62009TJ0331_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
По дело T‑331/09
Novartis AG,
установено в Базел (Швейцария), за което се явява адв. N. Hebeis, avocat,
жалбоподател,
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП), за която се явява г‑жа B. Schmidt, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на СХВП е била
Sanochemia Pharmazeutika AG,
установено във Виена (Австрия),
с предмет жалба срещу решението на първи апелативен състав на СХВП от 18 юни 2009 г. (преписка R 1601/2007‑1) относно производство по възражение между Novartis AG и Sanochemia Pharmazeutika AG,
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав),
състоящ се от: г‑жа I. Wiszniewska-Białecka (докладчик), председател, г‑н F. Dehousse и г‑н H. Kanninen, съдии,
секретар: г‑жа C. Heeren, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 25 август 2009 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Общия съд на 11 декември 2009 г.,
предвид изложеното в съдебното заседание от 15 юни 2010 г.,
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
Обстоятелства, предхождащи спора
1. На 22 ноември 2004 г. Sanochemia Pharmazeutika AG подава заявка за регистрация на марка на Общността в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) въз основа на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, стр. 1).
2. Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „TOLPOSAN“.
3. Стоките, за които е поискана регистрация, спадат към клас 5 по смисъла на ревизираната и допълнена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и отговарят на следното описание: „Лекарствени продукти, съдържащи толперизон; ветеринарни препарати, съдържащи толперизон“.
4. Заявката за марка на Общността е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 26/2005 от 27 юни 2005 г.
5. На 6 юли 2005 г. жалбоподателят Novartis AG подава възражение на основание член 42 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 41 от Регламент № 207/2009) срещу регистрацията на марката „TOLPOSAN“ за стоките, посочени в точка 3 по-горе.
6. Възражението се основава на международната регистрация на словната марка „TONOPAN“ под № 227508 от 13 януари 1960 г. и има действие по-специално в Австрия и Испания за стоките, спадащи към клас 5 и отговарящи на следното описание: „Фармацевтични препарати“.
7. В подкрепа на възражението е посочено основанието, предвидено в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009).
8. По искане на заявителя на марката на Общността от 20 март 2006 г. жалбоподателят е поканен от СХВП на 12 април 2006 г. да представи доказателства в съответствие с член 43, параграфи 2 и 3 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009), че през петте години, предхождащи публикуването на заявката за марка на Общността, по-ранната марка на Общността е била реално използвана в държавите членки, в които е била защитена.
9. На 5 юли 2006 г. жалбоподателят представя в определения за това срок различни документи, за да докаже, че марката, на която се основава възражението, е била реално използвана в Австрия и Испания.
10. На 27 септември 2006 г., като отчита обстоятелството, че доказателствата за реалното използване на по-ранната марка се отнасят за аналгетик, използван за лечението на главоболие, заявителят ограничава посочените в заявката за регистрация стоки до тези от клас 5, които отговарят на следното описание: „Лекарствени продукти, съдържащи толперизон, с мускулнорелаксиращо действие; ветеринарни препарати, съдържащи толперизон, с мускулнорелаксиращо действие“.
11. С писмо от 28 октомври 2006 г. жалбоподателят указва на СХВП, че обхванатият от по-ранната марка лекарствен продукт трябва да се счита за общ аналгетик.
12. С решение от 14 август 2007 г. отделът по споровете отхвърля възражението. Той приема, че конфликтните марки не са сходни и следователно не следва да се разглежда въпросът за съществуването на вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94. Той също счита, че не е необходимо да се вземат предвид представените от жалбоподателя документи за доказване на реалното използване на по-ранната марка, тъй като това не би променило извода, до който е стигнал.
13. На 9 октомври 2007 г. жалбоподателят подава жалба пред СХВП срещу решението на отдела по споровете на основание членове 57―62 от Регламент № 40/94 (понастоящем членове 58―64 от Регламент № 207/2009).
