61975C0109(01)
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS
VOM 5. MAI 1976 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
I —
Sie haben beim gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits zwischen der National Carbonising Company Limited (NCC) und der Kommission nur über die Einrede der Unzulässigkeit zu entscheiden, die die Kommission gegen die Klageanträge der NCC in der Rechtssache 114/75 erhebt
NCC ist eine britische Aktiengesellschaft, zu deren Tätigkeiten die Herstellung von Hausbrandkoks in zwei Betrieben in Barnsley und Rotherham zählt
Sie deckt ihren Kokskohlebedarf beim National Coal Board (NCB), der faktisch ein Monopol der Kohleerzeugung im Vereinigten Königreich besitzt. Ihr Umsatz stellte 1974/75 etwa 9 % des Kokskohlemarktes des Vereinigten Königreichs dar.
NCB besitzt zu 100 % eine Tochtergesellschaft, die National Smokeless Fuel Limited (NSF), die ebenfalls Hausbrandkoks herstellt und deren Umsatz für den gleichen Zeitraum ungefähr 88 % des britischen Marktes ausmachte. NSF ist demnach ein sogenannter „price leader“.
Seit 1973 ist der Preis für Kokskohle im Vereinigten Königreich beträchtlich gestiegen. Diese Preiserhöhung wurde zwar durch einen Rabatt abgeschwächt, den NCB auf die an NCC verkaufte Kohle zur Herstellung von Hausbrandkoks, der im Vereinigten Königreich abgesetzt wurde, gewährte. Doch fand keine entsprechende Erhöhung des Verkaufspreises für dieses Erzeugnis statt Der Preis für Hausbrandkoks wird nämlich von der britischen Regierung aus wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen streng kontrolliert.
Am 21. Juli 1975 richteten die Solicitor Linklatere and Paines, London und Brüssel, im Namen der NCC ein Schreiben an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften.
Darin beklagte sich NCC über die Verschlechterung ihrer kommerziellen und finanziellen Lage, die nach ihrer Ansicht auf eine Verletzung des EGKS-Vertrags durch NCB und die britische Regierung zurückzuführen war; sie erklärte, sie sei demnächst gezwungen, ihre beiden Betriebe in Barnsley und Rotherham unwiderruflich zu schließen, wenn nicht sofort Maßnahmen ergriffen würden, um die Rentabilität der Erzeugung von Hausbrandkoks wiederherzustellen.
Insbesondere ersuchte NCC die Kommission zu prüfen, ob sich NCB nicht einer Praktik unlauteren Wettbewerbs auf dem Gebiet der Preise (im Sinne des Art. 60 § 1 erster Gedankenstrich) bediene, die außerdem diskriminierend (im Sinne des Art. 60 § 1 zweiter Gedankenstrich) sei, und ob dieses öffentliche Unternehmen nicht seine marktbeherrschende Stellung (im Sinne des Art. 66 § 7) mißbrauche. Sie ersuchte die Kommission, Maßnahmen nach Artikel 67 oder Artikel 61 zu ergreifen oder ihr in Ausübung ihrer Befugnisse aus Artikel 3 eine finanzielle Hilfe zu gewähren. Das Schreiben schloß mit der auf Artikel 35 des Vertrages gestützten Bitte, tätig zu werden, um die Einhaltung der Grundsätze des Vertrages sicherzustellen.
Für mich steht fest, daß dieses Schreiben die vorhergehende „Inverzugsetzung“ darstellt, die nach Ihrer Rechtsprechung erforderlich ist, um das Verfahren des Artikels 35 Absatz 3 in Gang zu bringen. Die Kommission bestreitet dies auch nicht und hat insoweit in ihrer Beantwortung der Untätigkeitsklage, die NCC aufgrund des Artikels 35 angestrengt hat (Rechtssache 109/75), keine Einwände erhoben. Dagegen bestreitet sie, daß sie verpflichtet oder auch nur befugt gewesen sei, andere Maßnahmen zu ergreifen als die, die sie getroffen hat.
Jedenfalls setzten sich die Dienststellen der Kommission mit NCB und der britischen Regierung in Verbindung und leiteten ihre Untersuchungen und Verhandlungen ein.
Am 10. September teilte ein Direktor der Generaldirektion Wettbewerb in einem Einschreibebrief (Nr. 75-01622) an NCB mit, er nehme davon Kenntnis, daß sich NCB verpflichtet habe, dafür zu sorgen, daß der Rabatt, der bisher nur für Kohle zur Erzeugung von im britischen Hoheitsgebiet verwendetem Hausbrandkoks gewährt wurde, künftig einheitlich auf Kohle zur Erzeugung von Koks für die Verwendung in allen Mitgliedstaaten angewandt werde und daß die Modalitäten des Rabatts nach Maßgabe der Bekanntmachung der Kommission vom 12. Mai 1973, (ABl. C 29, S. 28) veröffentlicht würden. Damit war der auf Artikel 60 § 1 zweiter Gedankenstrich gestützten Forderung der NCC im Prinzip Genüge getan.
