62023CC0424
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 12 września 2024 r. (
1
)
Sprawa C‑424/23
DYKA Plastics NV
przeciwko
Fluvius System Operator CV
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (sąd gospodarczy w Gandawie, wydział w Gandawie, Belgia)]
Odesłanie prejudycjalne – Udzielanie zamówień publicznych – Dyrektywa 2014/24 – Artykuł 42 – Specyfikacje techniczne – Sposoby ich formułowania – Wyczerpujący charakter wykazu zawartego w art. 42 ust. 3 – Przetarg, w którym wymaga się wykonania robót budowlanych przy użyciu rur kamionkowych lub betonowych – Wykluczenie rur z tworzywa sztucznego – Odniesienie do typów lub do konkretnej produkcji – Uprzywilejowanie lub wyeliminowanie niektórych przedsiębiorstw lub niektórych produktów – Zasady równego traktowania i przejrzystości
1.
Spółka Fluvius System Operator CV (
2
) zarządza sieciami kanalizacji w gminach w regionie Flandria (Belgia). W swoich zamówieniach na budowę lub wymianę rur kanalizacyjnych spółka Fluvius wymaga domyślnie, aby rury odprowadzające wodę deszczową były wykonane z betonu, a rury odprowadzające ścieki – z kamionki.
2.
Przedsiębiorstwo prowadzące działalność w zakresie produkcji i dystrybucji rur z tworzywa sztucznego zwróciło się do sądu odsyłającego o zobowiązanie spółki Fluvius do uwzględnienia w sposób ogólny takich rur w jej zamówieniach.
3.
Sąd odsyłający wnosi o dokonanie wykładni art. 42 dyrektywy 2014/24/UE (
3
), który reguluje specyfikacje techniczne w zamówieniach publicznych (w niniejszej sprawie – w zamówieniach na roboty budowlane).
4.
Trybunał, który dokonał już wykładni pojęcia specyfikacji technicznych w szeregu wyroków (
4
), będzie musiał rozwinąć swoje orzecznictwo w tym względzie w celu udzielenia odpowiedzi sądowi odsyłającemu.
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Dyrektywa 2014/24
5.
Artykuł 18 („Zasady udzielania zamówień”) stanowi:
„1.   Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
[…]”.
6.
Artykuł 42 („Specyfikacje techniczne”) stanowi:
„1.   Specyfikacje techniczne, zdefiniowane w załączniku VII pkt 1, określa się w dokumentach zamówienia. W specyfikacjach technicznych określa się wymagane cechy robót budowlanych, usług lub dostaw.
[…]
2.   Specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję.
3.   Bez uszczerbku dla wiążących krajowych przepisów technicznych, w zakresie, w jakim są one zgodne z prawem unijnym, specyfikacje techniczne formułuje się w jeden z poniższych sposobów:
a)
w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, w tym aspektów środowiskowych, pod warunkiem że parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia;
b)
poprzez odniesienie do specyfikacji technicznych oraz, w kolejności preferencji do: norm krajowych przenoszących normy europejskie, europejskich ocen technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych, innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne lub – w przypadku ich braku – do norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub krajowych specyfikacji technicznych dotyczących projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw; każdemu odniesieniu towarzyszą słowa »lub równoważne«;
c)
w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, o których mowa w lit. a), z odniesieniem do specyfikacji technicznych wymienionych w lit. b) stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami wydajnościowymi lub funkcjonalnymi;
d)
poprzez odniesienie do specyfikacji technicznych wymienionych w lit. b) w zakresie określonych cech oraz poprzez odniesienie do wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, o których mowa w lit. a), w zakresie innych cech.
4.   Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z ust. 3. Takim odniesieniom towarzyszą słowa »lub równoważne«.
[…]”.
7.
Załącznik VII („Definicje niektórych specyfikacji technicznych”) ma następujące brzmienie:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
1)
»specyfikacja techniczna« ma jedno z poniższych znaczeń:
a)
w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, oznacza całość zaleceń technicznych zawartych w szczególności w dokumentach zamówienia, określających wymagane cechy materiału, produktu lub dostawy, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez instytucję zamawiającą; charakterystyka ta obejmuje poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie projektu do wszystkich potrzeb (w tym dostępność dla osób niepełnosprawnych) oraz ocenę zgodności, wydajność, bezpieczeństwo lub wymiary, w tym procedury dotyczące zapewnienia jakości, terminologię, symbole, testy i metody testowania, opakowanie, oznakowanie i etykietowanie, instrukcje użytkowania oraz procesy i metody produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych; charakterystyka ta obejmuje również zasady dotyczące projektowania i kosztorysowania, warunki testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych, metod i technik budowy oraz wszelkie pozostałe warunki techniczne, które instytucja zamawiająca może określić, na mocy przepisów ogólnych lub szczególnych, w odniesieniu do ukończonych obiektów budowlanych oraz materiałów lub części, z których są one wykonane;
[…]”.
2. Dyrektywa 2014/25
8.
Motyw 24 ma następujące brzmienie:
„Podmioty zamawiające, które prowadzą działalność w sektorze wody pitnej, mogą być również zaangażowane w inne działania związane z wodą, takie jak projekty z zakresu inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji albo odprowadzania i oczyszczania ścieków. W takim przypadku podmioty zamawiające powinny mieć możliwość stosowania procedur udzielania zamówień przewidzianych w niniejszej dyrektywie w odniesieniu do wszystkich rodzajów swojej działalności związanych z wodą, niezależnie od tego, której części cyklu wodnego to dotyczy. […]”.
9.
Artykuł 10 („Gospodarka wodna”) stanowi:
„1.   W odniesieniu do wody niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do następujących rodzajów działalności:
a)
zapewniania lub obsługi stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej;
b)
dostaw wody pitnej do takich sieci.
2.   Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do zamówień lub konkursów, które są udzielane lub organizowane przez podmioty zamawiające wykonujące jeden z rodzajów działalności wymienionych w ust. 1 i które są związane z jednym z poniższych działań:
a)
projektami dotyczącymi inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20 % łącznej ilości wody dostępnej dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym;
b)
odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków.
[…]”.
B.
Prawo belgijskie. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (ustawa o zamówieniach publicznych) (
5
)
10.
Artykuł 5 ust. 1 stanowi, że instytucja zamawiająca nie może zorganizować zamówienia publicznego w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania tej ustawy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
11.
W art. 53 ust. 2, 3 i 4 powtórzono w istocie treść art. 42 ust. 2, 3 i 4 dyrektywy 2014/24.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
12.
Spółka Fluvius prowadzi działalność w zakresie budowy, zarządzania i konserwacji sieci kanalizacyjnych w gminach regionu Flandria.
13.
W dokumentach przetargowych dotyczących zamówień publicznych na roboty budowlane spółka Fluvius wymaga „domyślnie”, aby oferty były ograniczone do rur betonowych (do odprowadzania wody deszczowej) lub rur kamionkowych (do odprowadzania ścieków).
14.
Spółka DYKA Plastics NV (zwana dalej „spółką DYKA”), będąca producentem i dostawcą rur z tworzywa sztucznego, twierdzi, że wymóg ten jest dyskryminujący, ponieważ wyklucza ją z możliwości ubiegania się o zamówienia udzielane przez spółkę Fluvius.
