus asjaomase hanketeate peale oli lõplikult rahuldamata jäetud, tuleb teda Itaalia kohtute praktika kohaselt põhimõtteliselt käsitada nii, et tal puudub huvi asjaomase hankelepingu sõlmimise vaidlustamiseks.
18
Pärast 4. juuli 2013. aasta kohtuotsuse Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsuse PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) ja 11. mai 2017. aasta kohtuotsuse Archus ja Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358) kuulutamist on Itaalia kohtute see kohtupraktika edasi arenenud nii, et hankemenetluses, kus on osalenud vaid kaks pakkujat, on vastuvõetav hanketeates ette nähtud miinimumnõuetele mittevastavuse tõttu kõrvale jäetud pakkuja kaebus, mille eesmärgiks on uue menetluse alustamine. Võttes aga arvesse 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsust Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988) kohaldavad Itaalia kohtud seda „uuenduslikku kohtupraktikat“ vaid juhul, kui tegemist on „ristuvate kaebustega“, mida analüüsitakse ühe ja sama kaebemenetluse raames seoses asjaomase hankelepingu sõlmimise otsusega. Käesoleval juhul aga kinnitati VZ vaidlusaluses hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist kohtuotsusega, mis omandas seadusjõu enne, kui VZ esitas selle hankelepingu sõlmimise peale kaebuse.
19
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib siiski ka, et käesoleval juhul vaidlustab VZ CA keeldumise tühistada asjaomase hankelepingu sõlmimise otsus kõigi pakkujate raske eksimuse tõttu ametialaste käitumisreeglite vastu, kes – nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 16 mainitud otsus kinnitas – osalesid konkurentsieeskirjadega vastuolus olevas kartellikokkuleppes, mis kujutab endast ettevõtja rasket eksimust ametialaste käitumisreeglite vastu.
20
Lõpuks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et 5. septembri 2019. aasta kohtuotsuses Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, punktid 27 ja 28) tõdes Euroopa Kohus, et kolmandale järjekohale klassifitseeritud pakkuja puhul, kes on esitanud asjaomase hankelepingu sõlmimise peale kaebuse, tuleb tunnustada õiguspärast huvi nõuda, et eduka pakkuja ja teisele kohale jäänud pakkuja pakkumus lükataks tagasi, isegi kui tema enda pakkumus võidakse samuti tunnistada õigusvastaseks, kuna ei saa välistada, et hankijal võib olla võimatu mõnda teist nõuetekohast pakkumust välja valida ja ta korraldab seejärel uue hankemenetluse. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et VZi olukord näib tema põhjendatud huvi hindamise seisukohast sarnane kaebaja omaga kohtuasjas, milles tehti 5. septembri 2019. aasta kohtuotsus Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). Ta märgib sellega seoses, et VZ väidab tõenditele tuginedes, et alates 2019. aasta oktoobrist oli tal vaidlusaluse menetlusega seotud hankemenetluses nõutav erisertifikaat olemas.
21
Neil asjaoludel otsustas Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Lombardia maakonna halduskohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 3 on vastuolus see, kui pakkujale, kes on lepingupartneri valimise menetlusest lõplikult kõrvale jäetud, keeldutakse võimaldamast esitada hankemenetluse tühistamisest keeldumise peale kaebus, kui ta kavatseb tõendada, et edukas pakkuja ja kõik teised välja valitud pakkujad olid toime pannud raske eksimuse ametialaste käitumisreeglite vastu, mis seisnesid konkurentsieeskirju rikkuvate kokkulepete sõlmimises, mille kohus tegi kindlaks alles pärast tema hankemenetlusest kõrvalejätmist, ja seda eesmärgiga saada võimalus osaleda uuesti korraldatud hankemenetluses.
2.
