62010CC0242_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Mediante el presente reenvío prejudicial, el Tribunale Administrativo Regionale (Tribunal administrativo regional) per la Lombardia pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de determinadas obligaciones impuestas a las compañías eléctricas titulares de las calificadas como «instalaciones esenciales» para el funcionamiento del sistema eléctrico italiano en el marco de los llamados servicios de «ordenación y equilibrio».
2. El referido régimen de «instalaciones esenciales» se presenta como una respuesta a las necesidades de dichos servicios de «ordenación y equilibrio», íntimamente relacionados, como es sabido, con la seguridad de la red y la regularidad del suministro. Desde esta perspectiva, por tanto, el caso tendría un claro encaje en el artículo 11 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE. (2) El legislador italiano y las autoridades reguladoras hacen ver, sin embargo, que la medida litigiosa persigue también un objetivo más amplio de control de los precios de la electricidad que paga el cliente final. Esta segunda vertiente, y las propias características del referido régimen italiano, obligan a completar el análisis con una referencia al artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva, invocado por algunos intervinientes, y ello en la medida en que permite a los Estados miembros imponer, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, obligaciones de servicio público a las empresas eléctricas. La sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility, (3) primera aplicación jurisprudencial de esta regulación de las obligaciones de servicio público en el sector energético, (4) constituye un precedente inmediato para la interpretación de este precepto. En estos términos, el presente asunto permitirá al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la aplicación de esta figura en un contexto claramente diferente al analizado en aquella sentencia.
II. Marco jurídico
A. El Derecho de la Unión
3. El artículo 3 de la Directiva 2003/54 regula las llamadas obligaciones de servicio público y la protección del cliente. Su apartado 2 dispone lo siguiente:
«Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. En relación con la seguridad del suministro, la eficiencia energética y la gestión de la demanda, y con miras al cumplimiento de objetivos medioambientales, mencionados en el presente apartado, los Estados miembros podrán establecer una planificación a largo plazo, teniendo en cuenta la posibilidad de que terceros quieran acceder a la red.»
4. De acuerdo con el apartado 9 de este artículo 3, «los Estados miembros informarán a la Comisión, cuando incorporen la presente Directiva, de todas las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones de servicio universal y de servicio público».
5. El artículo 11, relativo a
la «ordenación y equilibrio», (5) establece en su apartado 2 que «la ordenación del funcionamiento de las instalaciones generadoras y de la utilización de las interconexiones se efectuará con arreglo a criterios que podrá aprobar el Estado miembro y que deberán ser objetivos, publicados y aplicados de forma no discriminatoria, con el fin de lograr un buen funcionamiento del mercado interior de la electricidad. Tendrán en cuenta la precedencia económica de la electricidad procedente de las instalaciones generadoras disponibles o de transferencias por interconexión, así como las limitaciones técnicas que afecten a la red». Asimismo, en su apartado 6 se establece que «los gestores de redes de transporte, siempre que tengan asignada esta función, deberán adquirir la energía que utilicen para [cubrir las pérdidas de energía y mantener una capacidad de reserva en su red] con arreglo a procedimientos transparentes, no discriminatorios y basados en el mercado». ?(6)
B. La regulación
nacional  (7)
1. Las decisiones nº 168/03 y nº 111/06 de la AEEG
6. El 30 de diciembre de 2003, la Autorità per l’energia elettrica e il gas (en adelante, «AEEG») adoptó la decisión nº 168/03, (8) en la que se definen las condiciones de funcionamiento del servicio público de ordenación con la finalidad de garantizar la satisfacción de la demanda de electricidad en condiciones de seguridad suficientes.
7. La decisión ERG/alt nº 111/06, adoptada el 9 de junio de 2009 por la AEEG, (9) modificó la decisión nº 168/03, autorizando a Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, gestora de la red de transporte de electricidad en Italia y responsable del ejercicio de la actividad de ordenación en todo el territorio nacional, (10) a determinar las «unidades esenciales» para la seguridad de la red eléctrica, instrumento que permite la identificación de los recursos necesarios para el desarrollo del servicio de ordenación.
2. La Ley nº 2/09
8. La Ley nº 2, de 28 de enero de 2009, (11) introdujo ciertas modificaciones en el régimen de unidades esenciales establecido en la decisión nº 111/06. El artículo 3, apartado 10, letra d), hace referencia a la reforma del mercado de los servicios de ordenación, cuya gestión se confía «al concesionario del servicio de transporte y de ordenación con la finalidad de permitir la selección de las necesidades en recursos necesarios para garantizar la seguridad de la red eléctrica mediante una valoración transparente y eficaz desde el punto de vista económico. Los servicios de ordenación se aseguran con la compra de los recursos necesarios por los operadores habilitados. En el mercado de servicios de ordenación, el precio de la energía se determina sobre la base de los diferentes precios ofrecidos de forma obligatoria por cada usuario habilitado y aceptados por el concesionario de los servicios de ordenación, atribuyéndose preferencia a las ofertas cuyos precios sean más bajos, hasta la satisfacción completa de las necesidades […]».
9.
El artículo 3, apartado 11, de la Ley nº 2/09, establece que, teniendo en cuenta la crisis económica excepcional existente en el plano internacional y sus efectos sobre los precios de las materias primas, y «para garantizar menores cargas para las familias y las empresas y reducir el precio de la energía eléctrica», la AEEG deberá adaptar sus acuerdos, incluyendo aquellos que afectan a la ordenación de la energía eléctrica, a los siguientes principios y directrices:
«a) Las entidades que dispongan a título individual de instalaciones o grupos de instalaciones esenciales para la satisfacción de las necesidades de los servicios de ordenación, identificadas con arreglo a los criterios establecidos por la [AEEG] conforme a lo dispuesto en este apartado, deberán presentar ofertas en los mercados en las condiciones que estipule la [AEEG], que implanta medidas puntuales orientadas a minimizar las cargas para el sistema y a garantizar una remuneración equitativa a los productores. En particular, resultan esenciales para la satisfacción de las necesidades de los servicios de ordenación, exclusivamente durante los periodos en los que subsistan las circunstancias expuestas a continuación, aquellas instalaciones que sean técnica y estructuralmente indispensables para dar respuesta a situaciones de congestión de la red o para el mantenimiento de niveles de seguridad adecuados en la red eléctrica nacional durante un periodo de tiempo significativo.
[…]»
3. La decisión nº 52/09 de la AEEG
10. En aplicación de esta Ley nº 2/09, la AEEG adoptó, el 29 de abril de 2009, la decisión AGR/elt nº 52/09, (12) por la que se modificó su anterior decisión nº 111/06, introduciendo un nuevo régimen en materia de «instalaciones básicas para el funcionamiento del sistema eléctrico».
11. De acuerdo con el artículo 63.9 de la decisión nº 111/06, modificado por el artículo 1, letra c), de la decisión nº 52/09, el gestor de la red de transporte y de los servicios de ordenación (Terna SpA) deberá establecer y publicar anualmente una lista de las instalaciones y grupos de instalaciones que se consideran esenciales para el funcionamiento y la seguridad del sistema eléctrico, indicando para cada uno de ellos, entre otros datos, las razones que justifican su inscripción en la lista y los periodos para los que la instalación en cuestión se considera esencial.
