61986CC0027_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
En el marco de los asuntos acumulados 27 a 29/86, el Consejo de Estado del Reino de Bélgica plantea al Tribunal de Justicia tres cuestiones que se refieren a la interpretación de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, (1) sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras.
Esta Directiva fue dictada el mismo día que la Directiva 71/304/CEE, (2) relativa a la supresión de restricciones a la libre prestación de servicios en el sector de los contratos administrativos de obras y a la adjudicación de contratos administrativos de obras por medio de agencias o sucursales. La Directiva 71/304/CEE obliga a los Estados miembros a suprimir, en particular, las restricciones que impidan a los beneficiarios llevar a cabo sus prestaciones en iguales condiciones y con los mismos derechos que los nacionales, así como las resultantes de una práctica administrativa que tenga por efecto la aplicación a los beneficiarios de un trato discriminatorio en relación con el aplicado a los nacionales, y las que resultan de prácticas que, aunque aplicables sin acepción de nacionalidad, obstaculizan exclusiva o principalmente la actividad profesional de los nacionales de otros Estados miembros (véase artículo 3 de la Directiva 71/304/CEE). He querido recordar estas disposiciones porque establecen el marco de los objetivos que en esta materia persigue el Consejo.
La Directiva 71/305/CEE que aquí se discute, a la par que la supresión de restricciones, plantea una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras.
Según el segundo considerando de la Directiva, esta coordinación debe respetar, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros.
Por lo tanto, "los poderes adjudicadores aplicarán sus propios procedimientos nacionales, adaptados a las disposiciones de la presente Directiva, para adjudicar los contratos públicos de obras" (artículo 2).
Se puede pues, desde este momento, considerar que todas las cuestiones no reguladas por la Directiva 71/305/CEE han de resolverse según el Derecho de cada Estado miembro (a condición, claro está, de que no se realice ninguna discriminación entre los nacionales de la Comunidad).
Las cuestiones planteadas por el Consejo de Estado se refieren al título IV de la Directiva, titulado "Normas comunes de participación", y en particular a su capítulo 1, dedicado a los criterios de selección cualitativa. El texto de los artículos 25, 26 y 28 a los que se refieren las cuestiones se cita en el informe para la vista.
El artículo 25 enumera los medios de prueba para justificar la capacidad financiera y económica de una empresa. Los documentos en cuestión se califican como "referencias".
El artículo 26 cita los medios con que puede justificarse la capacidad técnica de las empresas y el artículo 28 reglamenta el valor que debe concederse a las listas oficiales de contratistas clasificados que existen en ciertos Estados miembros.
En la propuesta de la Comisión (3) estos textos venían seguidos por un artículo del siguiente tenor:
"Los poderes adjudicadores determinan el nivel de las referencias que debe presentar el empresario de acuerdo con el último párrafo del artículo 20 y los artículos 22 a 25 en función de la naturaleza, de la importancia y de la cuantía de las obras a ejecutar, y teniendo en cuenta las formas de financiación y de pago establecidas de acuerdo con los artículos 14 y 16" (artículo 26 de la propuesta).
En la época, el artículo 23 se ocupaba de la justificación de la capacidad financiera y técnica, y la justificación de la capacidad técnica estaba regulada por el artículo 24, a la que se refiere pues la disposición citada.
Ésta, sin embargo, no ha sido recogida por el Consejo en el texto definitivo de la Directiva.
Por el contrario, el concepto de "nivel de referencias" se encuentra ahora bajo otra denominación en el artículo 16, en el que leemos lo siguiente:
"En los procedimientos abiertos, el anuncio deberá incluir por lo menos:
"((...))
"l) las condiciones mínimas de carácter económico y técnico que los poderes adjudicadores exigirán de los contratistas para proceder a su selección, no pudiendo ser dichas exigencias otras que las de los artículos 25 y 26."
