62009CJ0520_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo C‑520/09 P,
que tem por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância (actualmente Tribunal Geral), nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 14 de Dezembro de 2009,
Arkema SA,
com sede em Colombes (França), representada por M. Debroux, avocat,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Comissão Europeia,
representada por A. Bouquet e F. Castillo de la Torre, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
recorrida em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: J. N. Cunha Rodrigues, presidente de secção, A. Arabadjiev, A. Rosas, A. Ó Caoimh (relator) e P. Lindh, juízes,
advogado‑geral: P. Mengozzi,
secretário: B. Fülöp, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 25 de Novembro de 2010,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 17 de Fevereiro de 2011,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. Com o presente recurso, a Arkema SA (anteriormente Elf Atochem SA, depois Atofina SA) (a seguir «Arkema») pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 30 de Setembro de 2009, Arkema/Comissão (T‑168/05, a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual foi negado provimento ao seu recurso destinado, a título principal, à anulação parcial da Decisão C(2004) 4876 final da Comissão, de 19 de Janeiro de 2005, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (processo COMP/E‑1/37.773 – AMCA) (a seguir «decisão controvertida»), e, a título subsidiário, à redução do montante da coima que lhe foi aplicada.
Antecedentes do litígio e decisão controvertida
2. Os factos que estão na origem do litígio e da decisão controvertida, tal como decorrem dos n. os  2 a 31 do acórdão recorrido, podem ser resumidos do seguinte modo para efeitos do presente recurso.
3. Através da decisão controvertida, a Comissão Europeia concluiu que a recorrente e a sua sociedade‑mãe, a Elf Aquitaine SA (a seguir «Elf Aquitaine»), infringiram, entre outros, os artigos 81.° CE e 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de Maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), em razão da participação da recorrente num acordo ilícito relativo ao mercado do ácido monocloroacético (a seguir «AMCA»).
4. A Comissão imputou à Elf Aquitaine e à recorrente a responsabilidade pela infracção, relativamente ao período de 1 de Janeiro de 1984 a 7 de Maio de 1999. Rejeitando os argumentos em contrário avançados pela Elf Aquitaine, a Comissão entendeu que o facto de esta deter 98% das acções da Atofina SA era suficiente para lhe imputar a responsabilidade pelos actos da sua filial. Além disso, considerou que a circunstância de a Elf Aquitaine não ter participado na produção e na comercialização do AMCA não impedia que se considerasse que formava uma única entidade económica com as unidades operativas do grupo.
5. A Comissão fixou o montante das coimas nos termos das suas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado [CA] (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações de 1998»), bem como da sua Comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).
6. Salientando o facto de que a Elf Atochem SA já tinha sido destinatária da Decisão 95/599/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo [101.° TFUE] (JO L 239, p. 14), a Comissão considerou que devia ser aplicado um aumento por reincidência apenas à recorrente e não à Elf Aquitaine, porquanto esta última não controlava a recorrente aquando da primeira infracção.
7. Consequentemente, além da coima de 45 milhões de euros dirigida conjunta e solidariamente à Elf Aquitaine e à recorrente, aplicou uma coima distinta de 13,5 milhões de euros apenas à recorrente, a fim de tomar em conta o seu comportamento reincidente.
Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
8. Como resulta do n.° 38 do acórdão recorrido, com o seu recurso perante o Tribunal de Primeira Instância, a recorrente pediu, no essencial, a título principal, a anulação do dispositivo da decisão controvertida na medida em que visa a Elf Aquitaine e, a título subsidiário, a redução do montante das coimas aplicadas à Elf Aquitaine e a ela própria.
9. Decorre dos n. os 40 a 42 do acórdão recorrido que a recorrente aduziu, a título principal, oito fundamentos de recurso no Tribunal de Primeira Instância. Nomeadamente, a recorrente invocou um primeiro fundamento, relativo a uma inobservância das normas que regulam a imputabilidade das práticas de uma filial à sua sociedade‑mãe e ao tratamento discriminatório do grupo Elf Aquitaine, um segundo fundamento, relativo a uma violação do princípio da autonomia jurídica e comercial da filial, bem como um quinto fundamento, relativo a faltas de fundamentação. A recorrente aduziu igualmente, a título subsidiário, um nono fundamento, relativo a uma violação do princípio da proporcionalidade na determinação do coeficiente multiplicador para efeitos de dissuasão, na medida em que a Comissão tomou duas vezes em conta o volume de negócios da Arkema.
10. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou todos os fundamentos improcedentes, quer os que foram apresentados a título principal quer a título subsidiário, e condenou a recorrente nas despesas.
11. No quadro do primeiro fundamento perante o Tribunal de Primeira Instância, a recorrente contestou, nomeadamente, no essencial, a imputação da responsabilidade pela sua infracção à Elf Aquitaine, sua sociedade‑mãe à época da infracção, alegando não ter seguido a política traçada pela Elf Aquitaine.
