62003CC0053_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Στην παρούσα υπόθεση, η Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού (στο εξής: Επιτροπή Ανταγωνισμού) ερωτά το Δικαστήριο αν και υπό ποιες συνθήκες μια φαρμακευτική εταιρία με δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορεί, προκειμένου να περιορίσει το παράλληλο εμπόριο των προϊόντων της, να αρνηθεί να καλύψει πλήρως τις παραγγελίες των χονδρεμπόρων φαρμάκων.
2. Καταρχάς, πάντως, πρέπει να εξεταστεί το παραδεκτό της προδικαστικής παραπομπής, ήτοι να εξακριβωθεί αν η Επιτροπή Ανταγωνισμού αποτελεί δικαστήριο δυνάμενο να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο, κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
3. Προσφεύγοντες της κύριας δίκης είναι Έλληνες χονδρέμποροι φαρμάκων. Καθών είναι η φαρμακευτική εταιρία Glaxosmithkline PLC και η θυγατρική της, Glaxosmithkline ΑΕΒΕ (πρώην Glaxowellcome), η οποία εισάγει και διανέμει τα προϊόντα της στην Ελλάδα (από κοινού καλούμενες στο εξής: GSK).
4. Η κύρια δίκη αφορά τον εφοδιασμό με τρία φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα, ήτοι τα φάρμακα Imigran, Lamictal και Serevent, που παρασκευάζονται από την GSK, η οποία διατηρεί και τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως (στο εξής: επίμαχα προϊόντα).
5. Μέχρι τον Νοέμβριο του 2000, η GSK κάλυψε πλήρως τις παραγγελίες των επίμαχων προϊόντων που είχε δεχθεί από τους προσφεύγοντες και άλλους χονδρεμπόρους φαρμάκων. Σημαντικό μέρος των παραγγελιών αυτών εξήχθησαν τότε από τους χονδρεμπόρους σε άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, όπου οι τιμές ήταν πολύ υψηλότερες.
6. Ωστόσο, από τις αρχές του Νοεμβρίου του 2000, η GSK έπαυσε να δέχεται παραγγελίες από χονδρεμπόρους φαρμάκων και δήλωσε, ότι στο εξής θα προμηθεύει απευθείας τα νοσοκομεία και τα φαρμακεία. Υποστήριξε ότι η εξαγωγή των επίμαχων προϊόντων από τους χονδρεμπόρους προκαλούσε σημαντικές ελλείψεις στην ελληνική αγορά. Κατόπιν αυτού, συνέχισε τον εφοδιασμό των χονδρεμπόρων, αλλά εξακολούθησε να αρνείται να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες τους.
7. Η άρνηση αυτή αποτέλεσε το αντικείμενο προσφυγής ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού, κατόπιν καταγγελιών των χονδρεμπόρων φαρμάκων, αλλά και σειράς αιτήσεων με τις οποίες η GSK ζητούσε αρνητική πιστοποίηση της πρακτικής διανομών που εφάρμοζε.
8. Τον Αύγουστο του 2001 η Επιτροπή Ανταγωνισμού διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, υποχρεώνοντας την ελληνική θυγατρική τής GSK να ικανοποιεί πλήρως τις παραγγελίες που δεχόταν, υποχρέωση την οποία η εν λόγω εταιρία τήρησε μέχρις του ορίου των ποσοτήτων που της προμήθευε η μητρική εταιρία. Οι ποσότητες αυτές υπερκάλυπταν τις ανάγκες των καταναλωτών στην εσωτερική αγορά, αλλά δεν ικανοποιούσαν τις πολύ μεγαλύτερες παραγγελίες των χονδρεμπόρων.
9. Αφού άκουσε τις απόψεις των ενδιαφερομένων και τις απαντήσεις τους στις ερωτήσεις που τους υπέβαλε η Επιτροπή Ανταγωνισμού αποφάσισε, με απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2003, να αναστείλει την ενώπιόν της διαδικασία και να υποβάλει σειρά προδικαστικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο.
10. Με την απόφαση περί παραπομπής, η Επιτροπή Ανταγωνισμού επισημαίνει ότι όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης παρεμβαίνουν στην αγορά για να καθορίσουν τις τιμές των φαρμακευτικών προϊόντων εντός της επικράτειάς τους. Οι κατ’ αυτόν τον τρόπο καθοριζόμενες τιμές διαφέρουν ανάλογα με το κράτος μέλος, αλλά οι τιμές στην Ελλάδα διαμορφώνονται παγίως στο πιο χαμηλό επίπεδο όλης της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
11. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού λαμβάνει ως δεδομένο ότι η GSK κατέχει δεσπόζουσα θέση, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, στη σχετική αγορά στην Ελλάδα τουλάχιστον ως προς ένα από τα επίμαχα προϊόντα, το φάρμακο Lamictal. Δεν είναι, ωστόσο, βέβαιη αν η άρνηση της GSK να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες των χονδρεμπόρων φαρμάκων συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του εν λόγω άρθρου.
12. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού αναγνωρίζει ότι συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική που περιορίζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών κρίνεται ως ιδιαιτέρως σοβαρή παράβαση του άρθρου 81 ΕΚ, η οποία αποσκοπεί στον περιορισμό του ανταγωνισμού, χωρίς να είναι αναγκαίο να εξεταστούν οι επιπτώσεις της στην αγορά, υπό την επιφύλαξη του κανόνα de minimis. Στο πλαίσιο αυτό, μπορεί να θεωρηθεί ότι οποιαδήποτε πρακτική εταιρίας με δεσπόζουσα θέση περιορίζουσα τον ανταγωνισμό αποτελεί, αφ’ εαυτής, καταχρηστική συμπεριφορά.
13. Ωστόσο, η Επιτροπή Ανταγωνισμού τονίζει επίσης ότι το άνευ περιορισμών παράλληλο εμπόριο μπορεί να θίξει σοβαρά τα οικονομικά και οργανωτικά συμφέροντα των παρασκευαστών φαρμάκων, μειώνοντας τα έσοδά τους και δημιουργώντας προβλήματα στους οργανωτικούς διακανονισμούς εντός των κρατών μελών για τα οποία προορίζονται οι παράλληλες εισαγωγές. Επιπλέον, κατά την Επιτροπή Ανταγωνισμού, το παράλληλο εμπόριο ευνοεί κυρίως τις επιχειρήσεις που το ασκούν και όχι τον τελικό καταναλωτή των οικείων προϊόντων. Εν πάση περιπτώσει, τα κράτη μέλη είναι οι ουσιαστικοί αγοραστές της πλειονότητας των φαρμακευτικών προϊόντων, μέσω των συστημάτων ασφαλίσεως υγείας, και αν επιθυμούσαν να καταβάλλουν μικρότερο τίμημα, θα είχαν ορίσει αναλόγως την τιμή που ισχύει στην εσωτερική τους αγορά.
14. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού διερωτάται, συνεπώς, αν οι παρασκευαστές που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορούν να δικαιολογήσουν περιορισμό του εφοδιασμού μιας δεδομένης εθνικής αγοράς, κρίνοντας ότι είναι αναγκαίος για την προστασία των θεμιτών επιχειρηματικών συμφερόντων τους, μέσω του περιορισμού του πλαισίου των παράλληλων εισαγωγών, και, στην περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, ποιοι είναι οι παράγοντες που θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η δικαιολόγηση αυτή είναι επαρκής σε συγκεκριμένη περίπτωση.
15. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή Ανταγωνισμού υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Η άρνηση μιας επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες που της απευθύνουν οι χονδρέμποροι φαρμάκων, η οποία οφείλεται στην πρόθεσή της να περιορίσει την εξαγωγική τους δραστηριότητα και μαζί με αυτή τη ζημία που της προκαλεί το παράλληλο εμπόριο, είναι καθεαυτή καταχρηστική υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ; Επηρεάζεται η απάντηση στο ανωτέρω ερώτημα από το γεγονός ότι το παράλληλο εμπόριο καθίσταται ιδιαιτέρως επικερδές για τους χονδρεμπόρους εξαιτίας των διαμορφουμένων με κρατική παρέμβαση διαφορετικών τιμών στα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή από το γεγονός ότι στην αγορά φαρμάκων δεν επικρατούν αμιγώς συνθήκες ανταγωνισμού αλλά ένα καθεστώς που διέπεται σε μεγάλο βαθμό από κρατικό παρεμβατισμό; Είναι εν τέλει καθήκον μιας Εθνικής Αρχής Ανταγωνισμού να εφαρμόζει τους κοινοτικούς κανόνες ανταγωνισμού με τον ίδιο τρόπο σε αγορές οι οποίες λειτουργούν ανταγωνιστικά και σε εκείνες στις οποίες ο ανταγωνισμός στρεβλώνεται από κρατικές παρεμβάσεις;
2) Εφόσον το Δικαστήριο θεωρήσει ότι ο περιορισμός του παραλλήλου εμπορίου, για τους προεκτεθέντες λόγους, δεν αποτελεί σε κάθε περίπτωση καταχρηστική πρακτική, όταν ασκείται από επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση, πώς θα αποτιμηθεί η τυχόν καταχρηστικότητα;
Ειδικότερα:
2.1. Είναι πρόσφορο το κριτήριο του ποσοστού υπέρβασης της κανονικής εγχώριας κατανάλωσης ή/και της ζημίας που υφίσταται επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση σε σχέση με τον όλο κύκλο εργασιών της και την όλη κερδοφορία της; Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης πώς προσδιορίζεται το ύψος του ως άνω ποσοστού υπέρβασης και το ύψος της ως άνω ζημίας, το τελευταίο ως ποσοστό στον κύκλο εργασιών και στο σύνολο των κερδών, πέραν του οποίου καθίσταται καταχρηστική ή μη η εν λόγω συμπεριφορά;
2.2. Είναι πρόσφορη μία προσέγγιση στάθμισης συμφερόντων, και σε καταφατική απάντηση ποια είναι τα συμφέροντα που θα αποτελέσουν αντικείμενο σύγκρισης; Ειδικότερα: α) Επηρεάζεται η απάντηση εκ του ότι ο τελικός καταναλωτής-ασθενής περιορισμένο οικονομικό όφελος έχει από το παράλληλο εμπόριο; β) Λαμβάνονται, και σε ποιο βαθμό, υπόψη τα συμφέροντα των κοινωνικοασφαλιστικών οργανισμών για φθηνότερα φάρμακα;
2.3. Ποια άλλα κριτήρια και ποιες άλλες προσεγγίσεις θεωρούνται πρόσφορα(ες) εν προκειμένω;»
16. Οι γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν διάφοροι προσφεύγοντες συνοψίζονται σε τέσσερις κατηγορίες: του Συνεταιρισμού Φαρμακοποιών Αιτωλίας & Ακαρνανίας (ΣΥΦΑΙΤ) και δεκαπέντε άλλων επιχειρήσεων (στο εξής: πρώτη ομάδα προσφευγόντων)· του Πανελληνίου Συλλόγου Φαρμακαποθηκάριων, της Κ. Π Μαρινόπουλος Ανώνυμος Εταιρία εμπορίας και διανομής φαρμακευτικών προϊόντων, της Ιωνάς Στρούμσας ΕΠΕ και της Φαρμακαποθήκης Pharma Group Μεσσηνίας AE (στο εξής: δεύτερη ομάδα προσφευγόντων)· του Φαρμακευτικού Συνδέσμου Ανώνυμη Εμπορική Εταιρία (στο εξής: τρίτη ομάδα προσφευγόντων)· της Interfarm – A. Αγγελάκου & Σία OE και τριάντα εννέα άλλων επιχειρήσεων (στο εξής: τέταρτη ομάδα προσφευγόντων). Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν επίσης η GSK, η Επιτροπή και η Σουηδική Κυβέρνηση. Με εξαίρεση τη Σουηδική Κυβέρνηση, οι λοιποί διάδικοι ή κατηγορίες διαδίκων της κύριας δίκης παρέστησαν και υπέβαλαν παρατηρήσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου.
Επί του παραδεκτού
17. Κατά το άρθρο 234, παράγραφος 2, ΕΚ, δυνατότητα υποβολής προδικαστικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο έχει μόνον ένα «δικαστήριο κράτους μέλους». Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει σαφώς ότι η έννοια του «δικαστηρίου» αποτελεί έννοια του κοινοτικού δικαίου.
18. Κατά τη νομολογία, για να εκτιμηθεί αν ένα όργανο είναι δικαστήριο, κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ, λαμβάνονται υπόψη ένα σύνολο στοιχείων, όπως είναι η ίδρυση του οργάνου αυτού με νόμο, η μονιμότητά του, η εκ μέρους του οργάνου αυτού εφαρμογή των κανόνων δικαίου, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας του, η ανεξαρτησία του, ο κατ’ αντιμωλία χαρακτήρας της ενώπιόν του διαδικασίας (2), καθώς και το αν η τελική απόφασή του έχει χαρακτήρα δικαστικής αποφάσεως (3) .
19. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού εκτιμά ότι πληροί τις εν λόγω προϋποθέσεις. Η Επιτροπή και η GSK συμμερίζονται την άποψη αυτή. Η δεύτερη και η τέταρτη ομάδα προσφευγόντων της κύριας δίκης αμφισβήτησαν, με τις γραπτές παρατηρήσεις τους, το παραδεκτό της παραπομπής. Ωστόσο, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η δεύτερη ομάδα προσφευγόντων μετέβαλε την αρχική θέση τους και αναγνώρισαν ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορούσε να υποβάλει προδικαστικά ερωτήματα δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ. Η Σουηδική Κυβέρνηση δεν προβάλλει ισχυρισμούς επί του παραδεκτού της παραπομπής.
