62008CC0145_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
Introdução
1. Estes dois processos complexos, tanto do ponto de vista factual como processual, que foram apensos pelo Tribunal de Justiça, suscitam questões de direito comunitário da contratação pública referentes, em especial, à directiva «recursos» (2) e à directiva «serviços» (3) .
2. A questão fundamental em ambos os casos consiste na admissibilidade de um recurso de anulação de uma decisão adoptada durante o processo de adjudicação de um contrato público, interposto a título individual por um membro de um consórcio ad hoc
sem personalidade jurídica que participou mas não foi seleccionado nesse processo.
3. O Tribunal de Justiça já declarou que a directiva «recursos» não se opõe a uma disposição nacional nos termos da qual, quando os membros de um consórcio desejarem interpor recurso da decisão de adjudicação do contrato, devem agir conjuntamente e o recurso deve ser admissível relativamente a cada um deles individualmente (4) .
4. No entanto, nos casos em apreço, a situação apresenta características adicionais: a decisão impugnada não é a de adjudicação definitiva, mas sim uma decisão preliminar sobre a elegibilidade para a adjudicação do contrato, tomada não pela entidade adjudicante mas por uma autoridade reguladora distinta, e a decisão só diz concretamente respeito a um dos membros do consórcio, e/ou a sua anulação é pedida não com vista a obter a adjudicação definitiva, mas para se poder pedir uma indemnização por alegadas irregularidades da decisão. A questão torna‑se ainda mais complicada pelo facto de a jurisprudência nacional ter mudado durante o processo, de modo que um recurso que podia inicialmente ter sido declarado admissível passa a não poder ser.
5. Estas questões são suscitadas em relação à directiva «recursos». A aplicabilidade desta directiva depende de o contrato estar abrangido pelo âmbito de aplicação, designadamente, da directiva «serviços» ou da directiva «obras» (5) . No segundo processo, a sua aplicabilidade não é posta em causa, uma vez que é ponto assente que o contrato está sujeito à directiva «obras». No entanto, isto é menos evidente no primeiro processo, no qual a directiva «serviços» pode ou não ser aplicável, dependendo da questão de saber se a adjudicação em causa é classificada como um contrato de serviços ou como uma concessão de serviços (que não é abrangida no âmbito de aplicação da directiva).
6. No primeiro processo, coloca‑se, assim, a questão prévia de saber como classificar o contrato em causa, isto é, um contrato misto no qual: uma autoridade pública vende 49% das acções de um casino público ao preço oferecido pelo proponente que apresentou o melhor preço, a quem é confiada a gestão do casino e o direito de nomear a maioria dos seus administradores; essa gestão é remunerada por uma percentagem dos lucros de exploração; o adjudicatário compromete‑se a executar um plano de melhoramentos e de modernização; e a autoridade pública, se no futuro explorar qualquer outro casino na zona em causa, compromete‑se a indemnizar o adjudicatário.
7. Coloca‑se igualmente a questão de saber em que medida a possibilidade de interpor o recurso em causa pode ser exigida pelas normas e princípios fundamentais do direito comunitário, mesmo que a directiva «recursos» não seja aplicável.
Quadro legislativo
Legislação comunitária
A directiva «serviços» (92/50)
8. O artigo 1.°, alínea a), define contratos públicos de serviços como:
«contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante»
com excepção, em particular, de contratos públicos de fornecimento e contratos de empreitada de obras públicas, e de contratos adjudicados nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações, regidos por outras directivas. São também excluídos vários outros tipos de contrato, definidos pelo seu objecto, mas que não são relevantes para os presentes efeitos. Nos termos do artigo 1.°, alínea b), as entidades adjudicantes são definidas como:
«o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público»
e, nos termos do artigo 1.°, alínea c), entende‑se por prestador de serviços:
«qualquer pessoa singular ou colectiva, incluindo organismos de direito público, que ofereçam serviços».
9. O artigo 2.° dispõe que, caso um contrato público tenha simultaneamente por objecto fornecimentos e serviços, integrar‑se‑á no âmbito da presente directiva se o valor dos serviços exceder o dos produtos.
10. O artigo 3.°, n.° 1, exige que as entidades adjudicantes apliquem procedimentos adaptados ao disposto na directiva, e o artigo 3.°, n.° 2, exige que as mesmas assegurem que não se verifique qualquer discriminação entre os prestadores de serviços.
11. O artigo 8.° estabelece que os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A (6) serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI (7), enquanto que, nos termos do artigo 9.°, os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 16.°, que se encontram nos títulos IV e V, respectivamente. Nos termos do artigo 10.°, os contratos que tenham simultaneamente por objecto serviços enumerados em ambos os anexos serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI sempre que o valor dos serviços enumerados no anexo I A seja superior ao valor dos serviços enumerados no anexo I B e, noutros casos, de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 16.°
12. O artigo 14.° diz respeito essencialmente às especificações técnicas que devem constar dos documentos gerais ou dos documentos contratuais relativos a cada contrato, e o artigo 16.° diz respeito à publicação do anúncio de adjudicação de um contrato.
13. Nenhum dos serviços enumerados no anexo I A é relevante para a questão da classificação suscitada no primeiro dos presentes processos. No entanto, o anexo I B (ao qual só são aplicáveis os artigos 14.° e 16.°), inclui as categorias (17) «Serviços de hotelaria e restauração», (26) «Serviços de carácter recreativo, cultural e desportivo», e (27) «Outros serviços». É ponto assente que os serviços em causa se enquadram numa ou várias destas categorias.
14. O artigo 26.°, n.° 1, dispõe: «As propostas podem ser apresentadas por agrupamentos de prestadores de serviços. Não se pode exigir que estes grupos tenham uma determinada forma jurídica para efeitos de apresentação da proposta; no entanto, o agrupamento escolhido poderá ser obrigado a fazê‑lo quando lhe for atribuído o contrato» (8) .
A directiva «recursos»
(89/665)
15. Embora o título da directiva «recursos» continue a referir‑se apenas a contratos públicos de fornecimento e contratos de empreitada de obras públicas, esta foi alterada pela directiva «serviços» de modo a incluir os contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação desta última.
16. Na sequência desta alteração (9), o artigo 1.° dispõe:
«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação[, nomeadamente, das directivas ‘obras’ e ‘serviços’], […] as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes[, nomeadamente] no n.° 7 do artigo 2.°, com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.
2. Os Estados‑Membros velarão por que não exista qualquer discriminação entre as empresas que estejam em condições de invocar um prejuízo no âmbito de um processo de atribuição de um contrato devido à distinção feita na presente directiva entre as normas nacionais que transpõem o direito comunitário e as outras normas nacionais.
3. Os Estados‑Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados‑Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados‑Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso.»
17. O artigo 2.° dispõe, em particular:
«1. Os Estados‑Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:
a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.
[…]
5. Os Estados‑Membros podem prever que, sempre que forem reclamadas indemnizações com base em que uma decisão foi tomada ilegalmente, a decisão contestada deva primeiro ser anulada por uma instância que tenha a competência necessária para esse efeito.
6. Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.° 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados‑Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.
7. Os Estados‑Membros garantirão que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz.
[…]»
Direito nacional
Licenças para a exploração de casinos
18. Nos termos do artigo 1.°, n.° 7, da Lei n.° 2206/1994, que regula os casinos (10), as licenças para a exploração de casinos devem ser concedidas na sequência de um concurso público internacional organizado por uma comissão de sete membros. De acordo com o disposto no artigo 3.°, os casinos estão sujeitos ao controlo do Estado.
Não elegibilidade para a adjudicação de contratos públicos
19. A Lei n.° 3021/2002, que executa o artigo 14.°, n.° 9, da Constituição helénica, estabelece restrições à celebração de contratos públicos com pessoas com interesses activos no sector dos meios de comunicação social. Estabelece uma presunção inilidível de incompatibilidade entre a qualidade de proprietário, sócio, accionista importante ou quadro dirigente de uma empresa que exerce uma actividade nesse sector e a de proprietário, sócio, accionista importante ou quadro dirigente de uma empresa à qual o Estado ou outra pessoa colectiva do sector público em sentido lato atribuam a execução de empreitadas de obras, de fornecimentos ou de serviços (a presunção estende‑se também a determinados membros da família) (11) .
20. Antes da celebração ou da assinatura do contrato, a entidade adjudicante deve obter do Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Conselho Nacional de Radiotelevisão, a seguir «ESR») um certificado comprovativo de que não existe essa incompatibilidade. A não obtenção deste certificado invalida o contrato. A decisão do ESR é vinculativa, mas pode ser impugnada nos tribunais por qualquer pessoa que tenha um interesse.
21. No seu recente acórdão Michaniki (12), o Tribunal de Justiça declarou que o direito comunitário se opõe a uma tal presunção inilidível, mesmo prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos concorrentes e da transparência nos processos de adjudicação de contratos públicos. No entanto, o Tribunal de Justiça não declarou que o direito comunitário se opunha a uma presunção ilidível do tipo da descrita.
Recursos nos processos de adjudicação de contratos públicos
22. A directiva «recursos» foi transposta na Grécia pela Lei n.° 2522/1997, cujo artigo 2.°, n.° 1, dispõe que qualquer pessoa que tenha interesse na adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas, de um contrato público de fornecimento ou de um contrato público de serviços e que possa vir a sofrer danos em consequência da violação do direito comunitário ou do direito
nacional pode, de acordo com determinadas normas pormenorizadas, recorrer aos tribunais para pedir que sejam decretadas medidas provisórias, a anulação ou a declaração de nulidade do acto ilegal, assim como uma indemnização pelos danos sofridos.
23. O artigo 4.°, n.° 1, da mesma lei precisa que o direito de pedir a anulação ou a declaração de nulidade é aplicável quando a alegada violação do direito comunitário ou nacional diga respeito a qualquer fase do procedimento que precede a celebração do contrato. O artigo 4.°, n.° 2, dispõe que, se um acto ou omissão da entidade adjudicante for declarado nulo depois da adjudicação do contrato, salvo se o processo de adjudicação tiver sido suspenso como medida provisória, o próprio contrato não é afectado; nesse caso, o recorrente pode pedir uma indemnização de acordo com o disposto no artigo 5.°
24. O artigo 5.°, n.° 1, indica que o direito de pedir uma indemnização é regulado pelos artigos 197.° e 198.° do Código Civil (que prevê a responsabilidade por danos causados durante as negociações) e que qualquer disposição que exclua ou limite esse direito é inaplicável. O artigo 5.°, n.° 2, dispõe (de acordo com o artigo 2.°, n.° 5, da directiva «recursos») que a indemnização só pode ser atribuída quando o tribunal competente tiver previamente anulado ou declarado nulo o acto ou a omissão ilegais em questão, mas permite conjugar um recurso de declaração de nulidade com uma acção de indemnização em conformidade com as disposições de aplicação geral.