El texto que correspondía a esta disposición en la propuesta de directiva de la Comisión (artículo 14) estaba redactado así:
"En los procedimientos abiertos, el anuncio deberá incluir por lo menos:
"i) la documentación que ha de acompañarse a la oferta, destinada a justificar la calificación técnica y económica del licitante en las condiciones previstas en los artículos 20 a 26."
Por lo tanto, me parece que el Consejo ha considerado probablemente que la propuesta de la Comisión tenía una laguna, en el sentido de que no prescribía la publicación, en el anuncio de licitación, de las condiciones mínimas o del nivel de referencias exigidas a las empresas para que puedan presentar sus ofertas para la adjudicación de un contrato en particular. El Consejo también ha completado el artículo relativo al anuncio al prescribir la publicación de las condiciones mínimas y ha considerado inútil conservar el antiguo artículo 26. Al disponer, en la nueva letra l del artículo 16, que dichas exigencias no podían ser otras que las de los artículos 25 y 26, el Consejo desgraciadamente ha olvidado que en lo sucesivo ya no se trataba, en la continuación del texto, del nivel de las referencias, sino sólo de tipos de referencias. En buena lógica el Consejo habría debido pues utilizar una expresión como "el cumplimiento de dichas exigencias no puede demostrarse por otros medios que los citados por los artículos 25 y 26".
Incluso si la suposición que acabo de enunciar sobre lo que sucedió al redactar la Directiva no fuera totalmente exacta, sigue en pie en todo caso que la letra l del artículo 16 establece la publicación de "las condiciones mínimas de carácter económico y técnico que los poderes adjudicadores exigirán de los contratistas". Ahora bien, la mera presentación de una declaración bancaria, de un balance o de una declaración sobre el volumen de negocios nunca podrán considerarse como el cumplimiento de un requisito mínimo, de lo contrario bastaría como caso límite que una empresa demostrase tener 1 000 ecus en el banco para que hubiera que considerarla apta para la realización de cualquier obra importante.
Podemos, pues, concluir que los artículos 25 y 26 sólo enumeran medios de prueba, y que corresponde al poder adjudicador dictar, en el marco de cada concurso, lo que es preciso demostrar, es decir, el nivel de referencias exigidas. Esta interpretación es conforme a todo el sistema de la Directiva, cuyo único objeto es la coordinación de los procedimientos de adjudicación de las obras públicas e incluso pretende respetar al efecto, en la medida de lo posible, los procedimientos nacionales. A fortiori debe considerarse que el nivel de capacidad económica y técnica exigido a las empresas deben fijarlo las autoridades nacionales.
De este dato se derivan en gran medida las respuestas que deben recibir las cuestiones planteadas por el Consejo de Estado.
I. Acerca de la primera cuestión en el asunto 27/86
La primera cuestión dice así:
"Las referencias que permiten justificar la capacidad financiera y económica de un contratista ¿son objeto de una enumeración taxativa por el artículo 25 de la Directiva 71/305/CEE?"
Entre las partes del asunto principal no se discute prácticamente que esta cuestión debe recibir una respuesta negativa, y ésta es también mi opinión.
El párrafo 1 del artículo 25 dispone, en efecto, que "por regla general la capacidad financiera y económica del empresario podía estar justificada por una o varias de las siguientes referencias".
El párrafo 2 prevé que los poderes adjudicadores precisarán "las referencias probatorias, distintas a las mencionadas en las letras a, b y c" que deseen obtener.
Y, finalmente, el párrafo 3 del artículo 25 dispone que "si por una determinada razón el contratista no está en condiciones de facilitar las referencias solicitadas por los poderes adjudicadores, se le permitirá probar su capacidad económica y financiera por medio de otro documento que los poderes adjudicadores consideren apropiado".
Este significado claro y sin ambigueedad del texto fue confirmado por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de febrero de.1982 (4) en el apartado 9:
"De este modo el artículo 27 señala que el poder adjudicador sólo tiene la posibilidad de invitar al contratista a que complete los certificados y documentos presentados en los límites fijados en los artículos 23 a 26 (5) de la Directiva, que sólo autorizan a los Estados miembros a pedir referencias distintas a las expresamente recogidas en la Directiva en el marco de la apreciación de la capacidad financiera y económica de las empresas de que se trate en el artículo 25 de la Directiva."