Kas direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 3 ja Euroopa Liidu õiguse konkurentsikaitse valdkonna põhimõtetega on vastuolus see, kui halduskohus ei või läbi vaadata lepingupartneri valiku menetlusest lõplikult kõrvale jäetud pakkuja kaebust, mis on esitatud hankija keeldumise peale tühistada otsused menetluses osaleda lubamise ja lepingu sõlmimise kohta, mis on tehtud selliste pakkujate kasuks, kes on menetluse esemeks oleva sektoriga samas sektoris sõlminud konkurentsieeskirjadega vastuolus olevaid kokkuleppeid, mille olemasolu on kohus kindlaks teinud?“
Eelotsuse küsimuste analüüs
Vastuvõetavus
22
Euroopa Kohtule esitatud seisukohtades väidab CA, et eelotsusetaotlus on vastuvõetamatu, kuna esitatud küsimused on üldised ja hüpoteetilised ning kuna neile antav vastus tuleneb igal juhul selgelt kohtupraktikast.
23
Sellega seoses tuleb märkida, et üksnes asja menetleval ja selle lahendamise eest vastutaval liikmesriigi kohtul on õigus kohtuasja konkreetseid asjaolusid arvesse võttes hinnata nii eelotsuse vajalikkust asjas otsuse langetamiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. Seega on Euroopa Kohus juhul, kui küsimused on esitatud liidu õigusnormi tõlgendamise või kehtivuse kohta, põhimõtteliselt kohustatud otsuse tegema. Sellest järeldub, et eeldatakse, et liidu õigust puudutavad küsimused on asjakohased. Liikmesriigi kohtu esitatud eelotsuse küsimusele võib Euroopa Kohus jätta vastamata vaid siis, kui taotletud tõlgendus ei ole kuidagi seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, kui probleem on hüpoteetiline, või ka siis, kui Euroopa Kohtule ei ole teada faktilised ja õiguslikud asjaolud, mis on vajalikud küsimustele tarviliku vastuse andmiseks (20. oktoobri 2022. aasta kohtuotsus Centre public d’action sociale de Liège (tagasisaatmisotsuse kehtetuks tunnistamine või peatamine), C‑825/21, EU:C:2022:810, punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika).
24
Eelotsusetaotluse esitanud kohus on aga selgelt märkinud, et vastavalt Itaalia õiguse menetlusnormidele, nagu neid on tõlgendatud Itaalia kohtute praktikas, võib ta jätta VZi kaebuse põhjendatud huvi puudumise tõttu rahuldamata, välja arvatud juhul, kui direktiivi 89/665 artikli 1 lõiget 3 tuleb vajaduse korral liidu konkurentsieeskirjadest lähtudes tõlgendada nii, et selline tagasilükkamine on selle sättega vastuolus. Sellest järeldub, et esitatud küsimustel on otsene seos põhikohtuasja esemega ning neid ei saa pidada puhtalt hüpoteetilisteks.
25
Lisaks ei saa eelotsusetaotlust jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata üksnes seetõttu, et vastus esitatud küsimustele tuleneb põhikohtuasja ühe poole arvates juba Euroopa Kohtu praktikast (vt selle kohta 24. veebruari 2022. aasta kohtuotsus Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
26
Prantsuse valitsus väidab omalt poolt Euroopa Kohtule esitatud seisukohtades, et teist küsimust tuleb pidada osaliselt vastuvõetamatuks, kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus jättis täpsustamata „[l]iidu õiguse konkurentsikaitse valdkonna põhimõt[ted]“, mida selles küsimuses silmas peetakse. On aga ilmne, et viidatud põhimõtted on need, mida võib tuletada liidu konkurentsiõiguse normidest, sealhulgas ELTL artiklist 101, mis nähtub pealegi selgelt ka eelotsusetaotluse põhjendustest.
27
Sellest tuleneb, et eelotsusetaotlus on vastuvõetav.
Sisulised küsimused
28
Nende küsimustega, mida tuleb analüüsida koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 89/665 artikli 1 lõiget 3 tuleb liidu konkurentsieeskirju arvestades tõlgendada nii, et sellega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis ei võimalda ettevõtjal – keda ei lasta hankemenetluses osaleda põhjendusel, et ta ei vastanud ühele hanketeates ette nähtud osalemistingimustest, ja kelle kaebus selle tingimuse lisamise kohta hanketeatesse on jõustunud kohtuotsusega kinnitatud otsusega rahuldamata jäetud – vaidlustada asjaomase hankija otsust tühistada selle hankelepingu sõlmimise otsus pärast seda, kui ühe kohtuotsusega on kinnitatud, et nii edukas pakkuja kui ka kõik teised pakkujad olid osalenud konkurentsieeskirju rikkuvas kokkuleppes samas sektoris kui see, mida puudutab nimetatud riigihankemenetlus.
