62006CC0279
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PAOLO MENGOZZI
esitatud 13. märtsil 2008 (
1
)
Kohtuasi C-279/06
CEPSA Estaciones de Servicio SA
versus
LV Tobar e Hijos SL
„Konkurents — Kartellikokkulepped — Ettevõtjatevahelised kokkulepped — EÜ artikkel 81 — Määrus (EMÜ) nr 1984/83 — Artiklid 10–13 — Määrus nr 2790/1999 — Artikli 4 punkt a — Teenindusjaama käitaja ja naftakompanii vaheline ainuõiguslik naftatoodete tarneleping — Erand”
I. Sissejuhatus
1.
Audiencia Provincial de Madrid (Hispaania) esitas 16. juuni 2006. aasta otsusega Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse, milles palus tõlgendada asutamislepingu artikli 85 lõiget 1 (nüüd EÜ artikli 81 lõige 1) ja komisjoni 22. juuni 1983. aasta määrust (EMÜ) nr 1984/83 asutamislepingu artikli 85 lõike 3 kohaldamise kohta ainuõigusliku ostukokkuleppe liikide suhtes. (
2
)
2.
Taotlus esitati seoses kohtuvaidlusega, milles on põhikohtuasja hagejana vastandatud CEPSA, Estaciones de Servicio SA (edaspidi „CEPSA”) ja põhikohtuasja kostjana teenindusjaama käitaja LV Tobar e Hijos SL (edaspidi „Tobar”) konkurentsipiirangu asjus, mida pannakse süüks CEPSA-le ja mis väidetavalt tuleneb poolte vahel sõlmitud ainuõiguslikust ostulepingust.
II. Õiguslik raamistik
3.
Määrusega nr 1984/83 jäetakse asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalast välja teatavad ainuõigusliku ostukokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse liigid, mis tavapäraselt vastavad sama artikli lõikes 3 sätestatud tingimustele, põhjusel, et need toovad üldjuhul kaasa kaupade turustamise paranemise.
4.
Kõnealuse määruse artikli 3 punkti d kohaselt ei ole see erand kohaldatav, kui kokkulepe on sõlmitud määramata tähtajaks või kauemaks kui viieks aastaks.
5.
Määruse nr 1984/83 artiklid 10–13 sisaldavad erisätteid teenindusjaamakokkulepete kohta.
6.
Kõnealuse määruse artikli 10 kohaselt:
„Vastavalt asutamislepingu artikli 85 lõikele 3 ja käesoleva määruse artiklitele 11–13 deklareeritakse käesolevaga, et asutamislepingu artikli 85 lõiget 1 ei kohaldata kokkulepete suhtes, mille poolteks on ainult kaks ettevõtjat ja milles üks pool (edasimüüja) lepib kokku teise poolega (tarnija), et ta saadud eriliste kaubanduslike või rahaliste eeliste eest vastutasuks ostab kokkuleppes nimetatud teatavaid naftal põhinevaid mootorikütuseid või kokkuleppes nimetatud teatavaid naftal põhinevaid mootorikütuseid ja muid kütuseid edasimüümiseks kokkuleppes kindlaksmääratud teenindusjaamas üksnes sellelt tarnijalt, tarnijaga seotud ettevõtjalt või ettevõtjalt, kellele tarnija on usaldanud oma kaupade turustamise.”
[Siin ja edaspidi on osundatud määrust tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.]
7.
Kõnealuse määruse artikkel 11 sätestab:
„Lisaks artiklis 10 tähendatud kohustusele ei kehtestata edasimüüjale mingeid muid konkurentsipiiranguid peale:
a)
kohustuse mitte müüa kokkuleppes kindlaksmääratud teenindusjaamas teiste ettevõtjate tarnitud mootorikütust ja muid kütuseid;
b)
kohustuse mitte kasutada kokkuleppes kindlaksmääratud teenindusjaamas teiste ettevõtjate tarnitud määrdeõlisid või teisi samalaadseid naftal põhinevaid tooteid, kui tarnija või seotud ettevõtja on teinud edasimüüjale kättesaadavaks õlitamiskanali või muu mootorsõidukite õlitamiseks mõeldud sisseseade või rahastanud selle hankimist;
c)
kohustuse reklaamida teiste ettevõtjate tarnitud kaupu kokkuleppes kindlaksmääratud teenindusjaamas või väljaspool seda üksnes vastavalt sellele, milline on kõnealuste kaupade osatähtsus teenindusjaamas müümisel saadud kogukäibest;
d)
kohustuse lasta tarnijale või seotud ettevõtjale kuuluvat või tarnija või seotud ettevõtja rahastatud sisseseadet hooldada tarnijal või tarnija määratud ettevõtjal.”
8.
Määruse nr 1984/83 artiklis 12 loetletakse lepingutingimused ja lepingulised kohustused, mis takistavad määruse artikli 10 kohaldamist; nende hulgas on tingimus, et lepingut ei või sõlmida määramata tähtajaks või kümnest aastast pikemaks ajaks.
9.
Sama määruse artikkel 13 näeb ette, et artikli 2 lõikeid 1 ja 3, artikli 3 punkte a ja b ning artikleid 4 ja 5 kohaldatakse analoogia alusel teenindusjaamakokkulepetele.
10.
Selle määruse põhjendus 13 näeb ette:
„[…] nendele kokkulepetele on üldiselt iseloomulik, et ühelt poolt annab tarnija edasimüüjale eriti olulised majanduslikud või finantseelised, tasudes talle tagastamatuid rahasummasid, andes või hankides talle soodsatel tingimustel laene, loovutades talle […] teenindusjaama pidamiseks maatüki või ruumid, andes tema käsutusse tehnilise sisseseade või muud seadmed või tehes teisi investeeringuid edasimüüja huvides, ning et teiselt poolt võtab edasimüüja endale tarnija ees pikaajalise ainuõigusliku ostukohustuse, millega tavaliselt kaasneb konkurentsikeeld”.
11.
Määrus nr 1984/83 tunnistati kehtetuks komisjoni 22. detsembri 1999. aasta määrusega (EÜ) nr 2790/1999 asutamislepingu artikli 81 lõike 3 kohaldamise kohta vertikaalkokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse liikide suhtes, (
3
) mis jõustus 1. jaanuaril 2000.
12.
Määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkt a näeb ette, et EÜ artikli 81 lõikes 1 sätestatud erandit sellest keelust ei kohaldata vertikaalkokkulepete suhtes, mille eesmärgiks on otseselt või kaudselt, üksikult või muude poolte kontrolli all olevate teguritega kombineeritult „piirata ostja võimet määrata kindlaks oma müügihind, ilma et see piiraks tarnija võimalust kehtestada maksimaalne müügihind või soovituslik müügihind tingimusel, et poolte survel või nende pakutud stiimulite põhjal ei ulatu need fikseeritud või minimaalse müügihinnani”.
13.
Vastavalt kõnealuse määruse artiklile 5 ei kehti artiklis 2 sätestatud erand kõikide otseste või kaudsete konkurentsikeelukohustuste suhtes, mille kehtivusaeg on kindlaks määramata või pikem kui viis aastat. Konkurentsikeelukohustusi, mis on vaikimisi pikendatavad kauemaks kui viieks aastaks, käsitatakse määramata kehtivusajaga kohustustena.
14.
Määruse nr 2790/1999 artikli 12 kohaselt ei kohaldata EÜ artikli 81 lõikes 1 sätestatud keeldu ajavahemikul 1. juunist 2000 kuni 31. detsembrini 2001 nende kokkulepete suhtes, mis 31. mail 2000 juba kehtisid ja mis ei vasta käesolevas määruses sätestatud erandi tingimustele, kuid vastavad teiste hulgas määruses nr 1984/83 sätestatud erandi tingimustele.
III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
15.
Põhikohtuasja pooled sõlmisid 7. veebruaril 1996„kokkuleppe, mis annab õiguse kasutada kaubamärki ja mainet, saada tehnilist ja ärialast abi ning tarneid teenindusjaama käitajale ja edasimüüjale kehtivas korras”.
16.
Eelotsusetaotlusest selgub, et CEPSA ja Tobari lepingulist suhet iseloomustavad sisuliselt kolme liiki lepingutingimused: esiteks ainuõiguslik ostuklausel, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab ka „konkurentsikeelukohustuseks” (
4
), teiseks kulude ja riisiko jagunemise tingimused ning kolmandaks mootorikütuste ja muude kütuste eest maksmise tingimused.
17.
Ainuõigusliku ostuklausli ehk konkurentsikeelukohustuse alusel kohustus Tobar ostma kütuseid, sealhulgas mootorikütuseid ja määrdeaineid ning muid sarnaseid tooteid ainult CEPSA-lt edasimüügiks teenindusjaamas selle tarnija kehtestatud jaemüügihinnaga ning müügi- ja kasutustingimustel ning vastavalt tema müügi- ja kasutusmeetoditele. See kohustus lepiti kokku kümneks aastaks ja seda saab pikendada vähemalt kuuekuuse etteteatamisega poolte kirjalikul selgesõnalisel nõusolekul viieaastaste järjestikuste perioodide kaupa. Samuti on Tobaril keelatud müüa või reklaamida konkurentide tooteid või osaleda sellistes müügi- ja reklaamitoimingutes nii teenindusjaama alal kui ka selle ümbruses.
18.
Kulude ja riskide jagunemise osas on Tobar kohustatud esiteks kandma tooteriskid alates hoiumahutites kohale toimetatud toodete tarnijalt kättesaamisest ja hoidma tooteid tingimustes, mis on nõutavad kadude või halvenemise vältimiseks. Teiseks vastutab Tobar kõikide tootekadude, toote saastumise või segunemise eest ning seetõttu tekkinud kahju eest nii tarnija kui ka vajaduse korral kolmandate isikute ees. (
5
) Kolmandaks, kuigi Tobar ei vastuta võlgnevusriskide eest seoses CEPSA CARD krediitkaardi kasutamisega, käendab ta ja on vastutav klientide eest, kes on liitunud selle kaardi kasutajaks tema vahendusel või kellele ta on otseselt krediiti võimaldanud. Samuti osaleb Tobar vähesel määral CEPSA kliendikaardi kasutamisega seotud kulude rahastamises. Seevastu kannab CEPSA toodete transpordikulud ning teenindusjaamas tema kaubamärgi mainega seotud sisseseade ja hoolduse kulud. Lisaks annab CEPSA Tobarile kütusemahutid ja -pumbad, mida teenindusjaama käitaja peab kasutama ainult CEPSA tarnitud toodete müümisel ja mille teenindusjaama käitaja peab lubatud kasutusaja lõppedes tarnijale tagastama. Sellegipoolest peab teenindusjaam esimese nõude tekkimisel andma CEPSA-le garantii summas, mis vastab tehnilise sisseseade väärtusele.
19.
