62018TJ0604
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (шести разширен състав)
14 септември 2022 година (
*1
)
„Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Интелигентни мобилни устройства — Решение за установяване на нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП — Понятия за многостранна платформа и за многостранен пазар („екосистема“) — Операционна система (Google Android) — Магазин за софтуерни приложения (Play Store) — Приложения за търсене и уеб браузър (Google Search и Chrome) — Споразумения с производителите на устройства и операторите на мобилни мрежи — Единно продължено нарушение — Понятия за цялостен план и за поведение, приложени в контекста на едно и също нарушение (продуктови пакети, плащания за изключителни права и задължения за избягване на фрагментирането) — Отстраняващ ефект — Право на защита — Правомощие за пълен съдебен контрол“
По дело T‑604/18
Google LLC, установено в Маунтин Вю, Калифорния (Съединени щати),
Alphabet, Inc., установено в Маунтин Вю,
представлявани от N. Levy, J. Schindler, A. Lamadrid de Pablo, J. Killick, A. Komninos, G. Forwood, avocats, P. Stuart, D. Gregory, H. Mostyn, barristers, и M. Pickford, QC,
жалбоподатели,
подпомагани от
Application Developers Alliance, установено във Вашингтон, окръг Колумбия (Съединени щати), представлявано от A. Parr, S. Vaz, solicitors, и R. Baena Zapatero, avocat,
от
Computer & Communications Industry Association, установено във Вашингтон, представлявано от E. Batchelor, T. Selwyn Sharpe, solicitors, и G. de Vasconcelos Lopes, avocatе,
от
Gigaset Communications GmbH, установено в Бохолт (Германия), за което се явява J.‑F. Bellis, avocat,
от
HMD global Oy, установено в Хелзинки (Финландия), представлявано от M. Glader и M. Johansson, avocats,
и от
Opera Norway AS, по-рано Opera Software AS, установено в Осло (Норвегия), представлявано от М. Glader и М. Johansson, avocats,
встъпили страни,
срещу
Европейска комисия, представлявана от N. Khan, A. Dawes, C. Urraca Caviedes и F. Castillo de la Torre,
ответник,
подпомагана от
BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, по-рано Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV, установено в Берлин (Германия), представлявано от T. Höppner, професор, и P. Westerhoff, avocat,
от
Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), установено в Брюксел (Белгия), представлявано от A. Fratini, avocate,
от
FairSearch AISBL, установено в Брюксел, представлявано от T. Vinje, D. Paemen и K. Missenden, avocats,
от
Qwant, установено в Париж (Франция), представлявано от T. Höppner, професор, и Р. Westerhoff, avocat,
от
Seznam.cz, a.s., установено в Прага (Чешка република), представлявано от M. Felgr, T. Vinje, D. Paemen, J. Dobrý и P. Chytil, avocats,
и от
Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, установено в Берлин, представлявано от Т. Höppner, професор, и Р. Westerhoff, avocat,
встъпили страни,
ОБЩИЯТ СЪД (шести разширен състав),
състоящ се от: A. Marcoulli, председател, S. Frimodt Nielsen (докладчик), J. Schwarcz, C. Iliopoulos и R. Norkus, съдии,
секретар: C. Kristensen, началник на отдел,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание, проведено от 27 септември до 1 октомври 2021 г.,
постанови настоящото
Решение
1
В своята жалба по член 263 ДФЕС Google LLC (по-рано Google Inc.) и Alphabet Inc., чието дъщерно дружество е Google LLC (наричани по-нататък заедно „Google“ или „жалбоподателите“), искат главно отмяната на Решение С(2018) 4761 final на Европейската комисия от 18 юли 2018 година относно производство по член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (Дело АТ.40099 — Google Android) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), или в противен случай, отмяната или намаляването на наложената им в това решение глоба.
I. Обстоятелствата по спора
2
Google е предприятие от сектора на информационните и комуникационните технологии, специализирано в продукти и услуги, свързани с интернет, което извършва дейност в Европейското икономическо пространство (ЕИП).
А. Контекст на делото
3
През 2005 г., за да се съобрази с появата и развитието на мобилния интернет и вероятната промяна в поведението на ползвателите при извършвано онлайн общо търсене, до която това е щяло да доведе, Google придобива предприятието, разработило първоначално операционната система за интелигентни мобилни устройства (наричана по-нататък „ОС“) Android. Според Европейската комисия през юли 2018 г. около 80 % от интелигентните мобилни устройства, използвани в Европа и в света, са функционирали с Android.
4
Когато Google разработва нова версия на Android, то публикува онлайн изходния код. Това позволява на трети лица да го изтеглят и променят и така да създават нови „форкове“ на Android („форк“ е нов софтуер, създаден въз основа на изходния код на съществуващ софтуер). Изходният код на Android, разпространяван чрез лицензия за свободно използване („Android Open Source Project licence“, наричана по-нататък „лицензия AOSP“), съдържа основните елементи на една ОС, но не и приложенията и услугите на Android, които са собственост на Google. Ето защо производителите на оригинално оборудване (наричани по-нататък „ПОО“), които искат да получат приложенията и услугите на Google, трябва да сключат договори с Google. Такива договори Google сключва и с операторите на мобилни мрежи (наричани по-нататък „ОММ“), които искат да могат да инсталират приложенията и услугите, собственост на Google, на устройствата, продавани на крайните ползватели.
5
Някои от тези договори са предмет на настоящото дело.
Б. Производството пред Комисията
6
На 25 март 2013 г. FairSearch AISBL, сдружение на предприятия от сектора на информационните и комуникационните технологии, подава жалба пред Комисията относно някои бизнес практики на Google в областта на мобилния интернет. Вследствие на тази жалба Комисията изпраща искания за предоставяне на информация до Google, до неговите клиенти, до неговите конкуренти и до други субекти, които извършват дейност в тази област. Други субекти също подават жалби до Комисията във връзка с поведението на Google в областта на мобилния интернет.
7
На 15 април 2015 г. Комисията открива производство срещу Google във връзка с Android.
8
На 20 април 2016 г. Комисията изпраща на Google изложение на възраженията. Неповерителен вариант на изложението на възраженията е изпратено и на 17‑те жалбоподатели и трети заинтересовани страни.
9
В периода октомври 2016 г.—октомври 2017 г. Комисията получава съображенията на единадесет жалбоподатели и трети заинтересовани страни по изложението на възраженията. През декември 2016 г. Google представя окончателния вариант на своя отговор на изложението на възраженията (наричан по-нататък „отговорът на изложението на възраженията“). Към този момент Google не иска провеждане на изслушване.
10
В периода август 2017 г.—май 2018 г. Комисията представя на Google различни фактически обстоятелства, които са годни да подкрепят заключенията, направени в изложението на възраженията. Тези обстоятелства са съобщени по-специално чрез първо писмо с изложение на фактите от 31 август 2017 г. и второ писмо с изложение на фактите от 11 април 2018 г. Google представя становища по тези писма съответно на 23 октомври 2017 г. и на 7 май 2018 г.
11
От друга страна, през септември 2017 г. Google иска да получи всички релевантни документи, отнасящи се до срещите, проведени от Комисията с третите страни. Комисията отговаря на това искане през февруари 2018 г.
12
Google получава достъп до преписката през 2016 г. след изложението на възраженията, през 2017 г. след първото писмо с изложение на фактите и през 2018 г. след второто писмо с изложение на фактите.
13
На 7 май 2018 г. Google иска да бъде проведено изслушване. Това искане е отхвърлено от Комисията на 18 май 2018 г.
14
На 21 юни 2018 г. по искане на Google Комисията му предоставя две писма от трети заинтересовани страни. Google представя становище по тези документи на 27 юни 2018 г.
В. Обжалваното решение
15
На 18 юли 2018 г. Комисията приема обжалваното решение. В него тя глобява Google LLC и частично Alphabet Inc. за нарушаване на правилата за конкуренция чрез налагане на антиконкурентни договорни ограничения за ПОО и за ОММ, с цел да се запази и засили господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене в ЕИП.
16
В обжалваното решение са посочени три поредици договорни ограничения:
–
ограничения, включени в договорите за дистрибуция на мобилни приложения (наричани по-нататък „ДДМП“), по силата на които Google е задължавало ПОО да инсталират предварително неговите приложения за общо търсене (Google Search) и неговия уеб браузър (Chrome), за да могат да получат лицензия да използват неговия магазин за приложения (Play Store),
–
ограничения, включени в споразуменията за избягване на фрагментирането (наричани по-нататък „СИФ“), по силата на които ПОО, желаещи да инсталират предварително приложенията на Google, не могат да продават устройства, които работят с неодобрени от Google версии на Android,
–
ограничения, включени в споразуменията за подялба на приходи (наричани по-нататък „СПП“), по силата на които Google предоставя на ПОО и на ОММ процент от своите рекламни приходи, ако тези производители или оператори са приели да не инсталират предварително конкурентна услуга за общо търсене на което и да е от своите устройства в рамките на определен по взаимно съгласие портфейл (наричани по-нататък „СПП в съответствие с портфейла“).
17
Що се отнася до продължителността на договорните ограничения (наричани по-нататък заедно „спорните ограничения“), свързаните с ДДМП са продължили за пакета Google Search и Play Store от 1 януари 2011 г. до датата на обжалваното решение, а за пакета Chrome, Google Search и Play Store — от 1 август 2012 г. до датата на обжалваното решение; свързаните със СИФ са продължили от 1 януари 2011 г. до датата на обжалваното решение, а свързаните със СПП са продължили от 1 януари 2011 г. до 31 март 2014 г. — датата, на която е прекратено последното СПП в съответствие с портфейла.
18
Според Комисията спорните ограничения са имали за цел да запазят и да засилят господстващото положение на Google в областта на услугите за общо търсене, а съответно и приходите, получавани от това предприятие посредством рекламите, свързани с тези търсения. Поради общата цел на спорните ограничения и тяхната взаимозависимост Комисията ги квалифицира като единно продължено нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП.
19
За да санкционира тези практики, считани за злоупотреба, Комисията налага на Google глоба в размер на 4342865000 евро. За да определи този размер, тя взема предвид стойността на релевантните продажби в рамките на ЕИП, с които е свързано единното продължено нарушение, реализирани от Google през последната година на участие в нарушението (2017 г.), и прилага към нея коефициент за тежест (11 %). След това Комисията умножава получената сума по броя на годините на участие в нарушението (приблизително 7,52) и прибавя допълнителна сума (в размер на 11 % от стойността на продажбите за 2017 г.) с цел възпиране на подобни предприятия да възприемат идентични практики. Комисията също така счита, че не следва да се вземат предвид смекчаващи или отегчаващи обстоятелства, нито да се вземат предвид по-конкретно значителните финансови възможности на Google, за да бъде намаляван или увеличаван размерът на глобата.
20
Комисията също така изисква от Google да прекрати тези практики в срок от 90 дни от нотифициране на обжалваното решение.
II. Производство и искания на страните
21
На 9 октомври 2018 г. Google подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
22
По искане на Комисията срокът за представяне на писмената защита е удължаван многократно. В крайна сметка е определена датата 15 март 2019 г., на която тази защита е представена.
23
По искане на Google срокът за представяне на писмената реплика е удължаван многократно. В крайна сметка е определена датата 1 юли 2019 г., на която писмената реплика е представена.
24
По искане на Комисията срокът за представяне на писмената дуплика е удължаван многократно. В крайна сметка е определена датата 29 ноември 2019 г., на която писмената дуплика е представена.
А. Молби за встъпване
25
В срока по член 143, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд са подадени 11 молби за встъпване.
26
С определение на председателя на трети състав от 23 септември 2019 г.:
–
Application Developers Alliance (наричано по-нататък „ADA“), Computer & Communications Industry Association (наричано по-нататък „CCIA“), Gigaset Communications GmbH (наричано по-нататък „Gigaset“), HMD global Oy (наричано по-нататък „HMD“) и Opera Norway AS, по-рано Opera Software AS (наричано по-нататък „Opera“), са допуснати да встъпят в подкрепа на исканията на Google,
–
Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (наричано по-нататък „VDZ“), BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (наричано по-нататък „BDZV“), Seznam.cz, a.s. (наричано по-нататък „Seznam“), FairSearch и Qwant са допуснати да встъпят в подкрепа на исканията на Комисията.
27
За да позволи на встъпилите страни да изразят становища по всички писмени изявления на главните страни, за начало на срока за представяне на изявленията при встъпване е определено представянето на общия неповерителен вариант на писмената дуплика.
28
По искане на някои встъпили страни срокът за представяне на изявленията при встъпване е удължаван многократно. В крайна сметка е определена датата 30 юни 2020 г., на която са представени всички изявления.
29
На 12 октомври 2020 г. главните страни представят своите становища по изявленията при встъпване.
Б. Протичане на производството, главни искания за поверително третиране и подготвяне на делото за разглеждане
30
По искане на главните страни срокът за представяне на искания за поверително третиране на жалбата, писмената защита, репликата и дупликата е удължаван многократно. За жалбата и писмената защита последно е определена датата 13 септември 2019 г., на която главните страни представят общ неповерителен вариант на всеки от тези документи. За репликата и дупликата последно са определени съответно датите 11 декември 2019 г. и 1 май 2020 г., на които главните страни представят общ вариант на всеки от тези документи.
31
Що се отнася до тези документи, единствените възражения, направени по исканията за поверително третиране, са подадени от FairSearch на 20 март 2020 г. по повод изтъкнатата от Google поверителност на три приложения към писмената дуплика.
32
На 7 април 2020 г. в рамките на процесуално-организационно действие по член 89 от Процедурния правилник Общият съд иска от Google уточнения относно обхвата на твърдяната поверителност на трите посочени от FairSearch приложения към жалбата. Google отговаря на 23 април 2020 г. и представя нови варианти на тези приложения.
33
На 6 май 2020 г. в рамките на процесуално-организационно действие Общият съд пита FairSearch дали с оглед на представените от Google нови варианти на трите приложения към дупликата то поддържа своите възражения относно поверителността на тези документи. На 1 юни 2020 г. FairSearch отговаря, че не поддържа своите възражения.
34
По искане на главните страни срокът за представяне на искания за поверително третиране на техните становища по изявленията при встъпване е удължаван многократно. Последно е определена датата 11 декември 2020 г., на която са представени общите неповерителни варианти на тези становища.
35
Що се отнася до становищата на главните страни по изявленията при встъпване, единствените възражения по исканията за поверително третиране са направени от BEUC на 8 януари 2021 г. по повод твърдяната от Google поверителност на едно приложение към жалбата и някои части от становището на Google по изявлението при встъпване на BEUC.
36
На 21 януари 2021 г. в рамките на процесуално-организационно действие Общият съд иска от Google уточнения относно обхвата на твърдяната поверителност на това приложение към жалбата и тези части от неговото становище. Google отговаря на 27 януари 2021 г. и представя нови варианти на приложението към жалбата, посочено от BEUC, както и на своето становище по изявлението при встъпване на BEUC.
37
На 18 февруари 2021 г. в рамките на процесуално-организационно действие Общият съд пита BEUC дали поддържа своите възражения с оглед на новия неповерителен вариант на посоченото от него приложение и новия неповерителен вариант на становището на Google по неговото изявление при встъпване. На 5 март 2021 г. BEUC отговаря, че не поддържа своите възражения.
38
Съвместните усилия на всички страни по време на производството, независимо от често спорните разнопосочни интереси, позволяват да се разрешат затрудненията, свързани с поверителността на информацията, данните и документите, представени по настоящото дело, и правят възможно разглеждането на делото предвид общ неповерителен вариант. Някои поверителни данни, известни на главните страни, по-нататък са заменен с диапазоните, използвани в обществено достъпния вариант на обжалваното решение, публикуван на уебсайта на Комисията.
39
След промяна в съставите на Общия съд в приложение на член 27, параграф 5 от Процедурния правилник, съдията докладчик е включен в шести състав на Общия съд, на който съответно е разпределено настоящото дело.
40
Писмената фаза на производство приключва на 19 март 2021 г. със съобщаването на последните становища по исканията за поверително третиране.
41
На 6 април 2021 г. Google иска да бъде изслушано в съдебно заседание за изслушване на устните състезания.
42
По предложение на шести състав Общият съд решава в приложение на член 28 от Процедурния правилник да преразпредели делото на шести разширен състав.
43
По предложение на съдията докладчик Общият съд решава да започне устната фаза на производството.
44
На 25 юни 2021 г. в рамките на процесуално-организационни действия Общият съд приканва страните да отговорят на първа поредица от въпроси. Страните отговарят на тези въпроси, отнасящи се до съществото на делото, а главните страни представят писмени становища по тези отговори.
45
На 5 юли 2021 г. Общият съд приканва страните да представят становища по предвидения график за отделните дни на съдебното заседание. Този график е съобразен с представените становища в това отношение.
46
На страните е връчен доклад за съдебното заседание, а на 7 и 24 септември 2021 г. съответно Google и Комисията представят становища по този документ. Общият съд взема предвид тези становища.
47
Изявленията и отговорите на главните и встъпилите страни на устните въпроси, поставени от Общия съд, са изслушани в съдебното заседание, проведено в рамките на пет дни, от 27 септември до 1 октомври 2021 г.
В. Искания на страните
48
Google, подкрепяно от АDA, CCIA, Gigaset, HMD и Opera, иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
в противен случай да отмени или да намали глобата,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски,
–
да осъди BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch и Qwant да заплатят съдебните разноски, свързани с тяхното встъпване.
49
АDA, CCIA, Gigaset, HMD и Opera искат още от Общия съд да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, свързани с тяхното встъпване.
50
Комисията, подкрепяна от BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch и Qwant, иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди Google да заплати съдебните разноски,
–
да осъди ADA, CCIA, Gigaset, HMD и Opera да заплатят съдебните разноски, свързани с тяхното встъпване.
51
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch и Qwant искат още от Общия съд да осъди Google да заплати съдебните разноски, свързани с тяхното встъпване.
III. От правна страна
52
В подкрепа на жалбата жалбоподателите излагат шест основания:
–
първото основание — неправилна преценка на определянето на пазара и на наличието на господстващо положение,
–
второто основание — неправилна преценка във връзка с това, че условията за предварително инсталиране по ДДМП представляват злоупотреба,
–
третото основание — неправилна преценка във връзка с това, че условието за изключителното предварително инсталиране в СПП в съответствие с портфейла представлява злоупотреба,
–
четвърто основание — неправилна преценка във връзка с това, че условието лицензията върху Play Store и Google Search да се предоставя при изпълнение на задълженията за избягване на фрагментирането (наричани по-нататък „ЗИФ“), съдържащи се в СИФ, представлява злоупотреба,
–
петото основание — нарушение на правото на защита,
–
шестото основание — неправилна преценка на отделните елементи, взети предвид при изчисляване на глобата.
А. Предварителни бележки
53
Преди да бъдат разгледани доводите на страните, следва да се изложат някои бележки относно бизнес контекста на санкционираното поведение, условията и реда на съдебния контрол върху обжалваното решение и събирането на доказателствата, както и допустимостта на доказателствата, представени пред Общия съд.
1.
По бизнес контекста на санкционираното поведение
54
Онлайн речникът Merriam-Webster дава определение на глагола „to google“ като действие, което се изразява в „използването на търсачката на Google, за да се получи информация за някого или за нещо от световната интернет мрежа“. Малко са предприятията, които могат да се похвалят с такава известност, че тяхното наименование да се превърне в глагол, и сам по себе си този факт свидетелства за придобитото от Google важно значение в ежедневието.
а)
Бизнес модел, в чийто център стои търсенето посредством Google Search
55
Основната част от приходите си Google получава от своя водещ продукт: своята търсачка Google Search. Ползвателите имат достъп до търсачката Google Search на интелигентните мобилни устройства посредством приложението Google Search или други входни точки, като приспособлението за търсене (search widget) или адресна лента на браузъра. Тази търсачка предоставя услуги за общо търсене („general search services“) и позволява на ползвателите да потърсят отговор на заявката си в целия интернет (съображения 94—101 и 106 от обжалваното решение).
56
Бизнес моделът на Google се основава на взаимодействието между продуктите и услугите, свързани с интернет, предлагани най-често безплатно на ползвателите, от една страна, и рекламните услуги в интернет, от които то получава голяма част от приходите си, от друга. Така ОС Android, магазинът за софтуерни приложения Play Store, приложението Google Search, браузърът Chrome, услугата за електронна поща Gmail, услугата за съхранение и редактиране на съдържание Google Drive, услугата за геолокализация Google Maps, услугата за разпространение на съдържание YouTube се предлагат безплатно. Други услуги са платени, като Google Play Music and Movie, а някои, като YouTube и Google Drive, предлагат платена премиум версия (съображение 107 и бележка под линия 65 от обжалваното решение). Например през 2016 г. рекламата в интернет е представлявала 88,7 % от всички приходи на Google, от които 80 % са генерирани през сайтовете на Google, в частност началната страница на Google Search (съображения 105—107 и бележка под линия 62 от обжалваното решение).
57
За разлика например от бизнес модела на дружеството Apple, който се основава на вертикална интеграция и продажба на интелигентни мобилни устройства от висок клас, бизнес моделът на Google почива най-вече върху увеличението на ползвателите на неговите услуги за търсене в интернет, за да може да продава услугите си за реклама в интернет (съображение 153 от обжалваното решение).
58
По повод взаимодействието на ползвателите с неговите продукти и услуги Google събира данни за техните търговски дейности и използването на техните устройства. Получените данни включват по-специално информация за контакт (име, адрес, електронна поща, телефонен номер); данни за идентифициране на акаунта (потребителско име и парола); демографска информация (пол и рождена дата); данни на използваната банкова карта или банкова сметка; информация за съдържанието, послужило на ползвателя (реклама, посетени страници и др.); данни за взаимодействие като „кликвания“; локализация; данни за използваното устройство и оператор. Благодарение на тези данни Google може да засили своя капацитет да показва подходящи отговори при търсене и рекламни съобщения (съображения 109—111 от обжалваното решение).
б)
Практики, възприети при преминаването към мобилен интернет
59
Бизнес моделът на Google първоначално е разработен за персонални компютри (РС), за които браузърът е бил основната входна точка в интернет. В средата на първото десетилетие на ХХI век Google установява, че развитието на мобилния интернет ще доведе до фундаментална промяна в навиците на ползвателите, като се имат предвид по-специално възможностите, предлагани от геолокализацията.
60
Тази предвидима експанзия кара Google да приложи стратегия, за да изпревари последиците от тази промяна и да направи така, че ползвателите да търсят на мобилните устройства посредством Google Search (съображения 112—117 от обжалваното решение). Тази стратегия има няколко аспекта.
61
От една страна, през 2005 г. Google купува първоначалния разработчик на ОС Android, за да продължи нейното развитие и поддръжка за своя сметка (съображения 120—123 от обжалваното решение). ОС Android се предлага без заплащане на ПОО, ОММ и на разработчиците на приложения посредством лицензия за свободно използване — лицензията AOSP (съображение 124 от обжалваното решение). Освен това ОС Android е вградена в „екосистема“, включваща други елементи, като пакета услуги Google Mobile (GMS bundle или Google Mobile Services, наричан по-нататък „пакетът GMS“) (вж. съображение 133 от обжалваното решение), който включва по-специално магазина за софтуерни приложения Play Store, приложението Google Search и браузъра Chrome. Първите търговски варианти на Android устройства са пуснати на пазара през 2008—2009 г.
62
От друга страна, считано от 2007 г., Google сключва споразумение с Apple, което да позволи на Google Search да се задава по подразбиране като услуга за общо търсене на всички интелигентни мобилни устройства, пуснати от Apple след iPhone. Това споразумение позволява на Google Search да обхване през 2010 г. повече от половината от интернет трафика на iPhone и почти една трета от целия мобилен интернет трафик (съображения 118 и 119 от обжалваното решение).
63
Освен това Google произвежда и устройства Google Android от собствените си серии Nexus и Pixel (съображения 152 и 153 от обжалваното решение).
в)
Единно нарушение с множество аспекти
64
В настоящото дело Комисията приема, че някои аспекти от прилаганата от Google стратегия за приспособяване на неговия бизнес модел към прехода в посока мобилен интернет представляват злоупотреба с господстващо положение.
65
Това се отнасяло до спорните ограничения, наложени от Google на ПОО и на ОММ, за да се насочи трафикът на устройствата Google Android към търсачката Google Search. Според Комисията тези практики са лишили конкурентите на Google — като Qwant или Seznam — от възможността да се конкурират с него въз основа на своите качества и са лишили потребителите в Европейския съюз от преимуществата на ефективната конкуренция, каквато е възможността да използват търсачка, отдаваща предпочитание на защитата на личния живот, пригодена към езиковите особености или отдаваща предпочитание на съдържанието с добавена стойност, по-конкретно в областта на информацията.
66
Както беше посочено по-горе, според точки 11—13 от обжалваното решение спорните ограничения са били тройни:
–
ограниченията, включени в ДДМП, по силата на които Google е задължавало ПОО да инсталират предварително неговите приложения за общо търсене (Google Search) и уеб браузър (Chrome), преди да получат лицензия за използване на неговия интернет магазин за софтуерни приложения (Play Store),
–
ограниченията, включени в СИФ, по силата на които ПОО, желаещи да инсталират предварително приложенията на Google, не могат да продават устройства, работещи с неодобрени от Google версии на Android,
–
ограниченията, включени в СПП в съответствие с портфейла, по силата на които Google предоставя на ПОО и на ОММ процент от своите рекламни приходи, ако тези производители и оператори се съгласят да не инсталират предварително конкурентна услуга за общо търсене на което и да е от устройствата, включени в определен по взаимно съгласие портфейл.
67
Според Комисията спорните ограничения били част от глобална стратегия на Google, целяща да засили неговото господстващо положение на пазара на общо търсене в интернет в момент, когато важността на мобилния интернет нараснала значително (вж. точка 14 от обжалваното решение).
68
Целта на тази стратегия била да се запазят шансовете на Google да накара потребителите да използват неговата търсачка когато извършват общо търсене в интернет, което щяло да му гарантира не само получаване на съответните рекламни приходи, но и придобиване на информацията, необходима за подобряването на неговите услуги. Макар използваните способи да били многобройни и да си взаимодействали, целта като цяло оставала една и съща:
–
целта на ДДМП била да позволят на Google да осигури пусканите на пазара устройства Google Android да разполагат с приложението Google Search и с браузъра Chrome — двете основни входни точки за извършване на общо търсене; така предварителното инсталиране на тези приложения щяло да позволи на Google да се възползва от свързаната с него „склонност към запазване на статуквото“ — предимство, което имало значителни последици за конкуренцията, по-специално защото намалявало възможностите за избор, предоставени на потребителите,
–
целта на СИФ била да позволят на Google да предотврати появата на разрешения, които могат да използват ОС Android в негов ущърб; така дружеството Amazon не успяло да си послужи с Android, за да разработи свои собствени приложения и съответните им услуги,
–
макар да не обхващали всички устройства Google Android и да били прилагани само за кратко време, целта на СПП в съответствие с портфейла била Google да получи това, което не било официално предвидено в останалите споразумения, а именно изключителни права; всъщност при прилагане на тези споразумения за подялба на приходи важни ПОО и ОММ поемали задължение да инсталират предварително само търсачката Google Search.
69
Необходимо е още да се подчертае един важен аспект от съображенията, развити от Комисията в обжалваното решение, по-специално в съображения 738 и 739 и в точка 14.2.
70
Всъщност Комисията установява три вида спорни ограничения в ДДМП, СИФ и СПП в съответствие с портфейла и приема, че те водят до „четири отделни нарушения“ на член 102 ДФЕС.
71
Комисията обаче счита също така, че тези ограничения и произтичащите от тях нарушения преследват идентична цел, допълват се и са взаимнозависими. Ето защо тази съвкупност представлявала „единно продължено нарушение“, за което е наложена само една глоба.
72
Така това нарушение имало множество аспекти, като всеки от тях се развивал във времето според собствените си параметри, но всички оставали свързани от общата цел да гарантират на Google най-добрия възможен достъп до общите търсения на потребителите, извършвани през интелигентни мобилни устройства. Съществувал също така немалък „кумулативен ефект“, свързан със съчетанието на отделните аспекти на това нарушение. В частност последиците от спорните ограничения вече не били същите от момента, в който, макар и неизключителна, осигурената от ДДМП гаранция за присъствие била подсилена от изключителните права, предоставени от СПП.
2.
По условията на съдебния контрол
73
Следва да се припомни, че системата за съдебен контрол върху решенията на Комисията относно производства по прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС се състои в контрол за законосъобразността на актовете на институциите, установен в член 263 ДФЕС, който в приложение на член 261 ДФЕС и по искане на жалбоподателя може да бъде допълнен с упражняването от Общия съд на правомощието за пълен съдебен контрол, що се отнася до санкциите, налагани в тази област от Комисията (вж. решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 47 и цитираната съдебна практика).
а)
Задълбочен контрол на всички релевантни обстоятелства
74
Във връзка с контрола за законосъобразност, предвиден в член 263 ДФЕС, следва да се отбележи, че той обхваща всички елементи от решенията на Комисията относно производства по прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, по отношение на които Общият съд осигурява задълбочен контрол, както от правна, така и от фактическа страна, с оглед на изтъкнатите от жалбоподателите основания и всички изложени от тях релевантни обстоятелства (вж. решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 48 и цитираната съдебна практика).
75
В това отношение, доколкото обжалваното решение налага глоба или периодична имуществена санкция за нарушение на правото на конкуренцията, съдът на Съюза трябва именно да провери не само фактическата достоверност на посочените от Комисията доказателства, тяхната надеждност и непротиворечивост, но също и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дали са налице фактите, осъществяващи състава на нарушението, и дали те са от такъв характер, че да подкрепят даденото им от Комисията тълкуване в обжалваното решение (вж. в този смисъл решение от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, т. 54 и цитираната съдебна практика).
76
Всъщност, за разлика например от прогнозния анализ, какъвто се налага при разглеждането на проект за концентрация и който изисква да се предвидят събития, които в бъдеще ще настъпят с по-голяма или по-малка вероятност, в случай че не бъде прието решение, с което се забранява планираната концентрация или се уточняват условията за осъществяването ѝ, когато Комисията налага санкции за злоупотреба с господстващо положение, тя най-често трябва да разгледа събития от миналото, за които обикновено има много данни, позволяващи да се разберат причините за тях и да се оценят техните последици върху ефективната конкуренция (вж. в този смисъл решение от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, т. 42).
77
В такива случаи Комисията трябва да докаже не само наличието на злоупотреба, но и нейната продължителност. По-конкретно тя трябва да докаже установеното от нея нарушение и да посочи доказателствата, с които надлежно може да се удостовери осъществяването на фактическия състав на нарушението (вж. в този смисъл решения от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия, T‑11/06, EU:T:2011:560, т. 129 и цитираната съдебна практика, и от 15 юли 2015 г., Trafilerie Meridionali/Комисия, T‑422/10, EU:T:2015:512, т. 88 и цитираната съдебна практика).
78
В това отношение, ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушението. Следователно съдът не би могъл да направи извод, че Комисията надлежно е доказала наличието на разглежданото нарушение, ако все още има съмнение по този въпрос, по-специално в производствата по жалби за отмяна или изменение на решение, с което се налага глоба (вж. в този смисъл решения от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия, T‑11/06, EU:T:2011:560, т. 129 и цитираната съдебна практика, и от 15 юли 2015 г., Trafilerie Meridionali/Комисия, T‑422/10, EU:T:2015:512, т. 88 и цитираната съдебна практика).
79
В частност, когато Комисията констатира нарушение на правилата на конкуренцията, основавайки се на предположение, че установените факти не могат да се обяснят другояче освен с наличието на антиконкурентно поведение, съдът трябва да отмени разглежданото решение, ако съответното предприятие изтъкне доводи, които осветляват по друг начин установените от Комисията факти и така позволяват да се замести с друго правдоподобното обяснение на фактите възприетото от Комисията, въз основа на което тя стига до извода, че е налице нарушение. Всъщност в такъв случай не може да се приеме, че Комисията е доказала нарушение на правото на конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 28 март 1984 г., Compagnie royale asturienne des mines и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, EU:C:1984:130, т. 16, и от 31 март 1993 г., Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 и C‑125/85—C‑129/85, EU:C:1993:120, т. 126 и 127).
80
Ако има съмнение за наличието на някой от фактите от състава на нарушението, трябва да се съобрази принципът за презумпцията за невиновност, който е част от основните права, защитени от правния ред на Съюза и е установен в член 48, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Предвид характера на разглежданите нарушения, както и вида и тежестта на предвидените за тях санкции, принципът за презумпцията за невиновност се прилага по-конкретно в производствата във връзка с нарушения на приложимите за предприятията правила за конкуренция, когато тези производства могат да доведат до налагането на глоби или периодични имуществени санкции. Следователно е необходимо Комисията да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че нарушението е било извършено (вж. в този смисъл решения от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия, T‑11/06, EU:T:2011:560, т. 129 и цитираната съдебна практика, и от 15 юли 2015 г., Trafilerie Meridionali/Комисия, T‑422/10, EU:T:2015:512, т. 88 и цитираната съдебна практика).
81
Въпреки това, макар да е необходимо Комисията да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че нарушението е било извършено, важно е да се подчертае, че не е необходимо всяко от представените от нея доказателства непременно да отговаря на тези критерии по отношение на всеки елемент на нарушението. Достатъчно е посочената от институцията съвкупност от улики, разгледана като цяло, да отговаря на това изискване (вж. в този смисъл решение от 26 януари 2017 г., Комисия/Keramag Keramische Werke и др., C‑613/13 P, EU:C:2017:49, т. 52 и цитираната съдебна практика).
б)
Правомощие за пълен съдебен контрол по отношение на глобата
82
Що се отнася до правомощието за пълен съдебен контрол, признато на съда на Съюза в член 31 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 и 102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) в съответствие с член 261 ДФЕС, то позволява на съда да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция (вж. решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 193 и цитираната съдебна практика).
83
В частност, за да изпълни изискванията за пълен съдебен контрол по смисъла на член 47 от Хартата на основните права, що се отнася до глобата, съдът на Съюза е длъжен, при упражняване на предвидените в членове 261 и 263 ДФЕС правомощия, да разгледа всяко оплакване, правно или фактическо, с което се цели да се докаже, че размерът на глобата не съответства на тежестта и на продължителността на нарушението (вж. решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 195 и цитираната съдебна практика).
84
В този контекст по-специално се приема, че тежестта на нарушението трябва да се преценява индивидуално и че при определянето на размера на глобите трябва да се държи сметка за продължителността на нарушението и за всички фактори, които могат да бъдат взети предвид при преценката на тежестта му, каквито са поведението на разглежданото предприятие, ролята му при установяването на злоупотребите, ползата, която е могло да извлече от тези злоупотреби, както и интензитетът на антиконкурентните действия (вж. в този смисъл решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 196 и 197 и цитираната съдебна практика).
85
Упражняването на това правомощие не изисква от Общия съд да прилага насоките на Комисията за изчисляване на глобите (вж. в този смисъл решение от 14 септември 2016 г., Trafilerie Meridionali/Комисия, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, т. 52—55).
86
В заключение, съдът на Съюза може да измени обжалвания акт дори без да го отменя, за да отмени, намали или увеличи наложената глоба. Това правомощие се упражнява, като се вземат предвид всички фактически обстоятелства. От това следва, че съдът на Съюза има право да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол, когато от него се иска да извърши преценка на размера на глобата, като упражняването на това правомощие му прехвърля окончателно правомощието да наложи санкции (вж. определение от 7 юли 2016 г., Westfälische Drahtindustrie и Pampus Industriebeteiligungen/Комисия, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, т. 32—34 и цитираната съдебна практика).
3.
По събирането на доказателства и направените във връзка с това оспорвания
87
В настоящото производство както Комисията, така и Google оспорват релевантността и дори допустимостта на някои доводи и съответните доказателства, представени от тях или от встъпилите страни.
88
Става въпрос например за някои обяснения на ръководител или на служител в Google, или на заинтересована страна, някои обяснения или доклади, представени по искане на страна от трето лице, което се позовава на качеството си на експерт, и документи, представени, за да се докаже наличието на факт, който може да бъде определен като общоизвестен, отбелязан е в обжалваното решение, но е оспорен пред Общия съд, а именно понятието „склонност към запазване на статуквото“, използвано в психологията за обозначаване на ирационално поведение, с което се обяснява нежелание за промяна. Същото се отнася и до документи, създадени въз основа на вътрешни данни на определено предприятие, представени с цел да се подкрепи или обори твърдение в обжалваното решение или в настоящата жалба.
89
В това отношение първо следва да се припомни, че контролът за законосъобразност на решение на Комисията относно производство по прилагане на член 101 или 102 ДФЕС се извършва предвид всички доказателства, представени от жалбоподателя, независимо дали предхождат или следват по време обжалваното решение и дали са предоставени предварително в рамките на административната процедура или за първи път в рамките на съдебното производство пред Общия съд, доколкото тези доказателства са относими (вж. в този смисъл решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 72 и цитираната съдебна практика).
90
Освен това в рамките на упражняваното от него правомощие за пълен съдебен контрол Общият съд следва да прецени, към датата, на която приема решението си, дали на жалбоподателя е наложена подходяща глоба (вж. в този смисъл решение от 11 юли 2014 г., Esso и др./Комисия, T‑540/08, EU:T:2014:630, т. 133 и цитираната съдебна практика). Във връзка с това Общият съд има право да вземе предвид всички фактически обстоятелства, които счита за релевантни, независимо дали са настъпили преди или след приемане на обжалваното решение (определение от 7 юли 2016 г., Westfälische Drahtindustrie и Pampus Industriebeteiligungen/Комисия, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, т. 43 и цитираната съдебна практика).
91
В случая от тези принципи следва, че ако доводите и свързаните с тях доказателства, представени от жалбоподателите за първи път пред Общия съд, са релевантни за неговата преценка, те не могат да бъдат отхвърлени под претекст, че не са били предварително изложени пред Комисията в административното производство.
92
Второ, необходимо е също така да се отбележи, че водещият принцип в правото на Съюза е принципът на свободна преценка на доказателствата, от който следва, от една страна, че когато едно доказателство е придобито правомерно, допустимостта му не може да се оспорва пред Общия съд, и от друга страна, че единственият релевантен критерий за преценка на доказателствената сила на редовно представени доказателства е тяхната убедителност (вж. решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 65 и цитираната съдебна практика).
93
При прилагане на този принцип в настоящото дело се установява, че няма причина Общият съд да счита, че отделните доказателства, представени от страните, не са придобити правомерно или че не са достатъчно убедителни, за да бъдат взети предвид при неговата преценка.
94
В това отношение във връзка с доказателствената сила на отделните оспорени доказателства може да бъде отбелязано следното.
95
Най-напред, що се отнася до обясненията на ръководител или служител на Google или от заинтересована страна следва да се посочи, че макар те да не могат да се считат за лишени от всякаква доказателствена сила, такива обяснения имат за цел или да смекчат, или да потвърдят отговорността на засегнатото от производството предприятие, като го защитят или обвинят, в зависимост от присъщите на страната, дала обяснението, интереси. Поради това, макар тези обяснения да имат доказателствена сила, трябва да се приеме, че нейният характер е относителен спрямо доказателствената сила на други документи, като електронни съобщения или други вътрешни документи, които се отнасят пряко до разглеждания период и разглежданите факти (вж. в този смисъл решение от 8 юли 2008 г., Lafarge/Комисия, T‑54/03, непубликувано, EU:T:2008:255, т. 379).
96
Освен това, що се отнася до обясненията и докладите, представени по искане на една от страните в подкрепа на нейните твърдения от трето лице, което се позовава на качеството си на експерт, следва да се отбележи, че доказателствената сила на такива документи се преценява в много отношения. От една страна, техният автор е длъжен да се погрижи да представи своите квалификации и опит и да обясни защо те са релевантни при даването на мнение по разглеждания въпрос. От друга страна, съдържанието на това мнение трябва да излага причините, поради които то заслужава да бъде взето предвид, независимо дали става въпрос за надеждността на използваната методика или за релевантността на дадения отговор на този въпрос за нуждите на настоящото дело. Общият съд разгледа тези документи в настоящото дело при съобразяване с тези принципи и с дадените от страните становища в това отношение.
97
Накрая, що се отнася до документите, представени с цел да се докаже наличието на факт, който може да бъде определен като общоизвестен и който е отбелязан в обжалваното решение, от съдебната практика се установява, че те трябва да се считат за допустими (вж. в този смисъл решение от 5 февруари 2020 г., Hickies/EUIPO (Форма на връзка за обувки), T‑573/18, EU:T:2020:32, т. 18). Всъщност по същество такива документи само доказват наличието на консенсус относно смисъла, който обикновено се дава на концепцията за „склонност към запазване на статуквото“, на която се позовават някои предприятия и която е възпроизведена от Комисията в обжалваното решение.
98
Трето, важно е да се посочи, че макар съгласно член 85 от Процедурния правилник доказателствата да се представят и доказателствените искания по принцип да се правят при първата размяна на писмени изявления, главните страни могат да представят доказателства и да правят доказателствени искания в подкрепа на своите доводи и с репликата и дупликата, и дори по изключение, преди приключване на устната фаза на производството, при условие че късното им представяне и поискване бъде мотивирано. Въпреки това от съдебната практика е видно, че при представянето на насрещни доказателства и допълването на доказателствените искания вследствие на довод или насрещни доказателства в писмената защита не се прилага правилото за преклузивния срок, предвидено в посочената разпоредба. Всъщност тази разпоредба се отнася до новите доказателствени искания и трябва да се разглежда в светлината на член 92, параграф 7 от посочения правилник, който изрично предвижда възможността за представяне на насрещни доказателства и за допълване на доказателствените искания (вж. в този смисъл решения от 17 декември 1998 г., Baustahlgewebe/Комисия, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, т. 71 и 72, и от 5 декември 2006 г., Westfalen Gassen Nederland/Комисия, T‑303/02, EU:T:2006:374, т. 189).
99
В случая при проверката на изложените от страните възражения срещу релевантността и дори допустимостта на някои доводи и свързаните с тях доказателства, представени от главните или от встъпилите страни, се установява, че всички те могат да бъдат отхвърлени с мотива, че тези доводи и доказателства са свързани с прилагането на принципа на състезателност, доколкото заинтересованите страни са ги представили в отговор на довод или на насрещно доказателство, което е било представено пред Общия съд.
100
От тази гледна точка Общият съд счита, че както доказателствата, които са представени за първи път в производството по обжалване, така и позоваването на фактически обстоятелства или представянето на доказателства с цел оборване на доводите, представени от друга страна в хода на производството, като се вземат предвид, ако е необходимо, вътрешни данни, или с цел удостоверяване на общоизвестен факт, не могат да се считат за недопустими и тяхната релевантност ще може да бъде преценена впоследствие при проверката на отделните основания за отмяна, изложени срещу обжалваното решение.
101
Основанията за отмяна, представени от Google в подкрепа на жалбата, и всички доказателства, приведени от страните, следва да бъдат разгледани в светлината на тези съображения.
Б. По първото основание — неправилна преценка при определяне на релевантния пазар и наличието на господстващо положение
102
С първото основание на жалбата, в три отделни твърдения Google упреква Комисията, че допуснала множество грешки в преценката при определяне на релевантните пазари и при последващата преценка на неговото господстващо положение на някои от тези пазари.
1.
Обстоятелства от контекста
103
Преди всичко, за да се разгледа понятието за конкуренция между „екосистеми“, изтъкнато от Google в настоящото основание, необходимо е, от една страна, да се припомни какъв е основният залог при определяне на релевантния пазар в областта на злоупотребите с господстващо положение, а от друга страна, да се разгледат особеностите на настоящото дело.
а)
Понятията „релевантен пазар“, „господстващо положение“ и „конкурентен натиск“, по-специално в присъствието на „екосистема“
104
Следва да се припомни, че определянето на релевантния пазар съгласно член 102 ДФЕС има за цел да очертае периметъра, в който трябва да бъде преценен въпросът дали това предприятие може в значителна степен да действа независимо от своите конкуренти, от своите клиенти и от потребителите (вж. решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 127 и цитираната съдебна практика).
105
Ето защо определянето на съответния пазар по принцип съставлява предварително условие, за да се прецени дали съответното предприятие евентуално е в господстващо положение. Това предполага да се определят, на първо място, стоките или услугите, които спадат към съответния пазар (наричан по-нататък „продуктовият пазар“), впоследствие, на второ място, географското измерение на този пазар (вж. решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 127 и 128 цитираната съдебна практика).
106
Що се отнася до продуктовия пазар, понятието за релевантен пазар предполага, че между спадащите към него стоки или услуги може да съществува действителна конкуренция, което изисква достатъчна степен на взаимозаменяемост или заместимост между тези стоки и услуги. Взаимозаменяемостта или заместимостта не се преценява само с оглед на обективните характеристики на съответните продукти или услуги. Следва също така да се вземат предвид условията на конкуренция и структурата на търсенето и предлагането на този пазар (вж. решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 129 и цитираната съдебна практика).
107
В географското си измерение релевантният пазар отговаря на територията, в която условията на конкуренция са сходни и представляват едно цяло, което е достатъчно хомогенно, за да се разглежда общо и да позволи да се прецени икономическата мощ на съответното предприятие (вж. в този смисъл решение от 14 февруари 1978 г., United Brands и United Brands Continentaal/Комисия, 27/76, EU:C:1978:22, т. 11, 44, 52 и 53).
108
Така при прилагане на тези принципи господстващото положение, посочено в член 102 ДФЕС, се отнася до състояние на икономическа мощ на дадено предприятие, което му дава власт да препятства поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност в значителна степен да действа независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите (решение от 14 февруари 1978 г., United Brands et United Brands Continentaal/Комисия, 27/76, EU:C:1978:22, т. 65).
109
В това отношение следва да се подчертае, че определянето на релевантния пазар и на господстващото положение, което съответното предприятие заема на този пазар, има за цел не само да се дефинира действителността и обхватът на вътрешния конкурентен натиск, присъщ на този пазар, но и да се провери дали няма външен конкурентен натиск от страна на други продукти, услуги или територии, освен тези, които са част от разглеждания релевантен пазар.
110
Като цяло всъщност е важно Комисията да идентифицира и да дефинира периметъра, в който се конкурират предприятията, за да определи дали съответното предприятие може в значителна степен да действа независимо от натиска, упражняван от ефективната конкуренция.
111
Както Съдът вече е отбелязал, взаимозаменяемостта и заместимостта на продуктите или услугите по естеството си са динамични по характер, тъй като ново предлагане може да промени концепцията за продуктите или услугите, считани за взаимозаменяеми, с продукт или услуга, които вече са на пазара, или са заместими с този продукт или с дадена услуга, и по този начин да наложи ново определяне на параметрите на съответния пазар (решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 130).
112
Подобна преценка предполага обаче продуктите или услугите, които спадат към релевантния пазар, и тези, за които се очаква да отговорят на търсенето на този пазар, да са в достатъчна степен взаимозаменяеми. Такъв е случаят, когато предлагащият алтернативния продукт или услуга е в състояние да отговори на търсенето в кратък срок достатъчно силно, за да представлява сериозен противовес на властта, упражнявана от разглежданото предприятие на съответния пазар (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 132 и 133).
113
Ето защо, макар при определени обстоятелства да е подходящо да се разглежда външният натиск, който може да оказва едно алтернативно предлагане, важно е също така да се вземат предвид особеностите, присъщи на някои положения, по-специално в хипотеза, при която множество пазари се припокриват помежду си.
114
Всъщност, макар изложените по-горе принципи да са валидни и при определянето на ясна и прозрачна рамка за анализа на понятията „релевантен пазар“ и „господстващо положение“, тяхното прилагане понякога изисква по-обстоятелствена проверка, която надхвърля обикновеното сегментиране на пазари, за да се прецени по-добре конкурентният натиск, наблюдаван на тези пазари, и положението на икономическа мощ, заемано от съответното предприятие.
115
Това е така особено при пазарите, които, както в случая, са част от цифровата икономика, където традиционните параметри като цена на продуктите или услугите или пазарен дял на съответното предприятие могат да имат по-малко значение отколкото на класическите пазари, в сравнение с други променливи като нововъведенията, достъпа до данни, многостранните аспекти, поведението на ползвателите или мрежовите ефекти.
116
Така при наличието на цифрова „екосистема“, която обединява и кара много категории доставчици, клиенти и потребители да си взаимодействат в рамките на една платформа, продуктите или услугите, които спадат към релевантните пазари, съставящи тази екосистема, могат да се припокриват или да са свързани помежду си предвид тяхната хоризонтална или вертикална допълняемост. Взети заедно, тези релевантни пазари могат също така да имат глобално измерение съобразно системата, която обхваща техните компоненти, и евентуалния конкурентен натиск, осъществяван в рамките на тази система или идващ от други системи.
117
Така установяването на условията на конкуренция, които са релевантни при преценката на положението на икономическа мощ, заемано от съответното предприятие, може да изисква разглеждане на много равнища или в много посоки, за да се определи действителността и обхватът на различните аспекти на конкурентен натиск, на които може да бъде изложено това предприятие.
118
В заключение, във връзка с настоящото основание е важно да се провери, като се разгледат доводите на страните и съображенията, изложени в обжалваното решение, дали упражняваната от Google власт върху съответните пазари, която Комисията му е приписала, действително му е позволявала да действа в значителна степен независимо от различните фактори, които са били в състояние да окажат натиск върху неговото поведение.
119
Всъщност, според това, което Google е твърдяло по същество в административното производство и както твърди отново в настоящото основание, Комисията трябвало да вземе предвид неговите твърдения, че поради конкурентния натиск, упражняван от екосистемата на Apple, то не е разполагало с властта да препятства поддържането на ефективна конкуренция на релевантните пазари, свързани с екосистемата на Android.
б)
Отделни, но взаимосвързани пазари
120
В случая най-напред следва да се отбележи, че Комисията идентифицира четири типа релевантни пазари (съображения 217 и 402 от обжалваното решение): първо, световния пазар (с изключение на Китай) на лицензирани ОС, в смисъл на лицензии за ОС за интелигентни мобилни устройства (вж. т. 3 по-горе, наричан по-нататък „пазарът на лицензирани ОС“), второ, световния пазар (с изключение на Китай) на магазини за софтуерни приложения, използващи Android, трето, различните национални пазари в ЕИП за доставка на услуги за общо търсене и четвърто, световния пазар на уеб браузъри, разработени за използване от мобилни устройства (наричани по-нататък „мобилни уеб браузъри“), които не са специфични за дадена ОС.
121
По-нататък Комисията приема, че Google е заемало господстващо положение на първите три пазара (съображение 439 от обжалваното решение), тоест че е било в състояние в значителна степен да възприеме на тези пазари поведение, независимо от своите конкуренти, от своите клиенти и от потребителите.
122
При този анализ Комисията взема предвид по-специално конкурентния натиск, оказван от Apple над Google, който е квалифициран като „непряк натиск“, доколкото се извършва на равнището на ползвателите и на разработчиците на приложения (съображение 242 от обжалваното решение), и е преценен като „недостатъчен“, за да постави под съмнение господстващото положение на Google на релевантните пазари (съображения 243, 322, 479—559 и 652—672 от обжалваното решение). Според обжалваното решение Apple и екосистемата на iOS не са били в състояние да оказват достатъчен конкурентен натиск върху Google и екосистемата на Android.
123
В това отношение най-напред следва да се посочи, че за целесъобразност и без това да засяга неговото становище в това отношение, Google посочва в жалбата, че е избрало да не оспорва констатацията в обжалваното решение, че господства над различните национални пазари на услуги за общо търсене.
124
Предвид липсата на каквито и да са доводи в това отношение, с изключение на направеното впоследствие от Google инцидентно изявление относно разгледаните от Комисията условия на конкуренция на пазара на услуги за общо търсене в Чешката република, където не се оспорва, че пазарният дял на Google е по-незначителен отколкото в останалите страни от ЕИП, Общият съд не следва да поставя под съмнение констатациите на Комисията относно тези национални пазари в съображения 674—727 от обжалваното решение.
125
Ето защо за целите на настоящото дело следва да се приеме, че в обжалваното решение Комисията е установила надлежно, че Google, което в значителна степен е било в състояние да възприеме поведение, независимо от своите конкуренти, от своите клиенти и от потребителите, е заемало господстващо положение на отделните национални пазари на услуги за общо търсене в рамките на ЕИП (вж. съображения 674 и 675 от обжалваното решение и разсъжденията в подкрепа на това заключение).
126
На второ място е важно да се подчертае, че макар релевантните пазари да са представени поотделно в обжалваното решение, те не могат да бъдат изкуствено разделени, доколкото всички те имат допълващи се аспекти, надлежно изтъкнати от Комисията.
127
Това се отнася до пазара на лицензирани ОС и до пазара на магазини за Android приложения. Всъщност приложенията, достъпни в един магазин за Android приложения, представляват интерес само доколкото работят на лицензирана ОС Android. Обратно, за да увеличи своята привлекателност, една лицензирана ОС зависи от броя, разнообразието и качеството на приложенията, които могат да работят на тази ОС (съображения 84—88 и 271 от обжалваното решение).
128
Освен това националните пазари за услуги за общо търсене не могат да бъдат отделени от пазарите за лицензирани ОС, за магазини за Android приложения, както и за мобилни уеб браузъри, които не са специфични за дадена ОС. Взети заедно, продуктите или услугите, спадащи към тези три типа релевантни пазари, всъщност са представлявали портал към услугите за общо търсене (вж. например съображение 1341 от обжалваното решение).
129
Доводите във връзка с първото основание следва да се разгледат в този фактически контекст на отделни, но взаимосвързани релевантни пазари, и прилагането на глобална стратегия, чиято цел според Комисията е била основно да гарантира господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене.
2.
По първото твърдение, отнасящо се до господството при лицензираните ОС за интелигентни мобилни устройства
130
За да определи пазара на лицензирани ОС, Комисията е преценила, че от него следва да се изключат операционните системи за компютри, операционните системи за мобилни телефони с ограничени функции и безлицензните ОС, в смисъл на операционни системи за мобилни интелигентни устройства, които не се предлагат с лицензия, сред които iOS на Apple. Комисията обаче посочва, че този пазар обхваща всички лицензирани ОС и няма разлика в зависимост от това дали тези ОС функционират на смартфони или на таблети (съображения 218—267 от обжалваното решение).
131
По-нататък Комисията приема, че със своите устройства Google Android Google има господстващо положение на пазара на лицензирани ОС. За да направи това заключение, Комисията се основава на пазарния дял на Google и неговото развитие във времето, на разглеждането на пречките за навлизане на пазара и за разрастване, на липсата на уравновесяваща покупателна мощ, както и на недостатъчния конкурентен натиск от страна на безлицензните ОС, в частност от iOS на Apple (съображения 440—589 от обжалваното решение).
132
Според първото твърдение по първото основание на Google Комисията е преценила неправилно неговото положение на този пазар, като не е взела коректно предвид, от една страна, конкуренцията на безлицензните ОС, в частност iOS на Apple, и от друга страна, конкуренцията, дължаща се на лицензията AOSP.
а)
По допустимостта на първото твърдение
133
Комисията изтъква, че доколкото има за цел да оспори определянето на пазара на лицензирани ОС, първото твърдение следва да се приеме за недопустимо. Всъщност Google оспорвало само констатацията за своето господстващо положение на този пазар.
134
В това отношение, макар Google да съсредоточава доводите си върху предполагаемото си господстващо положение на пазара на лицензирани ОС и озаглавява така първото твърдение, така или иначе в своите доводи то упреква Комисията, че е определила този пазар от гледна точка на ПОО, а не на ползвателите или разработчиците на приложения, което би отчело конкурентния натиск, упражняван от Apple.
135
Тези доводи са разбираеми с оглед на съображенията, накарали Комисията да не включва безлицензните ОС в релевантния пазар, в които по-специално е разгледан фактът, че конкуренцията от страна на Apple е била непряка и недостатъчна, и фактът, че възприетото в решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), на което се позовава Google, е неприложимо (вж. т. 7.3.5 относно определянето на пазара и съображения 241—245 от обжалваното решение). Освен това на стадия на определяне на пазара на лицензирани ОС самата Комисия се позовала на съображенията, изложени при преценката на господстващото положение на Google на този пазар, в които е взет предвид и конкурентният натиск, който Apple е в състояние да окаже, по-специално с оглед на ползвателите или разработчиците на приложения (вж. съображения 243 и 267 от обжалваното решение, които препращат към точка 9.3.4, отнасяща се до преценката на господстващото положение).
136
Поради това, доколкото Google оспорва както съображенията, развити за определяне на пазара на лицензирани ОС, така и развитите за преценката на неговото господстващо положение на този пазар, допустимостта на първото твърдение не може да се ограничи само до втората част от оспорените съждения.
137
Ето защо доводите на Google в първото твърдение по първото основание, с които се оспорва определянето на пазара на лицензирани ОС, следва да се приемат за допустими.
б)
По основателността на първото твърдение
138
В подкрепа на първото твърдение по първото основание Google има две оплаквания, първото от които е неправилна преценка на конкурентния натиск, упражняван от безлицензните ОС, в частност iOS на Apple, а второто — погрешна преценка на конкурентния натиск, упражняван от отворения характер на лицензията AOSP.
1) По конкурентния натиск на безлицензните ОС
139
В обжалваното решение Комисията приема, от една страна, че безлицензните ОС не спадат към същия пазар като лицензираните ОС (вж. съображения 238—267 от обжалваното решение) и от друга страна, че господстващото положение на Google на пазара на лицензирани ОС не е засегнато от конкурентния натиск, упражняван върху този пазар от безлицензните ОС на Apple и на BlackBerry (вж. съображения 479—589 от обжалваното решение). Така, макар да подхождат поотделно към определянето на съответния пазар и положението, което Google заема на него, повдигнатите на тези два етапа от обжалваното решение въпроси са свързани в значителна степен.
140
В това отношение е важно да се отбележи, че за да очертае пазара на лицензирани ОС, Комисията е взела предвид неоспорения от Google факт, че ПОО не са имали достъп до безлицензни ОС, по-специално до iOS на Apple (съображение 239 от обжалваното решение). Ето защо ролята, която безлицензните ОС биха могли да изиграят, можела да се разгледа, както впрочем изтъквало Google, единствено на равнището на ползвателите и на разработчиците на приложения (съображение 241, т. 2 и съображение 243 от обжалваното решение). Комисията обаче приема, че тази непряка конкуренция не е била достатъчен противовес на пазарната мощ на Google (съображение 243 с препратка към т. 9.3.4 от обжалваното решение).
141
За да стигне до този извод, Комисията разглежда по-конкретно хипотезата на слабо, но значително влошаване на качеството, което не е с преходен характер (Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality, наричана по-нататък „влошаването на качеството“, или „критерият SSNDQ“) на Android. Чрез този критерий тя изследва реакцията на ползвателите и на разработчиците на приложения при влошаване на качеството на Android. С други думи, Комисията проверява дали Google е можело да си позволи да не развива и финансира Android, без в отговор на това неговите ползватели и разработчиците на приложения да предпочетат алтернативно предложение.
142
Според първото твърдение на Google Комисията пренебрегнала упражняваната от Apple конкуренция, що се отнася до ползвателите и разработчиците на приложения, както от гледна точка на определянето на пазара на лицензирани ОС, така и на етапа на преценката на неговата мощ на този пазар. Първо, Комисията погрешно отхвърлила доказателствата за конкурентния натиск на Apple. Второ, тя не взела предвид принципите, изведени в решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), които се отнасят до конкуренцията на вертикално интегрирани предприятия. Трето, с критерия SSNDQ, който оставал непрецизен инструмент, Комисията подценила влиянието на едно влошаване на качеството на Android, като погрешно оценила чувствителността на ползвателите към качеството на ОС, значението на ценовата политика на Apple, разходите за преминаване към друга ОС, лоялността на ползвателите към техните ОС, както и поведението на разработчиците на приложения.
i) По доказателствата за конкурентен натиск от страна на Apple
– Доводи на страните
143
Google, наред с встъпилите в негова подкрепа страни, твърди, че Комисията погрешно отхвърлила редица доказателства за конкурентния натиск на Apple. Това се отнасяло, първо, до значителните инвестиции, извършени от Google, за да развива ОС Android, второ, до регулярно извършваните нововъведения при сравнение между тази ОС и iOS на Apple и трето, до документите, посочени в съображения 250—252 от обжалваното решение, които показвали конкуренцията на Apple.
144
Комисията най-напред подчертава, че е приела надлежно, че конкурентният натиск, произтичащ от безлицензните ОС на Apple и на BlackBerry, е недостатъчен. В това отношение, първо, извършените от Google инвестиции за развитие на Android били мотивирани от неговия финансов интерес, второ, твърдяната от Google надпревара при нововъведенията не била доказана, като се има предвид по-специално, че ползвателите избират не ОС, а по-скоро устройство, и трето, цитираните от Google документи били малобройни и недостатъчни, за да докажат наличието на достатъчен конкурентен натиск от страна на Apple.
– Съображения на Общия съд
145
В подкрепа на твърдението, че преценката на оказвания от Apple конкурентен натиск върху пазара на лицензирани ОС и върху господстващото положение на Google на този пазар е неправилна, Google се позовава на различни доказателства, които могат да бъдат обобщени, както следва:
–
обясненията на един от неговите ръководители, според който то е инвестирало в Android в отговор на конкурентния натиск на Apple,
–
някои отговори на исканията на Комисията за предоставяне на информация, съдържащи се в приложение към жалбата, които показват конкурентни отношения между Apple и Google,
–
два вътрешни документа на Google, а именно електронно съобщение от 16 май 2012 г. и вътрешна презентация от октомври 2011 г., посочени в съображение 252 от обжалваното решение, от които следва, че Google е подложено на атаки от своите конкуренти — сред които е Apple — и че целта му е да се конкурира с това предприятие, което е вертикално интегрирано.
146
В това отношение най-напред следва да се припомни, че Google не оспорва, че оказваният от Apple конкурентен натиск не съществува по отношение на ПОО, както изтъква Комисията (вж. съображения 239, 249 и 252 от обжалваното решение). Google само изтъква конкуренцията, упражнявана от Apple по отношение на ползвателите и разработчиците на приложения, която Комисията е разгледала и е приела, че този конкурентен натиск не само е непряк, но е и недостатъчен (вж. съображения 242, 243 и препратката в т. 9.3.4, съображения 249 и 267 от обжалваното решение).
147
По-нататък трябва да се посочи, че от доказателствата, изтъкнати от Google, не следва, че Apple упражнява конкурентен натиск, който да е в състояние да попречи на Google да възприеме поведение, което е в значителна степен независимо от неговите конкуренти, неговите клиенти и потребителите. Всъщност обясненията на ръководител в Google и отговорите на различни предприятия на исканията на Комисията за предоставяне на информация не позволяват да се установи, че непряката конкуренция на Apple по отношение на ползвателите и разработчиците на приложения е била достатъчно силна, за да противодейства на мощта на Google на пазара на лицензирани ОС. Тези документи сочат само че Google и други предприятия възприемат Apple като конкурент. Те не са категорични по въпроса дали Google търпи в значителна степен натиск от конкуренцията на Apple на тук разглеждания пазар. Същият извод следва и относно двата вътрешни документа на Google, посочени от Комисията в съображение 252 от обжалваното решение, които само свидетелстват за наличието на конкурентни отношения между Google и Apple, но не позволяват да се оцени тяхната важност, нито са годни да докажат, че те имат значителен характер с оглед на мощта на Google на пазара на лицензирани ОС.
148
Що се отнася по-конкретно до твърденията на Google, че размерът на неговите инвестиции в Android и успоредните нововъведения в Android и в iOS свидетелствали за оживената конкуренция с Apple, те не са достатъчни да поставят под съмнение изложените от Комисията съображения в обжалваното решение.
149
От една страна, наистина инвестициите на Google за развитието на Android сами по себе си не могат да се обяснят със значителната конкуренция на Apple спрямо Google, що се отнася до ползвателите на интелигентни мобилни устройства и до разработчиците на приложения за тези устройства. Както основателно посочва Комисията, тези инвестиции се обясняват основно с факта, че Android е съществен елемент от стратегията на Google да се изправи пред предизвикателството на прехода към мобилен интернет, тъй като тази ОС позволява на интелигентните мобилни устройства да се инсталират услугите за общо търсене на Google.
150
От друга страна, в обжалваното решение Комисията вече е отговорила на довода за успоредното извършване на нововъведения, като по-специално отбелязва, без да е опровергана в това отношение в настоящата жалба, че тези успоредни нововъведения не са така регулярни, както Google твърди, доколкото някои посочените актуализации на iOS на Apple преди 2011 г. са единствено междинни актуализации с цел поддръжка на ОС, а не същински актуализации, и доколкото забавянето на актуализациите на Android след 2011 г., а следователно и на неговото равняване по актуализациите на iOS, се обяснява най-вероятно с придобиването, считано от този момент, на значителна пазарна мощ, която му позволява по-дълго да се възползва от версиите на Android, без да е необходимо да инвестира за техните актуализации толкова, колкото в миналото (вж. съображения 258—262 от обжалваното решение).
151
Така Комисията не може да бъде упреквана, че е разгледала в контекст твърдяната надпревара при нововъведенията между Android и iOS в периода 2008—2011 г., доколкото през този период са били разработени само три последователни версии на iOS срещу седем на Android. По същия начин Комисията правилно приема, че намалението на честотата на актуализиране на Android след 2011 г. по-скоро може да докаже наличието на пазарна мощ на Google, отколкото да покаже конкурентния натиск на Apple, който във всеки случай не е бил и достатъчен.
152
Ето защо, дори и да може в известна степен да се изтъкне причинно-следствена връзка между една актуализация на iOS и една актуализация на Android, изтъкнатите в това отношение доказателства не позволяват да се установи, че тази връзка е била дотолкова съществена, че да позволи на Apple да окаже такъв натиск върху Google, че последното предприятие да не е било в състояние да възприеме поведение, което в значителна степен е независимо от неговите конкуренти, неговите клиенти и потребителите.
153
Накрая, що се отнася до критиките срещу Комисията за това, че в съображение 251 от обжалваното решение е отхвърлила документи отпреди 2011 г. с мотива, че Google все още не е заемало господстващо положение на пазара на лицензирани ОС, следва да се приеме, че конкурентното положение преди и след 2011 г. се е променило поради промяната в позицията на Google на този пазар. Така значението на конкурентния натиск от страна на Apple не би могло да се анализира въз основа на данни относно период, в който Google не е имало господстващо положение, и следователно Комисията правилно приема, че въпросните документи не са били релевантни за неговата преценка. Последната поначало не би се променила, ако те бяха взети предвид, доколкото, макар да показват конкурентен натиск от страна на Apple, не позволяват да се оцени неговото значение и не са в състояние да докажат, че той е значим с оглед на мощта на Google на пазара на лицензирани ОС.
154
Следователно всички доводи на Google относно преценката на някои доказателства за конкурентния натиск от страна на iOS на Apple върху пазара на лицензирани ОС следва да бъдат отхвърлени.
ii) По вземането предвид на решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), и съгласуваността с по-ранната практика при вземане на решения
– Доводи на страните
155
Google твърди, че като не е взела предвид конкурентния натиск на Apple, Комисията допуснала грешка, идентична с грешката, санкционирана от Общия съд в решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254). По това дело той приел, че за да се прецени положението на неинтегрирано предприятие на пазара надолу по веригата, е трябвало да бъде взета предвид конкуренцията, осъществявана на същия пазар от интегрирани предприятия. Google твърди още, че Комисията е нарушила съгласуваността на своята практика при вземане на решения.
156
Комисията отбелязва, че фактите по настоящото дело се различават от фактите по делото, по което е постановено решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), именно поради липсата на конкуренция между Apple и Google, що се отнася до ПОО. Освен това решенията, на които се основава Google, не показвали никаква несъгласуваност с практиката на Комисията.
– Съображения на Общия съд
157
На първо място, що се отнася до вземането предвид на решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), следва да се припомни, че това решение е постановено по жалба за отмяна на решение, с което концентрация между две предприятия — Schneider Electric SA и Legrand SA — е обявена за несъвместима с вътрешния пазар. В него Общият съд отменя решението на Комисията именно с мотива, че тя не е взела правилно предвид пазарната мощ на интегрирани предприятия и по този начин е надценила пазарната мощ на неинтегрираните предприятия, и в частност на субекта, възникнал след концентрацията между Schneider и Legrand.
