62017TJ0287
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen)
den 7 februari 2019 (
*1
)
”EU-varumärke – Ogiltighetsförfarande – EU-ordmärket SWEMAC – Det äldre nationella företagsnamnet eller firman SWEMAC Medical Appliances AB – Relativt registreringshinder – Rättighetsförlust till följd av passivitet – Artikel 53.1 c i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 60.1 c i förordning (EU) 2017/1001) – Risk för förväxling – Artikel 54.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 61.2 i förordning 2017/1001) – Artikel 8.4 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.4 i förordning 2017/1001) – Bevisning som åberopats för första gången vid tribunalen”
I mål T‑287/17,
Swemac Innovation AB, Linköping (Sverige), företrätt av advokaten G. Nygren,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av J. Crespo Carrillo, i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, tillika intervenient vid tribunalen, var
SWEMAC Medical Appliances AB, Täby (Sverige), företrätt av advokaten P. Jonsell,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s femte överklagandenämnd den 24 februari 2017 (ärende R 3000/2014–5) om ett ogiltighetsförfarande mellan Swemac Innovation och SWEMAC Medical Appliances,
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
sammansatt av ordföranden S. Gervasoni samt domarna K. Kowalik-Bańczyk och C. Mac Eochaidh (referent),
justitiesekreterare: E. Coulon,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 8 maj 2017,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 17 augusti 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 17 oktober 2017,
med beaktande av beslutet av den 28 november 2017 att vilandeförklara förfarandet,
med beaktande av den skrivelse som klaganden ingav till tribunalens kansli den 2 mars 2018,
med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen således, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
Bakgrund till målet
1
Den 2 oktober 2007 ingav klaganden, Swemac Innovation AB, en ansökan till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) om registrering av EU-varumärke i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse (vilken ersatts av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i ändrad lydelse, vilken i sin tur ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet SWEMAC.
3
De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klasserna 10 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för var och en av de klasserna följande beskrivning:
–
Klass 10: ”Kirurgiska och medicinska apparater och instrument”.
–
Klass 42: ”Forskning och utveckling avseende kirurgisk och medicinsk utrustning samt kirurgiska och medicinska instrument”.
4
Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 9/2008 av den 25 februari 2008 och ordkännetecknet SWEMAC registrerades som EU-varumärke den 4 september 2008 under nummer 006326117, bland annat för de varor och tjänster som avses i punkt 3 ovan.
5
Den 3 september 2013 ingav intervenienten, SWEMAC Medical Appliances AB, en ansökan om delvis ogiltighetsförklaring av det omtvistade varumärket enligt artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009 (nu artikel 60.1 c i förordning 2017/1001), jämförd med artikel 8.4 i samma förordning (nu artikel 8.4 i förordning 2017/1001) för samtliga varor och tjänster som avses i punkt 3 ovan.
6
Till stöd för sin ansökan om ogiltighetsförklaring åberopade intervenienten det svenska företagsnamnet SWEMAC Medical Appliances AB (nedan kallat det äldre kännetecknet) som hade registrerats, som företag, den 12 december 1997 för verksamheterna ”utveckling, tillverkning och försäljning av i huvudsak medicinska apparater och därtill hörande utrustningar samt därmed förenlig verksamhet”, och, som företagsnamn, den 10 februari 1998. Intervenienten hävdade att det förelåg en risk för förväxling och lade fram bevis för att styrka användning av det äldre kännetecknet i näringsverksamhet.
7
Den 25 september 2014 avslog annulleringsenheten ansökan om ogiltighetsförklaring i dess helhet med motiveringen att intervenienten inte hade styrkt att användningen av det äldre kännetecknet i Sverige inte bara var lokal vid tidpunkten för ingivandet av ansökan om ogiltighetsförklaring, vilket innebar att ett av villkoren i artikel 8.4 i förordning nr 207/2009 inte var uppfyllt.
8
Den 24 november 2014 överklagade intervenienten annulleringsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001). Inom ramen för överklagandet lade intervenienten fram ytterligare bevisning om användning av det äldre kännetecknet.
9
Genom beslut av den 24 februari 2017 (nedan kallat det överklagade beslutet) biföll EUIPO:s femte överklagandenämnd överklagandet, upphävde annulleringsenhetens beslut och förklarade det omtvistade varumärket ogiltigt för de varor och tjänster som avses i punkt 3 ovan.
10
För det första ansåg överklagandenämnden att intervenienten hade styrkt att den uppfyllde villkoren i artikel 8.4 i förordning nr 207/2009, jämförd med svensk lagstiftning.
11
För det andra fann överklagandenämnden att det förelåg en risk för förväxling. I detta sammanhang betonade överklagandenämnden den höga graden av likhet mellan såväl de aktuella varorna och tjänsterna, vilka antingen var av samma eller av mycket liknande slag, som mellan det äldre kännetecknet och det omtvistade varumärket, vilka båda innehåller den särskiljande och dominerande beståndsdelen ”swemac”.
12
För det tredje prövade överklagandenämnden huruvida en eventuell samexistens mellan de motstående kännetecknen kunde minska den fastställda risken för förväxling och fann att en sådan samexistens inte hade styrkts samt att det saknades bevis för det omtvistade varumärkets användning och för en samexistens vilken grundade sig på avsaknad av en risk för förväxling.
13
För det fjärde underkände överklagandenämnden klagandens argument om rättighetsförlust till följd av passivitet, i den mening som avses i artikel 54.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 61.2 i förordning 2017/1001).
Parternas yrkanden
14
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det överklagade beslutet och återställa hela giltigheten av det omtvistade varumärket, inklusive för varorna och tjänsterna i fråga,
–
förplikta intervenienten att ersätta klagandens kostnader i förfarandena vid EUIPO och överklagandenämnden, det vill säga 1000 euro, och
–
förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta klagandens rättegångskostnader i förfarandet vid tribunalen.
15
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
16
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
fastställa det överklagade beslutet och förklara det omtvistade varumärket ogiltigt, samt
–
förplikta klaganden att bära rättegångskostnaderna i förfarandena vid tribunalen och EUIPO.
Rättslig bedömning
Huruvida den bevisning som har åberopats för första gången vid tribunalen kan tillåtas
17
EUIPO anser att bilagorna A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 och A.14 till överklagandet inte kan tillåtas som bevisning. Dessa handlingar hade nämligen inte åberopats under något skede i förfarandet vid EUIPO. Bilagorna i fråga hade klaganden lagt fram i syfte att visa att den styrkt ”en rätt till det omtvistade varumärket” innan den lämnade in ansökan om registrering av detsamma (bilagorna A.2 och A.3), att det omtvistade varumärket hade använts utan avbrott mellan åren 2009 och 2016 för kirurgiska och medicinska apparater och instrument (bilaga A.9), orsaken till den försenade registreringen av det nya företagsnamnet på klagandens dotterbolag (bilaga A.11), och de motstående kännetecknens samexistens (bilagorna A.12, A.13 och A.14). Slutligen hade bilaga A.10 lagts fram för att underbygga klagandens ståndpunkt att det inte förelåg någon risk för förväxling.
