FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 12. januar 2023 (1)
Sag C-677/21
Fluvius Antwerpen
mod
MX
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Vredegerecht te Antwerpen (fredsdommeren i Antwerpen, Belgien))
»Præjudiciel forelæggelse – moms – direktiv 2006/112/EU – afgiftspligtige transaktioner – afgiftspligtig person – ulovligt forbrug af elektricitet – den ansvarlige distributionssystemoperatørs afregning af den ulovligt forbrugte elektricitet – begrebet »økonomisk virksomhed« – begrebet »andet offentligretligt organ« – ubetydelig virksomhed som omhandlet i momsdirektivets artikel 13, stk. 1, tredje afsnit«
I.      Indledning
1.        I denne præjudicielle anmodning skal Domstolen behandle de momsretlige følger af et »strømtyveri«. Den forelæggende ret er nemlig i tvivl om, hvorvidt den ulovlige strømforbruger skal betale den forbrugte strøm plus moms eller kun den såkaldte nettopris uden moms. I den foreliggende sag skete der en ulovlig modtagelse af strøm på bopælsadressen til personligt brug, som blev opdaget af distributionssystemoperatøren og efterfølgende faktureret »strømtyven«.
2.        Domstolen skal således behandle det principielle spørgsmål, om den forbruger, der handler ulovligt, skal afkræves moms på samme måde som den forbruger, der handler i overensstemmelse med reglerne, når han forbruger strøm i et tilsvarende omfang, eller om han kan »spare« momsen. Dette afhænger i sidste ende alene af, om også en afgiftspligtig persons »ikke viljesbestemte« forsyning af en forbruger udgør en afgiftspligtig transaktion i momslovgivningens forstand.
II.    Retsforskrifter
A.      EU-ret
3.        Den EU-retlige ramme udgøres af direktiv 2006/112/EF om det fælles merværdiafgiftssystem (herefter »momsdirektivet«) (2).
4.        Momsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a), fastsætter:
»Følgende transaktioner er momspligtige:
a)      levering af varer, som mod vederlag foretages på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab.«
5.        Momsdirektivets artikel 9, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Ved »afgiftspligtig person« forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.
Ved »økonomisk virksomhed« forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.«
6.        Momsdirektivets artikel 13, stk. 1, er affattet således:
»1.      Stater, regioner, amter, kommuner og andre offentligretlige organer anses ikke som afgiftspligtige personer for så vidt angår virksomhed eller transaktioner, som de udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, også selv om de i forbindelse med denne virksomhed eller disse transaktioner modtager gebyrer, afgifter, bidrag eller vederlag.
Når de udøver sådanne former for virksomhed eller foretager sådanne transaktioner, skal de dog betragtes som afgiftspligtige personer for så vidt angår disse former for virksomhed eller disse transaktioner, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten ville føre til konkurrenceforvridning af en vis betydning.
Under alle omstændigheder anses offentligretlige organer som afgiftspligtige personer for så vidt angår de i bilag I anførte former for virksomhed, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig.«
7.        Momsdirektivets artikel 14, stk. 1, og artikel 14, stk. 2, litra a), fastsætter, hvornår der foreligger en levering:
»1.      Ved »levering af varer« forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode.
2.      Ud over den i stk. 1 omhandlede transaktion anses følgende transaktioner for at være levering af varer:
a)      overdragelse af ejendomsretten til en vare mod betaling af en erstatningsydelse i henhold til pålæg fra det offentlige eller på dettes vegne eller ifølge loven.«
8.        Momsdirektivets artikel 15, stk. 1, omhandler levering af elektricitet og præciserer:
»Elektricitet, gas, varme eller kulde og lignende sidestilles med materielle goder.«
B.      Belgisk ret
9.        Momsdirektivet er i Belgien gennemført ved momsloven. Desuden findes der regler om levering af energi og den tilsvarende afregning i den flamske energibekendtgørelse.
10.      Energibekendtgørelsens artikel 5.2.3, § 1, foreskriver, at hvis en privat aftager opsiges af sin energileverandør, eksempelvis på grund af manglende betaling, og denne aftager ikke indgår en ny kontrakt med en anden energileverandør, skal distributionssystemoperatøren forsyne ham.
11.      Siden den 1. maj 2018, efter ændringen af energidekretet og energibekendtgørelsen, findes der specielle forskrifter, som regulerer uretmæssig modtagelse af energi og erstatningsydelse herfor. De findes nu i artikel 1.1.3, 40° /l, jf. artikel 5.1.2 i energidekretet og artikel 4.1.2 i energibekendtgørelsen.
12.      Energidekretets artikel 1.1.3, 40° /l, definerer begrebet energibedrageri som en persons uretmæssige handling, såvel aktiv som passiv, i forbindelse med erhvervelse af en uretmæssig fordel.
13.      Energidekretets artikel 5.1.2 bestemmer dernæst, at systemoperatørens omkostninger til at udligne energibedrageriet som omhandlet i artikel 1.1.3, 40° /l, udgifterne til lukning, reguleringen af tilslutningen eller af målerinstallationen, fornyet tilslutning, den uretmæssigt opnåede fordel samt renter skal afholdes af den pågældende netbruger. Hertil kommer, at systemoperatøren eller hans befuldmægtigede straks kan opkræve disse omkostninger hos netbrugeren sammen med den uretmæssige fordel og renterne.
