62019TJ0136
RETTENS DOM (Fjerde Udvidede Afdeling)
25. oktober 2023 (
*1
)
»Konkurrence – misbrug af dominerende stilling – det indre marked for naturgas – afgørelse, som fastslår en overtrædelse af artikel 102 TEUF – reguleret marked – afgrænsningen af det relevante marked – den rumænske transitrørledning 1 – indehaver af en eksklusiv brugsret til den rumænske gasrørledning 1 – nægtelse af adgang – offentlig leveringsforpligtelse – undtagelse for en statslig foranstaltning – transmissionssystemoperatør – forvalter af lagringsanlæg – konkurrencebegrænsende strategi – fortrængningsvirkninger – samlet og vedvarende overtrædelse – ret til forsvar«
I sag T-136/19,
Bulgarian Energy Holding EAD, Sofia (Bulgarien),
Bulgartransgaz EAD, Sofia,
Bulgargaz EAD, Sofia,
ved advokaterne M. Powell, A. Komninos, H. Gafsen og W. De Catelle,
sagsøgere,
støttet af:
Republikken Bulgarien ved L. Zaharieva og T. Mitova, som befuldmægtigede,
intervenient,
mod
Europa-Kommissionen ved H. van Vliet, G. Meessen, J. Szczodrowski og C. Georgieva, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af
Overgas Inc., Sofia, ved advokaterne S. Cappellari og S. Gröss,
intervenient,
har
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling),
sammensat under rådslagningen afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo (refererende dommer) og J. Martín y Pérez de Nanclares,
justitssekretær: fuldmægtig I. Kurme,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter retsmødet den 29. september 2022,
afsagt følgende
Dom (
1
)
[udelades]
I. Sagens baggrund
2
BEH er et selskab, der er helejet af den bulgarske stat. Statens rettigheder i BEH udøves af den bulgarske energiminister. BEH ejer flere datterselskaber, som driver virksomhed på energiområdet i Bulgarien. I gassektoren ejer det hele selskabskapitalen i sine datterselskaber Bulgargaz og Bulgartransgaz.
3
Bulgargaz er den offentlige gasleverandør i Bulgarien.
4
Bulgartransgaz har følgende opgaver:
–
autoriseret transmissionsnetoperatør i Bulgarien, idet selskabet i denne henseende forvalter det bulgarske transmissionsnet (herefter »transmissionsnettet«) og den bulgarske transitrørledning
–
forvalter af landets eneste naturgaslagringsanlæg, som er underjordisk og ligger i Chiren (herefter »lagringsanlægget i Chiren«).
A. De faktiske omstændigheder
[udelades]
1.
Gasforsyningen i Bulgarien
6
I overtrædelsesperioden var der to gasforsyningskilder i Bulgarien, nemlig den nationale produktion og importen fra Rusland. Eftersom den nationale produktion på dette tidspunkt var ubetydelig, var landets gasforsyning næsten fuldstændig afhængig af importen af russisk gas.
7
Den russiske gas blev ledt til Bulgarien via Ukraine og derefter Rumænien gennem tre gasrørledninger, nemlig den rumænske transitrørledning 1, 2 og 3, som forvaltes af Transgaz SA, der er transmissionsnetoperatør i Rumænien.
8
Den rumænske transitrørledning 1 (herefter »den rumænske gasrørledning 1«) løb gennem Rumænien fra indførselsstedet, dvs. gasmålestationen Isaccea 1, på grænsen mellem Ukraine og Rumænien til transmissionsnettets indførselssted Negru Vodă 1 på grænsen mellem Rumænien og Bulgarien. Det transmissionsnet, der for sin del var forbundet med lagringsanlægget i Chiren, var et rent nationalt net, hvortil de fleste kunder og lokale distributionsnet i Bulgarien var tilsluttet, med undtagelse af kunderne og distributionsnettene i det sydvestlige Bulgarien.
9
De rumænske transitrørledninger 2 og 3 transporterede gas fra grænsen mellem Ukraine og Rumænien til grænsen mellem Rumænien og Bulgarien, til indførselsstederne Negru Vodă 2 og 3, og løb sammen i Bulgarien, hvorved de dannede den bulgarske transitrørledning. Denne gasrørledning blev benyttet til begrænset forsyning i det sydvestlige Bulgarien og transporterede hovedsageligt gas til Den Tidligere Jugoslaviske Republik Makedonien, Grækenland og Tyrkiet.
10
Den rumænske gasrørledning 1 var følgelig til enhver tid, indtil den 1. april 2016, den eneste holdbare vej til at føre gas til Bulgarien med henblik på forsyning af størstedelen af landet.
11
Den rumænske gasrørledning 1 var med sin samlede årlige kapacitet på 7,4 mia. m3 blevet anlagt i 1974 i henhold til den mellemstatslige aftale af 29. november 1970 mellem Folkerepublikken Bulgarien og Den Socialistiske Republik Rumænien (herefter »den mellemstatslige aftale af 1970«).
12
Den 5. juli 1974 indgik forgængeren til Bulgargaz, selskabet Neftochim, en aftale med selskabet Rompetrol, som var forgænger til Transgaz, om anvendelsen af den rumænske gasrørledning 1. Denne aftale fandt anvendelse indtil 2005.
13
Den 18. februar 2003 indgik Republikken Bulgarien og Rumænien en ny mellemstatslig aftale (herefter »den mellemstatslige aftale af 2003«). I henhold til denne aftales artikel 3 forpligtede de kontraherende parter sig til at pålægge deres respektive gasoperatører, dvs. Bulgargaz og Transgaz, at indgå en ny aftale om anvendelsen af den rumænske gasrørledning 1 for at afspejle de nye transitpriser.
14
Den 19. oktober 2005 indgik Transgaz og Bulgargaz således en ny aftale (herefter »2005-aftalen«), i henhold til hvilken Bulgargaz fik en eksklusiv brugsret til den rumænske gasrørledning 1 indtil den 31. december 2011. Denne aftale sikrede i det væsentlige en årlig kapacitet på 6,49 mia. m3. Som modydelse betalte Bulgargaz Transgaz et fast årligt gebyr uafhængigt af den reelt benyttede kapacitet. I 2009 blev denne aftale forlænget til den 31. december 2016.
2.
Gasforsyningen i Bulgarien
15
I overtrædelsesperioden købte Bulgargaz gas med oprindelse i Rusland og var den eneste eller største importør af russisk gas i Bulgarien. Selskabet havde ligeledes erhvervet størstedelen af den nationale gasproduktion. Bulgargaz var således den største gasleverandør både med hensyn til engroshandelen i senere led og slutkunderne, dvs. de virksomheder, der var tilsluttet transmissionsnettet direkte.
16
I overtrædelsesperioden virkede Bulgargaz som offentlig gasleverandør på de bulgarske markeder i medfør af licens JI-214-14/29.11.2006 for offentlig gasforsyning i Republikken Bulgarien (herefter »Bulgargaz’ licens«). Selskabet var blevet indrømmet denne licens ved afgørelse nr. P-046 truffet af Komisia za energiyno i vodno regulirane (statslig myndighed for regulering af vand og energi, Bulgarien, herefter »den bulgarske reguleringsmyndighed«) den 29. november 2006 (herefter »den bulgarske reguleringsmyndigheds afgørelse«) i henhold til ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА (energiloven) af 9. december 2003 (DV nr. 107 af 9.12.2003), senest ændret den 13. december 2018 (DV nr. 103 af 13.12.2018) (herefter »den bulgarske energilov«) for en varighed af 35 år (artikel 2.6.1 i nævnte licens).
[udelades]
3.
Lagringsanlægget i Chiren
21
Naturgas kan lagres i underjordiske gaslagringsanlæg med henblik på senere brug. Disse anlæg kan benyttes som værktøj til at tilpasse udbuddet efter efterspørgslen, hovedsageligt henset til de sæsonbetingede udsving i efterspørgslen på gas. Når der foreligger en betydelig afhængighed af en enkelt forsyningskilde, kan disse anlæg desuden give væsentlige afhjælpningsmuligheder i tilfælde af afbrydelse af forsyningen.
22
I Bulgarien var lagringsanlægget i Chiren med en kapacitet på 0,5 mia. m3 det eneste eksisterende lagringsanlæg i overtrædelsesperioden. Anlægget var ikke et lagringsanlæg med multikredsløb, eftersom gas kun kunne tilføres i de såkaldte »sommermåneder« og trækkes tilbage i de såkaldte »vintermåneder«.
[udelades]
B. Den anfægtede afgørelse
34
I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen i det væsentlige, at sagsøgerne havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF fra den 30. juli 2010 til den 1. januar 2015 (jf. 653. betragtning).
[udelades]
II. Parternes påstande
56
Sagsøgerne har, støttet af Republikken Bulgarien, i den seneste affattelse nedlagt følgende påstande:
–
Der træffes en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse, hvorved Kommissionen pålægges at fremlægge klagepunktsmeddelelsen i sag AT.39816 – Opstrømsgasforsyninger i Central- og Østeuropa (herefter »Gazprom-sagen«) samt de dokumenter, hvortil denne meddelelse henviser, i det omfang de angår det bulgarske gasmarked.
–
Den anfægtede afgørelse annulleres helt eller delvist, for så vidt som den vedrører sagsøgerne eller en af disse.
–
Subsidiært annulleres eller nedsættes den pålagte bøde.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
57
Kommissionen har, støttet af Overgas, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III. Retlige bemærkninger
58
Sagsøgerne har fremsat syv anbringender vedrørende følgende:
–
Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af deres ret til forsvar, princippet om god forvaltningsskik og gennemsigtighedsprincippet.
–
Det andet anbringende vedrører en begrundelsesmangel samt retlige og faktiske fejl med hensyn til afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1.
–
Det tredje anbringende vedrører en urigtig konstatering af sagsøgernes dominerende stilling på de relevante markeder.
–
Det fjerde anbringende vedrører en urigtig konstatering af deres misbrug af dominerende stilling.
–
Det femte anbringende vedrører en urigtig vurdering af den angivelige overtrædelses varighed.
–
Med det sjette anbringende har sagsøgerne gjort gældende, at de er blevet frataget muligheden for at afslutte sagen med tilsagn i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003.
–
Det syvende anbringende vedrører fejl ved beregningen af bøden.
[udelades]
A. Om det andet anbringende vedrørende en begrundelsesmangel samt retlige og faktiske fejl med hensyn til afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1
[udelades]
1.
Det tredje led om en retlig fejl og urigtige vurderinger af de faktiske omstændigheder ved afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1
79
Sagsøgerne har, støttet af Republikken Bulgarien, gjort gældende, at afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 er behæftet med følgende:
–
en retlig fejl, for så vidt som Kommissionen undlod at sondre mellem det primære og det sekundære kapacitetsmarked på den rumænske gasrørledning 1
–
en første urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, for så vidt som Kommissionen ikke identificerede Transgaz som leverandør af kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1
–
en anden urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, for så vidt som Kommissionen identificerede Bulgargaz som leverandør af kapacitet på nævnte gasrørledning og ikke som køber.
80
Der skal først foretages en samlet undersøgelse af de to første fejl, som sagsøgerne har anført.
a)
De retlige og faktiske fejl om henholdsvis, at Kommissionen undlod at sondre mellem det primære og det sekundære kapacitetsmarked på den rumænske gasrørledning 1, og at den ikke identificerede Transgaz som leverandør af nævnte kapacitet
81
Sagsøgerne har anført, at der i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 715/2009 af 13. juli 2009 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1775/2005 (EUT 2009, L 211, s. 36) sondres mellem det primære og det sekundære marked for gaskapacitet. De har gjort gældende, at det følger af nævnte forordning, at alene transmissionsnetoperatøren kan sælge kapacitet på det primære marked, mens netbrugerne udelukkende kan videresælge kapacitet på det sekundære marked. Ved ikke at sondre mellem det primære og det sekundære marked for gaskapacitet begik Kommissionen en retlig fejl, idet den afgrænsede markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 på en måde, som var i strid med forordning nr. 715/2009, og endvidere så bort fra den omstændighed, at Transgaz var leverandør på nævnte primære marked.
82
I denne henseende er det korrekt, at der i forordning nr. 715/2009 sondres mellem det primære og det sekundære marked for gaskapacitet. I henhold til nævnte forordning er det primære marked markedet for den kapacitet, der forhandles direkte af transmissionsnetoperatøren [jf. artikel 2, stk. 1, nr. 22)], mens det sekundære marked er markedet for den kapacitet, der forhandles ad andre veje end på det primære marked [jf. artikel 2, stk. 1, nr. 6)].
83
Det præciseres imidlertid i 34. betragtning til forordning nr. 715/2009, at denne forordning og de retningslinjer, der vedtages i overensstemmelse med den, ikke berører anvendelsen af Unionens konkurrenceregler.
84
Som det fremgår af punkt 2 og 3 i meddelelsen om afgrænsning af markedet, adskiller begrebet marked på konkurrenceområdet sig fra andre markedsbegreber, der hyppigt anvendes i andre forbindelser (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 97). Hovedformålet hermed er at foretage en systematisk identificering af de krav, som konkurrencen pålægger de pågældende virksomheder (dom af 18.5.2022, Wieland-Werke mod Kommissionen, T-251/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:296, præmis 40).
85
I forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF foretages afgrænsningen af det relevante marked således med henblik på at fastlægge de grænser, inden for hvilke det skal vurderes, om en virksomhed er i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, og således om den har en dominerende stilling som omhandlet i denne bestemmelse (dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, præmis 37, og af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 30).
86
Det følger af fast retspraksis, at der ved bedømmelsen af, om en virksomhed indtager en dominerende stilling, skal foretages en vurdering af konkurrencemulighederne på markedet for alle de varer eller tjenesteydelser, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre varer eller tjenesteydelser, idet disse konkurrencemuligheder ligeledes skal vurderes i lyset af konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen (jf. dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis, og af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
87
Med henblik på at afgøre, om Kommissionen skulle sondre mellem det primære og det sekundære kapacitetsmarked på den rumænske gasrørledning 1, skal det følgelig efterprøves, om denne sondring var relevant i overtrædelsesperioden, henset til de tjenesteydelser, der blev udbudt på hvert af de nævnte markeder, for således at fastlægge de grænser, inden for hvilke det skal vurderes, om sagsøgerne havde en dominerende stilling på det relevante marked.
88
Det står fast, at den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden var den eneste holdbare vej til at føre gas til Bulgarien, hvorfor kapacitetstjenesterne på nævnte gasrørledning ikke kunne erstattes med andre tjenesteydelser som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 86 ovenfor, med henblik på at transportere gas fra Rusland til Bulgarien. Det følger omvendt heraf, at kapacitetstjenesterne på det primære og det sekundære marked på den rumænske gasrørledning 1, fortsat som omhandlet i samme retspraksis, udgjorde en helhed af tjenesteydelser, der var særligt egnede til at opfylde vedvarende behov og følgelig var indbyrdes substituerbare.
89
I denne henseende anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelse med føje, at Bulgargaz i overtrædelsesperioden i medfør af 2005-aftalen ikke alene havde reserveret hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1, men at selskabet også kunne hindre ethvert forsøg fra Transgaz på at tildele tredjeparter kapacitet på det primære marked (jf. 260. og 261. betragtning til den anfægtede afgørelse). Nævnte aftales artikel 17.1 bestemte således, at »[den rumænske gasrørledning 1] [var] forbeholdt [Bulgargaz’] eksklusive brug, og [at] uden [Bulgargaz’] samtykke [var] det ikke muligt at tilslutte andre kunder til denne gasrørledning, og ingen anden naturgasmængde [ville] blive transporteret«.
90
Selv om Transgaz var transmissionsnetoperatør på den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden, gjorde følgende sig således gældende:
–
Bulgargaz var den eneste operatør, der kunne tilbyde kapacitetstjenester på nævnte gasrørledning på det sekundære marked, eftersom selskabet ved 2005-aftalen var blevet indrømmet en eksklusiv brugsret over denne infrastruktur.
–
Bulgargaz havde endvidere i medfør af den ved 2005-aftalen indrømmede ret til forudgående samtykke mulighed for at afvise enhver anmodning om adgang til det primære marked.
91
Sondringen mellem det primære og det sekundære marked var således ikke relevant med henblik på analysen efter artikel 102 TEUF.
92
Sagsøgerne har gjort gældende, at denne konklusion er urigtig, idet Transgaz efter deres opfattelse i henhold til forordning nr. 715/2009 havde pligt til ensidigt at tilbagetrække Bulgargaz’ ubrugte kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 og tilbyde den til tredjeparter uafhængigt af 2005-aftalen. De har i denne forbindelse anført, at nævnte forordning og retningslinjerne vedlagt i bilag hertil i den affattelse, der var gældende indtil den 16. september 2012 (herefter »2009-retningslinjerne«), vedrørende procedurer for håndtering af kapacitetsbegrænsninger har direkte virkning. De har således gjort gældende, at den omstændighed, at Rumænien ikke havde gennemført disse regler, ikke kan være til skade for dem.
93
Det skal i denne henseende bemærkes, at følgende fremgår af forordning nr. 715/2009:
–
Uafbrydelig kapacitet er den gastransmissionskapacitet, der er garanteret af transmissionssystemoperatøren som uafbrydelig i kraft af en aftale [jf. artikel 2. stk. 1, nr. 16)].
–
Teknisk kapacitet er den maksimale uafbrydelige kapacitet, som transmissionssystemoperatøren kan tilbyde netbrugerne, idet der tages hensyn til systemintegritet og transmissionsnettets driftskrav [jf. artikel 2. stk. 1, nr. 18)].
–
Der foreligger aftalemæssige kapacitetsbegrænsninger, når efterspørgslen på uafbrydelig kapacitet overstiger den tekniske kapacitet [jf. artikel 2. stk. 1, nr. 21)].
–
Uudnyttet kapacitet er uafbrydelig kapacitet, som en netbruger har erhvervet i henhold til en transportaftale, men som denne bruger ikke har nomineret inden for den frist, der er anført i aftalen [jf. artikel 2. stk. 1, nr. 4)].
–
Afbrydelig kapacitet er gastransmissionskapacitet, der kan afbrydes af transmissionssystemoperatøren på de betingelser, der er fastlagt i transportaftalen [jf. artikel 2. stk. 1, nr. 13)].
