61979C0156
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAVRAS
VOM 30. OKTOBER 1980 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Mit der Klage in der Rechtssache 156/79 begehrt Pierre Gratreau die Aufhebung
1)
des Verzeichnisses der aus Forschungsmitteln besoldeten Beamten der Laufbahngruppe A, die aufgrund ihrer Verdienste im Haushaltsjahr 1978 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 4 in Frage kommen (veröffentlicht in den „Verwaltungsmitteilungen“ Nr. 214 vom 20. November 1978);
2)
des Verzeichnisses der im Haushaltsjahr 1978 nach Besoldungsgruppe A 4 beförderten Beamten (veröffentlicht in den „Verwaltungsmitteilungen“ Nr. 220 vom 20. Dezember 1978).
Diese Verzeichnisse sind von der Anstellungsbehörde aufgestellt worden.
I —
a)
Herr Gratreau, der im Jahre 1929 geboren ist, ist Diplomingenieur und Docteur es sciences physiques. Er ist im Juli 1967 als wissenschaftlicher Beamter in der Besoldungsgruppe A 5 in den Dienst der Kommission getreten. Seit dieser Zeit ist er im Rahmen des Assoziierungsvertrags Euratom—CNEN (Comitato Nazionale Energia Nucleare) im „Laboratorio Gas Ionizzati“ mit Sitz in Frascati (Italien) tätig. Er ist im Programm Fusion der Generaldirektion XII (Forschung, Wissenschaft und Bildung) der Kommission eingesetzt. Im Jahre 1978 wurde er wie in den drei vorangegangenen Jahren für eine Beförderung von seiner ursprünglichen Besoldungsgruppe nach Besoldungsgruppe A 4 vorgeschlagen. Sein Name war jedoch in den Verzeichnissen, deren Aufhebung er begehrt, nicht aufgeführt.
Mit seiner Klage rügt er ausschließlich den Verstoß gegen Artikel 45 des Statuts. Diesen Verstoß sieht er darin, daß die in Artikel 45 vorgesehene „Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten“ nicht ordnungsgemäß habe vorgenommen werden können. Herr Gratreau trägt vor, der geringe Diensteifer der Beurteilenden, zunächst bei der Abfassung der ihn betreffenden Beurteilung, dann bei der Beantwortung seiner Bemerkungen, habe zu einer Anhäufung von Verzögerungen geführt, die nicht zu seinen Lasten gingen. Er, fügt hinzu, daß unter diesen Umständen die mit der Aufstellung des ersten angefochtenen Verzeichnisses — dem die Anstellungsbehörde keinen Namen hinzufügen könne — betrauten paritätischen Beförderungsausschüsse nicht über seine Beurteilung für den Zeitraum 1975— 1977 verfügt hätten und sich für den Zeitraum 1973—1975 auf eine Beurteilung hätten stützen müssen, die er inhaltlich angefochten habe und die trotzdem entgegen den Bestimmungen des Leitfadens für die Beurteilung in seine Personalakte aufgenommen worden sei.
Die Kommission bestreitet weder, daß die im Streit befindlichen Beurteilungen verspätet abgefaßt worden sind, noch, daß die sich auf den Zeitraum 1975— 1977 erstreckende Beurteilung den verschiedenen an den Beförderungsverfahren für das aus Forschungsmitteln besoldete Personal beteiligten Gremien (Instanz 0, Beförderungsausschuß erster Instanz, Beförderungsausschuß zweiter Instanz) nicht vorgelegen hat. Sie bestreitet dagegen, daß die Beurteilung für 1973— 1975 zu Unrecht zu den Akten genommen worden sei, und vor allem, daß die Nichtbeachtung der für die Beurteilung geltenden Bestimmungen, darunter das Fehlen der Beurteilung für 1975—1977, ausreichend sei, um die angefochtenen Beförderungen fehlerhaft zu machen.
b)
Die Beurteilung des Klägers für 1973—1975 wurde ihm erst am 24. Mai 1977 zugeleitet. Sie enthielt als Einzelbeurteilung: „normal“ für die Befähigung und die Leistung und „übernormal“ für die dienstliche Führung. Am 6. Juni gab Herr Gratreau sie, verbunden mit Bemerkungen und mit der Bitte, bei Nichteinverständnis durch den Beurteilenden angehört zu werden, an diesen zurück. Er bedauerte dabei, „sich mit der auf die Befähigung beziehenden Beurteilung nicht einverstanden erklären zu können“.
Trotz zweier Erinnerungsschreiben des Beamten fand die erbetene Unterredung, die — wie sich aus Artikel 6 der „Allgemeinen Durchführungsbestimmungen“ zu Artikel 43 des Statuts (auf die in Abschnitt B.7.3.1. des Leitfadens für die Beurteilung nochmals hingewiesen wird) ergibt — zwingend vorgeschrieben ist, erst am 16. November 1977 statt.
