62008CC0064_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Wprowadzenie
1. Pytania prejudycjalne zadane przez Landesgericht Linz (Austria) po raz kolejny zwracają uwagę Trybunału na stosunek miedzy swobodami wspólnotowymi i polityką ustawodawczą w dziedzinie gier losowych w państwach członkowskich.
2. W kontekście obszernego już orzecznictwa tym razem Trybunał ma wypowiedzieć się co do zgodności z art. 43 WE i 49 WE przepisów krajowych, które zastrzegają prowadzenie gier losowych w ośrodkach gier wyłącznie dla spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium danego państwa członkowskiego, ograniczają do piętnastu lat okres ważności koncesji i pozwalają podmiotom urządzającym gry będącym właścicielami koncesji na prowadzenie działalności reklamowej zachęcającej do udziału w tych grach.
II – Ramy prawne
A – Austriacka ustawa o grach losowych
3. Gry losowe uregulowane są w Austrii przez Glücksspielgesetz (federalną ustawę o grach losowych) w brzmieniu z 1989 r.(2) .
1. Cele, do jakich dąży ustawa o grach losowych
4. Żaden z przepisów ustawy o grach losowych nie jest poświęcony omówieniu celów, do jakich dąży Austria w przepisach o grach losowych. Prace przygotowawcze do tej ustawy stanowią jednak pewne wyjaśnienie i wskazują, że cele te mają charakter regulacyjny i podatkowy.
5. Jeżeli chodzi o cel regulacyjny, rzeczone prace wskazują, że „w idealnej sytuacji całkowity zakaz gier losowych byłby najbardziej rozsądnym uregulowaniem. Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że skłonność do gier jest cechą wrodzoną człowieka [...], dużo rozsądniej jest skanalizować ją w interesie jednostki i społeczeństwa. W ten sposób osiągnięte zostają dwa cele: zapobiega się ucieczce gier losowych w sferę nielegalną, jak to się dzieje w państwach całkowicie zabraniających gier losowych, a jednocześnie państwo zachowuje możliwość nadzoru legalnie prowadzonych gier losowych. Głównym celem tego nadzoru musi być ochrona indywidualnego gracza”.
6. Jeżeli chodzi o cel podatkowy, prace przygotowawcze wskazują „interes państwa federalnego w czerpaniu jak największych dochodów z monopolu na gry losowe. […]. Regulując gry losowe, rząd federalny musi zatem, szanując i chroniąc cel regulacyjny, dążyć do tego, by gry losowe były prowadzone w sposób taki, by monopol przynosił mu jak najwyższe dochody”.
2. Monopol państwowy w dziedzinie gier losowych
7. Artykuł 1 ustawy o grach losowych definiuje gry losowe jako gry „w których wygrane i przegrane zależą wyłącznie lub w przeważającej mierze od przypadku”.
8. Artykuł 3 ustawy o grach losowych ustanawia „monopol państwowy” w dziedzinie gier losowych, stanowiąc, że prawo urządzania i prowadzenia gier losowych jest zasadniczo zastrzeżone dla państwa, chyba że przepis rzeczonej ustawy stanowi inaczej.
3. Gry zliberalizowane
9. Zakłady sportowe, „małe” automaty do gier i loterie o małym zakresie nie podlegają temu monopolowi.
10. Po pierwsze, zakłady sportowe nie są w Austrii uważane za gry losowe, jako że nie opierają się one wyłącznie na samym przypadku, lecz wymagają również pewnych zdolności i wiedzy gracza. Należą one do właściwości krajów związkowych i zostały zliberalizowane. Ktokolwiek spełnia warunki prawne ma prawo uzyskać licencję na urządzanie zakładów sportowych według zasad klasycznych lub w internecie.
11. Po drugie, art. 4 ustawy o grach losowych wyklucza z monopolu państwowego automaty do gier, w których maksymalna stawka nie przekracza 0,5 EUR na grę, a ewentualna wygrana nie może być wyższa niż 20 EUR („małe” automaty), jak też loterie dotyczące znikomych kwot, tombole i loterie fantowe. Reglamentacja małych automatów do gier została przekazana do właściwości krajów związkowych. Małe loterie muszą uzyskać zezwolenie federalnego ministerstwa finansów.
4. System koncesji
12. Federalny minister finansów może przyznawać prawo urządzania i prowadzenia objętych monopolem gier losowych, udzielając koncesji na urządzanie loterii i losowań elektronicznych (art. 14 ustawy o grach losowych) i na prowadzenie ośrodków gier (art. 21 ustawy o grach losowych).
13. Artykuł 14 ustawy o grach losowych określa przesłanki udzielenia koncesji na loterie i losowania elektroniczne. Przyznana może zostać tylko jedna koncesja(3) . Koncesjonariusz musi być spółką kapitałową z siedzibą w Austrii. Gdy jest wielu kandydatów, koncesję przyznaje się temu, który oferuje państwu federalnemu najlepsze perspektywy dochodów podatkowych.
14. Na mocy art. 20 ustawy o grach losowych(4) co roku do dyspozycji funduszu wspierania działalności sportowej oddaje się kwotę równą 3% dochodów z loterii austriackich niemniejszą niż 40 mln EUR.
15. Artykuł 21 określa warunki prowadzenia kasyna. Liczba koncesji na prowadzenie kasyn jest w sumie ograniczona do dwunastu(5) . Możliwe jest udzielenie tylko jednej koncesji na obszarze gminy. Ustawa precyzuje, że koncesjonariusze muszą być spółkami akcyjnymi posiadającymi radę nadzorczą oraz mającymi siedzibę na terytorium Austrii, kapitał w wysokości co najmniej 22 mln EUR oraz, w zależności od okoliczności, oferującymi jak najlepsze perspektywy dochodów podatkowych dla lokalnych władz publicznych z poszanowaniem zasad ustanowionych w art. 14 ustawy o grach losowych dotyczących ochrony graczy.
16. Artykuł 22 ustawy o grach losowych określa maksymalny okres ważności koncesji na gry losowe na piętnaście lat.
17. Artykuł 24 ustawy o grach losowych zabrania koncesjonariuszowi tworzenia filii poza terytorium Austrii. Zgodnie z art. 24a tej ustawy na każde poszerzenie przedmiotu już przyznanej koncesji musi zostać udzielone zezwolenie, jeżeli nie istnieje możliwość, aby poszerzenie to miało negatywny wpływ na dochody podatkowe pochodzące z opłat płaconych przez ośrodki gier.
18. Na mocy art. 19 i 31 ustawy o grach losowych ministerstwo finansów ma prawo ogólnego nadzoru nad koncesjonariuszem. Może ono w tym celu badać rachunki koncesjonariusza, a jego funkcjonariusze uprawnieni do wykonywania prawa nadzoru mogą mieć dostęp do pomieszczeń handlowych koncesjonariusza. Ministerstwo jest ponadto reprezentowane w spółce będącej koncesjonariuszem przez „komisarza państwowego”. Sprawdzone roczne sprawozdanie finansowe musi być wreszcie przedstawione ministrowi federalnemu w terminie sześciu miesięcy od zamknięcia roku obrachunkowego.
