62020TJ0069
WYROK SĄDU (siódma izba w składzie powiększonym)
z dnia 13 listopada 2024 r. (
*1
)
Konkurencja – Koncentracje – Niemieckie rynki usług telewizyjnych i usług telekomunikacyjnych – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG – Zobowiązania – Ocena horyzontalnych i wertykalnych skutków koncentracji w zakresie konkurencji – Stosunek konkurencji między stronami koncentracji – Zmiana specyficzna dla koncentracji – Oczywisty błąd w ocenie
W sprawie T‑69/20
Tele Columbus AG, z siedzibą w Berlinie (Niemcy), którą reprezentowali C. Wagner i J. Hackl, adwokaci,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowali G. Conte, A. Keidel, J. Szczodrowski i C. Vollrath, w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
popieranej przez
Vodafone Group plc, z siedzibą w Newbury (Zjednoczone Królestwo), którą reprezentowali V. Vollmann, solicitor, C. Jeffs, A. Chadd i D. Seeliger, adwokaci,
interwenient,
SĄD (siódma izba w składzie powiększonym),
w składzie: M. van der Woude, prezes, R. da Silva Passos (sprawozdawca), I. Reine, L. Truchot i M. Sampol Pucurull, sędziowie,
sekretarz: S. Jund, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 września 2023 r.,
wydaje następujący
Wyrok (
1
)
1
W skardze opartej na art. 263 TFUE skarżąca, Tele Columbus AG, wnosi o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2019) 5187 final z dnia 18 lipca 2019 r. uznającej za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG koncentrację zmierzającą do nabycia przez Vodafone Group plc niektórych aktywów Liberty Global plc (sprawa COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”).
[…]
II. Postępowanie i żądania stron
[…]
48
Strona skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
49
Komisja i spółka Vodafone wnoszą do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
III. Co do prawa
[…]
B.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na oczywistych błędach w ocenie i na nieprawidłowościach proceduralnych w ramach badania nieskoordynowanych skutków horyzontalnych na rynku MDU
[…]
2. W przedmiocie części pierwszej zarzutu, opartej na oczywistym błędzie w ocenie mającym wpływ na ocenę istnienia bezpośredniej konkurencji między stronami koncentracji
[…]
82
W tym względzie należy wyjaśnić, że bezpośrednia konkurencja między przedsiębiorstwami istnieje, gdy walczą one o tych samych klientów.
83
W niniejszym przypadku bezsporne jest, że sieci kablowe stron koncentracji nie pokrywają się i że w rzeczywistości gdy klient MDU zamierza zawrzeć umowę z dostawcą sygnału telewizyjnego, ma co do zasady jedynie możliwość wyboru między stroną koncentracji, w zasięgu kablowym której położony jest przyłączany budynek, a jednym z jej konkurentów, takich jak skarżąca. To, czy rynek MDU przed koncentracją miał zasięg krajowy, czy też był ograniczony do zasięgów kablowych stron koncentracji, niczego w tym względzie nie zmienia, ponieważ w obu przypadkach stwierdzenie to ma zastosowanie.
84
Jak z tego wynika, spółka Unitymedia nie może zostać skutecznie uznana za „dostawcę alternatywnego” dla spółdzielni mieszkaniowych na rynku MDU, którego koncentracja wyeliminuje, jak twierdzi skarżąca. Oznacza to również, że produkty wprowadzane do obrotu przez strony koncentracji nie konkurowały w praktyce ze sobą, niezależnie od geograficznego rozgraniczenia rynku MDU, wobec czego część pierwsza rozpatrywanego zarzutu nie może zostać uwzględniona.
85
Pozostałe argumenty przedstawione przez skarżącą nie pozwalają wykazać, że jest inaczej.
86
Jeśli chodzi, na początek, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym występowało pokrywanie się działalności stron koncentracji pokrywała się, należy podkreślić, że chociaż sieci kablowe spółek Vodafone i Unitymedia nie pokrywały się, czego skarżąca nie kwestionuje, prawdą jest, iż w zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, iż ich działalność w pewnym stopniu pokrywała się, ponieważ operatorzy ci nabywali w tym przypadku pośrednie usługi pośrednie transmisji sygnału telewizyjnego od drugiej strony lub od innego operatora sieci poziomu trzeciego, aby móc dotrzeć do odnośnych klientów MDU.
87
Należy zaś zaznaczyć, że skarżąca nie podważa ujawnionych przez Komisję w toku postępowania przed Sądem samych danych liczbowych dotyczących umów zawartych przez strony koncentracji poza ich zasięgami kablowymi i liczby odnośnych klientów, choć kwestionuje ich nieznaczny charakter. W tym względzie należy zauważyć, że dane te pokazują, iż owe umowy dotyczyły bardzo ograniczonej liczby klientów MDU w odniesieniu do przyłączonych gospodarstw domowych i udziału w rynku mniejszego niż 1 %, a zatem tak nieznacznego, że nie mógłby on stanowić konkurencji rezydualnej, która powinna być chroniona.
88
Następnie, co się tyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym strategia handlowa stron koncentracji mogła ewoluować, wobec czego mogłyby one podjąć decyzję o rozszerzeniu swojej działalności poza swoimi odpowiednimi zasięgami kablowymi, to należy stwierdzić, że takie twierdzenie dotyczy raczej istnienia potencjalnej konkurencji niż rzekomej istniejącej konkurencji bezpośredniej, co czyni je bezskutecznymi w ramach części pierwszej rozpatrywanego zarzutu.
89
To samo dotyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym kumulacja udziałów w rynku i wartość indeksu Herfindahla-Hirschmana na rynku MDU określonym jako rynek o zasięgu krajowym są bardzo wysokie, jako że dane te nie mają na celu wykazania istnienia bezpośredniej konkurencji między dwiema stronami koncentracji przed jej dokonaniem. W odniesieniu w szczególności do indeksu Herfindahla-Hirschmana, który jest równy sumie kwadratów udziałów w rynku każdego z przedsiębiorstw obecnych na rynku, należy stwierdzić, że jest on wykorzystywany do pomiaru stopnia koncentracji na rynku i mógł stanowić pierwszą wskazówkę co do presji konkurencyjnej, jaka występowałaby w wyniku koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 65).
90
Jak wynika z powyższego, skarżąca nie wykazała, iż Komisja w sposób oczywiście błędny stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji nie były bezpośrednimi konkurentami przed tą koncentracją. Część pierwszą rozpatrywanego zarzutu należy zatem oddalić.
3. W przedmiocie części czwartej zarzutu, opartej na oczywistym błędzie w ocenie mającym wpływ na ocenę istnienia pośredniej konkurencji między stronami koncentracji
[…]
103
Na wstępie należy wyjaśnić, że przedsiębiorstwa, które nie pozostają w stosunku konkurencji bezpośredniej, mogą jednak znajdować się w stosunku konkurencji pośredniej, w szczególności gdy doznają podobnej presji konkurencyjnej ze strony innych przedsiębiorstw, z którymi każde z nich konkuruje bezpośrednio, lub gdy inne czynniki, takie jak wymagania narzucone przez klientów, ograniczają w porównywalny sposób ich możliwości ustalania swoich cen i warunków handlowych.
104
W tym względzie należy zauważyć, że argumentacja skarżącej, opisana w istocie w pkt 98–101 powyżej, wykazuje wysoki poziom ogólności, nie jest poparta żadnym dowodem i opiera się na niejasnych twierdzeniach, co nie może wystarczać do podważenia ocen dokonanych przez Komisję. Jedyny konkretny argument jest oparty na cenach i właściwościach ofert pakietowych w odniesieniu do Internetu i telefonu. Ponieważ zaś dotyczą one innych rynków, ceny i właściwości ofert wspomniane przez skarżącą nie mają znaczenia dla oceny istnienia konkurencji pośredniej na rynku MDU, która dotyczy transmisji sygnału telewizyjnego.
105
Ponadto, jak wynika z zaskarżonej decyzji (zob. w szczególności motyw 697), i czego skarżąca nie kwestionuje, wiele umów z klientami MDU jest wynikiem negocjacji, przetargów lub formalnych postępowań przetargowych, co do zasady poufnych. Umowy zawierane przez strony koncentracji z klientami MDU nie są więc umowami standardowymi, na których warunki mogłoby wpływać to, co oferuje druga strona w swoim zasięgu kablowym lub przez niektórzy operatorzy działający na szczeblu krajowym, wbrew twierdzeniom skarżącej.
106
Należy również wskazać, że w zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, po pierwsze, iż analiza wewnętrznych dokumentów stron koncentracji nie dostarczyła żadnego elementu sugerującego, że wspomniane strony brały pod uwagę ich odpowiednie brzmienie i warunki podczas negocjacji dotyczących umów MDU, a po drugie, że strony koncentracji przedstawiły przekonujące dowody zaprzeczające ujednoliceniu umów MDU na całym terytorium Niemiec. Okoliczność, że skarżąca nie uważa podobnych stwierdzeń za „prawdopodobne”, nie wystarcza do ich podważenia.
107
W konsekwencji skarżąca nie wykazała, iż Komisja w sposób oczywiście błędny stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji nie były konkurentami pośrednimi.
108
Ponieważ skarżąca nie wykazała, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie poprzez uznanie, że koncentracja nie doprowadzi do zaniku jakiejkolwiek pośredniej konkurencji, rozpatrywany zarzut szczegółowy należy oddalić bez konieczności badania, czy popełniła ona błąd poprzez uznanie, że konkurencja pośrednia powinna być szczególnie silna lub że konieczne jest systematyczne przenoszenie warunków.
109
Część czwartą rozpatrywanego zarzutu należy zatem oddalić.
4. W przedmiocie części trzeciej zarzutu, opartej na oczywistym błędzie w ocenie i na naruszeniu prawa do bycia wysłuchanym oraz zasady dobrej administracji mających wpływ na ocenę istnienia potencjalnej konkurencji między stronami koncentracji
[…]
b) W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez Komisję w zakresie, w jakim oparła się ona wyłącznie na subiektywnych kryteriach inwestycyjnych i wewnętrznych dokumentach stron koncentracji
[…]
139
W tym względzie w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w dziedzinie kontroli koncentracji, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, badanie warunków konkurencji opiera się nie tylko na rzeczywistej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej, tak aby stwierdzić, czy uwzględniając strukturę rynku i kontekst gospodarczy i prawny regulujący jego funkcjonowanie, istnieją rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek właściwy mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 116 i przytoczone tam orzecznictwo).