14.      Energibekendtgørelsens artikel 4.1.2, § 1 foreskriver, på hvilken måde den uretmæssige fordel skal opgøres, og hvilke poster der indgår heri. Således vedrører den uretmæssige fordel blandt andet de unddragne omkostninger for den leverede energi (energibekendtgørelsens artikel 4.1.2, § 1, stk. 3, 4°).
15.      Energidekretets artikel 4.1.2, § 3, bestemmer endvidere, at den erstatningsydelse, der skal beregnes for den uretmæssige fordel, skal opgøres på en nærmere fastsat måde inklusive skat, punktafgifter og moms.
III. Sagens faktiske omstændigheder og anmodningen om præjudiciel afgørelse
16.      Den fysiske person MX (herefter »sagsøgte«) er af distributionssystemoperatøren Fluvius Antwerpen (herefter »Fluvius«) blevet sagsøgt med krav om betaling af et beløb på 813,41 EUR (inklusive moms) for modtagelse af elektricitet i perioden fra den 7. maj 2017 til den 7. august 2019.
17.      Ifølge de oplysninger, der står til rådighed på internettet, er distributionssystemoperatøren Fluvius tilsyneladende en offentligretlig juridisk person, der som en sammenslutning af flere kommuner varetager opgaver i offentlighedens interesse. Dette omfatter bl.a. forvaltning af distributionssystemerne for elektricitet og gas i henhold til de flamske bestemmelser. Ifølge Fluvius består der derimod en civil personlighed, der af Kongeriget Belgien betegnes som en retsform sui generis.
18.      Fluvius afregnede over for sagsøgte levering af elektricitet for et beløb på 813,41 EUR, inklusive 131,45 EUR moms. Denne fakturering skete ikke, fordi Fluvius leverede strøm til sagsøgte på grundlag af den offentlige forsyningspligt i henhold til artikel 5.2.3., § 1, i energibekendtgørelsen. Den skete, fordi sagsøgte på sin bopælsadresse havde modtaget elektricitet uden forinden at have indgået en kontrakt med en energileverandør, og uden at han på denne adresse tidligere var blevet opsagt af en (anden) energileverandør. Den forelæggende ret finder, at modtagelse af elektricitet fra nettet uden indgåelse af en aftale og uden at meddele dette til distributionssystemoperatøren kan betragtes som en ulovlig handling i forbindelse med erhvervelse af en uretmæssig fordel og dermed udgør energibedrageri.
19.      Afregningen skete, efter at Fluvius gennem nogen tid havde konstateret denne faktiske modtagelse (herefter »uretmæssig modtagelse«). På grundlag af en sammenligning mellem målerstanden ved begyndelsen af den uretmæssige modtagelse og målerstanden efter den uretmæssige modtagelse blev der faktureret et beløb på 813,41 EUR, heraf moms på 131,45 EUR.
20.      For den periode, som faktureringen vedrører, er Fluvius’ tilslutningsreglement relevant. Dette tilslutningsreglement udtaler imidlertid intet om størrelsen af en erstatningsydelse, der skal betales for uretmæssig modtagelse af energi, og heller intet om spørgsmålet, om denne erstatningsydelse er momspligtig. I reglementet anføres det under overskriften »Uretmæssig modtagelse af energi og erstatningsydelse til regulering« blot, at såvel registreret som eventuelt uregistreret forbrug som følge af uretmæssig modtagelse skal faktureres forbrugeren af distributionssystemoperatøren.
21.      Fluvius er af den opfattelse, af systemoperatøren kan fakturere brugeren for en modtagelse, selv om denne sker uden leveringsaftale. Af denne uretmæssige modtagelse af energi skal der opkræves moms i henhold til den belgiske momslov. Ifølge denne artikel foreligger der nemlig en momspligtig ydelse, da der sker en overdragelse af ejendomsretten til en vare mod vederlag i henhold til et krav fra det offentlige eller i det offentliges navn, eller i almindelighed i henhold til en lov, et dekret, en kendelse, en bekendtgørelse eller en administrativ forordning.
22.      Før den 1. maj 2018 fandtes der ikke nogen ved lov eller bekendtgørelse fastsat bestemmelse, som udtrykkeligt udtalte sig om spørgsmålet, om der skulle betales moms af det beløb – den forelæggende ret betegner det som en erstatningsydelse – der skulle betales af den, der uretmæssigt havde modtaget energi. Efter den 1. maj 2018, efter ændringen af energidekretet og energibekendtgørelsen, findes der regler herom, som også fastsætter fakturering af momsen. Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt disse bestemmelser, som fastsætter opkrævning af moms, er i strid med momsdirektivet.
23.      På denne baggrund har Vredegerecht te Antwerpen (fredsdommeren i Antwerpen, Belgien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Skal momsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a), jf. artikel 14, stk. 1, [heri,] fortolkes således, at uretmæssig modtagelse af energi er en levering af varer, [dvs.] en overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode?
2)      I benægtende fald skal momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a), [heri,] fortolkes således, at uretmæssig modtagelse af energi er en levering af varer, [dvs.] en overdragelse af ejendomsretten til en vare mod betaling i henhold til pålæg fra det offentlige eller på dettes vegne eller ifølge loven?
