62002CC0071_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledande anmärkningar
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande gäller frågan om huruvida ett nationellt reklamförbud är förenligt med EG-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten för varor, i andra hand om friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt österrikisk rätt är det förbjudet att i reklam ange att varor som utbjuds till försäljning kommer från ett konkursbo, när varorna då reklamen görs inte längre tillhör konkursboet.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Rådets direktiv 84/450 av den 10 september 1984 om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam (2)(3)
2. Artikel 1
”Avsikten med detta direktiv är att skydda konsumenterna, dem som bedriver närings- eller affärsverksamhet eller utövar hantverk eller ett fritt yrke och allmänheten mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten.”(4)
3. Artikel 2.2
”I detta direktiv avses med
...
2. vilseledande reklam: all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda de personer den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteende, eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent, ...”
4. Artikel 3
”När man skall avgöra om viss reklam är vilseledande skall hänsyn tas till alla inslagen i reklamen och särskilt till sådan information som reklamen innehåller om följande:
a) De utmärkande egenskaperna för varor eller tjänster, som t.ex. tillgänglighet, beskaffenhet, utförande, sammansättning, tillverkningsmetod och tillverknings- eller leveransdatum, ändamålsenlighet, användningsområden, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat man kan förvänta sig av användningen, eller resultat från provningar och undersökningar som utförts på varorna eller tjänsterna ifråga.
...”
5. Artikel 7
”1. Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna från att bibehålla eller anta bestämmelser som avser att tillförsäkra konsumenterna, näringsidkarna och allmänheten ett mera omfattande skydd mot vilseledande reklam.(5)
...”
A – Österrikisk lag om otillbörlig reklam 1984 (6) ( nedan kallad UWG )
6. 2 § första stycket
”Vilseledande
Den som vid affärstransaktioner i konkurrenssyfte sprider information om affärsförhållanden, särskilt om beskaffenhet, ursprung, framställningssätt eller prissättning avseende enskilda varor eller tjänster eller det samlade utbudet av varor och tjänster, prislistor, hur eller varifrån varorna har förvärvats, prismärkning, anledningen till eller syftet med försäljningen eller varulagrets storlek, som är ägnad att vilseleda, kan förpliktas att upphöra att sprida informationen och att, om han kände till eller måste ha känt till att denna var ägnad att vilseleda, utge skadestånd.”
7. 30 § första stycket
”Förbud mot att vid försäljning av varor uppge att dessa kommer från ett konkursbo
I offentliga kungörelser eller meddelanden till en större personkrets rörande försäljning av varor som kommer från ett konkursbo men inte längre tillhör konkursboet får inte anges att varorna kommer från ett konkursbo.”
III – Bakgrund
8. Båda parter i målet vid den nationella domstolen köper och realiserar lös egendom från konkursbon. Båda är intresserade av att sälja anläggningstillgångar från ett byggföretag som har försatts i konkurs. Den 26 mars 2001 förvärvade Troostwijk GesmbH (nedan kallat Troostwijk) – med konkursdomstolens tillstånd – maskiner, fordonspark och byggmaterial från denna konkursgäldenär. Bolaget hade för avsikt att sälja de från konkursboet förvärvade föremålen vid en auktion den 14 maj 2001 och gjorde reklam för denna auktion på följande sätt:
”STOR KONKURSAUKTION
Försäljning av maskiner, byggmaterial och fordonspark från
KONKURSBOET efter byggföretaget ...
MÅNDAGEN DEN 14 MAJ 2001
från klockan 10.00 ...
TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H.
SAKKUNNIGUTLÅTANDEN – AUKTIONER – FÖRSÄLJNING ...
www.troostwijkauctions.com.”
9. Reklamen gjordes både i en katalog över de varor som skulle säljas och i annons. Annonsen publicerades också på webbplatsen www.troostwijkauctions.com.
10. Med bifall till kärandens i målet vid den nationella domstolen (nedan kallad Karner) yrkanden förpliktade Handelsgericht Wien i ett interimistiskt beslut Troostwijk att
”1. omedelbart och fram till dess att ... tvisten hade avgjorts vid sina affärstransaktioner i konkurrenssyfte, upphöra att i offentliga kungörelser eller meddelanden riktade till en större personkrets sprida information om varuförsäljningen med angivande av att varorna kommer från ett konkursbo i den mån varorna inte längre tillhör konkursboet,
2. vid den offentliga auktionen den 14 maj 2001 upplysa potentiella köpare om att Troostwijk har förvärvat varorna från konkursförvaltaren, att auktionen inte hålls i konkursförvaltarens namn och för dennes räkning, utan för Troostwijks egen räkning, och att det således inte är fråga om en exekutiv auktion inom ramen för en konkurs”
11. Oberlandesgericht Wien fastställde det på 30 § UWG grundade åläggandet att upphöra att sprida information och avslog överklagandet i den del detta avsåg underlåtenhet att begära yttrande på den grunden att Troostwijk inte lidit någon olägenhet. Troostwijk väckte vid Oberster Gerichtshof revisionstalan mot överrättens beslut.
12. Oberster Gerichtshof har ifrågasatt om det i 30 § första stycket UWG föreskrivna förbudet är förenligt med artikel 28 EG. Oberster Gerichtshof har påpekat att lagstiftaren i förarbetena till den angivna bestämmelsen utgick från ” ... att allmänheten köper varor som säljs av en konkursförvaltare därför att den anser att det rör sig om ett fördelaktigt köptillfälle men att om det finns meddelanden om försäljning av varor från ett konkursbo gör inte allmänheten någon närmare åtskillnad mellan om det är konkursförvaltaren som säljer varorna eller om dessa säljs av någon annan person som har köpt varorna från konkursboet. Det måste ... förhindras att andra personer, som har köpt varorna från konkursboet, utnyttjar denna tendens hos allmänheten till sin fördel.”
13. Förbudet gäller oavsett om det i det konkreta fallet faktiskt föreligger risk för vilseledande eller om denna risk har uteslutits genom förklarande upplysningar. Förbudet gäller också om det i reklamen anges att annonsören har förvärvat varorna från konkursförvaltaren och det trots den förväntade vinstmarginalen för förvärvaren fortfarande föreligger en betydande prisskillnad. Därigenom undanhålls konsumenterna också information som är sanningsenlig och användbar.
14. Det allmänna förbudet mot vilseledande reklam i 2 § UWG omfattar däremot endast sådana uppgifter som faktiskt är ägnade att vilseleda. Tillämpningsområdet är således mer begränsat för denna bestämmelse än för särbestämmelsen i 30 § UWG.
15. Enligt den nationella domstolen synes reklamförbudet i 30 § UWG kunna utgöra hinder för handeln inom gemenskapen. Om en näringsidkare inte får sanningsenligt ange att han erbjuder varor till ett särskilt lågt pris på grund av att han köpt varorna (ännu billigare) av en konkursförvaltare, kommer konsumenterna inte att få tillgång till denna information. Dessutom måste den som förvärvar varor från ett konkursbo i sin reklam ta hänsyn till de olika lagstiftningarna i gemenskapens medlemsstater.
16. Den nationella domstolen har i begäran om förhandsavgörande funnit det tveksamt huruvida bestämmelsen i 30 § UWG kan anses avse en försäljningsform i den mening som avses i domen i målet Keck och Mithouard(7), men har inte närmare utvecklat denna ståndpunkt.