140
W celu ustalenia, czy dane przedsiębiorstwo może zostać zakwalifikowane jako potencjalny konkurent na rynku, Komisja ma obowiązek sprawdzić, czy w razie braku rozpatrywanej koncentracji istniałyby realne i konkretne możliwości, że wejdzie ono na ów rynek i będzie konkurować z działającymi już na nim przedsiębiorstwami. Dowód taki nie może opierać się na zwykłym założeniu, lecz powinien być wsparty okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego. Tak więc przedsiębiorstwo nie może zostać uznane za potencjalnego konkurenta, jeżeli jego wejście na rynek nie stanowi opłacalnej strategii gospodarczej Tak więc przedsiębiorstwo nie może zostać uznane za potencjalnego konkurenta, jeżeli jego wejście na rynek nie stanowi opłacalnej strategii gospodarczej (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja, T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
141
Ponadto opłacalność ekonomiczna strategii wejścia na rynek nie może być utożsamiana ze zwykłą rentownością takiej strategii. Gdyby tak było, sama teoretyczna zdolność do wejścia na rynek mogłaby zostać uznana za wystarczającą do stwierdzenia istnienia potencjalnej konkurencji. Wobec tego Komisja może uwzględnić interes handlowy lub gospodarczy, jaki ma w wejściu na rynek przedsiębiorstwo, którego status potencjalnego konkurenta jest analizowany (zob. podobnie wyroki: z dnia 21 września 2005 r., EDP/Komisja, T‑87/05, EU:T:2005:333, pkt 177, 185, 187, 188, 191, 195; z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 123), a zatem oprzeć się na jego kryteriach inwestycyjnych. Komisja nie może zatem uznać przedsiębiorstwa za potencjalnego konkurenta na podstawie ogólnych i abstrakcyjnych względów, nie biorąc pod uwagę interesów handlowych tego przedsiębiorstwa, jego krótko- i średnioterminowej strategii rozwoju oraz kryteriów rentowności, które samo sobie w tym celu ustaliło.
142
Jak z tego wynika, jeżeli Komisja stwierdzi, po pierwsze, że dane przedsiębiorstwo nie podjęło żadnych kroków w celu wejścia na rynek w wystarczająco krótkim przedziale czasu, obliczonym w świetle właściwości rynku, po drugie, że owo przedsiębiorstwo nie uważa wejścia na rynek za racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia i interesujące dla niego, a zatem, po trzecie, że przedsiębiorstwo to nie rozważa znaczącego wejścia na rynek w przyszłości, może ona, nie popełniając oczywistego błędu w ocenie, dojść do wniosku, że dane przedsiębiorstwo nie jest potencjalnym konkurentem drugiej strony koncentracji. Takie stwierdzenie wystarczy, aby oddalić pierwsze zarzut szczegółowy skarżącej, zgodnie z którym w niniejszym przypadku Komisja naruszyła kryteria istotne dla badania potencjalnej konkurencji, opierając się prawie wyłącznie na subiektywnych kryteriach inwestycyjnych i na wewnętrznych dokumentach stron koncentracji.
143
W drugiej kolejności, co się tyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym Komisja nie mogła oprzeć się na kryteriach inwestycyjnych stron koncentracji, ponieważ kryteria te mogły zostać zmienione w każdej chwili, a nawet zmanipulowane, oraz nie odpowiadały one praktyce przyjętej w sektorze, należy przypomnieć, że opłacalność gospodarcza strategii wejścia na rynek nie może być utożsamiana ze zwykłą rentownością takiej strategii oraz że Komisja może oprzeć się na interesie handlowym lub gospodarczym, jaki ma w wejściu na rynek przedsiębiorstwo, którego status potencjalnego konkurenta jest analizowany (zob. pkt 140, 141 powyżej), a zatem na jego kryteriach inwestycyjnych.
144
Ponadto mając na względzie wymóg szybkiego działania i krótkie terminy, jakich przestrzegać winna Komisja w postępowaniu w przedmiocie kontroli koncentracji, w braku okoliczności wskazujących na nieprawidłowość otrzymanych informacji nie należy wymagać, by weryfikowała ona poprawność wszystkich informacji, jakie zostały jej dostarczone. Chociaż ciążący na Komisji w ramach takiego postępowania obowiązek starannego i bezstronnego zbadania sprawy nie pozwala, by opierała się ona na okolicznościach czy informacjach, których nie można uznać za prawdziwe, to ze względu na wspomniany wymóg szybkości działania nie może ona jednak sama dokonywać drobiazgowej weryfikacji autentyczności i wiarygodności wszystkich dostarczonych jej informacji, bowiem postępowanie w przedmiocie kontroli koncentracji musi w pewnym stopniu opierać się na zaufaniu (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 184).
145
Należy co więcej podkreślić, że przepisy mające zastosowanie do kontroli koncentracji przewidują różne środki, których celem jest zniechęcenie do dostarczania błędnych bądź mylnych informacji oraz karanie takich zachowań. Strony zgłaszające koncentrację podlegają bowiem, na podstawie art. 4 ust. 1 i art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 802/2004, wyraźnemu obowiązkowi przedstawienia Komisji faktów i okoliczności istotnych dla decyzji w sprawie zgodności ze wspólnym rynkiem, zaś niewypełnienie tego obowiązku zagrożone jest karami określonymi w art. 14 rozporządzenia nr 139/2004. Ponadto Komisja może także, na podstawie art. 6 ust. 3 lit. a) i art. 8 ust. 6 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, odwołać decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem, jeżeli została ona podjęta w oparciu o nieprawidłowe informacje, za które odpowiedzialne jest jedno z odnośnych przedsiębiorstw lub które zostały uzyskane w wyniku oszustwa (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 185).
146
Wreszcie należy stwierdzić, po pierwsze, że w szczególności z motywu 742 i z przypisu 553 zaskarżonej decyzji wynika, iż Komisja zweryfikowała prognozy przedstawione przez strony koncentracji, w ramach których zbadały one, z uwzględnieniem swoich kryteriów inwestycyjnych, rentowność szeregu projektów budowy infrastruktury, i uznała, że prognozy te były wystarczająco solidne, a po drugie, że Komisja nie oparła się wyłącznie na kryteriach inwestycyjnych stron koncentracji, aby stwierdzić brak potencjalnej konkurencji między nimi, lecz w szczególności wzięła ona pod uwagę fakt, iż w praktyce ani spółka Vodafone, ani spółka Unitymedia nigdy nie powielały sieci kablowej drugiej strony i że strony te jedynie w nieznacznym stopniu rozszerzyły swoją sieć w swoim własnym zasięgu kablowym, chociaż takie wewnętrzne rozszerzenie było bardziej rentowne.
147
Ten drugi zarzut szczegółowy skarżącej, dotyczący wiarygodności kryteriów inwestycyjnych stron koncentracji, nie może zatem zostać uwzględniony.
148
W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o wspomnianą przez skarżącą decyzję Komisji z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie M.5900 – LGI/KBW, należy wyjaśnić, że w decyzji tej Komisja odesłała koncentrację, która została jej zgłoszona i która dotyczyła nabycia KBW przez LGI, do właściwych organów Republiki Federalnej Niemiec, zgodnie z art. 9 ust. 3 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, stwierdziwszy, że przesłanki odesłania na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 zostały spełnione. W takiej decyzji o odesłaniu Komisja nie orzeka zaś w przedmiocie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 kwietnia 2003 r., Royal Philips Electronics/Komisja, T‑119/02, EU:T:2003:101, pkt 275; z dnia 30 września 2003 r., Cableuropa i in./Komisja, T‑346/02 i T‑347/02, EU:T:2003:256, pkt 52). Przedmiotem tego rodzaju decyzji nie jest bowiem wydanie orzeczenia w przedmiocie będących przedmiotem odesłania skutków koncentracji na rynkach właściwych, lecz przeniesienie odpowiedzialności za to badanie na wnioskujące o to właściwe organy krajowe, aby wydały one orzeczenie na podstawie swojego prawa krajowego dotyczącego konkurencji (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 kwietnia 2003 r., Royal Philips Electronics/Komisja, T‑119/02, EU:T:2003:101, pkt 276; z dnia 30 września 2003 r., Cableuropa i in./Komisja, T‑346/02 i T‑347/02, EU:T:2003:256, pkt 53).
149
Ponadto w decyzji o odesłaniu Komisja nie może, pod groźbą pozbawienia podobnego mechanizmu jego istoty, przeprowadzić badania zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem mogącego wiązać odnośne organy krajowe co do meritum, lecz powinna ograniczyć się do sprawdzenia, po przeprowadzeniu badania prima facie, czy na podstawie informacji, którymi dysponuje w chwili dokonywania oceny zasadności wniosku o odesłanie, dana koncentracja grozi stworzeniem lub umocnieniem pozycji dominującej na rynkach właściwych (zob. wyrok z dnia 30 września 2003 r., Cableuropa i in./Komisja, T‑346/02 i T‑347/02, EU:T:2003:256, pkt 217 i przytoczone tam orzecznictwo).
150
Należy zatem uznać, że w decyzji z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie M.5900 – LGI/KBW, Komisja nie przeprowadziła żadnej ostatecznej oceny ewentualnego istnienia stosunku potencjalnej konkurencji między stronami koncentracji. Ocenę tę potwierdzają zresztą hipotetyczne sformułowania użyte w tej decyzji.
151
Ponadto nawet przy założeniu, że takie twierdzenie skarżącej dotyczące sprawy M.5900 – LGI/KBW jest prawdziwe, wystarczy przypomnieć, że Komisja nie jest w żadnym razie związana swoją wcześniejszą praktyką. Należy bowiem wskazać, że kiedy Komisja podejmuje decyzję w sprawie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym w oparciu o zgłoszenie oraz akta sprawy dotyczące tej koncentracji, strona skarżąca nie jest uprawniona do kwestionowania ustaleń Komisji na tej postawie, że różnią się one od ustaleń poczynionych wcześniej w innej sprawie w oparciu o inne zgłoszenie i inne akta, nawet jeśli rynki właściwe w obydwu sprawach są podobne, a nawet identyczne (wyroki: z dnia 14 grudnia 2005 r., General Electric/Komisja, T‑210/01, EU:T:2005:456, pkt 118; z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja, T‑162/10, EU:T:2015:283, pkt 142).
152
Co się tyczy decyzji federalnego urzędu antymonopolowego przywoływanych przez skarżącą, to należy zaznaczyć, że ze względu na ścisły podział kompetencji, na którym opiera się rozporządzenie nr 139/2004, decyzje organów krajowych nie mogą wiązać Komisji w ramach postępowań w sprawie kontroli koncentracji (zob. podobnie wyroki: (zob. podobnie wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, pkt 56; z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 139), tym bardziej gdy dotyczą one stron innej koncentracji i innego okresu.
153
Z powyższego wynika, że Komisja nie popełniła żadnego oczywistego błędu w ocenie, uwzględniając kryteria inwestycyjne i wewnętrzne dokumenty stron koncentracji w celu ustalenia, czy powinny one być uznawane za potencjalnych konkurentów.
c) W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez Komisję w zakresie, w jakim nie uwzględniła ona w wystarczającym stopniu innych dowodów
[…]
160
W tym względzie, jeśli chodzi, w pierwszej kolejności, o opinię przedsiębiorstw już działających na rynku właściwym, wyrażoną w trakcie badania rynku, należy podkreślić, że Komisja ma prawo ją uwzględnić. Jednakże kryterium to nie może być decydujące dla dokonania oceny istnienia potencjalnej konkurencji.
161
Choć bowiem opinie konkurentów mogą stanowić ważne źródło informacji o przewidywalnym wpływie koncentracji na rynek, nie mogą one wiązać Komisji przy dokonywaniu przez nią własnej oceny wpływu koncentracji na ten rynek [zob. podobnie wyroki: z dnia 25 marca 1999 r., Gencor/Komisja, T‑102/96, EU:T:1999:65, pkt 290, 291; z dnia 5 października 2020 r., HeidelbergCement i Schwenk Zement/Komisja, T‑380/17, EU:T:2020:471, pkt 673 (niepublikowany)].