14. С решение от 18 юни 2009 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) първи апелативен състав на СХВП отхвърля жалбата. Апелативният състав приема, че след като въпросните стоки спадат към клас 5, съответните потребители са практикуващи специалисти (лекари, химици и фармацевти) и масовите потребители, проявяващи повишена степен на внимание, както и че съответната територия обхваща Австрия и Испания. Апелативният състав посочва, че не се спори, че доказателства за реалното използване на по-ранната марка са представени само за една част от стоките, за които тя е регистрирана, и следователно в приложение на член 42, параграф 3 от Регламент № 207/2009 по-ранната марка се смята за регистрирана за целите на разглеждането на възражението само за конкретен фармацевтичен препарат, а именно аналгетик, подходящ по-специално за лекуването на главоболие и мигрена. По отношение на сравнението на стоките апелативният състав счита, че между разглежданите стоки е налице леко сходство. Що се отнася до сравнението на знаците, апелативният състав смята, че след цялостна преценка на конфликтните знаци във визуално и фонетично отношение се налага изводът, че предвид идентичността на началните и крайните части и различията между централните им части между знаците е налице средно сходство. В концептуално отношение апелативният състав посочва, че конфликтните знаци не означават нищо за средния испански или австрийски потребител. Поради това, като взема предвид лекото сходство между разглежданите стоки и средното сходство между конфликтните знаци, както и повишеното внимание на съответните потребители, апелативният състав стига до извода, че липсва вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
Искания на страните
15. Жалбоподателят иска Общият съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди СХВП да заплати съдебните разноски.
16. СХВП иска Общият съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
17. Жалбоподателят посочва едно-единствено правно основание, изведено от нарушението на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
18. Съгласно член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 при възражение на притежателя на по-ранна марка регистрация на заявената марка се отказва, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, на която е защитена по-ранната марка. Вероятността от объркване включва възможност за свързване с по-ранната марка. Освен това съгласно член 8, параграф 2, буква а), подточка iii) от Регламент № 207/2009 под по-ранни марки следва да се разбират марки, които са предмет на международна регистрация и които имат действие в дадена държава членка.
19. Съгласно постоянната съдебна практика вероятност от объркване е вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Според същата съдебна практика вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки или услуги, като се вземат предвид всички фактори, които характеризират конкретния случай, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Recueil, стр. II‑2821, точки 30―33 и Решение на Общия съд от 16 декември 2008 г. по дело Focus Magazin Verlag/СХВП — Editorial Planeta (FOCUS Radio), T‑357/07, непубликувано в Сборника, точки 24 и 25).
20. В конкретния случай е безспорно, че по-ранната марка „TONOPAN“ е предмет на международна регистрация с действие в Австрия и Испания, за чиито територии следователно трябва да се отнася анализът на вероятността от объркване.
21. Що се отнася до съответните потребители, съдебната практика приема, че когато разглежданите стоки са лекарствени продукти, съответните потребители са, от една страна, специалисти, практикуващи в областта на медицината, и от друга страна, пациенти в качеството им на крайни потребители на въпросните стоки (вж. Решение на Общия съд от 21 октомври 2008 г. по дело Aventis Pharma/СХВП — Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, непубликувано в Сборника, точка 27 и цитираната съдебна практика). В конкретния случай не се оспорва, че съответните потребители са практикуващи специалисти, а именно лекари и фармацевти, и крайни потребители, тоест пациенти.
22. За сметка на това жалбоподателят оспорва преценката на апелативния състав относно степента на внимание на съответните потребители, сравнението на стоките, сравнението на знаците, както и относно съществуването на вероятност от объркване в конкретния случай.
По степента на внимание на съответните потребители
23. Съдебната практика приема, че що се отнася до степента на внимание на съответните потребители за целите на общата преценка на вероятността от объркване средният потребител на съответните стоки се счита за относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. Следва да се вземе предвид и фактът, че степента на внимание на средния потребител може да варира в зависимост от категорията разглеждани стоки или услуги (вж. Решение на Общия съд от 13 февруари 2007 г. по дело Mundipharma/СХВП — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Сборник, стр. II‑449, точка 42 и цитираната съдебна практика).
