62020TJ0312
HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a patra extinsă)
17 mai 2023 (
*1
)
„Concurență – Concentrări – Piața germană a energiei electrice – Decizie prin care concentrarea este declarată compatibilă cu piața internă – Acțiune în anulare – Calitate procesuală activă – Admisibilitate – Obligația de motivare – Noțiunea de «concentrare unică» – Dreptul la protecție jurisdicțională efectivă – Dreptul de a fi ascultat – Delimitarea pieței – Perioada de analiză – Analiza puterii de piață – Influență decisivă – Erori vădite de apreciere – Obligația de diligență”
În cauza T‑312/20,
EVH GmbH, cu sediul în Halle‑sur‑Saale (Germania), reprezentată de I. Zenke și T. Heymann, avocați,
reclamantă,
împotriva
Comisiei Europene, reprezentată de G. Meessen și I. Zaloguin, în calitate de agenți, asistați de T. Funke și A. Dlouhy, avocați,
pârâtă,
susținută de
Republica Federală Germania, reprezentată de J. Möller și S. Costanzo, în calitate de agenți,
de
E.ON SE, cu sediul în Essen (Germania), reprezentată de C. Grave, C. Barth și D.‑J. dos Santos Goncalves, avocați,
și de
RWE AG, cu sediul în Essen, reprezentată de U. Scholz, J. Siegmund și J. Ziebarth, avocați,
interveniente,
TRIBUNALUL (Camera a patra extinsă),
compus, la deliberări, din domnii S. Gervasoni, președinte, L. Madise, P. Nihoul, doamna R. Frendo și domnul J. Martín y Pérez de Nanclares (raportor), judecători,
grefier: doamna S. Jund, administratoare,
având în vedere faza scrisă a procedurii,
în urma ședinței din 15 și 16 iunie 2022,
pronunță prezenta
Hotărâre
1
Prin acțiunea întemeiată pe articolul 263 TFUE, reclamanta, EVH GmbH, solicită anularea Deciziei C(2019) 1711 final a Comisiei din 26 februarie 2019 privind declararea unei concentrări ca fiind compatibilă cu piața internă și cu Acordul privind SEE (cazul M.8871 – RWE/E.ON Assets) (JO 2020, C 111, p. 1, denumită în continuare „decizia atacată”).
I. Istoricul litigiului
A. Întreprinderile în cauză
2
RWE AG este o societate de drept german care intervenea, la momentul notificării operațiunii de concentrare avute în vedere, în întregul lanț de furnizare a energiei, inclusiv în sectorul producerii, furnizării angro, transportului, distribuției, comerțului cu amănuntul de energie, precum și al serviciilor energetice către consumatori (cum ar fi citirea contorului, mobilitatea electrică etc.) (denumită în continuare „piața energiei electrice”). RWE și filialele sale, inclusiv Innogy SE, își desfășoară activitatea în mai multe state europene, și anume în Belgia, în Republica Cehă, în Germania, în Franța, în Italia, în Luxemburg, în Ungaria, în Țările de Jos, în Polonia, în România, în Slovacia și în Regatul Unit.
3
E.ON SE este o societate de drept german care opera, la momentul notificării operațiunii de concentrare avute în vedere, în întregul lanț de furnizare a energiei electrice, indiferent dacă este vorba despre producția, vânzarea angro, distribuția sau comerțul cu amănuntul de energie electrică. E.ON deține și exploatează active de producție de energie electrică în mai multe state europene, printre care Germania, Franța, Italia, Polonia și Regatul Unit.
4
Reclamanta este o întreprindere de drept german care produce energie electrică atât din surse de energie convenționale (denumită în continuare „energia electrică convențională”), datorită parcului său de centrale electrice, cât și din surse de energie regenerabile (denumită în continuare „energia electrică regenerabilă”), prin intermediul parcurilor sale eoliene și fotovoltaice. Activele sale de producție sunt situate în Germania.
B. Contextul concentrării
5
Concentrarea în discuție în speță se înscrie în cadrul unui schimb complex de active între RWE și E.ON, anunțat la 11 și 12 martie 2018 de cele două întreprinderi în cauză (denumit în continuare „operațiunea globală”). Astfel, prin intermediul primei operațiuni, și anume concentrarea în discuție în speță, RWE urmărește să dobândească controlul exclusiv sau controlul în comun asupra anumitor active de producție ale E.ON. A doua operațiune constă în dobândirea de către E.ON a controlului exclusiv asupra activităților de distribuție și de comerț cu amănuntul de energie, precum și asupra anumitor active de producție ale Innogy, controlată de RWE. În ceea ce privește a treia operațiune, aceasta prevede achiziționarea de către RWE a unei participații de 16,67 % în E.ON.
6
La 17 aprilie 2018, reclamanta a transmis o scrisoare Comisiei Europene, prin care i‑a comunicat intenția sa de a participa la procedura referitoare la prima și la a doua operațiune de concentrare și, în consecință, de a primi documentele aferente acestora.
7
La 26 iunie 2018 a avut loc o reuniune între reprezentantul reclamantei și Comisie, în cadrul căreia acesta a transmis Comisiei îngrijorările clientei sale în raport cu prima și cu a doua operațiune de concentrare și intenția sa de a participa la procedurile aferente.
8
La 28 august 2018 a avut loc o reuniune individuală între Comisie și reclamantă, în cadrul căreia aceasta din urmă și‑a prezentat observațiile cu privire la prima și la a doua operațiune de concentrare.
9
A doua operațiune de concentrare a fost notificată Comisiei la 31 ianuarie 2019. În ceea ce privește această a doua operațiune, Comisia a adoptat Decizia C(2019) 6530 final din 17 septembrie 2019 de declarare a compatibilității unei concentrări cu piața internă și cu funcționarea Acordului privind SEE (cazul M.8870 – E.ON/Innogy) (JO 2020, C 379, p. 16, denumită în continuare „concentrarea M.8870”).
10
A treia operațiune de concentrare a fost notificată Bundeskartellamt (Oficiul Federal al Concurenței, Germania), care a autorizat‑o prin decizia din 26 februarie 2019 (cazul B8-28/19, denumită în continuare „concentrarea B8-28/19”).
C. Procedura administrativă
11
La 22 ianuarie 2019, Comisia a primit notificarea unei propuneri de concentrare în temeiul articolului 4 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO 2004, L 24, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201), prin care RWE urmărea să dobândească, în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din regulamentul menționat, controlul exclusiv sau controlul în comun asupra anumitor active de producție ale E.ON.
12
La 31 ianuarie 2019, Comisia a publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene notificarea prealabilă a acestei concentrări (cazul M.8871 – RWE/E.ON Assets) (JO 2019, C 38, p. 22, denumită în continuare „concentrarea M.8871”), în conformitate cu articolul 4 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004.
13
Activele de producție ale E.ON care fac parte din concentrarea M.8871 cuprind, pe de o parte, entitățile și părțile din următoarele entități care își desfășoară activitatea în sectorul energiilor regenerabile:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Germania);
–
Amrum Offshore West GmbH (Germania);
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Regatul Unit);
–
E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Statele Unite);
–
E.ON Wind Sweden AB (Suedia);
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italia);
–
Arkona (Germania) pusă în funcțiune la începutul anului 2019, a cărei producție nu a fost luată în considerare pentru stabilirea cifrei de producție a E.ON din anul 2017;
–
Delta Nordsee (Germania), sit în construcție la momentul examinării concentrării.
14
În plus, RWE va achiziționa o participație de 60,08 % în Rampion NewCo (Regatul Unit), care deține o participație de 50 % în Rampion Offshore Wind Limited (Regatul Unit), achiziționând astfel o participație indirectă de 30,1 % în Rampion Offshore Wind.
15
Activele de producție ale E.ON care fac parte din concentrarea M.8871 cuprind, pe de altă parte, participații și drepturile de tragere asociate în active nucleare, și anume:
–
o participație minoritară de 12,5 % în Kernkraftwerke Lippe‑Ems GmbH (Germania);
–
o participație minoritară de 25 % în Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Germania), precum și o cotă‑parte de 25 % din combustibilul și din deșeurile nucleare, precum și din activele imobiliare legate de această centrală nucleară.
16
În cadrul examinării concentrării M.8871, Comisia a realizat o investigație de piață și, prin urmare, a transmis anumitor întreprinderi, printre care și reclamanta, un chestionar la care aceasta a răspuns, la 30 ianuarie 2019.
17
Prin scrisoarea din 31 ianuarie 2019, reclamanta și‑a reiterat intenția de a participa la procedura desfășurată de Comisie și, cu această ocazie, de a fi ascultată de Comisie în ipoteza în care aceasta ar decide să inițieze etapa de investigare detaliată, în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 139/2004.
D. Decizia atacată
18
La 26 februarie 2019, Comisia a adoptat decizia atacată. Concentrarea M.8871 a fost declarată compatibilă cu piața internă în etapa de investigare prevăzută la articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004 și la articolul 57 din Acordul privind Spațiul Economic European (SEE).
19
În esență, Comisia a analizat efectele concentrării M.8871 în principal pe piața producției și a furnizării angro de energie electrică în Germania. În cadrul analizei sale, Comisia a ținut seama printre altele de efectele concentrării M.8870 și de cele ale concentrării B8-28/19. Aceasta a luat de asemenea în considerare riscul legat de strategiile de păstrare a capacității și analizele „Residual Supply Index” (indicele de furnizare reziduală, denumit în continuare „RSI” sau „indicele RSI”) furnizate de RWE și de terți. Comisia a ajuns la concluzia că creșterea cotei de piață a RWE imputabilă activelor E.ON era limitată și temporară, astfel încât concentrarea M.8871 nu determina nicio îndoială serioasă cu privire la compatibilitatea acesteia cu piața internă. Comisia a considerat că această concluzie nu a fost pusă în discuție de celelalte elemente invocate de terți. În sfârșit, Comisia a analizat de asemenea efectele concentrării M.8871 pe piața transportului de energie electrică, ținând seama de relația dintre RWE cu Amprion GmbH, unul dintre cei patru operatori de transport și de sistem germani.
II. Concluziile părților
20
Reclamanta solicită Tribunalului:
–
anularea deciziei atacate;
–
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată, inclusiv a onorariilor de avocat și de deplasare efectuate de reclamantă în cadrul procedurii.
21
Comisia, susținută de Republica Federală Germania, de E.ON și de RWE, solicită Tribunalului:
–
respingerea acțiunii;
–
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
III. În drept
22
În susținerea acțiunii formulate, reclamanta invocă în esență șase motive întemeiate, primul, pe o divizare eronată a analizei operațiunii globale, al doilea, pe încălcarea obligației de motivare, al treilea, pe încălcarea dreptului său de a fi ascultată, al patrulea, pe încălcarea dreptului său la protecție jurisdicțională efectivă, al cincilea, pe erori vădite de apreciere și, al șaselea, pe încălcarea obligației de diligență.
23
Trebuie examinată mai întâi excepția de inadmisibilitate ridicată de RWE.
A. Cu privire la admisibilitate
24
În memoriul său în intervenție, RWE invocă inadmisibilitatea acțiunii ca urmare a lipsei calității procesuale active a reclamantei. În această privință, ea arată în esență că reclamanta nu are un interes individual să solicite anularea deciziei atacate.
25
Pe de o parte, RWE susține că, dincolo de un interes general în calitate de actor al pieței, reclamanta nu evidențiază ceea ce o individualizează în mod specific și o caracterizează în raport cu ceilalți operatori și concurenți. Pe de altă parte, nu se poate considera că piața germană a energiei electrice cuprinde un număr restrâns de producători.
26
Reclamanta răspunde că, din punct de vedere formal, RWE nu poate, în calitate de intervenientă, să ridice o excepție de inadmisibilitate, întrucât trebuie să se limiteze la motivele de atac și de apărare ale Comisiei, în susținerea căreia a intervenit. Din punct de vedere material, reclamanta contestă argumentele RWE.
27
În această privință, trebuie amintit că, în concluziile sale, Comisia s‑a limitat să solicite respingerea acțiunii pe fond și nu a contestat calitatea procesuală activă a reclamantei.
28
Or, potrivit articolului 40 al patrulea paragraf din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, aplicabil procedurii în fața Tribunalului în temeiul articolului 53 din același statut, concluziile cererii de intervenție pot avea ca obiect numai susținerea concluziilor uneia dintre părțile în litigiu. În plus, potrivit articolului 142 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, intervenientul ia litigiul în starea în care se află în momentul intervenției sale. Rezultă că RWE nu are calitatea de a invoca o excepție de inadmisibilitate și că instanța Uniunii Europene nu are, așadar, obligația, în principiu, să examineze motivele de inadmisibilitate invocate de aceasta. Totuși, potrivit unei jurisprudențe constante, criteriul care subordonează admisibilitatea unei acțiuni formulate de o persoană fizică sau juridică împotriva unei decizii al cărei destinatar nu este condițiilor de admisibilitate prevăzute la articolul 263 al patrulea paragraf TFUE constituie o cauză de inadmisibilitate pentru motive de ordine publică pe care instanțele Uniunii au sarcina de a o examina oricând, chiar și din oficiu (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 februarie 2014, Stichting Woonlinie și alții/Comisia, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, punctul 32 și jurisprudența citată). Prin urmare, este de competența Tribunalului să verifice din oficiu dacă reclamanta are calitate procesuală activă împotriva deciziei atacate.
29
În conformitate cu articolul 263 al patrulea paragraf TFUE, o persoană fizică sau juridică poate formula o acțiune împotriva unei decizii adresate unei alte persoane numai dacă decizia respectivă o privește direct și individual.
30
Astfel, trebuie să se examineze dacă reclamanta este vizată în mod direct și individual de decizia atacată.
31
În primul rând, în ceea ce privește afectarea directă a reclamantei, trebuie arătat că, prin faptul că permitea realizarea imediată a concentrării M.8871, decizia atacată era de natură să determine o modificare imediată a situației piețelor în cauză. Întrucât voința părților la concentrarea M.8871 de a o realiza nu era pusă în discuție, operatorii economici care interveneau pe piața sau pe piețele relevante puteau, la data deciziei atacate, să considere ca sigură o modificare imediată sau rapidă a situației pieței (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, punctul 32 și jurisprudența citată). Rezultă că reclamanta, activă pe această piață, este vizată în mod direct de decizia atacată.
32
În al doilea rând, în ceea ce privește afectarea individuală a reclamantei, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, alți subiecți de drept decât destinatarii unei decizii nu pot pretinde că sunt vizați individual decât dacă această decizie îi afectează în considerarea anumitor calități care le sunt specifice sau a unei situații de fapt care îi caracterizează în raport cu orice altă persoană și, prin urmare, îi individualizează într‑un mod analog celui în care ar fi individualizat destinatarul respectivei decizii (a se vedea Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, punctul 34 și jurisprudența citată).
33
În cazul unei decizii de constatare a compatibilității unei operațiuni de concentrare cu piața internă și în ceea ce privește o întreprindere terță, trebuie să se stabilească dacă aceasta este vizată individual în funcție, pe de o parte, de participarea sa la procedura administrativă și, pe de altă parte, de afectarea poziției sale pe piață. Deși o simplă participare la procedură nu este suficientă, desigur, în sine, pentru a stabili că reclamanta este vizată în mod individual de decizie, în special în domeniul concentrărilor a căror examinare minuțioasă impune un contact regulat cu numeroase întreprinderi, nu este mai puțin adevărat că participarea activă la procedura administrativă constituie un element luat în considerare în mod constant de jurisprudența în materie de concurență, inclusiv în domeniul mai specific al controlului concentrărilor, pentru a stabili, împreună cu alte circumstanțe specifice, admisibilitatea acțiunii sale (a se vedea Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T‑177/04, EU:T:2006:187, punctul 35 și jurisprudența citată).
34
Având în vedere jurisprudența amintită la punctul 33 de mai sus, Tribunalul a adoptat o măsură de organizare a procedurii prin care urmărea să invite părțile să își prezinte, în ședință, observațiile cu privire la cauza de inadmisibilitate pe care intenționa să o invoce din oficiu.
35
În primul rând, în ceea ce privește participarea reclamantei la procedura administrativă referitoare la concentrarea M.8871, trebuie arătat că reclamanta a prezentat Comisiei observații scrise prin scrisoarea din 17 aprilie 2018 și ulterior a fost audiată în cadrul unei reuniuni individuale care a avut loc la 28 august 2018. Reiese de asemenea din dosar că reclamanta a trimis o scrisoare, la 18 octombrie 2018, prin care urmărea să completeze observațiile pe care le prezentase în cadrul reuniunii din 28 august 2018.
36
Prin scrisoarea din 4 decembrie 2018, reclamanta a transmis Comisiei un studiu întocmit la cererea sa de Oxera Consulting LLP, societate de consultanță economică, intitulat „Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt” (Operațiune între E.ON și RWE: repercusiuni asupra piețelor primei vânzări și de echilibrare), din 29 noiembrie 2018 (denumit în continuare „studiul Oxera”), la care a adăugat, prin e‑mailul din 25 ianuarie 2019, baza de date utilizată pentru întocmirea studiului respectiv.
37
În sfârșit, reclamanta a primit chestionarul referitor la investigația de piață a Comisiei la 24 ianuarie 2019, la care aceasta a răspuns la 30 ianuarie 2019.
38
Rezultă din cele ce precedă că, întrucât a prezentat Comisiei observații privind concentrarea M.8871, prin scrisori, în cadrul unei reuniuni individuale, furnizând propriul studiu de impact al concentrării asupra pieței, și anume studiul Oxera, și răspunzând la investigația de piață, reclamanta a participat activ la procedură, ceea ce, de altfel, nu este contestat de celelalte părți.
39
În al doilea rând, în ceea ce privește afectarea individuală a poziției reclamantei pe piață, din înscrisurile acesteia reiese că ea intervine, în calitate de regie municipală de electricitate, la toate nivelurile lanțului de valoare, printre altele în producția de energie electrică, și este, în consecință, o concurentă a părților la concentrare. Această descriere a activității reclamantei nu a fost contestată de celelalte părți.
40
În schimb, RWE apreciază în esență că calitatea de concurentă a reclamantei nu este decât o calitate obiectivă, care nu o caracterizează în raport cu orice alt concurent care se află, efectiv sau potențial, într‑o situație identică. În acest sens, ea arată în special că reclamanta nu stabilește o diferență între ea și ceilalți concurenți atunci când abordează efectele concentrării asupra situației sale concurențiale.
41
Pe de altă parte, în răspunsul la întrebările adresate de Tribunal în ședință, părțile au recunoscut că nu era necesar să se stabilească dacă reclamanta era o concurentă principală a RWE și a E.ON, ci dacă a demonstrat că este afectată de decizia atacată din cauza unor împrejurări speciale.
42
În această privință, trebuie arătat că reclamanta a susținut că poziția sa concurențială ar fi afectată de concentrarea M.8871 în măsura în care, prin modificarea structurii pieței germane a energiei electrice, aceasta ar devaloriza investițiile importante realizate de reclamantă și calculate pe termen lung ținând seama de existența unei piețe a energiei electrice descentralizate și din ce în ce mai volatile.
43
Desigur, un asemenea argument poate fi invocat de alți concurenți decât reclamanta care se află într‑o situație similară.
44
Nu este mai puțin adevărat că argumentul respectiv se raportează la situația reclamantei și, în plus, aceasta a semnalat atât în cursul procedurii administrative, cât și în cursul procedurii judiciare preocupările intense pe care le ridica pentru ea această concentrare indicând, în mai multe rânduri, că poziția sa concurențială urma să fie afectată.
45
În acest sens, ea a indicat Tribunalului diferitele proiecte legate de modernizarea și de construirea centralelor electrice care ar fi afectate de concentrarea M.8871. Planificările respective, detaliate în cererea introductivă, se întindeau până în anul 2035 și se întemeiau pe ipoteza inexistenței concentrării M.8871. Reclamanta apreciază că anumite investiții în noile capacități sunt devalorizate din cauza concentrării crescânde a pieței și a marjei de manevră sporite a RWE în urma concentrării M.8871.
46
Astfel, ținând seama de împrejurările specifice ale prezentei cauze, în special de implicarea importantă a reclamantei în procedura administrativă, de statutul său de concurent al părților la concentrare și de impactul potențial asupra valorii anumitor investiții identificate în mod specific de reclamantă în urma concentrării, trebuie să se considere că reclamanta este vizată în mod individual de decizia atacată.
47
Întrucât reclamanta este vizată în mod direct și individual de decizia atacată, trebuie să se concluzioneze că acțiunea este admisibilă.
B. Cu privire la fond
1.
Considerații introductive
48
Trebuie amintit că, atunci când analizează o concentrare în sensul articolului 2 din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia efectuează o primă etapă de investigare pentru a stabili dacă concentrarea ridică îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața internă în temeiul articolului 6 alineatul (1) din același regulament. Dacă Comisia concluzionează că concentrarea examinată ridică asemenea îndoieli, aceasta inițiază o a doua etapă de investigație la sfârșitul căreia trebuie să decidă dacă concentrarea ridică obstacole semnificative în calea concurenței pe piața internă în sensul articolului 8 din Regulamentul nr. 139/2004 (Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 45).
49
Deși este cert că, spre deosebire de articolul 8 din Regulamentul nr. 139/2004, articolul 6 din acest regulament se referă la existența sau la lipsa unor îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea concentrării notificate cu piața internă, Comisia trebuie să se întemeieze totuși, în ambele cazuri, pe aceleași criterii de apreciere astfel cum sunt prevăzute la articolul 2 din același regulament. În mod similar, cerințele în materie de probe nu sunt mai ridicate pentru deciziile adoptate în temeiul articolului 6 din Regulamentul nr. 139/2004 decât pentru cele adoptate în temeiul articolului 8 din același regulament. Astfel, indiferent dacă Comisia autorizează, precum în speță, o concentrare la finalul primei etape sau după o a doua etapă de investigație, cerințele în materie de probe sunt identice. Răspunsul la întrebarea dacă Comisia poate statua în temeiul articolului 6 sau al articolului 8 din Regulamentul nr. 139/2004 depinde astfel de disponibilitatea probelor în timp, nu însă de nivelul acestora (Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 46).
50
În ceea ce privește cerințele în materie de probe, reiese din Hotărârea din 10 iulie 2008, Bertelsmann și Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punctele 50-53), că Comisia este, în principiu, obligată să își precizeze poziția fie în sensul autorizării operațiunii de concentrare cu care este sesizată, fie în sensul interzicerii acesteia, potrivit evaluării sale cu privire la evoluția economică cea mai probabilă care poate fi atribuită operațiunii în cauză. Este vorba, așadar, despre o apreciere a probabilităților, iar nu despre o obligație a Comisiei de a demonstra fără îndoieli rezonabile că o concentrare nu ridică probleme de concurență (Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 47).
51
În această privință, trebuie amintit că Regulamentul nr. 139/2004 nu se bazează pe o prezumție de incompatibilitate a concentrărilor cu piața internă (Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 48). Astfel, Regulamentul nr. 139/2004 prevede o cerință în materie de probe simetrică fie pentru a autoriza, fie pentru a interzice o concentrare și, în consecință, nu creează nicio prezumție de legalitate sau de nelegalitate a concentrărilor.
52
Desigur, articolul 6 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 139/2004 nu conferă Comisiei nicio putere discreționară cu privire la inițierea unei etape de investigație suplimentară atunci când are îndoieli serioase referitor la compatibilitatea concentrării cu piața internă. Astfel, atunci când Comisia are îndoieli serioase referitor la compatibilitatea cu piața internă a unei concentrări, aceasta este obligată să inițieze o a doua etapă de investigație. Totuși, chiar dacă noțiunea de „îndoieli serioase” are un caracter obiectiv, este la fel de adevărat că, înaintea adoptării unei decizii în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia trebuie să efectueze aprecieri economice complexe și dispune, în acest scop, de o anumită marjă de apreciere de care Tribunalul trebuie să țină seama (Hotărârea din 3 aprilie 2003, Royal Philips Electronics/Comisia, T‑119/02, EU:T:2003:101, punctul 77, și Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 49).
53
În consecință, jurisprudența prevede un grad de control jurisdicțional identic pentru deciziile adoptate atât în temeiul articolului 6, cât și în temeiul articolului 8 din Regulamentul nr. 139/2004. În ambele cazuri, controlul exercitat de instanța Uniunii cu privire la aprecierile economice complexe ale Comisiei trebuie să se limiteze la verificarea respectării dispozițiilor de procedură și de motivare, a exactității materiale a faptelor, precum și a absenței unei erori vădite de apreciere și a lipsei unui abuz de putere. În această privință, trebuie amintit că instanța Uniunii trebuie nu numai să verifice exactitatea materială a elementelor de probă invocate, fiabilitatea și coerența lor, ci și să controleze dacă aceste elemente constituie ansamblul datelor pertinente care trebuie luate în considerare pentru aprecierea unei situații complexe și dacă sunt de natură să susțină concluziile deduse (Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 50).
54
În lumina acestor considerații este necesar să se examineze motivele invocate de reclamantă.
