62006CC0393
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2007. november 22. (
1
)
C-393/06. sz. ügy
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH
kontra
Fernwärme Wien GmbH
„Közbeszerzési szerződések — 2004/17/EK irányelv és 2004/18/EK irányelv — Részben a 2004/17/EK irányelv, részben pedig a 2004/18/EK irányelv hatálya alá tartozó tevékenységeket folytató ajánlatkérő — Közjogi intézmény — Ajánlatkérő szerv”
I – Bevezetés
1.
A Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Bécs tartomány [Ausztria] közbeszerzéseket ellenőrző közigazgatási tanácsa) három kérdést tett fel a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról, illetve az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek értelmezésével kapcsolatban (
2
).
2.
Ez a megkeresés lehetővé teszi a Bíróság számára, hogy behatárolja ezeknek az irányelveknek a hatályát, és újra pontosítsa a „közjogi intézménynek” mint „ajánlatkérő szervnek” a fogalmát.
3.
A cél annak megállapítása, hogy a 2004/17 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontja által meghatározott közvállalkozás ezen irányelv rendelkezéseinek hatálya alá tartozik-e, amennyiben nem folytat az irányelv 3–7. cikkében említett tevékenységeket (első kérdés). Nemleges válasz esetén az előzetes döntéshozatalra utaló végzés azt a kérdést teszi fel, hogy ez a vállalkozás „közjogi intézménynek” tekintendő-e, figyelemmel arra, hogy tevékenységét valós verseny nélkül, nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közérdekű szükségletek kielégítése (Bécs városának távhőszolgáltatásával) céljából folytatja, és így a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozik, még akkor is, ha egy másik, a verseny számára nyitott piacon tevékenykedik (második kérdés). Végezetül az a kérdés merül fel, hogy ez a társaság kikerül-e a 2004/18 irányelv hatálya alól, ha bizonyítja, hogy különböző tevékenységeit gazdasági szempontból egymástól elkülönítve végzi (harmadik kérdés).
4.
E kérdések hátterében a „fertőzéselmélet” áll (amelyet a Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyben 1998. január 15-én hozott ítélet dolgozott ki (
3
)), amely szerint az „ajánlatkérő szerv” minden tevékenysége a közbeszerzésekről szóló irányelvek hatálya alá tartozik, kivéve ha bizonyítható a nyitott piacokon és a versenyen kívül kötött szerződések között a keresztfinanszírozás hiánya (a kivételt Jacobs főtanácsnok vezette be az ítélet nélkül lezárt Impresa Portuale di Cagliari ügyre (
4
) vonatkozó indítványában).
5.
A Vergabekontrollsenat des Landes Wien azonban az osztrák jog szerint nem rendelkezik bírósági jogállással. Továbbá a határozatai ellen fellebbezést lehet benyújtani a bécsi székhelyű Verwaltungsgerichtshofhoz (Szövetségi Közigazgatási Bíróság). Figyelemmel a bíróságnak az EK 234. cikk szerinti fogalmával kapcsolatos álláspontomra, amelyet a De Coster-ügyre vonatkozó 2001. június 28-i indítványomban fejtettem ki (
5
), ahhoz, hogy következetes maradjak, a Bíróságnak azt kell javasolnom, hogy utasítsa el a jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelmet.
II – Jogi háttér
A – Az osztrák szabályozás
6.
A közbeszerzési szerződésekhez kapcsolódó keresetekről szóló bécsi tartományi törvény (Wiener Vergaberechtschutzgesetz (
6
)) a Vergabekontrollsenat des Landes Wien hatáskörébe utalja a szerződő felek e területi hatóság vagy más ajánlatkérők általi kiválasztásának ellenőrzését a vízügyi, az energiaipari, közlekedési és postai ágazatban (1. cikk).
7.
A törvény 2. cikke szerint ez a független közigazgatási tanács első és végső fokon gyakorolja hatásköreit, anélkül hogy a határozatai kormányzati úton felülvizsgálhatók lennének (a (2) bekezdés), mivel azokkal szemben bírósági felülvizsgálat lehetséges a Verwaltungsgerichtshof előtt (a (4) bekezdés).
8.
A Vergabekontrollsenat hét, a tartományi kormány által hat évre, megújítható megbízással kinevezett tagból áll (a 3. cikk (1) bekezdése). A tagoknak komoly gazdasági vagy műszaki szakismerettel kell rendelkezniük a közbeszerzések terén (a 3. cikk (2) bekezdése), és feladataikat teljes függetlenségben gyakorolják, anélkül hogy bármilyen utasítást elfogadhatnának (a 3. cikk (3) bekezdése), vagy díjazást kapnának (a 3. cikk (4) bekezdése).
B – A közösségi jog
1. A 2004/18 irányelv
9.
Ez az irányelv egyetlen szövegben dolgozza át a már létező másodlagos jogot (
7
), és közösségi szinten harmonizálja a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásait azért, hogy azokat összhangba hozza az EK-Szerződés azon elveivel, amelyek a közbeszerzési szerződések odaítélését szabályozzák (az (1) és a (2) preambulumbekezdés). Az irányelv azokra a szerződésekre alkalmazandó, amelyeket az 1. cikk (2) bekezdése „közbeszerzési szerződésekként” határoz meg, amennyiben ezeket a szerződéseket nem zárja ki az 1–18. cikk, értékük a 7. cikkben meghatározott értékhatárral egyenlő vagy annál magasabb, és azokat „ajánlatkérő szervek” kötik.
10.
Az 1. cikk (9) bekezdésével összhangban „ajánlatkérő szerv” az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulás. „Közjogi intézmény” minden olyan intézmény, 1) amely kifejezetten olyan közérdekű célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű; 2) amely jogi személyiséggel rendelkezik; valamint 3 a) amelyet többségi részben az állam, a területi, illetve a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz; 3 b) vagy amelynek irányítása ezen intézmények felügyelete alatt áll; 3 c) vagy amelynek olyan ügyvezető, döntéshozó vagy felügyelő testülete van, amely tagjainak többségét az állam, a területi, illetve a települési önkormányzat vagy egyéb közjogi intézmény nevezi ki.
2. A 2004/17 irányelv
11.
A 2004/17 irányelv (
8
) azokban a meghatározott ágazatokban, amelyek különleges, illetve kizárólagos jogok biztosításából eredő zárt jellegüknél fogva eltérőek, hasonló célokat követ, mint a 2004/18 irányelv az építési beruházás, az árubeszerzés és a szolgáltatásnyújtás ágazatában (a célt a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésében határozza meg).
12.
Az irányelv 2. cikkének (2) bekezdése szerint azokra az „ajánlatkérőkre” alkalmazandó, amelyek annak 3. (gáz-, hő- és villamosenergia), 4. (víz), 5. (közlekedési szolgáltatások), 6. (postai szolgáltatások) és 7. (kőolaj, földgáz, szén és más szilárd tüzelőanyag feltárása vagy kitermelése; kikötők és repülőterek) cikkében meghatározott tevékenységek közül egyet vagy többet folytatnak, hacsak ezek a tevékenységek közvetlen módon nincsenek kitéve a versenynek olyan piacokon, amelyekre a belépés nem korlátozott (a 30. cikk (1) bekezdése).
