62018CC0260
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 14. maj 2019 (
1
)
Sag C-260/18
Kamil Dziubak,
Justyna Dziubak
mod
Raiffeisen Bank International AG z siedziba w Wiedniu,
prowadzacy działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą
Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, tidligere Raiffeisen Bank Polska SA z siedzibą w Warszawie
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 93/13/EØF – urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler – aftaler i udenlandsk valuta – kontraktvilkår angående fastsættelse af valutakurs – retsvirkninger af, at dette kontraktvilkår erklæres urimeligt – rettens mulighed for at tilpasse aftalen ved anvendelse af generelle nationale bestemmelser – vurdering af forbrugerens interesse – opretholdelse af aftalens gyldighed uden urimelige kontraktvilkår«
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1.
Artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13/EØF (
2
) bestemmer:
»Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren.«
2.
Følgende fremgår af artikel 4 i direktiv 93/13:
»1.   Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7.
2.   Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt.«
3.
Artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 foreskriver:
»Medlemsstaterne fastsætter, at urimelige kontraktvilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til deres nationale lovgivning ikke binder forbrugeren, og at aftalen forbliver bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige kontraktvilkår.«
4.
Artikel 7 i direktiv 93/13 fastsætter:
»1. Medlemsstaterne sikrer, at der i forbrugernes og konkurrenternes interesse findes egnede og effektive midler til at bringe anvendelsen af urimelige kontraktvilkår i aftaler, der indgås mellem forbrugere og en erhvervsdrivende, til ophør.«
B.
Polsk ret
5.
Artikel 56 i Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (lov af 23.4.1964, civil lovbog) (Dz. U. 2007, pos. 459, med senere ændringer, herefter den »civile lovbog«) bestemmer:
»En retshandel udfolder ikke kun de virkninger, der udtrykkes i den, men også de virkninger, der følger af loven, samfundslivets principper og sædvane.«
6.
Artikel 3531 i den civile lovbog fastsætter:
»Aftaleparterne kan frit udforme deres retsforhold, blot dets indhold eller formål ikke er i strid med forholdets egenart (natur), loven eller samfundslivets principper.«
7.
Artikel 354 i den civile lovbog foreskriver:
»1.   Debitor skal opfylde sin forpligtelse i overensstemmelse med dens indhold og på en måde, som svarer til dens samfundsmæssige og økonomiske formål og samfundslivets principper, og, såfremt der findes en bestemt sædvane på det pågældende område, også på en måde, der svarer til denne sædvane.
2.   Kreditor skal på samme måde medvirke til forpligtelsens opfyldelse.«
II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
8.
Hovedsagens parter, idet sagsøgerne har egenskab af forbrugere, indgik den 14. november 2008 en låneaftale med sikkerhed i fast ejendom med en løbetid på 480 måneder og månedlige lånerater. I henhold til aftalen ydede banken låntagerne et lån på det aftalte beløb i polsk valuta (PLN), som ved en indeksklausul var koblet til en udenlandsk valuta, nærmere bestemt schweiziske frank (CHF).
9.
Principperne for lånets kobling til den udenlandske valuta var reguleret i bankens almindelige betingelser for lån i fast ejendom, som blev vedlagt aftalen.
10.
§ 7, stk. 4, i de almindelige betingelser for lån i fast ejendom fastsatte i det væsentlige, at lånet skulle udbetales i PLN til en valutakurs, som ikke var lavere end prisen for køb af den udenlandske valuta (CHF) i henhold til den gældende tabel på tidspunktet for udbetalingen af lånet. Lånets debetsaldo skulle angives i den udenlandske valuta (CHF) og skulle beregnes efter den valutakurs, der var gældende på tidspunktet for ydelsen af lånet.
11.
I henhold til § 9, stk. 2, i de almindelige betingelser for lån i fast ejendom skulle de lånerater, der skulle betales, angives i CHF og debiteres på den pågældende lånerates forfaldsdag på PLN-bankkontoen, idet salgskursen i henhold til den i banken gældende tabel ved slutningen af den arbejdsdag, der gik forud for den pågældende lånerates forfaldsdag, var afgørende.
12.
Lånets rentesats var variabel og sammensat af referencesatsen LIBOR 3M (CHF) og en fast bankmargen.
13.
Låntagerne har anlagt søgsmål ved den forelæggende ret med principal påstand om, at det fastslås, at låneaftalen er ugyldig, fordi kontraktvilkårene vedrørende koblingsmekanismen i §§ 11 og 12 er urimelige. Låntagerne har bl.a. gjort gældende, at kontraktvilkårene er ulovlige, idet de tillader banken at fastsætte valutakurserne ensidigt og efter forgodtbefindende. Banken bestemmer følgelig ensidigt kreditsaldoen, som angives i den udenlandske valuta, samt resultatet af omregningen af låneraten i den udenlandske valuta til polske zloty.
14.
Såfremt de nævnte kontraktvilkår erklæres urimelige, vil den relevante valutakurs ikke kunne fastsættes, og det bør således medføre, at hele aftalen bliver ugyldig.
15.
Subsidiært har låntagerne nedlagt påstand om, at aftalen gennemføres uden de urimelige kontraktvilkår på grundlag af lånebeløbet i den polske valuta og den i aftalen fastsatte rentesats, som sammensættes af den variable LIBOR-sats og en fast bankmargen.
16.
