Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
TAMARA ĆAPETA
vom 30. Oktober 2025(1)
Rechtssache C‑293/24
João Filipe Ferreira da Silva e Brito u. a.
gegen
Estado Português
(Vorabentscheidungsersuchen des Supremo Tribunal de Justiça [Oberster Gerichtshof, Portugal])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Haftung eines Mitgliedstaats für Schäden, die dem Einzelnen durch einem letztinstanzlichen nationalen Gericht zuzurechnende Verstöße gegen das Unionsrecht entstanden sind – Hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht – Beurteilung – Übergang von Unternehmen – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer – Richtlinien 77/187/EWG und 2001/23/EG – Art. 1 Abs. 1 – Begriff ‚Betriebsübergang‘ – Art. 267 Abs. 3 AEUV – Vorlagepflicht “
I.      Einführung
1.        Im Urteil Köbler(2) hat der Gerichtshof klargestellt, dass ein Mitgliedstaat für Schäden aufgrund von Fehlern seiner letztinstanzlichen nationalen Gerichte haftbar gemacht werden kann. Eine solche Haftung besteht nur, wenn diese Fehler einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht darstellen. Eine noch nicht vollständig geklärte Frage ist, inwiefern das Versäumnis solcher Gerichte, dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV vorzulegen, dazu beiträgt, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt.
2.        Diese Frage wird im vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen des Supremo Tribunal de Justiça (Oberster Gerichtshof, Portugal) im Zusammenhang mit einem nationalen Rechtsstreit aufgeworfen, der vor mehr als drei Jahrzehnten begann.
3.        Die vorliegende Rechtssache gibt dem Gerichtshof somit Gelegenheit, das Zusammenspiel zwischen dem Urteil Köbler und dem Urteil CILFIT(3) zu klären und seine Rechtsprechung aus dem Urteil Consorzio(4) weiterzuentwickeln.
II.    Hintergrund des vorliegenden Verfahrens, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
4.        Der Hintergrund des vorliegenden Verfahrens reicht bis in das Jahr 1993 zurück, als die Air Atlantis, SA (im Folgenden: AIA), eine portugiesische Fluggesellschaft, die im Bereich des Gelegenheitsflugverkehrs (Charterflüge) tätig war, aufgelöst wurde. Dies führte zu zwei Verfahren vor den portugiesischen Gerichten. Da beide für das Verständnis der in der vorliegenden Rechtssache aufgeworfenen Fragen relevant sind, werde ich sie im Folgenden kurz darstellen.
A.      Erstes Verfahren (betreffend das Vorbringen, es habe ein Betriebsübergang stattgefunden)
5.        Als AIA aufgelöst wurde, waren ihre Arbeitnehmer von einem Massenentlassungsverfahren betroffen. Kurz darauf erfuhren die Arbeitnehmer jedoch, dass einige Flugzeuge von AIA an die portugiesische Fluggesellschaft TAP Air Portugal (im Folgenden: TAP) übertragen worden waren, die Mehrheitsaktionärin von AIA war. Zudem hatte TAP begonnen, Charterflüge auf Routen durchzuführen, die bis dahin von AIA bedient worden waren. Die Arbeitnehmer waren daher der Ansicht, dass ein Betriebsübergang von AIA auf TAP stattgefunden habe.
6.        Daher erhoben die ehemaligen Arbeitnehmer von AIA in den Jahren 1993 und 1994 Klagen gegen die Massenentlassung vor dem Tribunal do Trabalho de Lisboa (Arbeitsgericht Lissabon, Portugal, im Folgenden: Arbeitsgericht Lissabon). Sie beantragten u. a. ihre Wiedereinstellung bei TAP sowie die Zahlung einer Vergütung, weil ein Betriebsübergang stattgefunden habe.
7.        Die Entscheidung über ihre Ansprüche hing u. a. von der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG(5) über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen ab, die im Laufe des Verfahrens durch die Richtlinie 2001/23/EG(6) ersetzt wurde.
8.        Nach den Richtlinien 77/187 und 2001/23 genießen Arbeitnehmer im Fall eines Arbeitgeberwechsels bestimmte Rechte. Insbesondere geht ihr Arbeitsverhältnis von Rechts wegen vom alten auf den neuen Arbeitgeber über, und sie sind gegen allein aufgrund des Übergangs erfolgende Kündigungen geschützt(7).
9.        Allerdings muss gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinien 77/187 und 2001/23, damit ihr Anwendungsbereich eröffnet ist, ein „Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung“ vorliegen. Dieser Begriff – den ich als „Betriebsübergang“ bezeichnen werde – ist folglich ein zentraler Punkt für den Zugang zu den den Arbeitnehmern nach diesen Richtlinien zustehenden Rechten. Ursprünglich enthielt die Richtlinie 77/187 keine Definition des Begriffs „Betriebsübergang“, so dass seine Auslegung Sache des Gerichtshofs war. Diese Richtlinie wurde später durch die Richtlinie 98/50 geändert, um der Rechtsprechung des Gerichtshofs Rechnung zu tragen. Mit der Richtlinie 2001/23 wurde die Richtlinie 77/187 kodifiziert, ohne sie zu ändern(8).
10.      Nach der Klageerhebung durch die ehemaligen Arbeitnehmer von AIA benötigte das Arbeitsgericht Lissabon fast 15
Jahre, um über deren Ansprüche zu entscheiden(9). Mit Urteil vom 6. Februar 2007(10) stellte es fest, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe, und verurteilte TAP zur Wiedereinstellung der Arbeitnehmer sowie zur Zahlung von Schadensersatz und entgangenem Gewinn.
11.      Gegen dieses Urteil wurde beim Tribunal da Relação de Lisboa (Berufungsgericht Lissabon, Portugal, im Folgenden: Berufungsgericht Lissabon) Berufung eingelegt. Mit Urteil vom 16. Januar 2008(11) hob dieses Gericht das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Klagen mit der Begründung ab, dass kein Betriebsübergang von AIA auf TAP stattgefunden habe.
12.      Die Arbeitnehmer legten gegen dieses Urteil Rechtsmittel beim Supremo Tribunal de Justiça (Oberster Gerichtshof, Portugal, im Folgenden: portugiesischer Oberster Gerichtshof) ein. Sie beriefen sich u. a. auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Richtlinien 77/187 und 2001/23 und beantragten die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof.
13.      Mit Urteil vom 25. Februar 2009 (im Folgenden: Urteil von 2009)(12) wies der portugiesische Oberste Gerichtshof diese Rechtsmittel zurück. Er stellte insbesondere fest, dass der vorliegende Sachverhalt nicht den Schluss zulasse, dass ein Betriebsübergang von AIA auf TAP stattgefunden habe(13). Er war außerdem der Ansicht, dass er nicht verpflichtet sei, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen, und wies die entsprechenden Anträge der Arbeitnehmer zurück(14).
B.      Zweites Verfahren (betreffend eine Schadensersatzklage gegen den portugiesischen Staat)
14.      Nach Abweisung ihrer Klagen erhoben Herr Ferreira da Silva e Brito und 96 weitere ehemalige Arbeitnehmer von AIA bei den Varas Cíveis de Lisboa (Zivilkammern von Lissabon, Portugal, im Folgenden: Zivilkammern von Lissabon) eine Schadensersatzklage gegen den portugiesischen Staat. Die Kläger stützten ihre Klage auf angebliche Verstöße des portugiesischen Obersten Gerichtshofs gegen das Unionsrecht im Urteil von 2009.
15.      Sie machten geltend, dieses Urteil sei offenkundig rechtswidrig, weil der portugiesische Oberste Gerichtshof den Begriff „Betriebsübergang“ im Sinne der Richtlinie 2001/23 falsch ausgelegt habe und weil es der Vorlagepflicht in Bezug auf die Auslegung dieses Begriffs nicht nachgekommen sei.
16.      Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchten die Zivilkammern von Lissabon den Gerichtshof um Vorabentscheidung. Dieses Ersuchen führte zum Urteil vom 9. September 2015, Ferreira da Silva e Brito u. a. (im Folgenden: Urteil Ferreira I)(15).
17.      In diesem Urteil hat der Gerichtshof insbesondere festgestellt, dass der Begriff „Betriebsübergang“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 „einen Sachverhalt erfasst, bei dem ein auf dem Charterflugmarkt tätiges Unternehmen durch seinen Mehrheitsaktionär, der ebenfalls ein im Luftverkehrssektor tätiges Luftfahrtunternehmen ist, aufgelöst wird und im Anschluss daran der Mehrheitsaktionär an die Stelle der aufgelösten Gesellschaft tritt und in die Mietverträge über Flugzeuge und die bestehenden Charterflugverträge eintritt sowie zuvor vom aufgelösten Unternehmen ausgeübte Tätigkeiten wahrnimmt, einige der bis dahin an dieses Unternehmen abgestellten Arbeitnehmer reintegriert und für Tätigkeiten einsetzt, die mit ihren vorherigen Aufgaben übereinstimmen, und kleinere Ausrüstungsgegenstände dieses Unternehmens übernimmt“(16).
18.      Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass im Luftverkehrssektor der Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium anzusehen ist, und dass weitere Gesichtspunkte für einen Übergang sprechen(17). Der Gerichtshof hat auch auf das Urteil Klarenberg(18) – das einige Tage vor dem Urteil von 2009 ergangen war – verwiesen, um zu begründen, dass es auf die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung zwischen den verschiedenen übertragenen Elementen ankommt, auch wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden(19).
19.      Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Ferreira I entschieden, dass ein letztinstanzliches nationales Gericht unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, die sowohl durch gegensätzliche Entscheidungen der Vorinstanzen als auch durch Schwierigkeiten bei der Auslegung in den verschiedenen Mitgliedstaaten gekennzeichnet sind, nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet ist, den Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ zu ersuchen(20). Der Gerichtshof hat betont, dass die Auslegung dieses Begriffs in dem betreffenden Bereich zu zahlreichen Fragen einer Vielzahl nationaler Gerichte geführt hat, die sich gezwungen sahen, den Gerichtshof anzurufen; diese Fragen „belegen nicht nur das Vorhandensein von Auslegungsschwierigkeiten, sondern auch, dass auf Unionsebene die Gefahr von Divergenzen in der Rechtsprechung besteht“ und dass ein letztinstanzliches Gericht daher seiner Vorlagepflicht nachkommen muss, „um die Gefahr einer fehlerhaften Auslegung des Unionsrechts auszuschließen“(21).
20.      Daraufhin wies das Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Bezirksgericht Lissabon, Portugal; im Folgenden: Bezirksgericht Lissabon), das in der Zwischenzeit offenbar an die Stelle der Zivilkammern von Lissabon getreten war, mit Urteil vom 20. Januar 2020(22) die Klage mit der Begründung ab, dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht nachgewiesen worden sei(23).
