62010CC0244_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. En el presente asunto, se ha solicitado al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre el alcance de la condición prevista en el artículo 22 bis
de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, (2) según la cual las emisiones televisivas difundidas desde un Estado miembro no deben contener ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad.
2. El Bundesverwaltungsgericht (Alemania) desea saber si esta condición ha de interpretarse en el sentido de que comprende la exigencia prevista en su Derecho interno, según la cual una emisión televisiva no debe menoscabar el entendimiento entre los pueblos.
3. El objeto de esa cuestión se refiere a la circunstancia de que, con arreglo al sistema establecido en la Directiva, un Estado miembro no puede obstaculizar la retransmisión de una emisión televisiva procedente de otro Estado miembro por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la Directiva, salvo en las condiciones excepcionales previstas por la misma, después de haber notificado a la Comisión Europea las medidas que pretende adoptar.
4. Dicha cuestión se deriva de la prohibición de la difusión en Alemania de emisiones retransmitidas por una cadena de televisión danesa, que se basó en que dichas emisiones hacían apología del Partido de los Trabajadores del Kurdistán (PKK), menoscabando así el entendimiento entre los pueblos en el sentido de la legislación alemana, cuando las autoridades danesas competentes habían estimado que dichas emisiones no infringían el artículo 22 bis
de la Directiva.
5. En las presentes conclusiones, expondré las razones por las que la prohibición de toda incitación al odio por motivos de raza y nacionalidad, que se prevé en el artículo 22 bis
de la Directiva, debe entenderse, desde un punto de vista semántico, en el sentido de que prohíbe también las emisiones que, por hacer apología de un grupo catalogado como «terrorista» por la Unión Europea, son susceptibles de generar reacciones de animadversión o rechazo entre comunidades de origen étnico o cultural distinto.
6. Indicaré asimismo que esta interpretación es la más conforme al objetivo de la Directiva, que consiste en garantizar la libre difusión de las emisiones televisivas suprimiendo los obstáculos derivados de la disparidad de las legislaciones nacionales en materia de protección del orden público en lo que respecta a las emisiones de carácter discriminatorio.
I. Marco jurídico
A. La Directiva
7. La Directiva parte de la constatación de que las disparidades existentes en las legislaciones de los Estados miembros en materia del ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva pueden obstaculizar la libre circulación de las emisiones en la Comunidad europea y que estos obstáculos deben ser suprimidos en virtud del Tratado CE. (3) Dicha Directiva tiene por objeto lograr la armonización necesaria y suficiente para garantizar esa libre circulación. (4)
8. Además, la libre circulación de los servicios de radiodifusión televisiva, según el octavo considerando de la Directiva, es una manifestación específica, en Derecho comunitario, del artículo 1, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). (5)
9. La Directiva se basa en el «principio del Estado miembro de origen», que constituye una modalidad del principio de reconocimiento mutuo, en virtud del cual, según su duodécimo considerando, es necesario y suficiente que todas las emisiones sean conformes a la legislación del Estado miembro de que emanen.
10. Los considerandos decimocuarto y decimoquinto de la Directiva establecen:
«Considerando que es necesario, en el mercado común, que todas las emisiones procedentes de la Comunidad y destinadas a ser captadas dentro de la misma y, en particular, las emisiones destinadas a otro Estado miembro, sean conformes a la legislación del Estado miembro de origen aplicable a las emisiones destinadas al público en este Estado miembro, así como las disposiciones de la presente Directiva;
Considerando que la obligación del Estado miembro de origen de asegurarse que las emisiones son conformes con la legislación nacional tal como es coordinada por la presente Directiva es suficiente, con respecto al Derecho comunitario, para garantizar la libre circulación de las emisiones sin un control secundario, por los mismos motivos, en cada uno de los Estados miembros de recepción; que, sin embargo, el Estado miembro de recepción puede, con carácter excepcional y en determinadas condiciones, suspender provisionalmente la retransmisión de emisiones televisadas».
11. La intención del legislador comunitario expresada en estos considerandos se materializa en las normas de la Directiva del modo que se indica a continuación.
12. Conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva, cada Estado miembro velará por que todas las emisiones de radiodifusión televisiva transmitidas por organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción respeten las normas de Derecho aplicables a las emisiones destinadas al público en ese Estado miembro.
13. El concepto de organismo de radiodifusión televisiva se define en el artículo 1, letra b), de la Directiva como la persona física o jurídica que asuma la responsabilidad editorial de la composición de las parrillas de programas televisados con arreglo a la letra a) de dicho artículo y que los transmita o los haga transmitir por un tercero.
14. Conforme al artículo 2, apartados 2 y 3, de la Directiva, estarán sometidos a la jurisdicción de un Estado miembro los organismos de radiodifusión televisiva establecidos en dicho Estado miembro, es decir, que tengan su sede central en ese Estado miembro y cuyas decisiones editoriales sobre la programación se tomen en ese Estado miembro.
15. A tenor del artículo 3, apartado 2, de la Directiva, los Estados miembros, en el marco de su legislación y con los medios adecuados, velarán por que los organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción cumplan efectivamente las disposiciones de dicha Directiva.
