61998CC0168_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1 O Grão-Ducado do Luxemburgo interpôs o presente recurso para obter a anulação da Directiva 98/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, tendente a facilitar o exercício permanente da profissão de advogado num Estado-Membro diferente daquele em que foi adquirida a qualificação profissional (1) (a seguir «directiva»), que foi adoptada com o apoio dos outros quatorze Estados-Membros representados no Conselho e com a aprovação do Parlamento, porque considera que ela deveria ter sido adoptada por unanimidade no fim de um processo de consulta.
Segundo o Grão-Ducado do Luxemburgo, a directiva modifica o princípio legislativo segundo o qual o acesso à profissão de advogado num determinado Estado-Membro está subordinado à condição de o candidato adquirir conhecimentos e aptidões suficientes no direito deste Estado.
O Grão-Ducado do Luxemburgo critica igualmente o facto de a directiva implicar, no interior de um mesmo Estado-Membro, uma discriminação dos advogados nacionais em relação aos seus colegas migrantes. Acusa igualmente a directiva de não estar suficientemente fundamentada.
II - A evolução legislativa anterior à directiva
2 A directiva impugnada inscreve-se no quadro de uma evolução legislativa que tem por objectivo tornar efectiva em relação à profissão de advogado a liberdade de circulação prevista no Tratado.
A Directiva 77/249/CEE
3 O primeiro marco colocado nesta direcção foi a Directiva 77/249/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1977, tendente a facilitar o exercício efectivo da livre prestação de serviços pelos advogados (2). Esta directiva, que foi adoptada com base nos artigos 57.º do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 47.º CE) e 66., do Tratado (actual artigo 55.º CE), obrigava todos os Estados-Membros a reconhecer os títulos de advogado obtidos nos outros Estados-Membros com a reserva das seguintes restrições:
- o advogado no exercício das suas actividades devia usar o título profissional próprio, expresso na ou numa das línguas do Estado-Membro de proveniência, com indicação da organização profissional a que estava sujeito ou da jurisdição junto da qual se encontrava admitido nos termos da legislação desse Estado (artigo 3.º);
- os Estados-Membros podiam reservar para determinadas categorias de advogados a competência para a elaboração de documentos autênticos que conferissem poderes para administrar os bens de pessoas falecidas ou dissessem respeito à constituição ou à transmissão de direitos reais sobre bens imóveis (artigo 1.º, n.º 1, segundo parágrafo);
- No que respeita ao exercício das actividades relativas à representação e à defesa de um cliente em juízo, os Estados-Membros podiam exigir aos advogados que, de acordo com as regras ou usos locais, fossem apresentados ao presidente da jurisdição e, se fosse caso disso, ao bastonário competente no Estado-Membro de acolhimento, e que actuassem de concerto, quer com um advogado que exercesse perante a jurisdição competente e que seria, se necessário, responsável perante essa jurisdição, quer com um «avoué» ou um «procuratore» que exercesse perante essa jurisdição (artigo 5.º).
A Directiva 89/48/CEE
4 A etapa seguinte foi ultrapassada pela adopção, com base nos antigos artigos 49.º do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 40.º CE), 57.º, n.º 1, e 66., do Tratado, da Directiva 89/48/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formações profissionais com uma duração mínima de três anos (3).
5 Contrariamente à Directiva 77/249, a Directiva 89/48 tem um âmbito geral e aplica-se a todas as profissões regulamentadas que não tinham ainda sido objecto de medidas específicas. A Directiva 89/48 determina que o Estado-Membro de acolhimento não pode recusar o acesso a uma profissão regulamentada a um trabalhador migrante sem ter examinado a equivalência dos títulos ou diplomas que obteve no Estado-Membro de origem (artigo 3.º).
6 O artigo 4.º da Directiva 89/48 autoriza igualmente o Estado de acolhimento a exigir ao requerente:
a) que prove que possui experiência profissional quando a duração da formação que ateste for inferior em pelo menos um ano à exigida no Estado-Membro de acolhimento;
b) que efectue um estágio de adaptação durante um máximo de três anos ou se submeta a uma prova de aptidão quando as matérias abrangidas pela formação que recebeu forem substancialmente diferentes das abrangidas pelo diploma exigido no Estado-Membro de acolhimento.
7 No que diz respeito às profissões jurídicas, no entanto, o legislador comunitário inseriu a seguinte frase no último parágrafo do n.º 1 do artigo 4.º:
«Para profissões cujo exercício requeira um conhecimento preciso do direito nacional e em que o aconselhamento e/ou a assistência em questões de direito nacional seja um elemento essencial e constante do exercício da actividade profissional, o Estado-Membro de acolhimento pode exigir quer um estágio de adaptação, quer uma prova de aptidão.»
Todos os Estados-Membros, com excepção do Reino da Dinamarca, escolheram instituir uma prova de aptidão.
III - A Directiva 98/5
8 Depois de quatro anos de negociações difíceis no Conselho, a Directiva 98/5 foi publicada em 14 de Março de 1998. Tem por objecto facilitar o exercício permanente da profissão de advogado a título independente ou assalariado num Estado-Membro diferente daquele em que foi adquirida a qualificação profissional (artigo 1.º, n.º 1).
9 Na exposição de motivos da directiva, o legislador declarou que se justifica uma acção nesta matéria a nível comunitário não só porque em relação ao sistema geral de reconhecimento, instituído pela Directiva 89/48, abrirá aos advogados uma via mais fácil que lhes permitirá integrar a profissão no Estado-Membro de acolhimento, mas também porque corresponde às necessidades dos utentes do direito, que, em consequência de fluxo crescente de negócios resultante nomeadamente do mercado interno, procuram conselhos aquando da realização de transacções transfronteiriças que, em muitos casos, envolvem aspectos regulados pelo direito internacional, pelo direito comunitário e pelos direitos nacionais (quinto considerando).
10 A directiva justifica-se também pela necessidade de resolver, ao nível comunitário, o problema que resulta do facto de apenas alguns Estados-Membros permitirem já, e segundo modalidades diversas, o exercício da advocacia, sob outras formas que não a prestação de serviços, por advogados provenientes de outros Estados-Membros que exercem com o título profissional de origem, o que cria uma diversidade de situações que se traduz em desigualdades e distorções da concorrência que constituem um obstáculo à livre circulação (sexto considerando).
11 O artigo 2.º da directiva dispõe:
«Qualquer advogado tem o direito de exercer, a título permanente, em qualquer outro Estado-Membro, com o título profissional de origem, as actividades de advogado previstas no artigo 5.º
A integração na profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento está sujeita às disposições do artigo 10.º»
12 Nos termos do artigo 4.º da directiva:
«1. O advogado que exerça no Estado-Membro de acolhimento com o título profissional de origem é obrigado a desenvolver a sua actividade profissional com esse título, que deve ser indicado na ou numa das línguas oficiais do Estado-Membro de origem, mas de modo inteligível e susceptível de evitar toda e qualquer confusão com o título profissional do Estado-Membro de acolhimento.
2. Para efeitos do n.º 1, o Estado-Membro de acolhimento pode exigir que o advogado que exerça com o título profissional de origem acrescente a menção da organização profissional a que está sujeito no Estado-Membro de origem ou da jurisdição junto da qual se encontra admitido nos termos da lei do Estado-Membro de origem. O Estado-Membro de acolhimento pode também exigir que o advogado que exerça com o título profissional de origem mencione a sua inscrição junto da autoridade competente desse mesmo Estado-Membro.»
13 Nos termos do artigo 5.º da directiva:
«1. Sob reserva dos n.os 2 e 3, o advogado que exerça com o título profissional de origem desenvolve as mesmas actividades profissionais que o advogado que exerça com o título profissional adequado do Estado-Membro de acolhimento, podendo, nomeadamente, dar consultas jurídicas em matéria de direito do seu Estado-Membro de origem, de direito comunitário, de direito internacional e de direito do Estado-Membro de acolhimento. Deverá respeitar, em todos os casos, as regras de processo aplicáveis nos órgãos jurisdicionais nacionais.
2. Os Estados-Membros que, no seu território, autorizem uma categoria determinada de advogados a elaborar documentos que confiram poderes para administrar os bens de pessoas falecidas ou digam respeito à constituição ou à transferência de direitos reais sobre imóveis, documentos que noutros Estados-Membros são reservados a profissões diferentes da de advogado, podem excluir dessas actividades o advogado que exerça com o título profissional de origem obtido num destes últimos Estados-Membros.