25. O artigo 47.°, n.° 1, do Decreto Presidencial n.° 18/1989, que codifica as leis relativas ao Simvoulio tis Epikratias (Conselho de Estado) permite que qualquer pessoa singular ou colectiva, cujos interesses legítimos sejam afectados por um acto administrativo, peça a sua anulação.
26. Numa série de decisões de uma das secções adoptadas desde 1992, esse órgão jurisdicional (que parece ter competência exclusiva para se pronunciar sobre a validade dos processos de adjudicação de contratos públicos) interpretou sistematicamente essa disposição no sentido de permitir a interposição a título individual de um recurso de anulação da adjudicação de um contrato público por parte de membros de um consórcio que participe no processo. Todavia, no decurso do processo nos dois presentes casos, o Conselho de Estado, reunido em plenário, decidiu que um recurso destes é inadmissível, excepto se interposto conjuntamente por todos os membros do consórcio (com fundamento, essencialmente, em que, se a adjudicação inicial fosse anulada, o contrato só poderia ser adjudicado ao consórcio constituído para efeitos do processo). Esta interpretação, em conjugação com o disposto no artigo 5.°, n.° 2, da Lei n.° 2522/1997, tem consequências sobre a possibilidade de ser intentada, por parte de um membro do consórcio a título individual, uma acção de indemnização pelos danos causados por uma irregularidade no processo.
Matéria de facto, tramitação do processo e questões prejudiciais
Processo C‑145/08
27. Em Outubro de 2001, a comissão interministerial competente decidiu privatizar a Elliniko Kazino Parnithas AE (a seguir «EKP», uma filial da Ellinika Touristika Akinita AE, a seguir «ETA»), uma empresa de casino detida a 100% pelo Estado grego. O anúncio de concurso público previa uma primeira fase de pré‑selecção para determinar quais os candidatos que preenchiam os requisitos estabelecidos. O adjudicatário seria seleccionado numa fase posterior. Foram pré‑seleccionados dois consórcios.
28. As cláusulas contratuais foram estabelecidas em pormenor num projecto de contrato anexo ao anúncio suplementar de Abril de 2002 (13) .
29. A cláusula 3.ª dessas cláusulas contratuais dispunha que o contrato seria um contrato «misto» que, em resumo, abrangeria quatro acordos, nos termos dos quais, respectivamente:
– a ETA venderia (49% das) acções da EKP à «AEAS» (uma «sociedade de responsabilidade limitada com um único objectivo» a ser constituída pelo adjudicatário) (14) ;
– a AEAS adquiriria o direito de nomear a maioria dos membros do conselho de administração da EKP e, assim, administrar a sociedade de acordo com as cláusulas contratuais;
– a AEAS assumiria a gestão do casino em contrapartida de uma remuneração;
– a AEAS, como administradora da EKP e como gestora do casino, comprometer‑se‑ia em relação à ETA a executar um plano de desenvolvimento a ser aprovado pelo conselho de administração da EKP.
30. O plano de desenvolvimento deveria compreender a renovação do casino e o alargamento das instalações oferecidas, a renovação e a melhoria de duas unidades hoteleiras contíguas e o desenvolvimento de partes do terreno circundante, devendo tudo estar finalizado no prazo de 750 dias a contar da obtenção da licença de obras.
31. A cláusula 14.ª do projecto de contrato tinha por objecto a gestão do casino pela AEAS e a respectiva remuneração. No essencial, a gestão deveria ser prudente, totalmente de acordo com a lei e financeiramente rentável para a EKP (além disto, a cláusula 13.ª, n.° 7, indicava que a EKP deveria ser administrada de modo a conseguir obter um lucro anual antes de impostos de, pelo menos, 105 000 000 euros nos primeiros cinco anos). Em contrapartida, a AEAS receberia uma quantia não superior a uma percentagem escalonada dos lucros de exploração anuais (que decresceria de 20% dos lucros até 30 000 000 euros a 5% dos lucros superiores a 90 000 000 euros) e 2% do volume de negócios.
32. Nos termos da cláusula 21.ª, n.° 1, do projecto de contrato, se a ETA viesse a explorar legalmente qualquer outro casino na mesma zona (Ática) no prazo de 10 anos a contar da data de entrada em vigor do contrato, teria de pagar à AEAS uma indemnização correspondente a 70% do preço das acções da EKP adquiridas pela AEAS, menos um décimo por cada ano.
33. De acordo com o estipulado na cláusula 23.ª, n.° 1, a vigência do contrato terminaria no final do décimo ano a contar da sua entrada em vigor (15) .
34. O contrato foi adjudicado a um grupo liderado pela Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (actualmente denominada Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (a seguir «Regency»). Por consequência, a ETA requereu e obteve do ESR um certificado comprovativo de que nenhum dos proprietários, sócios, accionistas importantes ou quadros dirigentes das empresas do consórcio apresentavam qualquer das incompatibilidades previstas na Lei n.° 3021/2002.
35. Actualmente, encontra‑­se pendente no Simvoulio tis Epikratias um recurso de anulação da decisão do ESR, no qual se alega que um quadro dirigente de um membro do consórcio Regency tinha efectivamente uma ligação incompatível com o sector dos meios de comunicação social (por ser filho de um accionista importante de um grupo de meios de comunicação social grego).
36. O recurso foi interposto em nome do consórcio proponente não seleccionado e de todos os seus sete membros. Uma das secções do Simvoulio tis Epikratias negou provimento ao recurso na medida em que tinha sido interposto pelo consórcio como um todo e por quatro dos seus membros, pelo facto de estes não terem comparecido e de o advogado não estar por eles devidamente mandatado para o efeito. Na medida em que o recurso foi interposto pelos restantes três membros, incluindo a Club Hotel Loutraki (a seguir «Loutraki»), a secção remeteu o processo ao tribunal pleno atendendo à sua importância. Ao fazê‑lo, a secção aplicou a jurisprudência então assente segundo a qual um recurso interposto por determinados membros de um consórcio poderia ser admissível. A sua decisão de inadmissibilidade relativamente aos outros recorrentes é agora irrevogável, não podendo ser reapreciada no âmbito do processo pendente no tribunal pleno, que – entretanto – mudou a orientação da sua anterior jurisprudência (16) .
37. Quanto ao mérito do recurso, o Simvoulio tis Epikratias salienta que o contrato é misto, visto que compreende: i) uma venda de acções ao adjudicatário que, como tal, não está sujeita às normas comunitárias em matéria de contratos públicos, ii) um contrato de serviços a ser celebrado com esse adjudicatário, que assume a gestão das instalações do casino e iii) o compromisso de realizar determinadas obras. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, destas três partes do contrato, a primeira constitui o objecto principal do contrato, a segunda é acessória e a terceira é a menos importante.
38. O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se a segunda parte do contrato pode ser classificada como concessão
de serviços públicos, que não está sujeita às directivas comunitárias. Isso poderá depender da medida em que o adjudicatário suporta o risco na prestação dos serviços em causa, não esquecendo que esses serviços estão relacionados com actividades que, por força do direito nacional, podem estar sujeitas a direitos exclusivos ou especiais. Pode também ser relevante o facto de a exploração de um casino nunca ter constituído, seja por que forma for, um serviço público
ao abrigo do direito grego – embora o termo «serviço público» possa precisar de ser definido como conceito de direito comunitário.
39. Se o Tribunal de Justiça considerar que a segunda parte do contrato constitui um contrato de serviços públicos, o órgão jurisdicional nacional interrogar‑se‑á então sobre a questão de saber se o recurso de anulação da decisão do ESR é abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «recursos». Os serviços em causa são abrangidos pelo anexo I B da directiva «serviços» e os contratos relativos a esses serviços só estão sujeitos aos artigos 14.° e 16.° da directiva, que impõem obrigações processuais. Não obstante, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, que a directiva «recursos» visa proteger, é também aplicável nesses casos.
40. Se a directiva «recursos» for efectivamente aplicável, o órgão jurisdicional nacional observa que, de acordo com o acórdão Espace Trianon e Sofibail (17), uma regra nacional que exija que um recurso de anulação de uma decisão de adjudicar um contrato público seja interposto pelo conjunto dos membros que formam um consórcio não é contrária a essa directiva. No entanto, este órgão jurisdicional interroga‑se sobre se isto é aplicável a todos os tipos de protecção jurisdicional garantida pela directiva, em particular aos pedidos de indemnização. Da conjugação das diferentes normas nacionais, entende‑se que é impedido aos membros individuais de um consórcio não seleccionado não só de pedirem a anulação do acto que os prejudicou conjuntamente mas também de obterem uma indemnização por eventuais danos que tenham sofrido individualmente. Consequentemente, a sua capacidade para recorrer depende da vontade dos outros membros do consórcio, cujo interesse em obter o ressarcimento dos danos pode ser diferente.
41. A questão complica-se pelo facto de, de acordo com o disposto no artigo 2.°, n.° 5, da directiva «recursos», a Grécia ter subordinado o pedido de indemnização em matéria de contratação pública à prévia anulação do acto ilegal, tendo diferentes órgãos jurisdicionais competência para conhecer das duas questões – o Simvoulio tis Epikratias é competente no que se refere à validade do acto, enquanto os tribunais comuns são competentes no que se refere às indemnizações. Esta situação contrasta com o regime geral relativo à reparação dos danos causados por actos ilegais do Estado ou de organismos públicos, nos termos do qual o órgão jurisdicional que conhece do pedido de indemnização é igualmente competente para apreciar a legalidade do acto administrativo.
42. Por conseguinte, pode considerar‑se que um processo destinado a salvaguardar direitos decorrentes do direito comunitário é menos favorável do que um processo para salvaguardar direitos comparáveis derivados do direito nacional.
