ARRÊT DU TRIBUNAL (chambre des pourvois)
10 novembre 2010 (*)
« Pourvoi — Pourvoi incident — Fonction publique — Fonctionnaires — Promotion — Exercice de promotion 2003 — Remise à zéro et nouveau calcul du capital de points de mérite — Exécution d’un arrêt du Tribunal — Autorité de la chose jugée — Base légale — Non-rétroactivité — Confiance légitime — Préjudice matériel — Perte d’une chance d’être promu — Préjudice moral »
Dans l’affaire T‑260/09 P,
ayant pour objet un pourvoi formé contre l’arrêt du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne (première chambre) du 5 mai 2009, Simões Dos Santos/OHMI (F‑27/08, RecFP p. I‑A‑1‑113 et II‑A‑1‑613), et tendant à l’annulation de cet arrêt,
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. I. de Medrano Caballero, en qualité d’agent, assisté de Me D. Waelbroeck, avocat,
partie requérante,
l’autre partie à la procédure étant
Manuel Simões Dos Santos, fonctionnaire de l’OHMI, demeurant à Alicante (Espagne), représenté par Me A. Creus Carreras, avocat,
partie demanderesse en première instance,
LE TRIBUNAL (chambre des pourvois),
composé, lors du délibéré, de MM. M. Jaeger, président, J. Azizi (rapporteur) et Mme I. Wiszniewska-Białecka, juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend le présent
Arrêt
1        Par son pourvoi introduit au titre de l’article 9 de l’annexe I du statut de la Cour de justice, l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne (première chambre) du 5 mai 2009, Simões Dos Santos/OHMI (F‑27/08, RecFP p. I‑A‑1‑113 et II‑A‑1‑613, ci-après l’« arrêt attaqué »), par lequel celui-ci, d’une part, a annulé la décision PERS‑01‑07 du 6 juin 2007 et la lettre du 15 juin 2007 de l’OHMI dans la mesure où ces actes impliquent le constat de la disparition du solde de points de mérite de M. Manuel Simões Dos Santos, fonctionnaire de l’OHMI et requérant en première instance, tel que reconnu par la décision PERS‑PROM‑39‑03rev1, du 30 mars 2004, relative à la promotion, et, d’autre part, a condamné l’OHMI à réparer le préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos en lui versant la somme de 12 000 euros.
2        Dans son mémoire en réponse, M. Simões Dos Santos a conclu au rejet du pourvoi de l’OHMI et a formé un pourvoi incident, au titre de l’article 142, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, contre l’arrêt attaqué visant, d’une part, à faire droit à ses conclusions en première instance concernant l’absence de base légale suffisante pour la suppression de son solde de points de mérite et, d’autre part, à annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il a rejeté sa demande en réparation du préjudice matériel prétendument subi.
Cadre juridique
3        L’article 112 du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [devenu article 116 du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)], prévoit :
« 1. Sans préjudice de l’application de l’article 131 aux membres des chambres de recours, le statut des fonctionnaires des Communautés européennes, le régime applicable aux autres agents des Communautés européennes et les réglementations d’exécution de ces dispositions, arrêtées de commun accord par les institutions des Communautés européennes, s’appliquent au personnel de l’[OHMI].
2. Les pouvoirs dévolus à chaque institution par le statut et par le régime applicable aux autres agents sont exercés par l’[OHMI] à l’égard de son personnel, sans préjudice de l’article 120. »
4        L’article 119 du règlement no 40/94 (devenu article 124 du règlement no 207/2009), intitulé « Compétences du président », dispose :
« 1.       La direction de l’[OHMI] est assurée par un président.
2.       À cet effet, le président a notamment les compétences mentionnées ci-après :
[…]
e)       il exerce, à l’égard du personnel, les pouvoirs prévus à l’article 112, paragraphe 2 ;
[…] »
5        L’article 43, premier alinéa, du statut des fonctionnaires des Communautés européennes, dans sa rédaction applicable au présent litige (ci-après le « statut »), est libellé comme suit :
« La compétence, le rendement et la conduite dans le service de chaque fonctionnaire […] font l’objet d’un rapport périodique établi au moins tous les deux ans, dans les conditions fixées par chaque institution […] »
6        L’article 45, paragraphe 1, du statut indique ce qui suit :
« La promotion est attribuée par décision de l’autorité investie du pouvoir de nomination. Elle entraîne pour le fonctionnaire la nomination au grade supérieur de la catégorie ou du cadre auquel il appartient. Elle se fait exclusivement au choix, parmi les fonctionnaires justifiant d’un minimum d’ancienneté dans leur grade, après examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion ainsi que des rapports dont ils ont fait l’objet.
Ce minimum d’ancienneté est, pour les fonctionnaires nommés au grade de base de leur cadre ou de leur catégorie, de six mois à compter de leur titularisation ; il est de deux ans pour les autres fonctionnaires. »
7        En juillet 2001, la Commission des Communautés européennes a introduit un nouveau système d’évaluation et de promotion, fondé sur le principe du mérite cumulé. Ce système prévoit le cumul de points de mérite tout au long de la carrière du fonctionnaire, avec la définition de seuils de promotion, lesquels sont comparés au capital total de points du fonctionnaire, lui permettant ainsi, le cas échéant, la promotion au grade supérieur.
8        S’inspirant du modèle de la Commission, l’OHMI a adopté, le 6 février 2003, les décisions ADM‑02‑38‑Rev et ADM‑02‑39‑Rev, relatives à la carrière et à la promotion des fonctionnaires et des agents temporaires de l’OHMI.
9        À l’issue de l’exercice de promotion 2002, l’OHMI a décidé de modifier le système d’évaluation et de promotion en vigueur et a adopté le 17 octobre 2003 la décision ADM‑03‑35, entrée en vigueur le 20 octobre 2003, arrêtant, pour les exercices de promotion 2003 et suivants, un ensemble de mesures remplaçant les dispositions régissant les exercices de promotion précédents.
10      Aux termes de l’article 8, premier alinéa, de la décision ADM‑03‑35, les fonctionnaires doivent disposer d’un nombre de points de promotion égal ou supérieur à un seuil de référence pour être pris en considération pour une promotion. En vertu du deuxième alinéa de cet article, le seuil de référence est égal au double du nombre d’années à passer normalement pour une carrière moyenne dans le grade considéré.
11      Selon l’article 9 de la décision ADM‑03‑35 :
« Les fonctionnaires […] acquièrent, lors de chaque année passée dans le grade considéré, des points de promotion dans une fourchette allant de 0 à 4.
À la date pivot [au sens de l’article 22, premier tiret,] ou au plus tard dans le courant des deux mois qui suivent la date pivot, les directeurs de département proposent d’attribuer des points de promotion à chaque fonctionnaire […] pour l’année considérée. Cette proposition est présentée au comité de direction de l’[OHMI]. Elle tient compte des mérites du fonctionnaire […], et notamment de son rapport d’évaluation.
Sur la base de cette proposition, le comité de direction formule à son tour une proposition à l’attention de l’AIPN.
Le nombre de points attribués est nécessairement lié à l’appréciation portée dans le dernier rapport d’évaluation […] définitif […] au moment de l’attribution des points de promotion, suivant la grille […] qui fixe un minimum garanti à chaque fonctionnaire […], en fonction de l’appréciation générale figurant dans le rapport d’évaluation :
[…]
Le nombre de points ne peut être attribué avec des décimales plus petites que le demi-point (0,5). »
12      Selon l’article 10 de la décision ADM‑03‑35, « [l]a somme des points attribués [pour] chaque année de permanence dans un grade constitue le capital de points de promotion », ce capital de points représentant « le mérite accumulé année après année dans le grade considéré ».
13      L’article 11 de la décision ADM‑03‑35 prévoit que, « [l]orsque le fonctionnaire […] a passé moins d’une année dans le grade concerné à la date pivot, le nombre de points qui lui est attribué est réduit proportionnellement à la période considérée […] ».
14      L’article 13 de la décision ADM‑03‑35 précise que, « [s]auf circonstances exceptionnelles […], la promotion d’un fonctionnaire est accordée si son capital de points […] atteint ou dépasse le seuil de promotion fixé […] pour le grade considéré ».
15      L’article 18, premier et deuxième alinéas, de la décision ADM‑03‑35 est libellé comme suit :
« L’AIPN arrête le nombre de points définitivement attribués à chaque fonctionnaire […] après avoir pris connaissance des propositions du comité de direction et des éventuels avis du comité paritaire d’évaluation, au plus tard deux mois après la date pivot de l’exercice de promotion.
Le département des ressources humaines notifie individuellement le nombre de points définitif attribué à chaque fonctionnaire […] »
16      Aux termes de l’article 20 de la décision ADM‑03‑35, « [e]n cas de promotion, le capital de points du fonctionnaire […] concerné est remis à zéro […] à la date de prise d’effet de la promotion ».
17      Les articles 22 à 25 de la décision ADM‑03‑35 régissent la période transitoire concernant les exercices de promotion 2003 et 2004.
18      L’article 22 de la décision ADM‑03‑35 dispose :
« Pour les premiers exercices de promotion effectués suivant les dispositions de la présente décision, quatre mesures transitoires sont nécessaires :
–        […] la date pivot de l’exercice de promotion 2003 est fixée au 30 septembre 2003 et la date de prise d’effet des promotions est fixée au 1er octobre 2003 […] ;
–        l’attribution d’un capital de points de promotion de départ à chaque fonctionnaire […] de l’[OHMI] (modalités précisées à l’article 23) ;
–        l’ajustement du nombre de points attribués en 2003 à une période éventuellement supérieure à un an (modalités précisées à l’article 24) ;
–        l’ajustement du nombre de points attribués en 2004 à une période inférieure à un an (modalités précisées à l’article 25). »
19      Aux termes de l’article 23 de la décision ADM‑03‑35 :
« Afin de constituer le capital de points de départ, deux points par année d’ancienneté […] dans le grade à la date du 31 mars 2001 sont attribués à chaque fonctionnaire […] de l’[OHMI]. Lorsque le nombre de points obtenus contient des décimales, il est arrondi au demi-point supérieur ou inférieur selon les règles habituelles d’arrondi […] »
20      L’article 24 de la décision ADM‑03‑35 prévoit ce qui suit :
« Lorsque le fonctionnaire […] a passé plus d’une année dans le grade concerné entre le 1er avril 2001 et le 30 septembre 2003, le nombre de points qui lui est attribué est augmenté proportionnellement à la période d’ancienneté […] dans le grade considéré. Lorsque le nombre de points obtenus par proportion contient des décimales, il est arrondi au demi-point supérieur selon les règles habituelles d’arrondi […] ou inférieur. »
21      À la suite de l’arrêt du Tribunal du 14 février 2007, Simões Dos Santos/OHMI (T‑435/04, RecFP p. I‑A‑2‑61 et II‑A‑2‑427), l’OHMI a adopté, le 6 juin 2007, la décision ADM‑07‑17, interprétative de la décision ADM‑03‑35 relative à la carrière et à la promotion des fonctionnaires et agents temporaires.
22      La décision ADM‑07‑17 dispose, dans son dispositif, que « [l]a décision ADM‑03‑35 doit être lue en ce sens que, lors de sa mise en œuvre, il y a lieu de procéder à l’annulation de l’ancien solde de points de mérite des fonctionnaires acquis pour l’exercice de promotion 2002 et de remplacer celui-ci par un nouveau capital de points de promotion de départ pour l’exercice de promotion 2003, conformément aux articles 22, 23 et 24 de cette décision ».
Faits à l’origine du litige et procédure en première instance
23      Les faits à l’origine du litige sont énoncés aux points 23 à 45 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants :
« 23      Le 1er novembre 1998, [M. Simões Dos Santos], jusqu’alors fonctionnaire de grade A 6 au Parlement européen, a été transféré au service de l’OHMI.
24      Au cours des années 2002 et 2003, [M. Simões Dos Santos] a été en conflit à deux reprises avec l’OHMI sur des questions relatives à ses points de mérite.
Sur le litige relatif à la détermination du nombre de points de mérite d[e M. Simões Dos Santos] au titre de l’exercice 2002
25      Par lettre du 14 février 2003, l’OHMI a informé [M. Simões Dos Santos] que, dans le cadre de l’exercice de promotion 2002, son capital de points de mérite serait fixé à 163,69 points, suivant la méthode mathématique prévue par les décisions ADM‑02‑38‑Rev et ADM‑02‑39‑Rev, décisions qui fixaient alors les conditions de promotion des fonctionnaires et agents temporaires de l’OHMI, et que le seuil de promotion pour son grade serait de 109,5 points.
26      Par décision PERS‑PROM‑39‑03 de l’OHMI, du 10 avril 2003, relative à la promotion, [M. Simões Dos Santos] a été promu au grade A 5 avec effet au 1er décembre 2002. Dans cette décision, le solde de [ses] points de mérite […] après promotion n’était pas indiqué.
27      Le 15 mai 2003, [M. Simões Dos Santos] a introduit une réclamation au titre de l’article 90, paragraphe 2, du statut contestant la fixation de son capital de points de mérite, telle que contenue dans la lettre de l’OHMI du 14 février 2003, notamment pour cause d’absence de prise en compte par l’OHMI d’une partie de la période de service qu[’il] avait accomplie au Parlement.
