62005TJ0050_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑50/05,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, med säte i Aten (Grekland), företrätt av N. Korogiannakis, avocat,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av L. Parpala och K. Kańska, därefter av L. Parpala och E. Manhaeve, och slutligen genom L. Parpala, E. Manhaeve och M. Wilderspin, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av det beslut Europeiska gemenskapernas kommission antog den 18 november 2004 om att förkasta det anbud konsortiet, bestående av sökanden och ett annat företag, avgett i en anbudsinfordan avseende tillhandahållande av datortjänster för specificering, utveckling, underhåll och stöd för telematiska system för att kontrollera förflyttandet av punktskattepliktiga varor inom Europeiska gemenskapen i enlighet med reglerna för punktskatteuppskov och att tilldela kontraktet till en annan anbudsgivare,
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen),
sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna E. Cremona (referent) och S. Frimodt Nielsen,
justitiesekreterare: handläggaren C. Kantza,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 17 mars 2009,
följande
Dom
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
1. Upphandling av tjänster av Europeiska gemenskapernas kommission regleras av bestämmelserna i avdelning V i första delen av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1) (nedan kallad budgetförordningen) och av bestämmelserna i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 357, s. 1) (nedan kallade genomförandebestämmelserna), i deras lydelse som var tillämplig i målet.
Bakgrund till tvisten
I – Systemet för datorbehandling av uppgifter om förflyttningar och kontroller av punktskattepliktiga varor inom gemenskapen (EMCS-systemet)
2. Europaparlamentet och rådet antog den 16 juni 2003 beslut nr 1152/2003/EG om datorisering av uppgifter om förflyttningar och kontroller av punktskattepliktiga varor (EUT L 162, s. 5) där de fastslog att det är nödvändigt att ha ett datoriserat system för kontroller av förflyttningar av punktskattepliktiga varor (EMCS‑systemet) som gör det möjligt för medlemsstaterna att i realtid följa dessa förflyttningar och att genomföra de kontroller som krävs (skäl 3 i beslut nr 1152/2003).
3. I artikel 1 i beslut nr 1152/2003 föreskrivs således att EMCS-systemet ska inrättas.
4. Vidare föreskrivs i artikel 3.2 i beslut nr 1152/2003 följande:
”Kommissionen skall se till att det i arbetet med gemenskapens del i det datoriserade systemet särskilt strävas efter att dels återanvända NCTS [det nya systemet för datorisering av transiteringar] i största möjliga utsträckning, dels säkerställa att systemet är kompatibelt med NCTS och, om det är tekniskt möjligt, slås samman med detta i syfte att skapa ett integrerat datoriserat system som gör det möjligt att samtidigt kontrollera såväl förflyttningarna av punktskattepliktiga varor inom gemenskapen som förflyttningar av punktskattepliktiga varor och varor som är föremål för andra tullar och avgifter och som kommer från eller går till tredje land.”
5. Det framgår av handlingarna i målet att EMCS-systemet skulle inrättas genom fyra faser från åren 2002 till 2009 (där fas 0 skulle pågå parallellt med fas 1, 2 och 3).
6. Fas 0 skulle utgöra en mellanliggande fas för det slutgiltiga införandet av EMCS‑systemet. Under denna fas skulle befintliga datasystem inom punktskatteområdet bibehållas och underhållas tills de integrerats i EMCS-systemet när detta system var redo att tas i bruk. Fas 0 skulle pågå parallellt med de andra faserna vid inrättandet av EMCS-systemet och slutföras när detta system började fungera. De arbetsuppgifter som var knutna till fas 0 skulle utföras av den som tilldelats kontraktet ”Fiscalis Information Technology Systems – Specificering, utveckling, underhåll och stöd (FITS‑DEV)”.
7. Fas 1 skulle innefatta att EMCS-systemet inrättades och att dess specifikationer fastställdes. Dessa specifikationer skulle framställas av den som tilldelats kontraktet ”EMCS System Specifications (ESS)” (nedan kallat ESS-kontraktet). Denna uppdragstagares arbete skulle slutföras i mitten av år 2005.
8. Fas 2 och 3 skulle slutligen utgöra faser för utveckling och verkställande och vara knutna till den verksamhet som utförs av den som tilldelats kontraktet ”Specificering, utveckling, underhåll och stöd för telematiska system för att kontrollera förflyttandet av punktskattepliktiga varor inom Europeiska gemenskapen i enlighet med reglerna för punktskatteuppskov (EMCS‑DEV)‑(TAXUD/2004/AO-004)” (nedan kallat det aktuella kontraktet).
II – Den ifrågavarande upphandlingen
9. Genom ett meddelande om upphandling som den 20 juli 2004 offentliggjordes i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning
(EUT S 139, 2004) inledde kommissionens generaldirektorat för skatter och tullar (nedan kallat det berörda generaldirektoratet eller den upphandlande myndigheten) ett öppet anbudsförfarande avseende det aktuella kontraktet. Kontraktet skulle tilldelas det anbud som ekonomiskt sett var det mest fördelaktiga, det vill säga det mest kostnadseffektiva anbudet. Sista datum för mottagande av anbud hade fastställts till den 31 augusti 2004.
10. I punkt 10 i de specifikationer som bifogats anbudsinfordran definieras tilldelningskriterierna för det aktuella kontraktet enligt följande:
”10. Kriterier för tilldelning:
Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet: med hänsyn till … nedanstående kriterier:
1. Den föreslagna lösningens kvalité:
1. – lämpligheten i den föreslagna strategin för utförandet av uppgifterna i kontraktet (40/100)
2. – lämpligheten i metoder, instrument, kvalitetsmiljö och kvalitetsförfaranden som föreslagits för utförande av uppgifterna (30/100)
3. – lämpligheten i [det föreslagna arbetslagets sammansättning] för utförande av uppgifterna (20/100)
4. – [anbudets] struktur, tydlighet och fullständighet (10/100)
… prisdelen kommer att bedömas ytterligare för de anbud som uppnått en total kvalitetspoäng på minst 60 % för samtliga kvalitetskriterier och minst 50 % för varje kvalitetskriterium.
2. Pris
Anbudet som innebär bäst värde för pengarna kommer att identifieras på följande sätt:
– anbudet med högst teknisk poäng kommer att få en kvalitetsindikator på 100 poäng. De kvarvarande anbuden kommer att få lägre kvalitetsindikatorer i proportion till sina tekniska poäng;
– det anbud som är det billigaste kommer att få en prisindikator på 100 poäng. De kvarvarande anbuden kommer att få högre prisindikatorer i proportion till deras priser.
En kvalitet/prisandel kommer att räknas ut för varje anbud genom att dela kvalitetsindikatorn med prisindikatorn. Det högsta resultatet kommer att gå till det anbud som innebär bäst värde för pengarna.”
11. Sökanden Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, som är ett företag bildat enligt grekisk rätt verksamt inom data- och kommunikationsteknik, uttryckte genom ett telefaxmeddelande av den 27 augusti 2004 vissa invändningar mot förfarandet för den ifrågavarande upphandlingen avseende en möjlig bristande objektivitet i anbudsinfordran till fördel för anbudsgivare som redan tillhandahållit tjänster åt det berörda generaldirektoratet, en avsaknad av tydliga specifikationer för anbudsinfordran samt frånvaron av exakta och objektiva kriterier för utvärderingen av anbudsgivarna. Sökanden begärde även i samma telefaxmeddelande att den upphandlande myndigheten skulle skjuta fram tidsfristen för inlämnande av anbud tills denna hade åtgärdat de ovannämnda problemen.
12. Sökanden lämnade den 31 augusti 2004 in sitt anbud gemensamt med Steria SA, ett franskt bolag (nedan kallat anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria).
13. Den upphandlande myndigheten uttryckte genom skrivelse av den 3 september 2004 åsikten att de invändningar sökanden gjort i telefaxmeddelandet av den 27 augusti 2004 saknade grund och efterkom inte sökandens begäran om att fristen för inlämnande av anbud skulle skjutas fram.
14. Som svar på det ovannämnda brevet av den 3 september 2004 ifrågasatte sökanden genom telefaxmeddelande av den 6 september 2004 anbudsförfarandets förenlighet med artikel 92 i budgetförordningen samt artikel 131.1 och 131.2 i genomförandebestämmelserna.
15. Den upphandlande myndigheten svarade genom skrivelse av den 5 oktober 2004 att villkoren i artikel 92 i budgetförordningen samt artikel 131.1 och 131.2 i genomförandebestämmelserna hade efterlevts.
16. Anbuden öppnades den 8 september 2004. Fem anbud hade mottagits och samtliga förklarades giltiga. Ett av anbuden uteslöts genom tillämpning av uteslutningskriterierna. Ett annat uteslöts under den kvalitativa utvärderingen. Endast tre anbud, varav det från konsortiet Evropaïki Dynamiki Steria, undergick den slutliga utvärderingen av deras kostnadseffektivitet.
17. Utvärderingskommittén föreslog att kontraktet skulle tilldelas Intrasoft International SA (nedan kallat Intrasoft) vars anbud ansågs vara det mest kostnadseffektiva. Kommittén ansåg att anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria skulle komma på tredje plats vid rangordningen av anbuden.
18. Den upphandlande myndigheten följde utvärderingskommitténs förslag och beslutade den 18 november 2004 om tilldelning av det aktuella kontraktet.
19. Resultatet av anbudsförfarandet meddelades sökanden genom skrivelse av den 18 november 2004. I denna skrivelse angavs att ”[sökandens] anbud inte hade valts ut för tilldelning av ett kontrakt, eftersom det efter utvärderingen av ingivna anbud och med hänsyn till de tilldelningskriterier som anges i kravspecifikationerna inte framstod som det mest kostnadseffektiva anbudet”.
20. Sökanden begärde genom rekommenderat brev samt telefaxmeddelande av den 22 november 2004 att den upphandlande myndigheten skulle förse denna med följande uppgifter och handlingar: den utvalda anbudsgivarens namn och för det fall denna anbudsgivare hade en samarbetspartner (eller flera sådana) eller en underleverantör (eller flera sådana), dess (deras) namn och den procentandel av kontraktet som tilldelats den (dem), den poäng som tilldelats sökandens tekniska anbud och det utvalda anbudet vad gäller samtliga tilldelningskriterier, en kopia av utvärderingskommitténs rapport och villkoren för jämförelse av sökandens ekonomiska anbud och det utvalda ekonomiska anbudet och i synnerhet de poäng vart och ett av de båda ovannämnda anbuden tilldelats. Sökanden upprepade sin begäran genom telefaxmeddelande av den 8 december 2004.