43. Por último, o Simvoulio tis Epikratias interroga‑se sobre se a situação processual que exige, segundo a actual jurisprudência, que um recurso do tipo em questão seja interposto conjuntamente por todos os membros de um consórcio, apesar de o recurso interposto por apenas três dos membros ter sido declarado admissível ao abrigo da jurisprudência anterior, é compatível com o direito a um processo equitativo, como princípio fundamental do direito comunitário e que se encontra consagrado no artigo 6.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, e com o princípio da protecção da confiança legítima.
44. O Simvoulio tis Epikratias submeteu, assim, as seguintes questões prejudiciais:
1) Um contrato através do qual a entidade adjudicante atribui ao adjudicatário a gestão de um casino, a execução de um plano de desenvolvimento que consiste na renovação das instalações do casino e na fruição empresarial das oportunidades facultadas pela licença relativa a esse casino, e em que está incluída uma cláusula com base na qual a entidade adjudicante assume a obrigação de indemnizar o adjudicatário se, na zona, entendida em sentido amplo, em que se situa o casino em causa, um outro casino exercer legalmente a sua actividade, constitui um contrato de concessão, não disciplinado pela [directiva «serviços»]?
2) Em caso de resposta negativa à primeira questão prejudicial: um recurso interposto pelos participantes num processo de adjudicação de contratos públicos de natureza mista que também prevê a prestação de serviços incluídos no anexo I B da [directiva «serviços»], em que se alega a violação do princípio da igualdade de tratamento dos participantes no concurso (princípio enunciado no artigo 3.°, n.° 2, da referida directiva), é abrangido pelo âmbito de aplicação da [directiva «recursos»], ou essa aplicação está excluída, pelo facto de, nos termos do disposto no artigo 9.° da [directiva «serviços»], só os seus artigos 14.° e 16.° serem aplicáveis ao processo de adjudicação do referido contrato de prestação de serviços?
3) Em caso de resposta afirmativa à segunda questão prejudicial: [(18) ] se se admitir que, em princípio, uma norma nacional segundo a qual só o conjunto dos membros de um consórcio sem personalidade jurídica – e não os seus membros individualmente considerados – que participou sem sucesso num processo de adjudicação de contratos públicos pode recorrer do acto de adjudicação, o que também é válido para os casos em que o recurso foi inicialmente interposto por todos os membros do consórcio em comum, mas foi julgado inadmissível apenas em relação a alguns deles, não é contrária ao direito comunitário, concretamente às disposições da [directiva «recursos»], é necessário, para efeitos da aplicação da referida directiva com vista à declaração da referida inadmissibilidade, verificar se os membros individualmente considerados, depois de terem feito uso desse recurso, têm o direito de pedir a outro tribunal nacional a indemnização eventualmente prevista por uma norma de direito nacional?
4) Quando a jurisprudência constante de um órgão jurisdicional nacional admita que um membro individual de um consórcio também pode validamente recorrer de um acto adoptado num processo de adjudicação de contratos públicos, é compatível com as disposições da [directiva «recursos»], interpretada à luz do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem como princípio geral de direito comunitário, a declaração de inadmissibilidade do recurso, pelo facto de se ter verificado uma mudança de orientação da jurisprudência, sem que seja dada previamente ao recorrente a possibilidade de sanar essa causa de inadmissibilidade ou, em qualquer caso, de apresentar as suas observações sobre a questão, em conformidade com o princípio do contraditório?
Processo C‑149/08
45. Em 2004, no âmbito de um processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas para a construção de um edifício da câmara municipal e de um parque de estacionamento subterrâneo (19), a cidade de Tessalónica adjudicou o contrato a um consórcio composto pelas sociedades Aktor ATE (a seguir «Aktor»), Themeliodomi AE e Domotechniki AE. O ESR, consultado sobre a possível existência de uma incompatibilidade na acepção da Lei n.° 3021/2002, concluiu que um accionista importante de uma sociedade, que, por sua vez, era um dos accionistas principais da Aktor, tinha efectivamente uma relação incompatível com o sector dos meios de comunicação social (por ser filho de um accionista importante de um grupo de meios de comunicação social grego (20) ), e recusou‑se a emitir um certificado para o consórcio. Dos membros do consórcio, só a Aktor pediu ao ESR que reconsiderasse a sua decisão, tendo agora recorrido ao Simvoulio tis Epikratias para que este fiscalize o indeferimento do seu pedido pelo ESR. A Aktor recorreu, assim, com base na jurisprudência existente que permitia a interposição deste tipo de recursos por parte de membros de um consórcio a título individual. No entanto, o tribunal pleno, durante a sua apreciação deste processo e do processo Loutraki, mudou a orientação dessa jurisprudência no sentido de que deixou de ser possível à Aktor procurar resolver o problema.
46. A este respeito, o processo suscita assim questões semelhantes às do processo C‑145/08. Por conseguinte, o Simvoulio tis Epikratias apresentou um pedido de decisão prejudicial com duas questões, idênticas à terceira (com excepção da frase introdutória) e à quarta questões do processo C‑145/08.
Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
47. Por despacho de 22 de Maio de 2002, os dois processos foram apensos para efeitos da fase escrita, da fase oral e do acórdão.
48. Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça pela Loutraki, por três membros do consórcio adjudicatário no processo C‑145/08 – ou seja, a Athens Resort Casino AE (a seguir «Athens Resort») conjuntamente com a Regency e a Ellaktor AE (a seguir «Ellaktor») – pela Aktor (a recorrente na causa principal no processo C‑149/08), pelo Governo helénico e pela Comissão.
49. Na audiência de 11 de Junho de 2009, a Loutraki, a Athens Resort, a Aktor, o Governo helénico e a Comissão apresentaram alegações orais.
Apreciação
50. As duas questões no processo C‑149/08 são idênticas às duas últimas questões no processo C‑145/08. Por razões de simplificação, referir‑me‑ei a todas as questões pela sua numeração neste último processo – isto é, conforme acima as expus.
Primeira questão
51. A questão essencial que o órgão jurisdicional nacional tem de determinar é a de saber se a directiva «recursos» se aplica especificamente ao contrato em causa ou se este está simplesmente sujeito, de modo mais geral, às normas fundamentais do direito comunitário e aos princípios do Tratado – que são aplicáveis, em todo o caso, aos processos de adjudicação de contratos públicos dos Estados‑Membros desde que apresentem um determinado interesse transfronteiriço (21) .
52. Esta tarefa é, porém, complicada pelo facto de o contrato incorporar no seu todo uma série de elementos diferentes de importância distinta. Trata‑se, no essencial, de uma transmissão de acções, de um compromisso de prestar um serviço em contrapartida de uma remuneração e de um compromisso de executar um programa de obras. Além disso, o elemento relativo aos serviços poderá ser considerado um contrato de serviços (em cujo caso poderia, se considerado isoladamente, estar sujeito a, pelo menos, duas disposições da directiva «serviços») ou uma concessão de serviços (em cujo caso não seria abrangido pelo âmbito de aplicação da referida directiva, mas continuaria sujeito às normas e princípios fundamentais do Tratado CE (22) ). Tratarei sucessivamente destas duas questões.
Contratos mistos
53. Poderá ser útil começar por recordar brevemente (23) a abordagem do direito comunitário aos contratos mistos, tendo sempre em atenção que a classificação efectiva de contrato é uma questão que compete exclusivamente ao tribunal nacional com base nos factos que lhe são apresentados.
54. Perante um processo de adjudicação de um contrato público que compreende diferentes elementos que, se tratados separadamente, estariam sujeitos a diferentes grupos de normas, o primeiro passo é o de averiguar se esse tratamento separado teria efectivamente sido possível. Nesse caso, qualquer elemento que, tomado separadamente, seja abrangido no âmbito de uma determinada directiva relativa a contratos públicos deve ser adjudicado em conformidade com o disposto nessa directiva (24) . Caso contrário, deve decidir‑se quais as normas aplicáveis ao contrato no seu todo.
55. No acórdão Gestión Hotelera Internacional (25), o Tribunal de Justiça declarou que, quando um contrato misto se refere tanto a uma transacção abrangida pelo âmbito de aplicação de uma directiva relativa a contratos públicos (nesse caso, um contrato de empreitada de obras públicas) como a uma transacção não abrangida pelo direito comunitário em matéria de contratos públicos (nesse caso, uma cessão de bens sob a forma de um contrato de locação), o contrato no seu todo não estará abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva se a primeira apresentar natureza meramente acessória em relação à segunda.
56. Na mesma linha, se um contrato incluir elementos relativos a diferentes tipos de contrato público, é o objectivo ou objecto principal que determina qual a directiva aplicável (26) .
57. Essa jurisprudência coincide com a abordagem expressa pelo legislador no considerando 16 da directiva «serviços»: «[…] um contrato só poderá ser considerado um contrato de empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra; […] os contratos públicos de serviços, nomeadamente no domínio dos serviços de gestão de propriedades, poderão, em certos casos, incluir a execução de obras;
[…] se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como contrato de empreitada de obras públicas».
58. Nos termos do artigo 2.° dessa directiva, um contrato misto de fornecimento e de serviços deve ser classificado de acordo com a parte que tenha maior valor e, nos termos do artigo 10.°, o mesmo princípio é aplicável quando os contratos abranjam serviços enumerados tanto no anexo I A como no anexo I B.
59. É evidente que o valor relativo é um critério simples e objectivo para determinar se um determinado aspecto é o objecto principal de um contrato ou se tem natureza meramente acessória. No entanto, uma vez que a aplicação das directivas comunitárias é despoletada por limiares de valores diferentes para diferentes tipos de contrato, não pode ser o único critério, porque senão poderia haver o perigo de manipulação de modo a retirar certos contratos do âmbito das normas em matéria de contratos públicos (27) .
60. Do despacho de reenvio e da redacção da primeira questão se depreende que o órgão jurisdicional de reenvio efectuou a análise que delineei, chegando à conclusão de que: i) a transmissão de acções é o objectivo principal do processo e não é abrangida pelo âmbito de aplicação das normas comunitárias em matéria de contratos públicos; ii) os elementos relativos aos serviços e às obras podem ser tratados em conjunto, mas separadamente da venda de acções, e estão sujeitos às normas das directivas que lhes são aplicáveis; iii) o elemento relativo às obras é meramente acessório em relação ao elemento relativo aos serviços, de modo que o factor decisivo consiste em saber se o elemento relativo aos serviços constitui um contrato de prestação de serviços ou uma concessão de serviços.
