62017CJ0697
A BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (ötödik tanács)
2019. július 11. (
*1
)
„Előzetes döntéshozatal – Árubeszerzésre és építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélése – 2014/24/EU irányelv – A 28. cikk (2) bekezdése – Meghívásos eljárás – Ajánlattételre kiválasztott gazdasági szereplők – Annak szükségessége, hogy az előzetesen kiválasztott részvételre jelentkező és az ajánlatot benyújtó részvételre jelentkező jogi és érdemi szempontból azonos maradjon – Az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód elve”
A C‑697/17. sz. ügyben,
az EUMSZ 267. cikk alapján benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem tárgyában, amelyet a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) a Bírósághoz 2017. december 11‑én érkezett, 2017. október 19‑i határozatával terjesztett elő
a Telecom Italia SpA
és
a Ministero dello Sviluppo Economico,
az Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA
között,
az OpEn Fiber SpA
részvételével folyamatban lévő eljárásban,
A BÍRÓSÁG (ötödik tanács),
tagjai: E. Regan tanácselnök, K. Lenaerts, a Bíróság elnöke, az ötödik tanács bírájaként eljárva, C. Lycourgos, Juhász E. (előadó) és I. Jarukaitis bírák,
főtanácsnok: M. Campos Sánchez‑Bordona,
hivatalvezető: R. Şereş tanácsos,
tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2018. november 15‑i tárgyalásra,
figyelembe véve a következők által előterjesztett észrevételeket:
–
a Telecom Italia SpA képviseletében F. Lattanzi, F. Cardarelli és F. S. Cantella avvocati,
–
az Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA képviseletében F. Isgrò, P. Messina és D. Cutolo avvocati,
–
az OpEn FiberSpA képviseletében L. Torchia avvocatessa,
–
az olasz kormány képviseletében G. Palmieri, meghatalmazotti minőségben, segítője: G. Aiello avvocato dello Stato,
–
az Európai Bizottság képviseletében G. Conte, P. Ondrůšek és T. Vecchi, meghatalmazotti minőségben,
–
az EFTA Felügyeleti Hatóság képviseletében M. Sánchez Rydelski és C. Zatschler, meghatalmazotti minőségben,
a főtanácsnok indítványának a 2019. január 23‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
meghozta a következő
Ítéletet
1
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2014. L 94., 65. o.; helyesbítés: HL 2015. L 275., 68. o.) 28. cikke (2) bekezdésének értelmezésére vonatkozik.
2
E kérelmet a Telecom Italia SpA által előterjesztett öt fellebbezés keretében nyújtották be, amelyekkel azon határozatok megsemmisítését kívánják elérni, amelyeket a Ministero dello Sviluppo Economico (gazdaságfejlesztési minisztérium, Olaszország) által a széles sávú és ultraszéles sávú hálózat kiépítésére vonatkozó projektek irányításával megbízott társaság, az Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (a továbbiakban: Infratel) hozott az Olaszország több régiójában (Abruzzo, Molise, Emilia‑Romagna, Lombardia, Toszkána és Veneto) történő ultraszéles sávú hálózat kiépítésére, üzemeltetésére és karbantartására vonatkozó közbeszerzési szerződések odaítélése tárgyában.
Jogi háttér
Az uniós jog
A 2004/17/EK irányelv
3
A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv; (HL 2004. L 134., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.) 51. cikkének (3) bekezdése előírta:
„Az ajánlatkérő ellenőrzi, hogy a kiválasztott ajánlattevők által benyújtott ajánlatok megfelelnek‑e az ajánlatokra alkalmazandó szabályoknak és követelményeknek, és az 55. és 57. cikkben megállapított szempontok alapján ítéli oda a szerződést.”
A 2014/24 irányelv
4
A 2014/24 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 12. pontja a „részvételre jelentkező” fogalmát úgy határozza meg, mint „a meghívásos vagy tárgyalásos eljárásban, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban, versenypárbeszédben vagy innovációs partnerségben való részvételre történő meghívásért folyamodó, vagy részvételre meghívott gazdasági szereplő”.