Nach diesem Dialog hätte der Beurteilende nach Abschnitt B.7.3.2. des Leitfadens für die Beurteilung entweder einfach seine ursprüngliche Beurteilung bestätigen oder diese teilweise oder ganz ändern, aber in einen wie im anderen fall den Kläger offiziell durch einen nach einem Muster abgefaßten vertraulichen und dringenden Vermerk unterrichten müssen. Dieses Verfahren wurde insoweit nicht eingehalten, als die in Frage stehende Beurteilung einfach in Herrn Gratreaus Personalakte aufgenommen wurde. In Anbetracht dieses erneuten Stillschweigens wandte dieser sich an den Vermittler der Kommission, der im Juni und September 1978 zwei Schreiben an den Beurteilenden richtete. Als Antwort darauf teilte der Beurteilende dem Vermittler mit, daß er die „gegen die Einzelbeurteilung für die Befähigung gerichteten“ Bemerkungen des Klägers in seiner Beurteilung für den Zeitraum 1975— 1977, die „kurz danach abgefaßt, aber ihm gerade erst zugeleitet worden sei“, berücksichtigt habe. Er hatte ihm die Bewertung „S“ (übernormal) für die Leistung und nicht für die Befähigung zuerkannt, da er der Auffassung war, daß das Hauptargument des Klägers für eine Verbesserung seiner Beurteilung (die Zahl der Veröffentlichungen und der internen Berichte) sich eher auf die Leistung als auf die Befähigung beziehe. Der Vermittler leitete eine Kopie dieses Schreibens dem Kläger zu, der auf diese Weise davon Kenntnis hatte.
Die Kommission folgert daraus, daß der Kläger vom Empfang, dieser Kopie an gewußt habe, daß der Beurteilende seine Beurteilung nicht habe ändern wollen, und daß er den Berufungsbeurteilenden hätte anrufen müssen, wenn er auf der Anfechtung der Beurteilung hätte bestehen wollen. Dies tat er im übrigen auch; mit Fernschreiben vom 6. März 1979 bat Herr Gratreau den Berufungsbeurteilenden, davon auszugehen, daß der Antrag auf Berufungsbeurteilung — den er in der Zwischenzeit für die Beurteilung 1975—1977 gestellt hatte — auch die vorhergehende Beurteilung betreffe. Am 21. Juni 1979 teilte ihm der Berufungsbeurteilende jedoch mit, daß er es ablehne, diese Beurteilung zu überprüfen, was er damit begründete, daß der Kläger in seinen Bemerkungen die Anrufung des Berufungsbeurteilenden nicht ausdrücklich beantragt habe. Diese ablehnende Entscheidung scheint sich darauf zu stützen, daß der Kläger den Abschnitt B.7.4. des Leitfadens für die Beurteilung nicht beachtet hat, der in erster Linie bestimmt: „Nach seiner Unterredung mit dem Beurteilenden verfügt der Beamte unabhängig von den Ergebnissen dieses Gesprächs über eine Frist von 15 Tagen zur Abzeichnung seiner Beurteilung und gegebenenfalls zur Formulierung von Bemerkungen.“
Diese Begründung scheint mir unrichtig zu sein., Da dieser letztgenannte Irrtum zu den bereits genannten Verstößen gegen den Leitfaden: für die Beurteilung nur noch hinzukam, hat die Beklagte meiner Ansicht nach keinerlei Berechtigung, dem Kläger vorzuwerfen, er habe Bestimmungen nicht beachtet, die sowohl für sie als auch für ihre Beamten bindend sind. Für mich gibt es daher keinen Zweifel, daran, daß Herrn Gratreaus Beurteilung 1973—1975 zu Unrecht zu den Akten genommen worden ist.
Ich bin außerdem der Auffassung, daß dieser Fehler nachteilige Auswirkungen für den Kläger hatte, als die zuständigen Beförderungsinstanzen seine Verdienste prüften und mit denen der anderen für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten verglichen. Es ist durchaus möglich} daß seine Chancen besser gewesen wären, wenn der Beurteilende in der in Frage stehenden Beurteilung ihm bei der Leistung die Bewertung „S“ gegeben hätte und nicht, wie er es getan hat, in der darauffolgenden Beurteilung oder wenn der Berufungsbeurteilende diese Änderung hätte vornehmen können.
Die auf der Ebene des Programms „Fusion“ gebildete und mit der Durchführung einer Vorprüfung der Verdienste aller für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten betraute Instanz 0 ist aber am 19. Juni 1978 zusammengetreten, d. h. zu einem Zeitpunkt, in dem der Vermittler versuchte, den Beurteilenden zu einer Äußerung zu bewegen. Auch als der Beförderungsausschuß erster Instanz — zuständig für das aus Forschungsmitteln besoldete und bei Tätigkeiten, die nicht zur gemeinsamen Forschungsstelle gehören, eingesetzte Personal — und der Beförderungsausschuß zweiter Instanz — zuständig für die Gesamtheit des aus Forschungsmitteln besoldeten Personals — am 28. September bzw. am 10. Oktober 1978 zusammentraten, war der Kläger offensichtlich nicht der Auffassung, daß seine Beurteilung ordnungsgemäß, endgültig und unanfechtbar sei, wie der weitere Ablauf der Ereignisse gezeigt hat.
c)
Meine Ausführungen zu der Beurteilung 1975—1977 können kürzer ausfallen, da sie unstreitig von den verschiedenen Beförderungsinsunzen nicht berücksichtigt worden ist. Sie wurde dem Kläger nämlich am 14. September 1978 ausgehändigt und mit seinen Bemerkungen am 20. September zurückgegeben; die Antwort des Beurteilenden auf diese Bemerkungen trägt das Datum vom 10. Oktober. Diese Unterlassung stellt für die Kommission jedoch keinen Umstand dar, der ausreiche, um das durchgeführte Beförderungsverfahren fehlerhaft zu machen: Sie könne bei der Abwägung der Verdienste der verschiedenen für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten durch alle möglichen anderen relevanten Informationen wettgemacht werden. Im vorliegenden Fall stellt die Beklagte fest, den Beförderungsausschüssen und der Anstellungsbehörde hätten insbesondere ein vollständiges Verzeichnis der von Herrn Gratreau seit 1972 verfaßten Veröffentlichungen und internen Berichte und Vermerke und ein besonders lobender Vorschlag seiner Generaldirektion zu seiner Beförderung vorgelegen.