2.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe o divizare eronată a analizei operațiunii globale
55
Reclamanta consideră în esență că separarea analizei concentrării M.8870 și a concentrării M.8871 este pur formală. În opinia sa, Comisia ar fi trebuit să aprecieze împreună cele două concentrări, dat fiind că depindeau una de cealaltă din punct de vedere economic, fuseseră convenite simultan și erau de asemenea legate din punct de vedere juridic.
56
Reclamanta concluzionează că operațiunea globală reprezintă una și aceeași concentrare în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004, întrucât, potrivit considerentului (20) al regulamentului menționat, aceasta conține operațiuni care sunt strâns legate între ele printr‑o legătură condițională.
57
Comisia, susținută de Republica Federală Germania, de E.ON și de RWE, contestă argumentele reclamantei.
a)
Cu privire la conținutul primului motiv
58
Din primul motiv, astfel cum a fost prezentat în cererea introductivă, reiese că reproșul adresat Comisiei privește faptul că aceasta din urmă nu a examinat împreună concentrările M.8870 și M.8871. Totuși, în special în cadrul observațiilor sale cu privire la memoriul în intervenție al RWE, reclamanta arată că operațiunea globală are un caracter unitar, iar Comisia are competență chiar și atunci când unei întreprinderi, în speță RWE, i se acordă, în schimbul aportului de filiale la o altă societate, și anume Innogy la E.ON, o participație minoritară care nu dă niciun drept de control în întreprinderea cesionară, și anume 16,67 % în E.ON.
59
Întrebată în ședință cu privire la conținutul motivului său, reclamanta a precizat că ea considera că concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19 constituiau o concentrare unică. Recunoscând totodată că aceste trei concentrări au făcut obiectul unui control potrivit unor proceduri diferite, și anume o procedură reglementată de dreptul german pentru concentrarea B8-28/19 și două proceduri distincte reglementate de dreptul Uniunii pentru concentrările M.8870 și M.8871, reclamanta contestă alegerea care a fost făcută. În special, aceasta apreciază că participația achiziționată de RWE în E.ON de 16,67 % nu este o participație minoritară și nu constituie o participare financiară lipsită de importanță. Dimpotrivă, ea consideră că permite o influență decisivă a RWE asupra E.ON. Având în vedere aceste considerații, ar trebui să se aprecieze dacă operațiunea globală constituia într‑adevăr o concentrare unică în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004.
60
Precizările aduse de reclamantă în ședință permit să se înțeleagă că prin intermediul primului motiv se urmărește să se reproșeze Comisiei, pe de o parte, că nu a controlat concentrarea B8-28/19 și, pe de altă parte, că nu a considerat concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19 ca fiind componentele unei concentrări unice.
b)
Cu privire la controlul concentrării B8-28/19
61
Trebuie observat că, la punctul 74 din decizia atacată, Comisia a amintit că, în aprecierea efectelor concurențiale ale oricărei dobândiri de control, trebuia să țină seama și de participațiile minoritare deținute de cumpărător în eventuale societăți afiliate. În temeiul acestei reguli, Comisia a verificat dacă relația structurală care rezultă din achiziționarea participației minoritare a RWE în E.ON, care face obiectul concentrării B8-28/19, ar putea, pe de o parte, să reducă interesul pe care l‑ar avea RWE și E.ON de a concura pe piața producției și a furnizării angro de energie electrică în Germania și, pe de altă parte, să acorde RWE sau E.ON capacitatea și un interes de a exclude concurenții, fie în amonte, în producția sau în vânzarea angro de energie electrică, fie în aval, în vânzarea cu amănuntul de energie electrică în Germania, fie în ambele situații (punctul 75 din decizia atacată).
62
Cu alte cuvinte, Comisia a ținut seama de participația minoritară achiziționată de RWE în E.ON în cadrul aprecierii efectelor concentrării M.8871, însă nu a examinat compatibilitatea concentrării B8-28/19 cu piața internă, din perspectiva Regulamentului nr. 139/2004.
63
Oficiul Federal al Concurenței este cel care a examinat compatibilitatea concentrării B8-28/19 în raport cu normele prevăzute de dreptul național german.
64
În această privință, reclamanta susține că Comisia ar fi trebuit să examineze concentrarea B8-28/19, din moment ce participația minoritară dobândită de RWE în E.ON permitea RWE să exercite o influență decisivă asupra E.ON.
65
Trebuie amintit că articolul 3 alineatele (1) și (2) din Regulamentul nr. 139/2004 prevede:
„(1)   Se consideră că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:
(a)
fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părți ale unor întreprinderi sau
(b)
preluării, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achiziționarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract sau prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau părți ale acestora.
(2)   Controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte mijloace care, fie separat sau combinate și având în vedere considerentele de drept sau de fapt relevante, conferă posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra unei întreprinderi, în special prin:
(a)
dreptul de proprietate sau dreptul de folosință integrală sau parțială asupra activelor unei întreprinderi;
(b)
drepturi sau contracte care conferă o influență decisivă asupra structurii, voturilor sau deciziilor organelor unei întreprinderi.”
66
Astfel, în măsura în care articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004 vizează influența decisivă dobândită asupra activității unei întreprinderi pentru a califica existența unui control susceptibil să caracterizeze o concentrare, trebuie să se deducă din critica reclamantei că aceasta din urmă consideră concentrarea B8-28/19 ca reprezentând o concentrare în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004 și că, în aceste condiții, Comisia ar fi trebuit să o examineze.
67
Or, obiectul prezentei acțiuni privește în mod formal Decizia Comisiei din 26 februarie 2019 prin care concentrarea M.8871 a fost declarată compatibilă cu piața internă. În această privință, chiar dacă decizia atacată conține elemente privind participația minoritară achiziționată de RWE în E.ON de natură să clarifice motivele pentru care Comisia nu a considerat concentrarea B8-28/19 ca fiind o concentrare în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004, trebuie să se constate că aceasta nu statuează în mod explicit cu privire la acest aspect și, prin extensie, cu privire la competența Comisiei de a aprecia compatibilitatea concentrării respective cu piața internă. Prin urmare, reclamanta nu poate utiliza motivul întemeiat pe o divizare eronată a operațiunii globale pentru a solicita Tribunalului să soluționeze o problemă de competență care nu a fost abordată de Comisie în decizia atacată efectiv în fața sa.
68
În această privință, mai trebuie arătat că, dacă reclamanta ar fi considerat că concentrarea B8-28/19 era susceptibilă să aibă o dimensiune la nivelul Uniunii, acesteia i‑ar fi revenit sarcina de a adresa o plângere Comisiei pentru a‑i solicita să o examineze. Astfel, Comisia ar fi fost obligată, într‑un asemenea caz, să se pronunțe cu privire la însuși principiul competenței sale de autoritate de supraveghere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 25 septembrie 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser și alții/Comisia, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punctele 27-30). Decizia eventual adoptată ar fi putut face astfel obiectul unui control jurisdicțional prin intermediul unei acțiuni în anulare în temeiul articolului 263 TFUE. Alternativ, în ipoteza lipsei unui răspuns din partea Comisiei, ar fi putut fi introdusă o acțiune în constatarea abținerii de a acționa, în temeiul articolului 265 al treilea paragraf TFUE.
69
În orice caz, achiziționarea unei participații minoritare nu poate conduce la o preluare a controlului, după cum reiese din cuprinsul punctelor 57 și 59 din Comunicarea consolidată privind competența Comisiei în temeiul Regulamentului nr. 139/2004 (JO 2008, C 95, p. 1, rectificare în JO 2009, C 43, p. 10, denumită în continuare „Comunicarea consolidată privind competența”), decât dacă drepturi specifice sunt atașate participației minoritare, determinând un control exclusiv de drept, sau dacă acționarul minoritar obține, ca urmare a unor împrejurări speciale, un control exclusiv de facto.
70
Or, în speță, pe de o parte, reclamanta nu a susținut că erau asociate drepturi specifice participației minoritare dobândite de RWE. În special, aceasta nu a arătat că acțiunile achiziționate erau acțiuni preferențiale la care ar fi asociate drepturi specifice care ar da RWE posibilitatea de a determina strategia comercială a E.ON, precum prerogativa de a numi mai mult de jumătate dintre membrii consiliului de supraveghere sau de administrare, nici că RWE ar avea dreptul de a administra activitățile E.ON și de a determina politica comercială a acesteia pe baza structurii organizaționale.
71
Pe de altă parte, astfel cum s‑a stabilit la punctele 374, 375 și 383 de mai jos, acordul de relații dintre investitori încheiat între RWE și E.ON limitează drepturile de vot care pot fi exercitate de RWE la 16,67 % în adunările acționarilor, indiferent de rata de participare. În consecință, RWE nu poate obține majoritatea în adunarea generală a E.ON, chiar și în prezența unui număr redus de acționari. În plus, după cum s‑a indicat în esență la punctul 388 de mai jos, reclamanta nu a invocat indicii pentru a susține caracterul plauzibil al existenței vreunei coordonări între [confidențial] și RWE în adunările generale ale E.ON care ar putea conferi RWE o majoritate stabilă în cadrul acestor adunări. În consecință, nu se poate considera că RWE a dobândit un control exclusiv de facto asupra E.ON.
72
Astfel, reclamanta nu poate susține în mod întemeiat că concentrarea B8-28/19 constituie o concentrare în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004.
c)
Cu privire la existența unei concentrări unice
73
Întrucât părțile s‑au opus, atât în înscrisurile lor, cât și în ședință, cu privire la noțiunea însăși de „concentrare unică”, această noțiune trebuie definită înainte de a verifica dacă este aplicabilă operațiunii globale.
1) Cu privire la noțiunea de „concentrare unică”
74
Trebuie să se arate că, în mod cert, noțiunea de „concentrare unică” figurează numai în considerentul (20), iar nu în articolele Regulamentului nr. 139/2004 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia, T‑704/14, EU:T:2017:753, punctul 91).
75
Considerentul (20) al Regulamentului nr. 139/2004 are următorul cuprins:
„Este util să se definească noțiunea de concentrare astfel încât să fie incluse operațiunile care au ca rezultat modificări de durată asupra controlului întreprinderilor implicate și, prin urmare, asupra structurii pieței. În consecință, este oportun să se includă în sfera de aplicare a prezentului regulament toate societățile în comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcțiile unei entități economice autonome. În plus, este oportun ca operațiunile care sunt strâns legate între ele printr‑o legătură condițională sau care iau forma unei serii de tranzacții cu valori mobiliare desfășurate pe parcursul unei perioade de timp rezonabil de scurte să fie tratate ca fiind o singură concentrare [a se citi «o concentrare unică»].”
76
Cu toate acestea, pe de o parte, considerentul menționat nu conține o definiție exhaustivă a condițiilor în care două sau mai multe operațiuni constituie o concentrare unică. Pe de altă parte, trebuie arătat că un considerent al unui regulament, deși poate permite clarificarea unei interpretări ce urmează a fi dată unei norme de drept, nu poate constitui în sine o asemenea normă. Preambulul unui act al Uniunii nu are valoare juridică obligatorie (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia, T‑704/14, EU:T:2017:753, punctul 150 și jurisprudența citată).
77
Astfel, potrivit jurisprudenței, preambulul unui act al Uniunii nu poate fi invocat nici pentru a deroga de la înseși dispozițiile actului în cauză, nici pentru a interpreta aceste dispoziții într‑un sens vădit contrar modului lor de redactare (a se vedea Hotărârea din 24 noiembrie 2005, Deutsches Milch‑Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, punctul 32 și jurisprudența citată). Prin urmare, deși considerentul (20) al Regulamentului nr. 139/2004 poate servi drept element de interpretare a dispozițiilor acestui regulament, nu se poate deduce în mod valabil doar din modul de redactare a acestui considerent o interpretare a noțiunii de „concentrare unică” care nu ar fi conformă cu aceste dispoziții (Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punctul 44).
78
În consecință, noțiunea „o concentrare unică”, ce apare în considerentul (20) al Regulamentului nr. 139/2004, trebuie interpretată într‑un sens compatibil cu noțiunea de „concentrare” definită la articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. În acest sens, considerentul (20) nu poate face obiectul unei interpretări care ar avea drept consecință extinderea domeniului de aplicare al articolului 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
79
Or, având în vedere conținutul articolului 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 amintit la punctul 65 de mai sus, trebuie să se considere că o concentrare unică este o concentrare compusă din cel puțin două operațiuni care sunt strâns legate între ele printr‑o legătură condițională sau prin faptul că iau forma unei serii de tranzacții cu valori mobiliare desfășurate pe parcursul unei perioade rezonabil de scurte și care conduc la o modificare de durată a controlului rezultat în urma fuzionării a două sau mai multe întreprinderi sau părți ale unor astfel de întreprinderi ori a preluării, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi ori părți ale acestora.
80
Cu alte cuvinte, trebuie îndeplinite două condiții pentru a se considera că două sau mai multe operațiuni constituie o concentrare unică în sensul considerentului (20) și al articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004. Pe de o parte, este necesar ca operațiunile să fie interdependente, astfel încât acestea nu ar fi realizate unele fără celelalte. Pe de altă parte, rezultatul acestor operațiuni trebuie să constea în faptul că se conferă uneia sau mai multor întreprinderi controlul economic, direct sau indirect, asupra activității uneia sau mai multor alte întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea din 23 februarie 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisia, T‑282/02, EU:T:2006:64, punctul 109).
81
În această privință, reclamanta arată că considerentul (20) al Regulamentului nr. 139/2004 concretizează intenția Comisiei, care s‑a manifestat prin Cartea verde privind revizuirea Regulamentului (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi [COM(2001) 745 final, denumită în continuare „cartea verde”], de a considera într‑un mod foarte general schimburile de active ca fiind o singură concentrare pentru a asigura o apreciere coerentă a întregii operațiuni.
82
Totuși, pe de o parte, trebuie să se sublinieze că o carte verde are ca obiectiv numai lansarea unui proces de consultare la nivelul Uniunii și, prin urmare, nu poate crea o obligație în sarcina Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia, T‑704/14, EU:T:2017:753, punctul 178).
83
Pe de altă parte, deși este cert că, în considerentul (133) al cărții verzi, Comisia a indicat că ar trebui să se redacteze dispoziții care să asimileze operațiuni constând în schimburi de active între două societăți cu concentrări constând într‑o singură operațiune, nu este mai puțin adevărat că această propunere nu a fost reținută în Regulamentul nr. 139/2004. În special, modificarea articolului 5 din Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO 1989, L 395, p. 1), referitor la calculul cifrei de afaceri pentru stabilirea competenței Comisiei de a examina o operațiune de concentrare, avută în vedere de cartea verde, nu a fost efectuată.
84
Astfel, din geneza legislativă a Regulamentului nr. 139/2004 rezultă că renunțarea la includerea unor dispoziții inspirate din considerentul (133) al cărții verzi este rezultatul unei decizii deliberate a legiuitorului Uniunii. Acest considerent (133) nu a fost integrat în versiunea finală a Regulamentului nr. 139/2004, așa cum a fost adoptat, iar singura dispoziție care se referă la noțiunea de „concentrare unică” este considerentul (20) al regulamentului menționat.
85
În consecință, chiar dacă Comisia ar fi apreciat, în momentul publicării cărții sale verzi, că trebuia să se considere că schimburile de active precum cele din speță formează o concentrare unică, acest aspect este irelevant pentru a răspunde la problema dacă concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19 constituie o concentrare unică, fiind relevante în această privință numai Regulamentul nr. 139/2004 și Comunicarea consolidată privind competența.
86
Or, ținând seama de condițiile amintite la punctul 80 de mai sus, noțiunea de „concentrare unică” nu are vocația să se aplice atunci când întreprinderi independente dobândesc controlul asupra unor ținte diferite, precum în cazul unui schimb de active.
2) Aplicare în speță
i) Cu privire la condiția referitoare la interdependența operațiunilor în discuție
87
Condiția referitoare la interdependența operațiunilor în discuție a fost clarificată la punctul 43 din Comunicarea consolidată privind competența.
88
În această privință, trebuie amintit că din cuprinsul punctelor 1 și 4 din Comunicarea consolidată privind competența reiese că aceasta a fost adoptată pentru a contribui la garantarea transparenței, a caracterului previzibil și a securității juridice în privința acțiunii întreprinse de Comisie (Hotărârea din 5 octombrie 2020, HeidelbergCement și Schwenk Zement/Comisia, T‑380/17, EU:T:2020:471, punctul 132).
89
Punctul 43 din Comunicarea consolidată privind competența prevede:
„Condiționalitatea impusă presupune ca niciuna dintre tranzacții să nu se realizeze fără celelalte și, prin urmare, să constituie o singură operațiune […]. O astfel de condiționare se poate demonstra în mod normal dacă tranzacțiile sunt legate între ele de iure, și anume dacă acordurile sunt legate între ele printr‑o condiționalitate reciprocă. Dacă se poate demonstra în mod satisfăcător condiționalitatea de facto, acest lucru ar putea fi suficient pentru a trata tranzacțiile ca fiind o singură concentrare. Acest lucru presupune o evaluare economică care să determine dacă fiecare dintre tranzacții depinde în mod necesar de finalizarea celorlalte […]. Declarațiile părților sau încheierea simultană a acordurilor relevante pot constitui indicații suplimentare privind interdependența unor tranzacții. Se va ajunge cu greu la o concluzie privind intercondiționarea de facto a unor tranzacții în absența simultaneității acestora. O absență evidentă a simultaneității tranzacțiilor intercondiționate din punct de vedere juridic poate de asemenea pune sub semnul întrebării interdependența lor reală.”
90
În speță, este cert că concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19 fac parte dintr‑un schimb complex de active între RWE și E.ON și sunt legate între ele din punct de vedere juridic. Acest lucru reiese de altfel din cuprinsul punctului 3 din decizia atacată.
91
În plus, decizia atacată menționează, în nota de subsol 34, că „[c]ontractele referitoare la transferul activelor E.ON către RWE sunt supuse încheierii achiziției Innogy de către E.ON, care va dobândi astfel, cu titlu temporar […] sau permanent, controlul asupra activelor care fac obiectul disocierii inverse”. De asemenea, la punctul 74 din decizia atacată se arată în esență că participația minoritară de 16,67 % achiziționată de RWE în E.ON constituie contrapartida obținută de RWE pentru transferul către E.ON al activităților sale de distribuție și de comerț cu amănuntul, precum și al anumitor active de producție exploatate în prezent de Innogy. Trebuie să se deducă de aici că operațiunile în discuție sunt legate între ele în drept, cu alte cuvinte că, printr‑un acord de natură contractuală, diferitele tranzacții ale schimbului de active sunt legate printr‑o condiționalitate reciprocă.
92
În orice caz, concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19 sunt legate printr‑o condiționalitate de facto.
93
În acest sens, elementele care permit recunoașterea existenței unei condiționalități de facto, după cum se prevede la punctul 43 din Comunicarea consolidată privind competența, și anume declarațiile făcute de părțile implicate în concentrare și încheierea simultană a acordurilor în cauză, sunt reunite în speță.
94
Rezultă că operațiunea globală îndeplinește condiția referitoare la interdependența operațiunilor în discuție.
ii) Cu privire la condiția referitoare la rezultat
95
Condiția referitoare la rezultat a fost clarificată la punctele 41 și 44 din Comunicarea consolidată privind competența. Punctul 41 prevede că:
„Cu toate acestea, câteva tranzacții, chiar dacă sunt legate între ele printr‑o legătură condițională, pot fi tratate ca o singură concentrare dacă în cele din urmă controlul este preluat de aceeași întreprindere (aceleași întreprinderi). Doar în aceste condiții două sau mai multe tranzacții pot fi considerate ca fiind unitare prin natura lor, și prin urmare, constituie o singură concentrare în sensul articolului 3 [din Regulamentul nr. 139/2004] […] Acest fapt exclude scindarea asociațiilor în participațiune prin care diferite părți dintr‑o întreprindere sunt împărțite între fostele companii‑mamă. Comisia va considera aceste tranzacții ca fiind concentrări separate […]. Același lucru se aplică și în cazul tranzacțiilor în care două (sau mai multe) societăți își transferă active prin tranzacții ce presupun scindarea asociațiilor în participațiune sau cedarea de active. Deși în mod normal părțile vor considera aceste tranzacții ca fiind interdependente, obiectivul Regulamentului privind concentrările economice impune o evaluare separată a rezultatelor fiecăreia din aceste tranzacții. Unele întreprinderi obțin controlul diferitelor active; pentru fiecare din întreprinderile cumpărătoare se combină în mod separat resursele și impactul fiecăreia dintre aceste achiziții ale pachetului de control asupra pieței trebuie analizat în mod separat în temeiul Regulamentului privind concentrările economice.”
96
La rândul său, punctul 44 prevede:
„Principiul conform căruia câteva tranzacții pot fi tratate ca fiind o singură concentrare în temeiul condițiilor mai sus menționate se aplică doar în situația în care rezultatul îl reprezintă preluarea controlului asupra uneia sau mai multor întreprinderi de către aceeași persoană (aceleași persoane) sau întreprindere (întreprinderi). În primul rând, situația poate fi aceasta în cazul în care o singură activitate sau întreprindere este achiziționată prin intermediul mai multor tranzacții juridice. În al doilea rând, preluarea controlului mai multor întreprinderi – care pot reprezenta concentrări în sine – poate fi considerat, prin legăturile pe care le generează, o singură concentrare. Cu toate acestea, nu este posibilă în temeiul Regulamentului privind concentrările economice corelarea diferitelor tranzacții juridice, care se referă doar în parte la preluarea controlului asupra întreprinderilor, și în parte la preluarea altor active, precum acțiuni minoritare la alte societăți. Nu ar fi în conformitate cu cadrul general și obiectivele Regulamentului privind concentrările economice dacă diferite tranzacții, care fac obiectul unui raport condițional, ar fi evaluate ca un întreg în temeiul Regulamentului privind concentrările economice, în situația în care doar unele din aceste tranzacții ar duce la o schimbare în ceea ce privește controlul asupra unei ținte date.”
97
În speță, după cum s‑a amintit la punctul 5 de mai sus, concentrarea M.8871 vizează achiziționarea de către RWE de active ale E.ON, în timp ce concentrarea M.8870 vizează achiziționarea de către E.ON a Innogy, filială a RWE. În ceea ce privește concentrarea B8-28/19, aceasta permite RWE să achiziționeze o participație minoritară de 16,67 % în E.ON.
98
În primul rând, trebuie să se constate că, în ceea ce privește concentrarea M.8870, pe de o parte, și concentrările M.8871 și B8-28/19, pe de altă parte, întreprinderile cumpărătoare sunt diferite. Astfel, este vorba despre E.ON și, respectiv, despre RWE. De asemenea, întreprinderile achiziționate nu sunt aceleași întrucât, în ceea ce privește concentrarea M.8870, este vorba despre Innogy, filială a RWE, și în cadrul concentrărilor M.8871 și B8-28/19, întreprinderile-țintă sunt activele E.ON și, respectiv, E.ON.
99
În al doilea rând, în ceea ce privește concentrările M.8871 și B8-28/19, deși întreprinderea cumpărătoare este aceeași, și anume RWE, întreprinderile achiziționate sunt diferite. Astfel, în cadrul concentrării M.8871, RWE achiziționează active ale E.ON, în timp ce, în cadrul concentrării B8-28/19, RWE achiziționează o participație minoritară în E.ON. Or, combinarea achiziționării de active ale E.ON și a participației minoritare a E.ON nu are ca rezultat dobândirea de către RWE a unui control asupra E.ON. În acest sens, cedând activele sale societății RWE, E.ON nu mai are nicio legătură cu acestea, astfel încât RWE nu poate exercita, prin intermediul lor, o influență decisivă asupra E.ON.
100
În aceste împrejurări, nu se poate admite că operațiunile de concentrare vizează dobândirea controlului asupra uneia sau a mai multor întreprinderi de către aceeași întreprindere sau de către aceleași întreprinderi. În definitiv, în afara interdependenței create în mod voluntar de RWE și de E.ON, nu există o legătură funcțională între concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19, din moment ce operațiunea globală din speță nu este o operațiune prin care sunt realizate mai multe tranzacții intermediare pentru a conduce la controlul uneia sau mai multor întreprinderi de către aceeași întreprindere sau de către aceleași întreprinderi.
101
Rezultă că operațiunea globală nu îndeplinește condiția referitoare la rezultat.
3) Noțiunea de „concentrare unică” și cerința unei aprecieri globale
102
Reclamanta susține că este contradictoriu pentru Comisie să analizeze concentrarea M.8871 și concentrarea M.8870 în mod separat, luând în considerare în același timp, în cadrul examinării concentrării M.8871, transferul Innogy către E.ON.
103
În această privință, Comisia invocă regula de prioritate.
104
Potrivit acestei reguli, în esență Comisia va ține seama, la evaluarea efectelor unei operațiuni de concentrare, de efectele unei operațiuni de concentrare notificate anterior celei supuse controlului.
105
În temeiul regulii menționate, Comisia ar fi ținut seama, în cadrul analizei concentrării M.8871, de concentrarea M.8870, pentru motivul că aceasta din urmă ar fi fost notificată înaintea concentrării M.8871.
