62013TJ0216
SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (drugi senat)
z dne 28. junija 2016 (
*1
)
„Konkurenca — Omejevalni sporazumi — Portugalski in španski trg telekomunikacij — Določba o nekonkuriranju na iberskem trgu, vključena v pogodbo o prevzemu deleža, ki ga ima družba Portugal Telecom v brazilskem operaterju mobilne telefonije Vivo, s strani družbe Telefónica — Pravno varovalo ‚v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja‘ — Kršitev glede na cilj — Pomožna omejitev — Avtonomnost ravnanja tožeče stranke — Potencialna konkurenca — Kršitev glede na posledice — Izračun zneska globe — Predlog za zaslišanje prič“
V zadevi T‑216/13,
Telefónica, SA s sedežem v Madridu (Španija), ki jo zastopajo J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez in E. Peinado Iríbar, odvetniki,
tožeča stranka,
proti
Evropski komisiji, ki jo zastopata C. Giolito in C. Urraca Caviedes, agenta,
tožena stranka,
zaradi, primarno, predloga za razglasitev ničnosti Sklepa Komisije C(2013) 306 final z dne 23. januarja 2013 v zvezi s postopkom na podlagi člena 101 PDEU (zadeva COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) in, podredno, predloga za znižanje globe,
SPLOŠNO SODIŠČE (drugi senat),
v sestavi M. E. Martins Ribeiro (poročevalka), predsednica, S. Gervasoni in L. Madise, sodnika,
sodni tajnik: J. Palacio González, glavni administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 19. maja 2015
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1
Ta spor, ki se nanaša na Sklep Komisije C(2013) 306 final z dne 23. januarja 2013 v zvezi s postopkom na podlagi člena 101 PDEU (zadeva COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (v nadaljevanju: izpodbijani sklep), temelji na določbi (v nadaljevanju: določba), vključeni v člen 9 sporazuma o nakupu delnic (v nadaljevanju: sporazum), ki sta ga 28. julija 2010 podpisali tožeča stranka, družba Telefónica, SA (v nadaljevanju: Telefónica), in družba Portugal Telecom SGPS, SA (v nadaljevanju: PT), cilj katerega je izključen nadzor brazilskega operaterja mobilnega omrežja Vivo Participações, SA (v nadaljevanju: Vivo) s strani družbe Telefónica. Besedilo določbe je (točka 1 obrazložitve izpodbijanega sklepa):
„Devet – Prepoved konkurence
V obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja, nobena od pogodbenic ne bo izvajala kakršnega koli projekta s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami, vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu, za obdobje, ki se začne z datumom [dokončne izvedbe transakcije 27. septembra 2010 in traja] do 31. decembra 2011, oziroma vanj vlagala, neposredno ali posredno prek povezanega podjetja.“
2
Evropska komisija je v skladu s predhodno ugotovitvijo v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah z dne 21. oktobra 2011 ugotovila, da določba glede na svoje besedilo in okoliščine (gospodarski in pravni okvir, v katerega je umeščena ta zadeva, in ravnanje strank) vodi do sporazuma o razdelitvi trgov, namen katerega je omejevanje konkurence na notranjem trgu v nasprotju s členom 101 PDEU (točki 2 in 434 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
I – Predstavitev družb Telefónica in PT
3
Družba Telefónica je nekdanji telekomunikacijski monopolist španske države, ki je bil leta 1997 v celoti privatiziran, in največji telekomunikacijski operater v Španiji. Družba Telefónica je vzpostavila mednarodno prisotnost v več državah Evropske unije, Latinske Amerike in Afrike in je ena največjih evropskih telekomunikacijskih skupin (točki 12 in 16 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
4
Ob sprejetju sklepa, ki je predmet tega spora, je bila družba Telefónica lastnica 2 % kapitala družbe PT. V času dejanskega stanja, ki je predmet navedenega sklepa, je imela družba Telefónica manjšinski delež v družbi Zon Multimedia (v nadaljevanju: Zon), ki je konkurentka družbe PT, opravlja dejavnost v sektorju elektronskih komunikacij in je nastala novembra 2007 z razcepitvijo družbe PT Multimedia in njene matične družbe PT. Družba Telefónica je poleg kapitalske udeležbe v portugalskih družbah začela vzpostavljati neposredno prisotnost na Portugalskem prek dveh hčerinskih družb in portugalske podružnice ene od njiju (točke od 18 do 20 in 215 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
5
Poleg tega je družba Telefónica odvisno od datuma imenovala enega ali dva člana upravnega odbora družbe PT. Na datum dokončne izvedbe transakcije za nakup družbe Vivo, in sicer 27. septembra 2010 (glej točko 25 v nadaljevanju), je družba Telefónica imenovala dva člana upravnega odbora družbe PT (opomba na strani 67 izpodbijanega sklepa).
6
Skupina Portugal Telecom je bila ustanovljena leta 1994 po združitvi treh javnih družb in privatizirana v petih etapah od leta 1995 do leta 2000. Po zaključku pete in zadnje etape privatizacije v letu 2000 je imela portugalska država 500 delnic razreda A (v nadaljevanju: prednostne delnice), na podlagi katerih je imela nekatere posebne pravice, med katerimi je pravica do veta na statutarne spremembe in druge pomembne odločitve. Družba Portugal Telecom, SA je 12. decembra 2000 postala holdinška družba in se preimenovala v PT (točke 21, 22 in 23 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
7
Družba PT je največji telekomunikacijski operater na Portugalskem in je strateško prisotna v drugih državah, med drugim v Braziliji in podsaharski Afriki. V Braziliji je glavna sredstva družbe PT sestavljal 50‑odstotni delež skupnega podjetja, ki je obvladovalo družbo Vivo, dokler te ni prevzela družba Telefónica. Družba PT je po prenosu svojega kapitalskega deleža v družbi Vivo 28. julija 2010 sklenila strateško partnerstvo z družbo Oi, eno od glavnih ponudnic elektronskih komunikacij v Braziliji (točki 24 in 25 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
8
Družba PT je svoj 0,20‑odstotni kapitalski delež v družbi Telefónica prenesla leta 2010 in ni več kapitalsko udeležena v nobeni španski družbi. Izvaja telekomunikacijske storitve za svoje multinacionalne portugalske stranke, ki delujejo na španskem trgu, pri čemer uporablja omrežja drugih operaterjev, med drugim tudi družbe Telefónica (točke 27, 28 in 233 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
II – Pogajanja in podpis sporazuma
9
Družba Vivo je eden največjih telekomunikacijskih operaterjev v Braziliji. Ob podpisu sporazuma 28. julija 2010 sta družbo Vivo skupaj obvladovali družbi Telefónica in PT prek Brasilcel NV (v nadaljevanju: Brasilcel), ki je investicijska družba, registrirana na Nizozemskem (točka 33 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
10
Družba Telefónica je 6. maja 2010 objavila javno ponudbo za sovražni prevzem 50‑odstotnega deleža družbe PT v družbi Brasilcel v vrednosti 5,7 milijarde EUR. Navedena ponudba je med drugim vsebovala določbo, v skladu s katero „družba Telefónica ne bo določila nobene klavzule o nekonkuriranju ali neuveljavljanju zahtevkov do družbe Portugal Telecom“. To prvo ponudbo so člani upravnega odbora družbe PT soglasno zavrnili (točki 35 in 36 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
11
Družba PT je 1. junija 2010 ob 2.53 po sestanku strank 31. maja 2010 družbi Telefónica poslala elektronsko pošto z osnutkom v zvezi z drugo ponudbo za nakup njenega kapitalskega deleža v družbi Vivo. Določba je bila prvič vsebovana v navedenem osnutku (točka 38 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
12
Prvi osnutek določbe je bil tak (točka 39 obrazložitve izpodbijanega sklepa):
„Prepoved konkurence
Nobena od pogodbenic ne bo izvajala kakršnega koli projekta s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu, za obdobje, ki se začne z datumom sprejema ponudbe in konča (i) 31. decembra 2011 ali (ii) na datum dejanskega prenosa zadnjega dela alternativnih delnic B, oziroma vanj vlagala, neposredno ali posredno prek povezanega podjetja.“
13
Družba Telefónica je v elektronskem sporočilu, ki ga je 1. junija 2010 ob 12.21 poslala družbi PT, predlagala, naj se določba spremeni tako, da se ji doda besedilo „vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo na dan podpisa tega sporazuma“, da bi bile s področja uporabe določbe izključene obstoječe dejavnosti, ki jih vsaka od pogodbenic izvaja na nacionalnem trgu druge pogodbenice. Ta sprememba je bila vključena v drugo ponudbo z dne 1. junija 2010 (točka 40 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
14
Ne glede na prvi osnutek določbe so bili v drugi ponudbi določeni zvišanje cene na 6,5 milijarde EUR, možnost družbe PT za odkup, na podlagi katere lahko ta odkupi svoje delnice v lasti družbe Telefónica, in zaveza družbe Telefónica, da bo od družbe PT kupila delnice družbe Dedic SA, ki je brazilski operater klicnih centrov. Poleg tega je druga ponudba še vedno vključevala zavezo družbe Telefónica, da ne bo določila „nobene klavzule o nekonkuriranju ali neuveljavljanju zahtevkov do družbe Portugal Telecom“, ki jo je vključevala že prva ponudba (točki 41 in 42 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
15
Upravni odbor družbe PT je 1. junija 2010 zvečer sporočil, da meni, da druga ponudba družbe Telefónica ne odraža dejanske vrednosti družbe Vivo. Vendar se je odločil, da svojo odločitev predstavi na skupščini družbe 30. junija 2010 (točka 45 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
16
Druga ponudba je postala javna s tem, da sta jo stranki objavili na spletu prek svojih spletnih mest ter jo sporočili organom španske in portugalske borze. Poleg tega je bila vsebina določbe, vključene v drugo ponudbo, objavljena v prospektu, ki ga je upravni odbor družbe PT 9. junija 2010 poslal delničarjem te družbe za pripravo na skupščino delničarjev 30. junija 2010 (točki 128 in 129 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
17
Družba Telefónica je 29. junija 2010 poslala tretjo ponudbo v višini 7,15 milijarde EUR, v kateri so bili sicer določeni enaki pogoji kot v drugi ponudbi (točka 46 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
18
Tretja ponudba družbe Telefónica je bila odobrena na redni skupščini družbe PT 30. junija 2010. Vendar je portugalska vlada uveljavila pravico blokade transakcije, ki jo je imela na podlagi lastništva prednostnih delnic družbe PT (glej točko 6 zgoraj), zaradi česar je družba Telefónica tretjo ponudbo podaljšala do 16. julija 2010 (točki 47 in 48 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
19
Sodišče je v sodbi z dne 8. julija 2010, Komisija/Portugalska (C‑171/08, ZOdl., EU:C:2010:412), ugotovilo, da Portugalska republika s tem, da je v družbi PT v korist države in drugih oseb javnega prava ohranila posebne pravice, kakršne so določene v statutu navedene družbe in ki so povezane s prednostnimi delnicami države v družbi PT, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 56 ES (točka 50 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
20
Družba PT je 16. julija 2010 družbi Telefónica predlagala, naj svojo ponudbo podaljša do 28. julija 2010, čemur pa je družba Telefónica nasprotovala, tako da se je ponudba iztekla (točka 51 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
21
Družbi PT in Telefónica sta imeli 27. julija 2010 nov sestanek in družba Telefónica je družbi PT predlagala, naj se na začetku določbe doda besedilo „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ in naj se določi trajanje določbe od „dokončne izvedbe transakcije 27. septembra 2010] do 31. decembra 2011“ (točki 52 in 53 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
22
Družbi Telefónica in PT sta 28. julija 2010 sklenili sporazum, na podlagi katerega je družba Telefónica prevzela ekskluzivni nadzor nad družbo Vivo na podlagi prevzema 50 % kapitala družbe Brasilcel v vrednosti 7,5 milijarde EUR (točka 54 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
23
Sporazum je v členu 9 vključeval to določbo (točka 55 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
„Devet – Prepoved konkurence
V obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja, nobena od pogodbenic ne bo izvajala kakršnega koli projekta s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami, vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu, za obdobje, ki se začne z datumom [dokončne izvedbe transakcije 27. septembra 2010 in traja] do 31. decembra 2011, oziroma vanj vlagala, neposredno ali posredno prek povezanega podjetja.“
24
Drugače kot druga ponudba (točka 14 zgoraj) sporazum ni več določal možnosti družbe PT za odkup, na podlagi katere lahko ta odkupi delnice v lasti družbe Telefónica. Sporazum pa je določal, prvič, odstop članov upravnega odbora družbe PT, ki jih je imenovala družba Telefónica (člen 3(6) sporazuma), drugič, program industrijskega partnerstva med obema podjetjema (člen 6 sporazuma) pod pogojem, da si ti v Braziliji ne konkurirata (člen 7 sporazuma), in tretjič, možnost družbe Telefónica, da prevzame brazilsko družbo Dedic, specializirano za opravljanje storitev klicnih centrov (člen 10 sporazuma) (točki 56 in 61 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
25
Transakcija je bila dokončno opravljena 27. septembra 2010 z „notarsko listino o prenosu delnic“ in „potrditveno notarsko listino“ (točka 63 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
26
Družba PT je na datum podpisa sporazuma 28. julija 2010 naznanila tudi, da je na ta datum sklenila tudi memorandum o soglasju, v katerem so določena pravila, ki se uporabijo za oblikovanje strateškega partnerstva z družbo Oi (glej točko 7 zgoraj), in da namerava pridobiti 22,38‑odstotni delež skupine Oi, da bi lahko imela pomembno vlogo pri njenem upravljanju (točka 62 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
27
Transakcija Vivo je bila 29. julija in 18. avgusta 2010 priglašena Agência National de Telecommunicações (Anatel, brazilski regulativni organ za telekomunikacije) in Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, brazilski organ za varstvo konkurence), družba Telefónica pa je v članku, ki je bil v tisku objavljen 23. avgusta 2010, potrdila, da sporazum vključuje določbo o nekonkuriranju (točke 103, 130 in 491 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
III – Dejansko stanje po sklenitvi sporazuma
28
Med družbama Telefónica in PT sta bila 26. in 29. oktobra 2010 opravljena dva telefonska pogovora (točki 113 in 124 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
29
Družbi Telefónica in PT sta 4. februarja 2011, potem ko je Komisija 19. januarja 2011 začela postopek (glej točko 31 v nadaljevanju), podpisali sporazum o izbrisu določbe (točka 125 obrazložitve izpodbijanega sklepa):
„Preambula:
[Družbi PT] in Telefónica sta 28. junija 2010 sklenili sporazum (v nadaljevanju: sporazum) o tem, da [družba PT] družbi Telefónica proda 50 (petdeset) % kapitala družbe nizozemskega prava [Brasilcel] (v nadaljevanju: Brasilcel ali družba).
Deveti člen sporazuma je vključeval določbo o nekonkuriranju, na podlagi katere se vsaka pogodbenica v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja, zavezuje, da na iberskem trgu ne bo konkurirala drugi pogodbenici od datuma izvedbe transakcije (kot je določen v sporazumu) do 31. decembra 2011.
Pogodbenici sta deveti člen sporazuma sprva določili v okviru možnosti družbe PT, da odkupi delnice, ki jih ima družba Telefónica v navedeni družbi, pri čemer je bil ta člen v končnem sporazumu ohranjen pod pogojem, da je v skladu z zakonodajo, kljub končni opustitvi navedene možnosti.
Pogodbenici sta želeli zapisati, da se zgoraj navedeni deveti člen ne uporabi, da nikoli ni bil uporabljen in da torej ni imel nikakršnega učinka na njune gospodarske odločitve.
Družbi Telefónica in PT sta bili 24. januarja oziroma 21. januarja 2011 obveščeni, da je Evropska komisija v zvezi z njima začela formalni postopek v zvezi z zgoraj navedenim devetim členom.
Glede na navedeno se pogodbenici sporazumeta glede tega:
Člen 1. Sprememba sporazuma in izbris pravic
Sporazum se spremeni in njegov deveti člen se v celoti izbriše. Ta člen se šteje za ničen in neobstoječ.
Pogodbenici nepreklicno in dokončno potrjujeta, da na podlagi devetega člena ni mogoče pridobiti nobene pravice in da na njegovi podlagi ne more nastati nobena obveznost za pogodbenici ali katerokoli tretjo osebo.
Člen 2. Zakonodaja, ki se uporabi
Ta sporazum in katerikoli spor v zvezi z njegovim izvrševanjem ali katerokoli posledico, povezano s kakršnokoli kršitvijo njegovih določb, ureja portugalsko pravo, v skladu s katerim se tudi razlaga.“
IV – Postopek pred Komisijo
30
Španski organ za konkurenco je določbo odkril septembra 2010 in o tem obvestil portugalski organ za konkurenco in Komisijo, ki ji je prepustil preiskavo (točka 3 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
31
Komisija je 19. januarja 2011 začela postopek v zvezi z družbama Telefónica in PT na podlagi uporabe določb člena 11(6) Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov [101 PDEU] in [102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205) in člena 2(1) Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma [101 PDEU] in [102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 81) (točka 5 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
32
Komisija je v okviru preiskave ob uporabi člena 18(2) Uredbe št. 1/2003 zahteve za posredovanje informacij naslovila na stranki 5. januarja, 1. aprila, 25. maja, 10. in 24. junija 2011 ter 5. septembra 2012, na nekatere njune multinacionalne stranke pa 20. aprila 2011. Poleg tega so bili 17. marca in 8. septembra 2011 ter 27. septembra 2012 opravljeni sestanki z družbo PT, 21. marca in 7. septembra 2011 ter 27. septembra 2012 pa z družbo Telefónica (točka 6 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
33
Komisija je 21. oktobra 2011 sprejela obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, 4. novembra 2011 je bil strankam omogočen dostop do spisa, 7. novembra 2011 pa sta dobili ustrezne dokumente. Družbi Telefónica in PT sta 13. januarja 2012 odgovorili na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, vendar nista zahtevali obravnave (točke 7, 8 in 9 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
34
Komisija je 23. januarja 2013 sprejela izpodbijani sklep.
Izpodbijani sklep
35
Komisija je pojasnila, da se zadeva, na kateri temelji izpodbijani sklep, nanaša na določbo iz sporazuma (točke 1, 22 in 23 zgoraj) (točka 1 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
36
Komisija je pojasnila, da je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila, da določba glede na svoje besedilo in okoliščine (gospodarski in pravni okvir, v katerega je umeščena ta zadeva, in ravnanje strank) vodi do sporazuma o razdelitvi trgov, namen katerega je omejevanje konkurence na notranjem trgu v nasprotju s členom 101 PDEU, in da je to ugotovitev potrdila v izpodbijanem sklepu (točka 2 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
37
Na prvem mestu, Komisija je analizirala dejansko stanje pogajanj med strankama, ki je vodilo do vključitve določbe v njeni končni različici v sporazum, dejstva po podpisu sporazuma (glej točke od 10 do 29 zgoraj) ter argumente, ki sta jih stranki navedli glede navedenega dejanskega stanja in dejstev (točke od 29 do 130 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
38
Na drugem mestu, Komisija je glede področja uporabe določbe in upoštevnih trgov ugotovila, da se klavzula glede na svoje besedilo (točki 1 in 23 zgoraj) nanaša na vse projekte storitev elektronskih komunikacij, če ena od strank opravlja ali lahko opravlja take storitve. Določba se zato, kot izhaja iz njenega besedila, nanaša na storitve fiksne in mobilne telefonije, storitve dostopa do interneta in televizije ter storitve radiodifuzije, ki se štejejo za komunikacijske storitve, čeprav v določbi niso navedene. Vendar je Komisija poudarila, da so v skladu z besedilom določbe iz njenega področja uporabe izključene vse dejavnosti, ki so se opravljale, in vse naložbe, ki so bile izvedene pred podpisom sporazuma 28. julija 2010 (točke od 132 do 136 in 185 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
39
V zvezi s tem je Komisija navedla, da so bile svetovne telekomunikacijske storitve in storitve mednarodnega prenosa na debelo izključene iz področja uporabe določbe, ker sta bili obe stranki na datum podpisa pogodbe navzoči na navedenih trgih storitev na Iberskem polotoku (točke 173, 174, 184 in 185 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
40
Komisija je glede geografskega obsega določbe ugotovila, da se izraz „iberski trg“ nanaša na španski in portugalski trg. Komisija je ob upoštevanju gospodarskih dejavnosti strank, navzočih na večini trgov elektronskih komunikacij v državi izvora vsake od njiju in slabo navzočih ali celo nenavzočih v državi izvora druge stranke (točke od 3 do 8 zgoraj), ugotovila, da se geografsko področje uporabe določbe nanaša na Portugalsko za družbo Telefónica in na Španijo za družbo PT (točke od 137 do 140 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
41
Komisija je zato ugotovila, da se je določba nanašala na vse trge storitev elektronskih komunikacij in televizijskih storitev v Španiji in na Portugalskem, razen na trge opravljanja svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega prenosa na debelo (točka 185 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
42
Na tretjem mestu, Komisija navaja, da je določba nedvomno sporazum v smislu člena 101(1) PDEU, ker gre za pisni sporazum, ki sta ga stranki sklenili in podpisali, katerega obstoja ni mogoče zanikati, in da je poleg tega določba vključena v notarsko listino, v katere preambuli je navedeno, da ji je priložena kopija sporazuma (točka 237 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
43
Prvič, glede sodne prakse, ki se nanaša na omejevanje konkurence glede na cilj, je Komisija po analizi argumentov strank menila, da določba pomeni omejevanje glede na cilj ob upoštevanju vsebine sporazuma, ciljev, ki jim sledi določba, gospodarskega in pravnega okvira, v katerega je umeščena, obnašanja in dejanskega ravnanja strank ter, nazadnje, njunega namena (točke od 238 do 242 in od 243 do 356 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
44
Komisija je tako glede cilja določbe ugotovila, da je določba ob upoštevanju svojega področja uporabe družbi PT prepovedovala vstop na enega od španskih trgov telekomunikacij, družbi Telefónica pa širitev omejene navzočnosti na portugalskih trgih telekomunikacij v celotnem času trajanja uporabe določbe, tako da sta se družbi Telefónica in PT, namesto da bi si konkurirali in ravnali kot konkurentki, kar se običajno pričakuje na odprtem in konkurenčnem trgu, namerno dogovorili, da bosta odpravili in omejili vsakršno konkurenco na upoštevnih trgih, zaradi česar je določba pomenila sporazum o razdelitvi trgov (točka 353 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
45
V zvezi s tem je Komisija navedla, da bi določba lahko poleg tega upočasnila integracijo v sektorju elektronskih komunikacij, ker bi bil postopek integracije navedenega trga resno ogrožen, če bi lahko tradicionalni operaterji, kot sta družbi Telefónica in PT, okrepili svoj že tako zelo močan položaj na trgu s tajnimi dogovori, katerih cilj je varovanje njihovih izvornih trgov in preprečevanje vstopa drugih operaterjev na njih (točki 354 in 355 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
46
Drugič, Komisija je, potem ko je spomnila, da v skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevanje konkretnih posledic sporazuma ni potrebno, če je bilo dokazano, da sporazum pomeni omejevanje konkurence glede na cilj, pri čemer je Komisija ugotovila, da je bilo to v obravnavanem primeru tako, vendarle navedla v odgovor na argumente strank, najprej, da sta določbo sprejeli dve konkurentki, tako da je lahko povzročila protikonkurenčne učinke, dalje, da tudi če bi se štelo, da določba teh učinkov ne more povzročiti, to ne bi moglo pomeniti, da ni mogoče šteti, da pomeni omejevanje glede na cilj, ker če je cilj sporazuma omejevanje konkurence, za obstoj kršitve ni pomembno, ali je sklenitev sporazuma v poslovnem interesu sopogodbenic, zaradi česar ni upoštevno, da določba, cilj katere je omejevanje konkurence, ne more povzročiti učinkov v poslovnem interesu družbe Telefónica ali družbe PT, in nazadnje, da stranki nikakor nista dokazali, da sta v Španiji ali na Portugalskem začeli nove dejavnosti, ki bi lahko dokazovale neizvajanje določbe, kar samo po sebi ne dokazuje, da je se je določba izvajala, kaže pa na to, da je to bilo mogoče (točke 240 in od 357 do 365 do obrazložitve izpodbijanega sklepa).
47
Komisija je menila, da je treba ugotoviti, da v obravnavanem primeru ni treba dokazati obstoja kakršnega koli negativnega učinka na konkurenco, ker je bil dokazan protikonkurenčni cilj določbe ter ker torej ni bilo treba opraviti natančne presoje vsakega od zadevnih telekomunikacijskih trgov in učinkov določbe na njih (točka 366 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
48
Tretjič, Komisija je navedla, da določbe ni mogoče šteti za pomožno omejitev transakcije Vivo, ker se je določba nanašala na iberski trg, transakcija Vivo pa na operaterja, katerega dejavnost je omejena na Brazilijo, in da ni mogoče šteti, da je določba nujna za izvedbo transakcije (točke od 367 do 433 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
49
Komisija je ugotovila, da določba strankama nalaga obveznosti nekonkuriranja in pomeni sporazum o delitvi trgov s ciljem omejevanja konkurence na notranjem trgu in da je zato v nasprotju s členom 101 PDEU glede na vsebino sporazuma (in med drugim besedila določbe, ki pušča le malo oziroma nobenega dvoma o njeni naravi), gospodarski in pravni okvir, v katerega je umeščena (na primer trgi elektronskih komunikacij, ki so bili liberalizirani), ter obnašanje in dejansko ravnanje strank (med drugim njun izbris določbe šele 4. februarja 2011, potem ko je Komisija 19. januarja 2011 začela postopek, ne pa po telefonskih pogovorih oktobra 2010, v nasprotju s trditvami strank) (točka 434 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
50
Četrtič, Komisija je poudarila, da določba ne izpolnjuje pogojev, določenih v členu 101(3) PDEU (točke od 436 do 446 obrazložitve izpodbijanega sklepa), in da lahko vpliva na trgovino med državami članicami (točke od 447 do 453 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
51
Petič, glede trajanja kršitve je Komisija ugotovila, da je to zajemalo obdobje od datuma dokončne izvedbe transakcije, torej 27. septembra 2010 (glej točko 25 zgoraj), do datuma, na katerega je bila določba izbrisana, torej 4. februarja 2011 (glej točko 29 zgoraj) (točke od 454 do 465 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
52
Šestič, Komisija je za določitev zneska glob v izpodbijanem sklepu uporabila določbe iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe št. 1/2003 (UL 2006, C 210, str. 2, v nadaljevanju: Smernice).
53
Komisija je pri določitvi osnovnega zneska globe, ki se naloži, upoštevala vrednost prodaje služb, zajetih z določbo, kot so opredeljene v oddelku 5 izpodbijanega sklepa (glej točke od 38 do 40 zgoraj), in med drugim za vsako stranko zgolj vrednost njene prodaje v njeni državi izvora (točke od 478 do 483 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
54
Komisija je opozorila tudi, da je na splošno upoštevala prodajo, ki sta jo podjetji opravili v zadnjem celotnem letu sodelovanja pri kršitvi, da pa je v obravnavanem primeru kršitev trajala manj kot eno leto in se je zgodila med letoma 2010 in 2011. Komisija je nato uporabila prodajo podjetij v letu 2011, ki je bila manjša od prodaje, ki sta jo stranki zabeležili v letu 2010 (točka 484 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
55
Glede teže kršitve, na podlagi katere se določi odstotek vrednosti prodaje, ki ga je treba upoštevati pri določitvi osnovnega zneska globe, je Komisija spomnila, da je bila kršitev izvedena s sporazumom o nekonkuriranju in delitvi trga elektronskih komunikacij ter španske in portugalske televizije in da sta družbi Telefónica in PT tradicionalna operaterja v svojih državah. Komisija je navedla tudi, da je upoštevala, da določba ni bila skrivnost strank (glej točki 16 in 27 zgoraj). Komisija je glede na te elemente menila, da je odstotek vrednosti prodaje, ki ga je treba uporabiti za zadevni podjetji, 2 % (točke od 489 do 491 in 493 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
56
Glede trajanja kršitve je Komisija upoštevala, da je ta trajala od 27. septembra 2010 (datum notarske listine in torej dokončne izvedbe transakcije) do 4. februarja 2011 (datum sporazuma strank o odpravi določbe) (točka 492 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
57
Komisija ni uporabila nobene obteževalne okoliščine in je ugotovila, da pomeni datum 4. februarja 2011, na katerega je določba prenehala veljati, olajševalno okoliščino, ker je samo šestnajst dni poznejši od začetka postopka in 30 dni poznejši od pošiljanja prve zahteve za informacije strankama. Ker določba poleg tega ni bila tajna, je Komisija ugotovila, da je treba osnovni znesek globe, ki se naloži strankama, znižati za 20 % (točke 496, 500 in 501 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
58
Končni znesek glob znaša 66.894.000 EUR za družbo Telefónica in 12.290.000 EUR za družbo PT (točka 512 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je poudarila, da ta znesek ne presega 10 % skupnega prometa vsakega od zadevnih podjetij (točki 510 in 511 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
59
V izreku izpodbijanega sklepa je določeno:
„Člen 1
[Družbi Telefónica] in [PT] sta kršili člen 101 [PDEU] s tem, da sta sodelovali pri sporazumu o nekonkuriranju, določenem v devetem členu sporazuma, ki sta ga sklenili 28. julija 2010.