21. Som svar försåg den upphandlande myndigheten genom skrivelse av den 10 december 2004 sökanden med ett utdrag ur utvärderingskommitténs rapport. Detta utdrag innehöll bland annat denna kommittés kommentarer gällande anbuden från Intrasoft och konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria vad avsåg samtliga tilldelningskriterier för det aktuella kontraktet. Dessa kommentarer har följande lydelse:
”A. Intrasoft …
>lt>1
B. [Evropaïki Dynamiki-Steria]
>lt>2
22. Det utdrag ur utvärderingskommitténs rapport som sökanden delgetts innehåller även en förteckning över den jämförande kvalitetsutvärderingen av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria och Intrasofts anbud samt en förteckning över den jämförande utvärderingen av dessa anbuds kostnadseffektivitet. De två förteckningarna ser ut som följer:
>lt>3
>lt>4
23. Sökanden yttrade sig genom rekommenderat brev och telefaxmeddelande av den 30 december 2004 angående det utdrag ur utvärderingskommitténs rapport som hade delgetts sökanden och upprepade sin åsikt att förfarandet för den ifrågavarande upphandlingen stod i strid med budgetförordningen och gällande lagstiftning.
24. Genom skrivelse av den 14 januari 2005 meddelade den upphandlande myndigheten att den noggrant skulle pröva de frågor sökanden framfört i sin skrivelse av den 30 december 2004 och att denna snarast möjligt skulle erhålla ett detaljerat svar.
25. Den upphandlande myndigheten bemötte genom skrivelse av den 17 februari 2005 det yttrande sökanden gjort i skrivelsen av den 30 december 2004.
26. Meddelandet om tilldelning av det aktuella kontraktet offentliggjordes den 2 mars 2005 i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning (EUT S 43, 2005).
Förfarandet och parternas yrkanden
27. Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 28 januari 2005.
28. Tribunalen anmodade genom skrivelse av den 30 oktober 2006, som en åtgärd för processledning, sökanden att skriftligen besvara vissa frågor gällande huruvida talan kunde tas upp till sakprövning. Sökanden efterkom denna begäran inom den föreskrivna fristen.
29. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
30. Genom skrivelse av den 3 februari 2009 anmodade tribunalen, som en åtgärd för processledning, parterna att skriftligen besvara vissa frågor. Tribunalen anmodade i samma skrivelse kommissionen att inge handlingar. Parterna efterkom denna begäran inom den föreskrivna fristen.
31. Tribunalen anmodade, som en åtgärd för processledning, vardera part genom skrivelse av den 2 mars 2009, att inkomma med skriftliga yttranden gällande motpartens svar på de skriftliga frågor tribunalen ställt i skrivelse av den 3 februari 2009. Parterna efterkom denna begäran inom den föreskrivna fristen.
32. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 17 mars 2009.
33. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara kommissionens beslut att förkasta det anbud sökanden avgett och att tilldela den utvalda anbudsgivaren kontraktet, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, även om sökandens talan ogillas.
34. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
I – Upptagande till sakprövning
A – Parternas argument
35. Kommissionen har utan att göra någon formell invändning om rättegångshinder fäst tribunalens uppmärksamhet på den omständigheten att Steria, den andra medlemmen i konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria, inte har väckt talan mot den upphandlande myndighetens beslut att förkasta konsortiets anbud och tilldela en annan anbudsgivare det aktuella kontraktet, och att det för övrigt inte framgår av handlingarna i målet att sökanden har väckt talan mot detta beslut för Sterias räkning. Härav följer att sökanden har väckt talan mot beslutet enbart för sin egen räkning.
36. Sökanden har i repliken invänt att den har talerätt i egenskap av det företag som har den ledande rollen i konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria samt hela ansvaret för förberedelsen och utformningen av anbudet och att det varken i gemenskapslagstiftningen eller i rättspraxis krävs att alla medlemmar i ett anbudsgivande konsortium väcker talan mot det angripna beslutet om tilldelningen av kontraktet. Sökanden har för övrigt uttryckt detta argument i sina skriftliga svar på tribunalens frågor (se ovan punkt 28).
37. Kommissionen har inte bestritt sökandens ovannämnda ställningstagande.
B – Tribunalens bedömning
38. Tribunalen finner det lämpligt att i förevarande fall pröva huruvida sökanden har talerätt mot den upphandlande myndighetens beslut, som denna delgavs genom skrivelse av den 18 november 2004, att inte välja anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria och följaktligen tilldela en annan anbudsgivare det aktuella kontraktet (nedan kallat det angripna beslutet).
39. Enligt artikel 230 fjärde stycket EG får ”varje fysisk eller juridisk person … väcka talan mot de beslut som är riktade till honom eller mot ett beslut som, även om det har utformats i form av en förordning riktad till en annan person, direkt och personligen berör honom”.
40. Även om det angripna beslutet i förevarande fall formellt sett är riktat till anbudsgivaren, det vill säga till konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria, har detta konsortium, såsom framgår av sökandens skriftliga svar på tribunalens frågor (se ovan punkt 28) som inte har bestritts av kommissionen och som tribunalen inte har någon anledning att ifrågasätta, aldrig varit en juridisk person. Då denna ad hoc-struktur är öppen vad avser dess medlemmar bör de berörda företagen båda två anses som mottagare av det angripna beslutet enligt artikel 230 EG. Sökanden hade således i egenskap av mottagare av det angripna beslutet rätt att väcka talan mot detta enligt villkoren i artikel 230 EG.
41. Härav följer att talan kan tas upp till prövning.
II – Prövning i sak
42. Sökanden har till stöd för sin talan åberopat fem grunder. Den första grunden avser åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen och principen om fri konkurrens. Den andra grunden avser åsidosättande av bestämmelserna i budgetförordningen, genomförandebestämmelserna, rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114). Den tredje grunden avser att den upphandlande myndigheten skulle ha gjort en uppenbart oriktig bedömning vid utvärderingen av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria. Den fjärde grunden avser avsaknad av relevanta uppgifter och bristfällig motivering. Den femte grunden avser åsidosättande av principen om god förvaltningssed och omsorgsprincipen.
43. Tribunalen finner det lämpligt att inledningsvis pröva den första grunden, därefter den andra grunden, den femte grunden, den fjärde grunden och slutligen den tredje grunden. Denna ordning motiveras av att den första, andra och femte grunden gäller förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet medan den fjärde och tredje grunden berör det angripna beslutet i sig.
A – Den första grunden avseende åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen och principen om fri konkurrens
1. Parternas argument
44. Sökanden har anfört att kommissionen har åsidosatt principerna om icke‑diskriminering och fri konkurrens mellan anbudsgivare i den mån denna, trots den begäran sökanden inom fristen för att lämna in anbud gjort i detta avseende, inte tillhandahöll sökanden två kategorier teknisk information som var nödvändiga för utformandet av anbud till den omtvistade upphandlingen, nämligen de exakta specifikationerna för EMCS-systemet och teknisk information avseende befintliga datorapplikationer för EMCS-systemet, i synnerhet källkoden till det nya systemet för datorisering av transiteringar (NCTS). Denna påstådda underlåtenhet från kommissionens sida ska ha varit till fördel för de anbudsgivare som var det berörda generaldirektoratets tidigare eller nuvarande uppdragstagare eller som var knutna till sådana uppdragstagare, och som således hade särskild tillgång till den ovannämnda informationen. Dessa anbudsgivare, däribland den utvalda anbudsgivaren, kunde följaktligen inge konkurrenskraftigare anbud än sökandens, både i tekniskt och ekonomiskt hänseende.
45. Vad beträffar specifikationerna för EMCS-systemet har sökanden framhållit att de ännu inte fanns tillgängliga under förfarandet för den ifrågavarande upphandlingen utan att de höll på att förberedas av en annan uppdragstagare inom ramen för en separat upphandling. Sökanden har anfört att kommissionen inte har klargjort hur en anbudsgivare på ett lämpligt sätt skulle kunna iaktta målen och kraven för ett datasystem för vilket denna inte har erhållit några detaljerade specifikationer och frågar sig hur dess anbud skulle kunna bli ”bättre” än det från den uppdragstagare som befinner sig på plats och som ensam har tillgång till dessa specifikationer.
46. Vad vidare beträffar källkoden till NCTS har sökanden påpekat att kommissionen förvägrade sökanden tillgång till denna utan giltig orsak trots sökandens begäran i detta avseende. Den utvalda anbudsgivaren har däremot haft tillgång till denna kod eftersom den var kommissionens uppdragstagare vad avser NCTS och kunde således inge ett konkurrenskraftigare anbud än sökandens.
47. För att illustrera vilken betydelse tillgång till källkoden för NCTS har för utformningen av anbud för den ifrågavarande upphandlingen har sökanden åberopat följande faktorer.
48. Sökanden har åberopat artikel 3.2 i beslut nr 1152/2003 enligt vilken den som tilldelats det aktuella kontraktet uppmanas att återanvända NCTS i största möjliga utsträckning i syfte att skapa ett integrerat datoriserat system som gör det möjligt att kontrollera förflyttningarna av punktskattepliktiga varor inom gemenskapen. Sökanden tolkar innehållet i denna artikel som att det enligt beslutet krävs att den som tilldelats det aktuella kontraktet återanvänder källkoden till NCTS och dess arkitektur.
49. Vidare har sökanden åberopat beskrivningen i avsnitt 7.1 i den tekniska bilagan till kravspecifikationerna där hänvisningen till källkoden till NCTS förekommer.
50. Sökanden har även åberopat utvärderingskommitténs kommentar rörande den utvalda anbudsgivarens anbud enligt vilken detta anbud skulle innehålla en bra bedömning av möjligheten att återanvända delar (”komponenter”) av NCTS. Sökanden har anfört att begreppet ”komponenter” i förevarande fall ”tydligt hänvisar till de olika beståndsdelarna av källkoden”.
51. I ekonomiskt hänseende har sökanden, för att visa att kännedom om källkoden till NCTS var nödvändig för prissättningen av dess anbud, hävdat att kommissionen inte endast hade bett anbudsgivarna att ange enhetspris i sina anbud, såsom kommissionen har påstått, utan även och i synnerhet en budget och ett totalt pris för tillhandahållandet av EMCS-systemet och tillhörande tjänster. Detta krav från kommissionen innebär att anbudsgivarna exakt måste uppskatta projektets omfattning och komplexitet, vilket gör det nödvändigt att ha kännedom om källkoden. Den omständigheten att sökanden inte kände till källkodens innehåll medförde att sökanden tvingades höja priset för sitt anbud med hänsyn till den risk denna bristande kunskap innebar. Den utvalda anbudsgivaren som hade kännedom om denna kod kunde däremot inge ett konkurrenskraftigare anbud som endast uppgick till 50 procent av den angivna budgeten för den ifrågavarande upphandlingen.
