62016CC0180
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. TANCHEV
fremsat den 26. april 2017 (
1
)
Sag C-180/16 P
Toshiba Corporation
mod
Europa-Kommissionen
»Appel — artikel 101 TEUF — gasisoleret koblingsudstyr — Kommissionens afgørelse om ændring af Kommissionens beslutning efter Rettens delvise annullation — bøder — ret til forsvar — klagepunktsmeddelelser — ligebehandling — deltagelse i visse aspekter af kartellet — princippet om retskraft«
1.
Med denne appel anmoder Toshiba Corp. (herefter »Toshiba«) Domstolen om at ophæve Rettens dom (
2
), hvorved Retten forkastede Toshibas søgsmål om annullation af en afgørelse vedtaget af Kommissionen den 27. juni 2012 (
3
) (herefter »den anfægtede afgørelse«) i henhold til artikel 23, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (
4
). Den anfægtede afgørelse ændrede en tidligere beslutning fra Kommissionen, vedtaget den 24. januar 2007 (
5
) (herefter »2007-beslutningen«), som pålagde visse europæiske og japanske virksomheder, herunder Toshiba, bøder for at have deltaget i et verdensomspændende kartel på markedet for udstyr til gasisolerede koblingsanlæg (herefter »GIS«).
2.
2007-beslutningen var blevet annulleret af Retten, for så vidt som den pålagde Toshiba en bøde, med den begrundelse, at Kommissionen havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet i forbindelse med beregning af bødens størrelse (
6
). Kommissionens konstatering af en overtrædelse af artikel 81 EF forblev dog i kraft. For at afhjælpe situationen vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse, hvorved den pålagde Toshiba en ny bøde, som var beregnet ved hjælp af den af Retten foreslåede metode.
3.
Denne appel rejser et processuelt spørgsmål, nemlig hvorvidt Kommissionen skal fremsende en ny klagepunktsmeddelelse, inden den på ny vedtager en afgørelse, som Retten har annulleret. Den rejser også spørgsmål vedrørende beregning af bøden hvad angår ligebehandlingsprincippet.
I. Retsforskrifter
4.
Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 (»konstatering og standsning af overtrædelser«) bestemmer:
»Hvis Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ konstaterer, at […] artikel [101 TEUF] eller [102 TEUF] er overtrådt, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at bringe den pågældende overtrædelse til ophør. […]«
5.
Artikel 23 i forordning nr. 1/2003 (»Bøder«) har følgende ordlyd:
»[…]
2.   Kommissionen kan ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt:
a)
overtræder […] artikel [101 TEUF] eller [102 TEUF], […]
3.   Ved fastlæggelse af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og varighed.
[…]«
6.
Artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 (»høring af parterne, klagerne og andre interesserede«) bestemmer:
»Før Kommissionen træffer beslutning i henhold til artikel 7, 8 og 23 samt artikel 24, stk. 2, giver den de virksomheder eller virksomhedssammenslutninger, der er omfattet af den procedure, som Kommissionen har iværksat, lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter. Kommissionen lægger kun de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om. […]«
7.
Artikel 10 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 (
7
) (»meddelelse af klagepunkter og svar«) har følgende ordlyd:
»1.   Kommissionen meddeler skriftligt de berørte parter de klagepunkter, der er fremført mod dem. Meddelelsen af klagepunkter stiles til hver enkelt part.
2.   Ved fremsendelse af meddelelsen af klagepunkter til de berørte parter fastsætter Kommissionen en frist for disse parters indgivelse af skriftlige bemærkninger til den. […]«
8.
Artikel 11 i forordning nr. 773/2004 fastslår:
»1.   Kommissionen skal give de parter, som den har rettet en meddelelse af klagepunkter til, lejlighed til at blive hørt, før høring af det rådgivende udvalg, der er nævnt i artikel 14, stk. 1, i forordning […] nr. 1/2003.
2.   I sine beslutninger behandler Kommissionen kun klagepunkter, som de i stk. 1 nævnte parter har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger til.«
9.
I første, andet og tredje afsnit i punkt 1.A i Kommissionens 1998-retningslinjer om beregningen af bøder (
8
) anføres:
»Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning.
Overtrædelserne klassificeres i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser.
[…]
Inden for hver af disse kategorier, og navnlig inden for de to sidste, gør bødeskalaen det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art.«
10.
Sjette afsnit i punkt 1.A i 1998-retningslinjerne har følgende ordlyd:
»I forbindelse med overtrædelser begået af flere virksomheder (karteller) kan det i visse tilfælde være nødvendigt at variere de bødebeløb, der fastlægges inden for hver af ovennævnte tre kategorier, for at tage højde for den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art.«
II. Sagens baggrund
A. 2007-beslutningen og baggrunden herfor
11.
Sagen blev anlagt på grundlag af en anmodning vedrørende bødefritagelse. Efter uanmeldte kontrolbesøg i forretningslokalerne hos flere GIS-producenter vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse den 20. april 2006. Et tillæg til klagepunktsmeddelelsen blev udstedt den 21. juni 2006 (herefter under ét »2006-klagepunktsmeddelelsen«). Den 18. og 19. juli 2006 blev der afholdt en mundtlig høring.
12.
I 2007-beslutningen konstaterede Kommissionen, at de væsentligste japanske og europæiske GIS-producenter, herunder Mitsubishi Electric Corporation (herefter »Melco«) og Toshiba, havde overtrådt artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«) ved at samordne tildelingen af GIS-projekter på verdensplan på grundlag af kvoter, som i vidt omfang afspejlede de historiske markedsandele.
13.
Den overtrædelse, der var omhandlet i 2007-beslutningen, omfattede tre væsentlige elementer.
14.
