62022CJ0066_RES
Sag C-66/22
Infraestruturas de Portugal SAogFutrifer Indústrias Ferroviárias SA
mod
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supremo Tribunal Administrativo)
Domstolens dom (Store Afdeling) af 21. december 2023
»Præjudiciel forelæggelse – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d) – indgåelse af offentlige kontrakter i transportsektoren – direktiv 2014/25/EU – artikel 80, stk. 1 – fakultative udelukkelsesgrunde – gennemførelsespligt – en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen – den ordregivende myndigheds kompetence – indvirkning af en tidligere afgørelse fra en konkurrencemyndighed – proportionalitetsprincippet – artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – adgang til effektive retsmidler – princippet om god forvaltning – begrundelsespligt«
Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2014/24 – tildeling af kontrakter – grunde til udelukkelse fra deltagelse i en udbudsprocedure – gennemførelsespligt – rækkevidde
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24, art. 57, stk. 4, første afsnit)
(jf. præmis 49-58)
Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester – direktiv 2014/25 – tildeling af kontrakter – kvalifikation og kvalitativ udvælgelse – anvendelse af udelukkelsesgrundene og udvælgelseskriterierne i direktiv 2014/24/EU – gennemførelsespligt – rækkevidde
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25, art. 80, stk. 1, tredje afsnit)
(jf. præmis 59-61)
Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2014/24 – tildeling af kontrakter – grunde til udelukkelse fra deltagelse i en udbudsprocedure – en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen – national lovgivning, der begrænser muligheden for at udelukke et tilbud fra en tilbudsgiver, fordi der foreligger tungtvejende indikationer for en adfærd fra denne tilbudsgiver side, der kan fordreje konkurrencereglerne – udelukkelse begrænset til den udbudsprocedure, hvori denne form for adfærd er udvist – ikke tilladt
[Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24, art. 57, stk. 4, første afsnit, litra d)]
(jf. præmis 67-72 og domskonkl. 1)
Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2014/24 – tildeling af kontrakter – grunde til udelukkelse fra deltagelse i en udbudsprocedure – en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen – national lovgivning, der alene tillægger den nationale konkurrencemyndighed beføjelse til at udelukke økonomiske aktører fra offentlige udbudsprocedurer på grund af en overtrædelse af konkurrencereglerne – ikke tilladt
[Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24, art. 57, stk. 4, første afsnit, litra d)]
(jf. præmis 74-80 og 82-84 samt domskonkl. 2)
Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2014/24 – tildeling af kontrakter – grunde til udelukkelse fra deltagelse i en udbudsprocedure – en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen – den ordregivende myndigheds afgørelse om en økonomisk aktørs pålidelighed, der er truffet under anvendelse af denne udelukkelsesgrund – anvendelse af princippet om god forvaltning – begrundelsespligt
[Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24, art. 57, stk. 4, første afsnit, litra d)]
(jf. præmis 87-91 og domskonkl. 3)
Resumé
Toscca var en økonomisk aktør, der havde afgivet et tilbud i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, der var organiseret af Infraestruturas de Portugal med henblik på indkøb af creosotbehandlede fyrretræspløkke og sveller til jernbaneinfrastruktursektoren, hvilken kontrakt blev tildelt Futrifer. Da Toscca ikke fik medhold i sit annullationssøgsmål til prøvelse af denne tildelingsafgørelse, iværksatte selskabet appel ved Tribunal Central Administrativo Norte (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Portugal). Denne ret tog appellen til følge og pålagde Infraestruturas de Portugal at tildele Toscca kontrakten. Denne dom blev ophævet på grund af en begrundelsesmangel af Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Portugal), som hjemviste sagen til Tribunal Central Administrativo Norte (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Portugal). Denne ret afsagde endnu en dom, hvori den fastholdt afgørelsen i sin første dom.
Infraestruturas de Portugal og Futrifer iværksatte appel til Supremo Tribunal Administrativo (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som er den forelæggende ret, til prøvelse af denne anden dom. Den forelæggende ret anførte, at Futrifer i 2019 af Autoridade da Concorrência (konkurrencemyndighed, Portugal) blev pålagt at betale en bøde for overtrædelse af konkurrencelovgivningen i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer, der blev afholdt i 2014 og 2015 af den samme ordregivende myndighed.
Ved sin dom afsagt af Store Afdeling tog Domstolen indledningsvis stilling til spørgsmålet, om der består en forpligtelse for medlemsstaterne til at gennemføre de fakultative udelukkelsesgrunde, der er fastsat i direktiv 2014/24 (
1
) og 2014/25 (
2
). Dernæst præciserede den betingelserne for udøvelsen af de ordregivende myndigheders kompetence til at udelukke en økonomisk aktør fra en offentlig udbudsprocedure på grund af dennes manglende pålidelighed som følge af en overtrædelse af konkurrencelovgivningen, som ikke er begået inden for rammerne af den omhandlede offentlige udbudsprocedure. Den præciserede endelig de ordregivende myndigheders forpligtelse til at begrunde en afgørelse om en økonomisk aktørs pålidelighed med hensyn til den fakultative udelukkelsesgrund i direktiv 2014/24, som er knyttet til en sådan aktørs deltagelse i aftaler, der har til formål at fordreje konkurrencen.
