62009CC0375_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. В настоящото дело Sąd Najwyższy (полският Върховен съд) иска да се направи тълкуване на член 5 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета(2) . Делото се отнася до пределите на процесуалната автономия на държавите членки в контекста на системата на прилагане на общностното право на конкуренция (понастоящем правото на конкуренция на Европейския съюз (ЕС), предвидена в Регламент № 1/2003, с който се преработва предходната система по Регламент № 17(3) . Въпросът, който се поставя, е как националните органи по конкуренция (наричани по-нататък „НОК“) могат да прекратят административно производство, когато прилагайки едновременно правото на конкуренция на ЕС и националното право установят, че практиките на определено предприятие не нарушават забраната за злоупотреба с господстващо положение, уредена в член 102 ДФЕС.
I – Правна уредба
А – Право на ЕС
2. Съгласно член 5 от Регламент № 1/2003 НОК на държавите членки имат правомощието да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС в индивидуалните случаи. По-нататък същият член предвижда, че:
„За тази цел, като действат по собствена инициатива или по внесена жалба, [НОК] могат да вземат следните решения:
– да изискат прекратяване на нарушението;
– да постановят временни мерки;
– да приемат поемане на ангажименти;
– да наложат глоби, периодични [имуществени санкции] или всякакви други санкции, предвидени в тяхното национално законодателство.
Когато въз основа на информацията, с която разполагат, условията за налагане на забрана не са изпълнени, те могат да решат и че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна “ (курсивът е мой).
3. Съгласно член 10 от Регламент № 1/2003, когато общественият интерес на Съюза, свързан с прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, изисква това, Комисията, като действа по собствена инициатива, може чрез решение да установи, че член 101 ДФЕС е неприложим за споразумение, за решение на сдружение на предприятия или за съгласувани практики, поради това че условията на член 101, параграф 1 ДФЕС не са изпълнени или поради това че условията на член 101, параграф 3 ДФЕС са удовлетворени. Комисията може да направи такова установяване и по отношение на член 102 ДФЕС.
4. Известието на Комисията относно сътрудничеството в рамките на мрежата от органите по конкуренция(4) предвижда, че „Комисията е в особено добра позиция да разследва, ако едно или няколко споразумения или една или повече практики […] засягат конкуренцията в повече от три държави членки (точка 14) и че „[о]свен това Комисията е [в особено добра позиция] да се занимае с даден случай, ако той е тясно свързан с други разпоредби на [Съюза], които се прилагат изключително или по-ефективно от [Комисията], ако интересите на [Съюза] изискват приемане на решение на Комисията за развиване на политиката по отношение на конкуренцията в [Съюза], когато възникне нов въпрос, свързан с конкуренцията, или е необходимо да се осигури ефективно [прилагане на правилата]“ (точка 15).
Б – Национално право
5. Член 11 от полския Закон за защита на конкуренцията и на потребителите(5) в редакцията му, която е в сила към момента на настъпване на фактите, предвижда:
„(1) Когато [полският НОК] установи, че не са нарушени забраните по членове 5 и 8, той постановява решение, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика.
(2) [Полският НОК] постановява решението по първа алинея и когато споразумението отговаря на изискванията по член 7, първа алинея, но не попада в приложното поле на наредба на Министерския съвет съгласно член 7.
(3) Предприятието или сдружението на предприятия носи тежестта да докаже обстоятелствата по втора алинея“.
II – Факти и преюдициални въпроси
6. По отношение на дружество Telekomunikacja Polska SA са съществували подозрения, че е нарушило полския Закон за защита на конкуренцията и на потребителите, както и член 102 ДФЕС(6) . В резултат от проведеното производство полският НОК приема, че поведението не представлява злоупотреба и постановява решение въз основа на националното право, в което посочва, че предприятието не е нарушило конкуренцията, докато във връзка с член 102 ДФЕС полският НОК посочва, че липсват основания за действия от негова страна по силата на тази разпоредба. Това решение е обжалвано по съдебен ред от трето лице, Tele2 Polska Sp. zoo, понастоящем Netia SA. w Warszawie. Sąd Okręgowy — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Окръжен съд — съд за защита на конкуренцията и на потребителите) отменя обжалваното решение с мотива, че полският НОК е трябвало да приеме решение с декларативен характер, в смисъл че не са налице ограничаващи конкуренцията практики съгласно член 102 ДФЕС, тъй като е постановил решение в този смисъл на основание на националното право. Апелативният съд на Варшава потвърждава отменителното решение на Sąd Okręgowy — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
7. Полският НОК подава касационна жалба, като твърди, че член 5 от Регламент № 1/2003 е норма, която урежда компетентността на НОК, ограничава правомощията на тези органи по вземане на решение и не допуска последните да приемат такова решение. Вместо това полският НОК приел акт, с който прекратил производството по различен начин, без да се произнася по същество. В член 5 от Регламента били изброени четири вида решения по същество, а най-накрая бил посочен акт с процесуален характер: НОК „могат да решат и че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна“. Комисията имала компетентност да приеме решение, че член 102 ДФЕС не се прилага за определени практики, но не и НОК.
8. Запитващата юрисдикция счита, на първо място, че това дело се отнася до пределите на процесуалната автономия на НОК и че НОК не трябва да бъдат оправомощавани да приемат решения, с които се установява липсата на ограничаваща конкуренцията практика, тъй като решенията от такова естество не са сред изброените в член 5, втора алинея от Регламент № 1/2003. На второ място, запитващата юрисдикция предлага да се допусне възможността член 5, последно изречение от Регламент № 1/2003 във връзка с втора алинея от този член и с другите разпоредби от същия регламент все пак да се тълкува в смисъл, че допуска НОК да приемат решения като разглежданото в настоящия случай. При това положение запитващата юрисдикция решава да спре производството и да отправи до Съда следните въпроси:
„1. Трябва ли член 5 от [Регламент № 1/2003] да се тълкува в смисъл, че [НОК] не може да постанови решение, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика по смисъла на член [102 ДФЕС], когато в резултат от проведеното производство приеме, че предприятието не е нарушило забраната за злоупотреба с господстващо положение, уредена в тази разпоредба на Договора?
2. При утвърдителен отговор на първия въпрос: в случай че разпоредбите на националното право на конкуренция оправомощават [НОК] да прекрати свързано с антиконкурентна практика производство — ако се установи, че поведението на предприятието не нарушава забраната по член [102 ДФЕС] — само ако постанови решение, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика, следва ли член 5, [последно] изречение от [Регламент № 1/2003] да се тълкува в смисъл, че предоставя на [НОК] пряко правно основание да постанови решение, че „няма основания за предприемане на действия от [негова] страна?“.
9. Полското(7) и чешкото правителство, Комисията и Надзорният орган на ЕАСТ са представили писмени становища. В съдебното заседание от 21 септември 2010 г. всички страни, с изключение на чешкото правителство, са изложили устно доводите си.
III – Съображения
А – Основни доводи на страните
10. Комисията и Надзорният орган на ЕАСТ (наричан по-нататък „ЕАСТ“) поддържат главно, че член 5 от Регламент № 1/2003 не оправомощава НОК да приемат решения с декларативен характер, в които се установява, че членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС са неприложими. Единствено Комисията имала такова правомощие. Впрочем, ако на НОК се предоставела възможност да обявят членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС за неприложими — доколкото може да се гарантира, че поведението на определено предприятие е законосъобразно — освен че това щяло да изисква значителни административни ресурси, така вероятно щ ели да бъдат разубедени и лицата, претърпели вреди вследствие на определено поведение, което считат за незаконосъобразно, да обжалват самостоятелно действията, в които се изразява това поведение, и по този начин да допринесат за прилагането на правото на конкуренция на ЕС от страна на частноправните субекти (докато Регламент № 1/2003 подкрепял това прилагане от страна на частноправните субекти). По отношение на втория въпрос Комисията поддържа, че член 5 от Регламент № 1/2003 се прилага пряко. ЕАСТ твърди, че в случай като този по главното производство, в който не са изпълнени изискванията, за да бъде постановено решение за забрана, член 3, параграф 1 и член 5 от Регламент № 1/2003 задължават съответния НОК да приложи член 102 ДФЕС и да прекрати административното производство, като приеме, че липсва основание за предприемане на действия от негова страна.
11. Полското правителство твърди, че правомощията на НОК са изчерпателно изброени в член 5 от Регламент № 1/2003. Последното изречение на член 5 не можело да представлява основание за декларативно решение, в което се посочва, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика. В отговор на втория въпрос полското правителство изтъква, че мярката, с която съответният НОК прекратява производството във връзка с предполагаемо нарушение на конкуренцията — след като е установил, че липсва основание за предприемане на действия от негова страна — трябва да бъде под формата на процесуален акт за прекратяване на преписката, без да е необходимо този орган да се произнася по същество.