17. Den nationella domstolen anser det också tveksamt om förbudet är berättigat av hänsyn till konsumentskyddet. Den anser att bestämmelsen är oproportionerlig, eftersom den förbjuder spridning också av sådan information som är nyttig och inte är ägnad att vilseleda. Den nationella domstolen har därför begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande fråga:
”Skall artikel 28 tolkas på så sätt att den utgör hinder mot nationella bestämmelser enligt vilka det är förbjudet att i offentliga kungörelser eller till en större personkrets riktade meddelanden angående försäljning av varor som kommer från ett konkursbo, men inte längre tillhör konkursboet, ange att varorna kommer från ett konkursbo, oavsett om påståendet är sant eller inte?”
IV – Parternas argument
A – Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning
18. Karner har gjort en invändning om rättegångshinder. De faktiska omständigheter som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen har enligt Karner inga gränsöverskridande inslag. Bestämmelsen i 30 § UWG gäller reklam i Österrike. Det i målet vid den nationella domstolen omtvistade förbudsbeslutet avser reklam i Österrike för en försäljning i Österrike av varor som förvärvats från ett österrikiskt konkursbo. Parterna i målet vid den nationella domstolen är båda etablerade i Österrike.
19. Detta argument har bemötts endast av Troostwijk, som anser att utlandsanknytningen i förevarande fall följer av den omständigheten att reklamen har publicerats på Internet.
B – Huruvida det föreligger en inskränkning i den fria rörligheten för varor
20. Troostwijk har gjort gällande att bestämmelsen i 30 § UWG inskränker den fria rörligheten för varor. Enligt bestämmelsen är det förbjudet att sprida sanningsenlig information. Denna information är emellertid för den potentielle köparen inte bara intressant, den har också betydelse för dennes beslut att förvärva varorna. Bestämmelsen hindrar därigenom en försäljning av varorna.
21. Enligt Troostwijk innebär spridningen via Internet att reklamen till sin natur inte är begränsad till en enda medlemsstat. En bestämmelse som motsvarar 30 § UWG finns emellertid endast i Tyskland, nämligen i 6 § i den tyska lagen om förbud mot illojal konkurrens. I andra medlemsstater, till exempel Belgien, Frankrike och Sverige, är det däremot tillåtet att göra reklam av det slag som här är i fråga. (Den svenska regeringen har för sin del dementerat denna uppgift med hänvisning till att 9 § punkt i i den svenska marknadsföringslagen innehåller en bestämmelse som motsvarar den österrikiska.)
22. Olikheten mellan lagstiftningarna i medlemsstaterna medför enligt Troostwijk att reklamen för en vara som kommer från ett konkursbo måste utformas på olika sätt. Detta är förenat med avsevärda kostnader och i praktiken också delvis omöjligt att genomföra. Det är omöjligt att differentiera reklam på Internet, eftersom reklamen när den sprids i detta medium inte kan göras regionalt begränsad.
23. Enligt Troostwijk är bestämmelsen i 30 § UWG produktanknuten. Upplysningen om en varas ursprung avser varans egenskaper. På grund härav föreligger inte en försäljningsform i den mening som avses i rättspraxis enligt domen i målet Keck och Mithouard.
24. Karner, den österrikiska regeringen, den svenska regeringen och kommissionen anser däremot att bestämmelsen i 30 § UWG inte avser rörligheten för varor. De menar tvärtom att bestämmelsen avser en försäljningsform och därför faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
25. De anser att förbudet inte är produktanknutet. Det innehåller inte några villkor avseende benämning, form, storlek, vikt, sammansättning, utformning, märkning eller förpackning som måste vara uppfyllda. Det är tvärtom fråga om en försäljningsanknuten bestämmelse som reglerar hur försäljningen får ske. Reklam är den mest effektiva säljfrämjande metoden. Till stöd för denna uppfattning har de åberopat domarna i målen Hünermund(8), Leclerc-Siplec(9), De Agostino(10) och Gourmet International(11) i vilka domstolen har kvalificerat reklamåtgärder som försäljningsformer.
26. Förbudet i 30 § UWG tillämpas utan åtskillnad på inhemska och utländska varor och marknadsaktörer. Utländska varors tillträde till marknaden inskränks inte härigenom. De i rättspraxis uppställda kraven på en lagenlig försäljningsform är därför uppfyllda.
27. Kommissionen har vidare påpekat att endast totalförbud är otillåtna enligt gemenskapsrätten, eftersom de låser fast nationella konsumtionsvanor. Bestämmelsen i 30 § UWG inskränker enligt kommissionen emellertid rätten till reklam endast med avseende på en enda konkret uppgift, nämligen att den vara reklamen avser kommer från ett konkursbo.
C – Huruvida inskränkningen är rättfärdigad av tvingande hänsyn till allmänintresset
28. Troostwijk anser att den inskränkning i den fria rörligheten för varor som följer av 30 § UWG inte är rättfärdigad. Bestämmelsen uppfyller inte kraven i artikel 7.1 i direktiv 84/450, eftersom den såvitt avser spridning av sanningsenlig information inte är nödvändig med hänsyn till konsumentskyddet. Troostwijk har i detta sammanhang hänvisat till domen i målet GB-Inno(12) . Bestämmelsen i 30 § UWG strider såtillvida också mot direktiv 84/450.
29. Om man i enlighet med rättspraxis utgår från de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha, krävs det enligt Troostwijk endast skydd mot sådana uppgifter som konkret är ägnade att vilseleda konsumenten. Detta skydd är emellertid redan säkerställt genom bestämmelsen i 2 § UWG. Det behövs däremot inga bestämmelser motsvarande den i 30 § UWG för att avvärja en abstrakt fara för vilseledande.
30. Avslutningsvis har Troostwijk också åberopat rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, vilken har fastställt att skyddet för yttrandefrihet i artikel 10 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) även omfattar reklam.(13) Det är inte nödvändigt att förbjuda spridning av sanningsenliga uppgifter för att upprätthålla den demokratiska ordningen. Förbudet i 30 § UWG strider till följd därav mot artikel 10 i Europakonventionen och därför också mot gemenskapsrätten.
31. Karner, den österrikiska regeringen och den svenska regeringen anser däremot att det i 30 § UWG uppställda förbudet är rättfärdigat av hänsyn till konsumentskyddet och god handelssed. Konsumenten gör inte någon åtskillnad mellan varor som avyttras av konkursförvaltaren själv och sådana som avyttras av tredje man som har förvärvat varorna från konkursboet. Uppgiften att varan kommer från ett konkursbo är ett lockbete. Konsumenten utgår i sådana fall felaktigt från att det är fråga om ett särskilt förmånligt köptillfälle. Denna förväntan förbyts i besvikelse när varan fördyras på grund av mellanvinster. Syftet med förbudet i 30 § UWG är att skydda konsumenten mot denna besvikelse.
32. Den österrikiska regeringen anser vidare att bestämmelsen i 30 § UWG står i överensstämmelse med artikel 7.1 i direktiv 84/450. När man skall avgöra om viss reklam är vilseledande skall enligt artikel 3 i nämnda direktiv hänsyn tas till samtliga inslag i reklamen och särskilt till information om varans ursprung. Eftersom direktivet endast föreskriver ett minimiskydd har medlemsstaterna i artikel 7 tillerkänts behörighet att vidta ännu strängare åtgärder till skydd för konsumenterna.
