SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
NIILO JÄÄSKINEN
vom 19. März 2015(1)
Verbundene Rechtssachen C‑25/14 und C‑26/14
Union des syndicats de l’immobilier (UNIS)
gegen
Ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social,
Syndicat national des résidences de tourisme (SNRT) u. a.
und
Beaudout Père et Fils SARL
gegen
Ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social,
Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française,
Fédération Générale Agroalimentaire FGA – CFDT u. a.
(Vorabentscheidungsersuchen des Conseil d’État [Frankreich])
„Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbot – Transparenzpflicht – Geltungsbereich dieser Pflicht – Nationale Tarifverträge – System ergänzender Vorsorge – Von den Sozialpartnern mit der Verwaltung dieses Systems allein beauftragtes Versicherungsunternehmen – Ministerialerlass zur Allgemeinverbindlicherklärung dieses Systems für sämtliche Arbeitnehmer und Arbeitgeber der betreffenden Branche“
I –    Einleitung
1.        In den vorliegenden verbundenen Rechtssachen haben die Sozialpartner zunächst Tarifverträge zu dem Zweck ausgehandelt, ein System ergänzender Vorsorge zu errichten, das insbesondere Gesundheitskosten übernimmt, und in diesen Tarifverträgen einen einzigen Versicherer bestimmt, ohne ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen. In einem zweiten Schritt wurde der Beitritt zu diesen Systemen von den staatlichen Stellen im Rahmen eines Erstreckungsverfahrens für alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber der betroffenen Branche zur Pflicht gemacht.
2.        Diese Rechtssachen werfen vor allem die Frage auf, ob die Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 56 AEUV sowie zum Grundsatz der Gleichbehandlung und zum sich daraus ergebenden Transparenzgebot, wie der Gerichtshof sie insbesondere im Bereich der Dienstleistungskonzessionen entwickelt hat, auf das vorstehend beschriebene Erstreckungsverfahren entsprechend anwendbar ist.
3.        Den vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen des Conseil d’État (Frankreich) liegen Klagen zugrunde, mit denen zum einen in der Rechtssache C‑25/14 die Union des syndicats de l’immobilier (Dachverband der Immobilienwirtschaft, im Folgenden: UNIS) und zum anderen in der Rechtssache C‑26/14 die Beaudout Père et Fils SARL (im Folgenden: Beaudout) die Aufhebung zweier Erlasse des Ministre du travail, de l’emploi et de la santé (Minister für Arbeit, Beschäftigung und Gesundheit) begehren, die eine solche Erstreckung der Tarifverträge zum Gegenstand haben. Sie betreffen die Frage, ob für eine von den staatlichen Stellen erlassene Allgemeinverbindlicherklärung, durch die der Staat einem Wirtschaftsteilnehmer ein ausschließliches Recht(2) überträgt, eine sich etwaig aus Art. 56 AEUV ergebende Transparenzpflicht gilt. Somit schließen sich die vorliegenden Rechtssachen unmittelbar an die Rechtssache AG2R Prévoyance(3) an, weil in ihnen dasselbe, nämlich das in der Rechtssache C‑26/14 angesprochene System unter dem Gesichtspunkt der Grundfreiheiten und insbesondere des freien Dienstleistungsverkehrs, nicht hingegen dem des Wettbewerbsrechts der Union zu beurteilen sind.
II – Nationaler rechtlicher Rahmen
4.        In Frankreich werden durch Krankheit oder Unfall verursachte Aufwendungen von Arbeitnehmern zu einem Teil vom Grundsystem der sozialen Sicherheit übernommen. Der zulasten des Sozialversicherten verbleibende Kostenanteil kann im Rahmen einer Zusatzkrankenversicherung erstattet werden.
5.        Die einschlägigen Vorschriften des französischen Rechts finden sich im Code de la sécurité sociale (Sozialgesetzbuch) und im Code du travail (Arbeitsgesetzbuch).
6.        Nach Art. L. 911‑1 des Code de la sécurité sociale kann der kollektive Schutz der Arbeitnehmer insbesondere durch Tarifverträge oder ‑vereinbarungen festgelegt werden, deren Bestimmungen grundsätzlich nur für die Mitglieder der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen gelten, die sie ausgehandelt und abgeschlossen haben. Art. L. 911‑3 dieses Gesetzes sieht vor, dass diese Tarifverträge jedoch durch Erlass des zuständigen Ministers für allgemeinverbindlich erklärt werden können.
7.        Nach Art. L. 912‑1 des Code de la sécurité sociale in der vom 24. Juni 2006 bis 25. Dezember 2013 geltenden Fassung haben die „[g]emäß Art. L. 911‑1 des Code de la sécurité sociale für einen oder mehrere Berufe getroffenen Vereinbarungen über eine Verteilung der Risiken und die Versicherung dieser Risiken bei einer oder mehreren Einrichtungen gemäß Art. 1 des Gesetzes Nr. 89‑1009 … oder gemäß Art. L. 370‑1 des Code des assurances [Versicherungsgesetzbuch], bei denen die in den Anwendungsbereich dieser Vereinbarungen fallenden Unternehmen Pflichtmitglieder werden, … eine Bestimmung darüber zu enthalten, unter welchen Bedingungen und in welchen Zeitabständen die Modalitäten der Versicherung überprüft werden können. Die Überprüfung hat spätestens alle fünf Jahre zu erfolgen.“(4)
8.        Das Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags oder eines Branchenabkommens ist im Code du travail geregelt, insbesondere in dessen Art. L. 2261‑15, L. 2261‑19, L. 2261‑24, L. 2261‑25, L. 2261‑27 und D. 2261‑3. Daraus folgt, dass die im paritätischen Ausschuss für eine Branche geschlossenen Tarifverträge und für einen oder mehrere Berufe geschlossenen Vereinbarungen sowie deren Nachträge und Anhänge unter bestimmten Voraussetzungen durch Erlass des zuständigen Ministers Gegenstand einer Allgemeinverbindlicherklärung sein können, die dazu dient, sie für sämtliche Arbeitnehmer und Arbeitgeber verbindlich zu machen, die in den Anwendungsbereich des betreffenden Tarifvertrags oder der betreffenden Vereinbarung fallen. Die Commission nationale de la négociation collective (nationale Tarifkommission) muss zuvor konsultiert worden sein und eine mit Gründen versehene befürwortende Stellungnahme abgegeben haben. Im Fall eines mit Gründen versehenen Widerspruchs von mindestens zwei Arbeitgeberorganisationen oder zwei Arbeitnehmerorganisationen, die in dieser Kommission vertreten sind, kann der Minister diese erneut ausführlich konsultieren und sodann unter Berücksichtigung der neuen Stellungnahme die Erstreckung anordnen.
9.        Art. L. 2261‑25 des Code du travail bestimmt:
„Der Arbeitsminister kann im Anschluss an eine mit Gründen versehene Stellungnahme der Commission nationale de la négociation collective (nationale Tarifkommission) Bestimmungen von der Erstreckung ausnehmen, wenn sie gegen geltende Rechtsvorschriften verstoßen.
Er kann auch Bestimmungen ausnehmen, die der Situation der Branche oder der Branchen im fraglichen Anwendungsbereich nicht entsprechen, sofern ihr Wegfall den Sinn und Zweck des Tarifvertrags oder der Vereinbarung nicht verändert.
…“
10.      Art. D. 2261‑3 des Code du travail bestimmt:
„Vor dem Erlass einer beabsichtigten Allgemeinverbindlicherklärung oder Erstreckung ist eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Französischen Republik zu veröffentlichen. Mit dieser Bekanntmachung sind die interessierten Organisationen und Personen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Bekanntmachung hat anzugeben, wo der Tarifvertrag oder die Vereinbarung hinterlegt ist und bei welcher Dienststelle die Stellungnahmen einzureichen sind.