16. El artículo 2 bis
de la Directiva tiene el siguiente tenor:
«1. Los Estados miembros garantizarán la libertad de recepción y no obstaculizarán las retransmisiones en sus territorios de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la presente Directiva.
2. Los Estados miembros podrán, con carácter provisional, hacer excepciones a lo dispuesto en el apartado 1 si se cumplen las condiciones siguientes:
a) que una emisión de radiodifusión televisiva procedente de otro Estado miembro infrinja de manera manifiesta, seria y grave los apartados 1 ó 2 del artículo 22 y/o el artículo 22 bis,
b) que durante los doce meses anteriores el organismo de radiodifusión televisiva haya infringido, al menos dos veces, la(s) disposición(es) a que se refiere la letra a);
c) que el Estado miembro interesado haya notificado por escrito al organismo de radiodifusión televisiva y a la Comisión las infracciones alegadas y las medidas que tiene intención de adoptar en caso de que se produzca de nuevo dicha infracción;
d) que las consultas con el Estado miembro de retransmisión y la Comisión no hayan conducido a un arreglo amistoso, en un plazo de quince días a partir de la notificación prevista en la letra c), y que persista la infracción alegada.
La Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la notificación de las medidas adoptadas por el Estado miembro, adoptará una decisión sobre la compatibilidad de dichas medidas con el Derecho comunitario. En caso de decisión negativa, el Estado miembro deberá poner fin urgentemente a las medidas de que se trate.
3. El apartado 2 se entenderá sin perjuicio de la aplicación de cualquier procedimiento, medida o sanción contra dichas infracciones en el Estado miembro a cuya jurisdicción esté sometido el organismo de radiodifusión televisiva de que se trate.»
17. Los artículos 22 y 22 bis
de la Directiva forman parte del capítulo V de la misma, titulado «Protección de menores y orden público». Disponen lo siguiente:
«Artículo 22
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que las emisiones de televisión de los organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción no incluyan ningún programa que pueda perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores y, en particular, programas que incluyan escenas de pornografía o violencia gratuita.
[…]
Artículo 22 bis
Los Estados miembros velarán por que las emisiones no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad.»
B. Legislación nacional
18. La Ley de asociaciones (Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts), de 5 de agosto de 1964, (6) prevé en su artículo 3 que podrá considerarse prohibida una asociación cuando las autoridades competentes hayan determinado mediante resolución que sus objetivos o actividad infringen las leyes penales o contravienen el ordenamiento constitucional o el principio de entendimiento entre los pueblos.
19. El artículo 18 de la Vereinsgesetz dispone, acerca de la prohibición de asociaciones domiciliadas en el extranjero:
«Las prohibiciones que afecten a asociaciones domiciliadas fuera del ámbito de aplicación territorial de la presente ley pero que tengan delegaciones en él se aplicarán únicamente a las delegaciones en dicho ámbito de aplicación. Si la asociación no tiene delegaciones en el ámbito de aplicación territorial de esta ley, la prohibición se referirá […] a sus actividades en dicho ámbito de aplicación.»
II. Hechos y cuestión prejudicial
20. Mesopotamia Broadcast A/S METV (en lo sucesivo, «Mesopotamia Broadcast METV») es una sociedad anónima holding con domicilio en Dinamarca. Es titular de varias licencias de televisión danesas y explota, entre otras, la cadena de televisión Roj TV A/S (en lo sucesivo, «Roj TV»), constituida también como sociedad anónima danesa.
21. La programación de Roj TV, principalmente producida en lengua kurda, se emite desde el 1 de marzo de 2004 vía satélite para toda Europa y Oriente Próximo. Roj TV encarga la producción de emisiones a la sociedad productora VIKO, establecida en Wuppertal (Alemania), y a centros de producción propios situados en Denderleeuw (Bélgica).
22. En 2006 y 2007, las autoridades turcas presentaron reclamaciones a la comisión danesa de radio y televisión, competente para aplicar la normativa local de trasposición de la Directiva, acusando a Roj TV de fomentar con sus emisiones los objetivos del Partido de los Trabajadores del Kurdistán (PKK), catalogado por la Unión como «organización terrorista».
23. Dicha comisión, en sus resoluciones de 3 de mayo de 2007 y de 23 de abril de 2008, declaró que Roj TV no había incumplido las normas danesas relativas a la trasposición de los artículos 22 y 22 bis
de la Directiva. Según dicha comisión, las secuencias de los programas de Roj TV mencionadas en las reclamaciones no incitaban, en su opinión, al odio por razón de la raza, la nacionalidad o la religión. Transmitían información, noticias y opiniones en el marco de programas informativos y de debate. Las imágenes mostradas sobre sucesos violentos reproducían la violencia que existe efectivamente en la sociedad turca y en los territorios kurdos.
24. Mediante resolución de 13 de junio de 2008, el Ministerio de Interior alemán prohibió a Mesopotamia Broadcast METV desarrollar por medio de Roj TV cualesquiera actividades en el ámbito de aplicación de la Vereinsgesetz. Impuso también a Roj TV una prohibición de actividad.