61. Essa análise é, evidentemente, da plena competência do tribunal nacional e não deste Tribunal, pelo que continuarei com base nesta conclusão, apesar de várias partes terem manifestado, na audiência, a opinião de que o contrato no seu todo era indivisível e de que o seu objecto principal era a venda das acções da EKP (uma privatização parcial).
62. O meu único comentário, relativamente a essa venda, é o de que concordo com a posição expressa no Livro Verde sobre as parcerias público‑privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões (28) da Comissão, de que:
«as disposições relativas à liberdade de estabelecimento na acepção do artigo 43.° do Tratado devem ser aplicadas quando uma autoridade pública decide, por meio de uma operação de capital, ceder a um terceiro uma participação que lhe permite exercer certa influência sobre uma entidade pública que efectua prestações económicas que são, normalmente, da responsabilidade do Estado.
Em particular, quando os poderes públicos atribuem a um operador económico certa influência numa empresa, no âmbito de uma operação de cessão de capital, cujo objectivo é confiar a esse operador tarefas que se inserem no âmbito material do direito dos ‘contratos públicos’, que previamente eram exercidas, directa ou indirectamente, pelos poderes públicos, as disposições relativas à liberdade de estabelecimento exigem o respeito dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento, para assegurar que qualquer operador potencial possa aceder em igualdade de condições à prestação de tais actividades até então reservadas.»
63. Consequentemente, as normas e princípios fundamentais do Tratado são aplicáveis em qualquer caso a todo o contrato, mesmo que se verifique que as normas mais detalhadas da directiva «recursos» são unicamente aplicáveis ao elemento relativo aos serviços e ao seu elemento acessório relativo às obras.
64. A este respeito, a questão é a de saber se o elemento relativo aos serviços com base no qual o contrato vai ser classificado consiste num contrato de prestação de serviços ou numa concessão de serviços.
65. No entanto, antes de me debruçar sobre este ponto, afastaria a sugestão de que, independentemente de qualquer outro fundamento, o contrato poderia ser excluído do âmbito de aplicação da directiva «serviços» pelo facto de o serviço em causa – a exploração de um casino – não constituir um serviço público
ao abrigo do direito nacional. A definição de serviço na acepção da directiva é uma questão de direito comunitário (29) . As definições constantes do artigo 1.° são amplas (30), visando claramente abarcar todos os contratos de serviços adjudicados pelas autoridades públicas. E, mesmo sendo verdade que o Estado não tem a responsabilidade de colocar instalações de jogo à disposição do público, não deixa de ser verdade que, em muitos países, existe uma intervenção estatal considerável em matéria de jogo (muitas vezes para, nomeadamente, proteger o público de operadores menos escrupulosos).
Concessões de serviços
66. Antes de mais, é evidente que, apesar de as concessões de serviços públicos estarem efectivamente excluídas do âmbito de aplicação da directiva «serviços» (31), esta directiva não contém nenhuma definição de concessão de serviços.
67. Não obstante, à época dos factos no processo C‑145/08, existia, com efeito, uma definição de direito comunitário de concessão de obras públicas na directiva «obras» (32), e essa definição tem desde então servido de base a definições paralelas de concessões de serviços nas Directivas 2004/17 (33) e 2004/18 (34) . Também nessa altura, a Comissão tinha procurado definir concessões de serviços numa comunicação não vinculativa (35), baseando‑­se na jurisprudência do Tribunal de Justiça então existente (36) . No acórdão Parking Brixen (37), o Tribunal de Justiça indicou que a definição constante da Directiva 2004/18 era relevante para efeitos da classificação do contrato em questão, embora – como é o caso aqui ­– essa directiva não fosse formalmente aplicável à época dos factos. E, muito mais recentemente, no acórdão Eurawasser (38), o Tribunal de Justiça referiu‑se à sua jurisprudência anterior a 2004 de modo a afinar e completar a definição de concessão de serviços constante da Directiva 2004/17. A definição de concessão de serviços no direito comunitário decorre, assim, de uma interligação entre a legislação, a jurisprudência e orientações que parecem estáveis ao longo do tempo.
68. Nas directivas de 2004, a concessão de serviços é essencialmente definida como um contrato que corresponde à definição de contrato de prestação de serviços «com excepção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento» (39) . Isso corresponde ao critério do Tribunal de Justiça de «remuneração [que] provém não da autoridade pública em causa, mas de montantes pagos por terceiros» (40) .
69. Este critério parece efectivamente estar preenchido no caso da adjudicação em causa. De acordo com o estipulado no contrato, como se indica no despacho de reenvio, o adjudicatário (ou a AEAS) é essencialmente remunerado mediante uma proporção dos lucros e/ou volume de negócios derivados da exploração do casino que o próprio gere. Por conseguinte, esta remuneração provém de «montantes pagos por terceiros», mesmo que não represente a totalidade desses montantes.
70. No entanto, além disso, o Tribunal de Justiça salientou que uma das características essenciais de uma concessão de serviços públicos é que o titular da concessão assume o risco da exploração dos serviços em questão (41) .
71. Esse a specto foi objecto de debate no presente contexto, particularmente no que respeita ao alcance da concorrência local e à indemnização a que a AEAS terá direito se for aberto outro casino na mesma região administrativa. A Athens Resort, a Ellaktor e o Governo helénico sustentam que o risco assumido pelo adjudicatário é real e justifica a classificação como concessão de serviços, enquanto a Loutraki defende a opinião contrária. A Comissão também se inclina para a tese de que não se trata de uma concessão, mas salienta – correctamente – que o grau real de risco transferido pela entidade adjudicante e assumido pelo adjudicatário só pode ser apreciado por um tribunal nacional.
72. Desde que teve lugar a audiência no presente caso, o Tribunal de Justiça deu algumas outras orientações quanto ao tipo e grau de transferência de risco que é necessário para um contrato ser qualificado de concessão de serviços. No acórdão Eurawasser (42), o Tribunal de Justiça declarou que «o facto de, no âmbito de um contrato relativo a prestações de serviços, o adjudicatário não ser directamente remunerado pelo poder público, mas ter o direito de cobrar uma contrapartida a terceiros, basta para que esse contrato seja qualificado de ‘concessão de serviços’ […], desde que o adjudicatário assuma a totalidade ou, pelo menos, uma parte significativa do risco de exploração suportado pelo poder público, mesmo que esse risco seja muito limitado de antemão, devido às modalidades de direito público da organização do serviço».
73. O Tribunal de Justiça considerou assim que o que importa não é que o risco de exploração seja em si mesmo considerável, mas que qualquer que seja o risco já assumido pela entidade adjudicante seja transferido, integralmente ou numa medida considerável, para o adjudicatário.
74. É verdade que, nesse processo, o Tribunal de Justiça tinha expressamente considerado o facto de a limitação do risco em questão decorrer da regulamentação de direito público (habitual no sector dos serviços públicos), que, por um lado, escapava ao controlo da entidade adjudicante e, por outro, reduzia a probabilidade de qualquer efeito adverso na transparência ou na concorrência (43) .
75. Contudo, não acho que um tal critério possa ser decisivo. O Tribunal de Justiça também afirmou que «os poderes públicos devem continuar a ter a possibilidade de, agindo de boa fé, assegurar a prestação de serviços através de uma concessão, se entenderem que se trata da melhor maneira de assegurar o serviço público em causa, e isto mesmo que o risco ligado à exploração seja muito limitado» (44) . Parece‑me que o conceito de concessão de serviços não pode depender da existência de um risco real de fracasso, devendo antes incluir todos os casos em que a exploração do serviço esteja sujeita às flutuações normais da actividade económica, que o operador deve suportar.
76. A apreciação compete, obviamente, ao órgão jurisdicional nacional em cada caso. No entanto, atendendo às informações dadas no despacho de reenvio, é plausível que este requisito esteja preenchido no caso do presente contrato.
77. Como em muitos outros negócios, um casino (mesmo um casino gerido pelo Estado), implica um determinado grau de risco (45) . Os jogos de fortuna ou azar e as instalações acessórias só podem ser explorados a um certo custo, na sequência de determinados investimentos, e não há receitas nem clientela garantidas. A procura de serviços de jogo pode variar, mesmo em grande medida, dependendo de vários factores, nomeadamente da concorrência. E o simples facto de se poder prever, com alguma segurança, que o serviço vai ser rentável não altera o facto de poder ser prestado sob a forma de concessão.
78. No presente caso, o risco já suportado pelo Estado com a exploração do casino parece ter sido transferido, nos termos do contrato, para a AEAS em medida suficiente. Esta teve de investir um montante considerável de dinheiro na compra de acções, teve de assumir diversas obrigações em relação à renovação e ampliação das instalações (aparentemente a expensas próprias), e recebe uma remuneração cujo montante exacto depende, aparentemente, do modo como explora o casino (pelo qual é responsável não só perante si mesmo mas também perante a entidade adjudicante). É verdade que parte do risco (a rentabilidade do investimento) continua a ser suportado pelo organismo estatal ETA, que conserva 51% das acções do casino. Não obstante, a AEAS parece assumir uma parte do risco proporcional à sua própria participação.
79. O Simvoulio tis Epikratias apresentou como factor que pode eventualmente afectar a assunção do risco pelo adjudicatário a condição segundo a qual, se a ETA viesse a explorar qualquer outro casino na mesma zona no prazo de 10 anos a contar da data de entrada em vigor do contrato, teria de pagar à AEAS uma indemnização baseada no preço das acções transmitidas. Esta protege manifestamente a AEAS de modo bastante eficaz dos piores excessos de uma possível concorrência.
80. No entanto, em minha opinião, não afecta de modo algum a classificação da adjudicação como concessão de serviços. Os conceitos de contratos de serviços e de concessões de serviços são distintos, sendo a essência de um facilmente distinguível da essência do outro. Num contrato de prestação de serviços, o prestador de serviços recebe uma remuneração acordada (o montante da sua oferta) da parte da entidade adjudicante que, se o serviço se destinar a terceiros que pagam por ele, obtém eventuais lucros ou cobre eventuais perdas. O montante da oferta baseia‑se no custo previsível da prestação do serviço. Numa concessão de serviços, é o prestador de serviços que obtém os lucros ou cobre as perdas e paga um montante acordado (o montante da sua oferta) à entidade adjudicante (46) . O montante da oferta baseia‑se nos lucros previsíveis. É evidente que o nível provável da concorrência afecta essa previsão e, consequentemente, o montante da oferta apresentado (e, com efeito, a vontade de qualquer parte em participar ou não no processo), mas não considero que possa afectar a natureza da transacção e tornar uma concessão de serviços num contrato de prestação de serviços.