Banken har bestridt, at kontraktvilkårene er urimelige, og har gjort gældende, at parterne, også efter den eventuelle fjernelse af disse kontraktvilkår fra aftalen, er bundet af andre aftalebestemmelser.
17.
I mangel af en deklaratorisk bestemmelse, som regulerer fastsættelsen af valutakursen, skal aftalen efter fjernelse af de urimelige kontraktvilkår ifølge banken fortolkes på grundlag af de generelle principper, der fremgår af den civile lovbogs artikel 56, 65 og 354, navnlig principperne for fortolkning af viljeserklæringer, idet der tages hensyn til sædvanen.
18.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at de kontraktvilkår, som er fastsat i den omhandlede aftale, er urimelige og ikke binder låntagerne. Endvidere har retten bemærket, at efter fjernelse af disse kontraktvilkår er det ikke muligt at fastsætte valutakursen og dermed gennemføre aftalen.
19.
På denne baggrund har Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Kan udeladelser i en aftale – når det i henhold til Rådets direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler konstateres, at visse kontraktvilkår, som regulerer parternes opfyldelse af deres forpligtelser (disses størrelse), er urimelige, og hele kontrakten som følge heraf til ulempe for forbrugeren er ugyldig – ikke udfyldes ved anvendelse af deklaratoriske bestemmelser, som erstatter de urimelige vilkår direkte, men ved anvendelse af bestemmelser i national ret, som også bestemmer de virkninger, der udtrykkes i en retshandel, ud fra principperne om rimelighed (i samfundslivet) eller sædvane?
2)
Skal følgerne af hele kontraktens ugyldighed for forbrugeren i givet fald bedømmes ud fra de omstændigheder, der forelå ved kontraktens indgåelse, eller ud fra de omstændigheder, der foreligger på det tidspunkt, hvor tvisten mellem parterne om de pågældende klausulers gyldighed opstår (hvor forbrugeren gør gældende, at disse vilkår er urimelige), og hvilken betydning skal den opfattelse, som forbrugeren har anlagt i forbindelse med en sådan tvist, tillægges?
3)
Kan bestemmelser, som udgør urimelige vilkår som omhandlet i direktiv 93/13/E[Ø]F, opretholdes, såfremt deres opretholdelse på tidspunktet for tvistens afgørelse objektivt er til fordel for forbrugeren?
4)
Kan konstateringen af, at kontraktvilkår, der regulerer størrelsen samt opfyldelsen af parternes forpligtelse, er urimelige[,] føre til, at retsforholdet, således som kontrakten udformer det efter bortfaldet af de urimelige vilkår, ikke længere svarer til parternes vilje med hensyn til hovedydelsen? Navnlig: Kan der trods konstateringen af, at et kontraktvilkår er urimeligt, fortsat anvendes andre bestemmelser, som ikke klassificeres som urimelige, som regulerer forbrugerens pligt til at opfylde hovedforpligtelsen, og som i henhold til parternes aftale (der er medtaget i kontrakten) indholdsmæssigt er uløseligt forbundet med det vilkår, som forbrugeren har anfægtet?«
III. Retlig bedømmelse
A.
Direktiv 93/13 og erklæring af urimelighed af kontraktvilkår om valutakurs
20.
Denne sag indgår i en række af sager (
3
), som er blevet forelagt Domstolen angående urimelige kontraktvilkår og særligt for så vidt angår retsvirkningerne af konstateringen af et urimeligt kontraktvilkår om »vekselkursforskel« (
4
) i låneaftaler, som er koblet til en udenlandsk valuta og tilbagebetales i national valuta.
21.
Brugen af disse låntyper, som er koblet til en udenlandsk valuta, har været meget udbredt i en lang række lande som følge af den lavere rentesats for den pågældende udenlandske valuta i forhold til den nationale valuta i det land, hvor transaktionen fandt sted.
22.
Den ved direktiv 93/13 indførte beskyttelsesordning hviler, som det i vid udstrækning fremgår af Domstolens praksis (
5
), på den betragtning, at forbrugeren befinder sig i en svagere stilling end den erhvervsdrivende hvad angår såvel forhandlingsstyrke som informationsniveau (
6
).
23.
Direktivets umiddelbare formål er således at genindføre en balance mellem forbrugerens og den erhvervsdrivendes stilling.
24.
Direktivets artikel 6, stk. 1, foreskriver, at urimelige kontraktvilkår »ikke binder forbrugeren«. Der er tale om en »præceptiv bestemmelse, der har til formål at erstatte den formelle balance, som kontrakten indfører mellem medkontrahenternes rettigheder og forpligtelser, med en reel balance, der skal genindføre ligheden mellem parterne« (
7
).
25.
Så snart den nationale ret råder over de oplysninger vedrørende de retlige eller faktiske omstændigheder, som denne prøvelse kræver (
8
), skal den af egen drift efterprøve, om et kontraktvilkår er urimeligt, og gribe ind i dette kontraktvilkår for at afhjælpe denne manglende ligevægt for herved at sikre den effektive virkning af den beskyttelse, som direktiv 93/13 tilstræber.
26.
Den manglende ligevægt mellem parterne kræver nemlig positive foranstaltninger, der er uafhængige af kontraktparterne selv (
9
), begrundet i hensynet til den almene interesse, der ligger til grund for den beskyttelse, direktivet indeholder for forbrugerne (
10
).
27.