12. De conformidad con el artículo 63. 2 de la decisión nº 111/06, la sociedad Terna SpA considerará como esencial:
«a) toda instalación que, de faltar, especialmente a consecuencia de tareas programadas de mantenimiento de otras infraestructuras de producción o de los elementos que componen la red, impedirían garantizar durante el año natural siguiente niveles adecuados de gestión de la seguridad del sistema eléctrico;
b) cualquier otra que forme parte de un grupo de instalaciones esencial determinado conforme al artículo 63.6 y con independencia de las instalaciones contempladas en la letra a)».
13. La identificación de una infraestructura como esencial o como parte de un sistema de infraestructuras esencial obliga a sus titulares a presentar ofertas en la bolsa de electricidad italiana en sus diversos segmentos de mercado del día anterior, mercado de ajustes y mercado de servicios auxiliares «cumpliendo las obligaciones y los criterios establecidos por Terna Spa con respecto a cada uno de estos mercados» (artículo 64.2). Las ofertas presentadas en el mercado del día anterior y en el mercado de ajustes deben ser «iguales a cero» (artículo 64.5). El precio de las ofertas presentadas en el mercado de servicios de ordenación que corresponda a las cantidades respecto a las cuales la instalación en cuestión se considera esencial para la seguridad de la red equivale, para cada periodo afectado al precio de venta de la electricidad en el mercado del día anterior en la zona de localización de la instalación de producción (artículo 64.7). Cuando la remuneración de la energía suministrada con arreglo al régimen obligatorio no sea suficiente para cubrir los costes variables reconocidos de cada unidad de producción, Terna SpA deberá compensará al operador por la diferencia (artículo 64.8).
14. La decisión nº 52/09 prevé dos vías alternativas al régimen «ordinario» aplicable a las instalaciones esenciales.
15. Por una parte, de acuerdo con el artículo 63.11 de la decisión nº 111/06 (redacción dada por la decisión nº 52/09), los titulares de instalaciones esenciales pueden solicitar a la AEEG la aplicación del llamado «régimen de compensación de costes», que permite percibir una retribución específica igual a la diferencia entre los costes de producción reconocidos a la instalación y los ingresos obtenidos a través de ésta durante el periodo que la misma hubiera formado parte de la lista de instalaciones básicas (artículo 63.13). Para poder acogerse a tal régimen, los operadores están sujetas a las obligaciones que fija el artículo 65.
16. Por otra parte, de conformidad con el artículo 65 bis
(introducido por la decisión nº 52/09), el titular de una instalación o de un grupo de instalaciones esencial pueden quedar excluido del régimen «ordinario» propio de éstas suscribiendo con Terna SpA un contrato en virtud del cual se ponga a disposición de esa entidad una cantidad preestablecida de energía (generada a través de todas las instalaciones, no sólo las básicas), a cambio de un precio que, en cualquier caso, estará sujeto a ajustes (ofertas de venta a un precio igual a cero y ofertas de compra iguales al precio de la zona del mercado del día anterior) o a límites máximos y mínimos.
III. El litigio principal y la cuestión prejudicial
17. En su calidad de empresa productora de energía eléctrica y titular de instalaciones clasificadas como esenciales,
Enel Produzione SpA (en adelante, «Enel») ha impugnado la decisión nº 52/09 de la AEEG ante el Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia, alegando que es contraria al artículo 11, apartados 2 y 6, de la Directiva 2003/54.
18. El referido tribunal administrativo considera que la reglamentación nacional en cuestión podría ser incompatible con las reglas del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios, así como la libre circulación de mercancías y de capitales, y que no cabría su justificación al amparo del artículo 86 CE, apartado 2 (actual artículo 106 TFUE, apartado 2), ni del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54. Formula, por ello, la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia:
«¿Se oponen los artículos 23, 43, 49 y 56 del Tratado CE, el artículo 11, apartados 2 y 6, y el artículo 24 de la Directiva 2003/54/CE a una normativa nacional que, sin notificación a l a Comisión Europea, obliga con carácter permanente a determinados productores de energía eléctrica que, en determinadas circunstancias, sean esenciales para satisfacer la demanda para los servicios de ordenación, a presentar ofertas en los mercados de la bolsa de electricidad con arreglo a programas establecidos por el gestor de la red de forma independiente y que sustraiga la remuneración de tales ofertas a la libre determinación del productor, vinculándola a parámetros que no han sido predeterminados con arreglo a procedimientos transparentes, no discriminatorios y basados en el mercado?»
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
19. La petición prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 17 de mayo de 2010.
20. Han depositado observaciones escritas Enel, Terna SpA, los Gobiernos austriaco e italiano y la Comisión.
21. En la vista, celebrada el 11 de mayo de 2011, han comparecido para formular oralmente sus alegaciones los representantes de Enel, Terna SpA, la República italiana y la Comisión.
V. Análisis de la cuestión prejudicial
A. Las funciones de «ordenación y equilibrio» del sistema eléctrico en la Directiva 2003/54
22. La regulación de los servicios de «ordenación y equilibrio» contenida en el artículo 11 de la Directiva 2003/54 constituye, junto con su artículo 3, apartado 2, y sus considerandos decimoséptimo y vigesimocuarto, una manifestación concreta del compromiso entre liberalización y servicio público que esta norma consagra. Efectivamente, el considerando decimoséptimo y el artículo 11 de la Directiva 2003/54 (reproducidos, sin apenas ningún cambio, en el considerando trigésimo quinto y el artículo 15 de la Directiva 2009/72/CE (13) ), sin excluir la posibilidad de que los servicios de ordenación y equilibrio se solucionen en el libre mercado, abren la puerta a un control parcial y bien localizado por parte de las autoridades públicas en este terreno.
23. El artículo 11 de la Directiva 2003/54 permite individualizar, en términos muy generales, las distintas tareas que comporta este servicio de «ordenación y equilibrio». La primera tarea consiste en una «ordenación» o «dirección de la circulación» de la energía en la red: el gestor de la red, cuando asume esta función, va «llamando» a las instalaciones de producción situadas en su zona en función de las exigencias de la demanda. (14) De conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Directiva, esa «llamada» u «ordenación» habrá de hacerse siguiendo el orden de «precedencia económica» de las ofertas procedentes de las distintas instalaciones, lo que equivale a aplicar la programación resultante del mercado del día anterior y del mercado intradiario. (15) El orden de «precedencia económica» reflejado en la programación puede verse puntualmente alterado por dos circunstancias distintas: primero, si el Estado miembro en cuestión ha decidido dar preferencia a las instalaciones de producción que utilicen «fuentes de energía renovables o residuos o que utilicen un procedimiento de producción de calor y electricidad» (posibilidad contemplada en el artículo 11, apartado 3, de la Directiva); (16) y, segundo, si «limitaciones técnicas que afecten a la red» no permiten su aplicación estricta (artículo 11, apartado 2, de la Directiva).