Was die Frage der Produktionskosten der Kokereien der NSF anging, die im Zusammenhang stand mit der Behauptung der NCC über unlautere Wettbewerbspraktiken (auf Erlangung einer Monopolstellung gerichtete vorübergehende oder örtliche Preissenkung im Sinne des Art. 60 § 1 erster Gedankenstrich), so bat der Direktor NCB, ihm so bald wie möglich eine Übersicht über die Finanzlage jenes Unternehmens für das zweite Quartal einzureichen, um feststellen zu können, ob die Kokereien der NSF nicht mit Verlust arbeiteten.
Zwei Tage später, am 12. September 1975, also vor Ablauf der Frist von zwei Monaten, in der eine Untätigkeitsklage erhoben werden kann, wenn die Kommission keine Entscheidung erlassen oder keine Empfehlung ausgesprochen hat, teilte der genannte Direktor NCC (mit Schreiben Nr. 75-01642) mit, daß NCB „auf Intervention der Kommission“ zugesagt habe, sein System der Rabattgewährung auf den Preis für Kohle, die für die Herstellung von Hausbrandkoks bestimmt ist, mit sofortiger Wirkung zu ändern. NCC könne also von dieser neuen Situation innerhalb der in der Entscheidung 72/443/EGKS - ABl. Nr. 297 vom 30. Dezember 1972, S. 45 — festgelegten Grenzen profitieren (vorausgesetzt allerdings, daß sie die Bestimmungen des Art. 60 § 2 Buchstabe b einhalte).
Zu der Frage, ob sich NSF einer Praktik unlauteren Wettbewerbs — örtliche und vorübergehende Preissenkung — bediene, teilte der Direktor NCC mit, die Untersuchung sei im Gange und NCC werde über ihr Ergebnis sowie über alle weiteren Maßnahmen, die die Kommission gegebenenfalls vorschlagen werde, „so bald wie möglich“ unterrichtet.
Für mich steht ebenfalls fest, daß dieses Schreiben eine vorläufige Antwort darstellt, die nach Ihrer Rechtsprechung die zweimonatige Frist des Artikels 35 Absatz 3 nicht unterbrechen kann (Urteil vom 17. 7. 1959 in der Rechtssache SAFE, Slg. 1959, 399).
Am 15. September 1975, also weniger als eine Woche vor Ablauf der genannten Frist, bestätigten die Anwälte von NCC, daß ihrer Forderung teilweise entsprochen sei, und dankten der Kommission für ihre Intervention, doch fügten sie hinzu, daß „die Stillegung der beiden Betriebe weiterhin droht“. Für sie bestehe nach wie vor die Frage, ob sich aus der am 1. April 1975 erfolgten einschneidenden Änderung der Spanne zwischen dem Preis für Kokskohle zuzüglich Verarbeitungskosten auf der einen und dem Preis für Hausbrandkoks auf der anderen Seite sowie den damit verbundenen Folgen herleiten lasse, daß NCB eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 66 § 7 mißbräuchlich ausgenutzt und sich einer Praktik unlauteren Wettbewerbs im Sinne des Artikels 60 § 1 erster Gedankenstrich bedient habe.
Am 16. September fand in Brüssel ein Treffen zwischen Beamten der Kommission und Vertretern der NCC statt
Am 26. September 1975 bestätigte NCB durch Fernschreiben ein Telefongespräch, das er am Tage zuvor mit dem zuständigen Direktor über die Beschwerde der NCC geführt hatte, und ließ diesen wissen, daß NCB den Preis für Kohle zur Erzeugung von Hausbrandkoks sowie die geltenden Rabattsätze bis zum 15. Oktober nicht ändern werde.
Daraus ergebe sich für die Hersteller von Hausbrandkoks und insbesondere für NCC ein Vorteil, da der Verkaufspreis für dieses Erzeugnis vom 1. Oktober an erhöht werden sollte. „Diese Konzession“, so erklärte NCB, „wurde gemacht, um der Kommission zu ermöglichen, ihre Nachforschungen zu vervollständigen; sie steht unter dem Vorbehalt, daß diese bis spätestens zum 15. Oktober abgeschlossen sind.“
Am Tag vorher, also am 25. September, hatte NCC der Direktion Wettbewerb durch Fernschreiben mitgeteilt, daß sie die Vorschläge des NCB zur Kenntnis genommen habe und sie ihnen zustimme „unbeschadet der Durchführung der von der Kommission getroffenen Entscheidungen und unbeschadet der Rechte oder Ansprüche, die NCC nach dem Vertrag geltend machen kann“. Im übrigen wies NCC darauf hin, daß sie diese Vorschläge, auch wenn sie Dauercharakter hätten, für unzureichend halte, daß die Schließung ihrer beiden Betriebe unmittelbar bevorstehe und daß deshalb sofort eine Lösung gefunden werden müsse.
Zu diesem Zeitpunkt hatte die Kommission, obgleich sie der Beschwerde der NCC vom 21. Juli 1975 teilweise und vorläufig stattgegeben hatte, weder eine Entscheidung erlassen, noch eine Empfehlung im Sinne des Artikels 35 Absatz 3 ausgesprochen. Dieser Bestimmung zufolge ist dem Schweigen der Kommission eine ablehnende Entscheidung zu entnehmen; NCC hatte also einen Monat Zeit, um gegen die Ablehnung Klage zu erheben.