24. В конкретния случай апелативният състав приема, че доколкото разглежданите стоки не са стоки за текущо потребление, а стоки, които се отнасят до здравето на потребителя, крайният потребител проявява по-висока степен на внимание.
25. Жалбоподателят твърди, че обозначените от по-ранната марка стоки са евтини обезболяващи лекарствени продукти, продавани без рецепта, които потребителят възприема като стока за текущо потребление и при закупуването на които не е по-внимателен, отколкото при закупуването на други стоки за потребление. Той оспорва също констатацията на апелативния състав, според която, когато се налага да избират лекарствени продукти, масовите потребители обикновено се съветват с фармацевти или лекари. За преценката на вероятността от объркване би трябвало се вземат предвид крайните потребители, които пазаруват без помощта на практикуващи специалисти. Всъщност обозначените от по-ранната марка лекарствени продукти се продавали без рецепта и по интернет, поради което липсвал контрол от страна на практикуващ специалист.
26. От една страна, от съдебната практика следва, че когато предписват лекарствени продукти, практикуващите в областта на медицината специалисти проявяват висока степен на внимание. От друга страна, от съдебната практика следва, че когато става въпрос за крайните потребители в случаите, при които фармацевтични препарати се продават без рецепта, има основание да се предполага, че потребителите, за които се счита, че са осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни се интересуват от тези стоки, тъй като последните засягат здравословното им състояние, както и че вероятността тези потребители да объркат различните варианти на посочените стоки е по-малка. Освен това дори в случаите, при които медицинската рецепта е задължителна, потребителите могат да проявят висока степен на внимание при предписването на разглежданите стоки, като се има предвид обстоятелството, че това са фармацевтични препарати (Решение на Общия съд по дело PRAZOL, точка 21 по-горе, точка 29 и Решение на Общия съд от 8 юли 2009 г. по дело Procter & Gamble/СХВП–Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, непубликувано в Сборника, точка 50). Ето защо може да се приеме, че по отношение на лекарствените продукти, получени със или без рецепта, се проявява повишена степен на внимание от страна на относително осведомените и в разумни граници наблюдателни и съобразителни потребители (Решение на Общия съд от 15 декември 2009 г. по дело Trubion Pharmaceuticals/СХВП — Merck (TRUBION), T‑412/08, непубликувано в Сборника, точка 28).
27. Ето защо в конкретния случай следва да се приеме за установено, че съответните потребители във всички случаи биха проявили степен на внимание, по-висока от средната.
28. Обратно на твърденията на жалбоподателя, обстоятелството, че крайният потребител би могъл евентуално да се снабди с лекарствен продукт, продаван без рецепта, по интернет, без да се посъветва с фармацевт или лекар, не може да намали степента на вниманието му при закупуването на такава стока.
29. Поради това апелативният състав правилно е приел, че съответните потребители са практикуващи специалисти от сектора на медицината и австрийски и испански крайни потребители, проявяващи по-висока степен на внимание.
По сравнението на стоките
30. Съгласно постоянната съдебна практика, за да се прецени сходството между стоки или услуги, следва да се вземат предвид всички относими фактори, които характеризират връзката между тези стоки или услуги. Тези фактори включват по-специално тяхното естество, предназначение и употреба, както и техния конкурентен или допълващ характер. Могат да бъдат отчетени и други фактори, като например каналите за разпространение на съответните стоки (вж. Решение на Общия съд от 11 юли 2007 г. по дело El Corte Inglés/СХВП — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Сборник, стр. II‑2579, точка 37 и цитираната съдебна практика).
31. В конкретния случай следва да се посочи най-напред, че по-ранната марка е била регистрирана за „фармацевтични препарати“, които спадат към клас 5. Страните не оспорват, че жалбоподателят е представил доказателства за реалното използване само на една подкатегория от тези стоки, която съответства на „аналгетик, подходящ по-специално за лечението на главоболие и мигрена“, както и че в приложение на член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009 за целите на разглеждането на възражението по-ранната марка се смята за регистрирана само за тези стоки.