28      Par note du 23 octobre 2003, l’OHMI a communiqué [à M. Simões Dos Santos] une version révisée de la décision se rapportant à sa promotion, intitulée ‘Décision PERS‑PROM‑39‑03rev relative à la promotion’, en date du 10 avril 2003, dans laquelle le solde de ses points de mérite était fixé, en application des décisions ADM‑02‑38-Rev et ADM‑02‑39‑Rev, à 54,19 points avec effet au 1er décembre 2002. Dans cette note, l’OHMI attirait l’attention d[e M. Simões Dos Santos] ‘sur les nouvelles modalités de promotion définies et publiées le 17 octobre [2003], notamment les articles 22 à 25 de la [décision ADM‑03‑35] […] qui fixent les dispositions transitoires […] applicables lors des exercices de promotion 2003 et 2004’.
29      En l’absence de réponse de l’AIPN à sa réclamation dans le délai prévu à l’article 90, paragraphe 2, du statut, [M. Simões Dos Santos] a déposé, le 11 décembre 2003, un recours, sous la référence T‑409/03, devant le Tribunal de première instance.
30      Par note du 1er avril 2004, le président de l’OHMI a informé [M. Simões Dos Santos] de sa décision de faire droit à sa réclamation et lui a communiqué une décision révisée concernant sa promotion, intitulée ‘Décision PERS‑PROM‑39‑03rev1 [r]elative à la promotion’, en date du 30 mars 2004. Dans cette décision, le solde des points de mérite d[e M. Simões Dos Santos] était fixé, en application des décisions ADM‑02‑38‑Rev et ADM‑02‑39‑Rev, à 105,83 points. À l’appui de sa décision de reconstituer le solde de points de mérite d[e M. Simões Dos Santos], le président de l’OHMI s’est référé, dans ladite note, ‘à l’application des modalités prévues dans les [d]écisions ADM‑02‑38‑Rev et ADM‑02‑39‑Rev spécifiques à l’exercice de promotion 2002 en prenant en compte [la] période [que M. Simões Dos Santos avait] passée au Parlement […] du [1er janvier] 1991 au 31 [octobre] 1998’. Toujours dans ladite note, le président de l’OHMI a proposé [à M. Simões Dos Santos], afin de permettre la clôture du litige, de prendre en charge les dépens engendrés par l’introduction du recours T‑409/03 devant le Tribunal de première instance et l’a invité à transmettre un état d’honoraires. Le président de l’OHMI a fait observer enfin que, ‘[e]n l’absence de désistement d[e M. Simões Dos Santos] d’ici au 8 avril 2004, l’[OHMI] transmettra[it] au Tribunal de première instance une copie de la présente note ainsi que de la décision reconstituant [le] solde de points de mérite d[e M. Simões Dos Santos] au titre de l’exercice de promotion 2002, en lui demandant de bien vouloir adopter une ordonnance de non-lieu à statuer’.
31      Par lettre du 6 avril 2004, [M. Simões Dos Santos] s’est désisté de son recours dans l’affaire T‑409/03.
Sur le litige relatif à la suppression des points de mérite d[e M. Simões Dos Santos] au titre de l’exercice 2003
32      Le 17 octobre 2003, l’OHMI a adopté la décision ADM‑03‑35 relative à la carrière et à la promotion des fonctionnaires et agents temporaires, qui a été publiée et est entrée en vigueur le 20 octobre 2003.
33      Par lettre du 18 novembre 2003, [M. Simões Dos Santos] s’est vu communiquer l’intention de l’AIPN de lui attribuer certains points de promotion dans le cadre de l’exercice de promotion 2003, points calculés sur le fondement de la décision ADM‑03‑35.
34      Le 26 novembre 2003, [M. Simões Dos Santos] a déposé un recours, conformément à l’article 17 de la décision ADM‑03‑35, contre l’absence de prise en compte au titre de l’exercice de promotion 2003 de la totalité du solde de ses points de mérite, tel que figurant dans la décision PERS‑PROM‑39‑03rev susmentionnée.
35      Le 12 décembre 2003, le comité paritaire d’évaluation a adopté un avis sur le recours du 26 novembre 2003 (ci-après l’‘avis du 12 décembre 2003’), dont [M. Simões Dos Santos] a reçu copie, avis selon lequel la méthodologie suivie concernant l’attribution des points de promotion à l’intéressé était pleinement conforme aux conditions fixées dans la décision ADM‑03‑35 et qu’il n’y avait pas de raison de prendre en considération le solde des points d[e M. Simões Dos Santos] issu de l’exercice de promotion 2002.
36      Par note du 15 décembre 2003, l’OHMI a communiqué [à M. Simões Dos Santos] la décision définitive de l’AIPN de lui attribuer, en application de la décision ADM‑03‑35, les points de promotion suivants dans le cadre de l’exercice de promotion 2003 (ci-après la ‘décision du 15 décembre 2003’) :
a)       capital initial de points attribués en vertu de l’article 23 de la décision ADM‑03‑35 (période antérieure au 31 mars 2001 incluse) : 0 point ;
b)       points de mérite pour l’exercice 2003 en vertu des articles 9 et 24 de la décision ADM‑03-35 (période postérieure au 1er avril 2001 incluse) et après ajustement, eu égard à l’ancienneté dans le grade (1er décembre 2002), en vertu de l’article 24 de la décision ADM‑03-35 : 1,5 point ;
c)       total des points au 30 septembre 2003 : 1,5 (a + b).
37      Le 11 mars 2004, [M. Simões Dos Santos] a introduit une réclamation au titre de l’article 90, paragraphe 2, du statut contre la décision du 15 décembre 2003, ainsi que contre l’avis du 12 décembre 2003, qui a été rejetée par décision de l’OHMI en date du 7 juillet 2004.
38      Par requête en date du 22 octobre 2004, [M. Simões Dos Santos] a saisi le Tribunal de première instance d’une requête aux fins d’annulation de la décision du 15 décembre 2003 et de l’avis du comité paritaire d’évaluation du 12 décembre 2003.
39      Par l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, le Tribunal de première instance a annulé la décision du 15 décembre 2003 portant attribution définitive des points de mérite d[e M. Simões Dos Santos] dans le cadre de l’exercice de promotion 2003, ainsi que la décision de l’OHMI du 7 juillet 2004 portant rejet de [s]a réclamation […] du 11 mars 2004 pour autant qu’elles impliquent le constat de la disparition d[e son] solde de points de mérite […], tel que reconnu par la décision PERS‑PROM‑39‑03rev1 susmentionnée. Le Tribunal de première instance a en effet considéré, au point 146 de cet arrêt, que cette décision ne reposait pas sur une base légale expresse et suffisamment claire et précise et que les principes de légalité et de sécurité juridique avaient été méconnus.
40      À la suite de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, l’OHMI a adopté, le 6 juin 2007, la décision ADM‑07‑17 susmentionnée, interprétative de la décision ADM‑03‑35 (voir points 21 et 22 du présent arrêt).
41      Par ailleurs, par la décision PERS‑01‑07 du 6 juin 2007, le président de l’OHMI a, d’une part, prononcé l’annulation du solde de points d[e M. Simões Dos Santos] restant à la fin de l’exercice de promotion 2002 et, d’autre part, fixé à 1,5 le nombre total de [ses] points de promotion […] à la fin de l’exercice de promotion 2003 (ci-après la ‘décision PERS‑01‑07’).
42      Par lettre en date du 15 juin 2007, l’OHMI a notifié [à M. Simões Dos Santos] le nombre de points de promotion qui lui était définitivement accordé au titre de l’exercice de promotion 2007, à savoir 8,75 points (7 points accumulés au 31 mars 2006 et 1,75 point de promotion pour 2007) en tenant compte de la décision PERS‑01‑07. La même lettre précisait en outre [à M. Simões Dos Santos] que son capital de points était inférieur au seuil de promotion, fixé à 12 points, et qu’il ne serait donc pas promu au cours de cet exercice.
43      Le 8 août 2007, [M. Simões Dos Santos] a présenté une réclamation, sur le fondement des dispositions de l’article 90, paragraphe 2, du statut, à l’encontre de la décision ADM‑07‑17, de la décision PERS‑01‑07 et de la lettre du 15 juin 2007.
44      Par décision en date du 3 décembre 2007, l’OHMI a rejeté ladite réclamation.
45      [M. Simões Dos Santos] a été promu au grade AD 12 avec effet au 1er avril 2008, postérieurement à l’introduction du présent recours. »
24      Par requête déposée au greffe du Tribunal de la fonction publique le 29 février 2008, M. Simões Dos Santos a conclu à ce qu’il plaise au Tribunal de la fonction publique :
–        annuler la décision de l’OHMI du 3 décembre 2007 rejetant sa réclamation ;
–        annuler la décision PERS‑01‑07 ;
–        annuler la décision ADM‑07‑17 ;
–        annuler la lettre de l’OHMI du 15 juin 2007 ;
–        condamner l’OHMI à lui verser la somme de 571,12 euros par mois à compter du 1er décembre 2004, ladite somme devant être assortie des intérêts moratoires ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
25      L’OHMI a conclu à ce qu’il plaise au Tribunal de la fonction publique :
–        rejeter le recours ;
–        condamner M. Simões Dos Santos aux dépens.
Arrêt attaqué
26      Par l’arrêt attaqué, le Tribunal de la fonction publique, d’une part, a annulé la décision PERS-01-07 du 6 juin 2007 et la lettre du 15 juin 2007 de l’OHMI dans la mesure où ces actes impliquent le constat de la disparition du solde de points de mérite de M. Simões Dos Santos, tel que reconnu par la décision PERS‑PROM‑39‑03rev1, du 30 mars 2004, relative à la promotion (point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué), et, d’autre part, a condamné l’OHMI à réparer le préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos en lui versant la somme de 12 000 euros (point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué). Pour le surplus, le Tribunal de la fonction publique a rejeté les moyens et les conclusions de M. Simões Dos Santos, en ce compris sa demande de réparation de son prétendu préjudice matériel (point 3 du dispositif de l’arrêt attaqué). Enfin, le Tribunal de la fonction publique a condamné l’OHMI à supporter ses propres dépens ainsi que les trois quarts des dépens de M. Simões Dos Santos et ce dernier à supporter un quart de ses dépens (points 4 et 5 du dispositif de l’arrêt attaqué).
27      Ainsi, premièrement, le Tribunal de la fonction publique a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la décision ADM‑07‑17, celle-ci constituant un acte de portée générale ne pouvant pas faire l’objet d’un recours direct d’un fonctionnaire (point 63 de l’arrêt attaqué).
28      Deuxièmement, dans le cadre de l’appréciation du fond (points 78 à 145 de l’arrêt attaqué), le Tribunal de la fonction publique a rejeté le moyen tiré de l’absence de base légale en rappelant, d’abord, les points 143 à 146 de l’arrêt du Tribunal Simões Dos Santos/OHMI (point 21 supra) (point 84 de l’arrêt attaqué) et en constatant, ensuite, ce qui suit (points 85 à 88 de l’arrêt attaqué) :
« 85      Il résulte de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, que les dispositions de la décision ADM‑03‑35 ne constituaient pas en elles-mêmes une base légale expresse et suffisamment claire et précise pour justifier la suppression du solde d’anciens points de mérite d[e M. Simões Dos Santos].
86      À la suite de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, l’OHMI a adopté la décision interprétative ADM‑07‑17 visant expressément, ainsi que les représentants de l’OHMI l’ont indiqué à l’audience, à pallier l’imprécision de la décision ADM‑03‑35. Ainsi la décision ADM‑07‑17 pose expressément une règle de droit, que son auteur était compétent pour édicter, à savoir l’annulation de l’ancien solde de points de mérite acquis par les fonctionnaires à l’issue de l’exercice de promotion 2002 et son remplacement par un nouveau capital de points de promotion calculé conformément aux dispositions des articles 22, 23 et 24 de la décision ADM‑03‑35.
87      Par suite, la base légale de la décision PERS‑01‑07 ne repose pas exclusivement sur la décision ADM‑03‑35 mais également sur la décision interprétative ADM‑07‑17, qui la complète. Par ailleurs, eu égard aux termes clairs et précis dans lesquels cette dernière décision est rédigée, la décision ADM‑03‑35 doit désormais être regardée comme ayant eu pour effet, lors de sa mise en œuvre, de supprimer l’ancien solde de points de mérite d[e M. Simões Dos Santos].
88      En conséquence, le moyen tiré de ce que les décisions contestées ne seraient fondées sur aucune base légale expresse suffisamment claire et précise doit être écarté. »
29      Troisièmement, s’agissant du moyen tiré de la violation du principe de sécurité juridique et du principe de non-rétroactivité des actes communautaires, le Tribunal de la fonction publique a considéré, en substance, ce qui suit (points 98 à 117 de l’arrêt attaqué) :
« 98      Il ressort des écritures d[e M. Simões Dos Santos] qu’il doit être regardé comme excipant de l’illégalité de la décision ADM‑07‑17 au soutien de ses conclusions aux fins d’annulation de la décision PERS‑01‑07 et de la lettre du 15 juin 2007.
99      Ainsi qu’il a été dit aux points 61 à 63 du présent arrêt, la décision ADM‑07‑17 constitue un acte de portée générale. Comme le Tribunal l’a relevé au point 87 du présent arrêt, cette décision a eu pour objet de compléter la décision ADM‑03‑35, en donnant à celle-ci la base légale suffisamment claire et précise dont elle était dépourvue. Il ressort en outre clairement de ses termes que la décision ADM‑07‑17 rétroagit à la date d’entrée en vigueur de la décision ADM‑03‑35. Dans ces conditions, la décision ADM‑07‑17 est une décision réglementaire de portée rétroactive.