18
Med beaktande av saken i ett mål om överklagande enligt artikel 65 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72 i förordning 2017/1001) ska det noteras att tribunalens uppgift inte är att pröva de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av bevisning som för första gången har åberopats vid tribunalen (se dom av den 9 februari 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T-82/16, ej publicerad, EU:T:2017:66, punkt 16 och där angiven rättspraxis).
19
I förevarande fall har de handlingar som avses i punkt 17 ovan lämnats in för första gången i samband med överklagandet vid tribunalen. Dessa ska därför avvisas såsom otillåten bevisning, med undantag för bilaga A.10, och det saknas därvid anledning att bedöma deras bevisvärde.
20
Bilaga A.10 innehåller ett avgörande från Marknadsdomstolen (Sverige). Tribunalen konstaterar att en punkt i detta avgörande återges i punkt 28 i överklagandet i enlighet med artikel 46.2 i tribunalens rättegångsregler. Det ska erinras om att varken parterna eller tribunalen själv kan hindras från att, vid tolkningen av unionsrätten, hämta inspiration ur uppgifter som härrör från rättspraxis från nationella domstolar. Denna möjlighet att hänvisa till nationella avgöranden omfattas inte av den rättspraxis som anger att överklagandet vid tribunalen syftar till att tribunalen ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas beslut med beaktande av de uppgifter som parterna gett in till dem, eftersom syftet inte är att kritisera överklagandenämnderna för att inte ha beaktat de faktiska omständigheterna i ett visst nationellt avgörande, utan att åberopa avgöranden till stöd för en grund avseende överklagandenämndernas åsidosättande av en bestämmelse i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/harmoniseringskontoret – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T-277/04, EU:T:2006:202, punkterna 70 och 71).
21
I den mån som klaganden, i punkt 28 i överklagandet, stödjer sig på en enda punkt i Marknadsdomstolens avgörande (se punkt 20 ovan) för att föra ett analogt resonemang i förevarande mål, utgör detta avgörande inte något bevis i egentlig mening (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, ARTHUR ET FELICIE, T-346/04, EU:T:2005:420, punkt 20, och dom av den 8 december 2005, Castellblanch/harmoniseringskontoret – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, EU:T:2005:438, punkt 16). I enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 20 ovan och i den här punkten, kan bilaga A.10 således tillåtas som bevisning.
Prövning i sak
22
Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat två grunder, vilka i huvudsak avser ett åsidosättande av artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.4 i samma förordning och med den svenska lagstiftningen om varumärken, respektive ett åsidosättande av artikel 54.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.4 i samma förordning.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.4 i samma förordning och med den svenska lagstiftningen om varumärken
23
Inom ramen för den första grunden har klaganden i huvudsak gjort gällande att rekvisitet i artikel 8.4 b i förordning nr 207/2009, enligt vilket ”tecknet ger innehavaren rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke”, inte är uppfyllt och att ansökan om ogiltighetsförklaring, vilken grundar sig på artikel 53.1 c i förordningen, följaktligen inte kunde bifallas. Överklagandenämnden fann felaktigt att det förelåg en risk för förväxling på grund av klagandens äldre rättigheter, den samexistens som förelåg sedan länge mellan det omtvistade varumärket och det äldre kännetecknet samt intervenientens vetskap om att klaganden använde dessa äldre rättigheter, vilka i överklagandet betecknades såsom företagsnamn, ett icke registrerat varumärke, ett varumärke, ett kännetecken, en firma eller ett näringskännetecken.
24
Klaganden har för det första gjort gällande att även om intervenienten hade förvärvat en rätt till det äldre kännetecknet före registreringen av det omtvistade varumärket, har klaganden en ännu äldre rätt till företagsnamnet Swemac Orthopaedics AB, som innehåller den särskiljande beståndsdelen i det omtvistade varumärket, och till det icke registrerade varumärket SWEMAC.
25
Klaganden har i överklagandet anfört att det erhöll företagsnamnet Swemac Orthopaedics AB genom ett avtal som hade ingåtts mellan dess helägda dotterföretag och ett företag med detta firmanamn. Avtalet undertecknades den 11 februari 1998, men trädde i kraft redan den 30 december 1997. Genom detta avtal förvärvade klagandens dotterbolag det överlåtande bolagets inkråm och företagsnamn. Enligt klaganden kan den följaktligen göra gällande en rätt till detta företagsnamn från den dag då det överlåtande bolaget ursprungligen låtit registrera det, vilket var den 22 december 1995. Klaganden har gjort gällande att den utan avbrott har använt sitt företagsnamn i vart fall sedan ”dess aktuella företagsnamn” registrerades för första gången år 1995 och att namnet swemac har använts av klaganden och dess föregångare sedan år 1991.
26
Klaganden har vidare anfört att den, vid tidpunkten för ingivandet av ansökan om registrering av det omtvistade varumärket den 2 oktober 2007, använde det ”omtvistade varumärket” i sin näringsverksamhet sedan åtminstone december 1998, när den förvärvade det företagsnamn och det inkråm som avses i punkt 25 ovan. Klaganden har anfört att den sedan år 1995 utan avbrott har använt och haft en rätt till ”varumärket” samt säger sig ha använt ”sitt varumärke/företagsnamn” såväl utan registrering (före inlämnandet av ansökan om registrering som EU-varumärke) som efter registreringen, och detta åtminstone sedan år 2001; detta ska ha gjort det möjligt för klaganden att under tretton års tid, före inlämnandet av ansökan om ogiltighetsförklaring, etablera ”sin samexistens med varumärket på den berörda marknaden och hos omsättningskretsen”. Klaganden har även gjort gällande att den redan hade använt sitt varumärke SWEMAC åtminstone sedan år 2004.
27
Klaganden har för det andra gjort gällande att även om intervenienten hade varit innehavare av en äldre rättighet, vilket inte är fallet, skulle intervenienten inte ha rätt att förbjuda användning av det omtvistade varumärket enligt 7 § och 8 § i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen från år 2010, om förvärv av rättigheter genom inarbetning, och enligt 15 § i samma kapitel i denna lag, om verkan av passivitet.
28
Klaganden har i detta sammanhang betonat att den har en äldre rättighet till det företagsnamn som avses i punkterna 24 och 25 ovan och till ett icke registrerat varumärke i Sverige och att detta icke registrerade varumärke använts tidigare under lång tid, jämte den långa period av passivitet som intervenienten hade styrkt i fråga om klagandens användning av ”sitt varumärke/näringskännetecken”. Klaganden har uppgett att den driver näringsverksamhet sedan åtminstone år 1998 och att intervenienten och klaganden arbetade i samma lokaler under åren 1998–2008. Intervenienten ska därför presumeras ha haft kännedom om klagandens användning av ”varumärket””sedan första dagen”, bland annat eftersom de båda bolagen var resultatet av uppdelningen av det ursprungliga bolaget Swemac Orthopaedics och bedrev näringsverksamhet inom snarlika marknadssegment i Sverige, vilket utgör en relativt liten marknad. Intervenienten kan följaktligen inte med framgång göra gällande att den inte kände till att klaganden använde ”sitt varumärke/kännetecken”.