Mootorikütuse ja muude kütuste eest maksmist käsitlevate lepingutingimuste kohaselt peab Tobar tasuma mootorikütuse- või kütusehinna üheksa päeva jooksul alates kütuste tarnimisest teenindusjaama ning allkirjastama ja esitama esimese tarne kuupäeval tarne kogumaksumuses pangagarantii, mis vastab 15 tarnepäevale. Kui kauba eest ei tasuta, võib CEPSA garantii pangast sisse nõuda, mille tagajärjel on teenindusjaama käitaja kohustatud tasuma tarnete eest enne tarnimist. Tobar saab tasuks teenindusjaamadele turul kehtivat komisjonitasu. Algne summa on kehtestatud kokkuleppes, mis näeb ette, et komisjonitasu, mida teenindusjaam võtab, ei ole väiksem kui keskmine komisjonitasu, mida maksavad teenindusjaamadele teised märkimisväärse turuosaga ettevõtjad samade toodete eest samas geograafilises piirkonnas. CEPSA-le makstakse teenindusjaama tarnitud liitrite arvu alusel, arvates CEPSA kehtestatud jaemüügihinnast koos käibemaksuga maha teenindusjaama käitaja komisjonitasu summa koos käibemaksuga.
20.
CEPSA saatis 2001. aasta novembris Tobarile kirja, milles ta lubas viimasel langetada müügihinda „sellest päevast alates” seejuures CEPSA tulusid siiski vähendamata.
21.
Olles saatnud CEPSA-le mitu kirja, lõpetas teenindusjaama käitaja 2003. aastal varumise sellelt tarnijalt ja võttis maha tema logo oma teenindusjaamas.
22.
2004. aastal esitas Tobar CEPSA vastu hagi lepingu tühistamiseks, väites, et leping on vastuolus asutamislepingu artikliga 85 ja et lepingu ese on ära langenud või õigusvastane põhjusel, et hinna üle otsustab ühepoolselt CEPSA. Tobar nõudis ka hüvitist.
23.
CEPSA omalt poolt vaidlustas hagi ja esitas vastuhagi, millega ta taotles lepingu täitmist või, kui täitmine osutub võimatuks, siis lõpetamist, nõudes mõlemal juhul kahju hüvitamist.
24.
Juzgado de Primera Instancia de Madrid tühistas 29. juulil 2005 vaidlusaluse lepingu põhjusel, et see on vastuolus asutamislepingu artikli 85 lõikega 1, samuti määrustega nr 1984/83 ja nr 2790/1999. CEPSA kaebas selle kohtuotsuse edasi eelotsusetaotluse esitanud kohtusse.
25.
Olles tuvastanud, et lepingu tühistamiseks esitatud hagi üle otsustamiseks on vaja tõlgendada asutamislepingu artiklit 85 ja määrust nr 1984/83, otsustas Audiencia Provincial de Madrid menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Esiteks,
a)
Kas [asutamislepingu] artikli [85] lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et naftatoodete turustaja ja teenindusjaama käitaja vahel 1996. aastal sõlmitud kaubamärgi kujutise kasutamise õigust andev ainuõiguslik tarneleping, millega teenindusjaama käitaja kohustub müüma kindlaksmääratud aja jooksul üksnes tarnija mootorikütuseid ja muid kütuseid ning mitte müüma teiste turustajate poolt tarnitud samu kaupu, kuulub [asutamislepingu] artikli [85] lõike 1 kohaldamisalasse, kuna selline kohustus tähendab konkurentsikeelu kokkulepet, olgugi et sellist lepingut võib selle majanduslikust tähtsusest tulenevalt käsitleda agendilepinguna?
b)
Kui nimetatud leping kuulub [asutamislepingu] artikli [85] lõike 1 kohaldamisalasse, siis kas selle suhtes võib kohaldada keelust vabastamise erandit, kui on täidetud määruse nr 1984/83 nõuded, täpsemalt nõuded, mis puudutavad kestust?
c)
Kui see on nii, siis kas nimetatud määruse artiklite 10 ja 12 sätted – mis lubavad konkurentsikeelukohustuse kokkuleppel kesta rohkem kui 5 aastat vastutasuks tarnija poolt teenindusjaama käitajale antud majanduslike või finantseeliste eest – nõuavad, et sellised majanduslikud või finantseelised peavad olema olulised või piisab sellest, kui need ei ole tähtsusetud? Kas neid sätteid võib tõlgendada nii, et sellised majanduslikud või finantseelised anti kaubamärgi kujutise kasutamise õigust andva ainuõigusliku tarnelepinguga, milles naftatoodete tarnija tasub teenindusjaamas omaenda kaubamärgi kujutise kasutuselevõtmisega ja kasutamisega seonduvad kulud või annab üle kütusemahutid ja -pumbad, mida teenindusjaama käitaja ei tohi ilma ainuõigusliku tarnija kirjaliku loata kasutada teiste tarnijate poolt tarnitud kaupade puhul ja mille ta peab lubatud kasutamise lõppedes tagastama ning mille väärtust katab teenindusjaama käitaja poolt tarnija kasuks esitatud garantii, mis realiseeritakse esimese nõude esitamisel?
d)
Kui sellist erandit ei saa kohaldada, siis kas [asutamislepingu] artikli [85] lõikes 2 sätestatud täielik tühisus mõjutab lepingut tervikuna?
2.
Teiseks,
a)
Kas [asutamislepingu] artikli [85] lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et kui selline kaubamärgi kujutise kasutamise õigust andev ainuõiguslik tarneleping näeb ette, et teenindusjaama omanikettevõtja kohustub müüma ainuõigusliku tarnija mootorikütuseid ja muid kütuseid tarnija poolt kindlaksmääratud jaemüügihinnaga, siis kuulub see põhimõtteliselt müügihindade kokkuleppimise teel konkurentsi piiramise keelu alla, võttes arvesse lepingu majanduslikku tähtsust ja eelkõige teenindusjaama käitaja võetud riske ning tema panust kulude tasumisel, mis puudutavad lepingu esemeks olevate kaupade tarnimist või nende reklaami, ja arvestades järgmisi asjakohaseid asjaolusid:
—
teenindusjaama käitaja kohustub müüma üksnes tarnija määrdeaineid, auto hooldusvedelikke, mootorikütuseid ja muid kütuseid vastavalt jaemüügihindadele, müügi- ja äritingimustele ning -meetoditele, mille tarnija kehtestas 10 aastaks, mida on selgesõnalise ja kirjaliku kokkuleppega võimalik pikendada viie aasta kaupa, teatades sellest ette vähemalt kuus kuud;
—
mootorikütustega ja muude kütustega seotud riisiko, sealhulgas mahu erinevusest tulenev risk, läheb teenindusjaama käitajale üle alates hetkest, mil tarnija need talle hoiumahutites üle annab. Alates kaupade vastuvõtmisest kohustub omanik hoidma neid tingimustes, mis on vajalikud, et vältida nende mistahes kadu või halvenemist, ja vastutab nimetatud kauba mistahes kao, reostuse või segunemise eest ning seetõttu tekkinud kahju eest vajaduse korral nii tarnija kui ka kolmandate isikute ees;
—
teenindusjaama käitaja kohustub tasuma tarnijale mootorikütuste ja muude kütuste eest üheksa päeva jooksul nende teenindusjaama tarnimisest alates, kusjuures esimese tarne päeval tuleb esitada tarne kogumaksumust kattev pangagarantii, mis kehtib 15 päeva. Kui kauba eest ei tasuta, siis lisaks sellele, et tarnija võib teenindusjaama käitaja esitatud pangagarantii sisse nõuda, on viimane kohustatud tasuma tarnete eest enne kauba tarnimist teenindusjaama. Teenindusjaama käitaja poolt turustajale makstav tasu saadakse selliselt, et turustaja kehtestatud jaemüügihinnast, millele on lisatud käibemaks, lahutatakse teenindusjaama käitaja „komisjonitasu” koos käibemaksuga. Tarnitud mootorikütus müüakse üldjuhul tunduvalt kiiremini kui tarnimisjärgsed 9 päeva, mis on hagejale ette nähtud kostjale kütuse eest tasumiseks. Turustaja teeb igakuiselt teenindusjaamale juurde- või mahaarvutusi vastavalt tarnitud mootorikütuste kindlaksmääratud hindade tõusule või langusele. Transpordi eest tasub tarniv ettevõtja;
—
teenindusjaama käitaja käendab ja on vastutav klientide eest, kes on tema vahendusel saanud krediitkaardi omanikuks, mille lõi ja mida haldab äriühingute grupp, kuhu kuulub ka tarnija, nõuab nimetatud krediitkaardiga sooritatud ostude eest tasu sisse ostule järgneval kuul, tasub väikese osa kuludest, mis tekivad naftatoodete turustaja kliendikaardi kasutamisest klientide poolt, ja vastutab nende klientide tasumata arvete eest, kellele ta on andnud otseselt krediiti;
—
naftatooteid tarniv ettevõtja tasub omaenda kaubamärgi kujutise teenindusjaamas kasutuselevõtmise ja kasutamisega seonduvad kulud ning annab samuti üle kütusemahutid ja -pumbad, mida teenindusjaama käitaja ei tohi ilma tarnija kirjaliku loata kasutada teiste tarnijate poolt tarnitud kaupade jaoks ning mille väärtus vastab täpselt teenindusjaama käitaja poolt tarnija kasuks esitatud garantii summale.
b)
Kui see on nii, siis kas komisjoni 22. juuni 1983. aasta määrust (EMÜ) nr 1984/83 ja eelkõige selle artikleid 10–13 tuleb tõlgendada selliselt, et kirjeldatud liiki leping kuulub nende kohaldamisalasse, nii et [asutamislepingu] artikli [85] lõikes 1 sisalduvat keeldu ei kohaldata, kui leping vastab määruse nimetatud artiklites kehtestatud tingimustele erandi tegemiseks?
c)
Kas sellisel juhul tuleb määruse artiklit 11 mõista selliselt, et kui põhikohtuasjas arutatavas lepingus on kehtestatud rohkem kui üks konkurentsipiirang ja kui see muu hulgas sätestab konkurentsikeelukohustuse, andes ainuõigusliku tarne õiguse ühele ettevõtjale, siis on müügihinnad kindlaks määratud turustaja poolt? Kas turustava ettevõtja poolt teenindusjaama [käitajale] 2001. aasta novembris antud luba alandada müügihinda, vähendamata turustava ettevõtja sissetulekuid, võimaldab pidada seda lepingut kehtivaks?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
26.
Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud korras esitasid kirjalikke märkusi CEPSA, Tobar ja Euroopa Ühenduste Komisjon. Nende suulised avaldused kuulati ära ka kohtuistungil, mis toimus 7. juunil 2007.
