62017CC0258
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 5 september 2018 (
1
)
Mål C‑258/17
E.B.
mot
Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA
(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Likabehandling – Förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning – Homosexuella förbindelser med minderåriga – Disciplinära påföljder mot en offentligt anställd inom polisväsendet efter en brottmålsdom – Bibehållande av verkningarna av det disciplinära beslutet”
I. Inledning
1.
E.B. (nedan kallad klaganden) föddes 1942. År 1974, när han var anställd vid den österrikiska polisen, dömdes han till ansvar för brott bestående i försök till homosexuella handlingar med personer som var 14 och 15 år gamla. Under 1975 ådömdes klaganden en disciplinär påföljd för samma handlingar bestående i föreskrift om pensionsavgång i förtid från polisen med ett avdrag på 25 procent från den pension han hade rätt till.
2.
Vid denna tid innehöll österrikisk rätt bestämmelser om två separata brottsliga handlingar: ”skändning” (sexuella handlingar med personer under 14 års ålder) och ”otukt” (manliga homosexuella handlingar med personer under 18 års ålder). År 2002 förklarades att det senare brottet utgjorde obefogad diskriminering på grund av sexuell läggning, vilket avskaffades.
3.
I målet vid den nationella domstolen angriper klaganden i huvudsak förhållandet att han fortsätter att erhålla en reducerad pension med åberopande av att den brottsliga handlingen och disciplinära påföljden som ålagts honom var diskriminerande på grund av sexuell läggning.
4.
Det är mot denna rättsliga och faktiska bakgrund som Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) frågar om avdraget från den pension som klaganden har rätt till är förenligt med förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning enligt artikel 2 i direktiv 2000/78/EG (
2
) även om det ursprungliga disciplinära beslutet vunnit laga kraft innan direktivet trädde i kraft. Den hänskjutande domstolen ställer också en rad frågor beträffande hur och från vilken tidpunkt diskrimineringen eventuellt skulle behöva åtgärdas.
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
EU-rätt
5.
Artikel 1 i direktiv 2000/78 anger bland annat att sexuell läggning inte är en godtagbar grund för diskriminering.
6.
Artikel 2.1 och 2.2 a, artikel 3.1 c och artikel 17 i direktiv 2000/78 har följande lydelse:
”Artikel 2
Begreppet diskriminering
1.   I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.
2.   Enligt punkt 1 skall:
a)
direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,
…
Artikel 3
Tillämpningsområde
1.   Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande:
…
c)
Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.
…
Artikel 17
Sanktioner
Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Medlemsstaterna skall anmäla bestämmelserna till kommissionen senast den 2 december 2003 och eventuella ändringar av dessa utan dröjsmål.”
7.
I den första meningen i artikel 18 krävs att direktivet i princip genomförs senast den 2 december 2003.
B.
Nationell rätt
1. Straffrätt
8.
Den 25 februari 1974 var §§ 128 och 129 i Strafgesetz (nedan kallad StG) tillämpliga i den version som införts genom Bundesgesetz BGBl. No 273/1971 (nedan kallad 1971 års federala lag). De hade följande lydelse:
”Skändning
§ 128
Den som sexuellt missbrukar en pojke eller en flicka under fjorton år [utelämnas] för att tillfredsställa sina lustar på ett annat sätt än som anges under § 127 begår brottet skändning och ska bestraffas med fängelse mellan ett till fem år, vid försvårande omständigheter upp till tio år, och om en av följderna som anges i § 126 inträffar, upp till tjugo år.
Brottet otukt
…
§ 129
Som brott straffas även följande former av otukt:
I.
Samkönad otukt mellan en manlig person som har fyllt arton år med en person som ännu inte har fyllt arton år.”
9.
I de nu nämnda bestämmelserna föreskrevs således olika åldrar för samtycke till homosexuella kontakter (18 år) samt till heterosexuella eller lesbiska kontakter (14 år).
10.
Detsamma gällde den rättsliga regleringen enligt §§ 207 och 209 i Strafgesetzbuch (strafflag) (nedan kallad StGB) som trädde i kraft den 1 januari 1975.
11.
Genom dom av den 21 juni 2002 (
3
) förklarade Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen, Österrike) att § 209 StGB (svarande mot § 129 I StG) stred mot konstitutionen. Den upphävdes med verkan från den 28 februari 2003.
12.
Genom den version av StGB som infördes genom Bundesgesetz BGBl I No 134/2002 (nedan kallad federal lag nr 134/2002) med verkan från den 13 augusti 2002 upphävde den österrikiska lagstiftaren § 209 StGB innan upphävandet som beslutats av Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen) trädde i kraft.
13.
Europadomstolen meddelade kritiska domar mot Österrike avseende tillämpningen (före upphävandet) av § 209 StGB. I målet L. och V. mot Österrike uttalade Europadomstolen i huvudsak uppfattningen att § 209 StGB kränkte artiklarna 8 och 14 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europakonventionen) då lagstiftaren underlåtit att lämna en adekvat motivering för de olika åldersgränserna för samtycke till manliga homosexuella förbindelser med vuxna å ena sidan och heterosexuella eller lesbiska förbindelser med vuxna å andra sidan. (
4
)
2. Lagstiftning om offentligt anställda
14.
Enligt § 13.1 i Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (1979 års lag om tjänsteföreskrifter för offentligt anställda) (nedan kallad BDG 1979) i den version av dessa bestämmelser som införts genom Bundesgesetz BGBl I No 119/2002 (nedan kallad federal lag nr 119/2002) gällde fram till den 30 december 2016 att offentligt anställda skulle gå i pension vid utgången av deras 65:e levnadsår.
15.
För klaganden som föddes 1942 skulle detta ha varit den 1 januari 2008 om inte det disciplinära beslutet antagits mot honom. Vid denna tid innehöll Pensionsgesetz (PG) 1965 i den version som införts genom Bundesgesetz BGBl. I No 53/2007 (nedan kallad 2007 års federala lag) huvudbestämmelser som var tillämpliga på beräkning av pensioner. Dessa bestämmelser fastställde regler om hur pensioner skulle beräknas med beaktande av den dag tjänsten tillträddes och tjänstetidens längd.
3. Polisförordningen
16.
Det disciplinära beslutet mot klaganden av den 10 juni 1975 fattades med stöd av den då gällande Dienstpragmatik (polisförordning, RGBl. no 15/1914) (nedan kallad DP). Artikel 24 och artikel 87 DP föreskrev följande:
”Uppträdande
Artikel 24
1)   En offentligt anställd ska i och utanför tjänsten vidmakthålla yrkets anseende, alltid uppträda i enlighet med kraven i uppförandereglerna och undvika allt som riskerar att underminera den aktning och det förtroende som dennes ställning kräver.
…
Disciplinära påföljder
Artikel 87
Offentligt anställda som inte uppfyller sina yrkesmässiga och officiella skyldigheter ska, utan inverkan på deras straffrättsliga ansvar, åläggas administrativa eller disciplinära påföljder beroende på om förseelsen utgör endast ett åsidosättande av administrativa bestämmelser eller om den mot bakgrund av dess inverkan på eller kränkning av statens intressen, dess karaktär eller allvarlighet, återfall, eller andra försvårande omständigheter anses vara ett tjänstefel.”
III. De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna
17.
Klaganden som föddes den 1 januari 1942 är pensionerad.
18.
Genom dom av den 10 september 1974 dömdes klaganden, som då tjänstgjorde som polis, för försök till samkönad otukt enligt § 129 I StG till tre månaders fängelse villkorligt med en prövotid om tre år. Klagandens överklagande av denna dom i första instans medförde ingen ändring.
19.
Genom beslut av den 10 juni 1975 meddelat av disciplinkommittén vid Bundespolizeidirektion Wien (den federala polisens högkvarter i Wien) (nedan kallat BPD) befanns klaganden skyldig till
”att ha begått tjänstefel (24 § stycke 1 i tjänsteföreskrifterna (Dienstpragmatik, nedan kallad DP.)) genom att han på kvällen den 25 februari 1974, när han inte var i tjänst, i Wiener Prater parken bad den 15-årige W och den 14-årige H att onanera åt honom, varför han dömdes för brottet försök till homosexuell otukt med barn enligt §§ 8 och 129 I StG.
Därigenom har han begått ett tjänstefel (§ 87 DP.). Således fastslås som disciplinär åtgärd varaktig pensionering med minskad pension och avdraget från den normala pensionen fastställs till 25 procent (93 § stycke 1 led d jämförd med 97 § stycke 1 DP.).”
20.
Klagandens överklagande avslogs i beslut av den 24 mars 1976. Klaganden tvingades följaktligen att avgå med pension med verkan från den 1 april 1976.
21.
Genom beslut av den 17 maj 1976 beräknades den pension som klaganden var berättigad till med utgångspunkt i att hans pensionering inleddes den 1 april 1976 och med beaktande av avdraget på 25 procent som fastställts av den disciplinära myndigheten.
22.
Det bekräftades vid den muntliga förhandlingen att klaganden började uppbära en reducerad pension från denna dag.
23.
Som beskrivits ovan i punkterna 11 och 12 fann Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen, Österrike) i beslut av den 21 juni 2002 att § 209 StGB (svarande mot § 129 I StG) stred mot konstitutionen och den upphävdes av den österrikiska lagstiftaren senare det året.
24.
Klaganden gav den 2 juni 2008 bland annat in ansökningar till den disciplinära myndigheten om ogiltigförklaring av disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 och om att det disciplinära förfarandet mot honom skulle avbrytas, alternativt att de rättsliga verkningarna av det beslutet skulle förklaras utsläckta från den 21 juni 2002. Han begärde också lön för vissa tjänsteperioder och yrkade alternativt att avdrag från hans pension inte skulle ha gjorts från den 21 juni 2002 och framåt.
25.
Dessa ansökningar avslogs.
26.
Den 11 februari 2009 gav klaganden in en ansökan till myndigheten för offentlig tjänst och pension om beräkning och betalning av lön retroaktivt och högre pensionsförmåner. Han uttalade uppfattningen i första hand att för att undvika (pågående) diskriminering skulle han behandlas med avseende på rätten till lön och pension som om han varit i aktiv tjänst till dess att han uppnådde lagstadgad pensionsålder. I andra hand gjorde han gällande att han i vart fall var berättigad till sin pension utan avdrag med 25 procent.
27.
Dessa ansökningar ogillades. Ett överklagande av detta beslut till Bundesverwaltungsgericht (federal förvaltningsdomstol, Österrike) avslogs. Detta beslut överklagades i en rättsfråga i extraordinär ordning till Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) som är hänskjutande domstol i detta mål.
28.
