62005TJ0417_SL
Stranke
Razlogi za odločitev
Izrek
Stranke
V zadevi T‑417/05,
Endesa, SA, s sedežem v Madridu (Španija), ki jo zastopajo J. Flynn, QC, S. Baxter, solicitor, M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez in J. Varcárcel Martínez, odvetniki,
tožeča stranka,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopajo F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan in M. Schneider, zastopniki,
tožena stranka,
ob intervenciji
Kraljevine Španije, ki jo zastopa N. Díaz Abad, abogado del Estado,
in
Gas Natural SDG, SA, s sedežem v Barceloni (Španija), ki jo zastopajo F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia in A. Leis García, odvetniki,
intervenientki,
zaradi predloga za razglasitev ničnosti odločbe Komisije z dne 15. novembra 2005, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija nima razsežnosti Skupnosti (zadeva COMP/M.3986 – Gas Natural proti Endesi),
SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (tretji senat),
v sestavi M. Jaeger, predsednik, V. Tiili, sodnica, in O. Czúcz, sodnik,
sodni tajnik: J. Palacio González, glavni administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 9. marca 2006
izreka naslednjo
Sodbo
Razlogi za odločitev
Pravni okvir
Uredbe o nadzoru koncentracij
1. Prvi člen Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 24, str. 1, v nadaljevanju: Uredba) določa:
„1. Brez poseganja v člen 4(5) in člen 22 ta uredba velja za vse koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, kakor so opredeljene v tem členu.
2. Koncentracija ima razsežnost Skupnosti, kadar
a) vsa udeležena podjetja na svetovnem trgu skupno ustvarijo več kakor 5000 milijonov EUR skupnega prometa; in
b) skupni promet na trgu Skupnosti vsakega od vsaj dveh udeleženih podjetij presega 250 milijonov EUR,
razen če vsako od udeleženih podjetij ustvari več kakor dve tretjini svojega skupnega prometa na trgu Skupnosti v eni in isti državi članici.
[…]“
2. Člen 5 Uredbe z naslovom „Izračun prometa“ določa:
„1. Skupni promet v smislu te uredbe obsega prihodke, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v predhodnem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja, zmanjšane za prodajne rabate in davek na dodano vrednost ter druge davke, neposredno povezane s prometom. Skupni promet udeleženega podjetja ne vključuje prodaje proizvodov ali opravljanja storitev med katerimi koli podjetji iz odstavka 4.
Promet na območju Skupnosti ali na območju države članice obsega prodane proizvode in storitve, opravljene za podjetja ali potrošnike, na območju Skupnosti ali na območju te države članice.
[…]“
3. Člen 19 Uredbe določa:
„1. Komisija pošlje pristojnim organom držav članic kopije priglasitev v treh delovnih dneh in čimprej kopije najpomembnejših dokumentov, ki so bili predloženi Komisiji ali ki jih je Komisija izdala v skladu s to uredbo. […]
2. Komisija izvede postopke, določene v tej uredbi, delujoč v tesni in stalni povezavi s pristojnimi organi držav članic, ki lahko izrazijo svoje poglede na te postopke. […]“
4. Člen 21 Uredbe določa:
„2. Komisija ima izključno pristojnost za sprejemanje odločb, predvidenih s to uredbo, ki jih lahko pregleda Sodišče.
3. Nobena država članica ne uporabi svojega nacionalnega prava o konkurenci za katero koli koncentracijo z razsežnostmi Skupnosti.“
5. Člen 22 Uredbe določa:
„1. Ena ali več držav članic lahko zahteva, da Komisija pregleda vsako koncentracijo, kakor je opredeljena v členu 3, ki nima razsežnosti Skupnosti v smislu člena 1, a vpliva na trgovanje med državami članicami in grozi, da bo bistveno vplivala na konkurenco na ozemlju države članice ali držav članic, ki zahtevo vložijo.
Takšno zahtevo je treba vložiti najpozneje v 15 delovnih dneh po dnevu priglasitve koncentracije, če priglasitev ni potrebna, pa zadevno državo članico obvestiti drugače.
2. Komisija nemudoma obvesti pristojne organe države članice in udeležena podjetja o vsaki zahtevi, ki jo je prejela skladno z odstavkom 1.
Vsaka druga država članica ima pravico, da se prvotni zahtevi pridruži v roku 15 delovnih dni po tem, ko jo Komisija obvesti o prvotni zahtevi.
Vsi nacionalni roki glede koncentracije se zadržijo, dokler se skladno s postopkom iz tega člena ne odloči, kje se bo koncentracija presojala. Takoj ko država članica obvesti Komisijo in udeležena podjetja, da se zahtevi ne želi pridružiti, se pri njenih nacionalnih rokih zadržanje prekine.
3. Komisija se lahko najpozneje v 10 delovnih dneh po izteku roka iz odstavka 2 odloči za pregled koncentracije, kadar meni, da ta vpliva na trgovanje med državami članicami in predstavlja resno grožnjo, da bo bistveno vplivala na konkurenco na ozemlju države članice ali držav članic, ki vložijo zahtevo. Če Komisija v tem obdobju ne sprejme odločitve, šteje, da je sprejela odločitev o presoji koncentracije skladno z zahtevo.
Komisija o svoji odločitvi obvesti vse države članice in udeležena podjetja. Zahteva lahko predložitev priglasitve skladno s členom 4.
Država članica ali članice, ki so vložile zahtevo, pri koncentraciji več ne uporabljajo svojega nacionalnega prava o konkurenci.
[…]“
6. Člen 17(3) Uredbe Komisije (ES) št. 802/2004 z dne 7. aprila 2004 o izvajanju Uredbe (UL L 133, str. 1) določa:
„Pravica do dostopa do dokumentacije se ne nanaša na zaupne podatke ali na interno dokumentacijo Komisije ali pristojnih organov držav članic. Pravica do dostopa do dokumentacije prav tako ne velja za dopisovanje med Komisijo in pristojnimi organi držav članic ali med slednjimi.“
7. Člen 1 Uredbe (ES) št. 1606/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. julija 2002 o uporabi mednarodnih računovodskih standardov (UL L 243, str. 1) določa:
„Cilj te uredbe je sprejetje in uporaba mednarodnih računovodskih standardov v Skupnosti z namenom uskladitve finančnih informacij, ki jih predložijo družbe iz člena 4, in zagotovitev visoke stopnje preglednosti in primerljivosti računovodskih izkazov in s tem učinkovito delovanje kapitalskega trga Skupnosti in notranjega trga.“
Ureditev knjigovodstva družb
8. Člen 4 Uredbe št. 1606/2002 (z naslovom „Konsolidirani računovodski izkazi javnih družb“) določa:
„Za vsako poslovno leto, ki se začne 1. januarja 2005 ali po tem datumu, družbe, ki jih ureja zakonodaja države članice, pripravijo svoje konsolidirane računovodske izkaze skladno z mednarodnimi računovodskimi standardi, sprejetimi v skladu s postopkom iz člena 6(2), če so njihovi vrednostni papirji na datum zaključka bilance sprejeti v trgovanje na reguliranem trgu katere koli države članice v smislu člena 1(13) Direktive Sveta 93/22/EGS z dne 10. maja 1993 o investicijskih storitvah na področju vrednostnih papirjev.“
9. Uredba Komisije (ES) št. 1725/2003 z dne 29. septembra 2003 o sprejetju nekaterih mednarodnih računovodskih standardov v skladu z Uredbo (ES) št. 1606/2002 Evropskega parlamenta in Sveta (UL L 261, str. 1) določa:
„Člen 1
Sprejmejo se mednarodni računovodski standardi, navedeni v Prilogi.
[…]“
10. Mednarodni računovodski standard MRS 18 z naslovom „Prihodki“, priložen k Uredbi št. 1725/2003, določa:
„Opredelitve pojmov
7. V tem standardu so uporabljeni naslednji izrazi, katerih pomeni so natančno določeni:
Prihodki so kosmati pritoki gospodarskih koristi v obdobju, ki nastajajo med rednim delovanjem podjetja, če povzročajo povečanja kapitala, razen povečanj iz novih vplačil prinašalcev kapitala.
Poštena vrednost je znesek, s katerim je mogoče zamenjati sredstvo oziroma poravnati obveznost med dobro obveščenima in voljnima strankama v premišljenem poslu.
8. Prihodki obsegajo samo kosmate pritoke prejetih gospodarskih koristi in terjatev na račun podjetja. Zneski, zbrani v korist tretjih strank, kot so prometni davki, davki od proizvodov in storitev ter davki na dodano vrednost, niso gospodarske koristi, ki pritekajo v podjetje, in tudi ne povečujejo njegovega kapitala. Zato so izključeni iz prihodkov. Podobno v zastopniškem razmerju kosmati pritok gospodarskih koristi vključuje zneske, zbrane v korist opravnika, zaradi katerih se kapital v podjetju ne poveča. Zneski, ki so zbrani v korist opravnika, niso prihodki. Toda prihodki so zneski opravnin.“
11. Uredba Komisije (ES) št. 707/2004 z dne 6. aprila 2004 o spremembi Uredbe (ES) št. 1725/2003 (UL L 111, str. 3) določa:
„Člen 1
V Prilogi k Uredbi […] št. 1725/2003 se SOP-8 prva uporaba MRS kot glavne podlage računovodstva nadomesti z besedilom iz Priloge k tej uredbi.
Člen 2
Ta uredba začne veljati dvajseti dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije .
[…]“
12. Priloga k Uredbi št. 707/2004 z naslovom „MSRP 1 – Prva uporaba Mednarodnih standardov računovodskega poročanja“ določa:
„36. Za uskladitev z MRS 1, Predstavljanje računovodskih izkazov, prvi računovodski izkazi podjetja v skladu z MSRP vključujejo najmanj eno leto primerjalnih informacij v skladu z MSRP.
[…]
47. Podjetje uporabi ta MSRP, če so njegovi prvi računovodski izkazi v skladu z MSRP za obdobje, ki se začne na ali po 1. januarju 2004. Spodbuja se čim prejšnja uporaba. […]“
Obvestilo o izračunavanju prometa
13. Točka 26 Obvestila Komisije o izračunavanju prometa po Uredbi Sveta (EGS) št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij (UL 1998, C 66, str. 25, v nadaljevanju: Obvestilo) določa:
„Komisija se želi opirati na najbolj natančne in zanesljive razpoložljive podatke. Komisija se bo torej praviloma sklicevala na revidirane ali druge dokončne računovodske izkaze. Vendar pa lahko Komisija smatra, da je [treba] te izračune prometa prevrednotiti v skladu s standardi Skupnosti v tistih primerih, kjer se opazi velike razlike med računovodskimi standardi Skupnosti in standardi države nečlanice. V vsakem primeru se Komisija nerada zanaša na kratka interna finančna poročila ali katero koli obliko začasnih računovodskih izkazov, razen če gre za izjemne okoliščine (glej naslednji odstavek). Kjer pride do koncentracije v prvih mesecih leta in revidirani računovodski izkazi za zadnje računsko leto še niso na voljo, se upoštevajo podatki, ki se nanašajo na leto pred tem. Kjer pride do prevelikih razhajanj med dvema sklopoma računovodskih izkazov in še posebej kjer je na voljo končni osnutek podatkov za zadnja leta, se lahko Komisija odloči, da bo upoštevala ta osnutek.“
14. Točka 27 Obvestila določa:
„Ne glede na odstavek 26 so vedno potrebne prilagoditve za utemeljitev pridobitev ali odsvojitev po datumu revidiranih računovodskih izkazov. To je potrebno, kadar se mora dejanske vire, ki se koncentrirajo, še opredeliti. Tako, če podjetje proda del svoje dejavnosti kadarkoli pred podpisom pogodbe ali napovedjo javne ponudbe ali pred pridobitvijo kontrolnega deleža, ki je podlaga za koncentracijo, ali kjer so take odsvojitve ali zaprtje predpogoj za operacijo [7], se mora tisti del prometa, ki sodi k temu poslovanju, odšteti od prometa priglasitelja, kot se kaže v njegovem zadnjem revidiranem računovodskem izkazu. V nasprotju pa se mora za namen priglasitve promet, ki sodi k premoženju, nad katerim se je pridobil nadzor šele po pripravah na najnovejši revidirani računovodski izkaz, dodati prometu priglasitelja.“
Dejansko stanje
15. Tožeča stranka, Endesa, SA, je gospodarska družba, ki kotira zlasti na madridski borzi. Je na vrhu skupine Endesa, največje skupine za električno energijo v Španiji, ki deluje v Italiji, Franciji, na Portugalskem, Poljskem in v Latinski Ameriki.
16. Gas Natural SDG, SA (v nadaljevanju: Gas Natural) je gospodarska družba, ki kotira na madridski borzi. Je na vrhu skupine Gas Natural, skupine podjetij, ki opravlja storitve v energetskem sektorju in posreduje predvsem pri oskrbi, distribuciji in trženju zemeljskega plina v Španiji, Italiji in Latinski Ameriki. Razvija tudi dejavnosti v sektorju električne energije, zlasti pri proizvodnji in trženju električne energije, torej v sektorju, v katerem je nova udeleženka na trgu.
17. Gas Natural je 5. septembra 2005 sporočila svojo namero za javno ponudbo odkupa (v nadaljevanju: JPO), ki se nanaša na celotni delniški kapital družbe Endesa in bi privedel do postopka koncentracije v skladu s členom 3 Uredbe. Upravni organi družbe Endesa so JPO razglasili za sovražno.
18. Gas Natural je 12. septembra 2005 španskim organom, pristojnim za konkurenco, priglasila postopek koncentracije.
19. Kmalu zatem, ko je Gas Natural objavila JPO, se je družba Endesa obrnila na Komisijo, da bi ji pojasnila, da ima koncentracija po njenem mnenju razsežnost Skupnosti v smislu člena 1 Uredbe. Iz tega je po mnenju družbe Endesa sledilo, da bi bilo treba po eni strani postopek koncentracije priglasiti Komisiji na podlagi člena 4 Uredbe in da po drugi strani španski organ, pristojen za konkurenco, ni bil pristojen za izrekanje o tem postopku.
20. Družba Endesa je 19. septembra 2005 Komisijo prosila, naj odloči o svoji pristojnosti za analizo postopka koncentracije zaradi njegove razsežnosti Skupnosti.
21. Družba Endesa je v teh dopisih navedla zlasti, prvič, da je treba za promet leta 2004 upoštevati številke, izračunane na podlagi novih mednarodnih standardov računovodskega poročanja (MSRP), in ne tistih, ki izhajajo iz revizije računovodskih izkazov, in, drugič, da je treba navesti določeno število drugih prilagoditev teh številk, da bi izpolnili določbe Obvestila Komisije o izračunavanju prometa. Na podlagi tako pridobljenih številk družba Endesa meni, da leta 2004 v Španiji ni ustvarila več kot dve tretjini svojega skupnega prometa v Skupnosti.
22. Portugalski organ, pristojen za konkurenco, je 20. septembra 2005 Komisiji predlagal, naj sprejme napotitev postopka koncentracije na podlagi člena 22 Uredbe. Komisija je 22. septembra 2005 druge države članice obvestila o tej zahtevi za napotitev in jim dala možnost, da se ji pridružijo. Španski organ, pristojen za konkurenco, je 28. septembra 2005 Komisiji sporočil, da se ne želi pridružiti portugalski zahtevi. Italijanski organ je 7. oktobra 2005 Komisijo obvestil, da se želi pridružiti portugalski zahtevi. Komisija je 27. oktobra 2005 zavrnila te zahteve za napotitev, ker naj nacionalni organi ne bi dokazali, koliko je postopek koncentracije vplival na trgovanje v Skupnosti in na prosto konkurenco, in sklenila, da ni najprimernejši organ za odločanje v zadevi.
23. Komisija je 26. septembra 2005 pisala družbi Gas Natural in od nje zahtevala, naj podrobno navede, na kateri podlagi je španskemu organu, pristojnemu za konkurenco, priglasila postopek koncentracije, in naj ji sporoči svoja stališča glede trditev družbe Endesa. Družba Gas Natural je 3. oktobra 2005 odgovorila na ta dopis. V svojem odgovoru je navedla, da je za določitev organa, pristojnega za konkurenco, uporabila številke, objavljene v revidiranih izkazih druž be Endesa za leto 2004. Po mnenju družbe Gas Natural ti izkazi kažejo, da je družba Endesa (tako kot Gas Natural) več kot dve tretjini svojega skupnega prometa v Skupnosti ustvarila v Španiji.
24. Komisija je 26. septembra 2005 pisala tudi družbi Endesa in zahtevala več podrobnosti v zvezi z njenimi dopisi. Poleg tega je 4. oktobra 2005 družbi Endesa predložila kopijo stališč družbe Gas Natural o njenih prvih dopisih in zahtevala, naj izrazi svoja stališča glede njih. Družba Endesa je na ti zahtevi odgovorila 5. in 7. oktobra 2005.
25. Španski organ, pristojen za konkurenco, je 6. oktobra 2005 Komisiji sporočil svoje nestrinjanje s trditvami družbe Endesa in navedel svoje mnenje, da je pristojen za presojo zadevnega postopka.
26. Komisija je 25. oktobra 2005 družbi Gas Natural predložila kopijo dopisov družbe Endesa z dne 5. in 7. oktobra 2005 in ji dala možnost, da nanje odgovori. Komisija je 26. oktobra 2005 družbi Gas Natural in Endesa ter španski organ, pristojen za konkurenco, pozvala, naj ji sporočijo svoje mnenje o razlagi člena 5 Uredbe o koncentracijah glede na točko 40 zgoraj navedenega obvestila Komisije. Obenem je španskemu organu, pristojnemu za konkurenco, poslala kopijo dopisov družbe Endesa z dne 5. in 7. oktobra 2005 in mu dala možnost, da izrazi mnenje o vseh zadevnih vprašanjih.
27. Španski organ, pristojen za konkurenco, je 27. oktobra 2005 Komisijo obvestil, da nima dodatnih pripomb glede prilagoditev, in ji predložil mnenje o razlagi člena 5 Uredbe o koncentracijah glede na točko 40 upoštevnega obvestila Komisije. Družbi Gas Natural in Endesa sta 2. novembra 2005 sporočili svoje mnenje. Poleg tega je družba Gas Natural na podlagi dopisov družbe Endesa z dne 5. in 7. oktobra 2005 izrazila nova stališča o prilagoditvah, ki jih je predlagala družba Endesa. V teh komentarjih je družba Gas Natural predlagala nove prilagoditve, na katere naj bi po njenem mnenju družba Endesa pozabila. Kopija teh predlogov prilagoditev je bila 4. novembra 2005 poslana družbi Endesa, ki je 9. novembra 2005 sporočila svoja stališča glede tega.
28. Komisija je 15. novembra 2005 sprejela odločbo, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija nima razsežnosti Skupnosti (zadeva COMP/M.3986 – Gas Natural proti Endesi), in ki je predmet te tožbe (v nadaljevanju: Odločba).
29. Kar zadeva nacionalni postopek nadzora koncentracij, je španski minister za gospodarstvo 7. novembra 2005 odločil, da začne „drugo fazo“ navedenega postopka, pri čemer je spis Servicio de Defensa de la Competencia (organ za varstvo konkurence, v nadaljevanju: SDC) poslal Tribunal de Defensa de la Competencia (sodišče za varstvo konkurence, v nadaljevanju: TDC).