158
По-точно, от точка 282 от решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), се установява, че неинтегрираните производители на компоненти за електрически табла като Schneider и Legrand са конкурирани от интегрираните производители на две равнища. Тази конкуренция се е осъществявала пряко чрез участието на интегрираните производители и асемблиращите предприятия от тяхната мрежа в процедури за възлагане на обществени поръчки, в които участват и неинтегрирани производители, които са в съдружие с други асемблиращи предприятия. Тя се е осъществявала и непряко, когато интегрираните производители продават своите компоненти на асемблиращите предприятия, които са спечелили обществена поръчка, но не са част от техните мрежи. В тези две хипотези неинтегрираните производители са били конкурирани от интегрираните производители.
159
Фактическият контекст на настоящото дело обаче се различава от този на делото, по което е постановено решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254). Първо, пазарът надолу по веригата не се е характеризирал с процедури за възлагане на обществени поръчки, в които Apple и Google кандидатстват пряко. Конкуренцията на пазара надолу по веригата на ползвателите противопоставя Apple и останалите ПОО, които не сглобяват своите мобилни устройства само от компоненти, продавани от Google. ОС е само един от многото елементи. Дори да се предположи, че чрез инсталирането на Android ПОО се сдружават с Google и се противопоставят на Apple като интегрирано предприятие, конкуренцията, що се отнася до ползвателите, все пак не може да се сведе само до ОС.
160
Второ, както Комисията основателно посочва в съображение 245 от обжалваното решение, в качеството си на интегрирано предприятие Apple не предлага iOS на ПОО. Ето защо на това равнище не би могло да има конкуренция между Apple и Google. Това нямаше да е така, ако освен да продава устройства, работещи с iOS, Apple предлагаше своята ОС чрез лицензия. Докато в решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), интегрираните и неинтегрираните предприятия са се конкурирали при предлагането на своите компоненти на асемблиращите предприятия, в настоящото дело това не е така.
161
Ето защо, що се отнася до ПОО, iOS и Android не са били заместими, което оправдава да не се определя пазар, обхващащ всички ОС. Макар Google наистина да е било конкурирано от страна на Apple при ползвателите или разработчиците на приложения, доколкото ОС е можела да е един от параметрите, които последните вземат предвид преди да купят мобилно устройство или да разработят приложение за тази ОС, то това е само един от параметрите. Ето защо изглежда, че заместимостта се е ограничавала до това равнище, което е можело да обоснове, както Комисията подчертава в съображение 243 от обжалваното решение, iOS и Android да не се включват в един и същ пазар.
162
Във всеки случай Комисията не може да бъде упрекната, че в обжалваното решение е скрила конкуренцията от страна на Apple при ползвателите и разработчиците на приложения, тъй като тя я е взела предвид при извода си, че конкуренцията е била както непряка, така и недостатъчна.
163
Ето защо Комисията основателно не е приложила в случая възприетото в решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254).
164
На второ място, що се отнася до съгласуваността на обжалваното решение с по-ранната практика на Комисията по вземане на решения, следва да се припомни, че решенията по други дела имат само насочващ характер, доколкото обстоятелствата в тези дела не са идентични (вж. в този смисъл решение от 16 септември 2013 г., Roca Sanitario/Комисия, T‑408/10, EU:T:2013:440, т. 64 и цитираната съдебна практика).
165
Във всички случаи Комисията е длъжна да направи отделен анализ на конкретните обстоятелства по всяко дело, без да е обвързана от по-ранните решения, които се отнасят до други икономически оператори, до други пазари на стоки и услуги или до други географски пазари в различни моменти (вж. решение от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия, T‑301/04, EU:T:2009:317, т. 55 и цитираната съдебна практика). Ето защо Комисията не може да бъде упрекната, че е нарушила съгласуваността на своята практика по вземане на решения, предвид обстоятелствата по настоящото дело.
166
При всяко положение, първо, от Решение C(2012) 2405 final на Комисията от 4 април 2012 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.6439 — AGRANA/RWA/JV), следва, че в този случай е било прието, че интегрираните предприятия упражняват конкурентен натиск, доколкото са били в състояние да пренасочат и да продадат част от произведения от тях плодов концентрат на трети лица. В настоящия случай Apple изобщо не е предлагало своята ОС на трети лица. Освен това, макар от съображение 115 от цитираното по-горе решение да следва, че Комисията е взела предвид наличието на непряк конкурентен натиск от страна на интегрираните предприятия върху преработвателите на плодов концентрат, не може да се установи никаква разлика с настоящото дело. Комисията наистина е разгледала непрекия конкурентен натиск от страна на Apple, за да приеме в крайна сметка, че поради своята недостатъчност той не е релевантен за нейната преценка.
167
Второ, що се отнася до подхода, възприет в Решение C(2014) 8546 final на Комисията от 12 ноември 2014 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.7342 — Alcoa/Firth Rixson), и в Решение C(2005) 2676 окончателен на Комисията от 13 юли 2005 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.3653 — Siemens/VA Tech), той изглежда близък до възприетия в настоящия случай, така че не може да бъде установена несъгласуваност. Всъщност в тези решения Комисията разглежда значението на конкурентния натиск, който може да бъде упражняван над релевантния пазар от вертикално интегрирани предприятия.
168
Трето, в Решение C(2012) 1068 final на Комисията от 13 февруари 2012 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.6381 — Google/Motorola Mobility), Комисията изобщо не приема, че мобилните ОС с лицензия и без лицензия спадат към един и същ пазар. От съображение 30 от това решение следва, че Комисията е предпочела да остави този въпрос открит, доколкото концентрацията между Google и Motorola Mobility не е създавала затруднения в това отношение.
169
Четвърто, същото се отнася до Решение C(2009) 10033 на Комисията от 16 декември 2009 година относно производство за прилагане на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/39.530 — Microsoft (Обвързване). Макар в светлината на съображение 17 от това решение да е позволено да се поставят въпроси относно определянето на пазара, който обхваща едновременно компютърните операционни системи с лицензия и без лицензия, следва да се отбележи, че този въпрос не е бил обсъждан. Всъщност от съображение 30 от това решение се установява, че Microsoft изобщо не е оспорило, че има господстващо положение на пазара на компютърни операционни системи.
170
Пето, разглеждането на Решение C(2013) 8873 на Комисията от 4 декември 2013 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.7047 — Microsoft/Nokia) предоставя идентично обяснение. Всъщност от съображение 102 от това решение следва, че Комисията не се е произнесла по наличието или липсата на пазар на ОС с лицензия и без лицензия.
171
Ето защо Комисията не може да бъде упреквана, че е нарушила съгласуваността на своята практика по вземане на решения, поради което доводите на Google в това отношение следва да бъдат отхвърлени.
iii) По критерия SSNDQ
– Доводи на страните
172
Според Google Комисията си противоречи, като разглежда хипотезата на влошаване на качеството на Android, доколкото успоредно с това тя твърди, че Google е имало интерес да осигури възможно най-широко разпространение на Android устройствата. Google подчертава още, също както и страните, встъпили в негова подкрепа, че използваният в това отношение критерий за влошаване на качеството е неточен и не са му известни конкретните условия и ред за неговото прилагане.
173
Според Комисията, първо, не може изобщо да се твърди несъгласуваност между констатацията, че търговската стратегия на Google е била да се увеличи разпространението на Android устройствата, и констатацията, че Google е било в състояние да извлече печалба от влошаване на качеството на Android. Тази хипотеза обаче не предполагала, че Google има интерес да влошава качеството на Android. Второ, Комисията подчертава, че не е длъжна да определя точен стандарт за влошаване на качеството, за да приложи критерия SSNDQ, тъй като в противен случай на практика той би бил лишен от смисъл.
– Съображения на Общия съд
174
Следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията разглежда евентуалното влошаване на качеството на Android, за да прецени положението на Google на пазара на лицензирани ОС. В това отношение тя посочва, че ползвателите и разработчиците на приложения за лицензирани ОС не са достатъчно чувствителни към влошаване на качеството на Android (съображение 483 от обжалваното решение). Тя препраща към тази оценка и за да определи обхвата на пазара на лицензирани ОС (вж. съображения 243 и 267 от обжалваното решение).
175
Така по същество, предвид непрекия и недостатъчен натиск що се отнася до ползвателите и разработчиците на приложения, Комисията приема, че безлицензните ОС не спадат към същия пазар като лицензираните ОС, и предприятията, които използват първите, в частност Apple, не са противовес на пазарната мощ на Google.
176
Най-напред, за да определи релевантен пазар и да оцени конкурентното положение на едно засегнато предприятие на този пазар, Комисията може да се опре на съвкупност от улики, без да е длъжна да следва строг йерархически ред на отделните източници на информация или на отделните видове доказателства, с които разполага (вж. в този смисъл решение от 11 януари 2017 г., Topps Europe/Комисия, T‑699/14, непубликувано, EU:T:2017:2, т. 80—82).
177
При наличието на продукт, който трудно може да бъде подложен на класическия критерий на хипотетичния монополист — чиято цел е да се провери отговорът на пазара на слабо, но значително увеличение на цената на дадена стока, което не е с преходен характер (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price) — критерият SSNDQ, който отчита влошаването на качеството на разглеждания продукт, всъщност е подходящ показател за определяне на релевантния пазар. Наистина конкуренцията между предприятия може да се проявява при цените, но също така и на плоскостта на качеството и на нововъведенията.
178
Тази хипотеза е можела да се използва в точки 9.3.4.1—9.3.4.3 от обжалваното решение и за да се провери дали Google, което заема господстващо положение на пазара на лицензирани ОС, е било изложено на конкурентен натиск от Apple, което е извън този пазар. Констатацията за слаба заместимост на непрякото търсене при влошаване на качеството на даден продукт, направена на етапа на определяне на даден пазар, остава релевантна и на етапа на преценката на господстващото положение, за да се прецени натискът от предприятие, което продава друг продукт извън така определения пазар.
179
По-нататък, формулирането на тази хипотеза по никакъв начин не предполага, както неправилно твърди Google, че Комисията заявила, че е било в интерес на Google да влоши качеството на Android. Напротив, проверката за влошаване на качеството на Android е целяло просто да се установи дали Google е изпитвало конкурентен натиск от страна на Apple, що се отнася до ползвателите и разработчиците на приложения, както е твърдяло Google по време на административното производство.
180
Накрая, определянето на точен количествен стандарт за влошаване на качеството на целевия продукт не би могло да е предпоставка за прилагане на критерия SSNDQ. Хипотезата на слабо влошаване на качеството на Android не е изисквала предварително определяне на точен стандарт за влошаване, както при класическия критерий за хипотетичния монополист, за който по-лесно може да се определи количествено слабо, но значително увеличение на цените, което не е с преходен характер. Важна е само идеята, че влошаването на качеството остава слабо, макар да е значително и да не е с преходен характер.
181
Ето защо Комисията основателно е разгледала влошаването на качеството на Android посредством критерия SSNDQ.
iv) По лоялността на ползвателите към техните ОС
– Доводи на страните
182
Според Google лоялността на ползвателите не е релевантен параметър. Макар през 2015 г. повече от четирима от всеки петима ползватели, закупили устройство, работещо с Android, да са придобили ново Android устройство, това се дължало единствено на вложените от Google усилия за поддържане на качеството на ОС. Така лоялността се дължала на качеството на Android, както показвали много от доказателствата, неоснователно отхвърлени от Комисията. Нещо повече, Комисията погрешно отхвърлила използването на икономическия модел Klemperer, което щяло да покаже, че Google се конкурира с Apple, за да привлече купуващите за първи път, и че тази конкуренция оказва влияние върху поведението на всички ползватели на Android.
183
Според Комисията лоялността на ползвателите е релевантен параметър, за да се изключи хипотезата за съществен отлив на ползватели към друга ОС в случай на слабо влошаване на качеството на Android. Комисията също така отхвърля релевантността в случая на резултатите, получени чрез използване на икономическия модел Klemperer.
– Съображения на Общия съд
184
В това отношение първо следва да се отбележи, че според Комисията лоялността на ползвателите към Android не се обяснява само с качеството на ОС. Както посочва Комисията въз основа на обясненията на ПОО, цитирани в съображения 524 и 534 от обжалваното решение, голямата лоялност на ползвателите към Android може да се обясни и с трудностите, които ползвателите са срещали при осигуряване на преносимостта на личните данни, или със задължението да купуват отново приложения. В частност, както е отбелязал по-конкретно един от тези ПОО, ползвателите свикват с функционирането на своето интелигентно устройство и не желаят да изучават отново нова система (вж. съображение 534, т. 3 от обжалваното решение). Лоялността на ползвателите също така не можела да се обясни единствено с качеството на ОС, както посочва Комисията в съображение 488 от обжалваното решение, защото много от ползвателите използвали неактуализирана версия на Android.
185
Второ, обяснението на служител на Google, приложено към жалбата, не поставя под съмнение значението на параметъра, изведен от лоялността на ползвателите към тяхната ОС. Това обяснение разкрива по-конкретно усилията на Google да отговори на търсенето на ползвателите и на разработчиците на продукти за Android и различните техники, използвани от това предприятие, за оценка на риска от отлив на ползвателите към Apple. Изказванията в това отношение остават общи и най-често по същество не са подкрепени с конкретни доказателства или числови данни, които да позволят да се измери техният обхват. Що се отнася по-специално до усилията, изтъкнати от Google, за да отговори на търсенето на ползвателите, следва да се отбележи, че удовлетворението на ползвателите не би могло да се обясни само с риска от техния отлив към друга ОС, а по-скоро отговаря общо на стратегията на всяко предприятие, което иска да прави нововъведения и да отговори на нуждите на своите ползватели. Гарантирането, че ползвателите са удовлетворени, било начин и да се увеличи тяхната лоялност към Android.
186
Трето, доказателствата, на които Комисията се позовава в обжалваното решение, наистина показват отлив към друга ОС, но с относителен интензитет. Наистина според Google фактът, че 82 % от ползвателите на Android устройства през 2015 г. са останали верни на Android при нова покупка, не означавал със сигурност, че ако се влоши качеството на Android, този процент ще остане толкова висок. Този факт обаче сочи, че високата степен на лоялност на потребителите към Android прави най-малкото слабо вероятен на пръв поглед отлива на потребителите към друга ОС. Също така, и Google не оспорва това, Комисията посочва в съображение 537 от обжалваното решение, че за периода 2013—2015 г. само 16 % от ползвателите на мобилни устройства Apple са използвали преди това Android устройство. С други думи, само малка, а не значителна част от ползвателите е била склонна да премине към Apple. Обясненията на ПОО, съдържащи се в съображение 543 от обжалваното решение, са в същия смисъл. Макар в тях да се признава възможността ползвателите да преминат към Apple, това е само в изключителни хипотези, характеризиращи се със значителни промени.
187
Освен това, макар според посоченото от Комисията в съображение 538 от обжалваното решение много ползватели да са преминали към Apple в края на 2015 г., причината е излизането на ново мобилно интелигентно устройство, което има нови характеристики. С други думи, отливът не се обяснява с конкуренция между ОС. Този прочит се потвърждава от вътрешен документ на Google, с който то се обосновава. Всъщност от документа, озаглавен „Switcher Insights“ (Информация за прехвърлящите се), се установява, че отливът на ползвателите се е дължал главно на пускането на нови устройства, а не на промените в ОС.
188
Четвърто, използването на икономическия модел Klemperer, посочено в съображение 551 от обжалваното решение, не позволява да се опровергае лоялността на потребителите към тяхната ОС. Това проучване в действителност е било насочено към купуващите за първи път и не би могло да се тълкува в смисъл, че след като направят избора си, ползвателите не засвидетелстват никаква лоялност към своята ОС.
189
Ето защо Комисията основателно е можела да се позове на лоялността на ползвателите към тяхната ОС, за да прецени обхвата на конкурентния натиск на Apple.
v) По чувствителността на ползвателите към качеството на ОС
– Доводи на страните
190
Google твърди, наред със страните, встъпили в негова подкрепа, че потребителите са чувствителни към всяко, дори и слабо влошаване на качеството на Android. Качеството било определящият параметър, който не се равнява и не допълва други параметри на избора на потребителите като цената или външния вид на съответния продукт. Голямото отразяване в медиите при пускането на нови версии на ОС и множество допитвания илюстрирали това фактическо положение.
191
Комисията, поддържана от встъпилите в нейна подкрепа страни, уточнява, че не е счела ползвателите за нечувствителни към всички промени в качеството на мобилните ОС, а че е малко вероятно те да променят своите покупателни навици и да преминат към друг продукт в отговор на леко влошаване на качеството на Android. Ползвателите вземали предвид набор от параметри, а не само ОС. Различните изложени от Google доказателства не подкрепяли обратната теза.
– Съображения на Общия съд
192
Преди всичко следва да се отбележи, че обратно на твърденията на Google, Комисията изобщо не приема, че ползвателите не придават никакво значение на ОС на интелигентните мобилни устройства.
193
Така, следвайки своята практика по вземане на решения Комисията посочва, че ОС е важен параметър при избора на интелигентно мобилно устройство. Тя обаче набляга и на факта, че не става въпрос за единствения параметър, който ползвателите отчитат (вж. съображение 483 от обжалваното решение). Именно предвид това Комисията приема в посоченото съображение, че при наличието на слабо влошаване на качеството на Android е „малко вероятно“ един ползвател да промени покупателните си навици и да премине от устройство, работещо с лицензирана ОС, към устройство, работещо с безлицензна ОС.
194
Освен тази единствена констатация, Google оспорва два от мотивите, които подкрепят преценката на Комисията. Първо, без да поставя под съмнение факта, че ползвателите вземат решение в зависимост от множество параметри, Google отбелязва, че дори да се приеме наличието на множество параметри, това не е достатъчно, за да се изключи, че влошаването на качеството на ОС кара ползвателите да преминат към устройства, работещи с друга ОС. Резултатите от много допитвания показвали, че качеството на ОС е най-важният параметър при избора на ползвателите. Второ, Google отбелязва, че противно на съображения 488—490 от обжалваното решение, липсата на незабавен отлив на ползвателите при забавяне на достъпа до актуализациите на Android по никакъв начин не подкрепя довода, че ползвателите няма да реагират на влошаване на качеството на Android. Достъпът до актуализациите на Android изисквал определено време.
195
От една страна, е необходимо да се посочи, че допитванията, посочени от Google, не обосновават надлежно неговите претенции. Първото — документът, наречен „Switchers Insight“, съставен от Google и споменат в съображение 540 от обжалваното решение — посочва, че отливите настъпват едновременно с пускането на ново устройство, а не с измененията в ОС. От това следва, че ползвателите придават значение на набор от параметри на устройството, а не само на ОС. Този прочит се налага още повече, тъй като допитването разкрива различни проценти на отлив в зависимост от ПОО.
196
Второто допитване — допитването Kantar, изложено в съображение 494 от обжалваното решение — сочи, че 24 % от ползвателите на Android устройства от нисък клас, преминават всяка година към друга ОС, при 14 % от ползвателите на устройства от висок клас. Наистина това допитване разкрива, че някои ползватели на устройства Google Android в Обединеното кралство са преминали към устройства, работещи с друга мобилна ОС. Въпреки това този отлив не се обяснява главно с качеството на ОС, а с други характеристики, като марка или модел, цена, лесно използване, мрежа или оператор. Това е още по-валидно, тъй като според посоченото проучване — и Google не оспорва това — много малка част от ползвателите посочва, че е преминала към устройство Apple поради качеството и марката на ОС. С други думи, макар че качеството на ОС може да е важен параметър, то не е определящият параметър при покупката на ново устройство.
197
Третото допитване — допитването Yandex, представено в съображение 492 от обжалваното решение — посочва, че повечето от ползвателите на Android устройства са лоялни към тази ОС по същество поради нейното качество. Това допитване обаче не би могло да обоснове претенциите на Google. Всъщност, макар 44 % от ползвателите да са изразили лоялността си към Android поради интереса си към ОС, а не към устройството или неговата цена, въпросният документ разкрива, че значението на тези данни е относително. В самия документ се посочва, че не е изключено сред тези ползватели да са били взети предвид други параметри, по-конкретно лоялността към марката или разходите за преминаване към друга платформа. Също така в своите заключения допитването посочва още, че слабо влошаване на качеството на Android не е определящо при избора на устройство на етапа на неговата дистрибуция.
198
От друга страна в съображения 488—490 от обжалваното решение Комисията посочва, че много ползватели на лицензирани ОС използват устройство, работещо със стара версия на Android. Тази констатация не се оспорва от Google. Така през май 2017 г. само 7,1 % от ползвателите са притежавали устройство, работещо с определена актуализирана версия на Android, въпреки че тя е била достъпна от октомври 2016 г. Също така от съображения 489 и 490 от обжалваното решение се установява, че продажбите на устройства Google Android нямат връзка с актуализациите на тази ОС. Ето защо от това следва, че ползвателите проявяват относителна чувствителност към промяната в качеството на Android, доколкото изглежда, че последните се задоволяват със стари версии на посочената ОС.
199
Ето защо Комисията не може да бъде упрекната, че счита за малко вероятно влошаването на качеството на Android да доведе до отлив на ползвателите от устройства, работещи с лицензирана ОС, към устройства, работещи с безлицензна ОС, при наличието на множество параметри, определящи избора на даден ползвател.
vi) По разходите за преминаване към друга ОС
– Доводи на страните
200
Според Google необходимостта да не купуват отново приложения, които да функционират на iOS, не е било спирачка за преминаване на ползвателите към тази ОС. Платените приложения били нищожна част от изтегляните приложения и някои позволявали да се гарантира преносимостта на сключените абонаменти. Освен това Apple правело всичко възможно ползвателите да могат лесно да сменят ОС, като предлагало способи за миграция на приложенията от Android към iOS.
201
Според Комисията много други фактори карали ползвателите да не бързат да преминават към друга ОС, като лоялността на ползвателите към тяхната ОС, характеристиките на устройството и необходимостта да се купуват нови приложения.
– Съображения на Общия съд
202
Най-напред е необходимо да се подчертае, че Google не оспорва всички пречки за отлива, идентифицирани от Комисията в съображение 523 от обжалваното решение. Google се концентрира само върху изтъкнатата от Комисията нужда от изтегляне и покупка на нови приложения, докато тя обосновава и констатацията, че преминаването към iOS било скъпо поради задължението на ползвателите да се запознаят с нов интерфейс и да прехвърлят значително количество данни.
203
Доводите, изложени от Google, не биха могли да поставят под съмнение преценките в съображения 522—532 от обжалваното решение. От една страна, макар ползвателите да харчели малко за приложения в сравнение с цената на едно мобилно устройство, следва да се отбележи, че все пак за онези, които искат да преминат към друга ОС, е имало допълнителен разход. Google не оспорва това. Колкото и малък да е този разход, той не може да бъде избегнат и реално е спирачка за преминаването на ползвателите.
204
От друга страна обстоятелството, изложено в съображение 525 от обжалваното решение, че Apple е искало да улесни това преминаване, не може да се тълкува в смисъл, че това преминаване е реално. Обратно, както отбелязва Комисията, пускането на приложение от Apple с цел улесняване на прехода от Android към iOS всъщност разкрива, че преминаването е било източник на загриженост. Комисията основателно отбелязва и Google не оспорва това, че преминаването принуждава ползвателите да се запознаят отблизо с нов интерфейс, което неизбежно прави преминаването по-сложно и несигурно.
205
Ето защо Комисията не е допуснала грешка, като е приела, че преминаването към друга мобилна ОС е можело да доведе до допълнителен разход, който е още една пречка пред преминаването на ползвателите към Apple.
vii) По влиянието на ценовата политика на Apple
– Доводи на страните
206
Според Google и встъпилите в негова подкрепа страни ценовата политика на Apple не е била пречка за отлива на ползвателите, независимо дали те ползват устройства от високия, или от ниския клас.
207
От своя страна Комисията възразява, наред със страните, встъпили в нейна подкрепа, че ценовата политика на Apple не е можела да се пренебрегне и е представлявала важна пречка пред отлива на ползвателите при устройствата както от високия, така и при ниския клас.
– Съображения на Общия съд
208
В случая доводите, изложени от Google, са същите като отхвърлените от Комисията в съображения 512—521 от обжалваното решение. За ползвателите на устройства от ниския клас ценовата политика на Apple изглежда очевидна пречка. В съображение 513 от обжалваното решение Комисията основателно отбелязва, че поне 50 % от устройствата, работещи с Android, са се продавали на цени, по-ниски от цените на устройствата Apple. Нещо повече, в съображения 503 и 504 от обжалваното решение Комисията подчертава, че през периода 2009—2014 г. устройствата Apple са стрували средно почти два пъти повече от Android устройствата. Ето защо всяко преминаване към устройствата Apple е било съпътствано от по-големи разходи за ползвателите на устройства от ниския клас.
209
В това отношение доводът, основаващ се на цената на модела iPhone SE, не може да бъде приет. Първо, макар моделът iPhone SE да е бил най-евтиното устройство, продавано от Apple, с цена около 400 щатски долара (USD) (около 290 евро през 2014 г.), не може да не се отбележи, че съгласно таблицата в съображение 503 от обжалваното решение тази цена винаги е била по-висока от средната продажна цена на Android устройствата. Второ, по-ниската цена на посочения iPhone на една платформа за онлайн продажби, изтъкната от Google, не съответства изобщо на цената, искана от Apple. Тази цена е била цената на трето лице препродавач в конкретен момент и затова не може да се обобщава. Трето, в светлината на съображение 518 от обжалваното решение моделът iPhone SE е бил пуснат в продажба от март 2016 г., тоест в края на периода на нарушението, което не се оспорва от Google.
210
Ето защо Комисията не е приела погрешно, че ценовата политика на Apple е била спирачка пред преминаването на ползвателите на устройства Apple от ниския клас.
211
Същото обаче не се отнася до ползвателите на устройства от високия клас, а именно устройствата, продавани в ценови диапазон като този на устройствата Apple.
212
В съображение 513 от обжалваното решение Комисията подчертава, че преминаването на ползвателите на устройства от високия клас е малко вероятно, предвид техните покупателни навици, допълнителните разходи, предизвикани от такова преминаване, и лоялността на ползвателите към тяхната ОС. В съображение 515 от обжалваното решение тя също така уточнява, че дори да бъде взето предвид такова преминаване, финансовото влияние върху Google би било ограничено. Всъщност Google продължавало да получава значителна част от приходите в резултат от употребата на неговата търсачка Google Search от iOS по силата на сключеното с Apple споразумение. В това отношение Google твърди обратното, че значителна част от неговите приходи произтичат от използването на устройствата Google Android, чийто ценови диапазон е като този на устройствата Apple. Ето защо преминаването дори на малка част от тях го увреждала.
213
Макар ценовата политика на Apple да изглежда като спирачка за отлива на ползвателите на устройства от ниския клас, това не се отнася до ползвателите на устройства от високия клас. Комисията, изглежда, признава това имплицитно, доколкото в съображение 513 от обжалваното решение, за да приеме, че ползвателите на такива устройства не преминават към устройства Apple, тя излага други мотиви. Така Комисията изобщо не се аргументира с оглед на ценовата политика на Apple, която сама по себе си не е спирачка за отлива на ползвателите на устройства от високия клас в случай на слабо влошаване на качеството на Android.
214
Констатацията в съображение 515 от обжалваното решение, че последиците от такова преминаване при устройствата от високия клас били финансово ограничени, тъй като ползвателите продължавали да търсят чрез Google Search на устройствата iOS и Google запазвало приходите от тези търсения, не оказва реално влияние върху въпроса дали ценовата политика на Apple е била в състояние да бъде противовес на позицията на Google на пазара на лицензирани ОС. Всъщност, както Комисията признава в съображение 540, точка 1 от обжалваното решение и привежда пример, ценовата политика на Apple не би могла да е спирачка за преминаването на ползвателите на устройства от високия клас от екосистемата на Android към екосистемата на iOS.
215
Ето защо Комисията правилно приема, че ценовата политика на Apple е била спирачка за преминаване на голямата част от ползвателите на Android устройства. Това обаче не се е отнася до ползвателите на устройства от високия клас. Тази грешка все пак е без значение, доколкото за последните ползватели преминаването зависи от други фактори, както следва от съображение 513 от обжалваното решение и още от съображение 540, точка 2 и съображение 540, точка 3 от обжалваното решение. Става въпрос по-конкретно за лоялността на ползвателите към тяхната ОС, включително, както се установява от обяснението на един от ПОО, възпроизведено от Комисията в съображение 534 от обжалваното решение, до навика на ползвателите да боравят със своята ОС (вж. т. 184—189 по-горе).
viii) По поведението на разработчиците на приложения
– Доводи на страните
216
Google настоява, че е важно да бъде подкрепяно от разработчиците на приложения. То твърди, че е трябвало да поддържа високо равнище на качеството на Android, за да осигури на разработчиците на приложения възможно най-много ползватели. Всяко влошаване на Android карало разработчиците на приложения да работят в полза на други платформи, в частност тази на Apple, и дори да намаляват своите инвестиции за Android. Спад в инвестициите на разработчиците на приложения щял да предизвика негативна спирала, а тя щяла да доведе до отлив на ползватели.
217
Според Комисията липсата на отлив на ползвателите в случай на слабо влошаване на качеството на Android е в корелативна връзка с липсата на отлив на разработчиците на приложения. Диаграмата в съображение 610 от обжалваното решение поначало илюстрирала факта, че след 2010 г. разработчиците на приложения масово са преминали от iOS на Android.
– Съображения на Общия съд
218
В това отношение следва да се отбележи, че Комисията правилно е изложила причините, поради които един разработчик на приложения би продължил да работи за Android в случай на слабо влошаване на качеството на ОС. Всъщност Android е била най-разпространената сред ползвателите платформа, поради което разработчиците на приложения са били изцяло заинтересовани да се насочат към възможно най-голяма част от ползвателите (вж. съображение 553 от обжалваното решение).
219
Доколкото ползвателите не са били много склонни да преминат към друга мобилна ОС в случай на слабо влошаване на качеството на Android, същото се е отнасяло и до разработчиците на приложения, за които не е било разумно да изоставят основната част от своите клиенти.
220
Също така, обратно на твърденията на Google, фактът, че разработчиците на приложения работят за много ОС, подкрепя констатацията, че влошаването на качеството на Android не би довело до спиране на разработването на приложение за Android.
221
Ето защо Комисията не е допуснала грешки при преценката, като е счела, че разработчиците на приложения не биха се отказали от Android в хипотеза на слабо влошаване на качеството на посочената ОС.
222
Следователно Комисията правилно приема, че относителният интензитет на конкуренцията от страна на Apple е оправдал решението да не се включват в съответния пазар всички мобилни ОС и да се изключи всякакъв конкурентен натиск от безлицензните ОС върху голямата мощ на Google на пазара на лицензирани ОС. Независимо дали става въпрос за лоялността на ползвателите към тяхната ОС, за влиянието на ценовата политика на Apple, в частност при ползвателите, притежаващи устройства от ниския клас, или за разходите, до които води преминаването към друга ОС, Комисията правилно приема, че предвид тези многобройни пречки, взети заедно, влиянието на конкурентния натиск на Apple върху пазарната мощ на Google трябва да се счита за относително.
2) По конкурентния натиск на лицензията AOSP
i) Доводи на страните
223
Google счита, че е подложено на конкурентен натиск от лицензията AOSP, която позволявала разработването на перфектни заместители на Android. Така всяко слабо влошаване на качеството на Android карало ПОО да предпочетат версиите на Android със свободен достъп, чието качество е запазено. Комисията пренебрегнала възприетото в нейното Решение C(2010) 142 окончателен от 21 януари 2010 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (наричано по-нататък „решението Sun MicroSystems“), в което приела, че отвореният характер на даден софтуер води до конкурентен натиск. От друга страна, стабилността на пазарните дялове на Google след 2011 г., която се обяснявала с неговите усилия да поддържа качеството на Android, не оказвала влияние върху реакцията на ПОО в случай на слабо влошаване на нейното качество. Google оспорва и релевантността на препратките в обжалваното решение към притежаваната от него марка Android, към неговите приложни програмни интерфейси (наричани по-нататък „комерсиални API“), към неговия контрол върху Android посредством тестове за съвместимост или към факта, че преобладаващата част от ПОО е сключила СИФ и ДДМП с него.
224
Комисията оспорва тези доводи. Тя припомня по-конкретно, че Google контролира достъпа до изходния код на Android (съображения 128—130 от обжалваното решение). От друга страна, Комисията се позовава на вътрешна презентация на служител на Google. Тази презентация изяснявала следваната от Google политика, по-специално необходимостта да се запази контролът върху Android чрез разработването на Play Store и на неговите Google приложения, които в крайна сметка да позволят да стане невъзможна появата на надеждна алтернативна версия на Android. Освен това решението Sun Microsystems не било от помощ, тъй като по настоящото дело ПОО, които искат да използват марката Android, да имат достъп до Play Store и да използват Google приложенията, трябва да сключат споразумения с последното.
225
BDZV излага подробни доводи в подкрепа на Комисията. Android бил „най-затвореният отворен проект“. BDZV изтъква факта, че Google осигурява разработването на самия изходен код на Android, че то контролира лицензията AOSP и марката Android; че то контролира нейното прилагане посредством тестовете за съвместимост; че то има търговски интерес, който обяснява неговата нужда да запази контрола над Android, и че отвореният характер на Android е спорен с оглед на прогресивното ограничаване на изходния код.
ii) Съображения на Общия съд
226
Необходимо е да се посочи, че Google надценява конкурентния натиск, дължащ се на лицензията AOSP. Наистина, мотивът в съображение 568 от обжалваното решение, че пазарните дялове на Google след 2011 г. продължават да се увеличават, за да достигнат много високо равнище, сам по себе си не е достатъчен, за да се изключи всякакъв конкурентен натиск, дължащ се на лицензията AOSP. Обстоятелството, че не се е появил нито един несъвместим форк на Android, също не позволява да се изключи възможността едно предприятие да разработи въз основа на изходния код надеждна алтернатива на Android. Въпреки това, съчетан с останалите мотиви, с които Комисията се обосновава в съображения 567—583 от обжалваното решение, натискът, дължащ се на лицензията AOSP, може да се приеме за твърде относителен.
227
Първо, следва да се припомни, че пречките пред навлизането на пазара на дадено предприятие, което иска да разработи ОС въз основа на изходния код на Android, са високи, макар Android да е безплатна или дори именно заради това. Както правилно посочва Комисията в съображение 569 от обжалваното решение и Google не оспорва това, всяко предприятие, което иска да разработи алтернативна ОС въз основа на изходния код на Android, трябва да направи значителни разходи, които най-вероятно ще доведат до предлагане, поне в началото, на алтернативна платена версия. Дадените примери с ОС на Amazon или с опита на Seznam да разработи своя собствена ОС, са особено показателни. С други думи, Google не би могло да твърди, че в хипотезата на слабо влошаване на качеството на Android ПОО биха били в състояние да се обърнат бързо към изходния код, за да избегнат такова влошаване.
228
Това е още по-вярно, като се имат предвид СИФ, които са спирали появата на алтернативи на Android, както подчертава Комисията по-конкретно в съображения 572, 575 и 576 от обжалваното решение. Всъщност много ПОО са били обвързани с такива споразумения, които не са им позволявали да продават мобилни устройства, функциониращи с неодобрени от Google версии на Android. За подписалите СИФ — които реално са около стотина ПОО, сред които и първите 30 най-важни (вж. т. 849 по-нататък) — преминаването към алтернативна, неодобрена от Google версия, би довело до пълен разрив с Google.
229
Второ, дори ПОО да бяха успели да разработят алтернативна версия на Android въз основа на изходния код на Android, има опасност такава версия в началото да не е надежден конкурент. За да създаде такава версия едно предприятие е трябвало да може да предложи много приложения и също така да даде достъп до достатъчно функционални приложни програмни интерфейси, както посочва Комисията в съображение 576 от обжалваното решение. Поначало Google не поставя под съмнение възпроизведените от Комисията в съображения 576 и 577 от обжалваното решение обяснения, според които приложенията и комерсиалните API на Google, по-специално поради неговата пазарна мощ при услугите за общо търсене, са били важни от търговска гледна точка за производителите. Така създаването на реплики на тези приложения и на съответните приложни програмни интерфейси изисквало време и значителни инвестиции. С други думи, появата на надеждна алтернативна версия се оказвала твърде несигурна.
230
В това отношение Google твърди, че алтернативна версия на Android можела да се възползва от неговите комерсиални API. Въпреки това, дори да бъде установена такава възможност, Google не оспорва преценката в съображение 576 от обжалваното решение, че достъпът до приложенията и до неговите комерсиални API зависи от сключването на СИФ, като така позволява на Google да осъществява надзор над алтернативните версии на Android.
231
Трето, решението Sun Microsystems не поставя под съмнение гореизложения анализ. Всъщност, както изтъква Комисията, обстоятелствата по това дело и по настоящото дело се различават. Наистина в съображение 749 от посоченото решение Комисията е взела предвид конкурентния натиск от страна на софтуери, разработени въз основа на изходния код на софтуер на Sun Microsystems, Inc., за да провери пазарната мощ на субекта, възникнал в резултат от концентрацията. Освен това в съображение 252 от обжалваното решение, с което Google се обосновава, Комисията признава, че притежателят на отворен софтуер е бил изложен на натиск от независими разработчици, които са били в състояние да предложат подобрения или поправки в този софтуер. Въпреки това в настоящото дело отвореният характер на Android е несравним с характера на разглеждания в решение Sun Microsystems софтуер. Всъщност, както се установява от съображение 128 от обжалваното решение, достъпната отворена версия на Android не е непременно последната версия на Android, предлагана от Google. Също така предлагането на подобрения на Android въз основа на изходния код на практика се оказва трудно, освен ако няма допълнително обвързване с Google, по-специално за да бъде получен достъп до неговите приложения и до неговите комерсиални API. От гореизложеното следва, че отвореният характер на Android не представлява конкурентен натиск, сравним с натиска, установен в решението Sun Microsystems.
232
Накрая, не може да бъде приет доводът на Google, представен в писмената реплика, че Комисията си противоречала, тъй като, от една страна, твърдяла, че „един вариант на Android се нуждае от достъп до марките Android и до приложенията Play Store и Google Search, за да представлява действителна заплаха“, а от друга страна, се приема — в контекста на злоупотребата на световния пазар (с изключение на Китай) на магазини за приложения Android, от една страна, и на националните пазари на услуги за общо търсене, от друга, където лицензирането на Play Store и Google Search е обвързано от приемането на ЗИФ (наричана по-нататък „втората злоупотреба“) — че „несъвместимите форкове“, които нямат такъв достъп, „представляват действителна заплаха за конкуренцията“ (вж. съображение 1036, т. 1 от обжалваното решение). Всъщност, както посочва Комисията, за да се оцени конкурентният натиск, който може да бъде упражняван от лицензията AOSP, трябва да се вземе предвид фактът, че за да могат да продават своите устройства, функциониращи със съвместими форкове, и да приведат в действие комерсиалните API на Google, ПОО трябва да сключат СИФ и ДДМП. Ето защо, доколкото тези ПОО са обвързани със СИФ, чийто срок обикновено е пет години (съображения 168, 169 и 1078 от обжалваното решение), те не могат свободно да разчитат на изходния код на Android, за да създават форкове. Следователно не им е било позволено да пуснат бързо и във всеки момент устройство, функциониращо с такъв форк.
233
Ето защо Комисията основателно е заключила, че отвореният характер на лицензията AOSP не е достатъчен конкурентен натиск, който да уравновеси господстващото положение, заемано от Google на пазара на лицензирани ОС.
234
Следователно първото твърдение по първото основание трябва да се отхвърли като неоснователно.
3.
По второто твърдение, свързано с господството на магазините за Android приложения
235
Наред с пазара на лицензирани ОС, Комисията разглежда и пазара на магазините за Android приложения. За да определи този пазар, в съображения 268—322 от обжалваното решение Комисията включва всички магазини за софтуерни приложения, предназначени за устройства Google Android, както и магазините за приложения, предназначени за другите устройства, работещи с Android. Тя обаче заключава, първо, че набор от приложения — по-специално такива, които се изтеглят директно от интернет — не принадлежи към един и същ пазар с един магазин за приложения. Второ, Комисията изключва магазините на останалите лицензирани ОС, както и на безлицензните ОС.
236
По-нататък Комисията приема, че с Play Store Google има господстващо положение на пазара на магазините за Android приложения. Както се установява от съображения 590—673 от обжалваното решение, тя се е обосновала с пазарните дялове на Google, с броя и популярността на приложенията за изтегляне, както и с достъпността на актуализациите, със задължението за използване на Play Store, за да се ползват услугите на Google Play, с наличието на пречки пред навлизането на пазара, с липсата на уравновесяваща покупателна мощ на ПОО, както и с наличието на недостатъчен конкурентен натиск от страна на магазините за приложения за безлицензни мобилни ОС.
237
Във второто твърдение по първото основание Google съсредоточава своите доводи върху анализа на Комисията на интензитета на конкурентния натиск от страна на магазините на безлицензните мобилни ОС в точка 9.4.7 от обжалваното решение.
а)
Доводи на страните
238
Най-напред Google подчертава, че Android и Play Store са взаимозависими. Те трябвало да са конкурентни едновременно: господството на едното от тях не можело да бъде отделено от господството на другото. Комисията признавала това в съображения 299, 305 и 594 от обжалваното решение. HMD, ADA и CCIA потвърждават този прочит и подчертават, че тъй като пренебрегвало конкуренцията между „системите“ на Android и Apple и не оценявало конкуренцията на глобално равнище, обжалваното решение се отклонявало от действителните факти.
239
По-нататък, като разделила Play Store от Android, Комисията, на следващо място, не взела предвид конкуренцията, упражнявана от Apple. Последното обаче било причината за развитието на Play Store, за да се поддържа посоченият магазин на високо равнище на качество. Решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия (T‑691/14, обжалвано, EU:T:2018:922), потвърждавало, че такъв модел на нововъведения предполага наличието на конкуренция. Ако Google бе имало господстващо положение, както твърди Комисията, то щяло да се въздържа от нововъведения и качеството на Play Store щяло да се влоши. Освен това твърдението в съображение 660 от обжалваното решение, че развитието на Play Store не се обяснява с феномена на нововъведенията, а по-скоро с прилагането на технологичните тенденции или с изравняването на единия с характеристиките на другия, било недоказано и неправилно. Дори да се приеме, че такава констатация е основателна, тя била в подкрепа на наличието на конкуренция между Google и Apple.
240
Накрая, обратно на твърдението в съображения 290 и 668 от обжалваното решение, Google подчертава, наред с ADA, че не може да печели от увеличаване на разходите, които начислява на разработчиците на приложения. Така както не можело да влошава качеството на Android, то не можело да постигне каквато и да е печалба от увеличението на разходите, плащани от тях, без да засили конкуренцията от страна на Apple. Доказателство за това било, че през периода на твърдяното господство Google намалило с 15 % разходите, плащани от разработчиците на приложения, за да се изравни с намалението, направено от Apple.
241
Комисията и встъпилите в нейна подкрепа страни оспорват основателността на изложените от Google доводи. От една страна, доводите на Google били погрешни, защото заобикаляли по-специално факта, че ползвателите не могат да използват магазините за приложения на други ОС, както се установява от съображение 299, точка 2 от обжалваното решение, и защото Play Store господства на пазара на магазини за Android приложения.
242
От друга страна, нямало доказателства, които да установяват, че развитието на Play Store е било стимулирано от промените в App Store на Applе. Във всеки случаи други доказателства, цитирани в обжалваното решение, позволявали да се установи господстващото положение на Play Store на пазара на магазини за Android приложения. Също така доказателствата, цитирани в обжалваното решение, за да се обясни как Google е можело да увеличи цените за разработчиците на приложения, без това да доведе до сътресения, оставали валидни. По-конкретно, предвид увеличеният дял на устройствата Google Android в световните продажби на интелигентни мобилни устройства, който от 48 % през 2011 г. е станал 81 % през 2016 г., разработчиците нямало да искат да се откажат от достъпа до толкова широка и разширяваща се база ползватели. Разработчиците на приложения нямало да спрат да разпространяват приложения посредством Play Store в случай на увеличение на цените.
б)
Съображения на Общия съд
243
На първо място, следва да се отбележи, че Google оспорва само някои от мотивите в обжалваното решение. Оплакванията не се отнасят до всички доказателства, накарали Комисията да приеме, че посредством Play Store Google е заемало господстващо положение на пазара на магазини за Android приложения. Google се фокусира изключително върху това, че Комисията не взела предвид конкурентния натиск, оказван от Apple.
244
В този контекст Google визира съображение 299 и сл. от обжалваното решение, които се отнасят до определянето на пазара и до изключването на каквато и да е система между Android и Play Store. Според Google Комисията допуснала грешка при преценката, като отхвърлила наличието на такава система, която да се конкурира със системата Apple, а именно системата между iOS и App Store.
245
Важно е обаче да се отбележи, че в съображения 299 и следващите от обжалваното решение Комисията разглежда наличието на система между Android и Play Store не за да отхвърли хипотезата за конкуренция от страна на Apple, а за да намали относителната тежест на конкуренцията от страна на магазините за приложения, предназначени за другите лицензирани ОС, и от страна на други магазини за приложения, предназначени за Android. С други думи, в съображения 299 и следващите от обжалваното решение Комисията не е разгледала формално въпроса за наличието на конкуренция между системата Android и системата Apple.
246
На второ място, що се отнася до анализа на конкурентния натиск, оказван от App Store, въпросът за наличието на система между Android и Play Store стои другояче. Всъщност, за разлика от Android, iOS разполага само с един магазин за приложения и само на това основание не може да бъде отделена от него. В този смисъл Play Store и App Store са се конкурирали през системата, на която принадлежат тези магазини, съответно Android и iOS.
247
Съпоставен със системата Apple и за да се прецени конкурентният натиск от App Store, Play Store също не би могъл да се отдели от Android. Това е така още повече заради условието на Google за достъп до Play Store да се сключи СИФ, което позволява Play Store да се свързва само с версиите на Android, които удовлетворяват неговия тест за съвместимост.
248
От гореизложеното следва, че що се отнася до ползвателите и разработчиците на приложения, при преценката на конкурентния натиск, оказван на App Store върху Play Store, е подходящо да се вземе предвид конкурентният натиск от iOS върху Android, което Google изрично признава в отговор на въпрос на Общия съд, поставен по време на съдебното заседание за изслушване на устните състезания.
249
Конкурентният натиск на App Store върху Play Store всъщност е функция от натиска на iOS върху Android. Наред с факта, че ОС е предпоставка за функционирането на едно мобилно устройство, доброто функциониране и разнообразието от достъпни приложения зависят и от нейното качество.
250
Тази реалност, която води до оценяване на конкуренцията между системите, се потвърждава при прочита на обжалваното решение. В съображение 656 от обжалваното решение Комисията приема, че App Store не оказва достатъчен конкурентен натиск върху Play Store, препращайки по-специално към точка 9.3.4, в края на която тя приема, че от гледна точка на ползвателите iOS не оказва достатъчен конкурентен натиск върху Android
251
Освен това от гледна точка на разработчиците на приложения Комисията се обосновава с по същество идентични мотиви в съображения 552—555 и 668—670 от обжалваното решение, като приема съответно, че iOS е оказвала недостатъчен конкурентен натиск върху Android и че App Store е упражнявал натиск със същия интензитет върху Play Store. Това припокриване на мотивите е видно още повече от съображения 553 и 668 от обжалваното решение, и двете препращащи към съображение 290 относно факта, че App Store не принадлежи към същия пазар като Play Store.
252
Така основателността на второто твърдение по първото основание зависи от основателността на първото твърдение, в което Google упреква Комисията, че е пренебрегнала конкурентния натиск на iOS върху Android, що се отнася до ползвателите и разработчиците на приложения. Всъщност логически е изключено конкурентен натиск от App Store върху Play Store да се различава по интензитет от натиска на iOS върху Android. В двата случая данните, взети предвид, за да се прецени интензитетът на конкурентния натиск, са идентични.
253
Доколкото доводите, изложени от Google в подкрепа на първото твърдение по първото основание, са отхвърлени като неоснователни и така са потвърдени мотивите на обжалваното решение относно липсата на достатъчна конкуренция между iOS на Apple и Android, като вследствие от това доводите, изложени от Google в подкрепа на второто твърдение по първото основание, не могат да бъдат приети.
254
Ето защо второто твърдение по първото основание следва да се отхвърли като неоснователно.
4.
По третото твърдение — противоречие между господството при услугите за търсене, предоставяни на ползвателите, и теорията за злоупотребата, която се отнася до лицензиите на ПОО за приложения за търсене
а)
Доводи на страните
255
В подкрепа на тази част Google изтъква, че преценката относно господството на пазарите на услуги за общо търсене не съответства на теорията за злоупотребата, възприета в обжалваното решение. Всъщност Комисията подчертавала в съображение 674 от обжалваното решение, че Google има господстващо положение при услугите за общо търсене, предоставяни на ползвателите, но действията, оспорени в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение, се отнасяли само до лицензирането на ПОО за приложения за общо търсене, а не до ползвателите.
256
Обжалваното решение не доказвало, че Google господства на „пазара“ на предоставяне на лицензии за приложения за общо търсене на ПОО, което на практика не било така. ПОО не били длъжни непременно да инсталират приложението Google Search на своите устройства, тъй като тази услуга за търсене е свободна и лесно достъпна в интернет. Освен това ползвател, който купи устройство без приложението Google Search, може лесно да получи достъп до него. ПОО можели също така да създадат и да инсталират иконка, водеща до началната страница на Google в уеб браузър. При липсата на констатация за господство при лицензирането на ПОО за приложения за търсене, фактът, че приемането на ЗИФ от страна на ПОО и предварителното инсталиране на Chrome по силата на ДДМП e условие за получаване на лицензия за приложението Google Search, не можел да се счита за злоупотреба. Същото се отнасяло и до подялбата на някои от рекламните приходи на Google в замяна на ексклузивното предварително инсталиране на Google Search от страна на съответните ПОО и ОММ.
257
Като цяло Комисията твърди, че заключенията относно упражняваното от Google господство на пазарите на услуги за общо търсене съответстват на констатираната злоупотреба. Във всеки случай не можело да се твърди — под претекст, че общите търсения се извършват от ползвателите — че не може да има никаква злоупотреба с оглед на господстващото положение, заемано на пазарите на услуги за общо търсене, поради поведението на Google спрямо ПОО. Комисията се основавала не на формата, която приема злоупотребата, а на сходството на фактите, доколкото поведението на Google е на равнището на ПОО, но засяга продукт, използван от потребителите.
б)
Съображения на Общия съд
258
Оплакването за противоречие между установените от Комисията в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение злоупотреби и господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене не може да бъде прието.
259
На първо място следва всъщност да се посочи, че злоупотребите, идентифицирани от Комисията в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение, са установени с оглед на господстващото положение, заемано от Google както на националните пазари на услуги за общо търсене, така и на пазара на магазини за Android приложения. Ето защо, ако се предположи, че тези злоупотреби неправилно се основават на заеманото от Google господстващо положение на националните пазари на услуги за общо търсене, следва да се приеме, че те се основават и на господстващото положение на Google на пазара на магазини за Android приложения, което не е било поставено под съмнение от изложените от Google доводи във второто твърдение по първото основание.
260
На второ място, при всяко положение независимо от констатацията, че идентифицираните от Комисията в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение злоупотреби произтичат и от господстващото положение на Google на пазара на магазини за Android приложения, следва също така да се изтъкне, че разглежданите практики са били тясно свързани с господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене. Тъй като Google Search е продукт, който ползвателите на устройства Google Android са очаквали да имат, Google се е възползвало от своята мощ на националните пазари на услуги за общо търсене, за да предоставя това приложение на подписалите ДДМП.
261
Така, противно на твърдяното от Google, идентифицираните от Комисията в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение злоупотреби, които наистина се материализират в отношенията между Google и подписалите ДДМП, всъщност са били насочени към ползвателите и националните пазари на услуги за общо търсене, на които Google е имало господстващо положение. Фактът, че разглежданите практики са се отнасяли до доставката на Google Search на подписалите ДДМП, не поставя под съмнение тази констатация. Google Search е представлявал важен портал към услугите за общо търсене на Google и в този контекст подписалите ДДМП са действали като посредници между Google и неговите ползватели.
262
С други думи, господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене е било както отправна точка, така и цел на практиките, разгледани в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение (вж. по-конкретно съображение 1341 от обжалваното решение), които според Комисията всъщност са целели да запазят и да увеличат притежаваната от Google мощ на националните пазари на услуги за общо търсене, както и да предотвратят появата на какъвто и да е конкурент на този пазар.
263
Ето защо не може да бъде установено противоречие между идентифицираните от Комисията в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение злоупотреби и господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене.
264
Такъв прочит се налага и по отношение на твърденията за несъгласуваност между установената злоупотреба в съображение 1192 от обжалваното решение вследствие от СПП в съответствие с портфейла и господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене.
265
Макар злоупотребите, установени в съображения 877 и 1016 от обжалваното решение, да са приети от Комисията като продуктови пакети или пакетни задължения, идентифицираната в съображение 1192 от обжалваното решение злоупотреба е имала за цел посредством СПП в съответствие с портфейла да поделя получените от Google рекламни приходи от неговата дейност на националните пазари на услуги за общо търсене. Тоест СПП в съответствие с портфейла по необходимост са зависели от мощта на Google на тези пазари. Освен това, макар СПП в съответствие с портфейла да са били свързани с отношенията между Google и подписалите тези договори, които по този начин вече не са можели да инсталират предварително конкурентно на Google Search приложение, отново следва да се отбележи, че поемайки такова задължение, подписалите споразуменията са позволявали на Google да укрепи своето положение на националните пазари на услуги за общо търсене, предназначени за ползвателите.
266
Ето защо не може да се установи противоречие между идентифицираната от Комисията в съображение 1192 от обжалваното решение злоупотреба и господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене.
267
При това положение третото твърдение по първото основание следва да се отхвърли като неоснователно, а следователно и първото основание в своята цялост.
5.
По относителната релевантност на конкуренцията между екосистеми за целите на настоящото дело
268
От гореизложеното следва, че първото основание трябва да се отхвърли изцяло. В частност, що се отнася до първото и второто твърдения по посоченото основание, се оказва, че Комисията правилно е приела, че непрекият конкурентен натиск, упражняван от Apple върху Google, е останал недостатъчен.
269
Освен това следва да се отбележи, че макар в подкрепа на първото и второто твърдение по първото основание да оспорва поотделно определянето и произтичащото от него положение на Google на пазарите на лицензирани ОС и на магазини за Android приложения, доводите на Google показват и необходимостта да се вземе предвид реалността на конкуренцията между екосистемите.
270
Всъщност в обжалваното решение Комисията признава, че iOS и App Store на Apple са можели да упражняват известен натиск над Google (съображения 242, 243 и 322 от обжалваното решение). Така „екосистемата“ на Google, характеризираща се с връзката между ОС Android и Play Store, е била конкурирана от „екосистемата“ на Apple, характеризираща се с връзката между iOS и App Store.
271
Според Google в този контекст натискът, упражняван от Apple посредством iOS и App Store, които не са предмет на лицензии, не му позволявал да възприеме поведение, което да е в значителна степен независимо от този конкурент, по-конкретно що се отнася до установяването на господстващите положения, които Комисията му приписала на световните пазари, с изключение на Китай, на лицензирани ОС и на магазини за Android приложения.
272
В това отношение е важно да се вземе предвид фактът, че a priori Apple не е в състояние да повлияе върху господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене. Всъщност, както се установява по-специално от съображения 118—199 и 515 от обжалваното решение, през периода на нарушението Apple се е възползвало от споразумение за подялба на приходите, зависещо от задаването по подразбиране на Google Search на неговия мобилен интернет браузър Safari. Ето защо предвид това споразумение Apple не е било склонно да се намеси на тези пазари, за да конкурира Google Search, доколкото употребата на тази търсачка от ползвателите на устройства, работещи с iOS, за него е била източник на съответните приходи.
273
Макар това споразумение наистина да не е било предмет на производството, то все пак е можело да бъде разгледано в обжалваното решение, както е направила Комисията, като фактическо обстоятелство, позволяващо по-добра преценка на положението на икономическа мощ на Google и неговата способност да възприеме поведение, което в значителна степен е независимо от неговите конкуренти, от неговите клиенти и от потребителите.
В. По второто основание, свързано с първите злоупотреби — неправилна преценка на условията за предварително инсталиране в ДДМП като злоупотреба
274
С второто основание на жалбата в две отделни твърдения Google изтъква, че Комисията неправилно е заключила, че условията за предварително инсталиране в ДДМП, които обвързват получаването на Play Store с предварителното инсталиране на приложението Google Search, а получаването на Play Store и на приложението Google Search — с предварителното инсталиране на браузъра Chrome (наричани по-нататък „първите злоупотреби“), представляват злоупотреба.
1.
Елементи от контекста
275
Преди всичко, за да се даде отговор на доводите на страните, следва да се посочат, първо, условията, необходими, за да се заключи, че разглежданите практики представляват злоупотреба с господстващо положение, второ, отделните доказателства, изложени от Комисията в обжалваното решение, за да установи наличието на отстраняващ ефект, предизвикан от тези практики, и трето, отношенията между тези практики.
а)
Понятията „злоупотреба“, „отстраняващ ефект“ и „обвързани продажби“, по-конкретно с оглед на решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289)
276
Само по себе си не е незаконно дадено предприятие да заема господстващо положение и да участва в конкуренцията въз основа на качествата си. Само при определени положения, например когато неговото поведение предизвиква отстраняващ ефект, който не се дължи на такава конкуренция, това поведение представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС.
277
Всъщност член 102 ДФЕС съвсем няма за цел да попречи на предприятието да завоюва въз основа на собствените си качества господстващото положение на даден пазар. Тази разпоредба не цели и да осигури оставането на пазара на конкурентите, които са по-малко ефективни от предприятието с господстващо положение (вж. решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 133 и цитираната съдебна практика).
278
В този смисъл не всеки отстраняващ ефект непременно нарушава конкуренцията. По дефиниция основаната на качествата конкуренция може да доведе до изчезването от пазара или изтласкването на конкурентите, които са по-малко ефективни и следователно по-малко привлекателни за потребителите с оглед по-специално на цените, избора, качеството или нововъведенията (вж. решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 134 и цитираната съдебна практика).
279
Предприятието с господстващо положение обаче носи особена отговорност да не засяга със своето поведение основаната на качества конкуренция на вътрешния пазар (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 135 и цитираната съдебна практика).
280
Ето защо член 102 ДФЕС забранява по-специално на предприятието с господстващо положение да прилага практики, които имат отстраняващ ефект за неговите конкуренти, считани за също толкова ефективни като него, и засилват господстващото му положение, като прибягва до средства, различни от характерните за основаната на качествата конкуренция. Следователно от тази гледна точка не може да се смята за допустима не само конкуренцията чрез цените, но и всяка конкуренция чрез други параметри (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 136 и цитираната съдебна практика).
281
Отстраняващият ефект характеризира положения, при които ефективният достъп на настоящи или потенциални конкуренти до пазарите или до части от тях е затруднен или невъзможен вследствие от поведението на предприятието с господстващо положение, като по този начин му позволява да оказва отрицателно влияние, в своя полза и в ущърб на потребителите, върху различните параметри на конкуренцията като цените, производството, нововъведенията, разнообразието или качеството на стоките или услугите.
282
Обстоятелството, че поведението на предприятието с господстващо положение предизвиква отстраняващ ефект на пазари, различни от доминирания пазар, не е пречка за прилагането на член 102 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 14 ноември 1996 г., Tetra Pak/Комисия, C‑333/94 P, EU:C:1996:436, т. 25 и цитираната съдебна практика).
283
В случая разглежданите практики в рамките на първите злоупотреби са обвързващи продажби. Става въпрос за често срещана в бизнеса практика, която най-общо има за цел да предложи на клиентите по-добри продукти или предложения при по-голяма ефективност на разходите. Обвързването при едно предприятие с господстващо положение се изразява в това, че продажбата на определен продукт (обвързващ продукт) зависи от купуването на друг продукт (обвързан продукт). То може да доведе до отстраняващ ефект на обвързания пазар, на обвързващия пазар или едновременно на двата. Всъщност предприятие, което има господстващо положение на един или повече продуктови пазари (пазар на обвързващия продукт), може да нанесе вреда на потребителите с тази практика, доколкото блокира пазара за другите продукти, които са част от обвързването (пазар на обвързания продукт) и косвено са част от обвързващия пазар.
284
В това отношение, за да се оцени дали такива практики представляват злоупотреба, се приема, че Комисията може да основе на следните фактори (решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 869):
–
първо, обвързващият продукт и обвързаният продукт са два обособени продукта,
–
второ, съответното предприятие е с господстващо положение на пазара на обвързващия продукт,
–
трето, споменатото предприятие не дава на потребителите избор да получат обвързващия продукт без обвързания продукт,
–
четвърто, разглежданата практика „ограничава конкуренцията“,
–
пето, тази практика не е обективно обоснована.
285
Що се отнася в частност до четвъртото условие, посочено по-горе в точка 284, свързано с ограничаването на конкуренцията, в точка 867 от решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), Общият съд припомня от една страна съдържанието на по-ранната съдебна практика, според което „по принцип едно поведение се приема за злоупотреба само ако може да ограничи конкуренцията“.
286
В точка 868 от решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), обаче Общият съд, от друга страна, отбелязва още, че в обжалваното по това дело решение „Комисията [е преценила], че предвид специфичните обстоятелства в случая, не е можела само да приеме — както обикновено [е правела] в случаите от сферата на обвързването, представляващо злоупотреба — че обвързването на даден продукт и господстващ продукт само по себе си [е довело] до ефект на изтласкване от пазара“ и че при такива обстоятелства „[с]ледователно [Комисията] [е разгледала] с по-голямо внимание конкретните последици, които разглежданото обвързване вече поражда на [съответния] пазар, както и начина, по който този пазар вероятно ще се развива“ (вж. в този смисъл още решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 1035).
287
За да обясни защо Комисията е разглеждала конкретните последици от обвързването на съответния пазар, Общият съд отбелязва, че Комисията е приела следното в обжалваното по това дело решение (решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 977):
„Налице са […] обстоятелства, които обосновават по отношение на обвързването на плейъра [Windows Media Player] по-внимателно разглеждане на последиците от тази практика върху конкуренцията. Докато в класическия вид случаи на обвързване Комисията и […] съд[ът на Съюза] преценяват, че обвързването на обособен продукт с господстващ продукт е признак на ефекта на изтласкване, до който води тази практика, що се отнася до конкурентите, [трябва да се отбележи, че] в конкретния случай потребителите могат да си осигурят — и в известна степен си осигуряват — конкурентни [на Windows Media Player] мултимедийни плейъри в Интернет, в някои случаи безвъзмездно. Следователно съществуват основателни причини да не се приема автоматично, без допълнителен анализ, фактът, че обвързването на Windows Media Player представлява поведение, което по самото си естество може да ограничи конкуренцията“.
288
Вследствие от това в точка 869 от решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), Общият съд приема, че въпросът за разглежданото обвързване трябва да се преценява с оглед на условията, посочени в обжалваното по това дело решение (възпроизведено в точки 842 и 843 от посоченото решение), сред които е условието, свързано с факта, че разглежданата практика „огранич[ава] конкуренцията“.
289
В случая в обжалваното решение Комисията се позовава на решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), за да изложи условията, необходими за да установи наличието на първите злоупотреби (съображения 741 и 742 от обжалваното решение).
290
В частност, що се отнася до четвъртото условие, споменато в точка 284 по-горе, след като в обжалваното решение Комисията посочва, че според съдебната практика, предхождаща решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), доказването на антиконкурентния ефект не се е изисквало в „класическите случаи“ на обвързване, а след това посочва по същество, че четвъртото условие, необходимо, за да се установи обвързване, по принцип е изпълнено, когато разглежданата практика „е в състояние [или е годна] да ограничи конкуренцията“ (вж. съображение 749 и бележка под линия 813, която се позовава на решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 867).
291
В това отношение, както ще бъде обсъдено по-нататък, по настоящото дело се оказва, че чрез прилагането на критерий, формулиран като критерий за „годността за ограничаване на конкуренцията“ чрез препращане към точка 867 от решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), Комисията се е погрижила също така да изложи конкретно в обжалваното решение отделните елементи, които според нея позволяват да се установи предполагаемият изтласкващ ефект в съответствие с точка 868 от посоченото решение.
292
Всъщност, както Google изтъква в настоящото дело, за ползвателите е лесно да си набавят приложения за общо търсене или браузъри, конкурентни на тези, които са предмет на обвързването. Този факт е признат от всички страни по делото и спорът не се отнася до възможността ползвателите да изтеглят лесно такива приложения, а до стимулите, които те биха имали да направят това (вж. съображение 917 от обжалваното решение).
293
При тези обстоятелства, както посочва Общият съд и страните потвърждават в съдебното заседание, от обжалваното решение в действителност следва, че Комисията е положила всички усилия да установи наличието не само на „потенциално“ или „евентуално“ ограничаване на конкуренцията, но и „реално“ или „конкретно“, що се отнася до някои от неговите аспекти. Според Комисията, считано от 2011 г. или от август 2012 г. до юли 2018 г. разглежданите практики са предизвикали отстраняващите ефекти, изброени в обжалваното решение, които са се оказали вредни за конкуренцията, основана на качествата.
294
Така например Комисията заключава, че тези практики са довели по-специално до „затрудняване“ на конкурентните услуги за търсене да получават заявки за търсене и необходимите приходи и информация за подобряване на техните услуги (съображение 859 от обжалваното решение), че са „увеличили пречките пред навлизането на пазара“, като са защитавали Google от конкуренцията на останалите услуги за търсене (съображение 861 от обжалваното решение), че са „намалили стимулите“ за нововъведения, които конкурентите, предлагащи услуга за специализирано търсене на определен език или за определена група потребители, са искали да предложат (вж. съображения 862 и 1213 от обжалваното решение, последното от които цитира Seznam, DuckDuckGO, Qwant и Kikin’s „touch to search“).
295
Ето защо в случая Комисията правилно е счела, така както и в решението, довело до решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289) (вж. т. 286 по-горе), че се налага внимателно проучване на конкретните последици или допълнителен анализ, според използваната в миналото терминология в това отношение, преди да се направи извод, че разглежданото обвързване е било вредно за конкуренцията. Такова проучване е водено от интереса, от една страна, да се намали рискът от санкциониране на поведение, което в действителност не е вредно за конкуренцията, основана на качествата, и от друга страна, по-добре да се уточни тежестта на разглежданото поведение, което ще улесни определянето на подходящото равнище на евентуалната санкция.
296
Така, като се има предвид, че разглежданите практики са били прилагани през дълъг период и според обжалваното решение са имали конкретни видими последици на релевантните пазари, интересът от по-широко определение на понятието „ограничаване на конкуренцията“ под наименованието „годност за ограничаване на конкуренцията“ е по-малък, отколкото може да е при други обстоятелства.
297
Не става въпрос Комисията да извършва прогнозен анализ, който би се основавал на последици, които ще настъпят в хипотези, които все още не могат да бъдат проверени на практика, както това може да стане при други обстоятелства (вж. например решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 145).
298
Освен това, при наличието на действия, извършвани в продължение на години, Комисията може да установи ограничаване на конкуренцията, като приеме, че тези практики са отстранили или попречили на източниците на конкуренция, които биха се появили или развили в тяхно отсъствие. Следователно е безспорно, че реалните и конкретни последици на разглежданите практики — последици, настъпили в миналото — се оценяват както с оглед на настоящата конкуренция, срещу която е трябвало да се изправи предприятието в господстващо положение, така и с оглед на потенциалната конкуренция, която не е могла да се появи поради отстраняващите практики.
299
Следователно разликата между „ограничаване на конкуренцията“ и „годност за ограничаване на конкуренцията“ не оказва влияние при доказването в случаите, при които, както в настоящия случай, Комисията е обосновала ограничаването на конкуренцията с оглед на последиците, предизвикани от прилагането на разглежданите практики през значителен период, тъй като тези последици могат да бъдат наблюдавани и да позволят на Комисията да определи естеството и обхвата на антиконкурентното отстраняване, което те предизвикват, а на Общия съд — да провери тези преценки.
б)
Обжалваното решение
300
В обжалваното решение Комисията приема, че първите злоупотреби се изразяват в две обвързвания, проявили се при условията за предварително инсталиране в ДДМП, които желаещите да предлагат устройства с пакета GMS ПОО и ОММ е трябвало да приемат, а именно:
–
с първото обвързване на приложението Google Search с Play Store, Google злоупотребило с господстващото си положение на световния пазар (с изключение на Китай) на магазините за Android приложения от 1 януари 2011 г. до датата на обжалваното решение (съображения 752 и 1009 от обжалваното решение),
–
с второто обвързване на браузъра Chrome с приложението Google Search и с Play Store, Google злоупотребило с господстващото си положение на световния пазар (с изключение на Китай) на магазините за Android приложения и на националните пазари в ЕИП на услуги за общо търсене от 1 август 2012 г. до датата на обжалваното решение (съображения 753 и 1010 от обжалваното решение).
