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Gericht: OLG Stuttgart 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 27.01.2014
Aktenzeichen: 5 U 177/12
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2014:0127.5U177.12.0A
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Zitiervorschlag: OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Januar 2014 – 5 U 177/12 –, juris
 
 
Verfahrensgang
vorgehend LG Heilbronn, 29. Juni 2012, 6 O 118/12 Bi, Urteil
nachgehend BGH 2. Zivilsenat, 16. Dezember 2015, II ZR 66/14, Beschluss
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom
29.06.2012 - 6 O 118/12 Bi
abgeändert:
Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin
226.630,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 20.04.2009 zu be-
zahlen.
Wegen der weitergehenden Zinsforderung wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen als Gesamt-
schuldner.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung der Klä-
gerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckba-
ren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert: 226.630,90 €
Gründe
I.
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1 Die klagende Insolvenzverwalterin nimmt die Beklagten auf Rückerstattung von Zahlun-
gen der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 2), eine Schweizer Unternehmensbera-
tungsgesellschaft, mit der Behauptung in Anspruch, die Zahlung sei ohne Rechtsgrund
erfolgt, die Beklagte zu 2) habe insbesondere keine Beratungsleistungen gegenüber der
Schuldnerin erbracht, sondern die Forderung sei fingiert gewesen, um der Insolvenzmas-
se Mittel zu entziehen und an die frühere Geschäftsführerin oder deren Ehemann weiter-
zuleiten. Der Beklagte zu 1) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 2).
2 Die Klägerin ist Verwalterin in dem Insolvenzverfahren der Firma ... GmbH Personalent-
wicklung, die ihren Sitz zuletzt in ... hatte. Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss
des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Heilbronn vom 20.04.2009 - 13 IN 141/09 - auf den
Eigenantrag der ... GmbH vom 06.03.2009 hin eröffnet und die Klägerin zur Insolvenzver-
walterin ernannt (Anlage K 2; Bestallungsurkunde gem. § 56 Abs. 2 InsO: Anlage K 1).
3 Die Insolvenzschuldnerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 06.08.1998 gegründet.
Gründungsgesellschafterin war ... (inzwischen: ... die auch alleinvertretungsberechtig-
te Geschäftsführerin war. Geschäftszweck war die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-
lassung und Arbeitsvermittlung. Im kaufmännischen Bereich war auch der Ehemann der
Geschäftsführerin ... leitend für die Insolvenzschuldnerin tätig.
4 Die ... GmbH hatte früher drei Betriebsstätten, nämlich in Stuttgart, München und Heil-
bronn. Sie beschäftigte vor dem Insolvenzantrag 393 Arbeitnehmer und hatte insgesamt
225 verschiedene Überlassungsverträge bei insgesamt 36 Kunden.
5 Mit "Zahlungsauftrag im Auslandsverkehr" vom 08.11.2008 (Anlage K 3) wies die ...
GmbH die Südwestbank zur Überweisung von 210.068,50 € auf ein Konto der Beklagten
zu 2) in der Schweiz an. Als Verwendungszweck war angegeben: "Honorarnote Mai 08
bis Oktober 08". Mit weiterem "Zahlungsauftrag im Auslandsverkehr" vom 09.12.2008 (K
4) wies sie eine weitere Zahlung von 16.562,40 € an. Hierfür war als Verwendungszweck
"Rechnung November 08" angegeben. Nach den vorgelegten Kontoauszügen (Anlagen K
5 und K 6) sind die Überweisungen (insgesamt 226.630,90 €) auftragsgemäß ausgeführt
worden. Von dem Konto der Insolvenzschuldnerin wurden insgesamt 226.801,04 € ab-
gebucht, weil noch zusätzlich für die Leistungen der Bank anfallende Kosten abgezogen
wurden.
6 In den Unterlagen der ... GmbH hat die Klägerin für die Monate von Juni bis Dezember
2008 (je einschließlich) je eine Rechnung der Beklagten zu 2) in jeweils unterschiedlicher
Höhe vorgefunden, mit denen jeweils "Honorar, gestützt auf den Auftrag vom 05. Mai
2008" in Rechnung gestellt wurde (Rechnungen: Anlage z. Prot. vom 26.06.2012, nach
Bl. 39 d.A.). Abgerechnet wurden Arbeitsstunden mit einem Stundenhonorar von 380,00
€ oder einem Tageshonorar von 2.500,00 € sowie eine Kleinspesenpauschale in Höhe
von 3% der Honorarsumme. Insgesamt addieren sich die Rechnungsbeträge zu einer
Summe von 226.630,90 € auf (die bei Fn. 5 des angefochtenen Urteils angegebene Sum-
me von 2,266 Mio. € stellt ein offenkundiges Schreibversehen dar). Anfragen der Kläge-
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rin, welche Tätigkeiten die Beklagten für dieses Geld gegenüber der Insolvenzschuldne-
rin erbracht habe, blieben bis zum Beginn des Rechtsstreits unbeantwortet.
7 Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, die ... GmbH habe am 16.09.2008 (in
der Klageschrift vom 26.03.2012, S. 3 wird der 16.09.2009 genannt, das ist ebenfalls
ein offenkundiges Schreibversehen) einen notariellen Vertrag mit der ... Personalser-
vice GmbH ... geschlossen (dieser Vertrag wurde erst in zweiter Instanz vorgelegt, An-
lage K 16, Bl. 141 d.A.). Mit dem Vertrag sei ein zuvor am 10.09.2008 privatschriftlich
geschlossener Vertrag mit der ... GmbH (Anlage K 8) notariell beurkundet worden. Ge-
genstand des Vertrages sei die Vermittlung des Personals und der Kundenaufträge der
Insolvenzschuldnerin an die ... GmbH gewesen, was der Sache nach als "Verkauf" der
Insolvenzschuldnerin an die ... GmbH anzusehen sei. Als Kaufpreis sei ein Betrag von
1.215.000,00 € für die Vermittlung des Personals und 445.000,00 € für die Vermittlung
der Kundenaufträge vereinbart worden. Die ... GmbH habe in nahezu sämtliche beste-
henden Verträge der Insolvenzschuldnerin eintreten sollen.
8 Die ... GmbH habe den geschuldeten Betrag - allerdings nicht vollständig - auf ein von
der Insolvenzschuldnerin benanntes Konto überwiesen (ihren Eigeninsolvenzantrag hat
die Insolvenzschuldnerin später mit dem Ausbleiben eines Teils der von der GmbH zu be-
zahlenden Beträge begründet).
9 Zahlungen der ... seien in der Zeit zwischen dem 24.11. und dem 16.12.2008 in meh-
reren Tranchen in Höhe von insgesamt 470.000,00 € auf das Girokonto der Insolvenz-
schuldnerin bei der Südwestbank geflossen. Von diesem Konto seien die - unstreitigen -
Überweisungen der insgesamt 226.630,90 € an die Beklagte zu 2) erfolgt.
10 Die Überweisungen seien ohne Gegenleistung der Beklagten zu 2) vorgenommen wor-
den, um einen Teil der Einnahmen aus dem Geschäft mit der ... GmbH in die Schweiz zu
transferieren, wohin die frühere Geschäftsführerin und ihr Ehemann inzwischen verzogen
seien. Sie, die Klägerin, habe sämtliche Unterlagen der Insolvenzschuldnerin gesichtet.
Hinweise auf eine Tätigkeit der Beklagten zu 2) für die Insolvenzschuldnerin hätten sich
nicht ergeben (Bl. 5). Insbesondere existiere kein - wie auf den Rechnungen aber ver-
merkt - Vertrag vom 05. Mai 2008, geschweige denn befinde sich ein solcher bei den Un-
terlagen der Insolvenzschuldnerin.
11 Die Buchhalterin der Insolvenzschuldnerin, die Zeugin ..., die die rechte Hand der Ge-
schäftsführerin gewesen sei, hätte davon gewusst, wenn es einen Vertrag zwischen der
Insolvenzschuldnerin und der Beklagten und entsprechende Tätigkeiten gegeben hätte.
Sie habe das aber verneint. Auch die übrige Belegschaft habe keine Tätigkeiten der Be-
klagten zu 2) erkennen können. Eine Beratung der Insolvenzschuldnerin im Zusammen-
hang mit dem Verkauf an die ... GmbH erscheine auch ausgeschlossen, da sich die Insol-
venzschuldnerin dafür durch die Unternehmensberatungsgesellschaft ..., Düsseldorf ha-
be beraten lassen, die auch bezahlt worden sei. Auch habe kein Beratungsbedarf bestan-
den, da die Schuldnerin ihre Tätigkeit nach dem Verkauf an ... eingestellt habe.
12 Eine Befragung der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin und ihres Ehemannes,
welche Tätigkeiten die Beklagte zu 2) für die Insolvenzschuldnerin erbracht habe, ha-
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be zunächst nicht erfolgen können, da sich diese in die Schweiz abgesetzt hätten und
ihr Aufenthaltsort unbekannt gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe jedoch herausfinden
können, dass die Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin und ihr Ehemann in der
Schweiz verschiedene Unternehmen gegründet hätten, die mittlerweile ebenfalls in In-
solvenz gefallen seien. Es stehe zu vermuten, dass das hierfür benötigte Geld aus den
Überweisungen der Klägerin an die Beklagte zu 2) stamme und es sich bei den Rechnun-
gen der Beklagten zu 2) um Scheinrechnungen handele.
13 Der Beklagte Ziff. 1 habe als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) somit Beihilfe zu Bank-
rotthandlungen (§ 283 StGB) der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin geleistet.
Davon abgesehen liege auch ein Fall der strafbaren Gebührenüberhebung durch den Be-
klagten zu 1) vor (§ 352 StGB). Zudem könne die Klägerin die Beträge auch nach § 812
BGB zur Insolvenzmasse zurückverlangen, da die Beklagte zu 2) keinerlei Leistung er-
bracht habe. Das angerufene LG Heilbronn sei gem. Art. 5 Nr. 3 des Lugano Übereinkom-
mens zuständig (unerlaubte Handlung).
14 Wegen Zweifeln an der Liquidität der Beklagten hat die Klägerin zunächst nur eine Teil-
klage auf Rückzahlung von 25.000,00 € erhoben.
15 Die Beklagten haben gegen die Klage eingewandt, diese sei bereits unzulässig, aber
auch unbegründet. Sie haben zudem die Einrede der Verjährung erhoben. Der Vortrag
der Beklagten zum deliktischen Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 Lugano Übereinkommen
sei unsubstantiiert. Die Klägerin verwechsle Mutmaßungen mit substantiiertem Sachvor-
trag. Der Rechtsstreit sei auf Ausforschung der Beklagten angelegt.
16 Tatsächlich habe die Beklagte zu 2) "erhebliche Leistungen im Bereich der Unterneh-
mensberatung für die Entwicklung der nunmehr insolventen Gesellschaft im internatio-
nalen Bereich und der Schweiz erbracht". Diese seien von der Gesellschaft offenkundig
auch genutzt worden, wie die Gründung von drei Gesellschaften in der Schweiz zeige.
17 Sie bestreiten, dass sich die Klägerin überhaupt in der von ihr beschriebenen Beweisnot
mangels Zugriffsmöglichkeit auf die frühere Geschäftsführerin und deren Ehemann be-
finde. Den Vortrag der Klägerin zum Verbleib dieser Personen, ihrer angeblichen finanzi-
ellen Verhältnisse und angeblicher Unternehmensgründungen in der Schweiz bestritten
sie jedenfalls mit Nichtwissen. Ebenso bestritten sie, dass die Klägerin alle relevanten
Unterlagen gesichtet habe. Der Kenntnisstand der Buchhalterin im Jahr 2012 über Vor-
gänge im Jahr 2008 sei ohne Belang. Es werde aber ebenfalls mit Nichtwissen bestritten,
dass die Buchhalterin mit den Vorgängen befasst gewesen sei. Bestritten würden auch
die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Verkauf der Insolvenzschuldnerin an die ...
GmbH. Schließlich seien die Ansprüche aus dem Jahr 2008 mit. Ablauf des 31.12.2011
auch verjährt gewesen.
18 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird
auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die zum Landgericht eingereichten
Schriftsätze und sonstigen Unterlagen Bezug genommen.
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19 Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
20 Die feststellbaren Tatsachen seien "zu dünn", um eine Straftat der Beklagten als erwie-
sen ansehen zu können. Insbesondere könne nicht festgestellt werden, dass die Rech-
nungen zum Schein erstellt worden seien. Es könne genauso gut sein, dass die Beklagte
zu 2) Beratungsleistungen erbracht habe.