32. Така за целите на преценката на сходството на стоките апелативният състав правилно е взел предвид, от една страна, „аналгетиците, успокояващи болката по-специално при лечението на главоболие и мигрена“, които спадат към клас 5 и са обозначени от по-ранната марка, и от друга страна, „лекарствените продукти, съдържащи толперизон, с мускулнорелаксиращо действие и ветеринарни[те] препарати, съдържащи толперизон, с мускулнорелаксиращо действие “, спадащи към клас 5, за които е заявена регистрацията.
33. Апелативният състав приема, че ако разглежданите стоки са сходни, доколкото спадат към клас 5, те са най-много леко сходни, като се има предвид, че обозначените от по-ранната марка стоки принадлежат към подкатегорията на аналгетиците, докато стоките, за които е заявена регистрацията, спадат към подкатегорията на мускулните релаксанти.
34. Жалбоподателят твърди, че степента на сходство между разглежданите стоки е много висока. Той упреква апелативния състав, че не е взел предвид обстоятелството, че стоките, за които е заявена регистрацията, са мускулни релаксанти и заедно с това са болкоуспокояващи, поради което са много сходни на обозначените от по-ранната марка аналгетици. Той отбелязва, че става въпрос за лекарствени продукти, чието предназначение се припокрива, тъй като действието на мускулните релаксанти, както и на аналгетиците, се състои в облекчаване на болките, предизвикани от мускулни контрактури. Освен това те се използвали като взаимно допълващи се лекарствени продукти, били произведени от фармацевтични предприятия, били пуснати на пазара по един и същ канал на разпространение и били насочени към един и същ краен потребител. Ето защо всички относими фактори съвпадали, с изключение на предназначението на стоките, тоест терапевтичните им показания. Според жалбоподателя обстоятелството, че разглежданите стоки взаимно се допълват, тъй като аналгетиците могат да бъдат предписани в случай на болезнени мускулни контрактури, е един от факторите, вследствие на които стига до извода, че въпросните стоки са изключително сходни.
35. Следва да се приеме за установено, че стоки като лекарствените продукти са от едно и също естество (фармацевтични препарати), имат една и съща цел или предназначение (лечение на здравословни проблеми на човека), насочени са към едни и същи потребители (практикуващи специалисти от медицинския сектор и пациенти) и ползват едни и същи канали за разпространение (по правило аптеките). Тази констатация следва от принадлежността на разглежданите стоки към една и съща обща категория стоки — лекарствените продукти. При все това става въпрос за много обширна категория, обхващаща стоки, които могат да се различават. Поради това следва да се приеме, че принадлежността на лекарствените продукти към една и съща обща категория стоки позволява да се установи само ниска степен на сходство между всички лекарствени продукти.
36. Тъй като отчетените в точка 35 по-горе фактори не позволяват да се направи разлика между различните подкатегории от лекарствени продукти, за да се прецени правилно сходството между лекарствените продукти, трябва да се вземат предвид други фактори. Тези фактори по-специално са конкурентният и допълващ характер на лекарствените продукти, както и тяхната особена цел и предназначение (лечение на конкретни здравословни проблеми). При вземането под внимание на тези фактори терапевтичните показания на даден лекарствен продукт са от решаващо значение.
37. Тази специфична особеност на лекарствените продукти вече е била взета предвид в съдебната практиката, според която доколкото потребителят търси преди всичко стока или услуга, която може да отговори на неговите конкретни нужди, целта на въпросната стока или услуга има основно значение при неговия избор. При това положение, тъй като се прилага от потребителите преди всяка тяхна покупка, критерият, свързан с целта или предназначението, е първостепенен при определянето на дадена подкатегория от стоки или услуги. Целта и предназначението на терапевтичните препарати се изразяват чрез техните терапевтични показания (Решение по дело RESPICUR, точка 23 по-горе, точки 29 и 30).
