62018CC0260
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GIOVANNI PITRUZZELLA
föredraget den 14 maj 2019 (
1
) (
2
)
Mål C‑260/18
Kamil Dziubak,
Justyna Dziubak
mot
Raiffeisen Bank International AG z siedziba w Wiedniu, prowadzacy działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, tidigare Raiffeisen Bank Polska SA z siedzibą w Warszawie
(begäran om förhandsavgörande från Sąd Okręgowy w Warszawie (Warszawas regionala domstol, Polen))
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 93/13/EEG – Oskäliga villkor i konsumentavtal – Avtal i utländsk valuta – Villkor angående fastställande av växelkurs – Följderna av att nämnda villkor förklaras oskäligt – Den nationella domstolens befogenhet att fylla ut avtalet genom att tillämpa allmänna nationella bestämmelser – Bedömning av konsumentens intresse – Upprätthållande av avtalets giltighet utan oskäliga villkor”
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
1.
I artikel 3.1 i direktiv 93/13/EEG (
3
) föreskrivs följande:
”Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.”
2.
I artikel 4 i direktiv 93/13 stadgas följande:
”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.
2.   Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade.”
3.
I artikel 6.1 i direktiv 93/13 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”
4.
I artikel 7 i direktiv 93/13 stadgas följande:
”1.   Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.”
B.
Polsk lagstiftning
5.
I artikel 56 i Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (lag av den 23 april 1964, civillagen) (Dz. U. 2007, position 459, i dess ändrade lydelse, nedan kallad KC) stadgas följande:
”En rättshandling har inte enbart de där angivna verkningarna, utan även de verkningar som följer av lag, grundläggande samhällsnormer och sedvanor.”
6.
I artikel 3531 KC stadgas följande:
”Avtalsparterna bestämmer fritt avtalets innehåll, så länge dess innehåll och syfte inte är oförenligt med rättsförhållandets egenskaper (art), förhållande, lag eller grundläggande samhällsnormer.”
7.
I artikel 354 KC föreskrivs följande:
”1.   Gäldenären ska fullgöra sin skyldighet i enlighet med dess innehåll och de sociala och ekonomiska mål som eftersträvas med avtalet och grundläggande samhällsnormer och om det föreligger sedvanor på detta område ska även dessa beaktas.
2.   Borgenären ska medverka på samma sätt vid fullgörandet av sina skyldigheter.”
II. De faktiska omständigheterna, det nationella målet och tolkningsfrågorna
8.
Parterna i det nationella målet, där klagandena har ställning som konsumenter, ingick den 14 november 2008 ett avtal om hypotekslån med en löptid på 480 månader och månadsavbetalningar. Enligt avtalet beviljade banken låntagarna ett lån på det belopp som fastställdes i avtalet i polsk valuta (PLN). Detta lån indexerades till en utländsk valuta (schweiziska franc – CHF).
9.
Reglerna för indexering av lånet till en utländsk valuta hade fastställts i bankens föreskrifter om hypotekslån, vilka bifogades avtalet.
10.
Enligt 7 § 4 i föreskrifterna om hypotekslån skulle lånet utbetalas i PLN enligt en växelkurs som inte understeg köpkursen för den utländska valutan (CHF) enligt den tabell som gällde vid tidpunkten för utbetalningen av lånet. Det utestående lånet skulle anges i utländsk valuta (CHF) och skulle beräknas enligt de växelkurser som tillämpades vid utbetalningen av lånet.
11.
Enligt 9 § 2 i föreskrifterna om hypotekslån skulle delbetalningarna anges i CHF och på förfallodagen skulle delbetalningar på lånet tas ut från det bankkonto som fördes i PLN enligt säljkursen i enlighet med den tabell som gällde i banken i slutet av den arbetsdag som föregick den dag då delbetalning av lånet skulle ske.
12.
Utlåningsräntan var rörlig och fastställdes utifrån summan av referensräntan LIBOR 3M (CHF) och en fast bankmarginal.
13.
Låntagarna väckte talan vid den hänskjutande domstolen och yrkade i första hand att det skulle slås fast att låneavtalet är ogiltigt, i och med att villkoren angående indexeringsmekanismen i 11 och 12 §§ är oskäliga. Låntagarna gjorde bland annat gällande att villkoren är rättsstridiga, eftersom de gör det möjligt för banken att fritt och ensidigt fastställa växelkurserna. På så sätt kan banken ensidigt fastställa det utestående lånebeloppet som anges i utländsk valuta och ange resultatet av omräkningen av det delbetalningsbelopp på lånet som uttrycks i utländsk valuta till ett belopp i polsk valuta.
14.
Om nämnda villkor förklaras oskäliga, kommer den tillämpliga växelkursen inte att kunna fastställas, vilket får till följd att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet.
15.
I andra hand yrkade låntagarna att avtalet skulle genomföras utan de oskäliga villkoren på grundval av lånebeloppet i polsk valuta och den räntesats som framgår av avtalet (som grundar sig på referensräntan LIBOR och bankens fasta marginal).