Dann folgten die Ereignisse rasch aufeinander. Am 15. Oktober 1975 hielten die Beamten der Direktion Wettbewerb und des Juristischen Dienstes der Kommission mit den Vertretern von NCC und deren Anwälten eine Sitzung ab. In dieser Sitzung erklärte den Notizen der NCC zufolge der zuständige Direktor, die Kommission habe keine Entscheidung oder Empfehlung im Sinne des Artikels 35 erlassen und ihre Dienststellen seien vorläufig zu der Auffassung gelangt, daß NCB seine marktbeherrschende Stellung im vorliegenden Fall nicht mißbraucht habe. Abschließend teilte die Kommission mit, daß sie keine Maßnahmen gemäß den Vertragsbestimmungen ergreifen könne, daß ein Vorschlag in diesem Sinne dem mit Wettbewerbsangelegenheiten betrauten Mitglied unterbreitet werde und NCC ein vom Generaldirektor unterzeichnetes Schreiben erhalten werde, aus dem hervorgehe, daß die Kommission ihrer Beschwerde nicht habe stattgeben können.
NCC zog daraus schon am nächsten Tag die logischen Konsequenzen. Mit am 16. Oktober 1975 in der Kanzlei des Gerichtshofes unter der Nr. 109 eingetragener und am selben Tag dem Juristischen Dienst der Kommission zugestellter Klageschrift beantragte sie, die Kommission zum Erlaß einer Entscheidung oder zur Abgabe einer Empfehlung des Inhalts zu verurteilen,
—
daß NCB gegen Artikel 60 und Artikel 66. verstoßen hat,
—
daß NCB zu gewährleisten hat, daß sich die Herstellung und der Verkauf von Hausbrandkoks im Vereinigten Königreich wirtschaftlich lohnen,
—
daß die britische Regierung gegen den EGKS-Vertrag verstoßen und es zu unterlassen hat, sich bei der Festsetzung der Kokskohle- und Hausbrandkokspreise einzumischen.
Am selben Tag beantragt NCC den Erlaß einstweiliger Anordnungen gemäß Artikel 39 EGKS-Vertrag und Artikel 83 der Verfahrensordnung. Der Präsident des Gerichtshofes gab dem Antrag mit Beschluß vom 22 Oktober 1975 statt.
Auf diesen Beschluß hin erließ die Kommission mit Entscheidung vom 29. Oktober 1975 für die Zeit vom 22. Oktober 1975 bis 15. Januar 1976 einstweilige Maßnahmen zugunsten der NCC (ABl. L 35 vom 10. 2. 1976, S. 6).
Ebenfalls am 16. Oktober 1975 — und damit komme ich zu den Vorgängen, die unmittelbar mit dem vorliegenden Rechtsstreit zusammenhängen — richtete der Generaldirektor für Wettbewerb unter Bezugnahme auf das Schreiben der Anwälte der Klägerin vom 21. Juli 1975 ein Einschreiben (Nr. 75 — 01866) an NCC. Wegen des genauen Wortlauts dieses Schreibens möchte ich auf den Sitzungsbericht verweisen und hier nur erwähnen, daß es, nachdem es auf das Eingreifen der Kommission gegenüber NCB hingewiesen hatte, mit den Worten schloß: „Die Kommission ist nicht der Auffassung, daß das Verhalten des NCB gegen die Vertragsbestimmungen verstößt.“
Mit Fernschreiben vom 17. Oktober 1975 nahm die Kommission im Verfahren wegen einstweiliger Anordnung auf diese Antwort Bezug, und am 22. Oktober 1975, bevor noch der Beschluß über die einstweilige Anordnung erging, teilte NCC mit, sie beabsichtige, Anfechtungsklage gegen das Schreiben vom 16. Oktober 1975 zu erheben.
Tatsächlich hat NCC am 25. November 1975, also noch rechtzeitig, gemäß Artikel 33 des Vertrages eine Klage auf Aufhebung der nach ihrer Ansicht im Schreiben des Generaldirektors enthaltenen „Entscheidung oder Empfehlung der Kommission“ erhoben. Dies ist der Gegenstand der Klage 114/75, über deren Zulässigkeit ich heute meine Auffassung darzulegen habe.
Die Kommission hat nämlich dieser Klage gegenüber die Einrede der Unzulässigkeit mit der Begründung erhoben, daß das Schreiben vom 16. Oktober 1975 weder eine Entscheidung noch eine Empfehlung sei.
II —
Diese Darstellung mag Ihnen weitschweifig erschienen sein, aber für unsere Untersuchung sind die zeitliche Abfolge und die Vergegenwärtigung der Tatsachen ganz besonders wichtig, denn von ihrer Bewertung im Hinblick auf die Artikel 33 und 35 hängt die Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit ab, zu der Sie die Parteien einschließlich des am 30. Januar 1976 von Ihnen als Streithelfer der Kommission zugelassenen NCB gehört haben.
1.
Es ist noch keine „allgemeine Theorie des Artikels 35“ aufgestellt worden, obgleich es in der Lehre an Kommentaren zur Untätigkeitsklage des EGKS- und des EWG-Vertrags keineswegs mangelt. Einige Autoren meinen, Ihre Rechtsprechung habe insoweit eine Entwicklung durchgemacht: Sie seien von einem „weiten“ Begriff der Untätigkeitsklage des Artikels 35 ausgegangen, wobei die Ablehnung, von einer Befugnis Gebrauch zu machen, und nicht der Umstand, ob diese Ablehnung ausdrücklich oder stillschweigend sei, diese Klage charakterisiere. Dann hätten Sie eine einschränkendere, aber mehr „klassische“ Auffassung vertreten, wonach ausschließlicher Gegenstand der Untätigkeitsklage die dem Schweigen der Behörde zu entnehmende stillschweigende ablehnende Entscheidung sei.
