61985CC0089(01)_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. Last but not least... Eis a expressão que, por diversos motivos, naturalmente nos ocorre ao espírito na altura em que apresentamos as conclusões no processo designado por "pastas de papel". Antes de mais, porque será o último recurso interposto por empresas em matéria de concorrência a ser julgado pelo Tribunal de Justiça em primeira e última instância. Com efeito, o critério adoptado para a distribuição dos processos pendentes no Tribunal de Justiça na altura em que foi instituído o Tribunal de Primeira Instância, tendo em conta o estado da tramitação processual, levava a que o Tribunal de Justiça sobre eles decidisse. A seguir, porque as nossas conclusões e a decisão do Tribunal marcam a última etapa de uma longa marcha processual em que se assinala designadamente uma audiência em Janeiro de 1988, um primeiro acórdão do Tribunal Pleno em 27 de Setembro de 1988, que não acolhe o fundamento relativo à extraterritorialidade do direito comunitário da concorrência, a audição, em 1990, dos primeiros perito "contabilistas" e, posteriormente, a audiência, em Novembro de 1991, relativa ao conjunto dos aspectos dos recursos em que foram ouvidos os peritos economistas. E nem este processo nem esta última etapa têm menor importância. Com efeito, a dimensão verdadeiramente tentacular deste processo ° devido quer à complexidade e ao conjunto de argumentos debatidos quer ao número de recorrentes ° tornam-no verdadeiramente pouco comum.
2. A este respeito, tivemos inevitavelmente de resignar-nos a prescindir de alguns aspectos da argumentação devido aos muitos constrangimentos objectivos e à preocupação de manter em limites razoáveis a presente discussão, desde que não fossem afectados os fundamentos da solução que vamos propor ao Tribunal.
3. Antes de proceder à análise de um processo que, se considerarmos o volume de documentos apresentados, terá, pois, contribuído para estimular a procura comunitária de pasta de papel, é necessário recordar as características do mercado da pasta de papel e, a seguir, os aspectos fundamentais da tramitação processual e da decisão impugnada.
Mercado da pasta de papel
Produto em causa
4. A decisão impugnada respeita à pasta de papel branqueada a sulfato utilizada no fabrico de papel e colocada no mercado (a seguir "pasta comerciável"). Há outros métodos para obter as pastas (pastas químicas ou mecânicas), mas a pasta branqueada a sulfato é a que apresenta melhor qualidade. Obtém-se através do tratamento químico da celulose no termo de um processo que se desenvolve em duas partes. Em primeiro lugar, no final da primeira operação, produz-se pasta crua tratada com sulfato (castanha) que serve para a fabricação de materiais de embalagem (sacos, caixas...). Em seguida, para poder ser utilizada na fabricação de papéis "nobres" (papel de imprensa, papel de escrita...) que necessitam designadamente de elevado grau de branqueamento, a pasta é branqueada quimicamente. Este processo apresenta a vantagem de ter menor consumo de energia e ser menos poluidor que os outros. Além disso, quase todos os tipos de madeiras são utilizáveis na fabricação de pasta branqueada a sulfato. Nos últimos anos, verificou-se um aumento do consumo desta última. De acordo com a decisão, em 1980 representava cerca de um terço do mercado.
5. Há vários tipos de pasta branqueada a sulfato cuja classificação depende do tipo de árvores de que provém. A distinção fundamental faz-se entre pastas de folhosas e de resinosas. As propriedades destas duas categorias são diferentes, tendo a segunda (softwood) fibras compridas e com maior resistência. A pasta de folhosas (hardwood), de fibras mais curtas, é utilizada na fabricação de papéis moles, menos resistentes. A qualidade da pasta de resinosas é considerada superior à da pasta de folhosas. Além disso, há diferenças no interior de cada categoria consoante for do Norte ou do Sul a proveniência da pasta. Em geral, a qualidade das resinosas e folhosas do Norte é considerada superior à das do Sul. Desde 1978 verificam-se nestes produtos quatro níveis de preços, sendo os das resinosas do Norte os mais elevados e os das folhosas do Sul os menos.
6. Tendo em conta as propriedades das diferentes categorias de pastas, os fabricantes de papel recorrem em geral a misturas para obter a qualidade de papel específica que procuram.
7. Dentro de uma categoria determinada de pastas, há uma grande intersubstituibilidade. Em contrapartida, a intersubstituibilidade entre as diferentes categorias é reduzida no curto prazo. Com efeito a mudança de categoria origina custos significativos para o fabricante de papel, uma vez que se trata de um método relativamente moroso que exige ensaios, até substituição do material.
Produtores
8. A pasta branqueada a sulfato é produzida por cerca de oitocentos fabricantes distribuídos por mais de trinta países. A maior parte é utilizada pelos fabricantes (ou pelas suas filiais). Recorde-se que a pasta que estes últimos colocam no mercado é designada pasta "comerciável" e constitui o objecto da decisão impugnada. Segundo esta, a produção total de pasta "comerciável" branqueada representava, em 1981, dezoito milhões de toneladas. O Canadá era o principal produtor (mais de 6 milhões de toneladas), seguido dos Estados Unidos (mais de 4 milhões de toneladas), da Suécia (2,5 milhões de toneladas) e da Finlândia (1,6 milhões de toneladas).
9. A decisão refere que mais de cinquenta empresas vendem na Comunidade pasta comerciável. Por sua vez, determinadas recorrentes sublinham que a pasta é vendida na Comunidade por cento e quinze empresas e é proveniente de dezoito países.
10. Do ponto de vista do volume de negócios global, os produtores dos Estados Unidos e do Canadá têm maior importância que os suecos e finlandeses, fornecedores tradicionais do mercado europeu onde distribuem dois terços da sua produção. Os produtores canadianos e americanos penetraram no mercado durante os anos cinquenta. As exportações provenientes dos Estados Unidos desenvolveram-se especialmente nos anos setenta. O mercado comunitário não representa para os produtores norte-americanos a mesma importância que tem para os produtores finlandeses e suecos. O mercado interno dos Estados Unidos constitui o principal escoamento para os produtores canadianos e americanos. Por conseguinte, para estes o mercado comunitário é utilizado sobretudo para compensar as flutuações cíclicas do mercado americano.
11. A tendência para a integração vertical é especialmente notória na indústria da pasta, uma vez que numerosos produtores de pasta fabricam igualmente papel ou são titulares de importantes participações nas indústrias de papel (1).
12. A estrutura dos preços (2) varia consoante as regiões de produção. Em geral, os preços das madeiras na Finlândia e na Suécia são claramente superiores aos dos Estados Unidos e Canadá. Em contrapartida, os preços de transporte da pasta proveniente destes últimos países seriam superiores aos da que provém da Escandinávia. Além disso, a Comissão e algumas recorrentes consideram que os custos fixos seriam elevados enquanto os segundos peritos consideraram, pelo contrário, a partir dos dados referidos na decisão (3), que estes custos representavam uma percentagem relativamente reduzida comparada com os custos variáveis.
13. A construção de uma nova fábrica de pasta exige elevados investimentos de capital e é necessário muito tempo para a sua realização. As instalações industriais de pasta situam-se próximo dos recursos florestais.
14. A decisão sublinha que, entre 1975 e 1981, a taxa de utilização das capacidades de produção e o nível das existências tinham grandes variações não só entre os diferentes países como também entre os produtores do mesmo país.
15. Os produtores finlandeses estão filiados na Finncell (4), associação constituída em 1918 com o objecto da venda em seu próprio nome de pastas fabricadas pelos seus membros. A Finncell fixa os preços à exportação e distribui as encomendas entre os seus membros.
16. Durante o período referido na decisão, todas as empresas americanas recorrentes (5), excepto a Bowater, eram membros da Pulp Paper and Paper Board Export Association. Esta associação é em geral designada por KEA, termo correspondente às iniciais do seu antigo nome (Kraft Export Association). Foi constituída na vigência do Webb Pomerene Act, disposição legislativa americana que permitia a constituição de associações destinadas à promoção das exportações sem violação das leis antitrust dos Estados Unidos. O Webb Pomerene Act autoriza os produtores, designadamente, a trocar informações relativas à comercialização dos seus produtos no estrangeiro e a concertarem-se quanto aos preços relativos aos mercados de exportação.
17. O mesmo produtor, em geral, fornece na Comunidade meia centena de clientes. A Finncell teria a clientela mais importante (290 clientes).
18. Os produtores comercializam a pasta na Comunidade através das suas filiais, postos de venda, sucursais ou agentes. Alguns agentes são comuns a vários produtores.
Clientes
19. Antes de mais, deve esclarecer-se que o preço da pasta representa cerca de 50% a 70% do custo do papel. De acordo com a decisão, o mercado comunitário é o mercado de pasta a sulfato branqueada mais importante, nele se efectuando, em 1981, um terço das transacções mundiais. Durante esse ano, a produção comunitária de pasta elevou-se a cerca 700 000 toneladas, enquanto o total das vendas na CEE se situou em cerca de 6 milhões de toneladas. A Alemanha, a França e o Reino Unido, respectivamente com cerca de 2 milhões de toneladas, 1,3 milhão de toneladas e 1,1 milhão de toneladas eram os principais compradores.
20. Mais de oitocentos produtores de papel compram na Comunidade pasta branqueada a sulfato. De acordo com os dados referidos por algumas recorrentes (6), não refutados pela Comissão, em meados da década de setenta, dezassete compradores teriam, por si, só realizado 50% das compras e quarenta e um 80%. Os compradores de pasta estão frequentemente relacionados com produtores de pasta com sede principal fora da Comunidade.
21. A maioria das compras é efectuada com base em contratos de fornecimento a longo prazo celebrados por períodos de três a cinco anos que frequentemente contêm cláusulas de prorrogação automática (evergreen renewal provisions). Nestes contratos prevê-se, em geral, que o vendedor reserva uma quantidade de pasta para o comprador em base trimestral e a um preço que não excederá o anunciado no período que antecede o referido trimestre. É patente que o cliente não compra forçosamente a totalidade da quantidade para si reservada.
22. A pasta vendida no mercado a pronto pagamento (spot market) representa uma reduzida proporção do consumo.
23. Para efeito da obtenção da mistura que procuram e para assegurar a segurança dos fornecimentos, os compradores diversificam as encomendas junto de vários produtores, eventualmente situados em regiões diferentes. Além disso, os compradores de pasta relacionados com um produtor são levados a comprar determinados tipos de pasta noutros fornecedores.
Preços anunciados e preços de transacção
24. De acordo com prática bem assente, nas semanas ou eventualmente nos dias anteriores a um trimestre, os produtores comunicam o preço que pretendem obter em relação aos tipos de pasta por eles comercializados. Estes preços, nos quais se incluem as despesas de transporte para os portos europeus, são em geral fixados de forma diferente e consoante se trate de entregas destinadas aos portos europeus do Noroeste (zona 1) ou aos portos mediterrânicos (zona 2). Estes anúncios são efectuados aos clientes, clientes potenciais, agentes e postos de venda dos produtores. Em relação a todo o período objecto da decisão posterior a 1976, estes preços foram anunciados em dólares dos Estados Unidos para o conjunto dos produtores em causa. A imprensa especializada procede rapidamente à publicação destes preços.
25. Devem distinguir-se dos preços anunciados os "preços de transacção", isto é, a facturar efectivamente aos clientes. Os preços de transacção podem ser idênticos ou diferentes dos anunciados (descontos, facilidades de pagamento ou reduções diversas).
Evolução no mercado da pasta de papel
26. O mercado da pasta de papel depende em larga medida da procura de papel e de cartão, estando esta sujeita à evolução da conjuntura económica geral.
27. O quadro seguinte (7) apresenta a evolução do consumo e as importações comunitárias de pasta branqueada a sulfato.
Consumo e importação na Comunidade de pasta branqueada a sulfato
(milhares de toneladas)
Ano
ConsumoImportaçõesComu-nitárias
totaisOrigi-
nárias do
Canadá % do
totalOrigi-
nárias dos
Estados
Unidos % do
totalOrigi-
nárias
da Suécia % do
totalOrigi-
nárias da
Fin-lândia % do
total 1974
1975
1976
1977
1978
1979
1980
1981
1982 4 571,7
3 850,8
4 408,8
4 439,1
6 136,0
6 540,8
6 774,0
6 598,5
6 406,5 4 767,5
3 371,6
4 708,0
4 636,8
5 546,7
5 929,3
6 178,8
6 140,9
5 872,9 1 394,0
971,6
1 359,2
1 395,8
1 664,7
1 565,9
1 721,3
1 568,6
1 427,8 29,24
28,82
28,87
30,10
30,01
26,41
27,86
25,54
24,31 644,0
587,0
718,8
696,2
781,9
934,9
1 090,3
1 085,0
1 127,6 13,51
17,41
15,27
15,01
14,10
15,77
17,65
17,67
19,20 1 718,6
1 180,1
1 568,7
1 406,3
1 523,5
1 571,2
1 340,3
1 371,0
1 143,5 36,05
35,00
33,32
30,33
27,47
26,50
21,69
22,33
19,47466,8
282,7
393,0
437,4
669,9
836,3
838,8
804,8
700,3 9,79
8,38
8,35
9,43
12,08
14,10
13,57
13,11
11,92 Fonte: Estatísticas anuais da Cepac
28. A enorme procura de pasta de papel em 1973 ° assinalada por fenómenos de penúria ° decresceu no final de 1974 e entrou em queda em 1975. Neste ano, a taxa de utilização das capacidades dos produtores americanos, suecos e finlandeses baixou substancialmente. O mesmo sucedeu com os outros produtores canadianos que registaram greves que afectaram a sua produção. Sempre em 1975, o Governo sueco instituiu um sistema de auxílios à constituição de existências que provocou um aumento colossal das existências dos produtores suecos. Em 1976, a procura de pasta na Comunidade retomava praticamente o nível de 1974.
29. No decurso de 1977, o consumo estabilizou (+0,7%) ao passo que as importações baixaram levemente (-1,5%). Em 1978, o consumo e as importações iniciaram uma importante subida que veio a continuar durante 1979, alcançando o cume em 1980. Em 1981 verificou-se um leve decréscimo da procura que continuou em 1982.
30. De acordo com a decisão, a evolução dos preços anunciados no mercado comunitário foi em resumo a seguinte: os anos de 1975 (8) e 1976 foram assinalados por completa estabilidade que se manteve até ao terceiro trimestre de 1977 (9) no qual teve início uma descida, ampliada no trimestre seguinte e nos dois primeiros trimestres de 1978. Foi então alcançado o nível mais baixo dos preços anunciados do período objecto da decisão. Durante o terceiro trimestre de 1978, verificou-se uma leve subida dos preços anunciados com forte subida no quarto trimestre. Em cada um dos trimestres seguintes, até ao segundo trimestre de 1980, os preços anunciados aumentaram. Depois, mantiveram-se estáveis até à subida ocorrida nos terceiro e quarto trimestres de 1981, que, no entender da Comissão, não teria sido "aceite" em todos os Estados-membros.
31. Deve referir-se desde já que a Comissão considera que, no período em causa, os produtores anunciaram quase em simultâneo preços análogos em relação a períodos análogos e que facturaram preços de transacção idênticos, o que só podia explicar-se através de uma prática concertada. Todavia, refere que, em 1977 e 1978, os preços de transacção se afastaram significativamente dos anunciados, tendo as empresas que renunciar, de acordo com a decisão, à aplicação de preços concertados pouco realistas, uma vez que a reduzida procura aumentou a pressão da concorrência.
32. Deve notar-se que a Comissão iniciou em Abril de 1978 um processo antidumping relativo à importação de pastas originárias do Canadá, Estados Unidos, Finlândia e Suécia (10), processo este concluído no final do mesmo ano (11).
Tramitação processual e decisão
33. Em 1977, na sequência de fiscalizações efectuadas ao abrigo do artigo 14. do Regulamento n.
17/62 (12) (a seguir "Regulamento n.
17"), a Comissão refere ter descoberto na indústria da pasta de papel um determinado número de práticas restritivas e de acordos não notificados nos termos dos artigos 4. e 5. deste regulamento.
34. No termo destas investigações, em 29 de Julho de 1981 iniciou oficiosamente o processo previsto no artigo 3., n. 1, do Regulamento n.
17 contra as cinquenta e sete empresas produtoras ou associações com sede nos Estados Unidos, Canadá, Finlândia, Noruega, Suécia, Reino Unido, Espanha e Portugal. Em 4 de Setembro seguinte foram notificadas as acusações formuladas em relação a cada uma. Deste modo, foram acusadas da participação na fixação de preços por meio de práticas concertadas, em decisões de associação, em organizações comuns, em acordos de representação e de sucursal comum, em acordos sobre condições de venda e em intercâmbio de informações. Limitamo-nos, por nossa vontade, a reproduzir os termos da carta que acompanha a comunicação das acusações, uma vez que o conteúdo e o alcance são debatidos pelas partes.
35. As empresas foram ouvidas em Março e Abril de 1982. Posteriormente, em 1 de Setembro de 1982, a Comissão apresentou aos destinatários da comunicação das acusações um pedido de informações ao abrigo do artigo 11. do Regulamento n.
17. Considerando ser necessário, à luz das observações apresentadas pelas empresas e em resposta à comunicação das acusações e durante a audiência, "actualizar e completar a informação relativa aos factos em que se fundamenta o processo" (13), a Comissão solicitou designadamente que lhe enviassem as facturas e os documentos relativos aos preços de transacção diferentes dos preços anunciados no que se refere ao período compreendido entre 1974 e o segundo trimestre de 1982. Nessa altura, foram enviadas mais de cem mil facturas pelas empresas à Comissão.
36. Durante o primeiro semestre de 1982, iniciaram-se negociações entre as empresas e a Comissão sobre um compromisso destinado à adopção pelas primeiras de novos comportamentos no mercado comunitário, designadamente quanto à escolha da moeda em que os preços seriam anunciados ou facturados e à duração da validade dos anúncios de preços. O objectivo prosseguido pela Comissão consistia em reduzir, deste modo, o que ela qualifica de "transparência artificial do mercado" a fim de, sempre no entender da recorrida, "tornar mais difícil a concertação sobre preços entre as empresas" (14). Este compromisso devia inicialmente servir de base a uma solução amigável do processo (a Comissão admitiu-o na audiência em resposta a uma questão concreta que lhe foi dirigida nesse sentido). As negociações continuaram em 1983 e 1984, tendo surgido dificuldades relativas aparentemente quer ao conteúdo do próprio compromisso quer à circunstância de algumas empresas sempre terem recusado aceitá-lo, designadamente porque sempre rejeitaram qualquer acusação de prática concertada.
37. No início de Dezembro de 1984, os produtores suecos e finlandeses assinaram o compromisso nos termos pretendidos pela Comissão, cujas cláusulas "monetárias" eram então recusadas pelas empresas norte-americanas. De acordo com estes últimos produtores, em 11 de Dezembro de 1984, a Comissão levava ao seu conhecimento que estava excluída uma solução amigável caso não aceitassem um compromisso idêntico ao subscrito pelas empresas escandinavas, o mais tardar até à manhã do dia seguinte. Algumas aceitaram então o compromisso, mas em 12 de Dezembro ter-lhes-ia sido referido que na véspera havia sido tomada a opção de adoptar uma decisão.
38. Em 15 de Dezembro de 1984, a imprensa (15) discriminava nominalmente os produtores em causa bem como o montante das multas aplicadas por uma decisão da Comissão a proferir. Referia-se que, ao aplicar estas multas, fora tido em conta o compromisso aceite pelos produtores suecos e finlandeses relativo ao seu comportamento futuro.
39. Em 18 de Dezembro de 1984, as recorrentes norte-americanas foram informadas pela Comissão de que esta não alteraria a posição de adoptar uma decisão e que o procedimento normal seria prosseguido a fim de se proceder à sua notificação (16). Além disso, informavam-se as empresas de que dispunham de um prazo que terminava no próprio dia às dezoito horas (hora belga) para aceitar um compromisso idêntico ao das empresas suecas e finlandesas para beneficiarem de redução das multas em proporção idêntica. O prazo parece ter sido prorrogado por algumas horas. Todas as empresas, excepto três (Bowater, St Anne e IPS), aceitaram o compromisso e, por este facto, as respectivas multas foram reduzidas em 90% na decisão adoptada em 19 de Dezembro de 1984 contra quarenta e três das destinatárias da comunicação das acusações (17). A trinta e seis empresas foram aplicadas multas de 50 000 a 500 000 ecus (18). Das destinatárias da decisão seis têm sede no Canadá, onze nos Estados Unidos, doze na Finlândia, onze na Suécia, uma na Noruega, uma em Portugal e uma em Espanha. Aos destinatários norueguês, português, espanhol, bem como a quatro produtores suecos, dois finlandeses e um americano não foi aplicada qualquer multa.
40. A Comissão acusa os destinatários das seguintes infracções. Antes de mais, verifica-se que a quase totalidade participou numa concertação, por um lado, em todo ou parte do período 1975-1981, consoante os produtores, quanto aos preços anunciados da pasta de papel branqueada a sulfato com destino à Comunidade (19) e, por outro, durante a totalidade ou parte de 1975, 1976, 1979 a 1981 (20), consoante os produtores, sobre os preços de transacção efectivos da mesma pasta praticados nos mercados de cinco Estados-membros. Em seguida, os destinatários filiados na KEA são acusados de se terem concertado quanto aos preços anunciados e quanto aos preços efectivos aplicáveis nas vendas de pasta, bem como de ter procedido ao intercâmbio de dados individualizados relativamente aos preços de venda praticados desta forma (21). Em seguida, alguns destinatários (produtores suecos, a Finncell, outros produtores europeus e um produtor canadiano) são acusados de se terem concertado quanto aos preços anunciados e aos preços de transacção e de terem procedido ao intercâmbio no âmbito da Fides (22) de dados individualizados relativos aos preços aplicáveis na Comunidade, entre 1973 e 1977, nas vendas de pastas de folhosas branqueadas a sulfato (23). Finalmente, alguns destinatários são acusados de, nos contratos relativos à venda de pasta de papel celebrados com os clientes estabelecidos na Comunidade, inserirem cláusulas que proíbem a exportação ou a revenda de pasta de papel adquirida por estes últimos (24).
41. O compromisso está anexo à decisão, na qual se esclarece terem sido substancialmente reduzidas as multas aplicadas às empresas que o aceitaram.
42. No que se refere à decisão da Comissão, é necessário recordar alguns aspectos das conclusões da Comissão relativas à concertação "geral" quanto aos preços anunciados e quanto aos preços de transacção referida no artigo 1., n.os 1 e 2, da decisão.
43. A parte dispositiva não refere com precisão as empresas que se concertaram. Acusam-se os produtores nela mencionados de se terem concertado durante alguns anos aí indicados. O Tribunal solicitou à Comissão que esclarecesse as conclusões que ela comunicara na forma de extensos quadros reproduzidos na adenda ao relatório para audiência.
44. Resulta que a "Comissão concluiu que se concertaram pelo menos os produtores que anunciaram (ou facturaram) um preço comum relativo a um determinado produto, numa determinada região e em relação a um determinado trimestre" (25).
45. A este respeito, nos quadros n.os 6 e 7 anexos à decisão constam em pormenor as conclusões da Comissão relativas aos preços.
46. O quadro n.
6 indica os preços que teriam sido anunciados pelas empresas em causa em relação a cada trimestre do período referido na decisão.
47. O quadro n.
7 respeita aos preços de transacção. Na versão publicada no Jornal Oficial não se refere qualquer nome. Por sua vez, a cada empresa foi notificada uma decisão que levava em anexo um quadro n.
7, não fazendo referência aos nomes dos concorrentes e mencionando apenas os próprios preços. Na fase escrita, o Tribunal de Justiça foi o destinatário do quadro que indica os preços de transacção de todas as empresas.
48. Em Abril de 1985, vinte e oito das quarenta e três destinatárias da decisão interpuseram uma série de dez recursos de anulação (26).
49. Tendo em conta o facto de a The Mead Corporation (C-114/85) ter desistido em 21 de Fevereiro de 1989 e de ter sido anulada a decisão no que respeita à KEA (C-114/85) pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988, fica "reduzido" a vinte e seis o número das recorrentes, ou seja, uma associação (Finncell) e vinte e cinco empresas. As empresas suecas não interpuseram recurso.
50. As recorrentes pedem a anulação da decisão adoptada pela Comissão contra elas ou, supletivamente, a redução das multas aplicadas. Além disso, algumas das recorrentes pedem a anulação do compromisso ou a sua desvinculação.
51. Recorde-se que o acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988 não acolheu o fundamento de incompetência da Comunidade em relação a empresas como as recorrentes com sede fora do território comunitário, uma vez que os comportamentos censurados teriam sido praticados no interior do mercado comum.
52. Por Despacho de 25 de Novembro de 1988, o Tribunal decidiu que se procedesse a uma peritagem que incidisse fundamentalmente na análise dos documentos relativos aos preços anunciados e aos preços de transacção, confiada em 16 de Março de 1989 à Moret e Limperg em colaboração com a M. Whitehouse.
53. Remetemos para o relatório para audiência no que respeita às questões formuladas e às conclusões escritas dos peritos. Estes foram ouvidos em 5 de Junho de 1990.
54. Em seguida, foi solicitada pelo Tribunal aos professores Fishwick e Cockram uma peritagem destinada designadamente a expor e analisar as características do mercado da pasta de papel durante o período referido pela decisão e a emitir parecer no que respeita a estas características quanto a saber se e porque razões o funcionamento normal do mercado da pasta de papel devia conduzir ao estabelecimento de uma estrutura de preços diferenciados ou uniformes. Teremos ocasião de expor demoradamente, na discussão a iniciar desde já, as conclusões dos peritos que constam da adenda do relatório para audiência.
55. Previamente, devemos referir que, em simultâneo com a interposição dos recursos, algumas recorrentes deduziram uma excepção baseada no artigo 91., n.
1, do Regulamento de Processo. Fundamentalmente, pede-se ao Tribunal que ordene que as facturas enviadas à Comissão após a audição das empresas não possam ser utilizadas ou invocadas por ela no presente processo. De acordo com estas recorrentes, a comunicação das acusações não incluía qualquer alegação referente a uma infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção.
56. A Comissão baseou as conclusões da decisão relativa à concertação quanto aos preços de transacção exclusivamente a partir da análise das facturas enviadas pelos destinatários depois da sua audição. Ora, durante o processo administrativo, a Comissão recusou-lhes o acesso a esses documentos. Não pode suprir esta irregularidade dando-lhes a possibilidade de os conhecerem no Tribunal de Justiça. Com efeito, essa tarefa não incumbe ao Tribunal, que é obrigado a proceder à análise de factos complexos e a pronunciar-se quanto a questões que a Comissão era normalmente obrigada a analisar no processo administrativo com base nas observações apresentadas pelas empresas. Por conseguinte, a recorrente não pode utilizar esses meios de prova no Tribunal de Justiça.
57. O Tribunal reservou para a decisão quanto ao mérito a análise deste pedido que a Comissão, por seu lado, considera inadmissível, sustentando que se trata, na realidade, de fundamento relativo ao mérito, eventualmente não pertinente, e não de incidente ou de excepção. Sem que nos pareça indispensável tomar posição a este respeito, saliente-se que a argumentação das recorrentes relativa ao pedido da excepção é fundamentalmente idêntica à expendida em apoio dos próprios recursos, uma vez que estes se destinam a anular a decisão relativa à concertação quanto aos preços de transacção com base na violação dos direitos da defesa. Por conseguinte, convidamos o Tribunal a analisar, antes de mais, os fundamentos das recorrentes respeitantes às irregularidades do processo administrativo relativas aos preços de transacção.
58. Procederemos sucessivamente à seguinte análise:
I ° Fundamentos processuais
II ° Concertação "geral" quanto aos preços anunciados
III ° Concertação no âmbito da KEA
IV ° Concertação no âmbito da Fides
V ° Cláusulas de proibição de exportação e de revenda
VI ° Afectação do comércio entre Estados-membros
VII ° Acusação de discriminação
VIII ° Compromisso
IX ° Multas
X ° Despesas
I ° Fundamentos processuais (27)
59. Todas as recorrentes criticaram o processo seguido pela Comissão, invocando acusações cuja análise revela, diga-se desde já, algumas irregularidades manifestas que afectam amplamente a decisão adoptada.
60. Antes de proceder ao seu estudo, refira-se que a Bowater salientou que a carta de notificação da decisão menciona uma data em que o seu destinatário já não era comissário com competência nos assuntos da concorrência. A comissão explica esta anomalia através da sobrecarga de trabalho que se teria nesta época verificado no Secretariado-Geral em virtude designadamente da expedição de numerosas decisões no final de 1984.
61. Não é nada satisfatório para o Tribunal ser confrontado com um documento que não foi assinado na data que ele refere... Todavia, tal constatação, que apenas se pode lamentar, não nos parece que tenha relevância quanto à validade da própria decisão. Parece-nos que deve aplicar-se a conclusão que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual "as irregularidades no processo de notificação de uma decisão são exteriores ao acto e, por conseguinte, não o podem viciar" (28). Em contrapartida, o Tribunal considera, sem dúvida, que essas irregularidades são de molde a impedir que se inicie a contagem do prazo do recurso. Porém, não se pode contestar que, no caso em apreço, "(as) recorrente(s) (tiveram) total conhecimento do texto da decisão e que (usaram) dentro do prazo o (seu) direito de recurso" (29). Por conseguinte, "a questão das eventuais irregularidades da notificação torna-se irrelevante" (30).
62. Procederemos à análise sucessivamente das irregularidades alegadas quanto à:
° existência de acusações formuladas pela decisão e não referidas pela comunicação das acusações;
° utilização na decisão de elementos de prova não comunicados às partes;
° recusa da audição comum das partes;
° inexistência de consulta ao comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes após a aceitação por algumas empresas do compromisso.
A ° A decisão contém acusações que não foram objecto da comunicação das acusações
1) A comunicação das acusações não refere a concertação relativa aos preços de transacção
63. As recorrentes acusadas de se concertarem quanto aos preços de transacção (31) (isto é, os preços efectivamente praticados) sustentam que a comunicação das acusações referia unicamente uma concertação relativa aos preços anunciados. Por conseguinte, uma vez que na decisão se refere uma infracção distinta relativa à concertação quanto aos preços de transacção, a Comissão violou o direito da defesa garantido pelos artigos 4. do Regulamento n. 99/63/CEE e 19. do Regulamento n.
17, que prevê que não podem ser formuladas acusações sobre as quais as empresas interessadas não tenham tido a possibilidade de manifestar o seu ponto de vista. De acordo com as empresas, a Comissão ter-lhes-ia referido apenas em Outubro de 1984, ou seja, dois meses antes da adopção da decisão, que acusá-las-ia também de infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção.
64. A Comissão invoca contra estes argumentos antes de mais, o texto da comunicação das acusações. Esta incluía duas referências relativas a uma concertação, quer quanto aos preços de transacção quer quanto aos preços anunciados.
65. Antes de analisar as referências em causa, queremos fazer uma observação. A recorrida é levada a invocar quer referências da parte relativa "à matéria de facto" da comunicação das acusações quer da parte "aplicabilidade do artigo 85., n.
1, do Tratado CEE". Ora, não existindo texto formal, consideramos que esta última parte da comunicação das acusações, pelo menos, deveria articular com precisão as infracções imputadas aos destinatários.
66. Tendo em conta estas observações, a circunstância de determinadas referências da parte relativa à "matéria de facto" da comunicação das acusações indicarem preços de transacção (32) reveste-se, em nosso entender, de pertinência limitada, uma vez que se tratava de determinar se a concertação quanto a estes últimos era referida.
67. Quanto à parte "aplicabilidade do artigo 85., n.
1, do Tratado CEE", faz-se nela referência a "práticas concertadas de fixação de preços realizadas entre outros através do sistema dos anúncios de preços" (33). Apesar de a expressão "entre outros" (inter alia na versão original) estar sublinhada no texto, seriam necessários recursos de imaginação consideráveis para com isso se entender uma referência à concertação quanto aos preços de transacção. Em qualquer caso, tal referência seria, no mínimo, muito implícita.
68. Ora, os n.os 54 e seguintes da comunicação das acusações em que a Comissão analisa as práticas concertadas de fixação de preços entre produtores censura fundamentalmente as práticas de anúncios de preços e os "outros contactos entre produtores". A única referência eventualmente pertinente (34) em apoio da tese da Comissão consta do n.
66 que indica que "os produtores da América do Norte praticavam até 1978... os mesmos preços dos produtores escandinavos, excepto durante a primeira metade de 1977, em que fizeram descontos e aumentaram a sua quota de mercado". De qualquer modo, não decorre da leitura da comunicação das acusações qualquer menção expressa e inequívoca que permita concluir que a acusação relativa à concertação quanto aos preços de transacção tenha sido formulada.
69. Todavia, na tréplica a Comissão sustenta que as respostas de algumas empresas à comunicação das acusações ou durante a audiência ilustrariam com clareza que tinham compreendido que se tratava da concertação quanto aos preços de transacção.
70. Entendemos que as referências invocadas pela Comissão a este respeito não são determinantes para a sua tese. A KEA considerou, sem dúvida, que "na comunicação das acusações se afirma sem razão que os preços de transacção efectivos não flutuavam em função do mercado" criticando, de resto, este documento que considerou que "os preços de transacção efectivos eram os mesmos que os preços anunciados, também designados preços correntes". Também as recorrentes finlandesas alegaram, sem dúvida, que ocorrera uma concorrência extremamente forte que levou à fixação de preços de transacção muito diferentes. Porém, tais declarações não provam de maneira incontestável que a comunicação das acusações tenha referido uma concertação quanto aos preços de transacção. Com efeito, o argumento de que estes eram diferentes dos preços anunciados pode constituir um fundamento de defesa contra uma acusação unicamente quanto aos preços anunciados. Também não é decisivo para a Comissão o facto de se invocarem referências em que, por exemplo, as empresas canadianas declararam "cada um dos demandados é acusado de ter participado numa concertação para fixação de preços" ou aquelas em que a Bowater contesta qualquer participação "em qualquer concertação para anunciar ou fixar os preços". E ainda era necessário que indiscutivelmente se provasse que a expressão "fixar os preços" abrange a concertação quanto aos preços de transacção. Esta é precisamente a prova a produzir...
71. É exacto que a tese da Comissão, de acordo com a qual a distinção entre preços anunciados e preços de transacção não significa que se considere tratar-se de duas práticas concertadas totalmente distintas, não parece destituída de lógica.
72. Porém, não derivam as incertezas, em primeiro lugar, da posição adoptada pela própria Comissão? A este respeito, a decisão refere duas infracções distintas: a concertação quanto aos preços praticados e a concertação quanto aos preços anunciados. Deste modo, em relação a 1977 e 1978, não é feita qualquer referência a uma concertação quanto aos preços de transacção, ao passo que em relação aos mesmos anos foi referida uma infracção no que respeita aos preços anunciados. No entender da St Anne, uma única participação na concertação quanto aos preços anunciados se verificou na decisão ao passo que a outras foi imputada a participação na concertação unicamente quanto aos preços de transacção. Além disso, decorre das explicações fornecidas pela própria Comissão que as multas foram fixadas tendo em conta, de forma distinta, por um lado a concertação quanto aos preços anunciados e, por outro, a concertação quanto aos preços de transacção.
73. Por conseguinte, é forçoso referir que a decisão considerou com certeza que a este respeito existiam duas infracções distintas, ao passo que a comunicação das acusações não contém qualquer acusação expressa quanto à imputação de uma acusação relativa à concertação quanto aos preços de transacção.
74. Uma constatação suplementar é decisiva para a tese das recorrentes. No Anexo VI da comunicação das acusações consta um quadro que efectivamente só menciona os preços anunciados, tendo sido, de resto, confirmado na audiência pela Comissão, em resposta a uma questão concreta que lhe foi submetida a este respeito. A comunicação das acusações não contém qualquer anexo análogo ao quadro n.
7 da decisão que faça referência aos preços de transacção. Esta diferença entre a comunicação das acusações e a decisão é por si só muito reveladora. É verdade que a Comissão sustenta que a comunicação das acusações tinha referido os preços anunciados, considerando que correspondiam na maior parte das vezes aos preços de transacção (35). Porém, este argumento contradiz a tese da Comissão. Com efeito, em apoio das suas afirmações de que a concertação quanto aos preços de transacção teria sido referida na comunicação das acusações, salienta designadamente algumas passagens que, em relação a determinados períodos, referem uma diferença entre preços anunciados e preços efectivos (36). Ora, o Anexo VI da comunicação das acusações não contém qualquer referência aos preços de transacção relativos a estes períodos. Para aceitar que a comunicação das acusações referira a concertação quanto aos preços de transacção, seria ainda necessário que o quadro em causa demonstrasse claramente os períodos em que, no entender da própria Comissão, aqueles teriam sido diferentes dos preços anunciados.
75. Recorde-se que "a comunicação das acusações... se destina a permitir que os interessados aleguem os seus argumentos no âmbito do processo movido contra eles". Para este efeito, o destinatário deve "poder tomar efectivamente conhecimento das acusações formuladas contra ele" (37).
76. Esta função da comunicação das acusações seria profundamente desrespeitada no caso em apreço se vingasse a tese da Comissão. O Tribunal de Justiça considera que a descrição das acusações corresponde às exigências do artigo 4. do Regulamento n.
99/63, "uma vez que nele se referem embora resumidamente, mas de forma clara, os factos fundamentais em que se baseia a Comissão" (38). Esta exigência de clareza, que a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça recorda e verifica (39), não é evidentemente respeitada se forem necessárias explicações laboriosas para se encontrar no texto das acusações uma acusação específica. É indispensável a formulação precisa das acusações (40) comunicadas às empresas para que estas possam defender-se capazmente. Em domínios caracterizados pela complexidade dos factos, pelo volume das informações e pelas consequências dos processos em causa, o Tribunal não pode aceitar que estas exigências sejam preenchidas através da solicitação dos termos da comunicação das acusações. Neste aspecto, em qualquer caso, não contém uma acusação explicitamente formulada relativa à concertação quanto aos preços de transacção.
77. Por conseguinte, convidamos o Tribunal a declarar que, ao formular na sua decisão uma infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção que não tinha sido referida de forma clara, precisa e expressa na comunicação das acusações, a Comissão não cumpriu as obrigações que lhe incumbem nos termos do artigo 4. do Regulamento n.
99/63 e do artigo 19. do Regulamento n. 17. Em nosso entender, este incumprimento deveria levar à anulação do artigo 1., n.
2, da decisão como é solicitado pelas recorrentes interessadas. Em qualquer caso, a esta mesma conclusão nos levará a nossa análise posterior sobre a regularidade do processo no que se refere aos elementos de prova em que a Comissão se baseou para concluir pela concertação quanto aos preços de transacção.
2) Período da concertação
78. Várias recorrentes sustentam que a decisão refere um período de infracção maior que o mencionado na comunicação das acusações.
a) Duração da infracção até à comunicação das acusações
79. Na decisão refere-se que a concertação foi praticada até à comunicação das acusações, ou seja, Setembro de 1981. Com efeito, o quadro n.
6 anexo à decisão menciona os preços anunciados relativamente aos quatro trimestres de 1981, ao passo que o quadro n.
7 refere os preços de transacção relativamente aos três primeiros trimestres de 1981.
80. As recorrentes canadianas e a Bowater alegam que a comunicação das acusações incidiu num período que não posterior ao segundo semestre de 1980.
81. Por sua vez, a Comissão afirma que a comunicação das acusações abrange todo o período que decorre de 1973 até à data da notificação, ou seja, Setembro de 1981. A descrição do mercado e do comportamento dos destinatários da comunicação das acusações bem como a apreciação deste eram referentes a todo este período. Nenhuma parte da exposição das acusações limitou a período mais curto a articulação dos factos relativa à participação nas infracções por cada empresa recorrente.
82. Antes de mais observe-se que, apesar de o quadro constante do Anexo VI da comunicação das acusações se referir apenas até ao segundo trimestre de 1980, numa nota explica-se expressamente que os preços foram idênticos em relação aos terceiro e quarto trimestres de 1980. Por conseguinte, em qualquer caso, o ano de 1980 era referido na totalidade. Porém, o que sucede quanto a 1981? Em nosso entender, tendo em conta as indicações desse quadro, era necessária uma referência clara indicando que a infracção tinha continuado depois do final de 1980, uma vez que os preços de 1981 não constavam do Anexo VI da comunicação das acusações. Ora, ao afirmar que esta nunca incidiu sobre um período mais curto que o que termina em Setembro de 1981, parece-nos que a Comissão altera completamente os termos da discussão. Efectivamente, a inexistência de qualquer referência ao ano de 1981 no Anexo VI era de molde logicamente a excluir este período da duração da infracção, excepto se a própria Comissão expressamente referisse o contrário no próprio texto das acusações.
83. No entanto, de acordo com a recorrida, resulta "claramente" deste documento que põe em causa o comportamento permanente dos destinatários.
84. Não podemos deixar de formular as nossas reservas neste aspecto. Nenhuma passagem da comunicação das acusações pode ser invocada com utilidade pela Comissão em apoio desta afirmação, excepto no n.
21, com a seguinte redacção: "no quadro do Anexo VI referem-se os preços anunciados pelos produtores... entre 1974 e 1981". Ora, compreende-se a importância que deve ser atribuída a esta referência ao verificar que o quadro em causa não contém precisamente qualquer indicação de preços posterior a 1980... Além disso, esta frase precede imediatamente um longo desenvolvimento em que se descreve a evolução dos preços de pasta relativamente ao período que decorre entre 1974 e 1980. Por conseguinte, a referência em causa não corrobora nada a tese da Comissão.
85. Além disso, sustenta que, ao alargar na decisão o período de infracção até ao momento da notificação das acusações, ela não formulava novas objecções. Com efeito, teria simplesmente verificado que os destinatários da decisão tinham continuado com o mesmo comportamento até à data da notificação, salientando que os preços anunciados e praticados entre o terceiro trimestre de 1980 e o terceiro trimestre de 1981 eram os mesmos que os anunciados e praticados durante o segundo trimestre de 1980. Nenhuma norma de direito comunitário obrigava a Comissão a utilizar apenas as informações de que dispunha na altura da comunicação das acusações. Além disso, ao submeterem as facturas e os documentos referentes a 1981 solicitados pela Comissão na carta de 1 de Setembro de 1982 nos termos do artigo 11. ° que abrange, recorde-se, o período 1974-1982 ° as recorrentes teriam produzido observações quanto à afirmação da Comissão de que se tinham concertado quanto aos preços. Ora, a carta da Comissão referia-se explicitamente à comunicação das acusações e à audiência e nenhuma das recorrentes teria, porém, recusado apresentar as facturas relativas ao período posterior ao segundo semestre de 1980 por este período não estar abrangido pela comunicação das acusações.
86. Antes de mais, saliente-se que a carta de 1 de Setembro de 1982 destinada a "actualizar e completar as informações quanto aos factos em que se baseia o processo" não pode em qualquer caso valer como comunicação das acusações. Em seguida, parece-nos especialmente arriscado deduzir da atitude das recorrentes, que não teriam formulado reservas quanto à entrega dos documentos em causa, a confirmação implícita de que a comunicação das acusações abrangia o ano de 1981.
87. Com efeito, como salientam algumas empresas, as suas respostas continham igualmente documentos relativos ao período posterior à comunicação das acusações ° terceiro trimestre de 1981/segundo trimestre de 1982 ° período que por definição não podia ser objecto da referida comunicação.
88. Não obstante, respondem as empresas à tese da Comissão, de que os recorrentes deviam saber que o período posterior a 1980 era abrangido pela comunicação das acusações, uma vez que elas não se recusavam a apresentar os documentos referentes a esse período, que a sua atitude era de cooperação e partia do pressuposto de que a informação seria utilizada designadamente para efeito de comparação.
89. O Tribunal de Justiça considera que a duração da infracção constitui um "elemento fundamental" da infracção revelada pela Comissão "com base nas informações de que dispõe no momento da elaboração da comunicação das acusações" (41), esclarecendo-se que "a Comissão pode alargar o período referido, se informações complementares obtidas no decurso do processo administrativo o justificarem, desde que as empresas tenham oportunidade de se defenderem" (42).
90. Por conseguinte, no caso em apreço, ao reivindicar o direito de utilizar as informações obtidas durante o inquérito administrativo, a Comissão admite, parece, que foi neste que obteve os elementos relativos ao período posterior a 1980. Ainda assim, seria necessário que as empresas em causa tivessem tido claramente oportunidade de apresentarem explicações a este respeito, o que não se prova de forma específica nas observações da Comissão apresentadas ao Tribunal.
91. Por conseguinte, inclinamo-nos para convidar o Tribunal a aceitar o pedido das recorrentes interessadas em relação ao ano de 1981, excepto quanto ao argumento de pura exegese baseado na carta que transmite a comunicação das acusações em que se refere "it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements" (43).
b) Duração da infracção relativa a determinados produtores
92. A IPS sustenta que a comunicação das acusações só referia a seu respeito infracções relativas unicamente ao período 1974-1978 (com a excepção do primeiro trimestre de 1977), ao passo que a decisão que lhe foi dirigida se refere ao período 1975-1981.
93. Não pensamos que este argumento deva ser acolhido. No que se refere ao período que se inicia a partir do terceiro trimestre de 1978, o Anexo VI da comunicação das acusações refere os preços dos "produtores US" e é patente que a IPS é um produtor americano. Por conseguinte, a crítica feita a esta empresa pela participação na concertação quanto aos preços relativamente ao período posterior a 1978 não nos parece contestável. Pelas mesmas razões, também o Tribunal não acolherá a tese da Bowater, igualmente americana, que contesta que a comunicação das acusações tenha censurado o seu comportamento em relação ao período posterior ao primeiro trimestre de 1978.
94. Em contrapartida, o Tribunal deverá aceitar os argumentos desta última empresa no que se refere a 1975. O Anexo VI da comunicação das acusações não refere os preços da Bowater relativamente a este ano, ao passo que nele se indicam nominalmente os dos outros produtores americanos em relação ao mesmo período.
95. A ausência da Bowater da lista constante do Anexo VI relativamente a 1975 não é contestada pela Comissão. Esta admite também não ter contradito a empresa quando na audiência afirmara, em relação ao período de 1975-1976, "não estar abrangida por um processo referente a um período relativamente ao qual não existe queixa ou alguma censura contra nós especificamente". Todavia, a recorrida considera que uma eventual irregularidade não podia acarretar a nulidade da decisão a este respeito, na medida em que tendo em conta os elementos de prova bastante relativamente ao período em causa, não parece que a conclusão da Comissão fosse "materialmente" diferente se as acusações relativas a 1975 tivessem sido expressas de maneira mais "específica" na comunicação das acusações.
