62002CC0247_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Nyt käsiteltävä asia koskee sitä, saavatko jäsenvaltiot edellyttää hankintaviranomaisilta sopimuksentekomenettelyssä, että sopimus tehdään yksinomaan alimman hinnan perusteella.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Yhteisön oikeus
2. Yhteisön oikeuden sovellettavat säännökset sisältyvät julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annettuun neuvoston direktiiviin 93/37/ETY(2) (jäljempänä direktiivi 93/37).
3. Vaikka direktiivi 93/37 koskee lähtökohtaisesti julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjä, sen 3 artiklassa säädetään myös käyttöoikeusurakkaa koskevista sopimuksista. Lisäksi 3 artiklaan sisältyy käyttöoikeusurakan saajan antamia rakennusurakoita koskevia säännöksiä.
4. Direktiivin 3 artiklan 3 kohta koskee tilannetta, jossa käyttöoikeusurakan saaja on itse 1 artiklan b kohdassa tarkoitettu hankintaviranomainen. Siinä tapauksessa sen on ”noudatettava tämän direktiivin säännöksiä kolmansien toteuttamien rakennustöiden osalta”.
5. Direktiivin 3 artiklan 4 kohta koskee tilannetta, jossa käyttöoikeusurakan saaja, joka ei ole hankintaviranomainen, antaa rakennusurakoita kolmansille. Tästä säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että julkisen käyttöoikeusurakan saaja, joka ei ole hankintaviranomainen, soveltaa 11 artiklan 4, 6, 7 ja 9–13 kohdan sekä 16 artiklan julkistamista koskevia sääntöjä antaessaan vähintään 5 000 000 ecun arvoisia rakennusurakoita kolmansille. – – ”
6. Sopimusten tekemisen perusteista säädetään direktiivin 93/37 30 artiklassa. Sen 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”1) Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena:
a) pelkästään alinta hintaa;
b) kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa, toteutusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, teknisiä ansioita.”
B Kansallinen lainsäädäntö
7. Julkisista rakennusurakoista 11.2.1994 annetun puitelain nro 109 (jäljempänä puitelaki) 21 §:ssä säädetään muun muassa sopimusten tekemisen perusteista. Sen 21 §:n 1 momentissa, siinä muodossa kuin sitä on sovellettava pääasian oikeudenkäynnissä, säädetään, että sopimukset on tehtävä avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä alimman hinnan perusteella.
III Tosiseikasto, pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset
8. Brescian kunta päätti joulukuussa 1989 tai tammikuussa 1990 hankkeesta, joka koski maanalaisen pysäköintihallin rakentamista Fossa Bagniin, tarjouskilpailun järjestämistä pysäköintihallin rakentamista ja hallinnointia koskevan käyttöoikeusurakan antamiseksi sekä käyttöoikeusurakkaa koskevaa sopimusluonnosta. Brescian kunta sopi tämän jälkeen pysäköintihallin rakennusurakasta ja hallinnoimisesta helmikuussa 1991 Sintesi SpA ‑nimisen yrityksen (jäljempänä Sintesi) kanssa.
9. Brescian kunnan ja Sintesin välisen sopimuksen lopullisessa versiossa määrättiin, että Sintesi sitoutuu käyttöoikeusurakan saajana huolehtimaan urakan toteuttamisesta Euroopan laajuisen rajoitetun menettelyn avulla julkisia rakennusurakoita koskevien säännösten mukaisesti.
10. Sintesi julkaisi 22.4.1999 tarjouspyyntöilmoituksen, jonka mukaan perusteena olisi taloudellisesti edullisin tarjous. Edullisuutta arvioitaisiin hinnan, teknisten ansioiden ja urakan arvioidun toteutusajan perusteella.
11. Esivalintavaiheen päätyttyä Sintesi toimitti valitsemilleen yrityksille tarjouspyyntöilmoituksen sekä tarjouspyyntöasiakirjat. Tarjoajaksi myös kutsuttu Ingg. Provera e Carrassi SpA (jäljempänä Provera) pyysi lisäaikaa tarjouksensa jättämiselle, ja pyyntö hyväksyttiin. Tämän jälkeen Provera ilmoitti kuitenkin Sintesille, että se ei osallistuisi tarjouspyyntömenettelyyn, jota se piti lainvastaisena. Provera ei kuitenkaan ryhtynyt oikeustoimiin riitauttaakseen sopimuksentekomenettelyn myöhemmät vaiheet.
12. Toukokuussa 2000 hyväksyttiin tarjous, jonka ilmoitettiin olevan taloudellisesti edullisin. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici teki joulukuussa 2000 sen vastaisen päätöksen, jota se perusteli sillä, että sopimus voidaan puitelain perusteella tehdä ainoastaan alimman hinnan perusteella ja että taloudellisesti edullisimman tarjouksen perustetta voidaan soveltaa ainoastaan julkisia rakennus- ja hallinnointiurakoita koskeviin sopimusten tekomenettelyihin liittyvien tarjouskilpailujen yhteydessä.