5
Az említett irányelv „Meghívásos eljárások” című 28. cikke a következőképpen szól:
„(1)   A meghívásos eljárások során az V. melléklet B. vagy – az esettől függően – C. részében foglalt adatokat tartalmazó, eljárást megindító felhívás alapján bármely gazdasági szereplő kérelmezheti a részvételét az ajánlatkérő szerv által a minőségi kiválasztáshoz előírt információk benyújtásával.
[…]
(2)   Csak azok a gazdasági szereplők tehetnek ajánlatot, amelyeket a megadott információk értékelését követően az ajánlatkérő szerv meghívott. Az ajánlatkérő szerv a 65. cikknek megfelelően korlátozhatja azoknak az alkalmas részvételre jelentkezőknek a számát, akiket meghív az eljárásban való részvételre.
[…]”
Az olasz jog
6
A 2016. április 18‑i decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a koncessziós szerződésekről, a közbeszerzésről, valamint a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről szóló, 2014/23/EU, 2014/24/EU és 2014/25/EU irányelv átültetéséről, továbbá az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó hatályos szabályozás megújításáról szóló 50. sz. felhatalmazáson alapuló törvényerejű rendelet) (a GURI 2016. április 19‑i 91. számának rendes melléklete, a továbbiakban: közbeszerzési törvénykönyv) ültette át a fent említett irányelveket az olasz jogba.
7
A közbeszerzési törvénykönyv „Meghívásos eljárás” címet viselő 61. cikke ültette át a 2014/24 irányelv 28. cikkének (2) bekezdését. E cikk (3) bekezdése előírja:
„A megadott információknak az ajánlatkérő szerv által történő értékelését követően csak a meghívott gazdasági szereplők tehetnek ajánlatot.”
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
8
2016 májusában az Infratel a Gazdaságfejlesztési Minisztérium nevében meghívásos eljárást indított az Olaszország több régiójában (Abruzzo, Molise, Emilia‑Romagna, Lombardia, Toszkána és Veneto) elhelyezkedő úgynevezett „fehér” területeken történő állami tulajdonú, ultraszéles sávú passzív hálózat kiépítésére, üzemeltetésére és karbantartására vonatkozó közbeszerzési szerződések odaítélése céljából.
9
E közbeszerzési eljárás az SA.41647 (2016/N) számú („Strategia Italiana Banda Ultra‑Larga”) állami támogatási program végrehajtásának keretébe illeszkedett, amely programot az olasz hatóságok 2015. augusztus 10‑én jelentették be, és amelyet a 2016. június 30‑i [C(2016) 3931 final] bizottsági határozat engedélyezett.
10
Az említett eljárás öt tétel odaítélésére vonatkozott, és a következő három szakaszból állt:
–
a részvételi jelentkezések benyújtása (2016. július 18‑ig);
–
a részvételi felhívásoknak az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők részére történő megküldése (2016. augusztus 9‑ig); és
–
az ajánlatok benyújtása (2016. október 17‑ig).
11
Ezen öt tétel mindegyikére részvételi jelentkezést nyújtott be a Telecom Italia, továbbá többek között a Metroweb Sviluppo Srl és az Enel OpEn Fiber SpA (a továbbiakban: OpEn Fiber). Noha előzetesen kiválasztották, a Metroweb Sviluppo végül nem nyújtott be ajánlatot.
12
Az Infratel 2017. január 9‑én közzétette az alkalmas ajánlattevők listáját, és 2017. január 24‑én a nyertes ajánlattevők ideiglenes rangsorát. Az OpEn Fiber foglalta el az első helyet mind az öt tétel esetében, míg a Telecom Italiát a második helyre rangsorolták, kivéve a negyedik tételt, ahol a harmadik helyre került.