In diesem Punkt geht meine erste Bemerkung dahin, daß dieses Argument der Praxis nicht in vollem Umfang Rechnung zu tragen scheint. Die Einzelbeurteilung in den Beurteilungen hat den Vorzug, einfach zu sein. Es würde mich auch nicht wundern, wenn, wie es in der mündlichen Verhandlung der Anwalt des Klägers — ohne auf Widerspruch zu stoßen — versichert hat, ein Beamter, der bei der Befähigung und bei der Leistung mit „normal“ beurteilt ist, keine Aussicht mehr auf Beförderung hat, unabhängig davon, welchen Inhalt die anderen den Ausschüssen und gar nur der Anstellungsbehörde vorliegenden Unterlagen haben.
Der belgische Conseil d'État ist mit einer in dieser Hinsicht ähnlichen Rechtssache befaßt worden, die einen Bewerber betraf, der eine Beschwerde dagegen eingelegt hatte, daß man ihn als „gut“ beurteilt hatte. Über diese Beschwerde war aber im Zeitpunkt der Abwägung der Verdienste der für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten noch nicht entschieden worden. Das belgische Gericht stellte fest, daß alle anderen Bewerber mit „sehr gut“ beurteilt worden waren, die Bewerbung des ausgeschlossenen Beamten nicht geprüft worden und dementsprechend nicht für die Zuweisung der freien Stellen befürwortet worden war, und hob aus diesen Gründen die so zustande gekommene Beförderung auf (Conseil d'État, 26. September 1973, Arrêts et Avis du Conseil d'État 1973, S. 719).
Was — in zweiter Linie — die Veröffentlichungen des Klägers anbetrifft, so ist es eine Sache, ihr Verzeichnis in seiner Personalakte einzusehen, was das Maximum dessen scheint, was man von den Beförderungsausschüssen erwarten kann; es ist jedoch eine andere Sache, die Veröffentlichungen bei der Beurteilung zu berücksichtigen, was normalerweise voraussetzt, daß man ihren Wert beurteilt, indem man sie — wenn auch schnell — liest.
Vor allem wirft dieses Argument die Frage der Auswirkungen der Beurteilung auf die Beförderung auf.
II —
Hat die Fehlerhaftigkeit von Herrn Gratreaus Beurteilung die Fehlerhaftigkeit der Beförderung, für die er ein Anwärter war, zur Folge? Mit anderen Worten, hat die Beachtung des für Beförderungen geltenden Artikels 45 des Statuts die Beachtung des für die Beurteilung geltenden Artikels 43 zur Voraussetzung?
Artikel 45 hat, wie Sie wissen, soweit hier von Bedeutung, folgenden Wortlaut: „[Die Beförderung] wird ausschließlich aufgrund einer Auslese ... vorgenommen ... ; die Auslese erfolgt nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten.“
Eines steht fest: Es ergibt sich eindeutig aus den Urteilen des Gerichtshofes in den Rechtssachen Raponi (Urteil vom 19. März 1974, Raponi/Kommission der EWG, Rechtssache 27/63, Slg. 1964, 271, 290: „Artikel 43, auf den Artikel 45 mittelbar verweist“), Bernusset und De Pascale (Zweite Kammer, Urteil vom 9. Juni 1964, Bernusset/Kommission der EWG, verb. Rechtssachen 94 und 96/63, Slg. 1964, 645, 668; Erste Kammer, Urteil vom 7. Juli 1964, De Pascale/Kommission der EWG, Rechtssache 97/63, Slg. 1964, 1107, 1134: „Artikel 43, auf den Artikel 45 stillschweigend verweist“), daß die in Artikel 45 genannten Beurteilungen die in Artikel 43 erwähnten sind.
a)
Die genaue Frage, die ich gestellt habe, ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zunächst für einen ziemlich langen Zeitraum eindeutig bejaht worden (Gerichtshof in Vollsitzung, Raponi, bereits zitiert, Slg. 1964, 290, auf entsprechende Schlußanträge des Generalanwalts Roemer, insbesondere S. 313—315; Zweite Kammer, Bernusset, bereits zitiert, Slg. 1964, 668, auf entsprechende Schlußanträge des Generalanwalts Roemer, insbesondere S. 687—688; Erste Kammer, De Pascale, bereits zitiert, Slg. 1964, 1134, auf entsprechende Schlußanträge des Generalanwalts Roemer, insbesondere S. 1144—1145; Erste Kammer, Urteil vom 30. Oktober 1974, Grassi/Rat, Rechtssache 188/73, Slg. 1974, 1099, 1109, auf entsprechende Schlußanträge des Generalanwalts Warner, insbesondere S. 1116—1118; Erste Kammer, Urteil vom 23. Janur 1975, de Dapper/Parlament, Rechtssache 29/74, Slg. 1975, 35, 41—42, auf entsprechende Schlußanträge des Generalanwalts Warner, insbesondere S. 44—45).