V. Õiguslik analüüs
27.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab kaks küsimust näiliselt vastandlike olukordade kohta. Esimene küsimus, mis jaguneb neljaks osaks (punktid a–d), on tõstatatud juhul, kui põhikohtuasjas käsitletav lepinguline suhe on käsitatav käsundiandja ja tema vahendaja agendisuhtena. (
6
) Teine küsimus, mis jaguneb omakorda kolmeks osaks (punktid a–c), on esitatud juhul, kui seda lepingulist suhet tuleks käsitada kahe iseseisva ettevõtja suhtena ning see seisneb sisuliselt asutamislepingu artikli 85 ja määruse nr 1984/83 tõlgendamises põhikohtuasja asjaolude seisukohast. (
7
)
28.
Kuigi on mõeldav vastata järjest Euroopa Kohtule esitatud kahele küsimusele ja vastavatele alaküsimustele, teen ma siiski ettepaneku toimida teisiti ja uurida neid küsimusi tõstatatud teemade kaupa. Esiteks tuleb seega analüüsida põhikohtuasjas arutamisel oleva lepingu kvalifitseerimist „ettevõtjatevaheliseks kokkuleppeks” asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses (esimese küsimuse punkt a ja teise küsimuse punkt a), teiseks tuleb hinnata kahel eelotsusetaotluse esitanud kohtus vaadeldaval juhul, kas saab kohaldada määrusega nr 1984/83 (ja hiljem määrusega nr 2790/1999) ettenähtud grupierandit (esimese küsimuse punktid b ja c ning teise küsimuse punktid b ja c), ning kolmandaks tuleb uurida juhul, kui eespool nimetatud grupierand ei ole kohaldatav, lepingu võimaliku õigustühisuse tagajärgi (esimese küsimuse punkt d).
A. Põhikohtuasjas arutamisel oleva lepingu kvalifitseerimine „ettevõtjatevaheliseks kokkuleppeks” asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses (esimese küsimuse punkt a ja teise küsimuse punkt a)
29.
Sisuliselt küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus esimese küsimuse punktis a, kas juhul, kui vaidlusalust lepingut tuleks käsitada tõelise agendilepinguna, kuulub see lepingule iseloomuliku ainuõigusliku tarneklausli ehk konkurentsikeelukohustuse tõttu asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalasse. See kohus küsib oma teise küsimuse punktis a, kas selline leping nagu põhikohtuasjas kuulub asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalasse, arvestades eelkõige, et jaemüügihinna määrab tarnija.
30.
Nagu Euroopa Kohus on juba otsustanud kohtuasjas Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, kuuluvad sellised vertikaalsed kokkulepped nagu CEPSA ja teenindusjaamade käitajate vahelised kokkulepped asutamislepingu artikli 85 kohaldamisalasse siiski üksnes juhul, kui käitajat käsitatakse iseseisva ettevõtjana ning kui sellest tulenevalt on tegemist kahe ettevõtja vahelise kokkuleppega. (
8
) Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et ühenduse konkurentsiõiguse valdkonnas hõlmab mõiste „ettevõtja” mis tahes majandustegevusega tegelevat üksust sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist. Pealegi iseloomustab majandustegevuse mõistet just kaupade ja teenuste pakkumine teatud turul. (
9
)
31.
Sellega seoses tuleks täpsustada, nagu märkisid eelotsusetaotluse esitanud kohus ja komisjon, et vahendajad tegutsevad põhimõtteliselt kahel eraldi turul: ühelt poolt turustusahelas eelneval turul, kus vahendaja pakub oma vahendusteenuseid võimalikele käsundiandjatele, ja teiselt poolt turustusahelas järgneval turul, kus see vahendaja pakub käsundiandja kaupu või teenuseid oma potentsiaalsetele klientidele. (
10
)
32.
Esimesel turul on vahendajad üldreeglina iseseisvad ettevõtjad ja järelikult ettevõtjad asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses. Seega tuleb agendilepingu tingimusi, millega käsundiandja keelab vahendajal töötada konkureerivate ettevõtjate jaoks (konkurentsikeelukohustused), hinnata asutamislepingu artikli 85 seisukohast. (
11
)
33.
Seevastu teisel turul, see tähendab turul, kus käsundiandja kaupa või teenuseid müüakse võimalikele klientidele, kaotab vahendaja oma käsundiandjast eraldiseisva juriidilise isiku staatusele vaatamata iseseisva ettevõtja staatuse juhul, kui ta ei kanna selles majandustegevuses finants- või äririske, mis ei võimalda tal oma käitumist turul iseseisvalt määrata, sest ta sõltub täielikult oma käsundiandjast. Sel juhul ei ole asutamislepingu artikli 85 lõikes 1 sätestatud keeld vahendaja ja tema käsundiandja suhetele põhimõtteliselt kohaldatav. (
12
) Seda vahendajat käsitatakse sel juhul käsundiandja ettevõttesse integreeritud abiüksusena.
34.
Euroopa Kohus näib tunnistavat seda kahesust, mis tuleneb erinevatest turgudest, kus vahendaja tegutseb, seoses CEPSA ja teenindusjaamu käitavate ettevõtjate vahel sõlmitud kokkulepetega eespool viidatud kohtuotsuses Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, mis on käesoleva kohtuasja jaoks teatud määral asjassepuutuv. (
13
)
35.
Olles kindlaks määranud kriteeriumid, mis võimaldavad hinnata finants- ja äririskide tegelikku jagunemist teenindusjaama käitajate ning mootorikütuste ja muude kütuste tarnija vahel, nagu see jagunes samas kohtuasjas arutatud kokkulepetes, et teha kindlaks, kas asutamislepingu artikkel 85 on kohaldatav – seda küsimust uurin ma käesolevas ettepanekus veel üksikasjalikumalt –, pidas Euroopa Kohus vajalikuks täpsustada, et asutamislepingu artikkel 85 ei ole kohaldatav mitte ainult juhul, kui käitaja ei kanna ühtegi finants- ja äririski, vaid ka juhul, kui ta kannab üksnes tühist osa sellest riisikost. (
14
)
36.
Euroopa Kohus lisas siiski, et sel juhul „ei kuulu EÜ asutamislepingu artikli 85 kohaldamisalasse üksnes kohustused, mis [käitajal] on siis, kui ta müüb kaupu kolmandatele isikutele käsundiandja arvel. Tegelikult, nagu väidab komisjon, võib agendileping sisaldada agendi ja käsundiandja vahelisi suhteid käsitlevaid sätteid, mille suhtes kõnealune artikkel on kohaldatav, näiteks ainuõigusliku esindamise sätted ja konkurentsikeelusätted. Selles suhtes tuleb tõdeda, et mis puutub sellistesse agendi ja käsundiandja vahelistesse suhetesse, siis agendid on üldjuhul iseseisvad ettevõtjad ning kõnealused sätted võivad rikkuda konkurentsieeskirju, kuna need piiravad juurdepääsu kõnealusele turule”. (
15
)
37.
Sellest täpsustusest järeldub, et kui vahendajale jääb kaupade kolmandatele isikutele müügi turul vaid täiesti tühine finants- ja äririsk, siis ei jää asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalast välja selle vahendaja ja tema käsundiandja vaheline lepinguline suhe tervikuna, vaid ainult selle suhte osa, mis põhineb seda konkreetset turgu puudutavatel lepingutingimustel.
38.
Need lepingutingimused kuuluvad asutamislepingu artikli 85 kohaldamisalasse ainul juhul, kui käsundiandja arvel kaupa (ja/või teenuseid) kolmandatele isikutele müües võtab vahendaja enda peale finants- ja äririskid vähemalt sellisel määral, mis ei ole tühine.
39.
Seevastu kuulub vahendaja ja käsundiandja vahel sätestatud konkurentsikeelukohustus, mis puudutab vahendusteenuste turgu, jätkuvalt asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalasse olenemata vahendaja võimalikest finants- ja äririskidest kaupade kolmandatele isikutele müümisel käsundiandja arvel. Seda lähenemisviisi näib õigustavat asjaolu, et selline kaubamärkide vahelist konkurentsi kahjustav säte ei ole agendilepingule omane.
40.
Agendileping kuulub tervikuna asutamislepingu artikli 85 kohaldamisalasse siis, kui see sisaldab lisaks konkurentsikeelukohustusele – nagu on nimetatud käesoleva ettepaneku punktis 17 – klausleid, mille alusel vahendaja kannab vähemalt mittetühist osa finants- ja äririskidest, mis on seotud kauba müügiga kolmandatele isikutele käsundiandja arvel. Sellisel juhul ei ole lepinguline suhe enam tõeline vahendussuhe.
41.
Sellega seoses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus oma teise küsimuse punktis a teada, kas selles küsimuses loetletud CEPSA ja Tobari lepingulise suhte omadusi arvestades tuleb asutamislepingu artikli 85 lõiget 1 tõlgendada nii, et sedalaadi leping on selle sättega vastuolus eelkõige põhjusel, et jaemüügihinna määrab tarnija.
42.
Kuigi CEPSA ei ole sugugi nõus, et teda ja Tobarit siduvat lepingulist suhet tõlgendatakse ja hinnatakse selliselt, nagu seda teeb eelotsusetaotluse esitanud kohus oma teise küsimuse punktis a, on väljakujunenud kohtupraktikas sedastatud, et EÜ artiklis 234 sätestatud menetluses, mis põhineb siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selgel eristamisel, on kohtuasja faktide hindamine siseriikliku kohtu pädevuses. (
16
) Samuti puudub Euroopa Kohtul pädevus hinnata põhikohtuasja asjaolusid või kohaldada Euroopa Kohtu poolt tõlgendatavaid ühenduse õigusnorme siseriiklike meetmete või olukordade suhtes, kuna need küsimused kuuluvad siseriikliku kohtu pädevusse. (
17
)
43.
Euroopa Kohus peab ühenduse ja siseriiklike kohtute pädevuse jaotuse raames võtma arvesse eelotsuse küsimuste faktilist ja õiguslikku konteksti, nii nagu see on määratletud eelotsusetaotluses, (
18
) ja täpsustama – selleks et anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik vastus – kriteeriume, mis võimaldavad hinnata finants- ja äririskide tegelikku jagunemist teenindusjaamade käitajate ja mootorikütuse tarnija vahel, nii nagu see toimub põhikohtuasjas kõne all olevates kokkulepetes. (
19
)
44.
Selle täpsustuse järel tõi Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio välja kriteeriumid, mida tuleks meeles pidada, sest need on käesolevas kohtuasjas asjassepuutuvad.
45.
Selle kohtuotsuse kohaselt peab siseriiklik kohus arvesse võtma esiteks kaupade müümisega otseselt seotud riisikot nagu mootorikütuse varude rahastamine ning teiseks riisikot, mis on seotud turuspetsiifiliste investeeringutega, s.o selliste investeeringutega, mis on vajalikud selleks, et teenindusjaama käitaja saaks kolmandate isikutega lepingute üle läbirääkimisi pidada või neid sõlmida. (
20
)
46.