301
Преценката на Комисията относно първите три условия, посочени в решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), извършена в обжалваното решение, сама по себе си не е оспорена от Google. Доводите, представени в настоящото основание, са насочени по-скоро към елементите, изложени в обжалваното решение във връзка с четвъртия и петия критерий по това решение, свързани съответно с ограничаването на конкуренцията и с обективната обосновка, изложена от Google в това отношение.
1) По първите три условия, изложени в решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289)
302
Що се отнася до пакета Google Search—Play Store, Комисията приема, първо, че става въпрос за обособени продукти (съображения 756—762 от обжалваното решение), второ, че Google заема господстващо положение на световния пазар (с изключение на Китай) на магазините за Android приложения (съображение 763 от обжалваното решение) и трето, че Google Search и Play Store не могат да бъдат получени поотделно (съображения 764—772 от обжалваното решение).
303
Що се отнася до пакета Chrome—Play Store и Google Search, Комисията определя Chrome като обособен продукт, различен от Play Store и от приложението Google Search (съображения 879—885 от обжалваното решение). Тя припомня също така, че Google заема господстващо положение на световния пазар (с изключение на Китай) на магазините за Android приложения и на националните пазари в рамките на ЕИП на услуги за общо търсене (съображение 886 от обжалваното решение). Комисията изтъква още, че Play Store и приложението Google Search не могат да бъдат получени без Chrome, като възпроизвежда доводите, изложени във връзка с първия пакет (съображения 887—895 от обжалваното решение).
2) По условието за „ограничаване на конкуренцията“
i) Пакет Google Search—Play Store
304
Що се отнася до условието за „ограничаване на конкуренцията“ (заглавие на точка 11.3.4 от обжалваното решение), Комисията счита, че пакетът Google Search—Play Store е годен да ограничи конкуренцията по следните причини (съображение 773 от обжалваното решение):
–
от една страна, той предоставя на Google значително конкурентно предимство, което доставчиците на конкурентни услуги за общо търсене не могат да компенсират,
–
от друга страна, той позволява на Google да запази и да засили своето господстващо положение на всеки национален пазар на услуги за общо търсене, като увеличава пречките пред навлизането на пазара и възпира нововъведенията, което може пряко или непряко да нанесе вреди на потребителя.
305
На първо място, за да определи значителното конкурентно предимство, предоставено на Google от пакета Google Search—Play Store в ущърб на останалите доставчици на услуги за общо търсене, Комисията излага следните пет довода (съображение 775 от обжалваното решение):
–
броят на общите търсения, извършени от интелигентни мобилни устройства, значително се е увеличил през периода на нарушението, като считано от 2015 г. по-конкретно е надхвърлил броя общи търсения, извършени от персонален компютър (съображение 777 от обжалваното решение),
–
предварителното инсталиране е важен канал за дистрибуция на услуги за общо търсене от интелигентните мобилни устройства, тъй като то позволява да се увеличи значително на устойчива основа използването на услугата, предоставяна от приложението; всъщност ползвателят е по-склонен да се обърне към предварително инсталирано или зададено по подразбиране приложение, отколкото да изтегли алтернативен продукт („склонност към запазване на статуквото“), и пакетът Google Search—Play Store гарантира на Google, че дистрибуцията на приложението Google Search е толкова широка, колкото е броят на устройствата Google Android (съображения 778—800 от обжалваното решение),
–
приложението Google Search не може да бъде деинсталирано от пакета GMS (съображения 801—803 от обжалваното решение),
–
конкурентните услуги за общо търсене не могат да компенсират конкурентното предимство, предоставено от пакета Google Search—Play Store, независимо дали чрез прибягване до изтегляне, до споразумения с разработчиците на търсачки или до споразумения за предварително инсталиране (съображения 804—834 от обжалваното решение),
–
развитието на пазарните дялове на Google при заявките за общо търсене потвърждава горните констатации (съображения 835—851 от обжалваното решение).
306
На второ място, за да установи наличието и вредоносния характер на отстраняващия ефект Комисията доказва следното. За да покаже, че пакетът Google Search—Play Store „помага на Google да запази и да засили своето господстващо положение на националните пазари на услуги за общо търсене, засилва пречките пред навлизането на пазара, възпира нововъведенията и може да нанесе вреди на потребителя“, Комисията изтъква редица доводи:
–
поведението на Google „затруднява“ възможността неговите конкуренти на пазарите на услуги за общо търсене да получат заявки за търсене, както и свързаните с тях приходи и информация, за да подобрят своите услуги (съображения 859 и 860 от обжалваното решение),
–
поведението на Google „увеличава“ пречките пред навлизането на пазара, като го защитава от конкуренцията на услугите за общо търсене, които биха могли да застрашат неговото господстващо положение на релевантните национални пазари; всъщност конкурентните услуги за общо търсене трябва да изразходват ресурси, за да компенсират предимството, предоставено от предварителното инсталиране, което също защитава Google от най-ефективната конкуренция, свързана с ексклузивното предварително инсталиране (съображение 861 от обжалваното решение),
–
поведението на Google „намалява“ стимулите на конкурентните услуги за общо търсене да инвестират и да правят нововъведения, като затруднява получаването на заявки за търсене, както и на необходимите приходи и информация за подобряване на тези услуги (съображение 862 от обжалваното решение),
–
вследствие от тази намеса в нормалния ход на конкуренцията, поведението на Google „[също така] е годно да засегне“ пряко или непряко потребителите, които могат да имат по-малък избор на налични услуги за общо търсене (съображение 863 от обжалваното решение).
307
В отговор на доводите на Google, което се опитва да омаловажи влиянието на пакета Google Search—Play Store с мотива, че устройствата Android представляват едва между [10—20 %] и [20—30 %] от всички търсения в Google Search в периода 2013—2015 г., Комисията изтъква, че тези проценти са от два до пет пъти по-високи от процентите, достигнати от търсенията с всички конкурентни услуги. Що се отнася до довода, че тази практика съвпада с период на подобрение на услугата за общо търсене, това не било достатъчно, за да докаже липсата на последици върху конкуренцията (съображения 864—866 от обжалваното решение). От друга страна, Комисията заявява, че не трябва да доказва, че конкуренцията би била по-оживена в отсъствието на пакета Google Search—Play Store, а само че той е можел да ограничи конкуренцията, какъвто действително бил случаят (съображения 867—876 от обжалваното решение).
ii) Пакет Chrome—Play Store и Google Search
308
Също така, що се отнася до „ограничаването на конкуренцията“ (заглавието на точка 11.4.4 от обжалваното решение), Комисията счита, че пакетът Chrome—Play Store и Google Search е годен да ограничи конкуренцията по следните причини (съображение 896 от обжалваното решение):
–
от една страна, той предоставя на Google значително конкурентно предимство, което не може да бъде компенсирано от останалите мобилни уеб браузъри, които не са специфични за дадена ОС,
–
от друга страна, той позволява на Google да възпре нововъведенията и цели да увреди пряко или непряко потребителите.
309
На първо място, като значително конкурентно предимство, което не може да бъде компенсирано от конкурентните мобилни уеб браузъри, които не са специфични за определена ОС, Комисията посочва следното:
–
предварителното инсталиране е важен канал за дистрибуция на търсачки за интелигентни мобилни устройства; това се установява по-конкретно при сравнението между приходите, генерирани от Google Android през предварително инсталирания браузър Chrome и през останалите браузъри, които не са предварително инсталирани, или между приходите, генерирани от търсенията през браузър на ОС iOS или на ОС Android (съображения 900—912 от обжалваното решение),
–
Google Chrome не може да бъде деинсталиран от устройствата GMS (съображения 913—915 от обжалваното решение),
–
конкурентните мобилни уеб браузъри, които не са специфични за определена ОС, не могат да компенсират предимството, предоставено от пакета Chrome—Play Store и Google Search, независимо дали чрез изтеглянията или чрез споразумения за предварително инсталиране (съображения 916—946 от обжалваното решение),
–
развитието на пазарните дялове потвърждава тези констатации (съображения 947—963 от обжалваното решение).
310
Комисията счита също така, че за конкурентните предприятия е невъзможно да компенсират предимството, предоставено от пакета Chrome—Play Store и Google Search посредством споразумения за предварително инсталиране с ПОО и ОММ (съображения 964—982 от обжалваното решение).
311
На второ място, за да установи наличието и вредоносния характер на отстраняващия ефект, Комисията доказва следното. За да покаже, че пакетът Chrome—Play Store и Google Search „помага на Google да запази и да засили своето господстващо положение на всеки национален пазар за услуги за общо търсене, възпира нововъведенията и може да навреди пряко или непряко на потребителите“, Комисията излага следните доводи:
–
поведението на Google „обезкуражава“ нововъведенията при уеб браузърите, като пречи на разработването на иновативни мобилни уеб браузъри, които не са специфични за определена ОС (съображение 970 от обжалваното решение),
–
вследствие от намесата на Google в нормалния ход на конкуренцията, това поведение „е годно [също така] да засегне“ пряко или непряко потребителите, които могат да имат по-малък избор на мобилни уеб браузъри (съображение 971 от обжалваното решение),
–
поведението на Google му „помага да запази и да засили“ своето господстващо положение на националните пазари на услуги за общо търсене и своите приходи от реклама, свързана с търсенето; ето защо това поведение „пречи“ на останалите услуги за общо търсене да получават заявки за търсене, както и да печелят от гледна точка на приходи и информация, необходими за подобряване на тези услуги (съображения 972—977 от обжалваното решение).
312
Тези преценки не могат да се засегнат от довода, че поведението на Google съвпада с подобрението в Chrome, което позволявало на ползвателите да променят зададената по подразбиране услуга за общо търсене, и от довода, че ПОО били свободни да инсталират други браузъри (съображение 978 от обжалваното решение). Комисията изтъква още, че различните доводи на Google относно необходимостта от разглеждане на практиката в нейния контекст са недоказани (съображения 983—992 от обжалваното решение).
3) По условието за липса на обективна обосновка
313
Комисията отхвърля и обективната обосновка, приведена от Google. Най-напред, Google не доказало, че практиките му са били необходими, за да си върне инвестициите в Android и в своите приложения, които не носели приходи. Съществували и други разрешения, предвид приходите на Google. То не доказало и че няма собствен интерес от развитието на Android, за да се противопостави на рисковете, които мобилността носи за неговия бизнес модел. По-нататък, Google не доказало, че неговите практики са необходими, за да осигурят на ползвателите твърдяното изживяване. Накрая, не била напълно доказана необходимостта да не се наложи Google да начислява на ПОО такса за Play Store, предвид приходите, генерирани от стойността на Play Store (съображения 993—1008 от обжалваното решение).
в)
Допълване между първите злоупотреби
314
Макар действително да е възможно да се разграничат два пакета продукти в зависимост от съответните приложения, както прави Комисията, следва да се отчете и фактът, че тези пакети са близки в два аспекта, по които на страните бяха зададени въпроси в съдебното заседание, и следователно се допълват в известен смисъл.
315
Всъщност за преценката дали са злоупотреба разглежданите практики при първите злоупотреби е важно също така да се отбележи, че пакетът Chrome—Play Store и Google Search надгражда пакета Google Search—Play Store, за да бъде отчетено развитието на ДДМП, който първоначално не включва браузъра Chrome сред приложенията, събрани в пакета GMS (съображение 1010 от обжалваното решение).
316
Освен това е необходимо да се отбележи, че както в единия, така и в другия случай целта на двата пакета, идентифицирани от Комисията, е да позволят на Google да достигне до ползвателите, за да правят те своите общи търсения през Google Search, било като приложение за общо търсене, било като търсачка на браузъра Chrome.
2.
По първото твърдение, насочено към „ограничаването на конкуренцията“
317
В подкрепа на първото твърдение по второто основание Google изтъква, че в обжалваното решение Комисията не доказала, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са отстранявали конкуренцията.
318
Предвид предоставените на конкурентите и на ползвателите възможности, тези условия оказвали само ограничено влияние върху конкуренцията. ДДМП изисквал единствено на устройствата, на които ПОО искат да инсталират предварително пакета GMS, първоначалният екран да показва иконките на Play Store, папка с приложения и Google Search. Това промоционално позициониране не било пречка ПОО да инсталират предварително конкурентни услуги, като поставят и други иконки на първоначалния екран със същата или по-голяма видимост. Освен това ПОО си запазвали свободата да зададат тези конкурентни услуги като настройки по подразбиране, което им давало по-големи промоционални възможности в сравнение с изискваните в ДДМП за приложенията на Google. Освен това ДДМП не бил пречка ползвателите да изтеглят конкурентни услуги за търсене или браузъри и те можели също така да получат достъп до услугите за търсене директно през браузъра. Единственото нещо, което ПОО не можели да правят в рамките на ДДМП, било да инсталират предварително само конкурентни услуги за търсене и браузъри. Те все така можели да продават Android устройства без нито едно Google приложение и да инсталират предварително само конкурентни услуги за търсене и браузъри на тези устройства.
319
В подкрепа на своите доводи Google представя пет оплаквания и оспорва обжалваното решение, доколкото то, първо, не доказва, че условията за предварително инсталиране създават „склонност към запазване на статуквото“, второ, пренебрегва това, че ДДМП оставя ПОО свободни да инсталират предварително конкурентите и да ги задават като услуга по подразбиране, трето, пренебрегва и това, че конкурентите са разполагали с други ефективни начини да достигнат до ползвателите, четвърто, не успява да докаже, че дяловете на използване на услугата за търсене и на браузъра на Google се дължат на спорните условия за предварително инсталиране, и пето, не отчитало правилно пълния икономически и правен контекст, за да стигне до извода, че условията за предварително инсталиране са предоставили, а не са лишили конкурентите от нови възможности.
а)
Предварително инсталиране и „склонност към запазване на статуквото“
320
Като първо оплакване Google възразява срещу съображенията, изложени от Комисията в подкрепа на наличието на важно конкурентно предимство, предоставено от условията за предварително инсталиране в ДДМП.
1) Обжалваното решение
321
Предвид различни данни, които свидетелствали за важното значение на предварителното инсталиране или подобни техники за дистрибуцията на услугите за общо търсене и на браузърите на интелигентните мобилни устройства, Комисията приема, че предварителното инсталиране пораждало „склонност към запазване на статуквото“ (status quo bias, според използвания от едно предприятие от сектора израз), като се има предвид, че ползвателите били склонни да използват това, което им е предложено (вж. по-специално съображения 781 и 782 от обжалваното решение), и че по този начин то позволявало да се увеличи значително и трайно използването на предоставената услуга (съображения 779 и 900 от обжалваното решение).
322
След като установява това предимство, Комисията приема, че то не може да бъде компенсирано от конкурентите на Google, дори и:
–
чрез споразумения за предварително инсталиране с ПОО или с ОММ (съображения 823—834 и 932—946 от обжалваното решение),
–
чрез изтеглянето на конкурентни приложения (съображения 805—816 и 917—931 от обжалваното решение или
–
чрез споразумения с разработчици на конкурентни браузъри (съображения 817—822 от обжалваното решение).
2) Обобщение на доводите на страните
323
Google изтъква, че условията за предварително инсталиране в ДДМП не са били изключителни, че те не са пораждали „склонност към запазване на статуквото“ и следователно не са отстранявали конкуренцията. Обратното заключение почивало най-вече на доказателства, чиято релевантност Google оспорва, тъй като те се отнасяли по-скоро до настройките по подразбиране, изтъкнати по-рано в изложението на възраженията, отколкото до предварителното инсталиране, което в крайна сметка е възприето в обжалваното решение.
324
В това отношение Google оспорва следните доказателства:
–
първо, използването на неговите обяснения и обясненията на трети страни (HP, Nokia, Amazon, Mozilla), на анализа Yandex и на споразумението Microsoft—Verizon,
–
второ, проучването FairSearch, данни, предоставени от Microsoft, по-конкретно с оглед на данните от Netmarketshare, и сравнението между неговите приходи от устройствата Android и iOS,
–
трето, сравнението между приходите, генерирани от Safari на iOS, и приходите, генерирани от Chrome, и допитването Opera.
325
Комисията твърди, че съвкупността от данни, изложена в обжалваното решение, не се отнася единствено до настройките по подразбиране или до привилегированото позициониране. Освен това фактът, че тези техники пораждат „склонност към запазване на статуквото“, не променял изобщо факта, че предварителното инсталиране също създава такава тенденция. В случая Google се позовавало на тясно определение на израза „по подразбиране“, ограничено до задаването по подразбиране на една услуга в дадено приложение. Както останалите действащи лица в сектора, Google използвало този израз и в по-широкия смисъл на предварително инсталиране или „предварително качване“ на приложения от ПОО и ОММ на техните устройства, и следователно, на фабричното конфигуриране на едно устройство. Поставени в техния контекст, оспорените доказателства наистина се отнасяли до „склонността към запазване на статуквото“, създадена от предварителното инсталиране.
3) Съображения на Общия съд
i) Предварителни бележки
326
Преди да бъде разгледана основателността на доводите на Google, следва да се изложат две предварителни бележки, отнасящи се, от една страна, до липсата на практически интерес от предложеното разграничение между „предварително инсталиране“ и „настройване по подразбиране“ и от друга страна, до количественото значение на условията за предварително инсталиране.
– Липса на практически интерес от предложеното разграничение
327
По същество Google упреква Комисията, че в обжалваното решение се позовава на „склонност към запазване на статуквото“, приложима към условията за предварително инсталиране в ДДМП, въз основа на доказателства, които се отнасят по-скоро до настройването по подразбиране.
328
В частност Google възразява срещу факта, че няма разграничение или претегляне между това, което е предварително инсталиране, и онова, което е настройване по подразбиране.
329
Този подход почива на предположението, че такова разграничение или претегляне било лесно да се направи. Ето защо било възможно и уместно да се разграничат последиците от предварителното инсталиране от последиците от настройването по подразбиране при безбройните препратки към тези понятия в отделните документи, споменати в обжалваното решение.
330
Поначало обаче се оказва, че не е лесно да се направи такова разграничение. Така от някои документи, цитирани в обжалваното решение, се установява, че самото Google използва понякога израза „по подразбиране“ не за да обозначи в тесен смисъл настройването по подразбиране на една услуга в дадено приложение, а за да се позове по-широко на предварителното инсталиране или на „предварителното качване“ на приложения на етапа на конфигуриране на устройствата преди тяхното пускане на пазара (вж. съображение 787, т. 2 и 3 от обжалваното решение, които споменават вътрешни електронни съобщения на отговорен служител на Google). Такова сливане между понятията за настройване по подразбиране и за предварително инсталиране, които са свързани и с трета техника, използвана с цел да стимулира ползвателите да прибегнат до разглежданата услуга, а именно привилегированото позициониране, се прави и от други оператори от сектора (вж. по-специално съображения 781 и 782 от обжалваното решение, които споменават обяснения от HP или от Nokia).
331
Освен това, както беше посочено в съдебното заседание, не е спорно, че предварителното инсталиране на дадено приложение само по себе си дава предимство спрямо конкурентните приложения. Със сигурност е за предпочитане приложението да бъде налично на устройството още при първата употреба, отколкото да го няма. Най-общо Google признава в това отношение, че както при всички други мерки за насърчаване на употребата, предварителното инсталиране увеличава вероятността ползвателите да изпробват приложението, което се възползва от него. Следователно предварителното инсталиране разполага най-малкото с промоционална стойност за Google, както и за останалите действащи лица от сектора. Тази гледна точка, изложена в обжалваното решение при разглеждането на откъси от отговора на изложението на възраженията (съображение 780 от обжалваното решение), е потвърдена от Google в съдебното заседание.
332
В случая следва също така да се посочи, че възможностите за насърчаване на употребата, предоставени от условията за предварително инсталиране в ДДМП, са включвали не само клаузи относно предварителното инсталиране на приложението Google Search и на браузъра Chrome, но и клаузи относно привилегированото позициониране или настройването по подразбиране. Както признава Google в съдебното заседание, в условията за предварително инсталиране действително е имало елемент, свързан с позиционирането. Следователно изобщо не става въпрос за обикновено предварително инсталиране.
333
Именно в този контекст следва да бъде разгледан възприетият в обжалваното решение подход. Според този подход Комисията счита, че предвид последиците от предварителното инсталиране, от настройването по подразбиране или от привилегированото позициониране, или дори от комбинация на тези техники (съображения 779, 781 и 782 от обжалваното решение), условията за предварително инсталиране в ДДМП предоставят конкурентно предимство (вж. съображение 785 от обжалваното решение).
334
Ако се предположи, че това е така, значи е възможно позоваване на оспорваните от Google в първото му твърдение доказателства, за да се установи наличието на обща тенденция към затвърждаване на положението, независимо дали се отнасят в чистия смисъл до настройването по подразбиране, до предварителното инсталиране, или до привилегированото позициониране. Всъщност според възприетия в обжалваното решение подход възможните изводи в случай на предварително инсталиране са валидни съответно и на още по-силно основание в случай на настройване по подразбиране. Освен това, дори да се споменава само настройването по подразбиране, това не изключва възможността аналогичен ефект да възникне в случай на предварително инсталиране, особено ако то е комбинирано с привилегировано позициониране или настройване по подразбиране.
335
Следователно, за да се установи наличието на „склонност към запазване на статуквото“, поначало не е необходимо да се прави точно разграничение между последиците от настройването по подразбиране и последиците от предварителното инсталиране, както иска Google, като се има предвид, че както сочи обжалваното решение, тези последици са близки в единия и в другия случай.
– Количествено значение на условията за предварително инсталиране
336
От друга страна, следва да се подчертае, че предварителното инсталиране на приложението Google Search и на браузъра Chrome, което при първото от тях е дублирано с привилегировано позициониране, а при второто — с настройване по подразбиране на приложението Google Search, има важни последици в количествен план.
337
Всъщност поради условията за предварително инсталиране в ДДМП приложението Google Search и браузърът Chrome са предварително инсталирани на голям брой интелигентни мобилни устройства. В това отношение от обжалваното решение се установява следното:
–
през 2016 г. от 260 милиона смартфона, продадени в Европа, 197 милиона, или 76 %, са били устройства Google Android и Google не оспорва твърдението в обжалваното решение, че приложението Google Search и браузърът Chrome са били инсталирани предварително на почти всички тези устройства (съображение 783 от обжалваното решение),
–
също през 2016 г. от 1,65 милиарда интелигентни мобилни устройства, продадени в света, 1,33 милиарда, или 81 %, са били устройства Google Android, от които 918 милиона, или 56 %, тоест почти всички устройства Google Android, продадени извън Китай, са били с предварително инсталирани приложение Google Search и браузър Chrome (съображения 784 и 901 от обжалваното решение).
338
За сравнение, Bing е било зададено като услуга за общо търсене по подразбиране само на 21 милиона интелигентни мобилни устройства, продадени в света през 2016 г., а Samsung е инсталирало предварително своя браузър Samsung Internet, който поначало е бил настроен по подразбиране на Google Search, само на 336 милиона от тези устройства (съображения 784 и 901 от обжалваното решение).
339
Доводите на Google, които се отнасят, първо, до някои обяснения и данни, възпроизведени в обжалваното решение, второ, до някои от извършените в него сравнения и трето, по-конкретно до някои данни, свързани с Chrome, следва да се разгледат именно в този контекст.
ii) По някои обяснения и данни, възпроизведени в обжалваното решение.
340
На първо място Google твърди, че доказателства, цитирани в обжалваното решение, се отнасят по-скоро до настройването по подразбиране, отколкото до предварителното инсталиране (доказателства, отнасящи се до самото него, HP, Nokia, Amazon и Mozilla), че не разграничавали предварителното инсталиране от настройването по подразбиране (анализ на Yandex), или свидетелствали за объркването на Комисията между предимствата на настройването по подразбиране и предимствата на предварителното инсталиране (споразумение за предварително инсталиране между Microsoft и Verizon). Услуга, зададена по подразбиране, се задействала, без ползвателят да трябва да прави избор, докато предварително инсталирано приложение, което не е зададено по подразбиране, би трябвало да бъде избрано от ползвателя. Ето защо неексклузивното предварително инсталиране на приложение, което не е зададено по подразбиране, предвидено в ДДМП, не можело да се счита за сходно с настройването по подразбиране.
– Доказателства от Google
341
Що се отнася до доводите, отнасящи се до доказателствата от Google, е необходимо да се отбележи следното във връзка с първия пакет.
342
Първо, във вътрешно електронно съобщение от 14 ноември 2008 г. ръководител в Google изразява загрижеността си от „[услугата за общо търсене на Google] поради последиците за приходите, произтичащи от факта, че тя не е предварително качена (разглеждана е хипотезата, че превъзходството на [тази услуга] води до повече търсения, особено гласови“, и се пита следното (съображение 787, точка 1 от обжалваното решение):
„Как може да се разреши този проблем? Можем ли да изискваме най-малкото [тази услуга] да бъде предварително качена на Android (или всички платформи) като необходимо условие за всеки GMS договор?“.
343
Второ, във вътрешно електронно съобщение от 1 ноември 2010 г. друг ръководител в Google посочва следното (съображение 787, точка 2 от обжалваното решение):
„Предварителното качване продължава да е ценно за ползвателите, а следователно и за ПОО, въпреки пълното отделяне [тоест факта, че Google приложенията не само са предварително инсталирани, но са и достъпни за изтегляне в Play Store], тъй като повечето ползватели използват само това, което се доставя с устройството. Хората рядко променят подразбиранията [в смисъл на настройките по подразбиране]“.
344
Трето, във вътрешно електронно съобщение от 26 април 2011 г. същият ръководител в Google посочва следното (съображение 787, точка 3 от обжалваното решение):
„Наистина ли се нуждаем от условия за изключителност? Настоящата версия [неприложима в САЩ] на тези условия дава почти същия резултат. ПОО инсталира предварително [настройките] по подразбиране по силата на ДДМП + стимул за операторите под формата на подялба на приходите при недублиране + целеви обеми [споразумения за търсене] = много пречки пред оператор, който иска да промени параметрите по подразбиране. Ще им трябват повече пари за другата търсачка [и или] да убедят ПОО да ни поиска (и да получи) дерогация от техния ДДМП, за да се разреши предварителното инсталиране на друга услуга за търсене с предварително инсталиране на други GMS, [или] да продават устройства без никакви инсталирани GMS [изисквания на ДДМП]. На практика доставки без никакви GMS не се случват, освен в гранични случаи като (преди) America Movil. Всички развити пазари имат ползватели, които очакват и искат GMS“.
345
Четвърто, в отговора на изложението на възраженията Google посочва, като се позовава на доклад на професор Carl Shapiro от Калифорнийския университет в Бъркли (САЩ) от 5 ноември 2016 г., приложен към него, че „[п]редварителното качване на [Google Search и Google Chrome] и позиционирането на Search на началния екран е безспорно ценно за [това предприятие]“ (съображение 788 от обжалваното решение).
346
От друга страна, що се отнася до пакета Chrome—Play Store и Google Search, обжалваното решение споменава вътрешно електронно съобщение на Google от април 2012 г., в което ръководител в това предприятие подчертава интереса на Google „да направи Chrome задължителен“, в смисъл че той трябва да е на разположение на устройствата, продавани от ПОО (съображение 904 от обжалваното решение).
347
Тези документи са изтъкнати от Комисията в подкрепа на нейното твърдение, че предварителното инсталиране е важно за Google. Google изтъква в това отношение, че без да оспорва важността на предварителното инсталиране на едно приложение сама по себе си, тези документи, и по-специално вторият и третият, които са вътрешни документи, относими към периода на нарушението, се отнасят повече до настройването по подразбиране, отколкото до предварителното инсталиране.
348
По този въпрос, както изтъква Комисията, следва да се отбележи, че използваната от Google терминология остава непрецизна. Всъщност се говори за „предварително качване“ или „подразбиране“. Наистина тези изрази могат a priori да се възприемат в смисъл, че се отнасят до „настройване по подразбиране“, но съотнесени към съдържанието на ДДМП, който предвижда само предварително инсталиране и привилегировано позициониране, няма никакво съмнение, че тези понятия не се отнасят до настройването по подразбиране в точния смисъл, изтъкнат от Google.
349
Следователно, предвид договорния контекст, в който се вписват тези документи, а именно контекста на условията за предварително инсталиране, дефинирани в ДДМП, доводите на Google за необходимостта да се разграничават предварително инсталиране и настройване по подразбиране следва да се отхвърлят и да се приеме, че доводите, изложени в контекста на едно от тези две понятия, могат да са валидни и в контекста на другото.
– Доказателства от трети предприятия
350
Що се отнася до доводите относно доказателствата от трети предприятия във връзка с пакета Google Search—Play Store, следва да се отбележи следното.
351
Първо, обжалваното решение цитира обяснение от HP (съображение 781). Всъщност в отговора си на искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., отправено до ПОО, в отговор на въпрос 55 за „търговското значение на привилегированото позициониране и на настройките по подразбиране за дистрибуцията на мобилни услуги и на приложения на интелигентните мобилни устройства“ HP посочва следното:
„Привилегированото позициониране и настройките по подразбиране дават на приложенията и на услугите, поставени на тези позиции, предимството да бъдат първите неща, които ползвателите виждат, когато започнат да си взаимодействат със своите устройства. Ползвателите са по-склонни да опитат тези приложения или услуги поради тяхната голяма видимост, а след като веднъж са ги опитали, най-често те ще продължат да го правят. Това е лесен начин да се привлекат нови ползватели и да се осигури почти автоматично приемане на дадено приложение или услуга“.
352
Най-напред, наистина, както изтъква Google, това обяснение не се отнася до предварителното инсталиране в същинския смисъл. Всъщност предварителното инсталиране е разглеждано във въпроси 50—54 от раздела за „предварително инсталиране на мобилни услуги и на приложения“ (вж. по-специално въпрос 54: „Оказва ли влияние предварителното инсталиране на определено мобилно приложение върху начина, по който ползвателите използват конкурентни услуги и мобилни приложения?“). От своя страна въпрос 55 е първи в раздела относно „привилегированото позициониране и настройването по подразбиране за мобилните услуги и за приложенията“.
353
Поради това, както показват различните снимки на екрана от устройство Google Android, включени от НР в неговия отговор на въпрос 55, привилегированото позициониране действително позволява на ползвателите на това устройство да видят услугите на Google на преден план. Следва също така да се отбележи, че наред с тези снимки на екрана, за да идентифицира приложенията, визирани от привилегированото позициониране, НР посочва, че те са „предварително инсталирани“.
354
От друга страна, също така се оказва, както се установява от уточненията в това отношение в отговор на процесуално-организационните действия, че отговорът на НР на въпрос 54 не може да постави под съмнение съдържанието на отговора на въпрос 55, който е взет предвид от Комисията в обжалваното решение.
355
По-нататък, с оглед на отговорите на процесуално-организационните действия се оказва още, че отговорът на въпрос 55 относно търговското значение на привилегированото позициониране и на настройването по подразбиране се потвърждава от осем от дванадесетте други отговора, дадени от ПОО, до които са отправени искания за предоставяне на информация.
356
От тези отговори се установява, че сред ПОО има определен консенсус да се счита, че привилегированото позициониране или настройването по подразбиране, или съчетанието от тези техники, улеснява използването на приложенията, които се възползват от тях. Обяснението на НР, цитирано в съображение 781 от обжалваното решение, следва да бъде взето предвид в този контекст.
357
Накрая, що се отнася до съдържанието на другите отговори на въпрос 54 относно предварителното инсталиране, дадени от ПОО, до които е отправено искането за предоставяне на информация, чието съдържание е съобщено на Общия съд от Комисията, от тях не може да се направи извод за същия консенсус като този, който следва от отговорите относно привилегированото позициониране или настройването по подразбиране.
358
Всъщност пет от деветте изрично отговорили на този въпрос ПОО изтъкват, че предварителното инсталиране не е в състояние да повлияе върху начина, по който ползвателите използват мобилните услуги и приложения. Един ПОО се ограничава по този повод да отговори отрицателно на поставения въпрос, докато четири други се позовават на възможностите, предлагани от изтеглянето онлайн. Следва да се отбележи, както изтъква Google, че последната гледна точка е и гледната точка на Gigaset и на HMD — други два ПОО. Останалите четири ПОО, които са дали отговори на въпрос 54, признават от своя страна влиянието, което предварителното инсталиране може да окаже, като в същото време два от тях отбелязват, че това влияние може да се компенсира от възможностите, предоставени от изтеглянето онлайн.
359
Въпреки това, обратно на изтъкнатото от Google, тази липса на консенсус сред ПОО относно ролята на предварителното инсталиране за поведението на ползвателите не е достатъчна, за да се постави под съмнение твърдението на Комисията в съображение 781 от обжалваното решение. Всъщност, като твърди, че „причината, поради която предварителното инсталиране, наред с настройването по подразбиране или привилегированото позициониране, може значително и трайно да увеличи използването на услуга, предоставяна от едно приложение, се крие във факта, че ползвателите, които намират предварително инсталирани и видими приложения на своите интелигентни мобилни устройства, са склонни да се придържат към тези приложения“, Комисията взема предвид обяснението от НР, но и други доказателства, цитирани в обжалваното решение.
360
Тези доказателства, подкрепящи това твърдение, в частност що се отнася до приложението Google Search, а по аналогия и като последица — до браузъра Chrome, идват както от някои ПОО, сред които Nokia, така и от други оператори, сред които Google, независимо дали става въпрос по-конкретно за разработчици на приложения или на операционни системи (Amazon, Yandex), за един ОММ (Hutchison 3G) или за доставчици на услуги за търсене (Yahoo, Qwant, Microsoft).
361
Освен това твърдението на Комисията в съображение 781 от обжалваното решение трябва да се анализира в неговия контекст, тоест като се разгледа не само фактът, че предварителното инсталиране на приложението Google Search и на браузъра Chrome не е обикновено предварително инсталиране, а предварително инсталиране, допълнено с привилегировано позициониране или настройване по подразбиране на търсачка, и че предварителното инсталиране е засегнало много голям брой устройства Google Android (вж. т. 337 по-горе), но и фактът, че изтеглянето на конкурентни приложения на практика е останало слабо (вж. т. 549 и 550 по-нататък).
362
Освен това следва да се отбележи, че встъпването по настоящото дело на BEUC, което може да се счита за представително от гледна точка на ползвателите на услуги за общо търсене, позволява да се разберат нюансите в становищата, дадени в това отношение от ADA от името на разработчиците и от CCIA от името на операторите в сектора. Обясненията, дадени от BEUC в това отношение, всъщност позволяват да се подкрепи и обоснове тезата, че от гледна точка на ползвателите предварителното инсталиране на приложението Google Search и на браузъра Chrome на почти всички устройства Google Android, пуснати в продажба в ЕИП, има тенденция да затвърждава положението що се отнася до използването на свързаната с тях услуга за общо търсене Google Search.
363
От гореизложеното следва, че възраженията на Google срещу обяснението от НР и „склонността към запазване на статуквото“, която може да бъде отдадена на предварителното инсталиране, по същия начин като настройването по подразбиране или привилегированото позициониране, с които то може да е съчетано, не са в състояние да създадат съмнение в полза на Google. Всъщност макар такива възражения a priori да изглеждат релевантни когато се разглеждат извън контекста, това не е достатъчно, за да постави под съмнение посоченото по-горе заключение, когато бъдат взети предвид контекстът и данните, изложени в това отношение в обжалваното решение, чието съдържание е припомнено по-горе.
364
Второ, обжалваното решение цитира обяснение от Nokia (съображение 782 от обжалваното решение). Всъщност в своя отговор на искане за предоставяне на информация от 29 юни 2015 г., изпратено до разработчиците на приложения, на въпрос 17 относно „предварителното инсталиране на приложения“, в който се иска да се даде оценка на средния допълнителен приход на устройство от три популярни приложения, когато това приложение е било или предварително инсталирано на началния екран, или предварително инсталирано с плъзгане от началния екран, в сравнение със средния приход при липсата на такова предварително инсталиране, Nokia по-конкретно посочва, че „[к]огато един продукт е предварително зададен по подразбиране, потребителите са склонни да се придържат към този продукт в ущърб на конкурентни продукти, дори когато продуктът по подразбиране е по-лош от конкурентните продукти“. В това отношение Nokia уточнява, че неговият отговор се отнася до „влиянието на предварително инсталираните приложения по принцип“.
365
Жалбоподателите се позовават на друг откъс от отговора на Nokia на този въпрос, в който това предприятие посочва, че „що се отнася до влиянието на предварително инсталираните приложения по принцип, ясно е, че релевантността на настройването по подразбиране на мобилните устройства е значителна“, за да покажат, че този отговор смесва последиците от предварителното инсталиране с последиците от настройването по подразбиране.
366
При прочита на целия отговор на Nokia се оказва, че то разглежда различни опции, а именно настройването по подразбиране, когато се препраща към Apple Maps, и предварителното инсталиране, когато по отношение на Google Search или YouTube е използван терминът „предварително качен“. Следователно това обяснение следва да се вземе предвид в контекста на различните технически разрешения, избрани за посочените приложения, които могат да бъдат настроени по подразбиране, предварително инсталирани или да привилегировано позиционирани.
367
Обяснението от Nokia е подкрепено от обяснение от Yandex (съображение 782 и бележка под линия 834 от обжалваното решение). Всъщност в отговора си на искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., изпратено до разработчиците на приложения, Yandex посочва в отговор на въпрос 35.1, че „има тенденция равнищата на изтегляне на мобилни приложения, които конкурират предварително инсталираните мобилни приложения, да са ниски, когато предварително инсталираните услуги са със сходно качество или дори когато са значително по-лоши“.
368
Трето, обжалваното решение цитира едно друго обяснение от Nokia (съображение 789, точка 1). Всъщност в отговора си на искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., отправено до ПОО, Nokia посочва по-специално в отговор на въпрос 17.2 относно значението на достъпността и на предварителното инсталиране на индивидуални мобилни услуги на техните устройства като критерии за покупка за ползвателите, че „предварителното качване на приложения (за разлика от предоставянето на разположение на приложения за изтегляне) играе съществена роля за разработчиците, тъй като фактът, че са добре видими на началния екран на един смартфон или в близост до началния екран, неизбежно увеличава вероятността потребителите да изпробват приложението“.
369
Жалбоподателите изтъкват други откъси от този отговор, в които Nokia посочва още, че „ползвателите са свикнали да търсят в магазините за приложения, за да изтеглят приложенията, които искат да използват“, че „[т]ова намалява значението на предварителното качване“ и че „повечето потребители предполагат, че интелигентните устройства са снабдени с пълни функции на браузъра и че могат лесно да търсят в интернет със своето интелигентно устройство“. Тези откъси противоречали на твърдението, че предварителното инсталиране на дадено приложение за общо търсене пораждало „склонност към запазване на статуквото“.
370
Въпреки това, макар да трябва да се вземат предвид цитираните от жалбоподателите откъси, които са свързани по-тясно с положението на ползвателите, отколкото цитираният в обжалваното решение откъс, който се отнася до разработчиците на приложения, необходимо е да бъдат взети предвид и други откъси от отговора на Nokia. Всъщност това предприятие, от една страна, посочва още, че „самото Google е било готово да плаща значителни суми на своите партньори за дистрибуция за включване на неговите собствени приложения на място на преден план на устройствата“, а от друга страна, уточнява другаде в отговора, че според него предварителното инсталиране е в състояние да повлияе върху избора на потребителите и използването на приложенията.
371
Следователно, като се имат предвид целият отговор на Nokia на искането за предоставяне на информация на Комисията и техническите разрешения, към които препраща този отговор, не може да се направи извод, че предварителното инсталиране на конкретно приложение за търсене не поражда „склонност към запазване на статуквото“.
372
Четвърто, обжалваното решение цитира две обяснения от Amazon (съображение 789, точка 2). Всъщност в отговора си на искане за предоставяне на информация от 29 юни 2015 г., изпратено до разработчиците на приложения, Amazon посочва в отговор на въпрос 17 относно значението на достъпността и предварителното инсталиране на индивидуални мобилни услуги на техните устройства като критерии за покупка за потребителите, че „наличието на предварително инсталирано приложение на дадено устройство подобрява откриваемостта на това приложение от крайните ползватели“. Също така в своя отговор на искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., изпратено до разработчиците на операционни системи, Amazon посочва в отговор на въпрос 35 относно влиянието, което предварителното инсталиране на конкретно мобилно приложение може да има за използването на конкурентни приложения, че „привилегированото позициониране на предварително инсталирани приложения има значително влияние върху тяхното използване“ и че „[н]аличието на предварително инсталирани мобилни приложения в много случаи ограничава желанието на потребителите да изпробват конкурентни мобилни приложения“.
373
Жалбоподателите цитират трето обяснение от Amazon, дадено в неговия отговор по искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., изпратено до разработчиците на приложения, в който това предприятие посочва в отговор на въпрос 35.1 относно това до каква степен ползвателите изтеглят мобилни приложения, които конкурират предварително инсталираните на интелигентни мобилни устройства приложения, че то разполага с информация за изтеглянията на предварително инсталирани приложения само доколкото става въпрос за показаните привилегировано или настроени по подразбиране. Дадените от Amazon примери по този повод се отнасят до дефинирани по подразбиране картографски услуги.
374
Тук също анализът на отделните обяснения, на които се позовават главните страни, разгледани в техния контекст, не поставя под съмнение начина, по който са използвани в обжалваното решение. Цитираните от Комисията откъси могат да бъдат изтъкнати в подкрепа на тезата, че предварителното инсталиране на дадено приложение, независимо дали е съчетано с привилегировано позициониране, има тенденция да затвърждава положението. Цитираните от Google откъси не опровергават гореизложените съображения.
375
Пето, обжалваното решение цитира обяснение от Hutchison 3G (съображение 789, точка 3). Всъщност в своя отговор по искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., изпратено до ОММ, Hutchison 3G посочва в отговор на въпрос 51 следното:
„За използването на едно приложение е много ценно то да е предварително качено, за разлика от bootstrap или дори маркетингова препоръка. Както при всяка услуга, ако тя е под ръка, вероятността да бъде използвана е по-голяма“.
376
Жалбоподателите възразяват срещу това обяснение с мотива, че от друга страна това дружество признава, че не разработва приложения (отговор по искането за предоставяне на информация от 13 август 2013 г.).
377
Въпреки това обстоятелството, че Hutchison 3G посочва, че не разработва приложения, не е пречка то да може да даде становище относно ползата от предварителното инсталиране, по-специално с оглед на неговия опит на ОММ с поведението на потребителите. Възпроизведеното в обжалваното решение обяснение остава релевантно за преценката на последиците от предварителното инсталиране от гледна точка на съответния оператор.
378
Шесто, обжалваното решение цитира обяснение от Yandex (съображение 789, точка 4). Всъщност в своя отговор на искане за предоставяне на информация от 12 юни 2013 г., изпратено до разработчиците на приложения, Yandex посочва в отговор на въпрос 25.5 следното:
„Най-ефективният канал за дистрибуция е предварителното инсталиране от ПОО. ПОО инсталират предварително най-вече услуги, които могат да им донесат допълнителни приходи; услугата, която носи най-много приходи в това отношение е нашата мобилна услуга за търсене и свързаните с нея услуги. Ето защо повечето от обсъжданията ни с ПОО се отнасят до предварителното инсталиране на Yandex Search“.
379
Това обяснение не е оспорено от Google. Комисията може да се позовава на него, за да поддържа, че предварителното инсталиране на приложение има тенденция да затвърждава положението.
380
Що се отнася до пакета Chrome—Play Store и Google Search, обжалваното решение цитира по-конкретно едно обяснение от Mozilla (съображение 905, точка 1). Всъщност в отговора си на искане за предоставяне на информация, изпратено до разработчиците на приложения, в отговор на въпрос 39 относно привилегированото позициониране и настройването по подразбиране на интелигентните мобилни устройства Mozilla посочва, че „настройването по подразбиране остава най-мощното влияние върху използването на приложенията“ и че привилегированото позициониране се намира „в йерархията на търговското значение между настройването по подразбиране и предварителното инсталиране“, като настройването по подразбиране заема по-високо място (вж. отговор на искането за предоставяне на информация от 22 март 2016 г.).
381
Според жалбоподателите това обяснение поставяло акцента върху настройването по подразбиране. Все пак от това обяснение следва, че то сочи и предварителното инсталиране на приложение, за което също е установено, че „увеличава приемането от страна на ползвателя“, дори и под по-малко изразена форма в сравнение със случаите на настройване по подразбиране. Като се вземе предвид това разграничение, обяснението от Mozilla остава релевантно.
382
Останалите обяснения, изложени в обжалваното решение, за да се установи значението на предварителното инсталиране като канал за дистрибуция, не се оспорват от Google.
383
В заключение, от гореизложеното следва, че отделните данни, изложени в обжалваното решение, когато се разгледат в съвкупност действително позволяват на Комисията да приеме, че от гледна точка на действащите на пазара лица предварителното инсталиране на приложенията Google Search и Chrome при предвидените в ДДМП условия позволява „да се затвърди положението“ и да се разубедят ползвателите да прибягват до конкурентно приложение.
384
Анализът на изложенията по този въпрос подкрепя такъв извод. Така BEUC, FairSearch, Seznam и Qwant, които са встъпили в подкрепа на Комисията, потвърждават, че от тяхна гледна точка „склонността към запазване на статуквото“, свързана с предварителното инсталиране, може да бъде приравнена на предизвиканата от настройването по подразбиране. От своя страна ADA, CCIA, HMD, Gigaset и Opera, които са встъпили в подкрепа на Google, не оспорват самото наличие на „склонност към запазване на статуквото“, свързана с предварителното инсталиране, но поставят ударението върху възможностите за коригиране на положението, които предлага изтеглянето.
– Анализ на Yandex
385
Обжалваното решение се позовава на анализа на Yandex, който се отнася до пазарните дялове на тази търсачка в Русия през май 2015 г., за да посочи, че когато на началния екран предварително е инсталиран „search widget“ и тази търсачка е зададена по подразбиране в предварително инсталирания мобилен уеб браузър, пазарният дял на Yandex на устройствата Android е „три пъти по-висок“ отколкото пазарния му дял при липсата на предварително инсталиране (съображение 789, точка 5, таблица 18 и съображение 798, точка 4 от обжалваното решение).
386
Google оспорва тази преценка с мотива, че тя не прави разлика между предварителното инсталиране и настройването по подразбиране, като се има предвид, че търсачката на Yandex е „зададена по подразбиране на предварително инсталирания мобилен уеб браузър“ и че последиците от предварителното инсталиране зависят от тази конфигурация по подразбиране (вж. Econometric Data Report). Този анализ освен това съдържал много методологически грешки.
387
Въпреки това, както изтъква Комисията, такова разграничение не се изисква, за да се прецени обхватът на преценката, изложена в обжалваното решение. Всъщност тя се ограничава да констатира с оглед различните сценарии, разгледани в анализа на Yandex, че в случай на предварително инсталиране и на настройване по подразбиране (колони 4 и 5 от таблица 18 от обжалваното решение), пазарният дял на тази търсачка е „три пъти по-голям“ от отбелязания пазарен дял при липсата на предварително инсталиране (колона 1 от посочената таблица). Възпроизведените в тази таблица данни позволяват също така да се отбележи, че пазарният дял на Yandex е по-висок, когато неговата търсачка е предварително инсталирана под формата на „widget“ за търсене на втория екран (колона 3 от посочената таблица), отколкото в положение, при което няма предварително инсталиране.
388
Следователно анализът на Yandex и резултатите от него, възпроизведени в таблица 18 от обжалваното решение, могат да бъдат изтъквани в подкрепа на твърдението, че предварителното инсталиране на едно приложение, независимо дали е комбинирано с настройване по подразбиране, или с привилегировано позициониране, позволява да се постигнат по-добри резултати.
389
Обстоятелството, че анализът на Yandex засяга само едно предприятие и само един месец или че според Google съдържа методологически грешки, не го лишава от релевантност, доколкото този анализ е изтъкнат от Комисията само в подкрепа на други доказателства относно значението на предварителното инсталиране като канал за дистрибуция и относно „склонността към запазване на статуквото“, до която то води.
390
От друга страна, по този въпрос следва да се посочи, че обясненията на Yahoo и на Qwant, които по същество показват, че предварителното инсталиране е в състояние да подобри резултатите от съответните услуги за търсене (съображение 789, точка 6 и съображение 789, точка 7 от обжалваното решение), не се оспорват от Google.
– Споразумение между Microsoft и Verizon
391
Обжалваното решение се позовава и на споразумение между Microsoft и Verizon от 2008 г., съгласно което услугата за общо търсене на Microsoft — Bing — е била предварително инсталирана през 2010 г. и 2011 г. наред с Google Search на шест модела устройства Google Android, а трафикът, предизвикан от това споразумение, е представлявал от 15 % до 25 % от общия обем на заявките за общо търсене, направени в Bing в САЩ през този период. Пазарният дял на Bing в САЩ през този период се увеличил от почти 0 % до около 1,5 % (съображение 789, точка 8 и съображение 798, точка 3 от обжалваното решение).
392
Според Google тези констатации показват смесването на предимствата на настройването по подразбиране и предимствата на предварителното инсталиране. Всъщност Microsoft обяснило, че това споразумение му позволява да получи „настройване по подразбиране за търсене с Bing“, а мобилните устройства били „доставяни с Bing[, настроена] по подразбиране на всички входни точки“. Твърдяното увеличение впрочем не било нито „значително“, нито „трайно“ и не можело да се припише на предварителното инсталиране, а само на настройването по подразбиране.
393
Анализът на отговора на Microsoft на въпрос 10.1 от искането за предоставяне на информация от 20 ноември 2015 г., изпратено до доставчиците на услуги за общо търсене, всъщност позволява да се установи, че от шестте посочени в него устройства, на едно Bing е била зададена по подразбиране на всички входни точки, а останалите пет наред със зададената по подразбиране Bing са имали и приложението Google Voice Search с иконка на началния екран. Така Google правилно изтъква, че получените от Microsoft резултати вследствие от това споразумение с Verizon се обясняват с настройването по подразбиране, а не с предварителното инсталиране на устройствата Google Android.
394
Въпреки това, макар това споразумение да не може да се изтъква, за да обоснове значението на предварителното инсталиране, то все пак не отрича интереса от предварителното инсталиране по причините, изтъкнати от Комисията в обжалваното решение при обсъждане на отделните доказателства, разгледани по-горе.
iii) По някои сравнения, извършени в обжалваното решение
395
На второ място Google критикува някои сравнения, извършени в обжалваното решение.
– Проучване FairSearch
396
Първо, обжалваното решение посочва проучването, извършено за FairSearch през 2017 г. от професор Marco Iansiti от Харвардския университет (САЩ) (наричано по-нататък „проучването FairSearch“), за да констатира, че всяко приложение от пакета GMS, сред които е приложението Google Search, се използва значително повече на устройствата Google Android, на които те са предварително инсталирани, отколкото на устройствата iOS, на които потребителите трябва да изтеглят тези приложения. Тази констатация е направена въз основа на данните, предоставени от Microsoft по повод месечното използване на тези приложения в Обединеното кралство през февруари 2016 г. Така 17 % от използващите устройства iOS са прибягнали до изтегленото приложение Google Search, докато 76 % от използващите устройство Android са прибягнали до предварително инсталираното приложение Google Search (съображения 791 и 792, таблица 10 и графика 19 и съображение 799, точка 1 от обжалваното решение).
397
Google изтъква, че сравненията, направени в проучването FairSearch, опровергават твърдението за „склонност към запазване на статуквото“, тъй като показват, че неговите дялове били сходни при използването на функциите за търсене на Android, където се прилага ДДМП, и на iOS, където не се прилага ДДМП. За да подкрепи това твърдение, Google всъщност се позовава на други данни, различни от възпроизведените в проучването FairSearch. В частност Google подчертава, че проучването на FairSearch се отнася единствено до използването на приложението Google Search, а не до използването на услугата Google Search в нейната цялост, която обаче съставлявала релевантния пазар според обжалваното решение (съображение 323), или до търсенията, извършени посредством браузъра. Когато се вземе предвид достъпът посредством браузъра, „обхватът“ на Google Search на Android и на iOS не се различавал чувствително (вж. съображение 515, т. 3 и бележка под линия 857 от обжалваното решение). Ето защо в този глобален контекст сравнението между използването на Android и iOS не било в подкрепа на някаква „склонност към запазване на статуквото“, предизвикана от предварителното инсталиране, а по-скоро подчертавало важността на достъпа до интернет посредством браузър.
398
Въпреки това, обратно на твърденията на Google, извършената от Комисията в обжалваното решение констатация въз основа на резултатите от проучването FairSearch запазва своята релевантност при разглеждането на първия пакет. Всъщност това проучване отчита само заявките за търсене, направени посредством приложението Google Search, а не тези, направени през други входни точки за търсене като мобилните уеб браузъри (съображение 799, точка 1 от обжалваното решение), които се отнасят до преценката, извършена във връзка с втория пакет.
399
От друга страна, както изтъква Комисията, макар използването на Google Search — а не на приложението Google Search — да се оказва сходно на устройствата Android и iOS, това се обяснява с факта, че макар Apple да не инсталира предварително приложение за общо търсене на устройствата iOS, то задава Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране на Safari (вж. по-конкретно съображение 799, точка 2 от обжалваното решение).
400
Следователно, предвид посочените по-горе особености, не следва да се приема, че анализът на сравненията, извършени в проучването FairSearch, противоречи на използването им в обжалваното решение във връзка с наличието на „склонност към запазване на статуквото“.
– Данни, предоставени от Microsoft, и данни Netmarketshare
401
Второ, обжалваното решение се позовава на данните, предоставени от Microsoft в отговор на въпрос 13 от искане за предоставяне на информация от 10 април 2017 г., които сравняват заявките за общо търсене, направени на устройства Google Android, на които е инсталирано предварително Google Search, и заявките, направени на устройства Windows Mobile, на които по подразбиране е зададено Bing, във Франция, Германия, Италия, Испания и Обединеното кралство от 2014 г. до 2017 г. Според тези данни Google Search представлява от [10—20] % до [40—50] % от заявките за общо търсене на устройствата Windows Mobile и [90—100] % от заявките за общо търсене на устройствата Google Android (вж. съображение 793 и таблица 11 от обжалваното решение).
402
Google твърди, че липсата на разграничение между последиците съответно от настройването по подразбиране и от предварителното инсталиране компрометира релевантността на тези данни, доколкото Google Search не е било предварително инсталирано на устройствата Windows Mobile, на които Bing е „зададена като услуга за общо търсене по подразбиране“ (вж. съображения 793 и 840 от обжалваното решение) и че тази настройка по подразбиране не можела по принцип да се променя, за разлика от параметрите за търсене по подразбиране на устройствата Android. Следователно настройването по подразбиране можело да обясни значителна част или цялата разлика, изтъкната в обжалваното решение. Ниският брой изтегляния на конкурентните приложения за общо търсене се обяснявал по-скоро с предпочитанието на ползвателите към Google Search (според представените от Google данни към края на 2016 г. около 95 % от ползвателите в Обединеното кралство, Франция и в Германия предпочитат Google). За сравнение, данните на Netmarketshare показвали, че разликата в дела на заявките за търсене на Google между устройствата Android и Windows Mobile била по-малка, с реална разлика равна едва на 1 % (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). В обжалваното решение се изразявало съжаление поради факта, че Google не е предоставило количествените данни, на които почиват тези статистики (съображение 799, точка 3), но Комисията можела да ги получи при поискване.
403
Въпреки това, дори да се предположи, че част от разликата между дяловете на заявките за търсене на устройствата Android и Windows Mobile може по-скоро да се „отдаде на настройването по подразбиране на предварително инсталирания браузър“, отколкото на предварителното инсталиране, предоставените от Microsoft данни запазват своята релевантност. Всъщност тези данни само предават разликите между устройствата, оборудвани с ОС Android и с пакета GMS, и устройствата, оборудвани с ОС Windows Mobile: първите разполагат с предварително инсталираното приложение на услугата за търсене Google Search, а вторите — с настроената по подразбиране услуга за търсене Bing.
404
Що се отнася до данните Netmarketshare, предоставени от Google и изтъкнати с цел да покажат, че разликата между неговите дялове от заявките за търсене на устройствата Android и Windows Mobile е малка и равна на 1 %, най-напред следва да се отбележи, че те остават лаконични. Те са представени под формата на графика и таблица без пояснения. В частност, както изтъква Комисията в съображение 799, точка 3 от обжалваното решение, при липсата на информация за данните, взети предвид, за да се разбере кои устройства са разгледани при преценката на дяловете на заявките за търсене на устройства, оборудвани с ОС Windows Mobile, е трудно да се прецени реалният обхват на данните, споменати в колоната „Windows Phone“. Освен това, както посочва Комисията и в съображение 799, точка 3 от обжалваното решение, данните Netmarketshare са опровергани от други данни, предоставени от Microsoft и Google в хода на административното производство, които подкрепят твърдението в обжалваното решение, че делът на Google в общите търсения, направени на устройства Android, на които приложението Google Search е предварително инсталирано, е по-голям отколкото на устройствата Windows Mobile, на които това приложение не е предварително инсталирано.
– Сравнение на приходите на Google, получени от устройствата Android и iOS
405
Трето, обжалваното решение представя сравнение между световните приходи на Google, получени от устройствата Android и от устройствата iOS (съображение 794 и таблица 12) за периода 2014—2016 г., извършено с предоставени от Google данни, от което се установява, че то получава значително по-големи приходи при използването на неговото приложение за общо търсене Google Search на Android, отколкото на iOS (+71 % през 2014 г., +134 % през 2015 г. и +193 % през 2016 г.), докато общите приходи от търсене са на сходно при Android и iOS равнище (+3 % през 2014 г., +22 % през 2015 г. и +28 % през 2016 г.).
406
Google твърди, че неотчитането на заявките за търсене, извършени през браузър, изкривява това сравнение. Ако тези заявки били взети предвид, таблица 12 от обжалваното решение щяла да покаже, че общите приходи на Google от търсения, направени на iOS, са по-големи от получените от Android, макар приложението Google Search да не е инсталирано предварително на устройствата iPhone. Освен това Apple не давало достъп до Safari на Android. Следователно делът на Chrome неизбежно бил по-малък на iOS.
407
Както обаче отбелязва Комисията, предоставените от Google данни показват, че приходите, генерирани от приложението Google Search, са по-големи на GMS устройствата, на които приложението Google Search е предварително инсталирано, отколкото на устройствата iOS, на които предварително не е инсталирано нито едно приложение за общо търсене, включително Google Search. Тъй като тази част от решението е посветена на първия пакет, не е необходимо в нея да се включват приходите, произтичащи от привеждането в действие на втория пакет. В по-общ план, там също тези данни сравняват положения, при които разглежданата услуга за общо търсене, в случая Google Search, се ползва или от предварителното инсталиране на приложението Google Search на Google Android, или от настройката по подразбиране на Google Search на браузъра Safari.
408
Ето защо възраженията на Google срещу сравнението между неговите приходи от устройствата Android и приходите от устройствата iOS в обжалваното решение следва да бъдат отхвърлени.
iv) По някои данни, отнасящи се до Chrome
409
На трето място Google твърди, че наблюдението, че Safari генерира по-големи приходи на iOS, отколкото приходите от Chrome (съображение 907 от обжалваното решение), също смесва предварителното инсталиране и настройването по подразбиране, и че допитването Opera (вж. съображение 905, т. 3 от обжалваното решение) не позволява да се установи ограничаващ ефект.
– Сравнение между приходите на Google през Safari и през Chrome
410
Първо, обжалваното решение представя сравнение между получените от Google световни приходи от търсения, извършени през Safari, което е предварително инсталирано на устройствата iOS, и през Chrome, което не е предварително инсталирано на тези устройства. Това сравнение, извършено с предоставени от Google данни, показва, че то получава повече приходи през Safari, отколкото през Chrome на устройствата iOS (+2457 % през 2014 г., +1988 % през 2015 г. и +1883 % през 2016 г.) (съображение 907 и таблица 16 от обжалваното решение). За 2016 г. спрямо 258‑те милиона предварителни инсталирания на Safari, изтеглянията на Chrome на устройствата iOS са били само 40 милиона (съображение 912, точка 2 от обжалваното решение).
411
Google изтъква, че наблюдението, според което Safari генерирало по-големи приходи на iOS в сравнение с Chrome на същите устройства (съображение 907 от обжалваното решение), смесва предварително инсталиране и настройване по подразбиране. Всъщност Apple задавало своя собствен браузър Safari като браузър по подразбиране на всички устройства iOS, което не било взето предвид в обжалваното решение. Невъзможно било да се изолират правилно последиците от предварителното инсталиране, като се разглеждат доказателства относно съчетание между предварително инсталиране, премиум позициониране и настройване по подразбиране.
412
Такова наблюдение обаче не означава, че сравнението между приходите, които Google получава на устройствата iOS от заявки за търсене през Safari и през Google Chrome, не е релевантно. Всъщност това сравнение е извършено при отчитане на особеностите на тези браузъри на устройствата iOS: единствено първото е предварително инсталирано, а второто трябва да бъде изтеглено на устройствата. Освен това ползвателите изтеглят Google Chrome само на малък процент устройства iOS (15 % през 2016 г.) (съображение 912, точка 2 от обжалваното решение).
413
Ето защо възраженията на Google срещу извършеното в обжалваното решение сравнение между неговите приходи, генерирани през Safari и през Chrome, трябва да бъдат отхвърлени.
– Допитване Opera
414
Второ, обжалваното решение описва допитване, извършено от Opera (вж. съображение 905, т. 3), което посочва, от една страна, че през 2013 г. 72 % от запитаните 1500 души в Германия, Полша и Обединеното кралство са използвали браузъра, предварително инсталиран на техните интелигентни мобилни устройства, и от друга страна, че 16 % от тези хора не са отчели фактори като качество, лесно използване, скорост, сигурност или други характеристики, а са продължавали да си служат с браузъра просто защото той е бил предварително инсталиран.
415
Google припомня, че поставеният при това допитване въпрос е бил следният: „Кои фактори взехте предвид при избора на браузъра, който използвате най-често/редовно?“. Обжалваното решение се основава на ползвателите, които са избрали отговора, че те „просто използва[т] браузъра, дошъл с [техния] мобилен телефон“, за да подкрепи твърденията си. Тази опция не правела разлика между ползвателите, които са избрали браузър в зависимост от това дали е бил предварително инсталиран, или е бил зададен по подразбиране. Много отговори добавяли коментар, че е бил използван „браузърът по подразбиране на телефона“. Нещо повече, както показват данните от допитването, предоставени от Opera (отговор на искането за предоставяне на информация от 15 декември 2015 г.), само 70 от 500 участници (14 %) всъщност са избрали опцията, цитирана в обжалваното решение. В действителност броят можел да е още по-нисък: 18 от тези 70 ползватели, изглежда, се позовавали на устройства iOS, а не на устройства Android, тъй като заявили, че използват браузъра Safari, който не е достъпен на Android. 86 % от останалите запитани лица са цитирали фактори като скорост, лесно използване, сигурност, потребление на данни и други фактори, свързани с качеството. Погрешно било също така да се счита, че има само един браузър, „дошъл с“ телефона, докато на практика ПОО по принцип инсталирали предварително два или повече браузъра.
416
Въпреки това, както изтъква Комисията, дори допитването Opera да не изолира ефекта от предварителното инсталиране от ефекта от задаването по подразбиране, поне част от причините, поради които запитаните лица са използвали уеб браузъра, „дошъл с мобилния телефон“, се дължат на факта, че ПОО инсталират предварително този браузър. Това допитване идентифицира мобилния уеб браузър, който ползвателите използват„най-често“, за да търсят в интернет на своите устройства. Като се вземат предвид трите държави от ЕИП (Германия, Обединеното кралство и Полша), включени в извадката от 1500 потребители, от една страна, 853 ползватели (57 %) са споменали Chrome или Safari като браузър, който използват най-често — става въпрос за браузърите, които са предварително инсталирани съответно на всички устройства GMS и iOS — а от друга страна, 232 ползватели (15 %) са отговорили, че използват най-често браузърите, зададени по подразбиране (а именно Chrome на устройствата GMS и Safari на устройствата iOS).
417
Ето защо възраженията на Google относно факта, че обжалваното решение се позовава на резултатите от допитването Opera, следва да се отхвърлят.
418
В заключение, отделните изтъкнати от Google доводи, за да отрече предимството, предоставено от предварителното инсталиране на приложенията Google Search и Chrome на устройствата Google Android, не позволяват да се поставят под съмнение заключенията на Комисията, изведени от данните, изложени в обжалваното решение в това отношение.
б)
Възможност на ПОО да инсталират предварително или да настроят по подразбиране конкурентни услуги за общо търсене
1) Обжалваното решение
419
Обжалваното решение счита, че конкурентното предимство, предоставено от условията за предварително инсталиране в ДДМП, не може да се компенсира от конкурентните доставчици на услуги за общо търсене посредством други споразумения за предварително инсталиране, по следните причини (съображение 833 от обжалваното решение):
–
по принцип ПОО не искали да инсталират друго приложение за общо търсене; това се дължало на доста ниските допълнителни приходи в резултат от добавянето на такова приложение, на цената на преговорите за такива споразумения и на риска, свързан с дублирането на приложенията, което можело да влоши потребителското изживяване или да доведе до проблеми с мястото; същото се отнасяло mutatis mutandis за браузърите (съображения 824—829, 933 и 934 от обжалваното решение),
–
ДДМП пречел на ПОО и ОММ да инсталират предварително ексклузивно друго приложение за общо търсене на устройствата Google Android (съображения 830—832 от обжалваното решение); освен това, дори да можело да се инсталира конкурентен на Chrome браузър, той не можел да се задава по подразбиране (съображение 935 от обжалваното решение),
–
СПП, сключени с ПОО и ОММ, които довели до ексклузивното предварително инсталиране на приложението Google Search на [50—60 %] до [80—90 %] от всички устройства Google Android в ЕИП, също пречели на конкурентите на Google да инсталират предварително друго приложение на услуга за общо търсене на тези устройства наред с неговото (съображение 833 от обжалваното решение),
–
броят на предварителните инсталирания на конкурентни браузъри на устройствата Google Android бил значително по-малък от броя на предварителните инсталирания на Google Chrome (съображение 936 и таблица 19 от обжалваното решение).
420
Така Bing, основният конкурент на Google Search, не могъл да бъде предварително инсталиран на устройствата Google Android между 2011 г. и 2016 г., с изключение на един-единствен модел устройство, пуснато на пазара в САЩ от 2011 г. (съображение 834 и съображение 789, точка 8 от обжалваното решение).
2) Обобщение на доводите на страните
421
Google изтъква, че условията за предварително инсталиране в ДДМП не са попречили на ПОО да предоставят същото предварително инсталиране като това на Google Search и на Chrome на конкурентните услуги за търсене и браузъри на всички устройства Android. Било също така възможно да се осигури промоционална възможност, по-голяма от тази за продуктите на Google, доколкото ПОО можели да зададат като браузър по подразбиране браузър, различен от Chrome, а конкурентните услуги за общо търсене — като услуги по подразбиране в тези предварително инсталирани браузъри. Освен това, макар Google Search да било задавано по подразбиране на Chrome в URL лентата, ползвателите винаги можели да сменят тази услуга за търсене, като зададат услуга на конкурент. Следователно разглежданите практики не можели да ограничат конкуренцията.
422
Така твърдението, че ПОО и ОММ не искали конкурентни приложения на устройствата Android, се опровергавало от техните практики, независимо дали става въпрос за услуги за общо търсене, за браузъри, или за други видове приложения. Също така съждението относно СПП противоречало на твърдението, че ПОО и ОММ не са имали никакъв интерес да инсталират предварително приложения за търсене и браузъри наред с приложенията на Google (съображения 824—829, 933 и 934, срв. със съображение 1208, точка 1 и със съображения 1213, 1214, 1219 и 1220 от обжалваното решение). Освен това нито една от четирите изложени причини за твърдението, че ПОО не искали да инсталират предварително конкурентни приложения наред с приложенията Google, а именно пречките, свързани с „потребителското изживяване“, проблемите с мястото за съхранение, разходите по сделките и липсата на финансови предимства, свързани с предварителното инсталиране, не била подкрепена с достатъчно доказателства.
423
Комисията твърди, че конкурентите не могат да компенсират със споразумения за предварително инсталиране значителното конкурентно предимство, което Google си осигурява благодарение на предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Google Chrome практически на всички устройства Google Android, продавани в ЕИП.
