62009CJ0074_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C‑74/09,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Hof van Cassatie (België) bij beslissing van 22 januari 2009, ingekomen bij het Hof op 18 februari 2009, in de procedure
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, voorheen ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
tegen
Berlaymont 2000 SA,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: N. Nanchev, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 maart 2010,
gelet op de opmerkingen van:
– Bâtiments et Ponts Construction SA en WISAG Produktionsservice GmbH, voorheen ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, vertegenwoordigd door D. Lagasse en E. van Nuffel, advocaten,
– Berlaymont 2000 SA, vertegenwoordigd door X. Dieux, J.‑P. Gunther, J.‑Q. De Cuyper, C. Breuvart en S. Bartholomeeusen, advocaten,
– de Belgische regering, vertegenwoordigd door J.‑C. Halleux en C. Pochet als gemachtigden,
– de Tsjechische regering, vertegenwoordig door M. Smolek als gemachtigde,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Konstantinidis en J.‑B. Laignelot als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 april 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 EG en 50 EG en van de relevante bepalingen, in het bijzonder artikel 24, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds de vennootschap naar Belgisch recht Bâtiments et Ponts Construction SA (hierna: „BPC”) en de vennootschap naar Duits recht WISAG Produktionsservice GmbH (hierna: „WIG”), voorheen ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, voorheen WIG Industrieinstandhaltung GmbH, en anderzijds de vennootschap naar Belgisch recht Berlaymont 2000 SA (hierna: „Berlaymont 2000”), betreffende de uitsluiting door laatstgenoemde, in haar hoedanigheid als aanbestedende dienst, van deelneming aan een overheidsopdracht voor uitvoering van werken, van de daartoe door de eerstgenoemde twee vennootschappen opgerichte joint venture.
Toepasselijke bepalingen
Unieregeling
3. De voor het hoofdgeding relevante bepalingen van richtlijn 93/37, die inmiddels is vervangen door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), zijn artikel 6 en de bepalingen van titel IV, met name hoofdstuk 2 daarvan, „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, dat de artikelen 24 tot en met 29 omvat.
4. Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 luidde:
„De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”
5. Artikel 24 van richtlijn 93/37 luidde:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer:
a) die [in] staat van faillissement of van liquidatie verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, of die het voorwerp is van een surseance van betaling of een akkoord dan wel die in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;
b) wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt;
c) die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;
d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.
Indien de aanbestedende dienst van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in een van de sub a, b, c, e en f genoemde omstandigheden verkeert, aanvaardt deze dienst als voldoende bewijs:
– voor a, b en c een uittreksel uit het strafregister of, bij ontbreken daarvan, een gelijkwaardig document, afgegeven door een gerechtelijke of bevoegde overheidsinstantie van het land van oorsprong of van herkomst en waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan;
– voor e en f een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift.
Indien geen zodanig document of getuigschrift door het betrokken land wordt afgegeven, kan dit worden vervangen door een verklaring onder ede – of, in de lidstaten waar niet in een eed is voorzien, door een plechtige verklaring – die door betrokkene is afgelegd ten overstaan van een gerechtelijke of overheidsinstantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van het land van oorsprong of herkomst.
De lidstaten wijzen de instanties en organisaties aan die voor de afgifte van vorengenoemde documenten bevoegd zijn en stellen de overige lidstaten en de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”
6. Artikel 25, eerste en derde streepje, van deze richtlijn bepaalde:
„Iedere aannemer die aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wenst deel te nemen, kan worden verzocht aan te tonen dat hij volgens de eisen van de wetgeving van de lidstaat waar hij is gevestigd, in het beroepsregister is ingeschreven:
– voor België: ‚Handelsregister’ – ‚Registre du commerce’;
[…]
– voor Duitsland: ‚Handelsregister’ en ‚Handwerksrolle’”.
7. Artikel 26 van deze richtlijn luidde:
„1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de aannemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties:
a) passende bankverklaringen;
b) overlegging van balansen of van balansuittreksels van de onderneming, indien de wetgeving van het land waar de aannemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft;
c) een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de onderneming over de laatste drie boekjaren.
2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de referentie(s) aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken dan in lid 1, sub a, b en c, bedoeld, die moeten worden overgelegd.
3. Indien de aannemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.”
8. Artikel 27 van richtlijn 93/37 luidde:
„1. De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:
a) door studie‑ en beroepsdiploma's van de aannemer en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken zijn belast;
b) door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden;
c) door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt;
d) door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar;
e) door een verklaring waarin de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen worden vermeld, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt.
2. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging aan, welke van deze referenties zij verlangt.”