30. Comisión Nacional de la Energía (nacionalna komisija za energijo, v nadaljevanju: CNE) je 20. decembra 2005 podala svoje mnenje o postopku koncentracije, v katerem je predlagala odobritev postopka pod določenimi pogoji.
31. TDC je 5. januarja 2006 podalo svoje mnenje, v katerem je predlagalo prepoved postopka koncentracije.
32. Španski Svet ministrov je 3. februarja 2006 odobril postopek koncentracije pod določenimi pogoji.
33. Gospodarsko sodišče št. 3 v Madridu je 21. marca 2006 prekinilo postopek koncentracije.
Postopek
34. Družba Endesa je v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 29. novembra 2005 vložila tožbo. Z ločeno vlogo, vloženo istega dne, je tožeča stranka predlagala, naj se njena tožba obravnava po hitrem postopku odločanja v skladu s členom 76a Poslovnika Sodišča prve stopnje.
35. Tožeča stranka je z ločeno vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 29. novembra 2005, predlagala, da se odredi odložitev izvršitve odločbe in da se Komisijo zadolži, naj španskim organom, pristojnim za konkurenco, odredi prekinitev vseh nacionalnih postopkov.
36. Družba Gas Natural in Kraljevina Španija sta z ločenima dopisoma, vloženima v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 2. in 9. decembra 2005, predlagali intervencijo v podporo predlogom tožene stranke na podlagi člena 115(1) in (2) Poslovnika.
37. Oba predloga za intervencijo sta bila strankam vročena v skladu s členom 116(1) Poslovnika.
38. Tožeča stranka je z dopisom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 15. decembra 2005, predlagala, naj se na podlagi drugega stavka člena 116(2) Poslovnika nekateri elementi postopka ne sporočijo morebitnim intervenientkam.
39. Tretji senat Sodišča prve stopnje, ki mu je bila zadeva dodeljena, je 15. decembra 2005 sprejel sklep, da bo v tej zadevi odločil po hitrem postopku.
40. Predsednik tretjega senata Sodišča prve stopnje je 16. decembra 2005 ugodil prošnjama za intervencijo družbe Gas Natural in Kraljevine Španije ter pridržal odločitev o utemeljenosti predloga za zaupno obravnavanje.
41. Družba Gas Natural in Kraljevina Španija sta z dopisoma, vloženima v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 3. in 4. januarja 2006, ugovarjali zaupnemu obravnavanju določenih elementov postopka, ki so jima bili sporočeni.
42. Tožeča stranka je z dopisom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 11. januarja 2006, umaknila predlog za zaupno obravnavanje poročila v zvezi z družbo Gas Natural, ki ga je pripravila družba Deloitte, SL, in je priloženo tožbi.
43. Družba Gas Natural in Kraljevina Španija sta 12. in 13. januarja 2006 vložili intervencijski vlogi.
44. Komisija je 19. januarja 2006 vložila odgovor na tožbo.
45. Predsednik tretjega senata Sodišča prve stopnje je 24. januarja 2006 delno ugodil predlogu tožeče stranke za zaupno obravnavanje, odredil predložitev nezaupne različice vseh elementov postopka intervenientkama in ju pozval, naj dodatna stališča v zvezi s tem podata na obravnavi. Poleg tega je pridržal odločitev o stroških.
46. Predsednik Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 1. februarja 2006 v zadevi Endesa proti Komisiji (T‑417/05 R, povzetek v ZOdl., str. II-18*) zavrnil predlog za izdajo začasne odredbe z obrazložitvijo, da tožeča stranka ni dokazala, da bi brez začasnih ukrepov lahko utrpela resno in nepopravljivo škodo, in pridržal odločitev o stroških.
47. Sodišče prve stopnje (tretji senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo o odprtju ustnega postopka in v okviru ukrepov procesnega vodstva stranke pozvalo, naj odgovorijo na pisna vprašanja. Stranke so se pozivu odzvale v predpisanem roku.
48. Stranke so ustno podale svoje trditve in odgovarjale na ustna vprašanja na obravnavi 9. marca 2006.
Predlogi strank
49. Družba Endesa Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
– njeno tožbo razglasi za dopustno;
– odločbo razglasi za nično;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
50. Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov, tudi stroškov postopka za izdajo začasne odredbe.
51. Kraljevina Španija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
52. Gas Natural Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
53. Tožeča stranka v podporo svoji tožbi navaja pet tožbenih razlogov, prvič, procesne napake, drugič, prevalitev dokaznega bremena in neobrazložitev, tretjič, neuporabo računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu z računovodskimi standardi MRS/MSRP, četrtič, zavrnitev predlaganih prilagoditev in, petič, kršitev meril, določenih v Obvestilu, neobstoj analize in obrazložitve ter zlorabo pooblastil.
Prvi tožbeni razlog: procesne napake
Prvi del: odločanje o zahtevah za napotitev pred sprejetjem Odločbe
– Trditve strank
54. Družba Endesa trdi, da iz Uredbe jasno izhaja, da se mora vsaka odločba, ki temelji na njenem členu 22, nanašati na postopek koncentracije, ki ne presega pragov enega ali več nacionalnih predpisov in nima razsežnosti Skupnosti. Tako naj bi mehanizem iz člena 22 Komisiji omogočal, da je pristojna za postopke, ki naj prvotno ne bi bili v njeni pristojnosti.
55. Iz tega naj bi izhajalo, da na podlagi člena 22 Uredbe neobstoj razsežnosti Skupnosti pomeni bistven prvi pogoj odločbe o napotitvi. Zato je po mnenju družbe Endesa Komisija, potem ko jo je Endesa formalno prosila, naj poda stališče, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, lahko izbirala med zavrnitvijo predloga brez odprtja postopka zaradi njegove očitne neutemeljenosti ter odprtjem postopka in uradno opredelitvijo o vprašanju, kateri organ je pristojen, preden odloči o odločbah o napotitvi. Dodaja, da dejstvo, da je rok za odločitev o odločbah o napotitvi predviden v Uredbi (deset delovnih dni po izteku roka, predvidenega za to, da se nacionalni organi pridružijo eni ali več zahtevam), ne more upravičiti preobrata logičnega vrstnega reda, ki ga mora Komisija upoštevati pri preizkusu. Ker naj Uredba ne bi omenjala procesnih vprašanj v zvezi z določitvijo organa, ampak vprašanja, ki se nanašajo na stvarno pristojnost (na podlagi pravil o napotitvah iz člena 22), bi se moral rok, predviden za druge, po analogiji uporabiti za prve. Tudi če Komisija ni imela vseh elementov, potrebnih za sprejetje odločbe, in je morala zahtevati dodatne informacije, bi morala njena zahteva za informacije avtomatično zadržati rok, ki ga je imela za odločitev, in nujno tudi roke za sprejetje vseh iz nje izhajajočih pravnih aktov, med katerimi je Odločba na podlagi člena 22.
56. Družba Endesa trdi, da je v tem primeru preteklo 38 dni med prvo zahtevo po napotitvi in odločbo Komisije, s katero je zavrnila zahteve Italijanske republike in Portugalske republike. Komisija naj bi s sprejetjem odločb o napotitvi, preden je raziskala, ali ima postopek nacionalno razsežnost ali razsežnost Skupnosti, vnaprej odločila o izidu odločbe, čeprav je v njej izrazila popolnoma formalni pridržek glede tega. To naj bi jasno izhajalo iz obrazložitve odločbe o zahtevah za napotitev, v kateri je bilo navedeno zlasti, da naj Komisija ne bi bila najprimernejši organ za odločanje o zadevnem postopku. Ne glede na temelje te trditve naj bi bilo očitno, da je bila vsaj ena od presoj, ki bi jih morala Komisija opraviti v okviru preizkusa postopka z razsežnostjo Skupnosti, opravljena prezgodaj, in sicer presoja o morebitnih zahtevah za napotitev na podlagi člena 9 Uredbe.
57. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je tožbeni razlog čisto brezpredmeten, da ni analogije med položajem države članice, ki vlaga zahtevo na podlagi člena 22, in položajem, v katerem podjetje od Komisije zahteva, naj poda stališče o lastni pristojnosti, in da odločbe, sprejete o zahtevah, vloženih na podlagi člena 22, niso prenagljeno rešile vprašanj v zvezi s pristojnostjo Skupnosti, saj se je o navedenih zahtevah izrekla izrecno in ne glede na ta vidik.
– Presoja Sodišča prve stopnje
58. Družba Endesa trdi, da bi bilo treba Odločbo sprejeti pred odločitvijo o zahtevah za napotitev na podlagi člena 22 Uredbe, ker neobstoj razsežnosti Skupnosti pomeni bistven prvi pogoj za odločbo o napotitvi.
59. Člen 22(1) Uredbe določa, da „[e]na ali več držav članic lahko zahteva, da Komisija pregleda vsako koncentracijo […], ki nima razsežnosti Skupnosti v smislu člena 1, a vpliva na trgovanje med državami članicami in grozi, da bo bistveno vplivala na konkurenco na ozemlju države članice ali držav članic, ki zahtevo vložijo. […]“
60. Opozoriti je treba, da je družba Endesa 19. septembra 2005 od Komisije zahtevala, naj se izreče o svoji pristojnosti za analizo postopka koncentracije. Portugalski organ, pristojen za konkurenco, je 20. septembra 2005 Komisijo zaprosil, naj sprejme preizkus koncentracije na podlagi člena 22 Uredbe. Potem ko je Komisija drugim državam članicam prenesla to zahtevo za napotitev, je italijanski organ, pristojen za konkurenco, 7. oktobra 2005 Komisijo obvestil, da se želi pridružiti zahtevi portugalskega organa, pristojnega za konkurenco. Komisija je 27. oktobra 2005 zavrnila ti zahtevi za napotitev, ker je menila, da ni bilo dokazano, da bi postopek lahko vplival na konkurenco na Portugalskem in v Italiji ter da bi bila Komisija primernejša za presojo takih učinkov.
61. V zvezi s tem je treba navesti, da se napaka, ki jo zatrjuje tožeča stranka, ne nanaša na Odločbo, ampak samo na odločbe z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev, ki niso predmet te tožbe. Zato je očitek vsekakor brezpredmeten.
62. Sicer je treba spomniti, kot zatrjuje Komisija, da pravna posledica trditev tožeče stranke ni jasno izražena. Če bi bile namreč te trditve sprejete, bi na vsako odločbo, vključno z odločbo o razglasitvi, da ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti, sprejeto po odločbah z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev, vplivala očitana nepravilnost in bi bila torej lahko razglašena za nično iz enakih razlogov, kot jih navaja tožeča stranka. Tako bi bilo treba vsako odločbo, ki jo je Komisija o zahtevi družbe Endesa sprejela po tem datumu, razglasiti za nično.
63. Po drugi strani je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni dokazala, v čem naj bi odločbe z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev prenagljeno rešile vprašanje o pristojnosti Skupnosti, ker je bilo v odločbah o zahtevah za napotitev nasprotno izrecno navedeno, da so bile sprejete ne glede na presojo, ki se nanaša na razsežnost Skupnosti nameravanega postopka koncentracije.
64. Poleg tega se Komisiji ne bi smelo očitati, da je o zahtevah za napotitev odločila, preden je odločila o razsežnosti Skupnosti. Člen 22(3) Uredbe namreč določa, da mora Komisija o zahtevi za napotitev odločiti v desetih dneh, sicer sledi odločba zaradi molka o sprejetju zahteve za napotitev. Komisija je zato zavezana, da o zahtevi za napotitev odloči hitro. V teh okoliščinah bi morala, če se je morala predhodno izreči o razsežnosti Skupnosti, to storiti v manj kot desetih dneh, tako da ni mogla z vso zahtevano skrbnostjo preizkusiti vprašanja v zvezi z razsežnostjo Skupnosti nameravanega postopka.
65. To, da je Komisija opravila preizkus razsežnosti Skupnosti in je odločbo sprejela šele po odločbah z dne 27. oktobra 2005 o zahtevah za napotitev, torej nikakor ni škodovalo interesom družbe Endesa, ampak je v obravnavanem primeru nasprotno omogočilo, da odločba o razsežnosti Skupnosti temelji na skrbnem preizkusu vseh upoštevnih elementov.
66. Poleg tega je treba zavrniti trditev tožeče stranke, da naj bi bil rok, predviden za odločitev o zahtevah, ki so bile predložene na podlagi člena 22 Uredbe, po analogiji zadržan, dokler ni odločeno, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Iz Uredbe namreč ne izhaja, da se v takih okoliščinah rok za odločitev o zahtevi, predloženi na podlagi člena 22, zadrži. Torej, kar zadeva roke, ki imajo pravne učinke, bi moral biti vsak razlog za zadržanje izrecno predviden. Glede na to je treba opozoriti na pomembnost zagotavljanja nadzora postopkov koncentracij v rokih, ki so hkrati v skladu z zahtevami dobrega upravljanja in zahtevami gospodarskega prometa (sodba Sodišča z dne 25. septembra 2003 v zadevi Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji, C‑170/02 P, Recueil, str. I‑9889, točka 34).
67. Na podlagi tega je treba prvi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
Drugi del : nepreglednost in kršitev pravic obrambe
– Trditev strank
68. Družba Endesa opaža, da Uredba ne predvideva posebnega postopka za ugotovitev, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Zato bi morala Komisija v odgovoru na formalno prošnjo družbe Endesa, naj odloči o določitvi organa, pristojnega za presojo o koncentraciji, jasno navesti, kateri postopek bo uporabila; to bi zagotovilo minimum pravne varnosti. Družba Endesa naj bi Komisijo na začetku postopka izrecno prosila, naj stranke obvesti o pravilih postopka, vendar naj ta prošnja ne bi bila upoštevana.
69. Poleg tega naj bi bil postopek, po katerem je Komisija ravnala, nepregleden, saj družbi Endesa ni podrobno pojasnila, o katerih dokumentih je bila obveščena družba Gas Natural in katere navedbe je ta predložila Komisiji. Predvsem naj družbi Endesa ne bi bila posredovana stališča SDC, čeprav se je postopku pridružil kot intervenientka, niti naj ne bi bila obveščena o njih, in to kljub izrecnim in ponovnim zahtevam, ki jih je predložila v dopisih z dne 23. septembra ter 10. in 12. oktobra 2005.
70. Zmeda in nepreglednost uporabljenih procesnih pravil naj bi pomenili očitno kršitev pravic obrambe. Enako naj bi veljalo za prenos Endesinih dokumentov SDC, ne da bi jo prosili za privolitev, razen za prenos prvotne vloge, ki jo je tožeča stranka na zahtevo Komisije poslala neposredno SDC.
71. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je udeležba družbe Endesa v postopku zagotovo zadostovala za varovanje njenih interesov.
– Presoja Sodišča prve stopnje
72. Kar zadeva, prvič, očitek, da Komisija tožeče stranke ni obvestila o postopku, ki ga je treba uporabiti, je treba pripomniti, da Uredba ne predvideva posebnega postopka za ugotovitev, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Ugotoviti je tudi treba, da tožeča stranka ni dokazala, kako naj bi ta neobveščenost vplivala na zakonitost Odločbe.
73. Vsekakor bi lahko dejstvo, da Komisija tožeči stranki ni sporočila, po katerem postopku je nameravala preizkusiti, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, vplivalo na zakonitost odločbe, sprejete po koncu tega postopka, le če bi bila njegova posledica kršitev pravic obrambe. To pa, kot izhaja iz preudarkov, navedenih v nadaljevanju, v obravnavanem primeru ni tako.
74. Kar zadeva, drugič, očitek tožeče stranke, da ji Komisija ni podrobno pojasnila, o katerih dokumentih je bila obveščena družba Gas Natural, je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni natančno dokazala, zakaj je ta okoliščina vplivala na njene pravice ali vsebino Odločbe. Poleg tega niti iz pravic obrambe tožeče stranke niti iz njene pravice do dostopa do spisa ne izhaja obveznost, da bi morala biti obveščena tudi o dostopu drugih oseb do nekaterih elementov v spisu. V teh okoliščinah je treba očitek zavrniti.
75. Kar zadeva, tretjič, očitek, da ji Komisija ni sporočila vseh trditev družbe Gas Natural, je treba najprej ugotoviti, da je Komisija priznala, da je izpustila nekatere zaupne informacije. Nato je treba poudariti, da tožeča stranka, kot opozarja Komisija, ne dokaže, da je zahtevala dostop do informacij, ki se štejejo za zaupne. Nazadnje in predvsem tožeča stranka nikakor ne dokaže, da bi bile te informacije koristne za njeno udeležbo v postopku ali zato, ker gre za informacije, citirane v Odločbi, ali zato, ker gre za informacije, ki bi lahko dokazale, da ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti. Ker sta se različni mnenji družbe Endesa in Komisije nanašali zlasti na določitev prometa družbe Endesa, in ne družbe Gas Natural, se poleg tega zdi, da zaupne informacije družbe Gas Natural v tej zvezi niso pomembne. Zato je treba očitek zavrniti.
76. Kar zadeva, četrtič, očitek, da ji Komisija ni sporočila vseh trditev SDC, je treba poudariti, da iz sodne prakse (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 1. aprila 1993 v zadevi BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji, T‑65/89, Recueil, str. II‑389, točka 33) izhaja, da dopisi med Komisijo in državami članicami načeloma pomenijo notranje dokumente, ki jih ni treba posredovati osebam, ki sodelujejo v postopku. Poleg tega na podlagi člena 17(3) Uredbe št. 802/2004 pravica do dostopa do dokumentacije ne velja za dopisovanje med Komisijo in pristojnimi organi držav članic. Vsekakor je treba ugotoviti, da tožeča stranka ne navaja, katere informacije, ki jih je prenesla SDC, naj bi Komisija uporabila ali bi lahko vplivale na njene pravice ali na Odločbo. Zato je očitek neutemeljen.
77. Končno, kar zadeva, petič, očitek tožeče stranke, da naj bi Komisija SDC posredovala dokumente družbe Endesa, ne da bi jo prosila za privolitev, zadošča opozorilo, da člen 19(2) Uredbe predvideva, da Komisija izvede postopke, določene v tej uredbi, delujoč v tesni in stalni povezavi s pristojnimi organi držav članic, in da odstavek 1 istega člena predvideva, da Komisija pristojnim organom držav članic pošlje kopije priglasitev v treh delovnih dneh in čim prej kopije najpomembnejših dokumentov, ki so bili predloženi Komisiji ali ki jih je Komisija izdala v skladu s to uredbo. Vsekakor je treba spomniti, da tožeča stranka ni dokazala, kako bi lahko posredovanje dokumentov SDC učinkovalo na zakonitost Odločbe. V teh okoliščinah očitka ni mogoče sprejeti.
78. Glede na navedeno je treba drugi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
Tretji del: neprekinitev nacionalnega postopka
– Trditve strank
79. Družba Endesa trdi, da bi morala Komisija med postopkom v zvezi z določitvijo pristojnega organa zahtevati prekinitev nacionalnega postopka, ki je vzporedno potekal pred španskimi organi, pristojnimi za konkurenco, in pred španskimi regulativnimi organi. Meni, da je naredila hudo procesno napako, ker ni zahtevala te prekinitve.