106
Totuși, în ședință, în răspunsul la întrebările adresate de Tribunal, Comisia a recunoscut că, pe de o parte, regula de prioritate nu fusese menționată în decizia atacată și, pe de altă parte, nu era necesar să fie invocată pentru a explica luarea în considerare a concentrării M.8870 în analiza concentrării M.8871. În această privință, simplul fapt că aceste două concentrări sunt legate ar fi suficient pentru a explica faptul că Comisia a ținut seama de concentrarea M.8870 în cadrul deciziei atacate.
107
Trebuie să se arate că regula de prioritate rezultă din simpla practică decizională a Comisiei și nu este prevăzută de nicio dispoziție din Regulamentul nr. 139/2004 sau din Regulamentul (CE) nr. 802/2004 al Comisiei din 21 aprilie 2004 de punere în aplicare a Regulamentului nr. 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 2, p. 3).
108
În speță, în mod formal, concentrarea M.8871 a fost notificată la 22 ianuarie 2019, respectiv anterior concentrării M.8870, notificată la 31 ianuarie 2019.
109
Prin urmare, chiar dacă Tribunalul ar confirma existența regulii de prioritate în termenii definiți de Comisie, aceasta nu poate, în orice caz, să fie pertinentă pentru a justifica luarea în considerare a efectelor produse de concentrarea M.8870 în vederea analizării efectelor concentrării M.8871.
110
În aceste condiții, legalitatea unei decizii care se pronunță asupra compatibilității unei concentrări cu piața internă trebuie să fie apreciată în funcție de informațiile de care Comisia putea să dispună la momentul la care a adoptat decizia. Astfel, aprecierea Comisiei privind compatibilitatea unei concentrări cu piața internă trebuie să țină seama de împrejurările de fapt și de drept existente la momentul notificării acestei concentrări, a cărei întindere economică poate fi evaluată la momentul la care intervine decizia respectivă (a se vedea Hotărârea din 20 octombrie 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Comisia, T‑296/18, EU:T:2021:724, punctul 55 și jurisprudența citată).
111
Or, în cadrul unui schimb de active precum cel din speță, Comisia, precum și părțile care au notificat diferitele operațiuni de concentrare pot anticipa efectele pe care punerea în aplicare probabilă a fiecărei operațiuni de concentrare le va putea avea, separat și în comun, asupra pieței interne. Într‑adevăr, interdependența de drept și de fapt a operațiunilor de concentrare în speță permite Comisiei să conceapă situația structurii pieței după finalizarea acestora.
112
Astfel, în speță, ținând seama de interdependența operațiunilor de concentrare în cauză, o aplicare mecanică a regulii de prioritate ar putea avea efecte arbitrare asupra întinderii analizei Comisiei.
113
Mai trebuie adăugat că obiectivul urmărit prin noțiunea de „concentrare unică” este de a permite examinarea în comun a tranzacțiilor care urmăresc, in fine, același rezultat, și anume dobândirea de către una sau mai multe întreprinderi a controlului economic, direct sau indirect, asupra activității uneia sau mai multor alte întreprinderi. Acest lucru este justificat de faptul că, într‑o asemenea situație, tranzacțiile avute în vedere ridică aceleași problematici și generează consecințe de aceeași natură pe piața internă.
114
Această interpretare este conformă cu interpretarea care trebuie dată considerentului (20) și articolului 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, atât pe baza finalității sale, cât și a economiei sale generale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 septembrie 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punctul 20 și jurisprudența citată).
115
În schimb, atunci când, precum în speță, operațiunile de concentrare nu au vocația de a produce același rezultat, acestea nu sunt unitare în esență și nu trebuie examinate împreună, în calitate de tranzacții care fac parte dintr‑o concentrare unică, întrucât nu ridică în mod necesar aceleași problematici și nu vor produce efecte de aceeași natură pe piață. Astfel, într‑o asemenea situație, mai multe întreprinderi dobândesc controlul asupra unor elemente de activ diferite, așa încât o regrupare distinctă de resurse are loc pentru fiecare dintre întreprinderile cumpărătoare și impactul asupra pieței al fiecăreia dintre aceste achiziții de control este diferit.
116
Cu toate acestea, deși prezintă o legătură care permite Comisiei să anticipeze efectele probabile pe piață ale fiecărei concentrări, revine Comisiei sarcina de a le lua în considerare la aprecierea globală a tuturor elementelor de probă relevante pe care le realizează cu privire la fiecare dintre operațiunile menționate. Astfel, în acest caz, fiecare dintre operațiunile în cauză constituie, în raport cu celelalte operațiuni, un element de care Comisia trebuie să țină seama în analiza sa globală a efectelor operațiunii asupra pieței interne.
117
Rezultă că nu este nicidecum contradictoriu din partea Comisiei să analizeze separat concentrările M.8870 și M.8871 în discuție, ținând seama totodată, în decizia atacată, de impactul pe care îl are una asupra celeilalte.
118
Pentru aceleași motive, trebuie respins argumentul reclamantei potrivit căruia, ținând seama de concentrarea M.8870, Comisia a anticipat rezultatul evaluării acestei concentrări, astfel încât ar fi trebuit să examineze cele două operațiuni de concentrare împreună.
119
Astfel, pentru a examina mai bine impactul pe care concentrarea M.8871 l‑ar putea avea pe piața internă, Comisia era obligată să ia în considerare o piață susceptibilă să fie modificată prin realizarea potențială a concentrării M.8870. Aceasta nu înseamnă însă că cele două operațiuni de concentrare ar fi trebuit să fie analizate în cadrul unei singure proceduri, din moment ce nu îndeplineau condițiile pentru a se considera că fac parte dintr‑o concentrare unică sau că rezultatul analizei concentrării M.8870 a fost influențat.
d)
Concluzie
120
Întrucât una dintre cele două condiții pentru recunoașterea existenței unei concentrări unice, și anume condiția referitoare la rezultat, lipsește în speță, Comisia a considerat în mod întemeiat că concentrările M.8870, M.8871 și B8-28/19 nu constituiau componentele unei concentrări unice.
121
Rezultă din toate cele ce precedă că primul motiv trebuie respins.
3.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea obligației de motivare
122
Reclamanta consideră că motivarea deciziei atacate este extrem de succintă și nu face dreptate în ceea ce privește complexitatea și efectele operațiunii globale. Aceasta arată că expunerea Comisiei se bazează pe descrieri generale și se rezumă, pe fond, aproape exclusiv la argumentul nesusținut potrivit căruia creșterea RWE rezultată din concentrare este minimă și, în orice caz, temporară ca urmare a eliminării energiei nucleare.
123
Potrivit reclamantei, motivarea deciziei atacate nu evidențiază decât în mod vag maniera în care numeroasele obiecții ridicate cu privire la concentrare au fost ascultate, apreciate și evaluate comparativ. Reclamanta s‑ar afla, în orice caz, în imposibilitatea de a verifica temeinicia autorizației acordate. De asemenea, Comisia nu ar fi examinat deloc alte aspecte concurențiale ale concentrării.
124
Comisia, susținută de E.ON și de RWE, contestă argumentele reclamantei.
125
Potrivit unei jurisprudențe constante, motivarea impusă prin articolul 296 TFUE trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției autoare a actului, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate, iar instanței competente să exercite controlul. Cerința motivării trebuie apreciată în funcție de împrejurările cauzei, în special de conținutul actului, de natura motivelor invocate și de interesul de a primi explicații pe care îl pot avea destinatarii sau alte persoane vizate în mod direct și individual de actul respectiv. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, în măsura în care problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse de articolul 296 trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în funcție de contextul său, precum și de ansamblul de norme juridice care guvernează materia respectivă (a se vedea Hotărârea din 10 iulie 2008, Bertelsmann și Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punctul 166 și jurisprudența citată).
126
Totuși, autorul unui astfel de act nu este obligat să se pronunțe cu privire la elemente în mod clar secundare sau să anticipeze obiecțiunile potențiale. În plus, gradul de precizie al motivării unei decizii trebuie să fie proporțional cu posibilitățile materiale și cu condițiile tehnice și de timp în care aceasta trebuie adoptată. Astfel, Comisia nu își încalcă obligația de motivare dacă, atunci când aceasta își exercită puterea de control al concentrărilor, nu include în decizia sa o motivare precisă cu privire la evaluarea unui anumit număr de aspecte ale concentrării care îi par în mod evident a nu avea legătură cu cauza, lipsite de semnificație sau în mod clar secundare pentru evaluarea concentrării. O astfel de cerință ar fi în mod dificil compatibilă cu imperativul celerității și cu termenele scurte de procedură care sunt obligatorii pentru Comisie atunci când își exercită puterea de control al concentrărilor și care fac parte din împrejurările speciale ale unei proceduri de control al acestor operațiuni (Hotărârea din 10 iulie 2008, Bertelsmann și Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punctul 167).
127
De aici rezultă că, atunci când Comisia declară o concentrare compatibilă cu piața internă în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, cerința motivării este îndeplinită dacă această decizie prezintă în mod clar motivele pentru care Comisia consideră că în speță concentrarea, dacă este cazul, după modificările aduse de întreprinderile respective, nu creează îndoieli grave privind compatibilitatea sa cu piața internă (a se vedea Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 193 și jurisprudența citată).
128
În această privință, chiar dacă este adevărat că, în motivarea deciziilor adoptate în temeiul reglementării privind controlul concentrărilor, Comisia nu este obligată să se pronunțe cu privire la toate elementele și argumentele care i‑au fost prezentate, inclusiv acelea în mod clar secundare pentru evaluarea ce trebuie efectuată, nu este mai puțin adevărat că aceasta trebuie să prezinte faptele și considerațiile juridice care au o importanță esențială în economia deciziei. În plus, motivarea trebuie să fie logică, fără a prezenta contradicții interne (Hotărârea din 10 iulie 2008, Bertelsmann și Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punctul 169).
129
În plus, rezultă din jurisprudență că lipsa sau insuficiența motivării constituie un motiv întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură și distinct, ca atare, de motivul întemeiat pe inexactitatea motivelor din decizie, al căror control ține de examinarea temeiniciei acestei decizii (a se vedea Hotărârea din 19 iunie 2009, Qualcomm/Comisia, T‑48/04, EU:T:2009:212, punctul 175 și jurisprudența citată).
130
În lumina acestor considerații trebuie examinat al doilea motiv invocat de reclamantă.
131
În primul rând, trebuie arătat că, în decizia atacată, Comisia a definit piața relevantă explicând motivele pentru care reținea o asemenea definiție (punctele 11-24 din decizia atacată).
132
În al doilea rând, Comisia a oferit explicații cu privire la structura pieței producției și furnizării angro de energie electrică în Germania și a prezentat repartizarea cotelor de piață între operatorii care își desfășoară activitatea pe această piață (punctele 25-29 din decizia atacată) înainte de a analiza creșterea cotei RWE în urma concentrării. În această privință, Comisia a ținut seama în special de impactul transferului către E.ON al anumitor active ale Innogy (punctele 30-35 din decizia atacată). În plus, aceasta a amintit funcționarea celor două sisteme de subvenționare a activelor care produc energie electrică din surse regenerabile, astfel cum sunt prevăzute de Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare‑Energien‑Gesetz – EEG 2017) (Legea germană privind energiile regenerabile) din 21 iulie 2014 (BGBl. 2014 I, p. 1066, denumită în continuare „Legea EEG”) (punctele 36-39 din decizia atacată). După ce a amintit aceste diferite elemente, precum și punctul de vedere al RWE (punctele 40-42 din decizia atacată), Comisia a procedat la aprecierea impactului concentrării asupra pieței producției și furnizării angro de energie electrică în Germania și a ajuns la concluzia că, la prima vedere, era puțin probabil ca creșterea netă rezultată din concentrarea limitată și, în orice caz, de natură temporară să consolideze în mod substanțial puterea RWE pe piața respectivă (punctele 43-47 din decizia atacată). În pofida acestei constatări, Comisia a considerat oportun, având în vedere funcționarea pieței producției și furnizării angro de energie electrică, să examineze riscul legat de strategiile de păstrare a capacității. În acest temei, ea a ținut seama printre altele de răspunsurile la investigația de piață pe care o efectuase (punctele 48-58 din decizia atacată). Comisia a examinat și analizele RSI prezentate de RWE și de terți și a concluzionat că concentrarea nu dădea naștere niciunei îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă (punctele 59-66 din decizia atacată). În sfârșit, aceasta a ținut seama de îngrijorările suplimentare exprimate de terți și, prin urmare, le‑a analizat (punctele 67-73 din decizia atacată).
133
În al treilea rând, Comisia a examinat problema impactului achiziționării de către RWE a unei participații de 16,67 % în E.ON (punctele 74-78 din decizia atacată). Pentru acest motiv, pe de o parte, Comisia a analizat dacă achiziția respectivă era susceptibilă să accentueze efectele orizontale ale concentrării și a ajuns la concluzia că achiziționarea de către RWE a unei participații de 16,67 % în E.ON nu ar modifica concluzia potrivit căreia era puțin probabil ca concentrarea să consolideze, în mod substanțial, capacitatea și interesul RWE de a se lansa în intervenții de păstrare a capacității (punctele 79-81 din decizia atacată). Pe de altă parte, Comisia a înțeles efectele verticale ale concentrării și, în acest sens, blocarea accesului la factori de producție, precum și blocarea clientelei (punctele 82-88 din decizia atacată). Constatând că anumiți participanți la investigația de piață erau îngrijorați cu privire la repercusiunea concentrării asupra lichidității pieței producției și furnizării angro de energie electrică, precum și asupra accesului RWE la informații privind strategiile și activitățile E.ON, Comisia a analizat și aceste aspecte (punctele 89-95 din decizia atacată).
134
În al patrulea rând, Comisia a abordat și a analizat problema relației RWE cu Amprion (punctele 96-100 din decizia atacată).
135
Rezultă că Comisia a prezentat în mod motivat rațiunile care au determinat‑o să adopte decizia atacată.
136
Această concluzie nu poate fi repusă în discuție de argumentele reclamantei.
137
Primo, trebuie să se arate că reclamanta reproșează în esență Comisiei că s‑a întemeiat în principal sau chiar exclusiv pe constatarea potrivit căreia creșterea cotelor de piață ale RWE ar fi doar marginală și temporară. Ea consideră, în esență, că Comisia a utilizat acest motiv unic pentru a respinge argumentele invocate de terți pentru a contesta compatibilitatea concentrării cu piața internă.
138
Deși aceeași explicație este prezentată, fără nuanțe, pentru a respinge argumente care ridică probleme diferite, este necesar să se ridice problema calității motivării deciziei în discuție. Astfel, chiar dacă este vorba despre o explicație deosebit de convingătoare, aceasta trebuie totuși să fie adaptată sau însoțită de elemente care să permită să se înțeleagă în ce măsură este pertinentă pentru a respinge argumente referitoare la aspecte diferite.
139
Acestea fiind spuse, în speță trebuie să se sublinieze că decizia atacată este o decizie adoptată în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, pentru care Tribunalul a admis, după cum reiese în esență din jurisprudența amintită la punctele 126 și 127 de mai sus, că o motivare care nu ar acoperi, în mod exhaustiv, toate elementele invocate în fața sa era posibilă.
140
Prin urmare, trebuie să se găsească un just echilibru între o motivare care ar fi, în realitate, artificială, întrucât este întemeiată în special pe o justificare stereotipă, și o motivare care ar impune un efort disproporționat din partea instituției în cauză în raport cu natura deciziei adoptate.
141
În speță, nu se poate nega faptul că, în mai multe rânduri, Comisia a repetat că, în opinia sa, concentrarea nu ridica îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața, întrucât creșterea producției RWE care rezulta din aceasta ar fi, pe de o parte, limitată și, pe de altă parte, în orice caz, temporară. Acest motiv se găsește în examinarea creșterii rezultate din concentrare (punctele 31 și 35 din decizia atacată) și în aprecierea generală a Comisiei (punctele 44-47 din decizia atacată).
142
Prin urmare, aceste puncte constituie nucleul dur al aprecierii Comisiei.
143
Totuși, în cadrul analizei sale, Comisia nu s‑a limitat la această constatare pentru a ajunge la concluzia că concentrarea nu ridica îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața internă. Astfel, Comisia a ținut seama, în cadrul examinării riscului legat de strategiile de păstrare a capacității, și de particularitățile legate de producția de energie electrică eoliană și a examinat interesul pe care RWE l‑ar putea obține din strategii de păstrare a capacității luând în considerare funcționarea regimului de subvenție de care beneficiau activele de producție de energie electrică regenerabilă și profitul pe care l‑ar putea obține din deținerea sa de active nucleare (punctele 52, 53, 57 și 58 din decizia atacată). De asemenea, în cadrul examinării îngrijorărilor suplimentare exprimate de terți, Comisia a considerat că, în ceea ce privește avantajul concurențial în atribuirea subvențiilor pentru dezvoltarea și construirea de noi active de producție de energie electrică regenerabilă pe care le‑ar putea achiziționa RWE, era puțin probabil să se concretizeze ținând seama printre altele de structura fragmentată a producției provenite din energii regenerabile în Germania (punctul 69 din decizia atacată). În mod similar, în ceea ce privește interesul de a prezenta previziuni în mod deliberat eronate privind producția de energie electrică regenerabilă, Comisia s‑a întemeiat pe răspunsurile la investigația de piață potrivit cărora furnizorii nu aveau, ca regulă generală, interesul de a prezenta astfel de previziuni (punctul 71 din decizia atacată). Aceeași constatare poate fi făcută în raport cu analiza impactului achiziționării de către RWE a 16,67 % din E.ON asupra efectelor orizontale și verticale ale concentrării. Astfel, Comisia a examinat influența pe care RWE ar fi în măsură să o exercite asupra E.ON și interesul pe care l‑ar reprezenta pentru aceste două entități (a se vedea în special punctele 81, 85, 87, 88, 91 și 94 din decizia atacată). În sfârșit, în ceea ce privește relația verticală cu Amprion, Comisia a evocat împărțirea controlului asupra Amprion între RWE și Commerz Real AG, precum și legislația germană și a Uniunii în plus față de creșterea marginală și temporară a RWE pentru a concluziona că concentrarea era puțin susceptibilă să aibă ca efect blocarea accesului Amprion la rețeaua de transport (punctele 98 și 100 din decizia atacată).
144
În consecință, argumentul principal invocat de reclamantă, după cum a fost amintit la punctul 137 de mai sus, trebuie respins.
145
Secundo, argumentul reclamantei întemeiat pe numărul redus de pagini ale deciziei atacate trebuie respins. Astfel, aprecierea respectării de către o instituție a obligației sale de motivare trebuie să se facă numai în raport cu conținutul deciziei sale. În acest sens, numărul de pagini este irelevant, întrucât o motivare, chiar și scurtă, poate respecta normele amintite la punctul 125 de mai sus, permițând persoanei în cauză să înțeleagă motivele pentru care a fost adoptată decizia (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 decembrie 2018, Syriatel Mobile Telecom/Consiliul, T‑411/16, nepublicată, EU:T:2018:902, punctul 79). În plus, s‑a statuat deja că legalitatea unei decizii nu poate depinde de numărul de considerente ale acesteia [Hotărârea din 5 octombrie 2020, HeidelbergCement și Schwenk Zement/Comisia, T‑380/17, EU:T:2020:471, punctul 363 (nepublicată)] sau că o motivare succintă nu era în mod necesar contrară cerințelor articolului 296 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 decembrie 2013, Cisco Systems și Messagenet/Comisia, T‑79/12, EU:T:2013:635, punctul 111).
146
Tertio, în conformitate cu jurisprudența amintită la punctul 129 de mai sus, trebuie înlăturată examinarea motivului întemeiat pe obligația de motivare a argumentelor reclamantei prin care se urmărește să se reproșeze în esență Comisiei că a constatat în mod eronat că creșterea RWE era neglijabilă și numai temporară ca urmare a eliminării treptate a energiei nucleare. Astfel, deși formulează aceste argumente pentru a susține că Comisia nu și‑a motivat concluzia, ea repune în discuție, în realitate, temeinicia constatării respective. Aceasta este situația argumentelor potrivit cărora Comisia a compensat în mod nelegal creșterea RWE rezultată din concentrare ținând seama de transferul de active ale Innogy către E.ON, a negat influența RWE asupra E.ON ca urmare a achiziționării de către RWE a 16,67 % din E.ON, precum și faptul că creșterea cotelor de piață ale RWE nu este lipsită de importanță sau rolul pivot al RWE a cunoscut o creștere semnificativă. Astfel, aceste argumente urmăresc să demonstreze o eroare vădită de apreciere de către Comisie a efectelor concentrării M.8871, iar nu o motivare insuficientă a deciziei atacate.
147
Quarto, în ceea ce privește aspectele concurențiale pe care Comisia nu le‑ar fi examinat, trebuie arătat că, în conformitate cu jurisprudența amintită la punctul 128 de mai sus, aceasta nu era obligată să ia poziție în mod explicit cu privire la cele care erau în mod clar secundare. În plus, în ceea ce privește poziția RWE în domeniul serviciilor de echilibrare și auxiliare, deși Comisia a explicat motivele pentru care nu considera necesar să efectueze o analiză separată a impactului concentrării asupra pieței respective, ea a procedat totuși la o astfel de analiză (a se vedea punctul 46 din decizia atacată). De asemenea, contrar celor susținute de reclamantă, Comisia a examinat analizele RSI prezentate de terți și a analizat consecințele autorizării acestei concentrări asupra pieței (a se vedea punctul 59 și următoarele din decizia atacată).
148
Quinto, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia motivarea deciziei atacate nu evidențiază decât în mod vag maniera în care numeroasele obiecții ridicate cu privire la concentrare au fost ascultate, apreciate și evaluate comparativ, acesta trebuie respins. Astfel, din decizia atacată, în special din cuprinsul punctelor 63, 64, 67-73 și 89-94, reiese că Comisia a luat în considerare observațiile prezentate de terți, dintre care unele se suprapuneau, și a dat un răspuns la acestea.
149
Rezultă din toate cele ce precedă că, contrar celor susținute de reclamantă, Comisia a furnizat o motivare suficientă pentru a‑i permite să înțeleagă motivele pentru care a considerat că concentrarea nu ridica îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă și pentru a permite instanței să își exercite controlul.
4.
Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe încălcarea dreptului reclamantei de a fi audiată
150
Reclamanta arată că procedura i‑a încălcat dreptul de participare. Astfel, în primul rând, aceasta consideră că contribuția sa nu a fost luată în considerare de Comisie. În al doilea rând, Comisia ar fi trebuit, printre altele prin audierea reclamantei și determinând‑o să participe în mai mare măsură la procedură, să clarifice aspectul dacă anumite abordări specifice ale studiului Oxera erau inexacte și, dacă era cazul, care sunt acestea. În al treilea rând, nu ar fi existat un dialog adevărat în cursul procedurii în fața Comisiei.
151
Încălcarea dreptului de participare al reclamantei ar fi de asemenea evidențiată, pe de o parte, prin opoziția Comisiei la accesul reclamantei la dosarul închis al Oficiului Federal al Concurenței și, pe de altă parte, prin simpla trimitere făcută de Comisie la analize ale unor terți cu privire la poziția de piață a RWE care sunt întocmite cu parametri de intrare diferiți și care au ajuns la alte concluzii, fără a fi considerată necesară de către Comisie clarificarea contradicțiilor constatate.
152
Comisia contestă argumentele reclamantei.
153
Primo, trebuie arătat că, susținând că nu a fost implicată suficient în procedura administrativă și că „dreptul de participare” i‑a fost încălcat, reclamanta invocă în esență o încălcare a dreptului său de a fi audiată.
154
În această privință, trebuie amintit că, potrivit articolului 11 litera (c) din Regulamentul nr. 802/2004, în sensul dreptului de a fi audiat în temeiul articolului 18 din Regulamentul nr. 139/2004, se disting terțe persoane, și anume persoane fizice sau juridice, inclusiv clienți, furnizori și concurenți, cu condiția să demonstreze un interes suficient în sensul articolului 18 alineatul (4) a doua teză din Regulamentul nr. 139/2004.
155
În plus, articolul 18 alineatul (4) din Regulamentul nr. 139/2004 prevede:
„În măsura în care Comisia sau autoritățile competente ale statelor membre consideră că este necesar, acestea pot audia, de asemenea, alte persoane fizice sau juridice. Persoanele fizice sau juridice care demonstrează un interes suficient și în special membrii organelor administrative sau de conducere ale întreprinderilor implicate sau reprezentanții recunoscuți ai angajaților acestora au dreptul de a fi audiați, la cerere.”
156
Articolul 16 alineatul (1) din Regulamentul nr. 802/2004 prevede:
„În cazul în care terțe persoane solicită în scris să fie audiate în temeiul articolului 18 alineatul (4) a doua teză din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, Comisia le informează în scris cu privire la natura și obiectul procedurii și stabilește un termen în care acestea își pot face cunoscute opiniile.”