Ich zitiere als in dieser Hinsicht besonders aufschlußreich den folgenden Auszug aus zwei Urteilen des Gerichtshofes aus dem Jahre 1964: „Sie [die Anwendung von Artikel 45] setzt nur die Erstellung von Beurteilungen über Befähigung, Leistung und dienstliche Führung der Beamten voraus; diese Beurteilungen bilden eine der Grundlagen für die Abwägung der Verdienste der Beamten, die für eine Beförderung in Frage kommen“. (Bernusset, Slg. S. 668; De Pascale, Slg. S. 1134). Gegenüber der Argumentation der Kommission in der Rechtssache de Dapper, Artikel 45 schreibe nicht die Berücksichtigung der für einen bestimmten Zeitraum geltenden Beurteilungen vor (ich weise darauf hin, daß im vorliegenden Fall die Argumentation der Beklagten weiter, nämlich dahin geht, daß Artikel 45 unter bestimmten Umständen überhaupt nicht zu einer Berücksichtigung der Beurteilungen verpflichte) hat Generalanwalt Warner die Auffassung vertreten: „Mir scheint, Hohes Gericht, daß dieses Vorbringen ohne weiteres zurückgewiesen werden muß: Artikel 43 verlangt, daß ‚mindestens alle zwei Jahre eine Beurteilung erstellt‘ werden muß, und Artikel 45 schreibt vor, daß die so erstellten Beurteilungen abzuwägen sind.“ (Slg. 1975, 45).
b)
Mit der nächsten Rechtssache, der Rechtssache 62/75 (de Wind/Kommission, Erste Kammer, Urteil vom 1. Juli 1976, Slg. 1976, 1167), beginnt eine neue Periode; dabei erscheint es mir notwendig, auf jeden einzelnen der Fälle, die der Gerichtshof zu entscheiden hatte, einzugehen, um die Änderung in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verstehen.
Zwar geht aus Randnr. 17 der Entscheidungsgründe des Urteils (S. 1176), in der Rechtssache de Wind hervor, daß die Berücksichtigung der Beurteilungen bei der Beförderung noch immer zwingend vorgeschrieben ist; in den Schlußanträgen des Generalanwalts Reischl kündigt sich die spätere Rechtsprechung an. Während der Kläger der Kommission vorwarf, die Beurteilungen nicht berücksichtigt zu haben, beschränkte sich der Generalanwalt auf die Aufzählung der Unterlagen, über die der Beförderungsausschuß und die Anstellungbehörde verfügten, und darauf, daß die von dem Ausschuß vorgeschlagene Liste bei ihrer Überprüfung durch die Kommission ergänzt worden sei, um zu dem Schluß zu kommen, es gebe keine Veranlassung für die Annahme, daß Artikel 45 mißachtet worden sei (Slg. 1976, 1182).
Das erste Urteil, in dem der Gerichtshof eine Aufhebung einer Beförderung ablehnt, obwohl bei einem der für die Beförderung in Frage kommenden Beamten eine Beurteilung nicht vorlag, ist das von der Ersten Kammer am 11. Mai 1978 erlassene Urteil in Sachen De Roubaix/Kommission (Rechtssache 25/77, Slg. 1978, 1081). Dieses Urteil wurde auf entsprechende Schlußanträge des Generalanwalts Warner hin erlassen, der dabei erneut die Auffassung vertrat, die er sich schon in den Rechtssachen Grassi und de Dapper zu eigen gemacht hatte. Generalanwalt Warner stützte sich auf mehrere Urteile des Gerichtshofes, nach denen „sich eine Beamter, der die Gültigkeit einer Verwaltungsentscheidung bestreitet, nicht auf die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens berufen kann, das zu dieser Entscheidung geführt hat, es sei denn, er kann nachweisen, daß er sich ohne diese Fehlerhaftigkeit in einer besseren Position befände“ (Slg. S. 1096).
Die Erste Kammer folgte dieser Argumentation und entschied, die Klägerin habe nicht dargetan, inwiefern das Fehlen ihrer letzten Beurteilung für sie habe nachteilig sein können, denn diese Beurteilung habe den ausgezeichneten Bewertungen in den früheren Beurteilungen nichts hinzufügen können (Randnr. 22, S. 1090). Es ist offensichtlich, daß diese Begründung nicht auf den Fall von Herrn Gratreau übertragen werden kann, der gerade beantragt hat, daß seine Beurteilungen angehoben werden sollten, und der sich darüber beschwert, daß diese Änderungen nicht ordnungsgemäß und rechtzeitig durchgeführt worden seien.
Die nächste Etappe in der Entwicklung der Rechtsprechung bildet das Urteil vom 12. Oktober 1978 in der Rechtssache Ditterich (Erste Kammer, Ditte-rich/Kommission, Slg. 1978, 1855). Nach diesem Urteil kann in Anbetracht des gewählten Verfahrens und der Gesamtheit der Informationen, über die die verschiedenen Beförderungsausschüsse verfügten, „aus dem vom Kläger angeführten Umstand, daß seine Personalakte unvollständig gewesen sei, weil sie die Beurteilungen für die Jahre 1971—1973 und 1973—1975 nicht enthalten habe, nicht zwingend der Schluß gezogen werden, daß das streitige Beförderungsverzeichnis in bezug auf Artikel 45 des Statuts fehlerhaft ist“ (Randnr. 18, S. 1864).