13. Sintesi riitautti tämän päätöksen Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiassa muun muassa 7.8.1990 annetun lain nro 241 3 §:n ja 7 §:n ja sitä seuraavien pykälien rikkomisen perusteella sekä sen perusteella, että lakia oli rikottu jättämällä direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohta huomiotta.
14. Tribunalen käsityksen mukaan ainoastaan direktiivin 93/37 30 artiklaa koskeva valitusperuste on ratkaiseva, ja sen yhteydessä on ratkaistava hankintaviranomaiselle annetun harkintavallan laajuus. Kansallisen lainsäädännön soveltamatta jättäminen on perusteltavissa ainoastaan EY 81 artiklalla. Hankintaviranomaiset voivat vapaasti valita, kummalla perusteella ne tekevät sopimuksen. Kilpailuperiaatteella on merkitystä sopimuksen tekomenettelyn valinnassa mutta ei sopimusten tekemisen perusteen valinnassa.
15. Tästä syystä Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia on lykännyt asian käsittelyä ja esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1. Sovelletaanko 14.6.1993 annetun direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdassa, jonka mukaan julkiset hankintaviranomaiset voivat ratkaista, käyttävätkö ne sopimusten tekemisen perusteena alinta hintaa vai taloudellisesti edullisinta tarjousta, johdonmukaisesti EY:n perustamissopimuksen 85 artiklassa (josta on tullut EY 81 artikla) tarkoitettua vapaan kilpailun periaatetta, jonka mukaan kaikkia tarjouksia on tarjouskilpailuissa yhteismarkkinoilla arvioitava siten, että sopimusten vertailua ei estetä, rajoiteta eikä vääristetä?
2. Onko näin ollen 14.6.1993 annetun direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdan vastaista, että 11.2.1994 annetun lain nro 109 21 §:ssä evätään julkiselta hankintaviranomaiselta mahdollisuus soveltaa julkisia rakennusurakoita koskevissa avoimissa ja rajoitetuissa menettelyissä taloudellisesti edullisimpaan tarjoukseen perustuvaa arviointiperustetta ja edellytetään tässä yhteydessä yleisesti vain alinta hintaa koskevan arviointiperusteen soveltamista?”
IV Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen
16. Aluksi on käsiteltävä väite, jonka mukaan oikeudellisia säännöksiä sen enempää kuin tosiseikastoakaan ei ole esitetty asianmukaisesti ja ennakkoratkaisukysymykset ovat teoreettisia. Tältä osin on viitattava yhteisöjen tuomioistuimen kehittämiin ennakkoratkaisupyyntöjen tutkittavaksi ottamista koskeviin periaatteisiin.
17. Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttyminen riippuu yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ensinnäkin siitä, onko kansallinen tuomioistuin määrittänyt esittämiinsä kysymyksiin liittyvät tosiasiat ja oikeussäännöt tai ainakin selostanut ne tosiseikkoja koskevat lähtökohdat, joihin nämä kysymykset perustuvat.(3)
18. Vaikka nyt käsiteltävään ennakkoratkaisupyyntöön ei sisälly tyhjentävää esitystä oikeudellisista seikoista ja tosiseikoista, kansallisen tuomioistuimen antamat tiedot ovat kuitenkin riittäviä ja kysymykset liittyvät täsmällisiin tosiseikkoihin, joten yhteisöjen tuomioistuimella on niiden perusteella mahdollisuus antaa tarkoituksenmukainen vastaus. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan(4) tämä riittää.
19. Toinen arviointiperuste ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymiselle on vaatimus, jonka mukaan ennakkoratkaisupyynnöissä annettavien tietojen on oltava paitsi sellaisia, että yhteisöjen tuomioistuin voi antaa niiden perusteella asian ratkaisun kannalta tarkoituksenmukaisia vastauksia, myös sellaisia, että jäsenvaltioiden hallituksilla ja muilla osapuolilla on mahdollisuus esittää huomautuksensa yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 20 artiklan mukaisesti. Yhteisöjen tuomioistuimen on näet pidettävä huolta siitä, että tätä mahdollisuutta suojellaan, ottaen huomioon sen, että kyseisen määräyksen mukaan ainoastaan ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevat päätökset annetaan tiedoksi niille, joita asia koskee.(5)
20. Yhteisöjen tuomioistuimessa esitettyjen kirjallisten huomautusten lukumäärä ja sisältö osoittaa, että myös tämä vaatimus on täytetty.
21. Ennakkoratkaisupyyntö vastaa myös vaatimusta, jonka mukaan kansallisen tuomioistuimen on esitettävä täsmälliset syyt, joiden perusteella se on katsonut yhteisön oikeuden tulkinnasta olevan epätietoisuutta ja päätynyt siihen, että ennakkoratkaisukysymysten esittäminen yhteisöjen tuomioistuimelle on tarpeen.(6)
22. Seuraavaksi on tutkittava useiden osapuolten esittämä väite, jonka mukaan toisen ennakkoratkaisukysymyksen kohteena olisi kansallisen oikeuden tulkinta ja sen yhteensopivuus direktiivin 93/37 30 artiklan kanssa.