21 Es könne als wahr unterstellt werden, dass die Buchhalterin - also die Zeugin ... - keine
Kenntnis von den Vorgängen gehabt habe. Es sei vorstellbar, dass die Geschäftsführe-
rin sich für den Fall der Insolvenz der späteren Insolvenzschuldnerin über Unternehmens-
gründungen in der Schweiz habe beraten lassen wollen. Da es rechtswidrig sei, dies auf
Kosten der Gemeinschuldnerin zu tun, könne man für diesen Fall davon ausgehen, dass
sie die Buchhalterin nicht informiert habe.
22 Zwar sei auch der Vortrag der Beklagten "dünn". Sie hätten ihre Tätigkeit nur pauschal
beschrieben. Die Möglichkeit, dass es so gewesen sein könne, wie die Klägerin behaup-
tet, genüge für eine Verurteilung jedoch nicht.
23 Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
24 Mit der Berufung strebt die Klägerin - nach Klageerweiterung in der Berufungsinstanz -
die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der vollen an die Beklagte zu 2) über-
wiesenen Summe von 226.630,90 € an.
25 Sie rügt insbesondere, dass eine Vernehmung der Zeugin ... in erster Instanz unterblieb.
Die Aussage der Zeugin ... hätte das Landgericht zu der Überzeugung geführt, dass kei-
nerlei Beratungsleistungen durch die Beklagte zu 2) erbracht worden seien und auch kei-
ne vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten zu 2) und der Insolvenzschuldnerin
bestanden habe. Auch hätte die Zeugin bekundet, dass die Rechnungen nur zum Schein
erstellt worden seien.
26 Zudem ist die Klägerin der Auffassung, die Beklagten hätten den Nachweis darüber füh-
ren müssen, welche Leistungen sie gegenüber der Insolvenzschuldnerin erbracht ha-
ben. Sie, die Klägerin, habe substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie
nach Durchsicht sämtlicher vorhandener Unterlagen keinerlei Hinweise auf erbrachte
Leistungen der Beklagten zu 2) gefunden habe und auch die Zeugin ... keine Leistungen
bemerkt habe. Angesichts dessen sei die Beklagtenseite beweispflichtig dafür, welche
Leistungen erbracht worden seien. Bisher habe diese jedoch auf Nachfrage der Klägerin
hartnäckig jede Angabe verweigert. Zumindest aber hätte das Landgericht vor Abwei-
sung der Klage wegen "zu dünnen Vortrags" sie, die Klägerin, darauf hinweisen müssen,
zu welchen Tatsachen es weiteren Vortrag erwartet hätte.
27 Inzwischen sei ihr der Aufenthalt sowohl der Geschäftsführerin als auch ihres Ehemannes
bekannt geworden, nachdem diese aus der Schweiz zurückgekehrt seien. Nun könnten
beide Personen unter einer Adresse in Stuttgart geladen werden. Beide hätten jedoch
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auf Nachfrage keine Angaben dazu machen können, welche Tätigkeiten die Beklagte zu
2) für die Insolvenzschuldnerin erbracht habe.
28 Nachdem die Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt im Berufungsverfahren ihre an-
geblichen Beratungsleistungen näher konkretisiert haben, blieb die Klägerin bei ihrer Be-
hauptung, dass die Beklagten keinerlei Leistungen, jedenfalls keine für die Insolvenz-
schuldnerin, erbracht hätten, zumal die Insolvenzschuldnerin, wie bereits im Mai/Juni
2008 festgestanden habe, an die ... GmbH habe verkauft werden sollen. Die von den Be-
klagten angeblich für die Klägerin erstellten Unterlagen könnten im Übrigen problemlos
aus dem Internet heruntergeladen werden und die vorgelegten Formulare seien nicht
einmal namentlich an die Insolvenzschuldnerin angepasst worden. Das Zusammenstel-
len herauskopierter und aus dem Internet heruntergeladener allgemeiner Formulare
rechtfertige keinesfalls ein Honorar von über 200.000,00 €. Die Behauptung der Beklag-
ten, die Insolvenzschuldnerin habe in die Schweiz expandieren wollen, treffe nicht zu.
29 Die Klägerin meint, auch wenn es so gewesen wäre, wie das Landgericht hypothetisch
angenommen habe, dass die Geschäftsführerin bzw. ihr Ehemann Beratungsleistungen
der Beklagtenseite im eigenen, privaten, Interesse in Anspruch genommen hätten, um
neue Gesellschaften in der Schweiz gründen zu können, was auch der Beklagtenver-
treter bestätigt habe, wäre dies, wie auch das Landgericht zu Recht festgestellt habe,
pflichtwidrig, wenn die Bezahlung dafür durch die Insolvenzschuldnerin erfolgt wäre. Der
Geschäftsführer verstoße dabei nicht nur gegen § 43 GmbHG, sondern mache sich auch
der Steuerhinterziehung, der Untreue sowie eines Bankrottdelikts schuldig. Zum Bank-
rottdelikt (§ 283 StGB) sei erstinstanzlich die schwierige finanzielle Situation der Gesell-
schaft Ende 2008 geschildert worden. Diese sei der Beklagtenseite auch bekannt gewe-
sen. Der Steuerberater Dr. ... habe den Kontakt zu dem Beklagten zu 1) hergestellt und
diesem auch die finanzielle Situation der Insolvenzschuldnerin geschildert.
30 Wenn der Beklagten zu 2) bekannt gewesen sei, dass sie keinerlei Leistungen gegen-
über der Insolvenzschuldnerin erbracht habe, ihr aber angetragen werde, dass sie die
Rechnung auf die Insolvenzschuldnerin ausstelle, dann stelle das Ausstellen der Rech-
nung ohne weiteres eine Beihilfehandlung nicht nur zu einer Steuerhinterziehung, son-
dern auch zu einer Untreuehandlung dar.
31 Man könne daher dem erstinstanzlichen Gericht zwar in seiner allgemeinen Feststellung
recht geben, dass nicht jeder Berater eines korrupten Unternehmens selbst korrupt sei.
Die Beklagtenseite habe vorliegend aber die Untreuehandlung erkannt und bewusst Hilfe
geleistet. Außerdem stelle die Hereinnahme von unberechtigten Rechnungen eine Ver-
fälschung der wahren wirtschaftlichen Lage im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar,
wozu die Beklagtenseite ebenfalls Beihilfe geleistet habe.
32 Den aus ihrer Sicht strafrechtlich relevanten Sachverhalt hat die Klägerin auch noch in
einer Strafanzeige gegen die Geschäftsführerin, deren Ehemann und den Beklagten zu
1) vom 27.06.2012 zusammengetragen (Anlage K 14/Bl. 67 d.A.).
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33 Das Verhalten des Beklagten zu 1) sei der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB zuzurechnen
(Bl. 96).
34 Überdies liege auch ein Fall der Insolvenzanfechtung nach § 134 InsO vor. Die Insolvenz-
schuldnerin habe Zahlungen an die Beklagte zu 2) erbracht, ohne dass diese eine Ge-
genleistung erbracht habe. Damit liege eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134
InsO vor, die von der Beklagten zu 2) gemäß §§ 133 Abs. 1, 143 InsO herausverlangt
werden könne. Bezüglich der Insolvenzanfechtungstatbestände stelle sich zwar die Fra-
ge, ob die deutschen Gerichte international zuständig seien, wenn der Anfechtungsgeg-
ner seinen allgemeinen Gerichtsstand nicht in einem EU-Mitgliedsstaat habe. Darüber
werde der EuGH auf Vorlage des BGH aber demnächst - voraussichtlich bejahend - ent-
scheiden.
35 Zur von den Beklagten in Abrede gestellten internationalen Zuständigkeit deutscher Ge-
richte hat sie vorgetragen, ein strafrechtlich relevanter Vermögensschaden sei am Sitz
der Insolvenzschuldnerin, also im Bezirk des LG Heilbronn eingetreten.
36 Die Klägerin beantragt,
37 das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 26.06.2012 - 6 O 118/12 Bi - aufzuhe-
ben nd die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin
38 einen Teilbetrag in Höhe von 25.000,00 € zu bezahlen, nebst Zinsen hier-
aus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
20.04.2009 sowie
39 einen weiteren Betrag in Höhe von 201.630,90 € zu bezahlen, nebst Zinsen hier-
aus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
20.04.2009.
40 Die Beklagten beantragen,
41 die Berufung zurückzuweisen.
42 Sie sind der Auffassung, die Berufung sei bereits unzulässig. Deutsche Gerichte seien
international nicht zuständig. Es fehle an der schlüssigen Behauptung von (doppelrele-
vanten) Tatsachen, aus denen sich die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 Lugano Überein-
kommen ergebe. Zum Vorliegen einer Straftat habe die Klägerin nur Vermutungen ange-
stellt. Zudem sei Art. 5 Nr. 3 Lugano Übereinkommen eng auszulegen. Als "Gericht des
Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht" im Sin-
ne dieser Bestimmung könne nach der Rechtsprechung des EuGH zu dem wortlautglei-
chen Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht auch das Gericht verstanden werden, in dessen Bezirk
die schädlichen Folgen eines Umstands spürbar werden, der einen Schaden verursacht
hat, der tatsächlich bereits an einem anderen Ort entstanden ist. Vorliegend sei allen-
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falls ein Tatort in der Schweiz denkbar, wo auch, sofern überhaupt eine deliktische Hand-
lung vorläge, der Taterfolg eingetreten wäre.
43 Mit Schriftsatz vom 17.10.2013 haben die Beklagten ferner auf die Gerichtsstandver-
einbarung in dem von ihnen mit Schriftsatz vom 30.06.2013 vorgelegten Vertrag vom
05.05.2008 (Anlage B 1/Bl. 123 d.A.) verwiesen, wonach die Gerichte am Geschäftssitz
der Beklagten zu 2) ausschließlich zuständig seien. Zudem sei auch die Anwendung des
Schweizerischen materiellen Rechts, insbesondere der Art. 394 ff. des Schweizerischen
Obligationenrechts, vereinbart.
44 Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin sei zudem nicht hinreichend substantiiert ge-
wesen. Außerdem sei der mit Schriftsatz vom 19.06.2012 kurz vor dem erstinstanzlichen
Termin vom 26.06.2012 erfolgte Vortrag der Klägerin präkludiert. Überdies zeige die Be-
rufung keine Zweifel an der Tatsachenfeststellung des Landgerichts auf, sondern führe
neue Tatsachen ein, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 ZPO dafür vorlägen. Bei
der Berufungsbegründung handle es sich um eine unstrukturierte Mischung aus Sach-
verhaltsdarstellung, neuem Tatsachenvortrag und eigenen Beweiswürdigungen. Damit
fehle es bereits an einer zulässigen Berufungsrüge. Die Klägerin übersehe zudem, dass
das Berufungsgericht an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen nach § 529 Abs. 1
Nr. 1 Ns. 2 ZPO gebunden sei, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der
Richtigkeit dieser Feststellungen bestünden.
45 Schließlich sei ein tatbestandliches Handeln des Beklagten zu 1) nicht im Ansatz zu er-
kennen.
46 Vorsorglich weise sie darauf hin, dass die Beklagte zu 2) Managementberatung in den
Themenfeldern "Strategie, Organisation, Führung, Marketing und Produktion" geleistet
habe. Ferner habe sie auf dem Gebiet der Personalberatung zu den Bereichen "Personal-
konzepte, Training und Weiterbildung" Leistungen erbracht, zudem in folgenden Berei-
chen: "Fusionen/Übernahmen/Expansion/Relocation, Umstrukturierung/Change Manage-
ment, Kostensenkung (Cost Cutting), Einführung neuer Arbeitsmethoden und Systeme,
Strategieentwicklung, -planung und Umsetzung, Organisationsdiagnose, PR-Beratung
sowie Optimierung des Personalmanagements von Leistungseinkauf und Leistungsver-
kauf".