Domstolens bemærkninger
Indledningsvis udtalte Domstolen sig om, hvorvidt medlemsstaterne har pligt til at gennemføre de fakultative udelukkelsesgrunde, der er nævnt i direktiv 2014/24 (
3
) og i den bestemmelse i direktiv 2014/25, der henviser til disse grunde, i national ret.
Hvad i første række angår de fakultative udelukkelsesgrunde, der er fastsat i direktiv 2014/24, bemærkede Domstolen, at medlemsstaterne i modsætning til, hvad der fremgår af visse af dens domme (
4
), har en forpligtelse til at gennemføre disse udelukkelsesgrunde i national ret. Denne forpligtelse indebærer, at de enten skal fastsætte en mulighed eller en forpligtelse for de ordregivende myndigheder til at anvende de nævnte grunde. Det fremgår nemlig for det første af ordlyden af bestemmelsen i direktiv 2014/24 om fakultative udelukkelsesgrunde, at det påhviler de ordregivende myndigheder at vælge, om en økonomisk aktør skal udelukkes fra en offentlig udbudsprocedure af en af disse grunde, medmindre medlemsstaterne beslutter at omdanne denne udelukkelsesmulighed til en forpligtelse. Med henblik på, at disse ordregivende myndigheder ikke fratages i det mindste muligheden for at anvende disse udelukkelsesgrunde, kan en medlemsstat følgelig ikke undlade at indarbejde disse grunde i sin nationale lovgivning til gennemførelse af direktiv 2014/24. For det andet bekræftes denne fortolkning ligeledes af den sammenhæng, som bestemmelsen vedrørende fakultative udelukkelsesgrunde indgår i, idet den står i kontrast til andre bestemmelser i dette direktiv, der giver medlemsstaterne mulighed for at vælge, om de vil gennemføre disse bestemmelser eller ej. Domstolen fremhævede i denne henseende, at det valg, der er overladt medlemsstaterne med hensyn til betingelserne for anvendelse af fakultative udelukkelsesgrunde (
5
), ikke kan udvides til at omfatte spørgsmålet om, hvorvidt disse grunde skal gennemføres i national ret. Hvad for det tredje angår det formål, der forfølges med direktiv 2014/24 i forbindelse med de fakultative udelukkelsesgrunde, fremhævede Domstolen, at EU-lovgiver havde til hensigt at pålægge de ordregivende myndigheder, og alene dem, at vurdere integriteten og pålideligheden i forhold til de økonomiske aktører, der deltager i en offentlig udbudsprocedure, og i givet fald at udelukke de aktører, som de anser for upålidelige.
Hvad i anden række angår direktiv 2014/25 (
6
) fremhævede Domstolen, at medlemsstaterne i henhold til deres forpligtelse til at gennemføre dette direktivs artikel 80, stk. 1, første afsnit, skal give de ordregivende enheder i det mindste muligheden for blandt de objektive regler og kriterier for udelukkelse i de procedurer, der henhører under nævnte direktivs anvendelsesområde, at medtage de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i direktiv 2014/24, uden at dette berører de nævnte staters eventuelle afgørelse om at pålægge disse enheder at medtage disse grunde blandt disse kriterier.
Domstolen tog efter disse præciseringer for det første stilling til den fakultative udelukkelsesgrund i direktiv 2014/24 (
7
), der er forbundet med den økonomiske aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen. Domstolen fastslog, at denne udelukkelsesgrund er til hinder for en national lovgivning, der begrænser muligheden for at udelukke et tilbud fra en tilbudsgiver, fordi der foreligger tungtvejende indikationer for en adfærd fra denne tilbudsgiver side, der kan fordreje konkurrencereglerne, til den offentlige udbudsprocedure, hvori denne form for adfærd er udvist. En sådan begrænsning fremgår nemlig ikke af ordlyden af den bestemmelse, der fastsætter denne udelukkelsesgrund. Endvidere fremgår det af den sammenhæng, som denne bestemmelse (
8
) indgår i, at direktiv 2014/24 tillader, at de ordregivende myndigheder når som helst i løbet af proceduren kan udelukke eller af medlemsstaterne blive anmodet om at udelukke en økonomisk aktør, hvis det viser sig, at den økonomiske aktør i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren befinder sig i en af de situationer, der er omfattet af de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i samme direktiv. En sådan fortolkning af denne samme bestemmelse gør det muligt for den ordregivende myndighed at sikre sig integriteten og pålideligheden i forhold til hver enkelt af de økonomiske aktører, hvilken integritet og pålidelighed kan drages i tvivl ikke blot i tilfælde af en sådan aktørs deltagelse i konkurrencebegrænsende adfærd inden for rammerne af den omhandlede procedure, men ligeledes i tilfælde af denne aktørs tidligere deltagelse i en sådan adfærd.