29
Klaganden har dessutom påpekat att även om den vid den tiden inte hade begärt registrering av sitt varumärke, har intervenienten aldrig bestritt vid EUIPO att de motstående kännetecknen samexisterade sedan lång tid, att klaganden hade varit aktiv på den berörda marknaden och hade använt sitt företagsnamn och det icke registrerade varumärket SWEMAC. Intervenienten har inte heller gjort gällande någon som helst risk för förväxling fram till det datum då ansökan om ogiltighetsförklaring lämnades in.
30
Klaganden har för det tredje gjort gällande att det inte föreligger någon risk för förväxling.
31
Klaganden har i detta avseende anfört flera omständigheter. För det första består omsättningskretsen av högkvalificerade kirurger och kunniga användare vilka är extremt uppmärksamma vid valet av leverantör. För det andra köps de varor och tjänster som är i fråga av sjukhus och vårdinrättningar. För det tredje är de berörda varorna dyra (priserna ligger på mellan 100000 och 150000 euro) och varorna åtföljs av utbildnings- och fortbildningstjänster vilka tillhandahålls före försäljningen samt före leverans och användning av varorna, samt av uppföljnings- och underhållstjänster. För det fjärde kommer varorna aldrig att säljas över disk eller till tredje man eller till kunder som inte är insatta, utan varorna köps efter anbudsinfordringar inom ramen för offentlig upphandling.
32
Klaganden har vidare erinrat om att en tidigare fredlig samexistens kan bidra till att risken för förväxling minskas. Klaganden har gjort gällande att två andra faktorer också ska beaktas och ”möjliggör samexistens i framtiden”. För det första är köparna av varorna och tjänsterna i fråga mycket kompetenta och kunniga personer med specialistkompetens och kunskaper om marknaden och de bolag som är verksamma där. För det andra har klaganden varit verksam på marknaden under lång tid och är välkänd samt har långvariga kontakter på markanden. Klaganden anser att den har bevisat bortom allt tvivel att den använt sitt varumärke SWEMAC sedan åtminstone år 2004. Klaganden har anfört att intervenienten och klaganden själv varit medvetna om varandras existens och varandras näringsverksamheter sedan år 1998, vilket borde undanröja alla tvivel vad avser frågan huruvida intervenienten hade gett sitt ”informerade samtycke”, eller underlåtit att vidta åtgärder sedan år 1998, trots att den hade kännedom om klagandens existens och näringsverksamhet, inklusive dess användning av ”swemac” såsom varumärke eller företagsnamn.
33
EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
– Inledande synpunkter
34
Enligt artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009 ska ett EU-varumärke, på ansökan till EUIPO, förklaras ogiltigt om det finns en sådan äldre rättighet som avses i artikel 8.4 i samma förordning och de krav som anges i den punkten är uppfyllda.
35
Enligt dessa bestämmelser kan innehavaren av ett varumärke som är ett icke registrerat varumärke eller ett annat kännetecken ansöka om att ett EU-varumärke ska ogiltigförklaras om kännetecknet uppfyller följande fyra kumulativa villkor. För det första ska kännetecknet användas i näringsverksamhet. För det andra ska det användas i mer än bara lokal omfattning. För det tredje ska rätten till kännetecknet ha förvärvats enligt rätten i den medlemsstat där detta kännetecken användes innan ansökan om registrering av EU-varumärke gavs in. För det fjärde ska kännetecknet ge innehavaren rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke. Om ett kännetecken inte uppfyller ett av dessa villkor kan ansökan om ogiltighetsförklaring som grundas på förekomsten av ett kännetecken som inte är ett varumärke som används i näringsverksamhet, i den mening som avses i artikel 8.4 i förordning nr 207/2009, följaktligen inte vinna framgång (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 mars 2009, Moreira da Fonseca/harmoniseringskontoret – General Óptica (GENERAL OPTICA), T-318/06–T-321/06, EU:T:2009:77, punkterna 32 och 47, och dom av den 21 september 2017, Repsol YPF/EUIPO – basic (BASIC), T-609/15, EU:T:2017:640, punkt 25).
36
De två första villkoren – det vill säga villkoren avseende det åberopade kännetecknets användning och omfattning, varvid kännetecknet ska ha använts i mer än bara lokal omfattning – följer av lydelsen i artikel 8.4 i förordning nr 207/2009 och ska därför tolkas mot bakgrund av unionsrätten. I förordning nr 207/2009 föreskrivs således enhetliga normer för användningen av kännetecken och deras omfattning. Dessa normer är förenliga med de principer som ligger till grund för det system som införts genom nämnda förordning (dom av den 24 mars 2009, GENERAL OPTICA, T-318/06–T-321/06, EU:T:2009:77, punkt 33, och dom av den 21 september 2017, BASIC, T-609/15, EU:T:2017:640, punkt 26).
37
Det framgår däremot av uttrycket ”om och i den mån det finns tillämplig nationell lagstiftning om detta kännetecken” att de två påföljande villkoren i artikel 8.4 a och b i förordning nr 207/2009 är villkor som föreskrivs i förordningen, men som till skillnad från de föregående villkoren ska bedömas med beaktande av kriterier som föreskrivs i den nationella rätt som gäller för det åberopade kännetecknet. Hänvisningen till den nationella rätt som gäller för det åberopade kännetecknet grundar sig på erkännandet i förordning nr 207/2009 av möjligheten att åberopa kännetecken som står utanför systemet för EU-varumärken mot ett EU-varumärke. Det är således endast med stöd av den nationella rätt som gäller för det åberopade kännetecknet som det kan slås fast huruvida det åberopade kännetecknet är äldre än EU-varumärket och om det kan medföra att det är motiverat att förbjuda användning av ett yngre varumärke (dom av den 24 mars 2009, GENERAL OPTICA, T-318/06–T-321/06, EU:T:2009:77, punkt 34, och dom av den 21 september 2017, BASIC, T-609/15, EU:T:2017:640, punkt 27).