25. El Ministerio Federal de Interior justificó estas prohibiciones basándose, en particular, en que las emisiones de Roj TV aprobaban el uso de la violencia para alcanzar los objetivos políticos del PKK y en las relaciones entre turcos y kurdos, vulnerando así el principio de entendimiento entre los pueblos en el sentido de la Vereinsgesetz.
26. Estas resoluciones de prohibición fueron recurridas por Mesopotamia Broadcast METV y por Roj TV ante el Bundesverwaltungsgericht.
27. Las demandantes de los asuntos principales alegaron que sus actividades televisivas transfronterizas están amparadas por la Directiva y que, en virtud de la misma, únicamente el Reino de Dinamarca, en cuyo territorio están establecidas, puede ejercer un control sobre dichas actividades.
28. El Bundesverwaltungsgericht señala, en su resolución de remisión, que los programas emitidos por Mesopotamia Broadcast METV a través de Roj TV hacen efectivamente apología de la lucha armada desarrollada por el PKK contra la República de Turquía y están comprendidos, por tanto, en la prohibición de menoscabar el entendimiento entre los pueblos en el sentido de la Vereinsgesetz.
29. Expone que, en virtud de dicha Ley, ese motivo de prohibición puede aplicarse cuando un grupo sostiene un movimiento que afecta a la coexistencia pacífica entre los pueblos, ejerciendo la violencia.
30. Recuerda, no obstante, que con arreglo a la Directiva, un Estado miembro no tiene derecho a prohibir la retransmisión de emisiones de radiodifusión procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por dicha Directiva.
31. Por ello, el Bundesverwaltungsgericht acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, en los dos asuntos, la cuestión de determinar si «está comprendida la aplicación de una disposición nacional relativa a la prohibición de una asociación por vulnerar el principio de entendimiento mutuo entre los pueblos, en el ámbito coordinado por la Directiva y, de ser así, en qué condiciones y, si está, por lo tanto, excluida con arreglo al artículo 2 bis
de la Directiva».
32. Mediante auto de 3 de agosto de 2010, se ordenó la acumulación de los asuntos.
III. Análisis
A. Observaciones preliminares
33. Antes de examinar la cuestión planteada, parece necesario precisar su objeto.
34. Como se desprende de la resolución de remisión y de las explicaciones dadas por las partes en la vista, las medidas controvertidas adoptadas por las autoridades alemanas impiden cualquier actividad de Roj TV en Alemania y la retransmisión en lugares públicos en dicho Estado de emisiones de televisión de dicha sociedad difundidas desde Dinamarca.
35. Mesopotamia Broadcast METV, que explota Roj TV, tiene derecho a invocar frente a las autoridades alemanas competentes las disposiciones de la Directiva que tienen por objeto garantizar la libre circulación de sus emisiones televisivas.
36. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente describe a esa sociedad danesa como un organismo de radiodifusión televisiva en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva, que emite programas televisados destinados al público, en el sentido del artículo 1, letra a), de dicha Directiva, y que está sometido a la jurisdicción del Reino de Dinamarca, de conformidad con las disposiciones del artículo 2, apartados 2 y 3, de la citada Directiva, ya que su dirección central, en donde se adoptan las decisiones relativas a la programación, se encuentra en el territorio de ese Estado miembro.
37. Además, el órgano jurisdiccional remitente indicó que, en contra de lo que las autoridades alemanas hubieran podido pensar, de los datos que obran en autos no se deduce que las actividades de dicha sociedad se dirigieran exclusiva o principalmente a Alemania. Señaló que Roj TV difundía sus emisiones en toda Europa occidental y en Oriente Próximo, y no las orientaba únicamente a los kurdos residentes en Alemania.
38. Por tanto, las autoridades alemanas competentes no disponían de elementos suficientes para poder equiparar a Mesopotamia Broadcast METV con un organismo de radiodifusión nacional, sobre la base de la jurisprudencia citada en el decimocuarto considerando de la Directiva 97/36. (7)
39. Por consiguiente, la mencionada sociedad tiene derecho a invocar el artículo 2 bis
de la Directiva, en virtud del cual un Estado miembro como la República Federal de Alemania no puede oponerse a la retransmisión en su territorio de emisiones televisivas difundidas por dicha sociedad a través de su cadena Roj TV por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la Directiva, es decir, en lo que respecta al caso de autos, porque dichas emisiones contienen incitaciones al odio por razón de raza, sexo, religión o nacionalidad.
40. Con arreglo al sistema establecido por la Directiva, tal como se expone en su decimoquinto considerando, el control ejercido por el Estado miembro de origen sobre las emisiones televisivas bajo su jurisdicción se considera suficiente para garantizar que se respetan las exigencias de la Directiva, tal como se establecen en su artículo 22 bis. Los Estados miembros de recepción no están autorizados para ejercer un control secundario del cumplimiento de dichas exigencias.
41. Según este sistema, si un Estado miembro de recepción valora de forma distinta el cumplimiento de dichas exigencias, sólo puede actuar en el marco del procedimiento previsto en el artículo 2 bis,
apartado 2, de la Directiva, que le impone, en particular, notificar al organismo de radiodifusión televisiva de que se trate y a la Comisión las medidas que tiene intención de adoptar y que, a falta de un arreglo amistoso, si las medidas son adoptadas, prevé que la Comisión podrá solicitar a dicho Estado miembro que las retire.