23. Tältä osin on viitattava siihen, että ennakkoratkaisupyynnön perusteluissa puhutaan ”11.2.1994 annetun lain nro 109 21 §:n 1 momentin yhteensopivuudesta EY 81 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen kanssa”, mutta toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä sen sijaan kyseisen kansallisen säännöksen lainmukaisuudesta direktiivin 30 artiklan valossa.
24. Kun pidetään lähtökohtana periaatetta, jonka mukaan yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole ennakkoratkaisumenettelyssä tutkia kansallisen oikeuden yhteensopivuutta yhteisön oikeuden kanssa, toinen ennakkoratkaisukysymys on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin se koskee kansallisten säännösten yhteensopivuutta yhteisön oikeuden kanssa. Toinen ennakkoratkaisukysymys on kuitenkin tutkittava siltä osin kuin se koskee yhteisön oikeuden ja erityisesti direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdan tulkintaa. Tällä tavoin uudelleen tulkittuna toinen ennakkoratkaisukysymys on näin ollen tutkittava, mutta sitä ei muotoilla nimenomaisesti uudelleen.
V Ennakkoratkaisukysymykset
25. Jotta kansalliselle tuomioistuimelle kyettäisiin antamaan hyödyllisiä ohjeita, on mielestäni asianmukaista tutkia molemmat ennakkoratkaisukysymykset yhdessä.
26. Erityinen ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä mainitun EY 81 artiklan tarkastelu on tarpeetonta sen vuoksi, että tässä menettelyssä on pidettävä lähtökohtana sitä, että asiassa on sovellettava direktiivin 93/37 30 artiklaa eikä EY 81 artiklaa. On kuitenkin täysin mahdollista, että on tilanteita, joissa sopimuksen tekomenettelyihin on sovellettava myös kartellioikeutta koskevia määräyksiä, mutta itse ennakkoratkaisukysymyksestä sen enempää kuin kansallisen tuomioistuimen antamista muistakaan tiedoista ei ilmene, että pääasian oikeudenkäynnissä olisi kyse EY 81 artiklan soveltamisesta erikseen. Kun jätetään prosessioikeudelliset syyt huomiotta, jäsenvaltioiden lainsäätäjän menettelytapojen yhdenmukaisuutta EY 81 artiklan kanssa koskeva arviointi ei ole aineellisoikeudellisista syistä mahdollista, koska kyseinen määräys koskee yrityksiä.
27. Nyt käsiteltävä asia ei koske myöskään direktiivin 93/37 30 artiklan pätevyyttä eikä sen arvioimista EY 81 artiklaan nähden. Kyseinen määräys voi mahdollisesti olla perusteena, kun arvioidaan, onko direktiivin 30 artiklaa tulkittu primäärioikeuden mukaisesti eli kilpailuperiaatteeseen perustuvalla tavalla.
A Hankintadirektiivit ja kilpailuperiaate yleisellä tasolla
28. Useat osapuolet ovat eri tavoin viitanneet kilpailun merkitykseen hankintadirektiivien kannalta. Komission tavoin tässä yhteydessä on muistutettava siitä, että direktiiviä 93/37 ei ole tarkoitettu EY 81 artiklan täytäntöönpanodirektiiviksi.
29. Kun tarkastellaan vapaan kilpailun periaatteen tai kilpailuperiaatteen merkitystä hankintadirektiivien kannalta, on lisäksi käsiteltävä näiden direktiivien oikeudellista perustaa. Kolme perinteistä palveluita, tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskevaa direktiiviä perustuu EY:n perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohtaan ja 66 artiklaan (joista on tullut EY 47 artiklan 2 kohta ja EY 55 artikla), EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklaan (josta on muutettuna tullut EY 95 artikla) tai kaikkiin näihin määräyksiin.
30. Nämä oikeudelliset perustat ovat sidoksissa perusvapauksiin tai yhteismarkkinoihin, mutta ne eivät koske nimenomaisesti kilpailua.
31. Nämä kolme perinteistä hankintadirektiiviä – eivätkä ainoastaan ne – koskevat tosin toista kilpailuun liittyvää näkökohtaa. Kunkin direktiivin johdanto-osassa(7) viitataan nimenomaisena tavoitteena todellisen kilpailun kehittymiseen julkisissa sopimuksentekomenettelyissä. Yhteisöjen tuomioistuin on lukuisissa tuomioissaan vahvistanut, että direktiiveillä pyritään tällaisen kilpailun varmistamiseen.(8)
32. Vakiintune en oikeuskäytännön(9) mukaan direktiiveillä, kuten yhteisön oikeudessa ylipäänsäkin,(10) pyritään ensinnäkin estämään menettelytavat, jotka johtavat kilpailun rajoittamiseen, ja toiseksi avaamaan kulloisetkin hankintamarkkinat kilpailulle eli varmistamaan erityisesti toisten jäsenvaltioiden yrityksille vapaa pääsy markkinoille.
