62002CC0309_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Verwaltungsgericht Stuttgart, tysk förvaltningsdomstol i första instans, har ställt fyra tolkningsfrågor till domstolen angående tolkningen av artikel 2.1, artikel 7 och artikel 18 i direktiv 94/62/EG om förpackningar och förpackningsavfall(2) och av artikel 28 EG.
Frågorna gäller främst huruvida ovannämnda bestämmelser innebär ett förbud för medlemsstaterna att under vissa omständigheter prioritera återanvändbara dryckesförpackningar framför återvinningsbara eller hindra försäljning av läskedrycker i förpackningar av sistnämnda slag.
I – Nationell lagstiftning
2. I Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (förordningen om förhindrande av och återvinning av förpackningsavfall, nedan kallad förpackningsförordningen) av den 21 augusti 1998,(3) föreskrivs flera åtgärder i syfte att förhindra eller begränsa förpackningsavfallets inverkan på miljön. Avsikten med denna förordning, vilken ersatte förordningen av den 12 juni 1991,(4) var att införliva direktiv 94/62 med den nationella rätten. I förordningen definieras återanvändbara förpackningar som sådana som är avsedda att användas flera gånger i samma syfte.
Enligt förordningens bestämmelser skall tillverkare och distributörer av drycker som förpackats i engångsförpackningar ta ut en pant per förpackning längs hela distributionskedjan. De kan dock undgå denna skyldighet, till vilken tillkommer skyldigheterna att samla in och återvinna tomflaskorna, genom att delta i ett integrerat hanteringssystem för förpackningar och förpackningsavfall. De ekonomiska aktörerna förlorar emellertid denna möjlighet och måste således börja samla in pant och ansvara för flaskåtervinning, om procentandelen drycker som säljs i återanvändbara förpackningar understiger 72 procent för hela Tyskland och den procentsats som uppnåddes för denna typ av förpackningar år 1991(5) samtidigt inte uppnås i de konkreta läskedryckssektorer där de ekonomiska aktörerna är verksamma.
3. I 6 § föreskrivs följande:
”1.	Distributörer är skyldiga att kostnadsfritt, på försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet, samla in tomma förpackningar som härrör från konsumenten och återvinna dem i enlighet med punkterna 1 och 2 i bilaga 1.
2.	Tillverkare och distributörer skall återvinna ... de förpackningar som enligt 6.1 § kostnadsfritt skall samlas in vid försäljningsstället.
3.	De skyldigheter som anges i 6.1 och 6.2 § gäller inte förpackningar som ingår i ett integrerat system för hantering ... som garanterar insamling ... hos den slutlige konsumenten eller i försäljningsställets omedelbara närhet. Systemet måste innebära att de insamlade förpackningarna återvinns i enlighet med punkt 1 i bilaga 1 … . Deltagandet i ett sådant system skall styrkas inför behörig myndighet. Avfallshanteringen skall föregås av ett skriftligt avtal med de offentligrättsliga organ som sköter insamling och återvinning ... .
4.	Behörig myndighet får återkalla beslutet så snart och i den mån som det kan konstateras att kraven inte längre uppfylls. ... Återkallandet skall begränsas till förpackningar av vissa material om de procentandelar avseende återvinning som fastställts i bilaga 1 inte uppnås. 6.1 och 6.2 § är tillämpliga från och med den dag som infaller sex kalendermånader efter det att beslutet om återkallande har offentliggjorts. ... ”
4. I 8.1 § i förpackningsförordningen fastställs principen om skyldighet att ta ut pant för engångsförpackningar enligt följande:
”1.	Distributörer som saluför livsmedel i vätskeform i ej återanvändbara förpackningar skall av köparen ta ut en pant på minst 0,25 euro per förpackning; om förpackningen rymmer mer än 1,5 liter skall panten vara 0,50 euro. I båda fallen ingår mervärdesskatt i beloppen. Panten skall tas ut av alla distributörer i distributionskedjan ända fram till försäljningen till den slutlige konsumenten. Panten återbetalas när förpackningarna returneras i enlighet med 6.1 och 6.2 §.”
5. I 9 § fastställs undantag från skyldigheten att ta ut pant samt skydd för sådana dryckesförpackningar som uppvisar miljömässiga fördelar enligt följande:
”1)	8 § gäller inte sådana förpackningar vars tillverkare eller distributörer deltar i ett sådant integrerat hanteringssystem som avses i 6.3 § och som garanterar täckning av hela området. 6.4 § gäller i tillämpliga delar .
2)	Om andelen dryck som inom Tyskland förpackas i återanvändbara förpackningar, vare sig det rör sig om öl eller mineralvatten (inklusive källvatten, bordsvatten och hälsovatten), kolsyrad läskedryck, juice (inklusive fruktnektar, grönsaksjuice och andra drycker utan kolsyra) eller vin (utom pärlande vin, mousserande vin, vermouth och dessertvin) under ett kalenderår understiger 72 procent, skall en ny beräkning av andelen återanvändbara förpackningar genomföras avseende den tolvmånadersperiod som följer efter offentliggörandet av att denna andel inte har uppnåtts. Om andelen därvid åter konstateras understiga den som anges i den första meningen skall det beslut som antagits enligt 6.3 § anses återkallat i hela Tyskland med verkan från och med den dag som infaller sex kalendermånader efter offentliggörandet för de dryckessektorer där andelen återanvändbara förpackningar är lägre än 1991 års andel. Första och andra meningen gäller i tillämpliga delar för pastöriserad mjölk när konsumtionen av mjölk i återanvändbara förpackningar och i mjuka polyetenförpackningar under ett kalenderår understiger 20 procent.
3)	Den federala regeringen skall varje år i den officiella tidningen offentliggöra hur stor procentandel av alla drycker som i enlighet med 9.2 § skall säljas i mindre miljöskadliga förpackningar.
4)	Om den andel drycker som enligt 9.2 § skall säljas i mindre miljöskadliga förpackningar åter uppnås efter ett återkallande skall behörig myndighet på begäran av berörda parter eller på eget initiativ göra ett nytt fastställande enligt 6.3 §.”
II – Bakgrund till målet vid den nationella domstolen
6. Sökandena är medelstora företag med säte i Österrike som tillverkar drycker. De exporterar läskedrycker med och utan kolsyra, fruktjuice samt vatten i återvinningsbara engångsförpackningar till Tyskland.
7. De är i egenskap av licenstagare anslutna till ”Duales System Deutschland AG” (Grüner Punkt), som enligt ett konstaterande av miljöministeriet i Baden-Württemberg(6) är ett integrerat hanteringssystem för använt förpackningsmaterial och förpackningsavfall som täcker hela området på det sätt som avses i 6.3 §. De har därför varit undantagna från skyldigheten att debitera sina kunder en summa per dryckesförpackning i form av pant.
8. Den 2 juli 2002 offentliggjorde den tyska regeringen i Bundesanzeiger (den officiella tidningen) i enlighet med 9.3 § i den omtvistade förordningen resultaten från en nationell undersökning av hur stor andel av den totala mängden som utgjordes av återanvändbara förpackningar. Enligt undersökningen var andelen för samtliga drycker utom mjölk lägre än 72 procent för perioden maj 2000–april 2001.
9. Samtidigt meddelade regeringen att återkallandet av undantaget gällde, från och med den första dagen i den sjätte kalendermånaden efter beslutets offentliggörande, sektorerna för mineralvatten, öl och kolsyrade läskedrycker, inom vilka andelarna understeg dem som uppnåddes år 1991 inom respektive sektor.
De berörda företagen blev därigenom från och med januari 2003 skyldiga att i enlighet med 8.1 § i förpackningsförordningen ta ut pant på större delen av de dryckesförpackningar de säljer i Tyskland, samt att återta använda förpackningar och återvinna dem.
10. Sökandena anser att denna åtgärd innebär en restriktion för deras export till Tyskland som strider mot gemenskapsrätten.