3) Съображения на Общия съд
i) Предварителни бележки
424
Преди всичко следва да се отбележи, че с това оплакване Google внушава основно, че условията за предварително инсталиране в ДДМП не пречат на ПОО да предложат същото предварително инсталиране като предоставеното на Google Search и на Chrome на конкурентните услуги за общо търсене и браузъри на устройствата Google Android, продавани в ЕИП.
425
В обжалваното решение Комисията не оспорва, че ДДМП позволява на ПОО да инсталират предварително конкурентни на Google Search и на Chrome приложения. Следователно конкурентите на Google са можели по принцип да предложат на ПОО същите условия за предварително инсталиране на своите собствени приложения като предвидените в ДДМП. При прилагане на ДДМП е било възможно съвместното инсталиране.
426
Обжалваното решение по-скоро посочва, от една страна, че ДДМП „пречи“ на ПОО да инсталират предварително ексклузивно такива приложения вместо Google Search и Chrome (съображение 832 от обжалваното решение), и от друга страна, че СПП изискват от ПОО и ОММ ексклузивно предварително инсталиране на приложението Google Search за частта, обхваната от тези споразумения, тоест, с течение на времето, за [80—90 %] до [50—60 %] от устройствата Google Android, продавани в ЕИП (съображение 833 от обжалваното решение), което включва СПП в съответствие с портфейла, както и СПП в съответствие с устройствата, както това се потвърждава от Комисията в отговор на процесуално-организационните действия.
427
В този контекст, предвид пазарните дялове и тяхното развитие — за Google Search от 2011 г. и за Chrome от 2012 г. до приемането на обжалваното решение — дебатът за предоставените на конкурентите възможности да компенсират конкурентното предимство, дадено от условията за предварително инсталиране в ДДМП, остава най-вече теоретичен. Всъщност на практика доставчиците на конкурентни приложения не са били в състояние да компенсират чрез споразумения за предварително инсталиране конкурентното предимство, което Google си е осигурявало благодарение на предварителното инсталиране на Google Search и на Chrome практически на всички устройства Google Android, продавани в ЕИП. Както посочва обжалваното решение, предварителното инсталиране на конкурентни приложения за общо търсене и браузъри е несравнимо като присъствие с предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Google Chrome (вж. съображение 940 от обжалваното решение за браузърите).
428
В това отношение следва да се направи разграничение между теоретичните хипотези на конкуренция и действителността на практика, при която конкурентните алтернативи, посочени от Google, изглеждат не особено достоверни или без реално влияние поради „склонността към запазване на статуквото“, до която водят условията за предварително инсталиране в ДДМП и комбинираните последици от тези условия с другите договорни споразумения на Google, сред които са СПП.
429
Именно в този контекст следва да бъдат разгледани доводите на Google, че въпреки условията за предварително инсталиране в ДДМП, ПОО били свободни да предоставят същите условия за предварително инсталиране като дадените на Google Search и на Chrome на конкурентните услуги за общо търсене и браузъри на устройствата Google Android, продавани в ЕИП. Тези доводи се отнасят най-напред до предварителното инсталиране на конкурентни приложения, след това до твърдяното противоречие между съжденията относно СПП и твърдението, че предварителното инсталиране на конкурентни приложения не представлявало интерес, и накрая, до интереса на ПОО да инсталират предварително конкурентни приложения.
ii) По предварителното инсталиране на конкурентни приложения
430
На първо място, следва да се отбележи, че доводите на Google в това отношение са фокусирани по-скоро върху положението при браузърите, отколкото при приложенията на услуги за общо търсене. Тези доводи се отнасят най-напред до приложението Google Search и конкурентните приложения, след това до браузъра Chrome и неговите конкуренти, и накрая до останалите приложения.
– По приложението Google Search и неговите конкуренти
431
Що се отнася до приложенията на услуги за общо търсене, Google оспорва само позоваването на Bing, което от 2011 г. до 2016 г. е могло да бъде инсталирано предварително само на един от моделите устройства Google Android, пуснат на пазара в САЩ през 2011 г. (вж. съображение 834 и съображение 789, т. 8 от обжалваното решение).
432
Според Google обстоятелството, че Bing не е могло да бъде инсталирано предварително на устройства Google Android, продавани в ЕИП, не се обяснява с условията за предварително инсталиране в ДДМП, а по-скоро с липсата на местно програмиране на Bing в повечето страни от ЕИП.
433
Необходимо е обаче да се отбележи, както прави Комисията, че конкурентите на Google много рядко успяват да инсталират предварително своето приложение за общо търсене на устройства в допълнение към приложението Google Search. При всяко положение, това се е отнасяло единствено до ограничена част от устройствата на съответните ПОО, по-специално в ЕИП.
434
Всъщност в обжалваното решение се споменават само два случая на „предварително инсталиране“ на конкурентно приложение за общо търсене, при това в случаи, в които ПОО не е имал или вече не е имал СПП с Google (съображение 1219 от обжалваното решение):
–
споразумение за подялба на приходи между Microsoft и ZTE от февруари 2017 г. за продажба на някои устройства Google Android по света, включително в ЕИП, със зададено по подразбиране Bing на браузъра на ZTE, както и за продажба на определени количества устройства Google Android с предварително инсталирано на тези устройства приложение за общо търсене Bing (съображение 1219, точка 1 от обжалваното решение),
–
споразумение за подялба на приходите между Yandex и два ПОО за продажба на устройства Google Android по света, включително малък брой в ЕИП, на които са били инсталирани предварително „widget“ на услугата за общо търсене Yandex и линкове към началната страница на Yandex на браузъра по подразбиране (съображение 1219, точка 2 от обжалваното решение).
435
От друга страна, изложената от Google причина относно Bing не представлява правдоподобно обяснение за невъзможността на Microsoft да убеди ПОО да инсталират предварително това приложение на устройствата Google Android. Всъщност липсата на локално програмиране не се е отнасяла до всички страни в ЕИП и дори в страните, където това приложение е позволявало локализиране, като Обединеното кралство или Германия, ПОО не са инсталирали предварително приложението Bing. Освен това ПОО не са инсталирали предварително приложението Seznam на своите устройства в Чешката република, въпреки факта, че алгоритмите за общо търсене на това приложение са били изградени на чешкия език (вж. съображение 682 и съображение 814, т. 4 от обжалваното решение).
436
От гореизложеното следва, че обратно на твърденията на Google, доставчиците на конкурентни на Google Search услуги за общо търсене не са били в състояние да компенсират конкурентното предимство, предоставено от условията за предварително инсталиране в ДДМП.
– По браузъра Chrome и неговите конкуренти
437
Що се отнася до браузърите, Google излага различни данни, като твърди, че условията за предварително инсталиране в ДДМП не са пречели на ПОО да предоставят на конкурентните браузъри същите условия за предварително инсталиране като предоставените на Google Search и на Chrome:
–
обжалваното решение посочва, че между 2013 г. и 2016 г. конкурентни браузъри са инсталирани предварително наред с Chrome на близо 60 % от устройствата Android (съображение 936 и таблица 19); следователно броят на тези предварителни инсталирания на конкурентни браузъри не бил „значително по-малък от броя на предварително инсталираните на Google Chrome на устройства Google Android“,
–
втори предварително инсталиран браузър можел да доведе до по-голям дял приходи от търсене, отколкото приложението Google Search или Chrome, които били предварително инсталирани с ДДМП; това се установявало от следните доказателства: Samsung, което през 2016 г. започва да инсталира предварително своя собствен браузър на своите устройства и го позиционира по-добре в сравнение с Chrome, и този браузър представлява 38,4 % от приходите на Google Search в ЕИП на устройства Samsung Galaxy S6, изпреварвайки приложението Google Search (38,1 %) и Chrome (23,3 %) (съображение 949 от обжалваното решение); Huawei, което посочва през 2015 г., че „браузърът Huawei е качен предварително на всички смартфони Huawei на пазара на ЕИП като браузър по подразбиране на системата“ (Huawei, 14 декември 2015 г.) и НТС, което посочва през 2015 г., че неговият браузър НТС Internet е предварително инсталиран на неговите устройства и добавянето от Google на Chrome към пакета GMS през 2012 г. е „без значителен ефект“, тъй като НТС инсталира предварително своя собствен уеб браузър на повечето от своите устройства (НТС, 13 ноември 2015 г.).
438
Обратно на твърденията на Комисията, доводите на Google и подкрепящите ги доказателства не могат да бъдат отхвърлени от самото начало.
439
Всъщност доводите на Google позволяват a priori да се посочи, както следва от фактическите обстоятелства, възпроизведени в обжалваното решение (вж. таблица 19, която посочва процентите на успоредно предварително инсталиране от 40 % до 60 % в света от 2013 г. до 2016 г.), че конкурентното положение при браузърите е по-оживено, отколкото при приложенията на услугите за общо търсене. Други браузъри, освен Chrome, могат да се инсталират предварително на устройствата Google Android и впрочем често се инсталират.
440
Случаят на Opera добре илюстрира това. Според Opera, което встъпва в подкрепа на Google, немалка част от неговите ползватели се осигуряват от споразумения за предварително инсталиране, сключени с ПОО (Samsung, Huawei, OPPO и Tecno), що се отнася до устройствата Google Android. В това отношение Комисията изтъква, че тези споразумения засягат по-малко от 5 % от устройствата Google Android, продадени в ЕИП (съображение 940 от обжалваното решение), доколкото тези устройства са продавани основно в Африка (споразумения на Opera със Samsung и Tecno).
441
Този пример показва, че споразуменията за съвместно предварително инсталиране на браузъри са можели да съществуват през периода на нарушението, във всеки случай в по-голяма степен, отколкото споразуменията за предварително инсталиране на приложение на услуга за общо търсене. Въпреки това трябва да се анализират последиците от такива споразумения за въпроса дали те са в състояние да компенсират предимството, произтичащо от предварителното инсталиране.
442
Всъщност доводите на Google относно анализа са до голяма степен опровергани от отделните становища, изложени от Комисията и от встъпилите в нейна подкрепа страни. На практика излиза, че макар свободата за предварително инсталиране на други браузъри наистина да е била възможност, предоставена на ПОО, те са можели на практика да се възползват от нея само за да инсталират предварително браузъри, които използват Google Search като зададена по подразбиране търсачка.
443
За разлика от примера с Opera, всъщност Seznam посочва в своето изявление при встъпване трудностите, които е срещнало, за да постигне предварителното инсталиране на своите приложения за търсене и браузъри. Seznam посочва, от друга страна, че тези трудности са съществували както по времето на СПП в съответствие с портфейла, така и впоследствие, когато са влезли в сила СПП в съответствие с устройствата. Също така едва през септември 2018 г., тоест след приемане на обжалваното решение, Qwant е можело да се задава като търсачка по подразбиране на браузъра Brave във Франция и в Германия.
444
Първо, наистина от 2013 г. до 2016 г. конкурентните браузъри са инсталирани предварително наред с Chrome на близо 60 % от устройствата Android (таблица 19 от обжалваното решение).
445
Въпреки всичко, от една страна, що се отнася до случаите на Samsung и на Huawei, посочени от Google, следва да се отбележи, че единствените мобилни уеб браузъри, които са били предварително инсталирани на значителен брой устройства Google Android на тези ПОО, са собствените браузъри на тези ПОО, а не браузъри на трети лица (съображение 936 от обжалваното решение).
446
В това отношение Комисията отбелязва, че някои оператори, включително Samsung и Huawei, са задали Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране на своите браузъри. Така съображение 798, точка 2 от обжалваното решение се позовава на „споразумения с ПОО и с ОММ, които имат за цел да гарантират, че Google Search е единствената услуга за общо търсене, предварително инсталирана и зададена по подразбиране на всички предварително инсталирани мобилни браузъри на трети лица“. На въпрос във връзка с това, Комисията уточнява, че е ставало въпрос за препратки към СПП. Комисията посочва още НТС, което също е задавало Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране на своя браузър, за да отбележи, че при всяко положение то е спряло да развива своя собствен браузър след 30 ноември 2016 г.
447
От друга страна, що се отнася до положението на операторите, сключили СПП, следва да се отбележи, че за да могат да се възползват от подялбата на приходите, тези оператори се задължават да зададат Google Search по подразбиране на отделните входни точки на своите устройства Google Android, включително и на своя собствен браузър (съображение 822, бележка под линия 908 и точка 6.3.3 за СПП в съответствие с портфейла), както и да не инсталират предварително никаква конкурентна услуга за общо търсене (съображения 192 и 198 от обжалваното решение).
448
Това е още по-показателно, тъй като в съображение 822 от обжалваното решение Комисията посочва, че от 2011 г. до 2016 г. СПП са обхващали от [80—90 %] до [50—60 %] от устройствата Google Android, продавани в ЕИП. От изложената в бележка под линия 908 към съображение 822 от обжалваното решение информация се установява, че данните, взети предвид в това отношение, включват не само получената от обхвата на СПП в съответствие с портфейла информация, но и получената от обхвата на СПП в съответствие с устройствата, които са заменили СПП в съответствие с портфейла. Това е потвърдено от Комисията в отговор на въпрос, поставен при процесуално-организационните действия.
449
Така от 2011 г. до 2016 г. повече от 50 % от устройствата Google Android, продадени в ЕИП, са обхванати от СПП, сключени с Google, независимо дали става въпрос за СПП в съответствие с портфейла или СПП в съответствие с устройствата, като всички са изисквали задаването на Google Search като търсачка по подразбиране на предварително инсталираните браузъри и са забранявали инсталирането на конкурентна услуга за търсене.
450
Ето защо се оказва — и това е валидно за Samsung, HTC, LG и Sony, както и за останалите оператори, които са сключили СПП — че винаги когато друг браузър е инсталиран предварително наред с Chrome, който е настроен по подразбиране на Google Search, посоченият браузър също е настроен по подразбиране на Google Search.
451
Това наблюдение позволява да се покаже допълването между различните практики на Google и непременно предполага да бъдат взети предвид — както впрочем е посочено в обжалваното решение — комбинираните последици от ДДМП и от СПП. Всъщност свързаното със СПП договорно задължение да не се инсталира друго решение за общо търсене освен Google Search е причина теоретичната възможност предварително да се инсталира услуга, конкурентна на приложенията на Google, която при това е разрешена от ДДМП, в действителност да е изключена в периода 2011—2016 г. за поне половината от устройствата Google Android, продадени в ЕИП. С други думи, СПП са гарантирали изключителността на съответните устройства, което следва да бъде взето предвид при преценката на антиконкурентния ефект на ДДМП.
452
В това отношение следва да се отбележи, че разглеждането на комбинираните последици от ДДМП и от СПП като фактическо обстоятелство изобщо не зависи от това дали СПП са с характер на злоупотреба или не, независимо дали става въпрос за СПП в съответствие с портфейла — които са злоупотреба според анализа на Комисията, оспорен от Google в рамките на третото основание — или за СПП в съответствие с устройствата, които в обжалваното решение не са счетени за злоупотреба.
453
При тези обстоятелства изложеният от Google довод във връзка с един ПОО, според който през 2016 г. на една категория от неговите устройства мобилният уеб браузър на посочения ПОО е генерирал по-големи приходи от търсене в ЕИП, отколкото приложението Google Search или Chrome, не поставя под съмнение гореизложения анализ.
454
Този довод, изложен в жалбата, е оспорен от Комисията с мотива, че тя не може да провери това твърдение, било за дадената категория устройства на този ПОО през 2016 г. или в по-широк план за други години и за други категории устройства на посочения ПОО. В отговор Google представя вътрешни данни, използвани за установяване на твърденията в жалбата. Тези данни действително сочат, че през 2016 г. собственият браузър на този ПОО е генерирал повече приходи от заявки за търсене, отколкото приложението Google Search или Chrome на две серии модели.
455
Тези приходи са били по-високи и от генерираните от Chrome през 2017 г. на три серии модели (двата цитирани по-горе и един трети) и през 2018 г. на четири серии модели (трите цитирани по-горе и един четвърти) на посочения ПОО, но са били по-ниски от приходите, генерирани в този момент от приложението Google Search на тези устройства.
456
Google изтъква, че става въпрос за случай, при който с предварителното инсталиране на неговия собствен браузър на неговите устройства Google Android, един ПОО е бил в състояние да компенсира до известна степен конкурентното предимство, от което то се е ползвало поради предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Chrome.
457
Въпреки това, доколкото въпросният ПОО е бил обвързан със СПП и поради това е бил длъжен да зададе Google Search по подразбиране на отделните входни точки на своите устройства, включително на своя собствен браузър, конкурентният ефект на такава компенсация трябва да се приеме за относителен. Google потвърждава това в отговор на процесуално-организационните действия.
458
Освен това положението на един ПОО, който инсталира предварително своя собствен браузър на своите устройства, не е сравнимо с положението на конкурент на Google на пазарите на услугата за общо търсене, който не разполага с възможността да произвежда свои собствени устройства, доколкото същият трябва да преговаря с ПОО, за да може да инсталира предварително своите приложения.
459
Второ, при всяко положение Комисията припомня, че дори на устройство Google Android да бъде инсталиран предварително конкурентен браузър, той не може да бъде зададен по подразбиране (съображение 935 от обжалваното решение).
460
За да отговори на твърденията на Google във връзка с обяснението от представител на Huawei в електронно съобщение, изпратено до Комисията през декември 2015 г., според което браузър, различен от Chrome, можел да е „системен браузър по подразбиране“, Комисията посочва по този повод, че това не е било възможно.
461
Всъщност, от една страна от ДДМП следва, че ПОО са били длъжни да инсталират предварително Chrome на почти всички свои устройства Google Android, продавани в ЕИП, а от друга страна от СИФ и от клауза 3.2.3.2 от документа за дефиниране на Android съвместимостта [Android Compatibility Definition Document] (наричан по-нататък „CDD“), следва, че „разработчиците на устройства не трябва да залагат специални привилегии за системни приложения, които използват […] шаблони[те] за намерения [intent patterns], нито да пречат на приложения на трети лица да се свързват с тези шаблони и да поемат контрол над тях“. Ето защо ПОО, който е инсталирал предварително Chrome, което предполага подписването на ДДМП и на СИФ, не е можел да дефинира по подразбиране конкурентен мобилен интернет браузър.
462
Обясненията на Orange и още едно предприятие (съображение 935 от обжалваното решение), потвърждават факта, че дори в случай на предварително инсталиране на конкурентен на Chrome браузър, той не може да бъде „зададен като браузър по подразбиране“. По този повод тези два оператора се позовават на по-горе изложеното от Комисията задължение да не бъде привилегирован конкурентен на Chrome браузър, когато и той е инсталиран предварително на устройство Google Android.
463
В този контекст нито едно обстоятелство, изтъкнато от Google, не е в състояние да подкрепи неговото твърдение, че е възможна такава настройка по подразбиране на конкурентния браузър в присъствието на Chrome:
–
що се отнася до обяснението, според което „браузърът Huawei е качен предварително на всички смартфони Huawei на пазара в ЕИП като системен браузър по подразбиране“, се оказва, че то не е дадено от името на Huawei в отговор на искане за предоставяне на информация, а просто от служител на Huawei като „информация от общ характер“ в „предварителен отговор“, и че то не позволява да се разбере какво има предвид този служител под „системен браузър по подразбиране“, особено в светлината на горепосоченото изискване на CDD, при прилагане на което ПОО не са можели да зададат конкурентен браузър по подразбиране; във всеки случай от 2016 г. Huawei вече не инсталира предварително своя собствен мобилен уеб браузър (вж. Huawei ALE Android 6.0 Release Notes, 7 юни 2016 г.: „За по-добро изживяване всички наши мобилни телефони, адаптирани за чуждите пазари, функциониращи с Android 5.0 и следващите, ще премахнат вградения браузър Huawei и ще приемат Google Chrome“),
–
що се отнася до обяснението от Orange в електронно съобщение от 3 август 2012 г., според което „Chrome ще може да продължи да съществува наред с браузърите на производителите и Google не го налага като браузър по подразбиране“, от него следва просто, че ДДМП не задължават ППО да задават Chrome като браузър по подразбиране — което Комисията не оспорва — но не и че ПОО могат да зададат своя собствен мобилен интернет браузър като браузър по подразбиране.
464
Освен това въпросът дали един конкурентен браузър може да бъде зададен по подразбиране, няма значение. Впрочем Google не оспорва теоретичния характер на този въпрос с оглед на комбинираните последици от ДДМП и от СИФ. Важното в случая е да се разгледат различните практически възможности, предложени на конкурентните услуги за общо търсене, за да стигнат до ползвателите, тъй като Google следи ПОО да спазват своето задължение по отношение на конкурентните на Chrome браузъри — така както то следва от СИФ — да третират Google Search поне така, както биха могли да третират друга услуга за общо търсене.
465
Трето, фактът, че ПОО инсталират предварително своите собствени браузъри на някои от своите устройства, не променя изобщо обстоятелството, че броят на предварителните инсталирания на всеки от тези браузъри е по-малък от броя на предварителните инсталирания на Google Chrome на тези устройства. Трябва по-специално да се отчете фактът, че някои от данните, изтъкнати от Google, се отнасят до предварителното инсталиране в световен мащаб, включително в Китай (вж. например таблица 19 от обжалваното решение). Липсата на предварително инсталиране на Google Chrome в Китай оказва значително влияние върху данните относно ЕИП. Предварителното инсталиране на Google Chrome е обхващало практически всички устройства Google Android в ЕИП, докато за сравнение предварителното съвместно инсталиране на друг браузър е било по-маловажно като обхват и ефективност. Следователно наблюденията на Комисията по този въпрос не са опровергани от Google.
– По другите приложения
466
Що се отнася до другите включени в пакета GMS приложения, освен Google Search и Chrome, и конкурентните им приложения, следва да се отбележи, както прави Комисията, че доводите на Google, посветени на тях, са ирелевантни. Всъщност тези други приложения и конкурентните приложения не са приложения за общо търсене или браузъри и следователно не са предмет на злоупотребите с господстващо положение, установени в обжалваното решение.
iii) По предполагаемото противоречие между съображенията относно СПП и твърдението, че предварителното инсталиране на конкурентни приложения не представлявало интерес
467
На второ място Google изтъква, че съображенията в обжалваното решение относно СПП противоречат на твърдението, че ПОО нямали интерес да инсталират предварително приложения за общо търсене и браузъри наред с неговите приложения.
468
В това отношение е необходимо най-напред да се припомни съдържанието на оспорените твърдения.
469
От една страна, за да стигне до извода, че споразуменията за предварително инсталиране с ПОО не могат да бъдат сравнявани като обхват и ефективност със споразуменията за предварително инсталиране на приложението Google Search на устройствата GMS, Комисията е приела — наред с останалите данни — че е „малко вероятно“ ПОО да инсталират предварително едно или повече други приложения на услуга за общо търсене в добавка към задължителното приложение Google Search. Това заключение се обяснявало по-специално с факта, че ПОО трябвало да претеглят потенциалните приходи, които биха получили с това друго приложение на услуга за общо търсене, с разхода за такава операция и останалите разходи, свързани с фактори като потребителското изживяване и поддръжката (съображения 823 и 824 от обжалваното решение).
470
За да обясни този извод, Комисията посочва, че е взела предвид следните данни:
–
първо, делът на потенциалните разходи, които ПОО биха получили от инсталирането на едно или повече други приложения в добавка към приложението Google Search, бил малък, предвид пазарния дял от над 90 %, който Google има на повечето национални пазари на услуги за търсене в ЕИП, и предвид факта, че Google бил винаги задаван по подразбиране на всички останали основни входни точки, в частност на браузърите (съображение 825 от обжалваното решение),
–
второ, ПОО трябвало да понесат разходи по сделките, за да постигнат такива споразумения за предварително инсталиране, и тези разходи вероятно е нямало да са обосновани за малък обем устройства (съображение 826 от обжалваното решение),
–
трето, ПОО трябвало също така да отчетат и факта, че доколкото пакетът GMS съдържа от 12 до 30 приложения, възможно било да има дублиране на приложения и това да влоши потребителското изживяване (съображения 827—829 от обжалваното решение).
471
Също така, за да заключи, че споразуменията за предварително инсталиране с ПОО не са можели да се сравняват като обхват и ефективност с предварителното инсталиране на браузъра Chrome на устройствата GMS, Комисията приема — наред с другите данни — че ПОО се „въздържали“ да инсталират предварително приложения, които биха дублирали вече инсталирани приложения поради проблеми с мястото за съхранение на някои устройства (съображения 932 и 933 от обжалваното решение).
472
От друга страна, в частта от обжалваното решение, посветена на СПП, Комисията обаче многократно изтъквала интереса на ПОО от сключване на такива споразумения със следните мотиви:
–
„без плащанията от подялба на приходите в съответствие с портфейла, ПОО […] биха имали търговски интерес да инсталират предварително конкурентни услуги за общо търсене поне на някои от своите устройства Google Android“ (съображение 1208, точка 1 от обжалваното решение),
–
предварителното инсталиране на конкурентните услуги за общо търсене щяло да позволи на ПОО „да предлагат диференцирани продукти“ (съображение 1213 от обжалваното решение),
–
„предварителното инсталиране на услуги за общо търсене наред с Google би увеличило трафика към тези услуги“ (вж. съображение 1214 от обжалваното решение, което цитира Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex и Seznam),
–
ПОО щели да сключват споразумения за предварително инсталиране на конкурентни услуги за общо търсене на устройства или за да ги задават като услуги по подразбиране (съображение 1219 от обжалваното решение),
–
споразумение между Mozilla и конкурентна услуга за търсене „показва, че Mozilla счита, че ПОО […] имат търговски интерес да инсталират предварително браузъра Mozilla заедно с конкурентна услуга за общо търсене, зададена като услуга по подразбиране, поне на някои от своите устройства с Android“ (съображение 1220 от обжалваното решение).
473
Не може да се приеме, обратно на твърденията на Google, че тези две съждения си противоречат. Най-напред Комисията всъщност разглежда вероятността или стимула на ПОО да преговарят за споразумения за предварително инсталиране с конкурентите на приложението Google Search или Chrome, които са предварително инсталирани на устройствата GMS по силата на ДДМП. Тя все пак не оспорва, че тези ПОО могат да имат търговски интерес да договорят такива споразумения, който е изтъкнат по-специално във връзка със СПП. Този търговски интерес обаче трябва да се съгласува с останалите фактори, изложени в съжденията на Комисията относно първия пакет (малък остатъчен пазарен дял за второ приложение на услуга за общо търсене, разходи по сделките, трудности, свързани с дублирането с оглед на потребителското изживяване и капацитета за съхранение) и втория пакет (проблеми, свързани с мястото за съхранение).
474
От гореизложеното следва, че оплакването за противоречие между съжденията в обжалваното решение относно СПП и твърденията на Комисията, че било малко вероятно ПОО да инсталират предварително приложения на услуги за общо търсене, конкурентни на приложението Google Search, и че ПОО се въздържали да инсталират предварително конкурентни на Chrome браузър, трябва да се отхвърли.
iv) По интереса на ПОО да инсталират предварително конкурентни приложения
475
На трето място Google изтъква, че обжалваното решение идентифицира четири причини в подкрепа на твърдението, че „е малко вероятно ПОО да инсталират предварително допълнително приложение на услуга за общо търсене в добавка към задължителното приложение Google Search“ (съображение 824 от обжалваното решение, наричано по-нататък „оспореното твърдение“), а именно наличието на пречки, свързани с потребителското изживяване, проблеми, свързани с мястото за съхранение, разходите по сделките и липсата на финансови предимства, свързани с предварителното инсталиране. Като се има предвид, че на практика ПОО щели да инсталират предварително конкурентни приложения на устройствата GMS, нито една от тези причини не била подкрепена с доказателства и следователно оспореното твърдение било погрешно.
476
Разглеждането на тези доводи изисква те да бъдат предварително поставени в техния контекст.
477
От една страна, всъщност оспореното твърдение почива на схващането, изложено в същото съображение 824 от обжалваното решение, че решението за предварително инсталиране на конкурентно на приложението Google Search приложение на услуга за общо търсене е резултат от претеглянето от страна на ПОО, на първо място, на приходите, които може да донесе това допълнително приложение, и на второ място, на разхода за операцията и нейните последици за потребителското изживяване или техническата поддръжка. Следователно оспореното твърдение се отнася главно до интереса на ПОО да инсталират предварително приложение, конкурентно на приложението Google Search, или евентуално на браузъра Chrome, настроен по подразбиране на услугата за общо търсене Google Search, а не някое от останалите приложения, обхванати в пакета GMS, и по-специално тези, които не са свързани с въвеждането на услуга за общо търсене.
478
Следователно релевантните факти при преценката на основателността на оспореното твърдение са фактите, отнасящи се до приложенията, които въвеждат услуга за общо търсене, а не приложения от друг вид.
479
От друга страна, оспореното твърдение е само първото от петте изтъкнати от Комисията обяснения, която твърди — обратно на твърденията на Google в хода на административното производство — че „споразуменията за предварително инсталиране с ПОО и ОММ не могат да се сравняват като обхват и ефективност с предварителното инсталиране на приложението Google Search на устройствата GMS“ (съображение 823 от обжалваното решение).
480
Google не оспорва следните обяснения:
–
ДДМП бил пречка ПОО да инсталират предварително ексклузивно конкурентно на Google Search приложение на услуга за общо търсене на устройствата Google Android; следователно конкурентите на Google са лишени от възможност да получат по-добри условия от тези, зададени с ДДМП; всъщност на практика ПОО, който приемел такова ексклузивно предварително инсталиране на конкурентно приложение на услуга за общо търсене, не можел да предлага Play Store или останалите приложения от пакета GMS (съображения 830 и 831 от обжалваното решение),
–
ДДМП бил пречка и за ОММ да искат от ПОО да инсталират ексклузивно приложение на услуга за общо търсене, конкурентно на приложението Google Search, на устройствата Google Android, като се има предвид, че почти всички ПОО са били сключили ДДМП и следователно са поели задължението да инсталират предварително приложението Google Search на устройствата GMS (съображение 832 от обжалваното решение),
–
сключените с някои ПОО и ОММ СПП водели до ексклузивно предварително инсталиране на приложението Google Search на от [80—90 %] до [50—60 %] от устройствата Google Android, продадени в ЕИП от 2011 г. до 2016 г., което лишило конкурентите на Google от възможността да инсталират предварително своето приложение на услуга за общо търсене наред с приложението Google Search (съображение 833 и точка 13.4.2.1 от обжалваното решение),
–
Bing, основният конкурент на Google Search, не можел да бъде инсталиран предварително на което и да е устройство Google Android от 2011 г. до 2016 г., с изключение на един-единствен модел устройство, излязъл в САЩ през 2011 г. (съображение 834 и съображение 789, точка 8 от обжалваното решение).
481
Именно в този фактически контекст, който отчита обхвата и ефективността на предварителното инсталиране на приложението Google Search на устройствата GMS с оглед на различните споразумения, сключени от Google по силата на неговата цялостна стратегия, целяща да консолидира и да запази неговите пазарни дялове при мобилния интернет в ЕИП, следва да бъдат разгледани доводите на Google срещу оспореното твърдение. По същество Google оспорва отделните причини, изтъкнати от Комисията (вж. т. 475 по-горе) при преценката на интереса на ПОО от предварително инсталиране на конкурентни приложения, а именно, потенциалните приходи, разходите за сделките, потребителското изживяване и мястото за съхранение.
– По потенциалните приходи
482
В своята преценка за вероятността ПОО да инсталира предварително допълнително приложение на услуга за общо търсене в добавка към приложението Google Search при устройствата GMS, Комисията отбелязва, че „делът на потенциалните приходи, които ПОО биха получили от едно или повече допълнителни приложения на услуги за общо търсене, би бил малък, като се има предвид, че Google е разполагало с пазарни дялове от 90 % на повечето национални пазари, и както е обяснено в съображение 796 [от обжалваното решение], Google продължавало да се задава по подразбиране на останалите основни входни точки, по-специално на браузърите“ (съображение 825 от обжалваното решение).
483
Google оспорва това обяснение със следните мотиви:
–
според обжалваното решение конкурентите, които са също толкова ефективни, биха могли да придобият дял от 22,5 % от заявките за търсене, ако са били предварително инсталирани наред с Google и зададени по подразбиране на входните точки на браузърите (съображение 1226, точка 2 от обжалваното решение); следователно посочените конкуренти биха могли да поделят приходите от тези търсения с ПОО (наричано по-нататък „първото възражение“,
–
твърдението, че „Google продължавало да се задава по подразбиране на останалите основни входни точки, в частност на браузърите“ (съображение 825 от обжалваното решение), било погрешно, тъй като „ДДМП никога не е изисквал Google [Search] да бъде задавана по подразбиране на конкурентните браузъри“; тук обжалваното решение препращало към доказателства относно настройките по подразбиране на устройства, различни от Android (вж. съображение 796, т. 2, което посочва браузърите на устройствата iOS или на преносимите компютри), което нямало нищо общо; освен това в други части от обжалваното решение се посочвала версия на ДДМП, която обаче не е изисквала настройки по подразбиране в браузърите и която във всеки случай била премахната (съображение 185) (наричано по-нататък „второто възражение“),
–
препратките в други части от обжалваното решение на обясненията от две предприятия, според които конкурентните браузъри не могат да бъдат конфигурирани по подразбиране (съображение 935 от обжалваното решение), не били подкрепени с доказателства; нито едно от тези предприятия не било страна по ДДМП, а едното от тях е уточнило, че „Chrome [би могъл] да съществува съвместно с браузърите на ПОО и че [не се е изисквало] последният да е браузър по подразбиране“; тези твърдения също били опровергани от ПОО, които, както Huawei, са задали конкурентен браузър по подразбиране (наричано по-нататък „третото възражение“),
–
твърдението, че ПОО нямали интерес да инсталират предварително конкурентни приложения, тъй като по-голямата част от използването, свързано с търсене, отивало при Google, предполагало, че тези приложения са по-малко привлекателни, което означавало да се защитават по-малко ефективни конкуренти (наричано по-нататък „четвъртото възражение“).
484
Тези възражения обаче не са в състояние да поставят под съмнение оспореното твърдение.
485
Всъщност, както вече беше отбелязано, Google не оспорва, че вследствие от ДДМП нито едно приложение на услуги за общо търсене, конкурентно на приложението Google Search, не е можело да бъде ексклузивно предварително инсталирано на устройствата Google Android (съображения 830—832 от обжалваното решение). На тези устройства е било възможно единствено съвместното предварително инсталиране.
486
Освен това трябва да се отбележи, че на практика само поради факта на ДДМП Google си е осигурило предварително инсталиране, което е оставало ексклузивно, ако ПОО не реши да инсталира съвместно друго приложение на услуга за общо търсене.
487
За разлика от предварителното инсталиране, което Google поначало получавало по силата на ДДМП, този ПОО или конкурент на Google е трябвало да вземе предвид други параметри, за да инсталира предварително или да постигне предварително инсталиране на друго приложение на услуги за общо търсене.
488
В този контекст делът на потенциалните приходи, които са можели да се получат при предварителното инсталиране на едно или повече допълнителни приложения на услуги за общо търсене, не е бил сравним като обхват и ефективност с дела, произтичащ от ДДМП, и е нямало как да не е ограничен.
489
Това се обяснява най-напред, както Комисията изтъква в съображения 825 и 830 от обжалваното решение, с факта, че услугата за общо търсене на Google е лидер в сектора със силни и стабилни пазарни дялове от над 90 % в повечето страни от ЕИП още от 2008 г. (вж. съображения 683 и 684 от обжалваното решение). Трябва също така да се вземе предвид голямата известност на марката Google, от която неговата услуга за общо търсене се възползва (съображения 712, 812 и 830 от обжалваното решение). Нито едно от тези твърдения не е оспорено от Google.
490
Google възразява по-скоро срещу твърдението в края на съображение 825 от обжалваното решение, според което дори в случай на предварително инсталиране на конкурентно приложение на услуга за общо търсене на устройства GMS, „Google продължавало да се задава по подразбиране на останалите основни входни точки, по-специално на браузърите“. Всъщност във второто си възражение Google изтъква, че това твърдение е погрешно, от една страна, тъй като „ДДМП никога не е изисквал Google [Search] да е зададена по подразбиране на конкурентните браузъри“, и от друга страна, тъй като това твърдение почива на доказателства относно настройването по подразбиране на устройства, различни от Android (вж. съображение 796, т. 2 от обжалваното решение, което разглежда устройствата iOS, персоналните компютри, оборудвани с Chrome, и персоналните компютри, оборудвани със Safari, Opera или Firefox).
491
Що се отнася до първите два довода от второто възражение, най-напред следва да се отбележи, че обжалваното решение не претендира, че настройването по подразбиране на услугата за общо търсене Google Search на останалите основни входни точки е резултат от ДДМП. Разгледано в неговия контекст, твърдението в края на съображение 825 от обжалваното решение по-скоро показва, както изтъква Комисията в своята писмена защита, че Google е използвало редица способи, с които е разполагало, за да накара ПОО да зададат Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране на други входни точки, освен тази, която е резултат от използването на предварително инсталираното приложение Google Search.
492
Наистина, макар да е вярно, както твърди Google, че някои доказателства, изтъкнати в обжалваното решение, за да се обоснове значението на използването на Google Search за извършване на общо търсене, не се отнасят до устройствата GMS, а до устройствата iOS, до персоналните компютри, оборудвани с Chrome, или до персоналните компютри, оборудвани с браузърите Safari, Opera или Firefox, всички настроени по подразбиране на Google Search (вж. съображение 796, т. 2 от обжалваното решение), също така е установено, че и при устройствата GMS, дори при предварително инсталиране на конкурентно приложение на услуга за общо търсене, Google Search пак е било задавано по подразбиране на други входни точки, по-специално на браузърите.
493
Всъщност, както се установява от съображения 818 и 973 от обжалваното решение, Google не позволява на Chrome по подразбиране да бъде задавана друга услуга за общо търсене, освен Google Search. Тази настройка по подразбиране не може да бъде променена от ПОО.
494
От отговорите на процесуално-организационните действия също така се установява, че на повечето предварително инсталирани наред с Chrome браузъри, а дори и на изтеглените браузъри, Google Search е била услугата за общо търсене по подразбиране. Това е така при Samsung, Mozilla и UC Web browser, а в рамките на ЕИП — при Opera. Посоченото настройване по подразбиране е било последица от СПП или от споразумение в този смисъл, сключено между Google и съответното предприятие, което следователно е било причина финансовият интерес, който един ПОО би имал от предварителното инсталиране на приложение на услуга за общо търсене, конкурентно на приложението Google Search, да бъде относителен.
495
Така различните способи, прилагани от Google в рамките на цялостната му стратегия да консолидира и запази позицията си на пазарите на общо търсене, по-специално търсенето, извършвано от мобилни устройства, използващи интернет, са му позволили да получи с услугата за общо търсене Google Search и на почти всички национални пазари в ЕИП през 2016 г. пазарен дял, който е два до пет пъти по-голям от общия пазарен дял на всички останали услуги за общо търсене (вж. съображение 796, точка 1 от обжалваното решение).
496
Следователно, предвид тези фактически констатации следва да се приеме, че твърдението в края на съображение 825 от обжалваното решение, според което дори при предварително инсталиране на конкурентно приложение на услуга за общо търсене на устройства GMS „Google продължавало да се задава по подразбиране на останалите основни входни точки, по-специално на браузърите“, не е погрешно.
497
Във всеки случай, що се отнася до третия довод от второто възражение, обхватът на цитираните от Google препратки в обжалваното решение към разпоредбите на ДДМП относно настройването по подразбиране, които били зле изтълкувани и във всеки случай били премахнати, трябва да бъде приет за относителен, доколкото тези препратки нямат значение за предходните съображения. При тези условия отправеното срещу тях възражение от страна на Google става безпредметно.
498
Наистина, и в други части от обжалваното решение освен в съображение 825 Комисията посочва, че някои версии на ДДМП са били съставени така, че изглежда, са изисквали от ПОО да настройват по подразбиране услугата за общо търсене Google Search на всички точки за достъп за търсения, извършвани от устройствата GMS (вж. съображение 185, в което се посочва също така, че Google е престанало да налага това задължение, считано от октомври 2014 г.).
499
Въпреки това следва да се приеме, че по съображенията, изложени от Google в хода на административното производство, вече не е спорно, че тези договорни клаузи не са изисквали от ПОО да настройват Google Search по подразбиране за всички търсения, извършвани през предварително инсталиран на устройство Google Android браузър. Както посочва Google и Комисията не оспорва това, целта на посочената клауза е била да разреши конфликтите, които могат да възникнат когато има риск заявка за общо търсене, направена през някакво приложение, да бъде обработена от повече от едно приложение за общо търсене.
500
Ето защо, макар Комисията основателно да изтъква, че от преписката се установява, че е възможно да е имало известно двусмислие относно реалния обхват на тези договорни клаузи в началото на периода на нарушението (вж. съображения 1228—1238, от една страна, и съображение 1230 от обжалваното решение, от друга страна, при анализа на СПП в съответствие с портфейла), това не означава, че обясненията, дадени от Google в това отношение, не са убедителни и не позволяват да се обясни причината за тяхното съществуване. По този въпрос съмнението трябва да се тълкува в полза на разследваното предприятие.
501
Що се отнася до първото възражение, препращането при проверката дали СПП в съответствие с портфейла има характер на злоупотреба — част от третото основание — към хипотеза, при която един или повече хипотетични конкуренти, които са ефективни също колкото е Google, биха могли да придобият дял от 22,5 % от заявките за общо търсене „ако са били предварително инсталирани наред с приложенията на Google и също зададени по подразбиране на входните точки на браузърите“, не поставя под съмнение съжденията на Комисията, оспорени от Google. Всъщност дори да се предположи, че такава хипотеза може да се разгледа, за да се прецени „делът на потенциалните приходи, които ПОО биха получили от предварителното инсталиране на едно или повече допълнителни приложения на услуги за общо търсене“, въпреки това разглежданите приходи едва ли щяха да са сравними с приходите, получени от Google поради условията за предварително инсталиране, предвидени в ДДМП.
502
Нещо повече, по принцип, за да приеме да инсталира предварително съвместно едно или повече други приложения на услуга за общо търсене наред с предварително инсталираните по силата на ДДМП, ПОО би поискал възнаграждение от конкурента на Google. Предвид обаче самото наличие на приложението Google Search и на Chrome — дори извън хипотезата на плащанията, направени, за да се получат изключителни права на основание СПП в съответствие с портфейла — онова, което един конкурент на Google би могъл да предложи в това отношение, не би представлявало интерес предвид приходите, които той би могъл да очаква по силата на това съвместно предварително инсталиране.
503
Що се отнася до третото възражение, Комисията с основание припомня, че дори да се предположи, че един ПОО ще инсталира предварително и конкурентен на Chrome браузър на устройствата GMS, той не би могъл да го зададе като браузър по подразбиране.
504
Всъщност, както се установява от отговорите на процесуално-организационните действия, Google не оспорва, че съгласно СИФ и CDD, ако на устройство Android бъде инсталиран предварително повече от един браузър, нито един от тези браузъри няма да може да бъде зададен по подразбиране.
505
Що се отнася до устройствата Google Android, като се има предвид, че по силата на ДДМП ПОО е бил задължен да инсталира предварително Chrome, за да получи пакета GMS, това означава, че съображение 935 от обжалваното решение основателно посочва, че предвид комбинираните последици от това споразумение и цитираните по-горе клаузи „дори ако е бил инсталиран конкурентен браузър, той не би могъл да се зададе като браузър по подразбиране“.
506
В това отношение, обратно на изтъкнатото от Google и както вече беше прието в точки 462 и 463 по-горе, обясненията на някои предприятия не могат да бъдат надлежно изтъкнати, за да се постави под съмнение оспореното твърдение.
507
Така електронно съобщение от 27 март 2013 г., изпратено от Google до един от главните ПОО, разкрива необходимостта той да позволи на ползвателя в такива случаи да избира между предварително инсталирания браузър на последния и Google Chrome.
508
Ето защо обяснението от Orange в електронно съобщение от 3 август 2012 г., според което „Chrome ще може да съществува съвместно с браузърите на производителите[; ] Google не го налага като браузър по подразбиране“, просто посочва, че ДДМП не е задължавал ПОО да задават Chrome като браузър по подразбиране и че следователно този браузър е можел да съществува съвместно с други браузъри (вж. т. 463 по-горе).
509
Обясненията от друго предприятие, дадени през 2013 г. (съображение 935, т. 2 от обжалваното решение), също се вписват в контекст, в който, както изтъква Комисията, ПОО, а впоследствие и ОММ не са можели да задават конкурентен браузър по подразбиране. Комисията действително е можела да се позове на тези обяснения, за да приеме, както прави в съображение 935 от обжалваното решение, че „дори да е бил предварително инсталиран и конкурентен браузър, той не е можел да бъде зададен като браузър по подразбиране“ (вж. т. 462 по-горе).
510
Що се отнася до обяснението, дадени от Huawei през 2015 г. като предварителен отговор, изготвен от един от неговите служители, според което „браузърът Huawei е предварително качен на всички интелигентни телефони на пазара в ЕИП като системен браузър по подразбиране“, неговото съдържание остава двусмислено (вж. т. 463 по-горе). Както изтъква Комисията, всъщност е трудно да се разбере какво авторът на отговора счита за „системен браузър по подразбиране“, като се имат предвид изискванията на CDD, съгласно който ПОО не са можели да задават конкурентен браузър по подразбиране. Следователно браузърът на Huawei по принцип не е можел да се задава като браузър по подразбиране, ако е бил инсталиран предварително на устройство, на което предварително е бил инсталиран и Chrome, или поне не в смисъла, определен в CDD. Ето защо, както изтъква и Комисията, вероятно изразът „системен браузър по подразбиране“ просто препраща към факта, че браузърът на Huawei е бил „предварително качен“, тоест предварително инсталиран на устройствата Google Android.
511
Не е възможно също така да се счита за определящо съдържанието на писмото от Opera, изпратено по негова собствена инициатива на Комисията на 31 май 2017 г., в което се посочва, че „някои Android ПОО са приели да инсталират предварително Opera и да зададат Opera като браузър по подразбиране на своите устройства и да го покажат на видно място на началния екран по подразбиране“. Всъщност посоченото писмо противоречи на изложеното преди това от Opera в неговия отговор на искането за предоставяне на информация от 19 октомври 2015 г., което от своя страна посочва, „че достъпността на браузъра Chrome като приложение за сърфиране по подразбиране, предварително инсталирано и достъпно на началния екран на телефоните Android, ограничава способността на Opera да се конкурира за позицията по подразбиране на всички устройства Android“ (вж. съображение 925, т. 2 от обжалваното решение).
512
В това отношение, за да обясни промяната в своето становище, Opera посочва в изявлението си при встъпване, че макар през 2015 г. неговото разбиране е било, че „ДДМП са изисквали от ПОО не само да инсталират предварително Chrome, но и да го настроят като браузър по подразбиране и да предвидят позициониране на преден план на началния екран на устройствата Android“, през 2017 г. то научило, че „неговото тълкуване явно не съответства на условията за предварително инсталиране в ДДМП[; ] [тъй като] ДДМП изискват единствено Chrome да бъде инсталирано предварително в папка“. Такова обяснение действително е възможно, доколкото условията за предварително инсталиране в ДДМП не са налагали даден браузър да бъде настроен по подразбиране в ущърб на друг в случай на съвместно предварително инсталиране (вж. т. 491 по-горе).
513
Въпреки това, както основателно отбелязва Комисията, настройването по подразбиране на конкурентен браузър в случай на съвместно предварително инсталиране с Chrome е било немислимо поради комбинираните последици от ДДМП и от CDD. Настройването по подразбиране на предварително инсталиран конкурентен браузър е било възможно само с намесата на ползвателя на един по-късен етап. Впрочем в своето изявление при встъпване Opera вече не сочи предварителното инсталиране на своя браузър с неговото настройване „като браузър по подразбиране“ и позициониране на началния екран, а само предварителното инсталиране на своя браузър с позициониране на началния екран.
514
Що се отнася до четвъртото възражение, не може да бъде споделено становището на Google, че оспореното твърдение предполагало, че конкурентните приложения на услуги за търсене са били по-малко привлекателни за ползвателите или са идвали от по-малко ефективни конкуренти. Всъщност, както вече беше посочено (вж. т. 294 по-горе), обжалваното решение излага причините, поради които такова предположение не може да бъде направено в случая, предвид интереса, който са представлявали различните технически решения, предложени от конкурентите на Google, за ползвателите или за нововъведенията.
515
В заключение, вследствие от гореизложеното твърдението на Комисията, че ПОО са можели да получат единствено ограничени приходи от предварителното инсталиране на една или повече конкурентни услуги за общо търсене успоредно с приложението Google Search, не може да се постави под съмнение.
– По разходите по сделките
516
На второ място Google оспорва твърдението, че разходите по сделките разубеждавали ПОО да преговарят за споразумения за предварително инсталиране с други услуги за общо търсене, тъй като „тези разходи трудно могат да се оправдаят за малък брой устройства“ (съображение 826 от обжалваното решение). Всъщност нямало доказателство, което да оправдае или да определи величината на тези разходи по сделките, или поне да определи причината, поради която те биха обхванали само малък брой устройства. Единственото доказателство, цитирано в това отношение, а именно вътрешно електронно съобщение на Google от 2012 г. относно обсъжданията с един ПОО във връзка с подялбата на приходите, генерирани от Play Store, на телевизионни приемници и мобилни устройства (вж. съображение 1222, т. 2 от обжалваното решение), било недостатъчно.
517
Според Комисията обжалваното решение не прави „никакво общо заключение, че разходите по сделките са пречка за споразуменията за предварително инсталиране“, а просто констатира, че поради разходите по сделките е малко вероятно ПОО да сключат голям брой споразумения за малки обеми, независимо дали става въпрос за предварително инсталиране или за подялба на приходите. Освен това вътрешното електронно съобщение на Google от 2012 г. показвало, че що се отнася до него, то признава наличието на такива разходи по сделките.
518
От гореизложеното следва, че главните страни се съгласяват да признаят, че твърдението относно разходите по сделките не може да се тълкува като пречка за споразуменията за предварително инсталиране. Въпросът по-скоро е дали тези разходи правят малко вероятно сключването на споразумения за предварително инсталиране за малък обем устройства.
519
Единственото доказателство, изтъкнато по този въпрос в обжалваното решение — а именно вътрешното електронно съобщение на Google от 2012 г., посочено в съображение 826 и цитирано в съображение 1222, точка 2 — не може да се счита за достатъчно, за да обоснове наличието на пречка пред договарянето на споразумения за предварително инсталиране.
520
Всъщност става въпрос за един-единствен документ, относително стар предвид периода на нарушението, и без пряка относимост, тъй като се отнася до висящи преговори между Google и един ПОО за подялба на приходите, генерирани от Play Store на телевизионни приемници и мобилни устройства. Данните, че това споразумение се е отнасяло до обем, определен като „незначителен“, с оглед на ангажираните ресурси и плащанията, които били направени от Google, остават както твърде общи, доколкото нямат количествено измерение, така и твърде свързани с особеното положение на Google, за да могат да бъдат пренесени общо към положението на неговите конкуренти.
521
Както изтъква Google, от преписката не се установява, че споменатите в обжалваното решение разходи по сделките са били пречка за договарянето на споразумения за предварително инсталиране между ПОО и доставчиците на услуга за общо търсене, конкурентна на Google Search. Въпреки това, дори ако тези разходи не са пречка за договарянето на такива споразумения, все пак става въпрос за икономически параметър, който ПОО вземат предвид, когато преценяват интереса си от тях.
522
Отделните доказателства и преценки, изложени в обжалваното решение по отношение на разходите по сделките, следва да бъдат взети предвид именно в този контекст.
– По потребителското изживяване
523
На трето място Google оспорва твърдението, че „дублирането на твърде голям брой приложения може да окаже отрицателно влияние върху потребителското изживяване“, тъй като, например, ползвателите „ще бъдат приканвани многократно да избират кое приложение да се използва или да се зададе като приложение по подразбиране“ (съображения 827 и 828 от обжалваното решение). Всъщност обжалваното решение не доказвало, че изборът на приложение за общо търсене или на браузър би влошил потребителското изживяване, така че ПОО да не искат да инсталират предварително конкурентни услуги. Обжалваното решение не доказвало и че ползвателите са „приканвани многократно“ да изберат кое приложение за общо търсене или браузър искат да използват или да зададат по подразбиране. Освен това предварителното инсталиране на конкурентни приложение за общо търсене и браузър не дублирало „твърде много приложения“, а дублирало само Google Search и Chrome. Не ставало въпрос за „bloatware“ — термин, обозначаващ неособено полезните или безполезните приложения.
524
От своя страна Комисията припомня, че по силата на ДДМП ПОО трябва да инсталират предварително пакет с 12 до 30 приложения на Google, а не само Google Search и Chrome. В този контекст дублирането на твърде голям брой приложения на Google имало отрицателно влияние върху потребителското изживяване. Това наблюдение било валидно за отделните приложения, включени в пакета GMS, а не специално за приложенията за общо търсене и браузърите, конкурентни на приложението Google Search или на Chrome.
525
От гореизложеното следва, че главните страни се съгласни, че възраженията срещу дублирането на приложения не се отнасят конкретно до приложенията Google Search и Chrome или конкурентните приложения за общо търсене и браузъри, а по-скоро до други приложения, включени в пакета GMS.
526
Доказателствата, посочени в това отношение в съображения 827 и 828 от обжалваното решение, а именно вътрешно електронно съобщение на Google от 10 януари 2012 г., вътрешно електронно съобщение на Google от 17 януари 2014 г. относно състоянието на обсъжданията между Google и един ПОО, и едно електронно съобщение от Google до този ПОО от 18 април 2014 г., потвърждават, че случаят е именно такъв.
527
Освен това, що се отнася по-точно до неудобството, което би могло да представлява за ползвателя фактът, че е приканван многократно да избере кое приложение за общо търсене или браузър иска да използва или да зададе по подразбиране, следва да се отбележи, че Google изтъква, и по този въпрос няма спор, че такова приканване би се появило само когато едно приложение иска да стартира общо търсене или действие на браузъра и приложението не е уточнило услугата за общо търсене или браузъра, които да бъдат използвани, а когато това се случи, ползвателят по принцип „винаги“ ще може да избере да използва предпочитаното от него приложение, в който случай приканването няма повече да се показва. Google също така отбелязва, без да бъде опровергано, че във всеки случай ползвателите могат лесно да дезактивират приложенията Google Search и Chrome, така че те да станат невидими и да спрат да функционират.
528
Ето защо, както изтъква Google, от преписката не се установява, че инсталирането на две или повече приложения за общо търсене и браузъри влошава потребителското изживяване.
– По мястото за съхранение
529
На четвърто място Google оспорва твърдението, че „дублирането на твърде голям брой задължителни Google приложения може да доведе до проблеми с мястото за съхранение на някои устройства“ (съображения 829 и 933 от обжалваното решение), доколкото предварителното инсталиране на много приложения за общо търсене и браузъри със сигурност не би могло да запълни мястото за съхранение на едно съвременно мобилно устройство. В действителност капацитетът на паметта на мобилните устройства се увеличил експоненциално. Например Samsung Galaxy S9 бил доставян с 64 GB вътрешна памет, S9+ с до 256 GB памет, а HTC Desire разполагал с вътрешна флаш памет 512 MB, докато едно конкурентно приложение за общо търсене като Bing било 2,9 MB през 2012 г. и 14 MB през 2016 г. Освен това, според данните, предоставени от International Data Corporation (IDC), през 2012 г. повечето доставени смартфони Android имали капацитет за съхранение 4 GB или повече, а през първото тримесечие на 2017 г. 74 % от устройствата имали капацитет за съхранение 16 GB или повече. Обясненията, цитирани в обжалваното решение, не измествали обективните доказателства за наличния капацитет за съхранение.
530
Според Комисията обжалваното решение не констатира, че проблемите, свързани с мястото за съхранение на устройствата, като цяло разубеждават ПОО да инсталират предварително конкурентно приложение в добавка към приложението Google Search или браузъра Chrome. Обжалваното решение констатирало само, че ПОО е трябвало да внимават за последиците от дублирането на дадено предварително инсталирано Google приложение за потребителското изживяване, предвид факта, че заради ДДМП те е трябвало да инсталират предварително пакет с 12 до 30 Google приложения, а дублирането на твърде голям брой от тези Google приложения е можело да създаде проблеми с мястото за съхранение на някои устройства (съображения 827—829 и 926 от обжалваното решение).
531
Също като предходното оплакване относно потребителското изживяване, главните страни са съгласни, че възраженията срещу дублирането на приложенията не се отнасят конкретно до приложенията Google Search и Chrome или до конкурентните приложения за общо търсене и браузъри, а по-скоро до други приложения, включени в пакета GMS.
532
Що се отнася до приложенията на услуга за общо търсене и предвид технологичното развитие при паметта на интелигентните мобилни устройства, както и приведените от Google примери, дублирането на този вид приложения не изглежда да е в състояние да създаде реален проблем. Следва да се отбележи в това отношение, че обяснението от Hutchison 3G, изтъкнато по този повод в съображение 829 от обжалваното решение, се отнася до дублирането на приложенията по принцип, а не до дублирането на приложенията за услуга за общо търсене. Ето защо, както изтъква Google, от преписката не се установява, че инсталирането на две или повече приложения за общо търсене създава проблеми при съхранението.
533
Що се отнася до браузърите, все пак е необходимо да се отбележи, че обясненията на два ПОО, цитирани в съображение 934 от обжалваното решение, се позовават в единия случай на запитвания от ОММ през август 2012 г., а в другия — на решението да спре да инсталира предварително своя собствен браузър считано от 2012 г. предвид задължителното предварително инсталиране на Chrome на основание ДДМП. Ето защо може да се приеме, че тези обяснения са дадени в момент, в който наличното място на интелигентните мобилни устройства все още е било сравнително ограничено, което вече не е било така впоследствие, както илюстрира Google като привежда примери за съвременни устройства.
534
Ето защо, макар да не е доказано, че предварителното инсталиране на много приложения на услуга за общо търсене създава проблем с капацитета за съхранение, оказва се все пак, че поради инсталирането на Chrome някои ПОО са се отказали от инсталиране на конкурентни браузъри, поне през първите години на нарушението. От преписката се установява също така, че поне от 2016 г. един от ПОО, цитирани в съображение 934 от обжалваното решение, е можел да инсталира своя собствен браузър в добавка към Chrome на своите устройства Google Android. Ето защо изглежда, че ограничението, дължащо се на мястото за съхранение, бързо е отпаднало.
535
Все пак в продължение на този анализ, и следователно като се има предвид постоянното увеличение на капацитета на паметта на мобилните устройства, следва да се отчете и фактът, че приложенията Google Search и Chrome са вървели заедно, което е увеличавало още повече заетото място.
536
В този контекст следва да бъдат взети предвид отделните доказателства и преценки, изложени в обжалваното решение във връзка с мястото за съхранение.
– Заключение
537
От гореизложеното следва, че въпреки факта, че някои възражения на жалбоподателите срещу някои елементи от мотивите на обжалваното решение позволяват да бъде смекчен или нюансиран техният обхват, Комисията действително е била в състояние да приеме, че макар доставчиците на услуги за общо търсене, конкурентни на Google Search, да са били свободни да предоставят на ПОО и на ОММ същото предварително инсталиране като предоставеното на приложението Google Search и на Chrome на устройствата Google Android, продадени в ЕИП, това не се е случвало през по-голямата част от периода на нарушението, и че поне част от обяснението за липсата на такива предварителни инсталирания се крие в комбинираните последици от ДДМП, СПП и СИФ.
538
По този въпрос разликата между положението на Seznam, което въпреки своите усилия не е успяло да сключи споразумения за предварително инсталиране на устройства Google Android, и на Opera, което е успяло да сключи споразумения за предварително инсталиране на тези устройства, е фрапираща, доколкото тази разлика се обяснява с факта, че първото е искало да конкурира услугата за общо търсене Google Search, докато второто е искало да използва тази услуга, като я зададе по подразбиране на своя браузър.
в)
Други способи за достигане до ползвателите, освен предварителното инсталиране
1) Доводи на страните
539
Google изтъква, че конкурентите не само били свободни да си гарантират, че ПОО инсталират предварително техните услуги за общо търсене, конфигурират ги по подразбиране и ги позиционират по същия или по-добър начин спрямо предварително инсталираните Google приложения, но разполагали още със свободен достъп до ползвателите посредством изтеглянето и браузъра при услугите за общо търсене. Поради това не можело да се приеме, че условията за предварително инсталиране били в състояние да отстранят ползвателите. Поведението на ползвателите показвало, че те постоянно изтеглят приложения, включително конкурентни, за които има предварително инсталирана алтернатива на дадено устройство. Тези навици за изтегляне опровергавали твърдението в обжалваното решение, че предварителното инсталиране създавало „склонност към запазване на статуквото“, която била пречка ползвателите да търсят конкурентни услуги.
540
На първо място, що се отнася до изтеглянето на приложения от ползвателите, Google посочва, че изтеглянето е ефективен способ за достигане до ползвателите, включително когато има предварително инсталирани конкурентни приложения. Доказателствата относно приложението Google Search, Seznam, Naver и Yandex потвърждавали изтеглянето на конкурентни услуги за общо търсене, ако те са привлекателни. Браузърите достигали също значителни нива на изтегляне. При сравнение, доказателствата, на които се основава обжалваното решение, не били достатъчни, за да се твърди, че изтеглянето е неефективно. Така цитираните отговори на исканията за предоставяне на информация не отразявали общото съдържание на получените отговори.
541
Следователно нито общото нежелание на ползвателите да изтеглят приложения, за които предварително е инсталирана конкурентна услуга, нито неефективността на изтеглянето можели да обяснят ниските нива на изтегляне на конкурентни приложения за общо търсене, установени в обжалваното решение (съображения 808—810). Предвид високите нива на изтегляне на други видове конкурентни приложения, по-правдоподобно било тези ниски нива на изтегляне да са резултат от фактори, несвързани с ДДМП, като предпочитанието на ползвателите към Google Search, неговото качество и неговото представяне или от факта, че ползвателите правят своите търсения през браузъра.
542
На второ място Google изтъква, че ползвателите могат лесно и бързо да получат достъп до конкурентните услуги за общо търсене през браузъра, без да изтеглят приложения. Някои браузъри, като Chrome, вече предлагали конкурентни услуги за общо търсене като предоставяли на ползвателите под формата на падащо меню списъци с различни услуги за общо търсене и така им позволявали да изберат една от тях по подразбиране. Обжалваното решение констатирало, че повечето търсения в Google Search идвали от браузъра, а не от приложението Google Search (съображение 1234, точка 3, буква b). Големият дял на Chrome при използването на браузъри и настройването на Google Search на този браузър като услуга за търсене по подразбиране (съображения 818 и 821 от обжалваното решение) не били релевантни. Важното било, че ползвателите могат да получат и получават достъп до конкурентни услуги за общо търсене през Chrome по същия начин, както през всеки мобилен браузър. Следователно ползвателите имали безпрепятствен достъп до конкурентните услуги за общо търсене през браузъра и голяма част от търсенията се извършвала по този начин.
543
От друга страна, с тези доводи Google се оплаква, че обжалваното решение смесва „конкурентно предимство“ и „антиконкурентно отстраняване“. Второто било изведено от първото. За да може обаче поведението да се счита за злоупотреба, Комисията трябвало да докаже, че отстраняващият ефект е правел „по-труден, дори невъзможен достъпа до пазара на конкурентите на предприятието с господстващо положение“. Неблагоприятно конкурентно положение не означавало антиконкурентна отстраняваща практика. В случая, дори да се предположи, че условията за предварително инсталиране в ДДМП дават на Google „значително конкурентно предимство“, което не било така, обжалваното решение не доказвало, че конкурентите не са били в състояние да компенсират това предимство или че тези условия са направили тяхното „навлизане на пазара много трудно и дори невъзможно“. Обжалваното решение не се опитвало да квалифицира твърдяното конкурентно предимство и не разглеждало степента на покритие на поведението, макар по-голямата част от заявките за общо търсене в ЕИП — между [80—90 %] и [70—80 %] в периода 2013—2015 г. — не са правени на устройства Google Android (съображение 796). ДДМП бил ограничен до устройствата GMS, които са само част от устройствата, през които ползвателите получават достъп до браузъри и до услуги за общо търсене, тъй като използвали по-специално мобилни устройства Apple или стационарни компютри Windows. Освен това разработчиците на конкурентни браузъри и услуги за общо търсене били свободни да договорят споразумения за предварително инсталиране на устройствата GMS и да си осигурят еднаква или по-добра реклама за своите услуги на тези устройства. Улесненият достъп до конкурентите, дължащ се на изтеглянето и на браузъра, означавал, че те разполагат с допълнителни възможности да достигнат до ползвателите на тези устройства. Ето защо нямало никакво основание да се твърди, че има отстраняване.
544
Комисията изтъква, че нито едно от твърденията на Google не поставя под съмнение заключението, че конкурентите не могат да компенсират значителното конкурентно предимство, което Google си осигурява благодарение на предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Google Chrome практически на всички устройства Google Android, продавани в ЕИП. Всъщност изтеглянията на конкурентни приложения за общо търсене и браузъри или задаването по подразбиране на конкурентна услуга за общо търсене на браузърите на устройствата Google Android били несравними като присъствие и ефективност (вж. съображения 805—812 и 917—931 от обжалваното решение). Впрочем, за да установи ограничение на конкуренцията, обжалваното решение вземало предвид не само значителното конкурентно предимство, дадено от предварителното инсталиране, но така също и факта, че то не би могло да се компенсира от конкурентите (вж. съображение 896, т. 1 от обжалваното решение). Освен това, макар да не било необходимо да се определя количествено важното конкурентно предимство, произтичащо от обвързването, нито да се разглежда пазарното покритие на обвързването, обжалваното решение посочвало по-специално, че между 2013 г. и 2015 г. устройствата Google Android представляват от [10—20 %] до [20—30 %] от заявките за общо търсене с Google Search в ЕИП, а през 2016 г. — [20—30 %] от тези заявки (вж. съображение 796 от обжалваното решение).
2) Съображения на Общия съд
545
Освен възможностите за предварително инсталиране, предоставени на конкурентните услуги за общо търсене или браузъри, Google също така изтъква, че неговите конкуренти могат да компенсират тенденцията към затвърждаване на положението, произтичащо от условията за предварително инсталиране в ДДМП, като разчитат на поведението на ползвателите, които могат да изтеглят техните приложения или да получат достъп до тяхната услуга за общо търсене през браузъра.
i) По изтеглянето на конкурентните приложения
546
Преди всичко следва да се отбележи, че главните страни не оспорват, че ползвателите могат лесно да изтеглят приложения на услуга за общо търсене или браузъри, конкурентни на приложението Google Search или на Chrome.
547
Главните страни спорят дали реално има такива изтегляния, което има пряко влияние върху възможността конкурентите на Google да компенсират условията за предварително инсталиране в ДДМП.
548
Ето защо изложението в обжалваното решение по този въпрос се отнася до установяването на конкретни и реални последици от оспореното поведение на Google през периода от 2011 г. или 2012 г. до 2018 г.
549
В това отношение, що се отнася до приложенията за общо търсене, от предоставените от Google и възпроизведени в обжалваното решение данни се установява, че броят изтегляния на приложения, конкурентни на приложението Google Search, е останал малък в сравнение с броя на устройствата, на които е било предварително инсталирано приложението Google Search:
–
между 2011 г. и 2016 г. ползвателите са изтеглили от Play Store конкурентни приложения за общо търсене на по-малко от 5 % от устройствата GMS, продадени в света, процент, който пада до под 1 % за устройствата GMS, продадени в ЕИП, като се има предвид, че повечето от тези изтегляния са извършени в Южна Корея (съображения 808 и 809 от обжалваното решение),
–
между 2011 г. и 2016 г. годишният брой изтегляния на конкурентни приложения за общо търсене от Play Store във всяка страна от ЕИП е бил минимален, с изключение на Seznam в Чешката република (съображение 810 от обжалваното решение),
–
що се отнася до Чешката република, ползвателите са изтеглили приложението за търсене Seznam от Play Store за дадена година на не повече от 23 % от продадените в тази държава членка устройства GMS.