Kršitev je trajala od 27. septembra 2010 do 4. februarja 2011.
Člen 2
Za kršitve iz člena 1 se naložita ti globi:
(a)
[Telefónica]: 66.894.000 EUR
(b)
[PT]: 12.290.000 EUR
[…]“
Postopek in predlogi strank
60
Tožeča stranka je v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 9. aprila 2013 vložila to tožbo.
61
Splošno sodišče (drugi senat) je na predlog sodnika poročevalca začelo ustni del postopka in je Komisiji v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 64 Poslovnika Splošnega sodišča z dne 2. maja 1991 postavilo pisno vprašanje za odgovor na obravnavi.
62
Tožeča stranka je 31. marca 2015 vložila predlog za zaslišanje prič in torej ponovila predlog za zaslišanje prič, ki ga je v tožbi navedla kot „dodatni predlog“. Komisija je 24. aprila 2015 glede navedenega predloga podala stališče.
63
Stranki sta na obravnavi 19. maja 2015 ustno podali stališča ter odgovorili na ustna in pisna vprašanja Splošnega sodišča.
64
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
člena 1 in 2 izpodbijanega sklepa razglasi za nična v delu, v katerem se nanašata nanjo;
—
podredno, člen 2 izpodbijanega sklepa razglasi za delno ničen in zniža znesek naložene globe „zaradi razlogov, navedenih v tej tožbi, ali drugih razlogov, ki jih lahko ugotovi Splošno sodišče“;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov, ki so stranki nastali s tem postopkom.
65
Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
tožbo zavrne;
—
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
66
Tožeča stranka je na glavni obravnavi pojasnila, da je z navedbo „člen 2 izpodbijanega sklepa razglasi za delno ničen“ iz druge alineje predlogov zahtevala razglasitev delne ničnosti izpodbijanega sklepa. Poleg tega je navedla, da se je omejila na zahtevo navedene razglasitve delne ničnosti iz razlogov, navedenih v tožbi, saj navedba „ali drugih razlogov, ki jih lahko ugotovi Splošno sodišče“ ustreza običajni formulaciji iz španskega prava.
Pravo
I – Dopustnost
67
Najprej, Komisija izpodbija dopustnost nekaterih prilog k tožbi, tožeča stranka pa izpodbija dopustnost napotovanja Komisije v njenih pisanjih na vzporedno tožbo, ki jo je družba PT vložila zoper izpodbijani sklep v zadevi T‑208/13, Portugal Telecom/Komisija.
A – Dopustnost nekaterih prilog k tožbi
68
Komisija trdi, da nekatere priloge, ki jih je tožeča stranka priložila tožbi, niso bile predložene v upravnem postopku, zaradi česar jih je treba zavreči kot nedopustne. Take naj bi bile priloge A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 in A.83 ter članki iz tiska, našteti v prilogi A.70, ki še niso bili vključeni v upravni spis, torej priloge A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 in A.53 ter deli prilog A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 in A.52.
69
Glede prilog, navedenih v podporo tožbenim razlogom, s katerimi se izpodbija dokazanost kršitve, Komisija trdi, da so te nedopustne, ker se zakonitost akta Unije presoja na podlagi dejanskih in pravnih elementov, ki obstajajo na datum njegovega sprejetja. Poleg tega Komisija meni, da je treba preizkus zakonitosti sklepa načeloma opraviti na podlagi dejanskih in pravnih elementov, ki jih navajajo stranke v upravnem postopku.
70
Glede prilog, navedenih v podporo tožbenim razlogom, s katerimi se izpodbija znesek globe, Komisija trdi, da čeprav Splošno sodišče na podlagi svoje neomejene sodne pristojnosti pri presoji zneska globe lahko upošteva dodatne elemente informacij, ki v izpodbijanem sklepu niso bili omenjeni, je ta možnost glede na načelo pravne varnosti načeloma omejena na upoštevanje elementov informacij iz obdobja pred navedenim sklepom, s katerimi je lahko bila seznanjena ob njegovem sprejetju. Vendar naj to ne bi bilo tako pri prilogah A.76 (poročilo z dne 4. aprila 2013), A.77, A.80, A.81 (poročilo in dokumenti z dne 5. aprila 2013) in, nazadnje, A.82 (dokument z dne 8. aprila 2013).
71
Nazadnje, glede pravnih razmerij, torej prilog A.69 in A.76, Komisija navaja, da bi morali biti pravni elementi, ki jih prilogi vsebujeta, vključeni v besedilo vlog tožeče stranke ali v teh vlogah vsaj ustrezno identificirani. Glede gospodarskih poročil, torej prilog A.75 in A.77, naj bi iz ustaljene sodne prakse izhajalo, da ta niso upoštevna pri sporazumih, katerih cilj omejevanja je nesporno dokazan.
72
Vendar je Komisija na obravnavi poudarila, da pravna poročila niso dopustna, če je pravo, ki naj bi bilo v teh poročilih navedeno, dovolj natančno opredeljeno v vlogah, in v odgovoru na vprašanje Splošnega sodišča navedla, da je to v obravnavanem primeru tako, ker se tožeča stranka zelo natančno sklicuje na točke zadevnih poročil, da bi podprla elemente, ki jih je navedla v točkah 78, 83, 85, 90, 94 in v opombi na strani 167 tožbe. Poleg tega je Komisija navedla, da sodne prakse, v skladu s katero gospodarska poročila niso upoštevna pri sporazumih, katerih cilj omejevanja je nesporno dokazan, ni navedla, da bi izpodbila dopustnost navedenih poročil, ampak v podporo stališča, da jih pri vsebinski analizi kršitve ni treba upoštevati.
73
Tožeča stranka meni, da Komisija sodno prakso razlaga napačno: nedopustni naj bi bili le dejanski in pravni elementi, poznejši od datuma sprejetja sklepa, pri čemer naj priloge, katerih zavrženje želi doseči Komisija in ki se nanašajo na okoliščine pred sprejemom sklepa, ne bi bile take. Poleg tega naj bi bila dopustna tudi gospodarska in pravna poročila, posebej pripravljena za izpodbijanje sklepa.
74
Med prilogami, katerih dopustnost se izpodbija, je treba razlikovati med prilogami, predloženimi v okviru izpodbijanja dokazanosti kršitve, in prilogami, predloženimi v okviru izpodbijanja zneska globe.
75
Na prvem mestu, ugotoviti je treba, prvič, da so bile med prilogami, katerih dopustnost se izpodbija, te priloge predložene za izpodbijanje dokazanosti kršitve: priloge A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 in A.79 ter članki iz tiska, navedeni v prilogi A.70.
76
Drugič, najprej je treba navesti, da so bile priloge A.56 (zbirna preglednica, ki vsebuje podatke o kontaktih svetovalcev in predstavnikov družb Telefónica in PT v času pogajanj o transakciji), A.69 (mnenje o portugalskem pravu, ki ga je izdelala M. M. P.), A.70 (zbirna preglednica člankov iz tiska, navedenih v tožbi), A.71 (mnenje odvetniške zbornice Madrid (Španija) o disciplinskih sankcijah), A.75 (poročilo PWC), A.76 (poročilo o brazilskem pravu, ki ga je izdelala D. W. C. A.) in A.77 (poročilo S. & R.) izdelane izrecno za izpodbijanje izpodbijanega sklepa. Iz trditev Komisije v okviru duplike je razvidno, da ne izpodbija dopustnosti dokazov, poznejših od izpodbijanega sklepa, ampak dokaze, predložene izrecno za izpodbijanje navedenega sklepa ali njegovo obrambo.
77
Dalje, kot je sama priznala na obravnavi, Komisija tudi ne more izpodbijati dopustnosti pravnih poročil, izdelanih izrecno za izpodbijanje izpodbijanega sklepa, torej prilog A.69 (mnenje o portugalskem pravu M. M. P.) in A.76 (poročilo o brazilskem pravu, ki ga je izdelala D. W. C. A.), na podlagi tega, da če priloge vsebujejo pravne elemente, na katerih temeljijo nekateri tožbeni razlogi, morajo biti taki elementi vključeni v samo besedilo vlog tožeče stranke ali v teh vlogah vsaj zadostno opredeljeni. V obravnavanem primeru so namreč pravni elementi, navedeni v pravnih poročilih, zadostno opredeljeni v vlogah tožeče stranke (točka 72 zgoraj). V teh okoliščinah je ugotoviti, da sta prilogi A.69 in A.76 dopustni.
78
Nazadnje, kot je Komisija prav tako priznala na glavni obravnavi (glej točko 72 zgoraj), enako velja za gospodarska poročila, izdelana izrecno za izpodbijanje izpodbijanega sklepa, torej prilogi A.75 (poročilo PWC) in A.77 (poročilo S. & R.), ker je vprašanje Komisije glede upoštevnosti teh poročil pri sporazumih, katerih cilj omejevanja je nesporno dokazan, zelo pomembno za vsebino spora, tako da morebiten odgovor na to vprašanje ne more biti odločilen za dopustnost prilog.
79
Tretjič, za natančno opredelitev preostalih prilog, predloženih za izpodbijanje dokazanosti kršitve, katerih dopustnost Komisija izpodbija, ker niso bile predložene v upravnem postopku, je treba navesti, da Komisija trdi, da nekatere od teh prilog (glej točko 75 zgoraj) v celoti ali deloma dopolnjujejo elemente, navedene v upravnem postopku, pri čemer ji tožeča stranka v zvezi s tem ne nasprotuje.
80
Za natančno določitev takih prilog ali delov prilog izmed prilog v okviru izpodbijanja zakonitosti izpodbijanega sklepa, katerih nedopustnost uveljavlja Komisija, razen prilog, izdelanih izrecno za izpodbijanje izpodbijanega sklepa (glej točko 76 zgoraj), je treba razlikovati med članki iz tiska, naštetimi v prilogi A.70, in prilogami, navedenimi v okviru izpodbijanja dokazanosti kršitve, ki jih izpodbija Komisija.
81
Na eni strani, glede člankov iz tiska, naštetih v prilogi A.70, torej prilog A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 in A.54 je treba ugotoviti, da je Komisija na obravnavi priznala, da je v prilogi A.70 pravilno navedeno, katere od prilog so že bile v celoti ali deloma vključene v spis in katere so bile dodatne, kar je bilo zabeleženo v zapisnik o obravnavi. Iz tega sledi, da je treba šteti, da so priloge A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36 in A.54 v celoti ter deli prilog A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 in A.52, za katere je bilo navedeno, da so deloma že vključeni v spis, že vključeni v upravni spis te zadeve, tako da se njihova dopustnost ne izpodbija. Priloge A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 in A.53 ter deli prilog A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 in A.52, za katere je bilo navedeno, da so dodatni, pa v upravnem postopku še niso bili navedeni, tako da se njihova dopustnost izpodbija.
82
Na drugi strani, glede drugih prilog, navedenih v podporo izpodbijanja zakonitosti izpodbijanega sklepa, katerih nedopustnost zatrjuje Komisija (glej točko 75 zgoraj), razen prilog, izdelanih izrecno za izpodbijanje izpodbijanega sklepa (glej točko 76 zgoraj), torej prilog A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 in A.79, je iz spisa razvidno, da zgolj tiste izmed njih, ki vsebujejo korespondenco, katere avtentičnost je ugotovil notar, razen priloge A.58, torej priloge A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 in A.67 ter priloga A.37, vsebujejo dele, ki so že bili vključeni v upravni postopek.
83
V zvezi s tem je treba najprej navesti, da je Komisija v opombi na strani 11 odgovora na tožbo navedla, da je notarskim listinam, ki so vključene kot priloge A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 in A.67, včasih priložena korespondenca, ki je že bila vključena v upravni spis, kot je to pri prilogi A.65. To navedbo potrjuje tožeča stranka, ki v opombi na strani 6 replike odgovarja, da priloge od A.55 do A.63, A.65 in A.67 vsebujejo korespondenco med strankama v času pogajanj, ki je vsebovana v upravnem postopku, katere datum pa je sedaj notarsko potrjen, in drugo korespondenco, ki potrjuje dokaz dejstva, s katerim je Komisija že seznanjena, da je portugalska vlada sodelovala pri navedenih pogajanjih. Iz teh navedb je razvidno, da kadar priloge, ki jih navajata stranki, vsebujejo korespondenco, je ta že vključena v upravni spis, tako da se njena dopustnost ne izpodbija, notarske listine, ki jo dopolnjujejo, pa so dopolnilne, tako da se njihova dopustnost izpodbija.
84
Dalje, ugotoviti je treba, da prilogi A.25 in A.59 ne vsebujeta korespondence, ampak notarsko listino letnih računovodskih izkazov družb PT in C. G. de D. ter izpiske iz Diário da República v zvezi z imenovanjem in prenehanjem funkcij predsednika kabineta portugalskega premierja, da je tožeča stranka sama priznala, da v upravnem postopku ni predložila priloge A.58, in nazadnje, da je bila priloga A.37 že vsebovana v spisu Komisije in da jo je družba PT nato priložila odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah.
85
Nazadnje, iz povezanega branja opomb na strani 11 odgovora na tožbo in točke 6 replike (točka 83 zgoraj) ter navedb iz prejšnje točke je treba ugotoviti, da so bile priloga A.37 in korespondence, vsebovane v prilogah A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 in A.67, že vsebovane v spisu, tako da se njihove dopustnosti ne izpodbija. Notarske listine, vsebovane v navedenih prilogah in prilogah A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 in A.79, pa v upravnem postopku niso bile navedene, tako da se njihova dopustnost izpodbija.
86
Iz vsega navedenega izhaja, da je izmed prilog, predloženih za izpodbijanje dokazanosti kršitve, izpodbijana dopustnost teh prilog: na prvem mestu gre za priloge A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 in A.79, na drugem mestu gre za notarske listine, vsebovane v prilogah A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 in A.67, na tretjem mestu, med članki iz tiska, pa za priloge A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 in A.53 ter za dele prilog A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 in A.52, ki se štejejo za dodatke v preglednici iz priloge A.70.
87
Glede dopustnosti teh prilog je treba spomniti, da se, kot je Sodišče že večkrat poudarilo, obseg nadzora zakonitosti iz člena 263 PDEU razteza na vse elemente odločb Komisije v zvezi s postopki na podlagi členov 101 PDEU in 102 PDEU, nad katerimi Splošno sodišče zagotavlja poglobljen nadzor, tako glede prava kot glede dejstev, glede na razloge, ki jih navedejo tožeče stranke (glej v tem smislu sodbi z dne 8. decembra 2011, KME Germany in drugi/Komisija, C‑272/09 P, ZOdl., EU:C:2011:810, točki 102 in 109, in Chalkor/Komisija, C‑386/10 P, ZOdl., EU:C:2011:815, točki 62 in 82, ter sodbo z dne 10. julija 2014, Telefónica in Telefónica de España/Komisija, C‑295/12 P, ZOdl., EU:C:2014:2062, točki 56 in 59), in ob upoštevanju vseh elementov, ki jih te predložijo, bodisi zgodnejših ali poznejših od sprejete odločbe, ter ne glede na to, ali so bili predloženi predhodno v okviru upravnega postopka ali prvič v okviru tožbe, vložene pri Splošnem sodišču, če so ti elementi upoštevni za nadzor nad zakonitostjo odločbe Komisije (glej v tem smislu sodbo z dne 1. julija 2010, Knauf Gips/Komisija, C‑407/08 P, ZOdl., EU:C:2010:389, točke od 87 do 92), pri čemer pa je treba vendarle opozoriti, da sodišča Unije v okviru nadzora zakonitosti iz člena 263 PDEU ne morejo nadomestiti obrazložitve avtorja zadevnega akta s svojo obrazložitvijo (glej v tem smislu sodbo z dne 24. januarja 2013, Frucona Košice/Komisija, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, točka 89 in navedena sodna praksa).
88
Iz tega sledi, da je treba ugovor nedopustnosti, ki ga Komisija uveljavlja za priloge, predložene za izpodbijanje dokazanosti kršitve in navedene v točki 86 zgoraj, zavrniti, in te priloge razglasiti za dopustne.
89
Na drugem mestu je treba glede prilog, predloženih v podporo predlogu za zmanjšanje zneska globe, katerega dopustnost se izpodbija, razen prilog A.75 in A.77, ki sta bili predloženi tudi v okviru izpodbijanja zakonitosti izpodbijanega sklepa in ki sta že bili razglašeni za dopustni (glej točke 76 in 78 zgoraj), torej prilog A.80, A.81, A.82 in A.83, navesti, da je že bilo presojeno, da je Splošno sodišče pristojno, da v okviru neomejene pristojnosti presodi primernost zneska globe, in da ta presoja lahko upraviči predložitev in upoštevanje dodatnih elementov informacij, navedenih v izpodbijani odločbi (sodbe z dne 16. novembra 2000, SCA Holding/Komisija, C‑297/98 P, Recueil, EU:C:2000:633, točke od 53 do 55, in z dne 9. julija 2003, Cheil Jedang/Komisija, T‑220/00, Recueil, EU:T:2003:193, točka 100). Iz tega sledi, da dopustnosti prilog, predloženih za zmanjšanje zneska globe, naložene tožeči stranki, ni mogoče izpodbijati z obrazložitvijo, da ti elementi niso bili predloženi že v upravnem postopku.
90
Iz navedenega izhaja, da je treba ugovor nedopustnosti Komisije zavrniti in da so priloge, ki jih je priložila tožeča stranka, v celoti dopustne.
B – Dopustnost napotovanja na vzporedno tožbo, ki jo je družba PT vložila zoper izpodbijani sklep
91
Tožeča stranka trdi, da Komisija s tem, da se v točkah 10, 39, 67 in 75 odgovora na tožbo sklicuje na vzporedno tožbo, ki jo je družba PT vložila zoper izpodbijani sklep, krši temeljno načelo kontradiktornega postopka in njeno pravico do obrambe. Komisija naj ne bi mogla navajati trditev, ki jih tretje stranke navajajo v ločenem postopku, saj naj tožeča stranka ne bi imela dostopa do zadevnih besedil in naj se ne bi mogla braniti zoper trditve, ki so v njih navedene. Poleg tega naj ne bi bilo mogoče izključiti, da Komisija navedbe družbe PT razlaga pristransko in pod vplivom interesov, kot naj bi to že storila v upravnem postopku. Nazadnje, Komisija naj bi bila pristranska, ker naj bi omenila zgolj trditve družbe PT, ki podpirajo njene očitke, ne da bi navedla točke, o katerih se stranki strinjata in obstoj katerih je mogoče domnevati.
92
Komisija glede tega, da se v svojih pisanjih sklicuje na navedbe družbe PT, navaja, da jih tožeča stranka lahko izpodbija, tako da pravica do obrambe ne more biti kršena. Komisija je na obravnavi poudarila, da so bili s citiranjem pisanj družbe PT zgolj ponovljeni elementi, ki so že bili navedeni v upravnem postopku, in da se je na ta pisanja sklicevala zgolj primeroma.
93
Vsekakor je treba poudariti, da je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da je za zadostitev zahtev, ki se nanašajo na pravico do poštenega sojenja, pomembno, da stranke poznajo pravne in dejanske okoliščine, ki imajo odločilen vpliv na izid postopka, in da imajo možnost o njih kontradiktorno razpravljati (sodba z dne 2. decembra 2009, Komisija/Irska in drugi, C‑89/08 P, ZOdl., EU:C:2009:742, točka 56).
94
Čeprav se je tožeča stranka sicer lahko seznanila z elementi, ki jih je Komisija navedla v odgovoru na tožbo, in je lahko v repliki navedla svoje stališče glede teh elementov ter se na obravnavi izrekla glede elementov, ki jih je Komisija navedla v dupliki, pa ni mogla preveriti resničnosti citatov, na katere se je oprla Komisija, niti konteksta, v katerem so bili ti navedeni, saj ni imela dostopa do besedila vlog družbe PT, ki jih je citirala Komisija. Tožeča stranka trdi, da ni mogoče izključiti, da je Komisija izvlečke vloge družbe PT citirala selektivno in razlagala pristransko.
95
Iz navedenega izhaja, da je napotovanje na pisanja družbe PT v vzporedni zadevi, ki jo je obravnavala Komisija, nedopustno.
II – Utemeljenost
96
Tožeča stranka v podporo svoje tožbe navaja osem tožbenih razlogov, od katerih se prvih pet nanaša na razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa, zadnji trije pa na zmanjšanje zneska globe, ki ji je naložena. Prvi tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 101 PDEU zaradi napačne uporabe sodne prakse, ki se nanaša na omejitev glede na cilj, ter načel domneve nedolžnosti, dokaznega bremena in in dubio pro reo. Drugi tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 101 PDEU zaradi očitne napake pri presoji dejstev, načela celovite presoje dokazov glede na kontekst, ravnanja strank in cilja določbe. Tretji tožbeni razlog se nanaša na kršitev načel dokaznega bremena, dobrega upravljanja, pravice do obrambe in domneve nedolžnosti v zvezi z dokazom posredovanja portugalske vlade pri pogajanjih o transakciji in zlasti določbi. Četrti tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 101 PDEU zaradi nezadostne obrazložitve in napačne presoje zmožnosti ravnanja, da omeji konkurenco. Peti tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 101 PDEU, ker določba ne pomeni omejitve glede na posledico, ter kršitev pravil o dokaznem bremenu in načela in dubio pro reo. Šesti tožbeni razlog se nanaša na očitno napako pri izračunu osnovne vrednosti prodaje družbe Telefónica za ugotovitev osnovnega zneska globe in kršitev načel sorazmernosti in obrazložitve. Sedmi tožbeni razlog se nanaša na očitno napako pri izračunu osnovnega zneska globe na podlagi teže nepravilnosti in kršitev načela sorazmernosti. Nazadnje, osmi tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 101 PDEU in načela sorazmernosti ter na očitno napako nepriznanja drugih olajševalnih okoliščin.
A – Predlogi, ki se nanašajo na razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa
1. Prvi trije tožbeni razlogi: kršitev člena 101 PDEU, ker določba ne pomeni omejevanja konkurence glede na cilj
97
Tožeča stranka s prvimi tremi tožbenimi razlogi, ki jih je treba obravnavati skupaj, izpodbija sklep Komisije, v skladu s katerim določba pomeni omejevanje konkurence glede na cilj. Tožeča stranka Komisiji očita, da je ugotovila, da je določba sporazum o nekonkuriranju, ne glede na transakcijo Vivo, ter da izraz „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ nima nobenega namena in da je bil dodan zgolj iz estetskih razlogov za prikritje omejitve konkurence. Vendar tožeča stranka meni, da cilja ni mogoče razumeti neodvisno od transakcije Vivo in postopka za pogajanje sporazuma, ki se nanaša nanjo in pri katerem je stalno sodelovala portugalska vlada, ki je prek določbe želela med drugim doseči kontinuiteto družbe PT kot vodilnega neodvisnega podjetja na portugalskem trgu. V teh okoliščinah naj bi bila določba nujna za možnost sklenitve transakcije, pri čemer naj bi pravno varovalo „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ obveznost nekonkuriranja, ki je bila sprva določena, spremenilo v obveznost samoocene v zvezi z zakonitostjo in področjem uporabe pomožne omejitve zadevne transakcije v obliki nekonkuriranja.
a) Uvodne ugotovitve
98
Poudariti je treba, da pojem sporazum v smislu člena 101(1) PDEU izhaja iz izraza skupne volje sodelujočih podjetij, da bodo na trgu ravnala na določen način (glej v zvezi s členom 81(1) ES sodbo z dne 8. julija 1999, Komisija/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, EU:C:1999:356, točka 130, in v zvezi s členom 65(1) PJ sodbo z dne 11. marca 1999, Thyssen Stahl/Komisija, T‑141/94, Recueil, EU:T:1999:48, točka 262). Ta pojem torej temelji na obstoju soglasja volj med najmanj dvema strankama, katerega izrazna oblika ni pomembna, če izraža njuno resnično voljo (sodbi z dne 26. oktobra 2000, Bayer/Komisija, T‑41/96, Recueil, EU:T:2000:242, točka 69, in z dne 19. maja 2010, IMI in drugi/Komisija, T‑18/05, ZOdl., EU:T:2010:202, točka 88).
99
Opozoriti je treba tudi, da so sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje prepovedani s členom 101(1) PDEU, če je njihov „cilj ali posledica“ preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu.
100
V zvezi s tem je iz sodne prakse Sodišča razvidno, da so nekatere vrste dogovarjanja med podjetji za konkurenco tako škodljive, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno (glej sodbo z dne 11. septembra 2014, CB/Komisija, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, točka 49 in navedena sodna praksa).
101
Ta sodna praksa se nanaša na dejstvo, da je mogoče nekatere oblike dogovarjanja med podjetji že zaradi njihove narave obravnavati kot škodljive za dobro delovanje običajnega konkurenčnega trga (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točka 50 in navedena sodna praksa).
102
Tako je sprejeto, da je mogoče šteti, da imajo nekatera tajna ravnanja, kot so tista, katerih posledica je določitev horizontalnih cen s strani kartelov, tako negativne posledice zlasti na ceno, količino ter kakovost proizvodov in storitev, da za namene uporabe člena 101(1) PDEU ni treba dokazovati njihovih konkretnih posledic za trg. Izkušnje namreč kažejo, da taka ravnanja pomenijo zmanjšanje proizvodnje in zvišanje cene, kar negativno vpliva na razdelitev virov zlasti v škodo potrošnikov (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točka 51 in navedena sodna praksa).
103
Če se z analizo vrste dogovarjanja med podjetji ne ugotovi zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, pa je treba preučiti posledice takega dogovarjanja in za njegovo prepoved zahtevati predložitev dokazov, ki dokazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena ali izkrivljena (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točka 52 in navedena sodna praksa).
104
V skladu s sodno prakso Sodišča je treba za preučitev, ali je sporazum med podjetji ali sklep podjetniškega združenja tako škodljiv, da se šteje, da pomeni omejevanje konkurence glede na cilj v smislu člena 101(1) PDEU, upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen. Pri presoji navedenega okvira je treba upoštevati tudi naravo zadevnega blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave zadevnega trga ali trgov (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točka 53 in navedena sodna praksa).
105
Poleg tega lahko organi, pristojni za varstvo konkurence, nacionalna sodišča in sodišča Unije upoštevajo namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejujoče narave sporazuma (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točka 54 in navedena sodna praksa).
106
Ob upoštevanju te sodne prakse je treba preučiti, ali je Komisija v obravnavanem primeru pravilno ugotovila, da določba glede na svoje besedilo in okoliščine (gospodarski in pravni okvir, v katerega je umeščena ta zadeva, in ravnanje strank) vodi do sporazuma o razdelitvi trgov, namen katerega je omejevanje konkurence na notranjem trgu v nasprotju s členom 101 PDEU (točki 2 in 434 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
b) Presoja določbe kot morebitne pomožne omejitve transakcije Vivo
107
Ugotoviti je treba, da tožeča stranka Komisiji očita, da se je zadovoljila z navedbo, da določba ne izpolnjuje pogojev pomožne omejitve transakcije Vivo, čeprav bi bilo – če bi bilo mogoče obravnavati vprašanje, ali je določba pomenila pomožno omejitev stricto sensu – v okoliščinah, v katerih je bila izpogajana, nesporno, da je bila določba podrejena končnemu cilju izvedbe veliko kompleksnejše transakcije, ker je bila „pogoj sine qua non“ za to, da družba PT in zlasti portugalska vlada ne blokirata transakcije. Poleg tega naj bi družba Telefónica storila vse, kar je lahko, da bi omejila protikonkurenčno vsebino določbe, med drugim z vključitvijo izraza „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“.
108
Komisija trdi, da vprašanje ni, ali je bila določba neodvisna od transakcije, ampak, ali jo je mogoče opredeliti kot pomožno določbo k transakciji.
109
Tožeča stranka je na obravnavi pojasnila, da ne izpodbija ugotovitve Komisije, navedene v točkah od 367 do 433 izpodbijanega sklepa, v skladu s katero določbe ni mogoče opredeliti za pomožno omejitev transakcije Vivo. Ta navedba je bila vnesena v zapisnik na obravnavi.
110
Iz navedenega sledi, da trditve tožeče stranke, ki se nanaša na vprašanje, ali je določbo mogoče opredeliti kot pomožno omejitev transakcije Vivo, ni več treba obravnavati.
c) Avtonomija ravnanja tožeče stranke
111
Splošno sodišče je tožečo stranko na obravnavi zaslišalo tudi glede tega, ali je treba njeno trditev, ki se nanaša na domnevni vpliv portugalske vlade, razumeti tako, da je družba Telefónica zaradi tega vpliva izgubila vso avtonomijo v okviru izvajanja odločitev javne politike, zaradi česar se člen 101(1) PDEU za njeno ravnanje ne uporabi (glej v tem smislu sodbo z dne 18. septembra 1996, Asia Motor France in drugi/Komisija, T‑387/94, Recueil, EU:T:1996:120, točki 65 in 69).