I sin begäran om förhandsavgörande antar den hänskjutande domstolen att efter det att direktiv 2000/78 införlivats med österrikisk rätt skulle ett sådant negativt disciplinärt beslut som meddelats beträffande klaganden inte längre ha varit tillåtet. Vid avsaknad av (nya) skäl för motivering av olika åldrar för samtycke i fråga om manliga homosexuella förbindelser med vuxna å ena sidan och i fråga om heterosexuella och lesbiska förbindelser med vuxna å andra sidan skulle det vara otillåtet att göra åtskillnad mellan en vuxens förledande av en minderårig att utföra manliga homosexuella tjänster å ena sidan och en vuxens förledande att utföra heterosexuella eller lesbiska tjänster å andra sidan, även om det är fråga om ett disciplinärt förfarande.
29.
Enligt den hänskjutande domstolen råder ”absolut inte något tvivel” om att det disciplinära beslutet i fråga fattades på grundval av ett sådant åtskiljande då dess centrala grund var att det beteende som klaganden anklagades för (vid den tiden) var ett brott som kunde beivras vid allmän domstol. Även om det inte är otänkbart att ett sådant förledande att utföra heterosexuella eller lesbiska tjänster kunde ha tolkats som tjänstefel skulle varje disciplinär åtgärd som vidtogs i avsaknad av rekvisiten för det brott som anges i § 129 I StG ha varit ”ojämförbart mildare”.
30.
Mot bakgrund av dessa överväganden undrar den hänskjutande domstolen vilka följderna är av ikraftträdandet av direktiv 2000/78 och förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning för de pågående pensionsutbetalningarna till klaganden. Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen:
”1.
Utgör artikel 2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (nedan kallat direktivet) hinder mot att den rättsgestaltande verkan av ett lagakraftvunnet förvaltningsbeslut enligt de disciplinära bestämmelserna för offentliganställda tjänstemän (disciplinbeslut), genom vilket det fastställdes att tjänstemannen skulle pensioneras med minskad pension, kvarstår om
unionsbestämmelser, särskilt direktivet, ännu inte var tillämpliga på nämnda förvaltningsbeslut vid den tidpunkt då det antogs, men
ett liknande (fiktivt) beslut emellertid hade varit oförenligt med direktivet om det hade meddelats medan direktivet tidsmässigt var tillämpligt?
2.
Om denna fråga besvaras jakande, krävs det för att åstadkomma en icke-diskriminerande situation
a)
enligt unionsrätten att den offentliganställde tjänstemannen vid beräkningen av pensionen ska behandlas som om vederbörande hade arbetat och inte varit pensionerad under perioden mellan det att förvaltningsbeslutet vann laga kraft och den lagstadgade pensionsåldern, eller är det
b)
tillräckligt med ett vederbörligt erkännande av den fullständiga pension utan avdrag, som tillfaller tjänstemannen som en följd av vederbörandes pensionering vid den tidpunkt som anges i förvaltningsbeslutet?
3.
Är besvarandet av den andra frågan beroende av huruvida den offentliganställde tjänstemannen faktiskt aktivt eftersträvade ett upptagande av en aktiv statlig tjänst på federal nivå innan pensionsåldern uppnåddes?
4.
Om (eventuellt även beroende på omständigheterna i tolkningsfråga 3) det skulle anses tillräckligt att den procentuella minskningen av pensionen ogiltigförklaras:
Kan förbudet mot diskriminering i direktivet motivera ett tillämpningsföreträde som den nationella domstolen även är skyldig att beakta framför motstridig nationell lagstiftning för referensperioder som inträffade innan direktivet blev direkt tillämpligt i Österrike?
5.
Om den fjärde frågan besvaras jakande: Till vilken tidpunkt sträcker sig en sådan ’retroaktiv verkan’?”
31.
Skriftliga yttranden har getts in av klaganden, de italienska och österrikiska regeringarna och Europeiska kommissionen. Med undantag av den italienska regeringen yttrade sig dessa berörda parter också muntligen vid förhandlingen den 29 maj 2018.
IV. Bedömning
32.
Kan ny lagstiftning åberopas för att ifrågasätta pågående återverkningar av ett administrativt beslut som antogs och vann laga kraft innan den nya lagstiftningen blev tillämplig? Det är den grundläggande fråga som ställs av den hänskjutande domstolen i dess första fråga.
33.
Under de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen anser jag att svaret är nej.
34.
Med mitt föreslagna svar på den första frågan (avsnitt A nedan) krävs inte något svar på de återstående frågorna. Jag kommer ändå att kort behandla även de frågor som berörs av dem för det fall domstolen skulle komma till en annan slutsats (avsnitten B och C) samt betydelsen av artikel 157 FEUF (tidigare artikel 141 EG) i förevarande mål. Den senare bestämmelsen förekommer inte i den hänskjutande domstolens frågor men har åberopats av klaganden (avsnitt D).
A.
Fråga 1
35.
När ett administrativt beslut, som innefattar diskriminering på grund av sexuell läggning och som föranleder en minskning av pensionsrättigheter, har vunnit laga kraft innan sådan diskriminering förbjöds enligt direktiv 2000/78 föreligger då hinder för bibehållandet av denna minskning av pensionsbeloppet nu när direktivet har trätt i kraft? Det är kärnan i den hänskjutande domstolens första fråga.
36.
Det anges i beslutet om hänskjutande att den första frågan inte avser giltigheten av beslutet att föreskriva pensionsavgång i förtid och minska klagandens pensionsrättigheter. Detta prövades på 1970-talet och klaganden försökte återigen angripa detta (utan framgång) efter det att den lagstridiga straffrättsliga bestämmelsen upphävts.
37.
Den hänskjutande domstolens första fråga avser snarare huruvida det strider mot direktiv 2000/78 att behålla verkningarna av det beslutet såvitt gäller pågående minskade pensionsrättigheter i den omfattning som det administrativa beslutet rör diskriminering.
38.
Vid behandling av denna fråga börjar jag med att erinra om domstolens inställning i allmänhet till ny lagstiftnings tidsmässiga tillämpning på pågående verkningar av tidigare föreliggande omständigheter (avsnitt 1). Jag övergår sedan till domstolens inställning när det särskilt gäller pensioner (avsnitt 2). Därefter beskriver jag rättspraxis i fråga om pågående förhållanden (avsnitt 3) och omfattningen av skyldigheten att ompröva meddelade beslut (avsnitt 4). Slutligen tillämpar jag resultatet härav på förevarande mål (avsnitt 5).
39.
Innan jag behandlar dessa frågor är emellertid två inledande kommentarer påkallade.
40.
För det första förefaller det föreligga enighet om att skillnaden i straffrättslig behandling av sexuella förbindelser med minderåriga beroende på förbindelsernas homosexuella eller heterosexuella karaktär som förelåg enligt österrikisk rätt år 1974 inte skulle vara godtagbar i dag. Logiskt sett skulle detsamma också gälla hänvisningarna till klagandens sexuella läggning i motiveringen till det disciplinära beslutet. Inget av dessa påståenden bestreds faktiskt av den österrikiska regeringen. Den österrikiska regeringen anförde ändå och utan att bli motsagd att både de straffrättsliga och disciplinära påföljderna var helt rättsenliga enligt österrikisk rätt år 1974 och 1975. Denna regering påstod också att de var förenliga med då rådande europeiska normer som har utvecklats sedan dess.
41.
Vad som är mycket mindre klart i förevarande mål är det exakta förhållandet mellan de straffrättsliga och disciplinära påföljderna i målet vid den nationella domstolen. I synnerhet har det varit ganska omfattande diskussioner både i de skriftliga yttrandena och vid den muntliga förhandlingen beträffande huruvida en disciplinär påföljd (av viss allvarlighet) var en nödvändig följd av brottmålsdomen. Å ena sidan gjorde de (ganska allmänt utformade) (
5
) disciplinära bestämmelserna som gällde för offentliganställda inte någon formell åtskillnad mellan uppträdande beroende på dess homosexuella eller heterosexuella karaktär till skillnad från strafflagen. Å andra sidan påstod den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande att om det inte förelegat någon brottmålsdom skulle de vidtagna disciplinära åtgärderna ha blivit ”ojämförbart mildare”.
42.
Som svar på frågorna om det exakta förhållandet mellan straffrättsliga och disciplinära påföljder uppgav den österrikiska regeringen att förekomsten av en definitiv straffrättslig påföljd beträffande en polis år 1974 inte nödvändigtvis var tillräcklig för automatiskt avskedande. (
6
) Inte heller var en sådan påföljd nödvändig för åläggande av disciplinära påföljder. Österrikiska polismän var år 1974 skyldiga att uppträda i linje med de högsta kraven både i och utanför tjänsten. Således betydde inte förhållandet att ett visst beteende inte var föremål för en brottmålsdom (eller över huvud taget straffbart) att det inte innebar något problem enligt de disciplinära reglerna. I detta avseende menade den österrikiska regeringen utan att bli motsagd att fullständigt oberoende av sexuell läggning skulle en 32-årig polismans försök att förleda 14- och 15-åringar i en allmän park sannolikt inte anses vara ett oförvitligt beteende. Det bekräftas faktiskt av den hänskjutande domstolen att ett motsvarande heterosexuellt försök att förleda minderåriga i allmänna parker kunde ha tolkats som tjänstefel vid denna tid som kunde medföra disciplinär påföljd.
43.
Jag drar en tvåfaldig slutsats av dessa uttalanden. För det första uppfattar jag att rena förekomsten av en lagakraftvunnen brottmålsdom mot en polisman skulle per definition ses som en försummelse i fråga om hans yrkesplikter. Det är ganska klart att uppförandenormer för polismän är satta på en högre nivå än att endast ”inte begå brott”. I denna mening är det därför helt logiskt att förekomsten av en brottmålsdom per definition hade direkta återverkningar på tänkbara påföljder och gjorde dem ”(o)jämförbart hårdare” än i fall i vilka inte någon brottmålsdom meddelats. (
7
) För det andra uppfattar jag också att utöver denna ensidiga inverkan (av förekomsten av brottmålsdomen på den disciplinära påföljden) vad gäller påföljdens stränghet var en brottmålsdom inte en nödvändig förutsättning för påförandet av den disciplinära påföljden.
1. Nya reglers tillämplighet i tiden
a) Den generella inställningen
44.
Enligt domstolens fasta praxis ska en ny bestämmelse i princip tillämpas omedelbart på ”framtida verkningar av en situation som har uppkommit under en äldre bestämmelses giltighetstid” och principen om skydd för berättigade förväntningar får inte utsträckas så långt att den ”allmänt hindrar att en ny bestämmelse tillämpas på framtida verkningar av situationer som har uppkommit under en äldre bestämmelses giltighetstid”. (
8
)
45.