550
Също така, що се отнася до браузърите, от данните, предоставени от Google и възпроизведени в обжалваното решение, следва, че броят на изтеглянията на конкурентни на Chrome браузъри е останал нисък в сравнение с броя устройства, на които Chrome е бил инсталиран предварително:
–
през 2016 г. нито един конкурентен мобилен интернет браузър не е достигнал брой изтегляния, сравним с броя на предварително инсталираните браузъри Google Chrome (вж. съображение 919 от обжалваното решение),
–
през 2016 г. ползвателите са изтеглили конкурентни мобилни уеб браузъри на по-малко от 50 % от продадените в света GMS устройства, а между 2013 г. и 2016 г. ползвателите са изтеглили конкурентни мобилни уеб браузъри само на около 30 % от устройствата GMS, продадени в света (вж. съображение 920 от обжалваното решение),
–
през 2016 г. ползвателите са изтеглили браузърите UC, Opera и Firefox съответно на по-малко от 1 %, 1,5 % и 4 % от устройствата GMS, продадени в ЕИП, а между 2013 г. и 2016 г. общият брой на изтеглянията на конкурентни мобилни уеб браузъри от Play Store на устройства GMS в ЕИП е бил по-малко от 10 % от устройствата GMS, на които е бил предварително инсталиран Google Chrome (вж. съображения 921 и 922 от обжалваното решение).
551
В този контекст следва да се отбележи, че изтъкнатите от Google данни относно изтеглянията на приложенията Seznam, Naver и Yandex не са достатъчни, за да поставят под съмнение гореизложените констатации. Както признават главните страни, тези три примера се обясняват с факта, че става въпрос за услуги за общо търсене, изградени около алгоритъм, отчитащ особеностите на чешкия, корейския и руския език.
552
Комисията убедително разяснява също така, че обратният пример с изтеглянето на приложението Google Search на устройствата Windows Mobile, на които по подразбиране е настроена Bing, в никакъв случай не е толкова показателен, както твърди Google, доколкото 2016 г. не е представителна и изтъкнатите данни включват не само смартфони, но и други видове устройства (бележка под линия 901 от обжалваното решение). Така твърденията за 95 % изтегляния на приложението Google Search всъщност били само 27 % през 2016 г. Този процент можел да се сравни със стойността от 23 %, която съответства на изтеглянията на приложението Seznam на смартфоните Google Android, продадени в Чешката република, на всички от които приложението Google Search е било инсталирано предварително.
553
Също така Комисията основателно отбелязва по причини, изложени в съображение 813 от обжалваното решение, че внушаваните от Google аналогии въз основа на практиките за изтегляне при други видове приложения, като приложенията за текстови съобщения, не са релевантни при търсенето и сърфирането.
554
От друга страна, обратно на твърдяното от Google, отделните данни, изложени в обжалваното решение за установяване, че изтеглянето на конкурентни на Google Search и на Chrome приложения не компенсира предимството, предоставено от предварителното инсталиране, остават релевантни. Тези данни потвърждават, че изтеглянията са несравними като присъствие и ефективност с предварителното инсталиране.
555
Такъв е случаят с допитването, предоставено от Opera (съображения 812 и 923 от обжалваното решение), което, макар да дава информация само за употребата на предварително инсталирани браузъри и да се отнася само за 2013 г., все пак може да бъде изтъкнато в обжалваното решение в потвърждение, че „някои ползватели се въздържат да изтеглят приложения и предпочитат да използват предварително инсталирания мобилен уеб браузър“.
556
Също така, що се отнася до отделните обяснения, дадени в отговорите на исканията за предоставяне на информация, всъщност се оказва, че отговори, които не са цитирани в обжалваното решение, показват теоретичната възможност изтеглянето да компенсира предварителното инсталиране. Това обаче не прави нерелевантни различните отговори, изложени в обжалваното решение, които подкрепят идеята, че ползвателите са склонни да предпочетат предварително инсталираното приложение пред приложение за изтегляне.
557
Освен това, обратно на твърдяното от Google, няма основание да се счита, че обжалваното решение не съответства на съдебната практика и на по-ранната практика по вземане на решения. Всъщност обжалваното решение не оспорва, че изтеглянето по принцип може да компенсира предимството, дадено от предварителното инсталиране, което вече е било обсъждано в други случаи, разгледани от Комисията. Въпреки това, по причините, изложени в обжалваното решение и разгледани по-горе, в настоящия случай се оказва, че дори изтеглянето на приложение за общо търсене или браузър да е лесно и безплатно, това изтегляне на практика не се прави или във всеки случай се прави на недостатъчен брой от съответните устройства.
558
Следователно възражението на Google относно изтеглянето на конкурентни приложения следва да се отхвърли.
ii) По достъпа до конкурентни услуги за търсене през браузъра
559
Доводите на Google не поставят под съмнение заключението, че конкурентите не могат да компенсират посредством споразумения с разработчиците на мобилни уеб браузъри значителното конкурентно предимство, което Google си осигурява благодарение на предварителното инсталиране на приложението Google Search практически на всички устройства Google Android, продавани в ЕИП.
560
За тази цел следва да бъде сравнено реалното положение, наблюдавано от Комисията и възпроизведено в обжалваното решение, с отделните алтернативни разрешения, изтъкнати от Google, които обаче не са се осъществили в действителност.
561
Всъщност, както посочва Комисията, настройването по подразбиране на конкурентна услуга за общо търсене в мобилните уеб браузъри на устройствата Google Android не е било сравнимо като присъствие и ефективност с предварителното инсталиране на приложението Google Search (вж. съображения 817—822 от обжалваното решение). В частност следва да се отчете фактът, че Google не позволява да се задава по подразбиране на Chrome друга услуга за търсене, различна от Google Search, и че Chrome държи дял в използването от около 75 % от мобилните уеб браузъри, които не са специфични за дадена ОС в Европа, и 58 % на световно равнище.
562
Комисията, без да е опровергана от Google, представя и различни доказателства, сред които презентации на Microsoft и на Yandex, които позволяват да се удостовери, че ползвателите на практика не ползват други услуги за общо търсене през браузърите и рядко променят настройките по подразбиране на тези браузъри. Тези наблюдения са релевантни, обратно на твърдяното от Google, и позволяват да се установи, че въпреки предоставената в това отношение възможност за задаване на друга обща търсачка, на практика си остава търсачката, която е зададена отначало.
563
При тези обстоятелства възражението на Google относно достъпа до конкурентни услуги за търсене през браузъра следва да се отхвърли.
iii) По смесването на конкурентно предимство с антиконкурентно отстраняване
564
Що се отнася до твърдяното смесване на конкурентно предимство с антиконкурентно отстраняване, следва да се отбележи, че това оплакване произтича от неправилен прочит на обжалваното решение, от което е видно, че в него са установени от една страна наличието на предимство, свързано с условията за предварително инсталиране в ДДМП, което не е можело да се компенсира от конкурентите, и от друга страна антиконкурентния ефект от това предимство.
565
Що се отнася до въпроса дали предимството следва да бъде количествено определено, при всички случаи следва да се отбележи, както е според Комисията, че между 2013 г. и 2015 г. устройствата Google Android са представлявали от 11 до 24 % от всички заявки за търсене, извършени с Google Search в ЕИП. През 2016 г. устройствата Google Android са представлявали 29 % от тези заявки за търсене (съображение 796 от обжалваното решение). Също така през 2016 г. ДДМП е обхващал всички устройства Google Android, продадени извън Китай, което съответства на 76 % от общия брой на интелигентните мобилни устройства, продадени в Европа, и на 56 от общия брой на интелигентните мобилни устройства, продадени в света (включително Китай) (съображения 783, 784 и 901 от обжалваното решение). При тези обстоятелства винаги може да се приеме, както прави Комисията в обжалваното решение, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са предоставяли на Google значително конкурентно предимство.
566
Ето защо възражението на Google относно смесването на конкурентно предимство и антиконкурентно отстраняване следва да се отхвърли.
iv) Заключение
567
От гореизложеното следва, че Комисията правилно приема, че макар ползвателите да са останали свободни да изтеглят приложения, конкурентни на приложението Google Search и на Chrome, или да променят настройките по подразбиране, и макар разработчиците на мобилни уеб браузъри да са можели да предлагат своите приложения на ПОО, това не е било достатъчно през основната част от периода на нарушението поради условията за предварително инсталиране в ДДМП.
г)
Недоказана връзка между дяловете в използването и предварителното инсталиране
1) Доводи на страните
568
Google отбелязва, че според обжалваното решение неговите дялове в общото търсене и сърфирането „изглежда не се обясняват“ с предпочитанието на ползвателите и „съответстват“ на ограничение на конкуренцията (съображения 835, 837, 947 и 954). Въпреки това обжалваното решение не доказвало, че дяловете на Google са предизвикани от спорните условия за предварително инсталиране или че са несъвместими с конкуренцията, основана на качествата, което трябвало обаче да се докаже от Комисията. Освен това обжалваното решение пренебрегвало множество доказателства, според които успехът на услугата за общо търсене и на браузъра на Google бил отражение на тяхното качество. Позоваването на рейтинга на приложението Google Search и неговите конкуренти в Play Store не било достатъчно, за да се отхвърлят тези доказателства.
569
Комисията твърди, че нито един от доводите на Google не поставя под съмнение извода, че значителното конкурентно предимство, произтичащо от предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Google Chrome практически на всички устройства Google Android, продадени в ЕИП, и неспособността на конкурентите да компенсират това предимство съответстват на развитието на пазарните дялове на Google. Всъщност успехът на приложението Google Search и на Google Chrome не отразявал само твърдените „по-високо качество и представяне на услугите на Google“. Освен това фактът, че отзивите на ползвателите в Play Store се основават на извадки с различна големина, не бил определящ. Тези извадки били достатъчно широки, за да са представителни.
2) Съображения на Общия съд
570
На първо място, що се отнася до предварителното инсталиране и неговите последици следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията посочва, че нейните заключения за наличието на конкурентно предимство за Google вследствие от предварителното инсталиране, което не е могло да се компенсира от конкурентите и е довело до ограничаване на конкуренцията, основана на качествата, във вреда на потребителите, се потвърждават от развитието на дяловете на Google в използването през интелигентни мобилни устройства (вж. съображения 835—851 и 947—963 от обжалваното решение).
571
В този контекст фактът, че Комисията се е позовала на развитието на тези дялове в използването, сам по себе си не е спорен. Всъщност той ѝ позволява да стъпи на тях, за да докаже, от една страна, че предварителното инсталиране предоставя предимство на приложенията за общо търсене и браузърите на Google, които са негов предмет, и от друга страна, че това предимство не е могло да бъде компенсирано от конкурентите.
572
Така, що се отнася до развитието на дела на Google в заявките за общо търсене, направени по вид устройство в Европа от 2009 г. до март 2017 г., Комисията е била в състояние да констатира, че този дял винаги се е движил между 95 % и 98 % от 2011 г. до март 2017 г. при интелигентните мобилни устройства и че той винаги е бил по-голям от наблюдавания за същия период при персоналните компютри (88—95 %) или таблетите (90—98 % от юли 2012 г. до март 2017 г.) (съображение 836 от обжалваното решение).
573
Що се отнася до развитието на дела на Chrome в използването, сравнен с дела на други неспецифични за определена ОС мобилни браузъри в Европа от август 2012 г. до март 2017 г., Комисията също е в състояние да констатира, че делът на Chrome се е увеличил от 4,7 % до 74,9 % в течение на този период. Обратно, делът на останалите браузъри за Android („AOSP-based browsers“ или „Android browsers“) е намалял от 74,5 % до 8,2 % за същия период (вж. съображение 949 от обжалваното решение; за представяне на резултатите на световно равнище, вж. съображение 950 от обжалваното решение; за представяне на резултатите с браузърите за персонален компютър, вж. съображение 951 от обжалваното решение; за представяне на резултатите с браузърите, специфични за определена ОС в Европа, вж. съображение 952 от обжалваното решение).
574
Обратно на твърденията на Google, Комисията е в правото си да се позовава на тези промени в подкрепа на своята теза за вредата. Доколкото отправна точка на тази теза е „склонността към запазване на статуквото“, свързана с предварителното инсталиране, нарушаващо конкуренцията, която е налице според Google, тъй като счита, че ползвателят би могъл по-специално да избегне тази тенденция като изтегли конкурентно приложение — точно това, което той не прави — Комисията може основателно да се позове на дяловете в използването.
575
На второ място, що се отнася до фактора, свързан с качеството, и предполагаемите му последици, следва да се приеме, че в случай като разглеждания Комисията не трябва да определя точно дали тези дялове в използването се обясняват не само с предварителното инсталиране — както тя смята — но и също така, и дори по-скоро с качественото превъзходство, твърдяно от Google. Всъщност за Google неоспорването на дяловете в използването на приложението Google Search или прогресивното увеличение на дяловете в използването на Chrome се обяснявали по-скоро с качественото превъзходство на неговите продукти, отколкото с предварителното инсталиране. В случая обаче предварителното инсталиране не се оспорва, като се има предвид, че всички устройства Google Android са разполагали с приложението Google Search и с Chrome, докато Google само твърди, че качеството влияе върху липсата на предварително инсталиране или изтегляне на конкурентно приложение, без представените в това отношение доказателства да са достатъчни или особено релевантни.
576
За тази цел Google се позовава на обяснението от един от своите ръководители, който се изказва за качественото превъзходство на приложението Google Search в сравнение с неговите конкуренти. Действително този документ разкрива различни данни, сред които извършено през 2016 г. допитване до потребители, което показва, че Google Search е предпочитаната от потребителите в Обединеното кралство, Германия и Франция обща търсачка, и различни статии, сочещи, че Google Search има по-добри или по-нови функции в сравнение с Bing, или че Bing няма такава точност, колкото е обявено. Обяснението от ръководителя на Google и приложените към него доказателства обаче не са достатъчни сами по себе си, за да установят, че делът в използването на Google Search и на Chrome се обяснява по-скоро с факта, че Google разполага с услуга с по-добро качество, отколкото с факта, че тези приложения са инсталирани предварително.
577
Впрочем, дори да се предположи, че Google Search и Chrome имат качествено превъзходство спрямо предлаганите от конкурентите услуги, то не е определящо, доколкото изобщо не се твърди, че различните услуги, предлагани от конкурентите, технически не са били в състояние да удовлетворят нуждите на потребителите.
578
Освен това, както се установява от документите в преписката, нуждите на потребителите не са непременно удовлетворени от качествено най-доброто разрешение, ако се предположи, че Google може да твърди, че неговите услуги представляват такова разрешение, като се има предвид, че и други променливи като техническото качество, защитата на личния живот или отчитането на езиковите особености на заявките за търсене, имат своята роля.
579
На трето място следва да се отбележи, че за да обори довода на Google, че качеството на неговите продукти в очите на потребителите, а не предварителното инсталиране обяснявало мащаба и развитието на неговите дялове в използването, Комисията посочва в обжалваното решение, че такова качествено предимство не изглежда да произтича от рейтинга, даден на конкурентните услуги в Play Store.
580
За първия пакет средният рейтинг на Play Store е бил 4,4 за приложението Google Search с 5,8 милиона оценявания, 4,3 за приложението Bing със 73000 оценявания, 4,2 за приложението Yahoo с 28000 оценявания, 4,3 за приложението Seznam с 39000 оценявания и 4,4 за приложението Yandex с 219000 оценявания (съображение 837 от обжалваното решение).
581
За втория пакет средният рейтинг на Play Store е бил 4,3 за Chrome със 7,4 милиона оценявания, 4,3 за Opera с 2,2 милиона оценявания, 4,4 за Firefox с 2,8 милиона оценявания, 4,5 за UC Browser с 13,9 милиона оценявания и 4,4 за UC Browser Mini с 2,8 милиона оценявания (съображение 954 от обжалваното решение).
582
Наистина, както отбелязва Google, оценките нямат едно и също значение и не са непременно представителен критерий за оценяване. Въпреки това, както изтъква Комисията, от този рейтинг се вижда ясно, че преценката на качеството на различните конкуриращи се услуги остава аналогична. Ето защо тя може да бъде взета предвид, за да се приеме, че съответното качество на различните конкуриращи се услуги за търсене и браузъри не е определящ критерий при тяхното използване, тъй като всички те предлагат услуга, която е в състояние да отговори на търсенето.
583
От гореизложеното следва, че предвид тенденцията за затвърждаване на положението, свързана с условията за предварително инсталиране в ДДМП, и предвид факта, че не е доказано точното влияние на твърдяното от Google качествено превъзходство на неговите приложения за общо търсене и браузъри, Комисията основателно е приела, че дяловете в използването на Google потвърждават „склонността към запазване на статуквото“, свързана с предварителното инсталиране.
584
Ето защо това възражение следва да се отхвърли.
д)
Неотчитане на икономическия и правния контекст
1) Доводи на страните
585
Google изтъква, че в обжалваното решение не се оценява дали условията за предварително инсталиране в ДДМП са били годни да нарушат конкуренцията, която щяла да съществува без тях, и то с оглед на целия икономически и правен контекст. Пълен анализ на този контекст щял да покаже, че тези условия не са могли да отстранят конкуренцията, нито са били годни да го направят, тъй като създавали нови възможности за конкурентите, а не ги лишавали от тях. Степента, до която Google или неговите конкуренти се възползвали от тези възможности, зависела от съответните качества на техните услуги и тяхната привлекателност за ползвателите. Всъщност условията за предварително инсталиране в ДДМП били част от модела на безплатна лицензия, разработен за платформата Android, и следователно не можели да се разглеждат самостоятелно. Освен това всеки можел да се ползва безплатно от ОС Android и да я използва.
586
Комисията изтъква, че Google, а не обжалваното решение, не преценява икономическия и правен контекст на обвързването на Google Search с Play Store и на обвързването на Google Chrome с Play Store и приложението Google Search. Всъщност обжалваното решение вземало предвид естеството на взаимодействията между отделните части на платформата Android (съображения 874 и 875, 990 и 991 от обжалваното решение). Трябвало също да се вземат предвид по-специално следните аспекти, в които се вписва обвързването:
–
в ЕИП предварителното инсталиране на Google Chrome е обхванало практически всички устройства Google Android (съображение 901 от обжалваното решение),
–
Google не разрешава на устройствата GMS да се инсталира предварително ексклузивно нито едно друго приложение за общо търсене, освен Google Search. Приложението Google Search е най-важната единна входна точка за общи търсения на устройствата Google Android и е представлявало [40—50 %] от всички заявки за общо търсене на устройствата Google Android през 2016 г. (съображение 799, точка 1 и съображение 974 от обжалваното решение),
–
Google не позволява на Google Chrome да се задава по подразбиране друга услуга за общо търсене, освен Google Search (съображения 818 и 973 от обжалваното решение), втора по важност входна точка за общи търсения на устройствата Google Android с [30—40 %] от всички заявки за общо търсене на устройствата Google Android, извършени посредством Google Chrome през 2016 г. (съображения 818, 973 и 974 от обжалваното решение),
–
в периода 2011—2016 г. Google е сключило споразумения за подялба на приходи с ПОО и ОММ. По силата на тези споразумения, обхващащи между [50—60 %] и [80—90 %] от всички устройства Google Android, продадени в ЕИП, ПОО и ОММ са били длъжни да инсталират предварително ексклузивно приложението Google Search и да зададат Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране на всички предварително инсталирани мобилни уеб браузъри (вж. съображения 822 и 833 от обжалваното решение),
–
по силата на СИФ ПОО, които искат да продадат дори и само едно устройство с предварително инсталирани Play Store и приложението Google Search, не могат да продадат нито едно друго устройство, работещо с форк на Android,
–
по силата на споразумение за подялба на приходи, действащо от 2007 г., Apple задава Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране на браузъра Safari на устройствата iOS (вж. съображения 119 и 154, съображение 515, точка 1, съображение 796, точка 2, буква а), съображение 799, точка 2, съображения 840 и 1293 от обжалваното решение);,
–
по силата на споразумения за подялба на приходи всички основни уеб браузъри за персонални компютри, с изключение на Internet Explorer/Edge на Microsoft, са длъжни да зададат Google Search като услуга за общо търсене по подразбиране (вж. съображение 796, точка 2, буква с) и съображение 845 от обжалваното решение).
2) Съображения на Общия съд
587
По същество Google упреква Комисията, че не е анализирала всички релевантни обстоятелства, за да прецени твърдените последици от спорното поведение.
588
Според Google Комисията трябвало да вземе по-добре под внимание, от една страна, причината, която го е накарала да развива платформата Android, а именно желанието да се справи с блокирането на другите операционни системи (iOS или Windows) от страна на техните собственици, и от друга страна, проконкурентните последици, предизвикани от успеха на отворената и безплатна платформа Android дори и при действието на спорните условия за предварително инсталиране, последици, довели до увеличение на обемите на използване на услугите за общо търсене и за сърфиране, както и увеличение на броя приложения. В този контекст Комисията трябвало да оцени положението, като го сравни с онова, при което поради липсата на спорните условия за предварително инсталиране, Google не би било в състояние да развива и поддържа отворената и безплатна платформа Android.
589
Тези доводи обаче не съответстват на съдържанието на обжалваното решение.
590
Както всъщност изтъква Комисията, квалифицираното като злоупотреба в обжалваното решение поведение не засяга развиването и поддържането на платформата Android, включително що се отнася до нейния отворен и безплатен характер, въведен от Google, за да се справи с онова, което това предприятие счита за блокиране на останалите операционни системи от страна на техните собственици. Впрочем Комисията признава пред Общия съд, че платформата Android е увеличила възможностите пред конкурентите на Google.
591
От обжалваното решение се установява още, че Google е представило на Комисията доводи от същото естество като тези, които преповтаря пред Общия съд, и те са отхвърлени от Комисията именно с мотива, че последната не поставя под съмнение съвкупността от ДДМП, а само един от нейните аспекти, чиито последици ограничават конкуренцията (вж. съображения 867—876 относно първия пакет; вж. съображения 983—992 относно втория пакет). Следователно доводите на Google са взети предвид от Комисията при преценката на всички релевантни обстоятелства, както става ясно от обжалваното решение.
592
Всъщност дори ако се отчетат проконкурентните последици, предизвикани от платформата Android, на която ДДМП е едно от условията, Комисията все пак приема, че специфичен аспект от ДДМП, а именно спорните условия за предварително инсталиране, представлява злоупотреба.
593
Ето защо, както беше разгледано по-горе в рамките на настоящото основание (вж. още отделните фактически обстоятелства, припомнени в т. 585 по-горе), Комисията приема, че двата пакета продукти са предоставяли на Google конкурентно предимство, настъпило по силата на „склонността към запазване на статуквото“, свързана с предварителното инсталиране, което не е можело да се компенсира от конкурентите и е довело до ограничаване на конкуренцията, основана на качествата, във вреда на потребителите.
594
Именно тези условия за предварително инсталиране в ДДМП, а не в по-общ план системата на отворена и безплатна лицензия, търсена от Google и от ПОО, подписали това споразумение, съставляват спорното поведение.
595
Тоест именно в този контекст, както посочва Комисията, следва да се изтъкнат отделните становища на Opera. Както отбелязва Google, някои разкриват проконкурентните последици от развиването и поддържането на платформата Android. Други, както изтъква Комисията, сочат ограничаващия конкуренцията ефект, свързан с предварителното инсталиране.
596
От гореизложеното следва, че Google не доказва твърденията си, че Комисията не е взела надлежно предвид всички релевантни обстоятелства, за да прецени спорното поведение. Следователно това оплакване трябва да се отхвърли.
3.
По второто твърдение, свързано с обективната обосновка
а)
Доводи на страните
597
Google изтъква, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са обективно обосновани, тъй като му позволяват да предоставя безплатно платформата Android, като гарантират, че приложенията, генериращи приходи — Google Search и Chrome — няма да бъдат изключени от предварителното инсталиране и свързаните с него рекламни възможности. Тези легитимни и проконкурентни условия допринесли за разнообразието и за широкия прием на мобилните устройства, намалили пречките пред навлизането на пазара и създали възможности за конкурентите. Предложението в обжалваното решение на ПОО да бъде фактурирана лицензионна такса за Play Store, която би била различна в зависимост от това дали устройствата са от ниския или от високия клас, жертвало проконкурентните ползи от безплатно предлаганата от Google платформа Android. Google оспорва също така, че може да получава компенсация от мобилните данни. Освен това непаричната размяна, създадена от условията за предварително инсталиране в ДДМП, била по-ефективна и по-продуктивна в сравнение със система, при която ПОО плащат за компонентите на платформата Android.
598
Комисията твърди, че условията за предварително инсталиране на Google Search и на Chrome практически на всички устройства Google Android, продадени в ЕИП, не са обективно обосновани. Всъщност Google вече осребрявало инвестициите, благодарение на продажбата на данните, събрани от ползвателите, и на приходите, генерирани от Play Store и от други приложения и услуги, включително Google Search. Освен това голям брой ползватели на Google Android ще продължи да използва Google Search и без тези изисквания. Google не доказало също така, че предварителното инсталиране било необходимо, за да се гарантира, че за Google няма да е недостъпно ексклузивното предварително инсталиране на устройствата Google Android, или за да не се налага то да начислява такса на ПОО за Play Store.
б)
Съображения на Общия съд
599
Следва да се напомни, че когато се констатира наличието на антиконкурентен ефект поради поведението на предприятие с господстващо положение, това предприятие може да докаже основателността на действия, които могат да попаднат в обхвата на предвидената в член 102 ДФЕС забрана (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 40 и цитираната съдебна практика).
600
С тази цел такова предприятие по-специално може да докаже или че неговото поведение е обективно необходимо, или че породеният от него отстраняващ ефект може да бъде неутрализиран, дори преодолян, чрез предимства, свързани с ефективността, от които се ползват и потребителите (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 41 и цитираната съдебна практика).
601
Що се отнася до първата хипотеза, приема се, че макар доказателствената тежест относно наличието на обстоятелства, съставляващи нарушение на член 102 ДФЕС, да се носи от Комисията, не тя, а именно съответното господстващо предприятие трябва да изложи при необходимост, и то преди края на административната процедура, евентуална обективна обосновка и да представи в това отношение доводи и доказателства. След това, ако възнамерява да установи, че е налице злоупотреба с господстващо положение, Комисията трябва да докаже, че доводите и доказателствата, изтъкнати от споменатото предприятие, не могат да надделеят, и че следователно представената обосновка не може да се приеме (вж. в този смисъл решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 688 и 1144).
602
Що се отнася до втората хипотеза, съответното предприятие с господстващо положение трябва да докаже, че потенциалното повишаване на ефективността, до което може да доведе разглежданото поведение, неутрализира предизвикания от него отстраняващ ефект, че повишаването на ефективността е било или може да бъде постигнато чрез посоченото поведение, че последното е необходимо за постигането на това повишаване на ефективността и че не премахва ефективната конкуренция чрез отстраняване на всички или на повечето от наличните източници на съществуваща или потенциална конкуренция (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 42).
603
В това отношение следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията разглежда под същото заглавие — „Обективна обосновка и повишаване на ефективността“ — различните доводи, изложени от Google в това отношение по време на административното производство (съображения 993—1008).
604
За да обоснове своето поведение, в своите писмени изявления Google изтъква по същество две поредици от доводи, които се припокриват до голяма степен с тези, които е изтъкнало в хода на административното производство и които са били разгледани и отхвърлени в обжалваното решение.
605
На първо място, пред Комисията Google е твърдяло, че неговите практики са легитимни, тъй като му позволяват да възвърне инвестициите си в Android и в своите приложения, които не генерират приходи (съображение 993, точка 1 от обжалваното решение).
606
Този довод е възпроизведен в настоящата жалба, в която Google изтъква, от една страна, размера на своите инвестиции в развиването и поддръжката на платформата Android, включително ОС Android, Play Store и пакета GMS, а от друга страна, факта, че тази платформа е безплатна. Ето защо условията за предварително инсталиране в ДДМП били обосновани, тъй като позволявали на Google да получи посредством приходи, генерирани от приложенията Google Search и Chrome, подходяща възвръщаемост на своите инвестиции, без обаче да изключва възможността конкурентите или ползвателите да прибягват до предварително инсталиране или до други опции.
607
За да отхвърли този довод, Комисията приема, че Google не е доказало, че спорните пакети са били необходими, за да възвърне инвестициите си в Android и в своите приложения, които не генерират приходи (вж. съображения 995—998 от обжалваното решение).
608
При съпоставка с размера на инвестициите, направени от Google за развиване и поддръжка на Android — независимо дали този размер е посоченият от Комисията или изтъкнатият от Google — при всички случаи се оказва, че то винаги е разполагало със значителни източници на приходи, за да финансира своите инвестиции, извършени в рамките на неговата стратегия за запазване на пазарните му дялове в услугите за общо търсене по повод преминаването към интернет на мобилни устройства.
609
Освен приходите, генерирани от Play Store (съображение 996 и бележка под линия 1074 от обжалваното решение), които вече сами по себе си са достатъчни, за да може Google да възвърне направените за развиване и поддръжка на платформата Android инвестиции през съответната година (вж. в това отношение данните, представени от Google пред Общия съд), Google е разполагало и с други източници на приходи.
610
Всъщност, както изтъква Комисията в обжалваното решение, Google винаги е можело да се възползва от осребряването на данните за ползвателите, получени от устройствата Google Android, например свързаните с локализацията или с използването на Google Play Services. Освен това, предвид своите значителни пазарни дялове при персоналните компютри, Google е можело да се възползва и от значителните приходи, генерирани от рекламата при търсенията (съображения 997—998 от обжалваното решение).
611
Възраженията на Google срещу тези възможности са общи и неясни.
612
Следователно, като се вземат предвид, от една страна, колко ценни са данните за ползвателите и от друга страна, размерът на приходите от реклама при търсенията, извършени през персоналните компютри, Комисията основателно е приела, че е можело да не се наложи Google да покрива всички разходи за развиването и поддръжката на платформата Android само от приходите, генерирани чрез тази платформа.
613
Освен това, както още посочва Комисията в обжалваното решение, Google не е доказало, че не е било в негов интерес да развива Android, за да се противопостави на рисковете, с които преминаването към интелигентни мобилни устройства е натоварило неговия бизнес модел на реклама, свързана с търсенето (съображение 999 от обжалваното решение). От тази перспектива може надлежно да се приеме, че Google е направило разходите за развиване и за поддръжка на платформата Android, без изобщо да е сигурно, че тези разходи ще бъдат компенсирани с приходи, генерирани от тази платформа, например като се имат предвид приходите, генерирани от Play Store.
614
От гореизложеното следва, че Google не е доказало, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са били обективно обосновани, в смисъл че са му позволили чрез гарантиране на предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Chrome на устройствата Google Android, да възстанови направените разходи за развиване и поддръжка на платформата Android.
615
На второ място Google твърди, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са му позволили да предлага безплатно Play Store, тъй като неговата стойност за ПОО и за ползвателите съответства на стойността, която има за Google насърчаването на употребата на неговата услуга за общо търсене от страна на тези ПОО. Предложението на Комисията за налагане на лицензионна такса за Play Store поставяло под съмнение този модел и неговите положителни ефекти за конкуренцията (вж. съображение 993, т. 3 от обжалваното решение).
616
Тук обаче Google също не успява да се справи със своята доказателствена тежест за установяване на обективната обосновка.
617
Предпочетеното от Google разрешение — безплатни лицензии — не би могло все пак да попречи на прилагането на другите разглеждани от Комисията разрешения за заместване на приходите от предварителното инсталиране на приложението Google Search и на Chrome на устройствата Google Android, като например плащането на лицензионна такса за Play Store, което може да се съчетае с различно третиране на продуктите от ниския и от високия клас.
618
От гореизложеното следва, че Google не е в състояние да докаже, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са обективно обосновани, в смисъл, че му гарантират, че лицензиите за Play Store ще са безплатни.
619
Ето защо второто твърдение, което се отнася до обективната обосновка на предварителното инсталиране, трябва да се отхвърли, както и цялото второ основание — неправилна преценка, че условията за предварително инсталиране в ДДМП представляват злоупотреба.
Г. По третото основание — неправилна преценка, че условието за изключително предварително инсталиране, включено в СПП в съответствие с портфейла, представлява злоупотреба
620
В третото основание на жалбата Google твърди, че Комисията погрешно е заключила, че някои клаузи, включени в СПП в съответствие с портфейла, са по естеството си злоупотреба.
1.
Елементи от контекста
а)
Обжалваното решение
621
Според обжалваното решение Google е правило плащания към определени ПОО и ОММ при условие да не инсталират предварително или да не предоставят на разположение веднага след покупката каквито и да са конкурентни услуги за общо търсене на група мобилни устройства, включени в предварително определен портфейл (съображения 198 и 1195 от обжалваното решение).
622
От обжалваното решение се установява също така, че санкционираните СПП в съответствие с портфейла са тези, които са действали от 1 януари 2011 г. — датата, на която Комисията приема, че Google е господствало на всеки национален пазар на услуги за общо търсене в ЕИП — до 31 март 2014 г. — датата, на която е спряло да действа едно СПП в съответствие с портфейла с един ПОО, цитирано от Комисията (съображение 1333 от обжалваното решение).
1) По естеството на СПП в съответствие с портфейла
623
Комисията изтъква, че СПП в съответствие с портфейла съдържат плащания за изключителни права. Тя припомня, че при прилагане на посочените СПП, ако съответният ПОО или ОММ инсталира предварително конкурентна услуга за общо търсене на устройство, включено в предварително определения и приет портфейл, той трябва да се откаже от подялбата на приходи за целия портфейл.
624
Както при засегнатите ПОО, така и при засегнатите ОММ Комисията подчертава, че СПП в съответствие с портфейла са обхващали значителен сегмент от продадените мобилни устройства. Вътрешните документи на Google потвърждавали, че целта на СПП в съответствие с портфейла е била да се гарантира, че Google ще отговори на всички нужди на тези ПОО и ОММ при услугите за общо търсене на устройствата, включени в тези портфейли. Тези документи разкривали също така, че Google съзнавало, че тази практика може да постави проблеми от гледна точка на конкуренцията (съображения 1195—1205 от обжалваното решение).
2) По годността на СПП в съответствие с портфейла да ограничат конкуренцията
625
В съображения 1206 и 1207 от обжалваното решение Комисията твърди, че презумпцията, според която плащанията за изключителни права на Google са злоупотреба, се потвърждава в случая от анализа на тяхната годност да ограничат конкуренцията, по-специално предвид степента на покритие на националните пазари на услуги за общо търсене на спорната практика.
626
Най-напред Комисията приема, че СПП в съответствие с портфейла са намалили стимулите на съответните ПОО и ОММ да инсталират предварително конкурентни услуги за общо търсене. Първо, при липсата на СПП в съответствие с портфейла тези ПОО и ОММ щели да имат търговски интерес да инсталират предварително такива услуги поне на част от своите устройства Google Android. Второ, конкурентните услуги за общо търсене нямало да могат да предложат на тези ПОО и ОММ същото равнище на приходи, като предлаганото от Google. Трето, СПП в съответствие с портфейла били една от причините за колебанията на ПОО и ОММ да инсталират конкурентни услуги за общо търсене на своите устройства Google Android (съображения 1208—1281 от обжалваното решение).
627
По-нататък Комисията изтъква, че СПП в съответствие с портфейла са затруднили достъпа на конкурентите на Google до националните пазари на услуги за общо търсене. Първо, тези плащания разколебали ПОО и ОММ да инсталират предварително конкурентни услуги за общо търсене. Второ, СПП в съответствие с портфейла покривали значителна част от релевантните пазари. Трето, конкурентните услуги не били в състояние да компенсират посредством алтернативни канали за дистрибуция като изтеглянето конкурентното предимство, което Google черпело от спорната практика (съображения 1282—1312 от обжалваното решение).
628
Накрая Комисията посочва, че СПП в съответствие с портфейла са осуетили нововъведенията, тъй като са попречили за пускането на устройства Google Android с предварително инсталирани услуги за общо търсене, различни от Google Search. Без такава практика ползвателите щели да имат по-голям избор. Тази практика също така намалила, от една страна, стимулите на конкурентите за разработване на иновативни функции, като им пречела да се възползват от допълнителни заявки за търсения и от необходимите приходи и данни, за да подобрят своите услуги, а от друга страна, стимула на Google за нововъведения, тъй като то вече не било подложено на конкурентен натиск, основан на качествата. Нещо повече, макар практиката да съвпадала с период на подобрение на услугата за общо търсене на Google, то не доказвало, че тази практика не е засегнала стимулите или годността на конкурентните услуги за общо търсене да подобрят своите услуги. Така Google би могло да подобри своите услуги в по-голяма степен (съображения 1313—1322 от обжалваното решение).
629
От друга страна, както се установява по-специално от съображение 1259 от обжалваното решение, в случая Комисията е проверила годността на разглежданата практика да породи отстраняващ ефект спрямо предприятия, които се считат за също толкова ефективни като господстващото предприятие. На поставен по време на съдебното заседание въпрос за това, Комисията потвърждава, че тя действително е разгледала присъщите на такъв хипотетичен конкурент атрибути при своята преценка.
3) По наличието на обективна обосновка
630
Комисията отхвърля обективната обосновка, изтъкната от Google. Така, първо, СПП в съответствие с портфейла не били необходими, за да убедят първоначално ПОО или ОММ да продават устройства Google Android, като се има предвид, че устройствата Google Android вече са представлявали повече от 40 % от световните продажби на интелигентни мобилни устройства през януари 2011 г. и че СПП са имали за цел не да се продават устройства Google Android, а да се позволи „ексклузивното инсталиране на услугата за общо търсене“ на Google на тези устройства Google Android. Второ, Google не доказвало, че СПП в съответствие с портфейла са били необходими, за да може да възвърне инвестициите си в Android. Без СПП в съответствие с портфейла Google пак щяло да бъде в състояние да получава съответните приходи от Android. Трето, Google не доказало, че СПП в съответствие с портфейла са били необходими, за да позволят на устройствата Google Android да се конкурират с Apple (съображения 1323—1332 от обжалваното решение).
б)
По разграничението между СПП в съответствие с портфейла и СПП в съответствие с устройствата
631
Подялбата на рекламни приходи, посочена в обжалваното решение, зависи от ексклузивното предварително инсталиране на Google Search на съвкупност от предварително обособени в портфейл устройства. С други думи, за да получат дял от рекламните приходите на Google ПОО и ОММ трябва да отговорят на условията, поставени в СПП в съответствие с портфейла, за всяко от визираните устройства.
632
Както подчертава Комисията в съображение 197 от обжалваното решение, считано от март 2013 г. Google все пак постепенно е заменило СПП в съответствие с портфейла със СПП в съответствие с устройствата. При действието на СПП в съответствие с устройствата, участието на ПОО и ОММ в приходите на Google зависи от броя продадени устройства при спазване на задължението да не се инсталират предварително конкурентни услуги за общо търсене. Така СПП в съответствие с устройствата позволяват на ПОО или на ОММ да предлагат устройства от един и същи вид, някои от които представят ексклузивно услугата за общо търсене на Google, и други, които предлагат и конкурентни услуги за общо търсене.
633
Ето защо, за разлика от положението, описано в изложението на възраженията, в обжалваното решение Комисията не е приела, че СПП в съответствие с устройствата, постепенно въвеждани в действие повече от пет години преди неговото приемане, сами по себе си са били злоупотреба. Въпреки това СПП в съответствие с устройствата остават неразделна част от фактическия контекст, в който Комисията е разгледала отстраняващия ефект, до който са довели практиките, вменени на Google с обжалваното решение (вж. т. 448—452 по-горе).
в)
По приходите, поделени съгласно СПП в съответствие с портфейла
634
По силата на СПП в съответствие с портфейла Google поделя част от своите рекламни приходи като насрещна престация за ексклузивното предварително инсталиране на Google Search на група от мобилни устройства, включени в предварително определен портфейл.
635
В съображение 1240 от обжалваното решение Комисията подчертава, че тези СПП не обхващат приходите от заявките за търсене, извършени от мобилни устройства посредством началната уеб страница на Google, което последното изрично потвърждава в отговор на поставен от Общия съд въпрос преди съдебното заседание.
636
С други думи, СПП в съответствие с портфейла обхващат рекламните приходи, произхождащи от заявки за търсене, направени посредством Google Search, Chrome и URL лентата на други мобилни уеб браузъри, когато на тях по подразбиране е зададена търсачката на Google. Съвместният прочит на съображения 1234 и 1240 от обжалваното решение подкрепя тази констатация.
г)
По доказателствата, че плащането за изключителни права е злоупотреба
637
Според обжалваното решение целта на СПП в съответствие с портфейла е да осигурят на Google ексклузивното предварително инсталиране на приложенията на услуги за общо търсене на мобилните устройства. Резултатът от тази практика по същество е идентичен с резултата от т.нар. отстъпки за „лоялност“, които са във фокуса на делото, по което е постановено решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). В случая Google плаща на ПОО и ОММ, за да осигури ексклузивното предварително инсталиране на Google Search.
638
В този контекст е важно, преди да се прецени основателността на изтъкнатите от Google доводи в подкрепа на третото основание, да се припомнят принципите, от които се ръководи преценката на т.нар. плащания за „изключителни права“ с оглед на член 102 ДФЕС.
639
От съдебната практика се установява, че в положение като в настоящия случай, когато предприятието, засегнато от производство по прилагане на член 102 ДФЕС, което може да доведе до неговото осъждане за злоупотреба с господстващо положение, изтъква в това производство, че поведението му не е било годно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи сочения отстраняващ ефект, за да докаже вината на това предприятие, Комисията е длъжна да анализира отделните обстоятелства, които позволяват да се установи ограничаването на конкуренцията, произтичащо от спорната практика (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 137 и 138).
640
В такова положение Комисията не само е длъжна да анализира, от една страна, значимостта на господстващото положение на предприятието на съответния пазар и от друга, степента на пазарно покритие на спорната практика, както и условията и правилата на разглежданите ценови практики, продължителността и размера им, но е и длъжна да прецени евентуалното наличие на стратегия за отстраняване на конкурентите, които са поне също толкова ефективни. Освен това благоприятните и неблагоприятните за конкуренцията последици от спорната практика може да се претеглят само след анализ на присъщата годност на разглежданата практика да отстрани конкуренти, които са поне също толкова ефективни (решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 139 и 140).
641
За да прецени присъщата на дадена практика годност да отстрани поне също толкова ефективните конкуренти, от полза може да се окаже критерий, наречен „критерият за поне също толкова ефективния конкурент“ (As Efficient Competitor Test, наричан по-нататък „критерият АЕС“.
642
Критерият АЕС се отнася до хипотетично също толкова ефективен конкурент, за когото се предполага, че прилага същите цени към своите клиенти като цените на господстващото предприятие, и същевременно е изправен пред същите разходи като правените от него (вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 40—44). От друга страна, наред с цената, за да може да се счита за „също толкова ефективен“ като господстващото предприятие, този хипотетичен конкурент трябва да бъде интересен на клиентите на посоченото предприятие и като избор, качество или нововъведения (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 22).
643
Критерият АЕС, споменат в приетите от Комисията Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (ОВ С 45, 2009 г., стр. 7, наричани по-нататък „Насоките относно злоупотребата с практики на отстраняване“), цели да разграничи поведението, което не е позволено на едно предприятие с господстващо положение, от онова, което му е разрешено. Така критерият АЕС представлява възможна рамка за анализ на отстраняващия ефект в конкретен случай и на вменения отстраняващ ефект. Все пак обаче става въпрос само за един от многото елементи, които могат да бъдат приложени, за да се установи посредством качествени и количествени доказателства наличието на антиконкурентно отстраняване по смисъла на член 102 ДФЕС.
644
Въпреки това, когато е използван критерият АЕС, както е в случая, той трябва да бъде приложен стриктно. В това отношение, за да се определи дали един конкурент, който хипотетично е поне също толкова ефективен, рискува да бъде отстранен поради спорната практика, Комисията трябва да разгледа икономическите данни, свързани с разходите и продажните цени, и по-специално да провери дали господстващото предприятие практикува цени, които не покриват разходите. Този метод предполага все пак, че са налице достатъчно надеждни данни. Когато такива има, Комисията е длъжна да използва информацията за разходите от самото господстващо предприятие. За да получи необходимите данни, тя разполага с правомощия за разследване. Освен това, ако липсват надеждни данни за тези разходи, Комисията може да реши да използва разходите на конкурентите или други сравними надеждни данни.
645
Що се отнася до плащанията за изключителни права, целта на критерия АЕС е да прецени дали един конкурент, хипотетично поне също толкова ефективен, колкото господстващото предприятие, би бил в състояние да изравни или да предложи повече от посочените плащания. В случая, както се установява от обжалваното решение, целта на използвания от Комисията критерий АЕС е била да прецени дали един конкурент на Google, който хипотетично е поне също толкова ефективен, е можел да има стратегически или икономически интерес да получи оспорвания дял от заявките за услуги за общо търсене, обхванати от СПП в съответствие с портфейла.
646
В това отношение следва да се припомни, че анализът, който Комисията извършва в обжалваното решение, за да установи антиконкурентния характер на СПП в съответствие с портфейла, зависи по-специално от две серии съображения, а именно, от една страна, анализ на покритието на тази практика и от друга, страна резултатите от приложения от нея критерий АЕС.
647
Основателността на изложените от Google доводи в подкрепа на третото основание трябва да се прецени в светлината на тези предварителни съображения.
648
В третото основание на жалбата са изтъкнати три твърдения. В първото Google упреква Комисията, че неправилно приема, че СПП в съответствие с портфейла са съдържали условие за изключителни права. Във второто, развито на етапа на съдебното заседание, Google сочи, че обжалваното решение почива на липсващи мотиви, тъй като Комисията не обосновала до каква степен една практика, която има ограничено покритие на релевантния пазар, ограничила конкуренцията. Според третото твърдение на Google Комисията не е доказала в достатъчна степен от фактическа и правна страна антиконкурентната природа на СПП.
2.
По първото твърдение, свързано с естеството на СПП в съответствие с портфейла
а)
Доводи на страните
649
Google поддържа, че Комисията не можела да квалифицира СПП в съответствие с портфейла като споразумения за изключителни права. Положение на изключителни права по принцип можело да съществува само ако са задоволени всички нужди на клиента. Първо обаче, СПП в съответствие с портфейла нямали за цел да задоволят нуждите на ПОО и ОММ от услуга за общо търсене на мобилните устройства, които не работят с Android, или на компютрите. Второ, СПП в съответствие с портфейла се отнасяли само за една от входните точки към услугите за общо търсене. Те ясно разпореждали на ПОО и ОММ да запазят входни точки за конкурентните услуги за общо търсене. Трето, СПП в съответствие с портфейла били в определени случаи териториално ограничени.
650
Комисията отбелязва, че СПП в съответствие с портфейла са „върхът“ на различни, тясно преплетени практики, санкционирани в обжалваното решение. Всъщност според Комисията, за да могат да получат част от приходите от заявки, извършени посредством услугата за общо търсене на Google, на устройства, работещи с одобрени от Google версии на Android, ПОО трябвало първо да сключат СИФ и ДДМП, а след това СПП в съответствие с портфейла, като последното подсилвало ограничаващите способности на СИФ и ДДМП. Освен това нито една от трите причини, изложени от Google, за да отрече, че СПП в съответствие с портфейла са споразумения за изключителни права, не била убедителна, тъй като всички тези причини се съсредоточавали върху значението на покритието на СПП, а не върху техния изключителен характер.
б)
Съображения на Общия съд
651
Първо, както посочва Google, положение на изключителни права възниква, когато едно предприятие блокира всички или значителна част от нуждите на клиента. Всъщност предприятие с господстващо положение на пазара, което обвързва купувачите със задължение или обещание да се снабдяват изцяло или за значителна част от нуждите си изключително от това предприятие, злоупотребява с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС, независимо дали задължението е безвъзмездно, или срещу него се предоставя отстъпка. Това важи и когато посоченото предприятие, без да обвързва купувачите с формално задължение, прилага било по силата на споразумения с тези купувачи, било едностранно схема на отстъпки за лоялност, т.е. отстъпки, свързани с условието клиентът, каквато и, от друга страна, да е стойността на тези покупки, да се снабдява изцяло или за значителна част от нуждите си изключително от предприятието с господстващо положение (решения от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, EU:C:1979:36, т. 89, и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 137).
652
Ето защо, за да се прецени доводът на Google, че Комисията неправилно е квалифицирала СПП в съответствие с портфейла като споразумения за изключителни права, следва да се провери дали по силата на тези споразумения клиентите на Google, а именно ПОО и ОММ, са можели за всички или за значителна част от своите нужди да потърсят и услуги или продукти на конкуренти на предприятието с господстващо положение.
653
В случая, без да се засяга проверката за покритието на националните пазари на услуги за общо търсене, която е предмет на третото твърдение по настоящото основание, следва да се посочи, че Google не оспорва, че СПП в съответствие с портфейла са представлявали финансово предимство, предоставяно на ПОО и ОММ, при условие че не инсталират предварително нито една друга услуга за общо търсене, освен Google Search, на група мобилни устройства, включени в предварително определен портфейл. Също така е безспорно и че за разглежданите ПОО и ОММ, доколкото те са искали да пускат в продажба интелигентни мобилни устройства, снабдени с услуга за общо търсене, СПП в съответствие с портфейла са представлявали стимул да се снабдяват от Google и да изключат неговите конкуренти за значителна част от тези устройства (вж. съображения 1197 и 1199 от обжалваното решение).
654
Второ, Google изтъква, че СПП в съответствие с портфейла не изключват достъпа до конкурентните услуги за общо търсене, които продължавали да са достъпни въпреки ексклузивното предварително инсталиране на Google Search. Същото се отнасяло и до изтеглянето на конкурентни приложения или до прекия достъп посредством мобилните уеб браузъри, различни от Chrome.
655
В това отношение, от припомнената по-горе съдебна практика относно споразуменията за изключителни права следва, че понятието за изключителни права се преценява при съпоставка с възможността на клиентите на предприятието с господстващо положение да се обърнат към неговите конкуренти за идентични услуги. Следователно изключителните права не се преценяват спрямо поведението на ползвателите, а спрямо поведението на клиентите на предприятието с господстващо положение. Ето защо доводът, който Google извежда от факта, че ползвателят можел сам да прибегне до конкурентни на Google Search услуги за общо търсене посредством изтегляне на приложения или на други браузъри, освен Chrome, трябва да се отхвърли като неотносим.
656
Трето, Google подчертава, че някои СПП в съответствие с портфейла са имали териториално приложно поле, ограничено до някои държави членки. Както обаче основателно подчертава Комисията, Google не оспорва факта, че обхванатите пазари са всички национални пазари на услуги за общо търсене, разгледани поотделно. Обстоятелството, че някои СПП в съответствие с портфейла се прилагат само към ограничен брой държави членки, не позволява да се изключи ефект на изключителни права на засегнатите национални пазари.
657
Ето защо Google неоснователно твърди, че Комисията е допуснала грешка при преценката, като е приела, че разглежданите плащания са били плащания за изключителни права.
3.
По второто твърдение за липса на мотиви
658
В съдебното заседание Google изтъкна, че обжалваното решение не е достатъчно мотивирано. Всъщност Комисията изобщо не обосновала до каква степен една практика, която според Google има ограничено покритие на релевантния пазар, може да ограничи конкуренцията.
659
В това отношение следва да се припомни, че изискваните от член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква в мотивите да се уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на даден акт отговарят на изискванията на член 296 ДФЕС следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (решение от 27 юни 2012 г., Microsoft/Комисия, T‑167/08, EU:T:2012:323, т. 99).
660
Най-напред следва да се припомни, че мотивите, поради които Комисията приема, че СПП в съответствие с портфейла са представлявали злоупотреба, са изложени в съображения 1188—1336 от обжалваното решение, посветени на проверката дали СПП в съответствие с портфейла представляват злоупотреба. В това отношение, сред тези разсъждения Комисията посвещава съображения 1286—1304 на покритието на националните пазари на услуги за общо търсене от страна на спорната практика.
661
Предвид посочените разсъждения и доводите на Google по този повод в третото твърдение по настоящото основание, Общият съд приема, от една страна, че Google е можело надлежно да оспори направения по този въпрос анализ на Комисията и от друга страна, че е в състояние да прецени неговата основателност.
662
Ето защо оплакването на Google, че липсват мотиви, следва да бъде отхвърлено като неоснователно.
4.
По третото твърдение, отнасящо се до констатацията за ограничаване на конкуренцията
663
Google твърди, а Комисията оспорва това, че обжалваното решение не анализира коректно с оглед на всички релевантни обстоятелства условието за изключително предварително инсталиране, включено в СПП в съответствие с портфейла, за да установи, че то има отстраняващ ефект.
664
Първо, обжалваното решение не вземало предвид това, че спорната практика покрива малък дял от пазара и че влиянието ѝ е пренебрежимо. Второ, обжалваното решение оценявало погрешно възможността СПП в съответствие с портфейла да отстранят конкуренти, които хипотетично са поне също толкова ефективни, в частност годността на последните да ги компенсират. Трето, обжалваното решение игнорирало условията за предоставяне на въпросните плащания, които предоставяли на ползвателите свободен достъп до конкурентите. Четвърто, Комисията не приложила валиден алтернативен критерий.
а)
По покритието и влиянието на СПП в съответствие с портфейла
1) Обжалваното решение
665
Според обжалваното решение Комисията приема, че СПП в съответствие с портфейла са покривали „значителна част“ от националните пазари на услуги за общо търсене (съображение 1286 от обжалваното решение).
666
Първо, в подкрепа на тази констатация Комисията подчертава, че СПП в съответствие с портфейла са били сключени с основните ПОО, които продават смартфони Google Android, и с основните ОММ, активни на европейския пазар. Според Комисията засегнатите ПОО продали на европейския пазар близо [80—90 %] от смартфоните Google Android през 2011—2012 г. Като отчита и факта, че смартфоните Google Android са представлявали 56 % от всички смартфони, продадени през 2011—2012 г., Комисията достига до заключението, че СПП в съответствие с портфейла са покривали през този период [40—50 %] от всички смартфони, продадени в Европа. В това отношение Комисията уточнява, че тя не е включила всички смартфони, продадени от ОММ съгласно техните СПП в съответствие с портфейла, които за два от разгледаните ОММ са представлявали много малка част от цитираните по-горе продажби (съображения 1287—1289 и бележка под линия 1376 от обжалваното решение).
667
Второ, Комисията отбелязва, че делът на заявките за търсене, извършени на всички мобилни устройства посредством Google Search, се е увеличил значително от 2012 г. до 2014 г., като е достигнал близо [30—40 %] от заявките на Google през 2014 г. в ЕИП (съображение 1290 от обжалваното решение).
668
Трето, Комисията изтъква, че считано от 2013 г. СПП в съответствие с портфейла са заменени от СПП в съответствие с устройствата, които са покривали съответно близо [50—60] % и близо [60—70] % от устройствата Google Android през 2013 г. и през 2014 г. Комисията подчертава също така, че Google Search е била задавана по подразбиране в браузъра на Apple — Safari — и то на всички устройства iPhone. Така Google Search била предварително инсталирана или зададена по подразбиране на браузър за по-голямата част от останалите мобилни устройства или персонални компютри (съображения 1291—1293 и 1298 от обжалваното решение).
669
Четвърто, делът на заявките за търсене от устройства Google Android е [10—20] % и на [10—20] % от заявките за търсене на Google, направени съответно през 2013 г. и 2014 г. в ЕИП (съображение 1294 от обжалваното решение; тези данни не са налични за 2011 г. и 2012 г.).
670
Пето, в отговор на довод на Google относно минималното „влияние“ на СПП в съответствие с портфейла с оглед на някои данни, взети предвид в изложението на възраженията, що се отнася до възможността конкурентните услуги за общо търсене да изравнят нивото на плащанията, предоставяни на разглежданите ПОО и ОММ (вж. съображения 1225—1271 от обжалваното решение), Комисията посочва, че макар на Google това „влияние“ да е изглеждало минимално, то все пак е важно за тези услуги, в частност защото заявките за търсене, изтъкнати в този анализ, за тях са били „значителен брой допълнителни търсения“ в ключов момент от развитието на общото търсене, а именно преминаването от общо търсене на персонални компютри към общо търсене на мобилни устройства (съображения 1299—1302 от обжалваното решение). Освен това според Комисията обстоятелството, че спорната практика е покривала значителна част от националните пазари на услуги за общо търсене, личи от факта, че видът на разглежданото търсене е позволявал да се получат ценни данни за локализация, които като такива са в състояние да подобрят услугата за общо търсене и рекламните приходи от нея (съображение 1298 от обжалваното решение).
2) Доводи на страните
671
Google отбелязва, че в съображения 1286, 1287 и 1295 от обжалваното решение Комисията твърди, че СПП в съответствие с портфейла „са покривали значителна част от релевантните национални пазари на услуги за общо търсене“, с мотива че тези СПП са били прилагани към „най-важните ПОО“, които продават устройства Google Android, и към „основните ОММ, активни в ЕИП“. Тази преценка не отчитала степента на покритие на спорната практика. Всъщност правилният анализ на покритието на СПП в съответствие с портфейла зависел от дела на заявките за търсене, отчетени на устройствата Google Android, и от дела на устройствата Google Android, обхванати от СПП в съответствие с портфейла.
672
Въпреки това в точка 262 от жалбата или, като взема предвид даденото по този въпрос становище на Комисията, в точка 172 от писмената реплика Google посочва, че средно СПП в съответствие с портфейла обхващали едва [0—5] % от националните „пазари“ на общо търсене през периода на твърдяната злоупотреба. Всъщност съгласно съображение 353 от обжалваното решение тези „пазари“ включвали „търсенията през персонален компютър и през интелигентни мобилни устройства“, а СПП в съответствие с портфейла, които се прилагали само към някои смартфони, били само незначителна част от заявките, направени през релевантния период. Освен това много ПОО и ОММ никога не били подписвали СПП в съответствие с портфейла. Ето защо процент на покритие средно [0—5] % през периода 2011—2014 г. не позволявал да се стигне до извода, че тези СПП са направили достъпа на конкурентите до релевантните пазари „по-труден и дори невъзможен“. Този процент впрочем бил значително по-нисък от покритието на пазара на приети за злоупотреба практики в по-ранни дела, които са били 39 %, 40 % или 85 %.
673
В отговор на възражението на Комисията, че Google използвало числови данни относно продадените, а не относно използваните устройства, то изтъква, че самото обжалвано решение взема предвид продадените устройства като показател за покритието на пазара. Google добавя, че дори ако неговите изчисления се променят, за да включат използваните устройства, като се има предвид, че всяко продадено устройство има прогнозна продължителност на живота около две години, влиянието върху покритието остава минимално.
674
Google изтъква в отговор, че както се установява от съображение 1226 от обжалваното решение, според Комисията конкурентните услуги за търсене можели да достигнат най-много [0—5] % от заявките на устройствата Google Android, обхванати от подялбата на приходи, ако тяхното приложение е било инсталирано предварително наред с приложението Google Search. Така, предвид разглежданите пазари и според собствения анализ на Комисията, влиянието на СПП в съответствие с портфейла върху дела на заявките за общо търсене в ЕИП бил изключително слабо за всяка от годините на твърдяното нарушение.
675
Следователно, предвид слабото покритие на оспорените СПП в съответствие с портфейла и тяхното пренебрежимо влияние, причините, изложени за извода, че покритието на условието за изключително предварително инсталиране е било „значително“, не трябвало да се приемат.
676
По същество Комисията твърди, че посоченото от Google покритие на СПП в съответствие с портфейла не подкопавало заключението относно важността на това покритие в обжалваното решение по изложените в него мотиви.
677
В частност годишните продажби не можели да се приравнят на броя на устройствата, предмет на СПП в съответствие с портфейла, без да се вземат предвид извършените продажби през предходните години на все още функциониращи устройства. Освен това изчислението за влиянието на Google без друго обяснение се основавало на оспорвания пазарен дял от [0—5] %, вместо на оспорвания дял от 22,5 %, който може да бъде достигнат от конкурент в хипотеза, при която неговата услуга за търсене е зададена по подразбиране на предварително инсталиран мобилен уеб браузър, различен от Chrome.
678
От своя страна VDZ твърди, че степента на покритие на пазара е неотносима, тъй като било уместно конкуренцията да бъде максимално защитена, след като пазарът е доминиран. В този контекст СПП в съответствие с портфейла допринасяли за засилване на господстващото положение на Google като пречели на ПОО да предложат на ползвателите многостранно свързване.
3) Съображения на Общия съд
679
Необходимо е да се припомни, че в случай като настоящия, при който в хода на административното производство засегнатото предприятие поддържа, със съответни доказателства, че практика на изключителни права, в чиято основа е това предприятие, не е била годна да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи вменения му от Комисията отстраняващ ефект, тя е длъжна по-специално да анализира степента на пазарно покритие на спорната практика (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 138 и 139).
680
Такъв анализ позволява да се определи ефектът на блокиране на съответния пазар, дължащ се на спорната практика, по-специално за да се определи коя част не е изложена на конкуренция поради предоставените от спорните плащания изключителни права.
681
От съображение 1286 от обжалваното решение недвусмислено се установява, че според Комисията сключените между Google и някои ПОО и ОММ СПП в съответствие с портфейла са покривали значителна част от националните пазари на услуги за общо търсене в рамките на ЕИП.
682
От обжалваното решение се установява още, че тези различни пазари обхващат всички общи търсения, извършени от всички видове устройства, включително мобилните устройства, които не работят с Android, и персоналните компютри (вж. например съображение 353 от обжалваното решение).
683
Както изтъква Google в това отношение, от различните примери, изведени от предходната практика на Комисията, е видно също, че тя е приела степени на покритие на съответния пазар от 39 % до 85 % за значителни.
684
В случая обаче степента на покритие на спорната практика, която е счетена за значителна от Комисията, сама по себе си е значително по-ниска от възприетите от Комисията в предходната ѝ практика. Всъщност според предоставените от Google данни в това отношение, степента на покритие била по малко от 5 % от определения от Комисията пазар.
685
Макар Комисията да твърди, че степента на покритие, посочена от Google в жалбата и впоследствие в писмената реплика, подценява броя на устройствата в обращение, обхванати от СПП в съответствие с портфейла през релевантния период на нарушението, така или иначе въз основа на тези данни и дадените от Google обяснения по този повод изтъкнатото от него изчисление може да се приеме за правдоподобно.
686
Това важи в още по-голяма степен, когато Комисията — въпреки че има това задължение по силата на съдебната практика, цитирана в точка 679 по-горе — не е посочила каква е нейната собствена оценка на степента на покритие на СПП в съответствие с портфейла, що се отнася до различните пазари, които самата тя е счела за релевантни за своя анализ.
687
Всъщност се оказва, че за да заключи, че СПП в съответствие с портфейла са покривали значителна част от националните пазари на услуги за общо търсене в ЕИП, доводите, които Комисията представя в обжалваното решение, се отнасят или само до един сегмент от отделните релевантни пазари, а именно сегментът, съответстващ на заявките за общо търсене, направени от интелигентно мобилно устройство, или до елементи, които нямат връзка с последиците от спорната практика на тези пазари.
688
Така Комисията отбелязва първо в съображения 1287—1289 от обжалваното решение, от една страна, че СПП в съответствие с портфейла обвързват по същество важни ПОО (Комисията изброява три от тях) и важни ОММ (Комисията изброява четири от тях) в ЕИП, а от друга страна, че СПП в съответствие с портфейла, които обвързват ПОО, се отнасят до [40—50] % от всички смартфони, продадени в Европа през 2011 г. и 2012 г. Такива констатации обаче не позволяват да се подкрепи изводът за значително покритие на националните пазари на услуги за общо търсене от СПП в съответствие с портфейла. Тези констатации показват, че е засегнат само един сегмент от тези пазар — сегментът на мобилното търсене. Този дял трябва да възприеман в своя контекст, още повече че от съображение 1288 от обжалваното решение се установява, че делът на смартфоните Google Android, продадени от ПОО и засегнати от СПП в съответствие с портфейла, е намалял прогресивно от 2011 г. до 2014 г., като е спаднал от [70—80] % през 2011 г. до [5—10] % през 2014 г.
689
Наистина от съображение 1292 от обжалваното решение се установява, че считано от 2013 г. — годината, когато процентът на смартфоните Google Android, засегнати от СПП в съответствие с портфейла, е намалял силно — Google постепенно е заместило СПП в съответствие с портфейла със СПП в съответствие с устройствата. Комисията отбелязва, че последните са се отнасяли до [50—60] % и [60—70] % от смартфоните Google Android, продадени през 2013 г. и през 2014 г. Това не означава обаче, че степента на покритие на една практика на изключителни права, за която се твърди, че е антиконкурентна, по принцип би могла да се установи, като се вземат предвид практики, които сами по себе си не се считат за антиконкурентни. Освен това за преценката на степента на покритие на СПП в съответствие с портфейла е без значение, че считано от 2013 г. последните са били постепенно заменени със СПП в съответствие с устройствата.
690
Второ, в съображения 1290 и 1297 от обжалваното решение Комисията подчертава, че заявките за общо търсене, извършени през Google Search на всички мобилни устройства, са нараствали постоянно между 2012 г. и 2014 г. и през 2014 г. представляват [30—40] % от всички заявки на Google в ЕИП. Въпреки това тази констатация не позволява да се докаже твърдението за значително покритие на СПП в съответствие с портфейла на националните пазари на услуги за общо търсене, а единствено важността на Google Search за Google като входна точка на мобилните устройства.
691
Трето, в съображения 1293 и 1298 от обжалваното решение Комисията обосновава твърденията си за значително покритие на националните пазари на услуги за общо търсене от СПП в съответствие с портфейла с констатацията, че Google Search е зададено по подразбиране на браузъра Safari, инсталиран на мобилните устройства, продавани от Apple. Въпреки това, както изтъква Google, неговото споразумение с Apple не е сред СПП в съответствие с портфейла, визирани в обжалваното решение.
692
Четвърто, в съображение 1294 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че делът на заявките за търсене от мобилни устройства Google Android отговаря съответно на [10—20] % и на [10—20] % от всички заявки за търсене на Google, направени през 2013 г. и през 2014 г. Въпреки това тази констатация не подкрепя наличието на твърдяното значително покритие на националните пазари на услуги за общо търсене, а точно обратното. Всъщност, дори да се предположи, че всички мобилни устройства Google Android са били обхванати от СПП в съответствие с портфейла през 2013 г. и 2014 г., макар това да не е така, и че Google е държало всички пазарни дялове на националните пазари на услуги за общо търсене, макар това да не е така, дори ако пазарните му дялове да са били близки до това, теоретичното покритие на СПП в съответствие с портфейла на националните пазари на услуги за общо търсене през 2013 г. и 2014 г. не би могло да надхвърли съответно [10—20] % и [10—20] % от националните пазари на услуги за общо търсене. В своя отговор на въпрос, поставен от Общия съд преди заседанието за изслушване на устните състезания, Комисията изрично се съгласява с резултата от това чисто теоретично изчисление.
693
При тези условия степента на покритие на съответните пазари от спорната практика не би могла да се квалифицира като значителна.
694
Наистина, в отговор на довод на Google относно минималното „влияние“ на СПП в съответствие с портфейла с оглед дори на някои данни, взети предвид в изложението на възраженията относно възможността на конкурентните услуги за общо търсене да изравнят нивото на разглежданите плащания, предоставени на ПОО и ОММ (вж. съображения 1225—1271 от обжалваното решение), Комисията посочва, че макар това „влияние“ да изглежда на Google минимално, то все пак е било важно за тези услуги, по-конкретно защото заявките за търсене, изложени в този анализ, биха представлявали за тях „значителен брой допълнителни търсения“ в ключов момент за развитието на общото търсене — моментът на преминаване от общо търсене на персонален компютър към общо търсене на мобилни устройства (съображения 1299—1302 от обжалваното решение). В отговор на друг довод Комисията твърди още, че значителният характер на покритието на националните пазари на услуги за общо търсене от спорната практика произтича от факта, че видът на разглежданото търсене е позволявал да се получат ценни данни за локализацията, които като такива са в състояние да подобрят услугата за общо търсене и произтичащите от нея рекламни приходи (съображение 1298 от обжалваното решение).
695
Съотнесени към разгледаните по-горе разсъждения, изложени в обжалваното решение, тези наблюдения все пак не са достатъчни, за да се установи, че спорната практика е покривала значителна част от съответните пазари.
696
Това не би било така, ако Комисията беше избрала да твърди — но тя не е направила това — че макар спорната практика да е покривала в незначителна степен съответните пазари, покритият от тази практика сегмент или дори само разглежданите тук ПОО и ОММ са от такова стратегическо значение, че ефектът на блокиране, дължащ се на тази практика, е бил в състояние да отстрани конкурентните на Google услуги за общо търсене от съответните пазари. Така това би лишило тези конкурентни услуги от достатъчно възможности да се конкурират въз основа на качествата, като навлязат или се развият на тези пазари, при това в момент, когато за Google и за неговите конкуренти като Microsoft, е било важно да се изправят пред предизвикателствата на преминаването от общо търсене на персонален компютър към общо търсене на мобилни устройства.