III – Tolkningsfrågorna
11. Verwaltungsgericht Stuttgart beslutade att, innan den avgör ovannämnda tvist i sak, förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Skall artikel 1.2 i direktiv 94/62 tolkas så, att medlemsstaterna inte får gynna system för återanvändning av dryckesförpackningar framför system för återvinning och, för det fall att den totala andelen återanvändbara förpackningar i hela landet understiger 72 procent, föreskriva att de ekonomiska aktörerna inom de sektorer där andelen återanvändbara förpackningar understiger den år 1991 uppnådda andelen förlorar möjligheten att, genom att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, undgå skyldigheten att ta ut pant för engångsflaskor, återta flaskorna och återbetala pantbeloppet samt återvinna dem?
2) Skall artikel 18 i direktiv 94/62 tolkas så, att medlemsstaterna inte får hindra saluförande av drycker i materialutnyttjandebara engångsförpackningar genom att föreskriva att om den totala andelen återanvändbara förpackningar i hela landet understiger 72 procent, så förlorar de ekonomiska aktörerna inom de sektorer där andelen återanvändbara förpackningar understiger den år 1991 uppnådda andelen möjligheten att, genom att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, undgå skyldigheten att ta ut pant för engångsflaskor, återta flaskorna och återbetala pantbeloppet samt återvinna dem?
3) Skall artikel 7 i direktiv 94/62 tolkas så, att tillverkare och distributörer av drycker i engångsförpackningar har rätt att delta i ett redan inrättat system för insamling och hantering av förpackningar för att därigenom uppfylla de lagenliga skyldigheterna att ta ut pant för engångsförpackningar och återta de tomma förpackningarna?
4) Skall artikel 28 EG tolkas så, att medlemsstaterna inte får föreskriva att om den totala andelen återanvändbara förpackningar i hela landet understiger 72 procent, så förlorar de ekonomiska aktörerna inom de sektorer där andelen återanvändbara förpackningar understiger den år 1991 uppnådda andelen möjligheten att, genom att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, undgå skyldigheten att ta ut pant för engångsflaskor, återta flaskorna och återbetala pantbeloppet samt återvinna dem?”
IV – Gemenskapslagstiftningen
12. De sekundärrättsliga bestämmelser vars tolkning har begärts av den tyska domstolen är artiklarna 1.2, 7 och 18 i direktiv 94/62.
13. I artikel 1 föreskrivs följande:
”1. Syftet med detta direktiv är att harmonisera nationella bestämmelser om hanteringen av förpackningar och förpackningsavfall för att å ena sidan förebygga och minska inverkan på miljön i samtliga medlemsstater och i tredje land och därmed säkerställa en hög miljöskyddsnivå, och å andra sidan säkerställa en fungerande inre marknad och undvika handelshinder samt snedvridning och begränsning av konkurrensen inom gemenskapen.
2. I detta syfte fastställs i detta direktiv åtgärder som i första hand skall motverka uppkomsten av förpackningsavfall och som i enlighet med andra grundläggande principer avser återanvändning av förpackningar samt materialutnyttjande och andra former av återvinning av förpackningsavfall, för att begränsa det avfall som måste bortskaffas slutligt.”
14. I artikel 7 regleras retur-, insamlings- och återvinningssystem enligt följande:
”1.	Medlemsstaterna skall för att uppfylla de mål som fastställs i detta direktiv vidta de åtgärder som är nödvändiga för att införa system som säkerställer att
a) använt förpackningsmaterial eller förpackningsavfall returneras eller samlas in från konsumenten, andra slutliga användare eller från avfallsflödet och kanaliseras till det lämpligaste alternativet för avfallshantering,
b) insamlade förpackningar eller förpackningsavfall återanvänds eller återvinns, inbegripet materialutnyttjande.
Dessa system skall vara öppna för de ekonomiska aktörerna i de berörda sektorerna och för de behöriga myndigheterna. De skall även gälla för importerade produkter på icke-diskriminerande villkor, inklusive de närmare bestämmelserna om tillgång till systemen och eventuella avgifter i samband härmed. Systemen skall vara så utformade att handelshinder eller snedvridning av konkurrensen undviks i enlighet med fördraget.
2. … ”
15. I artikel 18 hänvisas till rätten till saluförande enligt följande:
”Medlemsstaterna skall inte hindra att förpackningar som uppfyller bestämmelserna i detta direktiv släpps ut på marknaden inom deras respektive territorier.”
16. I artikel 28 EG, en primärrättslig bestämmelse som åberopats av den nationella domstolen, föreskrivs följande:
”Kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna.”
V – Förfarandet vid domstolen
17. Skriftliga yttranden har, inom den tidsfrist som föreskrivs i artikel 23 i domstolens stadga, inkommit från de sökande företagen, den myndighet som är svarandepart(7) i målet vid de nationella domstolen, den tyska, den franska, den italienska, den nederländska och den österrikiska regeringen samt kommissionen.
Vid förhandlingen den 2 mars 2004 närvarade ombud för sökandena, för svaranden, för den tyska, den italienska och den nederländska regeringen samt för kommissionen, för att muntligen redogöra för sin talan.
VI – Den första tolkningsfrågan
18. Verwaltungsgericht Stuttgart vill för det första veta om artikel 1.2 i direktiv 94/62 utgör ett hinder för att en medlemsstat gynnar återanvändning av dryckesförpackningar framför materialutnyttjande och övriga former av återvinning genom att tillämpa bestämmelser som 8.1 och 9.2 §§ i den ovannämnda förordningen.
A – Inkomna yttranden
19. Enligt de sökande företagen innebär direktiv 94/62 inte att företräde ges för återanvändbara förpackningar, och övriga förpackningstyper får därför inte diskrimineras. Den österrikiska regeringen har uttryckt samma åsikt.
20. Delstaten Baden-Württemberg, svarandepart i målet vid den nationella domstolen, har anfört att de nationella bestämmelserna inte innebär att återanvändbara förpackningar gynnas, utan endast att pantskyldigheten som gäller för dessa utsträcks till att gälla ej återanvändbara förpackningar när andelen återanvändbara förpackningar understiger en viss gräns, så att alla därmed behandlas på samma sätt. Även om gemenskapslagstiftaren inte har givit företräde åt återanvändbara förpackningar, eftersom det år 1994 inte fanns tillräckligt avancerade tekniker för utvärdering av dessa förpackningars inverkan, har något förbud å andra sidan inte heller införts. Medlemsstaterna får således föreskriva ett sådant företräde om detta är motiverat med hänsyn till den information som finns att tillgå. I Tyskland visar genomförda undersökningar att återanvändbara förpackningar är bättre än återvinningsbara med avseende på skyddet för miljön.(8)
Den tyska regeringen har anfört a tt återanvändningssystem innebär att uppkomst av avfall undviks och bidrar till att det främsta syftet med direktiv 94/62 uppfylls. Den italienska och den nederländska regeringen, liksom kommissionen, har instämt i dessa argument.
21. Den franska regeringen anser att den relevanta bestämmelsen vid svar på denna fråga är artikel 5 i direktiv 94/62, vilken inte innehåller något förbud mot att medlemsstaterna gynnar system för återanvändbara förpackningar under förutsättning att dessa inte strider mot artikel 28 EG.
B – Svar på frågan
22. Vid en granskning av ordalydelsen i artikel 1.2 i direktiv 94/62, vars tolkning har begärts av den nationella domstolen, kan noteras att bestämmelsen inte erbjuder någon grund för att system för återanvändning skall gynnas framför system för materialutnyttjande och övriga former av återvinning. I bestämmelsen fastställs ingen rangordning. Den innebär att i första hand uppkomsten av förpackningsavfall skall förebyggas, medan återanvändning, materialutnyttjande och andra former av återvinning, som nämns strax därefter, befinner sig på samma nivå. I åttonde skälet påpekas visserligen att livscykelanalyser snarast möjligt bör utföras i syfte att motivera en klar rangordning mellan återanvändbara, materialutnyttjandebara och återvinningsbara förpackningar, men i praktiken tycks de studier som har utförts i vissa länder fortfarande inte ha lett till några definitiva slutsatser.
23. Man kan heller inte jämställa förebyggande och återanvändning, begrepp som har definierats i artikel 3 i direktiv 94/62. Enligt artikel 3.4 består det förstnämnda såväl av begränsning av mängden och skadligheten för miljön av material och ämnen i förpackningar och förpackningsavfall som av begränsning av förpackningar och förpackningsavfall i produktions-, saluförings-, distributions-, användnings- och omhändertagandeledet, särskilt genom utveckling av renare produkter och tekniker. I artikel 3.5 beskrivs återanvändning som varje förfarande varigenom förpackningar som är utformade för att under sin livscykel återanvändas minst ett visst antal gånger återfylls i samma syfte som de är utformade för, med eller utan stöd av hjälpprodukter, och som sedan blir förpackningsavfall.