16.
Banken bestred att villkoren är oskäliga och gjorde dessutom gällande att parterna, även om dessa villkor stryks ur avtalet, är bundna av andra avtalsbestämmelser.
17.
Eftersom det inte finns någon utfyllnadsregel som anger hur växelkurser ska fastställas är banken av den uppfattningen att avtalet, efter det att de oskäliga villkoren har strukits, ska tolkas på grundval av de allmänna principer som följer av artiklarna 56, 65 och 354 KC, och i synnerhet de principer som tillämpas vid tolkningen av parternas vilja och även sedvanor.
18.
Den hänskjutande domstolen anser att villkoren i det aktuella avtalet är oskäliga och därmed inte bindande för låntagarna. Dessutom är det inte längre möjligt att fastställa växelkursen, och därmed genomföra avtalet, om nämnda villkor stryks.
19.
Det är mot denna bakgrund som Sąd Okręgowy w Warszawie (Warszawas regionala domstol, Polen) har vilandeförklarat målet och hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Ska artiklarna 1.2 och 6.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal tolkas så, att om det förhållandet att vissa avtalsvillkor, i vilka det anges hur parterna ska tillhandahålla prestationen (dess belopp), anses vara oskäliga skulle få den för konsumenten negativa konsekvensen att avtalet upphör att gälla i sin helhet, är det då möjligt att fylla luckorna i avtalet, inte med stöd av en utfyllnadsregel, enligt vilken det otvetydigt följer att det oskäliga villkoret ska ersättas, utan med stöd av nationella bestämmelser enligt vilka verkningarna av en rättshandling som anges i dessa även ska utfyllas med de verkningar som följer av principen om billighet (grundläggande samhällsnormer) eller sedvana?
2)
Ska en eventuell bedömning av verkningarna av att avtalet upphör att gälla i sin helhet för konsumenten ske med beaktande av omständigheterna vid tidpunkten för avtalets ingående, eller vid den tidpunkt då tvisten uppkom mellan parterna avseende verkan av en viss klausul (med avseende på vilken konsumenten har åberopat att den är oskälig) och vilken betydelse har den ståndpunkt som konsumenten har intagit i en sådan tvist?
3)
Kan sådana villkor som enligt bestämmelserna i direktiv 93/13/EEG utgör oskäliga avtalsvillkor bibehållas om detta objektivt sett skulle vara fördelaktigt för konsumenten vid den tidpunkt då tvisten avgörs?
4)
Kan det förhållandet att avtalsvillkor i vilka beloppet för prestationen och det sätt på vilket prestationen ska tillhandahållas av parterna fastställs anses som oskäliga, mot bakgrund av artikel 6.1 i direktiv 93/13, medföra en situation där rättsförhållandet som fastställs på grundval av avtalet, utan de oskäliga villkoren, kommer att avvika från parternas avsikt i den del som avser parternas väsentliga prestationer, i synnerhet – om det förhållandet att avtalsvillkor betraktas som oskäliga – är det då möjligt att fortsätta att tillämpa andra avtalsvillkor som inte omfattas av invändningen om oskälighet i vilka konsumentens huvudsakliga skyldigheter anges, vars utformning som överenskommits mellan parterna (som införts i avtalet) var oupplösligt förbunden med det villkor som ifrågasatts av konsumenten?”
III. Rättslig bedömning
A.
Direktiv 93/13 och fastställande att villkor angående växelkurs är oskäliga
20.
Förevarande mål ingår i en rad mål (
4
) angående oskäliga avtalsvillkor som har hänskjutits till domstolen där sakfrågan närmare bestämt gäller följderna av att villkoret om ”växelkursskillnad” (
5
) i låneavtal som indexeras till en utländsk valuta och ska återbetalas i nationell valuta fastställs vara oskäligt.
21.
Dessa typer av lån, som indexeras till en utländsk valuta, har använts i stor utsträckning i flera länder, då räntesatsen för den aktuella utländska valutan är lägre jämfört med den nationella valutan i det land där transaktionen äger rum.
22.
Det genom direktiv 93/13 införda skyddssystemet grundas på, vilket tydligt framgår av domstolens praxis, (
6
) tanken att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingsposition som informationsnivå. (
7
)
23.
Det omedelbara syftet med direktivet är nämligen att återställa jämvikten mellan konsumentens och näringsidkarens ställning.
24.
Enligt artikel 6.1 i direktivet är oskäliga villkor inte ”bindande för konsumenten”. Detta är ”en tvingande bestämmelse som har till syfte att ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet med en verklig jämvikt så att parterna blir jämbördiga”. (
8
)
25.
Så snart som den nationella domstolen har kännedom om de rättsliga eller faktiska omständigheter som därvid krävs, (
9
) ska den ex officio pröva huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt och ändra villkoret i syfte att upphäva obalansen och därmed säkerställa den effektiva verkan av det skydd som eftersträvas med direktiv 93/13.