19. Artykuł 25 ust. 3 ustawy o grach losowych w brzmieniu z 1989 r. zobowiązywał koncesjonariusza do zabronienia lub ograniczenia dostępu do kasyna graczom będącym obywatelami austriackimi, którzy nie byli w stanie uczestniczyć w grach losowych lub którym zabroniono uczestnictwa w takich grach. Na podstawie tego przepisu koncesjonariusz, spółka Casinos Austria AG, w następstwie kilku postępowań sądowych wszczętych przez graczy skazany został na zwrot dużych przegranych. Od chwili reformy ustawy o grach losowych w sierpniu 2005 r. obowiązek zwrotu po stronie koncesjonariusza ograniczony jest do rzeczywistego minimum egzystencji gracza, a odpowiedzialność koncesjonariusza ogranicza się do przypadków umyślności lub rażącego niedbalstwa, przez co nie obejmuje ona już sytuacji, w których gracz, uprzednio zapytany o zdolność uczestniczenia w grach losowych, podał jedynie niepełne informacje. Ustawa przewiduje ponadto sześciomiesięczny termin zawity.
20. Od zmiany w 2008 r ustawy o grach losowych art. 56 ust.1 stanowi, że koncesjonariusze są zobowiązani do zachowania odpowiedzialnej postawy w ich ogłoszeniach reklamowych, przy czym ogłoszenia te są przedmiotem nadzoru ze strony organu ochrony.
B – Austriacki kodeks karny
21. Artykuł 168 Strafgesetzbuch (austriackiego kodeksu karnego) obejmuje sankcją karną „każdego, kto urządza grę formalnie zakazaną lub której korzystny lub niekorzystny wynik zależy wyłącznie lub głównie od przypadku lub każdego, kto ułatwia spotkanie w celu urządzenia takiej gry w celu czerpania korzyści pieniężnej z jej urządzenia lub z tego spotkania lub z zapewnienia takiej korzyści osobie trzeciej”.
III – Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
22. E. Engelmann, będący obywatelem niemieckim, prowadził ośrodki gier w Linz w Austrii w okresie między początkiem 2004 r. a dniem 19 lipca 2006 r. oraz w Schärding, również w Austrii, w okresie pomiędzy kwietniem 2004 r. a dniem 14 kwietnia 2005 r. Oferował on swym klientom różne gry w tym w szczególności grę zwaną ruletką obserwacyjną oraz gry karciane: pokera i „Two Aces”. E. Engelmann nie wystąpił do władz austriackich o udzielenie koncesji na urządzanie gier losowych, nie był też posiadaczem zezwolenia udzielonego przez właściwe władze innego państwa członkowskiego.
23. W orzeczeniu z dnia 5 marca 2007 r. Bezirksgericht Linz uznał E. Engelmanna za winnego nielegalnego urządzania gier losowych na terytorium austriackim w celu czerpania korzyści pieniężnych. W orzeczeniu uznaje się go za winnego przestępstwa urządzania gier losowych przewidzianego w art. 168 ust. 1 kodeksu karnego i skazuje zainteresowanego na zapłacenie grzywny w wysokości 2000 EUR.
24. E. Engelmann wniósł odwołanie od tego orzeczenia do Landsgericht Linz. Powziąwszy wątpliwości w kwestii zgodności austriackich przepisów o grach losowych ze wspólnotowymi swobodami świadczenia usług i przedsiębiorczości, sąd krajowy zadał Trybunałowi Sprawiedliwości trzy pytania prejudycjalne zgodnie z art. 234 WE.
25. Wątpliwości te opierają się, po pierwsze, na okoliczności, że zgodnie z wiedzą sądu krajowego przyjęcia mających zastosowanie przepisów ustawy o grach losowych nie poprzedziła analiza zagrożeń związanych z uzależnieniem od gry oraz prawnych lub faktycznych możliwości działań prewencyjnych, co jest sprzeczne z wyrokiem z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C‑42/02 Lindman, Rec. s. I‑13519, pkt 25, 26.
26. Po drugie, sąd krajowy ma wątpliwości co do spójnego i systematycznego charakteru austriackiej polityki w dziedzinie koncesjonowanych gier losowych. Sąd ten uważa, że spójne i systematyczne ograniczenie działalności związanej z grami losowymi i zakładami może mieć miejsce jedynie, jeżeli ustawodawca ocenia wszystkie dziedziny i sektory gier losowych i interweniuje zależnie od potencjalnego niebezpieczeństwa i stopnia uzależnienia, jakie przedstawia każdy rodzaj gry. Zdaniem sądu krajowego nie dzieje się tak w Austrii. Austriacki monopol na gry losowe pozwala bowiem na organizację szeroko zakrojonych działań reklamowych w tym sektorze, w szczególności w przypadku piłkarskich zakładów zwanych „TOTO”, a także zakładów „Lotto Jackpot”. Jak dalej wskazuje sąd krajowy, czynne zachęcanie do uczestnictwa w grach losowych lub zakładach jest w Austrii akceptowane w tym zakresie.
27. Po trzecie, Landesgericht Linz ma wątpliwości co do zgodności z wymogami odpowiedniości, niezbędności oraz proporcjonalności ograniczenia przyznawania koncesji do spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium krajowym oraz uzasadnienia takiego ograniczenia w świetle celów zwalczania przestępczości gospodarczej, prania pieniędzy i uzależnienia od gry.
28. Landesgericht przywołuje wreszcie art. 24a ustawy o grach losowych, który wyraźnie ma na celu zapobieżenie wszelkiemu negatywnemu wpływowi na dochody podatkowe pochodzące z opłat płaconych przez ośrodki gier. Sąd krajowy zastanawia się, czy nie zachodzi sprzeczność z orzecznictwem Trybunału, na mocy którego ograniczenia podstawowych swobód w dziedzinie gier losowych muszą mieć za cel rzeczywiste ograniczenie okazji do gry, a nie tworzenie nowych źródeł finansowania.
29. Zakładając, że prawo wspólnotowe pozwala na udzielenie E. Engelmannowi zezwolenia na prowadzenie ośrodka gier losowych bez zobowiązywania go, by w tym celu utworzył lub nabył spółkę akcyjną z siedzibą w Austrii, zdaniem sądu krajowego może on zasadniczo wystąpić jako kandydat do otrzymania koncesji. Jeżeli zostałaby mu ona udzielona, znamiona nielegalnej gry losowej w rozumieniu art. 168 kodeksu karnego nie byłyby więc już spełnione.
30. W tej sytuacji Landesgericht Linz postanowił zawiesić postępowanie i wystąpić do Trybunału z wnioskiem o następującym brzmieniu o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym:
„1. Czy art. 43 [WE] należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisowi prawa państwa członkowskiego, który zastrzega prowadzenie gier losowych w ośrodkach gier wyłącznie dla spółek w formie spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium tego państwa członkowskiego i w ten sposób wymaga utworzenia lub nabycia takiej spółki w tym państwie członkowskim?
2. Czy art. 43 [WE] i art. 49 WE należy interpretować w ten sposób, że zakazują one krajowego monopolu w zakresie określonych gier losowych, takich jak gry losowe w ośrodkach gier, jeżeli dane państwo członkowskie nie prowadzi spójnej i systematycznej polityki dotyczącej ograniczenia gier losowych, ponieważ urządzające je podmioty będące posiadaczami koncesji krajowych zachęcają do udziału w grach losowych – takich jak państwowe zakłady sportowe i loterie – i prowadzą w tym zakresie działania reklamowe w telewizji, w gazetach i w czasopismach, przy czym reklama polega nawet na tym, że na krótko przed losowaniem w zamian za kupon zakładu oferowana jest wypłata gotówki (»TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück«) (»TOI TOI TOI – uwierz w szczęście«)?