100      Si, en règle générale, le principe de sécurité des situations juridiques s’oppose à ce que la portée dans le temps d’un acte communautaire voie son point de départ fixé à une date antérieure à sa publication, il en est autrement, à titre exceptionnel, lorsque le but à atteindre l’exige et lorsque la confiance légitime des intéressés est dûment respectée (arrêt de la Cour du 11 juillet 1991, Crispoltoni, C‑368/89, Rec. p. I‑3695, point 17).
101      Il est ainsi possible pour l’administration, à la suite d’une annulation contentieuse, de prendre un acte ayant une portée rétroactive, sous réserve que les conditions posées par la jurisprudence susmentionnée soient satisfaites.
102      Contrairement à ce que soutient le requérant, il n’était donc pas interdit par principe à l’OHMI, malgré le motif de l’annulation de la décision de l’OHMI du 15 décembre 2003 par le Tribunal de première instance, de prendre des actes ayant une portée rétroactive.
103      Toutefois, en l’espèce, les conditions cumulatives posées par la jurisprudence pour prendre un acte de portée rétroactive ne sont pas remplies.
104      En premier lieu, contrairement à ce que fait valoir l’OHMI, l’application au requérant, dès l’exercice de promotion 2003, du régime de promotion résultant de la décision ADM‑03‑35, modifiée par la décision ADM‑07‑17, et caractérisé principalement par une suppression des points de mérite obtenus sur la base de l’ancien régime de promotion, ne constitue pas en soi un but suffisant de nature à justifier une application rétroactive de la décision ADM‑07‑17.
105      En effet, l’exécution d’une décision de justice ayant annulé un acte communautaire pour insuffisance de base légale ne peut justifier de façon systématique que l’administration puisse prendre un acte ayant un caractère rétroactif de façon à couvrir l’illégalité initiale. Ainsi qu’il a été rappelé (voir point 100 du présent arrêt), une telle rétroactivité n’est conforme au principe de sécurité juridique que dans des cas exceptionnels, lorsque le but à atteindre l’exige et lorsque la confiance légitime des intéressés est dûment respectée.
106      Or, en l’espèce, l’administration ne fait pas valoir de but suffisant de nature à justifier l’application rétroactive de la décision ADM‑07‑17. À cet égard, une mise en œuvre de la réforme du régime de promotion, conforme aux souhaits de l’OHMI et caractérisée par la suppression des anciens points de mérite, ne saurait constituer une exigence de nature à remettre en cause le principe de non-rétroactivité d’un acte communautaire alors qu’il n’existait pas de vide juridique et qu’il était parfaitement possible de prendre en compte les points de mérite issus de l’ancien régime dans le nouveau régime de promotion.
107      Certes, l’OHMI, en se référant au point 168 de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, soutient que la rétroactivité de la décision ADM‑07‑17 était nécessaire pour atteindre l’objectif même de la réforme de l’ancien régime de promotion, consistant à écarter les faiblesses dudit régime résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue.
108      Il est constant que le Tribunal de première instance, dans l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, a jugé que l’OHMI, lors de l’adoption de son nouveau régime de promotion, avait pu légalement ne pas prévoir de mesures transitoires tenant compte des points de mérite acquis sous l’empire de l’ancien régime, et ce, afin de ne pas mettre en péril l’objectif principal de la réforme consistant à renforcer le poids des mérites actuels des fonctionnaires. Toutefois, le Tribunal de première instance n’a mentionné cet objectif que pour écarter le moyen du requérant tiré de ce que l’OHMI aurait dû adopter des mesures transitoires spéciales afin de régler sa situation particulière.
109      Or, juger que l’OHMI pouvait légalement s’abstenir de prendre des mesures transitoires concernant les points de mérite issus de l’ancien régime afin de ne pas mettre en péril l’objectif d’une réforme n’implique pas nécessairement que l’objectif de cette réforme soit tel qu’il permette la disparition à titre rétroactif de points de mérite dans le cadre de mesures d’exécution d’un arrêt d’annulation. Il est d’ailleurs à noter que si la suppression des points de mérite avait été si consubstantielle aux objectifs de la réforme, l’OHMI n’aurait pas adopté la décision du 30 mars 2004 par laquelle les points de mérite litigieux avaient été restitués au requérant. En outre, il ressort des articles 23 et 24 de la décision ADM‑03‑35 que l’attribution de points de promotion était encore fonction, dans le nouveau régime de promotion, de considérations tirées de l’ancienneté acquise avant l’entrée en vigueur de ce régime.
[…]
113      En second lieu, la confiance légitime d[e M. Simões Dos Santos] ne saurait être regardée comme respectée en l’espèce.
114      Certes, l’OHMI soutient que le Tribunal de première instance a déjà jugé, dans l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, que le requérant ne pouvait se fonder sur le principe de confiance légitime pour obtenir le maintien des points de mérite qu’il avait acquis sous l’empire de l’ancien régime de promotion. Toutefois, la question posée dans le présent litige n’est pas de savoir si la confiance légitime du requérant a été respectée en 2003, lors de la perte initiale du capital de points qu’il avait acquis sous l’empire de l’ancien régime de promotion, question effectivement traitée par le Tribunal de première instance dans ledit arrêt, mais de déterminer si, le 6 juin 2007, lors de l’adoption de la décision ADM‑07‑17 et de la décision PERS‑01‑07, le requérant avait acquis une confiance légitime dans le maintien dudit capital.
115      À cet égard, il convient de relever que, avant l’intervention desdites décisions, le requérant avait, d’une part, bénéficié d’une décision favorable de l’OHMI, adoptée le 30 mars 2004, fixant à 105,83 le capital de points de promotion acquis jusqu’à la fin de l’exercice de promotion 2002, et, d’autre part, obtenu gain de cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité. Au vu de ces éléments, [M. Simões Dos Santos] a pu raisonnablement considérer que ledit capital lui resterait acquis, la décision de suppression des points en cause étant dépourvue de base légale suffisante.
116      Il s’ensuit que les conditions requises pour que la rétroactivité de la décision ADM‑07‑17 soit admise ne sont pas remplies. Cette décision, en tant qu’elle donne une base légale à la suppression des points de mérite du requérant à compter de l’exercice de promotion 2003, méconnaît donc le principe de sécurité juridique et le principe de non-rétroactivité des actes communautaires. La décision PERS‑01‑07 et la lettre du 15 juin 2007, prises sur le fondement de la décision ADM‑07‑17, violent également ces principes.
117      En conséquence, il y a lieu d’annuler la décision PERS‑01‑07 et la lettre du 15 juillet 2007, pour autant qu’elles impliquent le constat de la disparition du solde de points de mérite d[e M. Simões Dos Santos], tel que reconnu par la décision PERS‑PROM‑39‑03 rev1, relative à la promotion, du 30 mars 2004. »
30      Quatrièmement, s’agissant du moyen tiré de la méconnaissance de l’article 233 CE et de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, le Tribunal de la fonction publique s’est prononcé de la manière suivante (points 120 à 124 de l’arrêt attaqué) :
« 120          En vertu de l’article 233 CE, pour se conformer à l’arrêt d’annulation et lui donner pleine exécution, l’institution dont émane l’acte annulé est tenue de respecter non seulement le dispositif de l’arrêt mais également les motifs qui ont amené à celui-ci et qui en constituent le soutien nécessaire, en ce sens qu’ils sont indispensables pour déterminer le sens exact de ce qui a été jugé dans le dispositif. Ce sont, en effet, ces motifs qui, d’une part, identifient la disposition exacte considérée comme illégale et, d’autre part, font apparaître les raisons exactes de l’illégalité constatée dans le dispositif et que l’institution concernée doit prendre en considération en remplaçant l’acte annulé. De plus, l’article 233 CE impose à l’institution concernée d’éviter que tout acte destiné à remplacer l’acte annulé soit entaché des mêmes irrégularités que celles identifiées dans l’arrêt d’annulation (arrêt du Tribunal de première instance du 13 septembre 2005, Recalde Langarica/Commission, T‑283/03, RecFP p. I‑A‑235 et II‑1075, points 50 et 51).
121      Il résulte de la lecture de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, que le Tribunal de première instance a jugé que la décision ADM‑03‑35 ne constituait pas une base légale suffisamment claire et précise de nature à permettre la suppression, lors de l’exercice de promotion 2003, des points de mérite cumulés sous l’ancien régime de promotion.
122      Or, prise pour l’exécution de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, la décision ADM‑07‑17 ne se présente pas formellement comme un acte de portée générale habituel, contenant des dispositions nouvelles applicables à compter de son adoption, mais, ainsi que l’indique son intitulé, comme une décision ‘interprétative’ de la décision ADM‑03‑35.
123      En outre, il ressort de la lecture de la décision ADM‑07‑17, que l’OHMI a interprété la décision ADM‑03‑35 comme comportant la règle de la suppression des points de mérite cumulés au titre de l’ancien régime de promotion, et ce dès l’exercice de promotion 2003.
124      En donnant ainsi une interprétation de la décision ADM‑03‑35 directement contraire à ce qu’avait jugé le Tribunal de première instance, l’OHMI a méconnu l’autorité de la chose jugée et a pris des décisions d’exécution de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, en méconnaissance de l’article 233 CE. Il y a donc lieu, également pour ce motif, d’annuler la décision PERS‑01‑07 et la lettre du 15 juin 2007, pour autant qu’elles impliquent le constat de la disparition du solde de points de mérite d[e M. Simões Dos Santos], tel que reconnu par la décision PERS‑PROM‑39‑03rev1, relative à la promotion, du 30 mars 2004. »
31      Cinquièmement, le Tribunal de la fonction publique a, d’une part, rejeté la demande de M. Simões Dos Santos visant à réparer son prétendu préjudice matériel (points 131 à 136 de l’arrêt attaqué) et, d’autre part, en faisant référence à sa compétence de pleine juridiction dans les litiges à caractère pécuniaire, décidé de compenser le préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos en lui accordant une indemnisation à hauteur de 12 000 euros dans les termes suivants (points 137 à 145 de l’arrêt attaqué) :
«       – Sur la réparation du préjudice matériel
131      [M. Simões Dos Santos] demande l’indemnisation de la perte de revenus qui résulterait de son absence de promotion au grade A*12 avec effet au 1er décembre 2004, de même que les intérêts moratoires y afférents.
132      S’agissant du lien de causalité, il faut en principe que [M. Simões Dos Santos] apporte la preuve d’une relation directe et certaine de cause à effet entre la faute commise par l’institution communautaire concernée et le préjudice invoqué (arrêt du Tribunal de première instance du 28 septembre 1999, Hautem/BEI, T‑140/97, RecFP p. I‑A‑171 et II‑897, point 85).
133      Or, le juge communautaire a eu l’occasion de juger que l’AIPN dispose d’un large pouvoir discrétionnaire quant au choix des fonctionnaires à promouvoir. Il en découle que, même lorsqu’il est établi que l’AIPN a commis des illégalités durant la procédure de promotion au détriment d’un fonctionnaire, ces éléments, à eux seuls, ne sauraient suffire, sous peine de nier le large pouvoir d’appréciation de l’AIPN en matière de promotion, pour conclure que, en l’absence de telles illégalités, le fonctionnaire aurait été effectivement promu et que, dès lors, le préjudice matériel allégué serait certain et actuel. En effet, le statut ne confère aucun droit à une promotion, même aux fonctionnaires qui réunissent toutes les conditions pour pouvoir être promus (arrêt du Tribunal de première instance du 22 février 2000, Rose/Commission, T‑22/99, RecFP p. I‑A‑27 et II‑115, point 37). Il en résulte que les possibilités de promotion d’un fonctionnaire ne sauraient être déterminées avec suffisamment de précision par le Tribunal, sans que celui-ci substitue son appréciation à celle de l’AIPN, pour lui permettre de constater qu’il a subi un préjudice pécuniaire de ce chef (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 27 octobre 1977, Giry/Commission, 126/75, 34/76 et 92/76, Rec. p. 1937, points 27 et 28 ; arrêts du Tribunal de première instance du 6 octobre 2004, Vicente-Nuñez/Commission, T‑294/02, RecFP p. I‑A‑283 et II‑1279, point 68, et du 15 septembre 2005, Casini/Commission, T‑132/03, RecFP p. I‑A‑253 et II‑1169, point 97).
134      Certes, dans d’autres domaines du contentieux statutaire, le degré de certitude du lien de causalité exigé par la jurisprudence a été considéré comme atteint lorsque l’illégalité commise par une institution communautaire a, de façon certaine, privé une personne non pas nécessairement d’un recrutement ou d’une mutation, auxquels l’intéressé ne pourra jamais prouver qu’il avait droit, mais d’une chance sérieuse de l’obtenir, avec comme conséquence pour l’intéressé un préjudice matériel consistant en une perte de revenus. Lorsqu’il apparaît éminemment probable, dans les circonstances de l’espèce, que le respect de la légalité aurait conduit l’institution concernée à procéder au recrutement ou à la mutation du fonctionnaire, l’incertitude théorique qui demeure quant à l’issue qu’aurait eue une procédure régulièrement conduite, ne saurait faire obstacle à la réparation du préjudice matériel réel qu’a subi l’intéressé en étant privé de la possibilité d’obtenir le poste qu’il aurait eu toutes les chances de se voir attribuer (voir, notamment, arrêts du Tribunal de première instance du 5 octobre 2004, Sanders e.a./Commission, T‑45/01, Rec. p. II‑3315, point 150, et du 12 septembre 2007, Combescot/Commission, T‑250/04, RecFP p. I‑A‑2‑191 et II‑A‑2‑1251, point 96 ; arrêts du Tribunal du 22 octobre 2008, Tzirani/Commission, F‑46/07, RecFP p. I‑A‑1‑323 et II‑A‑1‑1773, point 218, et par analogie, du 11 décembre 2008, Collotte/Commission, F‑58/07, RecFP p. I‑A‑1‑459 et II‑A‑1‑2547, point 70).