26.
Obalansen mellan parterna kräver i själva verket ett faktiskt ingripande från någon annan än de avtalsslutande parterna, (
10
) vilket kan motiveras av det allmänintresse som ligger till grund för direktivets skydd för konsumenterna. (
11
)
27.
Det långsiktiga syftet med direktivet, som kan härledas ur artikel 6 jämförd med artikel 7 i direktiv 93/13, är att förhindra fortsatt tillämpning av oskäliga villkor i konsumentavtal genom den avskräckande effekt det har på näringsidkarna att sådana ”oskäliga villkor helt enkelt inte kan tillämpas gentemot konsumenterna”. (
12
)
28.
När den nationella domstolen har fastställt att villkor är oskäliga, ska den låta bli att tillämpa sådana villkor, eftersom medlemsstaterna, vilket domstolen har klargjort, i enlighet med lydelsen av artikel 6.1 visserligen ges en viss möjlighet att självständigt definiera vilka nationella regler som ska tillämpas på oskäliga villkor, men att bestämmelsen ändå uttryckligen kräver att medlemsstaterna föreskriver att sådana villkor ”inte är … bindande för konsumenten”. (
13
)
29.
Av detta följer att det ankommer på en nationell domstol som konstaterar att ett avtalsvillkor är oskäligt att vidta alla nödvändiga åtgärder enligt nationell rätt för att säkerställa att villkoret inte är bindande för konsumenten, om inte konsumenten motsätter sig att nämnda villkor stryks. (
14
)
30.
Avtalet förblir dessutom enligt artikel 6.1 andra delen av meningen och tjugoförsta skälet (
15
)”bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren”. (
16
)
31.
Den nationella domstolen får således inte ändra innehållet i ett villkor som har fastställts vara oskäligt. Artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska nämligen tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att en nationell domstol kan fylla ut detta avtal genom att ändra innehållet i detta villkor. (
17
)
32.
En sådan åtgärd skulle kunna äventyra förverkligandet av det långsiktiga syftet med direktivet, som redan har anförts i punkt 27, det vill säga att avskräcka näringsidkarna från att införa oskäliga villkor. (
18
) Näringsidkarna skulle nämligen vara benägna att använda villkoren med vetskap om att även om de skulle ogiltigförklaras så skulle den nationella domstolen emellertid kunna fylla ut avtalet i nödvändig utsträckning.
33.
Det enda undantaget från denna regel har utvecklats i rättspraxis i domen Kásler, (
19
) där domstolen slog fast de villkor som ska vara uppfyllda för att den nationella domstolen ska få fylla ut avtalet.
34.
Domstolen slog närmare bestämt fast att det är tillåtet att ersätta ett oskäligt avtalsvillkor med en nationell utfyllnadsregel, förutsatt att två villkor är uppfyllda: för det första att avtalet enligt nationell rätt, när det oskäliga villkoret stryks, ogiltigförklaras i sin helhet, och för det andra att konsumenten skulle kunna komma att drabbas av mycket negativa konsekvenser. (
20
)
35.
Artikel 6.1 i direktiv 93/13 utgör således inte hinder för att den nationella domstolen, med tillämpning av avtalsrättens principer, ogiltigförklarar det oskäliga villkoret och ersätter det med en utfyllnadsregel i nationell rätt i situationer då en ogiltigförklaring av ett oskäligt avtalsvillkor skulle tvinga den nationella domstolen att ogiltigförklara avtalet i dess helhet och konsumenten därmed skulle drabbas av mycket negativa konsekvenser, så att den sistnämnda skulle bestraffas. (
21
)
36.
När det gäller ett låneavtal medför en sådan ogiltigförklaring i princip att det resterande lånebeloppet omedelbart förfaller till betalning i en omfattning som riskerar att övergå konsumentens ekonomiska resurser, och därmed drabba konsumenten snarare än långivaren, och långivaren skulle således inte bli avskräckt från att införa sådana villkor i de avtal som denne erbjuder. (
22
)
37.
Detta undantag från regeln om att den nationella domstolen inte får fylla ut avtalet för det fall att ett oskäligt villkor stryks är fullt motiverat enligt direktiv 93/13. Ett sådant undantag är nämligen förenligt med syftet med direktiv 93/13, eftersom syftet med denna bestämmelse är att ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet med en verklig jämvikt så att parterna blir jämbördiga, och inte att alla avtal som innehåller oskäliga villkor ska ogiltigförklaras. (
23
)
38.