13.
Az irányelv [a 2. cikk (1) bekezdésének a) pontjában a 2004/18 irányelvvel azonos módon meghatározott] „ajánlatkérő szerveken” kívül az irányelv „ajánlatkérőknek” minősíti a „közvállalkozásokat”, azaz minden olyan vállalkozást, amely felett az „ajánlatkérő szervek” közvetlenül vagy közvetett módon meghatározó befolyást gyakorolhatnak tulajdonjoguknál, pénzügyi részvételüknél vagy a vállalkozást szabályozó rendelkezéseknél fogva. Az ajánlatkérő szervek ilyen befolyással rendelkeznek, ha: (1) a vállalkozás jegyzett tőkéjének többségével rendelkeznek, vagy (2) a vállalkozás által kibocsátott részvények által megtestesített szavazatok többségével rendelkeznek, vagy (3) a vállalkozás ügyvezető, döntéshozó vagy felügyelő testülete tagjainak többségét kinevezhetik [a 2. cikk (1) bekezdésének b) pontja].
14.
Az irányelv szintén „ajánlatkérőknek” tekinti azokat a szervezeteket, amelyek, amennyiben nem „ajánlatkérő szervek” vagy „közvállalkozások”, egy vagy több olyan tevékenységet is folytatnak, amely a 3–7. cikkben említettek között szerepel, különleges vagy kizárólagos jogok alapján [a 2. cikk (2) bekezdésének b) pontja].
15.
A 20. cikk (1) bekezdése kizárja az irányelv hatálya alól az olyan szerződéseket, amelyeket az „ajánlatkérők” a 3–7. cikkben említett céloktól eltérő célra ítélnek oda.
III – Az alapeljárás tényállása és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
16.
A Fermvärme Wien GmbH (a továbbiakban: Fermvärme Wien) 1969. január 22-én alapított, a bécsi cégjegyzékbe megfelelően bejegyzett, és ezáltal jogi személyiséggel rendelkező társaság. Célja lakások, középületek, irodák, vállalatok és más helyiségek távhőszolgáltatásának biztosítása Bécs városának körzetében, valamint hűtőberendezések generáltervezését is végzi nagyobb ingatlanberuházások számára, amelynek keretében más vállalkozásokkal versenyben áll.
17.
A Fermvärme Wien jelenleg, a társasági szerződésnek több, a társaság célját nem érintő módosítása után, korlátolt felelősségű társaság formájában működik, és teljes egészében Bécs városának a tulajdonában van (
9
). A bécsi Kontrollamt (Bécs város ellenőrző hivatala) ellenőrzi a pénzügyeit, és a város az őt megillető jogok közgyűlésen keresztüli gyakorlása keretében nevezi ki és menti fel, illetve hívja vissza a társaság vezető tisztségviselőit és a felügyelő bizottság tagjait.
18.
A Fernwärme Wien az Amtsblatt der Stadt Wien (Bécs városának hivatalos lapja) 2006. március 1-jei számában ajánlati felhívást tett közzé egy (Town-Town-nak keresztelt) bécsi iroda- és üzletközpont projekt számára hűtőberendezések kiépítésére, jelezve, hogy az osztrák közbeszerzési jog nem alkalmazandó.
19.
Az Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH (a továbbiakban: Ing. Aigner) ezen ajánlattételi eljárás keretében, amelynek elfogadta a részvételi feltételeit, egy elsődleges és egy másodlagos ajánlatot nyújtott be. A Fermwärme Wien 2006. május 18-án értesítette az Ing. Aignert, hogy másodlagos ajánlatát elutasították, ezt a határozatot az Ing. Aigner megtámadta a Vergabekontrollsenat des Landes Wien előtt.
20.
A Fermwäme Wien kétségbe vonta e testület hatáskörét, amely csak akkor áll fenn, ha az alperes társaság a 2004/17, illetve a 2004/18 irányelvek értelmében vett „ajánlatkérő” vagy „ajánlatkérő szerv”. Miután ezzel kapcsolatban vita merült fel, a Vergabekontrollsenat des Landes Wien felfüggesztette eljárását, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé:
„1)
Úgy kell-e értelmezni a 2004/17/EK […] irányelvet, hogy az irányelv 3. cikke szerinti ágazati tevékenységet végző ajánlatkérő az emellett versenyfeltételek között végzett tevékenysége tekintetében is az irányelv hatálya alá tartozik?
2)
Abban az esetben, ha ez csak az ajánlatkérő szervekre vonatkozik: az olyan vállalkozás, mint a Fernwärme Wien GmbH közjogi intézménynek minősül-e a 2004/17/EK irányelv vagy a 2004/18/EK […] irányelv értelmében, ha az a távhőszolgáltatást meghatározott területen valódi versenytárs nélkül végzi, vagy az épületfűtés piacára sorolandó be, amely olyan energiahordozókat is magában foglal, mint a gáz, olaj, szén stb.?
3)
A nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenységeket is folytató társaság által versenyfeltételek között végzett tevékenység a 2004/17/EK irányelv vagy a 2004/18/EK irányelv hatálya alá sorolandó-e, ha hatásos intézkedések – mint például mérlegszerűen és könyvelésileg elkülönített számlacsoportok – révén a versenyfeltételek között végzett tevékenységek keresztfinanszírozása kizárható?”
IV – A Bíróság előtti eljárás
21.
Az alapeljárás felei, az Európai Közösségek Bizottsága, valamint az osztrák, a magyar és a finn kormány írásbeli észrevételeket terjesztettek elő, az Ing. Aigner, az osztrák kormány, valamint a Bizottság képviselői pedig a 2007. október 11-én tartott tárgyaláson való részvételük alkalmával adták elő szóbeli észrevételeiket.
V – A Bíróság hatásköre
22.
A Bíróság a HI-ügyben 2002. június 18-án hozott ítéletében (
10
) a Vergabekontrollsenat des Landes Wient az EK 234. cikk értelmében vett „bíróságnak” minősítette (28. pont). Az e fogalommal kapcsolatos állandó ítélkezési gyakorlatának megfelelően megállapította, hogy a Vergabekontrollsenat des Landes Wien megfelel a törvényi eredettel, a bírói ítélet kötelező erejével, az eljárás kontradiktórius jellegével és a jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos feltételeknek (26. pont), ugyanakkor összetétele és működése alapján teljesíti az állandósággal és függetlenséggel kapcsolatos követelményeket is (27. pont).
23.
Hat hónappal korábban a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványomban kritizáltam ezt az ítélkezési gyakorlatot, amely „alkalmas a túlzásokra, és nem koherens” (
11
), és biztonságosabb út felé fordulást javasoltam (
12
), amely az előzetes döntéshozatal intézményének lényegéhez jobban közelít, és amely a bíróságok közötti gyümölcsözőbb együttműködés irányába mutat.
24.