157
Astfel, în cadrul procedurii de control al Uniunii privind concentrările, dreptul de a fi audiat este acordat în mod explicit terților, precum reclamanta, care justifică un interes suficient și care au solicitat să fie audiați, de articolul 18 alineatul (4) din Regulamentul nr. 139/2004 și de articolul 11 litera (c) și de articolul 16 alineatul (1) din Regulamentul nr. 802/2004.
158
Acești terți dispun de dreptul de a fi audiați de Comisie, la cerere, în scopul de a‑și expune punctul de vedere privind efectele prejudiciabile avute de proiectul de concentrare notificat asupra acestora, un astfel de drept trebuind totuși să fie în conformitate, pe de o parte, cu respectarea dreptului la apărare al părților implicate în concentrare și, pe de altă parte, cu obiectivul principal al regulamentului, care este acela de a asigura eficiența controlului și securitatea juridică a întreprinderilor cărora le este aplicat (a se vedea Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 202 și jurisprudența citată). Prin urmare, în cadrul unui astfel de sistem de protecție a drepturilor persoanelor interesate și, respectiv, ale terților, trebuie să se stabilească dacă în speță a fost încălcat dreptul reclamantei.
159
Or, reiese din dosar că reclamanta a utilizat pe deplin posibilitatea oferită terților de a participa la procedura administrativă și de a‑și exprima punctul de vedere cu privire la concentrare.
160
Astfel, după cum a indicat Comisia în memoriul în apărare și după cum s‑a arătat la punctele 35-38 de mai sus, reclamanta a transmis Comisiei observațiile sale cu privire la concentrarea în cauză, mai întâi în cadrul scrisorii sale din 17 aprilie 2018 și, ulterior, în cadrul unei reuniuni individuale care a avut loc la 28 august 2018.
161
Reiese de asemenea din dosar că reclamanta a trimis o scrisoare, la 18 octombrie 2018, prin care urmărea completarea observațiilor pe care le prezentase în cadrul reuniunii din 28 august 2018.
162
Prin scrisoarea din 4 decembrie 2018, reclamanta a transmis Comisiei studiul Oxera, la care a atașat, prin e‑mailul din 25 ianuarie 2019, baza de date utilizată pentru întocmirea studiului respectiv.
163
În sfârșit, reclamanta a primit chestionarul referitor la investigația de piață a Comisiei la 24 ianuarie 2019, la care aceasta a răspuns la 30 ianuarie 2019. Reclamanta nu dispunea de alte drepturi de participare.
164
În aceste condiții, reclamanta nu poate reproșa Comisiei că nu i‑a permis să explice suficient punctul său de vedere în cursul procedurii administrative.
165
Secundo, în ceea ce privește problema accesului la dosarul Oficiului Federal al Concurenței, este suficient să se constate că cererea reclamantei, care privea dosarul referitor la concentrarea B8-28/19, a fost prezentată Oficiului Federal al Concurenței la 18 martie 2019, respectiv ulterior adoptării deciziei atacate. În consecință, decizia de respingere a cererii menționate, pronunțată la 15 aprilie 2019 de Oficiul Federal al Concurenței, nu poate să fi avut niciun rol în respectarea de către Comisie a dreptului reclamantei de a fi audiată în cadrul procedurii care a condus la adoptarea deciziei atacate.
166
În plus, trebuie să se observe că, deși reclamanta reproșează Comisiei că s‑a opus cererii sale, ea a formulat‑o invocând interesul său de a avea acces la dosar pentru a participa la procedura referitoare la concentrarea M.8870 și nu susține că, în lipsa comunicării acestui dosar, s‑a aflat în incapacitate de a prezenta observații cu privire la concentrarea M.8871, examinată de Comisie.
167
Tertio, criticând Comisia pentru că nu a luat în considerare suficient punctul său de vedere, precum și argumentele și elementele pe care le prezentase în cursul procedurii administrative, reclamanta urmărește să reproșeze Comisiei că nu a apreciat împrejurările speței în același mod ca ea.
168
Astfel, reclamanta arată că Comisia nu a dorit să clarifice anumite aspecte precum unele abordări specifice ale studiului Oxera sau contradicțiile constatate între analizele terților privind poziția de piață a RWE, însă, procedând astfel, omite să precizeze că, în decizia atacată, Comisia a recunoscut existența unor divergențe între analizele prezentate de terți, remarcând în același timp că toate acestea erau de acord cu privire la anumite aspecte (a se vedea punctul 62 din decizia atacată). Or, Comisia s‑a întemeiat pe aceste puncte de convergență pentru a formula concluziile sale. În plus, reclamanta nu precizează ce clarificare ar fi putut oferi, în ceea ce privește studiul Oxera sau contradicțiile constatate, dacă Comisia ar fi întrebat‑o cu privire la aceste aspecte.
169
Astfel, prin argumentul său, reclamanta nu reproșează atât Comisiei că nu a audiat‑o, cât concluziile pe care le‑a dedus din diferitele observații care i‑au fost transmise. În consecință, acest argument este, în cadrul examinării prezentului motiv, inoperant.
170
Situația este aceeași în ceea ce privește concluziile Oficiului Federal al Concurenței pe care Comisia s‑ar fi limitat să le reia.
171
Având în vedere toate cele ce precedă, al treilea motiv trebuie respins.
5.
Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe încălcarea dreptului la protecție jurisdicțională efectivă
172
Reclamanta arată că publicarea deciziei atacate a intervenit după un interval de timp considerabil. Or, această publicare tardivă ar fi condus la o încălcare a dreptului său la protecție jurisdicțională efectivă. În această privință, faptul că termenul de introducere a acțiunii de două luni a început să curgă numai de la data publicării deciziei atacate, chiar dacă este cert, nu ar legitima lipsirea de conținut a dreptului la protecție jurisdicțională efectivă.
173
Pe de altă parte, reclamanta susține în esență că faptul că articolul 20 din Regulamentul nr. 139/2004 nu prevede publicarea în Jurnalul Oficial a deciziilor adoptate în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din regulamentul menționat nu ar justifica o publicare tardivă a deciziei atacate. În această privință, potrivit propriei practici administrative și în temeiul articolului 296 al doilea paragraf TFUE, Comisia ar publica deciziile adoptate în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004.
174
În sfârșit, reclamanta apreciază în esență că Comisia nu se poate ascunde în spatele contextului, și anume faptul că trebuia să trateze cu prioritate concentrarea M.8870, nici în spatele cererilor de corecții punctuale depuse de RWE și de E.ON, pentru a justifica perioada de publicare a deciziei atacate.
175
Comisia, susținută de E.ON și de RWE, contestă argumentele reclamantei.
176
În această privință, trebuie amintit că, potrivit articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, „[o]rice persoană ale cărei drepturi și libertăți garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești, în conformitate cu condițiile stabilite de prezentul articol”.
177
Acest drept la protecție jurisdicțională efectivă impune ca persoana interesată să poată lua cunoștință de motivele pe care se întemeiază decizia luată în privința sa ori care o lezează, fie din cuprinsul deciziei înseși, fie dintr‑o comunicare a acestor motive făcută la cererea sa, pentru a‑i permite să își apere drepturile în cele mai bune condiții posibile și să decidă în deplină cunoștință de cauză dacă este util să sesizeze instanța competentă, precum și pentru a‑i permite pe deplin acesteia din urmă să exercite controlul legalității deciziei în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 octombrie 1987, Heylens și alții, 222/86, EU:C:1987:442, punctele 15 și 17, Hotărârea din 17 noiembrie 2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punctul 41, și Hotărârea din 18 iulie 2013, Comisia și alții/Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P și C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punctul 100 și jurisprudența citată).
178
În conformitate cu jurisprudența amintită la punctul 177 de mai sus, dat fiind că decizia atacată, care trebuia notificată părților implicate în concentrare în temeiul articolului 297 alineatul (2) al treilea paragraf TFUE, era în plus de natură să afecteze în mod direct și individual terții la operațiunea de concentrare, Comisia avea obligația, pentru a garanta dreptul la protecție jurisdicțională efectivă al acestor terți, să adopte măsurile de publicitate adecvate pentru ca terții respectivi să poată lua cunoștință de motivele pe care se întemeia decizia atacată.
179
În speță, nu se contestă că reclamanta a putut să ia cunoștință de motivele deciziei atacate și să prezinte, în consecință, mijloacele și elementele pentru a solicita anularea acesteia. De asemenea, trebuie să se arate că i s‑a oferit posibilitatea să introducă o acțiune la Tribunal împotriva deciziei atacate.
180
Reclamanta consideră însă că dreptul său la protecție jurisdicțională efectivă a fost încălcat ca urmare a publicării tardive a deciziei atacate.
181
În această privință, în primul rând, trebuie, desigur, să se arate, asemenea Comisiei, că, potrivit articolului 20 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia publică în Jurnalul Oficial numai deciziile adoptate în temeiul articolului 8 alineatele (1)-(6) și al articolelor 14 și 15, cu excepția deciziilor provizorii adoptate în conformitate cu articolul 18 alineatul (2), împreună cu avizul comitetului consultativ, din regulamentul menționat.
182
Astfel, în speță, întrucât decizia atacată a fost adoptată în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, care nu este vizat în mod expres de articolul 20 alineatul (1) din același regulament, Comisia nu era obligată, în temeiul Regulamentului nr. 139/2004, să procedeze la publicarea deciziei atacate în Jurnalul Oficial.
183
Cu toate acestea, trebuie să se arate că, în practică, la adoptarea deciziilor întemeiate pe articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia publică în Jurnalul Oficial o comunicare în care se arată că textul integral al deciziei va fi făcut public, după eliminarea secretelor comerciale pe care le‑ar putea conține, și va putea fi consultat fie pe site‑ul internet al Comisiei, fie pe EUR‑Lex.
184
În plus, la punctul 5 din documentul intitulat „Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation” (Document de orientare privind elaborarea versiunilor publice ale deciziilor Comisiei adoptate în temeiul Regulamentului privind concentrările economice) din 26 mai 2015 (denumit în continuare „documentul de orientare”), Comisia arată că, în conformitate cu principiul transparenței care decurge din articolul 15 TFUE și cu o practică consacrată, ea publică pe site‑ul său internet și versiunile neconfidențiale ale deciziilor adoptate în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004 și cu articolul 6 alineatul (1) litera (b) coroborat cu articolul 6 alineatul (2) din regulamentul menționat. În plus, la punctul 2 din același document, Comisia afirmă că pune la dispoziția publicului cât mai multe informații cu putință și se abține de la divulgarea informațiilor numai în măsura în care acest lucru face obiectul obligației sale de a păstra secretul profesional sau al altor excepții de ordine publică.
185
Or, potrivit jurisprudenței, Comisia este ținută de comunicările pe care le adoptă în materie de control al concentrărilor, în măsura în care acestea nu se îndepărtează de prevederile tratatului și ale Regulamentului nr. 139/2004 (Hotărârea din 3 aprilie 2003, BaByliss/Comisia, T‑114/02, EU:T:2003:100, punctul 143; a se vedea de asemenea Hotărârea din 9 iulie 2007, Sun Chemical Group și alții/Comisia, T‑282/06, EU:T:2007:203, punctul 55 și jurisprudența citată). În plus, aceste norme indicative, care definesc liniile de conduită pe care Comisia intenționează să le urmeze, contribuie la garantarea transparenței, previzibilității și securității juridice a acțiunii sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 martie 2002, Italia/Comisia, C‑310/99, EU:C:2002:143, punctul 52 și jurisprudența citată).
186
Deși este adevărat că jurisprudența citată la punctul anterior urmărea să stabilească caracterul obligatoriu pentru Comisie al Comunicării privind măsurile corective admisibile în temeiul Regulamentului nr. 4064/89 și în temeiul Regulamentului (CE) nr. 447/98 al Comisiei (JO 2001, C 68, p. 3, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 3) și al Orientărilor privind evaluarea concentrărilor orizontale în temeiul Regulamentului Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO 2004, C 31, p. 5, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 56, denumite în continuare „orientările”), aceasta este totuși relevantă indiferent dacă este vorba despre o linie de conduită referitoare la aprecierea unor situații de care Comisia trebuie să ia cunoștință sau despre o linie de conduită referitoare la o normă de procedură. Astfel, a admite contrariul ar însemna să se confere Comisiei alegerea discreționară de a publica sau nu decizii susceptibile totuși să afecteze situația juridică a terților, ceea ce este incompatibil cu dreptul la protecție jurisdicțională efectivă și cu principiul securității juridice.
187
În schimb, pe de o parte, în ceea ce privește conformitatea documentului de orientare cu normele tratatului și ale Regulamentului nr. 139/2004, deși articolul 20 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 nu menționează publicarea deciziilor adoptate în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din același regulament în Jurnalul Oficial, nimic nu interzice Comisiei să le publice prin alte mijloace, așa cum procedează deja în practică.
188
Pe de altă parte, potrivit articolului 1 al doilea paragraf TUE, în cadrul Uniunii, deciziile se iau cu respectarea deplină a principiului transparenței. În plus, Comisiei i se impune principiul transparenței, consacrat la articolul 15 TFUE. Acest principiu permite printre altele asigurarea unei mai bune participări a cetățenilor la procesul de decizie, garantând o mai mare legitimitate, eficacitate și responsabilitate a administrației față de cetățeni într‑un sistem democratic (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 iulie 2008, Suedia și Turco/Consiliul, C‑39/05 P și C‑52/05 P, EU:C:2008:374, punctul 45).
189
În consecință, documentul de orientare nu este contrar nici Regulamentului nr. 139/2004, nici tratatului. Prin urmare, trebuie să se admită, contrar susținerilor Comisiei, E.ON și RWE, că Comisia și‑a impus obligația de a publica deciziile pe care le adoptă, în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, iar aceasta cu respectarea confidențialității care trebuie asigurată în ceea ce privește informațiile supuse secretului profesional sau alte excepții de ordine publică. O asemenea publicare a deciziilor adoptate în temeiul articolului 6 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 este coerentă cu obligația Comisiei, amintită la punctul 178 de mai sus, de a asigura, prin măsuri de publicitate adecvate, dreptul terților afectați în mod direct și individual de asemenea decizii la o protecție jurisdicțională efectivă.
190
Or, în al doilea rând, este cert că decizia atacată a fost adoptată la 26 februarie 2019 și că o comunicare care o privea a făcut obiectul unei publicări în Jurnalul Oficial la 3 aprilie 2020, respectiv la 402 zile după adoptare. Acest termen este în mod obiectiv lung, după cum a recunoscut Comisia în ședință.
191
Totuși, fără a fi necesar să se examineze temeinicia motivelor invocate de Comisie pentru a justifica termenul întemeiat pentru publicarea deciziei atacate, trebuie arătat că publicarea tardivă a unui act al Uniunii în Jurnalul Oficial nu are nicio influență asupra validității actului respectiv (Hotărârea din 23 noiembrie 1999, Portugalia/Consiliul, C‑149/96, EU:C:1999:574, punctul 54).
192
În al treilea rând, nici argumentul reclamantei potrivit căruia acțiunea sa nu poate fi considerată efectivă din cauza faptului că, ținând seama de data publicării deciziei atacate, aceasta nu a putut introduce o cale de atac decât la mai mult de 402 zile de la adoptarea sa, ceea ce ar fi condus la expunerea pieței la o desfășurare neîngrădită a consecințelor concurențiale ale concentrării, nu poate influența validitatea deciziei atacate.
193
Astfel, în ipoteza în care decizia atacată ar fi anulată, Comisia ar fi obligată, în temeiul articolului 266 TFUE, să ia măsurile pe care le presupune executarea hotărârii pronunțate în privința sa și, în plus, să repună părțile în situația anterioară deciziei atacate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 31 martie 1971, Comisia/Consiliul, 22/70, EU:C:1971:32, punctul 60, și Hotărârea din 13 decembrie 2017, Crédit mutuel Arkéa/BCE, T‑712/15, EU:T:2017:900, punctul 43).
194
În plus, dacă apreciază că a suferit un prejudiciu ca urmare a publicării tardive a deciziei atacate, reclamanta poate introduce o acțiune în despăgubire împotriva Comisiei, în conformitate cu articolul 268 TFUE.
195
În consecință, este necesar să se respingă al patrulea motiv, în măsura în care este întemeiat pe o încălcare a dreptului la protecție jurisdicțională efectivă al reclamantei ca urmare a publicării tardive a deciziei atacate, ca fiind inoperant.
6.
Cu privire la al cincilea motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere
a)
Considerații introductive
196
Prin intermediul celui de al cincilea motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere, reclamanta susține în esență că Comisia a considerat din punct de vedere material și în mod vădit eronat că concentrarea era compatibilă cu piața internă, deși ar fi trebuit să inițieze etapa procedurii prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 139/2004 și, prin urmare, să declare concentrarea incompatibilă cu piața internă în temeiul articolului 8 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004.
197
În ceea ce privește intensitatea controlului jurisdicțional și cerințele în materie de probe, se face trimitere la jurisprudența amintită la punctele 48-53 de mai sus.
198
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, potrivit articolului 2 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004, trebuie declarată incompatibilă cu piața internă o concentrare care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective de pe piața internă sau de pe o parte semnificativă a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziții dominante.
199
Trebuie arătat că revine Comisiei sarcina de a evalua în mod global rezultatul seriei de indicii utilizate pentru a evalua situația de concurență. Este posibil, în această privință, ca anumitor elemente să li se acorde prioritate, iar altele să fie înlăturate. Această examinare și motivarea pe care o presupune fac obiectul controlului de legalitate exercitat de Tribunal asupra deciziilor Comisiei în materie de concentrări (Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, punctul 136).
200
În plus, potrivit unei jurisprudențe constante, normele de fond din Regulamentul nr. 139/2004 și în special articolul 2 din acesta conferă Comisiei o anumită putere discreționară, mai ales în ceea ce privește aprecierile de ordin economic, și că, în consecință, controlul instanței asupra exercitării unei astfel de puteri, care este esențial în definirea normelor în materie de concentrări, trebuie efectuat ținându‑se cont de marja de apreciere care este implicită pentru normele cu caracter economic ce fac parte din regimul concentrărilor (a se vedea Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, punctul 29 și jurisprudența citată).
201
Deși Comisia dispune de o marjă de apreciere în materie economică în domeniile în care sunt necesare aprecieri economice complexe, aceasta nu înseamnă că instanța Uniunii trebuie să se abțină să controleze modul în care Comisia a interpretat datele de natură economică. Astfel, instanța Uniunii trebuie nu numai să verifice exactitatea prezentării elementelor de probă invocate, fiabilitatea și coerența acestora, ci și să controleze dacă aceste elemente constituie ansamblul datelor pertinente ce trebuie luate în considerare pentru aprecierea unei situații complexe și dacă acestea sunt de natură să susțină concluziile deduse (Hotărârea din 15 februarie 2005, Comisia/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punctul 39, și Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 54).
202
Trebuie amintit de asemenea că problema dacă aprecierea materială potrivit căreia concentrarea în cauză nu ridica îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața internă, în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, ține de examinarea existenței unei erori vădite de apreciere Astfel, pentru a verifica dacă în mod corect Comisia s‑a întemeiat pe dispoziția citată anterior pentru a adopta decizia, trebuie să se analizeze dacă Comisia nu a săvârșit o eroare vădită în aprecierea efectelor proiectului de concentrare asupra concurenței (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctul 48).
203
În lumina acestor considerații trebuie să se examineze dacă Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
204
Reclamanta invocă în esență patru critici prin care se urmărește invocarea existenței unor erori vădite de apreciere ale Comisiei. Reclamanta reproșează printre altele Comisiei, prin intermediul primei critici, că a procedat la o definire eronată a pieței relevante, prin intermediul celei de a doua critici, că a procedat la o delimitare eronată a perioadei de analiză, prin intermediul celei de a treia critici, că a efectuat o apreciere eronată a puterii de piață a RWE și, prin intermediul celei de a patra critici, că a efectuat o apreciere eronată a relației dintre RWE și E.ON.
b)
Cu privire la prima critică, întemeiată pe o definire eronată a pieței relevante
205
Reclamanta reproșează Comisiei că s‑a îndepărtat, fără justificare, de delimitarea pieței relevante, astfel cum a fost realizată de Oficiul Federal al Concurenței în temeiul unei practici decizionale constante. În acest sens, Comisia s‑ar referi la o „piață a energiei electrice produse în mod convențional” care, în realitate, nu ar exista și ar include energia electrică destinată căilor ferate și consumului propriu industrial.
206
Potrivit reclamantei, trebuie să se facă distincție între piața producției și furnizării angro de energie electrică convențională și cea a producției de energie electrică regenerabilă. Această din urmă piață ar fi autonomă, dat fiind că este supusă schemei de ajutor prevăzute de Legea EEG și că, spre deosebire de piața angro de energie electrică convențională, prețurile nu sunt stabilite în esență în funcție de cerere și de ofertă. În plus, reclamanta arată că, în trecut, practica decizională referitoare la dreptul înțelegerilor a constat printre altele în tratarea serviciilor de echilibrare și auxiliare ca un segment de piață autonom.
207
Comisia contestă argumentele reclamantei.
208
Mai întâi, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, definirea adecvată a pieței relevante este o condiție necesară și prealabilă pentru orice apreciere formulată cu privire la impactul concurențial al unei operațiuni de concentrare (a se vedea Hotărârea din 27 ianuarie 2021, KPN/Comisia, T‑691/18, nepublicată, EU:T:2021:43, punctul 63 și jurisprudența citată).
209
Piața produselor vizate de operațiune trebuie definită ținând seama de întregul context economic, astfel încât să se poată aprecia puterea economică efectivă a întreprinderii sau întreprinderilor în cauză și, în acest scop, trebuie să se definească în prealabil produsele care, fără a fi substituibile altor produse, sunt suficient de interschimbabile cu produsele pe care le propun, în funcție nu numai de caracteristicile proprii acestora, ci și de condițiile de concurență și de structura cererii și ofertei de pe piață (Hotărârea din 6 iunie 2002, Airtours/Comisia, T‑342/99, EU:T:2002:146, punctul 20).
210
În continuare, potrivit unei jurisprudențe constante, în măsura în care implică aprecieri economice complexe din partea Comisiei, definiția pieței relevante ar putea face obiectul numai al unui control restrâns al instanței Uniunii (Hotărârea din 17 septembrie 2007, Microsoft/Comisia, T‑201/04, EU:T:2007:289, punctul 482, și Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 53). Potrivit unei jurisprudențe de asemenea constante, controlul jurisdicțional al aprecierilor Comisiei în materie de definire la piețelor de referință este cel al erorii vădite (Hotărârea din 30 septembrie 2003, Cableuropa și alții/Comisia, T‑346/02 și T‑347/02, EU:T:2003:256, punctul 119; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 6 iunie 2002, Airtours/Comisia, T‑342/99, EU:T:2002:146, punctele 26 și 32).
211
În această privință, trebuie amintit că instanța Uniunii a acceptat ca Comisia să poată lăsa deschisă definiția pieței produsului în cauză în măsura în care niciuna dintre definițiile pieței nu permitea să se constate existența unui obstacol semnificativ în calea concurenței efective ca urmare a concentrării, după cum rezulta în mod clar și neechivoc din motivele explicate de Comisie în decizia în cauză (Hotărârea din 26 octombrie 2017, KPN/Comisia, T‑394/15, nepublicată, EU:T:2017:756, punctul 60).
212
În sfârșit, instanța Uniunii a recunoscut că, deși Comisia nu era ținută de aprecierile referitoare la piețele relevante realizate în deciziile sale anterioare, aceasta nu însemna totuși că asemenea aprecieri trecute nu puteau fi luate în considerare de Comisie cu ocazia analizei sale ca un element pertinent printre altele dacă nimic nu indica faptul că condițiile de concurență de pe piața relevantă se modificaseră substanțial în raport cu deciziile anterioare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2017, Topps Europe/Comisia, T‑699/14, nepublicată, EU:T:2017:2, punctul 93).
213
În speță, în primul rând, trebuie să se arate că, astfel cum reiese din cuprinsul punctului 13 din decizia atacată, Comisia a urmat practica sa decizională anterioară care constă în definirea pieței producției și furnizării angro de energie electrică ca incluzând comerțul pe piața producerii și furnizării angro de energie electrică produsă în cadrul unei anumite piețe geografice, precum și energia electrică importată fizic pe această piață geografică prin intermediul interconectorilor, independent de sursa energiei electrice produse.
214
Comisia a ținut însă seama, după cum reiese din cuprinsul punctului 14 din decizia atacată, de practica Oficiului Federal al Concurenței, care, spre deosebire de Comisie, distinge în esență piața energiei electrice convenționale și cea a energiei electrice provenite din energii regenerabile care beneficiază de subvenții publice în temeiul Legii EEG.
215
Cu toate acestea, Comisia a considerat în esență, la punctul 15 din decizia atacată, că o astfel de diferențiere nu era necesară în vederea analizei impactului concentrării, din moment ce nu ar apărea nicio problemă de concurență, indiferent dacă aceste două piețe ar fi luate în considerare împreună sau separat.