80. Družba Endesa zatrjuje, da je bila prekinitev obvezna na podlagi člena 21(3) Uredbe, ki določa, da države članice ne uporabijo svojega nacionalnega prava o konkurenci za koncentracije z razsežnostjo Skupnosti, in zaradi splošne dolžnosti sodelovanja iz člena 10 ES. Poleg tega bi bilo treba upoštevati, da če je v členu 22 Uredbe določeno zadržanje nacionalnih rokov do takrat, ko Komisija odloči o svoji pristojnosti, da bi se tako izognilo vzporednim postopkom, bi bilo treba uporabiti isto sklepanje, ko je bilo ugotovljeno, da glede odločitve, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti, obstaja vrzel v Uredbi. Komisija bi morala zato zahtevati prekinitev nacionalnih postopkov.
81. Družba Endesa opozarja, da bi morala biti prekinitev preizkusa zahtev za napotitev do takrat, ko je sprejeta odločba o pristojnem organu, avtomatična na podlagi člena 22 Uredbe. Dejstvo, da je bila odločba sprejeta ob nespoštovanju splošnih načel sistema nadzora koncentracij, in sicer načela „vse na enem mestu“, ki omogoča izognitev vzporednim postopkom Skupnosti in nacionalnim postopkom, naj bi pomenilo, da je ta odločba nična. Poleg tega naj bi to, da je bila družba Endesa z odločbo zavezana hkratnemu delovanju pri organih Skupnosti in pri nacionalnih organih, pomenilo kršitev pravic obrambe. Kršitev teh pravic naj bi v skladu z ustaljeno sodno prakso pomenila razlog za razglasitev ničnosti (sodba Sodišča z dne 27. septembra 1988 v združenih zadevah Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 in od 125/85 do 129/85, Recueil, str. 5193, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Schneider Electric proti Komisiji, T‑310/01, Recueil, str. II‑4071).
82. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da – neodvisno od vprašanja, ali je dejansko imela pooblastila, ki ji jih pripisuje tožeča stranka – je ta ni nikoli jasno pozvala, naj jih uporabi. Poleg tega ne more obstajati obveznost prekinitve samo po analogiji. Prav tako naj pravica udeležbe v upravnem postopku ne bi vključevala pravice udeležbe v samo enem upravnem postopku.
– Presoja Sodišča prve stopnje
83. Kar zadeva očitek, da Komisija od španskih pristojnih organov ni zahtevala prekinitve nacionalnega postopka, zadošča ugotovitev, da v okviru te tožbe nikakor ni upošteven. Tožeča stranka pa sicer ni dokazala, kako bi lahko neprekinitev nacionalnega postopka, čeprav izhaja iz krivdnega ravnanja Komisije, vplivala na zakonitost Odločbe.
84. Prvič, ker tožeča stranka svoj očitek v zvezi z neprekinitvijo nacionalnih postopkov utemeljuje na členu 21(3) Uredbe in na splošni dolžnosti sodelovanja iz člena 10 ES, zadošča poudariti, kot je to storila tožena stranka, da bi šlo za nezakonito ravnanje Kraljevine Španije, in ne Komisije. Nobena odločba Komisije zato ne more biti izvor te nezakonitosti in nikakor ne more vplivati na zakonitost Odločbe.
85. Drugič, ker očitek temelji na členu 22(2), tretji pododstavek, Uredbe, ki določa zadržanje nacionalnih rokov do takrat, ko Komisija odloči o svoji pristojnosti, je treba opozoriti, da ne obstaja analogija med položajem države članice, ki predloži zahtevo za napotitev na podlagi člena 22, in tistim, v katerem podjetje od Komisije zahteva, da sprejme stališče o svoji pristojnosti, in da ne more obstajati obveznost prekinitve zgolj po analogiji.
86. Tretjič, kar zadeva trditev tožeče stranke, da je bila Odločba sprejeta ob neupoštevanju načela „vse na enem mestu“ in da naj bi bile kršene pravice obrambe s tem, da je družbo Endesa zavezala k temu, da se hkrati obrne na organe Skupnosti in nacionalne organe, zadošča opozorilo, da tožeča stranka, ki je sama zahtevala poseganje Komisije, ni dokazala niti tega, kako niti zakaj naj bi bila izpostavljena težavam pri hkratnem zastopanju svojega stališča pred več organi, niti tega, kako bi ta okoliščina lahko vplivala na Odločbo. Poleg tega je treba opozoriti, da morajo podjetja postopke koncentracije, ki nimajo razsežnosti Skupnosti, pogosto priglasiti več nacionalnim organom.
87. Zato je treba tretji del prvega tožbenega razloga zavrniti.
88. Iz navedenega izhaja, da je prvi tožbeni razlog tožeče stranke neutemeljen.
Drugi tožbeni razlog: prevalitev dokaznega bremena in neobrazložitev
Trditve strank
89. Družba Endesa trdi, da je obrazložitev Odločbe nezadostna, ker Komisija ni spoštovala členov 1, 5 in 21 Uredbe. Čeprav ni v nobeni določbi Uredbe izrecno predpisano, da naj bi bila Komisija zaradi izključne pristojnosti, ki jo ima za odločanje o postopkih, ki imajo razsežnost Skupnosti, zavezana določiti pristojni organ (v točki 66 navedena sodba Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji). Zaradi te izključne pristojnosti naj bi Komisija določila, ali velja člen 1 Uredbe. Za to bi morala v skladu s pravili iz člena 5 Uredbe natančno določiti in ugotoviti, kolikšen promet so zadevna podjetja ustvarila v zadnjem obračunskem letu.
90. Družba Endesa trdi, da Komisija ne more prevaliti dokaznega bremena glede določitve pristojnega organa. Ker ima Komisija izključno pristojnost za določitev, kateri organ je pristojen za odločanje o koncentraciji, mora biti izključno odgovorna, da preveri in predvsem dokaže promet zadevnih podjetij.
91. V nasprotju s tem naj bi Komisija Odločbo opirala na dejstvo, da družba Endesa ni predložila zadostnih dokazov, ki bi dokazali nujnost uporabe računovodskih izkazov, vzpostavljenih na podlagi računovodskih standardov MRS/MSRP, in izvedbe več prilagoditev na podlagi Obvestila. Ta razlog naj ne bi bil sprejemljiv zaradi same narave veljavnih pravil, ki urejajo določitev pristojnega organa in so nujna. Šlo naj bi za obrazložitev, ki je v nasprotju z vsako logiko in temeljnimi načeli pravnega reda Skupnosti, saj bi se Komisija lahko zanesla na popolno sodelovanje družbe Endesa in bi lahko od nje zahtevala vse dodatne informacije, za katere je menila, da so upoštevne. Dejansko naj bi Komisija skoraj dva meseca, kolikor je trajal postopek, posvetila preizkusu vidikov, ki nazadnje v Odločbi niso bili obravnavani.
92. Ker je v Odločbi določeno, da je dolžnost gospodarskih subjektov prepričati Komisijo, da je izključno pristojna, naj bi bila Odločba zelo pomanjkljivo obrazložena, Komisija pa naj bi bila, po pritožbi ali po uradni dolžnosti, v okviru odgovornosti, ki so ji kot varuhinji Pogodbe naložene z njo, zavezana z gotovostjo dokazati področja, ki spadajo v njeno pristojnost.
93. V zvezi s tem se družba Endesa sklicuje na sodbo Sodišča prve stopnje z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji (T‑87/05, ZOdl., str. II-3745), v kateri je Sodišče prve stopnje v okviru uporabe drugega obvestila o koncentracijah v zvezi z zavezami opozorilo, da Komisija ne more prevaliti dokaznega bremena s tem, da strankam naloži obveznost, ki temelji samo na Obvestilu in nima nobenega pravnega temelja v Uredbi. Dolžnost zadevne stranke naj bi bila Komisiji zagotoviti vse potrebne elemente za presojo postopka, dolžnost Komisije opraviti to presojo, ne da bi prevalila dokazno breme.
94. Komisija naj bi imela za uspešno izvedbo te presoje pomembna postopkovna sredstva, kot je zahteva za informacije. Komisija bi se tako lahko za preveritev računovodskih izkazov družbe Endesa obrnila na neodvisne strokovnjake, če bi ocenila, da je to potrebno, in naj bi v dveh mesecih uspešno izvedla podrobno in izčrpno analizo za določitev prometa družbe Endesa v letu 2004.
95. Poleg tega naj noben element iz spisa, predložen Komisiji, ne bi omogočal potrditve, da so bile informacije, ki jih je predložila družba Endesa, nezadostne. Na koncu postopka, med katerim je družba Endesa kar najtesneje sodelovala s Komisijo, naj ne bi bilo mogoče trditi, da so bile predložene informacije nezadostne.
96. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je bila razprava, ki je potekala med postopkom pred njo, predvsem pravna in da je v Odločbi odgovorila na trditve tožeče stranke zato, ker obveznost obrazložitve njenih odločb vključuje obveznost odgovoriti na trditve, ki jih stranke predložijo, če se te zavrnejo, in ne zato, ker bi menila, da je imela tožeča stranka dokazno breme.
Presoja Sodišča prve stopnje
97. Družba Endesa zatrjuje, da je Komisija prevalila dokazno breme v zvezi z določitvijo organa, pristojnega za preizkus postopka koncentracije, s tem da je Odločbo opirala na to, da družba Endesa ni predložila zadostnih dokazov, ki bi dokazali nujnost uporabe računovodskih izkazov, vzpostavljenih na podlagi računovodskih standardov MRS/MSRP, in izvedbe vrste prilagoditev.
98. Opozoriti je treba, da ima koncentracija razsežnost Skupnosti, kadar skupni promet zadevnih podjetij presega meje, predvidene z Uredbo. V skladu s sedemnajsto uvodno izjavo Uredbe je ob upoštevanju nadzora Sodišča Komisiji dodeljena izključna pristojnost za uporabo Uredbe. V skladu s členom 1(1) Uredba velja za vse koncentracije z razsežnostjo Skupnosti. Komisija ima torej pri postopku koncentracije z razsežnostjo Skupnosti izključno pristojnost za njen pregled. Vendar pa iz tega ni mogoče avtomatično sklepati, da je Komisija izključno pristojna za določitev, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti.
99. V zvezi s tem je treba navesti, da je, prvič, dolžnost zadevnih podjetij, da opravijo prvo presojo razsežnosti koncentracije in določijo, kateremu organu je treba priglasiti nameravano koncentracijo. Dalje, če kot v obravnavanem primeru postopek koncentracije ni priglašen Komisiji, ampak organom ene ali več držav članic, je dolžnost teh, da zlasti glede na obveznost lojalnega sodelovanja, ki izhaja iz člena 10 ES, in glede na člen 21 Uredbe, ki predvideva izključno pristojnost Komisije za pregled združljivosti koncentracije, ki ima razsežnost Skupnosti, in s tem povezano prepoved za države članice, da za navedene koncentracije uporabijo svoje nacionalno pravo o konkurenci, preverijo, ali koncentracija, ki jim je predložena, nima razsežnosti Skupnosti. V tem primeru ima Komisija seveda vedno možnost odločiti, da ima koncentracija v nasprotju z mnenjem organov držav članic razsežnost Skupnosti, in izhaja iz svoje izključne pristojnosti.
100. Sicer Uredba o nadzoru koncentracij ne vsebuje posebne določbe, ki bi izrecno predvidevala obveznost Komisije, da se po uradni dolžnosti prepriča, da vsak postopek koncentracije, ki ji ni bil priglašen, dejansko nima razsežnosti Skupnosti. Vendar iz sodne prakse izhaja, da če Komisija prejme pritožbo podjetja, ki meni, da ima Komisiji nepriglašena koncentracija razsežnost Skupnosti, je Komisija načeloma zavezana, da odloči na podlagi svoje pristojnosti kot nadzorni organ (v točki 66 navedena sodba Schlüsselverlag proti Komisiji, točki 27 in 28). V tem primeru mora načeloma pritožnik dokazati utemeljenost svoje pritožbe, dolžnost Komisije pa je zaradi dobrega upravljanja izvesti skrben in nepristranski pregled pritožb, ki jih je prejela, in obrazloženo odgovoriti na trditve pritožnikov, da bi dokazala, da je postopek koncentracije izključno v njeni pristojnosti.
101. V nasprotju s trditvami tožeče stranke iz navedenega izhaja, da Komisija načeloma ni zavezana dokazati, da ni pristojna za odločanje o koncentraciji, ki ji ni bila priglašena, in da navedeni postopek nima razsežnosti Skupnosti, tudi če prejme pritožbo.
102. Vsekakor je treba ugotoviti, da se v nasprotju s trditvami tožeče stranke Komisija ni zadovoljila z ugotovitvijo, da družba Endesa ni dokazala, da je imela koncentracija razsežnost Skupnosti, ampak je dejansko podrobno pregledala elemente v zvezi z razsežnostjo koncentracije in sklenila, da postopek ni imel razsežnosti Skupnosti, ter zavrnila trditve tožeče stranke.
103. Iz besedila Odločbe namreč izhaja, da je Komisija natančno pojasnila razloge, zakaj ni štela za smotrno niti uporabe računovodskih izkazov MRS/MSRP niti izvedbe predlaganih prilagoditev.
104. Na prvem mestu, kar zadeva zatrjevano nujnost uporabe računovodskih izkazov, vzpostavljenih na podlagi standardov MRS/MSRP, je Komisija v točki 20 Odločbe najprej navedla, da iz člena 1 Uredbe in Obvestila izhaja, da je treba promet načeloma izračunati na podlagi revidiranih računovodski h izkazov in da je Komisiji samo v izjemnih okoliščinah dovoljeno neupoštevanje tega načela. Komisija je nato sklenila, da je zato, ker je na podlagi prometa, navedenega v revidiranih računovodskih izkazih družbe Endesa za leto 2004, ta družba ustvarila več kot dve tretjini svojega prometa v Skupnosti v Španiji, njena dolžnost, da predloži zadostne dokaze, ki kažejo na izjemne okoliščine, ki upravičujejo sklicevanje na drug promet, kot je ta, naveden v teh revidiranih računovodskih izkazih (točka 21 Odločbe).
105. Komisija je nato sicer zatrdila, da družba Endesa ni predložila takih zadostnih dokazov (točka 23 Odločbe). Vendar je Komisija pojasnila razloge, zaradi katerih take izjemne okoliščine v obravnavanem primeru ne obstajajo, in predložila razloge, zakaj je bilo treba dati prednost računovodskim izkazom, vzpostavljenim na podlagi splošnih računovodskih načel (v nadaljevanju: SRN), ter s tem ovrgla trditve tožeče stranke.
106. Prvič, Komisija je v Odločbi navedla, da je bila družba Endesa zakonsko zavezana vzpostaviti svoje konsolidirane računovodske izkaze za leto 2004 na podlagi SRN in da je bila ta zahteva v skladu z veljavnimi računovodskimi pravili Skupnosti. Poleg tega je navedla, da družba Endesa ni bila zavezana vzpostaviti revidiranih konsolidiranih računovodskih izkazov v skladu s standardi MRS/MSRP pred 1. januarjem 2005. Dodaja, da je bila družba Endesa zavezana vzpostaviti računovodske izkaze MRS/MSRP za leto 2004 samo zaradi primerjave novih računovodskih izkazov MRS/MSRP za poslovno leto 2005 s tistimi, vzpostavljenimi za prejšnje leto, kar pojasni tudi to, da družba Endesa ni bila zavezana revidirati svojih računovodskih izkazov MRS/MSRP za leto 2004. Poleg tega trdi, da ti računovodski izkazi niso dokončni in se lahko spremenijo, saj standardi MRS/MSRP, na podlagi katerih je treba vzpostaviti računovodske izkaze za leto 2005, še niso bili popolnoma dokončani.
107. Drugič, Komisija je v Odločbi pojasnila, da ji cilj merjenja gospodarske moči podjetij ne nalaga niti ne omogoča, da v posebnem primeru uporabe členov 1 in 5 Uredbe na splošno presodi prednosti različnih računovodskih pristopov, ki jih predvideva pravo Skupnosti ali zakon držav članic, še posebej kadar obstajajo samo računovodski izkazi, revidirani na podlagi enega samega računovodskega standarda, in da je ta standard v zadevnem obdobju zahtevalo tako nacionalno pravo kot pravo Skupnosti. Komisija je navedla, da bi bilo to v neskladju tudi z veljavnimi cilji uporabe preprostih meril in ciljev za določitev pristojnosti Komisije na področju koncentracij ter spoštovanja splošnega načela pravne varnosti. Trdila je, da se njena vloga omejuje na preizkus nekaterih prilagoditev, ki jih zahteva člen 5 Uredbe (točka 25 Odločbe).
108. V Odločbi je poleg tega natančneje navedeno, da dejstvo, da je zakonodajalec Skupnosti menil, da bi morali standardi MRS/MSRP, ki so bili sprejeti z Uredbo št. 1606/2002, omogočati dosego natančnega prikaza finančnega položaja podjetja, dejansko ne pomeni tehnične večvrednosti teh računovodskih standardov, ker je ta zahteva po natančni predstavitvi prisotna tudi v zakonodaji Skupnosti, s katero so urejeni prejšnji nacionalni računovodski standardi (točka 26 Odločbe).
109. Končno, Komisija v Odločbi ni menila, da bi bila v obravnavanem primeru uporaba računovodskih izkazov MRS/MSRP prednostna za zagotovitev enotne uporabe pravil o nadzoru postopkov koncentracij. Navaja, da naj bi uporaba nerevidiranih računovodskih izkazov MRS/MSRP v tem primeru privedla do neenakega obravnavanja glede na vse zadeve, v katerih se je Komisija sklicevala na revidirane računovodske izkaze v poslovnem letu 2004, vzpostavljene na podlagi nacionalnih standardov.
110. Glede na navedeno je treba ugotoviti, da Komisija tožeči stranki ni naložila, naj določi, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti ali nacionalno razsežnost, ampak je, po eni strani, preizkusila razsežnost navedenega postopka in navedla razloge, zaradi katerih se je bilo treba v obravnavanem primeru opreti na računovodske izkaze, vzpostavljene na podlagi SRN (glej v tem smislu v točki 93 navedeno sodbo EDP proti Komisiji, točka 73), in je, po drugi strani, ugotovila, da tožeča stranka ni navedla ničesar, kar bi lahko ovrglo to analizo.
111. Na drugem mestu, enako velja, kar zadeva zatrjevano nujnost izvedbe vrste prilagoditev. Komisija je sicer tako glede prilagoditev „pass through“ kot prilagoditev v zvezi s trgovanjem s plinom v Odločbi (točki 32 in 38) ponovno zatrdila, da družba Endesa ni zagotovila dovolj elementov, s katerimi bi jo prepričala, da so take prilagoditve njenih revidiranih računovodskih izkazov utemeljene na podlagi člena 5 Uredbe in Obvestila. Vendar je treba ugotoviti, da je Komisija ovrgla trditve tožeče stranke in podala razloge, zakaj predlaganih prilagoditev ni štela za smotrne, ne da bi prevalila dokazno breme.
112. Tako je, prvič, kar zadeva prilagoditev „pass through“, Komisija v Odločbi (točke od 30 do 36) navedla, da se Obvestilo ne nanaša na pojem prenesenega (delnega) dohodka, ki izhaja iz prodaje izdelkov in opravljanja storitev. Dodala je, da španskih podjetij za distribucijo električne energije ni mogoče primerjati s podjetji, ki se omejujejo na vlogo posrednika in katerih promet bi lahko pomenil samo znesek opravnin, ki jih prejmejo. Komisija je poleg tega opazila, da tveganje, da končni potrošniki oskrbe z električno energijo ne bodo plačali po predpisani ceni, nosijo družbe za distribucijo, in ne upravljavci prenosnih omrežij, proizvajalci električne energije ali pool.
