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Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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A ° Introduction
1. Le 11 juillet 1991, le ministère de l' Industrie, de l' Énergie et de la Technologie hellénique a conclu un accord avec six producteurs grecs de gaze. Cet "accord-cadre" prévoyait que les hôpitaux repris dans son annexe A devaient acheter certains types de gaze exclusivement auprès de ces producteurs. En même temps, les six producteurs se sont engagés à produire cette marchandise et à la livrer à ces hôpitaux (article 1er de l' accord-cadre). Pour le cas où, à l' avenir, de nouveaux hôpitaux seraient créés ou de nouveaux établissements soumis aux dispositions de l' accord-cadre, il était prévu que, concernant la marchandise en question, ces hôpitaux et ces établissements seraient également tenus de s' approvisionner exclusivement auprès des producteurs précités pour couvrir leurs besoins (article 8 de l' accord-cadre).
2. La durée de validité de l' accord-cadre était fixée à trois ans, à compter de son entrée en vigueur. L' entrée en vigueur de l' accord dépendait de l' agrément du ministre de l' Industrie, de l' Énergie et de la Technologie hellénique, agrément qui a été donné par arrêté ministériel du 19 juillet 1991. L' accord-cadre prévoyait par ailleurs la possibilité d' une prorogation d' une ou de deux années (article 14 de l' accord-cadre).
3. Par lettre du 9 septembre 1991, la Commission a invité le gouvernement hellénique à se prononcer sur la compatibilité de cette manière de procéder avec les dispositions de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (ci-après la "directive") (1).
4. Comme cette lettre est restée sans réponse, la Commission a engagé la procédure prévue à l' article 169 du traité CE, en donnant, par lettre du 14 novembre 1991, l' occasion au gouvernement hellénique de présenter ses observations. Dans cette lettre, la Commission a indiqué que, à son avis, la directive est applicable à l' accord-cadre conclu par le gouvernement hellénique et que, par conséquent, cet accord aurait, conformément à l' article 9 de la directive, dû faire l' objet d' une publication au Journal officiel des Communautés européennes. L' absence d' une publication de ce type n' est pas contestée.
5. Le gouvernement hellénique a contesté ces griefs. C' est pourquoi la Commission a, le 21 septembre 1992, adopté un avis motivé dans lequel elle a confirmé les griefs formulés précédemment et examiné les arguments du gouvernement hellénique.
6. A la suite de cela, le gouvernement hellénique a, par lettre du 10 décembre 1992, admis que l' analyse de la Commission quant à l' applicabilité de la directive était correcte. Il a cependant fait valoir que l' accord litigieux n' avait pas d' effet néfaste sur la concurrence dans la Communauté et que, en outre, l' abrogation unilatérale de cet accord se heurtait à des difficultés importantes, notamment en raison de ce que l' État hellénique s' exposait, le cas échéant, à des demandes d' indemnisation de la part des producteurs concernés. Les autorités helléniques auraient d' ailleurs déjà suivi les recommandations de la Commission. Ainsi, elles auraient supprimé l' article de l' accord-cadre imposant l' utilisation exclusive de matières premières grecques pour la production de gaze. Il serait en outre envisagé de ne pas faire usage de la possibilité de proroger la durée de validité de l' accord-cadre au-delà de la période de trois ans.
7. Après que la Commission eut fait part de ce que, à son avis, l' infraction dont il était fait grief n' était pas supprimée du fait de ces mesures, le gouvernement hellénique lui a adressé une nouvelle lettre en date du 13 février 1993. Dans cette lettre, le gouvernement hellénique a, de nouveau, décrit les mesures, déjà évoquées dans sa lettre du 10 décembre 1992, qu' il avait adoptées ou qu' il se proposait d' adopter. Le gouvernement hellénique a signalé en outre qu' il avait déclaré aux parties de l' accord-cadre qu' il envisageait de dénoncer unilatéralement l' accord avant l' expiration de sa durée contractuelle initiale. Il a également fait part de son intention de lancer un appel d' offres pour la fourniture de gaze avant la fin de l' année 1993, lequel respecterait toutes les procédures prévues par les dispositions communautaires.