Die interessierten Organisationen und Personen können ihre Stellungnahmen innerhalb einer Frist von fünfzehn Tagen nach Veröffentlichung der Bekanntmachung einreichen.“
11.      Art. 1 des Gesetzes Nr. 89-1009 vom 31. Dezember 1989 zur Stärkung des Versicherungsschutzes von Personen, die gegen bestimmte Risiken versichert sind(5), bestimmt:
„Die Vorschriften dieses Titels finden Anwendung auf Geschäfte, die die Prävention und den Versicherungsschutz gegen das Todesfallrisiko, gegen Risiken der Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder im Zusammenhang mit Mutterschaft oder gegen Risiken der Berufsunfähigkeit, der Invalidität oder der Arbeitslosigkeit zum Gegenstand haben. Zur Durchführung der in Abs. 1 genannten Versicherungsgeschäfte sind allein die folgenden Einrichtungen befugt:
a)      Unternehmen, die dem Code des assurances unterliegen;
b)      Einrichtungen nach Buch VII Titel III des Code de la sécurité sociale;
c)      Einrichtungen nach Buch VII Titel II Kapitel II Abschnitt 4 des Code rural (Gesetzbuch für Landwirtschaft);
d)      Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit nach dem Code de la mutualité (Gesetzbuch über die Hilfskassen auf Gegenseitigkeit).“
III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren, Vorlagefrage und Verfahren vor dem Gerichtshof
12.      Der nationale Tarifvertrag der Immobilienwirtschaft, der in der Rechtssache C‑25/14 in Frage steht, wurde am 9. September 1988 geschlossen. Ein Pflichtversorgungssystem für die Risiken Tod, Berufsunfähigkeit und Invalidität und eine Pflichtzusatzkrankenversicherung wurden durch die Zusatzvereinbarung Nr. 48 vom 23. November 2010 und die Zusatzvereinbarungen Nrn. 49 und 50 vom 17. Mai 2011 zu diesem Tarifvertrag eingerichtet. Art. 17 der Zusatzvereinbarung Nr. 48 bestimmt für einen Zeitraum von drei Jahren die Versorgungseinrichtung Groupe Mornay zur alleinigen Versicherungseinrichtung für diese beiden Systeme.
13.      Mit Erlass vom 13. Juli 2011 erklärte der Ministre du travail, de l’emploi et de la santé diese Zusatzvereinbarungen Nrn. 48 bis 50 für sämtliche Arbeitnehmer und Arbeitgeber der betreffenden Branche für verbindlich.
14.      Der nationale Tarifvertrag der Unternehmen des Bäckerei- und Konditoreihandwerks, der in der Rechtssache C‑26/14 in Frage steht, wurde am 19. März 1976 geschlossen. Ein System der Zusatzkrankenversicherung für die Arbeitnehmer dieser Branche wurde durch die Zusatzvereinbarung Nr. 83 vom 24. April 2006 zu diesem Tarifvertrag auf der Grundlage einer Verteilung der versicherten Risiken sowie der Pflichtmitgliedschaft der Arbeitgeber eingerichtet. Mit derselben Zusatzvereinbarung wurde die Versorgungseinrichtung AG2R Prévoyance (im Folgenden: AG2R) zum einzigen Verwaltungsträger dieses Systems ernannt. Gemäß Art. 6 der Zusatzvereinbarung Nr. 100 vom 27. Mai 2011 wurde AG2R erneut für einen Zeitraum von fünf Jahren als Versicherungseinrichtung für dieses System benannt.
15.      Mit Erlass vom 23. Dezember 2011 erklärte der Ministre du travail, de l’emploi et de la santé diese Zusatzvereinbarung Nr. 100 für sämtliche Arbeitnehmer und Arbeitgeber der betreffenden Branche für verbindlich.
16.      Mit am 23. September 2011 und 24. Februar 2012 beim Conseil d’État erhobenen Klagen beantragten UNIS und Beaudout, die Ministerialerlasse über die Allgemeinverbindlichkeit vom 13. Juli 2011 bzw. 23. Dezember 2011 für nichtig zu erklären.
17.      Neben anderen Klagegründen machten UNIS und Beaudout geltend, die betreffenden Versicherungseinrichtungen für die Systeme des zusätzlichen sozialen Schutzes seien unter Verstoß gegen das Transparenzgebot ernannt worden, das sich aus Art. 56 AEUV in dessen Auslegung durch den Gerichtshof ergebe. Insoweit stützten UNIS und Beaudout sich insbesondere auf das Urteil Sporting Exchange(6), in dem der Gerichtshof das besagte Transparenzgebot als eine zwingende Vorbedingung des Rechts eines Mitgliedstaats bezeichnet habe, das ausschließliche Recht zur Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit an einen Wirtschaftsteilnehmer zu vergeben, wie immer dieser auch ausgewählt werde.
18.      Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts müssen die Versorgungseinrichtungen Groupe Mornay und AG2R, obwohl sie keinen Gewinnzweck verfolgten und auf der Grundlage des Grundsatzes der Solidarität tätig seien, als Unternehmen angesehen werden, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübten und von den Sozialpartnern anhand finanzieller und wirtschaftlicher Erwägungen unter anderen Unternehmen ausgewählt worden seien, mit denen sie auf dem Markt der von ihnen angebotenen Versorgungsdienstleistungen in Wettbewerb stünden.
19.      Das vorlegende Gericht führt aus, die Beurteilung der Rügen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot hänge davon ab, ob die Einhaltung dieses Gebots eine zwingende Vorbedingung für Allgemeinverbindlicherklärungen wie die in den Ausgangsverfahren fraglichen ist. Diese Frage sei für die bei ihm anhängigen Verfahren entscheidungserheblich.
20.      Da es dem Conseil d’État zweifelhaft erscheint, wie Art. 56 AEUV auszulegen ist, hat er mit zwei Beschlüssen vom 30. Dezember 2013 die Ausgangsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgende in beiden Rechtssachen gleichlautende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist die Einhaltung der Transparenzpflicht, die sich aus Art. 56 AEUV ergibt, eine zwingende Vorbedingung für die von einem Mitgliedstaat erlassene Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags für sämtliche Unternehmen einer Branche, der die Verwaltung eines zugunsten der Arbeitnehmer geschaffenen obligatorischen Systems ergänzender Vorsorge einem einzigen, von den Sozialpartnern ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer überträgt?
21.      UNIS, Beaudout, das Syndicat national des résidences de tourisme (im Folgenden: SNRT), die Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie‑pâtisserie française, die Fédération générale agroalimentaire FGA – CFDT u. a., die französische Regierung, die belgische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und waren sämtlich in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2015 vertreten.
IV – Würdigung
A –    Vorbemerkungen
22.      Ich möchte vorausschicken, dass die Frage des Conseil d’État das Verfahren betrifft, mit dem ein Mitgliedstaat einen Tarifvertrag, in dem eine einzige Versicherungseinrichtung benannt wird, auf sämtliche Unternehmen einer Branche erstreckt, und nicht die Auswahl dieser Einrichtung durch die Sozialpartner. Nach meiner Ansicht liegt es jedoch auf der Hand, dass bei der Prüfung der Vereinbarkeit der fraglichen Entscheidungen mit den Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr das von den Sozialpartnern angewandte Verfahren, das die Vorbedingung dieser Entscheidungen darstellt, nicht außer Betracht gelassen werden darf, weil der zuständige Minister im Rahmen einer Allgemeinverbindlicherklärung keine andere als die von den Sozialpartnern ausgewählte Versorgungseinrichtung bestimmen kann.
23.      Einige Beteiligte, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, heben die Bedeutung der Vertragsfreiheit und des Rechts auf Kollektivverhandlungen hervor. Es trifft zu, dass das Recht auf Kollektivverhandlungen sowohl in Bestimmungen unterschiedlicher internationaler Rechtsakte, bei denen die Mitgliedstaaten mitgewirkt haben oder denen sie beigetreten sind, als auch in Bestimmungen von Rechtsakten anerkannt wird, die die Mitgliedstaaten auf Gemeinschaftsebene oder im Rahmen der Union erarbeitet haben, wie Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der Art. 6 EUV den gleichen rechtlichen Rang verleiht, wie er den Verträgen zuerkannt wird(7).