20. Κατά την άποψή μου, σύμφωνα με τα στοιχεία που περιλαμβάνει η απόφαση περί παραπομπής, η Επιτροπή Ανταγωνισμού σαφώς πληροί πολλές από τις προϋποθέσεις τις οποίες το Δικαστήριο έκρινε στο παρελθόν κρίσιμες στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του αν ένα δεδομένο όργανο αποτελεί δικαστήριο. Το άρθρο 8 του νόμου 703/77 για τον έλεγχο των μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού (στο εξής: νόμος 703/77) έχει ορίσει την Επιτροπή Ανταγωνισμού ως το αρμόδιο όργανο για τον έλεγχο της τηρήσεως των διατάξεων του εν λόγω νόμου. Το όργανο αυτό εκδίδει αποφάσεις εφαρμόζοντας τους κανόνες του εσωτερικού και κοινοτικού δικαίου περί ανταγωνισμού. Πρόκειται για το μοναδικό όργανο που είναι αρμόδιο για την επιβολή των προβλεπόμενων από τον νόμο 703/77 κυρώσεων. Συνεπώς, οι αποφάσεις του έχουν δεσμευτική ισχύ.
21. Τα ανωτέρω διεξοδικώς εξετασθέντα στοιχεία, που αποτελούν πιθανότατα κύρια χαρακτηριστικά κάθε δικαστηρίου, αφορούν, ωστόσο, και μια διοικητική αρχή επιφορτισμένη με τον έλεγχο της τηρήσεως των διατάξεων του δικαίου. Ένα στοιχείο που προσιδιάζει περισσότερο σε δικαστήριο είναι η ακρόαση ενώπιο ν της Επιτροπής Ανταγωνισμού, κατά τη διάρκεια της οποίας οι προσφεύγοντες και οι καθών μπορούν να εκπροσωπηθούν νομίμως και απολαύουν δικονομικών δικαιωμάτων παρεμφερών προς αυτά των διαδίκων σε συνήθη ένδικη διαδικασία. Οι εγγυήσεις αυτές προσδίδουν, σε ορισμένο βαθμό, στη διαδικασία λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισμού τον απαιτούμενο χαρακτήρα κατ’ αντιμωλίαν διαδικασίας.
22. Παρά την επισήμανση των προαναφερθέντων χαρακτηριστικών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, φρονώ ότι επιβάλλεται διεξοδικότερη ανάλυση, προκειμένου να εξακριβωθεί αν η δομή και η σύνθεσή της αντιστοιχούν σε αυτές δικαστηρίου και, ειδικότερα, αν παρέχουν τις θεσμικές εγγυήσεις ανεξαρτησίας που χαρακτηρίζουν ένα δικαστήριο.
23. Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, η Επιτροπή Ανταγωνισμού αποτελείται από εννέα μέλη, τα οποία διορίζονται από τον Υπουργό Ανάπτυξης για τρία έτη. Τέσσερα από τα μέλη επιλέγονται από τον υπουργό από σειρά καταλόγων τριών υποψηφίων τους οποίους καταρτίζουν εμπορικές και βιομηχανικές οργανώσεις. Τα λοιπά μέλη του εν λόγω οργάνου είναι τα εξής: ένα μέλος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ή άλλου ανώτατου δικαστικού οργάνου, δύο πανεπιστημιακοί, από τους οποίους ο ένας είναι νομικός και ο άλλος οικονομολόγος, και δύο επιφανείς προσωπικότητες με την απαιτούμενη εμπειρία. Ο υπουργός διορίζει ως πρόεδρο της Επιτροπής Ανταγωνισμού ένα από τα μέλη της.
24. Το άρθρο 8, παράγραφος 1, του νόμου 703/77 ορίζει ρητώς την Επιτροπή Ανταγωνισμού ως «ανεξάρτητη αρχή» και διευκρινίζει ότι τα μέλη της «απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας», καθώς και ότι «δεσμεύονται κατά την άσκηση των καθηκόντων τους μόνον εκ του νόμου και της συνειδήσεώς τους». Όπως εξηγεί η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η ανεξαρτησία των μελών της εξασφαλίζεται, περαιτέρω, από το ασυμβίβαστο της εκ μέρους τους ασκήσεως οποιασδήποτε επαγγελματικής δραστηριότητας που σχετίζεται με τα ζητήματα των οποίων επιλαμβάνεται.
25. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού διαθέτει γραμματεία, αποστολή της οποίας είναι να ερευνά τις υποθέσεις που υποβάλλονται στην κρίση της Επιτροπής Ανταγωνισμού και να της υποβάλει γραπτώς προτάσεις αποφάσεων. Σύμφωνα με την απόφαση περί παραπομπής, ο πρόεδρος της Επιτροπής Ανταγωνισμού συντονίζει και διευθύνει τη γραμματεία ως προϊστάμενος στο πλαίσιο της ασκήσεως πειθαρχικής εξουσίας. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού, ωστόσο, βεβαιώνει την πλήρη λειτουργική διάκρισή της από τη γραμματεία της, επισημαίνοντας ότι ούτε ο πρόεδρος ούτε η Επιτροπή Ανταγωνισμού αναμιγνύονται στη διαμόρφωση των προτάσεων της γραμματείας.
26. Όσον αφορά τη δομή και τη σύνθεση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, όπως περιγράφηκε ανωτέρω, έχω αμφιβολίες επί δύο ειδικών ζητημάτων. Πρώτον, θεωρώ σκόπιμο να εξετάζεται, προκειμένου να εκτιμηθεί αν ένα όργανο είναι δικαστήριο, πόσα από τα μέλη του είναι δικηγόροι ή δικαστές. Στην περίπτωση της Ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού, σύμφωνα με την απόφαση περί παραπομπής, οι κανόνες προβλέπουν ότι δύο μόνον από τα εννέα συνολικά μέλη πρέπει να είναι νομικοί: το πρώτο μέλος είναι πανεπιστημιακός δάσκαλος και το δεύτερο είτε μέλος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, εν ενεργεία ή όχι, είτε πρώην δικαστής πολιτικού ή διοικητικού δικαστηρίου. Προφανώς δεν προβλέπονται εγγυήσεις ως προς τη νομική κατάρτιση του προέδρου. Κατά την άποψή μου, λαμβανομένου υπόψη του περιορισμένου σχετικώς αριθμού θέσεων στην Επιτροπή Ανταγωνισμού που διατίθενται αποκλειστικώς σε νομικούς, είναι εύλογες ορισμένες αμφιβολίες ως προς το αν το εν λόγω όργανο πρέπει να χαρακτηριστεί ως δικαστήριο.
27. Δεύτερον, όσον αφορά την ανεξαρτησία της Επιτροπής Ανταγωνισμού, οι αμφιβολίες απορρέουν από τις θεσμικές σχέσεις μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της γραμματείας της, για τις οποίες έγινε λόγος ανωτέρω (4) .
28. Από την απόφαση του Δικαστηρίου Gabalfrisa (5) προκύπτει σαφώς ότι η λειτουργική διάκριση μεταξύ δικαιοδοτικού οργάνου και διοικητικής αρχής εξασφαλίζει τη δικαστική ανεξαρτησία του εν λόγω δικαιοδοτικού οργάνου. Στην υπόθεση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε παραδεκτό το προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε ισπανικό περιφερειακό όργανο αρμόδιο να αποφαίνεται επί φορολογικών ενστάσεων, βασιζόμενο, μεταξύ άλλων, στο ότι οι λειτουργίες του διακρίνονταν από εκείνες των φορολογικών αρχών, οι υπηρεσίες των οποίων είχαν εκδώσει την απόφαση που αποτέλεσε αντικείμενο της ενστάσεως (6) . Στην παρούσα υπόθεση, μπορεί να γίνει δεκτό ότι οι λειτουργίες της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της γραμματείας της διακρίνονται, κατά την έννοια της αποφάσεως Gabalfrisa, υπό τον όρο ότι η εκ μέρους της γραμματείας εξέταση των φερόμενων παραβάσεων του νόμου 703/77 μπορεί να διακριθεί από τη δικαιοδοτική εξουσία της Επιτροπής Ανταγωνισμού.
29. Φρονώ ότι το ζήτημα που τίθεται εν προκειμένω σχετίζεται στενά με το ερώτημα αν η ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαδικασία μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει χαρακτήρα κατ’ αντιμωλία διαδικασίας. Η γραμματεία θα μπορούσε να θεωρηθεί ως τρίτος ανεξάρτητος τόσο από την επιχείρηση που αποτελεί το αντικείμενο της έρευνας όσο και από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, ως δικαστήριο, μόνον αν υφίσταται ο απαραίτητος βαθμός διακρίσεως των λειτουργιών της από εκείνων της Επιτροπής Ανταγωνισμού.
30. Μολονότι η απόφαση περί παραπομπής επισημαίνει ότι ο πρόεδρος δεν παρεμβαίνει, στην πράξη, για να επηρεάσει τις έρευνες που διενεργεί η γραμματεία, έχει σαφώς ορισμένου βαθμού εξουσία επί του οργάνου αυτού. Ουδεμία νύξη γίνεται ως προς τους κανόνες ή τα λοιπά μέτρα που έχουν θεσπιστεί προς εξασφάλιση της ανεξαρτησίας της γραμματείας κατά τη διεξαγωγή των ερευνών της.
31. Υπό το πρίσμα των δύο κρίσιμων σημείων που επισήμανα, φρονώ ότι το καθεστώς της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν είναι σαφές. Το όργανο αυτό βρίσκεται, κατά την άποψή μου, στο μεταίχμιο μιας δικαστικής αρχής και μιας διοικητικής αρχής με ορισμένα χαρακτηριστικά δικαιοδοτικού οργάνου.
32. Λαμβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω σκέψεις, εκτιμώ, ωστόσο, ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού έχει επαρκώς δικαιοδοτικό χαρακτήρα για να χαρακτηριστεί ως δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ.
33. Όσον αφορά τη εμπειρία του εν λόγω οργάνου επί νομικών ζητημάτων, σημειωτέον ότι, πέραν των δύο θέσεων που προορίζονται αποκλειστικώς για νομικούς, δύο ακόμη θέσεις πρέπει να καλύπτονται από έγκριτα πρόσωπα με εμπειρία στον τομέα του εθνικού και κοινοτικού οικονομικού δικαίου ή δικαίου του ανταγωνισμού. Οι εκπρόσωποι του οργάνου περιγράφονται επίσης στην απόφαση περί παραπομπής ως πρόσωπα αναγνωρισμένης φήμης και με εμπειρία στο δίκαιο ανταγωνισμού. Λαμβανομένου επίσης υπόψη ότι τα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεσμεύονται ρητώς να ασκούν τα καθήκοντά τους σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, είμαι πεπεισμένος ότι ο περιορισμένος αριθμός των προοριζόμενων αποκλειστικώς για δικηγόρους ή δικαστές θέσεων δεν αρκεί για να αποκλείσει τον χαρακτηρισμό του εν λόγω οργάνου ως δικαστηρίου. Εν πάση περιπτώσει, θα ήταν εύλογο ένα δικαιοδοτικό όργανο επιλαμβανόμενο υποθέσεων με σύνθετο τεχνικού χαρακτήρα περιεχόμενο, όπως αυτές του δικαίου του ανταγωνισμού, οι οποίες απαιτούν, πέραν των νομικών γνώσεων, ειδίκευση σε οικονομικά και εμπορικά ζητήματα, να επανδρώνεται και με προσωπικό που δεν έχει αμιγώς νομική κατάρτιση.
34. Όσον αφορά το ζήτημα των θεσμικών σχέσεων μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της γραμματείας της, φρονώ ότι οι σχέσεις αυτές δεν είναι τόσο καθοριστικές ώστε να κατισχύουν των διαφόρων άλλων στοιχείων που θεμελιώνουν τον δικαιοδοτικό χαρακτήρα ενός οργάνου. Πρώτον, δεν θεωρώ πιθανό ότι η εκ μέρους του προέδρου άσκηση πειθαρχικής εξουσίας επί της γραμματείας επηρεάζει τη διενέργεια μιας έρευνας. Δεύτερον, ακόμη και αν γίνει δεκτή η αντίθετη άποψη, φρονώ ότι ο κίνδυνος να θιγεί η λειτουργική διάκριση κατά τη διάρκεια της έρευνας αποσοβείται από την ακρόαση στην οποία προβαίνει η Επιτροπή Ανταγωνισμού, καθόσον παρέχει στους ενδιαφερόμενους τη δυνατότητα να διατυπώσουν τις παρατηρήσεις τους, εξασφαλίζοντας με τον τρόπο αυτό τη λήψη δίκαιης αποφάσεως.