135      Toutefois, même à supposer que la jurisprudence citée au point précédent puisse s’appliquer en matière de promotion, le requérant n’a, en tout état de cause, pas établi que, en l’absence des illégalités commises, il aurait eu une chance sérieuse d’être promu avec effet au 1er décembre 2004.
136      En conséquence, les conclusions tendant à la réparation du préjudice matériel d[e M. Simões Dos Santos] doivent être rejetées.
– Sur la réparation du préjudice moral
137      Il est de jurisprudence constante que, eu égard à sa compétence de pleine juridiction dans les litiges à caractère pécuniaire, le Tribunal peut, même en l’absence de conclusions régulières à cet effet, condamner l’institution défenderesse au paiement d’une indemnité pour le dommage moral causé par sa faute de service (arrêts du Tribunal de première instance du 12 mai 1998, Wenk/Commission, T‑159/96, RecFP p. I‑A‑193 et II‑593, point 122, et Casini/Commission, précité, point 101 ; arrêt Tzirani/Commission, précité, point 214).
138      Il est également constant que le préjudice moral subi par un fonctionnaire en raison d’une faute de service de nature à engager la responsabilité de l’administration ouvre droit à l’allocation d’une indemnité lorsque, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’annulation de l’acte illégal attaqué ne saurait constituer en elle-même une réparation adéquate de ce préjudice (arrêts du Tribunal de première instance du 27 février 1992, Plug/Commission, T‑165/89, Rec. p. II‑367, point 118 ; du 26 octobre 1993, Caronna/Commission, T‑59/92, Rec. p. II‑1129, point 107, et du 28 septembre 1999, Frederiksen/Parlement, T‑48/97, RecFP p. I‑A‑167 et II‑867, points 112 à 114).
139      En l’espèce, il ressort des pièces du dossier qu’un litige relatif aux points de mérite existe entre [M. Simões Dos Santos] et l’OHMI depuis 2002. Un premier recours avait été présenté par [M. Simões Dos Santos] devant le Tribunal de première instance, sous la référence T‑409/03, dont il s’est finalement désisté en avril 2004, après que l’OHMI lui a réattribué les points de mérite litigieux au titre de l’exercice de promotion 2002. [M. Simões Dos Santos] a présenté un deuxième recours, sous la référence T‑435/04, à la suite de la suppression desdits points de mérite au titre de l’exercice de promotion 2003. Par l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité, le Tribunal de première instance a annulé la décision contestée pour défaut de base légale suffisamment claire et précise. [M. Simões Dos Santos] a déposé une troisième requête pour contester les décisions de l’OHMI prises en exécution de l’arrêt du Tribunal de première instance susmentionné.
140      Or, il résulte de ce qui précède que ces décisions sont également entachées d’illégalité. Ainsi, le comportement illégal de l’OHMI a incontestablement placé [M. Simões Dos Santos] dans un état prolongé d’incertitude et d’inquiétude quant à l’établissement définitif de ses droits en matière de points de mérite et de promotion. Cette situation est manifestement constitutive d’un préjudice moral (arrêts du Tribunal de première instance du 8 octobre 1992, Meskens/Parlement, T‑84/91, Rec. p. II‑2335, point 89, et Frederiksen/Parlement, précité, points 110 et 112 ; arrêt Tzirani/Commission, précité, points 221 à 224).
141      Il convient aussi de rappeler que lorsque l’exécution d’un arrêt d’annulation présente des difficultés particulières, l’institution concernée peut satisfaire à l’obligation découlant de l’article 233 CE en prenant toute décision qui serait de nature à compenser équitablement le désavantage ayant résulté pour l’intéressé de la décision annulée. Dans ce contexte, l’AIPN peut établir un dialogue avec son agent en vue de chercher à parvenir à un accord offrant à celui-ci une compensation équitable de l’illégalité dont il a été victime (voir, notamment, arrêts du Tribunal de première instance du 10 mai 2000, Simon/Commission, T‑177/97, RecFP p. I‑A‑75 et II‑319, point 23, et Vicente-Nuñez/Commission, précité, point 79 ; arrêt du Tribunal du 24 juin 2008, Andres e.a./BCE, F‑15/05, RecFP p. I‑A‑1‑195 et II‑A‑1‑1047, point 132).
142      Par ailleurs, le juge communautaire a décidé, dans un certain nombre de cas, notamment lorsqu’il estime que l’annulation d’une décision constituerait une sanction excessive de l’irrégularité commise (arrêt de la Cour du 5 juin 1980, Oberthür/Commission, 24/79, Rec. p. 1743, points 13 à 15, et du 31 mars 2004, Girardot/Commission, T‑10/02, RecFP p. I‑A‑109 et II‑483, point 89 ; arrêt du Tribunal du 8 mai 2008, Suvikas/Conseil, F‑6/07, RecFP p. I‑A‑1‑151 et II‑A‑1‑819, point 127) ou afin d’assurer un effet utile à un arrêt d’annulation (arrêt Tzirani/Commission, précité, point 214), de faire usage de sa compétence de pleine juridiction dans les litiges de caractère pécuniaire et de condamner, au besoin même d’office, la partie défenderesse au paiement d’une indemnité pour le dommage causé par sa faute de service.
143      En l’espèce, l’annulation prononcée par le présent arrêt place les parties dans la même situation que celle résultant de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, précité. Or, l’exécution de cet arrêt comme du présent arrêt présentent des difficultés particulières. En effet, ainsi qu’il a été dit précédemment, les mesures d’exécution prises par l’OHMI méconnaissaient l’autorité de la chose jugée et le principe de non-rétroactivité des actes communautaires. En outre, aucune mesure alternative d’exécution ne paraît a priori exempte de difficultés. S’il est envisageable que l’OHMI puisse légalement supprimer pour l’avenir les points de mérite attribués au requérant par la décision du 30 mars 2004, la question de savoir quel traitement juridique peut être légalement réservé à ces points pour la période 2003-2009 est difficile, compte tenu du motif de l’annulation retenu par le Tribunal de première instance et de l’absence de toute disposition prévoyant la conversion des points de mérite en cause en points de promotion du nouveau régime.
144      Dans ces conditions, compte tenu des circonstances très particulières du litige, l’allocation, d’office, d’une indemnité constitue la forme de réparation qui correspond le mieux aux intérêts d[e M. Simões Dos Santos] et aux exigences du service, et elle permet en outre d’assurer un effet utile aux arrêts d’annulation.
145      Dans l’évaluation du préjudice moral subi, il y a lieu de considérer que si [M. Simões Dos Santos] ne disposait pas d’un droit à la promotion du fait des points de mérite dont il était titulaire sous l’ancien régime, l’existence de ces points a pu faire naître chez lui l’espérance d’une promotion plus rapide, renforcée par les différentes procédures qu’il a engagées et dans lesquelles il a eu gain de cause. En outre, le comportement illégal de l’OHMI a incontestablement placé [M. Simões Dos Santos] dans un état prolongé d’incertitude et d’inquiétude quant à l’établissement définitif de sa situation en matière de points de mérite. Ainsi, dans les circonstances de l’espèce, le Tribunal, évaluant le préjudice ex aequo et bono, estime que l’allocation d’une somme de 12 000 euros constitue une indemnisation adéquate d[e M. Simões Dos Santos]. »
Sur les pourvois principal et incident
1.     Procédure et conclusions des parties
32      Par mémoire déposé au greffe du Tribunal le 6 juillet 2009, l’OHMI a formé le présent pourvoi. Le 6 novembre 2009, M. Simões Dos Santos a déposé son mémoire en réponse, dans lequel il a également formé un pourvoi incident contre l’arrêt attaqué.
33      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (chambre des pourvois) a procédé à des mesures d’organisation de la procédure en posant des questions écrites aux parties. Leurs réponses à ces questions reçues, le Tribunal a constaté qu’aucune demande de fixation d’une audience n’avait été présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et a décidé, en application de l’article 146 du règlement de procédure, de statuer sans phase orale de la procédure.
34      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler l’arrêt attaqué ;
–        faire droit à ses conclusions présentées en première instance, à savoir rejeter le recours de M. Simões Dos Santos ;
–        condamner M. Simões Dos Santos aux dépens des deux instances.
35      M. Simões Dos Santos conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le pourvoi comme non fondé ;
–        faire droit à ses conclusions présentées en première instance concernant l’absence de base légale suffisante pour la suppression de son solde de points de mérite ;
–        annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il a rejeté la demande en réparation du préjudice matériel subi et faire droit à ses conclusions présentées en première instance à l’appui de cette demande ;
–        condamner l’OHMI aux dépens des deux instances.
2.     En droit
Sur le pourvoi principal
Sur le premier moyen, tiré de la violation des principes de sécurité juridique, de non-rétroactivité et de protection de la confiance légitime
–       Arguments des parties
36      Par son premier moyen, l’OHMI conteste la légalité de l’appréciation du Tribunal de la fonction publique figurant aux points 98 à 117 de l’arrêt attaqué quant à la prétendue violation des principes de sécurité juridique et de non-rétroactivité des actes communautaires.
37      En se référant aux points 131 à 133 et 146 de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, l’OHMI affirme que le Tribunal n’aurait remis en question ni le nouveau système d’évaluation et de promotion de 2003 en tant que tel, ni sa mise en œuvre, mais l’aurait plutôt approuvé en confirmant que l’OHMI disposait d’une large marge d’appréciation pour mettre en œuvre et modifier ledit système, compte tenu de ses propres besoins d’organisation et de gestion de son personnel. En outre, au point 132 dudit arrêt, le Tribunal aurait souligné la nécessité de la disparition des points acquis sous l’ancien régime, celle-ci ne portant atteinte à aucun droit acquis ou à la confiance légitime des intéressés. Enfin, au point 168 de cet arrêt, le Tribunal aurait indiqué que l’objectif même de la réforme consistait à écarter les faiblesses du régime précédent résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue plutôt que des mérites actuels du fonctionnaire concerné. L’OHMI en conclut que le Tribunal n’aurait pas considéré que la substitution des points de mérite des fonctionnaires accumulés sous l’ancien régime par les nouveaux points issus du nouveau régime était illégale en soi. Il se serait limité à relever un problème formel tenant à l’absence d’une base juridique suffisamment claire et précise.
38      Ce serait donc en conformité avec cet arrêt du Tribunal que l’OHMI a adopté la décision ADM‑07‑17. Cette décision aurait institué une base juridique expresse, précise et non ambiguë pour la substitution du solde de points de mérite accumulés par les fonctionnaires sous l’empire de l’ancien système d’évaluation et de promotion par un capital de points de départ, prévu par les articles 22, 23 et 24 de la décision ADM‑03‑35. Cette clarification aurait été suivie de l’adoption à l’égard de M. Simões Dos Santos de la décision PERS‑01‑07 fixant à 1,5 le nombre total de ses points de promotion à la fin de l’exercice de promotion 2003. Selon l’OHMI, il était légitime, voire indispensable, de conférer une portée rétroactive à la décision ADM‑07‑17, d’autant que, dans son arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, le Tribunal avait souligné que l’objectif même de la réforme exigeait une correction de la valorisation excessive de l’ancienneté au détriment des mérites des intéressés qui résultait du régime antérieur. Une autre solution, notamment celle du maintien des points de mérite acquis par M. Simões Dos Santos sous l’empire de l’ancien régime, aurait, en outre, donné lieu à une discrimination inadmissible parmi les fonctionnaires et les agents de l’OHMI.
39      L’OHMI est d’avis que, contrairement à ce qu’a considéré le Tribunal de la fonction publique, cette approche est conforme aux principes de rétroactivité et de protection de la confiance légitime, tels qu’interprétés par la jurisprudence.
40      En premier lieu, le Tribunal de la fonction publique aurait méconnu les deux conditions cumulatives autorisant l’administration à adopter un acte ayant une portée rétroactive, à savoir, d’une part, le caractère nécessaire de la rétroactivité pour atteindre le but poursuivi par l’acte en cause et, d’autre part, le respect de la protection de la confiance légitime des intéressés.
41      À cet égard, l’OHMI conteste le bien-fondé de la comparaison effectuée par le Tribunal de la fonction publique, au point 111 de l’arrêt attaqué, de la situation à l’origine de la présente affaire avec celle à l’origine de l’arrêt du Tribunal de la fonction publique du 17 avril 2007, C et F/Commission (F‑44/06 et F‑94/06, RecFP p. I‑A‑1‑95 et II‑A‑1‑537). La possibilité d’adopter un acte ayant une portée rétroactive ne dépendrait pas de la question de savoir s’il existe, à la date de la décision annulée, un autre fondement juridique susceptible d’être substitué à l’acte initial. L’approche du Tribunal de la fonction publique serait incompatible avec la jurisprudence constante en ce qu’elle reviendrait à introduire de facto un nouveau critère pour autoriser l’application rétroactive d’un acte, alors même qu’une telle rétroactivité est, comme en l’espèce, nécessaire.
