61994C0143
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 29 de junio de 1995 (
*1
)
A. Introducción
1.
La petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale del Lazio se refiere a la definición de los límites temporales establecidos por una disposición derogatoria de la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras, (
1
) en la versión modificada por la Directiva 89/440/CEE. (
2
) El apartado 5 del artículo 29 de la Directiva, que figura en el capítulo titulado «Criterios de adjudicación del contrato», establece el procedimiento que el órgano de contratación debe observar ante «ofertas anormalmente bajas». (
3
) El párrafo cuarto de esta disposición le dispensa, en determinadas condiciones y «hasta finales de 1992», de respetar el procedimiento previsto. En el presente caso se trata, en definitiva, de determinar si el procedimiento de licitación debe haber concluido antes del 31 de diciembre de 1992 para que el órgano de contratación pueda hacer uso de la excepción, o si basta para ello que dicho procedimiento se haya iniciado antes de dicha fecha.
2.
La sociedad Furlanis —demandante en el litigio principal— es una licitadora cuya oferta fue rechazada en virtud de un criterio de exclusión automática. La exclusión se produjo mediante una decisión del órgano de contratación de 4 de febrero de 1993.
3.
El litigio principal trae causa de un procedimiento restringido convocado por la Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) relativo a la adjudicación de un contrato de obras para la construcción de la carretera Piceno-Aprutina, tramo Ascoli Piceno-Comunnanza. Una vez publicado el anuncio de licitación, en septiembre de 1992, la demandante presentó una solicitud de participación. Mediante carta de 12 de diciembre de 1992, se le confirmó su admisión a participar en el procedimiento restringido para la adjudicación de las obras descritas en el anuncio de licitación de septiembre de 1992. En la carta de 12 de diciembre de 1992 se señalaba el 4 de febrero de 1993 como fecha límite para la apertura de las plicas.
4.
Resultó adjudicataria del contrato una empresa competidora de la demandada, mientras que esta última quedó excluida por aplicación de un criterio automático al considerarse anormalmente baja su oferta. La demandante recurrió contra esta decisión del órgano de contratación. En el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente la demandante alegó, entre otros aspectos, que el fundamento jurídico en que se basa la decisión de exclusión era contrario, desde varios puntos de vista, al Derecho comunitario. Entre los diferentes motivos, el Juez a quo consideró, en particular, que sólo la cuestión del límite de validez de la excepción requería una aclaración por parte del Tribunal de Justicia. Planteó a este Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Deben interpretarse las disposiciones del punto 20 del artículo 1 de la Directiva 89/440/CEE, que modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras en el sentido de que la validez del procedimiento de excepción para la valoración de las ofertas anormalmente bajas en relación con la prestación, establecido para un período que expiraba a finales del año 1992, se refiere:
a)
a los procedimientos de licitación efectivamente concluidos antes de dicha fecha, o bien,
b)
a los procedimientos de licitación iniciados antes de dicha fecha?»
5.
Intervinieron en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia la parte demandante, la sociedad subrogada en los derechos de la adjudicataria, el Gobierno italiano y la Comisión.
B. Análisis
6.
El apartado 5 del artículo 29 de la Directiva, en la versión pertinente a efectos del litigio, dispone:
«Si, para un contrato determinado, alguna oferta manifiesta un carácter anormalmente bajo, con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará la composición de la oferta teniendo en cuenta las justificaciones presentadas.
El poder adjudicador podrá tomar en consideración las justificaciones [...]
[...]
No obstante, durante un período que concluirá a finales del año 1992, cuando la legislación nacional vigente lo permita, el poder adjudicador, excepcionalmente y sin discriminaciones por razón de nacionalidad, podrá rechazar las ofertas que presenten un carácter anormalmente bajo en relación con la prestación, sin que por ello deba observar el procedimiento previsto en el párrafo primero, siempre y cuando el número de dichas ofertas para un contrato determinado sea tan importante que la aplicación de dicho procedimiento pudiese provocar un retraso importante y pudiese comprometer el interés público vinculado a la realización del contrato en cuestión. El recurso a este procedimiento de excepción deberá ser mencionado en el anuncio citado en el apartado 5 del artículo 12.»