47 Im Anschluss an den Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 07.05.2013 (Bl. 104 d.A.), wo-
nach im Termin zur mündlichen Verhandlung zu erörtern sein dürfte, ob die Beklagten
aus Gründen der sekundären Darlegungslast ihre Leistungen für die Insolvenzschuldne-
rin im Einzelnen darlegen müssten, haben die Beklagten ihre angeblich erbrachten Leis-
tungen näher konkretisiert und dargelegt:
48 Die Insolvenzschuldnerin habe die strategische Erweiterung ihrer Geschäftstätigkeit in
die Schweiz geplant und daher sie, die Beklagte zu 2), die eine Expertise in der Markt-
öffnung und Marktbetreuung in der Schweiz besitze, beauftragt, diese strategische Ent-
scheidung umzusetzen. Dazu sei der Vertrag vom 05.05.2008 abgeschlossen worden
(dieser wurde nach dem erwähnten Hinweis als Anlage B 1/Bl. 123 d.A. vorgelegt). Die
Beklagte zu 2) habe eine aufwendige Strategie- und Potentialanalyse der möglichen Kun-
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den im schweizerischen Markt erarbeitet und intensive Bewerbungsgespräche mit den
Zielunternehmen geführt. Zudem sei eine Vielzahl weiterer Tätigkeiten entfaltet worden
(im Einzelnen: Schriftsatz vom 30.06.2013 S. 3/Bl. 120 d.A.).
49 Im Termin vom 01.07.2013 haben die Beklagten weiter erläutert, dass die Insolvenz-
schuldnerin in die Schweiz habe expandieren wollen. Die Beklagte zu 2) sei deshalb
beauftragt worden, insoweit die Grundlagen zu ermitteln und die Voraussetzungen zu
schaffen. Es sei deshalb die schweizerische "... GmbH" gegründet und auch eingetragen
worden. Aktiv geworden sei diese zwar nie. Dies sei jedoch ohne Einfluss auf die Hono-
raransprüche der Beklagten zu 2). Der Plan sei wohl dahin gegangen, dass die Schuldne-
rin gewissermaßen in der Schweizer Gesellschaft aufgehe.
50 Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genom-
men.
51 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ..., ... und ... Dazu wird
auf das Protokoll vom 21.10.2013 Bezug genommen.
II.
52 Die Berufung ist zulässig und - von einem geringen Teil des geltend gemachten Zinsan-
spruchs abgesehen - begründet.
1.
53 Die Berufung ist zulässig.
a)
54 Anders als von den Beklagten angenommen, wäre die Berufung selbst dann nicht unzu-
lässig, wenn deutsche Gerichte international unzuständig wären. Die Berufung wäre in
diesem Fall vielmehr unbegründet und mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage
(nicht die Berufung) unzulässig ist. Daher ist auf die internationale Zuständigkeit erst bei
Prüfung der Begründetheit der Berufung einzugehen.
b)
55 Zu Unrecht sind die Beklagten der Auffassung, die Klägerin habe keine zulässige Beru-
fungsrüge erhoben, sondern nur eine unstrukturierte Mischung aus Sachverhaltsdarstel-
lung, eigener Beweiswürdigung und neuem Tatsachenvortrag zusammengetragen.
56 Es ist zwar richtig, dass die Berufungsbegründung der Klägerin etwas unklar strukturiert
ist, denn entgegen der unter II. der Berufungsbegründung vom 20.08.2012 (Bl. 56 ff.
d.A.) durch entsprechende Überschriften angekündigten Trennung von Sachverhaltsdar-
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stellung und rechtlicher Würdigung wird in beiden Abschnitten sowohl zum Sachverhalt
als auch zu dessen rechtlicher Würdigung vorgetragen.
57 Gleichwohl ist eine zulässige Berufungsrüge ohne Weiteres zu erkennen. Die Klägerin be-
mängelt unmittelbar zu Beginn unter der Überschrift "Sachverhalt", das Landgericht ha-
be die Zeugin ... nicht vernommen, was aus verschiedenen Gründen prozessordnungs-
widrig gewesen sei. Wäre die Zeugin vernommen worden, so hätte mit ihr der Nach-
weis geführt werden können, dass es sich bei den Rechnungen der Beklagten zu 2) um
Scheinrechnungen gehandelt habe. Damit macht sie einen Verfahrensfehler und damit
eine Rechtsverletzung im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO geltend, den sie auch als für die
Entscheidung erheblich darstellt. Bereits diese Rüge führt zur Zulässigkeit der Berufung,
nämlich nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Zudem ergeben sich aus der Rüge auch konkrete
Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und insbesondere der Vollständigkeit der
Tatsachenfeststellung des Landgerichts (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).
58 Zusätzlich greift die Klägerin unter der Überschrift "Rechtliches" (S. 4 ff der Berufungsbe-
gründung/Bl. 59 d.A.) die rechtliche Würdigung des Landgerichts an. Sie trägt vor, dass
es sich um eine Untreuehandlung der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin oder
ihres Ehemannes handeln würde, wenn diese, wie das Landgericht angenommen habe
(S. 5 d.U.), als Privatpersonen Leistungen der Beklagten zu 2) entgegengenommen hät-
ten, aber die Beklagten dazu veranlasst hätten, die Rechnungen an die Insolvenzschuld-
nerin zu stellen, die die Leistungen nicht erhalten habe. Das Ausstellen einer Rechnung
an einen Nichtleistungsempfänger durch eine rechtskundige Person wie den Beklagten
zu 1) stelle, ohne dass es dazu noch weiterer Feststellungen bedürfe, Beihilfe zu Un-
treuehandlungen dar. Das Landgericht habe zwar noch zutreffend erkannt, dass die Ge-
schäftsführerin damit pflichtwidrig gehandelt hätte. Es habe jedoch verkannt, dass in ei-
nem solchen Fall von einer bewussten Mitwirkung der Beklagten an den auf der Hand lie-
genden Untreuehandlungen der Geschäftsleitung der Insolvenzschuldnern auszugehen
sei. Auch damit macht die Klägerin eine unvollständige Tatsachenfeststellung durch das
Landgericht im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, verbunden mit einer unzutreffenden
rechtlichen Bewertung im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO geltend.
59 Darauf, ob die genannten Rechtsfehler vorliegen oder auch nur schlüssig vorgetragen
wurden, kommt es nicht an (BGH, NJW-RR 2012, 440). Das Begründungserfordernis ist
rein formaler Natur (Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 520 Rn. 28).
60 Ist die Berufung - wie vorliegend - auch nur unter einem der in § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4
ZPO genannten Aspekte hinreichend begründet worden und damit zulässig, so muss sich
das Berufungsgericht mit dem Prozessstoff - mit Ausnahme von nicht von Amts wegen
zu berücksichtigenden Verfahrensmängeln - auch insoweit umfassend befassen, als er
in der Berufungsbegründung nicht gerügt wurde (Musielak/Ball, a.a.O.), wie aus § 529
Abs. 2 ZPO folgt.
2.
61 Die Berufung hat auch in der Sache zum weit überwiegenden Teil Erfolg. Deutsche Ge-
richte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits der Parteien international zuständig
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(dazu a). Die Klägerin kann von den Beklagten die Rückzahlung der an sie mit Zahlungs-
aufträgen im Außenwirtschaftsverkehr vom 08.11.2008 und vom 09.12.2008 überwiese-
nen Summe von insgesamt 226.630,90 € nebst gesetzlicher Zinsen in Höhe von 4% seit
dem 20.04.2009 - dem Datum der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - verlangen. Nur
wegen der weitergehenden Zinsforderung war die Klage abzuweisen (dazu b).
a)
62 Deutsche Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits gemäß Art. 5 Nr. 3 des Lu-
gano-Übereinkommens in der Fassung vom 30. Oktober 2007 (ABl EU 2007 L 399 S. 3,
LugÜ) international zuständig.
aa)
63 Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit ist nicht durch § 513 Abs. 2 ZPO ausge-
schlossen. Diese Bestimmung bezieht sich nicht auf die internationale Zuständigkeit. Die
Pflicht zur Amtsprüfung der internationalen Zuständigkeit bleibt in allen Instanzen be-
stehen (st. Rspr. des BGH, BGHZ 153, 82 = NJW 2003, 426, BGHZ 187, 156 = NJW 2011,
532 m.w.N.: BGHZ 190, 28 = NJW 2011. 2809).
bb)
64 Auf den Rechtsstreit der Parteien ist das Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom
30. Oktober 2007 anzuwenden, weil die Klage nach dem gemäß Art. 63 Abs. 1 LugÜ hier-
für maßgeblichen Stichtag erhoben wurde. Nach Art. 63 Abs. 1 LugÜ 2007 sind die Vor-
schriften des Übereinkommens auf Klagen anzuwenden, die erhoben worden sind, nach-
dem das Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Das Übereinkommen
ist für die Europäische Gemeinschaft am 01.01.2010 in Kraft getreten (BGH NZl 2012,
572 Juris-Rn. 15). Vorliegende Klage wurde nach diesem Zeitpunkt erhoben und davon
abgesehen, sogar nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens in der Schweiz am 01.01.2011.
cc)
65 Art. 5 Nr. 3 LugÜ begründet die internationale Entscheidungszuständigkeit deutscher Ge-
richte für einen Rechtsstreit mit in der Schweiz ansässigen Beklagten, wenn die klagen-
de Partei eine unter Mitwirkung der Beklagten im Inland begangene unerlaubte Hand-
lung schlüssig darlegt. Das gilt auch, soweit dieselben Tatsachen sowohl für die Zulässig-
keit der Klage als auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind - doppelrelevante
Tatsachen - (BGH, VersR 2011, 137 Juris-Rn. 8; BGHZ 124, 237 Juris-Rn. 16).
66 Anders als die Beklagten meinen, fehlt es nicht an einer schlüssigen Darlegung einer sol-
chen Handlung durch die Klägerin. Bereits in der Klageschrift wurde vorgetragen, es lä-
gen zwar Rechnungen der Beklagten zu 2) vor, auf die auch Zahlungen erfolgt seien. Der
in den Rechnungen genannte "Auftrag vom 05.05.2008" sei in den Geschäftsunterlagen
der Insolvenzschuldnerin jedoch nicht auffindbar gewesen und Mitarbeiter der Insolvenz-
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schuldnerin, insbesondere die später als Zeugin benannte enge Mitarbeiterin der Ge-
schäftsleitung ..., hätten Tätigkeiten der Beklagten zu 2) ebenfalls nicht erkennen kön-
nen. Auch Belege für erfolgte Beratungsleistungen seien nicht vorhanden gewesen.
67 Schon damit hat die Klägerin hinreichend deutlich gemacht, dass sie von Scheinrechnun-
gen ausgeht, was sie im Schriftsatz vom 19.06.2012 (Bl. 27 d.A.) dann ausdrücklich er-
klärt hat - der Vortrag in diesem Schriftsatz ist, wie später noch näher darzulegen ist,
nicht präkludiert. Diese Scheinrechnungen, denen keine Leistung gegenüber gestanden
habe, seien nur erstellt worden, um Mittel der Insolvenzschuldnerin in die Schweiz trans-
ferieren zu können, wohin die Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin und ihr Ehe-
mann hätten verziehen wollen und dann auch verzogen seien.
68 Die Klägerin hat somit Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der Vorwurf ergibt, die
Geschäftsführerin habe Geld der Insolvenzschuldnerin veruntreut (§ 266 StGB), und mit
Hilfe des Beklagten zu 1), der sich dafür der von ihm geleiteten Beklagten zu 2) bedient
habe, in die Schweiz transferiert und damit eine deliktische Handlung der Beklagten
schlüssig dargetan.
69 Dem können die Beklagten auch nicht entgegenhalten, deutsche Gerichte seien deshalb
nicht zuständig, weil der "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist" (Art. 5
Nr. 3 LugÜ), selbst wenn es ein solches Ereignis gäbe, in der Schweiz läge. Dazu berufen
sich die Beklagten auf die Entscheidung des EuGH in der Sache "Kronhofer" (IPrax 2005,
32; in Auseinandersetzung damit: BGH VersR 2008, 1129 zur täterschaftlich begangenen
Untreuehandlung in der Schweiz).
70 Im Streitfall war Tatort der - von der Klägerin schlüssig behaupteten - Haupttat jedoch
der Geschäftssitz der Insolvenzschuldnerin in Deutschland, wo die Geschäftsführerin
oder ihr Ehemann die pflichtwidrigen Überweisungen veranlasst haben und wo der Pri-
märschaden, die Vermögensminderung der Insolvenzschuldnerin, eintrat. Sofern die Be-
hauptung der Klägerin zuträfe, dass es sich um bloße Scheinrechnungen handelte, hätte
der Beklagte zu 1) zwar diese Scheinrechnungen in der Schweiz erstellt, aber in dem Be-
wusstsein und mit dem Ziel, dadurch Hilfe zu einer Schadensverursachung im Inland zu
leisten.