52. Sökanden har slutligen påpekat att vid anbudsinfordran för ett annat kontrakt (”Tillhandahållande av tjänster för specificering, utveckling och underhåll av, samt stöd till tulldatasystem för IT-projekt som används av [det berörda generaldirektoratet] (CUST‑DEV) (TAXUD/2005/AO‑001)”) som inleddes kort efter anbudsinfordran för den ifrågavarande upphandlingen, där det berörda generaldirektoratet även i det fallet var den upphandlande myndigheten, tillhandahölls anbudsgivarna källkoden till NCTS. Sökanden har således begärt att kommissionen ska förklara denna särbehandling. Sökanden har dessutom under förhandlingen anfört att förevarande fall liknar det mål som ligger till grund för domen av den 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen (T‑345/03, REG 2008, s. II‑341), i vilket förstainstansrätten biföll talan vad gäller sökandens grund avseende åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivarna och följaktligen ogiltigförklarade kommissionens beslut om tilldelning av kontraktet.
53. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
2. Tribunalens bedömning
54. Enligt artikel 89.1 i budgetförordningen ska alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom budgeten omfattas av principerna om insyn och öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering.
55. Den upphandlande myndigheten är enligt fast rättspraxis skyldig att se till att principen om likabehandling iakttas under varje etapp av anbudsförfarandet och att alla anbudsgivare följaktligen får samma möjligheter (domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C‑496/99 P, kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, REG 2004, s. I‑3801, punkt 108, förstainstansrättens dom av den 17 december 1998 i mål T‑203/96, Embassy Limousines & Services mot parlamentet, REG 1998, s. II‑4239, punkt 85, och av den 17 mars 2005 i mål T‑160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑981, punkt 75).
56. Syftet med principen om likabehandling av anbudsgivare är att främja en sund och effektiv konkurrens mellan de företag som deltar i en offentlig upphandling. Enligt denna princip krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 oktober 2001 i mål C‑19/00, SIAC Construction, REG 2001, s. I-7725, punkt 34, och av den 12 december 2002 i mål C‑470/99, Universale Bau m.fl., REG 2002, s. I‑11617, punkt 93).
57. Det följer även av rättspraxis att principen om likabehandling innebär en skyldighet att lämna insyn, så att det kan kontrolleras att principen iakttas (domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C‑92/00, HI, REG 2002, s. I-5553, punkt 45, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Universale-Bau m.fl., punkt 91).
58. Denna princip om insyn har främst som syfte att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Den innebär att samtliga villkor och bestämmelser för upphandlingsförfarandet ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt i meddelandet om upphandling eller i kravspecifikationerna (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, punkterna 109–111).
59. Principen om insyn innebär således även att all teknisk information som behövs för förståelsen av meddelandet om upphandling eller kravspecifikationerna ska tillhandahållas samtliga företag som deltar i en offentlig upphandling så snart som möjligt, dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta räckvidden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna för det aktuella kontraktet (domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 145).
60. Sökanden har i förevarande fall anfört att kommissionen har underlåtit att förse den med två kategorier teknisk information som enligt sökandens uppfattning var nödvändiga för utformningen av anbuden och som var tillgängliga för andra anbudsgivare. Mot bakgrund av den rättspraxis som nämnts ovan i punkterna 55–58 innebär sådan underlåtenhet, om den styrks, att kommissionen har inskränkt anbudsgivarnas lika möjligheter och åsidosatt principen om insyn som följer av principen om likabehandling.
61. Såsom förstainstansrätten har slagit fast i domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen (punkt 147) utgör en sådan begränsning av anbudsgivares lika möjligheter och ett sådant åsidosättande av principen om insyn, om det visas att så skett, en oegentlighet i det administrativa förfarandet, som begränsar de berörda parternas rätt till information. En oegentlighet i det administrativa förfarandet kan endast leda till ogiltigförklaring av det aktuella beslutet om det visas att det administrativa förfarandet utan oegentligheten i fråga skulle ha kunnat leda till ett annat resultat, för det fall sökanden hade haft tillgång till de aktuella uppgifterna och om det i detta avseende fanns en möjlighet, om än liten, att sökanden hade kunnat få till stånd ett annat resultat beträffande det administrativa förfarandet (se domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 147, och där angiven rättspraxis).
62. Tribunalen ska således pröva huruvida det i förevarande fall förelåg skillnader i informationen på så sätt att vissa anbudsgivare, däribland den utvalda anbudsgivaren, vid anbudsinfordran hade tillgång till uppgifter som sökanden inte anser sig ha fått. För det fall det visas att sådana skillnader förelåg ska vidare undersökas om denna information var användbar vid utformningen av anbuden. Det är endast om det visas att så är fallet som den anbudsgivare som hade tillgång till denna information kan ha haft en fördel till nackdel för andra anbudsgivare. Vidare måste prövas huruvida dessa skillnader i informationen berodde på en oegentlighet i det administrativa förfarandet som kommissionen hade skuld till. För det fall det visas att en sådan oegentlighet har förekommit ska tribunalen vidare undersöka huruvida frånvaron av denna oegentlighet hade kunnat medföra att anbudsförfarandet fick en annan utgång. Med denna utgångspunkt skulle en sådan oegentlighet endast utgöra ett åsidosättande av anbudsgivarnas rätt till lika möjligheter om sökanden på ett tillräckligt detaljerat sätt hade kunnat göra sannolikt att förfarandet hade kunnat få en annan utgång för denna i detta avseende (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkterna 148 och 149).
63. Detta resonemang är tillämpligt vad avser båda kategorierna teknisk information som inte har tillhandahållits sökanden, nämligen specifikationerna för EMCS‑systemet (den första delgrunden) och källkoden till NCTS (den andra delgrunden).
a) Den första delgrunden avseende specifikationerna för EMCS-systemet
64. Sökanden har i huvudsak anfört att den omständigheten att den under anbudsförfarandet saknade kännedom om de exakta specifikationerna för EMCS‑systemet gynnade anbudsgivare som redan agerat uppdragstagare åt det berörda generaldirektoratet – däribland den utvalda anbudsgivaren – och som av den anledningen hade kännedom om dessa specifikationer. Dessa anbudsgivare kunde därför inge mer exakta, och därmed konkurrenskraftigare anbud än sökandens.
65. Såsom ovan angetts i punkt 62, ska inledningsvis undersökas huruvida det i förevarande fall har förekommit skillnader i informationen på så sätt att vissa anbudsgivare, däribland den utvalda anbudsgivaren, till skillnad från sökanden hade tillgång till specifikationerna för EMCS-systemet.
66. Det framgår av kravspecifikationerna för det aktuella kontraktet (se ovan punkt 7) att projektet för inrättande av EMCS-systemet, som genomförs inom ramen för vilket detta kontrakt, ska innehålla en fas 1, under vilken specifikationerna för EMCS-systemet ska tas fram av den som tilldelats ESS-kontraktet. Kommissionen har preciserat att det rör sig om de ”allmänna” specifikationerna för EMCS‑systemet ( high level specifications ). I de ovannämnda kravspecifikationerna anges även att den som tilldelats ESS-kontraktet ska ta fram dessa specifikationer innan och i viss mån samtidigt som den som tilldelats det aktuella kontraktet tar fram specifikationerna till denna. Kommissionen har förklarat att de specifikationer som tas fram inom ramen för det aktuella kontraktet gäller användningen av EMCS-systemet (applikationsrelaterade specifikationer) ( application‑related specifications ), till skillnad från de ”allmänna” specifikationerna till detta system som tagits fram enligt ESS-kontraktet. I ovannämnda kravspecifikationer anges slutligen att den som tilldelats ESS-kontraktet ska slutföra sitt arbete i mitten av år 2005.
67. Av sökandens argumentation framgår att dess invändning gäller den påstådda underlåtenheten att förse anbudsgivarna med de ”allmänna” specifikationerna till EMCS-systemet.
68. Kommissionen har dessutom, utan att bli motsagd av sökanden, anfört att den som tilldelats ESS-kontraktet, nämligen Siemens, hade börjat arbeta med specifikationerna till EMCS-systemet i juni 2004 (och slutfört detta arbete år 2005) medan anbudsinfordran för det aktuella kontraktet offentliggjordes i juli 2004 och att tidsfristen för att lämna in anbud hade fastställts till den 31 augusti 2004. Det framgår således av kommissionens argumentation, som sökanden inte har ifrågasatt, att endast tre månader förflöt mellan det datum Siemens påbörjade sitt arbete med specifikationerna för EMCS-systemet och den frist för inlämning av anbud för det aktuella kontraktet, vilket innebär att det under anbudsinfordran inte fanns några användbara specifikationer för EMCS-systemet som en anbudsgivare kunde ha haft någon fördel av att känna till.
69. Både sökanden och kommissionen har slutligen angett att Siemens, som tilldelats ESS-kontraktet, även hade lämnat in ett anbud för det aktuella kontraktet.
70. De ovannämnda omständigheterna föranleder följande slutsatser.
71. Ingen anbudsgivare, inte heller den utvalda anbudsgivaren, har haft tillgång till mer information om specifikationerna för EMCS-systemet än sökanden, eftersom dessa specifikationer inte existerade eller befann sig på fosterstadiet. Det har således inte visats att det förekom några skillnader i informationen som skulle ha gett upphov till ett åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivarna.
72. Den omständigheten att det inte fanns några specifikationer för EMCS-systemet då anbudsförfarandet för det aktuella kontraktet påbörjades berodde inte på en oegentlighet i det administrativa förfarandet som förorsakats av kommissionen, utan det var resultatet av själva planeringen för inrättandet av EMCS-systemet, enligt vilken dess specifikationer skulle utarbetas inom ramen för ESS-kontraktet, som är separat och tidigarelagd i förhållande till det aktuella kontraktet.
73. Även om Siemens, i enlighet med ESS-kontraktet som företaget tilldelats, hade lyckats utarbeta specifikationer som kunde vara användbara för utformningen av anbud avseende det aktuella kontraktet, framgår det att en sådan omständighet inte är avgörande eftersom Siemens anbud som ingetts inom ramen för det aktuella kontraktet inte valdes ut. Den omständigheten att Siemens har lämnat in ett anbud avseende det aktuella kontraktet och således hamnade i direkt konkurrens med den utvalda anbudsgivaren för nämnda kontrakt innebär sannolikt att detta företag inte vidarebefordrade sin påstådda kännedom om specifikationerna för EMCS‑systemet till denna anbudsgivare. Ingenting talar således för att någon av anbudsgivarna hade någon som helst privilegierad tillgång till dessa specifikationer.