24. En segundo lugar, y en línea con esas limitaciones técnicas de la red, la «ordenación» engloba también una serie de tareas destinadas a resolver las restricciones técnicas identificadas en la programación o que puedan presentarse en tiempo real, a regular la tensión, a gestionar los desvíos entre generación y consumo y a constituir y mantener una capacidad de reserva. Éstos serían los servicios técnicos de ordenación propiamente dichos. (17) A ellos se refiere específicamente el apartado 6 del referido artículo 11 de la Directiva, y, en lo que afecta a las tareas orientadas a garantizar el «equilibrio» de la red, el apartado 7 del mismo artículo, que no se encuentra aquí en cuestión. De acuerdo con el artículo 11, apartado 6, la adquisición de la energía que el gestor de la red utilice para «cubrir las pérdidas de energía y mantener una capacidad de reserva» debe hacerse «con arreglo a procedimientos transparentes, no discriminatorios y basados en el mercado». (18)
B. El sector eléctrico italiano y su regulación. La medida litigiosa
25. Las primeras medidas de apertura del sector eléctrico italiano, impuestas por la Directiva 96/92, fueron adoptadas en Italia a través del llamado «Decreto Bersani». (19) Un elevado número de normas legislativas posteriores completó esta regulación, adaptando el mercado italiano de electricidad a las exigencias de la Directiva 2003/54.
26. De acuerdo con estas disposiciones, en términos generales, la venta de electricidad en Italia puede realizarse bien en el marco de una negociación bilateral libre y anticipada al momento del suministro, o bien participando en el mercado o bolsa de la electricidad, que se desarrolla en un momento más cercano a aquél. A su vez, este mercado eléctrico comprende dos etapas o mercados sucesivos, el llamado «mercado del día anterior» y el «mercado infradiario», en los que pueden participar todos los productores de electricidad. Una vez cerrada esta primera fase se abre el llamado «mercado de los servicios de ordenación».
1. Los mercados del día anterior e infradiario
27. El «mercado del día anterior», en primer lugar, constituye la sede de negociación de las ofertas de compra y venta de electricidad para cada hora del día del suministro. En realidad, se abre nueve días antes de éste y se cierra el día anterior a las 9 horas, momento en el que, con base en la citada negociación, se fijan los programas preliminares de entradas y salidas de electricidad (quién la va a producir y quién la va a consumir) en cada punto de la red y para cada hora del día siguiente.
28. El mercado infradiario (antes llamado mercado de ajustes) se desarrolla a continuación, todavía el día anterior al del suministro, y constituye la sede de una nueva negociación que permite a los operadores realizar ajustes o cambios en la programación preliminar resultado del mercado del día anterior.
2. La función de ordenación y equilibrio: el mercado de los servicios de ordenación
29. Es prácticamente imposible, sin embargo, que la programación resultante de los dos mercados anteriores se ajuste exactamente a las oscilaciones reales que, el día del suministro, en tiempo real, se produzcan en la oferta y en las peticiones reales de suministro de electricidad. Llegado el día del suministro, y en la medida en que la energía eléctrica no es un bien almacenable, cada momento la demanda tiene que ser equilibrada exactamente con la correspondiente producción.
30. En su cualidad de gestor de la red de transporte, la empresa Terna SpA asume la «ordenación y equilibrio» de las instalaciones de producción, un servicio destinado a asegurar el equilibrio continuo entre la oferta y la demanda de electricidad en la red de transporte nacional y, con él, la seguridad y la continuidad del suministro eléctrico. (20)
31. Para la prestación de los que hemos calificado como servicios técnicos de ordenación, el gestor italiano de la red eléctrica, Terna SpA, acude al ya referido «mercado de servicios de ordenación». En esta sede, pues, la demanda proviene de Terna SpA, y la oferta proviene de los titulares de instalaciones previamente calificadas como «esenciales».
32. En el mercado de los servicios de ordenación, las entidades que disponen de unidades esenciales ofrecen poner sus instalaciones, para un momento determinado, «a disposición» de Terna SpA, que les indicará si en ese momento tienen que inyectar en la red más o menos electricidad de la programada. Parece haber acuerdo en que este tipo de servicios son considerablemente más costosos para los productores de electricidad, dado el carácter imprevisible y casi aleatorio de las demandas y la necesidad de satisfacerlas de modo inmediato, con gran capacidad de reacción. Los gastos en que Terna SpA incurre en la adquisición de la energía para prestar estos servicios se compensan con el llamado «uplift», facturado a todos los consumidores.
33. Este mercado de servicios de ordenación tiene como premisa, por tanto, la individualización de una serie de infraestructuras que se califican como «esenciales» para el funcionamiento y la seguridad del sistema eléctrico. Esa calificación lleva consigo el sometimiento a un régimen particular de participación en los mercados eléctricos que fue objeto de una importante reforma en 2009.
3. La reforma de 2009: el nuevo régimen de instalaciones esenciales
34. La lista de instalaciones esenciales es elaborada anualmente por Terna SpA siguiendo los criterios y el procedimiento establecidos al efecto en el artículo 63 de la decisión de la AEEG nº 111/06, modificado por el artículo 1, letra c), de la decisión nº 52/09.
35. El sistema vigente antes de la reforma de 2009 resultó ser, según indica la cuestión prejudicial, «poco eficaz», tanto por el escaso número de centrales declaradas esenciales, como por el hecho de que la condición de «esencial» se refería exclusivamente a instalaciones individuales y no a las empresas titulares de las mismas, por lo que «podía darse la circunstancia de que someter una determinada infraestructura al régimen obligatorio no fuera suficiente para eliminar la situación de posición dominante en el mercado de determinados operadores que, al ser titulares de otras infraestructuras globalmente indispensables para cubrir las necesidades de ordenación, podían en cualquier caso determinar de forma unilateral el precio de venta de la cantidad marginal de energía necesaria en determinadas condiciones de funcionamiento de la red».
36. La relevancia de la reforma es indiscutible en términos de energía eléctrica intervenida. De acuerdo con los datos facilitados por Enel (que no han sido contestados por los demás intervinientes), antes de la Ley nº 2/09 y de la decisión nº 52/09, la calificación como esencial afectaba a una capacidad de producción de unos 500 MW en total, mientras que después de la reforma pasaron a considerarse como esenciales 10.413 MW de la producción de Enel, a los que habría que añadir, con toda probabilidad, otras cantidades aquí desconocidas de las restantes empresas productoras de electricidad.
37. En relación con cada titular de instalaciones esenciales, por tanto, Terna SpA es competente para determinar el número de horas y la potencia que se califican como esenciales. El resto de horas y potencia quedan «libres» para el productor, que puede ofrecer en el mercado la cantidad que quiera al precio que desee. Las horas y potencia calificadas como esenciales, por el contrario, deben ser objeto de ofertas en el mercado del día de antes, el mercado infradiario y el mercado de servicios de ordenación «cumpliendo las obligaciones y los criterios establecidos por Terna SpA con respecto a cada uno de estos mercados» (artículo 64, apartado 2, de la decisión nº 111/06).
38. Esto significa que, por una parte, Terna SpA indica al titular de la instalación esencial la cantidad (horas/potencia) de energía eléctrica que debe ofrecer en el mercado del día de antes y en el mercado infradiario. Esa oferta debe hacerse «a precio cero», con las consecuencias que indicaré. Paralelamente se formulan ofertas de compra a precio indeterminado (artículo 64, apartados 5 y 6, de la decisión nº 111/06). De esta forma, según ha explicado el Gobierno italiano, se asegura que la oferta relativa a la instalación esencial sea seleccionada por Terna SpA en dichos mercados (de acuerdo con el criterio de la «precedencia económica»). El mecanismo de las llamadas «ofertas a precio cero» parece responder también al hecho de que toda esa capacidad de producción esencial va a ser retribuida a un precio distinto del que se hubiera podido obtener en el mercado libre.