9. Artikel 28 van deze richtlijn bepaalde:
„Binnen de grenzen van de artikelen 24 tot en met 27, kan de aanbestedende dienst verlangen dat de aannemer de overgelegde getuigschriften en bescheiden aanvult of nader toelicht.”
10. Artikel 29 van deze richtlijn luidde:
„1. De lidstaten waar officiële lijsten van erkende aannemers bestaan, dienen deze lijsten aan te passen aan […] artikel 24, sub a tot en met d en sub g, en aan de artikelen 25, 26 en 27.
2. De op een officiële lijst ingeschreven aannemers kunnen bij elke aanbesteding een door de bevoegde autoriteit afgegeven bewijs van inschrijving aan de aanbestedende dienst overleggen. Op dit bewijs worden de referenties vermeld op grond waarvan de inschrijving op de lijst mogelijk was, alsmede de classificatie welke deze lijst behelst.
3. De door de bevoegde autoriteiten bevestigde inschrijving op een officiële lijst vormt ten aanzien van de aanbestedende diensten van de andere lidstaten slechts een vermoeden van geschiktheid voor de werken die met de classificatie van de aannemer overeenkomen in de zin van artikel 24, sub a tot en met d en sub g, artikel 25, artikel 26, sub b en c, en artikel 27, sub b en d.
De gegevens welke uit de inschrijving op een officiële lijst kunnen worden afgeleid, kunnen niet ter discussie worden gesteld. Niettemin kan met betrekking tot de betaling van de bijdragen aan de sociale verzekering, van elke ingeschreven aannemer bij elke aanbesteding een aanvullende verklaring worden verlangd.
De voorgaande bepalingen worden door de aanbestedende diensten van de andere lidstaten alleen toegepast op aannemers die zijn gevestigd in het land waar de officiële lijst is opgesteld.
4. Voor de inschrijving van aannemers uit andere lidstaten op een officiële lijst kunnen geen andere bewijzen en verklaringen worden verlangd dan van nationale aannemers en in geen geval andere dan die welke in de artikelen 24 tot en met 27 zijn vermeld.
5. De lidstaten waar officiële lijsten bestaan, delen aan de andere lidstaten het adres van de instantie mede waaraan verzoeken tot inschrijving kunnen worden gericht.”
Nationale regeling
11. De opdracht in het hoofdgeding viel met name onder het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten ( Belgisch Staatsblad van 26 juli 1977, blz. 9539). Artikel 15 van dat koninklijk besluit, dat deel uitmaakte van afdeling 2, „Opmaken van de inschrijving”, bepaalde:
„[…]
§ 3 De Belgische inschrijver die personeel tewerkstelt dat onderworpen is aan de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de sociale zekerheid der arbeiders, moet, opdat zijn inschrijving als regelmatig kan worden beschouwd, er een attest van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid bijvoegen of dit vóór de opening van de inschrijvingen aan het bestuur doen toekomen, waaruit blijkt dat hij voldaan heeft aan de voorschriften inzake bijdragen voor de sociale zekerheid en de bestaanszekerheid. […]
§ 4 De inschrijver van vreemde nationaliteit moet, opdat zijn inschrijving als regelmatig kan worden beschouwd, er bijvoegen of vóór de opening van de inschrijvingen aan het bestuur doen toekomen:
a) een attest uitgereikt door de bevoegde overheid waaruit blijkt dat hij voldaan heeft aan zijn verplichtingen ten aanzien van de betaling van bijdragen voor de sociale zekerheid, overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is […]
[…]
§ 7 De inschrijver moet, opdat zijn inschrijving als regelmatig kan worden beschouwd, als aannemer geregistreerd zijn overeenkomstig artikel 299 bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen en artikel 30 bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.”
12. De nadere bepalingen betreffende deze registratieplicht zijn neergelegd in het koninklijk besluit van 5 oktober 1978 ( Belgisch Staatsblad van 7 oktober 1978, blz. 11707; hierna: „koninklijk besluit van 1978”).
13. Artikel 2, § 1, van het koninklijk besluit van 1978, dat deel uitmaakt van de eerste afdeling, „Voorwaarden waaraan moet worden voldaan om als aannemer geregistreerd te kunnen worden”, [van hoofdstuk II], bepaalt:
„De registratie als aannemer […] wordt slechts verleend aan aannemers die voldoen aan de navolgende voorwaarden:
[…]
2° voor een in artikel 1 bedoelde werkzaamheid ingeschreven zijn in het handelsregister of in het beroepsregister volgens de eisen van de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd;
[…]
7° indien het gaat om een vennootschap, onder (de bestuurders), zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om de vennootschap te verbinden, geen personen tellen aan wie het uitoefenen van dergelijke functies verboden is krachtens het in 6° genoemd koninklijk besluit nr. 22 van 24 oktober 1934;
[…]
10° tijdens de periode van vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag tot registratie, niet herhaaldelijk of op ernstige wijze in overtreding zijn geweest op het stuk van de fiscale verplichtingen […];
11° op het ogenblik van de aanvraag tot registratie geen achterstallige bedragen verschuldigd zijn als belastingen, als bijdragen te innen door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of als bijdragen te innen door of voor rekening van de Fondsen voor bestaanszekerheid; […];
12° voldoende financiële, administratieve en technische middelen hebben om het naleven van fiscale en sociale verplichtingen te waarborgen.”