8. Comme le gouvernement hellénique n' a donné aucune suite concrète aux mesures annoncées, la Commission a finalement introduit un recours devant la Cour sur le fondement de l' article 169 du traité. La requérante conclut à ce qu' il plaise à la Cour :
1) déclarer qu' en concluant un accord-cadre pour la fourniture exclusive de gaze à l' usage des hôpitaux et de l' armée par six entreprises textiles grecques et en ne publiant pas l' avis y afférent au Journal officiel des Communautés européennes, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE;
2) condamner la République hellénique aux dépens.
9. La République hellénique soutient que le recours de la Commission est irrecevable, tout en contestant le caractère fondé de celui-ci. En conséquence, la défenderesse conclut au rejet du recours et à la condamnation de la Commission aux dépens.
B ° Analyse
Sur la recevabilité
10. Pour la défenderesse, la requête est irrecevable à deux égards. Elle indique, d' une part, qu' elle a déjà, dans sa réponse à l' avis motivé de la Commission, accepté le grief tiré du manquement aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE. Elle invoque également le fait que, dans cette lettre, elle a également déclaré que l' accord-cadre ne serait pas prorogé au-delà de la durée de trois ans prévue initialement et que, à l' avenir, les dispositions communautaires seraient respectées. Pour la défenderesse, la Commission a formé le recours abusivement et en violation de l' obligation relative à l' égalité de traitement des États membres. Pour cela, la République hellénique se réfère à la manière dont la Commission a procédé dans le cadre d' une procédure en manquement contre la République italienne (2). Elle précise que, en l' espèce, la Commission avait considéré comme suffisant un engagement écrit selon lequel, à l' avenir, les dispositions communautaires seraient respectées.
La défenderesse estime, d' autre part, que la requête est irrecevable au motif que la Commission n' est intervenue qu' au stade de l' exécution de l' accord litigieux. Elle indique que, aux termes de l' article 3, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l' application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (3), la Commission doit agir avant la conclusion du contrat en cause, si elle considère qu' il y a violation des dispositions communautaires en matière de passation de marchés publics.
11. Ce dernier argument avancé par le gouvernement hellénique doit être écarté sans examen plus approfondi. Si la Commission ne poursuit pas avec la diligence qu' on est en droit d' attendre dans les circonstances de l' espèce une violation des dispositions communautaires en matière de marchés publics, cela peut avoir de l' importance lorsqu' il s' agit de décider d' une demande en référé introduite par la Commission dans le cadre d' une procédure en manquement (4). Cependant, cela ne change rien à la recevabilité du recours en manquement en tant que tel. D' ailleurs, la Commission a souligné avec raison que dès le 9 septembre 1991 ° c' est-à-dire moins de deux mois après l' entrée en vigueur de l' accord-cadre ° elle avait informé le gouvernement hellénique de son point de vue.
12. L' article 3, paragraphe 1, de la directive 89/665 était destiné à permettre à la Commission d' intervenir auprès des États membres "avant la conclusion d' un contrat" lorsqu' elle considère qu' une violation claire et manifeste des dispositions communautaires en matière de marchés publics a été commise. Il s' agit donc d' une habilitation à l' adoption de mesures préventives. Comme la Commission l' indique avec raison, ceci ne saurait modifier les compétences de la Commission au titre de l' article 169 du traité. L' arrêt rendu par la Cour le 24 janvier 1995 dans une procédure en manquement introduite par la Commission contre le royaume des Pays-Bas (5) le confirme. La Cour y précise : "Cette procédure particulière de la directive 89/665 constitue cependant une mesure préventive qui ne peut déroger ni se substituer aux compétences de la Commission au titre de l' article 169 du traité" (6).
13. En l' espèce, cette question n' a de toute façon aucune incidence. Si la Commission devait agir "avant la conclusion d' un contrat", cela suppose qu' elle avait connaissance de ce contrat avant sa conclusion. La défenderesse n' a cependant pas prétendu (et, a fortiori, pas démontré) que la Commission avait déjà connaissance de l' accord-cadre avant le 19 juillet 1991.