12. За разлика от останалите страни, чешкото правителство поддържа, че член 5 от Регламент № 1/2003 допуска НОК да приемат решения, с които се установява, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика. Регламент № 1/2003 не създавал йерархия между Комисията и НОК — той се основавал на отношения на хоризонтално сътрудничество. Да се приеме, че НОК имат компетентност да приемат решения, с които се установява нарушение на член 102 ДФЕС, но не и компетентност да постановят, че не е налице такова нарушение, противоречало на целта на член 5 от Регламент № 1/2003. Според чешкото правителство релевантните разпоредби на полския Закон за защита на конкуренцията и на потребителите не създават опасност по отношение на целите на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС.
Б – Анализ
Предварителни бележки относно новата система на прилагане на европейското право на конкуренция: система на „законови изключения“
13. Регламент № 1/2003(8), наричан и „регламентът за модернизация“, въведе радикални промени в реда и условията за прилагане на правото на конкуренция на ЕС. Едно от нововъведенията е, че уведомяването на Комисията за споразумения с оглед освобождаването им от забрана съгласно разпоредбата, която понастоящем се съдържа в член 101, параграф 3 ДФЕС, отпадна(9) — като бе заменено от система на законови изключения(10) — и понастоящем и НОК, и националните юрисдикции са много по-тясно свързани с прилагането на нормите на ЕС в областта на конкуренцията(11) .
14. Децентрализацията при прилагането на правото на конкуренция на ЕС изисква НОК и националните юрисдикции не просто да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, но и нещо повече. За да осигури безпроблемното въвеждане на посочената децентрализация Регламент № 1/2003 предвижда поне три отделни механизма: i) предоставяне на правомощия на НОК и на националните юрисдикции и следващото от това намаляване на преките действия на Комисията по прилагане на правото на конкуренция(12) ; ii) изискването НОК и националните юрисдикции да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС в рамките на система, която урежда отношението между националното право и правото на ЕС; и на последно, но не по-малко важно място — iii) мерки за улесняване на сътрудничеството и на контрола на дейността на НОК и на националните юрисдикции, за да се запази еднаквото и съгласувано прилагане на нормите на ЕС в областта на конкуренцията(13) . Както ще видим по-нататък, тази важна роля, поверена на НОК (и на националните юрисдикции) при действието на новата система, е придружена — съгласно текста на Регламент № 1/2003 — от строги правила относно възложените им правомощия и тяхното упражняване(14) .
Първият въпрос
15. С първия си въпрос запитващата юрисдикция всъщност иска да се установи дали член 5 от Регламент № 1/2003 допуска НОК да приемат отрицателни решения по същество, когато прилагат член 102 ДФЕС.
16. Както основателно посочва ЕАСТ, по принцип преюдициалните въпроси, които се отнасят само до член 102 ДФЕС, следва да имат същото значение и за правомощието на НОК да приемат отрицателни решения по същество на основание член 101 ДФЕС. Ето защо считам, че отговорът на поставените въпроси трябва да обхване както член 101 ДФЕС, така и член 102 ДФЕС.
17. Запитващата юрисдикция счита за безспорно, че всяко основано на националното право на конкуренция решение(15), с което се установява, че определена практика не нарушава конкуренцията, не е сред изброените в член 5, второ изречение от Регламент № 1/2003 решения.
18. Запитващата юрисдикция все пак иска да се установи дали полският НОК може да приеме такова решение на основание член 102 ДФЕС, предвид това че член 5, последно изречение от Регламент № 1/2003 предоставя на НОК правомощие да приемат решение, че липсва основание за предприемане на действия от тяхна страна, когато не са изпълнени условията за налагане на забрана.
19. Най-напред трябва да се разгледат релевантните разпоредби на Регламент № 1/2003. Съгласно член 3 от този регламент(16) НОК са длъжни да приложат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, когато практиките на определено предприятие, по отношение на което е налице предположение, че нарушава забрани на националното право на конкуренция, могат да засегнат търговията между държавите членки. Регламент № 1/2003 предполага, че НОК прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС съгласувано с процесуалните норми на съответната държава членка, а при необходимост последната трябва да допълни вътрешното си законодателство, за да го адаптира към новата система(17) .
20. Всъщност по отношение на този общ принцип в Решение по дело Otto Съдът е постановил(18), че „прилагането на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] от страна на националните органи по принцип се урежда от националните процесуални норми. Следователно, при зачитане на правото на [ЕС], и по-специално на основните му принципи, в националното право трябва да се установи подходящ процесуален ред и условия, за да се гарантира правото на защита на заинтересованите лица. Тези гаранции могат да бъдат различни от прилаганите в производствата на [ЕС]“.
21. На следващо място член 5 от Регламент № 1/2003 предвижда, че НОК имат правомощието да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС в индивидуалните случаи и че за тази цел, като действат по собствена инициатива или по внесена жалба, те могат да вземат следните решения: i) да изискат прекратяване на нарушението; ii) да постановят временни мерки; iii) да приемат поемане на ангажименти; iv) да наложат глоби, периодични имуществени санкции или всякакви други санкции, предвидени в тяхното национално законодателство. Накрая този член предвижда, че когато въз основа на информацията, с която разполагат, условията за налагане на забрана не са изпълнени, НОК могат да решат и че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна.
22. Следователно възниква въпросът дали списъкът от решения, които НОК могат да приемат (установен в член 5 от Регламент № 1/2003), е изчерпателен. Полското правителство и Комисията считат, че този списък фактически е изчерпателен — становище, което изглежда се подкрепя от правната доктрина(19) .
23. Във всеки случай е достатъчно да се констатира, че в тесен смисъл изброяването в член 5 не е изчерпателно, поне доколкото това не е единствената разпоредба на Регламент № 1/2003, съгласно която НОК могат да приемат решения: може да се посочи и член 29, параграф 2 („Неприлагане на Регламента в индивидуални случаи“), съгласно който при определени условия НОК може да отнеме възможността за прилагане на регламент за групово освобождаване(20) .
24. Всъщност, както правилно отбелязва запитващата юрисдикция, когато в резултат от проведеното производство, в което едновременно са приложени нормите на Съюза относно конкуренцията и тези на националното право, съответният НОК заключи, че практиката на разследваното предприятие не нарушава забраната за злоупотреба с господстващо положение, съгласно принципа на процесуална автономия този орган поначало трябва да приеме съответното решение, предвидено от националното право. В полската правна система това би било решението, предвидено в член 11 от Закона за защита на конкуренцията и на потребителите, с което се установява, че дадена практика не ограничава конкуренцията.
25. Важно е обаче да се отбележи, че е възможно да се предвидят ограничения спрямо принципа на процесуална автономия, най-малкото поради необходимостта да се изпълни една от целите на Регламент № 1/2003, а именно еднаквото прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС в държавите членки (вж. съображение 1 от Регламент № 1/2003). Според мен член 5 от Регламент № 1/2003 представлява такова ограничение, където се посочват видовете решения, които могат да приемат НОК.
26. Макар да е ясно, че Регламент № 1/2003 не хармонизира националното процесуално право(21), все пак редица важни въпроси са уредени на равнище Съюз — по-специално относно съдържанието на решенията, които могат да приемат НОК.
27. Според мен, ако законодателят на Съюза бе желал да даде правомощие на НОК да приемат решения, с които се установява, че определена практика не нарушава конкуренцията (както е предвидено в полския Закон за защита на конкуренцията и на потребителите), той щеше ясно и конкретно да посочи този вид решения в списъка по член 5 от Регламент № 1/2003 (или поне в някоя друга разпоредба от този регламент, както е направил по отношение на решението, предвидено в член 29, параграф 2), още повече че законодателят на Съюза е бил добре запознат с този въпрос, който на практика дори е бил обсъждан в хода на законодателния процес, довел до приемането на Регламент № 1/2003 (вж. точки 39—41 по-долу).
28. От приложените към предложението на Комисията мотиви също ясно личи, че не е предвидено НОК да притежават правомощия за приемане на такива решения. В този документ Комисията подчертава, че „предложението изхожда от предпоставката, че [НОК] ще прилагат членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] в съответствие с действащите в тяхната страна процесуални норми. За прилагането на реформата не е необходимо националните процесуални норми да бъдат напълно хармонизирани[(22) ]. Освен това е нужно да се приеме правна уредба на равнище [ЕС] по отношение на ограничен брой случаи, които имат пряко въздействие върху безпроблемното функциониране на предложената система“ [неофициален превод]. Комисията добавя, че „следва да се определи и съдържанието на решенията, които [НОК] могат да приемат в приложение на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] (вж. член 5 от предложението за регламент), така че да се гарантира пълното и ефикасно прилагане на системата на законови изключения. Органите по конкуренция от [ЕМК] не могат да бъдат оправомощавани да приемат конститутивни решения за освобождаване от забрана, когато прилагат нормите на [ЕС] в областта на конкуренцията“ [неофициален превод].