Ebben a szellemben javaslom, hogy főszabály jelleggel az EK 234. cikk csak azokra a szervekre alkalmazandó, amelyek az adott állam bírói hatalmi ágának részei, amennyiben tisztán bírósági funkciót látnak el, és kivételesen alkalmazandó azokra, amelyek – anélkül, hogy ennek a szervezetrendszernek a részei lennének – végső fokon döntenek az adott nemzeti jogrendszerben, amennyiben teljesítik az ítélkezési gyakorlat által meghatározott feltételeket, így különösen a függetlenség és a kontradiktórius eljárás feltételét.
25.
Ebben a szigorúbb értelemben a Vergabekontrollsenat des Landes Wien nem tartozhat ebbe a fogalomba, mivel nem része az osztrák bírósági szervezetnek („független közigazgatási tanács”), és a határozatai, amelyek a közigazgatási jogorvoslati úton már nem támadhatók, bírósági felülvizsgálat tárgyát képezhetik a Verwaltungsgerichtshof előtt (
13
).
26.
Felesleges megismételnem itt a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványomban (75–79. pont) kifejtett megállapításaimat annak hátrányaival kapcsolatban, hogy a bármennyire is független közigazgatási hatóság a bírák közötti párbeszédbe beavatkozzon, amelyeket megismételtem (2007. május 24-én) a C-195/06. sz., Österreichischer Rundfunk ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványom (
14
) 35. és 36. pontjában. Nem szabad figyelmen kívül hagyni a Vergabekontrollsenat des Landes Wien gyümölcsöző hozzájárulását a közbeszerzések jogának értelmezéséhez (
15
), de – még ha a jogi eshetőségek területére lépünk is – azok az indokok, amelyek igazolták az előzetes döntéshozatallal kapcsolatos párbeszéd megnyitását olyan szervezetek számára, amelyek szigorú értelemben nem bíróságok, sokat veszítenek a súlyukból egy 27 államból álló Közösségben akkor, amikor a közösségi jogrendszer e területe, illetve ennek értelmezése már végleg megszilárdult (
16
).
27.
Az ítélkezési gyakorlat legutóbbi iránya a bírói szerv fogalmának már inkább olyan jellegzetességeit igyekszik meghatározni (
17
) – különösen a függetlenséggel kapcsolatban –, amelyek a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványban kifejtett állásponthoz közelítenek (
18
). Így a Schmid-ügyben hozott ítéletben (
19
) a Bíróság hatáskörének hiányát állapította meg a Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (a regionális pénzügyi igazgatóság ötödik fellebbezési tanácsa Bécs, Alsó-Ausztria és Burgenland tartományokban) által előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelemmel kapcsolatban, és hasonlóan járt el a Syfait és társai ügyben hozott ítéletben (
20
) az Epitropi Antagonismou (görög versenybizottság) által előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelem kapcsán (
21
).
28.
Ez a tendencia világosan megfigyelhető a Bíróságnak a korábbi, a fent említettekhez hasonló szervezetek által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseivel kapcsolatos ítélkezési gyakorlatában, hasonlóan a spanyol gazdasági és közigazgatási bíróságokhoz (
22
), valamint a spanyol versenyvédelmi bírósághoz (
23
).
29.
Az eltelt idő ellenére a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítvány semmit sem veszített az aktualitásából (
24
), és ezért nem csupán a koherencia végett, hanem őszinte meggyőződésből is ismét hangsúlyozom, hogy a Vergabekontrollsenat des Landes Wien nem bíróság az EK 234. cikk értelmében, és azt javaslom a Bíróságnak, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdései vonatkozásában állapítsa meg hatáskörének hiányát.
30.
Őszintén reménykedem, hogy a bírák, akikhez fordulok, elismerik a De Coster-ügyben megfogalmazott gondolat érdemeit (
25
), de arra az esetre, ha nem csatlakoznának ehhez az állásponthoz, a továbbiakban másodlagosan elemzem az előzetes döntéshozatali kérelem tartalmát azért, hogy nyilvánosan, részrehajlás nélkül és teljes függetlenség mellett teljesítsem az indítvány ismertetésével kapcsolatos kötelezettségemet.
VI – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések elemzése
A – A 2004/17 és a 2004/18 irányelv: két eszköz ugyanarra a célra (első kérdés)
31.
A közösségi közbeszerzési jog jól behatárolt célt szolgál: a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolását. Azonban – ahogyan ez a 2004/18 irányelv (2) preambulumbekezdéséből és a 2004/17 irányelv (9) preambulumbekezdéséből, valamint a Bíróság ítélkezési gyakorlatából (
26
) következik – ez a cél egy sokkal nagyra törőbb eredmény elérését szolgálja: az európai integrációhoz alapvető fontosságú szabadságok megvalósításával a valódi verseny kialakítását ebben a szektorban. Így a cél a szabad mozgás akadályainak a tagállamok azon gazdasági szereplői érdekeinek a védelme mellett történő megszüntetése, akik más tagállamok ajánlatkérői számára kívánnak árut vagy szolgáltatást felkínálni. Következésképpen el kell kerülni, hogy a nemzeti ajánlattevőket előnybe részesítsék („buy national”), és ki kell zárni, hogy a közbeszerzési szerződés odaítélésével megbízott szerv ne csak gazdasági szempontokat vegyen figyelembe (
27
) (ezért a szerződés odaítélésének alapvető kritériuma mindig a legalacsonyabb árú vagy a gazdasági szempontból legkedvezőbb ajánlat szempontja).
1. Személyi kör
32.
A 2004/18 irányelv a korábbi irányelvekhez hasonlóan behatárolja az alkalmazási körét: alanyi oldalról úgy, hogy meghatározza egyrészt a „vállalkozó”, a „szállító” és a „szolgáltató” fogalmát, másrészt pedig az „ajánlatkérő szerv” fogalmát (az 1. cikk (8) és (9) bekezdése); és tárgyi oldalról úgy, hogy meghatározza az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződést, valamint az építési és szolgáltatási koncessziót (az 1. cikk (2)–(4) bekezdése).
33.
Így a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozó közbeszerzési szerződéseket, amelyeket egy „ajánlatkérő szerv” köt, minden tagállamban az irányelv által meghatározott eljárási szabályokkal és elvekkel összhangban kell odaítélni.
34.
A hangsúly tehát a személyi körön van: a döntő elem nem a kérdéses művelet jellege, hanem azon szerv személyisége, amely azt kínálja, mivel minden közjogi szerv által kötött szerződés a másodlagos jog által szabályozott összehangolt eljárások hatálya alá tartozik.
35.
Ez a követelmény annyira alapvető, hogy a Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyben hozott ítélet kitágította a közösségi szabályozás (ebben az ügyben a 93/37 irányelv) alkalmazhatóságát a közjogi intézmények minden tevékenységére a jogbiztonságra és arra a tényre hivatkozva, hogy a jogalkotó nem tesz különbséget azok között a közbeszerzési szerződések között, amelyek közérdekű szükségletekre vonatkoznak, és azok között, amelyek nem (32. és 34. pont).
2. Tárgyi megközelítés
36.
Mindazonáltal ez az „ágazatközi” (a jelzőt a Bizottság használja az írásbeli észrevételeiben) megközelítés nem található meg a 2004/17 irányelvben, amely nem alkalmazható az „ajánlatkérők” valamennyi tevékenységére, hanem csupán a 3–7. cikkben meghatározottakra.