För att säkerställa att principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar iakttas ska emellertid materiella unionsbestämmelser tolkas så, att de ”avser förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna har trätt i kraft” endast såvida ”det av bestämmelsernas lydelse, syfte eller systematik klart framgår att de ska tillerkännas sådan verkan”. (
9
)
46.
Med en annan formulering har domstolen påpekat att även om en ny bestämmelse ”inte är tillämplig på rättsliga situationer som har uppkommit och blivit slutligt etablerade under den äldre bestämmelsens giltighetstid, är den tillämplig på framtida verkningar av dessa situationer liksom på nya situationer. Med förbehåll för principen om att rättsakter inte har retroaktiv verkan, förhåller det sig annorlunda endast när den nya bestämmelsen åtföljs av specialbestämmelser som reglerar dess tillämpning i tiden”. (
10
)
47.
De generella regler som framträder i dessa mål kan därför beskrivas som följande: i) ingen tillämpning av nya regler på ”slutligt etablerade situationer” vilka uppstod och bedömdes enligt de gamla reglerna och ii) tillämpning av nya regler på framtida verkningar av ”situationer som har uppstått” som har fortsatta verkningar (det vill säga, som inte har utsläckts). Beaktande av äldre omständigheter vid en ny rättslig bedömning enligt nya regler utförs vidare endast om en sådan bedömning är förutsedd eller nödvändig på grund av de nya reglernas karaktär eller struktur.
48.
Samma synsätt återkommer också i samband med en ny medlemsstats anslutning till unionen, (
11
) både med avseende på nationell tillämpning av (nya) EU-regler och domstolens bedömning när den meddelar förhandsavgöranden för besvarande av frågor som rör sådana situationer. Tidigare omständigheter (det vill säga omständigheter som i tiden föregår anslutningen) kan beaktas om de är relevanta och behöver (på nytt) bedömas vid tillämpningen av ny lagstiftning efter anslutningen. (
12
) Således ansåg sig domstolen inte behörig att göra en ny materiell prövning, efter anslutningen, av frågan huruvida vissa villkor i ett konsumentavtal som ingåtts före anslutningen var oskäliga även om avtalet faktiskt skulle fullgöras efter anslutningen. (
13
) Däremot var domstolen behörig att bedöma huruvida nationell lagstiftning som satte ett tak för dröjsmålsränta avseende en rättshandling som vidtagits långt före anslutningen men med fortsatta verkningar (och deras slutliga beräkning) efter anslutningen var förenlig med EU-rätten. (
14
)
b) Ciola
49.
I deras skriftliga och även muntliga yttranden har både klaganden och kommissionen i stor omfattning åberopat denna domstols avgörande i målet Ciola. (
15
) Detta avgörande bör faktiskt behandlas i detalj då det bidrar till att utforma den generella vägledningen som beskrivits i föregående avsnitt i samband med ett specifikt mål.
50.
Det avgörande datumet i målet Ciola var den 1 januari 1995 när Österrike anslöts till Europeiska gemenskaperna. Den dagen, naturligtvis bortsett från uttryckliga undantag, trädde EG-rätten i kraft fullt ut inbegripet regler om fri rörlighet och blev omedelbart tillämplig i denna nya medlemsstat.
51.
Erich Ciolas bolag ägde och hyrde ut 200 båtplatser för fritidsbåtar belägna i den österrikiska delen av Bodensjön. Ett förvaltningsbeslut från 1990 angav att högst 60 båtplatser fick hyras ut till personer som var bosatta utomlands. (
16
) En förteckning över de båtplatser som hyrts ut till personer bosatta utomlands skulle översändas årligen. (
17
)
52.
Den 10 juli 1996 (18 månader efter anslutningen) antogs ett nytt förvaltningsbeslut i vilket bolaget befanns skyldigt till att ha hyrt ut två båtplatser till personer bosatta utomlands i januari och maj 1995 utöver kvoten om 60. Erich Ciola bötfälldes för envar av dessa överträdelser av förvaltningsbeslutet från 1990. (
18
) Erich Ciola överklagade beslutet från 1996 om åläggande av böter. Målet hänsköts till denna domstol med den andra uttryckliga frågan som ställts av den hänskjutande domstolen beträffande tillämpningen i tiden av det förbudet mot bakgrund av att det ursprungliga förvaltningsbeslutet vunnit laga kraft före anslutningen.
53.
Domstolen inledde sin motivering med att bekräfta att kvoten för båtplatser för utomlands bosatta stred mot reglerna om fri rörlighet för tjänster. Domstolen konstaterade emellertid att ”tvisten inte rör förvaltningsbeslutet i sig, i förevarande fall beslutet av den 9 augusti 1990, utan huruvida ett sådant beslut skall beaktas vid bedömningen av
huruvida en påföljd som har utdömts [efter dagen för anslutningen] på grund av att en skyldighet som följer av beslutet inte har iakttagits är välgrundad, i fall då förvaltningsbeslutet är oförenligt med principen om friheten att tillhandahålla tjänster”. (
19
) Domstolens slutsats var att ett sådant beslut inte får beaktas.
54.
Klaganden har i förevarande mål påstått att domen i målet Ciola faktiskt innebär att en person som drabbas av de negativa verkningarna av ett förvaltningsbeslut har rätt att få dessa verkningar neutraliserade om förvaltningsbeslutet hypotetiskt skulle ha varit oförenligt med nya rättsregler om det hade fattats efter det att dessa nya regler trätt i kraft.
55.
Men en sådan slutsats följer inte av domen i målet Ciola. I det målet angrep sökanden giltigheten av böter som utdömdes genom ett beslut som låg i tiden efter ikraftträdandet av reglerna om fri rörlighet i Österrike. Dessutom avsåg böterna handlingar som utförts av Erich Ciolas bolag, uthyrning av båtplatser i januari och maj 1995, vilka själva låg i tiden efter anslutningen.
56.
Det är således därför ganska klart att det i Ciola-målet var fråga om ny tillämpning av ny lagstiftning i tiden efter anslutningen vilket var logiskt nödvändigt för att bedöma en ny situation. Omständigheter i tiden efter anslutningen (uthyrning av båtplatser) skulle prövas i förhållande till ny lagstiftning efter anslutningen (nationell rätt som framåtriktat anpassats för att vara förenlig med nyligen tillämpliga EU-bestämmelser). Dessutom förelåg klart inte någon ”neutralisering” av (tidigare) verkningar av 1990 års beslut i den mening som påståtts av klaganden. Domstolen uttalade inte att det beslutet måste omprövas eller att ersättning skulle erläggas för att det förelegat tidigare. Vad som i stället krävdes var endast att det gamla beslutet som blev oförenligt med ny lagstiftning efter anslutningen 1995 inte längre kunde tillämpas vid en ny förnyad rättslig prövning i samband med åläggande av administrativa böter efter anslutningen.
2. Särskild rättspraxis om pensioner
57.
Det generella synsätt som beskrivits i föregående avsnitt är också tillämpligt i samband med direktiv 2000/78 och pensionssystem. (
20
) Exakt hur dessa regler ska tillämpas i enskilda fall är emellertid inte nödvändigtvis självklart. Det går inte att bortse från pensionssystems egenart. Rättigheter ackumuleras och pensioner utbetalas under årtionden under vilken tid lagstiftningen kan förändras betydligt. Det faktum att tvister rörande pensioner kan avse betydande belopp för den enskilde och sammantaget för staten och privata pensionsfonder gör det mer känsligt.
58.
Detta är faktiskt ett betydande särdrag som kan uppfattas genomsyra de domar som kommer att diskuteras i detta avsnitt avseende pensioner. Flertalet av dessa fall rör beslut om pensioner som fattats efter det att de nya reglerna trätt i kraft.
a) Gamla omständigheter, ny lagstiftning och behovet av ett nytt beslut
59.
Det finns många domar som särskilt rör pensioner där domstolen har förklarat att vid fastställande av rätten till pension ska omständigheter som ligger i tiden före ikraftträdandet av ny lagstiftning som förbjuder diskriminering (i synnerhet tjänstetid) beaktas.
60.
Således rörde till exempel målen Bruno och O’Brien (
21
) likabehandling av deltids- och heltidsanställda vilket föreskrivs i direktiv 97/81. (
22
) Domstolen fann i dessa mål att vid fastställande av huruvida en enskild person har rätt till pension skulle tiden för deltidsarbete i tiden före ikraftträdandet av det direktivet tas i beaktande. (
23
) I både målen Bruno och O’Brien skulle rätten till pension bestämmas efter ikraftträdandet av direktivet. (
24
)
61.
Detta var också fallet i målen Barber (
25
) och Ten Oever (
26
) som gällde diskriminering på grund av kön i strid med artikel 119 EEG. I dessa mål avgjordes rätten till pension efter ikraftträdandet av artikel 119 EEG. (
27
)
62.
Målet Maruko (
28
) avsåg nekad rätt till efterlevandepension till följd av påstådd diskriminering på grund av sexuell läggning i strid med direktiv 2000/78. Som i målet Ten Oever (
29
) inträffade den relevanta händelsen och det nya beslutet fattades (partnerns frånfälle och beslutet att vägra efterlevandepension) efter det att fristen för införlivande hade gått ut. (
30
)
63.
Målen Kauer och Duchon gällde faktiskt diskriminering på grund av nationalitet. (
31
) I dessa mål hade sökandena ansökt om pension i Österrike efter anslutningen och begärt att vissa omständigheter som inträffat i andra medlemsstater före anslutningen skulle beaktas (i Kauer-målet perioder av barnuppfostran i Belgien och i målet Duchon olycksfall i arbetet i Tyskland som föranledde arbetsoförmåga).
64.
Sammanfattningsvis rör samtliga ovannämnda mål om pensioner situationer i vilka omständigheter som ligger i tiden före den nya lagstiftningen beaktas när beslut fattas i tiden efter den nya lagstiftningen. Detta passar perfekt in i mönstret enligt den generella rättspraxis som angetts ovan: det finns en pågående faktisk situation beträffande vilken en ny rättslig bedömning ska göras efter det att ny lagstiftning har trätt i kraft. I sådana situationer är det helt logiskt, i synnerhet när det gäller social trygghet, att samtliga relevanta faktiska moment som i tiden föregår den nya lagstiftningen ska tas i beaktande.
65.
Av detta skäl är denna rättspraxis inte enligt min uppfattning överförbar till förevarande mål där omständigheterna, tillämplig lagstiftning samt själva förvaltningsbeslutet ligger i tiden före den nya lagstiftningen. De enda omständigheter som ligger i tiden efter den nya lagstiftningen är de månatliga pensionsutbetalningarna till klaganden.