162
W każdym razie należy stwierdzić, że z motywów 727, 728, 752 i 753 zaskarżonej decyzji wynika, iż Komisja uwzględniła opinie konkurencyjnych operatorów, ponieważ z motywów tych wynika, że przeprowadziła pogłębioną analizę istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami koncentracji, w szczególności ze względu na sformułowane przez nich uwagi.
163
Co się tyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym strony koncentracji prowadziły już działalność w zasięgu kablowym drugiej strony, spółka Vodafone dokonywała już inwestycji w zasięgu kablowym spółki Unitymedia lub strony te monitorowały wzajemnie swoją działalność, to należy zauważyć, że elementy te odnoszą się do podnoszonego istnienia rzeczywistej bezpośredniej lub pośredniej konkurencji, co sprawia, że podobne twierdzenie jest bezskuteczne w ramach niniejszej części zarzutu dotyczącej potencjalnej konkurencji. W każdym razie z przeprowadzonej powyżej analizy części pierwszej i drugiej zarzutu wynika, że nie popełniając oczywistego błędu w ocenie, Komisja mogła stwierdzić w zaskarżonej decyzji, iż na rynku MDU strony koncentracji nie były ani konkurentami bezpośrednimi, ani konkurentami pośrednimi.
164
Z powyższego wynika, że pierwszy zarzut szczegółowy skarżącej należy oddalić.
165
Jeśli chodzi, w drugiej kolejności, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym Komisja, stwierdziwszy, że mniejsi operatorzy dokonywali inwestycji poza swoimi obszarami pokrycia, powinna była uznać, że spółki Vodafone i Unitymedia były również w stanie to uczynić, należy stwierdzić, że Komisja wyjaśniła w zaskarżonej decyzji powody, dla których strategie te nie miały zastosowania do stron koncentracji.
166
Jeśli chodzi w szczególności o przypadek skarżącej, dowody przedstawione w motywie 744 lit. a) i w motywach 797–799 zaskarżonej decyzji, które jako takie nie zostały zakwestionowane przez skarżącą, wskazują, że spółka ta w rzeczywistości nie przedsięwzięła powielenia sieci kablowej innego operatora w latach poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji. W szczególności rycina 20, zawarta w motywie 798 zaskarżonej decyzji, pokazuje, że liczba gospodarstw domowych podłączonych do sieci skarżącej nie wzrosła znacząco w latach 2012–2018, chyba że z powodu nabycia wcześniej istniejących aktywów innych spółek.
167
Co się tyczy spółki Deutsche Telekom, z motywu 744 lit. c) zaskarżonej decyzji i odpowiedzi tej spółki, która jest w nim zacytowana, wynika, że jej sytuacja różniła się bardzo od sytuacji stron koncentracji, w szczególności ze względu na to, że spółka Deutsche Telekom posiadała już bardzo rozległą sieć światłowodową i że korzystała z tej sieci w celu świadczenia usług dostępu szerokopasmowego za pomocą technologii cyfrowej linii abonenckiej (Digital Subscriber Line, DSL), czego skarżąca w żaden sposób nie kwestionuje. Wobec tego aby rozszerzyć na nowe obszary swoją ofertę skierowaną do klientów MDU spółka Deutsche Telekom mogła oprzeć się na własnych łączach światłowodowych lub swoich istniejących rurach i potrzebowała co do zasady budowy jedynie krótkich części sieci poziomu trzeciego.
168
Jak z tego wynika, przypadki powielania sieci dokonanego przez tych operatorów nie pozwalają na podważenie oceny dokonanej przez Komisję w przedmiocie potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami koncentracji.
169
W konsekwencji drugi zarzut szczegółowy skarżącej należy oddalić.
170
Jeśli chodzi, w trzeciej kolejności, o okoliczność, że Komisja nie uwzględniła istniejącej infrastruktury spółki Vodafone, w szczególności w zasięgu kablowym spółki Unitymedia, oraz o okoliczność, że podobne koszty byłyby konieczne do rozszerzenia sieci kablowej, czy to w obrębie zasięgu kablowego stron koncentracji, czy to poza nim, należy zauważyć, że z motywu 740 zaskarżonej decyzji wynika, iż prognozy dokonane przez spółkę Vodafone i zweryfikowane przez Komisję w pełni uwzględniały istniejącą infrastrukturę tego operatora, a także rozwój 5G, które nie pozwalały jednak uczynić powielenia sieci kablowej wystarczająco rentownym.
171
Ponadto należy zauważyć, że w motywie 737 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, iż powielanie sieci kablowej nie jest ogólnie atrakcyjne dla spółki Vodafone, „w szczególności w porównaniu z dodaniem nowych gospodarstw we własnym zasięgu, co wiąże się z mniejszymi inwestycjami w infrastrukturę i daje możliwości uzyskania wyższych przychodów ze względu na brak działającego już w tym miejscu operatora”. Jak z tego wynika, Komisja stwierdziła, że powielenie sieci kablowej poza własnym zasięgiem okazuje się mniej opłacalne niż rozbudowa sieci kablowej na swoim własnym terytorium, czego skarżąca nie kwestionuje. W niniejszym przypadku skarżąca poprzestaje na podniesieniu, że koszty związane z rozbudowie przez operatora sieci kablowej jego sieci w obrębie jego zasięgu kablowego są podobne do kosztów ponoszonych na rozszerzenie jego sieci kablowej poza obszar jej pokrycia, nie popierając w żaden sposób takiego zastrzeżenia, a w szczególności nie kwestionując owych elementów przedstawionych przez Komisję.
172
Ponadto należy stwierdzić, że w dwóch fragmentach motywów 736 i 759 zaskarżonej decyzji ujawnionych przez Komisję na podstawie postanowienia z dnia 30 marca 2023 r. Komisja wskazała, że stwierdziła, iż w ciągu ostatnich pięciu lat strony koncentracji jedynie w nieznacznym stopniu rozszerzyły swoją sieć wewnątrz swoich odcisków kablowych lub w ich pobliżu. Stwierdzenie to, niepodważone przez skarżącą w jej uwagach z dnia 2 czerwca 2023 r., potwierdza wniosek Komisji, zgodnie z którym rozbudowa sieci stron koncentracji w zasięgu kablowym drugiej strony byłaby mało prawdopodobna w braku koncentracji. Jeśli bowiem spółki Vodafone i Unitymedia jedynie w nieznacznym stopniu rozszerzyły swoją sieć kablową wewnątrz swoich odpowiednich zasięgów kablowych przed dokonaniem koncentracji, to jest rzeczywiście nieprawdopodobne, by rozszerzyły swoją sieć kablową poza swoje zasięgi, w szczególności w zasięgu drugiej strony, ponieważ takie rozszerzenie było mniej rentowne niż rozszerzenie w obrębie ich odpowiednich zasięgów kablowych.
173
W konsekwencji trzeci zarzut szczegółowy podniesiony przez skarżącą nie może zostać uwzględniony.
174
Jeśli chodzi, w czwartej kolejności, o podnoszona przez skarżącą zastrzeżenie, zgodnie z którym Komisja nie uwzględniła okoliczności, że spółki Vodafone i Unitymedia mogły konkurować ze sobą w oparciu o środki niezwiązane z infrastrukturą, należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja nie ograniczyła się do zbadania prawdopodobieństwa potencjalnej konkurencji poprzez powielenie sieci kablowej, jak wynika to z motywu 745 zaskarżonej decyzji w odniesieniu do spółki Vodafone i z motywu 763 w odniesieniu do spółki Unitymedia. W tym kontekście Komisja uznała, że jest również mało prawdopodobne, aby strona wkraczała w zasięg kablowy drugiej strony za pomocą środków nieopartych na infrastrukturze, takich jak w szczególności łącza dzierżawione, infrastruktura satelitarna lub sieci poziomu czwartego, w związku z czym ten czwarty zarzut szczegółowy nie może zostać uwzględniony.
175
W każdym razie Komisja wyjaśniła przed Sądem – czemu skarżąca nie zaprzeczyła - że chociaż teoretycznie możliwe było świadczenie usług transmisji sygnału telewizyjnego na rzecz klientów MDU bez korzystania z własnej infrastruktury poziomu trzeciego, to w praktyce z punktu widzenia konkurencyjnego nie była to możliwość interesująca. W tym względzie należy również wskazać, że w motywie 820 zaskarżonej decyzji, do którego skarżąca wielokrotnie odwoływała się w toku niniejszego postępowania, Komisja stwierdziła, iż operatorzy poziomu czwartego, w tym skarżąca, byli całkowicie zależni od woli oferowania przez strony usług pośredniej transmisji sygnału telewizyjnego na konkurencyjnych warunkach, czego skarżąca nie kwestionuje. Następnie w motywie 1479 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że sami operatorzy poziomu czwartego wyjaśnili, iż prowadzą działalność w segmencie niszowym rynku, podczas gdy stowarzyszenia mieszkaniowe stwierdziły, że operatorzy poziomu czwartego często nie spełniają wymogów w zakresie poziomu usług i nie są w stanie zapewnić obsługi aktualizacji sieci poziomu trzeciego, czego również skarżąca nie kwestionuje. Okoliczności te potwierdzają zaś stwierdzenie Komisji, zgodnie z którym jest mało prawdopodobne, aby strony koncentracji rozszerzyły swoją działalność w obszarze zasięgu kablowego drugiej strony za pomocą środków nieopartych na infrastrukturze.
176
W konsekwencji należy oddalić czwarty zarzut szczegółowy podniesiony przez skarżącą.
[…]
e) W przedmiocie rzekomej zmowy między stronami koncentracji
188
Skarżąca podnosi również, że chociaż strony koncentracji nie konkurowały ze sobą i nigdy nie powielały swoich sieci kablowych, działo się tak dlatego, że istniała między nimi dorozumiana lub milcząca zmowa. Zdaniem skarżącej, gdyby Komisja postępowała prawidłowo, powinna była stwierdzić, że przy założeniu, że ani spółka Vodafone, ani spółka Unitymedia nie rozszerzały swojej działalności na rynku MDU w zasięgu kablowym tej drugiej spółki, było tak wyłącznie ze względu na taką zmowę.
[…]
191
W tym względzie należy zauważyć, że krytyka wysuwana przez skarżącą nie dotyczy koncentracji badanej w zaskarżonej decyzji ani jej skutków na rynku MDU, lecz ma raczej na celu wyjaśnienie powodu, dla którego strony tej koncentracji nie konkurowały ze sobą przed jej dokonaniem.
192
Z art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 wynika zaś, że owo rozporządzenie ma wyłączne zastosowanie do koncentracji określonych w art. 3 tego rozporządzenia, w odniesieniu do których rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) co do zasady nie znajduje zastosowania. Natomiast to ostatnie rozporządzenie jako jedyne ma zastosowanie w przypadku zachowań przedsiębiorstw, które, nie będąc koncentracjami w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004, mogą jednak skutkować prowadzeniem przez nie sprzecznej z art. 101 TFUE współpracy i które z tego względu podlegają kontroli ze strony Komisji czy też krajowych organów ochrony konkurencji (wyrok z dnia 7 września 2017 r., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, pkt 32, 33).
