62002TO0181_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-181/02 R,
Neue Erba Lautex GmbH Weberei und Veredlung, Neugersdorf (Tyskland), ved Rechtsanwalt U. Ehricke, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
støttet af
Freistaat Sachsen ved Rechtsanwalt M. Schütte, og med valgt adresse i Luxembourg,
intervenient,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved V. Kreuschitz, V. Di Bucci og T. Scharf, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående principalt en påstand om udsættelse af gennemførelsen af Kommissionens beslutning 2002/783/EF af 12. marts 2002 om Tysklands statsstøtte C 62/2001 (ex NN 8/2000) til Neue Erba Lautex GmbH og Erba Lautex GmbH in Gesamtvollstreckung (EFT L 282, s. 48), subsidiært om en gradvis tilbagebetaling af den pågældende støtte,
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
1 I Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EFT 1999 C 288, s. 2, herefter »rammebestemmelserne«) hedder det i punkt 7:
»Rammebestemmelserne tillader ikke, at der ydes rednings- eller omstruktureringsstøtte til en nystiftet virksomhed, selv om virksomhedens finansielle stilling er vanskelig. Det gælder også, når den nye virksomhed er opstået ved likvidation af en tidligere virksomhed eller ved erhvervelse af dens aktiver.«
2 I den til rammebestemmelsernes punkt 7 knyttede fodnote 10 er det fastsat, at »[d]e eneste undtagelser fra denne regel er de tilfælde, der behandles af »Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben« inden for rammerne af dens privatiseringsopgaver, og andre lignende tilfælde i de nye delstater - og det gælder kun for de tilfælde, hvor virksomheden er opstået ved likvidation eller overtagelse indtil den 31. december 1999«.
3 Ifølge rammebestemmelsernes punkt 23, litra b), skal redningsstøtte for at kunne godkendes være knyttet til lån, som skal tilbagebetales inden for 12 måneder efter sidste udbetaling af lånet til virksomheden.
4 Rammebestemmelsernes punkt 40, der vedrører omstruktureringsstøtte, bestemmer, at »støttemodtagerne [selv skal] yde et betydeligt bidrag til omstruktureringsplanen af egne midler, herunder ved afhændelse af aktiver, som ikke er nødvendige for virksomhedens overleven, eller ved finansiering udefra på markedsvilkår [...]«
5 I § 17 i Insolvenzordnung (den tyske lov om insolvens, herefter »InsO«) af 5. oktober 1994 (BGBl. I, s. 2866) fastsættes betingelserne i tysk ret for at indgive konkursbegæring:
»1. Den almindelige anledning til indgive konkursbegæring er insolvens.
2. En skyldner er insolvent, når han ikke kan betale forfalden gæld. I almindelighed antages insolvens at foreligge, når skyldneren har indstillet sine betalinger.«
Tvistens faktiske omstændigheder
6 Sagsøgeren, Neue Erba Lautex GmbH Weberei und Veredlung (herefter »NEL« eller »sagsøgeren«), som har hjemsted i Neugersdorf (Tyskland), og som driver virksomhed i tekstilbranchen, blev stiftet den 23. december 1999 af den foreløbige kurator for konkursboet efter Erba Lautex GmbH (herefter »det gamle Erba Lautex«). Det gamle Erba Lautex blev stiftet i 1992 i forbindelse med opdelingen af Lautex AG, som var stiftet i 1990, og som bestod af en række virksomheder inden for tekstilbranchen.
7 Det gamle Erba Lautex var genstand for flere omstruktureringsforanstaltninger, der til og med 1999 blev finansieret ved statsstøtte til et samlet beløb af mindst 60,9 mio. EUR. Ved beslutning 2000/129/EF af 20. juli 1999 om Tysklands statsstøtte til fordel for Lautex GmbH Weberei und Veredlung (EFT L 42, s. 19, herefter »negativbeslutningen af 1999«) erklærede Kommissionen denne støtte uforenelig med fællesmarkedet og anmodede Forbundsrepublikken Tyskland om at kræve støtten tilbagebetalt.
8 I 1997 blev det gamle Erba Lautex, hvis navn stadig var Lautex AG, og som tilhørte et offentligt forvaltningsinstitut, Treuhandanstalt, der senere blev til Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (herefter »BvS«), privatiseret ved salg til to private investorer, Daun-koncernen og Maron-koncernen. I overensstemmelse med privatiseringsaftalen forhøjede de to investorer i perioden fra april 1998 til august 1999 det gamle Erba Lautex' kapital med 3,067 mio. EUR. Det var en betingelse for privatiseringen, at Kommissionen godkendte støtten til det gamle Erba Lautex. Som følge af negativbeslutningen af 1999 blev privatiseringsaftalen ophævet, og de to private investorer krævede i henhold til aftalen, at den investerede kapital blev tilbagebetalt.
9 Den 2. november 1999 indgav det gamle Erba Lautex konkursbegæring (»Gesamtvollstreckung«). Konkursbegæringen førte i overensstemmelse med § 60, stk. 1, nr. 4, i Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (lov om selskaber med begrænset ansvar, RGBl. 1892, s. 477, som ændret ved BGBl. 1994 I, s. 2911) til, at det gamle Erba Lautex blev opløst den 31. december 1999. Kravet om tilbagebetaling af den støtte, negativbeslutningen af 1999 drejede sig om, blev opført som en del af konkursmassen for det gamle Erba Lautex.
10 Det gamle Erba Lautex' virksomhed blev overtaget af NEL, som blev stiftet af den foreløbige kurator for det gamle Erba Lautex den 23. december 1999; NEL er et 100%-ejet datterselskab af det gamle Erba Lautex. Ved overtagelsen forpagtede NEL alle de af det gamle Erba Lautex' aktiver, som var nødvendige for at videreføre selskabets virksomhed. Hele det gamle Erba Lautex' personale har indgået nye kontrakter med NEL uden at have modtaget affindelsesbeløb. NEL beskæftiger for tiden ca. 270 personer.
11 Ved skrivelse af 29. december 1999, som indgik til Kommissionen den 3. januar 2000, blev denne af de tyske myndigheder underrettet om, at NEL var blevet stiftet som et redningsselskab (»Auffanggesellschaft«). I skrivelsen redegjordes der for en omstruktureringsplan udarbejdet af revisionsfirmaet Price Waterhouse Coopers Deutsche Revision, og det anførtes, at omstruktureringen af NEL ville blive foretaget i år 2000, så snart der var fundet en investor. Endvidere oplystes det i skrivelsen, at NEL i en overgangsfase ville modtage et beløb på 4,448 mio. EUR i redningsstøtte fra BvS og Freistaat Sachsen (delstaten Sachsen); beløbet ville blive udbetalt gennem den finansielle institution Sächsische Aufbaubank (herefter »SAB«) i form af lån. De med omstruktureringen forbundne omkostninger, som blev anslået til maksimalt 29,5 mio. EUR - og som BvS og Freistaat Sachsen havde erklæret sig indstillet på at betale - antoges bl.a. at kunne dække erhvervelsen af det gamle Erba Lautex' aktiver og tilbagebetalingen af de to lån, BvS og SAB ydede som redningsstøtte.
12 Ifølge omstruktureringsplanen skulle det gamle Erba Lautex' aktiver således overføres til NEL med henblik på salget af virksomheden i løbet af år 2000. I dette øjemed blev der i 2000 gennemført en udbudsprocedure. Denne var endnu ikke afsluttet, da begæringen om foreløbige forholdsregler blev indgivet.
13 Ved skrivelse indgået til Kommissionen den 27. februar 2001 underrettede de tyske myndigheder denne om, at der efter ophævelsen af privatiseringsaftalen og i overensstemmelse med bestemmelserne heri var blevet udbetalt et beløb på 3,289 mio. EUR til Maron- og Daun-koncernen; dette beløb udgjorde tilbagebetalingen af købsprisen for det gamle Erba Lautex, som koncernerne havde erhvervet, samt deres kapitaltilførsel på 3,067 mio. EUR.