13
A Telecom Italia, mivel elégedetlen volt az érintett eljárás eredményével, kérelmet nyújtott be az ezen eljárás iratanyagában szereplő dokumentumokhoz való hozzáférés iránt.
14
E dokumentumokból kitűnik, hogy az előzetes kiválasztási szakasz és az ajánlattételi határidő, 2016. október 17. között az Enel SpA és a Metroweb Italia SpA holding társaságok 2016. október 10‑én kötelező erejű keretmegállapodást kötöttek, amely szerint az OpEn Fiber megszerzi a Metroweb Sviluppót ellenőrző Metroweb SpA összes részvényét, e felvásárlás pedig azt vonja maga után, hogy a Metroweb SpA, ebből következően pedig a Metroweb Sviluppo beolvadással egyesül az OpEn Fiberrel. E keretmegállapodás alapján a Metroweb Sviluppónak az OpEn Fiberbe történő beolvadásáról 2017. január 23‑án hoztak határozatot.
15
A tervezett összefonódást a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló, 2004. január 20‑i 139/2004/EK tanácsi rendeletnek (HL 2004. L 24., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 3. kötet, 40. o.) megfelelően 2016. november 10‑én bejelentették az Európai Bizottságnak. A Bizottság 2016. december 15‑i határozatában (M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia ügy) (HL 2017. C 15., 1. o.) úgy döntött, hogy nem ellenzi az összefonódást.
16
A Telecom Italia az érintett öt tétel odaítélését öt keresettel támadta meg a Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Lazio tartomány közigazgatási bírósága, Olaszország) előtt, amely valamennyit elutasította. Ezt követően a Telecom Italia az e bíróság által hozott határozatok ellen fellebbezést terjesztett a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) elé.
17
A Consiglio di Stato (államtanács) azt veti fel, hogy a 2014/24 irányelv 28. cikke által szabályozott olyan meghívásos eljárás keretében, mint amely az alapeljárásban szerepel, alkalmazható‑e a Bíróság által a 2004/17 irányelv 51. cikke kapcsán a 2016. május 24‑iHøjgaard és Züblin ítéletben (C‑396/14, EU:C:2016:347) kidolgozott jogi és érdemi azonosság követelménye.
18
E bíróság továbbá megjegyzi, hogy az ajánlattételi határidő napján, 2016. október 17‑én az alapeljárás tárgyát képező egyesülési ügyletet csupán megkezdték, annak lezárása csak később következett be, ebből következően e napon az OpEn Fiber szerkezete változatlanul fennállt.
19
Az említett bíróság szerint nem bizonyítható, hogy az érintett egyesülési megállapodás révén a felek megpróbáltak egy olyan versenyellenes kartellt létrehozni, amelynek célja a verseny korlátozása az alapeljárásbeli közbeszerzési eljárásban.
20
E körülmények között a Consiglio di Stato (államtanács) úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdést terjeszti a Bíróság elé:
„Úgy kell‑e értelmezni a [2014/24] irányelv 28. cikke (2) bekezdésének első albekezdését, hogy az előírja, hogy az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplőknek és a meghívásos eljárásban ajánlatot benyújtó gazdasági szereplőknek jogi és gazdasági szempontból teljes mértékben azonosaknak kell lenniük, és különösen úgy kell‑e értelmezni e rendelkezést, hogy az kizárja a két előzetesen kiválasztott gazdasági szereplőt ellenőrző holding társaságok által egy, az előzetes kiválasztás és az ajánlatok benyújtásának időpontja között kötött megállapodást, ha a) e megállapodás tárgya és joghatása (többek között) az előzetesen kiválasztott vállalkozások egyikének egy másik ilyen vállalkozásba való beolvadásával történő egyesülés megvalósítása (amely jogügyletet egyébként az Európai Bizottság engedélyezett); b) az egyesülési jogügylet joghatásai az átvevő társaság ajánlatának benyújtását követően következtek be (amelynek következtében az ajánlat benyújtásának időpontjában e társaság összetétele nem változott meg az előzetes kiválasztás időpontjában fennálló összetételhez képest); c) a később beolvadó vállalkozás (amelynek összetétele nem módosult az ajánlatok benyújtására előírt határidőig) egyébként úgy határozott, hogy nem vesz részt a meghívásos eljárásban, valószínűsíthetően a holding társaságok által kötött megállapodásban foglalt szerződéskötési program végrehajtása miatt?”
