62009TJ0331_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑331/09,
Novartis AG,
Basel (Schweiz), företrätt av advokaten N. Hebeis,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av B. Schmidt, i egenskap av ombud,
svarande,
varvid den andra parten i förfarandet inför överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån var
Sanochemia Pharmazeutika AG, Wien (Österrike),
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 18 juni 2009 (ärende R 1601/2007‑1) om ett invändningsförfarande mellan Novartis AG och Sanochemia Pharmazeutika AG,
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
sammansatt av ordföranden I. Wiszniewska-Białecka (referent), samt domarna F. Dehousse och H. Kanninen,
justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 augusti 2009,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 11 december 2009,
efter förhandlingen den 15 juni 2010,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Sanochemia Pharmazeutica AG ingav den 22 november 2004 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
2. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet TOLPOSAN.
3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Läkemedel innehållande tolpersion; veterinära preparat innehållande tolpersion”.
4. Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 26/2005 av den 27 juni 2005.
5. Sökanden, Novartis AG, framställde den 6 juli 2005, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av varumärket TOLPOSAN för de varor som avses ovan i punkt 3.
6. Invändningen grundades på den internationella registreringen nr 227508 av ordmärket TONOPAN, för vilket ansökan om registrering lämnades in den 13 januari 1960, med rättsverkan i bland annat Österrike och Spanien för varor i klass 5 och som motsvarar följande beskrivning: ”Läkemedel”.
7. Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som anges i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
8. Efter ansökan av den 20 mars 2006 från den som ansökt om registrering av gemenskapsvarumärket, anmodade harmoniseringsbyrån den 12 april 2006 sökanden att i enlighet med artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009) förebringa bevisning för att det under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke hade gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket i den medlemsstat i vilken detta varumärke skyddas.
9. Sökanden ingav den 5 juli 2006, inom den fastställda fristen, ett flertal handlingar i syfte att bevisa att det varumärke som invändningen grundades på verkligen hade använts i Österrike och Spanien.
10. Med hänsyn till att det hade lagts fram bevis för att det äldre varumärket verkligen använts för ett smärtstillande medel som ordineras vid behandling av spänningshuvudvärk, begränsade sökanden den 27 september 2006 de varor som avsågs i registreringsansökan till varor i klass 5 som motsvarar följande beskrivning: ”Läkemedel innehållande tolpersion med muskelavslappnande effekt; veterinära preparat innehållande tolpersion med muskelavslappnande effekt”.
11. Sökanden upplyste genom skrivelse av den 28 oktober 2006 harmoniseringsbyrån om att det läkemedel som omfattades av det äldre varumärket måste anses utgöra ett allmänt smärtstillande medel.
12. Invändningsenheten avslog invändningen genom beslut av den 14 augusti 2007. Den ansåg att de motstående varumärkena inte liknade varandra och att det således inte fanns anledning att undersöka om risk för förväxling förelåg i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Invändningsenheten ansåg inte heller att det var nödvändigt att beakta de handlingar som sökanden hade företett i syfte att bevisa att det äldre varumärket verkligen använts, eftersom detta inte inverkade på bedömningen.
13. Den 9 oktober 2007 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009).
14. Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 18 juni 2009 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden ansåg att, eftersom de aktuella varorna omfattades av klass 5, omsättningskretsen bestod av fackmän (läkare, kemister och apotekare) och av den breda allmänheten, som är mycket uppmärksam, samt att det relevanta området utgjordes av Spanien och Österrike. Överklagandenämnden anförde att det var obestritt att bevisning för att det äldre varumärket verkligen använts hade förebringats endast i fråga om en del av de varor för vilka detta varumärke hade registrerats och att det äldre varumärket enligt artikel 42.3 i förordning nr 207/2009 vid prövningen av invändningen därför ska anses vara registrerat endast för ett specifikt läkemedel, nämligen ett smärtstillande medel som lämpar sig för behandling av bland annat spänningshuvudvärk och migrän. Vid varuslagsjämförelsen bedömde överklagandenämnden att de aktuella varorna företedde en låg likhet. Vid känneteckensjämförelsen fann överklagandenämnden att en helhetsbedömning av de motstående kännetecknen i visuellt och fonetiskt hänseende föranledde slutsatsen att det förelåg en likhet av medelgraden mellan dessa, eftersom de första och sista leden var identiska, medan de centrala var olika. I begreppsmässigt hänseende fann överklagandenämnden att de motstående kännetecknen helt saknade innebörd för den spanska eller österrikiska genomsnittskonsumenten. Överklagandenämnden drog således slutsatsen att det inte förelåg någon risk för förväxling, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, med hänsyn till att varuslagslikheten mellan de aktuella varorna var låg och att det förelåg en likhet av medelgrad mellan de motstående kännetecknen samt att omsättningskretsen var mycket uppmärksam.