42. No obstante, como se menciona en el artículo 2 bis,
apartado 1, de la Directiva, un control secundario por el Estado miembro de recepción sólo es inadmisible en los ámbitos coordinados por la Directiva. En otras palabras, la prohibición de un control secundario por los Estados miembros de recepción sólo es aplicable cuando dicho control debía ser efectuado por el Estado miembro de origen. La Directiva, como ha reiterado en varias ocasiones la jurisprudencia, no lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a los ámbitos a los que se aplica. (8)
43. Por ese motivo el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una prohibición como la prevista en la Vereinsgesetz, que permite impedir la difusión de emisiones televisivas que menoscaben el entendimiento entre los pueblos, puede considerarse que está ya incluida en la obligación prevista en el artículo 22 bis
de la Directiva, según el cual tales emisiones no deben contener ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad.
44. El objeto de la respuesta a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente aparece así muy claramente.
45. Se trata de determinar si las autoridades alemanas competentes podían prohibir unilateralmente la retransmisión de las emisiones controvertidas o si estaban obligadas a respetar las condiciones previstas en el artículo 2 bis,
apartado 2, de la Directiva.
46. En el primer supuesto, las medidas adoptadas por dichas autoridades contra las emisiones de Mesopotamia Broadcast METV están comprendidas en el ámbito de aplicación de las normas del Tratado sobre la libre prestación de servicios. Incumbiría por tanto al juez nacional verificar que las prohibiciones controvertidas en los litigios principales estaban justificadas por un motivo legítimo y que eran proporcionadas a ese objetivo.
47. A este respecto, no cabe cuestionar seriamente que un Estado miembro, en cuyo territorio conviven importantes comunidades turcas y kurdas, pueda estimar legítimamente que las emisiones televisivas que hacen apología del PKK, que ha sido catalogado como «grupo terrorista» por el Consejo de la Unión Europea, (9) son susceptibles de alterar el orden público. Corresponde en todo caso al juez nacional verificar que las prohibiciones controvertidas se enmarcaban en una actuación coherente y sistemática de protección del orden público y que no eran desproporcionadas.
48. En el segundo supuesto, la actuación unilateral de las autoridades alemanas debe considerarse contraria a la Directiva. Sin embargo, esta interpretación del artículo 22 bis
de la Directiva no debe entenderse en el sentido de que las emisiones que menoscaban el entendimiento entre los pueblos conforme al Derecho alemán pueden ser difundidas libremente en los Estados miembros.
49. Es importante precisar que esta interpretación debe entenderse en el sentido de que el Estado miembro de origen, obligado a cerciorarse de que las emisiones de los organismos de radiodifusión bajo su jurisdicción respetan las exigencias del artículo 22 bis de la Directiva, debe verificar que dichas emisiones no perturban el entendimiento entre los pueblos.
50. Procede recordar que, únicamente porque se estima que tal control ha sido efectuado por el Estado miembro de origen, los Estados miembros de recepción, que aprecien de forma distinta el cumplimiento de las disposiciones del artículo 22 bis, sólo pueden intervenir en el marco del procedimiento previsto en el artículo 2 bis,
apartado 2, de la Directiva.
51. El objeto del presente asunto no consiste, por tanto, en precisar el contenido del límite a la libertad de expresión previsto en el artículo 22 bis
de la Directiva. No se discute que el derecho fundamental de libertad de expresión previsto en el artículo 11 de la Carta constituye un principio y que los límites a dicho principio, como los previstos en el artículo 22 bis de la Directiva deben interpretarse restrictivamente.
52. El objeto del caso de autos consiste en determinar el alcance de la transferencia de competencia en materia de orden público que los Estados miembros han consentido en el artículo 22 bis de la Directiva.
53. A la luz de estas consideraciones propongo al Tribunal de Justicia examinar la cuestión planteada por el Bundesverwaltungsgericht.
B. Examen de la cuestión prejudicial
54. El órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide si el ámbito de aplicación del artículo 22 bis
de la Directiva comprende las emisiones que, haciendo apología del PKK, pueden perturbar el entendimiento entre las comunidades de origen turco y kurdo que viven en Alemania.
55. Así pues pregunta, en sustancia, si el artículo 22 bis
de la Directiva, según el cual los Estados miembros velarán por que las emisiones de radiodifusión televisiva no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, ha de interpretarse en el sentido de que prohíbe también las emisiones que, al hacer apología de un grupo calificado como terrorista por la Unión, pueden generar reacciones de animadversión o rechazo entre las comunidades de origen étnico o cultural distinto.
56. El órgano jurisdiccional remitente expresa dudas sobre la posibilidad de responder afirmativamente a esta cuestión por los motivos siguientes.
57. Según dicho órgano jurisdiccional, por una parte, la condición prevista en el artículo 22 bis
de la Directiva, a diferencia del concepto de perturbación del entendimiento entre los pueblos que se refiere a un principio general del Derecho objetivo, se basa, en su enunciado, en una afectación subjetiva en virtud de características individuales con efecto excluyente.
58. Por otra parte, el artículo 22 bis
de la Directiva, al referirse a una incitación al odio, hace referencia a un mensaje de mayor intensidad que una mera perturbación del entendimiento entre los pueblos.