74. Eftersom sökanden inte har visat att vissa anbudsgivare, däribland den utvalda anbudsgivaren, hade tillgång till mer information än vad sökanden själv hade vad avser specifikationerna för EMCS-systemet bedömer tribunalen att det inte har förekommit någon särbehandling av de olika anbudsgivarna när det gäller kategorin teknisk information. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första delgrunden.
b) Den andra delgrunden avseende källkoden till NCTS
75. Sökanden har huvudsakligen anfört att den upphandlande myndighetens underlåtenhet att förse sökanden med källkoden till NCTS gynnade den utvalda anbudsgivaren, som även var kommissionens uppdragstagare när NCTS inrättades och därför måste ha haft tillgång till källkoden. Den utvalda anbudsgivaren kunde inge ett konkurrenskraftigare anbud än sökandens såväl i tekniskt som ekonomiskt hänseende eftersom den hade tillgång till denna information.
Huruvida det förekom skillnader i informationen till den utvalda anbudsgivarens fördel
76. Kommissionen har inte bestritt att den upphandlande myndigheten hade tillgång till källkoden till NCTS innan anbudsförfarandet för det aktuella kontraktet inleddes och att den inte har försett anbudsgivarna med koden. Kommissionen har anfört att den betraktade källkoden som oanvändbar för utformningen av anbuden.
77. Kommissionen har inte heller bestritt att den utvalda anbudsgivaren hade tillgång till källkoden till NCTS under förberedelsen av sitt anbud, eftersom den var det berörda generaldirektoratets uppdragstagare vad avser NCTS.
78. Vid tidpunkten då anbudsförfarandet för det aktuella kontraktet inleddes och fram till fristen för att lämna in anbud hade den utvalda anbudsgivaren följaktligen tillgång till teknisk information som sökanden saknade, eftersom denna anbudsgivare var det berörda generaldirektoratets uppdragstagare vad avser NCTS.
Huruvida källkoden till NCTS var användbar för utformningen av anbuden
79. För att den konstaterade skillnaden i informationen ska kunna anses vara till fördel för den utvalda anbudsgivaren vid utformningen av dess anbud måste denna information vara användbar för utformning av anbud för det aktuella kontraktet i den mening att avsaknad av informationen försämrar anbudet såväl i kvalitativt som i ekonomiskt hänseende.
80. I förevarande fall, och mot bakgrund av parternas resonemang, ska tribunalen bedöma användbarheten av källkoden till NCTS för utformandet av anbud för det aktuella kontraktet. Två inledande påpekanden är härvid på sin plats.
81. Såsom framgår av parternas resonemang utgör källkoden en samling instruktioner skriven på programmeringsspråk som möjliggör skapandet av ett datorprogram. Det framgår även att källkoden utgör en av de första etapperna vid skapandet av mjukvara i en programvaras livscykel.
82. Kommissionen har, utan att bli motsagd av sökanden, under förhandlingen påpekat att det finns klara skillnader mellan NCTS- och EMCS-systemet. NCTS avser nämligen tullsektorn medan EMCS-systemet gäller punktskatter. De aktörer som är målgrupp för programvaran vad avser NCTS är tulltjänstemän medan målgruppen för programvaran för EMCS-systemet är ekonomiska aktörer. Härav följer att de två systemen har olika ”målgrupper” och deras funktion är således inte heller densamma.
83. Sökanden har åberopat artikel 3.2 i beslut nr 1152/2003, som citerats ovan i punkt 4, till stöd för sitt påstående att tillgång till källkoden till NCTS är användbar.
84. Det ovannämnda beslutet utgör den rättsliga grunden för inrättandet av EMCS‑systemet och i artikel 3.2 i beslutet definieras förhållandet mellan EMCS-systemet och NCTS. Den uppgift som anförtrotts kommissionen var att säkerställa att EMCS-systemet, om det är tekniskt möjligt, slås samman med NCTS i syfte att skapa ett integrerat datoriserat system avseende förflyttning av punktskattepliktiga varor inom gemenskapen. Det är för att genomföra detta uppdrag från gemenskapslagstiftaren som kommissionen har inlett anbudsinfordran för det aktuella kontraktet. Kommissionen har vid denna anbudsinfordran i egenskap av upphandlande myndighet bedömt att uttrycket ”återanvända NCTS i största möjliga utsträckning ” i den ovannämnda artikel 3.2 inte innebär att anbudsgivarna ska tillhandahållas källkoden till NCTS för att kunna utforma sina anbud. Detta ”budskap” har kommissionen delgett anbudsgivarna i handlingarna avseende den ifrågavarande anbudsinfordran.
85. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till punkt 4.2.1, med rubriken ”The EMCS development based on NCTS experience” (Utvecklingen av EMCS‑systemet på grundval av erfarenheten av NCTS), i projektplanen för inrättandet av EMCS-systemet som delgavs anbudsgivarna och således även sökanden. I den där förekommande beskrivningen av ”erfarenheten av NCTS ” som ska beaktas vid utvecklingen av EMCS-systemet görs ingen hänvisning till källkoden till NCTS eller till nödvändigheten av att ha tillgång till denna för att kunna utforma ett anbud. I förtydligande nr 46 som tillhandahölls under det ifrågavarande upphandlingsförfarandet klargjorde för övrigt den upphandlande myndigheten att när det aktuella kontraktet väl har tilldelats ”är uppdragstagarens uppgift att föreslå och [det berörda] generaldirektoratets att besluta vilken andel av strukturen för och källkoden till applikationerna i … NCTS som ska återanvändas” och att ”[d]enna information [nämligen källkoden till NCTS] endast ska tillhandahållas den utvalda anbudsgivaren”.
86. I förevarande fall kan sökanden följaktligen inte åberopa artikel 3.2 i beslut nr 1152/2003 till stöd för sitt påstående att tillgång till källkoden till NCTS var användbar, eftersom den upphandlande myndigheten har genomfört föreskriften i denna artikel om att ”återanvända NCTS i största möjliga utsträckning” på ett sådant klart och tydligt sätt i hela den aktuella anbudsinfordan att det inte var nödvändigt för anbudsgivarna att ha tillgång till källkoden för att kunna utforma ett anbud.
87. Sökanden har till stöd för sitt påstående vidare åberopat beskrivningen i avsnitt 7.1 i den tekniska bilagan till kravspecifikationerna. Denna beskrivning har följande lydelse:
”Avsnitt 7.1: Utveckling av applikationen
Detta avsnitt gäller utveckling och underhåll av applikationer för central drift (CDA), testapplikationer och applikationer för centrala myndigheter (till exempel MCC, ETA, SETA, CS/RD och CS/MIS).
De utvecklade applikationerna ska i så stor utsträckning som möjligt överensstämma med strukturen i NCTS, dvs. källkoden till dess applikationer:
…”
88. Beskrivningen i detta avsnitt hänvisar faktiskt till källkoden till NCTS. Denna beskrivning visar emellertid inte att källkoden skulle vara användbar för förberedelsen av anbud såsom sökanden har anfört utan i stället att källkoden är användbar för det arbete som ska utföras vid ett senare stadium än det aktuella kontraktet, nämligen det stadium då den utvalda anbudsgivaren ska verkställa sina kontraktsobligationer.
89. Denna omständighet framgår för övrigt klart i det ovannämnda förtydligandet nr 46 (se ovan punkt 85).
90. Det följer varken av beskrivningen i avsnitt 7.1 eller, i synnerhet, förtydligande nr 46 att källkoden till NCTS var användbar för utformningen av anbud avseende det aktuella kontraktet. Det ”budskap” som den upphandlande myndigheten ville förmedla till anbudsgivarna var tvärtom att källkoden inte var relevant för utformningen av anbuden men skulle bli det vid det senare stadiet när den utvalda anbudsgivaren fullföljer sina förpliktelser enligt det aktuella kontraktet. Det ankom vidare på den upphandlande myndigheten att besluta vilken andel av källkoden till NCTS som ska återanvändas. Under den muntliga förhandlingen har kommissionen för övrigt framfört att den upphandlande myndigheten slutligen beslutade att inte använda en enda rad från källkoden till NCTS för utvecklingen av projektet att inrätta EMCS-systemet.
91. Sökandens argument gällande att källkoden till NCTS omnämns i beskrivningen i avsnitt 7.1 kan således inte godtas.
92. Detta gäller även sökandens argument rörande utvärderingskommitténs särskilda kommentar av anbudet från den utvalda anbudsgivaren (se ovan punkt 50). Sökanden har nämligen inte anfört någon omständighet som kan visa att begreppet ”komponenter av NCTS”, som utvärderingskommittén använt, utgör en hänvisning till komponenter av källkoden till NCTS. Det framgår av handlingarna från anbudsinfordran för det aktuella kontraktet att den upphandlande myndigheten tillhandahöll anbudsgivarna ett visst antal referenshandlingar gällande NCTS som, såsom kommissionen med fog påpekade, täcker en bred skala ämnen, från metodologi till kvalitetssäkring, från systemspecifikationer till testförfaranden och från den tekniska beskrivningen av applikationerna i NCTS till specifikationerna för centrala processer. När utvärderingskommittén hänvisade till möjligheten att återanvända ”komponenter av NCTS” avsågs således möjligheten att återanvända de beståndsdelar av NCTS som angavs i de handlingar anbudsgivarna försetts med. Sökanden har i vart fall inte anfört någon omständighet eller bevisning som vederlägger denna bedömning.
93. Sökanden har inte heller visat att tillgång till källkoden till NCTS var nödvändig för prissättning av anbuden. Det erinras om att sökanden i huvudsak har anfört att anbudsgivarna exakt måste uppskatta projektets omfattning och komplexitet för att kunna prisge sina anbud, vilket innebar att kännedom om källkoden var nödvändig. Eftersom det var omöjligt för sökanden att exakt uppskatta projektets omfattning och komplexitet på grund av att den saknade tillgång till källkoden, var sökanden tvungen att höja priset på sitt anbud.
94. Sökandens resonemang kan emellertid inte godtas.
95. Källkoden till NCTS var för det första inte nödvändig för att uppskatta omfattningen och komplexiteten i projektet med att inrätta EMCS-systemet. Såsom redan har påpekats skiljer sig nämligen NCTS och EMCS-systemet åt (se ovan punkt 82) och den upphandlande myndigheten har tydligt klargjort för anbudsgivarna, och således även för sökanden, att källkoden till NCTS inte var relevant för utformningen av anbuden (se ovan punkt 90).