39. Por otra parte, los titulares de instalaciones esenciales deben también ofrecer en el mercado de servicios de ordenación la cantidad de energía predeterminada por Terna SpA, que la retribuye al precio de venta de la electricidad en el mercado del día anterior correspondiente a la misma zona. Si ese precio medio fuese inferior a los costes variables, se compensaría al productor con la diferencia (artículo 64, apartados 7 y 8, de la decisión nº 111/06).
40. Alternativamente, los titulares de instalaciones esenciales pueden solicitar a la AEEG la aplicación del llamado «régimen de compensación de costes», que permite percibir una retribución específica igual a la diferencia entre los costes de producción reconocidos a la instalación esencial (fijos y variables) y los ingresos obtenidos a través de ésta durante el periodo que la misma haya formado parte de la lista de instalaciones básicas (artículo 63.13 de la decisión nº 111/06). Este régimen permite, por tanto, garantizar la cobertura de los costes tanto fijos como variables de las instalaciones clasificadas como esenciales. A cambio, la instalación no sólo queda sujeta al régimen de ofertas ordinario de las instalaciones esenciales para los periodos y la capacidad productiva declarados como tales, sino que se somete a restricciones adicionales en relación con las cantidades y periodos no esenciales o «libres»: más concretamente, dichas cantidades y periodos han de ser ofrecidos en todos los mercados a un precio no superior a los costes variables o, en su caso, a un precio igual a cero (artículo 65.3 de la decisión nº 111/06).
41. Por último, los titulares de instalaciones esenciales tienen la posibilidad de eludir la clasificación de sus instalaciones en la lista mediante la conclusión con Terna SpA de uno de los dos tipos contractuales previstos en el artículo 65 bis
de la decisión nº 111/06. En ambos casos, el operador pone a disposición de Terna SpA una cantidad preestablecida de energía (generada a través de todas sus instalaciones, no sólo las que hubieran podido calificarse como básicas) a cambio de un precio fijo que puede ser igual al «uplift» (artículo 65 bis .1) o
equivalente al coste fijo anual por MW de una instalación con tecnología de punta. Enel (al igual que otras sociedades recurrentes en otros procedimientos paralelos) ha optado por este mecanismo alternativo del artículo 65 bis .
4. Resumen
42. En síntesis, la nueva regulación italiana supone una doble intervención pública respecto de toda la capacidad de producción de electricidad calificada como «esencial».
43. En primer lugar, el productor no puede acceder libremente a los mercados del día anterior e infradiario, con la consecuencia de que esa energía no se le retribuirá al precio que se hubiera podido ofrecer y obtener en dichos mercados, (21) sino al precio medio del mercado correspondiente a la misma zona (una media, al parecer, de los distintos precios de la electricidad a lo largo del día).
44. En segundo lugar, los titulares de dichas instalaciones esenciales están obligados a participar en el mercado de los servicios de ordenación, el cual se encuentra también, en cierta medida, intervenido: el funcionamiento libre de este mercado hubiera llevado, como ya sucede en otros países, a la formación de un precio libre de la energía necesaria para prestar los servicios técnicos de ordenación. Ese precio sería normalmente superior al precio medio que actualmente paga Terna SpA, dadas las características de estos servicios y el momento temporal en que suelen ser necesarios (en el cálculo del precio medio se incluyen, como es lógico, precios más altos y otros más bajos).
45. Finalmente, en el conjunto de toda esta reforma hay que destacar el papel fundamental atribuido a Terna SpA
en el funcionamiento del sistema de instalaciones esenciales, quien asume un notable protagonismo tanto en la elaboración de la lista de instalaciones esenciales como en la fijación del precio al que se retribuye esa energía.
C. Consideraciones previas sobre la cuestión prejudicial
46. El órgano judicial autor del reenvío pregunta al Tribunal de Justicia si este régimen de instalaciones esenciales vigente en Italia es, con las características que se le atribuyen, compatible con los artículos 23 CE, 43 CE, 49 CE y 56 CE y con dos preceptos concretos de la Directiva 2003/54, el artículo 11, apartados 2 y 6, y el artículo 24. Todo ello exige algunas consideraciones previas por mi parte.
47. La referencia al Tratado exige, en primer lugar, algunas precisiones. El artículo 56 CE (artículo 63 TFUE), relativo a las restricciones a la libre circulación de capitales, carece, a mi juicio, de toda relevancia en el presente caso. La cuestión prejudicial no aclara en qué forma esta disposición del Tratado puede ser pertinente para el análisis de la medida litigiosa.
48. Nada habría que oponer, por el contrario, y en principio, a la pertinencia de examinar la reglamentación italiana bajo la óptica de los artículos 23 CE (artículo 28 TFUE), 43 CE ­(artículo 49 TFUE) y 49 CE (artículo 56 TFUE), que respectivamente prohíben t oda restricción a la libre circulación de mercancías, a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
49. De acuerdo con el considerando cuarto de la Directiva 2003/54, «sólo un mercado interior plenamente abierto que permita a todos los consumidores elegir libremente a sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes es compatible con la libre circulación de mercancías, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento que el Tratado garantiza a los ciudadanos europeos».
Ahora bien, estas libertades del Tratado no son absolutas; su limitación es posible en algunos casos por motivos de interés público, siempre que se cumplan ciertos requisitos. Los artículos 3, apartado 2, y 11, apartado 6, de la Directiva 2003/54 contemplan, en cierta medida, excepciones al régimen de libertades, codificando y armonizando los requisitos específicamente aplicables para garantizar su legitimidad comunitaria, en línea con las disposiciones del Tratado, a las que en algún caso hacen específica referencia.
50. A la vista de lo anterior, y de conformidad con una reiterada jurisprudencia, (22) entiendo que
la medida litigiosa debe principalmente examinarse a la vista de los preceptos de la Directiva, interpretándolos, si fuese necesario, a la luz de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios consagradas en el Tratado. La cuestión prejudicial hace referencia, como ya indiqué, exclusivamente a dos artículos de la Directiva 2003/54: el artículo 11, apartados 2 y 6, y el artículo 24.
51. Con todo, por lo que hace a este último artículo, conviene señalar de entrada que se refiere a las «medidas de salvaguardia» que los Estados miembros pueden temporalmente adoptar «en caso de crisis repentina en el mercado de la energía, o cuando esté amenazada la integridad física o la seguridad de las personas, de aparatos o de instalaciones, o la integridad de la red». El autor del reenvío excluye expresamente la posibilidad de incluir el régimen de las instalaciones esenciales dentro de esta categoría de «medidas de salvaguardia», dado el «carácter duradero» que, en su opinión, tiene dicho régimen. Ahora bien, independientemente del carácter permanente o transitorio de la medida litigiosa, entiendo que en ningún momento su adopción respondió a las extraordinarias circunstancias que de forma tan directa exige el artículo 24. Su no aplicabilidad al caso me parece, por tanto, fuera de toda duda . Ello reduce, en mi criterio, y con independencia de lo que más adelante se dirá, el examen del régimen de instalaciones esenciales a su contraste con el artículo 11 de la Directiva 2003/54.