113. Drugič, kar zadeva prilagoditev v zvezi s trgovanjem s plinom, je Komisija v Odločbi (točke od 37 do 40) menila, da je treba to trgovanje šteti za transakcije, s katerimi družba Endesa prodaja in kupuje ustrezno količino plina, kar naj bi izkazovalo dejstvo, da so te transakcije zaračunane ločeno. Poleg tega je navedla, da dejstvo, da sta prodajna in nakupna cena enaki, v zvezi s tem ni upoštevno in pomeni le, da družba Endesa s temi transakcijami, gledano v celoti, ne ustvarja nobene marže.
114. Sklepamo lahko, da Komisija tožeči stranki niti ni naložila dokaznega bremena v zvezi s temi prilagoditvami. Nasprotno, preizkusila je predlagane prilagoditve in pojasnila, zakaj je ocenila, da jih ni treba izvesti.
115. Sicer je treba navesti, da Komisija ne more biti zavezana, da mora v vsakem primeru po uradni dolžnosti preveriti, ali revidirani računovodski izkazi, ki so ji bili predloženi, natančno izražajo dejansko stanje, in preizkusiti vse nameravane prilagoditve. Komisija jih mora preizkusiti, kot je storila v obravnavanem primeru, le če je opozorjena na posebne težave.
116. Končno, tožeča stranka, tretjič, zatrjuje, da noben element iz spisa, predložen Komisiji, ne omogoča trditve, da so bile informacije, ki jih je predložila, nezadostne. Poleg tega trdi, da na koncu skoraj dva meseca trajajočega postopka, med katerim je družba Endesa kar najtesneje sodelovala s Komisijo in med katerim bi lahko ta od nje zahtevala vse dodatne informacije, ki bi jih štela za upoštevne, ni bilo mogoče trditi, da bi bile predložene informacije nezadostne.
117. V zvezi s tem je treba pripomniti, da se Komisija v Odločbi nikakor ni opirala na trditev, da so bile informacije, ki jih je predložila družba Endesa, nezadostne. Kot opozarja Komisija, je bila poleg tega razprava, ki je potekala v postopku pred njo, v glavnem pravna in se je nanašala na razlago veljavnih določb. Iz razlogov, ki so bili v Odločbi sprejeti za zavrnitev upoštevanja računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu s standardi MRS/MSRP, in predlaganih prilagoditev izhaja, da Komisija tožeči stranki ni očitala, da ji ni zagotovila potrebnih dejanskih informacij, ampak je ugotovila, da trditve tožeče stranke niso bile prepričljive.
118. Ker je družba Endesa trdila, da ne bi bilo treba uporabiti njenih revidiranih računovodskih izkazov in izvesti prilagoditev, ki niso ustrezale običajni praksi in niso bile predvidene v nobenem od veljavnih besedil, se je vsekakor znašla v položaju pritožnika v smislu v točki 66 navedene sodbe Schlüsselverlag J. S. Moser in drugi proti Komisiji. V teh okoliščinah je bila ob upoštevanju še posebej nujno potrebne hitrosti, ki je značilna za postopke nadzora koncentracij, njena dolžnost, da natančneje navede svoje trditve in dokaže njihovo utemeljenost. Tožeča stranka ne bi smela očitati domnevne prevalitve dokaznega bremena še zlasti zato, ker je želela izpodbijati lastne računovodske izkaze in ker bi morala zato natančno poznati vse upoštevne elemente.
119. Iz navedenega izhaja, da je drugi tožbeni razlog neutemeljen.
Tretji tožbeni razlog: neuporaba računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu z računovodskimi standardi MRS/MSRP
120. Tožeča stranka svoj tožbeni razlog deli na tri dele, in sicer na neuporabo standardov MRS/MSRP kot edinih veljavnih računovodskih standardov, na prevlado računovodskih standardov MRS/MSRP in, nazadnje, na napačno uporabo prava in očitne napake pri presoji, ki vplivajo na zavrnitev računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu z računovodskimi standardi MRS/MSRP.
Prvi del: neuporaba standardov MRS/MSRP kot edinih veljavnih računovodskih standardov
– Trditve strank
121. Družba Endesa trdi, da se Komisija ni izrekla o dejstvu, da so bili na dan objave JPO, 5. septembra 2005, standardi MRS/MSRP edini veljavni računovodski standardi. Po tem, ko so standardi MRS/MSRP nadomestili vse nacionalne računovodske standarde, bi morali biti edini konsolidirani računovodski izkazi, ki bi jih bilo mogoče upoštevati za določitev, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, tisti, vzpostavljeni v skladu z veljavnimi računovodskimi standardi.
122. Družba Endesa opozarja, da je treba določiti, ali ima postopek razsežnost Skupnosti, na dan nastanka obveznosti priglasitve. V tem primeru naj bi obveznost priglasitve nastala na dan objave JPO. Na podlagi člena 5 Uredbe naj bi promet obsegal prihodke, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v zadnjem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja. To sklicevanje na redno poslovanje v zadnjem poslovnem letu bi lahko bilo samo formalno določilo, na katero se je zakonodajalec ob priglasitvi postopka skliceval zaradi nezmožnosti upoštevanja prometa tekočega poslovnega leta. To, da se je iz praktičnih razlogov obvezno sklicevati na prejšnje poslovno leto, naj ne bi pomenilo, da bi bilo treba ali bi bilo mogoče uporabiti razveljavljene pravne norme ali prejšnje računovodske standarde.
123. Za določitev prometa za namene dokazovanja, da ima postopek razsežnost Skupnosti, je zato neizogibna ugotovitev, da so bili edini veljavni računovodski standardi tisti, ki so veljali na dan, ko je bila objavljena JPO družbe Gas Natural. Ker so na ta dan obstajali usklajeni računovodski izkazi in ker so bili poleg tega javni in dokončni, bi Komisija pri presoji, ali ima koncentracija razsežnost Skupnosti, morala uporabiti izključno navedene računovodske izkaze.
124. Odločba naj ne bi upoštevala dejstva, da določitev prometa na evropski ravni upošteva načela, ki so zelo drugačna od tistih v drugih pravnih sistemih, kot je pravni sistem Združenih držav Amerike. V zadnjem bi bilo pristojnost na področju koncentracije mogoče določiti tudi na podlagi rezultatov, pridobljenih v prejšnjem poslovnem letu, vendar brez upoštevanja dogodkov po koncu navedenega poslovnega leta. Zakonodajalec Skupnosti naj bi nasprotno dajal prednost uporabi merila dejanske gospodarske moči zadevnih podjetij ob priglasitvi.
125. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da je sklicevanje na dejstvo, da je nova računovodska ureditev začela veljati septembra 2005, namenjeno zgolj prikrivanju tega, da bi bilo treba računovodske izkaze iz leta 2004 obvezno vzpostaviti v skladu s SRN.
– Presoja Sodišča prve stopnje
126. Družba Endesa zatrjuje, da Komisija ni upoštevala dejstva, da so bili na dan objave JPO standardi MRS/MSRP edini veljavni računovodski standardi, zaradi česar naj bi bila Odločba nična.
127. Treba je spomniti, da v skladu s členom 5 Uredbe „[s]kupni promet […] obsega prihodke, ki so jih udeležena podjetja ustvarila v predhodnem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja“.
128. Tako kot priznava tožeča stranka, se Uredba iz praktičnih razlogov nujno sklicuje na promet prejšnjega poslovnega leta. Razlog za to je, da revidirani računovodski izkazi običajno obstajajo šele za popolno zadnje poslovno leto, saj računovodski izkazi nedavnejših obdobij nimajo zagotovil, ki jih ponujajo revidirani računovodski izkazi.
129. V obravnavanem primeru velja, da so računovodski izkazi zadnjega poslovnega leta v smislu člena 5 Uredbe tisti, ki se nanašajo na leto 2004. Opozoriti je tudi treba, da ima podjetje, ki mora vzpostaviti letne računovodske izkaze, zavezane reviziji, samo eno vrsto uradnih računovodskih izkazov, in sicer tiste, ki so bili vzpostavljeni in revidirani v skladu z veljavno zakonodajo. Torej ni mogoče izpodbijati, da je bilo treba letne računovodske izkaze tožeče stranke za leto 2004, ki so bili zavezani obveznosti revizije, obvezno vzpostaviti v skladu s španskimi SRN. Če bi tožeča stranka za poslovno leto 2004 predložila računovodske izkaze, vzpostavljene na podlagi standardov MSRP, prav tako ne bi izpolnila svojih zakonskih obveznosti v Španiji. V skladu s členom 4 Uredbe št. 1606/2002 standardi MSRP veljajo in so obvezni šele od poslovnega leta 2005. V Uredbi št. 707/2004 je predvidena „uskladitev“ računovodskih izkazov za leto 2004 z načeli MSRP samo za olajševanje prehoda med starimi in novimi standardi, pri čemer je delničarjem in investitorjem zagotovljeno napotilo, s katerim se primerjajo računovodski izkazi za leto 2005, ki so prvi računovodski izkazi, vzpostavljeni v skladu z novimi standardi. Poleg tega računovodski izkazi za „uskladitev“ za poslovno leto 2004, vzpostavljeni samo za namene primerjave, ne ponujajo enakih zagotovil kot uradni računovodski standardi, vzpostavljeni v skladu s SRN in zavezani reviziji. Trditev tožeče stranke v zvezi s tem, da je nova računovodska ureditev MSRP veljala na dan objave JPO, 5. septembra 2005, torej ni upoštevna.
130. Poleg tega je treba pripomniti, da bi se zaradi argumentacije tožeče stranke vselej, ko bi nastale spremembe v računovodski ureditvi, razveljavili revidirani uradni računovodski izkazi in bi se zahtevala nova priprava teh računovodskih izkazov v skladu z načeli, ki bi začela veljati ob nastanku obveznosti priglasitve, kar pa ni niti razumno niti previdno, saj ti novi nerevidirani računovodski izkazi ne dajejo enakih zagotovil kot uradni računovodski izkazi, zavezani reviziji.
131. Tožeča stranka prav tako napačno zatrjuje, da je Komisija uporabila že razveljavljena pravna pravila. Komisija v resnici ni uporabila nobenega računovodskega standarda, ampak se sklicuje, kot ji nalaga Uredba, na računovodske izkaze ustreznih podjetij za zadnje poslovno leto, ki pomenijo preteklo dejstvo in ki jih je treba presoditi v skladu s standardi, ki so veljala zanje. Ker bi bilo treba v obravnavanem primeru računovodske izkaze tožeče stranke za poslovno leto 2004, kot je bilo ugotovljeno zgoraj, vzpostaviti v skladu s SRN, tožeča stranka ne bi smela zatrjevati, da Komisija ni upoštevala časovno veljavnega področja uporabe zadevnih standardov. Ker je Uredba št. 1606/2002 uvedla obvezno uporabo standardov MSRP šele od računovodskih izkazov za poslovno leto 2005, bi nasprotno zaradi teze tožeče stranke prišlo do retroaktivnega učinka, s tem ko bi bila uporabljena za računovodske izkaze za poslovno leto 2004. Sicer pa niti Uredba št. 1606/2002 niti Uredba št. 707/2004 ne omogočata domneve, da je imel zakonodajalec Skupnosti namen zavrniti uradne računovodske izkaze, vzpostavljene na podlagi veljavnih nacionalnih računovodskih izkazov, in jih na splošno ali za namene Uredbe o nadzoru koncentracij nadomestiti z računovodskimi izkazi za poslovno leto 2004, ki so bili usklajeni z MSRP in vzpostavljeni samo primerjalno.
132. Kar zadeva, končno, trditev, da naj Odločba ne bi upoštevala dejstva, da določitev prometa na evropski ravni upošteva načela, ki so drugačna od tistih v drugih pravnih sistemih, je treba najprej pripomniti, da ameriški sistem samo potrjuje nujnost možnosti, da se hitro in predvidljivo določi, ali je treba koncentracijo priglasiti, in, če je tako, pri katerem organu. Nato je treba poudariti, da drugače kot sistem Združenih držav Amerike sistem Skupnosti omogoča upoštevanje dogodkov med obratovanjem podjetja po koncu zadnjega računovodskega leta, kot so prenosi ali pridobitve podjetij med poslovnim letom. Ta domneva se, kot izhaja iz Obvestila, načeloma nanaša na upoštevanje sprememb v gospodarskem položaju podjetja in ne na izvedbo popolnega knjigovodskega obravnavanja nespremenjene gospodarske realnosti. Če bi želeli, da je uporabnost Uredbe Skupnosti o koncentracijah v vsakem primeru odvisna od tega, da Komisija izvede popolni ponovni preizkus knjigovodstva zadevnih podjetij, bi bilo to v nasprotju z zahtevami pravne varnosti in hitrega obravnavanja zakonodajalca Skupnosti.
133. Iz tega izhaja, da je treba prvi del tretjega tožbenega razloga zavrniti.
Drugi del: prevlada računovodskih standardov MRS/MSRP
– Trditve strank
134. Družba Endesa trdi, da bi morala Komisija dokazati vsaj, kateri računovodski standardi, MRS/MSRP ali SRN, so omogočali določitev kar najnatančnejšega dejanskega prometa, ki je ustrezal računovodskemu letu 2004. Dodaja, da bi morala Komisija s tem ciljem zgolj analizirati različne računovodske standarde in obe računovodski stanji, ki ju je imela na voljo, ker sta bili obe veljavni, zakoniti in dokončni.
135. Družba Endesa meni, da če bi se opravila taka analiza, bi se moralo nujno dati prednost računovodskim izkazom MRS/MSRP, ker ti poudarjajo bolj vsebino kot obliko, medtem ko standardi SRN storijo prav nasprotno: določene transakcije se vpišejo v računovodske izkaze na podlagi čisto formalnih elementov, čeprav nimajo dejanske ekonomske vsebine.
136. Družba Endesa opozarja, da se v obrazložitvi Odločbe (točka 20) izhaja iz tega, da bi bilo treba zaradi splošnega načela promet izračunati na podlagi revidiranih računovodskih izkazov podjetja in da bi se Komisija lahko odmaknila od tega načela samo v izjemnih okoliščinah. Ta utemeljitev naj bi bila očitno napačna. Ne samo, da naj bi se zdelo, da posredno predlaga, naj se obveznost Komisije, pravilno določiti razsežnost Skupnosti, omejuje zgolj na preverjanje revidiranih računovodskih izkazov zadevnih podjetij, ampak naj bi poleg tega temeljila na namerno nepopolni razlagi praks Komisije in Obvestila, s tem ko revidirane računovodske izkaze in druge dokončne računovodske izkaze šteje za enako pomembne. Komisija naj bi v Odločbi opozarjala na točko 26 Obvestila, vendar naj bi v obrazložitvi pozabila, da se ta sklicuje tako na revidirane računovodske izkaze kot na „druge potrjene računovodske izkaze“, saj bi se nedokončni računovodski izkazi lahko uporabili samo v izjemnih okoliščinah.
137. Družba Endesa trdi, da Odločba pomeni nesprejemljivo odpoved Komisije obveznostim, ki ji jih nalaga pravo Skupnosti, ki jo zavezuje, da svoje izključne pristojnosti izvaja, ne da bi se skrila za domnevami o domnevni skladnosti revidiranih računovodskih izkazov. Teh domnev, ki bi jih za to postavila Komisija, ne bi podprla nobena določba Uredbe, ki ne samo da naj bi se izogibala sklicevanju na revidiranost ali nerevidiranost računovodskih izkazov, ampak naj bi poleg tega vsebovala natančno in brezpogojno obveznost Komisije, da v vsakem primeru določi dejanski promet zadevnih podjetij. Sklicevanje na revidirane računovodske izkaze naj bi bilo prikazano samo v Obvestilu Komisije, ki v nobenem primeru ne bi moglo spremeniti vsebine ali področja veljavnosti Uredbe. Najmanjše nesoglasje med obema bi bilo zavezano načelu hierarhije predpisov (sodbi Sodišča z dne 28. januarja 1992 v zadevi Soba, C‑266/90, Recueil, str. I‑287; z dne 16. junija 1994 v zadevi Peugeot proti Komisiji, C‑322/93 P, Recueil, str. I‑2727, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 1996 v zadevi AIUFFASS in AKT proti Komisiji, T‑380/94, Recueil, str. II‑2169). Vendar naj bi v tem primeru Obvestilo priznavalo enak položaj revidiranih računovodskih izkazov in drugih dokončnih računovodskih izkazov, to je tistih, ki se nanašajo na popolno in končano davčno obdobje.
138. Družba Endesa poleg tega opozarja, da je mnenje Komisije o tej temi v nasprotju z njeno prakso. Tako naj bi Komisija v eni od prejšnjih zadev (M.705 Deutsche Telekom proti SAP) dovolila uporabo najnovejših nerevidiranih računovodskih izkazov, ker so se zelo razlikovali od revidiranih računovodskih izkazov in so bili edini, ki so dokazovali, da ima postopek razsežnost Skupnosti. Komisija naj bi dovolila tudi uporabo nerevidiranih računovodskih izkazov v zadevi M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico.
139. Družba Endesa trdi, da je Komisija storila dodatno napako, ker je menila, da konsolidirani računovodski izkazi družbe Endesa, vzpostavljeni na podlagi standardov MRS/MSRP, o katerih je bil trg obveščen pet mesecev pred objavo JPO, ne pomenijo dokončnih računovodskih izkazov. Komisija naj ne bi upoštevala dejstva, da so bili računovodski izkazi MRS/MSRP približevanje revidiranih računovodskih izkazov za leto 2004 novim računovodskim standardom, niti dejstva, da so vsa podjetja, ki so kotirala na borzi, predložila Comisión Nacional del Mercado de Valores (nacionalna komisija za trg vrednostnih papirjev, v nadaljevanju: CNMV) svoje konsolidirane računovodske izkaze za leto 2004, ki so bili približani računovodskim standardom MRS/MSRP (v nadaljevanju: usklajeni računovodski izkazi), in vse občasne informacije za poslovno leto 2004, niti dejstva, da so to zadnji računovodski izkazi, ki jih trg šteje za referenčne.
140. Komisija naj tako ne bi samo kršila pravil o pristojnosti, s tem ko je uvedla v Uredbi neobstoječo domnevo v korist revidiranih računovodskih izkazov, ampak naj bi storila tudi očitno napako pri presoji, s tem ko je računovodske izkaze MRS/MSRP štela za dokončne. Obrazložitev te teme naj bi bila poleg tega protislovna, saj Komisija po eni strani navaja, da računovodski izkazi MRS/MSRP niso upoštevani, ker niso revidirani (pri čemer pozablja sklicevanje na „druge potrjene računovodske izkaze“ iz točke 26 Obvestila), in po drugi strani zatrjuje, da je razlog za njihovo zavrnitev to, da niso dokončni. Odločba bi tako morala biti razglašena za nično zaradi teh pomanjkljivosti in ker ne določa, kateri konsolidirani računovodski izkazi za leto 2004 so najbližje zahtevam iz člena 5 Uredbe.
141. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da tožeča stranka izhaja iz napačne premise, da imajo SRN in računovodski izkazi MRS/MSRP za leto 2004 enak status, in dodaja, da računovodskih izkazov za leto 2004, ki jih je predložila tožeča stranka, ni mogoče šteti za potrjene.
