62022CC0266
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 11. maj 2023 (
1
)
Sag C-266/22
CRRC Qingdao Sifang CO LTD,
Astra Vagoane Călători SA
mod
Autoritatea pentru Reformă Feroviară,
Alstom Ferroviaria SpA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien))
»Præjudiciel forelæggelse – tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 25 – national lovgivning, der trådte i kraft efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen – ændring af begrebet »økonomisk aktør« – udelukkelse af tilbud afgivet af en økonomisk aktør etableret i Folkerepublikken Kina – tredjeland, der ikke er signatar af en aftale omhandlet i artikel 25«
I. Indledning
1.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2, stk. 1, nr. 13), artikel 18, stk. 1, samt artikel 25 og 49 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
2
), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2019/1828 af 30. oktober 2019 (
3
) (herefter »direktiv 2014/24«).
2.
Med sine to præjudicielle spørgsmål har Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) nærmere bestemt anmodet Domstolen om at undersøge, om disse EU-retlige bestemmelser om offentlige udbud er til hinder for, at en økonomisk aktør, der er etableret i Folkerepublikken Kina, udelukkes fra en offentlig udbudsprocedure, som er indledt af en ordregivende myndighed i en medlemsstat, når denne udelukkelse følger af en national lovgivning, hvorved begrebet »økonomisk aktør« er blevet ændret med henblik på gennemførelsen af artikel 25 i direktiv 2014/24, og når denne nationale lovgivning er trådt i kraft efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen.
3.
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem en sammenslutning bestående af CRRC Qingdao Sifang og Astra Vagoane Călători SA (herefter samlet »sammenslutningen«) på den ene side og Autoritatea pentru Reformă Feroviară (myndigheden for reform af jernbanesektoren, herefter »ARF«), en ordregivende enhed i Rumænien, og Alstom Ferroviaria, der er interveneret til støtte for ARF, på den anden side. Tvisten vedrører nærmere bestemt denne enheds beslutning om at udelukke det tilbud, som sammenslutningen afgav i en udbudsprocedure vedrørende køb af 20 nye elektriske togsæt til interregional trafik og køb af vedligeholdelses- og serviceydelser vedrørende disse tog, med den begrundelse, at CRRC Qingdao Sifang er et selskab, der har hovedsæde i Folkerepublikken Kina.
4.
Disse spørgsmål vil give Domstolen mulighed for – for første gang – at undersøge, om nationale bestemmelser, som gennemfører artikel 25 i direktiv 2014/24, er i overensstemmelse med EU-retten, samt at fortolke denne bestemmelses normative indhold.
II. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 2014/24
5.
Følgende fremgår af 1., 17. og 98. betragtning til direktiv 2014/24:
»(1)
Tildeling af offentlige kontrakter af eller på vegne af medlemsstaternes myndigheder skal ske i overensstemmelse med principperne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), og navnlig fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri udveksling af tjenesteydelser, samt de principper, der er afledt heraf, såsom ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en bestemt værdi bør der imidlertid fastsættes bestemmelser til samordning af de nationale udbudsprocedurer, så det sikres, at disse principper udmøntes i praksis, og offentlige indkøb åbnes for konkurrence.
[…]
(17)
Rådets afgørelse 94/800/EF [af 22. december 1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguayrundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT 1994, L 336, s. 1)], godkendte særlig Verdenshandelsorganisationens aftale om offentlige udbud ([herefter] »GPA-aftalen«). Formålet med GPA-aftalen er at opstille et internationalt sæt af regler med afbalancerede rettigheder og forpligtelser i forbindelse med offentlige kontrakter med henblik på at liberalisere og skabe vækst i verdenshandelen. For så vidt angår kontrakter der er omfattet af bilag 1, 2, 4 og 5 og de forklarende bemærkninger til Den Europæiske Unions tillæg I til GPA-aftalen samt af andre relevante internationale aftaler, som Unionen er bundet af, bør de ordregivende myndigheder opfylde forpligtelserne i medfør af disse aftaler ved at gøre nærværende direktiv gældende for økonomiske aktører fra tredjelande, som har undertegnet aftalerne.
[…]
(98)
Det er afgørende, at tildelingskriterierne eller vilkårene for gennemførelse af kontrakten, for så vidt angår de sociale aspekter af fremstillingsprocessen, vedrører de bygge- eller anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten. De bør desuden anvendes i overensstemmelse med [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1997, L 18, s. 1)], som fortolket af [Domstolen], og bør ikke vælges eller anvendes på en måde, der direkte eller indirekte diskriminerer økonomiske aktører fra andre medlemsstater eller tredjelande, der er parter i GPA-aftalen, eller i frihandelsaftaler, som Unionen er part i. […]«
6.
Artikel 2 i direktiv 2014/24, der har overskriften »Definitioner«, anfører bl.a. følgende definitioner i stk. 1:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
5)
»offentlige kontrakter«: gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser
[…]
10)
»økonomisk aktør«: enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet
[…]
11)
»tilbudsgiver«: en økonomisk aktør, som har afgivet et tilbud
[…]
13)
»udbudsdokument«: ethvert dokument, som de ordregivende myndigheder udarbejder eller henviser til for at beskrive eller fastlægge elementer af udbuddet eller proceduren, herunder udbudsbekendtgørelsen og forhåndsmeddelelsen, hvor den anvendes til indkaldelse af tilbud, de tekniske specifikationer, det beskrivende dokument, foreslåede kontraktbetingelser, formater for ansøgernes og tilbudsgivernes fremlæggelse af dokumenter, oplysninger om almindeligt gældende forpligtelser og eventuelt supplerende dokumenter
[…]«
7.
I henhold til artikel 7 med overskriften »Kontrakter inden for sektorerne vandforsyning, energiforsyning, transport og posttjenester« finder direktiv 2014/24 ikke anvendelse på offentlige kontrakter og projektkonkurrencer, som i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2019/1829 af 30. oktober 2019 (EUT 2019, L 279, s. 27) (herefter »direktiv 2014/25«), tildeles eller afholdes af ordregivende myndigheder, der udfører en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 8-14 i direktiv 2014/25, og er tildelt med henblik på gennemførelse af disse aktiviteter.
8.
I artikel 18 i direktiv 2014/24, der har overskriften »Udbudsprincipper«, anføres det i stk. 1, første afsnit, at de ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
9.
Direktivets artikel 19 med overskriften »Økonomiske aktører« fastsætter i stk. 1, første afsnit:
»Økonomiske aktører, som i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at levere den pågældende ydelse, kan ikke afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor kontrakten tildeles, kunne kræves, at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person.«
10.