96. Den upphandlande myndigheten har, såsom kommissionen har framfört och sökanden medgett under förhandlingen, vad beträffar aktiviteterna vars prissättning berodde på en uppskattning av projektets omfattning och komplexitet, själv fastställt hur många dagar som skulle åtgå för att slutföra dessa aktiviteter och enbart bett anbudsgivarna ange enhetspris i dagstaxa för varje nödvändig yrkeskategori (dvs. systemutvecklare, programmerare och analytiker). Dessa enhetspris skulle multipliceras med det antal dagar som fastställts av den upphandlande myndigheten för att beräkna anbudets pris. Genom att fastställa hur många dagar som krävs för att utföra ovannämnda aktiviteter har den upphandlande myndigheten således själv uppskattat omfattningen av det arbete som måste utföras, vilket befriar anbudsgivarna från denna uppgift och innebär att konkurrensen mellan anbudsgivarna inriktas på den föreslagna dagstaxan för varje nödvändig yrkeskategori. Sökanden har emellertid inte visat att bristen på kännedom om källkoden till NCTS har haft någon påverkan på den dagstaxa som föreslagits för dess personal.
97. Härav följer att sökanden inte har visat att tillgång till källkoden till NCTS var nödvändig för prissättningen av dess anbud.
98. Sökandens argument att det var nödvändigt att ha tillgång till källkoden till NCTS vinner slutligen inte stöd av domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen. Till skillnad från förevarande mål, där datasystemet som utgör föremål för det aktuella kontraktet, EMCS, skiljer sig från systemet vars källkod inte har tillhandahållits, NCTS (se ovan punkt 82), gällde målet i den dom som åberopats av sökanden ett datasystem, CORDIS-systemet, som endast var en ny version av samma CORDIS-system vars källkod inte hade tillhandahållits (domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 7). Vad i förevarande fall beträffar användbarheten av källkoden till NCTS kan ingen analogi mellan förevarande mål och domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen göras.
99. Detsamma gäller sökandens argument avseende CUST‑DEV-kontraktet (se ovan punkt 52). Kommissionen angav i sitt skriftliga yttrande till följd av tribunalens skrivelse av den 2 mars 2009 (se ovan punkt 31) att CUST‑DEV-kontraktet avsåg datorapplikationer inom tullsektorn, som även omfattar NCTS, och att det således var motiverat att tillhandahålla anbudsgivarna källkoden till detta system. Detta är emellertid inte fallet beträffande det aktuella kontraktet som avser datorapplikationer inom punktskatteområdet, det vill säga en annan sektor än tullsektorn. Sökanden har inte bestritt kommissionens påstående i detta hänseende och tribunalen har inte heller någon anledning att ifrågasätta det.
100. Mot bakgrund av ovanstående överväganden kan källkoden till NCTS inte bedömas vara användbar för utformningen av anbud till den ifrågavarande upphandlingen. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden.
101. Av vad som anförts följer att talan inte kan vinna bifall med stöd av någon del av denna grund.
B – Den andra grunden avseende åsidosättande av budgetförordningen, genomförandebestämmelserna samt direktiven 92/50 och 2004/18
1. Parternas argument
102. Sökanden har anfört att tilldelningskriterierna för det aktuella kontraktet inte är tillräckligt specifika eller kvantifierbara och att de således inte kan prövas med objektivitet av utvärderingskommittén. Denna underlåtenhet från den upphandlande myndigheten utgör ett åsidosättande av artikel 97.1 i budgetförordningen, artikel 138 i genomförandebestämmelserna, artikel 17.1 i direktiv 92/50 och av bestämmelserna i direktiv 2004/18.
103. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
2. Tribunalens bedömning
104. Det ska inledningsvis framhållas att direktiven om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten enligt artikel 105 i budgetförordningen från och med den 1 januari 2003, det datum då förordningen trädde i kraft, endast ska tillämpas på de upphandlingar gemenskapsinstitutionerna genomför för egen räkning vad gäller de tröskelvärden som avgör hur ett upphandlingsförfarande ska offentliggöras, valet av förfarande och vilka tidsfrister som ska gälla. Sökandens invändning mot tilldelningskriterierna för det aktuella kontraktet ska således enbart prövas mot bakgrund av bestämmelserna i budgetförordningen och genomförandebestämmelserna.
105. Tribunalen erinrar vidare om att kontrakt enligt artikel 97.2 i budgetförordningen och artikel 138.1 b i genomförandebestämmelserna bör tilldelas den vars bud ekonomiskt sett är det mest fördelaktiga.
106. För att uppfylla öppenhetsprincipen, likabehandlingsprincipen och principen om förbud mot diskriminering när anbuden väljs ut med syfte att tilldela ett kontrakt är den upphandlande myndigheten i de fall kontraktet ska tilldelas den vars anbud är det ekonomiskt sett mest fördelaktiga enligt artikel 97.1 i budgetförordningen skyldig att i upphandlingsdokumenten fastställa och ange de kriterier som används för att utvärdera anbudens innehåll. Dessa kriterier ska enligt artikel 138.2 i genomförandebestämmelserna motiveras av syftet med upphandlingen. Enligt punkt 3 i samma bestämmelse ska den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling eller i kravspecifikationerna även precisera den relativa betydelsen för vart och ett av de kriterier som avgör vilket anbud som ekonomiskt sett är det mest fördelaktiga.
107. Enligt dessa bestämmelser ges den upphandlande myndigheten emellertid möjlighet att välja de kriterier som den avser att tillämpa vid utvärderingen av anbuden. Inte desto mindre är det emellertid så att de kriterier som den upphandlande myndigheten avser att välja måste syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens domar av den 25 februari 2003 i mål T‑4/01, Renco mot rådet, REG 2003, s. II‑171, punkt 66, och mål T‑183/00, Strabag Benelux mot rådet, REG 2003, s. II‑135, punkt 74).
108. De kriterier som den upphandlande myndigheten använder för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste inte vara av kvantitativ art eller enbart avse pris. Även om tilldelningskriterier som inte är kvantitativa har angetts i kravspecifikationerna kan de ändå tillämpas på ett objektivt och enhetligt sätt för att jämföra anbuden och vara klart relevanta för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet Renco mot rådet, punkterna 67 och 68).
109. I förevarande fall förekommer tilldelningskriterierna för det aktuella kontraktet såväl i meddelandet om upphandling (punkt IV 2) som i de specifikationer som bifogats anbudsinfordran. Villkoret om offentliggörande som föreskrivs i artikel 97.1 i budgetförordningen är således uppfyllt.
110. Tilldelningskriterierna som sökanden anser är vaga och subjektiva har följande lydelse:
”1. Den föreslagna lösningens kvalitet:
– lämpligheten i den föreslagna strategin för utförandet av uppgifterna i kontraktet (40/100);
– lämpligheten i metoder, instrument, kvalitetsmiljö och kvalitetsförfaranden som föreslagits för utförande av uppgifterna (30/100);
– lämpligheten i [det föreslagna arbetslagets sammansättning] för utförande av uppgifterna (20/100);
– förslagets struktur, tydlighet och fullständighet (10/100).”
111. Det måste således konstateras att sökanden inte lyckas underbygga sitt resonemang angående kriteriernas vaga och subjektiva karaktär utan befinner sig motbevisad av deras klara lydelse. Sökanden framför ingen avgörande omständighet till stöd för sina påståenden som visar att den upphandlande myndigheten har åsidosatt principerna om öppenhet och likabehandling av anbudsgivarna när dessa kriterier fastställdes. Sökanden upprepar tvärtom i viss mån sitt resonemang som anförts till stöd för den första grunden avseende en bristfällig beskrivning av de efterfrågade tjänsterna och de exakta kraven på det arbete som ska utföras.
112. En genomläsning av de ovannämnda kriterierna visar att deras fokus avser följande faktorer: den strategi som anbudsgivarna föreslagit (det första kriteriet), de metoder, de instrument, den kvalitetsmiljö och de kvalitetsförfaranden som anbudsgivarna föreslagit (det andra kriteriet), det föreslagna arbetslagets sammansättning (det tredje kriteriet) och dess struktur, tydlighet och fullständighet (det fjärde kriteriet). Sökanden varken förklarar eller visar varför dessa kriterier inte skulle vara motiverade med hänsyn till syftet med det aktuella kontraktet. Ingen omständighet talar vidare för att dessa kriterier inte skulle vara relevanta för att fastställa det ekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn till att dessa kriterier med säkerhet påverkar tillhandahållandet av de tjänster som avses i det aktuella kontraktet och således anbudets värde i sig.
113. Även om det är riktigt att dessa kriterier inte är av kvantitativ art innebär inte den omständigheten i sig att den upphandlande myndigheten kan bedömas ha underlåtit att tillämpa dem på ett objektivt och enhetligt sätt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet Renco mot rådet, punkterna 67 och 68). Det bör påpekas att sökanden inte har anfört någon avgörande omständighet i detta hänseende.
114. För fullständighetens skull ska det slutligen framhållas att den upphandlande myndigheten har preciserat den relativa betydelsen för vart och ett av tilldelningskriterierna i enlighet med de tillämpliga bestämmelserna och därmed upplyst anbudsgivarna om vilken betydelse myndigheten avsåg att tillmäta varje kriterium under den jämförande utvärderingen av anbuden.
115. Sökanden har följaktligen inte visat att den upphandlande myndigheten har åsidosatt sin skyldighet att fastställa tilldelningskriterierna i upphandlingsdokumenten i enlighet med tillämpliga bestämmelser och de ovan i punkterna 104–108 angivna principerna i rättspraxis.
116. Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund.
C – Den femte grunden avseende åsidosättande av principen om god förvaltningssed och omsorgsprincipen
1. Parternas argument
117. Sökanden har i huvudsak anfört att kommissionen åsidosatte principen om god förvaltningssed och omsorgsprincipen genom att inte på ett skyndsamt och lämpligt sätt besvara dess telefaxmeddelande av den 27 augusti 2004 där sökanden framförde invändningar mot anbudsinfordran, bland annat vad gäller icke-diskrimineringsprincipen.
118. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
2. Tribunalens bedömning
119. Enligt den allmänna principen om god förvaltningssed som även omfattar omsorgskravet är alla gemenskapsinstitutioner skyldiga att iaktta en skälig tidsfrist i handläggningen av administrativa förfaranden och agera med omsorg i dess kontakter med allmänheten (domstolens dom av den 16 december 2008 i mål C‑47/07 P, Masdar (UK) mot kommissionen, REG 2008, s. I-9761, punkt 92, och förstainstansrättens dom av den 11 april 2006 i mål T‑394/03, Angeletti mot kommissionen, REGP 2006, s. I‑A‑2‑95 och s. II‑A‑2‑441, punkt 162).