71 In einer solchen Konstellation ist nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 15.11.2011
- XI ZR 54/09 - Juris) auch für den im Ausland handelnden Gehilfen ein Gerichtsstand im
Inland gegeben. Der BGH hat dazu zwar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine
ständige Rechtsprechung zu § 32 ZPO, wonach dieser Gerichtsstand am Ort der Haupttat
auch auf ausländische Anstifter und Gehilfen Anwendung findet (BGHZ 184, 365 Juris-Rn.
19), nicht ohne weiteres auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO (der mit Art. 5 Nr. 3 LugÜ identisch ist)
übertragen werden kann. Vielmehr sei in diesen Fällen umstritten, ob bei der grenzüber-
schreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung
des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Hand-
lungsortzurechnung zulässig sei (BGH, Urt. v. 15.11.2011 - XI ZR 54/09 - Juris-Rn. 29).
72 Dieser Streit ist aber dann nicht entscheidungserheblich, wenn der Erfolgsort in Deutsch-
land liegt (BGH a.a.O. Rn. 30). In diesem Fall, so der BGH, könne die Klage gegen den
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ausländischen Gehilfen im Inland erhoben werden. Unter dem Erfolgsort könne zwar
nach der - auch von den Beklagten angesprochenen - Kronhofer-Entscheidung des EuGH
(NJW 2004, 2441) nicht jeder Ort angesehen werden, an dem die Klagepartei einen fi-
nanziellen Schaden erlitten habe. Wenn die unerlaubte Handlung daher etwa erst nach
Überweisung von Geld ins Ausland dort begangen werde und dann zum Verlust dieses
Geldes führe, liege der Erfolgsort nicht im Inland.
73 Vorliegend ist der Vermögensschaden der Insolvenzschuldnerin jedoch bereits mit der
Überweisung eingetreten, da diese - jedenfalls nach dem schlüssigen Vortrag der Kläge-
rin - ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Dieser Schaden wäre - immer unterstellt, die Behaup-
tung der Klägerin träfe zu, dass es sich um fingierte Rechnungen gehandelt hat -, der un-
mittelbar aus der unerlaubten Handlung der Geschäftsleitung der Insolvenzschuldnerin
resultierende Primärschaden, zu dessen Entstehung der Beklagte zu 1) zielgerichtet Bei-
hilfe geleistet hätte.
74 In der vom BGH zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entschiedenen Konstellation (Urt. v. 15.11.2011 -
XI ZR 54/09 - Juris-Rn. 29) bestand zwar noch darüber hinaus die Besonderheit, dass der
klagende Kapitalanleger nach der Täuschungshandlung durch den inländischen Haupttä-
ter zunächst Geld auf ein Konto der Beklagten in Deutschland überwies. Dass die Über-
weisung damit nicht sofort in das Ausland erfolgte, sondern zu einem späteren Zeitpunkt
von einem anderen Konto, hat der BGH aber nicht als maßgeblich für die Annahme eines
inländischen Gerichtsstands angesehen. Gerichtsstandsbegründend im Sinne des Art. 5
Nr. 3 EuGVVO sei der Ort der Minderung des Kontoguthabens des Geschädigten im In-
land (a.a.O. Juris-Rn. 32).
75 Außerdem hat der BGH allerdings noch ausgeführt, diese Entscheidung stehe auch nicht
in Widerspruch zu dem oben bereits zitierten Urteil des BGH vom 06.11.2007 (VersR
2008, 1129), denn dieser Fall habe eine Untreuehandlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266
StGB) betroffen, während es in der Sache XI ZR 54/09 um Betrug gehe (§ 823 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 263 StGB).
76 Hinsichtlich des Erfolgsortes vermag der Senat allerdings keinen relevanten Unterschied
zwischen Fällen der Untreue - wie er im hier zur Entscheidung anstehenden Streitfall
von der Klägerin behauptet wird - und Betrug zu sehen. Der vom BGH zur Untreue ent-
schiedene Fall, in dem er einen Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (der Vorgänger-
regelung zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO) ablehnte, betraf einen Fall, in dem ein in der Schweiz
handelnder Vermögensberater zu Lasten eines in Deutschland lebenden Kunden Geld
weisungswidrig angelegt hat. In diesem Fall liegt auch nach vom Senat geteilter Auffas-
sung des BGH sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort der Untreuehandlung in der
Schweiz. Dieser Fall einer in der Schweiz täterschaftlich begangenen Untreue ist jedoch
nicht mit dem vorliegenden Fall, einer - behaupteten - Untreuehandlung in Deutschland,
zu der in der Schweiz Beihilfe geleistet worden sein soll, vergleichbar. In dieser Konstel-
lation tritt der Erfolg der Beihilfehandlung - nämlich die Vermögensminderung der Insol-
venzschuldnerin - in Deutschland ein.
77 Allerdings hat ein anderer Senat des BGH, der 1. Zivilsenat, im Zusammenhang mit einer
Urheberrechtsverletzung zwar im Ergebnis dieselbe Auffassung wie der 11. Zivilsenat
- Seite 14 von 30 -
in dem zitierten Urteil vom 15.11.2011 (XI ZR 54/09) vertreten, aber diese Auffassung
als nicht völlig gesichert angesehen und daher dem EuGH die Frage zur Vorabentschei-
dung vorgelegt, ob für den Gehilfen ein Gerichtsstand am Ort der Haupttat begründet ist
(BGH, Vorabentscheidungsersuchen vom 28.06.2012 - I ZR 35/11 = ZIP 2013, 141).
78 Die dem EuGH vorgelegte Konstellation ist jedoch nicht mit dem Streitfall vergleichbar.
In der vom BGH vorgelegten Sache bestand die Handlung des Beklagten im Ausland in
der - möglicherweise urheberrechtswidrig erfolgten - Weitergabe von Fotografien an ei-
ne andere Person im Ausland. Erst diese andere Person hat die Fotografien dann nach
Deutschland eingeführt, wo sie vom Haupttäter in einem Bildband veröffentlicht wurden.
Für diesen Fall hat der BGH es als klärungsbedürftig angesehen, ob die Handlung der im
Ausland handelnden Person, die die Fotos im Ausland an denjenigen weitergab, der sie
dann nach Deutschland eingeführt hat, überhaupt als Beihilfe angesehen werden kann,
da die Handlung sich zugleich als täterschaftliche Urheberrechtsverletzung im Ausland
darstelle, durch die die Beihilfe konsumiert sein könne (a.a.O. Juris-Rn. 27). Außerdem
sah es der BGH als klärungsbedürftig an, ob in einem solchen Fall über den vom Hel-
fer im Ausland verursachten Schaden vor deutschen Gerichten verhandelt werden dürfe
(a.a.O. Juris-Rn. 31).
79 Diese beiden Fragen, die den BGH zur Vorlage an den EuGH veranlasst haben, stellen
sich vorliegend nicht. Die Beihilfehandlung des Beklagten zu 1) - das Erstellen fingierter
Rechnungen - zielte ausschließlich auf die Unterstützung der Untreuehandlung der Ge-
schäftsleitung der Insolvenzschuldnerin. Das Handeln des Beklagten zu 1) wäre für sich
allein also weder eine selbstständige Straftat in der Schweiz, sondern ist nur als Beihil-
fe zu der in Deutschland begangenen Straftat zu ahnden. Die Frage der Konsumtion der
Haupttat stellt sich also nicht. Auch ist der Vermögensschaden der Insolvenzschuldne-
rin ausschließlich in Deutschland durch die Abbuchung des angeblichen Honorars der Be-
klagten zu 2) entstanden. Es gibt also keinen im Ausland eingetretenen Schaden.
dd)
80 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist schließlich nicht durch
die Gerichtsstandvereinbarung (Art. 17 LugÜ) im Vertrag vom 05.05.2008 (Anlage B 1/Bl.
123 d.A.) ausgeschlossen.
81 Diese Vereinbarung haben die Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegt. Sie
haben auch nach dem Hinweis des Senats im Termin vom 21.10.2013, wonach die Vor-
lage verspätet sein dürfte, da keine Entschuldigungsgründe im Sinne des § 531 ZPO vor-
getragen worden seien, keine Gründe genannt, die die späte Vorlage rechtfertigen könn-
ten.
82 Die Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung ist daher nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
zurückzuweisen.
83 Davon abgesehen, ist der Senat der Überzeugung, dass die Vereinbarung vom
05.05.2008 erst nach dem Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 07.05.2013 (Bl. 104
- Seite 15 von 30 -
d.A.) auf eine eventuelle sekundäre Darlegungslast der Beklagten erstellt wurde. Die Be-
klagten haben sich bereits mit der Klageerwiderung vom Mai 2012 gegen die Zuständig-
keit deutscher Gerichte gewandt, sich dafür jedoch an keiner Stelle auf die angebliche
Gerichtsstandvereinbarung berufen. Andererseits haben die Beklagten der Klägerin ver-
schiedentlich entgegengehalten, deren Vortrag sei präkludiert. Es ist dem Senat schlech-
terdings nicht vorstellbar, dass eine Partei, der die Gefahr der Präklusion ausweislich ih-
res eigenen Vortrags deutlich vor Augen steht, das naheliegende Problem der Gefahr
verspäteten eigenen Vortrags übersieht und eine Gerichtsstandvereinbarung nicht vor-
legt. Der Senat kann sich das Unterbleiben des Vortrags nur damit erklären, dass tat-
sächlich keine Gerichtsstandsvereinbarung existierte und der gesamte Vertrag erst er-
stellt wurde, nachdem sich aufgrund des Hinweises des Senatsvorsitzenden die Notwen-
digkeit ergab, Unterlagen vorzulegen.
84 Ob die Gerichtsstandsvereinbarung den Gerichtsstand für Ansprüche aus einer unerlaub-
ten Handlung ausschließen würde, die gerade zur Schädigung einer der Parteien - bzw.
deren Gläubigern - vereinbart wurde, kann deshalb dahinstehen.
b)
85 Die Klage ist auch in der Sache, von einem Teil der geltend gemachten Zinsforderung
abgesehen, begründet. Die Klägerin kann von den Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m.
§ 266 StGB, § 830 Abs. 1 und Abs. 2 BGB i.V.m. § 817 des schweizerischen Obligationen-
rechts, §§ 849, 246 BGB die Rückzahlung der von der Insolvenzschuldnerin an die Be-
klagte zu 2) überwiesenen Summe von 226.630,90 € nebst gesetzlicher Zinsen in Höhe
von 4% seit dem 20.04.2009 verlangen. Nur in Höhe des darüber hinausgehenden Zins-
anspruchs war die Klage abzuweisen.
aa)
86 Dem Senat war die erneute Feststellung der Tatsachengrundlage der Entscheidung ge-
boten, da konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der
entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts bestehen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1
ZPO).
87 Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die
vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen und deshalb eine erneute Feststellung
gebieten, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststel-
lung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH NJW 2014, 74 m.w.N.). Zweifel im Sinne des
88 § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts
eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass
im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird,
sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH a.a.O. m.w.N.).
89 Solche konkreten Anhaltspunkte für Zweifel bestehen im Streitfall, weil das Landgericht
in verfahrensfehlerhafter Weise von der Vernehmung der Zeugin ... abgesehen hat. Ein
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Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung, der eine neue Tatsa-
chenfeststellung durch das Berufungsgericht gebietet, liegt nämlich insbesondere dann
vor, wenn das Eingangsgericht infolge einer unzutreffenden materiell-rechtlichen Ein-
schätzung angebotene Beweise für unerheblich gehalten hat (MünchKommZPO/Rimmel-
spacher, 4. Aufl., § 529 Rn. 18).
90 Dies war vorliegend der Fall. Das Landgericht hat als wahr unterstellt, dass die Zeugin ...
keine Kenntnis von Beratungsleistungen der Beklagten zu 2) gehabt habe. Dennoch sei-
en solche Leistungen nicht ausgeschlossen. Die Geschäftsführerin könne möglicherweise
als Privatperson darüber beraten worden sein, wie sie nach dem wirtschaftlichen Miss-
erfolg in Deutschland ein Unternehmen in der Schweiz gründen könne. Eine Geschäfts-
führerin, die Honorar pflichtwidrig dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin entziehe, um
privat empfangene Beratungsleistungen zu erhalten, werde bestrebt sein, solche Bera-
tungsleistungen vor ihren Mitarbeitern geheim zu halten.