14. Volgens artikel 8 van het koninklijk besluit van 1978 moet een aanvraag om als aannemer geregistreerd te worden, worden ingediend bij de voorzitter van de zogenoemde „registratiecommissie” van de provincie waar de voornaamste bedrijfszetel van de aanvrager is gevestigd. Aanvragers die niet in België zijn gevestigd, moeten hun aanvraag indienen bij de commissie van de provincie waar de bouwplaats is gelegen.
15. Artikel 10 van het koninklijk besluit van 1978 bepaalt:
„§ 1 Bij de aanvraag dienen, op straffe van niet-ontvankelijkheid, de navolgende stukken te worden gevoegd:
[…]
3° door iedere aanvrager: een afschrift van de inschrijving in het beroepsregister volgens de eisen van de wetgeving van het land waar hij gevestigd is; […]
[…]
5° door de [buitenlandse] aanvrager: attesten afgeleverd door de bevoegde overheid van de lidstaat waar hij gevestigd is en waaruit blijkt dat hij in die lidstaat geen achterstallige belastingen of sociale bijdragen verschuldigd is.
[…]
§ 2 De in afdeling 4 hierna bedoelde registratiecommissie kan aan de aanvrager vragen dat hij andere stukken voorlegt of gegevens verstrekt waarvan zij meent dat ze nuttig kunnen zijn om te beoordelen of de in artikel 2, § 1, gestelde voorwaarden vervuld zijn.
[…]”
16. Artikel 16 van het koninklijk besluit van 1978, dat deel uitmaakt van afdeling 4, „De registratiecommissie”, [van hoofdstuk II] bepaalt:
„§ 1 Iedere registratiecommissie bestaat uit negen leden volgens de hierna vermelde modaliteiten door Ons benoemd:
1° drie leden-ambtenaren worden benoemd respectievelijk op voorstel van:
a) de Minister van Sociale Zaken;
b) de Minister van Financiën;
c) de Minister van Tewerkstelling en Arbeid;
2° drie leden worden op voorstel van de representatieve werkgeversorganisaties uit het bouwbedrijf benoemd;
3° drie leden worden op voorstel van de representatieve werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf benoemd. […]
§ 2 Iedere commissie wordt voorgezeten door een der in § 1, 1°, a en b, bedoelde ambtenaren, daartoe door Ons benoemd op voorstel van de twee aldaar genoemde ministers. […]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
17. Op 18 september 1990 heeft de Regie der Gebouwen, een Belgische publiekrechtelijke rechtspersoon, samen met drie kredietinstellingen Berlaymont 2000 opgericht. Berlaymont 2000 had als doel het Berlaymontgebouw te renoveren en het bestek, het programma en de begroting voor deze renovatie op te stellen. Dat gebouw was opgetrokken op een terrein dat de Belgische Staat in 1960 had verworven, en werd tot in 1991 door de diensten van de Commissie gebruikt. Nadat de renovatie in 2004 was beëindigd, nam de Commissie het weer in gebruik.
18. In 1994 kondigde Berlaymont 2000 de opdracht voor deze renovatie, met een waarde van ongeveer 1 400 000 000 BEF, aan. Voor deze opdracht werd een bijzonder bestek opgesteld en op 23 december 1994 een aankondiging van opdracht gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen . In artikel 1. G. van het bijzondere bestek was bepaald: „Voor onder deze opdracht vallende werken moet de aannemer in België geregistreerd zijn”.
19. Op 16 februari 1995 publiceerde Berlaymont 2000 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
een rectificatie, waarin aanvullende informatie werd verstrekt over de registratievoorwaarden waaraan inschrijvers moesten voldoen.
20. In die rectificatie werd het navolgende bepaald:
„Voor de onder deze opdracht vallende werken moet de aannemer aantonen dat hij zijn verplichtingen ter zake van sociale zekerheid, belastingen en btw is nagekomen; dit bewijs moet uit een ‚registratie’ blijken.
Het verzoek tot registratie moet overeenkomstig het koninklijk besluit van 3 oktober 1978 worden gedaan.