37.
Ez a sajátosság azzal magyarázható, hogy kezdetben a vízügy, az energiaipar, a közlekedés és a telekommunikáció nem képezte harmonizáció tárgyát (
28
) az érintett szervezetek (magán vagy állami) jogállásának sokszínűsége miatt. A tapasztalat által kialakított végleges megoldásig el kellett kerülni, hogy ezek az ágazatok eltérő szabályozás hatálya alá tartozzanak annak alapján, hogy az állam, a területi, a települési önkormányzatok, illetve más közjogi intézmények közé vagy a magánjogi jogi személyiséggel rendelkező szervezetek közé tartoznak-e (
29
).
38.
Az alkalmat a megoldásra a 93/38 irányelv jelentette, amely összehangolta a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásait ezekben az ágazatokban, és (magán vagy állami) jogállásuktól függetlenül határozta meg az ajánlatkérő szerveket. Az irányelv azért, hogy ezeket a piacokat is megnyissa a verseny előtt, figyelemmel volt arra is, hogy a kérdéses piac zárt jellege, illetve különleges vagy kizárólagos jogok léte miatt a nemzeti hatóságok e szervezetek viselkedését befolyásolhatják (a (9), (11) és (12) preambulumbekezdés). Ezzel indokolható az, hogy az irányelv alanyi köre a klasszikus ilyen tárgyú irányelvek által meghatározott szervezeteken túl magában foglalja a közvállalkozásokat és a kapcsolt vállalkozásokat is (az 1. cikk (2) és (3) bekezdése), miközben előírja, hogy ezek a szervezetek csak akkor tartoznak az irányelv hatálya alá, ha az abban említett tevékenységeket folytatják (a (13) preambulumbekezdés (
30
) és a 2. cikk).
39.
A 2004/17 irányelv ugyanezt a szabályt követi (a (2) és (3) preambulumbekezdés), és jogállásuktól függetlenül határozza meg az „ajánlatkérőket” (a (10) preambulumbekezdés). Következésképpen ez az irányelv az „ajánlatkérő szerveken” kívül, amelyek fogalmát a 2004/18 irányelvvel azonos módon határozza meg, az „ajánlatkérő” kategóriába felveszi a közvállalkozásokat és azokat a vállalkozásokat is, amelyek különleges vagy kizárólagos jogokban részesülnek, amennyiben azok egy vagy több olyan tevékenységet folytatnak, amelyet a 3–7. cikk említ (a 2. cikk (1) és (2) bekezdése, a 20. cikk (1) bekezdése).
40.
Következésképpen a 2004/17 irányelv a közbeszerzési szerződések odaítélését a hagyományosan „kihagyott ágazatoknak” nevezett ágazatokban a 2004/18 irányelvet átható szellemiségtől eltérő módon szabályozza: a döntő elem nem a szerződést felajánló egység, hanem a szerződés által érintett tevékenység jellege, mivel az irányelv kizárólag ezekben az ágazatokban alkalmazandó.
41.
Ez a felvetés két szempontból meghatározó. Egyrészt a 2004/18 irányelv 12. cikkének (1) bekezdése kizárja az irányelv alkalmazási köréből az „ajánlatkérő szervek” azon közbeszerzési szerződéseit, amelyeket a 2004/17 irányelv 3–7. cikke említ, ami az utóbbi irányelv alkalmazása tekintetében a tárgyi megközelítés fontosságát bizonyítja. Másrészt a 2004/17 irányelv célja, hogy hozzájáruljon a szabad versenyhez, következésképpen nem alkalmazandó – ahogyan azt a 30. cikke (1) bekezdése kimondja –, ha ezeket a tevékenységeket olyan piacokon folytatják, amelyekre a belépés nem korlátozott.
42.
Így a 2004/18 irányelv „ajánlatkérő szervei” a 2004/17 irányelv hatálya alá tartoznak, ha annak tárgyi hatálya kiterjed azokra, miközben a közvállalkozások és a különleges vagy kizárólagos jogokban részesülő vállalkozások esetén ez nem áll fenn.
43.
Ezek az elemek megerősítik a „fertőzéselmélet” jelen ügyben való alkalmazhatóságának a hiányát. Léger főtanácsnok a Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyre vonatkozó, 1997. szeptember 16-i főtanácsnoki indítványában hangsúlyozza, hogy a 93/37 irányelv hatályát (akárcsak a 2004/18 irányelv hatályát) nem azon tevékenység alapján határozzák meg, amelynek címén a közbeszerzési szerződéseket odaítélték, hanem a szerződést felajánló szervezet jellemzői alapján (81. pont). Ez pedig az jelenti, hogy míg a 2004/18 irányelv az „ajánlatkérő szerv” fogalmára épít, amelynek tekintetében jogbiztonsági indokok miatt nem kívánatos megkülönböztetni a működésének a közérdekű szükségletek kielégítését szolgáló részét, az egyéb célokat szolgáló részétől, a 2004/17 irányelv lehetővé teszi az „ajánlatkérők” tevékenységi köreinek a tárgyi szempontból pontos behatárolását, mivel 9. cikkében konkrét szabályokat határoz meg erre a célra.
44.
Másképpen fogalmazva, ha a legszorosabb értelemben, azaz a 2004/18 irányelv 1. cikkének (9) bekezdése és a 2004/17 irányelv 2. cikkének (1) bekezdése a) pontja szerinti értelmében vett „ajánlatkérő szerv” olyan közbeszerzési szerződést kínál, amely a 2004/17 irányelv 3–7. cikkében meghatározott tevékenységektől eltérő tevékenységekre vonatkozik, a 2004/18 irányelvet kell alkalmazni. De ha az ebben a környezetben tevékenykedő jogalany közvállalkozás vagy különleges, vagy kizárólagos jogokban részesülő vállalkozás [2004/17 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontja és (2) bekezdésének b) pontja], az irányelvek egyike sem alkalmazható.
45.
Összefoglalva azt javaslom a Bíróságnak, hogy a Vergabekontrollsenat des Landes Wien három előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdése közül az elsőre azt válaszolja, hogy nem tartozik a 2004/17 irányelv hatálya alá az irányelv 2. cikkének (2) bekezdése szerinti „ajánlatkérők” által az irányelv 3–7. cikkében meghatározott tevékenységektől eltérő tevékenység keretében odaítélt közbeszerzési szerződés.
46.
Ez a megoldás a közösségi ítélkezési gyakorlaton alapul. A Strabag és Kostmann egyesített ügyekben 2005. június 16-án hozott ítélet (
31
) ugyanis kimondja, hogy a 93/38 irányelv (és így a 2004/17 irányelv is) az „ajánlatkérőkre” akkor alkalmazandó, ha azok az irányelvben tárgyi szempontból meghatározott ágazatokban folytatják tevékenységüket. Ezzel ellentétes esetben szerződéseikre adott esetben a közbeszerzési szerződésekkel kapcsolatos szabályozás vonatkozik (37. pont).
B – A közjogi intézmény fogalma: a piacon fennálló verseny fokának relevanciája (második kérdés)
47.