38. В конкретния случай е безспорно, че разглежданите стоки се различават по главното си терапевтично показание. Всъщност обозначените от по-ранната марка стоки са аналгетици, чиято цел е да облекчат болките, в частност болките на главата, докато стоките, за които е заявена регистрацията, имат за цел да лекуват мускулна треска чрез отпускане на мускулите. Ето защо апелативният състав правилно е приел, че разглежданите стоки спадат към различни подкатегории лекарствени продукти. Поради това следва да се приеме за установено, че разглежданите стоки не са конкуриращи се (взаимозаменяеми).
39. Наистина, както отбелязва жалбоподателят, действието на обозначените от по-ранната марка мускулни релаксанти също може да се състои в облекчаване на болката. Все пак това не променя констатацията, че целта на тези лекарствени продукти, както е описана в техните терапевтични показания, е да отпуска мускулите и следователно тя се различава от целта на обозначените от по-ранната марка аналгетици.
40. Също така за преценката на сходството между лекарствените продукти няма особено значение обстоятелството, че един и същ пациент може да страда от няколко различни заболявания и да приема едновременно няколко лекарствени продукта. Тази констатация е валидна особено в конкретния случай, тъй като аналгетиците могат да се приемат заедно с други лекарствени продукти.
41. Ето защо обстоятелството, че разглежданите стоки биха могли да се използват едновременно от един и същ потребител, не е достатъчно, за да се считат за допълващи се по смисъла на съдебната практика. Всъщност допълващи се стоки или услуги са тези стоки или услуги, между които съществува тясна връзка, в смисъл че едната е необходима или важна за използването на другата, дотолкова че потребителите може да помислят, че отговорността за производството на тези стоки или предоставянето на тези услуги се носи от едно и също предприятие (вж. Решение на Общия съд от 22 януари 2009 г. по дело Commercy/СХВП — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Сборник, стр. II‑43, точка 57 и цитираната съдебна практика).
42. От изложеното по-горе следва, че предвид установените в точка 35 по-горе елементи на сходство между въпросните стоки и предвид различието им, свързано с терапевтичните показания, апелативният състав не е допуснал грешка, като е стигнал до извода, че разглежданите стоки са най-много леко сходни.
По сравнението на знаците
43. Съгласно съдебната практика две марки са сходни, когато от гледна точка на съответните потребители са поне отчасти еднакви в един или няколко релевантни аспекта, а именно визуални, фонетични и концептуални аспекти (Решение на Общия съд от 23 октомври 2002 г. по дело Matrazen Concord/СХВП — Hukla Germany (MATRAZEN), T‑6/01, Recueil, стр. II‑4335, точка 30 и Решение на Общия съд от 10 декември 2008 г. по дело MIP Metro/СХВП — Metronia (METRONIA), T‑290/07, непубликувано в Сборника, точка 41).
44. Освен това общата преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, фонетичното или концептуално сходство между конфликтните марки, трябва да се основава на създаденото от тях цялостно впечатление, като се имат предвид по-конкретно техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в общата преценка на тази вероятност от объркване. При все това средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (Решение на Съда от 12 юни 2007 г. по дело СХВП/Shaker, C‑334/05 P, Сборник, стр. I‑4529, точка 35 и Решение на Общия съд от 4 март 2009 г. по дело Professional Tennis Registry/СХВП — Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T‑168/07, непубликувано в Сборника, точка 28).
45. В конкретния случай апелативният състав приема, че между двата разглеждани словни знака, „TOLPOSAN“ и „TONOPAN“, е налице средно сходство във визуално и фонетично отношение, като се има предвид идентичността на техните начални и крайни части и различията в централните им части, както и че от концептуална гледна точка между конфликтните знаци не е възможно каквото и да било сравнение.
46. Най-напред следва да се отбележи, че в концептуално отношение жалбоподателят не оспорва преценката на апелативния състав, според която конфликтните марки не означават нищо за средния австрийски и испански потребител.