15.
Spółka DYKA wielokrotnie zwracała się do spółki Fluvius, zarzucając jej niezgodność z prawem jej polityki zamówień publicznych:
–
W dniu 4 czerwca 2020 r. zaapelowała do niej o organizowanie przyszłych przetargów w taki sposób, aby rury z tworzywa sztucznego mogły być oferowane obok rur kamionkowych i betonowych.
–
W dniu 7 października 2020 r. zwróciła się do niej o sprecyzowanie rodzaju rur, które mogą być stosowane w ramach zamówienia „Langeveldstraat Beringen” (ulica Langeveld w Beringen, Belgia), oraz o wyjaśnienie, czy rury z tworzywa sztucznego zostały wykluczone w odniesieniu do sieci odprowadzania zarówno wody deszczowej, jak i ścieków. W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej poprosiła o poinformowanie jej o podstawach wykluczenia.
16.
W dniu 15 października 2020 r. spółka Fluvius odpowiedziała, że oferta może obejmować tylko betonowe (porowate) rury odprowadzające wodę deszczową i kamionkowe rury odprowadzające ścieki.
17.
Spółka DYKA wniosła pozew do Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (sądu gospodarczego w Gandawie, wydział w Gandawie, Belgia), podnosząc, że stosowanie specyfikacji technicznych przez spółkę Fluvius narusza przepisy dotyczące zamówień publicznych. W wyniku wyłączenia bez żadnego uzasadnienia rur z tworzywa sztucznego z przetargów dotyczących zamówień na roboty budowlane spółka DYKA zostaje pozbawiona możliwości uzyskania zamówienia, co w oczywisty sposób utrudnia konkurencję (
6
).
18.
Natomiast spółka Fluvius uważa, że jej działanie jest zgodne z prawem, ponieważ:
–
przedmiotem jej dokumentacji przetargowej nie jest „niepowtarzalny produkt”;
–
istnieje szereg producentów i dostawców rur kamionkowych i betonowych, którzy mogą konkurować o uzyskanie zamówienia;
–
przysługuje jej swoboda uznania co do określenia materiału, z jakiego mają być wykonane rury kanalizacyjne;
–
istnieją względy techniczne uzasadniające wybór kamionki lub betonu; rury kamionkowe mają żywotność wynoszącą co najmniej 100 lat, natomiast żywotność rur z tworzywa sztucznego wynosi do 50 lat; ponadto rury z tworzywa sztucznego są znacznie bardziej podatne na defekty i awarie niż rury kamionkowe, a koszty ich utrzymania są znacznie wyższe;
–
z punktu widzenia ochrony środowiska rury z tworzywa sztucznego wiążą się z problemami, których nie stwarzają rury kamionkowe lub betonowe (
7
);
–
zarówno z punktu widzenia finansowego, jak i interesów instytucji zamawiającej racjonalne jest, by optować regularnie za rurami kamionkowymi zamiast rur z tworzywa sztucznego; rury z tworzywa sztucznego nie są jednak całkowicie wykluczone, ponieważ powinny być stosowane, gdy ze względu na cechy techniczne projektu użycie rur kamionkowych lub betonowych nie jest wskazane.
19.
W tym kontekście sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 42 ust. 3 dyrektywy [2014/24] należy interpretować tak, że zawarty w nim wykaz sposobów sporządzania specyfikacji technicznych ma charakter wyczerpujący, a w konsekwencji instytucja zamawiająca ma obowiązek sformułować specyfikacje techniczne w ramach swoich zamówień publicznych zgodnie z jednym z przewidzianych w tym przepisie sposobów?
2)
Czy art. 42 ust. 4 dyrektywy [2014/24] należy interpretować w ten sposób, że odniesienia do rur kanalizacyjnych z kamionki i betonu (w zależności od danego rodzaju instalacji kanalizacyjnej), które zawarte są w specyfikacjach technicznych zamówień, należy potraktować jak jedno lub więcej z odniesień wymienionych w tymże przepisie, na przykład jako odniesienia do konkretnych typów czy też konkretnych metod produkcji rur?
3)
Czy art. 42 ust. 4 dyrektywy [2014/24] należy interpretować w ten sposób, że odniesienia do jednego konkretnego produktu, które zawarte są w specyfikacjach technicznych zamówień – na przykład odniesienia do rur kanalizacyjnych z kamionki i betonu (w zależności od danego rodzaju instalacji kanalizacyjnej) jako konkretnego rozwiązania technicznego – wywołują od razu wskazany w tym przepisie skutek (tj. »które to odniesienie mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów«), ponieważ prowadzą do tego, że przedsiębiorstwa, które oferują rozwiązania alternatywne względem określonego produktu zostają a priori wykluczone, a tym samym poszkodowane, mimo że rzeczony produkt mogą oferować różne, konkurujące ze sobą przedsiębiorstwa, czy też wymaga się tu raczej braku jakiejkolwiek formy konkurencji w odniesieniu do rzeczonego produktu – na przykład rur kanalizacyjnych z kamionki i betonu (w zależności od danego rodzaju instalacji kanalizacyjnej) – а o wystąpieniu wspomnianego skutku mowa jest jedynie wówczas, gdy rzeczony produkt jest charakterystyczny dla jednego konkretnego przedsiębiorstwa, które jako jedyne oferuje go na rynku?
4)
Czy art. 42 ust. 2 dyrektywy [2014/24] należy interpretować w ten sposób, że stwierdzone naruszenie art. 42 ust. 3 dyrektywy [2014/24] lub art. 42 ust. 4 dyrektywy [2014/24] w związku z niezgodnym z prawem stosowaniem odniesień w specyfikacjach technicznych zamówień – na przykład do rur kanalizacyjnych z kamionki i betonu (w zależności od danego rodzaju instalacji kanalizacyjnej) – powoduje tym samym również naruszenie art. 42 ust. 2 dyrektywy [2014/24] oraz powiązanego z nim art. 18 ust. 1 dyrektywy [2014/24]?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
20.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 11 lipca 2023 r.
21.
Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez spółkę DYKA, spółkę Fluvius, rządy austriacki i czeski oraz przez Komisję Europejską.
22.
Spółki DYKA i Fluvius oraz Komisja wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 30 maja 2024 r.
IV. Ocena
A.
Mająca zastosowanie dyrektywa
23.
Chociaż tylko Komisja poruszyła tę kwestię na pisemnym etapie postępowania (
8
), należy zastanowić się, czy zamówienia na roboty budowlane w zakresie budowy publicznych sieci odprowadzania ścieków i wody deszczowej są objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, czy też dyrektywy 2014/25.
24.
Komisja rozróżnia zamówienia, w których spółka Fluvius działa jako operator sieci dystrybucji energii elektrycznej i gazu (które są regulowane dyrektywą 2014/25), i zamówienia dotyczące instalacji sieci kanalizacyjnych (które są regulowane dyrektywą 2014/24).
25.
Uważam jednak, że twierdzenie to wymaga sprawdzenia przez sąd odsyłający (
9
) w celu wykluczenia możliwości, że spółka Fluvius, jako instytucja zamawiająca, prowadzi działalność, o której mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy 2014/25 (obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej lub dostawa wody pitnej do takich sieci) (
10
).