94
Artikel 16, stk. 3, litra a), i forordning nr. 715/2009 bestemmer, at i tilfælde af aftalemæssige kapacitetsbegrænsninger skal transmissionssystemoperatører tilbyde uudnyttet kapacitet på det primære marked kortfristet (dvs. mindst én dag frem) og som afbrydelig kapacitet.
95
2009-retningslinjerne, som supplerede forordning nr. 715/2009, foreskrev i punkt 2.2, første afsnit, at hvis aftalt kapacitet ikke udnyttedes, skulle transmissionssystemoperatøren stille denne kapacitet til rådighed på det primære marked som afbrydelig kapacitet i kraft af aftaler af forskellig varighed. Denne forpligtelse vedrørte imidlertid kun det tilfælde, hvor denne kapacitet ikke blev tilbudt af den pågældende netbruger på det sekundære marked til en rimelig pris.
96
Med hensyn til muligheden for at tilbagetrække eller omfordele ubrugt kapacitet som uafbrydelig kapacitet foreskrev 2009-retningslinjerne i punkt 2.2, fjerde afsnit, alene, at transmissionssystemoperatører om nødvendigt skulle bestræbe sig på at tilbyde i hvert fald en del af den uudnyttede kapacitet på markedet som uafbrydelig kapacitet.
97
To konstateringer fremgår af artikel 16, stk. 3, litra a), i forordning nr. 715/2009, fortolket i lyset af 2009-retningslinjerne. For det første skulle Transgaz alene tilbyde den uudnyttede kapacitet fra den rumænske gasrørledning 1, hvis Bulgargaz ikke tilbød den på det sekundære marked til en rimelig pris. For det andet var Transgaz i et sådant tilfælde alene forpligtet til at tilbyde den kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet, til tredjeparter kortfristet og som afbrydelig kapacitet, og ikke som uafbrydelig kapacitet.
98
I 35. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgerne ikke har anfægtet, anførte Kommissionen, at gasleverandørerne i senere led normalt ikke kunne basere sig på afbrydelig kapacitet for at opfylde deres leveringsforpligtelser i forhold til kunderne, eftersom denne kapacitet ikke var garanteret af transmissionssystemoperatøren. Transgaz’ udbud af den kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet, som kortfristet og afbrydelig kapacitet gav således ikke nævnte transmissionssystemoperatør mulighed for at opfylde de vedvarende behov for de virksomheder, der ønskede adgang til den rumænske gasrørledning 1.
99
Ændringen af 2009-retningslinjerne ved vedtagelsen af Kommissionens afgørelse 2012/490/EU af 24. august 2012 om ændring af bilag I til forordning nr. 715/2009 (EUT 2012, L 231, s. 16, herefter »2012-retningslinjerne«) bekræfter, at forpligtelsen i artikel 16, stk. 3, i forordning nr. 715/2009 var utilstrækkelig. Det fremgår nemlig af anden betragtning til afgørelse 2012/490/EU, at 2012-retningslinjerne blev vedtaget, eftersom praksis havde vist, at selv om visse principper for håndtering af kapacitetsbegrænsninger var taget i brug, såsom udbud af afbrydelig kapacitet, hæmmedes udviklingen af et velfungerende indre marked for gas stadig af aftalemæssige kapacitetsbegrænsninger.
100
Med henblik på at løse denne problemstilling fastsatte 2012-retningslinjerne følgelig fire forskellige procedurer, som skulle give transmissionsnetoperatørerne mulighed for i tilfælde af aftalemæssige kapacitetsbegrænsninger at omfordele uudnyttet kapacitet som uafbrydelig kapacitet. Kun tre af disse procedurer skulle være gennemført den 1. oktober 2013 og således i overtrædelsesperioden.
101
I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne henvist til to af disse mekanismer, nemlig for det første mekanismen med kapacitetsforøgelse ved hjælp af en overtegnings- og tilbagekøbsordning fastsat i 2012-retningslinjernes punkt 2.2.2 (herefter »overtegnings- og tilbagekøbsmekanismen«) og for det andet en »use it or lose it«-mekanisme (»forbrug eller tab«) på langfristet kapacitet fastsat i nævnte retningslinjers punkt 2.2.5 (herefter »»forbrug eller tab«-mekanismen«, sammen med overtegnings- og tilbagekøbsmekanismen benævnt »de incitamentbaserede mekanismer«).
102
For det første gav overtegnings- og tilbagekøbsmekanismen transmissionsnetoperatøren mulighed for at øge sin netkapacitet ved at tilbyde yderligere kapacitet som uafbrydelig kapacitet, der oversteg den, som kunne transporteres. Transmissionsnetoperatøren skulle tilbagekøbe den af brugerne endeligt nominerede kapacitet, som oversteg, hvad gastransmissionsnettet kunne transportere (jf. 2012-retningslinjernes punkt 2.2.2, første og sjette afsnit). For at tilskynde transmissionsnetoperatøren til at påtage sig de risici, der var forbundet med oversalg, foreskrev ordningen en økonomisk kompensation (jf. 2012-retningslinjernes punkt 2.2.2, tredje afsnit).
103
Med henblik på at overtegnings- og tilbagekøbsmekanismen kunne finde anvendelse, bestemte 2012-retningslinjerne, at ordningen først skulle være godkendt af den nationale regulerende myndighed (herefter »den nationale reguleringsmyndighed«) og være genstand for rådføring med de nationale reguleringsmyndigheder i tilstødende medlemsstater (jf. nævnte retningslinjers punkt 2.2.2, første afsnit).
104
For det andet var de nationale reguleringsmyndigheder i henhold til »forbrug eller tab«-mekanismen forpligtede til at forlange, at transmissionsnetoperatøren helt eller delvis trak den aftalte kapacitet tilbage, som en netbruger systematisk havde underudnyttet på et sammenkoblingspunkt, når denne bruger ikke havde solgt eller på rimelige vilkår udbudt sin uudnyttede kapacitet til salg, og andre netbrugere anmodede om uafbrydelig kapacitet (jf. 2012-retningslinjernes punkt 2.2.5, første afsnit).
105
For at transmissionsnetoperatøren kunne benytte »forbrug eller tab«-mekanismen, skulle den nationale reguleringsmyndighed imidlertid først fastslå, at de i 2012-retningslinjerne fastsatte betingelser, der gjorde det muligt for transmissionsnetoperatøren at trække kapacitet tilbage, var opfyldt (jf. 2012-retningslinjernes punkt 2.2.5, første og fjerde afsnit).
106
Sagsøgerne har i det væsentlige anført, at Transgaz fra 2012 havde kunnet benytte de incitamentbaserede mekanismer til ensidigt at tilbagetrække kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet på den rumænske gasrørledning 1, og omfordele den til tredjeparter.
107
I denne henseende fremgår det af præmis 103-105 ovenfor, at for at disse incitamentbaserede mekanismer kunne finde anvendelse, skulle den rumænske reguleringsmyndighed vedtage visse forudgående foranstaltninger.
108
I 293. og 294 betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at den rumænske reguleringsmyndighed på dette tidspunkt ikke havde truffet de fornødne forudgående foranstaltninger til at give transmissionsnetoperatøren mulighed for at benytte de incitamentbaserede mekanismer.
109
Sagsøgerne har imidlertid anfægtet, at der skulle være behov for den rumænske reguleringsmyndigheds indgreb, for at Transgaz kunne tilbyde tredjeparter kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet på den rumænske gasrørledning 1.
110
Sagsøgernes standpunkt er ikke i overensstemmelse med denne analyse. Uden reguleringsmyndighedens forudgående indgreb i overtrædelsesperioden kunne de incitamentbaserede mekanismer nemlig ikke gennemføres (jf. præmis 103 og 105 ovenfor). Dette betyder, at Transgaz i denne periode ikke havde kunnet påberåbe sig disse mekanismer med henblik på ensidigt at tilbagetrække kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet på den rumænske gasrørledning 1, og tilbyde tredjeparter denne kapacitet som uafbrydelig kapacitet. Transgaz kunne følgelig kun tilbyde tredjeparter nævnte kapacitet i medfør af forordning nr. 715/2009 som kortfristet og afbrydelig kapacitet.
111
Som det fremgår af præmis 98 ovenfor, ville et kortfristet og afbrydeligt udbud ikke have givet Transgaz mulighed for i praksis at omgå begrænsningerne pålagt ved 2005-aftalen og således imødekomme de vedvarende behov fra leverandører, som ønskede adgang til den rumænske gasrørledning 1, eftersom en sådan kapacitet ikke ville være attraktiv for gasleverandører i senere led, idet denne kapacitet ikke gav dem mulighed for at overholde deres leveringsforpligtelser i forhold til kunderne.
112
På denne baggrund var sondringen mellem det primære og det sekundære marked for gaskapacitet ikke relevant i det foreliggende tilfælde med henblik på vurderingen af, at sagsøgerne havde en dominerende stilling med hensyn til kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1. Som det er fastslået i præmis 89 ovenfor, var Bulgargaz som følge af 2005-aftalen i hele overtrædelsesperioden nemlig ikke alene den eneste mulige leverandør af kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 på det sekundære marked, men kontrollerede ligeledes tredjeparters adgang til det primære marked som følge af sin eksklusive brugsret til nævnte gasrørledning og den ret til forudgående samtykke, som selskabet havde i medfør af 2005-aftalen. Eftersom Transgaz uden Bulgargaz’ samtykke således kun kunne tilbyde den uudnyttede kapacitet som kortfristet og afbrydelig kapacitet i overtrædelsesperioden, anlagde Kommissionen ikke et urigtigt skøn ved som led i afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 at konstatere, at Transgaz var leverandør.
113
Sagsøgernes øvrige argumenter kan ikke rejse tvivl om disse konklusioner.
114
I første række har sagsøgerne anført, at Kommissionens afgrænsning af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 afveg fra institutionens afgørelsespraksis.
115
Det skal bemærkes, at Kommissionen skal gennemgå hver sag for sig ud fra den pågældende sags særlige omstændigheder og uden at være bundet af tidligere afgørelser, der vedrører andre erhvervsdrivende, andre markeder for varer og tjenester og andre geografiske markeder på forskellige tidspunkter (jf. dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen, T-301/04, EU:T:2009:317, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis). De erhvervsdrivende kan endvidere ikke have nogen berettigede forventninger om opretholdelse af en tidligere afgørelsespraksis, som kan ændres på grundlag af ændrede omstændigheder eller udviklingen i Kommissionens analyse (jf. i denne retning dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen, T-162/10, EU:T:2015:283, præmis 142 og 143).
116
Sagsøgerne kan således ikke med føje drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag (dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 118; jf. ligeledes i denne retning dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen, T-301/04, EU:T:2009:317, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
117
I anden række har sagsøgerne gjort gældende, at Legea nr. 123/2012 energiei electrice și a gazelor naturale (lov nr. 123/2012 om elektricitet og naturgas) af 10. juli 2012 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 485 af 16.7.2012, herefter »den rumænske energilov«) gennemførte forordning nr. 715/2009 og gav Transgaz beføjelser til som transmissionsnetoperatør at tilbagetrække den uudnyttede kapacitet på den rumænske gasrørledning 1. De har i denne henseende henvist til nævnte lovs artikel 130, stk. 1, og artikel 194 samt den metode for tildeling af kapacitet på den rumænske gasrørledning 1, som blev offentliggjort af den rumænske reguleringsmyndighed den 11. juli 2012 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 472 af 11.7.2012, herefter »metoden til tildeling af kapacitet«).
118
Dette argument kan ikke tiltrædes af følgende grunde.
119
For det første fandt den rumænske energilovs artikel 130, stk. 1, ikke anvendelse på den rumænske gasrørledning 1. Denne bestemmelse pålagde nemlig transmissionsnetoperatøren at sikre tildeling af kapacitet inden for sammenkoblingsrørledningerne i overensstemmelse med forordning nr. 715/2009 [jf. den rumænske energilovs artikel 130, stk. 1, litra q)]. Det fremgår af nævnte lov, at en sammenkoblingsrørledning var en transmissionsrørledning, der overskred en grænse mellem to EU-medlemsstater alene med henblik på at forbinde disse to staters gastransmissionsnet (jf. nævnte lovs artikel 100, stk. 34). Den rumænske gasrørledning 1 var ikke tilsluttet det rumænske gastransmissionsnet i overtrædelsesperioden og udgjorde således ikke en sammenkoblingsrørledning som omhandlet i den rumænske energilovs artikel 130, stk. 1.
120
For det andet foreskrev den rumænske energilovs artikel 194, at transmissionsnetoperatørens tilsidesættelse af de ved EU-retten fastsatte bestemmelser om mekanismerne for tildeling af kapacitet og for håndtering af kapacitetsbegrænsninger ligeledes udgjorde en tilsidesættelse af de gældende rumænske regler på området (jf. nævnte lovs artikel 194, stk. 36). For så vidt som den dagældende EU-lovgivning, som det fremgår af præmis 110 ovenfor, ikke gav Transgaz mulighed for at tilbagetrække uudnyttet kapacitet og omfordele den til tredjeparter som uafbrydelig kapacitet, gav den rumænske energilovs artikel 194 det imidlertid heller ikke beføjelse til at handle således.
121
For det tredje pålagde denne bestemmelse med hensyn til metoden for tildeling af kapacitet ikke Transgaz som transmissionsnetoperatør at tilbagetrække enhver kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet, men forpligtede udelukkende den pågældende til at sælge tilgængelig kapacitet på nævnte gasrørledning (jf. nævnte metodes artikel 1), dvs. kapacitet, som ikke var omhandlet i en aftale. I henhold til 2005-aftalens artikel 17.1 var »den [rumænske] gasrørledning 1 forbeholdt] [Bulgargaz’] eksklusive brug, og uden [Bulgargaz’] samtykke [var] det ikke muligt at tilslutte andre kunder til denne gasrørledning, ingen anden naturgasmængde end den af [Bulgargaz] leverede til [Transgaz] ved [gasmålestationen] Isaccea 1 [ville] blive transporteret«. Eftersom nævnte aftale var gældende i hele overtrædelsesperioden, skal det fastslås, at der ikke var en tilgængelig kapacitet, som Transgaz kunne have solgt til andre virksomheder på denne gasrørledning på dette tidspunkt.
122
Klagepunkterne om, at Kommissionen begik en retlig fejl ved ikke at sondre mellem det primære og det sekundære kapacitetsmarked på den rumænske gasrørledning 1 og anlagde et urigtigt skøn ved ikke at identificere Transgaz som leverandør af nævnte kapacitet, skal dermed forkastes.
b)
En faktisk fejl som følge af identificeringen af Bulgargaz som leverandør på den rumænske gasrørledning 1
123
For det første har sagsøgerne gjort gældende, at Bulgargaz alene var køber af kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 på det primære marked for nævnte tjenester og ikke leverandør af tjenesterne.
124
I den anfægtede afgørelse kvalificeres Bulgargaz ikke som leverandør på det primære marked for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1. Kommissionen indikerede nemlig blot, at Transgaz havde tildelt kapacitet på det primære marked til Bulgargaz ved at indgå 2005-aftalen (jf. 291. betragtning til den anfægtede afgørelse). Som det fremgår af præmis 89 og 90 ovenfor, fastslog Kommissionen imidlertid, at Transgaz, henset til den eksklusive brug af nævnte gasrørledning og den ret til forudgående samtykke, som Bulgargaz var tillagt ved nævnte aftales artikel 17.1, der fandt anvendelse i hele overtrædelsesperioden, ikke kunne tilbyde tredjeparter kapacitet på det primære marked uden Bulgargaz’ samtykke, og at sidstnævnte følgelig var den eneste, der kunne give tredjeparter adgang til den rumænske gasrørledning 1 (jf. 261., 288. og 306. betragtning til den anfægtede afgørelse).
125
Sagsøgernes argument om, at Kommissionen med urette kvalificerede Bulgargaz som leverandør på det primære marked for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1, skal derfor forkastes.
126
For det andet har sagsøgerne anført, at Kommissionen i 292. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette lagde til grund, at Bulgargaz kunne videresælge kapacitet på det sekundære marked på den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden, selv om Transgaz endnu ikke havde vedtaget de regler, der muliggjorde en sådan handel i overensstemmelse med artikel 22 i forordning nr. 715/2009.
127
Det er i denne henseende ganske vist korrekt, at artikel 22 i forordning nr. 715/2009 pålagde transmissionsnetoperatørerne at vedtage visse foranstaltninger for at muliggøre og lette fri handel med kapacitet på det sekundære marked. Det skal imidlertid bemærkes, at Bulgargaz den 31. januar 2013 indgik en aftale med Overgas, hvorefter sidstnævnte blev indrømmet adgang til den rumænske gasrørledning 1, selv om Transgaz fortsat ikke havde vedtaget de i nævnte forordnings artikel 22 fastsatte foranstaltninger.
128
Som Kommissionen lagde til grund i 292. betragtning til den anfægtede afgørelse, udgjorde den omstændighed, at Transgaz ikke havde vedtaget de i artikel 22 i forordning nr. 715/2009 fastsatte foranstaltninger, følgelig ikke en faktisk hindring for, at Bulgargaz kunne tilbyde kapacitet på det sekundære kapacitetsmarked på den rumænske gasrørledning 1.
129
Det følger heraf, at sagsøgernes klagepunkt om, at Kommissionen begik en faktisk fejl ved at finde, at Bulgargaz kunne levere kapacitet på den rumænske gasrørledning 1, er ugrundet.
130
Dette led og dermed det andet anbringende som helhed skal følgelig forkastes.
B. Om det tredje anbringende vedrørende en urigtig konstatering af sagsøgernes dominerende stilling på de relevante markeder
131
Sagsøgerne har anfægtet konstateringen i 426. og 427. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter BEH-koncernen gennem Bulgargaz og Bulgartransgaz havde en dominerende stilling på de fem relevante markeder.
132
Dette anbringende består af to led. Sagsøgerne har anført, at Kommissionen med urette fastslog, at Bulgargaz havde en dominerende stilling på kapacitetsmarkedet på den rumænske gasrørledning 1, og at BEH indirekte havde en sådan stilling på de fem relevante markeder.
1.
