61999CC0493_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. La Comisión presentó, a finales de 1999, un recurso por incumplimiento contra la República Federal de Alemania, con arreglo al artículo 226 CE, por la conculcación de los artículos 49 CE y 43 CE, que prohíben, respectivamente, las restricciones a la libre prestación de servicios en la Comunidad y al derecho de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.
El incumplimiento reprochado comprende las siguientes infracciones: obstaculizar la cesión de trabajadores para la construcción de una obra, en perjuicio de las empresas de otros Estados miembros; limitar la cesión de mano de obra en la industria de la construcción a las empresas que estén afectadas por los mismos convenios colectivos; y considerar empresas de la construcción sólo a aquéllas en las que sus propios trabajadores efectúan más del 50 % del horario laboral en las obras.
I. La legislación alemana controvertida
2. Según el artículo 1, apartado 1, primera frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz), con la excepción de la industria de la construcción, la cesión de trabajadores es una actividad que está sujeta a autorización.
No obstante, la segunda frase precisa que no hay cesión de trabajadores cuando se efectúa en el seno de una agrupación temporal de empresas para realizar una obra, de la que el empleador es miembro, si los convenios colectivos del ramo se aplican a todos los integrantes del grupo y si éstos están sujetos al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que regula la agrupación, de manera independiente.
3. En virtud del artículo 1 ter, segunda frase, se autoriza la cesión de mano de obra entre empresas de la construcción cuando estén afectadas por los mismos convenios colectivos marco y convenios colectivos que regulan los fondos sociales o por la extensión general de su carácter obligatorio. Esta norma fue introducida en la Ley por el artículo 63, apartado 5, de la Ley de 24 de marzo de 1997, con efecto a partir del 1 de enero de 1998, y ha sustituido al artículo 12 bis de la Ley relativa a la promoción del trabajo, de idéntico contenido, a la que la Comisión se había referido a lo largo del procedimiento precontencioso.
II. El procedimiento precontencioso
4. En septiembre de 1997, la Comisión remitió una carta a las autoridades alemanas, poniendo de relieve que la situación jurídica descrita era contraria al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
5. La respuesta que el Gobierno hizo llegar a la Comisión hacia finales del año exponía que las empresas que participan en agrupaciones temporales no están obligadas a tener su sede en Alemania, sino que basta con que los convenios colectivos del ramo se apliquen a todos los miembros de la agrupación. Y, para que se apliquen, es suficiente, de acuerdo con la jurisprudencia, que una empresa posea en Alemania un establecimiento que emplee a obreros de la construcción. Aseguraba que, a lo largo de los diez últimos años, no se había presentado ningún caso en el que el artículo 1, apartado 1, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal se hubiera interpretado de otra forma. Igual sucede con la cesión de mano de obra entre empresas de la industria de la construcción, que tampoco están obligadas a tener la sede en Alemania.
En cambio, la exigencia de que las empresas estén afectadas por los mismos convenios colectivos es irrenunciable, dado que esta industria es un sector precario que sería víctima de dumping salarial, en contra del objetivo de la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores.
6. La Comisión no quedó convencida por estos argumentos y, en diciembre de 1998, remitió un dictamen motivado al Gobierno alemán, quien no respondió en el plazo de dos meses concedido al efecto.
7. El secretario de Estado competente en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales envió, en junio de 1999, al Sr. Monti, miembro de la Comisión, una carta en la que anunciaba que la legislación nacional iba a ser modificada. Adjuntaba copia del anteproyecto de la reforma prevista y pedía que la Comisión retrasara la presentación del recurso ante el Tribunal de Justicia.
8. A la vista de que se trataba de un proyecto de modificaciones y de que los cambios previstos no bastaban para suprimir la infracción del Tratado, la Comisión decidió presentar este recurso.