3. Czy art. 43 [WE] i art. 49 WE należy interpretować w ten sposób, że s toją one na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym wszystkie przewidziane w krajowym prawie dotyczącym gier losowych koncesje na prowadzenie gier losowych i ośrodków gier na okres piętnastu lat są udzielane na podstawie przepisu, który wyłącza z przetargu (niebędących obywatelami tego państwa członkowskiego) kandydatów z obszaru Wspólnoty?”.
31. Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez E. Engelmanna, Komisję Wspólnot Europejskich oraz rządy austriacki, belgijski, grecki, hiszpański i portugalski. Na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. przedstawiciele E. Engelmanna, Komisji oraz rządów austrackiego, belgijskiego, greckiego i portugalskiego przedstawili uwagi ustne.
IV – Ocena prawna
A – Kwestia wstępna: w przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych oraz ewentualnych skutków orzeczenia Trybunału dla sytuacji E. Engelmanna
32. W niniejszej sprawie powstaje wstępna kwestia dopuszczalności pytań zadanych Trybunałowi, ponieważ odpowiedź, jakiej ma udzielić Trybunał, mogłaby nie mieć żadnego wpływu na stanowiącą przedmiot sporu przed sądem krajowym sytuację prawną E. Engelmanna.
33. Jeżeli chodzi o pierwsze pytanie prejudycjalne i zakładając nawet, że Trybunał miałby orzec, iż wymóg dotyczący siedziby spółki w Austrii nie jest zgodny z traktatem WE, prawda jest taka, że E. Engelmann jest osobą fizyczną. Odpowiedź Trybunału dotyczyłaby go jedynie, gdyby mógł utworzyć spółkę zgodnie z austriackim ustawodawstwem (minimalny kapitał itd.). Drugie pytanie prejudycjalne, odnoszące się do działalności reklamowej dotyczącej gier losowych, również nie ma bezpośredniego związku z sytuacją E. Engelmanna oraz okolicznościami sporu przed sądem krajowym. W obydwu jednak przypadkach orzecznictwo zachęca mnie, by zaufać sądowi krajowemu, do którego należy ocena zarówno, czy wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niezbędne do wydania wyroku, jak i ocena zasadności pytań, z którymi zwraca się on do Trybunału(6) .
34. Znaczenie trzeciego pytania prejudycjalnego, jeżeli chodzi o okres ważności koncesji, jest dużo mniej wątpliwe i jest bezpośrednio związane z okolicznościami sporu przed sądem krajowym. Wynika to z pkt 63 wyroku z dnia 6 marca 2007 r. w sprawie Placanica i in.(7), w którym Trybunał orzekł, że „wobec braku procedury udzielenia koncesji podmiotom, które zostały bezprawnie wyłączone z możliwości skorzystania z koncesji przy ostatnim przetargu, brak koncesji nie może prowadzić do zastosowania sankcji przeciwko nim”(8) .
35. Jeżeli Trybunał miałby orzec, że piętnastoletni okres ważności nie jest zgodny z traktatem, zastosowanie miałaby pośrednio wyrok w sprawie Placanica i in.
36. Ze względu na to orzecznictwo odpowiedzieć należy również na niezadane przez sąd krajowy, lecz podniesione przed Trybunałem pytanie, które mogłoby mieć wpływ na wynik sporu przed sądem krajowym: chodzi o kwestię domniemanego braku przejrzystości w przypadku odnawiania koncesji na prowadzenie kasyn.
B – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
37. W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 43 WE stoi na przeszkodzie ustawodawstwu państwa członkowskiego, które zastrzega prowadzenie ośrodków gier losowych jedynie dla spółek utworzonych w formie spółki akcyjnej z siedzibą na terytorium tego państwa członkowskiego, z tym skutkiem, że ustawodawstwo to nakłada obowiązek utworzenia lub nabycia takiej spółki w tym państwie członkowskim.
1. Główne argumenty stron
38. Zarówno Komisja, jak i E. Engelmann uważają, iż pytanie to wymaga odpowiedzi twierdzącej. Komisja uściśla niemniej, że nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, taki jak ochrona wierzycieli, mógłby jednak ewentualnie uzasadnić wymóg dotyczący spółki kapitałowej.
39. Rządy austriacki, belgijski, grecki i hiszpański utrzymują natomiast, że nawet przy założeniu, że austriackie przepisy stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości, to może ono być uzasadnione względem interesu ogólnego i być proporcjonalne.
40. Rząd austriacki podnosi w szczególności, że wymogi, jakie ustanawia ustawodawstwo krajowe w odniesieniu do siedziby spółki koncesjonariusza oraz jej formy prawnej, są niezbędne, by zapewnić rzeczywistą kontrolę jej działalności. Rząd austriacki wyjaśnia ponadto, że ustawodawstwo austriackie nie wymaga od spółki, by miała siedzibę na terytorium Austrii w chwili złożenia kandydatury ani na etapie jej rozpatrywania.
41. Rząd portugalski ze swej strony uważa, że postanowienie odsyłające nie zawiera informacji wystarczających do udzielenia odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne, z uwagi na co jest ono niedopuszczalne.
2. Ocena
a) Wstępna uwaga w przedmiocie powołania swobody przedsiębiorczości
42. Sąd krajowy ma wątpliwości co do zgodności ze swobodą świadczenia usług (art. 43 WE) art. 21 federalnej ustawy o grach losowych, który stanowi, że koncesjonariusze kasyn muszą być spółkami akcyjnymi mającymi radę nadzorczą oraz z siedzibą w Austrii.
43. W pierwszej chwili analiza tego pytania może prowadzić do uznania, że chodzi tutaj raczej o swobodę świadczenia usług (art. 49 WE), zważywszy, że spółkami, wobec których mogłoby być wykluczone przyznawanie koncesji tego rodzaju są te, które nie mają siedziby w państwie przeznaczenia usług. Dokładniejsze badanie okoliczności sprawy w świetle orzecznictwa pozwala jednak stwierdzić, że podejście Landesgericht Linz jest prawidłowe.
44. Orzecznictwo wyraźnie wytyczyło odpowiednie zakresy stosowania tych dwóch swobód, przy czym kluczowym elementem jest kwestia, czy przedsiębiorca oferuje swe usługi „w sposób stały i ciągły” z miejsca wykonywania działalności w państwie członkowskim przeznaczenia lub też z miejsca wykonywania działalności w innym państwie członkowskim. W tym pierwszym przypadku przedsiębiorca zostaje objęty zakresem stosowania swobody przedsiębiorczości, a w drugim jest on usługodawcą transgranicznym objętym swobodą świadczenia usług(9) .