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságáról
21
Az Infratel, az OpEn Fiber és az olasz kormány szerint az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet elfogadhatatlannak kell nyilvánítani azért, mert az alapeljárás szempontjából nem releváns, és azért is, mert hipotetikus jellegű, vagy amiatt, hogy valójában nem tükrözi a kérdést előterjesztő bíróság valódi kétségét.
22
E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy kizárólag a jogvitát tárgyaló és a meghozandó határozatért felelős nemzeti bíróság feladata annak eldöntése, hogy az ügy sajátos jellemzőire és az előzetes döntéshozatalra utalás szükségességére tekintettel valóban relevánsak‑e a Bíróság elé terjesztett kérdések az ítélet meghozatalához. Következésképpen, amennyiben az előterjesztett kérdések az uniós jog értelmezésére vonatkoznak, a Bíróság – főszabály szerint – köteles határozatot hozni. A Bíróság csak akkor utasíthatja el a nemzeti bíróságok által előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelmet, ha az uniós jog kért értelmezése nyilvánvalóan semmilyen összefüggésben nincs az alapügy tényállásával vagy tárgyával, ha a probléma hipotetikus jellegű, vagy ha nem állnak a Bíróság rendelkezésére azok a ténybeli vagy jogi elemek, amelyek szükségesek ahhoz, hogy az elé terjesztett kérdésekre hasznos választ adhasson (2018. július 10‑iJehovan Todistajat ítélet, C‑25/17, EU:C:2018:551, 31. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
23
A jelen esetben az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy az alapeljárásbeli közbeszerzési eljárásra az eljárást megindító hirdetményben foglalt szabályok irányadók, amelyek közül az egyik a közbeszerzési törvénykönyvnek a 2014/24 irányelv 28. cikkét átültető 61. cikkére utal. Ezenkívül az ügy iratainak egyetlen eleme sem teszi lehetővé annak megállapítását, hogy az uniós jog kért értelmezése nem függ össze az alapeljárás tényállásával vagy tárgyával, illetve hogy az hipotetikus jellegű. Amint ugyanis az előterjesztő bíróság kifejtette, a feltett kérdés arra irányul, hogy lehetővé váljon számára annak megállapítása, hogy a 2014/24 irányelv e rendelkezése megköveteli‑e a meghívásos közbeszerzési eljárás keretében a teljes azonosságot az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők és az ajánlatokat benyújtó gazdasági szereplők között.
24
Egyébiránt, noha a Consiglio di Stato (államtanács) ismerteti azon okokat, amelyek véleménye szerint a 2014/24 irányelv 28. cikkének egy bizonyos értelmezését támasztják alá, ez nem jelenti azt, hogy nincsenek kétségei e rendelkezés értelmével kapcsolatban. E bíróság azáltal, hogy kifejti álláspontját, lojálisan együttműködik a Bírósággal az előzetes döntéshozatali eljárásban, és az „Ajánlások a nemzeti bíróságok figyelmébe, az előzetes döntéshozatal iránti kérelmek előterjesztésére vonatkozóan” című dokumentum (HL 2018. C 257., 1. o.) 17. pontjában szereplő felhívásnak tesz eleget, amelynek szövege szerint „[a] kérdést előterjesztő bíróság lényegre törően jelezheti az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre adandó válaszra vonatkozó álláspontját is”, amely olyan jelzés, amelyet e 17. pont „a Bíróság számára [hasznosnak]” minősít.
25
E körülmények között az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet elfogadhatónak kell tekinteni.