52. Por fin, y en otro orden de cosas, procede hacer notar cómo el órgano judicial autor del reenvío efectúa una descripción escasamente equívoca de la medida litigiosa. En particular, afirma de modo tajante que el régimen de las instalaciones esenciales tiene carácter permanente, y que la remuneración de sus ofertas se vincula «a parámetros no prefijados con arreglo a procedimientos transparentes, no discriminatorios y basados en el mercado», vedando así directamente toda posibilidad de aplicar el artículo 11, cuyos requisitos de aplicación son precisamente éstos, y hasta el artículo 3, apartado 2, que también se refiere a la transparencia y al carácter no discriminatorio del procedimiento para la imposición de obligaciones de servicio público, además de exigir (implícitamente) la temporalidad de la medida. (23)
53. En consecuencia, si hubiese que partir de una aceptación estricta de todas las premisas fijadas en la cuestión prejudicial, habría que contestar que una medida como la allí descrita se opone ya literalmente al artículo 11, apartados 2 y 6, de la Directiva. Es claro, sin embargo, que esta forma de presentar las cosas supone una petición de principio. De lo que se trata es de determinar si el régimen italiano asume efectivamente los caracteres que ese órgano judicial le atribuye, todo ello sin perjuicio de la competencia del tribunal remitente para interpretar el alcance y sentido de lo que es, en definitiva, una regulación nacional. Sólo a continuación habrán de analizarse estos caracteres a la luz de la Directiva 2003/54.
D. El régimen de las instalaciones esenciales a la luz de la Directiva 2003/54
1. La posibilidad de intervención del precio en el mercado de los servicios de ordenación
54. Enel y el Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia estiman que el artículo 11 de la Directiva 2003/54 extiende la liberalización del mercado eléctrico a toda la actividad de producción, incluida la compra y venta de energía que se realiza en el marco de los servicios de ordenación, al imponer en este terreno el criterio de la
«precedencia económica» de la electricidad (apartado 2) y la utilización de procedimientos «basados en el mercado» (apartado 6). En su opinión, por tanto, el precepto se opone a cualquier medida que someta las relaciones entre los productores de electricidad y el gestor de la red de transporte a reglas distintas a la libre contratación en el mercado.
55. A mi juicio, esta interpretación de la Directiva 2003/54 no es
del todo exacta.
56. En efecto, esta actividad de ordenación del funcionamiento de las instalaciones generadoras responde a un claro interés público (garantizar la seguridad de la red y, en general, del suministro de energía eléctrica), y reúne algunas características que podrían permitir calificarla de actividad regulada: de acuerdo con el artículo 11 de la Directiva 2003/54, puede atribuirse en exclusiva al gestor de la red (y es lo habitual, dado el carácter único de ésta) rigiéndose por unas normas de actuación aprobadas por las autoridades públicas (en el caso italiano, los «procedimientos de operación» de la ordenación se contienen en el llamado Código de la red, (24) elaborado por Terna SpA y verificado por la AEEG y el Ministerio italiano de actividades productivas). (25)
57. Ciertamente, el artículo 11 de la Directiva comienza sometiendo a las reglas del mercado esta actividad de «ordenación del funcionamiento de las instalaciones generadoras» que desarrolla el gestor de la red. Dicha ordenación ha de efectuarse teniendo en cuenta «la precedencia económica de la electricidad» (apartado 2), lo que, como ya tuve ocasión de explicar, es tanto como decir que ha de seguirse el orden de la programación resultante del mercado, acudiéndose en primer lugar a la oferta económicamente más ventajosa.
58. Ahora bien, la aplicación de las reglas del mercado está sujeta en este caso a algunas limitaciones, entre las que se encuentra la necesidad de tener en consideración, junto al criterio estrictamente económico, «las limitaciones técnicas que afecten a la red» (artículo 11, apartado 2). Estas eventuales limitaciones técnicas y la seguridad técnica de la red explican el que la liberalización no pueda extenderse sin más a la compra de electricidad destinada a «cubrir las pérdidas de energía y mantener una capacidad de reserva» (artículo 11, apartado 6), ni a la actividad de equilibrado de la red eléctrica (artículo 11, apartado 7).
59. El decimoséptimo considerando de la Directiva 2003/54 refleja esta idea de que los servicios de ordenación y equilibrio pueden quedar, aun con ciertas cautelas, al margen del libre desarrollo del mercado. De acuerdo con el mismo, «se requieren unos mecanismos de compensación de desequilibrios no discriminatorios y que reflejen los costes, a fin de garantizar a todos los operadores del mercado incluidos en las nuevas empresas un auténtico acceso al mercado. En cuanto el mercado de la electricidad tenga suficiente liquidez, este objetivo debe alcanzarse mediante el establecimiento de mecanismos transparentes de mercado para el suministro y la compra de la electricidad necesaria con el fin de compensar desequilibrios. De no existir un mercado con suficiente liquidez, las autoridades reguladoras nacionales deberán adoptar medidas para garantizar que las tarifas compensatorias no sean discriminatorias y que reflejen los costes. Al mismo tiempo, deben establecerse incentivos adecuados para equilibrar las entradas y salidas de electricidad y no poner en peligro el sistema». A mi juicio, el considerando en cuestión está vinculado al artículo 11 de la Directiva, por lo que hay que entender que con la expresión «tarifas compensatorias» se alude a la cantidad que se paga a los productores para «compensarles» o retribuirles los servicios que prestan para garantizar la ordenación y el equilibrio de la red, y no, como sugiere Enel, al «uplift» que pagan los consumidores finales.
60. La redacción de este considerando podría hacer pensar que la excepción a la liberalización es transitoria, y que está subordinada a que el mercado carezca de la suficiente liquidez, pero que, una vez superada esa situación, la actividad de ordenación debe quedar íntegramente sometida al mercado. Ahora bien, aun en el supuesto de que ello fuera así, es de tener en cuenta que, pese al elevado grado de liquidez que aparentemente presenta el mercado eléctrico italiano en su conjunto, el específico mercado de los servicios de ordenación parece caracterizado por un débil grado de liquidez. (26) Por otra parte, el hecho de que la lista de instalaciones esenciales sea objeto de una revisión y reelaboración anual, unido al dato de que la medida haya sido presentada como un instrumento de lucha contra una situación de crisis y de especial concentración del mercado podría permitir afirmar que ésta
tiene un carácter meramente
transitorio.
61. Como quiera que sea, dudo que la voluntad del legislador de la Unión haya sido vedar todo tipo de intervención pública en relación con estos servicios técnicos de la ordenación, aun en la hipótesis de un mercado suficientemente líquido. El artículo 11, apartado 6, de la Directiva 2003/54 dispone que el gestor de la red de transporte deberá adquirir la energía que utilice para cubrir las pérdidas de energía y mantener una capacidad de reserva «con arreglo a procedimientos transparentes, no discriminatorios y basados en el mercado». A diferencia de la tarea de estricta «llamada» de los productores, de «casación» de las ofertas y demandas de energía que, de acuerdo con el artículo 11, apartado 2, de la Directiva, ha de hacerse siguiendo el orden de «precedencia económica» marcado por el mercado, el apartado 6 del mismo artículo, relativo a la compra de la energía necesaria para la prestación de los servicios técnicos de ordenación, no incorpora el criterio estricto de la «precedencia económica», (27) limitándose a exigir, además de transparencia y no discriminación, que en el procedimiento para la compra de esa energía se tengan en alguna medida en consideración los criterios económicos que rigen el mercado. La expresión «basados en el mercado» permite, a mi juicio, una mayor intervención.