33. Den svenska regeringen har också hänvisat till att konkursförvaltarens försäljning av konkursboet normalt är reglerad genom särskilda bestämmelser, till exempel om att konkursegendomen skall avyttras inom en viss tidsfrist. Dessa bestämmelser gäller inte för tredje mans försäljning av varorna efter det att dessa inte längre tillhör konkursboet. Beteckningen konkursauktion eller konkursförsäljning för en sådan vidareförsäljning är därför vilseledande. Skyddet krävs inte bara för att skydda konsumenterna utan även för att säkerställa god handelssed.
34. Slutligen har Karner och den svenska regeringen anfört att det enligt deras uppfattning inte finns några alternativa åtgärder som skulle vara lika effektiva och mindre inskränkande. De anser därför att förbudet är proportionerligt.
V – Bedömning
A – Direktiv 84/450 om vilseledande reklam
35. Genom direktiv 84/450 har den europeiske lagstiftaren åstadkommit en tillnärmning av medlemsstaternas bestämmelser om vilseledande reklam. Enligt den nationella domstolen är syftet med den aktuella bestämmelsen i 30 § UWG att skydda mot vilseledande reklam. Frågan uppkommer därför om det i 30 § UWG föreskrivna förbudet är förenligt med bestämmelserna i ifrågavarande direktiv.
36. Direktivet innehåller inte några uttryckliga bestämmelser om reklam för auktion av varor som kommer från ett konkursbo. Bestämmelsen i artikel 3 i direktivet att man vid bedömningen av om viss reklam är vilseledande skall ta hänsyn till samtliga inslag i reklamen och särskilt information om utmärkande egenskaper för varorna, som till exempel varornas kommersiella ursprung, torde endast vara relevant i förhållande till förbudet i 2 § UWG, enligt vilken det måste föreligga risk för vilseledande i det konkreta fallet. Bestämmelsen i 30 § UWG syftar till att beivra en abstrakt risk för vilseledande och berörs därför inte av nämnda bestämmelse i direktivet. Det behöver i det konkreta fallet inte visas att det föreligger risk för vilseledande. Oberoende av hur reklamen konkret är utformad och huruvida den är ägnad att vilseleda eller ej, är uppgiften att varor kommer från ett konkursbo förbjuden när varorna vid den tidpunkt då reklamen görs inte längre tillhör konkursboet. Beivrande av sådana abstrakta risker omfattas inte av den tillnärmning av lagstiftningarna som skett genom direktiv 84/450.
37. Direktivet innebär emellertid inte ett förbud heller mot sådana bestämmelser. Såväl i sista skälet till direktivet som i artikel 7.1 i detta klargörs uttryckligen att direktivet inte hindrar medlemsstaterna från att bibehålla eller anta bestämmelser som avser att tillförsäkra konsumenterna ett mera omfattande konsumentskydd. Härtill kan också bekämpningen av abstrakta risker för vilseledande räknas. Direktiv 84/450 utgör följaktligen inte hinder mot förbudet i 30 § UWG.
B – Åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion (artikel 28 EG)
38. Eftersom det här aktuella förbudet inte är föremål för någon harmoniseringsåtgärd av gemenskapen, skall jag nu utreda den av den nationella domstolen ställda frågan huruvida artiklarna 28 EG och 30 EG skall tolkas så, att de utgör hinder mot ett sådant förbud som det som föreskrivs i 30 § UWG.
1. Invändningen om rättegångshinder
39. Inledningsvis skall jag behandla Karners invändning att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning därför att de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen har en rent nationell innebörd och inte berör handeln med varor inom gemenskapen.
40. Tillämpningen av österrikiska bestämmelser på en i Österrike publicerad reklamannons för en i Österrike av ett i Österrike etablerat företag anordnad auktion beträffande varor förvärvade från ett konkursbo rör i första hand nationella faktiska omständigheter. Dessa omständigheter utesluter dock inte att tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning. Tvisten är varken konstruerad eller hypotetisk i den mening som avses i rättspraxis enligt domen i målet Foglia/Novello.(14)
41. Karners invändning gäller snarare frågan huruvida artikel 28 EG är tillämplig på sådana faktiska omständigheter som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen. Karner anser att förbudet i 30 § UWG omöjligen kan strida mot fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, eftersom det inte påverkar den mellanstatliga handeln. Avgränsningen av tillämpningsområdet för artikel 28 EG är emellertid en materiellrättslig fråga. Tolkningsfrågan kan därför tas upp till prövning i sak.
2. Huruvida det föreligger en inskränkning i den fria rörligheten för varor
42. I artikel 28 EG förbjuds kvantitativa importrestriktioner och samtliga åtgärder med motsvarande verkan. Enligt Dassonville-formeln skall samtliga åtgärder som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner.(15)
43. Den reklamannons som är aktuell i målet vid den nationella domstolen har publicerats på Internet. Detta har gjort det möjligt för potentiella köpare i andra medlemsstater att få kännedom om reklamen och att i förekommande fall förvärva varor vid auktionen. Om en sådan reklam förbjuds på grund av bestämmelsen i 30 § UWG hindras den mellanstatliga handeln åtminstone indirekt och potentiellt, eftersom reklamen blir omöjlig. Man kan fråga sig om detta är tillräckligt för att förbudet i artikel 28 EG skall bli tillämpligt eller om lösningen av problemet inte snarare skall sökas med de medel som står till buds enligt nationell författningsrätt.
44. Bakom Karners argument att det är fråga om en rent nationell faktisk omständighet döljer sig en helt annan och mycket svårare fråga, nämligen huruvida syftet med artikel 28 EG är att säkerställa en fri utövning av handelsverksamhet i de enskilda medlemsstaterna eller endast att liberalisera handeln inom gemenskapen? I slutändan handlar det dock för Troostwijk förmodligen mindre om bolagets potentiella möjligheter att få sälja varorna i utlandet än om en önskan att bli av med en besvärande reklaminskränkning som begränsar utövandet av bolagets handelsverksamhet inom det nationella territoriet. Det är tveksamt om detta är en omständighet som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
45. Förevarande mål ger upphov till två frågor om tillämpningsområdet för artikel 28 EG, nämligen dels huruvida det omtvistade reklamförbudet eventuellt är en sådan bestämmelse om försäljningsform som sedan domen i målet Keck och Mithouard principiellt inte omfattas av förbudet i artikel 28 EG, dels huruvida reklambestämmelsen skall bedömas mot bakgrund av bestämmelserna om fri rörlighet för varor eller av bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster.
46. På grund av att bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster enligt artikel 50 första stycket EG är subsidiära i förhållande till bestämmelserna om fri rörlighet för varor skall först prövas om bestämmelsen i 30 § UWG faller inom tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
3. Kvalificering som försäljningsform
47. Enligt äldre rättspraxis kan bestämmelser enligt vilka vissa former av reklam och vissa säljfrämjande metoder inskränks eller är förbjudna, trots att de inte direkt reglerar handeln, vara ägnade att inskränka handelsvolymen därför att de påverkar försäljningsmöjligheterna.(16) På grundval av denna bedömning har domstolen i målen Oosthoek(17), GB-Inno(18), Aragonesa(19) och Yves Rocher(20) funnit att reklamförbud innebär en inskränkning i den fria rörligheten för varor.