35. Σημειωτέον ότι το Δικαστήριο έχει κηρύξει παραδεκτό ένα προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε αρμόδια για θέματα ανταγωνισμού αρχή, το ισπανικό Tribunal de Defensa de la Competencia (7) Το όργανο αυτό είχε πολλά κοινά χαρακτηριστικά με την Επιτροπή Ανταγωνισμού. Επρόκειτο, επίσης, για μόνιμο όργανο ιδρυθέν εκ του νόμου, αρμόδιο να εφαρμόζει τους κανόνες δικαίου στο πλαίσιο κατ’ αντιμωλία διαδικασίας. Το όργανο αυτό αποφαινόταν επίσης κατόπιν εκθέσεως, υποβληθείσας, εν προκειμένω, από χωριστό όργανο (8) .
36. Κατά την άποψή μου, κανένα στοιχείο από τις παρατηρήσεις της δεύτερης και της τέταρτης ομάδας προσφευγόντων της κύριας δίκης δεν εγείρει αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό του προδικαστικού ερωτήματος.
37. Οι εν λόγω προσφεύγοντες επισημαίνουν, πρώτον, ότι, μολονότι το άρθρο 8, παράγραφος 1, του νόμου 703/77 κάνει λόγο για την ανεξαρτησία της Επιτροπής Ανταγωνισμού, το όργανο αυτό δεν συγκαταλέγεται στις πέντε ανεξάρτητες αρχές που προβλέπει ρητώς το Ελληνικό Σύνταγμα, όπως αναθεωρήθηκε το 2001. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν απολαύει των συνταγματικών εγγυήσεων που παρέχονται στις εν λόγω αρχές. Τα μέλη της δεν διορίζονται βάσει της ειδικής διαδικασίας που προβλέπει το Σύνταγμα. Οι κανόνες που διέπουν τη λειτουργία της δεν προβλέπονται από τη νομοθεσία· ο τύπος τους προσομοιάζει μάλλον σε αυτόν της διυπουργικής αποφάσεως.
38. Δεύτερον, οι εν λόγω προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι οι κανόνες διαδικασίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν συνάδουν  με τις ισχύουσες σήμερα θεμελιώδεις αρχές του δικαίου, διότι δεν παρέχουν στους ενδιαφερομένους τη δυνατότητα να παρέμβουν στην ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαδικασία.
39. Τρίτον, οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού παρέλειψε να αποφανθεί επί των καταγγελιών τους εντός της εξάμηνης προθεσμίας που προβλέπει η ισχύουσα νομοθεσία.
40. Φρονώ ότι κανένας από τους ισχυρισμούς των προσφευγόντων  της κύριας δίκης δεν είναι πειστικός. Το γεγονός ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν αναγνωρίζεται από το ελληνικό συνταγματικό δίκαιο ως ανεξάρτητη αρχή ουδόλως αναιρεί το γεγονός ότι η νομοθεσία επιβεβαιώνει την ανεξαρτησία του εν λόγω οργάνου και προβλέπει μέτρα προς εξασφάλιση της εν λόγω ανεξαρτησίας στην πράξη.
41. Περαιτέρω, φρονώ ότι τα δικαστήρια μπορούν νομίμως να αναγνωρίζουν διαβαθμίσεις όσον αφορά τη δυνατότητα που παρέχουν στους ενδιαφερόμενους τρίτους να παρεμβαίνουν σε μια διαδικασία, χωρίς αυτό να θίγει τον δικαιοδοτικό χαρακτήρα τους. Εν πάση περιπτώσει, οι προσφεύγοντες, κατόπιν της προσφυγής τους στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, μπόρεσαν να μετάσχουν προσηκόντως στην ενώπιόν της διαδικασία.
42. Τέλος, κατά την άποψή μου, οι καθυστερήσεις στην εξέταση μιας υποθέσεως δεν μπορούν να υπονομεύσουν τον δικαιοδοτικό χαρακτήρα του οργάνου που επιλαμβάνεται της εν λόγω υποθέσεως, μολονότι μπορούν προφανώς να θίξουν την ποιότητα της δικαιοσύνης που απονέμεται.
43. Εξετάστηκαν ήδη τα ειδικά χαρακτηριστικά της Επιτροπής Ανταγωνισμού, όπως εκτίθενται στην απόφαση περί παραπομπής. Είναι, ωστόσο, σκόπιμο να εξεταστεί εν συντομία το παραδεκτό του προδικαστικού ερωτήματος από πλευράς της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού και ειδικότερα του κανονισμού 1/2003, ο οποίος καθιερώνει από 1ης Μαΐου 2004 ένα σύστημα αποκεντρώσεως στην εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού (9) .
44. Πρώτον, είναι σκόπιμη η επισήμανση ότι ο κανονισμός 1/2003 αναγνωρίζει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αναθέτουν τα καθήκοντα μιας αρμόδιας για θέματα ανταγωνισμού αρχής σε όργανα με χαρακτηριστικά δικαστηρίου (10) και περιέχει διατάξεις που σκοπούν στην εξασφάλιση της ανεξαρτησίας των εν λόγω οργάνων (11) .
45. Δεύτερον, υπάρχουν, κατά την εκτίμησή μου, πολλοί πρακτικοί λόγοι που συνηγορούν υπέρ του παραδεκτού των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβάλλουν τέτοια όργανα. Επιχειρήματα περί οικονομίας της διαδικασίας ενισχύουν την άποψη ότι τα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να υποβάλλονται σε όσο το δυνατόν πρώιμο στάδιο, ώστε να μην χρειάζεται να αχθεί η υπόθεση ενώπιον δευτεροβάθμιου δικαστηρίου προκειμένου να υποβληθεί προδικαστικό ερώτημα. Είναι επίσης δυνατό να υποστηριχθεί τουλάχιστον ότι μια ειδικευμένη σε θέματα ανταγωνισμού αρχή με χαρακτηριστικά δικαστηρίου θα ήταν καταλληλότερη να εντοπίσει τα προβλήματα ανταγωνισμού απ’ ό,τι ένα γενικής καθ’ ύλην αρμοδιότητας δικαστήριο επιφορτισμένο με τον εκ των υστέρων έλεγχο αποφάσεων του προαναφερθέντος οργάνου. Με την αποκέντρωση του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού, η δυνατότητα υποβολής προδικαστικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο εκ μέρους αρμόδιων για θέματα ανταγωνισμού αρχών, των οποίων η δομή συμπίπτει με τη δομή δικαστηρίων, αποτελεί πρόσθετη εγγύηση της ενιαίας εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Επιπλέον, είναι σήμερα σαφές ότι οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού έχουν την εξουσία και την υποχρέωση να μην εφαρμόζουν μια εθνική νομοθεσία που επιτάσσει ή ενθαρρύνει συμπεριφορά αντίθετη προς το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ ή ενισχύει τις συνέπειες της εν λόγω συμπεριφοράς, ιδίως όσον αφορά τις συμφωνίες περί καθορισμού τιμών ή κατανομής της αγοράς (12) . Η δυνατότητα αυτή προϋποθέτει επίσης κάποιου βαθμού ευελιξία στην εκτίμηση του παραδεκτού των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβάλλουν οι εν λόγω αρχές, ώστε να αίρονται οι ενδεχόμενες αμφιβολίες ως προς τους εφαρμοστέους κοινοτικούς κανόνες πριν αποκλειστεί η εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας.
46. Κατά την άποψή μου, τα εν λόγω επιχειρήματα πρακτικού χαρακτήρα συνηγορούν υπέρ της προηγούμενης διαπιστώσεώς μου ότι η παρούσα προδικαστική παραπομπή πρέπει να κριθεί παραδεκτή. Συνεπώς, θα προχωρήσω στην εξέταση των ζητημάτων ουσίας που έθεσε η Επιτροπή Ανταγωνισμού.
Επί της ουσίας
47. Καταρχάς, επισημαίνω ότι ορισμένες από τις παρατηρήσεις που κατατέθηκαν αφορούν τον ορισμό της αγοράς και της δεσπόζουσας θέσεως. Τα προδικαστικά ερωτήματα, ωστόσο, λαμβάνουν ως δεδομένο την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως στις επίμαχες αγορές. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού διαπίστωσε την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως όσον αφορά ένα από τα επίμαχα προϊόντα, το Lamictal, και δεν ζήτησε από το Δικαστήριο να αποφανθεί επί των κριτηρίων που άπτονται είτε του ορισμού της αγοράς είτε της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως Επομένως, θα εξετάσω μόνον το ζήτημα που ουσιαστικώς ·έθεσε η Επιτροπή Ανταγωνισμού, ήτοι το ζήτημα της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ.
48. Συναφώς, η Επιτροπή Ανταγωνισμού ερωτά, πρώτον, αν πρέπει να γίνεται πάντα δεκτό ότι μια φαρμακευτική εταιρία με δεσπόζουσα θέση ενεργεί κατά κατάχρηση της εν λόγω θέσεως, κατά την έννοια του άρθρου 82, για τον μοναδικό λόγο ότι δεν ικανοποιεί όλες τις παραγγελίες που δέχεται προκειμένου να περιορίσει τις εξαγωγικές δραστηριότητες των πελατών της. Δεύτερον, σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως, η Επιτροπή Ανταγωνισμού διερωτάται ποιοι είναι οι παράγοντες που καθορίζουν αν μια συμπεριφορά είναι καταχρηστική.
49. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ένας τέτοιος περιορισμός εφοδιασμού είναι καταχρηστικός, εκτός αν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορέσει να παράσχει σχετικώς κατάλληλη και επαρκώς θεμελιωμένη ουσιαστική αιτιολογία. Η Επιτροπή εκτιμά ότι κανένα από τα στοιχεία που παρέσχε η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν μπορεί να θεμελιώσει την εν λόγω αιτιολογία.
50. Η Επιτροπή στηρίζει εν μέρει τη διαπίστωσή της στο ότι η επίμαχη συμπεριφορά είναι αντίθετη προς τον ανταγωνισμό. Όπως ισχυρίζεται, μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη θέση της όταν αρνείται να παράσχει αγαθά ή υπηρεσίες με σκοπό να περιορίσει ή να αποκλείσει τους πραγματικούς ή δυνητικούς ανταγωνιστές της από μια συγκεκριμένη αγορά και να ενισχύσει τη θέση της στην εν λόγω αγορά. Δεδομένου ότι κάθε απόπειρα παραγωγού να μειώσει τον εφοδιασμό με σκοπό τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου συνήθως υπαγορεύεται από την επιδίωξη περιορισμού του ανταγωνισμού μεταξύ των εταιριών, μια τέτοια μείωση πρέπει κανονικά να θεωρείται καταχρηστική. Η Επιτροπή στηρίζει επίσης εν μέρει την άποψή της στον σκοπό που υπηρετεί η επίμαχη συμπεριφορά, που είναι η κατανομή της αγοράς. Το Δικαστήριο ερμηνεύει παγίως τα άρθρα 81 και 82 ΕΚ υπό την έννοια ότι απαγορεύουν μια συμπεριφορά αποβλέπουσα στην κατανομή της κοινής αγοράς.
51. Οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης και η Σουηδική Κυβέρνηση συμμερίζονται κατ’ ουσίαν την άποψη της Επιτροπής.
52. Η GSK υποστηρίζει ότι η μείωση του εφοδιασμού εκ μέρους φαρμακευτικής εταιρίας που στόχο έχει να περιορίσει το παράλληλο εμπόριο δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ. Η εν λόγω μείωση δεν εμπίπτει στις εξαιρετικές περιστάσεις στις οποίες η άρνηση εφοδιασμού έχει θεωρηθεί καταχρηστική. Λαμβανομένου υπόψη του οικονομικού και κανονιστικού πλαισίου καθώς και της ειδικής καταστάσεως της φαρμακοβιομηχανίας στην Ευρώπη, ο εν λόγω περιορισμός δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά, αλλά μάλλον μέτρο ανάλογης προστασίας το οποίο λαμβάνει μια επιχείρηση για να προστατεύσει τα νόμιμα επιχειρηματικά της συμφέροντα.
Έχει η επίμαχη συμπεριφορά, αφ’ εαυτής, καταχρηστικό χαρακτήρα;
53. Όσον αφορά το πρώτο σκέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, θεωρώ ορθή την άποψη της Επιτροπής και της GSK ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση φαρμακευτική επιχείρηση δεν ενεργεί οπωσδήποτε κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεώς της, όταν αρνείται να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες χονδρεμπόρων φαρμακευτικών προϊόντων, ακόμη και αν σκοπός της είναι να περιορίσει, με την ενέργεια αυτή, το παράλληλο εμπόριο. Η διαπίστωση αυτή προκύπτει σαφώς, κατά την άποψή μου, από τη νομολογία του Δικαστηρίου περί της συμβατότητας της αρνήσεως εφοδιασμού με το άρθρο 82 ΕΚ. Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, όπως θα αποδειχθεί με την ανάλυση που ακολουθεί – η οποία πρέπει κατ’ ανάγκη να είναι διεξοδική –, υποχρέωση εφοδιασμού κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ μπορεί να επιβληθεί μόνον κατόπιν εξετάσεως των πραγματικών και οικονομικών δεδομένων και, πάντως, μόνον σε περιορισμένο βαθμό.