29
Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 kohaselt tagavad liikmesriigid, et õigus vaidlustusmenetlusele on nende kehtestatud tingimustel tagatud vähemalt kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava riigihankeid reguleeriva liidu õiguse või selle liikmesriikide õigusesse üle võtnud riigisisese õiguse rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada (28. novembri 2018. aasta kohtuotsus Amt Azienda Trasporti e Mobilità jt, C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 44 ja seal viidatud kohtupraktika).
30
Seega ei ole liikmesriigid kohustatud tagama õigust vaidlustusmenetlusele igale isikule, kes soovib, et riigihankeleping sõlmitaks temaga, kuid neil on õigus nõuda, et asjaomane isik oleks väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada (28. novembri 2018. aasta kohtuotsus Amt Azienda Trasporti e Mobilità jt, C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika).
31
Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib hankemenetluses osalemine põhimõtteliselt direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 kohaselt kujutada endast tingimust, mille täidetus on nõutav tõendamaks, et asjaomasel isikul on põhjendatud huvi kõnealust lepingut saada või ta võib nimetatud lepingu sõlmimise otsuse väidetava õigusvastasuse tõttu kahju kannatada. Kui isik pakkumust esitanud ei ole, on tal raske tõendada, et tal on huvi seda otsust vaidlustada või et ta on asjaomase hankelepingu sõlmimise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada (vt selle kohta 12. veebruari 2004. aasta kohtuotsus Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punkt 27, ning 28. novembri 2018. aasta kohtuotsus Amt Azienda Trasporti e Mobilità jt, C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 46).
32
Euroopa Kohtu praktikast tuleneb siiski ka see, et juhul, kui ettevõtja ei ole esitanud pakkumust hankemenetluses, milles tal ei ole lepingu sõlmimiseks mingit võimalust teatavate tingimuste tõttu riigihanke alusdokumentides või tehnilistes tingimustes, mida ta ei saanud täita, siis on liigne nõuda, et ta esitaks – enne, kui ta saab selliste tingimuste vastu kasutada direktiivis 89/665 ette nähtud õigust vaidlustusmenetlusele – kõnealuses hankemenetluses pakkumuse (vt selle kohta 28. novembri 2018. aasta kohtuotsus Amt Azienda Trasporti e Mobilità jt, C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
33
Esitatud eelotsuse küsimused puudutavad olukorda, kus ettevõtja, kes ei esitanud hankemenetluses pakkumust, kuna ta ei vastanud ühele asjaomases hanketeates ette nähtud osalemistingimustest, ja kes on saanud vaidlustada selle tingimuse lisamise kõnealusesse hanketeatesse, esitades nimetatud hanketeate peale kaebuse, mis jäeti rahuldamata otsusega, mida kinnitati jõustunud kohtuotsusega enne seda, kui tehti asjaomase hankelepingu sõlmimise otsus.
34
Käesoleva kohtuotsuse punktides 30 ja 31 viidatud kohtupraktikat arvestades ei saa asuda seisukohale, et selline ettevõtja kuulub mõiste „isik, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu sõlmimise vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada“ alla direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 tähenduses.
35
Sellega seoses ei oma tähtsust asjaolu, et vahepeal võttis see ettevõtja vajalikud meetmed, et täita asjaomases hanketeates nõutud tingimus, mistõttu juhul, kui tühistatakse hankemenetlus, milles ta ei saanud osaleda, ja korraldatakse uus hankemenetlus samade nõuete alusel, võib ta esitada pakkumuse ja saada ise asjaomase hankelepingu.