45. W świetle art. 43 WE pojęcie „miejsce wykonywania działalności gospodarczej” należy interpretować w sposób szeroki jako obejmujące nie tylko fizyczną bazę główną działalności przedsiębiorcy, lecz również ewentualne bazy dodatkowe. Jak wyraźnie wskazał to Trybunał w ww. wyroku w sprawie Gebhard „jeden podmiot może wykonywać działalność, w rozumieniu traktatu, w kilku państwach członkowskich, a to, w szczególności w przypadku osób prawnych, za pomocą agencji, oddziałów i spółek zależnych oraz, jak Trybunał orzekł w odniesieniu do przedstawicieli wolnych zawodów, poprzez obranie dodatkowego miejsca wykonywania działalności” (pkt 24)(10) .
46. Istotą art. 43 WE jest w konsekwencji „rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej poprzez ustanowienie stałego oddziału w innym państwie członkowskim na czas nieokreślony”(11) .
47. W niniejszej sprawie austriacka ustawa o grach losowych uniemożliwia spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich podjęcie działalności gospodarczej w Austrii poprzez zakazanie im otwarcia stałego oddziału mającego służyć prowadzeniu kasyna na okres ważności koncesji. Jak wskazała to Komisja w uwagach interwenienta, jako że pytanie sądu krajowego odnosi się jedynie do kasyn „fizycznych”, które muszą mieć obecność handlową w Austrii, kwestia objęta jest art. 43 WE. Dla spółek innych niż austriackie znaczenie ma prawo podjęcia działalności gospodarczej w Austrii poprzez utworzenie tam dodatkowego miejsca wykonywania działalności.
48. Nałożony na przedsiębiorców z innych państw członkowskich obowiązek ustanowienia głównej siedziby w państwie, w którym pragną oferować swoje usługi, rzeczywiście stanowi „właśnie zaprzeczenie swobody świadczenia usług”(12) . Niemniej jednak Trybunał zaznaczył już, że „postanowienia rozdziału dotyczącego usług mają charakter pomocniczy w stosunku do rozdziału dotyczącego swobody przedsiębiorczości”(13) .
49. Pierwsze pytanie Landesgericht Linz dotyczy dwóch z warunków, jakie art. 21 ustawy o grach losowych nakłada na spółki, które pragną wystąpić jako kandydaci do prowadzenia kasyna. Po pierwsze, koncesje mogą być przyznane jedynie spółkom akcyjnym, a po drugie, dana spółka akcyjna musi mieć siedzibę w Austrii. Jako że te dwa wymogi bardzo różnią się pod względem ich natury i zakresu, słuszne wydaje się, by dokonać oddzielnej analizy każdego z nich.
b) Wymóg posiadania siedziby w Austrii
50. Zbadajmy najpierw nałożony na spółki wymóg ustanowienia siedziby w Austrii.
51. Konsekwencją tego wymogu jest uniemożliwienie udziału w sektorze gier spółkom utworzonym w innym państwie członkowskim, które chciałyby w tym celu ograniczyć się do utworzenia w Austrii stałego miejsca wykonywania działalności (niezależnie od tego, czy chodzi o agencję, filię, oddział lub inne). Zagraniczna spółka, która pragnie być koncesjonariuszem kasyna w Austrii, musi tam utworzyć lub nabyć inną spółkę i nie może poprzestać na zarządzaniu kasynem w sposób transgraniczny, ograniczając rolę ośrodka gier do roli dodatkowego miejsca wykonywania działalności. W konsekwencji i w świetle powyżej przeanalizowanego orzecznictwa taki wymóg stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, o którym mowa w art. 43 WE.
52. Chodzi tu ponadto o wyraźny przykład bezpośredniej dyskryminacji spółek, których siedziba znajduje się w innym państwie członkowskim.
53. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 43 WE zawiera zakaz wszelkich ograniczeń sprawiających, że korzystanie ze swobody przedsiębiorczości jest mniej atrakcyjne, przy czym najpoważniejszymi z tych ograniczeń są środki dyskryminujące.
54. Na podstawie art. 48 WE gwarantowana przez art. 43 WE swoboda przedsiębiorczości obejmuje w przypadku spółek utworzonych zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mających statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład wewnątrz Wspólnoty, prawo wykonywania działalności w danym państwie członkowskim za pośrednictwem oddziału lub agencji. Siedziba spółek w powyższym znaczeniu służy więc określeniu, na wzór obywatelstwa osób fizycznych, przyporządkowania do porządku prawnego państwa. W konsekwencji uznanie, że państwo członkowskie siedziby może swobodnie stosować odmienne traktowanie ze względu na sam fakt, iż siedziba spółki leży w innym państwie członkowskim, pozbawiałoby ten przepis jego treści(14) .
55. Z orzecznictwa wynika również, że zasady równego traktowania zakazują nie tylko jawnej dyskryminacji opartej na przynależności państwowej czy też na miejscu siedziby w przypadku spółek, ale również wszelkich ukrytych form dyskryminacji, które przy zastosowaniu innych kryteriów rozróżnienia prowadzą w rzeczywistości do tego samego skutku(15) .
56. W niniejszym przypadku austriackie ustawodawstwo w dziedzinie gier losowych wprowadza bezpośrednią dyskryminację, zakazując spółkom z siedzibą w innym państwie członkowskim bycia właścicielami koncesji na prowadzenie kasyna.
57. Kwalifikacja jako „dyskryminacja bezpośrednia” nie jest oczywiście neutralna: jak wiadomo, środki dyskryminujące mogą być uzasadnione jedynie przez jedno z wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i 46 WE odstępstw, podczas gdy ograniczenia niedyskryminujące jak też te stanowiące dyskryminację pośrednią mogą być uzasadnione również „nadrzędnymi względami interesu ogólnego”, które to pojęcie jest z pewnością dużo szersze(16) .
58. Pośród odstępstw wymienionych w art. 45 WE i 46 WE jedynie względy porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego wymienione w art. 46 WE mogłyby ewentualnie zostać przywołane w niniejszej sprawie.
59. Jak w przypadku każdego odstępstwa Trybunał zawsze dokonywał wykładni zawężającej art. 46 WE. Wykorzystanie tego uzasadnienia zakłada bowiem istnienie rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia mającego wpływ na podstawowe interesy społeczeństwa(17) .
60. Wbrew jednak temu, co twierdzi rząd austriacki, nie można utrzymywać, że taka groźba wynika z niemożności ze strony władz austriackich dokonywania rzeczywistej kontroli przedsiębiorstwa urządzającego gry, którego główna siedziba leży w innym państwie członkowskim, a która pojawiłaby się, jeżeli sporny przepis by nie istniał. Można bowiem dokonywać kontroli każdego przedsiębiorstwa z siedzibą w innym państwie członkowskim, a ponadto można nań nakładać kary niezależnie od miejsca zamieszkania członków jego zarządu. Podobnie rzeczywista zapłata ewentualnej kary pieniężnej może być zagwarantowana poprzez ustanowienie uprzedniej kaucji(18) .
61. Rząd austriacki powołuje się również na orzecznictwo Trybunału w dziedzinie gier losowych, które pozostawia państwom członkowskim „dyskrecjonalne uprawnienia władz krajowych wystarczające dla ustalenia wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego” według własnej skali wartości(19) . Ów rzeczywisty zakres swobodnego uznania ma jednak swe granice. Pierwszą jest właśnie zakaz wszelkich środków o charakterze dyskryminującym. Argument rządu austriackiego nie ma więc w konsekwencji znaczenia w niniejszej sprawie.