Parternas yrkanden
15. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
16. Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
17. Sökanden har som enda grund för sin talan gjort gällande att artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
18. Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. Med äldre varumärken avses för övrigt enligt artikel 8.2 a iii i förordning nr 207/2009 varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i medlemsstaten i fråga.
19. Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling ska det, enligt samma rättspraxis, utifrån den uppfattning som omsättningskretsen har av de aktuella kännetecknen och av de aktuella varorna eller tjänsterna, göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten samt varu- och tjänsteslagslikheten (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II‑2821, punkterna 30–33, och av den 16 december 2008 i mål T‑357/07, Focus Magazin Verlag mot harmoniseringsbyrån – Editorial Planeta (FOCUS Radio), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 24 och 25).
20. Det är i förevarande mål utrett att det äldre varumärket TONOPAN blivit föremål för internationell registrering med rättsverkan i Österrike och Spanien som därför utgör det relevanta området vid bedömningen av risken för förväxling.
21. Omsättningskretsen utgörs enligt rättspraxis, när de aktuella varorna är läkemedel, dels av medicinska fackmän, dels av patienter i egenskap av de aktuella varornas slutkonsumenter (se förstainstansrättens dom av den 21 oktober 2008 i mål T‑95/07, Aventis Pharma mot harmoniseringsbyrån – Nycomed (PRAZOL), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 27 och där angiven rättspraxis). Det har inte bestritts i förevarande mål att omsättningskretsen består av fackmän, nämligen läkare och apotekare samt slutkonsumenter, det vill säga patienter.
22. Sökanden har däremot bestritt överklagandenämndens bedömning i fråga om omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå, varuslagsjämförelsen, känneteckensjämförelsen och huruvida risk för förväxling föreligger i förevarande fall.
Omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå
23. Vad gäller omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå förväntas genomsnittskonsumenten av varorna i fråga enligt rättspraxis, i samband med helhetsbedömningen av risken för förväxling, vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se förstainstansrättens dom av den 13 februari 2007 i mål T‑256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån – Altana Pharma (RESPICUR), REG 2004, s. II‑449, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
24. Överklagandenämnden ansåg att slutkonsumenten var mycket uppmärksam, eftersom de aktuella varorna i förevarande fall inte var gängse konsumentvaror utan varor som rörde slutkonsumentens hälsa.
25. Sökanden har hävdat att de varor som omfattas av det äldre varumärket är billiga receptfria värktabletter som konsumenten betraktar som gängse konsumentvaror och att han inte är mer uppmärksam vid inköp av dessa än när han köper andra konsumentvaror. Sökanden har även invänt mot att överklagandenämnden slog fast att den breda allmänheten i regel rådfrågar apotekare eller läkare vid val av läkemedel. Vid bedömningen av risken för förväxling bör slutkonsumenter som gör inköp utan stöd från fackmän beaktas. De läkemedel som omfattas av det äldre varumärket säljs nämligen receptfritt och på Internet, varvid fackmannakontroll är utesluten.
26. Det framgår av rättspraxis dels att medicinska fackmän är mycket uppmärksamma när de skriver ut recept på läkemedel, dels att det när läkemedel säljs receptfritt kan antas att slutkonsumenter som förutsätts vara normalt informerade, skäligen uppmärksamma och medvetna är intresserade av dessa varor eftersom de påverkar deras hälsotillstånd och att det är mindre troligt att dessa konsumenter förväxlar olika versioner av nämnda varor. När ett läkemedel är receptbelagt kan konsumenterna antas vara mycket uppmärksamma när receptet skrivs ut, med tanke på att det rör sig om läkemedel (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 21 nämnda målet PRAZOL, punkt 29, och av den 8 juli 2009 i mål T‑240/08, Proctor & Gamble mot harmoniseringsbyrån – Laboratorios Alcala Farma (oli), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 50). Läkemedel som är receptbelagda eller receptfria kan således anses åtnjuta en högre grad av uppmärksamhet från normalt informerade, skäligen uppmärksamma och medvetna konsumenters sida (tribunalens dom av den 15 december 2009 i mål T‑412/08, Trubion Pharmaceuticals mot harmoniseringsbyrån – Merck (TRUBION), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 289).