59. Por último, las diferencias entre las personas de procedencia turca y de procedencia kurda son primordialmente de naturaleza étnica y cultural, y no de raza o nacionalidad.
60. No comparto las reservas del órgano jurisdiccional remitente. Al igual que la Comisión, y a diferencia de Mesopotamia Broadcast METV y de los gobiernos alemán y francés, estimo que el motivo de prohibición previsto en el artículo 22 bis
de la Directiva puede aplicarse a una emisión que menoscaba el entendimiento entre los pueblos, en el sentido en que este concepto se define en Derecho alemán.
61. Fundamento esta conclusión en las consideraciones siguientes.
62. Con carácter preliminar, hay que señalar, en primer lugar, que la Directiva no define los términos incluidos en su artículo 22 bis.
63. Asimismo, tampoco se encuentran indicaciones pertinentes en sus trabajos preparatorios. Los trabajos preparatorios de la Directiva 89/552, en la que la condición prevista en el artículo 22 bis
de la Directiva figuraba en el artículo 22, párrafo segundo, no contienen ningún elemento relativo al alcance de dicha condición. Los trabajos preparatorios de la Directiva 97/36 confirman simplemente que el legislador comunitario pretendió prever en el artículo 22 bis de la Directiva un motivo de prohibición basado en el orden público que fuera distinto de los relativos especialmente a la protección de los menores. (10)
64. Según la jurisprudencia, el alcance del artículo 22 bis
de la Directiva debe, por tanto, determinarse conforme al sentido habitual de sus términos en el lenguaje corriente, en función del sistema establecido por dicho artículo y los objetivos que persigue. (11)
65. Procede recordar que el artículo 22 bis
de la Directiva prevé que las emisiones televisivas no deben contener ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad. La prohibición establecida en esta disposición sólo es aplicable a una emisión televisiva si dicha emisión cumple acumulativamente los dos requisitos siguientes, a saber, en primer lugar, que incite al odio y, en segundo lugar, que ese odio se base en uno de los motivos citados.
66. En primer lugar, las palabras «incitación» y «odio» significan en el lenguaje corriente, la primera de ellas, una acción que persigue orientar el comportamiento y, la segunda, un sentimiento violento que impulsa a desear el mal a alguien y a alegrarse del mal que le suceda. (12)
67. En contra de lo que sostiene el órgano jurisdiccional remitente, no estimo que estas definiciones de los motivos permitan considerar que el concepto de incitación al odio tiene un contenido significativamente distinto del concepto de menoscabar el entendimiento entre los pueblos. Incitar al odio significa efectivamente esforzarse por crear un sentimiento de animadversión o rechazo frente a otra persona como consecuencia del cual quien experimenta dicho sentimiento no está ya en condiciones de vivir en armonía con esa otra persona ni, por tanto, de entenderse con ella.
68. Además, atribuir al concepto de menoscabar el entendimiento entre los pueblos un contenido más amplio de modo que abarque mensajes que no son susceptibles de suscitar un sentimiento de intolerancia contravendría el derecho fundamental a la libertad de expresión. En otros términos, tal como se desprende del artículo 54 de la Carta, la libertad de expresión garantizada en su artículo 11 deja de aplicarse cuando el mensaje vulnera otros principios y derechos fundamentales reconocidos por dicha Carta, como la protección de la dignidad humana y el principio de no discriminación.
69. Por tanto, los conceptos de incitación al odio y de menoscabar el entendimiento entre los pueblos se refieren, en mi opinión, a un mismo comportamiento.
70. En segundo lugar, en lo que respecta al sentido de las palabras «raza» y «nacionalidad», incluidas en el artículo 22 bis
de la Directiva, no creo tampoco que puedan entenderse de la forma restrictiva indicada por el órgano jurisdiccional remitente, según el cual no se refieren a diferencias de carácter étnico o cultural, como las que pueden existir entre kurdos y turcos.
71. Como ha subrayado acertadamente la Comisión, el término «raza», en lo que respecta a los seres humanos, no tiene ningún contenido científico objetivo. Por consiguiente, no se puede definir. No corresponde, en efecto, a ningún criterio genético, sanguíneo o de otro tipo. Se refiere a lo sumo, en el lenguaje corriente, a características visibles y globales, como el color de la piel, que tienen un carácter relativo y parcial. El Derecho de la Unión, tal como se indica expresamente en el sexto considerando de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, (13) rechaza las teorías que tratan de establecer la existencia de las razas humanas distintas.
72. Cuando el legislador comunitario prohíbe toda incitación al odio por motivos de raza, se refiere por tanto, a mi juicio, a las formas de discriminación basadas en un criterio que, según las teorías que condena, permitan clasificar a los seres humanos en distintas categorías y considerar que una o varias de esas categorías son, por su naturaleza, superiores o inferiores a las otras.
73. Así pues, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, (14) que fija los criterios comunes en los Estados miembros para determinar los apátridas o los nacionales de terceros países que necesitan una protección, el concepto de «raza», según el artículo 10, apartado 1, letra a), comprenderá, «en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico». En el mismo orden de ideas, el artículo 10, apartado 1, letra c), de la Directiva 2004/83 prevé que el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado.