42      Selon l’OHMI, d’une part, la rétroactivité était nécessaire pour réaliser 1’objectif même de la réforme, qui consistait à écarter les faiblesses du régime précédent résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue plutôt que des mérites actuels du fonctionnaire concerné (arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, point 168). D’autre part, un traitement particulier de M. Simões Dos Santos, notamment le maintien de ses points de mérite acquis sous l’ancien régime — alors que ses rapports de notation ne justifiaient pas un tel maintien —, aurait été discriminatoire et inéquitable à l’égard des autres fonctionnaires et agents de l’OHMI se trouvant dans une situation similaire et pour qui les points de mérite accumulés avant la réforme avaient disparu. En outre, une telle approche serait également discriminatoire à l’égard de l’ensemble des fonctionnaires et agents de l’OHMI soumis au nouveau système d’évaluation et de promotion, M. Simões Dos Santos étant le seul à bénéficier d’un traitement particulier en raison de son ancienneté. Par conséquent, pour se conformer à l’arrêt précité et dans le respect d’autres règles de droit, l’OHMI aurait été tenu d’attribuer une portée rétroactive à la décision ADM‑07‑17 et d’annuler rétroactivement le nombre extrêmement élevé de points de mérite, à savoir 105,83 points, de M. Simões Dos Santos, qui était incompatible avec le nouveau système. Dans ces conditions, ce dernier aurait nécessairement dû s’attendre à ce que l’exécution de l’arrêt précité et le bon fonctionnement du service exigent que les décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07 aient un caractère rétroactif.
43      En second lieu, l’OHMI estime que le Tribunal de la fonction publique a méconnu les conditions reconnues par la jurisprudence s’agissant de la protection de la confiance légitime et de l’application d’une réglementation nouvelle aux effets futurs de situations nées sous l’empire de la réglementation antérieure. En effet, M. Simões Dos Santos n’aurait, à aucun moment, obtenu des assurances précises, inconditionnelles et concordantes concernant le maintien et la prise en compte des points de mérite qu’il avait acquis sous l’empire de l’ancien régime. Au contraire, l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra (point 139), aurait souligné que M. Simões Dos Santos n’avait aucun droit acquis et aucune confiance légitime dans le maintien de ses points de mérite. En outre, l’OHMI lui aurait constamment indiqué que les points acquis sous l’ancien régime ne seraient pas pris en compte lors du passage au nouveau régime de promotion en vertu des mesures transitoires figurant aux articles 22 à 24 de la décision ADM‑03‑35 et toutes les déclarations de l’OHMI dans ce contexte auraient fait clairement état de son intention de ne reconnaître le solde des points de mérite litigieux que pour l’exercice de promotion 2002 (arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, points 88 et 123).
44      L’OHMI précise que les conditions régissant l’application du principe de protection de la confiance légitime ne varieraient pas selon qu’il s’agit de la situation de M. Simões Dos Santos en 2003 ou de sa situation en 2007 lors de l’adoption des décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07. Ainsi, contrairement à ce qui est indiqué au point 114 de l’arrêt attaqué, le Tribunal de la fonction publique aurait dû conclure à l’absence de protection de la confiance légitime de M. Simões Dos Santos dans cette dernière situation.
45      Par ailleurs, M. Simões Dos Santos n’aurait pas pu ignorer que l’annulation de la décision PERS‑PROM‑39‑03rev1 ne reposait que sur un vice de forme et plus précisément sur l’absence d’une base juridique expresse, claire et précise pour la disparition des points acquis sous l’empire de l’ancien régime. Or, une telle annulation pour vice de forme n’empêcherait pas la nouvelle adoption du même acte avec portée rétroactive pour autant que les formes soient respectées. Le Tribunal aurait confirmé cette appréciation au point 139 de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, selon lequel « les points de mérite accumulés […] sous l’ancien régime (abrogé) de promotion et d’évaluation ne constituent pas des ‘droits acquis’ ou des ‘droits subjectifs’ générateurs d’une confiance légitime ». Par ailleurs, le Tribunal de la fonction publique aurait lui-même indiqué dans l’arrêt attaqué, d’une part, qu’« il est envisageable que l’OHMI puisse légalement supprimer pour l’avenir les points de mérite attribués [à M. Simões Dos Santos] » (point 143 de l’arrêt attaqué) et, d’autre part, que celui-ci « ne disposait pas d’un droit à la promotion du fait des points de mérite dont il était titulaire sous l’ancien régime » (point 145 de l’arrêt attaqué).
46      Par conséquent, le Tribunal de la fonction publique aurait commis une erreur de droit dans l’application des principes de protection de la confiance légitime, de non-rétroactivité et de sécurité juridique.
47      M. Simões Dos Santos conclut au rejet du présent moyen.
–       Appréciation du Tribunal
48      S’agissant de la portée des principes de non-rétroactivité, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, il a été reconnu par une jurisprudence constante que ces principes ne sauraient être étendus au point d’empêcher, de façon générale, une règle nouvelle de s’appliquer aux effets futurs de situations nées sous l’empire de la règle ancienne. En revanche, les règles de fond ou du droit matériel doivent être interprétées comme ne visant des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur que dans la mesure où il ressort clairement de leurs termes, de leur finalité ou de leur économie qu’un tel effet doit leur être attribué (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 11 décembre 2008, Commission/Freistaat Sachsen, C‑334/07 P, Rec. p. I‑9465, points 43 et 44, et du 19 mars 2009, Mitsui & Co. Deutschland, C‑256/07, Rec. p. I‑1951, point 32, et la jurisprudence qui y est citée ; arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, point 100). De même, ces principes s’opposent à ce que la portée dans le temps d’un acte de l’Union voie son point de départ fixé à une date antérieure à sa publication, sauf, à titre exceptionnel, lorsque le but à atteindre l’exige et lorsque la confiance légitime des intéressés est dûment respectée (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 25 janvier 1979, Weingut Decker, 99/78, Rec. p. 101, point 8, et du 11 juillet 1991, Crispoltoni, C‑368/89, Rec. p. I‑3695, point 17, et arrêt du Tribunal du 7 octobre 2009, Vischim/Commission, T‑380/06, Rec. p. II‑3911, point 82, et la jurisprudence qui y est citée). Il convient de préciser par ailleurs que, conformément à ces principes, sous peine d’ôter tout effet utile aux voies de recours permettant d’invoquer devant le juge de l’Union une violation par l’acte contesté des principes de non-rétroactivité, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, le but pouvant justifier la rétroactivité d’un acte de portée générale ne saurait ni s’épuiser dans l’effet rétroactif en tant que tel de cet acte, qui ne peut en être qu’un effet, ni coïncider avec la seule volonté de l’auteur de l’acte postérieur de remédier, de manière rétroactive, à une omission dans l’acte initial.
49      En l’espèce, ainsi que le reconnaît l’OHMI tant dans la décision ADM‑07‑17 que dans son pourvoi, force est de constater que, au point 99 de l’arrêt attaqué, le Tribunal de la fonction publique était fondé à considérer que la décision ADM‑07‑17 constitue un acte de portée générale et rétroactive, l’effet juridique de cet acte, à savoir la suppression des soldes de points de mérite, à l’issue de l’exercice de promotion 2002, des fonctionnaires de l’OHMI, y compris M. Simões Dos Santos, rétroagissant à la date d’entrée en vigueur de la décision ADM‑03‑35, antérieure à celle de la décision ADM‑07‑17.
50      Il y a dès lors lieu de déterminer si, au regard de la jurisprudence citée au point 48 ci-dessus, le Tribunal de la fonction publique était en droit de conclure que, d’une part, les objectifs de la réforme du système d’évaluation et de promotion de l’OHMI, telle que mise en œuvre par les décisions ADM‑03‑35 et ADM‑07‑17, n’étaient pas de nature à justifier l’application rétroactive de la décision ADM‑07‑17 (points 104 à 112 de l’arrêt attaqué) et que, d’autre part, celle-ci violait la confiance légitime de M. Simões Dos Santos (points 113 à 116 de l’arrêt attaqué).
51      En premier lieu, en ce qui concerne les objectifs poursuivis par la réforme visée par la décision ADM‑03‑35, il convient de rappeler que, dans son arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra (points 132 et 133), en réponse au moyen tiré de la violation du principe de protection de la confiance légitime, le Tribunal avait considéré ce qui suit :
« 132  [I]l n’existe pas d’obligation pour l’institution concernée d’adopter un système particulier d’évaluation et de promotion, compte tenu de la large marge d’appréciation dont elle dispose pour mettre en œuvre, conformément à ses propres besoins d’organisation et de gestion de son personnel, les objectifs de l’article 45 du statut. En effet, tout changement de la méthode en vigueur pour l’évaluation et pour la promotion des fonctionnaires a, par hypothèse, pour but de remédier à certains inconvénients résultant de l’application des règles anciennes. Il est donc inhérent à un tel processus de réforme, dont l’administration peut apprécier avec une large marge de manœuvre la nécessité, de faire partir, à une date donnée, l’évaluation des mérites des fonctionnaires sur de nouvelles bases. Une prise en compte intégrale, et à l’identique, des points de mérite attribués aux fonctionnaires sous l’empire de l’ancien régime ne saurait être exigée de l’administration dans le cadre du nouveau, car elle aurait pour conséquence quasi inévitable de priver la réforme du mode de promotion de toute portée pratique, et ce alors qu’il n’existe pas de droit pour les agents au maintien de la réglementation en vigueur (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 11 février 2003, Leonhardt/Parlement, T‑30/02, RecFP p. I‑A‑41 et II‑265, point 55, et la jurisprudence qui y est citée).
133      Par conséquent, l’article 45 du statut laisse à l’institution, dans le cadre de sa politique de gestion du personnel, une large marge d’appréciation quant à la mise en œuvre et à la modification du système d’évaluation et de promotion par le moyen de l’adoption de mesures de portée générale. Partant, un fonctionnaire ne saurait, en principe, se prévaloir d’une confiance légitime dans l’introduction de certaines mesures à son égard qui garantissent le maintien d’avantages découlant de la réglementation antérieure abrogée, quitte à réduire, de manière inappropriée, ce pouvoir discrétionnaire. Ce n’est donc qu’à titre tout à fait exceptionnel et dans des circonstances fort particulières qu’une invocation du principe de confiance légitime à l’encontre d’une telle mesure de portée générale est susceptible d’aboutir. En effet, si le Tribunal peut contrôler si l’institution compétente, dans l’exercice de ce large pouvoir d’appréciation, respecte pleinement les limites de ce pouvoir, il n’en reste pas moins que la portée de ce contrôle n’est que restreinte et se limite à la question de savoir si les mesures prises présentent un caractère manifestement inapproprié et si l’appréciation de l’institution à ce titre est manifestement erronée (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 5 octobre 1994, Allemagne/Conseil, C‑280/93, Rec. p. I‑4973, point 90 ; voir, également, arrêt du Tribunal du 28 juin 2005, Industrias Químicas del Vallés/Commission, T‑158/03, Rec. p. II‑2425, point 95). »
52      Par ailleurs, au point 168 dudit arrêt, le Tribunal avait rejeté le moyen tiré de la violation du principe d’égalité de traitement et de sécurité juridique dans l’application des règles du statut en considérant, notamment, que « l’absence de mesures spéciales [transitoires afin de régler la situation particulière des fonctionnaires, analogue à celle de M. Simões Dos Santos,] est conforme à l’objectif même de la réforme qui consiste à écarter les faiblesses du régime précédent résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue plutôt que des mérites actuels du fonctionnaire concerné » et que, « [d]ès lors, l’absence de prise en compte de [s]a situation particulière […] dans les dispositions pertinentes de la [d]écision [ADM‑03‑35] ne saurait donner lieu à une violation du principe d’égalité de traitement, sauf à limiter, de manière inappropriée, le pouvoir discrétionnaire de l’institution et à mettre en péril les objectifs principaux de la réforme effectuée ».
53      Au regard de ces considérations du Tribunal, l’OHMI a motivé, dans la décision ADM‑07‑17, la nécessité de son effet rétroactif comme suit :
« [L]e Tribunal […] a considéré que la décision ADM‑03‑35 ne contenait pas de dispositions suffisamment expresses, claires et précises justifiant la disparition, même implicite, de l’ancien solde de points de mérite et, partant, a annulé la décision du 15 décembre 2003 portant attribution définitive de points de promotion de M. Simões Dos Santos ‘pour autant qu’elle implique le constat de la disparition des points de mérite […]’
[L]e Tribunal n’a en revanche pas contesté sur le fond la légitimité de la décision en cause, et a souligné qu[e,] ‘au contraire’, […] l’absence de mesures transitoires spéciales était conforme à ‘l’objectif même de la réforme qui consiste à écarter les faiblesses du régime précédent résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue plutôt que des mérites actuels du fonctionnaire concerné’ […] ; […] il a confirmé que la confiance légitime des fonctionnaires n’exigeait pas de telles mesures transitoires […] et, en particulier, que la disparition des anciens soldes de points de mérite n’était pas contraire au respect de[ leurs] ‘droits acquis’ […]
[D]ans ces circonstances, le Tribunal […] a clairement rejeté les critiques faites quant à la légitimité du nouveau système ainsi mis en place, et […] il a uniquement reproché le caractère insuffisamment explicite de la décision ADM‑03‑35 quant à l’annulation de l’ancien solde de points de mérite et sa substitution par un autre capital de points calculé à partir des dispositions nouvelles[.]
[I]l incombe désormais à l’OHMI de prendre les mesures pour se conformer à cet arrêt du Tribunal […] conformément à l’article 236 [CE.]