7.
Las partes mantienen diversas posiciones respecto a la interpretación de esta norma.
8.
La parte demandada en el litigio principal reitera las objeciones jurídicas de fondo que expresó contra la compatibilidad de la disposición nacional de aplicación con la Directiva. Puesto que el órgano jurisdiccional remitente da a entender que, para pronunciarse sobre tales alegaciones, no precisa de la asistencia del Tribunal de Justicia en forma de decisión prejudicial, no procede examinarlas.
9.
La demandante alega que, en la medida en que tanto la Directiva 89/440 como el Decreto Presidencial no 406/91, por el que se adaptó el Derecho interno a la primera, limitaban la validez de la excepción al 31 de diciembre de 1992, la ANAS actuó sin tener en cuenta esta limitación. Según la demandada, la mera mención de una posible exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas en el anuncio de licitación no obligaba a la Administración a adoptar este procedimiento. La demandada considera que, antes de poder comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos para efectuar una exclusión automática, el órgano de contratación debía, en primer lugar, comprobar si la disposición de que se trata estaba todavía en vigor en el momento de la adjudicación del contrato. Esta comprobación habría puesto de manifiesto que el plazo de validez de la excepción ya había expirado. El hecho de que la ANAS, en su carta de admisión de 12 de diciembre de 1992, fijase el 4 de febrero de 1993 como fecha de apertura de las plicas, le impedía hacer uso de la posibilidad de una exclusión automática.
10.
La demandante propone que se declare la inaplicabilidad del sistema de exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas a partir del 31 de diciembre de 1992.
11.
La sociedad Itinera, que se subroga en los derechos de la sociedad adjudicataria y que interviene en el litigio principal en apoyo de las pretensiones de la demandada, afirma que no hay ninguna incertidumbre en cuanto al contenido de la norma comunitaria. Alega que tampoco hay contradicción alguna entre dicha norma y la disposición nacional de aplicación. Por consiguiente, según ella, debe declararse la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial. No obstante, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia acordase su admisión, sostiene que las disposiciones aplicables al procedimiento de licitación deben ser las disposiciones que estaban en vigor en el momento de la publicación del anuncio de licitación. Subraya que tanto la publicación de dicho anuncio como la carta de admisión eran anteriores al 31 de diciembre de 1992 y que todos los candidatos, incluida la sociedad demandante, presentaron sus ofertas teniendo en cuenta los requisitos definidos en estos documentos. La sociedad Itinera sostiene que se vulneraría el principio de protección de la confianza legítima si el órgano de contratación estuviera obligado a adjudicar un contrato público sometido a requisitos distintos de los que se comunicaron a los licitadores. Por otra parte, habida cuenta de que los actos administrativos deben en principio ajustarse a las normas vigentes en el momento de su adopción, considera que el Tribunal de Justicia debe resolver en el sentido de que la excepción es aplicable a todos los procedimientos de licitación iniciados antes del 31 de diciembre de 1992.
12.
El Gobierno italiano también considera que la excepción debe aplicarse a los procedimientos iniciados antes del 31 de diciembre de 1992. Entiende que, dado que el órgano de contratación había invocado esta forma de exclusión, estaba obligada a aplicarla. Además, los licitadores tienen derecho a exigir que el órgano de contratación actúe de este modo. Si no lo hiciera, el Gobierno italiano considera que la legalidad del procedimiento de licitación del contrato sería impugnable.
13.