29. Както правилно подчертава Надзорният орган на ЕАСТ, въпреки че Регламент № 1/2003 оправомощава НОК да приемат „положителни“(23) решения по същество, очевидно тази компетентност за прекратяване на нарушенията чрез прилагане (и) на член 102 ДФЕС не е придружена от успоредна компетентност, която да позволи на НОК да приемат „отрицателни“ решения по същество. Нито член 5, нито другите разпоредби от Регламент № 1/2003 конкретно предоставят компетентност на НОК да посочат официално, че в даден индивидуален случай не е налице нарушение на член 102 ДФЕС. По-скоро е ясно, че съответният НОК може да постанови само, че „няма основания за предприемане на действия от [негова] страна“ (вж. член 5, последно изречение от Регламент № 1/2003).
30. Според мен (както и според полското правителство, Комисията и Надзорния орган на ЕАСТ) всяко друго тълкуване би могло да доведе до положения, при които с оглед на принципа ne bis in idem отрицателното решение на даден НОК може да попречи на Комисията или на друг НОК в по-късен момент да установи, че е налице нарушение на член 101 ДФЕС(24) .
31. Може да се отбележи, че подобно ограничаване на компетентността на НОК по отношение на отрицателните решения изглежда съобразено и с практиката на Комисията при приемане на решения. Когато в отделните производства, свързани с нарушение на конкуренцията, при разследването на Комисията не са събрани достатъчно доказателства, за да се установи надлежно наличието на нарушение на правото на конкуренция на ЕС, преписката се прекратява, без Комисията да приема нито отрицателно решение по същество, нито дори мотивирано решение, адресирано до страните, участвали в твърдяното нарушение(25) .
32. В допълнение запитващата юрисдикция правилно се позовава на систематичното тълкуване на Регламент № 1/2003. Член 5 се намира в глава ІІ от посочения регламент, озаглавена „Правомощия“. Член 4 от същата глава се отнася до правомощията на Комисията, член 5 — до тези на НОК, а член 6 — до правомощията на националните юрисдикции. Докато членове 4 и 6 просто потвърждават най-общо правомощията на Комисията и на националните юрисдикции по силата на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, член 5 ограничава правомощията на НОК при прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС и изрично установява как НОК следва да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС в индивидуалните случаи (т.е. посочва видовете решения, които тези органи могат да приемат)(26) .
33. Според мен предложеното в предходните точки буквално тълкуване на член 5 от Регламент № 1/2003 е не само много ясно, но се подкрепя и от други разпоредби на този регламент. Всъщност от съществено значение е текстът на член 5 да се сравни с този на член 10.
34. Съгласно член 10, озаглавен „Установяване на неприложимост“, когато общественият интерес на ЕС, свързан с прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, изисква това, Комисията по собствена инициатива може чрез решение да установи, че член 101 ДФЕС е неприложим за споразумение, за решение на сдружение на предприятия или за съгласувани практики, поради това че условията на член 101, параграф 1 ДФЕС не са изпълнени или поради това че условията на член 101, параграф 3 ДФЕС са удовлетворени. Комисията може да направи такова установяване и по отношение на член 102 ДФЕС(27) . С решенията по член 10 трябва да се осигури съгласуваното прилагане на правото на конкуренция на ЕС поради действието, което те имат спрямо другите органи, на които е възложено прилагането на това право(28) .
35. Ето защо в Регламент № 1/2003 законодателят на ЕС е предоставил изключително правомощие на Комисията да приема отрицателни решения по същество (решения за установяване на неприложимост).
36. Това тълкуване се потвърждава от съображение 14 от Регламент № 1/2003, в което се уточнява, че в изключителни случаи, когато общественият интерес в Европейския съюз налага това, за Комисията може да е уместно също така да вземе решение с декларативен характер, с което да установи, че забраната по член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС не се прилага с оглед на поясняване на законодателството и гарантиране на неговото непротиворечиво прилагане в рамките на Европейския съюз, по-специално във връзка с нови видове споразумения или практика, които не са уредени в съществуващата съдебна и административна практика. С оглед на условието това решение да се използва само в изключителни случаи може да се твърди, че това е израз на една от целите на Регламент № 1/2003, а именно да утвърди постепенно преминаването към самостоятелна преценка („self-assessment“)(29) .
37. В допълнение Регламент № 1/2003 изисква от Комисията да изготви доклад за действието на този регламент към 1 май 2009 г., или пет години след влизането му в сила. В работен документ, приложен към посочения доклад(30), Комисията посочва, че все още не е приела решения по член 10, което обстоятелство тя потвърждава и в съдебното заседание през септември 2010 г. Освен това употребата в тази разпоредба на израза „общественият интерес в [ЕС]“ изключва възможността такива решения да се приемат в интерес на отделни предприятия, с което се цели да не се допусне използването на този инструмент за заместване на решенията за освобождаване от забрана по предходната система. Член 10 се отнася само до изключителни случаи и е предназначен да поясни законодателството и да осигури съгласуваното му прилагане в Европейския съюз(31), и по-специално: i) да „коригира“ подхода на НОК или ii) да даде насоки на ЕМК за това как да подходи към даден случай. Интерес представлява обстоятелството, че в доклада си Комисията обяснява, че на практика това средство, предвидено да осигури съгласуваност ex ante, обаче до голяма степен е изпреварено от усилията на ЕМК за насърчаване на съгласуваното прилагане на нормите на ЕС в областта на конкуренцията. Явно при приемането на Регламент № 1/2003 не е отчетена възможността ЕМК до такава степен да се наложи като форум за обсъждане на общи въпроси от политиката на конкуренция. Ето защо Комисията не е имала основания да предприема действия съгласно член 10, тъй като до настоящия момент не се е налагало да се прибягва до тази разпоредба.
38. Според мен законодателят на ЕС всъщност умишлено и изрично предвижда, че решенията, с които дадена практика се обявява за законосъобразна, се приемат: i) само от Комисията; ii) когато общественият интерес в ЕС налага това и само във връзка с прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС; iii) когато Комисията действа ex officio; и iv) само в изключителни случаи(32) .
39. В това отношение може да е от интерес тук да се разгледа Бялата книга на Комисията относно модернизацията на правилата за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] от 28 април 1999 г., която е предшественик на модернизацията, извършена с Регламент № 1/2003(33) . Т.нар. „констатации за неприложимост“ са предложени за първи път с тази Бяла книга, вследствие на започнало през 1997 г. в рамките на Комисията обсъждане в малка работна група, на която е възложено да проучи проблемите във връзка със системата на уведомяване съгласно Регламент № 17(34) . Комисията получава много становища във връзка с Бялата книга и през 2000 г. в крайна сметка представя предложението си за регламент.
40. В Бялата книга се предлага Комисията да няма правомощие да приема решения съгласно член 81, параграф 3 ЕО за освобождаване от забрана, а да може да приема „индивидуални решения, които не са решения за забрана“, като се предвижда, че „когато с определено действие възниква нов въпрос, може да е необходимо да се дадат насоки на пазара относно политиката на Комисията спрямо определени ограничения. Следователно тези положителни решения би следвало да се приемат по съображения от обществен интерес, по изключение […] Тези решения биха били декларативни и биха имали същата правна сила, каквато имат понастоящем решенията, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията“ [неофициален превод]. Някои държави членки изразяват опасения, че такива положителни решения ще разкрият възможност за повторно въвеждане на системата на уведомления, тъй като са трудно съвместими със системата на законови изключения. Други държави членки предлагат да се дадат правомощия и на НОК да приемат подобни положителни решения(35) .
41. Като отговор на тези въпроси в мотивите към предложението за регламент на Комисията се обосновават решенията за установяване на неприложимост, като се посочва, че „в системата […] на законови изключения основните функции на Комисията ще се изразяват в преследване на нарушенията, развиване на политиката на конкуренция и насърчаване на еднаквото прилагане на нормите чрез общи мерки като регламенти за групово освобождаване и насоки“ и се изтъква, че решенията за установяване на неприложимост „се приемат само по инициатива на Комисията и по съображения от обществен интерес [на ЕС]. Чрез тези условия се гарантира, че решенията, с които се установява, че не е налице нарушение, не могат да бъдат постановени по искане на предприятията. Подобна възможност сериозно би застрашила основната цел на реформата[(36) ], а именно — да се съсредоточат действията на всички органи по конкуренция върху това, което е забранено. Като пазител на Договорите и централен орган Комисията има особена роля в децентрализираната система: тя определя политиката на конкуренция и следи за еднаквото прилагане на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] в целия вътрешен пазар. За тази цел е необходимо Комисията да получи правомощие да приема положителни решения, когато общественият интерес на [ЕС] изисква това. Това правомощие позволява на Комисията да приеме решение, с което се установява липсата на нарушение, по-конкретно във връзка с новите видове споразумения или практики, или с въпроси, които към момента все още не са уредени от съдебната и административната практика“ [неофициален превод].