Av logiska och systematiska skäl är jag av den uppfattningen att tolkningsfrågorna ska prövas med utgångspunkt i den fjärde tolkningsfrågan. Därefter kan den andra, den första och den tredje tolkningsfrågan prövas. Om svaret på den fjärde tolkningsfrågan får till följd att avtalet kan bestå även utan det oskäliga villkoret mister de efterföljande tolkningsfrågorna till stor del sin betydelse, eftersom de förutsätter att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet. Enbart för det fall att det antas att ogiltigförklaringen av avtalet i dess helhet kan få negativa konsekvenser för konsumenten, vilket förmodas i den andra tolkningsfrågan där domstolen ombeds att ta ställning till en rad villkor avseende ogiltigförklaringen av avtalet i dess helhet, blir det aktuellt att pröva det fall då det oskäliga villkoret ersätts i enlighet med de riktlinjer som anförs i den första tolkningsfrågan. Dessutom uppstår problemet i den tredje tolkningsfrågan, det vill säga huruvida det oskäliga villkoret kan bibehållas, rimligen enbart för det fall där det varken är möjligt att upprätthålla avtalet eller ersätta det oskäliga villkoret.
B.
Den fjärde tolkningsfrågan
39.
Genom den fjärde tolkningsfrågan ombeds domstolen att tolka artikel 6.1 vad gäller den del där det stadgas att ”avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder”. Den hänskjutande domstolen önskar närmare bestämt få klarhet i huruvida ett avtal kan bestå efter det att ett oskäligt villkor, som är oupplösligt förbundet med andra villkor som definierar avtalets huvudskyldighet, har strukits.
40.
I den aktuella situationen är det avtal som följer av att det oskäliga villkoret har strukits ett annat avtal än det som ingicks mellan parterna. Det resulterande avtalet skulle inte vara ett uttryck för deras ursprungliga vilja.
41.
Om villkoret angående ”växelkursskillnad” är oskäligt och därmed inte ska tillämpas, omvandlas avtalet från att vara ett avtal som är indexerat till CHF och föremål för en räntesats i denna valuta, till att vara ett avtal som är indexerat till PLN, men som fortfarande är föremål för den lägre räntesatsen i CHF.
42.
Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida avtalet ska förbli bindande för parterna på samma grunder, i den mån det är juridiskt möjligt att avtalet består på detta sätt (
24
) enligt nationell rätt.
43.
För att säkerställa den effektiva verkan av direktivet ska fastställandet av att ett avtalsvillkor är oskäligt och bedömningen av följderna av detta fastställande, som redan har slagits fast av domstolen, (
25
) ske enligt nationell rätt.
44.
Föremålet för tvisten och kritiken om oskälighet utgörs, såsom framgår av rättegångshandlingarna och av den fråga som har ställts av den hänskjutande domstolen, av villkoret angående växelkursskillnad.
45.
Denna bedömning av kvalificeringen av det villkor som angrips och som eventuellt förklaras oskäligt är givetvis preliminär, eftersom villkor angående beskrivningen av avtalets huvudföremål, i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade, enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13 inte omfattas av prövningen av huruvida de är oskäliga.
46.
Den nationella domstolen ska således först och främst fastställa huruvida det omtvistade villkoret definierar avtalets huvudföremål och i förekommande fall pröva huruvida villkoret är klart och begripligt formulerat. Enbart för det fall att denna prövning ger ett negativt utfall, och det därmed slås fast att det aktuella villkoret angående beskrivningen av avtalets huvudföremål är formulerat på ett oklart och obegripligt sätt, kan den nationella domstolen pröva huruvida villkoret är oskäligt. (
26
)
47.
Därefter ska den nationella domstolen bedöma följderna av att villkoret förklaras oskäligt i syfte att pröva huruvida avtalet kan förbli bindande även utan nämnda villkor. Om villkoret omfattas av begreppet ”avtalets föremål”, är det inte lika troligt att det är juridiskt möjligt att avtalet består enligt nationell rätt. Det är dock fråga om en bedömning som enbart kan göras av den hänskjutande domstolen.
48.
Mot bakgrund av såväl nationell rätt som unionsrätt ska den nationella domstolen pröva om det är juridiskt möjligt att avtalet består (
27
) utan det oskäliga villkoret.
49.
Enligt domstolen är ”[d]en normala följden av att det föreligger ett oskäligt villkor i ett avtal … enligt denna bestämmelse således att endast detta villkor saknar verkan och att avtalet i övrigt bibehålls, vilket, sedan obalansen till nackdel för konsumenten väl har undanröjts, fortsätter att vara bindande för parterna. Undantag från denna allmänna regel kan endast göras när detta avtal objektivt sett inte kan bestå utan det oskäliga villkoret”. (
28
)
50.
Som preciserats i domstolens praxis ”[n]är det gäller kriterierna för bedömningen av huruvida ett avtal faktiskt kan bestå utan de oskäliga villkoren talar såväl ordalydelsen i artikel 6.1 i direktiv 93/13 som de rättssäkerhetskrav som gör sig gällande för näringsverksamhet för en objektiv tolkning av den aktuella bestämmelsen”. Därför kan avtalsparternas intresse ”inte anses avgörande för avtalets framtida öde”. (
29
)
51.