III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
9. La demanda de la Comisión tuvo entrada en el Tribunal el 21 de diciembre de 1999 y la contestación a la demanda el 9 de marzo de 2000. Ambos escritos fueron completados con una réplica y una dúplica.
10. Al finalizar el procedimiento escrito, como las partes no presentaron ninguna petición solicitando ser oídas, el Tribunal, de acuerdo con el artículo 44 bis del Reglamento de Procedimiento, decidió que no había lugar a la celebración de una vista.
IV. Examen del recurso
A. Sobre la infracción del artículo 49 CE
11. La Comisión opina que la legislación alemana resulta contraria a la libre prestación de servicios por dos razones: en primer lugar, porque obstaculiza la participación de las empresas de otros Estados miembros en una agrupación temporal formada a fin de realizar una obra; y, en segundo lugar, porque impide la cesión de mano de obra entre empresas de la construcción, a menos que estén afectadas por los convenios colectivos del ramo. Examinaré estos dos motivos en este orden.
a) La participación de empresas de otros Estados miembros en una agrupación temporal formada a fin de realizar una obra
12. La Comisión constata que el artículo 1, apartado 1, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal, al prever que, en determinadas circunstancias, la cesión de trabajadores para la construcción de una obra no constituye cesión sujeta a autorización, provoca el que las empresas de construcción de otros Estados miembros únicamente puedan participar en las agrupaciones temporales si poseen en Alemania un establecimiento con obreros de la construcción y si están afectadas por los convenios colectivos alemanes del ramo.
En realidad, les resulta imposible desplazar a trabajadores desde su sede o desde establecimientos situados en otros Estados miembros a una agrupación constituida en Alemania, normalmente bajo la forma de una sociedad de derecho civil, sin que la agrupación pierda la posibilidad de acogerse al artículo 1, apartado 1, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal, que exige, para que esa operación no sea considerada una cesión de mano de obra, que los convenios colectivos alemanes del ramo se apliquen a todos los miembros de la agrupación. Por esta razón, las empresas de otros Estados de la Unión Europea que no cumplan ese requisito no son admitidas a participar en una de esas agrupaciones, con la consecuencia de que no pueden acceder a la libre prestación de servicios prevista en el Tratado.
De esta manera queda vedada, para las pequeñas y medianas empresas de otros Estados miembros, la participación en proyectos de construcción de gran alcance en Alemania, ya que, en la mayoría de los casos, únicamente la asociación de varias empresas de este tipo en el seno de una agrupación temporal permite la realización del proyecto y, en el caso de las obras de gran envergadura, se impone la misma solución, incluso para las empresas de construcción más importantes.
13. El Gobierno alemán está de acuerdo con la presentación de los hechos y con la descripción del procedimiento precontencioso que figuran en la demanda. Discrepa, sin embargo, de su apreciación jurídica.
Apunta, en primer lugar, que la obligación de que una empresa resulte afectada por un convenio colectivo no discrimina a las empresas extranjeras, por estar las alemanas sometidas a la misma obligación. En segundo lugar, afirma que por razón de la aplicación de los convenios colectivos, limitada al territorio nacional, es preciso que las empresas foráneas dispongan de un establecimiento en Alemania que quede afectado por los convenios colectivos del ramo. Ese establecimiento ha de estar netamente separado de la empresa principal radicada en otro Estado miembro y debe emplear a obreros de la construcción, aunque no sea esencial que contrate al personal en su propio nombre. En todo caso, estima que la legislación controvertida, que persigue autorizar, de manera excepcional y en condiciones muy estrictas, la cesión de mano de obra realizada con carácter profesional en la industria de la construcción, no es contraria al derecho comunitario.
14. Coincido con la Comisión en que la legislación alemana entraña una discriminación encubierta por razón de la nacionalidad.