Det første led om en urigtig konstatering af, at Bulgargaz havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1
133
For det første har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens afgrænsning af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 er behæftet med retlige og faktiske fejl. Konklusionen om, at Bulgargaz er dominerende på dette marked, er dermed ligeledes urigtig.
134
I denne henseende fremgår det af analysen af det andet anbringende, at Kommissionen ikke begik en retlig og faktisk fejl ved afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1. Det følger heraf, at sagsøgerens første argument indledningsvis skal forkastes.
135
For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at såfremt afgrænsningen af markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 måtte være korrekt, er Kommissionens vurdering om, at Bulgargaz havde en dominerende stilling på dette marked, urigtig.
136
Sagsøgerne har nærmere bestemt anført, at den anfægtede afgørelse ikke indeholder en analyse af markedsstrukturen eller markedsmagten for de virksomheder, der var aktive på den rumænske gasrørledning 1, hvorved kravene i punkt 13-15 i Kommissionens meddelelse om vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 [TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (EUT 2009, C 45, s. 7) blev tilsidesat. Efter deres opfattelse har Kommissionen således ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at Bulgargaz var dominerende på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1.
137
Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at den af artikel 102 TEUF omhandlede dominerende stilling vedrører det forhold, at en virksomhed har en økonomisk magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. Den dominerende stilling skyldes i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende (dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, 27/76, EU:C:1978:22, præmis 65 og 66, og af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, 85/76, EU:C:1979:36, præmis 38 og 39).
138
En dominerende stilling udelukker ikke, at der består en vis konkurrence, men den sætter den dominerende virksomhed i stand til, hvis ikke at bestemme, så i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang at handle uden at skulle tage hensyn hertil og uden at denne adfærd er til skade for virksomheden (dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, 85/76, EU:C:1979:36, præmis 39).
139
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen anført, at gastransmissionsinfrastrukturerne udgjorde et naturligt monopol, og at den virksomhed, som kontrollerede kapaciteten på disse infrastrukturer, følgelig blev en uomgængelig forretningspartner, hvis markedsmagt ikke kunne ophæves. Med hensyn til den rumænske gasrørledning 1 lagde Kommissionen til grund, at Bulgargaz i overtrædelsesperioden kontrollerede enhver mulighed for tredjeparters adgang hertil (jf. 335., 418. og 420. betragtning til den anfægtede afgørelse).
140
Sagsøgerne har gjort gældende, at denne vurdering er behæftet med fejl.
a)
Det første klagepunkt om, at Kommissionen med urette fandt, at Bulgargaz kontrollerede tredjeparters adgang til den rumænske gasrørledning 1
141
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen med urette fandt, at Bulgargaz kontrollerede tredjeparters adgang til den rumænske gasrørledning 1. De har anført, at denne kontrol blev udøvet af Transgaz som transmissionsnetoperatør for denne infrastruktur.
142
For det første har sagsøgerne til støtte for dette klagepunkt gjort gældende, at selv om 2005-aftalen var en eksklusivaftale, havde Bulgargaz alene fået tildelt høringsrettigheder med hensyn til muligheden for at tilbyde tredjeparter kapacitet, hvilke rettigheder aldrig er blevet benyttet.
143
Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af ordlyden af 2005-aftalens artikel 17.1, at »[den rumænske gasrørledning 1] er forbeholdt [Bulgargaz’] eksklusive brug, og uden [Bulgargaz’] samtykke er det ikke muligt at tilslutte andre kunder til denne gasrørledning, og ingen anden naturgasmængde vil blive transporteret«.
144
Det står følgelig klart, at Transgaz ikke kunne tilbyde tredjeparter kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 uden Bulgargaz’ forudgående samtykke.
145
Denne fortolkning af 2005-aftalen understøttes af udvekslingerne mellem Transgaz og BEH under deres møde den 24. januar 2011. Det fremgår således af referatet fra dette møde udarbejdet af BEH, dateret den 31. januar 2011, at Transgaz spurgte BEH, om det var muligt at erhverve en del af den uudnyttede kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 med henblik på den fremtidige opførelse af en terminal for flydende naturgas i nærheden af Constanţa (Rumænien) (herefter »terminalen i Constanţa«). BEH svarede, at nævnte gasrørlednings samlede kapacitet var forbeholdt Bulgargaz, men at den af Transgaz anførte mulighed alligevel kunne gøres til genstand for en diskussion, som indledningsvis skulle ske på regeringsniveau [jf. 297. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse].
146
Det følger heraf, at i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, gav 2005-aftalen ikke Bulgargaz simple høringsrettigheder, men gav selskabet en egentlig beføjelse til forudgående samtykke med hensyn til ethvert forsøg fra Transgaz på at overtage den uudnyttede kapacitet på den rumænske gasrørledning 1, herunder for at tilbyde tredjeparter en sådan kapacitet.
147
For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at den omstændighed, at Bulgargaz videreleasede en del af sin kapacitet til Overgas fra 2013, ikke underbygger konklusionen om, at Bulgargaz kontrollerede adgangen til den rumænske gasrørledning 1. De har anført, at Bulgargaz handlede i god tro i forhold til Overgas, eftersom de regler, der tillod handel på det sekundære marked, endnu ikke var vedtaget.
148
Det skal i denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at Bulgargaz videreleasede en del af sin kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 til Overgas, uanset om denne handling blev foretaget i god tro, reelt viser, at det lykkedes Bulgargaz at give en tredjepart adgang til denne gasrørledning, selv om der ikke forelå regler for det sekundære marked for kapacitetstjenester.
149
Denne omstændighed var relevant med henblik på analysen i den anfægtede afgørelse, eftersom Bulgargaz i henhold til 2005-aftalen havde reserveret kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1 på eksklusive betingelser. En tredjepart, som ønskede adgang til denne gasrørledning i overtrædelsesperioden, ville således kun have opnået dette, hvis Bulgargaz havde givet samtykke til, at Transgaz tilbød kapacitet i overensstemmelse med ordlyden af 2005-aftalens artikel 17.1, eller hvis Bulgargaz accepterede at viderelease en del af sin kapacitet, således som selskabet gjorde med Overgas fra den 1. januar 2013.
150
Det følger heraf, at Kommissionen med føje fandt, at Bulgargaz kontrollerede tredjeparters adgang til den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden.
151
Det første klagepunkt skal dermed forkastes.
b)
Det andet klagepunkt om, at Kommissionen ikke identificerede Transgaz som leverandør af kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1
152
Sagsøgerne har gjort gældende, at vurderingen af, om Bulgargaz havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1, er behæftet med en faktisk fejl, for så vidt som ikke alle leverandører af kapacitetstjenester på dette marked identificeres.
153
I denne henseende har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den så bort fra, at Bulgargaz ikke var transmissionsnetoperatør på den rumænske gasrørledning 1, og at Transgaz havde reguleringsbeføjelser, som gav denne mulighed for ensidigt at tilbagetrække uudnyttet kapacitet med henblik på at tilbyde den til tredjeparter. Kommissionen undlod herved at identificere den største og dominerende leverandør på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1.
154
For det første skal det i denne henseende, således som det fremgår af præmis 89 og 90 ovenfor samt af analysen af det første klagepunkt, bemærkes, at Kommissionen fastslog, at selv om Bulgargaz ikke var transmissionsnetoperatør på den rumænske gasrørledning 1, kontrollerede selskabet adgangen hertil i henhold til 2005-aftalen.
155
For det andet fremgår det af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen, inden den undersøgte, om Bulgargaz havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1, med føje havde konkluderet, at Transgaz i overtrædelsesperioden ikke ensidigt kunne tilbagetrække kapacitet og tilbyde den til tredjeparter som uafbrydelig kapacitet (jf. præmis 97 og 98 ovenfor).
156
I denne henseende anførte Kommissionen i sin analyse, at 2012-retningslinjerne, i henhold til hvilke transmissionsnetoperatørerne kunne gennemføre de incitamentbaserede mekanismer, som gav dem mulighed for at bekæmpe akkumuleringen af kapacitet og således langfristet tilbyde tredjeparter uudnyttet aftalt kapacitet, ikke var trådt i kraft den 1. oktober 2013. Den konstaterede ligeledes, at for at Transgaz kunne gennemføre disse mekanismer, krævede nævnte retningslinjer, at den rumænske reguleringsmyndighed først vedtog visse foranstaltninger, og at disse foranstaltninger i det foreliggende tilfælde ikke var blevet vedtaget ved overtrædelsesperiodens ophør (jf. 293. og 294. betragtning til den anfægtede afgørelse).
157
Sagsøgerne kunne følgelig ikke gøre gældende, at Kommissionens analyse så bort fra, at Transgaz var transmissionsnetoperatør på den rumænske gasrørledning 1, eller at den ikke undersøgte dennes reguleringsbeføjelser, inden den konstaterede, at Bulgargaz havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på nævnte gasrørledning.
158
Sagsøgerne har under alle omstændigheder anført, at Kommissionens fortolkning af de gældende lovgivningsmæssige rammer var urigtig, og at den rumænske reguleringsmyndigheds indgreb ikke var påkrævet, for at Transgaz kunne tilbyde tredjeparter den kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet på den rumænske gasrørledning 1.
159
Det skal bemærkes, at forordning nr. 715/2009, fortolket i lyset af 2009- og 2012-retningslinjerne, i overtrædelsesperioden ikke gjorde det muligt for Transgaz at tilbyde tredjeparter den kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet på den rumænske gasrørledning 1, som uafbrydelig kapacitet uden dette selskabs samtykke. De gældende lovgivningsmæssige rammer gav således kun Transgaz mulighed for ensidigt at tilbagetrække den aftalte kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet, for at tilbyde den til tredjeparter som afbrydelig eller kortfristet kapacitet, hvilket, således som det fremgår af præmis 93-111 ovenfor, var utilstrækkeligt til at gøre det muligt for Transgaz at give tredjeparter adgang, således at disse kunne opfylde deres forpligtelser i forhold til kunderne. Muligheden for at tilbyde uudnyttet kapacitet som uafbrydelig kapacitet krævede derimod den rumænske reguleringsmyndighed forudgående indgreb, således som det fremgår af præmis 102-107 ovenfor. Denne myndighed traf ikke de fornødne foranstaltninger i overtrædelsesperioden.
160
Det følger heraf, at Transgaz i overtrædelsesperioden uden Bulgargaz’ samtykke udelukkende kunne tilbyde tredjeparter begrænset og utilstrækkelig kapacitet på den rumænske gasrørledning 1. Den omstændighed, at EU-lovgivningens rammer gjorde det muligt for Transgaz at tilbyde uudnyttet kapacitet som kortfristet eller afbrydelig kapacitet, var således ikke tilstrækkelig til, at denne kunne omgå de restriktioner, der var pålagt ved 2005-aftalens artikel 17.1, og kunne således ikke have mærkbar indvirkning på den effektive kontrol, som Bulgargaz udøvede over den rumænske gasrørledning 1.
161
På denne baggrund skal det fastslås, at Kommissionen med føje ikke identificerede Transgaz som en reel alternativ forsyningskilde for tredjeparter, der ønskede adgang til den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden.
162
Denne konklusion drages ikke i tvivl af sagsøgernes øvrige argumenter.
163
For det første har sagsøgerne til støtte for deres argument om, at Transgaz ensidigt kunne have tilbagetrukket Bulgargaz’ kapacitet på den rumænske gasrørledning 1, påberåbt sig Kommissionens forordning (EU) nr. 984/2013 af 14. oktober 2013 om fastsættelse af netregler om mekanismer for kapacitetstildeling i gastransmissionssystemer og supplering forordning nr. 715/2009 (EUT 2013, L 273, s. 5).
164
Det fremgår af artikel 28 i forordning nr. 984/2013, at de relevante bestemmelser i denne forordning først trådte i kraft den 1. november 2015, dvs. efter overtrædelsesperiodens ophør. Disse bestemmelser kan dermed ikke have indvirkning på vurderingen af de faktiske omstændigheder, og sagsøgernes argument skal derfor umiddelbart forkastes som uvirksomt.
165
For det andet har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den ikke tiltrådte Transgaz’ og den rumænske reguleringsmyndigheds synspunkt om, hvorvidt Bulgargaz havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1.
166
Dette argument skal forkastes, for så vidt som Kommissionens retlige vurdering med henblik på at bedømme de beføjelser, som transmissionsnetoperatørerne er tillagt ved EU-retten og den gældende nationale lovgivning, og således afgøre, om Bulgargaz havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1, hverken afhang af Transgaz’ eller den rumænske reguleringsmyndigheds synspunkter.
167
For det tredje har sagsøgerne i det væsentlige anført, at Kommissionen ikke kunne konkludere, at Bulgargaz var dominerende på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1, idet den allerede i sag AT.40335 – Rumænske gassammenkoblinger (herefter »Transgaz-sagen«) havde fastslået, at Transgaz havde en dominerende stilling på det samme marked.
168
Det fremgår i denne henseende af Kommissionens afgørelse C(2020) 1232 af 6. marts 2020 om en procedure i henhold til artikel 102 [TEUF] (Transgaz-sagen), således som den er offentliggjort på Kommissionens websted, at denne institution ved afslutningen af den foreløbige vurdering i denne sag fastslog, at Transgaz havde en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF på markedet for naturgastransmission i Rumænien, herunder transmissionen via sammenkoblinger med nabolandene. Den præciserede imidlertid, at de tre transitrørledninger, som Transgaz forvaltede parallelt, herunder den rumænske gasrørledning 1, der forsynede det bulgarske marked, ikke indgik i dens foreløbige vurdering, eftersom de ikke var tilsluttet det rumænske transmissionsnet (jf. 25. betragtning til afgørelsen af 6.3.2020).
169
I Transgaz-sagen konkluderede Kommissionen således ikke, at den af denne undersøgelse omhandlede virksomhed havde en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1.
170
Sagsøgernes argument om, at Kommissionens foreløbige konklusioner i Transgaz-sagen var til hinder for, at den konkluderede, at Bulgargaz var dominerende på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden, skal følgelig forkastes.
171
Det andet klagepunkt skal derfor forkastes.
[udelades]
C. Om det fjerde anbringende vedrørende en urigtig konstatering af sagsøgernes misbrug af dominerende stilling
223
Det fjerde anbringende består i det væsentlige af seks »underanbringender«. De tre første underanbringender vedrører henholdsvis retlige og faktiske fejl, hvormed den anfægtede afgørelse er behæftet hvad angår konstateringen af sagsøgernes nægtelse af adgang til følgende:
–
den rumænske gasrørledning 1
–
transmissionsnettet
–
lagringsanlægget i Chiren.
[udelades]
1.
Principper og retspraksis, der finder anvendelse
[udelades]
a)
Begrebet »misbrug af en dominerende stilling«
235
I henhold til artikel 102, stk. 1, TEUF er en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.
236
En dominerende virksomhed er således særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 135; jf. ligeledes dom af 25.3.2021, Slovak Telekom mod Kommissionen, C-165/19 P, EU:C:2021:239, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
237
Selv om artikel 102 TEUF opregner forskellige former for ulovlig praksis, er denne opregning ikke udtømmende for de former for misbrug af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold til EUF-traktaten (jf. dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen, C-95/04 P, EU:C:2007:166, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
238
Det følger således af fast retspraksis, at begrebet »misbrug af en dominerende stilling« som omhandlet i artikel 102 TEUF er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til følge at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 148 og den deri nævnte retspraksis).
239
Endelig skal det bemærkes, at en adfærds ulovlige karakter som den i det foreliggende tilfælde undersøgte, forudsætter, at denne adfærd kunne begrænse konkurrencen og navnlig havde evne til at fremkalde de foreholdte fortrængende virkninger i den forstand, at den kunne gøre det vanskeligere for konkurrenterne at trænge ind eller forblive på det relevante marked og derved have en indvirkning på markedsstrukturen. Denne vurdering skal foretages under hensyntagen til alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende denne adfærd (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 154 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 50, 61, 64 og 72 og den deri nævnte retspraksis).
240
Disse fortrængende virkninger må imidlertid ikke være rent hypotetiske. Kommissionen kan derfor ikke støtte sig på de virkninger, som denne praksis kunne have eller kunne have haft, hvis visse særlige omstændigheder – som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for gennemførelsen af denne praksis, og hvis indtræden dengang forekom lidet sandsynlig – var indtruffet eller indtræffer (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 65, og af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 70).
[udelades]
2.
Det første »underanbringende« om en urigtig konstatering af en nægtelse af adgang til den rumænske gasrørledning 1
[udelades]
a)
Det andet led om en retlig fejl ved anvendelsen af teorien om »kritisk infrastruktur«, for så vidt som den ulovlige nægtelse af forsyning blev tilskrevet Bulgargaz, der blot var bruger af den rumænske gasrørledning 1
250
Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en retlig fejl, idet Bulgargaz blev tilregnet den ulovlige nægtelse af forsyning på den rumænske gasrørledning 1, selv om dette selskab hverken ejede eller var transmissionsnetoperatør på denne kritiske infrastruktur, og det blot er en almindelig bruger heraf. Det følger af dom af 26. november 1998, Bronner (C-7/97, herefter »Bronner-dommen, EU:C:1998:569), og af 10. juli 1991, RTE mod Kommissionen (T-69/89, EU:T:1991:39), som Kommissionen støttede sig på ved analysen i 549. betragtning til den anfægtede afgørelse, og af senere retspraksis vedrørende nægtelse af adgang til kritisk infrastruktur, at misbrug kun kan tilskrives ejeren eller forvalteren af nævnte infrastruktur, således at adgangen til den kritiske infrastruktur altid er uløseligt forbundet med ejendomsretten over og kontrollen med infrastrukturen eller den pågældende tjeneste.
[udelades]
254
Det fremgår endvidere af 532. og 549.-564. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen vurderede lovligheden af Bulgargaz’ adfærd på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 i lyset af den retspraksis, der følger af Bronner-dommens præmis 41 samt præmis 73 i dom af 10. juli 1991, RTE mod Kommissionen (T-69/89, EU:T:1991:39).
