62003TJ0340
SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)
z dne 30. januarja 2007 (
*1
)
„Konkurenca — Zloraba prevladujočega položaja — Trg storitev širokopasovnega internetnega dostopa — Plenilske cene“
V zadevi T-340/03,
France Télécom SA, nekdanja Wanadoo Interactive SA, s sedežem v Parizu (Francija), ki jo zastopajo O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe in T. Janssens, odvetniki,
tožeča stranka,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti, ki sta jo najprej zastopala S. Rating in É. Gippini Fournier, zastopnika, nato É. Gippini Fournier,
tožena stranka,
zaradi predloga za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije z dne 16. julija 2003 o postopku uporabe člena [82 ES] (zadeva COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) ali podredno predloga za odpravo ali zmanjšanje globe, ki je bila naložena tožeči stranki,
SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (peti razširjeni senat),
v sestavi M. Vilaras, predsednik, M. E. Martins Ribeiro, sodnica, F. Dehousse, D. Šváby, sodnika, in K. Jürimäe, sodnica,
sodni tajnik: J. Palacio González, glavni administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 26. aprila 2005
izreka naslednjo
Sodbo
Dejstva in postopek
1
Glede razvoja širokopasovnega internetnega dostopa je Komisija julija 1999 odločila, da v Evropski uniji začne preiskavo v sektorjih na podlagi pooblastil, ki jih ima na podlagi člena 12(1) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve Uredbe o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe (UL 1962, 13, str. 204), predvsem glede ponudbe storitev dostopa do lokalnega omrežja in uporabe lokalnega omrežja za gospodinjstva. V tem okviru so zbrane informacije vodile Komisijo, da podrobneje preuči cenovne pogoje ponudbe storitev širokopasovnega internetnega dostopa družbe Wanadoo Interactive SA (v nadaljevanju: družba WIN) gospodinjstvom v Franciji. Zato je septembra 2001 odprla uradni postopek.
2
V obdobju spora je bila družba WIN družba skupine France Télécom. Njen kapital je imela v 99,9-odstotni lasti družba Wanadoo SA. V obdobju spora je delež družbe France Télécom v kapitalu družbe Wanadoo nihal med 70 in 72,2 %. Skupina, ki jo sestavlja družba Wanadoo in njene hčerinske družbe (v nadaljevanju: skupina Wanadoo) je ponujala vse internetne dejavnosti skupine France Télécom ter dejavnost izdaje telefonskih imenikov. V skupini Wanadoo je imela družba WIN operativno in tehnično odgovornost za internetni dostop na francoskem ozemlju, vključno s storitvami ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asimetrična digitalna naročniška linija).
3
Komisija je družbi WIN 19. decembra 2001 poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (v nadaljevanju: prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah), 9. avgusta 2002 pa dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (v nadaljevanju: dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah), na kateri je družba WIN odgovorila 4. marca oziroma 23. oktobra 2002.
4
Komisija je 16. januarja 2003 družbi WIN poslala tako imenovan dopis o dejstvih (v nadaljevanju: dopis o dejstvih) in ji omogočila dostop do spisa, ki je bil podlaga za ta dopis. Družba WIN je dejansko imela dostop do spisa 23. in 27. januarja 2003. Z dopisom z dne 26. februarja 2003 je družba WIN zaprosila Komisijo, naj ji pojasni več točk dopisa o dejstvih. Komisija je odgovorila z dopisom z dne 28. februarja 2003, zato je družba WIN 4. marca 2003 vložila odgovor na dopis o dejstvih.
5
Komisija je z Odločbo z dne 16. julija 2003 o postopku uporabe člena [82 ES] (zadeva COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) (v nadaljevanju: Odločba) ugotovila, da „je družba [WIN] kršila člen 82 [ES], ker je svoje storitve eXtense in Wanadoo ADSL ponudila po plenilskih cenah, s katerimi ni mogla pokriti svojih spremenljivih stroškov do avgusta 2001 in s katerimi ni mogla pokriti celotnih stroškov od avgusta 2001 naprej, v okviru načrta polastitve trga širokopasovnega internetnega dostopa v pomembni fazi njegovega razvoja“ (člen 1). Komisija ji je naložila prenehanje kršitve (člen 2) in ji naložila globo v višini 10,35 milijonov EUR (člen 4).
6
Odločba opredeljuje upoštevni trg kot francoski trg širokopasovnega internetnega dostopa za gospodinjstva. Kršitev se nanaša na storitve širokopasovnega internetnega dostopa s tehnologijo ADSL (Wanadoo ADSL in eXtense).
7
Odločba določa, da je v primeru storitve Wanadoo ADSL naročnik v obdobju spora moral mesečno plačevati naročnino družbi France Télécom za izvajanje storitev, najem modema ADSL družbi France Télécom in naročnino družbi WIN kot ponudniku internetnega dostopa (v nadaljevanju: PID). Pri storitvi eXtense je modem kupil uporabnik, ki je plačeval le mesečno naročnino družbi WIN za storitev družbe France Télécom in za neomejen internetni dostop (flat-rate).
8
Po preučitvi različnih dejstev, med katerimi so tržni deleži (uvodne izjave od 211 do 222 Odločbe) in učinki „opiranja“ na družbo France Télécom (uvodne izjave od 223 do 228), je Komisija prišla do zaključka o obstoju prevladujočega položaja družbe WIN na upoštevnem trgu. Nato je želela dokazati, da cene, nižje od stroškov, družbe WIN spadajo v načrtno strategijo plenilstva z namenom „polastitve“ trga in zato pomenijo zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 82 ES (uvodna izjava 254).
9
Odločba določa začetek obdobja kršitve s 1. marcem 2001 in konec s 15. oktobrom 2002, ki je datum začetka veljavnosti ukrepa za odpravo kršitve, ki ga je družba France Télécom predstavila marca 2002. Spremenljivi stroški niso bili pokriti s cenami, ki so se izvajale med marcem in avgustom 2001, celotni stroški pa niso bili pokriti od avgusta 2001 naprej (člen 1 v točki 5 navedene Odločbe).
10
Ta odločba je bila 23. julija 2003 vročena družbi WIN, ki je s tožbo, ki jo je 2. oktobra 2003 vložila v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje, zahtevala razglasitev ničnosti te odločbe.
11
Po združitvi, do katere je prišlo 1. septembra 2004, je družba France Télécom SA prevzela pravice družbe WIN.
Predlogi strank
12
Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
—
Odločbo razglasi za nično;
—
podredno odpravi ali zmanjša globo;
—
toženi stranki naloži plačilo stroškov.
13
Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
—
tožbo zavrne;
—
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
I – Predlog za razglasitev ničnosti Odločbe
14
V podporo svojih predlogov glede razglasitve ničnosti Odločbe je tožeča stranka navedla več tožbenih razlogov glede postopka, kršitve načela individualizacije kazni in kršitve člena 82 ES.
A – Tožbeni razlog kršitve pravice do obrambe in bistvenih kršitev postopka
1. Trditve strank
15
Po mnenju družbe WIN je treba v zadevi glede plenilskih cen izračun stroškov šteti za osrednji dejavnik tega očitka. Po njenem mnenju ni zgolj naletela na težave pri dostopu do spisa, temveč tudi pomembna dejstva iz izračuna spremenljivih in celotnih stroškov iz Odločbe niso nikoli bila predmet obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in so bila omenjena zgolj v dopisu o dejstvih. Šlo naj bi za kršitev pravice do obrambe družbe WIN in bistvene kršitve postopka. Družba WIN namreč trdi, da ni mogla vedeti, kakšen pomen in kakšno vlogo so ta dejstva imela pri razmišljanju in očitkih Komisije, in zato ni mogla uresničevati pravic do obrambe.
16
Poleg tega naj bi Komisija v Odločbi uporabila izračune, ki naj bi bili po uporabljeni metodi in glede rezultatov drugačni od tistih iz dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. S tem ko je spremenila svoj preizkus glede kritja stroškov, naj bi Komisija spremenila svoj očitek. Poleg tega naj bi Odločba določala daljše trajanje kršitve, kot ga je navedla v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ne da bi zainteresirane stranke lahko o tem povedale svoje stališče.
17
Komisija meni, da trditve družbe WIN niso pravilne in niso utemeljene. Trdi, da je v dopisu o dejstvih le popravila računske napake, ki jih je poudarila družba WIN v odgovoru na dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ne da bi spremenila preizkus ali očitke. Poleg tega poudarja, da je bila družba WIN zaslišana glede vsebine dopisa o dejstvih. Namen dopisa naj bi bil zlasti, da podjetje predstavi svoje stališče o resničnosti in upoštevnosti zatrjevanih dejstev, kar je družba WIN tudi storila. Z dopisom z dne 26. februarja 2003 naj bi družba WIN od Komisije zahtevala, naj pojasni več točk dopisa o dejstvih. Komisija trdi, da je odgovorila z dopisom z dne 28. februarja 2003 in s tem družbi WIN omogočila, da je 4. marca 2003 tudi sama odgovorila na dopis o dejstvih. Komisija trdi, da je ob tem, ko je poslala dopis o dejstvih, družbi WIN omogočila dostop do celotnega spisa, ki ga je uporabila pri pisanju dopisa. Družba WIN naj bi dejansko imela dostop do spisa 23. in 27. januarja 2003. Glede trajanja kršitve je dejstvo, da je kršitev ob pošiljanju obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah še vedno trajala, Komisiji preprečilo, da bi storila kaj več, kot je zgolj določitev začetka kršitve.
2. Presoja Sodišča prve stopnje
18
Najprej je treba spomniti, da morajo biti v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah po ustaljeni sodni praksi zelo jasno navedeni očitki, čeprav v obliki povzetkov, da se lahko zainteresirane osebe seznanijo z ravnanji, ki jim jih očita Komisija. Le v takih okoliščinah lahko obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah opravlja nalogo, ki jo ima v skladu s predpisi Skupnosti in ki določa, da je podjetjem in združenjem podjetij treba predložiti vse potrebne dokumente, zato da te lahko učinkovito zagotovijo svojo obrambo, preden Komisija sprejme končno odločbo. Poleg tega je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da se ta zahteva spoštuje, če odločba strank ne bremeni za kršitve, ki so drugačne od tistih iz predstavitve možnih kršitev, in upošteva le dejstva, o katerih so se zainteresirane osebe lahko izjasnile. Ni nujno, da je končna odločba Komisije kopija predstavitve očitkov (sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. februarja 2002 v zadevi Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, T-86/95, Recueil, str. II-1011, točka 442 in navedena sodna praksa). Prav tako se sprejmejo dopolnila k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, izvedena ob upoštevanju odgovora na tožbo strank, katerih utemeljitve dokazujejo, da so dejansko lahko uresničevale svoje pravice do obrambe. Komisija lahko glede na upravni postopek tudi ponovno pregleda ali doda dejstva ali pravna dejstva v podporo očitkov, ki jih je ugotovila (sodba Sodišča prve stopnje z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Schneider Electric proti Komisiji, T-310/01, Recueil, str. II-4071, točka 438).
19
Ta tožbeni razlog je treba presojati ob upoštevanju zgoraj navedenega.
20
Treba je povedati, da je Komisija po preiskavi 19. decembra 2001 družbi WIN poslala prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Slednja je svoja stališča predstavila v odgovoru z dne 4. marca 2002 in na zaslišanju 18. marca 2002 (uvodna izjava 153 Odločbe). Komisija je 9. avgusta 2002 družbi WIN poslala dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Družba WIN je svoja stališča k temu obvestilu predložila23. oktobra 2002 in ni predlagala zaslišanja (uvodna izjava 157 Odločbe). Družba WIN je torej lahko uveljavljala pravice obrambe glede očitkov, ki jih je navedla Komisija v obvestilih o ugotovitvah o možnih kršitvah, v okviru odgovorov na slednji in v okviru zaslišanja.
21
Očitki Komisije v Odločbi se ne razlikujejo od tistih iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah.
22
V obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah z dne 19. decembra 2001 Komisija v uvodu namreč navaja:
„To obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah se nanaša na cene [družbe WIN], ene izmed družb skupine France Télécom, za širokopasovni internetni dostop Wanadoo ADSL in Pack [eXtense] v letu 2001.
[…]
V preiskavi se je izkazalo, da je [družba WIN] od začetka leta 2001 začela uporabljati cene zadevnih storitev, nižje od stroškov, ki jih lahko opredelimo kot plenilsko obnašanje in ki pomenijo kršitev člena 82 [ES].“
23
V istem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah je Komisija po analizi ugotovila naslednje:
„[V tej fazi] plenilske cene [družbe WIN], ki jih izvaja od začetka leta 2001, pomenijo zlorabo prevladujočega položaja [v smislu] člena 82, [odstavek] (a) in (b), [ES]. Do teh cen je prišlo v kritični fazi razvoja trga širokopasovnega internetnega dostopa za gospodinjstva, ki sovpada z razvojem ADSL v Franciji. [Družbi WIN] so dale znatno prednost pred njenimi konkurenti ali preprečile njihov vstop ali obstoj na tem trgu.“
24
Člen 1 Odločbe določa:
„Od marca 2001 do oktobra 2002 je [družba WIN] kršila člen 82 [ES], ker je storitve eXtense in Wanadoo ADSL ponujala po plenilskih cenah, s katerimi ni mogla pokriti spremenljivih stroškov do avgusta 2001 in s katerimi ni mogla pokriti celotnih stroškov od avgusta 2001 naprej, v okviru načrta za polastitev trga širokopasovnega internetnega dostopa v pomembni fazi njegovega razvoja.“
25
Primerjava prvega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in Odločbe pokaže, da so družba, trg in zadevni proizvodi ter očitana kršitev, in sicer plenilske cene, v nasprotju s členom 82 ES enaki.
26
Odločba je seveda bolj natančna glede kritja stroškov. V nasprotju s prvim obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah Odločba navaja spremenljive stroške in celotne stroške ter v tem pogledu razlikuje med zadevnimi obdobji.
27
Vendar pa je bilo to pojasnilo vključeno v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, katerega točka 5.4 nosi naslov „Dejansko stanje zlorabe: nekritje spremenljivih stroškov in celotnih stroškov v okviru strategije polastitve trga“. V obeh sprotnih opombah, na kateri napotuje ta naslov, Komisija navaja, da „[glede] tega to obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah dopolnjuje [točko] 3.4 prvega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah“ in da je „preučitev kritja celotnih stroškov nov dejavnik glede na prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah“. Uporabljeno metodo je v tej fazi družba WIN torej že poznala in je lahko predstavila svoje stališče.
28
Namen dopisa o dejstvih je glede na samo besedilo „določiti nekatera dejstva, ki niso izrecno navedena v obvestilih o ugotovitvah o možnih kršitvah, na katere bi se Komisija lahko sklicevala v besedilu te odločbe[; t]a dejstva so deloma obstajala v dejstvih iz dokumentov iz spisa Komisije, do katerih so odvetniki že imeli dostop, in deloma iz dejstev, pridobljenih med preiskavami, ki so potekale tudi po 9. avgustu 2002“.
29
Po mnenju družbe WIN ta dopis spreminja preizkus glede kritja stroškov in torej ustrezni očitek, tako da bi moral biti predmet obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah.
30
Treba je poudariti, da če odmislimo zgolj razdelitev različnih obdobij analiz, družba WIN v vlogi ni navedla niti, v čem naj bi obstajale razlike v metodah ali rezultatih, niti katera naj bi bila nova dejstva, ki jih navaja dopis o dejstvih. Napotuje zgolj na prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, na dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in na dopis o dejstvih, ki jih je priložila v prilogi. Sodišču prve stopnje pa v teh prilogah ni treba raziskovati in opredeliti dejstev, na katerih bi lahko temeljila tožba. Čeprav se besedilo tožbe lahko podpre in dopolni z različnimi točkami s sklicevanjem na določene odlomke iz prilog, pa splošno sklicevanje na druga pisanja, tudi če so priložena tožbi, ne bi moglo nadomestiti neobstoja bistvenih elementov v tej tožbi (sodba Sodišča prve stopnje z dne 20. marca 2002 v zadevi ABB Asea Brown Boveri proti Komisiji, T-31/99, Recueil, str. II-1881, točka 113). Zato tudi ni treba podrobno primerjati obvestil o ugotovitvah o možnih kršitvah in dopisa o dejstvih, ki sta priložena tožbi, da bi v dopisu o dejstvih raziskali razlike v metodah ali nova dejstva. Poleg tega je treba povedati, da ta dopis o dejstvih ne vsebuje nobene možne kršitve in ne napoveduje ali uvaja nobene spremembe metode za izračun stopnje kritja stroškov. Kot odgovor na pripombe družbe WIN pogosto ažurira, dopolnjuje ali popravlja dejstva, ki jih obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah že vsebujejo. Torej ne spreminja očitkov, ki so navedeni v teh obvestilih.
31
Glede različnih razdelitev obdobij analize je edino dejstvo, ki se navaja v tožbi v podporo trditve glede spremembe preizkusa glede kritja, da je Odločba dejansko skrajšala obdobje nekritja spremenljivih stroškov in podaljšala obdobje nekritja celotnih stroškov. Očitek nekritja stroškov tako kot obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah zajema celotno obdobje kršitve. Sicer je preložitev začetka kršitve z januarja 2001, kot je navedeno v obvestilih o ugotovitvah o možnih kršitvah, na marec 2001, kot navaja Odločba, v korist družbe WIN. Komisiji naj se sicer ne bi moglo očitati, da je v odgovoru na dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah upoštevala pripombe družbe WIN. Glede na te pripombe je Komisija prišla do sklepa glede nekritja spremenljivih stroškov med avgustom in oktobrom 2001 le zaradi računske napake. Z Odločbo je Komisija torej končno določila, da se je obdobje nekritja spremenljivih stroškov zaključilo avgusta 2001.
32
Pod predpostavko, da je tožeča stranka s to utemeljitvijo navedla spremembo razdelitve obdobij analiz spremenljivih stroškov, je treba povedati, da se v Odločbi tretje obdobje dejansko ne konča več 31. decembra 2001, ampak šele 15. februarja 2002. Po mnenju Komisije je do te spremembe prišlo zato, da se je bolje uskladila časovna delitev razvoja stroškov družbe WIN. Trdi, da ta sprememba prinaša le poenostavljenje izračunov, ne da bi spremenila splošne sklepe, do katerih je prišla Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.
33
Treba je povedati, da družba WIN tej utemeljitvi ni ugovarjala in ni navedla, v čem ji to podaljšanje tretjega obdobja škoduje.
34
Poleg tega se z dopisom o dejstvih družbo WIN poziva, naj predloži svoja stališča glede teh dejstev, in ji ponudi možnost dostopa do vseh dokumentov spisa.