15. La obligación de suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios fue interpretada por el Tribunal de Justicia como la prohibición de todas las discriminaciones que afecten al prestador de servicios por razón de su nacionalidad o por la circunstancia de que se haya establecido en un Estado miembro distinto de aquél en el que va a realizar la prestación. El principio de igualdad de trato, del que el artículo 49 CE es una expresión particular, prohíbe no sólo las discriminaciones ostensibles por razón de la nacionalidad, sino también cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de otros criterios de distinción, conduzca, de hecho, al mismo resultado.
16. La legislación alemana se aplica tanto a las empresas nacionales como a las radicadas en otro Estado miembro, pero impone una condición que cumplen la mayor parte de las primeras y muy pocas de las segundas. En la práctica, para ceder trabajadores con el fin de realizar una obra en el marco de una agrupación temporal, una empresa radicada en otro Estado miembro se ve obligada a crear un establecimiento permanente y a emplear obreros de la construcción en Alemania, ya que, de lo contrario, no cumpliría la condición exigida por la Ley consistente en que todas las empresas de la agrupación estén afectadas por los convenios colectivos del ramo. De esta manera, la empresa extranjera que no se someta a esa condición carece de posibilidades de ser aceptada como miembro de la agrupación y de ejercer su derecho a la libre prestación de servicios.
Es cierto que las empresas alemanas no están obligadas a adherirse a un convenio colectivo, por lo que no todas se hallan en la misma situación jurídica. Sin embargo, las que quieran formar parte de una agrupación temporal sólo tienen que adherirse al convenio por el que se rija el resto de las empresas del grupo, mientras que las empresas de otros Estados miembros han de crear un establecimiento permanente, que no puede ser una simple sucursal, ya que, además, deben contratar a obreros de la construcción en Alemania. Y, tal como ha interpretado el Tribunal de Justicia, si la exigencia de autorización constituye una restricción a la libre prestación de servicios, la exigencia de establecimiento permanente es de hecho la negación misma de dicha libertad. Tiene como consecuencia privar de todo efecto útil al artículo 49 CE, cuyo objeto es precisamente suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios por parte de personas no establecidas en el Estado en cuyo territorio ha de realizarse la prestación.
Estoy de acuerdo con la Comisión en que esta igualdad de trato entre empresas nacionales y extranjeras es únicamente formal, y en que impide, de hecho, que las empresas de la construcción radicadas en otros Estados miembros puedan ofrecer sus servicios en Alemania.
b) La cesión de mano de obra entre empresas de la construcción cuando no están afectadas por los convenios colectivos del ramo
17. La Comisión sostiene, a este respecto, que el artículo 1 ter, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal, al limitar la autorización de cesión de trabajadores entre empresas de la construcción a las que estén afectadas por los mismos convenios colectivos marco, convenios colectivos sobre fondos sociales o por la extensión general de su carácter obligatorio, impone una condición que sólo puede cumplir una empresa establecida en Alemania que emplea a obreros en ese Estado. En la práctica, una empresa de la construcción que actúa en un Estado miembro no puede ceder mano de obra a empresas alemanas, ni siquiera a empresas de su grupo en Alemania.
18. El Gobierno demandado reconoce que la prohibición de cesión de mano de obra discutida es una restricción, aunque mínima, a la libre prestación de servicios. Expone que, para quedar afectadas por un convenio colectivo en Alemania, no es necesario que las empresas extranjeras desplacen su sede a ese Estado, sino que basta con que abran un establecimiento permanente que quede afectado por un convenio colectivo declarado de obligación general o que disponga de un convenio colectivo de empresa. Indica que ha seguido el ejemplo de Italia, país que prohíbe la cesión de mano de obra en general, y el de los Países Bajos, donde esa cesión está prohibida en el ramo de la construcción. En Alemania, la prohibición no es absoluta, pues se prevén excepciones a fin de que las disposiciones de carácter social y laboral aplicables a todos los trabajadores de la industria de la construcción sean idénticas.