Esimest liiki riskide osas nähtub samuti eespool viidatud kohtuotsusest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, et käitaja kannab tõenäoliselt riske osaliselt või täielikult juhul, kui ta saab tarnijalt saadud kaupade omanikuks enne kaupade hilisemat müümist kolmandatele isikutele; kui ta kannab otseselt või kaudselt nende kaupade turustamisega seotud kulud, eelkõige veokulud; kui ta hoiab varusid omal kulul ja/või kui ta vastutab kaupadele tekitatud võimaliku kahju eest, nagu nende kadu või kahjustamine, ning kahju eest, mida tekitatakse müüdud kaupadega kolmandatele isikutele, olenemata vahendaja süülisest vastutusest. (
21
) Samuti tuleb hinnata kaupadega seotud äririski jagunemist, eriti mis puutub mootorikütuse eest tasumisse juhul, kui käitaja ei leia ostjat või kui tasumine toimub krediitkaardi kasutamise tõttu nihkega olenevalt kütuse eest tasumise korrast. (
22
)
47.
Mis puutub turuspetsiifiliste investeeringutega seotud riisikosse, siis juhul, kui käitaja teeb kaupade müügiga seotud spetsiifilisi investeeringuid – näiteks ruumidesse või sisseseadesse nagu mootorikütuse mahuti – või kui ta võtab endale kohustuse investeerida müügi edendamisse, on finantsrisk käitajale üle läinud. (
23
)
48.
Nagu ma juba nimetasin, ei ole asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamiseks vaja, et käitaja kannaks kõik eespool – pealegi mitteammendavalt – nimetatud riskid, vaid et ta võtaks enda peale riski osas, mis ei oleks tühine. Üksnes juhtudel, kus ühelt poolt käitaja ei kanna üldse riisikot, mis tuleneb tarnija arvel läbiräägitud või sõlmitud lepingutest, või teiselt poolt – nagu selgitati eespool viidatud kohtuotsuses Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio – ta kannab üksnes tühist osa sellest riisikost, võib järeldada, et vahendaja ja käsundiandja lepinguline suhe kaupade kolmandatele isikutele müügi turul ei kuulu „ettevõtjatevaheliste kokkulepete” mõiste alla asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses. (
24
) Nimelt ei ole majanduslikust seisukohast mingit erinevust vahendajal, kes ei kanna tema vahendusel toimuvates tehingutes mingeid riske, ja vahendajal, kes kannab vaid tühist osa riskidest. (
25
)
49.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab põhikohtuasjas kaupade müügiga seotud riskide kohta esiteks, et teenindusjaama käitaja kannab kaupadega seotud „riski” alates hetkest, mil tarnija annab need talle teenindusjaamas hoiumahutites üle; teiseks, et käitaja vastutab nii kaubale tekitatud võimaliku kahju kui ka kaupade tõttu tekkinud kahju eest; kolmandaks, et käitaja kohustub tasuma CEPSA-le kütuste müügi eest üheksa päeva jooksul alates nende tarnimisest olenemata sellest, kas kütuseid on kolmandatele isikutele müüdud, ning et tasumatajätmise korral on käitaja kohustatud tasuma kauba eest enne kauba tarnimist ja tarnijal on lubatud sisse nõuda käitaja antud pangagarantii, mis vastab 15 päeva tarnetele; neljandaks, et käitaja kannab mahuriski (või mahuerinevuse), mis on tingitud kütuste temperatuurimuutustest, nii et ta on kohustatud tasuma CEPSA tarnitud liitrite arvu eest, isegi kui ta on kütust müünud väiksemas koguses, ja viiendaks, et kütuste edastamise eest tuleb CEPSA-l ja käitajal võtta üksteiselt käibemaksu.
50.
Need andmed annavad alust arvata, et kütuse omandiõigus läheb CEPSA-lt üle käitajale hetkest, kui viimane kütuse vastu võtab, ja et käitaja kannab selle üleandmisega seotud riske, sealhulgas vajadusel tootest tulenevat vastutust.
51.
Pealegi võib käitaja kanda olev mahurisk sarnaneda – nagu komisjon õigesti väitis – varude kao riskiga. (
26
)
52.
Peale selle paistab eelotsusetaotluses toodud selgitustest, et käitaja käendab ja on vastutav nende klientide võlgade eest, kes on liitunud CEPSA loodud ja hallatava krediitkaardisüsteemiga tema vahendusel, kusjuures need võlad ei pruugi olla sugugi tühised summad, sest eelotsusetaotluses nimetatakse näiteks üle 30000 euro suurust võlgnevust.
53.
Isegi kui eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et CEPSA kannab kaubaveo riskid, siis äsjanimetatud elemendid – kuigi neid peab konkreetselt hindama eelotsusetaotluse esitanud kohus – viitavad minu arvates pigem sellele, et Tobar kannab põhikohtuasjas arutatava lepingu esemeks olevate naftatoodete müügiga seonduvad riskid, mis ei ole sugugi tühised.
54.
Mis puutub turuspetsiifiliste investeeringutega seotud riisikosse, siis tuleb märkida, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei anna selle kohta piisavalt teavet. Ta täpsustab küll, et CEPSA kannab omaenda kaubamärgi kujutise teenindusjaamas kasutusele võtmise ja kasutamisega seonduvad kulud ja et ta annab käitajale üle kütusemahutid ja -pumbad. Eelotsusetaotlusest nähtub samuti, et Tobar on teenindusjaama omanik ja et see käitaja on kohustatud andma pangagarantii summas, mis vastab CEPSA antud seadmete väärtusele, mis annab alust arvata – nagu väitis komisjon –, et käitaja kannab mitte just tühised kulud ja on sunnitud kasutama finantsturge samamoodi nagu siis, kui see käitaja oleks pidanud oma jaama ise sisse seadma. Eelotsusetaotluses ei märgita aga isegi ligikaudselt, kui suured on lepingupoolte kulud ja tulud, ega esitata andmeid seadmete võimaliku kasutamise ja amortisatsiooni kohta lepingulise suhte lõppedes. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on hinnata investeeringute olemust, mis lepingupooled on teinud seoses asjaomase kauba müügiga, arvestades kõiki neid elemente.
55.
Juhul kui siseriikliku kohtu ülesandeks olevast uurimisest tuleneb, et teenindusjaama käitaja kannab tarnija jaoks tehtavate tehingutega seotud äri- ja finantsriskidest mitte ainult tühise osa, loetakse seda vahendajat iseseisvaks ettevõtjaks. Teda tarnijaga siduv välistav lepinguline suhe kuulub siis „ettevõtjatevaheliste kokkulepete” mõiste alla asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses. Sellest tuleneb, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu teise küsimuse punkti a lõpus nimetatud lepingutingimus, mis sätestab käitajale kohustuse müüa kütuseid tarnija määratud hinnaga, ei jää samuti selle sätte kohaldamisalast välja, kui kõik asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamise tingimused on täidetud. (
27
) Sellisel juhul kuulub selline tingimus asutamislepingu artikli 85 lõike 1 punktis a ettenähtud keelu alla. Siis tekib küsimus, kas käitaja kohustus müüa mootorikütust kindlaksmääratud hinnaga võib kuuluda määruse nr 1984/83 artiklites 10–13 ettenähtud grupierandi alla (
28
) – seda küsimust käsitlen ma käesolevas ettepanekus hiljem.
56.
Seevastu juhul, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks käsundiandja arvel tehtavate tehingute puhul tuvastama, et teenindusjaama käitaja kannab nendega seotud riskidest vaid tühise osa, siis ei tule lepingulisest suhtest tulenevaid vahendaja kohustusi kaupade müümisel kolmandatele isikutele käsitada asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalasse kuuluvana. Seega – nagu juba märkis Euroopa Kohus – kuuluks käitaja kohustus müüa mootorikütust tarnija poolt kindlaksmääratud hinnaga lahutamatult CEPSA õiguse juurde piiritleda oma agentide tegevusala ja ka selle suhtes ei kohaldataks asutamislepingu artikli 85 lõiget 1. (
29
)
57.
Esitatud põhjendustest lähtudes teen ettepaneku vastata esimese küsimuse punktile a ja teise küsimuse punktile a, et mis puutub kauba kolmandatele isikutele müügi turgu, siis ei kujuta lepingutingimused, sealhulgas lõpliku jaemüügihinna määramise klausel, mis on kütusetarnijale ja teenindusjaama käitajale siduvad ja mille alusel viimane kannab kõige enam vaid tühise osa kõnealuse kauba müügiga seotud finants- ja äririskidest, endast ettevõtjatevahelisi kokkuleppeid asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses, isegi kui see leping sisaldab ka konkurentsikeelukohustust või ainuesindusklauslit, millega käitaja kohustub kaupa varuma üksnes tarnijalt. Ettevõtjatevahelist kokkulepet asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses kujutab endast sellises lepingus esinev konkurentsikeelukohustus või ainuesindusklausel, millega käitaja kohustub kaupa varuma ainult tarnijalt ja mis kehtib vahendusteenuste turul. Samamoodi on ettevõtjatevaheline kokkulepe asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses kütusetarnija ja teenindusjaama käitaja vahel sõlmitud turustusleping, kui see käitaja kannab mitte tühisel määral kõnealuste kütuste kolmandatele isikutele müügiga seonduvat ühte või mitut finants- ja äririski. Asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldatavuse kindlaksmääramiseks põhikohtuasjas peab siseriiklik kohus hindama vaidlusaluse lepingu tingimuste seisukohast finants- ja äririskide tegelikku jagunemist teenindusjaama käitaja ja tarnija vahel, võttes arvesse kauba müügi ja turuspetsiifiliste investeeringutega seotud riske. Sellega seoses ja tingimusel, et asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamise tingimused on täidetud, näib, et käitaja kohustus müüa kütuseid tarnija määratud hinnaga on vastuolus asutamislepingu artikli 85 lõike 1 punktiga a.
B. Määrusega nr 1984/83 (ja hiljem määrusega nr 2790/1999) ettenähtud grupierandi kohaldatavus (esimese küsimuse punktid b ja c, teise küsimuse punktid b ja c)
58.
Esimese küsimuse punktiga b ja teise küsimuse punktiga b soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas põhikohtuasjas arutatavale lepingule võiks kohaldada määrusega nr 1984/83 kehtestatud grupierandi korda, mida kohaldatakse edasimüügi eesmärgil sõlmitud ainuõiguslike ostukokkulepete suhtes, kui kõnealune leping vastab selle määrusega ettenähtud tingimustele. Siseriiklik kohus peab silmas eelkõige ainuesindusklausli (ehk konkurentsikeelukohustuse) maksimaalse kestuse tingimusi ja küsimust nende majanduslike ja finantseeliste ulatusest, mis tarnija peaks andma, et sõlmida sellise tingimusega lepingut kauemaks kui viieks aastaks (esimese küsimuse punkti b lõpp ja punkt c). Lisaks küsib see kohus, kuidas mõjutab lepingutingimus tarnijapoolse jaemüügihinna kehtestamise kohta grupierandi korra kohaldatavust (teise küsimuse punkt c).
59.