62. Partiendo de esta relativa excepción al libre funcionamiento del mercado, el decimoséptimo considerando atribuye a los Estados miembros un margen algo más amplio de actuación cuando se trata de la ordenación en un sector eléctrico cuyo mercado carece de liquidez: entonces, bastará con garantizar que el precio de esa energía «refleje los costes».
63. Es probable que, como alega Enel, la prestación de estos servicios de ordenación resulte mucho más onerosa para los productores que la producción de la electricidad que se vende en el mercado del día anterior, cuyo precio medio se toma como referencia para retribuir aquéllos, e incluso que el bien objeto del mercado de servicios de ordenación sea diferente al que es objeto de compra y venta en el mercado del día anterior y el mercado infradiario (en aquél se vende una cierta «disponibilidad» o capacidad de producción). Pese a ello, entiendo que una regulación como la italiana, que fija el precio de la energía adquirida por Terna SpA en el mercado de servicios de ordenación con referencia al precio de la electricidad en el mercado del día anterior, garantizando en todo caso la cobertura de los costes variables, cumpliría el requisito de que esa retribución esté basada en criterios de mercado. El mecanismo de «compensación de costes» y la vía contractual alternativa del artículo 65 bis
de la decisión nº 111/06 contribuyen también a la mayor proporcionalidad de la medida, aumentando la vinculación de la retribución a los costes totales de la energía.
64. Por otra parte,
y con independencia de lo que más adelante se dirá, el régimen de las llamadas instalaciones esenciales puede también cumplir los requisitos de transparencia y no discriminación que exige el artículo 11, apartado 6. Por una parte, la medida litigiosa no adolece del carácter discriminatorio que le achaca Enel: si se trata de mantener la seguridad de la red, es lógico que aquélla recaiga exclusivamente sobre aquellas empresas e instalaciones que podrían ponerla en peligro con sus actuaciones en el mercado. Por otra parte, el sistema articulado por las autoridades italianas cumpliría también, en principio, con el requisito de la transparencia, en la medida en que la lista de instalaciones esenciales es objeto de un proceso anual de revisión y de reelaboración en el que se da cierta participación a los productores que puedan verse afectados (artículo 63.4 y 63.5 de la decisión nº 111/06), se publica, y puede ser impugnada en vía judicial.
65. En conclusión de todo lo anterior, entiendo que el artículo 11, apartado 6, de la Directiva 2003/54, en sí mismo considerado, da en principio cobertura a un régimen de intervención de los precios del mercado de servicios de ordenación.
66. Ahora bien, el correcto entendimiento de este precepto podría verse desvirtuado si llegara a verificarse que el objeto y finalidad del régimen de instalaciones esenciales aquí analizado
excede del ámbito propio de los llamados servicios de ordenación para pasar a perseguir objetivos de muy diverso alcance. La compatibilidad del analizado régimen de instalaciones esenciales con el artículo 11, apartado 6, se encuentra sometida, por tanto, a esta cautela, y ello en los términos que se analizan en el siguiente apartado.
2. El nuevo régimen de instalaciones esenciales podría exceder el ámbito de los servicios de ordenación en sentido técnico
67. Comenzaré por recordar cómo el Gobierno italiano ha presentado insistentemente el régimen de las instalaciones esenciales como una medida estrictamente necesaria para el funcionamiento de los servicios técnicos de ordenación del sistema eléctrico, dictada, en consecuencia, al amparo del artículo 11 de la Directiva.
68. Resulta, sin embargo, tal y como se ha puesto de manifiesto, que las cantidades de energía que Terna SpA interviene –en principio con vistas a la ordenación – han experimentado desde 2009 una brusca y llamativa subida, sobre la que no se ha dado una explicación satisfactoria. Así, antes de la reforma que nos ocupa, tal como ya se indicó, los servicios de ordenación en sentido estricto se atendían con 500 MW de todas las empresas productoras; tras la reforma, han pasado a calificarse como «esenciales», sólo por lo que se refiere a Enel, más de 10.000 MW. Aunque en el pasado haya habido problemas puntuales y localizados de seguridad y equilibrio de la red, (28) resulta difícil imaginar qué tipo de problemas técnicos ligados a los servicios de ordenación pueden haber exigido esta multiplicación de la cantidad de energía considerada como esencial. Terna SpA y el Gobierno italiano no han aportado, en todo caso, una justificación coherente que explique este cambio.
69. Por otra parte, esta circunstancia debe ponerse en conexión con el hecho de que la Ley nº 2/09 apunta expresamente, como razón de ser de toda esta nueva regulación, a un objetivo de control, en general, de los precios finales de la energía eléctrica.
70. A partir de ambos datos, parece legítimo plantearse la cuestión de si la reforma italiana no estaría pretendiendo conseguir indirectamente y a través de este mecanismo, un cierto control general de los precios de la electricidad que pagan los consumidores finales. Con esta finalidad, la reforma habría posibilitado la inclusión, dentro del concepto de «instalaciones esenciales», de algunas que excederían visiblemente de las necesidades de los servicios de ordenación. Y ello aunque puedan serlo desde un punto de vista económico, en la medida en que sitúan a sus titulares en una posición de dominio del mercado que les permite controlar los precios de la electricidad, incluidos los que se pagan por los servicios de ordenación. (29) La consecuencia inevitable de todo esto es que se pudiera estar dejando en manos del gestor de la red, en términos realmente abiertos, el volumen de energía que debe ser objeto de intervención.
71. Llegados a este punto, ha de tenerse en cuenta que la Comisión, Terna SpA y el Gobierno italiano, probablemente a la vista de las circunstancias que se acaban de resumir, han extendido el debate al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54, alegando que la medida litigiosa podría estar cubierta por las previsiones de este precepto.
72. En efecto, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva permite, con la preceptiva notificación a la Comisión, la imposición de obligaciones de servicio público a las empresas eléctricas «en aras del interés económico general», con la condición de que dichas obligaciones se definan claramente, sean transparentes, no discriminatorias, controlables y garanticen a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales, y que su imposición se haga dentro del pleno respeto a las disposiciones pertinentes del Tratado, y, en particular, del artículo 106 TFUE.
73. Además, y sin perjuicio de estas estrictas condiciones, el precepto hace una definición relativamente amplia del objeto de las obligaciones de servicio público, que podrán referirse «a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima». Una intervención directa en los precios de producción de la energía eléctrica como la que parece haberse producido en el presente caso podría estar dirigida a controlar el precio de la electricidad que pagará el cliente final, y, de forma, directa o indirecta, a garantizar la seguridad de la red, objetivos ambos expresamente contemplados en el citado artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54. (30)
74. Por último, nada impediría considerar, en línea de principio, que la eventual medida adoptada por el Gobierno italiano persiguiera un objetivo «de interés económico general», tal y como exige el artículo 3, apartado 2. En efecto, en un mercado con demandas extremadamente inelásticas como es el eléctrico, y en el que el bien en cuestión no puede, además, almacenarse, no cabe descartar que se produzcan situaciones de abuso de posición por parte de determinados operadores. En consecuencia, la intervención de la venta de energía por parte de los productores que se estima ocupan esa posición dominante en el mercado podría eventualmente constituir un requisito indispensable para garantizar la seguridad de la red y caracterizarse, en definitiva, como una medida «de interés económico general».