2.
Nach meiner Ansicht beruht diese These nicht nur auf Vermutungen, sondern sie ist auch reichlich steril. Es läßt sich kaum eine „Theorie“ der Untätigkeit aufstellen. Die Antwort ist von Fall zu Fall verschieden, je nachdem, ob die Untätigkeitsklage mit einer Anfechtungsklage verbunden ist, ob diese der erstgenannten Klage vorausgeht oder folgt, und je nach der Form, der Art und dem Zeitpunkt der Beschwerde, die die Inverzugsetzung darstellt, und der ausdrücklichen Antwort, die darauf ergeht. Wie Generalanwalt Roemer in seinen Schlußanträgen vom 15. Februar 1967 in den verbundenen Rechtssachen 8 bis 11/66 (Aktiengesellschaft Cimenteries CBR u.a., Slg. 1967, 127) ausgeführt hat, „sollten wir … bedenken, daß der Gerichtshof in den vergangenen Jahren jeweils ganz bestimmte Einzelfälle zu entscheiden hatte und daß von diesen Einzelfällen her seine Definitionsbemühungen zu werten sind. Diese Erkenntnis … soll davor bewahren, generell klingende Charakterisierungen aus ihrem Zusammenhang zu reißen und aus ihnen Schlußfolgerungen rechtsdogmatischer Natur zu ziehen, die der Gerichtshof der Natur seiner Aufgaben nach nicht angestrebt haben kann.“
In Wirklichkeit, so scheint mir, muß sich der Richter auf diesem Gebiet von zwei Prinzipien geordneter Rechtspflege leiten lassen, die offenbar auch Ihrer Rechtsprechung zugrunde liegen, nämlich:
1.
eine Rechtsverweigerung zu vermeiden,
2.
zu vermeiden, daß die Parteien eine Vielzahl von Rechtshandlungen vornehmen müssen, um ihre Ziele zu erreichen.
Wie Karl Wolf in einem im Jahr 1966 in der Revue du Marché Commun erschienenen Artikel in hervorragender Weise dargestellt hat (S. 113), scheint Ihre Rechtsprechung in folgende Richtung zu gehen: Hat die Verwaltung eine vollstreckbare Entscheidung erlassen, muß rechtzeitig Anfechtungsklage erhoben werden, um den Verlust der Klagebefugnis zu vermeiden. Ist gegen diese Handlung keine Klage erhoben worden, kann später die Beseitigung ihrer Rechtsfolgen nicht durch Beschwerde bei der Verwaltung und anschließende Untätigkeitsklage erreicht werden: Eine ablehnende Entscheidung, deren stillschweigender Erlaß in einem Vewaltungsverfahren unterstellt wird, wäre nur ein bestätigender Akt, gegen den die Anfechtungsklage, außer es sind neue Tatsachen eingetreten, nicht zulässsig ist. Ebenso ist, da die Untätigkeitsklage als die logische Entsprechung der Anfechtungsklage anzusehen ist, allein maßgebend die Handlung, die als nach Ahlauf der zweimonatigen Frist stillschweigend vorgenommen gilt. Diese Handlung muß angefochten werden: Eine spätere Mitteilung, die eine ausdrückliche Ablehnung enthält, hat keinerlei Bedeutung, da sie nur einen bestätigenden Akt darstellt. (Hierzu verweise ich insbesondere auf das Urteil vom 23. 4. 1956 in den verbundenen Rechtssachen 7 und 9/54, Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, Slg. 1956, 89 f., und das Urteil vom 17. 7. 1959 in den verbundenen Rechtssachen 32 und 33/58, SNUPAT, Slg. 1959, 313.)
Sie haben zwar in einigen Fällen eine Anfechtungsklage, die fristgemäß gegen eine spätere, ausdrückliche Maßnahme erhoben worden war, und sogar die Änderung einer Untätigkeitsklage in eine Anfechtungsklage für zulässig gehalten (Urteil vom 8. 7. 1965 in den verbundenen Rechtssachen 27 und 30/64, Fonzi, Slg. 1965, 673 f.; Urteil vom 8. 7. 1965 in den verbundenen Rechtssachen 19 und 65/63, Prakash, Slg. 1965, 736) und entschieden, daß die ursprünglich erhobene Untätigkeitsklage unzulässig oder gegenstandslos geworden war. Dies erklärt sich aber daraus, daß es sich um Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich des öffentlichen Dienstes der Gemeinschaft handelte, für den Sie eine gewisse Auflockerung der strengen Verfahrensregeln zugelassen haben, oder daraus, daß Sie (Urteil vom 14. 12. 1962 in den verbundenen Rechtssachen 5 bis 11 und 13 bis 15/62, San Michele und andere, Slg. 1962, 941) die Frage nicht entscheiden wollten, ob eine vor Ablauf der zweimonatigen Frist getroffene Entscheidung im Zeitpunkt ihres Erlasses oder erst bei ihrer Zustellung wirksam wurde.