Voor de regelmatigheid van de inschrijving (op het tijdstip waarop deze wordt ingediend) volstaat het dat bij de inschrijving een afschrift van het verzoek tot registratie wordt gevoegd. Een gunningsbesluit zal niet worden getroffen vóór de bevoegde instantie op het verzoek heeft beslist.”
21. Het bijzondere bestek werd bijgevolg aangepast en vermeldde aldus dat „[d]e inschrijver in zijn inschrijving op straffe van nietigheid [dient] te verklaren dat hij rekening heeft gehouden met rectificatie nr. 1”.
22. BPC en WIG richtten met het oog op deelneming aan de opdracht de joint venture BPC‑WIG (hierna: „BPC‑WIG”) op. Op 16 maart 1995 schreef BPC‑WIG in op de betrokken opdracht. Bij deze inschrijving voegde WIG twee door de Duitse belastingadministratie en de Duitse socialezekerheidsadministratie afgegeven getuigschriften van 4 augustus 1994 en 3 februari 1995, waaruit bleek dat „de belastingadministratie geen bezwaar heeft tegen deelneming van WIG aan een overheidsopdracht” en „WIG alle socialezekerheidsbijdragen steeds op tijd heeft betaald”. WIG en BPC‑WIG hadden echter bij hun inschrijving geen bewijs van hun registratie of hun verzoek tot registratie gevoegd, hoewel dit in de Belgische regeling wel was voorgeschreven. Beide ondernemingen hebben pas na het verstrijken van de termijn voor inschrijving een verzoek tot registratie ingediend, namelijk BPC WIG op 28 april 1995 en WIG op 3 mei 1995, en de registratie vond pas plaats na de gunning van de opdracht, namelijk in juli 1995. BPC was als vennootschap naar Belgisch recht reeds geregistreerd in België.
23. Bij besluit van 20 juni 1995 gunde de raad van bestuur van Berlaymont 2000 de opdracht aan een andere joint venture.
24. BPC en WIG stelden bij de Raad van State beroep tot nietigverklaring van dit gunningsbesluit in. Bij arrest van 10 maart 1999 oordeelde de kamer van de Raad van State waarbij de zaak aanhangig was, na te hebben opgemerkt dat WIG, toen zij haar inschrijving indiende, niet was geregistreerd als aannemer overeenkomstig artikel 15, § 7, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, dat verzoeksters op de datum van het besluit tot gunning van de opdracht niet als opdrachtnemer in aanmerking kwamen, en verwierp de kamer hun beroep.
25. Inmiddels hadden BPC en WIG op 18 juni 1996 bij de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel een beroep tot schadevergoeding wegens uitsluiting van de opdracht ingesteld. Bij vonnis van 5 november 2002 verklaarde die rechtbank het beroep niet-ontvankelijk. Bij verzoekschrift van 15 april 2003 stelden verzoeksters tegen dit vonnis hoger beroep in. Bij arrest van 14 maart 2007 bevestigde het Hof van Beroep te Brussel de in eerste aanleg gegeven beslissing.
26. De verwijzende rechter heeft in zijn beslissing de daartoe gevolgde redenering van het Hof van Beroep te Brussel uiteengezet. Hij wijst erop dat het Hof van Beroep te Brussel heeft vastgesteld dat verzoeksters de aanvragen tot registratie, die nochtans werden verlangd van WIG en BPC‑WIG, niet bij hun inschrijving hadden gevoegd. De bijgevoegde sociale en fiscale attesten van de Duitse bevoegde autoriteiten gelden niet als registratie en houden verband met een andere verplichting tot overlegging van documenten waaraan moest worden voldaan om te kunnen worden geregistreerd. Bijgevolg hebben verzoeksters een in de Belgische regeling voorgeschreven wezenlijke vormvoorwaarde niet vervuld, waardoor hun inschrijving absoluut nietig is, zodat zij automatisch en onmiddellijk van de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten.
27. Wat de extra verplichting tot registratie betreft, erkent het Hof van Beroep te Brussel dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 het ontbreken van registratie niet als grond voor uitsluiting van deelneming aan de opdracht vermeldt. Uit artikel 24, tweede alinea, van deze richtlijn blijkt tevens dat de aanbestedende dienst, indien hij van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in de sub e en f van de eerste alinea genoemde omstandigheden verkeert, een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift als voldoende bewijs aanvaardt. Het Hof van Beroep te Brussel is echter van oordeel dat uit andere bepalingen van richtlijn 93/37 kon worden afgeleid dat de op straffe van uitsluiting van de opdracht vereiste registratie niet verboden was.