14 Ved skrivelse af 30. juli 2001 underrettede Kommissionen de tyske myndigheder om, at den havde besluttet at indlede proceduren i henhold til artikel 88, stk. 2, EF i relation til støtte C 62/2001 (ex NN 8/2000) til Neue Erba Lautex GmbH (EFT 2001 C 310, s. 3). Kommissionen modtog bemærkninger fra to tyske konkurrenter og en belgisk tekstilproducentsammenslutning, hvortil Forbundsrepublikken Tyskland fremsatte sine egne bemærkninger ved skrivelse af 7. februar 2002.
15 Den 12. marts 2002 vedtog Kommissionen beslutning 2002/783/EF om Tysklands statsstøtte C 62/2001 (ex NN 8/2000) til Neue Erba Lautex GmbH og Erba Lautex GmbH in Gesamtvollstreckung (EFT L 282, s. 48, herefter »den anfægtede beslutning«).
16 Ifølge den anfægtede beslutnings artikel 1 er »Tysklands støtte på 7,834 mio. EUR (15,324 mio. DEM) til fordel for koncernen bestående af Erba Lautex GmbH i.G. og virksomhedens datterselskab Neue Erba Lautex GmbH (som ejes 100% af moderselskabet) [...] uforenelig med fællesmarkedet«. Ifølge beslutningens artikel 2 skal Forbundsrepublikken Tyskland omgående tilbagesøge støtten med renter i overensstemmelse med tysk lovgivning. Ifølge beslutningens artikel 3 skal Forbundsrepublikken Tyskland ligeledes senest to måneder efter meddelelsen af beslutningen underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme denne.
17 Med hensyn til det beløb på 4,448 mio. EUR, der blev givet meddelelse om ved skrivelsen af 29. december 1999, og som på tidspunktet for vedtagelsen af Kommissionens beslutning androg 4,767 mio. EUR - den foreliggende sag drejer sig kun om dette beløb - konstaterede Kommissionen, at dette beløb var ydet af BvS og SAB i form af lån den 23. december 1999, den 1. februar 2000, den 19. maj 2000 og den 18. juni 2000 (betragtning 18). Det anførtes i den anfægtede beslutning, at lånene skulle have været tilbagebetalt inden seks måneder efter, at de var blevet ydet, men at tilbagebetalingsperioden var blevet forlænget til 12 måneder. Tilbagebetalingen af lånene skulle være foretaget med et månedligt beløb på 5 112 EUR (2 556 EUR til SAB og samme beløb til BvS) fra og med den 1. juli 2001.
18 Efter at have kvalificeret dette beløb som statsstøtte i den i artikel 87, stk. 1, EF anvendte betydning fastslog Kommissionen, at modtageren var den koncern, der bestod af det gamle Erba Lautex og NEL (herefter »Erba Lautex-koncernen«), og at denne koncern udgjorde én økonomisk enhed (betragtning 36-38).
19 I betragtning 39-59 til den anfægtede beslutning undersøgte Kommissionen videre, om denne statsstøtte kunne anses for forenelig med fællesmarkedet på grundlag af artikel 87, stk. 3, litra c), EF.
20 I dette øjemed tog Kommissionen i betragtning 44-47 stilling til, om NEL kan betragtes som et redningsselskab (»Auffanggesellschaft«) i den betydning, der fremgår af undtagelsesbestemmelsen i fodnote 10 til rammebestemmelserne. Det fremhæves i den anfægtede beslutning, at denne fodnote udelukkende finder anvendelse på virksomheder, som er opstået ved likvidation eller overtagelse. Kommissionen konstaterede, at der i Erba Lautex-koncernens tilfælde imidlertid hverken har været tale om en likvidation eller en overtagelse af aktiver. Kommissionen var følgelig uenig i, at konkursbehandlingen (Gesamtvollstreckungsverfahren) var en form for likvidation (betragtning 45). Den bemærkede hertil, at en likvidation i det væsentlige indebærer en omsætning af aktiver til rede penge og som regel forudsætter salg af aktiver og fordeling af aktiver mellem kreditorerne og virksomhedsejerne, inden virksomheden afvikles, men at en konkurs derimod kan indebære reorganisering af virksomheden og videreførelse af dens aktiviteter. Med hensyn til overtagelsen af aktiver afviste Kommissionen den opfattelse, at en forpagtning af aktiver er sammenlignelig med en overtagelse (betragtning 46).
21 Efter at have draget den konklusion, at fodnote 10 ikke kunne finde anvendelse, undersøgte Kommissionen videre, om støtten til Erba Lautex-koncernen opfyldte kriterierne i rammebestemmelserne, således at den kunne erklæres forenelig med fællesmarkedet (betragtning 48-56).
22 Hvad dette angår bemærkede Kommissionen følgende:
»[...] den sædvanlige periode på seks måneder, i hvilken der kan bevilges redningsstøtte, [er] i det foreliggende tilfælde uden begrundelse overskredet markant. Dertil kommer, at virksomheden i henhold til de foreliggende oplysninger skal tilbagebetale den påståede redningsstøtte inden for en periode på otte år, i hvilken forbindelse der ikke er taget højde for tilbagebetalingen af renter [...]« (betragtning 50).
23 Kommissionen anførte videre: »[...] formålet med redningsstøtte i henhold til rammebestemmelserne [er] at muliggøre videreførelsen af virksomhedens aktiviteter, indtil det kan vurderes, om virksomheden kan overleve. Selv om man accepterer en vis fleksibilitet, kan redningsstøtte ikke godkendes for en ubegrænset periode«. Kommissionen anførte desuden: »To år efter udbuddet er salget endnu ikke gennemført. Desuden er der øjensynligt allerede truffet visse omstruktureringsforanstaltninger« (betragtning 52).
24 Kommissionen drog den konklusion, at støtten heller ikke kunne betragtes som omstruktureringsstøtte. Navnlig anførtes følgende i den anfægtede beslutning:
»(54) For det første har Tyskland aldrig fremlagt en omstruktureringsplan for hele koncernen [...] Den eneste plan, der er forelagt Kommissionen, vedrører NEL, der udgør en del af koncernen.
(55) For det andet er det ikke realistisk at forvente, at koncernen blot delvist formår at genoprette sin rentabilitet. Tyskland har aldrig erklæret, at rentabiliteten i [det gamle] Erba Lautex kan genoprettes. I rapporten til den første kreditorforsamling blev det fastslået, at den konkursramte virksomhed ikke kunne genoprettes. Selv om Tyskland er af den opfattelse, at NEL's rentabilitet kan genoprettes, kan dette imidlertid kun ske ved salg af virksomheden. Det er gentagne gange fastslået, at ingen investor tilsyneladende er interesseret i at overtage den nye juridiske person. Dermed kan det fastslås, at der hverken foreligger et væsentligt bidrag fra støttemodtagerne eller håb om et sådant.«
25 Endelig erindrede Kommissionen i betragtning 57 under henvisning til Domstolens dom af 15. maj 1997 (sag C-355/95 P, TWD mod Kommissionen, Sml. I, s. 2549) om følgende:
»[Kommissionen skal] i forbindelse med undersøgelsen af, om statsstøtten [er] forenelig med fællesmarkedet, tage hensyn til alle relevante faktorer. Dertil hører omstændigheder, der måtte være anført i en eventuel tidligere beslutning, og de forpligtelser, som er blevet en medlemsstat pålagt i forbindelse med en sådan beslutning. I forbindelse med vurderingen af ny støtte skal Kommissionen vurdere denne støttes kumulerende virkning med hensyn til en fordrejning af konkurrencen og den med fællesmarkedet uforenelige, ikke tilbagesøgte støtte.«
26 I betragtning 58 og 59 mindede Kommissionen om, at den i negativbeslutningen af 1999 havde fastslået, at statsstøtten til det gamle Erba Lautex ikke var forenelig med fællesmarkedet, og at selskabet gennem NEL videreførte sine aktiviteter på det samme marked. Kommissionen var derfor af den opfattelse, at den nye støtte har en skadelig kumulerende virkning på konkurrencen.