74. Por ello, estimo que la circunstancia de que, en el artículo 22 bis
de la Directiva, el legislador comunitario sólo haya citado como criterio discriminatorio la raza y la nacionalidad mientras que, en otros muchos textos, (15) se añade expresamente el origen étnico a estos dos criterios no puede interpretarse como una intención de excluir las discriminaciones basadas en el origen étnico de los ámbitos coordinados por la Directiva. (16)
75. La inclusión del concepto de origen étnico en los otros textos relativos a las discriminaciones por razón de origen sólo pretende, a mi juicio, ilustrar y explicar el contenido del concepto de discriminación basada en la raza y no persigue ampliar su ámbito de aplicación. (17)
76. Por último, no se encuentra, en el tenor del artículo 22 bis
de la Directiva, ningún elemento convincente a favor de la interpretación propugnada por el órgano jurisdiccional remitente, según el cual dicho artículo se refiere únicamente a las discriminaciones basadas en criterios subjetivos y no comprende las emisiones susceptibles de menoscabar la seguridad pública.
77. Es cierto que no se discute que el artículo 22 bis
de la Directiva, al prohibir las emisiones que tengan un contenido discriminatorio, persigue proteger la dignidad humana. Sin embargo, ningún elemento de su contenido justifica introducir una distinción entre las emisiones discriminatorias en función de sus efectos sobre el orden público. Por el contrario, se deduce de la utilización de la palabra «ninguna», en la versión en lengua española, que el legislador comunitario ha pretendido prohibir todas las emisiones que supongan una incitación al odio por motivos de raza y nacionalidad, con independencia de sus posibles efectos sobre el orden público. (18)
78. Por lo tanto, el análisis semántico del artículo 22 bis
de la Directiva milita, a mi juicio, a favor de la tesis defendida por la Comisión, Dicha tesis es corroborada por el sistema y los objetivos de la Directiva.
79. Como ya se ha indicado, la Directiva tiene por objeto garantizar la libre circulación de las emisiones televisivas. La Directiva establece esa libre circulación mediante las dos medidas siguientes, por una parte, la armonización de las condiciones mínimas necesarias en lo que respecta al contenido de los programas y, por otra parte, el principio del reconocimiento por todos los Estados miembros del control del cumplimiento de dichas condiciones realizado por el Estado miembro de origen.
80. La libre circulación de emisiones televisivas sólo puede ser garantizada plenamente si el contenido y el alcance de las condiciones mínimas impuestas por la Directiva se determinan claramente. De la claridad de dichas condiciones depende la seguridad jurídica de los organismos de radiodifusión televisiva, que han de poder conocer con precisión los efectos del control realizado por las autoridades competentes del Estado miembro en el que están establecidos con respecto a las facultades reservadas a los Estados miembros de recepción.
81. En los artículos 22 y 22 bis
de la Directiva, el legislador comunitario ha fijado las normas mínimas necesarias para la protección de los menores y del orden público.
82. Indudablemente, el artículo 22 bis
no efectúa una armonización exhaustiva de las restricciones a la libre circulación de las emisiones televisivas que pueden estar justificadas por razones de orden público. A diferencia del artículo 10, apartado 2, del CEDH, (19) únicamente se refiere a las emisiones de carácter discriminatorio.
83. No es menos cierto que el objetivo de la Directiva y el sistema previsto por la misma se oponen en principio a un reparto del control del carácter no discriminatorio de las emisiones televisivas entre el Estado miembro de origen y los Estados miembros de recepción. Dicho reparto sólo sería compatible con la exigencia de seguridad jurídica si se pudiera efectuar sobre la base de criterios precisos y fácilmente aplicables.
84. Pues bien, como ya se ha mencionado, el concepto de raza no existe en el Derecho de la Unión, de modo que sería difícil distinguir claramente entre las incitaciones al odio por razones raciales, previstas en el artículo 22 bis
de la Directiva, y las incitaciones al odio por razones étnicas, que seguirían bajo la jurisdicción de cada Estado miembro. Sería también muy difícil trazar el límite exacto entre las emisiones discriminatorias que solamente menoscaban la dignidad humana y las que pueden perturbar la seguridad interior o exterior de un Estado miembro.
85. El objetivo perseguido por la Directiva mediante la armonización efectuada por su artículo 22 bis lleva, en mi opinión, a interpretar ampliamente el concepto de incitación al odio por motivos de raza y nacionalidad en el sentido de que abarca también las emisiones que puedan menoscabar el entendimiento entre comunidades étnicas o culturales distintas, como las comunidades kurda y turca que viven en Alemania.
86. Procede calibrar bien la importancia de la transferencia de competencia por parte de los Estados miembros a la que conduce tal interpretación. La apreciación del carácter discriminatorio de una emisión televisiva puede variar legítimamente entre un Estado miembro y otro. Además, corresponde a cada Estado miembro, al final, la carga y la responsabilidad de garantizar la protección del orden público en su territorio. Por último, los efectos en el orden público de las emisiones televisivas que incitan al odio entre comunidades étnicas o culturales distintas dependen evidentemente de la presencia de dichas comunidades en el territorio nacional y los Estados miembros están plenamente facultados para adoptar medidas para que los conflictos existentes en Estados terceros no se importen a su territorio.