42. Моето тълкуване на релевантните разпоредби се подкрепя и от изразените в неотдавнашни заключения на генерални адвокати съображения, и от съдебната практика на ЕС.
43. На първо място, по дело T-Mobile Netherlands и др.(37) генералният адвокат Kokott настоява, че е важно да се запази еднаквото прилагане на правилата на конкуренцията на ЕС, след като е приет Регламент № 1/2003: „след 1 май 2004 г.[(38) ] свързаните с конкуренцията правила на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] се прилагат в рамките на децентрализирана система, която се основава преди всичко на сътрудничеството с [НОК] и [националните] съдилища[(39) ]. При това положение е от решаващо значение да се запази еднаквото прилагане на […] правила[та] на [ЕС относно] конкуренцията. Да се допуснат съществени различия в практиката на [НОК] и съдилищата на държавите членки при прилагането на правилата на конкуренцията по членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] би било в противоречие не само с основната цел за осигуряване на равни условия за конкуренция за предприятията на европейския вътрешен пазар, но и със стремежа за гарантиране на еднаква степен на защита на интересите на потребителите в цялата Общност. Затова целта за еднакво прилагане на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] минава като червена нишка през Регламент № 1/2003“.
44. На второ място, във връзка с дело X(40) генералният адвокат Mengozzi посочва, че „понятието за съгласуваност или по-точно изразът „съгласувано прилагане“ изглежда достатъчно гъвкав, за да може в приложното поле на предвидения в член 15, параграф 3, първа алинея, трето изречение от Регламент № 1/2003 механизъм да бъдат включени положения, при които национална юрисдикция би застрашила или би могла да застраши еднаквото или дори ефективното прилагане на член [101 ДФЕС или 102 ДФЕС]… Подобен подход изглежда още по-подходящ, доколкото целта на Регламент № 1/2003 е да осигури еднаквото и ефективно прилагане на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] …, в чийто контекст Комисията предвид възложените ѝ от […] право[то на Съюза] надзорни функции[(41) ]… изпълнява първостепенна роля[(42) ]. … [П]реходът от силно централизирано прилагане на членове 81 ЕО и 82 ЕО като съществувалото под егидата на [Регламент № 17], към режим на децентрализирано прилагане на […] правила[та на ЕС] за конкуренция като установения с Регламент № 1/2003, изисква създаването на механизми, които са в състояние да осигурят „ефективно“, „ефикасно“, „еднакво“ и/или „съгласувано“ прилагане на разпоредбите на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] в зависимост от различните изрази, използвани в Регламент № 1/2003 … Вярно е също така, че сред тези механизми са свързаните със сътрудничеството между юрисдикциите на държавите членки, от една страна, и Комисията, както и националните органи за конкуренция, от друга страна, предвидени в член 15 от Регламент № 1/2003“.
45. На трето място, в съдебната практика на ЕС вече са изтъкнати сходни съображения(43) .
46. Трябва да се отбележи, че спецификата на член 10, умишлено установена от Регламент № 1/2003, се дължи и на това, че за разлика от член 5 от същия регламент този член не би следвало да е правно основание за прекратяването на производството по отделна преписка. Напротив, с него трябва да се даде възможност на Комисията да разгледа нови въпроси на правото на конкуренция на ЕС, които по принцип нямат нищо общо с каквото и да било конкретно разследване.
47. Всъщност от Регламент № 1/2003 ясно личи, че макар съгласно основополагащата идея Комисията и НОК да имат паралелни правомощия(44) и да трябва да образуват заедно мрежа, която прилага правото на конкуренция на ЕС в тясно сътрудничество, все пак положението на Комисията се различава от това на НОК поради правомощието ѝ да приема решения за установяване на неприложимост по смисъла на член 10 от Регламент № 1/2003(45) и поради правилото по член 11, параграф 6 от същия регламент, съгласно което образуването на производство от Комисията освобождава НОК от техните правомощия да разглеждат същата преписка, както и поради правилото на член 16, параграф 2 от този регламент, според което НОК не могат да приемат решения, които противоречат на по-ранно решение на Комисията относно същото споразумение или практика. И трите разлики са свързани със специфичната роля на Комисията за изясняването на правото и осигуряването на еднаквото му прилагане в рамките на ЕС в съответствие с разпоредбата на член 105, параграф 1 ДФЕС (по-рано член 85, параграф 1 ЕО)(46) .
48. Считам (както полското правителство и Комисията), че доводът за липса на компетентност на НОК да приемат решения за неприложимост е съобразен с целта за еднакво прилагане на правото на конкуренция на ЕС и се потвърждава от това, че установяването на неприложимост не е сред видовете решения, изброени в член 11, параграф 4 от Регламент № 1/2003, който предвижда, че преди да приемат решение, НОК уведомяват Комисията (което еднозначно се свързва само с видовете решения, посочени в член 11, параграф 4, които могат да имат последици за еднаквото прилагане на правото на конкуренция на ЕС)(47) . В противен случай Комисията изобщо не би имала възможност да осигури еднаквото прилагане на правото на конкуренция на ЕС и/или да образува производство по член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003(48), ако в даден случай има опасност от нееднакво прилагане на правото на конкуренция на ЕС.
49. Според мен от предходните съображения следва, че член 5 от Регламент № 1/2003 е израз на компромис, до който законодателят на Съюза е стигнал след дълга законодателна процедура.
50. От анализа ми ясно личи, че в контекста на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС НОК нямат правомощие да приемат решения, с които се установява неприложимост(49) . Всъщност няма значение, че националното процесуално право допуска да бъдат постановявани подобни отрицателни решения, когато са нарушени национални норми относно конкуренцията. Принципът на процесуална автономия не обосновава възможността да се разширят правомощията на НОК във връзка с решенията, които те могат да приемат съгласно Регламент № 1/2003.
51. Споделям възгледа на запитващата юрисдикция, че член 5 от Регламент № 1/2003 трябва да се тълкува в смисъл, че изразът „да решат […] че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна“ очевидно насочва към приемането на решение, различно от решение, с което се установява липсата на нарушение на член 102 ДФЕС. Както видяхме, законодателят на Съюза умишлено не е оправомощил НОК да постановяват решения, с които се установява, че не е налице нарушение на член 102 ДФЕС. В мотивите към предложението за Регламент № 1/2003 по отношение на правомощията на НОК също се посочва ясно, че те могат — в хипотеза като тази по главното производство, т.е. когато съответният НОК установи, че практиката на определено предприятие не нарушава член 102 ДФЕС — „да прекратят производството“ или „да отхвърлят жалбата“ с решение, в което се посочва, че липсват основания за предприемане на действия от негова страна (точка 16 от предложението), като се пояснява, че „[НОК] от мрежата не могат да бъдат оправомощавани да приемат конститутивни решения за освобождаване от забрана, когато прилагат нормите на [ЕС] в областта на конкуренцията“ (точка 12) [неофициален превод].
52. От всички гореизложени съображения следва, че член 5 от Регламент № 1/2003 трябва да се тълкува в смисъл, че органът по конкуренция на държавата членка не може да постанови решение, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика по смисъла на член 102 ДФЕС, когато в резултат от проведеното производство приеме, че предприятието не е нарушило забраната за злоупотреба с господстващо положение, уредена в тази разпоредба на Договора.
Вторият въпрос
53. С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 5, последно изречение от Регламент № 1/2003 може да бъде пряко правно основание за НОК да прекрати висящото пред него производство, като постанови — в положение като разглежданото в главното производство, при което възможността за приемане на отрицателно решение по същество е предвидена само в националното право — че липсват основания за предприемане на действия от негова страна.
54. Както отбелязах по-горе, в Решение по дело Otto(50) и в Решение по дело GT-Link(51) Съдът постановява, че „прилагането на членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] от страна на националните органи по принцип се урежда от националните процесуални норми“. В Решение по дело Otto Съдът обаче добавя, че „[с]ледователно, при зачитане на правото на [ЕС]
и по-специално на основните му принципи, в националното право трябва да се установи подходящ процесуален ред и условия, за да се гарантира правото на защита на заинтересованите лица. Тези гаранции могат да бъдат различни от прилаганите в производствата на [ЕС](52) “.