120. Vad beträffar offentlig upphandling vid en gemenskapsinstitution ska dessutom påpekas att kontakterna mellan den upphandlande myndigheten å ena sidan, och potentiella anbudsgivare och anbudsgivare, å andra sidan, regleras genom artiklarna 141 och 148 i genomförandebestämmelserna.
121. I artikel 141 i genomförandebestämmelserna föreskrivs följande:
”1. Förutsatt att en begäran om information gjorts före utgången av anbudsfristen skall, inom sex kalenderdagar efter det att begäran mottagits, specifikationerna och de kompletterande handlingarna sändas till alla ekonomiska aktörer som begärt att få specifikationerna eller visat ett intresse för att lämna anbud.
2. Förutsatt att begäran gjorts i tid skall kompletterande information om specifikationerna samtidigt sändas till alla ekonomiska aktörer som begärt specifikationerna eller visat intresse för att lämna anbud senast sex dagar före den dag anbudsfristen löper ut, eller – vad avser begäran om information som inkommer mindre än 8 kalenderdagar före sista dagen för inlämnande av anbud – så snart som möjligt efter det att begäran om uppgifter inkommit.
…”
122. Vidare föreskrivs i artikel 148 i genomförandebestämmelserna följande:
”1. Kontakter mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna under ett upphandlingsförfarande är tillåtna i undantagsfall enligt villkoren i punkterna 2 och 3.
2. Före sista anbudsdagen kan den upphandlande myndigheten vad gäller de kompletterande dokument och upplysningar som avses i artikel 141:
a) på begäran av anbudsgivarna lämna ytterligare upplysningar som endast har till syfte att klargöra kontraktets art; upplysningarna skall sändas samma dag till alla anbudsgivare som begärt specifikationerna,
…”
123. Det framgår således av de ovannämnda bestämmelserna att kontakterna mellan den upphandlande myndigheten, å ena sidan, och potentiella anbudsgivare och anbudsgivare, å andra sidan, före sista anbudsdagen är tillåtna om de avser ”kompletterande information” om kravspecifikationerna (artikel 141.2 i genomförandebestämmelserna) och ”ytterligare upplysningar” om kompletterande dokument och upplysningar som avses i artikel 141 i genomförandebestämmelserna och ”som endast har till syfte att klargöra kontraktets art” (artikel 148.2 a i genomförandebestämmelserna).
124. Vad beträffar den ”kompletterande information” som avses i artikel 141.2 i genomförandebestämmelserna är den upphandlande myndigheten skyldig att sända dem till de potentiella anbudsgivarna inom den frist som anges i artikeln. Vad beträffar de ”ytterligare upplysningar” som avses i artikel 148.2 a i genomförandebestämmelserna har den upphandlande myndigheten möjlighet, och inte någon skyldighet, att förse anbudsgivarna med dem.
125. I förevarande fall kan konstateras att det telefaxmeddelande av den 27 augusti 2004 som sökanden hänvisar till inte innehåller någon begäran om sådana upplysningar som avses i genomförandebestämmelserna. Såsom redan har framhållits (se ovan punkt 11) gjorde sökanden genom detta telefaxmeddelande invändningar mot det ifrågavarande upphandlingsförfarandet avseende en möjlig bristande objektivitet i anbudsinfordran till fördel för anbudsgivare som redan tillhandahållit tjänster åt det berörda generaldirektoratet, en avsaknad av tydliga specifikationer i anbudsinfordran samt frånvaron av exakta och objektiva kriterier för utvärderingen av anbudsgivarna. Sökanden begärde även i samma telefaxmeddelande att det berörda generaldirektoratet skulle skjuta fram tidsfristen för inlämnande av anbud tills denna hade åtgärdat de ovannämnda problemen. Härav följer att kommissionen inte var skyldig att besvara detta meddelande. Kommissionen besvarade emellertid meddelandet, på ett skyndsamt och lämpligt sätt, genom skrivelse av den 3 september 2004, där den uttryckte åsikten att de invändningar sökanden gjort saknade grund och avslog sökandens begäran om att fristen för inlämning av anbud skulle skjutas fram (se ovan punkt 13). Svaranden har således onekligen visat prov på omsorg, vilket är betecknande för en god förvaltning, i desto högre utsträckning eftersom lagstiftaren i förevarande fall såsom ovan angetts inte ålägger svaranden någon skyldighet att besvara meddelandet. Kommissionens uppföljning av sökandens telefaxmeddelande av den 27 augusti 2004 innebär således inget åsidosättande av principen om god förvaltningssed och omsorgsprincipen.
126. För fullständighetens skull ska det erinras om att sökanden inte har invänt mot kommissionens påstående att den upphandlande myndigheten snabbt besvarade alla frågor ställda av anbudsgivarna angående kravspecifikationerna, vilka till största del härrörde från sökanden.
127. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
D – Den fjärde grunden avseende avsaknad av relevanta uppgifter och bristfällig motivering
1. Parternas argument
128. Sökanden har anfört att det angripna beslutet är ogiltigt på grund av att det berörda generaldirektoratet inte i tillräcklig utsträckning har motiverat sitt handlande. Denna grund uttrycks genom två anmärkningar.
129. Den första anmärkningen består av att det berörda generaldirektoratet, i strid med artikel 253 EG och artikel 8 i direktiv 92/50, inte har försett sökanden med de efterfrågade uppgifterna gällande anledningen till att sökandens anbud förkastades. Det berörda generaldirektoratet har inte klart angett skälen till att sökandens anbud förkastades och har inte kommenterat det utvalda anbudets relativa kvaliteter och fördelar. Sökanden förvägrades således möjligheten att formulera avgörande argument mot det gjorda valet och möjligheten att eventuellt väcka talan vid domstol. Sökanden har även påpekat att det berörda generaldirektoratet inte har åberopat något skäl hänförligt till allmän ordning, mer än en affärshemlighet, för att rättfärdiga att den inte tillhandahöll utvärderingsrapporten som kommissionen vanligtvis delger alla anbudsgivare i sådana fall enligt artikel 12.2 i direktiv 92/50. Enligt sökanden innebär en bristfällig motivering, som den i förevarande fall, att det blir extremt svårt, eller till och med omöjligt att genomföra någon rättslig kontroll av det angripna beslutet.
130. Den andra anmärkningen består av att tidsfristen på femton dagar inom vilken utdrag ur utvärderingskommitténs rapport ska sändas till anbudsgivarna enligt sökanden har överskridits i strid med budgetförordningen och lagstiftningen gällande offentlig upphandling. Detta överskridande och den totala bristen på motivering vad avser vissa aspekter av det angripna beslutet innebar svårigheter för sökanden när denna skulle väcka talan inför tribunalen.
131. Kommissionen har yrkat att talan inte ska vinna bifall såvitt avser förevarande grund.
2. Tribunalens bedömning
132. Tribunalen erinrar inledningsvis om att de bestämmelser som reglerar omfattningen av den upphandlande myndighetens motiveringsskyldighet i förhållande till en anbudsgivare vars anbud har förkastats är artikel 100.2 i budgetförordningen och artikel 149 i genomförandebestämmelserna, och inte bestämmelserna i direktiv 92/50, vilket sökanden har påstått (se ovan punkt 104).
133. Det framgår av dessa artiklar att när det gäller offentliga kontrakt har den upphandlande myndigheten uppfyllt sin motiveringsskyldighet om den omedelbart har informerat alla som lämnat förkastade anbud om skälen till att deras anbud förkastats, och vidare inom femton dagar från att det mottagit en skriftlig begäran därom lämnat de anbudsgivare som lämnat anbud som upptagits till prövning och som så begärt information om de relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det antagna anbudet samt namnet på den som tilldelats kontraktet (se förstainstansrättens dom av den 12 juli 2007 i mål T‑250/05, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 68, och av den 10 september 2008 i mål T‑465/04, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 47, samt där angiven rättspraxis).
134. Detta tillvägagångssätt bekräftas av syftet med den motiveringsplikt som anges i artikel 253 EG, enligt vilken det klart och tydligt ska framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 maj 1996 i mål T‑19/95, Adia interim mot kommissionen, REG 1996, s. II‑321, punkt 32, av den 26 februari 2002 i mål T‑169/00, Esedra mot kommissionen, REG 2002, s. II‑609, punkt 190, domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet Strabag Benelux mot rådet, punkt 55, och domen av den 12 juli 2007 i det ovan i punkt 133 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 69).
135. Det ska tilläggas att bedömningen av huruvida motiveringen är tillräcklig ska göras utifrån den information som sökanden erhållit vid tiden för talans väckande (domarna i det ovan i punkt 107 nämnda målen Strabag Benelux mot rådet, punkt 58, och Renco mot rådet, punkt 96).
136. För att avgöra huruvida kommissionen i förevarande fall har uppfyllt sin motiveringsskyldighet ska tribunalen således undersöka de skrivelser av den 18 november och den 10 december 2004 som denna sände sökanden före tidpunkten för talans väckande.
137. Genom skrivelsen av den 18 november 2004 informerades sökanden om att dess anbud (som lämnats in gemensamt med Steria i form av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria) förkastats. I skrivelsen anges att anbudet inte har antagits eftersom det med hänsyn till tilldelningskriterierna inte framstod som det mest kostnadseffektiva anbudet. I skrivelsen anges även att sökanden kan erhålla ytterligare upplysningar angående skälen till att dess anbud inte antogs och, om sökanden inger en skriftlig begäran, angående de relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det antagna anbudet samt den utvalda anbudsgivarens namn. I skrivelsen anges slutligen att vissa uppgifter i det ovannämnda anbudet inte kommer att lämnas ut om detta strider mot lag, står i strid med det allmänna intresset, är till skada för offentliga eller privata företags legitima affärsintressen eller snedvrider den lojala konkurrensen mellan dessa. Även om skrivelsen i viss mån är av standardiserad karaktär är den således formulerad i enlighet med bestämmelserna i artikel 100.2 i budgetförordningen.
138. Genom skrivelsen av den 10 december 2004 som kommissionen sände sökanden delges den sistnämnda ett utdrag ur utvärderingskommitténs rapport. Denna skrivelse skickades som svar på sökandens skriftliga begäran av den 22 november 2004 som upprepades den 8 december 2004.