3. Para o exercício das actividades relativas à representação e defesa de um cliente em juízo e na medida em que o direito do Estado-Membro de acolhimento reserve essas actividades aos advogados que exerçam com o título profissional desse Estado, este último pode exigir que os advogados que exerçam com o título profissional de origem actuem de concerto quer com um advogado que exerça perante a jurisdição competente e que será, se necessário, responsável perante essa jurisdição, quer com um `avoué' que exerça perante essa jurisdição.
No entanto, a fim de assegurar o bom funcionamento do sistema judicial, os Estados-Membros podem prever regras específicas de acesso aos tribunais supremos, tais como o recurso a advogados especializados.»
14 O artigo 10.º da directiva dispõe o seguinte:
«1. O advogado que exerça com o título profissional de origem e prove ter exercido actividade efectiva e regular por um período de, pelo menos, três anos no Estado-Membro de acolhimento e em relação ao direito desse Estado, incluindo o direito comunitário, é dispensado das condições referidas no n.º 1, alínea b), do artigo 4.º da Directiva 89/48/CEE para aceder à profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento. Por `actividade efectiva e regular' entende-se o exercício real de actividade sem outras interrupções para além das que possam resultar dos acontecimentos da vida corrente.
Cabe ao advogado interessado fazer prova, junto da autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento, dessa actividade efectiva e regular por um período de, pelo menos, três anos em relação ao direito do Estado-Membro de acolhimento. Para tal:
a) O advogado fornecerá à autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento todas as informações e todos os documentos úteis, nomeadamente sobre o número e a natureza dos processos que tratou;
b) A autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento pode verificar o carácter regular e efectivo da actividade exercida e, se necessário, convidar o advogado a prestar, oralmente ou por escrito, esclarecimentos ou especificações adicionais relativamente às informações referidas na alínea a).
A decisão da autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento de recusar a concessão da dispensa por não ter sido feita prova de que estão preenchidas as exigências impostas no primeiro parágrafo deve ser fundamentada e susceptível de recurso jurisdicional de direito interno.
2. O advogado que exerça com o título profissional de origem num Estado-Membro de acolhimento pode requerer, em qualquer momento, o reconhecimento do seu diploma nos termos da Directiva 89/48/CEE, a fim de aceder à profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento e de a exercer com o título profissional correspondente a essa profissão nesse Estado-Membro.
3. O advogado que exerça com o título profissional de origem e prove ter exercido actividade efectiva e regular por um período de, pelo menos, três anos no Estado-Membro de acolhimento, mas com duração inferior em relação ao direito desse Estado-Membro, pode obter junto da autoridade competente desse Estado o seu acesso à profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento e o direito de a exercer com o título profissional correspondente a essa profissão nesse Estado-Membro, sem estar obrigado a cumprir as condições referidas no n.º 1, alínea b), do artigo 4.º, da Directiva 89/48/CEE, nas condições e nos termos seguintes:
a) A autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento tomará em consideração a actividade efectiva e regular durante o período acima referido, bem como quaisquer conhecimentos e experiência profissional em matéria de direito do Estado-Membro de acolhimento, além de toda e qualquer participação em cursos ou seminários de direito do Estado-Membro de acolhimento, incluindo o direito profissional e a deontologia;
b) O advogado fornecerá à autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento todas as informações e todos os documentos úteis, nomeadamente sobre os processos que tratou; a avaliação da actividade efectiva e regular do advogado no Estado-Membro de acolhimento, bem como a avaliação da sua capacidade para prosseguir a actividade aí exercida, será efectuada no quadro de uma entrevista com a autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento, destinada a verificar o carácter regular e efectivo da actividade exercida.
A decisão da autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento de recusar a concessão da autorização por não ter sido feita prova de que estão preenchidas as exigências impostas no primeiro parágrafo deve ser fundamentada e susceptível de recurso jurisdicional de direito interno.
4. Por decisão fundamentada e susceptível de recurso jurisdicional de direito interno, a autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento poderá recusar ao advogado o benefício do presente artigo, caso entenda que seria lesada a ordem pública, em razão, em particular, de processos disciplinares, queixas ou qualquer tipo de incidentes.
5. Os representantes da autoridade competente encarregados do exame do pedido assegurarão o sigilo das informações obtidas.
6. O advogado que aceder à profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento nos termos das regras acima previstas tem o direito de usar o título profissional correspondente à profissão de advogado no Estado-Membro de acolhimento juntamente com o título profissional de origem na ou numa das línguas oficiais do Estado-Membro de origem.»
IV - Exame dos fundamentos de anulação
15 Em apoio do seu recurso, o Grão-Ducado do Luxemburgo articula três fundamentos de anulação por violação, respectivamente, das seguintes disposições: o artigo 52.º, segundo parágrafo, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.º, segundo parágrafo, CE), o artigo 57.º, n.º 2, do Tratado e o artigo 190.º do Tratado CE (actual artigo 253.º CE).
A - Sobre a violação do artigo 52.º, segundo parágrafo, do Tratado
16 O segundo parágrafo do artigo 52.º determina que:
«A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.º, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.»
17 Segundo o recorrente, esta disposição estabelece um princípio de assimilação entre o trabalhador independente migrante e o seu homólogo nacional. A igualdade de tratamento que impõe deve apreciar-se tendo em vista a legislação do país de acolhimento e não a do país de origem ou de proveniência do trabalhador migrante. A este propósito, cita o acórdão de 28 de Junho de 1977, Patrick, nos termos do qual «a regra do tratamento nacional constitui uma das regras jurídicas fundamentais da Comunidade e, na medida em que remete para um conjunto de disposições legislativas efectivamente aplicadas pelo país de estabelecimento aos seus próprios nacionais, é, por definição, susceptível de ser directamente invocada pelos nacionais de todos os outros Estados-Membros» (4).
18 O Grão-Ducado do Luxemburgo alega que, embora o Tribunal de Justiça tenha dado uma interpretação ampla do conceito de estabelecimento no seu acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (5), este direito só pode ser exercido nas condições a que estão submetidos os nacionais do país de acolhimento. O princípio de assimilação que evoquei acima opõe-se a que o benefício das disposições próprias de um regime de prestação de serviços, na acepção do artigo 59.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49.º CE), seja estendido de maneira duradoira a uma parte substancial dos membros de uma profissão potencialmente beneficiários através de uma medida de harmonização tal como a directiva.
19 O recorrente sublinha as diferenças que existem entre os sistemas jurídicos dos diversos Estados-Membros e a sua incidência sobre as exigências que podem ser impostas aos advogados em matéria de formação. Daí conclui que ao suprimir qualquer necessidade de adquirir uma formação em direito do Estado-Membro de acolhimento e ao permitir a um advogado originário de um outro Estado-Membro o exercício do seu direito de estabelecimento, a directiva cria uma diferença de tratamento entre os nacionais e os trabalhadores migrantes que não se justifica e não pode ser justificada à luz do artigo 52.º do Tratado. Segundo o recorrente, a directiva impugnada estende ao regime de estabelecimento as vantagens - temporárias, por definição - de que beneficiam os prestadores de serviços, o que desnatura o conceito de liberdade de estabelecimento criando uma discriminação inversa altamente prejudicial para os nacionais do Estado de acolhimento e a sua posição concorrencial.
20 O Parlamento, o Conselho, o Reino de Espanha, o Reino dos Países Baixos, o Reino Unido e a Comissão concluíram todos, com base em raciocínios diversos, que este primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
21 Pela minha parte também considero que este fundamento improcede e as razões que me levaram a esta convicção aparentam-se às que o representante do Reino Unido expôs.
22 A violação, alegada pelo Grão-Ducado do Luxemburgo, da disposição do Tratado que define o alcance da liberdade de estabelecimento pode-se resumir nos termos seguintes: ao permitir aos advogados migrantes o exercício de uma actividade não assalariada em condições mais favoráveis do que as da legislação do país de estabelecimento impõe aos seus próprios nacionais, a directiva ultrapassa o que é exigido pelo artigo 52.º do Tratado. Ao fazê-lo, permite aos advogados migrantes, sem limite de tempo, praticar o direito do Estado-Membro de acolhimento sem ter que demonstrar que dele têm um conhecimento suficiente ou que adquiriram uma formação que para isso os prepara. A directiva criaria assim uma discriminação inversa em detrimento dos advogados titulares de um diploma luxemburguês, discriminação que o Estado recorrente julga incompatível com o artigo 52.º, segundo parágrafo, do Tratado.