Direktivets langsigtede mål, der kan udledes af artikel 6, sammenholdt med artikel 7, i direktiv 93/13, er at bringe anvendelsen af urimelige vilkår i forbrugeraftaler til ophør gennem den afskrækkende virkning på erhvervsdrivende, der opstår »ved helt og holdent at undlade at anvende sådanne urimelige vilkår« (
11
).
28.
Når den nationale ret har erklæret, at kontraktvilkår er urimelige, skal den undlade anvendelsen heraf, fordi medlemsstaterne som præciseret af Domstolen i henhold til ordlyden af artikel 6, stk. 1, ganske vist tillægges et vist spillerum for så vidt angår fastlæggelsen af, hvilke retlige ordninger der skal finde anvendelse på urimelige kontraktvilkår, men ikke desto mindre skal fastsætte, at de nævnte vilkår »ikke binder forbrugeren« (
12
).
29.
Heraf følger, at det tilkommer den nationale ret, der konstaterer, at kontraktvilkår er urimelige, at drage alle de konsekvenser, der følger heraf efter national lovgivning, således at disse kontraktvilkår ikke binder forbrugeren, medmindre forbrugeren selv gør indsigelse mod udelukkelsen af de omhandlede kontraktvilkår (
13
).
30.
Endvidere forbliver aftalen i henhold til artikel 6, stk. 1, andet punktum, og ifølge 21. betragtning (
14
)»bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige kontraktvilkår« (
15
).
31.
Retten har således ikke beføjelse til at ændre indholdet af et kontraktvilkår, som af retten vurderes at være urimeligt. Artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse, som gør det muligt for den nationale ret at tilpasse den nævnte kontrakt ved at ændre dette vilkårs indhold (
16
).
32.
En sådan foranstaltning kunne skade gennemførelsen af direktivets langsigtede mål, dvs. den afskrækkende virkning over for de erhvervsdrivendes indsættelse af urimelige kontraktvilkår (
17
), som allerede er beskrevet i punkt 27. De erhvervsdrivende kunne nemlig være fristede til at anvende disse vilkår, vel vidende, at aftalen, selv hvis disse vilkår skulle blive erklæret ugyldige, ikke desto mindre ville kunne tilpasses i nødvendigt omfang af den nationale ret.
33.
Den eneste undtagelse fra denne regel er blevet udviklet i retspraksis i Kásler-dommen (
18
), hvor Domstolen fastslog de betingelser, som skal være opfyldt, for at den nationale ret kan udfylde aftalen.
34.
I særdeleshed fastslog Domstolen, at det er tilladt at ændre et urimeligt kontraktvilkår med en national deklaratorisk bestemmelse, forudsat at to betingelser er opfyldt: For det første ville manglende anvendelse af det urimelige kontraktvilkår føre til, at aftalen i henhold til national lovgivning skal annulleres i det hele, og for det andet ville denne annullation have negative følger for forbrugeren (
19
).
35.
Artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 er således ikke til hinder for, at en national ret under anvendelse af aftaleretlige principper ophæver det urimelige vilkår og erstatter det med en deklaratorisk bestemmelse i national ret i situationer, hvor konstateringen af, at det urimelige vilkår er ugyldigt, ville forpligte retten til at annullere aftalen i det hele, hvilket ville have særligt skadelige virkninger for forbrugeren og dermed straffe denne (
20
).
36.
I princippet bevirker en sådan annullation for så vidt angår en låneaftale nemlig, at det skyldige lånebeløb straks forfalder til betaling og dette med et beløb, der rækker ud over forbrugerens økonomiske formåen, og dermed straffes forbrugeren snarere end långiver, som ikke vil blive afskrækket fra at indføre sådanne vilkår i de aftaler, som den pågældende udbyder (
21
).
37.
Denne undtagelse til reglen om, at den nationale ret ikke må tilpasse aftalen i tilfælde af fjernelse af et urimeligt kontraktvilkår, er fuldt ud begrundet, henset til formålet med direktiv 93/13, da det har til formål at erstatte den formelle balance, som kontrakten indfører mellem medkontrahenternes rettigheder og forpligtelser, med en reel balance, der skal genindføre ligheden mellem parterne, og ikke at annullere samtlige aftaler, der indeholder urimelige vilkår (
22
).
38.
Af logiske og systematiske hensyn er jeg af den opfattelse, at de præjudicielle spørgsmål skal behandles med udgangspunkt i det fjerde præjudicielle spørgsmål, herefter det andet spørgsmål, dernæst det første spørgsmål og til slut det tredje præjudicielle spørgsmål. Hvis det ved besvarelsen af det fjerde præjudicielle spørgsmål antages, at aftalen kan videreføres også uden det urimelige kontraktvilkår, mister de efterfølgende præjudicielle spørgsmål hovedparten af relevansen, idet de forudsætter, at hele aftalen annulleres. Kun i det tilfælde, hvor det antages, at annullationen af hele aftalen kan få negative følger for forbrugeren, som forudsat i det andet spørgsmål, hvori Domstolen anmodes om at tage stilling til en række betingelser for hele aftalens annullation, vil tilfældet om at erstatte det urimelige kontraktvilkår i overensstemmelse med de retningslinjer, som fremsættes i det første spørgsmål, kunne vurderes. Endvidere kan det tredje spørgsmål, dvs. hvorvidt det urimelige kontraktvilkår kan opretholdes, kun med rimelighed stilles i det tilfælde, hvor det hverken er muligt at opretholde aftalen eller erstatte det urimelige kontraktvilkår.