12. A este respeito, no n.° 67 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância indica o seguinte:
«No caso particular em que uma sociedade‑mãe detém 100% do capital da sua filial autora de um comportamento infractor, existe uma presunção simples de que a sociedade‑mãe exerce uma influência determinante no comportamento da sua filial […] e que ambas constituem, portanto, uma única empresa na acepção do artigo 81.° CE […]. Por conseguinte, cabe à sociedade‑mãe que contesta perante o juiz comunitário uma decisão da Comissão de lhe aplicar uma coima por um comportamento praticado pela sua filial ilidir essa presunção, apresentando elementos de prova susceptíveis de demonstrar a autonomia desta última […]. Se a presunção não for ilidida, a Comissão poderá, seguidamente, considerar a sociedade‑mãe solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial.»
13. No n.° 71 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declara que, na medida em que a quase totalidade do capital da recorrente era detida, à época da infracção, pela Elf Aquitaine, a Comissão teve razão ao presumir a falta de autonomia da recorrente relativamente à sua sociedade‑mãe e ao considerar que cabia a esta última apresentar elementos de prova que demonstrassem que a sua filial determinava de forma autónoma a respectiva linha de acção no mercado.
14. No que respeita ao conjunto de indícios e de elementos de prova produzidos pela recorrente a fim de demonstrar a sua autonomia, o Tribunal de Primeira Instância começou por concluir, no n.° 73 do acórdão recorrido, que a Comissão reproduz no considerando 257 da decisão controvertida, os argumentos avançados pela Elf Aquitaine na sua resposta à comunicação de acusações. Seguidamente, salienta, no n.° 74 do acórdão recorrido, que «os argumentos da recorrente destinados a demonstrar a sua autonomia foram igualmente apresentados pela sociedade‑mãe, na sua resposta à comunicação de acusações, para provar que não exercia uma influência determinante na política comercial da sua filial».
15. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância indica, no n.° 75 do acórdão recorrido, que, ao refutar os argumentos apresentados pela sociedade‑mãe, a Comissão respondeu globalmente às duas sociedades e examinou, em conformidade com a jurisprudência, se, para efeitos de ilidir a presunção, a sociedade‑mãe havia produzido elementos de prova que demonstrassem que a sua filial determinava de forma autónoma a respectiva linha de acção no mercado.
16. Nos n. os  76 a 80 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância prossegue o seu raciocínio, nos seguintes termos:
«76 No que se refere ao mérito dos elementos de prova apresentados pela recorrente a fim de demonstrar a sua autonomia, há que salientar que o facto de a Elf Aquitaine ser apenas uma holding
não operacional, que intervém muito pouco na gestão das suas filiais, não basta para excluir que exerce uma influência determinante no comportamento da recorrente, ao coordenar, designadamente, os investimentos financeiros no seio do grupo Elf Aquitaine. Com efeito, no contexto de um grupo de sociedades, uma sociedade holding
que coordena, designadamente, os investimentos financeiros no seio do grupo tem vocação para reagrupar as participações em diversas sociedades e tem por função assegurar a respectiva unidade de direcção, nomeadamente através do controlo orçamental.
77 Com efeito, convém recordar que não é uma relação de incentivo à infracção entre a sociedade‑mãe e a sua filial nem, por maioria de razão, uma implicação da primeira na referida infracção, mas é o facto de constituírem uma única empresa que permite que a Comissão dirija à sociedade‑mãe de um grupo de sociedades a decisão que aplica coimas.
78 Quanto ao facto de a recorrente nunca ter posto em prática, em benefício da Elf Aquitaine, uma política de informação específica sobre o mercado do AMCA, a inexistência dessa informação, partindo do pressuposto de que está provada, não pode ser suficiente para demonstrar que a recorrente era autónoma relativamente à sua sociedade‑mãe.
79 O mesmo se pode dizer do argumento segundo o qual a actividade do AMCA é menor no seio do grupo Elf Aquitaine, uma vez que não é de natureza a demonstrar a autonomia [da Arkema] relativamente à sua sociedade‑mãe.
80 Nenhuma outra conclusão pode ser retirada do facto de as duas sociedades operarem em mercados distintos e não terem ligações em termos de fornecedores e clientes. Com efeito, como a Comissão sublinhou acertadamente no considerando 26 da decisão [controvertida], deve considerar‑se que, num grupo como a Elf Aquitaine, a divisão de tarefas constitui um fenómeno normal que não ilide a presunção de que a Elf Aquitaine e a Atofina [SA] constituem uma única empresa, na acepção do artigo 81.° CE.»
17. No n.° 82 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância responde ao argumento da recorrente de que é impossível produzir uma prova directa e irrefutável da sua autonomia de comportamento no mercado e de que essa prova deveria, portanto, ser qualificada de « probatio diabólica ». Nesse n.° 82, pode ler‑se o seguinte:
«[…] Não é exigido às partes interessadas que façam prova directa e irrefutável da autonomia de comportamento da filial no mercado, mas apenas que produzam elementos de prova susceptíveis de demonstrar essa autonomia […]. Além disso, a circunstância de, no caso em apreço, a recorrente não ter produzido elementos de prova de natureza a ilidir a presunção da inexistência de autonomia não significa que a dita presunção não possa ser ilidida em caso algum. Consequentemente, o argumento da recorrente é infundado.»