3)      Skal momsdirektivets artikel 9, stk. 1, fortolkes således, at hvis Fluvius har ret til en erstatningsydelse for uretmæssig modtagelse af energi, må Fluvius anses for en afgiftspligtig person efter momsdirektivets artikel 9, stk. 1, fordi den uretmæssige modtagelse af energi er en »økonomisk virksomhed«, som Fluvius udøver, nemlig udnyttelse af et materielt gode med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter?
4)      Såfremt momsdirektivets artikel 9, stk. 1, må fortolkes således, at der ved uretmæssig modtagelse af energi er tale om økonomisk virksomhed, skal momsdirektivets artikel 13, stk. 1, første afsnit, da fortolkes således, at Fluvius Antwerpen er en myndighed, og, i bekræftende fald, skal artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, da fortolkes således, at den uretmæssige modtagelse af energi er en følge af Fluvius Antwerpens virksomhed, der har et ikke ubetydeligt omfang?«
24.      I sagen for Domstolen har Fluvius, Kongeriget Belgien og Europa-Kommissionen indgivet skriftlige indlæg. Domstolen har undladt at afholde en mundtlig forhandling i henhold til artikel 76, stk. 2, i Domstolens procesreglement.
IV.    Retlig bedømmelse
25.      Den forelæggende ret ønsker med det første og det andet spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om den uretmæssige modtagelse af elektricitet på distributionssystemoperatørens bekostning er en afgiftspligtig transaktion i momsrettens forstand. Momsdirektivets artikel 15 definerer elektricitet som en fysisk genstand. Da denne blev forbrugt af sagsøgte, kommer det i betragtning, om der foreligger en levering af en vare som omhandlet i momsdirektivets artikel 14, stk. 1 eller 2 (punkt A). Såfremt der foreligger en afgiftspligtig levering af elektricitet (herefter også »strøm«), ønsker den forelæggende ret endvidere oplyst, om Fluvius derved udøver en økonomisk aktivitet (punkt B), og om momsdirektivets artikel 13 eventuelt atter udelukker afgiftspligten (punkt C).
A.      Uretmæssig modtagelse af strøm som levering af en vare i henhold til momsdirektivets artikel 14, stk. 1, eller artikel 14, stk. 2, litra a) (det første og det andet spørgsmål)
26.      Med de to første spørgsmål ønskes det oplyst, om og i henhold til hvilken bestemmelse der i den foreliggende sag foreligger en levering af en vare mod vederlag som omhandlet i momsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a). Hvis sagsøgte havde overholdt loven, ville ingen være i tvivl om, at der foreligger en afgiftspligtig levering af strøm (elektricitet som omhandlet i momsdirektivets artikel 15). Spørgsmålet opstår kun, fordi sagsøgte modtog strømmen uden at have indgået en strømaftale med et energiforsyningsselskab, og uden at betingelserne for en forpligtelse i henhold til loven for distributionssystemoperatøren i form af en »basisforsyning« var opfyldt.
27.      Ifølge belgisk ret foreligger der dermed et »strømtyveri« til skade for distributionssystemoperatøren, som imidlertid opdagede dette og nu ønsker erstatning for den modtagne strøm fra »tyven«. Den relevante belgiske energibekendtgørelse betegner dette som en uberettiget fordel for den pågældende bruger (»tyven«), som kan faktureres som erstatningsydelse. I andre medlemsstater ville man muligvis tale om værdibaseret erstatning eller sågar skadeserstatning.
28.      Betingelserne i momsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a), og artikel 14, stk. 1, sammenholdt med artikel 15, er egentlig alle opfyldt. Ifølge disse bestemmelser er levering af varer, som mod vederlag foretages på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab, momspligtig. Leveringsstedet var Belgien, Fluvius var en momspligtig distributionssystemoperatør (om Fluvius også handlede i denne egenskab, diskuteres i forbindelse med det tredje spørgsmål under B), og elektricitet sidestilles i henhold til momsdirektivets artikel 15 med en fysisk genstand.
29.      Med modtagelsen af strømmen overgik også retten til at råde over strømmen (i henhold til momsdirektivets artikel 14) fra Fluvius til sagsøgte, som straks forbrugte strømmen. Fluvius var muligvis ikke indforstået med dette forbrug, men kunne heller ikke forhindre det. Man kan således tale om, at Fluvius objektivt – selv om det muligvis var imod Fluvius’ vilje – foretog en levering af varer til sagsøgte. For denne levering skal sagsøgte nu betale et pengebeløb, som afhænger af mængden af den forbrugte strøm, og leveringen skete således også mod vederlag.
30.      Ved første øjekast behandler momsdirektivet ikke den ulovlige strømbruger (i den foreliggende sag sagsøgte) anderledes end den lovmedholdelige strømbruger. Begge skal (den ene i henhold til en aftale, den anden i henhold til loven) betale en pris for det objektive forbrug af strøm, som indeholder moms. Hverken momsens karakter af punktafgift eller neutralitetsprincippet eller proportionalitetsprincippet er til hinder for dette resultat. Tværtimod kræver princippet om momsens neutralitet principielt, at retmæssige og retsstridige transaktioner behandles ens (3).