193
Jak z tego wynika, zarzut szczegółowy skarżącej oparty na rzekomej dorozumianej lub milczącej zmowie między stronami koncentracji przed jej dokonaniem jest bezskuteczny, ponieważ nie dotyczy on przedmiotu zaskarżonej decyzji, czyli koncentracji objętej rozporządzeniem nr 139/2004, lecz raczej praktyk objętych potencjalnie zakresem stosowania art. 101 lub 102 TFUE i rozporządzenia nr 1/2003. Tak więc nawet gdyby twierdzenia skarżącej były zasadne, to znaczy nawet przy założeniu, że przed koncentracją istniała między stronami koncentracji dorozumiana lub milcząca zmowa wyjaśniająca, jak podnosi skarżąca, brak rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji między nimi na rynku MDU, nie pozwoliłoby to na podważenie wniosku, do którego doszła Komisja w odniesieniu do tego rynku, a mianowicie wniosku o braku konkurencji między stronami koncentracji, której wyeliminowanie mogło powodować ZPSK.
194
W każdym razie należy przypomnieć, że w zaskarżonej decyzji Komisja uznała, iż twierdzenia podmiotów trzecich oparte na milczącej zmowie między stronami koncentracji nie zostały potwierdzone badaniem wewnętrznych dokumentów wspomnianych stron i przeczą im znajdujące się w aktach dowody dotyczące niewystarczającej rentowności powielania sieci kablowych (zob. przypis 534 i 566). Argumenty przedstawione przez skarżącą, wszystkie oddalone już powyżej w ramach badania rozpatrywanej części zarzutu, nie pozwalają na podważenie tego stwierdzenia Komisji. Ponadto skarżąca, zapytana na rozprawie o milczącą zmowę pomiędzy stronami koncentracji, nie była w stanie przedstawić żadnego zaczątku dowodu w tym względzie. Wreszcie, co się tyczy dwóch przywołanych decyzji federalnego urzędu antymonopolowego, należy przypomnieć, że nie mogą one wiązać Komisji, jak przypomniano w pkt 152 powyżej.
[…]
5. W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na oczywistym błędzie w ocenie i na braku uzasadnienia ze względu na to, że Komisja nie uwzględniła wielkiego zwiększenia zasobów podmiotu powstałego w wyniku koncentracji
[…]
b) W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
[…]
219
W tym względzie należy podkreślić, że art. 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 wymienia siłę ekonomiczną i finansową wśród czynników, które należy uwzględnić przy ocenie, czy dana koncentracja jest zgodna z rynkiem wewnętrznym.
220
Jednakże aby ocenić zgodność koncentracji z rynkiem wewnętrznym, Komisja bierze pod uwagę całokształt okoliczności, takich jak struktura właściwych rynków, rzeczywista lub potencjalna konkurencja ze strony innych przedsiębiorstw, pozycja rynkowa przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji oraz ich siła ekonomiczna i finansowa, możliwości wyboru dostawców i użytkowników, bariery wejścia na rynek oraz trendy podaży i popytu (wyrok z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 125). Stwierdzenie zwiększenia zasobów podmiotu powstałego w wyniku koncentracji nie pozwala zatem samo w sobie na wyciągnięcie wniosku odnośnie do ZPSK.
221
Jak z tego wynika, okoliczność, że koncentracja dwóch przedsiębiorstw powoduje zwiększenie zasobów podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, nawet jeśli zostanie wykazana, nie jest sama w sobie wystarczająca do uznania tej koncentracji za niezgodną z rynkiem wewnętrznym. Należy bowiem jeszcze wykazać, że owo zwiększenie zasobów powoduje ZPSK.
222
W niniejszym zaś przypadku, bez konieczności rozstrzygania kwestii, czy zwiększenie zasobów było „specyficzne” dla koncentracji, czy też nie, skarżąca nie wykazała, w jaki sposób tego rodzaju zwiększenie może powodować ZPSK.
223
Okoliczność, że koncentracja prowadzi do synergii lub redukcji kosztów na korzyść powstałego w jej wyniku podmiotu, nie oznacza, iż przeszkadza ona w konkurencji. Ponadto również okoliczność, że koncentracja tworzy lub wzmacnia pozycję dominującą lub że jedno przedsiębiorstwo dominujące decyduje o strategii konkurencyjnej i polityce cenowej powstałego w wyniku koncentracji podmiotu na całym terytorium kraju, nie oznacza, iż automatycznie powoduje ona ZPSK. Okoliczność, że koncentracja stworzyłaby lub umocniła pozycję dominującą, nie jest sama w sobie wystarczająca, aby uznać, że koncentracja ta jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym, jeżeli znacząco nie przeszkadza ona skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 20 października 2021 r., Polskie Linie Lotnicze Lot/Komisja, T‑296/18, EU:T:2021:724, pkt 107).
224
Ponadto należy również podkreślić, że Komisja może uznać koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzi ZPSK, która jest bezpośrednim i natychmiastowym skutkiem koncentracji. Taka przeszkoda, będąca wynikiem przyszłych decyzji podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, może zostać uznana za bezpośredni i natychmiastowy skutek koncentracji, jeżeli zmiany właściwości i struktury rynku spowodowane przez tę koncentrację sprawiają, że owo przyszłe zachowanie staje się możliwe i rozsądne z ekonomicznego punktu widzenia (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 118).
225
W niniejszym zaś przypadku bezsporne jest, że zarówno spółka Vodafone, jak i spółka Unitymedia zajmowały pozycję dominującą na rynku MDU w swoich zasięgach kablowych już przed koncentracją, w w wyniku czego obie miały już możliwość zachowywania się, w znacznej mierze, w sposób niezależny od swoich konkurentów i swoich klientów MDU. W konsekwencji, nawet jeśli, jak podnosi skarżąca, podmiot powstały w wyniku koncentracji mógł, dzięki zwiększeniu swoich zasobów, wykluczyć pozostałych konkurentów poprzez stosowanie, w szczególności, drapieżnych cen, należy stwierdzić, że taka sytuacja występowała już przed koncentracją i że w związku z tym to przyszłe zachowanie nie stało się możliwe i racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia poprzez zmianę właściwości i struktury rynku spowodowaną przez koncentrację.
226
W każdym razie, gdyby podmiot powstały w wyniku koncentracji stosował praktyki antykonkurencyjne w celu wykluczenia pozostałej konkurencji na rynku MDU, podmioty trzecie mogłyby zawiadomić o takim potencjalnym nadużyciu krajowe organy ochrony konkurencji lub Komisję, bez uszczerbku dla możliwości działania z urzędu przez nie z urzędu, zgodnie z art. 5 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 (zobacz podobnie wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja, T‑162/10, EU:T:2015:283, pkt 250).
227
Wreszcie Komisja nie jest związana ani orzeczeniem Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie) z dnia 14 sierpnia 2013 r., ani własną praktyką decyzyjną.
228
Co się tyczy orzeczenia Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie), to należy ponadto stwierdzić, że zostało ono wydane w 2013 r., podczas gdy koncentracja została zgłoszona w 2018 r. Rynki telekomunikacyjne ewoluują zaś bardzo szybko. W tym kontekście upływ pięciu lat może również uzasadniać niewzięcie tej decyzji pod uwagę. Należy również wskazać, że ze względu na ścisły podział kompetencji, na którym opiera się rozporządzenie nr 139/2004, decyzje organów krajowych nie mogą wiązać Komisji w ramach postępowań w sprawie kontroli koncentracji (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 grudnia 2007 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, pkt 56; z dnia 07 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 139).
229
Co się tyczy wcześniejszej praktyki decyzyjnej Komisji, to należy wskazać, że kiedy Komisja podejmuje decyzję w sprawie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym w oparciu o zgłoszenie oraz akta sprawy dotyczące tej koncentracji, strona skarżąca nie jest uprawniona do kwestionowania ustaleń Komisji na tej postawie, że różnią się one od ustaleń poczynionych wcześniej w innej sprawie w oparciu o inne zgłoszenie i inne akta, nawet jeśli rynki właściwe w obydwu sprawach są podobne, a nawet identyczne (wyroki: z dnia 14 grudnia 2005 r., General Electric/Komisja, T‑210/01, EU:T:2005:456, pkt 118; z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja, T‑162/10, EU:T:2015:283, pkt 142).
230
Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie poprzez niestwierdzenie istnienia nieskoordynowanych skutków horyzontalnych na rynku MDU ze względu na zwiększenie zasobów wynikające z koncentracji.
[…]
D.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, opartego na oczywistym błędzie w ocenie i na nieprawidłowościach proceduralnych w ramach badania nieskoordynowanych skutków wertykalnych na rynku pośrednim i na rynku MDU
[…]
3. W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na oczywistych błędach w ocenie
[…]
314
W tym względzie należy stwierdzić, że z pkt 31 wytycznych w sprawie oceny niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2008, C 265, s. 6; zwanych dalej „wytycznymi w sprawie koncentracji niehoryzontalnych”) wynika, że utrudnianie dostępu do czynników produkcji zachodzi, gdy w wyniku danej koncentracji nowy podmiot prawdopodobnie ograniczy dostęp do produktów lub usług, które by dostarczał i świadczył, gdyby nie doszło do rzeczonej koncentracji, w szczególności gdy podmiot ten może zwiększyć koszty swoich konkurentów działających na rynku niższego szczebla poprzez utrudnienie im pozyskiwania czynników produkcji po podobnych cenach i na podobnych warunkach, które obowiązywałyby, gdyby nie doszło do tej koncentracji.
315
Zgodnie z pkt 32 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych Komisja, oceniając prawdopodobieństwo zaistnienia scenariusza antykonkurencyjnego obejmującego utrudnianie dostępu do czynników produkcji, rozważy, po pierwsze, czy podmiot powstały w wyniku koncentracji byłby w stanie znacząco zablokować dostęp do czynników produkcji, po drugie – czy miałby on do tego motywację, a po trzecie – czy strategia wykluczenia miałaby znaczący szkodliwy wpływ na konkurencję wśród przedsiębiorstw działających na rynku niższego szczebla.
316
Należy zauważyć, że te trzy przesłanki mają charakter kumulatywny, co oznacza, że niespełnienie jednej z nich jest wystarczające do tego, aby wykluczyć prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do czynników produkcji (wyroki: z dnia 23 maja 2019 r., KPN/Komisja, T‑370/17, EU:T:2019:354, pkt 118, 119; z dnia 27 stycznia 2021 r., KPN/Komisja, T‑691/18, niepublikowany, EU:T:2021:43, pkt 111, 112). Ponadto, co się tyczy w szczególności trzeciej z tych przesłanek, należy zaznaczyć, że aby została ona spełniona, należy wykazać znaczący negatywny wpływ na konkurencję na rynku niższego szczebla, co wynika z pkt 32 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych.
317
Należy stwierdzić, że pomimo braku wynikającego z koncentracji nowego wertykalnego związku między rynkiem pośrednim wyższego szczebla a rynkiem MDU niższego szczebla Komisja w motywach 1476–1506 zaskarżonej decyzji zbadała te trzy przesłanki, przy czym podejście to jako takie nie jest krytykowane przez skarżącą.