55. Ето защо Комисията и ЕАСТ правилно поддържат, че при положение като това в главното производство, при което не са изпълнени условията за приемането на решение за забрана, член 3, параграф 1 и член 5 от Регламент № 1/2003 задължават НОК да приложи член 102 ДФЕС, като прекрати висящото пред него административно производство с констатацията, че липсват основания за предприемане на действия от негова страна. От изложените съображения във връзка с първия въпрос всъщност следва, че с оглед на важността да се гарантира еднаквото прилагане на правилата на ЕС относно конкуренцията на цялата територия на Съюза обстоятелството, че правото на конкуренция на определена държава членка (все още) не оправомощава изрично съответния НОК да приеме подобно решение, не изменя задълженията на държавите членки по член 3, параграф 1 и член 5 от Регламент № 1/2003(53) .
56. На първо място, Регламент № 1/2003, както всички регламенти, се прилага пряко в правните системи на държавите членки(54) . На второ място, принципът на предимство(55) изисква запитващата юрисдикция да не прилага национално право, което противоречи на правото на ЕС, а да приложи вместо него правото на ЕС. Всъщност съдебната практика потвърждава, че националният съд, натоварен в рамките на своята компетентност с прилагането на нормите на правото на Съюза, е длъжен да гарантира пълното действие на тези норми, като при необходимост по собствена инициатива оставя без приложение разпоредбите на националното законодателство, които им противоречат, дори те да са приети впоследствие, без да е необходимо да изисква или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред(56) . Както правилно отбелязва Надзорният орган на ЕАСТ, същото задължение се прилага mutatis mutandis за НОК, които също са длъжни да оставят без приложение националните норми, противоречащи на правото на ЕС.
57. На следващо място член 5 от Регламент № 1/2003 логично трябва да се прилага пряко — той дава възможност на всички компетентни НОК да разполагат, считано от 1 май 2004 г., с едни и същи правомощия за приемане на решения, без да е необходимо да се изчаква транспонирането на член 5 в националното право(57) .
58. На последно място като конкретни примери ще посоча, че НОК в Германия, Италия и Белгия вече са прилагали пряко Регламент № 1/2003. Първо, Bundeskartellamt се основава на член 5 от Регламент № 1/2003 още преди седмото изменение на германския Закон за конкуренцията да влезе в сила(58) . Второ, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato прилага пряко член 5 от Регламента и приема решение за налагане на временни мерки, които към тогавашния момент не са били предвидени от италианското законодателство(59) . Това решение е потвърдено от TAR del Lazio на 6 декември 2005 г. На последно място, Conseil de la concurrence приема, че би трябвало да може да упражни своите правомощия, за да осигури прилагането на правото на конкуренция на ЕС, дори такива да не са му предоставени от националното право и въпреки националните разпоредби в обратния смисъл. Такъв е бил случаят с правомощието да бъде прието поемането на ангажименти — един от изброените в член 5 видове решения, който обаче не е бил предвиден в белгийското право. От непосредственото действие на Регламент № 1/2003 Conseil de la concurrence извежда за себе си правомощие „като това по член 9“(60) .
59. От всички гореизложени съображения следва, че член 5 от Регламент № 1/2003 се прилага пряко и че НОК могат да прекратят висящото пред тях производство, като приемат процесуален акт, в който се установява, че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна.
IV – Заключение
60. Поради това считам, че Съдът трябва да даде следния отговор на въпросите, отправени от Sąd Najwyższy:
1) Член 5 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 [ЕО] (понастоящем членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС), трябва да се тълкува в смисъл, че органът по конкуренция на държавата членка не може да постанови решение, че не е налице ограничаваща конкуренцията практика по смисъла на член 102 ДФЕС, когато в резултат от проведеното производство приеме, че предприятието не е нарушило забраната за злоупотреба с господстващо положение, уредена в тази разпоредба на Договора.
2) Когато въз основа на информацията, с която разполага, органът по конкуренция на държавата членка счита, че условията за приемането на решение за забрана по смисъла на член 5, първо изречение от Регламент № 1/2003 не са изпълнени, той може да прекрати административното производство, като постанови, че няма основания за предприемане на действия от негова страна.
(1) .
(2)  – Преюдициалното запитване е отправено в рамките на производство по жалба, подадена от председателя на полския национален орган за защита на конкуренцията (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, наричан по-нататък „полският НОК“) срещу решение на Sąd Apelacyjny w Warszawie (апелативен съд на Варшава). Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 [ЕО] (понастоящем членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС) (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
(3)  – Регламент от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3).
(4)  – ОВ C 101, 2004 г., стр. 43 (Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 111).
(5)  – Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (консолидирана версия в Dziennik Ustaw
N 244,
2005 г., точка 2080).
(6)  – В определението за преюдициално запитване е посочено само, че делото се отнася до прилагането на клауза за предоставяне на изключителни права за ползването на обществените телефонни услуги на Telekomunikacja Polska на националния пазар за достъп до телефонни услуги чрез фиксираните телефонни мрежи, който се осигурява въз основа на принципите на достъп до мрежата и на предварителен избор.
(7)  – Писменото становище на полското правителство изглежда отразява позицията на полския НОК.
(8)  – Относно тълкуването на Регламент № 1/2003 вж. Решение от 11 юни 2009 г. по дело X (C‑429/07, Сборник, стр. I‑4833) и следните висящи дела: дело VEBIC, C‑439/08 (заключението на генералния адвокат Mengozzi по това дело е представено на 25 март 2010 г., съдебното решение се очаква да бъде постановено на 7 декември 2010 г.), дело Pfleiderer, C‑360/09 (на 16 декември 2010 г. ще представя заключението си по това дело). По отношение на практиката на Общия съд във връзка с член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003 вж. Решение от 8 март 2007 г. по дело France Télécom/Комисия (T‑339/04, Сборник, стр. II‑521) и Решение от 8 март 2007 г. по дело France Télécom/Комисия (T‑340/04, Сборник, стр. II‑573) (потвърдено в производство по обжалване с Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия, C‑202/07 P, Сборник, стр. I‑2369).
(9)  – Ще отбележа, че макар двете основни цели на децентрализацията при прилагането на европейското право на конкуренция — намаляване на работното натоварване на Комисията и участие на НОК и на националните юрисдикции — да остават непроменени, съставните части на тази политика, установени с Регламент № 1/2003, се различават от тези, които се съдържат в предложението на Комисията от 2000 г., съгласно което „член [3 от предложения регламент] предвижда, че когато споразумение или практика може да засегне търговията между държавите членки, се прилага само
правото на конкуренция [на ЕС]“ [неофициален превод] (курсивът е мой) (Предложение на Комисията за Регламент на Съвета относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] и за изменение на Регламенти (ЕИО) № 1017/68, (ЕИО) № 2988/74, (ЕИО) № 4056/86 и (ЕИО) № 3975/87; COM (2000) 582 окончателен, стр. 12). Вж. Tosato, G.L. et Bellodi, L. (eds.), EU Competition Law, vol. I, Procedure, Claeys & Casteels, 2006, p. 218.
(10)  – При предходната система в член 81 ЕО бе установена норма за забрана (член 81, параграф 1) и нейните последици (нищожност — член 81, параграф 2), които са смекчени чрез упражняването от страна на Комисията на правомощието ѝ да освобождава от забрана (член 81, параграф 3). По силата на Регламент № 1/2003 за индивидуалното освобождаване на споразумение от забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС вече не е необходимо да бъде уведомявана Комисията. Понастоящем споразуменията, които попадат в обхвата на член 101, параграф 1 ДФЕС и отговарят на условията по член 101, параграф 3 ДФЕС, са допустими, без да е необходимо предварително решение в този смисъл — член 101, параграф 3 се разглежда като законово изключение с пряко приложение. Вж. Kerse, C.S. et Khan, N., EC Antitrust Procedure, 5 ed., Sweet & Maxwell, London, 2005, р. 15.
(11)  – Вж., inter alia, съображения 6, 7 и 15 от Регламент № 1/2003, както и членове 5 и 6 от същия регламент. НОК рядко са образували производства съгласно Регламент № 17 за нарушения на членове 81 ЕО и 82 ЕО, по-специално защото едва в приблизително половината от държавите членки тези органи са били оправомощени от националното право да прилагат член 81, параграф 1 ЕО и член 82 ЕО, а дори и когато са имали такава компетентност, правомощията на Комисията да освобождава от забрана са възпирали НОК да образуват преписки по член 81, параграф 1 ЕО. В случаите, в които НОК е образувал производство за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, предприятията са имали възможност да уведомят Комисията за своите споразумения или практики, която с оглед на законовото си задължение да предприеме действия във връзка с това уведомление е била длъжна да образува производство, в рамките на което НОК не са имали правомощия. Вж. Wils, W. P. J. — „Community report“ in Cahill, D. et Cooke, J. D. The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the EU, Cambridge, FIDE 2004, р. 679 et sq. Вж. също Gippini Fournier, E. — „Community report“ in Koeck, H. F. et Karollus, M. M., (eds.), The Modernisation of European Competition Law, Nomos, FIDE 2008.