24. Den grundläggande regeln för förebyggande återfinns i punkt 1 i bilaga 2 till direktiv 94/62, i vilken anges de väsentliga kraven för framställning och sammansättning av förpackningarna: De skall framställas på ett sådant sätt att deras volym och vikt begränsas till det minimum som krävs för att upprätthålla den säkerhets- och hygiennivå som är nödvändig för produkten och godtagbar för konsumenten, vilket innebär att förebyggandet är knutet till förpackningens utformning och framställningsprocess, och målet är att redan från början begränsa och undvika uppkomst av avfall. Det är, som synes, fråga om åtgärder som tillämpas på samma sätt på återanvändbara och materialutnyttjandebara förpackningar.
25. Enligt artikel 5 i direktiv 94/62 får de offentliga myndigheterna främja återanvändningssystem för förpackningar som kan återanvändas på ett miljövänligt sätt under förutsättning att det sker i enlighet med fördraget. Jag kommer att analysera artikelns tillämpningsområde när jag behandlar den fjärde tolkningsfrågan och närmare uttalar mig om huruvida en lagstiftning som den omtvistade uppfyller ovannämnda villkor.
26. I artikel 1.2 i direktiv 94/62 anges endast att i första hand uppkomst av förpackningsavfall skall motverkas. Företräde ges inte för återanvändbara förpackningar, vilket innebär att en medlemsstat inte kan grunda sig på denna bestämmelse för att gynna återanvändning av dryckesförpackningar framför materialutnyttjande och övriga former av återvinning.
VII – Den andra tolkningsfrågan
27. Syftet med denna fråga är att klargöra huruvida artikel 18 i direktiv 94/62, i vilken fastställs rätten att släppa ut förpackningar som tillverkats i överensstämmelse med direktivets bestämmelser på marknaden, innebär att en medlemsstat inte får hindra saluförande av drycker i engångsflaskor genom att tillämpa bestämmelser som 8.1 och 9.2 §§ i den tyska förpackningsförordningen.
A – Inkomna yttranden
28. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har anfört att direktivets bestämmelser, i synnerhet dess bilaga 2, uttömmande täcker de risker som förpackningarna medför för miljön: de väsentliga skyddskraven är inga minimibestämmelser som kan kompletteras med nationell rätt genom krav på vissa andelar återanvändbara förpackningar. Engångsförpackningar som är materialutnyttjandebara och återvinningsbara genom energiutvinning uppfyller också minimikraven, och försäljning av drycker i denna typ av förpackning får därför inte begränsas. Genom att den generella utgångspunkten i den tyska lagstiftningen är att återanvändbara förpackningar är miljövänliga och engångsförpackningar är miljöskadliga diskrimineras dem som hanterar sistnämnda förpackningar och dryckerna i dem. Den österrikiska, den franska och den italienska regeringen delar denna bedömning.
29. Delstaten Baden-Württemberg och den tyska regeringen liksom kommissionen anser att frågan bör besvaras negativt. Den nederländska regeringen har påpekat att de nationella myndigheterna får hindra att produkter i förpackningar som bryter mot lagstiftning beträffande återanvändning, återvinning eller pant-, retur- och återvinningssystem släpps ut på marknaden.
B – Svar på frågan
30. Jag är överens med den svarande myndigheten, den tyska regeringen och kommissionen om att artikel 18 säkerställer saluförandet i hela gemenskapen av sådana förpackningar som uppfyller de väsentliga krav som fastställts i artikel 9 och i bilaga 2 avseende sammansättning och möjligheterna till återanvändning och återvinning, och endast innehåller ett förbud mot diskriminering av förpackningar som uppfyller kraven i direktiv 94/62.
Pant-, retur- och återvinningssystemet enligt den omtvistade tyska förordningen är inte till hinder för handeln med drycker i engångsförpackningar och den reglerar inte förpackningarnas sammansättning, utan distributionssättet. Det hindrar inte heller förpackningar från att släppas ut på marknaden på grund av deras tekniska egenskaper, utan fastställer helt enkelt villkoren för deras retur och återvinning.
31. På grund av ovannämnda skäl anser jag att artikel 18 i direktiv 94/62 inte kan användas som utgångspunkt vid bedömningen av vilka effekter tillämpningen av bestämmelser som 8.1 och 9.2 §§ i den tyska förpackningsförordningen kan få på den fria rörligheten för varor.
VIII – Den tredje tolkningsfrågan
32. Verwaltungsgericht Stuttgart vill vidare veta om artikel 7 i direktiv 94/62 innebär att tillverkare och distributörer av drycker i engångsförpackningar har rätt att delta i ett redan inrättat system för insamling och hantering av tomma förpackningar för att undgå den lagenliga skyldigheten att ta ut pant, samla in använda förpackningar och återvinna dessa, i vilket fall de nationella myndigheterna inte kan upphäva denna möjlighet eller ålägga dem ovannämnda skyldigheter när andelen återanvändbara förpackningar understiger en viss nivå.
A – Inkomna yttranden
33. Enligt de sökande företagen innebär direktivet att ekonomiska aktörer har rätt att delta i integrerade system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall utan att nationella myndigheter får begränsa denna rättighet. Om de gör det, som i Tyskland, blir följden att ett stort antal drycker i engångsförpackningar dras tillbaka från handeln. Den österrikiska, den italienska och den franska regeringen har uttalat sig i liknande ordalag. Den nederländska regeringen har inte yttrat sig i denna fråga.
34. Delstaten Baden-Württemberg och den tyska regeringen anser att frågan bör besvaras negativt. Företag skulle annars kunna vägra att delta i förbättrade system för insamling av förpackningar och förpackningsavfall med den ursäkten att de är anslutna till ett redan inrättat system. Kommissionen har anslutit sig till denna inställning.
B – Svar på frågan
35. Efter det att medlemsstaterna i artikel 5 ges tillstånd att i enlighet med fördraget främja återanvändningssystem för förpackningar, anges i artikel 6 i direktiv 94/62 återvinnings- och materialutnyttjandemålen, vilka uttrycks genom skyldigheten att inom en första period om fem år uppfylla vissa krav på minimi- och maximiandelar.(9) Efter denna period skall rådet, i syfte att avsevärt utöka dessa mål, fastställa målen för en andra period om fem år.(10)
36. I syfte att uppfylla dessa mål krävs enligt artikel 7 att de nationella myndigheterna inför system såväl för retur eller insamling av använt förpackningsmaterial och förpackningsavfall som för återanvändning eller återvinning, inbegripet materialutnyttjande, av de insamlade förpackningarna, åtgärder som skall utgöra en del i en politik omfattande alla förpackningar. Systemen skall vara öppna för de berörda ekonomiska aktörerna och de offentliga myndigheterna och de skall gälla för importerade produkter på icke-diskriminerande villkor, inklusive i fråga om avgifter för och närmare bestämmelser om tillgång till systemen. De skall vara så utformade att handelshinder eller snedvridning av konkurrensen undviks i enlighet med fördraget.
37. Jag anser att de nationella myndigheterna med tillämpning av denna bestämmelse vad gäller ej återanvändbara förpackningar kan välja mellan att införa pant-, retur- och återvinningsskyldighet för dessa, eller tillåta att de genom ett integrerat hanteringssystem hämtas hos konsumenten eller i närheten av försäljningsstället. Direktiv 94/62 överlämnar till medlemsstaterna att välja en, eller en kombination, av dessa båda metoder beroende på till exempel dryckessort, liksom att fastställa de pantbelopp som skall erläggas för varje förpackning i förhållande till förpackningens volym. Det skall emellertid erinras om att artikel 6 innehåller en harmonisering av minimi- och maximinivåerna för återvinning och materialutnyttjande. Dessutom måste stater som har för avsikt att överträffa de uppställda målen,(11) förutom att informera kommissionen om sina avsikter, besitta den nödvändiga kapaciteten och införa systemet utan att orsaka snedvridning av den inre marknaden och utan att det hindrar övriga medlemsstater från att uppfylla målen.