Por lo tanto, propongo responder del siguiente modo a la primera cuestión:
"Las referencias que permiten determinar la capacidad financiera y económica de un contratista no están enumeradas de modo taxativo por el artículo 25 de la Directiva 71/305/CEE.
"Sin embargo, los poderes adjudicadores que deseen obtener referencias distintas a las mencionadas en las letras a, b y c del mismo artículo, deben señalarlo así en el anuncio o la invitación para licitar."
II. Acerca de la segunda cuestión en el asunto 27/86
Mediante su segunda cuestión, el Consejo de Estado solicita si:
"el importe de las obras que puedan realizarse simultáneamente, ¿puede considerarse como una referencia que permita determinar la capacidad financiera y económica de un contratista, en el sentido del artículo 25 de la Directiva?"
En este sentido, hay que señalar de inmediato que "el importe de las obras que pueden efectuarse simultáneamente" en ningún caso puede constituir una referencia en el sentido del artículo 25. Evidentemente se trata de un criterio de apreciación que tendremos que examinar si puede utilizarse conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Directiva.
Por el contrario, la lista y el importe de las obras que una empresa esté realizando en un momento dado constituye sin duda una referencia. Así pues es una referencia lo que el poder adjudicador ha pedido a las empresas que habían licitado en el asunto 27/86 cuando les solicitó "comunicar la lista y los importes correspondientes de las obras tanto públicas como privadas que deben o deberán ejecutar simultáneamente, teniendo en cuenta el estado actual de ejecución de los contratos en curso, si las obras (del tramo Chénée-Grosses Battes) les fueren concedidas". (6) Los datos en cuestión constituyen, en efecto, circunstancias de hecho que deben recogerse en un documento escrito a remitir por el licitante.
Queda por examinar ahora si tal referencia puede considerarse como incluida en la categoría de las previstas en el artículo 25, a saber, referencias que pueden justificar o demostrar la capacidad económica y financiera del contratista.
A tenor del artículo 20 de la Directiva, el poder adjudicador debe comprobar "la aptitud de los contratistas ((...)) siguiendo los criterios de capacidad económica, financiera y técnica especificados en los artículos 25 a 28".
Hemos visto que el artículo 25, así como el artículo 26 por otra parte, no fija realmente criterios, sino que más bien enumera medios de prueba. La letra l del artículo 16, por el contrario, prescribe la publicación de las "condiciones mínimas de carácter económico y técnico que los poderes adjudicadores exigirán de los contratistas para proceder a su selección".
De esta disposición resulta que de todos los contratistas no excluidos de oficio en virtud del artículo 23 (quiebra, etc.), sólo los que cumplen los requisitos mínimos prescritos pueden ser tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato.
Estos requisitos mínimos se refieren evidentemente y en primer lugar a la dimensión de la empresa, tal como resulta del volumen de negocios de los tres últimos ejercicios, del balance, de los saldos de sus cuentas bancarias o de los préstamos que los bancos están dispuestos a conceder a la empresa.
Sin embargo, el hecho de que un contratista haya realizado en el pasado un elevado volumen de negocios o de que disponga de reservas financieras de cierta importancia no tiene la misma significación si la empresa está comprometida para realizar simultáneamente cinco o cincuenta proyectos de envergadura.
La capacidad financiera de cualquier tipo de empresa no puede valorarse de modo abstracto; debe examinarse a la luz de las deudas de la empresa y de las sumas que deberá desembolsar en un futuro próximo (salarios, suministros, compra a crédito de material, etc.).
El importe total de las obras a realizar por una empresa en determinado momento es un componente que lógicamente entra en la valoración de su capacidad para comprometerse a la realización de un proyecto suplementario de cierta envergadura.