27. Det kan således slås fast att omsättningskretsen i förevarande mål i vart fall har en högre uppmärksamhetsnivå än genomsnittet.
28. I motsats till vad sökanden har hävdat innebär inte den omständigheten att slutkonsumenten eventuellt kan införskaffa ett receptfritt läkemedel på Internet utan att rådfråga apotekare eller läkare att hans uppmärksamhetsnivå skulle vara lägre när han köper denna vara.
29. Överklagandenämnden gjorde därför en riktig bedömning när den ansåg att omsättningskretsen bestod av österrikiska och spanska medicinska fackmän och slutkonsumenter som är mycket uppmärksamma.
Varuslagsjämförelsen
30. Vid bedömningen av varu- eller tjänsteslagslikheten ska, enligt fast rättspraxis, samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T‑443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), REG 2007, s. II‑2579, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
31. Det äldre varumärket registrerades för ”läkemedel” i klass 5. Parterna har inte bestritt att sökanden har förebringat bevisning för verkligt bruk av det äldre varumärket endast vad gäller en underkategori av dessa varor som motsvarar ett ”smärtstillande medel som lämpar sig för behandling av spänningshuvudvärk och migrän” och att det äldre varumärket enligt artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 vid prövningen av invändningen ska anses vara registrerat endast för dessa varor.
32. Vid bedömningen av varuslagslikheten gjorde överklagandenämnden således en riktig bedömning när den beaktade dels ”smärtstillande medel särskilt för behandling av spänningshuvudvärk och migrän” i klass 5 och som omfattades av det äldre varumärket, dels ”läkemedel innehållande tolpersion med muskelavslappnande effekt [och] veterinära preparat innehållande tolpersion med muskelavslappnande effekt” i klass 5 för vilka registrering hade sökts.
33. Överklagandenämnden ansåg att även om de aktuella varorna är av liknande slag, eftersom de ingår i klass 5, är varuslagslikheten låg på grund av att de varor som omfattas av det äldre varumärket tillhör underkategorin smärtstillande medel medan de varor som registreringsansökan avser tillhör underkategorin muskelavslappnande medel.
34. Sökanden har hävdat att varuslagslikheten är mycket hög. Sökanden har anfört att överklagandenämnden inte beaktade att de varor som registreringsansökan avser är muskelavslappnande medel som även har en smärtstillande verkan och således har en stark likhet med de smärtstillande medel som omfattas av det äldre varumärket. Sökanden har gjort gällande att det rör sig om läkemedel vars avsedda ändamål överlappar varandra, eftersom muskelavslappnande medel i likhet med smärtstillande medel medför lindring av smärta som framkallas av muskelsammandragningar. Dessutom används de som kompletterande läkemedel, tillverkas av läkemedelsföretag, distribueras genom samma försäljningskanal och riktar sig till samma slutkonsumenter. Alla relevanta faktorer sammanfaller således, med undantag av varornas avsedda ändamål, det vill säga deras terapeutiska indikation. Sökanden anser att den omständigheten att varorna kompletterar varandra, eftersom smärtstillande medel kan ordineras vid smärtsamma muskelsammandragningar, är en av de omständigheter som leder till slutsatsen att det föreligger en mycket stor varuslagslikhet.
35. Det kan konstateras att sådana varor som läkemedel är av samma art (läkemedel), har samma avsedda ändamål (behandling av hälsoproblem hos människan), vänder sig till samma konsumenter (medicinska fackmän och patienter) och saluförs genom samma distributionskanaler (i allmänhet apotek). Detta konstaterande följer av att varorna tillhör samma allmänna kategori varor, nämligen läkemedel. Det handlar emellertid om en mycket omfattande kategori som inbegriper varor som kan vara olika. Det förhållandet att läkemedel tillhör samma allmänna kategori av varor innebär emellertid att endast låg varuslagslikhet kan anses föreligga mellan alla läkemedel.