A jelen előzetes döntéshozatali eljárás valamennyi résztvevője egyetért abban, hogy az alapeljárásban kérdéses közbeszerzési szerződés a Fernwärme Wien olyan tevékenységére vonatkozik, amely nem tartozik a 2004/17 irányelv hatálya alá (hűtőberendezéseknek iroda- és üzletközpont számára történő kiépítése), következésképpen az első kérdésre általam javasolt válasszal összhangban pontosítani kell – ahogyan azt az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet előterjesztő szerv kéri – hogy ez a társaság „ajánlatkérő szerv”-e, mivel igenlő válasz esetén a 2004/18 irányelv alkalmazandó rá.
48.
Egészen pontosan azt kell meghatározni, hogy „közjogi intézményről” van-e szó. Jogi személyisége, valamint a tőkéje felett közvetlen vagy közvetve ellenőrzést gyakorló Bécs városához fűződő szoros viszonya nem vonható kétségbe. A kétségek az irányelv által felállított első követelményre vonatkoznak, nevezetesen arra, hogy a társaság kifejezetten olyan közérdekű célra jött-e létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű.
49.
Szintén egyetértés van abban, hogy a vállalkozás társasági célja közérdekű, hiszen környezetkímélő rendszerrel, hulladékégetéssel végez távhőszolgáltatást (
32
). A vita tehát annak a meghatározására korlátozódik, hogy a vállalkozás „ipari vagy kereskedelmi jellegű-e”.
50.
Ebből a célból valamennyi releváns jogi és ténybeli elemet meg kell vizsgálni, így az érintett intézmény létrehozását motiváló körülményeket, valamint az intézmény tevékenysége folytatásának a körülményeit (
33
), különösen az elsődleges haszonszerző cél követésének és a kockázatok átvállalásának hiányát, valamint az esetleges állami finanszírozást (
34
).
51.
Ebben a keretben meg kell vizsgálni, hogy annak az ágazatnak a szerkezete, amelyben a szervezet tevékenységét végzi, milyen következményekkel jár az „ipari vagy kereskedelmi jelleg” fogalmára. Az irányelv megfogalmazása egészen az elejétől kezdve nem tartalmaz utalást a magánvállalkozásokkal való versenyre (
35
), amely jele lehetne a szervezet által kielégíteni kívánt közszükségletek ipari vagy kereskedelmi jellegének (
36
), de amely nem elegendő a gazdaságitól eltérő minden más célzat kizárására (
37
), mivel a verseny hiánya nem szükséges feltétele a közjogi intézmény meghatározásának (
38
).
52.
Ebbe az ítélkezési gyakorlat által szolgáltatott háttérbe illeszkedik az előzetes döntéshozatali kérdést előterjesztő közigazgatási szervezet második kérdése, amelynek célja, hogy behatárolja a vonatkozó piacot azért, hogy meghatározhassa hatáskörét, a kérdés azonban helytelen feltételezésen alapul (amelyet átvett a jelen előzetes döntéshozatali eljárás valamennyi résztvevője), ahogyan az első kérdés vizsgálatának keretében már kifejtettem.
53.
A 2004/18 irányelv valójában alanyi szempontú megfontoláson alapul, és minden olyan szervezeti struktúrára alkalmazandó, amely „ajánlatkérő szervként” viselkedik bármilyen tárgyi szempontú ágazatban is tevékenykednek (fertőzéselmélet), kivéve, ha a 12–18. cikk alapján kizárt közbeszerzési szerződéseket kötnek. Követelmény, hogy a „közjogi intézményeket” kifejezetten olyan közérdekű célra hozzák létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, a verseny fokának vizsgálatához és az ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység minősítéséhez figyelembe veendő piac tehát az, amelyre az intézményt létre hozták (
39
), azaz a Fernwärme Wien esetében a hulladékégetéssel végzett távhőszolgáltatás piaca.
54.
Az ettől eltérő álláspont a közösségi ítélkezési gyakorlat (
40
) által támogatott funkcionális értelmezéssel ellentétes eredményre vezetne, és veszélybe sodorná a 2004/18 irányelv hatékony érvényesülését. E rendelkezés alkalmazásának megkerüléséhez elegendő lenne, hogy egy nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, kizárólag közérdekű szükséglet kielégítésére létrehozott szervezet tisztán kereskedelmi műveletek végzésébe kezdjen, miközben fenntartja eredeti társasági célját, és a tevékenységének keretét jelentő piacok kiszélesítése során elkerülje a „közjogi intézményként” való minősítést, így az általa odaítélt szerződések, bármilyen természetűek legyenek is, elkerülnék a közösségi harmonizáció követelményeit. A nézőpontom lényegében kiegészíti a fent hivatkozott Universale-Bau és társai ügyben hozott ítélet (
41
) megoldását, amely éppen ellentétes helyzetre vonatkozott, mivel olyan vállalkozásról volt szó, amelyet kizárólag magántevékenységre hoztak létre, és amelyet később közszolgáltatások végzésével bíztak meg. A funkcionális értelmezés mindkét esetben arra irányul, hogy a közérdekeket szolgáló társaságok, amelyek alkalmasak arra, hogy a piac erőviszonyain kívül tevékenykedjenek, ezen erőviszonyok figyelmen kívül hagyásával ítélik oda a szerződéseiket.
55.
A 2004/18 irányelv nem enged más választást, mivel – ahogyan az állam vagy a területi vagy települési önkormányzatok nem veszítik el ajánlatkérő szerv jellegüket, amikor nyitott ágazatokban ítélnek oda szerződéseket – azok a struktúrák, amelyeket ezek a területi közigazgatási hatóságok „nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közérdekű szükségletek […] kielégítésére” hoznak létre saját jogalanyisággal és megtartva az ellenőrzést felettük, szintén nem veszítik el e jellegüket. Ez az értelmezés foglalja össze a Bíróság ítélkezési gyakorlatának irányát. A fent hivatkozott Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyben hozott ítélet hangsúlyozta, hogy az a feltétel, amely szerint a szervezetet „kifejezetten” ilyen szükségletek kielégítésre kell létrehozni, nem kötelezi a szervezetet arra, hogy kizárólag ilyen szükségleteket elégítsen ki (26. pont), anélkül hogy más tevékenységeket folytathatna akár többségi jelleggel, mivel a törvényi meghatározás nem veszi figyelembe az ilyen fajta tevékenységek súlyát a tevékenységek összességének viszonylatában (25., 26. és 31. pont) (
42
).
56.
Ezekre az észrevételekre tekintettel azt javaslom a Bíróságnak, hogy pontosítsa a Vergabekontrollsenat des Landes Wien számára, hogy a távhőszolgáltatás az a piac, amelyet vizsgálnia kell ahhoz, hogy meghatározza, hogy a Fernwärme Wient a 2004/18 irányelv 1. cikkének (9) bekezdése szerinti „közjogi intézménynek” kell-e minősíteni.
57.