Direktivets artikel 25, der har overskriften »Bestemmelser vedrørende GPA-aftalen og andre internationale aftaler«, har følgende ordlyd:
»I det omfang de er omfattet af bilag 1, 2, 4 og 5 og de forklarende bemærkninger til Den Europæiske Unions tillæg I til GPA-aftalen og af andre internationale aftaler, som Unionen er forpligtet af, skal de ordregivende myndigheder give bygge- og anlægsarbejder, vareleverancer, tjenesteydelser og økonomiske aktører for signatarerne af disse aftaler en behandling, som ikke må være mindre gunstig end den, der gives bygge- og anlægsarbejder, vareleverancer, tjenesteydelser og økonomiske aktører i Unionen.«
11.
Samme direktivs artikel 49 med overskriften »Udbudsbekendtgørelser« har følgende ordlyd:
»Udbudsbekendtgørelser anvendes som middel til indkaldelse af tilbud i forbindelse med alle procedurer, med forbehold af artikel 26, stk. 5, andet afsnit, og artikel 32. Udbudsbekendtgørelserne skal indeholde de i bilag V, del C, anførte oplysninger og offentliggøres i overensstemmelse med artikel 51.«
12.
Artikel 58 i direktiv 2014/24 med overskriften »Udvælgelseskriterier« bestemmer følgende i stk. 2, første afsnit:
»Hvad angår egnethed til at udøve det pågældende erhverv, kan de ordregivende myndigheder kræve, at økonomiske aktører er optaget i et fagligt register eller handelsregister i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, jf. bilag XI, eller at de overholder alle andre krav i dette bilag.«
2. Direktiv 2014/25
13.
Artikel 1 i direktiv 2014/25, der har overskriften »Genstand og anvendelsesområde«, bestemmer i stk. 2:
»Udbud som defineret i dette direktiv er anskaffelse gennem en vareindkøbs-, bygge- og anlægs- eller tjenesteydelseskontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der foretages af en eller flere ordregivende enheder hos økonomiske aktører, som er udvalgt af disse ordregivende enheder, såfremt de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser vedrører en af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 8-14.«
14.
Direktivets artikel 11 med overskriften »Transporttjenester« fastsætter:
»Dette direktiv gælder for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel.
For transportydelser anses et net for at bestå, hvis driften foregår på betingelser, f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningshyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat.«
15.
Direktivets artikel 43, der har overskriften »Bestemmelser vedrørende GPA-aftalen og andre internationale aftaler«, har følgende ordlyd:
»I det omfang de er omfattet af bilag 3, 4 og 5 samt de almindelige bemærkninger til Den Europæiske Unions appendiks I til GPA-aftalen om offentlige udbud og i de øvrige internationale aftaler, som Unionen er bundet af, indrømmer ordregivende enheder som defineret i artikel 4, stk. 1, litra a), bygge- og anlægsarbejder, varer, tjenesteydelser og økonomiske aktører fra parter, der har tiltrådt disse aftaler, en behandling, der ikke er mindre gunstig end den behandling, der indrømmes sådanne bygge- og anlægsarbejder, leverancer, tjenesteydelser og økonomiske aktører fra Unionen.«
3. Kommissionens meddelelse af 24. juli 2019
16.
Kommissionens meddelelse af 24. juli 2019, »Vejledning om deltagelse af tredjelandes tilbudsgivere og varer på EU’s marked for offentlige udbud«, (C(2019) 5494 final) (
4
) (herefter »Kommissionens meddelelse af 24. juli 2019«) indeholder følgende relevante passager:
»EU har forpligtet sig i henhold til en række internationale aftaler (som f.eks. GPA-aftalen og bilaterale frihandelsaftaler med kapitler om offentlige udbud) til at give adgang til sit marked for offentlige udbud for visse bygge- og anlægsarbejder, forsyninger, tjenesteydelser og økonomiske aktører fra flere tredjelande.
De offentlige udbudsdirektiver fastsætter tilsvarende, at offentlige indkøbere i EU bør indrømme bygge- og anlægsarbejder, forsyninger, tjenesteydelser og økonomiske aktører fra signatarerne af disse aftaler en behandling, der ikke er mindre gunstig end den behandling, der indrømmes EU’s bygge- og anlægsarbejder, forsyninger, tjenesteydelser og økonomiske aktører, for så vidt som disse er omfattet af disse aftaler.
Ud over denne forpligtelse har økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har nogen aftale om åbning af EU’s marked for offentlige udbud, eller hvis varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder ikke er omfattet af en sådan aftale, ikke garanteret adgang til udbudsprocedurer i EU og kan udelukkes.«
B.
Rumænsk ret
17.
Artikel 3, stk. 1, litra jj), i Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (lov nr. 98/2016 om offentlige udbud) af 19. maj 2016 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 390 af 23.5.2016) i den affattelse, som var gældende den 3. april 2020 (herefter »lov om offentlige udbud«), definerer begrebet »økonomisk aktør« således:
»I denne lov forstås ved følgende ord og udtryk:
[…]
jj) økonomisk aktør: enhver fysisk eller offentligretlig eller privatretlig juridisk person samt enhver gruppe eller sammenslutning af sådanne personer, som lovligt tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet, herunder enhver midlertidig sammenslutning af to eller flere af disse personer.«
18.
Artikel 236 i lov om offentlige udbud bestemmer:
»1.   Denne lov finder anvendelse på udbudsprocedurer, som indledes efter datoen for denne lovs ikrafttrædelse.
2.   De udbudsprocedurer, som løber på datoen for denne lovs ikrafttrædelse, er omfattet af den lov, som var i kraft, da procedurerne blev indledt.
3.   Denne lov finder anvendelse på offentlige kontrakter/rammeaftaler, som indgås efter datoen for denne lovs ikrafttrædelse.
4.   Offentlige kontrakter/rammeaftaler, som blev indgået inden datoen for denne lovs ikrafttrædelse, er omfattet af bestemmelserne i den lov, som var i kraft, da de blev indgået, med hensyn til alle aspekter vedrørende deres indgåelse, ændring, fortolkning, virkninger, gennemførelse og opløsning.«
19.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice (regeringens lovdekret nr. 25/2021 om ændring og supplering af visse retsakter på området for offentlige kontrakter) af 31. marts 2021 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 346 af 5.4.2021) (herefter »OUG nr. 25/2021«), som trådte i kraft den 5. april 2021, ændrede en række bestemmelser i lov om offentlige udbud med henblik på gennemførelsen af artikel 25 i direktiv 2014/24 og artikel 43 i direktiv 2014/25.
20.
Artikel V i OUG nr. 25/2021 bestemmer:
»De udbudsprocedurer, hvori økonomiske aktører har afgivet bud på datoen for dette lovdekrets ikrafttrædelse, er omfattet af den lovgivning, som var i kraft, da procedurerne blev indledt.«
21.