Retsforhandlinger
27 Den 13. juni 2002 anlagde sagsøgeren annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning.
28 Ved processkrift indleveret den 28. juni 2002 har sagsøgeren indgivet begæring med følgende påstande:
Principalt:
- Gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 udsættes i medfør af artikel 105, stk. 2, i Rettens procesreglement, indtil Retten har behandlet begæringen om udsættelse og truffet afgørelse om denne.
- Gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 udsættes, indtil der er truffet afgørelse om annullationssøgsmålets realitet, eller indtil et andet af Retten fastsat tidspunkt.
Subsidiært:
- Gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 udsættes på betingelse af, at sagsøgeren hver måned tilbagebetaler et beløb på 5 000 EUR eller et andet af Retten fastsat beløb til BvS og SAB.
- Der træffes sådanne andre eller supplerende foreløbige forholdsregler, som Retten måtte finde fornødne eller passende.
- Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
29 På baggrund af omstændighederne i den foreliggende sag har Retten ikke taget den begæring, sagsøgeren har indgivet i henhold til artikel 105, stk. 2, i Rettens procesreglement, til følge og har anmodet Kommissionen om at fremsætte sine bemærkninger.
30 Kommissionen har fremsat sine bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler den 15. juli 2002.
31 Den 19. september 2002 fremsatte Freistaat Sachsen begæring om at måtte intervenere i sagen om foreløbige forholdsregler til støtte for sagsøgerens påstande. Ved kendelse af 20. september 2002 tog Rettens præsident interventionsbegæringen til følge.
32 Parterne, herunder intervenienten, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 20. september 2002.
33 Ved afslutningen af retsmødet gav Retten Kommissionen en frist til at overveje muligheden af, at den omtvistede statsstøtte blev tilbagebetalt. Ved skrivelse af 11. oktober 2002 fremlagde sagsøgeren for Retten et forslag til aftale, der stemte overens med det forslag, Retten havde fremsat under retsmødet. Ved skrivelse af samme dato svarede Kommissionen, at den ikke accepterede forslaget.
34 Foranlediget af Kommissionens afvisning af sagsøgerens forslag har sagsøgeren ved skrivelse af 28. oktober fremsat yderligere bemærkninger for Retten. Ved skrivelse indleveret til Retten samme dag har Kommissionen fremsat supplerende bemærkninger til sagsøgerens forslag.
Retlige bemærkninger
35 I henhold til artikel 242 EF og 243 EF, sammenholdt med artikel 4 i Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved Rådets afgørelse 93/350/Euratom, EKSF, EØF af 8. juni 1993 (EFT L 144, s. 21), kan Retten, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
36 Procesreglementets artikel 104, stk. 2, bestemmer, at begæringer om udsættelse af gennemførelsen skal angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at en begæring om udsættelse af gennemførelsen ikke kan tages til følge, når en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30, kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.7.1998, sag T-73/98 R, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 2769, præmis 25, og den 4.4.2002, sag T-198/01 R, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, Sml. II, s. 2153, præmis 50).
Begæringen om foreløbige forholdsregler: formaliteten
37 Kommissionen har gjort gældende, at den foreliggende begæring ikke kan antages til realitetsbehandling. Den finder, at sagsøgeren burde have afventet, at BvS og SAB indledte tilbagesøgningsproceduren, og derpå anvendt de nationale retsmidler, der står til sagsøgerens rådighed, til at modsætte sig tilbagebetalingskravet (Domstolens dom af 25.10.2001, sag C-276/99, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8055, kendelse afsagt af Domstolens præsident den 6.2.1986, sag 310/85 R, Deufil mod Kommissionen, Sml. s. 537, præmis 22, og den 15.6.1987, sag 142/87 R, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2589, præmis 26).
38 Det er åbenbart, at denne argumentation ikke kan tiltrædes. Det skal således understreges, at i medfør af artikel 104, stk. 1, i Rettens procesreglement er spørgsmålet, om en begæring om udsættelse af gennemførelsen af en institutions retsakt kan antages til realitetsbehandling, kun undergivet betingelsen om, at den, der har fremsat begæringen, har anfægtet denne retsakt under en sag for Retten (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.2002, sag C-232/02 P(R), Kommissionen mod Technische Glaswerke Ilmenau, Sml. I, s. 8977, præmis 32).
39 Således som det fremgår af præmis 33 i den i den foregående præmis nævnte kendelse afsagt af Domstolens præsident, kan argumenter fremført af Kommissionen, der bygger på hensigtsmæssighedsbetragtninger med hensyn til de forskellige procedurers effektivitet på området for kontrol af statsstøtte, ikke føre til en ændring af hovedreglen gengivet i foregående præmis, og i den særlige situation med en virksomhed, som har anlagt et annullationssøgsmål til prøvelse af en kommissionsbeslutning, der pålægger tilbagesøgning af en uforenelig statsstøtte til en afvisning af at tillægge virksomheden en foreløbig domstolsbeskyttelse ved Fællesskabets retsinstanser.
40 Den foreliggende begæring skal følgelig antages til realitetsbehandling.
Begæringen om foreløbige forholdsregler: realiteten
Paternes argumenter
- Fumus boni juris
41 For at godtgøre, at fumus boni juris-betingelsen er opfyldt, har sagsøgeren fremført fire anbringender, som er fremstillet mere udførligt i sagsøgerens søgsmål i hovedsagen.
42 Som det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at sagsøgeren og det gamle Erba Lautex ikke udgør en økonomisk enhed. Kommissionen burde ikke have lagt til grund, at sagsøgeren var kontrolleret af det gamle Erba Lautex, eftersom dette selskab blev opløst i forbindelse med indledningen af konkursbehandlingen og ikke længere driver virksomhed.
43 Endvidere er NEL ifølge sagsøgeren ikke en »virksomhed, der er opstået ved overtagelse af aktiver«, i den betydning, der anvendes i undtagelsesbestemmelsen i fodnote 10 til rammebestemmelserne. Denne undtagelse tager sigte på tilfælde, hvor en virksomhed er blevet oprettet, efter at der er indtruffet en konkurs. En »overtagelse af aktiver« kan bestå i, at dele af konkursboets ejendom forpagtes, således at driften af virksomheden kan fortsætte. Den omstændighed, at sagsøgeren i sin egenskab af datterselskab, som ejes fuldt ud af den insolvente virksomhed, viderefører dennes aktiviteter, er ikke i strid med undtagelsesbestemmelsen om overtagelser, navnlig fordi sagsøgeren er den eneste enhed, der er tilbage på markedet.
44 Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at Kommissionen burde have taget samtlige disponible oplysninger i betragtning, da den traf sin beslutning. Den så bort fra den skrivelse, den tyske forbundsregering tilsendte Kommissionen den 27. februar 2002. Heri underrettede forbundsregeringen Kommissionen om hovedpunkterne i en rapport, Kommissionen senere har modtaget, om ændring af omstruktureringsprojektet, nedsættelse af den påtænkte omstruktureringsstøtte og muligheden af at godkende støtten på grundlag af det ændrede projekt. I skrivelsen anførte forbundsregeringen endvidere, at der ville fremkomme mere detaljerede oplysninger i løbet af kort tid. Desuden burde Kommissionen have afventet og taget de oplysninger, forbundsregeringen fremsendte i en skrivelse af 12. marts 2003, i betragtning, eftersom der var gået over to år, siden støtten blev anmeldt, og eftersom Kommissionen selv i rammebestemmelsernes punkt 3.2.4 har erkendt, at det kan være nødvendigt at ændre en omstruktureringsplan i omstruktureringsperioden. Denne åbenbare fejl ved bedømmelsen har haft afgørende indflydelse på den anfægtede beslutning, for støtten havde under alle omstændigheder kunnet godkendes på grundlag af dette nye dokument.
45 Desuden tog Kommissionen efter sagsøgerens opfattelse ikke samtlige de oplysninger i betragtning, der blev meddelt den sammen med anmeldelsen, eftersom den ikke foretog nogen bedømmelse af den omstruktureringsstøtte på 29,5 mio. EUR, som den oprindelig var blevet underrettet om, men anførte, at den ikke var blevet oplyst om, hvordan de med omstruktureringen forbundne omkostninger skulle finansieres. Denne åbenbare fejl ved Kommissionens bedømmelse har fået vidtrækkende konsekvenser, idet den har forhindret Kommissionen i at gøre brug af den skønsbeføjelse, den er tillagt.