31.      Alligevel anser den forelæggende ret i Belgien det åbenbart for muligt, at denne ulovlige modtagelse af strøm fra sagsøgtes side er en ikke-afgiftspligtig transaktion. Hvis dette er tilfældet, kan sagsøgte i henhold til momsdirektivet ikke pålægges moms. Derfor opstår det afgørende spørgsmål, om en levering af elektricitet, som egentlig er afgiftspligtig, skal behandles som ikke-afgiftspligtig alene af den grund, at forbrugeren selv ulovligt har skaffet sig leveringsgenstanden (i den foreliggende sag elektriciteten), men alligevel – ikke i henhold til en aftale, men i henhold til loven – er forpligtet til at betale et tilsvarende forbrugsafhængigt beløb for den.
1.      Afgift på ulovlige aktiviteter inden for momsretten
32.      Domstolen har, så vidt jeg ved, endnu ikke udtalt sig om spørgsmålet om ydelsesmodtagerens ulovlige anskaffelse af et forbrugsgode. Der findes imidlertid en fast retspraksis vedrørende behandlingen af leverandørens ulovlige aktiviteter inden for momsretten.
33.      Ifølge denne retspraksis er princippet om afgiftsneutralitet til hinder for, at der ved opkrævning af momsen foretages en generel sondring mellem lovlige og ulovlige transaktioner (4). En sondring er efter Domstolens opfattelse kun tilladt i de situationer, hvor enhver konkurrence mellem en lovlig økonomisk sektor og en ulovlig sektor er udelukket på grund af visse varers særlige karakteristika (5).
34.      I hvert fald gælder en sådan »res extra commercium«-undtagelse ikke i den foreliggende sag. Elektricitet er ikke en vare, som det på grund af dens væsen eller egenskaber er forbudt at markedsføre. Følgelig skal lovlig og ulovlig levering af elektricitet momsretligt behandles ens.
35.      Hidtil har retspraksis ganske vist kun omhandlet leverandørens ulovlige aktiviteter. Også ydelsesmodtagere kan imidlertid drive økonomisk virksomhed og dermed være konkurrenter. Hvis de ikke har fuld fradragsret for indgående afgift, vil manglende afgiftspålæggelse på deres ulovlige aktiviteter udgøre en konkurrencefordel for dem og således være i strid med princippet om afgiftens neutralitet. Følgelig skal ydelsesmodtagerens ulovlige anskaffelse af et forbrugsgode behandles på præcis samme måde som en lovlig anskaffelse.
2.      Momsens karakter af almindelig punktafgift
36.      Momsens karakter af almindelig punktafgift taler også til fordel for ligebehandling af lovligt og ulovligt strømforbrug. Momsen skal afgiftsbelaste forbrugerens ydeevne, som kommer til udtryk i vedkommendes anvendelse af aktiver til at anskaffe en fordel til forbrug (6). Den ulovligt forbrugte elektricitet er en sådan fordel til forbrug. »Strømtyven« skal også i dette tilfælde bruge penge på dette.
37.      Hvis der generelt skal lægges afgift på den endelige forbrugers finansielle udgift til forbrug af et forbrugsgode, kan det ikke gøre nogen forskel, om dette forbrug skete ulovligt og muligvis uden leverandørens kendskab eller endda imod dennes vilje, så længe der skulle bruges penge til det.
38.      Denne model kan allerede udledes af Domstolens praksis. I nogle afgørelser har Domstolen fastslået, at der foreligger levering af varer eller tjenesteydelser mod vederlag, hvis der består en direkte sammenhæng mellem den leverede ydelse og den modtagne modværdi (7). Det afgørende for dette var, om der er en sammenhæng mellem omfanget af fordelene og modydelsens størrelse (8). Da omfanget af den ulovligt modtagne strøm (dvs. fordelen) i den foreliggende sag har direkte sammenhæng med det beløb, som Fluvius forlanger, foreligger der en levering af elektricitet fra Fluvius til sagsøgte mod vederlag.
39.      Selv om Domstolen senere har lagt større vægt på, at en tjenesteydelse kun udføres »mod vederlag«, såfremt der mellem leverandøren og modtageren består et retsforhold (9), ændrer det ikke ved dette. Domstolen har nemlig indtil videre ikke afgjort, hvilken kvalitet et sådant retsforhold skal have. Inden for anvendelsesområdet for en generel punktafgift skal det snarere fortolkes bredt (10). Det behøver netop ikke være et »normalt« kontraktligt retsforhold, da heller ikke en såkaldt moralsk forpligtelse kan forhindre sammenhængen mellem ydelsen og det vederlag, der betales ud fra en »moralsk forpligtelse« (11).
40.      Det er følgelig tilstrækkeligt, at der foreligger en eller anden form for retsforhold mellem leverandøren og modtageren af en levering eller en tjenesteydelse. Dette vil oftest være et kontraktligt retsforhold, men det udelukker ikke et retsforhold ifølge loven. Det afgørende er, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem pengebetalingen og et konkret forbrugsgode (12). Derfor bekræftede Domstolen, at der også forelå en ydelse mod vederlag i tilfælde, hvor der på grund af førtidig opsigelse skulle betales en »konventionalbod«, som svarede til den pris, der også skulle have været betalt uden opsigelse (13). Det samme gjaldt for brugerens kontraktstridige benyttelse af en parkeringsplads (14).
41.      Også i det foreliggende tilfælde består der en direkte sammenhæng mellem pengebetalingen og forbruget af den modtagne strøm. På grundlag af energibekendtgørelsen, som regulerer vederlaget for denne strøm, foreligger der uden tvivl et retsforhold, nemlig et lovmæssigt retsforhold mellem distributionssystemoperatøren (Fluvius) og forbrugeren (sagsøgte).