38
Vad gäller tillämpningen av det fjärde villkoret i artikel 8.4 b i förordning nr 207/2009, ska hänsyn bland annat tas till den åberopade nationella lagstiftningen och de domstolsavgöranden som meddelats i den berörda medlemsstaten. Med stöd av detta måste innehavaren av det äldre kännetecknet styrka att det kännetecken som är i fråga omfattas av den nationella lagstiftning som åberopas och att den tillåter att användningen av ett yngre varumärke förbjuds (dom av den 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punkterna 189 och 190, dom av den 18 april 2013, Peek & Cloppenburg/harmoniseringskontoret – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T-507/11, ej publicerad, EU:T:2013:198, punkt 21, och dom av den 28 januari 2016, Gugler France/harmoniseringskontoret – Gugler (GUGLER), T-674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 37). För att användningen av ett EU-varumärke ska kunna förbjudas med stöd av en äldre rättighet ska nämnda innehavare till EUIPO inte bara ge in information som visar att vederbörande uppfyller de villkor i den åberopade nationella lagstiftningen som måste vara uppfyllda, utan dessutom till EUIPO ge in information som visar innehållet i den nationella lagstiftningen (se dom av den 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
39
I kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om tillämpningsföreskrifter för förordning nr 40/94 (EGT L 303, 1995, s. 1) (ersatt genom kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/625 av den 5 mars 2018 om komplettering av förordning (EU) 2017/1001 samt om upphävande av delegerad förordning (EU) 2017/1430 (EUT L 104, 2018, s. 1) och, mer specifikt, regel 37 b ii i förordning nr 2868/95 (nu artikel 12.2 a i förordning 2018/625) föreskrivs att en ansökan om ogiltighetsförklaring av ett EU-varumärke som ingetts till EUIPO med stöd av artikel 56 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 63 i förordning 2017/1001) ska innehålla, när det gäller en ansökan enligt artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009, beträffande grunderna för ansökan, information om den rättighet på vilken ansökan om ogiltighetsförklaring baseras och vid behov information som visar att sökanden är berättigad att åberopa den äldre rättigheten som grund för ogiltighet. För att uppfylla kraven i denna regel räcker det inte att en part som åberopar rättigheter som följer av artikel 8.4 i förordning nr 207/2009 bara läser upp eller abstrakt anger tillämpningsvillkoren i de nationella bestämmelserna, utan det krävs att parten konkret visar att den i det enskilda fallet uppfyller dessa tillämpningsvillkor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2016, Universal Protein Supplements/EUIPO – H Young Holdings (animal), T-727/14 och T-728/14, ej publicerad, EU:T:2016:372, punkterna 26 och 38).
40
Det ska dock noteras att innehavaren av det äldre kännetecknet endast är skyldig att visa att han har rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke och att det således inte kan krävas av innehavaren att han också visar att denna rätt har utnyttjats, på så sätt att innehavaren av det äldre kännetecknet faktiskt kunnat få till stånd ett förbud mot en sådan användning (dom av den 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punkt 191, dom av den 18 april 2013, Peek & Cloppenburg, T-507/11, ej publicerad, EU:T:2013:198, punkt 22, och dom av den 28 januari 2016, GUGLER, T-674/13, ej publicerad, EU:T:2016:44, punkt 38).
41
Eftersom det beslut som fattas av de behöriga enheterna vid EUIPO kan leda till att innehavaren av varumärket fråntas en rättighet som den redan tillerkänts, innebär ett sådant besluts räckvidd med nödvändighet att den enhet som antar beslutet måste ha en vidare funktion än att bara godta den nationella rätten såsom den beskrivits av den som ansökt om ogiltighetsförklaring (dom av den 27 mars 2014, harmoniseringskontoret/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punkt 43, och dom av den 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punkt 36). Vad närmare gäller EUIPO:s skyldigheter har domstolen funnit att det, om det ges in en ansökan om att ett EU-varumärke ska förklaras vara ogiltigt på grund av en äldre rättighet som är skyddad enligt en nationell rättsregel, i första hand ankommer på de behöriga enheterna vid EUIPO att bedöma rättsverkan och räckvidden av den information som sökanden gett in för att styrka innehållet i den åberopade nationella rättsregeln (dom av den 5 juli 2011, Edwin/harmoniseringskontoret, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 51, och dom av den 27 mars 2014, harmoniseringskontoret/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punkt 35).
42
Vidare är tribunalen, enligt artikel 65.1 och 65.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72.1 och 72.2 i förordning 2017/1001), behörig att göra en fullständig lagenlighetsprövning av EUIPO:s bedömning av den information som sökanden gett in för att styrka innehållet i den nationella lagstiftning som åberopats till skydd för sökandens äldre rättighet (se dom av den 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
43
Domstolen har för övrigt fastställt att i den mån som tillämpning av nationell rätt, i den aktuella processuella kontexten, kunde medföra att innehavaren av ett EU-varumärke fråntogs sin rättighet, var det dessutom av vikt att tribunalen, trots eventuella brister i de handlingar som hade förebringats för att styrka innehållet i tillämplig nationell rätt, rent faktiskt kunde företa en effektiv domstolsprövning. Tribunalen ska med andra ord ges rätt att pröva innehållet i, tillämpningsvillkoren för och räckvidden hos de rättsregler som den som ansökt om ogiltighetsförklaring har åberopat, och detta inte endast med beaktande av de handlingar som förebringats. Den domstolsprövning som görs av tribunalen ska följaktligen uppfylla de krav som följer av principen om ett effektivt domstolsskydd (dom av den 27 mars 2014, harmoniseringskontoret/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punkt 44, och dom av den 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punkt 38).
44
Det är mot bakgrund av ovannämnda överväganden som tribunalen ska pröva lagenligheten av det överklagade beslutet i den del överklagandenämnden drog slutsatsen att intervenienten hade styrkt att den uppfyllde villkoren i artikel 8.4 b i förordning nr 207/2009, jämförd med svensk lagstiftning, och därför drog slutsatsen att det omtvistade varumärket är ogiltigt.
45
I förevarande fall angav överklagandenämnden, i punkt 39 i det överklagade beslutet, att svensk lagstiftning skyddar icke registrerade varumärken och andra kännetecken som används i näringsverksamhet i Sverige mot identiska eller liknande tecken som används för varor eller tjänster av samma eller liknande slag om det finns en risk för förväxling. I 8 § i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen föreskrivs att den som innehar ett företagsnamn eller ett annat näringskännetecken har ensamrätt till kännetecknet som varukännetecken. I 8 § första stycket 2 i kapitel 2 i varumärkeslagen föreskrivs vidare att ett varumärke inte får registreras om det är identiskt med eller liknar ett äldre varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling, inbegripet risken för att användningen av varumärket leder till uppfattningen att det finns ett samband mellan den som använder varumärket och innehavaren av varukännetecknet. I 9 § 1 i kapitel 2 i nämnda lag anges slutligen att de hinder för registrering av varumärken som anges i 8 § första stycket 1–3 gäller på motsvarande sätt i fråga om en registrerad firma som används i näringsverksamhet.
46
Enligt överklagandenämnden kunde 9 § 1 i kapitel 2 i den svenska varumärkeslagen, trots att den avser hinder för registrering av ett varumärke på grundval av en registrerad firma, även tillämpas analogt för att förbjuda användning av det varumärket. Överklagandenämnden har i detta avseende hänvisat till punkt 37 i domen av den 21 oktober 2014, Szajner/harmoniseringskontoret – Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T-453/11, EU:T:2014:901).