35
Treba je poudariti, da je družba WIN v začetnem delu tožbe zgolj navedla težave pri dostopu do spisa, vendar iz tega ni izpeljala tožbenega razloga razglasitve ničnosti. Sicer se ne sklicuje, da ni dobila zahtevanih dokumentov, ampak da je morala večkrat zaprositi zanje in je „samo zaradi svoje izjemne pazljivosti in vztrajnosti […] lahko po svojih močeh uveljavila svojo pravico dostopa do spisa“. Iz tega lahko sklepamo, da je kljub težavam, na katere je lahko naletela, družba WIN imela dostop do spisa.
36
Zato je bila v skladu z v točki 18 navedeno sodno prakso tožeča stranka obveščena o bistvenih dejstvih in je lahko uspešno predstavila svoje stališče. Zaslišanje je bilo že 18. marca 2002 in novega zaslišanja ni bilo. Družba WIN ga sicer ni zahtevala niti potem, ko je bilo poslano dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, niti potem, ko je bil poslan dopis o dejstvih.
37
Iz navedenega izhaja, da utemeljitve, da bi bilo potrebno tretje obvestilo, ni mogoče sprejeti. Poleg tega je družba WIN v tem pogledu lahko uveljavila pravice do obrambe in je to storila. Z dopisom z dne 26. februarja 2003 je od Komisije zahtevala pojasnila glede več vidikov dopisa o dejstvih. Komisija je na to odgovorila z dopisom z dne 28. februarja 2003. Tožeča stranka je nato na Komisijo naslovila odgovor na dopis o dejstvih. Družba WIN je v bistvu imela dostop do spisa 23. in 27. januarja 2003. Družba WIN torej ni utemeljila, da je dopis o dejstvih pomenil bistveno kršitev postopka in pravice do obrambe.
38
Poleg tega, če je bilo treba sklepati, da mora Sodišče prve stopnje podrobno primerjati dopis o dejstvih in obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah tako, da bi raziskalo dejstva, s katerimi se lahko podpre tožba, je treba povedati, da so dejstva, ki so razčlenjena v dopisu o dejstvih, dopolnjevala ali nadgradila informacije, ki so bile že navedene v obvestilih o ugotovitvah o možnih kršitvah. Preučitev realnega povprečnega prihodka in teoretičnega prihodka na začetku leta 2002 v dopisu o dejstvih je bila nadaljevanje izračunov iz dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ob upoštevanju dopisa družbe WIN z dne 13. decembra 2002. Poleg tega je bilo v prvem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in v dodatnem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah že govora o širini frekvenčnega pasu, ki ga je družba France Télécom obračunala v okviru storitve zbiranja. Dopis o dejstvih glede tega upošteva informacije, ki jih je družba France Télécom predložila 3. maja in 21. novembra 2002. Prav tako je bil strošek mednarodne „povezanosti“ opredeljen v prvem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Namen dopisa o dejstvih je bil upoštevati pojasnila, ki jih je glede tega v dopisu z dne 13. novembra 2002 predložila družba France Télécom. Prva ocena predvidljivih stroškov za nove naročnike in ocena celotnih stroškov sta bili prisotni že v dodatnem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.
39
Poleg tega so bili določeni dejavniki iz dopisa o dejstvih jasno informativno predloženi kot odgovor na pripombe družbe WIN. Tako se je po dopisu družbe WIN z dne 27. septembra 2002 Komisija v dopisu o dejstvih sklicevala na stroške prehodov naročnikov in poudarila, da ne namerava prišteti teh stroškov v svoje izračune. Glede učinka dinamike prodaje Komisija v dopisu o dejstvih poudarja, da to dejstvo ne more pomeniti plenilstva, ampak se lahko upošteva v okviru razprave o predlogu WIN v odgovoru z dne 23. oktobra 2002, da se ločeno preuči vsako novo generacijo naročnikov neodvisno od prejšnjih ali naslednjih generacij. Namen navedbe razvoja porabe za oglaševanje in promocijo družbe WIN v dopisu o dejstvih je potrditi upoštevanje te porabe v spremenljivih stroških v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, kar je družba WIN izpodbijala v odgovoru na to obvestilo.
40
Edina dejstva, ki lahko pomenijo spremembo stopnje uporabe metode Komisije, so po eni strani različna razdelitev obdobij analize in po drugi strani izračun ponderiranega povprečja kritja stroškov glede na prihodke od naročnikov obeh zadevnih storitev.
41
Glede razdelitve obdobij analize se napoti na točke od 31 do 33.
42
Kar zadeva izračun ponderiranega povprečja kritja stroškov glede na prihodke od naročnikov, Komisija izpostavlja, da „do te spremembe z aritmetičnega stališča pride samo po sebi, upoštevajoč veliko razliko med stroški in prihodki storitve eXtense na eni strani [in] stroški in prihodki storitve Wanadoo ADSL na drugi strani, ki so dvakrat nižji kot pri storitvi eXtense“. V sprotni opombi 77 Odločbe Komisija dodaja, da „meni, da ne more biti vezana na računsko napako, do katere je prišlo v predhodni fazi postopka, ker daje podjetju možnost, da izrazi svoja stališča glede popravka napake v okviru pravice do obrambe, kot je v tem primeru storila z [dopisom o dejstvih]“.
43
Glede popravka napak je treba povedati, da ga družba WIN popolnoma sprejema, saj je zanjo ugoden. V odgovoru na dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je družba WIN Komisijo opozorila na napake, ki naj bi jih storila pri izračunih. V dopisu o dejstvih je Komisija popravila te napake, ne da bi družba WIN ugovarjala, če pa je Komisija to zavrnila, je tudi razložila, zakaj. Nasprotno naj Komisija po mnenju družbe WIN v dopisu glede dejstev ne bi mogla popraviti napake tako, da ji ne bi bila v korist, ker naj bi to spremenilo očitek, naslovljen nanjo.
44
Treba je torej preveriti, ali je ta popravek sprememba metode, ki predstavlja osnovo za nov očitek.
45
Treba je povedati, da metoda ostaja izračun stopnje kritja razčlenjenih spremenljivih in celotnih stroškov in da popravek ali sprememba pri izračunu ponderiranega povprečja v ničemer ne spremeni očitka o plenilskih cenah od začetka leta 2001 naprej iz obeh obvestil o ugotovitvah o možnih kršitvah. Neobstoj izračuna povprečja v prvem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah Komisiji ne preprečuje, da bi ugotovila nekritje stroškov, ker se izračun stopnje kritja najprej izdela po proizvodu (eXtense oziroma Wanadoo ADSL).
46
Poleg tega iz odgovora družbe WIN na dopis o dejstvih izhaja, da je Komisija, ker so nova dejstva, ki jih je Komisija upoštevala v dopisu o dejstvih, privedla do stopnje kritja razčlenjenih spremenljivih stroškov, višje od 100 % od 1. avgusta 2001, spremenila svojo metodo izračuna, da bi zmanjšala to stopnjo in ohranila očitek nekritja spremenljivih stroškov za obdobje med. 1. avgustom in 15. oktobrom 2001. Tak namen ni bil v skladu z dejstvom, da je Komisija v Odločbi dokončno določila obdobje nekritja razčlenjenih spremenljivih stroškov do 31. julija 2001. Ta trditev ne more obveljati. Družba WIN torej s dopisom o dejstvih ni dokazala spremembe metode.
47
Družba WIN je prav tako zatrjevala, da Odločba navaja daljšo kršitev, kot je navedena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ne da bi se imele stranke možnost o tem izreči.
48
Najprej je treba povedati, da družba WIN ni ugovarjala začetku kršitve in njegovi preložitvi iz januarja na marec 2001, ki jo je Komisija izvedla od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah do Odločbe.
49
Glede podaljšanja trajanja kršitve z julija na 15. oktober 2002 je treba ugotoviti, da če sta obe obvestili o ugotovitvah o možnih kršitvah določali začetek kršitve z januarjem 2001, niti prvo niti drugo ni govorilo o tem, kdaj se je kršitev končala. Prav nasprotno sta prvo in drugo govorili o tem, da je Komisija predlagala, da bo sprejela odločbo, s katero bo družbo WIN pozvala, „naj preneha s kršitvijo“. To besedilo je nedvoumno govorilo tudi o tem, da se po mnenju Komisije kršitev še ni končala. Sicer je prvo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah govorilo o dvanajstmesečnem trajanju, dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah pa o osemnajstmesečnem trajanju. Ta omejitev glede časa dokaznih elementov, ne pa glede dolžine trajanja kršitve, na iztečeno obdobje ne postavlja pod vprašaj izrecnih zaključkov obeh dokumentov. Za prikaz tega obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navaja:
„Po analizi Komisija na tej točki meni, da plenilske cene, ki jih [družba WIN] izvaja od začetka leta 2001, pomenijo zlorabo prevladujočega položaja […] Iz navedenih razlogov Komisija predlaga, naj se sprejme odločba, s katero se odredi, naj […družba WIN] preneha s kršitvijo […]“
50
Iz tega jasno izhaja, da je vsako od obvestil o ugotovitvah o možnih kršitvah določalo trajanje, ki ga je upoštevala Komisija na podlagi informacij, s katerimi je razpolagala ob izdelavi odločbe (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique diffusion française in drugi proti Komisiji, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točka 15), ker kršitev ni bila končana. Družba WIN sicer ni trdila, da je sprejela potrebne ukrepe za prenehanje zatrjevanih kršitev. Komisija šele v Odločbi navaja, da se je „zloraba končala 15. oktobra 2002, ki je datum začetka veljavnosti ukrepa za odpravo kršitve, ki ga je družba France Télécom predstavila marca 2002“.
51
Stavek v dopisu o dejstvih, po katerem „ta dejstva nikakor ne vodijo k temu, da se obdobje iz obvestil o ugotovitvah o možnih kršitev podaljša“, je treba upoštevati glede na doslej navedene preudarke. Dejstvo, da dopis o dejstvih navaja „celotne razčlenjene stroške v letu 2002“ (glej str. 6) in da se več podatkov nanaša na prvih devet mesecev oziroma vseh dvanajst mesecev leta 2002 (glej zlasti priloge 15.1 in 15.2, 20, 21 in 22), pomeni nadaljevanje kršitve. Sicer iz odgovora družbe WIN na dopis o dejstvih izhaja, da je morala razumeti, da se je kršitev nadaljevala. Več dejstev iz odgovora se namreč nanaša na prvih devet mesecev oziroma vseh dvanajst mesecev leta 2002. Izdelala je razpredelnico z naslovom „Oglaševanje/Porast naročnikov ADSL“, ki se nanaša na obdobje do decembra 2002, in grafični prikaz z enakim naslovom, ki pokriva obdobje od januarja 2001 do septembra 2002. Poleg tega je še vedno v tem odgovoru družba WIN povedala svoje mnenje o stopnjah kritja spremenljivih stroškov do 30. septembra 2002. V istem odgovoru družba WIN ugovarja prihodku 37,03 EUR na naročniško razmerje, ki ga je Komisija upoštevala za obdobje od 15. februarja do septembra 2002. Družba WIN naj torej ne bi mogla trditi, da so bile kršene pravice do obrambe (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. marca 2000 v združenih zadevah Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491, točka 576).
52
Trditev tožeče stranke o podaljšanju trajanja kršitve je treba torej zavrniti.
53
Ker torej ni bila dokazana nobena kršitev pravice do obrambe, je treba ta tožbeni razlog zavniti.
B – Tožbeni razlog pomanjkanja obrazložitve
1. Trditve strank
54
V okviru zatrjevanja bistvenih kršitev postopka družba WIN zatrjuje tudi, da Komisija brez kakršnekoli obrazložitve dvomi o pravici vsakega podjetja, da se v dobri veri prilagodi cenam njegovih konkurentov. To pravico naj bi ustvarila sodna praksa Sodišča in predhodno odločanje Komisije. Družba WIN dodaja, da če gre odločba bistveno dlje kot prejšnje odločbe, mora Komisija izrecno razložiti svoje sklepanje.
55
Komisija meni, da je že iz uvodnih izjav od 314 do 331 Odločbe jasno izhaja, da tožbeni razlog pomanjkanja obrazložitve ni utemeljen.
2. Presoja Sodišča prve stopnje
56
Ugotoviti je treba, da Odločba posveti 18 uvodnih izjav (od 314 do 331) utemeljitvi navezovanja na cene konkurentov. Komisija najprej preuči navezovanje glede načel, nato položaj, ki ga imajo zadevni konkurenti na trgu, in zaključi z dejstvi, ki po njenem mnenju ovržejo trditev družbe WIN.
57
Komisija je torej izpolnila obveznost obrazložitve na tem področju. V skladu s sodno prakso, ki jo je navedla družba WIN, je Komisija obrazložila odločbo, tako da je navedla dejstva, od katerih je odvisna pravna utemeljitev ukrepa, in razmišljanja, ki so jo vodila k sprejetju odločbe (sodba Sodišča z dne 26. novembra 1975 v zadevi Fabricants de papiers peints proti Komisiji, 73/74, Recueil, str. 1491, točka 30).
58
V vsakem primeru, čeprav bi bilo treba v tem primeru sprejeti, da je Komisija imela obveznost, da bolj izrecno razvije svoje razmišljanje, tega ni opustila.
59
V nasprotju s tem, kar trdi družba WIN, Komisija namreč ni naredila le povzetka opredelitve, s tem ko je zgolj zatrdila, da prevladujoči operater ne more prilagoditi cen svojim konkurentom, če je njegova cena nižja od stroškov. Svoje stališče je natančno opredelila v uvodni izjavi 315 Odločbe, s tem da se v sprotni opombi sklicuje na več primerov iz sodne prakse. Ta uvodna izjava določa:
„Prvič, glede načel je res, da imajo novi subjekti ali podjetja, ki na trgu nimajo prevladujočega položaja, pravico do promocijskih cen za določeno obdobje. Njihov edini cilj je pritegniti pozornost potrošnika na sam obstoj proizvoda, in sicer bolj prepričljivo kot zgolj z oglaševanjem, te ponudbe pa nimajo negativnega učinka na trg. Nasprotno pa navezovanje prevladujočega gospodarskega subjekta na promocijske cene neprevladujočega gospodarskega subjekta ni utemeljeno. Če je res, da na splošno prevladujočemu subjektu ni prepovedano, da se prilagodi cenam konkurentov, je res tudi, da mu je treba to možnost odreči, če implicira nekritje stroškov zadevne storitve s strani prevladujočega podjetja. Čeprav naj prevladujoč položaj ne bi smel prikrajšati podjetja, ki se znajde v takem položaju, za ohranitev svojih poslovnih interesov, če so ti ogroženi, takega ravnanja ni mogoče odobriti, če je njegov cilj prav okrepitev tega prevladujočega položaja in njegova zloraba. Tako ima prevladujoče podjetje posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža dejanske in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu.“
60
Tudi tožbenega razloga pomanjkanja obrazložitve v zadevnem primeru ni mogoče sprejeti, tako da je treba vse tožbene razloge glede postopka zavrniti.
C – Tožbeni razlog kršitve načela individualizacije kazni
1. Trditve strank
61
Po mnenju družbe WIN je Komisija očitno kršila načelo individualizacije kazni, ker je upoštevala dejstva, ki jih očita skupini France Télécom in na katere niti družba WIN niti družba France Télécom nista mogli predložiti svojih stališč. Komisija naj bi pomešala ravnanja, ki se očitajo družbi WIN, in ravnanja, ki se očitajo družbi France Télécom. Opisala naj bi jih kot izvajanje usklajenih ravnanj ali enotne strategije, ki jo določi skupina France Télécom. Vendar pa naj bi se postopek nanašal le na družbo WIN. Šlo naj bi za „veliko nepravilnost v postopku“.
62
Družba WIN v podporo svoji trditvi v tožbi navaja več odlomkov Odločbe in dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah.
63
Družba WIN tako trdi, da je Komisija v uvodni izjavi 145 Odločbe kritizirala sredstva, s katerimi sta ona in njen glavni delničar ustavila razvoj konkurentov in v svojo korist obrnila rast širokopasovnega trga. Družba WIN navaja tudi uvodno izjavo 285 Odločbe, ki omenja „celostni načrt“ in poudarja, da „strategija hčerinske družbe ni popolnoma ločena od ciljev materinske družbe“, in uvodno izjavo 286, v kateri Komisija navaja, da se je „zanimivo sklicevati na ravnanje družbe France Télécom na velikoprodajnem trgu“.
64
Prav tako je Komisija po mnenju družbe WIN v dodatnem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah trdila, da se je del dejstev, ki jih je navedla, „očital družbi France Télécom“, vendar pa je navedla, da je „intenzivnost razmerja med [družbo WIN] in družbo France Télécom [bila] taka […], da [je bilo] nemogoče šteti, da strategije obeh subjektov ne [bi bile] tesno povezane“. Komisija naj bi trdila tudi, da je cenovna politika družbe WIN izhajala iz „usklajenega ravnanja“ med njo in družbo France Télécom.
65
Komisija odgovarja, da sklicevanje na izrek Odločbe zadostuje za ugotovitev, da je edino podjetje, na katero se ta nanaša, družba WIN. Odločba ni bila naslovljena na družbo France Télécom, ker se ji ni očitala zloraba prevladujočega položaja. Komisija nasprotno trdi, da Odločba vsebuje pogosta sklicevanja na družbo France Télécom zaradi njenega osrednjega položaja kot operaterja telefonskega omrežja in dejstva, da je večinski delničar družbe WIN. Ta dejstva naj bi bila upoštevna za razumevanje okoliščin trga v obdobju kršitve.
2. Presoja Sodišča prve stopnje
66
Spomniti je treba, da se na podlagi načela individualizacije kazni in sankcij sme podjetje sankcionirati samo zaradi dejstev, ki se mu posamično očitajo, kar je načelo, ki velja za vsak upravni postopek, v katerem se lahko na podlagi pravil Skupnosti o konkurenci izrečejo sankcije (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 13. decembra 2001 v združenih zadevah Krupp Thyssen Stainless in Acciai speciali Terni proti Komisiji, T-45/98 in T-47/98, Recueil, str. II-3757, točka 63).
67
Povedati je treba, da iz Odločbe ne izhaja, da Komisija družbi WIN očita kršitve, ki naj bi jih storila družba France Télécom in ki naj bi se ji pripisale. Odlomki Odločbe, na katere se sklicuje družba WIN glede ravnanja družbe France Télécom, so vsi v dveh razdelkih Odločbe (del I, G, točka 4, in del II, D, točka 3(c)), ki se nanašajo na dejstva iz okoliščin kršitve in katerih namen je jasno opis okvira, v katerega spada ravnanje, ki se ga očita družbi WIN.