For det andet fremhævede Domstolen, at den fakultative udelukkelsesgrund i direktiv 2014/24, der er knyttet til en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen, er til hinder for en national lovgivning, der alene tillægger den nationale konkurrencemyndighed beføjelse til at udelukke økonomiske aktører fra offentlige udbudsprocedurer på grund af en overtrædelse af konkurrencereglerne. Ganske vist gælder, at hvor der findes en specifik procedure, som er reguleret i EU-retten eller i national lovgivning, med henblik på at retsforfølge overtrædelser af konkurrencelovgivningen, og hvor den nationale konkurrencemyndighed har til opgave at foretage undersøgelser med dette formål, skal den ordregivende myndighed, inden for rammerne af vurderingen af de fremlagte beviser, i princippet basere sig på resultatet af en sådan procedure. I denne sammenhæng kan en afgørelse fra en sådan myndighed, der har konstateret en sådan overtrædelse af konkurrencelovgivningen og af denne grund pålagt en tilbudsgiver en økonomisk sanktion, være særlig vigtig, og det så meget desto mere, hvis denne sanktion ledsages af et midlertidigt forbud mod at deltage i offentlige udbudsprocedurer. Selv om en sådan afgørelse kan foranledige den ordregivende myndighed til at udelukke denne økonomiske aktør fra den pågældende offentlige udbudsprocedure, kan den omstændighed, at der ikke foreligger en sådan afgørelse, imidlertid hverken forhindre den ordregivende myndighed i at foretage en sådan vurdering eller fritage den fra at foretage den nævnte vurdering. Denne vurdering skal foretages ud fra proportionalitetsprincippet og under hensyntagen til alle relevante oplysninger med henblik på at efterprøve, om anvendelsen af den udelukkelsesgrund, der er forbundet med en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler med henblik på at fordreje konkurrencen, er begrundet. En nationale bestemmelse, der forbinder bedømmelsen af tilbudsgivernes integritet og pålidelighed med konklusionerne i en afgørelse fra den nationale konkurrencemyndighed vedrørende navnlig fremtidig deltagelse i en offentlig udbudsprocedure, griber dermed ind i den skønsbeføjelse, som den ordregivende myndighed er tillagt ved anvendelsen af de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i direktiv 2014/24.
Domstolen præciserede som afslutning på sin analyse endvidere, at medlemsstaterne ikke i deres lovgivning kan begrænse rækkevidden af den udelukkelsesgrund, der er forbundet med den pågældende økonomiske aktørs deltagelse i konkurrencebegrænsende adfærd.
For det tredje bemærkede Domstolen, at i henhold til princippet om god forvaltning skal den ordregivende myndigheds afgørelse om en økonomisk aktørs pålidelighed, der er truffet under anvendelse af den fakultative udelukkelsesgrund i direktiv 2014/24, som er knyttet til en økonomisk aktørs indgåelse af aftaler, begrundes. Denne forpligtelse vedrører dels de afgørelser, hvorved den ordregivende myndighed udelukker en tilbudsgiver under anvendelse af navnlig en fakultativ udelukkelsesgrund. Dels er den ordregivende myndighed underlagt denne begrundelsespligt, når den konstaterer, at en tilbudsgiver er omfattet af en af de fakultative udelukkelsesgrunde, men beslutter ikke at udelukke den pågældende, f.eks. fordi udelukkelsen udgør en uforholdsmæssig foranstaltning. En sådan afgørelse påvirker således den retlige situation for de andre økonomiske aktører, der deltager i den omhandlede udbudsprocedure, og som skal kunne forsvare deres rettigheder og i givet fald beslutte, om nævnte afgørelse bør prøves retsligt.
(
1
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). Dette direktivs artikel 57, stk. 4, fastsætter de tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243). Artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25 bestemmer at hvis medlemsstaterne kræver dette, skal de objektive regler og kriterier for udelukkelse og udvælgelse endvidere omfatte udelukkelsesgrundene i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, på de vilkår og betingelser, som er fastsat deri.
(
3
) – Mere præcist i dette direktivs artikel 57, stk. 4, første afsnit.
(
4
) – Dom af 19.6.2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507, præmis 33), af 30.1.2020, Tim (C-395/18, EU:C:2020:58, præmis 34 og 40), og af 3.6.2021, Rad Service m.fl. (C-210/20, EU:C:2021:445, præmis 28). I henhold til disse domme kan medlemsstaterne beslutte, om de vil gennemføre de udelukkelsesgrunde, der er nævnt i denne bestemmelse.
(
5
) – I henhold til artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24.
(
6
) – Mere præcist i henhold til dette direktivs artikel 80, stk. 1, tredje afsnit.
(
7
) – I henhold til artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 kan de ordregivende myndigheder udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.
(
8
) – Bl.a. artikel 57, stk. 5, andet afsnit, i direktiv 2014/24.