91 Damit besteht nach Auffassung des Landgerichts zunächst die ungeklärte Alternative,
dass die Zeugin entweder Beratungsleistungen im Unternehmen wahrgenommen hat
oder dies nicht der Fall ist. Im ersten Fall - Beratungsleistungen wahrgenommen - wä-
ren die Rechnungen der Beklagten - jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit - zu Recht
gestellt worden. Im zweiten Fall - keine Leistungen wahrgenommen - gäbe es nach der
Annahme des Landgerichts wiederum zwei Möglichkeiten. Zum einen, dass es sich bei
den Rechnungen um bloße Scheinrechnungen handelt. In diesem Fall wäre die' Klage be-
gründet. Oder die zweite Möglichkeit: Die Geschäftsführerin hätte die Leistungen vor der
Zeugin geheim gehalten, weil sie die Privatkosten dafür "pflichtwidrig" aus dem Vermö-
gen der Insolvenzschuldnerin bezahlen wollte. Das wäre aber offenkundig eine Untreue-
handlung der Geschäftsführerin und die auf § 823 Abs. 2 BGB gestützte Klage wäre auch
in diesem Fall begründet. Das Landgericht hat also verkannt - jedenfalls unter der von
der Klägerin behaupteten Prämisse, dass die Zeugin "echte" Beratungsleistungen für die
Insolvenzschuldnerin bemerkt hätte, wenn es solche gegeben hätte - dass dann, wenn
die Zeugin solche Leistungen nicht bemerkt hat, die Klage bei beiden Konstellationen zu-
mindest mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet wäre. Denn bei beiden Alternativen, die
das Landgericht für den Fall des Nichtbemerkens von Leistungen durch die Beklagte für
möglich angesehen hat, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagte zu 1),
dessen Verhalten die Beklagte zu 2) sich nach Art. 817 OR zurechnen lassen muss, er-
kannt hat, dass die Geschäftsführerin Geld zulasten der Insolvenzschuldnerin veruntreut
hat. Für den Fall der Ausstellung von Scheinrechnungen liegt das auf der Hand. Wer kei-
ne Leistung erbracht hat, aber solche dennoch in Rechnung stellt, verfolgt offenkundig
das Ziel, den Rechnungsadressaten, hier die Insolvenzschuldnerin, zu schädigen. Da die
Verantwortlichen des Rechnungsadressaten in diesem Fall ebenfalls wissen, dass kei-
ne Leistung erbracht wurde, erscheint zwingend, dass die Rechnungsstellung durch den
Beklagten zu 1) erfolgte, um für die Verantwortlichen einen ungerechtfertigten Vorteil
zu schaffen, was ebenfalls zwingend nahelegt, dass dann der Betrag diesen jedenfalls
zu einem erheblichen Teil zugeflossen ist. Im zweiten Fall - Leistung gegenüber der Ge-
schäftsführerin als Privatperson - ist es für einen Rechtsanwalt und Geschäftsführer ei-
nes Beratungsunternehmens wie den Beklagten zu 1) offenkundig, dass dies eine Un-
treuehandlung der Geschäftsführerin darstellt. Wenn er sich dennoch bereit erklärt, die
Rechnung zu Lasten einer juristischen Person auszustellen, für die er, wie er weiß, kei-
- Seite 17 von 30 -
nerlei Leistung erbracht hat, liegt es ebenfalls nahe, auch in dieser Konstellation von ei-
ner vorsätzlichen Beihilfehandlung auszugehen.
92 Anders als das Landgericht annahm, gab es also für den Fall, dass die Zeugin ... bekun-
den würde, dass sie keine Aktivitäten der Beklagten festgestellt habe, hierfür keine die
Beklagten entlastende Erklärung außer allenfalls der, dass die Zeugin doch nicht so eng
in die Geschäftsleitung der Insolvenzschuldnerin eingebunden war, dass ihr eine solche
Beratung nicht entgangen wäre. Eine solche Einbindung hat die Klägerin aber behaup-
tet und ebenfalls in das Wissen der Zeugin gestellt. Ohne die Vernehmung der Zeugin
konnte das Landgericht nicht beurteilen, wie weit sie in die Geschäftsleitung eingebun-
den war, und ob sie Leistungen der Beklagten hätte erkennen können oder gar müssen,
wenn es solche zugunsten der Insolvenzschuldnerin gegeben hätte.
93 Ergänzend kann noch darauf hingewiesen werden, dass in der Berufungsinstanz unstrei-
tig wurde, dass die Zeugin ... die Überweisungen an die Beklagte zu 2) auf Anordnung
des Ehemanns der Geschäftsführerin vorgenommen hat. Die vom Landgericht als mög-
lich angesehene Verheimlichung einer wie auch immer gearteten Zusammenarbeit mit
der Beklagten zu 2) ist also gerade nicht erfolgt, was allerdings zum Zeitpunkt des erst-
instanzlichen Urteils noch offen war.
bb)
94 Bei der danach gebotenen Neufeststellung der Tatsachen ist der Vortrag der Klägerin
vollständig zu berücksichtigen. Dieser ist nicht präkludiert, auch nicht soweit teilweise
nicht in der Klageschrift, sondern erst später vorgetragen wurde.
95 Zum einen handelt es sich bei dem Klägervortrag zum Teil um Umstände, von denen die
Klägerin erst später erfahren hat. Dies gilt etwa für die Einlassungen der Geschäftsführe-
rin der Insolvenzschuldnerin und von deren Ehemann ihr gegenüber. Dazu hat sie auch
Beweis angetreten. Dies gilt auch für die Erkenntnisse aus der polizeilichen Vernehmung
der Zeugin ..., die erst am 23.05.2013 erfolgt ist. Vorher konnte der Klägerin der Inhalt
der Vernehmung nicht bekannt sein.
96 Überdies ist die Präklusion verspäteten Vorbringens - außer im Falle der Fristsetzung
nach § 296 Abs. 1 ZPO - im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung in den Fällen des
§ 282 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen (BGH, NJW 2012, 3787).
97 Selbst wenn aber das Landgericht berechtigt gewesen wäre, Vorbringen nach seinem
Ermessen gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, könnte die in erster Instanz unter-
bliebene Zurückweisung nicht in der Berufungsinstanz nachgeholt werden. Eine solche
Nachholung der in erster Instanz unterbliebenen Zurückweisung durch das Berufungs-
gericht ist vielmehr ausgeschlossen (BGHZ 166, 227 = NJW 2006, 1741 Juris-Rn. 12 un-
ter Hinweis auf ständige und seit langem gefestigte Rechtsprechung; bestätigend auch
BGH, NJW 2012, 3787 Juris-Rn. 8).
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cc)
98 Wie aus den unter aa) dargestellten Überlegungen schon hervorgeht, gibt es drei Szena-
rien, die der Rechnungsstellung der Beklagten zu 2) und der Bezahlung auf die Rechnun-
gen durch die Insolvenzschuldnerin vorausgegangen sein können.
99 o Entweder, die Beklagte zu 2) hat die behaupteten Leistungen gegenüber der
Insolvenzschuldnerin erbracht. Dann ist grundsätzlich davon auszugehen, dass
die Zahlungen mit Rechtsgrund erfolgt sind.
100 o Oder die Beklagte zu 2) hat keine Leistungen erbracht und die Rechnungen
wurden nur zum Schein erstellt. Dann ist davon auszugehen, dass der Beklagte
zu 1) Beihilfe zur Untreue geleistet hat. In diesem Fall kann ohne weiteres von ei-
nem entsprechenden Vorsatz ausgegangen werden.
101 o Oder die Beklagte zu 2) hat Leistungen erbracht, aber nicht für die Schuldne-
rin, sondern für die Geschäftsführerin und deren Ehemann persönlich. In diesem
Fall läge eine Untreuehandlung der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin
vor. Ob der Beklagte zu 1) dies erkennen konnte und damit vorsätzlich Beihilfe
geleistet hätte, kann dann nur aus weiteren Indizien erschlossen werden.
102 Vor diesem Hintergrund gilt:
103 Die Beklagen behaupten, sie hätten Leistungen für die Insolvenzschuldnerin erbracht.
Für ihre gegenteilige Behauptung trägt die Klägerin die Beweislast. Nachdem die Kläge-
rin allerdings vorgetragen hat, sie habe weder in den Geschäftsunterlagen der Insolvenz-
schuldnerin Anhaltspunkte für erbrachte Leistungen der Beklagten gefunden noch von
den Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin Hinweise auf Leistungen erhalten, trifft die Be-
klagte eine sekundäre Darlegungslast, zumal die Zeugin Greiner die Behauptungen der
Klägerin bestätigt hat.
104 Der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf einfaches Bestrei-
ten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzule-
genden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsa-
chen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar
sind (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 138 Rn. 8 b und vor § 234 Rn. 34 ff. m.w.N.). In die-
sen Fällen kann vom Gegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten
der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsa-
chen und Umstände verlangt werden (BGH NJW 2008, 982 Juris-Rn. 16 m.w.N.). Genügt
der Gegner dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zuge-
standen zu werten (BGHZ 163, 209 Juris-Rn. 16 - 18).
105 In diesem Zusammenhang ist ein Insolvenzverwalter bei Vorgängen, die der Insolvenz-
schuldnerin bekannt waren, auch wenn er in deren Position auftritt, dennoch als "außer-
halb des Geschehensablaufs stehend" anzusehen, dem die sekundäre Darlegungslast
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zu Gute kommt. Dies hat der BGH ausdrücklich für Rechtsstreitigkeiten zwischen Insol-
venzverwalter und Geschäftsführern insolventer Gesellschaften bejaht (BGH VersR 2006,
1230 Juris-Rn. 11). Auch im Rechtsstreit mit Vertragspartnern einer insolventen Gesell-
schaft bleibt es dabei, dass der Insolvenzverwalter die Vorgänge vor seiner Bestellung
zum Verwalter nicht durchweg kennt und daher "Außenstehender" im Sinne der zitierten
Rechtsprechung ist. Die Frage, ob er sich Kenntnisse von den früheren Verantwortlichen
der Gesellschaft verschaffen kann und muss, hängt von der Zumutbarkeit der Erteilung
von Auskünften ab.
106 Zwar ist vom Insolvenzverwalter grundsätzlich zu verlangen, die für einen Rechtsstreit
benötigten Informationen von den Geschäftsführern oder sonstigen Mitarbeitern der in-
solventen Gesellschaft bzw. aus den Geschäftsunterlagen zu beschaffen. Im Streitfall hat
die Klägerin jedoch vorgetragen, die Geschäftsführerin und ihr Ehemann seien zunächst
in der Schweiz nicht auffindbar gewesen oder hätten jedenfalls auf ihre Anfragen nicht
reagiert. Im Berufungsverfahren war ihr der Aufenthalt dieser beiden Personen dann
zwar bekannt, sie haben jedoch erklärt, sie könnten zu dem Geschäft mit den Beklagten
keine Auskunft geben. Als Zeugen vor dem Senat vernommen, haben die Geschäftsfüh-
rerin und ihr Ehemann bestätigt, dass sie sich in der Schweiz von dem Wohnsitz Feldmei-
len ohne Angabe einer neuen Adresse abgemeldet hätten. Der Zeuge ... hat zwar erklärt,
die Klägerin habe immer gewusst, wo sie ihn erreichen könne. Wie das im Anschluss an
eine Abmeldung nach "Unbekannt" möglich sein sollte, hat er jedoch nicht angegeben.
107 Weiter hat der Zeuge ... auch eingeräumt, er habe der Klägerin bei einem Treffen am
10.01.2013 erklärt, er wisse über die streitgegenständliche Angelegenheit nichts. Dies
habe er allerdings dahin konkretisiert, dass er keine Details wisse. Das was er zuvor vor
dem Senat über den Vertragsschluss und Beratungsleistungen bekundet habe, habe er
bereits damals gewusst. Die Klägerin habe allerdings nicht so genau nachgefragt. Die
Zeugin ... hat auf den Vorhalt, sie habe am 21.06.2012 der Klägerin gegenüber geäu-
ßert, sie wisse nicht, was die Beklagte zu 2) gemacht habe und auch über einen entspre-
chenden Vertrag mit der Beklagten zu 2) wisse sie nichts, erwidert, das könne sie nicht
bestätigen. Sie hätte damals gar nichts sagen sollen, sie sei mit den Nerven fertig ge-
wesen und habe sich bedrängt gefühlt. Weiter hat die Zeugin ... auf Vorhalt, ob sie am
10.01.2013 erklärt habe, zur Firma ..., also zur Beklagten zu 2) sage sie nichts, angege-
ben, sie habe gesagt, die Firma ... sei ihr Berater. Mehr habe sie nicht gesagt, weil sie
auch nicht mehr gefragt worden sei.