697
В обжалваното решение не се установява такова доказване, тъй като то е само очертано, но недостатъчно обосновано от Комисията в частта, която започва с твърдението, че нейното заключение, че СПП в съответствие с портфейла покриват значителна част от националните пазари на услуги за общо търсене, не е поставено под съмнение от доводите на Google в това отношение (вж. съображение 1295 от обжалваното решение).
698
От целия анализ относно покритието на СПП в съответствие с портфейла следва, че то неправилно е квалифицирано в съображение 1286 от обжалваното решение като „значително“. Ето защо тази грешка трябва да бъде взета предвид при преценката дали СПП в съответствие с портфейла сами по себе си представляват злоупотреба.
699
Освен това следва да се разгледат доводите на Google за допуснати от Комисията грешки при преценката на условията, при които предоставеното от СПП в съответствие с портфейла конкурентно предимство е можело да се компенсира от конкурент, който е поне също толкова ефективен.
б)
По компенсирането на СПП в съответствие с портфейла
1) Обжалваното решение
700
В обжалваното решение Комисията подчертава, че конкурентна услуга за общо търсене не би могла да компенсира загубата на рекламни приходи, която биха претърпели съответните ПОО и ОММ в хипотеза, при която конкурентно приложение бъде инсталирано предварително наред с Google Search. На първо място Комисията се обосновава със следните данни (съображения 1225—1271 от обжалваното решение).
701
Най-напред, според Комисията една конкурентна услуга за общо търсене не би могла да се надява да се състезава за повече от [0—5] % от заявките за търсене, извършени от мобилно устройство, в хипотеза, при която нейното приложение е било предварително инсталирано наред с Google Search. Този оспорван дял според Комисията достигал 22,5 %, ако освен предварителното инсталиране на конкурентно приложение, ПОО и ОММ зададат по подразбиране конкурентна търсачка на мобилен интернет браузър, различен от Chrome.
702
Първо, Комисията подчертава, че заради ДДМП конкурентно на Google Search приложение би могло да бъде инсталирано предварително само в допълнение към него, а не вместо него. Според някои ПОО и някои служители на Google съществувало и известно объркване относно задължението по ДДМП за задаване по подразбиране на търсачката на Google на браузърите за мобилен интернет, различни от Chrome. В случай на задаване по подразбиране на търсачката на Google на всички мобилни уеб браузъри, най-доброто, на което можела да се надява една конкурентна услуга, е нейното мобилно приложение да бъде предварително инсталирано наред с Google Search.
703
Второ, Комисията представя подробно изчисление на оспорвания дял в хипотеза на предварително инсталиране на конкурентно приложение за търсене наред с Google Search. От една страна, тя взема предвид процента на заявките за търсене (12 %), направени на персонални компютри от всички конкурентни услуги за общо търсене през периода 2011—2014 г. и прилага този процент към хипотезата на заявките за търсене, направени от мобилно устройство. От друга страна, тя взема предвид дела на Google в заявките за търсене, идващи от Google Search [30—40] %. Така оспорваният дял съответства на [0—5] % от заявките за търсене, идващи от това приложение. Това е така, тъй като при прилагане на ДДМП всяко конкурентно приложение на услуга за общо търсене трябва в тази хипотеза да бъде предварително инсталирано заедно с Google Search. Според Комисията, този процент бил благоприятен за Google.
704
Трето, Комисията представя подробно изчисление на оспорвания дял в хипотеза на допълнително задаване по подразбиране на конкурентна търсачка на мобилен уеб браузър, различен от Chrome, а именно 22,5 %. Този процент е резултат от сбора на оспорвания дял от заявките за търсене посредством мобилно приложение [0—5] % и на дела на заявките за търсене, получени от Google посредством URL лентата на мобилен уеб браузър [10—20] %.
705
По-нататък Комисията отбелязва, че ПОО и ОММ са получавали между [0—20] % и [30—50] % от рекламните приходи на Google, обхванати от СПП в съответствие с портфейла.
706
Накрая, според Комисията СПП в съответствие с портфейла обхващали само рекламните приходи, генерирани от [70—80] % от заявките за търсене с Google. Всъщност Комисията подчертава, че СПП в съответствие с портфейла не се отнасят до приходите, генерирани през началната интернет страница на Google.
707
На второ място, с оглед на тези данни Комисията твърди, че за конкурентна услуга за общо търсене било невъзможно да компенсира загубата на приходи от всички устройства, включени в СПП в съответствие с портфейла. Тя разглежда два отделни сценария, които се различават според това дали съгласно ДДМП съществува задължение за задаване по подразбиране на търсачката на Google на други мобилни уеб браузъри или не.
708
От една страна, в хипотеза, при която няма такова задължение, Комисията посочва, че за да се конкурира с подялба на приходи от порядъка на [30—40] %, една конкурентна услуга би трябвало да се откаже от повече от 100 % от своите рекламни приходи. За да се конкурира с подялба на приходи от порядъка на [10—20] %, Комисията добавя, че конкурентна услуга би трябвало да се откаже от повече от [70—80] % от своите рекламни приходи. Този процент спада на [50—60] % ако Google поделя [10—20] % от своите рекламни приходи и на [30—40] %, ако Google поделя [10—20] % от посочените приходи. Тези разлики се обясняват с това, че докато Google поделя близо [70—80] % от своите рекламни приходи, една конкурентна услуга може да поделя най-много 22,5 % от тези приходи, в зависимост от оспорвания дял.
709
Освен това Комисията подчертава, че това изчисление е валидно само ако в случай на подялба на [10—20] % конкурентните услуги са налични на поне [70—80] % от мобилните устройства, обхванати от СПП в съответствие с портфейла, в случай на подялба на [10—20] % — на поне [50—60] % от мобилните устройства, и в случай на подялба на [10—20] % — на поне [30—40] % от мобилните устройства. В случай на подялба от порядъка на [30—40] %, компенсирането щяло във всички случаи да е невъзможно.
710
Предварителното инсталиране на конкурентни услуги за общо търсене на голям брой мобилни устройства на практика се оказвало трудно, особено за тези, които са насочени към ограничена част от потребителите, като услугата на Seznam, насочена към говорещите чешки език. Трудността била още по-голяма, тъй като конкурентните услуги за общо търсене можели да се надяват да бъдат инсталирани предварително само на нови мобилни устройства, но не и на тези, които вече са в обращение. Колкото по-голям бил броят на мобилните устройства Google Android в обращение, толкова по-голям бил процентът от приходите, от които конкурентните услуги трябвало да се откажат, за да компенсират СПП в съответствие с портфейла.
711
От друга страна, хипотезата за наличие на такова задължение за задаване по подразбиране на Google Search на предварително инсталиран мобилен уеб браузър, различен от Chrome, според Комисията не оставяла никакво съмнение. Всъщност, за да компенсира дори подялбата на [10—20] % от рекламните приходи на Google, една конкурентна услуга трябвало да предложи повече от 100 % от същите приходи. Към това се добавял и натискът за предварително инсталиране на конкурентното приложение на вероятно ограничен брой мобилни устройства, обхванати от СПП в съответствие с портфейла.
2) Доводи на страните
712
Google твърди, че поради слабото покритие на пазара на СПП в съответствие с портфейла, свободния достъп на ползвателите до конкурентите и възможността на също толкова ефективните конкуренти да изравнят плащанията, които то прави по силата на СПП в съответствие с портфейла, е неправилно да се счита, че последните позволявали отстраняване на също толкова ефективните конкуренти. Всъщност въз основа на собствения анализ на обжалваното решение също толкова ефективни и дори по-малко ефективни конкуренти можели да изравнят плащанията по СПП в съответствие с портфейла.
713
На първо място Google твърди, че голямата част от СПП в съответствие с портфейла са водели до плащания от [10—20] % от приходите от търсене и че плащания на повече от [20—30] % са били изключително редки. Изчисленията, представени в обжалваното решение, и в частност в съображение 1243, обаче показвали, че също толкова ефективни (и дори по-малко ефективни) конкуренти можели да компенсират СПП в съответствие с портфейла, които са предлагали плащания до [20—30] %. По-точно обжалваното решение посочвало, че „на ПОО или ОММ, получил плащане от подялба на приходите в съответствие с портфейла на [20—30] % от дела на Google, една конкурентна услуга за общо търсене е трябвало да предложи дял от своите приходи над [70—80] %“. Така според обжалваното решение конкурентите са можели да компенсират СПП в съответствие с портфейла като в същото време запазят марж от около [30—40] % от приходите от търсене с обхванатите устройства. Този марж се увеличавал до [60—70] % при плащания от подялба на приходите на Google от [10—20] %.
714
В съображение 1246 от обжалваното решение се посочвало обаче, че конкурентите не биха имали никакъв марж от приходите от търсене с обхванатите устройства, когато плащанията от подялба на приходите на Google достигнат равнище от [40—50] %, но това се отнасяло само до два ОММ. Нито един друг партньор не бил получил плащания от подялба на приходите на това равнище. Впрочем споразумението с един от тези два партньорски ОММ било сключено, преди Google да заеме предполагаемото господстващо положение, и приключило близо година преди твърдяното нарушение, а споразумението с втория партньорски ОММ обхващало само някои членуващите в ЕИП държави, което е видно от съображения 208 и 209 от обжалваното решение. Тъй като покритието на СПП в съответствие с портфейла е било много ниско като цяло, покритието на тези две СПП в съответствие с портфейла било още по-ниско. Ето защо обжалваното решение не можело да установи вероятен отстраняващ ефект за тези споразумения.
715
На второ място Google твърди, че анализът в обжалваното решение на способността на конкурентите да изравнят плащанията по СПП в съответствие с портфейла съдържа множество грешки, които опорочават заключението в него, че една конкурентна услуга за общо търсене не би могла да компенсира един ПОО или ОММ за загубата на плащания от Google по силата на релевантните СПП.
716
Всъщност маржът, който една конкурентна услуга за търсене би могла да достигне, като в същото време изравни поделяните от Google приходи, би зависел от дела от заявките, които един също толкова ефективен и привлекателен конкурент може да очаква да получи, когато неговото приложение е инсталирано предварително наред с Google, от съотношението на устройствата, за които един ПОО или един ОММ би бил готов да инсталира предварително конкурент и от разходите на един също толкова ефективен конкурент. По тези въпроси обжалваното решение допускало грешки, които след поправянето им показвали, че конкурентите биха могли да предложат повече от СПП в съответствие с портфейла на Google, включително СПП, които предлагат [40—50] % подялба на приходи.
717
Първо, един също толкова ефективен конкурент можел да получи доста повече от 12 % от заявките за търсене от приложението Google Search, ако конкурентното приложение за търсене също е инсталирано предварително. Например в Чешката република Seznam имало до 26 % от годишния дял от заявките за общо търсене на персонални компютри през периода на твърдяното нарушение. Следователно един също толкова привлекателен и поради това също толкова ефективен конкурент можел да получи поне 26 % от заявките за общо търсене.
718
Второ, един също толкова ефективен конкурент можел да получи заявки посредством своята начална страница и да генерира посредством тази входна точка приходи, които могат да се поделят. Макар Google да не поделя такива приходи, един поне също толкова ефективен конкурент би могъл да предложи повече, като поделя тези приходи.
719
Трето, един също толкова ефективен конкурент можел да получи допълнителни заявки посредством настройка по подразбиране на мобилен уеб браузър, което не е забранено от ДДМП. Обясненията от три ПОО, цитирани в обжалваното решение, не доказвали, че ПОО са разбрали неправилно условията на ДДМП. Във всеки случай този въпрос би трябвало да се оцени въз основа на обективното съдържание на ДДМП, а не въз основа на неразбиране. Нещо повече, тези обяснения не намеквали, че ПОО не могат да зададат по подразбиране друг браузър или друга услуга за търсене в URL лентата на други браузъри. Други документи доказвали, че ПОО са свободни по силата на ДДМП да зададат по подразбиране конкурентни услуги за търсене на браузърите и потвърждавали, че ПОО са разбирали това. Следователно обжалваното решение надценявало твърдения отстраняващ ефект на СПП на Google.
720
Четвърто, обжалваното решение не обяснявало нито защо един също толкова ефективен конкурент може да получи предварително инсталиране само на ограничена част от устройствата на ПОО, нито защо даден ПОО би бил възпрепятстван да инсталира предварително дублиращи се приложения на някои от своите устройства, но не и на останалите, нито защо конкурентните приложения не можели да се инсталират предварително на устройства, които вече са били продадени през периода, в който е било изпълнявано СПП.
721
Пето, обжалваното решение надценявало разходите на Google и така подценявало маржа, който един също толкова ефективен конкурент би могъл да постигне, като предложи същите плащания като СПП в съответствие с портфейла на Google.
722
Според Google един също толкова ефективен конкурент можел да привлече поне [30—40] % от заявките за търсене, ако е инсталиран предварително наред с Google Search и зададен по подразбиране. Той трябвало да е в състояние да получи предварително инсталиране на цял портфейл от устройства и би понесъл само [5—10] % разходи. Следователно той би могъл да предложи повече от СПП в съответствие с портфейла на Google и в същото време да постигне марж от [10—20] % при СПП, които водят до плащания от [40—50] %, до [70—80] % при СПП, които водят до плащания от [10—20] %.
723
От своя страна, на първо място Комисията отбелязва, че анализът за неспособността на също толкова ефективните конкуренти да компенсират плащанията на Google е само един от многото фактори за определяне на годността на СПП в съответствие с портфейла да ограничат конкуренцията. Нещо повече, прилагането на критерия АЕС не било релевантно в положение, при което пазарът е структуриран така, че появата на също толкова ефективен конкурент е практически невъзможна.
724
Комисията счита също така, че в случая е било нереалистично да не се вземе предвид господстващото положение на Google при общото търсене, което усилвало лостовия ефект, от който Google се възползвало като сключвало СПП в съответствие с портфейла с ПОО и ОММ. Мотивите на Google да сключва тези СПП също били релевантни, както и целта на СПП да направят така, че ПОО и ОММ да получат от Google отговор на всички свои нужди в областта на услугите за общо търсене на устройствата, включени в договорената гама.
725
На второ място, що се отнася до преценката на СПП в съответствие с портфейла, Комисията подчертава липсата на еднородност на СПП, както и наличието на съдържащи се в ДДМП ограничения, наложени на ПОО. Обжалваното решение отбелязва в това отношение, че съществува определен брой входни точки за търсения на устройство Google Android, които вече били конфигурирани от ДДМП в полза на Google със задължението за предварително инсталиране на приложението Google Search на началния екран на устройството и за предварително инсталиране на Google Chrome, като Google е зададен по подразбиране за общо търсене.
726
В този контекст Google изплащало на ПОО и на ОММ процент в диапазона от [0—10] % до [30—40] % от нетните рекламни приходи на Google, генерирани от търсенията с Google през определена гама устройства, от приложението Google Search, от адресната лента на Chrome и от URL лентата на всички останали мобилни уеб браузъри. Тези плащания били обвързани от задължението ПОО и ОММ да поддържат ексклузивност, тоест да не инсталират на нито едно устройство от съответната гама каквато и да е услуга, подобна на Google Search.
727
Комисията припомня също така, че въпросът дали ДДМП пречат на ПОО да зададат друга услуга за общо търсене по подразбиране на даден браузър, който тези ПОО можели да инсталират предварително в добавка към Chrome, е създавал несигурност за ПОО. Някои ПОО разбрали, че техният ДДМП ги задължава да направят услугата за общо търсене на Google услуга по подразбиране на всички входни точки на устройствата от тяхната гама. Въпреки това, за да се определи дали една конкурентна услуга за общо търсене е можела да изравни плащанията на Google, Комисията изхожда от благоприятния за Google принцип, че ДДМП не са налагали такова ограничение. Следователно доводите на Google по този повод били неотносими.
728
На трето място, първо, възраженията на Google срещу разсъжденията, развити в обжалваното решение, имали за отправна точка един междинен етап на изчислението, без да вземат предвид изложения впоследствие анализ относно ограничения обхват на инсталиране, който един конкурент е можел да се надява да достигне. Тези съображения не били поставени под съмнение от възраженията относно СПП в съответствие с портфейла, сключени с двама Android ПОО партньори.
729
Второ, що се отнася до довода на Google, целящ да обори релевантността на критерия за 12 %, изведен от общия получен от конкурентите дял от заявките за общо търсене на персонални компютри, с мотива че този критерий не отразява дела, който един конкурент е можел да получи, Комисията държи да припомни, че нейната преценка на способността на конкурентите да изравнят плащанията на Google е била благоприятна за Google. Комисията отхвърля също и всички доводи на Google в това отношение.
730
Трето, що се отнася до доводите, с които Google иска да изтъкне подялбата от страна на конкурентите на приходите, генерирани посредством началната страница, според Комисията било илюзия да се счита, че тези конкуренти биха се съгласили да поделят приходите, които Google не поделяло по силата на собствените си СПП.
731
Четвърто, обжалваното решение добре обяснявало защо било малко вероятно конкурентни услуги за общо търсене да бъдат инсталирани на цялата гама устройства на един ПОО, какво е влиянието на предварителното инсталиране на приложението Google Search на вече продадените устройства, защо една конкурентна услуга за търсене не би могла да компенсира плащанията на Google въпреки увеличението на продажбите на нови устройства и защо ПОО не били склонни да сключват СПП с много конкурентни услуги, за да компенсират плащанията на Google.
732
Пето, що се отнася до доводите на Google относно разходите, те били неотносими, ако Общият съд приеме доводите на Комисията за точността на анализа, че не е възможно един конкурент да се изравни с условията на СПП в съответствие с портфейла. Във всеки случай тези доводи били неоснователни, по-специално защото калкулираните от Google разходи не включвали част от фиксираните разходи, по-конкретно тези за изследователска и развойна дейност (R&D).
3) Съображения на Общия съд
733
Google упреква Комисията, че е приела, че конкурентните предприятия не са имали възможност да компенсират загубата, която ПОО и ОММ биха понесли в хипотеза, при която последните решат да инсталират предварително конкурентно приложение за общо търсене наред с Google Search.
734
За да стигне до това заключение, Комисията по-конкретно е използвала критерия АЕС, чиито резултати, методика и възприети количествени хипотези Google оспорва. Ето защо е необходимо да се разгледат твърдените от Google грешки през призмата на принципите от съдебната практика, припомнени в точки 639—645 по-горе.
i) По разходите, присъщи на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
735
Според Google в съображения 1265 и 1266 от обжалваното решение Комисията надценила неговите разходи и съответно подценила маржа, който една конкурентна услуга за търсене би могла да си гарантира, ако нейното приложение бъде предварително инсталирано наред с Google Search.
736
Всъщност Комисията погрешно приела, че разходите на Google съответствали на [10—20] % от неговите приходи от реклама и че за да конкурира Google, един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент би трябвало да си запази най-малко [10—20] % от рекламните приходи. Разходите, които понасяло Google и които били релевантни за прилагането на критерия АЕС, били по-скоро от порядъка на [0—10] %. Вместо да прави предположения за разходите на Google, Комисията можела лесно да получи точна информация, като поиска достъп до неговите финансови данни.
737
Комисията счита, че въпросът за разходите е без значение. Твърдяната от Google възможност един поне също толкова ефективен конкурент да приспадне само [0—10] % от разходите вместо [10—20] % била недостатъчна, за да промени резултата от анализа в обжалваното решение. Google не представяло доказателства за обратното, и както е посочено в съображение 1267 от обжалваното решение, скрило факта, че една конкурентна услуга за общо търсене би трябвало да покрие също така част от своите фиксирани разходи, в частност разходите за R&D.
738
Нещо повече, според Комисията оплакването, че не била взета предвид „релевантна и налична информация“, бил неоснователен. Данните, приложени от Google към жалбата, не били предоставени в хода на административното производство.
739
В това отношение следва да се отбележи, че хипотетично поне също толкова ефективен конкурент е конкурент, който има най-малкото същата способност да генерира приходи и понася същите разходи като тези на предприятието в господстващо положение, както подчертава Комисията в съображение 1259 от обжалваното решение. Впрочем това изискване фигурира в Насоките относно злоупотребата с практики на отстраняване. Всъщност в параграф 25 от посочените насоки Комисията подчертава по същество, че за да се определи дали един хипотетично поне равностоен по ефикасност конкурент може да бъде блокиран от ценови практики, Комисията проверява по-специално икономическите данни, свързани с разходите на господстващото предприятие, ако такива са налични.
740
Всъщност разходите, които трябва да се вземат предвид, имат пряко влияние върху маржа, който един хипотетично поне също толкова ефективен като Google конкурент би могъл да си гарантира, ако трябва да прави плащания за изключителни права, за да компенсира в случая СПП в съответствие с портфейла. Колкото по-ниски са разходите за покриване, толкова по-голяма е възможността един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент да си гарантира значителен марж, и съответно, да подели по-високи приходи.
741
Наред с тази предварителна бележка, първо е необходимо да се отбележи, че в съображение 1265 от обжалваното решение Комисията твърди, че в отговора на второто писмо с изложение на фактите Google „признало“, че неговите т.нар. „оперативни“ разходи били [10—20] %, и че по същество един хипотетично поне също толкова ефективен като него конкурент би трябвало да понесе същото равнище на разходи.
742
Наистина, в отговора си на второто писмо с изложение на фактите Google приема, че документът, с който се обосновава Комисията, а именно едно СПП в съответствие с портфейла, сключено с един ПОО, съдържа един ред относно „оперативните разходи“, които са определени от порядъка на [10—20] %. Въпреки това следва да се посочи, че Google също така е подчертало ясно, че възприетият от Комисията процент не съответства на релевантните разходи за прилагането на критерия АЕС, които трябва да са пределните разходи.
743
Всъщност Google информира Комисията, че този процент няма никаква връзка с разходите, които един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент би трябвало да направи. Той съответствал единствено на намалението на дела на поделените с контрагента приходи, което било изразено като брутна, а не като нетна стойност. Тази забележка била направена от Google в отговора му на първото писмо с изложение на фактите.
744
Ето защо Комисията не би могла да твърди, тъй като в противен случай би изопачила отговора на Google на второто писмо с изложение на фактите, че Google имплицитно се е съгласило да бъде взет предвид такъв процент релевантни разходи за прилагането на критерия АЕС.
745
Второ, в отговора си на второто писмо с изложение на фактите Google подчертава, че Комисията е трябвало да проведе адекватно разследване, за да определи с точност релевантните разходи. По-точно Google упреква Комисията, че е приела, че разходите, които трябва да бъдат взети предвид за критерия АЕС, са били [10—20] %, като е извела този процент от документи, предадени от трето лице, а не от отговор на искане за предоставяне на информация, директно отправено до Google.
746
От параграф 25 от Насоките относно злоупотребата с практики на отстраняване се установява по-конкретно, че Комисията взема предвид икономическите данни, предоставени от господстващото предприятие, когато такива са налични, така че в случая Комисията не е извършила подходящ анализ на разходите.
747
Нещо повече, ако Google не е предоставило по своя инициатива такива данни в хода на административното производство, както подчертава Комисията, то не може да бъде упрекнато за това.
748
Всъщност тежестта да докаже, че дадена практика е злоупотреба, има Комисията, като се вземат предвид евентуално представените от засегнатото предприятие обосновки (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 138—140). Ето защо в случая Комисията не е можела да разчита единствено на данни, съдържащи се в представен от трето лице документ, и да се освободи от необходимостта да ги потвърди с данни от Google, ако е необходимо, посредством искане за предоставяне на информация.
749
Трето, от съображение 1266 от обжалваното решение е видно, че Комисията признава релевантността на пределните разходи за прилагането на критерия АЕС в случая, доколкото отбелязва, че след като „оперативните разходи“, приспаднати от Google, са процент от приходите, свързани със заявките за търсене, те по същество се доближават до посочените разходи.
750
Необходимо е обаче да се отбележи, че за тази цел Комисията се опира единствено на догадки, без да препраща към по-точни данни, произхождащи от Google. Този въпрос е още по-съществен, тъй като пред Общия съд Google оценява своите пределни разходи, които е трябвало да бъдат взети предвид за критерия АЕС, на [0—10] %. Както обаче основателно твърди Google, ако един хипотетично също толкова ефективен конкурент трябва да покрие само [0—10] % разходи, не е изключено той да се окаже в по-благоприятна позиция да компенсира СПП в съответствие с портфейла в сравнение с позицията, взета предвид от Комисията.
751
При тези условия Комисията не би могла само да посочи несъстоятелността на доводите на Google, като изтъкне пред Общия съд, че ако бъде взет предвид по-малък процент, резултатът от критерия АЕС би останал непроменен и че Google не твърдяло обратното.
752
Следователно фактът, че Google се позовава на значително по-нисък процент от възприетия от Комисията в обжалваното решение, заедно с липсата на допълнително извършено от нея разследване и на подробни мотиви в обжалваното решение във връзка с него, е в състояние да породи съмнение дали използваният от Комисията критерий АЕС е точен и редовен.
ii) По поделяемите приходи на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
753
Според Google Комисията погрешно пренебрегнала частта от заявките за търсене, която едно конкурентно предприятие би могло да получи посредством началната интернет страница на своята търсачка. Макар Google да не поделяло рекламните приходи, генерирани от заявките за търсене на своята начална интернет страница, конкурентните предприятия, които са поне също толкова ефективни, можели да изберат да поделят посочените приходи и по този начин да конкурират Google. В съображение 1264 от обжалваното решение Комисията отхвърлила тази възможност, без обаче да изложи адекватни мотиви.
754
В това отношение най-напред е необходимо да се посочи, че Google оспорва само един от двата мотива, накарали Комисията да отхвърли тази възможност. Всъщност в съображение 1264 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че конкурентните услуги за общо търсене не биха поделили рекламните приходи, генерирани от заявки за търсене, направени на интернет страницата на техните търсачки, доколкото, първо, Google не поделя тези приходи, и второ, тези приходи били генерирани независимо от всякакво споразумение за подялба на приходи, сключено с ПОО и ОММ.
755
Доводът на Google не може да бъде приет. За да се оцени годността на дадена практика да отстрани хипотетично поне също толкова ефективен конкурент, е важно да се вземат предвид приходите, поделяни от предприятието с господстващо положение. Обратният случай би означавал да се оценяват последиците от поведението на едно предприятие с господстващо положение спрямо един по-малко ефективен конкурент, доколкото за да се конкурира, последният би трябвало да поделя допълнителен източник на приходи.
756
Нещо повече, вторият мотив в съображение 1264 от обжалваното решение е достатъчен да изключи отчитането на такива приходи при прилагането в случая на критерия АЕС. Логиката на едно споразумение за подялба на приходи е да стимулира ПОО и ОММ да привилегироват търсенията конкретно през едно мобилно приложение или друга входна точка. ПОО и ОММ обаче нямат никаква възможност да стимулират ползвателите да отидат по своя инициатива на началната интернет страница на конкурентната търсачка, каквито и да са евентуално сключените споразумения.
757
Ето защо този довод следва да се отхвърли като неоснователен.
iii) По оспорвания дял от заявките за търсене от страна на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
758
Google твърди, че маржът, който биха могли да си гарантират конкурентните предприятия, за да се противопоставят на СПП в съответствие с портфейла, трябва да бъде преизчислен в посока увеличение. Това било така, тъй като оспорваният дял от заявките за търсене, възприет в съображение 1234 от обжалваното решение, трябвало да е по-голям. Google набляга и на факта, че ДДМП изобщо не са пречели на засегнатите ПОО и ОММ да зададат по подразбиране конкурентна услуга за търсене на предварително инсталиран мобилен уеб браузър, различен от Chrome. От своя страна Комисията отбелязва, че възприетите в обжалваното решение данни са благоприятни за Google. Тя подчертава също така, че ДДМП имат двусмислен обхват, който се отразил на поведението на ПОО и на ОММ.
759
В това отношение на първо място следва да се отбележи, че обхватът на ДДМП не е оценяван по един и същ начин от всички засегнати ПОО и ОММ. Както Комисията посочва в съображения 1229 и 1230 от обжалваното решение, някои, но не всички ПОО и ОММ, са тълкували ДДМП в смисъл, че те забраняват задаването по подразбиране на конкурентна услуга за общо търсене на мобилен уеб браузър, различен от Chrome.
760
Тази констатация не е без значение за разсъжденията, изложени от Комисията в обжалваното решение. Всъщност в хипотеза, при която оспорваният дял от заявките за търсене включва като входна точка към конкурентните услуги за общо търсене и задаването по подразбиране на конкурентна търсачка на браузър на трето лице, Комисията по същество достига в съображение 1243 от обжалваното решение на един междинен етап от своя анализ до заключението, че един хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google конкурент би могъл да компенсира почти всички СПП в съответствие с портфейла. Тази констатация обаче е поставена под съмнение от самата Комисия в съображение 1244 от обжалваното решение, доколкото тя добавя като допълнителен параметър, също оспорен от Google с настоящата жалба, ограничения обхват на предварителното инсталиране, което на практика може да получи една конкурентна услуга за общо търсене.
761
Обратно, ако бъде взета предвид само една входна точка, а именно предварителното инсталиране на конкурентно приложение наред с Google Search, още на междинния етап от своя анализ в съображение 1253 от обжалваното решение Комисията достига до извода за невъзможността на един хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла. Поради това, в този контекст е важно да се реши въпросът с отчитането на множеството тълкувания на ДДМП при прилагането на теста АЕС.
762
Несигурност или съмнения обаче, както е в случая, относно обхвата на договорно задължение в рамките на едно разследване с репресивна цел, което може да доведе до налагане на глоба, трябва да бъдат в полза на разследваното предприятие, тъй като в противен случай последното би било натоварено с тежестта на такова съмнение (вж. в този смисъл решение от 22 ноември 2012 г., E.ON Energie/Комисия, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, т. 71 и 72).
763
Ето защо с цел прилагане на критерия АЕС Комисията е можела да разгледа само хипотезата на оспорван дял, включващ както дела, до който води предварителното инсталиране на конкурентно приложение наред с Google Search, така и дела, до който води задаването по подразбиране на конкурентна услуга за търсене на мобилен интернет браузър, различен от Chrome.
764
На второ място Google упреква Комисията, че е оценила по-ниско оспорвания дял от заявките за търсене на мобилни устройства от хипотетично поне също толкова ефективен конкурент. Според Google такъв конкурент бил в състояние да си осигури повече от 12 % от заявките за търсене, които ползвателите правят през Google Search.
765
Най-напред е необходимо да се припомни, че както се установява от съображение 1234 от обжалваното решение, оспорваният дял от 12 % от заявките за търсене съответства на оспорвания дял от всички конкурентни услуги за общо търсене при заявките за общо търсене, направени на персонални компютри в ЕИП. Всъщност Комисията транспонира оспорвания дял от заявките за общо търсене на персонални компютри към оспорвания дял от заявките за общо търсене на мобилни устройства. Въз основа на този дял тя определя максималното съотношение на заявки за общо търсене, които една конкурентна услуга за общо търсене би могла най-много да си осигури, ако нейното приложение е инсталирано предварително наред с Google Search.
766
За да обоснове своите твърдения, Google подчертава първо, че оспорваният дял от заявките за общо търсене на всички конкурентни услуги за общо търсене на персонални компютри е минимален. Според Google това предполага, че конкурентните услуги за общо търсене не са хипотетично поне също толкова ефективни конкуренти. То подчертава също така, че на националните пазари, на които конкурентни услуги имат значително покритие, като Seznam в Чешката република, оспорваният дял е по-голям. Второ, Комисията пренебрегнала факта, че през разглеждания период Bing е била задавана по подразбиране на почти всички персонални компютри.
767
В това отношение, от една страна, доводът относно задаването по подразбиране на Bing на почти всички персонални компютри не може да бъде приет. Всъщност Комисията подчертава и Google не оспорва това, че през разглеждания период, а именно периодът от 2011 г. до 2014 г., Bing не е била задавана по подразбиране на всички персонални компютри. През този период Microsoft е било длъжно да остави избора на ползвателите.
768
От друга страна, Google посочва, че за да приеме оспорвания дял от заявките за търсене от 12 %, Комисията не се основавала на дела, който можел да оспори един конкурент, хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google. Обратно, Комисията приела реално оспорвания дял от всички конкурентни услуги за общо търсене на персонални компютри, които са потенциално по-малко ефективни. Тази грешка опорочавала целия критерий АЕС, приложен от Комисията.
769
Определянето на оспорвания дял от заявките за търсене, както основателно подчертава Google, почива на погрешни съображения и неправилно разбиране на критерия АЕС.
770
Първо, обстоятелството, че Комисията е избрала да приеме като предпоставка на своите съображения реално оспорвания от всички конкурентни услуги за общо търсене на персонални компютри дял от заявките за общо търсене, не позволява да се твърди с достатъчно сигурност, че един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент би могъл да оспорва само идентичен дял при мобилните устройства. Отчитането на реално оспорваните дялове при персоналните компютри в случая не е можело разумно да се приеме за основа на критерий АЕС, чиято цел е да провери дела от заявките за общо търсене на мобилни устройства, който може да бъде оспорен от един хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google конкурент.
771
Второ, за някои национални пазари на услуги за общо търсене, по-конкретно Чешката република, оспорваният от някои конкуренти като Seznam дял изглежда доста по-голям от възприетия от Комисията в обжалваното решение. Всъщност Google подчертава, без това да се оспорва от нея, че през периода на нарушението Seznam е получавало до 26 % от заявките за общо търсене на персонални компютри.
772
Обстоятелството, че оспорваният дял от заявките за търсене от 12 % отчита дела, оспорван от Seznam в Чешката република, също не позволява да се приеме, че един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент не би могъл да оспори по същия начин като Seznam в Чешката република един по-голям дял от заявките за търсене в ЕИП. Точно самият факт, че Google е изправен пред по-голяма конкуренция на някои национални пазари на услуги за общо търсене, е в състояние да породи съмнение доколко верен е такъв процент.
773
Трето, обстоятелството, че единствено Google е можело да се възползва от предимствата, свързани с неговата пазарна мощ, за да подобри и предложи прецизна услуга, също не позволява да се изключи със сигурност вероятността един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент, по-специално с оглед на качеството на услугите и на нововъведенията, да оспори дял, превишаващ 12 % от заявките за търсене.
774
Ето защо Комисията е допуснала грешка и когато е изходила от предпоставката, че един хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google конкурент би могъл да оспори при мобилните устройства само 12 % от заявките за търсене, извършени от ползвателите през Google Search.
iv) По обхвата на предварителното инсталиране на приложение на хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
775
Според Google в съображение 1244 от обжалваното решение Комисията не обосновавала причините, поради които приложение на конкурентна услуга за търсене би могло да се инсталира предварително само на ограничен брой мобилни устройства. Според Google препращането към частта от обжалваното решение относно ДДМП не било достатъчно и противоречало на съображение 1208 от обжалваното решение, в което Комисията подчертавала, че в отсъствието на СПП в съответствие с портфейла ПОО и ОММ щели да имат търговски интерес да инсталират предварително много приложения за общо търсене.
776
В това отношение следва да се отбележи, че в съображение 1244 от обжалваното решение Комисията мотивира твърдението, че един конкурент не би могъл да изисква от ПОО или ОММ неговото приложение да бъде инсталирано предварително на целия портфейл от мобилни устройства, обхванати от СПП в съответствие с портфейла, като препраща към съображения 824—832 от обжалваното решение.
777
Съображения 824—832 от обжалваното решение се отнасят до преценката на антиконкурентното естество на ДДМП. В тях Комисията посочва, че макар по силата на ДДМП на теория ПОО и ОММ да не са били възпрепятствани да инсталират предварително конкурентни приложения на услуги за общо търсене, на практика те са се въздържали да инсталират предварително повече приложения на услуги за общо търсене.
778
Въпреки това препращането в съображение 1244 от обжалваното решение към мотивите относно преценката на ДДМП като злоупотреба, за да релативизира способността на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла, не е убедително, както Google основателно подчертава. Всъщност контекстът на конкурентната преценка на ДДМП се различава от контекста на преценката за възможността един хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google конкурент — който иска неговото приложение да бъде инсталирано предварително в замяна на подялбата на рекламни приходи — да компенсира СПП в съответствие с портфейла.
779
Първо, за да докаже, че конкурентното предимство, което Google получава от ДДМП, не може да се компенсира от предварителното инсталиране на конкурентни приложения, в съображения 825—832 от обжалваното решение Комисията подчертава, че ПОО и ОММ можели да получават само ниски допълнителни приходи, предвид пазарния дял на Google и неговото вездесъщо присъствие на точките за достъп до услугите за общо търсене. Нещо повече, ПОО и ОММ били изправени пред по-високи разходи по сделките и пред технически проблеми, свързани с капацитета за съхранение, и това влошавало потребителското изживяване.
780
Дори тези мотиви да са релевантни, когато се разглежда положението на настоящ конкурент на Google, който не би искал да поделя своите рекламни приходи, те изобщо не позволяват да се твърди, че един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент, който желае да подели своите приходи, не би бил в състояние да накара съответните ПОО и ОММ да инсталират предварително неговото приложение на целия портфейл мобилни устройства.
781
Такова съвместно предварително инсталиране би могло да увеличи привлекателността на интелигентните мобилни устройства и така да отговори на интересите на ПОО и на ОММ. Всъщност, като се предлагат повече приложения за общо търсене, а именно приложенията на Google и на хипотетично поне също толкова ефективен конкурент, потребителското изживяване би могло да се подобри, като направи съответните мобилни устройства още по-привлекателни, както Комисията поначало признава в съображение 1213 от обжалваното решение.
782
От друга страна приходите от СПП в съответствие с портфейла, които ПОО и ОММ биха загубили, в случай че Google Search вече не се ползва от ексклузивно предварително инсталиране, биха могли, както личи от съображение 1243 от обжалваното решение, да се компенсират от един поне също толкова ефективен конкурент, при условие че всички мобилни устройства са обхванати от подялбата на рекламните приходи на един поне също толкова ефективен конкурент. Впрочем в съображение 1216 от обжалваното решение Комисията подчертава въз основа на изявления на Google, че при липсата на СПП в съответствие с портфейла ПОО и ОММ все пак биха могли да получават приходи от Google, което позволява отново да приеме за относително твърдението, че приложението на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент би могло да бъде предварително инсталирано само на ограничен брой мобилни устройства.
783
Второ, в съображения 830—832 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че ДДМП забраняват на ПОО и на ОММ да инсталират предварително ексклузивно конкурентни приложения на услуги за общо търсене, както и на ОММ да изискват от ПОО ексклузивно предварително инсталиране на такива приложения.
784
Разглежданата в съображение 1244 от обжалваното решение хипотеза е хипотезата на предварително инсталиране в добавка към Google Search, а не при липсата на това последно приложение. Констатацията на Комисията в съображения 830—832 от обжалваното решение изобщо не е от полза, доколкото разглежданата хипотеза на компенсиране на СПП изхожда от предпоставката, че наред с Google Search предварително е инсталирано конкурентно приложение.
785
Трето, в съображение 1247 от обжалваното решение Комисията се основава на два примера, съдържащи се в съображение 1219, за да покаже, че конкурентите, които на практика са успели да постигнат предварително инсталиране на услуги за общо търсене, са могли да обхванат само малък, или във всеки случай недостатъчен брой мобилни устройства, за да компенсират СПП в съответствие с портфейла. Google подчертава, че напротив, един от цитираните от Комисията примери позволява да се подкрепи обратната теза.
786
Примерите, на които Комисията се основава, са примери на настоящи конкуренти. Впрочем тя не посочва в съображение 1247 от обжалваното решение дали счита тези конкуренти за конкуренти, хипотетично поне също толкова ефективни колкото Google, които се опитали да поделят рекламните си приходи.
787
Четвърто, следва да се отбележи, че твърдението, че конкурентното предимство, което Google получава от ДДМП, не може да се неутрализира от поведението на ПОО и на ОММ, които биха избрали да инсталират предварително конкурентно приложение, е мотивирано преди всичко с обстоятелството, че последните са обвързани с Google и чрез СПП в съответствие с портфейла, както личи от съображение 833 от обжалваното решение. Разгледаният в случая сценарий визира хипотетичен конкурент, който предлага да замести СПП на Google със свое собствено споразумение за подялба на приходи.
788
Ето защо Комисията не би могла да разгледа в контекст способността на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла като просто твърди, че такъв конкурент би могъл в тази ситуация да постигне предварително инсталиране на своето приложение само на малък брой мобилни устройства на един ПОО или ОММ.
v) По прилагането на критерия АЕС във времеви план
789
Google твърди, че за разлика от избрания от Комисията в съображение 1249 от обжалваното решение подход, възможността един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла би трябвало да се провери едва от момента, когато тези споразумения са влезли в сила. Във всеки случай Комисията не проверила дали новите мобилни устройства могат да генерират по-високи приходи от устройствата, които са вече в обращение. Освен това тя неправилно не взема предвид факта, че приходите, генерирани от стари устройства, намаляват с течение на времето, с единствения мотив, че Google не представило доказателства в този смисъл в хода на административното производство. Комисията твърди, че нито едно от изложените от Google обстоятелства не позволява да се постави под съмнение обжалваното решение.
790
В това отношение е необходимо да се подчертае, че също както при някои системи за отстъпки, предоставяни в зависимост от продадените количества за референтен период, при които натискът върху купувача се увеличава в края на референтния период, за да реализира оборота, който му дава право на посочената отстъпка, ексклузивният ефект на едно споразумение за подялба на приходи става по-интензивен с увеличаването на броя на продадените стоки, оборудвани с услугите, които са в основата на посочените приходи (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 34).
791
В случая обаче в съображение 1249 от обжалваното решение Комисията основателно е преценила антиконкурентното естество на СПП в съответствие с портфейла не само в момента на тяхното сключване, но и през периода, в който са били в сила. Обратно на твърденията на Google, не би могъл да се пренебрегне фактът, че колкото по-голям става броят на мобилните устройства в обращение, засегнати от СПП в съответствие с портфейла, толкова по-трудна на практика се оказва възможността един конкурент — дори хипотетично да е поне също толкова ефективен — да ги изравни. В случая това е така, доколкото поделяните от Google приходи зависят от извършените търсения на продадените мобилни устройства.
792
Ето защо Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, като е анализирала способността на един конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла динамично, а не статично.
793
Въпреки това, от една страна, следва да се отбележи, че разсъжденията в съображение 1249 от обжалваното решение остават чисто теоретични. В случая Комисията не определя количествено конкретното влияние на вече продадените устройства върху способността на един хипотетично поне също толкова ефективен колкото Google конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла.
794
От друга страна, макар че такива данни могат да са релевантни, както основателно подчертава Google, за да разгледа в контекст това влияние върху способността на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла, в съображение 1270 от обжалваното решение Комисията отхвърля склонността на новите мобилни устройства да генерират по-големи приходи в сравнение със старите мобилни устройства с единствения мотив, че в своя отговор на второто писмо с изложение на фактите Google не представило доказателства в този смисъл.
795
Изводът, че плащанията за изключителни права са злоупотреба, не би могъл да се основава само на оборима презумпция за злоупотреба, която предприятието с господстващо положение трябва да обори. Обратно, от съдебната практика ясно се установява, че когато се оспорва ограничаващият конкуренцията характер на дадена ценова практика, Комисията е длъжна да прецени всички релевантни обстоятелства, в които се вписва разглежданата практика, за да анализира присъщата ѝ годност за отстраняване на конкурентите, които са поне също толкова ефективни (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 139 и 140).
796
Така, доколкото в случая тежестта да докаже отстраняващия ефект на СПП в съответствие с портфейла спрямо един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент не е възложена на Google, а на Комисията, последната не е можела да се обоснове в съображение 1270 от обжалваното решение с твърдяното бездействие на Google и без да извърши допълнителен анализ да приеме за доказано, че новите и старите мобилни устройства могат да генерират идентични приходи от общо търсене.
797
Ето защо не може да се приеме, че Комисията е проверила надлежно способността на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент да компенсира СПП в съответствие с портфейла в периода, през който са били в сила.
vi) Заключение относно редовността на критерия АЕС
798
От гореизложеното следва, че приложеният от Комисията в обжалваното решение критерий АЕС разкрива редица грешки в съжденията. Последните се отнасят, най-напред, до една от предпоставките на критерия АЕС, а именно дела от заявките за общо търсене, който може да бъде оспорен от един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент, ако неговото приложение бъде инсталирано предварително наред с Google Search. По-нататък, следва да се посочи, че Комисията не е отделила разходите, които могат да бъдат приписани на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент, а е избрала просто да екстраполира данните от документ, предоставен от трето лице, които Google е оспорило в административното производство. От друга страна, мотивите в съображение 1244 от обжалваното решение изобщо не позволяват да се подкрепи твърдението, че един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент е в състояние, при липсата на СПП в съответствие с портфейла, да постигне предварително инсталиране на своето приложение само на ограничен брой мобилни устройства. Накрая, оценката на Комисията на склонността на мобилните устройства, които са вече в обращение, да генерират по-ниски приходи в сравнение с новите мобилни устройства, е непълна.
799
Тези четири констатации сами по себе си са достатъчни да породят съмнение в правилността на използвания от Комисията критерий АЕС, а следователно и в твърденията за отстраняващия ефект на СПП в съответствие с портфейла спрямо един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент. Ето защо, така както е използван от Комисията, критерият АЕС не би могъл да подкрепи констатацията за злоупотреба в резултат от СПП в съответствие с портфейла.
5.
Заключение относно правилността на мотивите за СПП в съответствие с портфейла като злоупотреба
800
Поради различните грешки в съжденията на Комисията, заключението, че СПП в съответствие с портфейла са представлявали злоупотреба, не може да се приеме за достатъчно доказано. Всъщност посочените грешки се отнасят до съществени аспекти от конкурентния анализ на СПП в съответствие с портфейла, а именно преценката на тяхното покритие и прилагането на критерия АЕС.
801
Ако се изключат тези етапи от съжденията на Комисията, определянето на СПП в съответствие с портфейла като злоупотреба само по себе си не може да се обоснове с двойната констатация за ограничаване на нововъведенията или за интерес от страна на ПОО и ОММ при липсата на посочените СПП да инсталират предварително повече приложения на услуги за общо търсене. Макар Google да не е оспорвало тези два аспекта от съжденията на Комисията, следва да се отбележи, че сами по себе си те не са достатъчни, за да разсеят съмнението, предизвикано от грешките на Комисията при анализа посредством използвания от нея критерий АЕС на покритието и на годността на СПП в съответствие с портфейла да отстранят един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент.
802
Ето защо обжалваното решение следва да бъде отменено, доколкото приема, че СПП в съответствие с портфейла сами по себе си са злоупотреба, без да е необходимо да се проверяват доводите на Google за достъпа на ползвателите до конкурентни услуги за общо търсене и за необходимостта от алтернативен критерий.
Д. По четвъртото основание — неправилна преценка, че изискването за спазване на ЗИФ като условие за предоставяне на лицензии за Play Store и за Google Search, представлява злоупотреба
1.
Предварителни бележки относно обхвата на втората идентифицирана в обжалваното решение злоупотреба
803
В четвъртото основание, в две отделни твърдения, Google оспорва възможността неговата практика да обвързва лицензирането на Play Store и на Google Search (в рамките на един ДДМП) с приемането на ЗИФ, съдържащи се в СИФ, да бъде квалифицирана като злоупотреба с неговото господстващо положение на пазарите на магазини за приложения за Android и на услугите за общо търсене.
804
Комисията счита, че разглежданите практики представляват злоупотреба и освен това, че част от доводите на Google в подкрепа на четвъртото основание са несъстоятелни. В това отношение тя посочва също, че Google не оспорва много от доказателствата, с които е обосновано обжалваното решение.
805
Както се установява от преписката, Google е задължавало ПОО, които са искали да се възползват от възможността да пуснат на пазара интелигентни мобилни устройства с предварително инсталирани Play Store и Google Search, да сключат СИФ. Всъщност сключването на ДДМП е зависело от сключването на СИФ.
806
Необходимо е да се припомни, че безспорно ЗИФ налагат спазване на референтен стандарт на минимална съвместимост за прилагане на изходния код на Android. Този стандарт, дефиниран от Google в публикувания в интернет CDD, изисква по-специално интелигентните мобилни устройства да позволяват инсталирането на приложения, да предават коректно размера на своите екрани на приложенията, да привеждат в действия функциите за базова сигурност и да включват пълен набор от API на Android.
807
ЗИФ се прилагат към всички устройства, предлагани на пазара от всеки ПОО, сключил СИФ, при положение че тези устройства работят с Android или с форк на Android (тоест с ОС, разработена въз основа на изходния код на Android). За да докажат съвместимостта си с предвидените в CDD стандарти, устройствата трябва да преминат поредица от тестове за съвместимост (наричана по-нататък „ПТС“). ПТС, до която Google осигурява публичен достъп на сайта на Android, се състои в поредица от тестове, които позволяват да се докаже, че определено интелигентно мобилно устройство, което функционира с форк на Android, отговаря на всички технически изисквания за съвместимост, предвидени в CDD. ПОО трябва сами да провеждат ПТС на своите устройства, функциониращи с форк на Android, включително и на тези, на които няма предварително инсталирани приложения на Google.
808
Форковете на Android, преминали ПТС, ще бъдат наричани по-нататък „съвместими Android форкове“. От своя страна форковете на Android, които не са били подложени на тези тестове или не са ги преминали, тоест вариантите, производни на изходния код на Android, които не са доказали реално своята годност да преминат ПТС, ще бъдат наричани по-нататък „несъвместими Android форкове“.
809
Според обжалваното решение, от 1 януари 2011 г. Google е злоупотребявало с господстващото си положение на световния пазар, с изключение на Китай, на магазини за приложения за Android, от една страна, и на националните пазари на услуги за общо търсене, от друга страна, като е обвързвало лицензирането на Play Store и Google Search с приемането на ЗИФ. Втората злоупотреба започнала на 1 януари 2011 г., дата, на която Google е придобило господстващо положение на горепосочените пазари, и продължила до датата на приемане на обжалваното решение (съображение 1187 от обжалваното решение).
810
Преди всичко останало е необходимо да се уточни, както главните страни потвърждават в съдебното заседание, че в обжалваното решение СИФ се считат за злоупотреба единствено доколкото задължават ПОО да гарантират съвместимостта с CDD на всички продавани от тях устройства, чиято ОС е Android или форк на Android, включително на тези, на които не се инсталират предварително приложения на Google. С други думи СИФ се считат за злоупотреба само доколкото забраняват пускането на пазара на интелигентни мобилни устройства, чиито ОС са несъвместими Android форкове, дори когато на тези устройства няма предварително инсталирани приложения на Google.
811
Всъщност, макар Комисията в общ план да приема, че спазването на ЗИФ като условие за лицензиране на Play Store и на Google Search може да ограничи конкуренцията (съображение 1036 от обжалваното решение), тази преценка все пак трябва да се съпостави с преценката, че дори това да може да се приеме за обосновано по отношение на интелигентните мобилни устройства с предварително инсталиран пакет GMS, това в никакъв случай не се отнася за функциониращите с Android форкове устройства, на които няма предварително инсталирани приложения на Google (съображение 1173 от обжалваното решение).
812
Така, като се позовава на решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289) и на условията, при които може да се установи, че обвързването на продукти или на задължения е злоупотреба, Комисията по същество упреква Google, че е прилагало антиконкурентна практика, която има за цел да лиши несъвместимите Android форкове от излаз на пазара.
813
От това следва, че изложените от Google и встъпилите в подкрепа на жалбоподателите страни доводи, които целят да докажат правомерността на прилагането на ЗИФ към устройствата, на които е инсталиран пакетът GMS, при всяко едно положение не са в състояние да покажат, че преценката на Комисията относно втората злоупотреба е опорочена от грешка.
814
В първото твърдение по изложеното от него четвърто основание Google оспорва преценките на Комисията, че разглежданата практика има характер на ограничение на конкуренцията. Във второто твърдение по посоченото основание Google изтъква, че неговото поведение при всички положения е обективно обосновано.
2.
По първото твърдение, свързано с ограничаването на конкуренцията
а)
Обжалваното решение
815
Като се позовава на решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), Комисията посочва, че за да се установи наличието на втората злоупотреба следва да се докаже, първо, че ЗИФ не са свързани с лицензирането на Play Store и на Google Search, второ, че Google има господстващо положение на пазара на магазини за приложения за Android и на пазарите на услуги за общо търсене, трето, че Play Store и Google Search не могат да бъдат получени, без да бъдат приети ЗИФ, и четвърто, че ЗИФ са годни да ограничат конкуренцията (съображения 1011 и следващите от обжалваното решение).
816
След като разглежда трите първи критерия, Комисията развива шест поредици от доводи, за да установи, че ЗИФ са годни да ограничат конкуренцията: първо, несъвместимите Android форкове представляват действителна заплаха за конкуренцията за Google, второ, Google дефинира ЗИФ, чието съдържание по този начин управлява и реално следи за тяхното прилагане от страна на ПОО, трето, ЗИФ са пречка пред развитието на несъвместимите Android форкове, четвърто, съвместимите Android форкове не са действителна заплаха за конкуренцията за Google, пето, годността на ЗИФ да ограничат конкуренцията се засилва от факта, че комерсиалните API не са достъпни за разработчиците на несъвместими форкове на Android, което намалява интереса на разработчиците да създават приложения, предназначени да функционират с такива ОС, и шесто, поведението на Google запазва и засилва неговото господстващо положение на националните пазари на услуги за общо търсене, възпира нововъведенията и е в състояние да засегне пряко или непряко потребителите (съображение 1036 от обжалваното решение).
б)
Доводи на страните
1) Доводи на Google
817
В подкрепа на първото твърдение по четвъртото основание Google изтъква, че ЗИФ не ограничават конкурентоспособността на вариантите на Android, а обратно, увеличават я, като запазват минимален референтен стандарт за съвместимост, който гарантира доброто функциониране на приложенията на всички тези варианти. Несъвместимите Android форкове, които не спазват този стандарт, не представлявали интерес и създавали заплаха за цялата „екосистема на Android“.
818
На първо място, според Google спазването на техническите стандарти в CDD е абсолютно необходимо, от една страна, за да гарантира правилното функциониране на интелигентните мобилни устройства, чиято ОС е Android или форк на Android, а от друга страна, за да позволи съвместимостта на тези устройства помежду им и с разработените за Android приложения (наричано по-нататък „оперативна съвместимост“). Обратно, констатираните несъвместимости намалявали привлекателността на ОС и на форковете на Android за ползвателите и за разработчиците на приложения. Така ЗИФ позволявали на ПОО да се възползват от голямата гъвкавост на отворения модел на Android, като в същото време защитят жизнеспособността и качеството на тази ОС и на форковете на Android от лошо функциониране, предизвикано от несъвместимости. Google изтъква, че ЗИФ имат за цел да извлекат поуките от по-ранния опит и от изчезването на други отворени екосистеми като Symbian и Unix. Ето защо ЗИФ били абсолютно необходими за защита на „екосистемата на Android“ и не ограничавали конкуренцията.
819
На второ място, обжалваното решение не посочвало специфичните изисквания на ЗИФ, за които твърди, че ограничават конкуренцията. То не уточнявало и кой релевантен параметър на конкуренцията би могъл да е засегнат. Страните по СИФ просто се задължавали да гарантират, че техните форкове на Android съответстват на изискванията за съвместимост, предвидени в CDD. Така ЗИФ оставяли на ПОО свобода да се конкурират със своите форкове на Android по всички възможни параметри на конкуренцията, включително цената, качеството и нововъведенията. Те можели да правят нововъведения в изходния код на Android, да развиват нови функции и да добавят API. ЗИФ не пречели на доставчиците на ОС или на ПОО, които са сключили СИФ, да предлагат конкурентни услуги за общо търсене. Всъщност съвместимите форкове на Android не били по-малко пригодени да предлагат конкурентни услуги за търсене от несъвместимите форкове.
820
На трето място Google изтъква още, че като гарантират развитието и поддръжката на платформата Android, СИФ разширили възможностите за конкурентите, като ги освободили от увеличените разходи за разработване, до които биха довели допълнителните тестове, изисквани в случай на фрагментирана платформа, което като последица би довело и до увеличаване на разходите за ползвателите. Например, изискването съвкупността от API на Android да бъде инсталирана на устройство, специално разработено, за да функционира с Android или с форк на Android, било предимство, а не натиск. Всъщност всяко устройство щяло да има незабавно достъп до широката гама приложения, разработени за всички съвместими ОС. Останалите технически изисквания в CDD целели същия резултат. Така отпадала необходимостта всички засегнати икономически оператори да изграждат своя собствена „екосистема“ от нулата.
821
На четвърто място Google изтъква, че твърдението, че ЗИФ ограничават конкуренцията, се основава на неясни и неправилни доводи, които освен това нямали връзка със ЗИФ. В това отношение Google посочва по-специално конкурентната заплаха, каквато несъвместимите форкове на Android предполагаемо представлявали, затрудненията, срещнати от някои несъвместими форкове на Android като ОС Fire OS на Amazon и ОС Aliyun на Alibaba, както и твърдението, че някои несъответствия са желани, за което се претендирало, че е илюстрирано от решението на Google да сложи край на съвместимостта на Android с Java. Според Google неуспехът на несъвместимите форкове на Android се дължал на присъщата им слабост, а не на СИФ.
822
На пето място, твърдението, че Google може „по принцип“ да промени изискванията в CDD, за да ги направи по-рестриктивни в бъдеще, било спекулативно и не можело да установи наличието на нарушение. Google никога не било упражнявало своя лимитиран контрол върху платформата, за да ограничи конкуренцията, и нямало никаква причина да се смята, че то може да бъде накарано да го направи. То припомня, че СИФ предвиждат и възможност да договаряне на изключения от изискванията за съвместимост.
823
На шесто и последно място, Google изтъква, че противно на посоченото в обжалваното решение, ЗИФ не са укрепили неговото положение на пазара на услуги за общо търсене. Всъщност конкурентните услуги също можели да използват като канал за дистрибуция съвместимите или несъвместимите форкове на Android. ЗИФ не пречели на разработчиците на ОС или на ПОО да предлагат на пазара устройства, на които предварително е инсталирана конкурентна услуга за общо търсене. Освен това в обжалваното решение Комисията не обяснила защо счита, че несъвместимите форкове на Android биха предложили по-добър канал за дистрибуция за конкурентните на Google Search услуги за общо търсене. Търговските перспективи на несъвместимите форкове на Android били по-лоши от тези на съвместимите форкове, поради което те представлявали по-лоши канали за дистрибуция. Примерите с предварително инсталиране на Bing от Amazon и Nokia на несъвместими форкове на Android не били релевантни.
824
Страните, встъпили в подкрепа на Google, поддържат тези доводи, като изтъкват по-конкретно следното:
–
ADA твърди, че Комисията е трябвало да разгледа СИФ с оглед на взаимодействията между ОС и приложенията; в този контекст несъвместимите форкове не представлявали действителна заплаха за конкуренцията поради разходите за пренос и неудобствата, свързани с несъвместимостите; всъщност без комерсиалните API на Google приложенията нямало да функционират правилно и отстраняването на тези проблеми при функционирането щели да доведат до много и високи разходи; ето защо тези несъвместимости били недостатък за разработчиците и неудобство за ползвателите; следователно нямало реалистична алтернатива на СИФ,
–
CCIA твърди, че Комисията трябвало да потърси реалистичен алтернативен сценарий, което щяло да е достатъчно да докаже, че СИФ, обратно на обявеното в обжалваното решение, в действителност са разширили възможностите пред конкуренцията,
–
Gigaset и HMD твърдят, че СИФ са насърчили конкуренцията, като са защитили жизнеспособността на Android в сравнение с други алтернативни модели; от това се възползвали разработчиците на приложения, ПОО и потребителите; обхватът на CDD бил недвусмислен; последиците от лошото функциониране, породени от несъвместими форкове, били неблагоприятни за всички страни,
–
Opera изтъква, че бизнес моделът на Android му бил от полза, като му предоставил надеждна платформа, която му позволява да достигне до много потенциални ползватели; този модел бил по-благоприятен за конкуренцията от всеки друг.
2) Доводи на Комисията
825
По същество Комисията препраща към съдържанието на обжалваното решение. Всъщност вътрешни документи и кореспонденция между Google и ПОО показвали, че това предприятие e искало СИФ да попречат на ПОО, желаещи да продават устройства с предварително инсталирани Play Store и приложението Google Search, да продават и устройства, работещи с несъвместими форкове на Android. СИФ ограничавали и конкуренцията в областта на услугите за общо търсене, като пречели на партньорите и на конкурентите на Google да разработват несъвместими форкове на Android, изплъзващи се от контрола на Google, на които ПОО можели да инсталират предварително и да задават по подразбиране конкурентни услуги за общо търсене.
826
Според Комисията, първо, така целта на СИФ е да попречат, от една страна, на разработването на несъвместими форкове на Android както от разработчиците на ОС, така и от ПОО, и от друга страна, на продажбата на устройства, работещи с такива форкове. Тази цел била достатъчна, за да се установи наличието на стратегия на Google да отстрани несъвместимите форкове на Android. Второ, несъвместимите форкове на Android за Google били по-правдоподобна конкурентна заплаха, отколкото съвместимите форкове на Android. Трето, присъщият на СИФ отстраняващ ефект не се смекчавал от наличието на други лицензирани ОС, освен Android. Четвърто, Комисията припомня, че някои ПОО искали да продават устройства, работещи с несъвместими форкове на Android. Във всички тези случаи СИФ пречели на ПОО и на разработчиците, заинтересувани да отговорят на това търсене.
827
Страните, встъпили в подкрепа на Комисията, изтъкват по-конкретно следното:
–
VDZ твърди, че конкуренцията на несъвместимите форкове на Android позволява да се увеличи разнообразието и да се намали цената на устройствата, и в същото време насърчава нововъведенията; ето защо ЗИФ надхвърляли необходимото,
–
FairSearch изтъква, че ЗИФ били замислени за отстраняване на конкуренцията от страна на софтуера със свободен код и че Google разполага с оперативна самостоятелност при тълкуването на термина „фрагментиране“, което му позволявало да консолидира своята пазарна мощ; така ЗИФ не били нито обосновани, нито пропорционални,
–
Seznam отбелязва, че било принудено да прибегне до Play Store поради невъзможността да убеди разработчиците да създадат свой собствен магазин за приложения за толкова малък пазар като Чешката република; ЗИФ го лишавали от всякакви опции, към които има търговски интерес, и били пречка за конкуренцията, основана на качествата, на пазарите на услуги за общо търсене,
–
Qwant твърди, че след приемането на обжалваното решение офертите за несъвместими форкове на Android от страна на ПОО станали конкурентоспособни, за което свидетелства примерът на Fairphone; тъй като пречели на разработването на несъвместими форкове на Android, СИФ лишавали платформите за дистрибуция от конкурентните на Google Search търсачки.
в)
Съображения на Общия съд
828
Както току-що беше припомнено, Комисията упреква Google, че обвързва лицензирането на Play Store и на Google Search с поемането на редица задължения, ограничаващи свободата на ПОО, които искат да получат такива лицензии, именно защото им забраняват да пускат на пазара каквито и да са устройства, работещи с несъвместим форк на Android. Това ограничение произтича от СИФ и е единственото задължение в тях, прието в обжалваното решение за злоупотреба, доколкото се прилага към интелигентните мобилни устройства, на които не са инсталирани предварително приложения на Google. Всъщност Комисията не оспорва правото на Google да налага изисквания за съвместимост спрямо устройствата, на които са инсталирани неговите приложения. Тя обаче счита за злоупотреба практиката на Google, която цели да създаде пречка за разработването и предлагането на пазара на устройства, работещи с несъвместим форк на Android. Ето защо следва да се провери дали Комисията е успяла да докаже, както твърди в обжалваното решение, че Google е прилагало практика, целяща да отстрани несъвместимите форкове на Android, и дали тази практика може да се квалифицира като антиконкурентна по смисъла на член 102 ДФЕС.
829
Съгласно член 102, втора алинея, буква б) ДФЕС, практиките, които могат да представляват злоупотреба с господстващо положение, се изразяват в частност в ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите. За да се прецени дали второто поведение на Google, квалифицирано в обжалваното решение като злоупотреба, представлява такава практика, най-напред следва да се провери дали Комисията е доказала съществуването ѝ и след това дали е доказала, че тази практика е годна да ограничи конкуренцията.
1) По съществуването на практиката
830
Що се отнася до съществуването на разглежданата практика, забраната, наложена на страните по СИФ, да предлагат на пазара устройства, работещи с несъвместими форкове на Android, не е оспорена от страните. Тя се установява и от документите в преписката.
831
Първо, съществуването на тази практика се подкрепя от дадените от Google отговори на писмените въпроси, поставени от Общия съд, в които то припомня, че неговото решение да въведе СИФ датира от самото въвеждане на Android. То изтъква, че е избрало да има търговски взаимоотношения само с предприятия, които се съгласяват да не поставят Android под заплаха. Според него тази цел е можела да се постигне само чрез ограничаване на всички възможни източници на несъвместимости, и по-специално разработването на несъвместими форкове на Android. Последните създавали риск от лошо функциониране на приложенията, представлявали заплаха за неговата репутация и недостатък от гледна точка както на разработчиците, така и на потребителите. Ето защо следва да се приеме, че Google признава, че още от самото начало е въвело СИФ, за да попречи на разработването на несъвместими форкове на Android.
832
Второ, Google не оспорва седемте възпроизведени в обжалваното решение примера за това, че се е намесвало активно, за да припомни договорните задължения на ПОО, предприели пускане на пазара на устройства, работещи с несъвместими форкове на Android, или за да оказва натиск върху разработчиците с цел да ги откаже да създават приложения за несъвместими форкове на Android (съображения 1051—1059 от обжалваното решение). Макар в хода на административното производство Google да твърди, че се е намесвало, за да отстрани недостатъци на хардуера, то не е представило нито едно доказателство в подкрепа на твърденията си. Обратно, от електронните съобщения, изпратени по онова време от Google на разглежданите предприятия, се установява, че се е намесило, за да попречи на разработването на несъвместими форкове на Android, а не поради необходимостта да разреши технически затруднения, свързани със самите устройства.
833
Трето, становището, изпратено на Комисията от предприятие, изслушано в хода на административното производство, показва, че Google самò е следило за спазването на СИФ от страна на ПОО, като спорадично е извършвало покупки от ОММ и самото то е подлагало така закупените устройства на ПТС (съображение 1061 от обжалваното решение).
834
Ето защо следва да се приеме за доказано, че практиката, за която Комисията приема, че съставлява втората злоупотреба, приета от Google, е реално е съществувала. От гореизложеното следва още, че тя е била ефективно прилагана още от самото въвеждане на Android.
835
Ето защо следва да се провери дали тази практика, която има за цел да ограничи разработването на несъвместими форкове на Android, представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС. За тази цел следва да се разгледат причините, поради които в обжалваното решение Комисията приема, че това отстраняване е ограничавало конкуренцията, или най-малкото е било в състояние да го направи, както и доводите, с които Google оспорва тази преценка.
2) По антиконкурентния характер на практиката
836
Що се отнася до антиконкурентния характер на разглежданата практика, според обжалваното решение Google е преследвало антиконкурентни цели и неговото поведение реално е породило ограничаващи конкуренцията последици. Ето защо тези преценки следва да се проверят.
i) По антиконкурентния характер на преследваните цели
837
От вътрешни документи, споменати в обжалваното решение, се установява, че ЗИФ са били замислени по-специално с намерението да попречат на всякакво неодобрено от Google разработване на изходния код на Android, като лишат от излаз на пазара разработчиците на несъвместими форкове на Android. Тази цел се потвърждава и от доводите, изложени от Google в първото твърдение по четвъртото основание.
838
От една страна, от вътрешни електронни съобщения, цитирани в обжалваното решение, наистина e видно, че стратегията, чиято цел е била да възпре разработването на несъвместими форкове на Android, е била въведена още от самото начало, за да попречи на партньорите и конкурентите на Google да разработват самостоятелни версии на Android. Още от самото начало, както се установява от вътрешни електронни съобщения и информация, публикувана на интернет страницата на Android, Google е възнамерявало да запази достъпа до „екосистемата“ за съвместими форкове на Android и да забрани на участващите предприятия да пускат на пазара устройства, работещи с несъвместими форкове на Android (съображения 159 и 160 от обжалваното решение).
839
От друга страна, представените от Google в първото твърдение по настоящото основание доводи, за да оспори антиконкурентния характер на разглежданата практика, почиват на твърденията за необходимостта от опазване на „екосистемата на Android“ от фрагментирането, присъщо на моделите на лицензиране, наречени „open source“. Поради така изтъкнатата необходимост неговото поведение не можело да се счита за злоупотреба, при положение че проконкурентните предимства, произтичащи от недопускането на фрагментиране на „екосистемата на Android“, далеч надхвърляли антиконкурентния ефект от изключването на несъвместимите форкове на Android. Според Google този риск от фрагментиране произтичал от самото наличие на пазара на несъвместими форкове на Android, които поради своята несъвместимост били в състояние да засегнат оперативната съвместимост, тоест способността да приведат в действие всички разработени за Android приложения на всички устройства, използващи за ОС Android или някой форк на Android. Така Google признава, че необходимостта от борба с тази заплаха го е накарала да създаде пречки пред разработването на несъвместими форкове.