112
Tožeča stranka je v odgovoru na to vprašanje navedla, da je ostala avtonomna v smislu, da sporazuma lahko ne bi podpisala. Natančneje, glede določbe je tožeča stranka navedla, da je treba v skladu s pisnimi navedbami njeno trditev glede avtonomije družbe Telefónica med postopkom pogajanja razumeti tako: družba Telefónica naj bi ostala avtonomna v smislu, da je lahko dosegla vključitev izraza „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“, vendar tako spremenjene določbe ni mogla v celoti izključiti, ne da bi tvegala ogrozitev celotne transakcije.
113
V teh okoliščinah je treba poudariti, da čeprav je na podlagi pojasnil tožeče stranke mogoče razumeti, da trdi, da je v okviru izvajanja odločitev javne politike izgubila vso avtonomijo, zaradi česar se člen 101(1) PDEU za njo ne uporabi, te argumentacije vsekakor ni mogoče sprejeti.
114
V zvezi s tem je treba spomniti, da iz sodne prakse izhaja, da se člena 101 PDEU in 102 PDEU nanašata samo na protikonkurenčna ravnanja, za katera so se podjetja odločila na lastno pobudo. Če je protikonkurenčno ravnanje podjetjem naloženo z nacionalno zakonodajo ali če ta ustvarja pravni okvir, ki odpravlja vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja, se člena 101 PDEU in 102 PDEU ne uporabljata. V takem položaju omejevanje konkurence, v skladu z vsebino teh določb, ni posledica avtonomnega ravnanja podjetij (glej sodbo z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija, T‑271/03, ZOdl., EU:T:2008:101, točka 85 in navedena sodna praksa).
115
Sodišče je torej samo omejeno dopustilo možnost izključitve določenega protikonkurenčnega ravnanja s področja uporabe členov 101 PDEU in 102 PDEU, ker je bilo to zadevnim podjetjem naloženo z obstoječo nacionalno zakonodajo ali ker je ta odpravila vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja (glej zgoraj v točki 114 navedeno sodbo Deutsche Telekom/Komisija, EU:T:2008:101, točka 86 in navedena sodna praksa).
116
Čeprav se ravnanje podjetja lahko izključi iz uporabe člena 101(1) PDEU zaradi neobstoja avtonomije, pa iz tega namreč ne izhaja, da se iz področja uporabe te določbe izključi vsako ravnanje, ki ga hočejo ali usmerjajo nacionalni organi. Tako se, če državni ukrep temelji na elementih omejevalnega sporazuma, sklenjenega med gospodarskimi subjekti nekega sektorja, ali je sprejet po posvetovanju z zadevnimi gospodarskimi subjekti in po njihovem soglasju, ti gospodarski subjekti ne morejo opreti na zavezujočo naravo ureditve, da bi se izognili uporabi člena 101(1) PDEU (glej zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Asia Motor France in drugi/Komisija, EU:T:1996:120, točka 60 in navedena sodna praksa).
117
Če v predpisih ni zavezujoče določbe, ki bi nalagala protikonkurenčno ravnanje, Komisija torej lahko šteje, da gospodarski subjekti niso mogli ravnati avtonomno, le, če na podlagi objektivnih, upoštevnih in skladnih dejstev ugotovi, da so jih k temu ravnanju zavezali nacionalni organi, tako da so na te gospodarske subjekte vršili pritisk, ki se mu ti niso mogli upreti, kot so grožnje z uvedbo državnih ukrepov, zaradi katerih bi lahko utrpeli velike izgube (zgoraj v točki 111 navedena sodba Asia Motor France e.a./Komisija, EU:T:1996:120, točka 65, ter sodbi z dne 11. decembra 2003, Minoan Lines/Komisija, T‑66/99, Recueil, EU:T:2003:337, točka 179, in z dne 27. septembra 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Komisija, T‑357/06, ZOdl., EU:T:2012:488, točka 44).
118
Dalje, za izključitev uporabe člena 101(1) PDEU morajo biti taki pritiski izvajani tako, da zadevni gospodarski subjekti izgubijo vso avtonomijo v okviru izvajanja odločitev javne politike (glej v tem smislu zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Asia Motor France in drugi/Komisija, EU:T:1996:120, točki 65 in 69). Če take izgube avtonomije ni, okoliščina, da so javni organi favorizirali in spodbujali protikonkurenčno ravnanje, sama po sebi ne vpliva na uporabo člena 101 PDEU (glej v tem smislu zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Asia Motor France in drugi/Komisija, EU:T:1996:120, točka 71 in navedena sodna praksa).
119
V obravnavanem primeru tožeča stranka ne more trditi, da je zaradi domnevnega ravnanja portugalske vlade izgubila vso avtonomijo. Iz spisa in med drugim interne elektronske pošte znotraj družbe Telefónica z dne 6. julija 2010 (glej točki 152 in 338 v nadaljevanju) je namreč razvidno, da je končni sporazum posledica skupnega dogovora med strankama. Poleg tega ni nobenega elementa, ki bi dokazoval, da je te določbe enostransko naložila portugalska vlada (glej v tem smislu zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Asia Motor France in drugi/Komisija, EU:T:1996:120, točki 65 in 69).
120
Čeprav Splošno sodišče na podlagi trditev, ki jih je tožeča stranka navedla v zvezi z avtonomijo družbe Telefónica ob sklenitvi sporazuma, torej ni moglo ugotoviti, da je ta družba izgubila vso avtonomijo v okviru izvajanja odločitev javne politike, zaradi česar bi bilo njeno ravnanje izključeno iz uporabe člena 101(1) PDEU, je treba obravnavati druge elemente, ki jih je tožeča stranka navedla glede okoliščin vključitve določbe in pogajanja o sporazumu, v skladu z načelom, da se je treba pri presoji, ali je sporazum med podjetji ali sklep med podjetniški združenji tako škodljiv, da se šteje za omejitev konkurence glede na cilj v smislu člena 101(1) PDEU, navezati na vsebino njegovih določb, cilje, ki jim sledi, ter gospodarski in pravni okvir, v katerega je umeščen, pri čemer je treba po potrebi upoštevati namen strank (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točki 53 in 54 ter navedena sodna praksa).
d) Okoliščine vključitve določbe v sporazum, ki se nanaša na transakcijo Vivo, in ravnanje strank
121
Tožeča stranka trdi, da je treba pri analizi določbe in praktičnega namena varovala „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ upoštevati okoliščino, da je bila določba povezana s transakcijo Vivo in da jo je zahtevala portugalska vlada, ter dejstvo, da je družba Telefónica storila, kar je lahko, da bi omejila protikonkurenčno vsebino določbe, ki dokazujeta, da je varovalo določbo spremenilo v obveznost samoocene možnosti omejitve konkurence.
Domnevni pritisk portugalske vlade
122
Argumentacija, ki jo tožeča stranka navaja za dokaz, da je bila določba condition sine qua non za izvedbo transakcije Vivo, v bistvu pomeni trditev, da je bila določba pogoj, da portugalska vlada navedene transakcije ne blokira.
– Načela v zvezi z dokaznim bremenom
123
V obravnavanem primeru je treba navesti, da se spor ne nanaša na obstoj izpodbijane določbe. Stališči strank pa se razlikujeta glede vprašanja, ali elementi, ki jih je predložila tožeča stranka, dokazujejo, da je bila določba nujni pogoj, da portugalska vlada transakcije Vivo ne blokira. Poleg tega tožeča stranka meni, da je mogoče na podlagi priznanja tega domnevnega vpliva portugalske vlade ugotoviti, da določba ni vsebovala obveznosti nekonkuriranja, ampak obveznost samoocene, in torej ne pomeni kršitve člena 101 PDEU.
124
V teh okoliščinah je treba spomniti, da iz člena 2 Uredbe št. 1/2003 in iz ustaljene sodne prakse izhaja, da mora v konkurenčnem pravu v primeru spora o obstoju kršitve Komisija dokazati kršitve, ki jih ugotovi, in predložiti dokaze, s katerimi lahko pravno zadostno dokaže obstoj okoliščin, ki pomenijo kršitev (sodbe z dne 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisija, C‑185/95 P, Recueil, EU:C:1998:608, točka 58; z dne 6. januarja 2004, BAI in Komisija/Bayer, C‑2/01 P in C‑3/01 P, Recueil, EU:C:2004:2, točka 62; z dne 22. novembra 2012, E.ON Energie/Komisija, C‑89/11 P, ZOdl., EU:C:2012:738, točka 71; z dne 17. septembra 2007, Microsoft/Komisija, T‑201/04, ZOdl., EU:T:2007:289, točka 688, in z dne 15. decembra 2010, E.ON Energie/Komisija, T‑141/08, ZOdl., EU:T:2010:516, točka 48). Zato mora zbrati dovolj natančne in skladne dokaze za utemeljitev trdnega prepričanja, da je bila zatrjevana kršitev storjena (glej v tem smislu sodbe z dne 28. marca 1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink/Komisija, 29/83 in 30/83, Recueil, EU:C:1984:130, točka 20; z dne 31. marca 1993, Ahlström Osakeyhtiö in drugi/Komisija, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 in od C‑125/85 do C‑129/85, Recueil, EU:C:1993:120, točka 127, in z dne 21. januarja 1999, Riviera Auto Service in drugi/Komisija, T‑185/96, T‑189/96 in T‑190/96, Recueil, EU:T:1999:8, točka 47, ter zgoraj navedeno sodbo E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516, točka 48).
125
Kadar se Komisija pri dokazovanju kršitve konkurence sklicuje na listinske dokaze, morajo zadevna podjetja ne le predložiti prepričljivo alternativo tezi Komisije, temveč tudi zatrjevati, da dokazi, navedeni v izpodbijani odločbi za ugotovitev obstoja kršitve, niso zadostni (sodbi z dne 20. aprila 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi/Komisija, od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 in T‑335/94, Recueil, EU:T:1999:80, točke od 725 do 728, in z dne 8. julija 2004, JFE Engineering in drugi/Komisija, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 in T‑78/00, ZOdl., EU:T:2004:221, točka 187, ter zgoraj v točki 124 navedena sodba E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516, točka 55). Če torej Komisija na podlagi ravnanja zadevnih podjetij ugotovi kršitev pravil o konkurenci, mora sodišče Unije zadevno odločbo razglasiti za nično, če obravnavana podjetja podajo trditve, s katerimi je mogoče drugače pojasniti dejstva, ki jih je ugotovila Komisija, in omogočajo drugo verjetno razlago zanje od tiste, na podlagi katere je Komisija sklepala o obstoju kršitve (glej zgoraj v točki 54 navedeno sodbo E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516_točka 54 in navedena sodna praksa).
126
Pri presoji dokazov, ki jih je zbrala Komisija, se mora dvom sodišča razlagati v korist podjetja, naslovnika odločbe o ugotovitvi kršitve. Sodišče torej ne sme sklepati, da je Komisija pravno zadostno dokazala obstoj zadevne kršitve, če še vedno dvomi o tem vprašanju, zlasti v okviru tožbe za razglasitev ničnosti odločbe o naložitvi globe (zgoraj v točki 125 navedena sodba JFE Engineering in drugi/Komisija, EU:T:2004:221, točka 177; sodba z dne 27. septembra 2006, Dresdner Bank in drugi/Komisija, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP in T‑61/02 OP, ZOdl., EU:T:2006:271, točka 60, in zgoraj v točki 124 navedena sodba E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516_točka 51).
127
V tem zadnjenavedenem položaju je namreč treba upoštevati načelo domneve nedolžnosti, ki je zdaj navedeno v členu 48(1) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah in ki se uporabi v postopkih v zvezi s kršitvijo pravil konkurence, ki se uporabijo za podjetja, ki se jim lahko izrečejo globe ali periodične denarne kazni (sodbi z dne 8. julija 1999, Hüls/Komisija, C‑199/92 P, Recueil, EU:C:1999:358, točki 149 in 150, in Montecatini/Komisija, C‑235/92 P, Recueil, EU:C:1999:362, točki 175 in 176; zgoraj v točki 124 navedena sodba E.ON Energie/Komisija, EU:C:2012:738, točki 72 in 73, in zgoraj v točki 125 navedena sodba JFE Engineering in drugi/Komisija, EU:T:2004:221, točka 178).
128
Poleg tega je iz sodne prakse Sodišča razvidno, da mora stranka ali organ, ki očita kršitev pravil konkurence, za to predložiti dokaz, in da mora podjetje ali podjetniško združenje, ki uveljavlja pravno sredstvo obrambe zoper ugotovitev kršitve teh pravil, dokazati, da je zadoščeno pogojem za uporabo take obrambe, tako da mora navedeni organ uporabiti druge dokaze (sodbi z dne 7. januarja 2004, Aalborg Portland in drugi/Komisija, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, Recueil, EU:C:2004:6, točka 78, in z dne 17. junija 2010, Lafarge/Komisija, C‑413/08 P, ZOdl., EU:C:2010:346, točka 29).
129
Tudi če bi v skladu s temi načeli dokazno breme imela bodisi Komisija bodisi podjetje ali zadevno združenje, lahko dejstva, na katera se sklicuje ena stranka, drugo stranko zavežejo k pojasnilu ali utemeljitvi, ker je sicer dopusten zaključek, da so bile zahteve v zvezi z dokaznim bremenom izpolnjene (zgoraj v točki 128 navedeni sodbi Aalborg Portland in drugi/Komisija, EU:C:2004:6, točka 79, in Lafarge/Komisija, EU:C:2010:346, točka 30).
130
Poleg tega je treba poudariti, da podjetje dokaznega bremena ne more prevaliti na Komisijo s sklicevanjem na okoliščine, ki jih ne more dokazati. Povedano drugače, če se Komisija opira na dokaze, ki načeloma zadostujejo za to, da se dokaže obstoj kršitve, ne zadostuje, da se zadevno podjetje sklicuje na možnost, da je nastala okoliščina, ki bi lahko vplivala na dokazno vrednost zadevnih dokazov, da bi morala zato Komisija dokazati, da ta okoliščina ni mogla vplivati na njihovo dokazno vrednost. Nasprotno, zadevno podjetje mora po eni strani pravno zadostno dokazati obstoj okoliščine, na katero se sklicuje, in po drugi strani to, da je zaradi te okoliščine omajana dokazna vrednost dokazov, na katere se opira Komisija, razen če takega dokaza ne bi moglo predložiti zaradi ravnanja Komisije (glej zgoraj v točki 124 navedeno sodbo E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516, točka 56 in navedena sodna praksa).
131
Trditve tožeče stranke je treba presojati ob upoštevanju teh načel.
– Izpodbijani sklep
132
V obravnavanem primeru je Komisija v točki 71 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da ne izpodbija, da je portugalska vlada spremljala pogajanja o transakciji Vivo, javno navedla ugotovitve in blokirala tretjo ponudbo na podlagi posebnih pravic iz prednostnih delnic družbe PT, ki jih je imela. Komisija je v navedeni točki obrazložitve priznala, da je transakcija Vivo na Portugalskem politično zelo občutljiva, kot sta to navedli stranki in kot je bilo dokazano s številnimi članki iz tiska, predloženimi v spis.
133
Komisija je v točki 72 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da se razlaga strank razlikuje od stališča, ki ga je med pogajanji sprejela portugalska vlada. Družba Telefónica meni, da je varstvo, zagotovljeno družbi PT (z določbo), portugalski vladi omogočilo, da transakciji Vivo ne nasprotuje. Portugalska vlada naj bi imela poseben interes, da družba PT ostane navzoča v Braziliji. V zvezi s tem in v skladu z navedbami družbe PT naj bi bil podpis memoranduma o soglasju, ki zagotavlja njeno prisotnost v Braziliji, bistven za zaupanje portugalske vlade in rešitev položaja.
134
Komisija je nato v točki 73 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da družba Telefónica v spis ni predložila nobene ugotovitve portugalske vlade, v kateri bi ta izrazila željo ali nujnost, da se v okviru transakcije Vivo vnese določba, tudi če se upošteva, da je portugalska vlada čakala na uveljavljanje nasprotovanja javni ponudbi za odkup (JPO) družbe PT, ki jo je dala družba Telefónica, da bi ohranila portugalski vpliv.
135
Komisija je nazadnje v točki 74 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da tudi če je bila družba Telefónica prepričana, da je bila določba bistvena in da jo je hotela portugalska vlada, to ni podprto z nobeno izjavo te vlade, in da družba Telefónica ni nikoli dokazala, da je bila določba odgovor na zahteve portugalske vlade v okviru pogajanj o transakciji Vivo.
– Trditve tožeče stranke
136
Tožeča stranka trdi, da je imela portugalska vlada dva povezana cilja, in sicer zaščito družbe PT v Braziliji in na Portugalskem, in da so bila sredstva za njuno uresničenje različna. Na eni strani naj bi bila rešitev za zagotovitev obsega dejavnosti in vloge družbe PT na brazilskem trgu najvišje možno povišanje prodajnih cen družbe Vivo in nadomestitev naložbe v tega operaterja z naložbo v drugega enako pomembnega operaterja v Braziliji, kar naj bi pojasnilo pritisk za povišanje cene transakcije in to, da je bil sporazum podpisan šele po predhodnem sporazumu o pomembni udeležbi v Oi. Na drugi strani naj bi bila določba rešitev za zagotovitev kontinuitete družbe PT kot vodilnega podjetja na portugalskem trgu, ki je neodvisno od drugih neportugalskih podjetij. Vlada naj ne bi imela nobenega dvoma glede tega, da je treba sodelovanje z družbo Telefónica, ki je bilo do tedaj mogoče zaradi družbe Vivo, nadomestiti s pogodbenim varovalom o neagresivnosti na iberskem trgu. Določba naj bi bila zato bistvena za izognitev vladnemu vetu in zagotovitev uspešnosti transakcije.
137
Omejene in iz konteksta iztrgane navedbe o ravnanju portugalske vlade, ki so navedene v izpodbijanem sklepu, naj ne bi omogočale pravilnega razumevanja obsega njene intervencije za zaščito družbe PT v Braziliji in na Portugalskem, ki naj bi vključevala „neposredno in posredno komunikacijo“ z družbo Telefónica med celotnim pogajanjem o transakciji.
138
Čeprav tožeča stranka priznava, da je sledenje dokumentaciji teh pogodb težko, trdi, da obstaja serija indicev in skladnih elementov, ki skupaj dokazujejo vpliv portugalske vlade.
139
V zvezi s tem, prvič, tožeča stranka navaja številna javna sporočila, ki naj bi jih portugalska vlada objavila v tisku, in usklajenost družbe PT, vlade in jedra delničarjev družbe PT, ki naj bi odmevala v tisku; ravnanje portugalske vlade v postopku pogajanja o podaljšanju tretje ponudbe do 17. julija 2010 zjutraj, podprto z elektronsko pošto predsednika kabineta portugalskega premierja, in nazadnje, pritisk te vlade pri četrti ponudbi, ki naj bi bila odvisna od njene potrditve, kot je družba PT priznala v točki 136 stališča o obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.
140
Drugič, tožeča stranka trdi, da je 27. julija 2010 na družbo PT izrecno naslovila zahtevo za izključitev vsakršnega sporazuma o nekonkuriranju, ki pa jo je družba PT zavrnila, pri čemer ni bilo niti najmanjšega dvoma glede pritiska vlade. Da bi se to dokazalo, je tožeča stranka Splošnemu sodišču predlagala, naj zasliši priče, pri čemer naj na zaslišanje povabi predstavnike družbe Telefónica, ki so sodelovali pri teh pogajanjih.
141
Tretjič, tožeča stranka trdi, da je to, da določba izvira iz nasprotne ponudbe družbe PT (glej točko 11 zgoraj), očiten dokaz pritiska portugalske vlade, saj naj bi se določba pojavila v sporočilih navedene vlade, ki se nanašajo na varstvo strateškega nacionalnega premoženja, ki naj bi ga predstavljala družba PT, v času, ko so se razširile govorice o tem, da bo družba Telefónica morda dala javno ponudbo za odkup družbe PT, prek katere bo prevzela družbo Vivo. Sporazum o nekonkuriranju naj bi bil jasen odgovor na zahteve portugalske vlade za zaščito družbe PT pred morebitno javno ponudbo za odkup s strani družbe Telefónica.
142
Četrtič, tožeča stranka navaja, da je portugalska vlada družbi Telefónica stalno grozila, da bo transakcijo blokirala z vetom, in poudarja, da jo je blokirala na skupščini družbe PT z dne 30. junija 2010; da je navedena vlada delničarjem družbe PT in njenemu svetu očitala, da niso delovali v nacionalnem interesu, ker so na skupščini 30. junija 2010 sprejeli tretjo ponudbo, in da je podrobno spremljala pogajanja, ki so sledila, s čimer naj bi bilo edino mogoče razložiti to, da so bili v ponudbi družbe PT sistematično navedeni interesi „obeh pogodbenic“; da je vlada družbi Telefónica prek javnih objav pošiljala osebna sporočila, ki so bila citirana v tisku, kot so „družba Telefónica bi nas morala poslušati“ ali „[m]islim na strateške interese družbe PT in moje države“; da je upravnemu odboru družbe PT poslala sporočila prek C. G. de D., ki je javni finančni subjekt in delničar družbe PT; in nazadnje, da je pritisk, ki ga je izvajala portugalska vlada, zlasti razviden iz interne elektronske pošte družbe Telefónica z dne 6. julija 2010.
143
Najprej je treba navesti, da je družba Telefónica na obravnavi v odgovoru na vprašanje Splošnega sodišča poudarila, da so dokazi, predloženi za dokazovanje domnevnega pritiska portugalske vlade za vključitev določbe v sporazum, članki iz tiska, priloženi v prilogi k tožbi, korespondenca s kabinetom portugalskega premierja, priložena v prilogi A.58, interna elektronska pošta družbe Telefónica, priložena v prilogi A.50, odgovor družbe PT na zahtevek Komisije za informacije z dne 5. januarja 2011 in odgovor družbe PT na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.
144
Dalje, ugotoviti je treba, da z dokazi in indici, ki jih je navedla tožeča stranka, ni mogoče dokazati, da je določbo naložila portugalska vlada. Dejansko je treba interese portugalske vlade za celotno transakcijo Vivo in ščitenje položaja družbe PT pri tej transakciji razlikovati od trditve, da je ta vlada naložila določbo. Tožeča stranka se, čeprav navaja domnevna ravnanja portugalske vlade, ki so se nanašala na transakcijo Vivo, ne sklicuje na noben ukrep niti ravnanje, ki bi se lahko nanašala na določbo. Čeprav dokazi tožeče stranke dokazujejo, da je portugalska vlada spremljala pogajanja o transakciji Vivo in je hotela zaščititi položaj družbe PT, kar v izpodbijanemu sklepu priznava tudi Komisija, pa ti dokazi ne dokazujejo, da je portugalska vlada naložila določbo. Na eni strani nobeden od teh dokazov ne dokazuje kakršnega koli ravnanja portugalske vlade glede te določbe. Na drugi strani, kot poudarja Komisija, tudi če je bil interes portugalske vlade zaščititi družbo PT pred javno ponudbo za odkup s strani družbe Telefónica, določba take ponudbe ni preprečevala.
145
Na prvem mestu, ugotoviti je treba, da dokazi, ki jih je navedla tožeča stranka, ne vključujejo indicev, s katerimi bi bilo mogoče dokazati, da je določbo naložila portugalska vlada.
146
Prvič, glede javnih sporočil, ki naj bi jih portugalska vlada objavila v tisku, in usklajenosti družbe PT, vlade in jedra delničarjev družbe PT, ki naj bi odmevala v tisku, je treba ugotoviti, da tožeča stranka ne navaja nobenega članka iz tiska, ki bi dokazoval, da je vlada določbo hotela, in da je na obravnavi priznala, da nobeden izmed člankov, ki jih je predložila, ne vsebuje izrecne navedbe portugalske vlade, da zahteva ali želi določbo in da brez nje sporazuma ne bo podpisala, ali vsaj izrecne navedbe določbe. Ta neobstoj navedb, ki se nanašajo na določbo ali, splošneje, na zavezo nekonkuriranja na Iberskem polotoku, je še pomembnejši, ker je portugalska vlada med drugim jasno navedla, da je njena bistvena zahteva, kar zadeva sporazum, zaščita položaja družbe PT v Braziliji.
147
Drugič, glede korespondence, ki je bila predložena kot priloga A.58 k tožbi, torej serije SMS sporočil, ki jih je med drugim poslal M. A. V., zunanji odvetnik družbe Telefónica in sogovornik pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado julija 2010, ki naj bi se nanašala na domnevno soglasje portugalskega premierja glede sporazuma o transakciji Vivo, in elektronske pošte, ki jo je šef kabineta portugalskega premierja 17. julija 2010 poslal M. A. V., zadošča ugotoviti – ne da bi bilo treba najprej preveriti, ali je bila oseba, omenjena v izmenjavi SMS sporočil, res portugalski premier, kar izpodbija Komisija – da čeprav ta izmenjava in ta elektronska pošta lahko dokazujeta interes portugalske vlade za transakcijo Vivo, nikakor ne omenjata določbe, kar je tožeča stranka potrdila na obravnavi v odgovoru na vprašanje Splošnega sodišča.
148
Tretjič, glede pogojevanja četrte ponudbe s soglasjem portugalske vlade je treba ugotoviti, da se je družba PT v točki 136 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah omejila na navedbo tega, da se je posvetovala s svojimi delničarji, med katerimi je država, kar je običajno. Kot pravilno navaja Komisija, tudi če je ponudba pogojena s sporazumom portugalske vlade, ki je bila del delničarjev družbe PT, to niti ne dokazuje niti ne nakazuje na to, da je navedena vlada zahtevala ali hotela določbo.
149
Četrtič, glede trditve, da je družba Telefónica 27. julija 2010 od družbe PT izrecno zahtevala izključitev vsakršnega sporazuma o nekonkuriranju in da je družba PT to zahtevo zavrnila, je treba ugotoviti, da tudi ob domnevi, da je družba Telefónica res poskušala doseči izbris določbe, iz tega, da naj bi družba PT izbris zavrnila, in ob domnevi, da je to res, ni mogoče sklepati, da je imela portugalska vlada kakršen koli interes za določbo, zaradi česar je predlog za zaslišanje prič v zvezi s tem (glej točko 140 zgoraj) v obravnavanem primeru brezpredmeten. Tožeča stranka namreč ne trdi, da priče, katerih zaslišanje zahteva, lahko potrdijo, da je družba PT navedla, da je bila njena domnevna zavrnitev izbrisa določbe posledica kakršnega koli ravnanja portugalske vlade.
150
Petič, glede navedbe, da je to, da določba izvira iz nasprotne ponudbe družbe PT (glej točko 11 zgoraj), očiten dokaz pritiska portugalske vlade, saj naj bi se določba pojavila v sporočilih navedene vlade, ki se nanašajo na varstvo strateškega nacionalnega premoženja, ki ga je predstavljala družba PT, in naj bi bila torej odgovor na zahtevo za zaščito te družbe pred morebitno javno ponudbo za odkup s strani družbe Telefónica, je treba ugotoviti, da gre za domnevo, ki nikakor ni podprta s sporočili portugalske vlade, tako da jo je treba zavrniti.
151
Šestič, tudi domnevni indici, navedeni v točki 107 tožbe, ne dokazujejo, da je določbo naložila portugalska vlada. Iz grožnje te vlade, da bo blokirala transakcijo, in dejanskega uresničenja te grožnje z uveljavitvijo veta na podlagi njenih posebnih pravic (glej točki 6 in 18 zgoraj) je sicer razvidno, da je hotela zaščititi družbo PT in med drugim njeno prisotnost v Braziliji, ne pa, da je hotela vključitev določbe. Enako velja za domnevne očitke delničarjem družbe PT, navedbe, objavljene v tisku, in sporočila, ki naj bi bila upravnemu odboru družbe PT sporočena prek C. G. de D., ker to, da so bili v ponudbah družbe PT sistematično omenjeni interesi „obeh strank“, v zvezi z določbo ni upoštevno.
152
Nazadnje, glede interne elektronske pošte družbe Telefónica z dne 6. julija 2010 je treba po vzoru Komisije (točke 49, 68, 165 in 171 obrazložitve izpodbijanega sklepa) ugotoviti, da je tožeča stranka navedeno elektronsko pošto v točki 44 tožbe povzela netočno. Možnosti, navedene v interni elektronski pošti družbe Telefónica, ki se nanaša na spremembo ponudbe, med katerimi je možnost podaljšati trajanje določbe, ne sledijo zgolj cilju „vključitve vidikov, ki ne da bi nam lahko škodili, portugalski vladi omogočajo, da ponovno premisli o svojem radikalnem stališču“, ampak tudi cilju „spremembe ponudbe brez povišanja cene, tako da jo bo mogoče predložiti v razpravo upravnemu odboru družbe PT“. V elektronski pošti ni razlikovanja med možnostmi, ki ustrezajo enemu ali drugemu cilju. Poleg tega naj bi družba Telefónica v navedeni elektronski pošti navedla, da „si bi bilo treba zamisliti nek scenarij/režijo za morebitne nove pogoje, tako da bi bil dan vtis, kot nam je bilo pojasnjeno, da smo sedli za pogajalsko mizo in da so nam bili ‚naloženi‘ novi pogoji (čeprav smo jih predlagali sami)“. Iz te pošte torej ni mogoče sklepati, da je portugalska vlada družbi Telefónica naložila, naj v sporazum, ki se nanaša na transakcijo Vivo, vključi določbo.