18. O Tribunal de Primeira Instância, rejeitando a primeira parte do primeiro fundamento aduzido perante si, conclui, no n.° 85 do acórdão recorrido, que «a Comissão tinha o direito de considerar que a Elf Aquitaine e a Arkema constituem uma única empresa na acepção do artigo 81.° CE e, como tal, podiam ser responsabilizadas solidariamente pelo comportamento que lhes foi imputado, uma vez que os actos praticados pela Arkema são imputáveis à Elf Aquitaine e, por conseguinte, devem ser considerados praticados por esta última».
19. Rejeitando o segundo fundamento, relativo a uma violação do princípio da autonomia jurídica e comercial da filial decorrente da presunção do exercício de uma influência determinante da sociedade‑mãe na sua filial, o Tribunal de Primeira Instância declara, nomeadamente, no n.° 100 do acórdão recorrido, que, «embora a detenção da totalidade ou da quase totalidade do capital permita presumir que uma sociedade‑mãe exerce uma influência determinante no comportamento da sua filial e, consequentemente, que ambas fazem parte de uma mesma empresa, essa presunção pode ser ilidida pela parte interessada, à qual cabe fornecer elementos de prova suficientes […]. Por conseguinte, a referida presunção, tal como aplicada no caso em apreço, não põe de forma alguma em causa a autonomia comercial da filial».
20. No quadro da sua rejeição do quinto fundamento, relativo a uma falta de fundamentação de que padece a decisão controvertida, o Tribunal de Primeira Instância conclui, no n.° 126 do acórdão recorrido, que a Comissão respondeu aos pontos essenciais dos argumentos avançado pela Elf Aquitaine. No n.° 127 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância indica o seguinte:
«[...] a Comissão não tinha de responder a todas as objecções da recorrente. Com efeito, por um lado, na medida em que a resposta que deu aos pontos essenciais dos argumentos da Elf Aquitaine […] não pode diferir consoante esteja em causa a sociedade‑mãe ou a sua filial, a Comissão não estava obrigada a responder separadamente aos argumentos avançados pela recorrente (v. n.° 75, supra ). […]»
21. No n.° 205 do acórdão recorrido, no quadro da sua rejeição do nono fundamento, o Tribunal de Primeira Instância indica o seguinte:
«O argumento segundo o qual a Comissão procedeu a uma dupla contabilização do volume de negócios da Arkema, [a fim] de agravar as coimas a título de dissuasão, deve ser rejeitado. Com efeito, cabe recordar que o montante da coima [de 13,5 milhões de euros] aplicada à Arkema nos termos do artigo 2.°, alínea d), da decisão [controvertida] corresponde unicamente ao agravamento, a título de reincidência, aplicado ao montante de base hipotético, menos a redução de 40% concedida pela Comissão a título de cooperação. Para esse efeito, a Comissão não tinha outra opção, sob pena de se afastar do método de cálculo das orientações [de 1998], senão calcular de novo um montante de base hipotético, como se [a Arkema] fosse considerada a única responsável pela infracção.»
Pedidos das partes e tramitação processual no Tribunal de Justiça
22. A recorrente pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e condene a Comissão nas despesas.
23. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene a recorrente nas despesas.
Quanto ao presente recurso
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação pelo Tribunal de Primeira Instância das normas que regulam a imputabilidade das práticas anticoncorrenciais de uma filial à sua sociedade‑mãe
Argumentos das partes
24. Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância incorreu numa contradição, ao recordar, por um lado, no n.° 67 do acórdão recorrido, que a presunção de influência determinante da sociedade‑mãe na sua filial é «simples» e pode ser ilidida se a sociedade‑mãe e/ou a filial apresentarem elementos de prova que demonstrem a autonomia de comportamento da filial, ao mesmo tempo que afirma, por outro lado, no n.° 76 do acórdão recorrido, que qualquer sociedade holding
tem por função assegurar a unidade de direcção das filiais no seio de um grupo de sociedades.
25. Segundo a Arkema, resulta daí que a presunção de influência determinante da s ociedade‑mãe é, na realidade, inilidível. Ao exigir que a recorrente apresente elementos de prova que ele próprio afirma constituírem uma impossibilidade jurídica, o Tribunal de Primeira Instância impôs‑lhe uma probatio diabolica .
26. Além disso, a Arkema considera que, ao impor‑lhe que apresentasse esses elementos de prova, o Tribunal de Primeira Instância violou o seu direito a um processo equitativo, garantido pelo artigo 6.°, n.° 1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950.
27. A Comissão entende que este fundamento é inadmissível uma vez que não contesta as conclusões a que o Tribunal de Primeira Instância chega nos n. os 78 a 80 e 82 do acórdão recorrido.
28. Além disso, no que respeita à argumentação da Arkema relativa a uma violação do direito a um processo equitativo, a recorrente não indica em que é que consiste a alegada violação.