Artikel 3, stk. 1, litra jj), i lov om offentlige udbud, som ændret ved OUG nr. 25/2021, definerer begrebet »økonomisk aktør« således:
»I denne lov forstås ved følgende ord og udtryk:
[…]
(jj) økonomisk aktør: enhver fysisk eller offentligretlig eller privatretlig juridisk person samt enhver gruppe eller sammenslutning af sådanne personer, herunder enhver midlertidig sammenslutning af to eller flere af disse personer, som lovligt tilbyder udførelse af bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet, og som har hjemsted i
i)
en medlemsstat i [EU]
ii)
en medlemsstat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)
iii)
tredjelande, der har ratificeret [GPA-aftalen], for så vidt som den offentlige kontrakt, som vil blive tildelt, er omfattet af anvendelsesområdet for bilag 1, 2, 4, 5, 6 og 7 til Den Europæiske Unions tillæg I til GPA-aftalen
iv)
tredjelande, der har ansøgt om tiltrædelse af [EU]
v)
tredjelande, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for nr. iii), men som er signatarer af andre internationale aftaler, som forpligter [EU] til at give fri adgang til markedet for offentlige udbud.«
22.
Artikel 49 i lov om offentlige udbud, som ændret ved OUG nr. 25/2021, har følgende ordlyd:
»1.   De ordregivende myndigheder skal behandle økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og skal handle på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
2.   I det omfang de er omfattet af anvendelsesområdet for bilag 1, 2, 4, 5, 6 og 7 til Den Europæiske Unions tillæg I til GPA-aftalen og for andre internationale aftaler, som [EU] er forpligtet af, skal de ordregivende myndigheder give bygge- og anlægsarbejder, vareleverancer, tjenesteydelser og økonomiske aktører for signatarerne af disse aftaler en behandling, som svarer til den, der gives bygge- og anlægsarbejder, vareleverancer, tjenesteydelser og økonomiske aktører i Den Europæiske Union.«
23.
Artikel 53, stk. 1 og 1a, i lov om offentlige udbud, som ændret ved OUG nr. 25/2021, bestemmer følgende:
»1.   De i artikel 3, stk. 1, litra jj), definerede økonomiske aktører kan deltage i de udbudsprocedurer, der er omhandlet i artikel 68, som individuel tilbudsgiver/tilbudsgivende sammenslutning/ansøger/hjælpevirksomhed/underentreprenør.
1a.   Den ordregivende myndighed udelukker enhver fysisk eller juridisk person, som har egenskab af individuel tilbudsgiver/tilbudsgivende sammenslutning/ansøger/hjælpevirksomhed/underentreprenør, og som ikke svarer til definitionen i artikel 3, stk. 1, litra jj), fra udbudsproceduren, uden at skulle undersøge klassificeringen ifølge bestemmelserne i artikel 164, 165 og 167.«
III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
24.
Den 3. april 2020 indledte ARF en offentlig procedure for tildeling af en kontrakt vedrørende »køb af 20 nye elektriske togsæt til interregional trafik, betegnet RE-IR, og køb af de vedligeholdelses- og serviceydelser, som er nødvendige til drift af disse tog«, og offentliggjorde udbudsbekendtgørelse CN1020204 af 3. april 2020 i Sistemul Electronic de Achiziții Publice (elektronisk system vedrørende offentlige kontrakter) sammen med de respektive udbudsdokumenter.
25.
Den 5. april 2021 trådte OUG nr. 25/2021 om ændring og supplering af visse retsakter på området for offentlige kontrakter i kraft.
26.
Den 19. april 2021, som var sidste frist for afgivelse af tilbud inden for rammerne af udbudsproceduren, afgav to økonomiske aktører, nemlig sammenslutningen og Alstom Ferroviaria, tilbud.
27.
Den 2. november 2021 offentliggjorde ARF den endelige tildelingsrapport nr. 22/410/28.10.2021, hvorved sammenslutningens tilbud blev udelukket, og Alstom Ferroviaria blev tildelt kontrakten (herefter »udelukkelsesrapporten«). Tilbuddet blev udelukket, fordi det ledende selskab i sammenslutningen, selskabet CRRC Qingdao Sifang, ikke var omfattet af begrebet »økonomisk aktør« som defineret i artikel 3, stk. 1, litra jj), i lov om offentlige udbud, som ændret ved OUG nr. 25/2021, eftersom selskabet har hjemsted i Folkerepublikken Kina.
28.
Den 11. november 2021 indgav sammenslutningen en klage over udelukkelsesrapporten til Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (det nationale råd for ankesager, Rumænien, herefter »CNSC«). Sammenslutningen gjorde i sin klage gældende, at denne udelukkelse, der var baseret på anvendelsen med tilbagevirkende kraft af OUG nr. 25/2021, var i strid med den rumænske forfatning og med EU-retten.
29.
Ved afgørelse af 31. januar 2022 gav CNSC afslag på sammenslutningens klage. CNSC anførte for det første, at Folkerepublikken Kina ikke opfyldte nogen af kriterierne i artikel 3, stk. 1, litra jj), nr. i)-v), i lov om offentlige udbud, som ændret ved OUG nr. 25/2021. CNSC konstaterede endvidere, at sammenslutningen havde afgivet sit tilbud den 19. april 2021, dvs. efter at OUG nr. 25/2021 var trådt i kraft den 5. april 2021. Endelig fremhævede CNSC, at det i henhold til artikel V i OUG nr. 25/2021 udelukkende var de udbudsprocedurer, hvori økonomiske aktører allerede havde afgivet tilbud på datoen for dette dekrets ikrafttrædelse, der var omfattet af den lovgivning, som var i kraft, da procedurerne blev indledt. De udbudsprocedurer, hvori der ikke var blevet afgivet tilbud den 5. april 2021, datoen for ikrafttrædelsen af OUG nr. 25/2021, var derimod omfattet af dette dekret.
30.
Den 14. februar 2022 iværksatte sammenslutningen appel til prøvelse af CNSC’s afgørelse ved Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest), den forelæggende ret, som er sidste instans. Sammenslutningen har inden for rammerne af denne appel gjort gældende, at ændringen af reglerne vedrørende en udbudsprocedure, efter at den er indledt, udgør en tilsidesættelse af EU-retlige principper, nærmere bestemt princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, retssikkerhedsprincippet, princippet om forbud mod loves tilbagevirkende kraft, gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.
31.
Den 2. marts 2022 anmodede sagsøgerne om, at Domstolen blev forelagt tre præjudicielle spørgsmål.
32.