Tuleks meenutada, et määrus nr 1984/83 näeb eelkõige ette asutamislepingu artikli 85 lõike 3 kohaldamise teenindusjaamades naftatoodete edasimüümiseks sõlmitud ainuõiguslike ostukokkulepete suhtes. Need eeskirjad, mis erinevad ainuõiguslike ostukokkulepete suhtes kohaldatavatest üldsätetest, on esitatud määruse nr 1984/83 artiklites 10–13. Kõnealuse määruse artiklis 10 tehakse asutamislepingu artikli 85 lõikes 1 sätestatud keelust erand ainuõigusliku ostukohustuse jaoks, mille naftapõhiste mootorikütuste ja muude kütuste tarnija kehtestab edasimüüjale „vastutasuks saadud eriliste kaubanduslike või rahaliste eeliste eest”. Määruse nr 1984/83 artiklis 11 sedastatakse teised konkurentsipiirangud, mida võib edasimüüjale kehtestada lisaks kõnealuses artiklis 10 sätestatule, sealhulgas „kohustuse mitte müüa kokkuleppes nimetatud teenindusjaamas teiste ettevõtjate tarnitud mootorikütust ja muid kütuseid”. Määruse nr 1984/83 artikli 12 lõigu 1 punktis c märgitakse, et sama määruse artikkel 10 ei ole kohaldatav, kui kokkulepe on sõlmitud määramata ajaks või kauemaks kui kümneks aastaks.
60.
Minu arvates sõltub vastus käesoleva ettepaneku punktis 58 esitatud küsimustele põhikohtuasjas arutatava lepingu kvalifitseerimisest selle järgi, kas selles nähakse tõelise vahendussuhte olemasolu põhikohtuasja poolte vahel või lepingulist suhet (turustusleping) kahe iseseisva ettevõtja vahel – neid juhte tuleb järgemööda vaadelda allpool.
1. Oletus tõelise vahendussuhte kohta
61.
Kuigi määrust nr 1984/83 kohaldatakse vormiliselt kahe iseseisva ettevõtja vahel sõlmitud vertikaalsete turustus- ja edasimüügikokkulepete suhtes, leidis Euroopa Kohus, et määruse nr 1984/83 artiklites 10–13 ettenähtud grupierandit võib kohaldada ka mootorikütuse ja muude kütuste tarnija ja teenindusjaama käitajate vahelise vahendussuhte raames. (
30
)
62.
On siiski ilmne, et selle määruse sätteid ei kohaldata vahendaja lepingulistele kohustustele kaupade kolmandatele isikutele müügi turul juhul, kui vahendaja ei kanna sellel turul käsundiandjaga sõlmitud lepingutingimuste alusel finants- ja äririski üldse või kui ta kannab selles tegevusega seotud riskidest vaid tühise osa, sest sellisel juhul ei kuulu need kohustused ettevõtjatevahelise kokkuleppe mõiste alla asutamislepingu artikli 85 tähenduses. (
31
)
63.
Sellisel juhul – nagu nimetasid CEPSA ja Tobar – võib määruse nr 1984/83 artiklite 10–13 sätteid kohaldada üksnes vahendajat käsundiandjaga siduva ainuesindusklausli ehk konkurentsikeelukohustuse suhtes, mida loetakse iseenesest ettevõtjatevaheliseks kokkuleppeks asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses. Selline klausel peab vastama eespool viidatud määruses sätestatud tingimustele, eeskätt kokkuleppe lubatud kestuse osas vastavalt selle määruse artikli 12 lõike 1 punktile c.
64.
Sellega seoses küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt (esimese küsimuse punkt c), kas kuni kümne aastase kestusega ainuesinduse eest, nagu on osutatud määruse nr 1984/83 artikli 12 lõike 1 punktis c, peab kütusetarnija andma olulisi majanduslikke või finantseeliseid või kas on lihtsalt nõutav, et need eelised „ei ole tähtsusetud”, kuna sama määruse artikli 10 sõnastuses ei ole kõnealuste eeliste ulatust täpsustatud. (
32
)
65.
Kui arvata välja selle artikli hispaaniakeelne versioon, kus ei täpsustata kuidagi asjaomaseid eeliseid, on see artikkel, mille teistes keeleversioonides märgitakse ainult, et majanduslikud ja finantseelised, mis tarnija annab vastutasuks pikema ainuesindusõiguse eest, peavad olema „erilised”, selles osas pigem ebatäpne, sest see säte võib puudutada – nagu nähtub mõningatest keeleversioonidest, milles kasutatakse terminit „spetsiaalsed” (
33
) – kas konkreetselt teenindusjaama käitajale antavaid eeliseid, mis on järelikult asjaomasele lepingulisele suhtele eriomased, või siis tavapärasest erinevaid eeliseid, nagu sisendab omadussõna „eriline” üks tähendusi.
66.
Sõna „eriline” nende kahe tähenduse tõttu võib kindlasti välistada, et määruse nr 1984/83 artiklis 10 osutatud eelised on tähtsusetud. Seega, kuigi sõnasõnaline analüüs võimaldab väita, et tarnija antud eelised peavad olema vähemalt „mittetähtsusetud”, ei luba see siiski väita, et need peavad olema märkimisväärsed.
67.
Ometi tuleneb minu arvates kõnealuste määruste eesmärgist, et määruse nr 1984/83 artiklis 10 osutatud majanduslikud ja finantseelised peavad olema piisavalt suured, et õigustada tarneainuõigust kuni kümneks aastaks.
68.
Nagu võib mõista määruse nr 1984/83 põhjendusest 15, on tarnija poolt kõnealuste eeliste andmise mõte selles, et „lihtsustada tunduvalt […] teenindusjaamade sisseseadmist ja ajakohastamist, samuti nende hooldamist ja käitamist” (
34
). Teisisõnu lihtsustatakse, nagu väitis komisjon, ligipääsu jaemüügiturule ja turustusvõrgu kiiret laiendamist, jättes tarnija kanda valdava enamuse lepingulise suhtega seotud kuludest ja sellele suhtele eriomased investeeringud. (
35
) Vastavalt asutamislepingu artikli 85 lõikele 3, mida määrusega nr 1984/83 vaid konkreetselt rakendatakse, on pikaajalise kestusega tarneainuõiguse kujul kehtestatud konkurentsipiirangu hädavajalikkus seletatav vaid siis, kui on väga ebatõenäoline, et käitaja pääseks turule – käesoleva vahendaja puhul kütuse turustamise vahendusteenuste turule – ilma tarnija antud majanduslike ja finantseelisteta. Teisisõnu, kuna käitaja poolt lepingus sätestatud pikaajaline tarneainuõigus on määrav tegur turu sulgemisel teistele turustajatele, (
36
) saab seda piirangut tasuvalt kompenseerida vaid juhul, kui tarnija antud eelised on vähemasti olulised. (
37
)
69.
Seetõttu – nagu on sisuliselt öeldud määruse nr 1984/83 põhjendustes 12 ja 13 – on õigustatud erieeskirjade vastuvõtmine teenindusjaamakokkulepetele erandi tegemiseks, kuivõrd nendele kokkulepetele on üldiselt iseloomulikud tarnija antud „eriti olulised” majanduslikud ja finantseelised, mille vastutasuks võtab edasimüüja endale pikaajalise ainuõigusliku ostukohustuse.
70.
Määruse nr 1984/83 põhjenduses 13 tehtud täpsustus, mille kohaselt on antud eelised eriti olulised, esineb küll vaid mõnedes selle teksti keeleversioonides, (
38
) teistes kasutatakse aga sama omadussõna mis kõnealuse määruse artiklis 10. (
39
) See asjaolu ei ole ent otsustav, arvestades ühelt poolt kõnealuse määruse eesmärki, mida on kirjeldatud eespool, ja teiselt poolt asjaolu, et määruse nr 1984/83 põhjenduses 13 loetletud investeeringute näited selle teksti kõikides keeleversioonides on selge majandusliku või rahalise tähtsusega. Nendest näidetest on muide sisuliselt näha, et tarnija ühelt poolt „annab” kõnealused eelised, pealegi asümmeetriliselt – tarnija investeerib rohkem kui käitaja –, ja et teiselt poolt on need pikaajalised investeeringud, mida ei ole võimalik lühikese ajaga tagasi saada. (
40
)
71.
Sellest tuleneb, et eelotsusetaotluse esitanud kohus peab põhikohtuasjas hindama, kas CEPSA antud majanduslikud või finantseelised on nii tähtsad, et need õigustavad Tobariga ainuõigusliku tarnelepingu sõlmimist kuni kümneks aastaks.
72.
Selles suhtes on lisaks asjaolule, et põhikohtuasja faktiliste asjaolude hindamine ei ole Euroopa Kohtu ülesanne, tal raske vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu alaküsimusele, mis puudutab seda, kas CEPSA tegi vaidlusaluse lepingu raames eriti olulisi investeeringuid, sest sel kohtul ei ole piisavalt andmeid eelkõige tarnija koguinvesteeringu maksumuse, investeeringute asümmeetrilise jagunemise ja nende amortisatsiooniperioodi kohta.
73.
Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks esitatud põhjendustest lähtuvalt leidma, et CEPSA antud eelised õigustavad ainuõigusliku tarneklausli sätestamist kuni kümneks aastaks, leian ma, et ta peaks oma uurimises arvesse võtma ka lisaelementi, mis seondub ühenduse õigusnormide muutmisega.
74.
Kuna ainuesindusklausel sätestati põhikohtuasjas 1996. aasta veebruaris (esialgselt) kümneks aastaks (ehk 2006. aasta veebruarini), on oluline meenutada, et määrus nr 1984/83 tunnistati alates 1. juunist 2000 kehtetuks määrusega nr 2790/1999. Vastavalt selle määruse artikli 12 lõikele 1 nähti siiski ette üleminekutähtaeg kuni 31. detsembrini 2001 selliste kokkulepete kohta, mis juba kehtisid 31. mail 2000 ja mis vastasid määruse nr 1984/83, aga mitte määruse nr 2790/1999 alusel erandi tegemise tingimustele. Järelikult pidid enne 31. maid 2000 sõlmitud kokkulepped, mis vastasid määruse nr 1984/83 kriteeriumidele, määruses nr 2790/1999 ettenähtud grupierandi kohaldamiseks alates 1. jaanuarist 2002 vastama viimases sätestatud tingimustele.
75.
Kui need kokkulepped aga ei vastanud määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandi kohaldamise tingimustele, pidid need kokkulepped grupierandi kohaldamiseks määruse nr 2790/1999 alusel vastama kõnealuse määrusega alates 1. juunist 2000 sätestatud tingimustele.
76.