29. Em qualquer caso, resulta dos termos do acórdão recorrido que a presunção de influência determinante de uma sociedade‑mãe na sua filial não é inilidível. Segundo a Comissão, a recorrente desejava, na realidade, poder refutar essa presunção, limitando‑se a afirmar que a sua sociedade‑mãe, a Elf Aquitaine, era uma « holding
não operacional». No entender da Comissão, se o simples facto de ter uma «holding não operacional» à cabeça de um grupo bastasse para refutar a presunção, esta perderia a sua eficácia. Acresce que o facto de uma presunção ser ilidível não significa que tenha de ser facilmente ilidível.
Apreciação do Tribunal de Justiça
30. No que respeita à excepção de inadmissibilidade exposta no n.° 27 do presente acórdão, cabe sublinhar que a Comissão sustenta, na realidade, que esse fundamento é inoperante.
31. Ora, o carácter inoperante de um fundamento diz respeito à sua aptidão para fundamentar o recurso e não afecta a admissibilidade deste (v. acórdãos de 30 de Setembro de 2003, Eurocoton e o./Conselho, C‑76/01 P, Colect., p. I‑10091, n.° 52, e de 6 de Novembro de 2008, Grécia/Comissão, C‑203/07 P, Colect., p. I‑8161, n. os 42 e 43). Decorre daqui que a questão prévia de inadmissibilidade exposta no n.° 27 do presente acórdão deve ser julgada improcedente.
32. A Comissão alega que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente, na medida em que não contesta explicitamente os n. os 78 a 80 e 82 do acórdão recorrido, relativos à imputabilidade das práticas de uma filial à sua sociedade‑mãe, os quais, só por si, são suficientes para sustentar as conclusões do acórdão recorrido.
33. Esta argumentação não pode ser acolhida.
34. Com efeito, resulta dos articulados que a argumentação da Arkema sustenta, no essencial, que o Tribunal de Primeira Instância incorreu em contradição, nomeadamente no n.° 76 do acórdão recorrido, ao afirmar o princípio de uma presunção ilidível segundo a qual uma sociedade‑mãe que detém a quase totalidade do capital de uma filial exerce uma influência determinante no comportamento desta última, ao mesmo tempo que impede irremediavelmente a Arkema de fazer prova em contrário. Caso esta argumentação fosse acolhida, o dispositivo do acórdão recorrido assim como, aliás, as conclusões que figuram nos n. os 78 a 80 e 82 estariam viciados do erro de direito alegado pela Arkema.
35. De resto, resulta de uma nota de pé de página da petição inicial da Arkema que esta pôs explicitamente em causa o n.° 82 do acórdão recorrido.
36. Por conseguinte, o primeiro fundamento não pode ser julgado improcedente, por inoperância.
37. Seguidamente, importa recordar que o conceito de empresa designa qualquer entidade que exerce uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e da sua forma de financiamento. A este respeito, o Tribunal de Justiça precisou, por um lado, que o conceito de empresa, empregado neste contexto, deve ser entendido como designando uma unidade económica, ainda que, do ponto de vista jurídico, esta unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares e colectivas, e, por outro, que, quando essa unidade económica viola as regras de concorrência, lhe cabe, segundo o princípio da responsabilidade pessoal, responder por esta infracção (v. acórdãos de 20 de Janeiro de 2011, General Química e o./Comissão, C‑90/09 P, ainda não publicado na Colectânea, n. os 34 e 35 e jurisprudência citada, e de 29 de Março de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comissão e Comissão/ArcelorMittal Luxembourg e o., C‑201/09 e C‑216/09 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 95).
38. Resulta de jurisprudência assente que o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, designadamente quando, apesar de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica, no essencial, as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em especial aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas (v. acórdão de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, C‑97/08 P, Colect., p. I‑8237, n.° 58, e acórdão General Química e o./Comissão, já referido, n.° 37).
39. Com efeito, nessa situação, uma vez que a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa na acepção do artigo 81.° CE, a Comissão pode dirigir à sociedade‑mãe uma decisão que aplica coimas, sem ser necessário demonstrar o envolvimento pessoal desta última na infracção (v. acórdãos, já referidos, Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 59, e General Química e o./Comissão, n.° 38).
40. A este respeito, o Tribunal de Justiça precisou que, no caso especial em que uma sociedade‑mãe detém 100% do capital da sua filial que cometeu uma infracção às regras da concorrência da União, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial e, por outro, existe uma presunção ilidível segundo a qual essa sociedade‑mãe exerce efectivamente tal influência (v., nomeadamente, acórdão de 25 de Outubro de 1983, AEG‑Telefunken/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, n.° 50; e acórdãos, já referidos, Azko Nobel e o./Comissão, n.° 60, General Química e o./Comissão, n.° 39, e ArcelorMittal Luxembourg/Comissão e Comissão/ArcelorMittal Luxembourg e o., n.° 97).
41. Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe, para se presumir que esta última exerce uma influência determinante na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em consequência, considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a não ser que a sociedade‑mãe, à qual incumbe ilidir a presunção, apresente elementos de prova suficientes, susceptíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado (v. acórdão de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, C‑286/98 P, Colect., p. I‑9925, n.° 29; e acórdãos, já referidos, Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 61, General Química e o./Comissão, n.° 40, e ArcelorMittal Luxembourg/Comissão e Comissão/ArcelorMittal Luxembourg e o., n.° 97).
42. No caso vertente, a Arkema não contesta a legalidade da presunção do exercício efectivo de uma influência determinante, exposta nos n. os 40 e 41 do presente acórdão. Nas circunstâncias do caso vertente, também não contesta a aplicabilidade de semelhante presunção no caso em que uma sociedade‑mãe detém 98% do capital da sua filial.
43. A Arkema alega, porém, que o raciocínio do acórdão recorrido ignora a jurisprudência exposta nos n. os 38 a 41 do presente acórdão, ao conferir carácter inilidível à presunção do exercício de uma influência determinante pela sociedade‑mãe na sua filial.
44. Neste contexto, a Arkema considera, no essencial, que, ao afirmar, na segunda frase do n.° 76 do acórdão recorrido, que uma sociedade holding «tem por função» assegurar a «unidade de direcção» das filiais, o Tribunal de Primeira Instância tornou juridicamente inilidível a presunção de influência determinante da sociedade‑mãe no comportamento da sua filial, porquanto qualquer tentativa de demonstrar a autonomia de comportamento da filial no mercado da filial seria contrária à própria função que o Tribunal de Primeira Instância reconheceu às sociedades holding
e, por conseguinte, não seria bem sucedida.
45. É verdade que o referido n.° 76 está formulado de maneira que não é fácil conciliar com a jurisprudência exposta nos n. os 38 a 41 do presente acórdão.
46. Todavia, impõe‑se referir que a argumentação da recorrente exposta nos n. os 43 e 44 do presente acórdão procede de uma leitura errada do acórdão recorrido no seu conjunto.
47. Com efeito, nos termos da sua primeira frase, o referido n.° 76 diz respeito ao mérito dos «elementos de prova apresentados pela recorrente a fim de demonstrar a sua autonomia» relativamente à sociedade‑mãe, em especial «o facto de a Elf Aquitaine ser apenas uma holding
não operacional, que intervém muito pouco na gestão das suas filiais». Resulta, além disso, dos elementos do dossier
fornecidos ao Tribunal de Primeira Instância que a Arkema alegou, nomeadamente, a esse respeito, que beneficiava de «uma autonomia no plano financeiro, limitando‑se o controlo exercido pela Elf Aquitaine aos investimentos ou desinvestimentos realizados pela Arkema, com impacto nos capitais permanentes desta», os quais nunca tiveram que ver com o AMCA.
48. Na passagem controvertida desse n.° 76, o Tribunal de Primeira Instância limita‑se, com efeito, a afirmar que, apesar do facto de não intervir directamente no mercado, não se exclui que uma holding «não operacional» possa exercer uma influência determinante na política comercial das suas filiais, tendo em conta, nomeadamente, a função de coordenação e de direcção financeira que lhe é própria, e que, portanto, o carácter efectivo desse exercício pode ser presumido quando a totalidade ou a quase totalidade do capital da sua filial seja detida pela sociedade‑mãe. Por essa razão, na lógica do raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, não basta invocar a natureza não operacional da sociedade‑mãe, para ilidir essa presunção do exercício efectivo de uma influência determinante na política comercial das filiais, que é sempre uma presunção simples.
49. A este respeito, resulta de diversos números do acórdão recorrido, incluindo os n. os 67 e 82, que o Tribunal de Primeira Instância considerava que a presunção em questão era susceptível de ser ilidida.
50. Resulta das considerações precedentes que a acusação relativa a uma violação das regras em matéria de imputabilidade das práticas de uma filial à sua sociedade‑mãe, pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância ter afirmado o carácter inilidível da presunção baseada na detenção pela sociedade‑mãe da totalidade do capital da sua filial, não é fundada porque procede de uma leitura errada do acórdão recorrido.
51. Nestas condições, uma vez que se baseia numa premissa errada, o argumento relativo a uma violação do direito a um processo equitativo decorrente do artigo 6.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais não pode proceder.
52. Por conseguinte, há que julgar improcedente o primeiro fundamento do presente recurso.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do princípio da não discriminação
Argumentos das partes
53. Segundo a recorrente, a afirmação pelo Tribunal de Primeira Instância do carácter inilidível da presunção da influência determinante da sociedade‑mãe na sua filial conduz igualmente a uma violação do princípio da não discriminação entre os participantes em acordos, decisões e práticas concertadas, consoante pertençam ou não a um grupo de sociedades.
54. A Comissão considera que o segundo fundamento do presente recurso é pouco compreensível e não visa nenhum fundamento do acórdão recorrido. Por conseguinte, deve ser declarado inadmissível.