96. Tal sugestão não nos parece admissível. De qualquer modo, o comportamento em 1975 da Bowater não era mencionado na comunicação das acusações se referirmos que o Anexo VI não indica, em qualquer caso, os preços da Bowater relativamente a esse ano. Além disso, como vimos, este anexo refere-se aos preços anunciados, ao passo que à Bowater foi censurada unicamente a participação em 1975 numa concertação quanto aos preços de transacção. Na audição, esta empresa esclareceu que considerava que o seu comportamento neste período não era censurado. Uma vez que a Comissão aceita que então não formulou qualquer contestação, não pode agora sustentar que a irregularidade processual estava, por alguma forma, "abrangida" tendo em conta as provas existentes contra a Bowater em relação ao período em causa.
97. A Comissão parece sugerir-nos que apliquemos aqui a teoria das irregularidades substanciais.
98. É certo que no acórdão Distillers (44) o Tribunal considerou não ser necessário analisar as irregularidades processuais alegadas pela recorrente tendo observado que "só sucederia de outro modo se existisse a possibilidade de sem essas irregularidades no processo administrativo se obter um resultado diferente" (45). Ainda assim, é necessário esclarecer quais as irregularidades apontadas neste processo. Referem-se designadamente à inexistência de comunicação ao comité consultivo da audição da recorrente e de alguns complementos de resposta à comunicação das acusações bem como à comunicação incompleta da queixa. E o Tribunal referiu ainda que estes vícios processuais não teriam, em qualquer caso, podido afectar a decisão na parte em que recusava uma isenção nos termos do artigo 85., n. 3, uma vez que as condições de preço, não tendo sido notificadas à Comissão, não podiam em qualquer caso ser objecto de análise para efeito de isenção.
99. A diferença de gravidade entre essas irregularidades e a resultante da violação da função fundamental da comunicação das acusações ° indicação precisa das acusações formuladas contra as empresas a fim de lhes dar oportunidade de apresentarem a sua defesa ° é demasiado manifesta para nos alongarmos aqui a realçá-las. Saliente-se simplesmente que a tese sustentada pela recorrida no âmbito do presente recurso em definitivo poderia no máximo levar a considerar inútil a formulação de acusações contra as empresas se a Comissão considerasse que existiam provas bastantes contra elas. É exactamente a esta consequência que leva a posição da Comissão quanto ao problema concreto da acusação de concertação em 1975 da Bowater, posição essa que propomos com firmeza seja desatendida pelo Tribunal.
3) Identidade dos participantes na prática concertada
100. A IPS considera que a comunicação das acusações se referia unicamente à participação numa prática concertada com os produtores escandinavos; ora, a decisão acusa-a de se ter concertado, quanto aos preços anunciados durante determinados períodos, com os produtores canadianos e com outros produtores americanos. Em seguida, no que se refere aos preços de transacção, a IPS alega que a decisão a acusa de uma concertação no que respeita às pastas de folhosas do Sul com produtores que a recorrente "pensa compreender" tratar-se de produtores americanos.
101. A Comissão salienta que ao censurar as "práticas concertadas entre produtores escandinavos e produtores norte-americanos", a comunicação das acusações se referia igualmente a uma concertação no interior de cada um destes dois grupos de produtores. De acordo com a recorrida, se a comunicação das acusações se referisse unicamente à concertação entre empresas escandinavas, por um lado, e empresas norte-americanas, por outro, daí resultaria um tipo de concertação de tal forma "extraordinário" que poderia qualificar-se de "fantasista". Com efeito, isso levaria a que se interpretasse a comunicação das acusações como referindo-se a uma série de concertações distintas, comprometendo cada uma das empresas dos dois continentes, que distam milhares de quilómetros um do outro, mas nunca comprometendo mais de um único concorrente da mesma região, do mesmo país ou do mesmo continente.
102. Por conseguinte, há que determinar se a formulação "práticas concertadas entre produtores escandinavos e produtores da América do Norte" respeita unicamente a uma concertação entre estes dois grupos de produtores sem abranger a concertação das empresas no interior de cada um dos grupos.
103. Em nosso entender, o ponto de vista da Comissão acima referido parece pertinente. Com efeito, realça claramente as consequências "desrazoáveis" da tese da IPS quanto à identidade dos participantes na concertação que teria sido formulada pela comunicação das acusações. Todavia, é manifesto que a fórmula "concertação entre produtores norte-americanos e produtores escandinavos" não está isenta de alguma ambiguidade. Mas o próprio conteúdo da comunicação das acusações em nosso entender manifesta que abrange quer a concertação entre grupos regionais quer a do interior destes grupos.
104. Deste modo, sob o título em causa consta, como sublinha com razão a Comissão, a seguinte passagem: "C ° Práticas concertadas entre produtores escandinavos e produtores norte-americanos. Os documentos em causa... demonstram a existência de contactos directos entre a empresa canadiana MacMillan e os produtores americanos Weyerhaeuser e Georgia Pacific. Estes contactos permitiram o intercâmbio de informações quanto aos preços e vendas da KEA". Com esta passagem prova-se sem margem para dúvida que a concertação no interior do grupo dos produtores norte-americanos era referida na comunicação das acusações. Em consequência, o Tribunal deve rejeitar os argumentos da IPS a este respeito.
4) Participação da St Anne na Fides
105. A empresa canadiana St Anne sustenta que a comunicação das acusações não censurou a sua participação na Fides, ao passo que na decisão se referia contra si uma acusação a este respeito.
106. A Comissão reconhece que o Anexo VII da comunicação das acusações, que enumera os membros da Fides, não refere a St Anne, e que as referências feitas noutras passagens a práticas concertadas entre "produtores escandinavos e produtores europeus" para descrever as práticas concertadas no interior da Fides, são "infelizes", uma vez que não referem a empresa canadiana St Anne. Todavia, tendo em conta designadamente que um telex referido na matéria de facto da comunicação das acusações se refere à St Anne, a recorrida considera que compete ao Tribunal apreciar se esta empresa devia considerar que esta comunicação continha a sua participação em práticas concertadas no âmbito da Fides.
107. Antes de mais, salienta-se que na parte "quanto ao direito" da comunicação das acusações não se refere a St Anne relativamente à concertação no interior da Fides. Esta empresa também não consta da lista do Anexo VII da comunicação das acusações com o título "principais membros da secção pasta de folhosas da Fides".
108. Em seguida, na parte "quanto à matéria de facto" da comunicação das acusações reproduz-se o texto de um telex proveniente de uma empresa terceira que relata uma reunião em que diferentes empresas, entre as quais a St Anne, teriam procedido ao intercâmbio de preços. Todavia, não consideramos que esta referência baste para formular contra esta empresa a acusação de ter participado na Fides. Com efeito, outra empresa referida no mesmo telex como participante nessa reunião, a Celbi, não constava dos destinatários da comunicação das acusações e não foi incluída no processo. Por conseguinte, uma vez que a referência no documento à Celbi não levou a Comissão a dirigir-lhe a comunicação das acusações, parece-nos de excluir que este mesmo telex tenha por si só bastado para formular contra a St Anne uma acusação com base na participação na Fides.
109. Além disso, não nos parece admissível que a Comissão justifique, no caso em apreço, a inexistência de acusação contra a St Anne com o motivo, invocado na contestação, de que "teria sido demasiado enumerar de cada vez todos os produtores interessados". Era necessário indicar claramente, pelo menos uma vez, que se censurava a St Anne de ter participado na concertação no interior da Fides. Além disso, a Comissão sublinha que se a St Anne não é referida no Anexo VII da comunicação das acusações é porque esta lista não é exaustiva e só se refere aos principais membros. Parece-nos que este argumento conduz à conclusão inversa daquela a que a Comissão pretende chegar. Uma vez que a St Anne não é um membro tão "importante" da Fides para que conste da lista das empresas anexa à comunicação das acusações, a única conclusão lógica a tirar é a de que nenhuma acusação lhe foi dirigida a este respeito. A interpretação que a Comissão parece querer retirar do carácter não exaustivo da referida lista viola as obrigações mais elementares quanto à natureza precisa e clara de que deve revestir-se a formulação das acusações. A violação destas exigências, no que respeita à participação da St Anne na Fides, deve levar o Tribunal a anular o artigo 1., n.
4, do articulado da decisão no que se refere a esta empresa.
B ° Elementos de prova em que se baseia a decisão
1) Preços de transacção
110. Antes de mais, recorde-se a este propósito que anteriormente concluímos que na comunicação das acusações não se tinha referido, em qualquer caso de forma clara, precisa, expressa, e, por conseguinte, em conformidade com as exigências dos direitos da defesa, a acusação da concertação quanto aos preços de transacção.
111. Em seguida, a fim de facilitar a compreensão dos argumentos das recorrentes, deve recordar-se brevemente a cronologia da tramitação processual. Depois da audição das empresas, em Março-Abril de 1982, a Comissão comunicou-lhes, em 1 de Setembro de 1982, que pretendia "actualizar e completar as informações relativas aos factos que estão na base do processo". Para este efeito, pediu-lhes a comunicação das facturas e dos documentos referentes ao período de 1974 a 1982, por forma a provar que os preços de transacção seriam diferentes dos preços anunciados, argumento este avançado pelas recorrentes nas suas audições. Em resposta a este pedido, apresentado nos termos do artigo 11. do Regulamento n.
17, foram dirigidas à Comissão, como se referiu, cerca de cem mil facturas.
112. As recorrentes contra as quais foi formulada a acusação de concertação quanto aos preços de transacção contestam a regularidade do processo seguido pela Comissão (46). Sustentam que a Comissão se baseou exclusivamente na análise comparativa dos documentos em causa para fundamentar as conclusões da sua decisão relativamente aos preços de transacção. Por conseguinte, consideram que os direitos da defesa foram violados, uma vez que antes da adopção da decisão a recorrida não lhes comunicou os resultados dessa análise. No que se refere às facturas comunicadas pelas outras empresas, invocando a jurisprudência do Tribunal de justiça, designadamente o acórdão Hoffmann-La Roche (47), sublinham que se o carácter confidencial impedia que esses documentos lhes fossem comunicados, a Comissão não teria podido utilizá-los contra si. Em qualquer caso, antes da adopção da decisão a recorrida deveria ter perguntado se se opunham a que as suas facturas fossem comunicadas às concorrentes ou aos seus advogados.
113. A Comissão contesta, antes de mais, que se tenha baseado exclusivamente nos documentos apresentados depois da audição. Esclarece que, durante as verificações efectuadas em 1977, solicitou às empresas interessadas facturas representativas em que se demonstrasse que os preços realmente praticados correspondiam regularmente aos preços "anunciados". As facturas apresentadas depois da audição confirmavam simplesmente esta identidade. A Comissão refere, em seguida, ter-se baseado exclusivamente em documentos apresentados por cada recorrente para confirmar que os preços de transacção de cada uma em geral não eram diferentes dos por si anunciados. Uma vez que estes eram bastante idênticos aos preços de transacção, não era necessário tirar conclusões da comparação com documentos de outras empresas inacessíveis às recorrentes. Por conseguinte, estas não fizeram qualquer prova das suas alegações de que a Comissão se baseou integralmente em conclusões desta natureza ou que se baseou exclusivamente nos documentos apresentados depois da audiência. Cada empresa não tinha necessidade de conhecer as facturas das outras partes para alegar que os seus preços de transacção eram diferentes dos seus preços anunciados, uma vez que estas facturas não tiveram qualquer função na apreciação pela Comissão da participação desta empresa na concertação quanto aos preços de transacção.
114. Finalmente, a recorrida alega que não era obrigada a informar cada recorrente dos resultados da sua análise dos documentos apresentados nem de lhe dar a oportunidade de apresentar as suas observações quanto a esta avaliação. Cada empresa teve oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista quanto aos factos alegados e quanto à apreciação jurídica dos factos constantes da comunicação das acusações e de se defender. Não tinha qualquer direito a ser informada acerca do carácter convincente ou não da sua defesa nem a discutir a posição tomada pela Comissão antes de adoptar uma decisão.
115. Analisemos, em primeiro lugar, o argumento das recorrentes de que a Comissão se baseou exclusivamente nas conclusões relativas à concertação quanto aos preços de transacção na documentação apresentada após a audição.
116. Recorde-se que o Tribunal perguntou aos peritos-"contabilistas" se os documentos de que a Comissão dispunha quando redigiu a comunicação das acusações lhe permitiam já concluir que os preços de transacção oferecidos pelas empresas aos clientes eram idênticos aos por elas anunciados.
117. A esta questão os peritos responderam o seguinte: os documentos em causa não bastavam para que a Comissão concluísse que os preços de transacção oferecidos pelas empresas aos clientes eram os mesmos que os preços anunciados.
118. Para chegar a esta conclusão, com base na análise da documentação de que dispunha a Comissão na altura da comunicação das acusações, os peritos observaram que
° só há 199 facturas relativas a 13 empresas, das quais apenas 9 se contam entre as "demandadas"; no que respeita a 28 "demandadas", nenhuma factura consta dos autos;
° as facturas abrangem apenas os anos de 1974 a 1978, ao passo que não consta dos autos qualquer factura relativa aos anos de 1979 a 1981;
° o número de facturas seleccionadas é reduzido, se comparado com o número total, isto é, o número total de todas as empresas em relação ao período em causa;
° é claro que as facturas não foram seleccionadas ao acaso, ou seja, 5 empresas (48) representando 159 facturas num total de 199 facturas seleccionadas.
119. Muito bem fundamentadas, estas conclusões comprovam de forma indiscutível que, na altura da comunicação das acusações, a Comissão não dispunha, em qualquer caso, de elementos objectivos que revelassem identidade entre preços anunciados e preços praticados no conjunto das empresas. Com efeito, mesmo no pressuposto de que a amostra então em poder da Comissão revelava identidade entre preços praticados e preços anunciados, estas facturas respeitavam apenas a um número muito reduzido de empresas e de transacções. Por conseguinte, os documentos relativos aos preços de transacção constantes dos autos da Comissão na altura da comunicação das acusações estavam longe de constituir, contra a grande maioria dos produtores, uma prova objectiva relativa aos preços de transacção.
120. Por conseguinte, os elementos em que se baseia a verificação de uma concertação quanto aos preços de transacção ° isto é, os documentos que serviram de base aos quadros n.os 7 e 8 da decisão ° foram obtidos fundamentalmente depois da audição. De resto, a leitura do n.
25 da decisão não deixa aparentemente qualquer dúvida a este respeito (49).
121. Por conseguinte, esta verificação suscita uma questão. A Comissão era obrigada a proceder a nova comunicação das acusações?
122. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, "a Comissão deve ter em conta elementos resultantes do processo administrativo... para ordenar e completar os seus argumentos quer quanto à matéria de facto quer de direito, em apoio das acusações que formula" e "a decisão não deve necessariamente ser uma cópia do texto das acusações" (50). Em seguida o Tribunal considera que a Comissão tem "o direito e eventualmente o dever de proceder, no decurso do processo administrativo, a novos inquéritos caso a marcha do processo revele a necessidade de verificações complementares" (51) e que não é sistematicamente obrigada a proceder à comunicação das acusações complementares surgidas na sequência destas verificações. Em contrapartida, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é muito clara ao indicar que esta comunicação seria exigida quando o resultado dos inquéritos complementares a levasse "a imputar factos novos às empresas, ou a alterar sensivelmente os elementos de prova das infracções contestadas" (52).
123. Detenhamo-nos nas razões que parecem ter levado o Tribunal a formular esta exigência. A comunicação das acusações constitui o "acto que determina a posição da Comissão em relação às empresas" (53). Por um lado, indica às empresas o ou os comportamentos constitutivos de uma infracção às normas da concorrência, isto é, aquilo de que são acusadas. Mas, por outro, leva também ao seu conhecimento os elementos de prova essenciais na posse da Comissão, isto é, os que permitem imputar-lhe uma ou várias infracções. Ora, quando na sequência das investigações do processo administrativo as provas se encontram modificadas de forma muito sensível, a comunicação inicial das acusações já não pode descrever correctamente o fundamento em que se apoiam as acusações. Noutros termos, exige-se então da Comissão uma diligência formal junto das empresas que indique a alteração substancial dos elementos de prova agora na sua posse.
124. Em nosso entender, era exactamente a diligência a que estava obrigada a Comissão no caso em apreço se tivesse chegado à conclusão de que as cerca de cem mil facturas "confirmavam" ° para utilizar os seus próprios termos ° a concertação quanto aos preços de transacção.
125. O bom senso mais elementar refere que tenha havido pelo menos alteração sensível dos elementos de prova das infracções. Basta referir que, aquando da comunicação das acusações, a Comissão não dispunha dos elementos para a elaboração dos quadros n.os 7 e 8 da decisão. Além disso, a considerável tarefa administrativa ° sublinhada pela própria Comissão ° que pressupunha a análise das facturas representava um aprofundamento e uma extensão das investigações em si mesmo muito reveladoras da ampliação substancial dos elementos de prova relativos a uma concertação quanto aos preços de transacção.
126. Aplicada ao caso em apreço, a jurisprudência do Tribunal de Justiça levou a que se exigisse da Comissão que procedesse a nova comunicação das acusações depois de analisar as cerca de cem mil facturas e notas de crédito. Esta comunicação era tanto mais indispensável quanto, em nosso entender, recorde-se, a própria acusação relativa à concertação quanto aos preços de transacção não era referida na comunicação de 4 de Setembro de 1981 em conformidade com as exigências dos direitos da defesa. Por conseguinte, esta é a nossa primeira conclusão que nos levaria a acolher os argumentos de que a Comissão baseou de forma irregular o essencial da sua verificação da concertação quanto aos preços de transacção a partir de documentos apresentados depois da audição, quando deveria ter emitido uma nova comunicação das acusações.
127. Todavia, continuemos a nossa análise, abordando as duas questões seguintes:
° Antes da adopção da decisão, está a Comissão obrigada a comunicar a cada empresa as suas conclusões referentes aos próprios preços de transacção tais como resultam da análise das facturas por ela apresentadas?
° Podia a Comissão recusar a comunicação a cada empresa dos documentos apresentados pelas outras empresas?
128. Antes de mais, recorde-se que, antes da adopção da decisão, a Comissão não deu a cada empresa a oportunidade de discutir as conclusões a que tinha chegado relativas às suas próprias facturas e notas de crédito. Uma carta de 12 de Novembro de 1984 refere a este respeito:
"It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity 'to make known its views on the truth and relevance' of the invoices, credit notes, etc. submitted by him" (54).
129. Note-se, antes de mais, como referem com muita razão as recorrentes canadianas, que a audição não podia, por hipótese, incidir sobre as conclusões formuladas pela Comissão na sua decisão, de acordo com a qual os preços de transacção era idênticos, uma vez que são essencialmente as facturas recebidas posteriormente, como vimos, que permitiram basear esta conclusão.
130. Em seguida, não compreendemos o alcance que a Comissão atribui à referência de que as empresas teriam podido comentar a exactidão e a pertinência dos documentos em causa ao mesmo tempo que lhos enviavam. Aqui o ponto crucial consiste em saber se cada empresa tinha o direito de ser informada antes da adopção da decisão quanto às conclusões individuais da análise que a Comissão efectuava a propósito dos documentos que lhe tinham sido enviados.
131. A favor de uma resposta afirmativa, deve recordar-se que, no acórdão Allgemeine Elektricitaets-Gesellschaft AEG-Telefunken/Comissão, o Tribunal de Justiça afirmou:
"deve notar-se a este respeito que o que conta não são os documentos como tais, mas as conclusões formuladas pela Comissão" (55)
para não aceitar os documentos que, embora provenientes da empresa em causa, não tinham podido ser discutidos por esta antes da adopção da decisão.
132. Todavia, o caso em apreço apresentava uma diferença em relação aos casos presentes. Com efeito, nestes os documentos foram apresentados à Comissão pelas próprias empresas, ao passo que não fora a AEG quem lhe comunicou os documentos em causa. A AEG não estava em condições de saber que os documentos seriam utilizados na decisão. Em contrapartida, as empresas não podiam, no caso em apreço, excluir evidentemente esta eventualidade.
133. Todavia, da decisão do Tribunal decorre claramente que o conhecimento do documento "em bruto" não basta forçosamente para garantir o respeito dos direitos da defesa. Ora, é incontestável que no âmbito do presente processo, tendo em conta designadamente o volume dos documentos em causa e a necessidade de apreciar o carácter concorrencial dos descontos e reembolsos, as conclusões extraídas dos documentos pressupunham uma análise aprofundada e complexa, como testemunham os debates no Tribunal a propósito da primeira peritagem.
134. Não obstante, nunca as empresas tiveram a oportunidade de discutir as conclusões da Comissão a montante da decisão, uma vez que, precisamente aquando da audição, as facturas em causa não estavam na posse da recorrida. Por conseguinte, é manifesto que a acusação relativa à concertação dos preços de transacção foi formulada contra elas sem que tivessem podido justificar-se quanto à análise efectuada pela Comissão das próprias facturas que a fundamentavam. Quanto à importância da discussão relativa às conclusões baseadas em documentos que, repita-se, tinham sido apresentados depois da comunicação das acusações, é suficientemente ilustrada pelo facto de constituírem o conjunto dos quadros n.os 7 e 8 da decisão, nos quais se baseia a verificação da concertação quanto aos preços de transacção. Em nosso entender, este é mais um motivo pelo qual o Tribunal deveria anular as conclusões da decisão relativas à concertação quanto aos preços de transacção, se aceitar o nosso ponto de vista quanto à necessidade de serem comunicadas a cada empresa as conclusões da análise relativa às facturas por elas apresentadas.
135. Segunda questão. Poderia a Comissão recusar, antes da adopção da decisão, a comunicação às empresas das facturas apresentadas pelas outras empresas?
136. A recusa da recorrida baseia-se numa dupla consideração:
° necessidade da defesa da confidencialidade uma vez que as facturas e documentos apresentados pela maior parte das empresas depois da audição continham dados individualizados quanto à política de preços, que consideram segredos dos negócios;
° inutilidade de tal comunicação para a defesa de cada empresa, uma vez que cada uma apenas tinha que provar que os seus preços facturados eram diferentes dos por ela anunciados.
137. Analisemos antes de mais esta última justificação. A Comissão alega que a comparação das facturas dos produtores não era necessária. Com efeito, bastaria verificar que os preços de transacção de cada produtor não eram em geral diferentes dos anunciados. Todavia, a leitura da decisão revela precisamente verificações relativas à semelhança ou à identidade dos preços de transacção dos produtores.
138. Deste modo, na passagem seguinte a semelhança dos preços de transacção é evidenciada nestes termos: "as empresas em causa concederam estes descontos em condições muito semelhantes. Os descontos raramente excederam 3% e nunca 7%" (56). De resto, a própria decisão descreve o comportamento em determinados períodos de dois produtores em matéria de preços praticados para reforçar a tese de que a diferença de preços da pasta de papel branqueada a sulfato era possível. No que se refere à primeira, a Domtar, na decisão afirma-se que "os preços variaram, consoante os clientes, entre 420 e 565 dólares dos Estados Unidos por tonelada relativamente às resinosas do Norte, ao passo que as empresas destinatárias da presente decisão facturavam uniformemente a 545 dólares a tonelada" (57). Quanto à Bowater, o seu comportamento é descrito deste modo: "apesar de neste último caso os preços de transacção terem coincidido quer com os preços anunciados quer com os preços de transacção dos seus concorrentes, em geral, afastaram-se bastante no primeiro caso" (58). Finalmente, não se pretende precisamente evidenciar a identidade dos preços de transacção com o quadro n.
7 da decisão e a analogia dos descontos ou dos descontos com o quadro n.
8? Não obstante, cada uma das empresas não podia conhecer os documentos que permitiram a elaboração destes quadros apresentados pelos seus concorrentes. Contrariamente ao defendido pela recorrida, os direitos da defesa só podem exercer-se plenamente na medida em que as empresas tenham oportunidade não só de verificar se as análises relativas às próprias "estruturas" de preços são exactas como também, e sobretudo, de elas próprias analisarem se existe identidade entre os próprios preços e os dos concorrentes. A posição da Comissão no caso em apreço faz lembrar irresistivelmente aquelas prisões em que unicamente o guarda pode ver todos os detidos os quais, em contrapartida, não podem ver-se entre si.
139. No que respeita, pelo menos, aos preços de transacção, nunca antes da adopção da decisão as empresas tiveram, de resto, oportunidade de conhecer a identidade precisa dos concorrentes com os quais se teriam concertado durante um determinado período quanto aos preços de transacção.
140. Por conseguinte, não podemos aceitar a tese da Comissão de que as facturas e as notas de crédito dos outros concorrentes não eram necessárias para a defesa de cada produtor individual. Aliás, saliente-se que a própria Comissão na correspondência posterior à adopção da decisão reconhecia que o acesso completo aos documentos em causa era "psicologicamente mais satisfatório" (59). Em nosso entender, um tal acesso não é menos importante do ponto de vista das exigências jurídicas...
141. Todavia, que posição havia a Comissão de tomar tendo em conta que os documentos em causa eram considerados segredos de negócios e como tais confidenciais?
142. A jurisprudência assente do Tribunal de Justiça a este respeito afirma que a Comissão não pode "através de um processo previsto no Regulamento n.
17, acusar a empresa em causa de factos, circunstâncias ou documentos que considera não poder divulgar se a recusa na divulgação afectar a possibilidade de essa empresa dar a conhecer utilmente os seus pontos de vista quanto à realidade ou alcance das circunstâncias, quanto aos documentos ou ainda às conclusões que a Comissão deles retira" (60).
143. Tivemos ocasião de referir aprofundadamente as dificuldade originadas pela necessidade de conciliar o respeito da confidencialidade e os direitos da defesa no âmbito dos processos antidumping em que recordávamos designadamente:
"... A razão pela qual a Comissão Europeia dos Direitos do Homem declara inadmissíveis os pedidos formulados contra decisões nacionais adoptadas em execução de um acto comunitário... é fundamentalmente porque o Tribunal de Justiça elaborou uma jurisprudência segundo a qual controla o cumprimento dos direitos fundamentais pelas instituições comunitárias. Por conseguinte, não é destituído de interesse, longe disso, evitar notáveis divergências naquilo que o Tribunal poderia deduzir do direito a um processo equitativo comparado com as exigências que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem determinou até agora.
Quanto a este ponto, não parece haver dúvida de que o processo antidumping, apesar de ser conduzido por uma autoridade administrativa, deve respeitar a necessidade de um 'processo equitativo' ... o qual implica que seja atribuída a igualdade de armas entre as diferentes partes... Além disso, o respeito do princípio do contraditório impõe que a parte ou o seu representante possa consultar e criticar os autos do processo, designadamente os elementos em que se baseou a decisão..." (61).
144. E o Tribunal, depois de ter recordado o carácter fundamental do respeito dos direitos da defesa, sublinhou que
"por conseguinte, há que admitir que no cumprimento do dever de informação as instituições comunitárias devem agir com toda a diligência necessária procurando, como o Tribunal de Justiça esclareceu no acórdão de 20 de Março de 1985, Timex Corporation (264/82, Recueil, p. 849), dar às empresas interessadas, na medida em que o respeito do segredo dos negócios seja assegurado, referências úteis para a defesa dos seus interesses e, se for caso disso, escolhendo oficiosamente as formas adequadas para essa comunicação. Em qualquer caso, durante o processo administrativo deve ser dada às empresas interessadas a possibilidade de darem a conhecer utilmente os seus pontos de vista quanto à realidade e à pertinência dos factos e circunstâncias alegados e quanto aos elementos de prova considerados pela Comissão em apoio da alegação da existência de uma prática de dumping e do prejuízo que daí resultaria" (62).
145. Tendo em conta esses princípios (63), para demonstrar a concertação quanto aos preços de transacção com base em documentos confidenciais, a Comissão devia, por conseguinte, definir as formas de comunicação dos dados necessários ao exercício dos direitos da defesa ou renunciar à utilização das facturas, uma vez que estas constituem o fundamento das suas afirmações.
146. A correspondência da Comissão com as recorrentes posterior à adopção da decisão revela que poderiam ter sido estudadas de um lado e de outro várias fórmulas para encontrar as modalidades que permitissem às empresas tomar conhecimento dos documentos em causa. Entendemos não ser necessário apreciar os méritos e os inconvenientes das fórmulas. Salientamos simplesmente que as recorrentes invocaram a prática seguida pela Comissão noutros processos de concorrência para efeito da salvaguarda dos segredos dos negócios respeitando, porém, os direitos da defesa. No entanto, em qualquer caso, não foi fornecida comunicação posterior à adopção da decisão em tempo útil para cumprir as exigências destes direitos caso as verificações de infracção se baseiem precisamente nos documentos litigiosos. Ora, como se viu, a infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção foi essencialmente formulada com base em documentos e facturas apresentadas após a audição.
147. A jurisprudência do Tribunal é perfeitamente clara ao afirmar que:
"o respeito dos direitos da defesa exige que a empresa interessada tenha tido durante o processo administrativo, oportunidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista quanto à realidade e à pertinência dos factos e circunstâncias alegados e quanto aos documentos utilizados pela Comissão para fundamentar a sua alegação de existência de infracção" (64).
Manifestamente, não foram respeitadas estas exigências no caso em apreço. Por conseguinte, esta irregularidade afecta a decisão na parte em que conclui pela existência de uma concertação quanto aos preços de transacção e, assim, deve levar à anulação desta acusação de infracção.
148. Falta definir o "estatuto" dos documentos em causa no âmbito do processo no Tribunal de Justiça, respondendo assim, designadamente, à excepção deduzida por algumas recorrentes nos termos do artigo 91. do Regulamento de Processo. A este respeito, na medida em que propomos a anulação da decisão na parte relativa à concertação quanto aos preços de transacção, a questão da utilização das facturas para fundamentar esta acusação fica sem objecto. Além disso, parecer-nos-ia lógico que o Tribunal declarasse que no âmbito do presente recurso a Comissão não pode invocar as conclusões dos documentos apresentados depois da audição para fundamentar as suas afirmações relativas aos preços anunciados tendo em conta as irregularidades processuais que salientámos.
2) Documentos relativos à Fides
149. A Finncell alega que as afirmações da Comissão relativas à participação na concertação no âmbito da Fides se baseiam em documentos que lhe não foram comunicados, ou seja, designadamente, os avisos escritos e orais provenientes de empresas terceiras bem como uma nota relativa à reunião que teria sido realizada em 31 de Março de 1977, em Zurique. Estes documentos, constantes dos n.os 57 a 60 da decisão, são provenientes de respostas à comunicação das acusações (65) de informações fornecidas na audição (66), ou de comunicações no âmbito do complemento de informação pedido pela Comissão depois da audiência (67).
150. A Comissão não contesta que estes documentos não foram comunicados à recorrente, mas sustenta que outros documentos constantes da comunicação das acusações teriam, em qualquer caso, provado a participação da Finncell na infracção em causa.
151. Consideramos que os elementos e documentos referidos nos n.os 57 a 60 não podem ser invocados contra a recorrente uma vez que não pôde conhecê-los antes da adopção da decisão.
152. Por conseguinte, na análise quanto ao mérito deverá verificar-se se a infracção por esta acusação feita à Finncell ficou provada através de outros elementos de prova referidos na decisão e em relação aos quais a recorrente tenha tido oportunidade, de forma regular, de se pronunciar.
C ° Recusa de audição comum
153. Com excepção de St Anne e IPS, todas as recorrentes sustentam que a Comissão violou os direitos da defesa ao recusar se a proceder à audição comum das empresas ou, pelo menos, a audições conjuntas em base regional. De acordo com estas empresas, essas audições seriam necessárias uma vez que a Comissão as acusava de se terem concertado. Por conseguinte, deveriam conhecer as afirmações produzidas nas audições das outras partes para organizar a sua própria defesa individual. Por conseguinte, concluem que deveriam ter podido assistir à audição dos outros produtores. Além disso, a Comissão podia praticar abusos nas audições separadas, colocando os "co-acusados" uns contra os outros ou obtendo deles informações confidenciais. Por conseguinte, apesar de no artigo 9., n.
3, do Regulamento n.
99/63, nos termos do qual as pessoas são ouvidas em separado, não se prever uma audição comum, esta disposição deveria ser interpretada no sentido de que compete às próprias empresas decidir se deve realizar-se a audição comum e não separada. Não obstante, a Comissão não cumpriu a promessa de ouvir posteriormente as empresas quanto aos factos ou argumentos novos decorrentes da audição de uma ou outra empresa. Finalmente, algumas empresas referem que só receberam a acta da audição no final de 1985, ou seja, dois meses depois da adopção da decisão.
154. A estes argumentos responde a Comissão afirmando que a ela compete decidir se é necessário organizar uma audição comum. No presente processo, entendeu que as empresas deviam ser ouvidas em separado. Com efeito, era previsível que as principais questões abordadas durante essas reuniões incidiriam sobre a política de fixação dos preços dos diferentes produtores e sobre a situação em matéria de produção e de vendas. Informações desta natureza estariam abrangidas pelo segredo comercial e não poderiam ser divulgadas. Deste modo, a maior parte das empresas insistiu em que as audições se realizassem em separado. Em qualquer caso, incumbia a cada produtor pronunciar-se, no que se lhe refere, quanto às conclusões da Comissão relativas à sua própria estrutura de preços. Não existe um direito geral que permita que cada parte num processo apresente o seu ponto de vista relativamente a cada argumento avançado pelas outras partes neste processo a respeito do comportamento concorrencial destas últimas. Em qualquer caso, a fundamentação da decisão não contém elementos resultantes da audição de uma empresa que tenham sido utilizados contra outras empresas.
155. A tese das recorrentes não nos parece fundamentada. Apesar de no artigo 9., n.
3, do Regulamento n.
99/63 não estar expressamente previsto, compete à Comissão, autoridade responsável para determinar as modalidades do processo administrativo, e não às empresas, decidir se devem organizar-se audições comuns.
156. Todavia, estas prerrogativas devem exercer-se no respeito dos direitos da defesa que não permitem que a Comissão fundamente a sua decisão em elementos colhidos na audição de uma empresa contra outra empresa sem previamente os comunicar a esta última.
157. Ora, da leitura da decisão impugnada não decorre minimamente que a Comissão tenha fundado as suas conclusões pela concertação em informações colhidas nas audições (68). De resto, as recorrentes não salientaram que a decisão se fundamentava em dados obtidos por esta forma.
158. Por conseguinte, o Tribunal não deverá acolher estes argumentos.
D ° Inexistência de consulta do comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes
159. De acordo com a Bowater, ao não consultar o comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes (a seguir "comité") a Comissão cometeu uma irregularidade depois de algumas empresas terem aceitado o compromisso ° que a Bowater, por sua vez, não aceitou ° obtendo deste modo uma redução de 90% do montante das respectivas multas.
160. Ora, a consulta do comité teria permitido à Comissão dar conta do ilogismo que afectava o montante da multa aplicada à Bowater. Esta, que sublinha nunca ter sido filiada na KEA e de ser acusada de participação numa prática concertada por períodos mais curtos que muitas outras empresas, recorda que lhe foi aplicada uma das duas multas mais elevadas, quando, de resto, a Comissão tinha reconhecido a sua atitude de cooperação no decurso do processo. O comité não teria deixado de chamar a atenção da recorrida para esta situação e, por conseguinte, esta teria diminuído o montante da multa aplicada à Bowater.
161. A Comissão refere que as multas foram inicialmente fixadas com base no parecer emitido pelo comité em 26 de Setembro de 1984. Admite que não houve nova consulta ao comité depois da aceitação dos compromissos mas sim antes da adopção da decisão. Porém, impugna os argumentos da Bowater relativos às consequências da inexistência de nova consulta ao comité depois da aceitação do compromisso por algumas empresas. Com efeito, considera que qualquer eventual ilogismo só poderia ser tido em consideração na diminuição proposta da multa, em contrapartida, porém, não teria podido afectar o montante de base aplicado à Bowater.
162. Não nos parece que no que se refere a esta empresa o processo tenha sido irregular devido à inexistência de consulta do comité. Uma vez que não aceitou o compromisso, a sua própria situação continuava totalmente inalterada desde a emissão do parecer inicial do comité. Por conseguinte, no que se refere a essa empresa, a decisão poderia ter sido adoptada com base neste parecer. Em qualquer caso, o Tribunal não deverá analisar a questão de saber se era necessário ou não proceder a nova consulta do comité quanto à diminuição das multas das outras empresas, uma vez que este argumento não foi deduzido por elas.
Conclusão
163. Da análise das acusações relativas às irregularidades processuais parece que o Tribunal deverá acolher vários fundamentos apresentados pelas recorrentes. O mais importante refere-se à comprovação da decisão relativa à concertação quanto aos preços de transacção (artigo 1., n. 2) que vivamente propomos que o Tribunal anule como requerem as recorrentes. Tendo em conta as razões em que se baseia a nossa posição e os substanciais desenvolvimentos decorrentes da análise dos presentes recursos, não vamos analisar, nem mesmo supletivamente, a questão de mérito quanto a este aspecto (69).
II ° Concertação "geral" quanto aos preços anunciados
164. Antes de mais, considerámos indispensável consagrar as considerações que se seguem ao conceito de prática concertada. Com efeito, não partilhamos da opinião da recorrida de que "a jurisprudência decorrente dos sistemas continentais (invocada por algumas recorrentes) serve apenas para sublinhar que nos processos de práticas concertadas o problema consiste menos na definição das práticas do que na prova da sua existência" (70).
165. Pelo contrário, como salienta com razão a recorrente MacMillan, um método satisfatório para analisar as práticas concertadas alegadas no caso em apreço pressupõe antes de mais que se defina o conceito antes de analisar se foi feita pela Comissão prova da existência de uma infracção desta natureza às regras da concorrência.
A ° Conceito de prática concertada (71)
166. Ao proibir as práticas concertadas, o artigo 85., n. 1, do Tratado CEE não definiu este conceito (72). O Tribunal teve de o abordar em várias ocasiões (73) e oportunidade de fornecer ensinamentos importantes aquando de processos célebres. Não escondemos, porém, que ainda subsistem em nosso entender algumas dúvidas quanto à definição de práticas concertadas. Evidentemente, impõe-se a prudência necessária para evitar fórmulas genéricas que vinculem de forma excessiva em domínios em que o direito se confronta com realidades económicas evolutivas e complexas. O juiz não deve entregar-se a análises doutrinais. Todavia, não se trata de ceder a uma tentação de ordem teórica mas sim de se esforçar no sentido de obter alguma clarificação conceptual quando estão em causa exigências de segurança jurídica. Os operadores económicos devem ter à disposição referências claras a fim de determinar quais os comportamentos proibidos pelas normas de concorrência. Não obstante, quem poderá contestar que a clareza da lei é condição da sua eficácia? Por conseguinte, tentemos descobrir os elementos contidos no conceito de prática concertada.
167. Actualmente, um primeiro ponto pode ser considerado adquirido. A prática concertada distingue-se do acordo formal celebrado entre empresas. Com efeito, depois dos acórdãos "Matières colorantes", o Tribunal de justiça referiu claramente que
"(apesar de) no artigo 85. se fazer a distinção entre os conceitos de 'prática concertada' e 'acordos entre empresas' ... é com o objectivo de nas proibições deste artigo se abranger uma forma de coordenação entre empresas que, sem ir ao ponto de ser realizada através de um acordo propriamente dito, substitui... uma cooperação prática entre elas aos riscos da concorrência" (74).
A prática concertada "pela sua própria natureza... não contém, porém, todos os elementos de um acordo" (75) e, por conseguinte, constitui uma categoria jurídica "sui generis", autónoma em relação a este. Como já foi escrito, eis uma "primeira fronteira do conceito de prática concertada: pressupõe o concurso de vontades situado aquém do acordo" (76).
168. Mais melindrosa é a questão que a seguir se coloca. Qual o conteúdo da concertação verificada entre empresas? Nos acórdãos "Açúcar", o Tribunal de Justiça referiu que
"... os critérios de coordenação e cooperação... além de não exigirem elaboração de um verdadeiro 'plano', devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência e segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a política que entende seguir no mercado comum" (77).
E o Tribunal acrescenta
"Todavia, esta exigência de autonomia... opõe-se rigorosamente a qualquer contacto directo ou indirecto entre (os concorrentes), que tenha por objecto ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial, quer manifestar a este concorrente o comportamento que tenha sido decidido ou que se pretenda seguir no mercado" (78).
169. Estas referências são muito abrangentes. Englobam todas as formas, isto é, todas as modalidades de contactos entre empresas. Deste ponto de vista, as consequências do carácter informal próprio do conceito de prática concertada foram compreendidas pelo Tribunal com muita exactidão. Do mesmo modo, o Tribunal entendeu que não são necessários os contactos através dos quais seria determinado e fixado em comum um comportamento futuro, também aí em conformidade com a especificidade deste conceito comparado com o de acordo. Em contrapartida, alguns analistas entenderam que o Tribunal ampliou o conceito de práticas concertadas ao qualificar assim os actos unilaterais das empresas que não podiam constituir uma concertação, uma vez que esta pressupunha a deliberação em comum ou intercâmbio de pontos de vista (79).
170. Duvidamos que se possam limitar a estas duas situações precisas as hipóteses de concertação proibida. Com efeito, é indiferente a forma dos contactos entre as empresas. Todavia, em contrapartida, parece-nos exacto que a concertação exige por definição alguma reciprocidade de comunicação entre concorrentes (80). O artigo 85., n.
1, não pode prever os actos unilaterais das empresas. Assim sucederia na verdade se a necessidade de comunicações recíprocas (81), quaisquer que sejam as modalidades, não tivesse sido suscitada. A jurisprudência referida não parece que tenha evidenciado suficientemente esta exigência. Em contrapartida, algumas referências posteriores do Tribunal parece pressuporem esta indispensável reciprocidade.
171. Deste modo, no acórdão Zuechner, o Tribunal afirmou que
"... é necessário verificar se entre os bancos com comportamento paralelo existem contactos ou, pelo menos, intercâmbio de informações" (82).
Evidentemente, em cada caso em apreço é que deve ser caracterizada esta reciprocidade das comunicações entre concorrentes. Por conseguinte, nesta fase parece que a concertação pressupõe comunicações recíprocas entre as empresas, qualquer que seja a forma. Depois do exposto, qual deve ser o seu objecto?
172. A este respeito, já o dissemos, não é necessário que através dessas comunicações os concorrentes fixem em comum o futuro comportamento. Com efeito, decorre de algumas decisões do Tribunal que é necessário e suficiente que os concorrentes tenham através da comunicação eliminado a incerteza relativa às futuras acções no mercado. Deste modo, no acórdão "Matières colorantes" afirmou-se que
"é... contrário às normas da concorrência do Tratado o facto de um produtor cooperar com os concorrentes, seja de que forma for, para determinar uma linha de acção coordenada relativa à subida de preços, e para garantir o sucesso através da eliminação prévia de qualquer incerteza quanto ao comportamento recíproco relativo aos elementos essenciais dessa acção, como sejam, a taxa, objecto, data e lugar das subidas" (83).
No acórdão Zuechner fez-se referência à mesma exigência relativa ao intercâmbio de informação sobre
"... a taxa das comissões efectivamente cobradas relativamente a operações de transferência comparáveis efectuadas ou previstas para o futuro" (84).
173. Por outras palavras, a concertação deve no mínimo dar aos participantes uma garantia quanto ao comportamento a esperar dos concorrentes podendo cada um deles prever a acção futura dos outros.
174. Estas observações levam-nos a aceitar que o conceito de prática concertada abrange comunicações recíprocas entre concorrentes destinadas a comprometerem-se mutuamente quanto ao respectivo comportamento sobre o mercado. Como se referiu (85), a definição proposta pela Comissão no processo "Matières colorantes" resume perfeitamente estes elementos:
"Bastaria que (os concorrentes) reciprocamente se informassem com antecedência da atitude que têm intenção de adoptar, por forma a que cada um possa desenvolver a sua acção esperando que os concorrentes venham a ter um comportamento paralelo" (86).
175. É ainda necessário que o conhecimento pelos concorrentes dos comportamentos respectivos decorra de comunicações havidas entre eles e não da mera observação do mercado.
176. Com efeito, a jurisprudência do Tribunal teve o cuidado de recordar que
"é permitido a cada produtor alterar livremente os seus preços e para este efeito ter em conta o comportamento, actual ou previsível, dos concorrentes" (87).
E considera que
"esta exigência de autonomia não afasta o direito de os operadores económicos se adaptarem de forma inteligente ao comportamento verificado ou previsto dos seus concorrentes" (88).
Por conseguinte, o Tribunal entende que cada empresa tem o direito de autonomamente se alinhar sobre o comportamento dos concorrentes de que tem conhecimento unicamente através da observação do mercado.
177. Isto constitui uma indicação essencial tendo em conta os ensinamentos da teoria económica (89). Com efeito, os comportamentos paralelos não resultam forçosamente de concertação prévia. A própria estrutura de alguns mercados pode justificar este fenómeno, ou até impô-lo. Devendo limitar-nos a uma menção resumida, indiquemos os dois exemplos mais frequentemente referidos a este respeito. Em primeiro lugar, trata-se de situações de oligopólio concentrado em que as empresas são interdependentes. Cada uma delas deve ter em conta nas suas decisões o comportamento das concorrentes. O alinhamento pelos comportamentos respectivos constitui uma resposta racional e independente de qualquer concertação (90). Os fenómenos de "price leadership" constituem a segunda situação: as empresas alinham pelo "price leader" em razão do domínio deste último sobre o mercado. Também se refere o alinhamento espontâneo por um "price leader" "barométrico" cujas decisões reflectem a evolução das condições do mercado e devido a razões, por exemplo, ligadas ao conhecimento histórico desse mercado (91).
178. Tendo em conta as afirmações da decisão impugnada, é necessário fazer duas séries de observações complementares.
179. Em primeiro lugar, pode colocar-se a questão de saber se a observação do comportamento dos concorrentes no mercado está em si própria em qualquer caso fora do alcance das normas da concorrência. O que sucede quando as decisões de cada empresa no mercado são imediata ou muito rapidamente conhecidas dos concorrentes? Na década de setenta, as autoridades incumbidas nos Estados Unidos da aplicação da legislação antitrust adoptaram medidas que tenham em causa os comportamentos chamados "price signaling" (92) destinados a eliminar em alguns casos as "discussões" públicas indirectas entre concorrentes, isto é, os anúncios públicos de preços.