139. I utdraget ur utvärderingskommitténs rapport anges den utvalda anbudsgivarens namn. Detta utdrag innehåller dessutom uttömmande kommentarer från utvärderingskommittén gällande den utvalda anbudsgivarens anbud och anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria vad avser samtliga tilldelningskriterier (se ovan punkt 21). Utdraget innehåller även en tabell med de poäng som de båda anbuden erhöll för vart och ett av tilldelningskriterierna samt en tabell innehållande priset för de båda anbuden och den jämförande utvärderingen av deras kostnadseffektivitet (se ovan punkt 22).
140. Kommissionen har således, genom att först meddela sökanden om de huvudsakliga skälen till att anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria inte antogs och sedan skicka det ovannämnda utdraget från utvärderingskommitténs rapport till sökanden, i tillfredsställande utsträckning enligt artikel 100.2 i budgetförordningen och artikel 149.2 i genomförandebestämmelserna motiverat beslutet att inte anta sökandens anbud. I detta utdrag anges nämligen namnet på den som tilldelats kontraktet och ”de relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det antagna anbudet” omtalas genomgående i utvärderingskommitténs kommentarer och i de två ovannämnda tabellerna. Sökanden har följaktligen genom skrivelsen av den 18 november 2004 och utdraget som delgavs sökanden i skrivelse av den 10 december 2004, direkt kunnat identifiera skälen till att dess anbud inte antogs, nämligen att det ekonomiskt sett var mindre fördelaktigt än den utvalda anbudsgivarens anbud, eftersom detta var det mest kostnadseffektiva.
141. Vad slutligen beträffar sökandens anmärkning om att tidsfristen på femton dagar hade överskridits när sökanden meddelades utdraget ur utvärderingskommitténs rapport kan framhållas att sökanden erhöll detta utdrag genom skrivelse av den 10 december 2004 och det var således sökanden till handa åtminstone arton dagar efter dess skriftliga begäran som inkom till kommissionen den 22 november 2002 genom telefaxmeddelande och rekommenderat brev. Denna mindre försening, som visserligen är beklaglig, har emellertid på intet vis förhindrat sökanden från att göra sina rättigheter gällande inför tribunalen och kan således inte i sig medföra att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras. Av handlingarna i målet framgår nämligen att sökanden har använt all information som utdraget innehöll för att utveckla sin talan (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 10 september 2008 i det ovan i punkt 133 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 52).
142. Mot bakgrund av ovanstående överväganden bedömer tribunalen att motiveringen av det angripna beslutet har gett sökanden möjlighet att göra sina rättigheter gällande och tribunalen möjlighet att utöva sin rättsliga kontroll. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
E – Den tredje grunden avseende att den upphandlande myndigheten har gjort en uppenbart oriktig bedömning vid utvärderingen av sökandens anbud
1. Parternas argument
143. Sökanden har anfört att det berörda generaldirektoratet har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att den inte utvärderade sökandens anbud på ett korrekt och objektivt sätt och då den bedömde att sökandens anbud var sämre än anbudet från den utvalda anbudsgivaren.
144. Till stöd för denna grund har sökanden gjort gällande att det är uppenbart att utvärderingskommitténs beslut var baserat på felaktiga antaganden, eftersom det berörda generaldirektoratet inte har följt en objektiv och förutbestämd metodik som var känd av anbudsgivarna när det fastställde den slutliga rangordningen.
145. Sökanden har vidare angett att den allmänna karaktären av de använda kriterierna och anbudsgivarnas bristande kännedom om den exakta beskaffenheten av den uppgift som enligt kontraktet ska utföras har medfört en subjektiv utvärdering av anbudens värde.
146. Sökanden har slutligen kritiserat vissa av utvärderingskommitténs kommentarer vilka den anser visar på att det förekommer uppenbart oriktiga bedömningar vid utvärderingen av dess anbud.
147. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
2. Tribunalens bedömning
148. Enligt fast rättspraxis har den upphandlande myndigheten ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som ska beaktas vid ett beslut att sluta avtal efter anbudsinfordran. Tribunalens prövning ska därför begränsas till att avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (förstainstansrättens dom av den 27 september 2002 i mål T‑211/02, Tideland Signal mot kommissionen, REG 2002, s. II‑3781, punkt 33, och av den 6 juli 2005 i mål T‑148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, REG 2005, s. II‑2627, punkt 47, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 23 november 1978 i mål 56/77, Agence européenne d’intérims mot kommissionen, REG 1978, s. 2215, punkt 20).
149. I förevarande fall kan det framhållas att sökanden huvudsakligen har åberopat två omständigheter för att visa att den upphandlande myndigheten har gjort en uppenbart oriktig bedömning.
150. Den första omständigheten är att det berörda generaldirektoratet inte har följt en objektiv och förutbestämd metodik som var känd av anbudsgivarna när den fastställde den slutliga rangordningen. Sökanden har även åberopat anbudsgivarnas bristande kännedom om de uppgifter som enligt kontraktet skulle utföras samt tilldelningskriteriernas allmänna karaktär och har därmed dragit slutsatsen att utvärderingen av anbuden inte kan vara annat än subjektiv och baserad på felaktiga antaganden.
151. Sökanden gör emellertid endast allmänna påståenden som saknar grund och inte vinner stöd av någon övertygande omständighet. Dess argument utgör en upprepning av det som anförts till stöd för den första och andra grunden vilka tribunalen inte har godtagit. Sökanden visar på intet sätt hur den upphandlande myndighetens alla underlåtelser skulle ha lett till felaktiga antaganden och en subjektiv utvärdering av anbuden. Tribunalen finner därför att dessa argument inte utgör något stöd för förevarande grund.
152. Vidare har sökanden invänt mot vissa av utvärderingskommitténs kommentarer av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria.
153. Sökanden har bestritt utvärderingskommitténs kommentar enligt vilken ”[a]nbudet visar på en bristande förståelse av kravspecifikationerna i den del det hänvisas till arbetsuppgifter som redan har slutförts eller som kommer att vara det när kontraktet träder i kraft”. Sökanden ifrågasätter huruvida denna kommentar, som den anser vara subjektiv och orättvis, är välgrundad och anför i huvudsak att om det förekom ett missförstånd beror detta på att sökanden uppmanades att avge anbud för ett projekt vars specifikationer var okända. Sökanden anser i vart fall att en sådan kommentar är vag och omöjlig att motbevisa.
154. Utvärderingskommitténs ovannämnda kommentar gäller det första tilldelningskriteriet för det aktuella kontraktet, det vill säga ”lämpligheten i den föreslagna strategin för utförandet av uppgifterna i kontraktet”. Anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria erhöll för detta tilldelningskriterium en poäng på 23_2/40 medan det utvalda anbudet tilldelades en poäng på 35_1/40.
155. Härvid måste återigen konstateras att sökanden i sin kritik av den ovannämnda kommentaren har upprepat de argument som den anfört till stöd för den första grunden, vilka inte har godtagits av tribunalen. Sökanden förmår inte genom enkla påståenden visa att det finns grund för dess argument att kommentaren är subjektiv, orättvis och vag. Den kritik sökanden riktar mot utvärderingskommitténs kommentar visar inte att denna är felaktig och än mindre att det föreligger en uppenbart oriktig bedömning av dess anbud.
156. Sökanden har även bestritt utvärderingskommitténs kommentar enligt vilken ”[a]nbudet innehåller vissa motsägelser, bland annat vad gäller planering, till exempel påbörjas vissa utvecklingsaktiviteter före specifikationerna”. Sökanden har i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen angett att en noggrann undersökning av Gantt-diagrammen som bifogats dess anbud visar att sökanden i motsats till vad som påstås i utvärderingskommitténs kommentar, hade planerat att utvecklingsaktiviteterna, frånsett vissa befogade undantag, skulle påbörjas efter den verksamhet som var knuten till specifikationerna.
157. Även utvärderingskommitténs ovannämnda kommentar som sökanden bestrider är hänförlig till det första tilldelningskriteriet för det aktuella kontraktet.
158. Efter att ha undersökt de av sökanden ingivna Gantt-diagrammen och med beaktande av parternas svar på tribunalens frågor under förhandlingen finner tribunalen att diagrammen faktiskt ger intryck av att sökanden i sin planering av projektet för det aktuella kontraktet avsåg att åtminstone vissa utvecklingsaktiviteter skulle påbörjas innan motsvarande specifikationsaktiviteter, vilket därmed visar att utvärderingskommittén hade fog för sin kommentar. Det är riktigt att sökanden under förhandlingen i huvudsak har anfört att varje missförstånd som kunde uppstå vid en läsning av diagrammen berodde på att dessa diagram, såsom de ingetts till tribunalen och även bifogats anbudet, var i A4-format vilket medförde att viss information som var nödvändig för att förstå planeringen av projektet i anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria inte syntes. Sökanden har anfört att samma Gantt-diagram hade bifogats dess anbud men i A3-format vilket gjorde att den relevanta informationen gällande planeringen av projektet blev synlig och visar att utvärderingskommitténs kommentar saknade grund. Oavsett deras påstådda betydelse måste det emellertid konstateras att tribunalen inte har haft tillgång till dessa diagram i A3-format.
159. Även om det antas att sökanden hade fog för detta argument måste det påpekas att argumentet enbart gäller det första tilldelningskriteriet för det aktuella kontraktet. Såsom framgår av förteckningarna ovan i punkt 22 skulle sökanden även om denna hade erhållit maximala poäng avseende detta tilldelningskriterium, det vill säga 40/40, inte kunnat tilldelas kontraktet med beaktande av de poäng dess anbud erhöll avseende de tre andra tilldelningskriterierna.
160. Under dessa omständigheter bedömer tribunalen att sökanden inte har visat att den ifrågavarande kommentaren från utvärderingskommittén är felaktig och sökanden har i vart fall absolut inte visat att denna påstått felaktiga kommentar skulle innebära att en uppenbart oriktig bedömning har gjorts vid utvärderingen av dess anbud.
161. Sökanden har vidare bestritt följande kommentar från utvärderingskommittén:
”Anbudet innehåller en utförlig beskrivning av Cosmic FFP men de verktyg som föreslås för beräkningarna (Calico och Costar) är endast lämpliga för beräkningar som görs med Cocomo II-metodiken som utgångspunkt, vilket är inkonsekvent (se avsnitt 4.1.3.5.1) [i anbudet].”
162. Denna kommentar gäller det andra tilldelningskriteriet för det omtvistade kontraktet, nämligen ”lämpligheten i metoder, instrument, kvalitetsmiljö och kvalitetsförfaranden som föreslagits för utförande av uppgifterna”. Vad avser detta tilldelningskriterium tilldelades sökandens anbud en poäng på 16_7/30 medan det utvalda anbudet erhöll en poäng på 24_5/30.