66.
Detta gäller i än högre grad då det påstått diskriminerande beslutet i förevarande fall innefattar bedömning av och tillämpning av lag på omständigheter som i sig själva inte har direkt anknytning till rätten till pension eller beräkningen därav. Den påstådda diskrimineringen avser ett disciplinärt beslut där det efter att klagandens skuld konstaterats, han ålagts en tvåfaldig påföljd. (
32
) Det går naturligtvis inte att förneka att detta beslut har fått återverkningar på klagandens pension. (
33
) Men till skillnad från de mål som diskuterats i detta avsnitt rör inte förevarande mål till exempel objektiva förutsättningar för rätten därtill som hänger samman med den personliga situationen eller tjänstetiden. I ställer rör det ett bakomliggande och separat disciplinärt beslut som avser ett specifikt antal omständigheter.
b) Befintliga pensioner, ny lagstiftning och aktuell situation
67.
Domen i målet Römer (
34
), som har åberopats av samtliga parter, passar inte så väl in i det ovannämnda mönstret. Den bör därför behandlas mer i detalj.
68.
I det målet hade sökanden faktiskt redan gått i pension och uppbar sin pension när han år 2001 (det vill säga före utlöpandet av fristen för införlivande av direktiv 2000/78) ingick ett registrerat partnerskap med sin partner. Römer nekades den skatteklassificering som normalt skulle ha gällt för ett (heterosexuellt) äktenskap (
35
) och som skulle ha gett honom högre pension.
69.
Domstolen fann i huvudsak att i den omfattning som det förelåg diskriminering kunde Römer kräva lika skattebehandling från dagen för
utlöpande av fristen för införlivande av direktiv 2000/78. Till skillnad från övriga mål som angetts ovan var emellertid i målet Römer sökandens rätt till pension avgjord innan de nya bestämmelserna trädde i kraft. Frågan gällde pågående diskriminering med avseende på efterföljande betalningar och sökandens skatteklassificering.
70.
Detta mål skiljer sig emellertid från det förevarande i särskilt två avseenden.
71.
För det första är det visserligen sant att Jürgen Römers skatteklassificering hade bestämts före utgången av tiden för införlivande av direktiv 2000/78 så i det avseendet var det ett ”slutligt” beslut. Men det är också så att relevant nationell rätt föreskrev att en omprövning av skattebehandlingen skulle ske vid en förändring av de personliga
förhållandena. Domstolen konstaterade således att tillämplig nationell rätt föreskrev att ”om villkoren [för förmånligare skatteklassificering] uppfylls först efter det att utbetalning av ålderspension påbörjats, ska den sistnämnda bestämmelsen tillämpas från och med denna tidpunkt på begäran av den skattskyldige”. (
36
)
72.
I målet Römer fanns det därför en mekanism för antagande av nya beslut med beaktande av nya och för beräkning av sociala trygghetsbelopp relevanta förändringar av personliga förhållanden.
73.
För det andra, och mer grundläggande, rör domen i målet Römer, med bortseende från det nyssnämnda omprövningsvillkoret, det sätt varpå nya regler (direktiv 2000/78) kan tillämpas på en enskild persons aktuella personliga situation för att ompröva ett beslut om
dennes pensionsrättigheter.
74.
Detta skiljer sig enligt min uppfattning fullständigt från det slag av tidsmässig tillämpning som görs gällande av klaganden i förevarande mål. Vad som påstås i förevarande mål är inte det (rättsligt förutsedda) beaktandet av personliga förhållanden för en framtida anpassning utan en omprövning mot bakgrund av nya rättsliga bestämmelser av ett antal
avslutade sakförhållanden som inträffade för många år sedan och ett disciplinärt beslut som meddelades med anledning av dem i syfte att ändra deras återverkningar på rätten till pension.
c) Undantag från regeln?
75.
Det är visserligen sant att det finns enstaka domar från domstolen där beslutet att bevilja pension och samtliga relevanta fakta förefaller ligga i tiden före de nya bestämmelserna. Med andra ord har ett beslut fattats om att bevilja (eller inte bevilja) en pension och dess nivå men nya regler åberopas uppenbarligen för att ompröva det beslutet utan att det föreligger nya omständigheter eller förändring av personliga förhållanden.
76.
Sådana domar är emellertid i praktiken sällsynta och vid närmare granskning kan de lätt särskiljas. I målet P (
37
) var sökanden skild från en kommissionstjänsteman. Vid tiden för tjänstemannens frånfälle hade P inte någon rätt till efterlevandepension då ”skulden” för skilsmässan inte hade lagts enbart på den avlidne maken. Endast några månader efter frånfället trädde nya bestämmelser i kraft enligt vilka P skulle ha haft rätt till efterlevandepension. (
38
) Domstolen tillämpade faktiskt de nya reglerna vilket gav P rätt till pension från den dag då de nya bestämmelserna trädde i kraft.
77.
I målet P förelåg emellertid några speciella omständigheter. Kommissionen argumenterade faktiskt starkt för tillämpningen av de nya bestämmelserna (den bestred utbetalning av pension på andra grunder). Andra institutioner tillämpade bestämmelserna med omedelbar verkan och underlåtenhet att göra det skulle enligt kommissionen innebära diskriminering mellan tjänstemän. Det ursprungliga beslutet som nekade P pension fattades dessutom i praktiken några dagar efter det att de nya bestämmelserna trädde i kraft (även om den före detta makens frånfälle inträffade innan).
78.
I målet Brock hade sökanden beviljats en invaliditetspension år 1958. År 1961 förvandlades den till en ålderspension. (
39
) Frågan var i huvudsak huruvida tillämpning skulle ske av nya bestämmelser med ikraftträdande den 1 januari 1964 vilka föreskrev att pensionsavgifter i andra medlemsstater skulle beaktas. Domstolen fann att de skulle tillämpas.
79.
Det är enligt min uppfattning av betydelse att lagstiftningen i fråga i det målet innehöll en bestämmelse som uttryckligen föreskrev
omprövning av pensioner som hade beräknats före ikraftträdandet av den lagstiftningen.
80.
Det viktigaste förhållandet som skiljer målen P och Brock från förevarande mål är emellertid att besluten i fråga i de målen rörde bedömningen av villkoren för beviljande av pensionen enligt den nya
lagstiftningen.
81.
Detta skiljer sig uppenbarligen från bedömningen av tidigare
beteende enligt nya rättsregler i syfte att bestämma hur olika ett (disciplinärt) beslut och dess återverkningar på efterföljande pensionsrättigheter skulle ha blivit.
82.
I till exempel målet P begärde således inte den frånskilda hustrun förnyad bedömning av hennes skilsmässa för att avgöra huruvida hennes före detta man var ensamt ansvarig. I målet Brock begärde inte den arbetsoförmögne parten förnyad bedömning av omständigheterna kring hans olyckshändelse för att bestämma huruvida den kunde klassificeras som olyckshändelse i arbetet. Besluten om ansvar för skilsmässan eller olyckan var slutliga på samma sätt som det disciplinära beslutet i förevarande mål också är slutligt.
83.
Sammanfattningsvis förefaller sådana domar som i målen P och Brock ha en ”starkare smak av retroaktivitet” vid första påseende än andra mål såsom de som diskuterats ovan. Bortsett från att de emellertid är relativt gamla och isolerade kan de tydligt särskiljas från förevarande mål. I vart fall är det min uppfattning att sådana domar inte kan tolkas på det sättet att antagandet av varje ny regel ger en absolut rätt till omprövning av varje bakomliggande tidigare förvaltningsbeslut, som annars blivit definitivt, mot bakgrund av dessa nya regler för en motsvarande anpassning av pensionsbeloppen.
d) Övergångsbestämmelser
84.
Slutligen finns det ytterligare rättspraxis rörande pensioner som är värd att behandla och som avser direktiv 79/7/EEG. (
40
) Detta direktiv krävde att medlemsstaterna skulle införa principen om likabehandling av män och kvinnor i fråga om social trygghet. Som led i denna process ändrade medlemsstaterna nationella bestämmelser om förmåner för att avskaffa diskriminering på grund av kön.
85.
Dessa ändringar i lagstiftningen föranledde ett antal förhandsavgöranden av denna domstol. I den omfattning som det har betydelse här rörde målen kvinnliga kärande som på grund av diskriminerande nationella bestämmelser hade nekats sociala trygghetsförmåner genom beslut före utgången av fristen för
införlivande av direktivet. De sökte i själva verket erhålla dessa förmåner efter fristen
för införlivande genom tillämpning av de nya bestämmelserna om icke-diskriminering.
86.
Domstolens domar slog gång på gång fast att verkningarna av diskrimineringen måste avskaffas efter utgången av fristen för införlivande. Vid närmare granskning är emellertid dessa avgöranden återigen mycket olika förevarande mål.
87.
I målet Borrie Clarke (
41
) föreskrev till exempel den nationella rätten ett ytterligare villkor för kvinnor som ansökte om invaliditetspension i jämförelse med män (oförmåga att utföra hushållsarbete). Käranden uppfyllde inte detta ytterligare krav och hennes ansökan om pension avslogs 1983. Den nationella rätten ändrades därefter för att genomföra direktivet. Invaliditetspensionen ersattes med invaliditetsersättning och nya villkor infördes som var lika för båda könen. Som en del av övergången erhöll de som beviljats invaliditetspension före den nya lagstiftningen automatiskt invaliditetsersättning utan att behöva uppfylla de nya villkoren. Övergångbestämmelserna återbekräftade och förlängde således diskrimineringen i praktiken.
88.
Domstolen fann att ”om, efter [fristen för införlivande], en man i samma situation som en kvinna automatiskt var berättigad till ny ersättning för allvarlig invaliditet enligt de nyssnämnda övergångsbestämmelserna utan att åter behöva styrka sin rätt hade en kvinna också rätt till denna ersättning utan att behöva uppfylla ett ytterligare villkor som var tillämpligt före den dagen uteslutande på gifta kvinnor”. (
42
)
89.
Enligt min uppfattning är situationen i målet Borrie Clarke lik de andra målen om pensioner som redan behandlats ovan i avsnitt (a). Övergångsbestämmelserna utgjorde faktiskt en ny tillämpning (eller åtminstone en förnyelse av det tidigare beslutet enligt den nya lagstiftningen) av de diskriminerande bestämmelserna för framtiden. Denna rättspraxis kan därför klart särskiljas från förevarande mål.
90.
Samma typ av situation kan ses i andra domar, låt vara avseende olika slag av förmåner. (
43
)
3. Pågående förhållanden
91.