23 Esta argumentação não tem qualquer pertinência: a discriminação denunciada pelo recorrente não existe e, se existisse, não poderia ser impugnada com base no artigo 52.º do Tratado. É este segundo aspecto que vou examinar em primeiro lugar.
24 O artigo 52.º, segundo parágrafo, do Tratado confere ao trabalhador independente que se estabelece num outro Estado-Membro o direito a um tratamento tão favorável como aquele de que beneficiam os nacionais do Estado-Membro de acolhimento. Este direito é igualmente reconhecido a esses mesmos nacionais quando, depois de terem residido de modo regular no território de um outro Estado-Membro e aí terem adquirido uma formação profissional protegida pelas disposições do direito comunitário, se encontram, em relação ao seu Estado de origem, numa situação assimilável à dos trabalhadores migrantes estrangeiros (6). Todavia, o artigo 52.º não dá aos trabalhadores que não usaram o seu direito à livre circulação qualquer prerrogativa nem, em particular, qualquer garantia de serem tratados pelo seu próprio Estado de maneira tão favorável quanto o são os trabalhadores migrantes.
Com efeito, as disposições do Tratado em matéria de livre circulação de pessoas não se aplicam a situações puramente internas próprias de um Estado-Membro (7).
Por consequência, o artigo 52.º, segundo parágrafo, não pode servir de fundamento para proibir uma suposta discriminação em detrimento de trabalhadores que praticam a profissão de advogado no seu Estado-Membro de origem com base num título ou numa experiência profissional adquirida nesse mesmo Estado (8).
25 Além disso, mesmo a supor que o Grão-Ducado do Luxemburgo possa invocar com êxito o artigo 52.º ou qualquer outra disposição do Tratado para combater uma situação de desigualdade de tratamento que lesa os seus próprios nacionais (ou trabalhadores que lhes são assimilados) que não exerceram o seu direito de livre circulação, considero que a directiva em questão não dá origem à discriminação alegada. Recorde-se que, para poder falar de desigualdade, é preciso que situações idênticas sejam tratadas de maneira distinta ou que situações diferentes sejam tratadas da mesma maneira, e isto sem qualquer justificação.
26 Ora, não há discriminação entre o advogado que preenche as condições nacionais de qualificação e exerce a sua profissão com o título do seu Estado de origem («advogado nacional») e o advogado que possui um título estrangeiro que exerce no Estado de acolhimento («advogado migrante não integrado») ao abrigo do artigo 2.º da directiva, porque as duas situações são distintas. Com efeito, para poder exercer a sua profissão no Estado de acolhimento, este último deverá não só preencher as condições de acesso à profissão de advogado num Estado-Membro, mas igualmente, se a regulamentação do Estado de acolhimento o exigir, colaborar com um advogado nacional quando exerça actividades relativas à representação e à defesa de um cliente em juízo (artigo 5.º, n.º 3, da directiva), abster-se, se for caso disso, de exercer certas funções notariais (artigo 5.º, n.º 2) e, sobretudo, exercer com o título profissional de origem em condições que não deixam qualquer dúvida sobre a origem estrangeira da sua qualificação (artigo 4.º).
27 Também não há discriminação entre o advogado nacional e aquele que, depois de ter exercido durante pelo menos três anos de maneira efectiva e regular no Estado de acolhimento, é assimilado ao primeiro em conformidade com o artigo 10.º, quer porque durante este período praticou o direito do Estado de acolhimento, incluindo o direito comunitário, quer porque, sem ter praticado este direito durante todo este tempo, demonstrou às autoridades competentes que possuía os conhecimentos e aptidões necessários («advogado migrante integrado»). A directiva reserva o mesmo tratamento aos advogados nacionais e aos advogados migrantes integrados: numa como noutra hipótese, presume-se que o advogado possui aptidões suficientes para poder exercer a sua profissão com o título do Estado de acolhimento. No que diz respeito às questões de legalidade que se podem colocar a propósito desta hipótese de assimilação, é no momento em que analisarei o segundo fundamento de anulação que será conveniente examiná-las.
28 Por fim, o Grão-Ducado do Luxemburgo alega, ainda a propósito do primeiro fundamento e em resposta às alegações de intervenção do Reino dos Países Baixos e do Reino Unido, que na falta de harmonização das condições de acesso a uma profissão, os Estados-Membros podem definir os conhecimentos e aptidões necessários ao exercício desta profissão e exigir dos candidatos que apresentem um diploma atestando que possuem esses conhecimentos e aptidões. A este respeito, invoca a jurisprudência que o Tribunal de Justiça elaborou nos acórdãos Heylens e o., Vlassopoulou e Aguirre Borrell e o. (9). O recorrente deduziu desta jurisprudência que os princípios consagrados pelo artigo 52.º em matéria de estabelecimento são, por um lado, a supressão de qualquer condição de nacionalidade e, por outro lado, a manutenção da condição de conhecimento do direito nacional até que as condições de formação tenham sido harmonizadas.
29 Na medida em que não se confunde com o segundo fundamento, esta alegação constitui um fundamento novo que deveria ser declarado inadmissível nos termos do artigo 42.º, n.º 2, do Regulamento de Processo, porque não tem origem em elementos de facto e de direito que se tenham revelado durante o processo. De qualquer modo, este fundamento não poderia proceder visto que está baseado na mesma interpretação errada do artigo 52.º que já referi quando analisei o fundamento original.
30 O artigo 52.º, segundo parágrafo, só define o conteúdo mínimo do direito de estabelecimento, e não o seu conteúdo máximo. Como o representante do Reino Unido sublinhou, com razão, não cabe nas funções do artigo 52.º impor limites ao processo de liberalização.
Consequentemente, não é de estranhar que, nos processos que o recorrente invocou (10), o Tribunal de Justiça se tenha preocupado em precisar o conteúdo mínimo deste direito que os trabalhadores independentes que exerceram o seu direito de livre circulação possuem e podem opor às autoridades administrativas nacionais que lhe recusam categoricamente o acesso ao exercício de certas profissões ou às autoridades repressivas que iniciariam processos penais contra eles por as terem exercido sem possuir o título necessário. Com efeito, embora possa efectivamente manter certas restrições, na ausência de harmonização, ao Estado-Membro de acolhimento «cabe [...] tomar em consideração os diplomas, certificados e outros títulos que o interessado adquiriu com o objectivo de exercer essa mesma profissão noutro Estado-Membro, procedendo a uma comparação entre as competências comprovadas por este diploma e os conhecimentos e habilitações exigidos pelas regras nacionais» (11).
31 Em resumo, o fundamento de anulação deduzido pelo Grão-Ducado do Luxemburgo com base o artigo 52.º, segundo parágrafo, do Tratado deve ser julgado improcedente.
B - Quanto à violação do artigo 57.º, n.º 2, do Tratado
32 O artigo 57.º, n.º 2, dispõe que:
«2. [Para facilitar o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício], o Conselho adoptará, antes do termo do período de transição, directivas que visem coordenar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, e após consulta do Parlamento Europeu, decide sobre as directivas cuja execução implique, num Estado-Membro pelo menos, uma alteração dos princípios legislativos existentes do regime das profissões, no que respeita à formação e às condições de acesso de pessoas singulares. Nos outros casos, o Conselho delibera de acordo com o procedimento previsto no artigo 189.º-B».
33 Com este segundo fundamento, o Grão-Ducado do Luxemburgo procura demonstrar que a directiva foi erradamente adoptada nos termos do artigo 57.º, n.os 1 e 2, primeira e terceira frases, com exclusão da segunda frase (12). Este erro permitiu que a vontade do Conselho se formasse por maioria qualificada em vez de se formar por unanimidade, e isto apesar de a directiva alterar os princípios legais relativos tanto à formação dos advogados como ao acesso a esta profissão.
34 Na opinião do Grão-Ducado do Luxemburgo, a directiva atenta contra um princípio legislativo fundamental da profissão de advogado, em vigor em todos os Estados-Membros, em virtude do qual só podem aceder a esta profissão as pessoas que demonstraram que possuem os conhecimentos suficientes de direito nacional ou que obtiveram a homologação do seu título depois de ter, sendo caso disso, passado com êxito uma prova prevista pela Directiva 89/48.
35 Além disso, a directiva altera outras condições de acesso das pessoas singulares à profissão de advogado na medida em que suprime a proibição que é feita em diferentes Estados-Membros de neles se estabelecerem utilizando o seu título profissional de origem e de exercerem esta profissão em grupo.