28. Het Hof van Beroep te Brussel merkt op dat de registratieprocedure was bedoeld om het Belgische bestuur in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat de aannemer beschikte over voldoende financiële, administratieve en technische middelen om de naleving van zijn fiscale en sociale verplichtingen te waarborgen. De getuigschriften van de Duitse autoriteiten volstaan dus niet om die waarborg te bieden. Daarbij wordt verwezen naar de artikelen 26, 27 en 29, lid 4, van richtlijn 93/37, die de aanbestedende dienst de mogelijkheid geven om van aannemers aanvullende bewijzen en verklaringen te verlangen. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dan ook dat een verzoek om een prejudiciële beslissing van het Hof niet relevant is.
29. Nadat BPC en WIG in hoger beroep in het ongelijk werden gesteld, stelden zij op 28 september 2007 cassatie in bij het Hof van Cassatie.
30. Aangezien het Hof van Cassatie betwijfelt of de regeling in het hoofdgeding verenigbaar is met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrije dienstenverkeer en met artikel 24 van richtlijn 93/37, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Is de registratieplicht als voorwaarde om in België een overheidsopdracht toegewezen te kunnen krijgen, zoals die is opgelegd bij artikel 1. G. van het in het onderhavige geval toepasselijke bijzondere bestek, niet in strijd met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 […], wanneer zij aldus moet worden uitgelegd dat zij de aanbestedende dienst toestaat de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet is geregistreerd maar gelijkwaardige getuigschriften van zijn nationale autoriteiten heeft overgelegd, van de opdracht uit te sluiten?
2) Is het niet in strijd met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 […], dat een Belgische aanbestedende dienst van buitenlandse inschrijvers kan verlangen dat zij de geldigheid van de hun door de belastingadministratie en de socialezekerheidsadministratie van hun staat afgegeven getuigschriften waarin wordt bevestigd dat zij aan hun fiscale en sociale verplichtingen hebben voldaan, door een Belgische instantie, te weten de commissie voor registratie van aannemers, laten onderzoeken?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
31. De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, omdat de verwijzende rechter in zijn beslissing alleen de in het arrest van het Hof van Beroep te Brussel gevolgde redenering herhaalt, het feitelijke en juridische kader van het hoofdgeding niet voldoende schetst en niet voldoende uiteenzet waarom hij om uitlegging van bepaalde unierechtelijke voorschriften verzoekt.
32. Dit betoog kan niet worden gevolgd.
33. Om te beginnen kan de verwijzende rechter immers niet worden verweten dat hij in zijn beslissing het arrest van het Hof van Beroep te Brussel waartegen bij hem cassatie is ingesteld, overneemt. De verwijzende rechter geeft daarmee uiting aan zijn twijfels over de verenigbaarheid van de conclusie in dat arrest met de relevante bepalingen van het Unierecht, te weten de verdragsbepalingen inzake het vrije dienstenverkeer en artikel 24 van richtlijn 93/37.
34. Zoals de advocaat-generaal in punt 33 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet voorts worden vastgesteld dat in dat arrest voldoende duidelijk wordt wat de kern van het hoofdgeding is en in welk feitelijk en juridisch kader de gestelde vragen moeten worden geplaatst, waardoor de belanghebbende partijen, in de zin van artikel 23, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, overigens in staat waren nuttige opmerkingen te maken.
35. Ten slotte blijkt het verband tussen het geschetste kader van het hoofdgeding en de unierechtelijke voorschriften waarvan om uitlegging wordt verzocht, duidelijk uit het dossier en behoeft dit geen nadere toelichting.
36. Derhalve zijn de verstrekte gegevens voldoende om aan de in de vaste rechtspraak van het Hof gestelde eisen te voldoen (zie in die zin arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C‑42/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven aan de verwijzende rechter. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bijgevolg ontvankelijk.
Eerste vraag
37. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de algemene beginselen van het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten en artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding waarbij een in een andere lidstaat gevestigde aannemer geregistreerd moet zijn in de lidstaat van de aanbestedende dienst om aldaar een opdracht toegewezen te kunnen krijgen, ofschoon hij de door de autoriteiten van zijn lidstaat van vestiging afgegeven getuigschriften heeft overgelegd waaruit met name blijkt dat deze aannemer in laatstgenoemde staat zijn verplichtingen ter zake van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen is nagekomen.
38. Vooraf moet worden gepreciseerd dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde registratie niet valt onder artikel 25 noch onder artikel 29 van richtlijn 93/37.
39. Blijkens het aan het Hof overgelegde dossier heeft deze vereiste registratie immers tot doel na te gaan of aannemers professioneel geschikt zijn in de zin van artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 en, meer in het bijzonder, of zij hun socialezekerheidsbijdragen en belastingen hebben betaald.