I sina skriftliga yttranden har kommissionen också hänvisat till målet Österreicher Gewerkschaftsbund (
44
) och drar en parallell till pågående diskriminering avseende betalning av löneutbetalningar. Det rimmar med klagandens argument som återkommande hänvisar till pågående diskriminering i form av reducerade pensionsutbetalningar som görs regelbundet.
92.
I den mån som åberopandet av denna rättspraxis kan uppfattas vara stöd för ett annat argument än det som behandlats i föregående avsnitt kan jag inte förstå hur det skulle kunna vara till hjälp för klagandens påståenden. Enligt min uppfattning är denna rättspraxis återigen helt enkelt en annan.
93.
I målet Österreicher Gewerkschaftsbund (
45
) beaktades i österrikisk rätt tidigare undervisningserfarenhet som erhållits i Österrike fullt ut vid beräkningen av lönen för kontraktsanställda lärare. Undervisningserfarenhet i andra medlemsstater beaktades endast i begränsad utsträckning. Domstolen förklarade att denna begränsning stred mot den fria rörligheten för arbetstagare. Den förklarade också att för att råda bot mot diskrimineringen måste erfarenhet av undervisning i andra medlemsstater fullt ut beaktas även om den förvärvats före
den österrikiska anslutningen.
94.
Domen i målet Österreicher Gewerkschaftsbund är faktiskt en av flera domar där domstolen förklarat att faktiska omständigheter i anställningsförhållanden som ligger i tiden före ikraftträdandet av nya bestämmelser kan behöva tas i beaktande vid bestämmandet av anställdas löner om de har betydelse för denna bedömning i den nya rättsliga ordningen. (
46
) Således fann till exempel domstolen i en rad avgöranden som börjar med målet Hütter att österrikiska bestämmelser som beaktade yrkeserfarenhet som erhållits före 18 års ålder vid fastställande av löneklasser för offentligt anställda stred mot förbudet mot diskriminering på grund av ålder enligt direktiv 2000/78. (
47
) Löneklasserna måste anpassas för att undanröja diskrimineringen inbegripet när erfarenheten förvärvades före utgången av fristen för införlivande av det direktivet.
95.
Enligt min uppfattning är det inte möjligt att dra direkta paralleller mellan sådana mål som rör anpassning av löner för att undanröja diskriminering och mål som det förevarande av ett enkelt skäl: anställningsförhållandet i mål som Österreicher Gewerkschaftsbund var pågående med löpande ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. Den anställde har en viss lönegrad eller ställning och ett visst antal års relevant erfarenhet. Varje månad används som grund för beräkning av dennes lön. Det sker således en ”förnyelse” varje månad, en förnyad tillämpning av gällande lagstiftning för lämplig löneberäkning som kräver att det görs löpande anpassning med hänsyn till ny lagstiftning och förändringar av den personliga situationen. (
48
) Detta liknar faktiskt på sätt och vis situationen i målet Römer i vilket specifika lagbestämmelser avseende förändring av kärandens personliga situation medförde en liknande ”förnyelse”. (
49
)
96.
Till skillnad härifrån hade anställningsförhållandet såsom i förevarande mål upphört (
50
), samtliga pensionsrättigheter hade intjänats i god tid dessförinnan och ett disciplinärt beslut om minskning med 25 procent hade fattats under 1975 på grundval av tidigare händelser och blivit definitivt. De praktiska verkningarna av det beslutet är fortfarande kännbara på samma sätt som i situationen efter vilken händelse som helst men det föreligger inte något pågående rättsförhållande som skulle kräva en ny (upprepad) bedömning enligt den nya lagstiftningen. Det föreligger inte här några tidigare inträffade, fortsatt relevanta faktiska omständigheter. I den meningen har de rättsliga verkningarna av tidigare inträffade omständigheter faktiskt upphört.
4. Omprövning av tidigare beslut
97.
För att ge en fullständig överblick bör det avslutningsvis tilläggas att det enligt EU-rätten och enligt reglerna om den tidsmässiga tillämpligheten av nya regler på tidigare inträffade omständigheter och/eller pågående rättsförhållanden också finns en begränsad skyldighet att ompröva tidigare beslut om de är oförenliga med EU-rätten.
98.
Domstolens praxis betonar vikten av res judicata-principen som säkerställer såväl en stabil rättsordning och stabila rättsförhållanden som en god rättskipning. Domstolsavgöranden som vunnit laga kraft efter det att tillgängliga rättsmedel har uttömts eller fristerna för dessa har löpt ut kan inte längre angripas. (
51
) Detta är fallet även om ett sådant beslut skulle kunna göra det möjligt för den nationella domstolen att avhjälpa ett åsidosättande av unionsrätten genom beslutet i fråga. (
52
)
99.
Det är visserligen sant att definitiva beslut kan omprövas men detta är fallet endast om det föreligger verkligt exceptionella omständigheter. Dessa omständigheter innefattar det faktum att EU-rätten feltolkats utan att domstolen erhållit en begäran om förhandsavgörande och att den berörda parten vände sig till förvaltningsorganet omedelbart efter det att han erhållit kännedom om EU-domstolens dom. (
53
)
100.
Med bortseende från frågan var exakt tröskeln för ”exceptionalitet” ligger var emellertid den gemensamma nämnaren i dessa fåtaliga mål där en sådan skyldighet föreskrivits naturligen att oförenligheten redan förelåg vid den tidpunkt då beslutet fattades på nationell nivå. Det ursprungliga beslutet i fråga stod således i strid med EU-rätten.
101.
I förevarande mål däremot var Österrike inte en medlemsstat och direktiv 2000/78 hade ännu inte antagits vid tiden för meddelandet av ifrågavarande beslut (varken det disciplinära beslutet eller beslutet om beviljande av pension till klaganden). Enligt den österrikiska regeringens uppfattning, som inte klaganden motsätter sig, var dessutom det disciplinära beslutet förenligt med nationell rätt när det fattades 1974.
102.
Det föreligger därför inte några exceptionella omständigheter som skulle motivera omprövningen av definitiva förvaltningsbeslut i detta mål och ännu mindre något som skulle motivera en mer generell och vittgående regel om tillämpning i tiden av EU-rätten som syftade till att uppnå samma resultat.
5. Tillämpning på förevarande mål
103.
De huvudsakliga slutsatser som jag drar på grund av de olika rättsfallen som beskrivits ovan är följande.
104.
För det första är domstolens praxis beträffande tidsmässiga verkningar av ny lagstiftning och pensionsrättigheter i mycket stor utsträckning inriktad på situationer i vilka rätten till pension avgjordes efter det att nya bestämmelser trädde i kraft.
105.
För det andra kan inte rättspraxis gällande pågående (anställnings) förhållanden och anpassning av lönegrader och månadslöner överföras till betalning av pensioner som beräknats och redan betalats ut (långt) innan den nya lagstiftningen trädde i kraft.
106.
För det tredje finns inte någon fast grund i domstolens praxis för det vittgående förslaget att fortgående verkningar på pensionsutbetalningar av förvaltningsbeslut vilka har blivit definitiva före ikraftträdandet av den nya lagstiftningen ska omprövas med beaktande av det sätt varpå de nya bestämmelserna skulle ha tillämpats. Ett sådant förslag strider dessutom mot domstolens fasta praxis beträffande res judicata.
107.
Jag har redan försökt förklara varför förevarande mål skiljer sig från och faller utanför dessa kategorier i varje relevant avsnitt ovan. I ett nötskal anser jag att den framtvingade pensioneringen och bestämmandet av den reducerade pensionen i förevarande mål redan hade blivit en ”definitiv situation” i den mening som avses i den rättspraxis som anges ovan i punkt 46 innan fristen för införlivande av direktiv 2000/78 löpte ut. Den pågående utbetalningen av pension till klaganden kan inte anses vara ”framtida verkningar” av en situation som uppstod före det direktivet i den mening som avses i domstolens praxis på det sättet att dessa verkningar ska uteslutas eller modifieras.
108.
Det disciplinära beslutet överklagades redan under 1970-talet utan framgång. Den rättsliga frågan om klagandens ställning som pensionerad polisman och minskningen av hans pension avgjordes vid denna tid. Klaganden har lyft sin pension sedan 1976. Det finns inte något beslut som fattats eller skulle ha fattats efter utgången av fristen för införlivande av direktiv 2000/78.
109.
Samtliga relevanta faktiska omständigheter i förevarande mål som låg till grund för det disciplinära beslutet inträffade dessutom under 1970-talet. Till skillnad från Römer-fallet föreligger således inte några aktuella omständigheter i form av klagandens pågående personliga situation som är föremål för förnyad bedömning enligt direktiv 2000/78.
110.
Jag anser inte att sådana mål som Brock och P kan utgöra grund för tanken att det föreligger en generell rätt till omprövning av pensionsutbetalningar bestående i retroaktiv tillämpning av nya regler på sedan tidigare föreliggande beslut som påverkar rätten till och nivån på dessa utbetalningar. Målen Brock och P är också enligt min uppfattning mycket olika förevarande mål. I båda dessa mål fattades det tidigare beslutet med tillämpning av ett antal ganska specifika och objektiva villkor med avseende på rätten till och nivån på pensionen. Efterföljande lagändringar modifierade dessa villkor. Detta skiljer sig från förevarande mål där det som föreslås faktiskt är en förnyad prövning av ett disciplinärt förfarande för 40 år sedan i ljuset av nya regler om diskriminering och en kvalitativ bedömning av om och hur det beslutet skulle ha ändrats.
111.
I sina yttranden har klaganden hållit fast vid diskrimineringens ”pågående” karaktär i form av reducerade månatliga utbetalningar. Det framgår emellertid klart av diskussionen om pågående rättsförhållanden och behovet av deras anpassning gradvis mot bakgrund av nya regler såsom målen Österreicher Gewerkschaftsbund eller Römer att enbart mottagandet av månatliga utbetalningar grundade på lagakraftvunna beslut från 1975 och 1976 inte kräver någon ny bedömning av relevanta omständigheter.
112.
Vad som faktiskt begärs i förevarande mål är en ny bedömning av ett lagakraftvunnet bakomliggande disciplinärt beslut med tillämpning av nya normer om icke-diskriminering för att bestämma återverkningarna på månatliga pensionsutbetalningar. Vad det som begärs egentligen innebär kanske bäst återges i den tyska versionen av den sista meningen i den första tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen som hänvisar till antagandet av en ny typ av ”gedachte” beslut, som om det skulle ha fattats vid en tid då direktiv 2000/78 var i kraft, skulle åsidosätta det direktivet. ”Gedachte” kan faktiskt översättas med ”fiktiv” men dess verkliga mening i förevarande sammanhang är snarare (helt) ”imaginär”.