36 Em apoio da sua tese, o Grão-Ducado do Luxemburgo invoca, em especial, o acórdão de 13 de Maio de 1997, Alemanha/Parlamento e Conselho (13), n.os 16 e 17, onde o Tribunal de Justiça declarou que :
«... na ausência de coordenação comunitária, os Estados-Membros podem efectivamente, sob determinadas condições, impor medidas nacionais que prossigam um objectivo legítimo compatível com o Tratado e justificadas por razões impreteríveis de interesse geral de que faz parte a protecção dos consumidores (v., nomeadamente, o acórdão de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Alemanha, 205/84, Colect., p. 3755).
Daqui resulta que os Estados-Membros, em determinadas circunstâncias, podem adoptar ou manter medidas que impedem a livre circulação. São, nomeadamente, esses obstáculos que o artigo 57.º, n.º 2, do Tratado permite à Comunidade eliminar através da coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício. Dado que se trata de medidas de coordenação, a Comunidade tem em conta o interesse geral prosseguido pelos diferentes Estados-Membros e adopta um nível de protecção desse interesse que pareça aceitável na Comunidade.»
Segundo o Grão-Ducado do Luxemburgo, esta jurisprudência deveria ter conduzido o legislador comunitário a conciliar os diferentes interesses em jogo quando adoptou a directiva e a ter devidamente em conta o interesse geral dos consumidores que, quando se dirigem a um advogado estabelecido num Estado-Membro determinado, devem poder contar que os seus conhecimentos do direito deste Estado sejam suficientes.
37 Em resumo, o recorrente considera que a directiva deveria ter sido adoptada com uma base jurídica que incluísse, igualmente, a segunda frase do n.º 2, do artigo 57.º, porque altera os princípios legislativos relativos à formação e às condições de acesso à profissão de advogado e, em especial,
- porque suprime a necessidade de um advogado migrante, para praticar o direito do seu Estado de acolhimento, adquirir os conhecimentos necessários nesta matéria;
- porque permite aos advogados migrantes exercerem imediatamente a sua profissão plenamente num regime de estabelecimento e utilizando o título profissional que adquiriram no seu Estado de origem e
- porque liberaliza o exercício em grupo da profissão de advogado.
Além disso, o Grão-Ducado do Luxemburgo acusa a directiva de não ter tido em consideração a protecção do consumidor.
38 As três instituições e os três Estados-Membros presentes no processo seguiram, sobre esta questão, um raciocínio essencialmente paralelo e concluíram pela improcedência deste fundamento.
39 Associo-me ao seu ponto de vista e examinarei os argumentos do Grão-Ducado do Luxemburgo por ordem de importância crescente.
40 Em primeiro lugar, não é verdade que a directiva autorize o exercício colectivo da profissão de advogado. Pelo contrário, o artigo 11.º da directiva começa precisamente pela proposição restritiva seguinte: «Sempre que no Estado-Membro de acolhimento for permitido o exercício em grupo aos advogados que exerçam actividades com título profissional adequado...». E supondo mesmo que a liberalização anunciada seja operada em relação com o Estado de origem, não há qualquer dúvida que a possibilidade de exercer a profissão de advogado em grupo diz respeito unicamente às modalidades do seu exercício e não às condições de acesso à profissão. Por fim, como a Comissão observa, o exercício em grupo já não está proibido nos Estados-Membros.
41 Em segundo lugar, também não é exacto que o artigo 2.º da directiva, nos termos do qual qualquer advogado tem o direito de exercer em qualquer Estado-Membro com o seu título profissional de origem, altere um princípio legislativo. A meu ver, não há qualquer alteração.
42 O direito de um advogado que possui um título adquirido num Estado-Membro de exercer a sua profissão num outro Estado-Membro com o seu título profissional de origem e de aí praticar as matérias abrangidas por esse título (isto é, geralmente, o direito do Estado de origem, incluindo o direito comunitário, assim como o direito internacional) é directamente derivado da liberdade de estabelecimento que está consagrada no artigo 52.º do Tratado, cujo efeito directo foi declarado pelo Tribunal de Justiça (14).
Com efeito, na medida em que não possa existir, no espírito dos consumidores, qualquer confusão quanto às aptidões concretas de um advogado estabelecido nestas condições, o Estado de acolhimento não pode alegar razões imperiosas de interesse geral para adoptar e manter medidas que são obstáculo à livre circulação, na acepção do acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, citado pelo recorrente (15). Que tenham podido existir (ou que continuem a existir) nos Estados-Membros regras legais contrárias a este princípio é uma simples circunstância que não afecta a sua validade.
43 Além disso, a directiva autoriza o advogado migrante a dar conselhos jurídicos sobre o direito do Estado de acolhimento. No entanto, esta disposição também não é uma novidade. Como o Estado recorrente reconhece, a directiva 77/249 oferecia já esta possibilidade ao advogado que prestava serviços num Estado diferente do seu Estado de origem assimilando-o ao advogado nacional e não excluindo esta faculdade do seu campo de actividades. Todos os Estados-Membros deveriam consagrar, o mais tardar no prazo de dois anos previsto pela directiva, um princípio legal em conformidade com o qual um advogado originário de um outro Estado-Membro podia dar conselhos jurídicos sobre o direito do Estado de acolhimento desde que se submetesse às condições impostas pela directiva. Estas consistem na obrigação de usar o seu título profissional de origem a fim de evitar qualquer confusão e sob reserva da manutenção eventual de restrições relativas a certas funções notariais e à representação e à defesa de clientes em juízo.
Ora, estas mesmas condições são retomadas - quase literalmente - nos n.os 2 e 3 do artigo 5.º da directiva impugnada. A única diferença entre estes dois regimes é que o primeiro se inscreve no domínio da prestação de serviços e o segundo no da liberdade de estabelecimento. No entanto, não vejo que incidência esta circunstância possa ter, sobretudo quando se trata da protecção do consumidor, que é o único elemento de interesse geral invocado pelo recorrente.
44 Pelo contrário, penso, a exemplo de um grande número de intervenientes, que seria incoerente permitir que o advogado prestador de serviços desse conselhos sobre direito do Estado de acolhimento e proibir esta actividade ao advogado que está estabelecido neste Estado e que, porque está em contacto mais estreito com o sistema jurídico local, deverá estar em melhores condições para oferecer conselhos jurídicos fiáveis. Nestas circunstâncias, a restrição que seria assim imposta ao advogado estabelecido num Estado de acolhimento não preencheria qualquer das quatro condições que o Tribunal de Justiça recordou no acórdão Gebhard, já citado, a saber, que esta restrição se aplique de modo não discriminatório, que seja justificada por razões imperativas de interesse geral, que seja adequada para garantir a realização do objectivo que prossegue e que não vá além do que é necessário para atingir esse objectivo (16). É tanto mais assim quanto, neste mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça admitiu que o carácter temporário da prestação não exclui a possibilidade de o prestador de serviços se dotar, no Estado-Membro de acolhimento, de uma certa infra-estrutura (incluindo um escritório ou gabinete) na medida em que esta infra-estrutura seja necessária para a realização da prestação em causa (17), e que anteriormente tinha reconhecido que o direito de estabelecimento das pessoas singulares comporta a faculdade de possuir vários centros de actividade nos diferentes Estados-Membros (18).
45 O Grão-Ducado do Luxemburgo alega que as limitações inscritas no artigo 5.º da directiva e a obrigação de exercer com o título profissional do Estado de origem não garantem uma protecção suficiente ao consumidor. Rejeita a aproximação entre o advogado migrante estabelecido e o prestador de serviços. Este último, salvo no caso de uma inconsciência rara, pelo facto da sua presença temporária e pontual, limitar-se-á a agir nos domínios da sua competência, enquanto o advogado estabelecido se encontrará numa situação de oferta permanente que, de um ponto de vista económico, o incitará fortemente a alargar a área das suas intervenções.
46 As três instituições presentes no processo, os catorze Estados-Membros assim como a CCBE, que é a confederação europeia das organizações profissionais de advogados, consideram, pelo contrário, que estas medidas representam um nível de protecção aceitável na Comunidade.
Salvo em caso de erro manifesto de apreciação, não é ao Tribunal de Justiça que cabe emitir um julgamento que invada o domínio de decisão política do legislador.