180. Em nosso entender, é com a maior prudência que devem ser postos em causa os comportamentos referidos com base no "price signaling". Antes de mais, a acusação relativa a anúncios públicos de preços, mesmo efectuados com antecedência, parece-nos justificar fortes reservas (93). Com efeito não pode deixar de se ter em conta que correspondem a necessidades comerciais perfeitamente legítimas e normais. Quem contesta designadamente que os compradores possam em alguns casos ter necessidade de conhecer os preços com bastante tempo de antecedência para poder determinar os custos e os preços a fim de os dar a conhecer aos próprios clientes? Numa economia de mercado, é fundamental a informação que o produtor comunica aos seus clientes efectivos ou potenciais. Tem-se salientado o absurdo (94) que é o facto de não ter em consideração que os preços devem, por natureza, ser comunicados.
181. Esta é, em nosso entender, a conclusão fundamental que se deve ter presente na discussão relativa ao "price signaling". Todavia, seria irracional não aceitar por princípio que a concertação entre concorrentes possa revestir a forma de troca de informações, a qual, apesar de ser pública, não deixaria de ser recíproca e de molde a eliminar qualquer incerteza quanto ao comportamento respectivo das empresas concorrentes. Deste ponto de vista, a dificuldade está evidentemente em definir os critérios de apreciação que permitam determinar a linha de demarcação entre os anúncios públicos de preços "lícitos" e o intercâmbio público de informações censurável. A este respeito, invocam-se designadamente os comportamentos "complexos, inabituais e artificiais" (95) que, desprovidos de justificação comercial, na realidade, estabelecem diálogo público entre empresas fornecendo-lhes as garantias respectivas quanto ao seu comportamento (96).
182. Na hipótese de poder caracterizar-se a natureza recíproca das comunicações em causa, não haveria qualquer razão para as não considerar como elemento de uma concertação só por ocorrerem em público, ao passo que o mesmo intercâmbio relatado numa acta redigida no final de uma reunião pouco aberta já seria constitutivo de violação das normas da concorrência. Sublinhe-se, porém, que essa situação não tem qualquer relação com "meros" anúncios de preços. Estes constituem, em princípio, acções unilaterais sobre o mercado e, por conseguinte, não podem por si só ser constitutivos de prática concertada.
183. Falta determinar, e isso corresponde à nossa segunda observação, o alcance da comprovação de identidade de acções sobre o mercado, isto é, de comportamentos paralelos, no que respeita ao conceito de prática concertada.
184. Noutros termos, o comportamento similar das empresas deve incluir-se como elemento "objectivo" no conceito de prática concertada? Alguns dos nossos antecessores deram resposta positiva a esta questão (97). Porém, sustenta-se (98) também a opinião de que é errada a inclusão do paralelismo de comportamento no próprio conceito de prática concertada. É no domínio da prova que deve ser compreendido o paralelismo de comportamento. A sua natureza constitui um indício que aponta no sentido da existência de uma concertação caso não possa ser explicado sem ela.
185. A favor da primeira tese, pode invocar-se a própria redacção do Tratado. O uso do termo "prática" não parece lembrar um comportamento de facto sobre o mercado? Todavia, deve atender-se à sistematização do artigo 85., n.
1, que proíbe tanto as práticas concertadas que têm por efeito falsear a concorrência, como também aquelas que têm por objecto alcançar um tal resultado. Ora, se no conceito de prática concertada se incluir o paralelismo de comportamento como "elemento objectivo" (99), como podem ser incluídas na proibição do artigo 85., n.
1, formas de concertação que, apesar de não terem sido aplicadas, não deixavam de prosseguir um objectivo restritivo? Por conseguinte, se aceitarmos a tese de que um comportamento de facto idêntico se inclui no conceito de prática concertada, chegamos a um conceito especialmente restritivo do Tratado, contrário à sistematização do artigo 85., n. 1.
186. A principal objecção com que nos deparamos tinha sido perfeitamente identificada pelo advogado-geral Mayras:
"Poderia sem dúvida parecer singular o facto de se admitir que uma prática concertada, que não teve qualquer efeito material no jogo da concorrência apesar da intenção dos participantes e por razões circunstanciais que lhe são totalmente estranhas, não estaria abrangida pela aplicação do artigo 85. " (100),
afirmava ele. No entanto, é a essa conclusão que nos conduz a inclusão de um comportamento de facto comum no conceito de prática concertada, opinião esta que o nosso antecessor também subscrevia. Para ultrapassar o obstáculo que daí resulta, ele sugeria
"considerar nesse caso que a tentativa ou o simples início de execução bastariam para justificar a aplicação do artigo 85., n.
1" (101).
Deste modo, a necessidade de socorrer-se de categorias do direito penal, alheias aos conceitos do direito comunitário da concorrência, revela em nosso entender a situação crítica a que nos conduz a inclusão de um "elemento objectivo" decorrente do paralelismo de comportamento das empresas na definição de prática concertada.
187. É a ambiguidade do termo "prática" que sem dúvida está na origem desta discussão. Todavia, entendemos que, à luz da economia do artigo 85., o alcance do conceito de prática concertada fica claro. A prática concertada não tem em vista um comportamento idêntico das empresas. Efectivamente, em nosso entender, o Tratado, sob este conceito, distingue e opõe a concertação de facto, ou seja, a concertação prática, à concertação formal, que resulta de um acordo (102). Em conclusão, o Tratado opõe-se à colaboração dos operadores económicos, seja qual for a forma: "o artigo 85. não condena a uniformidade dos comportamentos, mas unicamente alguns meios pelos quais é alcançada" (103).
188. Por conseguinte, partilhamos a análise de que "o mero comportamento simultâneo não constitui uma prática concertada pode fornecer, porém, na melhor das hipóteses, um indício que permita, através de elementos de prova posteriores, concluir pela existência de um acordo entre as partes interessadas" (104).
189. Algumas fórmulas da jurisprudência do Tribunal poderiam levar a pensar, sem dúvida, que o Tribunal considera que o próprio paralelismo de comportamento constitui um elemento objectivo da prática concertada (105).
190. Todavia, no acórdão "Matières colorantes", parece considerar-se, pelo menos no que se refere aos princípios que nele se colocavam, que era no domínio da prova que devia apreciar-se o alcance do paralelismo do comportamento afirmando-se que, se este
"não pode por si só identificar-se como uma prática concertada, pode constituir, todavia, um indício sério, quando desenvolve condições de concorrência que não correspondem às condições normais do mercado, tendo em conta a natureza dos produtos, a importância e o número de empresas e o volume do referido mercado" (106).
191. Em qualquer caso, deve insistir-se quanto ao facto de o paralelismo de comportamento não constituir em si mesmo (107) uma prova de prática concertada. É a partir desse paralelismo que se podem deduzir indícios de concertação, uma vez que ele não existiria, tendo em conta as características do mercado em causa, em consequência de decisões individuais e racionais das empresas interessadas (108).
192. Em definitivo, estes princípios não são diferentes, não deixa de ter interesse referi-lo, das soluções que parece decorrerem da evolução da jurisprudência americana. Apesar de a sua excepcional riqueza impedir esboçar um quadro pormenorizado (109) gostaríamos de evidenciar, todavia, uma etapa crucial do seu desenvolvimento. Em 1948, a Federal Trade Commission, baseando-se aparentemente em algumas decisões do Supremo Tribunal (110), desenvolveu a tese de que quando várias empresas adoptam um comportamento idêntico sabendo que estão todas a agir no mesmo sentido, ficaria provado que entre elas existia um "agreement". Por outras palavras, a violação do direito antitrust ficaria provada pelo simples facto de existir um paralelismo de comportamento "consciente".
193. O Supremo Tribunal acabaria por rejeitar sem qualquer ambiguidade esta análise ao afirmar:
"To be sure, business behavior is admissible circumstancial evidence from which the fact finder may infer agreement... But this Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense. Circumstantial evidence of consciously parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judicial attitude towards conspiracy, but 'conscious parallelism' has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely" (111).
194. Embora reafirmando (112) a possibilidade de comprovar uma "conspiracy" por presunção (circumstancial evidence), o acórdão é especialmente claro quando recusa considerar que em si mesmo o paralelismo de comportamento prova uma violação do direito antitrust. Será a apreciação concreta que permitirá determinar em cada caso o valor de prova a atribuir ao paralelismo de comportamento.
"' Conscious parallelism' is not a blanket equivalent of conspiracy. Its probative value in establishing the ultimate fact of conspiracy will vary case by case. Proof of agreement, express or implied, is still indispensable to the establishment of a conspiracy under the antitrust law" (113).
No que se refere ao artigo 85. do Tratado de Roma, a prática concertada também não pode ser identificada com um paralelismo de comportamento. Em contrapartida, este pode ser usado, porém, como indício de concertação.
195. A este respeito, uma vez que se trata do recurso a um sistema de provas indirectas (114), deve-se ser prudente (115) para se concluir pela existência de uma prática concertada. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os elementos probatórios devem ser "suficientemente precisos e concordantes a fim de fundamentar a convicção de que o comportamento paralelo... resultou de uma concertação..." (116). Por outras palavras, trata-se de obter uma certeza acima de qualquer dúvida razoável. Incumbe à Comissão, em conformidade com os princípios relativos à apresentação das provas, proceder a esta demonstração. Não pode haver inversão do ónus da prova só porque se verifica um paralelismo de comportamento. Se não existir a convicção baseada num feixe de presunções fortemente fundamentadas, a concertação não fica provada. Em qualquer caso, não se verifica a prova da concertação se for apresentada explicação plausível do comportamento verificado compatível com uma escolha autónoma das empresas.
196. Com efeito, esse ensinamento decorre do acórdão CRAM e Rheinzink/Comissão (117). A Comissão tinha verificado a existência de prática concertada entre duas empresas que em datas muito aproximadas tinham interrompido os seus fornecimentos ao mesmo produtor que havia procedido à reexportação dos produtos em causa para o mercado alemão, em violação das cláusulas dos contratos de venda celebrados com os fornecedores em questão. Uma vez que CRAM e Rheinzink justificaram as razões pelas quais tinham individualmente interrompido os seus fornecimentos, o Tribunal decidiu que
"basta que as recorrentes demonstrem circunstâncias que dêem uma visão diferente dos factos provados pela Comissão e que, deste modo, permitam uma explicação dos factos diferente da seguida pela decisão impugnada" (118).
197. Evidentemente, a existência de provas directas de concertação pode por si só revelar-se determinante e, na hipótese de serem suficientes, não pode excluir-se que tornam inútil o recurso aos indícios resultantes do paralelismo de comportamento (119). Todavia, no caso vertente, a Comissão qualifica de prova principal a análise resultante do paralelismo dos preços, uma vez que, de acordo com os próprios termos da recorrida, os documentos mencionados na decisão desempenhavam um papel secundário de "fundamento autónomo".
198. Eram estas as observações que desejávamos formular e que constituem uma espécie de roteiro na análise dos factos do caso em apreço.
B ° Prova de prática concertada quanto aos preços anunciados da pasta de papel
199. Antes de mais, importa recordar que nos termos da fundamentação da decisão, a concertação se verificou quer entre todos os destinatários da decisão, quer entre destinatários situados no mesmo país ou continente, quer entre destinatários individuais (120). Já tivemos oportunidade de referir que por não se conter no articulado indicação explícita sobre este aspecto, o Tribunal teve de pedir que a recorrida apresentasse as verificações concretas de concertação. Com as listas por ela apresentadas pode-se resumir deste modo a sua diligência: a Comissão concluiu que um produtor participou na concertação por ter anunciado (ou facturado) um preço idêntico ao de alguns concorrentes em relação ao mesmo produto e região e ao mesmo trimestre. Por esta razão, a concertação que a Comissão considera provada reveste a aparência de uma concertação "flutuante". De resto, na tréplica refere que a questão não está em saber se a participação intermitente numa prática concertada está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 85., n.
1, o que claramente sucederia neste caso, mas se um comportamento paralelo intermitente por parte das empresas constitui prova suficiente de concertação. Por conseguinte, o Tribunal deve ter presente que o facto de uma empresa ter anunciado um preço idêntico ao dos seus concorrentes constitui a prova principal através da qual a sua participação na concertação foi fundamentada pela decisão.
200. Em seguida, temos de sublinhar algumas dúvidas quanto à articulação entre as verificações relativas à concertação "geral" quanto aos preços anunciados (artigo 1., n.
1) (121) e as constantes do artigo 1., n.os 3 e 4. Com efeito, no n.
109 da decisão a Comissão considera que o intercâmbio de informações entre alguns produtores americanos no âmbito da KEA e entre produtores de pasta de folhosas no âmbito da Fides constituíam não só uma parte da concertação quanto aos preços, como também infracções distintas ao artigo 85., n.
1. Esta análise leva-nos a formular as observações seguintes.
201. Antes de mais, parece que o princípio "non bis in idem" não foi respeitado no que se refere à concertação entre produtores filiados na KEA. Com efeito, no artigo 1., n.
3, da decisão são acusados de se terem concertado quanto aos preços anunciados e aos preços de transacção da pasta branqueada a sulfato no âmbito desta associação sem, todavia, se precisar o período em que tal ocorreu. Porém, no n.
35 da decisão a Comissão salienta, em relação à maior parte do período 1975-1981, a identidade dos preços anunciados pelos produtores filiados na KEA e, em relação a uma parte deste período, a identidade entre estes preços anunciados e os preços de transacção destes produtores. Ora, se remetermos para as listas fornecidas ao Tribunal pela recorrida para descrever as suas verificações relativas neste caso à "concertação geral" dos n.os 1 e 2 do artigo 1., verificar-se-á que também neste caso parece estar em causa a concertação entre produtores filiados na KEA. Por outras palavras, a concertação quanto aos preços entre produtores da KEA parece ter sido visada por duas vezes.
202. Será necessário sublinhar, evidentemente, que os mesmos factos não podem em qualquer caso originar a dupla verificação da mesma infracção?
203. Em seguida, no que se refere ao artigo 1., n.
4, da decisão, na versão inglesa, única que faz fé, refere-se "addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977". Existe já uma ambiguidade, à qual voltaremos a seguir, quanto à questão de saber se se tem em vista, nesta parte do articulado, unicamente a concertação no âmbito da Fides. Porém, mesmo na hipótese de isso suceder, a concertação referida nesta base não se sobreporá, pelo menos em parte, relativamente aos produtores referidos, com algumas das verificações dos n.os 1 e 2 do artigo 1. da parte decisória?
204. Com a ajuda destas observações, importa agora proceder à análise dos argumentos das partes. Recorde-se que a tese da recorrida, como resulta da decisão e dos esclarecimentos apresentados em resposta às questões do Tribunal, é a seguinte. A prova da concertação geral quanto aos preços resulta, antes de mais, do comportamento paralelo dos produtores que só se justifica unicamente através de uma prática concertada entre eles (1). Esta prova era corroborada por diferentes tipos de intercâmbio de informações referidos na decisão (2).
1) Paralelismo de comportamento dos produtores
205. O n.
83 da decisão censura tanto os anúncios de preços análogos relativamente aos mesmos períodos, em intervalos aproximados ou mesmo simultâneos, como a identidade de preços de transacção para fundamentar a verificação de que esse comportamento paralelo só podia ter uma explicação através da prática concertada por parte dos destinatários. Recorde-se antes de mais que só analisaremos os aspectos da decisão relativos à concertação quanto aos preços anunciados. Procederemos, pois, à "separação" do paralelismo de comportamento relativo a esses preços.
206. Vamos articular a nossa exposição da seguinte maneira. Antes de mais, expomos a nossa posição quanto ao próprio paralelismo dos preços anunciados (1.1). Depois, abordamos os aspectos relativos ao sistema de anúncios de preços (1.2). Em seguida, procuramos determinar os ensinamentos que podem resultar da discussão relativa à análise económica do paralelismo dos preços na sequência da peritagem ordenada pelo Tribunal (1.3). Finalmente, referimos a razão pela qual a decisão adoptada contém em qualquer caso, em nosso entender, graves deficiências no que se refere à individualização da fundamentação das verificações de infracção contra cada empresa destinatária da decisão (1.4).
1.1. Paralelismo dos preços anunciados
207. No n.
22 da decisão, a Comissão expõe as verificações relativas ao paralelismo dos preços anunciados. Refere que as empresas destinatárias da decisão haviam anunciado preços idênticos no Noroeste da Europa (zona 1) e quase idênticos na Europa meridional (zona 2) durante os seguintes períodos:
° entre o primeiro trimestre de 1975 e o terceiro trimestre de 1977 e entre o primeiro trimestre de 1978 e o terceiro trimestre de 1981, em relação aos preços anunciados pelas empresas canadianas e americanas;
° entre o primeiro trimestre de 1975 e o segundo trimestre de 1977 e entre o terceiro trimestre de 1978 e o terceiro trimestre de 1981, em relação aos preços anunciados pelas empresas suecas e finlandesas;
° entre o primeiro trimestre de 1976 e o segundo trimestre de 1977 e o terceiro trimestre de 1979 e o terceiro trimestre de 1981, em relação a todas as empresas em causa.
208. Todavia, três notas de pé-de-página vêm matizar sensivelmente as afirmações acima referidas. Deste modo, na primeira nota refere-se que "em relação ao segundo trimestre de 1979 e de 1980, a cotação dos preços uniformes das empresas canadianas excedia em 5 dólares dos Estados Unidos a cotação dos preços uniformes das empresas americanas. Em relação ao terceiro trimestre de 1979, o afastamento era de 10 dólares dos Estados Unidos". Todavia, esta nota é refutada pelo quadro n.
6. Em relação ao segundo trimestre de 1979, os preços anunciados pelas empresas canadianas não são superiores aos preços das empresas americanas em 5 dólares mas sim inferiores (resinosas, zona 1). Apesar de não afectarem de modo substancial as verificações da Comissão, não podemos deixar de lamentar esses erros.
209. Na segunda nota de pé-de-página salienta-se que, "em relação ao primeiro trimestre de 1975, a Finncell anunciou os mesmos preços que as empresas americanas. Entre o segundo e o quarto trimestres de 1975, a Finncell anunciou um preço alternativo de 450 dólares dos Estados Unidos" (122). Contudo, importa completar esta nota com a referência do n.
112 da decisão segundo a qual, "nos últimos três meses de 1975, a Finncell anunciou os preços em dólares dos Estados Unidos e em coroas suecas, em que o primeiro era por vezes superior e por vezes inferior ao anunciado pelos fornecedores suecos em coroas suecas..." (123). Deste modo, esta menção dá um notável matiz à afirmação geral da Comissão, constante do segundo travessão do n.
22, segundo a qual entre o primeiro trimestre de 1975 e o segundo trimestre de 1977 os preços anunciados pelas empresas suecas e finlandesas eram idênticos.
210. A terceira ° e última ° nota de pé-de-página refere: "em relação ao terceiro trimestre de 1979 e ao segundo trimestre de 1980, só foram idênticos unicamente os preços anunciados pelas empresas canadianas e europeias. As empresas americanas tiveram uma cotação de preços uniformemente inferiores entre 10 e 5 dólares dos Estados Unidos respectivamente (isto é, 1% a 2%)", o que, de resto, é confirmado pelos números constantes do quadro n.
6.
211. Um estudo aprofundado deste quadro demonstra, porém, que muitas outras notas de pé-de-página teriam sido necessárias para esclarecer fielmente as informações que deles constam. Deste modo, também em relação ao quarto trimestre de 1979 os preços anunciados pelas empresas canadianas são 10 dólares inferiores aos preços das empresas suecas e finlandesas (resinosas, zona 1). O mesmo sucede relativamente ao primeiro trimestre de 1980. Além disso, entre o segundo trimestre de 1980 e o de 1981 os preços anunciados pelas empresas americanas são 5 dólares inferiores aos preços anunciados pelas outras empresas no que se refere às resinosas do Norte (zona 1). No terceiro trimestre de 1981, a diferença entre os preços canadianos e os suecos e finlandeses era de 45 dólares dos Estados Unidos (resinosas, zona 1), como resulta do quadro n.
6. Por conseguinte, a identidade absoluta que no terceiro travessão do n.
22 da decisão a Comissão afirma existir em relação ao período compreendido entre o terceiro trimestre de 1979 e o de 1981, está longe de corresponder exactamente às suas próprias verificações.
212. Do mesmo modo, tanto a existência das notas de pé-de-página, de resto incompletas ou incorrectas, como a análise do quadro n.
6 anexo à decisão, apesar de em relação a alguns períodos (especialmente entre o primeiro trimestre de 1976 e o terceiro trimestre de 1977 no que se refere às resinosas da zona 1), mostrar um paralelismo "único" entre todas as empresas, em relação a outros períodos revelam efectivamente, porém, paralelismos de preços cuja aparência podemos qualificar de "complexa".
213. A Comissão referiu que a principal prova da participação na concertação por um determinado produtor resulta da verificação de que ele terá anunciado um preço idêntico ao de um ou vários concorrentes em relação a algum trimestre. Esse é o raciocínio que explica, pois, que no n. 81 da decisão se refira "This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent (or) between individual addressees". Porém, salienta-se que a parte decisória da decisão não contém qualquer indicação quanto às modalidades precisas desta concertação.
214. Vamos analisar adiante os argumentos de algumas recorrentes que, na parte que lhes respeita, contestam as verificações do quadro n.
6 anexo à decisão. Devemos previamente salientar que tanto o primeiro relatório de peritos como as explicações apresentadas pelos peritos no Tribunal de Justiça na audiência de 5 de Junho de 1990 confirmam, excepto talvez num caso, a existência do paralelismo como o descreveu a Comissão neste quadro (124), excepção esta que resulta do facto de, como se refere na página 21 do relatório de peritos, parecer não existirem informações relativas aos preços anunciados em relação ao início e a meados de 1978. Os peritos responderam a uma questão escrita colocada pelo Tribunal que não constava dos autos da Comissão a informação quanto aos preços anunciados no início de 1978 e no Verão desse ano.
215. Na referida audição, os peritos confirmaram, excepto quanto a esta pequena diferença, que sustentavam a conclusão, constante do n.
22 da decisão, de que, no que se refere à existência de um "paralelismo", a Comissão retira informações constantes do quadro n.
6, que, como agora sabemos, apresentam geometria variável.
216. As comprovações da Comissão quanto à existência deste "paralelismo" no essencial não são postas em causa pelas lacunas e incorrecções do quadro n.
6 reveladas na fase escrita na sequência de contestações apresentadas por algumas recorrentes. Isso não quer dizer que a prova dos preços anunciados por algumas empresas individuais em relação a determinados períodos não suscite sérias dúvidas.
217. Deste modo, os membros da Finncell sustentam que o inquérito da Comissão quanto aos preços por si anunciados só abrangeu o período de 1974 a 1977. Os preços constantes do quadro n.
6 da decisão relativos ao período posterior a 1977 resultariam da mera atribuição aos membros da Finncell dos preços verificados relativos às empresas suecas.
218. A resposta dos primeiros peritos a uma questão escrita colocada pelo Tribunal de Justiça acerca desta questão é muito clara. Nos autos do processo na Comissão não constava qualquer factura ou telex relativo aos preços anunciados pelos membros da Finncell relativamente ao período posterior a 1977.
219. Por conseguinte, fica-se limitado a conjecturas quanto aos elementos que permitiram à Comissão determinar os preços anunciados pelos membros da Finncell relativos a este último período. Na tréplica, a Comissão refere documentos contabilísticos, sem outra precisão, comunicados pelos membros da Finncell na sequência do pedido da Comissão de 1 de Setembro de 1982, dirigido com base no artigo 11 do Regulamento n.
17, e dos telex referidos nos n.os 61 e seguintes da decisão.
220. A mera leitura dos números da decisão referidos demonstra que estes telex se referiam todos ao período anterior a 1978. Quanto ao pedido de informação da Comissão de 1 de Setembro de 1982, incide no essencial nos preços praticados, ainda que sejam pedidos esclarecimentos quanto às eventuais diferenças existentes entre estes preços e os anunciados.
221. Todavia, observa-se que, enquanto relativamente aos três últimos meses de 1977 os membros da Finncell se basearam no quadro n.
6 da decisão, que refere preços diferentes dos das outras empresas, a Comissão no anexo da contestação apresentou os telex da Finncell que demonstram que os números referidos nesse quadro eram resultantes de um "mal entendido" e que, em relação a esse período, os membros da Finncell tinham efectivamente anunciado os mesmos preços dos seus concorrentes.
222. Gostaríamos que, em relação ao período posterior a 1977, a Comissão apresentasse da mesma forma os documentos em que se baseou para determinar os preços anunciados pela Finncell. As referências numéricas do quadro n.
6 não revestem em si mesmas uma característica sagrada. Trata-se apenas de meras indicações. Uma vez que as recorrentes as contestam, incumbe à Comissão apresentar ao Tribunal os documentos que as teriam fundamentado, a fim de demonstrar a exactidão das suas anteriores verificações.
223. Na parte comum da contestação (125), consagrada à refutação global dos argumentos do conjunto das recorrentes, a Comissão explica que na recolha das informações constantes no quadro n.
6 se baseou em parte nos telex e outros documentos que lhe foram comunicados durante as verificações efectuadas nos termos do artigo 14. do Regulamento n.
17, em parte nas informações transmitidas pelos destinatários da decisão na resposta à comunicação das acusações e, finalmente, nos artigos publicados em Pulp and Paper International (PPI) e em PPI Newswire, e que, no que respeita às duas primeiras fontes, as recorrentes tiveram oportunidade de apresentar o seu ponto de vista. De acordo com a Comissão, as informações obtidas na imprensa especializada foram exploradas apenas para refutar o argumento das recorrentes de que não tinham anunciado preços em relação a um período determinado. Parece que a Comissão admite deste modo implicitamente que estas últimas informações não foram comunicadas às recorrentes durante o processo administrativo.
224. Ora, devemos observar que, ainda que as informações da imprensa especializada tenham servido unicamente para refutar o argumento baseado na inexistência de anúncio de preços, essa utilização inclui-se, todavia, nos elementos de prova em que a Comissão se baseou para fundamentar a sua convicção. Além disso, parece que estas informações também serviram para determinar os preços anunciados, como decorre da referência "with effect from 3rd quarter 1978, the prices given have been taken from PPI" constante do Anexo VI da comunicação das acusações, página 20 (126), bem como da resposta dos peritos à questão escrita colocada pelo Tribunal de Justiça de acordo com a qual a Comissão não tinha telex relativamente aos preços anunciados pela Finncell depois de 1977.
225. Isto é corroborado pelo facto de que, enquanto na contestação relativa ao recurso dos membros da Finncell, não há referências a este respeito, em contrapartida, no recurso dos membros KEA encontram-se em anexo seis extractos de jornais especializados que por vezes referem a evolução dos preços anunciados pela Finncell. A análise destes extractos permite verificar designadamente a exactidão do quadro n.
6 no que respeita aos preços anunciados pela Finncell relativamente aos primeiro e segundo trimestres de 1980 e terceiro trimestre de 1981. Todavia, o que sucedeu com os outros períodos? O Tribunal teria certamente interesse em poder efectuar a mesma verificação. Devemos observar que, em qualquer caso, os elementos em que a Comissão se baseia para provar os preços anunciados pela Finncell depois de 1977, e que parece na verdade constituírem informações constantes da imprensa especializada, não foram comunicados ao Tribunal. Por conseguinte, subsistem sérias dúvidas relativamente às referências do quadro n.
6 quanto a esta questão.
226. Outras deficiências da decisão relativas à prova do preço anunciado por algumas recorrentes foram reconhecidas pela Comissão. Deste modo, no que respeita à Bowater, a recorrida admitiu que, depois de nova consulta dos autos, não encontrava prova escrita em apoio da verificação constante do quadro n.
6, de que a Bowater anunciara em 1977 um preço de 415 dólares (127). Além disso, como veremos a seguir, a Comissão não conseguiu contestar a afirmação da Bowater relativa às datas dos anúncios de preços no que se refere a vários trimestres entre 1979 e 1981, que não corresponderiam às referidas no quadro n.
6. É verdade que podemos imaginar que a Comissão, ao colher as suas informações na imprensa especializada, se viu confrontada com indicações imprecisas quanto à data em que tal produtor ou grupo de produtores ia anunciar um preço que, em seu entender, é referido de forma precisa (128). Acontece que não sendo apresentada documentação, incluindo os meros extratos dos jornais profissionais, subsiste a dúvida ° mais uma vez ° no que se refere aos elementos em que a Comissão se baseou para determinar os preços anunciados por esta empresa referentes ao período de 1979 a 1981.
227. De resto, teríamos apreciado que a Comissão respondesse à alegação da Weldwood, em nosso entender muito bem fundamentada, no que se refere ao carácter errado do preço de 415 dólares relativo ao primeiro trimestre de 1975 que consta do quadro n.
6. Na petição, esta declara ter demonstrado durante o processo administrativo, designadamente pela apresentação de cartas e telex, que o preço de 425 dólares se tinha mantido durante os primeiro e segundo trimestres de 1975. A comunicação das acusações refere, de resto, em relação ao primeiro trimestre de 1975, o preço de 425 dólares relativamente à Weldwood. Pode-se julgar sem dúvida que se trata de um lapso de redacção da decisão.
228. Sem contestarem formalmente as referências constantes do quadro n.
6 da decisão, os membros da KEA refutam a existência de um paralelismo de preços no que a eles se refere relativamente ao período 1978-1981.
229. Importa recordar que a prática concertada que aqui devia ser questiona é a que teria sido estabelecida entre os membros da KEA e as outras empresas, designadamente as canadianas ou europeias, que não integram esta associação, uma vez que a concertação quanto aos preços anunciados no âmbito da KEA constitui o objecto de uma infracção distinta referida no artigo 1., n.
3, da decisão. Todavia, a leitura do quadro n.
6 da decisão demonstra que praticamente não há trimestre em que os preços anunciados pelos membros da KEA tenham sido diferentes dos anunciados por todos os outros produtores. Deste modo, apesar de depois de 1979 os preços anunciados pelos membros da KEA apresentarem frequentemente um afastamento de 5 ou 10 dólares dos Estados Unidos em relação aos preços anunciados pelas outras empresas europeias e canadianas (por exemplo, no que se refere às resinosas, zona 1, em relação ao segundo trimestre de 1979: 425 dólares relativamente aos membros da KEA, 420 dólares em relação às empresas canadianas e 435 dólares no que se refere às escandinavas; no terceiro trimestre de 1979: 425 dólares em relação aos membros da KEA, 435 dólares relativamente às empresas canadianas e escandinavas; no quarto trimestre de 1979, em que apenas o preço de uma única empresa da KEA é referido, 5 dólares inferior ao preço canadiano e 15 dólares inferior ao das empresas escandinavas; v. também segundo e terceiro trimestres de 1980), em contrapartida, os membros da KEA apresentam nos mesmos períodos em geral os mesmos preços que os constantes do quadro n.
6 atribuídos à Bowater (129), empresa americana não integrada nesta associação (por exemplo, em relação ao segundo e terceiro trimestres de 1979, 410 dólares dos Estados Unidos no que se refere às resinosas do Sul, zona 1, e 425 dólares dos Estados Unidos no que se refere à zona 2; o mesmo sucede em relação aos segundo e terceiro trimestres de 1980: 530 dólares dos Estados Unidos no que se refere às resinosas do Sul, zona 1).
230. Os argumentos das recorrentes quanto à diferença entre os seus preços anunciados e os anunciados pelas empresas escandinavas ou canadianas orientam-se efectivamente no sentido das nossas anteriores constatações segundo as quais, em relação a alguns períodos, o paralelismo descrito pela Comissão no quadro n.
6 da decisão abrange vários paralelismos de geometria variável consoante os trimestres considerados.
231. Além disso, os membros da KEA observam, por um lado, que ignoram completamente onde obteve a Comissão as suas informações e, por outro, que, em qualquer caso, não lhes foram comunicados estes elementos no decurso do processo administrativo.
232. Quanto a estas duas questões, na parte geral da contestação (130), a Comissão explicou, como referimos, que na elaboração do quadro n.
6 se tinha baseado em telex e outros documentos comunicados aquando das suas verificações, em informações fornecidas pelas empresas em resposta à comunicação das acusações e, finalmente, em informações constantes da imprensa especializada, tendo estes, recorde-se, servido apenas, segundo a Comissão, para contestar o argumento baseado na inexistência de anúncios de preços.
233. Na réplica, os membros da KEA não parecem reiterar especificamente as suas críticas baseadas na inexistência de comunicação dos elementos de informação que permitiram fixar o montante dos seus preços anunciados. Em qualquer caso, uma vez que não contestam realmente os preços anunciados constantes do quadro n.
6, os argumentos aqui referidos não parecem nada determinantes no que se refere à prova da existência de um paralelismo dos preços.
234. Sem pôr em causa as referências do quadro n.
6, a St Anne salienta que os preços nele referidos demonstram exactamente que em relação aos terceiro e quarto trimestres de 1976 ela anunciara um preço sensivelmente inferior ao dos seus concorrentes (395 dólares dos Estados Unidos relativamente às folhosas, zona 1, ao passo que os membros da KEA anunciavam 405 dólares dos Estados Unidos, as empresas finlandesas e suecas 410 dólares dos Estados Unidos). A Comissão responde que, em contrapartida, a St Anne anunciara em relação à zona 2 (os portos do Mediterrâneo) os mesmos preços que as empresas americanas, apesar de admitir que as vendas da St Anne em Itália em 1976 só representavam 5,5% das importações na Comunidade. Esta descida das vendas da St Anne na zona Sul teria, de resto, levado, de acordo com a Comissão, a descer os preços relativamente a esta zona.
235. No artigo 1., n.
1, da parte decisória da decisão censura-se a concertação da St Anne quanto aos preços anunciados em relação a 1975 e 1976. Tendo em conta as referências constantes do quadro n.
6 anexo à decisão, há que deduzir que a concertação censurada só se aplicaria no que se refere aos dois últimos trimestres de 1976 em relação à zona Sul, devido à inexistência de verdadeira identidade de preços em relação à zona Norte.
236. Para concluir em relação a esta questão, é evidente que se as referências do quadro n.
6 não podem ser provadas em relação a uma empresa, em nosso entender, haverá fundamento ipso facto para anular a decisão na parte que lhe respeita quanto ao período em causa, uma vez que a Comissão considera que a identidade dos preços anunciados é que constitui a prova principal da participação de uma empresa na concertação geral quanto aos anúncios de preços.
237. Em qualquer caso, em nosso entender, o Tribunal não terá de preocupar-se com a inexistência de prova ou com os erros que a decisão apresenta a este respeito a menos que não siga o nosso parecer, que vamos desenvolver a seguir, quanto à deficiente fundamentação da decisão no que se refere à participação individual de cada recorrente na prática concertada.
1.2. Sistema de anúncios de preços
238. Antes de mais, recordemos resumidamente o mecanismo dos anúncios trimestrais de preços. Nas últimas semanas anteriores ao início de cada trimestre, os produtores dão a conhecer o preço que pretendem alcançar durante o trimestre seguinte. Os contratos de fornecimento a longo prazo celebrados com os clientes em geral prevêem a fixação trimestral dos preços. Estes preços são comunicados aos clientes ou aos agentes dos produtores. Acontece que a imprensa especializada publica rapidamente os preços anunciados pelos produtores. As empresas observam ser exacto que elas conhecem muito rapidamente, através dos clientes ou pela imprensa, os preços anunciados dos seus concorrentes.
239. A primeira questão suscitada pela discussão refere-se à função dos preços anunciados. Pelo nosso lado, considerámos desde o início destas conclusões, do mesmo modo que o relatório para audiência que não foi contestado quanto a este ponto pela Comissão, que os preços anunciados constituem um preço-limiar ou máximo em relação ao período de validade. Vários recorrentes sublinham que os anúncios de preços se destinam a garantir aos compradores que os preços não excederão o nível do anúncio durante o trimestre em causa, ao passo que os preços individuais serão negociados a partir desta base. Todavia, na contestação, a Comissão afirma que o argumento de que os preços anunciados servem unicamente de limiar para os preços reais e também como primeira oferta nas negociações com cada cliente, é manifestamente destituída de fundamento, referindo que relativamente ao terceiro trimestre de 1979 alguns produtores americanos haviam anunciado um preço de 425 dólares relativamente às resinosas do Norte ao passo que a mercadoria teria sido vendida a 435 dólares, ou seja, o preço anunciado pelos concorrentes canadianos e europeus.
240. A este respeito, gostaríamos de fazer duas observações. Por um lado, ao analisar os preços dos produtores em relação ao período de cerca de sete anos, parece-nos bastante pouco convincente contestar que os preços anunciados têm o papel de preços limiar, com base em verificações relativas a um determinado trimestre no que se refere a alguns produtores. Por outro lado verificámos que das declarações de alguns compradores de pasta apresentadas na audiência decorre que estes consideram que os anúncios constituem um limiar e que os custos ficam assim garantidos relativamente ao período em causa (131). Estas peças processuais não foram discutidas pela Comissão nas observações escritas apresentadas ao Tribunal.
241. A decisão é ambígua quanto à apreciação exacta sobre o sistema de anúncios de preços. Umas vezes, a Comissão parece considerar que o mecanismo dos anúncios trimestrais constitui elemento da concertação quanto aos preços. Deste modo, o n.
108 refere que constituía "pelo menos" troca indirecta de informações quanto ao comportamento futuro sobre o mercado (132). Outras, parece encontrar nas modalidades do sistema e, designadamente, na simultaneidade dos anúncios, a prova de uma concertação anterior entre as empresas (133). De resto, o Tribunal convidou a Comissão por duas vezes a tomar posição quanto à questão de saber se o sistema de anúncios trimestrais constituía um elemento da concertação quanto aos preços anunciados ou a prova de uma concertação anterior. As indicações por ela fornecidas estão longe de poder dissipar as incertezas. Na primeira resposta, referiu fundamentalmente que o sistema de anúncios constituía simultaneamente uma parte importante da concertação "destinada a reforçar a concertação quanto aos preços comuns anunciados" e, em razão da sua natureza, calendário e forma, a prova de uma concertação entre produtores numa fase anterior. Foi convidada pelo Tribunal a esclarecer o alcance desta análise. Na segunda resposta, sustenta que o sistema de anúncios de preços constituía uma prova da existência de uma infracção por duas razões. Por um lado, conteria alguns aspectos (designadamente a simultaneidade dos anúncios) não impostos pela situação do mercado. Por outro, tratar-se-ia de um elemento do sistema de troca de informações quanto aos preços que garantia que os preços anunciados por cada produtor ° "e portanto qualquer afastamento em relação aos preços anunciados comuns" ° seriam conhecidos por todos os outros produtores antes de serem aplicados. Também constituiria uma "parte importante" da concertação quanto aos preços anunciados, ao assegurar uma transparência artificial em virtude da qual cada produtor interessado pode saber que os outros estão vinculados pelo preço "comum".
242. É precisamente a expressão preços "comuns" que contém toda a ambiguidade da tese da recorrida. Este "preço comum" constitui o resultado de uma concertação entre empresas, prévio aos próprios anúncios, constituindo o sistema de anúncios um controlo do respeito desta concertação? Ou é antes o sistema de anúncios de preços que constitui o mecanismo de concertação pelo qual se fixa este preço comum?
243. A falta de clareza da tese da Comissão é deplorável. A audiência não permitiu esclarecê-la uma vez que a recorrida se refere ao mesmo tempo a uma concertação anterior aos anúncios, sugerindo que um acordo anterior quanto aos preços tornava inútil a negociação com a empresa que primeiro anunciasse os preços, e a um acordo tácito (134) "unspoken understanding").
244. Em qualquer caso, depois de longas horas de estudo destes volumosos autos, podemos compreender de forma clara a função precisa que, de acordo com a Comissão, este sistema de anúncios de preços desempenharia no âmbito da concertação. A posição da recorrida reveste no caso em apreço a consistência do mercúrio. No preciso momento em que se pensa compreendê-la, obtém uma fisionomia inesperada.
245. Não vamos aprofundar ainda mais as reflexões que a tese da Comissão suscita quanto às modalidades de que no caso em apreço se teria revestido a concertação. Devemos simplesmente sublinhar que a apreciação pelo Tribunal das verificações da decisão devido a este facto tornar-se-á bastante difícil. Em qualquer caso, pareceu-nos mais útil para a clareza do debate proceder à discussão deste aspecto da tese da Comissão sobre as duas perspectivas seguintes:
° por um lado, os anúncios de preços destinar-se-iam a tornar artificialmente transparente o mercado e teriam constituído troca de informações entre as empresas;
° por outro, as modalidades deste sistema, não impostas pela situação objectiva do mercado, constituiriam a prova de uma concertação.
1.2.1. O sistema de anúncios de preços teria criado uma transparência artificial no mercado da pasta e um sistema de intercâmbio de informações entre produtores
246. Antes de mais, recorda-se a totalidade da análise da Comissão contestada pelas recorrentes. Nos termos desta decisão, o grande número de recorrentes teria teoricamente constituído um obstáculo à concertação entre produtores, mas esta dificuldade teria sido neutralizada, porém, pela transparência dos preços no mercado. Todavia, nesta transparência nada haveria de inevitável. Com efeito, resultaria de um comportamento deliberadamente seguido pelos produtores os quais estariam constantemente em contacto directo ou indirecto entre si. A transparência do mercado seria garantida artificialmente pelo simples facto de os preços fixados pelas empresas serem divulgados, publicados na imprensa especializada ou comunicados aos agentes que trabalham para um determinado número de produtores em prazo tão curto que os outros produtores podem reagir antes mesmo de esses preços se tornarem efectivos. Sempre nos termos da decisão, se as empresas só divulgassem os seus preços aos clientes potenciais directamente interessados, ser-lhes-ia impossível, tendo em conta os numerosos clientes e a vasta gama de produtos presentes no mercado, ter a ideia rápida e correcta dos preços fixados pelos concorrentes. Este sistema constituiria em si pelo menos uma troca indirecta de informações quanto ao comportamento futuro no mercado. Sucederia assim quando as próprias empresas dão a conhecer os preços comunicando-os à imprensa especializada para publicação imediata ou a agentes que trabalham para outros produtores. Neste caso, o produtor pode confiar que os seus preços chegam aos concorrentes do mesmo modo que será informado dos preços dos concorrentes. Deste modo, os produtores utilizariam terceiros implicados na transmissão das informações (agentes, imprensa...). A publicação dos preços muito antes da sua aplicação no início do novo trimestre garantiria aos produtores um prazo suficientemente longo para eles próprios anunciarem preços novos ° e análogos ° antes de chegar o trimestre e a fim de os aplicar no seu início. Em qualquer caso, os produtores receberiam a informação em tempo útil.
247. As empresas contestam esta análise. Antes de mais alegam que a transparência do mercado da pasta apresenta características que a Comissão não teve em conta, não considerando designadamente o papel dos clientes na difusão da informação. A seguir, observam que a recorrida caracterizou sem razão a comunicação dos preços aos agentes comuns ou a sua publicação na imprensa especializada como troca de informações entre concorrentes.
248. Antes de proceder ao exame deste argumento, devemos formular as seguintes observações.
249. Antes de mais, deve esclarecer-se que em caso algum a acção das empresas no mercado, que chega ao conhecimento dos concorrentes, constitui em si troca de informações constitutiva de concertação. Com efeito, isso equivalia a, através do artigo 85., duvidar da transparência de alguns mercados. Todavia, não pode excluir-se que algumas empresas tenham recorrido à troca de informação pública e recíproca relativa ao seu comportamento futuro. As exigências da segurança jurídica requerem a este respeito que seja elaborado um critério que permita caracterizar tais situações.
250. O conceito de transparência artificial do mercado referido na decisão parece-nos deste ponto de vista bastante pouco "seguro". Com efeito, em nosso entender, deve acentuar-se menos o carácter artificial da transparência em relação ao carácter artificial do comportamento das próprias empresas. Por outras palavras, como já se referiu, na hipótese de estas adoptarem um comportamento que as necessidades comerciais justificam, não vemos a que título possa ser censurado.
251. Em contrapartida, se a transparência resultar de comportamentos que não correspondem a necessidades racionais, tendo em conta as características de um determinado mercado, não pode excluir-se que o comportamento das empresas possa já não constituir uma acção no mercado orientada para a clientela mas uma troca de informações. A este respeito, importa referir que no presente processo se trata de "simples" anúncios de preços.
252. Em segundo lugar, observamos que o facto de os preços serem previamente conhecidos parece constituir, no entender da Comissão, um dos aspectos que permite a troca de informações. Ora, também já foi referido, os anúncios prévios de preços são de molde a corresponder a necessidades comerciais precisas. Com efeito, como referimos, os compradores podem pretender conhecer com antecedência o custo do produto em causa a fim de efectuarem as previsões relativas aos próprios custos, determinar os preços futuros, dá-los a conhecer aos próprios clientes. Evidentemente, estas necessidades são tanto mais prementes quanto o produto em causa representa uma parte importante dos custos do comprador.
253. É precisamente esta a situação do mercado da pasta de papel. Antes de mais, este produto representa 50% a 70% dos custos de fabrico do papel. E a confirmação da necessidade de os compradores conhecerem com antecedência os preços resulta claramente de alguns documentos apresentados na discussão. Deste modo, um comprador que se intitula o comprador individual mais importante da CEE refere: "It is certainly necessary for the papermakers that the increases in the price of pulp be announced well in advance, as to have sufficient lead time to implement their own price increases on their own market" (135). Outras referem: "We also look for agreement of the pulp price well ahead of its application, to provide a basis for planning our paper sales strategy" (136) ou, ainda, "any change in pulp prices should be announced by the supplier long in advance" (137). Estas referências são destituídas de ambiguidade. Em nosso entender, são fundamentais. A circunstância de os preços serem anunciados previamente não revela a priori aspecto algum anormal no mercado da pasta de papel. Por conseguinte, somos levados a considerar com muitas reservas a apreciação da Comissão de que os anúncios de preços constituiriam por si um sistema de troca de informações.
254. Examinemos, agora, a discussão relativa à transparência no mercado que a Comissão considera o resultado "artificial" do sistema de anúncios de preços.
a) Papel dos clientes na difusão da informação em matéria de preços anunciados
255. De acordo com a Comissão, recorde-se, a comunicação dos preços anunciados apenas aos clientes potenciais não teria possibilitado que as empresas deles tivessem uma ideia precisa e rápida tendo em conta a gama de produtos e o número de clientes. Considera que os clientes, designadamente em período de subida dos preços (138), não teriam interesse algum em dar a conhecer aos produtores os preços dos concorrentes (139).
256. Da análise das observações das recorrentes ficamos convencidos que a Comissão não considerou devidamente algumas características do mercado da pasta de papel. Passemos à sua análise.