– Presoja Sodišča prve stopnje
142. Kar zadeva, prvič, domnevno večjo pravilnost usklajenih računovodskih izkazov tožeče stranke, je treba najprej opozoriti, da je Komisija v točkah od 19 do 27 Odločbe pojasnila, iz katerih razlogov je bilo treba promet tožeče stranke določiti na podlagi uradnih računovodskih izkazov, vzpostavljenih v skladu s SRN, in ne na podlagi usklajenih računovodskih izkazov. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, je Komisija v zvezi s tem pravilno navedla, da je bila družba Endesa zakonsko zavezana vzpostaviti svoje uradne konsolidirane računovodske izkaze za poslovno leto 2004 v skladu s SRN, da je bila ta zahteva v skladu s takrat veljavnimi računovodskimi pravili Skupnosti in da bi morali biti usklajeni računovodski izkazi vzpostavljeni samo primerjalno.
143. Dalje je treba ugotoviti, kot je bilo navedeno v točkah 25 in 26 Odločbe, da ni mogoče sprejeti trditve tožeče stranke, da naj bi računovodska načela MSRP natančneje odražala gospodarsko moč podjetij.
144. Po eni strani cilj meritve gospodarske moči podjetij Komisije ne zavezuje, da v posameznem primeru uporabe členov 1 in 5 Uredbe opravi splošno presojo prednosti različnih računovodskih pristopov, ki jih predvideva pravo Skupnosti, še posebej če obstajajo revidirani računovodski izkazi glede na enega samega od teh standardov in če je prav ta standard tisti, ki ga zahtevata tako nacionalno pravo kot takrat veljavno pravo Skupnosti.
145. Po drugi strani trditev tožeče stranke, da standardi MSRP bolje odražajo ekonomsko realnost, ker ima v nasprotju s standardi SRN vsebina prednost pred obliko, nikakor ni dokazana. Kot je navedeno v točki 26 Odločbe, okoliščina, da je zakonodajalec Skupnosti menil, da bi morali mednarodni računovodski standardi, ki so bili sprejeti z Uredbo št. 1606/2002, omogočati natančen prikaz finančnega položaja podjetij, dejansko ne pomeni tehnične večvrednosti teh računovodskih standardov za namene uporabe člena 5 Uredbe o koncentracijah v primerjavi z računovodskimi standardi, ki so na podlagi zakonodaje držav članic veljali do 1. januarja 2005. Uredba št. 1606/2002, sprejeta na podlagi člena 95(1) ES, je usklajevalni ukrep in ne vsebuje nobene vrednostne ocene različnih nacionalnih standardov. Poleg tega, kot je poudarila družba Gas Natural, številni španski računovodski standardi, ki so uporabili SRN, določajo, da mora vsebina vedno prevladati nad obliko in da splošni računovodski okvir poudarja idejo „natančnega prikaza“, ki je posledica „mehanizma, ki lahko izrazi dejansko ekonomsko stanje izvedenih transakcij“.
146. Kar zadeva, drugič, trditev tožeče stranke, da bi bilo treba usklajene računovodske izkaze šteti za „druge potrjene računovodske izkaze“ v smislu točke 26 Obvestila, je treba opozoriti, kot izhaja iz Obvestila, da je treba promet podjetij izračunati na podlagi zanesljivih, objektivnih in lahko razpoznavnih številk. Če točka 26 Obvestila natančno določa, da „[se bo] Komisija torej praviloma sklicevala na revidirane ali druge dokončne računovodske izkaze […]“ in da „[se] v vsakem primeru nerada zanaša na kratka interna finančna poročila ali katero koli obliko začasnih računovodskih izkazov, razen če gre za izjemne okoliščine“, pa to ne pomeni, da Obvestilo izenačuje revidirane računovodske izkaze in „druge dokončne računovodske izkaze“. Točka 26 Obvestila se ne bi smela razlagati, kot da ponuja več možnosti, med katerimi bi bilo mogoče poljubno izbirati, ampak kot da je namenjena pokrivanju posebnih položajev, v katerih za zadnje poslovno leto ni revidiranih računovodskih izkazov. Točka 27 Obvestila se sicer sklicuje samo na revidirane računovodske izkaze zadnjega poslovnega leta, in ne več na „druge dokončne računovodske izkaze“. V obravnavanem primeru ni sporno, da obstajajo revidirani računovodski izkazi za leto 2004, in torej ni treba upoštevati drugih dokončnih računovodskih izkazov.
147. Vsekakor je treba ugotoviti, da tožeči stranki ni uspelo dokazati, da so usklajeni računovodski izkazi, ki jih je predložila Komisiji, potrjeni ali dokončni.
148. V zvezi s tem zadostuje, da opozorimo na vsebino komentarjev družbe Endesa, ki so jih spremljali njeni usklajeni računovodski izkazi, ko jih je 5. aprila 2005 sporočila CNMV. V delu „Splošni preudarki“ družba Endesa trdi, da „konsolidirane bilance stanja in uspeha za poslovno leto 2004, vzpostavljene v skladu z merili ocene in razvrstitve MRS/MSRP, pomenijo izkaze pro forma, ki se uporabljajo le za primerjavo s tistimi iz leta 2005, ki je prvo poslovno leto, za katero bodo računovodski izkazi vzpostavljeni na podlagi MSRP“ (str. 3, točka 1). Družba Endesa poleg tega omenja, da obstaja več izjem od prve uporabe standardov MRS/MSRP (str. 13). Končno družba Endesa v pravnem mnenju II (str. 34) pojasni, da bi lahko Uprava za mednarodne računovodske standarde (International Accounting Standards Board (IASB)) objavila nove standarde, ki bi veljali od 1. januarja 2005, in da še ni pristojnega organa, ki bi skrbel za pravilno uporabo standardov in s katerim bi se lahko posvetovalo o tem, da lahko spremembe, ki lahko izhajajo iz zgoraj navedenega in iz razvoja praks sektorja, vplivajo tudi na način razlage standardov in da bi se lahko posledično spremenile informacije, predložene pred njihovo objavo (leta 2006) na podlagi primerjave v letnih računovodskih izkazih za poslovno leto 2005.
149. V teh okoliščinah je treba reči, da usklajenih računovodskih standardov, ki jih je predložila družba Endesa, ni mogoče šteti za „potrjene“ računovodske izkaze v smislu Obvestila.
150. V zvezi z dvema zadevama, na kateri se sklicuje tožeča stranka in pri katerih naj bi Komisija sprejela uporabo zadnjih nerevidiranih računovodskih izkazov, zadostuje navedba, da sta bila v teh zadevah postopka koncentracije priglašena na začetku leta (prvi februarja 1996 in drugi februarja 2001) in da zadevni podjetji še nista imeli na voljo revidiranih računovodskih izkazov za zadnje poslovno leto. Posledično se je bilo treba odločiti ali za uporabo revidiranih računovodskih izkazov za prejšnje poslovno leto (1994 oziroma 1999) ali za uporabo že končanih računovodskih izkazov zadnjega poslovnega leta, čeprav še niso bili revidirani. Poleg tega v teh dveh primerih najstarejši računovodski izkazi niso odražali pomembnih sprememb v ekonomski dejavnosti podjetij, ki so nastale v zadnjem poslovnem letu, in njihova uporaba bi kršila člen 5 Uredbe. Zato se dejansko stanje teh dveh zadev odločilno razlikuje od okoliščin v tej zadevi.
151. Iz navedenega izhaja, da računovodskih izkazov, ki jih je predložila družba Endesa, vzpostavljenih na podlagi standardov MRS/MSRP, ni mogoče šteti za potrjene, tako da trditev, na podlagi katerih bi jim Komisija morala dati prednost, vsekakor ni mogoče sprejeti.
152. Iz zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da je treba drugi del tretjega tožbenega razloga zavrniti.
Tretji del: napačna uporaba prava in očitna napaka pri presoji ob zavrnitvi usklajenih računovodskih izkazov
– Trditve strank
153. Družba Endesa se sklicuje, prvič, na očitno napačne razloge, ki jih je Komisija sprejela za zavrnitev njenih trditev v zvezi z možnostjo uporabe usklajenih računovodskih izkazov, drugič, na obstoj izjemnih okoliščin v obravnavanem primeru, ki naj bi vsekakor utemeljevale uporabo usklajenih računovodskih izkazov, in, tretjič, na očitno napačne razloge Odločbe v zvezi z domnevno neskladnostjo uporabe usklajenih računovodskih izkazov s ciljem preprostosti, splošnim načelom pravne varnosti in zahtevo po enotni uporabi Uredbe.
154. Družba Endesa najprej trdi, da je utemeljevanje v točki 24 Odločbe nepopolno, ker ne upošteva dejstva, da je v skladu z MSRP-1, sprejetimi z Uredbo št. 707/2004, datum prehoda na standarde MRS/MSRP 1. januar 2004. Podrobneje, zakonodajalec Skupnosti naj bi predvidel obveznost podjetij, ki kotirajo na borzi, da pripravijo konsolidirane in usklajene računovodske izkaze vsaj za leto 2004. V Španiji naj bi CNMV določila 31. avgust 2005 kot rok za predložitev usklajenih računovodskih izkazov za leto 2004. Družba Endesa naj bi se z njimi uskladila 5. aprila 2005. Zato naj bi medsebojno povezana in popolna razlaga namena zakonodajalca Skupnosti v nasprotju z delnim razumevanjem Komisije omogočala sklep, da je bilo obračunsko leto 2004 prehodno obdobje, v katerem sta zaradi zakonske zahteve hkrati obstajala dva računovodska standarda.
155. Družba Endesa dalje navaja, da je Komisija v točki 24 Odločbe tudi navedla, da bi se računovodski izkazi MRS/MSRP za poslovno leto 2004 lahko spremenili in so imeli le primerjalno vrednost ter da neobstoj zakonske obveznosti revizije navedenih računovodskih izkazov dokazuje to tezo. Tako naj bi se zdelo, da Komisija ni upoštevala, da imajo vsi računovodski izkazi podjetja primerjalni cilj in da so bili računovodski izkazi MRS/MSRP za poslovno leto 2004 vzpostavljeni v skladu z obveznostjo, ki jo predvideva pravo Skupnosti. Neobstoj obveznosti revizije navedenih računovodskih izkazov naj bi bil povezan s posebnostmi prehodnega obdobja. Nesmiselno bi bilo, da bi zakonodajalec Skupnosti ali nacionalni zakonodajalec stroškom obračunskega prehoda dodala stroške dvojne revizije za isto poslovno leto, saj računovodski izkazi MRS/MSRP za leto 2004 pomenijo približevanje revidiranim računovodskim izkazom istega obračunskega leta, ki imajo enako računovodsko in zakonsko vrednost.
156. V zvezi s trditvijo, da bi se lahko standardi MRS/MSRP do konca poslovnega leta 2005 spremenili, kar bi na podlagi Odločbe povzročilo, da se jih šteje za dokončne, naj bi Odločba kazala na kršitev računovodskih standardov, ki jih je vzpostavil zakonodajalec Skupnosti, in izvedbenih predpisov, ki jih je v zadnjih mesecih sprejela Komisija sama. Po eni strani naj bi novi računovodski sistem veljal od 1. januarja 2005 in dejstvo, da je Komisija nekatera računovodska pravila novega sistema sprejela po uvedbi JPO, naj ne bi vplivalo na dokončnost računovodskih izkazov, ker so bili usklajeni računovodski izkazi družbe Endesa vzpostavljeni na podlagi določnih in dokončnih podatkov, pri čemer so bila uporabljena računovodska pravila, do takrat pripravljena pri izvajanju standardov MRS/MSRP. Meniti, da navedeni računovodski izkazi niso dokončni, ker so bila v novem pravnem okviru naknadno dodana druga pravila, bi bilo enako nesmiselno kot trditi, da nikoli niso obstajali dokončni računovodski izkazi, ker je prilagajanje in razvoj računovodskega sistema trajen proces.
157. Po drugi strani naj nedavno sprejeta pravila z retroaktivnim učinkom nikakor ne bi vplivala na računovodske izkaze družbe Endesa, ker naj bi se nanašala na finančni in zavarovalniški sektor, ne pa na sektor električne energije. Poleg tega naj spremembe v zvezi z MRS 39 nikakor ne bi vplivale na določitev prometa, ker naj bi določale samo računovodsko obravnavanje finančnih instrumentov. Poleg tega naj ne bi od dne, ko je družba Gas Natural objavila svojo JPO v zvezi z družbo Endesa, nastala nobena sprememba standardov MRS/MSRP, ki bi lahko vplivala na knjiženje prihodkov za poslovni leti 2004 ali 2005, in tudi v prihodnje ne bi mogla nastati nobena.
158. Posledično naj ne bi nobena od trditev Komisije omogočala ugotovitve, da konsolidirani računovodski izkazi za poslovno leto 2004 na podlagi standardov MRS/MSRP niso dokončni računovodski izkazi. Prestaviti uporabo računovodskih izkazov MRS/MSRP za leto 2004 do konca poslovnega leta 2005 naj bi bilo očitno v nasprotju z namenom zakonodajalca Skupnosti, ki naj bi naložil uporabo računovodskih standardov Skupnosti od 1. januarja 2005 in ne od 1. januarja 2006. Zato bi bilo treba vse računovodske informacije, ki jih morajo podjetja, ki kotirajo na borzi, razkriti na trgu v letu 2005 in ki se nanašajo na poslovno leto 2005 ali 2004, sporočiti izključno na podlagi standardov MRS/MSRP.
159. Družba Endesa ugotavlja, da celo če bi bile sprejete spremembe, ker je izpopolnjevanje računovodskega sistema trajen proces, še vedno velja, kot je Komisija večkrat priznala, da je „[n]a podlagi Uredbe […] št. 1606/2002 cilj Komisije, da ima stabilno platformo mednarodnih računovodskih standardov vzpostavljeno s 1. januarjem 2005 […]“ (četrta uvodna izjava Uredbe Komisije (ES) št. 2086/2004 z dne 19. novembra 2004 o spremembi Uredbe (ES) št. 1725/2003 (UL L 363, str. 1) in druga uvodna izjava Uredbe Komisije (ES) št. 2238/2004 z dne 29. decembra 2004 o spremembi Uredbe (ES) št. 1725/2003 (UL L 394, str. 1)).
160. Glede točke 25 Odločbe družba Endesa opozarja, da v Odločbi niso pojasnjeni razlogi, zaradi katerih Komisija ne bi mogla oceniti različnih razpoložljivih računovodskih metod. To stališče Komisije naj bi bilo jasno v nasprotju s točko 60 Obvestila, v katerem naj bi Komisija sama navedla, da je mogoče „upoštevati različna računovodska pravila, še posebej tista, ki se nanašajo na pripravo konsolidiranih računovodskih izkazov in so do neke mere usklajena, vendar ne ista, znotraj Skupnosti“, in da „se ta pomislek nanaša na katero koli podjetje iz Uredbe […]“. Čeprav se ta točka Obvestila v glavnem nanaša na družbe holding, pa naj bi bilo v njej navedeno, da možnost upoštevanja različnih računovodskih standardov velja za vsako podjetje, ne glede na sektor, ki mu pripada.
161. Družba Endesa nasprotuje še eni trditvi iz točke 25 Odločbe, in sicer da „se vloga Komisije, kot je podrobneje opisana v Obvestilu o izračunu prometa, omejuje na preizkus določenih prilagoditev, ki jih zahteva člen 5 Uredbe […]“, in nasprotno meni, da obveznost iz člena 5 Uredbe vključuje preizkus ustreznosti računovodskih izkazov zadevnih podjetij za določitev njihovega dejanskega prometa.
162. Ta trditev iz Odločbe naj bi bila ponovno v očitnem nasprotju s točko 26 Obvestila, da se Komisija „želi opirati na najbolj natančne in zanesljive razpoložljive podatke“. V obravnavanem primeru naj bi po usklajevalnem delu, ki so ga opravile institucije Skupnosti, obstajali dvoji konsolidirani računovodski izkazi, ki ustrezajo obračunskemu letu 2004, in nujno bi bilo določiti, kateri od obeh so najnatančnejši in najzanesljivejši. Glede na poročila zunanjih revizorjev podjetja, ki jih Komisija v Odločbi ni niti enkrat omenila, naj bi bilo torej očitno, da so konsolidirani računovodski izkazi, vzpostavljeni na podlagi španskih računovodskih standardov, znatno popačili prihodke obratovanja podjetja, ki deluje v sektorju električne energije.
163. Kar zadeva tehnično večvrednost računovodskih standardov Skupnosti v primerjavi z nacionalnimi standardi, glede katere naj bi Komisija v točki 26 Odločbe izražala dvome, družba Endesa opozarja, da se Komisija v pripravljalnih aktih Uredbe št. 1606/2002 izrecno sklicuje na nujnost izboljšanja, uskladitve in čim večje zanesljivosti finančnih informacij, pri čemer presega predpise Četrte direktive Sveta 78/660/EGS z dne 25. julija 1978 o letnih računovodskih izkazih posameznih vrst družb, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (UL L 222, str. 11), in da če bi Komisija zagotovila tako natančne in zanesljive informacije, kot jih zahteva nov računovodski sistem, tega ne bi bilo treba sprejeti. V zvezi s tem naj Komisija ne bi upoštevala mnenj zunanjih revizorjev družbe Endesa, ki naj bi jasno pojasnili razlike med rezultati, navedenimi v računovodskih izkazih, vzpostavljenih na podlagi različnih računovodskih standardov.
164. Družba Endesa dodaja, da v razlogih Odločbe, na podlagi katerih je cilj trenutnih računovodskih standardov Skupnosti in prejšnjih standardov natančen prikaz dejanskega ekonomskega stanja podjetij, niso upoštevane konkretne razlike med delno in popolno uskladitvijo standardov ter osnovna pravna načela Skupnosti in najosnovnejša logika. Komisija naj bi sicer sama ugotovila, da prejšnje računovodske direktive „niso več ustrezale potrebam družb, ki želijo kapital dvigniti na panevropsko ali mednarodno raven“ (glej točko 9 Obvestila Komisije Svetu in Evropskemu parlamentu z dne 13. junija 2000 COM(2000) 359 konč.), in naj bi tudi priznala, da „standardi MRS zagotavljajo […] sistem izčrpnih in pojmovno trdnih pravil za finančno informacijo, ki bi morala ustrezati potrebam mednarodne trgovinske skupnosti“.
165. Družba Endesa trdi, da je Komisija tudi napačno menila, da je uporaba nerevidiranih računovodskih izkazov mogoča samo v izjemnih okoliščinah. Ta razlaga naj se ne bi niti izrecno niti posredno pojavila v Uredbi, ki naj bi pomenila edino zavezujočo veljavno ureditev, in naj tudi ne bi bila v skladu z vsebino točke 26 Obvestila, na podlagi katere bi bilo treba dokazati obstoj izjemnih okoliščin, samo če se želijo uporabiti kratka interna finančna poročila ali nedokončni računovodski izkazi.