21.      Einige der Kläger legten gegen dieses Urteil Berufung beim Berufungsgericht Lissabon ein. Mit Urteil vom 16. März 2023(24) wies dieses Gericht die Berufung zurück. Es vertrat die Ansicht, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof zwar den Gerichtshof hätte anrufen sollen, dass er aber den Begriff „Betriebsübergang“ nicht falsch ausgelegt habe. Somit kam das Berufungsgericht Lissabon zu dem Ergebnis, dass es keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht gegeben habe(25).
22.      Herr Ferreira da Silva e Brito und mehrere weitere Kläger (im Folgenden: Kläger) legten gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel beim portugiesischen Obersten Gerichtshof, dem vorlegenden Gericht in der vorliegenden Rechtssache, ein.
23.      Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass sich der Gerichtshof im Urteil Ferreira I zu der Frage geäußert habe, ob der Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache unter den Begriff „Betriebsübergang“ im Sinne der Richtlinie 2001/23 fallen könne, ohne sich auf den Zeitpunkt der Verkündung des Urteils von 2009, d. h. den 25. Februar 2009, zu beziehen. Dies mache es erforderlich, die zu diesem Zeitpunkt bestehende Rechtsprechung des Gerichtshofs zu berücksichtigen. Das vorlegende Gericht weist ferner darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil Ferreira I festgestellt habe, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof gegen Art. 267 AEUV verstoßen habe, indem er im Urteil von 2009 die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens abgelehnt habe. Der Gerichtshof habe sich in seinem Urteil jedoch nicht zu der Frage geäußert, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert sei, da er danach nicht gefragt worden sei.
24.      Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen möchte das vorlegende Gericht daher klären, ob die im Urteil Ferreira I gegebene Antwort auch für den Zeitpunkt gilt, in dem das Urteil von 2009, das angeblich gegen Unionsrecht verstößt, erlassen wurde.
25.      Das vorlegende Gericht fragt auch, ob im Urteil von 2009 ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu sehen ist, und zwar entweder aufgrund der unzutreffenden Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ im Licht des Unionsrechts oder aufgrund der Nichtbeachtung der Vorlagepflicht(26).
26.      Darüber hinaus möchte das vorlegende Gericht für den Fall, dass der Gerichtshof einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht bejahen sollte, für die Beurteilung der Voraussetzung des Kausalzusammenhangs wissen, ob die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften(27), nach denen die Annahme eines Ausgleichs durch den Arbeitnehmer als Zustimmung zur Kündigung galt und daher eine Anfechtung der Kündigung durch den Arbeitnehmer ausschloss, mit den Bestimmungen der Richtlinie 77/187, der seinerzeit geltenden unionsrechtlichen Regelung, unvereinbar waren.
27.      Nach alledem hat der portugiesische Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Hätten die Richtlinie 77/187 und die Richtlinie 2001/23, insbesondere Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, mit dem der Begriff „Übergang“ geklärt wurde, unter Berücksichtigung des oben dargelegten erwiesenen Sachverhalts und der am 25. Februar 2009 bekannten Rechtsprechung des Gerichtshofs, zu diesem Zeitpunkt dahin ausgelegt werden müssen, dass der genannte Begriff „Betriebsübergang“ einen Sachverhalt erfasst, bei dem ein auf dem Charterflugmarkt tätiges Unternehmen aufgrund einer Entscheidung seiner Mehrheitsaktionärin aufgelöst wurde, die ebenfalls ein im Luftverkehrssektor tätiges Unternehmen war und im Kontext der Liquidation die Handlungen vornahm, die im oben dargelegten erwiesenen Sachverhalt näher beschrieben sind?
2.      Wenn ja: Ist, ebenfalls unter Berücksichtigung des oben dargelegten erwiesenen Sachverhalts und der am 25. Februar 2009 bekannten Rechtsprechung des Gerichtshofs, ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht in der Entscheidung zu sehen, die im Urteil des Supremo Tribunal de Justiça (Oberster Gerichtshof) vom 25. Februar 2009 enthalten ist, das als letztinstanzliches Gericht auf der Grundlage des ihm vorliegenden Sachverhalts entschieden hat, dass die genannten Richtlinien, insbesondere Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, dahin auszulegen sind, dass der Begriff „Betriebsübergang“ den in der vorstehenden Frage beschriebenen Sachverhalt nicht erfasste?
3.      Ist, unter Berücksichtigung des oben dargelegten erwiesenen Sachverhalts und der am 25. Februar 2009 bekannten Rechtsprechung des Gerichtshofs, ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht in der Entscheidung zu sehen, die im Urteil des Supremo Tribunal de Justiça vom 25. Februar 2009 enthalten ist, das als letztinstanzliches Gericht auf der Grundlage des ihm vorliegenden Sachverhalts entschieden hat, dass Art. 234 EGV (jetzt Art. 267 AEUV) dahin auszulegen ist, dass das Supremo Tribunal de Justiça (Oberster Gerichtshof) in Anbetracht des in der ersten Frage geschilderten Sachverhalts und des Umstands, dass die nationalen Instanzgerichte, die mit der Sache befasst waren, einander widersprechende Entscheidungen erlassen haben, nicht verpflichtet war, dem Gerichtshof eine Frage nach der zutreffenden Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 zur Vorabentscheidung vorzulegen?
4.      Ist, falls die erste Frage bejaht werden sollte und eine oder beide der beiden vorstehenden Fragen ebenfalls bejaht werden sollten, womit – in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem erwiesen ist, dass die Arbeitnehmer der Zahlung des Ausgleichs für die Massenentlassung in der Überzeugung zugestimmt haben, dass die Auflösung von Air Atlantis, ihrem Arbeitgeber, unvermeidbar war, und nicht wussten, dass die Beklagte, TAP, nach der Beendigung ihrer Arbeitsverträge zumindest einen Teil der bisher von Air Atlantis durchgeführten Charterflüge ausführen und einen Teil der Ausstattung von Air Atlantis, einschließlich Flugzeugen, übernehmen würde – davon ausgegangen würde, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vorliegt, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 dahin auszulegen, dass er einer nationalen Vorschrift wie Art. 23 Abs. 3 der inzwischen aufgehobenen, aber auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zeitlich anwendbaren Gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 64‑A/89 vom 27. Februar 1989 entgegensteht, wonach „die Annahme des in diesem Artikel genannten Ausgleichs durch den Arbeitnehmer als Zustimmung zur Kündigung gilt“?
28.      Die Kläger, die portugiesische Regierung und die Europäische Kommission haben beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht.
29.      Am 16. Juni 2025 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der alle genannten Beteiligten sowie die deutsche und die spanische Regierung mündliche Ausführungen gemacht haben.
III. Würdigung
30.      Im vorliegenden Fall sind vier Fragen vorgelegt worden. Im Kern möchte das vorlegende Gericht Folgendes wissen. Erstens: Stellt die Feststellung im Urteil von 2009, dass kein Betriebsübergang stattgefunden habe, einen Verstoß gegen das einschlägige Unionsrecht dar? Zweitens: Falls diese Feststellung falsch war, ist dies ein hinreichend qualifizierter Verstoß, der eine Haftung des Staates für Schäden begründen kann? Drittens: Stellt die Feststellung des portugiesischen Obersten Gerichtshofs, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, ein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen, einen hinreichend qualifizierten Verstoß dar? Viertens: Stehen die Bestimmungen der Richtlinie 77/187 einer nationalen Regelung entgegen, die den Arbeitnehmern das Recht nimmt, ihre Massenentlassung anzufechten, wenn sie den ihnen zustehenden Ausgleich angenommen haben?
31.      Wie vom Gerichtshof gewünscht, werde ich mich bei meiner Würdigung auf die dritte Frage konzentrieren.
32.      Da die Frage, ob ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert ist, voraussetzt, dass überhaupt ein Verstoß vorliegt, gehe ich von der Annahme aus, dass der Gerichtshof in der Antwort auf die erste Frage einen solchen Verstoß feststellen wird.
33.      Im Folgenden werde ich erläutern, warum ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht für sich genommen keine Haftung des Staates für Schäden begründen kann. Vor diesem Hintergrund ist die gesonderte Frage, ob ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht hinreichend qualifiziert ist, unpassend. Daher verstehe ich die dritte Frage so, dass gefragt wird, wie ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht zu der Feststellung beiträgt, dass ein Verstoß gegen Unionsrecht, das bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, hinreichend qualifiziert ist.
34.      Meine Würdigung beginnt mit dem Begriff des hinreichend qualifizierten Verstoßes und der Köbler-Rechtsprechung. Ich komme zu dem Ergebnis, dass ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht, der in dieser Rechtsprechung als einer der relevanten Faktoren für die Feststellung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht aufgezählt wird, zu einer solchen Feststellung beitragen kann, wenn ein letztinstanzliches Gericht unbeabsichtigt einen Fehler begangen hat. In diesem Sinne ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß das Ergebnis einer falschen Auslegung oder Anwendung von Unionsrecht, das bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, verbunden mit einem Verstoß gegen die Vorlagepflicht (A).
35.      Damit die Vorlagepflicht dazu beizutragen kann, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, muss sie
im konkreten Einzelfall bestehen. Um zu bestimmen, wann eine Vorlagepflicht besteht, werde ich auf die CILFIT‑Rechtsprechung einschließlich ihrer Weiterentwicklung im Urteil Consorzio eingehen. Ich werde die im Urteil Consorzio offen gelassene Frage prüfen, ob ein letztinstanzliches Gericht nur dann zur Vorlage verpflichtet ist, wenn ein begründeter Zweifel an der richtigen Auslegung des Unionsrechts besteht, im Gegensatz zu Zweifeln an seiner richtigen Anwendung, was vorliegend der Fall zu sein scheint. Ich halte eine sinnvolle Abgrenzung zwischen Auslegung und Anwendung, um bestimmte Gerichtsentscheidungen von der Vorlagepflicht auszunehmen, nicht für möglich. Das bedeutet, dass auch ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht in Bezug auf die Anwendung des Unionsrechts zur Feststellung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes beitragen kann (B).
36.      Wie ich jedoch unter C) ausführen werde, ist ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht entschuldbar, wenn ein letztinstanzliches Gericht akzeptable Gründe für die Nichtvorlage angegeben und erklärt hat, weshalb es seine Anwendung des Unionsrechts, einschließlich der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, unter den Umständen des Falles für richtig hielt.
37.      Schließlich werde ich in Abschnitt D) meine Würdigung auf den vorliegenden Fall übertragen, um zu prüfen, ob die Entscheidung des portugiesischen Obersten Gerichtshofs, beim Urteil von 2009 kein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen, entschuldbar ist.