Apreciação do Tribunal de Justiça
55. Porque procede da mesma leitura errada do acórdão recorrido, na qual assenta o primeiro fundamento do presente recurso, o segundo fundamento deve igualmente ser julgado improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma violação do princípio da igualdade de tratamento e do direito da recorrente a um processo equitativo
Argumentos das partes
56. A recorrente alega que, em resposta ao quinto fundamento desenvolvido perante o Tribunal de Primeira Instância, este apenas examinou os argumentos que lhe foram submetidos pela Elf Aquitaine, e não pela recorrente, «violando assim o princípio da igualdade de tratamento e o direito a um processo equitativo».
57. A Comissão interroga‑se, a título preliminar, sobre a clareza da argumentação apresentada pela recorrente em apoio do presente fundamento. Além disso, segundo a Comissão, a recorrente não criticou em primeira instância o facto de a decisão controvertida ter respondido principalmente aos argumentos da Elf Aquitaine. Sustenta que o terceiro fundamento constitui, portanto, um fundamento novo, inadmissível na fase de recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância.
58. Quanto ao mérito, a Comissão considera que a recorrente não fica prejudicada pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância ter examinado a fundamentação da decisão controvertida à luz apenas dos argumentos da Elf Aquitaine. Uma vez que os argumentos da Arkema devem, em qualquer caso, ser julgados improcedentes, o presente fundamento é inoperante.
Apreciação do Tribunal de Justiça
59. Segundo jurisprudência assente, resulta dos artigos 256.° TFUE, 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de uma decisão do Tribunal Geral deve indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que se apoia especificamente esse pedido (v., nomeadamente, acórdão de 1 de Julho de 2010, Knauf Gips/Comissão, C‑407/08 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 43 e jurisprudência citada).
60. No caso vertente, é verdade que o presente recurso permite identificar o elemento crítico do acórdão recorrido, a saber, os n. os 121 a 129 deste.
61. Todavia, impõe‑se referir que a argumentação em apoio do presente fundamento não é suficientemente clara e precisa para permitir ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização da legalidade. Com efeito, os elementos essenciais em que o presente fundamento se baseia não decorrem de forma suficientemente coerente e compreensível do texto da própria petição inicial, a qual se encontra formulada de modo obscuro e ambíguo a esse respeito. Nestas condições, o Tribunal de Justiça não está em condições de exercer a sua fiscalização da legalidade, sob pena de decidir ultra petita
(v., por analogia, nomeadamente, acórdãos de 2 de Outubro de 2003, Thyssen Stahl/Comissão, C‑194/99 P, Colect., p. I‑10821, n.° 106; de 11 de Setembro de 2007, Lindorfer/Conselho, C‑277/04 P, Colect., p. I‑6767, n.° 83; de 14 de Janeiro de 2010, Comissão/República Checa, C‑343/08, Colect., p. I‑275, n.° 26; e de 14 de Outubro de 2010, Nuova Agricast e Cofra/Comissão, C‑67/09 P, ainda não publicado na Colectânea, n. os 48 e 49).
62. Mesmo admitindo que o presente fundamento deve ser interpretado no sentido de que invoca uma omissão por parte do Tribunal de Primeira Instância, que consistiu no facto de não ter penalizado uma alegada não tomada em consideração, pela Comissão, dos elementos de prova apresentados pela recorrente, deve concluir‑se que semelhante crítica constitui um fundamento novo susceptível de modificar o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância.
63. Com efeito, como resulta dos autos do litígio perante o Tribunal de Primeira Instância, com o seu recurso, a recorrente não criticou em primeira instância o facto de a decisão controvertida ter respondido principalmente aos argumentos da Elf Aquitaine.
64. Ora, segundo o artigo 113.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, o recurso de segunda instância não pode modificar o objecto do litígio no Tribunal Geral. Assim, a competência do Tribunal de Justiça, em sede de recurso de segunda instância, está, com efeito, limitada à apreciação da solução jurídica dada aos fundamentos discutidos em primeira instância. As partes não podem, portanto, modificar o objecto do referido litígio, suscitando no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, um fundamento que poderiam ter suscitado no Tribunal de Primeira Instância, mas que não suscitaram, pois isso equivaleria a permitir‑lhes submeter ao Tribunal de Justiça, cuja competência em segunda instância é limitada, um litígio mais amplo do que aquele que foi submetido ao Tribunal de Primeira Instância (v., neste sentido, nomeadamente, acórdãos de 1 de Junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o., C‑136/92 P, Colect., p. I‑1981, n.° 59; de 30 de Março de 2000, VBA/VGB e o., C‑266/97 P, Colect., p. I‑2135, n.° 79; e de 14 de Outubro de 2010, Deutsche Telekom/Comissão, C‑280/08 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 34). Um fundamento desta natureza deve, portanto, ser declarado inadmissível na fase do presente recurso.