68
Sklicevanja na družbo France Télécom se torej utemeljuje z opisom okoliščin zadevnega trga. Družba France Télécom je imela namreč na trgu poseben položaj kot telefonski operater, ki je neobhoden za večino ponudnikov internetnega dostopa. Družba France Télécom je zgodovinski operater telekomunikacij v Franciji. Vzdržuje omrežja na dolge razdalje na francoskem ozemlju, ki se uporabljajo za internetni promet. Je lastnik omrežja za lokalni dostop do telekomunikacij, na katero so priključeni vsi telefonski naročniki. Takrat je bila uporaba omrežja za lokalni dostop družbe France Télécom nujno potrebna za ponudbo storitev ADSL (uvodna izjava 231 Odločbe). Družba France Télécom svojim strankam, med katerimi je družba WIN, zaračunava storitve (uvodne izjave od 42 do 59 Odločbe). Znižanje cen družbe France Télécom je zato vplivalo na stroške družbe WIN. Ta osrednji položaj družbe France Télécom in to, da je glavni delničar družbe WIN, jo je sicer privedlo k sodelovanju v upravnem postopku.
69
Poleg tega Komisija daje velik pomen navedbi, da so ta dejstva, „čeprav jih lahko le delno pripišemo [družbi WIN] in ne pomenijo očitkov slednji“, pomembna za razumevanje zadeve (uvodna izjava 145 Odločbe) in da je „[z]a boljšo presojo politike [družbe WIN] in njene vključenosti v celostno strategijo smiselno obravnavati ravnanje hčerinske družbe v problematiki skupine France Télécom“ (uvodna izjava 285 Odločbe), in dodaja, da dejstva iz uvodnih izjav od 286 do 290 „niso očitki zoper [družbo WIN]“, ampak da „strategija hčerinske družbe ni popolnoma ločena od ciljev materinske družbe“.
70
Iz Odločbe, v kateri je Komisija vedno dajala velik pomen navedbi, da dejstva iz sobesedila ne pomenijo očitkov zoper tožečo stranko, izhaja, da Komisija družbi WIN ni očitala ravnanj družbe France Télécom.
71
Zato je treba ta tožbeni razlog kršitve načela individualizacije kazni zavrniti.
D – Kršitev člena 82 ES
72
Po mnenju družbe WIN je Komisija v več pogledih kršila člen 82 ES. Glede prevladujočega položaja naj Komisija ne bi natančno opredelila trga in naj bi nepravilno sklepala, da je imela družba WIN prevladujoč položaj. Glede zlorabe prevladujočega položaja naj bi Komisija uporabila preizkus kritja stroškov, ki naj bi bil v nasprotju s členom 82 ES obenem glede na stroške, ki so se upoštevali, in glede na uporabljeno metodo; poleg tega naj bi storila hude računske napake. V okviru preizkusa glede plenilstva naj bi Komisija družbi WIN odrekla temeljno pravico, da se prilagodi svojim konkurentom. Poleg tega naj bi napačno uporabila pravo in hkrati storila napako pri presoji, s tem da je sklepala na obstoj plenilskega načrta in ker je trdila, da prikaz nadomestila izgub ni bil potreben.
1. Prevladujoč položaj
a) Napačna opredelitev trga
Trditve strank
73
Po mnenju družbe WIN razlikovanje, ki ga je opravila Komisija med ozkopasovnim internetnim dostopom in širokopasovnim internetnim dostopom za gospodinjstva temelji na izrazito pomanjkljivi in protislovni analizi. Po njenem mnenju obstaja le en trg internetnega dostopa, ki se kaže kot povezanost ozkopasovnega in širokopasovnega dostopa. To naj bi dokazovalo pojavljanje ponudbe srednjepasovnega ADSL dostopa.
74
Komisija naj bi priznala obstoj skupne uporabe in določene stopnje zamenljivosti med širokopasovnim in ozkopasovnim internetnim dostopom, vendar naj bi zavrnila, da bi na njihovi osnovi oblikovala ustrezne sklepe.
75
Poleg tega naj bi obstajala resnična konkurenca med širokopasovnim in ozkopasovnim internetnim dostopom, ki izhaja iz neomejenega števila obeh vrst ponudb internetnega dostopa, uporabniki pa glede njihovih značilnosti ne kažejo posebnega zanimanja.
76
Končno naj glede na stalno upravno prakso Komisije zgolj razlika v stopnji ugodja ali kakovosti ne bi zadostovala za razlikovanje med različnimi upoštevnimi trgi, če je uporaba podobna. Iz ankete, ki jo je izvedla družba WIN, naj bi izhajalo, da v 80 % primerov naročniki uporabljajo enako vrsto aplikacij in funkcij.
77
Komisija napotuje na razvoj, ki ga je v Odločbi (uvodne izjave od 169 do 204) namenila razlikovanju med širokopasovnim in ozkopasovnim dostopom. Trdi, da je prikazala razlike v uporabi, tehničnih značilnostih in učinkih ter razlike v cenah storitev in prihodkov na naročnika, ki zahtevajo razlikovanje obeh trgov. Glede stopnje zamenljivosti Komisija navaja, da je edina ugotovljena zamenljivost popolnoma asimetrična, ker deluje le v eni smeri, torej od ozkopasovnega na širokopasovni dostop. Komisija meni, da je razlikovanje med širokopasovnim in ozkopasovnim internetnim dostopom danes vsesplošno priznano.
Presoja Sodišča prve stopnje
78
Opozoriti je treba, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso (sodba Sodišča z dne 9. novembra 1983 v zadevi Michelin proti Komisiji, 322/81, Recueil, str. 3461, točka 37; sodbi Sodišča prve stopnje z dne 30. marca 2000 v zadevi Kish Glass proti Komisiji, T-65/96, Recueil, str. II-1885, točka 62, in z dne 17. decembra 2003 v zadevi British Airways proti Komisiji, T-219/99, Recueil, str. II-5917, točka 91) za namene preučitve morebitnega prevladujočega položaja podjetja na določenem trgu sektorja možnosti konkurence presoditi v okviru trga vseh proizvodov ali storitev, ki lahko glede na njihove značilnosti zadovoljijo stalne potrebe in so slabo zamenljivi z drugimi proizvodi ali storitvami. Poleg tega, upoštevajoč, da je določitev upoštevnega trga namenjena temu, da se ovrednoti, ali ima zadevno podjetje možnost, da ovira ohranitev resnične konkurence in da je njegovo ravnanje neodvisno od ravnanja konkurentov in v tem primeru od njegovih ponudnikov storitev, se zato ne bi smeli omejiti le na preučitev objektivnih značilnosti zadevnih storitev, ampak je treba upoštevati tudi okoliščine konkurence in strukturo povpraševanja in ponudbe na trgu.
79
Če se lahko proizvod uporabi za različne namene in če te različne rabe ustrezajo gospodarskim potrebam, ki so prav tako različne, je treba povedati, da lahko ta proizvod spada na različne trge, ki lahko iz stališča strukture in pogojev konkurence pomenijo različne značilnosti. Vendar pa ta ugotovitev ne utemeljuje sklepanja, da ta proizvod tvori en sam in enak trg z vsemi drugimi proizvodi, ki ga lahko v okviru različnih rab, za katere se lahko uporablja, nadomestijo in s katerimi lahko v danem primeru konkurira.
80
Pojem upoštevnega trga (relevant market) implicira, da dejanska konkurenca lahko obstaja med proizvodi, ki so del trga, kar pomeni zadostno stopnjo medsebojne zamenljivosti glede na enako uporabo med vsemi proizvodi, ki so del istega trga (sodba Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461, točka 28).
81
Iz obvestila Komisije glede opredelitve upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL 1997, C 372, str. 5, točka 7) je prav tako razvidno, da „[t]rg zadevnih proizvodov vsebuje vse proizvode in/ali storitve, ki jih potrošnik šteje kot medsebojno zamenljive ali nadomestljive zaradi njihovih značilnosti, njihove cene in uporabe, za katero so namenjeni“.
82
Povedati je treba, da med širokopasovnim in ozkopasovnim dostopom ne obstaja izključno razlika v udobju ali kakovosti. Iz elementov, ki jih je predložila Komisija (uvodna izjava 175 Odločbe), ne da bi jih družba WIN izpodbijala, izhaja, da določene aplikacije, ki so na voljo širokopasovno, niso uporabne ozkopasovno, med katerimi je na primer nalaganje zelo velikih datotek ali interaktivne omrežne igre. Družba WIN je poleg tega v odgovoru z dne 4. marca 2002 na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah potrdila, da „obstajajo avdiovizualne/multimedijske dejavnosti, ki so bolj značilne za ADSL“. Tudi študija Centra za raziskovanje za študijo in opazovanje življenjskih razmer (Crédoc), izvedena na zahtevo družbe WIN in ki jo je ta predložila v prilogi k tožbi, se sklicuje na nove aplikacije, ki so jih na internetu razvili v okviru storitve eXtense in ki so značilne za širokopasovni dostop, in sicer omrežne igre, poslušanje on-line radia, gledanje on-line televizije in spletno nakupovanje. Poleg tega ista študija ugotavlja, da je naročnik širokopasovnega dostopa povezan veliko pogosteje in v povprečju veliko daljši čas od uporabnika ozkopasovnega dostopa.
83
Glede razlik v tehničnih značilnostih in učinkih iz trditev Komisije (uvodne izjave od 181 do 187 Odločbe), ki jih tožeča stranka ni zanikala, izhaja, da pomembna tehnična posebnost širokopasovnega internetnega dostopa temelji na posebnih značilnostih uporabljenih modemov. Modem za širokopasovni dostop do Interneta se ne more uporabiti za ozkopasovni dostop ali obratno (uvodna izjava 181 Odločbe). Poleg tega je pri širokopasovnem dostopu povezava stalna in je telefonska linija prosta.
84
Poleg tega je pri francoskem trgu treba povedati, da so za obdobje, ki se preučuje, ponudbe za širokopasovni dostop pomenile hitrost prenosa proti uporabniku 512 kbitov/s (uvodna izjava 185 Odločbe). Tradicionalne ozkopasovne ponudbe (omejene na 56 kbitov/s) in ponudbe digitalnega omrežja z integriranimi storitvami ali ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 ali 128 kbitov/s) so dopuščale le štirikrat do desetkrat manjšo hitrost. Ponudbe ADSL s hitrostjo prenosa proti uporabniku 128 kbitov/s, ki naj bi po mnenju tožeče stranke pričale o povezanosti med ozkopasovnim in širokopasovnim dostopom, so se pojavile šele po koncu obdobja, ki ga obravnava Odločba. Poleg tega tudi pri ponudbi 128 kbitov/s razlika med ozkopasovnim in širokopasovnim dostopom ostaja zelo pomembna. Razlika v učinkih je bila torej v zadevnem obdobju znatna.
85
Tem razlikam v uporabi, značilnostih in učinkih se doda tudi velika razlika v ceni med ozkopasovno in širokopasovno povezavo (uvodne izjave od 188 do 192 Odločbe).
86
Glede stopnje zamenljivosti je treba poleg v točki 78 navedene sodne prakse spomniti na dejavnike presoje, ki jih je naštela Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah glede opredelitve upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (glej točko 81).
87
Iz tega obvestila izhaja, da presoja zamenljivosti povpraševanja povzroči določitev izbire proizvodov, ki jih potrošnik šteje za zamenljive. Način za izvajanje te določitve lahko razumemo kot umsko vajo, ki predpostavlja manjšo, a trajno spremembo upoštevnih cen in presoja verjetne reakcije strank. V točki 17 tega obvestila Komisija navaja, da „[j]e zastavljeno vprašanje to, ali bi se odjemalci teh strank navdušili za lahko dostopne zamenljive proizvode […] ob manjšem (od 5 do 10 %), a trajnem povečanju cen proizvodov na zadevnih območjih“.
88
Komisija v uvodni izjavi 193 Odločbe navaja, da sta ozkopasovni in širokopasovni dostop v določeni meri zamenljiva. V uvodni izjavi 194 dodaja, da je ta zamenljivost zelo asimetrična, saj naj bi bilo prehodov strank s širokopasovnega na ozkopasovni dostop zelo malo v primerjavi s prehodi z ozkopasovnega na širokopasovni dostop. Po mnenju Komisije bi morale biti stopnje prehodov, če so bili proizvodi s stališča povpraševanja popolnoma zamenljivi, vsaj primerljive, če ne enake.
89
Prvič, glede tega je treba povedati, da je iz podatkov, ki jih je zbrala družba WIN in so predstavljeni v tabeli 7 Odločbe, razvidno, da je bila stopnja prehodov naročnikov širokopasovnega dostopa proti celostnim ozkopasovnim ponudbam v tem obdobju zelo majhna, kljub razliki v cenah teh storitev, ki bi morala mnoge uporabnike interneta navdušiti za ozkopasovni dostop. To veliko nesorazmerje v stopnjah prehodov med širokopasovnim in ozkopasovnim dostopom in obratno ne potrjuje trditve o medsebojni zamenljivosti teh storitev v očeh potrošnikov. Družba WIN poleg tega v tožbi ni predložila nobenega posebnega dejstva, ki bi ovrglo zadevno analizo.
90
Drugič, treba je povedati, da anketa, ki je bila izvedena na zahtevo Komisije in jo je v prilogi k tožbi predložila družba WIN, kaže, da naj bi ob povečanju cene širokopasovnega dostopa za od 5 do 10 % 80 % naročnikov širokopasovne povezave ohranilo svoje naročniško razmerje. Na podlagi točke 17 obvestila Komisije o opredelitvi trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (glej točko 87) ta visok odstotek naročnikov, ki naj ne bi zapustili širokopasovnega dostopa ob povečanju cene za od 5 do 10 %, kaže na to, da na strani povpraševanja ni zamenljivosti.
91
Zato je na podlagi vseh doslej navedenih dejstev treba šteti, da je Komisija pravilno sklepala, da ni bilo zadostne stopnje zamenljivosti med širokopasovnim in ozkopasovnim dostopom, in je zadevni trg opredelila kot trg širokopasovnega dostopa do interneta za gospodinjstva.
b) Nepopolna preučitev prevladujočega položaja
Trditve strank
92
Po mnenju družbe WIN Komisija ni pravilno štela njenega položaja za prevladujočega. Dejansko naj bi imela analiza Komisije veliko pomanjkljivosti.
93
Moči trga naj ne bi mogli v nobenem primeru presoditi glede na tržne deleže na nastajajočem trgu. Na takem trgu bi bilo primerno zadevo preučiti z dinamičnega vidika, da bi se presodilo ne le sedanjo, ampak tudi bodočo konkurenco. Po mnenju družbe WIN je število potencialnih naročnikov glede na slabo opremljenost francoskih gospodinjstev zelo pomembno. Družba WIN meni, da je prikazala pojavljanje novih akterjev na tem trgu in povečanje ponudb ter s tem zmanjšanje cen.
94
Ta dejstva naj bi pričala o močni konkurenci na trgu brez ovir, na katerem naj družba WIN zato ne bi mogla imeti prevladujočega položaja.
95
Družba WIN Komisiji očita, da tega ni upoštevala in da je le analizirala njen tržni delež na področju širokopasovnega dostopa med 31. decembrom 2000 in 31. avgustom 2002. Več kot desetodstoten padec njenega tržnega deleža med avgustom 2002 in marcem 2003 naj bi pričal o konkurenčnem in razvijajočem se značaju trga.
96
Poleg tega po mnenju družbe WIN, pripadnosti skupini z velikimi finančnimi sredstvi in razširjenem distribucijskem omrežju ne bi smeli presojati brez upoštevanja položaja konkurentov. Komisija naj ne bi podrobno preučila položaja družb AOL, T-Online/Club-Internet in Tiscali, ki se „opirajo“ na velike skupine, ki imajo izjemno finančno moč in imajo prav tako na voljo veliko distribucijsko omrežje.
97
Končno družba WIN trdi, da naj za razdelitev njenih dejavnosti na izdajo imenikov in internetni dostop ne bi bilo mogoče šteti, kot da ji omogoča veliko finančno moč, na osnovi katere naj bi lahko vzpostavila prevladujoč položaj na francoskem trgu širokopasovnega internetnega dostopa. Dejansko naj bi po eni strani tudi drugi konkurenti, kot je T-Online, imeli to možnost, po drugi strani pa naj bi skupina Wanadoo lahko popolnoma ugodila potrebam svoje dejavnosti PID, ne da bi se zatekla k plačilnim zmožnostim, ki se ustvarijo z izdajo rumenih strani imenika.
98
Komisija ugovarja izstopajočemu položaju zadevnega trga med upoštevanim obdobjem. Zatrjuje, da se je tržni delež med spornim obdobjem vztrajno povečeval. Meni, da družba WIN v ničemer ni omajala analize iz odločbe o vzajemnem sodelovanju in prednostih za družbo WIN zaradi njenega tehničnega, logističnega in poslovnega „navezovanja“ na skupino France Télécom.
Presoja Sodišča prve stopnje
99
Uvodoma je treba opomniti, da se po ustaljeni sodni praksi prevladujoč položaj prikaže z dejstvom, da ima zadevno podjetje gospodarsko moč, ki mu omogoča, da ovira obstoj dejanske konkurence na upoštevnem trgu, tako da mu daje možnost bistveno neodvisnega ravnanja glede na svoje konkurente, svoje stranke in navsezadnje potrošnike (zgoraj v točki 78 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 30, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Van den Bergh Foods proti Komisiji, T-65/98, Recueil, str. II-4653, točka 154). Povedati je treba, da Komisiji ni treba dokazati, da bodo konkurenti podjetja iz trga izključeni, čeprav za določen čas, da bi dokazala obstoj prevladujočega položaja.
100
Poleg tega, če se lahko pomen tržnih deležev razlikuje od enega trga do drugega, lahko zelo pomembni deleži sami, razen v izjemnih okoliščinah, pomenijo dokaz obstoja prevladujočega položaja (zgoraj v točki 80 navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 41, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. aprila 1999 v zadevi Endemol proti Komisiji, T-221/95, Recueil, str. II-1299, točka 134). Sodišče je v sodbi z dne 3. julija 1991 v zadevi AKZO proti Komisiji (C-62/86, Recueil, str. I-3359, točka 60), presodilo, da je bilo tako ob 50-odstotnem tržnem deležu.
101
Celo obstoj živahne konkurence na danem trgu ne izključuje obstoja prevladujočega položaja na tem trgu, ker je bila za ta položaj večinoma značilna zmožnost tržnega ravnanja, ne da bi bilo treba podjetju v njegovi tržni strategiji trga upoštevati to konkurenco in ne da bi zato utrpelo škodljive učinke zaradi tega ravnanja (zgoraj v točki 80 navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 70; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands proti Komisiji, 27/76, Recueil, str. 207, točke od 108 do 129). Tako je morebitni obstoj konkurence na trgu gotovo upoštevna okoliščina, zlasti za namene presoje obstoja prevladujočega položaja, sam po sebi pa v tem pogledu ni odločilen.