Ett sådant objektivt synsätt överensstämmer med direktivets syfte, det vill säga att återställa jämvikten mellan parterna genom att de oskäliga villkoren stryks, och inte att ogiltigförklara alla avtal som innehåller oskäliga villkor.
52.
Direktivet syftar varken till att ett avtal där vissa villkor har förklarats oskäliga ska ogiltigförklaras i sin helhet, eller att avtalet ska bestå till varje pris eller än mindre till att avtalet ska bestå, därför att det är till endera partens fördel.
53.
Direktivets syfte är snarare att återställa jämvikten mellan parterna (
30
) och att framdeles utöva en avskräckande effekt på näringsidkarna.
54.
Artikel 6.1 i direktivet förhåller sig således neutral till frågan huruvida det är lämpligt att avtalet ogiltigförklaras eller består efter det att de oskäliga villkoren har strukits ur avtalet. Det ankommer på den nationella domstolen att enligt nationell rätt och utifrån ovan anförda allmänna kriterier bedöma både huruvida det oskäliga villkoret gäller beskrivningen av avtalets föremål och huruvida avtalet ska ogiltigförklaras eller bestå efter det att de oskäliga villkoren har strukits.
C.
Den andra tolkningsfrågan
55.
Den andra tolkningsfrågan består av två delar. Domstolen ombeds för det första att fastställa tidpunkten för bedömning av följderna av att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet och för det andra att fastställa vilken betydelse som ska tillmätas konsumentens vilja.
56.
Å ena sidan preciseras det visserligen i artikel 4.1 i direktivet att frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt ska bedömas ”med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet”, (
31
) men å andra sidan anges det inte uttryckligen i direktivet vid vilken tidpunkt följderna av att avtalsvillkoret förklaras oskäligt ska bedömas.
57.
Som anförts ankommer det på den nationella domstolen att på grundval av nationell rätt ta ställning till följderna av att villkoret förklaras oskäligt.
58.
Den nationella domstolen ska följaktligen på grundval av nationell rätt dels pröva huruvida det är juridiskt möjligt att avtalet består efter det att de oskäliga villkoren har strukits, dels fastställa tidpunkten för bedömningen av följderna av att villkoren förklaras oskäliga.
59.
För det fall att det i nationell rätt saknas uttryckliga anvisningar i detta hänseende, finns det emellertid enligt min uppfattning två skäl till att följderna av att villkor förklaras oskäliga och att följderna av att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet – och frågan huruvida domstolen ska fylla ut avtalet – ska bedömas med utgångspunkt i den situation som gäller vid den tidpunkt då tvisten avgörs.
60.
På det systematiska planet krävs det för att till fullo genomföra det omedelbara syftet med direktivet, vilket som anförts är att återställa en grundläggande jämvikt mellan parterna, för det första att följderna av att de oskäliga villkoren stryks bedöms i förhållande till den konkreta och aktuella situationen, det vill säga med beaktande av de omständigheter som föreligger vid den tidpunkt då den nationella domstolen avgör tvisten. I själva verket kan parternas intressen vid nämnda tidpunkt vara annorlunda än de som förelåg när parterna ingick avtalet.
61.
För det andra är bedömningen av dessa följder vid den tidpunkt då tvisten avgörs förenlig med domstolens ståndpunkt i domen Kásler. (
32
)
62.
Domstolen preciserade nämligen att villkoret för att avtalet – som enligt nationell rätt borde ogiltigförklaras i sin helhet som en följd av att de oskäliga villkoren har strukits – kan fyllas ut av den nationella domstolen genom att det oskäliga villkoret ersätts med en utfyllnadsregel enbart är uppfyllt om konsumenten genom ogiltigförklaringen av avtalet skulle drabbas av ”negativa konsekvenser”. (
33
)
63.
Detta innebär att de konsumentintressen som den nationella domstolen ska bedöma motsvaras av de intressen som föreligger vid den tidpunkt då tvisten avgörs och inte av de intressen mot bakgrund av vilka konsumenten beslutade att ingå avtalet.
64.
Vad gäller den andra delen av den andra tolkningsfrågan är det, i syfte att i samband med valet mellan att ogiltigförklara avtalet i dess helhet eller att fylla ut det bedöma vilken betydelse som ska tillmätas konsumentens vilja, lämpligt att gå igenom domstolens ståndpunkt i domen Kásler, med särskild hänvisning till de mål som eftersträvas med direktivet.
65.
Som sagt utgör artikel 6.1 i direktivet i själva verket hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en nationell domstol, när den ogiltigförklarar ett oskäligt villkor i ett avtal mellan en näringsidkare och en konsument, kan fylla ut avtalet genom att ändra innehållet i detta villkor. (
34
)
66.