33. Kilpailuperiaate on siten julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön perustavanlaatuinen periaate.
34. Se täyttää useita suojelutavoitteita. Kilpailuperiaatteen kohteena ovat ensinnäkin yritysten eli sopimuksen ehdokkaiden tai tarjoajien keskinäiset suhteet. Niiden pitäisi kilpailla keskenään samoin edellytyksin mahdollisuudesta tehdä hankintasopimus.
35. Toiseksi kilpailuperiaate koskee sellaisten hankintaviranomaisten, joita voidaan pitää yrityksinä, ja yritysten välistä suhdetta, erityisesti markkinoilla määräävässä asemassa olevan hankintaviranomaisen käyttäytymistä yrityksiä kohtaan tai määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä hankintaviranomaista kohtaan, ja tämän käyttäytymisen arvioimista EY 82 artiklan valossa.(11)
36. Kolmanneksi kilpailuperiaatteella pyritään suojaamaan kilpailua instituutiona.
37. Kilpailuperiaate ilmaistaan hankintadirektiivien konkreettisissa säännöksissä. Niihin kuuluvat ensinnäkin säännökset sallituista sopimuksen tekomenettelyjen lajeista ja niiden kulusta, erityisesti menettelyn eri vaiheissa noudatettavista määräajoista sekä tarjousten jättämisen jälkeen käytäviä neuvotteluja koskevasta kiellosta.(12)
38. Kilpailuperiaatteen konkreettisiin ilmenemismuotoihin kuuluvat lisäksi sopimuksen kohteena olevan suorituksen kuvaamista koskevat säännökset, erityisesti tekniset erittelyt, säännökset yritysten soveltuvuudesta sekä säännökset sopimusten tekemisen perusteista, joista on kyse tässä oikeudenkäynnissä.
39. Jotta kilpailu turvattaisiin, edellytetään edes jonkin asteista avoimuutta. Hankintadirektiiveissä säädetään tältä osin erilaisista ilmoitusvelvoitteista. Myös hankintaviranomaiselle asetettu velvoite vahvistaa perusteet etukäteen ja noudattaa vahvistettuja perusteita palvelee kilpailua. Sitä vastoin kilpailun takaamiseksi on tietyissä tapauksissa niin ikään tarpeellista pitää tietyt yritystä koskevat tiedot salassa muilta yrityksiltä.(13)
40. Myös sellaisen yrityksen osallistumisella sopimusten tekomenettelyyn, joka on osallistunut tämän menettelyn esivalmisteluihin, on merkitystä kilpailun kannalta.(14)
B Sopimusten tekemisen perusteet ja kilpailu
41. Sopimusten tekemisen molempien perusteiden kilpailuvaikutusten osalta on pidettävä lähtökohtana sitä, että näillä kahdella direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdassa ja muiden hankintadirektiivien vastaavissa säännöksissä säädetyillä sopimusten tekemisen perusteilla pyritään takaamaan todellinen kilpailu.(15)
42. Sopimusten tekemisen molempien perusteiden kilpailuvaikutusten arvioiminen pääasian oikeudenkäynnissä ei ole ennakkoratkaisumenettelyn kohteena, koska se merkitsisi yhteisön oikeussääntöjen soveltamista konkreettiseen yksittäistapaukseen.
43. Yleinen arviointi siitä, onko alinta hintaa koskevalla perusteella yleisesti edullisempia vaikutuksia kilpailuun kuin taloudellisesti edullisinta tarjousta koskevalla perusteella, ei voi olla oikeudellisen tutkimuksen kohteena ennakkoratkaisumenettelyssä. Ei voida jättää huomiotta sitä, että taloudellisesti edullisinta tarjousta koskeva peruste ei mahdollista ainoastaan hintakilpailua vaan myös muita tekijöitä koskevan kilpailun eli sopimusehtokilpailun. Tietystä perusteesta kilpailulle aiheutuvien vaikutusten arviointi on tehtävä konkreettisten seikkojen, erityisesti asianomaisten markkinoiden perusteella, joten se kuuluu kansallisen tuomioistuimen tehtäviin.
44. Kansallisen tuomioistuimen on otettava siinä yhteydessä huomioon seuraavaa: kilpailulle aiheutuvien vaikutusten kannalta ratkaisevaa on ennen kaikkea se, pätevätkö kaikkiin yrityksiin samat objektiiviset perusteet.(16) Taloudellisesti edullisinta tarjousta koskevan sopimusten tekemisen perusteen osalta asiaan vaikuttavat olennaisesti siihen liittyvät tarkemmat yksityiskohdat konkreettisessa sopimuksen tekomenettelyssä eli taloudellisesti edullisimman tarjouksen arviointia koskevat yksittäiset tekijät. Näitä tekijöitä, samoin kuin tarjoajien soveltuvuuden arviointia koskevia perusteita on aina arvioitava myös primäärioikeuden kannalta. Siihen kuuluvat luonnollisesti myös kilpailuoikeuden määräykset.