36
Euroopa Kohus, kellel on palutud tõlgendada direktiivi 89/665 artikli 1 lõiget 3, on, tõsi küll, otsustanud, et hankemenetluses on pakkujatel õigustatud huvi teiste pakkujate pakkumuse tagasilükkamise suhtes, et saada ise asjaomane hankeleping (vt selle kohta 4. juuli 2013. aasta kohtuotsus Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punkt 33, ja 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punkt 27), ning sealjuures ei oma tähtsust ei hankemenetluses osalenute ega ka edasikaebajate arv (vt selle kohta 4. juuli 2013. aasta kohtuotsus Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punkt 33, ja 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punktid 28 ja 29).
37
Kuid nagu Euroopa Kohus täpsustas 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsuses Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, punktid 30–32), iseloomustasid käsitletavaid olukordi kohtuasjades, milles tehti 4. juuli 2013. aasta kohtuotsus Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) ja 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), ühelt poolt see, et asjaomaste pakkujate pakkumuste kohta ei olnud hankija teinud otsust neid tagasi lükata, ja teiselt poolt vaidlustasid ühe ja sama vaidlustusmenetluse raames, mis puudutas lepingu sõlmimise otsust, kaks pakkujat kumbki teise pakkuja pakkumuse nõuetekohasuse, kusjuures mõlemal oli võrdväärne õigustatud huvi teise pakkuja pakkumuse tagasilükkamise suhtes, mis võis viia järelduseni, et hankijal on võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljavalimist.
38
Seevastu juhul, kui enne riigihankelepingu sõlmimise otsuse tegemist on pakkuja hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetud hankija otsusega, mis on jõustunud kohtuotsusega kinnitatud, tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 3 ei ole vastuolus see, kui pakkuja jäetakse ilma õigusest vaidlustada asjaomases hankemenetluses lepingu sõlmimise otsus ja võimalusest vastav leping ise sõlmida (vt selle kohta 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, punktid 35 ja 36; 11. mai 2017. aasta kohtuotsus Archus ja Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punktid 57–59, ja 24. märtsi 2021. aasta kohtuotsus NAMA jt, C‑771/19, EU:C:2021:232, punkt 42).
39
Nagu Euroopa Kohus on juba otsustanud, on pakkujate õiguse vaidlustada lepingu sõlmimise otsus seisukohalt määrav see, et kõrvalejätmise otsus ei ole muutunud lõplikuks (21. detsembri 2021. aasta kohtuotsus Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, punktid 73 ja 74, ning 17. mai 2022. aasta kohtumäärus Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, ei avaldata, EU:C:2022:414, punkt 25). Direktiivi 89/665 artikli 2a lõike 2 kohaselt on pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine lõplik, kui sellest on pakkujale teatatud ja sõltumatu vaidlustusasutus on tunnistanud selle õiguspäraseks või kui seda ei saa seda enam vaidlustada.
40
Käesoleva kohtuotsuse punktis 38 esitatud kaalutlused kehtivad muu hulgas ka ettevõtja suhtes, kes ei esitanud hankemenetluses pakkumust, kuna tema puhul ei olnud täidetud üks asjaomases hanketeates nõutud tingimustest ja temaga ei oleks saanud seda riigihankelepingut sõlmida, ning kelle poolt hanketeate peale esitatud kaebus, milles ta seadis kahtluse alla selle tingimuse lisamise õiguspärasuse, on jäetud enne nimetatud hankelepingu sõlmimise otsuse tegemist rahuldamata otsusega, mis on jõustunud kohtuotsusega kinnitatud. Sellise ettevõtja olukord ei erine sisuliselt selles osas, mis puudutab tema lõplikku kõrvalejätmist sellisest hankemenetlusest, punktis 38 viidatud pakkuja olukorrast.
41
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu mainitud 5. septembri 2019. aasta kohtuotsus Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675) ei saa viia teistsuguse järelduseni.