62. Rząd austriacki podnosi wreszcie, że art. 21 ustawy o grach losowych nie wymaga od spółki będącej kandydatem do koncesji, by ta miała siedzibę na terytorium krajowym w fazie rozpatrywania jej kandydatury, oraz że wymóg ten stosuje się jedynie do wybranego kandydata i w okresie ważności koncesji. Zdaniem rządu austriackiego chodzi tu więc o środek proporcjonalny. Argumentacja ta nie jest jednak zasadna. Przede wszystkim ponieważ ustawodawstwo to może zniechęcać spółki z siedzibą w innych państwach członkowskich do występowania jako kandydaci ze względu na koszty rozpoczęcia działalności i ustanowienia miejsca jej wykonywania w Austrii, jakie musiałyby ponieść, jeżeli ich kandydatura zostałaby przyjęta. Następnie i w każdym razie ponieważ dyskryminacja przedsiębiorstw zagranicznych jest całkiem realna od chwili udzielenia koncesji, a ewentualna „proporcjonalność” środka dyskryminującego niczego tu nie zmienia.
c) Wymóg spółki akcyjnej
63. Sąd krajowy zwraca się do Trybunału również o ustalenie, czy nałożony na koncesjonariusza kasyna wymóg przybrania formy prawnej spółki akcyjnej jest zgodny z art. 43 WE.
64. Wymóg ten może uniemożliwić przedsiębiorcom wspólnotowym – austriackim lub innym – będącym osobami fizycznymi, utworzenie w tym celu oddziału w Austrii. Chodzi tu zatem o ograniczenie swobody przedsiębiorczości(20) .
65. Niemniej jednak wymóg określonej formy prawnej nie ma, w przeciwieństwie do zbadanego warunku przynależności państwowej, charakteru dyskryminującego, ponieważ stosuje się bez rozróżnienia do obywateli austriackich oraz obywateli innych państw członkowskich. W konsekwencji i pomimo że stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, może być on uzasadniony względami interesu ogólnego.
66. Ściślej, ograniczenia te mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jeżeli są właściwe dla zapewnienia realizacji zamierzonego celu oraz nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. W każdym razie jak zostało to już powiedziane, muszą być one stosowane w sposób niedyskryminacyjny(21) .
67. Pośród „nadrzędnych względów interesu ogólnego” dopuszczanych przez Trybunał dla uzasadnienia jednego z tych ograniczeń występują: ochrona konsumentów oraz zapobieganie oszustwom i nakłanianiu obywateli do ponoszenia nadmiernych wydatków związanych z grą. Rząd austriacki powołuje w tym względzie „cel skutecznej kontroli państwowej” wrażliwego sektora, takiego jak sektor gier losowych. Rząd ten będzie musiał wykazać przed sądem krajowym, iż wymóg, zgodnie z którym koncesjonariusz kasyna musi być spółką akcyjną, jest odpowiedni dla osiągnięcia tego celu i że chodzi o rozwiązanie proporcjonalne oraz że ów cel nie może być osiągnięty, jeżeli koncesjonariusz wybierze inną formę prawną.
68. Ograniczę się do wskazania, że podzielam w tym zakresie opinię Komisji, zgodnie z którą „subskrypcja kapitału minimalnego taka, jakiej dla spółek akcyjnych wymaga prawodawstwo [wspólnotowe] dotyczące spółek, mogłaby ewentualnie służyć na przykład celowi ochrony społecznej, ponieważ stanowi ona pewien próg stabilności i gwarantuje pewną ochronę wierzycieli w ramach wykonywania transakcji handlowych”. Jednakże to do sądu krajowego należy ocena, czy takie ograniczenie swobody przedsiębiorczości ustanowione przez austriacką ustawę będąca przedmiotem toczącego się przed nim postępowania spełnia powyższe warunki.
C – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
69. Sąd krajowy pragnie dowiedzieć się, czy art. 43 WE i 49 WE zakazują krajowego monopolu w zakresie określonych gier losowych, takich jak na przykład gry losowe w ośrodkach gier, jeżeli dane państwo członkowskie nie prowadzi spójnej i systematycznej polityki dotyczącej ograniczenia gier losowych. Sąd krajowy uważa, że ów brak spójności wynika z okoliczności, że „urządzające gry losowe podmioty będące posiadaczami koncesji krajowych zachęcają do udziału w grach losowych – takich jak państwowe zakłady sportowe i loterie – i prowadzą w tym zakresie działania reklamowe w telewizji, w gazetach i w czasopismach”.
1. Główne argumenty stron
70. E. Engelmann utrzymuje, iż austriacka polityka w dziedzinie gier losowych pozbawiona jest spójności, czego dowodem jest, że podaż gier ze strony monopolistów oraz ich wydatki reklamowe ulegały w ostatnich latach ciągłemu wzrostowi. Zdaniem rządu austriackiego natomiast wzrost ten odpowiadał woli „kontrolowanej ekspansji” w celu zaoferowania jednocześnie stabilnego i atrakcyjnego rozwiązania zastępczego w stosunku do działalności zabronionej; rząd austriacki twierdzi również, że jedna niewłaściwa akcja reklamowa nie może (jak wydaje się to twierdzić sąd krajowy) podważyć spójności systemu koncesji.
71. Rządy belgijski, grecki i portugalski zwracają uwagę, powołując się na orzecznictwo Placanica i in., że wymóg pewnej formy reklamy dla gier losowych nie oznacza sam w sobie, iż krajowa polityka w tej dziedzinie jest niespójna w rozumieniu art. 43 WE i 49 WE.
72. Podobnie Komisja wyjaśnia, że dla oceny spójnego i systematycznego charakteru polityki prowadzonej w odniesieniu do gier należy w szczególności mieć na uwadze strategię monopolisty w dziedzinie produktów i reklamy jak też istniejące instrumenty kontroli.
2. Ocena
73. Postawione przez sąd krajowy pytanie opiera się na ocenie ogólnej spójności polityki dotyczącej gier w państwie członkowskim. Sąd krajowy wydaje się sugerować, że monopol państwowy dotyczący kasyn jest niezgodny z traktatem, ponieważ właściciele koncesji na inne, również zmonopolizowane gry (jak loterie) reklamują ich produkty.
74. Odpowiedź wymaga rozumowania dwuetapowego.
75. Po pierwsze, należy zbadać, w jakim zakresie możliwa jest reklama gier podlegających monopolowi bez naruszania spójności polityki dotyczącej gier – jest to kwestia reklamy.
76. Po drugie, należy zadać sobie pytanie, czy ewentualna niespójność wynikająca z działalności reklamowej prowadzonej przez koncesjonariuszy loterii może podważyć spójność, a zatem i zgodność z traktatem decyzji o objęciu monopolem innych gier takich jak te rozgrywane w kasynach – jest to kwestia analizy sektorowej.
a) Kwestia reklamy
77. Po pierwsze, zbadajmy, czy możliwe jest współistnienie reklamy i monopolu przy poszanowaniu traktatu.
78. Badanie spójności i proporcjonalności środka ograniczającego takiego jak monopol na gry stanowi oczywiście szeroką kwestię i wymaga przede wszystkim określenia celów, do jakich dąży ograniczające uregulowanie.