Es, pues, conforme al espíritu de los artículos 20 y 25 el que un poder adjudicador pueda desear conocer este importe, y es legítimo que dicho poder pueda considerar que una empresa de determinada dimensión económica y financiera no pueda asumir sin peligro obras que superen un cierto importe global.
La demandante en el asunto principal alega, sin embargo, que el criterio del importe total de las obras tanto públicas como privadas que pueden realizarse simultáneamente persigue además otros objetivos, que nada tienen que ver con las capacidades propias de la empresa. Tal como el propio Consejo de Estado dice, "tiene como propósito evitar cualquier monopolio y permitir un sano reparto de las obras, evitar una competencia ilimitada o una especulación que conduzca a las empresas a comprometerse más allá de sus capacidades". (7)
Sin embargo, basta, en mi opinión, que la preocupación por evitar que las empresas se comprometan más allá de sus capacidades sea uno de los objetivos que han movido al legislador belga a establecer este criterio, para que sea conforme al artículo 25. En efecto, se trata de una preocupación legítima y plausible que, si se aplica sin discriminación, no constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios por parte de las empresas de otros Estados miembros.
Es forzoso reconocer, por otra parte, que los demás objetivos que se pretenden conseguir por medio de esta exigencia no están en contradicción con lo dispuesto en el Tratado constitutivo de la CEE y que pertenecen a esferas de competencia en las cuales no ha pretendido entrar la Directiva 71/305/CEE.
La sociedad CEI mantiene también que el importe total de las obras que pueden realizarse simultáneamente constituye un "criterio externo a la empresa" y que, por lo tanto, no tiene nada que ver con la capacidad económica y financiera intrínseca de ésta. Se trataría en realidad de un criterio de exclusión, comparable a los definidos en el artículo 23.
Pero de las anteriores consideraciones se deduce ya que la situación, en este sentido, no es diferente de la que se produce en relación con las demás referencias previstas por el artículo 25 y que este argumento no puede ser tenido en cuenta.
La declaración bancaria, el balance, la declaración sobre el volumen de negocios, el importe total de las obras en curso son referencias que dan indicaciones sobre la situación intrínseca de la empresa. Por el contrario, los umbrales prescritos por el poder adjudicador, es decir, el importe mínimo de los fondos propios, los resultados mínimos del balance, el volumen mínimo de negocios establecido y el importe máximo de las obras que pueden realizarse simultáneamente constituyen criterios externos a las empresas, fijados en función de la naturaleza y de la importancia de las obras por adjudicar. Hemos visto que establecer tales exigencias no sólo es legítimo sino también indispensable.
Ellas deben permitir a las autoridades competentes desestimar aquellas ofertas que, aunque bajas, sean hechas por empresas que carecen de las capacidades económicas y financieras necesarias para llevar a buen fin las obras en cuestión o que han asumido el compromiso de realizar un número tan elevado de obras importantes que puede dudarse de su capacidad de llevarlas todas a buen fin, a pesar de sus importantes recursos.
Propongo, por lo tanto, responder a la segunda cuestión del modo siguiente:
"El importe total de las obras que una empresa ejecutaría simultáneamente, si las obras de que se trata en la licitación le fueran adjudicadas, constituye una referencia que permite comprobar, junto con las demás referencias exigidas, la capacidad financiera y económica de la empresa. El poder adjudicador puede considerar que, si esta cuantía total supera un cierto nivel establecido por él en función de criterios objetivos, la capacidad financiera y económica de la empresa no sea suficiente."
Según el artículo 25, el poder adjudicador debe evidentemente precisar en el anuncio que quiere obtener esta referencia.
Al Consejo de Estado de Bélgica corresponde juzgar si este requisito se ha cumplido en el presente caso.
Me parece que ello no debe excluirse. El anuncio del concurso señaló la categoría a la que debían pertenecer los contratistas admitidos a la licitación. Ahora bien, en Bélgica el importe máximo de las obras que pueden realizarse simultáneamente se deriva de modo automático de dicha clasificación. Un anuncio que exija que los contratistas pertenezcan a determinada clase puede, por lo tanto, considerarse como una obligación de presentar una referencia sobre el importe máximo de las obras en curso y la aplicación de la exigencia del importe máximo correspondiente a esta clase.