153
Sedmič, tožeča stranka Komisiji očita, da je zavrnila navedbo, da je določba za izvedbo transakcije condition sine qua non, pri čemer se je oprla na to, da naj bi družbi PT in Telefónica pomembnost določbe v sporazumu presojali različno, čeprav naj take različne presoje ne bi bilo. Komisija naj bi poudarila domnevno neskladnost pristopov družb PT in Telefónica glede sekundarnih vidikov dejstev, da bi njunim trditvam, navedenim v zagovoru, odvzela vso verodostojnost. Vendar se tožeča stranka ne sklicuje na nobeno navedbo, s katero bi družba PT priznala, da je določbo naložila portugalska vlada, saj se je omejila na navedbo točk od 48 do 51 odgovora družbe PT na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerih je družba PT med drugim navedla, da „[j]e treba nakup [njenih] bistvenih dejavnosti v Braziliji in morebitno javno ponudbo za odkup s strani družbe Telefónica […] obravnavati zelo previdno“, da „[j]e poleg tega država delničar [prednostnih delnic] podjetja“ in da „[j]e portugalska vlada [jasno] navedla, da v obrambi […] nikakor ne bo popuščala, s čimer je ustvarila pritisk na [njen] upravni odbor“.
154
Osmič, nazadnje je treba po vzoru Komisije navesti, da tožeča stranka ni zadostno obrazložila tega, da določba nalaga bilateralno obveznost nekonkuriranja, ki torej koristi tudi družbi Telefónica, in tega, da naj bi hotela portugalska vlada družbi PT naložiti obveznost nekonkuriranja v korist družbe Telefónica. Trditve družbe Telefónica v zvezi s tem ni mogoče sprejeti, ne da bi bilo treba obravnavati vprašanje, glede katerega si stranki nasprotujeta, in sicer ali je bilateralnost predlagala družba PT ali družba Telefónica (točki 86 in 291 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
155
V zvezi s tem tožeča stranka na eni strani trdi, da je, ker je hotela določbo odpraviti, ohranila njen bilateralni značaj, ker naj bi ji to omogočilo, da se glede na okoliščine primera izogne pravnim sporom ter enostavno in hitro opravi zahtevani test zakonitosti. Vendar te trditve ni mogoče sprejeti, ker ni mogoče šteti za dokazano, da je bil tak test izveden (glej točke od 181 do 192 v nadaljevanju).
156
Na drugi strani tožeča stranka trdi, da je družba PT obveznost nekonkuriranja, naloženo v njeno korist, vključila zgolj iz estetskih razlogov, da bi olajšala pogajanja z njo, da pa od nje ni imela nobene koristi, ker naj družba PT v Španiji ne bi bila potencialna konkurentka. Vendar tožeča stranka ni dokazala, da neprepričljive ovire družbi PT preprečujejo vstop na španski trg (glej točki 223 in 224 v nadaljevanju), tako, da družba Telefónica nikakor ne bi mogla imeti koristi od določbe, ki družbi PT tak vstop preprečuje. Poleg tega, kot je pravilno poudarila Komisija, trditev, da ima „družba PT največ koristi od določbe“ potrjuje obstoj potencialne konkurence med strankama na Portugalskem.
157
Na drugem mestu, trditev tožeče stranke, da je portugalska vlada želela družbo PT na Portugalskem zaščititi pred javno ponudbo za odkup družbe Telefónica, je za določbo neupoštevna, saj ta določba družbi Telefónica ne preprečuje nakupa družbe PT. Ugotoviti je namreč treba, da določba strankama prepoveduje konkuriranje (glej točko 1 zgoraj), pri čemer nakup družbe PT ne pomeni konkuriranja.
158
V skladu s trditvami tožeče stranke, navedenimi med drugim na obravnavi, bi družba PT in portugalska vlada določbo glede na njeno besedilo lahko razlagali kot zaščito pred javno ponudbo za odkup, ker določba družbi Telefónica preprečuje vstop v sektor družbe PT, pri čemer pridobitev nadzora nad družbo PT pomeni vstop v sektor družbe PT. Tožeča stranka trdi, da je ta razlaga v skladu z razlago Komisije, glede na katero je določba strankama prepovedovala pridobitev deležev ali njihovega povečanja v drugih podjetjih, in z željo portugalske vlade, da se ohrani portugalski značaj družbe PT. V zvezi s tem tožeča stranka vztraja, da je vključitev določbe o nekonkuriranju posledica zaskrbljenosti družbe PT in portugalske vlade glede možnosti javne ponudbe za odkup družbe PT s strani družbe Telefónica.
159
Poleg tega tožeča stranka trdi, da „besedilo določbe ni pravni model, ampak je posledica neiskrenih pogajanj, ki so bila pod močnim vplivom političnih ciljev“. Tožeča stranka navaja, da je za zadovoljitev interesa vlade zadoščalo, da je bil v medijih jasno izražen obstoj volje za zaščito celotne družbe PT in da se je ta volja odražala v sporazumu.
160
Trditve tožeče stranke ni mogoče sprejeti. Na eni strani, tudi ob domnevi, da je portugalska vlada z določbo hotela zaščititi družbo PT pred javno ponudbo za odkup s strani družbe Telefónica, ni verjetno, da je ta vlada določbo potrdila, ne da bi jo zanimalo njeno natančno besedilo, saj bi pričakovali, da bo preverila, ali določba, ki jo je naložila, dejansko sledi njenim ciljem.
161
Na drugi strani je treba ugotoviti, da na podlagi nobenega elementa iz spisa ni mogoče zavrniti ugotovitve, da je iz besedila določbe jasno razvidno, da določba družbi Telefónica ne prepoveduje javne ponudbe za odkup družbe PT. Določba namreč vsaki izmed strank prepoveduje začetek projektov v sektorju telekomunikacij, ki bi lahko v zadevnem obdobju konkurirali drugi stranki na Iberskem polotoku, pri čemer pridobitev deleža družbe PT ne pomeni začetka projekta, ki bi lahko konkuriral družbi PT, v nasprotju s pridobitvijo deležev v drugih podjetjih.
162
Ker tožeča stranka ni niti predložila elementov, ki bi dokazovali, da je določbo naložila portugalska vlada, niti dokazala, da je ravnanje navedene vlade mogoče razlagati tako, da je z določbo družbi Telefónica hotela preprečiti, da bi objavila javno ponudbo za odkup družbe PT, je treba trditev tožeče stranke, ki se nanaša na pritisk portugalske vlade v zvezi s to določbo, zavrniti.
– Domnevna kršitev obveznosti preiskave in načela dobrega upravljanja
163
Glede na to, da tožeča stranka ni predložila indicev, ki bi dokazovali, da je določbo naložila portugalska vlada, je treba njene trditve, s katerimi Komisiji očita kršitev obveznosti preiskave in torej načel, ki se nanašajo na dokazno breme, zavrniti. Ob uporabi sodne prakse, navedene v točki 130 zgoraj, je namreč treba ugotoviti, da mora tožeča stranka na podlagi elementov, ki jih navaja Komisija, predložiti pojasnilo ali utemeljitev, sicer je mogoče ugotoviti, da je ta institucija izpolnila svoje obveznosti glede dokaznega bremena. Ker se tožeča stranka omejuje na predložitev elementov, ki so že bili obravnavani in iz katerih nikakor ni razvidno, da je bila portugalska vlada kakor koli zainteresirana za določbo, pa je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni predložila dokazov v podporo svoje trditve, da je določbo naložila ta vlada ali da je bila ta določba vsekakor condition sine qua non, da navedena vlada ne bi blokirala sporazuma, ki se nanaša na transakcijo Vivo (glej v tem smislu zgoraj v točki 128 navedeno sodbo Lafarge/Komisija, EU:C:2010:346, točka 32).
164
Iz tega sledi, da tožeča stranka ob neobstoju indicev v tem smislu tudi ne more zatrjevati kršitve načela dobrega upravljanja na podlagi tega, da naj Komisija ne bi uporabila zakonitih instrumentov, ki jih ima na razpolago, za preiskavo pritiska, ki naj bi ga portugalska vlada izvajala na družbo Telefónica. Čeprav mora namreč Komisija na podlagi načela dobrega upravljanja sama ugotoviti upoštevna dejstva in okoliščine ter čeprav mora skrbno in nepristransko preizkusiti upoštevne elemente posameznega primera (glej zgoraj v točki 124 navedeno sodbo E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516, točki 75 in 76 in navedena sodna praksa), tožeča stranka v obravnavanem primeru ni dokazala, da Komisija ni zadosti preizkusila dokazov, ki sta jih navedli stranki, pri čemer Komisiji ni treba uporabiti svojih preiskovalnih pristojnosti, da bi dokazala element, ki je zgolj zatrjevan, ne da bi ga stranka v okviru navajanja dokazov podprla s kakršnim koli indicem (glej zgoraj v točki 124 navedeno sodbo E.ON Energie/Komisija, EU:T:2010:516, točka 56 in navedena sodna praksa).
165
Dalje, trditev tožeče stranke, da je mišljenje, da lahko obstaja dokaz o intervenciji vlade za naložitev nezakonite določbe, „naivno“ in „nerazumno“, in da zahteva takega dokaza pomeni kršitev načel, ki se uporabijo za dokazno breme, ni mogoče sprejeti. Če bi bila določba, kot trdi tožeča stranka, ključni element za uspeh transakcije, bi bilo namreč, kot pravilno trdi Komisija, malo verjetno, da ne bi obstajal noben novejši dokument, ki jo omenja, in to še toliko bolj, ker obstajajo dokazi o ravnanju portugalske vlade v zvezi z vidiki transakcije, ki jih določba ne zajema, med drugim v zvezi s pomenom navzočnosti družbe PT v Braziliji.
166
Nazadnje, v teh okoliščinah je treba ugotoviti tudi, da je bila Komisija, kot je bilo potrjeno na obravnavi, z obstojem določbe seznanjena šele oktobra 2010, torej po podpisu in začetku veljave sporazuma. Iz tega izhaja, da so očitki tožeče stranke o nedelovanju Komisije med postopkom pogajanj o sporazumu neutemeljeni.
Domnevno prizadevanje družbe Telefónica za minimaliziranje protikonkurenčne vsebine določbe
167
Tožeča stranka trdi, da je Komisija nepravilno presodila njeno stalno prizadevanje za minimaliziranje vsebine določbe in izničenje tveganja nezakonitosti. Komisija na podlagi ugotovitev, navedenih v točki 338 obrazložitve izpodbijanega sklepa, da uporaba izraza „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ sama po sebi ni indic goljufivega namena, da je družba Telefónica sprejela ukrepe, da bi omejila področje uporabe in trajanje določbe, in da je varovalo „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ predlagala sama, ni sklenila nobenih posledic.
168
Prvič, tožeča stranka trdi, da ni res, da je „od začetka“ hotela klavzulo o nekonkuriranju. Vendar Komisija, kot sama trdi, ni navedla, da je družba Telefónica od začetka hotela določbo o nekonkuriranju, ampak se je v točkah 36 in od 42 do 44 obrazložitve izpodbijanega sklepa omejila na zavrnitev trditve, da naj bi družba Telefónica v prvi ponudbi zavrnila vsakršno obveznost nekonkuriranja.
169
V zvezi s tem je treba navesti, da sta prva osnutka sporazuma vsebovala zavezo družbe Telefónica, da ne bo določila „nobene klavzule o nekonkuriranju ali neuveljavljanju zahtevkov do družbe PT“. V zgoraj navedenih točkah obrazložitve izpodbijanega sklepa je Komisija na eni strani navedla, da sta stranki v odgovorih na zahtevo za informacije z dne 5. januarja 2011 navedli, da se navedena zaveza nanaša na vse določbe o nekonkuriranju na brazilskem, in ne na iberskem trgu. Na drugi strani je Komisija pravilno navedla, da je druga ponudba vsebovala tako zgoraj navedeno zavezo družbe Telefónica, da ne naloži določbe o nekonkuriranju družbi PT, kot določbo o nekonkuriranju na iberskem trgu, kar podpira razlago, da se je prva zaveza nanašala na brazilski, in ne na iberski trg.
170
Drugič, tožeča stranka, čeprav zavrača trditev, ki jo je družba PT navedla v točki 164 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in ki je bila navedena tudi v izpodbijanem sklepu (točki 86 in 293 obrazložitve izpodbijanega sklepa), v skladu s katero je družba Telefónica zahtevala vključitev televizijskih storitev v področje uporabe določbe, v podporo teh navedb ne navaja nobenega dokaza. Tudi ob predpostavki, da je vključitev teh storitev v navedeno področje uporabe zahtevala družba PT, vsekakor ni mogoče sklepati, da „si je družba Telefónica stalno prizadevala minimalizirati obseg določbe“.
171
Tretjič, tožeča stranka zanika vsakršno aktivno vlogo pri določitvi bilateralnosti določbe. Vendar tožeča stranka tudi ob predpostavki, da take vloge ni imela, in čeprav Komisija ne navaja, da je imela tako vlogo, ne izpodbija, da je bila določba v prvi in končni različici bilateralna. Tožeča stranka tudi ni dokazala, da je bilateralnost določbe določila družba PT ali portugalska vlada (glej točko 154 zgoraj).
172
Četrtič in nazadnje, tožeča stranka trdi, da sklep nezakonito minimalizira obseg izjeme od področja uporabe določbe, ki jo je določila družba Telefónica in ki izključuje obstoječe dejavnosti (glej točko 13 zgoraj). Komisija naj namreč ne bi priznala, da ta izjema zajema tudi storitve, ki jih družba Zon opravlja na Portugalskem in ki jih tožeča stranka šteje za obstoječe dejavnosti. Vendar tožeča stranka ni ovrgla navedb iz točk od 156 do 164 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katerimi dejavnosti, ki jih opravljajo družbe, ki jih stranki ne obvladujeta, niso zajete z izjemo, določeno na področju uporabe določbe.
173
V zvezi s tem je treba navesti, da je Komisija pojasnila, da bi moralo biti, da bi bila dejavnost, ki jo opravlja družba, katere delnice ima ena od strank, ne da bi jo obvladovala, upoštevna za določitev področja uporabe določbe, v tej določbi navedeno, da se uporabi za dejavnosti družb, ki jih stranki ne obvladujeta. Dalje, če bi bile take dejavnosti upoštevne za določitev področja uporabe določbe, bi morale biti upoštevne tudi za spoštovanje pravil te določbe, tako da bi to, da družba, v kateri imata stranki manjšinski delež in je ne obvladujeta, začne opravljati dejavnost, ki je prepovedana z določbo, pomenilo kršitev določbe. Komisija je v zvezi s tem dalje navedla, da stranki ne moreta trditi, da sta tako obveznost sklenili v imenu in za račun družb, v katerih imata manjšinske deleže, vendar jih ne obvladujeta, saj ne bi mogli zagotoviti spoštovanja take obveznosti. Dejavnost mora torej, da bi jo bilo mogoče izvzeti iz področja uporabe določbe, opravljati ena od strank neposredno ali posredno prek družb, ki jih obvladuje.
174
Ob neobstoju elementov ali vsaj trditev, ki bi lahko ovrgli to ugotovitev, iz katere vsekakor izhaja, da ni mogoče šteti, da so dejavnosti družbe Zon, v kateri je imela tožeča stranka le manjšinski delež (glej točko 4 zgoraj), zajete v izjemi, ki spada na področje uporabe določbe, je treba trditve tožeče stranke v zvezi s tem zavrniti.
175
Iz zgoraj navedenega in ker je treba predlog zaslišanja prič, ki ga je vložila tožeča stranka, zavrniti (glej točko 357 in naslednje v nadaljevanju), je razvidno, da tožeča stranka ni predložila elementov, s katerimi bi lahko dokazala, da je bila določba pogoj za to, da portugalska vlada ne blokira operacije Vivo, in da družba Telefónica zato ni imela druge možnosti, kot prizadevati si omejiti učinek določbe med drugim s tem, da jo je spremenila v določbo o samooceni z vključitvijo izraza „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“.
e) Domnevna vsebina in praktični namen varovala „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“
176
Tožeča stranka meni, da je, če se upošteva, da je bila tesno povezana s transakcijo Vivo, takoj razvidno, da določba, vsekakor ni praktično neuporabna, izpolnjuje večino klasičnih in legitimnih funkcij, ki jih imajo v pogodbeni praksi določbe, ki so pravna varovala, in sicer: znižanje stroškov transakcije, strateški vzvod za dosego konsenza in zagotovilo za ohranitev transakcije. Poleg tega naj bi bila razlaga določbe, ki jo je podala Komisija, očitno v nasprotju z njenim besedilom.
177
Najprej je treba navesti, da ta argumentacija temelji na domnevi, da je portugalska vlada določbo naložila kot pogoj za transakcijo Vivo, s čimer je družbo Telefónica prisilila, da stori vse, kar lahko, za omejitev njenega vpliva. Vendar je iz ugotovitev, navedenih v točkah od 136 do 162 in od 167 do 175 zgoraj, razvidno, da tožeča stranka ni predložila elementov, ki bi dokazovali utemeljenost te domneve, zaradi česar s trditvijo, ki temelji na tej domnevi, ne more uspeti. Tožeča stranka tudi ne navaja elementov, ki bi dokazovali domnevno vsebino in praktični namen varovala „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“.
Domnevna funkcija znižanja stroškov transakcije
178
Glede funkcije znižanja stroškov transakcije tožeča stranka navaja, da se pravna varovala na splošno uporabljajo, kadar se pojavijo dvom ali razlike v pravnih analizah strank in kadar se te želijo izogniti izgubi denarja, energije in časa v pravnih razpravah, ki se lahko zavlečejo in upočasnijo postopek pogajanj. Tožeča stranka meni, da se je prav to zgodilo v obravnavanem primeru, saj naj bi družba PT, ko je v svojo protiponudbo vstavila določbo, navedla, da je določbo mogoče upravičiti kot pomožno omejitev. Družba Telefónica naj glede tega ne bi bila prepričana, vendar se je strinjala, da je dvom mogoč.
179
Čeprav je imela dvome glede utemeljenosti določbe, naj bi tožeča stranka, ker je bila določba za portugalsko vlado pomembna, morala omogočiti nadaljevanje postopka pogajanj, in sicer s tem, da je določbo sprejela, pri čemer je vanjo vključila tiste objektivne in časovne omejitve, ki jih je lahko, saj je vedela, da jo končno lahko podpiše le pod pogojem, da bosta njena zakonitost in obseg naknadno preverjena. Tožeča stranka meni, da je bil sporazum o nekonkuriranju saniran, pri čemer bi bilo njegovo učinkovanje onemogočeno, če bi se po preverjanju – ki je individualno, in ne, kot napačno razlaga Komisija, skupno – njegove zakonitosti ugotovilo, da je pravno nedopusten. Družba Telefónica naj bi s tem, da je omejitev pogojila s preverjanjem njene zakonitosti, izključila tudi vsakršno odgovornost glede njenega socialnega ali političnega slovesa v razmerju do družbe PT, če njene iniciative ne bi bile v skladu z omejitvijo.
180
Ugotoviti je treba, da je iz stališča tožeče stranke razvidno, da te trditve v bistvu temeljijo na tem, da so obstajali dvomi glede vprašanja, ali je določbo mogoče opredeliti kot pomožno omejitev transakcije Vivo. Ker bi bilo pravno preverjanje pogojev v zvezi s tem dolgotrajno in drago, naj bi stranki vstavili pravno varovalo „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ in odložili analizo zakonitosti določbe.
181
Vendar je treba, ne da bi se bilo treba izreči o utemeljenosti domnevnega dvoma družbe PT in tožeče stranke glede mogoče zakonitosti določbe, ugotoviti, da je treba trditev, ki temelji na predpostavki, da sta stranki na nek način „začasno sklenili“ obveznost nekonkuriranja, katere zakonitost bo treba preveriti naknadno, zavrniti, ker tožeča stranka ni uspela na eni strani pojasniti, zakaj naj na to vprašanje ne bi bilo mogoče odgovoriti pred podpisom sporazuma 28. julija 2010 ali vsaj pred njegovim začetkom veljave ob dokončni izvedbi transakcije 27. septembra istega leta, in na drugi strani dokazati, da je bilo tako preverjanje izvedeno po začetku veljave sporazuma.
182
V teh okoliščinah je treba spomniti, da je Komisija v točkah od 96 do 100 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da se stranki strinjata, da je bila izvedba samoocene določena v določbi in da je bila opravljena v telefonskem pogovoru 26. in 29. oktobra 2010 (glej točko 28 zgoraj). Komisija je navedla tudi, da sta stranki navedli različne razloge v utemeljitev dejstva, da ta izvedba ni bila opravljena pred začetkom veljave sporazuma ob dokončni izvedbi transakcije 27. septembra 2010 (glej točko 25 zgoraj), in sicer:
—
družba Telefónica meni, da je glede na to, da naj bi bil sporazum sklenjen v imenu in za račun družbe PT, ne da bi bil predhodno odobren na skupščini delničarjev te družbe, obstajalo tveganje, da bi portugalska vlada takemu ravnanju nasprotovala; vendar je Komisija to trditev zavrnila, ker ni podprta z nobenim dokazom iz spisa in ker člen 4 sporazuma v povezavi s prilogo 4.1 določa, da družba PT družbi Telefónica zagotavlja, da „je podpis in sklenitev tega sporazuma ter izvedbo transakcij, ki so njegov predmet, zakonito in veljavno potrdil [njen] upravni […] odbor in [upravni odbor] družbe PT Movéis in [da] se za potrditev podpisa, sklenitve ali izvedbe zadevne pogodbe ali izvedbe transakcije, na katero se pogodba nanaša, ne zahteva nobena druga formalnost tako glede družbe PT kot glede družbe PT Móveis“;
—
samoocena in izmenjava izidov med strankama naj bi zahtevali razprave o obsegu in učinkih določbe, ki bi lahko škodile ravnovesju, doseženemu s sporazumom; vendar Komisija v zvezi s tem trdi, da čeprav je res, da sta stranki, da bi take razprave odložili, sklenili obveznost, da bosta pozneje opravili izvedbo samoocene zakonitosti določbe, bi morala biti taka obveznost določena v pogodbi;
—
obstajala naj bi negotovost glede transakcije Oi in izvedbe „programa industrijskega partnerstva“, pri čemer naj bi bila zgolj „nekaj tednov“ po izvedbi transakcije v tisku objavljena informacija o skorajšnjem podaljšanju prisotnosti družbe PT v Braziliji; vendar je Komisija menila, da družba Telefónica ni dokazala, da je negotovost transakcije Oi oktobra 2010 postala gotova;
—
zahtevi za informacije Comisión Nacional de la Competencia (CNC, španska nacionalna komisija za konkurenco) z dne 9. in 30. septembra 2010, s katerima so bile med drugim zahtevane informacije v zvezi s preiskavo morebitnih sporazumov o nekonkuriranju med strankama v okviru transakcije Vivo, naj bi lahko okrepili dvom glede zakonitosti zavez o nekonkuriranju; vendar je Komisija navedla, da je bila prva zahteva za informacije CNC datirana z 9. septembrom 2010, kar je približno sedem tednov pred datumoma, ko naj bi bili izvedeni samooceni, torej 26. in 29. oktobra 2010 (glej točko 28 zgoraj).
183
Komisija je torej v točki 98 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da pojasnila družbe Telefónica glede zamude pri domnevni izvedbi samoocene niso podprta z nobenim dokazom iz spisa.
184
Komisija je v točkah 99 in 100 obrazložitve izpodbijanega sklepa zavrnila tudi trditve družbe PT, ki so temeljile na tem, da določba po sklenitvi sporazuma ni bila več prioriteta. Prvič, družba PT je trdila, da se je osredotočila na sklenitev transakcij Vivo in Oi. Drugič, določba o nekonkuriranju naj bi bila pogojena s potrditvijo njene zakonitosti in obsega. Tretjič, določba naj ne bi začela veljati pred datumom dokončne izvedbe transakcije, torej pred 27. septembrom 2010. Četrtič, družba PT je trdila, da z njo ni stopil v stik noben organ, pristojen za konkurenco. Petič, družba PT je menila, da je iz izida samoocene razvidno, da je izvedba zaveze o nekonkuriranju malo verjetna, ne glede na njen obseg. Stranki naj bi vzpostavili medsebojni kontakt zaradi informacij v zvezi z določbo, ki ju povezuje, objavljenih konec avgusta 2010 v Jornal de Negócios in v Cinco Días, ter informacij v zvezi z preiskavo, ki jo je v zvezi z določbo izvedla CNC, objavljenih 19. oktobra 2010 v Diario Economico.
185
Komisija meni, da te trditve ne pojasnjujejo zadostno razlogov, iz katerih zavezujoča pogodbena obveznost, torej domnevna obveznost izvedbe samoocene, ni bila spoštovana. Dalje, tudi če bi bila določba vezana na kakršno koli obveznost izvedbe samoocene, bi bilo spoštovanje te obveznosti sestavni del izvedbe transakcije Vivo, na katero naj bi se družba PT popolnoma osredotočila. Poleg tega dejstvo, da je zaveza o nekonkuriranju začela veljati na datum dokončne izvedbe transakcije, torej 27. septembra 2010, ne more upravičiti zamude, ugotovljene pri izvedbi samoocene, ki naj bi bila opravljena oktobra. Nasprotno, pričakovati bi bilo mogoče, da bo ocena zakonitosti določbe opravljena pred začetkom veljavnosti določbe. Nazadnje, dejstvo, da je bila utemeljitev zaveze o nekonkuriranju malo verjetna, bi moralo dodatno spodbuditi hiter izbris določbe, ne pa njeno ohranitev.
186
Komisija je nazadnje v točki 298 izpodbijanega sklepa navedla, da dokazi iz spisa, ki se nanašajo na dejansko ravnanje strank v razmerju do določbe, in med drugim sporazum z dne 4. februarja 2011, s katerim je ta določba prenehala veljati (glej točko 29 zgoraj), dokazujejo, da določba ni predvidevala nikakršne obveznosti samoocene. V zvezi s tem je Komisija nato preizkusila relevantne dokaze, in sicer, prvič, navedbe strank glede narave določbe, podane pred njunimi odgovori na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, drugič, sporazum z dne 4. februarja 2011, s katerim je bila določba odpravljena, tretjič, telefonske pogovore oktobra 2010, četrtič, datum domnevne izvedbe samoocene in, petič, druge elemente, ki sta jih navedli stranki, kot je javnost določbe (točke od 299 do 328 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
187
Ugotoviti je treba, da tožeča stranka ne navaja elementov, s katerimi bi lahko izpodbila ugotovitve Komisije glede domnevne izvedbe samoocene za preveritev zakonitosti določbe.
188
Na eni strani se tožeča stranka zadovoljuje z navedbo, da Komisija napačno razume izvedbo samoocene, ki naj ne bi bila skupna, ampak individualna ocena, ki ji sledi izmenjava izidov, tako da na podlagi tega, da je bila ta izmenjava opravljena šele štiri tedne po začetku veljave sporazuma, ni mogoče šteti, da je šlo za rok, ki je predolg. Tudi ob predpostavki, da sta stranki določbo ocenili individualno, to ne upravičuje tega, da so od začetka veljave določbe do domnevne izmenjave izidov domnevne samoocene zakonitosti minili štirje tedni.
189
Na drugi strani, čeprav tožeča stranka trdi, da je predložila dokaze o vsebini pogovorov, ki so bili izvedeni 26. in 29. oktobra 2010, se zadovoljuje z napotitvijo na navedbe, ki sta jih stranki navedli v odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in na izjave dveh zunanjih pravnih svetovalcev, in sicer predstavnika družbe Telefónica in predstavnika družbe PT. Čeprav je res, da izjavam predstavnikov strank ni mogoče popolnoma odvzeti verodostojnosti, zlasti če so take izjave navedene pri notarju, pa je treba, kot je Komisija poudarila v točkah od 313 do 323 obrazložitve izpodbijanega sklepa, ugotoviti, da izidi in vsebina konferenc, ki jih navaja družba Telefónica, nikakor niso podprti z oblikovanjem sporazuma o odpravi določbe z dne 4. februarja 2011, čeprav so v njem natančno pojasnjene okoliščine, v katerih sta stranki sprejeli odločitev o odpravi določbe (glej točko 29 zgoraj).
190
Dalje, kot poudarja Komisija (točki 120 in 122 obrazložitve izpodbijanega sklepa), zadevne izjave niso novejši dokaz o vsebini pogovorov iz oktobra 2010, zaradi česar bi imele večjo dokazno vrednost (glej v tem smislu sodbi z dne 11. marca 1999, Ensidesa/Komisija, T‑157/94, Recueil, EU:T:1999:54, točka 312, in z dne 16. decembra 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied in Technische Unie/Komisija, T‑5/00 in T‑6/00, Recueil, EU:T:2003:342, točka 181). Poleg tega, tudi če je pričanje neposredne priče o okoliščinah, ki jih je predstavila, načeloma treba šteti za dokaz z večjo dokazno vrednostjo (sodba z dne 3. marca 2011, Siemens/Komisija, T‑110/07, ZOdl., EU:T:2011:68, točka 75), je treba upoštevati tudi to, da so izjavo v obravnavani zadevi podale osebe, ki bi lahko imele neposreden interes v zadevi in za katere ni mogoče šteti, da so od tožeče stranke neodvisne (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Siemens/Komisija, EU:T:2011:68, točki 69 in 70).