42
Nagu nähtub selle kohtuotsuse punktidest 8–10, ei puuduta see mitte sellise pakkuja olukorda, kelle hankemenetlusest kõrvalejätmine on seadusjõu omandanud kohtuotsusega õiguspäraseks tunnistatud, vaid sellist juhtumit, nagu on käsitletud käesoleva kohtuotsuse punktis 36 viidatud kohtupraktikas, nimelt sellise pakkuja olukorda, kes vaidlustab ühe või mitme pakkumuse vastavaks tunnistamise õiguspärasuse ja kelle enese pakkumus on vaidlustatud, kuid selle kohta ei ole veel lõplikku otsust tehtud.
43
Neil asjaoludel lähtuvad nimetatud kohtuotsuse punktis 28 esitatud kaalutlused, mille kohaselt võib hankija juhul, kui edutu pakkuja kaebus tunnistatakse põhjendatuks, teha otsuse asjaomane hankemenetlus tühistada ja alustada uut menetlust põhjendusel, et allesjäänud nõuetekohased pakkumused ei vasta piisavalt tema ootustele. Nimetatud asjaolusid aga – mille tõttu Euroopa Kohus sama kohtuotsuse punktis 29 leidis, et neil asjaoludel ei saa põhikaebuse vastuvõetavust seada sõltuvusse eelnevast tuvastamisest, et kõik pakkumused, mis on jäänud kaebuse esitanud pakkuja omast paremusjärjestuses halvemale kohale, on samuti õigusvastased, sest vastasel juhul kahjustataks direktiivi 89/665 soovitavat toimet – põhikohtuasjas ei esine.
44
Lõpuks ei saa asjaolu, et hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetud ettevõtja tugineb asjaomase hankelepingu sõlmimise otsuse peale esitatud kaebuse põhjendamisel või hankija keeldumise peale seda otsust muuta sellele, et kõik selle hankemenetluse pakkujad on osalenud konkurentsieeskirju rikkuvas kokkuleppes, õigustada direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 teistsugust tõlgendamist.
45
Nimelt ei erine sellises olukorras olev ettevõtja lõpuks kõigist teistest ettevõtjatest, kes oleksid võinud esitada pakkumuse. Käesoleva kohtuotsuse punktis 31 viidatud kohtupraktikast nähtub aga, et viimati nimetatud asjaolu ei ole piisav õigustamaks seda, et selline ettevõtja kuuluks mõiste „isik, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu sõlmimise vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada“ alla direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 tähenduses.
46
Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb esitatud küsimustele vastata, et direktiivi 89/665 artikli 1 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis ei võimalda ettevõtjal – keda ei lasta hankemenetluses osaleda põhjendusel, et ta ei vasta ühele hanketeates ette nähtud osalemistingimustest, ja kelle kaebus selle tingimuse lisamise kohta hanketeatesse on jõustunud kohtuotsusega kinnitatud otsusega rahuldamata jäetud – vaidlustada asjaomase hankija otsust jätta tühistamata selle hankelepingu sõlmimise otsus pärast seda, kui ühe kohtuotsusega on kinnitatud, et nii edukas pakkuja kui ka kõik teised pakkujad olid osalenud konkurentsieeskirju rikkuvas kokkuleppes samas sektoris kui see, mida puudutab nimetatud riigihankemenetlus.
Kohtukulud
47
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kohtukulusid, välja arvatud nimetatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kümnes koda) otsustab:
Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiviga 2014/23/EL) artikli 1 lõiget 3
tuleb tõlgendada nii, et
sellega ei ole vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis ei võimalda ettevõtjal – keda ei lasta hankemenetluses osaleda põhjendusel, et ta ei vasta ühele hanketeates ette nähtud osalemistingimustest, ja kelle kaebus selle tingimuse lisamise kohta hanketeatesse on jõustunud kohtuotsusega kinnitatud otsusega rahuldamata jäetud – vaidlustada asjaomase hankija otsust jätta tühistamata selle hankelepingu sõlmimise otsus pärast seda, kui ühe kohtuotsusega on kinnitatud, et nii edukas pakkuja kui ka kõik teised pakkujad olid osalenud konkurentsieeskirju rikkuvas kokkuleppes samas sektoris kui see, mida puudutab nimetatud riigihankemenetlus.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: itaalia.