47 Em minha opinião, as previsões do Grão-Ducado do Luxemburgo não são de natureza jurídica e entram directamente na esfera de competência do poder legislativo. De qualquer modo, a importância quantitativa de uma conduta negligente não deveria ter incidência sobre a apreciação do seu carácter inaceitável (19). Por fim, na medida em que a sua legislação actual ainda o não prevê, nada impede o Grão-Ducado do Luxemburgo de reforçar a sua vigilância e impedir os advogados de aceitar processos para os quais sabem, ou deveriam saber, que não têm a competência exigida (20) ou tornar mais severas as sanções penais ou disciplinares aplicáveis à negligência profissional.
É tão impossível eliminar qualquer risco de comportamento incompetente por parte do advogado migrante como é impedir o advogado nacional de se aventurar a dar conselhos jurídicos em matérias do seu próprio direito para as quais não possui as aptidões necessárias. Só ao cliente, que é informado da formação estrangeira do advogado pelo título que usa, caberá apreciar este risco quando se lhe dirige visto que é livre de «confiar a defesa dos seus interesses ao advogado da sua escolha» (21).
48 Em resumo, o legislador comunitário considerou, como tinha feito na Directiva 77/249, que a obrigação de usar o título profissional de origem e a possibilidade de excluir certas actividades notariais ou processuais no quadro do artigo 2.º da directiva impugnada constituíam uma garantia suficiente para o consumidor. Por conseguinte, não alterou qualquer princípio legislativo (22).
49 Em terceiro lugar, falta examinar a alegada supressão de qualquer obrigação do advogado migrante de adquirir aptidão no domínio jurídico do Estado de acolhimento. Segundo o recorrente, esta medida suporia uma alteração de um princípio legislativo nacional relativo à formação e às condições de acesso à profissão.
50 Acredito ter demonstrado que esta argumentação não se aplica aos advogados migrantes que exercem com o título profissional de origem. Conforme o caso, os direitos consagrados pela directiva resultam directamente do Tratado ou são a consequência de regras já enunciadas pela Directiva 77/249.
51 Completamente diferente é a situação dos advogados que se prevalecem do regime de plena integração previsto pelo artigo 10.º Recorde-se que esta disposição reconhece ao advogado migrante três vias que lhe permitem atingir a assimilação completa com o advogado nacional. O advogado migrante pode assim:
- obter o reconhecimento do seu diploma, nos termos da Directiva 89/48, depois de ter, conforme o caso, efectuado um estágio de adaptação ou se ter submetido a uma prova de aptidão, conforme com o artigo 4.º, n.º 1, alínea b) (n.º 2);
- exercer a sua profissão com o seu título profissional de origem provando o exercício da sua actividade regular e efectiva por um período de pelo menos três anos no Estado-Membro de acolhimento e no direito deste Estado, incluindo o direito comunitário (n.º 1) ou
- exercer a sua profissão com o título profissional de origem e provar o exercício duma actividade regular e efectiva de pelo menos três anos no Estado-Membro de acolhimento, mas de uma duração menor no direito deste Estado-Membro, depois de as autoridades competentes deste terem verificado a experiência e os conhecimentos adquiridos nestas matérias (n.º 3).
52 A acusação do Grão-Ducado do Luxemburgo diz respeito, segundo parece, exclusivamente à segunda destas hipóteses visto que o que denuncia é a supressão presumida de qualquer obrigação, para o advogado que deseja estabelecer-se com o seu título profissional nacional, de demonstrar que possui um conhecimento suficiente do sistema jurídico do Estado de acolhimento. Nas duas outras hipóteses, com efeito, o Estado-Membro de acolhimento tem o direito de verificar se o candidato adquiriu efectivamente esses conhecimentos.
53 A questão que importa resolver é, portanto, a de saber se a possibilidade de assimilação dos advogados migrantes aos advogados do Estado de acolhimento, sem os obrigar a passar com êxito uma prova de aptidão sobre o direito desse Estado, é uma regra cuja execução num Estado-Membro comporta, pelo menos, uma alteração dos princípios legislativos aí vigentes em matéria de formação e de condições de acesso de pessoas singulares a uma profissão.
54 Considero que a directiva não afecta de qualquer modo os regimes nacionais de formação. Com efeito, é omissa sobre as disciplinas nas quais os candidatos a advogados devem adquirir uma formação e sobre o método de ensino ou a duração deste, ou ainda sobre os estabelecimentos nos quais deve ser adquirido (23). Todos os Estados-Membros continuam a regulamentar livremente estas matérias (24).
55 Se puder ser demonstrado que a directiva opera uma alteração dos princípios legislativos relativos à formação e às condições de acesso à profissão, daí resultará que o artigo 57.º, n.º 2, segunda frase, do Tratado - e a adopção por unanimidade que este implica - deverá ser a base jurídica necessária. Portanto, vou examinar separadamente cada um destes conceitos (alteração, princípios legislativos, condições de acesso), mas fá-lo-ei na ordem que melhor se adapta à minha argumentação.
56 Não creio que as disposições em causa possam ser consideradas como regulando as condições de acesso a uma profissão. Quando é que existe acesso à profissão de advogado na acepção do artigo 57.º?
57 Em princípio, existem duas respostas possíveis.
Segundo a primeira, haveria tantos «acessos» à profissão de advogado na União Europeia quantos sistemas jurídicos diferenciados com as suas regras e condições próprias. Portanto, não existiria acesso à profissão de advogado na acepção absoluta, mas unicamente um acesso à profissão de advogado no interior de uma ordem jurídica determinada. Tal é a definição que propõe o Grão-Ducado do Luxemburgo.
Em conformidade com a segunda resposta, só haveria um «acesso» à profissão, regulamentado por normas distintas em cada um dos sistemas europeus. As disposições relativas à prática da profissão de advogado num Estado-Membro diferente daquele no qual o título profissional foi adquirido só fariam a regulamentação das condições de reconhecimento mútuo dos títulos de aptidão ou, quando muito, das modalidades de exercício de uma profissão. Foi neste sentido que se pronunciou, nomeadamente, o Reino Unido.
58 Nem o Tratado nem o direito derivado nem a jurisprudência do Tribunal de Justiça oferecem elementos fiáveis que permitam decidir a favor de uma ou outra interpretação. Os textos utilizam indistintamente e com uma ausência manifesta de precisão expressões tais como «acesso à profissão», «acesso às actividades» e «exercício das actividades».
59 Nestas condições, creio que é inevitável preferir a segunda interpretação porque é a que restringe menos o direito de livre estabelecimento.
Com efeito, não se deve esquecer que a liberdade de circulação é um dos objectivos primordiais do Tratado, que, além disso, confere individualmente a todos os trabalhadores da Comunidade o direito fundamental ao livre acesso ao emprego (25). Por outro lado, mesmo que tal exigência seja legítima, o facto de diferentes Estados-Membros subordinarem o exercício de certas profissões à posse de um título constitui um obstáculo à realização efectiva da livre circulação dos trabalhadores que é garantida pelo Tratado (26). Por outros termos, se a liberdade de circulação e, por consequência, a liberdade de estabelecimento são a regra, as medidas restritivas nacionais, que os Estados-Membros poderão manter com certas condições, são a excepção.
Para eliminar estes obstáculos, a Comunidade dotou-se do poder de adoptar directivas de reconhecimento mútuo dos títulos e de coordenação, nas quais teve em conta o interesse geral prosseguido pelos diferentes Estados-Membros e adoptou um nível de protecção deste interesse que lhe parecia aceitável (27). É neste contexto que se inscrevem as disposições do artigo 57.º e mais precisamente, no que aqui nos interessa, os seus n.os 1 e 2.
Ora, para a adopção das directivas que prevê neste ponto, o Tratado remete para o procedimento do artigo 189.º-B (que passou, após alteração, a artigo 251.º CE), que institui um regime de co-decisão entre o Parlamento Europeu e o Conselho, este último deliberando por maioria qualificada. O Conselho só precisa de reunir a unanimidade, depois da consulta ao Parlamento, nas hipóteses abrangidas pela segunda frase do n.º 2 do artigo 57.º Se a co-decisão é a regra, a unanimidade é a excepção. Para mais, interpretar de maneira extensiva os domínios nos quais o procedimento de co-decisão é exigido contribui para reforçar a participação do Parlamento no processo legislativo da União Europeia, participação que é o reflexo, ao nível da Comunidade, de um princípio democrático fundamental, segundo o qual os povos participam no exercício do poder por intermédio de uma assembleia representativa (28).