163. Kommissionen har i sina skrivelser och under förhandlingen förtydligat att den inkonsekvens som utvärderingskommittén avsåg bestod i den omständigheten att sökanden i sitt anbud hade beskrivit de verktyg som skulle användas för Cocomo‑metoden, vilket inte krävdes enligt anbudsinfordran, men inte tillhandahöll någon information om infrastrukturen för nyttjande av Cosmic-FFP-metoden, vilket var den metod som föreskrevs i kravspecifikationerna. Sökanden har dessutom inte angett vilket sambandet är mellan Cocomo-metoden och Cosmic-FFP-metoden som anges i dess anbud, och vilket samband som föreligger mellan Cocomo‑metoden, som utan synbar anledning anges i anbudet, och systemet som är föremål för det aktuella kontraktet.
164. Sökanden har som svar på tribunalens skriftliga fråga anfört att den hänvisning som i dess anbud görs till Cocomo-metoden inte ska anses inkonsekvent och att anledningen till att inga särskilda verktyg hade föreslagits för Cosmic‑FFP‑metoden var att sådana särskilda verktyg inte var nödvändiga. Den utvalda anbudsgivaren har inte heller föreslagit några sådana verktyg i sitt anbud.
165. Inledningsvis bör det påpekas att det i kravspecifikationerna för det aktuella kontraktet faktiskt föreskrivs att Cosmic-FFP-systemet ska användas för att utföra relativa beräkningar, i huvudsak av vilka resurser som krävs för att genomföra viss dataverksamhet enligt det aktuella kontraktet. Det framgår även av prövningen av avsnitt 4.1.3.5.1 i anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria att det däri görs en mycket kortfattad och allmänt hållen hänvisning till Cocomo-metoden samt verktygen för Calico och Costar. Det bör slutligen erinras om att utvärderingskommittén inte enbart kritiserar det ovannämnda konsortiet utan även den utvalda anbudsgivaren för att inte ha angett vilka verktyg som ska användas inom ramen för Cosmic-FFP-systemet.
166. Sökanden har inte anfört något argument som visar att de faktiska omständigheterna, som inte har bestritts, innebär att den ovan i punkt 161 angivna kommentaren från utvärderingskommittén är felaktig och, a fortiori, gör det möjligt att slå fast att denna kommentar ledde den upphandlande myndigheten att göra en uppenbart felaktig bedömning av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria, i synnerhet då den poäng som tilldelats anbudet vad avser det andra tilldelningskriteriet för det aktuella kontraktet inte enbart grundade sig på denna bedömning utan även på andra samstämmiga kommentarer som utvärderingskommittén gjort i detta hänseende (se, för ett liknande resonemang, domen av den 12 juli 2007 i det ovan i punkt 133 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 106).
167. Sökanden har därefter bestritt utvärderingskommitténs kommentar enligt vilken ”RUP … genom hela anbudet [från konsortiet ansågs] vara metoden ’med stort m’ vad avser projektledning [även om] deras förslag av programvara för utvecklingsmiljön [inte] innehåller [någon] IBM-Rational-licens”. Även denna kommentar gäller det andra tilldelningskriteriet för det aktuella kontraktet.
168. Kommissionen har i sina skrivelser och under förhandlingen förtydligat att utvärderingskommittén genom denna kommentar framhöll en inkonsekvens i anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria som bestod i den omständigheten att RUP ett flertal gånger uppgavs vara metoden ”med stort m” men det uppgavs inte huruvida konsortiet hade licens för programvaran IBM‑Rational, som skulle användas inom ramen för denna metod. Frågan huruvida sökanden eller den upphandlande myndigheten skulle stå för kostnaden för nyttjandet av denna programvara lämnades således obesvarad.
169. Enligt sökanden var den ovannämnda kommentaren av beskaffenheten att vilseleda den upphandlande myndigheten och den saknade dessutom relevans. Kostnaden för nödvändiga licenser ska bäras av sökanden och det fanns ingen anledning att i anbudet ange något i detta avseende då det inte krävdes enligt anbudsinfordran. Det var enligt sökanden självklart att denna skulle använda produkter med giltig licens för att utföra sitt arbete.
170. Det är i detta hänseende tillräckligt att påpeka att sökandens argument är allmänt hållet och att det inte vinner stöd av någon övertygande omständighet. Argumentet visar inte att den ovannämnda kommentaren från utvärderingskommittén är felaktig och än mindre att den upphandlande myndigheten har gjort en uppenbart oriktig bedömning.
171. Sökanden har vidare ifrågasatt relevansen av utvärderingskommitténs kommentar enligt vilken ”[t]rots erfarenhet från tull- och punktskatteområdet identifieras som en oumbärlig kompetens i [anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki Steria], förevisar i praktiken inte deras förslag att en sådan kompetens föreligger”. Denna kommentar gäller det tredje tilldelningskriteriet för det aktuella kontraktet, det vill säga ”lämpligheten i de föreslagna metoderna och instrumenten för utförandet av uppgifterna”. Den poäng anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria erhöll vad avser detta tilldelningskriterium var 14_5/20 medan det utvalda anbudet erhöll en poäng på 17_6/20.
172. Sökanden har anfört att den ovannämnda kommentaren är obefogad eftersom konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria hade erfarenhet från tull- och punktskatteområdet och denna erfarenhet beskrevs i anbudet. Sökanden har vidare påpekat att det inte fanns någon anledning att inkludera detaljerad information om detta område i anbudet, eftersom det inte krävdes enligt anbudsinfordran och denna ”kompetens” inte var erforderlig enligt kravspecifikationerna. Sökanden har slutligen hävdat att det står i strid med anbudsinfordran att använda omständigheten att konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria hade bristande erfarenhet inom tull- och punktskatteområdet som ett skäl till en sämre värdering av dess anbud, eftersom denna erfarenhet inte har angetts som ett utvärderingskriterium för detta förfarande.
173. Sökandens kritik gäller såväl relevansen av utvärderingskommitténs kommentar som huruvida den var befogad.
174. Vad beträffar kommentarens relevans påpekar tribunalen att trots att det enligt kravspecifikationerna inte krävdes att anbudsgivarna hade erfarenhet från tull- och punktskatteområdet har utvärderingskommittén genom kommentaren endast önskat klargöra att det förelåg en inkonsekvens i anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. Denna inkonsekvens bestod i omständigheten att konsortiet hävdade att en anbudsgivare måste ha erfarenhet från tull- och punktskatteområdet för att dess anbud skulle antas men deras anbud förevisar inte att sådan erfarenhet föreligger. I motsats till vad sökanden har anfört var en sådan kommentar från utvärderingskommittén av beskaffenheten att på ett lämpligt sätt upplysa den upphandlande myndigheten.
175. Vad avser frågan huruvida kommentaren var befogad bör det framhållas att kommissionen har klargjort att denna kommentar formulerades med hänvisning till avsnitt 6.3.1 i anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria där de föreslagna affärsanalytikerna ( business analysts ) uppgavs ha ”intygad erfarenhet av punktskatter/skatt/tull inom EU”. Enligt kommissionen ansåg utvärderingskommittén att affärsanalytikernas curriculum vitae
som sökanden presenterat inte innehöll någon redogörelse för sådan erfarenhet. Sökanden har inte kunnat vederlägga dessa klargöranden som kommissionen gjort. Mot bakgrund av dessa omständigheter finner tribunalen att det inte har visats att den ifrågavarande kommentaren från utvärderingskommittén är felaktig.
176. Sökanden har slutligen bestritt utvärderingskommitténs kommentar gällande det andra tilldelningskriteriet varigenom anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria kritiseras på grund av att det innehåller standardreferenser, bland annat avseende arkitekturen och använda dataverktyg, som inte är motiverade och saknar samband med ändamålen för EMCS-systemet. Sökanden har även invänt mot utvärderingskommitténs kommentar i samband med det fjärde tilldelningskriteriet avseende den påstått generiska karaktären av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. Det måste emellertid återigen konstateras att sökanden enbart kommit med påståenden, varvid den anfört en allmänt hållen argumentation utan att åberopa några övertygande omständigheter till stöd för denna. Dessa anmärkningar kan således inte godtas.
177. För fullständighetens skull anser tribunalen att det är nödvändigt att understryka att sökandens tillvägagångssätt bestående av att kritisera vissa specifika kommentarer från utvärderingskommittén är verkningslöst, eftersom det inte visar hur de påstått felaktiga kommentarerna skulle kunna medföra att det gjorts en uppenbart oriktig bedömning av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki‑Steria. Sökanden borde i detta hänseende snarare förklara hur den påstått felaktiga kommentaren påverkar den poäng som tilldelats dess anbud. Sökanden har inte tillhandahållit någon sådan förklaring.
178. Mot bakgrund av de ovanstående övervägandena finner tribunalen att sökanden inte har visat att den upphandlande myndigheten har gjort en uppenbart felaktig bedömning vid utvärderingen av anbudet från konsortiet Evropaïki Dynamiki-Steria. Talan kan därför inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
179. Talan kan således inte vinna bifall.
Rättegångskostnader
180. Sökanden har yrkat att tribunalen ska förplikta kommissionen att ersätta samtliga rättegångskostnader även om sökandens talan ogillas. Sökanden har gjort gällande att det berörda generaldirektoratets underlåtenhet att inom skälig tid meddela en tillräcklig motivering innebar att sökanden inte gavs möjlighet att utvärdera sina chanser vid ett överklagande av det angripna beslutet, vilket tvingade sökanden att väcka talan för att kunna bevara sina rättigheter.
181. Kommissionen anser att detta yrkande inte har stöd i gemenskapsrätten.
182. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
183. I artikel 87.3 i reglerna föreskrivs emellertid följande:
”Om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, eller om särskilda omständigheter motiverar det, kan rätten besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad.
Finner rätten att den vinnande parten i onödan eller mot bättre vetande vållat motparten kostnader, kan rätten förplikta honom att ersätta dessa.”
184. I förevarande fall har tribunalen slagit fast att talan inte kan vinna bifall vad gäller den fjärde grunden avseende avsaknad av relevanta uppgifter och bristfällig motivering. Det finns i övrigt ingen anledning till att tribunalen ska frångå regeln i den ovannämnda artikel 87.2. Sökandens yrkande ska således avslås.
185. Eftersom sökanden har tappat målet, ska sökanden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med kommissionens yrkande.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE ska bära sin rättegångskostnad samt ersätta kommissionens rättegångskostnad.