For det første blev GIS-projekter på verdensplan tildelt efter reglerne i en aftale, der blev undertegnet i Wien den 15. april 1988 (herefter »GQ-aftalen«). GQ-aftalen, der fandt anvendelse på hele verden med undtagelse af USA, Canada, Japan og de europæiske kartelmedlemmers lande, beroede på en fordeling af en »samlet japansk kvote« til de japanske producenter og en »samlet europæisk kvote« til de europæiske producenter.
15.
For det andet var der en »fælles ordning«, hvorefter GIS-projekter i Japan var forbeholdt de japanske producenter, mens GIS-projekter på de europæiske kartelmedlemmers hjemmemarkeder var forbeholdt de pågældende europæiske producenter. Endvidere var GIS-projekter i andre europæiske lande ifølge den »fælles ordning« også forbeholdt de europæiske medlemmer af kartellet, eftersom de japanske medlemmer havde forpligtet sig til ikke at indgive bud i Europa.
16.
For det tredje specificerede endnu en aftale, også undertegnet i Wien den 15. april 1988 (herefter »EQ-aftalen«), hvordan den samlede europæiske kvote skulle fordeles blandt de europæiske producenter.
17.
Kommissionen betragtede denne række af foranstaltninger som en samlet og vedvarende overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53.
18.
I 2007-beslutningens artikel 1 fastslog Kommissionen, at Toshiba havde deltaget i overtrædelsen senest fra den 15. april 1988 (hvor GQ-aftalen og EQ-aftalen blev undertegnet) til den 11. maj 2004 (hvor Kommissionen udførte uanmeldte kontrolbesøg i forretningslokalerne hos de vigtigste GIS-producenter) (
9
).
19.
Fra den 1. oktober 2002 til den 11. maj 2004 deltog Toshiba imidlertid i overtrædelsen gennem et 50/50 joint venture med Melco, TM T&D Corporation (herefter »TM T&D«). Begge moderselskaber havde udøvet afgørende indflydelse på TM T&D’s adfærd. Toshiba blev derfor holdt eneansvarlig for sin deltagelse i overtrædelsen fra den 15. april 1988 til den 1. oktober 2002 samt solidarisk ansvarlig for overtrædelsen begået af TM T&D fra den 1. oktober 2002 til den 11. maj 2004 (
10
).
20.
Toshiba blev således i henhold til 2007-beslutningens artikel 2, litra h) og i), pålagt en bøde på 86250000 EUR, mens Toshiba og Melco solidarisk blev pålagt en bøde på 4650000 EUR.
B. Appellen af 2007-beslutningen
21.
I 2011-dommen frifandt Retten Kommissionen for påstanden om annullation af 2007-beslutningens artikel 1. Retten annullerede imidlertid 2007-beslutningens artikel 2, litra h) og i), for så vidt som den var rettet til Toshiba (
11
), med den begrundelse, at Kommissionen havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved i forbindelse med beregningen af bødens udgangsbeløb at have valgt et referenceår for de japanske producenter (2001), der var et andet end det referenceår, der blev valgt for de europæiske producenter (2003) (
12
).
22.
Kommissionens formål var at tage højde for den ulige konkurrenceposition mellem Toshiba og Melco ved at henvise til det sidste år, hvor Toshiba og Melco deltog i kartellet som enkeltvirksomheder, dvs. 2001. Retten fastslog, at et sådant formål var legitimt, men kunne være blevet opfyldt uden at behandle de japanske og europæiske producenter forskelligt. Eksempelvis kunne Kommissionen, med henblik på at fastsætte udgangsbeløbet for Toshibas og Melcos bøder, have beregnet TM T&D’s udgangsbeløb ud fra TM T&D’s omsætning i 2003 og derefter fordelt TM T&D’s udgangsbeløb mellem Toshiba og Melco efter deres respektive andele af GIS-salget i 2001. Kommissionen ville således også have anvendt 2003 som referenceår for de japanske producenter.
23.
Ved 2013-dommen forkastede Domstolen appellen af 2011-dommen.
C. Den anfægtede afgørelse og baggrunden herfor
24.
Den 15. februar 2012 fremsendte Kommissionen til Toshiba en sagsfremstillingsskrivelse, hvori anførtes, at Kommissionen havde til hensigt at vedtage en ny afgørelse, der pålagde Toshiba en bøde, og hvori Kommissionen redegjorde for de faktiske omstændigheder, som ifølge Kommissionen var relevante for beregningen af bødens størrelse (herefter »2012-sagsfremstillingsskrivelsen«).
25.
Den 7. og 23. marts 2012 fremsatte Toshiba sine bemærkninger til sagsfremstillingsskrivelsen.
26.
Den 12. juni 2012 blev der afholdt et møde mellem Toshibas repræsentanter og de medarbejdere i Kommissionen, der havde ansvaret for sagen.
27.
Den 27. juni 2012 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse. Ved afgørelsen blev navnlig 2007-beslutningens artikel 2, litra h) og i), ændret. Ved afgørelsen blev Toshiba pålagt en bøde på 56793000 EUR, som Toshiba var eneansvarlig for, og Toshiba og Melco blev pålagt en bøde på 4650000 EUR, som de var solidarisk ansvarlige for (
13
). Beløbene blev beregnet ved at benytte 2003 som referenceår og ved at benytte den beregningsmetode, som Retten havde foreslået i 2011-dommen (
14
).
III. Sagen for Retten og den appellerede dom
28.
Ved stævning indleveret den 12. september 2012 nedlagde Toshiba påstand om annullation af den anfægtede afgørelse.
29.
Ved dom af 19. januar 2016 forkastede Retten påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse.
30.
For det første fandt Retten, at Kommissionen ved ikke at fremsende en ny klagepunktsmeddelelse til Toshiba, men en sagsfremstillingsskrivelse, forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, ikke havde tilsidesat Toshibas ret til forsvar. 2006-klagepunktsmeddelelsen gav Toshiba de oplysninger, der var nødvendige for, at denne effektivt kunne varetage sit forsvar, da de væsentligste elementer i bestemmelsen af bøden er beskrevet deri. Disse elementers korrekthed, relevans eller gyldighed blev ikke bestridt i 2011-dommen. I den anfægtede afgørelse benyttede Kommissionen ikke andre elementer end dem, der var beskrevet i 2006-klagepunktsmeddelelsen.