Das letzte im Zusammenhang mit einer Beförderung erlassene Urteil, das Urteil vom 5. Juni 1980 in der Rechtssache Oberthür (Erste Kammer, Oberthür/Kommission, Rechtssache 24/79, noch nicht veröffentlicht) unterscheidet sich schließlich darin von den beiden vorangegangenen Urteilen, daß der Gerichtshof (Erste Kammer) das Beförderungsverfahren als fehlerhaft angesehen hat. Er hat jedoch hinzugefügt, daß das Fehlen einer Beurteilung allein nicht ausreichend sei, um zu dieser Schlußfolgerung zu kommen. Es ergibt sich aus den Randnrn. 10 und 11 der Entscheidungsgründe dieses Urteils, daß das Fehlen einer Beurteilung ausgeglichen werden kann, wenn die Beförderungsausschüsse und die Anstellungsbehörde durch andere Umstände über die Verdienste des betroffenen Beamten derart unterrichtet werden können, daß dieser sich nicht tatsächlich in einer weniger günstigen Lage befindet als die anderen für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten. In einem solchen Fall wäre den Erfordernissen des Artikels 45 Rechnung getragen worden.
Zwar erkennt dieses Urteil auch die herausragende Bedeutung an, die den Beurteilungen und dem Einfluß der Beurteilung auf die Beförderung zukommt (Randnr. 8 der Entscheidungsgründe); mir scheint aber die begonnene Argumentation mit der Schlußfolgerung, das Fehlen einer Beurteilung könne unter bestimmten Voraussetzungen ausgeglichen werden, nicht zu Ende geführt worden zu sein.
Die Erste Kammer ist wohl durch die Lösung im Urteil in der Rechtssache Ditterich beeinflußt worden; das Urteil in der Rechtssache Oberthür scheint mir demnach einen Kompromiß zwischen der Rechtsprechung, die ihren Endpunkt in dem Urteil in der Rechtssache de Dapper erreicht hat, und den späteren Urteilen darzustellen.
c)
Die rechtliche Begründung, die in der Rechtssache De Roubaix den Generalanwalt Warner dazu veranlaßt hat, seine Meinung zu ändern, und den Gerichtshof dazu, sich dieser Lösung anzuschließen, scheint mir einen entscheidenden Punkt nicht zu berücksichtigen. Zwischen den von Generalanwalt Warner zitierten Präzedenzfällen und der Materie der Beförderungen gibt es meiner Auffassung nach einen wesentlichen Unterschied. Die Beförderungen sind in einer Bestimmung geregelt, die klar und eindeutig vorschreibt, daß die Beurteilungen heranzuziehen sind. Artikel 45 lautet: „Sie [die Beförderung] wird ... vorgenommen ... nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten“ und nicht „sowie der Beurteilungen über diese Beamten und, wenn diese nicht vorliegen, aller Punkte, die geeignet sind, ihr Fehlen auszugleichen“.
Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Vorschrift, die den Willen der Verfasser des Statuts zum Ausdruck bringt, gegenüber einer durch die Rechtsprechung geschaffenen Regel zurücktreten sollte, die sich darüber hinaus auf dem benachbarten, aber unterschiedlichen Sachgebiet der Auswahlverfahren entwickelte (siehe die von Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache De Roubaix, Slg. 1978, 1096, zitierten Präzedenzfälle). Wie mir scheint, gibt man dadurch, daß man gewissermaßen die Voraussetzung, daß die Beurteilungen zu berücksichtigen sind, aus dem Wortlaut des Artikels 45 streicht, diesem eine Bedeutung, die im Widerspruch zu seinem eindeutigen Wortlaut steht.
Für mich, wie für Generalanwalt Dutheillet de Lamothe (Schlußanträge in der Rechtssache Rittweger/Kommission, Slg. 1971, 21 f.), stellt Artikel 43 des Statuts eine wesentliche Garantie für den ordnungsgemäßen Ablauf der Laufbahn der Beamten dar.
Die Verweisung von Artikel 45 auf Artikel 43 wird inhaltsleer und es besteht die Gefahr, daß Artikel 43 sinnlos wird, wenn man zuläßt, daß das Fehlen der Beurteilungen auf andere Weise ausgeglichen werden kann. Im übrigen bestünde nicht nur in Artikel 45 die Gefahr, daß die Bezugnahme auf die Beurteilung zum toten Buchstaben würde, sondern auch in den allgemeinen Durchführungsbestimmungen zu den Beförderungsverfahren, die auf diese Formulierungen zurückgreifen. Dies ist der Fall bei Artikel 4 der Bestimmungen für das aus Forschungsmitteln besoldete Personal.
Schließlich gäbe es einen gewissen Widerspruch zwischen diesem „Einklammern“ eines Teils des Artikels 45 und den Bestrebungen der Organe, insbesondere der Kommission, die Beurteilung aufzuwerten. So hat das seinerzeit für Fragen des Personals zuständige Kommissionsmitglied, Herr Borschette, in seiner Einleitung zu dem Leitfaden für die Beurteilung für einen der uns im vorliegenden Fall interessierenden Zeiträume, den vom 1. Juli 1973 bis zum 30 Juni 1975, die Notwendigkeit betont, die Weisungen des Leitfadens für die Beurteilung strikt zu beachten. Außerdem muß der Beurteilende nach der Neuregelung vom 17. Juli 1979 die Beurteilung spätestens zu dem auf den Beurteilungszeitraum folgenden 30. November erstellen und sie dem Beurteilten mitteilen (Neufassung des Artikels 6 der Allgemeinen Durchführungsbestimmungen zu Artikel 43). Die Aufwertung des Artikels 45 geht in die Richtung, die die Beklagte selbst, von der Rechtssache Gratreau abgesehen, zutiefst und zu Recht wünscht.
d)
Jedoch darf nicht jedes Fehlen oder jede Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung eines für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten automatisch, ich würde sogar sagen, ohne Überlegung, die Aufhebung des Beförderungsverfahrens zur Folge haben, bei dem diese Beurteilung nicht berücksichtigt werden konnte. Die Anerkennung eines solchen automatischen Ablaufs würde meiner Ansicht nach darauf hinauslaufen, dem Richter den Beurteilungsspielraum zu nehmen, der zu seinem Amt gehört. Ich denke an zwei Fälle, in denen die Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung nicht mit Sanktionen belegt werden dürfte.