38. När stater fastställer ett ambitiöst program för avfallshantering av engångsförpackningar, genom att föreskriva höga procentandelar i syfte att undvika okontrollerad avfallsdumpning som förfular landskapet, finns det en benägenhet att införa pantskyldighet. Denna metod ger bäst resultat, eftersom konsumenterna själva återlämnar tomflaskorna för att återfå det belopp som lämnats som garanti. Ett sådant system kan medföra att returandelen ökar, att nedsmutsningen till följd av bortkastade engångsflaskor minskar och att möjligheterna till materialutnyttjande av insamlat material ökar. Med pant uppnås en högre återvinningsgrad av materialet i ej återanvändbara förpackningar och en motsvarande minskning av nedsmutsning orsakade av tomma flaskor, metallburkar och glasburkar. Om urval och insamling grundas på pantskyldighet och sköts med hjälp av professionella system innebär den materialanpassade återvinningen att man kan spara in på råmaterial, och att materialutnyttjandebart avfall kan återvinnas med en högre renhetsgrad än vid källsortering av hushållsavfall, då det oftare uppstår klassificeringsfel.
39. I stater där miljömedvetandet är mindre utvecklat tenderar de offentliga myndigheterna att befria konsumenterna från de besvär som pant- och retursystem innebär och överlämna sorteringen till dessa, med den risk för misstag, slarv och brist på intresse som detta medför, samt att ålägga de hanteringsansvariga företagen att hämta avfallet hos konsumenten eller i närheten av försäljningsstället. Det är uppenbart att konsekvenserna för miljön skiljer sig avsevärt mellan de två systemen, men båda har stöd i artikel 7 i direktiv 94/62.
40. När medlemsstater beslutar sig för att tillämpa något av de båda systemen på alla eller bara vissa typer av förpackningar måste de följa bestämmelserna i artikel 7, det vill säga säkerställa att alla tillverkare och distributörer av drycker i engångsförpackningar, inklusive importerade sådana, alltid och utan diskriminering har tillgång till system för insamling och hantering som inträder i stället för deras lagenliga förpliktelse att återta de tomma förpackningarna och återvinna dem. Om de nationella myndigheterna beslutar att det från och med ett visst datum skall gälla pantskyldighet vid köp av vissa drycker i ej återanvändbara förpackningar tror jag emellertid inte att de ekonomiska aktörerna på grundval av denna bestämmelse kan kräva en subjektiv rättighet att ansluta sig till ett visst sådant system eller att fortsättningsvis vara anslutna, endast på den grunden att de är verksamma i landet.
41. Det skall således anges för den tyska domstolen att artikel 7 i direktiv 94/62 inte ger tillverkare och distributörer av drycker i engångsförpackningar rätt att delta i ett redan inrättat insamlings- och hanteringssystem när de nationella myndigheterna, i syfte att säkerställa retur av tomma förpackningar för att förbättra återvinningsresultaten och begränsa okontrollerad avfallsdumpning, ersätter systemet med ett pantsystem.
IX – Den fjärde tolkningsfrågan
42. Det återstår att utreda huruvida artikel 28 EG innebär att en medlemsstat inte får föreskriva att om den totala andelen återanvändbara förpackningar i hela landet understiger 72 procent, så förlorar de ekonomiska aktörerna inom de sektorer där andelen återanvändbara förpackningar understiger den år 1991 uppnådda andelen möjligheten att, genom att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, undgå skyldigheten att ta ut pant för engångsflaskor, återta flaskorna och återbetala pantbeloppet samt återvinna dem.
A – Inkomna yttranden
43. De sökande företagen har hävdat att de tyska kvotbestämmelserna om återanvändbara förpackningar utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion som indirekt hindrar gemenskapshandeln och som inte grundas på tvingande miljöskyddshänsyn. Att fastställa en maximinivå på 28 procent för engångsförpackningar inom landet medför att företagen hindras från att öka sin export till Tyskland. Därtill kommer att priset för drycker i ej återanvändbara förpackningar blir högre på grund av det högre pantbeloppet,(12) vilket uppmuntrar konsumtion av produkter i återanvändbara förpackningar – per definition av inhemskt ursprung – och den extra etikettering som pantskyldigheten medför, vilket skapar en avskärmning av marknaden. Den österrikiska, den franska och den nederländska regeringen instämmer i denna åsikt.
44. Delstaten Baden-Württemberg och den tyska regeringen har anfört att artikel 28 EG inte kan tillämpas i tvisten vid den nationella domstolen. För det första har artikel 5 i direktiv 94/62 medfört en uttömmande harmonisering av användning och främjande av återanvändbara förpackningar, och för det andra utgör kvotbestämmelserna om återanvändbara förpackningar och skyldigheten avseende pant, retur och återvinning endast försäljningsformer som inte inverkar på förpackningens egenskaper och som påverkar försäljningen av nationella och importerade produkter utan åtskillnad, såväl faktiskt som rättsligt. Om den granskade lagstiftningen skulle visa sig utgöra ett handelshinder, är det berättigat att behålla den på grund av behovet att tillfredsställa tvingande hänsyn till skyddet för miljön. Den italienska regeringen instämmer i dessa överväganden.
45. Enligt kommissionen är det inte så mycket fråga om att annullera integrerade hanteringssystem som gäller fram till en viss tidpunkt, som att övergå från ett gammalt system till ett nytt, och att därvid ta hänsyn till omständigheterna under övergången och formerna för de båda systemen.(13) Det är fråga om interna bestämmelser som utan åtskillnad gäller både inhemska och importerade drycker, varvid de hinder som skillnaderna medför för den fria rörligheten inom gemenskapen måste accepteras, eftersom de grundas på tvingande hänsyn till skyddet för miljön. Kommissionen har tilläggsvis anfört att medlemsstaterna skall övervaka att övergången mellan ett inrättat integrerat insamlings- och hanteringssystem och ett nytt pant-, återlämnings- och retursystem sker utan oproportionerliga hinder för denna frihet samt att diskriminering av importerade produkter undviks.
B – Svar på frågan
46. Först skall det utredas huruvida artikel 28 EG kan tillämpas i målet, eftersom de som har inkommit med yttranden i detta förfarande för förhandsavgörande har olika åsikter i frågan.
1. Omfattningen av harmoniseringen genom direktiv 94/62
47. Jag är inte överens med dem som påstår att artikel 5 i direktiv 94/62 har medfört en fullständig harmonisering av användning och främjande av återanvändbara förpackningar.
48. I förslaget till avgörande i mål C-246/99, kommissionen mot Danmark,(14) där talan gällde en nationell bestämmelse enligt vilken import av öl och kolsyrehaltiga läskedrycker i metallburkar var förbjuden, fick jag tillfälle att uttala mig avseende omfattningen av harmoniseringen på detta område genom direktiv 94/62. I det fallet tillfredsställde förpackningarna alla väsentliga krav enligt bilaga 2 i direktivet, och förbudet stod därför uppenbarligen i strid med artikel 18 i direktivet, i vilken rätten att släppa ut förpackningar på marknaden i alla medlemsstater fastställs. Jag hävdade att de nationella bestämmelserna om hantering och förpackningsavfall hade harmoniserats genom direktivet. Enligt rättspraxis får man i sådana fall, under förutsättning att de nationella bestämmelserna överensstämmer med direktivet, därutöver inte kontrollera dess förenlighet med primärrätten avseende fri rörlighet för varor.(15)
49. Artikel 5 i direktiv 94/62, vilken medger att medlemsstaterna främjar återanvändningssystem och enligt vilken de skall göra det i överensstämmelse med fördraget, är emellertid en föga konkret bestämmelse, vars formulering inte är till någon ledning beträffande hur eller i vilken riktning de nationella myndigheterna får handla. Återanvändning, det vill säga möjligheten att återfylla en förpackning och använda den i samma syfte som den utformades för, har definierats i artikel 3.5, en bestämmelse som inte bidrar med någon förklaring i detta avseende. Det kan därför inte sägas att direktivet har harmoniserat främjande av användning av återanvändbara förpackningar.