47. Жалбоподателят съсредоточава доводите си върху направеното от апелативния състав сравнение на конфликтните знаци във визуално и фонетично отношение.
48. Той твърди, че между конфликтните марки е налице много висока степен на сходство във визуално и фонетично отношение, като приликите между маркит е определено надделяват над различията. Той посочва, че във визуално отношение конфликтните марки съдържат шест идентични букви, от които пет в същата поредност („t“, „o“, „o“, „a“ и „n“), както и че в по-ранната марка буквата „p“ се намира след гласната „o“, а в заявената за регистрация марка ― преди гласната „o“. Жалбоподателят упреква апелативния състав, че във фонетично отношение не е взел предвид сходствата, които са налице в централните части на тези марки, а именно звуците „op“ и „po“, идентичната поредност на гласните („o“, „o“ и „a“) и идентичните букви „p“ и „o“. Според жалбоподателя апелативният състав е разделил конфликтните марки на съставните им идентични и различни елементи и не е взел предвид създаваното от тях цялостно впечатление.
49. Най-напред, що се отнася до визуалното сходство, следва да се посочи, че марката „TOLPOSAN“ и марката „TONOPAN“ се състоят от една-единствена дума от три срички, съдържат почти еднакъв брой букви, съответно осем и седем, чиито гласни са в еднаква поредност („o“, „o“ и a“). Конфликтните марки започват с едни и същи две букви „t“ и „o“ и завършват с едни и същи две букви „a“ и „n“. Все пак трябва да се приеме за установено и че между тези марки са налице различия във визуално отношение, които се дължат, от една страна, на буквите „l“ и „s“ в централната част на заявената за регистрация марка, и от друга страна, на обстоятелството, че буквите „p“ и „o“ се намират в обратен ред в централната част на конфликтните марки.
50. Следователно апелативният състав не е допуснал грешка, като е приел, че началните части „to“ и крайните части „an“ на конфликтните знаци са идентични, както и че техните централни части „lpos“ и „nop“ са различни.
51. По-нататък, що се отнася до фонетичното сходство, следва да се отбележи, че конфликтните марки започват с един и същи звук „to“ и завършват с един и същи звук „an“. И двете централни части „lpos“ и „nop“ съдържат гласната „o“, но се произнасят по различен начин. В това отношение, от една страна, поради смяната на местата на буквите „o“ и „p“ в централната част на конфликтните марки произнасянето на марките е различно. От друга страна, наличието на буквата „l“ пред буквата „p“ и на буквата „s“ в заявената за регистрация марка засилва тази разлика в произнасянето.
52. Поради това апелативният състав не е допуснал грешка, като е приел, че във фонетично отношение конфликтните знаци се произнасят по различен начин вследствие на неидентичната поредност на букви и на наличието на различни букви в централните им части.
53. Поради това апелативният състав правилно е приел, че във визуално и фонетично отношение между конфликтните знаци е налице средна степен на сходство.
54. Накрая, що се отнася до упрека на жалбоподателя, че апелативният състав не е взел предвид създаденото от конфликтните марки цялостно впечатление, достатъчно е да се отбележи, че в обжалваното решение апелативният състав констатира, че след обща преценка на конфликтните знаци във визуално и във фонетично отношение стига до извода, че между тези знаци е налице средна степен на сходство. Освен това той посочва, че обстоятелството, че техните идентични начални части, а именно „to“, привличали в по-голяма степен вниманието на съответните потребители, не може да постави под съмнение този извод. Той добавя, че такъв подход, при който внимание се обръща единствено на началната част на знака, би означавал да се пренебрегне преценката на създаденото от конфликтните марки цялостно впечатление.
55. Обстоятелството, че апелативният състав стига до извода за наличието на средно общо сходство между конфликтните марки, показва, че обратно на твърденията на жалбоподателя, апелативният състав действително е извършил цялостна преценка на тези марки, като е държал сметка едновременно за техните идентични и различни елементи. Както отбелязва СХВП, преценката на създаденото от конфликтните марки цялостно впечатление не е пречка да се направи сравнение на техните различни елементи и срички по начина, по който са представени на потребителя.