26.
Gdyby spółka Fluvius uczestniczyła również w tej części „cyklu wodnego” (
11
), sporne zamówienia, które obejmują roboty budowlane związane z odprowadzaniem ścieków, musiałyby być zgodne z dyrektywą 2014/25, której art. 10 ust. 2 lit. b) wyraźnie odnosi się do takich zamówień.
27.
Z zastrzeżeniem oceny, której dokona sąd odsyłający, choć uregulowanie specyfikacji technicznych w dyrektywie 2014/24 (art. 42) i w dyrektywie 2014/25 (art. 60) jest zasadniczo takie samo, skupię się na wykładni pierwszej z nich.
B.
Zakres uznania w odniesieniu do włączenia specyfikacji technicznych
28.
Instytucje zamawiające powinny określić w publikowanych przez nie dokumentach zamówienia cechy robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach zamówienia publicznego. Wśród nich znajdują się cechy odnoszące się do specyfikacji technicznych odpowiednich produktów lub usług (
12
).
29.
Niewłaściwy opis tych specyfikacji technicznych może stanowić co najmniej poważną „barierę wejścia na rynek” dla niektórych oferentów, a w skrajnych przypadkach może przesądzać (również wskutek oszustwa) o ostatecznym wyborze oferenta, jeżeli wskazane zostaną cechy produktów lub usług, które tylko ten oferent jest w stanie zaoferować.
30.
Troska o zapobieganie nieprawidłowym praktykom oraz dążenie do tego, aby „umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję”, skłoniły prawodawcę Unii do ustanowienia w tej dziedzinie przepisów.
31.
Zdaniem Trybunału „uregulowania Unii dotyczące specyfikacji technicznych przyznają instytucji zamawiającej szeroki zakres uznania przy formułowaniu specyfikacji technicznych zamówienia”. „Ten zakres uznania jest uzasadniony okolicznością, że to instytucje zamawiające najlepiej znają [swoje potrzeby] oraz są w stanie najlepiej określić wymogi, które muszą być spełnione, aby osiągnąć pożądane wyniki” (
13
).
32.
Zakres uznania przysługujący instytucji zamawiającej przy włączeniu specyfikacji technicznych zamówienia upoważnia ją zatem co do zasady do wyboru produktów i materiałów, za pomocą których zostaną wykonane planowane roboty budowlane.
33.
Swoboda wyboru instytucji zamawiającej będzie jednak zależeć w większym lub mniejszym stopniu od przedmiotu zamówienia i zamierzonego celu:
–
W przypadku gdy w grę wchodzą elementy związane z wydajnością lub funkcją (wymogi funkcjonalne) elementów robót budowlanych, zakres uznania ulega zmniejszeniu. Wymogi funkcjonalne mogą obejmować „cechy środowiskowe”. Jest zgodne z celem dyrektywy 2014/24, aby w takich przypadkach oferty były otwarte dla jak największej liczby rozwiązań technicznych mogących pełnić pożądaną funkcję.
–
Natomiast w przypadku działań, w których przeważają inne czynniki, które nie są ściśle obiektywne (na przykład czynniki estetyczne lub czynniki związane z dopasowaniem do otoczenia), zakres uznania będzie szerszy.
34.
W sporze w postępowaniu głównym brak jest względów estetycznych, a decyzje instytucji zamawiającej dotyczące materiałów, które mogą być użyte, mogą opierać się przede wszystkim na kryteriach dotyczących wydajności lub na obiektywnych czynnikach o charakterze funkcjonalnym. Nie wydaje się jednak, aby te kryteria i czynniki zostały wystarczająco szczegółowo określone w dokumentach zamówienia, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego (
14
).
35.
Biorąc pod uwagę ich znaczenie, specyfikacje techniczne, podobnie jak przedmiot i kryteria udzielenia zamówienia, muszą być jasno określone od samego początku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, to znaczy w ogłoszeniu o przetargu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tylko w ten sposób oferenci będą mogli zrozumieć ich dokładny zakres i interpretować je w ten sam sposób (
15
).
36.
Specyfikacje techniczne, o których mowa w art. 42 ust. 1 dyrektywy 2014/24, są specyfikacjami „zdefiniowanymi” w pkt 1 załącznika VII. Ten ostatni przepis określa w lit. a), co należy rozumieć pod pojęciem „specyfikacji technicznej” w zamówieniach na roboty budowlane.
37.
Zgodnie z tym przepisem specyfikacja techniczna oznacza całość zaleceń technicznych „zawartych w szczególności w dokumentach zamówienia, określających wymagane cechy materiału, produktu lub dostawy, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez instytucję zamawiającą”.
C.
W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
38.
Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy „zawarty w [art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24] wykaz sposobów sporządzania specyfikacji technicznych” ma charakter wyczerpujący.
39.
Założenie leżące u podstaw tego pytania jest takie, że wymóg, zgodnie z którym rury kanalizacyjne powinny być wykonane z betonu lub kamionki, stanowi sam w sobie specyfikację techniczną. Sąd odsyłający, strony sporu, rządy uczestniczące w postępowaniu i Komisja zgadzają się z tym założeniem, co do którego sąd odsyłający nie wyraża żadnych wątpliwości.
40.
Na rozprawie toczyła się jednak dyskusja dotycząca tego samego założenia, ograniczona do wykładni pkt 1 lit. a) załącznika VII do dyrektywy 2014/24. Z jego brzmienia można wywnioskować, że za specyfikacje techniczne uznaje się jedynie te wymagania, które określają wymagane cechy materiału, produktu lub dostawy, ale nie wymóg, zgodnie z którym roboty budowlane powinny być wykonane przy użyciu określonego materiału.
41.
Moim zdaniem nie należy przyjmować w tej kwestii stanowiska literalnego. W sporze w postępowaniu głównym, nawet przy wszystkich wątpliwościach wynikających z pominięć w postanowieniu odsyłającym, wymóg, aby rury były wykonane z betonu lub kamionki, odnosi się zarówno do produktu (rur), jak i do jednej z jego istotnych cech (materiałem, z którego rury są wykonane, musi być beton lub kamionka).
42.
Uważam, że można zgodzić się z tak rozumianym założeniem, na którym opiera się odesłanie prejudycjalne. W przeciwnym razie pytania prejudycjalne, zgodnie z ich sformułowaniem, byłyby hipotetyczne lub zbędne.
43.
„Sposoby” wyrażania specyfikacji technicznych w rozumieniu art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24 zostały określone w lit. a), b), c) i d) tego przepisu (
16
). Trybunał stwierdził już, że „brzmienie art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24 nie ustanawia żadnej hierarchii metod formułowania specyfikacji technicznych i nie przyznaje pierwszeństwa którejś z tych metod” (
17
).
44.
Instytucja zamawiająca musi zatem zastosować jedną lub kilka z tych metod. Wyrażenie „formułuje się w jeden z poniższych sposobów” (
18
) oznacza, że jest to katalog zamknięty. Prawodawca mógł użyć wyrażeń otwartych (używając przysłówków takich jak „głównie” lub „w szczególności”) w celu dopuszczenia dodatkowych metod, lecz zdecydował się na nakazowe i wyczerpujące wyliczenie (
19
).