191
Iz tega sledi, da glede na vse navedene elemente te izjave kot edini dokaz ne zadostujejo za to, da bi se dokazalo, da je določba vsebovala obveznost samoocene, pri čemer je treba opozoriti, da je v zvezi z dokazno vrednostjo, ki jo je treba pripisati različnim dokazom, edino upoštevno merilo za presojo predloženih dokazov njihova verodostojnost (glej sodbi z dne 8. julija 2004, Mannesmannröhren-Werke/Komisija, T‑44/00, ZOdl., EU:T:2004:218, točka 84 in navedena sodna praksa, in Dalmine/Komisija, T‑50/00, ZOdl., EU:T:2004:220, točka 72 in navedena sodna praksa, ter zgoraj v točki 125 navedeno sodbo JFE Engineering in drugi/Komisija, EU:T:2004:221, točka 273), in da sta v skladu s pravili, ki se načeloma uporabljajo na področju dokazovanja, verodostojnost in tako dokazna vrednost dokumenta odvisni od njegovega izvora, okoliščin njegovega nastanka, njegovega naslovnika ter verodostojnosti in zanesljivosti njegove vsebine (sodba z dne 15. marca 2000, Cimenteries CBR in drugi/Komisija, T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 in T‑104/95, Recueil, EU:T:2000:77, točka 1053).
192
Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je treba trditve tožeče stranke, ki temeljijo na domnevni izvedbi samoocene, opravljeni oktobra 2010, in vse trditve, ki se nanašajo na to, da določba izpolnjuje funkcijo znižanja stroškov transakcije, zavrniti.
Domnevna funkcija strateškega vzvoda za dosego konsenza
193
Glede tega, da ima izraz „v obsegu“ domnevno funkcijo strateškega vzvoda za dosego konsenza, družba Telefónica trdi, da je določbo vedno želela odpraviti, da pa je med postopki pogajanj na podlagi političnega programa portugalske vlade ugotovila, da določbe ne more odpraviti, ne da bi ogrozila transakcijo, tako da se je odločila, da jo nevtralizira z izrazom „v obsegu“. Ker naj bi določbo hotela odpraviti, je ohranila njen bilateralni značaj, ker naj bi ji to omogočilo, da se glede na okoliščine primera izogne pravnim sporom ter enostavno in hitro opravi zahtevani test zakonitosti.
194
Na eni strani te trditve v delu, v katerem temelji na domnevi, da je določbo zahtevala portugalska vlada, ki je bila zavrnjena v točkah od 136 do 162 zgoraj, ni mogoče sprejeti. Na drugi strani je bilo v točkah 154 in 171 zgoraj že ugotovljeno, da je treba trditve tožeče stranke, ki se nanašajo na bilateralnost določbe, zavrniti.
Domnevna varnostna funkcija za ohranitev transakcije
195
Tožeča stranka trdi, da je imel izraz „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ tudi varnostno funkcijo za ohranitev transakcije, ker je zagotavljal, da bo ta ohranjena tudi v primeru nasprotovanja ali odločitve ex post. Na podlagi pomena, ki ga je družba PT pripisovala določbi, naj bi bilo mogoče razumeti, da jo je štela za bistveno, tako da je obstajalo tveganje, da bi družba PT v primeru ničnosti določbe uveljavljala ničnost celotnega sporazuma; to tveganje naj bi bilo zmanjšano, ne pa izničeno, s „standardno določbo ločljivosti“, ki v portugalskem pravu zgolj obrne dokazno breme glede bistvenega pomena določbe za celotni sporazum.
196
Te razlage ni mogoče sprejeti, ker temelji na trditvi, da je tožeča stranka z izrazom „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ hotela preprečiti ničnost celotnega sporazuma v primeru ničnosti obveznosti nekonkuriranja. Vendar bi to pomenilo, da se šteje, da je določba bistvena za celotni sporazum, pri čemer je treba – ker tožeča stranka ni trdila, da je bila določba pomožna omejitev transakcije Vivo (glej točke od 107 do 110 zgoraj), in med drugim s pravnim mnenjem, priloženim v prilogi, ni dokazala, da bi bili subjektivno razumevanje družbe Telefónica ali domnevna zaskrbljenost družbe PT lahko upoštevni v zvezi s pomenom, ki ga ima določba za celotni sporazum – ugotoviti, da tožeča stranka ni predložila nobenega elementa, ki bi pojasnil, zakaj bi se lahko štelo, da je določba o nekonkuriranju na iberskem trgu objektivno pomembna za transakcijo, ki se nanaša na prevzem deleža brazilskega operaterja.
Razlaga besedila določbe
197
Tožeča stranka trdi, da Komisija besedilo določbe razlaga pristransko, pri čemer se osredotoča na naslov „Prepoved konkurence“ in ignorira izraz „v obsegu“, s čimer krši njeno pravico do obrambe in dokazno breme. Upoštevno besedilo določbe naj bi bilo v jedru določbe, iz katerega je razvidno, da namen ni bil omejitev konkurence, ampak uskladitev z zakonom. Javnost določbe in njeno kratko trajanje naj bi bila v okviru sporazuma o delitvi trgov, kot ga zatrjuje Komisija, nepredstavljiva. Sporazum naj tudi ne bi določal mehanizma za nadzor omejitve in njegovo področje uporabe naj nikakor ne bi bilo jasno. „Goli“ sporazumi o delitvi trgov naj ne bi bili niti javni, niti pogojeni s presojo zakonitosti, niti izpogajani z vlado, niti sklenjeni za omejeno obdobje, predvsem pa naj bi se uporabljali in bili izvajani.
198
Trditev tožeče stranke, ki se nanaša na besedilo določbe, ni mogoče sprejeti, ker v nasprotju s tem, kar ta trdi, v določbi ni jasno navedeno, da namen strank ni bil omejitev konkurence, ampak uskladitev z zakonom.
199
V zvezi s tem je ključno, da tožeča stranka trdi, da si je mogoče predstavljati, da bi bilo v določbi določeno, da „[s]ta [si] stranki lahko konkurirali na celotnem iberskem trgu (družba PT v Španiji in družba Telefónica na Portugalskem), razen v primerih, v katerih je legitimni razlog [omogočal] zakonito omejitev konkurence“. Tožeča stranka meni, da bi Komisija, če bi bila določba oblikovana tako, sprejela drugačen sklep, do česar ne bi smelo priti, ker naj bi bila dejansko in alternativno besedilo funkcionalno enaka. Vendar ne da bi bilo treba odgovoriti na vprašanje, ali je alternativno besedilo, ki ga predlaga tožeča stranka, dejansko ekvivalentno besedilu določbe, že samo dejstvo, da je predlagano alternativno besedilo, ki naj bi bilo funkcionalno ekvivalentno, jasno kaže, da razlaga določbe ne more temeljiti zgolj na njenem besedilu, ampak mora upoštevati njen kontekst, ki – kot je to razvidno iz zgoraj navedenega – ne podpira razlage, ki jo predlaga tožeča stranka.
200
Iz vsega navedenega izhaja, da tožeča stranka ni dokazala, da določba glede na vse okoliščine ne pomeni omejevanja konkurence glede na cilj, ker je bila z izrazom „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ spremenjena v določbo o samooceni zakonitosti zaveze o nekonkuriranju. Prve tri tožbene razloge je torej treba zavrniti.
2. Četrti tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU zaradi nezadostne obrazložitve in napačne presoje zmožnosti ravnanja, da omeji konkurenco
201
Tožeča stranka trdi, da je Komisija storila očitno napako pri presoji zmožnosti določbe, da omeji konkurenco med družbo PT in tožečo stranko, in da je v zvezi s tem izpodbijani sklep nezadostno obrazložila. Komisija naj tega vprašanja, ki naj bi bilo izpostavljeno v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ne bi obravnavala in naj nikakor ne bi preučila strukture prizadetih trgov, gospodarskega okvira ter realnih in konkretnih možnosti strank, da vstopijo na sosednje trge v kratkem obdobju, ki ga določa določba. Tožeča stranka meni, da bi Komisija, če bi obravnavala navedeno, ugotovila, da stranki nista bili potencialni konkurentki. Določba ob neobstoju potencialne konkurence, ki bi lahko bila omejena, ne more pomeniti omejevanja konkurence glede na cilj. Nazadnje, tožeča stranka meni, da ni mogoče sprejeti elementov, ki jih Komisija v izpodbijanem sklepu navaja v utemeljitev neizvedbe podrobne analize trgov in odgovora na trditve strank, navedene v odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.
202
Poleg tega tožeča stranka Komisiji očita, da je v točki 364 obrazložitve izpodbijanega sklepa (glej točko 46 zgoraj) navedla, da je mogoče šteti, da določba, čeprav ne more omejiti konkurence, lahko pomeni omejevanje konkurence glede na cilj.
203
Najprej je treba v odgovor na zadnjo trditev navesti, da dejansko ni mogoče navesti, da je mogoče šteti, da določba, čeprav ni mogla omejiti konkurence, lahko pomeni omejevanje konkurence glede na cilj. Kot je Sodišče navedlo, je za to, da ima sporazum protikonkurenčni cilj, potrebno, da ima lahko negativne posledice za konkurenco, torej da mora biti tak, da lahko dejansko preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco na notranjem trgu (sodba z dne 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító in drugi, C‑32/11, ZOdl., EU:C:2013:160, točka 38).
204
Vendar je treba opozoriti, da je tožeča stranka izpustila navedbo, da je Komisija v točki 364 obrazložitve izpodbijanega sklepa citirala sodbo z dne 25. januarja 2007, Sumitomo Metal Industries in Nippon Steel/Komisija (C‑403/04 P in C‑405/04 P, ZOdl., EU:C:2007:52, točki 44 in 45), in da je navedla, da če je cilj sporazuma omejevanje konkurence, za obstoj kršitve ni pomembno, ali je bil sklenjen v gospodarskem interesu pogodbenic. Komisija je torej ugotovila, da to, da bi se lahko izkazalo, da določba ne more imeti učinkov v gospodarskem interesu družb Telefónica ali PT, nikakor ni upoštevno (glej točko 46 zgoraj).
205
Iz tega izhaja, da iz navedene točke obrazložitve sledi, da Komisija ni navedla, da na splošno za opredelitev sporazuma kot omejevanje konkurence glede na cilj ni pomembno, ali ima lahko sporazum dejanske učinke, ampak da v obravnavanem primeru trditev družbe Telefónica, ki je med drugim navedena v točka 359(d) obrazložitve izpodbijanega sklepa, o neobstoju interesa strank, da vstopita na trg druge stranke, ni upoštevna, ker v okviru sporazuma, katerega cilj je omejitev konkurence, ni relevantno, ali je bila sklenitev sporazuma v gospodarskem interesu strank.
206
Dalje, na prvem mestu, glede očitka, ki se nanaša na nezadostno obrazložitev, je iz trditev tožeče stranke razvidno, da dejansko ne izpodbija obrazložitve izpodbijanega sklepa, ampak Komisiji očita, da je, po njenem napačno, opustila preučitev zadevnih trgov in dejanskih možnosti konkurence med strankama na teh trgih. Tožeča stranka namreč izpodbija ugotovitve, navedene v točkah od 265 do 278 obrazložitve izpodbijanega sklepa.
207
Iz navedenih točk obrazložitve je vsekakor razvidno, da je Komisija pojasnila razloge, iz katerih je menila, da podrobna analiza strukture zadevnih trgov ni nujna, in da je odgovorila na trditve, ki sta jih stranki navedli v odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah glede obstoja potencialne konkurence med njima, kot jih je povzela v točkah od 268 do 270 obrazložitve izpodbijanega sklepa. Trditve tožeče stranke v delu, v katerem jo je mogoče razumeti tako, da v zvezi s tem očita nezadostno obrazložitev izpodbijanega sklepa, ni mogoče sprejeti.
208
Na drugem mestu, glede očitka, ki se nanaša na napačno presojo „zmožnosti“ določbe, da omeji konkurenco med družbo PT in družbo Telefónica, ker je Komisija zavzela stališče, da ji v obravnavanem primeru ni bilo treba izvesti podrobne analize strukture zadevnih trgov, je treba, kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, poudariti tri elemente, na podlagi katerih je Komisija ugotovila, da za presojo, ali sporazum pomeni omejevanje konkurence glede na cilj, ni potrebna nobena podrobna analiza potencialne konkurence med strankami za vsak trg (točka 278 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
209
Najprej, Komisija je poudarila, da dejstvo, da je bil sklenjen sporazum o nekonkuriranju ali določena obveznost izvedbe samoocene zakonitosti in področja uporabe pomožne zaveze o nekonkuriranju, če se sledi razlagi določbe, ki jo navajata stranki, pomeni, da stranki priznavata, da sta bili glede nekaterih storitev vsaj potencialni konkurentki. Ob neobstoju vsakršne potencialne konkurence namreč ne bi bilo treba skleniti nobenega sporazuma o nekonkuriranju ali določiti izvedbe samoocene zaveze o nekonkuriranju (točka 271 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
210
Dalje, Komisija je navedla, da je področje uporabe določbe široko, ker se uporabi za vse storitve elektronskih komunikacij in televizijskih storitev (točke 141, 265 in 278 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
211
Nazadnje, Komisija je navedla, da so bile navedene storitve liberalizirane v skladu z zakonodajnim okvirom Unije, ki omogoča in spodbuja konkurenco med operaterji (točka 265 obrazložitve izpodbijanega sklepa), in da mora biti ta liberalizirani okvir, v okviru katerega je konkurenca mogoča in se spodbuja, izhodišče za presojo določbe (točka 267 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
212
Dalje, opozoriti je treba na sodno prakso, ki je že bila navedena v točki 104 zgoraj, v skladu s katero je treba za preučitev, ali je sporazum med podjetji ali sklep podjetniškega združenja tako škodljiv, da se šteje za omejitev konkurence glede na cilj v smislu člena 101(1) PDEU, upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen. Pri presoji navedenega okvira je treba upoštevati tudi naravo zadevnega blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave zadevnega trga ali trgov (glej zgoraj v točki 100 navedeno sodbo CB/Komisija, EU:C:2014:2204, točka 53 in navedena sodna praksa).
213
Vendar čeprav je treba v okviru razlage okoliščin sporazuma upoštevati dejanske pogoje delovanja in sestave zadevnega trga ali trgov, Komisija ni vedno zavezana opraviti natančno opredelitev zadevnega trga ali trgov. Opredelitev zadevnega trga namreč nima enakega pomena glede na to, ali gre za uporabo člena 101 DPEU ali člena 102 PDEU. V okviru uporabe člena 102 PDEU je ustrezna opredelitev trga nujni in temeljni pogoj za presojo domnevnega protikonkurenčnega ravnanja (sodbi z dne 10. marca 1992, SIV in drugi/Komisija, T‑68/89, T‑77/89 in T‑78/89, Recueil, EU:T:1992:38, točka 159, in z dne 11. decembra 2003, Adriatica di Navigazione/Komisija, T‑61/99, Recueil, EU:T:2003:335, točka 27), saj je treba pred ugotavljanjem obstoja zlorabe prevladujočega položaja dokazati obstoj prevladujočega položaja na danem trgu, kar pomeni, da je bil ta trg predhodno razmejen. Iz ustaljene sodne prakse pa izhaja, da je treba v okviru uporabe člena 101 PDEU zadevni trg opredeliti zaradi ugotavljanja, ali lahko zadevni sporazum vpliva na trgovino med državami članicami in ali je njegov namen oziroma učinek preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na notranjem trgu (sodba z dne 21. februarja 1995, SPO in drugi/Komisija, T‑29/92, Recueil, EU:T:1995:34, točka 74, in zgoraj navedena sodba Adriatica di Navigazione/Komisija, EU:T:2003:335, točka 27; glej tudi sodbo z dne 12. septembra 2007, Prym in Prym Consumer/Komisija, T‑30/05, EU:T:2007:267, točka 86 in navedena sodna praksa).
214
V okviru člena 101(1) PDEU predhodna opredelitev upoštevnega trga torej ni nujna, če ima sporni sporazum sam po sebi protikonkurenčen cilj, to pomeni, kadar je lahko Komisija brez predhodne razmejitve trga pravilno ugotovila, da zadevni sporazum izkrivlja konkurenco in bi lahko bistveno prizadel trgovino med državami članicami. Med drugim gre za najhujše omejitve, ki so izrecno prepovedane v členu 101(1), od (a) do (e), PDEU (sklepni predlogi generalnega pravobranilca Y. Bota v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi/Komisija, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P in C‑137/07 P, ZOdl., EU:C:2009:192, točke od 168 do 175). Če je sam cilj sporazuma omejevanje konkurence z „razdelitvijo trgov“, zadevnih trgov torej ni treba natančno opredeliti, ker je bila dejanska ali potencialna konkurenca nujno omejena (zgoraj v točki 191 navedena sodba Mannesmannröhren-Werke/Komisija, EU:T:2004:218, točka 132).
215
Ker je Komisija v obravnavanem primeru ugotovila, da je bil cilj določbe, ki je bila sankcionirana z izpodbijanim sklepom, razdelitev trgov, tožeča stranka ne more trditi, da je bila za ugotovitev, ali določba pomeni omejevanje konkurence glede na cilj, potrebna podrobna analiza zadevnih trgov.
216
Podjetja, ki sklepajo sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence, se načeloma ne morejo izogniti uporabi člena 101(1) PDEU s tem, da zatrjujejo, da njihov sporazum ni mogel imeti znatnega učinka na konkurenco (zgoraj v točki 191 navedena sodba Mannesmannröhren-Werke/Komisija, EU:T:2004:218, točka 130). Ker sporazum, ki je bil v obravnavanem primeru sankcioniran, vsebuje določbo o nekonkuriranju, za katero sta stranki določili, da se uporabi za „kakršen koli projekt s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami, vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu“, je bil njegov obstoj smiseln, zgolj če je obstajala konkurenca, ki jo je bilo mogoče omejiti (zgoraj v točki 191 navedena sodba Mannesmannröhren-Werke/Komisija, EU:T:2004:218, točka131, in sodba z dne 21. maja 2014, Toshiba/Komisija, T‑519/09, EU:T:2014:263, točka 231).
217
V zvezi s tem je treba trditev tožeče stranke, da čeprav bi bilo pod pogojem, da bi bilo dokazano, da sta pogodbenici dejansko hoteli nezakonito omejiti konkurenco, mogoče sprejeti, da je določba indic o obstoju potencialne konkurence, to v obravnavanem primeru ni tako, ker določba nima omejevalnega cilja, ampak je odgovor na strateške zahteve pogajanj, zavrniti.
218
Ugotoviti je namreč treba, ne samo, da tožeča stranka ni dokazala, da določba ustreza takim strateškim zahtevam (glej točke od 121 do 175 zgoraj), čeprav je to predpostavka njene trditve, ampak tudi, da so trditve tožeče stranke, kot navaja Komisija, neskladne. Čeprav je določba vsebovala zgolj obveznost ocene, ali je obveznost nekonkuriranja legalno mogoča in ali je eden izmed udeležencev v transakciji Vivo menil, da je vključitev take obveznosti v sporazum nujna, je to namreč pomenilo močan indic o obstoju potencialne konkurence med strankama.
219
Poleg tega se tožeča stranka v podporo tega, da na splošno obstoj sporazuma o nekonkuriranju ne more biti dokaz o obstoju potencialne konkurence med strankama, ne more sklicevati na sodbo z dne 29. junija 2012, E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (T‑360/09, ZOdl., EU:T:2012:332).
220
Tako se je Splošno sodišče točki 115 navedene sodbe omejilo na navedbo, da v obdobju, v katerem so na trgu obstajale ovire za vstop in strukturni elementi, ki so preprečevali vstop novih konkurentov, sam obstoj sporazuma o nekonkuriranju ne more zadoščati za dokaz, da na zadevnem trgu obstaja potencialna konkurenca.
221
Vendar je iz navedene sodne prakse med drugim razvidno, da Komisiji na liberaliziranem trgu, kot je ta v obravnavanem primeru, ni treba analizirati strukture zadevnega trga in tega, ali vstop na ta trg za vsako od strank pomeni ekonomsko uspešno strategijo (glej v tem smislu zgoraj v točki 219 navedeno sodbo E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija, EU:T:2012:332, točke od 89 do 93), ampak da mora preveriti, ali obstajajo nepremostljive ovire za vstop na trg, ki izključujejo vsakršno potencialno konkurenco (glej v tem smislu zgoraj v točki 216 navedeno sodbo Toshiba/Komisija, EU:T:2014:263, točka 230).
222
Vendar Komisija v obravnavanem primeru ni ugotovila zgolj, da je trg telekomunikacijskih in televizijskih storitev v Španiji in na Portugalskem popolnoma liberaliziran (glej točko 211 zgoraj), ampak je poudarila tudi, da sta stranki, kot celo sami priznavata, navzoči na trgih opravljanja svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega prenosa na debelo na celotnem iberskem trgu (točke 173, 174 in 272 obrazložitve izpodbijanega sklepa); da stranki nista dokazali, da se je izkazalo, da je bilo trajanje uporabe, določeno z določbo, nezadostno za izvedbo prevzema obstoječega telekomunikacijskega operaterja kot načina pridobitve lastništva nad nekaterimi omrežji brez njihovega razvoja (točka 273 obrazložitve izpodbijanega sklepa); da se za izključitev možnosti investiranja v sektor ni mogoče sklicevati na trenutne razmere na španskem in portugalskem trgu, ker je bilo ugotovljeno, da so se investicije vanj povečale ali vsaj ostale stabilne (točka 274 obrazložitve izpodbijanega sklepa); in nazadnje, da je družba Telefónica sama priznala, da je bila objava javne ponudbe za prevzem družbe, kot je družba PT, predstavljiva glede na pogajanja o transakciji Vivo, tako da bi bil mogoč tudi prevzem konkurenčne družbe PT (točke 37 in od 275 do 277 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
223
Tožeča stranka v tej tožbi ne navaja nobenega dokaza, da je ne glede na te elemente potrebna podrobna analiza zadevnih trgov za ugotovitev, ali določba pomeni omejevanje konkurence glede na cilj oziroma da ni nobene nepremostljive ovire, ki bi strankama preprečevala vstop na sosednje trge.
224
Ugotoviti je treba, da se tožeča stranka ob trditvi, ki je že bila obravnavana v točkah od 201 do 221 zgoraj, zadovolji s tem, da v pisanjih izpodbija trditev Komisije, povzeto v točki 222 zgoraj, ne da bi bilo s tem izpodbijanjem mogoče ovreči analizo Komisije, v skladu s katero v obravnavanem primeru ni bilo treba opraviti podrobne analize potencialne konkurence med strankama na trgih, na katere se določba nanaša.
225
Tudi dodatne trditve tožeče stranke, v okviru katere je predložila elemente, ki naj bi dokazovali, da vstop na zadevna trga ne bi ustrezal strateškim prioritetam strank oziroma naj ne bi prinašal gospodarske prednosti ali bil privlačen, ni mogoče sprejeti.
226
Ne da bi bilo treba to trditev podrobno obravnavati ali se izreči o metodologiji, ki jo je tožeča stranka navedla v enem od gospodarskih poročil in ki jo izpodbija Komisija, je namreč treba ugotoviti, da čeprav je namen podjetja, da vstopi na trg, morda upošteven pri preučitvi, ali ga je mogoče šteti za potencialnega konkurenta na navedenem trgu, je bistveni element, na katerem mora temeljiti ta opredelitev, njegova sposobnost, da vstopi na navedeni trg (glej zgoraj v točki 219 navedeno sodbo E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija, EU:T:2012:332, točka 87 in navedena sodna praksa).
227
Iz zgoraj navedenega je razvidno, da ni mogoče navesti, da bi morala Komisija – kljub dejstvu, da je sam obstoj določbe močan indic potencialne konkurence med strankama, da je bil cilj določbe sporazum o delitvi trga, da je bilo področje uporabe določbe široko in da je bila določba umeščena v liberaliziran gospodarski okvir – opraviti podrobno analizo strukture zadevnih trgov in potencialne konkurence med strankama na teh trgih, da bi lahko ugotovila, da je določba pomenila omejevanje konkurence glede na cilj. Četrti tožbeni razlog je treba zato zavrniti.
3. Peti tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU, ker določba ne pomeni omejitve glede na posledico, ter kršitev pravil o dokaznem bremenu in načela in dubio pro reo.
228
Tožeča stranka trdi, da bi morala Komisija, ker določba ne pomeni kršitve glede na cilj, dokazati, da je domnevno omejevalno ravnanje obstajalo, da je imelo dejanske ali potencialne posledice za trg in da so bile te posledice pomembne. Ker naj Komisija ne bi dokazala, da je imela določba omejevalne posledice, naj bi bil člen 101 PDEU uporabljen napačno, pri čemer naj bi bili kršeni načeli domneve nedolžnosti in dokaznega bremena.
229
Ker ta trditev temelji na napačni predpostavki, da zadevnega ravnanja ni mogoče šteti za omejevanje konkurence glede na cilj, jo je mogoče le zavrniti. Iz samega besedila člena 101(1) PDEU je razvidno, da so sporazumi med podjetji ne glede na svoje posledice prepovedani, kadar imajo protikonkurenčni cilj. Zato se dokazovanje dejanskih protikonkurenčnih posledic ne zahteva, če je ugotovljen protikonkurenčni cilj očitanih ravnanj (glej sodbo z dne 3. marca 2011, Siemens in VA Tech Transmission & Distribution/Komisija, od T‑122/07 do T‑124/07, ZOdl., EU:T:2011:70, točka 75 in navedena sodna praksa).
230
Za namene uporabe člena 101(1) PDEU je namreč upoštevanje konkretnih posledic sporazuma odveč, če se izkaže, da je cilj tega ravnanja omejevanje, preprečevanje ali izkrivljanje konkurence. Tak je zlasti primer sporazumov glede očitnih omejitev konkurence, kot sta določanje cen in razdelitev trga (sodba z dne 8. decembra 2011, KME Germany in drugi/Komisija, C‑389/10 P, ZOdl., EU:C:2011:816, točka 75).
231
Peti tožbeni razlog, ki se nanaša na to, da Komisija ni ugotovila posledic določbe, je treba zato zavrniti.
B – Predlogi, ki se nanašajo na znesek globe
232
Tožeča stranka s šestim, sedmim in osmim tožbenim razlogom, ki jih navaja podredno, zatrjuje različne napake, storjene pri izračunu globe.
1. Uvodne ugotovitve
a) Načela v zvezi z dokaznim bremenom
233
Opozoriti je treba, da ima v skladu z ustaljeno sodno prakso Komisija pri izbiri metode izračuna zneska globe široko diskrecijsko pravico. Ta metoda, ki jo določajo Smernice, Komisiji omogoča veliko fleksibilnost pri izvajanju pooblastila za odločanje po prostem preudarku v skladu z določbami člena 23(2) Uredbe št. 1/2003 (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 3. septembra 2009, Papierfabrik August Koehler in drugi/Komisija, C‑322/07 P, C‑327/07 P in C‑338/07 P, ZOdl., EU:C:2009:500, točka 112 in navedena sodna praksa).
234
Težo kršitev konkurenčnega prava Unije je treba ugotoviti ob upoštevanju številnih dejavnikov, kot so zlasti posebne okoliščine posameznega primera, njegov kontekst in odvračalni učinek glob, pri čemer ni zavezujočega ali izčrpnega seznama meril, ki jih je obvezno treba upoštevati (sodbi z dne 19. marca 2009, Archer Daniels Midland/Komisija, C‑510/06 P, ZOdl., EU:C:2009:166, točka 72, in z dne 3. septembra 2009, Prym in Prym Consumer/Komisija, C‑534/07 P, ZOdl., EU:C:2009:505, točka 54).
235
Kot je bilo navedeno v točki 52 zgoraj, je Komisija v obravnavanem primeru znesek glob določila na podlagi metode, določene v Smernicah.
236
Čeprav Smernic ni mogoče opredeliti kot pravno pravilo, ki bi ga uprava v vsakem primeru morala spoštovati, vseeno določajo pravilo ravnanja, ki kaže na prakso, ki ji je treba slediti in od katere uprava v konkretnem primeru ne more odstopiti brez navedbe razlogov, združljivih z načelom enakega obravnavanja (glej po analogiji sodbi z dne 28. junija 2005, Dansk Rørindustri in drugi/Komisija, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P in C‑213/02 P, ZOdl., EU:C:2005:408, točka 209 navedena sodna praksa, in z dne 8. oktobra 2008, Carbone-Lorraine/Komisija, T‑73/04, ZOdl., EU:T:2008:416, točka 70).
237
Komisija se s tem, da sprejme taka pravila ravnanja in da z njihovo objavo razglasi, da jih bo v prihodnje uporabljala v primerih, na katere se nanašajo, sama omejuje pri izvrševanju svojega pooblastila za odločanje po prostem preudarku in od teh pravil ne more odstopiti, ne da bi bila glede na okoliščine primera sankcionirana na podlagi kršitve splošnih pravnih načel, kot sta enako obravnavanje in varstvo legitimnih pričakovanj (glej po analogiji zgoraj v točki 236 navedeno sodbo Dansk Rørindustri in drugi/Komisija, točka 211 in navedena sodna praksa, ter zgoraj v točki 236 navedeno sodbo Carbone-Lorraine/Komisija, točka 71).