255
Ifølge denne retspraksis udgør en dominerende virksomheds nægtelse af at levere den tjeneste, som tredjeparter skal have adgang til for at kunne udøve virksomhed på et tilstødende marked, herunder i senere led, en overtrædelse af artikel 102 TEUF, hvis følgende tre kumulative betingelser er opfyldt:
–
Nægtelsen af tjenesten kan fjerne enhver konkurrence på dette marked fra den, der anmoder om nævnte tjeneste.
–
Den pågældende tjeneste er uundværlig med henblik på udøvelsen af ansøgerens virksomhed, for så vidt som der ikke er noget faktisk eller potentielt alternativ til denne tjeneste.
–
Nævnte nægtelse kan ikke begrundes objektivt.
256
De betingelser, der er fastsat i Bronner-dommen, finder principielt anvendelse på infrastrukturer eller på tjenesteydelser, som ofte kvalificeres som »kritisk infrastruktur«, i det omfang de er uundværlige for at udøve virksomhed på markedet, såfremt der ikke er noget faktisk eller potentielt alternativ (dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, EU:T:1998:198, præmis 208 og 212, og af 10.11.2021, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), T-612/17, under appel, EU:T:2021:763, præmis 215), således at nægtelse af adgang kan føre til, at enhver konkurrence fra ansøgeren om adgang fjernes.
257
I denne henseende har Domstolen tidligere fremhævet, at konstateringen af, at en dominerende virksomhed havde misbrugt sin stilling som følge af en nægtelse af at kontrahere med en konkurrent, medførte, at virksomheden blev tvunget til at kontrahere med konkurrenten. En sådan forpligtelse er særligt indgribende i den dominerende virksomheds aftalefrihed og ejendomsret, når det principielt står virksomheden, uanset om den er dominerende eller ej, frit for at nægte at indgå aftale og udnytte den infrastruktur, den har udviklet til egne formål (dom af 25.3.2021, Slovak Telekom mod Kommissionen, C-165/19 P, EU:C:2021:239, præmis 46).
258
Retspraksis vedrørende »kritisk infrastruktur« vedrører således situationer, hvorunder aftalefriheden, og navnlig den frie udøvelse af en eneret, som er resultatet af en investering eller en nyskabelse, kan begrænses af hensyn til en ufordrejet konkurrence på det indre marked, idet enhver anden adfærd udelukkes (jf. i denne retning dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 679, og af 10.11.2021, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), T-612/17, under appel, EU:T:2021:763, præmis 215).
259
I det foreliggende tilfælde ejede Bulgargaz, således som sagsøgerne med føje har anført, ikke den rumænske gasrørledning 1. Det fremgår imidlertid af sagsakterne og af præmis 14 ovenfor, at dette selskab i henhold til 2005-aftalen havde en eksklusiv brugsret over denne infrastruktur.
260
For det første skal det i denne henseende bemærkes, at der er enighed mellem parterne om, at den rumænske gasrørledning 1 i overtrædelsesperioden var den eneste holdbare vej til at føre russisk gas til Bulgarien (jf. præmis 88 ovenfor). Denne gasrørledning var således en uundværlig infrastruktur som omhandlet i Bronner-dommen (jf. præmis 256 ovenfor).
261
For det andet foreskrev 2005-aftalen, således som det fremgår af præmis 143 og 144 ovenfor, at den rumænske gasrørledning 1 var forbeholdt Bulgargaz’ eksklusive brug, og at Transgaz ikke kunne tilbyde tredjeparter kapacitet på nævnte gasrørledning uden at indhente dette selskabs forudgående samtykke. Selv om Bulgargaz ikke ejede den rumænske gasrørledning 1, kom den eksklusive ret, som selskabet havde over denne, i overtrædelsesperioden til udtryk i en kontrolsituation og således i en dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på nævnte gasrørledning, for så vidt som tredjeparters adgang til den rumænske gasrørledning 1 var umulig uden selskabets samtykke.
262
Det skal i denne henseende bemærkes, således som generaladvokat Rantos anførte i sit forslag til afgørelse European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2022:993, punkt 138), at i medfør af teorien om »kritisk infrastruktur« kan en dominerende virksomhed, der ejer eller kontrollerer en »kritisk infrastruktur«, pålægges en pligt til at samarbejde med sine konkurrenter ved at tvinges til at give dem adgang til denne infrastruktur uden nogen form for forskelsbehandling.
263
På denne baggrund er arten af den eksklusive ret, som knyttede Bulgargaz til infrastrukturen, uden betydning, for så vidt som denne eksklusive ret kom til udtryk i en kontrol med den rumænske gasrørledning 1, der var en »kritisk infrastruktur« som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 256 ovenfor. Sagsøgerne har i øvrigt selv udtrykkeligt anerkendt, at retspraksis vedrørende »kritisk infrastruktur« finder anerkendelse på situationer knyttet til kontrol med nævnte infrastruktur, selv om de med urette har anført, at det ligeledes er fornødent at være ejer.
264
Den juridiske karakter af forbindelsen mellem den dominerende virksomhed og den infrastruktur eller tjeneste, som den kontrollerer kan nemlig ikke være en afgørende faktor for at afgøre, om en dominerende virksomheds nægtelse af adgang til »kritisk infrastruktur« udgør en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
265
Det var således med føje, at Kommissionen vurderede Bulgargaz’ adfærd på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1 i lyset af bl.a. Bronner-dommens præmis 41.
266
Denne konklusion drages ikke i tvivl af den nylige dom af 12. januar 2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (C-42/21 P, EU:C:2023:12), som blev afsagt efter afslutningen af retsforhandlingernes mundtlige del i nærværende sag, men som bekræftede Rettens analyse i dom af 18. november 2020, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (T-814/17, EU:T:2020:545). I denne sag, som vedrørte nedlæggelsen af et jernbanespor, fastslog Domstolen, at der skal sondres mellem den situation, hvor en dominerende virksomhed fjerner en infrastruktur, hvorved infrastrukturen uundgåeligt bliver ubrugelig ikke alene for konkurrenterne, men også for den dominerende virksomhed selv, og den situation, hvor der nægtes adgang som omhandlet i den retspraksis, der følger af Bronner-dommen (dom af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 81 og 83).
267
I denne forbindelse bekræftede Domstolen ganske vist, at analysen i lyset af kriterierne i medfør af Bronner-dommen fandt anvendelse på den situation, hvor der nægtes adgang til infrastruktur, som den dominerende virksomhed ejer, og som den har udviklet til brug for sin egen aktivitet ved hjælp af sine egne investeringer Domstolen fastslog ligeledes, at Retten ikke havde begået en retlig fejl ved i det væsentlige at fastslå, at de nævnte kriterier, henset til deres formål, ikke finder anvendelse, når den pågældende infrastruktur i en situation, hvor den fjernes, ikke er finansieret ved hjælp af den dominerende virksomheds investeringer, men ved offentlige midler, og denne virksomhed ikke er ejer af denne infrastruktur (dom af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 86 og 87).
268
Denne retspraksis udelukker imidlertid ikke, at kriterierne efter Bronner-dommen anvendes i en situation som den, der foreligger i denne sag, hvor Bulgargaz, således som det fremgår af præmis 261-263 ovenfor, selv om selskabet ikke var ejer af den rumænske gasrørledning 1, havde en eksklusiv ret over denne, som i overtrædelsesperioden kom til udtryk ved en kontrolsituation, der kunne sidestilles med ejerskab, og hvor det desuden, selv om det er korrekt, at Bulgargaz ikke havde udviklet den rumænske gasrørledning 1, alligevel forholder sig således, at dette selskab i medfør af 2005-aftalen som modydelse for anvendelsen af denne infrastruktur betalte et fast årligt gebyr, der således udgjorde dets investering, henset til den eksklusive ret, som det var blevet indrømmet af Transgaz.
269
Det andet led om, at Bronner-dommen og den deraf følgende retspraksis vedrørende nægtelse af adgang til »kritisk infrastruktur« kun kan anvendes på den virksomhed, der ejer infrastrukturen og kontrollerer denne, skal følgelig forkastes.
[udelades]
b)
Det syvende led om, at reservationen af hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1 savnede bevisværdi
470
Sagsøgerne har i det væsentlige anfægtet, at reservationen af hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1 til fordel for Bulgargaz havde bevisværdi med henblik på at godtgøre en nægtelse af forsyning, eftersom ingen individuel anmodning om adgang til nævnte gasrørledning var blevet nægtet.
471
Kommissionen har bestridt dette led.
472
Det skal indledningsvis bemærkes, at den reservation af hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1, der er fastsat i 2005-aftalens artikel 17.1, selv om Bulgargaz kun benyttede en begrænset del af den tilgængelige kapacitet, er et af de indicier, som Kommissionen støttede sig på for at påvise følgende:
–
Bulgargaz’ dominerende stilling på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning 1, således om det er bekræftet i analysen af det tredje anbringende (jf. præmis 133-171 ovenfor)
–
akkumuleringen af kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 som nægtelse af forsyning fra Bulgargaz [jf. 534. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse], hvorved Kommissionen fandt, at Bulgargaz enten skulle have givet afkald på den eksklusive ret, som selskabet var tillagt ved 2005-aftalen, eller have tilbudt kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 på det sekundære marked efter en objektiv og gennemsigtig procedure uden forskelsbehandling (jf. 542., 563. og 564. betragtning til den anfægtede afgørelse).
473
For det første følger det af fast retspraksis, at konstateringen af en dominerende stilling ikke i sig selv er ensbetydende med en kritik af den pågældende virksomhed. Det er dette misbrug af en sådan dominerende stilling, som er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF (jf. dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
474
I denne henseende påhviler det Kommissionen, når den skal kvalificere et sådant misbrug, at identificere, hvorledes den pågældende virksomhed ved at udnytte sin dominerende stilling har anvendt metoder, som adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence, hvilke metoder har skabt hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
475
Den aftalte eksklusive ret, som Bulgargaz blev indrømmet ved 2005-aftalen, kan, selv om dette selskab kun brugte en del af sin kapacitet på den rumænske gasrørledning 1, således ikke udgøre denne sagsøgers misbrug af dominerende stilling, hvis Kommissionen ikke påviser, at selskabets adfærd faktisk gav det evnen til at fortrænge konkurrenterne fra de bulgarske markeder for gasforsyning, bl.a. som omhandlet i Bronner-dommen og den senere retspraksis vedrørende nægtelse af adgang til »kritisk infrastruktur«, som er nævnt i præmis 255 og 256 ovenfor.
476
Disse forhold viser, at Bulgargaz’ reservation af hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1, som foreskrives i 2005-aftalens artikel 17.1, ikke hindrede selskabet i fra den første anmodning om adgang til denne gasrørlednings uudnyttede kapacitet, som det modtog den 23. november 2012, at give Overgas nævnte adgang fra den 1. januar 2013, uden at Kommissionen har godtgjort, at denne adgang blev givet for sent eller utilfredsstillende, og således at Bulgargaz’ adfærd i denne henseende henhørte under artikel 102 TEUF.
477
Kommissionen har således heller ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at Bulgargaz ulovligt hindrede andre tredjeparters anmodninger om adgang. Følgende skal dermed fastslås:
–
Det fremgår af præmis 284 ovenfor, at Kommissionen hverken godtgjorde eller anførte, at Transgaz’ anmodning af 24. januar 2011 udgjorde en ansøgning om adgang til den rumænske gasrørledning 1 med henblik på at give denne operatør mulighed for at trænge ind på de bulgarske markeder for gasforsyning, hvilket denne institution i øvrigt har anerkendt i retsmødet, hvorfor sagsøgerne ifølge retspraksis således ikke var forpligtede til at imødekomme anmodningen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 42, 43 og 46).
–
Kommissionen har også medgivet, at den ikke kan bevise, at Transgaz tilsendte Bulgargaz tredjeparters individuelle anmodninger om adgang til den rumænske gasrørledning 1, herunder de anmodninger, som Overgas tilsendte denne i 2010.
–
Kommissionen har heller ikke godtgjort, at anmodningen fra C Energy Group af 26. september 2013 var tilstrækkeligt præcis og tungtvejende til at udgøre en anmodning om adgang til den rumænske gasrørledning 1, som Bulgargaz havde pligt til at besvare (jf. analysen af det sjette led ovenfor).
478
Kommissionen kunne endvidere ikke støtte sig på antagelsen om, at tredjeparter som følge af, at Bulgargaz havde reserveret hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1, havde givet afkald på at fremsætte anmodninger om adgang til denne kapacitet (jf. 278. betragtning og 537. betragtning, in fine, til den anfægtede afgørelse). Denne institution har nemlig ikke fremlagt nogen oplysning, der påviser et sådant afkald, og har således ikke løftet den bevisbyrde, der påhviler den. Det skal endvidere fremhæves, at 2005-aftalen og dens indhold i henhold til aftalens artikel 17.3 var fortrolig, og at Kommissionen ikke har godtgjort, at tredjeparter på trods af denne fortrolighedsklausul havde kunnet få kendskab til det i 2005-aftalen indeholdte vilkår om en eksklusiv ret til fordel for Bulgargaz. Selv hvis det antages, at sådanne afkald forekom, kan Bulgargaz under alle omstændigheder ikke foreholdes nogen nægtelse af adgang, fordi selskabet ikke besvarede anmodninger, som det aldrig havde modtaget, eftersom de pågældende tredjeparter pr. definition ikke har indgivet nogen anmodning herom.
479
For det andet fandt Kommissionen, at overtrædelsen vedrørende den rumænske gasrørledning 1 kun fortsatte til den 1. januar 2015, dvs. indtil det tidspunkt, hvorefter Bulgargaz ifølge denne institution indrømmede tredjeparterne en tilfredsstillende adgang til nævnte gasrørledning (jf. 651. betragtning til den anfægtede afgørelse).
480
Det skal fastslås, at de bestemmelser i 2005-aftalen, hvorved Bulgargaz blev givet en eksklusiv brugsret til den rumænske gasrørledning 1, fortsat fandt anvendelse på dette tidspunkt. Den aftalte eksklusive ret blev nemlig først bragt til ophør den 30. september 2016, da 2005-aftalen blev ophævet, dvs. et år og ni måneder efter overtrædelsesperiodens ophør. Kommissionen har følgelig selv implicit anerkendt, at denne eksklusive ret ikke var afgørende.
481
I denne sammenhæng er det indicium, der er udledt af, at Bulgargaz havde reserveret hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1 i medfør af 2005-aftalen, selv om selskabet kun benyttede en del heraf, utilstrækkeligt til at påvise det angivelige misbrug på markedet for kapacitet på nævnte gasrørledning.
482
Det syvende led skal således tages til følge.
c)
Det ottende led om, at drøftelserne vedrørende genforhandlingen af 2005-aftalen ikke havde bevisværdi
483
Sagsøgerne har, støttet af Republikken Bulgarien, anfægtet bevisværdien ved drøftelserne vedrørende genforhandlingen af 2005-aftalen. I denne henseende fastslås det med urette i den anfægtede afgørelse, at nævnte mellemstatslige drøftelser udgjorde en nægtelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning 1, og at Bulgargaz ikke havde handlet konstruktivt under forhandlingerne vedrørende 2005-aftalen. Sagsøgerne har i denne henseende fremført følgende tre klagepunkter:
–
den mellemstatslige karakter af genforhandlingen af 2005-aftalen
–
deres adfærds konstruktive karakter under forhandlingerne
–
deres manglende ansvar for forhandlingernes varighed.
484
Kommissionen har bestridt dette led.
1) Det første klagepunktom den mellemstatslige karakter af genforhandlingen af 2005-aftalen
485
Sagsøgerne har, støttet af Republikken Bulgarien, gjort gældende, at drøftelserne vedrørende genforhandlingen af 2005-aftalen blev indledt og afholdt på mellemstatsligt niveau, hvilket involverede myndigheder på regeringsplan og reguleringsmyndigheder fra Republikken Bulgarien og Rumænien. Drøftelserne kunne således ikke tilregnes Bulgargaz. Sagsøgerne har i denne henseende fremført følgende tre klagepunkter:
–
2005-aftalen var »baseret« på den mellemstatslige aftale af 2003.
–
Genforhandlingen af 2005-aftalen havde til formål at løse de betænkeligheder, der var anført i traktatbrudssagen mod Rumænien.
–
Gasforsyningssikkerheden i Bulgarien og Bulgargaz’ rolle som offentlig leverandør havde central betydning for genforhandlingen af 2005-aftalen.
[udelades]
i) Den centrale betydning af gasforsyningssikkerheden i Bulgarien og Bulgargaz’ rolle som offentlig leverandør for genforhandlingen af 2005-aftalen
529
Sagsøgerne har anført, at Bulgargaz som led i genforhandlingen af 2005-aftalen handlede som en leveringspligtig offentlig leverandør, der er pålagt en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, og i medfør heraf havde pligt til at sikre gasforsyningen i hele Bulgarien. Efter deres opfattelse opfyldte Transgaz’ forslag om garanti for en minimumskapacitet på den rumænske gasrørledning 1 på [3-4] mia. m3 (ud af en samlet kapacitet på 7,4 mia. m3) årligt den offentlige leveringsforpligtelse, der påhvilede Bulgargaz.
530
Det fremgår i denne henseende af aftalememorandummet, at genforhandlingen af 2005-aftalen skulle føre til en fjernelse af Bulgargaz’ eneret til at bruge den rumænske gasrørledning 1 samt til en ændring af det faste årlige gebyr til Transgaz i henhold til nævnte aftale med henblik på at imødekomme de betænkeligheder, som Kommissionen havde fremsat inden for rammerne af traktatbrudssagen i forhold til Rumænien.
531
Ved mødet den 10. oktober 2012 fremsatte Bulgargaz et forslag om en garanti på en minimumskapacitet på ca. [3-4] mia. m3 årligt, idet selskabet meddelte Transgaz, at det som modydelse var villig til at frigive den resterende tilgængelige kapacitet [jf. 297. betragtning, litra h), til den anfægtede afgørelse og præmis 468 ovenfor].
532
Det blev efterfølgende, ved mødet den 9. december 2013 mellem Bulgargaz, Transgaz og reguleringsmyndighederne og myndighederne på regeringsplan fra Republikken Bulgarien og Rumænien, aftalt at fastlægge den tilgang, der skulle vælges for at anmode Kommissionen om at godkende forslaget om en garanti for en minimumskapacitet. Parterne aftalte således en række handlinger for at fremme forhandlingerne. Følgende blev således besluttet:
–
Bulgargaz skulle sende en skrivelse til Transgaz med en detaljeret beskrivelse af selskabets forslag og en indikation af samtykke til, at kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1 blev frigivet med undtagelse af den kapacitet, som det anmodede om at reservere.