Den forelæggende ret har fremhævet, at OUG nr. 25/2021 ændrede den retlige ramme for offentlige udbud og omdefinerede visse generelle regler for deltagelse i udbudsprocedurer i overensstemmelse med artikel 25 i direktiv 2014/24, som alene forpligter medlemsstaterne til at sikre ligebehandling med økonomiske aktører i medlemsstaterne for økonomiske aktører i tredjelande, der er signatarer af de aftaler, hvortil denne bestemmelse henviser.
33.
I præamblen til OUG nr. 25/2021 henviste den rumænske regering til en tendens i de foregående år, hvor der sket en stigning i antallet af tilbudsgivere fra tredjelande, der deltager i udbudsprocedurer, og som yder mindre garantier vedrørende opfyldelsen af bestemte krav, såsom certificerede standarder for kvalitet, miljøbeskyttelse og bæredygtig udvikling, krav vedrørende arbejdsvilkår og social beskyttelse samt konkurrencepolitik.
34.
Den forelæggende ret konstaterer, at artikel 25 i direktiv 2014/24 for så vidt angår behandlingen af de økonomiske aktører, der er omhandlet i denne bestemmelse, ikke sondrer på grundlag af det tidspunkt, hvor disse aktører har afgivet tilbud i de udbudsprocedurer, hvori de deltager.
35.
Denne ret er i tvivl om, hvorvidt overholdelsen af princippet om retssikkerhed og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, der er fastsat i EU-retten, samt ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet, som foreskrives i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 13), og artikel 49, er sikret, når en tilbudsgiver udelukkes på grundlag af en retsakt med lovkraft, som ændrer definitionen af økonomisk aktør efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen.
36.
Under disse omstændigheder har Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning til hinder for nationale bestemmelser, som gennemfører artikel 25 i [direktiv 2014/24], med virkning fra den 5. april 2021, og som fastsætter, at de økonomiske aktører, som ikke er omfattet af de EU-retlige bestemmelser i denne artikel, kun fortsat kan deltage i offentlige udbudsprocedurer, hvis de har afgivet bud inden ikrafttrædelsen af denne lovændring?
2)
Er ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 13), og artikel 49, til hinder for, at en tilbudsgiver udelukkes på grundlag af en retsakt med lovkraft, hvormed en medlemsstats regering har indført en ny bestemmelse om ændring af definitionen af økonomisk aktør efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen vedrørende den udbudsprocedure, hvori denne aktør deltager?«
37.
Der er indgivet skriftlige indlæg for Domstolen af sammenslutningen, ARF, Alstom Ferroviaria, den østrigske regering og Europa-Kommissionen.
38.
Alstom Ferroviaria og ARF, begge subsidiært, samt den østrigske regering og Kommissionen har foreslået, at de forelagte spørgsmål besvares benægtende. Sammenslutningen har foreslået, at spørgsmålene besvares bekræftende.
IV. Bedømmelse
A.
Formaliteten med hensyn til de præjudicielle spørgsmål og Domstolens kompetence til at besvare dem
39.
Alstom Ferroviaria og ARF har begge gjort gældende, at anmodningen om præjudiciel afgørelse i sin helhed ikke kan antages til realitetsbehandling. Alstom Ferroviaria har nærmere bestemt gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som de ikke vedrører fortolkningen af EU-retlige bestemmelser, men regler i national ret (
5
), som henhører under den nationale domstols enekompetence. ARF har hævdet, at den retlige situation, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, ikke er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde ratione personae, og at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke kan antages til realitetsbehandling for så vidt angår CRRC Qingdao Sifang. Såfremt anmodningen om præjudiciel afgørelse måtte blive afvist for så vidt angår CRRC Qingdao Sifang, bør den desuden også afvises for så vidt angår Astra Vagoane Călători, som ganske vist er etableret i Rumænien, men har deltaget i den offentlige udbudsprocedure inden for rammerne af en sammenslutning med CRRC Qingdao Sifang.
40.
Jeg gør i denne henseende opmærksom på, at det fremgår af fast retspraksis, at det inden for rammerne af det samarbejde, der i henhold til artikel 267 TEUF er indført mellem Domstolen og de nationale retter, udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (
6
). I øvrigt kan Domstolen kun afvise at træffe afgørelse om et præjudicielt spørgsmål fremsat af en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (
7
).
41.
I den foreliggende sag ønsker den forelæggende ret oplyst, om anvendelsen, efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, af en national lovgivning, der har ændret begrebet »økonomisk aktør« med henblik på at gennemføre artikel 25 i direktiv 2014/24, hvilket medførte, at sammenslutningen blev udelukket, er forenelig med EU-retten. Under disse omstændigheder kan det ikke lægges til grund, at den ønskede fortolkning af EU-retten åbenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand eller er af hypotetisk karakter. Forelæggelsesafgørelsen indeholder desuden tilstrækkelige faktiske og retlige oplysninger til, at Domstolen kan give en hensigtsmæssig besvarelse af den forelæggende rets spørgsmål. Hvad i øvrigt angår ARF’s argumenter om, at direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse på økonomiske aktører, der er etableret i tredjelande, som ikke har undertegnet en aftale, der giver dem adgang til offentlige udbud i EU, er der tale om argumenter, der vedrører realitetsbehandlingen af de forelagte spørgsmål og ikke formaliteten hvad angår disse spørgsmål.
42.
På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
B.
Realiteten
43.
Med sine to spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt dels retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, dels ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet, der foreskrives i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 13), og artikel 49, er til hinder for, at en tilbudsgiver kan udelukkes med den begrundelse, at vedkommende er etableret i et tredjeland, som ikke er signatar af en aftale som omhandlet i dette direktivs artikel 25, når denne udelukkelse for det første følger af en national lovgivning, der har ændret begrebet »økonomisk aktør« med henblik på at gennemføre nævnte artikel 25, og denne nationale lovgivning for det andet er trådt i kraft efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, og inden tilbuddene blev afgivet.
44.
Henset til de faktiske omstændigheder i hovedsagen finder jeg det nødvendigt at fremsætte nogle bemærkninger vedrørende det materielle, tidsmæssige og personelle anvendelsesområde for direktiv 2014/24. Sammenslutningen kan således kun påberåbe sig de forskellige EU-retlige principper, som den forelæggende rets spørgsmål vedrører, såfremt den er omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv.
45.