40. Ten eerste moet worden opgemerkt dat uit het feit dat een in een andere lidstaat gevestigde aannemer door de bevoegde autoriteiten van die staat afgegeven getuigschriften heeft overgelegd, niet afdoende kan worden afgeleid dat hij zijn desbetreffende verplichtingen is nagekomen. Artikel 24, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 93/37 bepaalt namelijk dat de aannemer ook in de lidstaat van de aanbestedende dienst aan zijn sociale en fiscale verplichtingen moet hebben voldaan. Verder is krachtens artikel 24, tweede alinea, tweede streepje, een afzonderlijke controle van de aannemer mogelijk in de lidstaat waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd, doordat daarin wordt verwezen naar door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschriften.
41. Denkbaar is immers dat een aannemer een economische activiteit in de lidstaat van de aanbestedende dienst uitoefende die daar tot fiscale en sociale schulden kon leiden. Dergelijke schulden kunnen niet alleen het gevolg zijn van in het kader van de uitvoering van overheidsopdrachten verrichte economische activiteiten, maar ook van daarbuiten verrichte activiteiten. Ook wanneer de aannemer in de lidstaat van de aanbestedende dienst geen economische activiteiten heeft verricht, is het legitiem dat de autoriteiten van die staat zich daar zelf van willen kunnen vergewissen.
42. Een nationale regeling kan dan ook niet in strijd worden geacht met de Unievoorschriften op de enkele grond dat zij ook voor aannemers in een andere lidstaat dan die waar de overheidsopdracht plaatsvindt in een registratieplicht voorziet met het oog op een dergelijke controle.
43. Ten tweede moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief de uitsluitend op de professionele kwaliteiten van een aannemer betrekking hebbende gronden worden opgesomd waarmee zijn uitsluiting van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd. Bovendien mogen de lidstaten, naast de in de genoemde bepaling uitdrukkelijk vermelde uitsluitingsgronden, ook uitsluitingsgronden vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen (zie in die zin arresten van 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, Jurispr. blz. I‑9999, punten 43, 44 en 47, en 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, Jurispr. blz. I‑4219, punten 20 en 21).
44. Een registratieplicht als die in het hoofdgeding kan niet worden aangemerkt als een extra uitsluitingsgrond, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, indien zij is opgevat als een wijze van uitvoering van deze bepaling, waarmee uitsluitend wordt beoogd het bewijs te verifiëren dat de aannemer die wenst deel te nemen aan een overheidsopdracht, niet onder de uitsluitingsgronden valt, met name die ter zake van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen.
45. In casu moet de aannemer met het oog op de betrokken registratie, die in de stukken van het dossier gewoonlijk „fiscale registratie” wordt genoemd, bij de daartoe bevoegde instantie een verzoek indienen, vergezeld van de getuigschriften als bedoeld in artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en voorgeschreven in de toepasselijke nationale regeling die in overeenkomstige uitsluitingsgronden voorziet.
46. Bijgevolg moet de in een andere lidstaat gevestigde aannemer aan deze instantie de door de autoriteiten van zijn lidstaat van vestiging afgegeven getuigschriften overleggen, die hij volgens de genoemde bepaling van richtlijn 93/37 normalerwijze moet verstrekken aan de betrokken aanbestedende dienst. Daarnaast moet een dergelijke aannemer, indien hij reeds een economische activiteit in de lidstaat van de aanbestedende dienst heeft verricht, de door de bevoegde autoriteiten van die staat afgegeven getuigschriften kunnen verstrekken, dan wel, bij gebreke van een dergelijke activiteit, in staat zijn deze omstandigheid te bevestigen. De betrokken instantie moet certificeren dat er geen uitsluitingsgronden zijn door het afgeven van een bewijs van registratie, dat vervolgens met het oog op deelneming aan de overheidsopdracht aan de aanbestedende dienst moet worden overgelegd.
47. Overeenkomstig artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 aanvaardt de aanbestedende dienst, indien hij van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in de sub e of f van deze bepaling genoemde omstandigheden verkeert, als voldoende bewijs een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift.
48. Deze bepaling sluit niet uit dat de door de aannemer overgelegde getuigschriften vóór de opening van de inschrijvingen worden gecontroleerd of dat op algemene wijze wordt nagegaan of hij niet onder uitsluitingsgronden valt.
49. Dit onderzoek mag evenwel alleen betrekking hebben op de professionele geschiktheid van aannemers in de zin van artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37, met name wat de nakoming van hun sociale en fiscale verplichtingen betreft. Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van haar conclusie heeft opgemerkt, mag het voorts de deelneming van de betrokken aannemer aan de aanbestedingsprocedure bemoeilijken noch vertragen, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengen.
50. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de registratieplicht in het hoofdgeding aan die criteria voldoet.