31.
For det andet fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde undladt at begrunde fastsættelsen af udgangsbeløbet for TM T&D til 31000000 EUR.
32.
For det tredje fandt Retten, at Kommissionen ved at beregne den bøde, der blev pålagt Toshiba, på grundlag af et hypotetisk joint venture-udgangsbeløb og ikke Toshibas omsætning ikke havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet. Eftersom Toshiba ikke havde foretaget GIS-salg i 2003 (Toshiba havde overført sine GIS-aktiviteter til TM T&D), kunne Toshibas bøde ikke beregnes på præcis samme måde som de europæiske producenters bøde.
33.
For det fjerde fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at fastsætte udgangsbeløbet uden at tage højde for, at Toshiba ikke havde deltaget i de samordnede foranstaltninger i EØS, hvorimod de europæiske producenter havde deltaget i disse foranstaltninger.
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
34.
Ved appel indleveret den 29. marts 2016 har Toshiba for Domstolen nedlagt påstand om at ophæve Rettens dom og enten annullere den anfægtede afgørelse, nedsætte den i henhold til artikel 261 TEUF pålagte bøde eller hjemvise sagen til Retten. Toshiba har ligeledes nedlagt påstand om at tilpligte Kommissionen at betale appelomkostningerne og omkostningerne ved retsforhandlingerne i første instans.
35.
Kommissionen har for Domstolen nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Toshiba tilpligtes at betale appelomkostningerne.
V. Bedømmelse af appelanbringenderne
36.
Toshiba har gjort tre appelanbringender gældende: For det første har Toshiba gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved sin bedømmelse af, at Kommissionen ikke tilsidesatte Toshibas ret til forsvar. For det andet har Toshiba gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved sin bedømmelse af, at den af Kommissionen anvendte metode til beregning af Toshibas bøde ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet. For det tredje klager Toshiba over, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen, ved at undlade at nedsætte Toshibas bøde på grund af Toshibas relative deltagelse i overtrædelsen, ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet.
A. Det første appelanbringende
1.
Parternes argumenter
37.
Med sit første appelanbringende har Toshiba gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ved at fremsende en sagsfremstillingsskrivelse frem for en klagepunktsmeddelelse, inden den anfægtede afgørelse blev vedtaget, ikke tilsidesatte Toshibas ret til forsvar. Efter Toshibas opfattelse var Kommissionen forpligtet til at vedtage en klagepunktsmeddelelse.
38.
Toshibas første argument er, at den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse, i modsætning til Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 42, ikke er en »videreførelse« af den procedure, der førte til 2007-beslutningen.
39.
For det andet har Toshiba anført, at mens Retten i den appellerede doms præmis 74 med rette konstaterede, at Kommissionen var forpligtet til at give Toshiba yderligere oplysninger for så vidt angår fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning, modsagde Retten sig selv ved i samme præmis at anføre, at oplysningerne kunne gives »i forlængelse af fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen«, frem for i klagepunktsmeddelelsen. I den appellerede doms præmis 74 anerkendte Retten, at Toshiba havde ret til at blive hørt, ikke kun vedrørende det ekstra bødebeløb, der blev pålagt med afskrækkende virkning, men også om metoden for bødeberegningen generelt. Toshibas ret til forsvar er kun beskyttet, såfremt de yderligere oplysninger om den afskrækkende virkning, som omtales i præmis 74, gives i en klagepunktsmeddelelse, eftersom vedtagelsen af en klagepunktsmeddelelse, i modsætning til en sagsfremstillingsskrivelse, har hjemmel i forordning nr. 1/2003 og forordning nr. 773/2004 og udløser andre proceduremæssige rettigheder, nemlig kommissærkollegiets vedtagelse af en afgørelse og en mundtlig høring.
40.
Kommissionen har gjort gældende, at såfremt det første appelanbringende skal forstås således, at der kun skal pålægges en bøde i en ny procedure, skal det afvises, da det ikke blev gjort gældende i første instans.
41.
Hvad realiteten angår har Kommissionen anført, at såfremt det første appelanbringende skal forstås således, at der skulle udstedes en ny klagepunktsmeddelelse forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, skal det afvises.
42.
For det første har Kommissionen fremhævet, at Retten i den appellerede doms præmis 42 med føje konstaterede, at den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse, var en »videreførelse« af den procedure, der førte til 2007-beslutningen. Dette skyldes, at det følger af fast retspraksis, at den procedure, der skal følges for at erstatte en annulleret procedure, i princippet skal genoptages netop på det punkt, hvor ulovligheden indtrådte.
43.
For det andet har Kommissionen fastholdt, at selv om den udarbejdede en sagsfremstillingsskrivelse inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, var den ikke forpligtet dertil, eftersom alle de nødvendige oplysninger vedrørende bødeberegningen allerede var givet i 2006-klagepunktsmeddelelsen. Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 74 at konstatere, at Kommissionen var forpligtet til at give oplysninger for så vidt angår fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning, eftersom den retspraksis, som Retten påberåber sig i den pågældende præmis, ikke vedrører beregningen af bøden, men konstateringen af en overtrædelse.
2.
Bedømmelse
a)
Formaliteten
44.
Kommissionen har gjort gældende, at det første appelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, da det er et nyt anbringende. Ifølge Kommissionen gjorde Toshiba ikke gældende for Retten, at Kommissionen ikke kunne vedtage den anfægtede afgørelse uden at gennemføre en ny procedure.
45.