50. Härav följer nödvändigheten av att hänvisa till primärrätten i sin helhet vid bedömningen av dessa åtgärder, och inte bara till principerna om fri rörlighet för varor. Det är därför offentliga myndigheter, när de beviljar till exempel bidrag eller stöd för att främja forskning och investeringar avseende ombyggnad eller förbättring av förpackningsfabriker, tillverkning av återanvändbara förpackningar eller genomförande av åtgärder som främjar återanvändning, liksom när de vidtar ekonomiska, finansiella eller skatterättsliga åtgärder, måste följa bestämmelserna om statligt stöd och konkurrens på samma sätt som de måste rätta sig efter det som föreskrivs i fördraget på skatteområdet.
Om det finns tecken på att beslut som har antagits av en medlemsstat i syfte att främja återanvändningssystem utgör hinder för den fria rörligheten för varor, utan att därvid vara lika långtgående som ett importförbud, skall dessa beslut dessutom granskas mot bakgrund av artiklarna 28 EG och 30 EG. Även om det är uppenbart att medlemsstater enligt artikel 18 i direktiv 94/62 inte kan hindra att förpackningar som uppfyller de väsentliga krav som anges i dess bilaga 2 – som har varit föremål för harmonisering – släpps ut på marknaden, finns det nämligen subtilare former av statliga åtgärder som kan ge upphov till samma resultat.
51. För att styrka att artikel 28 EG inte är tillämplig i förevarande mål har den tyska regeringen också åberopat(16) domstolens dom i målet Daimler Chrysler,(17) i vars punkt 44 det fastställs att användningen av uttrycket ”i enlighet med fördraget” i artikel 4.3 a i förordning (EEG) nr 259/93(18) inte skall förstås så att det, när en nationell åtgärd motsvarar kraven i denna artikel, är nödvändigt att klargöra huruvida denna åtgärd är förenlig med primärrätten avseende fri rörlighet av varor.
52. Det finns flera skäl till varför svarandepartens teori enligt min åsikt inte kan godtas. För det första kompletterade domstolen ovannämnda bedömning i domens efterföljande punkt, där den tillade att uttrycket inte heller betyder att alla nationella åtgärder som begränsar transporter av avfall i enlighet med artikel 4.3 a i förordning nr 249/93 systematiskt skall antas vara förenliga med gemenskapsrätten enbart på grund av att de avser att sätta i kraft en eller flera av de principer som anges i denna bestämmelse. Tvärtom skall sådana nationella åtgärder, förutom att vara förenliga med förordningen, dessutom vara utformade med iakttagande av de regler eller allmänna principer i fördraget som inte direkt åsyftas med lagstiftningen på området för transporter av avfall. Samma bedömning har gjorts i domen i målet Deutscher Apothekerverband eV,(19) i vars punkt 64 det fastställs att nationella bestämmelser inom ett område där det har skett en uttömmande harmonisering på gemenskapsnivå skall bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärden och inte mot bakgrund av primärrätten.(20) Medlemsstaterna är emellertid skyldiga att ta hänsyn till fördraget när de utövar sin befogenhet enligt artikel 14.1 i direktiv 97/7,(21) vilket uttryckligen föreskrivs i den bestämmelsen.(22)
53. För det andra utgjordes de relevanta gemenskapsbestämmelserna i målet Daimler Chrysler av en förordning som, per definition, förutom att den har allmän giltighet, är till alla delar bindande och är direkt tillämplig inom Unionen, också är konkretare än ett direktiv, vars bestämmelser införlivas med medlemsstaternas respektive nationella rättsordningar. Sättet att hänvisa till fördraget är visserligen, liksom den tyska regeringen har påpekat, identiskt i förordning nr 249/93 och i direktiv 94/62. Det finns emellertid en stor skillnad mellan innehållet i artikel 4.3 a i förordningen och artikel 5 i direktivet: Medan förordningen innehåller de principer som medlemsstaterna skall följa och de åtgärder som de får vidta, anges i direktivet endast att åtgärderna skall främja förpackningar som kan återanvändas på ett miljövänligt sätt.
54. Det råder inga tvivel om att gemenskapslagstiftaren ser positivt på att nationella myndigheter vidtar åtgärder som främjar återanvändningssystem för förpackningar som indirekt innebär att förpackningsavfall förebyggs, under förutsättning att dessa, vare sig de är av ekonomisk, finansiell, skattemässig eller annan karaktär, inte försämrar den inre marknadens funktion.
55. Jag anser således att artikel 5 i direktiv 94/62 i sig inte är tillräckligt konkret för att man, utan att även hänvisa till andra bestämmelser i samma rättsakt, skall kunna bedöma huruvida bestämmelser som införs av medlemsstaterna i syfte att främja miljövänliga återanvändningssystem för förpackningar är förenliga med gemenskapsrätten. Det faktum att denna bestämmelse hänvisar till fördraget i sin helhet innebär en möjlighet att granska huruvida ovannämnda bestämmelser överensstämmer med primärrätten avseende fri rörlighet för varor.
2. De omstridda bestämmelsernas beskaffenhet: åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion eller endast försäljningsform
56. De omstridda bestämmelserna är följande: 8.1 § i 1998 års förpackningsförordning, enligt vilken distributörer av drycker i ej återanvändbara förpackningar skall ta ut pant av kunden, vilken återbetalas när kunden lämnar de tomma förpackningarna i retur, samt 9.2 §, enligt vilken ovannämnda bestämmelse inte gäller om det ansvariga företaget deltar i ett integrerat hanteringssystem, under förutsättning att andelen återanvändbara förpackningar i landet inte understiger 72 procent. Om denna miniminivå underskrids inträder pant-, retur- och återvinningsskyldigheten avseende de drycker för vilka andelen återanvändbara förpackningar underskrider den andel som uppnåddes år 1991. Denna stegvisa regleringsmetod godtogs tydligen av berörda ekonomiska aktörer, bundna till målet att andelen återanvändbara och miljövänliga förpackningar inte skulle minska i förhållande till den andel som uppnåddes vid ovannämnda tidpunkt.
Enligt Tyskland är syftet med dessa bestämmelser att främja användning av återanvändbara förpackningar. Jag anser att bestämmelserna försvårar saluförande i landet av drycker som har förpackats i engångsflaskor av tillverkare i andra medlemsstater.
57. Skälen för mitt ställningstagande är följande:
58. För det första åläggs medlemsstaterna genom artikel 7 i direktiv 94/62 att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att införa system för retur eller insamling av använt förpackningsmaterial och förpackningsavfall, och det betonas att dessa skall vara öppna för berörda ekonomiska aktörer. Med tillämpning av denna bestämmelse kan de nationella myndigheterna vad gäller ej återanvändbara förpackningar välja mellan att införa pant-, retur- och återvinningsskyldighet för dessa, eller tillåta att de genom ett integrerat hanteringssystem hämtas hos konsumenten eller i närheten av försäljningsstället. Det faktum att det andra alternativets beständighet i ett land görs beroende av att den totala volymen återanvändbara flaskor på den nationella marknaden inte understiger en bestämd andel är tveklöst en källa till rättsosäkerhet för de ekonomiska aktörer som säljer sina produkter i engångsförpackningar eftersom företagen, så länge som andelen ligger över det fastställda tröskeltalet, år efter år utför sin verksamhet i oro för att procentandelen inte uppnås. Om detta skulle inträffa och inte heller 1991 års andel skulle uppnås i den relevanta sektorn, måste de snabbt organisera sig för att ta ut pant längs hela distributionskedjan.
De ifrågavarande bestämmelserna medför osäkerhet för aktörer som väljer att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, eftersom dessa inte vet hur länge de kommer att kunna fortsätta verka under samma villkor. De innebär också att aktörerna uppmuntras att, för att undvika denna instabilitet, avstå från det bekvämare alternativet och i stället ta ut pant för ej återanvändbara förpackningar eller övergå till återanvändbara förpackningar, för att inte tala om den avskräckande effekt som dessa bestämmelser kan ha på aktörer som planerar att introducera sina drycker i Tyskland.