19. Como muy bien apunta la Comisión en su réplica, el hecho de que el legislador alemán haya adoptado disposiciones como las contenidas en el artículo 1, apartado 1, segunda frase, y en el artículo 1 ter, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal demuestra que existe la necesidad de cesión de mano de obra entre empresas de la construcción, en un sector que se caracteriza por una demanda coyuntural y fluctuante, en función de las regiones. En estas circunstancias, si las empresas radicadas en otros Estados miembros quedan excluidas, por principio, de la posibilidad de realizar esa actividad, se hallan en inferioridad de condiciones para competir en el mercado alemán, de manera que no sólo se restringe su posibilidad de proceder a la cesión de mano de obra, sino también la de prestar servicios en el sector de la construcción.
20. Coincido, pues, con la Comisión en estimar que las disposiciones alemanas controvertidas resultan discriminatorias para las empresas de la construcción radicadas en otros Estados miembros.
B. Sobre la infracción del artículo 43 CE
21. La Comisión expone que, según la legislación alemana, sólo pueden ser empresas de la construcción aquéllas en las que más del 50 % del horario de trabajo se realiza por sus propios trabajadores en la obras. Debido a esta exigencia, no resulta interesante la creación de sucursales en Alemania de empresas de la construcción de otros Estados miembros que empleen sólo o mayoritariamente personal técnico y comercial para publicidad directa o lanzamiento de proyectos.
Esta apreciación se desprende del artículo 1, sección IV, punto 4, del Convenio colectivo marco de la industria de la construcción y del artículo 1, sección IV, del Convenio colectivo de los fondos sociales de esta industria. También entran en su ámbito de aplicación, las empresas que, en el marco de una asociación con empresas constructoras ejecutan, exclusiva o principalmente, para sus miembros, tareas de gestión, de venta, de planificación, de laboratorio o de contabilidad, a condición de que esas empresas no estén afectadas por un convenio colectivo determinado. Así, la sucursal alemana que emplee esencialmente personal técnico y comercial asociada con empresas de la construcción, cuyo personal esté formado en más del 50 % por obreros del ramo, puede acogerse al artículo 1 ter, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal y ceder trabajadores, mientras que la sucursal de una empresa radicada en otro Estado miembro, que sólo emplee personal técnico y comercial en Alemania, no puede hacerlo, ya que las empresas de la construcción con las que está asociada se hallan en el extranjero.
22. El Gobierno alemán admite que, para la aplicación de la norma controvertida, se exige que la cesión se lleve a cabo para efectuar trabajos que, por lo general, hacen los obreros y que las empresas estén afectadas por los mismos convenios colectivos. Para cumplir estas condiciones, las empresas deben emplear obreros de la construcción y realizar esencialmente, es decir, durante más del 50 % del horario de trabajo global de la empresa, actividades propias de la industria de la construcción.
Sostiene que la disposición del Convenio colectivo marco de la industria de la construcción citado por la Comisión carece de pertinencia. Se trata de una norma adoptada por los interlocutores sociales, que tiene como finalidad evitar que los obreros de la construcción queden excluidos del Convenio como consecuencia de una escisión de su rama de producción, pero que no está destinada a facilitar la cesión de trabajadores. La norma no resulta aplicable, ya que las actividades que contempla no las realizan los obreros. Por tanto, las empresas que, en Alemania, emplean esencialmente personal técnico y comercial no entran como tales en el ámbito de aplicación del artículo 1 ter de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal y no pueden dedicarse a la cesión de mano de obra, al no disponer de obreros de la construcción propios.
23. También estoy de acuerdo con la Comisión en este punto. Existe trato discriminatorio de las empresas radicadas en otros Estados miembros que quieren instalarse en Alemania, porque se ven obligadas a optar por una determinada forma de establecimiento y a renunciar a la creación de sucursales con personal técnico y comercial. En efecto, en caso de conseguir un pedido no pueden hacer el trabajo recurriendo a la mano de obra dependiente de otras sucursales o de la sociedad matriz situadas en otro Estado miembro, sino que deben disponer de un establecimiento permanente que emplee a obreros de la construcción. En cambio, las sucursales de empresas alemanas siempre son consideradas como empresas de construcción, aunque no cumplan, en sentido estricto, la regla horaria del 50 %.