60 O duplo carácter excepcional - no plano material e no plano processual - da disposição enunciada na segunda frase do n.º 2 do artigo 57.º obriga a interpretá-la de maneira restritiva e a preferir, quando duas interpretações são possíveis, a que se inscreve melhor na lógica deste artigo e na economia geral do Tratado.
61 É por esta razão que é lícito concluir provisoriamente que o regime de assimilação instituído pelo artigo 10.º e, concretamente, pelo seu n.º 1, não comporta qualquer alteração dos princípios legislativos existentes no regime das profissões no que diz respeito à formação e às condições de acesso (29).
A exemplo do regime instituído pelo artigo 2.º, este não visa alterar as condições às quais as regulamentações nacionais submetem o acesso a uma profissão.
Considero que é revelador a este respeito que a Directiva 89/48, que regulamenta exactamente a mesma matéria (a saber, o exercício com o título do Estado de acolhimento por intermédio da combinação do título de origem e de um período de estágio prático ou de uma prova de aptidão), não tenha sequer sido adoptada com base na primeira e na terceira frase do artigo 57.º, n.º 2, mas com base no seu n.º 1 (reconhecimento mútuo de diplomas, certificados e títulos) (30).
62 Razões similares levam-me a perguntar se a alteração, se é verdade que existe, afecta os princípios legislativos existentes num Estado-Membro, pelo menos no que diz respeito ao acesso a uma profissão ou se só tem incidência sobre as suas modalidades de exercício. No fundo, a directiva limita-se a generalizar a fórmula que consiste em conceder a assimilação aos candidatos que realizaram um estágio prático de três anos, fórmula que a Directiva 89/48 tinha proposto em opção (v. o n.º 7 acima).
63 Supondo mesmo que a directiva regulamenta os aspectos fundamentais do regime de acesso a uma profissão, seria ainda necessário demonstrar, para que este fundamento possa proceder, que existe uma alteração neste regime. É duma importância capital, para o exame desta condição, enunciar o princípio de que se trata com a maior precisão.
64 Na petição de recurso, o Grão-Ducado do Luxemburgo não utiliza sempre os mesmos termos, referindo-se quer a um «princípio legislativo fundamental da profissão de advogado, comum a todos os Estados-Membros, segundo o qual trata-se de uma profissão à qual só devem ter acesso as pessoas devidamente qualificadas em direito nacional» (31), quer ao «princípio fundamental... que obriga os advogados migrantes a adquirir o conhecimento do direito do país de acolhimento» (32).
65 Em resumo, se for expresso de modo geral, o princípio legislativo ao qual o Grão-Ducado do Luxemburgo se refere é aquele em conformidade com o qual todas as pessoas que desejam aceder à profissão de advogado num Estado-Membro determinado devem possuir os conhecimentos e as aptidões necessárias sobre o direito deste Estado. Embora possa admitir que existe um princípio similar em todos os Estados-Membros, não é por isso que subscrevo o resto da argumentação do Grão-Ducado do Luxemburgo.
66 Segundo o recorrente, a directiva suprimiria a obrigação de qualquer advogado de conhecer o direito do Estado no qual deseja exercer, na medida em que suprime a necessidade de uma prova de aptidão.
67 Penso que o Grão-Ducado do Luxemburgo confunde o facto com a presunção da sua existência, a realidade dos conhecimentos e aptidões com os indícios que permitem apreciá-la.
Com efeito, o êxito numa prova de aptidão permite unicamente presumir que o candidato possui um certo nível de conhecimentos, mas não se confunde com os próprios conhecimentos de que só é a «prova» em sentido figurado.
68 O outro fundamento geralmente admitido como sendo susceptível de fundamentar a presunção ou, se se preferir, um indício poderoso da aquisição de certas aptidões é a acumulação de uma experiência idónea.
Na Idade Média, Afonso X, o Sábio, rei de Castela e de Leão (1252-1284), escrevia no seu Libro de las Leyes o Partidas (33) que «todo ome que fuere sabidor de derecho o del fuero o de la costumbre de la tierra, porque lo aya usado como oficio por de grand tiempo, puede ser abogado por otro» (qualquer homem que tenha conhecimento do direito ou do costume da terra por o ter usado durante muito tempo na sua profissão pode ser advogado de outro) (34).
Numa época mais recente, o papel decisivo que o tempo desempenha na formação dos advogados foi reconhecido pelo direito comunitário e, por conseguinte, pelos diferentes direitos nacionais.
69 Como já indiquei, a Directiva 89/48 já previa, no artigo 4.º, n.º 1, alínea b), que o advogado migrante podia exercer a sua profissão com o título do Estado de acolhimento depois de ter cumprido um estágio prático de três anos. Se é verdade que esta directiva permitia aos Estados-Membros exigir aos advogados que passassem com êxito uma prova de aptidão - o que de resto a imensa maioria dos Estados-Membros fez -, não é menos verdade que mais tarde, depois da entrada em vigor da Directiva 89/48, a possibilidade de os advogados se integrarem na profissão do Estado-Membro de acolhimento sem serem obrigados a passar com êxito uma prova de aptidão existe em princípio.
70 O Tribunal de Justiça também reconheceu a importância da experiência adquirida como indício da aquisição de uma aptidão profissional no quadro concreto da profissão de advogado. No processo Vlassopoulou, já citado, a autorização para exercer a profissão de advogado na Alemanha foi recusada a uma advogada grega porque ela não tinha estudado direito na Alemanha e não tinha passado com êxito os dois exames de Estado prescritos pela legislação alemã. O Tribunal de Justiça declarou, em primeiro lugar, que a autoridade competente do Estado-Membro era obrigada, nos termos do artigo 52.º, a comparar os conhecimentos e aptidões acreditados pelo título estrangeiro com as condições impostas aos nacionais. No caso em que esta comparação só estabeleceu uma equivalência parcial, as autoridades nacionais deveriam ainda verificar se «os conhecimentos adquiridos no Estado-Membro de acolhimento, no âmbito quer de um ciclo de estudos, quer de uma experiência prática, podem valer a fim de estabelecer a posse dos conhecimentos que faltam» (35). Não é inútil recordar que o raciocínio que o Tribunal de Justiça desenvolveu neste acórdão está exclusivamente fundamentado no Tratado.
71 Ora, a directiva impugnada não fez outra coisa senão codificar esta jurisprudência, apenas com esta pequena diferença: doravante é ao candidato, e não o Estado-Membro, que cabe escolher entre a prova de aptidão e a experiência prática. Este avanço está conforme ao artigo 57.º, que não tem outra finalidade que não seja «facilitar o acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício».
É compreensível que existam partidários de um e outro método (36) como existem de tal ou tal tipo de prova ou de uma experiência de mais ou menos anos, mas as preferências pessoais não podem ser erigidas em critérios jurídicos.
72 Em definitivo, considero que ao permitir a plena integração do advogado migrante, deixando-lhe o encargo de demonstrar previamente que exerceu uma actividade efectiva e regular durante pelo menos três anos no domínio do direito Estado de acolhimento, incluindo o direito comunitário, a directiva afecta unicamente o instrumento através do qual são reconhecidos os conhecimentos e aptidões jurídicas não abrangidos pelo título de origem, sem prejuízo do princípio segundo o qual qualquer candidato à profissão de advogado deve possuir os conhecimentos e aptidões necessários no domínio jurídico no qual se propõe exercer.
73 Não quero terminar sem sublinhar certas afirmações feitas durante a audiência.
Sobre a questão de saber se o texto do artigo 10.º, n.º 1, permite deduzir que um advogado que tivesse exercido durante três anos exclusivamente no domínio do direito comunitário teria direito à completa integração no seu Estado de acolhimento, convém recordar que o direito comunitário faz parte integrante do direito dos Estados-Membros e que, com a excepção do que diz respeito ao contencioso institucional, se aplica num contexto jurídico nacional. Além disso, é ao Estado-Membro em questão, incluindo os seus órgãos jurisdicionais, e, sendo caso disso, ao Tribunal de Justiça que cabe interpretar o alcance exacto das disposições da directiva (37).
Acresce que o representante do recorrente explicou que o artigo 10.º, n.º 1, da directiva permitia a um advogado obter a plena integração no Estado de acolhimento mesmo quando foi demonstrado que não possui os conhecimentos exigidos pelo facto de não ter passado com êxito a prova de aptidão prevista na Directiva 89/48. Este argumento é falacioso: a prova de aptidão serve unicamente para fundamentar uma presunção de conhecimento: não a passar com êxito priva o candidato deste meio de prova mas não cria a presunção de que ele não possui estas aptidões (38).