24.      Die Ausübung des Grundrechts auf Kollektivverhandlungen muss jedoch mit den Erfordernissen der durch den AEU-Vertrag geschützten Freiheiten in Einklang gebracht werden und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen(8).
25.      Somit sind Klauseln von Tarifverträgen nicht dem Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrags über die Freizügigkeit entzogen. Die sich aus den Bestimmungen des Vertrags über den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr ergebenden Rechte müssen gegen die mit der Sozialpolitik verfolgten Ziele abgewogen werden(9).
26.      Als zweite Vorbemerkung weise ich darauf hin, dass die französischen Rechtsvorschriften nach Eingang der vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen geändert worden sind.
27.      Mit Entscheidung vom 13. Juni 2013(10) hat der französische Conseil constitutionnel nämlich auf einen Antrag auf Prüfung der Vereinbarkeit der Bestimmungen der sogenannten „Loi relative à la sécurisation de l'emploi“(11) (Gesetz zur Beschäftigungssicherung) mit der französischen Verfassung die Abs. 1 und 2 des Art. L. 912‑1 des Code de la sécurité sociale für verfassungswidrig erklärt, welche die Pflichtmitgliedschaft von Unternehmen, die in den Anwendungsbereich bestimmter Vereinbarungen fallen, in einem von einer benannten Einrichtung verwalteten Zusatzkrankenversicherungssystem vorsehen.
28.      Gemäß der Entscheidung des Conseil constitutionnel wurde die Erklärung der Verfassungswidrigkeit dieses Art. L. 912‑1 mit der Veröffentlichung dieser Entscheidung wirksam, d. h. am 16. Juni 2013, findet aber auf im Zeitpunkt dieser Veröffentlichung laufende Verträge, die auf dieser Grundlage geschlossen worden waren, keine Anwendung.
29.      In der Folgezeit wurde Art. L. 912‑1 des Code de la sécurité sociale durch das Gesetz Nr. 2013‑1203 vom 23. Dezember 2013(12) dahin geändert, dass für einen Beruf getroffene Vereinbarungen die Versicherung der betreffenden Risiken so gestalten können, dass sie eine oder mehrere Einrichtungen vorschlagen, die hierfür als Versicherungseinrichtungen in Betracht kommen. Gemäß diesem Art. L. 912‑1 Abs. 1 muss „[d]ieser Empfehlung ein Ausschreibungsverfahren für die betreffenden Träger oder Einrichtungen unter den Bedingungen der Transparenz, der Unparteilichkeit und der Gleichbehandlung der Bewerber nach Maßgabe einer näheren Regelung durch Dekret vorausgehen“(13).
30.      Die vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen sind jedoch im Licht der vor dieser Änderung geltenden Rechtsvorschriften zu prüfen.
31.      Ich möchte meine Analyse damit beginnen, die Relevanz des Art. 56 AEUV für die Ausgangsverfahren zu prüfen. Zur Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall die sich nach ständiger Rechtsprechung aus Art. 56 AEUV ergebenden Erfordernisse der Transparenz einzuhalten sind, wird zweitens zu prüfen sein, ob an der Verwaltung der in den Ausgangsverfahren fraglichen Systeme ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Insoweit wird insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen zu erörtern sein. Ich werde meine Analyse mit der Prüfung abschließen, ob die Auslegung des Art. 56 AEUV, die vor allem durch diese Rechtsprechung zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen entwickelt wurde und das Transparenzgebot betrifft, auf die Umstände übertragen werden kann, die die Ausgangsverfahren kennzeichnen. Schließlich werde ich noch zu dem Antrag Stellung nehmen, die zeitlichen Wirkungen des zu erlassenden Urteils zu begrenzen.
B –    Zur Anwendbarkeit des Art. 56 AEUV auf den vorliegenden Fall
32.      Zunächst ist zu erörtern, ob die Sachverhalte der Ausgangsverfahren tatsächlich unter den freien Dienstleistungsverkehr fallen. In der mündlichen Verhandlung haben SNRT und die Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie‑pâtisserie française geltend gemacht, allein Einrichtungen, die vom französischen Staat zugelassen seien und ihren Sitz in Frankreich hätten, könnten im Bereich der sozialen Sicherheit tätig werden(14).
33.      Ich möchte insoweit darauf hinweisen, dass die in den Ausgangsverfahren fraglichen Vorsorgesysteme außer von Vorsorgeeinrichtungen auch von Unternehmen verwaltet werden konnten, die dem Code des assurances unterliegen.
34.      Seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie 92/49(15), einer Richtlinie der dritten Generation auf dem Gebiet der Schadenversicherung, hängen der Zugang zum Versicherungsgeschäft und dessen Ausübung von einer einheitlichen Zulassung ab, die von den Behörden des Mitgliedstaats erteilt wird, in dem das Versicherungsunternehmen seinen Sitz hat. Diese Zulassung erlaubt es dem Unternehmen, überall in der Union im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit Geschäfte zu betreiben. Nach Art. L. 362‑2 des Code des assurances kann jedes in einem anderen Mitgliedstaat als Frankreich niedergelassene Versicherungsunternehmen der Gemeinschaft im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs von dieser Niederlassung aus auf dem Gebiet der Französischen Republik in Übereinstimmung mit den ihm von den Aufsichtsbehörden seines Heimatstaats erteilten Zulassungen Risiken oder Verpflichtungen decken oder eingehen.
35.      Bei den Vorsorgesystemen, um die es in den Ausgangsverfahren geht, handelt es sich um Zusatzsysteme zur Sozialversicherung, die somit nicht zum gesetzlichen System der sozialen Sicherheit gehören. Allerdings ist hinzuzufügen, dass sich aus dem Urteil Kommission/Belgien ergibt, dass die Richtlinie 92/49, auch wenn sie grundsätzlich nicht die Versicherungen im Rahmen eines gesetzlichen Systems der sozialen Sicherheit betrifft, für Versicherungen gilt, die im Rahmen eines gesetzlichen Systems der sozialen Sicherheit von Versicherungsunternehmen auf eigenes Risiko betrieben werden(16).
36.      Angesichts der vorgenannten Richtlinie, der nationalen Rechtsvorschriften und des Urteils Kommission/Belgien sind die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Versicherungsunternehmen, die in diesen Mitgliedstaaten zugelassen sind, daher nach meinem Dafürhalten im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs berechtigt, in Frankreich ihre Dienstleistungen in Bezug auf die Verwaltung eines Zusatzkrankenversicherungssystems der in den Ausgangsverfahren fraglichen Art anzubieten.
37.      Zu ergänzen ist allerdings, dass auch dann, wenn ein grenzüberschreitendes Anbieten solcher Dienstleistungen nicht möglich wäre, die Frage der Auswirkungen des Transparenzgebots im Rahmen der Auswahl der Versicherungseinrichtung jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Niederlassungsfreiheit relevant bliebe.
38.      Schließlich weise ich darauf hin, dass das vorlegende Gericht bei seinem Hinweis auf Art. 56 AEUV von der Prämisse ausgeht, dass die Gewährung der in den Ausgangsverfahren fraglichen ausschließlichen Rechte eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt und diese Beschränkung gerechtfertigt sein kann. Da die Vorlagefrage sich nicht auf die Beurteilung der Existenz einer solchen Beschränkung oder deren Rechtfertigung bezieht und eine solche Beschränkung oder deren Rechtfertigung auch nicht bestritten wurde, werde ich darauf nicht weiter eingehen.