48. Genom domen i de förenade målen Keck och Mithouard har praxis emellertid ändrats väsentligt. I nämnda dom gjorde domstolen åtskillnad mellan produktanknutna och försäljningsankutna åtgärder och undantog principiellt de sistnämnda från tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
49. Tillämpningen av nationella bestämmelser på produkter från andra medlemsstater, enligt vilka vissa försäljningsformer inskränks eller är förbjudna, är enligt nämnda dom inte ägnade att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln inom gemenskapen i den mening som avses i domen i målet Dassonville. Detta gäller dock endast under förutsättning dels att bestämmelserna gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet, dels att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar försäljningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater utan åtskillnad. När dessa två kriterier är uppfyllda är tillämpningen av bestämmelserna i fråga enligt rättspraxis inte ägnad att hindra tillträdet till marknaden för produkter från andra medlemsstater eller att göra detta tillträde ännu svårare för dessa än för inhemska produkter. Bestämmelserna faller därför utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.(21) Den omständigheten att nationella bestämmelser helt allmänt kan inskränka försäljningsvolymen och därmed volymen för försäljning av produkter från andra medlemsstater anses numera inte längre vara tillräcklig för att de skall anses vara en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion.(22)
50. På grund av denna ändrade rättspraxis har domstolen på senare tid funnit att inskränkningar i reklam för försäljning av vissa varor i princip är försäljningsanknutna åtgärder som inte omfattas av förbudet i artikel 28 EG. Exempel på detta finns i domarna i målen Hünermund(23), Leclerc-Siplec(24) och De Agostino(25) I målet Gourmet(26) fann domstolen däremot att det förelåg en inskränkning i den fria rörligheten för varor, eftersom försäljningen av varor från andra medlemsstater påverkades i högre grad av reklamförbudet än försäljningen av inhemska varor. Domstolen fann dock att inskränkningen i princip var rättfärdigad av hänsyn till skyddet för folkhälsan med förbehåll för proportionaliteten.
51. 30 § UWG rör reklam för försäljning av vissa varor och avser därmed enligt senare rättspraxis en försäljningsform. På grund av denna praxis måste man i förevarande fall dra slutsatsen att det i 30 § UWG föreskrivna förbudet faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
52. Troostwijk har gentemot en kvalificering av bestämmelsen i 30 § UWG som en försäljningsanknuten åtgärd invänt att en varas ursprung rör dess egenskaper och inte dess försäljning. Uppgiften om en varas ursprung är enligt Troostwijk därför produktanknuten.
53. Som jag redan har nämnt anges en varas ursprung i artikel 3 a i direktivet bland varans utmärkande egenskaper. Det synes mig därför mycket rimligt att betrakta ursprunget som kännetecken för varan.
54. Det sagda innebär dock inte att förbudet mot reklam med angivande av att varan kommer från ett konkursbo skall anses vara en produktanknuten bestämmelse. 30 § UWG rör inte frågan huruvida varor som kommer från ett konkursbo får säljas i Österrike, utan det sätt på vilket reklam för försäljning av sådana varor får göras, nämligen utan angivande av att varan kommer från ett konkursbo. Genom bestämmelsen i 30 § UWG förbjuds sålunda reklam som ger intryck av att priset är förmånligt på grund av varans ursprung. Detta ändrar emellertid inte det faktum att bestämmelsen rör reklamen för en vara, inte själva varan, dess sammansättning, form, storlek, vikt eller ursprung. Förbudet i 30 § UWG är därför en försäljningsanknuten åtgärd.
55. Enligt den rättspraxis jag har redovisat i det föregående faller emellertid försäljningsformer utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG om de gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och om de såväl rättsligt som faktiskt påverkar försäljningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater utan åtskillnad.(27)
56. Reklamförbudet i 30 § UWG gäller för alla näringsidkare som bedriver verksamhet i Österrike. Det första kriteriet är alltså uppfyllt.
57. Det är däremot tveksamt om även det andra kriteriet är uppfyllt. Troostwijk har gjort gällande att det i andra länder är tillåtet att i reklamen ange att varorna kommer från ett konkursbo och har som exempel på detta nämnt Belgien, Frankrike och Sverige. Användningen av Internet gör det enligt Troostwijk omöjligt att göra någon åtskillnad mellan reklam i Österrike och reklam i andra medlemsstater. Bestämmelsen i 30 § UWG hindrar därför enligt Troostwijk den fria rörligheten för varor såvitt den innebär en inskränkning för reklam som är tillåten i andra medlemsstater.
58. Den svenska regeringen har gentemot Troostwijks påstående anfört att den svenska lagstiftningen innehåller en bestämmelse som motsvarar bestämmelsen i 30 § UWG. Kommissionen anser att det avgörande är om de bestämmelser som skall bedömas försvårar eller rent av hindrar utländska varors tillträde till marknaden. En inskränkning i den fria rörligheten föreligger enligt kommissionen endast när det uppkommer en konkurrensförmån för de nationella distributörerna av produkterna. Kommissionen menar att bestämmelsen i 30 § UWG inte medför någon sådan förmån.
59. Den av Troostwijk berörda frågan huruvida annonser på Internet kan differentieras beroende på i vilka medlemsstater reklamen görs är en faktisk omständighet som skall prövas av den nationella domstolen. Oberoende av svaret på den frågan kvarstår däremot den omständigheten att det enligt Troostwijk inte finns ett motsvarande förbud i samtliga medlemsstater och att den i Österrike förbjudna reklamen därför skulle vara tillåten i några medlemsstater.
60. Enhetliga reklamkoncept som tillämpas inom hela den inre marknaden behöver ett gemenskapsrättsligt skydd mot hinder. Detta har domstolen fastställt redan i domarna i målen Yves Rocher och Mars.(28) Internet skapar nya möjligheter för näringsidkare som dessa i avsaknad av gemenskapsrättslig reglering hittills inte har kunnat utnyttja fullt ut på grund av skilda lagstiftningar i medlemsstaterna. De svårigheter som uppkommer härigenom får inte hindra förverkligandet av de grundläggande friheter som är säkerställda genom fördraget.
61. I vad mån Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (nedan kallat direktivet om elektronisk handel)(29) kommer att kunna lösa dessa problem kan här lämnas därhän. Direktivet var inte tillämpligt i Österrike vid den i målet aktuella tidpunkten i maj år 2001. Det införlivades först genom lagen om elektronisk handel som trädde i kraft den 1 januari 2002.(30)
62. Det av Troostwijk anförda kravet att skilda lagstiftningar om reklam i medlemsstaterna med den anpassning av reklamen som i så fall skulle bli nödvändig skulle utgöra en diskriminering av importerade varor skall efterlevas, eftersom företag som inte är etablerade i Österrike skulle tvingas att anpassa sin reklam inom hela gemenskapen efter vad som gäller för den österrikiska marknaden i enlighet med bestämmelsen i 30 § UWG. Kostnaderna enbart för att utreda vad som är lagligen tillåtet i de enskilda medlemsstaterna är avsevärda.(31) Förbudet i 30 § UWG medför följaktligen en merkostnad för reklam för importerade varor. Det kan ifrågasättas om inte redan denna merkostnad gör det befogat att tala om en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion.
63. För att avgöra om det är fråga om en sådan åtgärd kan man knappast stödja sig på domen i målet Yves Rocher, eftersom denna meddelades före domen i målet Keck genom vilken distinktionen mellan försäljnings- och produktanknutna åtgärder genomfördes.