54. Η απόφαση Commercial Solvents (13) επιβεβαίωσε για πρώτη φορά ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να υποχρεωθεί να εφοδιάσει τους πελάτες με τους οποίους έχει ήδη εμπορικές σχέσεις. Η υπόθεση αφορούσε την άρνηση της Commercial Solvents να εξακολουθήσει να εφοδιάζει μια τρίτη επιχείρηση, τη Zoja, με πρώτες ύλες που ήταν απαραίτητες για την παρασκευή παράγωγου προϊόντος και που μπορούσε να προμηθεύσει αποκλειστικώς η Commercial Solvents. Η άρνηση οφειλόταν στην απόφαση της Commercial Solvents να ασκήσει ανταγωνισμό στη Zoja στη δευτερογενή αγορά του εν λόγω παράγωγου προϊόντος. Το Δικαστήριο έκρινε ότι μια επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση στην αγορά πρώτων υλών, η οποία χρησιμοποιεί την εν λόγω πρώτη ύλη αποκλειστικώς για την παρασκευή ίδιων παράγωγων προϊόντων και αρνείται να προμηθεύσει έναν πελάτη που παρασκευάζει ο ίδιος τα εν λόγω παράγωγα προϊόντα, εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της, αλλά μόνον εφόσον ενεργεί «με κίνδυνο να εξαφανίσει κάθε ανταγωνισμό από μέρους του πελάτη αυτού» (14) .
55. Στην απόφαση United Brands (15), μια επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση στην παραγωγή μπανανών (UBC), η οποία ασκούσε εμπορικές δραστηριότητες με την επωνυμία Chiquita, έπαυσε να εφοδιάζει ένα καλλιεργητή/διανομέα, όταν αυτός, χωρίς να έχει συνάψει σχετική συμφωνία με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση εταιρία, άρχισε να προωθεί την πώληση μπανανών ενός ανταγωνιστή παραγωγού και να ασχολείται λιγότερο με την καλλιέργεια των μπανανών της UBC. Το Δικαστήριο έκρινε ότι «πρέπει να σημειωθεί ευθύς εξαρχής ότι η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση ως προς τη διανομή ενός προϊόντος –η οποία απολαύει του κύρους ενός γνωστού και εκτιμώμενου από τους καταναλωτές σήματος– δεν επιτρέπεται να διακόψει την παράδοση προϊόντων της προς ένα παλιό πελάτη ο οποίος τηρεί τις εμπορικές συνήθειες, εφόσον οι παραγγελίες του τελευταίου δεν παρουσιάζουν καμία ανωμαλία» (16) .
56. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η εν λόγω συμπεριφορά ήταν ασυμβίβαστη με το άρθρο 82 ΕΚ, «καθόσον η άρνηση πωλήσεως περιορίζει τις αγορές προς ζημία των καταναλωτών και εισάγει δυσμενείς διακρίσεις που μπορούν να φθάσουν μέχρι τον αποκλεισμό ενός εμπορικώς συνεργαζόμενου από την οικεία αγορά» (17) . Το Δικαστήριο αναγνώρισε, ωστόσο, ότι ακόμη και μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση πρέπει να έχει την ευχέρεια να λαμβάνει τα μέτρα που κρίνει πρόσφορα για την προάσπιση των εμπορικών συμφερόντων της, υπό τον όρο ότι η συμπεριφορά της είναι ανάλογη προς την απειλή και δεν σκοπεί στην ενίσχυση ή την κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της επιχειρήσεως (18) .
57. Η υπόθεση ΒΡ (19) αφορούσε τον περιορισμό εφοδιασμού στον οποίο προέβη μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση πετρελαϊκή εταιρία κατά την περίοδο της πετρελαϊκής κρίσεως 1973-1974. Η BP προσέβαλε απόφαση της Επιτροπής, η οποία της προσήψε ότι εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της, όταν περιόρισε τον εφοδιασμό ενός συγκεκριμένου πελάτη ουσιωδώς και σε μεγαλύτερο βαθμό έναντι των λοιπών πελατών, χωρίς η συμπεριφορά της να δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Η Επιτροπή έκρινε ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση πρέπει να κατανέμει δίκαια τις διαθέσιμες ποσότητες του προϊόντος της σε όλους τους πελάτες, με την επιφύλαξη των ιδιαιτεροτήτων ή των διαφορών της εμπορικής τους καταστάσεως. Σε περίπτωση γενικευμένης κρίσεως στον εφοδιασμό, η εν λόγω επιχείρηση πρέπει, κατά την Επιτροπή, να στρέφεται καταρχάς στους συνήθεις πελάτες της, ο δε περιορισμός του εφοδιασμού των αγοραστών σε περίοδο ανεπάρκειας πρέπει να γίνεται βάσει περιόδου αναφοράς προγενέστερης της περιόδου κρίσεως. Η Επιτροπή πρότεινε να καθοριστεί ως περίοδος αναφοράς χρονικό διάστημα ενός έτους.
58. Ο γενικός εισαγγελέας Warner υποστήριξε ότι ο ορισμός της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως που δέχθηκε η Επιτροπή δεν είχε πρακτική αξία, λαμβανομένης υπόψη της δυσκολίας να καθοριστεί η προτεινόμενη περίοδος αναφοράς και να εκτιμηθεί αν η διαφορετική κατάσταση στην οποία βρίσκονταν οι πελάτες δικαιολογούσε τη διαφορετική μεταχείρισή τους (20) . Το Δικαστήριο έκρινε ότι η ΒΡ δεν είχε εκμεταλλευτεί τη δεσπόζουσα θέση της. Ο εν λόγω πελάτης είχε παύσει τις συνήθεις συναλλαγές του με την εν λόγω εταιρία κατά το έτος που προηγήθηκε της κρίσεως. Δεδομένου, επομένως, ότι, όταν εκδηλώθηκε η κρίση, δεν ήταν παρά περιστασιακός πελάτης, η ΒΡ δεν μπορούσε να του επιφυλάξει ίση μεταχείριση με τους παραδοσιακούς πελάτες της (21) . Το Δικαστήριο έκρινε, εξάλλου, ότι η περίοδος αναφοράς δεν ισχύει, τουλάχιστον, στην περίπτωση που οι εμπορικές σχέσεις με τον πελάτη διακόπηκαν κατά τη διάρκεια της περιόδου αυτής (22) . Τέλος, το Δικαστήριο επισήμανε ότι ο εν λόγω πελάτης είχε τη δυνατότητα να αντιμετωπίσει τις δυσκολίες που προκάλεσε η κρίση (23) . Κατά συνέπεια, δεν εθίγη κατά τρόπο αναμφισβήτητο, άμεσο και ουσιώδη η ανταγωνιστική θέση του στην αγορά και δεν απειλήθηκε με εξαφάνιση (24) .
59. Η υπόθεση Telemarketing (25) είχε ως αφετηρία προσφυγή ενώπιον βελγικού δικαστηρίου με την οποία ζητήθηκε να υποχρεωθεί μια εταιρία μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών να παύσει να αρνείται τη διάθεση χρόνου τηλεοπτικής εκπομπής σε μια επιχείρηση με την οποία βρισκόταν σε ανταγωνισμό στη δευτερογενή αγορά υπηρεσιών πωλήσεων διά τηλεφώνου. Η εταιρία μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών είχε επίσης αρνηθεί να διαθέσει χρόνο τηλεοπτικής εκπομπής σε διαφημιστές προκειμένου για διαφημιστικά μηνύματα που παρότρυναν τους καταναλωτές να πραγματοποιήσουν τηλεφωνικές κλήσεις, παρά μόνον αν στα εν λόγω μηνύματα χρησιμοποιούταν ο αριθμός τηλεφωνικής κλήσεως που ίσχυε για τις υπηρεσίες πωλήσεως δια τηλεφώνου της εταιρίας.
60. Το Δικαστήριο έκρινε, απαντώντας σε ένα από τα προδικαστικά ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου, ότι συνιστά κατάχρηση, κατά την έννοια του άρθρου 82, το γεγονός ότι μια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση σε δεδομένη αγορά επιφυλάσσει γι’ αυτή ή για επιχείρηση που ανήκει στον ίδιο όμιλο, χωρίς να υπάρχει αντικειμενική ανάγκη, βοηθητική δραστηριότητα την οποία θα μπορούσε να ασκήσει τρίτη επιχείρηση στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της σε παραπλήσια αλλά διαφορετική αγορά, με κίνδυνο να εξαλειφθεί κάθε ανταγωνισμός εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής. Το Δικαστήριο επισήμανε ότι, στην περίπτωση αυτή, η υπηρεσία που παρέσχε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ήταν απαραίτητη για τις δραστηριότητες άλλης επιχειρήσεως (26) .
61. Όλες οι προεξετασθείσες υποθέσεις αφορούσαν την άρνηση εφοδιασμού πελάτη που είχε ήδη εμπορικές σχέσεις με την οικεία επιχείρηση. Σε ορισμένες άλλες υποθέσεις, το Δικαστήριο ασχολήθηκε με την άρνηση επιχειρήσεως να παράσχει σε τρίτο τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσει το δικαίωμα βιομηχανικής ιδιοκτησίας ή την υποδομή της για πρώτη φορά.
62. Στην υπόθεση Volvo/Veng (27), το Δικαστήριο έκρινε ότι η άρνηση ενός κατασκευαστή αυτοκινήτων, δικαιούχου προστατευομένων υποδειγμάτων προκειμένου για τμήματα αμαξώματος αυτοκινήτων, να παράσχει σε τρίτους άδεια να κατασκευάζουν τα εν λόγω τμήματα αμαξώματος με σκοπό την πώλησή τους ως ανταλλακτικών δεν συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η εξουσία ενός δικαιούχου προστατευομένου υποδείγματος να εμποδίζει τρίτους να κατασκευάζουν και να πωλούν, χωρίς τη συναίνεσή του, προϊόντα που αποτελούν υλοποίηση του υποδείγματος συνιστά την ίδια την ουσία του αποκλειστικού του δικαιώματος. Κατά συνέπεια, η άρνηση παροχής τέτοιας άδειας δεν συνιστά, αυτή καθαυτή, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Ωστόσο, η άσκηση του αποκλειστικού αυτού δικαιώματος ενδέχεται να αποτελέσει καταχρηστική συμπεριφορά, αν, για παράδειγμα, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αρνείται αυθαίρετα να προμη θεύσει ανταλλακτικά σε ανεξάρτητα συνεργεία επισκευών, καθορίζει υπέρογκες τιμές των ανταλλακτικών ή αποφασίζει να παύσει την παραγωγή ανταλλακτικών για ορισμένο τύπο αυτοκινήτου, ενώ πολλά αυτοκίνητα αυτού του τύπου εξακολουθούν να κυκλοφορούν στην αγορά (28) .
63. Ακολούθως, στην υπόθεση Magill (29), το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την απόφαση του Πρωτοδικείου που απέρριψε την προσφυγή περί ακυρώσεως της αποφάσεως της Επιτροπής, η οποία προσήψε σε ιρλανδικές εταιρίες μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών ότι εκμεταλλεύτηκαν καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση τους στην αγορά των πληροφοριών σχετικά με τα προγράμματα των εκπομπών τους, επικαλούμενες το δικαίωμά τους πνευματικής ιδιοκτησίας επί των εν λόγω προγραμμάτων, προκειμένου να αποτρέψουν τρίτους από τη δημοσίευση ενός εβδομαδιαίου οδηγού που θα ασκούσε ανταγωνισμό στους οδηγούς που δημοσιεύουν οι εταιρίες μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών με τα προγράμματά τους. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα ακόλουθα στοιχεία ασκούν επιρροή στη διαπίστωση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως. Πρώτον, η άρνηση των εταιριών μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών να επιτρέψουν τη χρήση των σχετικών με τα προγράμματά τους πληροφοριών, που αποτελούν την απαραίτητη πρώτη ύλη για τη δημιουργία ενός πλήρους εβδομαδιαίου οδηγού τηλεοπτικών προγραμμάτων, εμπόδισε την εμφάνιση ενός νέου προϊόντος, το οποίο οι εταιρίες μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών δεν προσέφεραν και για το οποίο υπήρχε εν δυνάμει ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών. Η άρνηση αυτή συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση σύμφωνα με το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β’, της Συνθήκης (30) . Δεύτερον, η άρνηση αυτή δεν δικαιολογείται (31) . Τρίτον, οι εταιρίες μεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών διατήρησαν, με τη συμπεριφορά τους, την παράγωγη αγορά των εβδομαδιαίων τηλεοπτικών οδηγών, αποκλείοντας οποιονδήποτε ανταγωνισμό στην αγορά αυτή, δεδομένου ότι αρνούνταν την πρόσβαση στις αυτούσιες πληροφορίες που αποτελούν την αναγκαία πρώτη ύλη για τη δημιουργία ενός τέτοιου οδηγού (32) .