Mindenesetre a második előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésben javasolt vizsgálat nem releváns, mivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő adatokkal összhangban úgy tűnik, hogy bármelyik is legyen a meghatározott ágazat (csupán a távhőszolgáltatásé vagy a más fűtőanyaggal végzett fűtésé), a Fernwärme Wien jelenleg az egyetlen olyan vállalkozás, amely képes arra, hogy kielégítsen ilyen közérdekű szükségletet, és így olyan magatartást tanúsíthat, amelyet nem szigorúan gazdasági feltételek határoznak meg, ez a helyzet pedig a szerződések odaítélési feltételeinek összehangolása, a piacnak a verseny számára történő megnyitása és az átláthatóság biztosítása érdekében igazolja a közösségi jog beavatkozását.
C – A fertőzéselmélet esetleges feladása (harmadik kérdés)
58.
A Bizottság a harmadik kérdést nem tudta megfelelően értékelni. A Vergabekontrollsenat des Landes Wien nem a kérdéses piacon fennálló verseny fokának a jelentőségét kívánja megállapítani ahhoz, hogy meghatározza a közbeszerzési irányelvek alkalmazhatóságát, ez a második kérdés tárgya volt. Egészen egyszerűen azt kérdezi, hogy az olyan „ajánlatkérő” vagy „ajánlatkérő szerv”, amely ipari vagy kereskedelmi tevékenységeket folytat valamely nyitott piacon, ezen tevékenységei vonatkozásában a 2004-es irányelvek hatálya alá tartozik-e, ha olyan mechanizmusoknak köszönhetően, mint például a mérlegek és a könyvelés szétválasztása, kizárt a keresztfinanszírozás a gazdasági tevékenységeinek különböző területei között.
59.
A kérdés a 2004/17 irányelv vonatkozásában nem releváns, mivel – ahogyan már jeleztem – ezek a rendelkezések csak az olyan „ajánlatkérőkre” vonatkoznak, akik azokban a konkrét ágazatokban tevékenykednek, amelyek az irányelv tárgyát képezik, kivéve, ha a tevékenységet szabad versenyben folytatják, mivel akkor az irányelv harmonizált rendelkezései nem alkalmazhatóak, ahogyan azt a 30. cikk (1) bekezdése hangsúlyozza.
60.
A feladatunk tehát arra korlátozódik, hogy meghatározzuk, hogy azokra az „ajánlatkérő szervekre”, különösen azokra a „közjogi intézményekre”, amelyek mind a versenyre nyitott, mind a zárt piacon egyaránt tevékenykednek, kiterjed-e a 2004/18 irányelv hatálya, amennyiben a versenyre nyitott piacok területén ítélnek oda szerződéseket az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdés által leírt körülmények (a keresztfinanszírozás hiánya) mellett.
61.
A fertőzéselmélet a közbeszerzések odaítélését harmonizáló közösségi szabályozás céljaival magyarázható, amelyeket a jelen indítvány 31. pontja tárgyal. A cél az, hogy azok, akiknek lehetősége van a szerződések odaítélésére, gazdasági megfontolások alapján tegyék azt, és annak megakadályozása, hogy olyan más jellegű szabályokat kövessenek, amelyek alapján a nemzeti ajánlattevőket előnyben részesítik a külföldi ajánlattevők rovására, következésképpen azok az „ajánlatkérő szervek”, amelyek jellegüknél fogva alkalmasak arra, hogy megkerüljék a piac szabályait, mindig a 2004/18 irányelv hatálya alá tartoznak. A közbeszerzési szerződések minősítésénél ez az irányelv nem követeli meg, hogy kapcsolat legyen a szerződés és az „ajánlatkérő szerv” közérdekű szükségletet kielégítő feladata között (az 1. cikk (2) bekezdése az I. és II. melléklettel való közös olvasatában). A fent hivatkozott Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyben hozott ítélet 32. pontja ugyanezt az érvelést fejtette ki a 93/37 irányelvvel kapcsolatban.
62.
Ahogyan azt a 34. pontban hivatkozott ítélet hangsúlyozta, ez az elmélet többek között a jogbiztonság elvén alapul, amely megkívánja, hogy a „közjogi intézmény” fogalma elkülönüljön az ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenységek jelentősebb vagy kevésbé jelentős súlyától.
63.
Jacobs főtanácsnok a fent hivatkozott Impresa Portuale di Cagliari ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványa 68. pontjában kivételt javasol azokra az esetekre, amelyekben bizonyított, hogy a „közjogi intézmény” különböző típusú tevékenységei gazdaságilag, pénzügyileg és számvitelileg teljesen elkülönültek.
64.
Elviekben nem látom hátrányát annak, hogy elfogadjam ezt a javaslatot (
43
); mindazonáltal az az óvatosság, amelyet az ítélkezési gyakorlatot befolyásoló személyeknek kell tanúsítaniuk, arra késztet, hogy elutasítsam azt, mivel a közösségi piac jelenlegi helyzetében a tapasztalat azt mutatja, hogy a kereskedelmi üzletek és kapcsolatok rendkívül összetettek, ez pedig túlságosan is megnehezít egy olyan radikális különválasztást, mint amilyet kollegám vázolt, és amely – ahogyan azt az előzetes döntéshozatalra utaló végzés jelzi – csupán a független vállalkozások számára tűnik lehetségesnek, és még azok számára sem minden esetben. Még ha a könyvelést különválasztva vezetik is, és a kereszttámogatások kizártak, a stratégiai irányítás, a szerkezeti döntések és a vagyon egységes marad, és semmi sem biztosítja a tevékenységi ágazatok közötti átjárhatatlanságot, vagy azt, hogy válság esetén egy zárt piacon a viselkedési szabályoknak ne legyen befolyása az ipari vagy kereskedelmi tevékenység viselkedési szabályaira azzal a következménnyel, hogy „gazdaságon túli” indokok vezéreljék az ajánlatkérő „közjogi intézményeket”, ez a kockázat pedig azzal jár, hogy a közbeszerzési szerződések odaítélési szabályainak összehangolására vonatkozó közösségi szabályokat alkalmazni kell. Következésképpen a jogbiztonság, amely a Bíróság álláspontjának alapjául szolgál ezen a területen, a közösségi szabályok fenntartását kívánja meg.
65.
Ebben az értelemben számos más gyakorlati akadály is felmerül, mivel a különböző tevékenységi körök elkülönítésének bizonyítása a „közjogi intézményt” terheli, tehát meg kellene találni annak módját, hogy miként ellenőrizzék (megelőzően vagy utólag) ez utóbbi szerződéses jellegű előzetes döntéseit, és meg kellene állapítani először is a különböző tevékenységi területek teljes elkülönülését, majd azt, hogy a vállalt tevékenység kívül esik a közösségi harmonizáción. Ellenkező esetben ennek a szabályozási keretnek az alkalmazása az adott szervezet szabad belátásán múlna. Ez a kilátás pedig tovább bonyolítja a közbeszerzések már így is összetett (
44
) rendszerét, és következésképpen ez a megoldás, amely anélkül, hogy hozzáadott értéket hordozna, olyan alapvető elvet sértene, mint a jogbiztonság elve, nem releváns.
66.
Összefoglalva az az álláspontom, hogy a „közjogi intézmény” minden esetben a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozik, az általa kötött szerződések jellegétől függetlenül, kivéve, ha az irányelv kifejezetten kizárja ezt (12–18. cikk).