47
Överklagandenämnden undersökte därför huruvida det fanns en risk för förväxling i Sverige, i den mening som avses i 8 § första stycket 2 i kapitel 2 i den svenska varumärkeslagaen, och konstaterade att det fanns en sådan risk. Överklagandenämnden undersökte därefter huruvida, såsom klaganden hade gjort gällande, en samexistens mellan de motstående kännetecknen i förevarande fall kunde minska risken för förväxling och huruvida utgången av fristen för rättighetsförlust till följd av passivitet, vilken föreskrivs i artikel 54.2 i förordning nr 207/2009, kunde göras gällande mot intervenienten. Överklagandenämnden bedömde slutligen att den inte kunde dra slutsatsen att de motstående kännetecknen samexisterade och att klaganden inte kunde grunda sig på artikel 54.2 i förordning nr 207/2009.
48
Tribunalen konstaterar att klaganden i förevarande mål inte har bestritt överklagandenämndens slutsats att det äldre kännetecknet hade använts i näringsverksamhet, att det hade använts i mer än bara lokal omfattning och att rätten till det äldre kännetecknet hade förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av det omtvistade varumärket. Klaganden har inte heller bestritt överklagandenämndens slutsats i punkt 40 i det överklagade beslutet, enligt vilken 9 § 1 i kapitel 2 i den svenska varumärkeslagen kan användas analogt för att förbjuda användningen av ett yngre varumärke på grundval av en registrerad firma.
49
Härav följer att diskussionen inriktas dels på frågan huruvida, såsom klaganden har gjort gällande, den omständigheten att klaganden kunde åberopa en rättighet som är äldre än det äldre kännetecknet innebär att intervenienten inte hade rätt att förbjuda användningen av ett yngre EU-varumärke, varmed villkoret i artikel 8.4 b i förordning nr 207/2009 inte var uppfyllt, dels på förekomsten av en risk för förväxling mellan det äldre kännetecknet och det omtvistade varumärket.
– Den äldre rättigheten
50
Även om EUIPO är skyldig att under ogiltighetsförfarandet försäkra sig om att en äldre rättighet som ansökan om ogiltighetsförklaring grundar sig på faktiskt existerar, finns det ingen bestämmelse i förordning nr 207/2009 om att EUIPO även ska göra en bedömning av ogiltighetsgrunderna eller av grunderna för upphävande som kan leda till en ogiltigförklaring av denna rättighet (se dom av den 25 maj 2005, TeleTech Holdings/harmoniseringskontoret – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T-288/03, EU:T:2005:177, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
51
Det föreskrivs inte heller i förordning nr 207/2009 att den omständigheten att det inom samma territorium finns ett varumärke vars prioritetsdatum är tidigare än det för det äldre varumärke som ansökan om ogiltighetsförklaring grundar sig på, och som är identiskt med det ifrågasatta EU-varumärket, kan göra det senare giltigt även om det föreligger en relativ ogiltighetsgrund beträffande nämnda EU-varumärke (dom av den 25 maj 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, punkt 29).
52
Det ska även påpekas att när innehavaren av det ifrågasatta EU-varumärket har en äldre rättighet som kan medföra att det äldre varumärke som ansökan om ogiltighetsförklaring grundar sig på blir ogiltigt, åligger det denne att vid behov vända sig till den behöriga nationella myndigheten eller domstolen för att om denne så önskar få detta varumärke ogiltigförklarat (dom av den 25 maj 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, punkt 33).
53
Enligt fast rättspraxis som avser invändningsförfaranden har den omständigheten att innehavaren av ett ifrågasatt varumärke är innehavare till ett nationellt varumärke som är ännu äldre än det äldre varumärket i sig ingen betydelse eftersom invändningsförfarandet på unionsnivå inte har till syfte att lösa tvister på nationell nivå (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 april 2005, PepsiCo/harmoniseringskontoret – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T-269/02, EU:T:2005:138, punkterna 26 och 28, och dom av den 12 december 2014, Comptoir d’Épicure/harmoniseringskontoret – A-Rosa Akademie (da rosa), T-405/13, ej publicerad, EU:T:2014:1072, punkt 45).
54
Giltigheten av ett nationellt varumärke kan nämligen inte bestridas inom ramen för ett registreringsförfarande för ett EU-varumärke utan endast inom ramen för ett ogiltighetsförfarande som inletts i den berörda medlemsstaten (dom av den 23 oktober 2002, Matratzen Concord/harmoniseringskontoret – Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, EU:T:2002:261, punkt 55). Även om det ankommer på EUIPO att, på grundval av de bevis som det åligger den som framställt invändningen att lägga fram, kontrollera huruvida det nationella varumärke som åberopats till stöd för invändningen finns, har den inte behörighet att pröva en tvist mellan detta varumärke och ett annat nationellt varumärke, vilket är en tvist som endast de nationella myndigheterna har behörighet att pröva (dom av den 21 april 2005, RUFFLES, T-269/02, EU:T:2005:138, punkt 26; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 25 maj 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, punkt 29, och dom av den 13 december 2007, Xentral/harmoniseringskontoret – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, EU:T:2007:387, punkt 36).
55
Så länge det äldre nationella varumärket faktiskt är skyddat, är den omständigheten att det finns en äldre nationell registrering eller annan rättighet som är äldre än detta inte relevant vid en invändning mot en ansökan om registrering av ett EU-varumärke, även om det sökta EU-varumärket är identiskt med ett äldre nationellt varumärke som sökanden innehar eller med en annan rättighet som är äldre än det nationella varumärke som lagts till grund för invändningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 mars 2005, Fusco/harmoniseringskontoret – Fusco International (ENZO FUSCO), T-185/03, EU:T:2005:73, punkt 63).
56
Tribunalen har redan haft tillfälle att påpeka att även om äldre rättigheter till domännamn antas kunna likställas med en äldre nationell registrering, ankommer det i vilket fall som helst inte på tribunalen att avgöra en tvist där ett äldre nationellt varumärke står i konflikt med äldre rättigheter till domännamn. Sådana tvister omfattas nämligen inte av tribunalens behörighet (dom av den 13 december 2007, PAGESJAUNES.COM, T-134/06, EU:T:2007:387, punkt 37).
57
Det är lämpligt att analogt tillämpa den rättspraxis som angetts i punkterna 50–56 ovan på förevarande fall. Oaktat de skyldigheter som åligger EUIPO (se punkt 41 ovan) och tribunalens roll (se punkterna 42 och 43 ovan) ankommer det varken på EUIPO eller tribunalen att lösa en konflikt mellan det äldre kännetecknet och ett annat företagsnamn eller varumärke som inte registrerats på nationell nivå, inom ramen för ett ogiltighetsförfarande mot ett EU-varumärke.
58
Härav följer att frågan om den äldre rättigheten ska undersökas i förhållande till registreringen av det omtvistade EU-varumärket och inte i förhållande till åberopade äldre rättigheter vilka innehavaren av det ifrågasatta EU-varumärket, i förevarande fall klaganden, skulle kunna ha i förhållande till intervenienten, vilket EUIPO och intervenienten helt korrekt anförde i sina svarsskrivelser. Den enda äldre rättighet som ska beaktas med avseende på utgången i förevarande mål är följaktligen det äldre kännetecknet.