51. De verwijzende rechter moet in het bijzonder onderzoeken of de eisen die worden gesteld in artikel 2, § 1, punt 7, van het koninklijk besluit van 1978, volgens hetwelk van deelneming aan een overheidsopdracht is uitgesloten een vennootschap die onder haar bestuurders, zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om haar te verbinden, personen telt aan wie het uitoefenen van dergelijke functies verboden is krachtens de nationale regelgeving, en artikel 2, § 1, punt 12, van het koninklijk besluit van 1978, volgens hetwelk de deelneming van een aannemer aan een aanbestedingsprocedure is uitgesloten wanneer hij niet „voldoende financiële, administratieve en technische middelen [heeft] om het naleven van fiscale en sociale verplichtingen te waarborgen”, waarover het dossier onvoldoende gegevens bevat om ze te beoordelen, verenigbaar zijn met artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37.
52. Uit het dossier blijkt evenwel dat in het hoofdgeding, voor toelating van de betrokken aannemers tot deelneming aan de litigieuze opdracht, tezamen met de inschrijving slechts een verzoek tot registratie aan de aanbestedende dienst moest worden overgelegd en de gunning niet vóór de afloop van de registratieprocedure kon worden verricht.
53. Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling waarbij de in een andere lidstaat gevestigde aannemer om een opdracht in de lidstaat van de aanbestedende dienst toegewezen te kunnen krijgen aldaar geregistreerd moet zijn als niet vallende onder de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 opgesomde uitsluitingsgronden, op voorwaarde dat een dergelijke verplichting de deelneming van de aannemer aan de betrokken overheidsopdracht belemmert noch vertraagt, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengt, en dat zij uitsluitend ertoe strekt na te gaan of betrokkene professioneel geschikt is in de zin van deze bepaling.
Tweede vraag
54. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de algemene beginselen van het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten en artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die erin voorziet dat de door de fiscale en sociale autoriteiten van andere lidstaten afgegeven getuigschriften waaruit blijkt dat de aldaar gevestigde aannemers hun desbetreffende verplichtingen zijn nagekomen, worden gecontroleerd door een instantie als die in het hoofdgeding.
55. Benadrukt moet worden dat richtlijn 93/37 zich er in beginsel niet tegen verzet dat een andere instantie dan de aanbestedende dienst krachtens het nationale recht ermee is belast te controleren of er geen uitsluitingsgronden in de zin van artikel 24, eerste alinea, van deze richtlijn zijn.
56. Zoals de advocaat-generaal in punt 69 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan een dergelijk onderzoek vóór de opening van de inschrijvingen nuttig zijn voor het goede verloop van een overheidsopdracht. Aangezien de aanwezige technische kennis mogelijkerwijs ontoereikend is en bepaalde aanbestedende diensten, zoals een kleine gemeente of een organisatie met weinig personeel, over een beperkt organisatievermogen beschikken, kan het nuttig blijken de gecentraliseerde administratieve behandeling en controle van de bewijzen die betrekking hebben op de professionele kwaliteiten van inschrijvers op overheidsopdrachten, op te dragen aan een gespecialiseerde instantie op nationaal of lokaal niveau.
57. In het reeds aangehaalde arrest Michaniki heeft het Hof reeds erkend dat een andere instantie dan de aanbestedende dienst onder nauwkeurig omschreven voorwaarden een beslissing kan nemen die leidt tot uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een aanbestedingsprocedure. In dit verband is het niet relevant dat de zaak die aanleiding gaf tot dat arrest geen betrekking had op een in richtlijn 93/37 vermelde uitsluitingsgrond, maar op een uitsluitingsgrond die was vastgesteld naast de uitsluitingsgronden van deze richtlijn en bedoeld was om te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen.
58. Ten slotte moet nog worden onderzocht of de samenstelling en de bevoegdheden van de instantie waaraan dit onderzoek op grond van de nationale regeling in het hoofdgeding is opgedragen, verenigbaar zijn met het doel te waarborgen dat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten wordt geëerbiedigd.
59. Uit het dossier blijkt dat de voor registratie bevoegde instanties, „registratiecommissies” genaamd, overeenkomstig deze regeling op provinciaal niveau worden samengesteld en uit drie geledingen bestaan. Volgens artikel 16 van het koninklijk besluit van 1978 zijn zij samengesteld uit drie door de overheid benoemde ambtenaren, van wie één optreedt als voorzitter, en zes personen die paritair worden benoemd op voorstel van de representatieve werkgevers‑ en werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de betrokken provincie.
60. Vastgesteld moet worden dat deze instantie grotendeels bestaat uit personen die particuliere belangen vertegenwoordigen, en dat nergens in het dossier staat dat hun medewerking binnen de instantie louter raadgevend is.