46 Det andet anbringende, hvorefter der foreligger en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, består af to led. Som det første led har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede beslutning er mangelfuldt begrundet. Den indeholder således intet om, hvorfor bedømmelsen i beslutningen adskiller sig fra den, der fremgår af Kommissionens tidligere beslutningspraksis. Kommissionen har således i en række beslutninger anerkendt, at virksomheder, der befandt sig en situation, som svarede til sagsøgerens, var »nystiftede virksomheder«, der var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i fodnote 10 til rammebestemmelserne. Desuden er den anfægtede beslutning efter sagsøgerens opfattelse utilstrækkeligt begrundet for så vidt angår bedømmelsen af konkurrencefordrejningen og af påvirkningen af samhandelen, og den indeholder overhovedet ikke nogen vurdering af støttemodtagerens markedsandel og af samhandelen med de produkter, det drejer sig om.
47 Med det andet led har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat Forbundsrepublikken Tysklands, og indirekte sagsøgerens, ret til kontradiktion, idet den ikke har taget en række nye oplysninger om omstruktureringsplanen i betragtning. Havde den gjort det, ville den have godkendt rednings- og omstruktureringsstøtten.
48 Ifølge det tredje anbringende foreligger der magtfordrejning. Den anfægtede beslutning blev således vedtaget med et andet formål for øje end det angivne. Sigtet med den anfægtede beslutning var således efter sagsøgerens opfattelse at forhindre, at Kommissionens stilling blev undergravet i forbindelse med en traktatbrudsprocedure mod Forbundsrepublikken Tyskland, der var givet meddelelse om i pressen, vedrørende Tysklands angiveligt manglende overholdelse af negativbeslutningen af 1999.
49 Ifølge det fjerde anbringende foreligger der en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, som indebærer, at Kommissionen ikke foretager undersøgelser eller udøver sin skønsbeføjelse på et for tidligt stadium. Da den formelle undersøgelsesprocedure blev indledt, havde Kommissionen allerede en uigenkaldelig opfattelse af, hvilket udfald undersøgelsen af støtten skulle have.
50 Over for det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at det gamle Erba Lautex og NEL udgør én koncern. Denne omstændighed begrunder i sig selv, at den støtte, som allerede var ydet det gamle Erba Lautex, tages i betragtning, og at der henvises til dommen i sagen TWD mod Kommissionen (jf. betragtning 57, 58 og 59 til den anfægtede beslutning).
51 Kommissionen har i den forbindelse anført, at det gamle Erba Lautex ikke er blevet »erklæret konkurs«, og at NEL ikke har overtaget det gamle Erba Lautex' aktiver i den betydning, der forudsættes i fodnote 10 til rammebestemmelserne.
52 Den omstændighed, at det gamle Erba Lautex har indstillet sine betalinger og ikke længere er til stede på markedet som konkurrent, er ifølge Kommissionen uden betydning, eftersom NEL er et datterselskab, der ejes fuldt ud af det gamle Erba Lautex. Kommissionen har endvidere bemærket, at selv om den juridiske løsning, der bestod i at stifte NEL som et datterselskab af den virksomhed, der har indstillet sine betalinger, kun blev valgt i afventning af, at NEL blev solgt til en investor, har en sådan investor endnu ikke vist sig.
53 Det kan heller ikke lægges til grund, at der er sket en overtagelse af aktiver. Ved forpagtning overføres nemlig den faktiske besiddelse af og brugsretten til goderne, men ikke ejendomsretten til dem. Således kan f.eks. kun bortforpagteren, i det foreliggende tilfælde det gamle Erba Lautex, sælge de bortforpagtede goder. Kommissionen har tilføjet, at der ikke kan gives sagsøgeren medhold i, at aktiverne kun er blevet bortforpagtet på et indledende stadium, når de for driften nødvendige aktiver havde været bortforpagtet i mere end to år og tre måneder, da den anfægtede beslutning blev vedtaget.
54 Under alle omstændigheder er den omtvistede støtte efter Kommissionens opfattelse uforenelig med rammebestemmelserne. Kommissionen har hvad dette angår peget på, at redningsstøtte ifølge disse bestemmelser højst kan ydes i en periode på seks måneder, som, hvis der foreligger en omstruktureringsplan, kan forlænges, indtil Kommissionen har truffet afgørelse om denne plan. Desuden skal støtten være knyttet til lån, som skal tilbagebetales inden for 12 måneder efter sidste udbetaling af lånet til virksomheden.
55 Kommissionen har gjort gældende, at støtten i det foreliggende tilfælde er blevet ydet for en periode på over 930 måneder og derfor ikke kan betragtes som redningsstøtte (jf. betragtning 49-53 til den anfægtede beslutning).
56 Redningsstøtte skal navnlig opfylde den betingelse, at størrelsen og intensiteten er begrænset til det for virksomhedens omstrukturering strengt nødvendige minimum og står i rimeligt forhold til det forfulgte mål set fra Fællesskabets synspunkt. Desuden skal støttemodtagerne »yde et betydeligt bidrag til omstruktureringsprogrammet af egne midler«. Således som det fremgår af betragtning 54 og 55 til den anfægtede beslutning, kan de lån, der er tale om, ikke betragtes som omstruktureringsstøtte, idet der netop ikke foreligger et sådant bidrag. Det beløb, der kræves for at gennemføre omstruktureringsplanen, finansieres således fuldt ud gennem lånene fra BvS og SAB.
57 Også selv om Kommissionens vurdering, hvorefter der er tale om en koncern, var urigtig, ville dette ikke kunne begrunde en annullation af den omtvistede beslutning, idet dennes øvrige betragtninger indeholder en retligt fyldestgørende begrundelse for den (Domstolens dom af 20.10.1987, sag C-119/86, Spanien mod Rådet og Kommissionen, Sml. s. 4121, præmis 51).
58 Hvad det andet anbringende angår finder Kommissionen, at det savner grundlag, og at den anfægtede beslutning er tilstrækkeligt begrundet (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, Sml. I, s. 1719, præmis 63).
59 Kommissionen har tilføjet, at de sager, sagsøgeren har henvist til for at godtgøre, at sagsøgeren er blevet udsat for forskelsbehandling, ikke vedrører situationer, som er sammenlignelige med NEL's, navnlig fordi en eller flere private investorer i de pågældende sager havde ydet betydelige bidrag til omstruktureringen.
60 Endvidere har Kommissionen med hensyn til påstanden om, at der mangler en angivelse af, under hvilke omstændigheder støtten udgør en hindring for samhandelen mellem medlemsstater og ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse, henvist til betragtning 33 til den anfægtede beslutning.
61 Den påståede tilsidesættelse af retten til kontradiktion finder Kommissionen lige så grundløs. Ifølge Domstolens praksis (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, præmis 59) deltager modtageren af en støtte ikke direkte i den administrative procedure og kan derfor ikke påberåbe sig den ret til kontradiktion, der tilkommer personer, mod hvem der er indledt en procedure. Støttemodtagernes proceduremæssige rettigheder er derfor blevet iagttaget, når de har fået lejlighed til at fremsatte deres bemærkninger under den administrative procedure.
62 Med hensyn til de to skrivelser, Kommissionen ifølge sagsøgeren ikke har taget i betragtning, har Kommissionen bemærket, at den første skrivelse, der var dateret 27. februar 2002, var stilet til generaldirektøren for konkurrence personligt og derfor ikke udgør en officiel korrespondance med Kommissionen, men kun en anmodning om personlig indgriben. Den anden skrivelse indgik til Kommissionen den 12. marts 2002, dvs. samme dag, som den anfægtede beslutning blev vedtaget, og efter at det møde, hvor der blev truffet afgørelse om at vedtage den anfægtede beslutning, var begyndt. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at oplysningerne i de pågældende dokumenter ikke ville have foranlediget den til at ændre sin bedømmelse af støtten, selv om den havde taget dokumenterne i betragtning.