216
Pe de altă parte, Comisia a arătat, la punctul 16 din decizia atacată, că, în trecut, segmentase piața între producerea și furnizarea angro de energie electrică, pe de o parte, și serviciile de echilibrare și auxiliare, pe de altă parte, dar că, în speță, acest lucru nu era necesar, dat fiind că nicio problemă de concurență nu ar apărea chiar dacă ar fi definită o piață diferită de servicii de echilibrare și auxiliare.
217
În al doilea rând, Comisia a identificat, la punctele 21 și 22 din decizia atacată, piața transportului de energie electrică ca fiind o piață distinctă de cea a producerii și furnizării angro de energie electrică.
218
În sfârșit, în al treilea rând, Comisia a considerat, la punctele 23 și 24 din decizia atacată, că definiția pieței furnizării cu amănuntul de energie electrică putea rămâne deschisă, atât în ceea ce privește produsele, cât și întinderea geografică, din moment ce, oricare ar fi definiția reținută, concentrarea nu ridica probleme de concurență.
219
Prin argumentația sa, pe de o parte, reclamanta reproșează în esență Comisiei că s‑a îndepărtat, fără a oferi explicații cu privire la acest aspect, de propria practică decizională anterioară prin faptul că nu a făcut distincție între piața producției și furnizarea angro de energie electrică și cea a serviciilor de echilibrare și auxiliare și nu a diferențiat, în cadrul delimitării pieței de furnizare cu amănuntul, o piață specifică energiei electrice destinate căilor ferate și consumului industrial propriu. Pe de altă parte, reclamanta consideră că, în mod greșit și fără a oferi explicații suplimentare, Comisia s‑a îndepărtat de practica decizională a Oficiului Federal al Concurenței, care face distincție între piața energiei electrice convenționale, care include atât energia electrică provenită din surse convenționale și din surse de energie regenerabile care nu beneficiază de Legea EEG, și piața energiei electrice regenerabile, care include energia electrică provenită din surse de energie regenerabile care beneficiază de Legea EEG, atunci când a definit piața produselor în cauză.
220
Primo, trebuie totuși să se constate că din cuprinsul punctelor 213-218 de mai sus rezultă că, contrar celor susținute de reclamantă, Comisia a explicat motivul pentru care, în primul rând, a decis să nu adopte aceeași definiție a pieței ca și Oficiul Federal al Concurenței, în al doilea rând, nu distingea piața producției și furnizării angro de energie electrică de cea a serviciilor de echilibrare și auxiliare și, în al treilea rând, în cadrul delimitării pieței de furnizare cu amănuntul, aceasta nu efectua o diferențiere în funcție de tipul de clienți. În această privință, Comisia a indicat că, în opinia sa, indiferent de definițiile pieței producției și furnizării angro de energie electrică și pieței furnizării cu amănuntul de energie electrică reținute în final, concentrarea nu ridica probleme de concurență.
221
Or, reclamanta nu a invocat niciun argument specific pentru a contesta aprecierea Comisiei. În acest sens, ea nu explică, în mod concret, motivele pentru care Comisia ar fi trebuit să rețină o definiție diferită a celor două piețe în discuție. În special, aceasta nu prezintă niciun element referitor la caracteristicile specifice diferitor surse de energie, la lipsa lor de interschimbabilitate, la condițiile de concurență și la structura cererii și ofertei pe aceste piețe, care să justifice mai mult segmentarea lor. Desigur, reclamanta evocă, în cererea introductivă, faptul că piața energiei electrice provenite din surse de energie regenerabile care beneficiază de Legea EEG este o piață autonomă în măsura în care, spre deosebire de piața energiei electrice convenționale, prețurile nu sunt stabilite în esență în funcție de cerere și ofertă, dar nu dezvoltă mai mult susținerile sale, astfel încât această afirmație nu este de natură să repună în discuție definiția reținută de Comisie.
222
Secundo, în primul rând, în ceea ce privește definirea pieței producției și furnizării angro de energie electrică în măsura în care aceasta include serviciile de echilibrare și auxiliare, pe de o parte, rezultă din jurisprudența amintită la punctul 212 de mai sus că aprecierile referitoare la piețele relevante realizate în deciziile sale anterioare nu sunt obligatorii pentru Comisie. Prin urmare, aceasta putea decide, în speță, să nu distingă piața producției și furnizării angro de energie electrică de cea a serviciilor de echilibrare și auxiliare.
223
Pe de altă parte, din cuprinsul punctelor 46 și 47 din decizia atacată reiese că Comisia a analizat totuși efectele concentrării în ipoteza în care ar fi convenit să aibă în vedere o piață diferită pentru serviciile de echilibrare și auxiliare.
224
În al doilea rând, în măsura în care Comisia nu a urmat definiția reținută de Oficiul Federal al Concurenței cu privire la piața producerii și furnizării angro de energie electrică, pe de o parte, trebuie să se arate că Curtea a indicat că, având în vedere repartizarea precisă a competențelor ce stă la baza Regulamentului nr. 139/2004, deciziile autorităților naționale nu pot crea obligații în sarcina Comisiei în cadrul procedurilor de control al concentrărilor (Hotărârea din 18 decembrie 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisia, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punctul 56). Prin urmare, Comisia nu era obligată să rețină aceeași definiție a pieței relevante ca și Oficiul Federal al Concurenței.
225
Pe de altă parte, deși Comisia a decis să lase definiția pieței producției și furnizării angro de energie electrică deschisă și să nu rețină aceeași definiție a pieței ca și Oficiul Federal al Concurenței, ea a analizat totuși, la punctele 31, 34, 45, 47 și 99 din decizia atacată, impactul creșterii cotelor de piață ale RWE legate de concentrare în ipoteza în care piețele producției de energii regenerabile care beneficiază de Legea EEG și cele care nu beneficiază de aceasta ar fi distincte. În consecință, Comisia a ținut seama de piața producției și furnizării angro de energie electrică, astfel cum este definită de Oficiul Federal al Concurenței.
226
În al treilea rând, în ceea ce privește definiția pieței furnizării cu amănuntul de energie electrică, Comisia a arătat, la notele de subsol 27 și 29 din decizia atacată, că cifra referitoare la producția totală de energie electrică în Germania, incluzând toate sursele de energie, menționată în tabelul 1, și cea referitoare la producția de energie electrică convențională, menționată în tabelul 2, cuprindea și consumul actual propriu căilor ferate. Aceasta a precizat că, chiar excluzând volumul legat de elementele respective, cotele de piață ale diferitor producători de energie electrică germani ar rămâne în esență neschimbate.
227
Or, deși reclamanta consideră că, procedând astfel, Comisia a ținut seama de un volum real de pe piața producției și furnizării angro de energie electrică de 396,6 terawați/oră (TWh), pentru anul 2017, în locul unui volum care se ridica la 363,5 TWh, ea nu indică faptul că acest lucru a avut un impact semnificativ asupra repartizării cotelor de piață astfel cum a fost prezentat de Comisie în decizia atacată.
228
Rezultă din toate cele ce precedă că reclamanta nu reușește să demonstreze că Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere la definirea pieței relevante. Prin urmare, critica întemeiată pe o definiție eronată a pieței relevante trebuie respinsă.
c)
Cu privire la a doua critică, întemeiată pe o delimitare eronată a perioadei de analiză
229
Reclamanta reproșează Comisiei că s‑a limitat la o perioadă de analiză prea scurtă, întrucât s‑a oprit la perioada anterioară anului 2022. În plus, pe de o parte, Comisia ar fi ținut seama numai de eliminarea treptată a energiei nucleare și, pe de altă parte, nu ar fi luat în considerare faptul că sectorul energiei era caracterizat prin cicluri de investiții pe termen lung, calculate pe o perioadă cuprinsă între 15 și 20 de ani. Or, piața germană a energiei electrice s‑ar fi confruntat în mod iremediabil cu tranziția energetică și climatică care ar bulversa toate constantele anterioare. În sfârșit, reclamanta observă că, în practica sa anterioară, Comisia a ținut seama adesea, în previziunile sale, de perioade lungi de amortizare.
230
Comisia, susținută de E.ON, contestă argumentele reclamantei.
231
Trebuie amintit că, în cadrul controlului concentrărilor, Comisiei i se impune să furnizeze un prognostic cu privire la evoluția viitoare a pieței. Astfel, Comisia trebuie să aprecieze dacă o concentrare este de natură să afecteze în mod semnificativ concurența efectivă pe piața internă sau pe o parte importantă a acesteia. Acest lucru rezultă din articolul 2 alineatele (2) și (3) din Regulamentul nr. 139/2004.
232
Analiza prospectivă menționată necesită efectuarea cu mare atenție, din moment ce nu este vorba despre examinarea unor evenimente din trecut, pentru care sunt adesea disponibile numeroase elemente ce permit înțelegerea cauzelor, nici măcar a unor evenimente prezente, ci chiar despre prevederea evenimentelor care se vor produce în viitor, în funcție de o probabilitate mai mult sau mai puțin puternică, dacă nu este adoptată nicio decizie care să interzică sau să precizeze condițiile concentrării preconizate. Analiza prospectivă care constă în examinarea modului în care o operațiune de concentrare ar putea modifica factorii ce determină situația concurenței pe o anumită piață, pentru a verifica dacă aceasta ar avea ca rezultat un obstacol semnificativ în calea concurenței efective, necesită imaginarea diverselor înlănțuiri de la cauză la efect, pentru a le reține pe cele a căror probabilitate este cea mai puternică (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 decembrie 2005, General Electric/Comisia, T‑210/01, EU:T:2005:456, punctul 64).
233
În sfârșit, după cum s‑a amintit, în esență, la punctul 110 de mai sus, aprecierea de către Comisie a compatibilității cu piața internă a unei operațiuni de concentrare între întreprinderi trebuie să fie efectuată exclusiv pe baza circumstanțelor de fapt și de drept existente la momentul notificării acestei operațiuni, iar nu pe baza unor elemente ipotetice a căror importanță economică nu poate fi evaluată la momentul în care intervine decizia de autorizare (a se vedea Hotărârea din 13 septembrie 2010, Éditions Odile Jacob/Comisia, T‑279/04, nepublicată, EU:T:2010:384, punctul 327 și jurisprudența citată).
234
Rezultă că se așteaptă din partea Comisiei să efectueze o evaluare a efectelor concentrării pe o perioadă a cărei durată maximă nu poate depăși orizontul producerii, cu un grad de certitudine suficient, a anumitor evenimente. Cu cât evenimentul care trebuie prevăzut este mai îndepărtat în timp, cu atât incertitudinea cu privire la apariția sa este mai mare. În acest sens, nu se poate impune Comisiei să efectueze o analiză prospectivă pe baza unor elemente cu privire la care nu ar fi în măsură să aibă în vedere, cu o marjă de eroare rezonabilă, efectele pe termen lung.
235
În speță, în primul rând, trebuie să se constate că, la data adoptării deciziei atacate, Comisia s‑a supus unei analize prospective ținând seama de tranziția energetică și de eliminarea treptată a energiei nucleare, evenimente care au un grad de certitudine suficient întrucât au fost decise de guvernul german.
236
În acest sens, Comisia a examinat efectele concentrării asupra cotelor de piață deținute de RWE, făcând distincție între două perioade, și anume cea cuprinsă între realizarea concentrării menționate până la 31 decembrie 2022 și cea ulterioară acestei date, după cum reiese în special din cuprinsul punctelor 30 și 35 din decizia atacată. Comisia a procedat la fel în ceea ce privește analiza referitoare la efectele concentrării asupra riscului legat de strategiile de păstrare a capacității (punctele 56, 80 și 81 din decizia atacată), asupra rolului pivot al RWE (punctele 62 și 65 din decizia atacată) și asupra pieței transportului de energie electrică (punctele 99 și 100 din decizia atacată). Data de 31 decembrie 2022 a fost reținută în măsura în care, în conformitate cu Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (Legea privind oprirea ordonată a utilizării de energie nucleară pentru producția industrială de energie) din 22 aprilie 2002 (BGBl. 2002 I, p. 1351), activele nucleare vizate de concentrare trebuiau să fie închise până la această dată.
237
Trebuie să se arate că, în cadrul analizei avantajului concurențial în atribuirea subvențiilor pentru dezvoltarea și construirea de noi active de producție provenită din energii regenerabile pe care RWE le‑ar putea dobândi grație concentrării, din cuprinsul punctelor 68 și 69 din decizia atacată reiese că Comisia nu s‑a limitat în timp. Acest lucru este valabil și în ceea ce privește analiza efectuată de Comisie, la punctele 82-88 din decizia atacată, cu privire la aspectul dacă achiziționarea de către RWE a participației minoritare în E.ON ar putea conduce la o blocare a accesului la factori de producție sau a clientelei, la analiza riscului de repercusiuni negative asupra lichidității pieței producției și furnizării angro de energie electrică, efectuată la punctele 89-91 din decizia atacată, și la analiza riscului de acces din partea RWE la informații privind strategiile și activitățile E.ON în aval, realizată la punctele 92-94 din decizia atacată.
238
Astfel, trebuie să se constate că Comisia nu s‑a oprit la perioada anterioară anului 2022.
239
Prin urmare, trebuie respins argumentul reclamantei prin care urmărește să reproșeze Comisiei că s‑a limitat la perioada anterioară anului 2022.
240
În al doilea rând, întrucât Comisia a avut în vedere perioada ulterioară anului 2022, fără a preciza însă orizontul maxim pe care s‑a plasat pentru a analiza efectele concentrării, este rezonabil să se considere că s‑a întemeiat pe o perioadă cuprinsă între 3 și 5 ani de la notificarea concentrării, efectuată în anul 2019, pentru a‑și efectua analiza.
241
Această interpretare este confirmată de înscrisurile Comisiei și ale E.ON.
242
În această privință, reclamanta consideră că Comisia ar fi trebuit să aibă în vedere o perioadă cuprinsă între 15 și 20 de ani. O astfel de perioadă ar ține seama, pe de o parte, de ciclurile de investiții proprii pieței energiei electrice și, pe de altă parte, de tulburările pe care le cunoaște această piață ca urmare a tranziției energetice și a eliminării treptate a energiei nucleare. Ea reproșează de altfel Comisiei că a luat în considerare numai eliminarea treptată a energiei electrice și nu a urmat practica sa decizională anterioară.
243
În ceea ce privește deciziile Comisiei citate de reclamantă în susținerea argumentației sale, trebuie arătat, asemenea Comisiei, că acestea au fost adoptate într‑un context economic și politic diferit de cel din speță.
244
Astfel, în ceea ce privește Decizia C(2005) 5593 final a Comisiei din 21 decembrie 2005 privind declararea unei concentrări ca fiind compatibilă cu piața comună și cu Acordul privind SEE (cazul COMP/M.3696 – E.ON/MOL), aceasta se referea la piața maghiară a energiei electrice din anul 2005 care era destinată să cunoască numeroase schimbări după cum atestau printre altele proiectele de construcție deja decise a unor centrale (a se vedea în special punctele 150, 594, 601 și 602). În ceea ce privește Decizia C(2009) 9059 final a Comisiei din 12 noiembrie 2009 privind declararea unei concentrări ca fiind compatibilă cu piața comună (cazul COMP/M.5549 – EDF/Segebel), nu numai că aceasta se referea la piața energiei electrice franceză, belgiană și neerlandeză din anul 2009, ci, în plus, tranzacția însăși prevedea anumite termene pentru finalizarea anumitor etape (a se vedea în special punctele 66 și 75 din decizia menționată). În sfârșit, în ceea ce privește Decizia Comisiei din 7 mai 2002 privind declararea unei concentrări ca fiind compatibilă cu piața comună (cazul COMP/M.2745 – Shell/Enterprise Oil), aceasta viza piața Regatului Unit din anul 2002 și datele furnizate de părțile care au făcut notificarea și terții permiseseră Comisiei să se întemeieze pe o perioadă de 10 ani.
245
Astfel, departe de a fi decis, în mod abstract, să ia în considerare o perioadă de peste 10 ani pentru a analiza efectele concentrărilor care îi fuseseră notificate doar pentru că făceau parte din piața energiei electrice, Comisia a făcut acest lucru deoarece se afla în posesia unor elemente care îi permiteau, cu o certitudine rezonabilă, să aibă în vedere evoluția pieței în acest interval de timp și, în consecință, efectele concentrărilor.
246
Prin urmare, trebuie să se ridice problema dacă, în speță, Comisia se afla în posesia unor elemente care i‑ar fi permis să efectueze o analiză prospectivă mai îndepărtată în timp.
247
În această privință, după cum s‑a indicat la punctul 235 de mai sus, Comisia a ținut seama de tranziția energetică și de eliminarea treptată a energiei nucleare. Acest lucru se reflectă în faptul că, pe de o parte, Comisia a menționat, în mai multe rânduri în decizia atacată, eliminarea treptată a energiei nucleare și, pe de altă parte, a abordat efectele concentrării luând în considerare impactul Legii EEG.
248
Această constatare este suficientă pentru a înlătura argumentul reclamantei întemeiat pe faptul că Comisia nu ar fi reținut decât eliminarea treptată a energiei nucleare.
249
Pe de altă parte, trebuie să se constate că, deși reclamanta reproșează Comisiei că nu a ținut seama de faptul că, pe piața energiei electrice, ciclurile de investiții se întindeau pe perioade cuprinse între 15 și 20 de ani, aceasta menționează numai proiectele sale de investiții. Astfel, ea nu menționează investiții pe care RWE le‑ar putea realiza ca urmare a concentrării, susceptibile să modifice piața producției și furnizării angro de energie electrică. Dimpotrivă, aceasta semnalează că, în opinia sa, RWE și E.ON ar putea fi descurajate să efectueze investiții masive ca urmare a concentrării. Rezultă că, la data adoptării deciziei atacate, nu era cert că RWE și E.ON ar face, în urma concentrării, investiții de natură să modifice structura pieței. Prin urmare, chiar presupunând că ciclurile de investiții se întind într‑adevăr pe perioade de 15-20 de ani, așa cum susține reclamanta, Comisia nu își putea întemeia analiza prospectivă pe o astfel de perioadă doar pentru acest motiv.
250
În ceea ce privește impactul potențial al eliminării cărbunelui, menționat atât de reclamantă, cât și de RWE, trebuie să se arate că această eliminare este prevăzută de Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (Legea privind reducerea și încetarea producției de energie electrică pe bază de cărbune) din 8 august 2020 (BGBl. 2020 I, p. 1818, denumită în continuare „Legea privind eliminarea cărbunelui”). Cu alte cuvinte, aceasta este ulterioară adoptării deciziei atacate, astfel încât ar fi posibil să se considere că, numai pentru acest motiv, Comisia nu putea să țină seama de efectele legii menționate pentru a stabili perioada în care trebuia să își efectueze analiza.
251
Totuși, trebuie să se arate că legea respectivă a fost adoptată ca urmare a predării unui raport din 31 ianuarie 2019 întocmit de Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (Comisia pentru Creștere, Schimbări Structurale și Ocuparea Forței de Muncă, Germania), numită de guvernul federal german la 6 iunie 2018. Acest raport conținea recomandări pentru elaborarea unui plan de reducere și de eliminare progresivă a producției de energie electrică pe bază de cărbune, precum și măsurile juridice, economice, de însoțire socială, de renaturare și de politică structurală necesare pentru realizarea sa. Data eliminării cărbunelui era preconizată pentru anul 2038.
252
În această privință, reclamanta invocă dispariția Uniper SE pentru a susține că structura pieței va fi modificată în favoarea RWE. Uniper este o fostă companie de energie și o filială a E.ON, achiziționată de Fortum Oyj în urma Deciziei C(2018) 3921 final a Comisiei din 15 iunie 2018 privind declararea unei concentrări ca fiind compatibilă cu piața internă și cu Acordul privind SEE (cazul M.8660 – Fortum/Uniper).
253
Or, în ceea ce privește Uniper, trebuie să se arate că raportul menționat la punctul 251 de mai sus nu se pronunța cu privire la o dată precisă de închidere a centralelor sale electrice pe bază de cărbune, dar preciza că operatorul minei de cărbune care furniza Uniper avea în vedere o exploatare până la mijlocul anilor 2030.
254
În plus, din comunicatul de presă al guvernului federal german din 15 ianuarie 2020, menționat de Comisie în duplică, reiese că între guvernul federal german și landuri a fost încheiat un acord pentru eliminarea cărbunelui. Acest acord urmărea punerea în aplicare a recomandărilor Comisiei pentru Creștere, Schimbări Structurale și Ocuparea Forței de Muncă. În plus, în comunicatul de presă al Uniper din 30 ianuarie 2020, întreprinderea comunica intenția sa de eliminare progresivă a cărbunelui și faptul că raportul Comisiei pentru Creștere, Schimbări Structurale și Ocuparea Forței de Muncă propunea ca guvernul federal german să ajungă la un acord cu ea pentru ca centrala electrică pe bază de cărbune Datteln 4 să nu fie pusă în funcțiune în schimbul unei compensații financiare. Acesta este contextul în care a fost adoptată Legea privind eliminarea cărbunelui. Mai trebuie arătat că, deși articolul 4 din legea menționată prevede un calendar de reducere și de încetare a emisiilor centralelor pe bază de cărbune, acesta nu citează, contrar Legii privind eliminarea treptată a energiei nucleare, numele centralelor vizate.
255
Astfel, chiar dacă Comisia avea cunoștință de faptul că o lege privind eliminarea cărbunelui era în pregătire și că Uniper ar opri exploatarea centralelor sale electrice pe bază de cărbune, aceasta nu era totuși în măsură să cunoască modalitățile exacte ale punerii în aplicare a legii respective sau chiar să le prevadă, întrucât, în orice caz, acestea au fost precizate abia în ianuarie 2020. În plus, reclamanta este interesată doar de Uniper, fără a ține seama de efectele probabile ale acestei legi asupra situației RWE, care deține și centrale pe bază de cărbune. Întrucât, în sfârșit, activele producției de energie electrică convențională ale E.ON vizate de concentrare sunt active nucleare, iar nu centrale electrice pe bază de cărbune, trebuie să se concluzioneze că Comisia nu trebuia să ia în considerare modificările determinate de această lege pe piața producției și furnizării angro de energie electrică pentru a anticipa în mod rezonabil efectele concentrării pe o piață astfel redefinită. Acest lucru se justifica cu atât mai mult cu cât, întrucât eliminarea cărbunelui trebuia să se întindă până în anul 2038, un astfel de exercițiu ar fi impus Comisiei o proiecție într‑un viitor foarte îndepărtat care putea fi marcat de apariția altor schimbări care nu erau încă previzibile și care puteau totuși să modifice în continuare structura pieței.
256
Prin urmare, trebuie respins argumentul reclamantei în această privință, precum și argumentul său referitor la modificarea structurii pieței ca urmare a deteriorării poziției Uniper prin închiderea centralelor sale electrice pe bază de cărbune.
257
În plus, reclamanta susține că Legea privind eliminarea cărbunelui ar provoca o denaturare a concurenței în măsura în care guvernul german ar acorda RWE mijloace financiare considerabile. În această privință, trebuie să se constate în orice caz că, așa cum susține Comisia, aceasta nu a calificat cu precizie mecanismul de licitație al Republicii Federale Germania drept denaturare a concurenței. Dimpotrivă, aceasta a concluzionat că ajutoarele reprezentate de mijloacele financiare respective sunt compatibile cu piața internă [Decizia C(2020) 8065 final a Comisiei din 25 noiembrie 2020 privind ajutorul de stat SA.58181 (2020/N) – Mecanismul de licitație pentru eliminarea cărbunelui în Germania].
258
Rezultă din toate cele ce precedă că Comisia nu dispunea de elemente care să îi permită să efectueze o analiză prospectivă întemeiată pe o perioadă mai lungă decât cea pe care a reținut‑o, și anume 3-5 ani de la notificarea concentrării. Prin urmare, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere la delimitarea perioadei de analiză.
259
În consecință, critica întemeiată pe o delimitare eronată a perioadei de analiză trebuie respinsă.
d)
Cu privire la a treia critică, întemeiată pe aprecierea eronată a puterii de piață a RWE
260
Reclamanta reproșează Comisiei că a evaluat în mod eronat poziția de piață a RWE, concluzionând că creșterea puterii de piață a RWE nu era un obstacol. În primul rând, aceasta susține că, pentru a analiza puterea de piață a RWE, Comisia a ținut seama numai de cotele de piață ale întreprinderii respective. În al doilea rând, Comisia ar fi săvârșit o eroare în analiza cotelor de piață și a altor factori pertinenți, și anume rolul pivot al RWE pe piața producției și furnizării angro de energie electrică, stimulentele RWE pentru strategii de păstrare a capacității și pentru alte utilizări strategice ale portofoliului său de producție și rolul pivot al RWE pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare.
261
Comisia, susținută de E.ON și de RWE, contestă argumentele reclamantei.
262
Trebuie să se examineze fiecare dintre criticile invocate de reclamantă începând cu cea referitoare la factorii luați în considerare de Comisie.