61. Een dergelijke instantie kan, gelet op haar samenstelling, niet worden aangemerkt als onpartijdig en neutraal. Deze grotendeels door vertegenwoordigers van particuliere belangen verleende medewerking kan hen er namelijk toe brengen andere marktdeelnemers de toegang tot de betrokken markt te ontzeggen. Doordat die marktdeelnemers verplicht zijn hun persoonlijke en professionele kwaliteiten te laten beoordelen door hun potentiële concurrenten, is er met betrekking tot deze instantie in elk geval sprake van een situatie van ongelijkheid op het vlak van de mededingingsvoorwaarden en ontbreken objectiviteit en onpartijdigheid, wat in strijd is met een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Unierecht voorziet (zie naar analogie arresten van 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 maart 2009, Hartlauer, C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
62. De vraag van de verwijzende rechter lijkt voorts aan te geven dat de regeling in het hoofdgeding de registratiecommissie de bevoegdheid verleent om de geldigheid van de door de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschriften te onderzoeken wat de nakoming van de sociale en fiscale verplichtingen van aannemers betreft.
63. Het koninklijk besluit van 1978 bevat geen bepaling waarin een dergelijke bevoegdheid uitdrukkelijk aan de registratiecommissie wordt verleend. Evenmin wordt de omvang van die bevoegdheid vermeld in het verzoek van de verwijzende rechter. Mocht daarbij sprake zijn van een inhoudelijke toetsing van de voorwaarden waaronder de getuigschriften door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten worden afgegeven, dan is dat kennelijk onverenigbaar met artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37, waarin niet in een dergelijke uitsluitingsgrond is voorzien, en met de tweede alinea, tweede streepje, van dit artikel, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze getuigschriften als voldoende bewijs moeten worden aanvaard dat de aannemers hun sociale en fiscale verplichtingen zijn nagekomen. Bovendien zou een op een inhoudelijke toetsing van die getuigschriften gebaseerde uitsluitingsgrond niet gerechtvaardigd zijn op grond van het oordeel van het Hof in het reeds aangehaalde arrest Michaniki.
64. Zoals de advocaat-generaal in de punten 82 tot en met 84 van haar conclusie heeft benadrukt, heeft de met het onderzoek van die getuigschriften belaste instantie dan ook geen beoordelingsmarge met betrekking tot de inhoud daarvan en mag zij alleen formele aspecten marginaal toetsen. Onderzocht mag dus alleen worden of de getuigschriften echt zijn, of zij van voldoende recente datum zijn en of de instantie die ze heeft afgegeven, niet kennelijk onbevoegd was.
65. Het staat aan de verwijzende rechter om de situatie van verzoeksters in het hoofdgeding te beoordelen in het licht van de hiervoor uiteengezette uitleggingsgegevens. De samenstelling van de registratiecommissie en de omvang van het door de registratiecommissie verrichte onderzoek lijken echter op die situatie geen invloed te hebben gehad, nu verzoeksters blijkens het dossier hun registratie probleemloos hebben verkregen. Zij mochten niet deelnemen aan de opdracht in het hoofdgeding omdat hun respectieve verzoeken tot registratie te laat waren ingediend, namelijk na het verstrijken van de termijn voor inschrijving. De registratieplicht wordt daarbij niet geacht op zich in strijd te zijn met het Unierecht.
66. Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan het onderzoek van de aan een aannemer van een andere lidstaat door de fiscale en sociale autoriteiten van die lidstaat afgegeven getuigschriften, aan een andere instantie dan de aanbestedende dienst wordt opgedragen wanneer:
– die instantie grotendeels bestaat uit personen die worden benoemd door de werkgevers‑ en werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de provincie waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd, en
– die bevoegdheid zich uitstrekt tot een inhoudelijke toetsing van de geldigheid van deze getuigschriften.
Kosten
67. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Dictum
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
1) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling waarbij de in een andere lidstaat gevestigde aannemer om een opdracht in de lidstaat van de aanbestedende dienst toegewezen te kunnen krijgen aldaar geregistreerd moet zijn als niet vallende onder de uitsluitingsgronden die zijn opgesomd in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, op voorwaarde dat een dergelijke verplichting de deelneming van de aannemer aan de betrokken overheidsopdracht belemmert noch vertraagt, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengt, en dat zij uitsluitend ertoe strekt na te gaan of betrokkene professioneel geschikt is in de zin van deze bepaling.
2) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan het onderzoek van de aan een aannemer van een andere lidstaat door de fiscale en sociale autoriteiten van die lidstaat afgegeven getuigschriften, aan een andere instantie dan de aanbestedende dienst wordt opgedragen wanneer:
– die instantie grotendeels bestaat uit personen die worden benoemd door de werkgevers‑ en werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de provincie waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd, en
– die bevoegdheid zich uitstrekt tot een inhoudelijke toetsing van de geldigheid van deze getuigschriften.