39.      Vor einer genaueren Untersuchung der Auslegung des Art. 56 AEUV durch den Gerichtshof im Hinblick auf die Konturen der Transparenzpflicht und vor der Prüfung der Frage, ob diese Auslegung auf die Umstände der Ausgangsverfahren übertragen werden kann, ist zu prüfen, ob an der in den Ausgangsverfahren fraglichen Tätigkeit ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, was im Übrigen eine Voraussetzung für die Anwendung der Transparenzpflicht ist, wie sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelt worden ist.
C –    Zu einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse an der Verwaltung eines Systems ergänzender Vorsorge der in den Ausgangsverfahren fraglichen Art
40.      Ich schicke voraus, dass das vorlegende Gericht den Begriff des eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses in den Vorabentscheidungsersuchen nicht erwähnt. Nach den Angaben von UNIS und Beaudout in der mündlichen Verhandlung wurde die Frage dieses Interesses vor diesem Gericht auch nicht ausdrücklich erörtert. Dass das vorlegende Gericht zu dem etwaigen Bestehen eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses keine vorherigen Feststellungen getroffen hat, führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des Ersuchens, sofern sich der Gerichtshof trotz dieser Unzulänglichkeiten in der Lage sieht, dem vorlegenden Gericht anhand der in der Akte enthaltenen Angaben eine sachdienliche Antwort zu geben. Die Antwort des Gerichtshofs steht allerdings unter der Prämisse, dass das vorlegende Gericht im Ausgangsverfahren nach eingehender Würdigung aller maßgeblichen Gegebenheiten ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse feststellt(17).
41.      Meines Erachtens ist die Vorlagefrage ausgehend von der Prämisse gestellt worden, dass an der Verwaltung der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Systeme ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Nach meiner Auffassung ist die Frage daher zu prüfen.
42.      Die Beteiligten, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, vertreten zu der Frage, ob an der Tätigkeit der Verwaltung eines Systems ergänzender Vorsorge wie denen, die in den Ausgangsverfahren fraglich sind, ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, unterschiedliche Ansichten.
43.      Nach Auffassung von Beaudout und der Kommission ist die Verwaltung solcher Systeme von grenzüberschreitendem Interesse. Die Kommission trägt vor, ein Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats könne eine solche Dienstleistung ohne besondere Schwierigkeiten anbieten. Beaudout weist im Übrigen in der Rechtssache C‑26/14 auf den Wert des betreffenden Verwaltervertrags hin, den sie auf 70 Mio. Euro schätzt(18).
44.      Mit Ausnahme der französischen Regierung machen die anderen Beteiligten, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, hingegen geltend, für einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Wirtschaftsteilnehmer sei diese Art von Verträgen nicht von Interesse. Zu den hierfür angeführten Gründen zählen die wirtschaftlichen Besonderheiten der Versicherungsmärkte(19) sowie die engen Beziehungen, die zur Verwaltung der Sozialversicherung sowie zu den betroffenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern unterhalten werden müssten. Im Übrigen seien die Beziehungen, die die ausgewählte Vorsorgeeinrichtung zu den Sozialpartnern unterhalte, welche die paritätische Kontrolle über sie ausübten, so beschaffen, dass keine in einem anderen Staat ansässige Einheit an die Stelle einer solchen Einrichtung treten könne.
45.      Das Bestehen eines grenzüberschreitenden Interesses ist in der Rechtsprechung zu öffentlichen Aufträgen, die angesichts ihres Auftragswerts nicht den in den einschlägigen Richtlinien vorgesehenen Verfahren unterliegen, und in der Rechtsprechung zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen untersucht worden.
46.      So hat der Gerichtshof im Urteil SECAP und Santorso(20) festgestellt, dass das Bestehen eines grenzüberschreitenden Interesses an einem bestimmten Markt anhand der besonderen Merkmale dieses Marktes zu beurteilen ist. Ein Bauauftrag könnte z. B. ein solch grenzüberschreitendes Interesse aufgrund seines geschätzten Werts in Verbindung mit seinen technischen Merkmalen oder dem für die Durchführung der Arbeiten vorgesehenen Ort, der für ausländische Wirtschaftsteilnehmer interessant sein könnte, wecken. Als objektive Anhaltspunkte für das tatsächliche Bestehen eines grenzüberschreitenden Interesses kommen insbesondere ein Auftragswert von gewisser Bedeutung in Verbindung mit dem Ort der Ausführung der Arbeiten in Betracht. Auch wäre es möglich, ein solches Interesse auszuschließen, wenn der fragliche Auftrag z. B. eine sehr geringe wirtschaftliche Bedeutung hat.
47.      Dem Urteil Belgacom(21) ist zu entnehmen, dass sich ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse u. a. aus der wirtschaftlichen Bedeutung der abzuschließenden Vereinbarung, aus dem Ort ihrer Durchführung oder aus technischen Merkmalen ergeben kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, alle insoweit maßgeblichen Gegebenheiten eingehend zu würdigen.
48.      Für das Vorliegen eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses ist es nicht erforderlich, dass ein Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich sein Interesse bekundet hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsstreit die fehlende Transparenz im Zusammenhang mit der fraglichen Vereinbarung betrifft. In einem solchen Fall haben die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer nämlich keine reale Möglichkeit, ihr Interesse an dieser Konzession zu bekunden(22).
49.      Hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung der betreffenden Tätigkeiten geht aus den Erklärungen der französischen Regierung hervor, dass das System des nationalen Tarifvertrags des Bäckerei- und Konditoreihandwerks 117 476 Arbeitnehmer dieser Branche umfasst(23). Der nationale Tarifvertrag der Immobilienwirtschaft gewährt den 142 800 Arbeitnehmern dieser Branche Leistungen, die über die des nationalen Tarifvertrags des Bäckerei- und Konditoreihandwerks hinausgehen. Somit kann die wirtschaftliche Bedeutung der Verwaltung dieser Systeme meiner Ansicht nach nicht als begrenzt eingestuft werden.
50.      Zwar könnten bestimmte Merkmale der ergänzenden Vorsorge den Schluss nahelegen, es handele sich um einen im Wesentlichen nationalen Markt(24).
51.      Zumindest halte ich es nicht für ausgeschlossen, dass an der Verwaltung eines Systems ergänzender Vorsorge, wie es in den Ausgangsverfahren in Rede steht, insbesondere angesichts der mit diesen Systemen verbundenen wirtschaftlichen Bedeutung ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen kann. Jedenfalls dürften die Notwendigkeit einer örtlichen Präsenz und die sprachlichen Anforderungen für die in anderen – zumindest in benachbarten – Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen keine unüberwindlichen Hindernisse darstellen(25).
52.      Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Markt betreffen, eingehend zu würdigen, um feststellen zu können, ob ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse vorhanden ist(26).
53.      Sofern davon auszugehen ist, dass tatsächlich ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind nunmehr, um dem vorlegenden Gericht sachdienliche Hinweise für die Entscheidung über die bei ihm anhängigen Rechtsstreitigkeiten geben zu können, die Transparenzpflicht, wie sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelt worden ist, und ihre Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall zu untersuchen.
D –    Zum Transparenzgebot nach der Rechtsprechung zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen
54.      Das Urteil Sporting Exchange, auf das sich sowohl das vorlegende Gericht als auch die Beteiligten beziehen, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, reiht sich ein in die Urteile des Gerichtshofs zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen. Im Urteil Sporting Exchange, das keine Dienstleistungskonzession betraf, hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen auf die Einräumung eines ausschließlichen Rechts ausgeweitet und dies damit begründet, dass das Transparenzgebot als eine zwingende Vorbedingung des Rechts eines Mitgliedstaats erscheint, das ausschließliche Recht zur Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit an einen Wirtschaftsteilnehmer zu vergeben, wie immer dieser auch ausgewählt wird(27). Um die Tragweite dieser in der Rechtsprechung entwickelten Transparenzpflicht genauer einzugrenzen, ist daher die Rechtsprechung zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen zu untersuchen.