45. Myös se, miten yhteisöjen tuomioistuin tulkitsee yhteisön kilpailusääntöjä, riippuu kuitenkin tiettyjen edellytysten täyttymisestä. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on katsottu, että ”jotta yhteisön oikeutta voitaisiin tulkita siten, että tulkinta olisi kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, sen on määritettävä esittämiinsä kysymyksiin liittyvät tosiasiat ja oikeussäännöt tai ainakin selostettava ne tosiseikkoja koskevat lähtökohdat, joihin nämä kysymykset perustuvat. Nämä vaatimukset pätevät erityisesti kilpailun alalla, jolle ovat luonteenomaisia monimutkaiset tosiseikat ja oikeudelliset seikat”.(17)
C Jäsenvaltioiden toimivalta määrätä erityisestä sopimusten tekemisen perusteesta
46. Tämän oikeudenkäynnin ydinkysymys on se, ovatko jäsenvaltiot toimivaltaisia määräämään tietyn tyyppisten urakoiden osalta yleisesti sopimusten tekemisen perusteeksi alimman hinnan. Mikäli jäsenvaltioilla olisi tällainen toimivalta, sillä rajoitettaisiin samalla niiden hankintaviranomaisten valinnan vapautta, joihin perusteen vahvistaminen vaikuttaa.
47. Tässä vaiheessa on yleisesti muistutettava siitä, että jäsenvaltioilla on direktiivien täytäntöönpanon yhteydessä käytettävissään tiettyä harkintavaltaa, vaikka niiden onkin otettava huomioon yhteisön oikeudesta johtuvat rajat. Ne sitovat jäsenvaltioita silloinkin, kun nämä toteuttavat toimenpiteitä, joilla pyritään yhteisön tasolla asetettuihin päämääriin, kuten suurempaan avoimuuteen sopimusten tekomenettelyjen alalla ja hankintaviranomaisten väärinkäytösten torjumiseen.
48. Näin ollen aluksi on käsiteltävä useiden osapuolten esittämää väitettä, jonka mukaan nyt käsiteltävässä asiassa tulkittava säädös on direktiivi. Tältä osin on viitattava siihen, että siitä, että hankintadirektiivit, kuten muutkin direktiivit, on osoitettu jäsenvaltioille, ei vielä voida päätellä, että jäsenvaltioille tämän vuoksi annettaisiin toimivalta vahvistaa tietty sopimusten tekemisen peruste.
49. Lisäksi on käsiteltävä väite, jonka mukaan direktiivillä 93/37 ei vahvistettaisi täydellistä sopimusten tekomenettelyä koskevaa järjestelmää. Tämän käsityksen mukaan sen puolesta, että jäsenvaltiot ovat toimivaltaisia vahvistamaan sopimusten tekemisen perusteen, voisi puhua se, että direktiivillä 93/37 kuten myöskään muilla hankintadirektiiveillä ei oteta käyttöön suljettua sopimusten tekomenettelyihin liittyvää lainsäädäntöä koskevaa järjestelmää vaan sillä pyritään ainoastaan yhdenmukaistamaan yksittäisten jäsenvaltioiden menettelyjä.(18) Vaikka tähän näkemykseen on yhdyttävä, siitä ei voida vielä kuitenkaan päätellä, että direktiiviin 93/37 ei sisältyisi sopimusten tekomenettelyn tiettyjä vaiheita tai siihen liittyviä näkökohtia koskevia täydellisiä säännöksiä. Tähän väitteeseen on suhtauduttava varauksella varsinkin sen vuoksi, että hankintadirektiiveillä yhdenmukaistetaan täydellisesti tietyt sopimusten tekomenettelyyn liittyvät seikat.
50. Sen puolesta, että jäsenvaltiot voisivat vahvistaa abstraktisti perusteita, puhuu sitä vastoin se, että asianomaiset ovat yleensä – tiettyjä täysin yksityisiä yrityksiä lukuun ottamatta, sellaisina kuin ne on määritelty alakohtaisella direktiivillä – hankintaviranomaisia, eli niitä on pidettävä asianomaisen jäsenvaltion eliminä. Tämä ilmenee myös käsitteen ”hankintaviranomainen” määritelmästä, ja se ilmaistaan oikeuskäytännössä(19) annettuna mahdollisuutena määrätä seuraamuksia lainsäädännön rikkomisesta EY 226 artiklan mukaisessa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä.
51. Täsmällisesti arvioiden myös siinä, että hankintaviranomainen vahvistaa perusteita, on tässä mielessä siis kyseessä se, että jäsenvaltio vahvistaa perusteita. Tilanne poikkeaa tosin pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevasta perusteiden vahvistamisesta sillä tavoin, että siinä perusteet on vahvistettu puitelailla eli yleisellä ja abstraktilla tavalla ja toteutettu toisella tasolla eli lainsäätäjän eikä hankintaviranomaisen toimesta.