1) Produtores integrados
257. As empresas realçaram a importância da integração vertical na indústria da pasta de papel e de papel. Vários produtores em causa neste processo integram-se, de resto, num grupo que fabrica papel e compra pasta a produtores concorrentes para as próprias necessidades. A decisão também salientou esta característica.
2) Papel desempenhado pelos clientes importantes
258. A Comissão não contestou que apesar de ser muito elevado o número de potenciais compradores, há um número de compradores muito importantes relativamente restrito. Deste modo, de acordo com os números fornecidos pelas empresas canadianas ° não contestados pela recorrida °, no meio da década de setenta, dezassete compradores representavam 50% das compras e quarenta e um, 80% das transacções. Também não foi contestado, nem é aparentemente contestável, que esta clientela represente um interesse fundamental para os produtores, os quais têm todas as razões para manterem ligação permanente com os industriais do papel interessados (140).
3) Clientes comuns
259. A própria Comissão referiu que os industriais de papel diversificam as compras junto de diversos produtores. O mesmo comprador pode conhecer, pois, os preços de vários produtores. Quanto a este ponto, são eloquentes os dados constantes da parte comum da petição dos produtores da Colúmbia Britânica (141).
4) Comunicação horizontal entre compradores
260. Quanto a este ponto, basta remeter para a descrição que na audiência foi apresentada com vivacidade pelo perito Cockram. Referiu que estes contactos directos relativos a produtos similares da pasta podiam ocorrer entre empresas que não se situavam forçosamente no mesmo país. Além disso, sublinhou que as informações relativas a alteração de preços se transmitem muito rapidamente na indústria e têm repercussões em termos de horas mais do que de dias. Cockram esclareceu que os compradores "falam" também com os agentes que representam os produtores.
261. Pelo menos a informação relativa aos preços anunciados parece ser rápida e amplamente difundida entre os compradores. A este propósito, note-se que a transparência dos preços anunciados da pasta é pretendida pelos próprios compradores, se tivermos em conta os documentos apresentados nos debates (142). Apesar de a Comissão aparentemente não ter contestado estas diferentes características, todavia, durante o processo, afirmou que, designadamente em período de subida, os clientes não têm interesse algum em dar a conhecer a um produtor os preços anunciados pelos concorrentes. As recorrentes contestaram com veemência esta afirmação, sustentando que mesmo em período semelhante, os clientes vão agir do mesmo modo quer para o produtor proceder ao anúncio ele próprio moderado, quer para conservar boas relações comerciais.
262. Antes de mais, importa observar que a Comissão não parece contestar que em período de descida ou até de estabilidade de preços anunciados (situações que prevaleceram no caso em apreço entre 1975 e o final de 1978), os compradores possam informar os produtores acerca dos preços anunciados pelos concorrentes.
263. Em segundo lugar, não se pode negar evidentemente que as indústrias de papel ligadas a produtores darão a conhecer os preços anunciados por outros fabricantes de pasta seja qual for a tendência dos preços.
264. Finalmente, e sobretudo, foram apresentados à discussão documentos donde decorre que até em período de alta de preços um produtor pode através dos clientes conhecer os anúncios dos concorrentes. Com efeito, dos autos do Tribunal constam documentos que contradizem formalmente as afirmações da Comissão. Deste modo, a IPS, que à semelhança das outras recorrentes afirma obter através dos clientes indicações quanto aos preços anunciados pelos concorrentes, juntou à petição (143) um anexo em que, sob o título "A representative pricing decision" (144), estão contidos vários telex dos escritórios de venda (145) na Europa (146) tratando-se precisamente de um período de alta de preços, neste caso o final de 1979. Estes documentos não contêm qualquer ambiguidade. Neste período de alta de preços, a IPS era rapidamente informada dos anúncios de preços de alguns dos concorrentes na sequência de indicações fornecidas por clientes aos seus escritórios de venda. Se o Tribunal tiver em conta estes documentos, Senhores Juízes, verificará que um ou dois dias depois ou até no próprio dia do anúncio feito por sociedades concorrentes, a IPS teve possibilidade de tomar conhecimento deles. Mais até, em alguns casos o cliente poderá ter referido que o anúncio de um concorrente iria ser feito a todo o momento, ou no dia seguinte, por exemplo.
265. Não podemos, porém, atribuir excessivo alcance a estes documentos. A Comissão não discutiu nem o seu conteúdo nem a autenticidade, apesar de, de acordo com a IPS, os conhecer desde a comunicação das acusações. Nem sequer a eles se referiu na contestação nem na tréplica. Compete à recorrida demonstrar como conciliava as referências resultantes dos documentos em causa com as afirmações categóricas de que "não há qualquer explicação válida para o facto desta informação alastrar tão rapidamente, isto é, em poucos dias, e até no próprio dia, entre um número tão grande de empresas" (n.
89 da decisão). Por conseguinte, as afirmações da decisão de que a informação transmitida aos clientes não permitiria que os produtores tivessem uma ideia rápida e correcta dos preços fixados pelos concorrentes, no mínimo, estão longe de se provarem.
266. Falta analisar os argumentos das partes relativos ao papel dos agentes comuns e da imprensa especializada.
b) Agentes comuns
267. Segundo a decisão, recorde-se, a comunicação por um produtor a agentes comuns dos preços anunciados teria contribuído para tornar o mercado "artificialmente" transparente e teria constituído um caso flagrante de troca indirecta de informações entre produtores. As empresas em causa alegam que a tese da Comissão é contraditória. Com efeito, inicialmente na comunicação das acusações tinha considerado que as actividades dos agentes comuns constituíam restrições da concorrência na acepção do artigo 85., n. 1. Ora, a seguir, apresenta a sua intenção de arquivar este processo.
268. A recorrida opõe-se a este argumento observando que o facto de "não ter apresentado algumas acusações referentes a agentes comuns não significa que a Comissão aceite que não possam ser utilizados pelos produtores agentes comuns para troca de informações quanto aos respectivos preços. Porém, no caso em apreço bastava pôr termo à concertação entre os produtores sem suprimir as actividades legais dos agentes comuns" (147).
269. Esta posição não é aceitável. A Comissão considera que as actividades dos agentes comuns podem ser legais. Podemos interrogar-nos sobre quais as razões que a levaram a considerar que isso sucede neste caso (148). Porém, é forçoso verificar que apesar de os agentes poderem representar vários produtores sem violar as normas de concorrência, devem evidentemente comunicar forçosamente os seus preços a estes mesmos agentes a fim de alcançar os potenciais compradores.
270. Por conseguinte, a Comissão não pode limitar-se a afirmar que esta comunicação aos agentes comuns, justificada pela própria venda de pasta, constitui uma troca de informações entre produtores sem provar a existência desse intercâmbio. Deste ponto de vista, o único telex referido na decisão proveniente de uma agência comum (n.
18) relativo a recorrentes demonstra que a empresa belga de pasta de papel Continental Cellulose comunicou os preços anunciados da KEA (149) à Norrlands. A este respeito, basta verificar que nos termos do n.
36 da decisão, a agência em causa não representava a KEA nem produtores filiados nesta associação.
c) Imprensa especializada
271. Na decisão, a Comissão referiu que os anúncios são transmitidos à imprensa especializada (150). A maioria dos produtores afirma nunca ter comunicado os seus preços à imprensa. É o caso designadamente da Bowater, da IPS e das recorrentes finlandesas e canadianas. A St Anne contesta qualquer comunicação sistemática à imprensa, refere ter respondido ocasionalmente a questões colocadas pela imprensa especializada. Por seu lado, os produtores da KEA sustentam nunca ter comunicado anúncios públicos à imprensa nem adoptado alguma iniciativa neste sentido.
272. Face a estes argumentos, na contestação a Comissão sustenta que o termo "anúncio utilizado na decisão abrange qualquer forma de divulgação ou de indicação de preços futuros de um produtor, adequada para efeito de dar a conhecer ao público os seus preços. Por conseguinte, é irrelevante saber se foi o produtor que contactou a imprensa especializada ou vice-versa. Em contrapartida, importa determinar se os preços foram publicados ou comunicados por qualquer outro meio a outros produtores antes de se tornarem efectivos e se o produtor ao divulgá-los a terceiros podia esperar que assim sucedesse" (151).
273. Esses argumentos suscitam duas observações.
274. Em primeiro lugar, apesar de na decisão se afirmar que os anúncios são comunicados à imprensa pelos produtores, o que é por eles contestado, a Comissão nem sequer tenta fazer a prova. Com efeito, quanto a este ponto, estes argumentos parecem referir-se exclusivamente às empresas que admitem ter respondido ocasionalmente a questões submetidas pela imprensa especializada. Por conseguinte, salientamos que de forma alguma ficou provada no caso em apreço a comunicação sistemática dos preços à imprensa pelos produtores. Em consequência, não há necessidade agora de saber se esse comportamento se justificava por razões comerciais relativas ao mercado da pasta.
275. Em segundo lugar, a tese da Comissão parece-nos dever ser firmemente rejeitada dada a sua imprecisão. O facto de um produtor saber que, ao indicar um preço a "terceiros", os concorrentes iriam ter deles conhecimento não basta, com certeza, para o caracterizar como troca de informações. Em qualquer caso, o termo "terceiros" é muito impreciso. Tratar-se-á de clientes? Será que a Comissão considera, a este respeito, que os clientes deveriam auto-impor-se uma cláusula de confidencialidade? Tratar-se-á de agentes? Será que a Comissão considera que os agentes não podem comunicar os preços aos clientes, uma vez que com isso se provoca a transparência do mercado? Tratar-se-á da imprensa? Acabamos de verificar que não foi feita prova de que os produtores teriam sistematicamente comunicado os preços à imprensa especializada.
276. Por outras palavras, a Comissão nem sequer tenta demonstrar quais os aspectos do comportamento dos produtores que teriam sido artificiais. O simples facto de anunciar os preços sabendo que eles virão a ser conhecidos seria assimilável à participação na troca de informações.
277. Todavia, algumas recorrentes referiram que a dimensão e importância das indústrias de pasta de papel na economia de vários países estiveram na origem do desenvolvimento de uma imprensa de negócios especializada altamente eficaz e do surgimento de analistas especializados na indústria e no investimento (as acções de muitas das empresas têm cotação na bolsa). Sublinharam que um grande número de profissionais qualificados "interceptam" as informações que a seguir difundem. Estas observações têm o mérito de evidenciar que o papel da imprensa não é meramente passivo. As publicações em causa podem sem dúvida obter informações junto dos produtores, porém, o que sucede com os agentes, e com os clientes?
278. No termo desta análise, verificamos que a apreciação da Comissão de que o sistema de anúncios de preços teria constituído troca de informações indirecta entre concorrentes e teria originado transparência artificial no mercado da pasta baseia-se em demonstração demasiado insuficiente e apoia-se em análise que parece não ter em consideração algumas características do mercado da pasta.
1.2.2. Modalidades dos anúncios trimestrais
279. De acordo com a Comissão, o sistema de anúncios de preços adoptado pelos produtores não é exigido pelas condições objectivas do mercado e demonstra que o paralelismo de comportamento das empresas não se inclui "na lógica de um comportamento concorrencial independente dos produtores" (a). Em especial considera que a rápida sucessão ou simultaneidade dos anúncios forneceria a prova de concertação (b).
a) O mecanismo de anúncios trimestrais não era exigido pelas condições objectivas do mercado
280. A Comissão refere que a prática de anunciar os preços relativos pelo menos a um trimestre e de os comunicar antes do seu início está bem arreigada no mercado da pasta. Todavia, não era exigida por condições objectivas do mercado. Assim, foi abandonada em 1982 e 1983. Além disso, os destinatários da decisão estavam na disposição de abandonar este sistema subscrevendo um compromisso unilateral anexo à decisão.
281. Primeira observação. Como foi referido por algumas recorrentes, a questão de saber se a prática do sistema de anúncios de preços é exigida pelo mercado, em nosso entender, não tem qualquer pertinência, uma vez que se trata de fazer a prova de uma prática concertada. Com efeito, é indiferente que os produtores tenham podido adoptar outro sistema ou até que tenham modificado radicalmente a política de preços na sequência do compromisso. Em contrapartida, a questão fundamental refere-se a saber se as modalidades do sistema de anúncios surgem artificialmente. A este respeito, há dois aspectos do sistema que são precisamente criticáveis. O carácter trimestral dos anúncios e a utilização do dólar pelos produtores não americanos. Anota-se que o compromisso abrange a supressão destes dois aspectos do mecanismo dos anúncios, que passamos presentemente a analisar.
1) Carácter trimestral dos anúncios de preços
282. Antes de mais, é patente que em relação ao período considerado a quase totalidade dos produtores em geral anunciou os seus produtos em relação a um período de validade trimestral (152).
283. As recorrentes alegam que a prática da fixação trimestral dos preços no mercado da pasta é seguida desde há muito. os compradores pretendem a estabilidade dos preços a longo prazo, ao passo que os vendedores têm tendência para preferir que os preços sejam fixados por períodos mais curtos.
284. Observe-se que a maior parte dos compradores mostram preferência por um sistema de fixação de preços válidos durante um período mais longo e a este respeito consideram que o trimestre constitui o período mínimo. Alguns fabricantes de papel referem que as subidas só deviam ocorrer semestralmente ou até anualmente (153).
285. A Comissão deduz, especialmente quando os preços estão em alta, que "não é impossível" que um produtor ofereça preços fixos em relação a um período mais longo a fim de obter novos clientes.
286. Em nosso entender esta afirmação não basta se admitirmos que os anúncios de preços desempenharam um papel de preço máximo. Ao propor um período mais longo eventualmente o produtor pode obter novos clientes estimulados pela perspectiva de estabilidade mais duradoura de preços. Porém, ao mesmo tempo corre o perigo de perder o benefício da tendência altista dos preços, em relação a todo o período em causa. Por outras palavras, a opção com que se depara consiste em determinar se deve renunciar às perspectivas resultantes do aumento previsível dos preços durante o período considerado, para efeito de aquisição de novos clientes.
287. Ora, à primeira vista não pode excluir-se que ele considera que a vantagem obtida com novas vendas não seja forçosamente superior à que resultaria do aumento previsível dos preços no período em causa. A opção individual e racional não poderá levar a preferir aproveitar ao máximo a alta dos preços que devem ocorrer?
288. Apesar de se observar que há outros comportamentos possíveis, a decisão não demonstra de forma alguma que a prática de anúncios trimestrais, que, como reconhece, está bem arreigada no mercado da pasta, teria forçosamente sido um comportamento irracional em relação a cada produtor individual.
2) Utilização do dólar dos Estados Unidos por produtores não americanos
289. Na tréplica, a Comissão observa que a decisão dos produtores não americanos de fixar o preço da pasta em dólares dos Estados Unidos não se devia a qualquer característica inalterável do mercado, como se demonstra pelo facto de, pelo menos até 1976, os produtores suecos e finlandeses fixarem os seus preços em coroas suecas do mesmo modo que alguns produtores canadianos (por exemplo, BCFP e St Anne) que anteriormente fixavam os seus preços em dólares canadianos. Na decisão a recorrida considerava que constituía prova de que os destinatários da decisão tinham tido "como objectivo o estabelecimento de um nível uniforme de preços em relação aos produtos independentemente das forças do mercado" o facto de os produtores suecos e finlandeses terem recomeçado, no início de 1976, a apresentar os seus preços exclusivamente em dólares dos Estados Unidos (e já não em coroas suecas) para restabelecer a paridade dos preços que tinha sido afectada com a desvalorização do dólar em 1975.
290. Uma coisa é a identidade dos preços dos produtores em causa com os dos concorrentes ser referida como indício de concertação. Outra coisa é a utilização do dólar pelos produtores não americanos constituir como tal uma prática artificial no mercado da pasta.
291. Em qualquer caso, o Tribunal verificará que, pelo menos desde 1975, a Finncell utilizava esta divisa pelo menos em parte. Com efeito, no quadro n.
6 da decisão refere-se um preço de 415 dólares dos Estados Unidos anunciado pela Finncell relativamente ao primeiro trimestre de 1975 no que se refere às pastas das resinosas na zona 1. E, nos termos do n.
112 da decisão, a Finncell anunciava preços para os três primeiros trimestres de 1975 tanto em dólares dos Estados Unidos como em coroas suecas, sendo o primeiro bastante mais variável que o anunciado em coroas pelas sociedades suecas.
292. Além disso, quer na tramitação processual no Tribunal quer no processo administrativo (154), as recorrentes finlandesas referiram as razões pelas quais o dólar dos Estados Unidos era considerada uma "moeda-guia" no mercado da pasta de papel, sublinhando designadamente a preferência da clientela europeia pela utilização do dólar. Ora, as negociações entre a Comissão e as empresas relativamente ao compromisso forneceram aos compradores, ou pelo menos a alguns deles, a ocasião para dar a conhecer o seu ponto de vista a este respeito. A sua posição frequentemente expressa de forma muito rigorosa, não tem ambiguidades: necessidade de uma moeda única, caso não fosse o dólar dos Estados Unidos, para o negócio da pasta.
293. Não vamos retomar agora a análise pormenorizada das diferentes cartas dirigidas pelas indústrias de papel à Comissão aquando das negociações com os produtores (155).
294. Vamos apenas referir este extracto da carta do secretário-geral da Associação das Indústrias de Papel da Alemanha: "Unabhaengig von dieser generellen Bemerkung halten wir es fuer wichtig, dass ein Welt-Rohstoff in einer einzigen Waehrung gehandelt wird. Fuer die deutsche Papierindustrie spielt es dabei keine Rolle, ob dies etwa der US-Dollar oder eine andere der grossen Waehrungen ist. Wir legen nur Wert darauf, dass es sich um eine einzige Waehrung handelt, weil nur dadurch die Gewaehr geleistet wird, dass alle Konkurrenten, die diesen Rohstoff beziehen, zur gleichen Notierung einkaufen" (156).
295. Vamos também referir esta passagem de outra correspondência: "We have always found it valuable to use the dollar price as a reference point. The removal of that reference point would not, in our view, be beneficial to the buyers, nor lead to any ultimate benefit for the consumer. Changing the basis to a wide range of currencies would make any assessment of the true current price more difficult due to variation in currency exchange rates. This would be to the disadvantage of the buyer rather than the seller and could lead to buyers in particular countries being placed at a competitive advantage over others. Therefore our ability to ensure that we are in a fair competitive situation with competitors in other countries would be eroded" (157).
296. Indiscutivelmente, decorre destes documentos que os compradores em causa, alemães ou britânicos, apoiam o sistema de uma divisa única. Será que estas tomadas de posição são destituídas de representatividade? Teríamos apreciado, em qualquer caso, que a Comissão tivesse tomado posição expressa (158) quanto a estes documentos cuja apresentação na discussão impede, em nosso entender, que se apure, com certeza que a utilização do dólar dos Estados Unidos seja, como tal, um mecanismo artificial.
b) A simultaneidade dos anúncios de preços
297. A Comissão considera que a rápida sucessão, ou até a simultaneidade dos anúncios, não teria sido possível sem o fluxo constante de informações entre as empresas em causa (n.
107). Considera que não existe qualquer explicação válida para o facto de a informação se ter expandido tão rapidamente, isto é, em poucos dias, ou até no próprio dia, dentro de um grupo tão numeroso de empresas. Com efeito, a informação prestada pelos clientes é comunicada de um a outro produtor em várias fases (produtor ° agente ou filial ° cliente ° agente ou filial de outro produtor ° produtor) antes de outro produtor a conhecer e proceder ao seu próprio anúncio.
298. Nos termos da decisão, em alguns trimestres demonstra-se de forma especialmente clara a simultaneidade dos anúncios. Tratar-se-ia designadamente do primeiro trimestre de 1978 e dos três primeiros trimestres de 1979. Em geral, os produtores do mesmo país teriam anunciado os seus preços com poucos dias de diferença entre eles.
299. As recorrentes consideram que as verificações da Comissão no domínio das datas de anúncios revelam proximidade relativa e frequentemente estão incompletas quando não tiveram em conta as características pelas quais ser-lhes-ia possível conhecer os preços anunciados pelos concorrentes, e designadamente o papel desempenhado pelos clientes.
300. A este respeito, recordemos antes de mais que a Comissão parece ter tido em pouca consideração a rapidez da circulação da informação sobre aos preços anunciados prestada pelos próprios clientes. A este respeito, recordemos também que de alguns documentos apresentados na discussão, cuja autenticidade não foi contestada pela recorrida, decorre que não se pode categoricamente excluir, como se procedeu na decisão, que os produtores sejam informados pelos clientes acerca dos preços anunciados pelos concorrentes imediatamente após os terem "obtido", incluindo em período de alta. Dos mesmos documentos decorre também que os clientes, em alguns casos, estão a par das intenções dos produtores que ainda não revelaram os seus preços e que também nesse caso as informações podem ser comunicadas a produtores concorrentes pelos próprios clientes.
301. Por conseguinte, a pertinência da afirmação da Comissão de que não existe "qualquer explicação válida" (n. 89 da decisão) para que os produtores possam conhecer muito rapidamente os preços dos seus concorrentes deve ser ponderada tendo em conta as indicações resultantes dos documentos acima referidos.
302. Por conseguinte, parece-nos que não se pode ver na proximidade das datas de anúncios (159), como tal, um indício de comunicação prévia entre produtores.
303. Em contrapartida, seriam tidos em conta anúncios "publicados" por vários produtores no mesmo dia, sobretudo se fossem os primeiros de um trimestre. Nesta matéria, o Tribunal verificará que os primeiros peritos referiram que os anúncios não eram feitos no próprio dia.
304. Pelo nosso lado, analisámos os trimestres que a decisão refere como especialmente reveladores da simultaneidade dos anúncios. Previamente, porém, pretendemos fazer uma observação.
305. Na decisão deu-se como verificada uma infracção distinta da parte dos produtores da KEA, e já referimos que a Comissão não podia, em relação aos mesmos factos, acusá-la de infracção com base na concertação geral quanto aos preços. Em qualquer caso, a eventual simultaneidade de datas de anúncios apenas entre produtores filiados na associação americana (160) não pode valer como indício de concertação em relação aos produtores exteriores a esse grupo. Em contrapartida, a simultaneidade dessas datas com as de outros produtores norte-americanos exteriores à KEA podia, em determinadas circunstâncias, constituir um indício "inquietante".
306. Examinemos agora os trimestres em causa, referindo-nos ao quadro n.
6 anexo à decisão.
307. Antes de mais, o primeiro trimestre de 1978
Trimestre
Empresa
Data do anúncioResinosasFolhosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21978/1BC Timber
Canfor
MacMillan
St Anne
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
KEA
Iggesunds
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Borregaard
9.12.1977
22.12.1977
13.12.1977
12.12.1977
16.12.1977
15.12.1977
12.12.1977
15.12.1977
13.12.1977
Por telefone
30.09.1977
15.12.1977
29.12.1977
330
330
330
330
310
320
330
330
330
330
330
330
330
350
330
350
330
295(S)
310(S)
320
330
330
320
330
330
330
305
330
350
310(S)
310(S)
295
305
325
325
305
325
315
310
295(S)
295(S)
305
325
305
325
280(S)
295(S)
295(S)
308. As referências das datas de anúncios relativamente aos produtores suecos estão pouco preenchidas e nem a data dos anúncios nem, de resto, os preços da Finncell constam do quadro.
309. Em contrapartida, as datas dos anúncios de alguns produtores norte-americanos são muito próximas. A este respeito, a MacMillan parece ter anunciado, a primeira, em 9 de Dezembro, seguindo-se, no dia 12, Bowater e ITT Rayonier, produtor então membro da KEA, depois, no dia 13, a própria KEA e a Weldwood, produtor canadiano, no dia 15, dois outros produtores filiados na KEA e, no dia 16, a Crown Zellerbach, também produtor filiado na KEA.
310. Todavia, há que referir que o anúncio da Weldwood ocorreu quatro dias depois do primeiro anúncio da única outra empresa canadiana referida no quadro, a MacMillan.
311. Em contrapartida, os anúncios simultâneos, no dia 12, de Bowater e ITT Rayonier, aparentemente as primeiras empresas americanas (161) que em simultâneo "revelaram" os preços, podem prender a atenção. Todavia, não há qualquer conclusão a retirar a este respeito. Com efeito, a data do anúncio que no quadro se atribui à Bowater foi formalmente por ela contestada. Referiu ter dado a conhecer os seus preços em 5 de Janeiro de 1978 e a Comissão aceitou que "os autos não contradizem" esta alegação. Além disso, o preço anunciado pela Bowater era 10 ou 20 dólares inferior ao dos outros produtores americanos e não foi registada pela Comissão qualquer concertação quanto aos preços no que se refere a esta empresa em relação a 1978.
312. A seguir, o primeiro trimestre de 1979:
Trimestre
EmpresaData do anúncioResinosasFolhosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21979/1BCFP
BC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
Weyerhaeuser
Iggesunds
Kopparfors
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell15.12.1978
14.12.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
24.11.1978
20.11.1978
24.11.1978
27.11.1978
21.11.1978
22.11.1978
17.11.1978
22.11.1978
28.11.1978
400
400
400
400
400
400
400
400
410
410
410
410
410
410
410
410
410
385(S)
385(S)
385(S)
410
405
405
405
420
420
420
420
420
420
420
415
400(S)
400(S)
400(S)
390
390
390
390
390
390
390
390
400
400
400
400
400
400
395
313. Aparentemente, a primeira empresa a anunciar o seu preço foi a empresa sueca Soedra, em 17 de Novembro. Três dias depois, em 20 de Novembro, o quadro refere que seis empresas americanas teriam simultaneamente anunciados os seus preços. Quem à primeira vista não teria ficado admirado desta simultaneidade entre a data dos anúncios de cinco "produtores da KEA" e da Bowater, produtor exterior a esse grupo? Todavia, deve referir-se que também neste caso a data dos anúncios atribuída à Bowater no quadro n.
6 não pode ser provada pela Comissão. Com efeito, esta empresa esclareceu que anunciou os seus preços em 15 de Dezembro de 1978, ao passo que a Comissão considera, recorde-se, que os autos não contradizem neste aspecto as afirmações da Bowater. Finalmente, em nosso entender, não podem ser retirados quaisquer ensinamentos dos anúncios dos dois únicos produtores canadianos que se refere terem sido efectuados com um dia de intervalo e em que se salienta que a data do anúncio da Finncell não é referida.
314. Agora o segundo trimestre de 1979:
Trimestre
Empresa
Data do anúncioResinosasFolhosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21979/IIBC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Chesapeake
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
Kopparfors
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell
20. 3.1979
Início de Março Início de Março
Início de Março
14.3.1979
16.3.1979
16.3.1979
13.3.1979
8.3.1979
20.3.1979
14.3.1979
7.3.1979
Março
420
420
420
420
425
425
425
425
435
435
435
435
435
435
435
435
410(S)
410(S)
410(S)
430
430
430
430
450
420
450
450
450
450
440
415(S)
415(S)
415(S)
410
410
415
410
410
410
410 a 415
425
425
430
425
425
405 a 410
Também demonstra a proximidade de anúncios entre os produtores suecos. A data dos anúncios da Finncell não está referida, indicando-se simplesmente que teria ocorrido em Março. É referida a data precisa do anúncio de um único produtor norte-americano pelo menos 13 dias posterior ao primeiro anúncio sueco referido no quadro. Para a Bowater e para a Chesapeake, produtor americano filiado na KEA, apenas se refere o início de Março. Que conclusão tirar desta sucessão de anúncios a não ser a proximidade dos anúncios suecos?
315. Finalmente, o terceiro trimestre de 1979:
Trimestre
Empresa
Data do anúncioResinosasFolhosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21979/IIBCFP
BC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell
15. 6.1979
Fim de Maio
Fim de Maio
19.6.1979
15.6.1979
19.6.1979
16.6.1979
18.6.1979
435
435
435
435
435
425
425
425
425
435
435
435
435
435
435
435
410(S)
410(S)
410(S)
450
435
435
435
435
450
450
450
450
445
425(S)
425(S)
425(S)
410
410
410
410
410
410
410
410
425
425
425
410
Contém pelo menos tantas lacunas como o quadro relativo ao trimestre anterior: data precisa do anúncio de um único produtor norte-americano, nenhuma referência em relação à Finncell. O carácter muito incompleto do quadro no que respeita às datas dos anúncios também não permite, neste caso, saber qual foi a cronologia dos anúncios em relação ao trimestre em causa, designadamente no que se refere às empresas canadianas e americanas.
316. A análise pormenorizada dos quadros em questão constitui um exercício um pouco enfadonho a que tivemos de proceder em razão das afirmações da Comissão relativas à simultaneidade caracterizada dos anúncios em relação aos períodos em causa. Para além da proximidade assinalada das datas dos anúncios, não encontrámos qualquer indício manifesto de alguma similaridade inexplicável (162). Ter-nos-á porventura escapado alguma identidade de data especialmente "significativa"? Não podemos excluí-lo, apesar do cuidado com que analisámos os períodos em causa. Se isso tivesse sucedido, também é certo que à Comissão competia evidenciar essas situações. Todavia, estes quadros contêm lacunas evidentes e a Comissão não conseguiu provar que das datas de anúncios ° pensamos na da Bowater ° que teria permitido talvez realçar as semelhanças mais evidentes. Em qualquer caso, refira-se, à primeira vista parece pouco compreensível que a Comissão tenha continuado a sustentar que os preços anunciados não podem rapidamente e com precisão ser conhecidos pelos concorrentes sem tentar explicar como justificar tal posição diante de algumas provas contrárias que pareceu ignorar, sem mesmo as discutir.
317. Por conseguinte, tendo em conta os elementos dos autos, parece-nos que a apreciação efectuada pela Comissão quanto ao sistema de anúncios e das suas modalidades está longe de se considerar provada de forma incontestável. Em qualquer caso, a recorrida não correspondeu de forma adequada aos argumentos das recorrentes destinados a evidenciar que não teve em consideração determinadas características do mercado da pasta.
1.3. O paralelismo dos preços anunciados: prova de concertação no mercado da pasta?
1.3.1. Análise da Comissão
318. Os fundamentos da decisão parecem aplicar-se indistintamente tanto à concertação quanto aos preços de transacção (artigo 1., n.
2) como à concertação quanto aos preços anunciados (artigo 1., n.
1) que consideramos ser a única que devemos analisar. O Tribunal pediu à recorrida que explicasse, designadamente, se a análise dos n.os 90 a 105 da decisão se aplica também ao paralelismo dos preços anunciados. A Comissão respondeu que essa análise também era pertinente em relação às conclusões relativas à concertação sobre os preços anunciados.
319. Por conseguinte, recordemos o essencial de toda a análise da Comissão com a qual pretende excluir que o paralelismo possa justificar-se sem concertação. Nos termos da decisão, à luz das condições presentes no mercado da pasta e da análise económica correcta, o comportamento dos produtores desde 1975 a 1981 não pode explicar-se como um comportamento paralelo adoptado com toda a independência em situação estritamente oligopolística.
320. Depois de haver referido que o mercado europeu é abastecido por meia centena de produtores e constituído por várias centenas de clientes, a Comissão sublinha que, quer do lado dos fornecedores quer dos compradores, há um grande número de empresas importantes cuja dimensão e posição no mercado lhes permite conduzir uma política de concorrência independente e activa. Os numerosos concorrentes e clientes e a ampla gama de produtos permitiria a essas empresas melhorar a sua posição com desvantagem para as rivais. Ora, elas teriam constantemente evitado essas possibilidades que constituem o elemento motor da concorrência e sistematicamente teriam oferecido os produtos em condições de igualdade. Em seguida, a Comissão explicou como havia sido criada uma transparência artificial no mercado através do sistema de anúncios, que teria neutralizado o obstáculo formado pelos numerosos concorrentes que dificultava a concertação (163).
321. Seguidamente, a decisão salienta que a simultaneidade dos anúncios de preços e a identidade dos preços anunciados não podem resultar da existência de um "price leader" cujo preço seria adoptado pelos concorrentes. No decurso do período em causa, a ordem pela qual as empresas anunciavam os novos preços alterou-se nos trimestres seguintes e nenhuma empresa individual dispunha de posição suficientemente forte no mercado para se assumir como coordenadora.
322. Além disso, a analogia dos preços anunciados e a dos preços efectivos não podia explicar-se com o facto de se tratar de preços "de equilíbrio". A Comissão admite que, qualquer que seja a situação no mercado, a concorrência efectiva leva à instauração desse preço. Mas este preço que evolui em paralelo com a situação do mercado, resulta de sondagem do mercado feita por tentativas que pode originar preços mais ou menos elevados e obrigar a empresa que em primeiro lugar tenha anunciado o aumento dos preços a desistir. Nesta perspectiva, em condições de concorrência normal, nada explicaria que, na hipótese de aumento gradual dos preços ° como o das resinosas do Norte no terceiro trimestre de 1979 ou no segundo trimestre de 1980, em quatro fases, e o das resinosas do Sul entre o segundo trimestre de 1979 e o segundo trimestre de 1980, em cinco fases ° o preço aumentado em primeiro lugar tenha sido sempre o "novo preço de equilíbrio" sem que empresa alguma tenha sondado o mercado através do lançamento de outro preço. Também nada explicaria que em condições de concorrência efectiva num mercado em rápida evolução e durante um período de dois anos (entre o primeiro trimestre de 1975 e o quarto trimestre de 1976), nenhuma empresa, com excepção da Finncell, tenha feito a menor tentativa para verificar, através de um preço diferente, se o preço aplicado ainda correspondia ao preço de equilíbrio.
323. De resto, na decisão considera-se que, tendo em conta os numerosos produtores e as condições económicas divergentes que determinam a política de fixação dos preços dos produtores individuais, a uniformidade dos preços não pode explicar-se pela simples coincidência de decisões independentes. Tendo em conta que os produtores se encontram em situações diferentes, não haveria qualquer explicação válida pelo facto de os destinatários da decisão se terem comportado de forma absolutamente análoga no que se refere à política de preços. Nos n.os 90 e seguintes da decisão encontra-se a análise das diferenças em causa. De forma resumida apenas vamos mencionar que a Comissão salientou que:
° o mercado comunitário tem maior importância para os produtores finlandeses e suecos que para os produtores americanos e canadianos;
° a taxa de utilização das capacidades de produção tinha variado consoante as empresas; em geral era mais elevada nos produtores americanos e canadianos que nos finlandeses e suecos e teria até variado entre produtores estabelecidos no mesmo país;
° os custos de produção, armazenagem e transporte sofreram variações entre produtores;
° a relação entre custos e preços de venda alterou-se frequentemente no que se refere aos produtores canadianos, suecos e finlandeses que pagavam a maior dos custos em divisas nacionais ao passo que as entregas eram facturadas em dólares dos Estados Unidos, uma vez que o câmbio entre o dólar dos Estados Unidos, por um lado, e o dólar canadiano, a coroa sueca, e a markka finlandesa, por outro, continuaram a flutuar durante o período em causa;
° a procura de pasta evoluiu de modo muito diferente consoante os países importadores da Comunidade;
° os custos por tonelada suportados pelos produtores dependem da quantidade vendida a cada cliente, ao passo que as diferenças de preço nos períodos em análise entre uma compra única de quantidade muito pequena e as compras em grandes quantidades raramente teriam excedido 3%; estes descontos foram concedidos em condições muito semelhantes (164).
324. Na decisão refere-se, porém, que era possível uma diferença de preços da pasta de papel branqueada a sulfato. Neste sentido, salienta as diferenças verificadas entre o segundo trimestre de 1977 e o de 1979 em que, no que se refere aos preços facturados, as empresas teriam desistido da aplicação dos preços concertados, demasiado pouco realistas (165). A Comissão refere também a prática de duas empresas, a Domtar e a Bowater, a fim de demonstrar que, em alguns períodos, os seus preços de transacção se teriam afastado dos dos seus concorrentes.
325. Além disso, na decisão considera-se que as variações das quotas de mercado entre as empresas relativamente ao período 1975-1981 não permitem que se conclua pela inexistência de concertação. Com efeito, esta evolução teria sido bastante menos assinalada quando as empresas facturavam preços uniformes do que em outros períodos.
326. Finalmente, deve salientar-se que na decisão se sublinha que o nível dos preços anunciados em 1976, 1977 e 1981 se manteve num nível artificial, muito diferente do esperado em condições normais de concorrência. Por exemplo, não se compreende como, na ausência de restrições de concorrência, o preço único de 415 dólares dos Estados Unidos para as resinosas do Norte se tenha mantido inalterado entre o primeiro trimestre de 1975 e o terceiro trimestre de 1977. Deste modo, em relação aos segundo e terceiro trimestres de 1977, os preços anunciados teriam algumas vezes excedido em 100 dólares o preço de venda possível no mercado. Do mesmo modo, a queda rápida dos preços de venda efectivos em 1977 (25%) e em 1982 (20%) demonstraria que os preços de venda durante um período bastante significativo teriam sido superiores aos que seria possível praticar em condições de concorrência normal. De acordo com a decisão, essas baixas foram provocadas pelas forças do mercado que teriam obrigado as empresas a desistir da concertação. Com efeito, a estagnação ou a leve diminuição do consumo em 1977 e 1982 não poderiam provocar a queda dos preços desta amplidão caso os preços alcançados em 1976 e em 1981 tivessem correspondido ao preço de equilíbrio de um mercado concorrencial. Além disso, em 1975 as empresas tinham absorvido uma quebra de consumo superior a 15% e uma baixa nas importações de cerca de 30%, sem por isso ter resultado quebra simultânea dos preços. A longa greve canadiana de 1975 e o regime sueco de estímulo à armazenagem não bastariam para compensar o abrandamento generalizado da procura. Com efeito, a taxa de utilização das capacidades dos fornecedores suecos tinha diminuído entre 10% e 15% apesar do programa de auxílios de Estado, a dos fornecedores finlandeses cerca de 15% e a dos fornecedores americanos até cerca de 20%.
327. Esta é a tese da Comissão que levou a que concluísse que o paralelismo de comportamento só podia explicar-se pela concertação.
328. Em sentido contrário a esta análise, as recorrentes desenvolveram uma argumentação abundante, exposta de forma especialmente clara no relatório para audiência. Remetemos para este documento quanto à análise da discussão havida a este respeito entre as partes perante o Tribunal. Referimos apenas que as recorrentes contestam as conclusões da Comissão sustentando que o seu comportamento em matéria de preços anunciados era a consequência de decisões independentes de alinhamento pelos preços anunciados pelos concorrentes, conhecidos através da transparência natural do mercado e que a sua política individual de preços foi determinada de forma racional e autónoma tendo em conta a sua própria situação económica por elas exposta algumas vezes de forma pormenorizada.
329. Saliente-se que a maioria das recorrentes sustenta, pelo menos em relação aos períodos que admitem existir identidade de preços anunciados, que esse fenómeno se explica designadamente pela homogeneidade do produto e pela transparência do mercado. Um produtor não tinha qualquer interesse no anúncio de preços superiores aos dos concorrentes porque perderia clientes, como se depreendia, por exemplo, da experiência dos produtores suecos e finlandeses em 1975. Algumas recorrentes referem que a subcotação dos preços anunciados também não representaria qualquer interesse uma vez que estes constituem apenas um limiar na negociação dos preços de transacção efectivos com os clientes individuais. Por sua vez, as recorrentes finlandesas sublinham que a quebra dos preços da Finncell seria seguida pelos concorrentes, ao passo que a prática de preços mais elevados que os destas últimas provoca perdas nas vendas.
330. Além disso, importa referir que as recorrentes afirmam que alguns grupos de concorrentes teriam sido os coordenadores, mas nenhuma delas admite pertencer a um grupo tão poderoso para desempenhar esse papel. A este respeito, as recorrentes finlandesas alegam que depois das perdas de 1975 em que anunciaram preços superiores aos das concorrentes, no ano seguinte e até ao início de 1976 (166) tiveram de se adaptar aos preços em geral pedidos pelos concorrentes, sublinhando a este respeito o poder dos ofertantes norte-americanos cujo comportamento em matéria de preços não podia deixar de ser tido em conta para não terem de suportar novas perdas de clientes. Por sua vez, as recorrentes filiadas na KEA afirmam que o "preço KEA" recomendado em geral foi adoptado depois de os produtores suecos, finlandeses e canadianos terem anunciado os seus preços. Por sua vez, a IPS observa que, em relação à maior parte dos trimestres, os produtores escandinavos foram os primeiros a anunciar os seus preços. Bowater e St Anne afirmam ter mantido sempre o papel de "acompanhante" em relação a outros produtores, uma vez que anunciavam os seus preços em geral em último lugar. St Anne refere que quando anunciou os mesmos preços dos concorrentes se tratava de alinhamento autónomo nos preços da KEA e da Finncell a qual teria desempenhado o papel de coordenadora. Finalmente, os cinco produtores da Colúmbia Britânica afirmam também que se limitaram a seguir os preços de outros produtores, sempre tendo esperado pelos anúncios dos produtores escandinavos, dos produtores da KEA ou dos produtores americanos individuais. Sublinham também que os escandinavos são os coordenadores naturais do mercado e que a decisão contém a prova concreta da existência de uma associação de exportação (a KEA), de um agência comum de venda (Finncell) e de discussões quanto aos preços sob a égide do Bristol Club. Estes diferentes agrupamentos nos quais nunca se filiaram representariam uma parte substancial do mercado comunitário.
331. Em apoio da sua tese, algumas recorrentes apresentaram, quer no processo administrativo quer no processo perante o Tribunal, pareceres de economistas conceituados, os professores Budd, Hart, Jacquemin, Phlips e Von Weiszaecker.
332. Diga-se que alguns dos pareceres desenvolveram sobretudo a análise do comportamento de destinatários específicos ° como o relatório do professor Budd no que respeita à Bowater e os relatórios dos professores Hart e Von Weizaecker em relação aos membros da KEA ° concluindo que nada demonstrava a sua participação numa concertação com outros produtores. Por sua vez, na sua análise, os professores Jacquemin e Phlips consideraram que a estrutura dos preços da pasta de papel é explicável, sem ter de recorrer à hipótese de uma concertação, tendo em conta as características deste mercado.
333. Na tréplica, a Comissão dedicou-se à análise crítica destes diferentes pareceres cujas conclusões ela rejeita com firmeza. Por conseguinte, no final da fase escrita, o Tribunal confrontava-se com uma argumentação económica considerável que por vezes remetia para modelos teóricos que, apesar de serem certamente familiares aos economistas, não deixam, pelo menos em nossa opinião, de apresentar uma complexidade manifesta (referimo-nos, por exemplo, ao equilíbrio "Cournot-Nash", o qual, de acordo com o professor Phlips, caracterizou o mercado da pasta). Deste modo, o Tribunal teve de ordenar uma peritagem que, com o acordo das partes, foi confiada aos professores Cockram e Fishwick.
1.3.2. Peritagem ordenada pelo Tribunal de Justiça
334. Fundamentalmente, a conclusão destes últimos foi a seguinte: a uniformidade dos preços pode explicar-se através do funcionamento natural do mercado da pasta de papel. Referiram que, em determinados aspectos, esta uniformidade dos preços era até incompatível com o funcionamento de um cartel. Todavia, os peritos esclareceram que isso não demonstrava per se inexistência de concertação.
335. Quer nas observações escritas ao relatório dos peritos ° observações em cujo anexo consta um parecer do professor Neumann no qual se baseia a Comissão ° quer na audiência, a Comissão contestou o relatório parcial, convidando o Tribunal a não seguir as suas conclusões.
336. Importa agora abordar esta discussão, que vamos ordenar à volta dos aspectos do relatório parcial que suscitaram as críticas mais vivas da Comissão.
a) A peritagem simplificou demasiado o raciocínio da Comissão
337. A Comissão antes de mais acusa a peritagem de se fundamentar numa simplificação excessiva e enganadora do raciocínio adoptado na decisão. Afirmando que a conclusão da Comissão teria sido "essencialmente fundada mas não totalmente no testemunho indirecto de preços aparentemente similares", os peritos não tiveram em consideração que a decisão se baseava numa abordagem "dinâmica" da evolução dos preços. Deste modo, a forma como os preços idênticos foram anunciados e, sobretudo, a simultaneidade ou quase simultaneidade dos anúncios, a total inexistência de outro preço anunciado e o facto dos preços anunciados terem continuado a ser aplicados pelas recorrentes nas transacções efectuadas nos três meses seguintes apesar das diferenças entre as condições económicas que determinam as políticas de preços dos diferentes produtores, teriam constituído elementos que, conjugados com a uniformidade dos próprios preços, teriam sido considerados a prova da prática concertada. Em contrapartida, os modelos utilizados pelos peritos eram fundamentalmente estatísticos, não levando em consideração a forma como os "preços de equilíbrio" eram alcançados no mercado da pasta.
338. A este propósito, pretendemos fazer três observações.
339. Se o Tribunal observar a missão confiada aos peritos, verificará que a segunda questão colocada era a seguinte: "... tendo em conta estas características concretas, o funcionamento normal do mercado da pasta de papel terá, e porque razões, de levar a uma estrutura de preços diferenciados ou poderá, e porque razões, conduzir a uma estrutura de preços uniformes?". É forçoso verificar que esta questão não se debruçava especificamente sobre as modalidades da evolução dos preços que a Comissão sublinha. Ora, quando o Tribunal comunicou o projecto de consulta à recorrida o qual continha precisamente esta fórmula (167), ela respondeu, por carta de 31 de Agosto de 1990, que concordava.
340. Em segundo lugar, o Tribunal salientará que alguns aspectos não abordados pelos peritos, sem razão no entender da Comissão, respeitam efectivamente às modalidades dos anúncios de preços e designadamente à simultaneidade. Pelo nosso lado, já tivemos oportunidade de analisar a tese da recorrida quanto a este aspecto.
341. Finalmente, na audiência pedimos aos peritos que esclarecessem se consideravam que o conceito de "preço de equilíbrio" devia ser aplicado aos preços anunciados ou apenas aos preços de transacção. Efectivamente, esta é a tese de várias recorrentes que sustentam que apenas estes últimos eram susceptíveis de reflectir o equilíbrio entre a oferta e a procura, uma vez que os primeiros não desempenham qualquer papel de preço-limiar. O perito Fishwick referiu que o preço anunciado teve o efeito de preço máximo, ao passo que os preços de transacção eram antes o preço de "equilíbrio". A este respeito já salientámos que a Comissão para sustentar que o argumento dos recorrentes de que os preços anunciados constituíam preço máximo é "manifestamente destituído de fundamento", havia referido que, em relação a um dos vinte e oito trimestres abrangidos pela decisão, alguns produtores americanos tinham facturado um preço superior ao anunciado. A este respeito, esclarecemos que, em nosso entender, a recorrida tirava conclusões muito discutíveis de uma situação excepcional de acordo com as suas próprias verificações, quando os próprios compradores de pasta haviam referido que os preços anunciados constituíam limiares.
b) Modelo económico utilizado nos pareceres
342. A seguir, a Comissão considera que os peritos se teriam inspirado ora no modelo de concorrência perfeita ora no modelo de oligopólio puro. Ora, nenhum desses modelos seria aplicável ao mercado da pasta e, em qualquer caso, seria incoerente utilizá-los em simultâneo.