14. Le premier argument avancé par la défenderesse pour démontrer l' irrecevabilité de la requête est également peu convaincant. La République hellénique affirme qu' elle a reconnu et mis fin à l' infraction que lui reprochait la Commission. Cet argument est déjà surprenant pour la simple raison que, dans la présente affaire, la défenderesse conteste également le caractère fondé du recours introduit par la Commission ° c' est-à-dire qu' elle nie précisément l' existence d' une violation du traité. L' argument du gouvernement hellénique est cependant également dénué de fondement si l' on ne s' attarde pas sur cette contradiction. Cet argument se fonde en effet essentiellement sur le fait que la défenderesse s' est engagée par écrit vis-à-vis de la Commission à se conformer, à l' avenir (c' est-à-dire après l' expiration de l' accord-cadre), aux dispositions communautaires applicables en la matière. En d' autres termes, cela signifie que le gouvernement hellénique estime que, en promettant de ne plus commettre d' autres infractions, elle a mis fin à l' infraction qui lui est reprochée.
15. On ne saurait douter sérieusement de la nécessité de rejeter cette analyse. Au cas contraire, on fournirait aux États membres un moyen aussi simple qu' aisé pour se protéger contre une procédure en manquement au titre de l' article 169 du traité. La présente affaire en est d' ailleurs l' illustration parfaite. Comme indiqué précédemment, l' accord-cadre litigieux avait été conclu en juillet 1991 pour une durée de trois ans. Dans sa lettre du 10 décembre 1992 ° c' est-à-dire à un moment où la durée de validité de l' accord-cadre n' avait même pas expiré de moitié ° le gouvernement hellénique a informé la Commission de ce qu' il se proposait de ne pas proroger l' accord-cadre. Dans sa lettre du 13 février 1993, le gouvernement hellénique a fait savoir qu' il envisageait de dénoncer l' accord-cadre avant son expiration. Il n' a cependant pas agi en ce sens, comme le confirme le mémoire en défense. Le gouvernement hellénique n' a pas non plus fourni d' éléments dont on pourrait déduire qu' il lui était impossible de mettre prématurément fin à l' accord-cadre. L' indication générale et non quantifiée, relative à d' éventuelles demandes de dommages-intérêts de la part des producteurs concernés, auxquelles le gouvernement hellénique s' exposerait le cas échéant, n' est pas suffisante. La simple promesse de respecter les dispositions communautaires à l' avenir n' était pas de nature à supprimer l' infraction.
16. Contrairement à l' avis du gouvernement hellénique, on ne saurait déduire autre chose de la procédure en manquement introduite par la Commission contre la République italienne et qui a fait l' objet de l' arrêt de la Cour du 10 mars 1987 (7). Dans cette affaire, il s' agissait de la construction d' une installation de recyclage de déchets solides par la ville de Milan, lors de laquelle les dispositions de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), n' avaient pas été respectées. Dans l' avis motivé qu' elle avait émis dans cette affaire, la Commission faisait grief de cette violation et elle invitait la République italienne à prendre les "mesures nécessaires". Dans cet avis motivé, elle avait également précisé que par mesure nécessaire, il fallait entendre essentiellement un engagement écrit de la ville de Milan de respecter à l' avenir toutes les dispositions de la directive 71/305.