55.      Verträge über Dienstleistungskonzessionen werden derzeit von keiner der Richtlinien erfasst, mit denen der Unionsgesetzgeber den Bereich des öffentlichen Auftragswesens geregelt hat(28). Die öffentlichen Stellen, die solche Verträge schließen, haben jedoch die Grundregeln des AEU‑Vertrags, insbesondere Art. 56 AEUV, im Allgemeinen sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot im Besonderen zu beachten(29).
56.      Ich weise vorab darauf hin, dass es sich bei der Transparenzpflicht, wie sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Verträgen über Dienstleistungskonzessionen entwickelt worden ist, um eine Verpflichtung handelt, die den staatlichen Stellen der Mitgliedstaaten obliegt, die einen Dienstleistungskonzessionsvertrag schließen(30). Dieses Transparenzgebot gilt, wenn die betreffende Dienstleistungskonzession für ein Unternehmen von Interesse sein kann, das in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Konzessionsvergabe ansässig ist(31).
57.      Hinsichtlich der mit dem Transparenzgebot verfolgten Ziele geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass Art. 56 AEUV, der Grundsatz der Gleichbehandlung, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und die sich daraus ergebende Transparenzpflicht gleiche Ziele verfolgen wie die öffentliche Dienstleistungsaufträge betreffende Richtlinie 92/50/EWG(32), die insbesondere auf den freien Dienstleistungsverkehr und die Eröffnung eines unverfälschten Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten gerichtet sind(33). Um die Ziele des Transparenzgebots zu untersuchen, kann es daher hilfreich sein, die Ziele dieser Richtlinie entsprechend heranzuziehen.
58.      Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs besteht der Zweck dieser Richtlinie darin, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt(34). Das Transparenzgebot verfolgt im u. a. Rahmen der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen oder der Einräumung ausschließlicher Rechte identische Ziele.
59.      Die Transparenzpflicht versetzt die konzessionserteilende staatliche Stelle somit in die Lage, die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sicherzustellen. Es ist Sache der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle, unter der Kontrolle der zuständigen Gerichte zu beurteilen, ob die Modalitäten der Ausschreibung den Besonderheiten der betreffenden öffentlichen Dienstleistungskonzession angemessen sind(35).
60.      Ohne zwangsläufig eine Ausschreibung vorzuschreiben, verpflichtet das Transparenzgebot die konzessionserteilende Stelle, zugunsten der potenziellen Konzessionsnehmer einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der eine Öffnung der Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind(36).
61.      Aus den Urteilen Parking Brixen und Kommission/Italien geht hervor, dass das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Fall der Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen wie derjenigen, um die es in den diesen Urteilen zugrunde liegenden Rechtssachen ging, mit den Art. 49 AEUV und 56 AEUV unvereinbar war und gegen den allgemeinen Transparenzgrundsatz sowie gegen die Verpflichtung verstieß, einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen(37).
62.      Im Urteil Sporting Exchange hat der Gerichtshof im Hinblick auf die Erteilung einer alleinigen Zulassung im Glücksspielbereich entschieden, der Umstand, dass diese Zulassung nicht einem Dienstleistungskonzessionsvertrag gleichzustellen sei, könne für sich allein nicht rechtfertigen, dass die sich aus Art. 56 AEUV ergebenden Erfordernisse, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot, bei der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden missachtet werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Transparenzgebot auch zur Anwendung im Rahmen eines Systems berufen, nach dem die Zulassung von den Behörden eines Mitgliedstaats in Ausübung ihrer ordnungsrechtlichen Befugnisse einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer erteilt wird, weil die Auswirkungen einer solchen Zulassung auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen, die möglicherweise an dieser Tätigkeit interessiert sind, die gleichen sind wie die eines Konzessionsvertrags(38).
63.      Diese ausschließliche Rechte betreffende Auslegung ist im Urteil Belgacom in Bezug auf eine Dienstleistungskonzession bestätigt worden. Der Gerichtshof hat entschieden, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor dessen Gerichten geltend machen kann, es sei bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der eine oder mehrere Körperschaften des öffentlichen Rechts dieses Mitgliedstaats einem Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats entweder eine Dienstleistungskonzession mit einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse oder das ausschließliche Recht zur Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit mit einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse übertragen haben, die sich aus Art. 56 AEUV ergebende Transparenzpflicht verletzt worden(39).
64.      Im Urteil AG2R Prévoyance hat der Gerichtshof entschieden, dass – sofern AG2R als ein eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübendes Unternehmen einzustufen sein sollte – die Entscheidung des Staates, die Mitgliedschaft bei einem Zusatzkrankenversicherungssystem für sämtliche Unternehmen eines Berufszweigs ohne Befreiungsmöglichkeit verbindlich vorzuschreiben, notwendig bedeutet, dass dieser Einrichtung das ausschließliche Recht zur Einziehung und Verwaltung der Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer dieses Berufszweigs im Rahmen dieses Systems eingeräumt wird(40).
65.      Folglich können die Auswirkungen eines solchen ausschließlichen Rechts auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen, die ein potenzielles Interesse an der Ausübung dieser Tätigkeit haben, mit denen eines Vertrags über eine Dienstleistungskonzession verglichen werden. Im Folgenden sind daher die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des Transparenzgebots zu prüfen.
E –    Zur Anwendbarkeit des Transparenzgebots auf das Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung
66.      Nach Auffassung von UNIS, Beaudout, der französischen Regierung und der Kommission geht aus dem Urteil Sporting Exchange(41) hervor, dass die sich aus Art. 56 AEUV ergebende Transparenzpflicht eingehalten werden muss, wenn einem Wirtschaftsteilnehmer durch das Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags ein ausschließliches Recht eingeräumt wird.
67.      Die anderen Beteiligten, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, vertreten die Ansicht, die Auslegung des Art. 56 AEUV im Urteil Sporting Exchange lasse sich nicht auf die Umstände der Ausgangsverfahren übertragen und das Transparenzgebot sei daher nicht anwendbar. Diese Beteiligten tragen zunächst vor, im Gegensatz zu den Umständen, die dem genannten Urteil zugrunde lägen oder im Bereich öffentlicher Aufträge und Dienstleistungskonzessionen gegeben seien, ergebe sich die Wahl eines Versicherungsunternehmens hier nicht aus der Entscheidung einer Behörde, sondern aus einer von den Sozialpartnern im Rahmen von Kollektivverhandlungen getroffenen Vereinbarung. Der Minister, der für die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags zuständig sei, mit dem ein Versicherungsunternehmen beauftragt werde, sei an der Auswahl dieses Unternehmens nicht beteiligt und habe im Rahmen des Verfahrens der Allgemeinverbindlicherklärung keinerlei Einfluss auf diese Auswahl.
68.      Ich weise darauf hin, dass es sich bei der Transparenzpflicht, wie sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Dienstleistungskonzessionen entwickelt worden ist, um eine Verpflichtung handelt, die den einen Dienstleistungskonzessionsvertrag schließenden öffentlichen Stellen der Mitgliedstaaten obliegt(42) und nicht zwangsläufig eine Verpflichtung zur Ausschreibung impliziert. Diese Transparenz muss geeignet sein, es einem im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als dem des Leistungsempfängers ansässigen Unternehmen zu ermöglichen, vor der Vergabe Zugang zu angemessenen Informationen über diese Konzession zu erhalten, so dass dieses Unternehmen gegebenenfalls sein Interesse am Erhalt dieser Konzession hätte bekunden können(43).
69.      Wie ich bereits in Nr. 22 der vorliegenden Schlussanträge erwähnt habe, betrifft die Frage des Conseil d’État das Verfahren, durch das ein Mitgliedstaat einen Tarifvertrag auf sämtliche Unternehmen einer Branche erstreckt. Dies schließt zwangsläufig die Einräumung eines ausschließlichen Rechts an die von den Sozialpartnern ausgewählte Einrichtung ein.