63 Efter Kommissionens opfattelse må det tredje og det fjerde anbringende forkastes, da de er åbenbart fejlagtige.
- Uopsætteligheden og interesseafvejningen
64 Sagsøgeren har indledningsvis anført, at i tilfælde af, at den anfægtede beslutning gennemføres, vil selskabets direktør blive tvunget til at indgive konkursbegæring, og at dette vil føre til, at selskabet ophører med at eksistere, før Retten har truffet afgørelse i hovedsagen. En sådan skade opfylder uopsættelighedsbetingelsen for, at der kan meddeles udsættelse (kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.5.2001, sag T-53/01 R, Poste Italiane mod Kommissionen, Sml. II, s. 1479, præmis 120).
65 Til støtte for sin argumentation har sagsøgeren henvist til en revisionsrapport af 20. juni 2002 udarbejdet af Price Waterhouse Coopers Deutsche Revision (herefter »PWC-rapporten«), hvori der beskrives tre scenarier.
66 Ifølge det første scenario ville en tilbagebetaling af støtten medføre, at NEL omgående blev insolvent, hvilket ville bevirke, at det ville være umuligt at fortsætte selskabets drift. Ifølge det andet scenario, der bygger på den forudsætning, at der træffes afgørelse i hovedsagen i 2004, ville en udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning gøre det muligt for det sagsøgende selskab at bestå, indtil der blev truffet afgørelse i hovedsagen. Endelig ville en dom om frifindelse i hovedsagen ifølge det tredje scenario føre til, at der blev indgivet konkursbegæring, selv om begæringen om foreløbige forholdsregler var blevet taget til følge.
67 Med hensyn til det første scenario har sagsøgeren anført, at selskabet i realiteten ikke råder over de økonomiske midler, der er nødvendige for at tilbagebetale de lån, som udgør det omtvistede støttebeløb. Selskabet vil ikke kunne opnå lån til at tilbagebetale dette beløb. Sagsøgeren råder ikke over egne aktiver, der kan afhændes i dette øjemed eller stilles som sikkerhed for sådanne lån. De i § 17 i InsO fastlagte insolvensbetingelser vil således være opfyldt. Sagsøgeren har i den forbindelse erindret om, at BvS og SAB ved skrivelse af henholdsvis 3. og 15. april 2002 har fremsat krav over for selskabet om, at det tilbagebetaler støtten med renter. Disse skrivelser udgør konkrete foranstaltninger til tilbagesøgning af støtten. Fordringerne forfalder til betaling, medmindre gennemførelsen af den anfægtede beslutning udsættes. Sagsøgeren har herved henvist til to skrivelser fra BvS af 2. april 2002 og 20. juni 2002, hvoraf det fremgår, at BvS vil anlægge sag med påstand om betaling, hvis Retten ikke udsætter gennemførelsen af beslutningen.
68 Hvis den foreliggende begæring ikke tages til følge, må NEL's direktør således straks indgive konkursbegæring. I så fald overføres retten til at råde over selskabets aktiver til kuratoren for konkursboet. Sagsøgeren har under henvisning til punkt 34-46 og 71 i PWC-rapporten bemærket, at efter indgivelsen af en konkursbegæring vil det efter al sandsynlighed ikke fortsat være muligt at drive selskabet og sikre, at det genoprettes.
69 Hvis der indgives konkursbegæring, vil det uundgåeligt føre til, at NEL ophører, idet selskabets kunder, leverandører og kreditorer vil miste tilliden til selskabet, hvilket vil medføre likviditetsproblemer. Sagsøgeren har tilføjet, at det er lidet sandsynligt, at der fortsat ville være en investor, som var interesseret i at investere i et selskab, der er erklæret konkurs.
70 Endelig har sagsøgeren anført, at sådanne insolvensproblemer ikke kan afhjælpes ved at benytte den overtagelsesløsning, der er anvendt i sagsøgerens tilfælde, eftersom undtagelsesordningen i rammebestemmelserne ophørte med at gælde den 31. december 1999.
71 At selskabet opløses som følge af, at der indgives konkursbegæring, er tilstrækkeligt til, at uopsættelighedsbetingelsen er opfyldt (kendelse afsagt af Rettens præsident den 26.10.1994, forenede sager T-231/94 R, T-232/94 R og T-234/94 R, Transacciones Marítimas m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 885, præmis 42).
72 Med hensyn til det andet scenario i PWC-rapporten har sagsøgeren anført, at der er tilstrækkelig sandsynlighed for, at selskabet kan fortsætte, hvis gennemførelsen udsættes. Dette bekræftes af den stadige genopretning af selskabets økonomiske situation. Det fremgår således af de talmæssige oplysninger, som er bilagt ekspertudtalelserne for 2000 og 2001, at NEL's resultat er blevet stadigt bedre, og at dette efter al sandsynlighed vil fortsætte med at udvikle sig positivt i perioden 2002-2004.
73 Endelig giver udsigten til, at en privat investor overtager virksomheden, grund til at forvente, at den vil udvikle sig endnu mere positivt end beskrevet i PWC-rapporten.
74 Mere generelt har sagsøgeren gjort gældende, at den ovenfor beskrevne skade ikke vil kunne undgås, hvis sagsøgeren skal afvente, at BvS og SAB rejser sag med påstand om tilbagebetaling af støtten ved de tyske retsinstanser, og derpå gøre brug af samtlige de nationale retsmidler, der står til rådighed.
75 Desuden vil anlæggelsen af en sag mod sagsøgeren i Tyskland ikke medføre, at gælden ikke fortsat er forfalden, og at direktøren som følge heraf ikke længere har pligt til at indgive konkursbegæring. I en sådan situation vil sagsøgeren ikke have nogen indflydelse på forløbet af en civil sag, eftersom en sådan vil blive stillet i bero i medfør af § 240 i den tyske civilproceslov og kun kan genoptages af kurator og kun under bestemte forudsætninger.
76 Også selv om det ikke ville bringe sagsøgerens eksistens i fare, at den anfægtede beslutning blev gennemført, ville selskabets direktør i så fald alligevel skulle indgive konkursbegæring, og selskabet ville alligevel ikke kunne genvinde sin stilling på markedet inden for en mere eller mindre nær fremtid (kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.6.2000, sag T-74/00 R, Artegodan mod Kommissionen, Sml. II, s. 2583, præmis 45 og 51). Dette tab af markedsstilling ville føre til afskedigelse af adskillige medarbejdere, og en sådan omstændighed opfylder uopsættelighedsbetingelsen (kendelse afsagt af Rettens præsident den 3.6.1996, sag T-41/96 R, Bayer mod Kommissionen, Sml. II, s. 381, præmis 59).
77 For så vidt angår interesseafvejningen har sagsøgeren navnlig peget på, at den skade, Fællesskabet vil lide, er så ubetydelig, at den næppe vil kunne måles, eftersom sagsøgerens markedsandel på fællesmarkedet er yderst begrænset. Det kan ligeledes udelukkes, at konkurrencen vil lide omfattende og uoprettelig skade, eftersom Kommissionen ikke har fundet det nødvendigt, at støtten tilbagesøges foreløbigt i henhold til artikel 11, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1). Endelig forekommer det i betragtning af procedurens meget lange varighed, som i alt væsentligt skyldes Kommissionens adfærd under den 19 måneder lange forundersøgelse af den omtvistede støtte, rimeligt, at opløsningen af sagsøgerens virksomhed midlertidigt udskydes.
78 Kommissionen har bemærket, at det ikke med tilstrækkelig sikkerhed godtgøres i PWC-rapporten, at udsættelsen af gennemførelsen af den anfægtede beslutning vil gøre det muligt for NEL fortsat at bestå, indtil der er truffet afgørelse i hovedsagen.