64. Η υπόθεση Bronner αφορούσε επίσης άρνηση εφοδιασμού (33) . Στο πλαίσιο της υποθέσεως αυτής, ζητήθηκε από το Δικαστήριο να κρίνει αν η εκ μέρους ομίλου επιχειρήσεων Τύπου που κατέχουν σημαντικό μερίδιο στην αγορά των ημερησίων εφημερίδων άρνηση να εξασφαλίσει την πρόσβαση στο σύστημα κατ’ οίκον διανομής σε εκδότη ανταγωνιστικής εφημερίδας ή να συναινέσει στην εκ μέρους του αγορά από τον όμιλο ορισμένων συμπληρωματικών υπηρεσιών συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης. Το Δικαστήριο επισήμανε ότι, με τις αποφάσεις του Commercial Solvents και Telemarketing, διαπίστωσε ότι η άρνηση παροχής σε ανταγωνιστή εμπορευμάτων ή υπηρεσιών απαραίτητων για την άσκηση των δραστηριοτήτων του είναι καταχρηστική μόνον εφόσον η επίμαχη συμπεριφορά μπορεί να εξαφανίσει κάθε στοιχείο ανταγωνισμού εκ μέρους του εν λόγω ανταγωνιστή (34) . Το Δικαστήριο μνημόνευσε στη συνέχεια την απόφαση Μagill, επισημαίνοντας ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η νομολογία αυτή σχετικά με την άσκηση δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας μπορεί να εφαρμοστεί στην άσκηση οποιουδήποτε δικαιώματος ιδιοκτησίας, θα πρέπει ακόμη, για να διαπιστωθεί η ύπαρξη καταχρήσεως, όχι μόνον η άρνηση παροχής της υπηρεσίας της κατ’ οίκον διανομής να μπορεί να εξαφανίσει οποιοδήποτε στοιχείο ανταγωνισμού στην αγορά των ημερησίων εφημερίδων εκ μέρους του αιτούντος την υπηρεσία και να μη μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικώς, αλλά και η υπηρεσία καθεαυτή να είναι απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας αυτού, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται κανένα πραγματικό ή δυνητικό υποκατάστατο του εν λόγω συστήματος της κατ’ οίκον διανομής (35) . Εν προκειμένω, ωστόσο, δεν ετίθετο τέτοιο ζήτημα (36) .
65. Τέλος, με την πρόσφατη απόφαση IMS Health (37), το Δικαστήριο επανεξέτασε τις περιστάσεις υπό τις οποίες η άρνηση μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να επιτρέψει τη χρήση του δικαιώματός της πνευματικής ιδιοκτησίας συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του άρθρου 82 EΚ. Το Δικαστήριο, στηριζόμενο στην απόφαση Magill, έκρινε ότι, για να κριθεί καταχρηστική η άρνηση επιχειρήσεως κατόχου δικαιώματος του δημιουργού να παράσχει πρόσβαση σε προϊόν ή υπηρεσία αναγκαία για την άσκηση ορισμένης δραστηριότητας, αρκεί να συντρέχουν σωρευτικώς τρεις προϋποθέσεις, ήτοι η άρνηση να εμποδίζει την εμφάνιση νέου προϊόντος για το οποίο υπάρχει εν δυνάμει ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών· να είναι αδικαιολόγητη και να μπορεί να αποκλείσει κάθε μορφή ανταγωνισμού σε μια παράγωγη αγορά (38) .
66. Φρονώ ότι από τη νομολογία και την κοινοτική πρακτική μπορούν να αντληθούν τα ακόλουθα συμπεράσματα. Πρώτον, είναι προφανές ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, σε ορισμένες περιπτώσεις, υποχρεούται να εφοδιάζει με τα προϊόντα της ή τις υπηρεσίες της. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, όταν μια διακοπή του εφοδιασμού ενδέχεται να θίξει σοβαρά τον ανταγωνισμό μεταξύ της επιχειρήσεως αυτής και του πελάτη στη δευτερογενή αγορά, ή μεταξύ της εν λόγω επιχειρήσεως και των πραγματικών ή δυνητικών ανταγωνιστών της στην αγορά των προσφερομένων προϊόντων ή υπηρεσιών. Σε ελάχιστες δε περιπτώσεις, μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υποχρεούται να εξασφαλίσει πρόσβαση στην υποδομή της ή να παράσχει δυνατότητα ασκήσεως των δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας για πρώτη φορά σε τρίτο. Προς τούτο, πρέπει να αποδειχθεί ότι εθίγη σε ιδιαιτέρως μεγάλο βαθμό ο ανταγωνισμός.
67. Δεύτερον, ωστόσο, είναι επίσης σαφές ότι η υποχρέωση εφοδιασμού που επιβάλλει το άρθρο 82 ΕΚ σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εμπίπτει σε διάφορους περιορισμούς. Όπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφαση United Brands, μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν υποχρεούται να ικανοποιήσει τις ασυνήθεις παραγγελίες και μπορεί να λάβει τα κατάλληλα μέτρα για να προασπίσει τα νόμιμα εμπορικά συμφέροντά της. Ομοίως, στην υπόθεση ΒΡ, μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπεραμύνθηκε, ενώπιον του Δικαστηρίου, μιας εμπορικής πολιτικής που, κατά την κατανομή των παραγγελιών σε περίοδο ανεπάρκειας προϊόντων, εισήγαγε διάκριση μεταξύ των πελατών της. Επίσης, το Δικαστήριο περιόρισε σταθερά τις υποχρεώσεις των επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση, παρέχοντάς τους τη δυνατότητα να προβάλουν αντικειμενική αιτιολογία.
68. Τρίτον, τα στοιχεία που καθορίζουν αν η συμπεριφορά μιας επιχειρήσεως που αρνείται τον εφοδιασμό είναι καταχρηστική εξαρτώνται σε μεγάλο βαθμό από το οικονομικό και κανονιστικό πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Αυτό, εξάλλου, επισήμανε η Επιτροπή με την πρόσφατη απόφασή της Microsoft (39) . Σε ανάλογη διαπίστωση προέβη προσφάτως και το Supreme Court των ΗΠΑ (40) .
69. Υπό το πρίσμα της αναλύσεως αυτής, φρονώ ότι στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση: μια φαρμακευτική εταιρία με δεσπόζουσα θέση στην αγορά, η οποία περιορίζει τον εφοδιασμό με προϊόντα της δεν ενεργεί οπωσδήποτε κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεώς της, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, μόνο διότι η ενέργειά της αυτή αποσκοπεί στον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου.
70. Όπως και η Επιτροπή, φρονώ ότι η πρόθεση περιορισμού του παράλληλου εμπορίου είναι ένα από τα στοιχεία που συνήθως καθιστά καταχρηστική την άρνηση εφοδιασμού εκ μέρους μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Η συμπεριφορά αυτή αποσκοπεί, καταρχήν, στην εξαφάνιση από την αγορά του κράτους μέλους εισαγωγής ενός ανταγωνιστή της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι δεν είναι, εν πάση περιπτώσει, δυνατό να αποδειχθεί ότι θίγεται αρκούντως ο ανταγωνισμός, μπορεί ωστόσο να υποστηριχθεί, υπέρ της απόψεως αυτής, ότι η επίμαχη συμπεριφορά αποσκοπεί στην κατανομή της αγοράς.
71. Εν προκειμένω, ακόμα και αν υποτεθεί, ή ακόμη διαπιστωθεί, ότι πρόθεση της GSK είναι η κατανομή της αγοράς, αυτή δεν είναι η κύρια πρόθεσή της, αλλά μάλλον η αναγκαστική συνέπεια, λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών της αγοράς, της προσπάθειάς της να προασπίσει τα, κατά την εκτίμησή της, νόμιμα εμπορικά συμφέροντά της, αρνούμενη να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες που δέχθηκε. Δεν πρέπει, επομένως, να αποδίδεται στο ζήτημα περί προθέσεως μεγαλύτερη σημασία απ’ ό,τι στο ουσιώδες ζήτημα του αν η εν λόγω άρνηση δικαιολογείται σε όλες τις περιπτώσεις.
72. Εν πάση περιπτώσει, πάντως, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, είναι σαφές ότι η κοινοτική νομολογία παρέχει στις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι η συμπεριφορά τους δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους, ακόμη και αν, εκ πρώτης όψεως, είναι καταχρηστική, ζήτημα που θα εξετάσω ευθύς αμέσως. Ας μου επιτραπεί να προσθέσω ότι η ανάλυση σε δύο στάδια την οποία υπαγορεύει η διάκριση μεταξύ της καταχρηστικής συμπεριφοράς και της αντικειμενικής αιτιολογήσεώς της είναι, κατά την άποψή μου, σε ορισμένο βαθμό τεχνητή. Το άρθρο 82, αντιθέτως προς το άρθρο 81, δεν περιέχει ρητή διάταξη προβλέπουσα παρέκκλιση από μια συμπεριφορά που εμπίπτει στην απαγόρευση που θέτει. Πράγματι, από το γεγονός, αφ’ εαυτού, ότι το εν λόγω άρθρο χρησιμοποιεί προς χαρακτηρισμό της εν λόγω συμπεριφοράς τον όρο «καταχρηστική» προκύπτει ότι η συμπεριφορά αυτή ήδη αποδοκιμάζεται, σε αντιδιαστολή προς τους περισσότερο ουδέτερους όρους «παρεμπόδιση, […] περιορισμό ή […] νόθευση» του άρθρου 81. Κατά την άποψή μου, είναι, συνεπώς, ορθότερη η άποψη ότι ορισμένα είδη συμπεριφοράς μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως ουδόλως εμπίπτουν στην κατηγορία της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως. Ωστόσο, λαμβανομένου υπόψη ότι η Επιτροπή, υπό το πρίσμα της παλαιότερης κοινοτικής νομολογίας, ανάπτυξε τους ισχυρισμούς της σχετικά με τους αντικειμενικούς λόγους που δικαιολογούν τέτοια συμπεριφορά, ίσως είναι σκόπιμο να εξεταστεί, εν προκειμένω, το εν λόγω ζήτημα.
Δικαιολογείται η επίμαχη συμπεριφορά από αντικειμενικούς λόγους;
73. Δεδομένης της αρνητικής απαντήσεως που προτείνω να δοθεί στο πρώτο σκέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, πρέπει επίσης να εξεταστεί αν τα διάφορα στοιχεία που επισημαίνει η Επιτροπή Ανταγωνισμού ασκούν επιρροή όταν εξετάζεται αν μια συμπεριφορά όπως η προκείμενη μπορεί να δικαιολογηθεί από αντικειμενικούς λόγους, ήτοι: το ότι στον ευρωπαϊκό φαρμακευτικό τομέα δεν επικρατεί καθεστώς αυστηρού ανταγωνισμού· το ποσοστό στο οποίο οι προμήθειες που διέθεσε η δεσπόζουσα εταιρία υπερβαίνουν την εθνική κατανάλωση· ο αντίκτυπος του παράλληλου εμπορίου στον κύκλο εργασιών ή στα κέρδη της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση εταιρίας και ο βαθμός στον οποίο οι τελικοί καταναλωτές/ασθενείς και αγοραστές των προϊόντων επωφελούνται από το παράλληλο εμπόριο.
74. Εκ πρώτης όψεως, είναι δύσκολο να αντικρουστεί η άποψη της Επιτροπής ότι ο περιορισμός του εφοδιασμού με σκοπό την περιστολή του παράλληλου εμπορίου μπορεί να δικαιολογηθεί μόνο σε ελάχιστες περιπτώσεις. Στην πλειονότητα των περιπτώσεων, τα πλεονεκτήματα του παράλληλου εμπορίου είναι σαφή: το εν λόγω εμπόριο ενισχύει τον ανταγωνισμό μεταξύ εταιριών, μειώνοντας τις τιμές που εφαρμόζει το κράτος εισαγωγής προς όφελος των καταναλωτών του εν λόγω κράτους. Ωστόσο, κατόπιν ενδελεχέστερης εξετάσεως των ιδιαιτεροτήτων του ευρωπαϊκού φαρμακευτικού τομέα, δεν είμαι πεπεισμένος ότι η δυνατότητα να δικαιολογηθεί η εν λόγω συμπεριφορά από αντικειμενικούς λόγους είναι τόσο περιορισμένη όσο ισχυρίζεται η Επιτροπή.
75. Πράγματι, πολλά χαρακτηριστικά του εν λόγω τομέα που μνημονεύει η Επιτροπή Ανταγωνισμού ασκούν, κατά την άποψή μου, επιρροή στην εκτίμηση της ευθύνης μιας φαρμακευτικής εταιρίας με δεσπόζουσα θέση που περιορίζει τον εφοδιασμό αποσκοπώντας στον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου.
76. Τα στοιχεία που, κατά την άποψή μου, πρέπει να ληφθούν υπόψη είναι, πρώτον, η καθολική ρύθμιση των τιμών και της διανομής στον εν λόγω τομέα· δεύτερον, ο πιθανός αντίκτυπος του απεριόριστου παράλληλου εμπορίου στις φαρμακευτικές εταιρίες λαμβανομένων υπόψη των οικονομικών χαρακτηριστικών του τομέα· τρίτον, οι συνέπειες του απεριόριστου παράλληλου εμπορίου στους καταναλωτές και τους αγοραστές φαρμακευτικών προϊόντων.
Η ρύθμιση των τιμών και της διανομής στον φαρμακευτικό τομέα
77. Κατά την άποψή μου, δεν μπορεί, προκειμένου για την εκτίμηση μιας συμπεριφοράς όπως η επίμαχη, να μην ληφθεί υπόψη ότι ο φαρμακευτικός τομέας διέπεται, τόσο σε κοινοτικό όσο και σε εθνικό επίπεδο, από καθολικές και ανομοιογενείς ρυθμίσεις, που τον διακρίνουν από όλες τις άλλες βιομηχανίες που δραστηριοπ οιούνται στον τομέα της παραγωγής ευχερώς εμπορεύσιμων προϊόντων.