102
Glede na ta merila je treba preveriti, ali ima, kot trdi Komisija, družba WIN prevladujoč položaj na upoštevnem trgu.
103
Glede tržnih deležev je treba ugotoviti, da je glede na tabelo 8 Odločbe delež, ki ga ima družba WIN na trgu širokopasovnega dostopa, 31. marca 2001 dosegel 50 %, 31. marca 2002 pa 72 % in je ostal na tej ravni do avgusta 2002. Iz odgovorov strank na vprašanja, ki jih je zastavilo Sodišče prve stopnje, izhaja, da se je nato ta delež oktobra 2002 znižal na 63,6 % po mnenju WIN, in na številko, ki jo Komisija glede na različne vire uvršča med 63,4 % in 71 %. Družba WIN je imela torej v celotnem zadevnem obdobju zelo velik tržni delež, ki je razen v izjemnih okoliščinah pomenil obstoj prevladujočega položaja v smislu zgoraj navedene sodne prakse.
104
Glede znižanja, do katerega je prišlo med avgustom in oktobrom 2002, znižanje še vedno zelo velikih tržnih deležev samo ne more dokazati neobstoja prevladujočega položaja (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 8. oktobra 1996 v združenih zadevah Compagnie maritime belge transports in drugi proti Komisiji, od T-24/93 do T-26/93 in T-28/93, Recueil, P II-1201, točka 77). Tudi na podlagi številke, ki jo je predložila družba WIN, je tržni delež družbe WIN na koncu obdobja kršitve dejansko ostal bistven.
105
Družba WIN pa je zatrjevala, da tržni deleži v okviru nastajajočega trga, za katerega je značilno majhno število odjemalcev, niso dovolj zanesljiv znak.
106
Sodišče prve stopnje meni, da je glede na informacije o tržnem položaju iz uvodne izjave 218 Odločbe, ki jim družba WIN ni ugovarjala, zadevni trg marca 2001, na datum, ko se je po mnenju Komisije začela kršitev, gotovo presegel fazo zagona ali eksperimentiranja. Dejansko se je trg širokopasovnega dostopa v Franciji razvijal od leta 1997. Storitve ADSL družbe WIN in prve ponudbe njenih konkurentov so bile na poslovni trg uvedene že od konca leta 1999. Konec junija 2000 je trg širokopasovnega internetnega dostopa za gospodinjstva štel že okoli 100.000 naročnikov, ob koncu leta 2000 pa je v Franciji štel že več kot 180.000 naročnikov. V prvem trimesečju 2001 se je trg povečeval za več kot 5000 novih naročnikov na teden. Ker je Komisija trdila, da se je kršitev začela šele marca 2001, kot določa uvodna izjava 71 Odločbe, ker je menila, da trg do takrat ni „[…] dosegel zadostne faze razvoja, da bi bil ‚preizkus plenilstva‘ dovolj značilen“, je iz svoje analize ustrezno izključila začetno fazo.
107
Seveda je šlo za trg visoke rasti, vendar to dejstvo ne more izključiti uporabe konkurenčnih pravil, zlasti pravil člena 82 ES.
108
Za ta trg visoke rasti med obdobjem spora ni bila značilna velika nestabilnost. Nasprotno se je izkazalo, da se je na njem oblikovala dovolj stabilna hierarhija z družbo WIN na vodilnem položaju.
109
Glede tega je treba povedati, da je Komisija v uvodnih izjavah od 213 do 215 Odločbe dopolnila analizo glede prevladujočega položaja družbe WIN s primerjalno preučitvijo tržnih deležev, ki so jih v obdobju spora imeli družba WIN in njeni konkurenti. V skladu s to analizo, kateri tožeča stranka ne ugovarja, je imela družba WIN vedno več kot osemkrat več naročnikov ADSL, kot jih je imel prvi izmed njenih konkurentov. Po ustaljeni sodni praksi so tržni deleži zadevnega podjetja glede na tržne deleže konkurentov upoštevni kazalci, ki kažejo na prevladujoč položaj (zgoraj v točki 80 navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 48).
110
Vendar pa je družba WIN zatrjevala, da bi bilo na takem trgu treba zadevo preučiti z dinamičnega vidika, tako da se presodi ne le sedanja, ampak tudi bodoča konkurenca.
111
Glede tega zadostuje, da ugotovimo, da naj bi družba WIN v skladu s svojo analizo za prihodnost iz marca 2001 konec leta 2004 ohranila 55 % celotnega tržnega deleža. Junija 2001 je družba WIN sama ponovno ovrednotila te napovedi glede penetracije trga. Takrat je nameravala zadržati več kot tri četrtine tržnega deleža ADSL na koncu leta 2004 in najmanj 60 % trga širokopasovnega dostopa za gospodinjstva (uvodna izjava 220 in sprotna opomba 255 Odločbe). Podobna dejstva kažejo na to, da je družba WIN sama potencialno konkurenco štela za omejeno. Zato položaj upoštevnega trga ne upravičuje tega, da bi tržne deleže šteli za nezanesljiv kazalec.
112
Poleg tega je v okviru preučitve položaja družbe WIN na trgu Komisija v uvodnih izjavah 223 do 246 Odločbe upoštevala tudi dejstvo, da je družba WIN z „navezovanjem“ na skupino France Télécom, imela velike koristi, ki so vplivale na njen prevladujoč položaj.
113
Glede tega je treba ugotoviti, da je v nasprotju s tem, kar trdi družba WIN, Komisija v uvodnih izjavah od 226 do 228 pravilno preučila položaj konkurentov, ki jih navaja družba WIN, in sicer družb AOL, T-Online in Tiscali. V uvodni izjavi 228 je sklenila, da kakršna koli že je zmožnost zadevnih skupin za podporo investicij in poslovnih pobud njihovih francoskih hčerinskih družb, nobena od njih ni mogla zatrjevati, da je šlo za tehnično „navezovanje“, logistično „navezovanje“ in „navezovanje“ glede poslovnega omrežja v Franciji, ki bi bilo tako odločilno kot tisto, ki ga je družba France Télécom ponudila družbi WIN.
114
Prvič, glede velikega distribucijskega omrežja, ki naj bi ga imele po mnenju WIN na voljo tudi konkurenčne skupine, je treba poudariti, da na francoskem ozemlju, na katero se Odločba izključno nanaša, ni mogoče v nobenem primeru niti približno doseči pomembnosti omrežja družbe France Télécom, zgodovinskega operaterja telekomunikacij v Franciji.
115
Med poslovnimi ugodnostmi, ki jih je uživala družba WIN, ne da bi temu ugovarjala, je treba omeniti predvsem omrežje zastopstev družbe France Télécom, ki so zagotovile distribucijo proizvodov družbe WIN na celotnem francoskem ozemlju.
116
Drugič, družba WIN tudi ni ugovarjala tehničnim ugodnostim, ki po mnenju Komisije izhajajo iz njenega „navezovanja“ na družbo France Télécom. Komisija je zatrdila, ne da bi ji družba WIN ugovarjala, da je bila slednja deležna prednostne obravnave skozi celotno leto 2000 in prvih sedem mesecev leta 2001, kar je bilo vidno v zanjo prirejeni ponudbi, ki je bila veliko manj zavezujoča, od tiste, ki je bila ponujena njenim konkurentom, in dostopu do podatkov v realnem času prek visokozmogljivostnih linij.
117
Te prednosti je sicer izpostavil francoski Svet za konkurenco (Conseil de la concurrence français) v odločbi 02-MC-03 z dne 27. februarja 2002 glede predložitve in zahteve po varnostnih ukrepih, ki jo je predložila družba T-Online, iz priloge k odgovoru na tožbo. Svet za konkurenco je družbi France Télécom naložil, naj vsem PID da na razpolago Extranet strežnik, ki bi jim omogočil dostop do istih informacij, kot jih je imela na voljo družba WIN, in naročanje dejanske izvedbe povezave ADSL pri strokovnih službah družbe France Télécom enako učinkovito kot pri družbi WIN. V pričakovanju vzpostavitve tega sistema je Svet za konkurenco družbi France Télécom odredil, naj preneha s trženjem storitev ADSL družbe WIN v njenih poslovalnicah. Kot poudarja uvodna izjava 146 Odločbe, je odločbo Sveta za konkurenco v sodbi z dne 9. aprila 2002 potrdilo Prizivno sodišče v Parizu (Francija).
118
Povedati je treba, da je Komisija pravilno sklepala, da je „prilagajanje“ družbe WIN na družbo France Télécom družbi WIN prineslo prednosti pred konkurenti, ki so pripomogle k njenemu prevladujočem položaju.
119
Zadnje dejstvo, ki ga je Komisija izpostavila pri preučevanju položaja družbe WIN na upoštevnem trgu, je prednost, ki je za skupino Wanadoo izhajala iz prisotnosti na trgu imenikov. Zatrdila je, da so zelo donosne dejavnosti na tem trgu take, da za skupino bistveno zmanjšajo učinek prodaje z izgubo, ki jo je družba WIN izvajala na trgu širokopasovnega internetnega dostopa.
120
Glede tega je treba povedati, da se ta presoja Komisije ne nanaša na trg ponudbe širokopasovnega internetnega dostopa. Na tej podlagi, kot zatrjuje družba WIN, prisotnost skupine Wanadoo na trgu imenikov ne pomeni dejstva, ki bi odločilno podkrepilo prevladujoč položaj družbe WIN na zadevnem trgu.
121
Zato je, upoštevajoč predhodne preudarke, treba povedati, da je Komisija pravilno menila, da je imela družba WIN v obravnavanem obdobju na upoštevnem trgu prevladujoč položaj.
2. Zloraba prevladujočega položaja
a) Očitki glede preizkusa kritja stroškov
122
Spor se nanaša na način izračuna stopnje kritja stroškov in na napake pri izračunu, ki naj bi jih pri izvedbi zagrešila Komisija.
Napaka pri načinu izračuna stopnje kritja stroškov
— Trditve strank
123
Po mnenju družbe WIN je Komisija napačno uporabila pravo, ker je uporabila statični preizkus kritja stroškov, ki v nobenem primeru ne odraža gospodarske resničnosti donosnosti naročnikov družbe WIN. Pri naročniških razmerjih naj bi bili namreč del stroškov in vsi prihodki časovno razporejeni na dolgo obdobje in stroški naj bi se s časom spreminjali. Način Komisije pa naj bi stroške nakupa dodal 48-kratniku mesečnih ponavljajočih se stroškov, kot so obstajali na dan sklenitve naročniškega razmerja, in naj bi to celoto primerjal z 48-kratniku ponavljajočih se mesečnih prihodkov, kot so obstajali na isti dan, ne da bi upošteval prilagoditve ponavljajočih se mesečnih stroškov v tem času.
124
Glede upoštevnih stroškov je družba WIN zatrjevala, da mora za določitev, ali so stroški dejansko pokriti, Komisija preučiti vse informacije, ki jih ima na voljo na dan sprejetja Odločbe, če priznava veljavnost teh informacij. Vendar naj bi Komisija vsa znižanja izkazanih in priznanih stroškov med časom sklenitvijo naročniškega razmerja in oktobrom 2002 prezrla oziroma naj bi Komisija natančneje znižanje stroškov upoštevala za vse, ki so sklenili naročniško razmerje pozneje, vendar ne za ažuriranje ponavljajočih se stroškov tistih, ki so ga sklenili prej. Če vzamemo primer stranke, ki je pri družbi WIN sklenila naročniško razmerje 1. junija 2001, slednja trdi, da ji je Komisija pripisala začetni ponavljajoč se strošek v višini 54,39 EUR na mesec do konca maja 2005 (torej za 48 mesecev), čeprav ta strošek ne ustreza več realnemu strošku od avgusta 2001 naprej, ker od tega datuma dalje v skladu s prilogo 3 k Odločbi znaša le še 34,72 EUR na mesec.
125
Družba WIN je Komisiji predložila rezultate, ki temeljijo na postopku ažuriranih denarnih tokov, da se izračuna ažurirana neto vrednost (v nadaljevanju: ANV) naročnikov. Ta postopek naj bi za vsakega naročnika vseboval naštevanje vseh stroškov in prejemkov, ki so povezani z njim, in njihovo posodobitev, tako da se uporabi stopnja posodobitve, ki jo določajo finančni trgi, ter seštetje tako dobljenih ažuriranih denarnih tokov. Strošek proizvoda naj bi predstavljal strošek nabave, ki je bil plačan na začetku, kateremu naj bi se dodali mesečni ponavljajoči se stroški. Družba WIN trdi, da je ta postopek, ki je z gospodarskega stališča edini zanesljiv, splošno priznan in je v skladu z gospodarskimi izračuni naložb, ki so jih izvedli ekonomisti in finančni gospodarski subjekti. Ta postopek naj bi uporabil francoski Svet za konkurenco, njegova veljavnost pa naj bi bila priznana s poročilom družbe Oxera za Office of Fair Trading (OFT, organ za konkurenco Združenega kraljestva Velike Britanije in Severne Irske). To naj bi dokazalo, da so celotni stroški – razen stroškov iz marca 2001, ki so pokriti le 98 ali 99-odstotno glede na proizvod – in a fortiori spremenljivi stroški družbe WIN pokriti za celotno obdobje.
126
Komisija se strinja z družbo WIN glede nujnosti izpostavitve določenih stroškov, ne pa glede načina, ki naj bi se uporabil. Za presojo gospodarskega ravnovesja storitev družbe WIN trdi, da je uporabila dinamičen postopek, ki upošteva dejstvo, da se nekatere postavke spremenljivih stroškov in zlasti tiste, ki so povezani s pridobitvijo naročnika, povrnejo s prihodki, za katere podjetje načrtuje, da jih bo dobilo od tega naročnika med trajanjem poslovnega razmerja. Če spremenljive neponovljive stroške razporedi na 48 mesecev, naj bi tako upoštevala trajanje tipičnega naročniškega razmerja, kar bi bilo lahko izhodišče za podjetje, katerega namen je vrnitev investicije v razumnem roku.
127
Komisija zatrjuje, da je ob uporabi svojega postopka vse številke povzela po informacijah, ki jih je predložila družba WIN. Šlo naj bi za številke, ugotovljene ex post. Nobena podatek glede stroškov naj ne bi bil fiktiven. Komisija trdi, da je za vse naročnike popolnoma upoštevala znižanja cen v določenem trenutku, ko so se pojavila.
128
Komisija je poleg tega ugovarjala utemeljenosti tožbe v tem primeru po postopku ažuriranih denarnih tokov, ki jo je priporočila družba WIN. Ta postopek po njenem mnenju ne dopušča sklepanja na plenilstvo. Družba WIN naj sicer v praksi ne bi uporabila izračunov ANV v času dejstev za zadevne proizvode. Uporaba postopka ažuriranih denarnih tokov naj sicer v tem primeru ne bi imela nobene podpore v sodni praksi Skupnosti in v upravni praksi Komisije. Vsekakor naj postopek, ki ga je predlagala tožeča stranka, ne bi bil tradicionalen postopek, ker naj bi družba WIN predlagala, da bi vstopajoče valove novih strank razdelili v „gruče“ in za vsako izmed njih analizirali, ali je ažuriran denarni tok v petletnem obdobju pozitiven. Družba WIN naj bi poleg tega v svojo analizo vključila povečano donosnost zaradi prenehanja kršitve.
— Presoja Sodišča prve stopnje
129
Uvodoma je treba opozoriti, da je treba Komisiji, če izbira načina izračuna stopnje kritja stroškov s strani Komisije zahteva zapleteno gospodarsko presojo, priznati široko diskrecijsko pravico (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 28. maja 1998 v zadevi Deere proti Komisiji, C-7/95 P, Recueil, str. I-3111, točka 34 in navedena sodna praksa). Sodni nadzor mora biti omejen zgolj na preverjanje spoštovanja pravil postopka in obrazložitve ter na preverjanje pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja očitne napake pri presoji in zlorabe oblasti.
130
Iz sodne prakse glede plenilskih cen po eni strani izhaja, da cene, ki so nižje od povprečja spremenljivih stroškov, omogočajo, da se predvidi izključitveni značaj cen, po drugi strani pa, da je treba cene, ki so nižje od povprečja celotnih stroškov, vendar višje od povprečja spremenljivih stroškov, šteti za zlorabo, če so določene v okviru načrta, katerega namen je izključiti konkurenta (zgoraj v točki 100 navedena sodba AKZO proti Komisiji, točki 71 in 72; sodba Sodišča prve stopnje z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II-755, točki 148 in 149, potrjena s sodbo Sodišča z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, C-333/94 P, Recueil, str. I-5951, točka 41).
131
V Odločbi je Komisija predstavila tri različne analize, da bi pojasnila svoje ravnanje. Prva, ki jo predstavi v uvodnih izjavah od 73 do 75 Odločbe, pomeni analizo na preprosti računski osnovi, ki takoj vključi prihodke in stroške. Po mnenju družbe WIN gre za neobdelan prikaz prihodkov in odhodkov, ki so registrirani v njenem računovodskem izkazu. Obe stranki se strinjata in priznavata neprilagojen značaj tega postopka. Če družba WIN tej analizi ne priznava nikakršnega pomena, pa ne ugovarja številkam, ki so se upoštevale. Na splošno priznava, da „skoraj celota podatkov o stroških prihaja iz družbe WIN, le redki podatki pa prihajajo iz družbe France Télécom“.
132
Druga analiza, ki je opisana v uvodnih izjavah od 76 do 86 Odločbe, se nanaša na dejansko kritje razčlenjenih stroškov. V skladu z načelom amortizacije naložb je Komisija sprejela predpostavko razporeditve stroškov pridobivanja strank na 48 mesecev. Na tej podlagi je ločeno preučila kritje razčlenjenih spremenljivih stroškov in kritje razčlenjenih celotnih stroškov, s tem da je trdila, da Sodišče določa dva preizkusa kritja stroškov glede na to, ali ravnanja prevladujočega podjetja spadajo ali ne v okvir načrta za odstranitev konkurentov. Komisija je Odločbo sprejela na podlagi te analize.
133
Komisija je poleg tega v uvodnih izjavah od 97 do 106 Odločbe izvedla tretjo dopolnilno analizo kritja ex ante razčlenjenih predvidljivih stroškov. Kot zatrjuje družba WIN v odgovoru na vprašanja Sodišča prve stopnje, tretja analiza pomeni popolnoma drugačen pristop, ker namen Komisiji ni predstaviti realne stroške in prihodke. V skladu z Odločbo, se je s to analizo želelo le „dodatno razjasniti zadevo“. Komisija v uvodni izjavi 72 Odločbe dejansko izrecno predstavi, da „lahko samo pristop razčlenjenih stroškov resnično omogoči sklepanje“. Komisija je torej za sklepanje o nekritju stroškov uporabila drugi način, postopek z razčlenjenimi stroški. Zato je treba preveriti zakonitost tega postopka, ne da bi se bilo treba izreči o zakonitosti dopolnilne analize kritja ex ante predvidljivih stroškov.