59. Det skall vidare tilläggas att de företag som genom 9.1 § i förpackningsförordningen utesluts från ovannämnda möjlighet, när andelen för återanvändbara förpackningar understiger den föreskrivna gränsen, kan återfå möjligheten om användningen av återanvändbara förpackningar ökar igen. Om syftet med bestämmelserna är att främja återanvändbara förpackningar tycks det föga ändamålsenligt att tillåta tillverkarna att, när andelen om 72 procent har uppnåtts, återgå till ej återanvändbara förpackningar, med den troliga konsekvensen att andelen åter sjunker. Företagens beslut beträffande förpackningstyp förefaller alltför viktigt för att, om företagen väljer att ge sig in på den tyska marknaden, en faktor som medför stor osäkerhet beträffande beslutets beständighet skall få införas genom lagstiftning av detta slag.
60. För det andra innebär artikel 7 i direktiv 94/62 att retursystem jämställs med insamlingssystem och återanvändningssystem jämställs med system för återvinning, inbegripet materialutnyttjande, med det enda kravet att de ger utrymme för de uppställda målen. Det finns således inget skäl att, i syfte att främja ett visst system, temporärt hindra de ekonomiska aktörerna från att delta i ett annat system av den anledningen att den fastställda andelen inte har uppnåtts.
61. För det tredje innebär de omstridda tyska bestämmelserna, även om de tillämpas utan åtskillnad på nationella och utländska aktörer, att i synnerhet de utländska aktörerna påverkas negativt. Dryckesföretag som har för avsikt att exportera en del av sin produktion har en benägenhet att buteljera dryckerna i engångsflaskor på grund av den lägre kostnaden: Om de återanvändbara flaskorna är av glas är de tyngre, vilket medför större bränslekonsumtion och större tonnage vid transporten. Med engångsflaskor undviks dessutom återtransporten, varvid kostnaden halveras, då fordonets kapacitet på tillbakavägen kan utnyttjas för transport av andra varor. Vidare sparar man in kostnader för rengöring och sterilisering av flaskorna. Beviset för detta är att dryckestillverkare från andra medlemsstater i praktiken använder en betydligt större andel plastflaskor än vad tyskarna gör. Kommissionen har i detta hänseende citerat en studie från juni 2001 utförd av Gesellschaft für Verpackungsmarkforschung, i syfte att visa att tyska tillverkare av naturligt mineralvatten år 1999 förpackade 90 procent av vattnet i återanvändbara flaskor och resterande 10 procent i engångsflaskor, medan exporten till Tyskland i den sistnämnda typen av förpackning uppgick till 71 procent. De sökande företagen i målet vid den nationella domstolen har påpekat att under ovannämnda år såldes 90 procent av de importerade dryckerna i engångsförpackningar, medan endast 26 procent av de inhemska dryckerna salufördes i sådana förpackningar.
62. Det finns ett annat viktigt övervägande, nämligen att för att dryckerna skall nå den tyska marknaden är transportavståndet allmänt sett längre för utländska drycker än för inhemska. Det är sant att det existerar undantag, eftersom det säkert finns tillverkare i andra medlemsstater nära gränsen till Tyskland. Vissa tyska tillverkare förflyttar sig dessutom åtskilliga kilometer för att nå alla distributionsställen, även om de kan undvika långväga transporter av tomflaskor genom att delta i återanvändningssystem om de arbetar med standardiserade flaskor. Det tycks mig inte realistiskt att be de utländska företagen att avstå från de förpackningar de använder i övriga länder och i stället använda för tyska företag godkända förpackningar, i synnerhet inte med hänsyn till att förpackningarna i vissa fall har särskiljningsförmåga och deras grafiska återgivning har registrerats som varumärke.(23)
63. Sammanfattningsvis fastställs genom den omtvistade lagstiftningen vissa villkor för saluförande av drycker i Tyskland som är knutna till godtyckligt bestämda procentandelar som i sista hand är avhängiga konsumenternas val och som de ekonomiska aktörerna endast kan påverka om de går med på att avstå från ej återanvändbara förpackningar till förmån för återanvändbara. Att importen från andra medlemsstater ökade mellan år 1994 och år 2000 tycks mig inte vara något avgörande faktum, då ökningen kanske skulle ha varit större om bestämmelserna inte hade existerat.
64. Jag är vidare inte överens om att 8.1 och 9.2 §§ i den ifrågavarande tyska förordningen endast utgör en försäljningsform, även om bestämmelserna tillämpas utan åtskillnad på drycker som buteljerats inom landet och på importerade drycker. I domen i målet Keck och Mithouard(24) använde sig domstolen av skillnaden mellan sådana bestämmelser som rör produkters karaktär och sådana som rör försäljningsformer för att avgöra vilka bestämmelser som, trots att de är tillämpliga på inhemska och utländska produkter utan åtskillnad, ger upphov till restriktioner som kan likställas med åtgärder med motsvarande verkan, vilka är förbjudna enligt artikel 28 EG.
Domstolen slog i ovannämnda dom fast att definitionen av sådana åtgärder även omfattar hinder för den fria rörligheten för varor som i avsaknad av en harmonisering av lagstiftningarna följer av det förhållandet att det på varor från andra medlemsstater, där de lagligen tillverkas och säljs, tillämpas bestämmelser rörande de villkor som sådana varor skall uppfylla. Detta gäller även om bestämmelserna tillämpas utan åtskillnad på alla varor såvitt de inte kan motiveras av ett mål av allmänintresse som går före intresset av fri rörlighet.(25)
65. Vidare förklarade domstolen, i motsats till vad den dittills slagit fast, att tillämpningen på varor från andra medlemsstater av nationella bestämmelser, som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer, inte är ägnad att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i Dassonville-domen,(26) förutsatt att bestämmelserna tillämpas på samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt.
Domstolen tillade att när dessa villkor är uppfyllda kan sådana bestämmelser inte anses hindra de sistnämnda varornas tillträde till marknaden eller försvåra deras tillträde jämfört med inhemska varor. Sådana bestämmelser faller således utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
66. För att med utgångspunkt i denna dom avgöra om artikel 28 EG är tillämplig på bestämmelser som utan åtskillnad är tillämpliga på inhemska produkter och på importerade produkter, måste bestämmelserna angående de villkor som varorna måste uppfylla, exempelvis i fråga om benämning, form, storlek, vikt, sammansättning, utformning, märkning och förpackning, skiljas från bestämmelser som är ägnade att reglera varornas försäljningsformer.
67. Sedan domstolen 1993 meddelade dom i målet Keck och Mithouard,(27) i vilken Frankrikes förbud mot återförsäljning till underpris granskades, har domstolen som försäljningsformer ansett till exempel en yrkesetisk regel som antagits av en yrkesorganisation i en medlemsstat och som förbjuder apotekarna inom organisationens ansvarsområde att utanför sina apotek göra reklam för sedvanliga apoteksvaror som de har tillstånd att saluföra,(28) bestämmelser om högsta antal timmar för öppethållande i butikerna och perioder när dessa skall vara stängda,(29) förbud för detaljhandeln att hålla öppet på söndagar,(30) en bestämmelse enligt vilken modersmjölksersättning i princip bara får säljas på apotek,(31) ett distributionssystem enligt vilket detaljhandeln med tobak förbehålls försäljningsställen som fått tillstånd av det allmänna,(32) en bestämmelse som förbjuder sändning av TV-sända reklaminslag till förmån för den ekonomiska distributionssektorn,(33) förbud mot försäljning med synnerligen låg vinstmarginal,(34) totalförbud mot reklam som riktar sig till barn under tolv år och mot vilseledande reklam,(35) förbud för producenter och importörer av alkoholdrycker att i en stat sprida reklam som riktar sig till konsumenter,(36) och en begränsning av ambulerande försäljning i ett visst förvaltningsdistrikt till att endast tillåtas för försäljare som samtidigt i detta förvaltningsdistrikt bedriver sin näringsverksamhet från ett fast driftställe, där de också säljer varorna i fråga.(37)
68. Mot bakgrund av ovannämnda exempel är det svårt att påstå att de tyska bestämmelserna endast utgör en försäljningsform, eftersom den påtryckning som de medför på tillverkarna står i direkt relation till vilken typ av förpackning varan saluförs i. De utgör således bestämmelser som avser produkternas karaktär.