–
Den bulgarske reguleringsmyndighed skulle sende en skrivelse til Transgaz med støtte til den foreslåede ændring af 2005-aftalen og angivelse af en begrundelse for forslaget om garanti for en minimumskapacitet.
–
Det bulgarske ministerium for økonomi, energi og turisme skulle sende en skrivelse til Transgaz med angivelse af en begrundelse for at opretholde 2005-aftalen indtil udgangen af 2016.
533
Efter dette møde meddelte Bulgargaz ved sin skrivelse af 14. december 2013, som er omtalt i præmis 525 ovenfor, Transgaz, at selskabet accepterede at tilbagegive det den uudnyttede kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 på betingelse af, at »prisen for transittjenesten«, dvs. det faste årlige gebyr fastsat ved 2005-aftalen, blev ændret. Bulgargaz foreslog således at drøfte ændringen af vilkåret om eksklusivitet fastsat i 2005-aftalens artikel 17.1 samt det faste årlige gebyr. Selskabet angav ligeledes, at hvis Transgaz accepterede dets forslag, ville det underskrive en ændringsaftale.
534
Den 13. januar 2014 sendte Republikken Bulgariens viceminister for økonomi en skrivelse til den tilsvarende rumænske minister, hvori anførtes grundene til, at 2005-aftalen var vigtig for landets gasforsyningssikkerhed (herefter »den bulgarske ministerskrivelse«), hvoraf følgende fremgik:
»Naturgasforsyningen i Bulgarien sikres hovedsageligt med import fra en enkelt kilde (Den Russiske Føderation) ad en enkelt rute (via Ukraine, Moldova og Rumænien) i henhold til langfristede kontrakter. I øjeblikket er alternative kilder og ruter endnu ikke tilgængelige, og sammenkoblinger med nabolandenes gastransmissionsnet mangler i vid udstrækning, selv om gaslagringskapaciteten og især mængden af daglige tilbagetrækninger er utilstrækkelige. Disse forhold er afgørende for de risici, der er forbundet med forsyningssikkerheden, hvilket blev illustreret under [gaskrisen] i januar 2009, [hvorunder] Bulgarien var den hårdest ramte medlemsstat i Den Europæiske Union. Den eneste eksterne kilde og de langfristede forsyningskontrakter påvirker den lave grad af liberalisering af landets gasmarked og er afgørende for den offentlige gasleverandør [Bulgargaz’] vigtige rolle.
Beregninger efter N-1-formlen i standarden for infrastruktur ifølge artikel 6 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 994/2010 af 20. oktober 2010 om foranstaltninger til opretholdelse af naturgasforsyningssikkerheden viser, at såfremt den eneste større gasinfrastruktur (fra Rusland via Ukraine, Moldova og Rumænien) forstyrres, kan den øvrige infrastrukturs kapacitet (omvendt afstrømning fra Grækenland, forøgelse af den nationale gasproduktion og tilbagetrækning fra lagringsanlægget i Chiren) ikke levere den fornødne gasmængde til at opfylde den samlede efterspørgsel på gas i Bulgarien på en dag med usædvanlig stor efterspørgsel på gas, hvilket statistisk set sker hvert 20. år […]«
535
Det ses således af den bulgarske ministerskrivelse, at forslaget om en garanti for en minimumskapacitet var begrundet i Bulgariens meget store afhængighed af gas med oprindelse i Rusland med henblik på at sikre forsyningssikkerheden i landet og dermed af den rumænske gasrørledning 1, som var det eneste net, der kunne føre denne gas til Bulgarien.
536
I den skrivelse, som den bulgarske reguleringsmyndighed tilsendte den rumænske reguleringsmyndighed den 16. januar 2014, fremhævede førstnævnte, at Bulgargaz for sin del var næsten fuldt afhængig i de foregående led af en enkelt gasleverandør, nemlig Gazprom og dennes datterselskaber Overgas og Wintershall Erdgas Handelshaus Zug (herefter »WIEE«), og at 2005-aftalen således var af »usædvanlig betydning« for Republikken Bulgariens forsyningssikkerhed.
537
Den 13. januar 2014 besvarede Transgaz Bulgargaz’ skrivelse af 14. december 2013, der er omtalt i præmis 525 ovenfor, idet selskabet fremhævede, at EU-retten og de bekendtgørelser, som den rumænske reguleringsmyndighed havde offentliggjort i 2012, krævede, at al kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 blev udbudt på markedet og tildelt på gennemsigtig vis. Henset til omstændighederne omkring forsyningssikkerheden i Bulgarien og det tætte samarbejde mellem Republikken Bulgarien og Rumænien accepterede Transgaz imidlertid løsningen med på markedet alene at tilbyde den kapacitet, som Bulgargaz ikke havde udnyttet, med forbehold for Kommissionens godkendelse heraf.
538
Transgaz fremhævede således, at Bulgargaz’ forslag om at reservere en del af kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1 ganske vist afveg fra gældende lovgivning, hvorved transmissionsnetoperatøren var pålagt at udbyde nævnte gasrørlednings samlede kapacitet på markedet gennem auktioner, men at selskabet, henset til Republikken Bulgariens tætte samarbejde med Rumænien, accepterede forslaget, eftersom det fandt det begrundet i Bulgariens gasforsyningssikkerhed.
539
Det fremgår af udvekslingerne omtalt i præmis 531-538 ovenfor, at Bulgariens gasforsyningssikkerhed og betydningen af den rumænske gasrørledning 1 i denne henseende var en central bekymring ved genforhandlingen af 2005-aftalen, hvilket forklarer de bulgarske myndigheders stærke medvirken i disse drøftelser.
540
Sagsøgernes tredje argument er således velbegrundet.
[udelades]
d)
Konklusioner vedrørende det første »underanbringende«
688
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det alene er det første »underanbringendes« første led om en retlig fejl, for så vidt som artikel 102 TEUF blev anvendt på et bilateralt aftalt kontraktvilkår, det andet led om en retlig fejl, for så vidt som den ulovlige nægtelse af forsyning blev tilregnet Bulgargaz, der blot var bruger af den rumænske gasrørledning 1, og det fjerde led om en utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede afgørelse, for så vidt som en begrænsning af adgangen til den rumænske gasrørledning 1 i forhold til Overgas blev medtaget i overtrædelsen, som skal forkastes.
689
For så vidt som det fremgår af analysen af de øvrige led, at Kommissionen ikke har fremlagt tungtvejende, præcise og samstemmende beviser som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 227 ovenfor, som gør det muligt i tilstrækkelig grad at godtgøre, at den adfærd, som Bulgargaz blev foreholdt vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning 1, udgjorde en nægtelse af adgang, som kunne henhøre under artikel 102 TEUF, skal de nævnte led tages til følge, og dermed tiltrædes det første »underanbringende«.
[udelades]
3.
Konklusion om det fjerde anbringende
1106
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at en nægtelse af adgang til de tre infrastrukturer, som BEH-koncernen ejer, kan henhøre under artikel 102 TEUF hvad angår følgende:
–
for det første Bulgargaz’ adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning 1 fra den 31. januar 2011 til den 1. januar 2015 (jf. det første »underanbringendes« tredje og femte til ottende led samt konklusionerne herom i præmis 689 ovenfor)
–
for det andet Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet fra den 30. juli 2010 til den 1. januar 2015 (jf. det andet »underanbringendes« femte led samt konklusionerne herom i præmis 954 ovenfor)
–
for det tredje Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til lagringsanlægget i Chiren før den 5. juni 2012 (jf. præmis 1092-1100 ovenfor).
1107
Oplysningerne i sagsakterne gør det derimod muligt at godtgøre, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til lagringsanlægget i Chiren kunne begrænse konkurrencen på de bulgarske markeder for gasforsyning fra den 5. juni 2012 til den 19. september 2014 (jf. præmis 1101-1104 ovenfor).
1108
Når dette er sagt, skal det bemærkes, at ordningen med domstolsprøvelse af Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 102 TEUF består i en legalitetskontrol i overensstemmelse med artikel 263 TEUF (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 42).
1109
Som led i den artikel 263 TEUF omhandlede legalitetskontrol kan Unionens retsinstanser ikke sætte deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den omhandlede retsakt har angivet (jf. i denne retning dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen, C-73/11 P, EU:C:2013:32, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis). Som generaladvokat Kokott anførte i sit forslag til afgørelse Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2012:535, punkt 92), er forbuddet mod, at Unionens retsinstanser sætter deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den anfægtede retsakt har angivet, et udtryk for annullationssøgsmålets kassatoriske karakter, hvilket beror på princippet om den institutionelle ligevægt, der er kendetegnende for Unionens struktur og funktionsmåde. Opretholdelsen af den institutionelle ligevægt forudsætter, at hver enkelt af institutionerne udøver sine beføjelser under hensyntagen til de øvrige institutioners beføjelser.
1110
Selv om Kommissionen således har kompetence til at vedtage afgørelser ved at anvende artikel 102 TEUF, har Unionens retsinstanser for deres del i henhold til artikel 263 TEUF således kompetence til at efterprøve disse afgørelsers lovlighed uden principielt at kunne sætte deres egen begrundelse i stedet for Kommissionens eller supplere sidstnævntes begrundelse.
1111
Det skal i denne henseende bemærkes, at begrundelsen for den anfægtede afgørelse er baseret på to grundpiller, nemlig for det første den konkurrencebegrænsende strategi, som sagsøgerne iværksatte for at beskytte Bulgargaz’ dominerende stilling på de bulgarske markeder for gasforsyning, og for det andet begrebet »samlet og vedvarende overtrædelse«.
1)
Den konkurrencebegrænsende strategi
1112
Det er i den anfægtede afgørelse lagt til grund, at sagsøgernes adfærd vedrørende den rumænske gasrørledning 1, transmissionsnettet og lagringsanlægget i Chiren, som bestod i at hindre, begrænse og forsinke adgangen til hver af disse infrastrukturer, indgik i en konkurrencebegrænsende strategi, hvis formål var at beskytte Bulgargaz’ dominerende stilling på de bulgarske markeder for gasforsyning ved at afskærme tredjeparters adgang til disse markeder [jf. 389. betragtning, 454. betragtning, litra b), samt 467., 569., 572. og 643. betragtning]. Kommissionen anførte, at denne strategi var udformet af BEH og blev gennemført af dets datterselskaber Bulgargaz og Bulgartransgaz (jf. 570. betragtning til nævnte afgørelse).
1113
I denne henseende forklarede Kommissionen i 567. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den med henblik på at bevise strategien som helhed, henset til den fragmenterede karakter af den omhandlede praksis, støttede sig på en række indicier, som godtgjorde følgende:
–
Overtrædelsens tidsmæssige sammenhæng.
–
De forskellige former for omhandlet praksis var sammenlignelige og supplerede hinanden.
–
Fællesnævneren for sagsøgernes forskellige former for adfærd vedrørende hver infrastruktur, som bestod i evnen til at fortrænge konkurrenterne fra de bulgarske markeder for gasforsyning.
1114
For det første anførte Kommissionen således, at denne praksis, som bestod i at akkumulere kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 og hindre, begrænse og forsinke adgangen til transmissionsnettet og lagringsanlægget i Chiren, »supplere[de] og styrke[de] hinanden gensidigt« (jf. 577. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1115
For det andet fremhævede Kommissionen, at denne »praksis var udtrykkeligt forbundet, idet adgangen til transmissionsnettet […] (kontrolleret af Bulgartransgaz) var betinget af tredjeparternes adgang til den rumænske gasrørledning 1 (kontrolleret af Bulgargaz og underlagt godkendelse fra BEH)« (jf. 577. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen fastslog, at Bulgartransgaz’ krav om at fremlægge beviser for den reserverede kapacitet på den rumænske gasrørledning 1, som forvaltedes af Bulgargaz, der tilhørte den samme koncern, »de facto gjorde adgangen til transmissionsnettet umulig indtil 2013« (jf. 475. og 480. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1116
For det tredje anførte Kommissionen, at transmissionsnettet var den eneste infrastruktur, der kunne føre gas til lagringsanlægget i Chiren, og at adgangen til nævnte net derfor var påkrævet for at kunne få adgang til lagringen. Kommissionen konstaterede endvidere, at muligheden for adgang til nævnte anlæg i overtrædelsesperioden var »indirekte knyttet til muligheden for adgang til den rumænske gasrørledning 1[, som] […] var den eneste vej, der førte gas til transmissionsnettet […] i [denne] periode« (jf. 578. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1117
Kommissionen fastslog følgelig, at Bulgartransgaz og Bulgargaz »sammen [havde] kunnet påvirke og bidrage til hindringen for, begrænsningen af og forsinkelsen i tredjeparters adgang til den infrastruktur, som BEH-koncernen ejede eller kontrollerede« (jf. 579. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den fastslog endvidere, at Bulgargaz og Bulgartransgaz samordnede deres adfærd vedrørende tredjeparters anmodninger om adgang, samtidig med at de behandlede hinanden som enheder i en integreret virksomhed, samt at BEH var direkte involveret i hele den omtvistede praksis (jf. 579. betragtning til nævnte afgørelse).
2)
En samlet og vedvarende overtrædelse
1118
Kommissionen konkluderede, at sagsøgerne havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF fra den 30. juli 2010 til den 1. januar 2015, idet de havde nægtet tredjeparter adgang til den rumænske gasrørledning 1 og lagringsanlægget i Chiren, hvilket førte til en afskærmning af de bulgarske markeder for gasforsyning (jf. den anfægtede afgørelses artikel 1 og 2 samt 1., 2. og 450. betragtning til denne afgørelse).
1119
Det følger af retspraksis, at begrebet »samlet og vedvarende overtrædelse« sigter til en helhed af handlinger, som indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for det indre marked. Med henblik på at kvalificere forskellige former for adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse skal det kontrolleres, om de supplerer hinanden i den forstand, at hver af disse handlinger skal bidrage til at imødegå en eller flere konsekvenser af den normale konkurrence, og gennem et samspil bidrager til virkeliggørelsen af de mål, der tilstræbes i forbindelse med denne overordnede plan. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til enhver omstændighed, som kan fastslå eller rejse tvivl om den nævnte forbindelse, såsom anvendelsesperioden, indholdet (herunder de anvendte metoder) og i sammenhæng hermed formålet med de pågældende forskellige former for adfærd (dom af 28.4.2010, Amann & Söhne og Cousin Filterie mod Kommissionen, T-446/05, EU:T:2010:165, præmis 89, af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen, T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 892, og af 8.9.2016, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen, T-467/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:450, præmis 384).
1120
For i det foreliggende tilfælde at påvise, at sagsøgernes praksis som helhed udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, støttede Kommissionen sig i 608., 609. og 614. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentlige på den omstændighed, at denne praksis indgik i en »samlet og langsigtet plan om at afskærme de [bulgarske] markeder for gasforsyning […] til fordel for Bulgargaz«.
1121
For det første fremhævede Kommissionen i denne henseende atter, at Bulgargaz selv havde evne til at fortrænge konkurrenterne og begrænse muligheden for en levedygtig konkurrence på de bulgarske markeder for gasforsyning ved at akkumulere kapacitet på den rumænske gasrørledning 1 (jf. 611. og 624. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1122
For det andet anførte Kommissionen, at »BEH-koncernens tre former for praksis« vedrørende hver af de tre infrastrukturer, som den kontrollerede, »supplere[de] og styrke[de] hinanden gensidigt og [var] blevet gennemført alene med henblik på at afskærme de [bulgarske] markeder for gasforsyning« (jf. 612. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den lagde i denne henseende til grund, at adgangen til transmissionsnettet, og dermed til lagringsanlægget i Chiren, var betinget af en forudgående opnåelse af adgang til den rumænske gasrørledning 1, der i overtrædelsesperioden var den eneste tilgængelige infrastruktur til at føre gas via nævnte net og således til dette lagringsanlæg (jf. 51., 578. og 611. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1123
Som det fremgår af 578. og 611. betragtning til den anfægtede afgørelse, og således som Kommissionen i øvrigt har fremhævet i svarskriftet, havde »de (potentielle) konkurrenter uden adgang til den rumænske gasrørledning 1 [dermed] ikke adgang til transmissionsnettet og således heller ikke til [lagringsanlægget] i [Chiren]«.
1124
For det tredje har Kommissionen gentaget, at Bulgargaz og Bulgartransgaz foretog samordning med hensyn til undersøgelsen af tredjeparters anmodninger om adgang og gensidigt behandlede hinanden som enheder i en integreret virksomhed (jf. 579. og 612. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1125
For det fjerde fremhævede Kommissionen igen, at den foreholdte praksis ligeledes var »udtrykkeligt forbundet«, for så vidt som »adgangen til transmissionsnettet (kontrolleret af Bulgartransgaz) var betinget af tredjeparternes adgang til den rumænske gasrørledning 1 (kontrolleret af Bulgargaz) og underlagt godkendelse fra BEH« (jf. 612. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den fremhævede ligeledes, at BEH selv efter januar 2012 havde bevaret kontrollen med Bulgartransgaz, eftersom adgangen til transmissionsnettet, og dermed indirekte til lagringsanlægget i Chiren, var betinget af den forudgående opnåelse af adgang til den rumænske gasrørledning 1 hos Bulgargaz, hvilken adgang i sig selv var betinget af BEH’s forudgående samtykke (jf. 611. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1126
Kommissionen har anført, at nævnte praksis muliggjorde følgende:
–
For det første kunne de tre sagsøgere indbyrdes påvirke hinandens adfærd, således at de sammen bidrog til at hindre, begrænse og forsinke tredjeparters adgang til den infrastruktur, som BEH-koncernen ejede eller kontrollerede.
–
For det andet samordnede BEH-koncernen sin adfærd i overensstemmelse hermed ved at anvende lignende metoder (jf. 612. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1127
Følgende kan udledes af samtlige ovenstående betragtninger i præmis 1112-1126 ovenfor:
–
Hverken i betragtningerne til den anfægtede afgørelse eller så meget desto mindre i afgørelsens dispositive del tilregnede Kommissionen sagsøgerne flere forskellige overtrædelser, som hver især var knyttet til en af de omhandlede infrastrukturer.