238
Poleg tega Smernice na splošno in abstraktno določajo metodologijo, ki si jo je Komisija določila za potrebe določitve višine glob, in posledično podjetjem zagotavljajo pravno varnost (glej po analogiji zgoraj v točki 236 navedeno sodbo Dansk Rørindustri in drugi/Komisija, točki 211 in 213).
239
Točki 4 in 5 Smernic določata:
„4.
Pooblastilo Komisije, da naloži globe podjetjem ali podjetniškem združenjem, ki naklepno ali iz malomarnosti kršijo člen [101 PDEU] ali člen [102 PDEU], je eno od podeljenih pooblastil Komisije, ki ji omogočajo, da izpolni nadzorstveno vlogo, ki ji jo dodeljuje Pogodba. Ta vloga ne zajema samo naloge preiskovanja in sankcioniranja posamičnih kršitev, temveč ravno tako zajema nalogo izvajanja splošne politike, katere namen je, da se na področju konkurence uporabljajo načela, ki jih določa Pogodba, in da se v tem smislu usmerja ravnanje podjetij. Zato mora Komisija zagotoviti odvračalno naravo svojih ukrepov. Kadar Komisija ugotovi kršitve člena [101 PDEU] ali člena [102 PDEU], je tako lahko potrebno, da se naloži globa tistim, ki so kršili pravo. Globe naj bi imele zadosten odvračalni učinek, ne le zaradi preganjanja zadevnih podjetij (posebni odvračalni učinek), ampak tudi zaradi odvračanja drugih podjetij od prevzemanja ravnanja, ki bi bilo v nasprotju s členoma [101 PDEU] in [102 PDEU], ali od nadaljevanja takega ravnanja (splošni odvračalni učinek).
5.
Za doseganje teh ciljev je primerno, da se Komisija pri osnovi za določanje glob sklicuje na vrednost prodaje blaga ali storitev, povezanih s kršitvijo. Pri določanju primerne višine globe bi moralo imeti pomembno vlogo tudi trajanje kršitve. Trajanje kršitve neizogibno vpliva na morebitne posledice kršitve za trg. Zato se šteje kot pomembno, da se pri višini globe upošteva tudi število let, ko je bilo podjetje udeleženo pri kršitvi.“
240
Smernice določajo metodo za izračun, ki vsebuje dva koraka (točka 9 Smernic). Smernice pri prvem koraku izračuna določajo, da mora Komisija določiti osnovni znesek za vsako zadevno podjetje ali združenje podjetij in v zvezi s tem vsebujejo te določbe:
„12.
Osnovni znesek se bo določil glede na vrednost prodaje po naslednji metodologiji:
[…]
13.
Za določitev osnovnega zneska globe, ki se naloži, bo Komisija uporabila vrednost prodaje blaga ali storitev podjetja, neposredno ali posredno povezane s kršitvijo, v upoštevnem geografskem območju znotraj ozemlja EGP. Komisija bo običajno uporabila prodajo podjetja v zadnjem celem poslovnem letu njegove udeležbe pri kršitvi.
[…]
19.
Osnovni znesek globe bo povezan z deležem vrednosti prodaje, določenim glede na stopnjo teže kršitve, pomnoženo s številom let trajanja kršitve.
20.
Teža kršitve se bo presodila v vsakem posameznem primeru za vsako vrsto kršitve, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin zadevnega primera.
21.
Praviloma bo upoštevani delež vrednosti prodaje določen v višini do 30 % vrednosti prodaje.
22.
Pri odločitvi, ali bi moral biti delež vrednosti prodaje, ki se upošteva v posameznem primeru, v spodnjem ali zgornjem delu tega razpona, bo Komisija upoštevala več dejavnikov, kot so narava kršitve, skupni tržni delež vseh zadevnih podjetij, geografski obseg kršitve in dejstvo, ali je bila kršitev izvršena ali ne.
23.
Horizontalni sporazumi o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje, ki so na splošno tajni, štejejo zaradi svoje narave same med najtežje omejitve konkurence. [Z] vidika politike konkurence jih je treba preganjati z visokimi globami. Posledično bo upoštevani delež prodaje pri takih kršitvah na splošno v zgornjem delu omenjenega razpona.
24.
Da bi se v celoti upoštevalo trajanje udeležbe vsakega podjetja pri kršitvi, bo znesek, določen glede na vrednost prodaje (glej točke [od] 20 do 23 zgoraj), pomnožen s številom let udeležbe pri kršitvi. Obdobja, krajša od šestih mesecev, se bodo štela kot polovica leta; obdobja, daljša od šestih mesecev in krajša od enega leta, se bodo štela kot polno leto.
25.
Poleg tega bo Komisija, ne glede na trajanje udeležbe podjetja pri kršitvi, vključila v osnovni znesek še znesek med vključno 15 % in 25 % vrednosti prodaje, kot je opredeljena v oddelku A zgoraj z namenom odvračanja podjetij od udeležbe pri horizontalnih sporazumih o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje. Komisija lahko tako povečanje zneska uporabi tudi v primeru drugih kršitev. Pri odločitvi, kolikšen delež vrednosti prodaje naj se upošteva v posameznem primeru, bo Komisija upoštevala več dejavnikov, zlasti tiste iz točke 22.
[…]“
241
Smernice pri drugem koraku izračuna določajo, da lahko Komisija prilagodi osnovni znesek navzgor ali navzdol na podlagi splošne presoje glede na vse upoštevne okoliščine (točki 11 in 27 Smernic).
242
V točki 29 Smernic je na podlagi teh okoliščin navedeno:
„Osnovni znesek globe se lahko zmanjša, kadar Komisija ugotovi, da obstajajo olajševalne okoliščine, kot so:
—
kadar zadevno podjetje dokaže prenehanje kršitev takoj, ko poseže Komisija. To ne velja za tajne sporazume ali ravnanja (zlasti kartele);
—
kadar zadevno podjetje dokaže, da je bila kršitev storjena iz malomarnosti;
—
kadar zadevno podjetje dokaže, da je njegova udeležba pri kršitvi bistveno omejena, ter posledično prikaže, da je bilo v obdobju, ko je bilo podjetje udeleženo pri sporazumih, ki pomenijo kršitev, njegovo ravnanje na trgu konkurenčno in se je podjetje tako dejansko izognilo izvajanju teh sporazumov; samo dejstvo, da je bilo podjetje udeleženo pri kršitvi za krajše obdobje od drugih podjetij, se nebo štelo kot olajševalna okoliščina, saj se ta okoliščina upošteva že v osnovnem znesku;
—
kadar zadevno podjetje dejansko sodeluje s Komisijo, in sicer v obsegu, ki presega področje uporabe obvestila o prizanesljivosti in pravne obveznosti podjetja glede sodelovanja;
—
kadar so protikonkurenčno ravnanje dovoljevali ali spodbujali javni organi ali zakonodaja.“
243
Nazadnje, kot je Sodišče opozorilo v zgoraj v točki 230 navedeni sodbi KME Germany in drugi/Komisija (EU:C:2011:816, točka 129), in v zgoraj v točki 87 navedeni sodbi KME Germany in drugi/Komisija (EU:C:2011:810, točka 102), mora sodišče Unije opraviti nadzor zakonitosti na podlagi dokazov, ki jih tožeča stranka predloži v utemeljitev tožbenih razlogov. Sodišče se pri tem nadzoru niti glede izbire dejavnikov, ki jih upošteva pri uporabi meril iz Smernic, niti glede njihove ocene ne sme opirati na polje proste presoje Komisije, da bi opustilo izvedbo poglobljenega nadzora nad dejstvi in uporabo prava.
244
Nadzor zakonitosti je dopolnjen z neomejeno pristojnostjo, ki je bila sodišču Unije priznana v členu 17 Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve uredbe o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 3), in ki mu je zdaj v skladu s členom 261 PDEU priznana v členu 31 Uredbe št. 1/2003. Ta pristojnost sodišču omogoča, da preseže preprost nadzor zakonitosti sankcije in presojo Komisije nadomesti s svojo presojo ter tako odpravi, zniža ali zviša naloženo globo ali periodično denarno kazen (zgoraj v točki 87 navedena sodba KME Germany in drugi/Komisija, EU:C:2011:810, točka 103).
b) Izpodbijani sklep
245
Komisija je glede na dejstva, navedena v izpodbijanem sklepu, menila, da je bila kršitev storjena prostovoljno ter na podlagi sporazuma o nekonkuriranju in razdelitvi španskega in portugalskega trga telekomunikacij med strankama, ki je bil očitno nezakonit. Komisija je navedla, da pri tako očitnih kršitvah stranki ne moreta trditi, da je bilo njuno ravnanje nenamerno (točka 477 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
246
Glede vrednosti prodaje, ki je referenca za določitev osnovnega zneska, je Komisija navedla, da se je določba o nekonkuriranju uporabljala za vse storitve elektronskih komunikacij in televizijskih storitev v Španiji ali na Portugalskem, razen za opravljanje svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo, glede katerih sta si stranki konkurirali na Iberskem polotoku na dan podpisa sporazuma in ki so bile zato iz njega izključene. Dalje, Komisija je glede na to, da so bile iz področja uporabe izključene vse investicije in dejavnosti, ki so obstajale na datum sporazuma in za katere je mogoče šteti, da konkurirajo dejavnostim in investicijam druge stranke na iberskem trgu, za vsako stranko upoštevala le vrednost njenih prodaj v njeni državi izvora. Med drugim torej ni upoštevala vrednosti prodaj vsake od strank v državi izvora druge stranke, ker ti zneski načeloma ustrezajo predhodnim dejavnostim, ki jih določba ne zajema. To pomeni, da je Komisija vrednost prodaje za družbo Telefónica določila ob upoštevanju vrednosti prodaje te družbe v Španiji, za družbo PT pa ob upoštevanju vrednosti prodaje te družbe na Portugalskem (točki 482 in 483 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
247
Komisija je nato navedla, da je na splošno upoštevala prodajo, ki sta jo podjetji opravili v zadnjem celotnem letu sodelovanja pri kršitvi. Komisija je, ker je vedela, da je kršitev v obravnavanem primeru trajala manj kot eno leto in da se je zgodila med letoma 2010 in 2011, uporabila prodajo podjetij v letu 2011, ki je bila manjša od prodaje, ki sta jo stranki zabeležili v letu 2010 (točka 484 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
248
Glede teže kršitve, na podlagi katere se določi odstotek vrednosti prodaje, ki ga je treba upoštevati pri določitvi zneska globe, je Komisija v obravnavanem primeru navedla, da je bila kršitev izvedena s sporazumom o nekonkuriranju in delitvi trga elektronskih komunikacij ter španske in portugalske televizije in da sta družbi Telefónica in PT tradicionalna operaterja v svojih državah (točka 489 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
249
Komisija je navedla, da je upoštevala, da določba od trenutka, ko je bila prvič vključena v ponudbo z dne 1. junija 2010, ni bila skrivnost strank. Kot je bilo navedeno v točkah od 128 do 130 obrazložitve izpodbijanega sklepa, sta stranki drugo ponudbo, ki je vključevala prvi osnutek določbe, objavili na spletu prek svojih spletnih mest ter jo sporočili organom španske in portugalske borze, ki so jo objavili na svojih spletnih straneh. Družba PT je 9. junija 2010 svojim delničarjem poslala prospekt, v katerem je bila zadevna transakcija pojasnjena. Dalje, sporazum je vseboval končno različico določbe, ki je bila sestavni del spisa, ki sta ga družbi Telefónica in PT posredovali Anatel in CADE. Nazadnje, družba Telefónica je to, da sporazum vsebuje določbo o nekonkuriranju, potrdila v članku, ki je bil 23. avgusta 2010 objavljen v Jornal de Negócios (točka 491 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
250
Glede trajanja kršitve je Komisija upoštevala, da je ta trajala od 27. septembra 2010, kar je datum izdaje notarske listine in dokončne izvedbe transakcije, do 4. februarja 2011, kar je datum sporazuma strank o odpravi določbe (točka 492 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
251
Komisija je na podlagi teh elementov, velikosti podjetij in kratkega trajanja omejevalnih sporazumov menila, da je bilo v posebnih okoliščinah obravnavanega primera za izračun osnovnega zneska glob proporcionalno in glede na merilo odvračanja zadostno upoštevati majhen odstotek vrednosti prodaje. Komisija je torej menila, da je odstotek vrednosti prodaje, ki ga je treba uporabiti za zadevni podjetji, 2 % (točka 493 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Odstotek prodaje za vsako podjetje je bil pomnožen s koeficientom, določenim na podlagi trajanja, torej 0,33, kar ustreza štirim mesecem celotnega leta.
252
Komisija je tako izračunana zneska ohranila kot končna osnovna zneska, tako da je treba ugotoviti, da v obravnavanem primeru ni dodala fiksnega zneska za odvračanje (vstopna globa), kot je določen v točki 25 Smernic (glej točko 240 zgoraj), kar je potrdila na obravnavi.
253
Glede prilagoditve osnovnega zneska je Komisija na eni strani navedla, da v obravnavanem primeru ni bilo nobene obteževalne okoliščine (točka 496 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
254
Na drugi strani je Komisija opozorila, da sta se stranki 4. februarja 2011 odločili, da bosta določbo izbrisali in tako končali zadevno protikonkurenčno prakso. Glede na to, da je bila določba odpravljena le šestnajst dni po tem, ko je Komisija začela postopek, in 30 dni po tem, ko je Komisija strankama poslala prvo zahtevo za informacije, ter da določba ni bila tajna, je Komisija menila, da je treba ugotoviti, da je navedena odprava olajševalna okoliščina, ki jo je v zvezi s strankama treba upoštevati (točka 500 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
255
Glede na te okoliščine je Komisija ugotovila, da je treba osnovni znesek globe, ki se naloži strankama, zmanjšati za 20 % (točka 501 obrazložitve izpodbijanega sklepa), in zavrnila vse trditve strank o drugih olajševalnih okoliščinah (točke od 502 do 507 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
256
Končni znesek glob znaša 66.894.400 EUR za družbo Telefónica in 12.290.400 EUR za družbo PT.
2. Šesti tožbeni razlog: očitna napaka pri izračunu osnovne vrednosti prodaje družbe Telefónica za ugotovitev osnovnega zneska globe in kršitev načel sorazmernosti in obrazložitve
257
Tožeča stranka trdi, da je treba obseg prodaje družbe Telefónica, ki se upošteva za izračun osnovnega zneska globe, zmanjšati tako, da bo enak tistemu, uporabljenemu za družbo PT, in da je Komisija v izračun obsega prodaje družbe Telefónica napačno vključila storitve, glede katerih ni bilo konkuriranja ali ki so bile izključene iz področja uporabe določbe, in sicer prodajo, ki je bila opravljena v Španiji, vendar zunaj Iberskega polotoka, prodajo v zvezi z monopolnimi storitvami, prodajo drugih storitev na debelo, ki jih družba PT ni mogla opraviti, ter nazadnje, prodajo storitev družbe Telefónica v zvezi s storitvami družbe Zon in prodajo v okviru dejavnosti, v zvezi s katerimi sta stranki dejansko bili konkurentki.
a) Prvi del: obseg prodaje, ki se upošteva za družbo Telefónica, bi moral biti enak kot za družbo PT
258
Tožeča stranka nasprotuje dejstvu, da je bil v točki 483 obrazložitve izpodbijanega sklepa za določitev osnovnega zneska globe upoštevan obseg prodaje vsake stranke v njeni državi članici izvora. V skladu z načelom sorazmernosti bi moralo biti, nasprotno, navedeno, da se obseg prodaje, ki se upošteva za družbo Telefónica, izenači z nižjim zneskom, ki se uporabi za družbo PT, da družba Telefónica ne bi bila neupravičeno kaznovana v zvezi z isto recipročno kršitvijo zgolj zato, ker je španski trg veliko večji od portugalskega.
259
Poleg tega naj bi tako kot v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 219 navedena sodba E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (EU:T:2012:332), v obravnavanem primeru obstajale izjemne okoliščine, ki tako znižanje upravičujejo, in sicer na eni strani različni vlogi, ki sta jih podjetji imeli pri vključitvi določbe v pogodbo, iz katerih naj bi bilo razvidno, da je bila zares zainteresirana zgolj družba PT, medtem ko je družba Telefónica določbo morala sprejeti zaradi portugalske vlade, in na drugi strani neobstoj vpliva, ki bi ga dejanska uporaba določbe lahko imela na dejansko konkurenco na španskih telekomunikacijskih trgih.
260
Poudariti je treba, da mora v skladu z ustaljeno sodno prakso Komisija pri določitvi glob, kot je ta v obravnavani zadevi, upoštevati splošna pravna načela, natančneje načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti, kot sta bili razviti v sodni praksi sodišč Unije (sodbi z dne 5. aprila 2006, Degussa/Komisija, T‑279/02, ZOdl., EU:T:2006:103, točki 77 in 79, in z dne 8. oktobra 2008, Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik/Komisija, T‑69/04, ZOdl., EU:T:2008:415, točka 41). Natančneje, načelo sorazmernosti zahteva, da ukrepi institucij ne smejo prestopiti meje tistega, kar je primerno in potrebno za uresničitev želenega cilja (sodba z dne 27. septembra 2006, Jungbunzlauer/Komisija, T‑43/02, ZOdl., EU:T:2006:270, točka 226, in zgoraj v točki 216 navedena sodba Prym in Prym Consumer/Komisija, EU:T:2007:267, točka 223).
261
Iz ustaljene sodne prakse je razvidno tudi, da je lahko del prometa, ki je bil ustvarjen z blagom, na katero se nanaša kršitev, primerna podlaga za informacijo o razsežnosti kršitve na zadevnem trgu (sodba z dne 7. junija 1983, Musique Diffusion française in drugi/Komisija, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 158, točka 121). Promet, ustvarjen s proizvodi, ki so predmet omejevalnega ravnanja, je zlasti objektivno merilo, ki pravilno pokaže, kako škodljivo ta praksa vpliva na normalno konkurenco (sodbi z dne 11. marca 1999, British Steel/Komisija, T‑151/94, Recueil, EU:T:1999:52, točka 643, in z dne 8. julija 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Komisija, T‑50/03, EU:T:2008:252, točka 84). Komisija se torej lahko upravičeno odloči, da se lahko za izračun osnovnega zneska globe, ki se naloži zaradi kršitve pravil o konkurenci, opre na promet, kot je to storila v Smernicah (glej v tem smislu sodbo z dne 16. junija 2011, Putters International/Komisija, T‑211/08, ZOdl., EU:T:2011:289, točka 61).
262
Poleg tega je že bilo razsojeno, da je treba za določitev razmerja med globami, ki bodo naložene, uporabiti podatek o prometu podjetij, ki so bila udeležena pri isti kršitvi (sodba z dne 12. julija 2011, Toshiba/Komisija, T‑113/07, ZOdl., EU:T:2011:343, točka 283).
263
Kot pravilno poudarja Komisija, bi bilo v obravnavanem primeru to, da bi, kot predlaga tožeča stranka, za izračun osnovnega zneska globe, ki se naloži družbi Telefónica, uporabili promet družbe PT, v nasprotju z načelom sorazmernosti in načelom, v skladu s katerim je treba znesek globe določiti tako, da je dovolj odvračalen.
264
V zvezi s sklicevanjem na zadevo, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 219 navedena sodba E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (EU:T:2012:332), je treba opozoriti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso praksa odločanja Komisije ne pomeni pravnega okvira za globe v zadevah s področja konkurence, ker ima Komisija glede določanja višine glob široko diskrecijsko pravico in ni omejena s svojimi prejšnjimi presojami, tako da je to, da se družba Telefónica preprosto sklicuje na sklep, na podlagi katerega je bila izdana zgoraj v točki 219 navedena sodba E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (EU:T:2012:332), samo po sebi brezpredmetno, saj Komisiji obravnavane zadeve ni bilo treba presojati na enak način (glej v tem smislu zgoraj v točki 234 navedeno sodbo Archer Daniels Midland/Komisija, EU:C:2009:166, točka 82).
265
Poleg tega je treba po zgledu Komisije navesti, da okoliščin, ki so upravičile uporabo enake vrednosti prodaje za obe zadevni podjetji v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 219 navedena sodba E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (EU:T:2012:332), v obravnavanem primeru ni. Tako sta imeli v navedeni zadevi stranki, ki sta bili udeleženi v sporazumu o razdelitvi trgov, enaka tržna deleža. Vendar ker velik del francoskega trga plina ni bil odprt za konkurenco, bi uporaba Smernic povzročila veliko razliko med prodajo ene in druge stranke. Sporazumu o razdelitvi trgov je družbi GDF omogočil zaščito celotnega francoskega trga. Poleg tega je bilo navedeno, da naj ne bi bilo upravičeno, da ima družba GDF koristi od počasnejše liberalizacije francoskega trga. Teh okoliščin v obravnavanem ni, ker je zadevni trg popolnoma liberaliziran.
266
Nazadnje, druge trditve tožeče stranke, ki se nanašajo na to, da je bilo treba v obravnavanem primeru za izračun globe družbe Telefónica upoštevati vrednost prodaje družbe PT, je treba zavrniti.
267
Prvič, tega, da naj bi podjetji imeli različni vlogi pri vključitvi določbe v pogodbo, na podlagi česar naj bi izhajalo, da je bila zares zainteresirana le družba PT, družba Telefónica pa naj bi določbo morala sprejeti, ni mogoče upoštevati pri izračunu osnovnega zneska globe, ampak po potrebi le kot olajševalno okoliščino (glej v zvezi s tem točko 330 in naslednje v nadaljevanju).
268
Drugič, glede tega, da naj dejanska uporaba določbe ne bi mogla imeti dejanskega vpliva na trge španskih komunikacij, je treba napotiti na obravnavo četrtega tožbenega razloga (glej točke od 201 do 227 zgoraj), v okviru katere je bilo ugotovljeno, da tožeča stranka ni dokazala, da obeh podjetij v obdobju, na katero se nanaša določba, ni mogoče šteti za potencialna konkurenta. Tožeča stranka torej ne more trditi, da dejanska uporaba določbe ni mogla imeti vpliva.
269
Poleg tega je treba opozoriti, da je eden izmed primerov sporazumov, navedenih v členu 101(1)(c) PDEU, ki je izrecno nezdružljiv z notranjim trgom, prav primer „razdelitev trgov“. Ravnanje, ki je predmet določbe, je v skladu s členom 101(1) PDEU izrecno prepovedano, ker vključuje notranje omejevanje konkurence na notranjem trgu (glej po analogiji sodbo z dne 14. marca 2013, Fresh Del Monte Produce/Komisija, T‑587/08, ZOdl., EU:T:2013:129, točka 768).
270
Člen 101 PDEU tako kot druga pravila o konkurenci iz Pogodbe ni namenjen le varstvu neposrednih interesov konkurentov ali potrošnikov, ampak tudi varstvu strukture trga in s tem konkurence. Zato obstoj protikonkurenčnega cilja določbe ne more biti odvisen od obstoja neposredne zveze med tem ravnanjem in potrošniškimi cenami (glej po analogiji sodbo z dne 4. junija 2009, T-Mobile Netherlands in drugi, C‑8/08, ZOdl., EU:C:2009:343, točki 38 in 39, in zgoraj v točki 269 navedeno sodbo Fresh Del Monte Produce/Komisija, EU:T:2013:129, točka 769).
271
Iz sistema sankcij za kršitve konkurence, kot je bil vzpostavljen z uredbama št. 17 in št. 1/2003 ter razložen v sodni praksi, je razvidno, da omejevalni sporazumi, kot so karteli, zaradi svoje narave zaslužijo najstrožje globe. Protikonkurenčno ravnanje namreč ni odločilno merilo za določitev višine glob (sodba z dne 12. novembra 2009, Carbone-Lorraine/Komisija, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, str. I‑189, točka 44, in zgoraj v točki 269 navedena sodba Fresh Del Monte Produce/Komisija, EU:T:2013:129, točka 770).
272
K temu je treba še dodati, da Smernice v nasprotju s Smernicami o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in člen[om] 65(5) [PJ] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171) ne vključujejo več določbe o tem, da je treba pri presoji teže kršitve upoštevati „dejansko gospodarsko zmožnost kršiteljev, da povzročijo večjo škodo drugim subjektom“, ali „dejanski vpliv [kršitve] na trg, kjer se to lahko meri“ (sodba z dne 16. junija 2011, Gosselin Group/Komisija, T‑208/08 in T‑209/08, ZOdl., EU:T:2011:287, točka 128, in zgoraj v točki 269 navedena sodba Fresh Del Monte Produce/Komisija, EU:T:2013:129, točka 772). Komisiji zato pri določanju deleža vrednosti prodaje, ki ga je upoštevala na podlagi teže kršitve v skladu s točkami od 19 do 24 Smernic, ni bilo treba upoštevati morebitnega vpliva kršitve. Iz trditev tožeče stranke ni razvidno, da bi izpodbijala zakonitost Smernic.
273
Iz navedenega izhaja, da je treba prvi del šestega tožbenega razloga, ki se nanaša na to, da bi moral biti obseg prodaje, ki se upošteva za družbo Telefónica, enak kot za družbo PT, zavrniti.
b) Drugi del: izključitev vrednosti nekaterih prodaj iz izračuna globe
274
Tožeča stranka trdi, da je treba iz izračuna osnovnega zneska globe izključiti nekatere prodaje, ki ustrezajo storitvam, v zvezi s katerimi ni konkuriranja ali so iz uporabe določbe izključene, in sicer prodajo, ki je bila opravljena v Španiji, vendar zunaj Iberskega polotoka, prodajo v zvezi z monopolnimi storitvami, prodajo drugih storitev na debelo, ki jih družba PT ni mogla opraviti, ter nazadnje, prodajo, ki jo je družba Telefónica opravila v zvezi s storitvami, opravljenimi prek družbe Zon, in prodajo v okviru dejavnosti, v zvezi s katerimi sta stranki dejansko bili konkurentki. V izpodbijanem sklepu naj ne bi bilo navedeno, zakaj pojasnila, ki jih je tožeča stranka v zvezi s tem navedla v upravnem postopku, niso bila sprejeta, kar pomeni hudo kršitev njene pravice do obrambe.
Obrazložitev
275
Spomniti je treba, da mora biti obrazložitev prilagojena naravi zadevnega akta ter mora jasno in nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko zainteresirane osebe seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, pristojno sodišče pa opravi nadzor (glej sodbo z dne 29. septembra 2011, Elf Aquitaine/Komisija, C‑521/09 P, ZOdl., EU:C:2011:620, točka 147 in navedena sodna praksa). V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin, ker se vprašanje, ali obrazložitev izpolnjuje zahteve iz člena 296 PDEU, nanaša ne le na besedilo te obrazložitve, ampak tudi na njen kontekst in vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (glej sodbo z dne 2. aprila 1998, Komisija/Sytraval in Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, EU:C:1998:154, točka 63 in navedena sodna praksa).
276
Glede obsega obveznosti obrazložitve izračuna zneska globe, ki se naloži zaradi kršitve pravil o konkurenci Unije, je treba ugotoviti, da člen 23(3) Uredbe št. 1/2003 določa, da se „[p]ri določanju višine globe […] upošteva teža, pa tudi trajanje kršitve“. V zvezi s tem Smernice in Obvestilo Komisije o imuniteti pred globami in znižanju glob v kartelnih zadevah (UL 2006, C 298, str. 17) vsebujejo okvirna pravila o merilih presoje, ki jih Komisija upošteva zaradi ocene teže in trajanja kršitve (glej v tem smislu zgoraj v točki 89 navedeno sodbo Cheil Jedang/Komisija, EU:T:2003:193, točka 217 in navedena sodna praksa).
277
V teh okoliščinah je bistvena procesna zahteva, ki jo predstavlja ta obveznost obrazložitve, izpolnjena, če Komisija v odločbi navede elemente presoje, ki jih je upoštevala na podlagi svojih smernic in po potrebi svojega obvestila o imuniteti pred globami in znižanju glob v kartelnih zadevah, na podlagi katerih je lahko za izračun zneska globe ocenila težo in trajanje kršitve (glej v tem smislu zgoraj v točki 89 navedeno sodbo Cheil Jedang/Komisija, EU:T:2003:193, točka 218).
278
Komisija je v obravnavanem primeru v oddelkih 5 in 6.3.3.2 izpodbijanega sklepa ter med drugim v točkah 153, 184, 185 in 278 njegove obrazložitve navedla, da je treba stranki obravnavati vsaj kot potencialni konkurentki na vseh trgih storitev elektronskih komunikacij in televizijskih storitev v Španiji in na Portugalskem, da njunih trditev, s katerimi zahtevata izključitev nekaterih dejavnosti iz področja uporabe določbe, ni mogoče sprejeti ter da glede na zavrnitev trditev tožečih strank v zvezi z obstojem potencialne konkurence med njima in ob upoštevanju širokega področja uporabe določbe ni v obravnavanem primeru potrebna nikakršna podrobna analiza vsakega specifičnega trga, da bi se ugotovilo, ali sta stranki potencialni konkurentki, za presojo, ali je treba šteti, da sporazum pomeni omejitev glede na cilj. Dalje, Komisija je v točki 482 obrazložitve izpodbijanega sklepa pod naslovom „Vrednost prodaje“ navedla, da meni, da se določba o nekonkuriranju uporabi za vse vrste storitev elektronskih komunikacij in televizijskih storitev, razen svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo, ter da se zato kršitev neposredno ali posredno nanaša na vse storitve, ki so opravljene v Španiji in na Portugalskem in so sestavni del trgov, navedenih v oddelku 5.3, razen svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo.