La Comisión recuerda, con carácter preliminar, la génesis de la disposición en la que se establece la excepción. Llama la atención sobre un informe del Comité de los Representantes Permanentes en el Consejo, de 11 de octubre de 1988, (
4
) del que se desprende que la excepción se estableció a petición expresa de la delegación italiana. Esta última la había solicitado para hacer frente a dificultades concretas de carácter político en Italia. La Presidencia había propuesto un término medio que se reflejó en la norma adoptada. También propuso que el acta recogiera determinadas declaraciones, en particular, la delegación italiana debía comprometerse a aplicar sólo la excepción exclusivamente cuando se tratase de ofertas procedentes de empresas establecidas en Italia. Todas las demás delegaciones debían declarar que no harían uso de esta disposición.
14.
La Comisión sostiene que la norma discutida debe interpretarse en el sentido de que la adjudicación del contrato debe haberse producido antes del 31 de diciembre de 1992; la mera publicación del anuncio de licitación antes de dicha fecha no basta, según ella, para poder aplicar la excepción. Para apoyar esta tesis, se basa esencialmente en tres argumentos. En primer lugar, se trata de una excepción limitada en el tiempo que, en principio, debe interpretarse de forma restrictiva. A este respecto, la Comisión cita la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto 199/85. (
5
) A continuación, fundamenta su argumentación en el tenor literal de la disposición de que se trata, que establece que el órgano de contratación podrá «rechazar», término que remite, a juicio de la Comisión, al momento de la adjudicación. En tercer lugar, la Comisión se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las normas de procedimiento deben considerarse como una garantía para el licitador. (
6
) Señala que deben limitarse en la medida de lo posible los riesgos potenciales que podrían derivarse, para los licitadores, de una excepción a las normas de procedimiento, lo que constituye una razón de más para considerar la fecha de 31 de diciembre de 1992 como la fecha límite para hacer uso de la disposición derogatoria.
15.
Para resolver la cuestión del efecto de la fecha límite de 31 de diciembre de 1992, única cuestión relevante, hay que tomar como punto de partida el tenor literal de la disposición. En la medida en que ésta establece que «[...] durante un período que concluirá a finales del año 1992 [...] el poder adjudicador [...] podrá rechazar las ofertas que presenten un carácter anormalmente bajo en relación con la prestación [...]», (
7
) cabe partir de la idea de que la decisión definitiva de exclusión de la oferta debe producirse, a más tardar, en esta fecha. Semejante decisión denegatoria y definitiva tiene lugar normalmente en el momento de la adjudicación del contrato. Esta última pone fin al procedimiento de licitación. Luego, las relaciones entre el adjudicador y el adjudicatario se regularán generalmente por vía contractual. A mi juicio, la falta de ambigüedad del tenor literal en lo que respecta a la exclusión de las ofertas constituye un argumento a favor de la idea de que el procedimiento de licitación debe haber concluido en su totalidad antes de que termine el año 1992, para que quede comprendido en el ámbito de aplicación del régimen de excepción.
16.
No en vano la disposición controvertida se encuentra en el Capítulo titulado «Criterios de adjudicación del contrato», que se refiere a la última fase del procedimiento de licitación. Constituye una excepción temporal al procedimiento que normalmente debería observarse, comparable a la excepción del artículo 29 bis de la Directiva 71/305, (
8
) que permitía, con determinados requisitos, preferencias regionales hasta el 31 de diciembre de 1992. Tales disposiciones constituyen inequívocamente excepciones que deben ser objeto de una interpretación restrictiva, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En su sentencia Comisión/Italia, el Tribunal de Justicia declaró expresamente:
«[...] (estas) disposiciones, que establecen excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta [...]». (
9
)
17.
La génesis de la disposición aporta nuevos argumentos para sostener que tiene un carácter excepcional, e incluso en varios aspectos. Puesto que la delegación italiana solicitó la inclusión de esta disposición, por motivos políticos, en el texto de la Directiva, su adopción, junto con las declaraciones introducidas en el acta a este respecto, la configura como un régimen excepcional limitado en el tiempo y destinado a un solo Estado miembro. La falta de homogeneidad resultante, en cuanto a los efectos de la Directiva, milita también, a mi entender, a favor de una interpretación restrictiva, lo que significa concretamente que los procedimientos de licitación en los que puede hacerse uso de las posibilidades de la excepción deben haber concluido antes del 31 de diciembre de 1992.