III —
Im vorliegenden Fall behauptet die klagende NCC im Rahmen ihrer Anfechtungsklage in der Rechtssache 114/75, die Kommission habe eine rechtsmittelfähige Entscheidung getroffen, und im Rahmen ihrer Untätigkeitsklage 109/75, die Kommission sei untätig geblieben. Es liegt auf der Hand, daß sich diese Klagen gegenseitig ausschließen, da die Kommission nicht gleichzeitig gehandelt und nicht gehandelt haben kann. Doch es ist nicht weniger klar, daß jedenfalls eine der beiden Klagen zulässig ist.
1.
Die gegen die Anfechtungsklage 114/75 erhobene Einrede der Unzulässigkeit kann zunächst nicht allein deshalb Erfolg haben, weil das Schreiben vom 16. Oktober 1975 nicht die formellen Eigenschaften einer Entscheidung aufweist.
Die Kommission behauptet nämlich, das Schreiben entspreche nicht den in der Entscheidung Nr. 22/60 der Hohen Behörde vom 7. September 1960 über die Ausführung des Artikels 15 EGKS-Vertrag (ABl. vom 29. 9. 1960, S. 1248) aufgestellten Kriterien. Wie Sie wissen, war das Ziel dieser Entscheidung, daß „alle Beteiligten nach objektiven und eindeutigen Merkmalen feststellen können, ob es sich um Entscheidungen, Empfehlungen oder Stellungnahmen der Hohen Behörde im Sinne des Artikels 14 des Vertrages handelt“. Dies war sicher ein lobenswertes Vorhaben, das, wäre es verwirklicht worden, die Aufgabe des Gerichtshofes erheblich erleichtert hätte. Es gibt jedoch neben den Entscheidungen, die Pflichten für ihre Adressaten begründen, noch andere Entscheidungen, die rein deklaratorische Bedeutung haben, und — worauf Paolo Gori in seinem Artikel „Sul concetto di decisione nel trattato della CECA“ in der Rivista delle Società, 1960, S. 1177, hingewiesen hat — vor allem stillschweigende ablehnende oder zustimmende Entscheidungen, die zwar nicht den Kriterien der Entscheidung Nr. 22/60 entsprechen, doch gleichwohl vollstreckbar und daher im Klagewege anfechtbar sind. Generalanwalt Lagrange hat in seinen Schlußanträgen in den verbundenen Rechtssachen 5 bis 11 und 13 bis 15/62 (San Michele, Slg. 1962, 952 f.) ausgeführt: „Der Umstand, daß [ein Schreiben] den Vorschriften der Entscheidung Nr. 22/60 nicht [entspricht], ist nach meiner Auffassung nicht ausschlaggebend, denn die Rechtsprechung hat bisher immer vorwiegend an materielle und nicht an formelle Kriterien angeknüpft, um im einzelnen Fall festzustellen, ob eine Entscheidung im Sinne von Artikel 14 des Vertrages vorlag … Zum mindesten könnte es vielleicht angebracht sein, je nach dem mehr oder weniger allgemeinen und unpersönlichen Charakter der zu beurteilenden Maßnahmen gewisse Unterscheidungen zu treffen … Ist nicht andererseits die Forderung übertrieben, solche Entscheidungen [es handelte sich um Entscheidungen aufgrund von Artikel 47] müßten durch die Mitglieder der Hohen Behörde getroffen werden? Delegierungen auf die zuständigen Direktoren wären nach meiner Meinung für Maßnahmen dieser Art in einem gewissen Rahmen durchaus am Platze.“ Ich denke, daß diese Überlegungen nichts an Wert verloren haben, und ich möchte ihnen hinzufügen, daß ein Schreiben in dem eine — übrigens mit Gründen versehene — Weigerung, tätig zu werden, mitgeteilt wird, nicht unbedingt von einem Mitglied der Kommission unterzeichnet zu werden braucht; dies kann durch den zuständigen Generaldirektor, ja sogar durch einen seiner Stellvertreter, geschehen. Die Mitwirkung des Kollegiums der Kommisson ist nur für eine rechtsetzende positive Entscheidung erforderlich.
Hinsichtlich der äußeren Form dieses Schreibens bin ich geneigt, die Auffassung von Generalanwalt Gand zu teilen, der in bezug auf die in der Rechtssache 48/65, Lütticke, angefochtene Maßnahme in seinen Schlußanträgen vom 3. Februar 1966 (Slg. 1966, 45) ausgeführt hat: „Daß [ein solches Schriftstück] in einer Dienststelle der Generaldirektion Wettbewerb verfaßt wurde, daß es den Briefkopf und das Aktenzeichen dieser Generaldirektion trägt, daß es vom Generaldirektor im eigenen Namen und nicht im Auftrag unterzeichnet wurde, halte ich nicht für ausschlaggebend. Denn aus dem Wortlaut des Schreibens geht hervor, daß dessen Unterzeichner darin den Standpunkt der Kommission dargelegt … Für einen unvoreingenommenen Leser, dem die Bestimmungen der Geschäftsordnung dieses Organs wenig bekannt sind, kann ein solches Schriftstück als Mitteilung eines von der Kommission selbst und nicht von einer ihrer Dienststellen eingenommenen Standpunkts erscheinen.“
Die Klägerin — und übrigens sie nicht allein — ist in ihrer Vorstellung bestärkt worden: In einem am 22. August 1975 von den Dienststellen der Kommission an die British Benzole and Carbonising Company gerichteten Auskunftsersuchen wurde auf eine rasche Antwort gedrungen, da die Kommission nach dem Vertrag verpflichtet sei, ihre Empfehlung kurzfristig zu erlassen. Auch hatte der betreffende Direktor die Klägerin laut einem von NCC erstellten Protokoll der Sitzung vom 16. September in Brüssel gebeten, ihre Klage vor dem Gerichtshof noch einige Tage aufzuschieben und abzuwarten, bis die Kommission eine vorläufige oder endgültige Entscheidung getroffen habe. Schließlich wurde NCC am 25. September davon unterrichtet, daß NCB bereit sei, ihr als Konzession bis zum 15. Oktober Kokskohle zum geltenden Preis in Erwartung einer Entscheidung bis zu diesem Datum weiter zu liefern.