La demandante en el asunto principal alega también que tres de los cuatro requisitos que deben cumplirse para que las autoridades competentes belgas puedan someter a la comisión de aceptación propuestas de excepción del importe máximo de las obras constituyen por sí mismos criterios externos al licitante o a su empresa (véase apartado 10 del escrito de las partes demandantes).
Esto es sin duda exacto. Pero en mi opinión el Tribunal de Justicia no debe preocuparse de los requisitos que fija un Estado miembro para conceder excepciones a su propia legislación sobre el importe de las obras que pueden realizarse simultáneamente, desde el momento en que estas reglas no lleven consigo discriminación para los nacionales de distintos Estados miembros.
En esta fase el Consejo de Estado se ha limitado a preguntar al Tribunal de Justicia si, en principio, puede aplicarse un criterio basado en el importe total de las obras. He propuesto al Tribunal que se responda afirmativamente a esta cuestión.
III. Acerca de la cuestión prejudicial planteada en los asuntos 28 y 29/86
En relación con los dos procesos iniciados por la sociedad Bellini, el Consejo de Estado del Reino de Bélgica ha planteado una cuestión idéntica, que dice así:
"La Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, ¿permite, en particular en su artículo 25 y letra d del artículo 26, que la oferta de un empresario italiano sea desestimada por un adjudicador belga porque el empresario no prueba que dispone de la cuantía mínima de fondos propios exigida por la legislación belga y porque no tiene a su servicio como promedio el número mínimo de obreros y de directivos exigido por la misma legislación, si está aceptado en Italia en una categoría correspondiente a la que se exige en Bélgica en función de la importancia de las obras que se van a adjudicar?"
De las anteriores consideraciones se deduce que un poder adjudicador tiene derecho a fijar requisitos mínimos también por lo que respecta a la cuantía de los fondos propios y de los efectivos de las empresas licitadoras en obreros y en directivos.
En síntesis, la tercera cuestión trata en substancia de saber si estos requisitos no pueden ser ya exigidos cuando, en su país de origen, una empresa está clasificada en una categoría que le permite ejecutar en dicho país obras de la misma importancia que las que son objeto del concurso en cuestión.
Dicho con otras palabras, cuando en Bélgica un contratista sólo puede ejecutar obras de 130 millones de BFR si tiene un mínimo de 30 millones de BFR de fondos propios y a condición de disponer de 100 obreros y 4 directivos, ¿debe un contratista, en virtud del artículo 28 de la Directiva, ser considerado como apto para realizar dichas obras porque la legislación de su país le autoriza a ejecutar obras por un valor de hasta 142 millones de BFR, incluso si sus fondos propios y sus efectivos son inferiores a los que exige la legislación belga para este tipo de contrato?
Se trata pues de saber cuál es el objeto de la presunción de aptitud de que trata el apartado 3 del artículo 28 de la Directiva.
Tal como ha afirmado el Tribunal el el apartado 13 de la citada sentencia Transporoute, la inscripción en dicha lista constituye un medio de prueba alternativo.
Al igual que la Régie des bâtiments belga, la Confédération nationale de la construction, el Estado belga, el Reino de España y la Comisión, yo considero que la presunción de aptitud que establece el artículo 28 de la Directiva significa que el certificado de inscripción en la lista de las empresas aceptadas por un Estado miembro sustituye, frente a otro Estado miembro, a la presentación del balance y a la declaración sobre el volumen de negocios (letras b y c del artículo 25) o a la declaración sobre los efectivos (letra d del artículo 26).
Pero por tratarse de una presunción iuris tantum de aptitud cabe una prueba contraria. "No podrán ser tomadas en consideración las informaciones que se puedan deducir de la inscripción en las listas oficiales" (párrafo 2 del apartado 3 del artículo 28). Goza, pues, de una presunción iuris et de iure.