79. W niniejszej sprawie dysponuję jedynie wskazówkami dotyczącymi tych celów. Prace przygotowawcze ustawy o grach losowych wskazują, że prawodawca dążył do podwójnego celu, a mianowicie do skanalizowania gier ku legalności i tym sposobem uniknięcia wystąpienia u graczy pokusy próbowania nielegalnych gier losowych oraz jednocześnie do nadzoru gier i ochrony graczy.
80. Prace przygotowawcze wskazują, że prawodawca dążył oprócz tego podwójnego celu również do celu podatkowego. E. Engelmann utrzymuje, że austriackiej polityce w tej dziedzinie brak jest spójności, ponieważ monopol dąży głownie do podatkowego celu uzyskania dochodów przez państwo. Jako że jednak sąd krajowy nie zwraca się wyraźnie z pytaniem dotyczącym tej kwestii, ograniczę się do wskazania, że zgodnie z orzecznictwem ten rodzaj celu „powinien stanowić jedynie dodatkową korzyść prowadzenia restrykcyjnej polityki w tym zakresie, a nie jej rzeczywiste uzasadnienie”(22) . Sąd krajowy będzie musiał określić, jaki jest zakres art. 14 i 21 ustawy o grach losowych w odniesieniu do pierwszeństwa uzyskania koncesji, jakie dają one kandydatowi oferującemu najlepsze perspektywy dochodów podatkowych. Jeżeli ów cel podatkowy miałby okazać się celem głównym, monopol byłby – zarówno z reklamą, jak i bez niej – sprzeczny z prawem wspólnotowym.
81. Rozpocznijmy więc od celu „skanalizowania”, jaki prace przygotowawcze austriackiej ustawy wymieniają w pierwszej kolejności. Chodzi tu o zwalczanie oszustw i przestępczości w sektorze poprzez skierowanie popytu na gry ku podaży kontrolowanej i nadzorowanej przez państwo.
82. Trybunał wypowiedział się już na temat zgodności tego celu „skanalizowania” popytu na gry i działalności reklamowej w pewnej mierze. W ww. wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał orzekł, że „polityka kontrolowanej ekspansji w sektorze gier losowych może być rzeczywiście spójna z celem przyciągnięcia graczy korzystających z potajemnych gier i zakładów − zabronionych jako takie − w kierunku działalności, na którą zezwalają przepisy prawa i która jest uregulowana. […] [aby osiągnąć ten cel] podmioty prowadzące dozwoloną działalność muszą stanowić stabilną, lecz jednocześnie atrakcyjną alternatywę w stosunku do działalności zabronionej, co może wymagać szerokiej gamy oferowanych gier, dość szerokiej reklamy i zastosowania nowoczesnych technik dystrybucji” (pkt 55).
83. Zasada została więc już ustanowiona w orzecznictwie(23) . Sąd krajowy będzie musiał określić, czy oferta gier proponowanych przez posiadaczy koncesji krajowych oraz reklama, jaką prowadzą, mają zakres odpowiedni, by stanowić „atrakcyjną” alternatywę dla zabronionych gier, nie pobudzając przy tym nadmiernie popytu na gry losowe, co byłoby sprzeczne z celem ochrony indywidualnego gracza, również wymienionym w pracach przygotowawczych do ustawy. Reklama i ekspansja gier ostatecznie muszą być proporcjonalne.
84. Zgadzam się w tej kwestii z opinią wyrażoną przez Komisję w jej pismach wskazujących, że „jeżeli chodzi o reklamę, sąd krajowy musi sprawdzić również, czy właściwe strategie faktycznego monopolisty mają za cel jedynie informowanie potencjalnych klientów o istnieniu produktów oraz czy służą zagwarantowaniu normalnego dostępu do gier losowych lub też czy te strategiczne środki zachęcają i pobudzają do czynnego udziału w takich grach”.
85. Niemniej jednak rząd austriacki trafnie podniósł w odpowiedzi na skargę, iż „indywidualna akcja reklamowa nie może naruszyć legalności krajowego systemu ochrony, nawet jeżeli jako taka miałaby być nadmierna”. Uważam bowiem, iż sąd krajowy będzie musiał zbadać spójność spornego ograniczenia w świetle strategii reklamowej koncesjonariuszy, lecz mając na względzie również skuteczność kontroli, jaką państwo sprawuje nad tą działalnością handlową.
b) Kwestia analizy sektorowej
86. W każdym razie ów ewentualny brak spójności miałby według mnie wpływ jedynie na monopol, na rzecz którego prowadzona była taka nieproporcjonalna i niewłaściwa działalność reklamowa.
87. Chociaż jak podkreśla się w utrwalonym orzecznictwie, „państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie gier losowych i w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu ochrony do którego dążą”(24), zgodność ograniczeń swobód, jakie decydują się one nałożyć, musi być analizowana w sposób zindywidualizowany bez wzajemnego oddziaływania jednych gier na inne.
88. W wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał wyraźnie wskazał, iż należało przeprowadzić test spójności i proporcjonalności „dla każdego ograniczenia przewidzianego w ustawodawstwie krajowym oddzielnie”(25) . Wyklucza to wspólne badanie monopolu pod względem dwóch różnych gier losowych, jakimi są z jednej strony loterie, a z drugiej gry, jakie odbywają się w kasynach.
89. Ponadto każda gra różni się od innych. Jeden sektor gier losowych może bardziej sprzyjać rozprzestrzenianiu się oszustw lub działalności przestępczej, inny może być bardziej niebezpieczny z punktu widzenia uzależnienia. Różne sektory nie mogą więc być traktowane w ten sam sposób, a do państwa członkowskiego należy uzasadnienie jego decyzji.
90. Państwo członkowskie ma swobodę różnego traktowania dwóch monopoli na gry tak samo jak ma swobodę zakazania reklamy w telewizji pewnych napojów alkoholowych, a nie innych(26) .
91. Powyższej analizy sektorowej nie da się pogodzić z powołanym na rozprawie argumentem rządu austriackiego, zgodnie z którym reklama w szerszym wymiarze mniej niebezpiecznych gier, takich jak loterie, przyczynia się do celu skanalizowania graczy ku tym grom oraz odwiedzenia ich od innych bardziej uzależniających gier, takich jak te odbywające się w kasynach.
D – W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
1. Główne argumenty stron
92. Jeżeli chodzi o trzecie pytanie prejudycjalne, E. Engelmann utrzymuje, że zarówno przyznanie koncesji na okres piętnastu lat, jak i fakt wykluczenia z przetargu kandydatów nieposiadających przynależności państwa członkowskiego są sprzeczne z art. 43 WE i 49 WE. Jeżeli chodzi o okres ważności koncesji, E. Engelmann przywołuje cel w pierwszej kolejności podatkowy, do jakiego dążą austriackie uregulowania, a w szczególności art. 14 ust. 5 i art. 21 ust 4 i 5 ustawy o grach losowych, które stanowią, że w sytuacji, gdy jednocześnie o koncesje wystąpi wielu ubiegających się, koncesję przyznaje się temu, który oferuje najlepsze perspektywy dochodów podatkowych.
93. Rządy belgijski i austriacki oraz Komisja proponują udzielenie bardziej subtelnej odpowiedzi na trzecie pytanie prejudycjalne polegającej na przyjęciu różnych rozwiązań z jednej strony dla ewentualnego wykluczenia podmiotów nieposiadających austriackiej przynależności państwowej z przetargów, a z drugiej dla okresu ważności koncesji.