45.
Powyższe rozważania wystarczyłyby do udzielenia odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne w brzmieniu, w jakim zostało ono sformułowane. Pozostałe zwykłe kryteria wykładni (kontekst i cel przepisu) nie przemawiają za innym rozwiązaniem.
46.
Uwagi stron sporu skupiają się jednak na kwestii innej niż ta, która, ściśle rzecz ujmując, została podniesiona w pierwszym pytaniu prejudycjalnym. Chodzi raczej o ustalenie, czy obowiązkowe stosowanie rur betonowych lub kamionkowych może być objęte jednym ze sposobów sformułowania zamkniętego katalogu, o którym mowa w art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24, co kwestionuje spółka DYKA (
20
).
47.
Jeżeli Trybunał zgodzi się wejść w tę dyskusję, pierwsza trudność w jej rozstrzygnięciu polega na tym, jak już wskazałem, że sąd odsyłający nie przedstawił szczegółowo treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do spornej specyfikacji technicznej.
48.
Z treści postanowienia odsyłającego nie można wywnioskować, czy oprócz odniesienia do rur betonowych lub kamionkowych specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera (co byłoby logiczne) inne wyjaśnienia, takie jak na przykład wyjaśnienie dotyczące koniecznej zgodności z konkretną normą lub konkretnym standardem.
49.
Spółka Fluvius zaradziła temu pominięciu na rozprawie, w odpowiedzi na pytania Trybunału. Wskazała ona, że jej specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera nie tylko odniesienie do betonu lub kamionki, lecz także do innych cech rur, a także odniesienia do belgijskich norm technicznych dotyczących systemów kanalizacyjnych.
50.
W oparciu o to stwierdzenie (którego sprawdzenie również należy do sądu odsyłającego) można rozważyć, czy będąca przedmiotem sporu specyfikacja techniczna jest objęta zakresem jednej lub kilku liter art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24.
1. W przedmiocie objęcia zakresem art. 42 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2014/24
51.
Sporne dokumenty zamówienia byłyby zgodne z tą literą, gdyby nakładały określone wymogi dotyczące wydajności lub funkcjonalności w odniesieniu do rur kanalizacyjnych. Miałoby to miejsce w przypadku, gdyby zawierały one wymogi odnoszące się na przykład do ich sztywności, odporności na zmiany temperatury, stabilności, nieprzepuszczalności, cech środowiskowych lub innych właściwości fizycznych lub mechanicznych.
52.
Spółka Fluvius utrzymuje (
21
), że wymagana specyfikacja techniczna opiera się na wymogach dotyczących żywotności użytego materiału i kosztów jego konserwacji lub na wymogach o charakterze środowiskowym (możliwość recyklingu, wytwarzanie odpadów i uwalnianie materiału do gleby). Chodzi zatem o wymogi dotyczące wydajności lub funkcjonalności.
53.
Jak już wskazałem, Trybunał nie otrzymał wystarczających informacji na temat treści dokumentów zamówienia. Sąd odsyłający stwierdza jedynie, że spółka Fluvius nie określiła w tych dokumentach zamówienia wymogów dotyczących wydajności lub funkcjonalności rur kanalizacyjnych, które pozwoliłyby na zaoferowanie innych rozwiązań technicznych (
22
).
54.
Gdyby przyjąć ocenę sądu odsyłającego w odniesieniu do tego szczegółu, dokumenty zamówienia nie zawierałyby wymogów funkcjonalnych o wystarczającym stopniu precyzji, w związku z czym art. 42 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2014/24 nie wchodziłby w grę. Przepis ten wymaga, aby kryteria (specyfikacji technicznej sformułowanej w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych) były wystarczająco precyzyjne w celu umożliwienia oferentom określenia przedmiotu zamówienia.
2. W przedmiocie objęcia zakresem art. 42 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24
55.
Zdaniem spółki Fluvius (
23
) i Komisji (
24
) sporna specyfikacja jest objęta zakresem art. 42 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24. Spółka DYKA jest przeciwnego zdania.
56.
W ocenie spółki Fluvius i Komisji w lit. b) wprowadzono rozróżnienie między odniesieniami do „specyfikacji technicznych”, z jednej strony, a „normami” (lub standardami) z drugiej strony. W odniesieniu do pierwszych z nich pkt 1 załącznika VII pozwala na uznanie za specyfikację techniczną samego określenia cech wymaganych w odniesieniu do materiału lub produktu.
57.
Na rozprawie szeroko dyskutowano na temat wykładni art. 42 ust. 3 lit. b) tiret pierwsze dyrektywy 2014/24. Jego brzmienie można określić jako tautologię, ponieważ przepis ten stanowi, że „specyfikacje techniczne formułuje się […] poprzez odniesienie do specyfikacji technicznych […]”. W tym względzie możliwe są dwa stanowiska:
–
Twierdzenie, że specyfikacje techniczne, o których mowa w art. 42 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24, obejmują nie tylko te opisane w „normach” (krajowych, europejskich lub międzynarodowych) lub „systemach referencji” wymienionych w tej samej literze, lecz także inne wymogi niezwiązane z tymi normami i systemami, ale które określają „wymagane cechy” materiału lub produktu.
–
Twierdzenie przeciwne, zgodnie z którym specyfikacjami technicznymi, o których mowa w art. 42 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24, są jedynie znormalizowane specyfikacje techniczne, to znaczy takie, które odnoszą się do „norm” (krajowych, europejskich lub międzynarodowych) lub „systemów referencji”. Wynika to z pkt 87 wyroku Klaipėdos (
25
).
58.
W rzeczywistości dyskusja ta traci nieco na znaczeniu (lub zachowuje znaczenie w kategoriach czysto abstrakcyjnych lub akademickich), jeżeli przyjmie się, jak argumentowała spółka Fluvius na rozprawie, że sporządzone przez nią dokumenty zamówienia zawierały wyraźne odniesienia do belgijskich norm technicznych. Gdyby tak było, to uważam, że dokumenty te określałyby specyfikacje techniczne zamówienia na roboty budowlane za pomocą formuły zawartej w art. 42 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24.
59.
W każdym razie, aby nie prowadzić abstrakcyjnej dyskusji, jestem zdania, że pierwsza z przeciwstawnych tez jest bardziej zgodna z tym przepisem (chociaż w przypadku każdej z nich istnieją mocne argumenty na ich korzyść). Dwa powody skłaniają mnie do opowiedzenia się za takim rozwiązaniem.
60.
Po pierwsze, ograniczenie lit. b) do znormalizowanych specyfikacji technicznych oznaczałoby pominięcie nieznormalizowanych specyfikacji technicznych, to znaczy innych wymogów technicznych, które instytucja zamawiająca może zawrzeć w swoich dokumentach zamówienia bez odnoszenia się do z góry określonych norm technicznych (standardów) (
26
).
61.
Jak wskazała Komisja na rozprawie, nic nie stoi na przeszkodzie – i jest to częste – aby zamówienia na roboty budowlane zawierały wymogi techniczne, które zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 lit. a) załącznika VII do dyrektywy 2014/24 nie są wyrażone przez odniesienie do norm technicznych (standardów) ani w kategoriach wymogów wydajnościowych lub funkcjonalnych. Przyjęcie drugiej z przedstawionych tez oznaczałoby, że takie wymogi nie mogą zostać objęte zakresem żadnej z liter art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24.