59
Denna slutsats påverkas inte av klagandens argument som grundar sig på 7 §, 8 § och 15 § i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen.
60
I första stycket i 7 §, som har rubriken ”Ensamrätt genom inarbetning”, i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen föreskrivs nämligen att ensamrätt till varukännetecken kan förvärvas utan registrering genom inarbetning. I andra stycket föreskrivs att ett varukännetecken ska anses inarbetat om det i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) är känt som beteckning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under kännetecknet. I 15 §, som har rubriken ”Verkan av passivitet (inarbetade varukännetecken)”, i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen föreskrivs att rätten till ett inarbetat varukännetecken ska gälla vid sidan av en äldre rätt till ett varukännetecken som är identiskt eller likartat på det sätt som anges i 10 §, om innehavaren av den äldre rätten inte inom rimlig tid vidtagit åtgärder för att hindra användningen av det yngre kännetecknet.
61
Även om klaganden säger sig utan avbrott ha använt och haft rättigheter till ”varumärket” samt till ett namn som innehåller beståndsdelen ”swemac”, vilka går tillbaks till olika tidpunkter före registreringen av det äldre kännetecknet (1991, 1995, december 1998, 2001, 2004), har klaganden inte åberopat någon bevisning till stöd för dessa påståenden. Såsom påpekas av överklagandenämnden i punkterna 62 och 64 i det överklagade beslutet, och såsom EUIPO och intervenienten i huvudsak gjort gällande, åberopade klaganden inte vid EUIPO:s enheter någon omständighet till stöd för att det omtvistade varumärket eller något annat kännetecken som innehåller beståndsdelen ”swemac” hade använts. De handlingar som klaganden för första gången lade fram vid tribunalen kan inte, såsom har påpekats i punkt 19 ovan, beaktas. Klaganden har således helt underlåtit att konkret visa att den uppfyller villkoren för tillämpning av de bestämmelser i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen som den grundade sig på. Mer specifikt har klaganden inte på något sätt visat att den äldre rättighet som den åberopat omfattas av 7 § och 15 § i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen, det vill säga att rättigheten var inarbetad på marknaden eller känd som beteckning för de relevanta varorna eller tjänsterna inom en betydande del av omsättningskretsen, varken med avseende på tiden före eller med avseende på tiden efter registreringen av det äldre kännetecknet.
62
Klaganden har inte heller lämnat några närmare uppgifter om samspelet mellan de bestämmelser som den åberopar och de som tillämpats av överklagandenämnden. Klaganden har inte heller uttalat sig närmare i fråga om uppgiften att den kunde göra gällande en rätt till företagsnamnet Swemac Orthopaedics AB från det datum vid vilket det överlåtande bolaget ursprungligen registrerat företagsnamnet, det vill säga den 22 december 1995. Slutligen, för det fall det antas att klaganden och intervenienten båda har uppstått genom delningen av bolaget Swemac Orthopaedics, har klaganden inte heller förklarat i vilken mån som svensk lagstiftning ger klaganden en företrädesrätt till beståndsdelen ”swemac”.
63
Klagandens argument – som i huvudsak syftar till att visa att 7 §, 8 § och 15 § i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen innebär att intervenienten saknar rätt att förbjuda användningen av det omtvistade varumärket – kan följaktligen inte godtas.
64
Klaganden har för övrigt inte bestritt överklagandenämndens slutsats i punkt 40 i det överklagade beslutet, enligt vilken 9 § 1 i kapitel 2 i den svenska varumärkeslagen kan användas analogt för att förbjuda användningen av ett yngre varumärke på grundval av en registrerad firma.
65
I alla händelser har klaganden inte förklarat hur det med stöd av 7 §, 8 § och 15 § i kapitel 1 i den svenska varumärkeslagen skulle vara möjligt att ogiltigförklara överklagandenämndens underförstådda slutsats i denna del, i punkterna 40 och 41 i det överklagade beslutet, enligt vilken registrering och, analogt, användning av ett yngre varumärke skulle kunna förbjudas på grundval av det äldre kännetecknet, om det finns en risk för förväxling.
66
Härav följer att tribunalen godtar överklagandenämndens underförstådda slutsats i denna del, i punkterna 40 och 41 i det överklagade beslutet, nämligen att den svenska lagstiftningen skyddar det äldre kännetecknet mot identiska eller liknande tecken vilka används för varor eller tjänster av samma eller liknande slag om det fanns en risk för förväxling.
– Risken för förväxling
67
Tribunalen konstaterar att klaganden inte har kritiserat överklagandenämndens tillvägagångssätt vilket bestod i att nämnden prövade huruvida det förelåg en risk för förväxling i Sverige i den mening som avses i 8 § första stycket 2 i kapitel 2 i den svenska varumärkeslagen. Klaganden har inte heller bestritt nämndens slutsatser enligt vilka omsättningskretsen består av hälso- och sjukvårdspersonal som är mycket uppmärksam, bland annat till följd av de aktuella varornas och tjänsternas art och det faktum att de är dyra. Klaganden har inte heller bestritt, såsom påpekats av intervenienten, att det omtvistade varumärket och det äldre kännetecknet uppvisar en hög grad av likhet och att de berörda varorna och tjänsterna antingen är av samma eller av mycket liknande slag. Detta tillvägagångssätt och dessa slutsatser, vilka för övrigt inte har ifrågasatts, ska godtas.
68
Klaganden har däremot gjort gällande att risken för förväxling minskas genom varumärkenas samexistens, den omständigheten att klaganden finns på marknaden sedan lång tid och det faktum att omsättningskretsen består av mycket kompetenta, kunniga och specialiserade personer samt genom att varorna och tjänsterna i fråga köps genom offentlig upphandling.
69
Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns en risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger en risk för förväxling göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen och varorna eller tjänsterna mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet, särskilt samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se dom av den 9 juli 2003, Laboratorios RTB/harmoniseringskontoret – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
70
Även om det är ostridigt att de varor och tjänster som avses i punkt 3 ovan säljs efter anbudsinfordringar inom ramen för offentlig upphandling, innebär inte detta att en risk för förväxling helt kan uteslutas. Det ifrågasatta varumärket används nämligen inte bara i samband med att varorna och tjänsterna i fråga saluförs, utan även i andra sammanhang i vilka omsättningskretsen hänvisar muntligt eller skriftligt till dessa varor och tjänster. Detta kan exempelvis ske när varorna eller tjänsterna används, eller när användningen diskuteras, varvid bland annat produkternas för- och nackdelar tas upp (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2014, Koscher + Würtz/harmoniseringskontoret – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T-445/12, EU:T:2014:829, punkt 80).
71
I förevarande fall, såsom har angetts i punkt 67 ovan, är det utrett att de varor och tjänster som omfattas av de motstående kännetecknen är av samma eller av mycket liknande slag. Det är även utrett att det omtvistade varumärket och det äldre kännetecknet uppvisar en hög grad av likhet. Det är därför inte, såsom intervenienten har anfört, möjligt att utesluta en risk för förväxling, inte ens med beaktande av att omsättningskretsen är mycket uppmärksam (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 maj 2012, Retractable Technologies/harmoniseringskontoret – Abbott Laboratories (RT), T-371/09, ej publicerad, EU:T:2012:244, punkt 43).