74 Considero, devido ao conjunto de razões que acabo de expor, que o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
C - Quanto à violação do artigo 190.º do Tratado
75 Nos termos do artigo 190.º:
«Os regulamentos, directivas e decisões adoptadas em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, e esses mesmos actos adoptados pelo Conselho e pela Comissão serão fundamentados e referir-se-ão às propostas ou pareceres obrigatoriamente obtidos por força do presente Tratado.»
76 O Grão-Ducado do Luxemburgo pretende que a directiva não oferece «qualquer justificação da escolha feita pelo legislador comunitário de colocar no mesmo plano, do ponto de vista do estabelecimento, os advogados migrantes que exercem com o título de origem e aqueles que optam pela sua integração e por usar o título do Estado de acolhimento.»
77 Devo admitir, à partida, que não compreendo exactamente ao que se refere o recorrente: a directiva não trata uns e outros da mesma maneira. Enquanto os primeiros têm o direito de exercer a título permanente, em qualquer outro Estado-Membro, as mesmas actividades que os advogados nacionais (artigo 2.º), os segundos são além disso submetidos às condições de assimilação previstas no artigo 10.º
78 Nestas condições, é difícil compreender em que consiste a falta de fundamentação alegada pelo Grão-Ducado do Luxemburgo. A isto acresce o facto de, como o Parlamento e o Reino de Espanha sublinharam, este fundamento, tal como foi desenvolvido, visar não tanto criticar o preâmbulo da directiva como atacar as suas disposições materiais utilizando para este efeito os argumentos já articulados em apoio dos dois fundamentos precedentes.
79 É deste modo que o Grão-Ducado do Luxemburgo afirma na sua petição que:
«O terceiro considerando do preâmbulo só constitui uma afirmação e uma petição de princípio: os advogados que não possam integrar-se rapidamente `devem poder... prosseguir a sua actividades com o título profissional de origem'.
O quinto considerando contém uma contraverdade manifesta: se é exacto que os fluxos de negócios transfronteiriços são crescentes e requerem a mobilização de equipas dispondo de competências múltiplas em direito internacional, em direito comunitário e nos direitos nacionais, é errado afirmar que aqueles utentes que utilizam o direito têm necessidade de recorrer a profissionais estabelecidos não dispondo de qualquer qualificação reconhecida no direito do Estado de acolhimento mas tendo no entanto uma plenitude de competências admitidas neste direito.
O nono considerando apresenta como única garantia do consumidor o facto de este ser informado do título profissional do advogado migrante estabelecido. Esta protecção puramente formal é ilusória e não pode servir como justificação da escolha feita.
Quanto ao décimo considerando limita-se a explicar o mecanismo adoptado para reduzir os obstáculos, a saber, a extensão aos advogados estabelecidos do regime favorável concedido aos prestadores de serviços. Não se encontra aí qualquer justificação séria da necessidade da escolha feita e do facto de a directiva se afastar do princípio essencial consagrado pelo artigo 52.º do Tratado.»
80 No que diz respeito à obrigação de fundamentar os actos, convém recordar que o artigo 190.º impõe que todos os actos abrangidos contenham uma exposição das razões que levaram a instituição a adoptá-los, de modo que o Tribunal de Justiça possa exercer a sua fiscalização e que tanto os Estados-Membros como os interessados conheçam as condições em que as instituições comunitárias aplicaram o Tratado (39).
81 Considero que a directiva cumpre esta obrigação, desde logo no que diz respeito às duas principais novidades que introduz, a saber, a possibilidade de os advogados migrantes se estabelecerem com carácter permanente com o seu título de origem e de serem integrados no país de acolhimento nas condições previstas no artigo 10.º
82 Em especial, o terceiro considerando, longe de formular uma petição de princípio, limita-se a enumerar as diferentes possibilidades: a integração por meio da passagem com êxito da prova prevista pela Directiva 89/48 e as duas novas vias abertas pela directiva.
83 A verdadeira justificação destas duas medidas principais é exposta, fundamentalmente, nos quinto, sexto e décimo quarto considerandos. A directiva deverá deste modo facilitar a integração dos advogados no seu Estado-Membro de acolhimento e permitirá responder à procura crescente de consultores jurídicos quando de transacções transfronteiriças nas quais estão imbricados o direito internacional, o direito comunitário e os direitos nacionais (quinto considerando; v. o n.º 9 acima).
A directiva justifica-se igualmente devido à diversidade das legislações dos diferentes Estados-Membros no que diz respeito à possibilidade de os advogados se estabelecerem com carácter permanente com o título de origem, diversidade que se traduz por distorções da concorrência e constitui um obstáculo à livre circulação (sexto considerando; v. o n.º 10 acima).
No que diz respeito às modalidades de integração previstas no artigo 10.º, a directiva justifica-se por referência aos artigos 48.º e 52.º do Tratado, tais como foram interpretados pelo Tribunal de Justiça e que obrigam o Estado-Membro de acolhimento a tomar em consideração a experiência profissional adquirida no seu território. A directiva explica neste sentido que «após três anos de actividade efectiva e regular no Estado-Membro de acolhimento e em relação ao direito desse Estado-Membro, incluindo o direito comunitário, é razoável presumir que esses advogados adquiriram a aptidão necessária para se integrarem completamente na profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento» e que, por conseguinte, «no final deste período, o advogado que, sob reserva de verificação, possa demonstrar a sua competência profissional no Estado-Membro de acolhimento deve poder obter o título profissional desse Estado-Membro» (décimo quarto considerando).
84 Portanto, considero que, quando adoptaram a directiva, o Parlamento e o Conselho não violaram a obrigação de fundamentação que lhes é imposta pelo artigo 190.º do Tratado. Por conseguinte, o terceiro e último fundamento deve ser julgado improcedente.
V - Conclusão
85 Tendo em conta as considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso de anulação que o Grão-Ducado do Luxemburgo interpôs da Directiva 98/5/CE do Parlamento e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, tendente a facilitar o exercício permanente da profissão de advogado num Estado-Membro diferente daquele em que foi adquirida a qualificação profissional, e que condene o Estado recorrente nas despesas.
(1) - JO L 77, p. 36.
(2) - JO L 78, p. 17; EE 06 F1 p. 224.
(3) - JO 1989, L 19, p. 16.
(4) - 11/77, Colect., p. 439, n.º 9.
(5) - C-55/94, Colect., p. I-4165.
(6) - Acórdão de 7 de Fevereiro de 1979, Knoors (115/78, Colect., p. 173, n.º 24).
(7) - Acórdãos Knoors, já citado, n.º 24; de 8 de Dezembro de 1987, Gauchard (20/87, Colect., p. 4879, n.º 13), e de 28 de Janeiro de 1992, López Brea e Hidalgo Palacios (C-330/90 e C-331/90, Colect., p. I-323, n.º 7).
(8) - Comparar, a este propósito, o acórdão de 16 de Fevereiro de 1995, Aubertin e o. (C-29/94 a C-35/94, Colect., p. I-301, n.º 12), no qual o Tribunal de Justiça declarou que nem o direito comunitário nem a Directiva 82/489/CEE do Conselho, de 19 de Julho de 1982, relativa às medidas destinadas a favorecer o exercício efectivo do direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços dos cabeleireiros (JO L 218, p. 24; EE 06 F2 p. 145), não são obstáculo «a uma regulamentação nacional que exige aos nacionais desse Estado-Membro a posse de um diploma para a exploração de salões de cabeleireiro, enquanto permite aos cabeleireiros nacionais de outros Estados-Membros a exploração de tais salões sem serem titulares daquele diploma e sem terem de confiar a sua exploração a um gerente técnico titular do diploma».
(9) - Acórdãos de 15 de Outubro de 1987, Heylens e o. (222/86, Colect., p. 4097, n.º 10); de 7 de Maio de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Colect., p. I-2357, n.º 9), e de 7 de Maio de 1992, Aguirre Borrell e o. (C-104/91, Colect., p. I-3003, n.º 7).
(10) - Com excepção do processo Heylens e o., que dizia respeito a um trabalhador assalariado e no qual o Tribunal de Justiça fundamentou o seu raciocínio no artigo 48.º, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.º CE).
(11) - Acórdãos Vlassopoulou, já citado, n.º 16, e Aguirre Borrell e o., já citado, n.º 11.