343. No que se refere antes de mais ao modelo de concorrência perfeita, importa salientar que o relatório dos peritos contém referências expressas a esse modelo de que a recorrida, de resto, salientou as características do mercado da pasta que se afastariam dele, sublinhando, além disso, que a relação entre os custos médios das empresas e os preços observados no mercado da pasta demonstram também que o modelo padrão é perfeitamente inaplicável no caso em apreço (168).
344. Na audiência, o professor Fishwick referiu ter utilizado o conceito de "mercado perfeito" e não ter sugerido em nenhuma parte do relatório que a estrutura do mercado da pasta de papel se aproxima das condições da "concorrência perfeita", que exige uma estrutura atomizada da oferta. A definição de "mercado perfeito" constatava da página 5 do relatório: trata-se de um mercado em que os clientes estão perfeitamente informados dos preços e qualidades dos bens disponíveis e estão dispostos e livres de substituir um produto por outro. Num mercado deste tipo, os produtos idênticos vender-se-ão ao mesmo preço. A procura em relação ao produto de qualquer empresa seria perfeitamente elástica e não estaria dependente da estrutura da oferta. Nesta perspectiva, no mercado da pasta, a curto prazo os compradores dependem do número restrito de produtores em relação a um tipo de pasta determinado e pagam por ela preços similares. As referências à concorrência perfeita constantes das páginas 7 e 8 do relatório constituiriam uma resposta em termos teóricos às observações dos n.os 84, 90 e 93 da decisão, em que a Comissão sugere que as diferenças de custos entre numerosas empresas deveria levar à diferença de preços (169). Os peritos teriam também pretendido demonstrar que até em condições de oferta "atomística", isto é, em regime de concorrência perfeita, os preços seriam uniformes, independentemente das diferenças de custo.
345. Pelo nosso lado, só podemos anotar estes esclarecimentos, verificando que é exacto que o relatório de peritos refere que "(os) preços uniformes dominariam num mercado perfeito, independentemente da estrutura da oferta nesse mercado. Na hipótese de os compradores estarem conscientes do carácter homogéneo do produto e de serem livres de mudar de fornecedor, não tem importância que os fornecedores sejam pouco ou bastante numerosos. Produtos idênticos devem vender-se ao mesmo preço" (170). Todavia, salientamos que pelo menos noutra passagem do relatório de peritos se faz referência à concorrência no mercado da pasta entre numerosos concorrentes (171).
346. A segunda crítica dirigida pela Comissão ao relatório de peritos em nosso entender, aborda a questão central da peritagem na parte em que conclui que o mercado da pasta apresentou a curto prazo, situações de tipo oligopolístico.
347. A este respeito, é necessário recordar a análise dos peritos. Consideraram que na hipótese de a elasticidade-preço da procura global ser reduzida, será forte a elasticidade-preço na sequência da alteração dos preços por um fornecedor individual, desde que outros fabricantes de produtos intermutáveis não alterem os seus preços. Com efeito, cada fabricante está muito atento ao custo da sua pasta relativamente com à utilizada pelos seus concorrentes, uma vez que a pasta constitui elemento importante do custo. Todavia, esta elasticidade diminuiria sob o efeito de dois factores: os produtos não são totalmente intermutáveis, e os produtores e compradores estão em situação de relações estáveis.
348. Neste aspecto, de acordo com os peritos, as pastas de folhosas em geral são intermutáveis entre si, ao passo que as pastas de resinosas do Norte são intermutáveis em 75% e as de resinosas do Sul em 95%. Para alguns tipos de papel, as resinosas do Sul podem ser substituídas pelas resinosas do norte mas só se procederia a tais substituições em período em que o mercado estivesse fraco, uma vez que são de qualidade inferior e, por isso, tornam mais lenta a fabricação. Uma substituição permanente exige instalações específicas que requerem um preço mais baixo relativamente às resinosas do Sul.
349. O papel é produzido com misturas de vários tipos de pastas. Cada fabricante de papel necessita de uma mistura específica de pasta e identifica os fornecedores cumpridores em termos de prazos e qualidade. Além disso, apesar de parecerem numerosos os fornecedores e compradores, pode acontecer que em relação a cada categoria de pasta em que os produtos são intermutáveis só haja alguns fornecedores embora um reduzido número de compradores represente uma proporção substancial do total das vendas. Os peritos qualificaram esta configuração de "oligopólio-oligopsónio": poucos vendedores e poucos compradores.
350. Em razão da interdependência dos produtores de pasta e dos fabricantes de papel, estabeleceram-se relações a longo prazo. Estas relações foram mutuamente vantajosas para os produtores e seus clientes, dando segurança quer do lado da procura quer da oferta. A natureza cíclica do mercado fortificou este fenómeno: a fidelidade da clientela num mercado fraco compensa a preponderância da oferta num mercado sustentado. A notificação trimestral dos preços aos compradores em relação a cada trimestre faz parte integrante deste sistema.
351. Os peritos consideraram que esta análise levava a implicações em relação à elasticidade dos preços que qualificam como sendo o aspecto mais complexo deste processo. A curto prazo, as relações comerciais entre compradores e fornecedores terão provavelmente reforçado um oligopólio-oligopsónio relativamente a uma determinada variedade de pasta. Tendo em conta esta situação, as estratégias de preços devem ter em conta a interdependência entre produtores. Deste modo, a empresa que baixa os preços deve esperar que os concorrentes a acompanhem. Com efeito, a sua clientela exigiria provavelmente diminuição paralela do preço, uma vez que a outra posição a adoptar seria a mudança de fornecedor. Por conseguinte, a curto prazo, as empresas procuravam não se empenhar em guerra de preços se fosse previsível que ela levaria à diminuição dos preços num mercado em que a procura global é considerada não elástica. Além disso, as empresas não aumentariam os seus preços, a menos que tivessem a certeza de que os concorrentes agiriam da mesma forma, e estes só assim procederiam se dispusessem de capacidade para aumentar o volume de negócios em detrimento da empresa iniciadora do aumento.
352. A curto prazo, os preços teriam tendência, pois, a manter-se estáveis num mercado fraco, uma vez que cada fornecedor de um tipo específico de pasta sabe que qualquer redução de preços seria imitada por outros fornecedores deste produto. Em condições de oligopólio conjuntural, os preços baixariam lentamente se a oferta fosse excedentária e esta rigidez na descida seria reforçada com a transparência do mercado, uma vez que cada fornecedor sabe que os concorrentes acompanham rapidamente qualquer alteração de preços. Em condições de rarefacção da oferta num mercado activo, a transparência facilita a subida dos preços, dado que as reacções dos concorrentes são rapidamente descobertas. Para este efeito, a concertação em matéria de preços seria inútil.
353. Todavia, sempre de acordo com os peritos, os fenómenos oligopolísticos a curto prazo seriam limitados pela substituibilidade a mais longo prazo.
354. Por um lado, as relações comerciais a longo prazo dependem em larga medida da uniformidade dos preços. A possibilidade de aumentar os preços não depende unicamente da vontade de os outros fornecedores de uma pasta de igual qualidade em acompanhar o movimento, mas também das subidas de preço paralelas de outras pastas que podem ser substituídas alterando a mistura ou o método de produção. Ora, excepto a curto prazo, o número de fornecedores potenciais excede largamente o número de fornecedores que entregam em geral uma determinada variedade de pasta a um fabricante de papel. Por outro lado, no final dos anos 70 e início dos anos 80 existia uma concorrência potencial proveniente do Sul dos Estados Unidos e das regiões de clima tropical, especialmente no que se refere ao eucalipto do Brasil. A utilização do papel reciclado constituía outro factor limitador das subidas de preços. Estas considerações a longo prazo limitavam as subidas dos preços que de outro modo ocorreria nos períodos de procura constante em condições de oligopólio.
355. A Comissão contestou a análise dos peritos nos seus princípios. Considerou que não podiam isolar-se as relações entre alguns participantes num mercado para efeito de determinar se constituíam um oligopólio, mas que era necessário analisar o mercado no seu conjunto. Na audiência, quanto a esta questão o perito Fishwick referiu que, tendo em conta as relações entre vendedores e compradores, a teoria devia ser objecto de algumas adaptações, tendo em conta uma situação que qualificou de anormal embora, em qualquer caso, não estivesse afectada a validade dos princípios.
356. Não pensamos estar a fugir às nossas responsabilidades ao considerar não poder-mos pronunciar-nos quanto à pertinência teórica de uma análise que distingue uma série de "pequenos oligopólios" a curto prazo num mercado. Será, pelo menos, possível determinar se as relações entre compradores e vendedores revestem a configuração apresentada pelos peritos? A este respeito, a Comissão sublinha que algumas recorrentes ° bem como alguns economistas cujos pareceres elas apresentaram ° também sublinharam os numerosos concorrentes e a dispersão das vendas no mercado.
357. Na audiência, o professor Fishwick considerou que cada comprador recorria a dois ou três vendedores relativamente a uma variedade de pasta específica. De resto, esclareceu ilustrando a sua afirmação com a situação dos produtores canadianos relativamente ao primeiro trimestre de 1977, que na hipótese de cada empresa vender a numerosos clientes, um pequeno conjunto de clientes representava a grande maioria das vendas.
358. Pelo nosso lado já salientámos que a Comissão não parece contestar que era relativamente reduzido o número de clientes importantes. Todavia, devemos referir que apesar da configuração das relações entre compradores e vendedores verificada pelos peritos poder corresponder à do mercado da pasta, tendo em conta os elementos dos autos parece-nos difícil aceitar que ela seja constante. Não obstante, as recorrentes não evidenciaram os fenómenos verificados pelos peritos. Como a Comissão salienta, algumas delas insistiram, pelo contrário, que eram numerosos os compradores e os vendedores. É verdade que a análise dos peritos se aplica às relações a curto prazo entre vendedores e compradores no que se refere a uma categoria específica de pasta. A este propósito, porém, o relatório não sublinha que "a percepção pelo fornecedor da elasticidade-preço tem maior alcance que qualquer medida objectiva, uma vez que é esta percepção que determinou a política de estabelecimento dos preços"? Por outras palavras, no pressuposto de que, em relação a uma categoria de determinada pasta, haja poucos vendedores para poucos compradores, pelo menos a curto prazo, e que essa situação tenha originado a interdependência entre produtores em causa, há razão para se ficar perplexo ao verificar que nenhum produtor tenha sublinhado este fenómeno, que, no entanto, teria determinado, de acordo com os peritos, uma política de fixação dos preços. Todavia, no que se refere à interdependência, devem salientar-se os argumentos da Finncell que expressamente sublinhou que "qualquer afastamento sensível de um ofertante importante em relação aos preços em geral praticados tem como efeito ou levar os concorrentes a acompanhar o seu preço, ou impedir que o seu novo preço seja aceite pelos clientes" (172). Parece que a Comissão admite que, tendo em conta a quota de mercado da Finncell, seria compreensível que a concorrência reagisse à descida dos preços. Em contrapartida, de acordo com a recorrida, isso já não sucederia em relação aos produtores individuais americanos e canadianos que, por ser muito menos importante a sua quota de mercado, teriam menor possibilidade de ser acompanhados caso procedessem à redução dos seus preços.
359. Além disso, saliente-se que, na audiência, foi pedido aos peritos que esclarecessem como conciliar a afirmação de que em período de alta a transparência do mercado explica um paralelismo não concertado com o princípio, de novo recordado, constante do seu relatório de acordo com o qual, num mercado oligopolístico, os preços manifestam uma inércia para a alta.
360. O professor Fishwick referiu a este respeito que as subidas de 1979 e de 1980 eram acompanhadas porque o nível de disponibilidades era baixo e a utilização das capacidades de produção elevada. As empresas podiam, pois, aumentar os seus preços sabendo que não perderiam quotas de mercado uma vez que os seus concorrentes não tinham capacidade de produção sem utilização e, por consequência, acompanhariam a empresa que iniciasse a subida. Além disso, salientou que o quadro n.
6 anexo à decisão não salientava qualquer "leadership" em matéria de preços no período 1978-1980. Em cada trimestre, teriam sido empresas diferentes as primeiras a anunciar os preços, o que demonstraria a inexistência de combinação.
361. A Comissão considerou que esta análise pressupunha que os produtores conheciam as taxas de utilização dos seus concorrentes. Quanto a este aspecto, o professor Fishwick esclareceu que não pensava que cada empresa conhecesse a utilização da capacidade de cada uma das suas rivais, mas que, em contrapartida, o mercado era extremamente transparente e rico de informações relativas à utilização das capacidades de produção e ao estado das disponibilidades no conjunto da indústria.
362. No que se refere à inexistência aparente de "price leadership"relativamente ao período de alta de preços, a Comissão colocou a questão de saber se a identidade da empresa que em primeiro lugar anunciava um preço era importante quando existia um acordo anterior (prior agreement) naquilo que devia ser o preço anunciado.
363. Gostaríamos de formular duas observações sobre este aspecto da discussão. Antes de mais importa referir que o próprio relatório de peritos é relativamente sucinto quanto ao paralelismo das subidas de preços. Sem dúvida que a explicação apresentada pelo professor Fishwick não é destituída de alguma razoabilidade quanto a este ponto, porém, deve referir-se, em qualquer caso teríamos preferido uma análise mais aprofundada no próprio relatório escrito. Todavia, ao contrário do que a Comissão pareceu indicar na fase oral, os peritos tinham expressamente feito referência no seu relatório à publicação das disponibilidades e das taxas de utilização a fim de referir que esta transparência podia ter desempenhado um papel importante neste processo, facilitando os aumentos de preços durante períodos em que o mercado estava activo.
364. Em seguida, importa referir que o professor Fishwick respondeu, à pergunta da Comissão, que consultas entre empresas previamente aos anúncios teriam sido um meio eficaz de explorar o aumento da procura e de maximizar o preço a obter no mercado. Esclareceu que esse estímulo à concertação não era específico do mercado da pasta, estando presente em todos os mercados em que a procura global não era elástica.
c) Inexistência de análise do nível dos preços
365. Os peritos salientaram que num mercado oligopolístico quanto menos são os concorrentes mais elevado é o grau de interdependência e maior será o excedente de preço sobre o custo marginal. Todavia, de acordo com a recorrida, não teriam mencionado que se pode analisar o montante dos excedentes de preço relativamente a qualquer grau de concertação numa indústria oligopolística, determinando se corresponde simplesmente ao nível sem combinação. Na hipótese de o excedente ser mais elevado que este nível, haveria prova incontestável de combinação.
366. A este respeito, a Comissão baseou-se no parecer do professor Neumann o qual considerou que, na hipótese de os trinta e nove produtores referidos no quadro n.
5 da decisão terem agido entre si com independência resultaria um equilíbrio "Cournot-Nash", em que a relação "preço menos custo marginal sobre o preço" teria sido igual ao "índice Herfindahl" de concentração dividido pela elasticidade-preço da procura. Esse seria um resultado padrão da teoria do oligopólio. Aplicando esta fórmula aos dados constantes da decisão, o professor Neumann considera que o excedente de preço relativamente aos custos marginais na hipótese de não combinação teria sido de 5% a 10% ao passo que ter-se-ia cifrado em cerca de 40% a 60% de 1974 a 1976 e em cerca de 36% em 1981. Mesmo admitindo que esses cálculos aproximativos estão sujeitos a uma margem de erro considerável, considera que não pode haver qualquer dúvida que, tendo em conta as devidas proporções, os entendimentos combinados teriam consideravelmente aumentado as margens custo-preço em relação ao que teria sucedido numa situação de concorrência real em que os produtores tivessem agido de forma independente.
367. Na audiência, o professor Fishwick contestou esta análise. Com efeito, considerou que se baseava numa hipótese em que todas as empresas estariam no oligopólio. Ora, a curto prazo, teria ocorrido maior restrição na oferta disponível, de tal modo que o índice Herfindahl teria de ser calculado de forma diferente. A "dimensão tempo" deveria ser incluída na definição de mercado e, a curto prazo, as margens de lucro teriam sido mais importantes que as que se determinariam se fossem incluídas todas as empresas no oligopólio.
368. Observamos que uma vez que, como sustenta a Comissão, a teoria económica fornece um instrumento que permite determinar de forma incontestável se o nível dos preços é objecto de acordo, é lamentável que nem a decisão nem a comunicação das acusações lhe tenham feito referência e que essa demonstração seja apenas apresentada na fase das observações sobre o relatório dos peritos. Ora, a decisão não contém a fórmula de cálculo em que se baseia a recorrida no âmbito da discussão das conclusões dos professores Fishwick e Cockram. Todavia, como foi salientado na audiência pela Comissão, os n.os 112 e 113 da decisão fazem referência ao nível artificial dos preços em determinados períodos.
369. A este respeito, os peritos consideraram que a queda dos preços em 1977 resultava da oferta excedentária maciça provocada pelo abandono do regime sueco de subvenção à armazenagem em Junho de 1977, num período de estagnação da procura. Importa recordar que, no n.
113 da decisão, a Comissão considerou que a descida bastante importante dos preços de transacção em 1977 (25%) demonstrava que o nível anterior de preços tinha sido artificial, uma vez que a estagnação do consumo ou a leve descida das importações nesse ano não tinha podido provocar uma tal queda. Ora, não podemos deixar de verificar que, no que se refere à baixa dos preços em 1977, a decisão omite pura e simplesmente as eventuais incidências do fim do regime de auxílio à constituição de excedentes na Suécia, apesar de esta mesma decisão, por outro lado, ter salientado o aumento colossal dos excedentes na Suécia provocado pelo regime em causa (173). No entanto, não é necessário ser-se um economista de grande craveira para imaginar as consequências, ao nível dos preços, decorrentes do escoamento dos excedentes acumulados durante o regime sueco de auxílios estatais. Refira-se simplesmente que, ao não referir expressamente o termo deste último a propósito da descida dos preços de 1977, a decisão adoptada parece-nos ter feito, quanto a este ponto, uma análise pelo menos incompleta. Além disso, a diferença de 100 dólares salientada pela decisão, nos segundo e terceiro trimestres de 1977, entre os preços anunciados e os preços efectivos, é sem dúvida considerável. Porém, admitindo que os preços anunciados constituem preços limiares, o facto de aparentemente terem perdido qualquer credibilidade durante o período em que o regime sueco estava em vias de terminar ou tinha já terminado revestirá importância decisiva?
370. No seu relatório, os peritos referiram que a queda dos preços em 1977 tinha feito descer os preços no sentido dos custos variáveis unitários dos produtores mais eficazes. A Comissão salientou que esta verificação demonstrava que os preços eram anteriormente superiores ao custo marginal das empresas. A este respeito, sublinhou que, no quadro n.
1 anexo à decisão, se refere que os preços eram muito superiores aos custos totais variáveis médios das empresas, ao passo que as taxas de utilização das capacidades eram pouco elevadas relativamente a bastantes produtores.
371. Quanto a este ponto, o professor Fishwick referiu que os lucros eram sem dúvida mais elevados do que teriam sido em regime de concorrência perfeita, mas considerou que a configuração oligopolística do mercado era de molde a justificar esse excedente. Esclareceu, no que se refere aos preços de 1975 e 1976, que, durante esses anos, os preços se tinham mantido os mesmos que haviam sido determinados em 1974 pelo excesso de procura em relação à oferta. Ora, a teoria do oligopólio não permitiria ver a origem do nível dos preços, mas simplesmente explicar a sua tendência para a rigidez. A este respeito, de acordo com os peritos, factores específicos, que vamos agora analisar, teriam contribuído para a persistência deste fenómeno, especialmente assinalado antes da queda de 1977.
d) Período de 1975-1977
372. Recorde-se, antes de mais, que o período em causa se caracterizou, no que se refere às pastas de resinosas do Norte, na zona 1, pela continuação de um preço anunciado de 415 dólares relativamente ao conjunto dos produtores durante uma parte muito importante desse período e relativamente a algumas empresas durante todo esse período. Os peritos consideraram que teria havido um determinado número de razões específicas que explicavam que o aumento dos níveis de excedentes e a queda da exploração da capacidade não haviam provocado queda dos preços.
373. Estudaram especificamente o ano de 1976 sublinhando que este ano se havia caracterizado pelo relançamento da produção mundial de papel e que as previsões relativas à conjuntura económica eram consideradas boas. Salientaram também que, tendo em conta a inflação, os preços cotados baixaram em termos reais apesar de se manterem nominalmente inalterados.
374. A seguir, no que se refere à situação dos produtores, os peritos analisaram a situação por grupos nacionais.
375. Em relação aos produtores suecos salientaram que beneficiavam de um regime governamental de auxílios à constituição de excedentes. Este financiamento baseava-se no valor dos excedentes e, por conseguinte, a descida dos preços teria implicado a diminuição do auxílio concedido.
376. A seguir, no que se refere aos produtores americanos, alguns dos quais acumulavam excedentes, os peritos sublinharam, todavia, a forte procura do mercado americano em 1976 e a importante utilização da capacidade produtiva. O consumo aparente de papel do mercado americano neste período teria alcançado taxas máximas, com um aumento de 32,8% em relação a 1975.
377. Esta fortíssima actividade do mercado americano teria também beneficiado os produtores canadianos cuja exploração teria sido razoavelmente elevada. No que se refere agora aos produtores canadianos, na audiência, o professor Fishwick salientou também que beneficiavam de uma taxa de juro real negativa. Por conseguinte, os custos de constituição de excedentes em semelhante caso teriam sido especialmente atractivos. Nestas condições, os peritos consideram que os produtores canadianos não tinham interesse algum na descida dos preços tendo em conta as capacidades de produção sem utilização dos produtores suecos e finlandeses que não deixariam de os acompanhar. A este propósito, a Comissão na audiência salientou que o quadro n.
3 anexo à decisão revela meios individuais de capacidade de utilização por produtor, em relação aos quais o professor Fishwick referiu não ter tido deles conhecimento. Para a Comissão, o quadro em causa refere que pelo menos um produtor canadiano teria tido em 1976 uma taxa de utilização de 63%, situação essa que seria incompatível com o facto de não haver descida dos preços. O professor Fishwick referiu que, a fazer-se uma tal leitura do quadro, pôr-se-ia certamente a questão de saber porque é que um produtor que operava a 63% de capacidade não tinha baixado os preços. Porém, sublinhou que teria sido extremamente perigoso mesmo para essa empresa empenhar-se numa guerra de preços, tendo em conta o risco de que os produtores suecos e finlandeses o acompanhassem, uma vez que na mesma altura dispunham de importantes capacidades sem utilização.
378. Ainda de acordo com os peritos, a situação dos produtores finlandeses caracterizava-se por importantes capacidades de produção sem utilização, ao passo que o crescimento dos seus excedentes não era acompanhado por auxílios compensatórios como na Suécia. Os peritos consideraram que, tendo em conta as condições nos quatro países em causa, a teoria tradicional da concorrência entre um grupo tão numeroso de empresas leva a pensar que, apesar de considerações estratégicas a mais longo prazo, as empresas neerlandesas teriam sido as primeiras a praticar a descida dos preços. Os peritos salientaram que esta teoria se confirmou uma vez que no quadro n.
6 da decisão se demonstra que a Finncell começou a descer os preços anunciados relativamente ao (hardwood) no primeiro trimestre de 1977, em seguida, praticou uma descida semelhante no segundo trimestre em relação ao (softwood).
379. A Comissão contestou vivamente esta análise do comportamento das empresas finlandesas. A este respeito, alega que, no mesmo período, a Finncell teria negociado os preços com outros produtores europeus no âmbito do Bristol Club, o que não sucederia no sentido de uma teoria tradicional da concorrência. Além disso, salientou que todos os produtores teriam começado a baixar os preços de transacção no final de 1976 e início de 1977, referindo também extractos de documentos em que a Finncell indica ter adoptado uma política destinada a acompanhar os seus concorrentes.
380. As críticas da Comissão sobre este ponto à primeira vista embatem nas indicações do quadro n.
6 que referem a descida dos preços anunciados unilateralmente pela Finncell durante os dois primeiros trimestres de 1977. Além disso, o professor Neumann cujo parecer foi apresentado pela Comissão salientou esta descida aparente dos preços da Finncell que teria sido acompanhada por uma descida de duas empresas suecas. Explicou que este facto era a consequência imposta pela entrada em recessão da Finlândia e da Suécia, verificação que, em seu entender, permitia concluir que a cooperação pacífica se desmorona em período de recessão económica.
381. Ora, uma análise atenta dos autos, que quanto a este ponto anteriormente desenvolvemos, revela que os dados constantes do quadro n.
6 não estão correctos no que respeita ao comportamento da Finncell no início de 1977. Já referimos que a Comissão na contestação demonstrou com base em telex que os preços anunciados da Finncell não tinham sido alterados nos três primeiros trimestres de 1977, contrariamente às referências do quadro n.
6.
382. Também a este propósito gostaríamos de formular duas observações.
383. Em primeiro lugar, apesar de estarmos convencidos da importante tarefa administrativa que o presente processo representa, lamentamos todavia que a decisão contenha incorrecções que no caso em apreço estão longe de se considerarem menores. Também nos parece pouco satisfatório verificar que a recorrida, nas observações sobre o relatório dos peritos, não recordou ao Tribunal que os dados constantes do quadro n.
6 relativos à Finncell referentes a 1977 estavam incorrectos.
384. Em segundo lugar, a circunstância de duas explicações contrárias terem podido ser apresentadas para um facto incorrecto leva-nos legitimamente a ser prudentes quanto às certezas a retirar no caso em apreço dos ensinamentos da argumentação económica. Salientemos simplesmente que os peritos nomeados pelo Tribunal deram todavia provas, parece-nos, de uma relativa prudência quanto às explicações que deram a respeito do comportamento que teria sido adoptado pela Finncell no início de 1977.
385. Deste modo, verificaram certamente que a teoria da concorrência sugere (suggests) que essa teoria tinha sido confirmada pelos dados constantes do quadro n.
6. Todavia, ao mesmo tempo referiram que a Finncell era "demasiado frágil para conduzir uma guerra de preços a longo prazo" e que a decisão de baixar os preços teria ocorrido "apesar das considerações estratégicas a longo prazo". Além disso, os peritos reconheceram que a análise das razões pelas quais os preços descem subitamente depois de períodos de estabilidade constitui um dos aspectos menos satisfatórios do modelo económico relativo aos preços em situação de oligopólio. A este propósito colocaram a questão: porque razão decidiu a Finncell baixar os preços, apesar da natureza oligopolística do mercado a curto prazo? Descreveram a seguir as razões que parece terem levado os produtores finlandeses a essa decisão.
386. Uma vez que verificamos que os peritos não afirmaram que a descida unilateral da Finncell era imparável no início de 1977, é forçoso constatar que as suas conclusões em qualquer caso são "sem utilidade" quanto a esta questão concreta uma vez que esta descida não se verificou, contrariamente às indicações incorrectas da decisão, que apontavam nesse sentido.
e) Diferentes aspectos da uniformidade dos preços
387. Limitar-nos-emos agora à discussão relativa a quatro dos cinco aspectos da uniformidade dos preços referidos pelos peritos (174).
1) Preços uniformes para a mesma variedade de pasta
388. A este respeito, os peritos consideraram que em relação às categorias de pasta que se apresentam com total elasticidade, o mercado deve ser considerado quase perfeito, pelas seguintes razões:
° os consumidores são tecnicamente competentes e capazes de analisar e de testar a qualidade do produto;
° as relações a longo prazo entre compradores e vendedores através das quais cada vendedor fornece a maior parte da sua pasta a alguns compradores e cada comprador compra uma categoria de pasta a um reduzido número de fornecedores, estrutura que origina o nascimento de um oligopólio-oligopsónio;
° a preocupação dos clientes em pagarem a pasta ao preço mais baixo possível, tendo em conta que representa 60% a 75% do custo do papel;
° a transparência do mercado resultante de contactos dos compradores com numerosos fornecedores, a existência de empresas integradas, de uma "rede informal muito desenvolvida de informação nesta indústria" e da imprensa especializada.
389. De acordo com os peritos, o princípio de preços idênticos para produtos idênticos num mercado perfeito não é viciado pelas diferenças entre custos individuais. A identidade dos preços resulta da possibilidade de transferência da procura, independentemente dos custos da oferta. Em concorrência perfeita as empresas forneceriam unidades suplementares até os custos de oportunidade eram iguais ao preços do mercado. Num mercado oligopolístico concorrencial, que corresponde a determinadas situações conjunturais do mercado da pasta a curto prazo, os preços excederam os "custos de oportunidade" mas permaneceram iguais em todos os fornecedores.
390. Esclareçamos, antes de mais, que, na sequência da questão concreta colocada na audiência, o professor Cockram referiu que a expressão "rede muito desenvolvida de informação nesta indústria" tinha em vista o intercâmbio entre compradores de pasta de papel e não entre os vendedores.
391. No essencial, as críticas formuladas pela Comissão a esta parte do relatório retomam acusações já analisadas (inexistência de análise sobre a forma como os preços eram anunciados, questão da uniformidade e simultaneidade dos anúncios, referência ao modelo da concorrência perfeita, teoria do oligopólio a curto prazo, análise insuficiente quanto ao nível dos preços). Por conseguinte, podemos remeter para as nossas observações anteriores quanto a estas questões.
392. Além disso, a recorrida considerou que no relatório não se tinha analisado a questão de saber se o alto grau de transparência no mercado tinha causas naturais ou artificiais. Sublinhando que os peritos referiram que a transparência tinha desempenhado um papel uniforme a favor dos vendedores ao desincentivar a redução dos preços e ao facilitar a subida durante a fase ascendente do mercado, considera que os produtores tinham interesse em socorrer-se de artifícios e que há numerosas provas, e até directas, de intercâmbio ilícito de informação entre produtores.
393. Pelo nosso lado, já estudámos a análise da Comissão no que se refere ao carácter artificial da transparência que resultaria do sistema de anúncios de preços. Quanto à utilização na decisão impugnada de provas directas de intercâmbio de informações, voltaremos posteriormente a esta questão.
2) Preços uniformes para diferentes variedades de pasta
394. A este respeito os peritos referiram que, pelo facto de as categorias de pasta não serem homogéneas, os preços deverão, num mercado perfeito, sofrer variações de acordo com a qualidade. Salientaram que, em 1975 e em 1976, as pastas de folhosas do Sul foram vendidas a um preço inferior ao das pastas de folhosas do Norte.
395. Em contrapartida, no que se refere às resinosas, os preços anunciados relativos às resinosas do Norte e do Sul ° estas de qualidade inferior ° foram idênticos em 1975 e em 1976. Apenas no primeiro trimestre de 1977 surgiu uma diferença.
396. De acordo com os peritos, a substituição das resinosas do Sul por resinosas do Norte (NBSK) implica o abrandamento da produção ou o investimento em novos equipamentos, factores que obrigam a uma diferença de preços. A inexistência dessa diferença em 1975 e em 1976 pode reflectir a introdução relativamente recente da pasta de resinosas do Sul na Comunidade, de tal forma que a necessidade da diferença ainda não teria surgido. O alto nível da procura nos Estados Unidos e a utilização quase total das capacidades de produção das empresas americanas do Sul puderam eventualmente desempenhar também esse papel.
397. A este respeito, a Comissão salienta que na hipótese de a utilização da pasta do Sul implicar, relativamente ao método de produção do papel, as consequências que os peritos salientaram, os preços teriam de reflectir o suplemento de custos. A objecção da recorrida parece não ser destituída de pertinência. Teria sido desejável que na fase oral os peritos tivessem esclarecido os motivos que os levaram a sugerir esta explicação que, de resto, no relatório aparece sob a forma de conjectura.
3) Preços uniformes para clientes diferentes com importância diferente
398. Os peritos salientaram, com base em facturas dos produtores da Colúmbia Britânica, que as pequenas encomendas aparentemente tinham beneficiado de descontos mais importantes que as grandes. Explicaram este fenómeno pela rapidez com que os clientes regulares pagaram os preços anunciados ou os preços aproximados dos preços médios a fim de garantirem o abastecimento e devido ao facto de os descontos de fidelidade não constarem das facturas específicas e por esse motivo não terem sido registados. A este respeito, a Comissão sublinhou que estas duas explicações se excluem mutuamente.
399. Não vamos deter-nos nesta questão, uma vez que entendemos que o Tribunal deverá em qualquer caso anular as conclusões da decisão relativas à concertação quanto aos preços de transacção uma vez que a Comissão não havia posto em causa a existência de descontos secretos que constituíssem indício de uma concertação quanto aos preços anunciados. A este respeito, ao descreverem historicamente o período anterior a 1975 tal como resultava das suas reuniões com os compradores de pasta, os industriais de papel referiram que a indústria se felicitava pela existência de um preço de tabela uniforme na medida em que a principal preocupação teria sido a de evitar pagar mais que os seus concorrentes pela pasta. Teria sido largamente espalhada a crença (175) de que os preços fixos da pasta contribuíam para a continuação dos preços fixos do papel ao passo que descidas de preços da pasta teriam levado a exigências de descida de preços relativamente ao papel. Também os compradores teriam sido favoráveis aos preços anunciados elevados de que os seus próprios clientes tinham tido conhecimento, apressando-se a explorar as fraquezas do mercado a fim de negociar descontos confidenciais que não constam forçosamente das facturas. Alguns baseavam-se nas quantidades de toneladas compradas anualmente e só podiam ser calculados no final do exercício contabilístico. Teria até sido possível um industrial de papel receber um cheque sem deixar qualquer vestígio administrativo, como contrapartida da fidelidade e de uma longa cooperação comercial. Esta situação ainda existiria actualmente.
400. O professor Neumann considerou que os descontos secretos constituíam prova de acordo cuja existência os peritos, de resto, salientaram relativamente aos períodos anteriores a 1975 (176), uma vez que se este não existisse não seria necessário o segredo.
401. Deste ponto de vista, na fase escrita a Comissão afirmou que o facto de os descontos serem facturados por nota separada de crédito, como teria sucedido no caso em apreço, só tinha sentido se os produtores desejassem transmitir aos concorrentes a impressão de que os preços de transacção eram idênticos aos preços anunciados e pretendessem dissimular qualquer afastamento em relação à política de preços destes concorrentes. Na medida em que cada comprador compara os preços líquidos que deve pagar aos eventuais fornecedores, os descontos efectivos não podiam ser encobertos aos clientes, ainda que sob falsa designação. Em contrapartida, podem ser dissimulados aos produtores concorrentes que não têm possibilidade de verificar se um desconto se justifica em razão de qualidade inferior ou de custos de transporte ou se se trata de desconto de concorrência.
402. Em nosso entender, não pode haver dúvida de que a dissimulação dos descontos em determinadas circunstâncias pode surgir como uma "falcatrua" à concertação. Será a única explicação possível? As recorrentes não deixaram de contestar esta conclusão, apesar de os próprios argumentos não serem sempre convincentes. Assim sucede, por exemplo, com a preocupação dos produtores em evitar que os concorrentes conheçam os descontos para não tentarem recuperar o cliente. Com efeito, um cliente pode sempre reservar aos concorrentes do fornecedor o preço efectivo que tenha pago, quer o desconto seja ou não mencionado na factura. Em contrapartida, atribuiríamos maior importância à explicação de que a dissimulação dos descontos pode significar a vontade do vendedor ou do cliente ° ou até dos dois ° de encobrir o desconto aos concorrentes deste último, uma vez que o vendedor pretende evitar conceder de novo esse desconto e o comprador conservar a sua vantagem concorrencial. Mas uma tal explicação pressupõe que os compradores mostrem as facturas, o que leva sem qualquer dúvida a suscitar outras questões acerca da razão de ser dessa prática... Referiremos simplesmente que de um documento apresentado nos debates poderia ser tirada uma indicação, fraca sem dúvida, de que a prática das notas separadas de crédito não decorre necessariamente da vontade dos próprios vendedores (177).
403. Além disso refira-se que a Comissão, para fundamentar a tese de que nas práticas em causa haveria indícios de concertação, considera não ser de admirar que a maior parte das recorrentes interessadas recusem que as outras empresas inspeccionem as suas facturas e documentos anexos. Em nosso entender, trata-se de uma interpretação ousada acerca da qual os produtores da Colúmbia Britânica salientaram de forma bastante engraçada que a Comissão, certamente, teria considerado na autorização dada pelos produtores a este respeito, a prova de que tinham por hábito o intercâmbio de informações.
4) Preços uniformes expressos em dólares dos Estados Unidos para clientes estabelecidos em países diferentes
404. De acordo com os peritos, nos n.os 136 a 140 da decisão, a Comissão teria considerado que os produtores descuraram a possibilidade de explorar as diferentes condições do mercado conforme os Estados-membros. Consideram que esta análise é incorrecta. Por um lado, na hipótese de não existir obstáculo à revenda, as operações comerciais internacionais (arbitragem) levariam, efectivamente, ao desaparecimento de qualquer diferença de preços entre os diferentes Estados. Por outro, a inexistência de diferenças de preços entre Estados-membros levaria precisamente a demonstrar a inexistência de acordo. Com efeito, uma estrutura internacional de preços só seria possível se fosse aplicada colectivamente. Não existindo um cartel efectivo, que englobasse todos os fornecedores actuais e potenciais e obstáculos à revenda, não seria possível a discriminação internacional em matéria de preços. Por conseguinte, sem acordo os preços seriam idênticos mesmo em segmentos do mercado em que as condições da procura são diferentes.
405. Nas observações escritas a Comissão considerou que os peritos tinham fundamentalmente abordado a questão da afectação da concorrência entre Estados-membros, descurando a questão de saber se o funcionamento natural do mercado tinha levado os produtores à utilização do dólar dos Estados Unidos. Pelo nosso lado, já analisámos a tese da utilização do dólar pelo conjunto dos produtores. Além disso, observamos que no n.
99 da decisão consagrado à análise económica do paralelismo dos preços se faz referência às diferentes condições da procura, consoante os Estados europeus, para fundamentar a tese de que a uniformidade dos preços não poderia explicar-se sem concertação. Da leitura desta passagem parece que, à primeira vista, a Comissão sugere que sem concertação os preços teriam de ser diferentes consoante os Estados-membros.
406. Todavia, não nos parece que deste ponto das conclusões dos peritos se possa obter um ensinamento decisivo a favor da inexistência de concertação. Com efeito, pode admitir-se que uma fixação diferenciada dos preços consoante os Estados permite caracterizar uma forma muito organizada de cooperação entre empresas destinada a maximizar os lucros em cada "segmento nacional". Deste ponto de vista, a inexistência de diferenças de preços entre Estados-membros pode levar a provar que não existia no mercado da pasta um cartel deste tipo que tivesse adoptado uma estratégia estruturada para efeito da maximização dos lucros. Mas esta inexistência de diferença de preços não demonstra minimamente a inexistência de concertação. O bom senso não sugere que um preço único possa ser muito mais fácil de fixar ou de "gerir" pelos participantes numa prática concertada? Em nosso entender, também se pode depreender desta parte dos pareceres que a inexistência de diferenças de preços entre diferentes países poderia explicar-se teoricamente pela inexistência de qualquer obstáculo à revenda e, por conseguinte, não constituiria forçosamente prova de concertação. A propósito das cláusulas de proibição de exportação e revenda, o perito Fishwick referiu "depreender" que eram inoperantes. Além disso, algumas recorrentes afirmaram, na fase escrita, que os custos, designadamente de transporte e de armazenagem, teriam tornado pouco atraente a arbitragem. O perito Fishwick assinalou o desacordo com esta afirmação referindo que qualquer diferença de preços teria sido suprimida pela arbitragem praticada pelos fabricantes de papel que compram a pasta que vão utilizar, em diferentes zonas da Comunidade e em qualquer caso o risco de arbitragem apenas teria sido suficiente para proibir qualquer diferenciação de preços.
f) Concertação ou condições do mercado?
407. Sob este título, os peritos referiram que, apesar de a uniformidade dos preços se poder explicar como consequência natural da estrutura e das condições comerciais do mercado da pasta, todavia, não se trata per se da prova de inexistência de concertação. Numa passagem que entendemos dever citar na versão original, os professores Cockram e Fishwick referiram então:
"Transparency and interdependence provide conditions likely to induce some collusion, but there are several indications from our analysis of the wood pulp market between 1975 and 1981, that any collusion which occurred was limited in its effects."
408. De acordo com os peritos, os factores em causa foram os seguintes:
° a existência de concorrentes efectivos ou potenciais exteriores ao grupo de empresas que pretensamente participaram na concertação seria suficiente para assegurar a lealdade das trocas comerciais;
° a evolução das quotas de mercado entre as empresas que indica a inexistência de quotas e a existência de concorrência entre elas;
° inexistência de diferenciação de preços entre os diferentes países ao passo que um cartel teria tentado explorar as diferenças de elasticidade de acordo com as diferentes situações do mercado.
409. Refira-se que, na audiência, os peritos foram precisamente questionados acerca de saber se consideravam que a uniformidade dos preços se explicava pela concertação ou pelo funcionamento natural do mercado. O professor Fishwick recordou ° de resto, com razão ° que o mandato do Tribunal não incidia sobre a questão de saber se tinha existido concertação, mas sim se a uniformidade dos preços podia ser explicadas pelas forças naturais do mercado, esclarecendo que esta última explicação pareceria a ser a mais provável. De acordo com o professor Fishwick, os factores acima referidos teriam impedido qualquer tentativa de concertação efectiva. Mas referiu que os mesmos factores teriam podido ser coerentes com a situação de um acordo que não tivesse funcionado.
410. Pelo nosso lado, a existência de concorrentes exteriores ao grupo de destinatários da decisão e a evolução das quotas de mercado levam-nos a formular duas séries de observações uma vez que consideramos que a decisão neste aspecto manifesta incertezas patentes.
1) Empresas que não estiveram implicadas no processo
411. Antes de mais importa recordar que, de acordo com as próprias referências da decisão, as empresas suas destinatárias representavam cerca de 60% do consumo total de pasta branqueada a sulfato na Comunidade. Algumas recorrentes, designadamente os produtores filiados na KEA, consideraram que a tese da Comissão de que uma concertação teria ocorrido entre os produtores referidos no processo não era plausível. Efectivamente, a recorrida não estaria em condições de explicar como uma concertação teria podido funcionar uma vez que os produtores que representavam 40% da produção teriam podido constituir alternativa para os fabricantes de papel caso existisse concertação entre as empresas referidas na decisão.
412. A este propósito, a Comissão forneceu esclarecimentos que estão longe de serem claros. Com efeito, na contestação referiu que as empresas em causa seriam "outsiders", que em geral só teriam vendido reduzidas quantidades de pasta, e que não seriam consideradas pelos fabricantes de papel como fonte de abastecimento substituível aos destinatários da decisão. Historicamente seriam estes que influenciariam o mercado da pasta na CEE e não os "outsiders", que em geral se contentariam em acompanhar o movimento.
413. Uma primeira observação. É surpreendente a priori que produtores que representam 40% do consumo sejam globalmente qualificados "outsiders", sem outra precisão que a simples afirmação de que venderiam reduzidas quantidades.
414. Em qualquer caso, o Tribunal verificará que, tendo em conta os elementos apresentados pela Comissão, será impossível determinar quais as empresas que fornecem os 40% do consumo comunitário não abrangido pelos destinatários da decisão. Com efeito, na resposta às questões colocadas pelo Tribunal, a Comissão explicou, por um lado, que a maior parte dos produtores referidos na comunicação das acusações, mas em relação aos quais não tinha sido detectada infracção na decisão, vendiam apenas reduzidas quantidades ou nem fabricavam pasta branqueada a sulfato, por outro, que a actividade dos produtores que nunca estiveram implicados no processo e cujas facturas ela verificara incidia inteiramente ou quase sobre outros produtos que não pasta branqueada a sulfato. Por conseguinte, em relação a estes últimos considerara que não havia necessidade de prosseguir a análise da sua política de preços. Tendo em conta estas explicações, importa simplesmente salientar que a análise do mercado efectuada pela Comissão é muito deficiente no que respeita à composição da oferta quanto ao mercado da pasta de papel.
415. Uma segunda observação. A recorrida referiu que os "outsiders" em geral se contentam em acompanhar o movimento. Pode-se legitimamente questionar, pois, acerca dos motivos porque não foram incluídos no processo, uma vez que o facto de anunciar um preço idêntico ao dos seus concorrentes constitui, no entender da Comissão, a prova principal da participação numa concertação. À questão escrita que o Tribunal lhe colocou ela referiu que, "baseando-se nas facturas e outras informações então disponíveis... estes produtores não parecia terem participado no anúncio público de preços de cada trimestre nem terem estado associados por alguma forma às práticas concertadas". Além disso, salientamos as vigorosas afirmações da Comissão na tréplica, sobre a acusação da discriminação, em que afirma não haver qualquer prova contra outros produtores além dos destinatários da decisão, convidando estes últimos ° de uma forma, de resto, um tanto retórica ° a apresentar essas provas.
416. Todavia, pela nossa parte, salientamos que aparentemente existe alguma dificuldade em conciliar as afirmações simultâneas de que os "outsiders" em geral se contentam em "acompanhar o movimento" ° afirmação que pressupõe pelo menos que o seu comportamento é conhecido ° e de que a Comissão não disporia de elementos suficientes relativos à sua política comercial.
417. Digamo-lo claramente: a Comissão não nos convenceu totalmente acerca da coerência da sua análise.
2) Evolução das quotas de mercado
418. A Comissão considera que as alterações das quotas de mercado (178) entre 1975 e 1981 não constituiriam prova de inexistência de concertação. Importa salientar, todavia, que os argumentos da decisão a este respeito demonstram exactamente o contrário do que pretendem. Com efeito no n. 105 refere-se que a evolução das quotas de mercado foi menos acentuada quando as empresas facturavam preços uniformes do que noutros períodos. Deste modo, as alterações médias das partes das empresas finlandesas, suecas, canadianas e americanas tinham sido de 0,97% entre 1975 e 1976 e de 0,86% entre 1980 e 1981. Em contrapartida, estas mesmas alterações tinham sido de 2,06% entre 1978 a 1979 e de 2,17% entre 1979 e 1980. Tenha-se simplesmente em conta que este último dado, que representa, segundo a Comissão, a alteração mais importante das quotas de mercado, se refere a um período em que considera precisamente existir concertação quanto aos preços de transacção. A decisão neste ponto não é coerente.