Selv om anvendelsen ratione materiae og anvendelsen ratione temporis af dette direktiv ganske vist rejser visse spørgsmål, der i sidste ende henhører under den nationale rets skøn, er dette – som det vil fremgå af det følgende – ikke tilfældet hvad angår anvendelsen ratione personae, for så vidt som det følger af direktivets artikel 25, at økonomiske aktører fra tredjelande, som ikke er signatarer af de i denne bestemmelse omhandlede aftaler, ikke har de rettigheder, der foreskrives i dette direktiv, og derfor ikke med rette kan påberåbe sig en tilsidesættelse af lighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som er fastsat i EU-retten.
1. Anvendelse ratione materiae
46.
I lighed med den østrigske regering og Kommissionen anser jeg det for muligt, at det i hovedsagen omhandlede offentlige udbud, som vedrører køb af elektriske togsæt til jernbanetransport og de vedligeholdelses- og serviceydelser, som er nødvendige til drift af disse tog, ikke er omfattet af direktiv 2014/24, hvortil den forelæggende ret henviser i sine spørgsmål, men henhører under direktiv 2014/25.
47.
Direktiv 2014/24 finder anvendelse på ordregivende myndigheders udbudsprocedurer med hensyn til offentlige kontrakter, hvis værdi anslås ikke at være mindre end tærsklerne fastsat i dette direktivs artikel 4. I henhold til direktivets artikel 7 finder det bl.a. ikke anvendelse på offentlige kontrakter, der tildeles eller afholdes af ordregivende myndigheder, der udfører en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i direktivets artikel 8-14, og er tildelt med henblik på gennemførelse af disse aktiviteter. Det materielle anvendelsesområde for direktiv 2014/24 omfatter således bl.a. ikke offentlige kontrakter i sektoren for transporttjenester som defineret i artikel 11 i direktiv 2014/25 (
8
). Nævnte artikel 11, som har overskriften »Transporttjenester«, præciserer således i stk. 1, at dette direktiv gælder for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden bl.a. inden for transport med jernbane. Desuden fastsættes det i denne artikels stk. 2, at der består et net, hvis driften foregår på betingelser, f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningshyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat.
48.
I den foreliggende sag kan det imidlertid ikke ved læsningen af de sagsakter, som Domstolen råder over, hverken på afgørende vis fastlægges, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede ordregivende myndighed, på trods af sin benævnelse, selv udfører transporttjenester som omhandlet i artikel 11 i direktiv 2014/25 (
9
), eller hvorvidt de elektriske togsæt, som er genstand for det i hovedsagen omhandlede udbud, vil blive drevet inden for et net som omhandlet i samme bestemmelse (
10
). Det tilkommer således den forelæggende ret, som har enekompetence til at vurdere de faktiske omstændigheder, at undersøge disse aspekter og fastslå, hvorvidt det i hovedsagen omhandlede udbud er omfattet af direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25.
49.
Når dette er sagt, må det konstateres, at artikel 25 i direktiv 2014/24, som de præjudicielle spørgsmål vedrører, er affattet i vendinger, der svarer til de i artikel 43 i direktiv 2014/25 anvendte vendinger, og i det væsentlige vedrører de samme aftaler (
11
). Den omstændighed, at det ikke er præciseret, hvilket direktiv der finder anvendelse i hovedsagen, bør følgelig ikke være til hinder for, at Domstolen besvarer de forelagte spørgsmål, idet fortolkningen vedrørende artikel 25 i direktiv 2014/24 kan overføres direkte på artikel 43 i direktiv 2014/25 (
12
).
2. Anvendelse ratione temporis
50.
Som det fremgår af fast retspraksis, er det direktiv, som skal anvendes, principielt det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt (
13
).
51.
Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at direktiv 2004/18 blev ophævet ved direktiv 2014/24 med virkning fra den 18. april 2016. Artikel 90 i direktiv 2014/24 fastsætter, at medlemsstaterne med forbehold for visse undtagelser (
14
), som i det foreliggende tilfælde er irrelevante, skal sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016.
52.
I den foreliggende sag blev udbuddet offentliggjort den 3. april 2020, næsten fire år efter, at direktiv 2004/18 blev ophævet, og fristen for gennemførelsen af direktiv 2014/24 udløb. Det direktiv, som var gældende for Unionens retsorden på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed valgte, hvilken procedure der skulle følges, var derfor direktiv 2014/24.
53.
Denne konklusion ændres ikke af den omstændighed, at OUG nr. 25/2021, som gennemførte artikel 25 i direktiv 2014/24 i rumænsk ret, først trådte i kraft den 5. april 2021, dvs. efter iværksættelsen af udbudsproceduren den 3. april 2020, og næsten fem år efter, at fristen for gennemførelsen af direktiv 2014/24 udløb.
54.
Det fremgår således for det første af Domstolens faste praksis vedrørende anvendelsen af direktiv 2014/24, at dette direktivs bestemmelser finder anvendelse i perioden efter fristen for gennemførelsen og endog inden det tidspunkt, hvor de faktisk blev gennemført (
15
). I øvrigt har Domstolen for nylig fastslået, at udelukkelsen af et bud fra en udbudsprocedure inden udløbet af fristen for gennemførelsen af det relevante direktiv, og inden dette direktiv var blevet gennemført i national ret, ville være i strid med retssikkerhedsprincippet, såfremt den beslutning, som angiveligt skulle udgøre en tilsidesættelse af EU-retten, blev truffet før dette tidspunkt (
16
). Ved en modsætningsvis fortolkning af denne retspraksis kan det lægges til grund, at direktiv 2014/24 kun finder anvendelse, såfremt det – i det mindste – er gennemført i national ret på det tidspunkt, hvor udelukkelsen finder sted. Dette var faktisk tilfældet i den foreliggende sag. Følgelig fandt direktiv 2014/24 klart anvendelse. Dette gælder ligeledes for gennemførelsesbestemmelserne til direktiv 2014/25 (
17
).
55.
For det andet gør jeg opmærksom på, at et direktiv i henhold til fast retspraksis ganske vist ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private, og at en direktivbestemmelse derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne personer. En udvidelse af muligheden for at påberåbe sig en bestemmelse i et ikke-gennemført eller ukorrekt gennemført direktiv, således at den også kommer til at omfatte retsforhold mellem private, ville være ensbetydende med, at der tillægges Den Europæiske Union beføjelser til at udstede regler, der direkte skaber forpligtelser for private, selv om en kompetence hertil kun tilkommer Unionen med dens kompetence til at udstede forordninger (
18
). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.
56.
For det første kan borgerne, når de ikke i forhold til en borger, men i forhold til en stat, kan støtte ret på et direktiv, som ikke er blevet gennemført inden for den fastsatte frist, påberåbe sig dette, uanset i hvilken egenskab staten har handlet. Det er nemlig væsentligt at hindre, at staten kan forbedre sin retsstilling ved ikke at efterkomme EU-retten. Det er således ikke kun over for en offentlig enhed, at bestemmelser i et direktiv, som kan have direkte virkning, kan gøres gældende, men ligeledes over for et organ, som – uanset sin retlige organisationsform – ved en retsakt udstedt af en offentlig myndighed har fået til opgave at levere en offentlig tjenesteydelse under den offentlige myndigheds tilsyn, og som med henblik herpå har fået tillagt særlige beføjelser ud over dem, som følger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne (
19
).