81. Se bem entendi as circunstâncias do caso no processo principal, o montante de cada oferta representava o montante que o proponente estava disposto a pagar pelas acções da EKP, calculado tendo em conta, nomeadamente, a obrigação de realizar determinadas obras e os montantes que contava obter da participação do adjudicatário nos lucros de exploração do casino. Se assim for, a cláusula de indemnização que protege contra a concorrência durante 10 anos afecta certamente os cálculos de cada um dos proponentes, mas não altera a natureza da adjudicação, que parece ser a de concessão de serviços (embora em certa medida em parceria com a entidade adjudicante) e não um contrato de prestação de serviços.
82. Esta opinião baseia­‑se nos termos do contrato, tal como os compreendi a partir do despacho de reenvio, e, em particular, na redacção da questão em que o Simvoulio tis Epikratias pede orientação, mas é obviamente possível que outros factores, que devem ser apreciados por esse órgão jurisdicional, revelem uma situação bem diferente da dimensão real da transferência do risco.
83. Em todo o caso, proponho que o Tribunal de Justiça indique que um contrato de serviços no âmbito do qual a remuneração do contraente provém de terceiros deve ser classificado como concessão de serviços (47), não estando, assim, abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «serviços», quando o contraente assume todos ou, pelo menos, uma parte considerável dos riscos de exploração incorridos pela entidade adjudicante, mesmo que este risco esteja limitado à partida, e que esta classificação não é afectada pelo facto de a entidade adjudicante garantir o pagamento de uma indemnização no caso de uma concorrência posterior, desde que essa garantia não afecte significativamente a dimensão da transferência
do risco (que importa distinguir do grau de risco em função do qual cada proponente potencial avalia o seu interesse em participar e o montante que está disposto a oferecer).
84. No entanto, não se pode esquecer que, apesar do facto de as concessões de serviços não estarem abrangidos pelo âmbito de aplicação da directiva «serviços», as autoridades que as outorgam estão obrigadas a respeitar as normas e os princípios fundamentais do Tratado CE (48) .
Segunda questão
85. Se, com base na resposta à primeira questão, o tribunal nacional decidir que o contrato é abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «serviços», coloca‑se então a questão de saber se o facto de os serviços em causa se enquadrarem exclusivamente na lista do anexo I B dessa directiva afecta a aplicabilidade da directiva «recursos» nas circunstâncias do caso em apreço.
86. Em meu entender, não afecta.
87. É verdade que, como indicou o Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Irlanda (49), a directiva parte da presunção de que os contratos relativos aos serviços enumerados no anexo I B não apresentam habitualmente um interesse transfronteiriço susceptível de justificar que sejam impostas normas para garantir que as empresas de outros Estados‑Membros tomem conhecimento do anúncio de concurso e apresentem propostas, e é por esta razão que para esses contratos só são impostas exigência mínimas.
88. No entanto (à margem do facto de o contrato no presente caso ter indubitavelmente valor suficiente para suscitar um interesse transfronteiriço), concordo aqui com a Comissão que a directiva «recursos» é expressamente aplicável a todos os processos de adjudicação «abrangidos pelo âmbito de aplicação» (50) da directiva «serviços» e que os serviços enumerados no anexo I B são tão abrangidos por esse âmbito de aplicação como os
enumerados no anexo I A, independentemente da limitação das obrigações que lhes são efectivamente impostas pela directiva.
89. Assim, não concordo com a opinião do Governo helénico de que a directiva «recursos» só é aplicável a decisões que alegadamente violam os artigos 14.° e 16.° da directiva «serviços», que são as únicas disposições que regem os contratos relativos aos serviços enumerados no anexo I B.
90. Não há absolutamente nada na redacção da directiva «recursos» que aponte para uma intenção de limitar a sua aplicação aos processos respeitantes às disposições específicas da directiva material que sejam aplicáveis a um processo de adjudicação particular. O objectivo é, pelo contrário, pôr fim à «ausência de meios de recurso eficazes ou [a]o número insuficiente dos meios de recurso existentes [que] desencorajam as empresas comunitárias a tentar a sua sorte no Estado da entidade adjudicante em causa» (51) . Este objectivo não poderia ser correctamente atingido se fosse seguida a abordagem do Governo helénico.
91. Além disso, como salienta o tribunal nacional na sua questão, no litígio principal do processo C‑145/08, os recorrentes invocaram o princípio da igualdade de tratamento, que se encontra especificamente consagrado no artigo 3.°, n.° 2, da directiva «serviços». O artigo 3.°, n.° 2, é uma das disposições gerais no título I da directiva e, ao abrigo de uma interpretação normal, é aplicável a todos os contratos públicos de serviços na acepção do artigo 1.°, alínea a). Somente no que respeita aos títulos III a VI é que é traçada uma distinção entre os serviços enumerados no anexo I A e os enumerados no anexo I B.
92. Se, contudo, com base na resposta à primeira questão, o tribunal nacional considerar que o contrato tem por objecto uma concessão de serviços públicos, este não estará então, evidentemente, sujeito às disposições específicas da directiva «recursos». Não obstante, as normas e os princípios fundamentais do Tratado – incluindo, obviamente, o princípio da igualdade de tratamento – continuarão a ser aplicáveis.
93. No acórdão Telaustria (52), o Tribunal de Justiça sublinhou que esses princípios significam que deve ser possível fiscalizar a imparcialidade dos processos de adjudicação; além disso, segundo jurisprudência assente, os particulares devem poder beneficiar de uma tutela jurisdicional efectiva dos direitos que a ordem jurídica comunitária lhes confere (53) .
94. O que essas exigências implicam concretamente nos casos em apreço é uma questão que deve ser tratada no contexto da terceira e da quarta questões.
Terceira questão
95. Em meu entender, com a terceira questão, o tribunal nacional pretende saber, no essencial, se a jurisprudência Espace Trianon e Sofibail (54) (no sentido de que a directiva «recursos» não se opõe a uma disposição nacional nos termos da qual só os membros de um consórcio proponente agindo conjuntamente podem interpor recurso da decisão de adjudicação do contrato, mesmo que todos os membros tenham agido conjuntamente mas o recurso tenha sido declarado inadmissível relativamente a um deles) deve ser matizada se a sua aplicação implicar que os membros a título individual sejam privados não só da possibilidade de ver anulada a decisão da entidade adjudicante, mas também da possibilidade de pedir uma indemnização pelos danos sofridos individualmente em consequência de irregularidades no processo.
96. Por conseguinte, para responder a essa questão é necessário examinar o raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão Espace Trianon e Sofibail.
97. Constato que o quadro jurídico dos dois casos é notavelmente semelhante. No acórdão Espace Trianon e Sofibail, a norma legislativa em causa constava também de uma lei que regulava o Supremo Tribunal Administrativo, que previa que os recursos de anulação pudessem ser interpostos por qualquer parte que demonstrasse um dano ou um interesse; e essa norma tinha sido interpretada no sentido de exigir que os membros de um consórcio sem personalidade jurídica que tivesse participado sem sucesso num processo de adjudicação de um contrato público agissem em conjunto a fim de interpor recurso da decisão de adjudicação do contrato (55) . Esse processo dizia respeito a um recurso interposto por ambos os membros de um consórcio proponente não seleccionado, que foi declarado inadmissível relativamente a um deles pelo facto de a decisão de interpor recurso não ter sido tomada pelo órgão competente da sociedade (56) .
98. A questão era a de saber se o artigo 1.° da directiva «recursos» se opunha a uma disposição como a que estava em causa, em geral ou nas circunstâncias do caso concreto (57) .
99. O Tribunal de Justiça considerou que a referência no artigo 1.°, n.° 3, a «qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato […] público» dizia respeito a uma pessoa que, ao apresentar a sua proposta para obter a adjudicação de um contrato público, tenha demonstrado interesse em obtê‑lo. Todos os membros de um consórcio enquanto tal teriam a obrigação de assinar o contrato e de executar as obras se a oferta fosse aceite. No processo principal, nada impediu os membros do consórcio de interporem conjuntamente um recurso de anulação da decisão de adjudicação do contrato (58) .
100. Por conseguinte, uma regra nacional que exige que um recurso de anulação de uma decisão de adjudicação de uma entidade adjudicante seja interposto pelo conjunto dos membros que formam um consórcio não limitava o acesso a tais recursos de uma forma contrária ao artigo 1.°, n.° 3, da directiva «recursos», em particular porque, no direito belga, os membros de um consórcio podem resolver internamente a questão relativa à sua capacidade para actuar judicialmente (59) .
101. A regra não exige também que um agrupamento de empresários adopte uma forma jurídica determinada para a apresentação de uma proposta, limitando­‑se a exigir que, para actuar judicialmente, um consórcio assegure a sua representação em conformidade com as regras aplicáveis à forma jurídica adoptada pelos seus membros para poder apresentar propostas. Além disso, a regra era aplicável do mesmo modo a todos os recursos interpostos pelos membros de consórcios, quer os pedidos tivessem fundamento numa violação do direito comunitário ou do direito nacional, quer fossem relativos a contratos públicos ou a outras operações (60) .
102. Consequentemente, tal regra não era susceptível de prejudicar a exigência de recursos eficazes consagrada no artigo 1.°, n.° 1, da directiva «recursos». Este princípio não exigia que fosse declarada a admissibilidade de um recurso quando não tivessem sido respeitadas as disposições relativas à representação em juízo decorrentes da forma adoptada no que respeita à pess oa que actua judicialmente (61) .
103. Finalmente, não havia nenhuma razão para distinguir entre um recurso interposto desde o início por apenas alguns dos membros do consórcio e o recurso interposto, numa primeira fase, pelo conjunto dos membros, mas que, numa segunda fase, tenha sido julgado inadmissível relativamente a um deles. Em ambos os casos, a admissibilidade foi determinada pelas regras nacionais que apenas exigem que os recorrentes respeitem as condições relativas à representação em tribunal em conformidade com a forma jurídica escolhida pelos próprios membros. Tais exigências gerais não limitam, de modo contrário à directiva «recursos», a efectividade dos recursos e a possibilidade que têm deles lançarem mão aqueles que apresentaram propostas. Além disso, a inadmissibilidade do recurso de um dos membros do consórcio pode ter ficado a dever‑se a circunstâncias que demonstrem que a vontade de actuar judicialmente por parte do membro em causa não se constituiu validamente (62) .