Mir scheint, daß an erster Stelle in Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben oder — wenn man will — des common law-Rechtssatzes von der „estoppel“ ein solches Fehlen oder eine solche Fehlerhaftigkeit nicht geltend gemacht werden kann, wenn sie auf das Verschulden oder die Fahrlässigkeit des beurteilten Beamten zurückzuführen ist. Auch glaube ich nicht, daß ein Beförderungsverfahren aufgrund des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung rechtswidrig werden kann, die sich auf einen Zeitraum bezieht, der zu weit zurückliegt, um Auswirkungen auf dieses Verfahren haben zu können.
Im Fall des Klägers bin ich aber der Meinung, daß die fehlerhafte Aufnahme seiner Beurteilung für 1973—1975 in die Akten und die Tatsache, daß seine Beurteilung für 1975—1977 schlicht und einfach fehlt, das Beförderungsverfahren, an dem er teilgenommen hat, fehlerhaft machen.
III —
Welche Folgen muß die Feststellung dieser Fehlerhaftigkeit nach sich ziehen?
In seinem Urteil in der Rechtssache Oberthür hat der Gerichtshof folgendes ausgeführt: „Die Aufhebung der Beförderungen der vierzig tatsächlich in die Besoldungsgruppe B 2 beförderten Beamten wäre ... eine im Hinblick auf die geschehene Rechtsverletzung übermäßige Maßnahme, und es wäre willkürlich, die Beförderung der einzigen Beamtin der Generaldirektion VII, die tatsächlich in die Besoldungsgruppe B 2 befördert wurde, aufzuheben“ (Randnr. 13 der Entscheidungsgründe). Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß die „Klägerin an einem zukünftigen Beförderungsverfahren wird teilnehmen können, in dem die Kommission für eine ordnungsgemäße Abwicklung Sorge tragen wird“, hat der Gerichtshof (Erste Kammer) das beklagte Organ dazu verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 20000 BFR zu zahlen (Randnr. 15 der Entscheidungsgründe).
Wie ich in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache Oberthür gesagt habe (S. 15 des maschinengeschriebenen Textes), glaube ich meinerseits, daß die Gewährung von Schadenersatz nicht das angemessene Mittel ist, um die bei einem Beförderungsverfahren begangenen Fehler mit einer Sanktion zu belegen.
Sie ist es nicht in rechtlicher Hinsicht. Es scheint mir ziemlich gewagt, einem Kläger, der keinen dahin gehenden Antrag gestellt hat, Schadensersatz zu gewähren, und dabei die Aufhebung eines Beförderungsverfahrens, dessen Fehlerhaftigkeit man anerkannt hat, abzulehnen, während dies doch der Gegenstand seiner Anträge ist.
In dieser Hinsicht weise ich darauf hin, daß der italienische Consiglio di Stato und der belgische Conseil d'État zwar für die Aufhebung von Verwaltungsakten, die die Beförderung eines oder mehrerer Beamter betreffen, zuständig sind und die Aufhebung — auch in Fällen, die dem vorliegenden ähneln — gewöhnlich aussprechen (belgischer Conseil d'État, 26. September 1973, Arrêts et Avis du Conseil d'État, S. 719; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15. Januar 1960, Nr. 14, Rass. Cons. Stato 1960, I, S. 30), nicht hingegen für die Entscheidung über eventuelle Schadensersatzforderungen, die auf eine Amtspflichtverletzung der Verwaltung gestützt sind.
Was die französischen Verwaltungsgerichte anbetrifft, die dazu berufen sind, die Rechtswidrigkeit von Beförderungen, die auf der Grundlage einer nach einem fehlerhaften Verfahren aufgestellten Beförderungsliste ausgesprochen worden sind, mit Sanktionen zu belegen (vgl. für eine dem vorliegenden Fall ähnliche Fallgestaltung: französischer Conseil d'État, 12. Juni 1970, de Malafosse, Serre et Demoiselle Laine, Rec. Lebon, S. 397), so sind sie bei der Entscheidung zwischen den beiden Klagearten und den sich aus ihnen ergebenden Lösungen an die Anträge der Kläger gebunden. Wird ein Gericht mit einer Anfechtungsklage befaßt, die es für begründet hält, so kann es keine andere Entscheidung als die Aufhebung aussprechen, in einem Haftungsprozeß kann es die Verwaltung nur zur Zahlung von Schadensersatz verurteilen (Auby et Drago, Traité de contentieux administratif, 1975; Nrn. 1222 und 1278).