134
Iz uvodnih izjav od 73 do 75 Odločbe jasno izhaja, da je uporaba računovodske metode, ki se je uporabljala v zadevah v točki 100 navedeni sodbi AKZO proti Komisiji, in v točki 130 navedenih sodbah z dne 6. oktobra 1994 in z dne 14. novembra 1996 Tetra Pak proti Komisiji, ki upošteva stroške, ki izhajajo zgolj iz računovodske evidence podjetja, v tem primeru privede do zelo nizkih stopenj kritja, in sicer 30 % za obdobje med januarjem in julijem 2001, 60 % za obdobje med avgustom in decembrom 2001 in 83 % za obdobje med januarjem in junijem 2002 (tabela 2 Odločbe).
135
Komisija je v uvodni izjavi 75 Odločbe menila, da na trgu v fazi rasti stroški pridobivanja kupcev pomenijo znaten delež stroškov, „zato stopnje kritja iz tabele 2 same [niso mogle] biti odločilne za opredeljevanje plenilskih cen“.
136
Kot je Komisija izpostavila v uvodni izjavi 76 Odločbe, je menila, da v tem sobesedilu „cilj podjetja ni [bil] takoj imeti pozitiven računovodski izkaz“, ampak „doseči zadostno stopnjo kritja ponavljajočih se stroškov (stroškov omrežja in stroškov proizvodnje), da bi razlika med prihodki in temi ponavljajočimi se stroški v razumnem času pokrila tudi neponovljive spremenljive stroške, vložene v tržni razvoj zadevnih proizvodov“. Komisija se je torej odločila, da bo razčlenila neponovljive spremenljive stroške, tako da jih bo v skladu z načelom amortizacije razporedila na določeno časovno obdobje.
137
Komisija je tako izbrala, da bo stroške pridobitve strank razporedila na 48 mesecev, kar je pristop, v katerega je privolila družba WIN, ki je navedla, da naj bi bilo povprečno trajanje naročniških razmerij pet let in da naj bi bila štiri leta minimalna ocena. Treba pa je povedati, da družba WIN ne izvaja teh amortizacij, ker so ti stroški takrat, ko nastopijo, amortizirani kot običajni tekoči stroški. Poleg tega nekateri izmed njenih konkurentov v svojih poslovnih načrtih predvidijo časovno razporeditev neponovljivih spremenljivih stroškov, vendar na krajše obdobje od tistih, ki jih v tem primeru navaja Komisija (uvodna izjava 79 in sprotni opombi 70 in 71 Odločbe). Torej obdobje razporeditve ni napačno.
138
Ker je uporabila ta postopek, je Komisija menila, da cene, ki jih izvaja družba WIN, slednji ne omogočajo, da bi pokrila niti svoje spremenljive stroške do avgusta 2001 niti svoje celotne stroške od januarja 2001 do oktobra 2002 (tabeli 3 in 4 Odločbe), ker o nekritju celotnih stroškov do avgusta 2001 ob upoštevanju stopnje kritja spremenljivih stroškov ni bilo dvomov.
139
Postopek, ki ga je sprejela Komisija, je treba torej presoditi glede na zastavljen cilj, in sicer preizkus kritja stroškov v okviru člena 82 ES in glede na očitke družbe WIN.
140
Prvič, treba je ugotoviti, da v nasprotju s tem, kar je zatrjevala družba WIN, Komisija ni opravila statičnega preizkusa kritja, ki bi bil sicer za družbo WIN mnogo bolj neugoden (glej točko 134).
141
Iz Odločbe (uvodni izjavi 76 in 77) jasno izhaja, da se je Komisija, da bi upoštevala dejstvo, da so pri naročniških razmerjih stroški in prihodki, ki jih povzroči naročnik, časovno razporejeni v daljšem obdobju, odločila, da bo stroške pridobitve strank razporedila na 48 mesecev.
142
Poleg tega v nasprotju s tem, kar trdi družba WIN, postopek nikakor ne prišteva stroškov pridobitve strank 48-kratniku zneska mesečnih ponavljajočih se stroškov, ki so obstajali na dan, ko je bilo sklenjeno naročniško razmerje, in ne primerja te vsote z 48-kratnikom mesečnih prihodkov, ki so obstajali na isti dan.
143
Nasprotno je treba ob branju Odločbe in njenih prilog ugotoviti, da je Komisija za vsako obdobje obravnavane kršitve in za vse naročnike vključila zaporedna znižanja cen, do katerih je prišlo v obdobju spora. Glede na ta znižanja je celo sestavila svojo analizo.
144
Zaključek prvega obdobja, 31. julij 2001, ki ga je Komisija upoštevala za analizo razčlenjenih spremenljivih stroškov (tabela 3 Odločbe), namreč sovpada z znižanjem cen nacionalnega in regionalnega usmerjanja prometa. Drugo obdobje to znižanje stroškov upošteva tako, da uporabi nove cene. Konec drugega obdobja, 15. oktober 2001, sovpada z začetkom obdobja brezplačnih stroškov priključitve, ki jo družba France Télécom navadno zaračuna ponudnikom. Tudi tu se upošteva tako povzročeno znižanje stroškov. Razmejitev med tretjim in četrtim obdobjem, ki je 15. februar 2002, zaznamuje sprememba cene storitve mednarodne „povezanosti“ in ponovna vzpostavitev obračunavanja stroškov priključitve s strani družbe France Télécom.
145
Zato je v nasprotju s trditvami družbe WIN jasno, da različna upoštevana obdobja želijo zlasti upoštevati navedeno znižanje stroškov.
146
Poleg tega iz primerjave prilog 1, 3, 5 in 7 k Odločbi za storitev eXtense ter prilog 2, 4, 6 in 8 k Odločbi za storitev Wanadoo ADSL izhaja, da se v vsakem obravnavanem obdobju nove cene in drugi sestavni deli stroškov niso uporabljali le za naročniška razmerja, sklenjena po začetku obdobja kršitev, ampak so se tudi odražali pri vseh naročnikih.
147
Če primerjamo na primer ponavljajoče se spremenljive stroške iz tabele glede storitve eXtense iz priloge 1 k Odločbi, ki se nanaša na obdobje od 8. januarja do 31. julija 2001, z enakimi stroški iz priloge 3, ki pa se nanašajo na obdobje od 1. avgusta do 15. oktobra 2001, se od enega obdobja do drugega izkaže, da se je cena nacionalnega in regionalnega usmerjanja prometa znižala s 151 na 52,43 francoskega franka (FRF), cena stroška storitve dostopa ADSL pa s 185 FRF na 140 FRF. Ta znižanja cen so se seveda upoštevala, ne le za naročniška razmerja, sklenjena od začetka obdobja kršitve (tabela 3.2 priloge 3 k Odločbi), ampak tudi za vse naročnike (tabela 3.1 iste priloge).
148
Prav tako iz primerjave prilog 2 in 4 k Odločbi za razčlenjene spremenljive stroške družbe Wanadoo ADSL, izhaja, da se je cena nacionalnega in regionalnega usmerjanja prometa za vse naročnike od enega obdobja do drugega znižala s 151 FRF na 52 FRF.
149
Poleg tega brezplačnost stroškov priključitve novih naročnikov storitve eXtense (tabela 5.2 priloge 5 k Odločbi) od 15. oktobra 2001 naprej povzroči znižanje stroškov priključitve za vse naročnike (tabela 5.1 iste priloge) s 53,40 na 27,16 EUR. V obratni smeri so se ti stroški povečali na 32,37 EUR (tabela 7.1 priloge 7 k Odločbi), ker so bili stroški priključitve novih naročnikov storitve eXtense od 15. februarja 2002 ponovno vzpostavljeni (tabela 7.2 iste priloge).
150
Glede stroška mednarodne „povezanosti“ primerjava prilog 5 in 7 k Odločbi za storitev eXtense ter primerjava prilog 6 in 8 k Odločbi za storitev Wanadoo ADSL pokažeta, da je znižanje s 3,19 na 1,62 EUR, do katerega je prišlo med tretjim in četrtim obdobjem, vplivalo ne samo na nove naročnike, ampak na vse naročnike (tabela 7.1 priloge 7 ali tabela 8.1 priloge 8 k Odločbi, glede na proizvod).
151
Komisija je torej pri oceni stroškov upoštevala različne cenovne spremembe.
152
Zato je treba poudariti, da je Komisija pravilno štela, da se prejemki in stroški, do katerih je prišlo po kršitvi, ne morejo upoštevati za oceno stopnje kritja stroškov v zadevnem obdobju. V skladu s sodno prakso člen 82 ES dejansko zadeva položaj, ki ga ima zadevno podjetje na skupnem trgu takrat, ko stori kršitev, ki domnevno pomeni zlorabo (sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 450). Družba WIN v svoje izračune ne bi smela vključiti cen in stroškov po oktobru 2002. Zato trditve tožeče stranke, ki temeljijo na cenah in stroških po oktobru 2002, ne morejo postaviti pod vprašaj presoje Komisije.
153
Končno je treba glede trditve družbe WIN, da je v tem primeru le postopek ažuriranih denarnih tokov upošteven za izračun stopnje kritja, povedati, da tudi če bi družba WIN v določenih pogledih dokazala primeren značaj postopka, ki ga priporoča, to ne bi zadostovalo za dokaz nezakonitosti postopka, ki ga je v tem primeru uporabila Komisija. To nezakonitost mora dokazati tožeča stranka. Predhodni preizkus je pokazal, da Komisija pri izbiri tega postopka ni storila očitne napake pri presoji.
154
Tako družba WIN ni dokazala, da je Komisija s tem, da je uporabila podatke iz računovodskih izkazov družbe WIN, s tem da jih je popravila v njeno korist, tako da je upoštevala posebne okoliščine zadevnega trga ob spoštovanju zahtev za preizkus iz člena 82 ES, v zadevnem primeru uporabila nezakonit preizkus kritja stroškov.
155
Poleg tega je po eni strani treba povedati, da iz sodne prakse ne izhaja, da je bila uporaba postopka ažuriranih denarnih tokov v zadevnem primeru nujna, po drugi strani pa, da družba WIN ni predložila nobenega dokaza, da je Komisija glede tega storila očitno napako pri presoji.
156
Zato je treba trditve glede načina izračuna stopnje kritja stroškov zavrniti.
Napake pri izračunu pri izvajanju uporabljenega postopka
— Trditve strank
157
Po mnenju družbe WIN je Komisija storila napako pri izvajanju svojega postopka izračunavanja, zlasti pri izračunu stalnih in spremenljivih stroškov. Komisija naj bi izbrala različne vrednosti za predstavitev istih stroškov na način, ki je za družbo WIN sistematično neugoden. Samovoljno naj bi tudi odštela razlike, ki naj bi odražale mesece brezplačne naročnine, ki so bili ponujeni kupcem. Te napake naj bi večinoma pojasnjevale ugotovitev o nekritju stroškov, do katere je prišla Komisija. Za podrobne utemeljitve teh napak pri izračunu družba WIN napotuje na eno izmed prilog k svoji vlogi.
158
Komisija meni, da vloga sama ne opredeljuje zatrjevanih napak pri izračunu iz Odločbe, saj naj bi bila napotitev na prilogo splošna. Ta podredni tožbeni razlog naj bi bilo torej treba razglasiti za nedopustnega.
159
Poleg tega po mnenju Komisije družba WIN ne zatrjuje, da naj bi poprava teh napak privedla do drugačnega rezultata, ker bi stopnja kritja ostala nižja od 100 %. Zato naj bi bil ta tožbeni razlog v vsakem primeru brezpredmeten.
160
V ugovoru je družba WIN odgovorila, da je tožbeni razlog, ki je bil natančno predstavljen v vlogi, dopusten, ker je v prilogi le podrobna predstavitev napak pri izračunu. Po njenem mnenju tožbeni razlog tudi ni brezpredmeten. Dejansko naj bi dokazal, da stopnje kritja celotnih stroškov narastejo z 90 do 91 % na 98 do 99 %. Komisija pa naj bi menila, da naj stopnja kritja v višini 99,7 % ne bi pomenila kršitve.
161
Družba WIN je v ugovoru ugovarjala vključitvi oglaševanja v spremenljive stroške in izračunu povprečja stopnje kritja stroškov za obe zadevni storitvi.
— Presoja Sodišča prve stopnje
162
Uvodoma je treba razlikovati med uporabo postopka določitve stopnje kritja stroškov in dejanskimi izračuni, ki se omejujejo zgolj na matematične operacije. Iz pisanj družbe WIN izhaja, da ne postavlja pod vprašaj aritmetičnih izračunov, ampak upoštevanje določenih napačnih elementov.
163
Uporaba postopka določitve stopnje kritja stroškov za razliko od samih izračunov s strani Komisije implicira zapleteno gospodarsko presojo, tako da ji je treba priznati široko diskrecijsko pravico (glej v tem smislu v točki 129 navedeno sodbo Deere proti Komisiji, točka 34). Sodni nadzor se mora zato omejiti zgolj na preverjanje spoštovanja pravil postopka in obrazložitve ter pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja očitne napake pri presoji in zlorabe oblasti.
164
Neodvisno od dopustnosti tega tožbenega razloga je treba povedati, da, kot trdi Komisija, tudi če bi se upoštevale in bile dokazane vse zatrjevane napake, bi stopnja kritja celotnih stroškov, do katere bi prišla družba WIN, po mnenju družbe WIN same ostala nižja od 99 % in za storitev eXtense celo nižja od 98 %. Na podlagi tega očitek nekritja celotnih stroškov v celotnem upoštevanem obdobju vzdrži.
165
Glede tega dejstvo, da je Komisija ob uporabi diskrecijske pravice lahko trdila, da stopnja kritja spremenljivih stroškov v višini 99,7 % ne pomeni kršitve, Komisije ne obvezuje, da bi zatrdila enako za stopnjo v višini 98 % ali 99 %, glede na primer, celotnih stroškov. Zato je treba ta tožbeni razlog zavrniti kot brezpredmetnega.
166
Poleg tega je treba glede domnevne nedopustnosti tega tožbenega razloga opozoriti, da mora biti na podlagi člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Sodišča prve stopnje v vsaki tožbi naveden predmet postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Ta navedba mora biti dovolj jasna in natančna, da toženi stranki omogoči pripravo obrambe, Sodišču prve stopnje pa, da odloči o tožbi, glede na okoliščine primera, brez drugih dodatnih podatkov (sklep Sodišča prve stopnje z dne 29. novembra 1993 v zadevi Koelman proti Komisiji, T-56/92, Recueil, str. II-1267, točka 21).
167
Opozoriti je treba tudi, da če se vlogo lahko glede določenih točk podpre in dopolni z napotili na izvlečke iz prilog, imajo priloge zgolj dokazno in instrumentalno vrednost (sodba Sodišča prve stopnje z dne 7. novembra 1997 v zadevi Cipeke proti Komisiji, T-84/96, Recueil, str. II-2081, točka 34). Priloge torej ne morejo biti namenjene temu, da se razvije tožbeni razlog, ki je povzet v vlogi, tako da se predloži očitke ali utemeljitve, ki jih v tej vlogi ni. Tožeča stranka mora v vlogi navesti natančne očitke, o katerih se mora Sodišče prve stopnje izreči, in tudi, vsaj v obliki povzetka, pravne elemente in dejstva, na katerih ti očitki temeljijo (sodba Sodišča z dne 31. marca 1992 v zadevi Komisija proti Danski, C-52/90, Recueil, str. I-2187, točka 17, in sklep Sodišča prve stopnje z dne 28. aprila 1993 v zadevi De Hoe proti Komisiji, T-85/92, Recueil, str. II-523, točka 20).
168
Zato je ta tožbeni razlog dopusten, če so napake v tožbi jasno navedene, in sicer izbira različnih vrednosti za predstavitev istih stroškov in odtegnitev razlik, ki odražajo mesece brezplačne naročnine, ki so bili ponujene kupcem. Nasprotno pa vključitev oglaševanja v spremenljive stroške in izračun povprečja stopenj kritja stroškov za obravnavani storitvi, ki pomenita dejavnika, ki sta navedena in obrazložena le v eni od prilog k vlogi, nista dopustna.
169
Zato je treba ta tožbeni razlog zavreči kot deloma nedopustnega in v vsakem primeru brezpredmetnega, kot je navedeno v točki 165.
b) Očitek glede preizkusa o plenilstvu
170
Po mnenju družbe WIN je Komisija napačno uporabila pravo in očitno napačno presodila glede izvajanja preizkusa o plenilstvu, kar naj bi povzročilo ničnost Odločbe zaradi kršitve člena 82 ES. Družba WIN se sklicuje na utemeljitev, ki izhaja iz pravice prilagoditve družbe WIN cenam njenih konkurentov, neobstoja načrta o plenilstvu in zmanjševanju konkurence ter potrebe po dokazovanju odpravljanja izgub.
Utemeljitev pravice prilagoditve družbe WIN cenam njenih konkurentov
— Trditve strank
171
Po mnenju družbe WIN je pravica kateregakoli operaterja, da se v dobri veri prilagodi ceni, ki jo je prej ponujal konkurent, bistvo konkurence. To pravico naj bi priznavale Komisija sama v svoji upravni praksi, sodna praksa in soglasni nauki doktrine in ekonomske analize. Dejstvo, da cene konkurentov ustrezajo cenam, ki naj bi bile nižje od stroškov zadevnega podjetja, naj v tem pogledu ne bi igralo nobene vloge.
172
To je razlog, na podlagi katerega naj bi Komisija sama v Odločbi 83/462/EGS z dne 29. julija 1983 o postopku na podlagi člena [82 ES] (IV/30.698 – ECS/AKZO – Začasni ukrepi, UL L 252, str. 13) izrecno dovolila zadevnemu prevladujočemu podjetju, da ponuja cene, ki so nižje od stroškov, da bi se v dobri veri prilagodilo ceni, ki so jo prej ponujali konkurenti. Sodišče naj bi v okviru tožbe zoper to odločbo izrecno ugotovilo, da Komisija glede načel ne postavlja pod vprašaj pravice prevladujočega podjetja do prilagoditve in naj bi sama jasno odobrila to načelo.
173
Poleg tega naj bi Komisija v svojih ugotovitvah popačila dejstva, ko naj bi napačno ugotovila prilagoditev družbe WIN njenim konkurentom.