78. Τα κράτη μέλη παρεμβαίνουν προκειμένου να περιορίσουν την τιμή των φαρμάκων στην επικράτειά τους. Η παρέμβαση αυτή σκοπεί στην προστασία του προϋπολογισμού των ασφαλιστικών ταμείων προνοίας, τα οποία επιβαρύνονται με το μεγαλύτερο μέρος του κόστους των εν λόγω προϊόντων. Τα κράτη παρεμβαίνουν σε διαφορετικό βαθμό και με διαφορετικές μεθόδους, προκειμένου να καθορίσουν ή να επηρεάσουν την τιμή των φαρμακευτικών προϊόντων. Ορισμένα κράτη μεριμνούν ώστε τα φαρμακευτικά προϊόντα να πωλούνται σε υψηλότερη τιμή από άλλα. Με τον τρόπο αυτό μάλλον αναγνωρίζουν, άμεσα ή έμμεσα, την ανάγκη παροχής στις φαρμακευτικές επιχειρήσεις της δυνατότητας να πραγματοποιούν αρκετά κέρδη ώστε να ενθαρρύνουν τη μελέτη και βελτίωση νέων φαρμακευτικών προϊόντων. Κατά συνέπεια, η τιμή των φαρμακευτικών προϊόντων είναι, καταρχήν, πολύ υψηλότερη σε ορισμένα κράτη μέλη έναντι άλλων. Οι εν λόγω διαφορές στην τιμή μεταξύ κρατών μελών καθιστούν δυνατή για τις επιχειρήσεις την άσκηση παράλληλου εμπορίου. Η Επιτροπή, με μια πρόσφατη ανακοίνωσή της που δημοσιεύθηκε πριν από την τελευταία διεύρυνση της Ευρωπαϊκής Ένωσης, προέβλεψε ότι η διεύρυνση θα όξυνε ακόμη περισσότερο τις εν λόγω διαφορές (41) .
79. Η ρύθμιση των τιμών από τα κράτη μέλη είναι εν μέρει μόνον εναρμονισμένη από την κοινοτική νομοθεσία (42) . Με την ανακοίνωση του 1998 για την ενιαία αγορά φαρμακευτικών προϊόντων (43), η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η επιλογή θεσπίσεως ενός ενοποιημένου ευρωπαϊκού συστήματος καθορισμού τιμών των φαρμάκων ούτε επιθυμητή ήταν ούτε εφικτή την εποχή εκείνη. Η Επιτροπή επισήμανε ότι «η καθιέρωση του κατάλληλου επιπέδου τιμών στην Κοινότητα θα απέβαινε ιδιαιτέρως δυσχερής. Ο καθορισμός χαμηλού επιπέδου τιμών θα είχε άμεσες θετικές συνέπειες στους στόχους περί ελέγχου των δαπανών για την υγεία (τουλάχιστο για τα κράτη μέλη στα οποία οι σημερινές τιμές είναι υψηλές), αλλά θα μείωνε συνεχώς την ευρωπαϊκή συμβολή στην προσπάθεια ενισχύσεως των επενδύσεων στον τομέα της μελέτης και βελτιώσεως φαρμάκων σε διεθνές επίπεδο, με ενδεχόμενο να παύσουν οι επενδύσεις σε ένα τομέα της ευρωπαϊκής οικονομίας. Ο καθορισμός υψηλού επιπέδου τιμών θα είχε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό της δυνατότητας προσβάσεως στις σχετικές με την υγεία υπηρεσίες των καταναλωτών και ασφαλιστικών φορέων που, λόγω των οικονομικών και κοινωνικών συνθηκών, δεν δύνανται να καταβάλλουν τέτοιο τίμημα» (44) . Η Επιτροπή προτίμησε να προτείνει διάφορα μέτρα προοριζόμενα να περιορίσουν τη στρέβλωση του ανταγωνισμού που δύναται να προκαλέσει στην εσωτερική αγορά η ρύθμιση της τιμής των φαρμακευτικών προϊόντων.
80. Ένα άλλο χαρακτηριστικό της ευρωπαϊκής φαρμακευτικής βιομηχανίας που καταδεικνύει ότι στον τομέα αυτό δεν επικρατούν συνήθεις όροι ανταγωνισμού είναι ότι ρυθμίζεται σε μεγάλο βαθμό η διανομή των φαρμακευτικών προϊόντων τόσο σε κοινοτικό όσο και σε εθνικό επίπεδο. Σύμφωνα με τους κοινοτικούς κανόνες που διέπουν τον τομέα των φαρμάκων για ανθρώπινη χρήση, τα κράτη μέλη πρέπει να θεσπίζουν σύστημα χορηγήσεως αδείας για τους χονδρεμπόρους φαρμάκων. Η χορήγηση της εν λόγω άδειας προϋποθέτει την τήρηση σειράς ελάχιστων απαιτήσεων (45) .
81. Σε πολλά κράτη μέλη, οι φαρμακευτικές επιχειρήσεις και οι χονδρέμποροι φαρμάκων υπέχουν πρόσθετες υποχρεώσεις από το εθνικό δίκαιο, προκειμένου να εξασφαλιστεί η διαθεσιμότητα των φαρμάκων. Για παράδειγμα, όπως εξηγεί η Επιτροπή Ανταγωνισμού με την απόφαση περί παραπομπής, το ελληνικό δίκαιο επιβάλλει σε ορισμένους από τους προσφεύγοντες τη δημοσίου συμφέροντος υποχρέωση να διατηρούν επί μονίμου βάσεως ευρέος φάσματος απόθεμα φαρμακευτικών προϊόντων δυνάμενο να καλύψει τις ανάγκες μιας καθορισμένης γεωγραφικής ζώνης και να εξασφαλίσει την παράδοση των αναγκαίων προϊόντων εντός πολύ σύντομης προθεσμίας σε όλη την έκταση της εν λόγω ζώνης.
82. Το άρθρο 81, παράγραφος 2, της οδηγίας2001/83 περί κοινοτικού κώδικος για τα φάρμακα που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση επιβάλλει πλέον στους παραγωγούς και διανομείς φαρμακευτικών προϊόντων και την ακόλουθη υποχρέωση:
«Ο κάτοχος της άδειας κυκλοφορίας φαρμάκου καθώς και οι διανομείς του φαρμάκου αυτού που έχει όντως κυκλοφορήσει στην αγορά κράτους μέλους εξασφαλίζουν, εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων τους, τον κατάλληλο και συνεχή εφοδιασμό της αγοράς με το φάρμακο αυτό των φαρμακείων και των προσώπων που έχουν άδεια να διαθέτουν φάρμακα, ώστε να καλύπτονται οι ανάγκες των ασθενών του εν λόγω κράτους μέλους».
83. Κατά την άποψή μου, η εθνική και κοινοτική ρύθμιση ασκεί από πολλές απόψεις επιρροή στην εκτίμηση μιας συμπεριφοράς όπως η επίμαχη.
84. Πρώτον, η εν λόγω ρύθμιση αναδεικνύει τον βαθμό της λογικής και της αναλογικότητας που προσιδιάζουν στον περιορισμό του εφοδιασμού. Όταν φαρμακευτικές επιχειρήσεις επιχειρούν να παρεμποδίσουν το παράλληλο εμπόριο, δεν επιδιώκουν να διατηρήσουν τις διαφορές τιμών για τις οποίες οι ίδιες ευθύνονται, αλλά να αποτρέψουν τις συνέπειες μιας ενδεχόμενης γενικευμένης εντός της Κοινότητας εφαρμογής των ιδιαιτέρως χαμηλών τιμών που τους επιβάλλονται εντός ορισμένων κρατών μελών.
85. Ο περιορισμός του εφοδιασμού, αφ’ εαυτού, δεν εμποδίζει ούτε τους χονδρεμπόρους να εξάγουν τα προϊόντα που προμηθεύονται. Κανονικά, ένας τέτοιος περιορισμός δεν θα αρκούσε για να αποτρέψει την άσκηση παράλληλου εμπορίου, σε περιπτώσεις όπου υφίστανται διαφορές τιμών μεταξύ κρατών μελών. Τα προϊόντα που παραδίδονται εντός κράτους μέλους που εφαρμόζει χαμηλές τιμές θα εξάγονταν, ανεξαρτήτως της ποσότητάς τους, και η επιχείρηση δεν θα είχε συμφέρον να εφοδιάσει το εν λόγω κράτος. Στη φαρμακοβιομηχανία, ο παράγοντας που εμποδίζει τους χονδρεμπόρους να εξάγουν τα προϊόντα που τους παραδίδονται είναι προφανώς η δημοσίου συμφέροντος υποχρέωση που τους επιβάλλεται να διατηρούν ποσότητες αποθέματος αρκετές για να ικανοποιήσουν τη ζήτηση σε εθνικό επίπεδο. Η κατανομή της αγοράς που συνεπάγεται ο περιορισμός του εφοδιασμού απορρέει από τα μέτρα των εθνικών αρχών του κράτους εξαγωγής.
86. Δεύτερον, η νομική και ηθική υποχρέωση των φαρμακευτικών επιχειρήσεων με δεσπόζουσα θέση να διατηρούν σταθερό τον εφοδιασμό σε κάθε κράτος μέλος εγείρει αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον είναι εύλογη και ανάλογη η υποχρέωση που τους επιβάλλεται να προμηθεύουν, εντός ενός κράτους μέλους στο οποίο οι τιμές είναι χαμηλές, χονδρεμπόρους που προτίθενται να εξαγάγουν τα προϊόντα που προμηθεύτηκαν. Δεν είναι σαφές αν μια φαρμακευτική εταιρία μπορεί να αποσύρει ένα προϊόν από την αγορά κράτους μέλους που του επιβάλλει την υποχρέωση να εφαρμόζει χαμηλές τιμές. Φρονώ ότι η εν λόγω απόσυρση προσκρούει σε δύο νομικά κωλύματα. Αφενός, το άρθρο 82 ΕΚ μπορεί να περιορίσει τις περιπτώσεις στις οποίες μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δύναται να διακόψει τις τρέχουσες εμπορικές σχέσεις της, τουλάχιστο χωρίς εύλογη προθεσμία καταγγελίας. Αφετέρου, το άρθρο 81 της οδηγίας2001/83/EΚ επιβάλλει στις φαρμακευτικές επιχειρήσεις, εντός των ορίων της ευθύνης τους, την υποχρέωση να εξασφαλίζουν τον προσήκοντα και αδιάλειπτο εφοδιασμό των φαρμακείων και των εξουσιοδοτημένων να προμηθεύουν ιατρικά προϊόντα προσώπων με ένα εγκεκριμένο ιατρικό προϊόν που διατίθεται πράγματι στην αγορά κράτους μέλους, ώστε να καλύπτονται οι ανάγκες των ασθενών στο εν λόγω κράτος μέλος. Οι ακριβείς παράμετροι της υποχρεώσεως αυτής δεν έχουν ακόμη διευκρινιστεί, αλλά, προφανώς, μπορεί αυτή να περιορίσει τη δυνατότητα μιας φαρμακευτικής επιχειρήσεως να αποσύρει ένα προϊόν που έχει ήδη διατεθεί στο εμπόριο εντός συγκεκριμένου κράτους μέλους.
87. Τρίτον, η ρύθμιση της διανομής φαρμακευτικών προϊόντων στην Ευρώπη στηρίζεται σε χωριστό εθνικό οργανωτικό σύστημα, το οποίο, προκειμένου να εξασφαλίσει τον επαρκή εφοδιασμό στο έδαφος κάθε κράτους μέλους, επιβάλλει υποχρεώσεις στις φαρμακευτικές επιχειρήσεις και στους χονδρεμπόρους, ενισχύεται δε ιδιαιτέρως από την ισχύουσα κοινοτική νομοθεσία. Οι δραστηριότητες των επιχειρήσεων που ασκούν παράλληλο εμπόριο αντιβαίνουν στο εν λόγω σύστημα και, ως εκ τούτου, διακυβεύουν, τόσο στο κράτος μέλος εισαγωγής όσο και στο κράτος μέλος εξαγωγής, την εφαρμογή των μέτρων που επιβάλλουν το εθνικό και το κοινοτικό δίκαιο στους παραγωγούς και στους χονδρεμπόρους φαρμάκων προκειμένου να τηρούν τις δημοσίου συμφέροντος υποχρεώσεις τους. Κατά την άποψή μου, η απόφαση μιας δεσπόζουσας φαρμακευτικής επιχειρήσεως να περιορίσει τον εφοδιασμό των επιχειρηματιών που προτίθενται να ασκήσουν παράλληλο εμπόριο πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα τις εν λόγω υποχρεώσεις.
88. Τέλος, όπως εξήγησα ανωτέρω, το γεγονός ότι τα κράτη μέλη καθόρισαν σημαντικά διαφορετικές τιμές για τα φαρμακευτικά προϊόντα εντός της επικράτειάς τους και ότι αποτελούν τους κύριους αγοραστές φαρμακευτικών προϊόντων εγείρει αμφιβολίες ως προς το αν το παράλληλο εμπόριο θα ευνοήσει τους αγοραστές των εν λόγω προϊόντων.