69. Med hänsyn till ovan angivna skäl anser jag att bestämmelserna i 8.1 och 9.2 §§ i den ovannämnda förordningen utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion, som är förbjuden enligt 28 EG.
3. Huruvida den omtvistade lagstiftningen är berättigad med hänsyn till skyddet för miljön i Tyskland
70. Enligt domstolens fasta rättspraxis kan en nationell bestämmelse som utgör ett hinder för handel inom gemenskapen vara berättigad av sådana hänsyn till skyddet av miljön som åberopats av den tyska regeringen.(38) Det fordras dock i ett sådant fall att den står i proportion till det åsyftade målet och att detta mål inte skall kunna uppnås genom åtgärder med mindre begränsande verkan på handeln inom gemenskapen.(39)
71. Jag är inte övertygad om att det med hänsyn till skyddet för miljön är nödvändigt med en bestämmelse som innebär att företagen varje gång som andelen återanvändbara förpackningar i landet understiger 72 procent förlorar möjligheten att undgå att ta ut en pant per engångsförpackning genom att delta i ett system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, såvida inte 1991 års andel för återanvändbara förpackningar uppnås inom företagens verksamhetssektor.
72. För det första har det inte framgått varför det från miljösynpunkt är att föredra att 72 procent återanvändbara förpackningar cirkulerar i landet, i stället för till exempel 60, 70 eller 80 procent. Jag känner heller inte till vilka miljöskyddsskäl som talar för att det resultat som uppnåddes 1991 måste fixeras för framtiden, utan något utrymme för flexibilitetskriterier knutna till beteende och val hos ekonomiska aktörer och konsumenter. Det måste sägas att om andelen återanvändbara mineralvattenflaskor uppgick till 91,33 procent det året så är möjligheten minimal för tillverkare som använder engångsflaskor att undgå skyldigheten att ta ut pant genom att delta i ett integrerat hanteringssystem. Detsamma kan sägas om öltillverkare, vars gräns går vid 82,16 procent, och om tillverkare av kolsyrade läskedrycker, vars kvot är 73,72 procent, och det är framför allt utländska tillverkare som använder denna förpackningstyp.
I domen i målet kommissionen mot Danmark,(40) gjorde domstolen, vilket redan är bekant, den bedömningen att en begränsning av den mängd produkter som importörer får saluföra är oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet. I målet fick tillverkarna enligt den danska lagstiftningen saluföra högst 3 000 hl öl och läskedrycker per år i icke godkända förpackningar, under förutsättning att dessa var återanvändbara och att en pant togs ut för varje förpackning.
73. För det andra förstår jag inte varför möjligheten till undantag från pant för engångsflaskor åter införs när andelen når 72 procent, om det verkligen är fråga om att, må det vara indirekt, undvika uppkomsten av förpackningsavfall genom att främja återanvändbara förpackningar. Pantskyldigheten medför säkerligen att en mycket högre andel av tomflaskorna returneras av konsumenten, som dessutom snabbt finner sig i att betala panten. När detta system väl har införts, vilket inte är en lätt sak, frågar jag mig vilka fördelar som finns med att vända tillbaka, med den förutsebara konsekvensen att användningen av återanvändbara förpackningar åter minskar, vilket medför en dragspelseffekt som kan innebära att användares, tillverkares och distributörers vanor blir instabila, för att inte tala om den tillbakagång det innebär för hantering av förpackningsavfall och bevarande av landskapet.
74. För det tredje tycks den tyska regeringen, i sin strävan efter att främja återanvändbara flaskor för att skydda miljön från konsekvenserna av materialutnyttjande och återvinning av engångsförpackningar, inte ha tagit hänsyn till andra faktorer (som rengörings- och steriliseringsbehandling av de återfyllbara förpackningarna, bränslekonsumtion, utsläpp i atmosfären och vägslitage om transportavståndet överstiger ett visst antal kilometer, med en oundviklig ökning av trafiktäthet och olycksrisker), som kan tjäna som motvikt när de påstådda miljömässiga fördelarna övervägs på så sätt att engångsförpackningar därvid skulle kunna framstå som ett från miljösynpunkt intressant alternativ.
75. För det fjärde skall medlemsstaterna enligt artikel 7 i direktiv 94/62 införa system såväl för retur eller insamling av förpackningar som för återanvändning eller återvinning vilka är öppna för berörda ekonomiska aktörer, gäller för importerade produkter på icke-diskriminerande villkor och är så utformade att handelshinder eller snedvridning av konkurrensen undviks i enlighet med fördraget. Det tycks mig oberättigat att de offentliga myndigheterna, när insamlingssystem väl har införts i en stat, temporärt hindrar vissa ekonomiska aktörer från att delta av den anledningen att statens medborgare har ändrat sina vanor för dryckeskonsumtion och föredrar att köpa dryck i ej återanvändbara flaskor, och myndigheterna fortsätter med detta så länge det inte kan konstateras att trenden har vänt. Denna åtgärd utgör en begränsning av den fria rörligheten för varor som inte står i proportion till de obetydliga fördelar som den innebär för skyddet av miljön. Enligt min åsikt innehåller direktiv 94/62 tillräckligt med mekanismer för att de tyska myndigheterna både skall kunna säkerställa detta skydd och anta tillräckligt stabila bestämmelser som underlättar för exportföretagen att på medellång och lång sikt planera vilken typ av förpackning som är lämplig vid saluförande av drycker i Tyskland.
Om myndigheterna emellertid beslutar att utsträcka pantskyldigheten till alla ej återanvändbara förpackningar är jag överens med kommissionen om att tillräckligt många platser måste förberedas för retur av förpackningarna och återbetalning av det erlagda beloppet. Då importerade drycker till största delen säljs i engångsförpackningar föreligger annars risk för att det skapas handelshinder, till vilka kan läggas snedvridningar av konkurrensen för det fall att retur av återanvändbara flaskor, vilka används av merparten av de inhemska tillverkarna, sker under fördelaktigare villkor. Det vore inte heller lämpligt att införa ett stort antal självständiga pantsystem, vart och ett med sina egna villkor, som inte täcker hela landet. Detta skulle medföra att tillträdet till marknaden för utländska tillverkare och importörer av förpackade drycker försvåras, och det är dessutom troligt att små och medelstora företag från övriga medlemsstater skulle sakna tillräckliga medel för att anpassa sina förpackningar efter ovannämnda villkor.
76. Slutligen förefaller det inte vara en lämplig åtgärd att införa pantskyldighet för engångsförpackningar för att främja användningen av återanvändbara förpackningar. Det som med all säkerhet uppnås är att köparen eller någon annan berörd person lämnar tillbaka de tomma förpackningarna för att återfå det betalda beloppet, vilket i sig inte är så litet, men om konsumenten måste betala oavsett vilken förpackning han eller hon än väljer, brukar valet falla på den förpackning som är bekvämast för konsumenten och inte nödvändigtvis på den som är miljövänligast.
77. Av denna argumentation framgår att de omstridda tyska bestämmelserna inte kan anses berättigade på grund av tvingande miljöskyddshänsyn som kan begränsa tillämpningen av artikel 28 EG, eftersom bestämmelserna inte uppfyller proportionalitetsprincipen.
78. Artikel 28 EG skall följaktligen tolkas så, att en medlemsstat inte får besluta att om den totala andelen återanvändbara förpackningar i hela landet understiger 72 procent, så förlorar de ekonomiska aktörerna inom de sektorer där andelen återanvändbara förpackningar understiger den år 1991 uppnådda andelen möjligheten att, genom att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, undgå skyldigheten att ta ut pant för engångsflaskor, återta flaskorna och återbetala pantbeloppet samt återvinna dem.
X – Förslag till avgörande
79. I enlighet med ovanstående överväganden, föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna från Verwaltungsgericht Stuttgart enligt följande:
1.	Enligt artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 94/62/EG av den 20 december 1994 skall i första hand uppkomst av förpackningsavfall motverkas. I artikeln ges dock inte företräde för återanvändbara förpackningar, vilket innebär att en medlemsstat inte kan grunda sig på denna bestämmelse för att gynna återanvändning av dryckesförpackningar framför materialutnyttjande och övriga former av återvinning.