62.
Po drugie, to właśnie załącznik VII do dyrektywy 2014/24 definiuje, co należy rozumieć pod pojęciem „specyfikacji technicznej”, i to do niego odsyła art. 42 ust. 1 tej dyrektywy. Formuły (lub „sposoby”), za pomocą których specyfikacje te muszą być wyrażone, są określone w art. 42 ust. 3, lecz samo pojęcie, w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane, jest zawarte w pkt 1 lit. a) załącznika VII.
63.
Z tego punktu widzenia wymóg „[…] określający[] wymagane cechy materiału[] [lub] produktu”, jak wskazuje pkt 1 lit. a) załącznika VII do dyrektywy 2014/24, może zostać uznany za specyfikację techniczną, a zatem może być objęty zakresem art. 42 ust. 3 lit. b) tiret pierwsze tej dyrektywy, nawet jeśli, co pragnę powtórzyć, nie odnosi się do żadnej normy (standardu).
3. Wnioski wstępne
64.
Podsumowując:
–
Na pierwsze pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, że zawarty w art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24 wykaz sposobów formułowania specyfikacji technicznych ma charakter wyczerpujący.
–
W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie nie jest konieczne ustalenie, zakresem jakiej litery tego przepisu objęta jest sporna specyfikacja techniczna, co będzie zależało od treści dokumentów zamówienia.
D.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych drugiego i trzeciego
65.
Pytania prejudycjalne drugie i trzecie, które można rozpatrywać łącznie, dotyczą wykładni art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24.
66.
Poprzez te pytania sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy odniesienia do rur kamionkowych i betonowych:
–
„należy potraktować jak jedno lub więcej z odniesień wymienionych w tymże przepisie, na przykład jako odniesienia do konkretnych typów czy też konkretnych metod produkcji rur”;
–
„wywołują od razu […] skutek [w postaci] uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów”, wykluczając z góry przedsiębiorstwa oferujące alternatywne rozwiązania, czy też przeciwnie, „o wystąpieniu wspomnianego skutku mowa jest jedynie wówczas, gdy rzeczony produkt jest charakterystyczny dla jednego konkretnego przedsiębiorstwa, które jako jedyne oferuje go na rynku”.
67.
Artykuł 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 zakazuje, by specyfikacje techniczne zamówienia zawierały określone odniesienia (
27
) uznane co do zasady za stanowiące bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla otwarcia zamówień publicznych na konkurencję. Zakaz ten obowiązuje, „[j]eżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia”.
68.
Ponadto, w wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, „jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z ust. 3” (
28
).
69.
Stanowiska stron i uczestników postępowania w przedmiocie odesłania prejudycjalnego w odniesieniu do tych dwóch pytań prejudycjalnych są podzielone:
–
Spółka DYKA argumentuje, że rury kamionkowe lub betonowe są reprezentatywne zarówno dla „typu” (jako szczególny rodzaj rur, z których wykonywana jest instalacja kanalizacyjna), jak i dla „konkretnej produkcji” (ponieważ ich wytwarzanie wymaga konkretnego, przemysłowego procesu produkcji dla każdej kategorii).
–
Zdaniem spółki Fluvius zakaz obowiązuje tylko wtedy, gdy w dokumentach zamówienia wymaga się wyłączności lub niepowtarzalnego produktu, uprzywilejowując w ten sposób przedsiębiorstwo, które go wytwarza. Nie ma on natomiast zastosowania, gdy wymagany produkt jest wytwarzany przez różne przedsiębiorstwa.
–
Zdaniem rządu austriackiego terminy „beton” i „kamionka” nie opisują konkretnego produktu, lecz materiały, których procesy produkcji i cechy mogą przybierać różne formy.
–
Rząd czeski twierdzi, że odniesienie nie ma na celu uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych przedsiębiorstw lub niektórych produktów.
–
Komisja jest zdania, że uznanie odniesienia do materiału, z którego wytwarzane są rury, za specyfikację techniczną oznaczałoby przyjęcie szerokiej wykładni. Wobec braku definicji prawnej analizuje ona potoczne znaczenie pojęć „typu” i „konkretnej produkcji”, aby stwierdzić, że termin ten nie jest objęty zakresem żadnego z nich.
70.
Odniosę się do tych pytań, analizując zakres zakazu i dopuszczalne odstępstwa, a następnie zastosuję tę analizę do sporu w postępowaniu głównym.
1. Zakres zakazu
71.
Jak już wspomniałem, art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 zakazuje, aby specyfikacje techniczne zamówienia zawierały określone odniesienia. Dla celów niniejszego sporu są to te, które dotyczą „typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów” (
29
).
72.
Moim zdaniem odniesienie do kamionki i betonu jako obowiązkowych materiałów zgodnie z dokumentami zamówienia dotyczy „typu” rur lub „konkretnej produkcji”. Zdaniem spółki DYKA kamionka i beton nie są materiałami naturalnymi (takimi jak drewno), lecz materiałami „wyprodukowanymi” w wyniku określonego sztucznego procesu wytwarzania. Oczywiście ich wybór jest korzystny dla tych, którzy produkują lub dostarczają rury kamionkowe i betonowe, oraz wywołuje (nieunikniony) skutek w postaci wyeliminowania tych, którzy oferują rury z tworzywa sztucznego lub z jakiegokolwiek innego materiału.
73.
Wbrew argumentowi spółki Fluvius uważam, że zakaz ma zastosowanie nie tylko wtedy, gdy dokumenty zamówienia prowadzą do wyboru jednego producenta, lecz także wtedy, gdy zawęża się w nich krąg oferentów do kilku producentów (to znaczy do wszystkich tych, którzy produkują jeden rodzaj rur betonowych lub kamionkowych) i wyklucza tych, którzy wytwarzają rury z tworzywa sztucznego.
74.
W związku z tym sąd odsyłający mógłby uznać, że, obiektywnie rzecz ujmując, zawarte w dokumentach zamówienia odniesienie do betonowych lub kamionkowych rur kanalizacyjnych jest objęte zakresem zakazu. Pozostaje jednak sprawdzić, czy mimo wszystko jest ono uzasadnione.
2. Odstępstwa od zakazu
a) Uzasadnienie ze względu na przedmiot zamówienia
75.
Artykuł 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 zezwala na odstępstwo od rozpatrywanego zakazu, jeżeli „uzasadnia t[o] przedmiot zamówienia”.
76.
Niewątpliwie w niektórych przypadkach przedmiot zamówienia przesądza w sposób nieunikniony o wyborze jednego z elementów robót budowlanych, przy jednoczesnym wykluczeniu innych elementów (
30
).
77.
Jeżeli instytucja zamawiająca zamierza powołać się na ten przepis, będzie musiała wyjaśnić, dlaczego przedmiot zamówienia uzasadnia istnienie specyfikacji technicznej, która co do zasady nie jest zgodna z art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24.
78.