94. Jeżeli chodzi przede wszystkim o wykluczenie kandydatów nieposiadających przynależności państwowej państwa członkowskiego, zarówno Komisja, jak i rząd belgijski wskazują, że taki dyskryminujący przepis jest sprzeczny z art. 43 WE i 49 WE. Rząd austriacki podnosi, że austriackie uregulowania nie wykluczają z postępowania w sprawie udzielenia koncesji potencjalnych kandydatów mających siedzibę w innym państwie członkowskim, przy czym wymogi w zakresie formy prawnej i siedziby kandydata nie muszą być spełnione na etapie składania kandydatur do otrzymania koncesji. Rząd portugalski utrzymuje natomiast, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału traktat WE, chociaż zakazuje dyskryminacji, nie zawiera żadnego zobowiązania do traktowania zagranicznych usługodawców w bardziej korzystny sposób aniżeli obywateli państwa członkowskiego, w którym odbywa się świadczenie usług.
95. Co do okresu ważności koncesji zarówno Komisja, jak i rząd austriacki uważają, że ograniczenie okresu do piętnastu lat jest rozsądne i proporcjonalne, zważywszy na wielkość inwestycji, jakie zrealizować muszą koncesjonariusze. Przepis taki może więc stanowić ich zdaniem uzasadnione ograniczenie w świetle art. 43 WE i art. 49 WE.
2. Ocena
96. W trzecim i ostatnim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zwraca się do Trybunału o dokonanie oceny zgodności z traktatem krajowego ustawodawstwa określającego piętnastoletni okres ważności wszystkich koncesji na prowadzenie gier losowych i ośrodków gier, które wyklucza z przetargu kandydatów z obszaru Wspólnoty nieposiadających przynależności państwowej tego państwa członkowskiego.
97. W moim mniemaniu, po pierwsze, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by określić piętnastoletni okres ważności koncesji w tej dziedzinie. Określenie granicy okresu ważności koncesji jest niezbędne, by zagwarantować pewne otwarcie na konkurencję w okresie średnioterminowym. Jednocześnie piętnastoletni termin nie wydaje się nadmiernie długi ze względu na wielkość inwestycji, jakie zwykle pociąga za sobą ten typ działalności. Zbyt krótki termin zmuszałby koncesjonariuszy do prowadzenia agresywnej polityki handlowej, nie do pogodzenia z celami interesu publicznego. Chodzi tu więc o ograniczenie niedyskryminujące, spójne i proporcjonalne.
98. W ramach tego pytania E. Engelmann utrzymywał również, że koncesje na gry losowe w Austrii „przyznawane są CASAG i ÖLG w postępowaniu niejawnym”, sugerując, że władze austriackie odnowiły okres ważności tych koncesji przed dniem upływu terminu, by uniknąć postępowania przetargowego i w konsekwencji możliwości uzyskania koncesji przez innych przedsiębiorców.
99. Rząd austriacki przesłuchany w tej kwestii podczas rozprawy nie zaprzeczył temu, potwierdzając, że okres ważności koncesji na prowadzenie kasyn został przedłużony do 22 lat bez uprzedniego ogłoszenia.
100. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólna zasada przejrzystości zobowiązuje do „zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu jawności, umożliwiającego otwarcie koncesji na usługi na konkurencję i kontrolę bezstronności postępowań przetargowych”(27) .
101. Jeżeli zatem miałoby okazać się, że wydłużenie okresu ważności omawianych koncesji nastąpiło bez ogłoszenia ani otwarcia na konkurencję, władze austriackie mogłyby uzasadnić takie postępowanie jedynie, powołując się na odstępstwa przewidziane w art. 45 WE i 46 WE lub na nadrzędny wzgląd interesu ogólnego oraz pod warunkiem że w tym ostatnim przypadku brak przejrzystości jest środkiem właściwym dla realizacji tego celu interesu ogólnego i nie wykracza poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia(28) .
102. Po drugie, sąd krajowy powtarza, iż zaniepokojenie budzi w nim ewentualny dyskryminujący zakres przepisów dotyczących przyznawania koncesji w dziedzinie gier. Landesgericht Linz powołuje się tutaj na podnoszone wykluczenie podmiotów niemających austriackiej przynależności państwowej przy postępowaniu o udzielenie zamówienia (czemu zaprzecza rząd austriacki), podczas gdy pierwsze pytanie prejudycjalne odnosi się do wykluczenia wynikającej z koncesji działalności polegającej na prowadzeniu gier losowych.
103. Pomimo tej subtelnej różnicy uważam, że odpowiedź, jakiej należy udzielić na to pytanie, musi być taka sama jak ta, której udzieliłem na pierwsze pytanie prejudycjalne, ponieważ powyższe uwagi mogą być łatwo zastosowane do ewentualnego ograniczenia art. 49 WE. Zakaz uczestnictwa obywateli innych państw członkowskich w przetargach stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług (ponieważ sam udział w postępowaniu nie wymaga posiadania oddziału w danym państwie), przy czym chodzi tu o ograniczenie dyskryminujące, które nie może być uzasadnione w niniejszym przypadku.
V – Wnioski
104. Proponuję zatem, by na przedłożone pytania Trybunał udzielił następujących odpowiedzi:
1) Artykuł 43 WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisowi prawa państwa członkowskiego, który zastrzega prowadzenie gier losowych w ośrodkach gier wyłącznie dla spółek w formie spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium tego państwa członkowskiego.
2) Okoliczność, że posiadacze koncesji krajowych zachęcają do udziału w grach losowych i prowadzą działania reklamowe, niekoniecznie oznacza, że krajowej polityce ograniczania gier losowych brak jest spójności w rozumieniu orzecznictwa. Do sądu krajowego należy sprawdzenie, czy rzeczone działania reklamowe są spójne z celem ustanowienia „atrakcyjnej” alternatywy dla zabronionych gier, nie pobudzając przy tym nadmiernie popytu na gry losowe. W każdym razie ów ewentualny brak spójności ma wpływ wyłącznie na monopol prowadzący tę nieproporcjonalną i niespójną działalność reklamową.
3) Artykuły 43 WE i 49 WE stoją na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym wszystkie koncesje na prowadzenie gier losowych i ośrodków gier są udzielane na podstawie przepisu, który wyłącza z przetargu niemających przynależności państwowej tego państwa członkowskiego kandydatów z obszaru Wspólnoty.
Artykuły 43 WE i 49 WE nie stoją na przeszkodzie ograniczeniu okresu ważności koncesji do piętnastu lat.
(1) .
(2)
–	BGB1. 620/1989.
(3)
–	Obecnie w posiadaniu spółki Österreichische Lotterien GmbH (zwanej dalej „ÖLG”).
(4)
–	W brzmieniu z dnia 10 grudnia 2004 r. rzeczonej ustawy (BGB1.I, 136/2004).