840
По този повод Google счита, че само пазарните стимули не биха могли да доведат до търсения резултат, тъй като при липсата на СИФ разработчиците и ПОО нямало да имат достатъчен интерес сами да отстранят всеки риск от несъвместимост. Така Google изтъква, че следователно включената в СИФ забрана за пускане на пазара на несъвместимите форкове на Android е била необходима. Що се отнася до въпроса дали посоченият от Google риск от фрагментиране е в състояние да даде обективна обосновка на това поведение, той ще бъде разгледан в рамките на второто твърдение по настоящото основание.
841
Ето защо е необходимо да се приеме, че от самите обяснения на Google, подкрепени от доказателствата в преписката, се установява, че квалифицираната в обжалваното решение като злоупотреба практика е била съзнателно приложена с цел ограничаване на достъпа до пазара на несъвместимите форкове на Android.
ii) По ограничаването на конкуренцията
842
Ето защо е необходимо да се провери дали Google има основания да твърди, че в обжалваното решение Комисията не доказала в достатъчна степен, че разглежданата практика била годна да ограничи конкуренцията. В това отношение данните, възприети от Комисията в обжалваното решение, за да установи оспорваната от Google годност на втората злоупотреба да ограничи конкуренцията, могат да се групират в три основни мотива. Първо, несъвместимите форкове на Android били по-правдоподобни конкуренти на Google от съвместимите форкове на Android. Второ, втората злоупотреба позволила на Google да отстрани ефективно несъвместимите форкове на Android. Накрая, трето, това отстраняване било вредно за конкуренцията, тъй като водело до засилване на господстващото положение на Google на националните пазари на услуги за общо търсене и било спирачка за нововъведенията.
– По потенциалната заплаха от страна на несъвместимите форкове
843
Според Комисията несъвместимите форкове на Android за Google са не само правдоподобна, но и по-голяма конкурентна заплаха, отколкото заплахата, породена от съвместимите форкове на Android и от заплахата, която биха могли да представляват различните ОС като Windows Mobile или Linux. В това отношение страните спорят, от една страна, по въпроса до каква степен приложенията, разработени за Android, биха могли да работят правилно с несъвместими форкове на Android и от друга страна, по разходите, предизвикани от адаптирането на тези приложения към несъвместимите форкове на Android, като Комисията счита, че те са по-ниски в случай на пренос на приложение, разработено за Android, към несъвместим форк на Android, в сравнение с разходите, необходими за пренос на това приложение към други ОС.
844
В това отношение от документите в преписката недвусмислено се установява, че несъвместимите форкове на Android, също както Android и съвместимите форкове на Android, представляват лицензирани ОС. Освен това при проверката на първото основание се установява, че лицензираните ОС са релевантен пазар при преценката на конкурентните отношения. Следователно несъвместимите форкове на Android са в състояние да се конкурират с Google на пазара на лицензираните ОС. Ето защо разискваният между страните въпрос до каква степен е важен относителният конкурентен натиск върху Google от страна на съвместимите форкове на Android и останалите лицензирани ОС, сравнен с конкурентния натиск върху Google от страна на несъвместимите форкове на Android, е повече или по-малко ирелевантен. Всъщност, за да се обоснове ограничение на конкуренцията е достатъчно да се установи, че несъвместимите форкове на Android биха били конкуренти на Android на пазара на лицензирани ОС, което не се оспорва от Google.
845
Също така въпросът дали разходите за пренос на приложенията към несъвместимите форкове на Android — тоест разходите за разработване, които трябва да се направят, за да позволят правилното функциониране на създадените за Android приложения на устройства, чиято ОС е несъвместим форк на Android — са по-големи или по-малки от разходите за преноса към различни от Android ОС, също е без значение. Всъщност, дори да се приеме, което не е доказано от Google, че разходите за пренос на разработените за „екосистемата на Android“ приложения към несъвместими форкове на Android са сравними с разходите, които трябва да се направят за пренос към съвсем различни ОС — тоест такива, които не са разработени въз основа на изходния код на Android — следва да се посочи, че що се отнася до тези разходи, конкурентната заплаха за Google от страна на несъвместимите форкове на Android не би могла да е по-малка от заплахата от страна на другите лицензирани ОС, анализирани в обжалваното решение.
846
Годността на несъвместимите форкове на Android да оказват конкурентен натиск върху Google не се поставя под съмнение и от доводите на жалбоподателите, че разработването на несъвместими форкове на Android не предизвиква никакъв търговски интерес, което изключвало те да са заплаха за тях. Всъщност в това отношение Google прави общо и абстрактно твърдение, чиято основателност не е подкрепена от нито едно решаващо доказателство. Обратно, в своя отговор на писмените въпроси на Общия съд Seznam изтъква, че то напразно опитало да убеди ПОО, сключили с Google СИФ, да пуснат на пазара устройства, изпълняващи несъвместими форкове на Android, на които то искало да инсталира своята собствена търсачка. Този пример подкрепя преценките в обжалваното решение, че втората злоупотреба е помогнала на Google да избегне конкурентната заплаха, която несъвместимите форкове на Android биха могли да представляват за него, както на пазара на лицензираните ОС, така и на пазара на услугите за общо търсене.
847
От гореизложеното следва, че Google не е доказало, че несъвместимите форкове на Android в никакъв случай не са можели да са конкурентна заплаха за него. Ето защо следва да се провери дали СИФ са в състояние действително да затруднят навлизането на тези конкуренти на Google на пазара на ОС.
– По реалното отстраняване на несъвместимите форкове на Android и антиконкурентния ефект от това отстраняване
848
Няма спор, че през периода на нарушението, разглеждан в обжалваното решение, нито един несъвместим форк на Android не е бил в състояние трайно да присъства на пазара. Страните спорят относно тълкуването на тази констатация, като в обжалваното решение Комисията счита, че наблюдаваният търговски неуспех на несъвместимите форкове на Android, от една страна, и ненавлизането на пазара на нови несъвместими форкове на Android, от друга страна, се дължат на поведението на Google. В частност Комисията упреква Google, че е наложило сключването на СИФ на всички ПОО, които са искали да се възползват от инсталирането на Play Store и на Google Search на продаваните от тях устройства. Обратно, Google изтъква, че неуспехът на несъвместимите форкове на Android се дължи на присъщите им недостатъци и на липсата на търговски интерес към тях.
849
Най-напред следва да се отбележи, че Google не оспорва съображенията, изложени в точка 6.3.1 от обжалваното решение във връзка с покритието на СИФ. В това отношение в обжалваното решение се припомня, че Google е сключило СИФ или сходни споразумения със стотина предприятия, действащи на пазара на интелигентни мобилни устройства на всички равнища по веригата на производство на тези устройства. СИФ са сключени по-специално с 30‑те най-важни ПОО от гледна точка на техните продажби на интелигентни мобилни устройства (графика 7 от обжалваното решение). Продължителността на тези споразумения с ПОО е била поне равна на продължителността на ДДМП, като СИФ е трябвало да бъдат подновени, в случай че ПОО искат да продължат да се ползват от ДДМП. Ето защо следва да се приеме за установено, че през периода на нарушението най-важните икономически оператори, които са в състояние да дадат пазар на разработчиците на несъвместими форкове на Android, са били възпрепятствани да го направят от СИФ.
850
По-нататък Google оспорва даденото от Комисията тълкуване на търговския неуспех на Fire OS, несъвместим форк на Android, разработен от Amazon и замислен с цел да създаде независима от Google „екосистема“, но да позволи на разработените за Android приложения да функционират. Според Google неуспехът на Fire OS се обяснява с различни фактори, сред които липсата над достъп до Play Store, както самото Amazon признало. В това отношение следва да се отбележи, че наистина е безспорно, че Play Store е „must have“, умишлено запазен за участниците в „екосистемата на Android“. Google обаче не представя нито едно доказателство, годно да обори констатациите в обжалваното решение, че шест от най-големите по продажби ПОО са отказали да сключат споразумения за разработване на устройства, функциониращи с Fire OS, като отговорили на Amazon, че това е явно нарушение на СИФ (съображение 1094 от обжалваното решение). Ето защо е необходимо да се приеме, че дори търговският неуспех на Fire OS да може да се обясни и с други причини, които поначало не са независими от търговската политика на Google, Комисията все пак е доказала, че СИФ са лишили тази ОС от пазар, какъвто биха били за нея ПОО, сключили СИФ с Google.
851
Нещо повече, Google не оспорва, че се е намесвало активно, за да призове към спазване на задълженията им редица ПОО, които са предвиждали да пуснат на пазара, на първо време в Китай, ОС Aliyun — несъвместим форк на Android, разработен от Alibaba. Всъщност от обясненията на последното предприятие в хода на административното производство се установява, че то предвиждало да сключи споразумения за производство с цел въвеждане на своята ОС в Китай, а след това и в останалата част от света, включително ЕИП. От обясненията на много ПОО се установява още, че Google изрично поискало от тях да спрат всякакви търговски преговори с Alibaba (съображения 1054, 1057 и 1069 от обжалваното решение). Макар да счита своята намеса за оправдана от съображения за защита на своята репутация и волята да не остави своите конкуренти да се възползват от положителните външни фактори, дължащи се на „open source“ характера на лицензията за Android, Google не отрича, че се е намесило, за да накара тези ПОО да спазват своите задължения относно забраната за предоставяне на пазари на несъвместимите форкове на Android, включени в СИФ. При тези условия Google неоснователно твърди, че неуспехът на Alibaba в Китай се обяснява изключително с недостатъците на хардуера и с проблемите с качеството на имитациите.
852
Освен това следва да се припомни, че във второто твърдение по четвъртото основание Google изтъква в отговор на довод на Комисията, че ако няма СИФ, въпреки липсата на търговски интерес към разработването на несъвместими форкове на Android, дисциплината на пазара нямало да е достатъчна, за да гарантира, че няма да има несъвместимости. Всъщност Google счита, че без обвързващи задължения операторите в „екосистемата на Android“ биха имали интерес да се възползват от оперативната съвместимост, произтичаща от съвместимостта, но не и непременно сами да направят необходимите разходи за отстраняване на всички несъвместимости.
853
Накрая, страните са на противоположни становища и по въпроса какво следва от това, че Google си е запазило собствеността върху API и други разработени от самото него програми, допринасящи за функционирането на приложенията на устройствата, като им позволяват ефективно да комуникират с ОС. Макар в обжалваното решение Комисията да счита, че отказът на Google да предостави своите API на разположение на разработчиците на несъвместими форкове на Android е допринесъл за втората злоупотреба, следва все пак да се отбележи, че както потвърждава в съдебното заседание, тя не оспорва самото право на собственост на Google върху разработените от него програми. Освен това следва да се изтъкне, че Google посочва, без да е опровергано, че всяка от последователните версии на изходния код на Android, разпространени от него, включва актуализация на „основните“ API, и че те са били достатъчни, за да позволят на разработените за Android приложения да функционират на всички съвместими разработки на изходния код.
854
В случая следва да се отбележи, че не трябва да се счита за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС използването дори от предприятие в господстващо положение на легитимно придобито право на собственост. Всъщност упражняването на изключително право, свързано с право върху интелектуална собственост, е част от правомощията на притежателя на такова право, така че само по себе си упражняването на това право, дори от предприятие в господстващо положение, не би могло да представлява злоупотреба с това положение. Подобно поведение обаче е неприемливо, когато целта му е именно затвърждаване и злоупотреба с господстващото положение на извършилия ги субект (вж. решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 150 и 151 и цитираната съдебна практика).
855
В случая следва да бъдат взети предвид обясненията, получени от страна на три предприятия в хода на административното производство, според които предоставянето само на участниците в „екосистемата на Android“ на комерсиалните API, които са все по-добри, има тенденция да прави разработчиците на приложения за Android критично зависими от тези API. Така разходът за евентуален пренос на приложенията към несъвместими форкове на Android става още по-възпиращ фактор. Предвид тези констатации следва да се приеме, че възприетата от Google търговска политика относно предоставянето на разположение на неговите API трябва да се разгледа като елемент от контекста, за да се прецени ефектът от ограничението на пазарите, въведено в СИФ. Този ефект е още по-важен, доколкото Google не оспорва преценките на Комисията, че технологичното отклонение между API на Google и базовите версии на програмния код се е увеличило през периода на нарушението. Така достъпът до комерсиалните API на Google е бил от стратегически интерес за разработчиците и за ПОО. ADA, встъпила в подкрепа на Google страна впрочем потвърждава, че без комерсиалните API на Google, приложенията не биха функционирали правилно и отстраняването на проблемите при функциониране биха довели до много и високи разходи.
856
Както личи от проверката на второто основание, ПОО, които желаят да разполагат с комерсиалните API на Google, е трябвало да сключат ДДМП, което е предполагало предварително да приемат условията на СИФ. Ето защо следва да се приеме, че развойната и дистрибуционната политика на Google по отношение на неговите API е била стимул за сключване на СИФ, които, както беше току-що бе установено, са ограничавали пазарите на несъвместимите форкове на Android.
857
За да установи антиконкурентния характер на отстраняващата практика, съставляваща втората злоупотреба, в обжалваното решение Комисията изтъква освен пречката за развитието на реални или потенциални конкуренти на Google на пазара на лицензирани ОС, и две основни последици. От една страна, втората злоупотреба довела до засилване на господстващото положение на Google на пазара на услуги за общо търсене. От друга страна, тя представлявала спирачка за нововъведенията и ограничавала разнообразието на достъпните за потребителите оферти (съображения 1139—1145 от обжалваното решение).
858
Що се отнася до първата изложена по-горе последица, от една страна, Google оспорва, че СИФ са допринесли за засилване на неговото господстващо положение на пазарите на услуги за общо търсене. В подкрепа на възражението си Google твърди по същество, че СИФ не съдържали нито една клауза, забраняваща на ПОО да инсталират конкурентни на Google Search услуги за общо търсене, и че успехът на неговата собствена услуга се обяснява с нейните качества.
859
В това отношение е достатъчно да се посочи, че Комисията не счита за злоупотреба клаузите на СИФ, доколкото те се прилагат към устройства, на които е инсталиран пакетът GMS. В рамките на втората злоупотреба обаче тя упреква Google, че е направило така, че да лиши несъвместимите форкове на Android от всякакъв излаз на пазара. Няма спор, че прилаганата от Google лицензионна политика се е изразявала в запазване на пакета GMS за съвместимите форкове на Android. Следователно е било изключено инсталирането на Google Search на устройства, работещи с несъвместими форкове на Android. Само това обстоятелство е достатъчно, за да се приеме, че несъвместимите форкове на Android са можели да бъдат канали за дистрибуция на конкурентни услуги за общо търсене. Така, макар наистина СИФ да не съдържат забрана за предварително инсталиране на конкурентни на Google Search услуги за общо търсене, чрез ограничаването на излаза на пазара на несъвместимите форкове на Android те все пак са допринасяли за лишаването на конкурентните услуги за общо търсене от положения, при които, когато са обект на изключително предварително инсталиране, те не биха могли да се конкурират пряко с Google Search на определено устройство.
860
Всъщност на устройствата, функциониращи с несъвместими форкове на Android, конкурентните на Google Search услуги за общо търсене са можели да претендират не само за предварително, но дори и за ексклузивно инсталиране. Впрочем според Seznam това е причината то да предложи на ПОО да пуснат на пазара устройства, функциониращи с несъвместими форкове на Android, на които да бъде инсталирана единствено неговата собствена услуга за общо търсене. FairSearch също изтъква, без да бъде сериозно опровергано, че спорната практика е затруднила разработването и навлизането на пазара на услуги за общо търсене, които наблягат на защитата на личния живот на ползвателите.
861
Следователно Google няма основания да оспорва преценките, че неговата практика на отстраняване на несъвместимите форкове на Android допринесла за укрепване на господстващото му положение на пазарите на услуги за общо търсене.
862
От друга страна, що се отнася до спирачката за нововъведенията, Комисията приема в обжалваното решение, че практиката на отстраняване на несъвместимите форкове на Android, въведена със СИФ, пречела на разработването на различни варианти на ОС, като по този начин създала препятствия пред възможностите за нововъведения и лишила ползвателите от функции, различни или допълващи предлаганите от съвместимите форкове на Android. В това отношение, обратно на твърденията на Google, за да докаже основателността на тази преценка, Комисията не е била длъжна да определи по-точно какви функции е можело да бъдат въведени при липсата на спорната практика. Всъщност Google не оспорва, че съответните пазари се характеризират със скорост на нововъведенията, за които форковете с характеристики, различни от тези на съвместимите форкове, биха били в състояние да допринесат.
863
От гореизложеното следва, че Комисията е доказала в достатъчна степен, че СИФ са забранили на подписалите ги страни да предоставят пазари на несъвместимите форкове на Android. Тази пречка пред преки конкуренти на Google на пазара на ОС, чиито последици освен това са подсилени от политиката на Google относно условията за пускане на пазара на неговите API и останалите му комерсиални приложения, освен това е допринесла за укрепване на господстващото положение на Google на пазарите на услуги за общо търсене и също се е оказала вредна за крайните ползватели.
864
Тъй като Комисията е приела, че втората злоупотреба се изразява в прилагането на всички технически стандарти, дефинирани в CDD, към устройствата, на които не е бил инсталиран пакетът GMS, и е извършила глобален анализ на последиците от ограничаването на конкуренцията, предизвикано от спорната практика, тя не е била длъжна, обратно на твърденията на Google, да идентифицира точно стандартите от CDD, които са били в основата на тези последици. Всъщност упреците към Google в обжалваното решение не се отнасят до съдържанието на дефинираните от него задължения за съвместимост, а до неговата практика, която цели да попречи на несъвместимите форкове на Android да намерят пазари.
865
Доколкото от гореизложените данни може да се приемат за установени съществуването на тази практика и нейните последици, в рамките на това твърдение не е необходимо произнасяне по доводите относно яснотата на ЗИФ, по чисто теоретичния характер на възможността на Google да развие съдържанието на CDD в антиконкурентна посока или по наличието на намерение у него да подведе своите контрагенти. Всъщност тези доводи целят да оспорят допълнителните мотиви, възприети другаде в обжалваното решение, поради което тяхната проверка не е в състояние да постави под съмнение горните констатации. Необходимо е обаче на този етап да се разгледа изложената от Google обективна обосновка.
3.
По второто твърдение, свързано с наличието на обективна обосновка
а)
Обжалваното решение
866
Комисията счита, че не може да бъде приета нито една от обективните обосновки, представени от Google. Тя оспорва развитите от Google в хода на административното производство доводи в осем точки, а именно, първо, че ЗИФ били необходими, за да гарантират съвместимостта в „екосистемата на Android“, а бизнес моделите на разработчиците на другите ОС ограничавали повече конкуренцията, второ, че ЗИФ били необходими за предотвратяване на фрагментирането, което било вредно за цялата „екосистема на Android“, трето, че ЗИФ били необходими за защита на неговата репутация, четвърто, че ЗИФ били необходими, за да се избегне разработчиците на несъвместими форкове на Android да се възползват от незаслужено от външни фактори, свързани с облекчаване на техните развойни разходи чрез безплатното предоставяне на вече работещ програмен код, пето, че ЗИФ били необходими, за да се избегне разработчиците на несъвместими форкове на Android да се възползват незаслужено от външни фактори, свързани с предоставянето от Google на неговата технология на тяхно разположение, по-специално посредством преждевременното съобщаване на изходния код или чрез организиране на работни срещи за усъвършенстване на разработчиците, шесто, ЗИФ били въведени преди то да заеме господстващо положение; седмо, ЗИФ не били замислени, за да въведат в заблуждение относно техния обхват предприятията, сключили СИФ, и осмо, Комисията не претеглила антиконкурентните и проконкурентните последици от ЗИФ (съображения 1155—1183 от обжалваното решение).
б)
Доводи на страните
1) Доводи на Google
867
В подкрепа на второто твърдение по четвъртото основание Google отбелязва, че обжалваното решение не отчита проконкурентната същност на ЗИФ, които били необходими за защита на интегритета и на качеството на платформата Android от рисковете, присъщи на евентуалните несъвместимости.
868
Най-напред Google твърди, че ЗИФ са необходими за защита на жизнеспособността и качеството на Android от рисковете, до които водели несъвместимостите. ЗИФ гарантирали на разработчиците, че техните приложения ще се изпълняват на различни Android устройства без смущения при функционирането. Те също така давали на крайните ползватели гаранция, че приложенията, разработени за Android, ще функционират на избраното от тях периферно Android устройство. Ето защо насърчаването на съвместимостта представлявало конкурентно предимство едновременно за разработчиците на форкове на Android, за разработчиците на приложения, за ПОО и за ползвателите. Запазването на тази оперативна съвместимост и защитата на интегритета и качеството на платформата Android били легитимни цели и нямали антиконкурентен характер.
869
На второ място Google припомня, че Android е въведен по модела на отворената лицензия, който предоставя на ПОО и на разработчиците повече гъвкавост в сравнение с т.нар. „комерсиални“ лицензионни модели, тъй като им позволявал да променят изходния код и да го приспособяват към своите нужди. Така платформата Android, в рамките на която съществували съвместно много форкове, била предназначена да се развива при плурализъм и разнообразие. Тези особености обаче правели неизбежно прилагането на механизми за предотвратяване на фрагментирането, което можело да доведе до разрушаване на цялата платформа Android. Ето защо ЗИФ, които се стремели единствено да отговорят на тази цел, били обосновани, дори да се предположи, че те имат антиконкурентен характер — което Google оспорва и в първото твърдение по настоящото основание.
870
Нуждата от ЗИФ се доказвала от множество обстоятелства. Първо, предходният опит с фрагментиране на отворените платформи Unix, Symbian и Linux Mobile показвал непреодолимите последици от разпространението на несъвместимостите. Второ, свидетелствата на много участници в „екосистемата на Android“ подкрепяли позицията на Google. Така повече от 94 % (35 от 37) от ангажираните с Android (включително разработчиците на приложения, ПОО, ОММ и други предприятия), които отговорили по същество на въпросите на Комисията относно фрагментирането, посочили, че заплахата от несъвместимости поражда тревога. Трето, вътрешните документи на Google, представени в хода на административното производство, свидетелствали, че единственият смисъл от съществуването на ЗИФ бил да се гарантира съвместимостта и да се запази интегритетът на платформата Android.
871
На трето място Google изтъква, че в обжалваното решение Комисията посочва, че ЗИФ не били необходими, тъй като разработчиците на форкове по своя инициатива избягвали несъвместимости, за да гарантират доброто функциониране на приложенията. Според Google Комисията не можела едновременно, без да си противоречи, от една страна, да критикува ЗИФ с мотива, че те са пречка за разработване на несъвместими форкове на Android, а от друга страна, да изтъква, че разработчиците свеждали до минимум несъвместимостите независимо от наличието на ЗИФ. Google счита, че разработчиците можели да се уверят в съвместимостта на своите форкове на Android само като се съобразят с техническите стандарти в CDD. Ето защо без ЗИФ съвместимостта не можела да бъде гарантирана. Не можело също така да се твърди, че разработчиците на форкове или ПОО сами щели да гарантират съвместимостта, доколкото те имали интерес да се възползват от оперативната съвместимост, но нямали достатъчен стимул самите те да положат всички необходими усилия, за да я гарантират при липсата на общи критерии за дефиниране и контрол, каквито единствено Google било в състояние да въведе.
872
На четвърто място Google отбелязва, че прилагането на ЗИФ, чиято легитимност Комисията признава, доколкото те се прилагат към устройствата с инсталиран пакет GMS, трябва по необходимост да обхване и устройствата, на които тези приложения не са предварително инсталирани. В противен случай интегритетът и жизнеспособността на платформата Android като цяло не можели да бъдат защитени от проблемите, породени от несъвместимостите, а именно, риска от фрагментиране на Android.
873
На пето място Google оспорва доводите на Комисията относно възможността недостатъците на фрагментирането да се преодолеят чрез подходяща политика в областта на интелектуалната собственост. В това отношение Комисията давала да се разбере, че проблемите с несъвместимостта засягат само неговата репутация и можели да се разрешат с брандинг стратегия, която ограничава използването на наименованието „Android“ до съвместимите устройства. Несъвместимостта и рискът от смущения във функционирането на приложенията Android обаче не били репутационен, а технически проблем, застрашаващ интегритета и жизнеспособността на „екосистемата на Android“. Този довод пренебрегвал също така обстоятелството, че ЗИФ се прилагат единствено към устройства, „специално разработени за функциониране с Android“. Ако тези устройства не отговаряли на очакванията на ползвателите и на разработчиците на приложения във връзка със съвместимостта, те щели да подронят доверието в Android като цяло.
2) Доводи на Комисията
874
Комисията изтъква, че в обжалваното решение СИФ са оспорени единствено доколкото изискват от ПОО техните устройства, на които не са инсталирани предварително приложенията на Google, да преминат успешно ПТС. Според Комисията обективната обосновка, изложена във връзка с необходимостта от избягване на рисковете, свързани с нефункциониращи или неправилно функциониращи приложения на устройствата, на които не са инсталирани предварително приложенията на Google, следва да се отхвърли. Всъщност ползвателите и разработчиците на приложения нямало да обвинят Google за евентуалните дефекти или смущения при функционирането на приложенията на тези устройства.
875
Смисълът на ЗИФ не бил само да гарантират съвместимостта и да запазят интегритета на платформата Android; те се опитвали да се борят и с отрицателните последици за Google от конкуренцията от страна на несъвместимите форкове на Android. Това се установявало от вътрешни документи на Google и от отговорите на исканията за предоставяне на информация.
в)
Съображения на Общия съд
876
Според съдебната практика, припомнена при проверката на второто твърдение по второто основание, дадено поведение не е злоупотреба, ако е обосновано с проконкурентни предимства или обслужва легитимни интереси. В това отношение предприятието с господстващо положение може да докаже в частност или че неговото поведение е обективно необходимо, или че породеният от него отстраняващ ефект може да бъде неутрализиран, дори преодолян, чрез предимства, свързани с ефективността, от които се ползват и потребителите. За тази цел предприятието с господстващо положение трябва да докаже, че потенциалното повишаване на ефективността, до което може да доведе разглежданото поведение, неутрализира породения отстраняващ ефект, че повишаването на ефективността е било или може да бъде постигнато чрез посоченото поведение, че последното е необходимо за постигането на това повишаване на ефективността и че не премахва ефективната конкуренция чрез отстраняване на всички или на повечето от наличните източници на съществуваща или потенциална конкуренция (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 40—42 и цитираната съдебна практика). Обосновката, представена от Google, следва да се прецени с оглед на тези принципи.
1) По необходимостта от запазване на съвместимостта в рамките на „екосистемата на Android“ и от предотвратяване на „фрагментирането“
877
Google счита, че спорното поведение е необходимо, за да се осигури съвместимостта в рамките на „екосистемата на Android“, за която „фрагментирането“ било заплаха. Става въпрос обаче за две различни цели, които трябва да се разгледат поотделно.
878
От една страна, следва да се припомни, че в обжалваното решение Комисията не счита, че въвеждането на задължения, чиято цел е да осигурят съвместимостта на форковете на Android, на които са инсталирани Play Store и Google Search, представлява нарушение на член 102 ДФЕС. Следва също така да се припомни, че Комисията не оспорва правото на Google да инсталира пакета GMS само на устройства, работещи със съвместими форкове на Android. Комисията приема за злоупотреба само забраната за ПОО, които пускат на пазара устройства с инсталиран пакет GMS, да дадат пазар и на несъвместимите форкове на Android. Следователно първата обосновка на Google, а именно необходимостта да се гарантира съвместимостта в рамките на „екосистемата на Android“, няма връзка с втората злоупотреба, поради което е ирелевантна в случая.
879
От друга страна, Google не би могло да обоснове лишаването на несъвместимите форкове на Android от всякакъв излаз на пазара в резултат от СИФ с единствения мотив за риска, който „фрагментирането“, тоест умножаването на взаимно несъвместими платформи, създавало за самото оцеляване на Android. По този въпрос Google се позовава на факта, че предходни ОС, дистрибутирани както Android като „open source“, са се провалили по тази причина.
880
Ето защо, без да е необходимо да се разрешава спорът между страните относно вредоносния характер или предимствата, които фрагментирането би могло да донесе на Google и на целия сектор, достатъчно е да се посочи, че Google не поставя сериозно под съмнение констатациите в обжалваното решение относно ненадминатата пазарна мощ на „екосистемата на Android“. В това отношение следва да се припомни, че доводите, представени в подкрепа на първото основание във връзка с господстващото положение на Google на пазарите на магазини за приложения и на ОС, трябва да се отхвърлят. Нещо повече, Google не оспорва, че заема господстващо положение на пазарите на услуги за общо търсене. Освен това според таблица 1, възпроизведена в обжалваното решение, Google също така не оспорва, че делът на работещите с лицензирана ОС устройства, продадени в света, с изключение на Китай, от обвързани със СИФ ПОО, е нараснал от [70—80] % през 2011 г. до [90—100] % през 2016 г. (съображение 167 от обжалваното решение). Google не оспорва и верността на данните, възпроизведени в графика 16, съдържаща се в Решението, от които следва, че броят на приложенията, достъпни в Play Store, е достигнал 1 милион през 2013 г. и 2,8 милиона през 2017 г. (съображение 607 от обжалваното решение). Наистина не може да се изключи възможността положението на Android при неговото пускане да е било сравнимо с това на съществуващите дотогава ОС, разпространявани като „open source“, като Unix, Symbian и Linux. Въпреки това изключително бързият растеж на „екосистемата на Android“ още от началото на второто десетилетие на XXI в. прави неправдоподобни твърденията на Google за хипотетичния риск, който описаната от него заплаха за самото оцеляване на тази „екосистема“ може да продължи да представлява през периода на нарушението. Ето защо тази обосновка следва да се отхвърли.
2) По необходимостта да защити репутацията си
881
Google изтъква, че макар да са основно предназначени да отговорят на техническите проблеми, чието влияние е било много по-сериозно, ЗИФ са били необходими и за опазване на неговата репутация.
882
В това отношение най-напред следва да се припомни, че Комисията не счита ЗИФ за злоупотреба, доколкото те се прилагат към устройствата, на които е инсталиран пакетът GMS, тоест приложенията на Google. Ето защо твърденията на Google относно защитата на неговата репутация трябва да се разгледат единствено от гледна точка на пречката, която ЗИФ са представлявали пред несъвместимите форкове на Android, на които Google при всяко едно положение не е допускало инсталирането на тези приложения. Всъщност е безспорно, че Google запазва правото неговите приложения да бъдат инсталирани от ПОО, които спазват техническите задължения, дефинирани в CDD.
883
По-нататък Google оспорва преценката в обжалваното решение, че то е можело да въведе мерки за да отстрани всякакво объркване относно търговския произход на устройствата, работещи със съвместими форкове на Android, например, като регистрира марки, запазващи за тях наименованието „Android“ (съображения 1172—1176 от обжалваното решение). В това отношение Google просто твърди, че такива мерки нямало да са достатъчни, но не излага никакви подробни данни в подкрепа на това твърдение. Ето защо неефективността на защитата на правата на интелектуална собственост на Google с цел опазване на неговата репутация, като забрани например използването на наименованията „Google“ и „Android“ върху устройства, работещи с несъвместими форкове на Android, външни за „екосистемата на Android“, не може да се приеме за доказана. Такива мерки със сигурност биха ограничавали в по-малка степен конкуренцията в сравнение с отстраняването на несъвместимите форкове на Android, произтичащо от СИФ, и което поради това е непропорционално с оглед на твърдяната цел.
884
Накрая, за да обоснове разглежданото засягане, Google основно посочва рисковете, които според него произтичали от „фрагментирането“, евентуалните смущения при функционирането, дължащи се на несъвместимите форкове на Android и засягащи цялата „екосистема“. От гореизложеното следва (вж. т. 879 и 880 по-горе), че рискът от разпространение във вреда на екосистемата на Android в случая не е доказан в достатъчна степен.
3) По необходимостта от елиминиране на последиците от благоприятното стечение на обстоятелствата
885
Google изтъква, че ЗИФ са необходими за ограничаване на последиците от благоприятното стечение на обстоятелствата, до които води предоставянето на неговата технология на разположение на трети лица. Що се отнася до положителните външни фактори, от които се възползвали несъвместимите форкове на Android, според Google, от една страна, става въпрос за благоприятни финансови последици, произтичащи от облекчаването на разходите за разработване по отношение както на ОС, така и на приложенията, а от друга страна, за благоприятни технически последици, свързани с трансферите на неговата технология (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 41 и 42).
886
В това отношение следва да се припомни, че Комисията оспорва СИФ само доколкото съдържат задължения, чиято цел е да лишат несъвместимите форкове на Android от излаз на пазара. Правото на едно предприятие да получи икономическите ползи, свързани с разработваните от него услуги, не може да се простира дотам, че да му се признае правото да държи евентуални конкуренти извън пазара. От друга страна, следва да се отбележи, подобно на Комисията (съображения 1177—1181 от обжалваното решение), че възможността третите лица да се възползват от разработената от Google технология е присъща на направения от това предприятие избор да разкрие изходния код на Android чрез лицензията AOSP. Ето защо евентуалната възможност конкурентите на Google да се възползват от благоприятното стечение на обстоятелствата не може да е оправдание за втората злоупотреба.
4) По факта, че поведението е започнало преди придобиване на господстващо положение и липсата на подвеждане
887
От една страна, Google не поставя под съмнение релевантността на съображенията в обжалваното решение, според които обстоятелството, че спорното поведение е започнало преди то да придобие господстващо положение на пазарите на магазини за приложения Android и на услугите за общо търсене, не е в състояние да обоснове втората злоупотреба. В това отношение е необходимо само да се отбележи, че Комисията не е наложила на Google санкция за периода преди да придобие господстващо положение.
888
От друга страна, Комисията не упреква Google, че се е опитало да подведе страните по СИФ или трети лица относно обхвата на ЗИФ, така че изтъкнатият от Google довод за липса на каквото и въвеждане в заблуждение от негова страна, трябва да се отхвърли като несъстоятелен.
5) По отчитането на проконкурентния ефект на ЗИФ
889
Google упреква Комисията, че не е претеглила проконкурентния и антиконкурентния ефект от ЗИФ. В това отношение следва да се припомни, че Комисията не оспорва, че зададените от Google стандарти за съвместимост са допринесли за развитието на „екосистемата на Android“. Комисията не оспорва и че съвместимостта е имала проконкурентен ефект, като е насърчила развитието на участниците в тази екосистема и конкуренцията помежду им. Комисията също така не счита, че Google не е можело да въвежда стандарти, предназначени да осигурят съвместимостта в рамките на посочената „екосистема“. Тя обаче приема, че след като Google не дава обективна обосновка за пречките пред несъвместимите форкове на Android, произтичащи от СИФ, тя не е била длъжна да вземе предвид проконкурентния ефект на ЗИФ (съображение 1183 от обжалваното решение).
890
В това отношение най-напред следва да се припомни, че Комисията счита за злоупотреба клаузите в СИФ само доколкото забраняват на ПОО да предоставят пазар на несъвместимите форкове на Android. Ето защо за прилагането на член 102 ДФЕС тази пречка трябва да се счита за отделна от задълженията да се осигури съвместимостта на съвместимите форкове на Android и оперативната съвместимост в рамките на „екосистемата на Android“, чиито проконкурентни последици не се оспорват. Всъщност, както беше припомнено по-горе, ефектът от разглежданата пречка се проявява извън екосистемата на Android, тъй като засяга несъвместимите форкове на Android, на които няма да бъдат инсталират комерсиалните приложения на Google като пакета GMS и за които не се търси непременно съвместимост и оперативна съвместимост.
891
Всъщност пречката пред разработването на несъвместими форкове на Android не може да се счита за необходима сама по себе си за дефинирането на стандарти за съвместимост, предназначени за прилагане в рамките на „екосистемата на Android“. От това, че в частност обосновката на Google за необходимостта от борба срещу „фрагментирането“ трябва да се отхвърли, следва, че Google не е доказало, че му е било невъзможно да гарантира оцеляването на „екосистемата на Android“ без спорните условия. Ето защо, предвид липсата на всякаква връзка на необходимост между изключването на несъвместимите форкове на Android, от една страна, и съвместимостта в рамките на екосистемата на Android, която впрочем е преследваната от ЗИФ цел, от друга страна, Google неоснователно твърди, че Комисията е трябвало да претегли, от една страна, проконкурентните последици на ЗИФ вътре в екосистемата на Android, от които за участниците в посочената екосистема произтичат предимствата на съвместимостта, спрямо ограниченията на конкуренцията, които се налагат извън тази екосистема, идентифицирани като втората злоупотреба, от друга страна.
4.
Заключение относно преценката на четвъртото основание
892
От гореизложеното следва, че антиконкурентният характер на отстраняването на несъвместимите форкове на Android посредством СИФ следва да се приеме за доказан. Това поведение е лишило потенциалните или съществуващите конкуренти на Google от всякакъв излаз на пазара, засилило е господстващото положение на Google на пазарите на услуги за общо търсене и е било спирачка за нововъведенията. От друга страна, Google не е доказало, че изключването на несъвместимите форкове на Android в резултат от СИФ отговаря на легитимна цел, нито е установило, че това изключване има проконкурентни последици, дължащи се на това предприятие.
893
От гореизложеното също така следва, че Комисията, обратно на твърдяното от Google, надлежно е взела предвид относимия икономически и правен контекст, както и конкретните последици от втората злоупотреба. Ето защо, тъй като е доказала в достатъчна степен наличието на спорните ограничения и техния ефект върху конкуренцията, Комисията не е била длъжна — противно на твърдяното от Google и встъпилите в негова подкрепа страни — да извършва допълнително и алтернативен анализ, който да оцени хипотетичните последици, които при липсата на втората злоупотреба е можело да се наблюдават на пазарите на магазини за приложения Android, на услуги за общо търсене, на които посочената злоупотреба е установена, както и на пазара на лицензирани ОС, на които Google също заема господстващо положение.
894
Ето защо четвъртото основание трябва да се отхвърли.
Е. По петото основание — нарушение на правото на защита
895
По петото основание в две твърдения Google изтъква, че Комисията е нарушила правото му на защита, тъй като не е зачела, от една страна, правото му на изслушване, и от друга страна — правото му на достъп до преписката. Тези процесуални нарушения правели невалидни заключенията в обжалваното решение и обосновавали неговата отмяна. Необходимо е най-напред да се разгледа второто твърдение по основанието.
1.
По второто твърдение по петото основание, насочено срещу нарушението на правото на достъп до преписката
а)
Доводи на страните
896
Google изтъква, че съдържанието на записките от срещите на Комисията с трети лица във връзка с предмета на разследването, е недостатъчно и не позволява да се гарантира неговото право на защита, или най-малкото, да се спази принципът на добра администрация. Тези записки били подготвени след събитието, понякога много години след въпросната среща. Само 3 от 35 записки, представени в това отношение, можели да се считат за пълни. Останалите 32 били твърде кратки и обобщени с оглед на предписанията на член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003 относно разговорите с трети лица, по-специално с оглед на решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632).
897
В частност Google възразява срещу това, че не му е предоставена достатъчна информация за срещите с члена на Комисията по въпросите на конкуренцията или с член на нейния кабинет, както и срещу запазването на анонимността на някои индивидуализиращи данни.
898
Тъй като предоставените записки били кратки, Google не можело да определи съдържанието на дискусиите между Комисията и изслушаните трети лица, както и естеството на предоставената в тях информация. Това нарушение на правото на защита било съществено, по-специално що се отнася до разговорите с разработчиците на приложения, за които било правдоподобно да се очаква, че са съдържали оневиняващи изявления, които не били докладвани в предоставените от Комисията записки.
899
Комисията оспорва основателността на тези доводи.
900
Преди всичко тя твърди, че е длъжна да състави пълен протокол от дадена среща с трета страна, само ако тази среща представлява „снемане на обяснения“ по смисъла на член 19 от Регламент № 1/2003, тоест среща за събиране на информация, свързана с разследването. За останалите срещи Комисията била длъжна да води само сбити бележки, от една страна, за всяко доказателство, представено в хода на разглежданата среща, което тя предвижда да използва в решението, и от друга страна, за всяко потенциално благоприятно доказателство, предоставено по същия повод, на което разследваното предприятие би могло да се позове, за да обори заключенията на Комисията.
901
В този контекст Комисията изтъква, че срещите с члена на Комисията по въпросите на конкуренцията и с член на нейния кабинет не са имали за цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването.
902
Що се отнася до записките от другите срещи, Комисията твърди, че е предоставила достатъчно информация за момента и начина на подготовка на тези записки, по-специално що се отнася до причините за заличаване на някои индивидуализиращи данни.
б)
Съображения на Общия съд
903
С второто твърдение по петото основание Google по същество упреква Комисията, че му е предоставила записки от срещи с трети страни, които не му позволяват да разбере съдържанието на проведените обсъждания, както и естеството на сведенията, предоставени по разглежданите на тези срещи теми, и следователно да изтъкне надлежно правото си на защита в това отношение.
904
В действителност от обжалваното решение се установява, че на 15 септември 2017 г., след решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), Google е поискало да получи всички релевантни документи, отнасящи се до срещите, които Комисията може да е провела с трети страни (вж. съображение 30 от обжалваното решение). Комисията отговаря на това искане на 28 февруари 2018 г. (вж. съображения 33 и 63 от обжалваното решение).
905
От обжалваното решение се установява още, че след предаването на тези документи Комисията е потвърдила, че не разполага с други документи относно тези срещи, независимо дали са били проведени присъствено или по телефон (вж. съображение 64 от обжалваното решение). Това твърдение не се опровергава от нито един документ в преписката по настоящото дело.
906
От самото начало трябва да се припомни, че правото на защита е основно право, което е неразделна част от общите принципи на правото, за чието спазване следят Общият съд и Съдът (вж. в този смисъл решение от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, т. 52).
907
Освен това при прилагане на принципа на добра администрация Комисията е длъжна да следи нейните вътрешни правила да зачитат правото на защита.
908
В контекста на конкурентното право зачитането на правото на защита предполага, че на всеки адресат на решение, с което се установява, че той е нарушил правилата в областта на конкуренцията, трябва да е била предоставена възможност да изложи надлежно своето становище относно действителното съществуване и релевантността на укоримите деяния и свързаните с тях обстоятелства, както и относно документите, на които Комисията основава твърдението за наличие на такова нарушение (решения от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, т. 53, и от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 106).
909
Като следствие от принципа на зачитане на правото на защита правото на достъп до преписката предполага, че Комисията предоставя възможност на засегнатото предприятие да проучи всички документи от преписката по разследването, които могат да бъдат относими към неговата защита. Същите обхващат както уличаващите, така и оневиняващите документи, с изключение на данни, представляващи търговска тайна на други предприятия, вътрешни документи на Комисията и други поверителни сведения (решения от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 68, и от 12 юли 2011 г., Toshiba/Комисия, T‑113/07, EU:T:2011:343, т. 41).
910
От друга страна, следва също така да се припомни, че член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003, на който се позовава Google, е правното основание на правомощието на Комисията да провежда разговори с физически и юридически лица в хода на разследването (решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 86).
911
Видно от самия текст на член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003, същият се прилага при всяко снемане на обяснения с цел да се събере информация, свързана с предмета на разследването. Всъщност нищо в текста на разпоредбата или в нейната цел не позволява да се заключи, че волята на законодателя е била да изключи някои разговори от обхвата на тази разпоредба (решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 84 и 87).
912
Тоест когато провежда разговор по реда на член 19 от Регламент № 1/2003 с цел събиране на информация, свързана с предмета на дадено разследване, Комисията има задължението да записва в избрана от нея форма този разговор. За тази цел не е достатъчно тя да направи кратко резюме на обсъдените по време на разговора теми. Тя трябва да е в състояние да предостави данни за съдържанието на обсъжданията по време на разговора, и в частност за естеството на предоставените в хода на разговора сведения по обсъжданите теми (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 91 и 92).
913
Накрая следва да се отбележи, че съгласно установената съдебна практика нарушение на правото на защита е налице, когато съществува възможност поради допуснато от Комисията процесуално нарушение, провежданото от нея административно производство да доведе до различен резултат. За да се приеме за установено такова нарушение, предприятието жалбоподател трябва надлежно да докаже не че съдържанието на решението на Комисията би било различно, а че би могло по-добре да осигури защитата си, ако процесуалното нарушение не беше допускано (решения от 2 октомври 2003 г., Thyssen Stahl/Комисия, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, т. 31, и от 13 декември 2018 г., Deutsche Telekom/Комисия, T‑827/14, EU:T:2018:930, т. 129). Преценката дали Комисията е зачела правото на защита трябва да се извърши в зависимост от специфичните за всеки конкретен случай фактически и правни обстоятелства (вж. в този смисъл решение от 18 юни 2020 г., Комисия/RQ, C‑831/18 P, EU:C:2020:481, т. 107).
914
Доводите на страните, отнасящи се до второто твърдение по петото основание, следва да се разгледат с оглед на тези принципи.
915
Първо, по въпроса дали всички записки от срещи с трети страни се отнасят до снемане на обяснения по смисъла на член 19 от Регламент № 1/2003 следва да се отбележи, че в отговор на поставен от Общия съд въпрос в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, Комисията признава, и това е отбелязано в протокола, че 33 от 35‑те записки, предоставени на Google, се отнасят до снемания на обяснения по смисъла на тази разпоредба.
916
Ето защо Комисията оспорва квалифицирането като снемане на обяснения по смисъла на член 19 от Регламент № 1/2003 само на две от срещите, за които се отнасят предоставените на Google записки, а именно двете срещи с участието на члена на Комисията по въпросите на конкуренцията или с член на нейния кабинет. Мотивът за това възражение е, че целта на тези срещи не е била събиране на информация, свързана с предмета на разследването.
917
Въпреки това, противно на твърденията на Комисията, в случая тези две срещи трябва също да се считат за снемане на обяснения по смисъла на член 19 от Регламент № 1/2003. Всъщност при прочита на записките, предоставени от Комисията по повод тези срещи, става ясно, че това са разговори с цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването.
918
Така от първата записка се установява, че при разговор, проведен на 2 юли 2015 г., едно предприятие от сектора е изложило пред Комисията своите виждания относно мобилните платформи, включително Android, както и относно конкурентната среда, в която се развиват неговите приложения и неговите услуги.
919
От втората записка също се установява, че по повод разговор, проведен на 27 септември 2017 г., ADA е изложило пред Комисията своите виждания по разследването, довело до обжалваното решение, в частност що се отнася до СИФ и до разглежданите мерки за отстраняване на идентифицираните конкурентни проблеми. Посочената записка показва също, че ADA е потвърдило пред Комисията, че всички негови изявления в хода на този разговор вече са били изложени пред нея в предоставените ѝ документи.
920
Следователно обстоятелството, че проведените от Комисията разговори с трети страни са били под формата на срещи с члена на Комисията по въпросите на конкуренцията или с член на нейния кабинет, не може да ги изключи от приложното поле на член 19 от Регламент № 1/2003, доколкото целта на тези срещи е събирането на информация, свързана с предмета на разследването.
921
Второ, по въпроса дали записките относно проведените от Комисията разговори с трети страни с цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването, съответстват на член 19 от Регламент № 1/2003, следва да се отбележи, че Google по същество изтъква, че тези записки са както закъснели, така и непълни.
922
Във връзка със закъснелия характер следва да се посочи, че само три от 35‑те записки, предоставени на Общия съд като приложение към жалбата, се отнасят до разговори, проведени след постановяването на решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). Става въпрос за два разговора с ADA, проведени на 18 и 27 септември 2017 г., и един разговор с BEUC, проведен на 20 декември 2017 г. Останалите 32 разговора са проведени между 30 май 2013 г. и 26 юли 2017 г., сред които 21 разговора — по-конкретно между 2013 г. и 2015 г.
923
Закъснението при предоставянето на някои от тези записки, в частност тези, които са завършени много години след въпросния разговор, в случая се обяснява с особените обстоятелства в настоящото дело.
924
Всъщност най-напред от преписката се установява, че на 2 септември 2016 г. Google иска от Комисията да му предостави записките, които възпроизвеждат изцяло съдържанието на всички проведени обсъждания между Комисията и трети лица във връзка с предмета на разследването. В отговора си от 22 септември 2016 г. Комисията посочва, че отхвърля това искане, като се позовава в това отношение на практиката на Общия съд, предхождаща решение на Съда от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), и по-специално на решение от 12 юни 2014 г., Intel/Комисия (T‑286/09, EU:T:2014:547, т. 619 и цитираната съдебна практика).
925
Също от преписката се установява, че на 15 септември 2017 г. Google отправя отново искането си, като в този случай се позовава на обявяването на решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), и на уточненията, които това решение внася в понятието „снемане на обяснения с цел да се събере информация, свързана с предмета на разследването“.
926
За да отговори на това искане, на 28 февруари 2018 г. Комисията посочва, че се е свързала с всички трети страни, с които е провела срещи, за да поиска тяхното съгласие относно съдържанието на обсъжданията, възпроизведени в съответните записки. Ето защо 32‑те записки относно разговорите, проведени преди постановяването на решението от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), са били завършени вследствие искането на Google, отправено на 15 септември 2017 г.
927
Следователно при липсата на записи, направени в подходящия момент при обясненията от третите страни в хода на разговорите, Комисията е положила усилия — както посочва в писмото си от 30 април 2018 г. служителя по изслушването в отговор на сигнал от Google относно разглеждането на неговите искания за достъп до преписката — да подготви по-подробни записки, като посочва, когато е възможно, релевантните документи от преписката, които вече са били предоставени на Google, или като възпроизвежда възможно най-добре спомените на присъствалите лица, когато такива документи не са могли да се установят.
928
Това обаче не променя факта, както изтъква Google, че някои от предоставените му записки са били подготвени не непосредствено или малко след въпросните срещи, а понякога много години след тях. Именно поради това следва да се приеме, че предаването на голяма част от записките за срещите с трети страни е закъсняло.
929
Що се отнася до непълнотата, следва да се отбележи, че според Google само 3 от 35‑те предоставени от Комисията записки съответстват на предписаното в член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003 относно снемането на обяснения с цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването. Става въпрос за записките от разговора от 26 януари 2015 г. с предприятие от сектора, разговора от 28 май 2015 г. с предприятие, чието наименование не е съобщено на Google, и разговора от 18 септември 2017 г. с ADA.
930
Що се отнася до останалите 32 записки, следва да се приеме, както изтъква Google, че те са твърде общи, за да представляват записи на снемане на обяснения с цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването, в съответствие с предписаното в член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003. В частност, доколкото тези записки позволяват да се идентифицира общото съдържание на обсъжданията, проведени в хода на тези разговори, те продължават сами по себе си да са твърде неясни или недостатъчно подробни що се отнася до точното съдържание на тези обсъждания и естеството на сведенията, предоставени от тези трети страни в хода на тези разговори.
931
Ето защо, като се има предвид вече отбелязаното по-горе закъсняло представяне, следва да се приеме, както изтъква Google, че оспорените от него 32 записки, предоставени през февруари 2018 г., са твърде общи. Така възстановяването a posteriori на съдържанието на разговорите, проведени от Комисията с трети страни с цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването, или препращането впоследствие към по-ранни или по-късни документи от преписката по разследването, отнасящи се до тези разговори, не са достатъчни, за да преодолеят липсата на надлежно оформени записи.
932
От гореизложеното следва, че голяма част от записките, предоставени от Комисията на 28 февруари 2018 г., са твърде закъснели и твърде общи, за да представляват запис от снемане на обяснения в смисъла, предписан от член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003.
933
Занапред би било полезно и уместно записът от всеки разговор на Комисията с трети лица с цел събиране на информация, свързана с предмета на разследването, да бъде направен или одобрен при провеждането на този разговор или малко след това, за да стане възможно най-бързо част от преписката и да позволи на разследваното лице в подходящия момент да се запознае с него, за да упражни правото си на защита.
934
Трето, що се отнася до последиците, които следват от процесуалните нарушения във връзка със записа на снемането на обяснения от трети страни по смисъла на член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003, следва да се определи дали предвид специфичните фактически и правни обстоятелства в настоящия случай Google е доказало в достатъчна степен, че е можело да осигури по-добре защитата си при липсата на тези нарушения. Всъщност, ако това не бъде доказано, не може да се установи нарушение на неговото право на защита.
935
Това би било доказано, когато съдържанието на несъобщените доказателства не може да бъде нито определено, нито определяемо. В такъв случай от предприятието не може да се изисква да докаже невъзможното — съдържанието на документа, и по-специално наличието на несъобщени уличаващи или оневиняващи доказателства. Така предприятието може да се ограничи да посочи само възможността несъобщените сведения да са били от полза за неговата защита (вж. в този смисъл решение от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, т. 59—62).
936
Когато обаче съдържанието на доказателствата, достъпът до които е бил ограничен, е определено или е определяемо a posteriori, предприятието не може да бъде освободено от задължението да установи, че не е имало достъп до уличаващи или оневиняващи доказателства, и какви последици има това за упражняването на неговото право на защита. Това е така, когато предприятието разполага с достоверни данни за авторите, както и за естеството и съдържанието на документите, с които не е имало възможност да разполага (вж. в този смисъл заключението на генерален адвокат Kokott по дело Solvay/Комисия, C‑110/10 P, EU:C:2011:257, т. 37).
937
При наличието на несъобщени уличаващи доказателства е важно засегнатото предприятие да докаже, че производството е можело да завърши с различен резултат, ако тези уличаващи доказателства са били съобщени (вж. в този смисъл решения от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 71 и 73, и от 12 юли 2011 г., Toshiba/Комисия, T‑113/07, EU:T:2011:343, т. 46).
938
Що се отнася до оневиняващите доказателства, засегнатото предприятие трябва да установи, че е щяло да може да използва тези доказателства в своя защита, в смисъл че ако бе имало възможност да се позове на тях в административното производство, е щяло да може да изтъкне доказателства, които не се съвместяват с изводите, направени от Комисията на този етап, и следователно е щяло да може да повлияе — независимо по какъв начин — върху преценката на Комисията в решението ѝ. Оттук следва, че съответното предприятие трябва да докаже, от една страна, че не е имало достъп до някои оневиняващи го доказателства и от друга, че е щяло да може да ги използва в своя защита (решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 97 и 98).
939
В случая обаче следва да се приеме, че Google не успява да докаже, че ако не бяха допуснати изложените по-горе процесуални нарушения във връзка със закъснелия и непълен характер на предоставените записки, които то оспорва, то е щяло да осигури по-добре защитата си.
940
В това отношение Google само твърди общо, че точното възпроизвеждане на съдържанието на разговорите с изслушаните трети страни е щяло да му даде обяснения и данни от контекста във връзка с документите от преписката по разследването, с които Комисията се е обосновала.
941
Първо, що се отнася до възможността да се определи a posteriori дали е имало несъобщени доказателства следва да се припомни, че при липсата на записи от разговорите Комисията все пак е положила усилия да възстанови тяхното съдържание, за да позволи на Google да упражни правото си на защита.
942
Във връзка с това е важно да се отбележи, че сред съображенията, изложени на 28 февруари 2018 г. в отговор на искането на Google, Комисията е посочила, от една страна, че не е използвала нито една от предоставените записки като уличаващо доказателство в изложението на възраженията или в първото писмо с изложение на фактите и от друга страна, че е предоставила на Google всички потенциално оневиняващи доказателства, предоставени в хода на всяка от тези срещи, за да могат да бъдат от полза за неговата защита.
943
При разглеждането на обжалваното решение и на преписката, с която Общият съд се запозна в настоящото производство, не се установява доказателства от посочената преписка да са от такова естество, че да поставят под съмнение уверенията, дадени в това отношение от Комисията.
944
Второ, следва да се отбележи, че за 26 от 32‑те записки, за които Google твърди, че са непълни, е посочено, че съдържанието на обсъжданията по време на тези разговори е отразено изцяло в конкретни документи, налични в преписката по разследването, до които Google признава в отговор на въпрос на Общия съд, че е имало достъп. 24 от тези 26 записки посочват също, че Комисията е получила одобрението на съдържанието на записката от изслушаната трета страна, което потвърждава релевантността и изчерпателността на препратките към документите от преписката. Що се отнася до двете записки, чието съдържание не е могло да бъде одобрено от изслушаната трета страна, посочено е обяснение за това: първата от тези трети страни вече не съществува, а втората не е отговорила на многократните искания за одобряване, направени от Комисията.
945
При тези обстоятелства следва да се приеме, че въпреки процесуалните нарушения, свързани със записването при снемането на обясненията, Google е получило от Комисията информация за съдържанието на обсъжданото по време на тези разговори, в частност за естеството на предоставените в тези случаи сведения относно разглежданите на тях теми.
946
С оглед на предоставената от Комисия информация и това, което е било възможно да се извлече от нея за преценка на съдържанието на разговорите, Google не излага никакви обстоятелствени доводи, от които да се разбере как е щяло осигури по-добре защитата си, включително що се отнася до проведените разговори с двете трети страни, от които не е било възможно да се получи одобрение на съдържанието на съответните записки.
947
Трето, що се отнася до оставащите шест записки, които възпроизвеждат обобщено съдържанието на разговорите и не препращат към определен документ от преписката по разследването, който да позволи допълване на тяхното съдържание, е необходимо да се посочи следното.
948
Първата по време записка се отнася до разговор, проведен на 2 юли 2015 г. с предприятие от сектора. По този повод посоченото предприятие е изложило пред Комисията своите виждания относно мобилните платформи, включително Android, както и относно конкурентната среда, в която са се развивали неговите приложения и неговите услуги.
949
Макар тази записка да не съдържа препратка към документ от преписката, все пак за Google е било възможно да я съпостави с предоставената информация за два други разговора, проведени със същото предприятие на 10 декември 2014 г. и на 12 януари 2016 г. на същата тема. Записките, предоставени на Google във връзка с тези разговори, които са одобрени от разглежданото предприятие, сочат документи от преписката по разследването, възпроизвеждащи съдържанието на проведените в тези случаи обсъждания, тоест както преди, така и след цитирания по-горе разговор. Следователно позицията на това предприятие в рамките на разследването е била известна на Google.
950
При тези обстоятелства Google обаче не излага никакви обстоятелствени доводи, от които може да се разбере как то би могло да осигури по-добре защитата си по настоящото дело.
951
Втората записка е свързана с разговор, проведен на 15 юли 2015 г. с доставчик на услуги в областта на сигурността, чието наименование не е съобщено на Google. Този разговор е бил повод, както уточнява Комисията в своята записка, одобрена от въпросното предприятие, да се обсъди динамиката на пазара във връзка с ОС Android. Както обаче се установява от съдържанието на тази записка, изложената по повод на този разговор загриженост се е отнасяла основно до решенията в областта на сигурността, тоест аспект от преписката, който не е засегнат в обжалваното решение, а не до спорните ограничения, разгледани в рамките на отделните злоупотреби, установени от Комисията.
952
Третата записка също е свързана с разговор, проведен на 28 октомври 2015 г. с доставчик на платежни услуги. По този повод този доставчик е изложил пред Комисията своите виждания относно динамиката на пазара, свързана с мобилните устройства и с техните приложения, доколкото засяга системите за мобилни разплащания. Тук отново става въпрос за аспект от преписката, който не е разглеждан в обжалваното решение.
953
Във всеки случай, освен липсата на доказателства за връзката между тези разговори и описаните в обжалваното решение злоупотреби, следва да се отбележи, че Google не излага никакви обстоятелствени доводи, от които може да се разбере как то би могло да осигури по-добре защитата си по настоящото дело, ако не бяха допуснати процесуалните нарушения при записването на тези две снемания на обяснения по смисъла на член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003.
954
Четвъртата и петата записка са свързани с два разговора с BEUC на 1 февруари и на 20 декември 2017 г. Целта на BEUC при тези срещи е била да получи информация от Комисията за напредъка на разследването. Така самият предмет на тези срещи и тяхното резюме, одобрено от BEUC, позволяват да се изключи хипотезата, че Комисията е укрила доказателства.
955
Шестата, последна записка се отнася до обясненията на ADA — субект, встъпил в подкрепа на Google в административното производство — по повод разговор, проведен на 27 септември 2017 г. Макар да е съставена от общи фрази, от тази записка ясно се установява, че ADA не вижда никаква причина да се изисква от Google да промени поведението си. Нещо повече, представителят на ADA е потвърдил в посочената записка, че обсъжданията са се отнасяли до информация, която ADA вече е предоставила на Комисията. В това отношение е важно да се отбележи, че Google не твърди, че не е имало достъп до всички документи от преписката по разследването, предоставени от ADA в хода на административното производство. Тези обстоятелства, както и присъствието на ADA, встъпило в подкрепа на Google в настоящото производство, и липсата на коментар от него в това отношение, позволяват на Общия съд да изключи хипотезата, че Комисията е укрила доказателства.
956
В това отношение доводите на Google в жалбата, че било правдоподобно по повод на различните разговори на разработчици на приложения с Комисията те да са направили оневиняващи изявления, които не са отразени в предоставените записки, са неубедителни. Всъщност поради встъпването на ADA в подкрепа на Google в настоящото производство по обжалване, и множеството поводи, които тази страна и Google са имали да уточнят какви биха могли да са тези обяснения, които не били докладвани от Комисията, трябва да се приеме, че тази хипотеза не се потвърждава.
957
От гореизложеното следва, че с оглед на доказателствата, възприети в обжалваното решение, и на информацията, предоставена от Комисията на Google в хода на административното производство, не може да се счита, че общо формулираните и най-често късно съставени записки относно срещите с трети страни са лишили Google от достъп до доказателства — уличаващи или оневиняващи — поради които е можело да осигури по-добре защитата си.
958
Следователно процесуалните нарушения, изразяващи се в това, че проведените между Комисията и трети страни разговори не са възпроизведени точно, не биха могли да доведат до нарушение на правото на Google на защита при конкретните обстоятелства в настоящия случай.
959
Впрочем този извод не може да се постави под съмнение от факта, че Комисията е запазила анонимността на някои трети страни. Всъщност е важно да се припомни, че на основание член 27 от Регламент № 1/2003 правото на достъп до преписката не се отнася до поверителната информация, сред която могат да попаднат, в зависимост от обстоятелствата в случая, личните данни на представителите на изслушаните дружества и наименованията на самите дружества с цел предотвратяване на евентуални репресии. В настоящия случай от доказателствата в преписката не се установява, че запазената от Комисията анонимност, обсъждана пред служителя по изслушването, не е резултат от правилно претегляне на два противоречиви интереса — интереса на предприятието (и/или неговите представители) да остане анонимно и интереса на Google да получи достатъчно информация относно проведените разговори.
960
Освен това доводите за неспазване от страна на Комисията на принципа на добра администрация, на нейното ръководство за вътрешни производства и на нейното съобщение от 20 октомври 2011 г. трябва да се отхвърлят като несъстоятелни. Всъщност, доколкото Общият съд по-горе стига до извода, че процесуалното нарушение, свързано със съдържанието на въпросните записки, в случая не представлява нарушение на правото на Google на защита, дори да бъде установено допълнително процесуално нарушение във връзка със съставянето на тези записки и тяхното съобщаване на Google, то не би оказало влияние по въпроса дали при липсата на посоченото процесуално нарушение Google би могло да осигури по-добре защитата си.
961
Следователно второто твърдение трябва да се отхвърли като неоснователно.
2.
По първото твърдение по петото основание — отказ за изслушване във връзка с критерия АЕС
а)
Доводи на страните
962
Google твърди, че вместо да му изпраща писма с изложение на фактите, Комисията трябвало да приеме едно или няколко допълнителни изложения на възраженията и така отново да му предостави правото на изслушване. Това изслушване трябвало да обхване съществени аспекти на случая, отнасящи се до СПП в съответствие с портфейла и критерия АЕС. В това отношение не можело да се счита, че Google се е отказало от изслушване още на етапа на изложението на възраженията или че писмата с изложение на фактите само са доизяснили временната преценка, съдържаща се в изложението на възраженията.
963
Комисията изтъква, че Google се е отказало от своето право на изслушване след изложението на възраженията и че доколкото писмата с изложение на фактите не съдържат нови твърдения за нарушения, тя не е трябвало да изпраща допълнително изложение на възраженията. Писмата с изложение на фактите се отнасяли до поведение, по отношение на което Google вече било получило възможност да изрази становище. Ето защо Комисията не била длъжна да предостави отново на Google правото на изслушване.
б)
Съображения на Общия съд
964
Преди всичко следва да се отбележи, че в отговор на въпрос, поставен от Общия съд в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, Google изрично признава — и това е отразено в протокола от заседанието — че всяка констатация за нарушение на неговото право на защита във връзка с първото твърдение по петото основание би могла да доведе единствено до отмяна на частта от обжалваното решение, отнасяща се до злоупотребата вследствие от СПП в съответствие с портфейла.
965
Всъщност първото твърдение по петото основание представлява процесуалния аспект на третото основание на жалбата, в което Google оспорва основателността на мотивите на обжалваното решение, определящи СПП в съответствие с портфейла като злоупотреба. Така Google твърди, че в хода на административното производство Комисията нарушила неговото право на защита, като не му дала възможност своевременно да изрази устно становище по съществени елементи от конкурентния анализ на СПП в съответствие с портфейла, и в частност по критерия АЕС.
966
Важно е да се припомни, че зачитането на правото на защита представлява общ принцип на правото на Съюза, който трябва да се прилага, когато административният орган възнамерява да приеме акт, увреждащ лицето, към което е насочен (решение от 16 януари 2019 г., Комисия/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, т. 28).
967
Този принцип е пренесен по-конкретно в член 10 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101] и [102 ДФЕС] (ОВ L 123, 2004 г., стр. 18—24; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242). Този член изисква от Комисията, от една страна, да информира писмено съответното предприятие за повдигнатите срещу него възражения, а от друга страна, да му даде възможността писмено да я информира за становището си по тези възражения.
968
Член 12 от Регламент № 773/2004 уточнява също така, че в своето писмено изложение предприятието адресат на изложение на възраженията може да поиска от Комисията да се проведе изслушване, за да развие устно своите доводи.
969
В случая обаче в своя отговор на изложението на възраженията от 23 декември 2016 г. Google посочва, че се отказва от правото на изслушване („We therefore declined our right to such a hearing“). В този отговор Google по същество посочва, че не разполага с време, за да подготви надлежно изслушване в помещенията на Комисията в определените съкратени срокове.
970
По-точно Google подчертава, че тъй като е получило близо 60 документа от преписката по разследването по-малко от три седмици преди крайния срок за изпращане на своето становище по изложението на възражението, определен на 23 декември 2016 г., и на два документа, единият от които особено важен във връзка с предварителното инсталиране на конкурентна услуга за общо търсене на устройства Android, един ден преди крайния срок, то не било в състояние своевременно да обсъди възможността да поиска изслушване. Според Google отказът от правото му на изслушване бил още по-наложителен, тъй като служителят по изслушването му посочил, че то ще се проведе в края на месец януари 2017 г., което оставило на Google и на неговите консултанти само един месец за подготовка на изслушването, който освен това съвпадал с период на интензивна дейност.
971
Ето защо, независимо от изтъкнатите от Google затруднения да вземе решение в този особен контекст и на този стадий на разследването относно ползата от провеждането на изслушване, Google не може да упрекне Комисията, че не е организирала изслушване след изложението на възраженията.
972
При това положение се поставя въпросът дали след като на 23 декември 2016 г. в отговора на изложението на възраженията се е отказало от правото си на изслушване, Google е било в състояние да се позове на необходимостта от зачитане на неговото право на защита, за да може да си осигури през май 2018 г., тоест шестнадесет месеца по-късно, изслушване от Комисията.
973
В състоянието, в което са материалните разпоредби относно упражняването на правото на защита, всъщност се оказва, че на основание член 12 от Регламент № 773/2004 предприятието може да получи право на ново изслушване, ако Комисията приеме допълнително изложение на възраженията.
974
В действителност от член 11 от Регламент № 773/2004 следва, че в своите решения Комисията може да разгледа само възражения, по които съответното предприятие е имало възможност да изрази становище. Следователно ново възражение изисква отново да се предостави на съответното предприятие възможност да изложи своето писмено становище и да поиска провеждането на изслушване, за да развие своите доводи.