52. Kun vastataan siihen ydinkysymykseen, ovatko jäsenvaltiot toimivaltaisia vahvistamaan abstraktisti vain yhden ainoan sopimusten tekemisen perusteen, on lopuksi käsiteltävä vielä seuraavia seikkoja.
53. Hankintadirektiiveissä säädetään nimenomaisesti kahdenlaisista toimivaltuuksista: jäsenvaltioiden toimivallasta, kuten esimerkiksi tiettyjen tarjousten jättämistapojen sallimisesta,(20) ja hankintaviranomaisten toimivallasta, kuten esimerkiksi mahdollisuudesta toteuttaa tietyissä tapauksissa neuvottelumenettely, hyväksyä muutosehdotukset tai vahvistaa marginaali.
54. Tietyissä säännöksissä säädetään sitä vastoin nimenomaisesti velvoitteista, joista osa koskee jäsenvaltioita, osa hankintaviranomaisia. Viimeksi mainittuun säännösryhmään kuuluvat muun muassa nyt käsiteltävässä asiassa sovellettava direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdan säännös (”Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena: a) – –; b) – – ”) sekä muiden hankintadirektiivien vastaavat säännökset. Tässä säännöksessä ei siten anneta hankintaviranomaiselle nimenomaisesti toimivaltaa, mutta kehotus käyttää ainoastaan jompaakumpaa nimenomaisesti mainituista sopimusten tekemisen perusteista sisältää myös hankintaviranomaiselle annetun toimivallan valita jompikumpi niistä.
55. Hankintaviranomainen menettää tämän toimivallan tietyssä määrin, jos sen ”oma” jäsenvaltio rajoittaa tätä valinnan vapautta eli esimerkiksi velvoittaa hankintaviranomaisen tietyissä tapauksissa käyttämään ainoastaan alimman hinnan perustetta.
56. Vaikka oletettaisiinkin, että julkisella hankintaviranomaisella ei ole subjektiivista oikeutta tähän valintamahdollisuuteen, herää kysymys, saavatko jäsenvaltiot velvoittaa hankintaviranomaiset soveltamaan tiettyä perustetta.
57. Tätä vastaan puhuu ensinnäkin se, että direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdassa sen enempää kuin muissakaan hankintadirektiiveissä ei anneta jäsenvaltioille tällaista toimivaltaa. Se, että tällainen nimenomainen sääntely olisi kuitenkin tarpeen, voitaisiin johtaa siitä, että hankintadirektiiveissä annetaan yleisesti jäsenvaltioille runsaasti toimivaltaa rajoittaa hankintaviranomaisten oikeuksia vahvistaa tiettyjä seikkoja. Esimerkiksi direktiivin 93/37 23 artiklan 1 kohdan alkuosassa ja direktiivin 92/50 28 artiklan 1 kohdassa annetaan jäsenvaltioille toimivalta velvoittaa hankintaviranomaiset ilmoittamaan sopimusasiakirjoissa tiettyjä tietoja.
58. Sopimusten tekemisen perusteiden osalta vastaavaa säännöstä ei kuitenkaan ole olemassa.
59. Sitä vastaan, että jäsenvaltiot olisivat toimivaltaisia velvoittamaan hankintaviranomaiset soveltamaan yhtä ainoaa sopimusten tekemisen perustetta, puhuu myös se, että tällöin unohdettaisiin se, että kaikkien hankintadirektiivien mukaan molemmat sopimusten tekemisen perusteet ovat samanarvoisia.
60. Viitattakoon lopuksi yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön,(21) jossa todetaan nimenomaisesti, että nyt käsiteltävän asian kohteena olevalla säännöksellä annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus valita sopimusten tekemistä koskevat perusteet.
61. Vaikka tämä yhteisöjen tuomioistuimen päätelmä koski taloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämisessä huomioon otettavien tekijöiden vahvistamista, sitä voidaan soveltaa myös itse sopimusten tekemisen perusteen valintaan.
62. Sitä vastaan, että jäsenvaltiot olisivat toimivaltaisia vahvistamaan sopimusten tekemisen perusteen, voidaan esittää myös kilpailuun liittyviä näkökohtia. Tällaisten perusteiden vahvistaminen rajoittaa näet hankintaviranomaisen mahdollisuutta valita vapaan kilpailun varmistamiseksi tietyssä sopimuksen tekomenettelyssä soveltuvin peruste. Tällainen mahdollisuus puuttuu, mikäli lainsäätäjä vahvistaa perusteet yleisesti. Kuten myös Italian hallitus on esittänyt, direktiivin 93/37 30 artiklassakaan ei sidota jommankumman sopimusten tekemisen perusteen valitsemista tiettyihin edellytyksiin.
63. Todettakoon lopuksi, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön(22) mukaan hankintadirektiivin tarkoitus eli kaikkien tarjoajien välisen vapaan kilpailun edistäminen on otettava tulkinnassa huomioon. Näin ollen tämän tarkoituksen mukainen tulkinta direktiivin säännöksestä saattaa olla esteenä sille, että jäsenvaltioilla olisi toimivalta vahvistaa hankintaviranomaisille tiettyjä perusteita.