17. La République hellénique a cependant tort d' invoquer la manière de procéder de la Commission dans l' affaire précitée, et cela au moins à deux égards. Il convient de noter, d' une part, que, dans cette affaire, la Commission avait introduit un recours en manquement devant la Cour, malgré l' engagement écrit du maire de la ville de Milan dans le sens précité, et que la Cour a fait droit à la requête. On remarquera que, dans cet arrêt, la Cour a, dans le cadre de l' examen de la recevabilité, constaté que les autorités italiennes n' avaient pris aucune "mesure pratique" en vue de se conformer à l' engagement en question (8). Il convient de souligner, d' autre part, que, dans cette affaire, la situation de départ était tout à fait différente de celle dont il s' agit en l' espèce. Dans l' affaire précitée, la Commission, lorsqu' elle a émis son avis motivé, se fondait sur le fait que les travaux de construction en question étaient pratiquement terminés et que les contrats passés ne pouvaient donc plus être ni suspendus ni annulés (9). Si l' on considère la situation sous cet angle, on comprend pourquoi, dans cette affaire, la Commission était prête à se satisfaire d' une déclaration d' engagement valable pour l' avenir. Dans la présente espèce cependant, le gouvernement hellénique avait parfaitement la possibilité ° du moins pour ce qui concerne la durée de validité résiduelle de l' accord-cadre ° de mettre fin à l' infraction lorsqu' elle a reçu l' avis motivé de la Commission, étant donné qu' à ce moment les effets de l' accord-cadre étaient loin d' être épuisés.
18. Dans son mémoire en défense, le gouvernement hellénique a également invoqué le fait que, suite aux reproches de la Commission, une des dispositions de l' accord-cadre avait été abrogée. Comme nous l' avons indiqué précédemment, il s' agit d' un article aux termes duquel seules des matières premières grecques pouvaient être utilisées pour la production de gaze. Il ne fait aucun doute que l' abrogation de cet article constitue un pas dans la bonne direction. Cette modification n' est cependant pas suffisante pour supprimer l' infraction reprochée par la Commission, étant donné qu' elle n' atteint pas l' élément essentiel de l' accord-cadre ° à savoir l' obligation des hôpitaux et autres établissements concernés de couvrir leurs besoins uniquement auprès des six producteurs grecs nommés dans l' accord.
19. Par pur souci d' exhaustivité, il sera noté que le fait que, dans l' avis motivé de la Commission (ainsi que dans la requête), on vise l' obligation d' approvisionnement exclusif incombant aux "hôpitaux et à l' armée", alors que dans la lettre de mise en demeure du 14 novembre 1991 il était seulement question d' "hôpitaux", n' a aucune incidence sur la recevabilité. Comme l' agent du gouvernement hellénique l' a précisé au cours de la procédure orale devant la Cour, l' obligation d' approvisionnement exclusif visait, dès le départ, également les hôpitaux de l' armée. La formulation adoptée par la Commission dans sa lettre de mise en demeure correspond par conséquent, du point de vue du contenu, à la requête. A notre avis, cela est suffisant (10). D' ailleurs, le gouvernement hellénique n' a pas soulevé de grief à cet égard.
Sur le fond
20. La directive a, au fil du temps, été modifiée à plusieurs reprises (11), pour, finalement, être refondue par la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (12). Aux termes de la jurisprudence de la Cour, l' existence d' un manquement doit être appréciée en fonction de la situation telle qu' elle se présentait au terme du délai fixé dans l' avis motivé (13). Dans la présente espèce, il convient par conséquent de se placer dans la situation de fait et de droit telle qu' elle se présentait vers la fin de l' année 1992. Le libellé des dispositions applicables à cette période et qu' il convient par conséquent d' examiner en l' espèce découle de la directive 88/295/CEE du Conseil, du 22 mars 1988 (14). Dans sa requête, la Commission s' est fondée sur les dispositions telles qu' elles apparaissent dans la première version de la directive. Comme les modifications intervenues depuis lors n' ont, quant au fond, apporté aucune modification significative pour la présente affaire, cela n' a aucune incidence néfaste. Nous allons, pour la suite, nous fonder sur les dispositions qui étaient applicables fin 1992.
21. Aux termes de l' article 9, paragraphe 2, de la directive, les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public de fournitures sont tenus de faire connaître leur intention au moyen d' un avis. Ainsi qu' il découle de l' article 5, paragraphe 1, sous a), premier tiret, cette obligation ne s' applique cependant ° mis à part les marchés de fournitures visés à l' article 5, paragraphe 1, sous a), deuxième tiret, marchés qui n' entrent pas en ligne de compte dans la présente espèce ° qu' aux marchés publics de fournitures passés par les pouvoirs adjudicateurs visés à l' article 1er, sous b), de la directive et dont le montant estimé égale ou dépasse 200 000 écus. Aux termes de l' article 1er, sous a), de la directive, les "marchés publics de fournitures" sont des contrats conclus "par écrit à titre onéreux ayant pour objet l' achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d' achat, de produits" entre un fournisseur, d' une part, et, d' autre part, un des pouvoirs adjudicateurs définis à l' article 1er, sous b).