64. Enligt domstolens nyare rättspraxis skall frågan emellertid besvaras nekande. För det första avser merkostnaden inte anpassning av de varor som skall importeras utan anpassning av reklamen, det vill säga av en försäljningsanknuten omständighet. Mot bakgrund av den distinktion som gjordes i domen i målet Keck måste en sådan finansiell merkostnad anses falla utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
65. För det andra har domstolen även i sin nyare rättspraxis fäst avseende vid om de bestämmelser som skall bedömas försvårar marknadstillträdet för utländska varor. I domen i målet Gourmet fastslog domstolen att ett förbud mot allt slags reklam som riktar sig till konsumenter, genom annonser i press, radio och TV, genom icke beställd direktreklam eller genom utomhusreklam medför att detta marknadstillträde försvåras.(32) Till skillnad från vad som var fallet i nämnda mål innebär bestämmelsen i 30 § UWG dock inte något totalförbud mot reklam för marknadsföring av varor som kommer från ett konkursbo. Det är endast sådan reklam i vilken det anges att det är fråga om varor från ett konkursbo som är förbjuden. I övrigt är det fritt att göra reklam för de marknadsförda varorna, förutsatt givetvis att det konkreta förbudet mot vilseledande i 2 § UWG iakttas. Såtillvida gör alltså bestämmelsen i 30 § UWG inte marknadstillträdet svårare för varor från andra medlemsstater än för inhemska varor med vilka konsumenten oavsiktligt är mera förtrogen. Det har i målet inte heller anförts något som ger vid handen att 30 § UWG försvårar tillträdet till den österrikiska marknaden för varor från andra medlemsstater.
66. Följaktligen får anses att 30 § UWG rättsligt och faktiskt påverkar försäljningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater utan åtskillnad. Därmed är det andra kriteriet för att det skall vara fråga om en försäljningsform, vilken faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG, uppfyllt.
67. Mot bakgrund av denna prövning kan således fastställas att reklamförbudet i 30 § UWG i egenskap av försäljningsanknuten åtgärd (försäljningsform) faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
4. Huruvida inskränkningen är rättfärdigad av tvingande hänsyn till allmänintresset
68. För det fall domstolen inte godtar min slutsats utan anser att bestämmelsen i 30 § UWG medför en inskränkning i den fria rörligheten för varor måste i andra hand prövas om bestämmelsen eventuellt är rättfärdigad enligt artikel 30 EG.
69. Enligt artikel 30 EG skall bestämmelserna i artikel 28 EG inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner för import, export eller transitering som grundas på hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv, att bevara växter, att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller att skydda industriell och kommersiell äganderätt. Ingen av dessa rättfärdigandegrunder föreligger i detta fall.
70. Oberoende av bestämmelserna i artikel 30 EG måste enligt fast rättspraxis inom områden på vilka det inte föreligger någon fullständig harmonisering även hinder för handeln inom gemenskapen som uppstår på grund av skillnader mellan nationella bestämmelser godtas, i den utsträckning som sådana bestämmelser är tillämpliga på inhemska produkter och på importerade produkter utan åtskillnad och kan rättfärdigas som nödvändiga bland annat av tvingande hänsyn till konsumentskydd eller god handelssed. För att dessa bestämmelser skall vara tillåtna krävs emellertid att de är proportionerliga i förhållande till det mål som skall uppnås och att målet inte kan uppnås genom åtgärder som medför en mindre begränsning av handeln inom gemenskapen.(33)
71. Som jag har anfört i det föregående avser direktiv 84/450 inte den situationen att reklamen inskränks genom ett totalförbud på grund av en abstrakt risk för vilseledande. Det här relevanta området är därför inte gemenskapsrättsligt harmoniserat. Bestämmelsen i 30 § UWG gäller dessutom utan åtskillnad för inhemska och importerade varor. De båda första kriterierna är därför uppfyllda. Frågan är dock dels om bestämmelsen, så som den nationella domstolen gjort gällande, av de hänsyn till konsumentskydd och god handelssed som legat till grund för den österrikiske lagstiftaren är nödvändig, dels om den är proportionerlig.
72. Konsumentskydd och god handelssed utgör enligt rättspraxis tvingande hänsyn till allmänintresset som kan rättfärdiga inskränkningar i den fria rörligheten för varor.(34)
73. Troostwijk har gentemot denna grund för rättfärdigande av inskränkning i reklamen hänvisat till yttrandefriheten enligt artikel 10 i Europakonventionen. Denna frihet kan visserligen inskränkas. För att upprätthålla den demokratiska ordningen är det dock inte nödvändigt att förbjuda meddelanden som innehåller sanningsenliga uppgifter.
74. Det är visserligen inte domstolens sak att pröva om en nationell lagstiftning på ett område som inte omfattas av gemenskapsrätten är förenlig med Europakonventionen. När en sådan lagstiftning däremot omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde skall domstolen, i samband med en begäran om förhandsavgörande, ge alla de upplysningar avseende tolkningen som är nödvändiga för den nationella domstolens bedömning av om lagstiftningen är förenlig med de grundläggande rättigheter som domstolen skall säkerställa iakttagandet av, vilka särskilt framgår av Europakonventionen. Särskilt när en medlemsstat åberopar en bestämmelse som medger inskränkningar i grundläggande rättigheter för att rättfärdiga en lagstiftning som är ägnad att hindra utövandet av dessa rättigheter, måste ett sådant i gemenskapsrätten föreskrivet rättfärdigande även tolkas i ljuset av allmänna rättsgrundsatser och särskilt de grundläggande rättigheterna. Den nationella lagstiftningen kan därför endast omfattas av de undantag som föreskrivs i gemenskapsrätten om den är förenlig med de grundläggande rättigheter som domstolen har att säkerställa iakttagandet av. I ett sådant fall är det följaktligen den nationella domstolen och, i förekommande fall, EG-domstolen som skall bedöma tillämpningen av dessa bestämmelser med hänsyn till alla gemenskapsrättens regler, däribland yttrandefriheten enligt artikel 10 i Europakonventionen i dess egenskap av allmän rättsprincip som domstolen skall säkerställa iakttagandet av.(35)
75. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har i sin rättspraxis fastställt att alla former av yttrandefrihet omfattas av skyddet i artikel 10.1 i Europakonventionen. Yttrandefriheten omfattar sålunda även information av ekonomisk natur(36), alltså tillhandahållande av information, idéer eller kommunicerande av bilder som en del av marknadsföringen av en kommersiell verksamhet, och den därtill hörande rätten att ta emot sådana meddelanden. Generaladvokaten Fennelly har i sitt förslag till avgörande i målet om direktivet om reklam för tobaksvaror även uttalat sig för att reklam inom gemenskapsrättens ram skall anses vara en del av yttrandefriheten.(37)
76. Om man ansluter sig till denna bedömning kan konstateras att reklamförbudet i 30 § UWG inskränker yttrandefriheten. Denna inskränkning drabbar så mycket hårdare som det är fråga om ett förbud mot att sprida sanningsenlig information.