318
W niniejszym przypadku Sąd uważa za właściwe rozpocząć badanie od argumentów przedstawionych przez skarżącą w celu wykazania, że Komisja w zaskarżonej decyzji stwierdziła w sposób oczywiście błędny, iż trzecia z tych przesłanek nie została spełniona, czyli od trzeciego zarzutu szczegółowego, streszczonego w pkt 312 powyżej.
319
W tym względzie należy stwierdzić, że w tym kontekście skarżąca nie podważa szeregu okoliczności, które doprowadziły Komisję do wniosku, iż ewentualna strategia wykluczenia nie miałaby w każdym razie znaczącego negatywnego wpływu na konkurencję na rynku niższego szczebla.
320
I tak, skarżąca nie kwestionuje, że taka strategia nie wpłynie na jej główną działalność, ponieważ działalność ta prowadzona jest poza zasięgiem kablowym spółki Unitymedia. Ponadto, choć skarżąca kwestionuje wyciągnięty przez Komisję wniosek, zgodnie z którym była ona mało aktywna w zasięgu kablowym spółki Unitymedia, to jednak niczym nie popiera takiego twierdzenia, w szczególności nie podważa okoliczności, że nie mogła ona uczestniczyć w przetargach wymagających aktualizacji sieci poziomu trzeciego, swojego ograniczonego, bo wynoszącego zaledwie [0–5] % udziału w rynku właściwym i swojego ograniczonego udziału w przetargach w zasięgu kablowym spółki Unitymedia.
321
Ponadto żaden z argumentów przedstawionych przez skarżącą nie jest zasadny.
322
Jeśli chodzi, po pierwsze, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym wywierała ona wystarczającą presję konkurencyjną w zasięgu kablowym spółki Unitymedia, mimo że jedynie odsprzedawała tam jej produkt, należy stwierdzić, że temu temu twierdzeniu nie towarzyszą dowody pozwalające podważyć wyjaśnienia zawarte w motywach 1501 i 1503 zaskarżonej decyzji, przypomniane w pkt 283 i 284 powyżej.
323
Tak więc skarżąca niczym nie poparła swojego twierdzenia, zgodnie z którym zniknięcie sprzedawców, którym udawało się w przeszłości wygrywać przetargi, miało znaczący negatywny wpływ na konkurencję.
324
Ponadto należy stwierdzić, że wbrew temu, co twierdzi skarżąca, postępowanie w sprawie kontroli koncentracji nie ma prowadzić o zapewnienia wzmocnienia skarżącej jako głównego konkurenta stron koncentracji i głównego źródła konkurencji rezydualnej, tym bardziej że skarżąca nie precyzuje, na czym miałoby polegać takie wzmocnienie ani z jakiej podstawy prawnej miałoby ono wynikać.
325
Wreszcie skarżąca bezzasadnie powołuje się na okoliczność, że jeśli chodzi o nieskoordynowane skutki horyzontalne na rynku stacjonarnego dostępu do Internetu, Komisja zatwierdziła środek zaradczy skoncentrowany wyłącznie na sprzedawcach. Jak bowiem wyjaśnia Komisja, istnieją znaczne różnice między rynkiem MDU a rynkiem stacjonarnego dostępu do Internetu, które czyniły koniecznym przyjęcie środka zaradczego w przypadku tego ostatniego. Warunki konkurencji na tych dwóch rynkach były bowiem różne (zob. motyw 391 i nast. oraz motyw 700 i nast. zaskarżonej decyzji). W tym względzie na rynku MDU nacisk położono przede wszystkim na infrastrukturę, którą należy udostępnić (zob. motywy 107, 699 zaskarżonej decyzji), a dostawcy poziomu czwartego nie wywierali tam znacznej presji konkurencyjnej (zob. motywy 818–820 i 1478–1480 zaskarżonej decyzji). Natomiast przed koncentracją spółka Vodafone wywierała znaczną presję konkurencyjną na rynku stacjonarnego dostępu do Internetu (zob. motywy 445–499, w szczególności motyw 454 zaskarżonej decyzji), w związku z czym środek zaradczy był konieczny. (zob. w szczególności motyw 1898 zaskarżonej decyzji).
326
Jeśli chodzi, po drugie, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym jedynie tymczasowo oparła się ona na usługach pośrednich transmisji sygnału telewizyjnego świadczonych przez spółkę Unitymedia w oczekiwaniu na rozbudowanie swojej własnej sieci poziomu trzeciego, z motywu 798 i z ryciny 20 zaskarżonej decyzji, do których odwołuje się Komisja w motywie 1504 tejże decyzji, wynika, że dokonane przez Komisję oceny opierają się jednocześnie na odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i na własnych danych liczbowych przekazanych przez samą skarżącą. Dowody przedstawione w motywie 744 lit. a) i w motywach 797–799 zaskarżonej decyzji wskazują, że skarżąca w rzeczywistości nie przedsięwzięła powielenia sieci kablowej innego operatora w latach poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji. W szczególności rycina 20, zawarta w motywie 798 zaskarżonej decyzji, pokazuje, że liczba gospodarstw domowych podłączonych do sieci skarżącej nie wzrosła znacząco w latach 2012–2018, chyba że z powodu nabycia wcześniej istniejących aktywów innych spółek. Skarżąca zaś jedynie odwołuje się do własnych oświadczeń, ale przedstawiła żadnego dowodu podważającego wniosek, zgodnie z którym „tylko w niewielkim stopniu rozwinęła swoją infrastrukturę poziomu trzeciego w ostatnich latach”.
327
Jak z tego wynika, argumenty przedstawione przez skarżącą nie wykazują, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że dowody, którymi dysponowała, świadczą o tym, iż osłabienie pozycji skarżącej w zasięgu kablowym spółki Unitymedia miałoby znaczący szkodliwy wpływ na konkurencję na rynku detalicznego świadczenia usług na rzecz klientów MDU.
328
Należy zatem oddalić trzeci zarzut szczegółowy podniesiony przez skarżącą na poparcie części drugiej zarzutu trzeciego
329
Przy uwzględnieniu kumulatywnego charakteru trzech przesłanek dotyczących istnienia ryzyka utrudnienia dostępu do czynników produkcji, który to charakter nie jest zresztą kwestionowany przez skarżącą, okoliczność, że skarżąca nie wykazała, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie poprzez uznanie, że trzecia z tych przesłanek nie była spełniona, wystarczy do wykluczenia takiego ryzyka utrudniania dostępu, bez konieczności dalszego badania, czy Komisja w sposób oczywiście błędny uznała, że dwie pozostałe przesłanki również nie były spełnione. W konsekwencji nie ma potrzeby badania zasadności zarzutów szczegółowych pierwszego i drugiego przedstawionych przez skarżącą na poparcie części drugiej zarzutu trzeciego, które to zarzuty szczegółowe dotyczą w istocie tych dwóch pierwszych przesłanek.
330
W świetle powyższego należy oddalić zarzut trzeci, bez konieczności badania, czy skarżąca miała interes w jego podniesieniu.
E.
W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na oczywistym błędzie w ocenie w ramach badania nieskoordynowanych skutków horyzontalnych na rynku zakupu sygnału telewizyjnego
[…]
2. W przedmiocie zarzucanego przez skarżącą oczywistego błędu w ocenie
[…]
348
Co się tyczy, w pierwszej kolejności, stawianego Komisji zarzutu, że ograniczyła się ona do zbadania niektórych antykonkurencyjnych skutków związanych z taryfami gwarantowanymi lub z usługami OTT i HbbTV, skarżąca ogranicza się w nim do przytoczenia pewnych funkcji technicznych i pewnych aspektów handlowych, które zdaniem skarżącej Komisja powinna była zbadać, ale w żaden sposób nie wyjaśnia, w jaki sposób koncentracja mogłaby mieć na nie wpływ, w szczególności nie wyjaśnia, z jakich powodów ani w jaki sposób podmiot powstały w wyniku koncentracji miałby zdolność, a przede wszystkim interes, aby pogarszać te funkcje i aspekty handlowych podczas negocjacji z nadawcami telewizyjnymi, w jaki sposób, przy uwzględnieniu w szczególności ich znaczenia, mogłoby to znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na rynku zakupu sygnału telewizyjnego i dlaczego takie prawdopodobne pogorszenie tych funkcji i aspektów handlowych byłoby specyficzne dla koncentracji, co pozwala oddalić ten pierwszy zarzut szczegółowy.
349
W każdym razie, jak słusznie podnosi Komisja, okoliczność, że Komisja nie przeprowadziła wszystkich badań pożądanych lub uznanych za użyteczne przez skarżącą, nie uzasadnia sama w sobie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
350
Co się tyczy, w drugiej kolejności, twierdzenia, że Komisja nie uwzględniła okoliczności, iż podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie miał zdolność i motywację do wprowadzenia częściowej wyłączności w celu zakazania rozpowszechniania treści za pośrednictwem niektórych swoich konkurentów, takich jak ona sama, należy stwierdzić, że takie twierdzenie jest bardzo ogólne i nie jest niczym poparte.
351
Ponadto, choć skarżąca podnosi, że podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie miał zdolność i motywację do ustanowienia takiej strategii częściowej wyłączności wobec niektórych swoich konkurentów, należy stwierdzić, że nawet nie próbuje ona wykazać, iż taka strategia miałaby znaczący negatywny wpływ na konkurencję na rynku niższego szczebla, w oparciu się na przykład o dowody wykazujące, że potencjalnie znacząca część spółdzielni mieszkaniowych w przypadku rynku MDU lub niemieckich telewidzów w przypadku rynku SDU byłaby skłonna przejść na ofertę podmiotu powstałego w wyniku koncentracji jedynie z tego powodu, że niektóre kanały nie byłyby oferowane przed ich aktualnego dostawcę. Jak wynika zaś z pkt 315 i 316 powyżej oraz z przytoczonego tam orzecznictwa, trzy przesłanki wymienione w pkt 32 wytycznych w sprawie koncentracji o charakterze niehoryzontalnym mają charakter kumulatywny, wobec czego brak jednej z nich jest wystarczający, aby wykluczyć ryzyko antykonkurencyjnego utrudniania dostępu do czynników produkcji, co pozwala oddalić ten drugi zarzut szczegółowy.
352
W każdym razie zawarcie przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą umów na wyłączność z dostawcą w celu wykluczenia z rynku niższego szczebla jednego lub kilku konkurentów wskazanych indywidualnie może stanowić zachowanie sprzeczne z prawem konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 22 marca 2011 r., Altstoff Recycling Austria/Komisja, T‑419/03, EU:T:2011:102, pkt 51). Komisja, zapytana o to na rozprawie, potwierdziła zresztą, że gdyby podmiot powstały w wyniku koncentracji zawarł z nadawcą telewizyjnym umowę na wyłączność całkowitą lub częściową, stanowiłoby to potencjalnie naruszenie art. 101 lub 102 TFUE.