70.      Es entspricht der Grundlinie dieser Rechtsprechung, Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er es den Behörden des Mitgliedstaats verbietet, ein ausschließliches Recht an einen Wirtschaftsteilnehmer zu verleihen, der im Rahmen eines völlig intransparenten Verfahrens ausgewählt wurde, gleichgültig auf welche Weise diese Auswahl erfolgt.
71.      Wird die Wahl eines solchen Wirtschaftsteilnehmers von einem anderen Akteur als der Behörde getroffen, die das betreffende ausschließliche Recht verleiht, und ist diese Behörde an die Wahl des Wirtschaftsteilnehmers gebunden, die in einem nicht von ihr selbst durchgeführten Verfahren vorgenommen worden ist, so muss die Transparenzpflicht in diesem vorgelagerten Verfahren eingehalten werden. Andernfalls wären die Anforderungen des Art. 56 AEUV nicht erfüllt, da in anderen Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen nicht in der Lage wären, ihr Interesse zu bekunden, bevor die Wahl der Verwaltungseinrichtung erfolgt. In diesem Fall vermag der Umstand, dass das Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags innerhalb des Ministeriums nach Angaben der französischen Regierung transparent ist, nicht die Intransparenz des Verfahrens der Auswahl der Versorgungseinrichtung zu rechtfertigen.
72.      Diese Schlussfolgerung bedeutet nicht, dass die Transparenzpflicht als solche den Sozialpartnern obliegt, die jederzeit ihr Recht auf Kollektivverhandlungen wahrnehmen können(44), sondern impliziert nur, dass in diesem Vorverfahren dann ein Mindestmaß an Transparenz erreicht sein muss, wenn der ausgehandelte Tarifvertrag anschließend von den staatlichen Stellen auf die gesamte Branche erstreckt werden soll.
73.      Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Objektivität der Auswahl der Versicherungseinrichtung für sich allein nicht ausreicht, die Einhaltung der sich aus Art. 56 AEUV ergebenden Anforderungen zu gewährleisten. Ein intransparentes Auswahlverfahren, mag es auch objektiv sein, ermöglicht es den interessierten Unternehmen weder, Zugang zu angemessenen Informationen zu erhalten, noch können sie in diesem Fall ihr Interesse bekunden, bevor diese Auswahl erfolgt. Das Erfordernis eines Mindestmaßes an Transparenz soll die interessierten Unternehmen in die Lage versetzen, die Auswahlkriterien zu erkennen und deren Objektivität sowie die Unparteilichkeit der getroffenen Auswahl zu beurteilen.
74.      Ich weise darauf hin, dass die einschlägigen französischen Rechtsvorschriften kürzlich geändert wurden, um im Stadium der Auswahl dieser Versicherungseinrichtung ein von den Sozialpartnern durchgeführtes Ausschreibungsverfahren einzuführen. Daraus ist ersichtlich, dass es für das vorgelagerte Auswahlverfahren auch eine transparentere Lösung gibt, es also – im Umkehrschluss – nicht erforderlich ist, die Transparenz des Verfahrens einzuschränken, um die in Frage stehenden allgemeinen Interessen zu schützen.
F –    Ist das Transparenzgebot im vorliegenden Fall beachtet worden?
75.      Nach den schriftlichen Erklärungen der französischen Regierung ist es für die Allgemeinverbindlicherklärung eines für eine Branche geschlossenen Tarifvertrags oder einer für einen oder mehrere Berufe geschlossenen Vereinbarung oder auch einer Zusatzvereinbarung hierzu nach Art. L. 2261‑19 des Code du travail unerlässlich, dass diese in einem paritätischen Ausschuss ausgehandelt und abgeschlossen wurde. Dieser Ausschuss setzt sich aus den Sozialpartnern des betroffenen Gewerbezweigs zusammen, mit anderen Worten aus den Arbeitgeber‑ und Arbeitnehmerorganisationen, die für den Geltungsbereich des betreffenden Tarifvertrags maßgeblich sind.
76.      Im Rahmen dieser Phase kollektiver Verhandlungen hätte eine Versicherungseinrichtung die Möglichkeit, den Sozialpartnern des betroffenen Gewerbezweigs ihre Bewerbung vorzulegen, um mit der Verwaltung des Systems ergänzender Vorsorge dieser Branche beauftragt zu werden. Insoweit weist die französische Regierung darauf hin, dass die Tarifverträge im Internet zugänglich seien und die interessierten Unternehmen die Zeiten, zu denen die Verwaltung der Systeme ergänzender Vorsorge neu ausgehandelt werde, ohne Schwierigkeiten verfolgen könnten.
77.      Ich halte es zwar nicht für ausgeschlossen, dass es diese nationale Praxis bereits erlaubt, die Verwirklichung der Gefahren, denen das Transparenzgebot vorbeugen soll, in gewissem Umfang zu vermeiden und interessierten Unternehmen insbesondere Zugang zu den erforderlichen Informationen sowie die Möglichkeit einzuräumen, ihr Interesse zu bekunden, bevor die Auswahl der Einrichtung erfolgt. Allerdings hege ich insoweit ernsthafte Zweifel.
78.      So ist auch der Frage nachzugehen, ob das Transparenzgebot verlangt, dass die Erfordernisse der Transparenz durch Rechtsvorschriften sichergestellt sind, oder ob es genügt, dass die tatsächliche Transparenz auch ohne eine ausdrückliche Regelung durch ein gewisses Ausmaß an Informationen und veröffentlichten Daten wirksam gewährleistet ist, wie die französische Regierung im vorliegenden Fall geltend macht.
79.      Meiner Ansicht nach verlangt die Rechtsprechung des Gerichtshofs keine gesetzlichen Transparenzgarantien, wenn ein hinreichendes Maß an Transparenz auf andere Weise sichergestellt ist.
80.      Dem ist hinzuzufügen, dass die in der mündlichen Verhandlung erörterte Frage der Wirkungen der Kontrolle, die die Sozialpartner über die von ihnen gewählte Versicherungseinrichtung ausüben können, meines Erachtens für eine mögliche Rechtfertigung der Intransparenz des Auswahlverfahrens ohne Bedeutung ist. Denn nach einer früheren Rechtsprechung(45) könnte eine strenge Aufsicht des Mitgliedstaats über das ausgewählte Unternehmen zwar unter bestimmten Umständen die fehlende Transparenz in der Auswahlphase rechtfertigen. Aber es ist zu beachten, dass dies für eine Aufsicht gilt, welche die staatlichen Stellen unmittelbar über das ausgewählte Unternehmen ausüben können, während es im Ausgangsverfahren die Sozialpartner sind, die – in gewissem Umfang(46) – die Versicherungseinrichtungen kontrollieren können. Somit kontrolliert der Mitgliedstaat diese Einrichtungen weder unmittelbar noch durch Vermittlung der Sozialpartner.
81.      Es ist daher Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob in einem Kontext wie dem in den Ausgangsverfahren fraglichen das Verfahren zur Auswahl der Versicherungsunternehmen für das fragliche Vorsorgesystem unter dem Gesichtspunkt der Dienstleistungsfreiheit transparent genug war, um die betreffenden Allgemeinverbindlicherklärungen zu rechtfertigen.
G –    Antrag auf Begrenzung der zeitlichen Wirkungen des Urteils
82.      In ihren schriftlichen Erklärungen beantragt die französische Regierung für den Fall, dass der Gerichtshof die in den Ausgangsverfahren fraglichen Verfahren als nicht mit dem Transparenzgebot vereinbar ansehen sollte, die zeitlichen Wirkungen des Urteils des Gerichtshofs zu begrenzen, und zwar mit Rücksicht auf die Gefahr schwerwiegender Auswirkungen auf die Gesundheit der Versicherten der durch die Ministerialerlasse erstreckten Systeme(47) und auf den guten Glauben der Betroffenen. In der mündlichen Verhandlung hat Beaudout beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen, während die Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française beantragt hat, die zeitlichen Wirkungen des Urteils zu begrenzen.