57.
I den foreliggende sag forekommer det på grundlag af anmodningen om præjudiciel afgørelse at kunne konkluderes, at ARF handlede som offentlig myndighed, som opfyldte de betingelser, der er fastsat i direktiv 2014/24, for at kunne kvalificeres som »ordregivende myndighed« som omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 1, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve (
20
). Såfremt dette bekræftes, ville bestemmelserne i direktiv 2014/24 kunne gøres gældende over for ARF, herunder reglerne vedrørende direktivets anvendelsesområde (som er analyseret ovenfor). De økonomiske aktører, der deltog i den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure, og som er omfattet af direktivets anvendelsesområde, ville derfor under alle omstændigheder kunne påberåbe sig anvendelsen af direktiv 2014/24, efter at fristen for dets gennemførelse var udløbet, også selv om direktivet blev gennemført for sent i rumænsk ret.
58.
For det andet skal det ligeledes erindres, at den nationale domstol har pligt til, fra udløbet af fristen for at gennemføre et ikke-implementeret direktiv, at fortolke den nationale ret på en sådan måde, at den pågældende situation umiddelbart er forenelig med bestemmelserne i dette direktiv, uden dog at foretage en fortolkning contra legem af national ret (
21
). I den foreliggende sag er der imidlertid ingen risiko for en sådan fortolkning contra legem, for så vidt som OUG nr. 25/2021, hvorved direktiv 2014/24 blev gennemført, allerede var trådt i kraft på det tidspunkt, hvor sagen blev anlagt, dvs. den 11. november 2021 (
22
).
3. Anvendelse ratione personae
59.
For at sammenslutningen kan påberåbe sig de EU-retlige principper, som er anført i de præjudicielle spørgsmål, kræves det, at den er omfattet af anvendelsesområdet ratione personae for direktiv 2014/24. Er dette ikke tilfældet, må det nemlig konkluderes, at sammenslutningen ikke kan støtte ret på dette direktiv inden for rammerne af tvisten i hovedsagen. Finder EU-retten ikke anvendelse på sammenslutningen, kan den heller ikke påberåbe sig de generelle principper om retssikkerhed og beskyttelse af den berettigede forventning, således som de er sikret ved EU-retten.
60.
I denne forbindelse erindrer jeg om, at CRRC Qingdao Sifang, det ledende selskab i sammenslutningen, er etableret i Folkerepublikken Kina, som ikke er signatar af de i artikel 25 i direktiv 2014/24 omhandlede aftaler. For at besvare de forelagte spørgsmål skal det således først fastlægges, om et selskab, der er etableret i denne stat, er omfattet af anvendelsesområdet ratione personae for dette direktiv (
23
).
61.
I denne forbindelse er det nødvendigt at undersøge artikel 1 i direktiv 2014/24 med overskriften »Genstand og anvendelsesområde«, hvori det blot anføres, at der i dette direktiv »fastsættes reglerne for ordregivende myndigheders udbudsprocedurer med hensyn til offentlige kontrakter«, og hvori begrebet »udbud«, i henhold til dette direktiv, beskrives således, at det består i »en eller flere ordregivende myndigheders anskaffelse ved hjælp af en offentlig kontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser fra økonomiske aktører valgt af de ordregivende myndigheder […]« (
24
). Anvendelsesområdet for dette direktiv afhænger således til dels af definitionen af begrebet »økonomisk aktør«. I henhold til dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 10), omfatter dette begreb »enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet«.
62.
På grundlag af denne definition, som ikke formelt udelukker fysiske eller juridiske personer etableret i tredjelande fra begrebet »økonomisk aktør«, kunne det lægges til grund, at enhver økonomisk aktør i et tredjeland principielt er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2014/24. Dette er netop det synspunkt, som sammenslutningen har indtaget med henblik på at kunne påberåbe sig anvendelsen af EU-retten og processuelle rettigheder.
63.
Jeg kan imidlertid ikke tilslutte mig dette standpunkt. Jeg er således ligesom ARF, den østrigske regering og Kommissionen af den opfattelse, at økonomiske aktører, der er etableret i tredjelande, principielt ikke er omfattet af direktiv 2014/24, bortset fra dem, der er etableret i tredjelande, som er signatarer af de i dette direktivs artikel 25 omhandlede aftaler. Det er derfor nødvendigt at fortolke denne bestemmelse.
64.
Ifølge fast retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den er en del af, og til denne lovgivnings tilblivelse (
25
).
a) Ordlydsfortolkning
65.
Hvad for det første angår ordlyden af artikel 25 i direktiv 2014/24 (
26
) fastsætter denne bestemmelse, at økonomiske aktører fra tredjelande, der har undertegnet aftaler, som giver adgang til Unionens offentlige udbud, ikke må behandles mindre gunstigt end økonomiske aktører fra medlemsstaterne. Med andre ord har alene virksomheder fra tredjelande, med hvilke Unionen har indgået bindende internationale aftaler eller bilaterale frihandelsaftaler, der omfatter offentlige kontrakter, privilegeret adgang til Unionens offentlige udbud. Heraf kan det modsætningsvis udledes, at medlemsstaterne har mulighed for at give økonomiske aktører fra tredjelande, som ikke er signatarer af sådanne aftaler, en mindre gunstig behandling, og at virksomheder fra tredjelande, som ikke er parter i en aftale på området, derfor ikke har krav på privilegeret adgang til Unionens offentlige udbud. Enhver anden fortolkning ville medføre, at sondringen mellem stater, som er
signatarer, og stater, som ikke er signatarer, mistede sin betydning.
66.
Princippet om ligebehandling af økonomiske aktører udgør kernen i de offentlige udbudsdirektiver og ligger til grund for næsten alle deres bestemmelser. Hvis en ordregivende myndighed i en medlemsstat har mulighed for at behandle en økonomisk aktør fra et tredjeland mindre gunstigt, f.eks. ved at udelukke dennes tilbud med henblik på at favorisere en national virksomheds tilbud, kan det efter min opfattelse derfor vanskeligt hævdes, at disse økonomiske aktører stadig, på en eller anden måde proforma, er omfattet af disse direktivers anvendelsesområde. Med andre ord indikerer medlemsstaternes mulighed for at give økonomiske aktører fra visse tredjelande en mindre gunstig behandling efter min opfattelse, at disse økonomiske aktører ikke er omfattet af anvendelsesområdet for de offentlige udbudsdirektiver.