2.	Artikel 18 i direktiv 94/62 kan inte användas som utgångspunkt vid bedömningen av vilka effekter tillämpningen av bestämmelser som 8.1 och 9.2 §§ i den tyska förpackningsförordningen kan få på den fria rörligheten för varor.
3. 	Artikel 7 i direktiv 94/62 innebär inte att tillverkare och distributörer av drycker i engångsförpackningar har rätt att delta i ett redan inrättat insamlings- och hanteringssystem när de nationella myndigheterna, i syfte att säkerställa retur av tomma förpackningar för att förbättra återvinningsresultaten och begränsa okontrollerad avfallsdumpning, ersätter systemet med ett pantsystem.
4.	Artikel 28 EG innebär att en medlemsstat inte får föreskriva att om den totala andelen återanvändbara förpackningar i hela landet understiger 72 procent, så förlorar de ekonomiska aktörerna inom de sektorer där andelen återanvändbara förpackningar understiger den år 1991 uppnådda andelen möjligheten att, genom att delta i ett integrerat system för hantering av förpackningar och förpackningsavfall, undgå skyldigheten att ta ut pant för engångsflaskor, återta flaskorna och återbetala pantbeloppet samt återvinna dem.
(1) .
(2)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 94/62/EG av den 20 december 1994 (EGT L 365, s. 10; svensk specialutgåva, område 15, volym 13, s. 266). Direktivet har varit föremål för genomgripande ändringar genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/12/EG av den 11 februari 2004 (EUT L 47, s. 26), vilka inte har påverkat de bestämmelser vars tolkning har begärts i förevarande mål.
(3)
–	BGBl. I, s. 2379.
(4)
–	BGBl. I, s. 1234. Förordningen innehöll liknande bestämmelser om obligatorisk pant på engångsförpackningar för drycker.
(5)
– Enligt vad de sökande företagen uppgivit i sina skriftliga yttranden i målet vid den nationella domstolen var andelen återanvändbara förpackningar det året för olika drycker, tagna som referenspunkter, följande: för mineralvatten 91,33 procent, för läskedrycker utan kolsyra 34,56 procent och med kolsyra 73,72 procent, för öl 82,16 och för vin 28,63 procent.
(6)
–	Beslut av den 22 december 1992.
(7)
–	Land Baden-Württemberg. I Tyskland är det de federala delstaterna som är behöriga att genomföra förpackningsförordningen.
(8)
–	Land Baden-Württemberg har anfört att det federala miljökontoret i grunddokumentet med titeln Ökobilanz Getränkeverpackungen für alkoholfreie Getränke und Wein II, phase 2, har konstaterat att engångsförpackningar av glas och metallburkar, mot bakgrund av avgörande faktorer som utnyttjande av naturtillgångar, växthuseffekten och försurningen, medför större problem än förpackningar som kan återfyllas flera gånger.
(9)
–	Grekland, Irland och Portugal medgavs att fastställa lägre mål på grund av de särskilda förhållandena i respektive land.
(10)
–	Dessa mål anges i direktiv 2004/12/EG. Det föreskrivs att parlamentet och rådet senast den 31 december 2007 på kommissionens förslag skall fastställa målen för den tredje perioden mellan åren 2009 och 2014, även den fem år. Detta förfarande skall upprepas vart femte år.
(11)
–	Det har inte framgått huruvida Tyskland är en sådan stat.
(12)
–	Enligt anförda uppgifter medför köp av en burk öl en pant på 25 cent. Vid köp av samma dryck i en återanvändbar flaska är panten bara 8 cent.
(13)
–	Efter det skriftliga förfarandet bad domstolen kommissionen om klargöranden i detta avseende. I svaromålet, som inkom till domstolen den 16 januari 2004, har kommissionen anfört att övergången mellan det gamla och det nya systemet med tillämpning av artikel 7.1 andra stycket i direktiv 94/62 inte skall genomföras förrän det sistnämnda är funktionellt.
(14)
–	Förslag av den 13 september 2001 (REG 2002, s. I-6943). Se punkterna 18–41. Förfarandet slutade med att talan återkallades.
(15)
–	Dom av den 23 maj 1996 i mål C-5/94, Hedley Lomas (REG 1996, s. I-2553), punkt 18, och av den 12 november 1998 i mål C-102/96, kommissionen mot T yskland (REG 1998, s. I-6871), punkterna 21 och 22.
(16)
–	I sitt skriftliga yttrande hänvisar regeringen till punkterna 15–21 i svaromålet på ansökan och till punkterna 9–11 i dupliken i mål C-463/01, kommissionen mot Tyskland.
(17)
–	Dom av den 13 december 2001 i mål C-324/99, Daimler Chrysler (REG 2001, s. I-9897).
(18)
–	Rådets förordning av den 1 februari 1993 om övervakning och kontroll av avfallstransporter inom, till och från Europeiska gemenskapen (EGT L 30, s.1; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 43).
(19)
–	Dom av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV (REG 2003, s. I-0000).
(20)
–	Dom av den 12 oktober 1993 i mål C-37/92, Vanacker och Lesage (REG 1993, s. I-4947), punkt 9, och domen i det ovannämnda målet Daimler Chrysler, punkt 32.
(21)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19).
(22)
–	Enligt denna bestämmelse får medlemsstaterna, för att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenten på det område som omfattas av direktivet, anta eller behålla strängare bestämmelser som är förenliga med fördraget.
(23)
–	Se domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål C-218/01, Henkel (REG 2004, s. I-0000). Den 28 januari 2004 meddelade förstainstansrätten dom i de förenade målen T-146/02–T‑153/02, Deutsche SiSi-Werke GmbH & Co. Betriebs KG mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (REG 2004, s. II-0000), i vilka behandlades avslag på ansökan om att registrera formen av en dryckesförpackning bestående av en upprättstående påse som tredimensionellt varumärke.
(24)
–	Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91 (REG 1993, s. I‑6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431). Se López Escudero, M. ”La jurisprudencia sobre la prohibición de las medidas de efecto equivalente tras la sentencia Keck y Mithouard” i Gaceta Jurídica de la C.E. y de la Competencia, D-28, s. 47–94.
(25)
– Dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Rewe-Zentral (REG 1979, s. 649; svensk specialutgåva, volym 4, s. 377), även kallat Cassis de Dijon, och domen i det ovannämnda målet Keck och Mithouard, punkt 15.
(26)
–	Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343).
(27)
–	Se ovan.
(28)
–	Dom av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund m.fl. (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. 467).
(29)
–	Dom av den 2 juni 1994 i de förenade målen C-401/92 och C-402/92, Tankstation 't Heukske vof m.fl. (REG 1994, s. I-2199).
(30)
–	Dom av den 2 juni 1994 i de förenade målen C-69/93 och C-258/93, Punto Casa och PPV (REG 1994, s. 2355).
(31)
–	Dom av den 29 juni 1995 i mål C-391/92, kommissionen mot Grekland (REG 1995, s. I-1621).
(32)
–	Dom av den 14 december 1995 i mål C-387/93, Banchero (REG 1995, s. I-4663).
(33)
–	Dom av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclerc-siplec (REG 1995, s. I-179).
(34)
–	Dom av den 11 augusti 1995 i mål C-63/94, Belgapom (REG 1995, s. I-2467).
(35)
–	Dom av den 9 juli 1997 i de förenade målen C-34/95–C-36/95, De Agostini och TV-shop (REG 1997, s. I-3843).
(36)
–	Dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, Gourmet (REG 2001, s. I-1795).
(37)
–	Dom av den 13 januari 2000 i mål C-254/98, TK-Heimdienst (REG 2000, s. I-151).
(38)
–	Dom av den 7 februari 1985 i mål 240/83, ADBHU (REG 1985, s. 531) och av den 20 september 1988 i mål 302/86, kommissionen mot Danmark (REG 1988, s. 4607; svensk specialutgåva, volym 9, s. 579), punkt 9.
(39)
–	Domen i de ovannämnda förenade målen De Agostini och TV-shop, punkt 45, dom av den 23 oktober 1997 i mål C-189/95, Franzén (REG 1997, s. I-5909), punkt 75, samt av den 14 juli 1998 i mål C-389/96, Aher-Waggon (REG 1998, s. I-4483), punkterna 18–20.
(40)
– Se ovannämnda dom, punkt 21.