Olenemata kuupäevast, millest alates on kokkulepped määruse nr 2790/1999 alusel lubatud, näeb see määrus eelkõige ette, et vastavalt määruse artiklile 5 ei kohaldata grupierandit otseste või kaudsete konkurentsikeelukohustuste suhtes, mille kehtivusaeg on kindlaks määramata või pikem kui viis aastat (sellest perioodist pikemaks ajaks vaikimisi pikendatavat konkurentsikeelukohustust käsitatakse määramata ajaks sõlmitud kohustusena), ja määruse artikli 3 kohaselt juhul, kui tarnija turuosa on suurem kui 30% asjaomasest turust, millel ta lepingujärgseid kaupu või teenuseid müüb.
77.
Arvestades, et ainuesindusklausliga seoses ei tekiks probleemi juhul, kui põhikohtuasjas oleks CEPSA turuosa suurem kui 30%, sest see välistaks kohe määrusega nr 2790/1999 ettenähtud grupierandi kohaldamise, tuleks lähtuda – kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole selle kohta teavet andnud – üsna tõenäolisest oletusest, et CEPSA-l ei ole nii suur turuosa. (
41
)
78.
Kuna põhikohtuasjas on seega küsimus ainuesindusklausli kestuses ja kui viimase suhtes ei kohaldata grupierandit määruse nr 1984/83 alusel, siis võib seda klauslit määruse nr 2790/1999 alusel lubada ainult 1. juunini 2005 vastavalt viimatinimetatud määruse artiklile 5, välja arvatud juhul, kui leping loetakse, nagu öeldud käesoleva ettepaneku punktis 80, sõlmituks määramata ajaks: sel juhul ei saa selle suhtes kohaldada määruses nr 2790/1999 ettenähtud grupierandit.
79.
Seevastu, kui selle lepingutingimuse suhtes kohaldatakse grupierandit määruse nr 1984/83 alusel, ilma et määruse nr 2790/1999 tingimused oleksid täidetud, ning viimases sätestatud tingimusi kohaldatakse seega hiljemalt alates 1. jaanuarist 2002, siis võiks selle lepingutingimuse suhtes kohaldada määrusega nr 2790/1999 ettenähtud erandit kuni esialgse lepingu lõpuni, välja arvatud juhul, kui leping loetakse selle määruse artikli 5 alusel sõlmituks määramata ajaks.
80.
Märgin siinkohal huviga, et eelotsusetaotlusest nähtub, et kümneks aastaks sõlmitud esialgne leping on järjest pikendatav viie aasta kaupa poolte kirjalikul nõusolekul vähemalt kuuekuuse etteteatamisega. Kui on vaieldamatult eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kindlaks määrata selle sätte ulatus vastavalt asjaomasele siseriiklikule õigusnormile, siis etteteatamistähtaja kasutamine osutub pigem kummaliseks põhjusel, et eelotsusetaotlusest ega Euroopa Kohtus toimunud aruteludest ei selgu, kas see etteteatamine puudutab kavatsust lepingut mitte pikendada (mis eeldab paratamatult, et leping on etteteatamata jätmise korral kohustuslikult pikendatav ja seega vaikimisi pikendatav) või kavatsust lepingut pikendada (mis eeldab, et kui ette teatatakse õigeaegselt, ei ole teisel poolel võimalik lepingu pikendamisest keelduda). Igal juhul, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks selle lepingutingimuse uurimise tulemusel järeldama, et tegemist on vaikimisi pikendamisega, siis ei saa ainuesindusklauslile kohaldada määrusega nr 1984/83 ega määrusega nr 2790/1999 ettenähtud grupierandit, sest klauslit tuleks käsitada määramata ajaks sõlmituna vastavalt määruse nr 1984/83 artikli 12 lõike 1 punkti c (
42
) ja määruse nr 2790/1999 artikli 5 tähenduses (
43
).
81.
Esitatud arutluskäiku arvestades teen ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimese küsimuse punktidele b ja c, et juhul, kui kütusetarnija ja teenindusjaama käitaja vahel on sõlmitud tõeline agendileping, võib ainuõigusliku ostuklausli suhtes kohaldada määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandit tingimusel, et see kohustus vastab selles määruses sätestatud tingimustele, eelkõige kohustust sätestava klausli kestuse osas. Sellega seoses on määruse nr 1984/83 artikli 12 lõike 1 punktis c osutatud kõnealuse kohustuse klausli kümneaastane või pikem kestus õigustatud, kui tarnija antud kaubanduslikud ja finantseelised on nii olulised, et ilma nendeta on väga ebatõenäoline, et käitaja oleks kütuseturustuse vahendusteenuste turule pääsenud. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on hinnata, kas see on nii põhikohtuasjas, arvestades eelkõige vaidlusaluse lepingu poolte sätestatud ainuõigusliku ostuklausli tegelikku kestust, tarnija ja käitaja investeeringute summat ja investeeringu tasuvuse aega.
2. Oletus kahe iseseisva ettevõtja vahelise lepingulise suhte kohta (turustusleping)
82.
Juhul kui tegemist on kahe „majanduslikult iseseisva ettevõtja vahelise turustuslepingu” tüüpi lepingulise suhtega, millele põhimõtteliselt kohaldatakse määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandit, siis mulle näib – nagu väitis ka komisjon –, et nimetatud määruse, eelkõige kokkuleppe kestuse tingimuse kohaldatavus sõltub sellest, kas teenindusjaama käitaja kohustust müüa kütust tarnija määratud hinnaga kehtestav lepingutingimus on kooskõlas asutamislepingu artikliga 85.
83.
Nimelt on tarnija poolt kütuse lõpliku jaemüügihinna määramist sätestav lepingutingimus sel juhul asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamisalasse kuuluv konkurentsipiirang, mida ei sisaldu kohustuste hulgas, mida võib käitajale lisaks määruse nr 1984/83 artiklis 10 ettenähtud ainuesindusklauslile selle määruse artikli 11 alusel kehtestada, nii et kokkulepe, mis kohustab käitajat kinni pidama tarnija määratud lõplikust jaemüügihinnast, ei kuulu kõnealuse määruse artiklite 10–13 alla. (
44
) Sellest tuleneb, et sellisel juhul ei ole vaja otsustada määruse nr 1984/83 alusel lubatud ainuõiguslike kokkulepete kestuse üle.
84.
Teise küsimuse punkti c lõpuosa põhjal näib, nagu kaaluks eelotsusetaotluse esitanud kohus võimalust, et – kuigi käitajale pandud kohustus pidada kinni tarnija määratud lõplikust jaemüügihinnast ei luba kokkuleppe suhtes kohaldada määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandit – võib seda kokkulepet siiski lugeda „kehtivaks” põhjusel, et tarnija lubas 2001. aasta novembris käitajal langetada jaemüügihinda ilma, et see vähendaks tarnija enda tulusid.
85.
Siinkohal tuleb kõigepealt meenutada, et Euroopa Kohtu ülesanne ei ole kindlaks määrata tarnija otsuse ulatust, mis mõjutab tarnija poolt kütuse lõpliku jaemüügihinna määramist käsitlevat lepingutingimust. See küsimus ei kuulu eelotsusemenetluse raames Euroopa Kohtu pädevusse ja kuulub minu arvates siseriiklikku õigusesse, nagu komisjon oma kirjalikes märkustes nimetas.
86.
Seega, kui oletada, et sellist kütusetarnija otsust käsitatakse lepingus sätestatud hinnatingimuse „ühepoolse muutmisena” (
45
) ja et selline muutmine on Hispaania õiguses võimalik, siis tuleks ühelt poolt kindlaks määrata, kas selle muutmise tagajärjel tõepoolest kaob konkurentsipiirang, mis seisneb kütuse lõpliku jaemüügihinna määramises tarnija poolt, ja teiselt poolt, kui vastus sellele küsimusele on jaatav, siis kas muutmine on tagasiulatuva või lihtsalt vahetu jõuga.
87.
Sellegipoolest, isegi kui arvestada, et lepingutingimus, mis kohustab turustajat kaupa edasi müüma tarnija määratud hinnaga, on asutamislepingu artikliga 85 ühepoolselt vastavusse viimise tulemusel tagasiulatuvalt kehtiv – milles ma siiski kahtlen (
46
) –, ei ole siiski ülearune uurida ainuõigusliku tarneklausli kooskõla asutamislepingu artikliga 85, eriti mis puutub sellise ainuõiguse kestusesse. Nimelt tekib ainuõigusliku tarneklausli asutamislepingu artiklile 85 vastavuse küsimus ikkagi olenemata sellest, kas põhikohtuasjas arutatav lepinguline suhe on või ei ole tõeline vahendussuhe, vähemalt käesoleva ettepaneku punktides 65–80 esitatud tingimustega analoogsetel alustel, ilma et tarnijapoolse lõpliku jaemüügihinna määramise näol esineva täiendava piirangu ühepoolne muutmine võiks iseenesest alglepingut kehtivaks muuta.
88.
Seda arvestades peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus, juhul kui ta peaks põhikohtuasjas lugema tarneainuõiguse kuni kümne aastase kestuse õigustatuks, vastama põhikohtuasja faktiliste ja õiguslike asjaolude põhjal käesoleva ettepaneku punktis 86 esitatud küsimustele.
89.
Pean vajalikuks teha selle kohta mõned sisulised märkused.
90.
Mis puutub sellesse, kas lepingus sätestatud hinna väidetav ühepoolne muutmine CEPSA poolt viib selle lepingusätte vastavusse asutamislepingu artikliga 85, siis näib CEPSA 2001. aasta novembri otsuse sisu – nagu selle esitas eelotsusetaotluse esitanud kohus – andvat käitajale suurema vabaduse, sest viimane ei ole enam sunnitud kohaldama tarnija määratud lõplikku jaemüügihinda ja võib seega teha klientidele hinnaalandust, soodustades nii kaubamärkide vahelist konkurentsi edasimüüjate vahel.
91.
Sellegipoolest ei kohaldata vastupidiselt CEPSA väitele maksimaalse jaemüügihinna või tarnija poolt edasimüüjale soovitatud hinna suhtes automaatselt erandit asutamislepingu artikli 85 lõikes 1 sätestatud keelust, kuivõrd põhikohtuasjas oli pärast kõnealust CEPSA otsust hind soovituslik. Nagu eeldab määruse nr 2790/1999 artikli 4 punkti a sõnastus, võib vertikaalkokkulepete suhtes kohaldatavat grupierandit, mida see määrus reguleerib, küll kohaldada juhul, kus tarnija kehtestab maksimaalse jaemüügihinna või soovitab jaemüügihinda, aga „tingimusel, et poolte survel või nende pakutud stiimulite põhjal ei ulatu need fikseeritud või minimaalse müügihinnani”. Selline tingimus ei ole aga täidetud, kui maksimaalse või soovitusliku hinna nimetamisele vaatamata määrab edasimüüja kasumimarginaali ikkagi tarnija (
47
) nii, et edasimüüja ei saa praktikas oma klientidele selle marginaali abil hinnaalandust teha, ja – veelgi enam – kui see edasimüüja peab samal ajal tagama tarnijale ikka sama suure tulu. Sel juhul on fikseeritud või minimaalne jaemüügihind tegelikult kehtestatud edasimüüjale kaudselt. Pealegi ei ole välistatud, et maksimaalse või tarnija soovitatud hinna tõttu võib tarnija turupositsiooni ja/või selle tarnija käsutuses olevaid soodustus- või trahvivahendeid arvestades juhtuda, et kui hinnast ei peeta kinni, hakkavad edasimüüjad maksimaalseid või soovituslikke edasimüügihindu enam-vähem ühtmoodi kasutama, nii et nendest on raske – kui mitte võimatu – praktikas kõrvale kalduda. (
48
)
92.