Den enda undantagssituation i vilken den nationella domstolen kan ingripa är när konsumenten, om det ”inte var tillåtet att ersätta ett oskäligt avtalsvillkor med en utfyllnadsregel och den nationella domstolen därmed tvingades att ogiltigförklara avtalet i dess helhet, skulle … kunna komma att drabbas av mycket negativa konsekvenser, så att den avskräckande verkan av ogiltigförklaringen av avtalet skulle riskera att gå förlorad”. (
35
)
67.
Jag finner det därför rimligt att anta att om konsumenten – efter att ha uppmärksammats av den nationella domstolen om att konsumenten kan välja mellan att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet efter det att de oskäliga villkoren har strukits eller att det oskäliga villkoret ersätts med en annan bestämmelse för att avtalet ska bestå – föredrar att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet, är det andra i domen Kásler uppställda villkoret inte längre uppfyllt. Den handläggande domstolen kan då mot bakgrund av konsumentens medvetna och upprepade avsiktsförklaring inte anse att konsumenten skulle drabbas av negativa konsekvenser.
68.
Slutligen kan det angående den andra tolkningsfrågan anföras att den nationella domstolen på grundval av nationell rätt ska fastställa tidpunkten för bedömningen av följderna av att villkoret förklaras oskäligt, varvid de konsumentintressen som ska beaktas, i avsaknad av uttryckliga anvisningar i lagen, motsvaras av de intressen som föreligger vid den tidpunkt då tvisten avgörs. Det ska dessutom anses att konsumentens vilja har företräde framför genomförandet av ett skyddssystem som går ut på att det oskäliga villkoret ersätts för att avtalet ska bestå utan det oskäliga villkoret.
D.
Den första tolkningsfrågan
69.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin första tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida det, när det har konstaterats att ett avtalsvillkor är oskäligt, är möjligt att fylla ut avtalet genom att tillämpa nationella bestämmelser med stöd av vilka innehållet av en rättshandling utfylls med sådana verkningar som följer av principen om billighet och sedvana.
70.
Den hänskjutande domstolen har bett domstolen att klargöra huruvida avtalet kan fyllas ut genom bestämmelser som inte har karaktär av utfyllnadsregler och som innehåller allmänna villkor som följer av grundläggande samhällsnormer.
71.
För att kunna få svar på denna fråga måste den nationella domstolen först och främst pröva huruvida de allmänna bestämmelser som anses vara potentiellt lämpliga för att fylla ut avtalet med avseende på de villkor som har förklarats oskäliga hör till kategorin ”bindande författningsföreskrifter” (
36
) som ”enligt lagstiftningen gäller mellan de avtalsslutande parterna om inget annat har avtalats”. (
37
)
72.
Enligt direktivet presumeras dessa villkor inte vara oskäliga, i och med att de avspeglar bindande författningsföreskrifter. Det får därför antas att den nationella lagstiftaren har sett till att det finns en balans mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter vad gäller vissa avtal. (
38
)
73.
Som framgår av handlingarna i målet kännetecknas de allmänna bestämmelser som i förevarande situation har identifierats av den hänskjutande domstolen och som hänvisar till principen om sedvana inte av att lagstiftaren har gjort en bedömning av balansen mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter. De aktuella bestämmelserna tycks således inte omfattas av presumtionen att de inte är oskäliga, vilket däremot föreskrivs i direktivet.
74.
I detta fall skulle införandet av ett avtalsvillkor som avspeglar sådana allmänna bestämmelser innebära en ”kreativ” åtgärd som kan ändra den balans mellan intressen som parterna eftersträvar och därmed ett oproportionerligt intrång i avtalsfriheten.
75.
Dessutom anser jag med hänvisning till de ovan i punkterna 31–37 angivna övervägandena att den situation som beskrivs av den hänskjutande domstolen inte omfattas av det fall som prövades i domen Kásler, vilket var en undantagssituation och därmed inte kan tolkas extensivt.
76.
Syftet med undantaget, som begränsar den nationella domstolens åtgärd till enbart de villkor som avspeglar utfyllnadsregler i lagen, är förenligt med artikel 1.2 och trettonde skälet i direktivet, som anförts ovan i punkt 71.
77.
För att undvika att konsumenten drabbas av mycket negativa konsekvenser till följd av att avtalet ogiltigförklaras i sin helhet kan den nationella domstolen mot bakgrund av undantaget i domen Kásler fylla ut avtalet. Denna åtgärd ska under alla omständigheter begränsas till att det oskäliga villkoret ersätts med ett villkor som avspeglar utfyllnadsregeln utan att ge utrymme för någon tolkning eller ”kreativitet”.
78.
Om den nationella domstolen däremot tillämpar ett allmänt villkor, ska den bedöma innehållet av nämnda allmänna villkor och dess tillämpning i avtalet.
79.
Denna situation strider mot den allmänna regeln, som domstolen flera gånger har hänvisat till, att den nationella domstolen ska stryka ett oskäligt villkor dock utan att ha befogenhet att ändra dess innehåll.