(5)
–	Obecnie wszystkie w posiadaniu spółki Casinos Austria AG. Pierwotnie zostały jej one przyznane decyzją administracyjną z dnia 18 grudnia 1991 r. na okres maksymalnie 15 lat. Rząd austriacki w pisemnej odpowiedzi na pytania zadane przez Trybunał stwierdził, że „nie dokonano żadnego publicznego zaproszenia do składania ofert w celu przyznania koncesji przywołanych przez Trybunał”, wyjaśniając podczas rozprawy, że czas trwania koncesji wydłużono z 15 do 22 lat bez żadnego postępowania przetargowego ani uprzedniego ogłoszenia.
(6)
–	Zobacz wyroki: z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Rec. s. I‑2099, pkt 38; z dnia 22 maja 2003 r., w sprawie C‑18/01 Korhonen i in_. Rec. s. I‑5321, pkt 19; z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑295/05 Asemfo, Zb.Orz. s. I‑2999, pkt 30.
(7)
–	C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, Zb.Orz. s. I‑1891.
(8)
–	W wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał powołał się na brak przejrzystości przy przyznawaniu koncesji na urządzanie zakładów sportowych, gdy przedsiębiorstwo urządzające gry wystąpiło o jej przyznanie. W wyroku tym stosuje się jednak taką samą konsekwencję do braku zezwolenia policji, jakiego potrzebował pośrednik (M. Placanica), który nie złożył wniosku. W pkt 67 Trybunał wskazał, że „brak zezwolenia policji nie może w żadnym razie być zarzucany osobom, które tak jak oskarżeni w postępowaniach przed sądami krajowymi nie mogły uzyskać takiego zezwolenia z tego względu, że jego udzielenie było uzależnione od przyznania koncesji, z której z naruszeniem prawa wspólnotowego wskazane osoby nie mogły korzystać”. Bezczynność zainteresowanego podmiotu również nie mogła być przeszkodą dla zaakceptowania dopuszczalności pytania prejudycjalnego zadanego w sprawie Gottwald (wyrok z dnia 1 października 2009 r. w sprawie C‑103/08, dotychczas niepublikowany w Zbiorze, pkt 18; zob. również moją opinię w tej sprawie z dnia 30 kwietnia 2009 r., pkt 29).
(9)
–	Zobacz wyroki: z dnia z dnia 4 grudnia 1986 r. w sprawie 205/84 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. 3755, pkt 21; z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C‑55/94 Gebhard, Rec. s. I‑4165, pkt 22; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑171/02 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑5645, pkt 24, 25.
(10)
–	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 lipca 1984 r. w sprawie 107/83 Klopp, Rec. s. 2971, pkt 19; z dnia 6 czerwca 1996 r. w sprawie C‑101/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑2691, pkt 12.
(11)
–	Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C‑221/89 Factortame i in., Rec. s. I‑3905, pkt 20.
(12)
–	Zobacz podobnie ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 52; w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 31; wyrok z dnia 9 lipca 1997 r. w sprawie C‑222/95 Parodi, Rec. s. 3899, pkt 31. Wszystkie te wyroki odnoszą się jednak do obowiązku otwarcia stałego zakładu w celu transgranicznego świadczenia usług, które jak niektóre usługi finansowe nie wymagają tego.
(13)
–	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Gebhard, pkt 22.
(14)
–	Zobacz wyroki: z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 18; z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C‑330/91 Commerzbank, Rec. s. I‑4017, pkt 13.
(15)
–	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Commerzbank, pkt 14; wyrok z dnia 12 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑1/93 Halliburton Services, Rec. s. I‑1137, pkt 15.
(16)
–	Zobacz wyroki: z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie C‑263/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑4195, pkt 15; z dnia 17 października 2002 r. w sprawie C‑79/01 Payroll i in., Rec. s. I‑8923, pkt 28; z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C‑451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Zb.Orz. s. I‑2941, pkt 36, 37.
(17)
–	Zobacz wyroki: z dnia 27 października 1977 r. w sprawie 30/77 Bouchereau, Rec. s. 1999, pkt 35; z dnia 29 października 1998 r. w sprawie C‑114/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑6717, pkt 46.
(18)
–	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 47.
(19)
–	Zobacz wyroki: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C‑275/92 Schindler, Rec. s. I‑1039, pkt 32, 61; z dnia 21września 1999 r. w sprawie C‑124/97 Läärä i in., Rec. s. I‑6067, pkt 14; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C‑67/98 Zenatti, Rec. s. I‑7289, pkt 15; z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C‑243/01 Gambelli i in., Rec. s. I‑13031, pkt 63; ww. wyrok w sprawie Placanica i in., pkt 47; wyrok z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C‑42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, Zb.Orz. s. I‑7633, pkt 57.
(20)
–	Zobacz podobnie wyroki dotyczące wykonywania prywatnej działalności ochrony, ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 42; wyrok z dnia 26 stycznia 2006 r. w sprawie C‑514/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑963, pkt 31. W sektorze gier losowych zob. ww. wyrok w sprawie Gambelli i in., w którym Trybunał stwierdził, że wyłączenie możliwość uzyskania koncesji przez spółki kapitałowe notowane na rynkach regulowanych w innych państwach członkowskich „stanowi prima facie ograniczenie swobody przedsiębiorczości i to nawet, jeżeli ograniczenie to dotyczy bez rozróżnienia wszystkich spółek kapitałowych, które mogą być zainteresowane uzyskaniem takich koncesji, niezależnie od tego, czy mają siedzibę we Włoszech, czy w innym państwie członkowskim” (pkt 48).
(21)
–	Zobacz między innymi ww. wyrok w sprawie Gambelli i in., pkt 65.
(22)
–	Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Zenatti, pkt 36; w sprawie Gambelli i in., pkt 62.
(23)
–	Inaczej byłoby, gdyby celem spornego ograniczenia było zmniejszenie liczby okazji do gry, ponieważ ów cel nie został dotychczas zestawiony z działalnością reklamową. Niemniej jednak Trybunał będzie musiał niebawem wypowiedzieć się w tej kwestii w sprawach połączonych C‑316/07, od C‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07 Stoß i in., w toku. Nie wydaje się, aby było tak w przypadku ustawodawstwa austriackiego, ponieważ prace przygotowawcze ograniczają się do przytoczenia ogólnie nadzoru nad legalnymi grami, którego celem głównym jest ochrona indywidualnego gracza.
(24)
–	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Placanica i in., pkt 48.
(25)
–	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Placanica i in., pkt 49.
(26)
–	Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2004 r. w sprawie C‑262/02 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I‑6569.
(27)
–	Wyroki: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Teleaustria i Telefonadress, Rec. s. I‑10745, pkt 61, 62; z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz_. s. I‑8585, pkt 49.
(28)
–	Wyrok z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C‑260/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑70083, chociaż dotyczy skargi o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego i innych okoliczności faktycznych, może posłużyć za wskazówkę dla sądu krajowego. W owej sprawie Trybunał uznał za sprzeczne z art. 43 WE i art. 49 WE odnowienie 329 koncesji na prowadzenie zakładów na wyścigi konne bez przetargu. Trybunał uściślił, że takie odnowienie nie może mieć uzasadnienia w konieczności zniechęcenia do prowadzenia potajemnych działań w zakresie zbierania i udzielania zakładów, ponieważ nie jest odpowiednim środkiem do zapewnienia realizacji tego celu i wykracza poza to, co niezbędne dla uniknięcia zaangażowania się przez podmioty działające w sektorze zakładów konnych w działalność przestępczą lub w oszustwa (pkt 34).