104. Contudo, o Tribunal de Justiça esclareceu também, no acórdão Consorzio Elisoccorso San Raffaele (63), que uma regra nacional que permite aos membros de um consórcio interpor um recurso individualmente não é, de forma alguma, contrária à directiva «recursos». O artigo 1.°, n.° 3, estabelece a exigência mínima segundo a qual os processos de recurso previstos devem ser acessíveis, «pelo menos», a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato público e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação do direito aplicável. Por conseguinte, uma regra que permite a interposição de recursos a título individual, longe de comprometer o objectivo da directiva, pode ajudar a atingi‑lo.
105. Consequentemente, a directiva «recursos» não impede de modo algum o Simvoulio tis Epikratias de julgar admissíveis os recursos interpostos nos processos principais.
106. A questão é, antes, a de saber se, nas circunstâncias desses processos, a actual interpretação da legislação nacional, que conduz a uma declaração de inadmissibilidade (64), se insere na jurisprudência Espace Trianon e Sofibail (em cujo caso o Simvoulio tis Epikratias pode aplicá‑la) ou se as circunstâncias são tão diferentes que tornam essa interpretação incompatível com a directiva.
107. A este respeito, podem ser relevantes, em particular, duas diferenças. Primeiro, no acórdão Espace Trianon e Sofibail, o Tribunal de Justiça teve em conta o facto de que teria sido possível, ao abrigo do direito belga, os membros do consórcio acordarem que este fosse representado nos processos por um dos seus membros. Esta possibilidade não existe, aparentemente, ao abrigo do direito grego, embora esta seja, obviamente, uma questão da competência do órgão jurisdicional nacional. Segundo, o Tribunal de Justiça teve em conta o facto de que a regra era aplicável a todos os recursos interpostos por consórcios, quer os pedidos tivessem fundamento numa violação do direito comunitário ou do direito nacional, quer fossem relativos a contratos públicos ou a outras operações. Contudo, nos presentes processos, esta dificuldade poderia não ter surgido se o pedido tivesse sido baseado no direito nacional (65) .
108. Verifico, além do mais, que, nas suas conclusões do processo Espace Trianon e Sofibail, a advogada‑geral C. Stix‑Hackl considerou que a decisão do Tribunal de Justiça se deveria limitar às circunstâncias em que o recurso é interposto para obter a anulação da adjudicação, e que, «relativamente à mera declaração de ilegalidade e à concessão de uma indemnização por danos, é perfeitamente possível que possam resultar do direito comunitário outras obrigações» (66) .
109. Por último, os actos em causa nos presentes processos não são decisões da entidade adjudicante que adjudicam ou não adjudicam o contrato a um consórcio. São, antes, decisões de outro organismo administrativo, que dizem respeito à elegibilidade de membros individuais de um consórcio para lhes ser adjudicado um contrato, que, não obstante, vinculam a entidade adjudicante.
110. Atendendo a todas estas considerações, considero que o Tribunal de Justiça tem justificação para examinar de novo as exigências da directiva «recursos» no contexto dos presentes casos.
111. É claro que, como regra geral, o direito nacional pode prever que, quando a pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um contrato é um consórcio, o recurso da decisão de adjudicar o contrato deve ser interposto pelo conjunto dos membros do consórcio agindo conjuntamente (Espace Trianon e Sofibail). De igual modo, pode prever que, sempre que forem reclamadas indemnizações com base em que uma decisão foi tomada ilegalmente, a decisão contestada deva primeiro ser anulada (artigo 2.°, n.° 5, da directiva «recursos»).
112. Por conseguinte, pode inferir‑se que, quando o direito nacional estabelece disposições sobre estes dois aspectos, o direito comunitário não se opõe a que um pedido de indemnização apresentado por um único membro de um consórcio proponente seja sempre inadmissível.
113. Não sou, no entanto, desta opinião.
114. O raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão Espace Trianon e Sofibail (e, aparentemente, o do Simvoulio tis Epikratias na sua interpretação revista do direito nacional) baseia‑se no pressuposto de que o interesse de um proponente não seleccionado em obter a anulação da adjudicação reside na possibilidade de poder participar de novo no processo quando este for retomado após a anulação da decisão ilegal, e de que, no caso de o proponente ser um consórcio, somente este consórcio enquanto tal pode legitimamente ter esse interesse. Os membros individuais, que não tenham submetido uma oferta em seu próprio nome (e frequentemente não estão em posição de o fazer, senão não teriam formado um consórcio com outros), não têm esse interesse.
115. Este pressuposto e as conclusões dele extraídas parecem inteiramente justificadas. Quanto à adjudicação de um contrato, os membros de um consórcio devem agir conjuntamente. Unidos vencem, separados perdem. Os seus interesses são tão inseparáveis como é a adjudicação do contrato.
116. No entanto, isto não é necessariamente verdade em relação a um pedido de indemnização. Uma decisão tomada durante um processo de adjudicação pode causar danos concretos a um membro de um consórcio e não aos outros. Embora não resulte claramente do despacho de reenvio em que medida pode ser este o caso no processo C‑145/08, o processo C‑149/08 ilustra bem essa situação. A declaração de incompatibilidade dizia respeito unicamente à Aktor e não aos outros membros do consórcio. Embora todos os membros possam ter sido prejudicados pela não adjudicação do contrato, a Aktor foi individualmente estigmatizada como uma sociedade inelegível para uma adjudicação. Mesmo que, como afirmou o Governo helénico na audiência, sejam tomadas de novo decisões sobre a elegibilidade no âmbito de cada novo processo (67), a decisão impugnada é susceptível de prejudicar a Aktor pelo facto de, aos olhos de outras empresas, não ser considerada um parceiro aceitável em futuros consórcios.
117. No entanto, mesmo quando (como pode ser o caso da Loutraki e dos outros recorrentes) todos os membros do consórcio sejam prejudicados – em proporção, por exemplo, à perda da oportunidade sofrida por cada um deles – os pedidos de indemnização individuais podem ser tratados separadamente. Desde que o pedido se destine unicamente a uma fracção da indemnização correspondente e que não seja possível anular a adjudicação para que o consórcio no seu todo possa ser reintegrado no processo, não tem importância decisiva o facto de o recurso ser interposto por um, alguns ou todos os membros do consórcio.
118. De acordo com a afirmação do Tribunal de Justiça no acórdão Consorzio Elisoccorso San Raffaele (68), o acesso a um recurso individual nessas circunstâncias tenderia a fomentar e não a comprometer o objectivo da directiva «recursos» de assegurar que os Estados‑Membros prevejam recursos eficazes e procedimentos apropriados para indemnizar as pessoas lesadas por uma violação do direito comunitário (69) . Ao invés, uma regra que limita esse acesso comprometeria esse objectivo em vez de o fomentar.
119. Deve igualmente recordar‑se que, segundo jurisprudência assente, quando não existem normas comunitárias aplicáveis, cabe a cada Estado‑Membro definir as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos pelo direito comunitário. Os Estados‑Membros devem assegurar a protecção efectiva desses direitos e as normas processuais não devem ser menos favoráveis do que as que respeitam a acções similares de direito interno (de acordo com o princípio da equivalência) e não devem tornar impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (de acordo com o princípio da efectividade) (70) .
120. Tal como salientou a Comissão, compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se algum desses princípios é afectado pelas normas nacionais aplicáveis nos presentes casos. Na medida do necessário e possível, esse órgão jurisdicional deve interpretar essas normas em conformidade com o direito comunitário e de modo a assegurar que os dois princípios são respeitados.
121. A este respeito, parece que uma interpretação e aplicação das normas do modo actualmente considerado pelo Simvoulio tis Epikratias tornaria impossível a um membro de um consórcio apresentar um pedido de indemnização individual. Esse direito decorre do artigo 2.°, n.° 1, alínea c), da directiva «recursos» e, a meu ver, não é afectado pelo facto de outros membros do mesmo consórcio não terem qualquer interesse individual próprio em apresentar um pedido desses.
122. Além do mais, o próprio tribunal nacional salienta, no seu pedido de decisão prejudicial, que, no que respeita ao direito geral, ao abrigo do direito nacional, de obter uma indemnização por danos causados por um Estado ou organismo público, o órgão jurisdicional que conhece da acção de indemnização examina simultaneamente a legalidade do acto que alegadamente causou os danos enquanto que, no presente contexto, a anulação deve ser previamente obtida de um órgão jurisdicional diferente. Por conseguinte, os princípios da efectividade e da equivalência não seriam respeitados se os recorrentes do processo principal não tivessem acesso a uma acção de indemnização, porque diferentes tribunais são competentes para conhecer os dois tipos de acção judicial.
123. Foi sugerido que os recorrentes gozam de protecção jurisdicional suficiente, visto que podiam pedir uma indemnização contra os outros membros do consórcio cuja inacção tenha provocado a improcedência do processo. A meu ver, esta não constitui uma alternativa válida. Parece simultaneamente injusto que uma indemnização por danos causados por uma decisão do ESR deva ser paga pelos parceiros de um consórcio e pouco provável que o montante da indemnização seja comparável, já que o tipo de danos seria diferente e decorreria de um comportamento diferente de partes diferentes.
124. Consequentemente, responderia à terceira questão no sentido de que, ainda que, de acordo com o direito nacional, cada um dos membros de um consórcio proponente não tenha acesso a um recurso de anulação de uma decisão adoptada no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato público, é necessário, antes declarar esse recurso inadmissível, examinar se cada um desses membros conserva posteriormente o direito de pedir uma indemnização noutro órgão jurisdicional em consequência de uma alegada violação do direito comunitário. Este direito deve permanecer disponível para os mesmos em condições que não sejam menos favoráveis do que as que respeitam a acções similares de natureza interna (de acordo com o princípio da equivalência) e que não tornem impossível ou excessivamente difícil, na prática, o seu exercício (de acordo com o princípio da efectividade).