[D]ès lors que le Tribunal ne conteste pas en principe la légitimité de la décision en cause, mais qu’il ne critique la disparition des points de mérite antérieurs que pour des raisons de forme, à savoir l’absence de base juridique suffisamment claire dans la décision ADM‑03‑35, il incombe de clarifier ladite décision[.] À cet égard, il est nécessaire de préciser qu’elle visait effectivement une annulation de l’ancien solde de points de mérite et le remplacement de celui-ci par un capital de points de départ tel que mise en place par les articles 22, 23 et 24 de la décision [ADM‑03‑35.]
[U]n acte clarificateur ou interprétatif a par sa nature même un effet rétroactif[.]
[I]l résulte d’une jurisprudence constante […] que si, en règle générale, le principe de la sécurité des situations juridiques s’oppose à ce que la portée dans le temps d’un acte […] voie son point de départ fixé à une date antérieure à sa publication, il peut en être autrement, à titre exceptionnel, lorsque le but à atteindre l’exige et lorsque la confiance légitime des intéressés est dûment respectée […]
[E]n l’occurrence, ces deux conditions sont remplies[.] [E]n clarifiant la décision ADM‑03‑35 en ce sens qu’elle impliquait l’annulation du solde de points de mérite acquis sous le régime précédent, il n’est clairement pas porté atteinte à la confiance légitime des intéressés, ainsi que l’a d’ailleurs expressément reconnu le Tribunal […] dans son arrêt précité […]
[P]ar ailleurs[,] la rétroactivité de la présente mesure est nécessaire en vue de réaliser, comme le reconnaît le Tribunal lui-même expressément au point 168 de son arrêt, ‘l’objectif même de la réforme qui consiste à écarter les faiblesses du régime précédent résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue plutôt que des mérites actuels du fonctionnaire concerné’[.] »
54      Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que, d’une part, contrairement à ce que fait valoir l’OHMI dans son pourvoi, le Tribunal n’avait pas souligné la nécessité de la disparition des points de mérite acquis par M. Simões Dos Santos antérieurement à la réforme du système d’évaluation et de promotion des fonctionnaires de l’OHMI. D’autre part, il avait néanmoins mis en exergue la large marge d’appréciation de cette institution quant à la mise en œuvre et à la modification dudit système, y compris la manière dont il convenait de tenir compte des points de mérite acquis par ces fonctionnaires sous l’empire du système antérieur. À cet égard, le Tribunal avait reconnu comme étant un choix légitime de l’OHMI de ne pas prendre en compte intégralement et à l’identique les points de mérite accordés sous l’empire de l’ancien système pour pouvoir remédier aux faiblesses dudit système résultant de l’attribution de points de mérite excessifs sur la base d’une ancienneté fort longue plutôt que des mérites actuels du fonctionnaire concerné.
55      Dès lors, le Tribunal n’avait pas exclu que la suppression des points de mérite acquis sous l’empire du système antérieur constituait un but légitime de la réforme entreprise par l’OHMI. Il ne s’est pourtant pas prononcé sur la question de savoir dans quelles conditions et de quelle manière une telle suppression était légalement possible.
56      En revanche, il ressort clairement des points 139 à 146 de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, que l’OHMI avait omis de prévoir, dans la décision ADM‑03‑35, une règle spécifique servant de base légale pour atteindre cet objectif de ladite réforme, à savoir une règle expresse et suffisamment claire et précise visant la disparition des points de mérite accumulés par les fonctionnaires de l’OHMI sous l’empire de l’ancien système. En outre, ainsi que le Tribunal de la fonction publique le constate également, en substance, au point 116 de l’arrêt attaqué, une telle illégalité n’est, en principe, pas régularisable par un acte postérieur ayant une portée rétroactive.
57      Premièrement, contrairement à ce que prétend l’OHMI, le défaut de base légale, sur lequel reposait l’annulation de sa décision du 15 décembre 2003 dans l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, ne se limite pas à un simple vice de forme susceptible d’être régularisé rétroactivement au moyen d’un acte interprétatif de la décision ADM‑03‑35, mais constitue une illégalité grave et irréversible, contraire aux principes de légalité et de sécurité juridique (voir, en ce sens, arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, point 143). En outre, s’il en était autrement, l’effet utile des voies de recours visant à faire annuler un acte ou à faire constater son illégalité pour défaut de base légale ne serait plus assuré, étant donné que l’institution concernée pourrait écarter rétroactivement les effets d’une telle annulation ou d’une telle constatation d’illégalité et ainsi établir une situation juridique dans le passé comme si cette illégalité grave et irréversible n’avait jamais été commise, ce qui reviendrait à lui permettre de modifier a posteriori l’objet du litige ayant donné lieu à l’annulation ou à la constatation d’illégalité. Cela est d’autant plus vrai lorsque la légalité de la réglementation générale, qui était censée constituer la base légale de l’acte annulé, n’a pas, en tant que telle, été remise en cause dans le cadre du recours contre ledit acte et, partant, par la décision du Tribunal.
58      À cet égard, il convient de préciser que la décision PERS‑01‑07 porte la même date d’adoption que la décision ADM‑07‑17, à savoir le 6 juin 2007. En outre, alors même que, conformément à son article 4, la décision PERS‑01‑07 n’est censée prendre effet qu’à cette dernière date, il n’en demeure pas moins que, à l’instar de la décision ADM‑07‑17, elle rétroagit, en vertu de ses articles 1er à 3, au moment de l’entrée en vigueur de la décision ADM‑03‑35, d’une part, en annulant le solde de points de mérite acquis par M. Simões Dos Santos à l’issue de l’exercice de promotion 2002 et, d’autre part, en fixant, à ce stade, son capital initial de points à 1,5, ce qui correspond exactement au nombre de points que lui avait attribué la décision du 15 décembre 2003, annulée, pour défaut de base légale, par l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra. Il s’ensuit que l’effet rétroactif de la décision PERS‑01‑07 se heurte à l’illégalité grave et irréversible dont était entachée la décision du 15 décembre 2003.
59      Deuxièmement, à supposer même que le défaut de base légale ne constitue qu’un vice formel comme le prétend erronément l’OHMI, il suffit de rappeler que, ainsi que cela a été reconnu par une jurisprudence établie, un arrêt d’annulation fondé sur un tel vice comporte un constat d’illégalité remontant à la date de prise d’effet de l’acte annulé, sans préjudice de la possibilité de reprise de la procédure visant à remplacer un tel acte au stade précis auquel l’illégalité est intervenue et de l’éventuelle validité des actes préparatoires adoptés antérieurement (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, points 72 à 75, et du 29 novembre 2007, Italie/Commission, C‑417/06 P, non publié au Recueil, points 51 à 53). Il ne découle toutefois pas de ces principes que l’acte adopté postérieurement et visant à remplacer l’acte annulé pour vice de forme soit apte à régulariser ce vice de manière rétroactive. Ainsi, même en appliquant ces principes, la décision PERS‑01‑07, telle que fondée sur la décision ADM‑07‑17, lue conjointement avec la décision ADM‑03‑35, n’aurait pas pu être interprétée en ce sens qu’elle remplace rétroactivement la décision du 15 décembre 2003.
60      Troisièmement, l’OHMI n’a pas avancé de motifs valables tenant aux objectifs poursuivis par la réforme de son système d’évaluation et de promotion qui seraient susceptibles de justifier l’effet rétroactif de l’annulation des soldes de points de mérite des fonctionnaires à l’issue de l’exercice de promotion 2002. En particulier, ainsi que l’a constaté le Tribunal de la fonction publique au point 106 de l’arrêt attaqué, l’OHMI a omis d’expliquer, tant dans les motifs des décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07 qu’en cours d’instance, les raisons pour lesquelles, au lieu de supprimer rétroactivement les soldes de points de mérite issus de l’ancien système, il n’était pas possible de les convertir, avec effet immédiat, en points de mérite relevant du nouveau système d’évaluation et de promotion, sans que cela porte atteinte aux objectifs poursuivis par la réforme. En effet, hormis sa thèse générale tirée du respect du principe d’égalité de traitement, l’OHMI ne s’est pas prononcé, ni dans son mémoire en défense en première instance ni dans son pourvoi, sur l’argument très circonstancié de M. Simões Dos Santos, avancé au soutien de sa demande indemnitaire dès sa requête en première instance, selon lequel une telle conversion des points de mérite avec effet immédiat aurait été effectivement possible.
61      Quatrièmement, dans ce contexte, l’OHMI ne saurait valablement invoquer le principe d’égalité de traitement pour justifier que l’effet rétroactif des décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07 était la seule option légalement possible pour se conformer tant à l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, qu’aux objectifs de la réforme. Alors même que, au moment de l’entrée en vigueur de la réforme, tous les fonctionnaires de l’OHMI étaient soumis à l’application des mêmes dispositions de la décision ADM‑03‑35, il est constant que M. Simões Dos Santos était le seul à disposer d’un solde de points de mérite particulièrement élevé du fait de son ancienneté importante et qu’il était le seul à avoir formé, de manière récurrente, des recours afin de préserver ce solde. Dans ces circonstances, l’OHMI n’est pas fondé à faire valoir que M. Simões Dos Santos se trouvait dans une situation similaire ou identique par rapport à celle des autres fonctionnaires de l’OHMI pouvant donner lieu à des inégalités de traitement au détriment de ces derniers.
62      Par conséquent, c’est à bon droit que le Tribunal de la fonction publique a considéré, au point 104 de l’arrêt attaqué, que la suppression des points de mérite obtenus dans le cadre de l’ancien système d’évaluation et de promotion ne constituait pas en soi un but suffisant de nature à justifier l’application rétroactive de la décision ADM‑07‑17.
63      En second lieu, s’agissant de la question de savoir si l’effet rétroactif de la décision ADM‑07‑17 était susceptible de violer la confiance légitime de M. Simões Dos Santos, il suffit de constater que ce dernier, à la suite de l’annulation par l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, de la décision du 15 décembre 2003 pour défaut de base légale, pouvait légitimement s’attendre à ce que son solde de points de mérite acquis sous l’empire de l’ancien système ne lui soit pas retiré avec effet rétroactif, sans préjudice d’une éventuelle modification dudit solde avec effet immédiat et pour l’avenir.
64      À cet égard, il y a lieu de rejeter l’argument de l’OHMI selon lequel, en l’absence d’assurances précises, inconditionnelles et concordantes concernant le maintien et la prise en compte des points de mérite relevant de l’ancien système, les conditions de la protection de la confiance légitime n’étaient pas remplies. En effet, ces conditions jurisprudentielles ne visent que la situation dans laquelle un particulier se trouve lorsqu’un acte lui est appliqué avec effet immédiat (voir, en ce sens, arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, point 121, et la jurisprudence qui y est citée), et non avec effet rétroactif comme dans le cas d’espèce, dans lequel, à l’issue de l’exercice de promotion 2002, M. Simões Dos Santos s’est vu adresser une décision invalide portant suppression de son solde de points de mérite. En outre, en l’espèce, l’annulation avec effet ex tunc par le Tribunal, dans son arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, de la décision de l’OHMI du 15 décembre 2003 a eu pour effet de rétablir l’ancien solde de points de mérite de M. Simões Dos Santos, tel que reconnu par la décision PERS‑PROM‑39‑03rev1, du 30 mars 2004, relative à la promotion, ce qui ne pouvait que renforcer sa confiance légitime dans le maintien de cette dernière décision pour le passé.
65      Dès lors, le Tribunal de la fonction publique était fondé à conclure, aux points 113 à 115 de l’arrêt attaqué, en substance, que, en l’espèce, l’OHMI n’a pas respecté la confiance légitime de M. Simões Dos Santos dans l’absence de retrait rétroactif de son capital de points de mérite.
66      Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de constater que le Tribunal de la fonction publique a correctement considéré, au point 116 de l’arrêt attaqué, que les conditions requises pour admettre la rétroactivité de la décision ADM‑07‑17 et, partant, celle de la décision PERS‑01‑07 n’étaient pas remplies.
67      Dès lors, il y a lieu de rejeter le premier moyen.
Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 233 CE et du principe de l’autorité de la chose jugée
–       Arguments des parties
68      L’OHMI conteste les points 120 à 124 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal de la fonction publique a considéré que, en adoptant la décision ADM‑07‑17, cette institution a violé l’article 233 CE et le principe de l’autorité de la chose jugée. Cette appréciation serait entachée d’une erreur de droit, dès lors que l’exécution par l’OHMI de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, était légitime et la seule solution légale possible, sous peine d’enfreindre des principes supérieurs de droit tels que le principe de non-discrimination.
69      M. Simões Dos Santos conclut au rejet de ce moyen.
–       Appréciation du Tribunal
70      Il convient, tout d’abord, de se référer à la jurisprudence constante, telle que rappelée par le Tribunal de la fonction publique au point 120 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, pour se conformer à un arrêt d’annulation et lui donner pleine exécution, l’institution est tenue de respecter non seulement le dispositif de l’arrêt, mais également les motifs qui ont amené à celui-ci et en constituent le soutien nécessaire, en ce sens qu’ils sont indispensables pour déterminer le sens exact de ce qui a été jugé dans le dispositif. Ce sont, en effet, ces motifs qui, d’une part, identifient la disposition exacte considérée comme illégale et, d’autre part, font apparaître les raisons exactes de l’illégalité constatée dans le dispositif et que l’institution concernée doit prendre en considération en remplaçant l’acte annulé (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 26 avril 1988, Asteris e.a./Commission, 97/86, 99/86, 193/86 et 215/86, Rec. p. 2181, point 27, et Italie/Commission, point 59 supra, point 50 ; ordonnance de la Cour du 13 juillet 2000, Gómez de Enterría y Sanchez/Parlement, C‑8/99 P, Rec. p. I‑6031, point 20). Par ailleurs, l’article 233 CE impose à l’institution concernée d’éviter que tout acte destiné à remplacer l’acte annulé soit entaché des mêmes irrégularités que celles identifiées dans l’arrêt d’annulation (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 septembre 1999, Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, Rec. p. I‑5363, point 56). Ces principes s’appliquent à plus forte raison lorsque l’arrêt d’annulation en cause a acquis l’autorité de la chose jugée (voir, en ce sens, arrêt Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., précité, point 54), ainsi que c’est le cas en l’espèce de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra.