Det er sandt, at Toshiba for Retten ikke gjorde gældende, at Kommissionen ikke kunne vedtage den anfægtede afgørelse uden at gentage hele proceduren. Toshiba har dog heller ikke gjort dette anbringende gældende for Domstolen. Ved at anføre, at den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse, ikke er en »videreførelse« af den procedure, der førte til 2007-beslutningen, påberåber Toshiba sig blot, at der kræves en ny klagepunktsmeddelelse, eftersom 2006-klagepunktsmeddelelsen ikke er et gyldigt forberedende skridt til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. I replikken gør Toshiba det klart, at selskabet med det første appelanbringende kun foreholder Retten at have forkastet dets påstand om, at en ny klagepunktsmeddelelse er nødvendig.
46.
Derfor er det min opfattelse, at det første appelanbringende kan antages til realitetsbehandling.
b)
Realiteten
47.
Kommissionen var efter min opfattelse ikke forpligtet til at udstede en ny klagepunktsmeddelelse forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. For det første havde annullationen af 2007-beslutningen ingen indvirkning på 2006-klagepunktsmeddelelsens gyldighed. For det andet var Kommissionen ikke forpligtet til at give oplysninger vedrørende fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning i den anfægtede afgørelse.
1) 2006-klagepunktsmeddelelsens gyldighed
48.
Det følger af fast retspraksis, at annullation af en EU-retsakt ikke nødvendigvis berører de forberedende retsakter, idet den procedure, som tilsigter at erstatte en sådan retsakt, i princippet kan genoptages på netop det punkt, hvor ulovligheden indtrådte (
15
).
49.
Spørgsmålet om, hvorvidt annullationen af 2007-beslutningen påvirkede 2006-klagepunktsmeddelelsens gyldighed, skal besvares under henvisning til 2011-dommens rækkevidde. For at bestemme dommens rækkevidde skal der tages hensyn til dens præmisser. Det er nemlig disse præmisser, som dels fastslår, nøjagtig hvilken bestemmelse der anses for ulovlig, dels angiver de nøjagtige grunde til den i konklusionen fastslåede ulovlighed (
16
).
50.
Præmisserne i 2011-dommen indikerer, at 2007-beslutningen blev annulleret som følge af tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forbindelse med beregning af bøden. Med henblik på beregning af bødernes udgangsbeløb valgte Kommissionen 2001 som referenceår for de japanske producenter og 2003 for de europæiske producenter. 2002 var det sidste hele år af overtrædelsen. Ved at vælge 2001 som referenceår for de japanske producenter ønskede Kommissionen at tage hensyn til den ulige markedssituation, som TM T&D’s to aktionærer befandt sig i (Melco havde en væsentligt større andel af det verdensomspændende GIS-marked end Toshiba). 2001 var det sidste hele år, hvor Toshiba og Melco deltog direkte i overtrædelsen inden oprettelsen af TM T&D. Det ville ikke have været muligt at tage hensyn til den ulige markedssituation, som Toshiba og Melco befandt sig i, hvis Kommissionen havde fordelt TM T&D’s omsætning i 2003 mellem Toshiba og Melco i overensstemmelse med deres respektive kapitalandele i joint venture-selskabet (et 50/50 joint venture). Retten fastslog, at selv om Kommissionens formål var legitimt, kunne det være blevet opfyldt uden at behandle de japanske og europæiske producenter forskelligt. Kommissionen kunne f.eks. have baseret sig på TM T&D’s omsætning i 2003 ved beregning af TM T&D’s udgangsbeløb og derefter opdelt det mellem Toshiba og Melco i overensstemmelse med deres forholdsmæssige andele af GIS-salget i 2001 (
17
). Ulovligheden vedrørte således valget af referenceår til beregning af bødernes udgangsbeløb.
51.
Det bestrides ikke, at 2006-klagepunktsmeddelelsen ikke indeholder indikationer af, at der kan vælges forskellige referenceår for de japanske og europæiske producenter i beregningen af udgangsbeløbene. Konklusionen i 2011-dommen om, at valget af 2001 som referenceår for de japanske producenter er ulovligt, kan således ikke påvirke 2006-klagepunktsmeddelelsens gyldighed.
52.
Retten fastslog følgelig i den appellerede doms præmis 42 med rette, at indholdet i 2006-klagepunktsmeddelelsen »ikke blev draget i tvivl ved [2011]-dommen«.
53.
Denne konklusion påvirkes ikke af ThyssenKrupp Stainless-dommen (
18
) og Bolloré-dommen (
19
), hvori det skønnedes nødvendigt at fremsende en ny klagepunktsmeddelelse inden genvedtagelse af en beslutning annulleret af Retten.
54.
I disse to sager blev Kommissionens oprindelige beslutninger annulleret med den begrundelse, at de støttede sig på elementer, som ikke indgik i klagepunktsmeddelelsen, og som parterne ikke havde haft lejlighed til at fremsætte bemærkninger til (
20
).
55.
I denne sag blev 2007-beslutningen derimod annulleret med den begrundelse, at Kommissionen havde behandlet de japanske og europæiske producenter forskelligt ved at vælge forskellige referenceår for dem. 2007-beslutningen blev ikke annulleret med den begrundelse, at Kommissionens hensigt om at vælge 2001 som referenceår for de japanske producenter ikke var omtalt i 2006-klagepunktsmeddelelsen.
56.
Konklusionen i punkt 52 ovenfor er heller ikke påvirket af Toshibas argument om, at PVC II-dommen ikke finder anvendelse på denne sag. I PVC II-dommen fastslog Domstolen, at en ny klagepunktsmeddelelse ikke var påkrævet (
21
). Ifølge Toshiba i PVC II-dommen blev beslutningen annulleret på grund af en procedurefejl, mens 2007-beslutningen i denne sag blev annulleret på grund af bødeberegningsmetodens ulovlighed.
57.