Hat also die Entscheidung Nr. 22/60, die vor nunmehr 16 Jahren, vor der „Fusion der Exekutiven“, in einem besonderen Zusammenhang und zu einem besonderen Zweck erlassen wurde, wirklich die ihr von der Kommission beigemessene Bedeutung, nämlich daß nur diejenigen EGKS-Entscheidungen anfechtbar sein sollen, die die in ihr aufgestellten Erfordernisse erfüllen, so fragt es sich, ob dies nicht auf eine schwerwiegende und unerwünschte Einschränkung der Klagebefugnis der betreffenden Unternehmen hinausläuft. Es ist jedenfalls möglich, daß diese Entscheidung nur das Organ bindet, von dem sie erlassen wurde, nicht aber die Unternehmen oder den Gerichtshof.
2.
Außerdem hat das Schreiben vom 16. Oktober keineswegs nur vorläufigen Charakter. Es enthält keinen einzigen Vorbehalt in diesem Sinne und bringt meiner Ansicht nach einen definitiven Standpunkt trotz der Tatsache zum Ausdruck, daß die Vertreter der Kommission in der Sitzung vom 15. Oktober 1975 erklärt haben, das Schreiben sei nur vorläufig, und auch ungeachtet des Umstands, daß dieser provisorische Charakter durch die Entscheidung noch unterstrichen wird, mit der die Kommission am 29. Oktober 1975 im Anschluß an die einstweilige Anordnung vom 22. Oktober„einstweilige“ Maßnahmen erließ. Die Endgültigkeit des Schreibens ergibt sich zudem daraus, daß die Kommission erst auf Anordnung des Präsidenten des Gerichtshofes neue — und auch nur einstweilige — Maßnahmen ergriff, da sie gemäß der von ihr zur Sache vertretenen Auffassung meinte, sie dürfe oder könne keine anderen Dispositionen treffen. Bei dieser Auffassung ist nicht ersichtlich, inwiefern das genannte Schreiben noch andere, endgültige Maßnahmen hätte zulassen können. In Wirklichkeit ist klar, daß die Angelegenheit nach Meinung der Kommission hinfort abgetan war.
3.
Wegen des rein bestätigenden Charakters des Schreibens vom 16. Oktober 1975 möchte ich Ihnen jedoch letzten Endes vorschlagen, der Unzulässigkeitseinrede stattzugeben. Das Schreiben, in dem die Gründe für die Weigerung der Kommission angegeben sind, berührt nicht die Tatsache dieser Weigerung, die mit Ablauf der zweimonatigen Frist des Artikels 35 Absatz 3 endgültig feststand. Die in dem Schreiben enthaltene ausdrückliche Ablehnung, die nach der Erhebung der Klage gegen eine erste stillschweigende Weigerung erfolgte, hat keinen Einfluß auf das Wesen der Stellungnahme der Verwaltung und die Befugnis, hiergegen Klage zu erheben. Das fragliche Schreiben ändert somit nichts an der Lage, die jedenfalls bei Ablauf der Frist von zwei Monaten seit der ersten Inverzugsetzung bereits bestand; die Klägerin hat im übrigen aus dem Schreiben nichts erfahren, was sie nicht schon wußte.
IV —
Auch wenn man einmal annimmt, die Kommission habe nicht die Unzulässigkeitseinrede gegen die Klage in der Rechtssache 114/75 erhoben, so gibt es noch einen anderen Grund dafür, die Klage — sogar von Amts wegen — als unzulässig anzusehen; dieser Grund ist dem Begriff der Rechtshängigkeit zu entnehmen, so wie er von Ihnen verstanden wird.
1.