67.
Denne ordlydsfortolkning bekræftes i øvrigt af tiende betragtning til IPI-forordningen (
27
), der ganske vist er blevet vedtaget efter direktiv 2014/24 og direktiv 2014/25 og ikke finder anvendelse ratione temporis på hovedsagen, men som udtrykkeligt bestemmer, at »[e]rhvervsdrivende fra tredjelande, der ikke har nogen aftale om adgang til EU’s marked for offentlige udbud, eller hvis varer, tjenesteydelser og arbejder ikke er omfattet af en sådan aftale, [ikke] har […] sikkerhed for at måtte byde ind på udbudsprocedurer i EU og kan udelukkes«.
b) Fortolkning ud fra sammenhængen
68.
For det andet underbygges denne fortolkning af sammenhængen hvad angår de relevante bestemmelser.
69.
I denne forbindelse skal jeg indledningsvis gøre opmærksom på, at retsgrundlaget for direktiv 2014/24 udgøres af artikel 53, stk. 1, TEUF, 62 TEUF og 114 TEUF. Disse bestemmelser vedrører henholdsvis etableringsretten, den frie udveksling af tjenesteydelser og vedtagelsen af foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion. I henhold til fast retspraksis finder ovennævnte frihedsrettigheder imidlertid ikke anvendelse på tjenesteydere og selskaber med hjemsted i tredjelande (
28
). Det kan derfor udledes af retsgrundlaget for direktiv 2014/24, at dette direktiv ikke finder anvendelse på økonomiske aktører fra tredjelande – medmindre de er omfattet af undtagelsen i artikel 25.
70.
Endvidere tager dette direktivs artikel 19, stk. 1, første afsnit (
29
), og artikel 58, stk. 2, første afsnit (
30
), udgangspunkt i den formodning, at »økonomiske aktører« som omhandlet i dette direktiv er etableret i en medlemsstat.
71.
Endelig forklarer den omstændighed, at direktiv 2014/24 principielt ikke finder anvendelse på økonomiske aktører fra tredjelande, efter min opfattelse, at det var nødvendigt at medtage bestemmelsen i direktivets artikel 25 med henblik på at tilpasse EU-retten om offentlige udbud til de forpligtelser til at give adgang, som Unionen har påtaget sig inden for rammerne af internationale aftaler.
c) Formålsfortolkning
72.
For det tredje understøttes formodningen om udelukkelse tilsyneladende også af formålsfortolkningen af artikel 25 i direktiv 2014/24. Det fremgår således af 17. og 98. betragtning til direktivet samt af Kommissionens meddelelse af 24. juli 2019 (
31
), at denne udelukkelse afspejler den gensidighedsstrategi, som Unionen har indført inden for rammerne af den fælles handelspolitik og særligt i sine forbindelser med Folkerepublikken Kina. I denne meddelelse anføres det således udtrykkeligt, at økonomiske aktører fra tredjelande, ud over den forpligtelse, der er fastsat i artikel 25 i direktiv 2014/24 (og i artikel 43 i direktiv 2014/25), ikke har garanteret adgang til udbudsprocedurer i EU og kan »udelukkes«.
73.
Denne gensidighedsstrategi består nærmere bestemt i, at virksomheder i EU gennem forhandlinger kan få adgang til tredjelandes markeder for offentlige udbud til gengæld
for, at virksomheder i disse lande får adgang til EU’s markeder for offentlige udbud (
32
). Det er dog indlysende, at denne strategi ville blive umulig at gennemføre i praksis, hvis de offentlige udbudsdirektiver skulle fortolkes således, at økonomiske aktører fra alle tredjelande reelt har ret til at deltage i offentlige udbud i EU.
74.
På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke er signatarer af en aftale omhandlet i artikel 25 i direktiv 2014/24 og artikel 43 i direktiv 2014/25, såsom Folkerepublikken Kina, ikke er omfattet af disse direktivers anvendelsesområde ratione personae og ikke har de rettigheder, der foreskrives i disse direktiver. De kan således ikke med rette påberåbe sig en tilsidesættelse af lighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som er fastsat i EU-retten. Den eneste mulighed, en sådan økonomisk aktør har for at påberåbe sig disse rettigheder, som foreskrives i dette direktiv, er at gøre gældende, at en medlemsstats ordregivende myndighed har begået en fejl ved at vurdere, at det pågældende tredjeland ikke er signatar af en af de i artikel 25 i det pågældende direktiv omhandlede aftaler, eller at den pågældende udbudsprocedure ikke er omfattet af den relevante aftale, hvilket tydeligvis ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Da det er fastslået, at direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, er det under alle omstændigheder ufornødent at besvare de to spørgsmål, som forudsætter, at direktivet finder anvendelse.
75.
Endelig skal jeg for fuldstændighedens skyld gøre opmærksom på, at ethvert krav fra sammenslutningens side over for ARF med hensyn til retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning på grund af ARF’s adfærd bør være baseret på national ret.
V. Forslag til afgørelse
76.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) har forelagt, således:
»Artikel 2, stk. 1, nr. 10), artikel 18, stk. 1, artikel 25 og artikel 49 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2019/1828 af 30. oktober 2019,
skal fortolkes således, at
økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke er signatarer af de aftaler, som er omhandlet i dette direktivs artikel 25, ikke har de rettigheder, der foreskrives i dette direktiv, og derfor ikke med rette kan påberåbe sig en tilsidesættelse af lighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som er fastsat i EU-retten.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – EUT 2014, L 94, s. 65.
(
3
) – EUT 2019, L 279, s. 25.
(
4
) – EUT 2019, C 271, s. 43.
(
5
) – Dvs. identificeringen af den relevante overgangsbestemmelse i OUG nr. 25/2021, de omstændigheder, der definerer, hvornår retsforholdet mellem sammenslutningen og ARF blev oprettet, og de omstændigheder, der førte til udelukkelsen af tilbudsgiveren, samt det tidspunkt, hvor sammenslutningen faktisk blev bekendt med den angiveligt nye regel.
(
6
) – Dom af 16.6.2015, Gauweiler m.fl. (C-62/14, EU:C:2015:400, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis), og af 12.1.2023, DOBELES HES (C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 46).
(
7
) – Dom af 24.11.2020, Openbaar Ministerie (Dokumentfalsk) (C-510/19, EU:C:2020:953, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis), og af 21.3.2023, Mercedes-Benz Group (Ansvar for fabrikanter af køretøjer udstyret med manipulationsanordninger) (C-100/21, EU:C:2023:229, præmis 53).