108 Damit musste die Klägerin davon ausgehen, dass sie von den beiden Zeugen nichts Ver-
wertbares zu dem Vertrag mit der Beklagten zu 2) werde erfahren können. Die Bekun-
dung der Zeugin ..., sie könne nicht bestätigen, dass sie am 21.06.2012 keinen Einblick
in die Verträge mit ... gehabt habe, war nach dem Zusammenhang, in den die Zeugin ih-
re Erklärung gestellt hat, so zu verstehen, dass sie damit nicht bestritten hat, eine sol-
che Aussage gegenüber der Klägerin abgegeben zu haben. Sie wollte nur bei ihrer jetzi-
gen Vernehmung vor dem Senat deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestätigen, also zum
Ausdruck bringen, dass sie doch stets vollen Einblick in die Vorgänge im Unternehmen
gehabt habe. Am 10.01.2013 hat sie dann, wie der Zeuge ..., keine Details zu dem Ver-
tragsverhältnis genannt. Beide Zeugen gaben als Grund dafür an, sie seien nicht wei-
ter gefragt worden. Der Senat hält es allerdings für ausgeschlossen, dass den Zeugen
bei der Befragung nicht bewusst war, dass es darum ging, ob die Beklagte zu 2) Bera-
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tungsleistungen zugunsten der Insolvenzschuldnerin erbracht habe und die erbrachten
Zahlungen berechtigt waren. Dies war die Kernfrage, die die Insolvenzschuldnerin an die
Zeugen hatte. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie diese nicht gestellt haben sollte.
Die Klägerin musste also aus ihrer damaligen Sicht aufgrund der Äußerungen der beiden
Zeugen davon ausgehen, dass sie keine Auskünfte erhalten werde.
109 Weiter hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass weder sonstige Mitarbeiter der
Insolvenzschuldnerin etwas über Tätigkeiten der Beklagten gewusst hätten, noch den
Geschäftsunterlagen etwas zu entnehmen gewesen sei.
110 In dieser Situation - die Geschäftsleitung gibt die nicht glaubwürdige Erklärung ab, sie
wisse von den Geschäften mit der Beklagten zu 2) nichts und sonstige Hinweise auf
tatsächliche Geschäftstätigkeiten existieren nicht - besteht der Verdacht, dass die Ge-
schäftsleitung der Insolvenzschuldnerin im Zusammenwirken mit der Beklagten zu 2),
wie es das Landgericht formuliert hat, "pflichtwidrig" gehandelt hat. Wenn die Mitglieder
der Geschäftsleitung sich gegenüber einer Insolvenzverwalterin, die den nach ihren Er-
kenntnissen sehr verdächtig erscheinenden Vorgang aufklären will, was ihre Pflicht ist,
unkooperativ verhalten, ist es den Beklagten zumutbar, der Klägerin über das nach ih-
rer Behauptung angeblich seriöse Geschäft mit der Insolvenzschuldnerin Auskunft zu er-
teilen. Sie hat also einer sekundären Darlegungslast nachzukommen. Sie hat auch nicht
dargetan, welche berechtigten Interessen dem entgegenstehen.
dd)
111 Auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 07.05.2013, wonach sie eine sekundäre
Darlegungslast treffen könne, haben die Beklagten zwar Unterlagen zu ihrer angeblichen
Beratungsleistung und auch den angeblichen Vertrag vom 05.05.2008 vorgelegt.
112 Diese Unterlagen sind jedoch nach der Überzeugung des Senats, die aus der Beweisauf-
nahme, dem Prozessverhalten der Beklagten und der Art der vorgelegten Unterlagen ge-
schöpft wurde, nachträglich erstellt worden, um die Klägerin und den Senat zu täuschen
und belegen nicht, dass die Beklagte zu 2) im Jahr 2008 Beratungsleistungen zugunsten
der Insolvenzschuldnerin erbracht hat.
(1)
113 Es ist bereits unglaubwürdig, dass die Beklagte zu 2) und die Insolvenzschuldnerin am
05.05.2008 einen Vertrag über Beratungsleistungen abgeschlossen haben wollen.
114 Zwar haben die Beklagten eine Vertragsurkunde vorgelegt (Anlage B 1/Bl. 123 d.A.) und
die Zeugen ... und ... haben bekundet, diesen Vertrag habe der Zeuge ... in Anwesenheit
der Zeugin ... paraphiert.
115 Wie bereits dargelegt, ist es schon deshalb nicht glaubwürdig, dass der Beklagten diese
Urkunde bereits bei Beginn des Rechtsstreits zur Verfügung stand, weil sich in ihr auch
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eine Gerichtsstandvereinbarung findet. Die Beklagten haben in erster Instanz die inter-
nationale Zuständigkeit deutscher Gerichte energisch bestritten. Es ist dem Senat da-
her nicht vorstellbar, dass sie in diesem Zusammenhang auf die Vorlage der Gerichts-
standvereinbarung verzichtet hätten, hätte ihnen die Urkunde bereits damals zur Ver-
fügung gestanden. Der Senat geht daher davon aus, dass die Beklagten diese Urkunde
erst nach dem Hinweis des Vorsitzenden vom 07.05.2013 erstellt haben.
116 Auch aufgrund der Bekundungen der Zeugen ... und ... ist der Abschluss eines Bera-
tungsvertrags am 05.05.2008 unglaubwürdig. Der Zeuge ... hat ausgesagt, ihm sei be-
reits am 10. Januar 2013 bei einer Befragung durch die Klägerin alles das über das Ver-
tragsverhältnis der Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten zu 2) bekannt gewesen, was
er auch bei seiner Vernehmung vor dem Senat angegeben habe. Er habe damals der Klä-
gerin gegenüber aber tatsächlich gesagt, er wisse dazu nichts Genaues, keine Details. Er
sei dann damals aber auch nicht so genau gefragt worden.
117 Der Senat sieht in dieser Aussage ein Indiz dafür, dass am 05.05.2008 kein Vertrag zwi-
schen der Beklagten zu 2) und der Insolvenzschuldnerin geschlossen wurde. Die Infor-
mation, dass am 05.05.2008 ein Vertrag geschlossen und sogar von ihm unterschrieben
wurde, war kein Detail, sondern die, wie dem Zeugen leicht erkennbar war, für die Kläge-
rin wesentliche Information. Dass er dies der Klägerin verschwieg, vermag sich der Senat
nur so zu erklären, dass ihm klar war, dass der in den Rechnungen der Beklagten zu 2)
genannte Vertrag fingiert war und er sich daher der Klägerin gegenüber bedeckt halten,
sich möglicherweise auch nicht durch widerlegbare Äußerungen festlegen und erst mit
den übrigen Beteiligten, insbesondere dem Beklagten zu 1), abstimmen wollte.
118 Auch das Verhalten der Zeugin ... am 21.06.2012 wäre nicht erklärlich, wenn am
05.05.2008 wirklich ein Vertrag zwischen der Beklagten zu 2) und der Insolvenzschuld-
nerin geschlossen worden wäre. Die Zeugin gab an diesem Tag gegenüber der Klägerin
an, sie wisse nichts über einen Vertrag mit der Beklagten zu 2).
119 Dazu sagte sie bei ihrer Vernehmung vor dem Senat, sie könne nicht bestätigen, dass
dies zutreffend gewesen sei, was so zu interpretieren ist, dass sie damit meinte, sie ha-
be zwar gesagt, dass sie nichts von einem Vertrag wisse, das sei aber inhaltlich unzutref-
fend gewesen. Trotz angespannter nervlicher Situation, die die Zeugin als Grund für ih-
re Verhaltensweise nannte, wäre es jedoch ein Leichtes gewesen, der Klägerin mitzutei-
len, dass am 05.05.2008 wirklich ein Vertrag geschlossen wurde, wenn es denn wirklich
so gewesen wäre.
(2)
120 Weiter ist unglaubwürdig, dass die Beklagte zu 2) Beratungsleistungen zu Gunsten der
Insolvenzschuldnerin erbracht hat.
121 Die Zeugen ... und ... konnten beide keine detaillierten Angaben über den Inhalt der Be-
ratungsleistungen und die angeblichen Schulungen durch die Beklagte zu 2) machen. Ih-
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re Angaben insoweit waren gänzlich konturenlos, sowohl in inhaltlicher als auch hinsicht-
lich der zeitlichen Dimension.
122 Dies obwohl der behauptete Aufwand mit 31 vollen Arbeitstagen und weiteren 377,5 St-
unden, entsprechend weiteren 47 vollen Arbeitstagen, bei Zugrundelegung eines 8-Stun-
dentages, enorm war.
123 Der Zeuge ... gab nur an, unter Zuhilfenahme eines Flip-Charts seien die Dinge im Dialog
erarbeitet worden. Außerdem habe die Beklagte zu 2) bei der Suche nach einer Gewer-
beimmobilie geholfen. Zu von der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellten Unterlagen
konnte der Zeuge nichts Konkretes sagen.
124 Auch die Zeugin ... hat nur sehr allgemeine Angaben zu den behaupteten Schulungen
durch die Beklagte zu 2) gemacht. Sie hat ebenfalls erwähnt, dass Schulungen unter Zu-
hilfenahme eines Flip-Charts erfolgt seien, aber auch mit Hilfe eines Laptops. Es seien
auch Unterlagen vorhanden gewesen. Näheres konnte sie dazu aber nicht ausführen.
125 Auch die von den Beklagten - außerhalb gewährter Fristen erst am Tag der mündlichen
Verhandlung vom 1.7. 2013 (Bl. 118 mit Anlagen B 1 bis B 13) bzw. am Tag vor der Sit-
zung vom 21.10.2013 (Anlagen B 14 -B 30) - vorgelegten schriftlichen Unterlagen über
die behaupteten Beratungsleistungen belegen solche nicht. Es handelt sich, wie auf den
ersten Blick ersichtlich, im Wesentlichen um aus dem Internet oder sonstigen allgemein
zugänglichen Quellen (siehe dazu den dies beweisenden Klägervortrag im Schriftsatz
vom 14.11.2013 (Bl. 212 ff.) oder auch aus anderen Aufträgen von den Beklagten er-
sichtlich nur zur Vorlage gegenüber dem Gericht zusammenstellten Unterlagen, um den
Anschein von Beratungsleistungen zu erwecken. Eine individuelle Zuordnung zur Kläge-
rin fehlt diesen Unterlagen weitestgehend. Sie lassen den behaupteten immensen Stun-
denaufwand in keiner Weise nachvollziehbar erscheinen.
126 Besonders augenfällig wird dies dadurch belegt, dass die Beklagten mit der Anlage B 15
(roter Anlagenordner) eine Unterlage vorgelegt haben, bei der es logisch ausgeschlossen
ist, dass sie bereits, wie behauptet, im Jahr 2008 der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung
gestellt wurde. In dieser Anlage (Seite 16) wird u. a. ausgeführt, der (Schweizer) Bundes-
rat habe am 18. April 2012 entschieden, bestimmte Höchstzahlen für den Zuzug einer
bestimmten Personengruppe wieder einzuführen.
127 Der Beklagte zu 1) hat dies, als der Senat im Termin vom 21.10.2013 auf diesen Wider-
spruch aufmerksam gemacht hatte, damit erklärt, es sei bereits im Jahr 2008 klar gewe-
sen, dass der Bundesrat diese Entscheidung treffen werde. Auf den Vorhalt des Senats,
dass es kaum vorstellbar sei, vier Jahre im Voraus das genaue Datum zu kennen, an dem
der Schweizer Bundesrat eine solche Entscheidung treffen werde, beharrte der Beklagte
zu 1) darauf, dass er dies gewusst habe.
128 An diesem Vortrag ist bereits auffällig, dass der Beklagte zu 1) damit den Eindruck erwe-
cken wollte, er habe die Unterlage persönlich erstellt. Dies ist indes nicht der Fall, Der
Text der Unterlage kann im Internet unter "https://www.bfm.admin.ch//cotent/dam/da-
- Seite 23 von 30 -
ta/migration/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_fza/weisun-
gen-fza-kap4-d.pdf" heruntergeladen werden. Es handelt sich um einen vom Schweizer
Bundesamt für Migration zur Verfügung gestellten Text. Auf diesem findet sich im Origi-
nal noch die Jahresangabe "01.08.12" und die Gliederungsziffern beginnen mit "4" und
nicht mit "1" wie in dem Text, den die Beklagten vorgelegt haben. Ansonsten ist der Text
aber, soweit dies bei einer stichprobenhaften Prüfung festgestellt werden konnte, iden-
tisch.