El medio de prueba alternativo que constituye el certificado de inscripción no limita, en mi opinión, la libertad del poder adjudicador para exigir referencias específicas o para determinar el nivel de la capacidad financiera, económica y técnica, en el sentido de los artículos 25 y 26 de la Directiva (como la cifra mínima de obreros y de directivos).
Esto queda demostrado, en mi opinión, por la segunda frase del apartado 2 del artículo 28, el cual prevé que "dicho certificado mencionará las referencias que han permitido su inscripción en la lista, así como la clasificación obtenida".
La indicación de estas referencias en el certificado de inscripción sólo puede tener un efecto útil si el poder adjudicador puede obtener de ellas informes objetivos sobre la fuerza probatoria del certificado de inscripción. El corolario de la libertad de la autoridad competente para determinar el nivel de las capacidades financieras, económicas y técnicas requeridas es su poder de no adjudicar el contrato a licitadores que no justifiquen estas capacidades mínimas. El poder adjudicador del Estado miembro A decide si la aceptación por el Estado miembro B demuestra la existencia de capacidades análogas a las exigidas para la adjudicación en cuestión, a partir de las "referencias que han permitido la inscripción".
Puede pues valorar los informes deducibles del certificado de inscripción cubierto por la presunción de aptitud y considerar, de modo soberano, que los fondos propios y los medios efectivos no responden a la capacidad mínima estimada necesaria para la adjudicación del contrato en cuestión. De este modo invierte la presunción. Dado que a los contratistas belgas se les exige la misma capacidad mínima, no existe discriminación.
Por todas estas razones propongo al Tribunal de Justicia que responda a la tercera cuestión en los términos sugeridos por la Comisión, a saber:
"El párrafo 2 del apartado 3 del artículo 28 de la Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras prohíbe a los Estados miembros discutir los informes que pueden deducirse de la inscripción de un contratista en una lista oficial de contratistas aceptados, pero no afecta a su facultad de comprobar si los criterios de inscripción en una lista oficial son equivalentes en número y en severidad a los criterios exigidos para la aceptación de los contratistas establecidos en su propio territorio.
"El párrafo 1 del apartado 3 del artículo 28 establece los límites de la presunción de aptitud que produce la inscripción en tales listas, límites más allá de los cuales el poder adjudicador conserva una competencia discrecional.
"El artículo 25, la letra d del artículo 26 y el artículo 28 de esta Directiva no se oponen a que un adjudicador exija de un contratista de otro Estado miembro que aporte la prueba de que dispone del importe mínimo de fondos propios y del número de obreros y de directivos exigido por la legislación nacional a todos los contratistas licitantes para una adjudicación sin discriminación, incluso si el contratista establecido en otro Estado miembro está clasificado en este último Estado en una categoría correspondiente a la que dicha legislación nacional exige en función de la importancia de las obras a adjudicar."
(*) Traducido del francés.
(1) DO L 185 de 16.8.1971, p. 5; EE 17/01, p. 9.
(2)
DO L 185 de 16.8.1971, p. 1; EE 06/01, p. 129.
(3) Publicada por el Comité Económico y Social en el marco de su dictamen 65/187/CEE (DO S 6 de 13.4.1965, p. 929).
(4) Sentencia de 10 de febrero de 1982 (Transporoute/Ministerio de Obras Públicas, 76/81, Rec. 1982, p. 417).
(5) El texto francés de esta sentencia incluye por error la palabra "y". El artículo 27 dice: "23 a 26".
(6)
Extracto de una carta citada por el Consejo de Estado en su sentencia de 15 de enero de 1986 en el asunto CEI, p. 2.
(7)
Esta finalidad atribuida a la aplicación del criterio se inspira en el comentario de los trabajos preparatorios del la sentencia de 3 de febrero de 1947 publicado en la Pasinomie belge, 1947, p. 72, y citado por el Fonds des routes en la página 9 de sus observaciones.