80.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden får det anses att artiklarna 1.2 och 6.1 i direktiv 93/13 utgör hinder för att den nationella domstolen kan fylla ut avtalet vad gäller det oskäliga villkoret genom att tillämpa allmänna nationella bestämmelser som inte har karaktär av utfyllnadsregler.
E.
Den tredje tolkningsfrågan
81.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin tredje tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida det oskäliga avtalsvillkoret kan bibehållas, om denna lösning skulle vara mer fördelaktig för konsumenten.
82.
Denna möjlighet finns enbart när den nationella domstolen på grundval av nationell rätt och unionsrätten finner att det inte är juridiskt möjligt att avtalet består utan det villkor som har förklarats oskäligt och att det inte är möjligt att ersätta det oskäliga avtalsvillkoret på de villkor som har fastställts i domstolens praxis, närmare bestämt i domen Kásler.
83.
Det föreskrivs uttryckligen i artikel 6.1 i direktiv 93/13 att oskäliga villkor inte är bindande för konsumenten. Enligt domstolens fasta praxis får det inte göras avsteg från denna bestämmelse. (
39
)
84.
Det enda undantaget från denna regel medgavs i domen Pannon GSM, (
40
) där det villkor som förklarades oskäligt fortsatte att vara bindande för konsumenten efter uttrycklig begäran från den sistnämnda.
85.
Som följer av domstolens praxis får det därför antas att den nationella domstolens roll ska begränsas till att fastställa villkorets oskäliga karaktär och att underrätta konsumenten om följderna av detta fastställande, vilket inbegriper möjligheten att villkoret inte längre är bindande.
86.
Om inte konsumenten, efter att i vederbörlig ordning ha underrättats av den nationella domstolen om att villkoret inte är bindande, ger sitt fria och informerade samtycke och meddelar sin avsikt att inte göra gällande att ett sådant villkor är oskäligt och icke-bindande, (
41
) är nämnda villkor i enlighet med artikel 6.1 mot denna bakgrund inte bindande för konsumenten.
87.
I avsaknad av konsumentens uttryckliga viljeförklaring får den nationella domstolen således inte bibehålla det oskäliga villkoret, inte ens om denna lösning enligt den nationella domstolens uppfattning skulle vara mer fördelaktig för konsumenten.
88.
I förevarande mål har konsumenten uttryckligen invänt mot att det oskäliga villkoret bibehålls, vilket innebär att undantaget enligt domen Pannon GSM därmed inte kan tillämpas.
IV. Förslag till avgörande
89.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Sąd Okręgowy w Warszawie (Warszawas regionala domstol, Polen) på följande sätt:
1)
Artiklarna 1.2 och 6.1 i direktiv 93/13/EEG utgör hinder för att den nationella domstolen fyller ut ett avtal, med avseende på oskäliga villkor som fastställer hur prestationen ska tillhandahållas (och dess belopp) och som, om de stryks, får den för konsumenten negativa konsekvensen att avtalet upphör att gälla, genom att tillämpa allmänna nationella bestämmelser mot bakgrund av vilka innehållet av en rättshandling fylls ut med sådana verkningar som följer av principen om billighet och sedvana, som således inte har karaktär av utfyllnadsregler.
2)
Den nationella domstolen ska på grundval av nationell rätt fastställa tidpunkten för bedömningen av följderna av att villkoret förklaras oskäligt, varvid de konsumentintressen som ska beaktas, i avsaknad av uttryckliga anvisningar i lagen, motsvaras av de intressen som föreligger vid den tidpunkt då tvisten avgörs. Dessutom har konsumentens vilja, om konsumenten inte anser att ogiltigförklaringen av avtalet i sin helhet innebär negativa konsekvenser för konsumenten, företräde framför genomförandet av ett skyddssystem som går ut på att det oskäliga villkoret ersätts för att avtalet ska bestå.
3)
Direktiv 93/13/EEG utgör hinder för att oskäliga avtalsvillkor, som vid den tidpunkt då tvisten avgörs objektivt sett är fördelaktiga för konsumenten, bibehålls såvida inte konsumenten uttryckligen sagt att de ska bibehållas.
4)
Det ankommer på den nationella domstolen att enligt nationell rätt och unionsrätt pröva huruvida ett villkor ska kvalificeras som oskäligt och att definiera avtalets föremål i syfte att fastställa huruvida avtalet ska ogiltigförklaras eller bestå efter det att de oskäliga villkoren har strukits.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	Punkten 19.1 och 19.4 i denna text har varit föremål för en språklig ändring sedan texten ursprungligen tillhandahållits på nätet.
(
3
)	Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29).
(
4
)	Se dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. (C‑186/16, EU:C:2017:703), dom av den 31 maj 2018, Sziber (C‑483/16, EU:C:2018:367), dom av den 20 september 2018, OTP Bank och OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750), dom av den 14 mars 2019, Dunai (C‑118/17, EU:C:2019:207), och dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250). Se, även, målet GT (C‑38/17), målet Bankia (C‑92/16), och målet Banco Bilbao (C‑167/16), som ännu inte avgjorts av domstolen.