174
Komisija meni, da čeprav prilagoditev cenam konkurentov prevladujočemu podjetju ni brezpogojno prepovedana, te možnosti nima, če implicira uporabo cen, ki so nižje od stroškov zadevne storitve. V tem primeru po mnenju Komisije, ker cenovna politika prevladujočega podjetja slednjemu ne omogoča, da bi pokrilo svoje stroške, prilagoditev promocijskim cenam drugega neprevladujočega gospodarskega subjekta ne bi bilo utemeljena. Poleg tega je Komisija menila, da konkurenti družbe WIN niso bili v prevladujočem položaju, in je poleg tega ugovarjala trditvam družbe WIN, da so njene cene pomenile le prilagoditev cenam njenih konkurentov.
175
V vsakem primeru je po mnenju Komisije razprava o prilagoditvi brezplodna. Odločba naj bi se v bistvu omejila na to, da družbi WIN očita ohranitev cen po marcu 2001, obdobju, ko sta družbi Noos in Mangoosta povečali svoje cene za več kot 20 % in ko naj ne bi šlo več za vprašanje prilagoditve. Glede tega napotuje na uvodno izjavo 331 Odločbe.
— Presoja Sodišča prve stopnje
176
Najprej je treba povedati, da Komisija nikakor ne ugovarja pravici gospodarskega subjekta, da se prilagodi ceni, po kateri je prej ponujal konkurent. V uvodni izjavi 315 Odločbe trdi, da „[čeprav] je res, da prevladujočemu gospodarskemu subjektu ni brezpogojno prepovedano, da se prilagodi cenam svojih konkurentov, pa drži tudi, da mu je treba to možnost zavrniti, če vključuje nekritje stroškov zadevne storitve s strani prevladujočega podjetja“.
177
Družba WIN trdi, da Komisija s tem ni spoštovala svoje upravne prakse in sodne prakse Sodišča.
178
Glede tega je treba povedati, da je bila v predhodnih primerih, ki jih navaja družba WIN, odobritev pravice do prilagoditve prevladujočega podjetja omejena. To velja za Odločbo 83/462, ki določa začasne ukrepe, in za sodbo Sodišča, ki ji je sledila (v točki 100 navedena sodba AKZO proti Komisiji, točka 134).
179
Komisija v Odločbi 83/462 dejansko ni dovolila splošne prilagoditve cen družbe AKZO cenam konkurentov, ampak le prilagoditev v primeru določenega kupca cenam drugega proizvajalca, ki bi ga lahko oskrboval. Poleg tega te odobritve prilagoditve pod točno določenimi pogoji ni bilo v končni odločbi, izdani v isti zadevi (Odločba Komisije 85/609/EGS z dne 14. decembra 1985 o postopku uporabe člena [82 ES] (IV/30.698 - ECS/AKZO Chemie), UL L 374, str. 1).
180
Družba WIN se zato ne more sklicevati samo na to, da je Komisija v upravni praksi prevladujočim podjetjem priznala pravico do prilagoditve cenam njihovih konkurentov, čeprav bi jih to vodilo k uporabi nižjih cen od njihovih stroškov.
181
V točki 100 navedeni sodbi AKZO proti Komisiji, ki je edini prikaz iz sodne prakse, ki ga družba WIN navaja v podporo svoje trditve, Sodišče načeloma res ni postavilo pod vprašaj pravice prevladujočega podjetja do prilagoditve. Ker pa je presodilo, da je Komisija pravilno ugotovila neobstoj konkurenčne ponudbe, Sodišču ni bilo treba odločiti o zakonitosti prilagoditve konkurenčnim cenam prevladujočega podjetja, če je taka prilagoditev implicirala cene, ki so nižje od stroškov.
182
Torej ni mogoče trditi, da je pravica prevladujočega podjetja do prilagoditve cenam konkurence brezpogojna in da sta jo kot tako priznala Komisija v svoji upravni praksi in sodna praksa, zlasti ko naj bi ta pravica vodila k utemeljevanju tožb glede plenilskih cen, ki jih Pogodba sicer prepoveduje.
183
Komisija v tem primeru meni, da je treba to možnost prilagoditve prevladujočemu podjetju zavrniti, če implicira nekritje stroškov zadevne storitve s strani prevladujočega podjetja.
184
Preveriti je torej treba skladnost te omejitve s pravom Skupnosti.
185
Treba je opomniti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso, če prevladujoč položaj podjetju v takem položaju ne more odreči pravice do ohranjanja njegovih poslovnih interesov, če so ti ogroženi, in če mu je treba dati primerno možnost, da izvede dejanja, za katera meni, da so primerna za ohranitev teh interesov, takega ravnanja ni mogoče dopustiti, če je njegov namen zlasti okrepitev tega prevladujočega položaja in njegova zloraba (zgoraj v točki 101 navedena sodba United Brands proti Komisiji, točka 189; sodbi Sodišča prve stopnje z dne 1. aprila 1993 BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji, T-65/89, Recueil, str. II-389, točka 117, in zgoraj v točki 104 navedena Compagnie maritime belge transports in drugi proti Komisiji, točka 146).
186
Sodna praksa je večkrat potrdila posebne obveznosti, ki so naložene podjetjem v prevladujočem položaju. Sodišče prve stopnje je v sodbi z dne 17. julija 1998 v zadevi ITT Promedia proti Komisiji (T-111/96, Recueil, str. II-2937, točka 139) razglasilo, da iz značaja obveznosti iz člena 82 ES izhaja, da se v določenih okoliščinah podjetjem v prevladujočem položaju lahko odreče pravica do sprejetja ali do izvajanja ravnanj, ki sama po sebi niso zlorabe in ki, če bi jih sprejela ali izvedla neprevladujoča podjetja, niti ne bi bila vredna obtožbe.
187
Družba WIN se za utemeljitev svojega ravnanja ne more sklicevati na brezpogojno pravico do prilagoditve cenam njenih konkurentov. Čeprav je res, da prilagoditev prevladujočega podjetja konkurenčnim cenam sama po sebi ne pomeni zlorabe in ni vredna obsodbe, ne moremo izključiti, da taka postane, če njen namen ne bi bil zgolj zaščititi njegove interese, ampak okrepiti ta prevladujoč položaj in ga zlorabiti.
Domneven neobstoj načrta o plenilstvu in zmanjšanju konkurence
— Trditve strank
188
Po mnenju družbe WIN plenilstvo predpostavlja znatno zmanjšanje konkurence. Po njenem mnenju, če ni nobene možnosti, da bi bili konkurenti izrinjeni ali vsaj ustavljeni ali omejeni v njihovem ravnanju, se strategija plenilstva v nobenem primeru ne more šteti za razumno. Zato naj bi s sankcioniranjem družbe WIN, čeprav je priznala, da se je njen tržni delež v obdobju zatrjevane kršitve znatno znižal in da je konkurenca ob koncu tega obdobja živahna, Komisija hudo kršila člen 82 ES. Družba WIN naj z ohranitvijo prenizkih cen ne bi imela nobene možnosti, da bi svoje konkurente izrinila s trga. Poleg tega bi bilo, ker je bilo v tem sektorju ob vstopu malo omejitev, še posebej nerazumno, če bi želeli konkurente izriniti iz takšnega tržnega sektorja, ker bi to pomenilo, da čeprav bi prišlo do izključitve, da bi bil vstop mogoč v vsakem trenutku, kar naj bi izničilo morebiten interes za izrinjenje konkurentov.
189
Komisija naj bi s tem, da je družbi WIN očitala izrinjenje družbe Mangoosta, storila veliko napako pri presoji. Dejansko naj bi stečaj tega podjetja povzročila izključno njegova zelo tvegana strateška politika, nikakor pa ne cene družbe WIN.
190
Družba WIN poleg tega ugovarja dejstvu, da Komisija počasno napredovanje nekaterih konkurentov pripisuje njihovi nezmožnosti, da bi se prilagodili cenam družbe WIN. Komisija naj ne bi upoštevala želje konkurentov družbe WIN, da se osredotočijo na razvoj ozkopasovnega dostopa v škodo ADSL, ki naj bi ga šteli za nedonosnega.
191
Komisija naj bi storila tudi očitno napako pri presoji, ker je za plenilske štela cene, ki so bile ob veliki konkurenci popolnoma razumne, ki so vplivale na razvoj trga in ki so razlog za veliko konkurenco, ki obstaja danes. Potrošnik naj v nobenem primeru ne bi bil oškodovan, saj je imel od nizkih cen koristi.
192
Končno po mnenju družbe WIN za strategijo, ki jo je sprejela, v nobenem primeru ne moremo šteti, da bi pokazala kakršenkoli namen plenilstva. Komisija naj bi se zadovoljila s tem, da je izpostavila elemente, ki naj bi dokazali domneven namen družbe WIN, da izrine svoje konkurente, vendar naj ne bi dokazala objektivnega načrta za izrinjenje. Bistvo utemeljitve Komisije glede zatrjevanega namena izrinjenja naj bi temeljilo na samovoljnem in pristranskem izboru notranjih dokumentov iz poslovnih prostorov družbe WIN.
193
Komisija meni, da predstavitev dejanskih učinkov plenilskih cen, ki jih izvaja družba WIN, ni odločilna za namene ugotovitve zadevne kršitve. Trdi, da je treba člen 82 ES uporabljati, ko obstaja nevarnost izključevanja konkurence, ne da bi bilo nujno čakati, da do izrinjenja pride.
194
Glede plenilskega načrta Komisija trdi, da je iz sodne prakse razvidno, da se namen predpostavlja ob cenah, ki so nižje od povprečnih spremenljivih stroškov, in ga je treba dokazati na osnovi resnih in usklajenih kazalcev ob cenah, ki so nižje od povprečja celotnih stroškov, vendar višje od povprečja spremenljivih stroškov. Komisija meni, da je v Odločbi navedla resne kazalce, ki dokazujejo, da je podjetje namenoma uvedlo strategijo „polastitve“ trga in omejitve konkurence.
— Presoja Sodišča prve stopnje
195
Glede pogojev za uporabo člena 82 ES in glede razlikovanja med predmetom in učinkom zlorabe je treba poudariti, da se za uporabo navedenega člena dokaz protikonkurenčnega cilja in učinka v danem primeru lahko zamenja. Če je bilo dejansko dokazano, da je bil cilj, v skladu s katerim je ravnalo podjetje v prevladujočem položaju, omejiti konkurenco, bo tako ravnanje lahko prav tako imelo tak učinek. Tako je Sodišče v točki 100 navedeni zadevi AKZO proti Komisiji glede cenovne politike presodilo, da cene, ki so nižje od povprečja spremenljivih stroškov, po katerih je ponujalo podjetje, ki je imelo prevladujoč položaj, same po sebi štejejo za zlorabo, ker je edini namen podjetja s takimi cenami odstraniti njegove konkurente, in da cene, ki so nižje od povprečja celotnih stroškov, vendar višje od povprečja spremenljivih stroškov, pomenijo zlorabo, če so določene v okviru načrta, katerega cilj je odstraniti konkurenta. V tej zadevi Sodišče ni zahtevalo nobenega dokaza konkretnih učinkov zadevnih ravnanj (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, T-203/01, Recueil, str. II-4071, točki 241 in 242).
196
Poleg tega je treba dodati, da če podjetje v prevladujočem položaju dejansko ravna tako, da je njegov namen izrinjenje konkurenta, okoliščina, da pričakovani rezultat ni dosežen, ne pomeni, da ravnanja ne moremo več opredeliti za zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 82 ES (zgoraj v točki 104 navedena sodba Sodišča prve stopnje Compagnie maritime belge transports in drugi proti Komisiji, točka 149, in sodba z dne 7. oktobra 1999 v zadevi Irish Sugar proti Komisiji, T-228/97, Recueil, str. II-2969, točka 191).
197
Iz tega jasno izhaja, da je glede plenilskih cen prvi dejavnik zlorabe, ki jo izvaja prevladujoče podjetje, nekritje njegovih stroškov. Ob nekritju spremenljivih stroškov se predpostavlja drugi dejavnik, torej namen plenilstva, medtem ko je za cene, ki so nižje od povprečja celotnih stroškov, treba dokazati obstoj načrta za izrinjenje konkurence. Glede na zgoraj v točki 130 navedeno sodbo z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, točka 151, je treba ta namen odstranitve ugotoviti na podlagi resnih in usklajenih kazalcev.
198
V tem primeru je Komisija ugotovila prevladujoč položaj družbe WIN in jo v členu 1 Odločbe obdolžila nekritja njenih spremenljivih stroškov do avgusta 2001 ter nekritja njenih celotnih stroškov od tega datuma do oktobra 2002. Za obdobje nekritja celotnih stroškov je morala torej, da je ugotovila kršitev, predložiti resne znake za obstoj strategije „polastitve“ trga.
199
Komisija se v uvodni izjavi 110 Odločbe sklicuje na več dokumentov, porazdeljenih na celotno obdobje spora, ki pričajo o obstoju strategije „polastitve“ trga širokopasovne povezave s strani družbe WIN, zlasti:
—
dokument iz julija 2000, ki za drugo polovico leta 2000 in za leto 2001 izkazuje naslednji cilj: „polastitev trga ADSL z vseobsegajočo ponudbo [plus] pack in pospeševanje prodaje v letu 2001, vendar negativni finančni izkaz“;
—
elektronska pošta iz julija 2000 glede pogovora o primerni stopnji cene, ki navaja: „ob previsoki ceni bomo imeli težave pri polastitvi tega trga“;
—
okviren dopis za leto 2001, ki vsebuje naslednjo navedbo: „polastitev trga ADSL je nujnost“;
—
predstavitev z dne 28. februarja 2001, ki govori o „kampanji za polastitev širokopasovnega področja s strani [družbe WIN]“;
—
strateški načrt za leta 2002-2004, ki za obdobje 2001–2003 opozarja na velik razvoj širokopasovne povezave in cilj „polastitve trga, ki se šteje za proizvajalca vrednosti“.
200
Poleg tega dokumenti družbe WIN dokazujejo, da je želela doseči in ohraniti zelo velike tržne deleže. Okviren dopis za leto 2001 na primer navaja, da mora „70 […] do 80 % trga ADSL pripasti družbi [WIN]“. V predstavitvi generalnega direktorja družbe WIN izvršilnemu odboru družbe France Télécom junija 2001 je naveden tržni delež 80 % v celotnem obdobju 2001-2004 v sektorju „‚nepovezanih‘ ponudb, kot je Wanadoo ADSL“ in tržni delež, ki se je povečal s 50 % v povprečju v letu 2001 na 72 % v letu 2004 v sektorju „‚paketnih‘ ponudb, kot je eXtense“.
201
Res je, da je družba WIN ugovarjala obsegu teh dokumentov in zlasti označbi pojma „polastitev“, ki se uporablja. Po njenem mnenju naj bi bili taki neuradni in spontani, včasih celo nepremišljeni predlogi le odraz dialektike odločanja. Zavezovali naj bi le njihove avtorje in ne podjetja.
202
Vendar pa je treba povedati, da so ti predlogi prišli iz uprave podjetja in da so bili nekateri od njih izrečeni v okviru formalnih predstavitev za namene odločanja in natančnega okvirnega dopisa. Njihov spontan in nepremišljen značaj se torej zdi vprašljiv.
203
Poleg tega je družba WIN v tožbi, predvsem pa v določenih prilogah k tožbi, trdila, da je bila večina domnevno obremenilnih dokumentov in izjav vzetih iz sobesedila in da Komisija zavestno ni upoštevala številnih olajševalnih izjav.
204
Ugotoviti je treba, da je družba WIN v tožbi zatrjevala, da je Komisija uporabila številne izvlečke iz notranjih dokumentov, ki jih ni postavila v njihovo prvotno sobesedilo. Tako ohlapna trditev toženi stranki ne bi dopuščala priprave obrambe, Sodišču prve stopnje pa, da bi v zadevnem primeru odločilo brez nadaljnjih informacij (zgoraj v točki 166 navedeni sklep Koelman proti Komisiji, točka 21). Bilo bi v nasprotju z izključno dokazno in instrumentalno vlogo prilog, če bi bile slednje lahko natančen dokaz za trditev, ki v tožbi ni dovolj jasno in natančno predstavljena.
205
Zato je treba zavrniti očitek družbe WIN, da so bili domnevno obremenilni dokumenti vzeti iz sobesedila in da se niso upoštevale številne olajševalne izjave.
206
V dopolnitev je treba povedati, da tudi če stavek „ob previsoki ceni bomo imeli težave pri polastitvi tega trga“ postavimo v njegovo sobesedilo, torej da pred njega postavimo „postavili smo previsoke cene“ in za njega postavimo „naši konkurenti bodo postavili nižje cene“, zamisel o namenu izrinjenja konkurence ne izgine.
207
Prav tako stavka „polastitev trga ADSL je nujnost“ ne moremo brati drugače kot namen „polastitve“, čeprav ga postavimo v sobesedilo o splošni konkurenci, ki ga navaja družba WIN. Dejstvo, da izjavi, na katero se sklicuje Komisija, sledi izjava, da bo „uvedba konkurence na trgu ADSL povzročila zmanjšanje cen družbe Netissimo (na drobno in na veliko) od začetka leta 2001“ in „določitev cenovnih pogojev storitev razveze lokalne zanke [bo] nedvomno vplivala tudi na znižanje cen ADSL“ ne ovrže izjavljene nujnosti družbe WIN o „polastitvi“ trga.
208
Stavek, da mora „70 […] do 80 % trga ADSL pripasti družbi Wanadoo“, se dejansko ne izpodbija. Družba WIN trdi zgolj, da ni bila omenjena morebitna pritožba zoper nizke cene in da zato ni povezave med stalnimi stroški in njenimi cilji glede tržnega deleža. Vendarle dejstvo, da način za dosego 70 do 80 % trga ADSL ni naveden, ne spremeni želenega cilja.
209
Te izjave iz notranjih dokumentov družbe so vsekakor pokazatelj za obstoj plenilskega načrta, kar podkrepijo tudi druga dejstva.
210
Iz uvodne izjave 279 in naslednjih uvodnih izjav Odločbe izhaja, da namen omejitve konkurence izhaja tudi iz dejstva, da je družba WIN vedela, da njena nedonosna cenovna politika skupaj z večjim obsegom prodaje za njene konkurente gospodarsko ni bila sprejemljiva.
211
V elektronski pošti, naslovljeni na generalnega direktorja družbe WIN s konca aprila 2001 (uvodna izjava 279 Odločbe in sprotna opomba 319), odgovorni za storitve ADSL izpostavi konkurente, ki bodisi niso podpisali ponudbe za podporne storitve družbe France Télécom bodisi so „na koncu“.