65. Nestas condições, o terceiro fundamento do presente recurso deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma violação do princípio da proporcionalidade
Argumentos das partes
66. Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio da proporcionalidade, ao validar o método de cálculo utilizado pela Comissão para determinar a componente da sanção pecuniária relativa à reincidência da Arkema. Esse método implica uma dupla tomada em consideração do volume de negócios da Arkema no cálculo das respectivas bases às quais se aplicam os coeficientes multiplicadores adoptados para a Elf Aquitaine e a Arkema a título de factor de dissuasão. O Tribunal de Primeira Instância não refutou a existência dessa dupla contagem, mas justificou‑a pela exigência da Comissão de não se afastar do método de cálculo das orientações de 1998, conferindo a estas últimas, por conseguinte, uma «força vinculativa absoluta» que não possuem.
67. Segundo a Comissão, o quarto fundamento assenta numa má compreensão da decisão controvertida.
Apreciação do Tribunal de Justiça
68. Este fundamento do presente recurso baseia‑se, no essencial, na crítica segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância não penalizou a «dupla contagem» proibida do volume de negócios da Arkema que figura na decisão controvertida.
69. Todavia, esta crítica decorre de uma leitura errada quer da decisão controvertida quer do acórdão recorrido.
70. Como resulta do n.° 6 de presente acórdão, na decisão controvertida, a Comissão considerou, no essencial, que apenas a recorrente devia ser penalizada por reincidência, e não a Elf Aquitaine, porquanto esta última não controlava a recorrente aquando da primeira infracção. Consequentemente, além da coima de 45 milhões de euros dirigida conjunta e solidariamente à Elf Aquitaine e à recorrente, aplicou uma coima distinta de 13,5 milhões de euros exclusivamente à recorrente, a fim de tomar em conta o seu comportamento reincidente.
71. Como decorre nomeadamente do n.° 204 do acórdão recorrido, ao fixar o montante desta última coima, a Comissão seguiu um método baseado naquele que resulta das orientações de 1998.
72. De acordo com este método, as componentes de uma coima correspondentes a circunstâncias agravantes, como a reincidência, são calculadas com fundamento num «montante de base», calculado, por seu turno, com fundamento num «montante de partida», aumentado através de um factor multiplicador relativo à duração da infracção.
73. No essencial, esse montante de partida é fixado em função da gravidade da infracção e do impacto real do comportamento infractor da entidade em causa na concorrência. Sendo caso disso, tendo em conta a capacidade económica efectiva da entidade em causa, esse montante pode ser ajustado a fim de assegurar o carácter suficientemente dissuasivo da coima.
74. Decorre, no essencial, do n.° 199 do acórdão recorrido que, para calcular o montante da coima aplicada exclusivamente à recorrente, a Comissão teve a preocupação de evitar que, para efeitos do ajustamento, a título de dissuasão, do montante de partida que serviu de base a essa coima, entrasse em linha de conta um coeficiente que não reflecte a capacidade económica efectiva da recorrente considerada independentemente da sua sociedade‑mãe, a Elf Aquitaine.
75. Assim, na nota de pé de página 222 da decisão controvertida, reproduzida no n.° 199 do acórdão recorrido, a Comissão indica:
«[…] O factor multiplicador aplicado à Elf [Aquitaine], 2,5, não está incluído no cálculo. Em vez disso, para efeitos [do] cálculo da reincidência, será utilizado um factor multiplicador de 1,5, que teria sido aplicado se a [Arkema] tivesse sido a única destinatária da decisão (dado o seu volume de negócios mundial de 17,8 mil milhões de euros). [...]»
76. Noutros termos, a fim de fixar o montante de partida para efeitos do cálculo da coima a aplicar exclusivamente à sociedade Arkema, a Comissão utilizou um factor multiplicador hipotético de 1,5 – diferente do coeficiente de 2,5 utilizado no cálculo da coima dirigida conjunta e solidariamente à Elf Aquitaine e à Arkema –, e isso com o objectivo de ter em conta a menor capacidade financeira desta última entidade considerada isoladamente, dissociada da sua sociedade‑mãe.
77. Seguidamente, como decorre, no essencial, dos n. os 9, 16 a 21 e 203 do acórdão recorrido, a Comissão aplicou esse factor multiplicador hipotético de 1,5, designado, nos termos do referido n.° 203, como «coeficiente multiplicador a título de dissuasão», a um montante de partida – igualmente hipotético no quadro do cálculo da coima dirigida exclusivamente à sociedade Arkema – de 12 milhões de euros, o qual foi estabelecido em função da gravidade da infracção em causa e do peso relativo da Arkema relativamente aos outros participantes na infracção litigiosa. O produto destes dois valores (18 milhões de euros) foi em seguida agravado em 150%, a título da duração da infracção, a qual, no caso da recorrente, foi considerada como estendendo‑se de 1 de Janeiro de 1984 até 7 de Maio de 1999.
78. O «montante de base» resultante das operações descritas no número precedente do presente acórdão, a saber, 45 milhões de euros, é, como sublinha o Tribunal de Primeira Instância no n.° 203 do acórdão recorrido, hipotético. Serve tão‑só para o cálculo do montante da coima a dirigir exclusivamente à sociedade Arkema a título de um comportamento reincidente.