75. Todo lo anterior puede explicar el que el Gobierno italiano haya defendido la aplicabilidad del artículo 3, apartado 2, en este caso con la ayuda de un importante precedente jurisprudencial: la sentencia Federutility, ya citada, en la que el Tribunal de Justicia aceptó que la fijación de «precios de referencia» para el suministro de gas natural podía ser, bajo ciertas condiciones, una obligación de servicio público
cubierta por el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/55 (precepto paralelo, para el sector del gas, al de la segunda Directiva de electricidad que aquí se contempla). Así, afirma el Gobierno italiano que, si este tipo de intervención es válido en un mercado totalmente abierto a la competencia como es el del suministro de energía (gas en el caso de Federutility, electricidad en este caso), con mayor razón habrá de serlo en relación con los servicios de ordenación, que constituyen una actividad de interés público.
76. No obstante todo lo anterior, y por las razones que expondré, entiendo que el régimen configurado por las disposiciones nacionales litigiosas no puede aspirar a convertirse en un mecanismo de regulación general de los precios de la energía eléctrica.
77. Ante todo, conviene adelantar que lo decidido en la sentencia Federutility no resulta sin más aplicable al presente caso. En la citada sentencia,
los llamados «precios de referencia» para el suministro del gas natural se fijaban directamente por la autoridad nacional de regulación, (31) la AEEG, que en todo momento declaró que la medida perseguía una disminución de los precios de dicho suministro. En el presente caso, por el contrario, es Terna SpA la sociedad que asume las funciones de gestor de la red, quien adopta directamente medidas de intervención de los precios de la energía, todo ello en aplicación de una norma legal nacional que le permite actuar en el marco de los llamados servicios de ordenación.
78. Es esta eventual «funcionalidad adicional» de la medida litigiosa la que, a mi juicio, no puede encontrar cobertura en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54.
79. Como se ha indicado, la Directiva únicamente contempla la intervención directa del gestor de la red (en el sentido de intervención limitadora del mercado) en el preciso ámbito de los servicios de ordenación (artículo 11).
En consecuencia, la atribución a dicho gestor de otro tipo de competencias regulatorias o facultades de intervención en los mercados de la electricidad que vayan más allá de ese ámbito supondría prima facie
una «desnaturalización» de las funciones de ordenación y equilibrio, subvirtiendo en esta medida el orden interno de la Directiva. Es obvio que, ya por su propia configuración, el gestor de los servicios de ordenación no está normalmente en condiciones de asumir, con la independencia e imparcialidad que el caso requiere, la determinación del grado de intervención general de los precios del suministro, y ello haciendo abstracción de que sus decisiones puedan ser impugnadas en vía jurisdiccional.
80. Más en particular, y en mi opinión, este modo de proceder introduce un elevado grado de confusión, incompatible con la exigencia de transparencia que impone el artículo 3, apartado 2, de la Directiva, y, en último término, con la seguridad jurídica.
81. En este sentido, entiendo que la redacción del artículo 3, apartado 2, exige un doble requisito de transparencia a estas obligaciones de servicio público. Por una parte, al decir que éstas «deberán definirse claramente» está refiriéndose a la transparencia en el clásico sentido procedimental: desde este punto de vista, como ya se indicó, no cabe hacer ninguna objeción al sistema italiano. Pero el precepto añade a continuación que las obligaciones de servicio público deberán «ser transparentes», una expresión que podría reconducirse al imperativo de seguridad jurídica. Las obligaciones de servicio público, en definitiva, no sólo han de ser claras y accesibles, sino que deben también definirse e imponerse de forma que no induzcan a confusión o error. Desde esta perspectiva, la medida litigiosa podría presentar problemas de transparencia si efectivamente se demostrase que, aunque presentada bajo la cobertura formal del artículo 11 de la Directiva 2003/54 (y, en definitiva, de lo que es «esencial» para la prestación de los servicios de ordenación), en la práctica pretendiese funcionar como si el legislador nacional se hubiera situado en el ámbito de las posibilidades singulares que ofrece el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54.
82. Evidentemente, corresponderá al juez nacional valorar en cada caso qué proporción del total de la capacidad de producción calificada como «esencial» puede responder efectivamente a motivos técnicos de seguridad de la red. Será, en definitiva, él quien pueda, llegado el caso, apreciar si el régimen de unidades esenciales está siendo utilizado con un objetivo claramente incoherente con el que resulta de su propia configuración, partiendo para ello, por vía de ejemplo, de los datos relativos a la cantidad efectivamente utilizada para la prestación de dichos servicios en el pasado.
83. A la vista de todo lo anterior, entiendo que el artículo 11, apartado 6, de la Directiva 2003/54 no se opone a un régimen de «instalaciones esenciales» como el que es objeto de la presente cuestión prejudicial, correspondiendo al juez nacional, llegado el caso, apreciar si en su aplicación se ha hecho un uso incoherente con su finalidad, en persecución, particularmente, de un objetivo que claramente exceda de las necesidades de la adecuada gestión de los servicios de «ordenación y equilibrio».
VI. Conclusión
84. En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la pregunta planteada por el Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italia) en los siguientes términos:
«Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y el artículo 11, apartados 2, y 6, de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, no se oponen a una normativa nacional que obliga a determinados productores de energía eléctrica que, en determinadas circunstancias, sean esenciales para satisfacer la demanda para los servicios de ordenación, a presentar ofertas en los mercados de la bolsa de electricidad con arreglo a programas establecidos por el gestor de la red de forma independiente y que sustraiga la remuneración de tales ofertas a la libre determinación del productor, siempre que se verifiquen las siguientes condiciones:
1) Que la remuneración de esa energía calificada como esencial se vincule a parámetros predeterminados con arreglo a procedimientos transparentes, no discriminatorios y basados en el mercado. Una normativa nacional que fija el precio de la energía adquirida por el gestor de la red para la prestación de los servicios de ordenación con referencia al precio medio de la electricidad en el mercado del día anterior, garantizando en todo caso la cobertura de los costes variables, cumple el requisito de que esa retribución esté basada en criterios de mercado.
2) Que, en todo caso, este régimen obligatorio guarde correspondencia con la energía que resulte indispensable para la prestación de los servicios técnicos de ordenación (cobertura de las pérdidas de energía y mantenimiento de la capacidad de reserva). Corresponderá en su caso al juez nacional determinar si, o en qué medida, la capacidad de producción de electricidad calificada como esencial puede efectivamente responder a estos motivos.»
(1) .
(2)
–	DO L 176, p. 37.
(3)
–	Asunto C-265/08; todavía no publicada en la Recopilación.
(4)
–	La sentencia tiene por objeto el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO L 176, p. 57), de redacción muy semejante al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54.
(5)
–	«Appel et équilibrage», en la versión francesa; «dispacciamento e bilanciamento», en la italiana; «Inanspruchnahme und Ausgleich von Kapazitäten», en la alemana; «dispatching and balancing», en la inglesa.