B.
Det fjerde præjudicielle spørgsmål
39.
Med det fjerde præjudicielle spørgsmål har den nationale ret nærmere bestemt anmodet Domstolen om at fortolke artikel 6, stk. 1, hvad angår den del, hvor det bestemmes, at »aftalen forbliver bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår«. Navnlig ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt en aftale kan opretholdes efter fjernelse af et urimeligt kontraktvilkår, som er uløseligt forbundet med andre kontraktvilkår, der definerer aftalens hovedforpligtelse.
40.
I den omhandlede situation udgør den aftale, som følger af fjernelsen af det urimelige kontraktvilkår, en anden aftale end den, som blev indgået mellem parterne, og er ikke udtryk for deres oprindelige vilje.
41.
Såfremt kontraktvilkåret om »vekselkursforskel« er urimeligt og således ikke finder anvendelse, omdannes aftalen fra en aftale, der er koblet til CHF og genstand for en rentesats i denne valuta, til en aftale, der er koblet til PLN, men som fortsat er genstand for den lavere rentesats i CHF.
42.
Det tilkommer den nationale ret at vurdere, hvorvidt aftalen forbliver bindende for parterne på samme vilkår, for så vidt som dette retligt set er muligt (
23
) i overensstemmelse med reglerne i national ret.
43.
For at sikre direktivets effektive virkning skal erklæringen af, at et kontraktvilkår er urimeligt, og fastlæggelsen af de retsvirkninger, som følger af denne konstatering, som allerede fastslået af Domstolen (
24
) finde sted i lyset af national lovgivning.
44.
Genstanden for tvisten og klagepunktet om urimelighed udgøres, som det fremgår af sagsakterne og af spørgsmålet fra den forelæggende ret, af kontraktvilkåret om vekselkursforskel.
45.
Denne vurdering af kvalificeringen af det kontraktvilkår, hvis urimelighed er gjort gældende, og som eventuelt erklæres urimeligt, er naturligvis indledende, idet artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 udelukker kontraktvilkårene angående definitionen af aftalens hovedgenstand, for så vidt som disse vilkår er affattet klart og forståeligt, fra rettens vurdering af, hvorvidt kontraktvilkårene er urimelige.
46.
Den nationale ret skal således først og fremmest træffe afgørelse om, hvorvidt det omtvistede kontraktvilkår definerer aftalens hovedgenstand, og i bekræftende fald vurdere, om vilkåret er affattet klart og forståeligt. Kun i det tilfælde, hvor denne vurdering er negativ, og hvor retten således fastslår, at dette kontraktvilkår angående definitionen af aftalens hovedgenstand er affattet på en uklar og uforståelig måde, kan retten vurdere, om kontraktvilkåret er urimeligt (
25
).
47.
Dernæst skal den nationale ret vurdere retsvirkningerne af konstateringen af urimeligheden med henblik på at undersøge, hvorvidt aftalen kan forblive bindende selv uden dette kontraktvilkår. Såfremt kontraktvilkåret er omfattet af begrebet »aftalens genstand«, er det mindre sandsynligt, at opretholdelsen af aftalen retligt set er mulig i henhold til national lovgivning. Der er dog tale om en vurdering, som kun kan udføres af den forelæggende ret.
48.
I henhold til national lovgivning og under overholdelse af EU-retten skal den nationale ret vurdere, om opretholdelsen af aftalen retligt set er mulig (
26
) uden det urimelige kontraktvilkår.
49.
Ifølge Domstolen »fremgår [det] af denne bestemmelse, at når der forekommer et urimeligt kontraktvilkår i en aftale, bevirker det som hovedregel, at det kun er dette vilkår, der mister sin virkning, hvorimod den resterende del af aftalen opretholdes og forbliver bindende for parterne, når først den skævhed, der var til skade for forbrugeren, er fjernet. Det er kun muligt at fravige denne generelle regel, hvis den pågældende aftale objektivt set ikke kan opretholdes uden det urimelige kontraktvilkår« (
27
).
50.
Som præciseret i Domstolens praksis »[h]vad angår kriterierne for bedømmelsen af, om en aftale faktisk kan opretholdes uden de urimelige vilkår, bemærkes, at såvel ordlyden af artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 som kravene vedrørende retssikkerhed i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed taler for en objektiv tilgang ved fortolkningen af denne bestemmelse«. Derfor kan aftaleparternes interesse »ikke anses for det afgørende kriterium, der afgør aftalens videre skæbne« (
28
).
51.
En sådan objektiv tilgang er i overensstemmelse med direktivets formål om at genindføre en balance mellem parterne gennem fjernelsen af de urimelige kontraktvilkår, hvilket ikke er tilfældet med hensyn til en tilgang, hvorefter enhver aftale, som indeholder urimelige kontraktvilkår, annulleres.
52.
Direktivets formål er hverken at annullere en hel aftale, hvori bestemte kontraktvilkår er blevet erklæret urimelige, eller at opretholde aftalen for enhver pris, eller endvidere at opretholde aftalen, fordi den er til fordel for en af parterne.
53.
Formålet med direktivet er snarere at genskabe balancen mellem parterne (
29
) og at have en fremtidig afskrækkende virkning på den erhvervsdrivende.
54.