77. Det måste följaktligen prövas om inskränkningen är rättfärdigad. Artikel 10.2 i Europakonventionen innehåller ett uttryckligt förbehåll om rätt till begränsningar genom lagstiftning. Enligt detta kan yttrandefriheten inskränkas om inskränkningen görs genom lagstiftning och är nödvändig för att uppnå vissa mål. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har flera gånger fastställt att framför allt reklam kan göras till föremål för inskränkningar och förbud. I domen i målet Markt Intern ansåg nämnda domstol att inskränkningar som tillkommit för att skydda annans rykte och rättigheter var tillåtna.(38) I målet Casado Coca godtog domstolen att bestämmelser som reglerar yrkesverksamhet syftar till ett mål som är legitimt enligt artikel 10.2 och därför kan berättiga en inskränkning i möjligheterna att göra reklam.(39) Enligt Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna kan reklam göras till föremål för längre gående inskränkningar än politiska yttranden.(40)
78. Generaladvokaten Fennelly har i sitt ovan nämnda förslag till avgörande i fråga om direktivet om reklam för tobaksvaror, med åberopande av domen i målet Markt Intern förespråkat att inskränkningar skall anses tillåtna när de behöriga myndigheterna av rimliga skäl har ansett begränsningarna vara nödvändiga. Kommersiella meddelanden fyller enligt generaladvokaten Fennelly normalt inte en vidare samhällelig funktion än den att främja ekonomisk verksamhet, i förhållande till vilken lagstiftaren har en betydande frihet att införa begränsningar av hänsyn till allmänintresset.(41)
79. Om man lägger detta kriterium till grund skulle en sådan inskränkning av reklamen av hänsyn till konsumentskydd och god handelssed som följer av bestämmelsen i 30 § UWG i princip inte strida mot artikel 10 i Europakonventionen, förutsatt att det inte finns någon likvärdig åtgärd för att uppnå det eftersträvade målet som medför att den grundläggande rätten till yttrandefrihet inskränks i mindre mån.
80. I det följande skall jag därför pröva om förbudet i 30 § UWG står i proportion till sitt syfte. Man kan fråga sig om reklamförbudet är nödvändigt. När denna fråga skall besvaras måste beaktas att det är fråga om ett förbud att sprida sanningsenlig information. De varor som utbjuds vid auktionen kommer verkligen ur ett konkursbo, men tillhörde vid tidpunkten för auktionen inte längre konkursboet.
81. Som den svenska regeringen med rätta har anfört kännetecknas en försäljning som görs av en konkursförvaltare vanligen av att den skall ske så snabbt som möjligt och av att vissa bestämmelser i lag måste iakttas. Dessa omständigheter påverkar det pris som kan erhållas för de utbjudna varorna. De föreligger inte vid en sådan auktion som den Troostwijk gör reklam för. Troostwijk är vid sin auktion inte underkastad samma bestämmelser som en konkursförvaltare. Bolaget är inte heller skyldigt att sälja konkursboets egendom så snabbt som möjligt. Dessa olikheter gör det befogat att göra en klar åtskillnad mellan reklamen för en av Troostwijk genomförd auktion och reklamen för en auktion som hålls av en konkursförvaltare.
82. Rubriken konkursauktion och uppgiften att de varor som skall auktioneras ut kommer från konkursboet i den reklam som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen är ägnade att sudda ut nämnda olikheter. Ett förbud mot reklam i vilken anges att varorna kommer från ett konkursbo är i detta hänseende alltså nödvändigt av hänsyn till konsumentskyddet och god handelssed.
83. Det återstår då att pröva om förbudet står i proportion till sitt syfte. Förbudet är utan tvekan ägnat att undanröja risken för att konsumenterna vilseleds. Det kan emellertid ifrågasättas om det inte finns något mindre ingripande medel för att uppnå detta mål. En åtgärd med mindre begränsande verkningar skulle till exempel kunna vara en upplysning i reklamtexten av vilken det tydligt framgår att auktionen inte hålls av konkursförvaltaren eller för dennes räkning och att de varor som utbjuds vid auktionen inte längre tillhör konkursboet när auktionen hålls.
84. I denna riktning gick Handelsgericht Wien i det interimistiska beslut genom vilket Troostwijk förpliktades att vid den offentliga auktionen den 14 maj 2001 upplysa potentiella köpare om att bolaget hade förvärvat varorna från konkursförvaltaren, att auktionen inte hölls i konkursförvaltarens namn och för dennes räkning, utan för Troostwijks egen räkning, och att det således inte var fråga om en exekutiv auktion inom ramen för en konkurs.(42) Genom dessa uppgifter i reklamen för auktionen framgår tydligt de båda tidigare redovisade olikheterna mellan de olika slagen av auktion. Konsumentskydd och god handelssed skulle tillgodoses utan att den sanningsenliga uppgiften om varornas ursprung förtegs.
85. Även i domen i målet Yves Rocher har domstolen ansett att konsumentupplysning är en mindre inskränkande åtgärd än ett förbud mot att sprida den sanningsenliga uppgiften.(43) Den lösning jag har föreslagit kan därför också stödjas på denna dom.
86. Slutsatsen blir följaktligen att ett totalförbud mot att i reklamen ange att varorna kommer från ett konkursbo går utöver vad som krävs för konsumentskydd och god handelssed och därför är oproportionerligt. Förbudet kan därför inte rättfärdigas under åberopande av artikel 30 EG och tvingande hänsyn till allmänintresset.
C – Åtgärd med motsvarande verkan som en exportrestriktion (artikel 29 EG)
87. Troostwijks påstående att förbudet i 30 § UWG medför att reklam för en auktion som är tillåten i andra medlemsstater omöjliggörs i Österrike på grund av att reklamen inte kan differentieras för varje enskild medlemsstat, ger upphov till frågan om inte förbudet i 30 § UWG är en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ exportrestriktion i den mening som avses i artikel 29 EG. Om reklam på Internet som är tillåten i andra medlemsstater blir omöjlig på grund av bestämmelsen i 30 § UWG kan detta åtminstone indirekt och potentiellt påverka försäljningen av de i Österrike auktionerade varorna till köpare i andra medlemsstater.
88. Begäran om förhandsavgörande avser visserligen uttryckligen endast frågan om tolkning av artikel 28 EG. Domstolen har emellertid redan flera gånger fastställt att den är skyldig att ur de uppgifter som den nationella domstolen har ingett sålla ut och bedöma de gemenskapsrättsliga omständigheter som mot bakgrund av tvisteföremålet gör en tolkning nödvändig.(44) Begäran om förhandsavgörande utgör följaktligen inte hinder mot att andra bestämmelser i fördraget behandlas.
89. Enligt fast rättspra xis innebär artikel 29 EG förbud endast mot sådana nationella åtgärder som särskilt har till syfte eller verkan att hindra exportflödet och därigenom skapa en skillnad i betingelserna för en medlemsstats inrikes- respektive utrikeshandel, så att den berörda medlemsstatens inhemska produktion eller inhemska marknad tillförsäkras en särskild fördel.(45) Enligt den nationella domstolen syftar reklamförbudet emellertid inte till att reglera handeln med varor, utan till att tillgodose konsumentskydd och god handelssed. Eftersom bestämmelsen i 30 § UWG sålunda inte innebär någon särskild begränsning av exporten, faller den utanför tillämpningsområdet för artikel 29 EG.
D – Frihet att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG)
90. Om man godtar den lösning jag har föreslagit och kvalificerar förbudet i 30 § UWG som en försäljningsform som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG, uppkommer frågan om förbudet faller inom tillämpningsområdet för bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster och om det i så fall är förenligt med dessa bestämmelser.