129 Schon die Behauptung, einen Text, der im Internet zur freien Verfügung steht, persön-
lich für die Insolvenzschuldnerin erstellt zu haben, ist ein Indiz dafür, dass es Beratungs-
leistungen für die Insolvenzschuldnerin nicht gegeben hat. Vor allem aber stammt der
Text, wie die ihm im Original beigefügte Datumsangabe zeigt, frühestens aus dem Jahr
2012, kann also nicht im Jahr 2008 der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt wor-
den sein. Dies umso mehr, als die Behauptung des Beklagten zu 1) fernab jeder vorstell-
baren Realität ist, dass er im Jahr 2008 bereits gewusst habe, dass der Schweizer Bun-
desrat am 18. April 2012 eine bestimmte Entscheidung treffen werde. Dass es sich bei
der Unterlage nicht um eine solche handelte, die der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung
gestellt wurde, räumen die Beklagten in einem allerdings nach Schluss der mündlichen
Verhandlung eingegangenen Schriftsatz inzwischen auch ein.
130 Dies sei ein bei fünf Jahre zurückliegenden Vorgängen nachvollziehbares Versehen.
131 Diese Einschätzung vermag der Senat indessen nicht zu teilen. Es wäre zwar in der Tat
nachvollziehbar gewesen, hätten die Beklagten mitgeteilt, sie könnten die der Insolvenz-
schuldnerin überlassenen Unterlagen nicht mehr sicher vorlegen, weil sie fünf Jahre nach
den Vorgängen nicht mehr rekonstruieren könnten, was sie der Insolvenzschuldnerin im
Einzelnen überlassen haben. Wenn der Beklagte zu 1) jedoch stattdessen eine Unterla-
ge im Internet herunterlädt und dem Senat Vormacht, diese habe er 2008 der Insolvenz-
schuldnerin zur Verfügung gestellt, spricht alles dafür, dass im Jahr 2008 keine Leistun-
gen zugunsten der Insolvenzschuldnerin erbracht wurden, sondern nur gegenüber dem
Senat der Eindruck erzeugt werden sollten, dass dies der Fall gewesen sei.
132 Ähnliche Ungereimtheiten finden sich in der 41-seitigen Unterlage "Leben und Arbeiten
- Cultural Training Schweiz" (Anlage B 15), die das Datum 28.4.2008 trägt, also aus der
Zeit vor der angeblichen Tätigkeit für die Klägerin stammt, in der Anlage B 17, die nach
den Beratungsleistungen entstanden sein muss, da auf das seit 1.1.2010 geltende neue
Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer hingewiesen wird, in der Anlage B 18, die teil-
weise das vor dem angeblichen Vertrag datierende Erstellungsdatum 15.11.2006 aus-
weist, sowie die in Anlage B 21 enthaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der ...
(Schweiz) GmbH, die vom 1.6.2009 und sogar August 2013 datieren (!).
133 Bei letzteren Unterlagen handelt es sich um - angeblich - individuell für die Schweizer
Gesellschaft erstellte Verträge, die jedoch schon von ihrem Datum her ersichtlich erst
zur Vorlage im Streitverfahren gefertigt wurden.
134 Auch die mit 130 Seiten umfangreiche Unterlage "Marketinggrundlagen und Marketing-
konzept" in Anlage B 21 weist auf Quellen mit Jahreszahlen lange Zeit nach den behaup-
- Seite 24 von 30 -
teten Leistungen hin (Seite 88: 2009 und 2011; Seite 127: 2013) und lag daher während
des Beratungszeitraums so nicht vor.
135 Die wenigen individuellen Unterlagen beziehen sich im Übrigen auf die Gründung der in
der Schweiz für das Ehepaar ... gegründete " ... GmbH", die jedoch - insbesondere auch
nach dem Inhalt der Verträge - keinerlei rechtliche Beziehungen zur Insolvenzschuldne-
rin aufweist, so dass keine Verpflichtung erkennbar ist, warum sie diese Leistungen be-
zahlen soll.
136 Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagten gegenüber der Insolvenz-
schuldnerin keine Leistungen erbracht haben, die dieser in Rechnung hätten gestellt
werden dürfen.
137 Dafür spricht schließlich auch, dass zwar beide Zeugen ... angegeben haben, die Unter-
lagen in zwei Ordnern gesehen zu haben und zwar bei der Insolvenzschuldnerin, also
in deren Räumen. Dies ist jedoch unglaubhaft. Die Insolvenzschuldnerin hatte ihre Ge-
schäftsräume nach den nicht bestrittenen Angaben der Zeugin ... zum 1.10.2008 aufge-
geben und der Firma ... überlassen und den Sitz zur Privatwohnung der Zeugin ... ver-
legt. Diese hat die Unterlagen jedoch nie gesehen. Auch wären etwaige Unterlagen zum
Zeitpunkt des Auszugs der Insolvenzschuldnerin aus den Geschäftsräumen noch nicht
vollständig gewesen, nachdem die Beratung bis November 2008 fortgeführt worden sein
soll.
138 Da die Unterlagen von ihrem Inhalt her ausschließlich auf den Aufbau geschäftlicher
Aktivitäten in der Schweiz gemünzt sind, wäre zudem zu erwarten gewesen, dass sie
für die Zeugen ... das wesentliche Arbeitsmaterial für die angestrebte Tätigkeit in der
Schweiz gewesen wären, mit denen täglich gearbeitet werden musste, zumal man mehr
als 200.000,-Euro dafür gezahlt hatte.
139 Das haben die Zeugen jedoch nicht behauptet, sondern nur bestätigt, sie hätten die Un-
terlagen mal gesehen, aber dann aus den Augen verloren, sie wüssten nicht, wo sie ver-
blieben seien.
140 Dies erscheint insgesamt gänzlich unglaubhaft.
141 Bei dieser Sachlage sind die Zahlungen vielmehr nach sichere Überzeugung des Senats
mit Wissen und Willen der Beteiligten ohne Gegenleistung erbracht worden, wobei alles
dafür spricht, dass die Gelder über die Beklagten - jedenfalls zu einem großen Teil - an
das Ehepaar ... weitergeleitet worden sind.
(3)
142 Die Zahlung nicht gerechtfertigter Rechnungen stellt eine Untreue im Sinne des § 266
StGB des Geschäftsführers einer GmbH dar. Dies selbst dann, wenn dieser zugleich al-
leiniger Gesellschafter ist, wenn durch das Geschäft in gegen § 30 GmbHG verstoßender
- Seite 25 von 30 -
Weise das Stammkapital angegriffen oder die Existenz der Gesellschaft konkret gefähr-
det wird (Schönke/Schröder/Perron, StGB, 28. Auflage, § 266 Rn. 21 a; zur Problematik
siehe BGH NJW 2009, 2225) wie es hier der Fall ist und wie die Insolvenz zeigt. Ob dane-
ben auch der Tatbestand eines Bankrottdelikts erfüllt ist, kann dabei dahinstehen.
143 Die fraglichen Mittel durften in der Situation der Insolvenzschuldnerin nach der Veräu-
ßerung ihres Geschäftsbetriebs an die ... und die damit verbundene Einstellung der ei-
genen Geschäftstätigkeit in Deutschland von der Insolvenzschuldnerin selbst dann nicht
rechtsgrundlos abgezogen werden, wenn die Verantwortlichen erwarten durften, aus
dem Erlös aus der Veräußerung an die ... die Insolvenzschuldnerin schuldenfrei abwi-
ckeln zu können, solange diese Gelder nicht tatsächlich zur Verfügung gestanden haben.
144 Es bedarf deshalb keiner Klärung, ob und in welcher Höhe die Insolvenzschuldnerin ggfs.
Ansprüche gegen die ... gehabt hat und ob diese ausgereicht hätten, insbesondere die
erheblichen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin gegenüber den Sozialversiche-
rungsträgern, die im Wesentlichen zum Insolvenzantrag geführt haben, abzudecken.
145 Wer wie die Beklagten absprachegemäß unberechtigte Rechnungen stellt und unberech-
tigte Zahlungen bei dieser Sachlage entgegennimmt, unterstützt bewusst dieses un-
rechtmäßige Handeln zumindest mit bedingtem Vorsatz und leistet Beihilfe. Das Unrecht
seines Handelns liegt auf der Hand. Selbst wenn dem Beklagten Ziff. 1) Details und Hin-
tergründe nicht im Einzelnen bekannt gewesen sein sollten, war ihm - zumal als Unter-
nehmensberater und Rechtsanwalt - klar, dass unredliche Ziele verfolgt und ohne rechtli-
che Verpflichtung Gelder von der Insolvenzschuldnerin abgezogen werden.
146 Die Beihilfehandlung des Beklagten zu 1) ist der Beklagten zu 2) nach Art. 817 OR zu-
rechenbar. Beide Beklagte haften gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 StGB, §§ 830
Abs. 1 und 2, 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner auf Schadensersatz.
147 Gemäß Art. 40 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EGBGB ist dabei deutsches Deliktsrecht zugrundezu-
legen.
(4)
148 Nur der Vollständigkeit halber ist bei dieser Sachlage auf die Frage einzugehen, ob ggfs.
erbrachte Leistungen für die Insolvenzschuldnerin erbracht worden wären.
149 Dies wäre zu verneinen. Der Beklagtenvortrag beruht auch insoweit auf einer nicht rea-
len Tatsachengrundlage und ist nachträglich konstruiert.
150 Im Termin vom 01.07.2013 haben die Beklagten behauptet, die Insolvenzschuldnerin ha-
be ihre Tätigkeit in die Schweiz ausweiten wollen. Deshalb sei die schweizerische " ...
GmbH" gegründet worden (S. 7 des Protokolls vom 01.07.2013/Bl. 130 d.A., dort ver-
sehentlich, ... GmbH" genannt). Nachdem die Klägerin diese Behauptung im Schriftsatz
vom 23.07.2013 aufgegriffen (dort S. 2/Bl. 135 dA.) und vorgetragen hat, diese Gesell-
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schaft sei keine Tochtergesellschaft der Insolvenzschuldnerin, sondern von dieser völlig
unabhängig, haben die Beklagten im Schriftsatz vom 17.10.2013 (S. 9 f./Bl. 173 f. d.A.)
bekräftigt, dass vertragliche Leistungen allein zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin er-
bracht worden seien und es frei erfunden sei, dass Leistungen gegenüber der ... GmbH
erbracht worden seien.
151 Den Umstand, dass die schweizerische GmbH mit der Insolvenzschuldnerin nichts zu tun
hat, haben die Beklagten hingegen nicht bestritten.
152 Die Zeugin ... hat bekundet, dass der Betrieb in Deutschland habe auslaufen und in der
Schweiz ein neues (sic) Unternehmen gegründet werden sollen. Was mit dem deutschen
Firmenmantel der Insolvenzschuldnerin geschehen sollte, wisse sie nicht. Sie habe ih-
re Zukunft in der Schweiz gesehen. Warum "das deutsche Unternehmen", also die In-
solvenzschuldnerin, für Leistungen der Beklagten etwas bezahlen sollte, dazu wolle sie
nichts weiter sagen. Sie könne das nicht richtig formulieren. Sie seien ja damals noch in
Deutschland gewesen.
153 Dies bestätigt den Vortrag der Klägerin, dass die Geschäftsführerin der Insolvenzschuld-
nerin sich über die Neugründung einer Gesellschaft in der Schweiz durch die Beklagte zu
2) beraten ließ, die Kosten dafür jedoch der Insolvenzschuldnerin rechtsgrundlos anlaste-
te. Tatsächlich war die Geschäftsführerin, die Zeugin ..., auch Gesellschafterin dieser ...
GmbH (dazu Handelsregisterauszug des Kantons Zürich, Anlage K 17/Bl. 152 d.A.).
154 Demgegenüber hat zwar der Zeuge ... bekundet, "wir hatten die Absicht, das alte Unter-
nehmen (die Insolvenzschuldnerin) weiterleben zu lassen". Das steht jedoch in deutli-
chem Widerspruch zu den Angaben seiner Ehefrau, wonach der Betrieb in Deutschland
habe auslaufen sollen. Zudem war die weitere Bekundung des Zeugen, das mit der ...
vereinbarte Wettbewerbsverbot habe sich primär auf Leiharbeit bezogen, nicht auf Ver-
mittlungstätigkeiten, offensichtlich unzutreffend. Solche waren nach § 9 des Vertrages
(Anlage K 16/Bl. 149 d.A.) ebenfalls ausgeschlossen.