Uważam, że wyjaśnienie to powinno być zawarte w dokumentach zamówienia. To właśnie w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca musi poinformować (przyszłych oferentów) o powodach, dla których przedmiot zamówienia wymaga takiej, a nie innej specyfikacji. Tylko w ten sposób zainteresowani mogą zdecydować, czy zastosują się do dokumentów zamówienia, czy je zakwestionują (
31
).
b) Wyjątkowe dopuszczenie ze względu na brak możliwości przedstawienia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
79.
Artykuł 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 zezwala w wyjątkowych przypadkach na dopuszczenie stosowania jednego z zakazanych odniesień, jeżeli niemożliwe jest „opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z ust. 3”.
80.
Do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie, czy w świetle przedmiotu zamówienia instytucja zamawiająca wprowadziła dopuszczalny poziom wymogów w odniesieniu do produktów lub materiałów, z których te produkty są wytwarzane. Instytucja zamawiająca ma swobodę określenia tego poziomu wymogów, ale musi uzasadnić w precyzyjny i zrozumiały sposób, dlaczego jej decyzja odpowiada przedmiotowi zamówienia.
81.
Również w tym przypadku brak (w postanowieniu odsyłającym) informacji na temat szczegółowej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia ustalenie, czy zawierała ona taki precyzyjny i zrozumiały opis. Jedynie sąd odsyłający jest w stanie to ustalić i orzec, czy instytucja zamawiająca mogła zawrzeć ów opis w dokumentach zamówienia.
c) Słowa „lub równoważne”
82.
W dwóch ustępach art. 42 dyrektywy 2014/24 wprowadzono wymóg, aby odniesieniom do specyfikacji technicznych towarzyszyły „słowa »lub równoważne«”; chodzi o ust. 3 lit. b) in fine oraz ust. 4 in fine.
83.
Cel tego powtórzonego przepisu sprowadza się do zapewnienia wykonawcom równego dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Treść specyfikacji technicznych nie może pociągać za sobą „tworz[enia] nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję” (
32
).
84.
Właśnie dlatego, że zawarte w art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 odstępstwo może uprzywilejować niektórych producentów i eliminować innych, jest ono łagodzone przez wymóg, aby odesłaniu towarzyszyły słowa „lub równoważne”. Odstępstwo to wymaga spełnienia dwóch przesłanek: a) odesłanie musi być niezbędne do przedstawienia wystarczająco precyzyjnego i zrozumiałego opisu przedmiotu zamówienia; oraz b) muszą mu towarzyszyć słowa „lub równoważne” (
33
).
85.
Prawodawca Unii jest zaniepokojony faktem, że specyfikacje techniczne doprowadzą do „sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę” (
34
).
86.
Takie zapobieganie jest zgodne z zasadą określoną w art. 18 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24: „[…] [u]znaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.
87.
Wymóg, aby w wymienionych wyżej przypadkach dokumenty zamówienia zawierały słowa „lub równoważne”, ma zatem niezaprzeczalny cel, jakim jest wspieranie jak największego otwarcia zamówienia na konkurencję. Producenci i dostawcy materiałów lub produktów równoważnych materiałom lub produktom wskazanym przez instytucję zamawiającą mogą powołać się na te słowa, aby wziąć udział jako oferenci w procedurze wyboru wykonawcy.
88.
Trybunał podkreślił znaczenie tych słów: „niedodanie zwrotu »lub równoważne« po wskazaniu w specyfikacji warunków zamówienia określonego produktu może bowiem nie tylko zniechęcić wykonawców dysponujących analogicznymi systemami do złożenia oferty w przetargu, lecz również stanowić przeszkodę w przepływie importu w handlu transgranicznym w Unii Europejskiej i zastrzec rynek wyłącznie do dostawców zamierzających stosować konkretnie wskazany produkt” (
35
). Pominięcie klauzuli równoważności może nawet naruszać przepisy prawa pierwotnego w przypadku zamówień, które nie przekraczają progu określonego w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych (
36
).
89.
Słowa te uprzywilejowują także instytucję zamawiającą w zakresie, w jakim oferent oferuje jej równie ważne rozwiązania techniczne, których ta instytucja zamawiająca nie wzięła pod uwagę.
3. Zastosowanie tych kryteriów w sporze w postępowaniu głównym
90.
W oparciu o założenia, które przedstawiłem powyżej, można udzielić sądowi odsyłającemu odpowiedzi, że zgodnie z art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wymóg, aby rury kanalizacyjne odprowadzające wodę deszczową i ścieki były wykonane, odpowiednio, z betonu i kamionki, stanowi odniesienie do określonych typów lub określonych form produkcji.
91.
Odpowiedź tę należy uzupełnić, dodając, że wspomniane odniesienie:
–
samo w sobie prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych przedsiębiorstw lub produktów, przy czym nie jest konieczne, aby na rynku istniał tylko jeden producent danego produktu;
–
może być dopuszczone, jeżeli jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, przy czym uzasadnienie takie powinno zostać przedstawione przez instytucję zamawiającą w dokumentach zamówienia;
–
może być również dopuszczone, jeżeli niemożliwe byłoby przedstawienie wystarczająco precyzyjnego i zrozumiałego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24;
–
muszą mu towarzyszyć słowa „lub równoważne”, chyba że przedmiot zamówienia jest nieodłącznie uzależniony od wykorzystania elementu robót budowlanych, którego nie można obiektywnie zastąpić elementem równoważnym.
92.
W szczególności, biorąc pod uwagę, że część dyskusji skupiła się na klauzuli „lub równoważne”, zgadzam się ze spółką DYKA (
37
), że ograniczenie rozwiązań technicznych do określonego przez spółkę Fluvius katalogu ma negatywny wpływ zarówno na konkurencję, jak i innowację, sprzyjanie którym znajduje odzwierciedlenie w motywie 74 dyrektywy 2014/24. Nowe propozycje technologiczne dotyczące materiałów, które dorównują właściwościom kamionkowych lub betonowych rur kanalizacyjnych lub je przewyższają, same w sobie mogłyby zoptymalizować wyniki zamówień publicznych.
93.
Moim zdaniem instytucja zamawiająca nie może wykluczyć a priori, że istnieją rury kanalizacyjne wytwarzane z produktów porównywalnych z kamionką i betonem. Jak wskazuje Komisja (
38
), w postanowieniu odsyłającym sąd odsyłający nie zajął stanowiska w przedmiocie porównywalności niektórych rur (z tworzywa sztucznego) i innych rur (betonowych i kamionkowych).
94.
Moim zdaniem podmioty gospodarcze muszą mieć możliwość udowodnienia, że produkowane przez nie rury są wykonane tak samo jak lub lepiej niż rury wykonane z betonu lub kamionki, zwłaszcza jeśli te pierwsze są zgodne z europejskimi normami (standardami) dotyczącymi ich wymogów technicznych (
39
).
95.
W stosownych przypadkach instytucja zamawiająca ocenia a posteriori w uzasadniony sposób, dlaczego produkt oferowany jako alternatywne rozwiązanie jest lub nie jest zgodny z poziomem wykonania wymaganym w odniesieniu do konkretnego zamówienia.
E.
W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego
96.
Ostatnie pytanie prejudycjalne ma na celu wyjaśnienie, czy naruszenie art. 42 ust. 3 i 4 (lub któregokolwiek z tych ustępów) dyrektywy 2014/24 pociąga za sobą również naruszenie art. 42 ust. 2 i art. 18 ust. 1 tej dyrektywy.