166. Tudi če bi sprejeli tezo Komisije, bi bilo treba ugotoviti, da v tem primeru dejansko obstajajo izjemne okoliščine. Po eni strani naj bi bilo vprašanje, ali je treba en računovodski standard uporabiti prej kot drugega, samo po sebi izjemno. Po drugi strani naj bi uporaba različnih računovodskih sistemov povzročila razliko v višini 4400 milijonov EUR, kar zadeva prihodke družbe Endesa, in to bi bilo redko dejstvo, ki se nanaša na malo trgov, tako da bi bilo treba spremembo računovodskega sistema samega šteti za izjemen element, ki je zelo pomemben za španski trg električne energije, v katerem se zaradi obstoja obveznega poola umetno dvakrat pomnožijo transakcije s finančnega vidika, če obračunavanje računskih postavk ni izvedeno, kot to zahteva nov sistem računovodstva.
167. Družba Endesa med drugim izpodbija razloge iz točke 25 Odločbe, na podlagi katerih naj bi bila uporaba računovodskih izkazov MRS/MSRP v neskladju z drugim, „tudi […] veljavnim[i] cilj[em] uporabe preprostih meril in ciljev za namene določitve pristojnosti Komisije na področju koncentracij ter spoštovanja splošnega načela pravne varnosti“.
168. V zvezi z objektivnostjo družba Endesa zatrjuje, da Komisija ne pojasni razlogov, zaradi katerih naj bi bili računovodski izkazi MRS/MSRP manj objektivni od drugih, in da naj bi pozabila, da je zunanji revizor družbe Endesa potrdil, da so ti izkazi temeljili na natančnih in revidiranih podatkih ter da je bila tudi metoda približevanja natančna.
169. Glede preprostosti naj bila vsa podjetja Skupnosti, ki kotirajo na borzi, že pred leti obveščena o uvedbi novih meril in naj bi vedela, da je bilo leto 2004 prehodno. Družba Endesa dodaja, da je preudarek, da je preprostost pravil razlage cilj, ki ima enako pravno vrednost kot obveznost natančne ugotovitve pristojnosti Komisije, težko združljiv z Obvestilom, ki v točkah 60 in 61 poudarja nujnost temeljite, stroge, celo drage analize računovodskih izkazov, če je promet blizu pragovom določenim v Uredbi (zadeva IV/M.213 – Hong Kong and Shangai Bank/Midland).
170. V zvezi z načelom pravne varnosti naj bi iz sodne prakse Sodišča izhajalo, da to načelo zagotavlja „jasn[e] in natančn[e] [predpise], da se subjekti lahko nedvoumno seznanijo s svojimi pravicami in obveznostmi in v skladu s tem ukrepajo“ (sodbe Sodišča z dne 9. julija 1981 v zadevi Gondrand Frères in Garancini, 169/80, Recueil, str. 1931; z dne 13. februarja 1996 v zadevi van Es Douane Agenten, C‑143/93, Recueil, str. I‑431, točka 27, in z dne 14. aprila 2005 v zadevi Belgija proti Komisiji, C‑110/03, ZOdl., str. I‑2801). To naj ne bi pomenilo, da mora biti določitev prometa v vseh primerih „lahka“ in naj ne bi utemeljevalo neupoštevanja vseh razpoložljivih informacij. Družba Endesa opozarja, da je približevanje računovodskih izkazov obveznost, ki izhaja iz pravil Skupnosti, ki jih mora že nekaj let poznati vsak preudaren gospodarski subjekt, in da varstvo pravic nosilcev gospodarske dejavnosti ni upravičeno, „če lahko razumen in preudaren gospodarski subjekt predvidi sprejetje ukrepa Skupnosti“ (sodba Sodišča z dne 15. julija 2004 v zadevi Di Lenardo in Dilexport, C‑37/02 in C‑38/02, ZOdl., str. I‑6911, točka 70). V tem primeru naj bi bili standardi MRS/MSRP jasni, natančni ter razumnim in preudarnim subjektom znani ob JPO, tako da naj nikakor ne bi bilo kršeno načelo pravne varnosti.
171. V zvezi z zadnjim razlogom iz točke 27 Odločbe, da „naj bi uporaba nerevidiranih številk MSRP v tem primeru ustvarila razlike v obravnavanju glede na vse druge zadeve, v katerih se je Komisija v računovodskih izkazih za leto 2004 oprla na številke, vzpostavljene na podlagi nacionalnih standardov“, družba Endesa poudarja, da Komisija ni upoštevala sodne prakse, v skladu s katero obstaja neenakost obravnavanja, ne samo če se dva podobna položaja obravnavata različno, ampak tudi če se dva različna položaja obravnavata podobno. V upravnem postopku naj bi torej predložila številna poročila, v katerih pojasnjuje posebno računovodsko obravnavanje, ki velja za podjetja španskega sektorja električne energije, ki naj se ne bi nanašalo na druga španska podjetja niti na podjetja istega sektorja ali drugih sektorjev s sedežem v drugih državah članicah.
172. Učinek dejstva, da je pool v Španiji obvezen, v povezavi z naravo prejšnjih računovodskih standardov, ki niso omogočali obračunavanja računskih postavk, naj bi bil zlasti, da so transakcije med podjetji iste skupine ali, konec koncev, zgolj posamezne ekonomske transakcije dvakrat vknjižene. Zato naj bi se dejansko zaradi Odločbe ustvarjalo diskriminatorno obravnavanje, ker bi bil promet zadevnih podjetij ob izvedbi istega postopka med podjetji enake velikosti, kot sta družbi Gas Natural in Endesa, ampak v drugih gospodarskih sektorjih ali v drugih državah Skupnosti, izračunan tako, da se računske postavke ne podvajajo.
173. Na podlagi vseh teh razlogov družba Endesa ugotavlja, da je Komisija storila napako pri analizi informacij, ki jih je predložila, kar pomeni zelo nezadostno obrazložitev Odločbe in očitno napako, ki izhaja iz neuporabe načel na podlagi člena 5 Uredbe in Obvestila.
174. Komisija ob podpori intervenientk zatrjuje, da nobena od trditev tožeče stranke ni utemeljena.
– Presoja Sodišča prve stopnje
175. Kar zadeva, prvič, trditve tožeče stranke, da je Komisija storila napako, ker je izbrisala možnost uporabe usklajenih računovodskih izkazov, zadošča napotilo k presoji prvih dveh delov tožbenega razloga. Navedeno je že bilo, da so edini veljavni računovodski izkazi družbe Endesa za presojo, ali ima postopek koncentracije razsežnost Skupnosti ali nacionalno razsežnost, tisti za poslovno leto 2004, vzpostavljeni v skladu s špansko zakonodajo, ki je veljala ob JPO, in ki so jih revidirali revizorji in potrdili delničarji, ter da usklajenih računovodskih izkazov, vzpostavljenih samo za primerjavo, ki jih je tožeča stranka predložila Komisiji, ni mogoče šteti za dokončne. Nedokončnost usklajenih računovodskih izkazov tožeče stranke sicer potrjuje okoliščina, da je 19. septembra 2005 spremenila svoje računovodske izkaze, da bi vključila prilagoditve, ki bi znižale promet v Španiji za 111 milijonov EUR v primerjavi z računovodskimi izkazi, usklajenimi s standardi MSRP, ki so bili 5. aprila 2005 predloženi CNMV. Končno, okoliščina, da se naknadne spremembe standardov MRS/MSRP niso nanašale na sektor električne energije, nikakor ne spremeni dejstva, da standardi MRS/MSRP, ki jih je bilo treba uporabiti v poslovnem letu 2005, septembra 2005 še niso imeli stalne in dokončne vsebine, toliko bolj ker še ni obstajal organ za razlago novih standardov. Poleg tega je treba ugotoviti, da je revizor družbe Endesa sam natančno navedel, da se ni mogel izreči o veljavnosti opravljenih metod približevanja.
176. Kar zadeva, drugič, izjemne okoliščine, zaradi katerih bi se morali uporabiti usklajeni računovodski izkazi, je treba navesti, da nobene zatrjevane okoliščine ni mogoče šteti za izjemno. Prvič, glede posebnosti sektorja električne energije v Španiji zadošča ugotovitev, da pool v Španiji obstaja od leta 1998 in da niti družba Endesa niti kakšno drugo podjetje tega sektorja v nobenem postopku nadzora koncentracij, ne v nacionalnem ne v postopku Skupnosti, v katerem sta sodelovala, nista upoštevala nujnosti izvedbe katere koli prilagoditve svojih računovodskih izkazov SRN. Poleg tega je treba pripomniti, da domnevne posebnosti in huda izkrivljanja knjigovodstva podjetij sektorja električne energije v Španiji, ki jih zatrjuje tožeča stranka, tudi ne pomenijo izjemnih okoliščin, saj je možnost izvedbe morebitnih prilagoditev, da bi se jih upoštevalo, mogoče preizkusiti neodvisno od računovodskega sistema. V obravnavanem primeru je Komisija sicer opravila preizkus glavnih prilagoditev, ki jih je v zvezi s tem predlagala tožeča stranka.
177. Drugič, dejstev, da so morali standardi MRS/MSRP nadomestiti standarde SRN od poslovnega leta 2005 in da je bilo treba za primerjavo vzpostaviti usklajene računovodske izkaze za leto 2004, ni mogoče šteti za izjemne. Sprememba računovodske ureditve zagotovo pomeni pomemben in redek dogodek v življenju podjetja, vendar tožeča stranka ne navaja nobenega elementa, ki bi temeljil na besedilu in ciljih Uredbe in zaradi katerega bi ta sprememba postala izjemna okoliščina. Poleg tega obvezna uporaba novih računovodskih standardov ne pomeni nujno, da so bila prej veljavna računovodska pravila nezanesljiva ali nenatančna.
178. Tretjič, tudi okoliščine, da uporaba različnih računovodskih sistemov povzroča razliko v višini 4400 milijonov EUR, kar zadeva prihodke družbe Endesa, ni mogoče šteti za izjemno. Ta razlika je namreč posledica prilagoditev, katerih smotrnost je mogoče preizkusiti neodvisno od računovodskega sistema.
179. Vsekakor je treba navesti, da se izjemne okoliščine, navedene v točkah 26 in 27 Obvestila, razen glede razlik med računovodskimi standardi držav nečlanic Evropske unije, nanašajo le na nujnost upoštevanja znatnih in trajnih sprememb, ki vplivajo na dejansko ekonomsko stanje zadevnih podjetij (pridobitev ali odsvojitev po revidiranih računovodskih izkazih, zaprtje tovarne). V obravnavanem primeru tožeča stranka torej ni navedla takih sprememb.
180. Kar zadeva, tretjič, očitek v zvezi s kršitvijo načela pravne varnosti, zadošča navedba, da revidirani računovodski izkazi ponujajo več objektivnih zagotovil, ker nalagajo odgovornost podjetjem in revizorju. Nasprotno naj bi bila uporaba računovodskih izkazov, ki jih niso potrdili delničarji niti jih ni podprl zunanji revizor, v nasprotju s ciljem uporabe preprostih in objektivnih meril za določitev razsežnosti koncentracije. Opozoriti je treba, da je sama podlaga sistema pragov, uvedenega s členom 1 Uredbe, zagotoviti preprosto in učinkovito metodo za določitev pristojnega organa. Kot pravilno zatrjuje Komisija, sta uporaba uradnih in revidiranih računovodskih izkazov ter, načeloma, omejitev prilagoditev, ki jih je treba izvesti glede teh računovodskih izkazov, samo na to, kar je nujno potrebno na podlagi člena 5 Uredbe, bistveni sestavini te preproste, predvidljive in učinkovite metode.
181. Če bi bilo sicer mogoče sprejeti tezo družbe Endesa, bi to pomenilo, da mora Komisija vsak postopek koncentracije predhodno računovodsko preizkusiti, da bi preverila skladnost računovodskih izkazov zadevnih podjetij z načeli, navedenimi v členu 5 Uredbe.
182. Kar zadeva trditev družbe Endesa, da naj uporaba usklajenih računovodskih izkazov nikakor ne bi škodovala načelu pravne varnosti, ker bi lahko kateri koli preudaren subjekt predvidel začetek veljavnosti novega računovodskega sistema, je treba navesti, da preudaren in razumen subjekt ne bi mogel predvideti, da bi se Komisija odmaknila od edinih uradnih računovodskih izkazov, ki so bili revidirani. Poleg tega je treba opozoriti, da računovodski standardi MRS/MSRP, še posebej pa njihova razlaga, septembra 2005 še niso bili dokončno določeni.
183. Vsekakor je treba ponovno opozoriti, da usklajenih računovodskih izkazov, ki jih je tožeča stranka predložila Komisiji, ni mogoče šteti za dokončne.
184. Končno, očitek v zvezi z domnevno diskriminacijo v primerjavi s koncentracijami, ki se nanašajo na druge sektorje ali druge države članice, je treba zavrniti kot očitno neutemeljenega. Po eni strani sloni le na trditvah in na nedokazani premisi, da uradni in revidirani računovodski izkazi družbe Endesa za poslovno leto 2004 ne odražajo dejanskega ekonomskega stanja. Po drugi strani, ker je praksa Komisije, da se opre na uradne revidirane računovodske izkaze, bi bilo opustitev te prakse ob neobstoju izjemnih okoliščin mogoče zaznati kot diskriminacijo. Poleg tega, da bi upoštevali morebitne posebnosti sektorja ali zadevne države, so lahko revidirani računovodski izkazi, uporabljeni za presojo razsežnosti postopka, predmet morebitnih prilagoditev. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Komisija preizkusila prilagoditve, ki jih je predložila tožeča stranka.
185. Iz vsega navedenega izhaja, da tretjega dela tretjega tožbenega razloga ni mogoče sprejeti.
186. Zato je treba tretji tožbeni razlog zavrniti.
Četrti tožbeni razlog: zavrnitev prilagoditve „pass through“ in prilagoditve glede trgovanja s plinom
187. V okviru tega tožbenega razloga družba Endesa izpodbija dejstvo, da je Komisija zavrnila dve prilagoditvi, ki ju je zahtevala, in sicer se ena nanaša na postopek distribucije (prilagoditev „pass through“) in druga na trgovanje s plinom. Najprej je treba povedati, da letni računovodski izkazi tožeče stranke, vzpostavljeni na podlagi SRN, za leto 2004 kažejo, da je njen promet v Španiji znašal 80,07 % njenega prometa v Skupnosti. Če bi bilo mogoče sprejeti, da sta obe zadevni prilagoditvi, ki ju predlaga družba Endesa, utemeljeni, bi bil njen promet v Španiji zmanjšan na 73,94 % njenega prometa v Skupnosti. Torej, tudi če bi ta tožbeni razlog sprejeli, to ne bi ipso facto
pomenilo, da ima zadevni postopek razsežnost Skupnosti, ampak da bi morala Komisija preizkusiti druge prilagoditve, ki jih je predlagala tožeča stranka in ki jih je predlagala družba Gas Natural, glede katerih se v Odločbi ni izrekla, ker je samo ena kombinacija številnih prilagoditev omogočala prehod pod prag dveh tretjin.
188. Ker je prilagoditev „pass through“ vsekakor nujna, da lahko postopek koncentracije doseže razsežnost Skupnosti, je treba najprej preizkusiti prvi del tožbenega razloga, ki se nanaša nanjo.
– Trditve strank
189. Družba Endesa trdi, da je člen 5(1) Uredbe dobesedni prepis odstavka 23 nemškega zakona o konkurenci (GWB), katerega odstavek 29 natančneje določa, da „se prihodki od izrednih dejavnosti upoštevajo samo v izjemnih primerih“. Zato bi bilo treba pri dokazovanju prometa podjetja za distribucijo upoštevati le del prihodkov, povezan z dejavnostjo distribucije, torej samo provizijo, ki ustreza tej dejavnosti.
190. Družba Endesa v zvezi s tem izpodbija napačno presojo Komisije o pravni vrednosti Obvestila in dejstvo, da je opustila preizkus prilagoditev, predlaganih v skladu z Uredbo. Navaja, da točka 33 Odločbe Komisije določa, da „je treba v zvezi s tem opomniti, da se Obvestilo […] nikjer ne sklicuje na pojem ‚prenesenega‘ (delnega) zneska, ki izhaja iz prodaje proizvodov in opravljanja storitev podjetja“. Edina pravna podlaga za izračun prometa bi bila torej Uredba, ker naj bi imelo Obvestilo le vrednost razlagalnega akta Komisije. Vsaka drugačna razlaga bi kršila načelo hierarhije predpisov. Če bi v obravnavanem primeru dejavnost podjetja za distribucijo obsegala stroške, ki ustrezajo samo ‚prenesenim‘ zneskom, bi bilo treba samo provizijo, ki ustreza tem dejavnostim, šteti za „redno dejavnost“ iz člena 5 Uredbe.
191. Družba Endesa dodaja, da se je Komisija po napačnem pristopu, in sicer da je svojo obrazložitev oprla na Obvestilo, sklicevala na vsebino točk 7, 11 in 13 Obvestila, pri čemer je trdila, da „ob upoštevanju posebnih okoliščin tega primera španskih podjetij za distribucijo električne energije ni mogoče primerjati s podjetji, ki se omejujejo na funkcijo posrednika in katerih promet bi lahko pomenil samo znesek opravnin, ki jih prejmejo“. Tako naj bi Komisija opisala delovanje dejavnosti podjetij za distribucijo in pool v Španiji, ne da bi razložila, zakaj v obravnavanem primeru podjetja za distribucijo ne bi bila le posredniki. Komisija naj ne bi preizkusila vprašanja, ali imajo podjetja za distribucijo od te dejavnosti dejansko dobiček, ki presega golo plačilo njihovih storitev, določeno z reguliranimi cenami. Komisija naj namreč ne bi upoštevala dejstva, da kraljevi odlok, s katerim so vsako leto določene cene električne energije, določa plačilo, ki ga podjetja za distribucijo prejemajo za poslovno leto iz njihovih funkcij v navedenem obdobju, kar naj bi bilo plačilo, neodvisno od prodaje energije, ki jo podjetja za distribucijo ustvarijo, in zato neodvisno od količine energije, ki jim je zagotovljena.
192. Posli, ki jih opravijo podjetja za distribucijo, nimajo nobene vrednosti za transakcijo, ker je plačilo dejavnosti distribucije določeno ex ante, vnaprej in neodvisno od postopkov nakupa in prodaje energije, ki so nevtralni postopki za namen izračuna prometa. Vloga posrednika podjetij za distribucijo naj bi izrecno izhajala iz člena 4 kraljevega odloka št. 2017/1997 z dne 26. decembra 1997, ki naj bi organiziral in urejal postopek obračuna stroškov prevoza, distribucije in trženja ter stalnih stroškov sistema, diverzifikacije in varnosti oskrbe, tako da naj bi drugače kot na liberaliziranem trgu distributer, ki je prejel regulirano ceno, obdržal samo plačilo svoje storitve in bi prenesel ostanek, ki ga plača uporabnik, na druge gospodarske subjekte. Če bi obstajal primanjkljaj, bi ga pokril proizvajalec.
193. Kar zadeva razlog iz Odločbe, da podjetja za distribucijo prevzemajo finančno tveganje neplačil, tako da niso posredniki, družba Endesa opozarja, da Komisija napačno razlaga informacije, ki jih je predložila glede tega, in pojem „posrednik“, naveden v točki 13 Obvestila.