155 Der Senat ist daher davon überzeugt, dass der Zeuge ... nur deshalb angegeben hat, das
alte Unternehmen habe weitergeführt werden sollen, um so der pflichtwidrigen Überwei-
sung von Geld an die Insolvenzschuldnerin einen Anschein von Legitimität zu geben.
156 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Insolvenzschuldnerin nichts mit den Aktivitäten der
Zeugen ... und ... in der Schweiz zu tun haben sollte, ist im Übrigen das in dem Vertrag
zwischen der ... GmbH und der Insolvenzschuldnerin vereinbarte Wettbewerbsverbot
(Anlage K 16/Bl. 141, dort § 9). Danach war es der Zeugin ... bei einer Vertragsstrafe von
500.000,00 € für fünf Jahre untersagt, im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung und Per-
sonalvermittlung tätig zu werden. Es kann dahinstehen, ob man dieses Wettbewerbsver-
bot dahin auslegen kann, dass Tätigkeiten im Ausland und speziell der Schweiz davon
nicht erfasst waren. Ohne Zweifel ausgeschlossen war jedoch eine Fortsetzung der Ver-
mittlungstätigkeit in Deutschland, wie sie nach den Bekundungen des Zeugen ... doch
geplant gewesen sei. Eine Fortführung der Insolvenzschuldnerin war daher nicht nur er-
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sichtlich sinnlos und vertragswidrig, sondern beschwor zusätzlich die Gefahr herauf, eine
Vertragsstrafe von 500.000,00 € zahlen zu müssen.
157 Im Übrigen zeigt auch die weitere Entwicklung, dass die Zeugin ... die ... : GmbH in der
Schweiz gründete, ohne dass irgendeine rechtliche Beziehung zu der Insolvenzschuldne-
rin hergestellt wurde. Es bestand lediglich eine nahezu vollständige Namensgleichheit
und eine Übereinstimmung insofern, als die Zeugin für beide Unternehmen tätig war. Ei-
ne deutsche Muttergesellschaft war also für die schweizerische ... GmbH nicht erforder-
lich.
158 Es bleibt damit auch unter diesem Gesichtspunkt völlig unklar, warum die Insolvenz-
schuldnerin Leistungen, die ausschließlich im Interesse der Schweizer Gesellschaft lie-
gen, rechtmäßig hätte bezahlen sollen.
159 Das damit verbundene Unrecht wäre auch für die Beklagten offensichtlich gewesen.
160 Zwar hat der Zeuge ... den Beklagtenvortrag bestätigt, er habe dem Beklagten zu 1)
nichts über "Internas" der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt und die Zeugin ... gab an, sie
habe dem Beklagten zu 1) nichts über die wirtschaftlich Situation der Insolvenzschuldne-
rin gesprochen. Ob der Zeuge ... dies getan habe, wisse sie nicht.
161 Sollte es zutreffen, dass der Beklagte zu 1) keine Kenntnis von der wirtschaftlichen Si-
tuation der Insolvenzschuldnerin gehabt hat, so würde dies die Überzeugung des Se-
nats bestätigen, dass keinerlei Beratungsleistungen zugunsten der Insolvenzschuldne-
rin erfolgt sind. Ein Berater, der ein Unternehmen in den Themenfeldern "Strategie, Or-
ganisation, Führung, Marketing, Produktion, Fusionen, Übernahmen, Expansion, Relo-
cation, Umstrukturierung, Change Management" usw. beraten haben will (so der Vor-
trag der Beklagten im Schriftsatz vom 25.06.2013), tatsächlich aber keinerlei Informatio-
nen über die wirtschaftliche Situation des beratenen Unternehmens erfragte und nicht
gewusst hat, dass dieses ihren Geschäftsbetrieb in Deutschland eingestellt hat und der
Geschäftsbetrieb veräußert wurde - was die Beklagten explizit z. B. im Schriftsatz vom
27.05.2012 bestritten haben, ist eine Vorstellung, die fernab jeder Realität ist.
162 Die Unkenntnis wäre allenfalls dann nachvollziehbar, wenn entsprechend der dargeleg-
ten Überzeugung des Senats sie gar keine Leistungen für die Insolvenzschuldnerin er-
bracht haben, was jedoch gerade zur Haftung führt.
ee)
163 Der Schadensersatzbetrag ist gemäß § 849 BGB ab dem Zeitpunkt der Bestellung der
Klägerin zur Insolvenzverwalterin zu verzinsen, allerdings nur in Höhe von 4% p.a. ge-
mäß § 246 BGB (BGH, NJW 2008, 1084).
ff)
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164 Verjährt ist die Klagforderung nicht.
165 Zwar ist für die 3-jährige kenntnisabhängige Verjährung bei einer GmbH grundsätzlich
auf die Kenntnis der Organe abzustellen.
166 Dies gilt aber dann nicht, wenn wie im Streitfall die Organe - hier Frau ... selbst Schädi-
ger sind (BGH NJW - RR 1989, 1255; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB 2009, § 199 Rdnr.
61; Grothe in MünchKomm/BGB § 199 Rdnr. 33a).
167 Es kommt daher auf die Kenntnis der Klägerin an, die frühestens mit ihrer Bestellung als
Insolvenzverwalterin 2009 eingetreten ist, so dass Verjährung nicht vordem 01.01.2013
eingetreten wäre. Die vorher erhobene Klage hat die Verjährung daher rechtzeitig ge-
hemmt.
gg)
168 Abschließend ist zu den rechtlichen Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom
24.11.2013 noch auszuführen:
(1)
169 Die Klägerin hat, wie die Beklagten zutreffend vortragen, in erster Instanz nicht zum sub-
jektiven Tatbestand der Untreue vorgetragen. Dies hatte seine Ursache darin, dass sie in
rechtlicher Hinsicht von Beihilfe zum Bankrott (§ 283 StGB) ausging. Anlass zur Untreue
vorzutragen hatte sie erst, nachdem der Senat im Termin vom 01.07.2013 einen ent-
sprechenden Hinweis erteilt hat. Zu diesem Termin hatte sie allerdings bereits von sich
aus auch zu diesem Gesichtspunkt vorgetragen.
170 Auch handelt es sich bei der rechtlichen Einordnung des Sachverhalts um eine reine
Rechtsfrage.
(2)
171 Zu den Zeugen ... und ... hat die Klägerin in erster Instanz unter anderem vorgetragen,
sie führe gegen beide Personen Prozesse, in denen die Klagen mangels Kenntnis vom
Aufenthaltsort beider öffentlich zugestellt wurden.
172 Die Beklagten tragen dazu vor, die Klägerin hätte die Zeugen dennoch als Beweismittel
benennen und das Landgericht dann Frist nach § 356 ZPO setzen müssen. Die unterblie-
bene Benennung führe zum Ausschluss des Beweismittels.
173 Die Beklagten haben damit nur insofern recht, als ein Beweisantritt ohne Angabe der
Anschrift des Zeugen wirksam ist. Das Gericht muss den Beweis erheben und kann nur
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nach Fristsetzung gemäß § 356 ZPO die Erhebung des Beweises ablehnen. Dies gilt je-
doch nur, wenn die Behebung des Hindernisses absehbar ist, ansonsten ist der Beweis-
antrag wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels zurückzuweisen (Zöller/Greger, ZPO,
30. Aufl., § 356 Rn. 3).
174 Vorliegend gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen bald nach Deutschland
zurückkehren würden. Die Klägerin musste daher keinen Beweisantrag stellen, bei dem
sie von vornherein wusste, dass er wegen Unerreichbarkeit der Zeugen abgelehnt wer-
den würde. Zur Vermeidung prozessualer Nachteile war es ausreichend die Zeugen zu
benennen, nachdem ihr deren Anschrift bekannt geworden ist.
175 Soweit die Beklagten behauptet haben, der Klägerin sei der Aufenthalt der Zeugen stets
bekannt gewesen, hat die Vernehmung der Zeugen ergeben, dass sie sich, wie auch die
Klägerin vorgetragen hat, aus der Schweiz nach "unbekannt" abgemeldet haben. Der Se-
nat hat der Klägerin aufgrund dieser Angabe der Zeugen geglaubt, dass sie die Zeugen
zunächst nicht auffinden konnte. Nachdem ihr die Adresse bekannt wurde, hat sie die
Zeugen benannt.
176 Unabhängig davon war wegen der Nichtvernehmung der benannten Zeugin ... ohnehin in
die Beweisaufnahme einzutreten
(3)
177 Soweit die Beklagten bemängeln, der Senat habe nicht berücksichtigt, dass sie die Be-
hauptung der Klägerin bestritten hätten, ihr lägen keinerlei Unterlagen über die Ge-
schäftsbeziehung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 2) vor, ist da-
zu zu bemerken:
178 Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Zeugin ... der als Anlage B 1 vorgelegt Ver-
trag vom 05.05.2008 unbekannt war. Dies sieht der Senat als gewichtiges Indiz dafür an,
dass der Vertrag tatsächlich nicht bei den Unterlagen der Insolvenzschuldnerin war.
179 Ferner geht der Senat aufgrund obiger Ausführungen davon aus, dass es weder den Ver-
trag noch sonstige Unterlagen gab.
180 Auch hätte die Klägerin, hätte sie Unterlagen tatsächlich vorgefunden, sie sich bei Klage-
erhebung keinerlei Vorteil davon versprechen können, zu behaupten, sie habe die Unter-
lagen nicht. Sie musste vielmehr damit rechnen, dass die Beklagten diese sofort mit der
Klageerwiderung vorlegen und sie dann eben auf diese Weise in den Rechtsstreit einge-
führt werden. Vor allem aber konnte sie nicht damit rechnen, dass die Beklagten später
in zweiter Instanz nachträglich erstellte Unterlagen vorlegen würden und der Senat dar-
aus für die Beklagten nachteilige Schlüsse zieht.
181 Der Senat verlangt auch nicht von den Beklagten, dass sich diese "umfassend bis ins
kleinste Detail entlasten müssen". Er erwartet lediglich, von den Beklagten keinen un-
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wahren Vortrag zu erhalten, wie dies ihre prozessuale Pflicht ist (§ 138 Abs. 1 ZPO) und
zieht seine Schlüsse daraus, wenn dies nicht der Fall ist.
182 Der Senat ignoriert auch nicht, dass in der Schweiz die ... GmbH gegründet wurde. Er hat
dies, wie dargelegt, in seine Überlegungen einbezogen. Die Kosten der Beratung im Zu-
sammenhang mit der Gründung dieser Gesellschaft sind jedoch nicht von der Insolvenz-
schuldnerin aufzubringen.
(4)
183 Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin, dass die Klägerin in ihrem Gutachten für
das Insolvenzgericht (Anlage K 9), erklärt hat, die ... habe der Insolvenzschuldnerin
367.134,85 € zu bezahlen. Dies hat sie auch in der Strafanzeige vom 27.06.2012 (Anlage
K 14/Bl. 67 d.A.) so angegeben. Gleichzeitig hat sie erklärt, sie habe Klage auf Zahlung
von 96.000,00 € gegen die ... erhoben.
184 Dies ist für den vorliegenden Rechtsstreit jedoch unerheblich. Die Überweisung der
streitgegenständlichen Beträge durch den Zeugen ... war wie ausgeführt bei der wirt-
schaftlichen Lage der Insolvenzschuldnerin, die selbst Insolvenzantrag wegen Zahlungs-
unfähigkeit und Überschuldung gestellt hat, unabhängig von etwaigen offenen Forderun-
gen eine Untreuehandlung.
185 Der Klage war daher in Abänderung des Urteils des Landgerichts stattzugeben.
186 Bei dieser Sachlage konnte dahinstehen, ob die Klage auch unter dem Gesichtspunkt ei-
ner Insolvenzanfechtung begründet gewesen wäre und ob die deutschen Gerichte hier-
für zuständig wären (siehe dazu Vorlagebeschluss des BGH zum Europäischen Gerichts-
hof vom 21.06.2013 - IX ZR 2/12).
3.
187 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4, 708
Nr. 10, 711 ZPO.
188 Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung von in
der Rechtsprechung geklärten Grundsätzen auf den Einzelfall.