(12)  – Така Комисията е можела да съсредоточи действията си в много по-голяма степен върху ключови приоритети като картелите и секторните разследвания (които се изразяват в проучване от страна на Комисията на секторите, в които правилата на конкуренцията вероятно не се прилагат ефикасно).
(13)  – Изключителното значение на тази цел личи от факта, че нормите на ЕС в областта на конкуренцията се прилагат много по-интензивно след влизането в сила на Регламент № 1/2003: до края на март 2009 г. не по-малко от 1000 преписки, отнасящи се до най-различни сектори, са разгледани от членовете на Европейската мрежа по конкуренция (ЕМК) въз основа на нормите на ЕС в областта на конкуренцията. Вж. Съобщение на Комисията до Европейския парламент и до Съвета — Доклад относно функционирането на Регламент № 1/2003, COM(2009) 206 окончателен, 29 април 2009 г., стр. 7.
(14)  – Вж. Tosato, G. L. и Bellodi, L., цит.съч. в бележка под линия 9, стр. 219.
(15)  – Тоест съгласно член 11 от полския Закон за защита на конкуренцията и на потребителите.
(16)  – Вж. например Lucey, C. Unforeseen consequences of Article 3 of EU Regulation 1/2003, ECLR, 2006, 27(10), р. 558—563.
(17)  – Член 35 от Регламент № 1/2003, Tosato, G. L. и Bellodi, L., цит.съч. в бележка под линия 9, отбелязват на стр. 32 (бележка под линия 101), че в Италия още член 54, параграф 5 от Закон № 52 от 6 февруари 1996 г. оправомощава италианския НОК да прилага член 81, параграф 1 ЕО и член 82 ЕО. Ще отбележа също, че преди реформата НОК в Обединеното кралство не са били компетентни да прилагат европейското конкурентно право.
(18)  – Решение от 10 ноември 1993 г. (C‑60/92, Recueil, стр. I‑5683, точка 14). Вж. и Решение от 17 юли 1997 г. по дело GT-Link (C‑242/95, Recueil, стр. I‑4449, точки 23—26).
(19)  – Вж., inter alia, Faull, J. et Nikpay, A. The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, р. 113: в член 5 се съдържа изчерпателен списък, тъй като когато прилагат член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС, НОК не могат да приемат решение, различно от изброените в тази разпоредба, и по-специално не могат да приемат решение за неприложимост — такова правомощие има само Комисията. Вж. също Langen,
E. et Bunte, H.‑J. (eds.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht — Band 2, 11 ed., Luchterhand, 2010, р. 752 et sq.; Loewenheim, U., Meessen, K.M. et Riesenkampff, A., Kartellrecht — Band 1 Europäisches Recht — Kommentar, C. H. Beck Verlag, Munich, 2005, р. 740; Hirsch, G., Montag, F. et Säcker, F. J. Competition Law: European Community Practice and Procedure, Sweet & Maxwell, London, 2008, р. 1579 et sq.; както и Kerse, C. S. et Khan, N., цит.съч. по-горе в бележка по д линия 10, стр. 261: според тях не е ясно: i) дали този списък трябва да е изчерпателен, както и ii) какви са последиците от член 5, последно изречение, по отношение на което се предполага, че то не допуска правомощие на НОК да приемат решения за неприложимост; неговата цел изглежда е се попречи на НОК да приемат такива решения, по-специално решения, с които би се установила неприложимостта на член 101, параграф 1 ДФЕС.
(20)  – По същество, когато споразумения, решения на сдружения на предприятия или съгласувани практики, за които се прилага регламент за групово освобождаване, имат действие, несъвместимо с член 101, параграф 3 ДФЕС на територията на държава членка, която има всички характеристики на отделен географски пазар, компетентният НОК може да отнеме възможността въпросният регламент за групово освобождаване да се прилага спрямо тази територия.
(21)  – Esteva Mosso, C. Regulation 1/2003 —
Five years on, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), р. 247: „Регламент № 1/2003 е добре приспособен към различните процесуални и институционални системи в Европейския съюз. Наблюдава се обаче спонтанно сближаване с модела на Регламента. Немалко държави членки са премахнали системата на уведомяване, като някои са възприели сходни правомощия за прилагане или нови видове решения. Все пак още съществуват значителни разлики: в областта на имуществените санкции, на наказателноправните санкции, на отговорността на сдруженията на предприятия, на условията във връзка с давността, на приложимите норми относно доказването и на условията, при които може да се налага поемане на ангажименти“. Lemaire, Ch. Premier bilan de l’application du règlement no 1/2003, Petites affiches, 17. ХІІ. 2009, № 251, р. 38 et sq., отбелязва, че „извън материалноправните норми, при които сближаването до голяма степен произтича от задължението за прилагане на правото на Европейския съюз и от правилото за сближаване, несъмнено най-значимо и най-интересно е развитието в областта на процесуалните норми и на санкциите. При преговорите във връзка с Регламент № 1/2003 не е предвидено такова развитие, тъй като тогава държавите членки са отхвърлили въвеждането на въпроси като освобождаване от глоба или намаляване на нейния размер при сътрудничество или други процесуални норми. Следователно принципът на институционална и процесуална автономия е трябвало да намира пълно приложение. При все това изглежда, че се извършва същинско сближаване“. Вж. Jones, A. et Sufrin, B. EC Competition Law, Oxford, 2004, р. 1161: по отношение на член 5 от Регламент № 1/2003 опитът с децентрализираната система може би ще породи необходимост от определена степен на хармонизация, за да се позволи на ЕМК да функционира ефикасно (В Известието на Комисията относно сътрудничеството в рамките на мрежата от органите по конкуренция съзнателно е запазена известна гъвкавост и то може би следва да се преразгледа). Brokelmann, H. Enforcement of Articles 81 and 82 EC under Regulation 1/2003: The case of Spain and Portugal, World Competition, 29(4): 535—554, 2006, р. 553, счита, че новият режим на прилагане, и по-специално член 3, параграф 2 и член 16, параграф 2 от Регламент № 1/2003 упражняват силно хармонизиращо въздействие върху тълкуването на националното право на конкуренция.
(22)  – Може да се твърди, че Комисията не е търсела пълна хармонизация на националните процесуални закони, като една от причините за това е, че е искала да избегне излагането на опасност на реформата за модернизация per se, а вместо това я е ограничила до унифициране на материалното право. Вж. съображение 35 от Регламент № 1/2003: „[в] настоящия регламент се отчитат големите различия, които съществуват в системите на обществените органи за правоприлагане на държавите членки“, както и Съвместна декларация на Съвета и на Комисията за функционирането на мрежата от органи по конкуренция, включена в протокола на Съвета (документ № 15435/02 ADD 1 от 10 декември 2002 г.), точки 6—8: „държавите членки приемат, че системите им за правоприлагане се различават, но признават взаимно, като основа за сътрудничество, нормите на всяка система“.
(23)  – По-специално разпореждания за прекратяване на нарушението, приемане да бъдат поети ангажименти и налагане на глоби съгласно националното право.
(24)  – По отношение на този принцип в областта на правото на конкуренция на ЕС, вж., inter alia, Решение от 15 октомври 2002 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P—C‑252/99 P и C‑254/99 P, Recueil, стр. I‑8375); Решение от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123); Решение от 29 юни 2006 г. по дело SGL Carbon/Комисия (C‑308/04 P, Recueil, стр. I‑5977) и Решение от 10 май 2007 г. по дело SGL Carbon/Комисия (C‑328/05 P, Сборник, стр. I‑3921). По отношение на практиката на Общия съд вж. Решение от 9 юли 2003 г. по дело Kyowa Hakko Kogyo и Kyowa Hakko Europe/Комисия (T‑223/00, Recueil, стр. II‑2553). Относно понятието „същото деяние“ във връзка с този принцип вж. Решение от 9 март 2006 г. по дело Van Esbroeck (C‑436/04, Recueil, стр. I‑2333). Що се отнася до този принцип, и по-конкретно до Регламент № 1/2003, вж. висящото дело Toshiba Corporation и др., C‑17/10.
(25)  – Независимо от решенията за отхвърляне на жалби съгласно член 7, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] (ОВ L 123, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242).