97.
Zdaniem Trybunału art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24 „daje konkretny wyraz zasadzie równego traktowania, do celów sformułowania specyfikacji technicznych, w art. 18 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny” (
40
).
98.
Uważam zatem, podobnie jak spółka DYKA i Komisja (
41
), że naruszenie art. 42 ust. 3 lub 4 dyrektywy 2014/24 pociąga za sobą również naruszenie art. 42 ust. 2 owej dyrektywy. A ponieważ art. 42 ust. 2 z kolei precyzuje przepisy art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, dochodzi także do naruszenia art. 18 ust. 1.
V. Wnioski
99.
W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (sądowi gospodarczemu w Gandawie, wydział w Gandawie, Belgia) w następujący sposób:
„Artykuł 42 ust. 2, 3 i 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
należy interpretować w ten sposób, że:
1)
ustanowiony w art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24 wykaz sposobów formułowania specyfikacji technicznych ma charakter obowiązkowy i wyczerpujący;
2)
zgodnie z art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wymóg, aby rury kanalizacyjne odprowadzające wodę deszczową i ścieki były wykonane, odpowiednio, z betonu i kamionki, stanowi odniesienie do określonych typów lub określonych form produkcji; Odniesienie to:
–
samo w sobie prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych przedsiębiorstw lub produktów, przy czym nie jest konieczne, aby na rynku istniał tylko jeden producent danego produktu;
–
może być dopuszczone, jeżeli jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, przy czym uzasadnienie takie powinno zostać przedstawione przez instytucję zamawiającą w dokumentach zamówienia;
–
może być również dopuszczone, jeżeli niemożliwe byłoby przedstawienie wystarczająco precyzyjnego i zrozumiałego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24;
–
muszą mu towarzyszyć słowa „lub równoważne”, chyba że przedmiot zamówienia jest nieodłącznie uzależniony, obiektywnie rzecz ujmując, od wykorzystania elementu robót budowlanych, którego nie można zastąpić elementem równoważnym.
3)
naruszenie przepisów art. 42 ust. 3 lub 4 dyrektywy 2014/24 pociąga za sobą naruszenie art. 42 ust. 2 i art. 18 ust. 1 tej dyrektywy”.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Jest ona zwana dalej „spółką Fluvius”. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym jest to spółka prawa prywatnego, której udziałowcami są różne podmioty prawa publicznego.
(
3
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65). Artykuł 42 tej dyrektywy odpowiada w istocie art. 60 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243).
(
4
)	Między innymi w wyrokach: z dnia 22 września 1988 r., Komisja/Irlandia (C‑45/87, EU:C:1988:435); z dnia 24 stycznia 1995 r., Komisja/Niderlandy (C‑359/93, EU:C:1995:14); z dnia 10 maja 2012 r., Komisja/Niderlandy (C‑368/10, EU:C:2012:284); z dnia 12 lipca 2018 r., VAR i ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568); z dnia 25 października 2018 r., Roche Lietuva (C‑413/17, EU:C:2018:865; zwany dalej „wyrokiem Roche Lietuva”); z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; zwany dalej „wyrokiem Klaipėdos”). Niektóre z tych wyroków dotyczą dyrektyw o zamówieniach publicznych, które poprzedzają dyrektywy z 2014 r.
(
5
)	Moniteur belge z dnia 14 lipca 2016 r., s. 44167.
(
6
)	W pozwie spółka DYKA wnosi o: a) stwierdzenie, że polityka zamówień publicznych spółki Fluvius w zakresie robót budowlanych dotyczących kanalizacji narusza przepisy prawa zamówień publicznych; b) zobowiązanie spółki Fluvius do zmiany jej dokumentacji przetargowej, w szczególności specyfikacji technicznych; oraz c) nakazanie spółce Fluvius zapłaty odszkodowania.
(
7
)	Spółka Fluvius zwraca uwagę (pkt 4 jej uwag na piśmie), że rury sztywne mogą być poddawane recyklingowi w nieskończoność, natomiast nie dotyczy to rur z tworzywa sztucznego. Te ostatnie muszą być spalane, co nie jest przyjazne dla środowiska, i mogą uwalniać mikrodrobiny tworzyw sztucznych do gleby, ponieważ podlegają ścieraniu (forma zużycia lub erozji, w której mikrodrobiny tworzyw sztucznych są uwalniane w wyniku tarcia wody). Gdy rury te muszą być wymieniane co 50 lat, istnieje ryzyko, że mikrodrobiny tworzyw sztucznych pozostaną w ziemi (rury stają się kruche i pozostaje po nich frakcja resztkowa). Problem ten nie występuje w przypadku rur sztywnych wykonanych z materiałów naturalnych, które nie są szkodliwe dla środowiska.
(
8
)	Punkt 12 jej uwag na piśmie. Pozostali uczestnicy postępowania, podobnie jak sąd odsyłający, skupili się na wykładni art. 42 dyrektywy 2014/24.
(
9
)	Sąd odsyłający powinien w szczególności ocenić, czy ze względu na swoją wartość zamówienia przekraczają minimalny próg, o którym mowa w odpowiednich artykułach jednej i drugiej dyrektywy. Na rozprawie spółka Fluvius twierdziła, że nie prowadzi działalności związanej z dostarczaniem wody pitnej.
(
10
)	W wyroku z dnia 22 września 1988 r., Komisja/Irlandia (45/87, EU:C:1988:435), Trybunał rozpatrywał spór dotyczący włączenia specyfikacji technicznej dotyczącej rur do specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dostawę wody. Przedmiotem sporu w tej sprawie było ustalenie, czy dyrektywa Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. 1971, L 185, s. 5) ma zastosowanie. Zostało to wykluczone, ponieważ „samo brzmienie art. 3 ust. 5 jest pozbawione jakiejkolwiek dwuznaczności, gdyż umieszcza zamówienia publiczne [na roboty budowlane wykonywane w ramach usług produkcji, dystrybucji i transportu wody] poza zakresem stosowania dyrektywy” (pkt 10).
(
11
)	Zobacz przytoczony powyżej motyw 24 dyrektywy 2014/25.
(
12
)	Odsyłam do mojej opinii w sprawie VAR (C‑14/17, EU:C:2018:135, pkt 1–3).
(
13
)	Wyrok Roche Lietuva, pkt 29, 30.
(
14
)	Postanowienie odsyłające nie zawiera wystarczających informacji, aby zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia. To pominięcie utrudnia Trybunałowi udzielenie odpowiedzi.
(
15
)	Zobacz wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266, pkt 69), w którym powołano się na wyroki: z dnia 10 maja 2012 r., Komisja/Niderlandy (C‑368/10, EU:C:2012:284, pkt 56, 88, 109); z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44); z dnia 14 lipca 2016 r., TNS Dimarso (C‑6/15, EU:C:2016:555, pkt 23).
(
16
)	Zobacz jego treść przytoczoną w pkt 6 niniejszej opinii.
(
17
)	Wyrok Roche Lietuva, pkt 28.
(
18
)	Wersje językowe, z którymi się zapoznałem, są spójne pod względem użycia wyrażeń nakazowych.