36. De faktorer som beaktats ovan i punkt 35 gör det inte möjligt att skilja mellan de olika underkategorierna av läkemedel. För att det på ett riktigt sätt ska kunna bedömas i vilken utsträckning läkemedel liknar varandra måste andra faktorer beaktas. Dessa faktorer är i synnerhet huruvida läkemedlen konkurrerar med eller kompletterar varandra och avsedda ändamål (behandling av specifika hälsoproblem). När dessa faktorer ska beaktas är läkemedlets terapeutiska indikation av avgörande betydelse.
37. Läkemedlens specifika karaktär har redan beaktats i rättspraxis, enligt vilken den ifrågavarande varans eller tjänstens avsedda användning och ändamål är väsentliga när konsumenten träffar sitt val, eftersom denne framför allt söker en vara eller en tjänst som motsvarar hans särskilda behov. Eftersom konsumenterna tillämpar det före varje köp, är kriteriet avsedd användning eller ändamål därför grundläggande när en underkategori varor eller tjänster fastställs. Den avsedda användningen eller ändamålet för ett terapeutiskt preparat uttrycks genom dess terapeutiska indikation (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet RESPICUR, punkterna 29 och 30).
38. Det är i förevarande mål utrett att de aktuella varorna skiljer sig åt genom sin primära terapeutiska indikation. De varor som omfattas av det äldre varumärket är smärtstillande medel som syftar till att lindra smärta, i synnerhet huvudvärk, medan de varor som omfattas av det sökta varumärket, genom sin muskelavslappnande verkan, avser behandling av muskelvärk. Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att de aktuella varorna ingick i olika underkategorier av läkemedel. Således ska de aktuella varorna inte betraktas som konkurrerande (utbytbara).
39. Såsom sökanden har anfört kan visserligen de muskelavslappnande medel som avses med det sökta varumärket även ha smärtlindrande verkan. Detta påverkar dock inte konstaterandet att läkemedlens användning, såsom den terapeutiska indikationen anger, är att få musklerna att slappna av och att indikationen således inte är densamma som för de smärtstillande medel som omfattas av det äldre varumärket.
40. Det är likaså av mindre betydelse för bedömningen av läkemedlens inbördes likhet att en patient kan lida av olika besvär och kan ta flera läkemedel samtidigt. Detta konstaterande äger särskild giltighet i förevarande mål, eftersom smärtstillande medel kan tas tillsammans med andra läkemedel.
41. Följaktligen är det inte tillräckligt att de aktuella varorna kan användas samtidigt av samma konsument för att de ska anses komplettera varandra i den mening som avses i rättspraxis. Kompletterande varor eller tjänster utgörs nämligen av varor eller tjänster mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra, och att konsumenterna därför kan ha uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor eller tillhandahållandet av dessa tjänster (se förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål T‑316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån – easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s II‑43, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
42. Det framgår av det ovan anförda att överklagandenämnden, med hänsyn till att de aktuella varorna såsom konstaterats ovan i punkt 35 delvis är av liknande slag men skiljer sig åt i fråga om terapeutisk indikation, inte begick något fel när den drog slutsatsen att på sin höjd en låg varuslagslikhet kan anses föreligga mellan de ifrågavarande varorna.
Känneteckensjämförelsen
43. Enligt rättspraxis liknar två varumärken varandra om det ur omsättningskretsens synvinkel förekommer åtminstone delvis identitet mellan dem i ett eller flera relevanta hänseenden, nämligen i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T‑6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån – Hukla Germany (MATRATZEN), REG 2002, s. II‑4335, punkt 30, och av den 10 december 2008 i mål T‑290/07, MIP Metro mot harmoniseringsbyrån – Metronia (METRONIA), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 41).
44. Vidare ska helhetsbedömningen av risken för förväxling, vad gäller de motstående varumärkenas visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer, med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (domstolens dom av den 12 juni 2007 i mål C‑334/05 P, harmoniseringsbyrån mot Shaker, REG 2007, s I‑4529, punkt 35, och förstainstansrättens dom av den 4 mars 2009 i mål T‑168/07, Professional Tennis Registry mot harmoniseringsbyrån – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 28).