419. Podemos sem dúvida admitir que a Comissão sustenta que a concertação que ela censura não suprimiu toda a concorrência entre as empresas. É concebível que as alterações das quotas de mercado apresentadas pelas recorrentes não sejam incompatíveis com uma concertação, pelo menos no que respeita aos preços anunciados. A este propósito, partilhamos o entendimento da recorrida exposto na tréplica de que os preços anunciados devem ser considerados, enquanto tais, elemento de concorrência no mercado da pasta. Isso não obsta a que a verificação de uma concertação, quanto aos preços anunciados, durante um longo período (1977-1978) em que as empresas se teriam comportado de forma concorrencial no que respeita aos preços de transacção das pastas de resinosas, levante, em qualquer caso e ainda, importantes questões quanto ao funcionamento que o sistema de anúncios de preços teria desempenhado de acordo com a tese da recorrida. Com efeito, na contestação (179), refere que:
"Nas condições reinantes no mercado da pasta de papel, a comunicação de 'preços correntes' em base trimestral aos clientes e agentes e de informações à imprensa especializada sobre esses 'preços correntes' eram susceptíveis de criar obstáculos a uma concorrência activa sobre os preços entre produtores. Com efeito, a informação sobre esses 'preços correntes' constitui uma informação nevrálgica quando os preços efectivamente praticados correspondem habitualmente aos 'preços correntes' . A comunicação prévia desta informação aos concorrentes ° quer directa, quer indirectamente através de terceiros ° é susceptível de influenciar a política de fixação dos preços dos concorrentes na hipótese de estes poderem pressupor que os 'preços correntes' serão os efectivamente facturados de seguida."
420. A pertinência desta análise relativamente aos períodos em que os preços de transacção teriam sido substancialmente muito diferentes dos anunciados é, pois, à primeira vista muito duvidosa.
421. Além disso, a evolução das quotas de mercado levou os peritos a considerar que havia sinal de inexistência de quotas entre as empresas. Na audiência, a Comissão esclareceu que, no caso em apreço, as empresas tinham adoptado uma forma de acordo "reduzida ou moderada", deixando subsistir possibilidades de concorrência. Afirmou nunca ter sugerido que havia um acordo formal relativo às quotas de produção, um sistema de vigilância complexo ou sanções. Esta tese leva-nos a formular a seguinte observação.
422. Nas observações escritas apresentadas ao Tribunal a propósito da existência de um regime de quotas, a posição da Comissão foi singularmente "flutuante" (180). Apesar de nalgumas passagens parecer que ela considerou que esse regime não tinha sido necessário, noutras, por vezes, falou claramente da existência desse tipo de repartição de mercados. Deste modo, respondendo aos argumentos dos produtores norte-americanos e designadamente dos membros da KEA, de acordo com os quais o facto de essas empresas terem taxas de utilização das capacidades mais elevadas que os outros produtores e ° em relação aos produtores americanos ° aumentarem a sua quota de mercado é incompatível com um acordo, a recorrida sublinha:
"It may be said that no cartel is ever perfect and within a cartel there is no reason why quotas should not be expected to change if circumstances change. In fact, low cost producers (as the U.S. producers were up to 1981 due partly to the weakness of the dollar) will always be in better bargaining position vis-à-vis other cartel members for ever increasing quotas."
423. Não cremos forçar os termos da Comissão se salientarmos que a referência a um sistema de quotas é manifesta.
g) O mercado da pasta antes de 1975 e depois de 1981
1) O mercado antes de 1975
424. Baseando-se, designadamente, nas reuniões com os compradores de pasta, os peritos referiram que, nas décadas de cinquenta e sessenta, uma vez que abrangia um reduzido número de fornecedores e um número relativamente importante de clientes, o mercado estava "estreitamente controlado", situação que teria sido apoiada pelos compradores influentes. Em 1975, este mercado "controlado" já teria cedido o lugar a um mercado concorrencial, levado pelas leis da oferta e da procura, tal como hoje existe. Os peritos consideraram que era possível que alguns "vestígios" da concepção de um mercado controlado permanecessem presentes no espírito dos vendedores e dos compradores mais tradicionais, mas que a sua capacidade para exercer um controlo foi seriamente reduzida em 1975.
425. Na audiência, o professor Cockram, convidado a esclarecer o significado da passagem, um pouco críptica, explicou que na maior parte da década de cinquenta, os vendedores de então ° ou seja, os produtores suecos, a Finncell e outros produtores europeus ° não teriam podido com toda a probabilidade "enfrentar as regras da concorrência posteriormente adoptadas". O perito esclareceu que estes vendedores ainda operavam nas décadas de sessenta e setenta. Sublinhou que a questão de saber em que momento o mercado deixou de estar estreitamente controlado para dar lugar a um mercado aberto como o que existe hoje não podia ter uma resposta precisa. Teria havido uma "grande zona cinzenta" de transição sem que se esteja em condições de referir um ano em especial como aquele em que o mercado se teria tornado aberto.
2) O mercado depois de 1981
426. Depois de ter referido as alterações graduais das características do mercado da pasta (181), os peritos analisaram as consequências do compromisso no qual se prevê, recorde-se, que as empresas fixam os seus preços "até nova ordem" e, pelo menos para 50% das vendas, na moeda do comprador.
427. Depois da entrada em vigor do compromisso em 1985, o mercado conheceu um período de actividade constante (1986-1989) e um período de fraqueza (depois de 1990). De acordo com os peritos, o compromisso teria originado uma alteração essencial. Teria provocado um grau de ajustamento mínimo dos preços a curto prazo comparado com os anteriormente existentes. Tendo em conta a utilização de várias divisas e não apenas do dólar, existem fases regulares bem definidas tendo em vista a descida dos preços para os compradores e a sua subida para os vendedores. Um novo mecanismo global foi previsto. Quando o mercado está estagnado, os preços nas moedas fracas tendem, no melhor dos casos, a manter-se estáveis, ao passo que num mercado firme tendem, pelo menos, a manter-se constantes nas moedas fortes.
428. Nas observações escritas, a Comissão considerou que ocorreu uma melhoria para os clientes em relação à situação que teria prevalecido no período referido pela decisão.
429. Na audiência, o perito Cockram foi convidado a esclarecer esta descrição. Referiu que os preços da pasta se alteravam pelo facto da utilização de várias moedas. Nos períodos de mercado firme, os preços tendem a ajustar-se sobre o nível mais elevado e, em mercado fraco, a ajustar-se sobre de nível mais baixo. Deste modo, entre 1985 e 1989, em que o mercado era activo e o dólar fraco, os preços da pasta aumentaram durante 13 trimestres consecutivos. Depois de 1989, em que o mercado foi fraco, houve reduções de preços ininterruptas. De resto, o perito Cockram confirmou a existência de um fenómeno, qualificado na audiência por algumas recorrentes de "efeito zigzag", que consistiria no seguinte: se uma moeda utilizada num negócio se deprecia em relação a outra, os vendedores que utilizam a primeira invocam a depreciação para aumentar os seus preços nessa moeda por os compradores estarem, de qualquer modo, prontos a pagar um preço mais elevado na segunda.
430. No que se refere à evolução no período posterior a 1981, os peritos consideraram que não se alteraram as seguintes características do mercado:
° num mercado activo, os preços anunciados alteram-se numa base mais ou menos trimestral e servem de preço-limiar para os preços de transacção;
° os preços anunciados são bem conhecidos de todos os compradores e vendedores bem como de outras partes interessadas, através de fontes directas e pelas páginas da imprensa especializada;
° no ponto mais alto do mercado existe um período de estabilidade seguido de uma subcotação do preço anunciado;
° quando o preço anunciado "record" (peak list price) perde finalmente a credibilidade no mercado, desce, embora nunca o suficiente para constituir uma indicação plausível dos preços de transacção, como sucede num mercado constante;
° em qualquer momento, compradores e vendedores reagem reciprocamente de forma muito rápida a qualquer afastamento de preços a curto prazo que se verifique entre os diversos países nas diferentes divisas; as duas partes aumentaram a sofisticação do seu sistema de acompanhamento para compensar a transparência reduzida do mercado.
A este respeito, a Comissão criticou o relatório por só ter analisado a evolução dos preços anunciados.
Conclusão
431. Esta longa análise exige uma conclusão concisa.
432. Os peritos consideraram que a uniformidade dos preços no mercado da pasta de papel era susceptível de ser explicado através do funcionamento natural do mercado. Todavia as suas conclusões suscitam dúvidas uma vez que algumas das questões centrais fundamentam-se, como vimos, na análise das características do mercado da pasta de papel que estão longe de ser indiscutíveis tendo em conta os elementos em nosso poder.
433. Nestas condições o Tribunal poderá considerar ser difícil basear o acórdão a proferir no relatório dos professores Fishwick e Cockram.
434. Em paralelo, a discussão revelou que a tese da Comissão não é certamente isenta de pontos fracos. A análise parcial da composição da oferta não será o menor. Além disso, recorde-se, a apreciação efectuada sobre a transparência do mercado não teve certamente em conta algumas características do mercado da pasta. A coerência da tese da recorrida nem sempre é evidente quando se trata designadamente da função desempenhada na concertação pelo sistema de anúncios. Por conseguinte, a demonstração da Comissão contém "zonas de penumbra" e contradições. Por conseguinte, permitirá fundamentar as verificações da decisão quanto à participação de cada um dos seus destinatários numa prática concertada? Em qualquer caso, tal conclusão pressupunha, no caso em apreço, que a presunção extraída do paralelismo de comportamento "resista" aos argumentos individuais próprios de cada recorrente. Ora, na hipótese de que o Tribunal procedesse a essa análise verificaria de imediato as carências da decisão adoptada, as quais vamos agora analisar.
1.4. Fundamentação da decisão
435. Com efeito, a decisão impugnada parece estar afectada de vício grave no que se refere ao método adoptado para apuramento da participação individual de cada destinatário da decisão na concertação geral quanto aos preços (182).
436. Refira-se, antes de mais, que, na parte geral da tréplica dedicada à definição do conceito de "prática concertada" (183), a Comissão considera que "the participation of each party in a concertation may be established by the observed similarity of its behaviour to that of the other enterprises, and by the fact that such similarity or 'parallelism' cannot be dismissed purely as the intelligent adaptation to the existing or anticipated conduct of competitors" (184).
437. Efectivamente, recorde-se que apesar de um paralelismo de comportamento poder constituir um indício de concertação, o Tratado não se opõe a que cada empresa se adapte racionalmente ao comportamento conhecido ou esperado dos seus concorrentes (185).
438. Ora, apesar da decisão impugnada considerar não existir qualquer justificação económica válida para o paralelismo de comportamento, a sua fundamentação a este respeito não contém precisamente exposição sistemática individualizada, empresa a empresa ou associação a associação, no termo da qual se conclua expressamente que o destinatário em causa não havia provado que a semelhança do seu comportamento com o dos concorrentes não podia ser considerado como essa adaptação. A inexistência de individualização da decisão neste aspecto tem, no caso em apreço, consequências inaceitáveis no que se refere à fundamentação da decisão quanto à participação individual de cada empresa numa concertação. Apesar de a Comissão considerar que compete às empresas provarem que o seu comportamento não constitui simples adaptação ao comportamento dos concorrentes, efectivamente importa ter em consideração que a decisão constitui a conclusão de um processo administrativo prévio destinado a permitir às empresas justificar-se quanto às acusações que lhe tenham sido comunicadas. Ora, a fundamentação que considerávamos indispensável no caso em apreço teria consistido pelo menos em analisar, mesmo sucintamente mas expressa e individualmente, empresa a empresa ou associação a associação, os argumentos apresentados por cada uma. Deste ponto de vista, decorre dos documentos apresentados no Tribunal que várias recorrentes não tinham deixado de apresentar explicações quer em resposta à comunicação das acusações quer na audição, para demonstrar que o seu próprio comportamento tinha correspondido a uma atitude racional independente ou que em alguns casos, apoiado em pareceres económicos, o paralelismo dos preços podia explicar-se por outras razões que não a concertação. Sem qualquer dúvida, todos os destinatários tinham também apresentado justificações para o seu comportamento e, no pressuposto de que a sua argumentação tenha sido especialmente sucinta neste aspecto, esta verificação teria podido ser feita precisamente pela Comissão.
439. É, por exemplo, totalmente utópico verificar que apesar de a Comissão só na fase da tréplica ter analisado, rejeitando-os, os pareceres dos economistas apresentados pelas recorrentes, já lhe tinham sido submetidos no processo administrativo os dos professores Hart, Jacquemin e Phlips (186).
440. A solução adoptada pela decisão impugnada leva a que um operador económico que tenha anunciado o mesmo preço de alguns concorrentes relativamente a um ou vários trimestres seja aplicada uma multa sem terem sido expressa e individualmente rejeitados os argumentos por si apresentados na defesa de que o seu comportamento era o que resultava, tendo em conta a sua situação concreta, de uma adaptação racional ao mercado.
441. Esta inexistência de análise individualizada dos argumentos dos destinatários na decisão impugnada não pode, com toda a certeza, ser justificada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual a Comissão não é obrigada a analisar, na decisão, todos os argumentos jurídicos e facticos apresentados pelas empresas no processo administrativo (187). De acordo com a recorrida, a decisão impugnada teria analisado os argumentos mais importantes apresentados pelas recorrentes. É forçoso verificar que o acto impugnado em qualquer caso só continha uma análise global, sem que a Comissão tenha procedido a uma análise que demonstre, de forma individualizada e expressa, os argumentos de cada destinatário.
442. Ao proceder deste modo, a Comissão não pode considerar, no caso em apreço, que provou satisfatoriamente a participação individual de cada destinatário numa prática concertada.
443. O advogado-geral Sir Gordon Slynn, nas conclusões no acórdão Hasselblad/Comissão (188), já referido, afirmou:
"O que conta é que a Comissão exponha a matéria de facto e a fundamentação em que se baseia a decisão, por forma a que possam ser objecto de controlo jurisdicional. A Comissão tem mais o dever de provar determinados factos do que de enunciar os argumentos contra às partes no que se refere ao desenvolvimento da prova. Pode suceder que, em casos onde a imparcialidade impera, as duas versões sejam relatadas e analisadas. Em qualquer caso, a cortesia impõe que não se refiram os principais argumentos da empresa que constituem objecto das verificações, mesmo no caso de rejeição dos referidos argumentos. É preferível, em nosso entender, indicar resumidamente as razões em que se baseia a rejeição dos principais argumentos apresentados, ainda que não devam ser analisadas todas as questões suscitadas no decurso do processo."
444. Entre os casos assim assinalados pelo advogado-geral, conta-se, manifestamente, a hipótese em que a Comissão se baseia numa presunção. Um tal método de prova das violações do Tratado deve ser cuidadosamente definido a fim de se manter em conformidade com as exigências que os direitos fundamentais pressupõem e cujo respeito o Tribunal assegura no âmbito dos processos de concorrência (189). A este respeito, não podemos deixar sem referência algumas vivas críticas já dirigidas contra o direito comunitário da concorrência. Deste modo, recentemente escreveu-se: "Estas sanções pecuniárias podem ser aplicadas a empresas pela aplicação da teoria dos feixes de indícios, sem que a violação tenha sido efectivamente provada. Uma acção, ou mesmo até uma omissão, que tenha um efeito anticoncorrencial basta no direito da concorrência para aplicar uma pena aos interessados. Isto parece-nos contrário aos princípios elementares dos direitos da defesa, uma vez que a sanção administrativa, neste caso, como a sanção penal, deve ser aplicada tendo em conta as acusações provadas e não apenas com base em convicções. Mais grave ainda, as multas decididas pelo Conselho da concorrência e pela Comissão de Bruxelas são por vezes aplicadas aos interessados que não puderam apresentar a prova da sua inocência. O ónus da prova parece estar invertido uma vez que basta que haja paralelismo de comportamentos para provar o acordo, deixando deste modo às empresas a demonstração do contrário" (190).
445. Sem dúvida, a efectividade do direito da concorrência deve levar a admitir a prova através de presunção a partir de um paralelismo de comportamento. Porém, nesse caso, o Tribunal deve velar pelo estrito respeito da fundamentação de qualquer decisão que se baseie nesse processo.
446. Deste ponto de vista, a inexistência de uma análise expressa e individualizada dos argumentos dos destinatários da decisão constitui uma via perigosa para o respeito da legalidade comunitária.
447. De forma vã se invocará o peso administrativo que essa análise na decisão imporia à instituição recorrida. Em qualquer caso, ela deve absolutamente responder aos argumentos de cada destinatário em caso de recurso, e o Tribunal está, pois, obrigado, inevitavelmente, a proceder à análise individual dos argumentos apresentados pelas recorrentes. Uma tal mistura dos papéis não pode ser aceite. Efectivamente, incumbe à instituição recorrida fundamentar as suas conclusões de violação do direito comunitário da concorrência e ao Tribunal controlar o modo como a Comissão nesta matéria cumpriu a sua missão. Admitir a tese contrária significaria não ter em conta quer os direitos de defesa mais elementares quer a própria função do Tribunal. No caso em apreço, o Tribunal será levado a analisar directamente se a explicação para o seu comportamento apresentada por cada uma das recorrentes pode ser considerada uma alternativa satisfatória à tese da concertação, apesar de a decisão não conter qualquer análise individualizada e expressa da sua argumentação. Esta perspectiva demonstra por si só a deficiência da decisão. Não obstante, a Comissão dispõe de meios, bastante mais que o Tribunal, para responder às justificações económicas completas apresentadas pelas empresas interessadas, designadamente através das estatísticas do sector que tem à sua disposição, dos estudos económicos e dos resultados das verificações a que pôde proceder.
448. Na obra intitulada "Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence" (191) A. Pliakos salienta que
"não apresentar numa decisão os fundamentos alegados pelas partes pode levar a autorizar a Comissão a contentar-se com verificações vagas e genéricas e, mais grave ainda, a deslocar o debate para o pretório do Tribunal o que, excepto na inversão do ónus da prova, é de molde a pura e simplesmente retirar o sentido à instituição de um processo contraditório" (192).
Verificamos que, devido à inexistência de uma análise expressa e individualizada dos argumentos próprios de cada parte, o essencial desta crítica é pertinente no caso em apreço.
449. Outros sublinham que os direitos da defesa
"seriam singularmente violados caso a empresa devesse interpor recurso para o Tribunal de Justiça a fim de conhecer a resposta da Comissão aos fundamentos por ela desenvolvidos, sem poder refutar, na petição de recurso que inicia a instância, uma resposta que lhe não foi dada e só tomar conhecimento dessa resposta, na melhor das hipóteses, com a recepção da contestação. Pelo contrário, se a Comissão estivesse obrigada a responder, a sua decisão só poderia ganhar em qualidade e em força persuasiva. Caso os argumentos não tenham fundamento, ser-lhe-á fácil refutá-los. Se os tiverem, a decisão será diferente. Num como noutro caso, a situação será muito mais satisfatória. Antes de mais para o Tribunal, que ficará melhor informado e cujo controlo se fará mais facilmente. Para a Comissão, que, em virtude da disciplina que lhe é imposta, compreenderá melhor a realidade dos factos e jurídica. Finalmente, para a empresa, cujos direitos legítimos ficarão salvaguardados" (193).
450. No caso em apreço, a indicação específica, mesmo breve, das razões que teriam levado a instituição comunitária a rejeitar a explicação apresentada para o seu comportamento por cada destinatário era indispensável por uma dupla razão. Deste ponto de vista, o destinatário da constatação de uma violação deve encontrar na decisão uma análise expressa e individualizada mínima da argumentação apresentada no processo administrativo e que fundamente a conclusão de que o seu comportamento é considerado constitutivo de uma participação numa prática concertada. Ao proceder assim, a Comissão não permite, sobretudo, que o Tribunal exerça, de forma satisfatória, o controlo sobre a apreciação que a teria levado a não aceitar as explicações individuais apresentadas por cada destinatário. Deste modo, ignorou os dois objectivos que a jurisprudência tradicional atribui à exigência de fundamentação (194).
451. É certo que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem uma concepção flexível e graduada dessa exigência. Tradicionalmente, entende que o alcance da obrigação de fundamentar prevista pelo artigo 190. do Tratado depende da natureza do acto em causa (195). Com efeito, não se pode exigir de um regulamento de alcance geral que exponha os fundamentos mais pormenorizados que presidiram à sua adopção. Bem diferente é a situação das decisões da Comissão em matéria de concorrência, sobretudo quando condenam operadores económicos no pagamento de multas e, por conseguinte, apresentam manifestamente um carácter de sanção.
452. Por conseguinte, consideramos que, por não se ter procedido a uma análise específica individualizada dos argumentos de cada empresa ou associação sob uma forma que, para ser compatível com as exigências da acção administrativa, respeitasse, no mínimo a necessidade de fundamentação das verificações individuais de infracção, a decisão adoptada não satisfaz as exigências de fundamentação impostas pelo Tratado no que se refere à prova da participação própria de cada destinatário numa concertação geral sobre os preços anunciados referida no n. 1 do artigo 1.
453. Uma vez que a presunção extraída do paralelismo de comportamento se encontra deste modo afectada, quid juris do "intercâmbio de informações directas ou indirectas" referido na decisão?
2) Trocas directas e indirectas de informações
454. Nos n.os 106 e seguintes, a decisão refere-se a diferentes espécies de troca de informações directas ou indirectas entre empresas. As verificações constantes dos n.os 107, 108 e 109 suscitam, antes de mais, as seguintes observações. Já tivemos ocasião de analisar a tese da Comissão de que o sistema de anúncios de preços teria constituído um sistema indirecto de troca de informações entre as empresas (n.
108) e a análise de acordo com a qual o carácter próximo ou até simultâneo dos anúncios não teria sido possível sem um "fluxo constante de informações entre as empresas" (n.
107). E já referimos que a nossa convicção a este respeito estava longe de considerar-se adquirida.
455. A afirmação de que as trocas de informação sobre os preços no âmbito da KEA entre produtores americanos e no âmbito da Fides entre produtores de folhosas constituía não só uma parte da concertação geral sobre os preços, mas também uma violação directa do artigo 85. (n.
109) já nos levou a salientar que nos parece que não tem em conta o princípio non bis in idem.
456. Finalmente, a Comissão refere-se aos telex mencionados nos n.os 61 a 70 da decisão, indicando que considera que esta documentação prova que houve contactos. Apesar de se tratar de provas indirectas, baseadas em informações prestadas por clientes, elas seriam credíveis uma vez que provêm dos compradores, em geral muito bem informados. Ainda de acordo com a decisão, estes elementos de prova baseiam-se até em informações de proveniências diversas e relativas a períodos diferentes.
457. O Tribunal solicitou à Comissão que indicasse as conclusões que retirava exactamente das mensagens constantes dos telex transcritas nos n.os 61 a 70 da decisão e foi convidada a esclarecer a que produtores e em que períodos são aplicáveis estas conclusões. A primeira resposta apresentada foi a seguinte:
"As conclusões que a Comissão extrai na decisão das mensagens dos telex, bem como de outros documentos e declarações referidos nos n.os 61 a 70 da decisão, estão expostas os n.os 106 e 110.
Os telex em causa (n.os 62, 63, 65, 68 a 70) constituem quer documentos internos de um produtor, que evidenciam a importante troca de informações entre os produtores em termos de avaliação comercial dos mercados da pasta de papel na Comunidade Europeia bem como acerca das intenções respectivas, quer nalguns casos, troca efectiva de informações entre os produtores. Como se depreende claramente da comparação das datas dos telex e de outros documentos relativos aos anúncios de preços e das datas dos anúncios pertinentes (quadro n.
6 da decisão), a informação entre os produtores interessados foi veiculada quase ao mesmo tempo dos anúncios de preços e, pelo menos num caso, na véspera do anúncio (n.
69 da decisão, relativo aos preços da Westar, anteriormente BC Timber, em relação ao primeiro trimestre de 1976). (Além disso, recorda-se que a Weyerhaeuser e a ITT Rayonier estavam as duas filiadas na KEA, e que as informações sobre o mercado que lhe foram comunicadas eram com toda a probabilidade levadas ao conhecimento de todos os outros membros da KEA, o que, de resto, constitui um dos objectivos desse organismo).
A Comissão considerou que estes contactos entre produtores, evidenciados por todos os documentos referidos nos n.os 61 a 70, constituíam elementos objectivos que militavam em favor de um juízo ° de natureza económica ° da Comissão segundo o qual a uniformidade de comportamento em matéria de preços anunciados e de transacção resultava mais de uma concertação do que de um comportamento concorrencial independente. Esta conclusão foi extraída, em primeiro lugar, no que respeita às empresas referidas especificamente nos documentos e aplicava-se não só ao período específico abrangido pelo documento em causa como ao conjunto do período em relação ao qual se dispunha de outros elementos de prova que indiciavam uma concertação destes produtores sobre preços anunciados ou de transacção.
Além disso, a Comissão considerou que esta conclusão era pertinente, apesar de indirectamente, para fundamentar conclusões semelhantes contra outros produtores não referidos especificamente nesses documentos."
458. Salientando que a Comissão referia números da sua decisão de que não constava nem o nome dos produtores entre os quais, com base nos telex mencionados nos n.os 61 a 70, conclui ter havido uma concertação, nem o período da sua duração, o Tribunal de Justiça formulou-lhe nova questão solicitando-a a esclarecer estes pontos. A recorrida respondeu o seguinte:
"Como se explicou acima, a Comissão baseou as suas conclusões sobre a existência de uma concertação sobre os preços em duas categorias distintas de prova. Antes de mais, sobre o comportamento paralelo dos produtores no que se refere aos preços anunciados e aos preços de transacção e, em seguida, sobre os diferentes tipos de troca de informações quanto aos preços individuais (referidos nos n.os 106 a 110). O principal interesse desta segunda categoria de prova ° que abrange os telex (e outros documentos e notas) referidos nos n.os 61 a 70 da decisão ° deve-se ao facto de que corrobora (isto é, constitui um apoio independente da interpretação dada pela Comissão da primeira categoria, ou seja, que o paralelismo de comportamento não resultava de um comportamento concorrencial independente destes produtores, mas, pelo contrário, era a manifestação de uma prática concertada em matéria de preços).
Como a Comissão referiu na resposta inicial (terceiro e quarto parágrafos, passim) à questão do Tribunal, os telex e outros documentos foram essencialmente considerados como 'apoio independente' das conclusões da Comissão não só em relação 'ao período específico abrangido pelo documento em causa, mas (em relação) ao conjunto do período relativamente ao qual a outra prova disponível (isto é, a baseada nos preços anunciados ° n.os 22 e 23 e quadro n.
6 da decisão ° e nos preços de transacção ° n.os 24 e 25 e quadros n.os 7 e 8 da decisão) referia uma concertação... quanto aos preços anunciados ou de transacção', e isso sucedeu quer no que respeita às empresas especificamente mencionadas nos documentos quer no que se refere (apesar de indirectamente) aos produtores que não foram especificamente mencionados. Como indica implicitamente o termo 'apoio', a prova referida nestes números da decisão desempenhou um papel secundário. A apreciação da concertação quanto aos preços anunciados ou quanto aos preços de transacção baseou-se sempre, antes de mais, no preço efectivo anunciado por cada produtor ou aplicado às transacções durante um determinado trimestre. Em nenhum caso a conclusão relativa à existência de uma concertação quanto aos preços anunciados ou de transacção se apoiou exclusivamente em telex ou outros documentos mencionados nos n.os 61 a 70.
Daí se conclui que os telex e outros documentos foram considerados com interesse (no sentido de que prestavam apoio às conclusões da Comissão) em relação a todas as verificações de concertação referidas no artigo 1., n.os 1 (preços anunciados) e 2 (preços de transacção) da decisão" (196).
459. Entendemos que devíamos transcrever estas passagens in extenso para que fique perfeitamente claro:
° que as conclusões precisas extraídas destes documentos que referissem entre que destinatários e em relação a que períodos consideravam existir uma concertação não foram apresentadas pela recorrida;
° que, em qualquer caso, de acordo com a Comissão os documentos em causa desempenharam um papel de apoio independente, corroborando a prova principal extraída do paralelismo de comportamento em relação ao conjunto das empresas e do período referido na decisão.
460. A nossa posição é simples, clara e firme. Como já referimos, consideramos, no que se refere à prova principal extraída do paralelismo de comportamento, que a decisão adoptada contém vícios na fundamentação. Por conseguinte, o Tribunal não deve tomar em consideração elementos que, de acordo com a recorrida, constituem prova secundária para avaliar se constituem base suficiente para o conjunto das conclusões da decisão. Na medida em que a Comissão refere que em caso algum a conclusão pela existência de concertação sobre os preços anunciados (ou de transacção) se baseou exclusivamente em telex ou outros documentos referidos nos n.os 61 a 70, parece-nos, em qualquer caso, excluído que sejam tidos em consideração, no caso de o Tribunal seguir a nossa análise relativa às carências da decisão adoptada quanto à "prova principal".
461. Todavia, o Tribunal poderia colocar a questão de saber se deve analisar-se em que medida os documentos em causa constituem fundamento que permita justificar, contra as empresas nela censuradas, a totalidade ou parte das conclusões constantes da parte decisória. Essa diligência pressupunha, pois, que o próprio Tribunal determinasse o alcance dos documentos relativamente aos quais a Comissão não referiu as conclusões concretas de concertação que deles extraía. Nessa altura, impunha-se uma reflexão acerca da função do Tribunal.
462. Tendo em conta alguns documentos constantes da decisão impugnada, será da competência do Tribunal extrair as conclusões específicas contra as empresas acusadas, conclusões essas que a Comissão não extraiu, preferindo utilizar essas informações em apoio de uma violação mais geral? Em nosso entender, a competência de plena jurisdição, como refere o texto do artigo 172. do Tratado CEE, exerce-se "no que se refere às sanções" previstas em decisões comunitárias em matéria de concorrência e não sobre elementos de prova que poderiam constar dos autos. Esta competência implica total latitude quanto à própria sanção; quanto ao resto, os recursos em matéria de concorrência constituem recursos de anulação baseados no artigo 173., segundo parágrafo, do Tratado. Compete ao Tribunal controlar a legalidade da decisão impugnada, designadamente os fundamentos em que se baseou a sua adopção e não deduzir, em vez e no lugar da Comissão, conclusões precisas que ela não especificou contra as empresas interessadas.
463. É por isso que propomos que não se atenda especificamente aos documentos mencionados na decisão para concluir pela falta de fundamentação extraída do paralelismo de comportamento e, por conseguinte, seja anulado o artigo 1., n.
1, da decisão no que se refere às recorrentes.
464. Todavia, na hipótese de o Tribunal decidir analisar os documentos em causa para determinar as conclusões precisas que haveria a extrair, também procedemos à análise do seu conteúdo.
465. Antes de mais, alguns dos documentos referem contactos entre produtores num período anterior ao mencionado no n. 1 do artigo 1. da decisão. A concertação sobre os preços anunciados, recorde-se, teria ocorrido, de acordo com a decisão, depois de 1975. Ora, a nota referida no n.
61 da decisão, dirigida pela Canfor Londres à Canfor Vancouver, que referia uma reunião geral na Escandinávia, tem a data de 29 de Janeiro de 1974 e refere-se aos preços nos dois primeiros trimestres de 1974. Não obstante, a Canfor afirma ter obtido estas indicações por clientes e que os termos deste telex não permitem deduzir que essa sociedade tenha participado nessa reunião (197). O telex, referido no n. 65, enviado da sede da MacMillan à sua filial londrina é de 15 de Outubro de 1973 e respeita aos preços do primeiro semestre de 1974 (198). Apesar de os documentos referidos não poderem provar a existência de uma concertação vários meses posterior aos contactos entre produtores neles mencionados, todavia, decorre da existência de reuniões durante este período entre produtores escandinavos relativas à fixação dos preços.
466. Os telex constantes dos n.os 63 e 64 relativos ao período referido na decisão testemunham também encontros com objectivo idêntico entre produtores escandinavos. Assim sucede com o documento constante do n.
64 intitulado "Relatório sobre o mercado da pasta destinada ao Reino Unido" e, de acordo com a decisão, redigido para a conferência comercial de Svenska (199) realizada em 16 de Setembro de 1977. Neste refere-se "It is known that meetings are due to take place in Scandinavia for decision towards the end of the month ° which is expected to result in further price reductions. One would hope that this can be restricted to US ( 15), but there is strong opinion that it could be US ( 20) to 25."
467. Este documento deve ser conjugado com o referido no n. 63, apenas sete dias anterior, pelo qual a MacMillan de Londres informa a MacMillan Canadá que "we hear that meetings will be held in Stockholm in next two weeks to determine Swedish-Finnish attitudes on pulp prices and expect that Finns will press point that their 3% devaluation leaves no room for significant reduction". MacMillan refere ter recebido informações de um cliente, explicação plausível tendo em conta os termos do telex, que, em nosso entender, não prova a participação da sociedade canadiana nos encontros que podemos imaginar, em contrapartida, que ocorreram pelo menos entre empresas finlandesas e empresas suecas.
468. A Finncell observa, transcrevendo o telex do n.
63 anexo ao seu recurso, que nele se refere igualmente: "We know of other Swedes already quoting very low levels" e "Some Swedes seem intent on using devaluation as opportunity to increase their pulp market share", passagens que na decisão não são transcritas.
469. Apesar de poder concluir-se que estas últimas referências podem provar a existência de concorrência entre algumas empresas escandinavas, todavia, como se demonstra na parte do telex referido pela Comissão na decisão, ocorreram provavelmente contactos entre produtores escandinavos a fim de estabelecer uma atitude comum em matéria de preços.
470. Nos n.os 68 a 70 da decisão referem-se contactos entre os quadros superiores da Finncell e um empregado da Cancel (anteriormente Westar). Antes de mais, um telex dirigido em 9 de Setembro de 1975 pelo empregado da Cancel, Sr. Huff, ao quadro superior da Finncell, Sr. Londen, referindo anúncios de preços que acabavam de ser feitos em relação ao quarto trimestre de 1975. Um telex idêntico foi no dia seguinte dirigido a outro quadro superior da Finncell. Depois, o Sr. Huff dirigiu ao Sr. Londen, em 27 de Novembro de 1975, um telex referindo os anúncios de preços desta sociedade que haviam sido feitos em 28 de Novembro. O último documento é a cópia de um telex da Finncell aos seus agentes, dirigido pelo Sr. Londen ao Sr. Huff, referindo: "The only sensible course of action to the benefit of the industry and trade as a whole are gradual price increases ... because of the market situation we have felt, however, that an unchanged price level coupled with strong curtailments is the only alternative for the time being".
471. No recurso, a Westar declara que o seu empregado era amigo pessoal do quadro superior da Finncell a quem foram dirigidas as informações e que este indivíduo, agente comercial colocado no escritório de Bruxelas, não tinha qualquer competência para fixar o montante dos preços anunciados pela Westar. Além disso, a Comissão não teria mencionado um quarto telex dirigido pela Cancel Canadá à Cancel Bruxelas (200), de 16 de Maio de 1975, e constante da comunicação das acusações, que contém informações de que um director da Finncell teria informado a Cancel Bruxelas de que a Finncell acabava de anunciar preços inalterados relativamente ao terceiro trimestre. Este telex contém em seguida a menção "caso os principais produtores Scan se juntem a este anúncio de preços antes de 30 de Maio, espero que o nosso amigo British Columbia também acompanhe. Recomendo que mantenhamos a nossa política actual de fixação dos preços em relação ao terceiro trimestre e que sejam anunciados na Europa em 30 de Maio...". De acordo com a Westar, este telex demonstra a inexistência de concertação uma vez que o seu empregado de Bruxelas não estava certo dos preços que seriam anunciados pelos escandinavos que não fossem a Finncell, nem da atitude da British Columbia, e que sugeria manterem o preço de 415 dólares dos Estados Unidos (resinosas, zona 1), anteriormente em vigor relativamente ao segundo trimestre de 1975 uma vez que a Finncell tinha mantido em relação ao terceiro trimestre o seu preço de 450 dólares dos Estado Unidos. Finalmente, no mesmo dia, a PPI Newswire Service informava os leitores de que os produtores finlandeses tinham anunciado um preço inalterado de 450 dólares dos Estados Unidos, o que retirava qualquer interesse às informações constantes deste terceiro telex.
472. A Westar invoca também o facto de os telex de 1975 serem posteriores ao anúncio dos preços da Finncell relativos aos trimestres em causa. No que se refere ao terceiro telex enviado por um empregado da Finncell à Westar, esta podia já conhecer os preços da Finncell relativos ao quarto trimestre de 1976, uma vez que tinham sido anunciados em 9 de Agosto de 1976.
473. Pelo nosso lado, concluiremos simplesmente que as trocas entre a Westar e a Finncell são, em qualquer caso, manifestamente incompatíveis com um comportamento comercial independente entre concorrentes. Quanto à alegação de vínculos de amizade entre os empregados das duas empresas, respectivamente destinatário e remetente dos telex, não são nada convincentes se observarmos que a cópia do telex de Setembro de 1975 foi, em qualquer caso, dirigida a outro quadro superior da Finncell que teria mantido relações pessoais com o empregado da Westar. Não obstante, o telex dirigido pela Finncell à Westar é perfeitamente indicador da política de preços que a associação finlandesa considera dever ser seguida no futuro.
474. Em seguida, saliente-se que nos n.os 26 e 27 da decisão se transcrevem dois telex que, de acordo com o n. 111, provariam que alguns destinatários da decisão pretendiam "estabelecer um nível uniforme de preços em relação aos seus produtos, independentemente do jogo das forças do mercado". Antes de mais, trata-se do telex de 19 de Novembro de 1975 dirigido pela Finncell à sua filial na Bélgica que refere "our main aim is stability and an internationally uniform price level for pulp from all sources of supply..." (n.
26). Que o desejo assim expresso de "estabilizar" os preços implica, na medida do necessário, uma concertação com outros produtores não nos parece nada de temerário. Em seguida, a imaginação mais fértil não forneceria nenhuma explicação "inocente" sobre o telex de 16 de Dezembro de 1977 dirigido pela SCA à sua filial em Itália referindo: "Kraft Exporter Association (KEA) in an attempt to support the Scandinavians have this week announced their first quarter 1978 prices for Western Europe". Não podemos a este respeito deixar de verificar que, de acordo com o quadro n.
6, o preço anunciado pela KEA relativamente a este trimestre era idêntico ao de cinco dos sete produtores suecos referidos, entre os quais a própria empresa SCA.
475. Finalmente, refira-se que a Borregaard, produtor dinamarquês não recorrente (201), que também foi acusada de participar na concertação geral sobre os preços anunciados em 1977 bem como de outras práticas concertadas no âmbito da Fides, comunicou à Comissão em Janeiro de 1978: "We receive and supply market information concerning prices of various pulp on the international market. This information was obtained from friendly customers and competitors alike." Saliente-se, em qualquer caso, que, excepto os preços relativos ao primeiro trimestre de 1978, os preços anunciados pela Borregaard que constam do quadro n.
6 (hardwood da zona 1 relativo ao terceiro trimestre de 1976 e a três trimestres de 1977), são em geral idênticos aos de vários produtores escandinavos, ou mesmo de todos.
476. Tendo em conta o conteúdo destes vários documentos, o Tribunal deveria apreciar em que medida teria de extrair conclusões específicas da concertação relativa às empresas em causa, exercício que, como já referimos, não nos parece que deva ser efectuado pelo Tribunal. Apesar das deficiências da decisão no que se refere às exigências da fundamentação e, por conseguinte, no respeito da legalidade levarem a propor a anulação no que respeita à concertação geral quanto aos preços anunciados no que se refere às recorrentes, todavia, invade-nos um sentimento de insatisfação à luz de algumas das indicações em causa. Insatisfação pouco atenuada pela circunstância de a decisão ter, além disso, verificado violações específicas relativas à concertação no âmbito da Fides e da KEA que vamos agora analisar.
III ° Concertação no âmbito da KEA
477. O artigo 1., n.
3, da decisão refere-se a uma concertação no âmbito da KEA (202), quer sobre preços anunciados quer sobre os preços de transacção bem como troca de dados individualizados quanto aos preços de venda praticados atribuída aos destinatários 8 a 16 da decisão (203).
478. No que se refere à concertação sobre os preços de transacção, durante as verificações anteriores à comunicação das acusações, a Comissão tinha obtido, como vimos, facturas ditas "representativas" de algumas empresas filiadas na KEA. Na réplica, as recorrentes filiadas na KEA expõem que essas facturas eram apenas relativas ao período compreendido entre 1974 e 1978, que algumas empresas não as apresentaram (Chesapeake, Mead e Scott), e finalmente que as outras empresas não apresentaram um número suficiente de facturas para poderem ser qualificadas como representativas (204).
479. É fora de dúvida que as empresas destinatárias da decisão de que a Comissão detinha maior número facturas no momento da comunicação das acusações eram precisamente os membros da KEA, como decorre da primeira peritagem. Porém, efectivamente parece que a recorrida não tinha facturas das empresas Chesapeake, Scott e Mead, ao passo que tinha só três facturas da Crown Zellerbach e quatro da IPS (205). Além disso, a peritagem confirmou que nenhumas das facturas em causa era posterior ao final de 1978. A este respeito, a parte decisória não refere o período da concertação no âmbito da KEA. No que se refere especificamente à concertação quanto aos preços de transacção no âmbito da KEA, no n.
120 da decisão afirma-se que em geral os preços recomendados pela KEA foram observados pelo menos em 1975 e em 1976. A seguir, refere-se, no n.
121, que em 1977 e em 1978 se manifestou uma diferença entre os preços recomendados e os preços facturados. Donde as recorrentes deduziram, nos recursos, que a Comissão tinha implicitamente admitido que, em relação aos outros anos e designadamente ao período compreendido entre 1979 e 1981, os membros da KEA não se tinham concertado, nem entre si nem com outros concorrentes. A recorrida opôs-se com firmeza a esta conclusão observando que não dispunha de informações bastantes quanto aos preços recomendados pela KEA em relação a 1979, 1980, 1981, durante os quais a aplicação de preços idênticos pelos membros da KEA deixa pressupor que tais preços recomendados existiam e eram observados. Por conseguinte, observamos que a Comissão considera que houve concertação entre os membros da KEA relativamente aos anos em causa quanto aos preços de transacção. Além disso, na matéria de facto da decisão relativa à KEA refere-se, no n.
35, que os preços uniformes anunciados pelos membros da KEA coincidiram com os preços efectivos de transacção em 1975-1976 e em 1979-1981.
480. Por conseguinte, torna-se claro que ratione personae e ratione temporis, as conclusões da Comissão relativas a uma concertação quanto aos preços de transacção entre membros da KEA se baseiam, numa parte substancial, em facturas apresentadas depois da audição das empresas, sobre as quais a recorrida deveria ter comunicado as conclusões que extraía antes da adopção da decisão. A conclusão pela existência de uma infracção a este respeito parece-nos, por isso, também viciada.
481. Restam, portanto, dois aspectos desta concertação: a concertação quanto aos preços anunciados e as trocas de dados individualizados relativos aos preços praticados.
482. O primeiro ponto levanta poucas dificuldades. Como as próprias recorrentes referem nos seus recursos, o Webb Pomerene Act, que regula o funcionamento da KEA, autoriza os membros de uma associação deste tipo a reunirem-se e a acordar os preços que vão praticar à exportação. A decisão refere, nos n.os 32 e 33, o artigo II A do "Policy Statement of the Pulp Group" o qual determina designadamente: "Those members represented at such a meeting will agree unanimously on prices and termes of payment for sales to a majority of the export markets of selected grades of pulp produced in the United States"; e mais adiante: "...the membership agrees to adopt the new prices as their minimum prices in each export market...". Na mesma disposição prevê-se depois: "Each member company does, however, agree to report to the manager, before quoting, any deviation in price below that shown on the recommented price list or any deviation in terms of payment. If such quotation results in an order, this fact will also be reported promptly to the manager. Such notification should be made by telephone within 48 hours. If, in the judgment of the manager, such deviation or deviations will adversely affect the validity of the recommended price list in any export market, it is his responsibility to call a meeting of the Pulp Group for a discussion of appropriate action."
483. No recurso, as recorrentes contestam que tenha efectivamente havido efeito restritivo da concorrência uma vez que os preços de transacção não teriam sido idênticos aos preços recomendados pela KEA. Este argumento é destituído de pertinência. Com efeito, importa afirmar que, no âmbito da KEA, as empresas se concertam pelo menos quanto aos preços anunciados relativamente às vendas à exportação e que as recorrentes não podem contestar em geral a identidade entre os respectivos preços anunciados. Ora, a concertação quanto a estes últimos origina uma restrição de concorrência na medida em que a inexistência de diferença entre os preços de tabela, tendo em conta as relações a longo prazo entre produtores e clientes, diminui a possibilidade de os compradores se dirigirem para as ofertas de outros fornecedores, em vez dos seus fornecedores habituais.
484. Quanto ao segundo ponto, a última referência que acabamos de recordar acerca das disposições do artigo II (A) do "Policy Statement of Pulp Group" pressupõe troca de dados individualizados relativamente aos preços praticados. Com efeito, as sociedades filiadas na KEA comprometem-se a assinalar ao director da associação, antes de fixar um preço, qualquer afastamento, para baixo, relativamente ao preço recomendado. Caso esse preço seja acompanhado de uma encomenda, o director é imediatamente avisado. Se considerar que o preço praticado compromete a validade da lista dos preços recomendados, pode convocar uma reunião do grupo "pastas" a fim de estudar as medidas a adoptar.
485. Nos recursos, as recorrentes alegam que, em geral, as diferenças de preços não foram assinaladas à KEA ou aos seus membros. A este respeito, basta salientar que a negação das recorrentes é especialmente fraca uma vez que elas próprias admitem implicitamente que, pelo menos pontualmente, os afastamentos entre os preços recomendados e os preços efectivos foram assinalados. Por conseguinte, não são de atender os argumentos dos membros da KEA.
IV ° Concertação no âmbito da Fides
486. Refira-se, antes de mais, que só dois destinatários da decisão interpuseram recurso deste ponto.
487. Saliente-se, em seguida, que, no recurso, a Finncell considerou que o artigo 1., n.
4, da decisão abrangia as concertações no âmbito da Fides como fora desse âmbito. Não pareceu que a Comissão tivesse levantado objecções a esta interpretação da parte decisória da decisão. Além disso, é certo que os termos utilizados na versão inglesa da decisão ° única que faz fé ° parece que distinguem a existência de uma concertação no âmbito da Fides e fora desse âmbito (206). Todavia, parece-nos ser claro que, apesar das ambiguidades da redacção da parte decisória, a fundamentação da decisão permite concluir com certeza que no artigo 1., n.