113.
Enligt min uppfattning är det klart att EU-rätten i ett fall som det förevarande inte ger enskilda rätt att begära omprövning mot bakgrund av ny lagstiftning av förvaltningsbeslut som fattats beträffande dem under deras livstid som har eller kan ha haft en negativ inverkan på deras pension (eller andra förmåner). Det finns helt enkelt inte något stöd i EU-rätten för en sådan vittgående tanke.
114.
För att avslutningsvis fullt ut beakta de argument som klaganden framfört finns det i klagandens yttranden ett mycket djupare moraliskt argument som delvis är inlindat i men också oberoende av det ”tekniska” argumentet avseende den tidsmässiga tillämpningen av nya regler. Om det betraktas separat, vilket klaganden faktiskt föreslog vid förhandlingen, blir det moraliska argumentet till stor del oberoende av frågan om omprövning av ett disciplinärt beslut från 1975. Vad Österrike då skulle klandras för är inte underlåtenhet att revidera det förgångna utan underlåtenheten att aktivt och framåtriktat kompensera för tidigare förseelser efter 2003 när direktiv 2000/78 redan var i kraft och Europadomstolens domar meddelats mot Österrike. (
54
)
115.
I detta avseende upprepar jag endast att jag inte kan se att någon sådan skyldighet skulle föreligga i kraft av EU-rätten. Artikel 17 i direktiv 2000/78, som föreskriver att medlemsstaterna ska besluta om effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner, är själv logiskt knuten till samma direktivs tidsmässiga tillämplighet.
116.
Vidare antas förvaltningsbeslut i sammanhang som är specifika för deras tid. De straffrättsliga, disciplinära och moraliska ramarna i Österrike och även annorstädes i Europa har avsevärt ändrats sedan 1975. I Österrike, till exempel, meddelas således nu endast disciplinära påföljder mot polismän vars handlingar undergräver allmänhetens förtroende för polisen. Brottmålsdomar leder emellertid automatiskt till avskedande utan, som jag uppfattar det, rätt till pension över huvud taget. Ålder för samtycke i Österrike är nu 14 år för både homosexuella och heterosexuella. Det finns emellertid också uttryckliga undantag för barn under 16 år som inte anses vara tillräckligt mogna.
117.
Sammanfattningsvis är moral ett rörligt mål. Dessutom är moraliska argument ofta ett tveeggat svärd. I mål där de faktiska omständigheterna är komplicerade, vilket medför att flerfaldiga moraliska bedömningar behöver göras, som i förevarande mål, kan de slå åt båda hållen. Bortsett från ytterlighetsfall av uppenbar och påfallande likgiltighet för grundläggande mänskliga värden som kan sägas utlösa den moraliska skyldigheten att rätta till tidigare förseelser oberoende av tiden (
55
) bör samhällen och deras lagar tillåtas att utvecklas gradvis där det förflutna förblir förflutet.
6. Slutsats beträffande fråga ett
118.
Mot bakgrund av det föregående föreslår jag följande svar på den hänskjutande domstolens första fråga:
Artikel 2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (nedan kallat direktivet) utgör inte hinder mot att den rättsgestaltande verkan av ett lagakraftvunnet förvaltningsbeslut enligt de disciplinära bestämmelserna för offentliganställda tjänstemän (disciplinbeslut), genom vilket det fastställdes att tjänstemannen skulle pensioneras med minskad pension, kvarstår om
–
unionsbestämmelser, särskilt direktivet, ännu inte var tillämpliga på nämnda förvaltningsbeslut vid den tidpunkt då det antogs, men
–
ett liknande (fiktivt) beslut emellertid hade varit oförenligt med direktivet om det hade meddelats medan direktivet tidsmässigt var tillämpligt.
B.
Frågorna 2 och 3
119.
Mot bakgrund av det föreslagna svaret på den hänskjutande domstolens första fråga saknas egentligen anledning att besvara frågorna 2 och 3. För det fall domstolen skulle komma till en annan slutsats kommer jag ändå att kort behandla dessa frågor nedan.
120.
Om domstolen skulle finna att verkningarna av det diskriminerande disciplinära beslutet inte kan bibehållas blir frågan vad exakt ”att inte bibehålla dessa verkningar” innebär i ett fall som det förevarande.
121.
Såvida inte svaret på den frågan skulle frigöras från de beslut som fattades under 1970-talet med anförande av i likhet med vad som just har diskuterats avseende den aktiva, framåtriktade skyldigheten att utge ersättning (förmodligen i form av engångsbetalningar) skulle den nationella domstolen behöva bestämma innehållet i det disciplinära beslutet om det hade fattats på ett sätt som var förenligt med direktiv 2000/78 och den dag från vilken detta nya imaginära beslut skulle gälla. Jag kallar detta nedan för det ”fiktiva” synsättet.
122.
Enligt min uppfattning är en rekonstruktion av ett 40 år gammalt beslut och dess effekter i hög grad problematisk. Den hänskjutande domstolen är emellertid ganska specifik i frågorna 2 och 3 i fråga om särskilda ”scenarier” för ett sådant rättsligt fiktivt verk. Såvida inte domstolen endast förklarar att ”verkningarna inte kan bibehållas” och överlåter på den nationella domstolen att avgöra vilka dessa verkningar är och hur de ska ”neutraliseras” kommer domstolen oundvikligen att bli dess medförfattare. Jag anger nedan vissa överväganden om hur handlingen kan utspela sig.
1. Fråga 2
123.
Det disciplinära beslutet medförde klagandens förtida pensionering och reducerade hans pension med 25 procent. Med sin andra fråga vill den nationella domstolen få klarhet i huruvida det är tillräckligt att upphäva reduktionen om 25 procent av pensionen eller huruvida pensionen ska beräknas som om klaganden hade arbetat efter den påtvingade pensioneringen vid bestämmandet av hur diskrimineringen som ligger i förvaltningsbeslutet ska rättas till. Är det tillräckligt att neutralisera de framtida verkningarna av reduktionen om 25 procent eller är det också nödvändigt att neutralisera de framtida verkningarna av den tidiga påtvingade pensioneringen?
124.
I sina yttranden har klaganden gjort gällande att reduktionen om 25 procent ska upphävas fullständigt och att hans rätt till pension ska beräknas som om han arbetat som polis under mellantiden. Med andra ord för att skapa den situation som skulle ha förelegat om det disciplinära beslutet inte alls hade meddelats (eller någon påföljd hade ådömts).
125.
Kommissionen har förordat ett ”fiktivt” synsätt endast med avseende på reduktionen om 25 procent med godtagande av att även utan homofobiska fördomar kunde en reduktion ha gjorts av hans pension för att bestraffa hans beteende. Kommissionen anser det däremot vara oriktigt att tillämpa ett ”fiktivt” synsätt avseende själva pensioneringen. Reduktionen av pensionen som beror på den tidiga pensioneringen är faktiskt inte en ”framtida verkan” av en situation som uppstått tidigare på vilken nya regler ska tillämpas. De rättsliga verkningarna av pensioneringen var enligt kommissionens uppfattning uttömda när anställningsförhållandet upphörde. Av det skälet kan verkningar som består i utebliven ökning av pensionen till följd av tidig pensionering bibehållas.
126.
Jag har följande synpunkter.
127.
Om det disciplinära beslutet år 1975 hade fattats på ett sätt som var förenligt med förbudet mot diskriminering på grund av sexuell läggning som infördes år 2000 är det inte klart huruvida klaganden alls skulle ha tvingats gå i pension. Det ”ojämförbart mildare” slaget av påföljd (
56
) som nämns av den hänskjutande domstolen kan också förstås så att klaganden inte skulle ha tvingats gå i pension.
128.
Om detta är fallet kan inte de ”framtida verkningarna av tidig påtvingad pensionering” bibehållas i enlighet med svaret på den första frågan. Dessa verkningar innefattar förvisso det faktum att klaganden inte längre arbetade inom polisväsendet, inte längre tjänade in pensionsförmåner och inte tillgodoräknades dessa ”förlorade år” vid beräkningen av hans pension. I denna mening är verkningarna av denna påföljd verkligen fortfarande ”pågående”. Neutralisering av de framtida verkningarna av tidig påtvingad pensionering ska därför beakta dessa förlorade år (på något sätt).
129.
Kommissionen delar inte denna slutsats. Den anser att verkningarna som innebar utebliven ökning av pensionen till följd av den tidiga pensioneringen kan bibehållas.
130.
Jag medger att jag anser att kommissionens resonemang på denna punkt är omöjligt att förena med dess inställning att reduktionen om 25 procent som föreskrevs i det disciplinära beslutet utgör”framtida verkningar” i den mening som anges ovan. Båda påföljderna, påtvingad pensionering och reduktion om 25 procent, påfördes på grund av samma omständigheter och genom samma disciplinära beslut. I båda fallen är principfrågan vilka verkningarna av det disciplinära beslutet skulle ha varit om det fattats på ett sätt som var förenligt med direktiv 2000/78.
131.
Om kommissionens åtskillnad mellan olika verkningar godtogs skulle det innebära att klaganden faktiskt kunde ha avskedats från sin anställning utan att ha tillgång till eventuella motåtgärder. Till skillnad från pensionering skulle ett rent avskedande i princip ha lett till ett avslutande av rättsförhållandet utan pågående verkningar i form av pensionsutbetalningar över huvud taget.
132.
Om domstolen skulle finna att verkningarna av det diskriminerande disciplinära beslutet inte kan bibehållas och att det ”fiktiva” synsättet ska tillämpas borde kanske mot bakgrund av det ovanstående det synsättet övervägas en alternativ beskrivning av en bakgrund där pensionering inte skett och där reduktionen med 25 procent av klagandens pension inte (fullt ut) tillämpades.
133.
Jag konstaterar att en sådan slutsats uppenbarligen skulle föranleda ytterligare en rad besvärliga frågor. För att neutralisera de ”framtida verkningarna” av påtvingad pensionering år 1976, ska det antas att klaganden arbetade under alla år i mellantiden efter 1976 eller under alla år sedan utgången av fristen för införlivande av direktiv 2000/78? Ska motsvarande ökning av pensionen kvittas mot pensionsinkomst som härrör från annat arbete som klaganden utfört under dessa år? (
57
) Ska motsvarande ökning av pension kvittas mot pension från polisväsendet som klaganden redan erhållit från dagen för hans påtvingade pensionering (som han uppenbarligen inte skulle ha erhållit om han hade fortsatt att arbeta)? (
58
)
134.
Vad slutligen särskilt gäller reduktionen om 25 procent har den hänskjutande domstolens andra fråga implicit som utgångspunkt att denna reduktion är en följd av beslutets diskriminerande karaktär.