A.      Hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht
1.      Der Köbler-Standard(28)
38.      Im Urteil Köbler(29) hat der Gerichtshof den Grundsatz der Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch Verstöße gegen das Unionsrecht entstanden sind (ich werde sie als „Staatshaftung“ bezeichnen), der zuvor in Bezug auf nationale Stellen der Exekutive und der Legislative entwickelt und angewandt worden war(30), auf Fälle ausgedehnt, in denen der Verstoß gegen das Unionsrecht letztinstanzlichen nationalen Gerichten zuzurechnen ist.
39.      Wie der Gerichtshof entschieden hat, ändern sich die Voraussetzungen für die Staatshaftung nicht: Die verletzte Bestimmung des Unionsrechts muss bezwecken, dem Einzelnen Rechte zu verleihen; der Verstoß muss hinreichend qualifiziert sein; und zwischen dem Verstoß gegen die dem Mitgliedstaat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden muss ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen(31).
40.      Die Staatshaftung besteht also – unabhängig von der Einrichtung eines Mitgliedstaats, der der Verstoß zuzurechnen ist – nicht für jeden Verstoß gegen das Unionsrecht, sondern nur für solche Verstöße, die als hinreichend qualifiziert angesehen werden können. Das bedeutet, dass der dem Einzelnen entstandene Schaden nicht immer ersetzt wird, wenn seine auf dem Unionsrecht beruhenden Rechte verletzt wurden. Vielmehr erfordert der Begriff der Staatshaftung, wie er im Unionsrecht entwickelt worden ist, eine Abwägung zwischen der Notwendigkeit, den wirksamen Schutz der Rechte des Einzelnen zu gewährleisten, und der Notwendigkeit, das ungehinderte Funktionieren der staatlichen Einrichtungen bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben zu ermöglichen(32).
41.      Bei der Anwendung dieser Abwägung auf die letztinstanzlichen Gerichten zuzurechnende Staatshaftung im Urteil Köbler hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Besonderheit der richterlichen Funktion bei der Festlegung der Kriterien für einen hinreichend qualifizierten Verstoß zu berücksichtigen ist. Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass die Haftung für gerichtliche Fehler „nur in dem Ausnahmefall, dass das Gericht offenkundig gegen das geltende Recht verstoßen hat“, besteht(33). Der Köbler-Standard ist also ein offenkundiger Verstoß gegen das Unionsrecht.
42.      Folglich kann der Schluss gezogen werden, dass keine Staatshaftung besteht, wenn ein Fehler bei der Auslegung oder Anwendung des Unionsrechts gutgläubig in Ausübung der richterlichen Funktion begangen wird.
2.      Gesichtspunkte für die Beurteilung, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt
43.      Es gibt jedoch kein Patentrezept, um zu bestimmen, ob ein Verstoß offenkundig ist. Vielmehr hat der Gerichtshof eine Reihe von Gesichtspunkten benannt, die für diese Bestimmung relevant sein können(34). Die meisten dieser Gesichtspunkte – das Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift, die Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums oder die Stellungnahme eines Unionsorgans – wurden bereits in Urteilen zu Verstößen genannt, die nicht letztinstanzlichen Gerichten, sondern anderen nationalen Stellen zuzurechnen waren(35). Zu dieser Liste hat der Gerichtshof die Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV hinzugefügt.
44.      Der Verstoß gegen die Vorlagepflicht ist somit einer der Gesichtspunkte, die Einfluss darauf haben können, ob eine unzutreffende Auslegung des Unionsrechts durch ein nationales Gericht als hinreichend qualifiziert eingestuft wird. Im Gegensatz zu den anderen aufgezählten Gesichtspunkten ist dieser Gesichtspunkt nur relevant, wenn es um letztinstanzlichen Gerichten zurechenbare Staatshaftung geht.
45.      Der Verstoß gegen die Vorlagepflicht, den nur letztinstanzliche Gerichte begehen können, kann sich auf die Art und Weise auswirken, in der andere Gesichtspunkte bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß hinreichend qualifiziert ist, gegeneinander abgewogen werden. Das Maß an Klarheit der verletzten Vorschrift ist z. B. anders zu beurteilen, wenn der Verstoß von einer administrativen oder legislativen Stelle begangen wird, als wenn die mangelnde Klarheit einer Vorschrift dazu führt, dass ein letztinstanzliches nationales Gericht die Vorschrift falsch versteht und anwendet. Ist die Vorschrift unklar, muss ein letztinstanzliches nationales Gericht dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen vorlegen. Dagegen kann eine andere staatliche Stelle, z. B. ein Ministerium, den Gerichtshof nicht um Klarstellung ersuchen. Die mangelnde Klarheit einer Vorschrift kann somit den Verstoß einer nationalen Verwaltungsbehörde gegen diese Vorschrift entschuldigen(36), sie kann jedoch nicht einem letztinstanzlichen nationalen Gericht, das kein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt hat, als Entschuldigung dienen.
46.      Meines Erachtens reduziert sich die Kernfrage bei der Beurteilung, ob ein Verstoß hinreichend qualifiziert ist, im Wesentlichen darauf, ob der Irrtum einer staatlichen Stelle, einschließlich eines letztinstanzlichen Gerichts, entschuldbar oder unentschuldbar ist(37).
47.      Ein Verstoß wäre offensichtlich unentschuldbar, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Unionsvorschrift vorsätzlich entgegen ihrer klaren Bedeutung anwenden würde. Dies schließt offenkundige Verstöße gegen die Rechtsprechung des Gerichtshofs ein(38). Hinzufügen möchte ich noch die Fälle, in denen ein letztinstanzliches Gericht das Bestehen einschlägigen Unionsrechts, einschließlich der Rechtsprechung des Gerichtshofs, nicht beachtet und den Rechtsstreit unter Anwendung nur des nationalen Rechts entscheidet, insbesondere in Fällen, in denen sich die Verfahrensbeteiligten vor diesem Gericht auf das Unionsrecht berufen haben. Solche Fälle könnten als vorsätzliche Umgehung des Unionsrechts und damit auch als offenkundiger Verstoß angesehen werden.
3.      Beitrag eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht zur Feststellung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes
48.      Auch wenn ein Verstoß, der in einer unzutreffenden Auslegung des in der Rechtssache angewandten Unionsrechts besteht, nicht vorsätzlich begangen wurde, kann er nach der Köbler-Rechtsprechung offenbar gleichwohl als hinreichend qualifiziert eingestuft werden, wenn das letztinstanzliche Gericht unter Verstoß gegen seine Pflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV kein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt hat.
49.      Je nach den Umständen kann ein zu einer unrichtigen Entscheidung eines letztinstanzlichen Gerichts führendes falsches Verständnis des Unionsrechts also grundsätzlich entschuldbar sein, aber ein solcher Fehler kann nicht als entschuldbar angesehen werden, wenn das betreffende Gericht den Gerichtshof nicht im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens um Auslegung ersucht hat, obwohl es dazu verpflichtet war.
50.       Die dritte Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob der Verstoß des portugiesischen Obersten Gerichtshofs gegen seine Vorlagepflicht hinreichend qualifiziert ist. Dies hat unter den Verfahrensbeteiligten eine Diskussion über die Frage ausgelöst, ob ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht für sich genommen eine Staatshaftung auslösen kann.
51.      Meines Erachtens kann ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht für sich genommen keine Staatshaftung begründen.
52.      Die Staatshaftungsklage dient der Beseitigung der schädlichen Folgen einer Verletzung von auf dem Unionsrecht beruhenden Rechten eines Einzelnen. Wenn diese Verletzung auf einen Fehler eines letztinstanzlichen nationalen Gerichts zurückzuführen ist, muss die verletzte Bestimmung des Unionsrechts bezwecken, dem Einzelnen Rechte zu verleihen.
53.      Die Vorlagepflicht eines letztinstanzlichen nationalen Gerichts besteht nicht gegenüber einer Partei. Mit anderen Worten ist Art. 267 Abs. 3 AEUV, wie die Kläger sowie die deutsche und die spanische Regierung im vorliegenden Verfahren geltend gemacht haben, keine Vorschrift, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen(39). Da kein Recht besteht, kann keine Verletzung dieses Rechts und damit keine Staatshaftung für diese Verletzung ausgelöst werden. Kurz gesagt ist eine auf Staatshaftung gestützte Schadensersatzklage keine Methode zur Durchsetzung der Vorlagepflicht(40).
54.      Im Rahmen einer solchen Klage wird die Verletzung der Vorlagepflicht nur als ein Gesichtspunkt relevant, der zu der Feststellung beiträgt, dass eine falsche Auslegung oder Anwendung von Unionsrecht, das bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, hinreichend qualifiziert ist, um eine Staatshaftung auszulösen(41). Wenn ein letztinstanzliches Gericht nicht vorgelegt hat, obwohl es dazu verpflichtet war, das Unionsrecht aber dennoch richtig ausgelegt und angewandt hat, entsteht kein ersatzfähiger Schaden und wird keine Staatshaftung begründet.
55.      Wenn jedoch ein letztinstanzliches Gericht das Unionsrecht falsch ausgelegt oder angewandt und dadurch einen Einzelnen in seinen auf dem Unionsrecht beruhenden Rechten verletzt hat, ist ein solcher Verstoß als hinreichend qualifiziert anzusehen, wenn das Gericht die Vorlage zu Unrecht unterlassen hat. Dies ist so, weil die Verletzung der Rechte des Einzelnen nicht eingetreten wäre, wenn das Gericht seiner Vorlagepflicht nachgekommen wäre und damit dem Gerichtshof ermöglicht hätte, die richtige Auslegung des Unionsrechts vorzunehmen.
56.      Dementsprechend scheint die Formel für die Beurteilung, ob ein unbeabsichtigter Verstoß eines letztinstanzlichen Gerichts gegen Unionsrecht als hinreichend qualifiziert anzusehen ist, folgende zu sein: Verstoß gegen Unionsrecht, das dem Einzelnen Rechte verleiht + Verstoß gegen die Vorlagepflicht = hinreichend qualifizierter Verstoß.
57.      Diese Formel wirft zwei Fragen von Bedeutung für die Beantwortung der dritten Frage auf, auf die ich nacheinander eingehen werde. Erstens: Ist ein letztinstanzliches Gericht zur Vorlage verpflichtet, wenn es hinsichtlich der richtigen Anwendung und nicht hinsichtlich der richtigen Auslegung des Unionsrechts unsicher ist? Wenn Zweifel in Bezug auf die Anwendung keine Vorlagepflicht auslösen, kann die Nichtvorlage kein Gesichtspunkt sein, der zu einem hinreichend qualifizierten Verstoß führt. Zweitens stellt sich die Frage, ob ein Verstoß eines letztinstanzlichen Gerichts gegen seine Vorlagepflicht gleichwohl entschuldbar sein kann, so dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt.