279
Iz tega sledi, da je Komisija zadostno obrazložila način, na katerega je določila vrednost prodaj, ki se upoštevajo pri izračunu globe, in razloge, iz katerih je menila, da ni bilo treba obravnavati vsake storitve, za katero je tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah uveljavljala izključitev v zvezi z izračunom globe. Trditev tožeče stranke, ki se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve in s tem njene pravice do obrambe, je torej treba zavrniti.
Utemeljenost
– Prodaja v okviru dejavnosti, opravljenih zunaj Iberskega polotoka
280
Tožeča stranka trdi, da je iz izračuna globe treba izključiti prodajo, ki je opravljena v Španiji, vendar zunaj Iberskega polotoka, torej na Kanarskih otokih, Ceuti, Melili in Balearskih otokih.
281
To trditev je treba zavrniti.
282
Besedilo določbe se namreč v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, ne nanaša dobesedno na „Iberski polotok“, ampak na „iberski trg“. Sklicevanje na „iberski trg“ je treba razumeti ne – v striktno geografskem smislu – kot referenco na sam Iberski polotok, ampak kot referenco na trga Španije in Portugalske, ki vključujeta trge njunih ozemelj, ki niso na Iberskem polotoku. Ni indicev in tudi tožeča stranka ne navaja dokazov, da so ozemlja teh držav, ki so zunaj Iberskega polotoka, izključena iz področja uporabe določbe.
283
V zvezi s tem je treba namreč navesti, da se je tožeča stranka zadovoljila s kritiko razlage geografskega področja uporabe določbe, ki jo je uporabila Komisija, in z navedbo, da sta stranki soglasno določili, da je zadevno geografsko območje Iberski polotok, da pa ne navaja nobene trditve, s katero bi lahko izpodbila ugotovitve Komisije glede geografskega področja uporabe določbe, navedene v točkah od 175 do 182 obrazložitve izpodbijanega sklepa. V teh okoliščinah je treba njene očitke zavrniti.
– Prodaja v okviru obstoječih dejavnosti
284
Tožeča stranka meni, da je treba iz izračuna globe izključiti prodaje v zvezi s storitvami, glede katerih sta bili stranki dejanski konkurentki.
285
Na eni strani naj bi bilo torej treba iz izračuna globe izključiti prodaje svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo, glede katerih sta bili stranki dejanski konkurentki na datum podpisa sporazuma in ki so bile zato izključene iz področja njegove uporabe.
286
Ugotoviti je treba, da je tožeča stranka glede na točki 482 in 483 obrazložitve izpodbijanega sklepa – iz katerih izhaja, da vrednost prodaj svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo, glede katerih sta bili stranki na datum podpisa sporazuma dejanski konkurentki, pri izračunu globe ni bila upoštevana – umaknila prvotno zahtevo za izključitev teh storitev iz izračuna globe, kar je bilo zabeleženo v zapisniku o obravnavi.
287
Na drugi strani tožeča stranka trdi, da je treba iz izračuna vrednosti prodaj izključiti prodaje v zvezi s storitvami, opravljenimi prek družbe Zon. Tožeča stranka meni, da so, ker ima deleže v tej družbi, ki je konkurentka družbe PT in je aktivna v sektorju elektronskih komunikacij (glej točko 4 zgoraj), storitve, ki jih je opravila družba Zon, izključene iz področja uporabe določbe, ki izključuje vse „naložb[e] ali dejavnosti, ki trenutno potekajo“ (glej točko 1 zgoraj).
288
Vendar je imela tožeča stranka v družbi Zon le manjšinski delež (5,46 %) in je torej ni nadzorovala. Poleg tega, kot je razvidno iz točk od 172 do 174 zgoraj, tožeča stranka ni izpodbila navedb iz točk od 156 do 164 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katerimi dejavnosti, ki jih opravljajo družbe, ki jih stranki ne obvladujeta, niso zajete z izjemo, določeno na področju uporabe določbe. Iz tega sledi, da trditve, v skladu s katero je treba iz izračuna globe izključiti vrednost prodaj v zvezi s storitvami, opravljenimi prek družbe Zon, ni mogoče sprejeti.
289
Vsekakor je treba ugotoviti, da je zahteva tožeče stranke za izključitev vrednosti prodaj družbe Zon iz vrednosti prodaj, upoštevanih pri izračunu zneska globe, brezpredmetna, ker so bile prodaje družbe Zon opravljene na Portugalskem in ker so bile pri izračunu zneska globe za družbo Telefónica upoštevane zgolj prodaje, opravljene v Španiji (glej točki 53 in 246 zgoraj). Izključitev vrednosti prodaj družbe Zon iz področja uporabe določbe zato ne more vplivati na vrednost prodaj, upoštevanih pri izračunu globe tožeče stranke.
– Prodaja v okviru dejavnosti, ki ne morejo biti predmet konkurence
290
Tožeča stranka trdi, da je treba iz izračuna globe izključiti tudi obseg prodaj, opravljenih na trgih ali s storitvami, ki niti teoretično ne morejo biti predmet potencialne konkurence in ki ne spadajo na področje uporabe določbe, torej prodajo v zvezi z monopolnimi storitvami in prodajo drugih storitev na debelo, ki jih družba PT ni mogla opravljati.
291
Tožeča stranka v zvezi s tem trdi, da je v obdobju 2010–2011 v monopolu opravila različne telekomunikacijske storitve. Za te storitve naj druge družbe ne bi mogle izdati ponudb bodisi zaradi njihove ekskluzivnosti bodisi zaradi same njihove narave. Med drugim naj bi šlo, prvič, za univerzalno storitev, drugič, za „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, sistem digitalne radiokomunikacije za urgentne primere države Španije), tretjič, za storitve zaključevanja klica na njenem fiksnem in mobilnem omrežju in, četrtič, za storitve oddajanja na debelo glavnih linij nekaterih podmorskih poti. Poleg tega naj družba PT družbi Telefónica ne bi mogla konkurirati na področju storitev dostopa do vhodnih in izhodnih klicev v javnem telefonskem omrežju na fiksnem mestu, storitev dostopa do mobilnih vhodnih in izhodnih klicev v javnem telefonskem omrežju in podatkovnih storitev na debelo. Glede na razlago, ki jo je Splošno sodišče navedlo v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 219 navedena sodba E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (EU:T:2012:332), naj bi bilo treba znesek prodaj teh storitev, ki jih je opravila tožeča stranka, izključiti iz vrednosti prodaj, upoštevanih za izračun globe.
292
Prvič, navesti je treba, da je Komisija v točki 478 obrazložitve izpodbijanega sklepa napotila na točko 12 Smernic, v kateri je navedeno, da se osnovni znesek globe določi na podlagi vrednosti prodaje v skladu z metodologijo, navedeno v naslednjih točkah. Komisija je v navedeni točki obrazložitve med drugim pojasnila, da se osnovni znesek globe, ki se naloži podjetjem, določi na podlagi vrednosti prodaje blaga ali storitev, ki jo opravijo podjetja, neposredno ali posredno v povezavi s kršitvijo, v upoštevnem geografskem območju znotraj Evropske unije. Komisija je v točki 482 obrazložitve izpodbijanega sklepa (glej točko 278 zgoraj) nato navedla, da meni, da se določba o nekonkuriranju uporabi za vse vrste storitev elektronskih komunikacij in televizijskih storitev, razen svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo, in da se zato kršitev neposredno ali posredno nanaša na vse storitve, ki so opravljene v Španiji in na Portugalskem ter so sestavni del trgov, navedenih v oddelku 5.3, razen svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega telekomunikacijskega prenosa na debelo.
293
Komisija je na glavni obravnavi med drugim v odgovor na pisno vprašanje Splošnega sodišča (glej točko 61 zgoraj) pojasnila, da ji glede na zelo široko polje uporabe določbe ni treba preučiti potencialne konkurence med strankama za vsako od storitev, ki jo navaja tožeča stranka, za določitev vrednosti prodaj, ki jih je treba upoštevati za izračun zneska globe. V okviru kršitve glede na cilj, kot je ta v obravnavanem primeru, v katerem taka preučitev ni bila zahtevana za dokaz kršitve, naj navedena preučitev tudi ne bi bila zahtevana za določitev zneska globe. Komisija je navedla tudi, da storitve, ki jih navaja tožeča stranka, ne tvorijo „avtentičnega“ trga, ampak so opravljene na trgu, na katerem sta stranki potencialni konkurentki in ki torej spada v področje uporabe sklepa.
294
Te trditve ni mogoče sprejeti.
295
Določba se namreč v skladu s svojim besedilom uporabi za „kakršen koli projekt s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami, vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu“. Poleg tega je Komisija za izračun globe uporabila vrednost prodaj v okviru dejavnosti, za katero meni, da spada na področje uporabe določbe, in izključila prodaje v okviru obstoječih dejavnosti, ki so v skladu z besedilom določbe izključene iz njenega področja uporabe. Za izračun globe bi zato morale biti na podlagi besedila določbe iz njenega področja uporabe izključene tudi prodaje v okviru dejavnosti, ki v obdobju uporabe določbe niso mogle biti v konkurenci z drugo stranko.
296
Iz tega sledi, da bi morala Komisija – ne glede na vprašanje, ali so storitve, za katere tožeča stranka zahteva, da se izključijo iz izračuna globe, pomenile ločene trge, za katere bi morala Komisija pri ugotavljanju kršitve presoditi potencialno konkurenco (glej točko 215 zgoraj) – preučiti, ali je tožeča stranka utemeljeno trdila, da mora biti vrednost prodaje zadevnih storitev izključena iz izračuna globe zaradi neobstoja potencialne konkurence med strankama glede teh storitev.
297
V zvezi s tem je treba spomniti, da mora Komisija, kot je Sodišče že razsodilo, v vsakem posameznem primeru ter ob upoštevanju sobesedila in ciljev sistema sankcij, ki ga določa Uredba št. 1/2003, presoditi želeni vpliv na zadevno podjetje, zlasti glede na promet, ki odraža njegov dejanski gospodarski položaj v obdobju, v katerem je bila kršitev storjena (sodbe z dne 7. junija 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Komisija, C‑76/06 P, ZOdl., EU:C:2007:326, točka 25; z dne 12. novembra 2014, Guardian Industries in Guardian Europe/Komisija, C‑580/12 P, ZOdl., EU:C:2014:2363, točka 53, in z dne 23. aprila 2015, LG Display in LG Display Taiwan/Komisija, C‑227/14 P, ZOdl., EU:C:2015:258, točka 49).
298
Pri določanju globe je dovoljeno upoštevanje celotnega prometa podjetja, ki je, čeprav približen in nepopoln, pokazatelj njegove velikosti in gospodarske moči, ter del prometa, ki je bil ustvarjen s proizvodi, ki so predmet kršitve, in je lahko pokazatelj njenega obsega (zgoraj v točki 261 navedena sodba Musique Diffusion française in drugi/Komisija, EU:C:1983:158, točka 121; zgoraj v točki 297 navedena sodba Guardian Industries in Guardian Europe/Komisija, EU:C:2014:2363, točka 54, in zgoraj v točki 297 navedena sodba LG Display in LG Display Taiwan/Komisija, EU:C:2015:258, točka 50).
299
Čeprav člen 23(2) Uredbe št. 1/2003 daje Komisiji široko diskrecijsko pravico, njeno izvajanje vseeno omejuje z določitvijo objektivnih ciljev, ki jih je ta dolžna upoštevati. Tako na eni strani za znesek globe, ki se lahko naloži, velja številčno določljiva in absolutna zgornja meja, tako da je najvišji znesek globe, ki se lahko naloži danemu podjetju, določljiv vnaprej. Na drugi strani je izvajanje te diskrecijske pravice prav tako omejeno s pravili ravnanja, ki si jih je Komisija sama določila, med drugim v smernicah (zgoraj v točki 297 navedeni sodbi Guardian Industries in Guardian Europe/Komisija, EU:C:2014:2363, točka 55, in LG Display in LG Display Taiwan/Komisija, EU:C:2015:258, točka 51).
300
Tako mora Komisija – če tako kot v obravnavanem primeru osnovni znesek globe določi v skladu z metodologijo, navedeno v smernicah – ravnati v skladu s to metodologijo.
301
V zvezi s tem je treba opozoriti, da bo v skladu s točko 13 Smernic „[z]a določitev osnovnega zneska globe, ki se naloži, […] Komisija uporabila vrednost prodaje blaga ali storitev podjetja, neposredno ali posredno […] povezane s kršitvijo, v upoštevnem geografskem območju znotraj ozemlja EGP“. V točki 6 Smernic je podrobneje navedeno, da „se kombinacija vrednosti prodaje, povezane s kršitvijo, in [njenega] trajanja šteje kot ustrezen približek, ki odraža gospodarsko pomembnost kršitve in sorazmerno težo vsakega podjetja, udeleženega pri kršitvi“.
302
Poleg tega, kot je bilo opozorjeno v točki 261 zgoraj, iz sodne prakse izhaja, da je lahko del prometa, ki je bil ustvarjen z blagom, na katero se nanaša kršitev, primerna podlaga za informacijo o razsežnosti kršitve na zadevnem trgu, ker je promet, ustvarjen s proizvodi, ki so predmet omejevalnega ravnanja, zlasti objektivno merilo, ki pravilno pokaže, kako škodljivo ta praksa vpliva na normalno konkurenco (glej v tem smislu zgoraj v točki 261 navedeno sodbo Musique Diffusion française in drugi/Komisija, EU:C:1983:158, točka 121; zgoraj v točki 261 navedeno sodbo British Steel/Komisija, EU:T:1999:52, točka 643, in zgoraj v točki 261 navedeno sodbo Saint-Gobain Gyproc Belgium/Komisija, EU:T:2008:252, točka 84).
303
Cilj točke 13 navedenih smernic je torej, da se kot izhodišče za izračun globe, naložene podjetju, vzame znesek, ki odraža gospodarski pomen kršitve in relativno težo posameznega podjetja v tej kršitvi (sodba z dne 11. julija 2013, Team Relocations in drugi/Komisija, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, točka 76; zgoraj v točki 297 navedena sodba Guardian Industries in Guardian Europe/Komisija, EU:C:2014:2363, točka 57, in zgoraj v točki 297 navedena sodba LG Display in LG Display Taiwan/Komisija, EU:C:2015:258, točka 53).
304
Zato pojem vrednosti prodaje iz člena 13 obsega prodajo, ki je bila opravljena na trgu v EGP, na katerega se nanaša kršitev, ne da bi bilo treba določiti, ali je ta kršitev dejansko vplivala na to prodajo, saj promet od prodaje proizvodov, ki so predmet kršitve, najbolje odraža gospodarski pomen te kršitve (glej v tem smislu zgoraj v točki 303 navedeno sodbo Team Relocations in drugi/Komisija, EU:C:2013:464, točke od 75 do 78, in zgoraj v točki 297 navedeno sodbo Guardian Industries in Guardian Europe/Komisija, EU:C:2014:2363, točke od 57 do 59, ter sodbi z dne 19. marca 2015, Dole Food in Dole Fresh Fruit Europe/Komisija, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, točki 148 in 149, in LG Display in LG Display Taiwan/Komisija, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, točke od 53 do 58 in 64).
305
Čeprav bi bil s tem – da bi se pojem vrednost prodaje, naveden v tej določbi, razlagal tako, da se nanaša zgolj na promet, opravljen izključno s prodajami, za katere je dokazano, da so bile pod dejanskim vplivom omejevalnega sporazuma – res ogrožen cilj, ki mu ta določba sledi, pa ta pojem vendarle ni tako širok, da bi zajemal prodaje zadevnega podjetja, ki s tem omejevalnim sporazumom niso neposredno ali posredno zajete (glej v tem smislu zgoraj v točki 303 navedeno sodbo Team Relocations in drugi/Komisija, EU:C:2013:464, točka 76, in zgoraj v točki 304 navedeno sodbo Dole Food in Dole Fresh Fruit Europe/Komisija, EU:C:2015:184, točka 148).
306
V teh okoliščinah je treba navesti, da od Komisije vsekakor ni mogoče zahtevati, da ob kršitvi glede na cilj, kot je ta v obravnavanem primeru, po uradni dolžnosti preizkusi potencialno konkurenco za vse trge in storitve, ki spadajo na področje uporabe kršitve, da se izgone kršitvi načel, določenih v sodni praksi, navedeni v točkah 213, 214 in 216 zgoraj, in naložitvi obveznost preizkusiti potencialno konkurenco prek določitve vrednosti prodaj, ki se upoštevajo pri izračunu globe, čeprav se tak preizkus pri omejitvi konkurence glede na cilj ne zahteva (glej točko 215 zgoraj). V zvezi s tem je Sodišče namreč zadevi, v kateri so bile uporabljene smernice iz leta 1998, navedene v točki 272 zgoraj, razsodilo, da če kršitev zajema razdelitev trgov, razlage, na podlagi katere bi bila Komisiji glede metode izračuna glob naložena obveznost, ki je na podlagi uporabe člena 101 PDEU nima, če ima zadevna kršitev protikonkurenčni cilj, ni mogoče sprejeti (zgoraj v točki 234 navedena sodba Prym in Prym Consumer/Komisija, EU:C:2009:505, točka 64).
307
Rešitev, sprejeta v obravnavanem primeru, Komisiji v okviru določitve zneska globe ne nalaga obveznosti, ki je nima na podlagi uporabe člena 101 PDEU glede kršitve, ki ima protikonkurenčni cilj, ampak obveznost, da izhaja iz tega, da mora biti vrednost prodaj v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo v smislu člena 13 Smernic in ne more vključevati prodaj, ki niso neposredno ali posredno povezane s sankcionirano kršitvijo (glej sodno prakso, navedeno v točki 305 zgoraj). Iz tega sledi, da mora Komisija, če se odloči, da bo znesek globe določila na podlagi vrednosti prodaj, ki so v neposredni ali posredni povezavi s kršitvijo, to vrednost določiti natančno.
308
V zvezi s tem je treba glede na besedilo določbe, ki se izrecno nanaša na „kakršen koli projekt s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami, vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu“, in glede na to, da je tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla elemente, s katerimi je hotela dokazati, da je treba pri izračunu globe izključiti vrednost prodaj nekaterih zadevnih storitev zaradi neobstoja vsakršne konkurence med strankama, ugotoviti, da bi morala Komisija v obravnavanem primeru te elemente preučiti pri določitvi vrednosti prodaj blaga ali storitev, ki jih je opravilo podjetje in ki so v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo.
309
Ker so prodaje, ki so v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo, prodaje storitev, ki spadajo na področje uporabe določbe, torej prodaje celotnega projekta iz sektorja telekomunikacij, razen obstoječih dejavnosti, ki so lahko v konkurenci z drugo stranko na iberskem trgu, bi Komisija v obravnavanem primeru torej morala za določitev vrednosti teh prodaj opredeliti storitve, glede katerih stranki nista bili v potencialni konkurenci na iberskem trgu, na podlagi elementov, ki sta jih ti predložili v svojih odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da bi dokazali neobstoj potencialne konkurence med njima glede nekaterih storitev v obdobju uporabe določbe. Zgolj na podlagi take analize dejstev in pravne analize bi bilo mogoče določiti prodaje, ki so v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo, katerih vrednost je treba uporabiti kot osnovo za izračun osnovnega zneska globe.
310
Iz tega sledi, da je treba sprejeti trditev tožeče stranke, da bi morala Komisija vrednost prodaj, ki so v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo, določiti ob upoštevanju elementov, ki jih navaja tožeča stranka v zvezi z obstojem potencialne konkurence med družbo Telefónica in družbo PT glede nekaterih storitev, in člen 2 izpodbijanega sklepa razglasiti za ničen zgolj v delu, v katerem določa znesek globe na podlagi vrednosti prodaj, ki jih je upoštevala Komisija.
311
Drugič, spomniti je treba, da sistem sodnega nadzora odločb Komisije v zvezi s postopki na podlagi členov 101 PDEU in 102 PDEU zajema nadzor nad zakonitostjo aktov institucij, določen v členu 263 PDEU, ki se lahko na podlagi člena 261 PDEU in na predlog tožečih strank dopolni z izvajanjem neomejene pristojnosti Splošnega sodišča glede sankcij, ki jih na tem področju naloži Komisija (zgoraj v točki 87 navedena sodba Telefónica in Telefónica de España/Komisija, EU:C:2014:2062, točka 42). V zvezi s tem je treba poudariti, da se nezakonitost, ugotovljena v obravnavanem primeru, nanaša na vrednost prodaj, upoštevanih pri določitvi vrednosti globe, naložene tožeči stranki, in torej na samo osnovo njenega izračuna.
312
V teh okoliščinah je treba ponovno poudariti, da Komisija v točki 482 obrazložitve izpodbijanega sklepa ni opravila analize potencialne konkurence med strankama za storitve, ki jih je navedla tožeča stranka. Poleg tega se je Komisija v odgovor na ukrep procesnega vodstva, s katerim se je hotel pridobiti odgovor na trditve tožeče stranke, ki se nanašajo na domnevni neobstoj potencialne konkurence med družbo Telefónica in družbo PT glede nekaterih storitev v Španiji (glej točki 61 in 293 zgoraj), omejila na ponovitev stališča, da ji za določitev zneska globe ni treba analizirati potencialne konkurence med strankama, in se v odgovor na vse trditve tožeče stranke zadovoljila z navedbo, da je bila družba PT potencialna konkurentka družbe Telefónica glede zadevnih storitev, ker bi lahko sodelovala v javnih razpisih za nakup obstoječega operaterja.
313
Iz navedenega izhaja, da Splošno sodišče v obravnavanem primeru nima na voljo zadostnih elementov, da bi določilo končni znesek globe, ki jo je treba naložiti tožeči stranki.
314
Splošno sodišče na podlagi neomejene pristojnosti, ki jo ima na podlagi člena 31 Uredbe št. 1/2003 in ki je širša od samega nadzora zakonitosti sankcije, res lahko nadomesti presojo Komisije. Vendar Komisija v obravnavanem primeru za določitev vrednosti prodaj, ki jih je treba upoštevati pri izračunu zneska globe, ni opravila analize elementov, ki jih je tožeča stranka predložila, da bi dokazala neobstoj potencialne konkurence med strankama glede nekaterih storitev. Splošno sodišče bi z določitvijo vrednosti teh prodaj torej zapolnilo pomanjkljivosti v preiskavi.
315
Vendar izvrševanje neomejene sodne pristojnosti ne more pomeniti, da Splošno sodišče opravi tako preiskavo, ki bi presegala nadomestitev presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča, saj bi bila presoja Splošnega sodišča prva in edina presoja elementov, ki bi jih morala Komisija upoštevati pri določitvi vrednosti prodaj, ki so v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo v smislu člena 13 Smernic, in presojo katerih mora opraviti Komisija.
316
Iz tega sledi, da se v obravnavanem primeru neomejena pristojnost Splošnega sodišča ne uporabi, tako da mora Komisija v okviru izvršitve te sodbe sprejeti vse ukrepe, potrebne za odpravo ugotovljene nezakonitosti, in se ponovno izreči o določitvi zneska globe. Dalje, Splošno sodišče meni, da je treba obravnavati druge tožbene razloge, ki se nanašajo na znesek globe.
3. Sedmi tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU zaradi očitne napake pri izračunu osnovnega zneska globe na podlagi teže nepravilnosti in kršitev načela sorazmernosti
317
Tožeča stranka trdi, da Komisija pri izračunu osnovnega zneska globe ni pravilno upoštevala teh elementov, ki bi upravičili naložitev simbolične globe ali vsaj gobe, nižje od te, ki je bila naložena v obravnavanem primeru: najprej, določba je bila določena na podlagi ravnanja portugalske vlade; določba ni bila izvedena; stranki sta takoj po intervenciji Komisije pisno navedli, da menita, da omejitev ne more učinkovati in da nikoli ni učinkovala; podredno, omejitev, na katero se določba nanaša, ni bila nikoli izvedena in nima nobene posledice, pri čemer je družba Telefónica zagotovila, da navedene omejitve ne bi bilo mogoče izvesti, če bi bila nezakonita; neobstoj precedensa, v katerem bi bil sporazum, ki je tako poseben kot ta v postopku v glavni stvari, sankcioniran; in nazadnje, javnost določbe.
318
Opozoriti je treba, da Komisija znesek globe določi glede na težo kršitve, in če je to primerno, glede na njeno trajanje. Težo kršitve je treba ugotoviti ob upoštevanju dejavnikov, kot so okoliščine posameznega primera, njegov kontekst in odvračalen učinek glob. Upoštevati je treba objektivne dejavnike, kot so vsebina in trajanje protikonkurenčnih ravnanj, njihovo število in intenzivnost, obseg prizadetega trga in škoda, povzročena gospodarskemu javnemu redu. Pri preučitvi je treba prav tako upoštevati relativni pomen in tržni delež odgovornih podjetij ter morebitno ponavljanje (zgoraj v točki 128 navedena sodba Aalborg Portland in drugi/Komisija, točke od 89 do 91, in zgoraj v točki 262 navedena sodba Toshiba/Komisija, EU:T:2011:343, točka 281).
319
Spomniti je treba tudi, da je Komisija v obravnavanem primeru glede na težo kršitve upoštevala majhen odstotek vrednosti prodaj zadevnih podjetij, in sicer 2 % (glej točko 251 zgoraj). Poleg tega je treba poudariti, da Komisija v obravnavanem primeru ni uporabila „vstopne globe“, kot je predvidena v točki 25 Smernic (glej točko 240 zgoraj), za odvračanje podjetij od udeležbe pri horizontalnih sporazumih o določitvi cen, razdelitvi trga in omejitvi proizvodnje (glede točko 252 zgoraj). Nazadnje, Komisija je navedla, da je pri določitvi odstotka na podlagi teže kršitve med drugim upoštevala, da določba ni bila tajna in da je bilo določeno trajanje njene uporabe kratko (glej točki 249 in 251 zgoraj).
320
Ob upoštevanju tega, da je določba pomenila sporazum o razdelitvi trgov, kar je običajno ena izmed najhujših kršitev, in tega, da delež vrednosti prodaj za tovrstno kršitev lahko znaša do 30 % (glej točki 21 in 23 Smernic, točka 240 zgoraj), je razvidno, da je Komisija v obravnavanem primeru v veliki meri upoštevala elemente, ki težo kršitve zmanjšujejo.
321
Tudi drugih trditev, s katerimi tožeča stranka navaja, da Komisija ni pravilno upoštevala drugih elementov, ki bi morali znižati odstotek, določen na podlagi teže kršitve, ni mogoče sprejeti.
322
Prvič, glede upoštevanja domnevnega ravnanja portugalske vlade pri določitvi teže kršitve je treba navesti, da je v smernicah izrecno navedeno, da se to, da „so protikonkurenčno ravnanje dovoljevali ali spodbujali javni organi ali zakonodaja“, lahko upošteva kot olajševalna okoliščina (glej v zvezi s tem točke 333 in naslednje v nadaljevanju). Takega spodbujanja, če je dokazano, torej ni mogoče ponovno upoštevati pri določitvi teže kršitve.
323
Drugič, glede izvajanja določbe je treba poudariti, da ni ugotovljeno, ali se je ta izvajala. Komisija se je zadovoljila s tem, da je v točki 365 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da je treba – čeprav iz neobstoja novih konkurenčnih dejavnosti ni mogoče neposredno sklepati, da se je določba izvajala – ugotovitev, da stranki nista dokazali, da sta v Španiji ali na Portugalskem razvili nove dejavnosti, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da se določba ni izvajala, upoštevati kot indic (in ne dokaz) možne uporabe določbe. Glede na navedeno ni mogoče sprejeti trditve, da bi morala Komisija na podlagi teže kršitve določiti nižji odstotek zaradi domnevnega neizvajanja določbe. Tudi trditve družbe Telefónica, da je zagotovila, da se določba ne more izvajati, če se ugotovi, da je nezakonita, ni mogoče sprejeti, ker je bilo v okviru preizkusa prvih treh tožbenih razlogov (glej zlasti točke 121 in od 176 do 199 zgoraj) ugotovljeno, da tožeča stranka ni dokazala, da je bila določba z varovalom „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ spremenjena v obveznost samoocene možnosti omejitve konkurence.
324
Tretjič, Komisija je, kot je navedla v točki 500 obrazložitve izpodbijanega sklepa (glej točko 254 zgoraj), glede olajševalnih okoliščin v skladu s točko 29 Smernic (glej točko 242 zgoraj) upoštevala dejstvo, da sta stranki določbo opustili kmalu po njeni intervenciji, tako da tega ni mogoče upoštevati tudi glede teže kršitve.
325
Četrtič, tožeča stranka trdi, da to, da določba ni bila tajna, ni bilo primerno upoštevano. Navesti je treba, da je Komisija v točki 491 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da je javnost določbe eden od elementov, ki upravičuje, da se na podlagi teže kršitve upošteva zgolj majhen odstotek vrednosti prodaj (glej točki 249 in 319 zgoraj). Čeprav je tajnost element, ki se upošteva pri teži kartelnih sporazumov (glej točko 23 Smernic, točka 240 zgoraj), je v obravnavanem primeru razvidno, da je Komisija s tem, da je na podlagi teže kršitve uporabila 2 % vrednosti prodaj, pravilno upoštevala javnost določbe.