(6) ? –	Nota para la versión española: La versión española de la Directiva se aparta claramente de las restantes versiones lingüísticas en este artículo 11, apartado 6, pues dice literalmente: «Los gestores de las redes de transporte, siempre que tengan asignada esta función,
deberán adquirir la energía que utilicen para la realización de sus actividades […]». La versión italiana, por ejemplo, dice lo siguiente: «I gestori del sistema di trasmissione acquisiscono l’energia che utilizzano per coprire le perdite di energia e la capacità di riserva del loro sistema […]». La francesa: «Les gestionnaires de réseau de transport se procurent l’énergie qu’ils utilisent pour couvrir les pertes d’énergie et maintenir une capacité de réserve dans leur réseau […]».
(7)
–	La regulación legislativa del sector eléctrico italiano se encuentra contenida en una multiplicidad de normas de transposición de la Directiva 2003/54. Aquí se hará directamente referencia a las decisiones de la Autorità per l’energia elettrica e il gas relevantes para la resolución del presente asunto y a la Ley nº 2/2009, que sirve de marco general a la reforma aquí cuestionada.
(8)
–	En adelante, «decisión nº 168/03» [suplemento ordinario a la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (en adelante, «GURI») nº 16, de 30 de enero de 2004].
(9)
–	En adelante, «decisión nº 111/06» (suplemento ordinario a la GURI nº 153, de 4 de julio de 2006).
(10)
–	De conformidad con el Decreto-Ley nº 79, de 6 de marzo de 1999. En adelante, «Terna SpA».
(11)
–	En adelante, «Ley nº 2/09» (GURI nº 22, de 28 de enero de 2009). Se trata de la Ley de conversión del Decreto-ley nº 185, de 29 de noviembre de 2008, de medidas urgentes de apoyo a las familias, a las empresas y al empleo y orientado a la modificación del marco estratégico nacional mediante medidas anticrisis.
(12)
–	Suplemento ordinario a la GURI nº 133, de 11 de junio de 2009. En adelante, «decisión nº 52/09».
(13)
–	Directiva del Parlamento Europea y de Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO L 211, p. 55).
(14)
–	En este punto, véanse Isidoro, C., L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, p. 224; y Cameron, P., Competition in the energy markets,
Oxford University Press, 2 a ed., 2007, p. 23.
(15)
–	De conformidad con el artículo 2, número 16, de la Directiva 2003/54, se entiende por «precedencia económica» «la jerarquización de fuentes de suministro de electricidad con arreglo a criterios económicos».
(16)
–	El artículo 11, apartado 4, contempla otro supuesto semejante.
(17)
–	Véanse Carbajo, A., «Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema», Economía Industrial, nº 364, 2007; y De la Cruz Ferrer, J., La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico,
Marcial Pons Ed., 1999, p. 450.
(18)
–	Véanse también el artículo 14, apartados 5 y 6, de la Directiva, que reproducen los mismos requisitos para el caso de que estas funciones sean asumidas por el gestor de la red de distribución.
(19)
–	Decreto legislativo de 16 de marzo de 1999, nº 79.
(20)
–	Información recopilada en la página web de Terna SpA: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx
(21)
–	Que se rigen por el sistema del llamado «precio marginal», diferente para cada momento del día, y que, en un mercado altamente inelástico como es el eléctrico, se incrementa a medida que aumenta la demanda, de modo que, en los momentos en que ésta es más elevada, el precio marginal llega al máximo.
(22)
–	Véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 1993, Vanacker y Lesage (C-37/92; Rec. p. I-4947), apartado 9: «[…] dado que la cuestión de la recogida de los aceites usados está regulada de forma armonizada a escala comunitaria por la Directiva, toda medida nacional a este respecto debe apreciarse a la luz de las disposiciones de dicha Directiva y no de los artículos 30 a 36 del Tratado.» En el mismo sentido, las sentencias de 23 de noviembre de 1989, Parfümeriefabrik 4711 (C-150/88, Rec. p. 3891), apartado 28; de 24 de enero de 2008, Roby Profumi (C-257/06; Rec. p. I-189), apartado 14; de 13 de diciembre de 2001, Daimler Chrysler (C-324/99; Rec. p. I-9897), apartado 32; y de 30 de abril de 2009, Lidl Magyarország (C-132/08; Rec. p. I-3841), apartado 42.
(23)
–	En este sentido, la sentencia Federutility, ya citada, apartado 35.
(24)
–	Código del transporte, ordenación, desarrollo y seguridad de la red: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete.aspx.
(25)
–	Véase Pajuelo Iglesias, B., «La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación», en Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, Muñoz Machado, S., Dir., Iustel, 2009, pp. 447 y 463.
(26)
–	El grado de liquidez de un mercado se mide, como ha explicado Enel, en función de «la posibilidad de ejecutar rápidamente órdenes de compra y venta sin incurrir en precios elevados, así como de la posibilidad de transmitir las señales correctas a los operadores mediante precios transparentes, poco susceptibles de fluctuaciones irregulares ligadas a operaciones particulares o manipulaciones». Enel y la Comisión han confirmado que el mercado eléctrico italiano presenta estas características, pero el Gobierno italiano y Terna SpA precisan que esa liquidez no es predicable del mercado de servicios de ordenación. Preguntada en la vista sobre esta última alegación fáctica (que constituye, por lo demás, la razón misma que justifica el régimen de instalaciones esenciales), Enel no la desmintió directamente.
(27)
–	Tampoco lo incorpora el apartado 7 del mismo artículo, relativo a los servicios de equilibrado de la red.
(28)
–	Como se afirmó en la vista.
(29)
–	Así lo entiende el órgano judicial que remite la cuestión prejudicial, en la que expresamente afirma que «entre las infraestructuras básicas se incluyen no sólo aquéllas “técnica y estructuralmente indispensables para dar una respuesta a situaciones de congestión de la red o para el mantenimiento de niveles de seguridad”, sino también las que forman parte de un sistema de infraestructuras básico, sistemas que se definen como conjuntos de instalaciones que permiten a determinados productores ser determinantes para satisfacer la demanda de energía del gestor de la red fijando su precio sin una auténtica competencia».
(30)
–	En este sentido, no hay dificultad en reconocer que el hecho de que la intervención se produzca en la fase de producción de la electricidad podría ser irrelevante. Las objeciones expresadas en este punto por Enel y el tribunal de remisión parecen partir, a mi juicio, de una cierta confusión entre los conceptos de «obligaciones de servicio público» y de «servicio universal», bien diferenciadas sin embargo dentro del propio artículo 3 de la Directiva 2003/54. La validez de la medida litigiosa tampoco puede ponerse en cuestión por la falta de notificación de la misma a la Comisión, pues, si bien el artículo 3, apartado 9, de la Directiva obliga a los Estados miembros a notificar las medidas adoptadas en el marco de dicho artículo, se trata de un trámite formal cuyo i ncumplimiento podría eventualmente fundamentar un recurso por incumplimiento, pero no afectar a la validez de la medida nacional en causa (a diferencia, por ejemplo, de las medidas del artículo 24 de la Directiva, pues en este caso la Comisión, previa la preceptiva notificación, tiene un cierto control sobre el contenido de la decisión nacional).
(31)
–	En el sentido del artículo 23, apartado 1, de la Directiva 2003/54.