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésről
26
Kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében azt kívánja megtudni, hogy a 2014/24 irányelv 28. cikke (2) bekezdésének első mondatát úgy kell‑e értelmezni, hogy az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők és az ajánlatokat benyújtó gazdasági szereplők jogi és érdemi azonosságára vonatkozó követelményre tekintettel e rendelkezéssel ellentétes, ha valamely közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó meghívásos eljárás keretében ajánlatot nyújthat be egy olyan előzetesen kiválasztott részvételre jelentkező, amely kötelezettséget vállal arra, hogy beolvadással átvesz egy másik előzetesen kiválasztott részvételre jelentkezőt az előzetes kiválasztási szakasz és az ajánlattételi szakasz között kötött és ezen ajánlattételi szakaszt követően végrehajtott egyesülési megállapodás alapján.
27
A 2014/24 irányelv 28. cikke (2) bekezdésének első mondatával összhangban csak azok a gazdasági szereplők tehetnek ajánlatot, amelyeket a megadott információk értékelését követően az ajánlatkérő szerv meghívott.
28
Ez a szabály a több szakaszban megvalósuló meghívásos eljárásra, különösen pedig az előzetes kiválasztási és az ajánlattételi szakaszra vonatkozik.
29
A 2014/24 irányelv 28. cikke (2) bekezdése első mondatának szövegéből következik, hogy az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplőnek főszabály szerint annak kell lennie, akit előzetesen kiválasztottak.
30
E rendelkezés nem tartalmaz szabályokat az előzetesen kiválasztott részvételre jelentkező szerkezetében vagy gazdasági és műszaki kapacitásában esetlegesen bekövetkezett változások vonatkozásában.
31
A 2004/17 irányelv hasonló kontextusában a Bíróság egy közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó tárgyalásos eljárás során bekövetkező ilyen változások hatásának kérdését vizsgálta a 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítéletben (C‑396/14, EU:C:2016:347) az uniós jog általános elvei, különösen az egyenlő bánásmód elve és az abból eredő átláthatósági kötelezettség, valamint az uniós jog közbeszerzéssel kapcsolatos célkitűzései tükrében.
32
E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az egyenlő bánásmód elve és az átláthatósági kötelezettség többek között azt jelenti, hogy az ajánlattevőknek egyenlő helyzetben kell lenniük az ajánlat elkészítése, valamint annak az ajánlatkérő általi elbírálása időpontjában, és ezek az elvek képezik a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos uniós szabályok alapját (2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet, C‑396/14, EU:C:2016:347, 37. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
33
Az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód elve, amelynek célja a közbeszerzési eljárásban részt vevő vállalkozások közötti egészséges és hatékony verseny kialakulásának elősegítése, megköveteli, hogy valamennyi ajánlattevő azonos esélyekkel rendelkezzen ajánlata összeállításakor, és ebből következően azt a követelményt is magában foglalja, hogy valamennyi ajánlattevő tekintetében ugyanazon feltételek vonatkozzanak az ajánlatokra. Az ajánlattevők közötti egyenlő bánásmód elvének megszorító alkalmazása alapján – a tárgyalásos eljárás keretében – arra a következtetésre lehetne jutni, hogy kizárólag az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők e minőségükben nyújthatnak be ajánlatokat, és válhatnak nyertes ajánlattevőkké (lásd ebben az értelemben: 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet, C‑396/14, EU:C:2016:347, 38. és 39. pont).
34
E megközelítés alapja a 2014/24 irányelv 28. cikkének (2) bekezdése, amely szerint „[c]sak azok a gazdasági szereplők tehetnek ajánlatot, amelyeket a megadott információk értékelését követően az ajánlatkérő szerv meghívott”, ami az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők és az ajánlatokat benyújtó gazdasági szereplők között jogi és érdemi azonosságot feltételez (lásd analógia útján: 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet, C‑396/14, EU:C:2016:347, 40. pont).