Direktivets artikel 6, stk. 1, forholder sig således neutralt over for hensigtsmæssigheden af at annullere eller opretholde aftalen efter fjernelse af de urimelige kontraktvilkår, og det tilkommer den nationale ret på grundlag af national lovgivning under overholdelse af de ovenfor anførte generelle kriterier at vurdere, både hvorvidt det urimelige kontraktvilkår vedrører definitionen af aftalens genstand, og hvorvidt aftalen skal opretholdes eller annulleres efter fjernelse af de urimelige kontraktvilkår.
C.
Det andet præjudicielle spørgsmål
55.
Det andet præjudicielle spørgsmål består af to dele. Domstolen anmodes for det første om at træffe afgørelse angående tidspunktet for vurderingen af retsvirkningerne af annullationen af hele aftalen og for det andet om at fastlægge den betydning, som skal tillægges forbrugerens viljeserklæringer.
56.
På den ene side præciserer direktivets artikel 4, stk. 1, ganske vist, at vurderingen af, om et kontraktvilkår er urimeligt, skal finde sted »under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen« (
30
), men på den anden side angiver direktivet ikke udtrykkeligt, på baggrund af hvilket tidspunkt retsvirkningerne af, at kontraktvilkåret erklæres urimeligt, skal vurderes.
57.
Som anført tilkommer det den nationale ret på grundlag af national lovgivning at drage alle de konsekvenser, der følger af, at kontraktvilkåret erklæres urimeligt.
58.
Den nationale ret skal således i henhold til national lovgivning foretage en vurdering af, om det retligt set er muligt at opretholde aftalen efter fjernelsen af de urimelige kontraktvilkår, og også fastlægge, på baggrund af hvilket tidspunkt retsvirkningerne af, at kontraktvilkåret erklæres urimeligt, skal vurderes.
59.
Når der i den nationale lovgivning mangler udtrykkelige angivelser i denne henseende, er der efter min opfattelse to årsager til, at retsvirkningerne af, at kontraktvilkårene erklæres urimelige, og retsvirkningerne af den eventuelle annullation af hele aftalen – og spørgsmålet om, hvorvidt retten skal tilpasse aftalen – skal vurderes med udgangspunkt i situationen på tidspunktet for tvistens afgørelse.
60.
På det systematiske plan kræves det med henblik på en fuldstændig gennemførelse af det umiddelbare formål med direktivet, der som allerede anført sigter mod at genindføre en grundlæggende balance mellem parterne, for det første, at retsvirkningerne af fjernelsen af de urimelige kontraktvilkår vurderes i forhold til den konkrete og aktuelle situation, dvs. i forhold til de omstændigheder, som foreligger på det tidspunkt, hvor den nationale ret træffer afgørelse i tvisten. Parternes interesse på det omhandlede tidspunkt kan nemlig være anderledes i forhold til tidspunktet for indgåelse af aftalen.
61.
For det andet er vurderingen af disse retsvirkninger på tidspunktet for bilæggelse af tvisten forenelig med Domstolens betragtninger i Kásler-dommen (
31
).
62.
Domstolen præciserede således, at betingelsen for, at aftalen – som ifølge national lovgivning burde annulleres i det hele som følge af fjernelsen af de urimelige kontraktvilkår – kan tilpasses af retten gennem erstatning af det urimelige kontraktvilkår med en deklaratorisk bestemmelse, kun er opfyldt, såfremt annullation af aftalen ville have »negative følger« (
32
) for forbrugeren.
63.
Dette indebærer, at de forbrugerinteresser, som den nationale ret skal vurdere, er de interesser, som foreligger på tidspunktet for tvistens afgørelse, og ikke de interesser, som lå til grund for forbrugerens beslutning om at indgå aftalen.
64.
Med hensyn til den anden del af det andet præjudicielle spørgsmål er det med henblik på at vurdere den betydning, som skal tillægges forbrugerens viljeserklæringer, i forbindelse med valg mellem annullation af hele aftalen og tilpasningen af aftalen hensigtsmæssigt at undersøge Domstolens betragtninger i Kásler-dommen, særligt for så vidt angår de formål, som tilsigtes med direktivet.
65.
Som sagt er direktivets artikel 6, stk. 1, nemlig til hinder for en national bestemmelse, som gør det muligt for den nationale ret, når denne erklærer et vilkår i en aftale, som er indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, urimeligt, at tilpasse den nævnte kontrakt ved at ændre dette vilkårs indhold (
33
).
66.
Det eneste tilfælde, hvor den nationale ret kan gribe ind, er den undtagelsesvise situation, hvor retten, hvis det »ikke var tilladt at ændre et urimeligt kontraktvilkår med en deklaratorisk bestemmelse, ville […] være forpligtet til at annullere aftalen i det hele, hvilket ville have negative følger for forbrugeren, og den forebyggende virkning af at annullere aftalen ville gå tabt« (
34
).
67.
Jeg mener derfor, at det er fornuftigt at antage, at såfremt forbrugeren, efter at den pågældende er blevet belært af retten, at vedkommende kan vælge mellem annullation af hele aftalen som konsekvens af fjernelsen af de urimelige kontraktvilkår og erstatningen af det urimelige kontraktvilkår med en anden bestemmelse med henblik på opretholdelse af aftalen, foretrækker bortfald af hele aftalen, er den anden af de betingelser, som kræves ifølge Kásler-dommen, ikke længere opfyldt. Henset til forbrugerens bevidste og gentagne viljeserklæringer vil retten således ikke kunne anse annullation af hele aftalen for at have særligt skadelige virkninger for forbrugeren.