42.      Også i betragtning af artikel 20 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder er det vanskeligt at begrunde, hvorfor den redelige strømforbruger belastes med en afgift, som den uredelige (ulovlige) strømforbruger ikke skal afholde, selv om der findes et fælles marked for disse ydelser, og begge skal betale penge for den samme fordel til forbrug. Der ses i hvert fald ingen saglige grunde, som kan begrunde denne forskelsbehandling.
3.      Modsætningsvis konklusion på grundlag af momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a)
43.      Dette resultat bekræftes modsætningsvis af momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a). Denne bestemmelse præciserer, at overdragelse af ejendomsretten til en vare (hvilket er standardeksemplet for overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode som omhandlet i momsdirektivets artikel 14, stk. 1) anses for en levering, også hvis denne overdragelse sker i henhold til pålæg fra det offentlige eller på dettes vegne eller ifølge loven, og der skal betales et vederlag herfor.
44.      Betingelserne i momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a), er ganske vist ikke opfyldt i den foreliggende sag, til forskel fra Belgiens opfattelse. Momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a), forudsætter ganske vist, at overdragelse af ejendomsretten til en genstand sker i henhold til pålæg fra det offentlige eller på dettes vegne eller ifølge loven (15). Det klassiske anvendelsestilfælde for momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a), er derfor ekspropriation mod betaling af en erstatningsydelse.
45.      Overdragelsen af ejendomsretten til genstanden (i den foreliggende sag elektriciteten) sker i den foreliggende sag imidlertid ikke i henhold til pålæg fra det offentlige eller på dettes vegne eller ifølge loven, men på grund af sagsøgtes ulovlige modtagelse og omgående forbrug. Fluvius er blot de facto tvunget til at tåle denne modtagelse. Derimod skylder sagsøgte betalingen ifølge loven (i den foreliggende sag ifølge energibekendtgørelsen).
46.      Momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a), er imidlertid baseret på den vurdering, at det ikke skal gøre nogen forskel, om den afgiftspligtige person frivilligt overdrager et forbrugsgode mod vederlag, eller om denne overdragelse sker ufrivilligt, men også mod vederlag. Denne model trådte endnu tydeligere frem i Kommissionens daværende forslag til sjette direktiv. Heri hed det i artikel 5, stk. 2, fortsat, at følgende anses for levering af ting: »f) overdragelse af ejendomsretten til en ting mod betaling af en erstatningsydelse ifølge en offentlig myndigheds bestemmelse såfremt den frivillige overdragelse af tingen ville have været omfattet af afgiftspligten« (16). Dette viste tydeligere, at det centrale for lovgiver er samme behandling af samme forbrugerforsyning. Det skal ikke gøre nogen forskel, hvorfor og på hvilket grundlag et forbrugsgode overdrages mod betaling af en modydelse.
47.      Denne vurdering ses fortsat i ordlyden i momsdirektivets artikel 14, stk. 2, litra a). Den kan efter min opfattelse uden videre også overføres til det foreliggende tilfælde. Hvis ejeren af strømmen (Fluvius) ikke kan forhindre ejendomsrettens overgang ved ulovlig modtagelse, men ifølge loven modtager et forbrugsafhængigt vederlag herfor, taler dette for en (tvungen) levering mod vederlag, som er underlagt moms. Dette gælder navnlig, hvis transaktionen ville være underlagt moms, hvis ejeren af strømmen leverede den frivilligt (dvs. ved aftale).
48.      Hvis allerede en overdragelse af ejendomsretten, som sker mod den pågældendes vilje, fordi loven foreskriver den, udgør en levering, så gælder dette i endnu højere grad for en overdragelse af ejendomsretten, som ligeledes sker mod den pågældendes vilje, men hvor loven ikke foreskriver overdragelsen af ejendomsretten, men derimod en pligt til at betale vederlag. I begge tilfælde er ejeren tvunget til at acceptere ejendomstabet og modtager herfor et vederlag henholdsvis en erstatningsydelse fra modtageren af ydelsen (forbrugeren).
4.      Foreløbigt resultat
49.      Således er jeg – ligesom Kommissionen – af den opfattelse, at kriterierne i momsdirektivets artikel 14, stk. 1, er opfyldt. Med modtagelsen af strømmen foretog (eller rettere: tålte) Fluvius en levering af strømmen, som der ifølge loven skal betales vederlag for. Dermed foreligger der en levering mod vederlag.
50.      Momsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a), jf. artikel 14, stk. 1, skal dermed fortolkes således, at uretmæssig modtagelse af elektricitet er en levering af varer mod vederlag, hvis det vederlag, der ifølge loven skal betales, er udformet afhængigt af forbruget på samme måde som en retmæssig modtagelse. Den energiforbruger, der handler uredeligt, kan momsretligt ikke behandles bedre end den energiforbruger, der handler redeligt.
B.      Levering i form af en uretmæssig modtagelse af strøm som økonomisk virksomhed udført af en distributionssystemoperatør som Fluvius (det tredje spørgsmål)
51.      Den forelæggende rets tredje spørgsmål vedrører momsdirektivets artikel 9, stk. 1. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om en distributionssystemoperatør, der normalt ikke fungerer som strømleverandør, også skal anses for en afgiftspligtig person for så vidt angår de uretmæssigt modtagne strømmængder.