Estimo, por tanto, que la legislación controvertida es discriminatoria, porque establece un trato distinto entre las sucursales de empresas alemanas y las de empresas radicadas en otros Estados miembros, en detrimento de estas últimas.
C. Sobre la justificación de la legislación alemana discriminatoria
24. Visto que el artículo 1, apartado 1, segunda frase, y el artículo 1 ter, segunda frase, de la Ley sobre el empleo de mano de obra temporal contienen una discriminación encubierta por razón de la nacionalidad, prohibida por los artículos 49 CE y 50 CE para la libre prestación de servicios, y por el artículo 43 CE para el derecho de establecimiento, me queda por examinar si esas normas están justificadas.
25. El Gobierno alemán dedica buena parte de sus escritos a avanzar causas de justificación de la diferencia de trato descrita. Parte de la base de que la libre prestación de servicios es un derecho que puede verse limitado por normas destinadas a la protección del interés general. Mediante la prohibición de cesión de mano de obra en la industria de la construcción y la imposición de condiciones restrictivas para autorizar excepciones, el legislador ha querido proteger los derechos de los trabajadores, en peligro por los abusos que se cometen con la precariedad en el empleo en este ramo de la industria, y garantizarles la protección social necesaria.
Antes de la entrada en vigor de estas normas, las empresas de la construcción recurrían a la cesión de mano de obra para encubrir prácticas ilegales que florecían al amparo de las condiciones que caracterizan el empleo en este sector de la economía, quedando amenazados el orden en este mercado de trabajo y los derechos de seguridad social de una parte de los obreros. La situación complicaba extraordinariamente los controles de las autoridades en su lucha contra el trabajo clandestino. Por estas razones, se restringió la cesión de trabajadores en el ramo de la construcción en Alemania, por parte de una empresa radicada en otro Estado miembro, con normas que cumplen el principio de proporcionalidad, por ser aptas para la consecución del fin perseguido, necesarias y apropiadas para alcanzarlo.
Son aptas porque evitan que, en las obras, haya trabajadores cedidos a los que no se aplican los convenios colectivos de la construcción. Impiden los supuestos de dumping salarial que ocasionan distorsiones de la competencia, ya que, de lo contrario, las empresas que ceden trabajadores gozarían de la ventaja de no estar obligadas a cotizar por sus obreros a los fondos sociales de la industria.
Son necesarias porque, si hubiera libertad total para la cesión de mano de obra por parte de empresas no sujetas a los convenios colectivos del ramo, buena parte de los obreros quedaría fuera de la protección que les dispensan en materia de horario de trabajo, permisos, paga de vacaciones y otras prestaciones sociales.
Y son apropiadas porque mantienen el orden en el mercado de trabajo de la industria de la construcción. Teniendo en cuenta la finalidad perseguida, el obligar a las empresas que ceden trabajadores en el sector de la construcción a estar afectadas por los convenios colectivos del ramo representa una restricción mínima y apropiada a la libre prestación de servicios, y al derecho de establecimiento.
26. No voy a negar que la motivación desarrollada por el Gobierno alemán a este respecto despierta mi simpatía. Discrepo, sin embargo, en cuanto a la consideración de que el peligro que corren los derechos de los trabajadores en caso de cesión de mano de obra, que reviste especial agudeza en el ramo de la construcción, sea suficiente para justificar la discriminación controvertida.
27. El Tribunal ya interpretó, en la sentencia Webb, que la actividad económica consistente en la cesión de personal a otra empresa mediante retribución, cuando el personal sigue empleado por la primera empresa y no celebra contrato alguno con la segunda, es una actividad profesional que reúne los requisitos fijados en el artículo 50 CE, párrafo primero, que debe, por tanto ser considerada como servicio en el sentido de esa disposición.