Denn die Anfechtungsklage und die Untätigkeitsklage beziehen sich auf denselben Sachverhalt, sie haben den gleichen Gegenstand und sie enthalten, obgleich sie auf verschiedene Artikel des Vertrages gestützt sind, im wesentlichen die gleichen Anträge, wobei die der Untätigkeitsklage sogar noch viel eingehender sind, von der Erwähnung des Artikels 34 in der Klage 114/75, auf die ich noch zu sprechen komme, einmal abgesehen. Nun haben Sie, soviel ich weiß, bereits in zwei Fällen entschieden, daß Sie die Einrede der Rechtshängigkeit von Amts wegen zu beachten haben, soweit eine spätere Klage die Anträge einer früheren, noch anhängigen Klage wiederholt und mit ihr eine ausdrückliche Entscheidung angefochten wird, die die stillschweigende Entscheidung, mit der die Beschwerde des Klägers abgelehnt wurde, nur bestätigt, wobei gegen die Ablehnung selbst bereits eine gesonderte Klage erhoben worden war (Urteil vom 26. 5. 1971, Bode, Slg. 1971, 475; Urteil vom 17. 5. 1973, Perinciolo, Slg. 1973, 516 f.). Insbesondere haben Sie in der ersten dieser Rechtssachen — abweichend von den Schlußanträgen von Generalanwalt Alain Dutheillet de Lamothe — für Recht erkannt: „Da sich in der Zeit zwischen der stillschweigenden und der ausdrücklichen Ablehnung kein neuer rechtlicher oder tatsächlicher Gesichtspunkt ergeben hat, kann der Kläger kein rechtliches Interesse an der beantragten Aufhebung dieser bestätigenden Entscheidung nachweisen, die ihn nicht beschweren kann. Denn laut den Artikeln 34 Absatz 1 Satz 2 EGKS-Vertrag, 176 Absatz 1 EWG-Vertrag und 149 Absatz 1 EAG-Vertrag hat das Organ, dem ein für nichtig erklärtes Handeln zur Last fällt, die sich aus dem (aufhebenden) Urteil des Gerichtshofes ergebenden Maßnahmen zu ergreifen. Hieraus folgt, daß im Falle der Aufhebung einer Entscheidung durch den Gerichtshof deren Urheber eine spätere, diese erste Entscheidung lediglich bestätigende Entscheidung zurückzunehmen oder zumindest unangewandt zu lassen hat.“
2.
Sicher ist es besser, sich über eine ausdrückliche positive Maßnahme als über eine stillschweigende Entscheidung zu äußern. Aber auch wenn das Verfahren des Artikels 35, das hier allein möglich ist, eingeschlagen wird, ist die Klägerin im Vorbringen der Klagegründe nicht beschränkt. Diese Bemerkung zwingt mich, einiges zur Zulässigkeit und zur Rechtsnatur ihrer Klage in der Rechtssache 109/75 vorwegzunehmen. Es wird die Entscheidung angefochten, mit der sich die Kommission stillschweigend weigerte, die Maßnahmen — Entscheidung oder Empfehlung — zu erlassen, die sie nach Auffassung der Klägerin zu erlassen hatte. Diese Entscheidung hat den gleichen Charakter, den die von der Kommission verweigerten positiven Maßnahmen aufgewiesen hätten, nämlich den von individuellen Maßnahmen. Auch die stillschweigende Ablehnung ist demnach eine die Klägerin betreffende, individuelle Entscheidung. In Ihrem Urteil vom 23. Februar 1961 in der Rechtssache 30/59 (De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg, Slg. 1961, 38) haben Sie entschieden, daß sich die Rechtsnatur, die die ablehnende Entscheidung aufweist, nach der Rechtsnatur bestimmt, die die von der Behörde verweigerte Entscheidung gehabt hätte, und daß die Klage nach Artikel 35 in den gleichen Fällen erhoben werden kann wie die nach Artikel 33. Infolgedessen ist der Unterschied zwischen Artikel 33 und Artikel 35 für die Klägerin ohne Belang, außer daß die Klagegründe der Unzuständigkeit und der Verletzung wesentlicher Formvorschriften (fehlende Begründung) ihrer Natur nach nicht gegenüber einer stillschweigenden Ablehnung geltend gemacht werden können (Urteil vom 23. 4. 1956 in den verbundenen Rechtssachen 7 und 9/54, Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, Slg. 1956, 53).
Keineswegs belanglos ist allerdings, ob die Kommission verpflichtet war, tätig zu werden (Art. 35 Abs. 1), oder ob sie nur befugt war, eine Empfehlung auszusprechen (Art. 35 Abs. 2), in welchem Falle ihre Untätigkeit lediglich unter dem Gesichtspunkt des Ermessensmißbrauchs kritisiert werden könnte. Diese Frage betrifft aber die Zulässigkeit und Begründetheit eines Angriffsmittels und nicht die Zulässigkeit der Klage, und ihre Untersuchung gehört daher zur Hauptsache.
3.
Erinnern wir uns schließlich, daß mit der Klage 114/75 auch Anträge nach Artikel 34 auf Ersatz des Schadens gestellt werden, den NCC durch die Untätigkeit oder die unvollkommene Tätigkeit der Kommission erlitten zu haben behauptet. Auch diese Anträge sind nach meiner Ansicht unzulässig oder zumindest im gegenwärtigen Stadium verfrüht. Sie können erst in Betracht kommen, nachdem sich der Gerichtshof im Rahmen der Klage 109/75 über die mit dieser Klage angefochtenen Maßnahmen oder im Rahmen einer selbständigen Schadensersatzklage ausgesprochen hat. Es ist also — zumindest in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht — nicht richtig, daß NCC die britischen Gerichte nicht anrufen kann, solange das umstrittene Schreiben nicht für nichtig erklärt worden ist. Wenn es zutrifft, daß — wie NCC vorträgt — eine Schadensersatzklage vor den englischen Gerichten eine ausdrückliche Empfehlung der Kommission zu ihren Gunsten voraussetzt, dann kann NCC zum gleichen Ergebnis gelangen, wenn sie mit ihrer Klage aus Artikel 35 in der Sache selbst obsiegt.