Οι οικονομικοί παράγοντες που διασφαλίζουν την ύπαρξη μιας καινοτόμου φαρμακοβιομηχανίας
89. Κατά την άποψή μου, πρέπει επίσης να εξεταστούν ορισμένοι από τους οικονομικούς παράγοντες που επηρεάζουν την εμπορική πολιτική των φαρμακευτικών εταιριών. Η καινοτομία αποτελεί σημαντική παράμετρο στον φαρμακευτικό τομέα (46) . Η μελέτη και βελτίωση ενός νέου φαρμακευτικού προϊόντος απαιτεί εν γένει σημαντικές επενδύσεις (47) . Η παρασκευή ενός φαρμακευτικού προϊόντος χαρακτηρίζεται συνήθως από υψηλό σταθερό κόστος (για τη μελέτη και τη βελτίωση του προϊόντος) και σχετικώς χαμηλό κυμαινόμενο κόστος (για την παρασκευή του προϊόντος μετά τη βελτίωσή του) (48) . Προφανώς η απόφαση ενός παραγωγού να επενδύσει στη βελτίωση ενός νέου φαρμακευτικού προϊόντος εξαρτάται εν μέρει από το αν εκτιμά ότι τα κέρδη που θα αποκομίσει θα είναι αρκετά για να καλύψει τα έξοδα της επενδύσεως. Αφ’ ης στιγμής πραγματοποιηθεί η επένδυση όμως, το κόστος αυτό δεν μπορεί να καλυφθεί. Επομένως, είναι εύλογο για μια επιχείρηση να διαθέτει τα προϊόντα της στις αγορές στις οποίες η τιμή είναι υψηλότερη του κυμαινόμενου κόστους. Το γεγονός, αφ’ εαυτού, ότι ένα προϊόν διατίθεται σε συγκεκριμένη αγορά σε καθορισμένη τιμή δεν σημαίνει ότι μια φαρμακευτική επιχείρηση θα μπορούσε να καλύψει το συνολικό κόστος αν η εν λόγω τιμή εφαρμοζόταν σε ολόκληρη την Κοινότητα. Το ζήτημα αυτό θα μπορούσε να επιλυθεί αν το εθνικό δικαστήριο μπορούσε να αποδείξει ότι η τιμή που εφάρμοσε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εντός συγκεκριμένου κράτους μέλους του παρέχει όντως τη δυνατότητα να καλύψει το σταθερό και κυμαινόμενο κόστος και να πραγματοποιήσει κέρδος εντός ευλόγων ορίων.
90. Οι παράγοντες αυτοί είναι διαφωτιστικοί όσον αφορά τις συνέπειες μιας ενδεχόμενης απαγορεύσεως στις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις να μειώσουν τον εφοδιασμό με σκοπό τον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου.
91. Μια τέτοια απαγόρευση θα απέτρεπε σαφώς τις εν λόγω επιχειρήσεις από το να διαθέτουν στο εμπόριο προϊόντα δυνάμενα να τους εξασφαλίσουν δεσπόζουσα θέση στα κράτη μέλη στα οποία οι τιμές βρίσκονται σε χαμηλό επίπεδο. Όπως προαναφέρθηκε, θα ήταν, ενδεχομένως, δύσκολο για τις εν λόγω επιχειρήσεις να αποσύρουν από την αγορά προϊόντα που διατίθενται ήδη στο εμπόριο εντός αυτών των κρατών μελών, λαμβανομένων υπόψη των νομικών και ηθικών υποχρεώσεων που υπέχουν. Είναι πιθανότερο ότι οι επιχειρήσεις αυτές θα καθυστερήσουν την προώθηση νέων προϊόντων στα εν λόγω κράτη. Αυτό θα έχει ως συνέπεια να μειωθεί, εντός της Κοινότητας, η παραγωγή και η ποιότητα των υπηρεσιών των οποίων απολαύουν οι καταναλωτές, λόγω της ελλείψεως ορισμένων φαρμακευτικών προϊόντων.
92. Ομοίως, είναι σχεδόν βέβαιο ότι η διαπραγμάτευση των τιμών στα κράτη μέλη στα οποία οι τιμές είναι χαμηλές θα καθίστατο δυσχερέστερη. Τα εν λόγω κράτη μέλη θα υφίσταντο σημαντική πίεση όσον αφορά την αύξηση των τιμών, αν το χαμηλό επίπεδο τιμών γενικευόταν, μέσω του παράλληλου εμπορίου, στο σύνολο της Κοινότητας. Οι εν λόγω συμφωνηθείσες αυξήσεις τιμών θα μείωναν περαιτέρω, στα κράτη όπου πραγματοποιήθηκαν, την παραγωγή και την ποιότητα των υπηρεσιών των οποίων απολαύουν οι καταναλωτές. Επιπλέον, θα συνεπάγονταν ουσιαστική αναδιανομή των πόρων από τους καταναλωτές των κρατών μελών στα οποία οι τιμές είναι χαμηλές προς εκείνους των κρατών μελών στα οποία οι τιμές είναι υψηλές.
93. Αν τα κράτη μέλη στα οποία ισχύουν χαμηλές τιμές μπορούσαν να αντισταθούν στην πίεση για αύξηση των τιμών και αν οι φαρμακευτικές επιχειρήσεις δεν απέσυραν τα προϊόντα τους από την αγορά ή δεν καθυστερούσαν τ ην προώθησή τους, τα έσοδα που θα απέφεραν τα προϊόντα για τα οποία διαπιστώθηκε ότι κατέχουν δεσπόζουσα θέση θα μειώνονταν. Ως εκ τούτου, μια φαρμακευτική επιχείρηση δεν θα ενθαρρυνόταν να επενδύσει στη μελέτη και τη βελτίωση των εν λόγω προϊόντων, καθόσον θα ήξερε ότι θα αποκομίσει λιγότερα κέρδη κατά τη διάρκεια της περιόδου προστασίας του υποδείγματός της.
94. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι οι φαρμακευτικές επιχειρήσεις μπορούν ελεύθερα να διαθέτουν στο εμπόριο ένα προϊόν σε καθορισμένη τιμή και ότι, αν επιλέξουν να πράξουν κατ’ αυτόν τον τρόπο, πρέπει να η εν λόγω τιμή να είναι βιώσιμη από εμπορικής απόψεως. Όπως προαναφέρθηκε (49), το συμπέρασμα αυτό είναι, κατά την άποψή μου, υπερβολικό. Μια επιχείρηση μπορεί να δεχθεί την καθορισθείσα σε ένα κράτος μέλος τιμή, ακόμη και αν δεν της επιτρέπει να καλύψει το συνολικό σταθερό κόστος βελτιώσεως ενός συγκεκριμένου φαρμακευτικού προϊόντος, υπό τον όρο ότι καλύπτει το κυμαινόμενο κόστος παραγωγής και δεν γενικεύεται σε ολόκληρη την Κοινότητα, καθόσον αυτό θα απέκλειε την πραγματοποίηση κερδών εντός άλλων κρατών μελών.
95. Κατά συνέπεια, είναι σαφές ότι, αν οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση φαρμακευτικές επιχειρήσεις δεν μπορούν να διαπραγματευτούν την αύξηση τιμών εντός ενός κράτους μέλους στο οποίο οι τιμές είναι χαμηλές, τηρούν την υποχρέωση εφοδιασμού των επιχειρήσεων που ασκούν παράλληλο εμπόριο αποσύροντας από την αγορά του εν λόγω κράτους προϊόντα που διατίθενται ήδη στο εμπόριο, όταν είναι εφικτό, και καθυστερώντας την προώθηση νέων προϊόντων εντός του κράτους αυτού. Οι διαφορές των τιμών αντικαθίστανται από μια μεγαλύτερη κατάτμηση της αγοράς, στην οποία το φάσμα των διαθέσιμων προϊόντων διαφέρει μεταξύ των κρατών μελών.
Οι συνέπειες του παράλληλου εμπορίου για τους καταναλωτές και τους αγοραστές στο κράτος μέλος εισαγωγής
96. Τέλος, είναι σκόπιμο να εξεταστούν οι συνέπειες του παράλληλου εμπορίου για τους καταναλωτές και τους αγοραστές στο κράτος μέλος εισαγωγής. Καταρχήν, το παράλληλο εμπόριο ευνοεί εκείνους που μπορούν να αγοράσουν σε χαμηλότερη τιμή στην αγορά για την οποία προορίζεται το οικείο προϊόν. Ωστόσο, δεν είναι βέβαιο ότι αυτό ισχύει στην περίπτωση της ευρωπαϊκής φαρμακοβιομηχανίας, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της.
97. Το παράλληλο εμπόριο στα φαρμακευτικά προϊόντα δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκη ανταγωνισμό σε επίπεδο τιμών τον οποίο αντιλαμβάνεται ο τελικός καταναλωτής των εν λόγω προϊόντων. Σε πολλά κράτη μέλη, οι ασθενείς καταβάλλουν μόνον κατ’ αποκοπήν ποσοστό επί της τιμής των συνταγογραφημένων φαρμακευτικών προϊόντων. Το υπόλοιπο της τιμής αγοράς του προϊόντος αναλαμβάνει το εθνικό ασφαλιστικό σύστημα προνοίας. Επομένως, στα εν λόγω κράτη, το παράλληλο εμπόριο δεν εμφανίζει πλεονεκτήματα για τους τελικούς καταναλωτές των φαρμάκων που διατίθενται στην εν λόγω αγορά.
98. Περαιτέρω, το παράλληλο εμπόριο δεν συνεπάγεται ούτε ανταγωνισμό σε επίπεδο τιμών προς όφελος των δημόσιων οργανισμών που αγοράζουν τα προϊόντα ή των ασφαλιζόμενων που καταβάλλουν εισφορές στους εν λόγω οργανισμούς. Σε ορισμένα κράτη, για παράδειγμα, οι φαρμακοποιοί δικαιούνται να εφαρμόσουν στα προϊόντα που αποτελούν αντικείμενο παράλληλου εμπορίου την τιμή που ισχύει για τα πρώτα προϊόντα που προμηθεύτηκαν οι επιχειρήσεις εντός του οικείου κράτους. Κατά συνέπεια, η διαφορά τιμής που προκάλεσε το παράλληλο εμπόριο καλύφθηκε πλήρως από το κέρδος που αποκομίζουν με τον τρόπο αυτό τα μέρη της αλυσίδας διανομής. Ορισμένα από αυτά τα κράτη μέλη αντέδρασαν θεσπίζοντας συστήματα ανακτήσεως, στο πλαίσιο των οποίων οι φαρμακοποιοί επιστρέφουν μέρος των κερδών. Η Επιτροπή αναγνώρισε, με την ανακοίνωσή της του 1998, ότι, «εφόσον το παράλληλο εμπόριο δεν επηρεάζει δραστικά τον καθορισμό των τιμών, χαρακτηρίζεται από αναποτελεσματικότητα, καθόσον το μεγαλύτερο μέρος, αλλά όχι όλο, του κέρδους που αποφέρει αποδίδεται στους φορείς που το ασκούν και όχι στο σύστημα υγείας ή στον ασθενή» (50) .
99. Εν πάση περιπτώσει, δεδομένου ότι οι δημόσιες αρχές δεν αγοράζουν απλώς τα φαρμακευτικά προϊόντα, αλλά συμβάλλουν σημαντικά στον καθορισμό των τιμών τους, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η μοναδική ανησυχία του αγοραστή σε ένα κράτος μέλος όπου οι τιμές είναι υψηλές είναι να τύχει κατώτερων τιμών. Αν το κράτος επιθυμούσε όντως κατώτερες τιμές, θα ενεργούσε δυναμικότερα μειώνοντάς τις άμεσα. Ο ανταγωνισμός σε επίπεδο τιμών που απορρέει από το παράλληλο εμπόριο ενδέχεται, συνεπώς, να προσκρούει στις επιθυμίες του αγοραστή.
Συμπεράσματα επί της δυνατότητας αντικειμενικής αιτιολογήσεως
100. Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, φρονώ ότι ο περιορισμός του εφοδιασμού από φαρμακευτική επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση που αποσκοπεί στον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου μπορεί να δικαιολογηθεί ως εύλογο και κατάλληλο μέτρο προοριζόμενο να προασπίσει τα εμπορικά συμφέροντα της εν λόγω επιχειρήσεως. Ο εν λόγω περιορισμός δεν έχει ως σκοπό να διατηρήσει τις διαφορές τιμών για τις οποίες ευθύνεται η επιχείρηση, ούτε παρεμποδίζει άμεσα το εμπόριο, το οποίο μάλλον παρακωλύεται από υποχρεώσεις δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλουν τα κράτη μέλη. Η επιβολή σε μια επιχείρηση υποχρεώσεως ικανοποιήσεως όλων των παραγγελιών εξαγωγής που δέχεται ισοδυναμεί, σε πολλές περιπτώσεις, με δυσανάλογη επιβάρυνση, δεδομένης της ηθικής και νομικής υποχρεώσεώς της να εξακολουθεί να εφοδιάζει όλα τα κράτη μέλη. Λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων οικονομικών χαρακτηριστικών της φαρμακοβιομηχανίας, η υποχρέωση εφοδιασμού δεν ενισχύει οπωσδήποτε την ελεύθερη κυκλοφορία ή τον ελεύθερο ανταγωνισμό και δύναται να αποθαρρύνει τις φαρμακευτικές επιχειρήσεις από την προσπάθεια καινοτομίας. Περαιτέρω, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι το παράλληλο εμπόριο εμφανίζει ουσιαστικά πλεονεκτήματα για τον τελικό καταναλωτή φαρμακευτικών προϊόντων ή για τα κράτη μέλη, που αποτελούν τους κύριους αγοραστές των εν λόγω προϊόντων.