1) Cu privire la elementele luate în considerare de Comisie în vederea analizării puterii de piață a RWE
263
Reclamanta critică Comisia pentru că a analizat puterea de piață în creștere a RWE întemeindu‑se exclusiv pe cotele de piață, fără a ține seama de factori suplimentari. Comisia ar fi redus analiza puterii de piață la cotele de piață ale producătorilor, calculate pe baza cantităților de energie electrică produse și a capacităților, fără a recurge la alți factori pertinenți potrivit standardelor de control al concentrărilor și utilizați în analize anterioare ale pieței germane a producției și furnizării angro de energie electrică. Reclamanta face referire mai exact la gradul de concentrare calculat pe baza indicelui Herfindahl‑Hirschman (denumit în continuare „IHH“”), la rolul pivot al RWE, dovedit de indicele RSI, la analizele prezentate de terți și la studiul Oxera sau chiar la investigația de piață. Astfel, Comisia nu ar fi abordat cea mai mare parte a problemelor de concurență rezultate din concentrare. Procedând astfel, Comisia ar fi săvârșit o eroare vădită de apreciere.
264
În această privință, trebuie să se arate că, în examinarea sa, Comisia a examinat cotele de piață în principal în secțiunea 5.1.1 din decizia atacată, intitulată „Structura pieței” (punctele 25-29), și în secțiunea 5.1.2 din decizia atacată, intitulată „Creșterea rezultată din concentrare” (punctele 30-35).
265
În plus, Comisia a detaliat „Regimul de subvenționare a activelor a căror producție are la bază energii regenerabile” (secțiunea 5.1.3 din decizia atacată, punctele 36-39), precum și „Punctul de vedere al părții care face notificarea” (secțiunea 5.1.4 din decizia atacată, punctele 40-42), care se întemeiază în principal, în primul rând, pe reducerea cotelor de piață cumulate, în al doilea rând, pe creșterea minimă a acestora, în al treilea rând, pe prezența altor concurenți și, în al patrulea rând, pe lipsa creșterii rolului pivot al RWE.
266
În lumina cotelor de piață și a elementelor menționate la punctul precedent, Comisia și‑a efectuat analiza în secțiunea 5.1.5, intitulată „Aprecierea Comisiei” (punctele 43-65). În aceasta Comisia a stabilit că, ținând seama de creșterea limitată și de natură temporară a cotelor de piață în ansamblul pieței sau în toate segmentele avute în vedere, ar fi puțin probabil, la prima vedere, ca această creștere să consolideze în mod substanțial puterea de piață a RWE (punctul 47 din decizia atacată).
267
Totuși, Comisia nu s‑a limitat la această constatare. Astfel, ea a recunoscut că, dată fiind natura pieței producției și furnizării angro de energie electrică, o întreprindere care deținea cote de piață limitate putea fi însă în măsură să influențeze prețurile. În consecință, Comisia a analizat capacitatea și interesul RWE de a influența prețurile (punctul 48 din decizia atacată). Comisia a început această analiză cu evaluarea riscului legat de strategiile de păstrare a capacității (punctele 49-58 din decizia atacată) și a concluzionat că, ținând seama de portofoliul de producție al RWE și de răspunsurile la investigația de piață, concentrarea nu ar crește capacitatea RWE de a reține o parte din producția sa într‑o măsură determinantă (punctul 54 din decizia atacată). Comisia a examinat ulterior analizele RSI prezentate de RWE și de terți (secțiunea 5.1.5.1 din decizia atacată, punctele 59-65) și a concluzionat că acestea nu ar determina‑o să își schimbe concluzia, și anume că concentrarea nu ar modifica substanțial capacitatea sau interesul RWE de a denatura concurența (punctul 65 din decizia atacată).
268
Având în vedere cotele de piață și în special creșterea lor redusă și temporară, analiza capacității de păstrare a RWE și analiza rolului pivot al RWE, Comisia a constatat că concentrarea nu dădea naștere niciunei îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă. În opinia Comisiei, această constatare este valabilă independent de faptul că se consideră că piața producției și furnizării angro de energie electrică în Germania cuprinde întreaga producție sau este segmentată între producția de energie electrică convențională și cea de energie electrică regenerabilă (secțiunea 5.1.6 din decizia atacată, punctul 66).
269
În plus, având în vedere natura industriei în cauză, Comisia a decis să analizeze alte elemente care ar putea indica un impact concurențial asupra piețelor, precum analizele bazate pe indicele RSI în raport cu rolul pivot sau cu indicele „Return on Withholding Capacity Index” (indicele de randament al capacităților păstrate, denumit în continuare „indicele RWC”) pentru a analiza capacitatea de păstrare. Comisia a luat de asemenea în considerare răspunsurile la investigația de piață, la care a făcut mai multe trimiteri (punctele 53, 59, 67, 71, 92, 94 și nota de subsol 9 din decizia atacată). În sfârșit, Comisia a analizat îngrijorările exprimate de terții care au răspuns la investigația de piață cu privire la participația minoritară a RWE în E.ON, precum și la efectele concentrării asupra altor piețe decât piața producției și furnizării angro de energie electrică în Germania.
270
Desigur, după cum susține reclamanta, Comisia nu a analizat, în decizia atacată, indicele IHH.
271
Potrivit punctului 14 din orientări, nivelul de concentrare oferă primele indicii utile asupra structurii pieței și a importanței părților la concentrare. Reiese de asemenea din cuprinsul punctului 16 din orientări că nivelul global de concentrare pe o piață poate oferi informații utile despre situația concurențială. Or, potrivit acestui din urmă punct, în scopul măsurării nivelurilor de concentrare, Comisia aplică frecvent IHH, care se calculează prin însumarea pătratelor cotelor de piață individuale ale tuturor întreprinderilor de pe piață. În timp ce nivelul absolut al IHH poate oferi un indiciu inițial despre presiunea concurențială de pe piață după operațiunea de concentrare, variația IHH, cunoscută sub numele de „delta”, constituie un indicator util al modificării gradului de concentrare a pieței, generat în mod direct de concentrare. Totuși, nici punctul 14, nici punctul 16 din orientări nu impun Comisiei să examineze IHH în toate deciziile sale (a se vedea Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctele 65 și 66 și jurisprudența citată).
272
Trebuie să se constate, pe de altă parte, că punctele 19-21 din orientări definesc în esență pragurile IHH sub care o concentrare nu ridică probabil probleme de concurență. Astfel, în orientări, Comisia apreciază printre altele că este puțin probabil să se identifice probleme de concurență orizontale pe o piață cu un IHH cuprins între 1000 și 2000 la încheierea concentrării și cu o valoare delta sub 250 sau în cazul unui IHH peste 2000 la încheierea operațiunii și cu o valoare delta sub 150, cu excepția cazurilor speciale.
273
În speță, trebuie să se arate că reclamanta nu furnizează propriile calcule ale IHH. Or, ea avea această obligație respectivă pentru a demonstra că, în cazul în care Comisia ar fi luat‑o în considerare, ar fi ajuns la o concluzie diferită în ceea ce privește efectele concentrării asupra pieței.
274
Rezultă din cele ce precedă că nu numai că Comisia a ținut seama de alți factori pertinenți decât cotele de piață pentru a aprecia puterea de piață a RWE, ci și că, în plus, reclamanta nu a demonstrat în ce mod luarea în considerare a IHH, care nu era necesar potrivit jurisprudenței citate la punctul 271 de mai sus, sau a altor factori eventuali ar fi fost de natură să repună în discuție concluziile Comisiei.
275
Prin urmare, trebuie examinată analiza efectuată de Comisie cu privire, în primul rând, la cotele de piață deținute de RWE și, în al doilea rând, la ceilalți factori.
2) Cu privire la analiza cotelor de piață
276
Reclamanta susține că, în evaluarea cotelor de piață, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
277
În această privință, în primul rând, reclamanta utilizează date diferite de cele transmise de părțile la concentrare pe care s‑ar fi întemeiat Comisia pentru a analiza cotele de piață ale RWE. Or, trebuie să se constate că reclamanta nu indică existența unei norme juridice care interzice Comisiei să se întemeieze pe datele furnizate chiar de părțile la concentrare în cadrul procedurii administrative sau, dimpotrivă, care o obligă să desfășoare propria investigație de piață, independent de datele furnizate de părțile la concentrare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctul 126).
278
În plus, reclamanta se limitează la a utiliza propriile date fără a explica motivele pentru care datele utilizate de Comisie nu ar fi corecte.
279
Or, nu poate fi suficient ca reclamanta să utilizeze date diferite de cele utilizate de Comisie în decizia atacată pentru a stabili eroarea vădită de apreciere săvârșită de Comisie fără să prezinte vreun element concret de natură să demonstreze că luarea în considerare a datelor în decizia atacată constituie o eroare vădită de apreciere a Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctul 156).
280
Rezultă din cele ce precedă că reclamanta nu a demonstrat că datele utilizate de Comisie erau incorecte.
281
În al doilea rând, trebuie să se verifice dacă Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere în analiza datelor pe care le‑a reținut.
282
Trebuie amintit că, în cadrul evaluării sale cu privire la efectele anticoncurențiale rezultate în urma unei concentrări, Comisia compară condițiile de concurență astfel cum acestea ar rezulta din operațiunea notificată cu cele pe care le‑ar cunoaște piața dacă nu ar avea loc concentrarea (Hotărârea din 23 mai 2019, KPN/Comisia, T‑370/17, EU:T:2019:354, punctul 115).
283
Trebuie să se arate că existența unor cote de piață de o mare amploare este foarte semnificativă, iar raportul dintre cotele de piață deținute de întreprinderea/întreprinderile părți la concentrare și de concurenții acestora, în special cei care o/le urmează imediat, constituie un indiciu valabil al existenței unei poziții dominante. În plus, o cotă de piață deosebit de ridicată poate constitui în sine dovada existenței unei poziții dominante, mai ales atunci când ceilalți operatori de pe piață dețin doar cote mult mai puțin importante (Hotărârea din 23 februarie 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisia, T‑282/02, EU:T:2006:64, punctul 201). A contrario, concentrările care, din cauza cotei limitate de piață a întreprinderilor implicate, nu sunt susceptibile să ridice obstacole în calea concurenței efective, pot fi prezumate compatibile cu piața internă [considerentul (32) al Regulamentului nr. 139/2004].
284
Din cuprinsul punctului 17 din orientări reiese, pe de o parte, că doar o cotă de piață deosebit de ridicată de 50 % sau mai mult poate constitui, prin ea însăși, dovada existența unei poziții dominante pe piață și, pe de altă parte, că, deși cu o cotă de piață mai mică de 50 %, operațiunea de concentrare poate ridica totuși probleme de concurență, aceasta se datorează altor factori, în special puterea și numărul concurenților (Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctul 59).
285
Prin urmare, în acest cadru trebuie să se stabilească dacă, în speță, așa cum susține reclamanta, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere atunci când a evaluat în mod eronat poziția de piață a RWE și a concluzionat că creșterea puterii de piață a RWE nu constituia un obstacol.
286
În speță, în primul rând, Comisia a arătat, la punctul 26 și următoarele din decizia atacată, că, pe piața producției și furnizării angro de energie electrică, RWE deținea, înainte de concentrare, pe piața producției totale de energie electrică, o cotă de piață cuprinsă între 20 % și 30 %, și anume [confidențial] (
1
) %, pentru producția de energie electrică și cuprinsă între 20 % și 30 %, și anume [confidențial] %, pentru capacitatea de producție instalată. Datorită concentrării, RWE ar dobândi o cotă de piață suplimentară care se ridică la 0 %-1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv [confidențial] TWh) din producția totală de energie electrică și care se ridică la 0 %-1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv [confidențial] MW) din capacitatea de producție instalată (punctul 27 tabelul 1 și nota de subsol 26 din decizia atacată). Cu toate acestea, ca urmare a concentrării M.8870, creșterea ar fi doar între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, pentru producția de energie electrică (respectiv [confidențial] TWh) și între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv [confidențial] MW) pentru capacitatea de producție instalată (punctul 34 și nota de subsol 36 din decizia atacată). Acest lucru se explică prin faptul că, prin intermediul concentrării M.8870, anumite active de producție ale Innogy, fostă filială a RWE, ar fi transferate către E.ON.
287
În al doilea rând, Comisia a arătat, în ceea ce privește producția de energie electrică convențională, că, înainte de concentrare, RWE deținea o cotă de piață cuprinsă între 30 % și 40 %, și anume [confidențial] %, pentru producția de energie electrică și cuprinsă între 20 % și 30 %, și anume [confidențial] %, pentru capacitatea de producție instalată, iar concentrarea ar conferi RWE o cotă de piață suplimentară cuprinsă între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv [confidențial] TWh) pentru producția de energie electrică sau între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] % (respectiv aproximativ [confidențial] MW) pentru capacitatea de producție instalată (punctul 28 tabelul 2 și nota de subsol 28 din decizia atacată). Ca urmare a concentrării M.8870, creșterea ar fi cuprinsă doar între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, pentru producția de energie electrică (punctul 34 din decizia atacată).
288
În al treilea rând, în ceea ce privește producția de energie electrică regenerabilă, Comisia a arătat că, înainte de concentrare, RWE deținea o cotă de piață cuprinsă între 0 % și 5 %, și anume [confidențial] %, pentru producția de energie electrică și cuprinsă între 0 % și 5 %, și anume [confidențial] %, pentru capacitatea de producție instalată, iar concentrarea ar conferi RWE o cotă de piață suplimentară cuprinsă între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv [confidențial] TWh) pentru producția de energie electrică și cuprinsă între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv aproximativ [confidențial] MW) pentru capacitatea de producție instalată (punctul 29 tabelul 3 și nota de subsol 31 din decizia atacată). Ca urmare a concentrării M.8870, creșterea ar fi cuprinsă atunci doar între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, pentru producția de energie electrică (punctul 34 din decizia atacată).
289
În consecință, concentrarea ar conferi RWE o cotă de piață suplimentară care se ridică la maximum între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %. O creștere atât de limitată nu poate fi considerată, în sine, semnificativă.
290
Trebuie să se concluzioneze că Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere atunci când a considerat că concentrarea nu ar determina o creștere semnificativă a cotelor de piață deținute de RWE, indiferent de delimitarea pieței reținută.
291
În plus, prin dezafectarea Gundremmingen C prevăzută pentru 31 decembrie 2021 și prin cea a Emsland prevăzută pentru cel târziu la 31 decembrie 2022, o parte a creșterii cotelor de piață va fi resorbită în continuare, și anume [confidențial] [confidențial] TWh din producție și [confidențial] [confidențial] MW din capacitatea de producție instalată. Astfel, creșterea care subzistă în mod durabil va fi cea referitoare la capacitatea parcurilor eoliene și care se ridică la [confidențial] MW. Întrucât creșterea cotelor de piață pe piața energiei electrice convenționale se întemeiază exclusiv pe achiziția de centrale nucleare, această creștere trebuia să dispară complet ca urmare a eliminării treptate a energiei nucleare, prevăzută pentru cel târziu la 31 decembrie 2022. Astfel, creșterea netă a cotelor de piață după realizarea concentrării M.8871 se va stabili doar între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] %, (respectiv [confidențial] TWh) pentru producția de energie electrică pe piața producției și furnizării angro de energie electrică. În plus, prin eliminarea treptată a energiei nucleare prevăzută pentru cel târziu la 31 decembrie 2022, producția de energie electrică trebuia să scadă cu [confidențial] TWh. În consecință, creșterea cotelor de piață în urma concentrării va fi temporară, chiar negativă, începând cu anul 2023.
292
Având în vedere cele ce precedă, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere concluzionând că creșterea reală rezultată din concentrare avea doar caracter temporar, din moment ce trebuia să dispară în mare parte din momentul închiderii definitive a activelor nucleare până la sfârșitul anului 2022 (punctul 35 din decizia atacată). Astfel, majorarea redusă, care a crescut de la [confidențial] % la [confidențial] % pe piața producției și furnizării de energie electrică convențională din Germania, va dispărea după finalizarea eliminării energiei nucleare.
293
Această concluzie nu poate fi repusă în discuție de celelalte argumente ale reclamantei.
294
În primul rând, în ceea ce privește argumentul potrivit căruia Comisia nu ar fi luat în considerare faptul că RWE domina piața producției și furnizării angro de energie electrică înainte de concentrare, este, desigur, adevărat că, în decizia atacată, Comisia nu menționează existența unei poziții dominante preexistente a RWE. Totuși, din moment ce Comisia este capabilă să stabilească pe baza elementelor din dosar că o concentrare nu este susceptibilă să creeze sau să consolideze o poziție dominantă, ea nu este obligată să stabilească, în prealabil, dacă întreprinderea în cauză beneficia deja de o poziție dominantă.
295
Prin urmare, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere prin faptul că nu a analizat dacă RWE era o întreprindere dominantă înainte de concentrare.
296
În orice caz, după cum se indică la punctul 310 de mai jos, principalul element cantitativ pe care se întemeiază reclamanta pentru a susține existența unei poziții dominante preexistente a RWE, și anume rolul pivot pe care l‑ar ocupa RWE și măsurat prin indicele RSI din studiul Oxera, nu constituie un indiciu al unei asemenea poziții.
297
În al doilea rând, reclamanta susține că achiziționarea aproape totală a întregii producții de energie electrică regenerabilă a E.ON ar permite RWE să se detașeze și mai clar în calitate de prim producător de energie electrică convențională și să devină primul producător de energie electrică regenerabilă. Această combinație i‑ar oferi marje de manevră considerabile pe piață, ceea ce ar agrava efectele concentrării asupra concurenței, având în vedere barierele structurale ridicate la intrare și necesitatea investițiilor foarte importante în capital și a unei planificări pe termen lung.
298
În această privință, după cum s‑a constatat la punctele 290 și 292 de mai sus, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere atunci când a considerat că creșterea cotelor de piață era limitată și temporară. În plus, Comisia subliniază în mod întemeiat că, în ceea ce privește producția de energie din surse regenerabile, E.ON și RWE au o cotă de piață cumulată foarte mică, cuprinsă doar între 0 % și 5 %, și anume [confidențial] %. În ceea ce privește producția din surse de energie convenționale, deși RWE este cel mai mare furnizor în Germania ([confidențial] %), creșterea netă este limitată ([confidențial] %) și, în orice caz, datorată în întregime unor active care funcționau pe bază de energie nucleară care trebuiau oprite definitiv până la sfârșitul anului 2022 (punctul 45 din decizia atacată). Astfel, Comisia a concluzionat, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, că, la prima vedere, era puțin probabil ca această creștere să consolideze în mod substanțial puterea RWE pe piața germană a producerii și furnizării angro de energie electrică (punctul 47 din decizia atacată).
299
Rezultă din cele ce precedă că, în ceea ce privește analiza cotelor de piață deținute de RWE, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
3) Cu privire la rolul pivot al RWE pe piața producției și furnizării angro de energie electrică
300
Reclamanta reproșează Comisiei că nu a examinat în mod exhaustiv consolidarea rolului pivot al RWE pe piața producției și furnizării angro de energie electrică, evidențiată în special de indicele RSI.
301
Potrivit reclamantei, în special în lumina studiului Oxera, RWE avea deja un rol pivot pe piața producției și furnizării angro de energie electrică înainte de concentrare, ceea ce reflecta o poziție dominantă. Prin concentrare, rolul pivot al RWE ar fi consolidat.
302
După cum reiese din cuprinsul punctului 60 din decizia atacată, o analiză RSI constă în a se stabili dacă o societate are un rol pivot, cu alte cuvinte dacă este indispensabilă pentru satisfacerea cererii. În practică, RSI servește la verificarea, pentru toate orele dintr‑un anumit an, a aspectului dacă capacitatea concurenților este suficientă pentru a răspunde cererii după retragerea de pe piață a entității rezultate din operațiunea de concentrare.
303
În această privință, Comisia a explicat, la punctul 60 din decizia atacată, că Oficiul Federal al Concurenței și Monopolkommission (Comisia pentru Monopoluri, Germania) au apreciat că, din moment ce un furnizor avea un rol pivot pentru mai mult de 5 % din orele dintr‑un anumit an, acest lucru reflecta o putere de piață.
304
Totuși, deși îi recunoaște utilitatea, Comisia a apreciat, la punctul 61 din decizia contestată, că indicele RSI ar fi supus anumitor limitări de care trebuia să se țină seama la examinarea efectelor concentrărilor. Astfel, o societate care nu are un rol pivot poate totuși să influențeze prețurile cu ridicata, de exemplu prin reținerea capacităților. Comisia a arătat de asemenea că o societate care avea însă un rol pivot putea să aibă doar un interes limitat să o exercite, din moment ce cererea reziduală care nu putea fi satisfăcută de concurenți era redusă.
305
Deși a explicat motivele pentru care considera că analizele RSI aveau o utilitate limitată în controlul concentrărilor, Comisia le‑a luat totuși în considerare și le‑a examinat. În această privință, Comisia are posibilitatea, în cadrul puterii sale de apreciere în materie, să atragă atenția asupra limitelor modelului de analiză economică bazată pe indicele RSI care trebuie luat în considerare în evaluarea globală a concentrării (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, punctele 116-118). Prin urmare, reclamanta nu poate reproșa Comisiei că a ținut seama de limitele analizelor bazate pe indicele RSI în cadrul analizei rolului pivot jucat de RWE.
306
În plus, Comisia a arătat, la nota de subsol 46 din decizia atacată, fără a fi contrazisă de reclamantă, că, în funcție de terți, creșterea rolului pivot, cu alte cuvinte creșterea absolută a procentului din toate orele anului în care RWE ar fi indispensabilă pentru a răspunde cererii, se situa între 0,4 % și 1,1 % pentru anul 2017 și între 0,7 % și 1,1 % pentru anul 2019.
307
De asemenea, din cuprinsul punctului 62 din decizia atacată reiese că diversele analize RSI prezentate Comisiei sunt toate de acord cu privire la faptul că, pe de o parte, RWE ar fi pe termen scurt, și anume până în anul 2022, un furnizor indispensabil pentru satisfacerea cererii pentru mult mai puțin de 10 % din toate orele anului și, pe de altă parte, orice creștere a perioadelor în care RWE rămâne indispensabilă ar dispărea cel târziu în urma eliminării treptate a energiei nucleare prevăzute pentru sfârșitul anului 2022.
308
Pe de altă parte, Comisia a subliniat, la punctul 64 din decizia atacată, că numai studiul Oxera avea în vedere un scenariu întemeiat pe o păstrare a capacității de producție eoliene și controlul activelor de producție pe bază de surse de energie convenționale ale E.ON ale căror efecte erau relativ mai importante. Comisia a considerat însă că ipotezele pe care se întemeia scenariul respectiv nu erau susținute de faptele speței: pe de o parte, RWE nu ar fi fost în măsură să opereze o păstrare a capacității de producție provenită din energii regenerabile oră de oră în măsura în care activele de producție provenite din energii regenerabile nu se pretau pentru intervențiile de păstrare; pe de altă parte, participația sa minoritară în E.ON nu conferea RWE controlul deplin asupra gestionării cotidiene a activelor conservate de E.ON.
309
În această privință, după cum s‑a constatat la punctele 322 și 391 de mai jos, afirmațiile Comisiei potrivit cărora, pe de o parte, instalațiile de producție de energie electrică regenerabilă nu sunt adecvate pentru păstrare și, pe de altă parte, RWE nu va dobândi controlul asupra operațiunilor cotidiene ale E.ON sunt susținute. Astfel, Comisia a putut să aprecieze, în mod plauzibil, că ipotezele pe care se întemeia modelul studiului Oxera nu reflectau realitatea.
310
În plus, studiul Oxera nu poate susține, prin intermediul rolului pivot al RWE, existența unui obstacol semnificativ în calea unei concurențe efective. Mai întâi, din acest studiu reiese că, în anul 2019, fără concentrare, RWE ar avea un rol pivot în cursul a 4 % din orele anului, plasându‑se astfel sub pragul de 5 %, care indică o putere de piață potrivit Oficiului Federal al Concurenței și Comisiei pentru Monopoluri, astfel încât nu se poate concluziona că RWE are o poziție dominantă în această privință înainte de concentrare. În continuare, creșterea RSI în urma concentrării ar fi limitată. Astfel, pentru anul 2019, acest model prevede că partea din orele anului în care RWE are un rol pivot crește de la 4 % în lipsa concentrării la 5,5 % ca urmare a concentrării și, pentru anul 2022, de la 8,6 % în lipsa concentrării la 9,9 % ca urmare a concentrării. Prin urmare, aceasta înseamnă că creșterea numărului de ore în care RWE are un rol pivot se majorează cu 1,5 puncte procentuale pentru anul 2019 și cu 1,3 puncte procentuale pentru anul 2022. Astfel, creșterea rolului pivot al RWE constatată de studiul Oxera nu este radical diferită de cea constatată de terți și amintită la punctul 306 de mai sus. În plus, valorile RSI pentru anul 2024 sunt identice pentru situația în lipsa și în urma concentrării, ceea ce demonstrează că nu există nicio creștere a rolului pivot al RWE din cauza concentrării în urma eliminării treptate a energiei nucleare.
311
Reiese din cele ce precedă că reclamanta nu a demonstrat existența unei erori vădite de apreciere în analiza efectuată de Comisie cu privire la rolul pivot al RWE.