35
Ugyanakkor a Bíróság azt is kimondta, hogy a tárgyalásos eljárásban – csoport minőségében – előzetesen kiválasztott, két gazdasági szereplőből álló csoport felbomlása esetén e gazdasági szereplők egyike e csoport helyébe léphet, és folytathatja az eljárást, anélkül hogy sérülne az egyenlőség elve, feltéve hogy bebizonyosodik, hogy ez a gazdasági szereplő önállóan megfelel az ajánlatkérő által kezdetben meghatározott követelményeknek, és az említett eljárásban való további részvétele nem vonja maga után a többi ajánlattevő versenyhelyzetének romlását (lásd ebben az értelemben: 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet, C‑396/14, EU:C:2016:347, 48. pont és a rendelkező rész).
36
Meg kell jegyezni, hogy az említett ítélet alapjául szolgáló ügyben az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplő és az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplő jogi és érdemi azonossága is megváltozott, mivel egyrészt nem az e minőségében előzetesen kiválasztott vállalkozáscsoport, hanem csak az e csoporthoz tartozó egyik gazdasági szereplő folytatta az eljárást, másrészt pedig az eredeti részvételre jelentkező gazdasági és műszaki kapacitása csökkent azáltal, hogy kiesett az érintett gazdasági szereplők egyikének kapacitása. Ez a változás azonban nem volt olyan természetű, hogy akadályozza az eljárás folytatását, ha a Bíróság által megállapított feltételeket teljesítették.
37
E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy az alapügy ellenben olyan helyzetre vonatkozik, amelyben az egyik ajánlattevő a többi előzetesen kiválasztott ajánlattevő egyikének megszerzésén keresztül növelte a kapacitásait.
38
Ezért meg kell határozni, hogy e körülmények között változott‑e az előzetesen kiválasztott ajánlattevők jogi és érdemi azonossága.
39
A jelen esetben nem vitatott, hogy az Open Fiber tekintetében tiszteletben tartották az előzetesen kiválasztott részvételre jelentkező és az ajánlatot benyújtó részvételre jelentkező közötti jogi azonosság követelményét.
40
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelemből viszont az tűnik ki, hogy az előzetes kiválasztási szakasz és az ajánlattételi határidő között két ajánlattevő, az OpEn Fiber és a Metroweb Sviluppo esetében a holding társaságok kötelező erejű keretmegállapodást kötöttek, amelynek célja volt az is, hogy ezáltal a Metroweb Sviluppo beolvadással egyesüljön az OpEn Fiberrel. Mivel feltétlen kötelezettségvállalás történt, amelynek értelmében az OpEn Fibernek meg kellett szereznie a Metroweb Sviluppo eszközeit, és ennek révén az Open Fiber – jóllehet még a Bizottság határozatára várva – észszerűen számíthatott a Metroweb Sviluppo kapacitására a jövőbeni tevékenysége keretében, meg kell állapítani – még ha az érintett egyesülés konkrét és végleges hatásai csak az ajánlatok benyújtása után is következtek be –, hogy az OpEn Fiber az előzetes kiválasztásának napján és e társaság az ajánlatok benyújtási határideje napján érdemi szempontból nem volt azonos.
41
Következésképpen a jelen esetben meg kell vizsgálni, hogy az érdemi azonosság e hiánya ellenére tekinthető‑e úgy, hogy nem sérült az egyenlőség elve, figyelemmel a fenti 36. pontban hivatkozott, 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítéletben (C‑396/14, EU:C:2016:347, 48. pont) megfogalmazott kritériumokra.
42
E tekintetben fontos hangsúlyozni – amint a jelen ítélet 37. pontjából következik –, hogy ezeket a kritériumokat az említett 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet (C‑396/14, EU:C:2016:347) alapjául szolgáló ügyben dolgozták ki, amely lényegében olyan körülményekre vonatkozott, amelyek alapján az eredetileg előzetesen kiválasztott ajánlattevő kapacitása csökkent, míg a jelen ügy olyan helyzetre vonatkozik, amelyben az egyik ajánlattevő növelte a kapacitásait azáltal, hogy a többi előzetesen kiválasztott ajánlattevő közül az egyiket felvásárolta. E tényállási különbség szükségszerűen hatással van az említett kritériumok jelen esetre való alkalmazására, mivel az ajánlattevő kapacitásainak csökkenése nehézségeket okozhat valamely közbeszerzési szerződés odaítélési eljárása során, szemben azzal, ha az ajánlattevő kapacitásai növekednek.