353
W konsekwencji należy uznać, że jest mało prawdopodobne, aby podmiot powstały w wyniku koncentracji miał motywację do zawierania takich umów po dokonaniu tej koncentracji, co dotyczy również nadawców telewizyjnych. Z orzecznictwa wynika bowiem, że o ile należy uwzględnić czynniki motywujące do przyjęcia antykonkurencyjnych zachowań, o tyle należy również wziąć pod uwagę fakt, że wspomniane czynniki motywujące mogłyby zostać ograniczone, a nawet wyeliminowane ze względu na bezprawność przedmiotowych zachowań, prawdopodobieństwo ich wykrycia, wszczęcia postępowania przez właściwe organy zarówno na poziomie Unii, jak i na poziomie krajowym, oraz kar pieniężnych, które mogłyby z tego wyniknąć (zob. podobnie wyroki: z dnia 25 października 2002 r., Tetra Laval/Komisja, T‑5/02, EU:T:2002:264, pkt 159; z dnia 14 grudnia 2005 r., General Electric/Komisja, T‑210/01, EU:T:2005:456, pkt 303–311). Nie można zatem zarzucać Komisji, że nie uwzględniła możliwości – nieprawdopodobnej, zważywszy na jej potencjalnie bezprawny charakter - że podmiot powstały w wyniku koncentracji zawrze z nadawcą telewizyjnym umowę na wyłączność, pozbawiającą jednego lub wielu z konkurentów na rynkach niższego szczebla, takich jak skarżąca, dostępu do niektórych treści.
354
Co się tyczy, w trzeciej kolejności, twierdzenia, zgodnie z którym podmiot powstały w wyniku koncentracji mógłby korzystać na rynku MDU z przewagi uzyskanej na rynku zakupu sygnału telewizyjnego, należy stwierdzić, że elementy te zostały już podniesione przez skarżącą na poparcie części drugiej zarzutu pierwszego, opartej na oczywistym błędzie w ocenie i braku uzasadnienia ze względu na to, że Komisja w ramach badania rynku MDU nie uwzględniła wielkiego zwiększenia zasobów podmiotu powstałego w wyniku koncentracji. Ta część druga zarzutu została zaś oddalona z powodów przedstawionych w pkt 199–230 powyżej, wobec czego trzeci zarzut szczegółowy nie może zostać uwzględniony.
355
W każdym razie, jeżeli podnoszona przewaga, którą uzyskałby podmiot powstały w wyniku koncentracji, umożliwiłaby mu zaoferowanie klientom MDU bardziej korzystnych cen, jak podnosi skarżąca, należy uznać, że świadczy to o pozytywnych skutkach dla konsumentów, ponieważ jest prawdopodobne, iż takie obniżenie ceny znalazłoby odzwierciedlenie w kwocie miesięcznego czynszu lokatorów przedmiotowych budynków, nie zaś w ZPSK. Ponadto należy stwierdzić, że skarżąca w żaden sposób nie wykazała, iż przewaga, którą podnosi, mianowicie pobieranie taryf gwarantowanych i nabywanie treści na warunkach korzystniejszych niż najmniejsi operatorzy sieci kablowych, jest specyficzna dla koncentracji.
356
Skarżąca nie wykazała zatem, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie w ramach badania nieskoordynowanych skutków horyzontalnych na rynku zakupu sygnału telewizyjnego, wobec czego zarzut czwarty należy oddalić.
F.
W przedmiocie zarzutu piątego, opartego na oczywistym błędzie w ocenie i na uchybieniu proceduralnym w ramach badania zobowiązań
[…]
2. W przedmiocie części pierwszej zarzutu, opartej na oczywistym błędzie w ocenie zobowiązania WCBA
[…]
370
Następnie, jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym zobowiązanie WCBA jest nieskuteczne, ponieważ nie pozwala na zrekompensowanie zaniku presji konkurencyjnej wywieranej poprzez infrastrukturę i innowacje przez spółkę Unitymedia przed koncentracją, należy stwierdzić, że głównym celem zobowiązania WCBA było rozwiązanie problemu w zakresie konkurencji wynikającego ze zniknięcia presji konkurencyjnej wywieranej przez działalność w zakresie DSL spółki Vodafone w zasięgu kablowym spółki Unitymedia, jak wynika to w szczególności z motywu 1898 zaskarżonej decyzji.
371
W następstwie koncentracji działalność wykonywana przez spółkę Unitymedia poprzez jej sieć kablową miałaby bowiem być utrzymana i zostać przejęta przez spółkę Vodafone. Natomiast spółka Vodafone planowała zakończyć działalność zakresie DSL w zasięgu kablowym Unitymedia, którą prowadziła na podstawie dostępu hurtowego zapewnianego przez spółkę Deutsche Telekom (zob. w szczególności motywy 566, 604 i 605 zaskarżonej decyzji). Jak z tego wynika, po dokonaniu koncentracji miałaby zaniknąć działalność w zakresie DSL spółki Vodafone, czyli działalność polegająca na odsprzedaży produktu DSL spółki Deutsche Telekom.
372
Zobowiązanie WCBA nie mogłoby zatem zostać uznane za nieskuteczne, ponieważ przewiduje wejście na rynek operatora, spółki Telefónica, który nie prowadziłby działalności w zakresie infrastruktury, lecz dokonywałby tylko odsprzedaży, ponieważ zobowiązanie to miało właśnie na celu zrekompensowanie zniknięcia operatora, spółki Vodafone, w zasięgu kablowym spółki Unitymedia, który nie prowadzi działalności w zakresie infrastruktury, lecz dokonywał tylko odsprzedaży, wobec czego pierwszy zarzut szczegółowy nie może zostać uwzględniony.
373
W każdym razie w szczególności z motywu 452 zaskarżonej decyzji wynika, że swoim zasięgu kablowym spółka Vodafone inwestowała i wprowadzała innowacje przed dokonaniem koncentracji. Ponadto po dokonaniu koncentracji działalność kablowa podmiotu powstałego w wyniku koncentracji nadal napotyka, w zasięgu kablowym spółki Unitymedia, konkurencję ze strony innych operatorów, takich jak spółki Deutsche Telekom, United Internet i Telefónica, co również wynika z owego motywu. Oznacza to, że podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie prawdopodobnie zmuszony, w dawnym zasięgu kablowym spółki Unitymedia, dokonywać inwestycji w zakresie infrastruktury i innowacji podobnych do inwestycji dokonywanych przez tę ostatnią przed koncentracją. W każdym razie skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu wykazującego w sposób wystarczający, że pomimo tych okoliczności, a dokładniej, pomimo konkurencji ze strony spółek Deutsche Telekom, United Internet i Telefónica, podmiot powstały w wyniku koncentracji przestanie inwestować i wprowadzać innowacje w dawnym zasięgu kablowym spółki Unitymedia, w wyniku czego koncentracja doprowadzi do zniknięcia presji konkurencyjnej wynikającej z takich inwestycji i innowacji.
374
W drugiej kolejności, co się tyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym Komisja nie powinna była zatwierdzić zobowiązania WCBA z powodu jego charakteru dotyczącego zachowań, nie zaś strukturalnego, prawdą jest, że – jak twierdzi skarżąca – Komisja wyjaśnia w pkt 15 zawiadomienia w sprawie środków zaradczych, że zobowiązania o charakterze strukturalnym, takie jak zobowiązanie do sprzedaży przedsiębiorstwa, są zasadniczo preferowane z punktu widzenia celu określonego w rozporządzeniu nr 139/2004, ponieważ trwale rozwiązują problemy w zakresie konkurencji, jakie mogłaby spowodować koncentracja w zgłoszonej formie, i nie wymagają średnio- ani długoterminowych środków monitorowania. Ponadto Komisja podkreśla w pkt 17 tego komunikatu, że zobowiązania dotyczące przyszłego zachowania podmiotu powstałego w wyniku koncentracji mogą być zatwierdzone tylko wyjątkowo, w bardzo szczególnych okolicznościach.
375
Następnie, Komisja jest uprawniona do zatwierdzenia tylko takich zobowiązań, które mogą uczynić koncentrację zgodną z rynkiem wewnętrznym. Innymi słowy, zobowiązania zaproponowane przez odnośne przedsiębiorstwa muszą umożliwiać Komisji stwierdzenie, że przedmiotowa koncentracja znacząco nie przeszkodzi skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia (zob. wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, T‑282/02, EU:T:2006:64, pkt 294 i przytoczone tam orzecznictwo).
376
Zobowiązania podjęte w toku fazy II mają w szczególności na celu zaradzenie problemom z zakresu konkurencji stwierdzonym przez Komisję w fazie I, które skłoniły tę instytucję do otwarcia fazy II. W konsekwencji jeżeli Sąd ma zbadać, czy zobowiązania podjęte w fazie II, przez wzgląd na ich zakres i treść, mogą umożliwić Komisji wydanie decyzji zatwierdzającej koncentrację, Sąd ma obowiązek sprawdzenia, czy Komisja mogła uznać, bez popełnienia przy tym oczywistego błędu w ocenie, że wspomniane zobowiązania stanowią bezpośrednią i wystarczającą odpowiedź na problemy z zakresu konkurencji stwierdzone w toku fazy I (zob. podobnie wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja, T‑162/10, EU:T:2015:283, pkt 298).
377
Zgodnie z motywem 30 rozporządzenia nr 139/2004 w przypadku gdy zainteresowane przedsiębiorstwa dokonują zmian w zgłoszonej koncentracji, w szczególności poprzez proponowanie zobowiązań zapewniających zgodność koncentracji z rynkiem wewnętrznym, Komisja powinna mieć możliwość uznania, iż koncentracja, w zmienionej formie, jest zgodna z rynkiem wewnętrznym. Takie zobowiązania powinny być proporcjonalne do problemu konkurencji i całkowicie go eliminować (zobacz podobnie wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, T‑282/02, EU:T:2006:64, pkt 307).
378
Wreszcie zobowiązania dotyczące zachowań nie są ze swej natury niewystarczające, aby uniemożliwić ZPSK na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części, w szczególności ze względu na stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej, i powinny być oceniane indywidualnie na tej samej podstawie co zobowiązania strukturalne (zob. wyrok z dnia 21 września 2005 r., EDP/Komisja, T‑87/05, EU:T:2005:333, pkt 100 i przytoczone tam orzecznictwo).
379
W związku z tym w pkt 15 zawiadomienia w sprawie środków zaradczych Komisja podkreśla, że nie można automatycznie wykluczyć, iż inne rodzaje zobowiązań niż zobowiązania o charakterze strukturalnym mogłyby również uniemożliwić powstanie ZPSK.
380
Jak wynika z powyższego, prawdą jest, iż w zawiadomieniu w sprawie środków zaradczych Komisja wyraża preferencję w odniesieniu do zobowiązań strukturalnych, w szczególności ze względu na łatwość ich wdrożenia. Należy jednak stwierdzić, że to głównie odpowiedni i wystarczający charakter zobowiązań dla rozwiązania stwierdzonego problemu w zakresie konkurencji oraz pewność, że owe zobowiązania będą mogły zostać wykonane, decyduje o ich zaaprobowaniu.
381
Skarżąca nie ma zatem podstaw, by twierdzić, że Komisja powinna była odrzucić zobowiązania WCBA z tego tylko powodu, że dotyczyły one wyłącznie zachowania podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, co pozwala oddalić drugi zarzut szczegółowy.