52.      Dette vedrører nærmere bestemt spørgsmålet om, hvordan aktiviteter mod vederlag, som ikke hører til den egentlige hovedaktivitet, skal klassificeres. For fysiske personer opstår dette spørgsmål hyppigere, da det nærmere bestemt vedrører afgrænsningen mellem erhvervsmæssig (og dermed også momspligtig) og privat (ikke afgiftspligtig) virksomhed. Det forekommer dog ikke nærliggende, at levering af strøm foretaget af en distributionssystemoperatør, der ellers må udligne manglende strømmængder for egen regning, skulle kunne udgøre en ikke-erhvervsmæssig (eller sågar privat) virksomhed.
53.      Leveringen af strøm har nemlig i den foreliggende sag direkte sammenhæng med virksomheden som distributionssystemoperatør. Åbenbart skal distributionssystemoperatøren i Belgien for egen regning udligne de strømunderskud, der opstår som følge af tredjemands ulovlige modtagelse af strømmen. Følgelig henregner allerede loven (i den foreliggende sag energibekendtgørelsen) denne risiko for »ubevidste« leveringer i forbindelse med et lovbestemt retsforhold til Fluvius’ økonomiske virksomhed. Dermed realiseres der hos Fluvius netop en forretningsrisiko, som er typisk for Fluvius’ virksomhed som distributionssystemoperatør.
54.      Følgelig skal momsdirektivets artikel 9, stk. 1, fortolkes således, at også en distributionssystemoperatørs levering af strøm udgør en økonomisk aktivitet for denne, hvis og fordi der deri realiseres en risiko, som er forbundet med operatørens økonomiske virksomhed som distributionssystemoperatør.
C.      En offentligretlig distributionssystemoperatørs egenskab af afgiftspligtig person i henhold til momsdirektivets artikel 13, stk. 1 (det fjerde spørgsmål)
55.      Det fjerde spørgsmål er delt i to dele. Det fjerde spørgsmåls første del er, om »momsdirektivets artikel 13, stk. 1, første afsnit, da [skal] fortolkes således, at Fluvius er en myndighed« (der menes »andet offentligretligt organ«, idet begrebet myndighed i nogle sprogversioner af artikel 13 slet ikke anvendes og i andre sprogversioner i hvert fald ikke anvendes til at beskrive den erhvervsdrivendes status). Dette er et spørgsmål om vurderingen af de konkrete faktiske omstændigheder, som alene tilkommer den forelæggende ret.
56.      Domstolen er ikke blevet forelagt tilstrækkelige oplysninger om de faktiske omstændigheder til at kunne besvare et omformuleret spørgsmål om, hvorvidt en distributionssystemoperatør i Fluvius’ retsform skal anses for et »andet offentligretligt organ«. Såfremt Fluvius, som denne har gjort gældende, f.eks. er en privatretlig person, foreligger der ikke et »andet offentligretligt organ«.
57.      Det kan kun vanskeligt forenes med direktivets ordlyd at fortolke begrebet »offentligretligt organ« som et »privatretligt organ«. Dette gælder så meget desto mere, som momsdirektivets artikel 13, stk. 1, faktisk skal »fortolkes strengt« (17). Alligevel anså Domstolen det i dommen i Saudaçor-sagen åbenbart for muligt, at et privatretligt organiseret kapitalselskab under bestemte omstændigheder kan betragtes som et »andet offentligretligt organ« (18). Domstolen formulerede imidlertid betingelserne for dette (integration i det offentliges forvaltningsapparat, foretagelse af handlinger, som henhører under myndighedsbeføjelserne (19)) på en sådan måde, at de egentlig ikke kan foreligge hos et privatretligt organiseret kapitalselskab.
58.      Ifølge de oplysninger, der står til rådighed på internettet, er distributionssystemoperatøren Fluvius imidlertid tilsyneladende en offentligretlig juridisk person, der som en sammenslutning af flere kommuner varetager opgaver i offentlighedens interesse. I så fald kan der imidlertid uden videre tales om et »andet offentligretligt organ«, og den første del af den forelæggende rets fjerde spørgsmål er ikke relevant.
59.      I det fjerde spørgsmåls anden del spørger den forelæggende ret til fortolkningen af momsdirektivets artikel 13, stk. 1, tredje afsnit. Heri fastsættes det, at offentligretlige organer i forbindelse med virksomhed eller transaktioner, som de udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, anses for afgiftspligtige personer for så vidt angår bestemte i bilag I anførte former for virksomhed [herunder elektricitetsforsyning – jf. nr. 2)]. Dette gælder også, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten ville føre til konkurrenceforvridning af en vis betydning (andet afsnit). I tredje afsnit gøres der imidlertid en undtagelse fra denne principielle afgiftspligt, »medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig«. Det er den sidstnævnte undtagelse, den forelæggende ret ønsker en fortolkning af.