Efter min opfattelse er grunden til, at en ny klagepunktsmeddelelse i PVC II-dommen ikke blev fundet nødvendig, ikke, at fejlen vedrørte proceduren frem for beslutningens omstændigheder eller beregningen af bøden. Det er, at fejlen bestod i, at kommissærkollegiets stadfæstelse af beslutningen ikke var korrekt. Eftersom det kun er en beslutning, der konstaterer en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF (ikke klagepunktsmeddelelsen), som kræver stadfæstelse, kunne fejlen ikke påvirke klagepunktsmeddelelsens gyldighed (
22
). Det samme kan siges om ICI-II-dommen (
23
).
58.
Jeg bør tilføje, at situationen i denne sag afviger fra situationen i generaladvokat Wahls nylige forslag til afgørelse i Feralpi-sagen (
24
).
59.
Kommissionens beslutning blev annulleret med den begrundelse, at dens retsgrundlag var artikel 65, stk. 4 og 5, KS, og Kommissionen havde ikke længere kompetence til at fastslå, at der forelå en overtrædelse af artikel 65, stk. 1, KS efter EKSF-traktatens udløb (
25
). Kommissionen vedtog derefter en ny beslutning med hjemmel i artikel 7, stk. 1, og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. I Feralpi-dommen fastslog Retten, at Kommissionen ikke var forpligtet til at vedtage en ny klagepunktsmeddelelse inden vedtagelsen af den nye beslutning, for det første fordi ulovligheden forekom på stadiet for beslutningens vedtagelse, og for det andet fordi de faktiske omstændigheder og klagepunkterne var de samme i begge beslutninger (
26
).
60.
Ifølge generaladvokat Wahl bør Rettens dom ophæves og den nye beslutning annulleres. For det første var der ikke gennemført noget skridt i overensstemmelse med proceduren i forordning nr. 1/2003 eller nr. 17/62 (
27
), hverken efter annullationen af beslutningen (
28
) eller før (
29
)denne annullation. For det andet kunne de proceduremæssige skridt, der blev taget i henhold til EKSF-traktaten, ikke betragtes som gyldige forberedende retsakter for den nye beslutning. Dette skyldtes, at Kommissionens beføjelser i henhold til forordning nr. 1/2003 ikke var de samme som dem, EKSF-traktaten indrømmede den (
30
), og »[der var] ingen procedure – som blev gennemført efter de bestemmelser i forordning nr. 17/62 og nr. 2842/98 (
31
), der svarer til de nuværende bestemmelser i forordning nr. 1/2003 og nr. 773/2004 – som Kommissionen kunne genoptage, for at den umiddelbart kunne skride til vedtagelsen af den nye beslutning« (
32
). Kommissionen kunne derfor ikke vedtage en ny beslutning uden i det mindste at afholde en ny mundtlig høring, så parterne fik lejlighed til at fremføre deres argumenter over for de tilstedeværende repræsentanter fra medlemsstaternes konkurrencemyndigheder, som inviteres til den mundtlige høring, og som skal høres af Kommissionen som medlemmer af det rådgivende udvalg, inden Kommissionen vedtager en beslutning. Det var så meget desto vigtigere at inddrage især den italienske konkurrencemyndighed, da den påståede overtrædelse kun vedrørte en enkelt medlemsstats område, nemlig Italien (
33
).
61.
Som nævnt ovenfor er det min opfattelse, at situationen i denne sag adskiller sig fra situationen i Feralpi-sagen, og den af generaladvokat Wahl foreslåede løsning kan ikke anvendes på denne sag. I Feralpi-sagen var årsagen til, at Kommissionen efter generaladvokat Wahls opfattelse ikke umiddelbart kunne skride til vedtagelse af en ny beslutning, at den administrative procedure forud for annullationen af beslutningen (mestendels) var gennemført ifølge procedureregler, som ikke længere var gældende, og de nye procedureregler kunne ikke betragtes som ligeværdige (
34
). I denne sag derimod har de samme procedureregler (forordning nr. 1/2003 og nr. 773/2004) været gældende under hele proceduren. De var gældende, da klagepunktsmeddelelsen blev fremsendt den 20. april 2006, og da den anfægtede afgørelse blev vedtaget (
35
). Der er således ingen tvivl om, at Kommissionen umiddelbart kunne skride til vedtagelse af den anfægtede afgørelse efter annullationen af 2007-beslutningen.
62.
Af de ovennævnte grunde er det min opfattelse, at 2006-klagepunktsmeddelelsens gyldighed ikke var påvirket af annullationen af 2007-beslutningen. Retten konstaterede i den appellerede doms præmis 42 med rette, at de oplysninger, der blev givet i 2006-klagepunktsmeddelelsen, skulle tages i betragtning ved efterprøvelsen af, om Toshibas ret til forsvar blev overholdt i den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
2) Ingen forpligtelse til at give yderligere oplysninger om, hvorledes bødens afskrækkende virkning sikres
63.
Jeg vil nu behandle spørgsmålet om, hvorvidt Retten i den appellerede doms præmis 74 med føje konstaterede__ at »Kommissionen i forlængelse af fremsendelsen af [2006-]klagepunktsmeddelelsen […] var forpligtet til at give [Toshiba] yderligere oplysninger for så vidt angår fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning«.
64.
Toshibas argument i denne henseende er, at Retten modsagde sig selv i præmis 74 ved for det første at konstatere, at Kommissionen var forpligtet til at give Toshiba oplysninger om ekstrabeløbet på 4650000 EUR, som den havde til hensigt at pålægge med afskrækkende virkning (herefter »ekstrabeløbet«) (
36
), og for det andet at disse oplysninger ikke skulle gives i en klagepunktsmeddelelse og kunne gives senere i den administrative procedure. I replikken argumenterer Toshiba yderligere for, at Rettens konstatering i præmis 74 om, at Toshiba burde være blevet hørt vedrørende ekstrabeløbet, gælder bødeberegningsmetoden generelt.
65.