4) Cu privire la stimulentele RWE de a se angaja în strategii de păstrare a capacității și în alte utilizări strategice ale portofoliului său de producție
312
Reclamanta susține că, în mod greșit, Comisia ar fi contestat potențialul de păstrare a capacității al RWE, pe de o parte, referindu‑se la caracterul neglijabil al creșterii RWE și, pe de altă parte, întemeindu‑se pe investigația de piață în loc să aprecieze marjele de manevră suplimentare. În această privință, reclamanta susține în special că indicele RWC referitor la randamentul capacităților păstrate arată că RWE ar fi fost în măsură să influențeze prețurile și să optimizeze veniturile din portofoliul său reținând capacități deja înainte de concentrare ca urmare a puterii sale de piață. Prin concentrare, RWE ar putea reține capacități suplimentare și ar putea profita și mai mult de majorările de prețuri. Astfel, indicele RWC referitor la randamentul capacităților păstrate ar arăta că păstrarea era rentabilă pentru RWE mai multe mii de ore pe an.
313
Strategiile de păstrare a capacității de către furnizori constau în reținerea fizică sau economică a unei părți din producția lor pentru a declanșa o majorare a prețurilor, ceea ce necesită, pentru a profita de aceasta, combinarea unei producții flexibile (cărbune și gaz) care poate fi reținută și a unei producții de bază (energie nucleară, lignit și energii regenerabile) care ar rămâne operațională și ar profita de creșterea rezultantă a prețurilor.
314
În primul rând, trebuie amintit că revine Comisiei sarcina de a evalua în mod global rezultatul seriei de indicii utilizate pentru a evalua situația de concurență. În aplicarea acestei evaluări globale, Comisia poate acorda prioritate anumitor elemente și le poate înlătura pe altele. Tribunalul trebuie să controleze legalitatea acestei examinări și motivarea sa (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, punctul 136).
315
Trebuie să se constate că, la punctul 51 din decizia atacată, Comisia a apreciat că capacitatea suplimentară dobândită de RWE nu consolida în mod substanțial capacitatea sau interesul său de a se angaja în păstrarea capacității.
316
Pe de o parte, instalațiile de energie din surse regenerabile au, printre tehnologiile de producție flexibile, costurile marginale cele mai scăzute, astfel încât acestea sunt cele mai costisitoare care trebuie reținute (punctul 52 din decizia atacată). În cadrul investigației de piață, producătorii de energie electrică au confirmat că aceste instalații erau exploatate în mod obișnuit la capacitate deplină și că păstrarea lor, posibilă din punct de vedere tehnic, nu avea sens, din punct de vedere economic, decât în rarele împrejurări în care prețurile cu ridicata erau negative (punctul 53 din decizia atacată). La punctul 54 din decizia atacată, Comisia a apreciat că achiziția parcurilor eoliene ca urmare a concentrării nu a crescut capacitatea de păstrare a RWE într‑o măsură decisivă. Din cuprinsul punctului 57 din decizia atacată reiese că aceasta nu creștea nici interesul RWE de a se angaja în păstrarea capacității, din moment ce creșterea netă temporară de [confidențial] TWh din capacitatea regenerabilă eoliană era remunerată în temeiul sistemului „vânzării directe” astfel încât o creștere a prețurilor pe piața producției și furnizării angro de energie electrică urmărea să reducă în mod considerabil măsura în care o instalație care beneficia de Legea EEG profita de o creștere a prețurilor pe piața respectivă.
317
Pe de altă parte, Comisia a arătat, la punctele 55, 56 și 58 din decizia atacată, că creșterea capacității de păstrare a RWE prin achiziționarea capacităților nucleare era temporară și limitată la [confidențial] TWh sau la 0 %-1 %, și anume [confidențial] % din producția totală, și era puțin susceptibilă să aibă un efect semnificativ asupra interesului RWE de a se lansa într‑o strategie de păstrare a capacității.
318
Comisia a precizat, la punctul 63 din decizia atacată, că numai studiul Oxera a prezentat un model de simulare care urmărea să aprecieze interesul pe care RWE l‑ar avea în vedere cu privire la păstrarea capacității. Pe baza acestui model Comisia a concluzionat că, în cazul păstrării unor capacități de producție care se întemeiază pe surse de energie convenționale, precum centralele pe gaze și pe cărbune, efectele concentrării erau foarte limitate.
319
Astfel, din decizia atacată, în special din cuprinsul punctului 65 din aceasta, reiese că Comisia a analizat studiul Oxera, cu ajutorul căruia reclamanta încearcă să își susțină afirmațiile cu privire la posibilitatea și la stimulentele RWE de a păstra capacitatea, și a concluzionat că diferitele analize prezentate, inclusiv studiul Oxera, nu îi modificaseră concluziile.
320
În al doilea rând, trebuie să se verifice dacă Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere în analiza riscului păstrării capacităților de producție.
321
După cum s‑a arătat la punctele 290 și 292 de mai sus, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită atunci când a considerat că creșterea cotelor de piață nu era semnificativă și, în orice caz, această creștere ar fi temporară. Trebuie să se deducă de aici că nicio capacitate suplimentară de păstrare nu poate decurge nici din concentrare începând cu eliminarea treptată a energiei nucleare prevăzută pentru sfârșitul anului 2022. Această constatare este confirmată de studiul Oxera, al cărui model demonstrează că, pentru anul 2024, nu va exista niciun stimulent suplimentar de păstrare în raport cu situația anterioară concentrării.
322
În ceea ce privește capacitățile sau stimulentele suplimentare pentru păstrare dobândite pe termen scurt, cu alte cuvinte până la eliminarea treptată a energiei nucleare prevăzută pentru sfârșitul anului 2022, pe de o parte, în ceea ce privește instalațiile de energie regenerabilă, Comisia a constatat că participanții la investigația de piață indicau că instalațiile care funcționau cu surse de energie regenerabile nu puteau fi angajate în strategii de păstrare. Trebuie să se constate de asemenea că reclamanta nu repune în discuție constatarea Comisiei potrivit căreia instalațiile de energie regenerabilă prezintă cele mai scăzute costuri marginale dintre instalațiile de energie, astfel încât sunt cele mai rentabile și cele mai puțin susceptibile să fie păstrate. Comisia a verificat de asemenea dacă dobândirea temporară a unei capacități regenerabile suplimentare putea stimula RWE să rețină instalațiile sale de energie, altele decât instalațiile de energie regenerabilă. În această privință, Comisia a arătat că o eventuală creștere a prețurilor cauzată de reținerea altor instalații de energie ar fi însemnat diminuarea remunerării instalațiilor regenerabile prin Legea EEG. Astfel, la natura temporară a posibilelor creșteri ale capacității de păstrare ar trebui adăugat că orice stimulent suplimentar pentru păstrarea pe termen scurt care decurge din capacitatea de energie regenerabilă ar fi limitat.
323
Pe de altă parte, în ceea ce privește achiziționarea unei participații minoritare în capitalul centralelor nucleare din Emsland și Gundremmingen C, capacitățile sau stimulentele suplimentare pentru păstrare ar fi temporare și limitate, ca urmare a opririi lor până la sfârșitul anului 2022. Trebuie să se constate de asemenea că studiul Oxera nu a stabilit existența unei creșteri semnificative a stimulentelor care trebuie reținute. În ceea ce privește energia provenită din surse convenționale, studiul Oxera nu arată, în această privință, nicio variație semnificativă a prețurilor și a numărului de ore rentabile legată de retragerea unei centrale pe gaz după concentrare. În cazul retragerii unei centrale pe cărbune, numărul de ore rentabile este puțin mai mare pentru anii 2019 și 2022 și practic identic în anul 2024.
324
Având în vedere cele ce precedă, trebuie să se constate că, în ceea ce privește analiza posibilității și a stimulentelor pentru a reține capacitățile RWE în urma concentrării, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
325
În al treilea rând, trebuie analizate preocupările suplimentare ale reclamantei legate de potențiala utilizare strategică a portofoliului de producție al RWE, și anume, primo, stabilirea unor previziuni în mod deliberat eronate în domeniul energiei electrice regenerabile eoliene, secundo, utilizarea strategică a perioadei dintre piața din ziua anterioară și piața infrazilnică mai volatilă și, tertio, manipularea prețurilor.
326
În această privință, Comisia a arătat, la punctul 71 din decizia atacată, că profitabilitatea unei strategii bazate pe previziuni deliberat eronate pentru a provoca o cerere mai mare în ceea ce privește serviciile de echilibrare caracterizate prin prețuri mai ridicate era dificil de stabilit și, în plus, majoritatea concurenților care au participat la investigația de piață indicaseră că furnizorii nu aveau în general niciun interes să furnizeze previziuni eronate ale producției provenite din surse de energie regenerabile. Comisia a concluzionat, la punctul 72 din decizia atacată, că concentrarea ar putea avea efecte numai în două scenarii alternative, și anume dacă capacitățile regenerabile ale RWE ar crește în mod semnificativ sau dacă poziția RWE ar fi consolidată pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare. Întrucât reclamanta nici nu a contestat pertinența acestor două scenarii, nici nu a prezentat alte ipoteze în care concentrarea ar putea avea efecte, este necesar să se verifice numai dacă aceste două scenarii s‑au realizat în speță.
327
Or, în ceea ce privește capacitățile eoliene și capacitățile în domeniul serviciilor de echilibrare și auxiliare, s‑a concluzionat, la punctul 290 de mai sus și, respectiv, la punctul 331 de mai jos, că Comisia a putut să aprecieze, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, că majorările datorate concentrării erau limitate și temporare. În plus, capacitatea sau stimulentele RWE de a arbitra prețurile în vreun fel nu sunt legate de capacitatea sau de stimulentele pentru capacitatea păstrată ori de piața de echilibrare, în măsura în care vânzarea pe piața zilnică și vânzarea pe piața intrazilnică au loc pe aceeași piață, cea a producției și furnizării angro de energie electrică. Natura limitată și temporară a oricărei creșteri a capacității RWE conduce la aceeași concluzie: capacitatea și stimulentele RWE de a manipula prețurile nu pot crește decât în mod limitat și temporar ca urmare a concentrării. În consecință, niciunul dintre cele două scenarii avute în vedere la punctul 326 de mai sus nu s‑a realizat.
328
În orice caz, indiferent de efectul pe care creșterile capacităților l‑ar putea avea pe termen scurt, acestea sunt incerte, iar reclamanta nu a dovedit, în conformitate cu nivelul de probă necesar, existența unui indiciu serios al unui obstacol semnificativ în calea unei concurențe efective în această privință.
329
Prin urmare, trebuie să se concluzioneze că, în analiza sa privind îngrijorările suplimentare care decurg dintr‑o utilizare strategică a portofoliului de producție al RWE, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
5) Cu privire la rolul pivot al RWE pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare
330
Reclamanta arată în esență că RWE ar fi fost deja un furnizor pivot pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare înainte de concentrare și că, prin concentrare, numărul de ore în care RWE ar avea un rol pivot ar rămâne același, dar E.ON ar dispărea în calitate de concurentă. Potrivit reclamantei, Comisia nu examinase în mod specific faptul că RWE ar fi asigurat un rol pivot în domeniul serviciilor de echilibrare și auxiliare.
331
În primul rând, trebuie să se arate că, la punctul 46 din decizia atacată, Comisia a concluzionat că, pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare, creșterea rezultată din concentrare ar fi foarte limitată și temporară. Comisia a arătat că producția de energie electrică din surse regenerabile nu era utilizată în mod obișnuit în scopul echilibrării și capacitățile nucleare trebuiau să fie precalificate pentru utilizarea respectivă. Această precalificare rezultă din procesul inițiat de un furnizor care dorește să participe la piața de echilibrare prin intermediul unei unități de producție și care s‑a anunțat la operatorul de transport și de sistem competent pentru cererea de ofertă în materie de energie de echilibrare. Or, în ceea ce privește capacitățile nucleare achiziționate, pe de o parte, centrala din Emsland era, desigur, precalificată, însă RWE deținea deja totalitatea drepturilor de comercializare a energiei de rezervă. Pe de altă parte, centrala din Gundremmingen C este precalificată pentru constituirea de rezerve primare, și anume primele rezerve de energie electrică activate automat în caz de dezechilibru al rețelei, și terțiare, și anume a treia rezervă de energie electrică activată de operatorul de transport și de sistem potrivit unui mecanism de ajustare, dar nu a luat niciodată parte la licitarea rezervelor primare.
332
Trebuie să se constate că reclamanta recunoaște că numărul de ore în care RWE exercită un rol pivot pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare nu s‑ar schimba ca urmare a concentrării. În plus, studiul Oxera arată că, în practică, centralele nucleare nu ar fi utilizate în scopul echilibrării și arată că nu este probabil ca concentrarea să aibă un efect direct pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare.
333
Din acest motiv, concentrarea nu are incidență asupra măsurii în care RWE este indispensabilă pentru satisfacerea cererii totale de energie electrică pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare. Prin urmare, Comisia a concluzionat, fără a săvârși o eroare vădită, că nivelul de rol pivot al RWE pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare nu ar crește.
334
În al doilea rând, în ceea ce privește impactul dispariției E.ON în calitate de concurentă, trebuie să se arate că, potrivit studiului Oxera, consolidarea poziției RWE pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare decurgea din această dispariție. Relația dintre RWE și E.ON este analizată la punctele 339-391 de mai jos, dar este deja posibil să se constate că, având în vedere capacitățile de producție reduse pe care le păstra după vânzarea Uniper către Fortum, E.ON nu mai putea avea deja, înainte de realizarea concentrării, o importanță pertinentă pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare. În plus, activele transferate către RWE prin intermediul concentrării nu aveau, înainte de concentrare, capacități în scopul echilibrării pentru motivele detaliate la punctul 331 de mai sus.
335
Rezultă că reclamanta nu reușește să conteste temeinicia constatărilor efectuate de Comisie în decizia atacată referitoare la rolul pivot pe care RWE l‑ar avea pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare.
6) Concluzie
336
Rezultă din toate cele ce precedă că, sub rezerva examinării temeiniciei argumentelor reclamantei referitoare la proximitatea părților la concentrare (a se vedea punctele 339-346 de mai jos) și la eliminarea durabilă a E.ON (a se vedea punctele 347-365 de mai jos), Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește analiza impactului concentrării asupra puterii de piață a RWE. În această privință, Comisia a considerat în mod întemeiat că examinarea cotelor de piață dobândite ca urmare a concentrării, precum și a altor factori nu demonstra că concentrarea era susceptibilă să modifice în mod semnificativ puterea de piață a RWE. În consecință, trebuie respinsă critica reclamantei întemeiată pe o apreciere eronată a puterii de piață a RWE.
e)
Cu privire la a patra critică, întemeiată pe aprecierea eronată a relației dintre RWE și E.ON
337
Reclamanta susține în esență că Comisia nu a examinat în mod adecvat relația dintre RWE și E.ON și în special legăturile de interdependență și proximitatea dintre RWE și E.ON, eliminarea durabilă a E.ON, influența decisivă a RWE asupra E.ON și repartizarea piețelor energiei electrice decisă de RWE și de E.ON. În această privință, dacă ar fi examinat în mod corect și complet faptele legate de relația dintre RWE și E.ON și s‑ar fi pliat pe o apreciere economică diligentă, Comisia nu ar fi declarat concentrarea compatibilă cu piața internă.
338
Comisia, susținută de E.ON și de RWE, contestă argumentele reclamantei.
1) Cu privire la legăturile de interdependență și la proximitatea dintre RWE și E.ON
339
Reclamanta susține că, prin faptul că nu a luat în considerare legăturile de interdependență și proximitatea dintre RWE și E.ON, Comisia a determinat în mod eronat puterea de piață a RWE.
340
În primul rând, în ceea ce privește participațiile directe sau indirecte ale RWE și ale E.ON în întreprinderi din sectorul energiei din Germania, reclamanta apreciază în esență că Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere întrucât nu a luat în considerare participațiile deținute de RWE și de E.ON în ansamblul sectorului energiei.
341
Cu toate acestea, reclamanta nu explică incidența pe care participațiile respective ar putea să o aibă pentru analiza obstacolelor în calea concurenței legate de concentrare. Astfel, reclamanta se limitează să menționeze numărul de participații ale RWE și E.ON în alte întreprinderi fără a explica dacă acestea sunt active pe piețele relevante, nici pozițiile pe care le ocupă pe piață, nici modul în care relația lor cu RWE și E.ON ar putea ridica obstacole în calea concurenței sau dacă aceste obstacole ipotetice ar fi consecințe legate de concentrare.
342
În plus, trebuie să se arate că, în cadrul aprecierii concentrării, Comisia a luat efectiv în considerare capacitățile de producție deținute de filiale și de întreprinderi în capitalul cărora RWE și E.ON au participații. Astfel, în cotele de piață atribuite RWE și E.ON în tabelul 1 din decizia atacată, Comisia a imputat RWE și E.ON toate capacitățile de producție pe care acestea le controlează în mod direct sau indirect prin intermediul filialelor. În consecință, Comisia a luat într‑adevăr în considerare participațiile directe sau indirecte ale RWE și ale E.ON.
343
În al doilea rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia E.ON și RWE ar fi structurate și poziționate într‑un mod foarte similar, aceasta susține în esență că proximitatea respectivă constituie un indiciu suplimentar al puterii de piață a RWE.
344
În această privință, reclamanta nu explică însă modul în care paralelismul evoluției cursului la bursă al acestor două valori, precum și rezultatul de exploatare identificat sau faptul că E.ON și RWE au sediul în același oraș ar afecta aplicarea dreptului concentrărilor și în special modul în care aceste elemente ar putea avea o incidență asupra creării sau a consolidării unei poziții dominante a RWE. Dimpotrivă, aceste elemente au o natură pur incidentală. Într‑adevăr, faptul că cele două întreprinderi au sediul în Essen (Germania) este irelevant pentru aprecierea efectelor concentrării pe piața producției și furnizării angro de energie electrică. În ceea ce privește evoluția paralelă a veniturilor și a valorii lor la bursă, aceasta poate fi explicată prin evoluția normală a două întreprinderi care își desfășoară activitatea în același sector.
345
În al treilea rând, în mod similar, reclamanta nu explică modul în care simpla proximitate geografică a personalului RWE și E.ON ar putea duce la apariția unei concertări între cele două întreprinderi, contrară articolului 101 TFUE sau dreptului concentrărilor.
346
În consecință, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește legăturile de interdependență și proximitatea dintre RWE și E.ON.
2) Cu privire la eliminarea durabilă a E.ON
347
Reclamanta arată că Comisia ar fi omis să examineze dispariția E.ON și consecințele negative pentru concurență care rezultau din aceasta, ceea ce ar reprezenta problema concurențială centrală ridicată de concentrare.
348
Reclamanta susține în esență că E.ON exercita o presiune concurențială sănătoasă asupra RWE și că rezultatul cel mai semnificativ al concentrării este dispariția durabilă a E.ON în calitate de concurentă potențială în domeniul producției de energie electrică regenerabilă și pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare. Astfel, Comisia nu ar fi respectat punctul 27 din orientări în lumina, în primul rând, a proximității dintre părțile la concentrare în termeni de concurență, în al doilea rând, a capacității întreprinderilor participante la concentrare de a împiedica expansiunea unor concurenți mai mici și, în al treilea rând, a înlăturării prin concentrare a unei importante forțe concurențiale.
349
Trebuie amintit că, după cum s‑a menționat la punctul 185 de mai sus, Comisia este ținută de comunicările pe care le adoptă în materie de control al concentrărilor, în măsura în care acestea nu se îndepărtează de prevederile tratatului și ale Regulamentului nr. 139/2004 (Hotărârea din 3 aprilie 2003, BaByliss/Comisia, T‑114/02, EU:T:2003:100, punctul 143, și Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctul 58).
350
Or, orientările nu impun o examinare în toate cazurile a tuturor elementelor pe care le menționează, Comisia dispunând de o putere de apreciere care îi permite să ia sau să nu ia în considerare anumite elemente (Hotărârea din 7 iunie 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisia, T‑405/08, nepublicată, EU:T:2013:306, punctul 274).
351
În sfârșit, nu poate fi limitat controlul jurisdicțional al Tribunalului asupra deciziei atacate doar la luarea în considerare sau la ignorarea de către Comisie a elementelor menționate în orientări ca fiind relevante pentru evaluarea efectelor unei concentrări asupra concurenței. Tribunalul trebuie să analizeze de asemenea, în cadrul acestui control, dacă eventualele omisiuni ale Comisiei sunt susceptibile să pună sub semnul întrebării concluzia sa potrivit căreia prezenta concentrare nu ridică îndoieli serioase în privința compatibilității cu piața internă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 iulie 2007, Sun Chemical Group și alții/Comisia, T‑282/06, EU:T:2007:203, punctul 61 și jurisprudența citată).
352
Trebuie să se constate că din decizia atacată rezultă că cotele de piață deținute de RWE înainte de concentrare (în 2017) erau limitate, cu alte cuvinte cuprinse între 20 % și 30 % (mai precis [confidențial] %) pe piața producției totale de energie electrică în Germania, între 30 % și 40 % (mai precis [confidențial] %) pe piața producției energiei electrice convenționale în Germania și între 0 % și 5 % (mai precis [confidențial] %) pe piața producției energiei electrice regenerabile în Germania și că creșterile respective după concentrare care se ridică la 0 %-1 % (și anume [confidențial] %), la 0 %-1 % (și anume [confidențial] %) și la 0 %-1 % (și anume [confidențial] %) pe aceste piețe sunt limitate (punctele 27-29 din decizia atacată). Creșterea ar fi chiar mai redusă din moment ce unele dintre activele de producție ale Innogy vor fi transferate către E.ON cu titlu permanent în urma concentrării M.8870, astfel încât creșterea cotelor de piață ale RWE după concentrare ar fi de [confidențial] %, [confidențial] % și, respectiv, de [confidențial] % pe aceste piețe (punctele 33 și 34 din decizia atacată).
353
În raport cu producția de energie electrică regenerabilă, Comisia a constatat, în lumina cotelor de piață și în mod întemeiat, că această producție era fragmentată, repartizată între numeroși furnizori, și că, cu [confidențial] TWh în anul 2017, RWE deținea o cotă cuprinsă între 0 % și 5 %, și anume mai mică de [confidențial] %, iar activele E.ON erau chiar mai puțin importante, cu [confidențial] TWh, respectiv între 0 % și 1 %, și anume [confidențial] % (punctul 29 din decizia atacată). Comisia a constatat de asemenea, în raport cu capacitatea totală instalată, că RWE deținea o cotă cuprinsă între 0 % și 5 %, și anume [confidențial] %, iar capacitatea de producție provenită din surse de energie regenerabile de active ale E.ON se ridica la aproximativ [confidențial] MW, ceea ce reprezintă între 0 % și 1 %, aproximativ [confidențial] % din capacitatea instalată de producție germană din surse de energie regenerabile (nota de subsol 31 din decizia atacată).
354
Astfel cum reiese din cuprinsul punctelor 290, 292 și 321 de mai sus, Comisia a concluzionat, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, că creșterea cotelor de piață ale RWE ca urmare a concentrării era limitată și temporară.
355
Având în vedere considerațiile care precedă, chiar dacă Comisia a omis să analizeze anumite elemente care ar fi impuse de punctul 27 din orientări, asemenea omisiuni nu ar fi de natură să repună în discuție concluzia Comisiei potrivit căreia concentrarea nu ridică îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă.
356
În plus, reclamanta se înșală cu privire la domeniul de aplicare al punctului 27 din orientări. Orientările menționează ca elemente concurențiale care trebuie examinate în cadrul efectelor necoordonate, în primul rând, împrejurarea că părțile la concentrare sunt concurenți apropiați (punctele 28-30), în al doilea rând, că entitatea rezultată în urma concentrării este capabilă să împiedice expansiunea concurenților (punctul 36) sau, în al treilea rând, împrejurarea că concentrarea înlătură o importantă forță concurențială (punctele 37 și 38).
357
Or, în această privință, în primul rând, este suficient să se amintească faptul că părțile la concentrare sunt RWE și activele E.ON, iar nu RWE și E.ON, astfel încât E.ON nu va dispărea ca urmare a concentrării. În al doilea rând, reclamanta pare să afirme că RWE și E.ON sunt concurenți apropiați și acestea ar putea împiedica expansiunea celorlalți concurenți. Se ridică însă problema dacă, pe de o parte, activele E.ON achiziționate de RWE și RWE sunt concurenți apropiați și, pe de altă parte, dacă activele E.ON achiziționate de RWE și RWE pot împiedica expansiunea concurenților. Or, reclamanta pleacă de la premisa eronată că RWE a achiziționat integral E.ON prin intermediul participației sale minoritare, ceea ce nu este corect, după cum s‑a stabilit la punctele 366-391 de mai jos.
358
În al treilea rând, în ceea ce privește dispariția presiunii concurențiale asupra RWE exercitate de E.ON ca urmare a concentrării, trebuie arătat că simpla reducere a presiunii concurențiale care ar rezulta în special din dispariția unei întreprinderi care are un rol mai important decât ar sugera cotele sale de piață nu ar fi suficientă în sine pentru a demonstra un obstacol semnificativ în calea concurenței efective.