72
Slutligen påverkar den punkt i Marknadsdomstolens beslut som återfinns i bilaga A.10, vilken har åberopats av klaganden, varken den slutsats som avses i punkt 71 ovan eller det överklagade beslutet. I denna punkt konstaterade nämnda domstol att det var ”fastställt att varorna i fråga uteslutande salufördes genom offentlig upphandling” samt att ”när köp sker på detta sätt förefaller det inte råda någon oklarhet om det kommersiella ursprunget”. Det är riktigt att det för tillämpningen av det fjärde villkoret i artikel 8.4 b i förordning nr 207/2009 är nödvändigt att beakta de domstolsavgöranden som meddelats i den berörda medlemsstaten, såsom det erinrats om i punkt 38 ovan. Det bör emellertid noteras att denna punkt presenteras utan närmare preciseringar av den faktiska eller processuella bakgrunden. Tribunalen har således inte möjlighet att bedöma om de lärdomar som kan dras av denna punkt omfattar den faktiska och processuella bakgrunden till målet. Vidare kan de faktiska omständigheter som fastställts av överklagandenämnden inte ifrågasättas mot bakgrund av denna punkt. Det går inte heller att med hjälp av denna punkt visa vilken kännedom som omsättningskretsen hade om det omtvistade varumärket. Slutligen visar punkten inte att de motstående kännetecknen samexisterade eller att den svenska allmänheten inte förväxlar det kommersiella ursprunget för de varor och tjänster som omfattas av dessa kännetecken när den konfronteras med desamma.
73
Det är således inte styrkt att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den, i punkt 58 i det överklagade beslutet, fastställde att det fanns en risk för förväxling med avseende på det kommersiella ursprunget för varorna och tjänsterna i fråga.
74
Vad avser klagandens argument vilket grundar sig på antagandet att de motstående kännetecknen samexisterade i Sverige, ska det noteras att det, enligt rättspraxis, visserligen inte är helt uteslutet att den omständigheten att äldre varumärken existerar parallellt på marknaden i vissa fall eventuellt kan minska risken för förväxling av två motstående varumärken. En sådan möjlighet kan dock endast beaktas för det fall innehavaren av det omtvistade EU-varumärket under förfarandet vid EUIPO vederbörligen har visat att skälet till att varumärkena kunde samexistera var att det saknades risk för att omsättningskretsen skulle förväxla det äldre varumärke som denne åberopat med det äldre varumärke som utgör grunden för ansökan om ogiltighetsförklaring, och under förutsättning att de äldre varumärkena i fråga och de motstående varumärkena är identiska (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, punkt 82, dom av den 11 maj 2005, Grupo Sada/harmoniseringskontoret – Sadia (GRUPO SADA), T-31/03, EU:T:2005:169, punkt 86, och dom av den 10 april 2013, Höganäs/harmoniseringskontoret – Haynes (ASTALOY), T-505/10, ej publicerad, EU:T:2013:160, punkt 48 och där angiven rättspraxis). I den mån som det framgår av rättspraxis att de två varumärkena måste ha samexisterat under så pass lång tid att detta kunnat påverka omsättningskretsens uppfattning, utgör dessutom samexistensens längd en avgörande omständighet (se dom av den 30 juni 2015, La Rioja Alta/harmoniseringskontoret – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T-489/13, EU:T:2015:446, punkt 80 och där angiven rättspraxis).
75
Såsom konstaterats i punkt 61 ovan har klaganden i förevarande fall emellertid inte vid någon av EUIPO:s instanser åberopat någon omständighet vilken visar att det omtvistade varumärket eller ett kännetecken som innehåller beståndsdelen ”swemac” används. De handlingar som klaganden har åberopat för första gången vid tribunalen i syfte att visa sin närvaro på marknaden och användningen av ett varumärke, ett företagsnamn eller ett näringskännetecken som innehåller beståndsdelen ”swemac” kan inte, såsom angetts i punkt 19 ovan, beaktas. Klaganden har inte heller ingett någon bevisning för att omsättningskretsen hade kännedom om det ifrågasatta varumärket eller ett kännetecken som innehöll beståndsdelen ”swemac” (såsom marknadsundersökningar eller uttalanden av konsumenter eller andra), trots att det stod klaganden fritt att visa detta med åberopande av en mängd omständigheter som talar för att så är fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 2015, VIÑA ALBERDI, T-489/13, EU:T:2015:446, punkt 80, och dom av den 13 juli 2017, AIA/EUIPO – Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T-389/16, EU:T:2017:492, punkt 71; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 25 maj 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T-288/03, EU:T:2005:177, punkt 100).
76
Överklagandenämnden har således med rätta fastställt, i punkterna 62 och 64 i det överklagade beslutet, att klaganden varken hade styrkt att de motstående kännetecknen samexisterade eller att den svenska allmänheten inte blandade samman dessa kännetecken när den konfronterades med desamma.
77
Klagandens argument vilket grundar sig på antagandet att de motstående kännetecknen samexisterade ska följaktligen underkännas.
78
Av detta följer att överklagandet inte kan bifallas på den första grunden, avseende ett åsidosättande av artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.4 i samma förordning och med den svenska lagstiftningen om varumärken.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 54.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.4 i samma förordning
79
Genom den andra grunden har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till ett fel när den bedömde rättighetsförlusten till följd av passivitet. Denna förlust ska nämligen inte bedömas med beaktande av datumet för registreringen av det omtvistade varumärket, utan med beaktande av intervenientens ”underförstådda informerade samtycke” till klagandens användning av ”dess varumärke” eller ”dess känntecken” på marknaden.
80
EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
81
Såsom har angetts i punkt 58 ovan, är de enda rättigheter som ska beaktas med avseende på utgången i målet det äldre kännetecknet och det omtvistade varumärket. Eftersom det omtvistade varumärket är ett EU-varumärke är den tillämpliga bestämmelsen om rättighetsförlust till följd av passivitet artikel 54.2 i förordning nr 207/2009.
82
I artikel 54.2 i förordning nr 207/2009 anges att om en innehavare av ett sådant äldre nationellt varumärke som avses i artikel 8.2 eller av ett sådant äldre tecken som avses i artikel 8.4 under en sammanhängande femårsperiod har förhållit sig passiv till att ett yngre EU-varumärke använts i den medlemsstat där det äldre varumärket eller tecknet åtnjuter skydd, och om han varit medveten om denna användning, ska han inte längre ha rätt att på grundval av det äldre varumärket eller tecknet ansöka om ogiltighetsförklaring av det yngre varumärket eller motsätta sig användning av det yngre varumärket för de varor eller tjänster för vilka det yngre varumärket har använts, om inte ansökan om registrering av det yngre EU-varumärket gjorts i ond tro.