91. Här framgår tydligt den ovannämnda svårigheten att göra en avgränsning mellan tillämpningsområdena för artikel 28 EG respektive artikel 49 EG. Det aktuella förbudet gäller reklam. Ser man det som en del av den globala ekonomiska process som utgörs av varuförsäljning skall bestämmelsen endast prövas med hänsyn till den fria rörligheten för varor. Betraktas reklamen däremot som en självständig omständighet uppkommer frågan om huruvida förbudet i 30 § UWG är förenligt med bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster.
92. Hur svår gränsdragningen kan vara i det konkreta fallet framgår av domarna i målen GB-Inno och Schindler. Båda målen gällde utdelning av reklammaterial. I domen i målet GB-Inno prövade domstolen utdelningen av reklamblad uteslutande i förhållande till bestämmelserna om den fria rörligheten för varor.(46) I målet Schindler kvalificerades däremot utskick av reklam för ett utländskt lotteri i en annan medlemsstat som en tjänst.(47)
93. Av det sagda framgår tydligt att gränsdragningen måste göras med utgångspunkt i de faktiska omständigheterna i det konkreta fallet, inte genom en abstrakt bedömning. Om reklamen exempelvis framställs och publiceras av säljaren själv ligger det nära till hands att se den som en del av försäljningen av varan. Så kan till exempel vara fallet när en skylt är uppställd i försäljningslokalen och det är säljaren själv som skrivit den. Bedömningen blir en annan om reklamen framställs och publiceras av tredje man, till exempel en självständig reklambyrå. Denna verksamhet skulle i princip falla inom tillämpningsområdet för artikel 49 EG.
94. Begäran om förhandsavgörande innehåller inga uppgifter om de faktiska omständigheterna i fråga om reklamen på Internet. Vad jag säger i det följande kan därför endast ge den nationella domstolen ändamålsenliga upplysningar om hur den skall bedöma de faktiska omständigheterna från gemenskapsrättslig synpunkt, om den finner att ifrågavarande reklam har lagts ut på Internet av tredje man.
95. I målet vid den nationella domstolen är det fråga om reklam som bland annat har publicerats på webbplatsen www.troostwijkauctions.com. Den nationella domstolen måste först och främst utreda om Troostwijk självt eller tredje man har lagt ut reklamen på Internet. I det förstnämnda fallet skall de faktiska omständigheterna bedömas endast i förhållande till bestämmelserna om den fria rörligheten för varor, i det sistnämnda fallet måste förbudet i 30 § UWG prövas också med avseende på om det är förenligt med friheten att tillhandahålla tjänster.
96. Vid den muntliga förhandlingen förklarade Troostwijk visserligen på fråga av domstolen att bolaget inte hade anlitat någon reklambyrå utan självt hade lagt ut annonsen på Internet. Detta utesluter dock inte att bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster kan vara tillämpliga. I den i målet vid den nationella domstolen ifrågasatta auktionsannonsen, såsom den har redovisats i begäran om förhandsavgörande, har nämligen Internetadressen www.troostwijk.com angetts. Detta är hemsidan för Troostwijks i Nederländerna etablerade moderbolag. Denna hemsida innehåller numera en förteckning över tider för auktioner inom hela Europa, inklusive reklamannonser som liknar den som Troostwijk har använt och kataloger över de varor som utbjuds vid auktionerna. Det ligger därför nära till hands att anta att reklamen på Internet har lagts ut av det i Nederländerna etablerade moderbolaget som bedriver verksamhet i hela Europa. Om det är fråga om två skilda rättssubjekt ankommer det på den nationella domstolen att avgöra om bestämmelsen i 30 § UWG är förenlig med bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster.
97. I två hänseenden kan det vara fråga om en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Om reklamen har lagts ut på Internet av tredje man, varmed även avses ett juridiskt självständigt moderbolag, som är etablerad i en annan medlemsstat, kan en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster föreligga såtillvida som det enligt 30 § UWG råder totalförbud mot spridning av reklamen i Österrike. Den ifrågavarande tjänsten får då inte tillhandahållas det österrikiska bolaget Troostwijk.
98. Om däremot tredje man också är etablerad i Österrike kan friheten att tillhandahålla tjänster vara inskränkt därigenom att reklamen inte får spridas på Internet i andra medlemsstater i vilka den i princip är tillåten. Enligt vad Troostwijk utan gensaga har anfört är det inte möjligt att differentiera publicering av reklam beroende på i vilken medlemsstat den görs. Bestämmelsen i 30 § UWG skulle i så fall kunna iakttas endast genom att ingen reklam läggs ut på Internet. Detta motsvarar också principen om ursprungsstat. Enligt denna princip skall alltid de nationella bestämmelserna i den medlemsstat från vilken ifrågavarande meddelande sprids beaktas. Principen om ursprungsstat har bland annat fastslagits i artikel 3.1 i direktivet om elektronisk handel och har tillämpats av domstolen i fråga om reklam som visas på TV.(48)
99. I dessa fall skulle det ankomma på den nationella domstolen att pröva om förbudet i 30 § UWG är nödvändigt för att uppnå något av de mål som anges i artikel 46 EG eller av tvingande hänsyn till allmänintresset, om den står i proportion till sitt syfte och om det eftersträvade målet eller den tvingande hänsynen inte skulle kunna tillgodoses genom mindre inskränkande åtgärder.
100. De rättfärdigandegrunder som anges i artikel 46 EG är inte tillämpliga i målet vid den nationella domstolen. Enligt fast rättspraxis utgör god handelssed och konsumentskydd i allmänhet sådana tvingande allmänna intressen som kan berättiga inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster.(49) Bestämmelsen i 30 § UWG syftar visserligen till att säkerställa konsumentskydd och god handelssed men av de skäl som anförts vid prövningen av bestämmelserna om fri rörlighet för varor måste bestämmelsen även i detta avseende anses oproportionerlig. En tydlig markering i reklamen som skiljer denna från den som görs för en auktion av varor från konkursboet som hålls av konkursförvaltaren säkerställer konsumentskydd och god handelssed lika effektivt som totalförbudet i 30 § UWG. En eventuell inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster skulle alltså inte vara rättfärdigad.
VI – Förslag till avgörande
101. På grund av det anförda kan alltså konstateras att tillämpningsområdena för artiklarna 28 EG och 29 EG inte berörs av bestämmelsen i 30 § UWG. När det gäller friheten att tillhandahålla tjänster ankommer det först och främst på den nationella domstolen att utreda de faktiska omständigheterna innan frågan om bestämmelsen i 30 § UWG är förenlig med artikel 49 EG kan avgöras. Tvingande hänsyn till allmänintresset kan inte komma i fråga som rättfärdigandegrund, eftersom åtgärden strider mot proportionalitetsprincipen.
102. På grund av det sagda föreslår jag att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:Artikel 28 EG skall tolkas på så sätt att den inte utgör hinder mot nationella bestämmelser enligt vilka det är förbjudet att i offentliga kungörelser eller till en större personkrets riktade meddelanden angående försäljning av varor som kommer från ett konkursbo (men inte längre tillhör konkursboet) ange att varorna kommer från ett konkursbo, oavsett om påståendet är sant eller inte. Sådana bestämmelser kan dock eventuellt utgöra en oproportionerlig inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG).
(1) .
(2)
– Direktivets rubrik efter ändring genom rådets och parlamentets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/550 om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam, EGT L 290, s. 18 (nedan kallat direktiv 97/55).
(3)
– EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211.
(4)
– Artikeln i dess lydelse enligt direktiv 97/55.