194. Po eni strani opozarja, da podjetja za distribucijo ne prevzemajo nobenega finančnega tveganja neplačil, ki ga ne bi nadomestil element, vključen v cene, ker ureditveni sistem (in ne gospodarski subjekt enostransko) predvideva mehanizem varščin, ki omogoča izogibanje tem tveganjem. Po drugi strani navaja, da obstoj ali neobstoj finančnega tveganja omogoča razlikovanje položaja zastopnika od položaja neodvisnega komisionarja. Komisija naj bi brez pravne podlage pojem „posrednik“ razlagala, kot da se nanaša samo na zastopnike, moral pa bi se nanašati na naravo dejavnosti zastopnika.
195. Opredelitev posrednika podjetij za distribucijo naj bi ustrezala običajni praksi v energetskem sektorju v Španiji. Zadoščala naj bi opazka, da družba Gas Natural tudi izvaja prilagoditev „pass through“, ne samo v svojih računovodskih izkazih MRS/MSRP, ampak tudi v svojih računovodskih izkazih, vzpostavljenih na podlagi španskih računovodskih standardov. Tako naj bi Komisija s tem, ko je družbi Endesa zavrnila prilagoditev „pass through“, preprečila poenotenje prometa njenih dejavnosti distribucije s prometom prevzemnega podjetja.
196. Družba Endesa meni, da je poleg tega zavrnitev upoštevanja prilagoditve, ki jo je predlagala, hudo pomanjkljiva, kar zadeva analizo elementa, za katerega je Komisija nazadnje menila, da je odločilen, in se kaže v preseganju pooblastil in nezadostni obrazložitvi. Družba Endesa ugotavlja, da je Komisija nenadoma v zadnji fazi postopka podvomila o tem, čeprav prej od nje nikoli ni zahtevala pojasnil v zvezi s tem. Natančneje, Komisija naj ne bi izrazila nobenega dvoma niti zahtevala pojasnil med 19. septembrom in 8. novembrom 2005, kar je datum, do katerega je družbi Endesa dala rok 24 ur, da odgovori na vrsto vprašanj, ki so bila odločilna v obrazložitvi Odločbe.
197. Poleg tega naj bi bila analiza te prilagoditve nepopolna tudi glede drugih elementov, obrazložitev Odločbe pa naj bi bila očitno protislovna. Če izhajamo iz tega, da družbe za distribucijo ne delujejo kot posredniki, je po mnenju družbe Endesa treba raziskati, ali del postopkov distribucije ne pomeni postopkov znotraj skupine in zlasti ali ne obstaja dvojno vknjiženje iste transakcije, če se energija, ki jo distribuira družba Endesa, pridobi pri družbi Endesa Generación prek poola.
198. Družba Endesa v zvezi s tem navaja, da je Komisija 10. novembra 2005 od nje ustno zahtevala pojasnila o tem vidiku prilagoditve. Družba Endesa naj bi v dveh elektronskih dopisih z dne 11. in 12. novembra 2005 vztrajala, da je smisel te prilagoditve presegal preprosto odstranitev dela znotraj skupine, vendar je predlagala, da predloži podatke v zvezi s postopki znotraj skupine. Komisija naj ne bi nikoli odgovorila na ta dopisa in se v svoji odločbi ni izrekla o tem vprašanju.
199. Analiza Komisije naj bi bila v nasprotju z njenimi navedbami v Odločbi, da se ne bo izjavila o predlagani prilagoditvi glede vknjiženja znotraj skupine, vendar pa zavrača prilagoditev „pass through“, ki vsebuje zelo pomemben del prodaj znotraj skupine. Poleg tega naj bi v Odločbi vztrajala, da so morebitne transakcije znotraj skupine nepomembne, pri čemer navaja, da družba Endesa ni zagotovila podatkov o njihovem odstotku, in to kljub zgoraj navedenim elektronskim dopisom, na katere Komisija ni odgovorila.
200. Komisija ob podpori intervenientk trdi, da podjetja za distribucijo niso le posredniki ali komisionarji in da je zato treba trditve tožeče stranke zavrniti.
– Presoja Sodišča prve stopnje
201. Tožeča stranka navaja različne trditve, v zvezi z obrazložitvijo in vsebinske, zoper zavrnitev Komisije, da se prilagodi prihodke zadevnih podjetij za distribucijo, da bi se izločili prihodki, prejeti v imenu tretjih oseb. V bistvu zatrjuje, da so po španskem pravu podjetja, ki so distributerji električne energije, zavezana od svojih strank izterjati določene zneske, da jih nato prenesejo na proizvajalce in dobavitelje električne energije, in da bi bilo torej treba te zneske odšteti od prihodkov, navedenih v vknjižbi družbe Endesa, če ne izhajajo iz „prodaj[e] proizvodov in opravljanj[a] storitev [iz rednega poslovanja], ki so jih [ustvarila] udeležena podjetja […]“ v smislu člena 5(1) Uredbe.
202. Kar zadeva, prvič, trditev tožeče stranke, da je Komisija storila napako, ker je svojo presojo oprla samo na to, da Obvestilo ne predvideva nobene prilagoditve za položaje prenosa, je treba najprej navesti, da tožeča stranka ne izpodbija zakonitosti navedenega Obvestila, ampak trdi, da mu je Komisija dala prevelik pomen, čeprav ima samo vrednost razlagalnega akta, in da bi morala predlagano prilagoditev preizkusiti v skladu z določbami Uredbe, ki pomeni edino pravno podlago za izračun prometa.
203. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Komisija zavezana uporabiti Obvestilo, če ni v nasprotju z Uredbo, in da ta natančno določa, da je treba v posebnih okoliščinah izjemoma opraviti določene prilagoditve. Ker je tožeča stranka med upravnim postopkom poskušala predlagane prilagoditve povezati s kategorijami prilagoditev, navedenih v Obvestilu, Komisiji ni mogoče očitati, da se je v Odločbi sklicevala na točke 7, 11 in 13 Obvestila, da je zavrnila trditve, ki jih je glede istih točk tožeča stranka navedla v upravnem postopku.
204. Dalje je treba pripomniti, da je v Odločbi sicer navedeno, da se v Obvestilu nikjer ne sklicuje na pojem „prenesenega“ zneska, ki izvira iz prihodkov podjetja od prodaje proizvodov in opravljanja storitev, vendar pa okoliščina, za katero se v Obvestilu ne predvideva prilagoditve ob prevalitvi stroškov, ni edini razlo g, zaradi katerega Komisija ni izvedla navedene prilagoditve. Komisija je prav tako v Odločbi (točke 33 na koncu, 34 in 35) navedla zlasti, da španskih podjetij za distribucijo električne energije ni mogoče primerjati s podjetji, ki se omejujejo na vlogo posrednika in katerih promet bi lahko pomenil samo znesek opravnin, ki jih prejmejo, iz naslednjih razlogov: družbe za distribucijo električne energije so zavezane ne samo prenašati električno energijo na njihova distribucijska omrežja, ampak tudi zagotoviti električno energijo strankam, ki se odločijo ostati v ureditvenem sistemu; distribucija električne energije vključuje prodajo končnim potrošnikom proizvodov, ki so jih predhodno pridobili distributerji; izdatke, povezane z nakupom električne energije, bi bilo treba upoštevati kot stroške za družbe za distribucijo; tveganje, da končne stranke ne bodo plačale cene dobavljene električne energije, nosijo družbe za distribucijo in distributer je odgovoren za vsako neizpolnjevanje obveznosti na podlagi pogodbe, sklenjene s končno stranko.
205. Na podlagi tega je treba zavrniti očitek tožeče stranke v zvezi s tem, da je Komisija storila napako, ker je svojo presojo oprla samo na dejstvo, da Obvestilo ne predvideva nobene prilagoditve „pass through“.
206. Kar zadeva, drugič, očitek, da je obrazložitev nezadostna, za odločitev, da ga ni mogoče sprejeti, zadošča napotilo k točkam od 30 do 36 Odločbe, ki pojasnjujejo razloge, ki jih je Komisija sprejela za zavrnitev prilagoditve „pass through“ in so na kratko povzeti zgoraj.
207. Dalje je treba preizkusiti, ali je Komisija v Odločbi pravilno menila, da ni bilo treba izvesti prilagoditve „pass through“.
208. V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da, kot je navedeno v točki 9 Obvestila, se pojem promet iz člena 5 Uredbe izrecno nanaša na „zneske, ki izvirajo iz prodaje proizvodov in opravljanja storitev“. Prodaja, odraz dejavnosti podjetja, je torej bistveno merilo za določitev prometa tako glede proizvodov kot glede opravljanja storitev.
209. Sicer zahtevi pravne varnosti in hitrosti obravnavanja, ki prevladata pri nadzoru koncentracij, kažeta na to, da se lahko tako podjetja kot organi, pristojni za konkurenco, načeloma oprejo na predvidljivo in takoj dostopno merilo. V teh okoliščinah je treba promet, ki ga je treba upoštevati za določitev organa, pristojnega za odločanje o postopku koncentracije, načeloma opredeliti na podlagi objavljenih letnih računovodskih izkazov. Samo izjemoma, če to utemeljujejo posebne okoliščine, je torej treba izvesti prilagoditve, namenjene boljšemu prikazu dejanskega ekonomskega stanja zadevnih podjetij.
210. Poudariti je še treba, da se člen 5 Uredbe nanaša na ves promet in ne samo na njegov del. Obvestilo je izjemoma predvidelo možnost, da se v nekaterih okoliščinah promet določi drugače kot s sklicevanjem na vso prodajo proizvodov in opravljanje storitev. V točki 13 Obvestila je v zvezi s tem natančno določeno:
„Zaradi zapletenosti sektorja storitev se to splošno načelo lahko prilagaja posebnim okoliščinam zagotavljanja storitve. Tako se v določenih sektorjih dejavnosti (kot so turizem in oglaševanje) storitev lahko zagotavlja preko posrednikov drugih ponudnikov. Zaradi raznolikosti tovrstnih sektorjev se lahko pojavi veliko različnih situacij. Na primer, promet storitvenega podjetja, ki nastopa kot posrednik lahko obsega le znesek provizij, ki jih podjetje prejema.“
211. Najprej je treba navesti, da se ta točka Obvestila nanaša na posebno vrsto posrednikov, ki so povezani samo s sektorjem storitev in katerih edino plačilo so provizije, ki jih prejmejo. Zato gre za izjemo od splošnega pravila, da je treba upoštevni promet določiti na podlagi skupnega zneska prodaje. Pojem posrednika je zato treba razlagati ozko.
212. Dalje je treba opaziti, da tožeča stranka ne zatrjuje, da se v španskem pravu njena dejavnost izvaja v okviru pogodbe o trgovskem zastopanju ali pogodbe, na podlagi katere se plača provizija, ali druge podobne pogodbe. Tako je treba ugotoviti, da tožeča stranka ne prodaja električne energije končnemu potrošniku v imenu in za račun proizvajalcev ali dobaviteljev električne energije.
213. Poleg tega je treba zato, ker družba Endesa ni navedla nasprotnih pravnih argumentov, pravno razmerje med njo in končnimi potrošniki analizirati na podlagi pogodbe o prodaji električne energije. Ta prodaja je trgovinski akt, ki kaže na prenos lastništva.
214. Enako velja za pravno razmerje med družbo Endesa in proizvajalcem električne energije, ki jo oskrbuje prek organiziranega trga z električno energijo OMEL ali drugače. Člen 41(2) španskega zakona št. 54/1997 o sistemu proizvodnje in distribucije električne energije predvideva, da imajo proizvajalci električne energije zlasti pravico, da kupijo električno energijo, potrebno za zagotovitev oskrbe svojih strank, in da prejmejo plačilo, ki ustreza opravljanju dejavnosti distribucije. Člen 45(1)(h) istega zakona določa, da so podjetja za distribucijo za namen dobave električne energije zavezana, da kupijo energijo, potrebno za razvoj njihove dejavnosti, in da na podlagi postopka obračuna, uvedenega s tem namenom, plačajo za svoj nakup.
215. Glede na te določbe je treba zavrniti trditve tožeče stranke, ki jih je podala na obravnavi, da naj distributer ne bi bil lastnik energije, saj naj bi takrat, ko proizvajalec da energijo v obtok v sistem, ta takoj postala last stranke. Člen 11(4) zakona št. 54/1997 sicer tudi določa, da če ni dogovorjeno drugače, pride do prenosa lastništva nad električno energijo, ko ta pride v stik s kupcem.
216. Iz tega izhaja, da dejavnosti distributerjev, ki je zlasti kupovanje električne energije ali plina pri dobaviteljih ter zagotavljanje distribucije in prodaje končnemu potrošniku, ni mogoče šteti za opravljanje storitev, ki se omejuje na zagotavljanje proizvoda za račun proizvajalcev in drugih dobaviteljev. Družbe Endesa tako s pravnega vidika ni mogoče šteti za samo posrednika v smislu točke 13 Obvestila in načeloma ne more biti izjema, ki je tam predvidena, ker prihodki, ki jih ima z distribucijo, ustrezajo njenim rednim dejavnostim v smislu člena 5(1) Uredbe. Zato zadevne prilagoditve ni mogoče upravičiti z domnevno izjemno naravo dejavnosti prodaje podjetij za distribucijo.
217. Poleg tega je treba opozoriti, da v členu 20 zakona št. 54/1997 ni nobene posebne določbe za upoštevanje posebnosti podjetij, kot je posebnost tožeče stranke. Tako se njegov odstavek 2, tretji pododstavek, glasi: „V zvezi z družbami, katerih poslovni cilj je opravljanje ureditvenih dejavnosti v skladu z določbami člena 11(2) tega zakona, te družbe v svojem knjigovodstvu vodijo ločene računovodske izkaze, ki razlikujejo prihodke in stroške, ki se nanašajo neposredno na dejavnost prevoza, dejavnost distribucije in, če je tak primer, na dejavnosti trženja in prodaje strankam po določenih cenah.“ Kot pravilno navaja Komisija, se ta določba ne nanaša na španske SRN, ki veljajo samo za komisionarje.
218. Vendar družba Endesa poudarja, da Komisija ni raziskala, ali so imela podjetja za distribucijo od te dejavnosti dejansko ekonomski dobiček, ki je presegal le plačilo za njihove storitve, določeno z reguliranimi cenami.
219. V zvezi s tem je treba najprej navesti, da okoliščina, da je plačilo dejavnosti distribucije bolj ali manj široko urejeno, ne more zadostovati za sklep, da je treba za namene uporabe Uredbe plačilo distributerjev šteti le za provizijo.
220. Družba Endesa pa zatrjuje, da vloga posrednika podjetij za distribucijo izrecno izhaja iz člena 4 kraljevega odloka št. 2017/1997 z dne 26. decembra 1997, ki organizira in ureja postopek obračuna stroškov prevoza, distribucije in trženja ter stalnih stroškov sistema, diverzifikacije in varnosti oskrbe.
221. Iz navedenega člena pa ne izhaja, da je dejavnost distribucije le dejavnost posrednika. Ta člen še posebej ne navaja, da podjetje za distribucijo ohrani samo plačilo za svojo storitev in presežek prenese na druge dobavitelje električne energije, ampak za namen uporabe kraljevega odloka vzpostavlja seznam likvidnih prihodkov in stroškov.
222. V zvezi z dejstvom, ki ga zatrjuje tožeča stranka, da naj posli podjetij za distribucijo ne bi imeli nobene vrednosti za transakcijo, je treba navesti, kot je storila Komisija, da distribucija obsega vrsto dejavnosti, ne zgolj dobave energije. Tako distributer med drugim uporablja znamko in zagotavlja stranki celotno storitev, ki obsega storitve stranki, varnostna priporočila, pregled naprav, odčitavanje na števcu, izdajanje računov in izterjavo. Poleg tega je treba povedati, da zaradi dejstva, da je neki sektor urejen s predpisi, ni mogoče postaviti nobene ekonomske domneve, da distribucija ne ustvarja nobene dodane vrednosti niti nobenega priliva dohodkov.
223. V zvezi s trditvami tožeče stranke, da naj bi se, po eni strani, plačilo podjetij za distribucijo določilo vsako leto neodvisno od nakupa in prodaje energije in da, po drugi strani, ta podjetja ne bi prevzemala nobenega tveganja neplačil, je treba najprej poudariti, da kraljevi odlok št. 2819/1998 v zvezi z ureditvijo prevoza in distribucije električne energije v členu 15 določa elemente plačila za distribucijo, in sicer: stroški naložb, izkoriščanja in vzdrževanja naprav, stroški posredovanja energije, stroški modela, ki označuje področja distribucije, stroški spodbujanja h kakovosti dobave in zmanjšanju izgub ter drugi stroški, potrebni za izvajanje dejavnosti distribucije, med katerimi so stroški tržnega vodenja.
224. Ker je eden od elementov plačila za distribucijo strošek posredovanja energije, je torej trditev tožeče stranke, da je plačilo podjetij za distribucijo popolnoma neodvisno od opravljene prodaje energije in posledično od količine energije, ki jim je dobavljena, neutemeljena.
225. Dalje je treba povedati, da če se v skladu s členom 20 kraljevega odloka št. 2819/1998 skupno plačilo za dejavnost distribucije izračuna letno vnaprej, pa morajo distributerji nositi tveganje, ki izhaja iz njihovega vodenja, še posebej glede njihovih predvidevanj glede povpraševanja. Distributer namreč kupuje električno energijo v poolu po tržni ceni, vendar – kot izhaja iz člena 4(e) kraljevega odloka št. 2017/1997 – se ta plača na podlagi povprečne ponderirane cene. Tako pri obračunu stroškov dobave energije v skladu s Prilogo I.6 h kraljevemu odloku št. 2017/1997 strošek, naložen distributerju, ni strošek, ki ga je dejansko plačal na trgu, ampak povprečna ponderirana cena, po kateri kupujejo distributerji v obračunskem obdobju. Zato bo distributer, ki plača višjo ceno od povprečne, izgubil razliko, ker bo nosil dejanski strošek, ki je višji od stroška, ki ga je dejansko plačal. Nasprotno bo distributer, ki plača nižjo ceno od povprečne, imel dodaten dobiček. Torej, kot je tožeča stranka že priznala v svojem odgovoru na pisno vprašanje Sodišča prve stopnje, veljavno sistem zagotavlja le teoretično plačilo za dejavnost distribucije in bo dejansko plačilo odvisno od ravni učinkovitosti distributerjev pri nakupu energije.
226. Poleg tega je treba v zvezi s prodajo električne energije distributerjev končnim potrošnikom poudariti, da tožeča stranka ne dokaže neresničnosti trditve iz petintridesete uvodne izjave Odločbe, na podlagi katere tveganje, da končne stranke ne bodo plačale (regulirane) cene dobavljene električne energije, nosijo družbe za distribucijo. Če velja, da obstaja mehanizem, ki v določeni meri omogoča splošno upoštevanje tveganja za neplačilo, ostaja dejstvo, da bo tveganje zaradi neplačila nosil distributer, kot to izhaja iz člena 4(a), zadnji stavek, kraljevega odloka št. 2017/1997, na podlagi katerega „se v postopku obračuna prihodki, pridobljeni iz tega naslova, upoštevajo iz podatkov o izdajanju računov, neodvisno od dejanskega poravnanja“. Ker se ta določba sklicuje na izdajanje računov in ne na dejansko unovčene zneske, je treba tveganje, da stranka ne bo plačala računa, šteti kot breme podjetja za distribucijo.