(26)  – Разпоредбите на член 5 са важни, тъй като в известен смисъл те хармонизират правомощията на НОК да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС. Така, ако Комисията приключи преписка, образувана по жалба, или реши да не започва производство по определена преписка, без съмнение НОК имат достатъчно правомощия, за да прилагат ефективно правото на конкуренция на ЕС. Вж. Tosato, G. L. и Bellodi, L., цит.съч. по-горе, бележка под линия 9, стр. 220. Според тях Регламент № 1/2003 предоставя на НОК известна гъвкавост относно задължението за предприемане на действия. Член 5 обаче предполага, че НОК са длъжни да започнат разследване, когато — казано с други думи — „от данните, с които те разполагат, личи, че са налице условията за налагане на забрана“. Това правило е необходимо с оглед на гъвкавостта, която Комисията и НОК имат във връзка с решението дали да започнат официалната процедура и дали да приемат решение по определена преписка. Това може да ограничи предоставената от член 101, параграф 1 ДФЕС и член 102 ДФЕС защита на правата на физическите лица, особено когато въпреки явното нарушение на правото на конкуренция на ЕС случаят не е достатъчно важен от икономическа гледна точка, за да оправдае подаването от страна на тези лица на иск или жалба пред съд. За да се намали този риск, член 5, последно изречение изисква НОК да предприемат действия, ако са изпълнени определени условия.
(27)  – Kerse, C. S., и Khan, N., цит.съч. по-горе, бележка под линия 10, стр. 108 и 109, изтъкват, че макар Комисията да е приела подробно Известие относно неофициалните насоки, неприложимостта не е била предмет на подобни насоки на Комисията, въпреки че тази процедура приключва с официално решение (Известие на Комисията относно неофициални насоки, свързани с нови въпроси по отношение на членове 81 и 82 [ЕО], които възникват в отделни случаи (писма за насоки) (ОВ C 101, 2004 г., стр. 78; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 146). Освен това решенията съгласно член 10 съответстват на по-ранните решения, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията (т.нар. „negative clearance“) и решения за освобождаване от забрана, въпреки че констатацията по член 10 изглежда има по-широк обхват от първите, но не и от вторите. Констатацията за неприложимост може да съдържа отговор на въпроса дали е спазен член 101, параграф 3 ДФЕС (за разлика от решенията, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията), но тя не е в сила само през ограничен период (за разлика от решенията за освобождаване от забрана). Според Schwarze, J. et Weitbrecht, A. Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts — Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Nomos, 2004, р. 133, член 10 от Регламент № 1/2003 е „реликва“ от старата система и поради това системата на законови изключения все още не се прилага напълно. Langen, E. и Bunte, H.‑J., цит.съч. по-горе, бележка под линия 19, стр. 799, твърдят, че положителните решения са трудни за разбиране и нямат място (ein schwer fassbarer Fremdkörper) в система от законови изключения. Вж. и Klees, A. EuropäischesKartellverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag, 2005, р. 184.
(28)  – Gauer, C., Dalheimer, D., Kjolbye, L. et De Smijter, E., Regulation No 1/2003: a modernised application of EC competition rules — Competition Policy Newsletter, N 1 — spring 2003, р. 3 et sq. Все пак целта на решенията по член 10 не е да се да заместят решенията за освобождаване от забрана по старата система, нито да служат като инструмент, с който да се „благословят“ отделните споразумения при липса на проблеми, свързани със съгласуваността при прилагането или с политиката на конкуренция. Според Ortiz Blanco, L. (ed.), European Community Competition Procedure, 2 ed., Oxford, 2006, въпросът за правния характер на решенията за установяване на неприложимост остава отворен. Той счита, че разграничаването им от решенията, с които се отхвърля жалба, никак не е лесно, и че по естеството си те са едновременно декларативни и задължителни (за НОК и националните юрисдикции). Според него тези решения са декларативни, понеже не „създават“ права, за разлика от по-ранните решения по член 81, параграф 3 ЕО за освобождаване от забрана. Вж. и Montag,
F. et Rosenfeld, A. A solution to the problems? Regulation 1/2003 and the Modernisation of Competition Procedure, ZWeR, 2/2003, р. 115 et sq.
(29)  – Hirsch, G., Montag, F. и Säcker, F. J., цит.съч. по-горе, бележка под линия 19, стр. 1614, изтъкват, че доколкото подобна система би създала по-висока степен на правна несигурност, Комисията би следвало да тълкува разширително условията за приемане на положителни решения.
(30)  – Работен документ на Комисията, приложен към доклада за действието на Регламент № 1/2003 (посочен по-горе, бележка под линия 13). Докладът съдържа анализ на положението с цел да се прецени действието на реформата за модернизация през съответния период и се предхожда от широко обществено допитване.
(31)  – Всъщност едно от основните опасения при приемането на Регламент № 1/2003 е било, че признатото правомощие на НОК и националните юрисдикции да прилагат в пълна степен правото на конкуренция на ЕС може да създаде опасност за съгласуваното прилагате на тези норми.
(32)  – С основание може да се твърди, че Комисията би приела решение по член 10 само в случай че възнамерява да приеме квазизаконодателно решение относно приложимостта на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС. Комисията изглежда по-склонна да приема писма насоки, въпреки че и в този случай в Известието на Комисията относно неофициални насоки ясно се посочва, че тези писма представляват изключение, а не правило. Вж. Kerse, C. S., и Khan, N., цит.съч. по-горе в бележка под линия 10, стр. 109.
(33)  – Според Ehlermann, C. D. The Modernisation of EC Antitrust Policy: a Legal and Cultural Revolution, CMLR, 37: 537—590, 2000, това е „най-важният програмен документ, публикуван някога от Комисията за повече от 40 години общностна политика в областта на конкуренцията“.
(34)  – Към момента на приемане на Регламент № 17 забраната на ограничаващите конкуренцията практики е революционна за Европа. Централизираната система на уведомяване и на разрешаване е гарантирала, че новата разпоредба ще се тълкува и прилага от Комисията, която се посвещава специално на това „ново учение“. Системата на уведомяване е имала и педагогическа функция, предвид това че посредством процеса на разрешаване Комисията „обучава“ предприятията и техните адвокати. Вж . Geradin, D. (ed.) Modernisation and enlargement: Two major challenges for EC competition law, Intersentia, 2004, р. 14—15.
(35)  – Вж. Ortiz Blanco, L., цит.съч. по-горе в бележка под линия 28, стр. 211.
(36)  – Комисията категорично посочва, че не може да се допусне член 10 от Регламент № 1/2003 да се използва като заобиколен път за уведомления, което би могло да затрудни постигането на главната цел на този регламент.
(37)  – Заключение от 19 февруари 2009 г. по дело T-Mobile Netherlands и др. (C‑8/08, Сборник, стр. I‑4529, точки 85 и 86).
(38)  –	Тази дата отбелязва преминаването към установената от Регламент № 1/2003 модернизирана система, с която се урежда процедурата, приложима спрямо ограничаващите конкуренцията практики (вж. член 45, втора алинея).
(39)  –	По този въпрос вж. по-специално съображения 4, 6, 7, 8, 21 и 22 от Регламент № 1/2003. Още преди 1 май 2004 г. Съдът е подчертавал задължението на националните юрисдикции за добросъвестно сътрудничество в областта на правото на конкуренция. Вж. Решение от 14 декември 2000 г. по дело Masterfoods (C‑344/98, Recueil, стр. I‑11369, точка 49). („От практиката на Съда също така следва, че задължението на държавите членки съгласно член 5 от Договора да предприемат всички необходими мерки, общи или специални, за да се осигури изпълнението на задълженията, произтичащи от правото на Съюза, както и да не приемат мерки, с които може да се застраши постигането на целите на Договора, е възложено на всички органи на държавите членки, включително на съдебните органи в рамките на тяхната компетентност, вж. в този смисъл Решение от 17 декември 1998 г. по дело IP, C‑2/97, Recueil, стр. I‑8597, точка 26.“)
(40)  –	Посочено по-горе, бележка под линия 8, точки 34 и 41.
(41)  – Решение от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия (100/80—103/80, Recueil, стр. 1825, точка 105), и Решение от 7 юни 2007 г. по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия (C‑76/06 P, Сборник, стр. I‑4405, точка 22).
(42)  – Установената с Регламент № 1/2003 система всъщност възлага на НОК отговорността за прилагането на правото на конкуренция на ЕС, без изобщо да намалява правомощията или водещата стратегическа роля и контролните функции на Комисията. вж. Rizzuto, F. Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation No 1/2003 according to the Court of First Instance, ECLR, 2008, 29(5), р. 286—297. Най-добре тази система може да се опише като асиметрична — квалификация, която предпочитам пред тази за прикрита централизация (Комисията официално няма правомощие да дава указания на НОК) или за децентрализирана система (правомощията на НОК не заместват тези на Комисията). Системата е асиметрична и условна, тъй като единствено Комисията може да „делокализира“ разслед ването и приемането на решение, ако намери това за уместно.