68.
Afslutningsvis kan det om det andet præjudicielle spørgsmål anføres, at den nationale ret på grundlag af national lovgivning fastsætter tidspunktet for vurderingen af retsvirkningerne af konstateringen af, at kontraktvilkåret er urimeligt, under hensyn til, at de forbrugerinteresser, som skal tages i betragtning, i mangel af udtrykkelige anvisninger i loven er de interesser, som foreligger på tidspunktet for tvistens afgørelse. Endvidere skal det antages, at forbrugerens viljeserklæringer har forrang for gennemførelsen af en ordning til beskyttelse i form af erstatning af det urimelige kontraktvilkår med henblik på opretholdelse af aftalen uden det urimelige kontraktvilkår.
D.
Det første præjudicielle spørgsmål
69.
Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt det efter konstateringen af urimeligheden af et kontraktvilkår er muligt at tilpasse aftalen ved at gøre brug af nationale bestemmelser, ifølge hvilke indholdet af en retsakt tilpasses efter principperne om rimelighed eller sædvane.
70.
Den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at afklare, hvorvidt retten kan tilpasse aftalen ved hjælp af ikke-deklaratoriske bestemmelser, som indeholder generelle vilkår med henvisning til samfundslivets principper.
71.
Som led i besvarelsen af dette spørgsmål skal den nationale ret først og fremmest undersøge, hvorvidt de generelle bestemmelser, som af retten er blevet identificeret som et potentielt egnet middel til at tilpasse aftalen i forhold til de kontraktvilkår, som er blevet erklæret urimelige, er omfattet af kategorien af »love eller bindende administrative bestemmelser« (
35
), som »ifølge lovgivningen gælder mellem de kontraherende parter, når der ikke er aftalt anden ordning« (
36
).
72.
I henhold til direktivet er disse kontraktvilkår forbundet med en formodning om ikke at være urimelige, som følger af, at kontraktvilkårene afspejler en lov eller en bindende administrativ bestemmelse. Det må derfor antages, at den nationale lovgiver har foretaget en afbalanceret afvejning af alle kontrahenternes rettigheder og forpligtelser (
37
).
73.
Som det fremgår af sagsakterne, er de generelle bestemmelser, som i det foreliggende tilfælde angives af den forelæggende ret, og som henviser til principperne om sædvane, ikke karakteriseret ved lovgivers vurdering af afvejningen mellem parternes rettigheder og forpligtelser, og de synes således ikke at være omfattet af den formodning om ikke at være urimelige, som kræves af direktivet.
74.
I dette tilfælde vil indsættelsen af et kontraktvilkår, som gengiver disse generelle bestemmelser, indebære en »kreativ« foranstaltning, som kan ændre den af parterne ønskede afbalancering af interesser med en uforholdsmæssig stor indskrænkning af aftalefriheden.
75.
Endvidere er jeg med henvisning til de ovenfor i punkt 31-37 anførte betragtninger af den opfattelse, at den af den forelæggende ret beskrevne situation ikke er omfattet af det i Kásler-dommen omhandlede tilfælde, der ikke kan fortolkes udvidende, idet der er tale om et undtagelsestilfælde.
76.
Rationalet med undtagelsen, som begrænser rettens foranstaltning til blot de kontraktvilkår, som gengiver deklaratoriske lovbestemmelser, er i overensstemmelse med direktivets artikel 1, stk. 2, og 13. betragtning hertil, som anført ovenfor i punkt 71.
77.
Med henblik på at undgå uforholdsmæssigt skadevoldende retsvirkninger for forbrugeren som følge af, at hele aftalen annulleres, giver undtagelsen i Kásler-dommen retten mulighed for at tilpasse aftalen, idet denne foranstaltning dog skal begrænse sig til at erstatte det urimelige kontraktvilkår med et kontraktvilkår, som gengiver den deklaratoriske bestemmelse uden nogen muligheder for fortolkning eller »kreativitet«.
78.
Hvis retten derimod gør brug af et generelt vilkår, skal den vurdere indholdet af det generelle vilkår og dets anvendelse i aftalen.
79.
Denne situation er i modstrid med den generelle regel, hvortil Domstolen har henvist flere gange, hvorefter den nationale ret skal udelukke anvendelsen af et urimeligt kontraktvilkår, uden dog at have kompetence til at ændre dets indhold.
80.
I lyset af det ovenstående skal det antages, at artikel 1, stk. 2, og artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 er til hinder for den nationale rets tilpasning af aftalen angående det urimelige kontraktvilkår ved anvendelse af generelle nationale bestemmelser, som ikke er deklaratoriske.
E.
Det tredje præjudicielle spørgsmål
81.
Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt det er muligt at opretholde det urimelige kontraktvilkår, såfremt denne løsning stiller forbrugeren mere fordelagtigt.
82.
Denne mulighed opstår kun, når den nationale ret på grundlag af national lovgivning og EU-retten er af den opfattelse, at det retligt set ikke er muligt at opretholde aftalen uden det erklærede urimelige kontraktvilkår, og at det ikke er muligt at erstatte det urimelige kontraktvilkår på de betingelser, som fastsættes i Domstolens praksis, og navnlig i Kásler-dommen.
83.
Artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 foreskriver udtrykkeligt, at urimelige kontraktvilkår ikke binder forbrugeren, og ifølge Domstolens faste praksis indrømmes der ingen undtagelser til denne bestemmelse (
38
).
84.
Den eneste undtagelse til denne regel blev indrømmet i Pannon GSM-dommen (
39
), hvor det kontraktvilkår, som blev erklæret urimeligt, fortsat var bindende for forbrugeren efter udtrykkelig anmodning herom fra sidstnævnte.
85.
Som det følger af Domstolens praksis, må det derfor antages, at rettens rolle skal afgrænses til bedømmelse af kontraktvilkårets urimelige karakter og til forpligtelsen til at informere forbrugeren om konsekvenserne af denne bedømmelse, herunder bortfaldet af kontraktvilkårets bindende virkning.
86.
Heraf følger, at medmindre forbrugeren, efter at den pågældende behørigt er blevet informeret om, at vilkåret ikke er bindende, giver et frit og informeret samtykke og tilkendegiver, at forbrugeren ikke har til hensigt at gøre gældende, at det pågældende vilkår er urimeligt og ikke-bindende (
40
), er dette vilkår i henhold til artikel 6, stk. 1, ikke bindende for forbrugeren.
87.
Hvis der ikke foreligger udtrykkelige viljeserklæringer fra forbrugeren, kan retten således ikke opretholde det urimelige kontraktvilkår, heller ikke såfremt denne løsning efter rettens egen opfattelse er mere fordelagtig for forbrugeren.
88.
I den foreliggende sag har forbrugeren udtrykkeligt modsat sig opretholdelsen af det urimelige kontraktvilkår, og den i Pannon GSM-dommen fastsatte undtagelse kan således ikke finde anvendelse.
IV. Forslag til afgørelse
89.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen) har forelagt, på følgende måde:
»1)
Artikel 1, stk. 2, og artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13/EØF er til hinder for, at den nationale ret tilpasser en aftale – i forhold til urimelige kontraktvilkår, som regulerer parternes opfyldelse af deres forpligtelser (disses størrelse), og hvis fjernelse fører til, at aftalen annulleres til ulempe for forbrugeren – ved anvendelse af generelle nationale bestemmelser, ifølge hvilke indholdet af en retsakt tilpasses med de retsvirkninger, der udspringer af principperne om rimelighed eller sædvane, som således ikke har karakter af deklaratoriske bestemmelser.
2)
Den nationale ret skal på grundlag af national lovgivning fastsætte tidspunktet for vurderingen af retsvirkningerne af konstateringen af, at kontraktvilkåret er urimeligt, under hensyn til, at de forbrugerinteresser, som skal tages i betragtning, i mangel af udtrykkelige anvisninger i loven er de interesser, som foreligger på tidspunktet for tvistens afgørelse. Endvidere har forbrugerens viljeserklæringer, såfremt forbrugeren ikke anser en annullation af hele aftalen for skadevoldende, forrang for gennemførelsen af en ordning til beskyttelse i form af erstatning af det urimelige kontraktvilkår med henblik på opretholdelse af aftalen.
3)
Direktiv 93/13/EØF er til hinder for opretholdelsen af urimelige kontraktvilkår, som på tidspunktet for tvistens afgørelse objektivt er til fordel for forbrugeren, i mangel af udtrykkelige viljeserklæringer herom fra forbrugeren.
4)
Det tilkommer den nationale ret på grundlag af national lovgivning og i overensstemmelse med EU-retten at vurdere, hvorvidt et kontraktvilkår er urimeligt, og at definere aftalens genstand med henblik på at fastlægge den mulige opretholdelse af aftalen efter fjernelse af de urimelige kontraktvilkår.«
(
1
) – Originalsprog: italiensk.
(
2
) – Rådets direktiv 93/13/EØF af 5.4.1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (EFT 1993, L 95, s. 29).
(
3
) – Jf. dom af 20.9.2017, Andriciuc m.fl. (C-186/16, EU:C:2017:703), af 31.5.2018, Sziber (C-483/16, EU:C:2018:367), af 20.9.2018, OTP Bank og OTP Faktoring (C-51/17, EU:C:2018:750), af 14.3.2019, Dunai (C-118/17, EU:C:2019:207), og af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250). Jf. også sagerne GT (sag C-38/17), Bankia (sag C-92/16) og Banco Bilbao (sag C-167/16), som fortsat verserer for Domstolen.
(
4
) – Med denne definition henvises til det kontraktvilkår i en låneaftale, der er koblet til en udenlandsk valuta og indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, som ikke har været genstand for individuel forhandling og vedrører metoden til fastsættelse af det skyldige beløb for låntageren i udenlandsk valuta. Jf. om emnet generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Dunai (C-118/17, EU:C:2018:921, punkt 32).
(
5
) – Jf. især dom af 27.6.2000, Océano Grupo Editorial og Salvat Editores (C-240/98 – C-244/98, EU:C:2000:346, præmis 25), samt i samme retning dom af 26.10.2006, Mostaza Claro (C-168/05, EU:C:2006:675, præmis 25), af 14.3.2013, Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164, præmis 44), og af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 39).
(
6
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 49).