43
Annak megengedése ugyanis, hogy ajánlatot nyújtson be egy olyan részvételre jelentkező, amelynek gazdasági és műszaki kapacitása jelentősen lecsökkent azóta, hogy előzetes kiválasztották, az előzetes kiválasztási eljárás megkerüléséhez vezethetne, tekintettel arra, hogy az ilyen részvételre jelentkező, amelynek kapacitása így lecsökkent, adott esetben nem került volna előzetesen kiválasztásra.
44
Valamely közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó tárgyalásos eljárás során az ajánlatkérő érdeke az, hogy amennyiben a részvételre jelentkezőket előzetesen kiválasztották, azok az eljárás teljes időtartama alatt megőrizzék a gazdasági és műszaki kapacitásukat, mivel félő, hogy e kapacitás kiesése sérti ezen eljárás célját, amely az említett szerződés teljesítésére képes ajánlattevő kiválasztásában áll.
45
Az azonban nem ellentétes az ajánlatkérő érdekeivel, ha valamely részvételre jelentkező megerősíti gazdasági és műszaki kapacitását azt követően, hogy előzetes kiválasztották. Sőt még természetesnek is tekinthető, ha valamely részvételre jelentkező olyan eszközökhöz folyamodik, amelyek révén biztosíthatja azon képességét, hogy garantálni tudja a szerződés megfelelő teljesítését.
46
A gazdasági és műszaki kapacitás e megerősítése magában foglalhatja más gazdasági szereplők eszközeinek igénybevételét, és adott esetben egy gazdasági szereplő részleges vagy teljes beolvasztását, ideértve azt a gazdasági szereplőt is, amely ugyanazon közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó tárgyalásos eljárásban vesz részt.
47
E megfontolások alapján meg kell állapítani, hogy az a kritérium, amely lényegében annak megállapításáról szól, hogy azon gazdasági szereplőnek, amely egy közbeszerzési szerződés odaítélésére irányuló eljárásban ajánlattevőként kíván részt venni, anélkül hogy e gazdasági szereplő jogi vagy érdemi szempontból azonos lenne az előzetes kiválasztási szakaszban és az ajánlatok benyújtási határideje napján, bizonyítania kell, hogy továbbra is megfelel az ajánlatkérő által eredetileg rögzített követelményeknek, elméletileg teljesül olyan helyzetben, amelyben e gazdasági szereplő tárgyi kapacitása kizárólag növekedett.
48
Azon kritérium jelen esetbeli teljesülése kapcsán, amely azon körülményre vonatkozik, hogy az ajánlattevőnek a közbeszerzési szerződés odaítélésére irányuló eljárásban való további részvétele nem vonhatja maga után a többi ajánlattevő versenyhelyzetének romlását, ki kell emelni, hogy az uniós jognak a közbeszerzési szerződéseket szabályozó rendelkezéseken kívül eső rendelkezései kifejezetten annak biztosítására irányulnak, hogy a belső piacon a szabad és torzulásmentes verseny fennállását ne veszélyeztessék olyan egyesülési ügyletek, mint amilyen ügylet az alapeljárásban is szerepel. Így amennyiben egy gazdasági szereplő magatartása megfelel e különös szabályoknak, nem lehet úgy tekinteni, hogy az ilyen ügyletben való részvétele önmagában a többi ajánlattevő versenyhelyzetének romlásához vezethet, pusztán amiatt, hogy az egyesülés eredményeként létrejövő szervezet erősebb gazdasági és műszaki kapacitással fog rendelkezni.