45. Överklagandenämnden ansåg i förevarande mål att det förelåg en likhet av medelgrad mellan de båda ifrågavarande ordtecknen TOLPOSAN och TONOPAN i visuellt och fonetiskt hänseende, med anledning av att deras första och sista led var identiska och deras mellersta led var olika samt att det inte var möjligt att göra någon begreppsmässig jämförelse mellan de motstående kännetecknen.
46. Sökanden har inte invänt mot överklagandenämndens bedömning i begreppsmässigt hänseende, att de motstående kännetecknen saknar innebörd för den österrikiska och spanska genomsnittskonsumenten.
47. Sökanden har koncentrerat sina argument på den jämförelse mellan de motstående kännetecknen som överklagandenämnden gjorde i visuellt och fonetiskt hänseende.
48. Sökanden har hävdat att de motstående varumärkena är mycket lika i visuellt och fonetiskt hänseende, då varumärkena har betydligt större likheter än olikheter. I visuellt hänseende har sökanden gjort gällande att de motstående varumärkena innehåller sex identiska bokstäver varav fem står i samma ordning (t, o, o, a och n) samt att bokstaven p är placerad efter vokalen o i det äldre varumärket och före vokalen o i det sökta varumärket. I fonetiskt hänseende har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden inte beaktade likheterna i de mellersta leden av varumärkena, det vill säga ljuden op och po, den identiska vokalföljden (o, o och a) samt de identiska bokstäverna p och o. Enligt sökanden delade överklagandenämnden upp de motstående varumärkena i identiska och olika beståndsdelar. Den beaktade inte det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer.
49. Vad först angår den visuella likheten, består varumärket TOLPOSAN och varumärket TONOPAN av ett enda ord med tre stavelser som innehåller nästan samma antal bokstäver, nämligen åtta respektive sju, och vars vokaler är placerade i samma ordning (o, o och a). De motstående varumärkena börjar med samma två bokstäver t och o och slutar med samma två bokstäver a och n. Dessa varumärken är olika i visuellt hänseende, dels genom bokstäverna l och s i det mellersta ledet i det sökta varumärket, dels genom att bokstäverna p och o står i motsatt ordning i de mellersta leden i de motstående varumärkena.
50. Följaktligen begick överklagandenämnden inte något fel när den fann att det första ledet to och det sista ledet an i de motstående kännetecknen var identiska och att deras mellersta led lpos och nop var olika.
51. Vad beträffar den fonetiska likheten börjar de motstående varumärkena med samma ljud to och slutar med samma ljud an. Deras mellersta led lpos och nop innehåller vokalen o men uttalas på olika sätt. Dels får här omkastningen av bokstäverna o och p i de mellersta leden i de motstående varumärkena till följd att varumärkena uttalas på olika sätt. Konsonanten l före bokstaven p och bokstaven s i det sökta varumärket medför vidare att olikheten i uttal förstärks.
52. Överklagandenämnden begick således inte något fel när den vid bedömningen i fonetiskt hänseende ansåg att de motstående kännetecknen uttalades på olika sätt på grund av att bokstavsföljden inte var identisk och att det fanns olika bokstäver i deras mellersta led.
53. Härav följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det förelåg en likhet av medelgrad mellan de motstående kännetecknen i visuellt och fonetiskt hänseende.
54. Vad slutligen gäller sökandens anmärkning att överklagandenämnden inte beaktade det helhetsintryck som de motstående varumärkena åstadkommer, är det tillräckligt att ange att överklagandenämnden, i det angripna beslutet, konstaterade att det var en helhetsbedömning av de motstående kännetecknen i visuellt och fonetiskt hänseende som ledde fram till slutsatsen att det förelåg en likhet av medelgrad mellan dessa kännetecken. Dessutom påpekade överklagandenämnden att denna slutsats inte påverkades av bedömningen att kännetecknens identiska första led, det vill säga ”to”, i högre grad kommer att fånga omsättningskretsens uppmärksamhet. Överklagandenämnden tillade att om uppmärksamheten fästs uteslutande på deras första led blir följden att bedömningen av de motstående kännetecknens helhetsintryck helt och hållet försummas.
55. Den omständigheten att överklagandenämnden kom fram till att det vid en helhetsbedömning förelåg en likhet av medelgrad mellan de motstående kännetecknen visar att den, i motsats till vad sökanden har hävdat, verkligen gjorde en helhetsbedömning av dessa varumärken och beaktade både deras identiska och deras olika beståndsdelar. Såsom harmoniseringsbyrån har betonat hindrar inte bedömningen av det helhetsintryck som de motstående kännetecknen åstadkommer att det görs en jämförelse mellan deras olika beståndsdelar och stavelser såsom dessa ter sig för konsumenten.