–
Den konkurrencebegrænsende strategi, som sagsøgerne blev foreholdt, er et nøgleelement i den samlede og vedvarende overtrædelse, som de blev tilregnet ved den anfægtede afgørelse, idet disse selskaber blev anklaget for at bidrage til at gennemføre denne strategi, som var baseret på, at adfærden vedrørende hver af de tre omhandlede gasinfrastrukturer var indbyrdes afhængig og alene havde til formål at afskærme de bulgarske markeder for gasforsyning med henblik på at beskytte Bulgargaz’ dominerende stilling på disse markeder.
–
Kommissionen fremhævede flere gange i den anfægtede afgørelse, at Bulgargaz’ handlinger vedrørende den rumænske gasrørledning 1 var afgørende for og i sig selv tilstrækkelige til at afskærme de potentielle konkurrenters adgang til nævnte markeder.
1128
Det følger heraf, at den angiveligt ulovlige adfærd vedrørende den rumænske gasrørledning 1 udgør det fundament, som ligger til grund for Kommissionens analyse og den anfægtede afgørelses begrundelse med hensyn til de elementer, som udgjorde den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse.
1129
I denne henseende kan den omstændighed, at Bulgartransgaz hindrede selskabet C’s adgang til lagringsanlægget i Chiren i juni 2012 og Overgas’ adgang hertil fra den 1. januar 2013 til medio 2014 (jf. præmis 1101-1104 ovenfor), og at denne adfærd i sig selv kunne skabe konkurrencebegrænsende virkninger på de bulgarske markeder for gasforsyning, ikke i sig selv begrunde konstateringen af den samlede og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF, som sagsøgerne blev tilregnet ved den anfægtede afgørelse.
1130
Det skal nemlig bemærkes, at den anfægtede afgørelses artikel 1 og 2 i forhold til sagsøgerne konstaterede »en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 [TEUF], for så vidt som [de nægtede tredjeparter] adgang til transmissionsnettet […], den rumænske […] gasrørledning 1 og [lagringsanlægget i] Chiren, hvilket førte til en afskærmning af de markederne for gasforsyning i Bulgarien« fra den »30. juli 2010 [til den] 1. januar 2015«.
1131
Henset til den samlede adfærd, som sagsøgerne blev foreholdt i den anfægtede afgørelse, og den vægt, som deres indbyrdes afhængighed og det forhold, at de supplerede og styrkede hinanden gensidigt, blev tillagt ved denne afgørelse, kan det følgelig ikke udledes af den anfægtede afgørelses dispositive del, at denne er støttet på flere grunde vedrørende forskellige former for ulovlig adfærd, hvoraf hver enkelt i sig selv ville være tilstrækkelig til at begrunde denne dispositive del.
1132
Ifølge den faste retspraksis, der er nævnt i præmis 234 og 1109 ovenfor, kan Unionens retsinstanser som led i legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF ikke sætte deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den omhandlede retsakt har angivet. I det foreliggende tilfælde omfatter den konstatering af den samlede og vedvarende overtrædelse, som sagsøgerne blev tilregnet i den anfægtede afgørelses dispositive del, hvori anføres arten og rækkevidden af nævnte overtrædelse af Unionens konkurrenceregler, og hvilken dispositiv del er uløseligt forbundet med afgørelsens begrundelse, hele sagsøgernes adfærd vedrørende de pågældende tre gasinfrastrukturer. Som bemærket i præmis 1113 og 1131 ovenfor, er kvalificeringen af en samlet og vedvarende overtrædelse støttet på det forhold, at nævnte forskellige former for adfærd supplerer hinanden og er indbyrdes afhængige.
1133
På denne baggrund kan den eneste grund udledt af Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012 ikke udgøre en afgørende eller tilstrækkelig begrundelse, som i sig selv kan underbygge nævnte afgørelses dispositive del, eftersom denne afgørelse ellers ville blive gengivet urigtigt, idet Kommissionens vurdering af de faktiske omstændigheder ville blive erstattet med en ny vurdering heraf i strid med den i præmis 1109 ovenfor nævnte retspraksis.
1134
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad godtgjorde, at overtrædelsen udgjorde det misbrug af dominerende stilling, som sagsøgerne blev tilregnet ved den anfægtede afgørelse.
1135
Det fjerde anbringende skal følgelig tiltrædes, uden at det er fornødent at undersøge sagsøgernes øvrige »underanbringender«.
D. Det første anbringende om procedurefejl, som påvirker sagsøgernes udøvelse af retten til forsvar, og om en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik
[udelades]
1.
Det første og det andet led vedrørende tilsidesættelsen af registreringspligten og pligten til at føje dokumenter om Kommissionens møder med Overgas til sagsakterne samt vedrørende en utilstrækkelig aktindsigt i disse dokumenter
1142
Under den administrative procedure organiserede Kommissionen i alt følgende otte møder med Overgas:
–
De fem første møder blev afholdt inden meddelelsen af klagepunkter til sagsøgerne, nærmere bestemt den 13. oktober 2010, den 13. januar, den 17. marts og den 15. december 2011 samt den 17. juni 2013 (herefter »møderne i perioden 2010-2013«).
–
De tre øvrige møder blev afholdt efter vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen, nærmere bestemt den 13. oktober 2015 samt den 17. marts og den 20. oktober 2016 (herefter »møderne i 2015 og 2016«, sammen med møderne i perioden 2010-2013 »møderne med Overgas«).
1143
Kommissionen har anført, at den efter hvert af disse otte møder med Overgas udarbejdede kortfattede, ikke-fortrolige noter og detaljerede, fortrolige referater. I retsmødet har Kommissionen anerkendt, at den ikke præcist kan angive, hvornår den udfærdigede de sidstnævnte, men at den som følge af deres grad af præcisering antager, at de blev udfærdiget umiddelbart efter hvert møde.
1144
Efter hvert møde med Kommissionen, med undtagelse af møderne den 13. oktober 2015 og den 17. marts 2016, indgav Overgas desuden skriftlige bemærkninger (herefter »de opfølgende bemærkninger«), hvori selskabet uddybede de argumenter, der var blevet fremsat under nævnte møder.
1145
Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at sagsøgerne indledningsvis bl.a. anmodede om aktindsigt i de kortfattede noter fra møderne i perioden 2010-2013 samt en ikke-fortrolig version af de opfølgende bemærkninger som led i anmodningen om aktindsigt i sagsakterne efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen. Den 5. januar 2018 fremsatte sagsøgerne, efter dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), som præciserede Kommissionens forpligtelser til registrering og føring af sagsakter i sager om pålæggelse af sanktioner for overtrædelser af konkurrenceretten, en ny anmodning om aktindsigt i bl.a. de detaljerede referater og noterne fra ethvert andet møde, som Kommissionen og Overgas måtte have holdt.
1146
Kommissionen svarede den 23. marts 2018 og anerkendte at have afholdt tre møder med Overgas efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, nemlig møderne i 2015 og 2016, for hvilke den på dette tidspunkt tilstillede sagsøgerne de kortfattede noter. Kommissionen gav imidlertid afslag på aktindsigt i de detaljerede referater med den begrundelse, dels at de indeholdt fortrolige oplysninger, dels at der heri ikke kunne findes noget bevis, som ikke allerede fremgik af andre, ikke-fortrolige dokumenter, som sagsøgerne havde haft aktindsigt i, eftersom de ligeledes havde haft aktindsigt i de opfølgende bemærkninger.
1147
Som følge heraf sendte sagsøgerne en anmodning om aktindsigt til høringskonsulenten, som i sit svar af 14. maj 2018 anførte, at han anså afslaget på at videregive de detaljerede referater for begrundet af fortrolighedshensyn, og at disse dokumenter ikke indeholdt yderligere diskulperende beviser. Med henblik på at afbalancere sagsøgernes ret til forsvar med de berettigede bekymringer om Overgas’ fortrolighed foreslog høringskonsulenten imidlertid en begrænset aktindsigt i de detaljerede referater fra møderne med Overgas gennem sagsøgernes eksterne repræsentanter som led i en datarumsprocedure.
1148
Ved skrivelse af 18. juni 2018 (herefter »skrivelsen af 18. juni 2018«) anmodede sagsøgerne Kommissionen om aktindsigt i en mindre censureret version af de opfølgende bemærkninger, hvilket Kommissionen gav dem afslag på.
1149
Den 28. juni 2018 fik sagsøgernes eksterne repræsentanter aktindsigt i de detaljerede referater fra møderne med Overgas som led i en datarumsprocedure. I overensstemmelse med Kommissionens instrukser kunne sagsøgernes eksterne repræsentanter medbringe kopier i papirform af klagepunktsmeddelelsen, sagsfremstillingsskrivelsen, de kortfattede noter fra møderne med Overgas og ikke-fortrolige versioner af de opfølgende bemærkninger i et datarum.
1150
Ved denne lejlighed udarbejdede sagsøgernes repræsentanter den fortrolige rapport i datarummet, hvori de fremsatte deres synspunkt om de oplysninger, som de anså for diskulperende beviser i de detaljerede referater. Der blev udfærdiget en ikke-fortrolig version af nævnte rapport (herefter »den ikke-fortrolige datarumsrapport«) under Kommissionens kontrol, som blev meddelt sagsøgerne. Repræsentanterne kunne anvende de oplysninger, der var stillet til deres rådighed i datarummet, til sagsøgernes forsvar, til hvilke parter de imidlertid ikke kunne videregive fortrolige oplysninger (kendelse af 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen, T-136/19, EU:T:2022:149, præmis 20-22).
1151
Sagsøgerne har som led i det første anbringendes to første led i det væsentlige fremført følgende to rækker af argumenter:
–
Den første række er rettet mod proceduren for registrering af de kortfattede noter og de detaljerede referater og tilføjelsen af disse til sagsakterne.
–
Den anden række vedrører den indrømmede aktindsigt i de detaljerede referater og de opfølgende bemærkninger.
1152
Med henblik på analysen skal det først efterprøves, om Kommissionen rent faktisk begik de af sagsøgerne anførte procedurefejl, og i givet fald skal der dernæst foretages en undersøgelse af konsekvenserne af disse fejl for sagsøgernes ret til forsvar, og navnlig kontrolleres, om sagsøgerne, henset til de faktiske omstændigheder og de specifikke retsregler i denne sag, i tilstrækkelig grad har påvist, at de bedre ville have været i stand til at varetage deres forsvar, hvis Kommissionen ikke havde begået procedurefejlen (dom af 2.10.2003, Thyssen Stahl mod Kommissionen, C-194/99 P, EU:C:2003:527, præmis 31, af 13.12.2018, Deutsche Telekom mod Kommissionen, T-827/14, EU:T:2018:930, præmis 129, og af 15.6.2022, Qualcomm mod Kommissionen (Qualcomm – eksklusivitetsbetalinger)T-235/18, EU:T:2022:358, præmis 160 og 202).
2.
Spørgsmålet, om der foreligger procedurefejl
1153
Det skal indledningsvis bemærkes, at den aktindsigt, der er foreskrevet i artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og artikel 15, stk. 1 og 2, i forordning nr. 773/2004, er en af de proceduremæssige garantier, som gør det muligt at anvende princippet om processuel ligestilling og beskytte retten til forsvar for de parter, der er berørt af en procedure, som Kommissionen fører. Disse parter har ret til indsigt i de forberedende sagsakter, med forbehold af andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger.
1154
Retten til aktindsigt indebærer, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (jf. dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen, C-109/10 P, EU:C:2011:686, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
1155
Rækkevidden af retten til aktindsigt som en integreret del af retten til forsvar har været genstand for nyere retspraksis, som tydeligere har præciseret rammerne for Kommissionens forpligtelser, bl.a. med hensyn til denne institutions pligt til registrering (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, af 15.6.2022, Qualcomm mod Kommissionen (Qualcomm – eksklusivitetsbetalinger), T-235/18, EU:T:2022:358, og af 14.9.2022, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Android), T-604/18, under appel, EU:T:2022:541).
1156
Det skal i denne henseende bemærkes, at det i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 bestemmes, at med henblik på at udføre de opgaver, som Kommissionen er betroet, kan den gennemføre interview med alle fysiske eller juridiske personer, der indvilliger heri med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse. Nævnte bestemmelse udgør således et retsgrundlag, som bemyndiger Kommissionen til at foretage et interview inden for rammerne af en undersøgelse, og har til formål at finde anvendelse på alle interviews med henblik på indsamlingen af oplysninger vedrørende en undersøgelses genstand (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 84 og 86).
1157
Når Kommissionen foretager et sådant interview, har den i henhold til artikel 3 i forordning nr. 773/2004 en forpligtelse til i den form, som den selv måtte vælge, at registrere de erklæringer, som de udspurgte afgiver (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 90 og 91).
1158
Selv om den ganske vist kan udelukke omstændigheder fra den administrative procedure, der ikke har nogen forbindelse med de faktiske og retlige argumenter, der fremgår af klagepunktsmeddelelsen, og som følgelig er uden relevans for undersøgelsen, tilkommer det således ikke alene Kommissionen at bestemme, hvilke dokumenter der kan være nyttige for den berørte virksomheds forsvar (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 126, og af 16.6.2011, FMC Foret mod Kommissionen, T-191/06, EU:T:2011:277, præmis 306).
1159
På denne baggrund skal interviews, som tilsigter at indsamle oplysninger om undersøgelsens genstand, og som således henhører under artikel 19 i forordning nr. 1/2003, registreres og kan ikke udelades fra sagsakterne (jf. i denne retning dom af 15.6.2022, Qualcomm mod Kommissionen (Qualcomm – eksklusivitetsbetalinger), T-235/18, EU:T:2022:358, præmis 199).
1160
Kommissionens forpligtelse som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 773/2004 til i den form, som den selv måtte vælge, at registrere de erklæringer, som de udspurgte afgiver under en administrativ undersøgelse, kan endvidere ikke ske ved affattelsen af et kort resumé af de emner, der blev drøftet under interviewet. Kommissionen skal kunne fremlægge oplysninger om indholdet af de drøftelser, som fandt sted, navnlig hvad angår arten af de oplysninger, som blev afgivet under interviewet, vedrørende de drøftede emner (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 92).
1161
Det er i lyset af disse principper, at sagsøgernes argumenter om Kommissionens angivelige tilsidesættelser med hensyn til sine forpligtelser til registrering samt tilføjelse til og aktindsigt i sagsakterne skal undersøges.
a)
Det første klagepunkt om undladelsen af behørigt at registrere og inkludere erklæringer afgivet under møderne med Overgas i sagsakterne
1162
Sagsøgerne har, støttet af Republikken Bulgarien, gjort gældende, at den måde, hvorpå Kommissionen registrerede eller undlod at registrere sine møder med Overgas, samt den måde, hvorpå den tilføjede erklæringerne afgivet under disse møder til sagsakterne, er i strid med de forpligtelser til registrering, som følger af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Herved tilsidesatte Kommissionen ligeledes princippet om god forvaltningsskik og gennemsigtighedsprincippet samt sagsøgernes ret til forsvar. Retten kan følgelig ikke udøve sin prøvelsesret.
1163
Der skal i denne henseende sondres mellem på den ene side argumenter vedrørende møderne med Overgas i perioden 2010-2013 og på den anden side møderne i 2015 og 2016.
1164
Retten finder, at argumenterne vedrørende møderne i 2015 og 2016 skal undersøges først.
1) Møderne i 2015 og 2016
1165
Sagsøgerne har anført følgende:
–
Der blev ikke tilføjet nogen registrering vedrørende møderne i 2015 og 2016 til sagsakterne under undersøgelsen.
–
Kommissionen anerkendte først eksistensen af disse møder og de dertil knyttede detaljerede referater som svar på sagsøgernes anmodning af 5. januar 2018, efter hvilken de den 23. marts 2018 fik aktindsigt i de kortfattede noter.
1166
Kommissionen har anført, at eftersom sagsøgerne spurgte, om der var afholdt andre møder med Overgas efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, underrettede den dem om møderne i 2015 og 2016 ved at meddele dem de kortfattede noter herom.
1167
I denne henseende har Kommissionen gjort gældende, at det følger af punkt 27 i Kommissionens meddelelse om regler for indsigt i Kommissionens sagsakter i forbindelse med sager efter […] artikel [101 TEUF og 102 TEUF], EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (EUT 2005, C 325, s. 7), at en part får adgang til dokumenter, der er modtaget efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, på senere trin i den administrative procedure, hvis disse dokumenter kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de argumenter, der er fremført mod den pågældende part i klagepunktsmeddelelsen.
1168
Ifølge Kommissionen udgjorde dokumenterne vedrørende møderne i 2015 og 2016 hverken grundlaget for de klagepunkter, som var rettet mod sagsøgerne, eller nye beviser vedrørende allerede fremsatte argumenter, og den havde følgelig ingen pligt til at inkludere de kortfattede noter eller de detaljerede referater af møderne i 2015 og 2016 i sagsakterne eller give aktindsigt heri. Det tilkom i øvrigt Kommissionen alene at vurdere, om disse dokumenter potentielt var diskulperende.
1169
Det fremgår imidlertid af de kortfattede noter og de detaljerede referater, at møderne i 2015 og 2016 tilsigtede at indsamle oplysninger om genstanden for den undersøgelse, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
1170
På denne baggrund og henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 1157 og 1159 ovenfor, skal interviews, som tilsigter at indsamle oplysninger om undersøgelsens genstand, og som således henhører under artikel 19 i forordning nr. 1/2003, såsom de pågældende interviews, registreres og kan ikke udelades af de forberedende sagsakter.
1171
Muligheden for at sondre mellem dokumenter, der er relevante for undersøgelsen, og dem, der ikke er, og dermed udelukke sidstnævnte fra de forberedende sagsakter, forbliver ganske vist uundværlig for at undgå, at Kommissionen underlægges en uforholdsmæssigt stor administrativ byrde. Det tilkommer dog ikke Kommissionen at udelukke en oplysning fra sagsakterne ved at anvende sin angivelige skønsbeføjelse med hensyn til disse dokumenters potentielt belastende eller diskulperende karakter, eftersom fraværet af ethvert skriftligt spor på et interview ville hindre Retten i at efterprøve, om Kommissionen har efterkommet bestemmelserne i forordning nr. 1/2003, og mere generelt om rettighederne for de virksomheder og fysiske personer, der er involveret i en undersøgelse, fuldt ud er blevet overholdt.