49
Ezért az olyan beolvadást, mint amely az alapeljárásban szerepel, az uniós szabályozás, különösen pedig a 139/2004 rendelet tiszteletben tartásával kell megvalósítani.
50
Márpedig az előzetes döntéshozatal iránti kérelemből kitűnik, hogy a Bizottság 2016. december 15‑én az említett rendelet alapján úgy határozott, hogy nem ellenzi a bejelentett ügyletet.
51
Azt is hozzá kell tenni, hogy még ha két, e minőségében előzetesen kiválasztott ajánlattevő közötti egyesülés ténye önmagában nem is sérti az egyenlőség elvét, nem zárható ki, hogy a közbeszerzési eljárásra vonatkozó érzékeny információk cseréjére kerülhetett sor az egyesülésben részt vevő felek között már annak megvalósítása előtt. Márpedig e körülmény alkalmas lehet arra, hogy az ajánlatok benyújtásakor az átvevő ajánlattevőnek indokolatlan előnyöket biztosítson a többi ajánlattevővel szemben, szükségképpen maga után vonva az utóbbiak versenyhelyzetének romlását (lásd analógia útján: 2018. május 17‑iSpecializuotas transportas ítélet, C‑531/16, EU:C:2018:324, 29. pont).
52
Egy ilyen helyzet főszabály szerint elegendő ahhoz, hogy az átvevő ajánlattevő ajánlatát az ajánlatkérő ne vehesse figyelembe (lásd analógia útján: 2018. május 17‑iSpecializuotas transportas ítélet, C‑531/16, EU:C:2018:324, 31. pont).
53
Nem lehet azonban feltételezni, hogy ilyen információcserékre került sor, amelyek – amint arra a Bizottság az észrevételeiben rámutatott – sérthetik a 139/2004 rendelet 7. cikkét, amely a hatálya alá tartozó bármely összefonódásnak a jóváhagyásig terjedő felfüggesztéséről szól, és amelyek úgyszintén sérthetik az EUMSZ 101. cikket. A Bíróság rendelkezésére álló információkból az derül ki, hogy a jelen esetben nem állapítottak meg összejátszó magatartást.
54
A fenti megfontolások összességéből az következik, hogy a 2014/24 irányelv 28. cikke (2) bekezdésének első mondatát úgy kell értelmezni, hogy azzal – az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők és az ajánlatokat benyújtó gazdasági szereplők jogi és érdemi azonosságára vonatkozó követelményre tekintettel – nem ellentétes, ha valamely közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó meghívásos eljárás keretében ajánlatot nyújthat be egy olyan előzetesen kiválasztott részvételre jelentkező, amely kötelezettséget vállal arra, hogy beolvadással átvesz egy másik előzetesen kiválasztott részvételre jelentkezőt az előzetes kiválasztási szakasz és az ajánlattételi szakasz között kötött és ezen ajánlattételi szakaszt követően végrehajtott egyesülési megállapodás alapján.
A költségekről
55
Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.
A fenti indokok alapján a Bíróság (ötödik tanács) a következőképpen határozott:
A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 28. cikke (2) bekezdésének első mondatát úgy kell értelmezni, hogy azzal – az előzetesen kiválasztott gazdasági szereplők és az ajánlatokat benyújtó gazdasági szereplők jogi és érdemi azonosságára vonatkozó követelményre tekintettel – nem ellentétes, ha valamely közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó meghívásos eljárás keretében ajánlatot nyújthat be egy olyan előzetesen kiválasztott részvételre jelentkező, amely kötelezettséget vállal arra, hogy beolvadással átvesz egy másik előzetesen kiválasztott részvételre jelentkezőt az előzetes kiválasztási szakasz és az ajánlattételi szakasz között kötött és ezen ajánlattételi szakaszt követően végrehajtott egyesülési megállapodás alapján.
Aláírások
(
*1
)	Az eljárás nyelve: olasz.