(43)  – Вж. Решение по дело France Télécom/Комисия, T‑339/04, посочено по-горе, бележка под линия 8, точки 79 и 84 (относно разпределението на правомощията между Комисията и НОК следва да се отбележи, че Регламент № 1/2003 слага край на предходния централизиран режим и предвижда, съобразно принципа на субсидиарност, обединяването на НОК на по-широка основа, като за тази цел ги овластява да прилагат правото на конкуренция на ЕС. Структурата на Регламента обаче се основава на тясното сътрудничество, което следва да се развива между Комисията и НОК, обединени в тази мрежа, като Комисията определя конкретните условия на това сътрудничество. Регламентът не поставя под въпрос общата компетентност на Комисията, призната ѝ от съдебната практика. Всъщност съгласно Регламент № 1/2003 Комисията има много широко правомощие да извършва разследване, като тя запазва решаваща роля при разследването на нарушенията). Вж. и Решение по дело France Télécom/Комисия, T‑340/04, посочено по-горе, бележка под линия 8, точки 128, 129 и 132 (потвърдено в производство по обжалване с Решение по дело France Télécom/Комисия, C‑202/07 P, посочено по-горе, бележка под линия 8).
(44)  – Съгласно постоянната съдебна практика правото на конкуренция на ЕС и националното право на конкуренция се прилагат паралелно, тъй като те разглеждат ограничителните практики в различен аспект. Докато членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС ги разглеждат от гледна точка на пречките, които тези практики могат да породят за търговията между държавите членки, вътрешните законодателства, всяко от които се основава на специфични за него съображения, разглеждат ограничителните практики единствено в този контекст (вж., inter alia, Решение от 13 февруари 1969 г. по дело Wilhelm и др. (14/68, Recueil, стр. 1, точка 3); Решение от 10 юли 1980 г. по дело Giry and Guerlain и др. (253/78 и 1/79—3/79, Recueil, стр. 2327, точка 15); Решение от 9 септември 2003 г. по дело Milk Marque и National Farmers’ Union (C‑137/00, Recueil, стр. I‑7975, точка 61) и Решение от 13 юли 2006 г. по дело Manfredi и др. (C‑295/04—C‑298/04, Recueil, стр. I‑6619, точка 38). Ще поясня, че тази съдебна практика се отнася до правното положение, преди Регламент № 1/2003 да влезе в сила.
(45)  – Може да се твърди, че това правомощие донякъде е сходно с правомощията, предоставени от членове 2 и 6 от Регламент № 17, за приемане на решения, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията и за индивидуално освобождаване от забрана. То обаче съществено се различава от тях. Съгласно Регламент № 1/2003 Комисията действа по собствена инициатива и в обществения интерес на Съюза, и следователно не е длъжна да предприема действия при подадена молба. Освен това по естеството си тези констатации са декларативни и не създават права, какъвто бе случаят с индивидуалното освобождаване от налагането на забрана. Накрая член 16 от Регламент № 1/2003 във връзка с член 1, параграф 3 от този регламент не допуска НОК и националните юрисдикции да приемат решения, които са несъвместими с решенията по член 10. Нищо подобно не бе предвидено за решенията, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията. При положение че в последните решения само се констатира, че общностното право (понастоящем правото на ЕС) не се прилага за съответната преписка, тези решения предоставяха свобода на НОК и националните юрисдикции да прилагат националното право на конкуренция (Giry и Guerlain и др ., цит.съч. по-горе, бележка под линия 44). Вж. Tosato, G. L. и Bellodi, L., цит.съч. по-горе в бележка под линия 9, стр. 40. От друга страна, Loewenheim, U., Meessen, K. M. и Riesenkampff, A., цит.съч. по-горе, бележка под линия 19, стр. 740, считат, че член 5 няма аналог в Регламент № 17. Те приемат също, че в Регламент № 1/2003 няма каталог на решенията (Entscheidungskatalog), които са задължителни за НОК, а този въпрос е оставен на националния законодател.
(46)  – Вж. Wils, W. P. J., цит.съч. по-горе, бележка под линия 11, стр. 682.
(47)  – Обстоятелството, че определен НОК е установил, че липсват основания за предприемане на действия от негова страна, не е пречка други НОК или национални юрисдикции да приемат различно решение и да забранят съответното споразумение или практика. Фактът, че член 11, параграф 4 се отнася само до отрицателните решения следователно не означава, че „свръхприлагането“ на правилата относно конкуренцията би се възприело като по-голям проблем от „по-слабото“ прилагане. Този факт води само до констатацията, че в установената от Регламент № 1/2003 система отрицателните решения имат превес (което не би било така, ако НОК имаха правомощие да приемат конститутивни решения за освобождаване от налагането на забрана). Единствените изключения са приетите от Комисията решения по член 10, така че е необходима само система, която не допуска НОК да приемат необосновани отрицателни решения. След като отрицателните решения веднъж са приети и въведени в действие, последиците от тях трудно се отстраняват. Вж. Faull, J. и Nikpay, A., цит.съч. по-горе, бележка под линия 19, стр. 158.
(48)  – С образуването от Комисията на производство за приемане на решение по глава ІІІ от Регламент № 1/2003 („Решения на Комисията“) отпада компетентността на НОК да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС. Ако някой НОК вече разглежда определена преписка, Комисията не може да образува производството, преди да се консултира със съответния НОК.
(49)  – За същото тълкуване вж., inter alia, Oliver, P. Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, Cahiers de droit européen, vol. 41, No 3—4, 2005, р. 366, Loewenheim, U., Meessen, K. M. и Riesenkampff, A., цит.съч. по-горе, бележка под линия 19, стр. 738. За различно тълкуване вж. Kerse, C. S. и Khan, N., цит.съч. по-горе, бележка под линия 10, стр. 261.
(50)  – Посочено по-горе, бележка под линия 18, точка 14.
(51)  – Пак там, точка 23.
(52)  – Пак там (курсивът е мой).
(53)  – Всеки орган, който прилага националното право на конкуренция към индивидуален случай, е длъжен да приложи членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС при условията по член 3, параграф 1 от Регламент № 1/2003. Това задължение за прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС може да се тълкува само като препращане към изпълнителните правомощия, предвидени в член 5. Независимо дали официално му е възложено да изпълнява тази функция, всеки орган, който е компетентен да прилага националното право на конкуренция в индивидуалните случаи, е обвързан от член 3, параграф 1 и следователно трябва да може да упражни изпълнителните си правомощия дори ако липсват национални разпоредби, които изрично му предоставят такива правомощия, и дори в случай че съществуват национални разпоредби в обратния смисъл. Вж. посоченото по-нататък решение, свързано с белгийски НОК. Вж. Gippini Fournier, E., цит.съч. по-горе в бележка под линия 11, стр. 103.
(54)  – Решение от 5 февруари 1963 г. по дело Van Gend & Loos (26/62, Recueil, стр. 1).
(55)  – Решение от 15 юли 1964 г. по дело Costa ( 6/64, Recueil, стр. 585).
(56)  – Решение от 9 март 1978 г. по дело Simmenthal (106/77, Recueil, стр. 629). Вж. и Решение от 12 януари 2010 г. по дело Petersen (C‑341/08, все още непубликувано в Сборника, точка 80).
(57)  – В полза на това тълкуване вж., inter alia, Langen, E. и Bunte, H.‑J., цит.съч. по-горе, бележка под линия 19, стр. 753; Klees, A., цит.съч. по-горе, бележка под линия 27, параграф 7, точка 37; De Bronett, G.‑K. Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht: VO 1/2003, Luchterhand, 2005, параграф 5, точка 1; Schwarze, J. и Weitbrecht, A., цит.съч. по-горе, бележка под линия 27, параграф 8, точка 11 и сл.
(58)  – BkartA, B 9 — 55/03, р. 22 — Deutsche Post AG. Вж. Langen, E. и Bunte, H.‑J цит.съч по-горе, бележка под линия 19, стр. 753.
(59)  – Autorità Garante Provvedimento n. 14 078 „Merck“, 23. ІІ. 2005. Вж . Immenga, U. et Mestmäcker, E.‑J., Wettbewerbsrecht – Band 1. EG / Teil 2, Beck, 2007, р. 938.
(60)  – Вж. Cook, C. Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29(2) World Competition 209 (2006), бележка под линия 14. Вж. Gippini Fournier, E., цит.съч. по-горе, бележка под линия 11, стр. 104.