VII – Végkövetkeztetések
67.
A fenti megfontolások alapján javaslom, hogy a Bíróság:
1)
állapítsa meg hatáskörének hiányát a Vergabekontrollsenat des Landes Wien által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések megválaszolása tekintetében azzal az indokkal, hogy ez a szervezet nem bíróság az EK 234. cikk értelmében;
2)
másodlagosan, ha az előzetes döntéshozatalra utaló végzés elfogadható, állapítsa meg, hogy:
„a)
A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikkének (2) bekezdése értelmében vett »ajánlatkérő« nem tartozik ezen irányelv rendelkezéseinek hatálya alá, amennyiben a fent említett irányelv 3–7. cikkében meghatározott tevékenységektől eltérő tevékenységet végez.
b)
A verseny fokának meghatározásához és annak megállapításához, hogy a Fernwärme Wien GmbH társaságot az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikkének (9) bekezdése értelmében vett »közjogi intézménynek« kell-e tekinteni, Bécs város távhőszolgáltatása a vizsgálandó piac.
c)
A 2004/18 irányelv által említett szerződésekre, amelyeket »közjogi intézmény« ajánl, mindig az irányelv rendelkezései irányadóak, ideértve azokat a szerződéseket is, amelyek a szabad verseny körébe tartoznak.”
(
1
)	Eredeti nyelv: spanyol.
(
2
)	HL L 134., 1. és 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. és 132. o.
(
3
)	A C-44/96. sz. ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I-73. o.).
(
4
)	A C-174/03. sz. ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítvány 68. pontja.
(
5
)	A C-17/00. sz. ügyben a Bíróság 2001. november 29-én hozott ítéletet (EBHT 2001., I-9445. o.).
(
6
)	LGBl 25/2003.
(
7
)	A közbeszerzési szerződések odaítélési eljárása kapcsán a harmonizáció az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1971. július 26-i 71/305/EGK tanácsi irányelvvel (HL L 185., 5. o.) kezdődött, amelyet több módosítást követően az 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelv (HL L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet 163. o.) helyezett hatályon kívül. Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések összehangolását először az 1976. december 21-i 77/62/EGK tanácsi irányelv (HL L 13., 1. o.), majd az 1993. június 14-i 93/36/EGK irányelv (HL L 199., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 110. o.) szabályozta. A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre először az 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.) vonatkozott. Mielőtt azt hatályon kívül helyezte a 2004/18 irányelv, a fent említett szövegeket a 1997. október 13-i 97/52/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv módosította (HL L 328., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 3. kötet, 3. o.).
(
8
)	Hatályon kívül helyezi a vízügyi, energiaipari, közlekedési és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/38/EGK tanácsi irányelvet (HL L 199., 84. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 194. o.).
(
9
)	A társaságnak 0,001%-ban a Wiener Stadtwerke Holding AG a tulajdonosa, amelynek egyetlen részvényese Bécs városa, 99,999%-ban pedig ennek leányvállalata a Wien Energie GmbH.
(
10
)	A C-92/00. sz. ügyben hozott ítélet (EBHT 2002., I-5553. o.).
(
11
)	Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel – La notion de juridiction en droit communautaire”, Liber amicorum Bo Vesterdorf, Émile Bruylant, Brüsszel, 2007., nyomtatás alatt, hangsúlyozza azon ítélkezési gyakorlat kétértelmű következetlenségét, amely olyan feltételeket részesít továbbra is előnyben, amelyek nem különlegesen és nem kizárólagosan jellemzőek a bíróságokra, így nehezíti e fogalom pontos meghatározását.
(
12
)	Moitinho de Almeida, J. C., „La notion de juridiction d’un État membre (article 177 du traité CE)”, Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 436., 464. és 478. o., megjegyzi, hogy a közösségi ítélkezési gyakorlat fejlődése bizonyos kételyeket kelt, amelyeket a Bíróságnak kell megszüntetnie.
(
13
)	Ez az adat nem szerepel a HI-ügyben hozott ítéletben.
(
14
)	2007. október 18-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-8817. o.).
(
15
)	Példaként a HI-ügyben hozott ítéleten kívül még utalni kell a C-470/99. sz., Universale-Bau és társai ügyben 2002. december 12-én hozott ítéletre (EBHT 2002., I-11617. o.).
(
16
)	A C-54/96. sz., Dorsch Consult ügyben 1997. szeptember 17-én hozott ítéletre (EBHT 1997., I-4961. o.) vonatkozó 1997. május 15-i főtanácsnoki indítványában Tesauro főtanácsnok megjegyzi, hogy ha egy szerv nem rendelkezik a bíróság jellemzőivel, „attól, hogy nincs semmi más jobb megoldásunk, nem lesz ilyenné” (40. pont).
(
17
)	Ahogyan a C-259/04. sz. Emanuel-ügyben 2006. március 30-án hozott ítéletre (EBHT 2006., I-3809. o.) vonatkozó főtanácsnoki indítványom 26. pontjában is hangsúlyoztam.
(
18
)	Sarmineot, D., Poder Judicial e integración europea – La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Thomson-Civitas, Madrid, 2004., 201–203. o., a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványnak a későbbi ítélkezési gyakorlatra gyakorolt hatását tanulmányozza.
(
19
)	A C-516/99. sz. ügyben 2002. május 30-án hozott ítélet (EBHT 2002., I-4573. o.).
(
20
)	A C-53/03. sz. ügyben 2005. május 31-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-4609. o.).
(
21
)	Ezzel a közigazgatási egységgel kapcsolatban Lenaerts, K., Arts, D. és Maselis, I., „Procedural Law of the European Union”, Robert Bray editor, London, Sweet & Maxwell, 2006., 40. és 41. o., figyelemmel kísérik a Bíróságnak a bíróság fogalmának szűkebb felfogása irányába történt elmozdulását.
(
22
)	A C-110/98–C-147/98. sz., Gabalfrisa és társai egyesített ügyekben 2000. március 21-én hozott ítélet (EBHT 2000., I-1577. o.).
(
23
)	A C-67/91. sz., Asociación Española de Banca Privada és társai ügyben 1992. július 16-án hozott ítélet (EBHT 1992., I-4785. o.).
(
24
)	Sarmiento, D. számára (fent hivatkozott mű, 200. o.) a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítvány „a Bíróság e tárgyú ítélkezési gyakorlata ellen intézett legkeményebb támadás”, és „az ítélkezési gyakorlat káoszában bizonyos rendre” törekszik.
(
25
)	Cienfuegos, M., a „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión”-ban, Gaceta Jurídica de la Unión europea y de la Competencia, 238. sz., 2005. július–augusztus, 26. o., arra hívja fel a figyelmet, hogy az olyan haladó ítélkezési tevékenység, mint az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztőjére vonatkozó függetlenségi feltétel szigorítása, azáltal, hogy annak alkalmazását a konkrét esetekre egyéniesítették, elégtelen, és azt javasolja a De Coster-ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítvánnyal egyetértésben, hogy a bíróság fogalmán általánosan is változtatni kell.