135.
”Fiktiv” ska verkligen betyda ”fiktiv”. Den möjligheten måste således beaktas att klaganden även i avsaknad av en brottmålsdom ändå kunde ådömas en disciplinär påföljd på grund av samma omständigheter (
59
) och klagandens pension skulle fortfarande ha reducerats men med mindre än 25 procent. Detta är faktiskt den ståndpunkt som kommissionen intagit i dess skriftliga yttrande. Om klaganden i avsaknad av diskriminering ändå skulle ha fått vidkännas en reduktion av sin pension men med till exempel fem eller tio procent ska således verkningarna av denna reduktion bibehållas.
136.
Om således den ”fiktiva” inställningen skulle tillämpas med avseende på reduktionen om 25 procent håller jag med kommissionen om att fiktionen ska föras till dess logiska slut. Exakt hur det disciplinära beslutet skulle ha ändrats om det fattats på ett icke-diskriminerande sätt skulle återigen bli (en ganska svår) fråga för den nationella domstolen att behandla.
2. Fråga 3
137.
Genom sin tredje fråga söker den nationella domstolen klarhet i huruvida svaret på den andra frågan beror på huruvida personen aktivt sökte anställning hos staten på federal nivå innan han nådde pensionsåldern.
138.
Jag måste medge att jag är förbryllad i fråga om betydelsen av denna fråga mot bakgrund av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Men då vi redan behandlar ”fiktiva” scenarier är det ganska svårt att säga att en sådan fråga är hypotetisk.
139.
Det framgår inte av omständigheterna i målet om klaganden faktiskt någonsin sökte (åter) anställning hos staten på federal nivå. Det är kanske rimligt att anta att om en person sagts upp från denna arbetsgivare under sådana omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen skulle det vara ganska utsiktslöst att återkomma till samma arbetsgivare (om det ens var rättsligt möjligt). Om detta verkligen är fallet och klaganden inte senare skulle ha sökt återanställning hos staten på federal nivå, vilka slutsatser kan då dras av detta faktum? Kan klaganden klandras för att inte ha gjort det? Kan han då utsättas för en eventuell ogynnsam behandling därför?
140.
Som konstaterats ovan i punkt 133 kan det nämnas, för vad det kan vara värt, att en rad frågor emellertid uppstår om hur mellanperioden ska behandlas i den omfattning verkningarna av tidig påtvingad pensionering ska neutraliseras. Vid utformning av det alternativa händelseförloppet ankommer det enligt min uppfattning på den nationella domstolen att bestämma vilka specifika enskildheter som ska tas i beaktande för att finna en balans mellan å ena sidan att helt bortse från dessa år under mellantiden och å andra sidan ta dem fullt ut i beaktande som om klaganden hade arbetat inom den offentliga sektorn under denna tid.
C.
Frågorna 4 och 5
141.
Mot bakgrund av det föreslagna svaret på den hänskjutande domstolens första fråga finns det heller inte något behov av att besvara den fjärde och femte frågan. För det fall domstolen skulle komma till en annan slutsats lämnar jag ändå några synpunkter.
142.
Med sin fjärde och femte fråga vill den hänskjutande domstolen få klarlagt från vilken tidpunkt som ett eventuellt (partiellt) upphävande av reduktionen om 25 procent ska få verkan. Dessa frågor begränsas till från vilken tidpunkt verkningarna av reduktionen om 25 procent ska neutraliseras. De avser inte verkningarna av den tidiga påtvingade pensioneringen. Som emellertid angetts ovan i punkt 133 anser jag att olika synsätt beträffande de framtida verkningarna av reduktionen om 25 procent och de framtida verkningarna av den påtvingade pensioneringen medför inkonsekvensproblem.
143.
Enligt min uppfattning framgår svaret på den frågan av den rättspraxis som sammanfattats ovan i punkt 44 och följande punkter. Förmodligen kommer tillämpningen av direktiv 2000/78 fortfarande vara underställd det principiella förbudet mot retroaktivitet trots det ovan diskuterade potentiellt vittgående synsättet i fråga om upphävande av framtida verkningar. Vilket svaret på den hänskjutande domstolens första fråga än blir kan det därför i varje fall användas till stöd för påståendet att verkningarna av reduktionen om 25 procent ska neutraliseras från utgången av fristen för direktivets införlivande och inte tidigare.
D.
Diskriminering på grund av kön
1. Omfattningen av den hänskjutande domstolens frågor
144.
Slutligen har klaganden i sina yttranden gjort gällande att påföljden som föreskrevs i det disciplinära beslutet (också) utgjorde diskriminering på grund av kön i strid med artikel 157 FEUF (tidigare artikel 119 EEG och därefter artikel 141 EG). Enligt klaganden kan denna bestämmelse, som första gången trädde i kraft år 1979, därför åberopas som hinder för framtida verkningar av det disciplinära beslutet på ett sätt som liknar det som avses i den nationella domstolens första fråga avseende direktiv 2000/78. Den skulle emellertid göra det från en mycket tidigare tidpunkt.
145.
Jag lämnar följande synpunkter i detta avseende.
146.
Den nationella domstolen hänvisar inte till artikel 157 FEUF (eller dess föregångare). Klaganden är faktiskt den enda part som tagit upp frågan i skriftliga yttranden. Det kan påstås att det kunde vara till nytta för den nationella domstolen att den möjliga tillämpningen av artikel 157 tas upp till behandling. Enligt min uppfattning ska emellertid domstolen inte göra det, i synnerhet av följande skäl.
147.
För det första saknas det helt hänvisningar till den bestämmelsen i såväl den hänskjutande domstolens frågor som i beslutet om hänskjutande mer generellt. Om den nationella domstolen hade ansett att den är relevant skulle den enligt min uppfattning åtminstone ha nämnt den. Det kan finnas flera skäl för denna underlåtenhet och det skulle vara fel att anta att avsaknaden av hänvisning är ett ”förbiseende”. Frågan här gäller inte huruvida domstolen ska framhålla detaljerna och relevansen av en otydlig teknisk lagstiftningsakt som kan ha förbisetts. Artikel 157 FEUF är en viktig fördragsbestämmelse. Då argument rörande artikel 157 FEUF faktiskt är centrala för klagandens skriftliga yttranden är det snarare lika troligt att klaganden föreslog att den nationella domstolen skulle ställa frågor till EU-domstolen beträffande den bestämmelsen men att detta förslag avböjdes.
148.
För det andra kräver artikel 94 i domstolens rättegångsregler att begäran om förhandsavgörande ska innehålla bland annat relevanta omständigheter och nationella bestämmelser och skälen som fått den nationella domstolen att ställa de specifika frågor som ställs till EU-domstolen. I förevarande mål har den nationella domstolen formulerat beslutet om hänskjutande utan att alls nämna artikel 157 FEUF (eller dess föregångare) och det saknas potentiellt relevanta omständigheter eller nationell rätt rörande den bestämmelsen. Under sådana omständigheter skulle det enligt min uppfattning vara oförenligt med rättspraxis (
60
) avseende artikel 94 i domstolens rättegångsregler att bortse från denna underlåtenhet och att på begäran av en av parterna på eget initiativ ge ledning beträffande en fråga som inte har ställts.
149.
Om domstolen skulle välja att behandla de argument som framförts av klaganden med avseende på artikel 157 FEUF lämnar jag ändå några korta synpunkter i följande avsnitt.
2. Artikel 157 FEUF
150.
Jag förklarade i mitt föreslagna svar på fråga 1 varför direktiv 2000/78 inte utgör hinder för bibehållandet av verkningarna av det disciplinära beslutet. Detta beslut låg utanför direktivets tidsmässiga tillämpningsområde. Direktivet kan inte användas för att ompröva det beslutet för att neutralisera några av dess verkningar. Dessa argument gäller i tillämpliga delar artikel 157 FEUF.
151.
I den mån som domstolen kommer till en annan slutsats ankommer det på den nationella domstolen att avgöra den eventuella förekomsten av sådan diskriminering. Jag uppfattar emellertid att det grundläggande argumentet är att manliga homosexuella behandlades mindre förmånligt än kvinnliga homosexuella. (
61
) Det påstods av klaganden att en kvinnlig polis som utförde homosexuella handlingar med en minderårig över 14 års ålder inte skulle ådömas någon disciplinär påföljd eller i vart fall ådömas en mildare påföljd än en manlig homosexuell polis som utförde jämförbara handlingar.
152.
I den omfattning som ett sådant påstående skulle vara faktiskt korrekt (med hänsyn till disciplinär praxis i det österrikiska polisväsendet under 1970-talet), vilket det ankommer på den nationella domstolen att pröva, förbjuder artikel 157 FEUF könsdiskriminering med avseende på ”lön”. Enligt fast rättspraxis innefattar inte”lön” i denna mening utbetalningar med tillämpning av lagstadgade pensionssystem vilka snarare betecknas som sociala trygghetsförmåner. (
62
) Vid förhandlingen uppgav den österrikiska regeringen att pensionssystemet i detta mål är lagstadgat. Huruvida detta faktiskt är fallet (i den mening som avses i domstolens rättspraxis (
63
)) är återigen en fråga för den nationella domstolen att kontrollera. Med hänsyn till uttalandet av den österrikiska regeringen på denna punkt faller emellertid dessa typer av utbetalningar i princip utanför artikel 157 FEUF vilket gör att den bestämmelsen inte är tillämplig på förevarande mål.
153.
Om emellertid detta inte vore fallet måste den tidsmässiga tillämpningen av artikel 157 FEUF (och dess föregångare) övervägas. Jag hänvisar i detta avseende till mina synpunkter beträffande frågorna 4 och 5 vilka gäller i tillämpliga delar. Dessutom, enligt domarna i målen Barber (
64
) och Ten Oever (
65
)”kan den direkta effekten av artikel 119 i EEG-fördraget åberopas för att kräva likabehandling i fråga om tjänstepensioner endast såvitt gäller sådana förmåner som är hänförliga till anställningsperioder
efter den 17 maj 1990 [dagen för Barber-domen], med undantag för fall där arbetstagaren eller dennas rättsinnehavare före nämnda dag har väckt talan eller anfört ett motsvarande klagomål enligt tillämplig nationell rätt”. (
66
)
154.
Det framgår emellertid av de omständigheter som anges i den hänskjutande domstolens begäran att inte någon av de ifrågavarande anställningsperioderna ligger i tiden efter den 17 maj 1990.
V. Förslag till avgörande
155.