64. Nyt käsiteltävän asian kannalta tältä osin sovellettava ennakkoratkaisu on yhdistetyissä asioissa Impresa Lombardini ym. annettu tuomio, jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi seuraavaa:
”Direktiivin 30 artiklan 4 kohdan vastaisena on pidettävä pääasioissa kyseessä olevan kaltaista kansallista lainsäädäntöä, jossa hankintaviranomainen velvoitetaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia tarkastaessaan ottamaan huomioon ainoastaan tietynlaisia selvityksiä, jotka on tyhjentävästi lueteltu – – ja jossa toisaalta nimenomaisesti kielletään tietynlaisten selvitysten esittäminen”.(23)
65. Tästä tuomiosta voidaan päätellä, että kansallinen lainsäätäjä ei saa rajoittaa hankintaviranomaisen harkintavaltaa sellaisella tavalla, jota direktiivissä ei ole nimenomaisesti sallittu.
66. Kun punnitaan nyt käsiteltävän asian kohteena olevan jäsenvaltioiden toimivallan puolesta ja sitä vastaan esitettyjä ja tässä ratkaisuehdotuksessa edelleen kehiteltyjä väitteitä, vaikuttaa siltä, että tällaista jäsenvaltioiden toimivaltaa vastaan puhuvat seikat ovat painavampia.
VI Ratkaisuehdotus
67. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavalla tavalla:
1) Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY 30 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että siinä annetaan yksittäisten hankintaviranomaisten ratkaista, käyttävätkö ne sopimuksia tehdessään perusteena joko alinta hintaa tai taloudellisesti edullisinta tarjousta. Kansallisen tuomioistuimen on lisäksi tulkittava tätä säännöstä EY 81 artiklassa tarkoitetun vapaan kilpailun periaatteen valossa.
2) Direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että sellainen kansallinen lainsäädäntö, jolla estetään hankintaviranomaista avoimissa ja rajoitetuissa julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyissä valitsemasta taloudellisesti edullisimman tarjouksen perustetta sen vuoksi, että siinä säädetään yleisesti vain alimman hinnan perusteesta, on ristiriidassa kyseisen säännöksen kanssa.
(1) .
(2)
–	EYVL L 199, s. 54, muutettu useaan kertaan.
(3)
–	Yhdistetyt asiat C-320/90, C-321/90 ja C-322/90, Telemarsicabruzzo ym., tuomio 26.1.1993 (Kok. 1993, s. I-393, Kok. Ep. XIV, s. I-1, 6 kohta) sekä asia C-157/92, Banchero, määräys 19.3.1993 (Kok. 1993, s. I-1085, 4 kohta); asia C-378/93, La Pyramide, määräys 9.8.1994 (Kok. 1994, s. I-3999, 14 kohta);
asia C-458/93, Saddik, määräys 23.3.1995 (Kok. 1995, s. I-511, 12 kohta) ja asia C-116/00, Laguillaumie, määräys 28.6.2000 (Kok. 2000, s. I-4979, 15 kohta).
(4)
–	Asia C-316/93, Vaneetveld, tuomio 3.3.1994 (Kok. 1994, s. I-763, 13 kohta) sekä asia C-326/95, Banco de Fomento e Exterior SA, määräys 13.3.1996 (Kok. 1996, s. I-1385, 8 kohta) ja asia C-66/97, Banco de Fomento e Exterior SA, määräys 30.6.1997 (Kok. 1997, s. I-3757, 9 kohta).
(5)
–	Yhdistetyt asiat 141/81, 142/81 ja 143/81, Holdijk ym., tuomio 1.4.1982 (Kok. 1982, s. 1299, Kok. Ep. VI, s. 379, 6 kohta) sekä edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Saddik annetun määräyksen 13 kohta ja alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Laguillaumie annetun määräyksen 24 kohta.
(6)
–	Asia C-101/96, Italia Testa, määräys 25.6.1996 (Kok. 1996, s. I-3081, 6 kohta); asia C-9/98, Agostini, määräys 8.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4261, 6 kohta) ja edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Laguillaumie annetun määräyksen 16 kohta.
(7)
–	Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY johdanto-osan 20. perustelukappale (EYVL L 209, s. 1); julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1) johdanto-osan 14. perustelukappale sekä direktiivin 93/37 johdanto-osan kymmenes perustelukappale.
(8)
–	Vrt. asia 31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988 (Kok. 1988, s. 4635, 21 kohta); asia C-243/89, komissio v. Tanska, tuomio 22.6.1993 (Kok. 1993, s. I-3353, Kok. Ep. XIV, s. I-263, 33 kohta); asia C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA ja Leitschutz Handels- und Montage GmbH, tuomio 16.9.1999 (Kok. 1999, s. I-5697, 26 kohta); asia C-513/99, Concordia Bus Finland Oy, 17.9.2002 (Kok. 2002, s. I-7213, 81 kohta) ja asia C-470/99, Universale-Bau AG, tuomio 12.12.2002 (Kok. 2002, s. I-11617, 89 kohta).