(
26
)	Többek között a 103/88. sz., Fratelli Costanzo ügyben 1989. június 22-én hozott ítélet (EBHT 1989., 1839. o.) 18. pontjának vége; a C-360/96. sz., BFI Holding ügyben 1998. november 10-én hozott ítélet (EBHT 1998., I-6821. o.) 41. pontja; a C-380/98. sz., University of Cambridge ügyben 2000. október 3-án hozott ítélet (EBHT 2000., I-8035. o.) 16. pontja és a C-237/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2001. február 1-jén hozott ítélet (EBHT 2001., I-939. o.) 41. pontja.
(
27
)	A fent hivatkozott Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyben hozott ítélet 33. pontja, a fent hivatkozott BFI Holding ügyben hozott ítélet 42. pontja, a fent hivatkozott University of Cambridge ügyben hozott ítélet 17. pontja és a fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ítélet 42. pontja.
(
28
)	A 71/305 irányelv 3. cikkének (4) és (5) bekezdése, a 77/62 irányelv 2. cikkének (2) bekezdése.
(
29
)	A 71/305 irányelv (4)–(6) preambulumbekezdései, a 77/62 irányelv (6)–(8) preambulumbekezdései. A 93/38 irányelv (8) preambulumbekezdése megerősíti ezt a gondolatot.
(
30
)	E szerint a preambulumbekezdés szerint, az irányelv hatálya nem terjed ki a „a vízügyi, az energiaipari és a szállítási szolgáltatások ágazatain vagy a távközlési ágazaton kívüli szervezetek tevékenységére, illetve azokra a szervezetekre, amelyek bár ezen ágazatokba tartoznak, de közvetlenül ki vannak téve a verseny hatásának azokon a piacokon, amelyre nem korlátozott a belépés”.
(
31
)	A C-426/03. és a C-463/03. sz. egyesített ügyekben hozott ítélet (EBHT 2005., I-5397. o.), ezek az ügyek a Bíróság határozata alapján főtanácsnoki indítvány nélkül kerültek elbírálásra.
(
32
)	A Bíróság a „közérdekű szükségletek” fogalma kapcsán elég tág álláspontot fogadott el. Nem korlátozta azt az állam intézményes működésére vagy a közrend gondolatára (a Mannesmann Anlagenbau Austria és társai ügyben hozott ítélet 24. pontja és a C-283/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2003. október 16-án hozott ítélet [EBHT 2003., I-11697. o.] 85. pontja), hanem kiterjesztette a vásárok, kiállítások és más hasonló kezdeményezések szervezésére is (a C-223/99. és C-260/99. sz., Agorà és Excelsior ügyben 2001. május 10-én hozott ítélet [EBHT 2001., I-3605. o.] 33. és 34. pontja), ingatlanjavak vásárlására, eladására és bérlésére, valamint valamely önkormányzat kapcsán ingatlanok kezelésével kapcsolatos szolgáltatásokra (a C-18/01. sz., Korhonen és társai ügyben 2003. május 22-én hozott ítélet [EBHT 2003., I-5321. o.] 41. és 45. pontja), vagy szerény jövedelmű családoknak bérbeadásra vagy eladásra szánt lakások építésére (a fent hivatkozott Bizottság kontra Franciaország ítélet 47. pontja).
(
33
)	A C-373/00. sz. Adolf Truley-ügyben 2003. február 27-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-1931. o.) 66. pontja, és a Korhonen és társai ügyben hozott ítélet 48. és 59. pontja.
(
34
)	A Korhonen és társai ügyben hozott ítélet 59. pontja.
(
35
)	A fent hivatkozott BFI Holding ügyben hozott ítélet 40. pontja.
(
36
)	A fent hivatkozott BFI Holding ügyben hozott ítélet 49. pontja, a fent hivatkozott Agorà és Excelsior ügyben hozott ítélet 38. pontjának vége és a fent hivatkozott Adolf Truley-ügyben hozott ítélet 60. pontja.
(
37
)	A fent hivatkozott BFI Holding ügyben hozott ítélet 43. pontja és a fent hivatkozott Adolf Truley-ügyben hozott ítélet 61. pontja. A BFI Holding ügyben hozott ítélet 44. pontját követve nehéz megállapítani olyan tevékenységeket, amelyeket nem folytathat magánvállalkozás, a verseny hiányával kapcsolatos feltétel következésképpen megfosztja tartalmától a közjogi intézménynek az irányelvek által szabályozott fogalmát.
(
38
)	A BFI Holding ügyben hozott ítélet 47. pontjának vége.
(
39
)	A fent hivatkozott BFI Holding ügyben hozott ítélet árnyalta a képet, amikor jelezte, hogy az ipari vagy kereskedelmi jelleg hiánya olyan feltétel, amelynek célja a közérdekű szükséglet fogalmának pontosítása (32. pont).
(
40
)	A C-353/96. sz., Bizottság kontra Írország ügyben 1998. december 17-én hozott ítélet (EBHT 1998., I-8565. o.) 36. pontja; a BFI Holding ügyben hozott ítélet 62. pontja; a Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet 43. pontja; a C-214/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2003. május 15-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-4667. o.) 53. pontja és a fent hivatkozott Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2003. október 16-án hozott ítélet 73. pontja.
(
41
)	Ez az ítélet valamely intézmény által végzett tevékenységek figyelembevételét támogatta abból a célból, hogy ellenőrizzék, hogy ezt az intézményt nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közérdekű szükségletek kielégítésére hozták-e létre (56. pont).
(
42
)	Lásd ugyanebben az értelemben a fent hivatkozott BFI Holding ügyben hozott ítélet 55. és 56. pontját, a fent hivatkozott Adolf Truley-ügyben hozott ítélet 56. pontját és a fent hivatkozott Korhonen és társai ügyben hozott ítélet 58. pontját.
(
43
)	Valójában Jacobs főtanácsnok a közbeszerzések területére kíván átültetni a közös piaccal összeférhetetlen állami támogatások területén kialakított fogalmakat, amelyek a tagállamok és a közvállalkozások közötti pénzügyi kapcsolatok átláthatóságáról, illetve egyes vállalkozások pénzügyi átláthatóságáról szóló, 2006. november 16-i 2006/111/EK bizottsági irányelv (HL L 318., 17. o.) alapfogalmai, ahogyan egyébként az ezen irányelv által hatályon kívül helyezett irányelvek indokaiul is szolgáltak (a tagállamok és a közvállalkozások közötti pénzügyi kapcsolatok átláthatóságáról szóló, 1980. június 25-i 80/723/EGK bizottsági irányelv, HL L 195., 35. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 20. o.).
(
44
)	A fent hivatkozott főtanácsnoki indítványokban (60. pont) Jacobs főtanácsnok hangsúlyozta azt az összetett helyzetet, amelyet a Bizottság is előtérbe helyez „Közbeszerzések az Európai Unióban” című közleményében [COM(98) 143 végleges, 1998. március 11., 3. o.] és a „Közbeszerzések az Európai Unióban: gondolatok a jövőre” című zöld könyvében [COM(96) 583 végleges, 1996. november 27., 5. o., 2.10. pont és 8. o., 3.6. pont].