22. La Commission a fait valoir que tant le ministère de l' Industrie, de l' Énergie et de la Technologie hellénique que les hôpitaux et les autres établissements visés par l' accord litigieux doivent être considérés comme des "pouvoirs adjudicateurs" au sens de la directive. Cette analyse nous semble pertinente et n' a d' ailleurs pas été contestée par le gouvernement hellénique. Ce dernier a cependant affirmé que l' accord-cadre ne relève pas des dispositions de la directive, au motif qu' il ne constitue qu' "une structure" à l' intérieur de laquelle sont passés de nombreux marchés de fournitures dont la valeur respective n' excède pas le seuil des 200 000 écus.
23. Le gouvernement hellénique est donc d' avis que les marchés de fournitures passés par les hôpitaux et les autres établissements concernés doivent être considérés de manière individuelle. Comme aucun de ces marchés n' atteint la valeur de 200 000 écus, la directive ne serait pas applicable. Il est possible que cette analyse recèle un argument supplémentaire, c' est-à-dire la question de savoir si, concernant l' accord-cadre litigieux, il s' agit bel et bien d' un "marché de fournitures" au sens de la directive. Les observations présentées par son agent au cours de la procédure orale devant la Cour n' ont pas permis de déterminer avec certitude si le gouvernement hellénique s' oppose au recours de la Commission également sur ce point. C' est pourquoi, nous traitons également, à titre de précaution, brièvement cette question.
24. Le premier argument ne nous semble pas convaincant. En concluant l' accord-cadre, le gouvernement hellénique (voire le ministère compétent) a lui-même rassemblé les différents marchés de fournitures en une unité. Dans ce cas, il est logique de se fonder, en vue de déterminer la valeur du marché, sur la totalité des fournitures et non pas sur les différentes fournitures prises individuellement. Cette analyse est confirmée par l' argument de la Commission selon lequel, dans le cas contraire, on créerait la possibilité de contourner les dispositions de la directive. Il n' est pas contesté que la valeur déterminée sur le fondement de l' intégralité des marchés de fournitures visés par l' accord-cadre excède le seuil des 200 000 écus.
25. Il pourrait cependant être plus important de savoir si l' accord-cadre constitue un "marché de fournitures" au sens de la directive. En effet, il faut également que, en vue de remplir le cadre créé par l' accord-cadre, des marchés de fournitures soient effectivement passés par les hôpitaux et les autres établissements concernés. Par ailleurs, le "paiement" ne devient exigible que sur le fondement de ces différents marchés de fournitures. Ces considérations sont cependant de nature plutôt théorique. Tous les éléments essentiels du contrat ° tels que, notamment, l' engagement d' approvisionnement exclusif et la détermination du prix à payer ° sont déjà fixés dans cet accord-cadre, de sorte que les différents marchés de fournitures ne sauraient guère fixer plus que la quantité à livrer. Dans ces conditions, on peut difficilement douter de ce que, conformément à l' analyse qui s' impose en l' espèce en raison de l' objectif des dispositions de la directive, un tel accord-cadre doit également être considéré comme un marché de fournitures au sens de la directive (15). Il est vrai que, si l' on n' adoptait pas cette analyse, il conviendrait de rejeter la présente requête (faute de violation de la directive). Dans cette hypothèse, il ne fait cependant aucun doute que l' accord-cadre devrait être qualifié de mesure ayant un effet équivalant à une restriction quantitative à l' importation au sens de l' article 30 du traité CE, étant donné qu' il empêche les soumissionnaires originaires des autres États membres de fournir certains clients en Grèce.