28. El párrafo primero del artículo 49 CE y el párrafo primero del artículo 43 CE imponen a los Estados miembros la obligación de suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios y al derecho de establecimiento. El párrafo tercero del artículo 50 CE reconoce al prestador de servicios el derecho a ejercer temporalmente su actividad en otro Estado miembro, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales, mientras que, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 43 CE, la libertad de establecimiento comprende el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y la gestión de empresas en las condiciones fijadas por el país de establecimiento para sus propios nacionales. Ambas disposiciones tienen efecto directo y pueden ser alegadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales, desde el final del período transitorio.
29. El Tribunal de Justicia declara, a este respecto, que las normativas nacionales que no son indistintamente aplicables a las prestaciones de servicios, cualquiera que sea su origen, y que, por lo tanto, son discriminatorias sólo resultan compatibles con el derecho comunitario si pueden acogerse a una disposición expresa que establezca una excepción. En virtud del artículo 55 CE, se aplican a la libre prestación de servicios los artículos 45 CE a 48 CE, que figuran en el capítulo dedicado al derecho de establecimiento. En el artículo 46 CE se recogen, como excepciones a ambas libertades, aquellas medidas contenidas en disposiciones nacionales que establezcan un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, de seguridad y de salud públicas.
Dado que la normativa alemana controvertida resulta discriminatoria, sólo podría quedar justificada por una de estas tres razones, de las que claramente pueden excluirse las de seguridad y de salud públicas.
30. En lo que se refiere a las razones de orden público, según interpreta el Tribunal de Justicia, el concepto implica una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés esencial de la sociedad y, como toda excepción a un principio fundamental del Tratado, debe ser interpretada de forma restrictiva. En cualquier caso, la facultad de limitar la libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento por motivos de orden público, de seguridad pública y de salud pública tiene por objeto permitir al Estado que deniegue el acceso o la estancia en su territorio a personas que puedan poner en peligro la salvaguardia de tales intereses generales.
31. Como ha indicado el Gobierno demandado, la cesión de trabajadores en el seno de una agrupación temporal para la realización de una obra en Alemania, por empresas radicadas en otros Estados miembros, o la cesión de mano de obra que esas empresas hagan a otras empresas alemanas de la construcción puede dificultar el control, por parte de las autoridades, del respeto de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores; pero no cabe sostener seriamente que alcancen a representar un peligro para el orden público en la República Federal.
32. No concurre, pues, a mi juicio, ninguna de las causas previstas en el artículo 46 CE, capaces de justificar una legislación que discrimina a las empresas, radicadas en otros Estados miembros, que desean ejercer el derecho de establecimiento o el de prestación de servicios en Alemania.
33. Por las razones expuestas, pienso que el recurso de la Comisión está fundado y que debe ser estimado.
V. Costas
34. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso ha de ser condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que propongo estimar el recurso de la Comisión y que se ha pedido la imposición de los gastos judiciales a la República Federal de Alemania, procede condenarla a pagar las costas del proceso.
VI. Conclusión
35. Conforme a los razonamientos que preceden, propongo al Tribunal de Justicia:
1) Declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones impuestas en los artículos 49 CE y 43 CE, al exigir que, para cederse trabajadores, todas las empresas de una agrupación temporal constituida para la realización de una obra estén afectadas por los convenios colectivos nacionales del ramo de la construcción; al limitar la cesión de mano de obra entre empresas de la construcción a las que estén afectadas por los mismos convenios colectivos; y al restringir la consideración de empresas de la construcción a aquéllas en las que más del 50 % del horario de trabajo se efectúe por sus propios trabajadores en las obras.
2) Condenar en costas a la República Federal de Alemania.