(
5
)	Med denna definition avses det villkor i ett låneavtal som indexeras till en utländsk valuta, vilket har ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument, som inte varit föremål för individuell förhandling och gäller metoden för att fastställa låntagarens skuldbelopp i utländsk valuta. Se, i detta hänseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Dunai (C‑118/17, EU:C:2018:921, punkt 32).
(
6
)	Se, bland annat, dom av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (C‑240/98–C‑244/98, EU:C:2000:346, punkt 25), samt, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, punkt 25), dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 44), och dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 39).
(
7
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 49).
(
8
)	Dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 45), och dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 40 och där angiven rättspraxis).
(
9
)	Det ska påpekas att den nationella domstolen, även om den enligt domstolens inledande uppfattning kunde ex officio ta ställning till huruvida ett villkor är oskäligt i syfte att uppnå det mål som är fastställt i artikel 6 i direktivet, närmare bestämt att förhindra att konsumenten är bunden av ett oskäligt villkor (se, särskilt, dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, punkterna 27 och 28, dom av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores, C‑240/98–C‑244/98, EU:C:2000:346, punkterna 26 och 28, och dom av den 21 november 2002, Cofidis, C‑473/00, EU:C:2002:705, punkterna 32–34), från och med dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 32), har ”skyldighet att ex officio pröva denna fråga”; se även, i detta hänseende, bland annat, dom av den 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:659, punkt 44), dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 44), dom av den 30 maj 2013, Asbeek Brusse och de Man Garabito (C‑488/11, EU:C:2013:341, punkterna 40, 41 och 44), och dom av den 7 augusti 2018, Banco Santander och Escobedo Cortés (C‑96/16 och C‑94/17, EU:C:2018:643, punkt 53).
(
10
)	Dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, punkt 26).
(
11
)	Dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, punkt 38).
(
12
)	Dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 69).
(
13
)	Dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 62).
(
14
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 52), dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkterna 63 och 65), och dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 35). Se, i mera allmänna ordalag, dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 58), och dom av den 15 mars 2012, Pereničová och Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, punkt 30), samt beslut av den 16 november 2010, Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, punkt 62).
(
15
)	I tjugoförsta skälet i direktiv 93/13 anges att ”[m]edlemsstaterna skall säkerställa att oskäliga villkor inte förekommer i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter. Om sådana villkor ändå förekommer skall de inte vara bindande för konsumenten men avtalet skall fortsätta att vara bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren”.
(
16
)	Artikel 6.1 i direktiv 93/13.
(
17
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 53), dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 73), och dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 77).
(
18
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 54), dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkterna 69 och 70), samt beslut av den 16 november 2010, Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
(
19
)	Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282).
(
20
)	Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 83).
(
21
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 56).
(
22
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 58).
(
23
)	Dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 57).
(
24
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, punkt 71 och där angiven rättspraxis).
(
25
)	Se ovan i fotnot 13 nämnda rättspraxis.
(
26
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 april 2015, Van Hove (C‑96/14, EU:C:2015:262, punkterna 37–39), dom av den 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, punkt 32), och dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
(
27
)	Dom av den 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, punkt 71 och där angiven rättspraxis). Se, för ett liknande resonemang, senast, dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 63).
(
28
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet Ynos (C‑302/04, EU:C:2005:576, punkt 79).
(
29
)	Dom av den 15 mars 2012, Pereničová och Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, punkt 32).
(
30
)	Dom av den 15 mars 2012, Pereničová och Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, punkt 31).
(
31
)	Dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 32), dom av den 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:659, punkt 42), dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 71), dom av den 26 januari 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, punkt 61), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. (C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 36), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 och C‑179/17, EU:C:2018:724, punkt 70).
(
32
)	Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282).
(
33
)	Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 83).
(
34
)	Dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 73), dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 77), och dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17]), EU:C:2019:250, punkt 53).
(
35
)	Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 83).
(
36
)	Artikel 1.2 och trettonde skälet i direktiv 93/13.
(
37
)	Trettonde skälet i direktiv 93/13.
(
38
)	Dom av den 20 september 2018, OTP Bank och OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750, punkterna 52 och 53).
(
39
)	Dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 62).
(
40
)	Dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 33), där det preciseras att ”[v]id uppfyllandet av denna skyldighet behöver den nationella domstolen emellertid inte, enligt direktivet, utesluta en tillämpning av det ifrågavarande villkoret om konsumenten, efter att ha uppmärksammats därpå av domstolen, väljer att inte göra gällande att villkoret är oskäligt och icke-bindande”. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2019, Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 [och C‑179/17], EU:C:2019:250, punkt 52), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 och C‑179/17, EU:C:2018:724, punkt 135).
(
41
)	Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Abanca Corporación Bancaria (C‑70/17 och C‑179/17, EU:C:2018:724, punkt 136).