26. Le gouvernement hellénique a par ailleurs fait valoir qu' il a omis de procéder à la publication de l' avis prévu à l' article 9 de la directive parce que, jusqu' à présent, aucun soumissionnaire originaire d' un autre État membre n' a manifesté un intérêt pour l' exécution de ce type de marchés de fournitures. Il en déduit qu' une publication aurait été une formalité inutile. Il convient de s' opposer à cette analyse de manière catégorique. Il est évident que l' état de fait invoqué par le gouvernement hellénique peut précisément trouver son origine dans l' absence d' information des soumissionnaires originaires des autres États membres.
27. Enfin, le gouvernement hellénique a affirmé que, en l' espèce, il n' était pas nécessaire de procéder à une publication en raison d' une dérogation prévue à l' article 6 (16) de la directive. Cette disposition vise les cas où, "en raison de leur spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d' exclusivité, la fabrication ou la livraison des fournitures ne peut être confiée qu' à un fournisseur déterminé". Au cours de la procédure orale devant la Cour, l' agent du gouvernement hellénique n' était pas en mesure d' expliquer de quelle manière cette disposition pourrait s' appliquer au présent cas qui concerne la fourniture de gaze. Comme la Cour l' a récemment (et précisément par rapport à cette disposition de la directive) confirmé, la charge de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de cette dérogation (17). C' est en vain que, au cours de la procédure orale, le gouvernement hellénique a affirmé que la gaze en question n' aurait de toute façon pu être fournie que par les six producteurs grecs ° sans compter le fait que, sur demande en ce sens de la part de la Cour, l' agent du gouvernement hellénique n' était pas en mesure d' apporter des preuves pour ces allégations °, étant donné que la directive ne prévoit aucune dérogation à cet égard.
C ° Conclusion
28. Nous vous proposons par conséquent de faire droit à la requête de la Commission et de condamner la République hellénique aux dépens.
(*) Langue originale: l' allemand.
(1) ° JO 1977, L 13, p. 1.
(2) ° Arrêt du 10 mars 1987, Commission/Italie (199/85, Rec. p. 1039).
(3) ° JO L 395, p. 33.
(4) ° Voir, par exemple, l' ordonnance de la Cour du 22 avril 1994, Commission/Belgique (C-87/94 R, Rec. p. I-1395, spécialement point 42).
(5) ° C-359/93, non encore publié au Recueil.
(6) ° Précité (note 5), point 13.
(7) ° Précité (note 2).
(8) ° Précité (note 2), point 8.
(9) ° Voir, sur ce point, nos conclusions présentées dans l' affaire 199/85 (arrêt Commission/Italie, précité note 2, p. 1047, 1049, point 8).
(10) ° Voir également l' arrêt du 28 mars 1985, Commission/Italie (274/83, Rec. p. 1077), aux termes duquel on ne saurait poser à l' égard d' une telle mise en demeure des exigences ... aussi strictes que celles applicables à l' avis motivé (précité, point 21).
(11) ° En dernier lieu par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).
(12) ° JO L 199, p. 1.
(13) ° Arrêt du 27 novembre 1990, Commission/Grèce (C-200/88, Rec. p. I-4299, point 13).
(14) ° Directive modifiant la directive 77/62/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et abrogeant certaines dispositions de la directive 80/767/CEE (JO L 127, p. 1). Les modifications ultérieures de la directive 77/62 apportées par la directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l' eau, de l' énergie, des transports et des télécommunications (JO L 297, p. 1), n' ont aucune incidence sur la présente espèce.
(15) ° Voir, à cet égard, également l' avis en ce sens émis par la Commission dans son vade-mecum sur les marchés publics dans la Communauté (JO 1987, C 358, p. 1, p. 16).
(16) ° Le gouvernement hellénique se réfère à l' article 6, paragraphe 1, sous b), de la directive. Dans la version de la directive applicable en l' espèce, cette disposition se trouve à l' article 6, paragraphe 4, sous c).
(17) ° Arrêt du 3 mai 1994, Commission/Espagne (C-328/92, Rec. p. I-1569, point 16).