382
W trzeciej kolejności, co się tyczy twierdzenia skarżącej opartego na rzekomej niezdolności spółki Telefónica do wywierania silnej presji konkurencyjnej na rynku stacjonarnego dostępu do Internetu, należy stwierdzić, że treść motywu 529 zaskarżonej decyzji, przywołanego przez skarżącą na poparcie rozpatrywanego zarzutu szczegółowego, dotyczy oświadczenia spółki Deutsche Telekom na temat siły konkurencyjnej Telefóniki przed uwzględnieniem zobowiązania WCBA, co pozwala oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym sama Komisja w tym motywie uznała tę niezdolność spółki Telefónica.
383
Ponadto, jeśli chodzi o argument skarżącej dotyczący rzekomo ograniczonych prędkości, oferowanych przez spółkę Telefónica na podstawie zobowiązania WCBA, prawdą jest, że w motywie 531 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała następujących stwierdzeń:
„Spółka Telefónica dopiero od niedawna miała ofertę na 250 Mbit/s w oferowanej przez siebie gamie produktów. Dotychczas oferowała tylko prędkości 10, 50 i 100 Mbit/s, co konkurenci uważają za poważne ograniczenie jej konkurencyjności. To opóźnione wprowadzenie większych prędkości do oferowanej gamy produktów stanowi ważny dowód na ograniczoną konkurencyjność Telefóniki na rynku”.
384
Należy jednak podkreślić, że podobne stwierdzenia dokonane przez Komisję dotyczyły sytuacji spółki Telefónica w braku zobowiązania WCBA.
385
Należy zatem uznać, że stwierdzenia te, nieuwzględniające ogółu zobowiązań podjętych przez spółkę Vodafone w ramach zobowiązania WCBA, nie pozwalają na wyciągnięcie żadnego wniosku co do zdolności i motywacji spółki Telefónica do działania jako żywotna i aktywna siła konkurencyjna po wdrożeniu tego zobowiązania.
386
Ponadto należy zaznaczyć, że w motywach 1896–1917 zaskarżonej decyzji, w sekcji zatytułowanej „Zakres”, Komisja szczegółowo zbadała zobowiązanie WCBA. W szczególności w motywach 1901–1906 wspomnianej decyzji Komisja zbadała prędkości, jakie miały być oferowane spółce Telefónica przez spółkę Vodafone. Jak podkreśla interwenient w ramach niniejszego postępowania, Telefónica dysponowała hipotetyczną maksymalną przepustowością 250 Mbits/s dla swojej działalności w zakresie DSL. Dla porównania zobowiązanie WCBA umożliwiało jej dostęp do przepustowości dochodzących do 300 Mbits/s w momencie jego wdrożenia, a później dochodzących do 500 Mbits/s. W związku z tym w motywie 1906 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że prędkości dostępne w ramach zobowiązania WCBA przyniosłaby znaczne korzyści w porównaniu z prędkościami dostępnymi w ramach infrastruktury DSL należącej do spółki Deutsche Telekom. W szczególności wskazała ona, że zobowiązanie to zapewni prędkości wyższe od najszybszego technicznie dostępnego produktu ramach infrastruktury DSL i stworzy konkurenta, który pod względem prędkości jest bliższy spółce Unitymedia niż działalności spółki Vodafone w zakresie DSL. Ogólnie rzecz biorąc, Komisja uznała, że prędkości dostępne na podstawie zobowiązania WCBA będą stanowić poprawę w stosunku do oferty hurtowej spółki Deutsche Telekom i że jest są one wystarczające, aby umożliwić spółce Telefónica skuteczną konkurencję na rynku stacjonarnego dostępu do Internetu w dającej się przewidzieć przyszłości.
387
Tak więc sama okoliczność, że przed uwzględnieniem zobowiązania WCBA Komisja uznała, iż opóźnione wprowadzenie większych prędkości oferowanej gamy produktów stanowiło ważny dowód ograniczonej konkurencyjności spółki Telefónica na rynku, nie pozwala na wyciągnięcie żadnego wniosku co do zdolności Telefóniki do działania jako żywotna i aktywna siła konkurencyjna, a zatem co do odpowiedniego i wystarczającego charakteru zobowiązania WCBA po jego wdrożeniu, co pozwala oddalić ten trzeci zarzut szczegółowy.
388
Z całości powyższych rozważań wynika, że część pierwszą zarzutu piątego, opartą na oczywistym błędzie popełnionym przez Komisję przy ocenie zobowiązania WCBA, należy oddalić.
3. W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na nieprawidłowości proceduralnej i oczywistym błędzie w ocenie zobowiązań dotyczących rynku zakupu sygnału telewizyjnego
389
W pierwszej kolejności skarżąca utrzymuje, że Komisja popełniła nieprawidłowość proceduralną poprzez zatwierdzenie zobowiązania dotyczącego taryf gwarantowanych, ponieważ zostało ono złożone zbyt późno, po upływie terminu przewidzianego w art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 802/2004 i bez przeprowadzenia konsultacji z uczestnikami rynku.
[…]
400
Jeśli chodzi, po drugie, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym zobowiązanie OTT jest niewystarczające, jako że usługi OTT mają jeszcze ograniczone znaczenie w Niemczech i ponieważ nie będzie ono chroniło operatorów sieci kablowych oraz dostawców IPTV, należy stwierdzić, że jak wynika z motywu 1266 zaskarżonej decyzji, stwierdzony problem z zakresu konkurencji, który środek ten miał rozwiązać, polegał na zwiększonej możliwości, jaką miałby podmiot powstały w wyniku koncentracji, aby utrudniać powstawanie i rozwój pewnych innowacyjnych usług telewizyjnych, których rosnące znaczenie zostało stwierdzone i które umożliwiają więcej interakcji pomiędzy nadawcą telewizyjnym a telewidzami, w tym OTT.
401
W konsekwencji, niezależnie od kwestii ram czasowych, w jakich usługi OTT mogłyby ograniczyć margines swobody działania i zwiększoną siłę negocjacyjną podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, należy stwierdzić, że zobowiązanie OTT – ze względu na to, że od dnia wydania zaskarżonej decyzji uniemożliwiało ono spółce Vodafone nie tylko zawarcie lub przedłużenie z nadawcą telewizyjnym umowy, która zawierałaby postanowienia ograniczające bezpośrednio lub pośrednio zdolność tego nadawcy do oferowania usługi OTT w Niemczech, ale także zobowiązywało spółkę Vodafone do niewprowadzania w życie takich istniejących wcześniej klauzul i do usunięcia podobnych ograniczeń w istniejących umowach (zob. pkt 13 i 14 sekcji B.II tekstu zobowiązań) – mogło natychmiast uniemożliwić spółce Vodafone utrudnianie powstawania i rozwoju usług OTT, a tym samym wyeliminować stwierdzony problem w zakresie konkurencji, z powodu którego zostało przyjęte.
402
Z drugiej strony należy wskazać, że o ile Komisja uznała w zaskarżonej decyzji, iż podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie miał zdolność i motywację do utrudniania powstawania i rozwoju innowacyjnych usług telewizyjnych, takich jak HbbTV i OTT, oraz że spółka Vodafone zaproponowała zobowiązania OTT i HbbTV w celu rozwiązania tego problemu w zakresie konkurencji, o tyle nie uznała ona, że miałoby to miejsce w przypadku innych środków rozpowszechniania, takich jak inni operatorzy sieci kablowej lub dostawcy IPTV. W odniesieniu do tego ostatniego produktu należy stwierdzić, że w przeciwieństwie do OTT znajdował się on na etapie spowolnienia, z ograniczonym udziałem w rynku wynoszącym 8 % (zob. motyw 291 zaskarżonej decyzji), czego skarżąca nie kwestionuje.
403
Skarżąca nie zarzuca zaś Komisji, iż nie uznała ona, że podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie miał zdolność do utrudniania powstawania i rozwoju innych środków rozpowszechniania, takich jak inni operatorzy kablowi i dostawcy IPTV, i że będzie miał w tym interes, z tym skutkiem, że nałożenie zobowiązania w tym względzie nie było konieczne, co pozwala na odrzucenie tego twierdzenia skarżącej.
404
Jeśli chodzi, po trzecie, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym przepustowość istniejąca między siecią internetową podmiotu powstałego w wyniku koncentracji a dostawcami usług połączeń internetowych będącymi osobami trzecimi przewidziana w ramach zobowiązania OTT, nie wystarczy do zagwarantowania prędkości umożliwiającej rozpowszechnienie usług OTT, lecz zgodnie z którym liczbę przyłączonych lokali mieszkalnych na przełącznicę należało raczej ustalić na 32, należy stwierdzić, że skarżąca nie poparła tego twierdzenia żadnym dowodem, wobec czego trzeci zarzut szczegółowy nie może zostać uwzględniony.
405
W każdym razie należy zaznaczyć, że z pkt 15 sekcji B.II tekstu zobowiązań wynika, iż celem drugiego aspektu zobowiązania OTT, dotyczącego połączeń wzajemnych dla usług OTT, było utrzymanie w Niemczech co najmniej trzech nieprzeciążonych dróg do sieci IP podmiotu powstałego w wyniku koncentracji. Innymi słowy, celem było zapewnienie przepustowości połączeń wzajemnych wystarczającej, aby umożliwić klientom szerokopasmowym podmiotu powstałego w wyniku koncentracji dostęp do wszystkich usług OTT w Niemczech albo za pośrednictwem punktów połączeń wzajemnych opisanych w pkt 16 sekcji B.II tekstu zobowiązań, albo w inny sposób.
406
W tym celu pkt 16 sekcji B.II tekstu zobowiązań przewidywał w szczególności następujące zobowiązania. Po pierwsze, spółka Vodafone zapewni, aby szczytowe dzienne wykorzystanie we wszystkich punktach połączeń wzajemnych podmiotu powstałego w wyniku koncentracji z każdą z grup co najmniej trzech uznanych dostawców połączeń wzajemnych, gotowych sprzedawać usługi tranzytowe, poprzez jeden lub więcej punktów połączeń wzajemnych w Niemczech, umożliwiających przepływ ruchu do klientów szerokopasmowych, nie przekraczało 80 %, w związku z czym pozostanie co najmniej 20 % dostępnej przepustowości powyżej dziennego szczytu. Po drugie, spółka Vodafone zapewni, aby dostępna przepustowość powyżej dziennego szczytu wynosiła co najmniej 20 Gbit/s. Liczba ta jest co roku aktualizowana zgodnie z procedurą opisaną w tekście zobowiązań. Skarżąca nie wyjaśnia zaś konkretnie, z jakiego powodu byłoby to niewystarczające.
407
W tym względzie należy również wskazać, że Komisja i interwenient wyjaśnili w istocie, co nie zostało zakwestionowane, że podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie miał silną motywację do ograniczania przeciążenia na poziomie lokalnej pętli abonenckiej, ponieważ takie przeciążenie, powodujące powstanie wąskich gardeł „na ostatnim kilometrze” (on the last mile), zmiejszałoby rówież atrakcyjność jego własnej oferty stacjonarnej usług szerokopasmowych i narażałoby go na ryzyko utraty jego klientów na rzecz innych operatorów.