Die Gewährung von Schadensersatz scheint mir auch aus Gründen der Zweckmäßigkeit nicht angemessen zu sein. „Nicht alles ist stets eine Geldfrage, und es ist nicht das beste Mittel, um die Moral der Verwaltungspraxis zu stärken, wenn der Schaden in Geld ausgedrückt wird“ (Schlußanträge in der Rechtssache Oberthür, S. 15). Ich bin nicht der Meinung, daß die einem Organ der Gemeinschaft auferlegte Verpflichtung, an einen seiner Beamten einen Geldbetrag zu zahlen, wirklich abschreckend wirkt. Im übrigen glaube ich, daß dann, wenn in bestimmten Fällen ein Kläger — wie es Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache De Roubaix (Slg. 1978, 1096) beurteilte —, der eine Beförderung anficht, keinen Schadensersatz fordert, dies möglicherweise deshalb nicht geschieht, weil er sich weniger in finanzieller Hinsicht als in seinem Stolz verletzt fühlt.
IV —
Zwar hat — wie die jüngsten Urteile zeigen — vor allem die Angst vor den Folgen einer Aufhebung den Gerichtshof dazu veranlaßt, auf die Aufhebung zu verzichten und statt dessen Schadensersatz zu gewähren; in praktischer Hinsicht scheinen mir diese Folgen jedoch keineswegs zu unüberwindlichen Schwierigkeiten zu führen.
a)
Zunächst gibt es im vorliegenden Fall meiner Meinung nach nur eine kleine Anzahl von Personen, die durch die Aufhebung der im Streit befindlichen Verzeichnisse betroffen sind. Das erste Verzeichnis, dessen Aufhebung der Kläger fordert, das der aus Forschungsmitteln besoldeten Beamten der Laufbahngruppe A, die aufgrund ihrer Verdienste im Haushaltsjahr 1978 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A4 in Frage kommen, umfaßt insgesamt fünfzehn Namen, von denen fünf zu den Indirekten Aktionen gehören. Das zweite Verzeichnis, gegen das sich seine Anträge richten, das der im Haushaltsjahr 1978 nach Besoldungsgruppe A 4 beförderten Beamten, enthält vierzehn Namen, davon vier für die Indirekten Aktionen.
Ich halte es aber für gerechtfertigt, zwischen den Beamten, die zur Gemeinsamen Forschungsstelle gehören, und denen, die wie der Kläger nicht dazu gehören, zu unterscheiden. Erstens ist diesen letzteren nämlich eine von derjenigen der GFS unabhängige Beförderungsquote zugeteilt worden (vgl. das Protokoll der Instanz 0). Zweitens hat sich mit ihnen eine besondere Instanz 0 und ein besonderer Beförderungsausschuß erster Instanz befaßt. Drittens hat der Beförderungsausschuß zweiter Instanz ihren Fall getrennt von dem des Personals der Forschungsstelle geprüft. Schließlich betrafen die Entscheidungen der Kommission vom 19. November 1978 (Verzeichnis der aufgrund ihrer Verdienste für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten) und vom 20. Dezember 1978 (Entscheidung über die Beförderungen im Haushaltsjahr 1978 bei den wissenschaftlichen und technischen Beamten) nur das nicht zur GFS gehörende Personal.
Es wäre wohl besser gewesen, wenn der Kläger seine Beschwerde und dann dementsprechend seine Klage gegen die Entscheidungen gerichtet hätte, die ich gerade genannt habe. Ich bin jedoch nicht der Meinung, daß man ihm dies zum Vorwurf machen kann. Wenn er gegen diese Entscheidungen nicht vorgegangen ist, so liegt dies wahrscheinlich daran, daß er sie nicht kannte.
b)
Außerdem stellen die Folgen der Aufhebung, die ich vorschlage, offenbar für die Rechtssysteme, die Lösungen dieser Art kennen, keine unüberwindliche Schwierigkeit dar (vgl. belgischer Conseil d'État, zum Beispiel: 22. Oktober 1973, Pas. 1974, 1, S. 196, und 4. November 1977, Arr. et Av. Cons. État, 1977, S. 1202; italienischer Consiglio di Stato, zum Beispiel: Sez. IV, 23. Februar 1979, Nr. 113, Rass. Cons. Stato, 1979, 1, S. 153; französischer Conseil d'État, zum Beispiel: 26. Dezember 1925, Rodière, Rec. Lebon, S. 1065, und 5. Juni 1970, Puisoye, Actualité jur. 1970, II, S. 505).
Zwar ist klar, daß die Aufhebung der genannten Beförderung im Haushaltsjahr 1978 die Aufhebung der Beförderungen, die seither stattgefunden haben, insoweit nach sich zieht, als sie infolge der Fehlerhaftigkeit ausgesprochen worden sind, die bei der im Streit befindlichen Beförderung vorliegt (was man mit den italienischen Juristen als „abgeleitete Unwirksamkeit“ bezeichnen kann); ebenso liegt auf der Hand, daß das Aufhebungsurteil, abgesehen davon, daß es die angefochtenen Verwaltungsakte beseitigt, keine andere rechtliche Wirkung hat als zu verhindern, daß in der gleichen Weise ein neuer Verwaltungsakt mit gleicher Wirkung erlassen wird. Ein solches Urteil hindert die zuständigen Stellen nicht, die gleiche Maßnahme in einer anderen, rechtmäßigen Art und Weise zu ergreifen.