(9)
–	Vrt. asia C-399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, tuomio 12.7.2001 (Kok. 2001, s. I-5409, 75 kohta); yhdistetyt asiat C-285/99 ja C-286/99, Impresa Lombardini SpA ym., tuomio 27.11.2001 (Kok. 2001, s. I-9233, 35 kohta); asia C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, I-5553, 44 kohta); asia C-411/00, Felix Swoboda GmbH, tuomio 14.11.2002 (Kok. 2002, s. I-10567, 33 kohta); edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Universale-Bau AG annetun tuomion 89 kohta ja asia C-214/00, komissio v. Espanja, tuomio 15.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4667, 53 kohta).
(10)
–	Asia C-324/98, Telaustria Verlags GmbH ja Telefonadress GmbH, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I-10745, 62 kohta).
(11)
–	Mikäli hankintaviranomaista ei voida pitää kilpailuoikeudessa tarkoitettuna yrityksenä, on pohdittava kilpailusääntöjen soveltamista EY 10 artiklan perusteella.
(12)
–	Ks. edellä alaviitteessä 9 mainitussa asiassa Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi annetun tuomion 75 kohta ja alaviitteessä 9 mainituissa yhdistetyissä asioissa Impresa Lombardini SpA ym. annetun tuomion 35 kohta.
(13)
–	Direktiivin 92/50 16 artiklan 5 kohta, direktiivin 93/36 9 artiklan 3 kohta ja direktiivin 93/37 11 artiklan 5 kohta.
(14)
–	Julkisia palveluhankintoja, julkisia tavaranhankintoja ja julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettujen direktiivien 92/50/ETY, 93/36/ETY ja 93/37/ETY muuttamisesta 13 päivänä lokakuuta 1997 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/52/EY (EYVL L 328, s. 1) johdanto-osan kymmenes perustelukappale.
(15)
–	Edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa komissio v. Tanska annetun tuomion 33 kohta ja alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Concordia Bus Finland Oy annetun tuomion 81 kohta.
(16)
–	Vrt. edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Beentjes annetun tuomion 27 kohta ja edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Metalmeccanica Fracasso SpA ja Leitschutz Handels- und Montage GmbH annetun tuomion 31 kohta.
(17)
–	Edellä alaviitteessä 3 mainituissa yhdistetyissä asioissa Telemarsicabruzzo ym. annetun tuomion 6 ja 7 kohta; asia C-284/95, Safety Hi-Tech, tuomio 14.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4301, 69 ja 70 kohta); asia C-341/95, Bettati, tuomio 14.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4355, 67 ja 68 kohta); asia C-67/96, Albany, tuomio 21.9.1999 (Kok. 1999, s. I-5751, 39 kohta); yhdistetyt asiat C-115/97–C-117/97, Brentjens’, tuomio 21.9.1999 (Kok. 1999, s. I-6025, 38 kohta) ja yhdistetyt asiat C-180/98–C-184/98, Pavel Pavlov ym., tuomio 12.9.2000 (Kok. 2000, s. I-6451, 51 kohta).
(18)
–	Vrt. esim. edellä alaviitteessä 9 mainituissa yhdistetyissä asioissa Impresa Lombardini SpA ym. annetun tuomion 33 kohta.
(19)
–	Yhdistetyissä asioissa C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, 10.4.2003 annettu tuomio (Kok. 2003, s. I-3609), joka koski kuntaa, asiassa C-237/99, komissio v. Ranska, 1.2.2001 annettu tuomio (Kok. 2001, s. I-939), joka koski edullisia vuokra-asuntoja rakennuttavia yhtiöitä, sekä asiassa C-328/96, komissio v. Itävalta, 28.10.1999 annettu tuomio (Kok. 1999, s. I-7479) ja asiassa C-353/96, komissio v. Irlanti, 17.12.1998 annettu tuomio (Kok. 1998, s. I-8565), jotka koskivat yksityisoikeudellisia yhtiöitä.
(20)
–	Direktiivin 92/50 23 artiklan 2 kohta tai direktiivin 93/37 18 artiklan 2 kohta, molemmat sellaisina kuin ne ovat muutettuina direktiivillä 97/52/EY (mainittu edellä alaviitteessä 14).
(21)
–	Ks. mm. asia C-19/00, SIAC Construction, tuomio 18.10.2001 (Kok. 2001, s. I-7725, 36 kohta) ja asia C-315/01, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), tuomio 19.6.2003 (Kok. 2003, s. I-6351, 64 kohta).
(22)
–	Edellä alaviitteessä 9 mainituissa yhdistetyissä asioissa Impresa Lombardini SpA ym. annetun tuomion 84 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(23)
– Edellä alaviitteessä 9 mainituissa yhdistetyissä asioissa Impresa Lombardini SpA ym. annetun tuomion 85 kohta.