1, apenas se prevê a concertação no âmbito da Fides.
488. Além disso, refira-se que, apesar de a St Anne, referida no artigo 1., n.
4, da decisão, ter interposto recurso quanto a esta matéria, não terá o Tribunal que analisar o caso desta empresa, uma vez que, como já referimos na parte I das presentes conclusões, verificará que a comunicação das acusações não pode ser considerada como tendo imputado esta acusação de violação à empresa em causa.
489. No que se refere à concertação no âmbito da Fides, a decisão desenvolve, nos n.os 125 e seguintes, a sua apreciação jurídica baseando-se em documentos referidos nos n.os 44 a 60. A este respeito, a decisão refere notas internas do GEC (207), vários telex e, nos n.os 57 a 60, as respostas da Portucel, da Borregaard e os documentos enviados à Comissão depois da comunicação das acusações. Todavia, estes últimos elementos devem ser imediatamente afastados, como também já referimos, uma vez que não foram comunicados à Finncell antes da adopção da decisão impugnada.
490. Recorde-se que a Fides é uma sociedade fiduciária suíça que assegura a gestão do Centro de Investigação e Informação da Indústria Europeia da Pasta e do Papel. Integra uma secção "pasta de folhosas" na qual os produtores teriam com regularidade discutido os preços e as quantidades e fixado a sua política de preços. Teriam sido realizadas várias reuniões por ano, designadamente no âmbito do grupo restrito, inicialmente designado "Club Mini Fides" e actualmente denominado "Bristol Club", ou ainda em reuniões entre dois ou vários produtores. De acordo com a decisão, essas reuniões teriam sido em geral convocadas pela Swedish Pulp and Paper Association e entre os participantes incluem-se pelo menos, além desta última associação, as empresas MoDoCell, Soedra, Finncell, Borregaard, ENCE, Portucel, St Anne e o GEC.
491. A Finncell alega, em primeiro lugar, sem, todavia, formalmente invocar violação dos direitos da defesa, que a comunicação das acusações só tinha criticado, no que a ela respeita no âmbito da Fides, as trocas de informações com o GEC. O Tribunal verificará, a este respeito, que este argumento não tem fundamento uma vez que no n.
31 da comunicação das acusações se refere expressamente que o "Club Mini Fides" compreendia os produtores escandinavos, portugueses, espanhóis e, até 1981, o GEC e se destinava a discutir os preços da pasta de folhosas e as quantidades vendidas. Ora ° vamos imediatamente analisá-lo ° a expressão "produtores escandinavos" era de molde a referir-se à Finncell.
492. No recurso, esta contesta a pertinência dos enunciados constantes das notas internas do GEC (essencialmente os n.os 45, 48, 51, 53, 54 e 56 da decisão), a carta da Borregaard à sua filial londrina (n.
49) e um telex de 28 de Março de 1977 da ENCE ao seu agente Becelco (n.
52). Os argumentos referidos pela recorrente não nos convenceram.
493. Devem deste modo afastar-se os argumentos da Finncell que sustenta que o termo "escandinavos" utilizado em numerosos documentos (v. n.os 48, 49, 51, 52, 53 da decisão) não se referia aos produtores finlandeses. Com efeito, é ponto assente que no mercado da pasta de papel esta expressão se refere aos produtores suecos e finlandeses. O uso da sigla "NORSCAN" é o testemunho de que se refere quer aos produtores norte-americanos (canadianos e produtores dos Estados Unidos), sob a abreviatura NOR, quer aos produtores suecos e finlandeses, sob a abreviação SCAN.
494. Não obstante, o Tribunal observará que alguns documentos constantes dos n.os 44 a 56 se referem sem dúvida à Finncell. Deste modo, a nota da Borrregaard referida no n.
45 descreve precisamente a participação da Finlândia na reunião de 27 de Setembro de 1973, esclarecendo até que ela acompanhava, bem como um determinado número de outros países produtores, os preços suecos. O mesmo sucede com a acta da reunião do GEC de 26 de Maio de 1977, que refere expressamente a presença dos finlandeses (n.
54 da decisão).
495. Também a acta da reunião do GEC de 14 de Abril de 1977 (n.
53 da decisão) é perfeitamente destituída de ambiguidade ao referir que o Sr. Jooris, director comercial do GEC, se dirigia a Helsínquia em 11 de Maio de 1977 para "estudar a possibilidade de praticar a subida dos preços depois do segundo semestre" de 1977.
496. Contrariamente ao sustentado pela Finncell, a deslocação do responsável do GEC não parece ser uma iniciativa unilateral, uma vez que decorre claramente do conjunto dos documentos que este agrupamento, face às críticas que lhe eram dirigidas, era levado a justificar o seu comportamento em matéria de preços, que o expunha muito claramente a ameaças de represálias (v., por exemplo, os documentos constantes dos n.os 51, 53 e 54).
497. Além disso, a Finncell sustenta que os seus preços tinham sido fixados antes das referidas reuniões nos diferentes documentos. Este argumento, em nosso entender, não colhe. Com efeito, as trocas no âmbito da Fides testemunham que não só ocorreram diversas comunicações entre concorrentes, incluindo discussões relativas à fixação dos preços, como também que os produtores escandinavos exerciam pressões sobre a política de preços de outros produtores europeus.
498. Não obstante, como salienta justamente a Comissão, não é importante que as empresas que participaram nas discussões no âmbito da Fides tenham a seguir anunciado ou facturado preços uniformes. Com efeito, ainda que uma empresa tenha anunciado os seus preços antes de uma tal reunião, as trocas de informações podiam incitar as outras empresas a fixar os seus próprios preços nos já anunciados. Além disso, a primeira empresa que anunciava os seus preços podia, em caso de resistência sensível dos concorrentes nessas reuniões, alterar a sua própria política, por exemplo concedendo descontos.
499. Por conseguinte, propomos que O Tribunal rejeite os argumentos da Finncell na parte em que contestam o disposto no artigo 1., n.
4, da decisão.
V ° Cláusulas de proibição de exportação e de revenda
500. As empresas Westar, Canfor, MacMillan e St Anne pedem a anulação, na parte que a elas respeita, do artigo 1., n. 5, da decisão, que concluiu por uma violação distinta (208) do artigo 85., n.
1, resultante da inclusão nos contratos de venda celebrados com os compradores estabelecidos na Comunidade de cláusulas de proibição da revenda da pasta pelo comprador (Westar, Canfor (209), MacMillan), a sua exportação (MacMillan, St Anne), salvo com acordo do vendedor (disposição prevista em todas as cláusulas, excepto na da Westar) (210).
501. Estas recorrentes alegam:
° que as cláusulas teriam sido incluídas por negligência e, de resto, teriam sido suprimidas a seguir à comunicação das acusações;
° que não teriam tido nem por objectivo nem por efeito restrições da concorrência;
° que não teriam afectado a concorrência entre Estados-membros.
502. Antes de mais, a alegação de que as cláusulas tinham sido incluídas por negligência deve ser rejeitada: é ponto assente que o artigo 85. não exige elemento intencional (211).
503. A seguir, no que se refere à restrição da concorrência que as cláusulas controvertidas teriam introduzido, observe-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça considera que "a tomada em conta dos efeitos concretos de um acordo é supérflua quando pareça que tem por objectivo restringir, impedir ou falsear a concorrência" (212). E recentemente foi pelo Tribunal acrescentado que, em semelhante caso, a inexistência na decisão da Comissão de qualquer análise dos efeitos do acordo no plano da concorrência não constitui um vício da decisão que possa levar à sua anulação (213).
504. Algumas recorrentes invocaram também que não executaram as cláusulas ou que os compradores não se sentiam vinculados a elas. O Tribunal já teve oportunidade de julgar este tipo de argumentos.
505. Efectivamente, no acórdão Hasselblad/Comissão (214), confrontado com uma proibição de venda a retalhistas estabelecidos num Estado-membro "or elsewhere", e apesar de a recorrente sustentar que as palavras "or elsewhere" tinham sido inseridas pelo seu advogado, nunca por ela tendo sido interpretadas como proibição das exportações, todavia, o Tribunal decidiu que
"a proibição de venda entre revendedores autorizados constitui uma limitação à sua liberdade económica e, por conseguinte, uma restrição da concorrência. Além disso, a circunstância de a recorrente nunca ter diminuído as exportações através dos seus revendedores não basta para afastar uma proibição clara de exportação" (215).
506. No acórdão Sandoz, já referido, (216) o Tribunal recordou também que o facto de um fornecedor não ter tomado iniciativas para fazer cumprir pelos seus clientes uma cláusula de um contrato que tem por objecto restrições da concorrência não basta para que não continue abrangida pela proibição do artigo 85., n.
1, do Tratado.
507. A questão da afectação sensível do comércio entre Estados-membros é porventura mais delicada. Deste modo, a St Anne refere que o volume anual de pasta por ela vendido no período em causa na Comunidade representava em média 3% das quantidades totais importadas ou consumidas na CEE. A Westar observa designadamente que o número reduzido de cláusulas semelhantes constantes dos contratos de alguns produtores não pode ter um efeito sensível nos preços do mercado comunitário da pasta de papel. No que respeita a esta última empresa só foi referido pela Comissão um único contrato contendo essa cláusula.
508. O Tribunal já decidiu que uma empresa que detenha cerca de 5% do mercado em causa constitui uma empresa de dimensão suficientemente importante para que, em princípio, o seu comportamento seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros (217). De resto, parece que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem em consideração tanto a dimensão da empresa em causa como a sua quota de mercado. Deste modo, no acórdão Musique Diffusion française/Comissão (218), ao ser invocado pelas recorrentes que consideravam que as suas quotas de mercado eram de 3,38% em França e de 3,18% no Reino Unido, o Tribunal observou que
"as percentagens referidas pelas recorrentes excedem as da maior parte dos seus concorrentes"
e que,
"nestas circunstâncias e tendo em conta os seus volumes de negócios absolutos, não se pode contestar que um comportamento dessas empresas... podia ter influência nos fluxos comerciais entre Estados-membros..." (219).
509. Além disso, em nosso entender, o critério da quota de mercado é muito mais fundamental quando a empresa está estabelecida num Estado-membro da Comunidade e nele realiza a parte essencial do seu volume de negócios do que, quando estabelecida num Estado terceiro, por natureza só está presente num mercado comunitário de forma parcial. Nessa hipótese, a dimensão da empresa, designadamente o seu volume de negócios e as capacidades de produção, é um critério bastante pertinente tendo em conta a influência que este comportamento poderia ter no mercado comunitário.
510. Por conseguinte, basta que se tenha em conta que a MacMillan Bloedel Ltd realizou, em 1981, um volume de negócios global de 1 800 milhões de dólares dos Estados Unidos, e a Westar de 280 milhões de dólares dos Estados Unidos, que as capacidades de produção das empresas Canadian Forest Products Ltd, MacMillan, St Anne e Westar Timber Ltd são, respectivamente, de 180, 385, 290 e 580 mil toneladas por ano, como decorre do quadro n.
5 anexo à decisão.
511. Finalmente, o Tribunal deverá rejeitar o argumento da St Anne de que os compradores comunitários são fabricantes de papel e só em pequena escala procedem à revenda de pasta de papel. De acordo com esta empresa, qualquer restrição imposta a um fabricante de papel na Comunidade de revender pasta a outro fabricante comunitário teria, por conseguinte, efeitos muito reduzidos.
512. Com efeito, basta verificar que, tendo em conta o carácter restritivo das cláusulas, a afectação potencial do comércio entre Estados-membros é efectiva. Se tivesse existido comércio intracomunitário de pasta de papel, teria havido, sem dúvida, obstáculos ao seu desenvolvimento através dessas cláusulas. Sobretudo, em qualquer caso são de molde a impedir o reaparecimento desses fluxos comerciais.
VI ° Afectação do comércio entre Estados-membros
513. Várias recorrentes criticam as afirmações da Comissão constantes nos n.os 136 a 140 da decisão quanto à afectação do comércio entre Estados-membros.
514. Sobre esta questão, as nossas observações referem-se fundamentalmente às violações constantes dos n.os 3 e 4 do artigo 1. da decisão, recordando que propomos a anulação dos parágrafos 1 e 2 do mesmo artigo e que acabamos de analisar especificamente, no capítulo V das presentes conclusões, a questão da afectação do comércio entre Estados-membros no que se refere às cláusulas proibitivas da revenda e exportação (220).
515. A Finncell e os membros da KEA observam que não existe comércio de pasta de papel entre Estados-membros. Os compradores comunitários deste produto utilizá-lo-iam exclusivamente no fabrico do papel. De acordo com os membros da KEA, a produção das cinco fábricas de pasta situadas na Comunidade (uma na Bélgica e quatro em França) é utilizada na totalidade pelos produtores no próprio fabrico de papel ou cartão e, por conseguinte, não é vendida como uma pasta comercializada. Só quantidades muito reduzidas de pasta eram expedidas por produtores comunitários para alguns clientes estabelecidos noutros Estados-membros.
516. Os membros da KEA sublinham também a reduzida quantidade das suas exportações na Comunidade, o que de facto se refere à condição da afectação sensível do comércio intracomunitário.
517. Examinemos sucessivamente estes dois pontos.
518. Quanto ao primeiro, limitamo-nos a verificar que, em qualquer caso, as práticas concertadas referidas nos n.os 3 e 4 do artigo 1. da decisão eram susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros. Com efeito, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça,
"qualquer acordo que tenha por objecto ou por efeito restringir a concorrência... de um produto semi-acabado é susceptível de afectar o comércio intracomunitário, ainda que esse produto semi-acabado não seja comercializado entre os Estados-membros, quando esse produto constitui a matéria prima de outro produto comercializado algures na Comunidade" (221).
519. Em qualquer caso as práticas referidas nos n.os 3 e 4 do artigo 1. da decisão eram de molde a produzir um efeito substancial nos custos e, por conseguinte, nos preços do papel fabricado com pasta. A este respeito, recorde-se que esta representa mais de metade dos custos do papel, que constitui evidentemente um produto objecto do comércio intracomunitário. A este respeito, a Comissão também referiu na tréplica que as trocas comerciais intracomunitárias de papel e cartão representavam 3,4 biliões de ecus. Por conseguinte, a afectação do comércio entre Estados-membros não pode ser contestada.
520. No que se refere ao segundo ponto relativo ao carácter sensível desta afectação, basta verificar que os membros da KEA são todos empresas de grande dimensão cujo volume de negócios global em 1981 e as capacidades de produção constam do quadro n.
5 anexo à decisão. Anotam-se, pois, os dados seguintes relativos a estas duas categorias:
° Chesapeake Corporation: 280 milhões de dólares dos Estados Unidos e 91 000 toneladas por ano;
° Crown Zellerbach Corporation: 3 150 milhões de dólares dos Estados Unidos e 286 000 toneladas por ano;
° Federal Paper Board Corporation: 520 milhões de dólares dos Estados Unidos e 260 000 toneladas por ano;
° Georgia Pacific Corporation: 5 410 milhões de dólares dos Estados Unidos e 225 000 toneladas por ano;
° Mead Corporation: 2 900 milhões de dólares dos Estados Unidos e 370 000 toneladas por ano;
° Scott Paper Company: 2 310 milhões de dólares dos Estados Unidos e 1 500 000 toneladas por ano;
° Weyerhaeuser: 4 500 milhões de dólares dos Estados Unidos e 295 000 toneladas por ano;
° International Pulp Sales Company: 4 980 milhões de dólares dos Estados Unidos (relativamente ao grupo) e 80 000 toneladas por ano.
521. Ao analisar a questão da afectação do comércio entre Estados-membros no que se refere à violação referida no artigo 1., n.
5, da decisão quanto às cláusulas que proíbem a revenda ou exportação, já formulámos o ponto de vista de que em relação a empresas estabelecidas em países terceiros, o critério da dimensão da empresa parece dever ser tomado em consideração sem se limitar à quota de mercado efectivamente por ela detida na Comunidade.
VII ° Acusação de discriminação
522. Várias recorrentes invocam uma discriminação no que se refere ao montante das multas aplicadas. Analisaremos posteriormente estas acusações na parte das nossas conclusões dedicadas às multas.
523. As empresas filiadas na KEA sustentam, de resto, uma acusação de discriminação relativa à própria decisão na parte em que conclui por violações por elas praticadas. Antes de mais, invocam os dois argumentos seguintes:
° a Comissão limitou, de forma arbitrária, a decisão ao mercado da pasta branqueada, embora a análise do mercado da pasta semi-branqueada tivesse sido especialmente pertinente no que se refere ao paralelismo dos preços e à transparência, dita artificial, do mercado;
° a Comissão não chamou ao processo os produtores franceses e alemães apesar de serem mencionados no Anexo n.
7 da comunicação das acusações como principais membros da secção "pasta de folhosas" da Fides (222).
524. O Tribunal verificará, antes de mais, que o primeiro argumento das empresas filiadas na KEA não pode ser, em qualquer caso, qualificado como acusação de discriminação. De facto, trata-se de um argumento relacionado com a definição do mercado dada pela Comissão, definição essa que, de acordo com as recorrentes, afectaria a pertinência da análise económica da instituição comunitária.
525. Em seguida, no que se refere à discriminação decorrente do facto não terem sido chamados ao processo alguns produtores europeus, parece-nos que o GEC constitui o único produtor em relação ao qual se provou ter participado em práticas concertadas e no âmbito da Fides. Aparentemente, o facto de, em 1980, ter sido decretada a liquidação judicial e a dissolução, em Fevereiro de 1981, deste agrupamento de interesse económico é que teria levado a Comissão a não lhe ter dirigido a comunicação das acusações. Teria sido essa circunstância de molde a impedir o início do processo contra se não do agrupamento pelo menos dos seus membros? Seja como for, não nos parece que o erro que possa ter sido cometido pela Comissão neste domínio tenha alguma incidência na legalidade da decisão adoptada. Orientamo-nos pelos ensinamentos da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de direito antidumping. O Tribunal sempre recusou anular um regulamento que crie direitos antidumping contra determinadas importações na Comunidade, mesmo nos casos em que se prova que uma empresa afectada por outra decisão tenha beneficiado de tratamento mais favorável, designadamente na hipótese em que a Comissão adoptou uma decisão de arquivamento do seu processo (223).
526. Como então sublinhara o advogado-geral Sir Gordon Slynn nas conclusões no acórdão Sharp Corporation,
"se um exportador pratica dumping, efectivamente há dumping da sua parte, e não pode desculpar-se remetendo para outro exportador que pratica dumping ou não" (224).
527. É certo que seria lamentável que a Comissão, incumbida de fazer cumprir o disposto no artigo 85., n.
1, contribua para o agravamento das distorções da concorrência ao escolher processar algumas empresas e não outras, apesar de todas elas, por hipótese, se encontrarem em concorrência no mesmo mercado. Todavia, o Tribunal deve limitar-se aos termos da instância: não poderia verificar acusações contra empresas não referidas numa decisão. Por conseguinte, uma empresa que tenha recorrido de uma decisão da Comissão por ter cometido uma violação das normas do direito da concorrência, em nosso entender, não pode esquivar-se às consequências desse facto argumentando que outro operador económico teria igualmente tido um comportamento ilegal. Os prejuízos eventuais que decorreriam da omissão futura da Comissão exigiriam eventualmente outras soluções que não a anulação do acto em causa.
528. Por conseguinte, o Tribunal deverá rejeitar os argumentos das recorrentes quanto a esta matéria.
529. As empresas filiadas na KEA invocam, em seguida, uma discriminação em relação à Finncell. Alegam que as normas que regem a concertação das empresas na KEA são menos imperativas que as que regulam a Finncell. Todavia, a decisão acusou de violação as empresas filiadas na KEA (artigo 1., n.
3) relativamente a uma concertação no interior desta associação, ao passo que ela não se pronunciou quanto à questão da compatibilidade da própria Finncell com o artigo 85. do Tratado, remetendo para uma decisão distinta.
530. O Tribunal não pode acolher esta acusação ao verificar que, aquando da adopção da decisão não eram idênticos todos os aspectos das situações, respectivamente, da KEA e da Finncell. Por um lado, a Comissão sublinhou que, diferentemente da associação americana, a situação material e o estatuto jurídico da organização finlandesa não estavam bem esclarecidos na altura da decisão. Por outro lado, a Finncell, também ao contrário da KEA, tinha notificado pelo menos em parte o acordo que instituía esta associação.
VIII ° Compromisso
531. Todas as empresas signatárias do compromisso, bem como a Bowater que o não subscreveu, com excepção das recorrentes finlandesas (225), pedem ao Tribunal a anulação do próprio compromisso ou a respectiva desvinculação. A Comissão considera, em nosso entender com razão, os recursos inadmissíveis quanto a esta questão.
532. Com efeito, importa não se impressionar com as aparências. É exacto que no n.
149 da decisão se refere o facto de a Comissão na determinação do montante das multas ter tido em conta o compromisso cujo texto vem anexo à decisão. Todavia, o Tribunal não poderá analisar este compromisso como um acto unilateral da Comissão, uma vez que esse acto é unicamente susceptível de recurso para o Tribunal de Justiça nos termos do artigo 173., segundo parágrafo, do Tratado CEE.
533. Se a Comissão tivesse calculado o montante das multas com base no compromisso não seria atribuída a esse acto a natureza de acto adoptado por uma instituição comunitária.
534. Por conseguinte, os recursos são inadmissíveis na parte em que o seu objecto é constituído pelo compromisso. Nesta inadmissibilidade incluem-se as acusações relativas às condições em que a Comissão teria proposto que as empresas subscrevessem o compromisso e as que se referem à ilegalidade como tal do compromisso.
535. Também entendemos que o Tribunal não deve no caso em apreço analisar os argumentos das empresas que criticam o poder da Comissão de condicionar a diminuição das multas ao compromisso da adopção de um determinado comportamento. Com efeito, esses fundamentos seriam igualmente inadmissíveis pelo facto de criticarem o próprio compromisso. Além disso, como salienta a Comissão, a competência do Tribunal de plena jurisdição relativa ao montante das multas poderia, sem dúvida, levar a determinar se esses argumentos têm fundamento ao analisar em que medida a recorrida podia, no cálculo desse montante, ter em conta o compromisso.
536. Todavia, uma vez que todas as empresas recorrentes referidas nos n.os 3, 4 e 5 dos artigo 1. da decisão, excepto a Finncell, são acusadas das violações referidas nos n.os 1 e 2 do mesmo artigo de que propomos a anulação, as conclusões em que a Comissão se tinha fundamentado ficam em qualquer caso bastante sensivelmente alteradas. Por conseguinte, o Tribunal terá de proceder a nova fixação do montante das multas e isso no âmbito da competência de plena jurisdição que deve ter em conta a gravidade unicamente das violações em relação às quais o Tribunal não anule a decisão.
537. No que se refere à Finncell, importa salientar que, em qualquer caso, esta recorrente, que não pediu a anulação do compromisso, não contesta os poderes da Comissão de sujeitar a um compromisso a diminuição das multas. Alega unicamente que lhe teria sido prometido aplicar apenas uma "multa simbólica", argumento este que significa pedir redução da multa. Analisaremos posteriormente esta questão limitando-nos agora a referir que a Comissão salienta, com razão, que essa promessa só poderia ter sido feita por um funcionário especialmente mandatado para o efeito (226), uma vez que as pessoas referidas pelas recorrentes não tinham recebido essa delegação de poderes.
IX ° Multas
538. Duas questões devem ser agora abordadas no que se refere às multas. A primeira refere-se à acusação de discriminação referida por algumas recorrentes. A seguir deverá analisar-se o montante das multas em relação às empresas para as quais propomos que não se dê provimento na totalidade ou em parte ao recurso.
1) Discriminação
539. Tendo em conta as nossas propostas de anulação dos n.os 1 e 2 do artigo 1. da parte decisória, os únicos argumentos relativos ao carácter discriminatório das multas que entendemos dever analisar são os invocados pelas empresas relativamente às quais propomos que não se dê provimento ao recurso na parte relativa aos n.os 4 e 5 desse artigo (227).
540. As empresas Westar, Canfor e St Anne, em relação às quais propomos ao Tribunal que não seja dado provimento ao recurso na parte que tem por objectivo a violação com base nas cláusulas de proibição de exportação e de revenda, tinham alegado precisamente que não tinha sido aplicada multa à recorrente ITT Rayonier, referida nos n.os 1, 2, 3 e 5 do artigo 1. da decisão. Se o Tribunal fixar a aplicação da multa às empresas em causa unicamente em relação à proibição de exportação e de revenda, é evidente que a ITT Rayonier, relativamente à qual se verificou também a mesma infracção, não será objecto de qualquer sanção pecuniária. Ainda que esse resultado não seja muito satisfatório, parece-nos, tendo em conta os termos da instância, que ele é inevitável: o Tribunal não poderá aplicar uma multa à empresa em causa. Em nosso entender (228), uma vez que uma empresa violou, com o seu comportamento, o artigo 85., n.
1, do Tratado, não pode evitar uma sanção do Tribunal com o fundamento de que não teria sido aplicada multa a outro operador económico quando, na verdade, o Tribunal não é instado a decidir quanto à situação deste.
541. Em seguida, foi invocado o facto de que a Comissão não teria aplicado qualquer multa às empresas Borregaard, ENCE e Portucel, as quais se teriam concertado no âmbito da Fides. O Tribunal não deverá acolher os argumentos invocados a este respeito. Com efeito, a decisão salientou que essas empresas desempenharam durante as reuniões um papel diferente do das empresas finlandesas e suecas e tiveram uma política de preços diversificados. Além disso, a Comissão referiu ser difícil que uma empresa em posição de fraqueza e que não seja fornecedor tradicional resista às pressões efectuadas pelas empresas mais fortes e permaneça fora de uma concertação (229). Em qualquer caso, caracterizou, pois, as diferentes posições relativamente às práticas concertadas em causa entre essas empresas e as empresas escandinavas, sublinhando que essas diferenças seriam tidas em conta no montante da multa (230).
542. Por conseguinte, o Tribunal não acolherá os fundamentos desenvolvidos sobre esta questão pelas recorrentes.
2) Montante das multas
543. Antes de mais, recordamos, como decorre da contestação, que a Comissão não aplicou qualquer multa à concertação no âmbito da KEE referida no artigo 1., n.
3, da decisão. A este respeito, nela se refere que foi tido em conta, no que respeita à concertação no âmbito da KEA, o facto de se tratar da primeira acção da Comunidade contra um organismo de exportação abrangido pelo Webb Pomerene Act.
544. Em seguida, o Tribunal deverá analisar o montante da multa da Finncell relativamente à infracção referida no artigo 1., n.
4, da decisão. Importa recordar que a Comissão referiu na decisão ter-se baseado nas quantidades de toneladas entregues no último ano do período objecto do processo, isto é, 1981. A Finncell refere, por um lado, que esses dados são incorrectos e, por outro, que lhe deveria ser aplicada apenas uma multa simbólica.
545. Quanto ao primeiro ponto, a Finncell contesta as afirmações constantes do n.
128 da decisão de que as empresas finlandesas e suecas detêm partes relativamente importantes num mercado comunitário. Refere que o quadro n. 2 apresentaria melhor a situação, não sendo também, no entanto, correcto. Com efeito, basear-se-ia em estatísticas Cepac, incluindo as entregas internas dos grupos. A Finncell teria assim vendido em 1981 e 1982, na Comunidade, quantidades de pasta em percentagem das importações comunitárias e das quotas de mercado inferior aos números constantes do quadro n.
2.
546. A instituição recorrida contesta formalmente ter-se baseado em números globais das estatísticas Cepac e afirma ter-se baseado nas próprias indicações das recorrentes relativas às vendas na Comunidade.
547. Verifica-se que não há qualquer elemento de molde a duvidar do facto de que, no cálculo do montante da multa, a Comissão se baseara nos dados fornecidos pelas próprias recorrentes.
548. No que se refere à diminuição da multa para um montante "simbólico", requerida pela Finncell, o Tribunal deverá simplesmente ter em conta que a violação que lhe é atribuída foi cometida entre 1973 e 1977 e que o conjunto do volume de negócios total, em 1981, das empresas filiadas na Finncell (231) excede três mil milhões de dólares dos Estados Unidos. Por conseguinte, o montante de 100 000 ecus da multa aplicada à Finncell parece precisamente bastante baixo, tendo em conta os critérios do Regulamento n.
17 relativos à duração, gravidade das infracções e ao limiar de 10% do volume de negócios. Por conseguinte, não há qualquer fundamento para a redução.
549. No que se refere às multas aplicadas por infracção decorrente de cláusulas de proibição de venda e exportação, importa referir que essas cláusulas por natureza são especialmente nocivas para a realização do Mercado Interno e incontestavelmente favorecem a repartição dos mercado. Esta cláusula foi abandonada pela Westar cerca de Dezembro de 1978, pouco depois da comunicação das acusações, e pelas empresas Canfor e St Anne. A MacMillan suprimiu-a do seu contrato-tipo em 1979 (232) apesar de que parece ter continuado em alguns contratos antigos de longo prazo. Por conseguinte, propomos que o Tribunal aplique a essas quatro empresas uma multa de 20 000 ecus.
X ° Despesas
550. A este respeito, permitimo-nos remeter para as propostas formuladas nas presentes conclusões, fazendo antes as seguintes observações.
551. Antes de mais, tendo em conta que as peritagens ordenadas pelo Tribunal respeitavam essencialmente às violações referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 1. de que vos propomos a anulação, em nosso entender, importa condenar a Comissão nessas despesas.
552. Quanto ao restante das despesas, em relação aos recursos que propomos lhes seja negado provimento parcial ou que sejam declarados inadmissíveis (233) ° na parte em que se pede a anulação do compromisso ou a desvinculação das recorrentes ° em conformidade com as regras aplicáveis, cada parte deve suportar as próprias despesas.
553. Além disso, a rejeição integral do pedido da Finncell deverá levar a decidir que ficarão a cargo dela as despesas da Comissão referentes à sua defesa no recurso interposto do artigo 1., n.
4, da decisão, ao passo que a instituição recorrida, por sua vez, deve ser condenada nas despesas das empresas finlandesas individuais não referidas nessa disposição, uma vez que propomos seja dado provimento aos seus recursos interpostos dos n.os 1 e 2 do artigo 1. da decisão.
554. Seguidamente, a Mead, que desistiu da instância, deve ser condenada nas despesas da Comissão relacionadas com o seu recurso. Finalmente o Governo do Reino Unido, interveniente, deve suportar as suas próprias despesas.
555. Em consequência propomos que o Tribunal:
° julgue inadmissíveis os pedidos das recorrentes no sentido da anulação, no todo ou em parte, do compromisso, ou de serem desobrigadas do seu cumprimento;
° anule o n.
1 do artigo 1. da decisão impugnada, na parte que se refere à St Anne;
° anule o n.
2 do artigo 1. da decisão, na parte que se refere às empresas Chesapeake e Scott;
° anule os n .os 1 e 2 do artigo 1. da decisão, na parte que se refere às empresas:
° British Columbia Forest Products Ltd,
° Canadian Forest Products Ltd,
° MacMillan Bloedel Ltd,
° Weldwood of Canada Ltd,
° Westar Timber Ltd,
° Bowater Incorporated,
° Federal Paper Board Company,
° Crown Zellerbach,
° Georgia-Pacific Corporation,
° International Pulp Sales Company,
° Weyerhaeuser Company,
° Ahlstroem Oy,
° Enso-Gutzeit Oy,
° Joutseno-Pulp Co.,
° Kaukas AB Oy,
° Kemi Oy,
° Metsae-Botnia AB Oy,
° Metsaeliiton Teollisuus Oy,
° Oulu Oy,
° Wilh Schaumann AB Oy,
° Sunila Oy,
° Veitsiluoto Oy;
° anule o n.
3 do artigo 1. da decisão, na parte em que conclui pela existência de um acordo entre as empresas recorrentes sobre os preços de transacção no âmbito da KEA;
° anule o n.
4 do artigo 1. da decisão, na parte que se refere à St Anne;
° anule o artigo 3. da decisão, na medida em que aplica uma multa às recorrentes, salvo no que se refere às empresas Canadian Forest, MacMillan, St Anne, Westar e Finncell;
° fixe o montante da multa aplicada às empresas Canadian Forest, MacMillan, St Anne e Westar em 20 000 ecus;
° quanto ao mais, negue provimento aos recursos;
° condene a Comissão nas despesas relativas às peritagens ordenadas;
° quanto ao mais, decida que cada parte suportará as próprias despesas, incluindo o Governo do Reino Unido, interveniente, com excepção das despesas da Comissão referentes aos recursos da Mead e da Finncell, que devem ser suportadas, respectivamente, pelas recorrentes, e das despesas dos recursos das empresas finlandesas no processo C-89/85, que deverão ser suportadas pela Comissão.
(*) Língua original: francês.
(1) - V. quadro n.
5 da decisão.
(2) - No que respeita aos custos, os dados do quadro n.
1 foram impugnados na audiência designadamente por nunca terem sido comunicados aos produtores e não constarem das acusações; é verdade que este quadro não era mencionado na comunicação que continha, todavia, outros dados (Anexo III) relativos aos custos de produção.
(3) - Quadro n.
1 anexo à decisão.
(4) - Enso-Gutzeit abandonou a Finncell em 31 de Dezembro de 1979 e Ahlstroem em 31 de Maio de 1986.
(5) - International Pulp Sales abandonou a KEA em 1979, Chesapeake, ITT Rayonier e Mead teriam abandonado na sequência da comunicação das acusações e Crown Zellerbach em 1982, por conseguinte, depois do período referido na decisão.
(6) - V. parte comum dos recursos nos processos C-125/85 a C-129/85, p. 25 no original.
(7) - Que retoma o quadro n.
2 anexo à decisão; deve notar-se que as recorrentes finlandesas consideraram que nas referências deste quadro se incluem as entregas internas dos grupos, apesar de não respeitarem à pasta comerciável; no que se refere especificamente a 1981 e 1982, as importações da Finlândia teriam sido de 10,11% e 8,74%.
(8) - 1975 constitui o primeiro ano do período de referência da decisão impugnada no âmbito da concertação geral de preços referida nos n.os 1 e 2 do artigo 1. da decisão. Segundo esta, os preços tinham subido 40% entre o primeiro trimestre de 1974 e o primeiro trimestre de 1975. Note-se que a decisão referiu igualmente a evolução dos preços em 1982, ao passo que o período referido pela decisão termina em 1981.
(9) - Referimo-nos às indicações do n.
15 da decisão; o quadro n.
6 anexo à decisão revela descida de preços praticados pela Finncell nos dois primeiros trimestres de 1977, indicação que retomaremos posteriormente.
(10) - V. aviso de início do processo (JO 1978, C 89, p. 2).
(11) - V. aviso de conclusão (JO 1978, C 303, p. 10), que refere: tendo em conta a evolução da situação, a adopção de medidas de salvaguarda não é considerada necessária de momento .
(12) - Primeiro regulamento de aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO 13, p. 204).
(13) - A redacção original é a seguinte: In your written reply to the Statement of Objections and in the Hearing you have raised certain points, in the light of which it seems necessary to update and complement the information on the facts on which are above proceeding is based (v. Anexo S, doc. 4, do Volume III dos anexos na parte comum dos autos das empresas da Colúmbia Britânica).
(14) - V., por exemplo, carta de 30 de Novembro de 1984 do director-geral da Concorrência; v., igualmente, o n.
149 da decisão.
(15) - Agence Europe de 15 de Dezembro de 1984, n.
3991, p. 10.
(16) - Carta do director-geral da Concorrência (v. Anexo U, doc. 24, do Volume III dos anexos à parte comum dos autos dos produtores da Colúmbia Britânica).
(17) - Artigo 4. da decisão.
(18) - Artigo 3. da decisão.
(19) - Artigo 1., n.
1, da decisão.
(20) - Artigo 1., n.
2, da decisão.
(21) - Artigo 1., n.
3, da decisão.
(22) - A Fides é uma sociedade fiduciária suíça que garante, entre outras actividades, a gestão do Centro de Pesquisa e de Informação da Indústria Europeia de Pasta e do Papel.
(23) - Artigo 1., n.
4, da decisão; deve remeter-se para o articulado da versão inglesa, única que faz fé, a qual apresenta, a este respeito, algumas diferenças comparada com a versão francesa.
(24) - Artigo 1., n.
5, da decisão.
(25) - Resposta da Comissão de 22 de Maio de 1990 às questões complementares do Tribunal de Justiça.
(26) - Processo C-89/85 (recorrentes finlandesas):
A. Ahlstroem, Joutseno-Pulp, Kymmene Oy (Oy Kaukas), Kemmy Oy, Metsae-Botnia, Teollilsuus (não foi aplicada multa), Vetisuluoto Oy (Oulu), Schaumann, Sunila (não foi aplicada multa), Veitsiluoto, Finncell (associação comercial em que estão filiados todos os produtores finlandeses, excepto Enso-Gutzeit que a abandonou em 31 de Dezembro de 1979 e Ahlstroem, que saiu em 31 de Maio de 1986), Enso-Gutzeit.
Processo C-104/85, Bowater (USA).
Processo C-114/85 (recorrentes filiadas na KEA):
KEA, Chesapeake, Crown Zellerbach, Federal Paper, Georgia-Pacific, The Mead Corporation, Scott Paper, Weyerhaeuser.
Processo C-116/85, St Anne-Nackawic (Canadá).
Processo C-117/85, International Pulp Sales (USA).
Processo C-125/85, Westar Timber (Canadá).
Processo C-126/85, Weldwood (Canadá).
Processo C-127/85, MacMillan Bloedel (Canadá).
Processo C-128/85, Canadian Forest Products (Canadá).
Processo C-129/85, British Columbia Forest Products (Canadá).
(27) - O fundamento baseado na insuficiente fundamentação da decisão adoptada foi invocado por algumas recorrentes; consideramos dever examiná-lo como tal no âmbito da apreciação do mérito.
(28) - Acórdão de 14 de Julho de 1972, Geigy (52/69, Recueil, p. 787, n.
18).
(29) - Ibidem.
(30) - Ibidem.
(31) - Só a empresa Bowater não referiu esta acusação; uma vez que se trata de recorrentes americanas filiadas na KEA, a alegação consta expressamente do pedido formulado nos termos do artigo 91., n.
1, do Regulamento de Processo.
(32) - Assim, no n.
20 refere-se: com excepção de 1977 e de quase todo o ano de 1978, os produtores praticaram na Europa dois preços diferentes . De acordo com o n.
21, os preços anunciados e/ou praticados pelos diferentes produtores que vendem no mercado comum (Norscan e outros) são muito idênticos . Em seguida, no n.
25, depois de se ter referido 1977. Os preços mantiveram-se oficialmente idênticos durante todo o ano, descreve-se a concessão de descontos secretos acordados pelas empresas, referindo-se, de resto, os preços reais. Finalmente, no n.
26, a Comissão refere: 1978. Em Dezembro de 1977, os produtores baixaram os preços relativos a 1978. Desta vez os preços anunciados eram os preços reais .
(33) - O original inglês refere concerted price-fixing practices pursued inter alia through the system of price announcements (p. 40 do original).
(34) - No n.
61 referem-se, a propósito da concertação no âmbito da Fides entre produtores escandinavos e outros produtores europeus, restrições de concorrência em matéria de política de preços, esclarecendo que estas restrições têm igualmente em vista os descontos; porém, a concertação no âmbito da Fides constitui uma infracção distinta da concertação geral quanto aos preços anunciados e aos preços de transacção censurada na decisão; por conseguinte, a referência em causa não pode ser invocada em apoio da tese da Comissão; o mesmo sucede, por razões idênticas, com as referências da comunicação das acusações relativas à concertação no âmbito da KEA mencionando os preços efectivos (v., por exemplo, n.
41).
(35) - V. p. 28 da contestação: ... a Comissão, quando fez o resumo do resultado das verificações na comunicação das acusações, referiu os preços anunciados a fim de dar uma indicação do nível de preços concertados e esclarecendo que os preços anunciados correspondiam a maior parte das vezes aos preços de transacção .
(36) - Por exemplo, nos n.os 20 e 25.
(37) - Acórdão, já referido, de 14 de Julho de 1972, Geigy (Recueil, p. 787, n.
11, sublinhado nosso).
(38) - Acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands Company e United Brands Continental/Comissão (27/76, Recueil, p. 207, n.
275, sublinhado nosso).
(39) - Acórdãos de 15 de Julho de 1970, Boehringer Mannheim/Comissão (45/69, p. 769, n.
9); de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française/Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.
14).
(40) - V., a este propósito, acórdão de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Recueil, p. 1663), que, a fim de rejeitar um fundamento baseado na irregularidade da comunicação das acusações, salienta ... esta acusação foi formulada de maneira clara e distinta nas páginas 91 a 93, 107 a 108 e 121 a 123 da comunicação, e fundamentada em documentos de SZV ou que a mencionam de forma explícita (n.
427, sublinhado nosso).
(41) - Acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.
15).
(42) - Ibidem, sublinhado nosso.
(43) - Este argumento literal é, em qualquer caso, frágil uma vez que tem contraposta outra passagem do mesmo documento que utiliza um tempo no passado ( The Commission... has found that the firms... have participated in price fixing ), sublinhado nosso.
(44) - Acórdão de 10 de Julho de 1980 (30/78, Recueil, p. 2229).
(45) - N.
26.
(46) - Procurámos resumir a posição das recorrentes quanto às irregularidades processuais relativas às provas em que se baseia a concertação quanto aos preços de transacção. Os produtores canadianos nos processos C-125/85 a C-129/85 e as recorrentes filiadas na KEA (C-114/85), que, de resto, interpuseram recurso com base no artigo 91., n.
1, do Regulamento de Processo, apresentaram a este respeito argumentação substancialmente idêntica; IPS (C-117/85) referiu igualmente este argumento no seu recurso (v. pp. 36 e segs. da versão francesa); por sua vez, as recorrentes finlandesas salientaram sobretudo o facto de a comunicação das acusações não se referir à concertação quanto aos preços de transacção, mas afirmaram igualmente que a Comissão não lhes tinha comunicado o resultado dos seus inquéritos quanto a estes preços; nas observações escritas, a Bowater (C-104/85) realçou que antes da adopção da decisão a Comissão não lhe tinha comunicado as conclusões relativas às suas próprias facturas; na audiência, esta empresa invocou a não comunicação das facturas das suas concorrentes; recorde-se que não se comprovou concertação quanto aos preços de transacção em relação à St Anne (C-124/85).
(47) - Acórdão de 13 de Fevereiro de 1979 (85/76, Recueil, p. 461).
(48) - Decorre da peritagem que as quatro empresas destinatárias da decisão, das quais a Comissão dispunha do maior número de facturas na altura da comunicação das acusações, eram filiadas na KEA (v. Anexo 15-1 da peritagem); voltaremos a este ponto na apreciação do mérito relativa à concertação no âmbito da associação americana para determinar se a verificação da concertação quanto aos preços de transacção no interior desta era regular do ponto de vista processual.
(49) - Uma vez que as respostas à comunicação das acusações levavam a considerar, embora sem o comprovar, que os preços de transacção eram bastante diferentes dos preços anunciados, a Comissão pediu a prova escrita nos termos do artigo 11. do Regulamento n.
17. As empresas em causa apresentaram mais de 100 000 facturas e notas de crédito. Estas revelam que, salvo raras excepções, só um pequeno círculo de empresas de primeira ordem beneficiou dos descontos reais ou de concessões na forma de facilidades de pagamento. As empresas em causa concederam estes descontos em condições bastante semelhantes. Os descontos raramente excederam 3% e nunca 7%. As deduções que serviam unicamente para compensar a inexecução das suas obrigações contratuais pelo fornecedor ou um serviço complementar garantido pelo cliente ou por terceiro, que não constituem verdadeiros descontos, não foram tomadas em consideração... Do mesmo modo, a facturação, a preços aplicáveis na celebração do contrato, de entregas efectuadas num trimestre posterior (adiamento) não constituem verdadeiro desconto... Nos quadros n.os 7 e 8, encontram-se informações mais pormenorizadas quanto aos preços de transacção.
(50) - Acórdão de 29 de Outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão (209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n. 68).
(51) - Acórdão já referido, de 14 de Julho de 1972, Geigy (52/69, Recueil, p. 787, n.
14).
(52) - Ibidem, sublinhado nosso.
(53) - Acórdão de 14 de Julho de 1972, Farbenfabriken Bayer/Comissão (51/69, Recueil, p. 745, n.
5).
(54) - Carta de 12 de Novembro de 1984, v. Anexo S, doc. 6, do Volume III dos anexos à parte comum do recurso dos produtores da Colúmbia Britânica.
(55) - Acórdão de 25 de Outubro de 1983 (107/82, Recueil, p. 3151, n.
27).
(56) - N.
25, sublinhado nosso.
(57) - N.
103 da decisão, sublinhado nosso.
(58) - N.
104, sublinhado nosso.
(59) - Carta de 12 de Abril de 1985 [v. anexo da petição apresentada nos termos do artigo 91. do Regulamento de Processo pela Westar (C-125/85)].
(60) - Acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche & Co. (85/76, já referido, pp. 465, 512, n.
14); v. igualmente acórdão Musique Diffusion française e acórdão AEG, já referidos; acórdão de 9 de Novembro de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, n.
8).
(61) - Conclusões apresentadas em 7 de Fevereiro de 1991 no processo Al-Jubail Fertilizer/Conselho (C-49/88, Colect., p. I-3205, n.os 111 e 112).
(62) - Acórdão de 27 de Junho de 1991, Al-Jubail Fertilizer/Conselho (C-49/88, Colect., p. I-3187, n.
17).
(63) - A aplicação dos princípios do acórdão Al-Jubail Fertilizer/Conselho não pode limitar-se ao domínio da regulamentação antidumping; com efeito, o Tribunal de Justiça extraiu-os a partir das exigências decorrentes do respeito dos direitos da defesa tais como foram formulados na jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de concorrência e designadamente no acórdão de 17 de Outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão (85/87, Colect., p. 3137).
(64) - Acórdão Hoffmann-La Roche, já referido, n.
11, sublinhado nosso.
(65) - N.os 57 e 58.
(66) - No n.
58, faz-se referência às afirmações produzidas na audição pela Borregaard.
(67) - N.os 59 e 60.
(68) - Excepto, porém, a referência feita à audição da Borregaard no n.