326
Nazadnje, petič, glede domnevne posebnosti sporazuma v obravnavanem primeru je treba opozoriti, da je tožeča stranka poskusila obstoj določbe upravičiti s trditvijo, da je vprašanje, ali je določbo mogoče opredeliti kot pomožno omejitev transakcije Vivo, težko, tako da je bilo odloženo z varovalom „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“ (glej točko 178 zgoraj). Kot pravilno poudarja Komisija, na področju pomožnih omejitev obstajajo precedensi, tako da sta stranki vsekakor lahko preučili vprašanje, ali določba lahko pomeni pomožno omejitev. Skrbno podjetje, kot je tožeča stranka, ki ima med drugim na voljo številna kvalitetna pravna mnenja, se torej ne more sklicevati na nerazumljiv dvom glede zakonitosti določbe.
327
Poleg tega tožeča stranka ne more trditi, da izpodbijani sklep določa novo pravilo presoje omejitev, katerih izvajanje je pogojeno s pravnim varovalom, v skladu s katerim so take omejitve kršitve glede na cilj, razen če Komisija pri presoji ex post ugotovi, da glede omejevalnosti obstaja razumen dvom ter da sta stranki zato takoj opravili samooceno in odpravili ali spremenili sporazum, ki določa omejitev. Razvidno je namreč, da je Komisija ravnala pravilno, ko je ugotovila zgolj, da v obravnavanem primeru dejstvo, da ni velikega dvoma glede zakonitosti določbe ob podpisu sporazuma, in dejstvo, da stranki zakonitosti določbe nista preučili pred začetkom veljave sporazuma, ki je začel veljati dva meseca po podpisu, nasprotujeta navedbi strank, da je bila določba o nekonkuriranju s pravnim varovalom spremenjena v določbo o samooceni. Če take okoliščine pri presoji določbe, ki vsebuje pravno varovalo, ne bi bile upoštevane, bi to, da stranki vključita izraz „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“, zadoščalo za to, da protikonkurenčni sporazum ne more pomeniti omejitve konkurence glede na cilj in da mora Komisija preizkusiti posledice. Vendar to ne bi zgolj izredno otežilo dokaznega bremena Komisije glede ravnanj, ki so v nasprotju s členom 101 PDEU, in bi torej bilo nezdružljivo z nalogo nadzora nad pravilno uporabo teh določb, ki jo ima Komisija na podlagi pogodb, ampak bi strankam protikonkurenčnega sporazuma omogočilo raznovrstne zlorabe.
328
Določba v delu, v katerem pomeni sporazum o razdelitvi trga, vsekakor ne more biti oproščena sankcij niti ob predpostavki, da je edinstvena zaradi izraza „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“. Dejstvo, da ravnanje z enakimi značilnostmi še ni bilo preučeno v predhodnih odločbah, podjetja ne razbremeni njegove odgovornosti (sodba z dne 1. julija 2010, AstraZeneca/Komisija, T‑321/05, ZOdl., EU:T:2010:266, točka 901).
329
Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je treba sedmi tožbeni razlog zavrniti.
4. Osmi tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU zaradi kršitve načela sorazmernosti in očitna napaka nepriznanja drugih olajševalnih okoliščin
330
Tožeča stranka trdi, da je Komisija s tem, da v okviru olajševalnih okoliščin ni pravilno upoštevala vpliva portugalske vlade na razvoj vključitev določbe ter aktivne vloge in dobre vere družbe Telefónica, storila očitno napako.
331
V zvezi s tem je treba poudariti, da iz izpodbijanega sklepa, iz Smernic, katerih načela se uporabljajo v njem, in nazadnje, iz sodne prakse izhaja, da če se teža kršitve sprva presoja glede na vidike, ki so lastni tej kršitvi, kot so njena narava, skupni tržni delež vseh zadevnih strank, geografska razširjenost kršitve in dejanska izvršitev ali neizvršitev kršitve, potem se ta presoja prilagodi glede na obteževalne oziroma olajševalne okoliščine, ki so lastne vsakemu podjetju, ki je sodelovalo pri kršitvi (glej sodbo z dne 25. oktobra 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Komisija, T‑348/08, ZOdl., EU:T:2011:621, točka 264 in navedena sodna praksa).
332
Komisija je v obravnavanem primeru, kot je bilo navedeno v točkah 254 in 255 zgoraj, uporabila 20‑odstotno znižanje zaradi olajševalnih okoliščin, ker sta stranki določbo, ki poleg tega ni bila tajna, odpravili kmalu po njeni intervenciji, in zavrnila trditve, s katerimi sta stranki zatrjevali druge olajševalne okoliščine.
333
Prvič, tožeča stranka trdi, da Komisija ni pravilno upoštevala tega, da je določbo sestavila portugalska vlada, čeprav je v točki 75 obrazložitve izpodbijanega sklepa priznala, da je bila tožeča stranka na podlagi ravnanja portugalske vlade lahko prepričana, da je bila omejitev nujna za izvedbo transakcije.
334
Te trditve ni mogoče sprejeti. Navesti je namreč treba, da čeprav je v Smernicah kot olajševalna okoliščina izrecno navedeno dejstvo, da so protikonkurenčno ravnanje dovoljevali ali spodbujali javni organi ali zakonodaja (glej točko 242 zgoraj), je v obravnavanem primeru iz točk od 122 do 175 zgoraj razvidno, da tožeča stranka ni dokazala, da je portugalska vlada spodbujala vključitev določbe v sporazum, tako da takega spodbujanja ni mogoče upoštevati kot olajševalne okoliščine. Tožeča stranka glede na to, da ni navedla nobenega indica, ki bi lahko dokazoval kakršen koli interes portugalske vlade za določbo, tudi ne more trditi, da je zaradi ravnanja te vlade mislila, da je določba nujna za izvedbo transakcije. V zvezi s tem je treba v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, med drugim navesti, da Komisija v točki 75 obrazložitve izpodbijanega sklepa ni priznala, da je bila družba Telefónica na podlagi ravnanja portugalske vlada lahko prepričana, da je določba nujna za izvedbo transakcije, ampak se je omejila na navedbo, da tudi če je družba Telefónica menila, da je to tako, to ne zadošča za to, da se določbo opredeli kot pomožno omejitev transakcije, ki se nanaša na družbo Vivo.
335
Drugič, tožeča stranka trdi, da bi morala Komisija upoštevati, da je ravnala v dobri veri in da sporazuma o razdelitvi trgov ni hotela namerno izvesti, sicer izraz „v obsegu“ ne bi imel pomena, javnost sporazuma pa bi bila absurdna. Tudi domnevno zamudo pri izvedbi samoocene zakonitosti določbe naj bi bilo mogoče šteti kvečjemu za malomarnost, ne pa za namerno omejevanje konkurence.
336
Tudi te trditve ni mogoče sprejeti.
337
Najprej, iz obravnave prvih treh tožbenih razlogov izhaja, da tožeča stranka ni dokazala niti tega, da je nasprotovala sprejemu določbe (glej točke od 122 do 175 zgoraj), niti tega, da je hotela omejiti njene posledice (glej točke od 167 do 174 zgoraj).
338
Dalje, sprejetje domnevne „dobre vere“ tožeče stranke kot olajševalne okoliščine ni mogoče ob upoštevanju tega, da je obveznost nekonkuriranja iz določbe bilateralna, tako da mora imeti od nje korist tudi družba Telefónica, in tega, da sta določbo sklenili obe stranki. V zvezi s tem je treba po zgledu Komisije med drugim spomniti na notranjo elektronsko pošto družbe Telefónica z dne 6. julija 2010, v kateri je navedeno, da „[b]i si bilo treba zamisliti nek scenarij/režijo za morebitne nove pogoje, tako da bi bil dan vtis, kot nam je bilo pojasnjeno, da smo sedli za pogajalsko mizo in da so nam bili ‚naloženi‘ novi pogoji (čeprav smo jih predlagali sami)“. Tožeča stranka ob upoštevanju tega elementa ne more trditi, da je bila njena vloga med pogajanji o sporazumu popolnoma defenzivna.
339
Nazadnje, tožeča stranka trdi, da je zamudo pri domnevni oceni zakonitosti določbe in njeni odpravi mogoče šteti kvečjemu za malomarnost, ne pa za namerno omejevanje konkurence. Vendar ob upoštevanju pomembnosti transakcije Vivo, ki jo tožeča stranka sama poudarja, preprosto ni kredibilno, da se opustitev pravočasne izvedbe domnevne zavezujoče pogodbene obveznosti, ki naj bi bila vključena v sporazum o tej transakciji – in sicer ocene zakonitosti obveznosti o nekonkuriranju, vključene v to določbo – pripiše malomarnosti podjetij, kot sta Telefónica in PT, ki imajo dostop do kvalitetnih pravnih mnenj.
340
Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je treba osmi tožbeni razlog zavrniti.
C – Predlog za zaslišanje prič
341
Tožeča stranka z dodatnim predlogom, ki ga je ponovila v dopisu z dne 31. marca 2015 (glej točko 62 zgoraj), Splošnemu sodišču predlaga, naj v podporo njeni trditvi – da je Komisija storila očitno napako pri presoji dejstev, ki se nanašajo na pogajanja o tretji in četrti ponudbi, in dejstev, ki se nanašajo na samooceno določbe, ki sta jo opravili stranki, in na izmenjavo izidov te samoocene v različnih telefonskih pogovorih 26. in 29. oktobra 2010 – sprejme pričanje oseb, ki so pri teh dejanjih sodelovale.
342
Tožeča stranka v predlogu za zaslišanje prič, ki ga je vložila v ločenem dopisu z dne 31. marca 2015, med drugim vztraja pri pomembnosti zaslišanja ene od predlaganih prič, in sicer njenega zunanjega odvetnika M. A. V., ki je bil sogovornik pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado.
343
Komisija v svojih pisanjih in v odgovoru na predlog za zaslišanje prič izpodbija upoštevnost zaslišanja prič, ki ga predlaga tožeča stranka, za rešitev spora.
344
Spomniti je treba, da samo Splošno sodišče presoja morebitno potrebo po dopolnitvi podatkov, ki so mu na voljo v zadevi, o kateri odloča (glej sklep z dne 10. junija 2010, Thomson Sales Europe/Komisija, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, točka 138 in navedena sodna praksa).
345
Kot je Sodišče že odločilo v okviru zadeve, ki se je nanašala na konkurenčno pravo, je, čeprav je v predlogu za zaslišanje prič, vloženem z vlogo, natančno navedeno, o katerih dejstvih in iz katerih razlogov bi bilo treba priče zaslišati, Splošno sodišče tisto, ki presodi upoštevnost predloga glede na predmet spora in potrebo po zaslišanju prič, ki so navedene (glej sodbo z dne 19. decembra 2013, Siemens/Komisija, C‑239/11 P, C‑489/11 P in C‑498/11 P, EU:C:2013:866, točka 323 in navedena sodna praksa).
346
Sodišče je med drugim navedlo, da je ta pristojnost Splošnega sodišča za presojo v skladu s temeljno pravico do pravičnega sojenja in med drugim s členom 6(3)(d) Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisane v Rimu 4. novembra 1950 (EKČP). Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da zadnjenavedena določba obdolženemu ne priznava absolutne pravice, da doseže navzočnost prič pred sodiščem, in je načeloma sodišče tisto, ki odloči o potrebi ali smiselnosti tega, da pričo pozove. Člen 6(3) EKČP ne nalaga tega, naj se pozove vsaka priča, temveč sledi popolni enakosti orožij s tem, da zagotavlja, da je sporni postopek, gledan kot celota, obdolženemu ponudil ustrezno in zadostno možnost, da od sebe odvrne sum (glej zgoraj v točki 345 navedeno sodbo Siemens/Komisija, EU:C:2013:866, točka 324 in 325 in navedena sodna praksa).
347
Kot je Splošno sodišče že presodilo, ni mogoče odobriti predloga za zaslišanje prič, ki ga poda podjetje kot tožeča stranka, kadar so bile navedbe, ki jih ta želi doseči s takim zaslišanjem pred Splošnim sodiščem, že podane pred Komisijo, če je bilo ugotovljeno, da niso podprte z dokazi iz spisa in so celo v nasprotju z njimi (glej v tem smislu sodbo z dne 13. julija 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Komisija, T144/07, od T147/07 do T150/07 in T154/07, ZOdl., EU:T:2011:364, točki 152 in 154).
348
Navesti je treba tudi, da je predlog, naj Splošno sodišče dopolni informacije, s katerimi razpolaga, brezpredmeten, kadar to, da bi Splošno sodišče takemu predlogu ugodilo, ne bi spremenilo smisla njegove odločbe (glej v tem smislu zgoraj v točki 344 navedeni sklep Thomson Sales Europe/Komisija, EU:C:2010:338, točka 141).
349
Če se Splošno sodišče lahko koristno izreče na podlagi ugotovitev, tožbenih razlogov in trditev, navedenih med pisnim ali ustnim postopkom, in na podlagi predloženih dokumentov, je treba predlog za zaslišanje prič, ki ga vloži tožeča stranka, zavrniti, ne da bi moralo Splošno sodišče to upravičiti s posebno razlago presoje tega, da iskanje dodatnih dokazov ni potrebno (glej v tem smislu sklep z dne 15. septembra 2005, Marlines/Komisija, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, točka 39, in z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija, T‑301/04, ZOdl., EU:T:2009:317, točka 218).
350
Vendar čeprav je res, da stranka od sodišča Unije ne more zahtevati, da to sprejme ukrep procesnega vodstva ali pripravljalni ukrep, pa sodišče ne more priti do nobenih ugotovitev na podlagi neobstoja nekaterih informacij v spisu, dokler ni izčrpalo vseh sredstev, ki so s poslovnikom sodišča predvidena za to, da se doseže njihova predložitev od zadevne stranke (glej sklep z dne 8. oktobra 2013, Michail/Komisija, T‑597/11 P, RecFP, EU:T:2013:542, točka 40 in navedena sodna praksa).
351
Tožeča stranka Splošnemu sodišču v obravnavanem primeru predlaga, naj zasliši osebe, ki so sodelovale v postopku pogajanja o podaljšanju tretje ponudbe 16. in 17. julija 2010, v postopku pogajanja o četrti ponudbi 26., 27. in 28. julija 2010 ter v stikih med družbama Telefónica in PT 26. in 29. oktobra 2010.
352
Na eni strani je treba glede teh stikov poudariti, da so navedbe zadevnih oseb že vključene v spis.
353
V zvezi s tem je treba, kot je bilo že navedeno v točki 347 zgoraj, opozoriti, da je Splošno sodišče presodilo, da ni mogoče odobriti predloga za zaslišanje prič, ki ga poda podjetje kot tožeča stranka, kadar so bile navedbe, ki jih ta želi doseči s takim zaslišanjem pred Splošnim sodiščem, že podane pred Komisijo, če je bilo ugotovljeno, da niso podprte z dokazi iz spisa in so celo v nasprotju z njimi.
354
V obravnavanem primeru je treba opozoriti, da je Komisija, kot je že bilo navedeno v točkah od 189 do 191 zgoraj, navedla, da je zadevne navedbe upoštevala in jih ocenila v skladu z načeli, ki se uporabijo za presojo dokazov. Komisija je tako upoštevala, da so te navedbe predložile osebe, ki bi lahko imele neposredni interes v zadevi (točka 122 obrazložitve izpodbijanega sklepa) in jih je v primerjavi z drugimi razpoložljivimi elementi presodila ponderirano (točke 121, 124 in 308 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija ni nikoli podvomila o tem, da so osebe zadevne navedbe dejansko podale po navodilih.
355
V teh okoliščinah je treba predlog, naj so osebe, ki so predložile zadevne navedbe, zaslišane pred Splošnim sodiščem, zavrniti, ker se je Splošno sodišče na podlagi elementov iz spisa lahko opredelilo glede zvočnih konferenc, opravljenih oktobra 2010 (glej v tem smislu zgoraj v točki 347 navedeno sodbo ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Komisija, EU:T:2011:364, točki 152 in 154; glej v tem smislu in po analogiji tudi sodbo z dne 7. oktobra 2004, Mag Instrument/UUNT, C‑136/02 P, ZOdl., EU:C:2004:592, točka 77).
356
Te ugotovitve ni mogoče ovreči s trditvijo, ki jo je tožeča stranka navedla na obravnavi, da ima zaslišanje prič, ki ga opravi Splošno sodišče, v skladu z načelom neposrednosti večjo vrednost od pisnih navedb. Ker se vsebina navedb ne izpodbija in ker gre le za razumevanje teh elementov glede na celoto dokazov, s trditvami, ki jih je na obravnavi navedla tožeča stranke, namreč ni mogoče ovreči ugotovitve, da zaslišanje avtorjev zadevnih navedb pred Splošnim sodiščem ni potrebno.
357
Na drugi strani je treba tudi glede pričanj, predlaganih v zvezi s pogajanji o tretji in četrti ponudbi 16., 17., 26., 27. in 28. julija 2010, predloge za zaslišanje prič zavrniti.
358
Na prvem mestu je treba glede pogajanj o tretji ponudbi 16. in 17. julija 2010 navesti, prvič, da je tožeča stranka navedla v predlogu za zaslišanje prič z dne 31. marca 2015 in potrdila na obravnavi, da je bil njen zunanji odvetnik M. A. V., ki je bil posrednik pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado, edina predlagana priča, ki je imela stike z navedeno vlado, in torej „edina neposredna priča vzročne zveze med ravnanji portugalske vlade in obstojem določbe“ ter edina oseba, „ki je neposredno poznala ravnanja portugalske vlade in njen vpliv na izid izvedene transakcije“. Iz tega sledi, da glede pogajanj 16. in 17. julija 2010 ni treba obravnavati nujnosti zaslišanja drugih oseb, ki ga predlaga tožeča stranka, saj te v skladu z njenimi navedbami domnevnih ravnanj portugalske vlade nikakor ne poznajo neposredno.
359
Drugič, navesti je treba, da tožeča stranka trdi, da je vsebina navedb njenega zunanjega odvetnika M. A. V., posrednika pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado, ki jih ni v nobenem dokumentu iz spisa, bistvena za njeno obrambo, ker ta priča lahko predloži dokaz v zvezi z vzročno zvezo, ki naj bi obstajala med ravnanji portugalske vlade in določbo. Tožeča stranka je na obravnavi pojasnila, da bi zaslišanje navedene priče med drugim pojasnilo okoliščine priloge A.58 (glej točko 147 zgoraj), kar je bilo zabeleženo v zapisniku o obravnavi.
360
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je že bilo ugotovljeno, da priloga A.58 (glej točko 147 zgoraj) in, splošneje, celota elementov, ki jih je tožeča stranka predložila, da bi dokazala domnevni interes portugalske vlade za določbo (glej točke od 136 do 162 zgoraj), ne vsebuje nobenega indica, ki bi lahko dokazoval tak interes. Čeprav je bil interes portugalske vlade za pogajanja o sporazumu dokazan, tožeča stranka namreč ni predložila nobenega indica, ki bi dokazoval, da je navedena vlada določbo naložila ali jo vsaj hotela, in ni pojasnila, kako naj bi pričanje njenega zunanjega odvetnika, posrednika pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado glede korespondenc iz priloge A.58, razkrilo „vzročno zvezo med ravnanjem portugalske vlade in določbo“, pri čemer je, nasprotno, v svojih pisanjih sama priznala, da so bili do zdaj predloženi „indici“ najmočnejši „dokazi […] prakse [portugalske vlade], ki jih je družba Telefónica lahko pridobila, ker je pritisk vlade pri občutljivih vprašanjih po sami naravi na splošno diskreten in neformalen“.
361
V zvezi s tem je koristno navesti, da je tožeča stranka na glavni obravnavi, da bi pojasnila, zakaj v upravnem postopku ni niti predložila korespondence iz priloge A.58 niti predlagala pričanja svojega zunanjega odvetnika, ki je bil posrednik pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado, glede teh korespondenc, navedla, da je zaradi velikega obsega dokumentov, ki jih je bilo treba pregledati v okviru obravnavane zadeve, našla navedene korespondence, ki naj bi razkrile ključno vlogo navedenega odvetnika v tej zadevi in bistven pomen njegovega pričanja za dokaz domnevnega vpliva portugalske vlade v zvezi z določbo, šele pozneje z elektronskim iskanjem. Glede na to navedbo je treba, kot je pravilno navedla Komisija, ugotoviti, da je, če bi bila vloga zadevnega odvetnika res tako pomembna, kot trdi tožeča stranka, in če bi ta lahko neposredno pričal o ravnanjih portugalske vlade, ki se nanašajo na določbo, malo verjetno, da bi se nanj pozabilo do elektronskega iskanja, ki je razkrilo korespondence, ki pričajo o njegovi domnevni pomembnosti v okviru obravnavane zadeve.
362
Pričanje, ki bi bilo omejeno na ponovitev elementov, ki jih je tožeča stranka že predložila v okviru tožbe in katerih resničnost se ne izpodbija, in na podlagi katerega bi se sklenile iste ugotovitve, kot jih je tožeča stranka navedla v svojih stališčih (glej točke od 136 do 143 zgoraj), ne more pomeniti dokaza dejstev, upoštevnega za rešitev obravnavane zadeve. Ni namreč sporno, da je portugalska vlada podrobno spremljala pogajanja o sporazumu, kar pa ne pomeni, da je hotela naložiti določbo. Pričanje, v katerem bi se navedla dejstva, ki na splošno dokazujejo interes portugalske vlade za sporazum, ne da bi se navedla dejstva, ki dokazujejo domnevni interes portugalske vlade za določbo, torej ne bi bilo upoštevno za preverjanje utemeljenosti trditve tožeče stranke.
363
V teh okoliščinah Splošnemu sodišču ni treba izvesti predlaganih pripravljalnih ukrepov (glej v tem smislu zgoraj v točki 345 navedeno sodbo Siemens/Komisija, EU:C:2013:866, točka 323, in sodbo z dne 27. oktobra 1994, Fiatagri in New Holland Ford/Komisija, T‑34/92, Recueil, EU:T:1994:258, točka 27).
364
Na drugem mestu, glede predloga za zaslišanje prič, in sicer M. R. S. L. G.‑O., generalnega sekretarja in člana upravnega odbora družbe Telefónica, M. A. V. B., generalnega direktorja za finance in razvoj družbe Telefónica, M. J. S. B., direktorja povezav z industrijo in podružnicami, M. L. M. A., generalno podsekretarko in članico upravnega odbora družbe Telefónica, ter nazadnje in ponovno, M. A. V., zunanjega odvetnika družbe Telefónica ter posrednika pri stikih in pogajanjih s portugalsko vlado, glede vztrajanja družbe Telefónica pri izbrisu določbe in zavrnitve družbe PT, da se to stori, 27. julija 2010, je treba ugotoviti, da je ta predlog brezpredmeten.
365
Tudi ob predpostavki, da bi priče, katerih zaslišanje predlaga tožeča stranka, potrdile, da je družba Telefónica od družbe PT 27. julija 2010 zahtevala, da izbriše določbo, in da je družba PT temu nasprotovala, glede na vse obstoječe elemente in med drugim glede na dvostransko naravo določbe (glej točki 154 in 171 zgoraj) ter ravnanje družbe Telefónica med pogajanji (glej točki 152 in 338 zgoraj) namreč ni mogoče ugotoviti niti tega, da je določba vsebovala obveznost samoocene, niti tega, da je treba pri določitvi zneska globe v okviru olajševalnih okoliščin upoštevati domnevne napore družbe Telefónica za omejitev vpliva določbe (glej točke od 335 do 338 zgoraj).
366
V teh okoliščinah in glede na to, da je predlog, naj Splošno sodišče dopolni informacije, s katerimi razpolaga, brezpredmeten, kadar to, da bi Splošno sodišče takemu predlogu ugodilo, ne bi spremenilo smisla njegove odločbe (glej sodno prakso, navedeno v točki 348 zgoraj), je treba predlog za zaslišanje prič, ki so bile navzoče pri pogajanjih 26. in 27. julija 2010, in torej celotni predlog za zaslišanje prič zavrniti.
367
Iz vsega zgoraj navedenega je razvidno, da je treba šestemu tožbenemu razlogu ugoditi v delu, v katerem bi morala Komisija za določitev vrednosti prodaje tožeče stranke, ki jo je treba upoštevati za izračun zneska globe, preučiti argumente tožeče stranke, s katerimi je ta želela dokazati neobstoj potencialne konkurence med družbama Telefónica in PT glede nekaterih storitev. Člen 2 izpodbijanega sklepa je treba zato razglasiti za ničen zgolj v delu, v katerem je znesek globe določen na podlagi vrednosti prodaje, ki jih je upoštevala Komisija, v preostalem pa se tožba zavrne.
Stroški
368
V skladu s členom 134(3) Poslovnika Splošnega sodišča vsaka stranka nosi svoje stroške, če vsaka uspe samo deloma. Vendar lahko Splošno sodišče, če se zdi to glede na okoliščine v zadevi upravičeno, odloči, da ena stranka poleg svojih stroškov nosi tudi del stroškov druge stranke.
369
Ker je bilo tožbi ugodeno le delno, tožeča stranka na podlagi pravične presoje okoliščin nosi tri četrtine svojih stroškov in četrtino stroškov, ki jih je priglasila Komisija. Komisija nosi tri četrtine svojih stroškov in četrtino stroškov tožeče stranke.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (drugi senat),
razsodilo:
1.
Člen 2 Sklepa Komisije C(2013) 306 final z dne 23. januarja 2013 v zvezi s postopkom na podlagi člena 101 PDEU (zadeva COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) se razglasi za ničen v delu, v katerem je znesek globe, naložene družbi Telefónica, SA, določen na 66.894.000 EUR, ker je bil ta znesek določen na podlagi vrednosti prodaj, ki jih je upoštevala Evropska komisija.
2.
V preostalem se tožba zavrne.
3.
Družba Telefónica nosi tri četrtine svojih stroškov in četrtino stroškov Komisije. Komisija nosi tri četrtine svojih stroškov in četrtino stroškov tožeče stranke.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 28. junija 2016.
Podpisi
Kazalo
Dejansko stanje
I – Predstavitev družb Telefónica in PT
II – Pogajanja in podpis sporazuma
III – Dejansko stanje po sklenitvi sporazuma
IV – Postopek pred Komisijo
Izpodbijani sklep
Postopek in predlogi strank
Pravo
I – Dopustnost
A – Dopustnost nekaterih prilog k tožbi
B – Dopustnost napotovanja na vzporedno tožbo, ki jo je družba PT vložila zoper izpodbijani sklep
II – Utemeljenost
A – Predlogi, ki se nanašajo na razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa
1. Prvi trije tožbeni razlogi: kršitev člena 101 PDEU, ker določba ne pomeni omejevanja konkurence glede na cilj
a) Uvodne ugotovitve
b) Presoja določbe kot morebitne pomožne omejitve transakcije Vivo
c) Avtonomija ravnanja tožeče stranke
d) Okoliščine vključitve določbe v sporazum, ki se nanaša na transakcijo Vivo, in ravnanje strank
Domnevni pritisk portugalske vlade
– Načela v zvezi z dokaznim bremenom
– Izpodbijani sklep
– Trditve tožeče stranke
– Domnevna kršitev obveznosti preiskave in načela dobrega upravljanja
Domnevno prizadevanje družbe Telefónica za minimaliziranje protikonkurenčne vsebine določbe
e) Domnevna vsebina in praktični namen varovala „v obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja“
Domnevna funkcija znižanja stroškov transakcije
Domnevna funkcija strateškega vzvoda za dosego konsenza
Domnevna varnostna funkcija za ohranitev transakcije
Razlaga besedila določbe
2. Četrti tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU zaradi nezadostne obrazložitve in napačne presoje zmožnosti ravnanja, da omeji konkurenco
3. Peti tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU, ker določba ne pomeni omejitve glede na posledico, ter kršitev pravil o dokaznem bremenu in načela in dubio pro reo.
B – Predlogi, ki se nanašajo na znesek globe
1. Uvodne ugotovitve
a) Načela v zvezi z dokaznim bremenom
b) Izpodbijani sklep
2. Šesti tožbeni razlog: očitna napaka pri izračunu osnovne vrednosti prodaje družbe Telefónica za ugotovitev osnovnega zneska globe in kršitev načel sorazmernosti in obrazložitve
a) Prvi del: obseg prodaje, ki se upošteva za družbo Telefónica, bi moral biti enak kot za družbo PT
b) Drugi del: izključitev vrednosti nekaterih prodaj iz izračuna globe
Obrazložitev
Utemeljenost
– Prodaja v okviru dejavnosti, opravljenih zunaj Iberskega polotoka
– Prodaja v okviru obstoječih dejavnosti
– Prodaja v okviru dejavnosti, ki ne morejo biti predmet konkurence
3. Sedmi tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU zaradi očitne napake pri izračunu osnovnega zneska globe na podlagi teže nepravilnosti in kršitev načela sorazmernosti
4. Osmi tožbeni razlog: kršitev člena 101 PDEU zaradi kršitve načela sorazmernosti in očitna napaka nepriznanja drugih olajševalnih okoliščin
C – Predlog za zaslišanje prič
Stroški
(
*1
)	Jezik postopka: španščina.