125. Acrescentaria, relativamente ao processo C‑145/08, que, na medida em que o pedido de indemnização se baseia na violação de uma das normas e princípios fundamentais do Tratado que são aplicáveis ao processo de adjudicação em causa, o direito a uma protecção jurisdicional efectiva e as exigências dos princípios da equivalência e da efectividade continuam a ser aplicáveis, mesmo que se conclua que o próprio processo não está abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «serviços» e, assim, da directiva «recursos».
Quarta questão
126. Esta questão diz respeito à situação em que i) um ou mais recorrentes interpuseram recurso da decisão tomada no âmbito de um processo de adjudicação, ii) esse recurso foi declarado admissível com base na jurisprudência assente no momento em que foi interposto, e iii) o órgão jurisdicional que conhece do processo concluiu, numa mudança da orientação da sua jurisprudência anterior, que o recurso é, de facto, inadmissível.
127. O Simvoulio tis Epikratias pretende saber, no essencial, se, nessas circunstâncias, a directiva «recursos» e o direito a um processo equitativo exigem que o recorrente ou recorrentes tenham a possibilidade de sanar a causa de admissibilidade (o que não parece ser possível, ao abrigo das normas geralmente aplicáveis, nesta fase do processo) ou, pelo menos, de apresentar as suas observações sobre a questão (o que parece não ter sido o caso antes da mudança de orientação da jurisprudência).
128. À luz das respostas que proponho às questões anteriores, em particular da terceira questão, esta questão só é suscitada se resultar, em última análise, que a inadmissibilidade de um recurso interposto, a título individual, por membros de um consórcio proponente de uma decisão adoptada no âmbito do processo de adjudicação não
priva cada um desses membros do seu direito de pedir uma indemnização noutro órgão jurisdicional em consequência de uma alegada violação do direito comunitário e que esse direito permanece
disponível para os mesmos em condições que não são menos favoráveis do que as que respeitam a acções similares de natureza interna e que não tornam impossível ou excessivamente difícil, na prática, o seu exercício. Por outras palavras, esta questão só é suscitada se a nova interpretação das normas processuais nacionais se revelar totalmente compatível com direito comunitário. Embora isto possa parecer duvidoso à luz da informação disponível, responderei à quarta questão pressupondo que assim é.
129. Em primeiro lugar, concordo com a Loutraki que, como regra geral, quando um órgão jurisdicional muda a orientação da sua jurisprudência anterior, essa mudança de orientação deve ser aplicada ao processo em que é decidida (apesar de existirem, obviamente, situações em que os efeitos no tempo de uma decisão de princípio podem estar limitados a situações originadas após uma determinada data (71) ).
130. No entanto, a questão concreta no presente caso é a de que a mudança de orientação parece ter sido decidida sem que as partes envolvidas tivessem tido a possibilidade de apresentar as suas observações e muito menos de sanar os vícios processuais que surgiram.
131. A este respeito, o próprio Simvoulio tis Epikratias e a Aktor afirmam que, em casos anteriores em que tenha surgido uma situação comparável em direito nacional, esse tribunal tem sistematicamente citado os princípios da confiança legítima e da protecção jurisdicional efectiva de modo a dar às partes a possibilidade de sanar qualquer causa de inadmissibilidade que surja em consequência de uma mudança de orientação da jurisprudência. Se assim for, parece‑me evidente que, como alega a Aktor, o princípio da equivalência exige que a mesma abordagem seja seguida quando o processo vise fazer respeitar um direito conferido pelo direito comunitário.
132. Quanto a este ponto, não me parece necessário ter em conta, como sugerem o Governo helénico e a minoria do Simvoulio tis Epikratias, a questão de saber se os recursos foram inicialmente interpostos, conscientemente, com base na anterior jurisprudência ou não, salvo se este for um factor também tido em conta noutras situações regidas pelo direito nacional.
133. Em termos mais gerais, concordo com a tese da Comissão de que, aqui também, o órgão jurisdicional nacional deve verificar se, na medida em que o processo se enquadra no âmbito de aplicação do direito comunitário, os princípios fundamentais desse direito são observados. Esses princípios incluem a segurança jurídica, a confiança legítima e o direito a um processo equitativo, na acepção do artigo 6.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
134. Quanto à possibilidade de apresentar observações sobre uma mudança na orientação da jurisprudência, a Comissão recorda que este Tribunal de Justiça já observou, num processo relativo à adjudicação de contratos públicos, que segundo jurisprudência constante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o carácter contraditório de um processo constitui um dos elementos que permitem apreciar o seu carácter equitativo, mesmo que seja susceptível de ser ponderado com outros direitos e interesses. O princípio do contraditório implica, regra geral, o direito de as partes num processo tomarem conhecimento das provas e das observações apresentadas em juízo e de as discutir (72) .
135. Nos presentes processos, tanto quanto me é possível determinar dos autos, a orientação da jurisprudência parece ter mudado por iniciativa do Simvoulio tis Epikratias. Nessas circunstâncias, parece‑me particularmente importante que as partes sejam ouvidas antes de o recurso ser julgado improcedente com base em fundamentos processuais sem precedentes.
136. Várias partes alegaram que, na presente fase do processo, que começou há vários anos, e no interesse da economia processual, pode não ser necessário que o Simvoulio tis Epikratias organize uma out ra oportunidade para as partes serem ouvidas, visto que estas tiveram agora essa oportunidade perante este Tribunal. Na minha opinião, isto será assim somente se as normas processuais do Simvoulio tis Epikratias permitirem que as alegações apresentadas perante este Tribunal durante o processo prejudicial sejam tidas plenamente em consideração quando o processo for remetido ao órgão jurisdicional nacional depois de este Tribunal ter proferido a sua decisão.
Conclusão
137. À luz de todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões suscitadas pelo Simvoulio tis Epikratias.
Em resposta à primeira questão no processo C‑145/08:
Um contrato pelo qual uma entidade adjudicante atribui a um adjudicatário a gestão e a exploração comercial de um casino (elemento relativo aos serviços) e pelo qual o adjudicatário se compromete a executar um plano de desenvolvimento que consiste na renovação das instalações do casino (elemento relativo às obras) pode ser classificado como contrato de prestação de serviços para efeitos das directivas comunitárias em matéria de processos de adjudicação de contratos públicos se o elemento relativo às obras for meramente acessório em relação ao elemento relativo aos serviços. Este contrato deve, contudo, ser classificado como concessão de serviços, não estando, assim, abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «serviços», quando o contraente assume todos ou, pelo menos, uma parte considerável dos riscos de exploração incorridos pela entidade adjudicante, mesmo que este risco esteja limitado à partida. Esta classificação não é afectada pelo facto de a entidade adjudicante garantir o pagamento de uma indemnização no caso de uma concorrência posterior, desde que essa garantia não afecte significativamente a dimensão da transferência do risco, que importa distinguir do grau de risco em função do qual cada proponente potencial avalia o seu interesse em participar e o montante que está disposto a oferecer.
Não obstante, a adjudicação de uma concessão de serviços deve respeitar as normas e os princípios fundamentais do Tratado CE.
Em resposta à segunda questão no processo C‑145/08:
Um recurso interposto pelos participantes num processo de adjudicação de um contrato público de natureza mista que também prevê a prestação de serviços incluídos no anexo I B da directiva «serviços», no qual alegam a violação do princípio da igualdade de tratamento dos participantes em concursos, consagrado no artigo 3.°, n.° 2, da referida directiva, é abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «recursos».
Em resposta à terceira questão no processo C‑145/08 e à primeira questão no processo C‑149/08:
Ainda que, de acordo com o direito nacional, cada um dos membros de um consórcio proponente não tenha acesso a um recurso de anulação de uma decisão adoptada no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato público, é necessário, antes declarar esse recurso inadmissível, examinar se cada um desses membros conserva posteriormente o direito de pedir uma indemnização noutro órgão jurisdicional em consequência de uma alegada violação do direito comunitário. Este direito deve permanecer disponível para os mesmos em condições que não sejam menos favoráveis do que as que respeitam a acções similares de natureza interna (de acordo com o princípio da equivalência) e que não tornem impossível ou excessivamente difícil, na prática, o seu exercício (de acordo com o princípio da efectividade).
Na medida em que o pedido de indemnização se baseia na violação de uma das normas e princípios fundamentais do Tratado que são aplicáveis ao processo de adjudicação em causa, o direito a uma protecção jurisdicional efectiva e as exigências dos princípios da equivalência e da efectividade continuam a ser aplicáveis, mesmo que se conclua que o próprio processo não está abrangido pelo âmbito de aplicação das directivas comunitárias em matéria de processos de adjudicação de contratos públicos.
Em resposta à quarta questão no processo C‑145/08 e à segunda questão no processo C‑149/08:
Quando, por jurisprudência assente, um órgão jurisdicional nacional tenha declarado que um membro de um consórcio pode também validamente interpor recurso, a título individual, de um acto adoptado num processo de adjudicação de contratos públicos, não é compatível com os princípios gerais de direito comunitário a declaração de inadmissibilidade desse recurso pelo facto de se ter verificado uma mudança de orientação da jurisprudência, salvo se tiver sido dada previamente ao recorrente a possibilidade de sanar essa causa de inadmissibilidade ou, em qualquer caso, de apresentar as suas observações sobre a questão.
(1) .
(2)  –	Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras [e] de fornecimentos (JO L 395, p. 33).
(3)  –	Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1). Após os factos relevantes nos presentes processos, esta directiva foi revogada e substituída pela Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).
(4)
–	Acórdão de 8 de Setembro de 2005, Espace Trianon e Sofibail (C‑129/04, Colect., p. I‑7805).
(5)  –	Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54).
(6)
–	V. n.° 13 infra .
(7)  –	O título III tem a epígrafe «Escolha dos processos de adjudicação e regras relativas aos concursos», o título IV «Regras comuns no domínio técnico» e o título V «Regras comuns de publicidade», enquanto o título VI abrange as «Regras comuns de participação», os «Critérios de selecção qualitativa» e os «Critérios de adjudicação dos contratos».
(8)
–	Sublinho que esta disposição se encontra no título VI, parecendo assim, pelo menos no plano formal, não ser aplicável quando o contrato tenha por objecto serviços enumerados no anexo I B. No entanto, este aspecto parece ser irrelevante no presente contexto, na medida em que não se indica que fosse exigida dos consórcios em causa qualquer forma jurídica específica, quer essa exigência fosse proibida pela directiva quer não.