60.      Den synes åbenbart at lægge den falske forudsætning til grund, at det for omfangsmæssigt ubetydelig virksomhed som omhandlet i bilag I per se skal lægges til grund, at den ikke er afgiftspligtig. Momsdirektivets artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, udgør imidlertid en regel, som kun finder anvendelse, hvis betingelserne i artikel 13, stk. 1, er opfyldt. Den skal kun sikre, at offentligretlige organer med disse typiske forbrugerforsyningstransaktioner, der er nævnt i bilag I, per se behandles som afgiftspligtige personer, selv om de eventuelt handler i egenskab af offentlig myndighed. Hvis betingelserne i momsdirektivets artikel 13, stk. 1 (handling i egenskab af offentlig myndighed), eller andet afsnit (ingen konkurrenceforvridning af en vis betydning), ikke er opfyldt, er tredje afsnit og den heri fastsatte undtagelse for ubetydelig virksomhed derfor slet ikke relevante.
61.      Den forelæggende ret har ikke uddybet, hvorfor Fluvius’ levering af strøm i egenskab af distributionssystemoperatør, som er omfattet af bilag I, nr. 2), skulle udgøre en transaktion, som påhviler Fluvius i dennes egenskab af offentlig myndighed (momsdirektivets artikel 13, stk. 1). Den kendsgerning, at Fluvius er nødt til at rejse krav om modydelsen for strømleveringen ved en civil domstol, taler snarere imod dette. Det er heller ikke muligt for Domstolen at vurdere, om afgiftsfritagelse for disse leveringer ville føre til konkurrenceforvridning af en vis betydning (momsdirektivets artikel 13, stk. 1, andet afsnit). Dette ville vel afhænge af strømleveringernes omfang, som retten heller ikke har oplyst. De tal, som Fluvius har fremlagt, trækker i retning af en konkurrenceforvridning.
62.      Såfremt den forelæggende ret alligevel konkluderer, at strømforsyningen i forbindelse med den uretmæssige modtagelse er en transaktion, som påhviler Fluvius i dennes egenskab af offentlig myndighed, og hvis fritagelse for afgiftspligten ikke ville føre til konkurrenceforvridning af en vis betydning, kan tredje afsnit ganske vist finde anvendelse. Fluvius skal i så fald på grund af strømleveringerne, som er omfattet af bilag I, anses for en afgiftspligtig person, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig. Men selv i dette tilfælde ville denne undtagelse i tredje afsnit efter min opfattelse ikke finde anvendelse i den foreliggende sag.
63.      Som jeg allerede har anført andetsteds (20), hviler momsdirektivets artikel 13 på den forudsætning, at det ikke er påkrævet på ny at afgiftspålægge virksomhed, som staten udøver som afgiftskreditor og i sin egenskab af offentlig myndighed, med henblik på at sikre konkurrenceneutraliteten (21). Sædvanligvis udgør en sådan »myndighedsvirksomhed« ved den nødvendige typologiske betragtning ikke økonomisk virksomhed som omhandlet i momsdirektivets artikel 9.
64.      Såfremt den faktisk udgør økonomisk virksomhed, er momsdirektivets artikel 13, stk. 1, under visse omstændigheder som en forenklingsbestemmelse til hinder for, at der af denne grund opstår skatte- og afgiftsretlige forpligtelser (indbetalings-, regnskabs- og angivelsesforpligtelser) for staten. Følgelig kan der kun foreligge »ubetydelig virksomhed« som omhandlet i tredje afsnit, hvis forenklingstanken fortsat er relevant. Dette forudsætter, at der alene på grund af den ubetydelige virksomhed som omhandlet i bilag I ville opstå særlige indbetalings-, regnskabs- og angivelsesforpligtelser for det offentligretlige organ.
65.      Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, eftersom Fluvius allerede er en afgiftspligtig person på grund af virksomheden som distributionssystemoperatør. Afgiftspligten for strømleveringer i form af ulovlig modtagelse medfører ikke, at der opstår yderligere forpligtelser, som skal undgås ved hjælp af en forenklingsbestemmelse. Denne restriktive model er i overensstemmelse med Domstolens praksis, hvorefter momsdirektivets artikel 13, stk. 1, skal fortolkes strengt (22).
V.      Forslag til afgørelse
66.      På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare de af Vredegerecht te Antwerpen (fredsdommeren i Antwerpen, Belgien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»1)      Artikel 2, stk. 1, litra a), i Rådets direktiv 2006/112/EF om det fælles merværdiafgiftssystem af 28. november 2006, sammenholdt med direktivets artikel 14, stk. 1, skal fortolkes således, at uretmæssig modtagelse af energi er en levering af varer mod vederlag, hvis det vederlag, der ifølge loven skal betales, er udformet afhængigt af forbruget.
2)      Artikel 9, stk. 1, i direktiv 2006/112 skal fortolkes således, at en distributionssystemoperatør også kan drive økonomisk virksomhed, hvis virksomheden desuden leverer strøm. Dette gælder, hvis der i denne levering, f.eks. på grund af ulovlig strømmodtagelse, realiseres en risiko, som er knyttet til den pågældendes økonomiske virksomhed som distributionssystemoperatør.
3)      Ubetydelig virksomhed som omhandlet i artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2006/112 kan kun foreligge, hvis det offentligretlige organ ikke skal anses for en afgiftspligtig person på grund af anden virksomhed.«
1 –      Originalsprog: tysk.
2 –      Rådets direktiv af 28.11.2006 (EUT 2006, L 347, s. 1) i den affattelse, der var gældende for de omtvistede år (maj 2017 til august 2019).
3 –      J. Kokott, EU Tax Law, 2022, s. 127; § 3, punkt 33 ff. og 36 ff. og den deri nævnte retspraksis.