(
19
)	Należy jednak zauważyć, że art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24 określa metody formułowania specyfikacji technicznych „[b]ez uszczerbku dla wiążących krajowych przepisów technicznych, w zakresie, w jakim są one zgodne z prawem unijnym”.
(
20
)	Punkt 9 jej uwag na piśmie.
(
21
)	Punkt 4 jej uwag na piśmie.
(
22
)	Punkt 16 postanowienia odsyłającego. Z postanowienia wydaje się wynikać, że spółka Fluvius przedstawiła swoje argumenty dotyczące wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych przed sądem odsyłającym, ale nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
(
23
)	Punkty 10–12 jej uwag na piśmie.
(
24
)	Punkty 19–22 i 41 jej uwag na piśmie.
(
25
)	Trybunał orzekł w tym punkcie wyroku Klaipėdos, że zgodnie z art. 42 ust. 3 dyrektywy 2014/24 specyfikacje techniczne są formułowane w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, w tym środowiskowych, lub poprzez odniesienie do norm technicznych (standardów). W wersji hiszpańskiej wyroku użyto jednak zwrotu „especificaciones técnicas” („specyfikacje techniczne”), natomiast w innych wersjach użyto wyrażenia „normy techniczne”.
(
26
)	Punkt 87 wyroku Klaipėdos można rozumieć jako obiter dictum, które zawiera streszczenie przepisu, ale nie wyczerpuje jego znaczenia. Tak argumentowała Komisja na rozprawie.
(
27
)	Odniesienia „do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji”.
(
28
)	Biorąc pod uwagę wyjątkowy charakter tej ostatniej możliwości, należy interpretować ją zawężająco. Podkreślono to w wyrokach: z dnia 12 lipca 2018 r., VAR i ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568, pkt 26); Roche Lietuva, pkt 38.
(
29
)	Wersje językowe, z którymi się zapoznałem, różnią się pod względem (zamierzonego) celu lub (nieodłącznego) skutku. Podczas gdy wersja hiszpańska odnosi się do „celu”, w innych wersjach kładzie się nacisk na „skutek”. I tak, w wersji niemieckiej – „Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden”; w wersji angielskiej – „trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products”; w wersji francuskiej – „une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits”; w wersji włoskiej – „un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”; w wersji portugalskiej – „marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos”; lub w wersji rumuńskiej – „o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse”. W świetle tej różnorodności jestem skłonny wykluczyć wymóg istnienia zamiaru, tak aby wystarczający był skutek w postaci uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych przedsiębiorstw lub niektórych produktów. Taka wykładnia najlepiej ułatwia osiągnięcie celu polegającego na otwarciu zamówień na konkurencję.
(
30
)	Na rozprawie przedstawiono przykład zamówienia na roboty budowlane w zakresie rewitalizacji zabytkowego budynku, w którego specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaga się użycia tego samego rodzaju kamienia (konkretnego pochodzenia), z którego został on pierwotnie zbudowany. W tym kontekście przedmiot zamówienia sam w sobie uzasadnia odniesienie do określonego produktu (w szczególności kamienia z danego kamieniołomu), z wyłączeniem jakiegokolwiek innego.
(
31
)	Trybunał orzekł, że w określonych sytuacjach instytucja zamawiająca ma obowiązek uzasadnienia swoich decyzji, aby umożliwić zainteresowanym osobom „obronę ich praw oraz podjęcie z pełną znajomością rzeczy decyzji, czy wniesienie sądowego środka zaskarżenia od owych decyzji jest celowe” oraz aby „umożliwić sądom sprawowanie kontroli zgodności z prawem tych decyzji”. Zobacz wyroki: Klaipėdos, pkt 120 i przytoczone tam wcześniejsze orzecznictwo; z dnia 21 grudnia 2023 r., Infraestruturas de Portugal i Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, pkt 87).
(
32
)	Artykuł 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24 i wyrok Roche Lietuva, pkt 32.
(
33
)	Zobacz, w odniesieniu do art. 60 ust. 4 dyrektywy 2014/25, wyrok z dnia 27 października 2022 r., Iveco Orecchia (C‑68/21 i C‑84/21, EU:C:2022:835, pkt 87): „[przepis ten] zezwala wyjątkowo na to, by specyfikacje techniczne odnosiły się do »znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji«, jeżeli jest to niezbędne do opisania przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób oraz pod warunkiem, że odniesieniom takim towarzyszą słowa »lub równoważne«”.
(
34
)	Motyw 74 dyrektywy 2014/24. Sformułowanie to wykracza poza życzenie wyrażone w motywie, ponieważ zakazuje również co do zasady eliminowania „pewnych przedsiębiorstw lub produktów”.
(
35
)	Wyrok Roche Lietuva, pkt 39. Trybunał potwierdził w tym wyroku to, co stwierdził już w wyroku z dnia 24 stycznia 1995 r., Komisja/Niderlandy (C‑359/93, EU:C:1995:14, pkt 27, 28). W tym ostatnim wyroku skrytykowano brak słów „lub równoważne” po terminie UNIX, który był jedynym systemem komputerowym dopuszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
(
36
)	Zobacz w tym względzie sentencję postanowienia z dnia 3 grudnia 2001 r., Vestergaard (C‑59/00, EU:C:2001:654): „Artykuł 30 traktatu WE […] stoi na przeszkodzie wprowadzeniu przez instytucję zamawiającą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego na roboty budowlane, które nie przekracza progu określonego w dyrektywie [Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. 1993, L 199, s. 54)], klauzuli wymagającej, w celu wykonania tego zamówienia, użycia produktu określonej marki, jeżeli klauzuli tej nie towarzyszą słowa »lub równoważne«” [tłumaczenie nieoficjalne]. Zobacz podobnie wyrok z dnia 22 września 1988 r., Komisja/Irlandia (45/87, EU:C:1988:435), dotyczący wymogu zgodności rur kanalizacyjnych z określoną normą irlandzką, bez dodania słów „lub równoważne”.
(
37
)	Punkty 48–51 jej uwag na piśmie.
(
38
)	Punkt 13 jej uwag na piśmie. Komisja zauważa, że w pkt 7 postanowienia odsyłającego jedynie przedstawiono argument spółki Fluvius w tej kwestii.
(
39
)	Spółka DYKA powołuje się (pkt 19 i załącznik 1 do jej uwag na piśmie) na normę europejską EN 476:2022 dotyczącą wymagań ogólnych dotyczących elementów stosowanych w systemach odwadniania i kanalizacji. Norma ta określa ogólne wymogi, które muszą być spełnione w normach dotyczących produktów w odniesieniu do elementów, takich jak rury lub kształtki przeznaczone do stosowania w systemach odwadniania i kanalizacji. Ma ona zastosowanie do transportu ścieków bytowych, wód deszczowych i wód powierzchniowych oraz innych ścieków, których odprowadzanie do sieci jest dopuszczalne.
(
40
)	Wyrok z dnia 25 października 2018 r., Roche Lietuva, pkt 33.
(
41
)	W swoich uwagach na piśmie (pkt 28) spółka Fluvius podnosi, że skoro nie naruszyła art. 42 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24, pytanie to nie jest przydatne dla rozstrzygnięcia sporu, w związku z czym preferuje go nie analizować.