56. Det följer av det ovan anförda att överklagandenämnden, med hänsyn till att det förelåg en likhet av medelgrad mellan de motstående kännetecknen i visuellt och fonetiskt hänseende och att dessa saknade innebörd i begreppsmässigt hänseende, gjorde en riktig bedömning när den fann att det vid en helhetsbedömning förelåg en likhet av medelgrad mellan de motstående kännetecknen.
Risken för förväxling
57. Överklagandenämnden drog slutsatsen att eftersom det endast förelåg en låg varuslagslikhet och en likhet av medelgrad mellan kännetecknen kunde det efter en helhetsbedömning uteslutas att det förelåg någon risk för förväxling i de tysktalande och spansktalande regionerna. Överklagandenämnden preciserade att den grundat denna slutsats på att omsättningskretsen är mer uppmärksam på sådana omtvistade varor som rör dess hälsa och mer vaksam vid valet av dem.
58. Vad gäller helhetsbedömningen av risken för förväxling följer det av det ovan anförda att, eftersom det föreligger en låg varuslagslikhet och en likhet av medelgrad mellan de motstående kännetecknen och då omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå överstiger den genomsnittliga, begick överklagandenämnden inte något fel när den slog fast att det inte förelåg någon risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
59. Denna slutsats påverkas inte av att det framgår av rättspraxis att genomsnittskonsumenten, såsom sökanden har betonat, sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar minnesbild av varumärkena (domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I‑3819, punkt 26, och förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T‑104/01, Oberhauser mot harmoniseringsbyrån – Petit Liberto (Fifties), REG 2002, s. II‑4359, punkt 28). Såsom har konstaterats ovan är omsättningskretsen mycket uppmärksam vid inköp av de aktuella varorna.
60. Denna slutsats påverkas inte heller av sökandens argument att likheten mellan de motstående kännetecknen i fonetiskt hänseende är av större betydelse, eftersom slutkonsumenten muntligen anger vad han vill köpa i ett apotek och apotekaren beställer läkemedlen per telefon från grossister.
61. De motstående kännetecknens visuella, fonetiska och begreppsmässiga särdrag väger enligt rättspraxis visserligen inte alltid lika tungt i samband med helhetsbedömningen av risken för förväxling. En bedömning ska göras av de objektiva förhållanden under vilka varumärkena kan förekomma på marknaden (förstainstansrättens dom av den 3 juli 2003 i mål T‑129/01, Alejandro mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDMEN), REG 2003, s. II‑2251, punkt 57, och av den 6 oktober 2004 i de förenade målen T‑117/03–T‑119/03 och T‑171/03, New Look mot harmoniseringsbyrån – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE och NLCollection), REG 2004, s. II‑3471, punkt 49). Hur viktiga likheterna eller skillnaderna mellan kännetecknen är kan bero på bland annat kännetecknens inneboende egenskaper eller villkoren för saluföring av de varor eller tjänster som de motstående varumärkena avser. Om de varor som varumärkena avser normalt säljs i affärer med självbetjäning, där konsumenten själv väljer ut sin vara och således huvudsakligen måste utgå från utseendet på det varumärke som finns på varan, är en visuell likhet mellan kännetecknen i regel av större betydelse. Om varan i fråga tvärtom till största delen säljs muntligen, fästs normalt sett större vikt vid ljudmässiga likheter mellan kännetecknen (domen i de ovannämnda förenade målen NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE och NLCollection, punkt 49).
62. I förevarande mål är emellertid likheten i fonetiskt hänseende mellan de båda motstående varumärkena inte särskilt hög och den ligger på samma nivå som likheten i visuellt hänseende. Följaktligen kan den omständigheten att likheten i fonetiskt hänseende väger tyngre, i och med att de aktuella varorna traditionellt säljs muntligen, inte leda till slutsatsen att det föreligger en risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
63. Det följer av det ovan anförda att talan inte kan vinna bifall på den enda grunden avseende åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
Rättegångskostnader
64. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Novartis AG ska ersätta rättegångskostnaderna.