83.      Nur ganz ausnahmsweise kann der Gerichtshof aufgrund des allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatzes der Rechtssicherheit die für die Betroffenen bestehende Möglichkeit beschränken, sich auf die Auslegung, die er einer Bestimmung gegeben hat, zu berufen, um in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse in Frage zu stellen. Eine solche Beschränkung ist nur zulässig, wenn zwei grundlegende Kriterien erfüllt sind, nämlich der gute Glaube der Betroffenen und die Gefahr schwerwiegender Störungen(48).
84.      Nach meiner Auffassung erfüllen die von der französischen Regierung vorgebrachten Gesichtspunkte diesen Kriterien nicht. Die Nichtigerklärung der Ministerialerlasse hat nicht zwangsläufig die Beendigung der verschiedenen hier im Versicherungsbereich bestehenden vertraglichen Beziehungen zur Folge. Die Auswirkungen einer solchen Nichtigerklärung sowohl auf die Arbeitgeber als auch auf die Versicherten sind zumindest aus zivilrechtlicher Sicht ungewiss, so dass es dem nationalen Recht zukommt, die konkreten Auswirkungen des zu erlassenden Urteils des Gerichtshofs zu bestimmen.
V –    Ergebnis
85.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Conseil d’État (Frankreich) vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:
Die Einhaltung der Transparenzpflicht, die sich aus Art. 56 AEUV ergibt, ist eine zwingende Vorbedingung für die von einem Mitgliedstaat verfügte und für sämtliche Unternehmen einer Branche geltende Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, der die Verwaltung eines zugunsten der Arbeitnehmer geschaffenen obligatorischen Systems ergänzender Vorsorge einem einzigen, von den Sozialpartnern ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer überträgt. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob in einem Kontext, wie er den Ausgangsverfahren zugrunde liegt, das fragliche Verfahren zur Auswahl der Versicherungsunternehmen für das Vorsorgesystem unter dem Gesichtspunkt der Dienstleistungsfreiheit transparent genug war, um die betreffenden Allgemeinverbindlicherklärungen zu rechtfertigen.
1 – Originalsprache: Französisch.
2 – Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem in den Ausgangsverfahren fraglichen ausschließlichen Recht nicht um ein „von Natur aus“ oder traditionell ausschließliches Recht im Sinne der klassischen Rechtsprechung etwa zum Markt für Telekommunikationsdienste handelt (vgl. z. B. Urteil British Telecommunications, C‑302/94, EU:C:1996:485, Rn. 27).
3 – C‑437/09, EU:C:2011:112. In jener Rechtssache hatte der Gerichtshof bereits Gelegenheit, zum einen die Vereinbarkeit eines Systems der Pflichtmitgliedschaft bei einer einzigen Versicherungseinrichtung ohne jegliche Befreiungsmöglichkeit für die Unternehmen der betreffenden Branche mit den Art. 101 AEUV und 102 AEUV und zum anderen einen etwaigen Missbrauch einer beherrschenden Stellung zu prüfen. Parallel zur Rechtssache AG2R Prévoyance war der Gerichtshof mit drei vom Tribunal d’instance de Dax (Frankreich) eingereichten Vorabentscheidungsersuchen befasst worden, die die Vereinbarkeit derselben Pflichtmitgliedschaft, die im nationalen Tarifvertrag der Unternehmen des Bäckerei- und Konditoreihandwerks vorgesehen war, mit Art. 102 AEUV betrafen (Rechtssachen C‑97/10, C‑98/10 und C‑99/10). Nach der Verkündung des Urteils AG2R Prévoyance teilte das Tribunal d’instance de Dax dem Gerichtshof mit, es erhalte seine Vorabentscheidungsersuchen nicht aufrecht. Mit Beschluss vom 8. Juni 2011 ordnete der Präsident des Gerichtshofs an, diese Rechtssachen im Register des Gerichtshofs zu streichen.
4 – Die Art. L. 911‑1, L. 911‑3 und L. 912‑1 des Code de la sécurité sociale waren ursprünglich dazu bestimmt, die Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) (ABl. L 228, S. 1) in nationales Recht umzusetzen (vgl. Gesetz Nr. 94‑678 vom 8. August 1994 über den ergänzenden sozialen Schutz der unselbständig Beschäftigten und zur Umsetzung der Richtlinien 92/49 und 92/96 des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 18. Juni und 10. November 1992, JORF [Amtsblatt der Französischen Republik] vom 10. August 1994, S. 11655). Sie wurden durch die am 24. Juni 2006 in Kraft getretene Verordnung Nr. 2006‑344 vom 23. März 2006 (JORF vom 24. März 2006, S. 4456) geändert.
5 – JORF vom 2. Januar 1990, S. 13.
6 – C‑203/08, EU:C:2010:307.
7 – Vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland (C‑271/08, EU:C:2010:426, Rn. 37).
8 – Urteil Kommission/Deutschland (C‑271/08, EU:C:2010:426, Rn. 42 bis 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
9 – Urteil International Transport Workers’ Federation und Finnish Seamen’s Union (C‑438/05, EU:C:2007:772, Rn. 54 und 79).
10 – Entscheidung Nr. 2013‑672 DC vom 13. Juni 2013.
11 – Dieses Gesetz ist im Anschluss an die Verkündung jener Entscheidung am 14. Juni 2013 erlassen worden (JORF vom 16. Juni 2013 S. 9958). Nach dieser Entscheidung kann der Conseil constitutionnel über die Verfassungsmäßigkeit eines bereits erlassenen Gesetzes anlässlich der Kontrolle gesetzlicher Bestimmungen befinden, die dieses Gesetz ändern, vervollständigen oder seinen Anwendungsbereich berühren. Die in Frage gestellten Bestimmungen des Gesetzes zur Beschäftigungssicherung ergänzen die des Art. L. 912-1 des Code de la sécurité sociale.
12 – JORF vom 24. Dezember 2013, S. 21034.
13 – Hervorhebung nur hier. Die nähere Regelung dieses Ausschreibungsverfahrens wurde mit dem Dekret Nr. 2015‑13 vom 8. Januar 2015 über das Ausschreibungsverfahren für Einrichtungen im Rahmen der Empfehlung nach Art. L. 912‑1 des Code de la sécurité sociale (JORF vom 10. Januar 2015, S. 450) erlassen. Dieses Dekret zielt auf eine Regelung des anwendbaren Verfahrens, mit der insbesondere dessen Transparenz sichergestellt wird.
14 –      SNRT bezieht sich auf Art. L. 931‑4 des Code de la sécurité sociale, der die für Vorsorgeeinrichtungen erforderliche verwaltungsbehördliche Zulassung betrifft.
15 – Diese Richtlinie ist später durch die Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (ABl. L 335, S. 1) aufgehoben worden.
16 – C‑206/98, EU:C:2000:256, Rn. 44. Dieses Urteil betraf die dem belgischen gesetzlichen System der sozialen Sicherheit unterliegenden Pflichtversicherungen von Arbeitsunfällen.
17 – Urteile Serrantoni und Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, Rn. 25) und Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ u. a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440, Rn. 48).
18 – Im Übrigen hat Beaudout in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, in Frankreich gebe es bereits Branchen, in denen ausländische Unternehmen ihr Interesse an der Verwaltung eines solchen Systems bekundet hätten, sowie Unternehmen, die eine ausländische Versicherungseinrichtung mit der Verwaltung ihres Zusatzkrankenversicherungssystems betraut hätten. UNIS ist in ihren schriftlichen Erklärungen auf die Frage des grenzüberschreitenden Interesses nicht eingegangen, hat ein solches Interesse aber in der mündlichen Verhandlung bejaht. Außerdem bieten französische Einrichtungen nach Darstellung von UNIS ihre Dienstleistungen bereits in anderen Mitgliedstaaten an.