212
Družba WIN je vedela tudi, da je nezmožnost slediti njenim maloprodajnim cenam, ne da bi utrpela izgube, preprečevala družbi AOL, da bi vstopila na trg širokopasovnega dostopa. Elektronska pošta družbe France Télécom direktorju strateškega marketinga družbe WIN z dne 29. junija 2001 v prilogi dejansko vsebuje izjavo generalnega direktorja družbe AOL France, ki navaja (sprotna opomba 321 Odločbe):
„Ko je bil naš delničar družba Cégétel, smo dali ponudbo z družbo Monaco Telecom in smo imeli 500 naročnikov. V Franciji nismo dali ponudbe, ker nam ponudba preprodaje storitve ADSL družbe France Télécom danes ne omogoča dobička. Tehnično smo pripravljeni, vendar nimamo namena izgubljati denarja.“
213
Tudi iz dokumenta z naslovom „Zaznamek o analizi – Telekomi – Ureditev interneta v Franciji“ z dne 20. julija 2001, izhaja, da je družba WIN podrobno analizirala ugodnosti, ki jih je imela kot vodilna na trgu (uvodna izjava 280 in sprotna opomba 322 Odločbe). Ta dokument je dokazoval, da bi konkurent, ki ima manj prometa kot družba WIN, užival marže na stroške omrežja, ki bi bile za več odstotkov nižje od tistih, ki so predvidene za družbo WIN.
214
Iz navedenega izhaja, da je bil učinek objave družbe WIN leta 2001 in na začetku leta 2002 o precej ambicioznih poslovnih ciljih, ki bi jih neprevladujoče podjetje lahko le s težavo dosegalo v neugodnih okoliščinah donosnosti, da je odvrnila konkurenčna podjetja. To je izhajalo iz cilja izrinjenja konkurence, ki ga je imelo podjetje.
215
Na podlagi navedenih preudarkov je treba ugotoviti, da je Komisija predložila resne in usklajene dokaze za obstoj načrta za plenilstvo v celotnem obdobju kršitve. Logika, ki ji sledi ta strategija, jasno izhaja iz zaznamka strateškega vodstva družbe WIN iz decembra 2001, ki navaja:
„Širokopasovna povezava in trg ADSL bosta še nekaj let podvržena tekmovalnosti, ker je strateški cilj dobiti prevladujoč položaj na delu trga, do obdobja donosnosti pa bo prišlo šele pozneje.“
216
V skladu z v točki 100 navedeno sodbo AKZO proti Komisiji in v točki 130 navedenima sodbama z dne 6. oktobra 1994 in z dne 14. novembra 1996 Tetra Pak proti Komisiji je Komisija ugotovila dejavnika, ki ju zahteva dokaz uporabe plenilskih cen, ki so nižje od celotnih stroškov, s strani prevladujočega podjetja.
217
Trditve, ki jih je navedla družba WIN glede ekonomije obsega in učinkov učenja, ki naj bi v tem primeru utemeljili cene, ki so nižje od stroškov, ne ovržejo sklepa, do katerega je prišlo Sodišče prve stopnje. Dejansko ima podjetje s plenilskimi cenami lahko koristi od ekonomije obsega in učinkov učenja zaradi povečane produktivnosti, do katere pride zlasti zaradi teh cen. Ekonomija obsega in pridobljeni učinki učenja torej podjetja ne bi mogli razbremeniti njegove obveznosti glede na člen 82 ES.
218
Iz tega izhaja, da očitka glede neobstoja plenilskega načrta ni mogoče sprejeti.
Nadomestitev izgub
— Trditve strank
219
Družba WIN navaja, da je nadomestitev izgub dejavnik, ki je popolnoma ločen od preizkusa o plenilstvu, za katerega mora Komisija predložiti dokaz. Meni, da če prevladujoče podjetje ne more razumno upati na dolgoročno zmanjšanje konkurence za popravo svojih izgub, zlasti, ker je vstop na zadevni trg lahek, zanj ni smiselno, da izvaja plenilske cene. Pod to predpostavko bi bila razlaga za nižje cene podjetja nujno drugačna od strategije plenilstva.
220
Po mnenju družbe WIN to stališče zagovarja celotna ekonomska in pravna literatura ter številni sodni organi in organi konkurence, med katerimi so tisti iz Združenih držav in iz več držav članic Evropske unije. Tudi Sodna praksa Skupnosti naj ne bi nikoli izključila, da je treba izvesti tako dokazovanje.
221
Okoliščine na trgu širokopasovnega internetnega dostopa pa naj bi bile popolnoma drugačne od tistih, na katere sta Sodišče in Sodišče prve stopnje naletela v predhodnih zadevah glede plenilstva. Dejansko naj bi bile ovire za vstop na ta trg majhne, rast naj bi bila velika, konkurenčni položaj naj ne bi bil zamrznjen in sedanji in bodoči novi akterji na trgu naj bi bili številni. Komisija naj bi torej s tem, da je trdila, da dokaz o nadomestitvi izgub ni potreben, očitno napačno uporabila pravo.
222
Poleg tega je Komisija po mnenju družbe WIN s tem, da je presodila, da je predložila dokaz o možnosti nadomestila izgub, storila še eno očitno napako pri presoji in napačno uporabila pravo.
223
Komisija trdi, da dokaz nadomestila izgub ni predhoden pogoj za ugotovitev plenilskih cen, ki so v nasprotju s členom 82 ES. Meni, da je sodna praksa glede tega jasna. Komisija podredno navaja, da je bilo nadomestilo izgub v tem primeru verjetno zaradi strukture trga in predvidenih prihodkov, ki so s tem povezani.
— Presoja Sodišča prve stopnje
224
V točki 100 navedeni sodbi AKZO proti Komisiji, točki 71 in 72, je Sodišče potrdilo obstoj dveh različnih načinov analize, ko gre za to, da se preveri, ali je podjetje prodajalo po plenilskih cenah. Prvič, cene, ki so nižje od povprečja spremenljivih stroškov, je treba vedno šteti za zlorabo. V tem primeru ni možen noben drug ekonomski cilj, kot je izključitev konkurenta, saj vsaka proizvedena in prodana enota za podjetje pomeni izgubo. Drugič, cene, ki so nižje od povprečja celotnih stroškov, vendar višje od povprečja spremenljivih stroškov, lahko kot zlorabo obravnavamo le, če se lahko dokaže načrt izključitve (zgoraj v točki 130 navedena sodba z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, točka 41).
225
V točki 130 navedeni sodbi z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, točki 42 in 43, je Sodišče ugotovilo, da je v izpodbijani sodbi Sodišče prve stopnje sledilo enakemu razmišljanju, razmišljanju, ki ga je Sodišče potrdilo. Sodišče je pojasnilo, da:
„42
Za prodajo sterilnega kartona v Italiji med letoma 1976 in 1981 je [Sodišče prve stopnje] ugotovilo, da so bile cene veliko nižje od povprečja spremenljivih stroškov. Dokaz namena izključitve konkurentov torej ni bil potreben. Leta 1982 so bile cene teh kartonov med povprečjem spremenljivih stroškov in povprečjem celotnih stroškov. Zato je v točki 151 izpodbijane sodbe Sodišče prve stopnje poskušalo ugotoviti, ne da bi ga tožeča stranka glede tega kritizirala, da je imela družba Tetra Pak namen izključiti konkurenta.
43
Sodišče prve stopnje je v točkah od 189 do 191 izpodbijane sodbe, prav tako pravilno upoštevalo enako razmišljanje glede prodaj sterilnih strojev v Združenem kraljestvu med letoma 1981 in 1984.“
226
Glede nadomestila izgub je Sodišče v točki 44 zgoraj navedene sodbe dodalo:
„[V] okoliščinah tega primera ne bi bilo primerno, da se poleg tega dodatno zahteva dokaz, da je imela družba Tetra Pak resnično možnost nadomestiti izgube. Dejansko se plenilske cene lahko sankcionirajo, če obstaja nevarnost izključitve konkurentov. Tako nevarnost je v tem primeru ugotovilo Sodišče prve stopnje v točkah 151 in 191 izpodbijane sodbe. Želeni cilj, ki je ohranitev neizkrivljene konkurence, ne dopušča čakanja, da bi taka strategija privedla do dejanske izključitve konkurentov.“
227
V skladu s sodno prakso Skupnosti je Komisija za zlorabo lahko torej štela cene, ki so nižje od povprečja spremenljivih stroškov. V tem primeru se sumi na izključevalen značaj cen (glej v tem smislu v točki 130 navedeno sodbo z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, točka 148). Glede celotnih stroškov je morala Komisija predložiti tudi dokaz, da so plenilske cene družbe WIN spadale v okvir načrta za „polastitev“ trga. V obeh primerih ni bilo nujno kot dodaten dokaz ugotoviti, da je imela družba WIN resno možnost, da nadomesti izgube.
228
Komisija je torej pravilno menila, da dokaz o nadomestilu izgub ni bil predhodni pogoj za ugotovitev plenilskih cen.
229
Nasprotno pa je glede na v točki 130 navedeni sodbi z dne 6. oktobra 1994 in z dne 14. novembra 1996 Tetra Pak proti Komisiji ter v točki 100 navedeno sodbo AKZO proti Komisiji treba za cene, ki so nižje od celotnih, vendar višje od spremenljivih stroškov, preveriti, ali spadajo v okvir odstranitve konkurence. V točki 215 zgoraj je Sodišče prve stopnje sklenilo, da je Komisija predložila resne in usklajene dokaze o obstoju plenilskega načrta med celotnim obdobjem kršitve.
230
Zato je treba zavrniti vse tožbene razloge v podporo predloga za razglasitev ničnosti Odločbe.
II – Podredni predlogi za odpravo ali zmanjšanje globe
231
Družba WIN podredno ugovarja globi, ki ji je bila naložena, in zahteva odpravo ali bistveno zmanjšanje te sankcije. V podporo te zahteve navaja kršitev načel individualizacije in zakonitosti kazni, neobstoj učinkov zadevnih ravnanj, napačno določitev dolžine trajanja kršitve in kršitev načela sorazmernosti.
A – Kršitev načel individualizacije in zakonitosti kazni
1. Kršitev načela individualizacije kazni
a) Trditve strank
232
Po mnenju družbe WIN je Komisija, s tem da se je za kaznovanje družbe France Télécom sklicevala na ravnanje te družbe, kršila načelo individualizacije kazni. Komisija naj bi po eni strani naj bi Komisija priznala, da je poseg družbe France Télécom končal kršitev. Po drugi strani naj bi Komisija upoštevala ravnanje družbe France Télécom, da bi presodila namen kršitve, ki naj bi jo domnevno povzročila družba WIN.
233
Komisija zavrača ta tožbeni razlog in napotuje predvsem na odgovor na isti tožbeni razlog, ki ga navaja družba WIN v okviru svojih glavnih predlogov. Komisija dodaja, da je bil namen izključitve družbe WIN močno podprt z notranjimi dokumenti podjetja, občasna sklicevanja na družbo France Télécom pa naj v ničemer ne bi bila odločilna.
b) Presoja Sodišča prve stopnje
234
Ta tožbeni razlog večinoma sovpada s tistim tožbenim razlogom, ki ga družba WIN navaja v okviru svojih glavnih predlogov za razglasitev ničnosti. Treba je torej napotiti na točke od 66 do 71 zgoraj.
235
Poleg tega določitev prenehanja kršitve družbe WIN na dan znižanja cen, ki jih je zaračunavala družba France Télécom, ne pomeni, da je družbo WIN kaznovala na podlagi ravnanj omenjene družbe. Zadevna kršitev se jasno očita družbi WIN in ne družbi France Télécom. Družba WIN bi lahko sama prenehala s kršitvijo, preden je intervenirala družba France Télécom, in brez te intervencije. Dejstvo, da do prenehanja kršitve ni prišlo zaradi ravnanja družbe WIN, ne spremeni kršitve. Kršitev je neposredno povezana z ravnijo stroškov. Ker nekateri izmed teh stroškov izhajajo neposredno iz cen, ki jih določijo nabavna podjetja, lahko konec kršitve logično izhaja iz določenih primerov ravnanja teh podjetij.
236
Trditev glede kršitve načela individualizacije kazni je treba torej zavrniti.
2. Tožbeni razlog kršitve načela zakonitosti kazni
a) Trditve strank
237
Po mnenju družbe WIN je bila z Odločbo kaznovana na podlagi dveh novih pravnih pravil. Po eni strani naj bi šlo pri vprašanju prilagoditve za popoln preobrat Komisije v primerjavi z njenim predhodnim odločanjem. Po drugi strani naj bi Komisija uporabila nov in nepredvidljiv preizkus o plenilstvu.
238
Glede plenilskih cen naj na izstopajočem trgu ne bi bilo precedenčnega primera. Komisija naj bi prvič uporabila metodo izračuna, ki jo je uporabila v tem primeru, tako da jo je opredelila med postopkom. V skladu z postopkom, ki ga je sprejelo več nacionalnih organov konkurence, družba WIN meni, da je lahko legitimno štela, da njene cene niso bile plenilske.
239
Komisija trdi, da sta člen 82 ES in člen 15(2) Uredbe št. 17 edina pravna temelja za naložitev globe v tej zadevi in da ti določbi v ničemer nista novi. Navaja ustaljeno sodno prakso, po kateri samo predhodno odločanje ni pravni okvir za naložitev glob na področju konkurence.
240
Kot dopolnitev dodaja, da so bile v sodni praksi plenilske cene že opredeljene kot kršitev člena 82 ES.
b) Presoja Sodišča prve stopnje
241
Družba WIN ne more trdila, da sankcionirano ravnanje takrat, ko je bilo izvedeno, ni pomenilo kršitve. Dejansko vsaka zloraba s strani podjetja, ki ima prevladujoč položaj na skupnem trgu ali na bistvenem delu slednjega, zadeva člen 82 ES.
242
Poleg tega je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da naštevanje zlorab iz člena 82 ES ni taksativen seznam zlorab prevladujočega položaja, ki jih prepoveduje Pogodba (sodbi Sodišča z dne 21. februarja 1973 v zadevi Europemballage in Continental Can proti Komisiji, 6/72, Recueil, str. 215, točka 26, in z dne 16. marca 2000 v združenih zadevah Compagnie maritime belge transports in drugi proti Komisiji, C-395/96 P in C-396/96 P, Recueil, str. I-1365, točka 112).
243
Poleg tega so plenilske cene že bile opredeljene kot kršitev člena 82 ES. Sankcionirala jih je Komisija in so bile povod za v točki 100 navedeno sodbo AKZO proti Komisiji ter v točki 130 navedeni sodbi z dne 6. oktobra 1994 in z dne 14. novembra 1996 Tetra Pak proti Komisiji, v katerih se je uporabil preizkus o plenilstvu, ki je bil utemeljen z razločevanjem med spremenljivimi in celotnimi stroški, kot v tem primeru.
244
Vendar je Komisija v tem primeru ta preizkus prilagodila, tako da je bil v prid družbi WIN, s tem da je razporedila stroške pridobitve kupcev, da bi upoštevala značilnosti zadevnega trga.
245
V tem pogledu je treba ugotoviti, da bi uporaba postopka, uporabljenega v teh zadevah, družbi WIN vsekakor lahko omogočila, da bi predvidela, da lahko pride do obsodbe na podlagi člena 82 ES. Družba WIN se ne more sklicevati na dejstvo, da ni mogla predvideti prilagoditve tega, zanjo ugodnega, postopka.
246
Niti iz odločanja Komisije niti iz sodne prakse ne izhaja, da je družba WIN lahko utemeljeno pričakovala, da bi se ji v okoliščinah tega primera priznala pravica, da se prilagodi cenam konkurentov (glej točke od 176 do 187), ali da bi se uporabil postopek ažuriranih denarnih tokov (glej točki 153 in 156) in upoštevanje marž po koncu kršitve (glej točko 152). Poleg tega trg v preučevanem obdobju ni bil več v začetni fazi (glej točko 106).
247
Družba WIN je navajala Odločbo Komisije 2001/354/ES z dne 20. marca 2001 o postopku uporabe člena 82 [ES] (zadeva COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (UL L 125, str. 27, uvodna izjava 47), v kateri Komisija ni zahtevala globe za nekritje dodanih stroškov, ker do takrat ni bilo jasnega odgovora na vprašanje, kakšen standard kritja stroškov naj bi se uporabil za storitve, ki so bile izpostavljene konkurenci podjetja z več proizvodi ali več storitvami, ki je bilo upravičeno do pridržanega področja.
248
V tej zadevi je pritožnik navajal, da je družba Deutsche Post AG uporabljala prihodke iz svojih donosnih dejavnosti poštnih pošiljk, ki so pomenile njeno pridržano področje, za financiranje prodaj z izgubami v sektorju storitev prevoza poslovnih pošiljk, da bi izrinila svoje konkurente v tem sektorju. V odločbi je Komisija sankcionirala dodelitev znižanj za zaupanje s strani družbe Deutsche Post in ji na tej podlagi naložila globo v višini 24 milijonov EUR. Vendar se izrečena kazen ni nanašala na prevoz pošiljk po nižjih cenah od dodanih stroškov.
249
Povedati je treba, da je imel položaj družbe Deutsche Post v tej zadevi posebne značilnosti. Podjetje je izvajalo dejavnosti, ki so, glede na dani primer, izhajale iz monopola, ki je temeljil na njenem poslanstvu splošnega interesa, ali iz konkurence. Ta zadeva je tako pomenila vprašanje opredelitve standarda kritja stroškov podjetja s pridržanim področjem, ki naj bi dobičke, ustvarjene na tem pridržanem področju, lahko uporabilo za kritje izgub v drugem konkurenčnem sektorju. V podobnih okoliščinah se je lahko podjetje znašlo v negotovosti glede uporabljenih pravil. Položaja družbe WIN, ki je delovala le na konkurenčnem trgu, pa ne moremo primerjati s položajem družbe Deutsche Post in ga glede tega lažje primerjamo s položajem družb AKZO in Tetra Pak.
250
Poleg tega je treba povedati, da Odločba 2001/354, čeprav zaradi tega ne določa kazni, v členu 2 dejansko ugotavlja kršitev člena 82 ES družbe Deutsche Post, ker je ponujala prevoz pošiljk za sektor prodaje po pošti po cenah, ki so bile nižje od dodanih stroškov. Ker je bila ta odločba izdana 20. marca 2001 in je bila v Uradnem listu objavljena 5. maja 2001, bi morala družba WIN torej ob sporni kršitvi – od marca 2001 do oktobra 2002 – vedeti, da so taka ravnanja pomenila kršitev. Navesti je treba tudi, da je bila v okviru te zadeve družba WIN tista, ki je ugovarjala pritožbi na dodane stroške in je bila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možniih kršitvah zadovoljna, da Komisija ni uporabila tega postopka. Družba WIN torej Komisiji zdaj ne more očitati te spremembe.