101. Ωστόσο, φρονώ ότι το συμπέρασμα αυτό αφορά μόνον τη φαρμακοβιομηχανία ως έχει σήμερα και την ιδιαίτερη συμπεριφορά που εξετάζεται στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως.
102. Κατά την άποψή μου, είναι σχεδόν απίθανο να παρουσιάσει άλλος τομέας τα χαρακτηριστικά βάσει των οποίων συνήγαγα το συμπέρασμα ότι ο περιορισμός του εφοδιασμού που αποσκοπεί στον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου δικαιολογείται προκειμένου για τα φαρμακευτικά προϊόντα. Ομοίως, η ενδεχόμενη μεταβολή του οικονομικού και κανονιστικού πλαισίου του φαρμακευτικού τομέα στην Ευρώπη, θα καθιστούσε μάλλον αναγκαίο να εξεταστεί εκ νέου αν είναι εύλογο και κατάλληλο μέτρο ο περιορισμός του εφοδιασμού σε ένα κράτος μέλος στο οποίο το επίπεδο των τιμών είναι χαμηλό.
103. Φρονώ επίσης ότι η συμπεριφορά μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση φαρμακευτικής επιχειρήσεως που κατανέμει σαφέστερα και αμεσότερα την κοινή αγορά δεν μπορεί να δικαιολογηθεί κατά τον ίδιο τρόπο. Η αναλογικότητα του περιορισμού του εφοδιασμού στηρίζεται εν μέρει στο ότι ο εν λόγω περιορισμός συμβάλλει σε ελάχιστο βαθμό στην κατανομή της αγοράς στον φαρμακευτικό τομέα.
104. Τέλος, επιβάλλεται η επισήμανση ότι η ανωτέρω ανάλυση δεν αποκλείει το ενδεχόμενο ο περιορισμός του εφοδιασμού από κατέχουσα δεσπόζουσα θέση φαρμακευτική επιχείρηση να αποβεί αντίθετος προς τη σχετική με την άρνηση εφοδιασμού νομολογία του Δικαστηρίου, αν οι αρνητικές για τον ανταγωνισμό συνέπειές του δεν απορρέουν μόνον από το ότι περιορίζει το παράλληλο εμπόριο.
Πρόταση
105. Για τους προεκτεθέντες λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στα προδικαστικά ερωτήματα την εξής απάντηση:
1) Φαρμακευτική επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν ενεργεί κατ’ ανάγκη κατά κατάχρηση της εν λόγω θέσεως, όταν αρνείται να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες που δέχεται από χονδρεμπόρους φαρμάκων, με μοναδική αιτιολογία ότι, ενεργώντας κατ’ αυτό τον τρόπο, σκοπεί στον περιορισμό του παράλληλου εμπορίου.
2) Η άρνηση αυτή μπορεί να δικαιολογηθεί από αντικειμενικούς λόγους και, συνεπώς, δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά, όταν η διαφορές τιμών που συνεπάγονται την άσκηση παράλληλου εμπορίου οφείλονται στην παρέμβαση του κράτους μέλους εξαγωγής, το οποίο καθορίζει την τιμή σε κατώτερο επίπεδο από αυτό που ισχύει στα λοιπά κράτη μέλη, λαμβανομένων υπόψη όλων των χαρακτηριστικών του ευρωπαϊκού φαρμακευτικού τομέα, ως έχει σήμερα, και ιδίως των ακόλουθων:
– της καθολικής και ανομοιογενούς κρατικής παρεμβάσεως στον καθορισμό των τιμών των φαρμακευτικών προϊόντων, που ευθύνονται για τις διαφορές τιμών μεταξύ κρατών μελών·
– της κοινοτικής και εθνικής ρυθμίσεως της διανομής φαρμακευτικών προϊόντων, που επιβάλλει στις φαρμακευτικές επιχειρήσεις και τους χονδρεμπόρους φαρμάκων υποχρεώσεις που διαφέρουν μεταξύ κρατών μελών, προκειμένου να εξασφαλιστεί η ύπαρξη επαρκών αποθεμάτων των εν λόγω προϊόντων·
– των ενδεχόμενων αρνητικών συνεπειών του παράλληλου εμπορίου στον ανταγωνισμό, στην κοινή αγορά και στην προσπάθεια καινοτομίας των επιχειρήσεων, δεδομένων των οικονομικών χαρακτηριστικών της φαρμακοβιομηχανίας·
– του ότι οι τελικοί καταναλωτές φαρμακευτικών προϊόντων δεν μπορούν πάντα να επωφεληθούν του παράλληλου εμπορίου και δεν μπορεί να γίνει εκ των προτέρων δεκτό ότι οι δημόσιες αρχές των κρατών μελών, που είναι οι κύριοι αγοραστές των εν λόγω προϊόντων, επωφελούνται από τις χαμηλότερες τιμές, καθόσον οι ίδιες καθορίζουν τις τιμές εντός της επικράτειάς τους.
(1) .
(2)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 17ης Σεπτεμβρίου 1997, C-54/96, Dorsch Consult (Συλλογή 1997, σ. Ι-4961, σκέψη 23, και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία), την απόφαση της 21ης Μαρτίου 2000, C-110/98 έως C-147/98, Gabalfrisa κ.λπ. (Συλλογή 2000, σ. Ι-1577, σκέψη 33), και την απόφαση της 30ής Μαΐου 2002, C-516/99, Schmid (Συλλογή 2002, σ. Ι-4573, σκέψη 34).
(3)
–	Βλ. τη διάταξη της 18ης Ιουνίου 1980, 138/80, Borker (Συλλογή τόμος 1980/II, σ. 315, σκέψη 4), και τις αποφάσεις της 19ης Οκτωβρίου 1995, C-111/94, Job Centre (Συλλογή 1995, σ. Ι-3361, σκέψη 9), και της 15ης Ιανουαρίου 2002, C-182/00, Lutz GmbH κ.λπ. (Συλλογή 2002, σ. Ι-547, σκέψεις 15 και 16).
(4)
–	Βλ. σημείο 25.
(5)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2.
(6)
–	Σκέψεις 39 και 40 της αποφάσεως.
(7)
–	Απόφαση της 16ης Ιουλίου 1992, C-67/91, Asociación Española de Banca Privada κ.λπ.
(Συλλογή 1992, σ. I-4785).
(8)
–	Η διαδικασία με την οποία υποβάλλεται πρόταση από αυτό το χωριστό όργανο έρευνας περιγράφεται στην έκθεση ακροατηρίου, σ. 4790.
(9)  –	Κανονισμός (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της Συνθήκης (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1).
(10)
–	Άρθρο 35 και 35η αιτιολογική σκέψη.
(11)
–	Βλ., ειδικότερα, άρθρο 35, παράγραφος 4.
(12)
–	Απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2003, C-198/01, CIF (που δεν δημοσιεύθηκε ακόμη στη Συλλογή).
(13)
–	Απόφαση της 6ης Μαρτίου 1974, 6/73, Istituto Chemioterapico Italiano and Commercial Solvents κατά Επιτροπής, (Συλλογή τόμος 1974, σ. 113).
(14)
–	Σκέψη 25 της αποφάσεως.
(15)
–	Απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 1978, 27/76, United Brands κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1978, σ. 75.
(16)
–	Σκέψη 182 της αποφάσεως.
(17)
–	Σκέψη 183 της αποφάσεως.
(18)
–	Σκέψεις 189 και 190 της αποφάσεως.
(19)
–	Απόφαση της 29ης Ιουνίου 1978, 77/77, ΒΡ κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1978, σ. 483.
(20)
–	Σελίδα 1539, δεύτερη στήλη.
(21)
–	Σκέψεις 28 έως 29 και 32 έως 33 της αποφάσεως.
(22)
–	Σκέψη 30 της αποφάσεως.
(23)
–	Σκέψη 42 της αποφάσεως.
(24)
–	Σκέψη 20 της αποφάσεως.
(25)
–	Απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 1985, 311/84, CBEM/CLT και IPB («Telemarketing») (Συλλογή 1985, σ. 3261).
(26)
–	Σκέψεις 25 έως 27 και το διατακτικό της αποφάσεως.
(27)
–	Απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 1988, C-238/87, Volvo/Veng (Συλλογή 1988, σ. 6211).
(28)
–	Σκέψεις 8 και 9 της αποφάσεως.
(29)
–	Απόφαση της 6ης Απριλίου 1995, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-241/91 Pκαι C-242/91 P, RTEκαι ITPκατά Επιτροπής (Συλλογή 1995, σ. I-743).
(30)
–	Σκέψεις 53 και 54 της αποφάσεως.
(31)
–	Σκέψη55 της αποφάσεως.
(32)
–	Σκέψη 56 της αποφάσεως.
(33)
–	Απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, C-7/97, Brooner (Συλλογή 1998, σ. Ι-7791)
(34)
–	Σκέψη 34.
(35)
–	Σκέψη 41 της αποφάσεως.
(36)
–	Σκέψεις 42 και 44 της αποφάσεως.
(37)
–	Απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C-418/01, IMS Health (που δεν δημοσιεύθηκε ακόμη στη Συλλογή).
(38)
–	Σκέψη 38 της αποφάσεως.
(39)
–	Απόφαση της Επιτροπής της 24ης Μαρτίου 2004 σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΚ (Υπόθεση COMP/C-3/37.792 Microsoft). Η Επιτροπή υποστηρίζει, με το σημείο 555 της αποφάσεως, «ότι δεν είναι πειστική η άποψη ότι θα έπρεπε να υπάρχει εξαντλητικός κατάλογος εξαιρετικών περιστάσεων, καθόσον ενδέχεται η Επιτροπή a limineνα μην λάβει υπόψη άλλες περιστάσεις εξαιρετικού χαρακτήρα που αξίζουν να συνεκτιμηθούν κατά την εξέταση μιας αρνήσεως εφοδιασμού».
(40)
–	Στην υπόθεση Verizon Communications Inc . κατά Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, που αφορούσε τη συμβατότητα της αρνήσεως εφοδιασμού με το αμερικανικό δίκαιο του ανταγωνισμού, ο J. Scaliaεπισήμανε, εν ονόματι του Supreme Court, ότι «η περί ανταγωνισμού ανάλυση πρέπει πάντα να λαμβάνει υπόψη τη δομή και την ιδιαίτερη κατάσταση του οικείου τομέα. Λαμβανομένου υπόψη του οικονομικού πλαισίου, καθίσταται ευχερέστερη η κατανόηση της σημασίας της κανονιστικής ρυθμίσεως».
(41)
–	Ανακοίνωση της Επιτροπής προς το Συμβούλιο, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, την Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή και την Επιτροπή των Περιφερειών, «Μια ισχυρότερη ευρωπαϊκή φαρμακευτική βιομηχανία προς όφελος του ασθενούς- Έκκληση για δράση», COM(2003) 383 τελικό, σ. 14.
(42)  –	Σύμφωνα με την οδηγία 89/105/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, σχετικά με τη διαφάνεια των μέτρων που ρυθμίζουν τον καθορισμό των τιμών των φαρμάκων για ανθρώπινη χρήση και την κάλυψη του κόστους των στα πλαίσια των εθνικών ασφαλιστικών συστημάτων υγείας (ΕΕ 1989, L 40, σ. 8), τα κράτη μέλη υποχρεούνται να εξασφαλίζουν ότι οι αποφάσεις στον τομέα του καθορισμού των τιμών και της επιστροφής των καταβληθέντων ποσών λαμβάνονται υπό καθεστώς πλήρους διαφάνειας, χωρίς δυσμενείς διακρίσεις και εντός των ταχθεισών προθεσμιών.
(43)
–	COM(1998) 588 τελικό.
(44)
–	Σημείο 11.
(45)  –	Οι σχετικές διατάξεις περιέχονται στον τίτλο VΙΙ της οδηγίας 2001/83/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Νοεμβρίου 2001, περί κοινοτικού κώδικος για τα φάρμακα που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση (ΕΕ 2001, L 311, σ. 67), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004 (ΕΕ L 136, σ. 34).
(46)
–	Απόφαση της Επιτροπής της 8ης Μαΐου 2001 σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 81 ΕΚ (Glaxo Wellcome) (ΕΕ L 302, σ. 1, σημείο 155).
(47)
–	Σε μια έκθεση προς τη Γενική Διεύθυνση Επιχειρήσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, με τίτλο «Διεθνής ανταγωνιστικότητα στον φαρμακευτικό τομέα – Ευρωπαϊκή προοπτική», οι A. Gambardella, L. Orsenigoκαι F. Pammolliεπισημαίνουν, με το σημείο 38, ότι «ένα σχέδιο μελέτης και βελτιώσεως νέου φαρμάκου μπορεί να διαρκέσει από 8 έως 12 έτη και κοστίζει περίπου 350-650 εκατομμύρια δολάρια».
(48)
–	Όπ.π., υποσημείωση 1, σ. 3, με την οποία οι συντάκτες της εκθέσεως αναφέρουν ότι «η παρασκευή δεν είναι τόσο σημαντική στον τομέα αυτό όσο η μελέτη και βελτίωση καθώς και η εμπορία του, που αντιπροσωπεύουν το μεγαλύτερο μέρος των επενδύσεων».
(49)
–	Βλ. σημεία 89 έως 93.
(50)
–	Ανακοίνωση της Επιτροπής για την ενιαία αγορά φαρμακευτικών προϊόντων, παρατεθείσα ανωτέρω στην υποσημείωση 43, σημείο 4.