Kommissionen gør gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 74 at konstatere, at Kommissionen skulle give oplysning om bødens afskrækkende virkning.
66.
I denne henseende skal jeg henvise til, at det med hensyn til bødeberegningen følger af fast retspraksis, at Kommissionen opfylder sine forpligtelser til at sikre virksomhedernes ret til at blive hørt, når den i klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt angiver at ville undersøge, om der bør pålægges de berørte virksomheder bøder, og angiver de væsentligste faktiske og retlige omstændigheder, som kan medføre bødepålæg, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed, og hvorvidt denne er begået »forsætligt eller uagtsomt«. Derimod er Kommissionen ikke forpligtet til, når den har angivet de faktiske og retlige omstændigheder, hvorpå den vil basere sin bødeberegning, at forklare, hvordan den agter at benytte de enkelte elementer i fastsættelsen af bødeniveauet. Den omstændighed, at niveauet for de påtænkte bøder angives inden virksomhederne er blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger vedrørende påstandene imod dem, ville på utilladelig vis foregribe Kommissionens beslutning (
37
).
67.
Det forekommer mig, at Kommissionen ikke er forpligtet til i klagepunktsmeddelelsen at forklare fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning.
68.
Afskrækkelse er et element i vurderingen af grovhed i henhold til 1998-retningslinjernes punkt 1.A. Det følger af retspraksis, at Kommissionen i vurderingen af overtrædelsens grovhed med henblik på bødepålæg skal sikre, at dens handling har den nødvendige afskrækkende virkning, og Kommissionen kan således tilpasse bødens størrelse for at tage højde for den ønskede virkning på den virksomhed, der får pålagt bøden (
38
). Bødens afskrækkende virkning vurderes i forhold til de berørte virksomheders størrelse og økonomiske styrke (
39
). Det forekommer mig derfor, at behovet for at sikre en afskrækkende virkning kan betragtes som et retligt kriterium som omtalt i den retspraksis, der er nævnt ovenfor i punkt 66. Kommissionens hensigt om at sikre, at bøden har en afskrækkende virkning, bør således nævnes i klagepunktsmeddelelsen (
40
). Imidlertid er Kommissionen efter min opfattelse ikke forpligtet til i klagepunktsmeddelelsen at angive fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning. Det svarer til at »forklare, hvordan den vil anvende« dette kriterium ved fastsættelse af bødens størrelse. Ifølge den retspraksis, der er nævnt i punkt 66, er Kommissionen ikke forpligtet til at forklare, hvordan den agter at kombinere de væsentligste faktiske og retlige kriterier.
69.
Jeg bemærker, at Retten i den appellerede dom ikke fastslog, at Kommissionen var forpligtet til at give oplysninger om fremgangsmåden for dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning i klagepunktsmeddelelsen. Tværtimod fastslog Retten, i præmis 43 og 73, at oplysningerne i 2006-klagepunktsmeddelelsen vedrørende den afskrækkende virkning og ekstrabeløbet overholdt kravene i retspraksis. Retten anførte dog i præmis 74, at Kommissionen var forpligtet til at give oplysninger for så vidt angår fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning »i forlængelse af fremsendelsen af [2006]-klagepunktsmeddelelsen«.
70.
Jeg finder ingen grund til, at den retspraksis, der er nævnt ovenfor i punkt 66, og konklusionen i punkt 67 og 68 ikke skulle gælde de proceduremæssige trin, der følger efter vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen. Hvis virksomhederne ikke har ret til at få visse oplysninger, er Kommissionen ikke forpligtet til at give dem sådanne oplysninger, hverken i klagepunktsmeddelelsen eller senere.
71.
Det er åbenbart, at dette ikke berører Kommissionens frihed til at give virksomhederne sådanne oplysninger. Jeg bemærker, at Kommissionen ifølge meddelelsen om bedste praksis (
41
) i klagepunktsmeddelelsen, ud over de væsentligste faktiske og retlige kriterier, som er omtalt ovenfor i punkt 66, må anføre »andre forhold«, f.eks. omsætningstal, og hvilke år de vedrører. Det anføres dog udtrykkeligt i meddelelsen om bedste praksis, at Kommissionen »ikke har nogen juridisk forpligtelse hertil« (
42
).
72.
Dette berører heller ikke Kommissionens forpligtelse, hvis den finder nye oplysninger efter vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen, til at underrette parterne herom, enten i en supplerende klagepunktsmeddelelse (hvori der rejses nye klagepunkter) eller i en [sagsfremstillingsskrivelse] (hvori allerede eksisterende klagepunkter underbygges af nye beviser) (
43
). De oplysninger, der således er fremkommet efter vedtagelsen af den (oprindelige) klagepunktsmeddelelse, er imidlertid de oplysninger, der er omtalt ovenfor i punkt 66.
73.
I denne sag er det ubestridt, at de elementer, der anvendes til at beregne bøden i den anfægtede afgørelse, er de samme som de elementer, der anvendes i 2007-beslutningen. Kun beregningsmetoden blev ændret for at tage højde for Rettens konstatering i 2011-dommen af, at Kommissionen ikke kunne vælge forskellige referenceår for henholdsvis de japanske og europæiske producenter. Den af Retten foreslåede beregningsmetode i 2011-dommens præmis 291 blev anvendt i den anfægtede afgørelse.
74.
Efter min opfattelse begik Retten, som Kommissionen har gjort gældende, en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 74 at konstatere, at Kommissionen i forlængelse af vedtagelsen af 2006-klagepunktsmeddelelsen var forpligtet til at give Toshiba yderligere oplysninger for så vidt angår fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning.
75.
Selv om Retten i præmis 74 begik en retlig fejl, følger det dog af fast retspraksis, at appellen skal forkastes, såfremt præmisserne i en dom afsagt af Retten indeholder en tilsidesættelse af EU-retten, men konklusionen er baseret på andre retlige grunde (
44
).