Jag föreslår att domstolen ger följande svar på den första frågan från Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike):
Artikel 2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (nedan kallat direktivet) utgör inte hinder mot att den rättsgestaltande verkan av ett lagakraftvunnet förvaltningsbeslut enligt de disciplinära bestämmelserna för offentliganställda tjänstemän (disciplinbeslut), genom vilket det fastställdes att tjänstemannen skulle pensioneras med minskad pension, kvarstår om
–
unionsbestämmelser, särskilt direktivet, ännu inte var tillämpliga på nämnda förvaltningsbeslut vid den tidpunkt då det antogs, men
–
ett liknande (fiktivt) beslut emellertid hade varit oförenligt med direktivet om det hade meddelats medan direktivet tidsmässigt var tillämpligt.
(
1
)	Originalspråk: Engelska.
(
2
)	Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16).
(
3
)	Dom av VfGH den 21 juni 2002, G 6/02 ECLI:AT:VFGH:2002:G6.2002.
(
4
)	Europadomstolens dom av den 9 januari 2003 i mål L. och V. mot Österrike (CE:ECHR:2003:0109JUD003939298); se också dom av den 9 januari 2003 i mål S. L. mot Österrike (CE:ECHR:2003:0109JUD004533099) och dom av den 21 oktober 2004 i mål Woditschka och Wilfling mot Österrike (CE:ECHR:2004:1021JUD006975601).
(
5
)	Artikel 24 DP, angiven ovan i punkt 16 i detta förslag.
(
6
)	Med tillägg att enligt nuvarande nationella regler får en lagakraftvunnen brottmålsdom som meddelas mot en offentliganställd som automatisk följd att anställningsförhållandet upphör (ex lege) utan att ett disciplinärt beslut behöver fattas i det avseendet.
(
7
)	Som faktiskt redan framgår av ordalydelsen i den då tillämpliga artikel 87 DP (ovan punkt 16).
(
8
)	Se, till exempel, dom av den 16 maj 1979, Tomadini (84/78, EU:C:1979:129, punkt 21) och dom av den 6 oktober 2015, kommissionen/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, punkt 49).
(
9
)	Dom av den 6 oktober 2015, kommissionen/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, punkt 50).
(
10
)	Dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkt 32).
(
11
)	Vilket på ett sätt inte skiljer sig i princip men till omfattningen (hela rättsordningen om den faktiskt ”ändras”).
(
12
)	Se, till exempel, dom av den 14 juni 2007 iTelefónica O2 Czech (C‑64/06, EU:C:2007:348) (förfarande vid myndighet före och efter anslutning, beslut efter anslutning), dom av den 22 december 2010 iBezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, punkterna 22–27) (begäran om tillstånd före anslutning, nytt beslut fattat efter anslutning), dom av den 24 november 2011 iCircul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772, punkt 29) (licensavtal före anslutning, påstått intrång i immateriella rättigheter efter anslutning), dom av den 12 september 2013 iKuso (C‑614/11, EU:C:2013:544, punkt 30) (anställningsavtal före anslutning, pensionering efter anslutning) och dom av den 3 september 2014 iX (C‑318/13, EU:C:2014:2133, punkterna 21–24) (olycksfall i arbetet före anslutning, rättsakt i anslutning därtill angreps efter anslutningen).
(
13
)	Dom av den 10 januari 2006, Ynos (C‑302/04, EU:C:2006:9).
(
14
)	Dom av den 15 december 2016, Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:954).
(
15
)	Dom av den 29 april 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212).
(
16
)	Dom av den 29 april 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, punkterna 3 och 4).
(
17
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Mischo i Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, punkt 5).
(
18
)	Dom av den 29 april 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, punkt 8; förslag till avgörande av generaladvokaten Mischo i Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, punkt 6).
(
19
)	Dom av den 29 april 1999, Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, punkterna 25 och 34), min kursivering. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Mischo i Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, punkterna 40–43).
(
20
)	Dom av den 1 april 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179) och dom av den 10 maj 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286). Vissa pensionssystem utesluts emellertid från tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 genom artikel 3.3 däri.
(
21
)	Dom av den 10 juni 2010, Bruno m.fl. (C‑395/08 och C‑396/08, EU:C:2010:329) och dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110).
(
22
)	Rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS - Bilaga: Ramavtal om deltidsarbete (EGT L 14, 1998, s. 9).
(
23
)	Dom av den 10 juni 2010, Bruno m.fl. (C‑395/08 och C‑396/08, EU:C:2010:329, punkt 55) och dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 24 och 25).
(
24
)	I målet O’Brien, under 2005. Vad beträffar målet Bruno bekräftar inte domstolen detta uttryckligt men förhållandet att inte någon av sökandena hade gått i pension framgår implicit av punkt 12 i domen. I sitt förslag till avgörande i målet Bruno anförde generaladvokaten Eleanor Sharpston att ”Direktiv 97/81 reglerar därför beräkningen av pensionsgrundande veckor som ger rätt till den pension som är aktuell i målen vid den nationella domstolen, i den mån som ingen av klagandena slutgiltigt hade gått i pension innan direktivet trädde i kraft. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida så är fallet.” Förslag till avgörande av generaladvokaten Eleanor Sharpston i de förenade målen Bruno m.fl. (C‑395/08 och C‑396/08, EU:C:2010:28, punkt 40). Min kursivering.
(
25
)	Dom av den 17 maj 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209).
(
26
)	Dom av den 6 oktober 1993, Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833).
(
27
)	I målet Ten Oever inträffade den påstådda rätten till efterlevandepension som en följd av makens frånfälle år 1988. Barber sades upp av ekonomiska skäl under 1980.
(
28
)	Dom av den 1 april 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179).
(
29
)	Dom av den 6 oktober 1993, Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833).
(
30
)	Se dom av den 1 april 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 21).
(
31
)	Dom av den 7 februari 2002, Kauer (C‑28/00, EU:C:2002:82) och dom av den 18 april 2002, Duchon (C‑290/00, EU:C:2002:234).
(
32
)	Beslutsdelen i det beslutet återges ovan i punkt 19.
(
33
)	Se punkterna 21 och 22 ovan.
(
34
)	Dom av den 10 maj 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286).
(
35
)	Mer bestämt skatteklassificeringen av fiktiv nettoinkomst som används för beräkning av pensionen.
(
36
)	Dom av den 10 maj 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 19).
(
37
)	Dom av den 5 februari 1981, P/kommissionen (40/79, EU:C:1981:32).
(
38
)	Som i huvudsak innebar att villkoret att den avlidne ensam var ansvarig togs bort och ett nytt villkor att den efterlevande inte var ensam ansvarig tog dess plats.
(
39
)	Dom av den 14 april 1970, Brock (68/69, EU:C:1970:24).
(
40
)	Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, 1979, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111).
(
41
)	Dom av den 24 juni 1987, Borrie Clarke (384/85, EU:C:1987:309).
(
42
)	Dom av den 24 juni 1987, Borrie Clarke (384/85, EU:C:1987:309, punkt 12).
(
43
)	Se, till exempel, dom av den 8 mars 1988, Dik m.fl. (80/87, EU:C:1988:133).
(
44
)	Dom av den 30 november 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655).
(
45
)	Dom av den 30 november 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655).
(
46
)	Se, till exempel, dom av den 30 september 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), dom av den 26 oktober 2006, kommissionen/Italien (C‑371/04, EU:C:2006:668) och dom av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381).
(
47
)	Dom av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), dom av den 28 januari 2015, Starjakob (C‑417/13, EU:C:2015:38) och dom av den 14 mars 2018, Stollwitzer (C‑482/16, EU:C:2018:180).
(
48
)	Med tillämpning återigen av de generella reglerna att det specifika innehållet i ömsesidiga rättigheter och skyldigheter i pågående rättsförhållanden, som till exempel avtal som ingåtts enligt den tidigare rättsordningen, måste modifieras för framtiden för att vara förenliga med den nya lagstiftningen, se vidare till exempel mitt förslag till avgörande i Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:619, punkt 41).
(
49
)	Ovan punkterna 67–74.
(
50
)	Det anges i begäran om förhandsavgörande att tekniskt sett hade anställningsförhållandet ”tjänsteman i tjänst” omvandlats till ”pensionerad tjänsteman”. Poängen är att tjänstemannen inte längre är i aktiv tjänst.
(
51
)	Se, till exempel, dom av den 11 november 2015, Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
(
52
)	Dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 46 och 47) och dom av den 16 mars 2006, Kapferer (C‑234/04, EU:C:2006:178, punkt 21).
(
53
)	Sådana exceptionella omständigheter behandlas i dom av den 13 januari 2004, Kühne & Heitz (C‑453/00, EU:C:2004:17, punkt 28) och dom av den 18 juli 2007, Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434, punkt 63).
(
54
)	Angiven ovan i fotnot 4.
(
55
)	Som når en sådan outhärdlig grad av spänning mellan rättvisa och rättssäkerhet att den senare måste ge vika för den förra och den (felaktiga) antagna lagen i fråga i efterhand förklaras icke gällande – Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. Süddeutsche Juristen-Zeitung, 1946, volym 1, utgåva 5, s. 105–108.
(
56
)	Diskuterat ovan i punkt 41.
(
57
)	Det har bekräftats i de skriftliga yttrandena och vid förhandlingen att klaganden efter det att han lämnade polisväsendet var anställd i den privata sektorn för vilket han uppbär pension.
(
58
)	Det bekräftades vid förhandlingen att klaganden har uppburit pension från polisväsendet alltsedan hans påtvingade pensionering år 1976.
(
59
)	Se ovan punkt 42 och den österrikiska regeringens yttranden i den meningen att en polisman som söker förleda minderåriga till sexuella kontakter skulle påföras disciplinära påföljder oberoende av de berörda personernas sexuella läggning.
(
60
)	Senast se till exempel beslut av den 31 maj 2018, Bán (C‑24/18, ej publicerat, EU:C:2018:376, punkt 18 och följande punkter), beslut av den 7 juni 2018, easyJet Airline (C‑241/18, ej publicerat, EU:C:2018:421, punkt 12 och följande punkter) och beslut av den 7 juni 2018, Filippi m.fl. (C‑589/16, EU:C:2018:417, punkt 25 och följande punkter).
(
61
)	Se, e contrario, dom av den 17 februari 1998, Grant (C‑249/96, EU:C:1998:63).
(
62
)	Se dom av den 28 september 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, punkterna 20–24 och där angiven rättspraxis).
(
63
)	Se, till exempel, dom av den 28 september 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, punkterna 20–24 och där angiven rättspraxis) och dom av den 24 november 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, punkterna 34 och 35).
(
64
)	Dom av den 17 maj 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209).
(
65
)	Dom av den 6 oktober 1993, Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833).
(
66
)	Se domslutet i dom av den 6 oktober 1993, Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833). Min kursivering.