Seega juhul, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus otsustab, et põhikohtuasjas arutatavat lepingulist suhet tuleb käsitada kahe iseseisva ettevõtja vahelise turustussuhtena, on tema ülesanne uurida kõiki põhikohtuasja asjaolusid, et kindlaks määrata, kas pärast CEPSA otsust 2001. aasta novembris kohustab see Tobarit kas või kaudselt fikseeritud või minimaalsest jaemüügihinnast kinni pidama.
93.
Kui see on nii – ja ma tulen nüüd käesoleva ettepaneku punktis 86 osutatud teise küsimuse juurde –, ei saa muudetud hinnasätte ega ka kokkuleppe suhtes tervikuna kohaldada määrusega nr 2790/1999 ettenähtud grupierandit. Kui ei tehta individuaalset erandit või ei ole muid põhjusi, mis võimaldavad mõne erandi tingimuste kohaldamist asutamislepingu artikli 85 lõike 3 alusel, (
49
) mis ei oma käesoleval juhul suurt tähtsust, (
50
) on see kokkulepe seega vastavalt asutamislepingu artikli 85 lõikele 2 õigustühine.
94.
Kui lepingu hinnasäte on aga ühepoolse muutmise tõttu asutamislepingu artikliga 85 kooskõlas ja kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab samuti, et tarneainuõiguse kestuse suhtes saab teha määrusega nr 2790/1999 ettenähtud erandi, ei muuda see minu arvates määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandi seisukohast kokkulepet tagasiulatuvalt kehtivaks. Vastupidine tõlgendamine tähendaks eirata asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 sätestatud põhimõtet, et kõik asutamislepingu artikliga 85 keelatud kokkulepped on absoluutselt õigustühised. (
51
) Ent nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 83 juba märkisin, ei võimalda kütuse lõpliku jaemüügihinna määramine tarnija poolt kohaldada tarnija ja käitaja vahel sõlmitud ainuõigusliku kokkuleppe suhtes määruse nr 1984/83 asjaomaseid sätteid, nii et – kui välja arvata teised põhjused, mis võimaldavad kohaldada erandi tingimusi asutamislepingu artikli 85 lõike 3 alusel –, tuleks seda kokkulepet lugeda õigustühiseks ja see ei saa muutuda hinna määramist sätestava klausli võimaliku ühepoolse muutmise tõttu äkki „kehtivaks”.
95.
Nendest põhjendustest lähtudes teen ettepaneku vastata teise küsimuse punktidele b ja c, et kütusetarnija ja teenindusjaama käitaja vahel sõlmitud turustuslepingu sätete suhtes, millega viimane kohustub ostma kütust ainult kõnealuse lepingu alusel, võib kohaldada määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandit. Määruse nr 1984/83 artikleid 10–13 tuleb tõlgendada nii, et selline leping ei kuulu nimetatud määruse alla, kuivõrd see näeb ette käitaja kohustuse pidada kinni tarnija määratud lõplikust jaemüügihinnast. Lõpliku jaemüügihinna määramist sätestava lepingutingimuse asutamislepingu artikliga 85 vastavusse viimine tarnija poolt ei muuda tagasiulatuvalt nende lepingusätete õigustühisust, mis olid enne sellist vastavusse viimist selle artikliga vastuolus. Eespool nimetatud vastavusse viimine ei vabasta sellist lepingut ka määrusega nr 1984/83 või seejärel määrusega nr 2790/1999 ettenähtud tingimuste täitmise nõudest kõnealustes määrustes sätestatud grupierandi kohaldamiseks, eelkõige tarneainuõiguse lubatud kestuse osas sätestatud tingimusest.
C. Lepingu võimaliku õigustühisuse tagajärjed (esimese küsimuse punkt d)
96.
Juhul kui tegemist on tõelise vahendussuhtega ja kui ainuõigusliku tarneklausli suhtes ei saa kohaldada määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandit, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 ettenähtud täielik õigustühisus puudutab ainult seda lepingusätet või tervet lepingut.
97.
Sissejuhatuseks on oluline meenutada, et kui asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamise tingimused on täidetud ja kui asjassepuutuvale kokkuleppele ei kohaldu asutamislepingu artikli 85 lõikes 3 sätestatud erand, siis võivad asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 sätestatud kokkuleppe tühisusele tugineda kõik isikud ning kohtud peavad seda tühisust tunnustama. Asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 sätestatud õigustühisus on absoluutne: kokkulepe, mis on sellest sättest tulenevalt õigustühine, ei ole kokkuleppe pooltele õiguslikult siduv ja sellele ei saa tugineda suhetes kolmandate isikutega. Lisaks võib see mõjutada kõiki kokkuleppe või otsuse seniseid kui ka tulevikus tekkida võivaid tagajärgi. (
52
)
98.
Sellegipoolest ei mõjuta asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 osutatud täielik õigustühisus automaatselt asjaomast kokkulepet tervikuna. See õigustühisus kehtib ainult kokkuleppe elementidele, mis on asutamislepingu artikli 85 lõike 1 alusel keelatud, või kokkuleppele tervikuna, kui need elemendid on kokkuleppest lahutamatud. (
53
)
99.
Kui asutamislepingu artikli 85 lõikega 1 vastuolus olevad lepingutingimused on kokkuleppest lahutatavad, siis ei kuulu nende tingimuste õigustühisuse tagajärjed kokkuleppe teistele elementidele või sellest tulenevatele muudele kohustustele siiski ühenduse õiguse kohaldamisalasse, vaid neid tuleb hinnata siseriikliku õiguse alusel. (
54
) Seetõttu on liikmesriigi kohtu ülesanne kohaldatava siseriikliku õiguse alusel hinnata, mis ulatuses on teatavad tingimused asutamislepingu artikli 85 alusel keelatud ja mis tagajärjed on sellel kõikide lepinguliste suhete seisukohast. (
55
)
100.
Teen seega ettepaneku vastata esimese küsimuse punktile d, et asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 osutatud täielik õigustühisus puudutab kokkuleppe tingimusi, mis rikuvad asutamislepingu artikli 85 lõikes 1 osutatud keeldu, ilma et asutamislepingu artikli 85 lõikes 3 sätestatud erand oleks kohaldatav, välja arvatud juhul, kui keelatud elemendid ei ole kõnealusest kokkuleppest lahutatavad; sel juhul puudutab õigustühisus kokkulepet tervikuna. Juhul kui keelatud elemendid on kokkuleppe teistest elementidest lahutatavad, ei reguleeri ühenduse õigus keelatud lepingutingimuste õigustühisuse tagajärgi kokkuleppe teistele elementidele.
VI. Ettepanek
101.
Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Audiencia Provincial de Madridi eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1.
Kauba kolmandatele isikutele müügi turul ei kujuta agendilepingu tingimused, sealhulgas lõpliku jaemüügihinna määramise klausel, mis on kütusetarnijale ja teenindusjaama käitajale siduv lepingusäte ja mille alusel viimane kannab kõige enam vaid tühise osa kõnealuse kauba müügiga seotud finants- ja äririskidest, endast ettevõtjatevahelisi kokkuleppeid asutamislepingu artikli 85 lõike 1 (nüüd EÜ artikli 81 lõike 1) tähenduses, isegi kui see leping sisaldab ka konkurentsikeelukohustust või ainuesindusklauslit, millega käitaja kohustub kaupa varuma üksnes tarnijalt.
Sellises lepingus esinev konkurentsikeelukohustus või ainuesindusklausel, millega käitaja kohustub kaupa varuma ainult tarnijalt ja mis kehtib vahendusteenuste turul, kujutab endast ettevõtjatevahelist kokkulepet asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses.
Samamoodi on ettevõtjatevaheline kokkulepe asutamislepingu artikli 85 lõike 1 tähenduses kütusetarnija ja teenindusjaama käitaja vahel sõlmitud turustusleping, kui see käitaja kannab mitte tühisel määral kõnealuste kütuste kolmandatele isikutele müügiga seonduvat ühte või mitut finants- ja äririski.
Selleks et määrata kindlaks asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldatavus põhikohtuasjas, peab siseriiklik kohus hindama vaidlusaluse lepingu tingimuste seisukohast finants- ja äririskide tegelikku jagunemist teenindusjaama käitaja ja tarnija vahel, võttes arvesse kauba müügi ja turuspetsiifiliste investeeringutega seotud riske. Sellega seoses ja tingimusel, et asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamise tingimused on täidetud, näib, et käitaja kohustus müüa kütuseid tarnija määratud hinnaga on vastuolus asutamislepingu artikli 85 lõike 1 punktiga a.
2.
Juhul kui tegemist on kütusetarnija ja teenindusjaama käitaja vahel sõlmitud tõelise agendilepinguga, siis võib lepingutingimuse suhtes, millega käitaja kohustub kütust varuma ainult tarnijalt, kohaldada komisjoni 22. juuni 1983. aasta määrusega (EMÜ) nr 1984/83 asutamislepingu artikli 85 lõike 3 kohaldamise kohta ainuõigusliku ostukokkuleppe liikide suhtes ettenähtud grupierandit tingimusel, et see lepingutingimus vastab nimetatud määrusega ettenähtud tingimustele, eelkõige sellise lepingutingimuse lubatud kestuse osas.
Sellega seoses on määruse nr 1984/83 artikli 12 lõike 1 punktis c osutatud kõnealuse lepingutingimuse kuni kümne aastane kestus õigustatud, kui tarnija antud majanduslikud ja finantseelised on nii olulised, et ilma nendeta on väga ebatõenäoline, et käitaja oleks kütuseturustuse vahendusteenuste turule pääsenud. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on hinnata, kas see on nii põhikohtuasjas, arvestades eelkõige vaidlusaluse lepingu poolte sätestatud ainuõigusliku ostuklausli tegelikku kestust, tarnija ja käitaja investeeringute summat ja investeeringu tasuvuse aega.
3.