71      Il convient, ensuite, de relever, ainsi qu’il a été exposé au point 57 ci-dessus, que l’absence de base légale, dans la décision ADM‑03‑35, pour supprimer l’ancien solde de points de mérite de M. Simões Dos Santos, telle que constatée dans l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra (points 139 à 146), constituait une illégalité grave et irréversible, contraire aux principes de légalité et de sécurité juridique, qui entachait la décision du 15 décembre 2003, sans que le Tribunal se soit prononcé sur la question de savoir si la décision ADM‑03‑35, sur laquelle reposait la décision du 15 décembre 2003, était également entachée d’illégalité. En outre, cette qualification ressortait clairement des motifs figurant aux points 139 à 146 dudit arrêt et constituait le soutien nécessaire de son dispositif.
72      Dans ces conditions, il n’était pas possible pour l’OHMI, sans violer les prescriptions de l’article 233, premier alinéa, CE, d’adopter les décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07, dans le but d’exécuter l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, en attribuant à ces décisions un effet rétroagissant à la date d’entrée en vigueur de la décision ADM‑03‑35 pour ainsi régulariser ce défaut de base légale. En effet, ainsi qu’il a été jugé aux points 56 à 59 ci-dessus, le défaut de base légale constitue un vice grave qui n’est pas susceptible d’être régularisé avec effet rétroactif dans le cadre de la procédure aboutissant à l’adoption d’un nouvel acte remplaçant l’acte annulé. En outre, la finalité du recours en annulation et l’effet utile de l’article 233, premier alinéa, CE se verraient fortement compromis, voire détournés, si l’institution dont émane l’acte annulé, plutôt que de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du Tribunal et de corriger l’illégalité commise, était autorisée à modifier, avec effet rétroactif, le fondement légal dudit acte pour atteindre un résultat correspondant à celui qui a été sanctionné par le juge de l’Union.
73      Il en résulte que c’est à bon droit que le Tribunal de la fonction publique a considéré, en substance, aux points 122 à 124 de l’arrêt attaqué, que, en adoptant les décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07 et en leur attribuant un effet rétroactif, l’OHMI a méconnu l’autorité de la chose jugée de l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, ainsi que les prescriptions de l’article 233, premier alinéa, CE.
74      Par conséquent, le présent moyen doit également être rejeté.
Sur le troisième moyen, tiré de l’octroi illégal par le Tribunal de la fonction publique de l’indemnisation d’un préjudice moral
–       Arguments des parties
75      À titre liminaire, l’OHMI rappelle qu’il n’a pas commis de faute ou d’erreur, voire d’erreur manifeste d’appréciation, susceptible de fonder le droit de M. Simões Dos Santos à la réparation d’un préjudice moral (arrêt du Tribunal du 9 juillet 2002, Zavvos/Commission, T‑21/01, RecFP p. I‑A‑101 et II‑483, point 334). En effet, aucune autre mesure n’aurait permis d’exécuter l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, sans enfreindre des principes supérieurs de droit.
76      De plus, en accordant une indemnité d’un montant de 12 000 euros à M. Simões Dos Santos pour la réparation de son prétendu préjudice moral, le Tribunal de la fonction publique aurait statué ultra petita (arrêt Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., point 70 supra, point 52 ; arrêts du Tribunal du 24 janvier 1991, Latham/Commission, T‑27/90, Rec. p. II‑35, points 48 à 51, et du 18 décembre 2008, Belgique et Commission/Genette, T‑90/07 P et T‑99/07 P, Rec. p. II‑3859, point 72). Il ressortirait en effet des points 74 à 93 de la requête en première instance que M. Simões Dos Santos n’avait jamais demandé la réparation d’un quelconque préjudice moral, mais uniquement celle de son prétendu préjudice pécuniaire correspondant à 571,12 euros par mois depuis le 1er décembre 2004.
77      En tout état de cause, M. Simões Dos Santos n’aurait pas démontré l’existence d’une faute de service et le Tribunal de la fonction publique ne se fonderait pas sur une telle faute mais sur les « circonstances très particulières du litige » (point 144 de l’arrêt attaqué) et sur le fait qu’« aucune mesure alternative d’exécution ne paraît a priori exempte de difficultés » (point 143 de l’arrêt attaqué). En outre, dès lors qu’il incombait à M. Simões Dos Santos d’apporter la preuve de son préjudice moral (arrêt du Tribunal du 10 novembre 2004, Vonier/Commission, T‑165/03, RecFP p. I‑A‑343 et II‑1575, point 77), le Tribunal de la fonction publique aurait méconnu les principes régissant la charge de la preuve ainsi que les droits de la défense de l’OHMI, ce dernier ayant été empêché de présenter ses observations sur ce prétendu préjudice (arrêt du Tribunal du 16 mars 2009, R/Commission, T‑156/08 P, RecFP p. I‑B‑1‑11 et II‑B‑1‑51, point 75).
78      Il s’ensuivrait que, en condamnant l’OHMI à la réparation d’un préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos, le Tribunal de la fonction publique a commis une erreur de droit.
79      M. Simões Dos Santos conclut au rejet du présent moyen. En réponse à une question écrite posée par le Tribunal, il fait valoir que, en première instance, le Tribunal de la fonction publique a donné à l’OHMI, à plusieurs reprises, notamment à la suite de sa lettre du 18 novembre 2008 proposant un règlement amiable et de sa lettre du 18 décembre 2008, l’occasion de se prononcer sur une éventuelle indemnisation du préjudice, y compris moral, subi par M. Simões Dos Santos.
–       Appréciation du Tribunal
80      En premier lieu, en ce qui concerne l’existence d’un comportement illégal de l’OHMI au sens de la jurisprudence (arrêt de la Cour du 21 février 2008, Commission/Girardot, C‑348/06 P, Rec. p. I‑833, point 52), il suffit de constater qu’il résulte des considérations figurant aux points 57 et 71 à 73 ci-dessus que le défaut de base légale dans la décision ADM‑03‑35, tel que constaté dans l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra (points 139 à 146), ainsi que le fait que l’OHMI entendait illicitement régulariser ce défaut, de manière rétroactive, par l’adoption des décisions ADM‑07‑17 et PERS‑01‑07 en méconnaissant l’autorité de la chose jugée dudit arrêt constituent un tel comportement illégal.
81      Dès lors, le Tribunal de la fonction publique était fondé à conclure à l’existence d’une faute de service de l’OHMI pouvant donner lieu à l’indemnisation de M. Simões Dos Santos (point 130 de l’arrêt attaqué).
82      Par conséquent, le premier grief de l’OHMI tiré de l’absence de comportement illégal doit être rejeté.
83      En deuxième lieu, s’agissant du grief visant à reprocher au Tribunal de la fonction publique d’avoir statué ultra petita en accordant une indemnisation du préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos, il y a lieu de rappeler que, conformément à ce qui est constaté au point 137 de l’arrêt attaqué, dans les litiges à caractère pécuniaire, le juge de l’Union dispose d’une compétence de pleine juridiction, en vertu de l’article 91, paragraphe 1, seconde phrase, du statut, dans le cadre de laquelle il est investi du pouvoir, s’il y a lieu, de condamner d’office l’institution défenderesse au paiement d’une indemnité pour le préjudice causé par sa faute et, dans un tel cas, d’évaluer, compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire, le préjudice subi ex aequo et bono (voir arrêt de la Cour du 20 mai 2010, Gogos/Commission, C‑583/08 P, Rec. p. I‑4469, point 44, et la jurisprudence qui y est citée ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 septembre 2009, ETF/Landgren, T‑404/06 P, Rec. p. II‑2841, point 232, et la jurisprudence qui y est citée).
84      En effet, cette compétence investit le juge de l’Union de la mission de donner aux litiges dont il est saisi une solution complète et lui permet, même en l’absence de conclusions régulières à cet effet, non seulement d’annuler, mais encore, s’il y a lieu, de condamner, d’office l’institution défenderesse au paiement d’une indemnité pour le dommage moral causé par sa faute de service (voir arrêt de la Cour du 17 décembre 2009, Réexamen M/EMEA, C‑197/09 RX‑II, Rec. p. I-12033, point 56, et la jurisprudence qui y est citée).
85      Eu égard à ces principes, les arguments de l’OHMI selon lesquels, en l’absence de conclusions explicites en ce sens de M. Simões Dos Santos en première instance, le Tribunal de la fonction publique aurait statué ultra petita et aurait méconnu les principes régissant la charge de la preuve en lui accordant une indemnisation de son préjudice moral subi du fait de la faute de service commise ne sauraient être accueillis.
86      En troisième lieu, en ce qui concerne le grief tiré de la violation des droits de la défense de l’OHMI en ce que le Tribunal de la fonction publique l’aurait empêché de présenter ses observations sur le prétendu préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos, il convient de rappeler que la compétence de pleine juridiction accordée au juge de l’Union dans les litiges pécuniaires opposant les institutions à leurs agents ne saurait être considérée comme conférant à ce juge le pouvoir de soustraire un tel litige au respect des règles procédurales liées au principe du contradictoire (voir, en ce sens, arrêt Réexamen M/EMEA, point 84 supra, point 58, et arrêt du Tribunal du 12 mai 2010, Bui Van/Commission, T‑491/08 P, point 88).
87      Le principe du contradictoire, que le juge de l’Union veille à faire respecter et à respecter lui-même, fait partie des droits de la défense et s’applique à toute procédure susceptible d’aboutir à une décision d’une institution affectant de manière sensible les intérêts d’une personne. Il implique, en règle générale, le droit pour les parties à un procès d’être en mesure de prendre position sur les faits et les documents sur lesquels sera fondée une décision judiciaire ainsi que de discuter les preuves et les observations présentées devant le juge et les moyens de droit relevés d’office par le juge, sur lesquels celui-ci entend fonder sa décision. En effet, pour satisfaire aux exigences liées au droit à un procès équitable, il importe que les parties puissent débattre contradictoirement tant des éléments de fait que des éléments de droit qui sont décisifs pour l’issue de la procédure. Par conséquent, en principe, le juge de l’Union ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit relevé d’office, fût-il d’ordre public, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ledit moyen (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C‑89/08 P, Rec. p. I‑11245, points 50 à 57, et Réexamen M/EMEA, point 84 supra, points 40 à 42, et, respectivement, la jurisprudence qui y est citée).
88      En l’espèce, hormis la référence générale à une tentative échouée de règlement amiable entre les parties, aucun élément du dossier, en particulier dans les mémoires écrits déposés devant le Tribunal de la fonction publique, dans le procès-verbal de l’audience tenue le 27 janvier 2009, dans l’arrêt attaqué ainsi que dans les réponses des parties à une question écrite du Tribunal, n’indique si le droit de M. Simões Dos Santos à une indemnisation d’un préjudice moral a fait l’objet d’un débat contradictoire en première instance. En particulier, contrairement à ce que semble faire valoir M. Simões Dos Santos, la lettre du Tribunal de la fonction publique du 18 décembre 2008 ne se réfère qu’à la question de « l’estimation du montant du préjudice financier que [celui-ci] pourrait avoir subi », sans préciser si ce préjudice pourrait également résulter d’un dommage moral.
89      Toutefois, aux points 139 et 140 de l’arrêt attaqué, le Tribunal de la fonction publique a constaté l’existence d’un tel préjudice moral. En outre, aux points 141 à 144 dudit arrêt, il a considéré que, compte tenu des circonstances très particulières du litige, « l’allocation, d’office, d’une indemnité constitu[ait] la forme de réparation qui correspond[ait] le mieux aux intérêts d[e M. Simões Dos Santos] et aux exigences du service » et qu’« elle permet[ait] en outre d’assurer l’effet utile aux arrêts d’annulation ». Enfin, au point 145 de l’arrêt attaqué, le Tribunal de la fonction publique a apprécié la portée de ce préjudice moral pour l’évaluer ex aequo et bono à hauteur de 12 000 euros. Il s’ensuit que cette analyse procède d’une véritable appréciation qui aurait pu donner lieu à contestation de la part de l’OHMI s’il avait eu l’occasion de faire valoir utilement ses observations.
90      En particulier, il ne saurait être exclu que cette appréciation du Tribunal de la fonction publique ait pu être différente si l’OHMI avait été mis en mesure de présenter ses observations sur l’existence et sur l’étendue du préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos ainsi que sur la nécessité de l’indemniser et que, partant, le respect du principe du contradictoire ait influer sur le contenu de l’arrêt attaqué.