359
În această privință, trebuie să se constate că reducerea capacității de producție a E.ON nu este doar o consecință a concentrării.
360
Astfel, pe de o parte, fără ca acest lucru să fie contestat de reclamantă, trebuie să se arate că E.ON luase deja decizia, în mod autonom, de a ceda părți esențiale ale activității sale de producție de energie electrică convențională, cu excepția în esență a capacităților centralelor nucleare, fostei sale filiale, Uniper, și de a vinde partea pe care o deținea în capitalul acesteia din urmă către Fortum.
361
Pe de altă parte, închiderea centralelor nucleare ale E.ON, care trebuia să aibă loc cel târziu la sfârșitul anului 2022, a fost decisă de legiuitorul german, astfel încât, chiar dacă E.ON și‑ar fi păstrat activele respective, ea nu ar mai fi putut să le exploateze începând cu această dată. Astfel, activitatea de producție de energie electrică a E.ON se diminuase deja cu mult înainte de concentrare și avea vocația să se diminueze și mai mult.
362
În plus, din tabelul 1 din decizia atacată se poate deduce că numai aproximativ [confidențial] din producția totală a E.ON în anul 2017 va fi achiziționată de RWE. În raport cu energia convențională, partea din producția totală a E.ON în anul 2017 achiziționată de RWE va fi doar de aproximativ [confidențial] (tabelul 2 din decizia atacată). În ceea ce privește energia regenerabilă, RWE va achiziționa patru șeptimi din producția E.ON (tabelul 3 din decizia atacată). Astfel, E.ON nu dispare în calitate de concurentă în urma concentrării.
363
În consecință, deși importanța E.ON pe piața producției și furnizării angro de energie electrică se reduce, aceasta nu are legătură exclusiv cu concentrarea, ci rezultă și din alte operațiuni angajate de operatorul respectiv.
364
Pe de altă parte, mai trebuie arătat că au fost luate în considerare de către Comisie criterii care depășesc cotele de piață (punctul 48 și următoarele din decizia atacată). Astfel, deși Comisia a evaluat raportul concurențial dintre E.ON și RWE în principal pe baza analizei cotelor de piață, nu este mai puțin adevărat că Comisia a examinat alte elemente precum rolul pivot sau capacitățile de păstrare ale RWE (a se vedea punctul 267 de mai sus), precum și participația minoritară a RWE în E.ON (a se vedea punctul 372 de mai jos).
365
Rezultă din cele ce precedă că Comisia nu a încălcat punctul 27 din orientări.
3) Cu privire la influența decisivă a RWE asupra E.ON
366
Reclamanta susține că participarea la E.ON nu numai că ar conferi RWE o influență decisivă asupra unor decizii comerciale importante, dar că efectul și scopul real al operațiunii globale ar fi mai degrabă acela de a permite RWE să controleze activitatea operațională a E.ON și de a exclude în mod concret și durabil E.ON de la concurența cu privire la producție, înlăturând posibilitatea ca E.ON să redevină un nou producător și concurent al RWE. Astfel, RWE ar putea să restrângă concurența și să își consolideze poziția în producție prin intermediul influenței sale în calitate de acționar al E.ON.
367
Cu titlu introductiv, trebuie să se precizeze că, în cadrul controlului jurisdicțional pe fond al deciziei atacate, Tribunalul nu trebuie să examineze dacă influența exercitată de RWE asupra E.ON era decisivă, în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004, ci numai dacă RWE era susceptibilă să exercite o influență decisivă asupra E.ON (a se vedea punctul 76 din decizia atacată), astfel încât concentrarea să poată ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective, în sensul articolului 2 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004.
368
În această privință, după cum s‑a amintit la punctul 114 de mai sus, în cazul în care interpretarea literală a unei dispoziții de drept al Uniunii nu permite să se aprecieze domeniul de aplicare exact al acesteia, reglementarea în cauză trebuie interpretată atât pe baza finalității sale, cât și a economiei sale generale.
369
În ceea ce privește obiectivele urmărite prin Regulamentul nr. 139/2004, reiese din considerentele (5), (6) și (8) ale acestuia că urmărește să se asigure că procesul de reorganizare a întreprinderilor nu provoacă daune durabile concurenței. În consecință, potrivit considerentelor, dreptul Uniunii trebuie să includă dispoziții care să reglementeze acele concentrări care pot afecta semnificativ concurența efectivă pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia și să permită controlul eficient asupra tuturor concentrărilor în ceea ce privește efectul acestora asupra structurii concurenței în Uniune. Prin urmare, acest regulament ar trebui să se aplice unor schimbări structurale semnificative, al căror impact asupra pieței depășește frontierele naționale ale oricărui stat membru (Hotărârea din 7 septembrie 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punctele 20 și 21).
370
Din punct de vedere concurențial, deținerea de participații minoritare între concurenți poate de asemenea să producă efecte anticoncurențiale coordonate prin influențarea capacității și a motivației actorilor de pe piață de a se înțelege în mod tacit sau explicit pentru a realiza beneficii supraconcurențiale.
371
Prin urmare, Comisia are obligația să verifice, în cadrul analizei concentrării, dacă participația minoritară dobândită de RWE în E.ON este susceptibilă să conducă la un obstacol semnificativ în calea concurenței efective pe piața internă sau pe o parte substanțială a acesteia.
372
În speță, Comisia a analizat, în decizia atacată, pe de o parte, efectele orizontale, și anume reducerea interesului RWE și E.ON de a concura pe piața producției și furnizării angro de energie electrică, și, pe de altă parte, efectele verticale, definite drept capacitatea sau interesul RWE și E.ON de a exclude concurenți în amonte și în aval (punctele 75 și 79-95 din decizia atacată).
373
Comisia, RWE și E.ON menționează acordul de relații dintre investitori încheiat între RWE și E.ON pentru a minimiza influența pe care RWE ar putea să o aibă asupra E.ON în urma achiziționării unei participații minoritare de 16,67 %.
374
În primul rând, din acest acord reiese că drepturile de vot care pot fi exercitate de RWE sunt limitate la 16,67 % în cadrul adunărilor acționarilor, indiferent de rata de participare (punctul 76 din decizia atacată).
375
Această limitare a putut determina Comisia să aprecieze, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, că RWE nu ar avea nicio influență semnificativă asupra exploatării zilnice a activelor de producție ale E.ON (punctul 81 din decizia atacată). În această privință, chiar dacă RWE devine, prin această participație, cel mai mare acționar al E.ON și acționariatul E.ON este fragmentat, nu este mai puțin adevărat că drepturile de vot ale RWE vor fi încă limitate la dimensiunea participației sale, indiferent de numărul de acțiuni reprezentate cu ocazia votului în adunarea acționarilor, ceea ce împiedică, în fapt, RWE să adopte decizii strategice și să obțină chiar un control negativ asupra E.ON prin intermediul unei minorități de blocaj în cadrul adunării acționarilor.
376
Dispersia acționariatului E.ON nu este susceptibilă să repună în discuție această apreciere. Astfel, chiar dacă rata de participare la adunările generale poate fi mai redusă atunci când acționariatul unei întreprinderi este fragmentat, drepturile de vot ale RWE vor fi întotdeauna limitate la 16,67 %.
377
În plus, prin intermediul acestui acord, RWE se angajează să nu își exercite drepturile de vot în comun cu alți acționari minoritari, să nu dobândească părți suplimentare, să nu modifice structura juridică sau financiară și nici gestiunea E.ON și să nu își utilizeze drepturile de vot împotriva consiliului de administrație sau a consiliului de supraveghere.
378
Toate aceste limitări ale exercitării drepturilor sociale ale RWE restrâng influența pe care RWE ar putea să o exercite asupra E.ON.
379
Reclamanta consideră în mod greșit că acordul de relații dintre investitori este lipsit de pertinență ca urmare a naturii sale contractuale.
380
În această privință, trebuie să se arate că, în cadrul aplicării articolului 3 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, controlul decurge din drepturi, contracte sau alte mijloace care conferă posibilitatea de a exercita o influență decisivă. A contrario, lipsa posibilității de a exercita o influență decisivă poate proveni din dispoziții contractuale. Prin analogie, existența sau inexistența unei influențe decisive care poate contribui la ridicarea unor obstacole semnificative în calea concurenței efective în sensul articolului 2 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004 trebuie să poată decurge dintr‑o dispoziție contractuală.
381
În orice caz și independent de situația acestui acord în dreptul german, nerespectarea acordului de relații dintre investitori sau o modificare a acordului respectiv, în măsura în care această nerespectare ar permite RWE să dobândească o influență decisivă asupra E.ON, în fapt sau în drept, ar trebui examinată ca o nouă concentrare supusă obligației de notificare în temeiul articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
382
Astfel, argumentul potrivit căruia RWE ar obține o influență decisivă asupra E.ON ca urmare a achiziționării participației minoritare, ținând seama de faptul că RWE ar deveni cel mai mare acționar individual al E.ON și că acționariatul E.ON este fragmentat, nu este susținut de fapte. Prin urmare, reclamanta nu reușește să demonstreze că, în această privință, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.
383
În al doilea rând, în ceea ce privește impactul unei participații reduse în adunările generale asupra capacității RWE de a influența E.ON, este suficient să se arate că limitarea pe care acordul de relații dintre investitori o impune cu privire la drepturile de vot ale RWE împiedică RWE să exercite o influență decisivă asupra adunării generale a E.ON. Chiar dacă, după cum pretinde reclamanta, rata de participare la o adunare generală a E.ON era de doar 38,35 % în medie în cursul celor șapte ani care precedă concentrarea, RWE nu și‑ar putea exercita drepturile de vot la mai mult de 6,39 % din capitalul social al E.ON. Argumentul potrivit căruia istoria și culturile comune și suprapunerea activităților lor pe piață sunt tot atâtea indicii că RWE urmărește interese strategice în cadrul E.ON, și nu numai interese financiare, este irelevant în lumina prevederilor acordului de relații dintre investitori.
384
În al treilea rând, reclamanta susține că Comisia nu a examinat în mod corespunzător influența grupată exercitată de RWE și de [confidențial]. În această privință, reclamanta arată că [confidențial] deținea, în momentul adoptării deciziei atacate, aproximativ 6,5 % din acțiunile E.ON și aproximativ 6,18 % din acțiunile RWE.
385
Trebuie să se arate că „acționariatele comune”, și anume deținerea de către aceiași investitori instituționali a unor acțiuni în întreprinderi concurente și efectele concurențiale necoordonate ale acesteia, au fost luate recent în considerare de Comisie.
386
În practica sa decizională, Comisia a apreciat că, în prezența unui acționariat comun, care era o realitate în anumite sectoare, măsurile de concentrare, precum cotele de piață sau IHH, erau susceptibile să subaprecieze nivelul de concentrare al structurii pieței și, în consecință, puterea de piață a părților. Prin urmare, acționariatul comun în aceste industrii trebuia considerat un element de context în aprecierea oricărui obstacol semnificativ în calea concurenței efective [a se vedea cu titlu de exemple Decizia C(2017) 1946 final a Comisiei din 27 martie 2017 de declarare a compatibilității unei concentrări cu piața internă și cu funcționarea Acordului privind SEE (cazul M.7932 – Dow/DuPont), punctele 4 și 81, și Decizia C(2018) 1709 final a Comisiei din 21 martie 2018 de declarare a compatibilității unei concentrări cu piața internă și cu funcționarea Acordului privind SEE (cazul M.8084 – Bayer/Monsanto), punctele 224 și 3303].
387
Or, chiar presupunând că reducerea presiunilor concurențiale asupra celorlalți concurenți poate rezulta dintr‑un acționariat comun, simplul efect al acestei reduceri nu este, în principiu, suficient în sine pentru a demonstra un obstacol semnificativ în calea concurenței efective în cadrul unei teorii privind prejudiciul întemeiate pe efecte necoordonate.
388
În speță, reclamanta nu a invocat indicii pentru a susține plauzibilitatea existenței vreunei coordonări între [confidențial] și RWE în adunările generale ale E.ON. În această privință, reclamanta nu explică măsura în care [confidențial] intervine în administrarea E.ON sau a RWE. Chiar presupunând că este dovedită o capacitate de influență asupra administrării E.ON sau a RWE, reclamanta nu reușește să identifice indicii capabile să stabilească faptul că prezența [confidențial] în capitalul RWE și al E.ON constituie un element care să indice faptul că există deja o tendință de dominație colectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 iunie 2002, Airtours/Comisia, T‑342/99, EU:T:2002:146, punctul 91).
389
Omiterea oricărei mențiuni din partea Comisiei cu privire la o astfel de relație nu poate constitui, așadar, o eroare vădită de apreciere din partea sa.
390
În al patrulea rând, în ceea ce privește influența asupra componenței consiliilor de administrație și de supraveghere, trebuie să se arate că, potrivit articolului 12 alineatul (3) din statutul E.ON, rezoluțiile consiliului de supraveghere al E.ON sunt adoptate cu majoritatea simplă a voturilor exprimate și nicio rezoluție a consiliului de supraveghere al E.ON nu necesită o majoritate calificată pentru a fi adoptată. Cu un membru din paisprezece, RWE are doar o pondere foarte restrânsă în cadrul consiliului de supraveghere al E.ON și, prin urmare, nu este în măsură să opună un veto la adoptarea rezoluțiilor consiliului de supraveghere al E.ON. În ceea ce privește consiliul de administrație, ai cărui membri sunt numiți de consiliul de supraveghere, este suficient să se arate că, din moment ce RWE nu controlează consiliul de supraveghere, aceasta nu controlează nici consiliul de administrație.
391
Prin urmare, trebuie să se constate că Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește influența pe care RWE o are asupra E.ON ca urmare a achiziționării unei participații minoritare.
4) Cu privire la repartizarea piețelor de energie electrică decisă de RWE și de E.ON
392
Reclamanta susține în esență că, prin operațiunea globală, RWE și E.ON și‑au împărțit etapele lanțului de valoare pe piața germană a energiei electrice, ceea ce reprezintă o restrângere a concurenței, cu încălcarea articolului 101 TFUE.
393
Trebuie să se arate că, astfel cum rezultă din articolul 21 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, numai acesta din urmă este aplicabil în cazul concentrărilor, după cum au fost definite la articolul 3 din acest regulament, pentru care Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101] și [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167) nu este aplicabil în principiu. În schimb, acest din urmă regulament rămâne aplicabil în cazul comportamentelor întreprinderilor care, fără a constitui o operațiune de concentrare în sensul Regulamentului nr. 139/2004, sunt totuși susceptibile să conducă la o coordonare între ele contrară articolului 101 TFUE și care, din acest motiv, sunt supuse controlului Comisiei sau al autorităților naționale de concurență (Hotărârea din 7 septembrie 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punctele 32 și 33).
394
Faptul că obiectul deciziei atacate privește o operațiune de concentrare nu este contestat. Având în vedere cele ce precedă, argumentul întemeiat pe o încălcare a articolului 101 TFUE este inoperant.
5) Concluzie
395
Rezultă din toate cele ce precedă că Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere atunci când a apreciat relația dintre RWE și E.ON și modul în care aceasta ar fi susceptibilă să fie modificată ca urmare a concentrării și, în consecință, să afecteze concurența pe piața internă. Prin urmare, trebuie respinsă critica reclamantei referitoare la o apreciere eronată a relației dintre RWE și E.ON.
f)
Concluzie cu privire la al cincilea motiv
396
Având în vedere toate cele ce precedă, trebuie să se concluzioneze că, contrar celor susținute de reclamantă, Comisia nu a săvârșit erori vădite de apreciere la definirea pieței relevante, la delimitarea perioadei de analiză, la aprecierea puterii de piață a RWE, și la cea a relației dintre RWE și E.ON. În consecință, Comisia a concluzionat, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, că respectiva concentrare nu ridica îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața internă, în sensul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004.
397
Prin urmare, al cincilea motiv trebuie respins în totalitate.
7.
Cu privire la al șaselea motiv, întemeiat pe încălcarea obligației de diligență
398
Reclamanta susține în esență că Comisia ar fi examinat faptele în mod insuficient, cu încălcarea obligației sale de diligență. Astfel, Comisia nu ar fi constatat, cu circumspecție și atenție, împrejurările care pot avea un impact asupra rezultatului procesului decizional. Comisia nu ar fi luat în considerare nici elementele de fapt și informațiile prezentate de părți și de terții care au participat la procedură sau ținând seama de alți parametri pertinenți.
399
Comisia contestă argumentele reclamantei.
400
Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, în cazurile în care instituțiile Uniunii dispun de o putere de apreciere, precum în domeniul controlului concentrărilor, respectarea garanțiilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în cadrul procedurilor administrative are, cu atât mai mult, o importanță fundamentală. Printre aceste garanții se înscrie în special obligația instituției competente de a examina, cu atenție și cu imparțialitate, toate elementele pertinente ale cauzei, dreptul persoanei interesate de a‑și face cunoscut punctul de vedere, precum și dreptul de a avea o decizie motivată în mod adecvat (Hotărârea din 21 noiembrie 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punctul 14, și Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, punctul 31).
401
În domeniul controlului concentrărilor, Comisia dispune, potrivit unei jurisprudențe consacrate, de o marjă de apreciere, mai ales în ceea ce privește constatările de ordin economic. Respectarea de către aceasta a garanțiilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în procedurile administrative, printre care se numără obligația de diligență, care îi impune să examineze cu atenție și cu imparțialitate toate elementele pertinente ale cauzei, dobândește, așadar, în domeniul respectiv, o importanță cu atât mai mare (Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 164).
402
Întrucât în acest domeniu Comisia are obligația de diligență în cadrul acțiunii sale, ea trebuie să constate, cu atenția necesară, elementele de fapt și de drept de care depinde exercitarea puterii sale de apreciere, reunind toate elementele de fapt indispensabile pentru exercitarea acestei puteri și care pot avea o influență semnificativă asupra rezultatului procesului decizional. Această obligație implică, în primul rând, obligația Comisiei de a lua în considerare atât elementele de fapt și informațiile care îi sunt prezentate de părțile care fac notificarea, cât și pe cele prezentate de orice alt terț care participă activ la procedură și, în al doilea rând, obligația acesteia, eventual, de a căuta elementele de fapt respective prin intermediul investigațiilor de piață sau al cererilor de informații adresate operatorilor de pe piață (Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 165).
403
Totuși, trebuie arătat că, în acest domeniu, cerința respectării de către Comisie a garanțiilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în procedurile administrative și, prin urmare, în egală măsură, cea a respectării obligației de diligență trebuie interpretate, ca și cerința respectării obligației de motivare, într‑un mod compatibil cu imperativul celerității, care caracterizează economia generală a Regulamentului nr. 139/2004 și care impune Comisiei să respecte termene stricte atunci când își exercită puterea de apreciere (a se vedea Hotărârea din 7 mai 2009, NVV și alții/Comisia, T‑151/05, EU:T:2009:144, punctul 166 și jurisprudența citată).
404
În lumina constatărilor efectuate în special în cadrul celui de al cincilea motiv, nu se poate nega că Comisia a examinat cu atenția necesară toate elementele de fapt și de drept pertinente, întrucât a luat în considerare toate elementele de fapt și informațiile furnizate atât de partea care a făcut notificarea, cât și de terții care au participat la procedură. Comisia a făcut de asemenea propriile cercetări prin intermediul investigației de piață și al cererilor de informații adresate operatorilor de pe piață. De altfel, reiese cu claritate din decizia atacată că Comisia a ținut seama de rezultatele acestor cercetări.
405
Prin urmare, al șaselea motiv trebuie respins.
C. Cu privire la cererea de înfățișare personală sau, cu titlu subsidiar, de audiere a unor martori
406
La 30 mai 2022, reclamanta a depus la grefa Tribunalului o cerere de înfățișare personală, în ședință, a lui A, fost președinte al E.ON, a lui B, fost președinte al RWE, și a lui C, director al celei de a opta diviziuni decizionale a Oficiului Federal al Concurenței. Cu titlu subsidiar, aceasta a solicitat organizarea unei audieri a martorilor respectivi.
407
Comisia, E.ON și RWE se opun în esență înfățișării personale și, cu titlu subsidiar, audierii persoanelor menționate la punctul anterior.
408
În această privință, trebuie amintit că numai Tribunalul este competent să se pronunțe asupra eventualei necesități de a completa informațiile de care dispune în legătură cu cauzele cu care este sesizat (a se vedea Hotărârea din 22 noiembrie 2007, Sniace/Comisia, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punctul 77 și jurisprudența citată).
409
Este, astfel, de competența Tribunalului să aprecieze pertinența unei cereri privind înfățișarea personală sau de audiere a martorilor în raport cu obiectul litigiului și cu necesitatea de a proceda la înfățișarea personală sau la audierea martorilor citați (a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 noiembrie 2007, Sniace/Comisia, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punctul 78 și jurisprudența citată).
410
În speță, pe lângă lipsa unei explicații din partea reclamantei, în conformitate cu articolul 88 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, motivele pentru care aceste cereri de măsuri de cercetare judecătorească au fost depuse numai după închiderea fazei scrise a procedurii și numai cu două săptămâni înainte de audiere și caracterul imprecis al acestora, din moment ce reclamanta nu a indicat punctele specifice cu privire la care ar fi convenit să asculte aceste trei persoane, trebuie să se arate că elementele conținute în dosar și explicațiile date în ședință sunt suficiente pentru a permite Tribunalului să se pronunțe, acesta având posibilitatea să se pronunțe în mod util pe baza concluziilor, motivelor și argumentelor dezvoltate în cursul procedurii și în lumina documentelor depuse de părți.
411
Prin urmare, nu este necesar să se dea curs cererilor de măsuri de cercetare judecătorească.
412
Rezultă din toate cele ce precedă că acțiunea trebuie respinsă.
Cu privire la cheltuielile de judecată
413
Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât reclamanta a căzut în pretenții, se impune obligarea acesteia la suportarea propriilor cheltuieli de judecată, precum și a celor efectuate de Comisie, de E.ON și de RWE, conform concluziilor acestora din urmă.
414
În temeiul articolului 138 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, statele membre și instituțiile care intervin în litigiu suportă propriile cheltuieli de judecată. Prin urmare, Republica Federală Germania va suporta propriile cheltuieli de judecată.
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a patra extinsă)
declară și hotărăște:
1)
Respinge acțiunea.
2)
EVH GmbH suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și pe cele efectuate de Comisia Europeană, de E.ON SE și de RWE AG.
3)
Republica Federală Germania va suporta propriile cheltuieli de judecată.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 17 mai 2023.
Semnături
Cuprins
I. Istoricul litigiului
A. Întreprinderile în cauză
B. Contextul concentrării
C. Procedura administrativă
D. Decizia atacată
II. Concluziile părților
III. În drept
A. Cu privire la admisibilitate
B. Cu privire la fond
1. Considerații introductive
2. Cu privire la primul motiv, întemeiat pe o divizare eronată a analizei operațiunii globale
a) Cu privire la conținutul primului motiv
b) Cu privire la controlul concentrării B8-28/19
c) Cu privire la existența unei concentrări unice
1) Cu privire la noțiunea de „concentrare unică”
2) Aplicare în speță
i) Cu privire la condiția referitoare la interdependența operațiunilor în discuție
ii) Cu privire la condiția referitoare la rezultat
3) Noțiunea de „concentrare unică” și cerința unei aprecieri globale
d) Concluzie
3. Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea obligației de motivare
4. Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe încălcarea dreptului reclamantei de a fi audiată
5. Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe încălcarea dreptului la protecție jurisdicțională efectivă
6. Cu privire la al cincilea motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere
a) Considerații introductive
b) Cu privire la prima critică, întemeiată pe o definire eronată a pieței relevante
c) Cu privire la a doua critică, întemeiată pe o delimitare eronată a perioadei de analiză
d) Cu privire la a treia critică, întemeiată pe aprecierea eronată a puterii de piață a RWE
1) Cu privire la elementele luate în considerare de Comisie în vederea analizării puterii de piață a RWE
2) Cu privire la analiza cotelor de piață
3) Cu privire la rolul pivot al RWE pe piața producției și furnizării angro de energie electrică
4) Cu privire la stimulentele RWE de a se angaja în strategii de păstrare a capacității și în alte utilizări strategice ale portofoliului său de producție
5) Cu privire la rolul pivot al RWE pe piața serviciilor de echilibrare și auxiliare
6) Concluzie
e) Cu privire la a patra critică, întemeiată pe aprecierea eronată a relației dintre RWE și E.ON
1) Cu privire la legăturile de interdependență și la proximitatea dintre RWE și E.ON
2) Cu privire la eliminarea durabilă a E.ON
3) Cu privire la influența decisivă a RWE asupra E.ON
4) Cu privire la repartizarea piețelor de energie electrică decisă de RWE și de E.ON
5) Concluzie
f) Concluzie cu privire la al cincilea motiv
7. Cu privire la al șaselea motiv, întemeiat pe încălcarea obligației de diligență
C. Cu privire la cererea de înfățișare personală sau, cu titlu subsidiar, de audiere a unor martori
Cu privire la cheltuielile de judecată
(
*1
)	Limba de procedură: germana.
(
1
)	Date confidențiale ocultate.