58.      In der zuletzt genannten Fallkonstellation müsste man die Formel leicht abwandeln:
Verstoß gegen Unionsrecht, das dem Einzelnen Rechte verleiht + unentschuldbarer Verstoß gegen die Vorlagepflicht = hinreichend qualifizierter Verstoß.
59.      Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Rahmen der Feststellung, ob ein Fehler eines letztinstanzlichen Gerichts einen hinreichend qualifizierten Verstoß darstellt, um die Staatshaftung auszulösen, ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht nur ein zu berücksichtigender Gesichtspunkt ist. Ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht kann für sich genommen keine Staatshaftung begründen. Wenn das Gericht zu Unrecht nicht vorlegt, das Unionsrecht jedoch richtig anwendet, kann eine solche Haftung nicht begründet werden. Wenn das Gericht das Unionsrecht absichtlich falsch anwendet, ist der Verstoß für sich genommen hinreichend qualifiziert. Liegt jedoch ein unbeabsichtigter Verstoß gegen Unionsrecht vor, das bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, so ist dieser Verstoß hinreichend qualifiziert, wenn das Gericht gegen seine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verstoßen hat.
B.      Wann besteht eine Vorlagepflicht
1.      CILFIT
60.      Nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind die letztinstanzlichen nationalen Gerichte verpflichtet, dem Gerichtshof Fragen zur Auslegung (oder Gültigkeit) des Unionsrechts vorzulegen, die sie für die Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen.
61.      Im Urteil CILFIT hat der Gerichtshof drei Fallgruppen benannt – fehlende Entscheidungserheblichkeit, „acte éclairé“ und „acte clair“ –, in denen die Vorlagepflicht der letztinstanzlichen nationalen Gerichte entfällt(42).
62.      Auf die erste Fallgruppe, die im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist, möchte ich nicht eingehen. Die Fallgruppe „acte éclairé“ betrifft Fälle, in denen der Gerichtshof die anwendbare Vorschrift des Unionsrechts bereits in einem gleichgelagerten oder ähnlichen Fall ausgelegt hat, auch wenn die in Rede stehenden Fragen nicht vollkommen identisch waren(43). Die Fallgruppe „acte clair“ liegt vor, wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, „dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt“(44).
63.      Auf den vorliegenden Fall übertragen, ist für mich nicht ganz eindeutig, ob die Entscheidung des portugiesischen Obersten Gerichtshofs, den Gerichtshof nicht anzurufen, als Fall des „acte éclairé“ oder des „acte clair“ als potenziell gerechtfertigt angesehen werden könnte. Als der portugiesische Oberste Gerichtshof das Urteil von 2009 erließ, gab es bereits mehrere Urteile, in denen der Gerichtshof den in den Richtlinien 77/187 und 2001/23 verwendeten Begriff „Betriebsübergang“ ausgelegt hatte. Die Fälle, in denen diese Auslegungen vorgenommen wurden, waren jedoch nicht mit den Umständen des vorliegenden Falles identisch.
64.      Wenn die Fälle, in denen der Gerichtshof den Begriff „Betriebsübergang“ bereits ausgelegt hat, hinreichend ähnlich waren, kann das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht anhand der Fallgruppe des „acte éclairé“ beurteilt werden. Anderenfalls könnte man annehmen, dass die bestehende Rechtsprechung zur Klarheit dieses Begriffs beigetragen hat, so dass dem portugiesischen Obersten Gerichtshof bei seiner Entscheidung im Jahr 2009 bereits kein Raum mehr für vernünftige Zweifel daran blieb, wie dieser Begriff unter den neuen Umständen des in Rede stehenden Falles anzuwenden war. Die Frage, ob ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht vorliegt, wäre dann im Licht der „Acte-clair“-Fallgruppe zu beurteilen(45).
65.      Meines Erachtens ist es nicht erforderlich, den vorliegenden Fall in eine dieser beiden Fallgruppen einzuordnen. Da die Vorlagepflicht in erster Linie dazu dient, die Einheitlichkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, ist die Frage, anhand der zu beurteilen ist, ob ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht vorliegt, dieselbe: Durfte der portugiesische Oberste Gerichtshof davon ausgehen, dass es keinen Raum für vernünftige Zweifel daran gab, dass der Gerichtshof oder die letztinstanzlichen Gerichte anderer Mitgliedstaaten zu derselben Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ kommen würden wie der, die auf die konkreten Umstände des diesem Gericht vorliegenden Falles angewandt wurde?
66.      Falls diese Frage bejaht wird, liegt kein Verstoß gegen die Vorlagepflicht vor, und folglich kann der Verstoß gegen das Unionsrecht, sofern er nicht vorsätzlich begangen wurde, nicht als hinreichend qualifiziert angesehen werden.
2.      Urteil Consorzio: Auslegung im Gegensatz zu Anwendung
67.      Die CILFIT‑Rechtsprechung ist im Urteil Consorzio präzisiert worden. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof die drei CILFIT‑Fallgruppen mit zwei potenziell erheblichen Unterschieden bestätigt.
68.      Erstens hat der Gerichtshof im Urteil Consorzio, worauf in der Lehre hingewiesen wurde, die Formulierung dahin geändert, dass eine Vorlage zur Vorabentscheidung nicht erforderlich ist, wenn die richtige Auslegung des Unionsrechts (und nicht die richtige Anwendung des Unionsrechts) derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt(46). Unbeantwortet ist die Frage geblieben, ob der Gerichtshof die Vorlagepflicht in Fällen ausschließen wollte, in denen ein letztinstanzliches Gericht Zweifel an der richtigen Anwendung des Unionsrechts hat.
69.      Zweitens hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein letztinstanzliches Gericht, das beschließt, den Gerichtshof nicht anzurufen, diese Entscheidung im Licht der drei CILFIT‑Fallgruppen begründen muss(47). Eine solche angemessene Begründung kann meines Erachtens einen Verstoß gegen die Vorlagepflicht entschuldigen, was zu dem Ergebnis führt, dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß begangen wurde.
70.      Die Änderung der Formulierung von Anwendung zu Auslegung im Urteil Consorzio hat in der Lehre zu einer intensiven Diskussion darüber geführt, ob der Gerichtshof dem Vorschlag des Generalanwalts Bobek in dieser Rechtssache gefolgt sei, der sich auf die Unterscheidung zwischen der Auslegung und der Anwendung des Unionsrechts gestützt hat(48). Dieser Vorschlag ging dahin, dass letztinstanzliche Gerichte nur dann zur Vorlage an den Gerichtshof verpflichtet sein sollten, wenn dies für die einheitliche Auslegung des Unionsrechts erforderlich wäre, nicht aber, wenn sie Zweifel an der richtigen Anwendung des Unionsrechts hätten(49).
71.      Generalanwalt Bobek hat ausgeführt, dass der Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens, die nationalen Gerichte bei der Anwendung des Unionsrechts zu unterstützen, durch die Befugnis der Gerichte zur Vorlage erfüllt werde; dies sei der Grund dafür, dass jedes nationale Gericht immer vorlegen könne. Das Vorabentscheidungsverfahren diene aber auch dem allgemeinen Ziel, eine einheitliche Auslegung des Unionsrechts zu gewährleisten; aus diesem Grund müssten die letztinstanzlichen Gerichte vorlegen. Nach Ansicht des Generalanwalts Bobek dient die Verpflichtung aus Art. 267 Abs. 3 AEUV dem letztgenannten Zweck und sollte die letztinstanzlichen Gerichte nicht dazu verpflichten, immer dann vorzulegen, wenn die Anwendung des Unionsrechts Probleme bereiten könnte. Mit anderen Worten: Wenn das letztinstanzliche Gericht Unionsrecht anwende, das bereits ausgelegt worden oder aus sich selbst heraus klar sei, bestehe keine Vorlagepflicht.
72.      In der Lehre gibt es unterschiedliche Auffassungen zur Bedeutung der Änderung der Formulierung im Urteil Consorzio. Während einige der Ansicht sind, dass sie darauf hindeute, dass der Gerichtshof dem Vorschlag des Generalanwalts Bobek gefolgt sei, zwischen Auslegung und Anwendung zu unterscheiden(50), sind andere vorsichtiger und erklären, dass der Ausdruck „die richtige Auslegung des Unionsrechts“ auch die richtige Anwendung des Unionsrechts umfasse(51).
73.      Warum ist diese Frage im Rahmen der vorliegenden Rechtssache relevant?
74.      Grundsätzlich benötigen die nationalen Gerichte die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof, um das Unionsrecht zur Beilegung eines bei ihnen anhängigen Rechtsstreits anzuwenden. Die Frage der Auslegung des Unionsrechts hängt immer mit dem Sachverhalt des jeweiligen Falls zusammen. Generalanwalt Bobek hat die Auffassung vertreten, dass mögliche Unterschiede in der Anwendung des Unionsrechts durch verschiedene nationale Gerichte keinen Anlass zu Bedenken hinsichtlich des Ziels geben sollten, die einheitliche Auslegung des Unionsrechts zu gewährleisten. Daher ist seiner Ansicht nach ein Gericht, das bei der Anwendung des Unionsrechts die Hilfe des Gerichtshofs benötigt, nicht zur Vorlage verpflichtet. Die Konsequenz dessen wäre, dass in Ermangelung einer Vorlagepflicht auch kein Verstoß gegen diese Pflicht vorliegen kann, der bei der Beurteilung der Frage berücksichtigt werden könnte, ob ein Verstoß gegen Unionsrecht, das dem Einzelnen Rechte verleiht, hinreichend qualifiziert ist, um eine Staatshaftung auszulösen.
75.      Wenn man diesem Vorschlag folgt, müsste ein Gericht im Rahmen der Entscheidung über eine Staatshaftungsklage feststellen, ob das letztinstanzliche Gericht bei der Auslegung oder bei der Anwendung des Unionsrechts einen Fehler begangen hat. Im letzteren Fall kann es die Verletzung der Vorlagepflicht als Gesichtspunkt ausschließen, der zu dem Schluss führen könnte, dass ein Verstoß gegen Unionsrecht, das dem Einzelnen Rechte verleiht, hinreichend qualifiziert ist.
76.      Wenn jedoch durch die Änderung der Formulierung des Gerichtshofs im Urteil Consorzio Fragen der Anwendung des Unionsrechts nicht von der Vorlagepflicht ausgenommen wurden, muss nicht festgestellt werden, ob das letztinstanzliche Gericht das Unionsrecht ausgelegt oder angewandt hat.
77.      Der Fehler des portugiesischen Obersten Gerichtshofs im Urteil von 2009 könnte als Fehler bei der Anwendung des Unionsrechts verstanden werden, da dieses Gericht berücksichtigt hat, wie der unionsrechtliche Begriff „Betriebsübergang“ in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgelegt worden ist, dies dann aber auf den in Rede stehenden Sachverhalt falsch angewandt hat(52). Wenn die Anwendung des Unionsrechts keine Vorlagepflicht auslöst, kommt ein Verstoß gegen diese Pflicht als Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert ist, nicht in Betracht(53).