79. Por outro lado, como a Comissão recorda acertadamente, só por coincidência é que o montante de base hipotético equivale ao montante final da coima separada que foi dirigida conjunta e solidariamente à recorrente e à Elf Aquitaine.
80. Só a partir desse montante de base hipotético é que a Comissão pôde calcular o montante devido a título de um comportamento reincidente apenas por parte da recorrente, considerada independentemente da sua sociedade‑mãe.
81. Como o Tribunal de Primeira Instância recorda no n.° 201 do acórdão recorrido, nos termos dos pontos 2 e 3 das orientações de 1998, após ter determinado o montante de base da coima tendo em consideração a gravidade e a duração da infracção, a Comissão procede, sendo caso disso, a um aumento e a uma diminuição do referido montante, a título das circunstâncias agravantes e atenuantes.
82. No caso vertente, como o Tribunal de Primeira Instância conclui, no essencial, no n.° 203 do acórdão recorrido, a Comissão aplicou efectivamente um coeficiente de 50%, a título da reincidência da recorrente, ao referido montante de base hipotético de 45 milhões de euros.
83. Esta operação deu origem a um valor atribuível ao comportamento reincidente apenas da recorrente, considerada independentemente da Elf Aquitaine, de 22,5 milhões de euros.
84. Ora, como resulta dos n. os 26 a 28 do acórdão recorrido, por entender que a recorrente podia beneficiar de uma diminuição significativa do montante da sua coima, em aplicação do ponto D 2, primeiro e segundo travessões, da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu‑lhe uma redução de 40% do montante da coima que lhe teria sido aplicada caso não tivesse cooperado com os serviços da Comissão.
85. Partindo de um montante de 22,5 milhões de euros, o montante da coima que acabou por ser imposta à Arkema, a título do artigo 2.°, alínea d), da decisão controvertida, eleva‑se a 13,5 milhões de euros.
86. Nestas condições, na medida em que o volume de negócios da Arkema foi tomado em conta, por um lado, para efeitos do cálculo do montante de base da coima dirigida conjunta e solidariamente à Elf Aquitaine e à recorrente e, por outro, para efeitos do cálculo do montante da coima aplicada exclusivamente à recorrente a título do seu comportamento reincidente, a Comissão não efectuou, contrariamente às alegações da recorrente, uma «dupla contagem» desproporcionada que o Tribunal de Primeira Instância devesse ter penalizado.
87. Por outro lado, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de, no n.° 205 do acórdão recorrido, ter cometido um erro de direito ao interpretar as orientações de 1998 como tendo força vinculativa absoluta.
88. É verdade que resulta da jurisprudência, como a Arkema salienta, que as orientações de 1998 se limitam a enunciar regras de conduta indicativas da prática a seguir, de que a Administração não se pode afastar, num caso concreto, sem dar razões que sejam compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (v., neste sentido, acórdão de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n. os  209 e 210).
89. Todavia, no n.° 205 do acórdão recorrido, contrariamente às alegações da recorrente, o Tribunal de Primeira Instância de modo nenhum atribuiu ilicitamente «força vinculativa absoluta» às referidas orientações.
90. Na realidade, esta interpretação da recorrente assenta numa leitura selectiva, e até errada, do referido n.° 205.
91. Com efeito, decorre do próprio texto desse mesmo n.° 205, exposto no n.° 21 do presente acórdão, que o Tribunal de Primeira Instância se limita a referir, no essencial, que, «sob pena de se afastar do método de cálculo das orientações [de 1998]», a Comissão estava obrigada a seguir a metodologia acima exposta, calculando de novo «um montante de base hipotético».
92. Assim, o Tribunal de Primeira Instância não excluiu de modo algum que, sendo caso disso, a Comissão possa recorrer a outra metodologia para o cálculo das coimas em matéria de direito da União da concorrência, no respeito do direito da União e com base numa fundamentação adequada.
93. De resto, no n.° 207 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declara que, visto não estar obrigada a aplicar uma fórmula matemática precisa e dispor de poder de apreciação na determinação do montante da coima, a Comissão tinha podido tomar em consideração a diferença de capacidade económica mediante a aplicação de um coeficiente multiplicador de 1,5 para a Arkema e de 2,5 para o conjunto do grupo Elf Aquitaine, sem violar o princípio da proporcionalidade.
94. Quanto à escolha desses coeficientes multiplicadores de 1,5 e 2,5, a recorrente não contesta a maneira como foram determinados nem o seu nível, limitando‑se, no essencial, a afirmar que a sua aplicação conduziu a uma dupla contagem proibida do seu volume de negócios.
95. Resulta daqui que o quarto fundamento do presente recurso deve ser julgado improcedente.
96. Atendendo a todas as considerações que precedem, é negado provimento ao presente recurso, na íntegra.
Quanto às despesas
97. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 118.° do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da Arkema e tendo esta sido vencida, há que a condenar nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Arkema SA é condenada nas despesas.