87. Por tanto, no creo que esos argumentos justifiquen adoptar una interpretación restrictiva del artículo 22 bis
de la Directiva, por los dos motivos siguientes.
88. En primer lugar, el propio objeto de una norma armonizada consiste en ser común para todos los Estados miembros y, en consecuencia, que deba ser aplicada por cada uno de ellos. Por consiguiente, como he señalado anteriormente, si el Tribunal de Justicia declara que el artículo 22 bis de la Directiva se opone a la difusión de emisiones que menoscaban el entendimiento entre los pueblos, el cumplimiento de este requisito ha de ser verificado por las autoridades competentes del Estado miembro a cuya jurisdicción está sometido el organismo de radiotelevisión de que se trata, con independencia de la presencia en el territorio de dicho Estado de las comunidades étnicas o culturales afectadas.
89. En efecto, la aplicación de la prohibición prevista en el artículo 22 bis
de la Directiva no depende de los efectos potenciales de la correspondiente emisión en el Estado miembro de origen o en un Estado miembro en particular, sino únicamente de que concurran las dos condiciones establecidas en dicho artículo, a saber, una incitación al odio y motivos de raza y nacionalidad.
90. En segundo lugar, un Estado miembro que estime que las emisiones difundidas desde otro Estado miembro no respetan las condiciones enunciadas en el artículo 22 bis de la Directiva no está privado de todo medio de actuación. Como ya he indicado, dispone del procedimiento establecido en el artículo 2 bis,
apartado 2, de la Directiva, que le permite, en las condiciones previstas en esa disposición, adoptar medidas restrictivas contra tales emisiones.
91. Esta garantía de la que disponen los Estados miembros de recepción, que persigue conciliar del mejor modo el ejercicio del derecho fundamental de libertad de expresión con el derecho igualmente legítimo de los Estados miembros de proteger su orden público, aboga, a mi juicio, a favor de una interpretación amplia de la transferencia de competencia prevista en el artículo 22 bis de la Directiva.
92. Esta garantía aboga ciertamente en este sentido, como se puso de manifiesto en la vista, habida cuenta de que las medidas que permite adoptar el artículo 2 bis, apartado 2, de la Directiva pueden ser más eficaces que las adoptadas unilateralmente por un Estado miembro de recepción. Así, en los presentes asuntos, el procedimiento del artículo 2 bis, apartado 2, de la Directiva podría permitir que el Reino de Dinamarca prohibiera las emisiones de Mesopotamia Broadcast METV en las que se hace apología del PKK; en cambio, el único efecto concreto de las medidas alemanas controvertidas es sancionar penalmente su retransmisión en lugares públicos en Alemania, y no su recepción en un ámbito privado en territorio alemán.
93. En virtud de estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión planteada que el artículo 22 bis
de la Directiva, según el cual los Estados miembros velarán por que las emisiones de radiodifusión televisiva no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe también las emisiones que, por hacer apología de un grupo catalogado como «terrorista» por la Unión, pueden generar reacciones de animadversión o rechazo entre comunidades de origen étnico o cultural distinto.
IV. Conclusión
94. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión planteada por el Bundesverwaltungsgericht:
«El artículo 22 bis
de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, según el cual los Estados miembros velarán por que las emisiones de radiodifusión televisiva no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe también las emisiones que, por hacer apología de un grupo catalogado como “terrorista” por la Unión Europea, pueden generar reacciones de animadversión o rechazo entre comunidades de origen étnico o cultural distinto.»
(1) .
(2)  –	Directiva de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60) (en lo sucesivo, «Directiva»).
(3)  –	Considerandos noveno y décimo de la Directiva.
(4)  –	Considerando cuadragésimo cuarto de la Directiva 97/36.
(5)  –	El artículo 10, apartado 1, del CEDH prevé que «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresa de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa». La primera frase de este artículo es idéntica al artículo 11, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, la «Carta»). Dicho artículo 11 incluye también un apartado 2 que dispone que se respetarán la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.
(6)  –	BGBl. 1964 I, p. 593, en su versión modificada por el artículo 6 de la Ley de 21 de diciembre de 2007 (BGBl. 2007 I, p. 3198) (en lo sucesivo, «Vereinsgesetz»).
(7)  –	En el decimocuarto considerando se establece que, de conformidad con una jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, un Estado miembro conserva el derecho de adoptar medidas contra un organismo de radiodifusión televisiva que se establezca en otro Estado miembro, pero cuya actividad esté íntegra o principalmente orientada hacia el territorio del primer Estado miembro, cuando dicho establecimiento se realiza para eludir la legislación que sería aplicable a dicho organismo si se hubiera establecido en el territorio del primer Estado miembro. Se citan en la nota a pie de página las sentencias de 3 de diciembre de 1974, van Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299), y de 5 de octubre de 1994, TV 10 (C‑23/93, Rec. p. I‑4795).
(8)  –	Sentencia de 5 de marzo de 2009, UTECA (C‑222/07, Rec. p. I‑1407), apartado 19 y jurisprudencia allí citada.