227. Okoliščina, da člen 79(7) kraljevega odloka št. 1955/2000 v zvezi z ureditvijo prevoza, distribucije, trženja, dobave in postopkov dovoljenj za naprave za električno energijo določa, da lahko podjetja za električno energijo zahtevajo položitev varščine, ne more ovreči tega sklepa. Po eni strani je namreč znesek tega pologa omejen na mesečno izdajanje računov za 50 ur uporabe na vgrajeno moč. Po drugi strani ta določba tudi predvideva, da so lahko določene kategorije potrošnikov glede na določena zemljepisna področja izvzete iz plačila te varščine. Nazadnje, na podlagi šeste prehodne določbe tega kraljevega odloka te varščine ni mogoče dobiti od potrošnikov, ki so ob začetku veljavnosti Uredbe že bili oskrbovani po regulirani ceni. Kot je opozorila Komisija, tožeča stranka pa ji ni nasprotovala, je tako večina potrošnikov električne energije podpisala svoje pogodbe o dobavi električne energije po regulirani ceni pred letom 2000. Garancije torej krijejo samo omejen del tveganja za neplačilo.
228. V zvezi z dejstvom, da naj bi opredelitev posrednika podjetij za distribucijo ustrezala običajni praksi v energetskem sektorju v Španiji, pa je treba pripomniti – čeprav ta točka ne bi bila odločilna – da se je po pisnem vprašanju, ki ga je postavilo Sodišče prve stopnje, in po stališčih, ki so jih podale stranke na obravnavi, izkazalo, da v podjetjih tega sektorja ni bilo soglasja v zvezi s prakso prilagoditve „pass through“.
229. Končno, v zvezi s trditvijo tožeče stranke, da je zavrnitev upoštevanja prilagoditve „pass through“ zelo analitično pomanjkljiva in presega pooblastila in je nezadostno obrazložena, ker je Komisija nenadoma v zadnji fazi postopka podvomila o tej prilagoditvi, čeprav od družbe Endesa prej ni nikoli zahtevala pojasnil v zvezi s tem, zadošča ugotovitev, da okoliščina, da so bile nekatere informacije zbrane na koncu postopka, ne more povzročiti nezakonitosti Odločbe. Poleg tega zapletenost zadeve upravičuje, da želi Komisija, čeprav v kasnejši fazi postopka in po podrobnejšem poznavanju konteksta, dobiti dodatne informacije. Sicer je treba vsekakor ugotoviti, da je že zahteva za informacije, ki jo je Komisija poslala 28. septembra 2005, vsebovala različna vprašanja v zvezi z morebitno izločitvijo nekaterih prihodkov, prejetih v Španiji (vprašanji 2 in 3), in da je tožeča stranka v svojem odgovoru pojasnila glede prilagoditev „pass through“ (dopis z dne 5. oktobra 2005).
230. Iz navedenega izhaja, da je treba trditve tožeče stranke v podporo očitku glede neupoštevanja prilagoditve „pass through, zavrniti.
231. V teh okoliščinah Sodišče prve stopnje ugotavlja, da ni treba preizkusiti utemeljenosti podredne trditve tožeče stranke, da če izhajamo iz tega, da družbe za distribucijo ne delujejo kot posredniki, je treba raziskati, ali del postopkov distribucije ne pomeni postopkov znotraj skupine. Iz odgovora tožeče stranke na pisno vprašanje Sodišča prve stopnje namreč izhaja, da ta ustrezna prilagoditev znaša 1510 milijonov EUR. Iz spisa torej izhaja, da čeprav bi bile vse druge prilagoditve, ki jih predlaga tožeča stranka, sprejete in čeprav bi bile vse „protiprilagoditve“, ki jih predlaga družba Gas Natural, zavrnjene, ta znesek ne bi zadostoval za to, da bi postopek koncentracije imel razsežnost Skupnosti.
232. Glede na te preudarke je treba prvi del četrtega tožbenega razloga zavrniti.
233. Ker je prilagoditev „pass through“ vsekakor nujna za to, da bi se postopek koncentracije pridobil razsežnost Skupnosti, tudi ni treba preizkusiti drugega dela tožbenega razloga v zvezi s trgovanjem s plinom.
234. Iz vsega navedenega izhaja, da je treba četrti tožbeni razlog zavrniti.
Peti tožbeni razlog: kršitev meril, navedenih v Obvestilu, neobstoj analize in obrazložitve ter zloraba pooblastil
Trditve strank
235. Družba Endesa meni, da je treba iz razlogov, navedenih v drugem, tretjem in četrtem tožbenem razlogu za razglasitev ničnosti in zaradi postopkovnih napak Odločbe to razglasiti za nično, ne da bi se bilo treba izreči o očitno napačni presoji Komisije glede drugih predlaganih prilagoditev. Ker je zaprosila, da bi se njena tožba obravnavala po hitrem postopku, se omejuje na navajanje nezadostnosti obrazložitve Odločbe v tej zvezi.
236. Družba Endesa nasprotuje pristopu Komisije, da kot razlog za zavrnitev več prilagoditev zatrjuje neobstoj posebne pravne podlage v Obvestilu in da je nekatere prilagoditve preizkusila, drugih pa ne.
237. V zvezi s prvo točko naj Komisija tudi ne bi priznala dejstva, da je pravna podlaga za izračun prometa zadevnih podjetij člen 5 Uredbe in ne Obvestilo. Dejstvo, da se za dopustne šteje samo prilagoditve, ki so predvidene v Obvestilu ali v tam navedenih pojmih, ne da bi preizkusili, ali so te prilagoditve v skladu z Uredbo, naj bi pomenilo očitno napako.
238. V zvezi z drugo točko družba Endesa meni, da bi morala Komisija pojasniti, na podlagi katerega merila je izbrala prilagoditve, ki so smele biti analizirane, in prilagoditve, za katere se taka analiza ni mogla izvesti. Utemeljitev iz točke 70 Odločbe, da „Komisija meni […], da o tem ni treba odločiti, ker koncentracija nima razsežnosti Skupnosti, čeprav so bile prilagoditve sprejete“, naj bi bila nesprejemljiva, ker bi bilo mogoče enako utemeljiti številne druge prilagoditve, ki so veliko manj pomembne, a so bile vseeno preizkušene.
239. Družba Endesa navaja druge elemente, ki naj bi jasno in enopomensko kazali na zlorabo pooblastil. Opozoriti bi bilo treba vsaj na primer, da Komisija ne ocenjuje nobene prilagoditve, ki jo je predlagala družba Gas Natural, razen ene v zvezi z „nekonsolidiranimi družbami“ znotraj skupine, ki ji daje prednost, čeprav nepomembno. Še pomembneje bi bilo ugotoviti, da Komisija v Odločbi ni navedla primera druge nekonsolidirane družbe (Ergon Energía), ki jo je družba Endesa omenila v svojem odgovoru na zahtevo za informacije Komisije z dne 4. novembra 2005. Če bi tako upoštevali vse nekonsolidirane družbe, bi se ravnovesje nagnilo v korist razsežnosti Skupnosti postopka. Obrazložitev točke v zvezi z dodatnimi prihodki družbe Endesa v Italiji (točke od 60 do 64 Odločbe) naj bi bila tudi presenetljiva, ker je Komisija namigovala na dve postavki, vendar se ni izrekla o tisti, ki naj bi bila ekonomsko najpomembnejša.
240. Družba Endesa trdi, da pozorno branje Odločbe omogoča spoznanje, da je bil edini cilj Komisije omejiti tveganje, da bo Sodišče prve stopnje Odločbo razglasilo za nično, čeprav bi morala izvajati pravila o pristojnosti in, še posebej, pojasniti razloge, zaradi katerih je zavrnila predlagane prilagoditve.
241. Zatrjuje, da dejstvo, da je Komisija opustila odgovornost v zvezi z določitvijo svoje pristojnosti, pomeni zlorabo pooblastil, ki brez zadostne obrazložitve med drugim krši pravice obrambe, medtem ko je v celotnem upravnem postopku dejavno sodelovala tako, da je predložila vrsto podatkov, ki jih je Komisija zahtevala.
242. Rok 24 ur, določen družbi Endesa, da odgovori na zahtevo za informacije, poslano 50 dni po začetku postopka, in ki je postal odločilen v obrazložitvi Odločbe, naj bi dodatno kazal na zlorabo pooblastil in naj bi med drugim pomenil kršitev pravic obrambe.
243. Glede na zgoraj navedene ugotovitve ter še posebej glede na neobstoj utemeljitve izbire preizkušenih prilagoditev in nezadostnost obrazložitve ter ob upoštevanju trditev družbe Endesa v zvezi z dvema glavnima očitkoma (v zvezi z računovodskimi standardi po eni strani ter v zvezi s prilagoditvijo „pass through“ in prilagoditvijo glede trgovanja s plinom po drugi strani), družba Endesa meni, da ni treba razviti njenih trditev, ki izpodbijajo oceno različnih prilagoditev, ki so preizkušene v točkah od 37 do 72 Odločbe.
244. Komisija ob podpori intervenientk trdi, da je ta tožbeni razlog sestavljen iz različnih trditev, ki se v glav nem omejujejo na izražanje presenečenja tožeče stranke nad določenimi vidiki Odločbe in za katere se zdi, da je njihov edini cilj zagotoviti, da se jih šteje, kot da izpodbijajo presoje prilagoditev, ki niso predmet izrecne ugotovitve. Komisija zatrjuje, da ta kritika ni z ničimer podprta in se ne sklicuje na noben del Odločbe. Zato meni, da gre za nedopusten tožbeni razlog, saj ni izpolnil formalnih pogojev, določenih v členu 44 Poslovnika. Dodaja, da tudi če bi bile zatrjevane napake resnične, ne bi mogle biti dokaz zlorabe pooblastila.
Presoja Sodišča prve stopnje
245. Tožeča stranka v okviru tega tožbenega razloga navaja številne raznovrstne trditve v zvezi z drugimi prilagoditvami, zavrnjenimi v Odločbi, s prilagoditvami, o katerih se Komisija v Odločbi ni izrekla, ali z rokom za odgovor na zahtevo za informacije. Nazadnje, tožeča stranka zatrjuje zlorabo pooblastil.
246. Kar zadeva, prvič, preizkus drugih predlaganih prilagoditev, ki so bile predmet analize v Odločbi, tožeča stranka zatrjuje le, da jih je Komisija zavrnila samo zato, ker niso predvidene v Obvestilu.
247. Kot opozarja Komisija, je Sodišče prve stopnje seveda že imelo priložnost navesti, da hitri postopek, v katerem ni opravila drugega kroga navedb, predvideva, da so trditve tožeče stranke od začetka jasno in dokončno dokazane v tožbi (v točki 93 navedena sodba EDP proti Komisiji, točka 183). Vendar je v obravnavani zadevi očitek dopusten, ker čeprav je predstavljen zelo na kratko in slabo podprt, se ga lahko vseeno razume, kot da se nanaša na napako, ki jo je Komisija storila s tem, da je kot dopustne sprejela samo prilagoditve, predvidene v Obvestilu, ne da bi preverila, ali so bile te prilagoditve v skladu z Uredbo.
248. Ta očitek pa je treba zavrniti kot neutemeljenega. Iz preizkusa Odločbe namreč izhaja, da v nasprotju s trditvami tožeče stranke Komisija ni zavrnila nobene zadevne prilagoditve samo zato, ker ni bila izrecno predvidena v Obvestilu.
249. Tako zavrnitev prilagoditev, navedenih v točkah od 41 do 44 Odločbe, ne temelji na Obvestilu, ampak na okoliščini, da gre za prilagoditve, ki niso bile revidirane ali ki niso bile utemeljene (točka 44 Odločbe). Prav tako se ni sklicevala na Obvestilo glede prilagoditve, analizirane v točkah od 45 do 50 Odločbe. Sicer zavrnitev prilagoditve, preizkušene v točkah od 51 do 55 Odločbe temelji na ugotovitvi, da gre za stroške, ki jih morajo nositi podjetja za električno energijo, da bi ostala dejavna na trgu, in sklep se sklicuje na člen 5(1) Uredbe. Prilagoditev, preizkušena v točkah 56 in 57 Odločbe, je zavrnjena, ker bi bilo treba z računovodskega vidika prenos zadevnih sredstev šteti za prihodek, ne glede na to, ali so prenesena sredstva izvor prihodkov. Poleg tega je Komisija menila, da je bila ta vrsta prakse pogosta ali vsaj ni bila izjemna. Sklep se sklicuje tudi na člen 5(1) Uredbe. Prav tako ni utemeljena kritika tožeče stranke, kar zadeva prilagoditev, preizkušeno v točkah 58 in 59, v katerih je navedeno, da družba Endesa ni dovolj jasno izkazala, da so se zadevni prihodki nanašali na prejšnja leta, niti kar zadeva prilagoditev, preizkušeno v točkah od 60 do 64 Odločbe, ki je zavrnjena na podlagi načela dolžne skrbnosti in same Uredbe. Končno se sklep v zvezi s prilagoditvijo, preizkušeno v točkah od 65 do 68 Odločbe, sklicuje tudi na člen 5 Uredbe.
250. Iz tega izhaja, da očitka tožeče stranke v zvezi z drugimi prilagoditvami, ki so bile zavrnjene v Odločbi, ni mogoče sprejeti.
251. Poleg tega je treba opozoriti, da si tožeča stranka ni mogla pridržati možnosti, da kasneje navede nove tožbene razloge ali trditve. Zato je treba ugotoviti, da je Odločba dokončna, kar zadeva druge prilagoditve, ki jih je predlagala družba Endesa in ki jih je Komisija v Odločbi analizirala.
252. Drugič, kar zadeva očitek v zvezi s prilagoditvami, o katerih Komisija ni izrazila stališča, tožeča stranka trdi, da bi morala Komisija pojasniti, na podlagi katerega merila je izbrala prilagoditve, ki so lahko bile predmet analize, in prilagoditve, za katere take analize ni bilo mogoče izvesti. Meni, da je ta izbira popolnoma neupravičena in da zaradi tega Odločba ni utemeljena, če Sodišče prve stopnje ugodi enemu ali obema glavnima tožbenima razlogoma – po eni strani v zvezi z računovodskimi standardi, ki jih je treba uporabiti, in po drugi strani v zvezi s prilagoditvijo „pass through“ in prilagoditvijo glede trgovanja s plinom.
253. Tega očitka ni mogoče sprejeti. Ugotovljeno je namreč, da čeprav bi bile sprejete vse prilagoditve, o katerih se Komisija ni izrekla, koncentracija ne bi imela razsežnosti Skupnosti, saj bi se to zgodilo le, če bi bili med drugim sprejeti računovodski izkazi MSRP, ki jih je predložila tožeča stranka, ali obe prilagoditvi v zvezi s prenosom in trgovanjem s plinom. Ker je Komisija v Odločbi zavrnila tako računovodske izkaze MSRP kot tudi obe prilagoditvi, ni bilo treba preizkusiti drugih prilagoditev, ki jih je predlagala družba Endesa.
254. Tožeča stranka tudi ni mogla očitati neobstoja obrazložitve v zvezi s tem. Obveznost obrazložitve, še posebej v okviru nadzora koncentracij, ki zahteva hitro sprejetje odločb, ne zahteva, da Komisija izrazi stališče o prilagoditvah, ki tudi v primeru sprejetja ne bi imele posledic, ker že iz predhodne zavrnitve drugih prilagoditev pravno zadostno izhaja, da postopek koncentracije nima razsežnosti Skupnosti.
255. Iz istega razloga je treba zavrniti trditve v zvezi s tem, da Komisija ni preizkusila nobene od prilagoditev, ki jih je predlagala družba Gas Natural (razen tiste, ki je bila v škodo družbe Endesa), niti tistih v zvezi z nekonsolidiranimi družbami, še posebej družbo Ergon Energia. Pri preostalem je treba opozoriti, da je Komisija vseeno sprejela eno od prilagoditev, ki jih je predlagala družba Gas Natural, in sicer zato, ker je tožeča stranka sama priznala njeno utemeljenost. Končno, očitek, da naj ne bi preizkusila prilagoditev, ki jih je predlagala družba Gas Natural, ni smiseln, ker bi bil učinek teh „protiprilagoditev“, ki jih je predlagala družba Gas Natural povečanje deleža prometa, ki ga tožeča stranka ustvari v Španiji.
256. Kar zadeva, tretjič, trditev tožeče stranke, da pozorno branje Odločbe omogoča spoznanje, da je bil edini cilj Komisije omejiti tveganje, da bo Sodišče prve stopnje Odločbo razglasilo za nično, zadošča opozorilo, da tega ni mogoče očitati Komisiji, da bi zagotovili zakonitost njenih odločb, da jih Sodišče prve stopnje ne bi razglasilo za nične.
257. Kar zadeva, četrtič, očitek v zvezi s tem, da je bil rok 24 ur določen samo za odgovor na zahtevo za informacije, poslano 50 dni po začetku postopka, in da je postal odločilen v obrazložitvi Odločbe, zadošča ugotovitev, da tožeča stranka ni zahtevala podaljšanja roka in je lahko odgovorila v predpisanem roku.
258. Končno, kar zadeva, petič, očitek glede zlorabe pooblastil, je treba opozoriti, da so bila pri aktu zlorabljena pooblastila le, kadar je na podlagi objektivnih, upoštevnih in skladnih dejstev mogoče sklepati, da je bil njegov edini ali vsaj odločilni namen doseči drugačne cilje, kot jih navaja, ali izogniti se postopku, ki je posebej predviden s Pogodbo za obravnavanje okoliščin predmetne zadeve (sodbe Sodišča z dne 21. junija 1984 v zadevi Lux proti Računskemu sodišču, 69/83, Recueil, str. 2447, točka 30; z dne 13. novembra 1990 v zadevi Fedesa in drugi, C‑331/88, Recueil, str. I‑4023, točka 24; z dne 13. julija 1995 v zadevi Parlament proti Komisiji, C‑156/93, Recueil, str. I‑2019, točka 31; z dne 14. maja 1998 v zadevi Windpark Groothusen proti Komisiji, C‑48/96 P, Recueil, str. I‑2873, točka 52, in z dne 22. novembra 2001 v zadevi Nizozemska proti Svetu, C‑110/97, Recueil, str. I‑8763, točka 137). Ker nobena od napak ali nepravilnosti, ki jih zatrjuje tožeča stranka, tako v okviru tega tožbenega razloga kot drugih tožbenih razlogov tožbe, da bi dokazala obstoj domnevne zlorabe pooblastil, ni utemeljena, je treba očitek zavrniti. Tudi če bi bile zatrjevane nepravilnosti resnične, vsekakor ne bi mogle pomeniti dokaza o zlorabi pooblastil.
259. Zato je treba peti tožbeni razlog zavrniti.
260. Iz vsega navedenega izhaja, da je treba tožbo zavrniti kot neutemeljeno.
Stroški
261. V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka s svojimi predlogi ni uspela, zato se ji poleg njenih stroškov v skladu s predlogoma Komisije in strank intervenientk naloži plačilo stroškov, ki sta jih priglasili Komisija in družba Gas Natural, skupaj s stroški postopka za izdajo začasne odredbe.
262. V skladu s členom 87(4) Poslovnika države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo svoje stroške. Iz tega izhaja, da Kraljevina Španija nosi svoje stroške.
Izrek
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (tretji senat)
razsodilo:
1) Tožba se zavrne.
2) Tožeča stranka nosi svoje stroške in stroške, ki sta jih priglasili Komisija in družba Gas Natural SDG, SA, skupaj s stroški postopka za izdajo začasne odredbe.
3) Kraljevina Španija nosi svoje stroške.