56. От изложеното по-горе следва, че като се има предвид средната степен на сходство между конфликтните знаци във визуално и във фонетично отношение и липсата му на значение в концептуално отношение, апелативният състав правилно е приел, че като цяло между конфликтните знаци е налице средна степен на сходство.
По вероятността от объркване
57. Апелативният състав стига до извода, че като се има предвид лекото сходство между стоките и средното сходство между знаците обща проверка би позволила да се изключи каквато и да била вероятност от объркване в немскоезичните и испаноезичните райони. Той пояснява, че този извод почива на отчитането на обстоятелството, че съответните потребители са по-внимателни по отношение на спорните стоки, които се отнасят до тяхното здраве, и по-предпазливи при избора им.
58. Що се отнася до общата преценка на вероятността от объркване, от всичко изложено по-горе следва, че като се има предвид обстоятелството, от една страна, че разглежданите стоки са само леко сходни и между конфликтните марки е налице средна степен на сходство, както и, от друга страна, че съответните потребители проявяват степен на внимание, по-висока от средната, апелативният състав не е допуснал грешка, като е стигнал до извода за липса на вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
59. Този извод не може да се постави под съмнение, макар, както отбелязва жалбоподателят, от съдебната практика да следва, че крайният потребител само в редки случаи има възможността да пристъпи към пряко сравнение на различните марки, а трябва да се довери на техния несъвършен образ, който съхранява в паметта си (Решение на Съда от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Recueil, стр. I‑3819, точка 26 и Решение на Общия съд от 23 октомври 2002 г. по дело Oberhauser/СХВП — Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Recueil, стр. II‑4359, точка 28). Всъщност, както беше констатирано по-горе, в конкретния случай съответните потребители проявяват по-висока степен на внимание при закупуването на разглежданите стоки.
60. Този извод не се поставя под съмнение и от довода на жалбоподателя, според който, като се има предвид, че крайният потребител изразява устно желанието си за покупка пред фармацевта, както и че лекарствените продукти се поръчват от фармацевтите по телефона от търговците на едро, сходството на конфликтните знаци във фонетично отношение има повишено значение.
61. Наистина съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и е необходимо да се анализират обективните условия, при които марките могат да бъдат представени на пазара (Решение на Общия съд от 3 юли 2003 г. по дело Alejandro/СХВП — Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Recueil, стр. II‑2251, точка 57 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело New Look/СХВП — Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T‑117/03―T‑119/03 и T‑171/03, Recueil, стр. II‑3471, точка 49). Степента на сходство или на различие между конфликтните знаци може да зависи по-конкретно от вътрешноприсъщите им качества или от условията на пускане в продажба на стоките или услугите, обозначавани с тези знаци. Ако стоките, обозначавани с разглежданите марки, обичайно се продават в магазините на самообслужване, в които потребителят избира сам стоката и поради това трябва да се довери основно на образа на марката, поставен върху този продукт, визуалното сходство между знаците като цяло би имало по-голямо значение. За сметка на това, ако обозначената с марката стока се продава преди всичко чрез устно представяне, по-голяма тежест обичайно се придава на фонетичното сходство между знаците (Решение по дело NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection, посочено по-горе, точка 49).
62. Все пак в конкретния случай степента на сходство между конфликтните марки във фонетично отношение не е много висока и е на същото ниво като тази във визуално отношение. Поради това обстоятелството, че сходството във фонетично отношение има по-голяма тежест, отколкото сходството във визуално отношение, тъй като продажбата на разглежданите стоки традиционно се извършва чрез устно представяне, не позволява да се направи изводът, че е налице вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
63. От всичко изложено по-горе следва, че единственото правно основание, изведено от нарушението на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 трябва да се отхвърли.
По съдебните разноски
64. По смисъла на член 87 параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на СХВП.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Осъжда Novartis AG да заплати съдебните разноски.