4 –      Jf. blot dom af 10.11.2011, Rank Group (C-259/10 og C-260/10, EU:C:2011:719, præmis 45), af 6.7.2006, Kittel og Recolta Recycling (C-439/04 og C-440/04, EU:C:2006:446, præmis 50), af 29.6.1999, Coffeeshop »Siberië« (C-158/98, EU:C:1999:334, præmis 14 og 21).
5 –      Dette gælder f.eks. for narkotika og falske penge. Jf. dom af 29.6.1999, Coffeeshop »Siberië« (C-158/98, EU:C:1999:334, præmis 21), af 11.6.1998, Fischer (C-283/95, EU:C:1998:276, præmis 21), af 28.5.1998, Goodwin og Unstead (C-3/97, EU:C:1998:263, præmis 9), af 2.8.1993, Lange (C-111/92, EU:C:1993:345, præmis 16), af 6.12.1990, Witzemann (C-343/89, EU:C:1990:445, præmis 19), og af 5.7.1988, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat (289/86, EU:C:1988:360, præmis 20). Udtrykkeligt anden opfattelse hos f.eks. den schweiziske Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol for forvaltningsretlige sager) dom af 3.5.2007 – A-1342/2006, BVGE-2007-23, præmis 5.5.1 ff. (vedrørende narkotika).
6 –      Jf. eksemplarisk: dom af 3.5.2012, Lebara (C-520/10, EU:C:2012:264, præmis 23), af 11.10.2007, KÖGÁZ m.fl. (C-283/06 og C-312/06, EU:C:2007:598, præmis 37 – »dens størrelse fastsættes proportionalt med den pris, den afgiftspligtige modtager som modydelse for de goder og tjenesteydelser, han leverer«), og af 18.12.19997, Landboden-Agrardienste (C-384/95, EU:C:1997:627, præmis 20 og 23 – »det er kun arten af den indgåede forpligtelse, der har betydning: for at være omfattet af det fælles merværdiafgiftssystem skal forpligtelsen medføre et forbrug«).
7 –      Dom af 8.3.1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, præmis 12). Ligeledes dom af 29.7.2010, Astra Zeneca UK (C-40/09, EU:C:2010:450, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis), og af 16.10.1997, Fillibeck (C-258/95, EU:C:1997:491, præmis 12).
8 –      Dom af 8.3.1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, præmis 15). Jf. også dom af 16.10.1997, Fillibeck (C-258/95, EU:C:1997:491, præmis 16).
9 –      Dom af 3.3.1994, Tolsma (C-16/93, EU:C:1994:80, præmis 14). Lignende dom af 2.5.2019, Budimex (C-224/18, EU:C:2019:347, præmis 30), og af 11.5.2017, Posnania Investment (C-36/16, EU:C:2017:361, præmis 31).
10 –      For en bred forståelse jf. også mit forslag til afgørelse MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C-295/17, EU:C:2018:413, punkt 34 ff.).
11 –      Dom af 17.9.2002, Town & County Factors (C-498/99, EU:C:2002:494, præmis 16 ff.).
12 –      I denne retning også dom af 20.1.2022, Apcoa Parking Danmark (C-90/20, EU:C:2022:37, præmis 37 ff.).
13 –      Dom af 22.11.2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C-295/17, EU:C:2018:942, præmis 41 ff.).
14 –      Dom af 20.1.2022, Apcoa Parking Danmark (C-90/20, EU:C:2022:37, præmis 33 og 34).
15 –      Dom af 25.2.2021, Gmina Wrocław (Konvertering af en brugsret) (C-604/19, EU:C:2021:132, præmis 56), og af 13.6.2018, Gmina Wrocław (C-665/16, EU:C:2018:431, præmis 37).
16 –      Kommissionens forslag til Rådets sjette direktiv om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter, KOM(73)950 af 20.6.1973.
17 –      Dom af 25.2.2021, Gmina Wrocław (Konvertering af en brugsret) (C-604/19, EU:C:2021:132, præmis 77), af 22.2.2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C-182/17, EU:C:2018:91, præmis 54), af 29.10.2015, Saudaçor (C-174/14, EU:C:2015:733, præmis 49), og af 16.9.2008, Isle of Wight Council m.fl. (C-288/07, EU:C:2008:505, præmis 60).
18 –      Dom af 29.10.2015, Saudaçor (C-174/14, EU:C:2015:733, præmis 61 og 68).
19 –      Dom af 29.10.2015, Saudaçor (C-174/14, EU:C:2015:733, præmis 56 ff.).
20 –      Jf. mit forslag til afgørelse Gmina O. (C-612/21, EU:C:2022:874, punkt 62).
21 –      Jf. vedrørende problemstillingen »statens selvbeskatning« mit forslag til afgørelse Gemeente Borsele og Staatssecretaris van Financiën (C-520/14, EU:C:2015:855, punkt 23 ff.).
22 –      Dom af 25.2.2021, Gmina Wrocław (Konvertering af en brugsret) (C-604/19, EU:C:2021:132, præmis 77), af 22.2.2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C-182/17, EU:C:2018:91, præmis 54), af 29.10.2015, Saudaçor (C-174/14, EU:C:2015:733, præmis 49), og af 16.9.2008, Isle of Wight Council m.fl. (C-288/07, EU:C:2008:505, præmis 60).