(
7
) – Dom af 14.3.2013, Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164, præmis 45), og af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
(
8
) – Det skal bemærkes, at selv om Domstolen oprindeligt gav den nationale ret adgang til af egen drift at tage stilling til, om et kontraktvilkår er urimeligt, for at nå det i direktivets artikel 6 foreskrevne mål, nemlig at hindre, at forbrugeren er bundet af et urimeligt kontraktvilkår (jf. bl.a. dom af 26.10.2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, præmis 27 og 28, af 27.6.2000, Océano Grupo Editorial og Salvat Editores, C-240/98 – C-244/98, EU:C:2000:346, præmis 26 og 28, og af 21.11.2002, Cofidis, C-473/00, EU:C:2002:705, præmis 32-34), har den nationale ret fra og med dom af 4.6.2009, Pannon GSM (C-243/08, EU:C:2009:350, præmis 32), »forpligtelsen til ex officio at prøve dette spørgsmål«; jf. om emnet bl.a. dom af 9.11.2010, VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, EU:C:2010:659, præmis 44), af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 44), af 30.5.2013, Asbeek Brusse og de Man Garabito (C-488/11, EU:C:2013:341, præmis 40, 41 og 44), og af 7.8.2018, Banco Santander og Escobedo Cortés (C-96/16 og C-94/17, EU:C:2018:643, præmis 53).
(
9
) – Dom af 26.10.2006, Mostaza Claro (C-168/05, EU:C:2006:675, præmis 26).
(
10
) – Dom af 26.10.2006, Mostaza Claro (C-168/05, EU:C:2006:675, præmis 38).
(
11
) – Dom af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 69).
(
12
) – Dom af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 62).
(
13
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 52), af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 63 og 65), og af 4.6.2009, Pannon GSM (C-243/08, EU:C:2009:350, præmis 35). Jf. mere generelt dom af 6.10.2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, EU:C:2009:615, præmis 58), og af 15.3.2012, Pereničová og Perenič (C-453/10, EU:C:2012:144, præmis 30), samt kendelse af 16.11.2010, Pohotovosť (C-76/10, EU:C:2010:685, præmis 62).
(
14
) – Det fremgår af 21. betragtning til direktiv 93/13, at »medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger til at hindre, at der fastsættes urimelige kontraktvilkår i aftaler, der indgås mellem en forbruger og en erhvervsdrivende, og til at sikre, at de, hvis de alligevel findes, ikke binder forbrugeren, og at aftalen fortsat er bindende for parterne på samme vilkår, hvis den kan videreføres uden de urimelige vilkår«.
(
15
) – Artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13.
(
16
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 53), af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 73), og af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 77).
(
17
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 54), og af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 69 og 70), samt kendelse af 16.11.2010, Pohotovosť (C-76/10, EU:C:2010:685, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(
18
) – Dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282).
(
19
) – Dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 83).
(
20
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 56).
(
21
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 58).
(
22
) – Dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 57).
(
23
) – Jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis).
(
24
) – Jf. den i fodnote 13 nævnte retspraksis.
(
25
) – Jf. i denne retning dom af 23.4.2015, Van Hove (C-96/14, EU:C:2015:262, præmis 37-39), af 3.6.2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C-484/08, EU:C:2010:309, præmis 32), og af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(
26
) – Dom af 26.1.2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis). Jf. i samme retning senest dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 63).
(
27
) – Generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Ynos (C-302/04, EU:C:2005:576, punkt 79).
(
28
) – Dom af 15.3.2012, Pereničová og Perenič (C-453/10, EU:C:2012:144, præmis 32).
(
29
) – Dom af 15.3.2012, Pereničová og Perenič (C-453/10, EU:C:2012:144, præmis 31).
(
30
) – Dom af 4.6.2009, Pannon GSM (C-243/08, EU:C:2009:350, præmis 32), af 9.11.2010, VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, EU:C:2010:659, præmis 42), af 14.3.2013, Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164, præmis 71), af 26.1.2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60, præmis 61), og af 20.9.2017, Andriciuc m.fl. (C-186/16, EU:C:2017:703, præmis 36), samt generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Abanca Corporación Bancaria (C-70/17 og C-179/17, EU:C:2018:724, punkt 70).
(
31
) – Dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282).
(
32
) – Dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 83).
(
33
) – Dom af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 73), af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 77), og af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 53).
(
34
) – Dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 83).
(
35
) – Artikel 1, stk. 2, i og 13. betragtning til direktiv 93/13.
(
36
) – 13. betragtning til direktiv 93/13.
(
37
) – Dom af 20.9.2018, OTP Bank og OTP Faktoring (C-51/17, EU:C:2018:750, præmis 52 og 53).
(
38
) – Dom af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 62).
(
39
) – Dom af 4.6.2009, Pannon GSM (C-243/08, EU:C:2009:350, præmis 33), hvor det præciseres, at »[v]ed udførelsen af denne forpligtelse skal den nationale ret dog ikke i medfør af direktivet undlade at anvende det pågældende vilkår, hvis forbrugeren, efter at han er blevet belært af retten, ikke har til hensigt at gøre gældende, at vilkåret er urimeligt og ikke-bindende«. Jf. i denne retning dom af 26.3.2019, Abanca Corporación Bancaria (C-70/17, EU:C:2019:250, præmis 52), samt generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Abanca Corporación Bancaria (C-70/17 og C-179/17, EU:C:2018:724, punkt 135).
(
40
) – Jf. i denne retning generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Abanca Corporación Bancaria (C-70/17 og C-179/17, EU:C:2018:724, punkt 136).