78.      Dies war jedoch nicht die Schlussfolgerung des Gerichtshofs im Urteil Ferreira I.
Der Gerichtshof war vielmehr der Ansicht, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof hätte vorlegen müssen(54). Dies führt mich zu dem Schluss, dass der Gerichtshof entweder im Zusammenhang mit der Vorlagepflicht nicht zwischen Auslegung und Anwendung unterscheidet oder den Fehler des portugiesischen Obersten Gerichtshofs als Auslegungsfehler und nicht als Anwendungsfehler angesehen hat.
79.      Daher hätte eine Klarstellung des Gerichtshofs in Bezug auf die geänderte Formulierung im Urteil Consorzio Einfluss auf die dem vorlegenden Gericht zu gebende Antwort.
80.      Dies vorausgeschickt, bin ich nicht davon überzeugt, dass eine Unterscheidung zwischen Auslegung und Anwendung vom Gerichtshof als Kriterium herangezogen werden sollte, um das Bestehen der Vorlagepflicht zu bejahen oder zu verneinen. Hierfür sind hauptsächlich zwei Gründe zu nennen.
81.      Der erste Grund ist, dass eine Abgrenzung zwischen Auslegung und Anwendung nicht auf der Grundlage einer objektiven Regel vorgenommen werden kann. Die Auslegung könnte als Prozess beschrieben werden, der es ermöglicht, die Bedeutung einer Vorschrift zu verstehen. Die Anwendung kann als ein Syllogismus verstanden werden, bei dem die premissa maior eine allgemeine Rechtsvorschrift ist und die premissa minor der Sachverhalt des Falles. Das Problem besteht jedoch darin, dass, wie Generalanwalt Capotorti in der Rechtssache CILFIT ausgeführt hat, eine Anwendung ohne Auslegung nicht möglich ist. Um die Vorschrift auf den jeweiligen Sachverhalt anwenden zu können, muss das Gericht sie zunächst auslegen, und sei es auch nur, um festzustellen, dass ihre Bedeutung völlig klar ist(55). Folglich muss das Gericht, um festzustellen, dass die premissa maior im Sinne der „Acte-clair“-Fallgruppe klar ist, diese Prämisse zuerst auslegen.
82.      Dementsprechend lässt sich eine Grenze zwischen Auslegung und Anwendung, die auf einem bestimmten, im Voraus festgelegten Abstraktionsniveau beruht, nicht feststellen. Verschiedene Personen können unterschiedlich beurteilen, wo die Auslegung aufhört und die Anwendung beginnt(56).
83.      Der zweite Grund, aus dem ich der Ansicht bin, dass der Gerichtshof nicht zwischen Auslegung und Anwendung unterscheiden sollte, ist, dass auch Unterschiede bei der Anwendung unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit des Unionsrechts relevant sein können.
84.      Nehmen wir das Beispiel des Generalanwalts Bobek für eine Anwendung des Unionsrechts, bei der ein letztinstanzliches Gericht nicht zur Vorlage verpflichtet sein soll: Stellt der Zusammenstoß eines Flugzeugs mit einem Vogel einen außergewöhnlichen Umstand dar, der eine Fluggesellschaft auf der Grundlage des anwendbaren Unionsrechts(57) von der Verpflichtung befreit, einem Fluggast, dessen Flug annulliert wurde oder verspätet war, eine Ausgleichszahlung zu leisten(58)? Generalanwalt Bobek hat darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof den Begriff „außergewöhnliche Umstände“ bereits als „Vorkommnis …, das … nicht Teil der normalen Ausübung der Tätigkeit des betroffenen Luftfahrtunternehmens ist und … von ihm tatsächlich nicht zu beherrschen ist“, ausgelegt habe(59). Nach Ansicht des Generalanwalts Bobek wendet ein Gericht Unionsrecht an, wenn es darüber entscheidet, ob ein Zusammenstoß eines Flugzeugs mit einem Vogel einen außergewöhnlichen Umstand darstellt.
85.      Selbst wenn ich zustimmen könnte, dass dies ein Beispiel für die Anwendung ist (sofern man von einer Unterscheidung zwischen Auslegung und Anwendung ausgeht), könnte diese Situation dennoch im Interesse der Einheitlichkeit des Unionsrechts ein Vorabentscheidungsersuchen erfordern. Es ist möglich, dass ein Gericht davon ausgeht, dass der Zusammenstoß eines Flugzeugs mit einem Vogel Teil der normalen Ausübung der Tätigkeit eines Luftfahrtunternehmens ist (schließlich fliegen Flugzeuge), auch wenn diese Situation von dem Luftfahrtunternehmen nicht zu beherrschen ist, und dass sie daher keinen außergewöhnlichen Umstand darstellt. Ein anderes Gericht könnte anders entscheiden und zu dem Ergebnis kommen, dass ein solcher Zusammenstoß einen außergewöhnlichen Umstand darstellt, da dies nicht oft passiert und das Luftfahrtunternehmen jedenfalls keine Möglichkeit hat, einen solchen Zusammenstoß vorherzusehen. Die Konsequenz dessen wäre, dass das erste Gericht – das, wie wir heute wissen, falsch lag(60) – die Fluggesellschaft zur Zahlung eines Ausgleichs verurteilen würde, während das zweite Gericht den Ausgleichsanspruch ablehnen würde. Folglich würden Fluggäste und Fluggesellschaften, die sich in der gleichen Situation befinden, unterschiedlich behandelt.
86.      Das allgemeine Ziel, die Einheitlichkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, ist kein Selbstzweck; die Einheitlichkeit ist notwendig, um zu ermöglichen, dass dem Unionsrecht unterliegende Personen in gleichen Situationen gleichbehandelt werden. Das bedeutet, dass die Gerichte in dem genannten Beispiel im Licht des Ziels, die Einheitlichkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, zur Vorlage verpflichtet sein könnten, auch wenn sie das Unionsrecht lediglich anwenden.
87.      Zusammenfassend sollte der Gerichtshof meines Erachtens nicht auf die Unterscheidung zwischen Auslegung und Anwendung zurückgreifen, um die Anwendung von der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV auszunehmen(61). Wenn ein letztinstanzliches Gericht Unionsrecht, das bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, falsch angewandt hat, kann das Unterlassen der Vorlage daher zu einem hinreichend qualifizierten Verstoß im Hinblick auf die Staatshaftung führen. Mit anderen Worten kann eine falsche Anwendung das zweite Element der in Nr. 56 der vorliegenden Schlussanträge aufgestellten Gleichung darstellen.
88.      Im vorliegenden Fall sollte daher, selbst wenn man davon ausgehen könnte, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof den unionsrechtlichen Begriff „Betriebsübergang“ nur angewandt und nicht ausgelegt hat, dieses Gericht nicht allein deswegen von der Vorlagepflicht befreit sein. Seine Entscheidung, den Gerichtshof nicht anzurufen, kann nur gerechtfertigt sein, wenn dieses Gericht der Ansicht war, dass der Gerichtshof und andere letztinstanzliche Gerichte diesen Begriff unter den Umständen des in Rede stehenden Falles in gleicher Weise anwenden würden.
89.      Im Urteil Ferreira I hat der Gerichtshof, wie bereits ausgeführt, festgestellt, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof unter den Umständen des in Rede stehenden Falles zur Vorlage verpflichtet war. Dies scheint darauf hinzudeuten, dass er gegen seine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verstoßen hat, was zu dem Schluss führen würde, dass seine falsche Anwendung des unionsrechtlichen Begriffs „Betriebsübergang“ hinreichend qualifiziert war.
90.      Fraglich ist jedoch noch, ob der Verstoß gegen die Vorlagepflicht entschuldbar war.
91.      Meines Erachtens kann das Unterlassen einer Vorlage durch ein letztinstanzliches Gericht nämlich entschuldbar sein, selbst wenn der Gerichtshof im Nachhinein der Auffassung ist, dass es hätte vorlegen müssen. Das bedeutet, dass die nachträgliche Feststellung des Gerichtshofs für sich genommen keinen unentschuldbaren Verstoß gegen die Vorlagepflicht begründet.
92.      Wenn das Gericht eine vernünftige Erklärung dafür gegeben hat, warum es zum Zeitpunkt seiner Entscheidung der Ansicht war, dass unter den Umständen des ihm vorliegenden Falles keine Vorlagepflicht bestand, führt sein Verstoß gegen diese Pflicht nicht zu einem hinreichend qualifizierten Verstoß bei der Anwendung des Unionsrechts. Dies führt mich zu der zweiten Neuerung im Urteil Consorzio, nämlich der Anforderung, dass die letztinstanzlichen Gerichte ihre Entscheidung, den Gerichtshof nicht anzurufen, begründen müssen.
C.      Die Bedeutung der Begründung
93.      Auch wenn ich der Ansicht bin, dass nicht sinnvoll zwischen Auslegung und Anwendung unterschieden werden kann, um letztinstanzliche Gerichte von der Vorlagepflicht zu entbinden, sollte solchen Gerichten bei der Auslegung und Anwendung des Unionsrechts ausreichend Freiheit eingeräumt werden.
94.      Wie schon im Urteil van Gend & Loos(62) bestätigt worden ist, gehören die nationalen Gerichte zur rechtsprechenden Gewalt der Union. Ihre Stellung als Gerichte der Union ist in der jüngeren Rechtsprechung hervorgehoben und gestärkt worden(63).
95.      In einem solchen System muss das Verhältnis zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten auf gegenseitigem Vertrauen beruhen. Es gibt grundsätzlich keinen Anlass für Zweifel daran, dass die letztinstanzlichen Gerichte vorlegen werden, wenn sie der Ansicht sind, dass dies im Interesse der Einheitlichkeit des Unionsrechts wichtig ist. Daher ist meines Erachtens die Befürchtung einer Uneinheitlichkeit, die sich aus Verstößen gegen die Vorlagepflicht ergeben könnte, übertrieben(64).
96.      Meines Erachtens reicht die Begründungspflicht, die für die nationalen Gerichte auf der Grundlage von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) verbindlich ist und die im Urteil Consorzio in Bezug auf die Angabe von Gründen für die Nichtvorlage verschärft wurde, aus, um die Gerichte zu zwingen, das Interesse an der Einheitlichkeit des Unionsrechts zu berücksichtigen, wenn sie entscheiden, ob sie in einem bestimmten Fall vorlegen müssen.