(5)
– Artikeln i dess lydelse enligt direktiv 97/55.
(6)
– BGBl. nr 448/1984, senast ändrad genom BGBl. I nr 136/2001.
(7)
–	Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. 431), punkt 16 och följande punkt.
(8)
–	Dom av den 15 november 1993 i mål C-292/92, Hünermund (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. 467).
(9)
–	Dom av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclerc-Siplec (REG 1995, s. I-179).
(10)
–	Dom av den 9 juli 1997 i de förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, konsumentombudsmannen [KO] mot De Agostino [Svenska] Förlag AB och TV-Shop i Sverige AB (REG 1997, s. I-3843).
(11)
–	Dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, konsumentombudsmannen [KO] mot Gourmet International Products AB [GIP] (REG 2001, s. I-1795).
(12)
–	Dom av den 7 mars 1990 i mål 362/88, GB-Inno (REG 1990, s. I-667; svensk specialutgåva, volym 10, s. 349), punkt 18.
(13)
–	Troostwijk har hänvisat till dom av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av den 20 november 1989 i målet Markt Intern Verlag GmbH och Klaus Beermann mot Tyskland, Serie A, volym 165.
(14)
–	Dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, och av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (REG 1992, s. I-4871; svensk specialutgåva, volym 13, s. 105), punkt 25.
(15)
–	Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5, och domen i målet Keck (ovan fotnot 7), punkt 11.
(16)
–	Dom av den 15 december 1982 i mål 286/81, Oosthoek`s Uitgeversmaatschappij (REG 1982, s. 4575; svensk specialutgåva, volym 6 s.583), punkt 15, domen i målet GB-Inno (ovan fotnot 12), punkt 7, och domen i målet Keck (ovan fotnot 7), punkt 13.
(17)
–	Den i föregående fotnot nämnda domen i målet Oosthoek.
(18)
–	Domen i målet GB-Inno (ovan fotnot 12).
(19)
–	Dom av den 25 juli 1991 i de förenade målen C-1/90 och C-176/90, Aragonesa (REG 1991, s. I-4151; svensk specialutgåva, volym 11, s. 373).
(20)
–	Dom av den 18 maj 1993 i mål C-126/91, Yves Rocher (REG 1993, s. I-2361; svensk specialutgåva, volym 14, s. 191).
(21)
–	Domen i målet Keck (ovan fotnot 7), punkt 16 och följande punkt.
(22)
–	Domen i målet Keck (ovan fotnot 7), punkt 13, och dom av den 20 juni 1996 i de förenade målen C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-6/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 och C-332/94, Casa Uno m.fl. (REG 1996, s. I-2975), punkt 24.
(23)
–	Domen i målet Hünermund (ovan fotnot 8), punkt 22 (reklam utanför apotek för sedvanliga apoteksvaror).
(24)
–	Domen i målet Leclerc-Siplec (ovan fotnot 9), punkt 22 (förbud mot TV-reklam inom distributionssektorn).
(25)
–	Domen i de förenade målen De Agostino (ovan fotnot 10), punkt 44 (totalförbud mot reklam som riktar sig till barn under 12 år och mot vilseledande reklam i den mening som avses i svensk lagstiftning).
(26)
–	Domen i målet Gourmet (ovan fotnot 11), punkterna 25 och 32.
(27)
–	Domen i målet Keck (ovan fotnot 7), punkt 16.
(28)
–	Domen i målet Yves Rocher (ovan fotnot 20), punkt 10, och dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923), punkt 13.
(29)
–	EGT L 178, s. 1.
(30)
–	Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehr geregelt (E-Commerce-Gesetz – ECG) und das Signaturgesetz sowie die Zivilprozessordning geändert werden [lag genom vilken vissa rättsliga aspekter på elektronisk handel (lagen om elektronisk handel – ECG) regleras samt signaturlagen och civilprocessordningen ändras], BGBl. I nr 152/2001.
(31)
–	Se ingressen till förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om vissa rättsliga aspekter på elektronisk handel på den inre marknaden, KOM 98/586 slutlig, av den 18 november 1998, sidan 9 och följande sidor.
(32)
–	Domen i målet Gourmet (fotnot 11), punkt 21.
(33)
–	Dom av den 26 november 1996 i mål C-313/94, Graffione (REG 1996, s. I-6039), punkt 17, och av den 12 oktober 2000 i mål C-3/99, Ruwet (REG 2000, s. I-8749), punkt 50.
(34)
–	Domen i målet Ruwet (ovan fotnot 33), punkt 50, och domen i de förenade målen De Agostino (ovan fotnot 10), punkt 46.
(35)
–	Dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. 209), punkt 43 och följande punkt, såvitt avser friheten att tillhandahålla tjänster och rättfärdigandegrunder i artikel 46 EG. Se för ett liknande resonemang dom av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress (REG 1997, s. I-3689), punkterna 26─28, såvitt avser den fria rörligheten för varor och rättfärdigandegrunderna i artikel 30 EG.
(36)
–	Domen av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i målet Markt Intern (ovan fotnot 13), punkt 25 och följande punkt, och dom av samma domstol av den 24 februari 1994 i målet Casado Coca mot Spanien, Serie A, volym 285, punkt 35 och följande punkter.
(37)
–	Generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande av den 15 juni 2000 i de förenade målen C-376/98, Tyskland mot Europaparlamentet och rådet, och C-74/99, Imperial Tobacco (REG 2000, s. I-8419), punkt 153.
(38)
–	Domen i målet Markt Intern (ovan fotnot 13), punkt 31.
(39)
–	Domen i målet Casado Coca (ovan fotnot 36), punkt 46.
(40)
–	Beslut av den 5 maj 1979 i mål 7805/77, X och Church of Scientology mot Sverige, Decisions och Reports 16 (1979), s. 68, på s. 73. Frowein i Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention
(1985), artikel 10, punkt 9 med ytterligare hänvisningar. Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights
(2 uppl.), artikel 10, punkt 8, s. 425.
(41)
–	Förslaget till avgörande i de förenade målen Tyskland mot Europaparlamentet och rådet samt Imperial Tobacco (ovan fotnot 37), punkt 159.
(42)
–	Se ordalydelsen i den i begäran om förhandsavgörande återgivna andra delen av yrkandet om ett interimistiskt beslut.
(43)
–	Domen i målet Yves Rocher (ovan fotnot 20), punkterna 16─-18.
(44)
–	Dom av den 8 december 1987 i mål 20/87, Gauchard (REG 1987, s. 4879), punkt 7 med ytterligare hänvisningar.
(45)
–	Dom av den 7 februari 1984 i mål 238/82, Duphar (REG 1984, s. 523; svensk specialutgåva, volym 6, s. 505), punkt 25, av den 10 mars 1983 i mål 172/82, Inter-Huiles m.fl. (REG 1985, s. 555), punkt 12, och av den 23 maj 2000 i mål 209/98, Sydhavnens Sten & Grus (REG 2000, s. I-3743), punkt 34.
(46)
–	Domen i målet GB-Inno (ovan fotnot 12), punkt 7 och följande punkt.
(47)
–	Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, tillägg, s. 119).
(48)
–	Domen i de förenade målen De Agostino (ovan fotnot 10), punkt 51.
(49)
–	Dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda m.fl. (REG 1991, s. I-4007; svensk specialutgåva, volym 11, s. 331), punkt 14, och domen i de förenade målen De Agostino (ovan fotnot 10), punkt 53.