19 – Die Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie‑pâtisserie française verweist auf eine von der Kommission durchgeführte Untersuchung der Unternehmensversicherungen gemäß Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 (ABl. 2003, L 1, S. 1) (Abschlussbericht KOM[2007] 556 endgültig), die unter folgender Internetadresse abgerufen werden kann: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52007DC0556. Nach diesem Bericht tendieren die Primärversicherungsmärkte dazu, sich eher auf das nationale Betätigungsfeld zu beschränken, mit Ausnahme der Großkunden und ‑risiken. Zu den von der Kommission vorgetragenen Gründen zählen die unterschiedlichen nationalen Vorschriften des Vertragsrechts im Allgemeinen und des Versicherungs- und des Haftungsrechts, das Erfordernis lokaler Präsenz sowie Sprachprobleme. Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass die Untersuchung der Kommission durchgeführt wurde, „um letztendlich etwaige konkrete restriktive Praktiken oder Wettbewerbsverzerrungen auszumachen, die unter Artikel 81 oder 82 des Vertrags fallen könnten“, was die Existenz eines grenzüberschreitenden Markts in der fraglichen Branche bereits voraussetzt. Folglich können die Erkenntnisse der Kommission über den gegenwärtigen Zustand der Versicherungsmärkte für die Beurteilung des Bestehens eines grenzüberschreitenden Interesses nicht ausschlaggebend sein.
20 –      C‑147/06 und C‑148/06, EU:C:2008:277, Rn. 24 und 31.
21 –      C‑221/12, EU:C:2013:736, Rn. 29 und 30.
22 – Urteil Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, Rn. 31). Allerdings kann im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens der bloße Hinweis der Kommission auf eine Beschwerde, die sie im Zusammenhang mit dem fraglichen Auftrag erhalten hat, für den Nachweis eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses an diesem Auftrag und damit für die Feststellung einer Vertragsverletzung nicht ausreichen (Urteil Kommission/Irland, C‑507/03, EU:C:2007:676, Rn. 34).
23 – Wie bereits in Nr. 43 der vorliegenden Schlussanträge erwähnt, schätzt Beaudout den Wert des streitgegenständlichen Verwaltervertrags auf 70 Mio. Euro.
24 – Das ändert aber nichts daran, dass selbst die Annahme, es handele sich um einen im Wesentlichen nationalen Markt, nicht zwangsläufig ein Indiz für das Fehlen eines grenzüberschreitenden Interesses darstellen würde. Nach dem Abschlussbericht der von der Europäischen Kommission gebildeten Expertengruppe behindern Unterschiede im Vertragsrecht das grenzüberschreitende Angebot von Versicherungsprodukten durch höhere Kosten, schaffen Rechtsunsicherheit und erschweren es Verbrauchern und Unternehmen, eine Versicherung in anderen EU-Mitgliedstaaten abzuschließen (vgl. Pressemitteilung vom 27. Februar 2014 zum Abschlussbericht [Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law]; der Bericht kann auf Englisch unter der folgenden Internetadresse eingesehen werden: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/expert_groups/insurance/final_report_en.pdf). Aus der beschränkten Zahl der auf einem bestimmten Markt vertretenen ausländischen Versicherungseinrichtungen kann daher nicht geschlossen werden, diesen ausländischen Versicherungseinrichtungen sei nicht daran gelegen, in diesen Markt einzutreten.
25 – Ich weise ferner darauf hin, dass – obwohl es sich hier nicht um Versicherungen handelt, die Bestandteil der Sozialversicherung sind – die Vorschriften des Unionsrechts über die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung gegebenenfalls auf Versicherungen angewendet werden können, die im Rahmen eines gesetzlichen Systems der sozialen Sicherheit von Versicherungsunternehmen auf eigenes Risiko betrieben werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Belgien, C‑206/98, EU:C:2000:256, Rn. 44).
26 – Urteile SECAP und Santorso (C‑147/06 und C‑148/06, EU:C:2008:277, Rn. 34) sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, Rn. 25).
27 – Urteil Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 47).
28 – Der Rechtsrahmen für Verträge über Dienstleistungskonzessionen ist in der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 29. April 2000 (ABl. C 121, S. 2) dargelegt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Europäische Parlament und der Rat am 26. Februar 2014 die Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94, S. 1) erlassen haben, die bis zum 18. April 2016 umzusetzen ist.
29 – Urteile Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, EU:C:2000:669, Rn. 60 und 61), Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 46), Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, Rn. 33) und Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 39).
30 – Urteile Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, EU:C:2000:669, Rn. 62), Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 49 und 50) und Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, Rn. 36).
31 – Urteile Coname (C‑231/03, EU:C:2005:487 Rn. 17), Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, Rn. 34) und Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 40).
32 – Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).
33 – Urteil Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, Rn. 48).
34 – Urteile Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. (C‑44/96, EU:C:1998:4, Rn. 33), BFI Holding (C‑360/96, EU:C:1998:525, Rn. 42 und 43) und University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529, Rn. 17).
35 – Urteil Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 49 und 50).
36 – Urteile Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, EU:C:2000:669, Rn. 62), Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 49), Kommission/Italien (C‑260/04, EU:C:2007:508, Rn. 24), Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, Rn. 36) und Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 41).
37 – Urteile Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 50) und Kommission/Italien (C‑260/04, EU:C:2007:508, Rn. 25).
38 – Urteil Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 46 und 47).
39 – Vgl. in diesem Sinne Urteil Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, Rn. 34) (Hervorhebung nur hier).
40 – C‑437/09, EU:C:2011:112, Rn. 66.
41 –      C‑203/08, EU:C:2010:307.
42 – Urteile Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, EU:C:2000:669, Rn. 62), Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 49 und 50) und Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, Rn. 36).
43 – Urteile Coname (C‑231/03, EU:C:2005:487, Rn. 21), Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, Rn. 25) und Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 41) (Hervorhebung nur hier).
44 – Insbesondere im Sinne des Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.
45 – Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass die Beschränkungen der in Art. 56 AEUV verankerten Grundfreiheit, die sich speziell aus den Verfahren zur Erteilung und zur Verlängerung der Zulassung eines einzigen Wirtschaftsteilnehmers ergeben, als gerechtfertigt angesehen werden können, wenn der betreffende Mitgliedstaat beschlösse, die Zulassung einem öffentlichen Wirtschaftsteilnehmer, der hinsichtlich seiner Leitung unmittelbarer staatlicher Aufsicht untersteht, oder einem privaten Wirtschaftsteilnehmer, dessen Tätigkeiten die Behörden genau überwachen können, zu erteilen oder sie zu verlängern (Urteil Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 59).
46 – Insoweit ist anzumerken, dass die Beteiligten, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, sehr unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten haben, ob die berufsständischen Organisationen, die nicht Parteien des Tarifvertrags sind, die Möglichkeit haben, nach der Allgemeinverbindlicherklärung dem paritätischen Ausschuss anzugehören und somit eine Kontrolle über die Versicherungseinrichtung auszuüben.
47 – Zur Begründung des Antrags ist u. a. vorgebracht worden, dass eine Nichtigerklärung der Allgemeinverbindlicherklärungen, die auf nationaler Ebene die wahrscheinliche Folge eines solchen Urteils des Gerichtshofs sei, das Prinzip der Risikoverteilung, auf dem diese Systeme beruhten, aufheben und das finanzielle Gleichgewicht dieser Systeme sowie die durch sie geschaffenen Garantien in Frage stellen würde. Hinsichtlich des nationalen Tarifvertrags der Immobilienwirtschaft hing das Inkrafttreten des betreffenden Systems zudem davon ab, dass der Erlass zur Erstreckung auf sämtliche Unternehmen einschließlich der beigetretenen Unternehmen veröffentlicht wurde.
48 – Urteil Balazs und Casa Judeţeană de Pensii Cluj (C‑401/13 und C‑432/13, EU:C:2015:26, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).