79 Det positive driftsresultat i størrelsesordenen 0,4 mio. EUR, der ifølge PWC-rapporten forventes i 2002, tyder efter Kommissionens opfattelse ikke på, at der har fundet en holdbar økonomisk sanering sted af NEL, navnlig i betragtning af, at de forudgående års økonomiske tab skal dækkes. Desuden forudsætter det forventede driftsresultat ifølge PWC-rapporten en »ambitiøs« omsætningsforøgelse på ca. 1,5 mio. EUR i 2002, som NEL kan opnå ved at drage nytte af en »stabil og vedvarende konjunkturudvikling i andet halvår 2002«. At det er usikkert, om den almindelige konjunkturudvikling på kort og mellemlang sigt bliver positiv, bekræftes af en ugerapport af 11. juli 2002 fra Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung, hvorefter der forventes en nedgang i aktiviteten i 2003.
80 Det fremgår ligeledes af PWC-rapporten, at det »for nærværende stadig er meget usikkert«, om NEL kan finansiere de investeringer, virksomheden har behov for, og at det ville give »de bedste muligheder«, hvis den internationale udbudsprocedure førte til, at NEL blev solgt til en »strategisk investor«. På nuværende stadium er en prognose om, hvorvidt en sådan løsning er mulig, imidlertid ifølge Kommissionen yderst spekulativ. Kommissionen er ikke bekendt med, at der findes interesserede købere, som har afgivet et konkret tilsagn.
81 Endelig finder Kommissionen, at Fællesskabets interesse i, at konkurrencefordrejningen bringes til ophør derved, at støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, tilbagebetales, altid må veje tungest, undtagen hvis der er ganske særlige omstændigheder, som taler for en anden løsning. I det aktuelle tilfælde foreligger der ingen sådanne særlige omstændigheder.
Rettens bemærkninger
82 Det er ubestridt, at spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregler er uopsættelig, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.1991, sag C-213/91 R, Abertal m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5109, præmis 18, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 19.12.2001, forenede sager T-195/01 R og T-207/01 R, Government of Gibraltar mod Kommissionen, Sml. II, s. 3915, præmis 95). Den, der indgiver en sådan begæring, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført et sådan tab (kendelse afsagt af Rettens præsident den 25.6.2002, sag T-34/02 R, B mod Kommissionen, Sml. II, s. 2803, præmis 85).
83 Tabets truende nærhed skal ikke være godtgjort med absolut vished. Det er tilstrækkeligt, navnlig når tabets indtræden afhænger af, at der foreligger en flerhed af faktorer, at det er forudsigeligt med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed. Sagsøgeren skal ikke desto mindre fortsat føre bevis for de faktiske omstændigheder, der skal begrunde, at der er udsigt til en sådan alvorlig og uoprettelig skade (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8705, præmis 67, og kendelsen i sagen B mod Kommissionen, præmis 86).
84 Skønt det er fast retspraksis, at et rent økonomisk tab ikke, bortset fra ganske usædvanlige tilfælde, kan betragtes som uopretteligt eller selv vanskeligt afhjælpeligt, da det kan være genstand for en senere økonomisk erstatning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 11.4.2001, sag C-471/00 P(R), Kommissionen mod Cambridge Healthcare Supplies, Sml. I, s. 2865, præmis 113, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.6.2001, sag T-339/00 R, Bactria mod Kommissionen, Sml. II, s. 1721, præmis 94), er det ligeledes fast retspraksis, at en foreløbig forholdsregel er berettiget, hvis sagsøgeren, hvis der ikke træffes en sådan forholdsregel, vil befinde sig i en situation, der kan true selve virksomhedens eksistens inden afsigelsen af den dom, der afslutter hovedsagen (kendelsen i sagen Poste Italiane mod Kommissionen, præmis 120).
85 Det skal derfor undersøges, om sagsøgeren i fornødent omfang har godtgjort, at en gennemførelse af den anfægtede beslutnings artikel 2 uundgåeligt vil føre til, at selskabet erklæres konkurs og forsvinder fra markedet, før der træffes afgørelse i hovedsagen.
86 Sagsøgeren har under henvisning til PWC-rapporten (jf. ovenfor i præmis 67, 68 og 69) gjort gældende, at den støtte, som er ydet sagsøgeren, omgående skal tilbagebetales, hvis begæringen om udsættelse ikke tages til følge. Som sagsøgeren, der ikke blev modsagt af Kommissionen på dette punkt, oplyste under retsmødet, er et ubetinget krav fra BvS og SAB om tilbagebetaling af støtten desuden tilstrækkeligt til, at fordringen bliver »forfalden« i den i InsO's § 17, stk. 2, anvendte betydning. Dette vil ifølge sagsøgeren uundgåeligt føre til, at der indgives konkursbegæring.
87 Endvidere har sagsøgeren anført, uden at blive modsagt af Kommissionen på dette punkt, at retten til at råde over selskabets aktiver vil blive overført til en kurator, når der er indgivet konkursbegæring (§ 80, stk. 1 i InsO), og at det i den situation kun vil være muligt at fortsætte virksomhedens drift, hvis samtlige kreditorer holdes skadesløse. Sagsøgeren har hvad dette angår forsøgt at påvise, at selskabet uundgåeligt vil ophøre, hvis der indgives konkursbegæring: Sagsøgeren har navnlig fremhævet, at forholdet til selskabets vigtigste kunder og til dets leverandører og kreditorer vil lide uoprettelig skade, og at det vil være meget usandsynligt, at selskabet kan sælges til en privat investor, hvis der indgives konkursbegæring.
88 Indledningsvis bemærkes, at en situation, hvor en virksomhed er tvunget til at indgive konkursbegæring, kan udgøre en alvorlig og uoprettelig skade, når henses til de hermed forbundne risici for selve virksomhedens eksistens og de betydelige konsekvenser, som en konkursbehandling har, og som forhindrer virksomheden i at fungere normalt (kendelsen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, præmis 56).
89 En sådan bedømmelse skal imidlertid foretages konkret under hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder i det enkelte tilfælde (kendelsen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, præmis 57).
90 I det foreliggende tilfælde finder Retten ikke, at sagsøgeren i fornødent omfang har godtgjort, at en gennemførelse af den anfægtede beslutnings artikel 2 uundgåeligt vil føre til, at selskabet erklæres konkurs og forsvinder fra markedet.
91 For det første bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremført overbevisende argumenter til støtte for, at sagsøgeren vil være afskåret fra at modtage økonomisk bistand fra det gamle Erba Lautex med henblik på at tilbagebetale den omtvistede støtte.
92 Det er ubestridt, at bedømmelsen af en virksomheds økonomiske levedygtighed i forbindelse med vurderingen af dens materielle situation kan ske under hensyntagen til bl.a. de karakteristiske træk ved den koncern, selskabet er en del af (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 15.4.1998, sag C-43/98 P(R), Camar mod Kommissionen og Rådet, Sml. I, s. 1815, præmis 36, og kendelsen i sagen Kommissionen mod Technische Glaswerke Ilmenau, præmis 56).
93 Desuden er det ved undersøgelsen af en virksomheds økonomiske kapacitet irrelevant, om den person, der kontrollerer den, er en virksomhed eller en fysisk person (kendelsen i sagen HFB mod Kommissionen, præmis 64).
94 Det af sagsøgeren fremførte argument, hvorefter det gamle Erba Lautex er blevet opløst som selskab, og der derfor ikke er noget »koncernforhold« mellem sagsøgeren og det gamle Erba Lautex, er følgelig ud fra en umiddelbar bedømmelse irrelevant ved vurderingen af, om der er tale om en »koncern«.
95 Imidlertid er det i det foreliggende tilfælde, og uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om det gamle Erba Lautex og NEL tilhører den samme koncern af virksomheder som defineret i fællesskabsretten (jf. Domstolens dom af 14.7.1972, sag C-48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, org.ref.: Rec. s. 619, præmis 134, af 12.7.1984, sag C-170/83, Hydrotherm, Sml. s. 2999, præmis 11, af 11.4.1989, sag C-66/86, Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, Sml. s. 803, præmis 35, og af 24.10.1996, sag C-73/95 P, Viho mod Kommissionen, Sml. I, s. 5457, præmis 16), tilstrækkeligt at fastslå, at sagsøgeren ikke fyldestgørende har godtgjort, at der ikke er nogen økonomisk forbindelse mellem sagsøgeren og det gamle Erba Lautex.