1172
Den forpligtelse til at foretage registrering, som er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 773/2004, ville fratages enhver effektiv virkning, hvis Kommissionen på eget initiativ fik ret til at udelukke registreringen af bestemte møder, hvilket gælder så meget desto mere under omstændighederne i den foreliggende sag, hvor møderne blev afholdt med Overgas, hvilket selskab spillede en ikke-ubetydelig rolle i kommissionens beslutning om at indlede og fortsætte undersøgelsen og anførte, at sagsøgerne havde udvist konkurrencebegrænsende adfærd i forhold til det.
1173
Det følger heraf, at Kommissionens argumenter om en manglende forpligtelse til at foretage registrering af og tilføje referaterne fra de møder i 2015 og 2016, som blev afholdt med Overgas efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, til sagsakterne skal forkastes.
1174
For så vidt som sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen undlod at underrette dem om møderne i 2015 og 2016, skal det endelig bemærkes, at Kommissionen under den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, reelt ikke omtalte de interviews, den havde gennemført med Overgas efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen.
1175
Som det fremgår af præmis 1157 og 1159 ovenfor, kan Kommissionen ikke undlade at inkludere registreringen af interviews som møderne i 2015 og 2016 i de forberedende sagsakter og således underrette parterne om disse.
1176
Det følger heraf, at sagsøgernes argumenter om Kommissionens fejl vedrørende møderne i 2015 og 2016 er velbegrundede, idet denne institution skulle have registreret erklæringerne afgivet under disse møder og føjet dokumenterne desangående til sagsakterne samt ajourført indholdsfortegnelsen til sagsakterne, således at sagsøgerne kunne gøres bekendt med de pågældende interviews, med forbehold af beskyttelsen af den af Overgas legitimt påberåbte fortrolighed af visse oplysninger.
1177
Kommissionen begik således en procedurefejl ved ikke at foretage behørig registrering af erklæringerne afgivet under møderne i 2015 og 2016, føje dem til sagsakterne og underrette sagsøgerne herom.
2) Møderne i perioden 2010-2013
1178
Sagsøgerne har anført følgende:
–
Kommissionen undlod at foretage behørig registrering af møderne i perioden 2010-2013, eftersom den i sagsakterne alene inkluderede kortfattede noter, som blot indeholdt uklare og generelle resuméer, og i øvrigt blev disse kortfattede noter først føjet til sagsakterne i 2014, dvs. flere år efter afholdelsen af møderne, hvilket svækkede præcisionen heraf.
–
Sagsøgerne blev først i 2018 bekendt med de detaljerede referater i forhold til de kortfattede noter, hvilke referater ikke fremgik af sagsakterne, og de har i denne henseende gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne forklare, hvorfor nævnte referater blev holdt uden for sagsakterne.
1179
Disse fejl afspejles også i den indholdsfortegnelse til de forberedende sagsakter, som blev fremlagt efter vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen, og som ikke med tilstrækkelig præcisering opregnede de dokumenter, der var indsamlet under undersøgelsen, og navnlig ikke indikerede de detaljerede referater fra møderne med Overgas.
1180
Kommissionen har heroverfor anført, at der ikke er krav om, at et bevis føjes til sagsakterne og inkluderes i den tilhørende indholdsfortegnelse på det tidspunkt, hvor møderne blev afholdt, og de relevante noter blev udfærdiget. Denne institution har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse under alle omstændigheder hverken er støttet på de kortfattede noter eller på de detaljerede referater fra de pågældende møder.
1181
Kommissionen har ligeledes anført, at sagsøgerne ved hjælp af den aktindsigt i de kortfattede noter fra møderne i perioden 2010-2013, som blev indrømmet efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, faktisk kunne udøve deres ret til forsvar, hvilket de gjorde ved at fremsætte svar til nævnte meddelelse samt yderligere bemærkninger, hvori de som formildende omstændigheder påberåbte sig visse forhold, som var fremført under disse møder. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at de opfølgende bemærkninger indleveret af Overgas, som uddybede punkter fremført under disse møder, blev tilføjet sagsakterne og videregivet til sagsøgerne.
1182
Det skal i denne henseende bemærkes, at de kortfattede noter fra møderne med Overgas, hvori sagsøgerne fik aktindsigt, fylder en halv side for hvert møde. Hver halve side indeholder en angivelse af mødedatoen, deltagerne og de emner, der blev behandlet under mødet, hvilket beskrives på maksimalt fem til otte linjer.
1183
Det er således åbenbart, at de kortfattede noters indhold er utilstrækkeligt til at redegøre for indholdet af drøftelserne mellem Kommissionen og Overgas, og navnlig arten af de oplysninger, som sidstnævnte fremlagde vedrørende de behandlede emner.
1184
Der er intet ved ordlyden af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 eller det formål, som denne bestemmelse forfølger, hvoraf det kan udledes, at lovgiver ønskede at indføre en sondring mellem på den ene side de »kortfattede noter«, der udarbejdes med henblik på aktindsigt, og på den anden side »detaljerede referater«, som skal forblive fortrolige. Ved en sådan fortolkning ville retten til aktindsigt som anført i præmis 1153 ovenfor og princippet om processuel ligestilling fratages enhver effektiv virkning.
1185
I denne henseende er den af Kommissionen anførte omstændighed, at den anfægtede afgørelse hverken er støttet på de kortfattede noter eller de detaljerede referater, uden betydning. Retten til aktindsigt indebærer, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 68).
1186
Det følger heraf, at Kommissionen med hensyn til de kortfattede noter fra møderne i perioden 2010-2013 ikke overholdt sine forpligtelser i henhold til artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, og i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 1157 og 1159 ovenfor. Denne fejl kom dels til udtryk i indførelsen af en ubegrundet sondring mellem to dokumenttyper, nemlig de detaljerede referater, som skulle bruges internt, og de kortfattede noter, som skulle bruges i sagsakterne og til sagsøgernes aktindsigt, dels i sidstnævntes åbenbare utilstrækkelighed til at redegøre for indholdet af drøftelserne mellem Kommissionen og Overgas, navnlig arten af de oplysninger, som sidstnævnte fremlagde vedrørende de behandlede emner, således som det kræves i medfør af den retspraksis, der er nævnt i præmis 1160 ovenfor.
1187
Retten finder derimod, at tidsforskellen mellem møderne i perioden 2010-2013 og det forhold, at de kortfattede noter vedrørende disse møder først blev føjet til sagsakterne i 2014, og når der ikke foreligger andre beviser eller i det mindste tungtvejende indicier, ikke i sig selv gør det muligt at konstatere, at Kommissionen tilsidesatte sine forpligtelser med hensyn til aktindsigten.
1188
For det første fik sagsøgerne på trods af, at de kortfattede noter fra møderne med Overgas blev tilføjet sagsakterne for sent, mulighed for at tage hensyn hertil og udøve deres ret til forsvar, ikke alene ved at fremsætte deres svar til klagepunktsmeddelelsen, men også og især, således som det fremgår af præmis 1147 ovenfor, ved over for høringskonsulenten at gøre deres anmodning om aktindsigt i de detaljerede referater gældende, hvilket gav anledning til en aktindsigt i et datarum.
1189
For det andet kan troværdigheden af de kortfattede noter fra møderne i perioden 2010-2013 med hensyn til det argument om deres manglende præcision, som er udledt af, at de blev tilføjet sagsakterne for sent – selv hvis det antages, at Kommissionen udarbejdede nævnte noter i 2014 – kun påvirkes, hvis de detaljerede referater om samme møder, der nødvendigvis dannede grundlag for udfærdigelsen af de kortfattede noter, ligeledes blev udarbejdet i 2014. Under sådanne omstændigheder kan forløbet af et betydeligt tidsrum fra møderne til udarbejdelsen af de detaljerede referater vedrørende disse møder skabe tvivl om referaternes præcision og dermed om præcisionen af de deraf udledte kortfattede noter.
1190
I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne ikke fremlagt noget bevis, der gør det muligt at konkludere, at de detaljerede referater blev udarbejdet flere år efter afholdelsen af bl.a. møderne i perioden 2010-2013. Som Kommissionen har gjort gældende i retsmødet, udgør nævnte referaters præcisionsgrad tværtimod et indicium for, at de blev udarbejdet på et tidspunkt tæt på de møder, som de vedrører.
1191
Henset til betragtningerne i præmis 1182-1186 ovenfor er sagsøgernes argumenter om Kommissionens fejl med hensyn til møderne i perioden 2010-2013 velbegrundede, for så vidt som det er åbenbart, at de kortfattede noter var utilstrækkelige til at redegøre for indholdet af drøftelserne mellem Kommissionen og Overgas som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 1160 ovenfor.
1192
Kommissionen begik således en procedurefejl ved ikke at foretage behørig registrering af erklæringerne afgivet under møderne i perioden 2010-2013 og føje dem til sagsakterne.
1193
Hvad angår Kommissionens argument om, at den afhjalp enhver mulig fejl som følge af de kortfattede noters uforholdsmæssigt uklare og generelle karakter ved at give aktindsigt i ikke-fortrolige versioner af de opfølgende bemærkninger og i de detaljerede referater som led i datarumsproceduren, har sagsøgerne i det væsentlige anført, at aktindsigten i disse dokumenter ikke gavnede deres forsvar på grund af de omfangsrige udeladelser. Dette argument og det andet klagepunkt overlapper hinanden og skal følgelig undersøges samlet.
b)
Det andet klagepunkt om aktindsigt i de detaljerede referater og de opfølgende bemærkninger
1194
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den gav dem begrænset aktindsigt i de detaljerede referater, og at den gav dem afslag på aktindsigt i en del af de opfølgende bemærkninger med den begrundelse, at oplysningerne i disse dokumenter var fortrolige.
1195
For det første har sagsøgerne anfægtet, at retten til aktindsigt i de detaljerede referater fra møderne med Overgas efter talrige anmodninger om aktindsigt blev erstattet af en begrænset aktindsigt gennem deres eksterne repræsentanter som led i en datarumsprocedure. Den af disse repræsentanter udarbejdede rapport, som sagsøgerne fik tilsendt i en ikke-fortrolig version, var som følge af omfangsrige udeladelser uden værdi for deres forsvar.
1196
Kommissionen har derimod lagt vægt på, at den aktindsigt, som sagsøgernes eksterne repræsentanter fik i de detaljerede referater fra møderne med Overgas som led i datarumsproceduren, gav sagsøgerne mulighed for at fremsætte deres synspunkt om oplysningerne heri og således udøve deres ret til forsvar, samtidig med at proceduren respekterede Overgas’ berettigede bekymringer om fortrolighed.
1197
For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at de fortrolige opfølgende bemærkninger potentielt kunne indeholde diskulperende beviser, hvorfor aktindsigt i en mindre censureret version af disse dokumenter bedre ville have givet dem mulighed for at udøve deres ret til forsvar.
1198
Kommissionen har heroverfor anført, at sagsøgerne netop på grund af aktindsigten i de opfølgende bemærkninger fik mulighed for at udøve deres ret til forsvar, da de fremsatte deres svar på klagepunktsmeddelelsen.
1199
Kommissionen har ligeledes fremhævet, at sagsøgerne i perioden fra aktindsigten til fremsættelsen af deres svar på klagepunktsmeddelelsen på intet tidspunkt klagede over ikke at kunne udøve deres ret til forsvar effektivt som følge af, at de fortrolige dele af de opfølgende bemærkninger var udeladt. Enhver senere anmodning om aktindsigt ville endvidere have været fremsat for sent og ubegrundet, eftersom sagsøgerne allerede havde udøvet retten til at blive hørt vedrørende disse dokumenter.
1200
Kommissionen har desuden gjort gældende, at størstedelen af de opfølgende bemærkninger ikke havde været genstand for udeladelser, og at den ikke havde benyttet de censurerede oplysninger i den analyse, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
1201
Det fremgår af præmis 1194-1200 ovenfor, at parternes argumenter fremført som led i dette klagepunkt i det væsentlige rejser to spørgsmål, som skal undersøges i følgende rækkefølge:
–
Det første spørgsmål vedrører den manglende umiddelbare anfægtelse af udeladelserne i de opfølgende bemærkninger, som sagsøgerne fik aktindsigt i.
–
Det andet spørgsmål vedrører de angiveligt uforholdsmæssige udeladelser i de detaljerede referater, som var genstand for aktindsigten i datarummet, samt i de opfølgende bemærkninger.
1) Forpligtelsen til umiddelbar anfægtelse af udeladelserne i de opfølgende bemærkninger
1202
Med hensyn til skrivelsen af 18. juni 2018, hvorved sagsøgerne anmodede om aktindsigt i en mindre censureret version af de opfølgende bemærkninger, har Kommissionen gjort gældende, at videregivelsen til sagsøgerne af ikke-fortrolige versioner af disse bemærkninger allerede skete den 2. og 8. april 2015, og at sagsøgerne indtil deres svar på sagsfremstillingsskrivelsen den 9. december 2016 aldrig havde anført, at de ikke kunne udøve deres ret til forsvar effektivt som følge af udeladelserne heri.
1203
Det fremgår nemlig af skrivelsen af 18. juni 2018, at anmodningen om aktindsigt i mindre censurerede versioner af de opfølgende bemærkninger var knyttet til den omstændighed, at Kommissionen ved oprettelsen af datarummet havde givet sagsøgernes eksterne repræsentanter tilladelse til heri blandt andre dokumenter at indføre de censurerede versioner af de opfølgende bemærkninger. Sagsøgerne har ved fremsættelsen af deres anmodning for hver opfølgende bemærkning præciseret den rolle, som de censurerede oplysninger kunne have haft i tilrettelæggelsen af deres forsvar, ligeledes henset til de nye oplysninger, som kunne følge af aktindsigten i datarummet.
1204
Sagsøgernes anmodning om aktindsigt i mindre censurerede opfølgende bemærkninger var i det væsentlige således indirekte udløst af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632). Det var nemlig med støtte i denne nye dom, som styrkede retten til forsvar, at sagsøgerne den 5. januar 2018 anmodede Kommissionen om at give dem aktindsigt i de fuldstændige og detaljerede noter vedrørende alle eventuelle opkald og møder med Overgas. Dette skridt gav, således som det fremgår af præmis 1203 ovenfor, anledning til datarumsproceduren, for hvilken sagsøgerne modtog detaljerede regler om funktionsmåden. Disse regler fastsatte bl.a., at censurerede versioner af de opfølgende bemærkninger indgik i det begrænsede antal dokumenter, som sagsøgernes eksterne repræsentanter kunne medbringe i datarummet.
1205
Det kan i denne henseende ikke udelukkes, at en mere fuldstændig version af de opfølgende bemærkninger kunne have givet sagsøgerne mulighed for at få en bedre forståelse af de dokumenter, som de gennem deres eksterne repræsentanter fik aktindsigt i i datarummet, og dermed udøve deres ret til forsvar mere effektivt. På denne baggrund kan de ikke foreholdes, at de først på dette tidspunkt anmodede om videre aktindsigt i nævnte opfølgende bemærkninger.
1206
Det følger heraf, at den manglende umiddelbare anfægtelse af udeladelserne i de opfølgende bemærkninger, som blev videregivet til sagsøgerne efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, ikke kan foreholdes disse parter for at hindre dem i at påberåbe sig en tilsidesættelse af retten til forsvar.
2) Aktindsigten i de dokumenter, som blev stillet til rådighed i datarummet, og i de uforholdsmæssigt censurerede versioner af de opfølgende bemærkninger
1207
Når en part skal indrømmes eller gives afslag på aktindsigt i sagsakterne under undersøgelsesprocedurer, har Kommissionen navnlig pligt til at afveje virksomhedernes ret til beskyttelse af forretningshemmeligheder med sikkerheden for retten til forsvar (dom af 29.6.1995, ICI mod Kommissionen, T-36/91, EU:T:1995:118, præmis 98, og af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen, T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 631).
1208
Det skal i denne henseende bemærkes, at Kommissionen i overensstemmelse med kendelse af 26. maj 2021, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, ikke trykt i Sml.), og procesreglementets artikel 91, litra b), sammenholdt med garantierne i nævnte reglements artikel 103, stk. 1, føjede følgende til sagsakterne:
–
de detaljerede referater fra møderne med Overgas og sidstnævntes anmodninger om fortrolig behandling heraf
–
de fortrolige versioner af de opfølgende bemærkninger
–
den fortrolige datarumsrapport.
1209
I kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), undersøgte Retten herefter i overensstemmelse med procesreglementets artikel 103, stk. 1 og 2, de i præmis 1208 ovenfor omhandlede dokumenter på grundlag af de retlige og faktiske omstændigheder, som Kommissionen havde anført med hensyn til nævnte dokumenters fortrolige karakter i forhold til sagsøgerne samt deres relevans for afgørelsen af tvisten, med henblik på i fornødent omfang at afveje denne fortrolighed med kravene til en effektiv domstolsbeskyttelse, navnlig kontradiktionsprincippet (kendelse af 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen, T-136/19, EU:T:2022:149, præmis 5-10).
1210
Retten bemærkede navnlig, at Kommissionen gav sagsøgernes eksterne repræsentanter tilladelse til alene at meddele deres klienter den ikke-fortrolige version af deres datarumsrapport (kendelse af 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen, T-136/19, EU:T:2022:149, præmis 20-22).
1211
Det fremgår af analysen i præmis 26 og 27 i kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), at flere oplysninger, som havde været udeladt i den ikke-fortrolige datarumsrapport, ikke eller under alle omstændigheder ikke længere var fortrolige. Retten føjede således den fortrolige datarumsrapport til sagsakterne med forbehold for to korte oplysninger, der ikke var relevante for afgørelsen af tvisten.
1212
I denne henseende fremgår det af analysen i den ikke-fortrolige version af datarumsrapporten, som sagsøgerne fik aktindsigt i, at denne rapport i det væsentlige ikke indeholdt yderligere oplysninger i forhold til de kortfattede noter, hvori de tidligere havde haft aktindsigt under den administrative procedure.