251
Končno odločitev Komisije, tudi če bi bilo treba – čeprav plenilske cene ne pomenijo nove kršitve – upoštevati posebne značilnosti trga širokopasovnega internetnega dostopa, da v predhodni odločbi zaradi relativno nove vrste ugotovljenih kršitev ne naloži globe, v vsakem primeru ne podeljuje imunitete podjetjem, ki storijo kršitve, ki jih Komisija predhodno ni sankcionirala. Dejansko Komisija v posebnem okviru vsake zadeve ob izvajanju pravice do proste presoje odloči o naložitvi globe, da sankcionira ugotovljeno kršitev in ohrani učinkovitost konkurenčnega prava (sodba Sodišča prve stopnje z dne 22. oktobra 1997 v združenih zadevah SCK in FNK proti Komisiji, T-213/95 in T-18/96, Recueil, str. II-1739, točka 239).
252
Zato Komisija v tem primeru ni kršila načela zakonitosti kazni.
B – Neobstoj učinkov zadevnih ravnanj
1. Trditve strank
253
Komisija po mnenju družbe WIN ni mogla predložiti dokaza o kakršnemkoli učinku zatrjevanih ravnanj družbe WIN na trg. Znesek globe, ki ji jo je naložila, bi bilo torej treba na tej podlagi prav tako zmanjšati.
254
Glede svojega tržnega deleža družba WIN zatrjuje, da Komisija sama v Odločbi trdi, da bo okoli 50 %, medtem ko je oktobra 2002, ob datumu prenehanja kršitve, znašal 72 %, torej je prišlo do zmanjšanja za tretjino samo v devetih mesecih. To naj bi zadostovalo za dokaz, da zatrjevana protikonkurenčna ravnanja niso trajno vplivala na tržne strukture.
255
Poleg tega je bila tudi v obdobju spora konkurenca na trgu dostopa do interneta zelo živahna. Septembra 2002 naj bi obstajalo več kot 70 ponudb, namenjenih potrošnikom. Na trg naj bi prišli novi PID, medtem ko naj bi se cene ponudb pod vplivom konkurentov zmanjšale. Razvoj konkurentov naj ne bi bil oviran in izginotja družbe Mangoosta naj ne bi bilo mogoče pripisati družbi WIN.
256
Družba WIN glede tega meni, da trditev Komisije, da naj bi zatrjevana ravnanja družbe WIN bistveno vplivala na strukturo trga, pomeni zgolj domnevo, ki nima podpore v nobenem konkretnem dejstvu, ki bi dokazovalo dejanske težave konkurentov družbe WIN.
257
Komisija ugovarja podatkom, ki jih je predložila družba WIN, in zatrjuje, da se izmenično nanašajo na celotno dejavnost ponudbe širokopasovnega in ozkopasovnega internetnega dostopa skupaj ali na sektor ponudbe širokopasovnega internetnega dostopa ADSL glede na to, kar je bolj ugodno za trditve družbe WIN.
258
Komisija trdi, da primerjava povečanja prodaje različnih akterjev na trgu v letu 2001 do jeseni 2002 jasno kaže, da je strategija družbe WIN slednji omogočila omejiti konkurenco in okrepiti njen položaj. V obdobju spora naj na primer ne bi prišlo do nobenega pomembnega vstopa na trg.
2. Presoja Sodišča prve stopnje
259
V skladu s smernicami o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in člena 65(5) Pogodbe ESPJ (UL 1998, C 9, str. 3), je treba pri presojanju teže kršitve upoštevati njen značaj, njen dejanski vpliv na trg in velikost upoštevnega geografskega trga.
260
Družba WIN je ugovarjala temu, da naj bi zadevna kršitev vplivala na trg. Vendar pa različna dejstva pričajo drugače.
261
Prvič, delež družbe WIN na trgu širokopasovnega internetnega dostopa je od začetka kršitve do avgusta 2002 narasel s 50 na 72 % (uvodna izjava 400 in tabela 8 Odločbe), čeprav se je po podatkih, ki jih je predložila družba WIN v odgovoru na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, nato zmanjšal in oktobra 2002 dosegel 63,6 %. Poleg tega je treba poudariti, da je imel najbližji konkurent družbe WIN tržni delež v višini 8 %, drugi konkurenti pa so imeli vsi pod 2,5 % (uvodna izjava 376 Odločbe). Iz tabele 9 Odločbe, kateri družba WIN ni ugovarjala, izhaja, da je družba WIN v celotnem obdobju na že naveden način povečala razmak do svojega prvega konkurenta.
262
Drugič, konkurent, družba Mangoosta, je izginil s trga (uvodna izjava 400 Odločbe). Družba WIN je seveda menila, da je za stečaj družbe Mangoosta kriva izključno zelo tvegana strateška politika, ne pa cene družbe WIN. Vendar je treba povedati, da je, ko je uvedla na trg svoje proizvode po ceni, ki je bila nekoliko višja od cen družbe WIN, družba Mangoosta utrpela take izgube, da je marca 2001 končno dvignila cene za 20 %, kar pa ni preprečilo uvedbe prisilne poravnave 2. avgusta 2001 (uvodna izjava 384 Odločbe). Izginotje zelo obrobnega konkurenta, ki je ponujal po cenah, ki so bile nižje od njegovih stroškov, vendar nekoliko višje od cen družbe WIN, vsaj v tem primeru pomeni dejstvo, ki priča o težavah pri prodoru na trg.
263
Tretjič, v zadevnem obdobju je bilo zabeleženo močno zmanjšanje tržnih deležev konkurenčnih kabelskih operaterjev (tabela 14 Odločbe), medtem ko so konkurenti v sektorju ADSL ostajali pri zelo šibkih stopnjah penetracije na trgu. Družba WIN ne ugovarja zmanjšanju tržnih deležev kabelskih operaterjev, ob tem pa meni, da je do tega prišlo zaradi razvoja ADSL na račun kabla, ne pa njena cenovna politika. Treba pa je poudariti, da je družba WIN septembra 2001 menila, da so kabelski operaterji edini pravi konkurenti na trgu širokopasovnega internetnega dostopa (sprotna opomba 444 Odločbe) in da je ADSL „ob koncu leta 2001 pomenil trg, kjer je prevladovala [ona], vendar na splošno manj aktiven“.
264
Četrtič, ravnanja družbe WIN so imela odvračalni učinek na vstop ali razvoj konkurentov. Več izmed njih jih je dejansko potrdilo, da je bila za njih prilagoditev cenam družbe WIN, upoštevajoč stroške, ki so jih imeli, nemogoča, ne da bi imeli izgube (glej uvodno izjavo 379 in sprotno opombo 451 Odločbe). Število novih vstopov na trg je bilo zanemarljivo. Družba WIN navaja primera družb Dixinet in Net pratique. Vendar pa je imela družba Dixinet konec avgusta 2002 le deset naročnikov storitev ADSL in telefonije, medtem ko je imela družba Net pratique, ki je svoje storitve ponudila šele poleti 2002, torej ob koncu kršitve, šest mesecev pozneje komaj 1400 naročnikov.
265
Glede tega utemeljitev družbe WIN, ki počasno napredovanje določenih konkurentov pripisuje strateški politiki in želji, da se osredotočijo na ozkopasovni dostop v škodo ADSL, ki naj bi ga šteli za nedonosnega, ni prepričljiva. Če je res, da so določeni konkurenti lahko na začetku dvomili o razvoju širokopasovnega dostopa, pa ni mogoče domnevati, da so bili še vedno takega mnenja, ko so videli veliko rast tega trga. Ukrepanje družbe T-Online, ponudnika internetnega dostopa pod znamko Club internet, pred francoskimi organi konkurence predpostavlja prej nasprotno. Tudi v točki 212 navedena izjava generalnega direktorja družbe AOL France da misliti, da je bil razlog za odsotnost tega podjetja s trga širokopasovnega dostopa takrat povezan z izgubo, ki naj bi jo utrpela zaradi povečane ponudbe družbe WIN, in ne z njeno željo, da se omeji na ozkopasovni dostop.
266
Glede trditve družbe WIN, da potrošniki zaradi njenih cen niso bili oškodovani, ampak so nasprotno imeli od tega korist, je treba opozoriti, da je Sodišče potrdilo, da se člen 82 ES ne nanaša le na ravnanja, ki lahko potrošnikom povzročijo takojšnjo škodo, ampak tudi tista, ki jih oškodujejo tako, da ogrožajo učinkovito konkurenčno strukturo (v točki 242 navedena sodba Europemballage in Continental Can proti Komisiji, točka 26).
267
Zato je treba tožbeni razlog neobstoja učinkov zadevnih ravnanj zavrniti.
C – Napačna opredelitev dolžine trajanja kršitve
1. Trditve strank
268
Družba WIN po eni strani zatrjuje, da je po mnenju Komisije do konca kršitve, ki ji jo očita, prišlo z znižanjem cen družbe France Télécom 15. oktobra 2002. Družba France Télécom naj bi sicer to znižanje napovedala že aprila 2002, izvajanje tega ukrepa pa naj bi se zavleklo zaradi postopka homologacije Autorité de régulation des télécommunications (ART, francoski organ za urejanje telekomunikacij). Družba WIN naj torej nikakor ne bi mogla biti odgovorna za kršitev po marcu 2002, tako da naj bi kršitev trajala le trinajst mesecev.
269
Po drugi strani naj bi Komisija v Odločbi navajala daljšo kršitev kot v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Sodišče prve stopnje bi moralo torej ugotoviti, da je kršitev, ki bi se lahko očitala družbi WIN, trajala največ 17 mesecev, in zato zmanjšati globo.
270
Na slednjo trditev Komisija odgovarja, da obvestil o ugotovitvah o možnih kršitvah ne bi smeli razumeti, kot da že določajo omejeno trajanje kršitve, saj je ta kršitev še potekala.
271
Glede trditve o zamudi pri zmanjšanju cen družbe France Télécom zaradi postopka homologacije ART, Komisija meni, da se družba WIN nanjo ne more sklicevati.
2. Presoja Sodišča prve stopnje
272
Kar zadeva domnevno podaljšanje dolžine trajanja kršitve glede na obvestili o ugotovitvah o možnih kršitvah, je treba napotiti na točke od 49 do 52 zgoraj, iz katerih je razvidno, da je treba to trditev zavrniti.
273
Glede napovedi družbe France Télécom o znižanju velikoprodajnih cen od aprila 2002 naprej je treba poudariti, da kršitev ni prenehala takrat, ampak z dejansko izvedbo tega znižanja cen. To znižanje cen družbe France Télécom je avtomatično povzročilo znižanje stroškov. Cene družbe WIN so prenehale biti nižje od njenih celotnih stroškov in kršitev se je končala. Družba WIN bi lahko, ne da bi čakala na to znižanje cen družbe France Télécom, kadarkoli prenehala s kršitvijo, na primer z zvišanjem svojih cen ali znižanjem drugih postavk stroškov. V tej smeri pa ni sprejela nobenega ukrepa.
274
Iz tega izhaja, da ni treba zmanjšati globe, ki ji je bila naložena glede na zatrjevano dolžino trajanja kršitve.
D – Kršitev načela sorazmernosti
1. Trditve strank
275
Prvič, družba WIN pri določanju višine globe ugovarja neupoštevanju njenega sodelovanja in odprtosti. Drugič, kritizira dejstvo, da Komisija ni upoštevala postopnega ukinjanja kršitve niti pri določanju višine osnove globe niti kot olajševalno okoliščino. Obseg kršitve naj bi se zmanjšal od avgusta 2001 naprej zaradi znižanja velikoprodajnih cen družbe France Télécom, celo preden je bila slednja obveščena o preiskavi Komisije. Družba France Télécom naj bi stalno kazala željo, da kar se da hitro razreši vprašanje, ki ga je sprožila Komisija.
276
Komisija meni, da v tem primeru ni niti olajševalnih niti oteževalnih okoliščin.
2. Presoja Sodišča prve stopnje
277
Prvič, glede zatrjevanega sodelovanja je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da sodelovanje pri preiskavi, ki ne presega obveznosti, ki jih imajo podjetja na podlagi člena 11(4) in (5) Uredbe št. 17, ne utemeljuje zmanjšanja globe (glej v tem smislu sodbi Sodišče prve stopnje z dne 10. marca 1992 v zadevi Solvay proti Komisiji, T-12/89, Recueil, str. II-907, točki 341 in 342, in z dne 14. maja 1998 v zadevi Weig proti Komisiji, T-317/94, Recueil, str. II-1235, točka 283).
278
V uvodni izjavi 412 Odločbe Komisija navaja dejstvo, da je družba WIN kot olajševalno okoliščino navedla svojo odprtost in popolno sodelovanje v tem postopku. Vendar Komisija ugotavlja, „da je podjetje zgolj ravnalo v skladu z obveznostjo informiranja Komisije, ki jo ima na podlagi Uredbe št. 17“.
279
V tožbeni vlogi družba WIN zatrjuje, da Komisija ni upoštevala dejstva, da je vedno popolnoma sodelovala v postopku in ravnala popolnoma odprto. Družba WIN dodaja, da je sama povabila Komisijo v svoje poslovne prostore in ji izročila kopije dokumentov o svojih stroških in oblikovanju njenih poslovnih ponudb. Niti v vlogi niti v njenem odgovoru ni podrobnosti o tem sodelovanju.
280
Ugotoviti je treba, da družba WIN ni predložila nobenega elementa, ki bi zavrnil trditev, da je zgolj ravnala v skladu z obveznostmi, ki jih ima na podlagi Uredbe št. 17. Družba WIN zlasti ni predložila dokaza, da je pred začetkom preiskave sama povabila Komisijo v svoje poslovne prostore. V bistvu Komisija v odgovoru na tožbo trdi, da se tožeča stranka ne more sklicevati na olajševalno okoliščino glede dejstva, da se je Komisija zadovoljila s tem, da je opravila preiskave na kraju samem na podlagi člena 14(2) Uredbe št. 17, „tako da je organizirala srečanje s podjetjem v njegovih poslovnih prostorih“.
281
Podredno, čeprav ga štejemo za resničnega, dejstvo, da je lahko sama povabila Komisijo, da jo obišče v njenih poslovnih prostorih, ne da bi čakala, da Komisija z odločbo odredi preiskavo, ne more zadostovati, da se ugotovi tako tesno sodelovanje, ki bi lahko pomenilo njegovo upoštevanje kot olajševalne okoliščine. Treba je povedati, da člen 14 Uredbe št. 17 določa, da lahko Komisija pri izvajanju nalog, ki so ji naložene s členom 81 ES, opravi vse potrebne preiskave v podjetjih. Njeni pooblaščeni uredniki lahko med drugim vstopijo v vse poslovne prostore in naredijo kopije dokumentacije. Preiskave Komisije se lahko izvajajo na podlagi pooblastila (člen 14(2)) ali se jih odredi z odločbo (člen 14(3)). Dejstvo, da Komisija v tem primeru ni izdala odločbe, samo po sebi ne pomeni „dejanskega sodelovanja podjetja v postopku“ v smislu smernic za določanje glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in člena 65(5) Pogodbe ESPJ.
282
Drugič, glede trditev o postopnem prenehanju kršitve je treba po eni strani poudariti, da družba WIN sama v tej smeri ni sprejela nobenega ukrepa. V svoje opravičilo ne more navajati prizadevanj družbe France Télécom. Po drugi strani, čeprav so lahko ravnanja slednje pozitivno učinkovala na trg pred prenehanjem kršitve, ne morejo spremeniti opredelitve kršitve družbe WIN in jo narediti za manj hudo. Plenilske cene družbe WIN na zadevnem trgu dejansko pomenijo hudo kršitev konkurenčnih pravil. Dejstvo, da se je intenzivnost določenih elementov zlorabe med obdobjem spora spreminjala, ne more spremeniti te opredelitve (glej v tem smislu v točki 195 navedeno sodbo Michelin proti Komisiji, točka 278).
283
Iz navedenega izhaja, da ni mogoče ugoditi tožbenemu razlogu družbe WIN glede kršitve načela sorazmernosti, zato je treba zahteve glede odprave ali zmanjšanja globe zavrniti.
284
Na podlagi vseh navedenih ugotovitev je treba tožbo zavrniti.
Stroški
285
V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker tožeča stranka ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)
razsodilo:
1.
Tožba se zavrne.
2.
Tožeči stranki se naloži plačilo stroškov.
Vilaras
Martins Ribeiro
Dehousse
Šváby
Jürimäe
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 30. januarja 2007.
Sodni tajnik Predsednik
Stvarno
E. Coulon
kazalo
M. Vilaras
Stvarno kazalo
Dejstva in postopek
Predlogi strank
Pravo
I – Predlog za razglasitev ničnosti odločbe
A –  Tožbeni razlog kršitve pravice do obrambe in bistvenih kršitev postopka
1. Trditve strank
2. Presoja Sodišča prve stopnje
B – Tožbeni razlog pomanjkanja obrazložitve
1. Trditve strank
2. Presoja Sodišča prve stopnje
C – Tožbeni razlog kršitve načela individualizacije kazni
1. Trditve strank
2. Presoja Sodišča prve stopnje
D – Kršitev člena 82 ES
1. Prevladujoč položaj
a)  Napačna opredelitev trga
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
b) Nepopolna preučitev prevladujočega položaja
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
2. Zloraba prevladujočega položaja
a) Očitki glede preizkusa kritja stroškov
Napaka pri načinu izračuna stopnje kritja stroškov
—  Trditve strank
— Presoja Sodišča prve stopnje
Napake pri izračunu pri izvajanju uporabljenega postopka
— Trditve strank
— Presoja Sodišča prve stopnje
b) Očitek glede preizkusa o plenilstvu
Utemeljitev pravice prilagoditve družbe WIN cenam njenih konkurentov
— Trditve strank
— Presoja Sodišča prve stopnje
Domneven neobstoj načrta o plenilstvu in zmanjšanju konkurence
— Trditve strank
— Presoja Sodišča prve stopnje
Nadomestitev izgub
— Trditve strank
— Presoja Sodišča prve stopnje
II – Podredni predlogi za odpravo ali zmanjšanje globe
A – Kršitev načel individualizacije in zakonitosti kazni
1. Kršitev načela individualizacije kazni
a) Trditve strank
b) Presoja Sodišča prve stopnje
2. Tožbeni razlog kršitve načela zakonitosti kazni
a) Trditve strank
b) Presoja Sodišča prve stopnje
B – Neobstoj učinkov zadevnih ravnanj
1. Trditve strank
2. Presoja Sodišča prve stopnje
C – Napačna opredelitev dolžine trajanja kršitve
1. Trditve strank
2. Presoja Sodišča prve stopnje
D – Kršitev načela sorazmernosti
1. Trditve strank
2. Presoja Sodišča prve stopnje
Stroški
(
*1
)	Jezik postopka: francoščina.