96 For det første bemærkes, at NEL, således som det fremgår af den anfægtede beslutning, er en virksomhed, som ejes fuldt ud af det gamle Erba Lautex.
97 Endvidere blev NEL, således som sagsøgeren har forklaret, stiftet af kuratoren for det gamle Erba Lautex i forbindelse med en overtagelse af aktiverne og med kreditorernes samtykke, udelukkende med det formål at muliggøre en bedre skadesløsholdelse af dem, bl.a. gennem et senere salg af NEL til en privat investor. Det er ligeledes blevet fastslået, at det gamle Erba Lautex' aktiver (maskiner og lokaler) er blevet bortforpagtet til NEL mod en månedlig forpagtningsafgift, som gør det muligt for det gamle Erba Lautex at oppebære regelmæssige indtægter, der, efter hvad sagsøgeren har oplyst, har været større end dem, en umiddelbar afvikling af det gamle Erba Lautex ville have medført. Desuden kan det fastslås, at NEL's personale, herunder de ledende medarbejdere, er det samme som det gamle Erba Lautex'.
98 Endelig har sagsøgeren under retsmødet anført, at det gamle Erba Lautex har en åbenbar interesse i, at NEL's omdømme ikke forringes af, at der indgives konkursbegæring.
99 Det står følgelig klart, at der består et interessefællesskab mellem det gamle Erba Lautex og NEL, og at kuratoren for det gamle Erba Lautex først og fremmest er interesseret i, at NEL er levedygtigt og velfungerende.
100 Under retsmødet henledte sagsøgeren opmærksomheden på, at det gamle Erba Lautex' konkursmasse udelukkende skal anvendes til at holde selskabets kreditorer skadesløse, og på, at kuratoren for det gamle Erba Lautex udsætter sig for straf, hvis han ikke opfylder denne forpligtelse.
101 Hertil bemærkes, at sagsøgeren blot har henvist generelt til den tyske lovgivning på området, men ikke fremlagt nogen form for bevis for, at et konkursbos ejendom i en situation som den foreliggende ikke i en vis udstrækning kan anvendes til at støtte et datterselskab, som ejes fuldt ud af denne virksomhed, og hvis overlevelse vil have en mærkbar indvirkning på forudsætningerne for i videst muligt omfang at holde dens kreditorer skadesløse.
102 Tværtimod tyder sagsøgerens udtalelser snarere på, at kuratoren for det gamle Erba Lautex har en vis handlefrihed og, i det mindste i en vis udstrækning, kan anvende det gamle Erba Lautex' konkursmasse til at bistå NEL med at tilbagebetale den af BvS og SAB ydede støtte. Under retsmødet oplyste sagsøgeren således, at kuratoren for det gamle Erba Lautex har ret til at nedsætte den månedlige forpagtningsafgift, der betales af NEL, for at gøre det muligt for NEL at tilbagebetale den omtvistede støtte i rater. Dette bekræftes af det til Retten stilede skriftlige forslag af 11. oktober 2002, hvori kuratoren for det gamle Erba Lautex foreslår, at den månedlige forpagtningsafgift, NEL skal betale, nedsættes med 50%, forudsat at NEL anvender nedsættelsen til at tilbagebetale støtten til BvS og SAB i månedlige rater, indtil der er afsagt dom i hovedsagen.
103 Endvidere bemærkes, at sagsøgeren ikke har ført bevis for, at det gamle Erba Lautex ikke har økonomisk kapacitet til at yde NEL finansiel bistand. Det er tværtimod ubestridt, at det gamle Erba Lautex ejer de maskiner og lokaler, som er bortforpagtet til NEL. Det er ikke blevet godtgjort, at disse aktiver ikke, med det gamle Erba Lautex' samtykke, f.eks. kunne anvendes som sikkerhed over for de tyske banker for at gøre det muligt for NEL at opnå et banklån. Desuden fremgår det af den anfægtede beslutning, at sagsøgeren, siden selskabet blev etableret, har forpagtet det gamle Erba Lautex' maskiner og bygninger for et månedligt beløb på 215 626 EUR. Sagsøgeren bekræftede under retsmødet, at dette beløb rent faktisk er blevet betalt siden januar 2000. Selv om sagsøgeren under retsmødet forklarede, at de nævnte beløb delvis er blevet anvendt til at foretage en række betalinger, bl.a. for at finansiere konkursproceduren, og i sit forslag af 11. oktober 2002 anførte, at den af sagsøgeren betalte månedlige forpagtningsafgift til dato beløber sig til 57 643 EUR, har sagsøgeren ikke bestridt, at det gamle Erba Lautex' konkursmasse i de seneste år er blevet forøget med betydelige beløb, og at det gamle Erba Lautex stadig ligger inde med en væsentlig del af disse beløb.
104 Om end det er sandsynligt, at en konkursbegæring - hvis BvS' og SAB's tilbagebetalingskrav uundgåeligt fører til en sådan, og det gamle Erba Lautex ikke har mulighed for at gribe ind på dette stadium - vil skade NEL's forhold til sine kunder, leverandører og kreditorer, finder Retten ikke, at sagsøgeren i fornødent omfang har godtgjort, at en økonomisk indgriben fra det gamle Erba Lautex' side på et tidligt stadium af konkursproceduren ikke kunne forhindre, at NEL erklæres konkurs og dermed sikres fortsat at kunne bestå, indtil der er truffet afgørelse i hovedsagen. Som sagsøgeren selv har forklaret, vil virksomhedens drift kunne fortsættes, efter at der er indgivet konkursbegæring, hvis konkursbehandlingen gør det muligt for selskabet at dække alle sine fordringer. Det bemærkes i den forbindelse, at det ved vurderingen i PWC-rapporten af NEL's økonomiske situation i det første scenario ikke blev taget i betragtning, at det gamle Erba Lautex kunne yde økonomisk bistand: Det anføres kun i rapporten, at driften af NEL »efter al sandsynlighed« må indstilles, hvis der indgives konkursbegæring.
105 Men selv hvis sagsøgeren i fornødent omfang havde godtgjort, at det gamle Erba Lautex ikke ville have mulighed for at yde den økonomiske bistand, som er nødvendig for at holde alle NEL's kreditorer skadesløse, er der ikke blevet fremført noget holdbart argument, der viser, at sagsøgeren ikke ville kunne indbringe tilbagesøgningsforanstaltningerne for en national retsinstans og over for denne påberåbe sig, at den anfægtede beslutning er retsstridig.
106 Den nationale procedure, der, hvis sagsøgeren nægter at betale, skal benyttes ved tilbagesøgning af støtten fra denne, består nemlig i - således som det fremgår af stævningen og de oplysninger, sagsøgeren gav under retsmødet - at BvS og SAB indgiver begæring om udstedelse af et betalingspålæg til de nationale retsinstanser.
107 I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, er fællesskabsretten ikke til hinder for, at en national domstol bestemmer, at gennemførelsen af BvS' og SAB's tilbagesøgningskrav skal udsættes, indtil Retten har truffet afgørelse om sagens realitet, eller beslutter at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål i medfør af artikel 234 EF. Hvis sagsøgeren har anfægtet lovligheden af den anfægtede beslutning på grundlag af artikel 230 EF, er den nationale domstol nemlig ikke bundet af denne beslutnings endelige karakter (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.3.1994, sag C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, Sml. I, s. 833, præmis 13-26, af 30.1.1997, sag C-178/95, Wiljo, Sml. I, s. 585, præmis 20 og 21, og af 15.2.2001, sag C-239/99, Nachi Europe, Sml. I, s. 1197, præmis 30, samt kendelsen i sagen B mod Kommissionen, præmis 92).