Darüber hinaus stellt das System der Rekonstruktion der Laufbahn, das der französische Conseil d'État in seinem Grundsatzurteil in der Sache Rodière aus dem Jahre 1925 ausführlich erläutert hat, meiner Ansicht nach eine gute Methode dar, um die Folgen eines solchen Aufhebungsurteils sowohl im Hinblick auf den Kläger als auch im Hinblick auf die anderen betroffenen Beamten in den Griff zu bekommen. Grundlage dieses Systems ist „der Gedanke, daß jeder Beamte Anspruch auf eine normale Laufbahnentwicklung hat und daß eine später aufgehobene Maßnahme dieses Recht nicht beeinträchtigen darf“ (Long, Weil und Braibant, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 6. Auflage 1974, S. 189).
Im vorliegenden Fall wäre es Sache der Kommission, das Beförderungsverfahren für die zu den Indirekten Aktionen gehörenden, aus Forschumgsmitteln besoldeten wissenschaftlichen Beamten, die für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 4 im Jahre 1978 in Frage kamen, wiederaufzunehmen. Die Beklagte müßte dafür sorge tragen, daß die Berufungsbeurteilung für 1973—1975 unter den in dem seinerzeit geltenden Leitfaden für die Beurteilung vorgeschriebenen Voraussetzungen erstellt wird, da man diese Beurteilung in fehlerhafter Weise zu den Akten genommen hat, anstatt sie dem Berufungsbeurteilenden vorzulegen. Auch müßte die Beurteilung für 1975— 1977, die zum gewünschten Zeitpunkt nicht berücksichtigt werden konnte, in der gebotenen Weise in Betracht gezogen werden.
V —
Es bleibt mir nur noch, mit zu der zweiten vom Herrn Gratreau erhobenen Klage zu äußern, die unter der Nr. 51/80 in das Register eingetragen worden ist.
Die Klage richtet sich gegen die ausdrückliche Ablehnung seiner Beschwerde. Ich möchte gleich zu Anfang sagen, daß sie meiner Ansicht nach offensichtlich unzulässig ist.
Wie der Kläger selbst einräumt, enthält die Ablehnung „für die Verhandlung sowohl in der Sache als auch in der Form nichts Neues“. Es handelt sich also wie in anderen ähnlichen Fällen um einen rein deklaratorischen Akt (Urteil vom 14. April 1970, Rechtssacht 24/69, Nebe/Kommission, Slg. 1970, 145, 152, Randnr. 8 der Entscheidungsgründe; Urteil vom 7. Juli 1971, Rechtssache 79/70, Müllers/Wirtschafts- und Sozialausschuß, Slg. 1971, 689, Randnr. 20 der Entscheidungsgründe; Urteil vom 28. Mai 1980, verb. Rechtssachen 33 und 75/79, Slg. 1980, 167.7, 1693, Kuhner/Kommission, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe). Das ergibt sich daraus, daß die einzige Rüge, die gegen die ursprüngliche Entscheidung vorgebracht wird, auch die gegenüber der ausdrücklichen Ablehnung geltend gemachte ist.
Sicherlich enthält die Klageschrift in der Rechtssache 51/80 eine weitere Rüge, die daraus hergeleitet wird, daß die Kommission die Frist, innerhalb deren die Anstellungsbehörde sich zu einer Beschwerde äußern müsse, nicht beachtet habe, eine Frist, die — wie der Kläger hervorhebt — im Interesse der Allgemeinheit bestehe und an die die Organe ebenso wie ihre Beamten gebunden seien. Gewiß ist diese Gewohnheit der Kommission bedauerlich, wie Sie in dem (bereits zitierten) Urteil in der Rechtssache Kuhner festgestellt haben; ich glaube aber nicht, daß sich das Fehlen der Antwort rein rechtlich gesehen nachteilig für die Beamten auswirken kann. Nach Ablauf der in Artikel 90 Absatz 2 vorgesehenen Frist von vier Monaten wissen diese, daß das Schweigen der Verwaltung als stillschweigende Ablehnung ihrer Beschwerde gilt und daß diese Ablehnung als auf die gleiche Begründung gestützt anzusehen ist wie die ursprüngliche Entscheidung.
Eine gegen die ausdrückliche Ablehnung einer Beschwerde erhobene Klage könnte meiner Meinung nach nur unter zwei Voraussetzungen zulässig sein: die anfängliche Entscheidung muß durch die ausdrückliche Ablehnung wesentlich verändert worden sein (Urteil vom 9. März 1978, Rechtssacht 54/74, Herpels/Kommission, Slg. 1978, 585, 595 f., Randnrn.
9 bis 15 der Entscheidungsgründe); diese letztere muß nach Ablauf der Klagefrist, die am Tage der stillschweigenden Ablehnung zu laufen beginnt, mitgeteilt worden sein, da dann, wenn sie „nach einer stillschweigenden Ablehnung, aber innerhalb der Frist für die Klage“ ergeht, die Frist für die Klage „erneut zu laufen [beginnt]“ (Artikel 91 Absatz 3 Unterabsatz 2). Die Änderung, die eine neue Klage zulässig machen könnte, kann meiner Ansicht nach, wie die Rechtssache Herpels zeigt, nur darin bestehen, daß die Forderung des Beschwerdeführers — im angenommenen Fall teilweise — erfüllt wird, er jedoch diese Leistung immer noch als nicht annehmbar ansieht.
Aus allen diesen Gründen beantrage ich, die genannten Entscheidungen der Kommission vom 9. November und vom 20. Dezember 1978 aufzuheben und der Kommission nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
(
1
)	Aus dem Französischen übersetzt.