76.
Selv om Retten i denne sag begik en fejl ved at konstatere, at Kommissionen i forlængelse af vedtagelsen af 2006-klagepunktsmeddelelsen var forpligtet til at give yderligere oplysninger for så vidt angår fremgangsmåden for gennemførelsen af dens hensigt om at sikre bødens afskrækkende virkning, konstaterede den med føje, at Toshibas ret til forsvar ikke var blevet tilsidesat.
77.
På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at det første appelanbringende bør forkastes.
B. Det andet appelanbringende
78.
For overskuelighedens skyld vil jeg kort forklare den beregningsmetode, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, inden jeg beskriver parternes argumenter, herunder den af Toshiba foreslåede alternative beregningsmetode, efterfulgt af min bedømmelse.
1.
Beregningsmetoden i den anfægtede afgørelse
79.
Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse følgende metode til beregning af Toshibas udgangsbeløb.
80.
Efter at have klassificeret overtrædelsen som »meget alvorlig« inddelte Kommissionen de deltagende virksomheder i forskellige kategorier. Kategorierne i den anfægtede afgørelse er de samme som i 2007-beslutningen. Kategorierne blev fastsat på grundlag af deres respektive samlede globale omsætning af GIS-produkter. For at efterleve 2011-dommen valgte Kommissionen 2003 som referenceår for Toshiba og Melco, mens den i 2007-beslutningen havde valgt 2001 som referenceår for alle japanske producenter. Kommissionen kunne dog ikke beregne Toshibas og Melcos udgangsbeløb på grundlag af deres globale salg i 2003, da de ikke foretog GIS-salg i 2003 (fra den 1.10.2002 havde de overført deres respektive GIS-omsætning til joint venture-selskabet TM T&D). Med henblik på beregning af især Toshibas udgangsbeløb benyttede Kommissionen derfor TM T&D’s udgangsbeløb, som fastsat i 2007-beslutningen, dvs. 31000000 EUR (herefter »det hypotetiske joint venture-udgangsbeløb«), hvoraf Kommissionen tog en andel svarende til Toshibas andel af sin egen og Melcos omsætning i året før oprettelsen af TM T&D, dvs. 2001. Resultatet var Toshibas udgangsbeløb (
45
).
2.
Parternes argumenter
81.
Toshiba har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 115 begik en retlig fejl ved at konstatere, at Kommissionen ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at beregne Toshibas udgangsbeløb på grundlag af TM T&D’s udgangsbeløb frem for TM T&D’s omsætning.
82.
I løbet af den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, foreslog Toshiba en alternativ metode til beregning af Toshibas udgangsbeløb. For det første burde Kommissionen i stedet for at anvende TM T&D’s udgangsbeløb have anvendt TM T&D’s omsætning for 2003, hvoraf Kommissionen kunne have taget den samme andel som ovenfor nævnt (
46
), dvs. en andel svarende til Toshibas andel af Toshibas og Melcos salg i 2001. For det andet burde Kommissionen have beregnet Toshibas markedsandel i 2003 på grundlag af dette tal. For det tredje burde Kommissionen på grundlag af denne markedsandel have placeret Toshiba i den behørige kategori som fastsat i 2007-beslutningen, dvs. den fjerde kategori. Toshibas udgangsbeløb (9000000 EUR, som svarer til den fjerde kategori) ville således have været lavere end beløbet i den anfægtede afgørelse.
83.
I denne forbindelse har Toshiba medgivet, at selskabets bøde, som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 114, ikke kunne beregnes »på nøjagtigt samme måde« som bøden til de europæiske producenter, eftersom Toshiba ikke foretog noget GIS-salg i 2003. Ikke desto mindre skal Kommissionen anvende de mest sammenlignelige tal og de mest sammenlignelige metoder. I denne sag forklarede Retten ikke, hvorfor den af Toshiba foreslåede beregningsmetode var mindre hensigtsmæssig, eller mindre kunstig, end den metode, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse.
84.
Endvidere har Toshiba anført, at Kommissionens anvendelse af TM T&D’s udgangsbeløb frem for dets omsætning afspejlede TM T&D’s vægt i overtrædelsen. Beregningsmetoden burde imidlertid have afspejlet Toshibas vægt i overtrædelsen i perioden forud for oprettelsen af TM T&D. Ved derimod at anvende en andel af TM T&D’s omsætning, som Toshiba foreslog, som grundlag for beregning af Toshibas udgangsbeløb, ville beregningen have afspejlet Toshibas vægt i overtrædelsen i perioden forud for oprettelsen af TM T&D.
85.
Endelig fremførte Toshiba det synspunkt, at hvis Kommissionen havde anvendt Toshibas metode, ville Toshiba have været placeret i den fjerde kategori og ville således have fået pålagt et udgangsbeløb på 9000000 EUR. I stedet svarede Toshibas udgangsbeløb ikke til beløbene i nogen af de kategorier, der blev fastsat i 2007-beslutningen. Toshiba fik således pålagt et højere udgangsbeløb end virksomheder af en sammenlignelig størrelse, som var blevet placeret i den fjerde kategori.
86.
Toshiba har for Domstolen derfor nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse, for så vidt som den pålagde Toshiba en bøde, annulleres, samt at bødens størrelse nedsættes i henhold til artikel 261 TEUF.
87.
Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at konstatere, at Kommissionen ikke havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet.
88.
Kommissionen har anført, at eftersom den var nødt til at vælge 2003 som referenceår ved beregning af Toshibas bøde, kunne den kun benytte tallene for TM T&D. Den kunne ikke benytte Toshibas omsætning, da Toshiba ikke foretog GIS-salg i 2003.
89.
Kommissionen har endvidere anført, at Toshibas metode ville have været mere kunstig end Kommissionens egen, idet Toshibas metode ville have medført en omsætning for Toshiba for 2003, selv om Toshiba ikke foretog GIS-salg i 2003.