975
В случая обаче между отговора на изложението на възраженията от 23 декември 2016 г. и обжалваното решение от 18 юли 2018 г. Комисията не е приела допълнително изложение на възраженията. Освен различните мерки, предприети от Комисията след отговора на изложението на възраженията, за да позволи на Google да получи достъп до преписката, и по-специално до получените впоследствие доказателства, Комисията е избрала да изпраща на Google писма с изложения на фактите.
976
Така Комисията е изпратила на Google две писма с изложения на фактите — едното на 31 август 2017 г., а другото на 11 април 2018 г., по които Google е имало възможност да даде писмени становища съответно на 23 октомври 2017 г. и на 7 май 2018 г. Според Комисията тази процедура изключва правото на Google за организиране на ново изслушване и обосновава отказа на служителя по изслушването на 18 май 2018 г. да удовлетвори подадената от Google на 7 май 2018 г. молба в този смисъл.
977
В това отношение следва да се припомни, че изложението на възраженията е подготвителен процесуален акт спрямо решението, което слага край на административното производство. Ето защо, докато не е прието окончателно решение, Комисията може, с оглед по-специално на писмени или устни становища на страните, или да оттегли някои или дори всички от първоначално повдигнатите срещу тях твърдения за нарушение и така да измени позицията си в тяхна полза, или обратно — да реши да включи нови твърдения за нарушение, при условие че даде на съответните предприятия възможност да изложат гледната си точка по въпроса (решение от 27 юни 2012 г., Microsoft/Комисия, T‑167/08, EU:T:2012:323, т. 184).
978
Изпращането на заинтересованите лица на допълнително изложение на възраженията е необходимо само когато в резултат на направените проверки Комисията иска да предяви нови обвинения на предприятията или да измени съществено доказателствата за установените нарушения, но не и когато Комисията изпълнява задължението си да оттегли твърдения за нарушение, които с оглед на отговорите на изложението на възраженията са се оказали неоснователни (вж. решение от 27 юни 2012 г., Microsoft/Комисия, T‑167/08, EU:T:2012:323, т. 191 и цитираната съдебна практика).
979
Обратно, като следствие от точка 111 от Известие на Комисията от 20 октомври 2011 година относно най-добрите практики за водене на производства, свързани с членове 101 и 102 от ДФЕС (ОВ С 308, 2011 г., стр. 6), което е противопоставимо на Комисията, приемането на обикновено писмо с изложение на фактите е оправдано само ако Комисията иска да се позове на нови доказателства, потвърждаващи възраженията, които вече са обосновани в изложението на възраженията. За да се спази принципът на състезателност, Комисията довежда тези нови доказателства до знанието на предприятието, чиито практики се разследват, и приема в определен от нея срок неговото писмено становище. Точка 111 от посоченото известие на Комисията не споменава нищо по възможността да се излагат и устни становища.
980
Ето защо е важно Общият съд да провери дали направеният от Комисията избор да използва писма с изложение на фактите и последващото решение на служителя по изслушването да откаже на Google провеждането на изслушване, в което то да развие устно своето становище по новите представени от Комисията доказателства, не представлява нарушение на правото на защита на това предприятие в рамките на наказателно производство, което има за цел да санкционира злоупотреба с господстващо положение.
981
В случая обаче, макар писмата с изложение на фактите да не добавят формално никакви възражения към съдържащите се в изложението на възраженията, доколкото се отнасят все към практиките на злоупотреба, идентифицирани от Комисията в последното, все пак се налага изводът, че в действителност писмата с изложение на фактите допълват съществено съдържанието и обхвата на възражението относно естеството на злоупотреба на СПП в съответствие с портфейла, което не е достатъчно доказано в рамките на изложението на възраженията, и следователно променят чувствително доказателствата за оспорваните нарушения.
982
Това се отнася в частност до критерия АЕС, който в случая е имал реално значение при преценката на Комисията за годността на СПП в съответствие с портфейла да породят отстраняващ ефект по отношение на също толкова ефективни конкуренти (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 143).
983
Всъщност, докато точки 718—722 от изложението на възраженията съдържат единствено общ анализ на способността на един конкурент да плаща, колкото Google плаща по СПП в съответствие с портфейла, едва след писмата с изложение на фактите, последното от които изпратено три месеца преди приемане на обжалваното решение, Google е могло да се запознае изцяло с теста и с предпочетените от Комисията съображения в случая. Количественият анализ на годността на конкурентите да плащат, колкото Google плаща по СПП в съответствие с портфейла, включен в изложението на възраженията, може да се разбере само при съвместния прочит на първото и второто писмо с изложение на фактите.
984
Първото писмо с изложение на фактите, прието осем месеца след изложението на възраженията, обосновава количествения анализ, като изменя в дълбочина възприетия преди това в изложението на възраженията подход.
985
В изложението на възраженията Комисията развива целия си анализ около два елемента, а именно невъзможността един конкурент да си запази повече от 5 % дял от заявките за търсене на мобилни устройства, с оглед на процента на привлечените от Google заявки за търсене през периода 2012—2015 г., и твърдяното задължение по силата на ДДМП да не се задава по подразбиране конкурентна търсачка на браузър на трето лице.
986
В първото писмо с изложение на фактите Комисията разглежда задължението по силата на ДДМП на браузърите на трети лица да се задават по подразбиране услугите за търсене на Google в неговия контекст. Комисията също така за първи път формулира хипотезата, възпроизведена в съображение 1234 от обжалваното решение, че един конкурент, който е поне също толкова ефективен, колкото Google, не би могъл да се съревновава при мобилните устройства за повече от 12 % от заявките за общо търсене. Като изхожда от тази нова предпоставка, Комисията приема, че конкурентно на Google Search приложение би могло да привлече не повече от [0—10] % от заявките за търсене, направени от ползвателите посредством Google Search.
987
Първото писмо с изложение на фактите до такава степен променя в дълбочина временно възприетия в изложението на възраженията подход, че по повод способността на един конкурент да плаща колкото Google плаща по СПП в съответствие с портфейла, Комисията стига до резултат, който е явно по-нюансиран от това, което първоначално е предвиждала.
988
Докато в изложението на възраженията Комисията подчертава, че един конкурент при всяко положение би трябвало да поделя всички свои приходи от реклама, за да плаща колкото Google, а не повече от него, в първото писмо с изложение на фактите Комисията посочва, че ако бъде зададен по подразбиране на браузър на трето лице, един конкурент би могъл да плаща колкото Google и дори да надмине най-разпространените му плащания, без да се налага да поделя всички свои приходи.
989
Второто писмо с изложение на фактите, прието осем месеца след първото и три месеца преди обжалваното решение, също внася важни корекции в анализа, направен в първото писмо с изложение на фактите, и на още по-силно основание, в изложението на възраженията.
990
Първо, след като е получила информация от Google по повод аспекти от периода на изложението на възраженията, Комисията е изключила възможността един конкурент да иска да поделя рекламни приходи от заявки за търсене, извършени от началната страница на търсачката, тъй като самото Google не поделяло посочените приходи.
991
Второ, Комисията включва две нови променливи в критерия АЕС, а именно, невъзможността конкурент да получи предварително инсталиране на своето приложение за общо търсене на всички мобилни устройства от портфейла на един ПОО или на един ОММ и задължението на конкурент да компенсира загубата, понесена от съответните ПОО и ОММ с оглед на приходите, свързани с мобилните устройства, които са вече в обращение и са обхванати от СПП в съответствие с портфейла. Тези два въпроса изглеждат определящи, доколкото позволяват на Комисията да разгледа в контекст способността на един конкурент да плаща колкото Google, в случай че конкурентните услуги за търсене също са дефинирани по подразбиране на браузър на трето лице.
992
Трето, Комисията добавя някои финансови данни за Google, получени не от него, а от един ПОО. Става въпрос за т.нар. „оперативни“ разходи, определени на [10—20] %, които Комисията споменава за първи път във второто писмо с изложение на фактите и екстраполира към хипотетично поне също толкова ефективен като Google конкурент. Тези данни обаче се оспорват от Google пред Общия съд както по отношение на техния размер, така и като категория разходи, които е уместно да се прилагат във връзка критерия АЕС.
993
В това отношение Комисията не може да претендира, че в своето становище в отговор на първото писмо с изложение на фактите Google се е съгласило такива данни да се вземат предвид. Google посочва единствено, що се отнася до съображенията на Комисията по повод СПП в съответствие с устройствата, а не в съответствие с портфейла, че процентите на поделените приходи са изразени само брутно, като тези проценти намаляват с [10—20] %, без обаче да уточнява естеството на това намаление. При всички положения Комисията, която носи тежестта да докаже вменения отстраняващ ефект, изобщо не се е опитала да сравни посочените данни с данните, които Google би могло пряко да предостави.
994
Също така, обратно на твърденията на Комисията в писмената защита, обясненията на един ПОО и данните, съдържащи се в предоставените от него документи, не са били използвани само при анализа на СПП в съответствие с устройствата. Всъщност тези данни са послужили за допълване на анализа на Комисията на СПП в съответствие с портфейла, което се вижда при самия прочит на второто писмо с изложение на фактите.
995
От гореизложеното следва, че тъй като Комисията е съобщила едва на етапа на второто писмо с изложение на фактите данните, които възнамерява да възприеме, за да приложи критерия АЕС, трябва да се приеме, че по този начин тя е променила съществено съдържанието на възражението относно СПП в съответствие с портфейла.
996
Всъщност изложението на възраженията не би могло да се приеме за достатъчно обосновано по този ключов въпрос от конкурентния анализ на СПП в съответствие с портфейла, за да може изслушване, което е трябвало да се организира в началото на 2017 г., да е полезно за Google. Едва след второто писмо с изложение на фактите, изпратено през април 2018 г., а именно три месеца преди приемане на обжалваното решение, изложението на възраженията успява да е достатъчно обосновано, за да позволи на Google да се запознае с основните и определящи аспекти на разглеждания от Комисията критерий АЕС. Освен това в този конкретен контекст Комисията, която не е подложена на никакъв натиск от гледна точка на времето, е можела да приеме допълнително изложение на възраженията.
997
Ето защо, като е изпратила две писма с изложение на фактите вместо допълнително изложение на възраженията и не е допуснала провеждането на изслушване въз основа на становищата, представени в отговор на тези две писма с изложение на фактите, Комисията е заобиколила правото на Google да развие устно своите доводи по тези становища и е нарушила неговото право на защита.
998
Всъщност, като се има предвид колко е важно да бъде проведено изслушване в рамките на наказателно производство, чиято цел е да санкционира злоупотреба с господстващо положение, непровеждането на такова изслушване неминуемо е опорочило това производство, независимо дали Google е доказало, че този пропуск е можел да повлияе в негов ущърб на хода на производството и на съдържанието на обжалваното решение (вж. в този смисъл решение от 21 септември 2017 г., Feralpi/Комисия, C‑85/15 P, EU:C:2017:709, т. 45—47).
999
Нещо повече, при всяко положение следва да се посочи, че с оглед на естеството на критерия АЕС и значението, което Комисията му придава при преценката на способността на СПП в съответствие с портфейла да породят отстраняващ ефект по отношение на също толкова ефективни конкуренти, Google е можело по-лесно да развие устно своето становище по концепцията на този критерий, на който представя като приложение към жалбата алтернативен вариант, който е изготвен след обжалваното решение от икономически експерти и който води до различен резултат.
1000
Тази констатация не може да се постави под съмнение от факта, че Комисията е позволила на Google да представи писмено становище по първото и по второто писмо с изложение на фактите. Макар състезателността да е спазена при писмената част, Комисията изобщо не се е опитала да позволи на Google да развие становището си устно, както би се изисквало, ако бе прието допълнително изложение на възраженията.
1001
Смисълът от такова устно обсъждане може да се илюстрира например с въпроса за разходите, които следва да се приемат при използването на критерия АЕС. В това отношение разходите, приписани от Комисията на Google, са извлечени от документи, предоставени от един ПОО и неподкрепени с искане за предоставяне на информация до главната заинтересована страна. По същество Комисията се е отклонила от своите Насоки относно злоупотребата с практики на отстраняване, според които „[ако бъдат набавени достоверни данни], Комисията ще използва информация за разходите на самото господстващо предприятие“.
1002
Така изслушването би позволило на Google да даде на Комисията уточнения, с които биха могли на един по-ранен етап да се преодолеят някои от двусмислията около прилагането на критерия АЕС и да ги обсъди пряко с нея. Всъщност провеждането на изслушване би накарало Комисията да проведе цялостно обсъждане с Google с цел да очертае надлежно противоречията от фактическа и правна страна. Смисълът от изслушването е виден още повече в настоящия случай, доколкото поради своята основателност, възраженията на Google в настоящата жалба карат Общия съд да приеме третото ѝ основание.
1003
Също така, предвид присъщите трудности при прилагането на един критерий АЕС, при наличието на изслушване Google е щяло да получи шанс да осигури по-добре защитата си и да убеди Комисията в необходимостта от преоценка на много точки от нейния анализ.
1004
Поначало ако на Google беше позволено да развие устно своите доводи относно съществените изменения, направени от Комисията в доказателствата, използвани за определяне на СПП в съответствие с портфейла като злоупотреба, това щеше да позволи на Комисията да прецизира своя анализ.
1005
Следователно първото твърдение по петото основание на жалбата следва да се приеме и само на това основание да се отмени обжалваното решение, доколкото квалифицира като злоупотреба СПП в съответствие с портфейла.
Ж. По последиците от проверката на първите пет основания и по шестото основание
1006
Google отбелязва, че обжалваното решение налага най-голямата глоба, определяна някога в Европа от орган по конкуренция, а именно 4342865000 евро.
1007
Какъвто и да е този размер, репресивната и възпиращата цел на глобите, които Комисията налага за санкциониране на нарушение на член 102 ДФЕС, задължава Общия съд в качеството си на безпристрастен и независим съд да следи за ефективността на правото на ефективни правни средства за защита, прогласено в член 47 от Хартата на основните права, когато се произнася по жалба срещу санкция, наложена от административен орган, който упражнява същевременно и функциите по разследване.
1008
С настоящата жалба Google иска, от една страна, отмяна на обжалваното решение, а от друга страна, ако то не бъде отменено, отмяна или намаляване на глобата съгласно правомощието за пълен съдебен контрол, с което разполага Общият съд.
1009
След проверката на първите пет основания е необходимо да се преценят последиците за обжалваното решение от изложените по-горе заключения. Доколкото тези последици засягат глобата, необходимо е също така да се уточни до каква степен преценката на Общия съд в това отношение съгласно неговото правомощие за пълен съдебен контрол ще вземе предвид доводите, изложени в шестото основание, които се отнасят до различни обстоятелства, съобразени при изчисляване на глобата.
1.
Взаимовръзка на първите пет основания с шестото основание, отнасящо се до глобата
1010
В шестото основание, в три отделни твърдения Google отбелязва, че ако въпреки доводите, изложени в първите пет основания, Общият съд потвърди преценките в обжалваното решение за наличие на нарушение на член 102 ДФЕС, все пак три грешки изискват отмяната или същественото намаление на глобата. Така глобата трябвало да се отмени вследствие от тези грешки или в противен случай Общият съд трябвало да упражни своето правомощие за пълен съдебен контрол и да намали съществено нейния размер.
1011
В този контекст Google твърди, първо, че не е извършило нарушението нито умишлено, нито поради небрежност, второ, че обжалваното решение нарушава принципа на пропорционалност и трето, че в него има важни грешки в изчисленията с оглед на прилагането от страна на Комисията на нейните насоки. В това отношение Google посочва, че Комисията изчислила неправилно релевантната стойност на продажбите, приложила неправилен коефициент за умножение за тежест, прибавила необоснована допълнителна сума и не взела предвид различни смекчаващи обстоятелства, сред които ограничената продължителност на някои действия.
1012
Комисията оспорва тези доводи. Обжалваното решение определяло размера на глобата в съответствие с насоките и този размер отговарял на тежестта и на продължителността на единното продължено нарушение.
1013
От гореизложеното следва, че макар доводите, развити в шестото основание, да почиват на предпоставката, че Общият съд потвърждава анализа на Комисията, оспорен в първите пет основания, тези доводи съдържат и редица оплаквания, които могат да бъдат разгледани в случая от Общия съд, когато той упражнява самостоятелно своето правомощие за пълен съдебен контрол.
1014
По тази причина, отговор по тези оплаквания ще бъде даден в анализа по-долу, доколкото е релевантно и подходящо за упражняването на това правомощие.
2.
Заключения относно нарушението след проверката на първите пет основания
1015
От проверката на първото, второто и четвъртото основание в материалноправен аспект, както и на второто твърдение по петото основание на жалбата в процесуален аспект следва, че Комисията е доказала, че първият и вторият аспект от единното продължено нарушение, квалифицирани като първа, втора и трета самостоятелна злоупотреба в обжалваното решение, имат характер на злоупотреба. Обратно, от проверката на третото основание и на първото твърдение по петото основание на жалбата следва, че доколкото тя счита, че третият аспект от това нарушение, квалифициран като четвърта самостоятелна злоупотреба в обжалваното решение, представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС, тя е нарушила правото на защита и е допуснала в обжалваното решение множество грешки при преценката.
1016
Следователно членове 1, 3 и 4 от обжалваното решение трябва да се отменят само по отношение на приетото в член 1, че Google е извършило единно продължено нарушение на член 102 ДФЕС, съставено от четири самостоятелни злоупотреби, четвъртата от които се състои в това, че в рамките на някои СПП се поделят приходи с ПОО и ОММ, при условие че Google Search бъде ексклузивно предварително инсталирано на предварително определен портфейл от устройства, и доколкото тази четвърта злоупотреба е посочена в членове 3 и 4. От това следва също така, че член 2 от обжалваното решение трябва да се измени, доколкото с него се налага глоба за участието на дружествата Google и Alphabet в единно продължено нарушение на член 102 ДФЕС, включващо четвъртата злоупотреба.
1017
Всъщност в случая Комисията не е изпълнила задължението си да анализира годността за отстраняване на поне също толкова ефективни конкуренти, присъща на четвъртата злоупотреба — свързаната със СПП в съответствие с портфейла (трети аспект от единното продължено нарушение). Ето защо Общият съд не може да се абстрахира от съмнението относно годността на разглежданите плащания да ограничат конкуренцията, и в частност да породят вменения отстраняващ ефект.
1018
Независимо от основателността на тяхното квалифициране по член 102 ДФЕС, все пак следва да се припомни, че СПП в съответствие с портфейла — както впрочем и СПП в съответствие с устройствата — основателно са били взети предвид в обжалваното решение като елементи от фактическия контекст, за да се прецени отстраняващият ефект, породен от първия и втория аспект на единното продължено нарушение (квалифицирани в обжалваното решение като първа, втора и трета самостоятелни злоупотреби), чийто характер на злоупотреба беше потвърден при проверката на второто и четвъртото основание.
1019
В частност следва да се припомни, че независимо от квалифицирането на СПП от гледна точка на конкурентното право, комбинираните последици от прилаганите от Google практики са му позволили да се възползва, що се отнася до Google Search, от ексклузивно предварително инсталиране, което поне до 2016 г. обхваща повече от половината от пуснатите на пазара в ЕИП устройства, работещи с ОС, производна на Android (съображение 822 и бележка под линия 908 от обжалваното решение).
1020
Освен това следва да се припомни, че ДДМП са предвиждали, че GMS устройствата са били длъжни да отговарят на техническите стандарти за съвместимост, съдържащи се в CDD, които от своя страна са се прилагали към ПОО за всички техни устройства с ОС, която е производна версия на Android, по силата на СИФ, чието сключване е било наложено като предпоставка за сключването на ДДМП. Тази връзка между CDD и ДДМП е улеснила прилагането на целената от Google глобална стратегия. Ето защо Комисията основателно е взела предвид CDD при преценката на последиците от ДДМП върху пазарите на услуги за общо търсене.
1021
Така тези елементи, които са релевантни фактически обстоятелства за преценката дали вмененото на Google поведение е злоупотреба, установяват наличието на връзка, от една страна, между първия аспект на единното продължено нарушение и СПП, които са били сключвани от Google през целия период на нарушението, и от друга страна, между първия и втория аспект от единното продължено нарушение.
1022
Проверката на първото, второто и четвъртото основание на жалбата показва освен това, че първото и второто спорно ограничение се вписват в една цялостна стратегия. Въз основа на тази констатация Комисията основателно е приела, че поведението на жалбоподателите — изразяващо се в поставяне на особени условия за използване на ОС Android, от една страна, както и на определени приложения и услуги, от друга — трябва да се квалифицира като единно продължено нарушение на член 102 ДФЕС (съображение 2 и член 1 от обжалваното решение).
1023
Всъщност констатираните злоупотреби са се вписвали в рамките на глобална стратегия, чиято цел е била да изпревари развитието на интернет на мобилните устройства, като запази присъщия на Google бизнес модел, основан на приходите, които то генерира основно от използването на неговата услуга за общо търсене.
1024
В това отношение следва да се припомни, че Google не оспорва преценките в обжалваното решение, че неговият бизнес модел се основава на взаимодействието между продуктите и услугите, свързани с интернет и предлагани най-често безплатно на ползвателите, от една страна, и рекламните услуги в интернет, от които то получава голямата част от своите приходи, от друга страна. Така приходите на Google са свързани основно с аудиторията на неговите услуги за общо търсене в интернет, които му позволяват да продава рекламни услуги в интернет, от които получава своето възнаграждение (съображение 153 от обжалваното решение).
1025
Ето защо в рамките на тази цялостна стратегия, преследвана от Google, запазването на заеманото от него през целия период на нарушението господстващо положение на националните пазари на услуги за общо търсене е било от решаващо значение и за него са допринесли първото и второто спорно ограничение. Всъщност, както се установява при проверката на четвъртото основание, отстраняването на конкурентните ОС, които са били в състояние да позволят на конкурентни на Google Search услуги за общо търсене да бъдат предварително инсталирани и дори да се ползват от ексклузивно инсталиране, също е допринасяло за тази цел.
1026
Накрая, следва да се вземе под внимание фактът, че последиците, до които е довело прилагането на тази цялостна стратегия, са се вписали във фактическо положение, в което по силата на сключените от Google СПП, при това независимо от тяхната квалификация от гледна точка на конкурентното право, Google Search de facto се е ползвала от ексклузивно предварително инсталиране, което поне до 2016 г. обхваща повече от половината устройства, пуснати на пазара в ЕИП, работещи с производна на Android ОС (съображение 822 и бележка под линия 908 от обжалваното решение).
1027
В по-широк план, като фактическо обстоятелство, което следва да се вземе предвид при преценката на релевантните обстоятелства, трябва да бъде отбелязан фактът, че през целия период на нарушението Google е имало споразумение с Apple, което му е позволявало неговата търсачка да бъде зададена по подразбиране на всички устройства iPhone на този ПОО (вж. съображения 118 и 119 от обжалваното решение). Следователно наличието на екосистемата на Apple, която съществува съвместно с екосистемата на Android, не е било значителна конкурентна заплаха за Google на глобалния пазар на интелигентни мобилни устройства, що се отнася до приходите от реклама, свързана с услугите за общо търсене (вж. например съображение 515 от обжалваното решение).
1028
Освен това практиките на Google, представляващи злоупотреба, по-специално са довели до лишаването на конкурентите от възможността да предлагат безпрепятствено алтернативи на услугата за общо търсене Google Search на ползвателите, които искат това (съображения 862 и 1213 от обжалваното решение). Така в общ план тези практики са засегнали интереса на потребителите да разполагат с повече от един източник за получаване на информация от интернет. Освен това по-конкретно тези практики са ограничили и разработването на услуги за търсене, насочени към сегментите потребители в ЕИП, които са имали специфичен интерес по-специално към защитата на личния живот или към езиковите особености. Такива интереси не само са съответствали на конкуренцията, основана на качествата, доколкото са насърчавали нововъведенията в полза на потребителите, но са били и необходими за гарантиране на плурализма в едно демократично общество.
1029
От гореизложеното следва, че макар да е необходимо членове 1, 3 и 4 от обжалваното решение да бъдат частично отменени, а член 2 от обжалваното решение да бъде изменен — доколкото Комисията не е доказала, че СПП в съответствие с портфейла представляват злоупотреба — констатацията за единно продължено нарушение, което се вписва в глобална стратегия, за която са допринесли първият и вторият аспект от единното продължено нарушение, изобщо не е незаконосъобразна. Следователно Общият съд сам следва да определи предвид гореизложеното и всички релевантни обстоятелства по случая подходящия размер на глобата, като упражни своето правомощие за пълен съдебен контрол, както Google го приканва в своето искане за изменение.
1030
Последиците, които трябва да произтекат от частична отмяна на обжалваното решение, що се отнася до определянето на размера на глобата, са специално изложени и широко обсъдени със страните в съдебното заседание.
1031
Общият съд счита за уместно предварително да припомни, че доколкото при упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол той извършва самостоятелна преценка на релевантните критерии за определяне на размера на глобата, от тази частична отмяна не могат да произтекат автоматични последици, свързани с дефинирането на единното нарушение и неговите компоненти, относно размера на глобата. Общият съд обаче ще вземе предвид всички установени фактически обстоятелства и законосъобразно направени преценки в обжалваното решение, които могат да окажат влияние върху подходящия характер на размера на глобата.
3.
По изменението на глобата
1032
Предвид гореизложеното и в съответствие с направеното искане в този смисъл, при прилагане на признатото на Общия съд в член 261 ДФЕС и в член 31 от Регламент № 1/2003 правомощие за пълен съдебен контрол е необходимо произнасяне по размера на глобата.
1033
Извън обикновения контрол за законосъобразност, който позволява само да се отхвърли жалбата за отмяна или да се отмени обжалваният акт, правомощието за пълен съдебен контрол дава възможност на Общия съд да замести преценката на Комисията със своя собствена и следователно да измени обжалвания акт дори при липсата на отмяна, като вземе предвид всички фактически обстоятелства, за да промени например размера на глобата като го намали или като го увеличи (вж. в този смисъл решения от 8 февруари 2007 г., Groupe Danone/Комисия, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, т. 61 и 62, и от 3 септември 2009 г., Prym и Prym Consumer/Комисия, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, т. 86). При тези условия Общият съд може евентуално да направи преценка, различна от преценката на Комисията в обжалваното решение, що се отнася до наложената на Google санкция.
1034
При упражняването на това правомощие от Общия съд не се изисква да прилага насоките на Комисията за изчисляване на глобите (вж. в този смисъл решение от 14 септември 2016 г., Trafilerie Meridionali/Комисия, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, т. 52—55), макар да може евентуално да се ръководи от тези примерни правила (вж. в този смисъл решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 90 и цитираната съдебна практика).
1035
В рамките на своето задължение за мотивиране Общият съд трябва също така да изложи подробно факторите, които взема предвид при определянето на размера на глобата (вж. в този смисъл решение от 14 септември 2016 г., Trafilerie Meridionali/Комисия, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, т. 52).
1036
В случая, за да определи размера на глобата, която да санкционира участието на Google в единното продължено нарушение, както произтича от частичната отмяна на член 1 от обжалваното решение след проверката на първите пет основания на жалбата, Общият съд трябва да вземе предвид следните обстоятелства.
а)
Нарушение, извършено умишлено или поради небрежност
1037
Важно е да се определи дали нарушението е извършено умишлено, или поради небрежност. Това разграничение, предвидено в член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003, в действителност може да окаже влияние върху размера на глобата.
1038
Страните изразяват становище по този въпрос в първото твърдение по шестото основание.
1039
В това отношение Google твърди, че глобата не отчита липсата на умисъл или небрежност от негова страна. Всъщност обжалваното решение не представяло доказателства за намерението, а спорните практики били прилагани преди Google да придобие твърдяното господстващо положение. Освен това Google не можело, като се има предвид практиката преди и по време на обжалваното решение, да „съзнава“ антиконкурентното естество на своя отворен, безплатен и присъщо проконкурентен бизнес модел. Нищо не позволявало да се разбере кога Комисията е променила своята преценка.
1040
От своя страна Комисията твърди, че не трябва да доказва намерение за отстраняване, за да заключи, че нарушението е било извършено умишлено. Достатъчно било, че Google не можело да „не съзнава антиконкурентното естество на своето поведение“. В случая нарушението действително е било „предназначено да засили“ господстващото положение на Google на пазарите на услуги за общо търсене (съображения 858—860, 972—977 и 1140 от обжалваното решение). Освен това нарушението било извършено най-малкото поради небрежност, тъй като Google знаело „съществените факти“, обосноваващи заключенията в обжалваното решение относно господстващото положение и злоупотребите.
1041
Следва да се припомни, че според член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 Комисията може да налага с решение глоба, когато умишлено или поради небрежност предприятие наруши член 102 ДФЕС.
1042
Относно условието нарушението да е извършено умишлено или поради небрежност, от съдебната практика се установява, че първата хипотеза е изпълнена, когато разглежданото предприятие възприеме дадена практика и я прилага при пълно съзнание за нейните антиконкурентни последици върху пазара, без да се изисква да е доказано дали то е съзнавало, че по този начин нарушава правилата за конкуренция (вж. в този смисъл решение от 8 ноември 1983 г., IAZ International Belgium и др./Комисия, 96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, EU:C:1983:310, т. 45).
1043
На първо място, няма никакво съмнение, че Google е прилагало разглежданите практики умишлено, както основателно подчертава Комисията, а именно при пълно съзнание за последиците, които тези практики ще предизвикат на съответните пазари.
1044
Всъщност няма как Google да не е знаело, че заема господстващо положение или че има значителна мощ на пазарите на магазини за Android и на услуги за общо търсене. Впрочем Google не оспорва в настоящата жалба, че през периода на нарушението е имало господстващо положение на пазарите на услуги за общо търсене.
1045
В допълнение към положението си на релевантните пазари, Google съзнателно е преследвало стратегия на „моркова и тоягата“, според точния израз, използван във вътрешна презентация на Google и възпроизведен от Комисията в обжалваното решение (съображение 1343). Обявената цел е била благодарение на ДДМП, СИФ и СПП — независимо че в обжалваното решение не е доказано в достатъчна степен, че СПП в съответствие с портфейла са злоупотреба — да бъде предотвратено използването на алтернативни неодобрени версии на Android и да се насърчи използването само на услугите на Google с ясната цел да се запази и засили положението на Google на пазарите на услуги за общо търсене (съображения 1343, 1350 и 1351). Фактът, че последиците, предизвикали намесата на Комисията и приемането на обжалваното решение, са били търсени, е още по-явен, тъй като са произтекли от договорни клаузи, съдържащи се в разглежданите споразумения, разработени и съставени от Google. Обясненията на представителите на Google, възпроизведени в обжалваното решение, подкрепят този прочит, като един от тях уточнява ясно, че целта е била да се предотвратят версии на Android, включващи конкурентни на Google услуги за търсене (съображения 1344 и 1347 от обжалваното решение).
1046
По-конкретно, намерението на Google да попречи на всякакво разработване на изходния код на Android, като лиши разработчиците на алтернативни форкове на Android от излаз на пазара, е безспорно, както личи от проверката на четвъртото основание на настоящата жалба. Желанието да се възпрепятства разработването на алтернативни форкове на Android е включено в различните цели, преследвани от СИФ, макар Google да е твърдяло, че е било принудено да го направи, за да гарантира оцеляването на Android. От друга страна, от вътрешни електронни съобщения, цитирани в обжалваното решение, се установява, че тази стратегия, чиято цел е да възпрепятства разработването на алтернативни форкове на Android, умишлено е прилагана от самото начало, за да попречи на партньорите и на конкурентите на Google да разработват самостоятелни версии на Android (съображения 159 и 160 от обжалваното решение).
1047
На второ място, Google не може да претендира, че не е знаело за антиконкурентните последици от разглежданите споразумения само защото последните са прилагани, преди то да придобие каквото и да е господстващо положение. Всъщност, първо, независимо от неговото положение на релевантните пазари следва да се отбележи, че Google съзнателно е търсило последиците от разглежданите споразумения. Второ, то не е можело да не знае и за тяхното антиконкурентно естество в момента, когато неговата пазарна мощ съществено се е увеличила. Ето защо Google е можело да бъде санкционирано за умишлено извършено нарушение на член 102 ДФЕС именно считано от момента, когато е заело господстващо положение, както е направила Комисията в обжалваното решение.
1048
Освен това самата констатация, че според самото Google то е възнамерявало да преследва други, предполагаемо проконкурентни цели, свързани с развитието и защитата на платформата Android, не може да постави под съмнение факта, че с разглежданите споразумения то също така е преследвало стратегия на „моркова и тоягата“, за да запази и да засили своето положение, по-специално на пазарите на услуги за общо търсене, и да ограничи присъствието на своите конкуренти на тези пазари, и дори да предотврати развитието на всякаква конкуренция.
1049
Ето защо Google не може да твърди, че прилагало разглежданите практики по друг начин, освен умишлено, или без да е търсило последиците, до които последните са можели да доведат и които са обосновали приемането на обжалваното решение от Комисията.
1050
Тази констатация не може да бъде поставена под съмнение от доводите на Google относно несигурността дали разглежданите практики са квалифицирани като злоупотреба в светлината на съдебната практика и практиката по вземане на решения, предхождащи обжалваното решение. Провеждането на този анализ би означавало всъщност да се провери дали Google е можело да съзнава, че неговото поведение е нарушение на член 102 ДФЕС, което, както показва практиката на Съда, е без значение. В хипотезата на умишлено извършено нарушение от значение е единствено доказателството, че дадена практика е прилагана при пълно съзнаване на антиконкурентните последици, които тя би имала върху пазара.
1051
Ето защо, както впрочем правилно приема Комисията, Google е извършило нарушението умишлено. Общият съд ще вземе предвид това обстоятелство при определяне на размера на глобата.
б)
Вземане предвид на тежестта и продължителността на нарушението
1052
При упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол Общият съд определя размера на глобата, като взема предвид всички обстоятелства по случая. Това предполага съгласно член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 да се вземе предвид тежестта на извършеното нарушение, както и неговата продължителност при спазване по-специално на принципите на пропорционалност и на индивидуализиране на санкциите (решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 90 и цитираната съдебна практика).
1) Отчитане на стойността на продажбите като първоначална информация
1053
Преди всичко, що се отнася до стойността на продажбите на Google, с които е свързано нарушението, която позволява на Комисията да определи основния размер на предвидената глоба при прилагане на своите насоки, Общият съд държи да отбележи, че макар според постоянната съдебна практика определянето на глобата не е точна аритметична задача (решения от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия, T‑11/06, EU:T:2011:560, т. 266, и от 15 юли 2015 г., SLM и Ori Martin/Комисия, T‑389/10 и T‑419/10, EU:T:2015:513, т. 436), използването на такава стойност може в случая да даде подходяща отправна точка за определяне на размера на глобата.
1054
Действително за определянето на размера на глобата се оказва уместно да се използва методика, която, подобно на използваната от Комисията, най-напред идентифицира основен размер, който на следващия етап може да се коригира предвид присъщите на случая обстоятелства. В това отношение стойността на продажбите, с които е свързано нарушението, в случая отразява икономическото влияние на нарушението и значението на участвалото в него предприятие.
1055
Общият съд ще разгледа доводите срещу взетия предвид от Комисията размер, представени в третото твърдение по шестото основание, именно в този контекст.
1056
Първо, Google упреква Комисията, че е отчела стойността на продажбите през 2017 г., последната пълна година на участие в нарушението, макар че трябвало по-скоро да вземе предвид средната стойност на продажбите през целия период на нарушението. Това било обосновано от експоненциалния ръст на приходите на Google между 2011 г. и 2017 г., дължащ се на прехода от цифрови телефони към смартфони и на съответстващото му увеличение на интернет на мобилните устройства.
1057
Обратно, Комисията подчертава, че Google е трябвало да докаже, че продажбите през 2017 г. не отразяват икономическата действителност на нарушението, нито мащаба и пазарната мощ на Google. Самата констатация за ръста на неговите приходи от 2011 г. до 2017 г. не била достатъчна за тази цел.
1058
Следва да се припомни, че отчитането на стойността на продажбите при изчисляването на основния размер на глобата има за цел да отрази действителността и икономическия обхват на санкционираното нарушение. Невинаги обаче като референтен период при изчисляване на стойността на продажбите трябва да се избира последната година на участие в нарушението, в частност когато продажбите на предприятието пред последната година на участие в нарушението не позволяват да се отрази икономическият обхват на нарушението (вж. в този смисъл решение от 11 юли 2014 г., Esso и др./Комисия, T‑540/08, EU:T:2014:630, т. 95).
1059
Въпреки това самата констатация за значителен ръст на приходите на Google от 2011 г. до 2017 г. не е достатъчна, за да се приеме, че генерираните от него през 2017 г. приходи не отразяват икономическата действителност, обхвата на нарушението, мащаба на това предприятие и неговата пазарна мощ. Обратно, поради едностранния характер на санкционираните от Комисията практики, позволили на Google от 2011 г. до 2017 г. да засили своето господстващо положение и своята пазарна мощ и да блокира експанзията на своите конкуренти, дори да ги изтласка от пазара, или да попречи на потенциалните конкуренти, е оправдано да се вземат предвид приходите, генерирани през 2017 г. — годината, през която в икономически план Google е пожънало всички плодове от своите практики, прилагани от 2011 г.
1060
Ето защо Общият съд намира за подходящо при упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол да отчете стойността на продажбите, извършени от Google през последната година на неговото пълно участие в нарушението.
1061
Второ, Google упреква Комисията, че в релевантната стойност на продажбите е включила приходи, които нямали никаква връзка с нарушението. Ставало въпрос за приходите, получени от Google по повод кликвания на ползвателите върху рекламни линкове вследствие от заявки за общо търсене, извършени не през предварително инсталираните приложения на Google, а през началната страница на Google. Тези приходи не били засегнати от СПП в съответствие с портфейла и Google било в състояние да ги отдели от приходите, генерирани от заявките, направени през неговите приложения.
1062
Обратно, Комисията подчертава, че е важно тези приходи да бъдат взети предвид, доколкото се отнасят до нарушението.
1063
В това отношение следва да се приеме, че възприетата при изчисляването на основния размер на глобата стойност на продажбите трябва да има пряка, или най-малкото непряка връзка със санкционираното нарушение, тъй като в противен случай ще бъдат изопачени действителността и икономическия обхват на това нарушение на етапа на определяне на санкцията.
1064
В случая приходите на Google, генерирани по повод кликванията на ползвателите върху рекламни линкове вследствие заявки за търсене, направени не през предварително инсталираните приложения на Google, а през началната страница на Google, имат най-малкото непряка връзка с нарушението. Всъщност, както правилно следва от обжалваното решение, санкционираните от Комисията практики са позволили на Google да запази и да засили своето господстващо положение и своята пазарна мощ на всички национални пазари на услуги за общо търсене, и са допринесли тези търсения да бъдат извършени през предварително инсталирано приложение или през началната страница на Google (съображение 1439 от обжалваното решение).
1065
Като правят по-трудни използването и достъпа до конкурентни услуги за търсене и привличат ползвателите на такива услуги, прилаганите от Google практики са му позволили непряко да се възползва от съществени приходи и през своята начална страница. Обстоятелството, че СПП в съответствие с портфейла не вземат предвид такива приходи е без значение в това отношение.
1066
Ето защо Общият съд намира за уместно да не изключва от стойността на продажбите, възприета при изчисляване на основния размер на глобата, приходите, генерирани от заявки за общо търсене, направени през началната страница на Google.
1067
Трето, Google упреква Комисията, че взела предвид в стойността на продажбите приходи, получени не от него, а от трети лица. Ставало въпрос за разходите за придобиване на трафик, тоест плащанията, извършени от Google, за да помести своите рекламни линкове на уеб страници на трети лица.
1068
Обратно, Комисията твърди, че разходите за придобиване на трафик са неразделна част от приходите на Google от контекстна реклама, на която те са компонент от цената, фактурирана на рекламодателите за услугите на Google.
1069
В това отношение следва да се припомни, че текстът на член 23, параграф 2, втора алинея от Регламент № 1/2003 визира общия оборот на съответното предприятие, без никакво приспадане (решение от 12 декември 2012 г., Almamet/Комисия, T‑410/09, непубликувано, EU:T:2012:676, т. 225).
1070
В случая, както основателно подчертава Комисията в обжалваното решение, макар разходите за придобиване на трафик действително да са понесени от Google разходи, доколкото са доброволно направени от него разноски, за да бъдат показвани неговите линкове на уеб страници на трети лица, по същество посочените разходи се фактурират на рекламодателите, поради което те представляват компонент от приходите на Google (съображение 1442 от обжалваното решение).
1071
Ето защо, обратно на твърденията на Google, разходите за придобиване на трафик не могат да се извадят от стойността на продажбите. Всъщност тези разходи не оказват влияние върху брутния размер на получените от Google приходи и отразяват адекватно действителността и икономическия обхват на санкционираното нарушение.
1072
При това положение Общият съд решава да вземе предвид при определяне на размера на глобата същата стойност на продажбите като възприетата от Комисията в обжалваното решение.
2) Отчитане на тежестта
1073
Що се отнася до преценката на тежестта на нарушението, приема се по-специално, че тя трябва да е предмет на индивидуална преценка и че трябва да се държи сметка за всички фактори, които могат да бъдат взети предвид при тази преценка, каквито са например броят и интензитетът на антиконкурентните действия (вж. в този смисъл решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, т. 196 и 197 и обжалваната съдебна практика).
1074
В случая, при упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол Общият съд счита най-напред за подходящо да вземе предвид следните фактори, които са изтъкнати и от Комисията в нейните насоки, а именно естеството на нарушението, положението на Google на релевантните пазари, географския обхват на това нарушение и дали нарушението е било извършено или не.
1075
Що се отнася до естеството на нарушението, от гореизложения анализ следва, че Комисията надлежно е установила редица отстраняващи практики на Google, които представляват злоупотреба и нарушават конкуренцията като отстраняват неговите конкуренти във вреда на потребителите. Тези практики са свързани с условията за предварително инсталиране в ДДМП и с отстраняващия ефект, породен от СИФ, и се анализират с оглед на релевантния фактически контекст по време на извършване на нарушението.
1076
Що се отнася до положението на Google на релевантните пазари и до географския обхват на нарушението, няма спор, че през целия период на нарушението Google е заемало господстващо положение на националните пазари на услуги за общо търсене в ЕИП. Тези пазари са пазарите, които са били обект на глобалната стратегия на Google, което е искало да запази своята пазарна мощ при заявките за услуги за общо търсене, извършвани от персонален компютър, и при заявките за услуги за общо търсене, извършвани от интелигентно мобилно устройство. Тази констатация не се поставя под съмнение, ако освен заявките за услуги за общо търсене, извършени от Android устройство, се вземат предвид и заявките за услуги за общо търсене, извършени от iPhone.
1077
Що се отнася до това дали нарушението е било извършено или не, Общият съд счита, че е особено нужно в това отношение, с цел спазване на принципите на пропорционалност и на индивидуализация на наказанието, да се преценят броят и интензитетът на антиконкурентните действия на Google.
1078
Тази задача е улеснена от извършеното от Комисията по настоящото дело — с цел оценка на влиянието на глобалната стратегия на Google и отделните способи за прилагането ѝ — внимателно проучване на конкретните последици върху конкуренцията, основана на качествата.
1079
В това отношение Общият съд отбелязва, че макар в обжалваното решение Комисията първоначално да се е ограничила да приеме, че „релевантните пазари за нарушението са от голямо икономическо значение“, което означава, че „всяко антиконкурентно поведение на тези пазари е в състояние да окаже значително влияние“ (съображение 1449), тя все пак се е погрижила да уточни впоследствие, че тази преценка почива на заключенията, които тя е направила след анализ на ограничаващите конкуренцията последици, извършен в обжалваното решение по отношение на всяко разглеждано поведение (съображение 1455).
1080
Направената от Общия съд преценка в това отношение произтича от изложения по-горе анализ на съответните основания, що се отнася до първото и второто спорно ограничение. Този анализ взема под внимание не само отстраняващия ефект, констатиран от Комисията в обжалваното решение, но и различните доводи на страните относно интереса от развитие и поддържане на ОС Android и на нейната „екосистема“, който трябва да се счита за установен, както следва по-конкретно от точки 889 и 890 по-горе.
1081
В това отношение, след като взема предвид всички тези фактори, Общият съд намира за уместно да посочи, че според него прилагането на фиксиран коефициент за тежест 11 % от определената от Комисията стойност на продажбите (съображение 1447 от обжалваното решение) не предава достатъчно действителността на извършеното нарушение, и в частност неговата интензивност през съответния период, що се отнася по-специално до антиконкурентните действия на Google през 2012—2014 г., както ще бъде разгледано по-долу.
3) Отчитане на продължителността
1082
Що се отнася до преценката за продължителността на нарушението, следва да бъдат взети предвид следните обстоятелства, които впрочем не са оспорени от Google в настоящата жалба.
1083
От една страна, Google LLC е участвало без прекъсване от 1 януари 2011 г. до 18 юли 2018 г. — датата на приемане на обжалваното решение — в следните два аспекта на единното продължено нарушение: в аспекта, свързан с пакетирането на приложението Google Search с Play Store, и аспекта, свързан с изискването за сключване на СИФ като условие за лицензиране на Play Store и Google Search.
1084
От друга страна, Google LLC е участвало без прекъсване от 1 август 2012 г. до 18 юли 2018 г. — датата на приемане на обжалваното решение — в друг аспект на единното продължавано нарушение, а именно пакетирането на Google Chrome с Play Store и приложението Google Search.
1085
Въпреки това, за разлика от Комисията, която използва един общ коефициент за умножение, за да отчете продължителността на участието на Google в нарушението (съображение 1461 от обжалваното решение), като умножава взетата предвид стойност на продажбите с този коефициент за продължителност, Общият съд намира, че в настоящия случай е по-подходящо да се вземат предвид и други параметри, за да бъдат представени по-добре някои особености, присъщи на развитието на разглежданото нарушение във времето, и по-специално неговия променлив интензитет.
4) Комбинирана преценка при отчитане на интензитета
1086
При преценката си за размера на глобата в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението Общият съд намира, че е за предпочитане да използва различна техника от аритметичната и линейна техника, определена от Комисията при прилагане на общата методика, която е приела в насоките. Такъв избор е в състояние по-добре да гарантира — в съответствие с принципите на пропорционалност и на индивидуализация на наказанието — че надлежно ще бъдат отчетени особеностите на настоящото дело, без обаче това да засяга необходимостта да се постигне достатъчен възпиращ ефект.
1087
От една страна, в случая е подходящо да се вземе предвид допълването между първите злоупотреби. Както личи от извършения в това отношение анализ, оказва се, че злоупотребите на Google в рамките на неговата глобална стратегия са се засилили от момента, в който както приложението Google Search, така и браузърът Chrome са били обект на условията за предварително инсталиране в ДДМП. По този начин Google си е осигурявало значително конкурентно предимство на двете основни входни точки за търсене в интернет — конкурентно предимство, което конкурентите на Google много трудно са можели да компенсират.
1088
От друга страна е необходимо също така Общият съд да вземе предвид специално интензитета на антиконкурентните действия в течение на времето, както и други фактически обстоятелства във връзка с тези действия, изложени в обжалваното решение, като СПП. В това отношение могат да бъдат разграничени няколко периода:
–
първи, проучвателен период от 1 януари 2011 г. до 1 август 2012 г., белязан от разгръщането на глобалната стратегия, търсена от Google за гарантиране на прехода към интернет на мобилните устройства,
–
втори период от 1 август 2012 г. до края на СПП в съответствие с портфейла — 31 март 2014 г. — през който интензитетът на нарушението е максимален, тъй като неговите последици се съчетават с ограничаващите аспекти на ДДМП (за двата пакета) и на СИФ, в контекст, при който изключителността, осигурена от СПП в съответствие с портфейла, е намалявала съответно теоретичните възможности за съвместно предварително инсталиране на устройствата GMS,
–
трети период от 31 март 2014 г. до датата на приемане на обжалваното решение, за който може да се счете, че конкурентите са се ползвали от по-голяма свобода на действие при СПП в съответствие с устройствата, отколкото са имали при действието на СПП в съответствие с портфейла, но през който успоредно с това следва да се вземе предвид разработването на API, които са утежнявали отстраняващия ефект на СИФ.
1089
Това сегментиране кара Общия съд при определяне на размера на глобата да вземе предвид следните обстоятелства.
1090
Най-напред, наистина, както отбелязва Google във второто твърдение по шестото основание, трябва да бъде взет предвид фактът, че то по собствена инициатива слага край на СПП в съответствие с портфейла считано от 31 март 2014 г., за да ги замени със СПП в съответствие с устройствата, и това неизбежно е довело до намаляване на блокирането, причинено от ексклузивното предварително инсталиране на приложението Google Search и на Chrome на някои устройства GMS, пуснати на пазара в ЕИП.
1091
Използването на два фиксирани и общи коефициента на умножение — единия за тежест, а другия за продължителност — не позволява да се вземе предвид това обстоятелство, както впрочем не позволява и да се отчете и фактът, че условията за предварително инсталиране в ДДМП са предвиждали Chrome едва считано от 1 август 2012 г.
1092
По-нататък, трябва да се отбележи още, че последиците от разглежданите практики през втория период са били особено съществени, и това също трябва специално да се вземе под внимание, при положение че тези последици са настъпили в критичен момент както за Google, така и за неговите конкуренти — моментът на развитието на интернет на мобилните устройства.
1093
През този ключов период за развитието на услугите за търсене в интернет от интелигентно мобилно устройство представляващите злоупотреба практики на Google са нанесли вреди на конкурентите му, за които е било особено важно да присъстват, макар и на малко на брой устройства. Тази гледна точка беше изложена убедително в съдебното заседание от различните конкуренти на Google, встъпили в производството.
1094
Следователно при определяне на размера на глобата Общият съд ще вземе предвид както съответната продължителност на отделните аспекти на единното продължено нарушение, така и различията между отделните периоди, както беше констатирано по-горе, за да прецени променливия интензитет на последиците от това нарушение.
в)
Смекчаващи или отегчаващи обстоятелства
1095
Общият съд счита, че фактическите обстоятелства в настоящото дело не обосновават на Google да се признаят смекчаващи обстоятелства, или обратното, да се вземат предвид отегчаващи обстоятелства.
1096
Що се отнася до доводите, изложени във връзка с това в третото твърдение по шестото основание, най-напред следва да се подчертае, че Google не може да претендира за намаляване на глобата, тъй като извършило нарушението поради небрежност. Както правилно установява Комисията в обжалваното решение и както следва от предходните точки, Google е извършило нарушението умишлено, като съзнателно е търсило последиците, които разглежданите споразумения са били в състояние да произведат.
1097
Освен това Google не би могло да настоява за намаляване на размера на глобата в замяна на твърдяното активно сътрудничество по време на административното производство. Наистина Google по собствена инициатива е предложило ангажименти, за да отговори на опасенията на Комисията относно конкуренцията. Въпреки това такова предложение не може само по себе си да надхвърли правните задължения на Google да сътрудничи по време на административното производство и не би могло само на това основание да обоснове намаляване на глобата поради неговото активно сътрудничество.
1098
От друга страна Общият съд не намира за необходимо да вземе предвид други фактически обстоятелства, които могат да повлияят на размера на глобата като я намалят или увеличат.
г)
Размер на глобата и солидарна отговорност на Alphabet
1099
Въз основа на гореизложените съображения, и по-специално умишленото прилагане в продължителен период на глобална стратегия — чието съществуване не се поставя под съмнение от допуснатите от Комисията грешки във връзка с третия вид действия, разгледан в обжалваното решение — която е имала последици с променлив интензитет през периода на нарушението, Общият съд счита, че справедливата преценка на тежестта на нарушението и неговата продължителност, по-специално с оглед на принципа на индивидуализиране на наказанието, изисква размерът на наложената на Google LLC глоба да бъде определен на 4125000000 евро, вместо 4342865000 евро.
1100
От друга страна, в качеството си на дружество майка Alphabet Inc. трябва да бъде прието за солидарно отговорно за противоправното поведение на Google LLC в периода 2 октомври 2015 г.—18 юли 2018 г. по съображенията, изложени в обжалваното решение и неоспорени в настоящата жалба (съображения 1388 и 1389 от обжалваното решение). В случая, като се има предвид, че Alphabet Inc. е контролирало Google LLC в продължение на 1013 дни от 2748‑те дни на единното продължено нарушение, то се осъжда да заплати солидарно сумата от 1520605895 евро.
д)
Подходящ характер на санкцията
1101
Общият съд счита, че глоба в размер на 4125000000 евро е подходяща с оглед на значимостта на нарушението. Що се отнася до доводите, изложени от Google по този повод във второто твърдение по шестото основание, първо е необходимо да се отбележи, че обратно на твърденията на Google, при упражняване на санкционните си правомощия Комисията не е длъжна да проявява умереност, за да вземе предвид твърдяната новост на разглежданите практики. Същото се отнася и за Общия съд, когато упражнява пълен съдебен контрол.
1102
Наистина Комисията извършва за първи път конкурентен анализ на платформата Android. Въпреки това преценките относно пазарите, заеманото от Google господстващо положение на тях и установените от Комисията в обжалваното решение злоупотреби почиват на утвърдени в конкурентното право анализи. В обжалваното решение Комисията основателно подчертава, че санкционира множество споразумения, чийто анализ разкрива класически положения на обвързване или изключителни права между оператори (съображение 1432 от обжалваното решение).
1103
Ето защо, обратно на твърденията на Google, настоящото дело не би могло да се сравни с делото, по което е постановено решение от 3 юли 1991 г., AKZO/Комисия (C‑62/86, EU:C:1991:286), в което Съдът е взел предвид безпрецедентната санкция за хищническо ценообразуване, за да намали размера на глобата, и поначало този аспект не е единственият, взет предвид за тази цел.
1104
Идентичен прочит се налага и с оглед на Решение 93/82/ЕИО на Комисията от 23 декември 1992 година относно производство по прилагане на член 101 [ДФЕС] (IV/32.448 и IV/32.450 — Cewal, Cowac, Ukwal) и на член 102 [ДФЕС] (IV/32.448 и IV/32.450 — Cewal) (ОВ L 34, 1993 г., стр. 20), на което се позовава Google. Наистина, в съображение 116 от това решение Комисията е взела предвид, че обстоятелството, че е било възможно разглежданите предприятия да не съзнават своите задължения по силата на конкурентното право или да са подценили тежестта на санкционираното нарушение, е можело да окаже влияние при определяне на размера на глобата.
1105
В случая обаче следва да се отбележи от една страна, че предприятие от мащаба на Google, което има значителна пазарна мощ на пазарите, посочени в обжалваното решение, не може да не е наясно със своите задължения по силата на конкурентното право. От друга страна, от вътрешните документи и обясненията на Google, на които Комисията се основава, ясно се установява, че Google напълно е съзнавало последиците от разглежданите в обжалваното решение практики (съображения 1343—1347).
1106
В случая Общият съд счита също така, че някои от разглежданите действия вече са били предмет на по-ранна практика по вземане на решения от страна на Комисията, която вече е била проверявана от съда на Съюза, независимо дали става въпрос за решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), или за решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), като и двете внасят уточнения по критериите за анализ, които да се използват при преценката на тези действия. Ето защо не може да се счита, че наложената глоба е непропорционална, тъй като не отчитала твърдяната новост на разглежданите практики.
1107
Второ, Google твърди, че тежестта на неговото поведение е относителна и е породило проконкурентни последици. Ето защо според него наложената глоба трябвало да съответства на тежестта на поведението, но не и да я надхвърля.
1108
В това отношение се оказва, че при упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол, когато е определил тежестта на нарушението, Общият съд изцяло е съобразил съвкупността от обстоятелства, при които то е извършено — включително доводите на страните относно развитието и поддържането на ОС Android и на нейната „екосистема“ — за да гарантира съответствието на глобата с принципа на пропорционалност.
е)
Достатъчно възпиращ характер на санкцията при съобразяване на мащаба на предприятието
1109
Подобно на Комисията (съображение 1479 от обжалваното решение), в настоящото дело не е необходимо Общият съд да увеличава специално глобата, за да ѝ придаде възпиращ характер.
1110
Определеният от Общия съд размер на глобата надлежно отчита необходимостта на Google да бъде наложена глоба във възпиращ размер.
ж)
Съответствие с максимума от 10 % от общия оборот
1111
Размерът на глобата, до който Общият съд стига при упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол, предоставено му от член 31 от Регламент № 1/2003, не надхвърля предвидения в член 23, параграф 2, втора алинея от посочения регламент размер, а именно 10 % от общия оборот на Alphabet, реализиран през последната стопанска година.
1112
Това е така както относно стопанската 2017 г. — стопанската година, предхождаща наложената от Комисията глоба (съображение 1481 от обжалваното решение), така и относно стопанската 2021 г. — последната стопанска година, за която има данни, като този общ оборот нараства непрекъснато от 2017 г.
з)
Заключение по изменението
1113
От гореизложеното следва, че член 2 от обжалваното решение трябва да се измени в смисъл, че размерът на наложената на Google LLC глоба за посоченото в член 1 от обжалваното решение единно продължено нарушение, за което Alphabet Inc. е солидарно отговорно за периода от 2 октомври 2015 г. до датата на приемане на обжалваното решение, трябва да се определи на 4125000000 евро.
1114
С оглед на обстоятелствата, взети предвид от Общия съд при прилагане на неговото правомощие за пълен съдебен контрол, не е необходимо произнасяне по основателността на изложените от Google доводи във връзка с допълнителната сума в размер на 11 % от стойността на релевантните продажби през 2017 г. (вж. съображения 1467 и 1468 от обжалваното решение), тъй като при това прилагане Общият съд не е взел предвид такъв параметър.
IV. По съдебните разноски
1115
Съгласно член 134, параграф 2 от Процедурния правилник, когато има няколко загубили делото страни, Общият съд взема решение по разпределянето на съдебните разноски. В случая следва да се приеме, че всяка от главните страни понася направените от нея съдебни разноски.
1116
Съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд може да реши встъпила страна, различна от посочените в параграфи 1 и 2 от този член, да понесе направените от нея съдебни разноски. В случая следва да се приеме, че ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch и Qwant понасят направените от тях съдебни разноски.
По изложените съображения,
ОБЩИЯТ СЪД (шести разширен състав)
реши:
1)
Отменя членове 1, 3 и 4 от Решение C(2018) 4761 final на Европейската комисия от 18 юли 2018 година относно производство по член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (дело AT.40099 — Google Android), доколкото се отнасят до четвъртата злоупотреба в рамките на единното продължено нарушение, която се състои в сключването на споразумения за подялба на приходи с някои производители на оригинално оборудване и оператори на мобилни мрежи, при условие че Google Search бъде ексклузивно предварително инсталирано на предварително определен портфейл от устройства.
2)
Определя, че размерът на глобата, наложена на Google LLC в член 2 от Решение C(2018) 4761 окончателен, за извършеното от него единно продължено нарушение, описано в точка 1 по-горе, е 4125000000 евро; Alphabet Inc. е солидарно отговорно за тази сума в размер на 1520605895 евро.
3)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
4)
Google и Alphabet понасят направените от тях съдебни разноски.
5)
Комисията понася направените от нея съдебни разноски.
6)
Application Developers Alliance, BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s., и Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV понасят направените от тях съдебни разноски.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 14 септември 2022 година
Подписи
Съдържание
I. Обстоятелствата по спора
А. Контекст на делото
Б. Производството пред Комисията
В. Обжалваното решение
II. Производство и искания на страните
А. Молби за встъпване
Б. Протичане на производството, главни искания за поверително третиране и подготвяне на делото за разглеждане
В. Искания на страните
III. От правна страна
А. Предварителни бележки
1. По бизнес контекста на санкционираното поведение
а) Бизнес модел, в чийто център стои търсенето посредством Google Search
б) Практики, възприети при преминаването към мобилен интернет
в) Единно нарушение с множество аспекти
2. По условията на съдебния контрол
а) Задълбочен контрол на всички релевантни обстоятелства
б) Правомощие за пълен съдебен контрол по отношение на глобата
3. По събирането на доказателства и направените във връзка с това оспорвания
Б. По първото основание — неправилна преценка при определяне на релевантния пазар и наличието на господстващо положение
1. Обстоятелства от контекста
а) Понятията „релевантен пазар“, „господстващо положение“ и „конкурентен натиск“, по-специално в присъствието на „екосистема“
б) Отделни, но взаимосвързани пазари
2. По първото твърдение, отнасящо се до господството при лицензираните ОС за интелигентни мобилни устройства
а) По допустимостта на първото твърдение
б) По основателността на първото твърдение
1) По конкурентния натиск на безлицензните ОС
i) По доказателствата за конкурентен натиск от страна на Apple
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
ii) По вземането предвид на решение от 22 октомври 2002 г., Schneider Electric/Комисия (T‑310/01, EU:T:2002:254), и съгласуваността с по-ранната практика при вземане на решения
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
iii) По критерия SSNDQ
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
iv) По лоялността на ползвателите към техните ОС
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
v) По чувствителността на ползвателите към качеството на ОС
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
vi) По разходите за преминаване към друга ОС
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
vii) По влиянието на ценовата политика на Apple
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
viii) По поведението на разработчиците на приложения
– Доводи на страните
– Съображения на Общия съд
2) По конкурентния натиск на лицензията AOSP
i) Доводи на страните
ii) Съображения на Общия съд
3. По второто твърдение, свързано с господството на магазините за Android приложения
а) Доводи на страните
б) Съображения на Общия съд
4. По третото твърдение — противоречие между господството при услугите за търсене, предоставяни на ползвателите, и теорията за злоупотребата, която се отнася до лицензиите на ПОО за приложения за търсене
а) Доводи на страните
б) Съображения на Общия съд
5. По относителната релевантност на конкуренцията между екосистеми за целите на настоящото дело
В. По второто основание, свързано с първите злоупотреби — неправилна преценка на условията за предварително инсталиране в ДДМП като злоупотреба
1. Елементи от контекста
а) Понятията „злоупотреба“, „отстраняващ ефект“ и „обвързани продажби“, по-конкретно с оглед решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289)
б) Обжалваното решение
1) По първите три условия, изложени в решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289)
2) По условието за „ограничаване на конкуренцията“
i) Пакет Google Search—Play Store
ii) Пакет Chrome—Play Store и Google Search
3) По условието за липса на обективна обосновка
в) Допълване между първите злоупотреби
2. По първото твърдение, насочено към „ограничаването на конкуренцията“
а) Предварително инсталиране и „склонност към запазване на статуквото“
1) Обжалваното решение
2) Обобщение на доводите на страните
3) Съображения на Общия съд
i) Предварителни бележки
– Липса на практически интерес от предложеното разграничение
– Количествено значение на условията за предварително инсталиране
ii) По някои обяснения и данни, възпроизведени в обжалваното решение.
– Доказателства от Google
– Доказателства от трети предприятия
– Анализ на Yandex
– Споразумение между Microsoft и Verizon
iii) По някои сравнения, извършени в обжалваното решение
– Проучване FairSearch
– Данни, предоставени от Microsoft, и данни Netmarketshare
– Сравнение на приходите на Google, получени от устройствата Android и iOS
iv) По някои данни, отнасящи се до Chrome
– Сравнение между приходите на Google през Safari и през Chrome
– Допитване Opera
б) Възможност на ПОО да инсталират предварително или да настроят по подразбиране конкурентни услуги за общо търсене
1) Обжалваното решение
2) Обобщение на доводите на страните
3) Съображения на Общия съд
i) Предварителни бележки
ii) По предварителното инсталиране на конкурентни приложения
– По приложението Google Search и неговите конкуренти
– По браузъра Chrome и неговите конкуренти
– По другите приложения
iii) По предполагаемото противоречие между съображенията относно СПП и твърдението, че предварителното инсталиране на конкурентни приложения не представлявало интерес
iv) По интереса на ПОО да инсталират предварително конкурентни приложения
– По потенциалните приходи
– По разходите по сделките
– По потребителското изживяване
– По мястото за съхранение
– Заключение
в) Други способи за достигане до ползвателите, освен предварителното инсталиране
1) Доводи на страните
2) Съображения на Общия съд
i) По изтеглянето на конкурентните приложения
ii) По достъпа до конкурентни услуги за търсене през браузъра
iii) По смесването на конкурентно предимство с антиконкурентно отстраняване
iv) Заключение
г) Недоказана връзка между дяловете в използването и предварителното инсталиране
1) Доводи на страните
2) Съображения на Общия съд
д) Неотчитане на икономическия и правния контекст
1) Доводи на страните
2) Съображения на Общия съд
3. По второто твърдение, свързано с обективната обосновка
а) Доводи на страните
б) Съображения на Общия съд
Г. По третото основание — неправилна преценка, че условието за изключително предварително инсталиране, включено в СПП в съответствие с портфейла, представлява злоупотреба
1. Елементи от контекста
а) Обжалваното решение
1) По естеството на СПП в съответствие с портфейла
2) По годността на СПП в съответствие с портфейла да ограничат конкуренцията
3) По наличието на обективна обосновка
б) По разграничението между СПП в съответствие с портфейла и СПП в съответствие с устройствата
в) По приходите, поделени съгласно СПП в съответствие с портфейла
г) По доказателствата, че плащането за изключителни права е злоупотреба
2. По първото твърдение, свързано с естеството на СПП в съответствие с портфейла
а) Доводи на страните
б) Съображения на Общия съд
3. По второто твърдение за липса на мотиви
4. По третото твърдение, отнасящо се до констатацията за ограничаване на конкуренцията
а) По покритието и влиянието на СПП в съответствие с портфейла
1) Обжалваното решение
2) Доводи на страните
3) Съображения на Общия съд
б) По компенсирането на СПП в съответствие с портфейла
1) Обжалваното решение
2) Доводи на страните
3) Съображения на Общия съд
i) По разходите, присъщи на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
ii) По поделяемите приходи на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
iii) По оспорвания дял от заявките за търсене от страна на един хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
iv) По обхвата на предварителното инсталиране на приложение на хипотетично поне също толкова ефективен конкурент
v) По прилагането на критерия АЕС във времеви план
vi) Заключение относно редовността на критерия АЕС
5. Заключение относно правилността на мотивите за СПП в съответствие с портфейла като злоупотреба
Д. По четвъртото основание — неправилна преценка, че изискването за спазване на ЗИФ като условие за предоставяне на лицензии за Play Store и за Google Search, представлява злоупотреба
1. Предварителни бележки относно обхвата на втората идентифицирана в обжалваното решение злоупотреба
2. По първото твърдение, свързано с ограничаването на конкуренцията
а) Обжалваното решение
б) Доводи на страните
1) Доводи на Google
2) Доводи на Комисията
в) Съображения на Общия съд
1) По съществуването на практиката
2) По антиконкурентния характер на практиката
i) По антиконкурентния характер на преследваните цели
ii) По ограничаването на конкуренцията
– По потенциалната заплаха от страна на несъвместимите форкове
– По реалното отстраняване на несъвместимите форкове на Android и антиконкурентния ефект от това отстраняване
3. По второто твърдение, свързано с наличието на обективна обосновка
а) Обжалваното решение
б) Доводи на страните
1) Доводи на Google
2) Доводи на Комисията
в) Съображения на Общия съд
1) По необходимостта от запазване на съвместимостта в рамките на „екосистемата на Android“ и от предотвратяване на „фрагментирането“
2) По необходимостта да защити репутацията си
3) По необходимостта от елиминиране на последиците от благоприятното стечение на обстоятелствата
4) По факта, че поведението е започнало преди придобиване на господстващо положение и липсата на подвеждане
5) По отчитането на проконкурентния ефект на ЗИФ
4. Заключение относно преценката на четвъртото основание
Е. По петото основание — нарушение на правото на защита
1. По второто твърдение по петото основание, насочено срещу нарушението на правото на достъп до преписката
а) Доводи на страните
б) Съображения на Общия съд
2. По първото твърдение по петото основание — отказ за изслушване във връзка с критерия АЕС
а) Доводи на страните
б) Съображения на Общия съд
Ж. По последиците от проверката на първите пет основания и по шестото основание
1. Взаимовръзка на първите пет основания с шестото основание, отнасящо се до глобата
2. Заключения относно нарушението след проверката на първите пет основания
3. По изменението на глобата
а) Нарушение, извършено умишлено или поради небрежност
б) Вземане предвид на тежестта и продължителността на нарушението
1) Отчитане на стойността на продажбите като първоначална информация
2) Отчитане на тежестта
3) Отчитане на продължителността
4) Комбинирана преценка при отчитане на интензитета
в) Смекчаващи или отегчаващи обстоятелства
г) Размер на глобата и солидарна отговорност на Alphabet
д) Подходящ характер на санкцията
е) Достатъчно възпиращ характер на санкцията при съобразяване на мащаба на предприятието
ж) Съответствие с максимума от 10 % от общия оборот
з) Заключение по изменението
IV. По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.