1213
Selv hvis det antages, at visse oplysninger i den fortrolige version af datarumsrapporten, navnlig hvad angår oplysninger i detaljerede referater fra møderne i 2015 og 2016, på tidspunktet for datarumsproceduren fortsat kunne have været fortrolige, var oplysningerne i de detaljerede referater fra møderne i perioden 2010-2013 nu af historisk karakter.
1214
Det følger heraf, at Kommissionen ikke havde ret til at censurere datarumsrapporten for alle relevante oplysninger i et sådant omfang, at den ikke-fortrolige version heraf praktisk talt svarede til de kortfattede noter.
1215
En sådan situation kan i praksis skade målet med datarumsproceduren, dvs. at beskytte fortrolige oplysninger, samtidig med at der gives aktindsigt i beviser, som en part har behov for med henblik på at underbygge sit standpunkt. Dette gælder sig så meget desto mere, således som sagsøgerne har gjort gældende, idet datarumsproceduren, på den måde den blev afviklet i det foreliggende tilfælde, kunne påvirke retten til forsvar for sagsøgerne, som kun indirekte havde kunnet udøve denne ret gennem deres eksterne repræsentanter.
1216
Det følger af betragtningerne i præmis 1207-1215 ovenfor, at Kommissionen ved at give sagsøgerne en uforholdsmæssigt begrænset aktindsigt i sagsakterne som led i datarumsproceduren begik en procedurefejl, som kan bevirke en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar.
1217
For det første skal det hvad dernæst angår de opfølgende bemærkninger for møderne i 2015 og 2016 bemærkes, at Overgas alene indgav sådanne bemærkninger vedrørende mødet den 20. oktober 2016. Retten bemærker, således som det er fastslået i præmis 51-57 i kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), at dette dokument er uden betydning for afgørelsen af tvisten.
1218
For det andet indeholdt den angiveligt ikke-fortrolige version af de opfølgende bemærkninger til mødet den 17. juni 2013, således som det fremgår af præmis 49 i kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), ingen udeladelser.
1219
For det tredje gav Retten – efter efterprøvelsen af arten af oplysningerne i de opfølgende bemærkninger vedrørende de fire første møder i perioden 2010-2013 – sagsøgerne aktindsigt i mindre censurerede versioner af disse (kendelse af 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen, T-136/19, EU:T:2022:149, præmis 34-48).
1220
Retten fastslår i denne henseende, at oplysningerne i de opfølgende bemærkninger til møderne i perioden 2010-2013 allerede havde mistet deres fortrolige karakter, da sagsøgerne ved skrivelsen af 18. juni 2018 anmodede om aktindsigt heri.
1221
Ved at give afslag på aktindsigt i mindre censurerede versioner af de opfølgende bemærkninger, navnlig bemærkningerne til møderne den 13. oktober 2010 samt den 13. januar, den 17. marts og den 15. december 2011, begik Kommissionen således ligeledes en procedurefejl, som kan bevirke en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar.
c)
Konklusion om procedurefejlene
1222
Det følger af de betragtninger, der er anført i præmis 1177, 1192 og 1211-1221 ovenfor, at Kommissionen begik en procedurefejl ved at nægte sagsøgerne en aktindsigt i sagsakterne, som var tilstrækkelig til at sikre udøvelsen af deres ret til forsvar.
1223
Som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis1152 ovenfor, skal det på dette trin afgøres, om sagsøgerne, henset til de faktiske omstændigheder og de specifikke retsregler i den foreliggende sag, i tilstrækkelig grad har godtgjort, at de bedre ville have været i stand til at varetage deres forsvar, hvis Kommissionen ikke havde begået procedurefejlen. Hvis dette ikke er godtgjort, er der nemlig ikke påvist en tilsidesættelse af retten til forsvar (dom af 14.9.2022, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Android), T-604/18, under appel, EU:T:2022:541, præmis 934).
3.
De konstaterede uregelmæssigheders indvirkning på sikkerheden for sagsøgernes ret til forsvar
1224
I bemærkningerne indleveret den 27. april 2022 (herefter »bemærkningerne af 27. april 2022«), efter Kommissionens fremlæggelse af ikke-fortrolige dokumenter til opfyldelse af kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), har sagsøgerne afgivet præciseringer med henblik på konkret at påvise, at aktindsigten i visse oplysninger i sagsakterne, som ikke var blevet videregivet under den administrative procedure, bedre ville have sat dem i stand til at varetage deres forsvar.
1225
Det er i lyset af disse argumenter, at der skal foretages en analyse af bl.a. de beviser, som blev videregivet til sagsøgerne efter kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), og som på grund af deres oprindelse, præcision og de omstændigheder, hvorunder Overgas fremlagde dem for Kommissionen, ville have gjort det muligt for sagsøgerne i væsentlig grad at underbygge eller styrke visse argumenter til deres forsvar.
1226
Det skal i denne henseende indledningsvis fremhæves, at tilsidesættelsen af retten til aktindsigt ikke lovliggøres ved den blotte omstændighed, at der som i det foreliggende tilfælde gives aktindsigt under den retslige procedure. Da Rettens bedømmelse er begrænset til en retslig prøvelse af de fremsatte anbringender, har den hverken til formål eller til følge at træde i stedet for en fuldstændig undersøgelse af sagen under en administrativ procedure. Det sene kendskab til visse dokumenter i sagsakterne placerer i øvrigt ikke den virksomhed, der har anlagt sag til prøvelse af Kommissionens afgørelse, i den situation, den ville have befundet sig i, såfremt den kunne have henvist til de samme dokumenter ved fremsættelsen af sine skriftlige og mundtlige bemærkninger for denne institution inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse (dom af25.10.2011, Solvay mod Kommissionen, C-110/10 P, EU:C:2011:687, præmis 51, og af 15.6.2022, Qualcomm mod Kommissionen (Qualcomm – eksklusivitetsbetalinger), T-235/18, EU:T:2022:358, præmis 200).
a)
De ikke videregivne oplysninger i de detaljerede referater
1227
I bemærkningerne af 27. april 2022 fremhævede sagsøgerne, at der var flere elementer i de detaljerede referater, som fremgik af den fortrolige datarumsrapport, hvori de fik aktindsigt som led i opfyldelsen af kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), og som bedre satte dem i stand til at varetage deres forsvar. Retten finder, at det med henblik på den undersøgelse, der kræves i medfør af den i præmis 1152 og 1223 ovenfor nævnte retspraksis, er tilstrækkeligt at koncentrere analysen om følgende elementer.
1228
For det første har sagsøgerne gjort gældende, at det fremgår af referatet fra mødet den 13. oktober 2010, at Overgas mente, at den bulgarske regering hindrede selskabet i at levere gas til kunder i Bulgarien. Det fremgår bl.a. af dette referat, at Overgas anså de bulgarske markeder for gasforsyning for meget vanskelige at udnytte som følge af den urigtige og ufuldstændige gennemførelse af EU-direktiverne og regeringens konstante indgreb til fordel for Bulgargaz og Bulgartransgaz.
1229
Retten bemærker, at det derimod fremgår af de opfølgende bemærkninger af 18. november 2010, hvori sagsøgerne fik aktindsigt under den administrative procedure, at Overgas fandt, at sagsøgerne overtrådte artikel 102 TEUF med støtte fra den bulgarske reguleringsmyndighed og den bulgarske regering.
1230
Retten fastslår således, at der er grundlag for sagsøgernes præciseringer om nytteværdien af de erklæringer, der fremgår af præmis 1228 ovenfor, med henblik på udøvelsen af retten til forsvar. Det er nemlig elementer, som kunne have bekræftet eller underbygget sagsøgernes argument om, at Overgas’ vanskeligheder med at trænge ind på de bulgarske markeder for gasforsyning ikke kunne tilregnes sagsøgerne, navnlig fordi Kommissionen i forhold til Overgas’ argumenter havde anført muligheden for, at nævnte vanskeligheder skyldtes fejl eller mangler i Republikken Bulgariens gennemførelse af EU-lovgivningen.
1231
For det andet har sagsøgerne i bemærkningerne af 27. april 2022 fremhævet, at det fremgår af referatet fra mødet den 13. januar 2011, at Overgas mente, at Transgaz og ikke sagsøgerne kontrollerede adgangen til den rumænske gasrørledning 1.
1232
I 296. betragtning til den anfægtede afgørelse er det anført, at Overgas havde kontaktet Transgaz for at anmode om adgang til den rumænske gasrørledning 1 uden imidlertid at nævne sin udtrykkelige erklæring om, at denne enhed kontrollerede den rumænske gasrørledning 1. Retten finder i lighed med sagsøgerne, at den pågældende erklæring kunne benyttes diskulperende for at underbygge sagsøgernes standpunkt, således som det er anført i 282. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter Transgaz som transmissionsnetoperatør var den enhed, der skulle forvalte tredjeparters adgang til den rumænske gasrørledning 1.
1233
For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at det fremgår af referatet fra mødet den 15. december 2011, at Kommissionen og Overgas var enige om, at den første anmodning om adgang til transmissionsnettet blev fremsat den 29. september 2010, hvilket bekræftede sagsøgernes standpunkt om, at alle kontakterne før dette tidspunkt ikke udgjorde anmodninger om adgang, og om at misbruget derfor ikke kunne være begyndt den 30. juli 2010.
1234
Inden for rammerne af det fjerde anbringendes andet »underanbringende« har sagsøgerne gjort gældende, at skrivelsen af 30. juli 2010 ikke kunne udgøre en anmodning om adgang til transmissionsnettet, og at Kommissionen i 101. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette kvalificerede kontakterne mellem Overgas og Bulgartransgaz før den 29. september 2010 som anmodninger om adgang til nævnte net. Som det fremgår af præmis 790-797 ovenfor, viser referatet fra mødet den 15. december 2011 klart, at Kommissionen under dette møde selv konstaterede, at Overgas’ første anmodning om adgang til Bulgartransgaz var dateret den 29. september 2011. Denne omstændighed, som ikke stemmer overens med de af Kommissionen anførte betragtninger i den anfægtede afgørelse, har stor betydning for vurderingen af begyndelsestidspunktet for det angivelige misbrug og af sagsøgernes adfærd samt for overtrædelsens varighed og dermed bødens størrelse. Sagsøgerne har således med føje gjort gældende, at videregivelsen af denne oplysning bedre ville have sat dem i stand til at varetage deres forsvar.
1235
For det fjerde fremgår det af referatet fra mødet den 17. juni 2013, at Overgas over for Kommissionen bl.a. havde bekræftet, at selskabet havde adgang til den rumænske gasrørledning 1 og transmissionsnettet fra den 1. januar 2013, og at varigheden af de relevante aftaler for disse to infrastrukturer var blevet forlænget til den 31. december 2013. Sagsøgerne har anført, at denne erklæring ville have givet dem mulighed for at styrke deres argument om, at der ikke havde fundet misbrug sted efter Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning 1 og transmissionsnettet den 1. januar 2013.
1236
Det skal i denne henseende bemærkes, at sagsøgerne allerede i stævningen, sådan som de gjorde under den administrative procedure, har gjort gældende, at Overgas aldrig havde anmodet om, at aftalen om adgang til gasrørledningen for 2013 skulle være gyldig for en bestemt periode, og at selskabet aldrig anfægtede aftalens varighed på tre måneder. De har ligeledes bestridt, at den adgang til transmissionsnettet, som Overgas blev indrømmet for 2013, var restriktiv.
1237
Under disse omstændigheder kunne sagsøgerne have benyttet den omstændighed, at Overgas – således som det fremgår af referatet fra selskabets møde med Kommissionen den 17. juni 2013, dvs. nogle måneder efter indgåelsen af aftalen om adgang til gasrørledningen for 2013 – ikke gav udtryk for utilfredshed med den adgang, der var blevet givet til den rumænske gasrørledning 1 og transmissionsnettet, til at underbygge deres argument om, at der ikke forelå misbrug vedrørende nævnte infrastrukturer fra i hvert fald 2013.
1238
Det følger af de betragtninger, der er anført i præmis 1228-1237 ovenfor, at sagsøgerne i tilstrækkelig grad har godtgjort, at de uden den af Kommissionen begåede uregelmæssighed i forhold til aktindsigt i oplysningerne i de detaljerede referater ville have haft adgang til oplysninger, som kunne have sat dem bedre i stand til at varetage deres forsvar (dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen, C-110/10 P, EU:C:2011:687, præmis 52). Som det fremgår af præmis 1233 og 1234 ovenfor, sammenholdt med præmis 790-797 ovenfor, ville visse af de oplysninger, som sagsøgerne anførte i bemærkningerne af 27. april 2022, endda have rejst tvivl om indholdet af den anfægtede afgørelse.
b)
De ikke videregivne oplysninger i de opfølgende bemærkninger
1239
I bemærkningerne af 27. april 2022 har sagsøgerne fokuseret på to dokumenter som led i deres kritik af, at den indrømmede aktindsigt i de opfølgende bemærkninger under den administrative procedure var for indskrænket.
1240
For det første har sagsøgerne gjort gældende, at det fremgår af den mindre censurerede version af de opfølgende bemærkninger af 18. november 2010, hvori de fik aktindsigt i medfør af kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), at Overgas havde anerkendt, at den anmodning, der fulgte af de angivelige forsyningsaftaler med ni erhvervskunder i 2011, vedrørte mere end 260 mio. m3. Sagsøgerne har fremhævet, at disse mængder var betydeligt lavere end den mængde, for hvilken Overgas, således som det fremgår af 101. betragtning, litra e), til den anfægtede afgørelse, havde søgt at få adgang til transmissionsnettet, hvilken mængde udgjorde mere end 1 mia. m3.
1241
Retten fastslår, at sagsøgerne bedre ville have været i stand til at sikre deres ret til forsvar ved at anvende den i præmis 1240 ovenfor omhandlede oplysning til at underbygge deres argument om, at Overgas i væsentlig grad havde overdrevet de mængder, for hvilke selskabet anmodede om adgang til transmissionsnettet i 2011, og at de derfor var blevet tvunget til at anmode om afklaringer under mødet med Overgas den 1. december 2010.
1242
For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at det fremgår af den mindre censurerede version af de opfølgende bemærkninger af 10. juni 2011, hvori de fik aktindsigt ved opfyldelsen af kendelse af 14. marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2022:149), at Overgas støttede sin klage på den vildledende antagelse om, at selskabets indtrængen på de bulgarske markeder for gasforsyning ville have øget alternativerne til gasforsyningen, hvilket ville have forpligtet leverandørerne til at fastsætte deres priser efter markedsøkonomiske principper.
1243
I bemærkningerne af 27. april 2022 har sagsøgerne gjort gældende, at Bulgarien i 2011 kun havde en eneste gasforsyningskilde, nemlig Gazprom, hvortil Overgas havde direkte adgang, mens Bulgargaz kun havde indirekte adgang hertil gennem Overgas. De har fremhævet, at Overgas på dette tidspunkt var Gazproms mellemliggende selskab i Bulgarien og var genstand for en undersøgelse vedrørende misbrug af dominerende stilling, bl.a. fordi det opkrævede uforholdsmæssigt høje priser af Bulgargaz. Overgas’ indtrængen på det bulgarske marked ville således ikke alene ikke have intensiveret konkurrencen i de foregående led, men Bulgargaz ville på ingen måde have kunnet købe gas på rimelige vilkår.
1244
Retten fastslår i denne henseende, at sagsøgerne med føje har gjort gældende, at kendskabet til de oplysninger, der er anført i præmis 1242 ovenfor, bedre ville have sat dem i stand til at varetage deres forsvar, navnlig ved for Kommissionen at gøre gældende, at vilkårene for en sund konkurrence på markedet i foregående led ikke var opfyldt, hovedsageligt på grund af Overgas (og Gazprom), hvilket kunne have underbygget deres forsvar udledt af en objektiv begrundelse eller i hvert fald deres argumenter om en bødenedsættelse.
1245
Det følger af de betragtninger, der er anført i præmis 1239-1244 ovenfor, at sagsøgerne i tilstrækkelig grad har godtgjort, at de uden den af Kommissionen begåede uregelmæssighed i forhold til oplysningerne i Overgas’ opfølgende bemærkninger ville have haft adgang til oplysninger, som kunne have sat dem bedre i stand til at varetage deres forsvar under den administrativ procedure som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 1238 ovenfor.
c)
Konklusion om det første og det andet led
1246
Det fremgår af den analyse af manglerne ved den administrative procedure, som er anført i præmis 1153-1223 ovenfor, og betydningen heraf for sagsøgernes ret til forsvar, som er undersøgt i præmis 1224-1245 ovenfor, at det første anbringendes første og andet led skal tages til følge.
[udelades]
E. Konklusion om påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse
1259
Eftersom både det fjerde anbringende vedrørende en urigtig konstatering af misbrug af dominerende stilling og det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af retten til forsvar er blevet tiltrådt, skal den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed, uden at det er fornødent at tage stilling til de øvrige fremsatte anbringender.
1260
Det følger således heraf, at sagsøgernes anmodninger om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse med henblik på for det første at opnå klagepunktsmeddelelsen i Gazprom-sagen samt de dokumenter, hvortil denne henviser, for så vidt som disse vedrører det bulgarske gasmarked, og for det andet dokumenterne til støtte for Transgaz-sagen ikke skal tages til følge, idet nævnte anmodninger fortsat er uden betydning for afgørelsen af tvisten (jf. i denne retning dom af 25.6.2002, British American Tobacco (Investments) mod Kommissionen, T-311/00, EU:T:2002:167, præmis 50, og af 9.3.2022, Zardini mod Kommissionen, T-511/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:122, præmis 58).
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling):
1)
Kommissionens afgørelse C(2018) 8806 final af 17. december 2018 om en procedure efter artikel 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (sag AT.39849 – BEH Gas) annulleres.
2)
Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler de af Bulgarian Energy Holding EAD, Bulgartransgaz EAD og Bulgargaz EAD afholdte omkostninger.
3)
Republikken Bulgarien og Overgas Inc. bærer hver deres egne omkostninger.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 25. oktober 2023.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
1
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.