(
8
) – Dom af 1.8.2022, Roma Multiservizi og Rekeep (C-332/20, EU:C:2022:610, præmis 64).
(
9
) – Jf. i denne henseende generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:480, punkt 21).
(
10
) – Jf. analogt vedrørende begrebet »drift« dom af 28.2.2019, SJ (C-388/17, EU:C:2019:161, præmis 49), og af 28.10.2020, Pegaso og Sistemi di Sicurezza (C-521/18, EU:C:2020:867, præmis 49 ff.).
(
11
) – Direktiv 2014/24 henviser til bilag 1, 2, 4 og 5 i tillæg I til GPA-aftalen, mens direktiv 2014/25 henviser til bilag 3, 4 og 5 i det samme tillæg til GPA-aftalen. Dette tillæg indeholder fortegnelserne over parterne hvad angår anvendelsesområdet for GPA-aftalen, som er en integrerende del heraf.
(
12
) – Jf. analogt dom af 10.11.2011, Norma-A og Dekom (C-348/10, EU:C:2011:721, præmis 39), og af 20.9.2018, Rudigier (C-518/17, EU:C:2018:757, præmis 44).
(
13
) – Jf. bl.a. dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, præmis 31), og af 3.10.2019, Irgita (C-285/18, EU:C:2019:829, præmis 31).
(
14
) – Jf. i samme retning artikel 106, stk. 1, i direktiv 2014/25.
(
15
) – Jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, præmis 30-33), af 20.9.2018, Rudigier (C-518/17, EU:C:2018:757, præmis 42 og 43), af 19.12.2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust og Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034, præmis 45 og 46), og af 27.11.2019, Tedeschi og Consorzio Stabile Istant Service (C-402/18, EU:C:2019:1023, præmis 29-31).
(
16
) – Jf. analogt dom af 15.10.2009, Hochtief og Linde-Kca-Dresden (C-138/08, EU:C:2009:627, præmis 28 og 29), og af 19.1.2023, CNAE m.fl. (C-292/21, EU:C:2023:32, præmis 48-50).
(
17
) – Jf. artikel 106, stk. 1, i direktiv 2014/25.
(
18
) – Jf. dom af 7.8.2018, Smith (C-122/17, EU:C:2018:631, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis), og af 22.6.2022, Volvo og DAF Trucks (C-267/20, EU:C:2022:494, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes kendelse af 6.3.2023, Deutsche Bank (Samordnet praksis – rentederivater i euro) (C-198/22 og C-199/22, ikke trykt i Sml., EU:C:2023:166, præmis 70 og 71).
(
19
) – Jf. i denne retning dom af 7.7.2016, Ambisig (C-46/15, EU:C:2016:530, præmis 21 og 22 og den deri nævnte retspraksis).
(
20
) – Jf. analogt dom af 7.7.2016, Ambisig (C-46/15, EU:C:2016:530, præmis 23).
(
21
) – Kendelse af 6.3.2023, Deutsche Bank (Samordnet praksis – rentederivater i euro) (C-198/22 og C-199/22, ikke trykt i Sml., EU:C:2023:166, præmis 71), og dom af 22.6.2022, Volvo og DAF Trucks (C-267/20, EU:C:2022:494, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis). Jf. desuden i denne retning dom af 17.10.2018, Klohn (C-167/17, EU:C:2018:833, præmis 45 og 65).
(
22
) – Jf. artikel V i OUG nr. 25/2021.
(
23
) – Efter min opfattelse opstår spørgsmålet om, hvorvidt dette direktiv finder anvendelse på økonomiske aktører fra et tredjeland, ikke kun i forbindelse med økonomiske aktører fra et tredjeland, som ikke er signatar af en af de i artikel 25 i direktiv 2014/24 omhandlede aftaler (som i tvisten i hovedsagen), men ligeledes hvad angår økonomiske aktører, der er etableret i et tredjeland, som rent faktisk har undertegnet en eller flere sådanne aftaler, når udbudsprocedurerne ikke er omfattet af den eller de relevante aftaler. Denne fortolkning er anlagt i tiende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/1031 af 23.6.2022 om adgangen for tredjelandes erhvervsdrivende, varer og tjenesteydelser til Unionens markeder for offentlige udbud og koncessioner og procedurer for støtte til forhandlingerne om adgang for Unionens erhvervsdrivende, varer og tjenesteydelser til tredjelandes markeder for offentlige udbud og koncessioner (instrument for internationale offentlige udbud) (EUT 2022, L 173, s. 1, herefter »IPI-forordningen«). Den sidstnævnte situation er dog ikke relevant i forbindelse med tvisten i hovedsagen.
(
24
) – Min fremhævelse.
(
25
) – Dom af 15.11.2018, Verbraucherzentrale Baden-Württemberg (C-330/17, EU:C:2018:916, præmis 23).
(
26
) – Artikel 43 i direktiv 2014/25.
(
27
) – Jf. fodnote 23.
(
28
) – Jf. vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser dom af 3.10.2006, Fidium Finanz (C-452/04, EU:C:2006:631, præmis 25 og 50). Jf. vedrørende etableringsfriheden dom af 1.4.2014, Felixstowe Dock and Railway Company m.fl. (C-80/12, EU:C:2014:200, præmis 39).
(
29
) – Ifølge denne bestemmelse »[kan ø]konomiske aktører, som i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at levere den pågældende ydelse, […] ikke afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor kontrakten tildeles, kunne kræves, at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person« (min fremhævelse).
(
30
) – Denne bestemmelse fastsætter, at »[de ordregivende myndigheder h]vad angår egnethed til at udøve det pågældende erhverv, kan […] kræve, at økonomiske aktører er optaget i et fagligt register eller handelsregister i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, jf. bilag XI, eller at de overholder alle andre krav i dette bilag« (min fremhævelse).
(
31
) – Jf. dette forslag til afgørelses punkt 16.
(
32
) – I Kommissionens meddelelse af 24. juli 2019 anføres bl.a. følgende:
»EU bør fortsat søge at opnå større ligevægt og gensidighed i de økonomiske forbindelser. Offentlige udbud, der tegner sig for en andel på ca. 14% af EU’s bruttonationalprodukt, er et vigtigt element i denne henseende. […]
EU søger aktivt at give europæiske virksomheder adgang til at deltage i offentlige udbud ved at slå til lyd for en gensidig åbning af tredjelandes markeder for offentlige udbud. I internationale forhandlinger har EU støttet en bredere anvendelse af kvalitetskriterier, herunder miljø-, social-, arbejds- og innovationsaspekter og en ambitiøs åbning af de internationale markeder for offentlige udbud« (min fremhævelse).