91      Ainsi, en l’absence de conclusion de M. Simões Dos Santos et de débat contradictoire durant les procédures écrite et orale devant le Tribunal de la fonction publique, celui-ci ne pouvait pas légalement apprécier, aux points 139 à 145 de l’arrêt attaqué, l’existence et l’étendue d’un préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos et son caractère indemnisable sans avoir préalablement donné l’occasion à l’OHMI de faire utilement connaître son point de vue à cet égard.
92      Il y a donc lieu de conclure que le Tribunal de la fonction publique a méconnu le principe du contradictoire et violé les droits de la défense de l’OHMI.
93      Par conséquent, le grief tiré de la violation des droits de la défense doit être accueilli.
94      Il en résulte que le présent moyen et le pourvoi principal sont fondés et qu’il convient d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où le Tribunal de la fonction publique a méconnu les droits de la défense de l’OHMI.
Sur le pourvoi incident
Arguments des parties
95      Par son pourvoi incident, au titre de l’article 142, paragraphe 1, du règlement de procédure, M. Simões Dos Santos remet notamment en cause la légalité du rejet de sa demande d’indemnisation de la perte de revenus, assortie d’intérêts moratoires, résultant du refus de sa promotion avec effet au 1er décembre 2004.
96      Alors même que le Tribunal de la fonction publique a constaté l’existence d’une faute commise par l’OHMI à l’égard de M. Simões Dos Santos, il n’en aurait pas tiré la conséquence nécessaire d’accueillir ses conclusions tendant à la réparation de son préjudice matériel, au motif que l’AIPN disposerait d’un large pouvoir discrétionnaire en matière de promotion de fonctionnaires. Or, indépendamment de ce large pouvoir discrétionnaire, le système d’évaluation et de promotion prévoirait une promotion automatique lorsque le fonctionnaire concerné atteint le seuil de promotion (article 13 de la décision ADM‑03‑35). La reconnaissance et la conversion du solde de 105,83 points de mérite de M. Simões Dos Santos auraient abouti, après adaptation à la nouvelle échelle de points, à un capital de 11,59 points, auquel il aurait fallu ajouter 1,5 point d’ancienneté dans le grade. Ainsi, M. Simões Dos Santos aurait bénéficié de 14 points de mérite et donc dépassé le seuil de promotion fixé pour le grade supérieur pour l’année 2004, qui était de 13 points. Par conséquent, le passage de M. Simões Dos Santos au grade A 12 aurait été automatique et non une simple expectative ou possibilité. À cet égard, le fait que l’article 13 de la décision ADM‑03‑35 soumet la promotion à la condition de l’absence de circonstances exceptionnelles, telle que l’absence de prévision budgétaire pour l’exercice de promotion en cause, ne serait pas déterminant, dès lors que ces circonstances exceptionnelles ne se produisaient pas. En effet, tous les fonctionnaires ayant dépassé le seuil de promotion en 2004 auraient été promus.
97      Ainsi, la suppression du solde de points de mérite de M. Simões Dos Santos aurait eu pour conséquence, du fait de l’absence de sa promotion avec effet au 1er décembre 2004, la perte d’une augmentation de son salaire équivalant à 571,12 euros par mois devant être majorés par des intérêts moratoires à partir de cette date. Cette perte constituerait un préjudice réel causé par un comportement fautif de l’OHMI (arrêt du Tribunal du 9 février 1994, Latham/Commission, T‑82/91, RecFP p. I‑A‑15 et II‑61, point 72, et ordonnance du Tribunal du 24 avril 2001, Pierard/Commission, T‑172/00, RecFP p. I‑A‑91 et II‑429, point 34).
98      En réponse à une question écrite posée par le Tribunal, l’OHMI a affirmé que, compte tenu des constatations du Tribunal dans son arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra (points 132, 134 et 168), les chances de promotion de M. Simões Dos Santos étaient extrêmement réduites, voire nulles. Conformément aux dispositions applicables, il aurait été mathématiquement impossible pour lui, comme pour tout autre fonctionnaire, d’atteindre le seuil de promotion de 13 points après seulement trois exercices de promotion.
Appréciation du Tribunal
99      Il convient de rappeler, à titre liminaire, que, dans son mémoire en réponse, M. Simões Dos Santos a conclu au rejet du pourvoi principal et a formé un pourvoi incident, au titre de l’article 142, paragraphe 1, du règlement de procédure, contre l’arrêt attaqué visant, d’une part, à faire droit à ses conclusions en première instance concernant l’absence de base légale suffisante pour la suppression de son solde de points de mérite (premier grief) et, d’autre part, à annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il a rejeté sa demande en réparation du préjudice matériel prétendument subi (second grief).
100    En premier lieu, il convient de rejeter le grief de M. Simões Dos Santos selon lequel le Tribunal de la fonction publique aurait dû accueillir son moyen avancé en première instance concernant l’absence de base légale suffisante pour la suppression de son solde de points de mérite. En effet, à cet égard, il suffit de constater que c’est à juste titre que le Tribunal de la fonction publique a considéré, en substance, aux points 86 et 87 de l’arrêt attaqué, que la décision ADM‑07‑17, lue conjointement avec la décision ADM‑03‑35, non annulée par l’arrêt Simões Dos Santos/OHMI, point 21 supra, constitue la base légale pertinente pour la suppression, par la décision PERS‑01‑07, dudit solde de points de mérite. En effet, la licéité de la rétroactivité de ces décisions n’est pas déterminante pour apprécier cette question.
101    En second lieu, dans la mesure où M. Simões Dos Santos conteste la légalité du rejet de sa demande d’indemnisation de la perte de revenus, assortie d’intérêts moratoires, résultant du refus de sa promotion avec effet au 1er décembre 2004, il convient de relever que cette demande est fondée sur la prémisse selon laquelle, en l’absence de suppression de son solde de points de mérite issu de l’exercice de promotion 2002, M. Simões Dos Santos aurait été nécessairement promu lors de l’exercice de promotion 2004, le solde de points de mérite convertis en capital de points de mérite en vertu du nouveau système d’évaluation et de promotion étant de nature à atteindre, voire à dépasser, le seuil de promotion fixé pour cette année.
102    Or, ainsi que l’a relevé le Tribunal de la fonction publique au point 133 de l’arrêt attaqué, il ressort d’une jurisprudence constante que l’AIPN dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant au choix des fonctionnaires à promouvoir. Il en découle que, même au cas où il est établi que l’AIPN a commis des illégalités durant la procédure de promotion au détriment de l’intéressé, ces illégalités, à elles seules, ne sauraient suffire, sous peine de nier le large pouvoir d’appréciation de l’AIPN en matière de promotion, pour conclure que, en leur absence, l’intéressé aurait été effectivement promu et que, dès lors, le préjudice matériel allégué serait certain et actuel. En effet, le statut ne confère aucun droit à une promotion, même aux fonctionnaires qui réunissent toutes les conditions pour pouvoir être promus. Il en résulte que les possibilités d’avancement de l’intéressé ne sauraient être déterminées avec suffisamment de précision par le juge de l’Union, sans que celui-ci substitue son appréciation à celle de l’AIPN, pour lui permettre de constater que cet intéressé a subi un préjudice pécuniaire à cet égard (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 15 septembre 2005, Casini/Commission, T‑132/03, RecFP p. I‑A‑253 et II‑1169, point 97, et la jurisprudence qui y est citée ; voir également, en ce qui concerne la promotion et la nomination d’un fonctionnaire à un poste particulier, arrêt du Tribunal du 31 janvier 2007, C/Commission, T‑166/04, RecFP p. I‑A‑2‑9 et II‑A‑2‑49, points 65 et 66).
103    Partant, en l’absence de droit subjectif à la promotion, le préjudice matériel invoqué par M. Simões Dos Santos ne peut consister, contrairement à ce qu’il prétend, dans la perte de la rémunération supplémentaire qu’il aurait touchée dans l’hypothèse de sa promotion lors de l’exercice de promotion 2004.
104    Toutefois, ainsi qu’il a été reconnu par la jurisprudence, un préjudice matériel réel et certain et, dès lors, indemnisable peut également résulter de la perte d’une chance, telle que celle d’être promue (voir, en ce sens et par analogie, arrêt Commission/Girardot, point 80 supra, points 54 et suivants).
105    Or, tant en première instance que dans ses écrits dans la présente instance, M. Simões Dos Santos a avancé une série d’éléments suffisamment précis et plausibles, calculs détaillés à l’appui, aux fins de démontrer que, indépendamment du large pouvoir d’appréciation de l’AIPN en matière de promotion, en cas de conversion de son solde de points de mérite issu de l’exercice de promotion 2003 en des points de mérite sur le fondement de la décision ADM‑03‑35, il aurait disposé d’une chance concrète et sérieuse d’être promu au grade A 12 lors de l’exercice de promotion 2004 du fait d’avoir atteint le seuil de promotion au titre de l’article 13 de ladite décision, sans que l’OHMI ait tenté de réfuter ces éléments. Même en réponse à une question écrite précise posée par le Tribunal à cet égard, l’OHMI n’a pris position ni sur la possibilité d’une conversion des points de mérite de M. Simões Dos Santos issus de l’ancien système en capital de points de mérite en vertu du nouveau système d’évaluation et de promotion, ni sur les conséquences d’une telle conversion pour ses chances d’être promu lors de l’exercice de promotion 2004, mais s’est limité à constater que, conformément aux dispositions applicables, il était mathématiquement impossible pour M. Simões Dos Santos d’atteindre le seuil de promotion de 13 points après seulement trois exercices de promotion.
106    Dans ces circonstances, le Tribunal de la fonction publique ne pouvait pas légalement constater en substance au point 134 de l’arrêt attaqué que même la chance sérieuse d’obtenir une promotion n’était pas susceptible de fonder un préjudice matériel consistant dans une perte de revenus. Au contraire, une telle éventuelle perte constitue un élément pertinent dans le cadre de l’appréciation de l’étendue de la réparation à accorder pour compenser un préjudice relevant de la perte d’une chance (voir, en ce sens, arrêt Commission/Girardot, point 80 supra, point 67).
107    En outre, eu égard à ce qui précède ainsi qu’aux éléments pertinents et aux calculs concrets avancés par M. Simões Dos Santos en première instance au soutien de sa demande indemnitaire, le Tribunal de la fonction publique ne pouvait pas se limiter à considérer au point 135 de l’arrêt attaqué, sous peine de dénaturer ces éléments et d’enfreindre les règles en matière de charge et d’administration de la preuve (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 2 mars 2010, Doktor/Conseil, T‑248/08 P, point 43, et la jurisprudence qui y est citée), que M. Simões Dos Santos n’a, en tout état de cause, pas établi que, en l’absence des illégalités commises, il aurait eu une telle chance sérieuse d’être promu avec effet au 1er décembre 2004.
108    Par conséquent, il y a lieu d’accueillir le second grief du pourvoi incident.
109    Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où, d’une part, il rejette l’octroi de la réparation d’un préjudice matériel, et, d’autre part, il accorde l’indemnisation d’un dommage moral à M. Simões Dos Santos.
3.     Sur le renvoi de l’affaire devant le Tribunal de la fonction publique
110    Conformément à l’article 13, paragraphe 1, de l’annexe I du statut de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé, le Tribunal annule la décision du Tribunal de la fonction publique et statue lui-même sur le litige. Toutefois, il renvoie l’affaire devant le Tribunal de la fonction publique pour qu’il statue, lorsque le litige n’est pas en état d’être jugé.
111    D’une part, au cours de la procédure de première instance, le Tribunal de la fonction publique a illégalement omis de mettre l’OHMI en mesure de faire valoir utilement son point de vue sur l’octroi de la réparation d’un préjudice moral subi par M. Simões Dos Santos. D’autre part, le Tribunal de la fonction publique a erronément rejeté la demande d’indemnisation du préjudice matériel subi par M. Simões Dos Santos du fait de la perte d’une chance sérieuse d’être promu, de sorte qu’il a omis d’évaluer l’étendue de la réparation dudit préjudice conformément aux critères reconnus dans l’arrêt Commission/Girardot, point 80 supra (points 58 et suivants).
112    Dès lors, l’affaire n’est pas en état d’être jugée et il y a lieu de la renvoyer devant le Tribunal de la fonction publique, afin qu’il statue de nouveau sur celle-ci, et de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (chambre des pourvois)
déclare et arrête :
1)      Les points 2 à 5 du dispositif de l’arrêt du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne (première chambre) du 5 mai 2009, Simões Dos Santos/OHMI (F‑27/08, RecFP p. I‑A‑1‑113 et II‑A‑1‑613), sont annulés.
2)      Les pourvois principal et incident sont rejetés pour le surplus.
3)      L’affaire est renvoyée devant le Tribunal de la fonction publique.
4)      Les dépens sont réservés.
Jaeger
Azizi
Wiszniewska-Białecka
Signatures
Table des matières
Cadre juridique
Faits à l’origine du litige et procédure en première instance
Arrêt attaqué
Sur les pourvois principal et incident
1. Procédure et conclusions des parties
2. En droit
Sur le pourvoi principal
Sur le premier moyen, tiré de la violation des principes de sécurité juridique, de non-rétroactivité et de protection de la confiance légitime
– Arguments des parties
– Appréciation du Tribunal
Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 233 CE et du principe de l’autorité de la chose jugée
– Arguments des parties
– Appréciation du Tribunal
Sur le troisième moyen, tiré de l’octroi illégal par le Tribunal de la fonction publique de l’indemnisation d’un préjudice moral
– Arguments des parties
– Appréciation du Tribunal
Sur le pourvoi incident
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
3. Sur le renvoi de l’affaire devant le Tribunal de la fonction publique
* Langue de procédure : le français.