97.      Wie ich bereits ausgeführt habe, hat der Gerichtshof im Urteil Consorzio von den letztinstanzlichen Gerichten verlangt, im Licht der drei CILFIT‑Fallgruppen die Gründe darzulegen, aus denen sie entschieden haben, den Gerichtshof nicht anzurufen. Meines Erachtens ist eine solche Begründung ein geeignetes Mittel, um die Einheitlichkeit des Unionsrechts zu wahren und gleichzeitig einen wirksamen Schutz der Rechte des Einzelnen zu gewährleisten.
98.      Wie ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Remling ausgeführt habe(65), kann eine angemessene Begründung der Entscheidung des letztinstanzlichen Gerichts, nicht vorzulegen, dieses Gericht von einer Haftung nach der Köbler-Rechtsprechung befreien.
99.      Welche Art von Begründung kann eine Nichtvorlage entschuldigen? Eine angemessene Begründung erfordert im Wesentlichen, dass ein letztinstanzliches Gericht erläutert, warum es der Auffassung ist, dass eine Vorschrift des Unionsrechts im Licht der sie auslegenden Rechtsprechung keinen vernünftigen Zweifel daran lässt, dass sie auf einen bestimmten Sachverhalt in einer bestimmten Weise anzuwenden ist.
100. Wenn das Gericht erläutert, warum es diese Anwendung für richtig hält, zeigt dies zugleich, dass es nicht davon ausgegangen ist, dass der Gerichtshof oder letztinstanzliche Gerichte anderer Mitgliedstaaten anders entscheiden würden.
101. Es ist nicht möglich, den Gerichten eine Checkliste mit angemessenen Erklärungen zur Verfügung zu stellen, da diese vom jeweiligen Einzelfall abhängen. Man kann jedoch sagen, was keine angemessene Begründung ist: z. B. eine leere Behauptung, dass das Gericht keinen Zweifel an der richtigen Anwendung des Unionsrechts habe, ohne die Gründe dafür anzugeben, oder eine mechanische Aufzählung einschlägiger Urteile des Gerichtshofs, ohne zu erläutern, warum sie das Gericht in dem betreffenden Fall zu einem bestimmten Ergebnis führen.
102. Die vorliegende Rechtssache stammt aus der Zeit vor der Einführung der Verpflichtung der letztinstanzlichen Gerichte, ihre Nichtvorlage anhand der CILFIT‑Kriterien zu begründen, die vor dem Urteil Consorzio nicht ausdrücklich erwähnt worden war.
103. Gleichwohl ergibt sich die Begründungspflicht jedenfalls nicht aus Art. 267 AEUV, sondern aus Art. 47 der Charta als Teil des Rechts auf ein faires Verfahren und besteht, um den Parteien eines Rechtsstreits die Gründe für die ergangene Entscheidung verständlich zu machen(66). Grundsätzlich wird eine angemessene Erläuterung der Gründe, aus denen eine Regelung in einer bestimmten Weise angewandt wurde, eine – wenn vielleicht auch nicht ausdrückliche – Erläuterung der Gründe enthalten, aus denen das Gericht nicht vorgelegt hat.
104. Selbst wenn der Gerichtshof, wie im vorliegenden Fall, im Nachhinein zu der Auffassung gelangt, dass ein letztinstanzliches Gericht hätte vorlegen müssen, bedeutet dies somit nicht, dass diese (jetzt offensichtliche) Verletzung der Vorlagepflicht automatisch als ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht, das dem Einzelnen Rechte verleiht, einzustufen ist.
105. Eine angemessene Erklärung für die Nichtvorlage kann dazu führen, dass der Verstoß gegen die Vorlagepflicht entschuldbar ist und dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt.
106. Eine solche Auslegung des Zusammenspiels zwischen dem Verstoß gegen die Vorschrift des Unionsrechts, die Rechte verleiht, und dem Verstoß gegen die Vorlagepflicht steht im Einklang mit dem Ergebnis in der Rechtssache Köbler. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof festgestellt, dass das letztinstanzliche österreichische Gericht das Unionsrecht falsch angewandt hatte und dass es sein Ersuchen um Vorabentscheidung hätte aufrechterhalten müssen. Gleichwohl hat der Gerichtshof die Entscheidung, ihn nicht anzurufen, als entschuldbar angesehen, weil das Gericht das einschlägige Urteil des Gerichtshofs missverstanden hatte. Deshalb ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß vorgelegen hat(67).
107. Um diesen Teil abzuschließen: Wenn ein letztinstanzliches Gericht eine vernünftige Erklärung dafür gibt, weshalb es das Unionsrecht einschließlich der einschlägigen Rechtsprechung so angewandt hat, wie es dies getan hat, dann kann die Entscheidung des Gerichts, nicht vorzulegen, entschuldbar sein, was dazu führt, dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß im Hinblick auf die Staatshaftung anzunehmen ist, selbst wenn die betreffende Anwendung im Nachhinein als falsch angesehen wird.
D.      Anwendung auf den vorliegenden Fall
108. In Bezug auf den vorliegenden Fall möchte ich anmerken, dass es in Fällen, deren Lösung von der Anwendung sehr sachverhaltsabhängiger Begriffe wie des Begriffs „Betriebsübergang“ abhängt, vorkommen kann, dass zwei Richter unter denselben Umständen unterschiedlich darüber urteilen, ob ein Betriebsübergang vorliegt(68).
109. So sind nämlich der portugiesische Oberste Gerichtshof im Urteil von 2009 und der Gerichtshof in der Rechtssache Ferreira I zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt.
110. Sofern der Gerichtshof im Zuge der Beantwortung der ersten Frage bestätigt, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof den unionsrechtlichen Begriff „Betriebsübergang“ falsch angewandt hat, könnte die Entscheidung dieses Gerichts, im Urteil von 2009 nicht vorzulegen, dazu beitragen, diese falsche Anwendung als hinreichend qualifizierten Verstoß zu betrachten. Das wäre jedoch nur dann der Fall, wenn dieses Gericht im Urteil von 2009 nicht angemessen erläutert hätte, weshalb es der Auffassung war, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu dem Schluss führe, dass unter den Umständen des in Rede stehenden Falles kein Betriebsübergang stattgefunden habe.
111. Selbst wenn der Gerichtshof im Urteil Ferreira I festgestellt hat, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof hätte vorlegen müssen, bedeutet das nicht, dass ein solcher Verstoß nicht entschuldbar sein kann. In der Rechtssache Ferreira I ist der Gerichtshof nicht gefragt worden, wie die Verletzung der Vorlagepflicht zur Feststellung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes für die Zwecke der Staatshaftung beiträgt.
112. Meines Erachtens hat der portugiesische Oberste Gerichtshof sehr wohl die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs berücksichtigt und erläutert, weshalb er aufgrund dieser Rechtsprechung zu dem Schluss gekommen ist, dass unter den konkreten Umständen des in Rede stehenden Falles kein Betriebsübergang stattgefunden habe (siehe Nr. 13 der vorliegenden Schlussanträge)(69). Es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, dies auf der Grundlage der Erläuterungen im Urteil von 2009 zu prüfen.
113. Mir scheint auch, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof gerade wegen dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vorlage zur Vorabentscheidung nicht für erforderlich hielt. Seiner Ansicht nach war der Begriff „Betriebsübergang“ durch die Auslegung des Gerichtshofs hinreichend geklärt, um den Fall zu lösen.
114. Der Gerichtshof hat jedoch im Urteil Ferreira I festgestellt, dass einer der Gründe, aus denen der portugiesische Oberste Gerichtshof hätte vorlegen müssen, gerade darin lag, dass andere nationale Gerichte den Begriff „Betriebsübergang“ komplex fanden und eine Vielzahl von Vorlagen an den Gerichtshof gerichtet hatten (siehe Nr. 19 der vorliegenden Schlussanträge). Daher hat der Gerichtshof die – etwas paradoxe – Auffassung vertreten, dass die zahlreichen Auslegungen, die er in verschiedenen Rechtssachen vorgenommen hatte, ein Grund dafür waren, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof erneut hätte vorlegen müssen. Der portugiesische Oberste Gerichtshof sah diese Auslegungen hingegen als Grund dafür an, nicht vorlegen zu müssen, da die bestehende Rechtsprechung ihm ausreichend Hinweise gegeben habe, um diesen Begriff auf die neuen Umstände des in Rede stehenden Falles anzuwenden.
115. Der Standpunkt des portugiesischen Obersten Gerichtshofs scheint mir eine akzeptable Erklärung der Gründe zu bieten, aus denen er der Ansicht war, nicht vorlegen zu müssen. Dies ist jedoch nur der Fall, wenn er tatsächlich erklärt hat, warum die bestehende Rechtsprechung den Begriff „Betriebsübergang“ im Hinblick auf seine Anwendung auf die Umstände des in Rede stehenden Falles über jeden vernünftigen Zweifel hinaus präzisiert hat.
IV.    Ergebnis
116. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die dritte Vorlagefrage des Supremo Tribunal de Justiça (Oberster Gerichtshof, Portugal) wie folgt zu antworten:
Im Rahmen der Feststellung, ob ein Fehler eines letztinstanzlichen Gerichts einen hinreichend qualifizierten Verstoß darstellt, um eine Staatshaftung zu begründen, ist ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht nur ein Gesichtspunkt, der zu berücksichtigen ist. Ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht kann dazu beitragen, dass der Verstoß gegen Unionsrecht, das Rechte verleiht, als hinreichend qualifiziert einzustufen ist, kann aber für sich genommen keine Staatshaftung auslösen.
Unabhängig davon, ob ein letztinstanzliches Gericht Unionsrecht, das dem Einzelnen Rechte verleiht, falsch ausgelegt oder falsch angewandt hat, kann das Unterlassen einer Vorlage zu einem hinreichend qualifizierten Verstoß im Hinblick auf die Staatshaftung führen.
Wenn ein letztinstanzliches Gericht eine angemessene Begründung dafür gibt, weshalb es das Unionsrecht einschließlich der einschlägigen Rechtsprechung so angewandt hat, wie es dies getan hat, dann kann die Entscheidung des Gerichts, nicht vorzulegen, entschuldbar sein, was dazu führt, dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß im Hinblick auf die Staatshaftung anzunehmen ist.
1      Originalsprache: Englisch.
2      Urteil vom 30. September 2003 (C‑224/01, im Folgenden: Urteil Köbler, EU:C:2003:513).
3      Urteil vom 6. Oktober 1982, Cilfit u. a. (283/81, im Folgenden: Urteil CILFIT, EU:C:1982:335).
4      Urteil vom 6. Oktober 2021, Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi (C‑561/19, im Folgenden: Urteil Consorzio, EU:C:2021:799).
5      Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. 1977, L 61, S. 26). Diese Richtlinie wurde durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. 1998, L 201, S. 88) geändert.