108 Desuden er den omstændighed, at en begæring om udsættelse ikke er blevet taget til følge af Fællesskabets retsinstanser, ikke til hinder for, at den nationale retsinstans træffer bestemmelse om udsættelse. Det fremgår således bl.a. af dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, at den tyske ret (Landgericht Amberg) i den sag, der førte til denne dom, fandt det nødvendigt at udsætte den nationale tilbagesøgningsprocedure, efter at Domstolens præsident ved kendelse af 3. maj 1996 (sag C-399/95 R, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 2441) havde bestemt, at Forbundsrepublikken Tysklands begæring til Domstolen om, at den udsatte gennemførelsen af Kommissionens beslutning, ikke skulle tages til følge.
109 På baggrund af den sag, der er nævnt i den foregående præmis, findes sagsøgeren ikke at have godtgjort, hvorfor de nationale retsmidler, der står til rådighed i tysk ret for at modsætte sig et krav om tilbagebetaling af støtten, ikke ville gøre det muligt at undgå en alvorlig og uoprettelig skade (kendelsen i sagen Deufil mod Kommissionen, præmis 22, og i sagen Belgien mod Kommissionen, præmis 26, samt kendelse afsagt af Rettens præsident den 6.12.1996, sag T-155/96, Stadt Mainz mod Kommissionen, Sml. II, s. 1655, præmis 25).
110 Det sagsøgende selskab findes herefter ikke at have bevist, at det ville lide en alvorlig og uoprettelig skade, hvis der ikke træffes afgørelse om at udsætte gennemførelsen af den anfægtede beslutning, og at uopsættelighedsbetingelsen dermed er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
111 Men selv hvis det sagsøgende selskab fuldt ud havde bevist, at det ville lide en alvorlig og uoprettelig skade, ville det alligevel påhvile Retten at foretage en afvejning af på den ene side sagsøgerens interesse i at opnå de begærede foreløbige forholdsregler og på den anden den offentlige interesse i, at beslutninger, der træffes inden for rammerne af kontrollen med statsstøtte, gennemføres.
112 Hvad dette angår bemærkes indledningsvis, at det i artikel 88, stk. 2, første afsnit, EF bestemmes, at Kommissionen, hvis den finder, at en støtte, som ydes af en stat eller med statsmidler, ikke er forenelig med fællesmarkedet, træffer beslutning om, at den pågældende stat skal ophæve eller ændre støtteforanstaltningen inden for den tidsfrist, som Kommissionen fastsætter. Det følger heraf, at den almene interesse, som Kommissionen varetager ved udøvelsen af de beføjelser, den er tillagt ved artikel 88, stk. 2, EF og artikel 7 i forordning nr. 659/1999, hovedsageligt for at sikre, at fællesmarkedets funktion ikke fordrejes af statsstøtte til skade for konkurrencen, er særlig vigtig (jf. i denne retning kendelse afsagt af formanden for Rettens Fjerde Udvidede Afdeling den 2.4.1998, sag T-86/96 R, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen og Hapag-Lloyd mod Kommissionen, Sml. II, s. 641, præmis 74, og kendelsen i sagen Government of Gibraltar mod Kommissionen, præmis 108). Forpligtelsen for den pågældende medlemsstat til at ophæve støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, har til formål at genoprette den oprindelige situation (Domstolens dom af 4.4.1995, sag C-348/93, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 673, præmis 26, og af 20.3.1997, sag C-24/95, Alcan Deutschland, Sml. I, s. 1591, præmis 23).
113 I forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler med påstand om udsættelse af opfyldelsen af en forpligtelse, Kommissionen har pålagt til tilbagebetaling af støtte, som den har erklæret uforenelig med fællesmarkedet, skal Fællesskabets interesse derfor normalt, hvis ikke næsten altid, tillægges større vægt end støttemodtagerens interesse i at undgå at opfylde forpligtelsen til at betale støtten tilbage, inden der afsiges dom i hovedsagen (kendelsen afsagt af Rettens præsident den 4.4.2002 i sagen Kommissionen mod Technische Glaswerke Ilmenau, præmis 114).
114 I det aktuelle tilfælde har sagsøgeren for at bevise, at der foreligger ganske særlige omstændigheder, som begrunder en udsættelse, gjort gældende, at de skader, Fællesskabet vil lide, næppe er målelige, eftersom sagsøgerens markedsandel på fællesmarkedet er yderst begrænset, Kommissionen ikke har fundet det nødvendigt, at støtten tilbagesøges foreløbigt i henhold til artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, og forundersøgelsen af den omtvistede støtte har varet 19 måneder.
115 Argumentet vedrørende sagsøgerens ubetydelige markedsandel må forkastes. Det er nemlig fast retspraksis, at selv den omstændighed, at en støtte er forholdsvis ubetydelig, eller den støttemodtagende virksomhed er af beskeden størrelse, ikke på forhånd udelukker, at samhandelen mellem medlemsstaterne kan være påvirket (Domstolens dom af 11.11.1987, sag C-259/85, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 4393, præmis 24, og af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 43, samt Rettens dom af 30.4.1998, sag T-214/95, Vlaams Gewest mod Kommissionen, Sml. II, s. 717, præmis 48). Endvidere er det ubestridt, at selv en relativt beskeden støtte kan ændre samhandelsvilkårene i et omfang, der er i strid med den fælles interesse, når støtten gør det muligt for de modtagende virksomheder at mindske deres investeringsomkostninger og dermed styrke deres stilling i forhold til andre virksomheder, som konkurrerer med dem inden for Fællesskabet (Domstolens dom af 17.9.1980, sag C-730/79, Philip Morris mod Kommissionen, Sml. s. 2671, præmis 11, og dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, præmis 24). At den støttemodtagende virksomhed ikke har en væsentlig markedsandel, er derfor ikke til hinder for, at Fællesskabet har en interesse i, at den konkurrencebegrænsende statsstøtte omgående ophæves.
116 Med hensyn til, at der ikke er truffet beslutning om, at støtten skal tilbagesøges foreløbigt i henhold til artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, er det tilstrækkeligt at bemærke, at den omstændighed, at Kommissionen ikke finder, at forudsætningerne for at vedtage en beslutning om foreløbig tilbagesøgning er opfyldt, ikke er til hinder for, at Kommissionen ved afslutningen af den kontradiktoriske procedure finder, at Fællesskabets interesse begrunder, at den omtvistede støtte omgående ophæves, og at den situation, der forelå, før støtten blev udbetalt, hurtigst muligt genoprettes.
117 Endelig ændrer den omstændighed, at Kommissionen nåede frem til den konklusion, at den omtvistede støtte er uforenelig med fællesmarkedet, efter 19 måneders undersøgelser, ikke, at det er i Fællesskabets interesse, at støtten omgående tilbagebetales med henblik på at genoprette den situation, der forelå, før den blev udbetalt, og at støttens konkurrencebegrænsende indvirkning på fællesmarkedet bringes til ophør.
118 Endvidere bemærkes, at Kommissionen har meget vide skønsbeføjelser inden for rammerne af artikel 87, stk. 3, EF, og at den i forbindelse med undersøgelsen af en støttes konkurrencebegrænsende virkninger skal tage hensyn til alle relevante forhold, herunder eventuelt en sammenhæng, der allerede måtte være taget stilling til i en tidligere beslutning, og de forpligtelser, denne tidligere beslutning har kunnet medføre for en medlemsstat (jf. Domstolens dom af 3.10.1991, sag C-261/89, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4437, præmis 20, og dommen i sagen TWD mod Kommissionen, præmis 26).
119 At give sagsøgeren medhold i dennes argumenter ville i det foreliggende tilfælde være ensbetydende med at tilsidesætte Kommissionens meget vide skønsbeføjelser og dens pligt til at tage hensyn til, at der allerede var ydet det gamle Erba Lautex støtte, at denne støtte er genstand for en negativbeslutning, og at den ikke er blevet tilbagebetalt til Forbundsrepublikken Tyskland.
120 Da uopsættelighedsbetingelsen ikke er opfyldt, og da interesseafvejningen taler for ikke at stille den anfægtede beslutning i bero, skal begæringen ikke tages til følge, hvorved det er ufornødent at behandle de øvrige argumenter, sagsøgeren har påberåbt sig som begrundelse for de begærede forholdsregler.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT
1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.