58 da decisão quanto à concertação entre produtores no âmbito da Fides; já referimos que seria conveniente não utilizar estas informações bem como as que constam dos n.os 57 a 60 para determinar se está feita a prova da participação da Finncell nesta concertação.
(69) - Por idênticas razões não analisámos o fundamento da inexistência de decisão quanto ao fundamento do artigo 11., n.
5, do Regulamento n.
17 deduzido por algumas recorrentes quanto a presunções de prova de que a Comissão se serviu para determinar os preços de transacção de algumas empresas em relação a determinados períodos.
(70) - Contestação, 2.1., p. 20.
(71) - O qual, de acordo com opinião unânime, deriva das concerted actions ou concerted practices, conceitos decorrentes da conspiracy proibida pelo artigo 1. do Sherman Act; recorde-se que esta disposição proíbe qualquer contract, coordination ou conspiracy, categorias jurídicas que pressupõem forçosamente um agreement, isto é, um concurso de vontades, o qual não resulta forçosamente de um acordo juridicamente vinculativo; v., por exemplo, Blaise: Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes, Paris, 1964, p. 114; Bortolotti: Pratiques concertées et notion d' ententes dans le traité CEE, Droit et Affaires CEE, 1970, n.
176, doc. n.
17, pp. 1 e 3; Henrichs: Die Conscious parallelism -Doktrin des US-Antitrustrechts und der Begriff aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in Art. 85 EWG-Vertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1965, n.
2, p. 95; Joliet: La notion de pratique concertée et l' arrêt ICI dans une perspective comparative CDE, 1974, pp. 251, 258 e segs.
(72) - Quanto ao conceito de prática concertada, v., designadamente, Gleiss: Der Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Art. 85 EWG-Vertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1964, n.
6, p. 485; Henrichs, op. cit.; Trimarchi: Die rechtliche Beurteilung abgestimmter Verhaltensweisen auf oligopolistischen Maerkten, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1970, n.
10, p. 311; Kersten: Bewusstes Parallelverhalten ° aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, Kartellvertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1972, n.
2, p. 69; Bortolotti, op. cit.; Korah: Concerted Practices na nota sobre Matières colorantes, The Modern Law Review, Março de 1973, vol. 36, p. 220; Goldman, Clunet, 1973, p. 936; Moehring: Abgestimmtes Verhalten im Kartellrecht, Neue Juristische Wochenschrift, 1973, n.
18, p. 777; Pfeiffer: Uniform pricing in concentrated markets: is conscious parallelism prohibited by article 85 (1) of the treaty of Rome? (nota aos acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, 48/69, 49/69, 51/69 a 57/69), Cornell International Law, 1974, vol. VII, n.
2, p. 113; Daig: Zum Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nach art. 85 EWG-Vertrag, unter besonderer Beruecksichtigung des Zuckerurteils des EUGH vom 16.12.1975, Europarecht, 1976, n.
3, p. 213; Kovar, Clunet, 1977, p. 217; Flint: Comportements parallèles conscients et pratiques concertées, Comparaison du droit antitrust aux États-Units, dans la Communauté économique européenne et en Australie, Revue internationale de droit comparé, 1981, n.
1, p. 33; Joliet, op. cit.; Petropoulos: L' affaire Binon ° parallélismes de comportement, pratiques concertées et ententes verticales-horizontales, Cahiers de droit européen, 1986, n.
3/4, p. 332; Schapira, Le Tallec, Blaize: Droit européen des affaires, 3.a éd., PUF, 1992, p. 303.
(73) - V., designadamente, acórdãos de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão (48/69, Recueil, p. 619), BASF/Comissão (49/69, Recueil, p. 713), Farbenfabriken Bayer/Comissão (51/69, Recueil, p. 745), Geigy/Comissão (52/69, Recueil, p. 787), Sandoz/Comissão (53/69, Recueil, p. 845), Francolor/Comissão (54/69, Recueil, p. 851), Cassella Farbwerke Mainkur/Comissão (55/69, Recueil, p. 887), Farbwerke Hoechst/Comissão (56/69, Recueil, p. 927), ACNA/Comissão (57/69, Recueil, p. 933); acórdão de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Recueil, p. 1663); acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825); acórdão de 28 de Março de 1984, CRAM e Rheinzink/Comissão (29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679); acórdãos de 14 de Julho de 1981, Zuechner/Bayerische Vereinsbank (172/80, Recueil, p. 2021); de 10 de Dezembro de 1985, Stichting Sigarettenindustrie e o./Comissão (240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Recueil, p. 3831).
(74) - 48/69, já referido, n.
64.
(75) - Ibidem, n.
65.
(76) - Piriou, CDE 1973, pp. 50, 52.
(77) - Acórdão Suiker Unie e o., já referido, n.
173, sublinhado nosso.
(78) - Ibidem, n.
174, sublinhado nosso.
(79) - V. Focsaneanu, L.: Gigantisme juridique: l' arrêt-fleuve du 16 décembre 1975 de la Cour de justice des Communautés européennes concernant les affaires industrie européenne du sucre, JCP, 1976, II 12168, pp. 417, 424; v. igualmente Flint, op. cit., p. 48, o qual sublinha que o facto de se exercer influência no comportamento de um concorrente ou de dar a conhecer a este último a atitude que se tem intenção de adoptar constitui apenas um comportamento unilateral.
(80) - V. a este respeito a definição dada pelo juiz Cross do arrangement do direito britânico no processo British Basic Slag Ltd' s Application: ... all that is required to constitute an arrangement not enforceable in law is that the parties to it shall have communicated with one another in some way, and that as a result of the communication each has intentionnaly aroused on the other an expectation that he will act in a certain way, (1962) L. R. 3 R. P. 178, p. 195.
(81) - No que se refere à hipótese de comunicações recíprocas e informais, v. acórdão Containers do Supremo Tribunal dos Estados Unidos em que o juiz Douglas refere em relação à maioria: Mere all that was present was a request by each defendant of its competitor for information as to the most recent price charged or quoted, whenever it needed such information and whenever it was not available from another source. Each dependant on receiving that request usually furnished the data with the expectation that it would be furnished reciprocal information when it wanted it. That concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of paragraph 1 of the Sherman Act, 393 US 333, 21 Led 2d 526, 895 Ct 510 (este excerto consta do n.
335).
(82) - Acórdão já referido, n.
21, sublinhado nosso.
(83) - Acórdão ICI, já referido, n.
118, sublinhado nosso (Recueil, p. 664); v. quanto a esta questão, Joliet: op. cit., pp. 266, 267.
(84) - 172/80, já referido, n.
21, sublinhado nosso (Recueil 1981, p. 2033).
(85) - Joliet: op. cit., p. 270.
(86) - Acórdão já referido, Recueil 1972, p. 640, sublinhado nosso.
(87) - Ibidem, n.
118, sublinhado nosso.
(88) - Acórdão Zuechner, já referido, n.
14, sublinhado nosso (172/80, p. 2031).
(89) - V. Wathelet: Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole, RTDE, 1975, n.
4, pp. 663, 699.
(90) - V. Turner: The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655, 1962, de acordo com o qual o conscious parallelism constitui um resultado da interdependência existente nos mercados oligopolísticos concentrados e o resultado de uma resposta racional e individual das empresas em causa (v. pp. 665, 666); esta análise foi contestada por Posner (v. designadamente Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach, 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969) segundo o qual o paralelismo consciente é, pelo contrário, de molde a constituir um acordo tácito, preconizando a este respeito a análise económica para demonstrar este acordo. Em geral, o tema do paralelismo consciente originou uma riquíssima disputatio da qual se encontra uma síntese em Oppenheim, Weston e Mac Carthy: Federal Antitrust Law 4th Edition, St Paul, Minn. West Publishing, 1981, pp. 205 e segs.; entre as obras e publicações periódicas, designamos nomeadamente, Markham: The Nature and Significance of Price Leadership, 41 Am. Econom. Rev. 891, 1951; Rahl: Conspiracy and the Antitrust Laws, 44 Nw. V. L. Rev. 743, 1950; Schermer: Industrial Market Structure and Economic Performance, 2d Edition, 1980, chapters 5 et 6, pp. 151-199; Bork: The Antitrust Paradox: A Policy at War with itself Basic Book, 1978, New York; Markovits: Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and Economic Welfare, 26 Stan L. Rev. 493 et 717, 1974; v. igualmente o conjunto dos artigos transcritos em Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, Conscious Parallelism ° The New Wave, 1982, vol. XIII, De Jong: The Economics of Concerted Practices (Collusion) in European Competition Policy, 1973, Sijthoff-Leiden, p. 92, Aspects économiques du comportement parallèle sur le marché, CDE, 1971, p. 550.
(91) - Quanto a price leader barométrico, v. De Jong: op. cit., p. 201; v. igualmente Wathelet: op. cit., pp. 685-687, que sublinha a prudência a ter no que se refere a este conceito, salientando que não pode constituir uma categoria de uso genérico que permita às empresas encontrarem um refúgio fácil que explique os comportamentos paralelos.
(92) - A teoria do price signaling teria sido referida pela primeira vez pelo departamento de Justiça no processo US/GM Corp., referido na nota seguinte; dois processos merecem especialmente ser invocados: os processos GE Westinghouse (v. acima) e a acção da Federal Trade Commission no processo Ethyl e Du Pont de Nemours. Neste processo, a Comissão Federal tinha considerado que quatro fabricantes de aditivos de chumbo anti-explosivo que abrangiam 80% do mercado ter-se-iam comprometido em métodos desleais ( unfair methods ) de concorrência. Foram considerados ilegítimos os seguintes comportamentos. Venda dos produtos em causa a preços que incluíam os custos de transporte, anúncio prévio pelas empresas Ethyl e Dupont dos aumentos de preços 30 dias antes dos previstos nos contratos celebrados com os clientes e a utilização da cláusula da nação mais favorecida pela qual o vendedor se compromete a não facturar a qualquer cliente um preço superior ao praticado a outro cliente. A Comissão Federal tinha considerado que apesar de a adopção destas práticas pelas empresas ser combinada, ao eliminar determinadas incertezas relativas à determinação dos preços tinha o efeito de diminuir substancialmente a concorrência facilitando os preços paralelos em níveis superiores ao que de outro modo seriam alcançados. A Federal Trade Commission tinha referido que nenhuma das práticas em causa constituía por si um método desleal de concorrência e que não tinha sido adoptada por acordo com os outros fabricantes. Porém, o seu efeito cumulativo tinha sido diminuir a concorrência e por este facto constituído violação do Federal Trade Commission Act. Por conseguinte, Ethyl e Dupont foram proibidas de anunciar alterações de preços antes do período contratual de 30 dias e de utilizar a cláusula da nação mais favorecida . Deve sublinhar-se que a FTC não acusava as empresas de qualquer agreement . A order em causa tinha sido adoptada com base no n.
5, alínea a), (1), do Federal Trade Commission Act, que proíbe métodos de concorrência desleal. Porém, o Tribunal de Apelação do Second Circuit considerou que mesmo com base nesta disposição ° distinta da conspiracy do Sherman Act ° deviam ser encontrados princípios claros para distinguir o comportamento normalmente aceitável e a conduta desrazoável ou inaceitável. Não existindo, ficaria aberta a possibilidade da aplicação arbitrária do n.
5 do FTC Act. O órgão jurisdicional considerou que para um comportamento ser considerado desleal numa indústria oligopolística, quando não haja acordo tácito, um princípio mínimo exige pelo menos alguns indícios de oppressiveness como seja a prova da intenção ou de objectivo anticoncorrencial ou a inexistência de uma justificação comercial individual e legítima para o comportamento incriminado. Na hipótese, por exemplo, de o comportamento de um produtor, mesmo não existindo comportamento idêntico por parte dos concorrentes, se revelar contrário ao seu próprio interesse independente, tal circunstância revelaria que a prática em causa é desleal . No caso em apreço, o órgão jurisdicional considerou provado que era evidente que cada empresa tinha adoptado estes comportamentos por razões comerciais legítimas. Além disso, considerou que a demonstração da diminuição da concorrência resultante dos comportamentos em causa não era suficiente para permitir que a FTC as proibisse. A order foi anulada (v. E. L. Du Pont de Nemours and Co/FTC, 729, F. 2d/28, 2d Circ. 1984 in E. M. Fox et L. A. Sullivan in Cases and Materials on Antitrust, West Publishing, St Paul, Minn. 1989, pp. 490 e segs.); quanto ao price signaling, v. igualmente US Dept. of Justice, A. Section 1 Approach to Shared Monopoly Prosecution: Facilitating Devices (May 26, 1978), Trade Reg. Ref. (H) Supp. to Nº 345 (Aug. 8 1978), repr. em Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, pp. 863 e segs.).
(93) - The public announcement of a pricing decision cannot be twisted into an invitation or signal to conspire; it is instead an economic reality to which all competitors must react, United States v GM Corp., 2. Trade Cas, (H) 97, 656 (E. D. Mitch. 1974) à 97, 661; v. também Kestenbaum: What is Price Signaling and does it violate the Law?, Antitrust Law Journal, 91 (1980), sp. p. 914, repr. em Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, já referido, p. 686; Joliet: op. cit., p. 268, et Korah: op. cit., p. 221.
(94) - Kestenbaum: op. cit., p. 914; de resto, o mesmo autor considera duvidoso, porém, que a primeira emenda (liberdade de expressão) permita a protecção dessas comunicações; v. quanto a esta questão, designadamente, Sullivan, E.T.: First Ammendment Defences in Antitrust Litigation, 46 Miss. Law Review 517 (1981) repr. em Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, pp. 909, 951 e segs.
(95) - The warning signals will be the nature of the practices and the nature of the communications. I have referred to practices which are complex, unusual, artificial; and to communications which go beyond commercial needs or expectations, and which are also peculiar because of their content or because of their reciprocal charecter. Agreement may be inferred because the parties appear to have been acting out in public the intent to express commitments and to provide assurances to one another, or because of an overwhelming suspicion that there were undiscovered direct communications, Kestenbaum: op. cit., p. 921.
(96) - V. a este respeito processo GE-Westinghouse; de acordo com o departamento de Justiça (v. Journal of Reports for Antitrust Law and Economics, 1982, p. 739 e segs.; v. United States/General Electric co. 1977 (E.D. Pa. 1977) in Fox, E.-M., e Sullivan, L.-A., já referido, pp. 484 e segs.), a General Electric tinha publicado um livro que continha fórmulas simplificadas de cálculo de preços para geradores de turbina e exemplos de cálculo, havia adoptado uma política pública de fixação de preços que garantia a cada comprador o benefício de qualquer desconto concedido a outro comprador num prazo de seis meses a contar da compra; eram também tornadas públicas as encomendas em curso na altura da alteração dos preços. A Westinghouse pouco depois adoptou uma política em tudo semelhante. O departamento de Justiça considerou que ao agir deste modo a Westinghouse tinha desenvolvido cuidadosos esforços para manifestar a sua aceitação da estratégia da General Electric a fim de estabilizar os preços. Sobre este processo, v., designadamente, Kestenbaum que salienta o carácter especialmente complexo das práticas em causa (op. cit., pp. 916, 917).
(97) - V. conclusões do advogado-geral Mayras (Recueil, 1972, p. 675).
(98) - V. Joliet: op. cit., p. 271; Flint: op. cit., pp. 37, 38; Wathelet: op. cit., p. 668; saliente-se, além disso, que Bellamy and Child: Common Market Law on Competition, Third Edition, Sweet and Maxwell, p. 60, n. 2-040, ao mencionar os requisite elements de uma prática concertada não se referem a um comportamento idêntico.
(99) - Conclusões do advogado-geral Mayras no processo Matières colorantes, p. 675.
(100) - Ibidem, p. 688.
(101) - Ibidem.
(102) - V. Bellamy and Child: op. cit., p. 55, n.
2-033, The inclusion of concerted practices in Article 85(1) is intented to bring with the Treaty informal cooperation between undertakings that is not characterized by any formal agreement or decision (sublinhado nosso).
(103) - Wathelet: op. cit., p. 666; v. quanto a esta questão, de modo mais genérico, Pfeiffer, M. R.: op. cit., pp. 119 e segs. em que o autor opõe a result-oriented approach ao rule-oriented approach considerando que o Tratado de Roma utilizou este último.
(104) - Bortolotti: op. cit., n.
176, p. 10, sublinhado nosso.
(105) - V., por exemplo, Zuechner, já referido: um paralelismo de comportamento na cobrança de uma comissão bancária uniforme nas transferências de um para outro Estado-membro efectuadas pelos bancos nos fundos dos clientes constitui uma prática concertada proibida pelo artigo 85., n.
1, do Tratado, se for dado comprovado pelo órgão jurisdicional nacional que este paralelismo de comportamento preenche os elementos de coordenação e de cooperação característicos dessa prática, e que esta é de molde a afectar sensivelmente as condições de concorrência no mercado das prestações relativas a essas transferências, parte decisória do acórdão (Recueil, 1981, p. 2034).
(106) - ICI, já referido, n.
66, sublinhado nosso (Recueil, p. 658).
(107) - V. Bellamy and Child, que situam o comportamento paralelo como um elemento de prova, esclarecendo que por si só é insuficiente para provar uma prática concertada apesar de haver uma strong evidence dessa prática na hipótese de tal comportamento ser improvável que ocorra nas condições normais de mercado (op. cit., p. 61, n.
2-041); v. também Turner: conscious parallelism is never meaningful by itself, but always assumes whatever significance it might have from additional facts, op. cit., p. 658.
(108) - V. Wathelet: op. cit., pp. 665, 667.
(109) - Além das referências mencionadas, na nota 91, v. designadamente Bortolotti: op. cit., pp. 3 e segs. e Joliet: op. cit., pp. 258 e segs.
(110) - V. designadamente Interstate Circuit v. United States [306 US. 208. (1939)]; o responsável de duas empresas que exploravam salas de cinema que geriam a maior parte das salas em exclusividade em numerosas localidades do Texas e do Novo México enviara a oito distribuidores de filmes uma carta idêntica formulando duas exigências como condição para a constituição de boas relações comerciais; tratava-se, por um lado, de impor às salas que não programavam estreias um preço de entrada mínimo e, por outro, de exigir às salas exclusivas que não projectassem outro filme em simultâneo com o filme de estreia; esta carta referia o nome dos destinatários que em definitivo tinham aceitado estas condições. O Supremo Tribunal, depois de ter salientado que os distribuidores se encontravam em situação de forte concorrência, considerava que havia grande interesse numa acção concertada, mas que sem agreement havia o perigo de se verificar diversidade de acções. Por isso, considerava não poder atribuir a uma mera coincidência a identidade de reacções dos distribuidores, resultado esse que não podia ter sido alcançado without some understanding that all were to join . O acórdão contém, todavia, indicações muito mais genéricas: It is elementary that an unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous action or agreement on the part of conspirators... Acceptance by competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a plan... is sufficient to establish an unlawful conspiracy under the Sherman Act ; v. igualmente United States v. Paramount Pictures [334 US 131 (1981)].
(111) - Theatre Enterprises Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 US 537 (1954), parágrafo 540, 541; os factos em causa eram os seguintes: o gerente de um cinema da periferia tinha pedido a vários distribuidores autorização para projectar a estreia de filmes já projectados em salas do centro urbano. Tinha recebido uma recusa de todos os distribuidores interessados, que alegavam que a sua política consistia em limitar a primeira projecção aos cinemas situados no centro urbano durante um determinado tempo. Aparentemente, cada distribuidor conhecia que os outros estavam ao corrente, na altura da resposta, da recusa dos concorrentes; sobre este processo v. designadamente Turner: op. cit., p. 658; Bortolotti: op. cit., p. 5; Joliet: op. cit., p. 261.
(112) - O princípio foi admitido, parece, no processo Eastern States Retail Lumber Dealer' s Association v. United States [234 US 600 (1914)]: conspiracies are seldom capable of proof by direct testimony, and may be inferred from the things actually done .
(113) - Report of Attorney General' s dans Oppenheim, précit., p. 201; no mesmo documento refere-se: The significance of uniform action may depend, in any one instance, on a variety of factors. How pervasive is the uniformity? Does it extend to price alone or to all other terms and conditions of sale? How nearly identical is the uniformity? How long has the uniformity continued? What is the time lag, if any, between a change by one competitor and that of the other or others? Is the product involved homogeneous or differentiated? In the case of price uniformity, have the defendants raised as well as lowered prices in parallel fashion? Can the conduct, no matter how uniform, be adequately explained by independent business justifications? Upon the answers to questions like these depends the weight to be accorded parallel action in any given case. In short, evidence of uniformity will have varying probative significance depending on the particular business setting in which it occurs. Proof of independent business justification for the allegedly concerted conduct is, of course, always important to rebut agreement. No hard and fast rule can be formulated for all possible combinations of evidentiary features .
(114) - Refere-se o acórdão do Tribunal de Apelação de Stuttgart, de 22 de Julho de 1983 (W v W, OLG 3113), que considera que a violação do artigo 25. GWB (que proíbe as práticas concertadas em direito interno) não fica provada a partir unicamente de indícios de reduzidas diferenças de preços entre empresas fornecedoras susceptíveis de justificar-se por razões próprias de cada empresa.
(115) - V., por exemplo, Schapira, Le Tallec, Blaise: op. cit., p. 305.
(116) - Acórdão CRAM e Rheinzink/Comissão, já referido, n. 20.
(117) - Acórdão já referido.
(118) - Ibidem, n.
16.
(119) - V. a este propósito, um acórdão da cour d' appel de Paris, de 15 de Novembro de 1989 (processo das leveduras) que considerou que os documentos apreendidos no caso em apreço comprovavam que as empresas definiram uma estratégia comum e, por conseguinte, que deixa de ser indispensável analisar se o paralelismo do comportamento não poderá ser explicado sem concertação tendo em conta as características do mercado (Bulletin officiel de la concurrence, de la concertation et de la répression des fraudes, de 18 de Novembro de 1989, p. 278); a Cour de cassation não deu provimento ao recurso interposto deste acórdão (Chambre commerciale, 14 de Janeiro de 1992, BOCCRF, 1 de Fevereiro de 1992, p. 56).
(120) - Com efeito, importa remeter para a versão inglesa, única que faz fé no caso vertente, que no n.
81 refere This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent between individual addressees (infelizmente, esta passagem da decisão omitiu o termo or entre continent e between, o que numa primeira leitura o torna de difícil compreensão). A versão francesa não é exactamente a mesma: Cette concertation a eu lieu entre tous les destinataires de la présente décision, et cela tant entre destinataires situés dans un même pays ou dans un même continent qu' entre destinataires individuels (esta concertação verificou-se entre todos os destinatários da presente decisão, não só entre destinatários situados no mesmo país ou continente como entre destinatários individuais).
(121) - No entanto, as mesmas observações seriam válidas em relação ao artigo 1., n.
2.
(122) - Trata-se sempre da zona 1, relativa às resinosas.
(123) - Sublinhado nosso.
(124) - V. relatório dos peritos (versão original, p. 15): os preços foram correctamente resumidos no quadro n.
6 e, em nosso entender, esta informação é bastante para se poder concluir pela existência de um paralelismo de preços anunciados .
(125) - N.
1.4.8.
(126) - Como a própria Comissão reconhece na tréplica, parte B, n.
1.8, no processo C-117/85.
(127) - Contestação, p. 54 na versão francesa.
(128) - Como decorre dos extratos do PPI apresentados pela Comissão em anexo à contestação no processo C-114/85.
(129) - Todavia, recorde-se a este respeito as dúvidas relativas aos elementos de prova em que a Comissão se baseou relativamente aos preços anunciados desta empresa.
(130) - N.
1.4.8.
(131) - V. anexo do recurso das empresas canadianas, Volume III, Anexo F, por exemplo, doc. 3: consideramos os preços anunciados como preços de partida e não como preços mínimos e doc. 6: We have known guaranteed costs for our basic raw material for a period of three to six months, together with assured supply for a similar period .
(132) - Análise a que se referem alguns desenvolvimentos da contestação (v. designadamente, n.
3.2 informação prévia ).
(133) - A este respeito, pode salientar-se que o Décimo Quarto relatório sobre a Política de Concorrência, que contém a decisão em causa, refere que a análise económica demonstra no caso em apreço que em razão das circunstâncias a similitude dos preços só podia explicar-se através de uma concertação prévia, p. 64, sublinhado nosso.
(134) - No parecer apresentado pela Comissão para apoiar as suas observações quanto ao segundo relatório de peritos, o professor Neumann salienta que como se refere na decisão, a afirmação de que os fornecedores de pasta de madeira praticavam uma forma de combinação tácita é fundamentada através de numerosas provas indirectas (sublinhado nosso). Continua referindo que apenas uma cooperação bastante reduzida se revelou possível e que os elementos de prova colhidos pela Comissão conduzem a uma forte presunção da criação de um quadro de comunicações . Sempre de acordo com o professor Neumann, cada empresa tem interesse em impedir a desistência criando transparência e um sistema de preços abertos, em que os vendedores comunicam entre si os respectivos preços, representa uma estratégia viável a fim de limitar a desistência. A este respeito, considera que a existência de descontos secretos constitui no caso em apreço uma prova patente de acordo, uma vez que se este não existisse não seria necessário o segredo.
(135) - V. Anexo F dos autos de recurso das recorrentes canadianas, doc. 5 e 9.
(136) - Ibidem, doc. 12.
(137) - Ibidem, doc. 16.
(138) - Remetemos para a versão inglesa que se refere a período de rising prices ; em contrapartida, a correspondente passagem na versão francesa refere-se o período de descida dos preços .
(139) - Deve notar-se, de resto, que este argumento é utilizado pela Comissão aparentemente para demonstrar a existência de contactos directos dissimulados entre as empresas (v. a seguir).
(140) - V., por exemplo, a declaração de um comprador na parte F (doc. 9) do Volume III dos anexos dos autos de recurso das empresas recorrentes da Colúmbia Britânica: ... mantemos relações comerciais com a maior parte dos produtores mundiais e, por conseguinte, recebemos os anúncios de preços provenientes de todos os que operam regularmente no mercado europeu .
(141) - V. n.
199 da parte comum da petição e parte E do Anexo F do Volume III dos anexos na parte comum dos autos de recurso dos produtores da Colúmbia Britânica.
(142) - V., designadamente, carta do Secretariado-Geral da Associação dos fabricantes de papel da Alemanha, parte G, doc. 10, do Volume III do Anexo na parte comum dos autos de recurso das recorrentes da Colúmbia Britânica.
(143) - Além disso, a IPS referiu ter remetido este documento na resposta à comunicação das acusações.
(144) - V. pp. 77 e segs. do anexo em causa.
(145) - A este respeito deve salientar-se que a IPS referiu não utilizar agentes independentes comercializando ela própria a sua pasta junto dos clientes.
(146) - Note-se que um dos telex apresentados pela recorrente não tem pertinência alguma uma vez que se refere aos preços anunciados no mercado japonês.
(147) - Contestação, n.
3.3.
(148) - A este propósito, a St Anne refere que os seus produtos não faziam concorrência aos dos outros produtores mandantes dos agentes comuns.
(149) - Observe-se que este telex tem a data de 22 de Maio de 1975 e refere que a KEA anuncia preços sem alteração relativamente ao terceiro trimestre de 1975. No quadro n. 6 refere-se que a KEA anunciou o seu preço em 1 de Janeiro de 1975, mas refere-se também que a IPS, produtor então filiado na KEA, tinha anunciado os seus preços em 21 de Maio de 1975. Além disso, neste como noutros domínios, a decisão não contém qualquer conclusão precisa quanto ao alcance decorrente do telex em causa que se limita a reproduzir como fundamento da verificação de que os produtores conhecem muito rapidamente os preços anunciados pelos concorrentes.
(150) - V. n.
17: The announcements are made either orally, by telephone, in writing or by telex to customers, agencies or the specialist press (notably Pulp and Paper International, Paper and Deutsche Papierwirtschaft ), which publishes the information forthwith ; v. também n. 108: ... This applied particularly where prices were made known by the firms themselves, by being given to the trade press for immediate publication .
(151) - Contestação, n.
3.1.
(152) - A excepção mais notável respeita aos produtores suecos que em geral anunciaram os preços em 1975 relativamente a um período de seis meses.
(153) - Encontram-se referências muito esclarecedoras acerca deste assunto na parte F do Volume III da parte comum dos autos de recurso dos produtores da Colúmbia Britânica.
(154) - V. doc. 9 anexo aos autos de recurso, carta dirigida em 23 de Dezembro de 1982 à Comissão.
(155) - V. a este respeito documentos 1 a 12 da parte G do Volume III do Anexo da parte comum dos autos de recurso dos produtores da Colúmbia Britânica.
(156) - Doc. 10 do Anexo G.
(157) - Anexo G, doc. 9 do recurso dos produtores canadianos.
(158) - Na nota de pé-de-página n.
2.11.1 da tréplica refere-se que o facto de a fixação dos preços se fazer em dólares dos Estados Unidos significa que em relação a todos os consumidores e à maior parte dos produtores (incluindo os canadianos) o preço era instável devido às flutuações cambiais ; os compradores cujas declarações foram apresentadas nos debates parecem, porém, ter estado inclinados para a utilização desta divisa, apesar do inconveniente salientado pela Comissão...
(159) - A este respeito, não se pode, de resto, deixar de salientar a seguinte declaração de um comprador: constitui segurança para a empresa de papel que quando seja anunciada alta de preços o seja ao mesmo tempo pela maioria dos fabricantes. Com efeito, se, no futuro, o mercado se afastasse da prática conhecida desde o início deste século, daí poderiam decorrer incidências inconvenientes para a actividade da indústria de papel e designadamente do sector europeu de papel, Anexo F, doc. 3, Volume III, dos anexos do recurso dos produtores da Colúmbia Britânica.
(160) - Ou apenas dos produtores suecos, não recorrentes.
(161) - A ITT Rayonier estava filiada na KEA, ao contrário da Bowater.
(162) - Para ser mais exacto, exige-se uma observação. Ao analisar atentamente os anúncios da Bowater, verificamos nos seus próprios números duas coincidências sucessivas entre as datas dos anúncios e as datas da Weldwood em relação ao segundo e terceiro trimestres de 1979. A Weldwood anunciou os seus preços respectivamente em 20 de Março e 15 de Junho, ao passo que a Comissão refere que a Bowater anunciara os seus preços no início de Março e no final de Maio. Ora, esta empresa afirma ter anunciado precisamente em 20 de Março e 15 de Junho. Todavia, pode-se salientar que, diferentemente da Weldwood, os anúncios da Bowater incidem sobre as resinosas do Norte e não do Sul e que, nestes dois casos, os preços da Bowater eram inferiores aos da Weldwood. A este propósito, recorde-se que as datas precisas dos anúncios dos produtores americanos das resinosas do Sul, concorrentes da Bowater e filiados na KEA, não constam no quadro em relação aos dois trimestres considerados.
(163) - A decisão a seguir incluiu, na análise do comportamento paralelo, também a do sistema de anúncios de preços que teria criado a transparência artificial; este último aspecto da decisão já foi por nós analisado.
(164) - Referimos este argumento recordando que, na parte em que refere a concertação relativa aos preços de transacção, a decisão, em nosso entender, deve ser anulada por razões processuais anteriormente analisadas.
(165) - Recorde-se que, em relação 1977-1978, a Comissão refere não ter havido concertação quanto aos preços de transacção apesar de ter verificado uma concertação quanto aos preços anunciados.
(166) - As recorrentes finlandesas contestam, recorde-se, que a Comissão tenha procedido a inquéritos depois de 1977 relativamente a preços anunciados.
(167) - No que se refere à segunda questão, a única diferença entre o projecto apresentado às partes e a consulta finalmente confiada aos peritos refere-se à questão de saber se a resposta devia ser orientada em função do tipo ou da quantidade de pasta vendida.
(168) - V., designadamente, quanto a esta questão, a análise do professor Neumann, pp. 5 a 8 do seu parecer (na versão francesa).
(169) - A este respeito, saliente-se que o professor Budd criticou também a decisão quanto a este ponto sublinhando que é incorrecto sugerir que os preços dependem dos custos dos produtores individuais e referindo que as diferenças de custos se traduzem em diferenças de lucro; por sua vez, o professor Von Weiszaecker considerou que num mercado de um produto homogéneo como a pasta, a existência de preços homogéneos não surpreende, seja qual for a diferença de custos; os fornecedores com custos baixos não tinham necessidade de anunciar preços inferiores aos dos produtores de custos elevados; conquistam partes de mercado ao oferecerem preços de transacção inferiores e os produtores de custos elevados serão obrigados a desistir não podendo conceder descontos iguais; todavia, a situação complicar-se-ia pelo facto de, a curto prazo, os custos pertinentes serem os custos marginais em vez dos custos totais de produção. Por dependerem da taxa de utilização das capacidades numa indústria de capital intensivo, aqueles continuam baixos enquanto a capacidade não for totalmente utilizada. Por consequência, um produtor de custos elevados poderia sustentar a concorrência a curto prazo enquanto o seu custo marginal não for superior aos preços que recebe. Apesar de admitir a exactidão teórica do modelo de acordo com o qual se poderiam esperar preços idênticos relativamente a produtos totalmente homogéneos num mercado perfeitamente transparente em que os custos marginais determinam as estratégias de preços, a Comissão contestou que este modelo se aplique ao mercado da pasta. Com efeito, considera que os custos marginais variam consoante os produtores, quer haja importantes excedentes de capacidade, quer seja elevado o custo de inactividade das fábricas desocupadas e quer o produto não seja totalmente homogéneo. Nestas condições, de acordo com a recorrida, esperar-se-iam estratégias de preços diferentes.
(170) - Página 9 na versão original.
(171) - V. p. 25 do relatório: the traditional theory of competition among a large number of firms... (sublinhado nosso); além disso, na página 41 da versão original do relatório de peritos faz-se referência à concorrência perfeita [... under perfect (atomistic) competition...]; todavia, não é evidente que possa determinar-se no contexto desta passagem se os peritos consideram que este modelo se aplica ao mercado da pasta ou se este relatório é meramente de ordem teórica, uma vez que precede imediatamente a referência ao oligopólio concorrencial do qual, em contrapartida, expressamente se refere que corresponderia a algumas situações a curto prazo do mercado da pasta.
(172) - Sublinhado nosso.
(173) - Todavia, no n.
113, faz-se referência a esse regime, a fim de indicar que não tinha podido compensar a descida da procura em 1975, ano em que os preços permaneceram estáveis.
(174) - As conclusões dos peritos quanto ao quinto aspecto, ou seja, a uniformidade dos preços em períodos de flutuação da procura, no essencial, renovam as explicações anteriormente discutidas relativas à rigidez dos preços e subidas paralelas.
(175) - Verificámos que pelo menos um comprador não partilha desta crença e, pelo contrário, considera que se trata de um tema em que os fabricantes de pasta e de papel têm opiniões divergentes, sublinhando que os aumentos de preço da pasta só serão duradouros quando o mercado do papel estiver em expansão; este mesmo comprador refere nunca ter presenciado uma alta artificial de preços da pasta levar o mercado do papel a convencer-se de que esta hipótese decorre de argumentos relativos à venda e não da análise económica séria (Anexo F, doc. 3, dos autos de recurso das empresas canadianas).
(176) - Quanto a este ponto, v., acima, alínea g) do n.
1.
(177) - Trata-se da carta dirigida por BCFP ao seu agente italiano em 1978; a autenticidade deste documento, que é anterior à comunicação das acusações, não foi contestada pela Comissão. Neste documento, a sociedade em causa, depois de ter enumerado e recapitulado diferentes notas de crédito relativas ao transporte interior, conclui: As a point to consider unless the buyers strongly object to showing these allowances on the invoices we would prefer showing these discounts on the face of the invoice. It would certainly simplify the payment procedure (Anexo C-1 da réplica da empresa BCFP).
(178) - V. quadro n. 2 anexo à decisão e a seguir reproduzido nestas conclusões; o quadro apresenta as partes de mercado possuídas pelo conjunto das empresas produtoras por país, ao passo que algumas recorrentes sustentam que a evolução das partes de mercado individuais teriam sido muito mais assinaladas.
(179) - N.
3.2, sublinhado nosso.
(180) - Que alcance deve ser atribuído a esta passagem da tréplica em que a Comissão, ao examinar o parecer do professor Hart, refere que o facto de a decisão da Comissão não referir a existência de um sistema de quotas... não significa que esse sistema não existisse ou que a Comissão não tenha prova da sua existência; com maioria de razão, isso não significa que seja necessário presumir, para efeitos do presente processo, que esse sistema não existia. Efectivamente, numa indústria caracterizada pela fidelidade da clientela e pela existência de acordos de fornecimento a longo prazo entre comprador e vendedor, a fixação de quotas ou o controlo da produção pelos participantes no acordo é menos necessária uma vez que cada produtor trabalha com os seus clientes tradicionais ?
(181) - No que se refere à oferta, o relatório sublinha a importância assumida por novas variedades de pasta provenientes da América do Sul e a introdução de técnicas de produção de pasta adoptadas por novas empresas, designadamente canadianas, que penetraram no mercado da pasta. As partes de mercado da pasta Norscan seriam menos importantes do que em 1981 e os produtores Norscan, em consequência, seriam menos influentes no mercado. As indústrias de papel teriam melhorado o seu equipamento com vista a poder utilizar maior variedade de pastas que se apresentam no mercado e a substituibilidade aumentou. Finalmente multiplicaram-se as aquisições de empresas consumidoras de pasta na Europa por importantes fornecedores dos países nórdicos e dos Estados Unidos.
(182) - A Bowater e a St Anne invocaram expressamente que a decisão não tinha abordado a sua situação específica, bem como a das recorrentes da Colúmbia Britânica nos processos C-125/85 a C-129/85; além disso, estas últimas acentuaram especialmente o facto de a decisão não ter analisado os seus argumentos como foram apresentados no decurso do processo administrativo. Na medida do necessário, recorde-se que, de acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça (acórdãos de 21 de Dezembro de 1954, França/Alta Autoridade, 1/54, Recueil, p. 7, Itália/Alta Autoridade, 2/54, Recueil, p. 73; de 20 de Março de 1959, Nold/Alta Autoridade, 18/57, Recueil, p. 89; acórdãos de 7 de Maio de 1991, Oliveira/Comissão, C-304/89, Colect., p. I-2257, n.
18, e Interhotel/Comissão, C-291/89, Colect., p. I-2283, n.
14), o Tribunal pode conhecer oficiosamente da violação de formas substanciais.
(183) - N.
1.6.
(184) - Sublinhado nosso.
(185) - V., por exemplo, o acórdão Suiker, já referido, n. 174.
(186) - Todavia, o parecer do professor Hart incidia essencialmente sobre os preços de transacção considerando, no que se refere aos membros da KEA, que esses preços teriam sido diferentes dos anunciados; em contrapartida, quer o professor Jacquemin quer o professor Phlips tinham referido que o paralelismo dos preços anunciados podia explicar-se por outra forma que não a concertação.
(187) - V., por exemplo, acórdãos de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck e o./Comissão (209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.
66); de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, n.
14); de 17 de Janeiro de 1984, VBVB e VBBB/Comissão (43/82 e 63/82, Recueil, p. 19, n.
22); de 21 de Fevereiro de 1984, Hasselblad/Comissão (86/82, Recueil, p. 883, n.
17); v., quanto a esta questão, Pliakos, A.: Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence, Bruylant, Bruxelas, 1987, p. 396.
(188) - Recueil, 1984, p. 915.
(189) - Acórdão de 17 de Outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão (85/87, Recueil, p. 3137).
(190) - Helali, M. S. E., in La Convention européenne des droits de l' homme et les droits français et communautaire de la concurrence, RTDE, 1991, n.
4, pp. 609, 627 e 628.
(191) - Bruylant, Bruxelas 1987.
(192) - Op. cit., p. 398, sublinhado nosso.
(193) - Goffin, L., em La jurisprudence de la Cour de justice sur les droits de la défense, Cahiers de droit européen, 1980, pp. 127, 139.
(194) - Por exemplo, acórdão de 30 de Setembro de 1982, Amylum/Conselho (108/81, Recueil, p. 3107).
(195) - Por exemplo, acórdão de 3 de Julho de 1985, Abrias/Comissão (3/83, Recueil, p. 1995).
(196) - Os sublinhados constam do texto da Comissão.
(197) - O telex referido no n.
62, dirigido pela Rayonier New York à Rayonier Londres, de 12 de Setembro de 1974, referindo reuniões entre produtores escandinavos, também, em nosso entender, não prova a participação da sociedade em causa, não recorrente, nessas reuniões.
(198) - De resto, a Weyerhaeuser explicou no recurso que em 1973 tinha celebrado um importante contrato com uma empresa neerlandesa de que a MacMillan tem parte do capital. Neste contrato ter-se-ia previsto que os preços seriam fixados trimestralmente ou semestralmente na base das condições do mercado na Europa Ocidental. Estas circunstâncias explicariam porque é que a MacMillan pôde estar informada das intenções da Weyerhaeuser. A Comissão não refutou este ponto.
(199) - Associação sueca da pasta de papel, não recorrente no presente processo.
(200) - Recorde-se que Cancel é a antiga designação da Westar.
(201) - No n.
67 da decisão refere-se uma nota proveniente desta sociedade relativa a um encontro com a sociedade SCA, sociedade sueca também não recorrente, referindo as atitudes em matéria de preços desta última empresa e da sua avaliação do que deveria ser o comportamento dos fornecedores de pasta para efeito de estabilização dos preços.
(202) - Recorde-se que o acórdão do Tribunal de Justiça, de 27 de Setembro de 1978, anulou a decisão no que se refere à própria KEA, referida no artigo 1., n.
3, da decisão por ter recomendado os preços com base no artigo II (A) do Policy Statement .
(203) - Ou seja: Chesapeake Corporation, Crown Zellerbach, Federal Paper Board Company, Georgia Pacific Corporation, International Pulp Sales Company, ITT Rayonier, Mead Corporation, Scott Paper Company e Weyerhaeuser.
(204) - P. 33 e 34.
(205) - V. Anexo 15.1 dos pareceres.
(206) - Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977.
(207) - Agrupamento de interesse económico que compreendia vários fabricantes franceses de pasta de papel, o instituto francês para o desenvolvimento industrial e, até 1980, a MacMillan Bloedel. Procedeu-se à liquidação do GEC em Fevereiro de 1981.
(208) - Violação análoga foi referida contra a ITT Rayonier, empresa não recorrente a que não foi aplicada multa, bem como contra diferentes produtores escandinavos, não recorrentes.
(209) - Canadian Forest Products Ltd (destinatário n.
2 da decisão).
(210) - V. n.os 72 a 76 da decisão.
(211) - V., por exemplo, acórdão de 11 de Julho de 1989, Belasco, n.
41 (246/86, Colect., p. 2117), em que o Tribunal recordou que não é necessário que a empresa tenha tido consciência da violação da proibição do artigo 85. ; basta que não tenha ignorado que a conduta incriminada tinha como objecto a restrição da concorrência .
(212) - Acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten et Grundig (56/64 e 58/64, Recueil, pp. 429, 496); v., a propósito de uma cláusula de proibição de exportação, acórdão de 11 de Janeiro de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão (C-277/87, Colect., p. I-45) (publicação sumária), n.
3 do índice do acórdão p. 46.
(213) - Acórdão Sandoz, já referido, n.
3 do índice do acórdão, p. 46.
(214) - Acórdão de 21 de Fevereiro de 1984 (86/82, Recueil, p. 883).
(215) - N.
46.
(216) - Acórdão já referido.
(217) - Acórdão de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão (107/82, Recueil, p. 3151).
(218) - Acórdão de 7 de Junho de 1983 (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825).
(219) - N. 86, sublinhado nosso.
(220) - Na hipótese de o Tribunal não seguir o nosso parecer quanto à anulação dos n.os 1 e 2 do artigo 1. da decisão, o Tribunal poderá, por um lado, ter em conta as observações que seguem no que se refere aos argumentos relativos à inexistência de um comércio intracomunitário de pasta de madeira e, por outro, verificar que as empresas destinatárias da decisão, como se refere no n.
140, que não é contestado, são fornecedoras de cerca de 60% da pasta branqueada a sulfato utilizada na Comunidade.
(221) - Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, BNIC/Clair (123/83, Recueil, p. 391, n.
29).
(222) - No âmbito das alegações comuns, o advogado das recorrentes finlandesas expôs este argumento. Todavia, saliente-se que, no que se refere às recorrentes, o fundamento da discriminação não consta do recurso.
(223) - Por exemplo, acórdãos de 5 de Outubro de 1988, Sharp Corporation/Conselho (301/85, Colect., p. 5813, n. 22); TEC/Conselho (260/85 e 106/86, Colect., p. 5855, n. 18); Silver Seiko/Conselho (273/85 e 107/86, Colect., p. 5927, n.
55).
(224) - Colect. 1988, p. 5844.
(225) - No que se refere a estas últimas, saliente-se que sustentam que a Comissão tinha inicialmente prometido que não seria adoptada qualquer decisão contra elas se fosse assinado o compromisso; em qualquer caso, a análise dos anexos dos autos de recurso da Finncell revela a existência de uma carta de 9 de Dezembro de 1984 dirigida pelos advogados das recorrentes ao comissário Andriessen, onde se refere: I confirm that the finnish respondents are prepared to give the same undertaking if the Commission determines to issue a decision..., e a seguir, The Finnish Respondent would like to ask you, to honour the extraordinary efforts which they have made in order to achieve a settlement and their readiness to commit themselves in such a way even in the case of a decision .
(226) - V. a este propósito, designadamente o acórdão de 31 de Março de 1965, Macchiorlati/Haute Autorité (21/64, Recueil, p. 227), no qual, a fim de rejeitar o argumento de que teria sido dada garantia verbal por funcionários de um reembolso de majoração, se refere designadamente que os princípios gerais de direito que regem, por um lado, o exercício da autoridade administrativa e, por outro, a validade ou a eficácia das transacções teriam exigido que essa garantia tivesse sido formalmente adoptada pelas autoridades competentes da Alta Autoridade (sublinhado nosso, p. 246).
(227) - A seguir referiremos que a decisão não aplicou qualquer multa pela participação na KEA.
(228) - Todavia, em oposição ao nosso parecer poderia ser invocado o acórdão do Tribunal de 30 de Janeiro de 1985, BAT/Comissão (35/83, Recueil, p. 363), cujo alcance nos parece duvidoso.
(229) - N.
131 da decisão.
(230) - Ibidem.
(231) - V. quadro n.
5 anexo à decisão.
(232) - V., a este respeito, os n.os 72 a 76 da decisão.
(233) - Importa salientar que se encontra nesta situação a KEA, em relação à qual anteriormente o Tribunal anulou a decisão.