18.
La normativa establecida en el párrafo primero del apartado 5 del artículo 29, que puede ser objeto de excepciones en determinadas circunstancias, tiene por objeto y por finalidad garantizar la igualdad de trato de los licitadores y la transparencia del procedimiento. En cuanto a la finalidad del apartado 5 del artículo 29, en la anterior versión de la Directiva 71/305, (
10
) cuyo tenor era comparable al del apartado 5 del artículo 29 de la nueva versión, pertinente en el presente caso, el Tribunal de Justicia declaró, en el asunto 76/81, que esta disposición tenía por objeto proteger al licitador frente a la arbitrariedad del órgano de contratación. (
11
) En una sentencia posterior, declaró que un criterio de exclusión matemático priva a los licitadores que hayan presentado ofertas particularmente bajas de la posibilidad de probar que se trata de ofertas serias y que, por lo tanto, la aplicación de semejante criterio es contraria a la finalidad de la Directiva 71/305. (
12
)
19.
Es posible apartarse de estos principios elementales, incorporados en el párrafo primero del apartado 5 del artículo 29, por medio de la excepción controvertida. Si se considerase que la convocatoria de una licitación para un contrato público de obras basta para poder hacer uso de la excepción, podría prorrogarse indefinidamente la validez del régimen de excepción. A mi juicio, una interpretación en este sentido de la disposición de que se trata introduciría un elemento de inseguridad jurídica.
20.
Fundamentalmente, hay que partir de la idea de que los plazos deben computarse de modo claro e inequívoco. Creo que esta apreciación está apoyada por la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-396/92, que se refería a la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (DO L 175, p. 40; EE 15/06, p. 9). En dicho asunto se trataba, concretamente, de la posibilidad de adoptar disposiciones transitorias una vez expirado el plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva. Los procedimientos de aprobación de los proyectos de construcción, así como los de los planes, son indudablemente largos y complejos. Sin embargo, el Tribunal de Justicia se pronunció en favor del respeto incondicional del plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva señalando que, a falta de dicha adaptación, podría obtenerse una prórroga indirecta mediante disposiciones transitorias. (
13
) El Abogado General Sr. Gulmann mencionó, a este respecto, razones de seguridad jurídica.
21.
A efectos del presente caso debe tenerse en cuenta que es necesario evitar cualquier tipo de duda tras la expiración del plazo legalmente señalado.
22.
Tanto la sociedad Itinera, parte coadyuvante, como el Gobierno italiano han sostenido que el principio de seguridad jurídica exige que las disposiciones vigentes en el momento de la publicación del anuncio de licitación deben aplicarse hasta la terminación del procedimiento de licitación. Para adoptar una postura sobre este argumento, que en principio no cabe rechazar, es necesario, a mi juicio, examinar más detalladamente en qué consiste la amenaza potencial para la seguridad jurídica. La adaptación legislativa de la excepción por parte del Estado miembro y el hecho de hacer uso de ella sólo dan lugar a la posibilidad de eludir la obligación de organizar un procedimiento contradictorio y permiten excluir determinadas ofertas mediante la aplicación de un criterio automático. El hecho de que la excepción deje de estar en vigor no impide en absoluto al órgano de contratación excluir las ofertas anormalmente bajas, sin perjuicio, no obstante, del respeto a las normas de procedimiento del párrafo primero del apartado 5 del artículo 29. La desaparición del régimen de excepción no implica, pues, un reforzamiento de la posición jurídica de los licitado-res en su conjunto.
23.