(12) - A directiva foi adoptada nos termos dos artigos 49.º e 57.º, n.os 1 e 2, primeira e terceira frases. A exemplo do Reino de Espanha, considero que as principais disposições da directiva (nomeadamente os artigos 2.º, 3.º, 5., e 10.,) têm por base o n.º 1 do artigo 57.º, enquanto só os artigos 8.º (exercício assalariado) e 11., (exercício em grupo) da directiva justificam a inclusão, como base jurídica, dos artigo 49.º e 57.º, n.º 2. V., no mesmo sentido, Sobotta, Ch. e Kleinschnittger, Ch., «Freizügigkeit für Anwälte in der EU nach der Richtlinie 98/5/EG», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1998, n.º 21, p. 645, em particular p. 650.
(13) - C-233/94, Colect., p. I-2405.
(14) - Acórdão de 21 de Junho de 1974, Reyners (2/74, Colect., p. 325).
(15) - Com excepção, bem entendido, das medidas que impõem um processo administrativo de simples verificação do título, na acepção do acórdão de 31 de Março de 1993, Kraus (C-19/92, Colect., p. I-1663).
(16) - N.º 37.
(17) - N.º 27.
(18) - Acórdão de 12 de Julho de 1984, Klopp (107/83, Recueil, p. 2971, n.º 19).
(19) - Estou de acordo com o Estado recorrente sobre este ponto. V. o relatório para audiência, n.º 25.
(20) - Seguindo nisto o exemplo do código de conduta do CCBE (artigo 3.1.3).
(21) - Acórdão de 25 de Fevereiro de 1988, Comissão/Alemanha (427/85, Colect., p. 1123, n.º 27).
(22) - Mesmo supondo que um princípio legislativo tenha sido alterado, isto não afectaria, como vou demonstrar imediatamente, nem a formação nem as condições de acesso a uma profissão na acepção do artigo 57.º, n.º 2, segunda frase.
(23) - A Directiva 93/16/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, destinada a facilitar a livre circulação dos médicos e o reconhecimento mútuo dos seus diplomas, certificados e outros títulos (JO L 165, p. 1), é um exemplo de acto que contém disposições de coordenação relativas à formação. O seu artigo 23.º exige, com efeito, que os médicos tenham adquirido: «a) conhecimentos adequados das ciências em que assenta a medicina, bem como uma boa compreensão dos métodos científicos, incluindo princípios da medida das funções biológicas, da apreciação de factos cientificamente estabelecidos e da análise de dados; b)
conhecimentos adequados da estrutura, das funções e do comportamento dos seres humanos, saudáveis e doentes, assim como das relações entre o estado de saúde do ser humano e o seu ambiente físico e social; c) conhecimentos adequados das matérias e das práticas clínicas que dêem uma visão coerente das doenças mentais e físicas dos três aspectos da medicina - prevenção, diagnóstico e terapêutica - bem como da reprodução humana; d) experiência clínica adequada sob orientação apropriada em hospitais». Além disso, «esta formação médica total inclui, pelo menos, seis anos de estudos ou 5 500 horas de ensino teórico e prático ministrados numa universidade ou sob a orientação de uma universidade». O artigo 24.º enuncia algumas condições suplementares, a saber, que a formação do médico pressupõe a realização completa e com êxito de seis anos de estudos compreendendo um ensino teórico e prático seguido a tempo inteiro e sob o controlo das autoridades ou organismos competentes numa universidade ou num centro que tem determinadas características, etc. Por fim, outras disposições da directiva enunciam exigências quanto à formação dos médicos especialistas.
(24) - Quanto ao resto, a alegação do recorrente em conformidade com a qual, ao eliminar qualquer obrigação de formação, a directiva derrogava à exigência fundamental imposta ao advogado migrante de possuir, antes de poder exercer a sua profissão no Estado-Membro de acolhimento, um conhecimento do respectivo direito sancionado por um diploma, confunde-se com o raciocínio que segue a propósito das condições de acesso à profissão.
(25) - Acórdão Heylens e o., já citado, n.os 8 e 14.
(26) - Acórdãos Patrick, já citado, n.º 16, e Heylens, já citado, n.º 11.
(27) - Acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já citado, n.º 17.
(28) - Acórdão de 11 de Junho de 1991, Comissão/Conselho (C-300/89, Colect., p. I-2867, n.º 20).
(29) - O facto de o Acto Único Europeu ter incluído esta segunda frase no artigo 57.º, n.º 2, assenta numa explicação histórica que corrobora a minha interpretação. Com isto, procurava-se exigir a unanimidade do Conselho a fim de poder modificar o regime nacional alemão do Meisterbrief que se aplicava a certas profissões artesanais.
(30) - Acontece o mesmo com um certo número de outras directivas que têm por fim a liberalização de profissões específicas. É desse modo que a Directiva 82/489 permite ao cabeleireiro migrante exercer a sua profissão no Estado-Membro de acolhimento sem possuir o título exigido neste quando pode justificar uma experiência suficiente no seu Estado de origem. Isto não impediu o Tribunal de Justiça de reconhecer que «resulta dos seus quarto e quinto considerandos que não tem por objectivo harmonizar as condições exigidas pelas regulamentações nacionais para o acesso à profissão de cabeleireiro e respectivo exercício» (acórdão Aubertin e o., já citado, n.º 12). O Tribunal de Justiça declarou, no mesmo sentido, a propósito da Directiva 67/43/CEE do Conselho, de 12 de Janeiro de 1967, relativa à realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços nas actividades não assalariadas que dependem: 1. Do sector dos «Negócios imobiliários (salvo 6401)» (ex grupo 640 CITI), 2. Do sector de alguns «Serviços prestados às empresas não classificados noutra parte» (grupo 839 CITI) (JO 1967, 10, p. 140; EE 06 F1 p. 69), que esta directiva «se limita a exigir a supressão de qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão da nacionalidade, mas que se não destina a harmonizar as condições previstas nas regulamentações nacionais que regem o acesso à profissão de agente imobiliário ou o seu exercício» (acórdão López Brea e Hidalgo Palacios, já citado, n.º 15).
(31) - P. 17 da petição do recurso.
(32) - P. 18 do recurso. No que respeita a este princípio, a directiva põe fim ao princípio legislativo, em vigor no Grão-Ducado do Luxemburgo, do controlo dos conhecimentos de direito luxemburguês de qualquer candidato ao exercício da profissão de advogado, princípio que teria sido instaurado pelo facto de o Grão-Ducado do Luxemburgo não ter universidade própria e de os seus jovens fazerem os estudos universitários no estrangeiro. Na realidade, uma tal afirmação só é exacta no que diz respeito aos candidatos que possuem já um título de advogado obtido num outro Estado-Membro.
(33) - As Sete Partidas constituem um admirável esforço para racionalizar os direitos romano e canónico. Embora a aceitação popular de que gozavam os costumes castelhanos tradicionais as tivessem privado de força legal, elas inspiraram as decisões do Tribunal Supremo do rei e contribuíram para a formação da mentalidade dos novos juristas. A influência prática destas regras e princípios fez-se sentir até aos tempos recentes.
(34) - Lei 2.a do título 6., da parte III.
(35) - N.º 20.
(36) - É assim que alguns celebraram o facto de a nova directiva favorecer «o exercício prático para além do conhecimento teórico obtido nos livros de textos» (Nebbia, P., «The New Directive on Lawyer's Establishment: Uses and Abuses», European Current Law Yearbook, 1998, p. xlii, especialmente p. xlv), enquanto outros consideram que «não parece que se possa renunciar aos mecanismos de controlo fiáveis que permitem assegurar um certo nível mínimo de conhecimentos jurídicos» (Henssler, M., «Der lange Weg zur EU-Niederlassungsrichtlinie für die Anwaltschaft», Zeitschrift für europäisches Privatrecht, 1999, p. 689, em particular p. 704, que considera, não obstante, que a directiva não afecta os princípios legislativos nacionais relativos à formação e às condições de acesso).
(37) - Os termos «regular» e «efectivo» são igualmente conceitos jurídicos indeterminados, cuja interpretação dará provavelmente o flanco a uma controvérsia. Neste sentido, v. Ewig, E., «Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für Rechtsanwälte in der EU und im EWR», Neue Juristische Wochenschrift, 1999, n.º 4, p. 248, em especial p. 252.
(38) - Pode ser útil perguntar quantos advogados (ou juízes) em exercício estariam em condições de passar com êxito os exames que dão acesso à carreira de direito.
(39) - V., em especial, o acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já citado, n.º 25.