V —
Es bleibt mir nur noch, etwas zu den Kosten zu bemerken. Logisch wäre es, daß die Klägerin, wenn sie in bezug auf die Zulässigkeit ihrer Anfechtungsklage unterliegt, in die Kosten dieses Verfahrensabschnitts verurteilt wird. Ich möchte Ihnen jedoch vorschlagen, diese Lösung hier — ebenso wie zum Beispiel in Ihren Urteilen vom 12. Februar 1960 (Knutange, Slg. 1960, 11) und vom 5. Dezember 1963 (Henricot, Slg. 1963, 487) — nicht anzuwenden. Denn die Klägerin ist durch das Verhalten der Beklagten dazu veranlaßt worden, zwei Klagen anzustrengen; ohne die Absendung des Schreibens vom 16. Oktober hätte eine einzige Klage genügt
Man kann sich fragen, warum der Klägerin ein derart ausführliches Schreiben geschickt wurde, und man kann nur darüber staunen, daß dies unmittelbar nach Erhebung der Untätigkeitsklage geschah. Vielleicht hofften die Dienststellen der Kommission, die Klägerin überlege sich, daß ihre Klage 109/75 gegenstandslos geworden sei und die Anfechtungsklage nun, da sie in einem Schreiben Stellung genommen hatten, das der Form nach keine Entscheidung war, als unzulässig angesehen werde. Dabei haben sie aber die Tüchtigkeit der Anwälte der Klägerin nicht mit einkalkuliert, die nach meiner Ansicht gut daran taten, eine zweite Klage zu erheben; denn die Kommission hätte ihnen entgegenhalten können, es handele sich nunmehr um eine ausdrückliche Ablehnung. Der Ton des umstrittenen Schreibens, noch verstärkt durch die Art der Übermittlung, und das Absendedatum waren schon für sich allein geeignet, in der Klägerin Zweifel über die Rechtsnatur dieses Schreibens zu erwecken.
Die Kommission betont, es sei vernünftig und wünschenswert, daß sie in der Antwort auf Beschwerden, mit denen sie befaßt sei, auch wenn sie rechtlich hierzu nicht verpflichtet sei, angebe, daß und warum sie ihnen nicht stattgeben könne, um die Unternehmen in die Lage zu versetzen, zu der von ihren Dienststellen eingenommenen Haltung Stellung zu nehmen. Sei ein solches Schreiben als Entscheidung anzusehen, so seien ihre Dienststellen dann weniger geneigt, den Standpunkt der Kommission schriftlich zu erläutern, wenn sie nicht beabsichtigten, ihr den Erlaß einer Entscheidung oder einer Empfehlung vorzuschlagen. Ich bin mit diesem Grundsatz vollständig einverstanden. Die Kommission ist aber keinesfalls von ihrer Pflicht, den Unternehmen zu antworten, wegen der Konsequenzen entbunden, die der Gerichtshof gegebenenfalls aus den Erklärungen ziehen könnte, die den Unternehmen gegeben wurden. Ich bin nicht der Ansicht, daß die Kommission auf Beschwerden von Unternehmen nicht zu antworten braucht. Ihre Antwort muß aber zur geeigneten Zeit erfolgen, um den Unternehmen zu ermöglichen, ihre Argumente in nutzbringender Weise geltend zu machen. Dies war hier sicher nicht der Fall, und ich denke, es ist besser, dann keine Erklärungen mehr abzugeben, wenn das Unternehmen bereits eine Untätigkeitsklage eingereicht hat, es sei denn, mit diesen Erklärungen würde die Klage anerkannt. Denn wozu kann die Mitteilung an die Unternehmen darüber dienen, warum die Dienststellen nicht beabsichtigen, der Kommission vorzuschlagen, in dem von den Unternehmen gewünschten Sinne tätig zu werden, wenn die Untätigkeit bereits feststeht und gegen sie eine Klage erhoben worden ist, in deren Rahmen die Kommission — und nicht nur ihre Dienststellen — auf jeden Fall zu dem Punkt Stellung zu nehmen hat? Möglicherweise doch nur dazu, daß sich die Unternehmen im Labyrinth des Verfahrens verirren. Oder das Schreiben hätte deutlich machen müssen, daß es nur die Meinung der Dienststellen wiedergibt und keinen definitiven Charakter besitzt. Doch welchen Sinn hätte es in diesem Fall überhaupt noch gehabt, das Schreiben abzusenden?
Da die Kommission die Klägerin durch ihr Verhalten — oder das ihrer Dienststellen — dazu veranlaßt hat, eine Klage zur Wahrung ihrer Rechte einzureichen, muß sie zumindest ihre eigenen Kosten tragen. Die Entscheidung darüber, ob ihr nicht auch die Kosten aufzuerlegen sind, die der Klägerin durch ihre Antwort an die Kommisson und NCB entstanden sind, überlasse ich Ihrem Ermessen, ebenso wie die Entscheidung darüber, ob NCB seine eigenen Kosten zu tragen hat oder diese der Kommission aufzuerlegen sind.
Ich beantrage, die Klage 114/75 bereits jetzt als unzulässig abzuweisen und die Kosten dieses Verfahrens gegeneinander aufzuheben oder, hilfsweise, der Kommission aufzuerlegen.
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1
)	Aus dem Französischen übersetzt.