(9)  –	Con objeto de ejecutar la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el Consejo adoptó, el 27 de diciembre de 2001, la Posición común 2001/931/PESC sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo (DO L 344, p. 93). La Posición común 2001/931 incluye un anexo que contiene la lista de «personas, grupos y entidades que intervienen en actos terroristas». El PKK fue incorporado a dicha lista mediante la Posición común 2002/340/PESC del Consejo de 2 de mayo de 2002 (DO L 116, p. 75). Esa organización ha sido mantenida en esa lista por las posiciones comunes posteriores del Consejo, en último lugar por la Decisión 2010/386/PESC del Consejo, de 12 de julio de 2010, por la que se actualiza la lista de personas, grupos y entidades a los que se aplican los artículos 2, 3 y 4 de la Posición común 2001/931/PESC (DO L 178, p. 28). Asimismo, el PKK fue incluido en la lista de grupos terroristas por la Decisión del Consejo, de 2 de mayo de 2002, relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento (CE) nº 2580/2001 sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo y por la que se deroga la Decisión 2001/927/CE (DO L 116, p. 33).
(10)  –	En el informe explicativo de las modificaciones introducidas por la Directiva 97/36, se indica que «el antiguo artículo 22 se ha escindido en dos para facilitar la comprensión de la disposición sobre el orden público. En efecto, esta disposición tiene un alcance mucho más general que la protección de los menores y persigue asimismo la protección de los adultos contra aquellos programas que puedan dañar su integridad física, moral o espiritual». Véase el informe sobre la aplicación de la Directiva 89/552 y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva [COM(95) 86 final, p. 45].
(11)  –	Sentencia de 10 de marzo de 2005, easyCar (C‑336/03, Rec. p. I‑1947), apartado 21 y jurisprudencia allí citada.
(12)  –	Véase el Nouveau Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française.
Estas definiciones corresponden igualmente a las versiones del artículo 22 bis
de la Directiva en español («incitación al odio»); alemán («zu Haβ aufstacheln»); griego («καμία παρότρυνση σε μίσος»); inglés («incitement to hatred»); italiano («incitamento all’odio»); neerlandés («geen enkele aansporing tot haat») y portugués («incitamento ao ódio»).
(13)  –	Directiva de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO L 180, p. 22).
(14)  –	Directiva de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (DO L 304, p. 12).
(15)  –	Véase, en particular, el artículo 13 CE, según el cual «el Consejo […] podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». Véase asimismo el duodécimo considerando de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (DO L 190, p. 1), según el cual la entrega de una persona deberá ser denegada «cuando existan razones objetivas para suponer que dicha orden de detención europea ha sido dictada con fines de persecución o sanción a una persona por razón de sexo, raza, religión, origen étnico, nacionalidad, lengua, opiniones políticas u orientación sexual».
(16)  –	Esta tesis es confirmada también por el Convenio europeo sobre la televisión transfronteriza, que es citado por el cuarto considerando de la Directiva 89/552, y que prevé en su artículo 7 que los programas no deben incitar al odio racial. Según la Recomendación R(97) 20 del Comité de Ministros de los Estados miembros sobre el «discurso de odio», a la que se remite el informe explicativo de dicho convenio para explicar el alcance del requisito previsto en el artículo 7, debe entenderse que la expresión «discurso de odio» comprende todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia que se expresa en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas descendientes de la inmigración.
(17)  –	Hay fórmulas aún más detalladas, por ejemplo en el artículo 21 de la Carta, según el cual «se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». Esta fórmula se recoge en términos casi idénticos en el último considerando de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77, y −rectificaciones− DO 2004, L 229, p. 35, DO 2005, L 197, p. 34 y DO 2007, L 204, p. 28). No obstante, el tenor más conciso del artículo 22 bis
de la Directiva sigue utilizándose, por ejemplo en el artículo 3, apartado 4, letra a), inciso i), primer guión, de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior («Directiva sobre el comercio electrónico») (DO L 178, p. 1).
(18)  –	No pretendo sustituir la apreciación del órgano jurisdiccional remitente sobre el sentido de la versión en lengua alemana del artículo 22 bis
de la Directiva por la mía propia. Sin embargo, mi análisis parece aplicable a las versiones de dicho artículo en español («Los Estados miembros velarán por que las emisiones no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad»); griego («Άρθρο 22αΤα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι εκπομπές να μην περιλαμβάνουν καμία παρότρυνση σε μίσος λόγω διαφορών φυλής, φύλου, θρησκείας ή ιθαγένειας»); inglés («Member States shall ensure that broadcasts do not contain any incitement to hatred on grounds of race, sex, religion or nationality»); italiano («Gli Stati membri fanno sì che le trasmissioni non contengano alcun incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità»); neerlandés («De lidstaten dragen er zorg voor dat uitzendingen geen enkele aansporing tot haat op grond van ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit bevatten») y portugués («Os Estados‑membros assegurarão que as emissões não contenham qualquer incitamento ao ódio por razões de raça, sexo, religião ou nacionalidade»).
(19)  –	El artículo 10, apartado 2, del CEDH dispone que la libertad de expresión podrá ser sometida a restricciones necesarias, en una sociedad democrática, «para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».