83
Vidare ska det noteras att det, enligt rättspraxis, krävs att fyra villkor är uppfyllda för att fristen för rättighetsförlust till följd av passivitet ska börja löpa, i de fall det föreligger användning av ett yngre varumärke som antingen är identiskt med det äldre varumärket eller som är så likt detta att det finns risk för förväxling. För det första måste det yngre varumärket vara registrerat, för det andra måste innehavaren av det yngre varumärket ha gjort ansökan i god tro, för det tredje måste varumärket användas i den medlemsstat där det äldre varumärket är skyddat och slutligen, för det fjärde, måste innehavaren av det äldre varumärket ha varit medveten om användningen av detta varumärke efter dess registrering (se dom av den 20 april 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T-77/15, EU:T:2016:226, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
84
Av denna rättspraxis följer att artikel 54.2 i förordning nr 207/2009 utgör en sanktionsåtgärd gentemot de innehavare av äldre varumärken som förhållit sig passiva till att ett yngre EU-varumärke använts under en sammanhängande femårsperiod, men som varit medvetna om denna användning, genom att de går miste om rätten att ansöka om ogiltighetsförklaring av och framställa invändningar mot detta varumärke. Denna bestämmelse syftar sålunda till att varumärkesinnehavarens intresse av att varumärkets grundläggande funktion bevaras ska vägas mot andra ekonomiska aktörers intresse av att kännetecken som kan beteckna deras varor eller tjänster hålls fria. Detta syfte förutsätter att innehavaren av ett äldre varumärke, för att bevara denna grundläggande funktion, kan motsätta sig bruk av ett yngre varumärke som är identiskt med eller liknar det äldre varumärket. Det är nämligen endast från den tidpunkt då innehavaren av det äldre varumärket känner till bruket av det yngre EU-varumärket som han eller hon kan välja att inte tolerera detta bruk och motsätta sig detsamma eller ansöka om ogiltighetsförklaring av det yngre varumärket, varvid tidsfristen för rättighetsförlust till följd av passivitet börjar löpa (se dom av den 20 april 2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
85
Den relevanta tidpunkten vid beräkningen av när fristen för rättighetsförlust till följd av passivitet börjar löpa är således den tidpunkt då innehavaren av det äldre varumärket blev medveten om att det yngre EU-varumärket använts efter det att det hade registrerats (se dom av den 20 april 2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
86
Den rättspraxis som anges i punkterna 83 och 85 ovan ska tillämpas analogt i fråga om ett annat äldre nationellt kännetecken än ett varumärke.
87
Tribunalen konstaterar att det i förevarande fall är utrett att det omtvistade varumärket registrerades den 4 september 2008 och att ansökan om ogiltighetsförklaring ingavs den 3 september 2013, det vill säga mindre än fem år efter registreringen.
88
Detta innebär, såsom EUIPO och intervenienten har gjort gällande, till att börja med att användningen av det omtvistade varumärket först kan ha kommit till stånd den dag då varumärket registrerades. Vidare kan fristen för en eventuell rättighetsförlust till följd av passivitet först ha börjat löpa från den tidpunkt då intervenienten, som var innehavare av det äldre kännetecknet, fick kännedom om användningen av det yngre EU-varumärket, det vill säga det omtvistade varumärket, efter det att det hade registrerats. Fristen för rättighetsförlust kan således inte ha börjat löpa från det att ett icke registrerat varumärke eller klagandens företagsnamn eventuellt började användas.
89
Överklagandenämnden slog således med rätta fast, i punkt 71 i det överklagade beslutet, att klaganden inte kunde göra gällande rättighetsförlust till följd av passivitet, enligt artikel 54.2 i förordning nr 207/2009.
90
För det tredje, och i alla händelser, ska det noteras att enligt rättspraxis måste innehavaren av det yngre varumärket framlägga bevis för att innehavaren av det äldre varumärket var faktiskt medveten om att det förstnämnda varumärket användes, varvid avsaknad av sådan medvetenhet innebär att innehavaren av det äldre varumärket inte kan motsätta sig användning av det yngre varumärket (dom av den 20 april 2016, SkyTec, T-77/15, EU:T:2016:226, punkt 33; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, punkterna 46 och 47, och generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i målet Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, punkt 82), vilket är vad överklagandenämnden, i huvudsak, anförde i punkterna 72 och 73 i det överklagade beslutet och även har gjorts gällande av intervenienten.
91
Det bör dessutom noteras att skälet för rättighetsförlust till följd av passivitet är tillämpligt när innehavaren av det äldre varumärket ”i vetskap därom har tillåtit användning … under en längre tid”, det vill säga ”avsiktligen” eller ”med full kännedom om omständigheterna” (dom av den 20 april 2016, SkyTecT-77/15, EU:T:2016:226, punkt 33; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 22 september 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, punkterna 46 och 47, och generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i målet Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, punkt 82).
92
Såsom har konstaterats ovan i punkt 61 och såsom överklagandenämnden helt riktigt anförde i punkterna 62 och 73 i det överklagade beslutet, och såsom EUIPO och intervenienten har gjort gällande, har klaganden i förevarande fall varken styrkt användningen av det omtvistade varumärket i Sverige eller att intervenienten var medveten om denna påstådda användning.
93
Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 54.2 i förordning nr 207/2009 när den i punkterna 71 och 73 i det överklagade beslutet fastställde att klaganden inte kunde grunda sig på denna bestämmelse.
94
Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på den andra grunden.
95
Eftersom klaganden inte har vunnit framgång med någon av de båda grunder som den har åberopat, ska överklagandet ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
96
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
97
EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande förfarande. Klaganden har tappat målet och ska därför bära EUIPO:s och intervenientens rättegångskostnader i förfarandet vid tribunalen, i enlighet med de sistnämndas yrkanden.
98
Intervenienten har dessutom yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta intervenientens kostnader vid det administrativa förfarandet vid EUIPO. Det ska erinras om att enligt artikel 190.2 i rättegångsreglerna ska nödvändiga kostnader som parterna haft för förfarandet vid överklagandenämnden betraktas som ersättningsgilla kostnader. Detta gäller emellertid inte de kostnader som har uppkommit för förfarandet vid annulleringsenheten. Intervenientens yrkande att klaganden, som har tappat målet, ska förpliktas att ersätta kostnaderna för det administrativa förfarandet vid EUIPO, kan således bifallas endast avseende intervenientens nödvändiga kostnader för förfarandet vid överklagandenämnden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 februari 2015, Boehringer Ingelheim International/harmoniseringskontoret – Lehning entreprise (ANGIPAX), T-368/13, ej publicerad, EU:T:2015:81, punkt 98 och där angiven rättspraxis, och dom av den 30 mars 2017, Apax Partners UK/EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T-209/16, ej publicerad, EU:T:2017:240, punkt 49).
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
Swemac Innovation AB ska ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de nödvändiga kostnader som SWEMAC Medical Appliances AB haft med anledning av förfarandet vid överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO).
Gervasoni
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 februari 2019.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.