Kütusetarnija ja teenindusjaama käitaja vahel sõlmitud turustuslepingu sätete suhtes, millega käitaja kohustub kütust varuma ainult sellelt tarnijalt, võib kohaldada määrusega nr 1984/83 ettenähtud grupierandit. Määruse nr 1984/83 artikleid 10–13 tuleb tõlgendada nii, et selline leping ei kuulu kõnealuse määruse alla, kuivõrd see näeb ette käitaja kohustuse pidada kinni tarnija määratud lõplikust jaemüügihinnast. Lõpliku jaemüügihinna määramist sätestava lepingutingimuse asutamislepingu artikliga 85 vastavusse viimine tarnija poolt ei muuda tagasiulatuvalt nende lepingusätete õigustühisust, mis olid enne sellist vastavusse viimist selle artikliga vastuolus. Eespool nimetatud vastavusse viimine ei vabasta sellist lepingut ka määrusega nr 1984/83 või hiljem komisjoni 22. detsembri 1999. aasta määrusega (EÜ) nr 2790/1999 asutamislepingu artikli 81 lõike 3 kohaldamise kohta vertikaalkokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse liikide suhtes ettenähtud tingimuste täitmise nõudest kõnealustes määrustes sätestatud grupierandi kohaldamiseks, eelkõige tarneainuõiguse lubatud kestuse osas sätestatud tingimusest.
4.
Asutamislepingu artikli 85 lõikes 2 osutatud täieliku õigustühisuse tagajärjed puudutavad kokkuleppe tingimusi, mis rikuvad asutamislepingu artikli 85 lõikes 1 osutatud keeldu, ilma et asutamislepingu artikli 85 lõikes 3 sätestatud erand oleks kohaldatav, välja arvatud juhul, kui keelatud elemendid ei ole kõnealusest kokkuleppest lahutatavad; sel juhul puudutab õigustühisus kokkulepet tervikuna. Juhul kui keelatud elemendid on kokkuleppe teistest elementidest lahutatavad, ei reguleeri ühenduse õigus keelatud lepingutingimuste õigustühisuse tagajärgi kokkuleppe teistele elementidele.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	EÜT L 173, lk 5, ja parandus EÜT 1984, L 79, lk 38.
(
3
)	EÜT L 336, lk 21; ELT eriväljaanne 08/01, lk 364.
(
4
)	Näib, et nende kahe väljendi eristuseta kasutamine eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt on arusaadav asjaolu tõttu, et vastupidiselt teiste toodete, näiteks õlle kohta sõlmitud ainuõiguslikele ostulepingutele on mootorikütuste ja muude kütuste kohta sõlmitud ainuõiguslikule ostulepingule kitsalt materiaalsest seisukohast iseloomulik, et konkreetses teenindusjaamas müüakse ainult ühe kaubamärgiga tooteid (ühe kaubamärgi kaubandus). Vt selle kohta 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-214/99: Neste (EKL 2000, lk I-11121, punkt 31).
(
5
)	Sealhulgas nii vääramatu jõu asjaoludest tingitud kui ka kütuse temperatuurivahede või muude põhjuste tõttu tarnitud toote ja müüdud toote mahuerinevustest tingitud kadude riskid.
(
6
)	Vt peale esimese küsimuse punkti a sõnastuse ka eelotsusetaotluse punkti „seitsmes” esimene lause (algversiooni lk 13).
(
7
)	Ma märgin sellega seoses, et kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaks küsimust puudutavad ainult määruse nr 1984/83 sätteid, nimetatakse eelotsusetaotluse põhjenduses ka määrust nr 2790/1999, mis on põhikohtuasja asjaolude seisukohast samuti asjassepuutuv.
(
8
)	14. detsembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-217/05 (EKL 2006, lk I-11987, punkt 39).
(
9
)	Vt eelkõige 11. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-205/03 P: FENIN vs. komisjon (EKL 2006, lk I-6295, punkt 25).
(
10
)	Vt selle kohta ka kohtujurist Kokotti ettepaneku punkt 43 kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio.
(
11
)	Ibidem (punkt 44). Vt ka komisjoni teatis pealkirjaga „Suunised vertikaalpiirangute kohta”, punkt 19 (EÜT 2000, C 291, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 390; edaspidi „suunised”).
(
12
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punktid 43 ja 44).
(
13
)	Märgin faktilisest küljest, et eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et vaidlusaluse lepingu klauslid näivad sarnased eespool viidatud kohtuasjas Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio esitatud eelotsusetaotluses käsitletavate kokkulepete klauslitega, mis puudutasid selles kohtuasjas tehtud kohtuotsuse punkti 9 kohaselt 95% CEPSA võrku kuuluvatest teenindusjaamadest.
(
14
)	Eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punkt 61).
(
15
)	Punkt 62 (kohtujuristi kursiiv).
(
16
)	Vt selle kohta eelkõige 18. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-341/05: Laval un Partneri (EKL 2007, lk I-11767, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
17
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punkt 49 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
18
)	Eespool viidatud kohtuotsus Laval un Partneri (punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
19
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punkt 50).
(
20
)	Ibidem (punkt 51).
(
21
)	Ibidem (punktid 52–55).
(
22
)	Ibidem (punkt 56).
(
23
)	Ibidem (punkt 59).
(
24
)	Ibidem (punktid 43 ja 61).
(
25
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtujurist Kokotti ettepanek (punkt 64).
(
26
)	Vt selle kohta ka suunised (punkt 16).
(
27
)	Siinkohal tuleks meenutada, et hindamaks seda, kas ainuõigusliku ostulepingu eesmärk või tagajärg on konkurentsi märkimisväärne piiramine siseturul ja kas leping kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust, tuleb arvesse võtta lepingu majanduslikku ja õiguslikku konteksti, kus see võib koos teiste lepingutega kumulatiivselt konkurentsi toimimist mõjutada. Sellepärast tulebki uurida sellise lepingu tagajärgi koostoimes teiste sama liiki lepingutega siseriiklike või teistest liikmesriikidest pärit konkurentide võimalustele end asjaomasel turul sisse seada või oma turuosa suurendada (vt eelkõige 28. veebruari 1991. aasta otsus kohtuasjas C-234/89: Delimitis, EKL 1991, lk I-935, punktid 13–15, ja eespool viidatud kohtuotsus Neste, punkt 25).
(
28
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punkt 63).
(
29
)	Idem.
(
30
)	Eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punkt 63). Vt ka eespool viidatud kohtujurist Kokotti ettepaneku punktid 45 ja 74.
(
31
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 33–37.
(
32
)	Tuleb märkida, et määruse nr 1984/83 artikli 12 lõige 2 näeb ette, et kui kokkulepe puudutab teenindusjaama, mille tarnija on edasimüüjale (käitajale) üürinud või mida ta lubab edasimüüjal kasutada mõnel muul õiguslikul või faktilisel alusel, võib edasimüüja suhtes kohaldada määruse III jaotises (kohaldatav teenindusjaamakokkulepete suhtes) nimetatud ainuõiguslikku ostukohustust ja konkurentsikeeldu kogu perioodi jooksul, mil edasimüüja teenindusjaama tegelikult kasutab. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei taotlenud selle küsimuse tõlgendamist, kuna see kohus märgib muide, et põhikohtuasjas on teenindusjaama käitaja ka selle omanik.
(
33
)	Näiteks saksa-, inglis-, hollandi-, soome- ja rootsikeelsed versioonid.
(
34
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
35
)	Vt selle kohta ka suunised (punktid 116, 4) ja 155).
(
36
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Neste (punktid 32 ja 33).
(
37
)	Märgin, et eespool viidatud kohtuotsuses Neste (punkt 34) rõhutatakse tarnija investeeringute tähtsust.
(
38
)	Nii on see hispaania-, prantsus- ja portugalikeelsetes versioonides. Itaaliakeelses versioonis kasutatakse terminit „cospicui”, mis viitab sellele, et kõnealused eelised on üsna tähtsad, koguni märkimisväärsed, mis võimaldab seda versiooni seostada äsja nimetatud versioonidega.
(
39
)	Vt seega saksa-, inglis-, hollandi-, soome- ja rootsikeelsed versioonid.
(
40
)	Vt selle kohta ka suunised (punkt 116, 4)).
(
41
)	Tuleb mainida, et komisjon märgib oma kirjalikes märkustes, et CEPSA turuosa on määruse nr 2790/1999 artiklis 3 osutatud alammäärast väiksem. Mõistagi on siseriikliku kohtu ülesanne seda fakti kontrollida ja lõpuks CEPSA turuosa kindlaks määrata.
(
42
)	Vt määruse nr 1984/83 artikli 3 punkti d tõlgendamise kohta analoogia alusel Esimese Astme Kohtu 8. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T-7/93: Langnese-Iglo vs. komisjon (EKL 1995, lk II-1533, punkt 138).
(
43
)	Kui siseriiklik kohus peaks põhikohtuasjas otsustama siseriikliku õiguse alusel, et ainuesindusklausel sõlmiti pikemaks ajaks kui kümme aastat, võib CEPSA antud majanduslike või finantseeliste ulatuse uurimine lõpuks asjatuks osutuda.
(
44
)	Eespool viidatud kohtuotsus Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punkt 64 ja resolutsiooni punkt 2).
(
45
)	Märgin, et põhikohtuasja pooled on eri meelt CEPSA antud loa sellise käsitamise suhtes.
(
46
)	Arvestades asutamislepingu artikli 85 lõike 2 põhimõtet, mille kohaselt on asutamislepingu artikliga 85 keelatud kokkulepped täiesti õigustühised. Vt selle küsimuse kohta käesoleva ettepaneku punktid 94–98.
(
47
)	Vt selle kohta suunised (punkt 47). Tuleb märkida, et Tobar märgib oma kirjalikes märkustes, et CEPSA määrab teenindusjaamade käitajate kasumimarginaali.
(
48
)	Vt selle kohta suunised (punktid 47 ja 227).
(
49
)	Sellise kokkuleppe pooltel on nimelt samuti võimalus (käesoleval juhul teoreetiline) taotleda komisjonilt konkreetset otsust asutamislepingu artikli 85 lõike 1 kohaldamatuse kohta või väita, et mõne teise erandimääruse tingimused on teist liiki kokkulepete puhul täidetud, või siis tõendada, et kokkulepe on muudel põhjustel asutamislepingu artikli 85 lõikega 1 kooskõlas. Vt selle kohta 18. detsembri 1986. aasta otsus kohtuasjas 10/86: VAG France (EKL 1986, lk 4071, punktid 12 ja 13) ja eespool viidatud kohtuotsus Delimitis (punkt 41).
(
50
)	Eelmises joonealuses märkuses nimetatud võimalusi ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohus kaalunud ega põhikohtuasja pooled nimetatud.
(
51
)	Vt selle kohta 13. juuli 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-295/04–C-298/04: Manfredi jt (EKL 2006, lk I-6619, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
52
)	Idem.
(
53
)	30. juuni 1966. aasta otsus kohtuasjas 56/65: LTM (EKL 1966, lk 337) ja eespool viidatud kohtuotsus Delimitis (punkt 40).
(
54
)	Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus VAG France (punkt 14); 30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-230/96: Cabour (EKL 1998, lk I-2055, punkt 51) ja 30. novembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-376/05 ja C-377/05: Brünsteiner ja Hilgert (EKL 2006, lk I-11383, punkt 48).
(
55
)	Idem.