408
Ponadto należy stwierdzić, że w motywie 1929 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, iż neutralność Internetu zagwarantowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego internetu oraz zmieniającego dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (Dz.U. 2015, L 310, s. 1) powinna uniemożliwić podmiotowi powstałemu w wyniku koncentracji stosowanie jednostronnych praktyk ograniczających mających na celu obejście zobowiązania, takich jak zmiana definicji priorytetów w zakresie ruchu lub dyskryminacja, czego skarżąca nie kwestionuje.
409
W świetle powyższego należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż zobowiązanie OTT było niewystarczające, aby zapewnić klientom telewizji OTT wystarczającą jakość odbioru, co pozwala oddalić trzeci zarzut szczegółowy.
410
Jeśli chodzi, po czwarte, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym zobowiązanie OTT i zobowiązanie HbbTV nie przeszkodziłoby podmiotowi powstałemu w wyniku koncentracji w nadużyciu jego pozycji poprzez naruszanie innych funkcji technicznych, należy przypomnieć, że z pkt 348 i 349 powyżej wynika, iż w ramach zarzutu czwartego skarżąca nie zdołała wykazać, że Komisja nie stwierdziła, iż podmiot powstały w wyniku koncentracji mógłby również naruszać inne funkcje techniczne, takie jak „CI Plus”, „TVHD”, elektroniczny przewodnik po programie lub usługi VOD, usługi Catch Up TV i usługi powtórki w czasie transmisji sportowej, czyli te same funkcje, które przytacza na poparcie niniejszego twierdzenia.
411
W szczególności skarżąca nie wykazała, po pierwsze, w jaki sposób koncentracja mogłaby mieć wpływ na wspomniane funkcje, ani też dlaczego i w jaki sposób podmiot powstały w wyniku koncentracji miałby możliwość pogorszenia tych aspektów w trakcie negocjacji z nadawcami telewizyjnymi, a przede wszystkim, dlaczego miałby mieć w tym interes, po drugie, w jaki sposób, zważywszy w szczególności na ich znaczenie, mogłoby to znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na rynku zakupu sygnału telewizyjnego, a po trzecie, w jaki sposób takie prawdopodobne pogorszenie się tych funkcji byłoby specyficzne dla koncentracji, w konsekwencji czego nałożenie zobowiązania w tym względzie nie było konieczne, co pozwala na oddalenie tego twierdzenia skarżącej.
412
Jeśli chodzi, po piąte, o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym zobowiązanie dotyczące taryf gwarantowanych nie przeszkodziłyby podmiotowi powstałemu w wyniku koncentracji sprawić, że warunki inne niż owe taryfy byłyby mniej korzystne w odniesieniu do nadawców telewizyjnych, należy stwierdzić, że skarżąca i interwenient zgadzają się co do tego, iż negocjacje między nadawcami telewizyjnymi a platformami telewizyjnymi nie ograniczały się do przepływu dochodów nadawców telewizyjnych do podmiotu powstałego w wyniku połączenia, to znaczy do taryf gwarantowanych, lecz obejmowały również płatności związane z treściami oraz płatności z tytułu jakości technicznej lub za dodatkowe funkcje i usługi, świadczone przez podmiot powstały w wyniku koncentracji na rzecz nadawców telewizyjnych.
413
Należy jednak przede wszystkim stwierdzić, że w motywie 1221 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, iż taryfy gwarantowane były bezpośrednio związane z transmisją sygnału telewizji kablowej, a zatem wydawały się głównym elementem przepływu płatności, na który miałaby wpływ zwiększona siła rynkowa podmiotu powstałego w wyniku koncentracji na rynku zakupu sygnału telewizyjnego. Ponadto w motywie 1959 wspomnianej decyzji Komisja wyjaśniła, że chociaż niedawny rozwój usług telewizyjnych o wartości dodanej przyczynił się do wzrostu przepływu dochodów platform telewizyjnych do nadawców telewizyjnych, to taryfa gwarantowana stanowiła zawsze niezwykle istotny element finansowy w stosunkach umownych między nadawcami telewizji niekodowanej a platformami telewizji kablowej. Komisja dodała, że pewne informacje zawarte w aktach sprawy sugerują, iż wpływ koncentracji na przepływ dochodów podmiotu powstałego w wyniku połączenia do nadawców telewizyjnych prawdopodobnie jest ograniczony [zob. sekcja VIII.C.2.11.3.9(ii) zaskarżonej decyzji], natomiast w aktach sprawy nie ma żadnych informacji sugerujących, że tak samo jest w przypadku taryf gwarantowanych (zob. również motyw 1261).
414
Jak z tego wynika, Komisja mogła, nie popełniając przy tym oczywistego błędu, uwzględnić okoliczność, iż zobowiązanie do niepodwyższania taryf gwarantowanych mogło zrównoważyć ryzyko zmniejszenia zakresu i obniżenia jakości oferty telewizyjnej dla klientów detalicznych ze względu na znaczne zaostrzenie warunków umownych nałożonych przez podmiot powstały w wyniku koncentracji na niekodowanych nadawców telewizyjnych.
415
Następnie należy uznać, że Komisja miała podstawy, by uwzględnić uzupełniający charakter zobowiązania dotyczącego taryf gwarantowanych oraz zobowiązania OTT, ponieważ pierwsze z nich ingerowało bezpośrednio w stosunki finansowe między podmiotem powstałym w wyniku koncentracji a przedmiotowymi nadawcami telewizyjnymi w odniesieniu do tradycyjnej i linearnej oferty telewizyjnej, a drugie miało wpływ na świadczenie usług dodatkowych.
416
Ponadto w toku postępowania przed Sądem Komisja podniosła, co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą, że gdyby podmiot powstały w wyniku koncentracji zamierzał dodać znaczne płatności inne niż opłaty gwarantowane, stanowiłoby to łatwe do zidentyfikowania obejście zobowiązań.
417
Wreszcie, przy założeniu, twierdzenie skarżącej dotyczące obejścia zobowiązań ma zastosowanie również do telewizji kodowanej, skarżąca nie przedstawiła też dowodów podważających twierdzenie Komisji, zgodnie z którym w odniesieniu do kodowanych kanałów telewizyjnych każde zachowanie takie jak to, które opisuje, jest sprzeczne ze zobowiązaniem OTT.
418
Z powyższego wynika, że skarżąca nie jest w stanie wykazać, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie poprzez zatwierdzenie zobowiązania OTT, zobowiązania dotyczącego taryf gwarantowanych i zobowiązania HbbTV, wobec czego pierwszy zarzut szczegółowy należy oddalić.
419
Co się tyczy, w drugiej kolejności, spóźnionego przedstawienia zobowiązania dotyczącego taryf gwarantowanych i nieprawidłowości proceduralnej, która w związku z tym miałaby wynikać z zatwierdzenia go przez Komisję, to należy zauważyć, że z art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 802/2004, na który powołuje się skarżąca, wynika, iż zobowiązania zaproponowane przez zainteresowane przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 składane są Komisji w terminie nieprzekraczającym 65 dni roboczych od dnia wszczęcia postępowania. W przypadku gdy termin wydania decyzji wydawanej na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 zostaje przedłużony, okres 65 dni roboczych zostaje automatycznie przedłużony o taką samą liczbę dni roboczych.
420
Ponadto z pkt 94 zawiadomienia w sprawie środków zaradczych wynika, że jeżeli strony zmienią proponowane zobowiązania po upływie terminu 65 dni roboczych, to Komisja zatwierdzi te zmienione zobowiązania tylko wtedy, gdy będzie mogła jednoznacznie ustalić – na podstawie oceny informacji już otrzymanych w trakcie postępowania, w tym wyników wcześniejszych testów rynkowych, oraz bez konieczności przeprowadzania kolejnego testu rynkowego – czy zobowiązania takie po ich wdrożeniu w pełni i jednoznacznie rozwiążą dostrzeżone problemy w zakresie konkurencji, oraz gdy będzie dostatecznie dużo czasu na przeprowadzenie przez Komisję odpowiedniej oceny i na należyte konsultacje z państwami członkowskimi. Ponadto z przypisu 107 do tego komunikatu, odnoszącego się do jego pkt 94, wynika, że konsultacje z państwami członkowskimi zwykle wymagają od Komisji wysłania projektu ostatecznej decyzji, w tym oceny zmienionych zobowiązań, państwom członkowskim najpóźniej dziesięć dni przed spotkaniem komitetu doradczego z państwami członkowskimi.
421
Wreszcie należy wskazać, że w orzecznictwie uznano, iż te dwie przesłanki są kumulatywne, i doprecyzowano je w ten sposób, że Komisja może uwzględnić zobowiązania przedstawione z opóźnieniem przez strony zgłoszonej koncentracji, po pierwsze, jeżeli rozwiążą one jednoznacznie i bez konieczności przeprowadzenia dodatkowego dochodzenia stwierdzone uprzednio problemy w zakresie konkurencji, a po drugie, jeżeli jest dostatecznie dużo czasu na konsultacje z państwami członkowskimi w przedmiocie tych zobowiązań (zob. wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 455 i przytoczone tam orzecznictwo).
422
W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że te dwie przesłanki są spełnione.
423
Jeśli chodzi, po pierwsze, o pierwszą przesłankę, z pkt 398–418 powyżej wynika, że argumenty skarżącej oparte na niewystarczającym charakterze zobowiązania dotyczącego taryf gwarantowanych zostały oddalone. Należy zatem stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż Komisja nie mogła jasno ustalić – na podstawie dokonanej przez siebie oceny informacji już uzyskanych w ramach dochodzenia, w szczególności wyników wcześniejszych konsultacji z uczestnikami rynku – że zobowiązanie dotyczące taryf gwarantowanych po jego wdrożeniu rozwiąże jednoznacznie i bez konieczności przeprowadzenia dodatkowego dochodzenia stwierdzone uprzednio problemy w zakresie konkurencji.
424
Jeśli chodzi, po drugie, o przesłankę drugą, należy zauważyć, że z motywów 25 i 26 zaskarżonej decyzji wynika, iż strona, która zgłosiła koncentrację, przedłożyła zmieniony projekt zobowiązań w dniu 11 czerwca 2019 r. oraz że komitet doradczy omówił projekt decyzji i wydał pozytywną opinię w dniu 28 czerwca. Jak z tego wynika, w niniejszym przypadku Komisja była w stanie wysłać do państw członkowskich projekt decyzji końcowej zawierający ocenę zmienionych zobowiązań co najmniej dziesięć dni roboczych przed posiedzeniem komitetu doradczego, czego skarżąca nie kwestionuje, a zatem miała ona wystarczająco dużo czasu na konsultację z państwami członkowskimi w przedmiocie zobowiązania dotyczącego taryf gwarantowanych.
425
Z powyższego wynika, że Komisja mogła uwzględnić zobowiązanie dotyczące taryf gwarantowanych pomimo jego spóźnionego przedstawienia, w wyniku czego zastrzeżenie skarżącej oparte na rzekomej nieprawidłowości proceduralnej należy oddalić, podobnie jak część drugą rozpatrywanego zarzutu.
426
W świetle powyższego zarzut piąty należy oddalić.
[…]
Z powyższych względów
SĄD (siódma izba w składzie powiększonym),
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
Tele Columbus AG zostaje obciążona kosztami postępowania.
an der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 13 listopada 2024 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.
(
1
)	Poniżej zostały odtworzone jedynie te punkty wyroku, których publikację Sąd uznał za wskazaną.