6      Richtlinie des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. 2001, L 82, S. 16).
7      Vgl. hierzu Art. 3 und 4 sowie zweiter Erwägungsgrund der Richtlinie 77/187; Art. 3 und 4 sowie dritter Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/23.
8      Vgl. insoweit Art. 1 Abs. 1 Buchst. b und Erwägungsgründe 1, 7 und 8 der Richtlinie 2001/23.
9      Die Dauer des Verfahrens führte zu einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR), in dem ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) wegen Überschreitung einer angemessenen Verfahrensdauer und gegen Art. 13 EMRK festgestellt wurde, weil es an einem wirksamen Rechtsbehelf fehle, um sich über die überlange Verfahrensdauer zu beschweren. Vgl. EGMR, Urteil vom 22. Mai 2012, Ferreira da Silva e Brito u. a./Portugal, CE:ECHR:2012:0522JUD004627309.
10      Vgl. insbesondere S. 74 bis 79 (unter Zuhilfenahme maschineller Übersetzung gelesen).
11      Vgl. insbesondere S. 49 bis 57 (unter Zuhilfenahme maschineller Übersetzung gelesen).
12      Vgl. insbesondere S. 157 bis 181 (unter Zuhilfenahme maschineller Übersetzung gelesen). Dieses Urteil wird in der Vorlageentscheidung in der vorliegenden Rechtssache zusammengefasst.
13      Aus dem Urteil von 2009 ergibt sich, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof im Wesentlichen wie folgt entschied: Zunächst stellte er den rechtlichen Rahmen für einen Betriebsübergang unter Berücksichtigung der Ziele der nationalen Rechtsvorschriften und der Bestimmungen der Richtlinien 77/187 und 2001/23 sowie die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs dar. Sodann nahm er diese Beurteilung unter Berücksichtigung der im nationalen Recht und im Unionsrecht festgelegten Kriterien in Bezug auf den konkreten Fall vor. Er war u. a. der Ansicht, dass es keinen formellen Übertragungsakt zwischen AIA und TAP gegeben habe und dass auch keine tatsächliche Übertragung mehrerer gesonderter Betriebsmittel
stattgefunden habe, die innerhalb von TAP zur Bildung eines eigenständigen Betriebs reorganisiert worden wären; und selbst wenn man davon ausginge, dass eine Übertragung gesonderter Vermögenswerte die Reorganisation eines Betriebs als wirtschaftliche Einheit innerhalb des Empfängers ermöglichen könnte, sei dies im betreffenden Fall nicht nachgewiesen worden. Der portugiesische Oberste Gerichtshof berücksichtigte verschiedene weitere Gesichtspunkte und kam zu dem Ergebnis, dass keiner davon auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs von AIA auf TAP schließen lasse, und verwies auf die insoweit ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs.
14      Dem Urteil von 2009 zufolge begründete der portugiesische Oberste Gerichtshof dies im Wesentlichen wie folgt: Erstens bestünden angesichts des Inhalts der betreffenden Richtlinien, ihrer Auslegung durch den Gerichtshof und der Umstände des vorliegenden Falles keine relevanten Zweifel hinsichtlich der Auslegung, die ein Vorabentscheidungsersuchen erforderlich machen würden. Zweitens habe der Gerichtshof eine gefestigte Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ entwickelt, da die Richtlinie 2001/23 Ausdruck der Konsolidierung der sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden Begriffe sei, und da diese Begriffe im Hinblick auf ihre Auslegung durch die (Unions- und nationalen) Gerichte nunmehr klar seien, sei eine vorherige Anrufung des Gerichtshofs nicht erforderlich. Drittens könne die Vereinbarkeit bestimmter Vorschriften des nationalen Rechts mit dieser Richtlinie nicht Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens sein. Viertens sei es nicht Sache des Gerichtshofs, festzustellen, ob eine Vorschrift des Unionsrechts auf einen bestimmten Sachverhalt vor den nationalen Gerichten der verschiedenen Mitgliedstaaten anwendbar sei; somit könne die Frage, ob die Auslegung der Richtlinien 77/187 und 2001/23 durch den Gerichtshof mit der Auslegung und Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften über den Betriebsübergang durch das Berufungsgericht Lissabon in Einklang gestanden habe,
dem Gerichtshof
nicht
vorgelegt werden.
15      C‑160/14, EU:C:2015:565.
16      Urteil Ferreira I (Rn. 35).
17      Vgl. Urteil Ferreira I (Rn. 29 bis 31).
18      Urteil vom 12. Februar 2009 (C‑466/07, im Folgenden: Urteil Klarenberg, EU:C:2009:85). Ich erinnere daran, dass das Urteil von 2009 am 25. Februar 2009 ergangen ist.
19      Vgl. Urteil Ferreira I (Rn. 32 bis 34).
20      Vgl. Urteil Ferreira I (Rn. 45). Hierzu hat der Gerichtshof in den Rn. 41 und 42 jenes Urteils klargestellt, dass das bloße Vorliegen sich widersprechender Entscheidungen untergeordneter Gerichte kein ausschlaggebendes Kriterium für das Bestehen der Vorlagepflicht darstellt. Dies lag auf einer Linie mit dem Urteil vom 9. September 2015, X und van Dijk (C‑72/14 und C‑197/14, EU:C:2015:564, Rn. 52 bis 63), das am selben Tag und von derselben Kammer wie das Urteil Ferreira I erlassen wurde und in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass für ein letztinstanzliches Gericht nicht allein deshalb eine Vorlagepflicht besteht, weil ein untergeordnetes Gericht in einem ähnlichen Fall ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt hat, und dass das letztinstanzliche Gericht auch nicht verpflichtet ist, die Antwort auf die betreffende Frage abzuwarten.
21      Urteil Ferreira I (Rn. 43 und 44).
22      Vgl. insbesondere S. 203 bis 215 (unter Zuhilfenahme maschineller Übersetzung gelesen).
23      Diesem Urteil zufolge war das Bezirksgericht Lissabon der Auffassung, dass es bei der Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ im Sinne der Richtlinie 2001/23 keinen Fehler gegeben habe. Es betonte u. a., dass der portugiesische Oberste Gerichtshof eine sorgfältige Begründung unter Berücksichtigung des Unionsrechts vorgenommen und bestätigt habe, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls vorgenommen werden müsse. Man könne auch nicht sagen, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof insoweit einen Fehler begangen habe, als er sich nicht auf das Urteil Klarenberg bezogen habe, da dieses die Frage allgemein behandelt habe. Außerdem habe der portugiesische Oberste Gerichtshof die Gründe für seine Entscheidung, kein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen, logisch und kohärent dargelegt, und selbst wenn sich diese Entscheidung unter Berücksichtigung später bekannt gewordener Informationen als falsch erwiesen haben sollte, könne dieser Fehler nicht als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht eingestuft werden.
24      Vgl. insbesondere S. 318 bis 382 (unter Zuhilfenahme maschineller Übersetzung gelesen).
25      Nach diesem Urteil kam das Berufungsgericht Lissabon zu dem Ergebnis, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof den Begriff „Betriebsübergang“ in Anbetracht der umfassenden Beurteilung aller Gesichtspunkte und Umstände, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorzunehmen sei, nicht falsch ausgelegt habe. Es unterstrich u. a., dass das Urteil Klarenberg an dieser Beurteilung nichts ändere und dass das nationale Gericht für die Entscheidung zuständig sei, ob in einem konkreten Fall ein Betriebsübergang stattgefunden habe. Es vertrat ferner die Auffassung, dass der portugiesische Oberste Gerichtshof gegen die Vorlagepflicht verstoßen habe, weil er falsch beurteilt habe, ob Gründe für ein Absehen von dieser Pflicht vorlagen, dass dieser Fehler aber unter den konkreten Umständen des Falles nicht offenkundig sei. Insbesondere habe der portugiesische Oberste Gerichtshof die einschlägigen Bestimmungen der in Rede stehenden Richtlinien sowie die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff „Betriebsübergang“ berücksichtigt.
26      Insoweit weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil Köbler und im Urteil vom 28. Juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602), zu dem Ergebnis gekommen sei, dass kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vorgelegen habe.
27      Nach Art. 23 Abs. 3 der Gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 64‑A/89 vom 27. Februar 1989 über die rechtliche Regelung der Beendigung von Einzelarbeitsverträgen sowie des Abschlusses und des Erlöschens befristeter Arbeitsverträge stellte die Annahme eines Ausgleichs durch einen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden war, eine Annahme der Kündigung dar.
28      Um den Ausdruck aus den Schlussanträgen des Generalanwalts Bobek in der Rechtssache Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:340, Nr. 131) aufzugreifen.
29      Vgl. Urteil Köbler (insbesondere Rn. 30 bis 50).
30      Vgl. u. a. Urteile vom 19. November 1991, Francovich u. a. (C‑6/90 und C‑9/90, EU:C:1991:428), und vom 5. März 1996, Brasserie du pêcheur und Factortame (C‑46/93 und C‑48/93, EU:C:1996:79).
31      Vgl. Urteil Köbler  (Rn. 51 und 52).
32      Vgl. entsprechend im Zusammenhang mit der außervertraglichen Haftung der Union Urteil vom 10. September 2019, HTTS/Rat (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, Rn. 34), in dem der Gerichtshof bestätigt hat, dass „ein qualifizierter Verstoß gegen eine Unionsrechtsnorm erforderlich [ist], weil eine Abwägung zwischen dem Interesse des Einzelnen am Schutz gegen rechtswidrige Handlungen der Organe und dem Spielraum, der Letzteren belassen werden muss, damit sie in ihrem Handeln nicht gelähmt werden, geboten ist“.
33      Urteil Köbler (Rn. 53) (Hervorhebung nur hier). Der Gerichtshof hat diese Feststellung in anderen Rechtssachen wiederholt, die die letztinstanzlichen nationalen Gerichten zuzurechnende Staatshaftung betrafen. Vgl. z. B. Urteile vom 13. Juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, Rn. 32 und 42), vom 28. Juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, Rn. 24), und vom 29. Juli 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, Rn. 41).
34      Vgl. Urteil Köbler (Rn. 55). Ähnliche Gesichtspunkte wurden auch in späteren Urteilen zur Staatshaftung benannt, die letztinstanzlichen nationalen Gerichten zuzurechnen ist. Vgl. z. B. Urteile vom 13. Juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, Rn. 43), und vom 28. Juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, Rn. 25).
35      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. März 1996, Brasserie du pêcheur und Factortame (C‑46/93 und C‑48/93, EU:C:1996:79, Rn. 56).
36      Ein hervorragendes Beispiel ist das Urteil vom 24. September 1998, Brinkmann (C‑319/96, EU:C:1998:429, insbesondere Rn. 30 bis 33), in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass die fehlerhafte Anwendung einer EU‑Richtlinie im Bereich der Besteuerung durch eine nationale Verwaltungsbehörde, die das zu besteuernde Erzeugnis falsch eingestuft hatte, keinen hinreichend qualifizierten Verstoß darstellt.