No es convincente el argumento de que la posibilidad de exclusión automática se mencionase tanto en el anuncio de licitación como en la carta de admisión y que, por lo tanto, el órgano de contratación estaba obligado a hacer uso de ella. En primer lugar, debe partirse del principio de que el procedimiento de exclusión automática es meramente facultativo. Además, está supeditado a requisitos materiales que el órgano de contratación, en el momento de la apertura del procedimiento de licitación, aún ignora si se cumplirán. Ahora bien, si el órgano de contratación no está obligado, por su parte, a seguir un determinado procedimiento, no puede, a fortiori, existir ningún derecho subjetivo de los licitadores para que dicho órgano respete tal procedimiento.
24.
Aun cuando el órgano de contratación se reservara la posibilidad de excluir las ofertas anormalmente bajas mediante el procedimiento de exclusión automática, mencionando esta posibilidad en el anuncio de licitación y en la carta de admisión, ello no significa que se hubiera autolimitado de tal modo que sólo pudiera actuar de este modo. Por otra parte, en la medida en que el órgano de contratación menciona la posibilidad de exclusión, debe indicar su base legal y esta última contiene el límite de 31 de diciembre de 1992. También desde este punto de vista, la seguridad jurídica se vería reforzada si el órgano de contratación ya no pudiera invocar la excepción más allá de esta fecha. Dado que la desaparición del régimen de excepción refuerza, en definitiva, la posición jurídica de los licitadores, no veo por qué motivo la excepción debería seguir siendo válida una vez concluido el año 1992.
25.
En conclusión, considero que para que un procedimiento de licitación pueda estar comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción debe haber alcanzado una fase de su desarrollo tal que la exclusión de las ofertas anormalmente bajas en relación con la prestación haya tenido lugar antes del 31 de diciembre de 1992.
C. Conclusión
26.
Como conclusión de las anteriores consideraciones, propongo que se responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial:
«Según el punto 20 del artículo 1 de la Directiva 89/440/CEE, por la que se modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras, el procedimiento excepcional previsto hasta finales de 1992 para el tratamiento de las ofertas anormalmente bajas en relación con la prestación sólo es admisible en el ámbito de procedimientos de licitación que hayan alcanzado, en ese plazo, una fase de su desarrollo tal que la exclusión de las ofertas haya tenido lugar obligatoriamente antes del 31 de diciembre de 1992.»
(
*1
)	Lengua original: alemán.
(
1
)	Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971 (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9).
(
2
)	Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989, por la que se modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras (DO L 210, p. 1); véase también la versión de la Directiva 71/305, codificada por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de celebración de contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54).
(
3
)	El apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 corresponde al apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37.
(
4
)	Documento no 8589/88 MAP 23, punto II.8 (pp. 10 y 11).
(
5
)	Sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia (Rec. p. 1039).
(
6
)	Sentencias de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417), apartado 17, y de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839), apartado 18.
(
7
)	Véase el párrafo cuarto del apartado 5 del artículo 29; véanse, también, algunas otras versiones de la Directiva cuyo contenido es análogo.
Versión italiana:
«Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 [...] l'amministrazione aggiudicatrice può [...] rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso [...]»
Versión alemana:
«Bis Ende 1992 kann der öffentliche Auftraggeber [...] Angebote, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind, ablehnen» (el subrayado es mío).
(
8
)	Véase el artículo 31 de la Directiva 93/37.
(
9
)	Citada en la nota 5, apartado 14.
(
10
)
(
11
)	Véase la sentencia Transporoute, citada en la nota 6.
(
12
)	Véase la sentencia Fratelli Costanzo, citada en la nota 6, apartado 18.
(
13
)	Véase la sentencia de 9 de agosto de 1994, Bund Naturschutz in Bayern y otros (Rec. p. I-3717), apartados 18 a 20, y las conclusiones del Abogado General Sr. Gulmann, de 3 de mayo de 1994 (Rec. pp. I-3717 y ss., especialmente p. I-3719), punto 17.