(9)  –	Desde a época dos factos nos presentes processos, foram novamente alterados, em particular, os artigos 1.° e 2.° e foram introduzidas novas normas pormenorizadas pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos  (JO L 335, p. 31).
(10)
–	O despacho de reenvio não faz referência a esta disposição, mas o Governo helénico cita‑a nas suas observações escritas.
(11)
–	A Lei n.° 3021/2003 foi posteriormente substituída pela Lei n.° 3310/2005, alterada pela Lei n.° 3414/2005. De acordo com as novas disposições, a incompatibilidade decorre de determinadas condenações penais e não de participações de capital.
(12)  –	Acórdão de 16 de Dezembro de 2008, Michaniki (C‑213/07, ainda não publicado na Colectânea, n. os  50 e segs). Esse acórdão foi proferido depois de terem sido decretados os despachos de reenvio nos presentes processos e depois de terem sido apresentadas as observações escritas.
(13)
–	As partes pertinentes do contrato estão transcritas ou resumidas no despacho de reenvio. Não proponho ter em conta a versão parcialmente discordante que o Governo helénico apresentou numa determinada fase do processo. Estas questões são, de qualquer modo, da competência do órgão jurisdicional nacional.
(14)  –	Da resposta do Governo helénico à pergunta escrita colocada pelo Tribunal de Justiça depreende‑se que o adjudicatário pagou 110 000 000 euros pelas acções.
(15)
–	Presumo, embora não esteja claramente indicado no despacho de reenvio, que isto se refira às diversas empresas relacionadas com a gestão do casino e que a transmissão de acções não seja afectada.
(16)  –	V. n.° 25 supra .
(17)  –	Referido na nota 4, n.° 22.
(18)
– Uma vez que a segunda questão é, na realidade, colocada a título alternativo, considero que isto significa: «Se um recurso como este for efectivamente abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva «recursos», […]».
(19)
–	É pacífico que este contra to, com um valor estimado em 46 700 000 euros, é abrangido na sua totalidade pelo âmbito de aplicação da directiva «obras» e, assim, da directiva «recursos».
(20)
–	É curioso observar que a pessoa em questão parece ser a mesma que a pessoa em relação à qual a Loutraki alega existir uma incompatibilidade no contexto do seu processo, mas em relação à qual o ESR confirmou a sua declaração de que não existia qualquer incompatibilidade nesse processo.
(21)  –	V., por exemplo, acórdão de 18 de Junho de 2002, HI (C‑92/00, Colect., p. I‑5553, n.° 42), de 13 de Novembro de 2007, Comissão/Irlanda (C‑507/03, Colect., p. I‑9777, n.° 26). V. também a Comunicação interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitárias relativas aos contratos públicos
(JO 2006, C 179, p. 2), em especial n. os  1.1 e 2.3.
(22)
–	Acórdãos de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (C‑324/98, Colect., p. I‑10745, n. os   60 a 62); de 21 de Julho de 2005, Coname (C‑231/03, Colect., p. I‑7287, n. os  9, 16 e segs.); de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Colect., p. I‑8585, n. os  42 e 61); e de 13 de Novembro de 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 25).
(23)
–	Para uma exposição ligeiramente mais completa, v. conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no processo Comissão/Itália (acórdão de 21 de Fevereiro de 2008, C‑412/04, Colect., p. I‑619), n. os  29 a 39 e 70 a 76.
(24)
–	Acórdão de 5 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália (C‑3/88, Colect., p. 4035, n. os  17 a 19); v. também, por analogia, o Guia da Comissão das regras relativas aos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento com excepção dos sectores do abastecimento de água e de energia, dos transportes e das telecomunicações (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_pt.pdf) n.° 1.5, Identificação do contrato.
(25)
–	Acórdão de 19 de Abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Colect., p. I‑1329, em especial n.° 29). Este acórdão parece particularmente pertinente em relação ao presente processo, uma vez que dizia respeito a um contrato misto que compreendia o compromisso de executar uma série de obras, o compromisso de gerir uma empresa hoteleira e uma licença para a instalação e a abertura de um estabelecimento de jogo.
(26)
–	Acórdãos de 18 de Janeiro de 2007, Auroux e o. (C‑220/05, Colect., p. I‑385, n.° 37), e de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália (C‑412/04, Colect., p. I‑619, n.° 47).
(27)
–	V. acórdão Comissão/Itália (C‑412/04), já referido na nota 26, em especial n. os  50 e 51.
(28)
–	COM (2004) 327 final, de 30 de Abril de 2004, n. os  67 e 68, referido pela Ellaktor nas suas alegações.
(29)
–	V., por exemplo, acórdãos de 20 de Outubro de 2005, Comissão/França (C‑264/03, Colect., p. I‑8831, n.° 36), e de 18 de Junho de 2007, Comissão/Itália (C‑382/05, Colect., p. I‑6657, n.° 30).
(30)
–	V. n.° 8 supra .
(31)
–	V. acórdão Telaustria, referido na nota 22, n.° 43 e segs., em especial n.° 58; despacho de 30 de Maio de 2002, Buchhändler‑Vereinigung (C‑358/00, Colect., p. I‑4685, n.° 28); e acórdão Parking Brixen, referido na nota 22, n.° 42.
(32)
–	Referido na nota 5.
(33)  –	Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1).
(34)
–	Referido na nota 3.
(35)  –	Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (JO 2000, C 121, p. 2), em especial n.° 2.2.
(36)
–	Em particular, acórdãos de 26 de Abril de 1994, Comissão/Itália (C‑272/91, Colect., p. I‑1409); de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding (C‑360/96, Colect., p. I‑6821); e de 9 de Setembro de 1999, RI.SAN. (C‑108/98, Colect., I‑5219).
(37)
–	Referido na nota 22, n.° 41.
(38)
–	Acórdão de 10 de Setembro de 2009, Eurawasser (C‑206/08, ainda não publicado na Colectânea; acórdão proferido após a audiência nos presentes processos).
(39)
–	Directiva 2004/17, artigo 1.°, n.° 3, alínea b); Directiva 2004/18, artigo 1.°, n.° 4.
(40)
–	Acórdão Parking Brixen, n.° 40.
(41)
–	V., por exemplo, acórdãos de 18 de Julho de 2007, Comissão/Itália (C‑382/05, Colect., p. I‑6657, n.° 34); e de 13 de Novembro de 2008, Comissão/Itália (C‑437/07, Colect., ainda não publicado na Colectânea, n.° 29); v. também a Comunicação interpretativa da Comissão, referida na nota 35.
(42)
–	Referido na nota 38, n.° 80 e parte decisória.
(43)
–	N. os  72 e 73.
(44)
–	N.° 74.
(45)
–	Com efeito, o próprio conceito baseia‑se no risco, mesmo que normalmente seja muito maior para os clientes do que para o operador.
(46)
–	Ou, se se prever que o serviço vá dar prejuízo, a oferta pode assumir a forma de subsídio a ser pago pela entidade adjudicante ao prestador de serviços. (Esse subsídio pode proteger o prestador de serviços de uma perda imediata inevitável, mas continua a deixá‑lo exposto às oscilações normais do mercado).
(47)
–	V. em especial n. os  68 e 71 supra .
(48)
–	V. n.° 52 e as referências na nota 22 supra .
(49)
–	Processo C‑507/03, já referido na nota 21, n.° 25; v., também, considerando 21 da directiva.
(50)
–	Artigo 1.°, n.° 1, da directiva «recursos», referida no n.° 16 supra .
(51)
–	Quarto considerando da directiva «recursos».
(52)
–	Referido na nota 22, n.° 62.
(53)
–	V., por exemplo, acórdão de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho (C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 39), e, mais recentemente, acórdão de 16 de Julho de 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, ainda não publicado na Colectânea, n. os  47 a 49).
(54)
–	V. n.° 3 e nota 4 supra .
(55)
–	V., em especial, n. os  7 e 15 do acórdão.
(56)
–	N. os  13 e 14.
(57)
–	N.° 16.
(58)
–	N. os  19 a 21. O Tribunal de Justiça comparou os acórdãos de 12 de Fevereiro de 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, Colect., p. I‑1829, n.° 28) e de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau (C‑26/03, Colect., p. I‑1, n.° 41). No entanto, esses processos não diziam respeito a consórcios.
(59)
–	N. os  22 e 23.
(60)
–	N. os  24 e 25.
(61)
–	N.° 26.
(62)
–	N. os  27 e 28.
(63)
–	Despacho de 4 de Outubro de 2007 (C‑492/06, Colect., p. I‑8189, em especial n. os  20, 21 e 30).
(64)
–	V. n.° 40 supra .
(65)
–	V. n.° 41 supra .
(66)
–	N. os  23 e 24 das conclusões.
(67)
–	Esta afirmação decorre aparentemente do facto de as decisões impugnadas nos dois processos nacionais não parecerem concordantes (v. nota 20 supra ).
(68)
–	N.° 30 do despacho (v. n.° 104 supra ).
(69)
–	No que se refere ao próprio objectivo, v. em particular, para além das disposições substantivas da directiva, o quarto, quinto e sexto considerandos. No que respeita aos possíveis danos causados por uma violação do direito comunitário, deve também ter‑se em conta que o Tribunal de Justiça já declarou que a presunção inilidível aplicada aos processos principais é incompatível com o direito comunitário (v. n.° 21 supra ) – factor que pode ter repercussões divergentes nos dois processos, já que num dos processos o que se impugna é a decisão de inelegibilidade à luz dessa presunção, enquanto no outro é a falta desta decisão, na medida em que não foi constatada a inelegibilidade.
(70)
–	V., como exemplo recente, acórdão de 15 de Abril de 2008, Impact (C‑268/06, Colect., I‑2483, n. os  44 a 46 e jurisprudência aí referida).
(71)
–	Para uma visão geral, v. conclusões da advogada‑geral C. Stix‑Hackl no processo Banca Popolare di Cremona (acórdão de 3 de Outubro de 2006, C‑475/03, Colect., p. I‑9373), n.° 130 e segs.
(72)
–	V. acórdão de 14 de Fevereiro de 2008, Varec (C‑450/06, Colect., p. I‑581, n. os  46 e 47 e jurisprudência aí referida).