37      Daher scheint, obwohl alle Gesichtspunkte zusammen aufgeführt werden, der Gesichtspunkt der Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit des Verstoßes der zentrale Gesichtspunkt zu sein, der die anderen umfasst. Vgl. in diesem Sinne Schlussanträge des Generalanwalts Léger in der Rechtssache Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207, Nr. 139) und in der Rechtssache Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2005:602, Nr. 71).
38      So verstehe ich die Feststellung des Gerichtshofs im Urteil Köbler (Rn. 56), dass „[e]in Verstoß gegen das [Unionsrecht] … jedenfalls dann hinreichend qualifiziert [ist], wenn die fragliche Entscheidung die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes offenkundig verkennt“.
39      Vgl. in diesem Sinne meine Schlussanträge in der Rechtssache Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, Nrn. 46 und 47).
40      Da die Vorlagepflicht im allgemeinen Interesse an der Sicherstellung der Einheitlichkeit des Unionsrechts eingeführt wurde, kann sie durch eine Vertragsverletzungsklage nach den Art. 258 bis 260 AEUV durchgesetzt werden. Vgl. z. B. Urteile vom 4. Oktober 2018, Kommission/Frankreich (Steuervorabzug für ausgeschüttete Dividenden) (C‑416/17, EU:C:2018:811), und vom 14. März 2024, Kommission/Vereinigtes Königreich (Urteil des Obersten Gerichtshofs) (C‑516/22, EU:C:2024:231).
41      Vgl. in diesem Sinne das unlängst ergangene Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 5. Juni 2025, Dartride AS/Norwegischer Staat (E‑25/24, Rn. 36), in dem dieser Gerichtshof ausgeführt hat: „Art. 267 Abs. 3 AEUV spielt somit eine Rolle bei der Beurteilung der Frage, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert ist, anstatt eines der haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale zu sein …“.
42      Vgl. Urteil CILFIT (Rn. 10, 13, 14 und 16).
43      Vgl. Urteil CILFIT (Rn. 13 und 14).
44      Urteil CILFIT (Rn. 16). Ich habe mich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, Nrn. 24 bis 35) mit den drei CILFIT‑Fallgruppen genauer befasst.
45      Insoweit bedeutet „acte clair“ nach meinem Verständnis nicht, dass eine klare Vorschrift des Unionsrechts mechanisch auf die Umstände eines Falles angewandt werden kann. Es bedeutet vielmehr, dass ein letztinstanzliches Gericht das anwendbare Unionsrecht im Einklang mit den vom Gerichtshof verwendeten Auslegungsregeln (den CILFIT‑Kriterien) auslegen und entscheiden muss, ob dabei Raum für begründete Zweifel bleibt, dass der Gerichtshof unter Zugrundelegung derselben Auslegungsregeln zu einem anderen Ergebnis kommen könnte. Vgl. hierzu Petrić, D., „How to make a unicorn or ‚there never was an ‘acte clair’ in EU law‘: Some remarks about Case C‑561/19 Consorzio Italian Management“, Croatian Yearbook of European Law & Policy, Bd. 17, 2021, S. 307-328.
46      Vergl. das Urteil CILFIT (Rn. 16 und 21) mit dem Urteil Consorzio (Rn. 33, 39 und 66).
47      Vgl. Urteil Consorzio (Rn. 51). Vgl. ferner meine Schlussanträge in der Rechtssache Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, insbesondere Nrn. 43 bis 61), in denen ich auf die Gründe und die Rechtsgrundlage für diese Verpflichtung eingegangen bin.
48      Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Bobek in der Rechtssache Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, insbesondere Nrn. 131 bis 181).
49      In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, Nr. 134) hat Generalanwalt Bobek vorgeschlagen, dass ein letztinstanzliches nationales Gericht nur dann zur Vorlage verpflichtet sein solle, wenn die Rechtssache: i) eine allgemeine Frage der Auslegung des Unionsrechts (und nicht seiner Anwendung) aufwerfe, ii) für die objektiv mehr als eine vernünftigerweise mögliche Auslegung in Betracht komme und iii) deren Beantwortung sich nicht aus der bestehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs ableiten lasse (oder bei der das vorlegende Gericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte).
50      Vgl. z. B. Broberg, M.,
und Fenger, N., „If you love somebody set them free: On the Court of Justice’s revision of the acte clair
doctrine“, Common Market Law Review, Bd. 59, Nr. 3, 2022, S. 711-738, insbesondere S. 735-736, wo ausgeführt wird, dass der Gerichtshof mit der Änderung der Formulierung die Auffassung stütze, dass das Ziel von Art. 267 AEUV darin bestehe, die einheitliche Auslegung zu gewährleisten, und nicht darin, dass der Gerichtshof bei jeder einzelnen schwierigen Anwendung des Unionsrechts durch letztinstanzliche Gerichte einbezogen werde.
51      Vgl. z. B. Cecchetti, L., und Gallo, D., „The unwritten exceptions to the duty to refer after Consorzio Italian Management II: ‚CILFIT Strategy‘ 2.0 and its loopholes“, Review of European Administrative Law, Bd. 15, Nr. 3, 2022, S. 29-61, insbesondere S. 52-53.
52      Z. B. sind Broberg, M., und Fenger, N., Broberg and Fenger on Preliminary References to the European Court of Justice, 3. Ausg., Oxford University Press, Oxford, 2021, S. 216-218, der Ansicht, dass das Urteil Ferreira I ein Beispiel für die Anwendung des Unionsrechts sei.
53      Man kann auch die Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Ferreira I als Anwendung des Unionsrechts verstehen, weil der Gerichtshof den Begriff „Betriebsübergang“ bezogen auf die besonderen Umstände dieser Rechtssache ausgelegt hat (siehe Nr. 17 der vorliegenden Schlussanträge). Da jedoch die Aufgabenteilung im Vorabentscheidungsverfahren so beschrieben ist, dass der Gerichtshof das Unionsrecht auslegt und die nationalen Gerichte es anwenden, ist es wahrscheinlich, dass die Antwort des Gerichtshofs in dieser Rechtssache als Auslegung des Unionsrechts bezeichnet werden würde.
54      Siehe Nr. 19 der vorliegenden Schlussanträge.
55      Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Capotorti in der Rechtssache CILFIT u. a. (283/81, EU:C:1982:267, Nr. 4, Slg. 1982, S. 3432, insbesondere S. 3435). Mit diesem Argument hat er die Theorie des „acte clair“ zurückgewiesen, nach der eine Vorschrift, wenn sie klar ist, nicht auszulegen, sondern lediglich anzuwenden ist.
56      In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, Nr. 149) hat Generalanwalt Bobek diese Schwierigkeit im Übrigen anerkannt, indem er darauf hingewiesen hat, dass er nicht vorschlage, „sich des einen Einhorns zu entledigen, um es sofort durch ein anderes zu ersetzen“.
57      Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 (ABl. 2004, L 46, S. 1).
58      Schlussanträge des Generalanwalts Bobek in der Rechtssache Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, Nr. 140).
59      Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Bobek in der Rechtssache Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, Nr. 140, Fn. 115) (unter Bezugnahme u. a. auf das Urteil vom 22. Dezember 2008, Wallentin-Hermann, C‑549/07, EU:C:2008:771, Rn. 23).
60      Heute wissen wir, dass ein Zusammenstoß eines Flugzeugs mit einem Vogel einen außergewöhnlichen Umstand darstellt, wie der Gerichtshof im Urteil vom 4. Mai 2017, Pešková und Peška (C‑315/15, EU:C:2017:342, Rn. 26), entschieden hat.
61      Das bedeutet nicht, dass der Gerichtshof nicht im Rahmen seiner Justizpolitik entscheiden kann, auf Ersuchen um Auslegung des Unionsrechts eine allgemeinere Antwort zu geben. Vgl. in diesem Sinne Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352, insbesondere Nrn. 8 bis 21 und 48), der im Rahmen seiner Würdigung der Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ durch den Gerichtshof u. a. die zuletzt genannte Herangehensweise empfiehlt.
62      Urteil vom 5. Februar 1963 (26/62, EU:C:1963:1).
63      Vgl. z. B. Urteil vom 27. Februar 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117).
64      Ich stimme jedoch zu, dass dies zum Zeitpunkt des Urteils CILFIT möglicherweise anders gewesen ist. Vgl. z. B. Rasmussen, H., „The European Court’s acte clair strategy in CILFIT Or: acte clair, of course! But what does it mean?“, European Law Review, Bd. 40, Nr. 4, 2015, S. 475-489 (dieser Artikel gibt den älteren Artikel wieder, der in der European Law Review, Bd. 9, 1984, S. 242-259, veröffentlicht worden war).
65      Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, Nr. 50). Vgl. auch Krommendijk, J., „‚Open sesame!‘: Improving access to the ECJ by requiring national courts to reason their refusals to refer“, European Law Journal, Bd. 42, Nr. 1, 2017, S. 46-62, insbesondere S. 59, Fn. 104, wo es heißt: „Für das mit einer Köbler-Klage befasste nationale Gericht ist es auch einfacher, zu prüfen, ob das Gericht die Kriterien für eine Haftung tatsächlich erfüllt hat. Es erscheint nicht unvernünftig anzunehmen, dass die nationalen Gerichte, wenn sie ihre Ablehnung einer Vorlage begründen, eine Haftung leichter vermeiden können, weil sie in gutem Glauben handeln.“
66      Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, Nrn. 52 und 59).
67      Vgl. Urteil Köbler (Rn. 123 und 124).
68      Vgl. z. B. Beltzer, R. M., „The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel – A Vicious Circle?“, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Bd. 23, Nr. 1, 2007, S. 139-155, insbesondere S. 141-142, der ausführt, dass es selbst dann, wenn der Gerichtshof einige Auslegungskriterien benannt hat, „vorkommen kann, dass z. B. zwei Richter unterschiedlich über denselben Sachverhalt urteilen, wenn es um die Beantwortung der Frage geht, ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Es ist praktisch unmöglich, diese Subjektivität einem europäischen Gericht vorzutragen, da es sich bei der Abwägung der Spijkers-Faktoren um eine Tatsachenfrage und nicht um eine rechtliche Würdigung handelt.“
69      Insoweit macht die Nichtberücksichtigung des Urteils Klarenberg, das der Gerichtshof erst einige Tage vor dem Urteil von 2009 erlassen hat, keinen wesentlichen Unterschied für die Beurteilung der Frage, ob der portugiesische Oberste Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen als nicht erforderlich ansehen durfte. Dieses Urteil war nur ein Urteil einer Reihe von Urteilen, in denen der Begriff „Betriebsübergang“ unter anderen Umständen erläutert wurde.