90.
Efter Kommissionens opfattelse ville den, såfremt den skulle have beregnet Toshibas udgangsbeløb på grundlag af TM T&D’s omsætning, have været nødt til at tildele Toshiba en andel på 50% af TM T&D’s omsætning for 2003, da Toshiba har en kapitalandel på 50% i TM T&D. Toshibas udgangsbeløb ville således have været højere end beløbet i den anfægtede afgørelse.
91.
Endelig har Kommissionen fremhævet, at såfremt Domstolen anser Toshibas metode for mere hensigtsmæssig end Kommissionens metode, har Retten ikke begået en retlig fejl ved at forkaste anbringendet med påstand om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Det tilkommer ikke Domstolen at afgøre, hvorvidt den bedst mulige metode blev anvendt, men snarere, om den anvendte metode var lovlig.
3.
Bedømmelse
92.
Jeg minder om, at ligebehandlingsprincippet er et grundlæggende princip i EU-retten, som er fastslået i chartrets artikel 20 og 21. Det fremgår af fast retspraksis, at det nævnte princip kræver, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (
47
).
93.
Hvad angår bøder gælder ligebehandlingsprincippet ikke kun det endelige beløb, men også de mellemliggende skridt, f.eks. inddeling af virksomheder i kategorier med henblik på at foretage en differentieret behandling af dem (
48
).
94.
Desuden følger det af fast retspraksis, at der med hensyn til bødens størrelse ikke kan udøves forskelsbehandling, som følge af forskellige beregningsmetoder, af de virksomheder, som har medvirket i samme overtrædelse af artikel 101 TEUF (
49
). Eksempelvis blev det i Guardian-dommen fastslået (
50
), at Kommissionen havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at udelukke internt salg fra den omsætning, der dannede grundlag for beregningen af bødernes udgangsbeløb. Eftersom vertikalt integrerede kartelmedlemmer er i en situation, der kan sammenlignes med situationen for ikke-vertikale kartelmedlemmer, skal de behandles ens, dvs. at internt salg skal medtages i den relevante omsætning. Dette skyldes, at hvis internt salg blev udelukket fra den relevante omsætning, ville vertikalt integrerede virksomheder blive begunstiget, idet deres relative vægt i overtrædelsen nedbringes til skade for ikke-vertikalt integrerede virksomheder.
95.
I denne sag er det min opfattelse, at Retten, i modsætning til det af Toshiba anførte, ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at konstatere, at Toshibas udgangsbeløb skulle beregnes på grundlag af TM T&D’s udgangsbeløb.
96.
I denne henseende har Toshiba argumenteret for, at eftersom de europæiske producenters udgangsbeløb blev beregnet på grundlag af deres omsætning, burde Toshibas udgangsbeløb beregnes på grundlag af TM T&D’s omsætning frem for TM T&D’s udgangsbeløb.
97.
I den anfægtede afgørelse anvendte Kommissionen ganske vist forskellige metoder til at beregne udgangsbeløbet for henholdsvis de europæiske producenter og Toshiba. De europæiske producenters udgangsbeløb blev først fastsat ved at beregne deres markedsandele på grundlag af deres GIS-salg i 2003 og dernæst ved at placere de enkelte virksomheder i de relevante kategorier, hvor de blev tildelt det tilsvarende udgangsbeløb. Denne metode er i overensstemmelse med 1998-retningslinjernes punkt 1.A. Toshibas udgangsbeløb blev derimod beregnet ved først at beregne TM T&D’s udgangsbeløb i 2003 og dernæst tage en andel af TM T&D’s omsætning for 2003, svarende til Toshibas andel af selskabets eget og Melcos salg i 2001.
98.
Jeg skal dog påpege, at de europæiske producenter og Toshiba ikke er i samme situation, idet de førstnævnte havde foretaget GIS-salg i 2003, og det havde den sidstnævnte ikke. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 114 således med rette, at Toshibas bøde ikke kunne beregnes »på nøjagtigt samme måde« som bøden til de europæiske producenter. Dette har Toshiba ikke bestridt.
99.
Endvidere er det efter min opfattelse klart, at den metode, der er anvendt i den anfægtede afgørelse, ikke gav et groft fordrejet billede af Toshibas position på GIS-markedet (
51
). I denne henseende skal jeg henvise til, at Kommissionen tog en andel af TM T&D’s udgangsbeløb svarende til Toshibas andel af selskabets eget og Melcos salg i det år, der gik forud for oprettelsen af TM T&D, frem for at tage en andel af TM T&D’s udgangsbeløb, svarende til Toshibas kapitalandel i joint venture-selskabet (dvs. 50%).
100.
Endelig forekommer det mig, at der er færre forskelle mellem den metode, der blev anvendt i den anfægtede afgørelse til at beregne de europæiske producenters udgangsbeløb, og den metode, der blev anvendt til at beregne Toshibas udgangsbeløb, end der er mellem den metode, der blev anvendt i den anfægtede afgørelse til at beregne de europæiske producenters udgangsbeløb, og den af Toshiba foreslåede metode til at beregne selskabets eget udgangsbeløb (
52
).
101.
I den anfægtede afgørelse beregnede Kommissionen Toshibas udgangsbeløb på grundlag af TM T&D’s udgangsbeløb som fastsat i 2007-beslutningen. TM T&D’s udgangsbeløb var imidlertid selv beregnet på grundlag af TM T&D’s omsætning i 2003. Derfor baserer den metode, der blev anvendt i den anfægtede afgørelse til at beregne Toshibas udgangsbeløb, sig på TM T&D’s omsætning, om end indirekte.
102.
Den alternative metode, som Toshiba har foreslået, giver efter min opfattelse ikke mulighed for mere direkte anvendelse af TM T&D’s omsætning. Mens Kommissionens metode består i at tage en andel af TM T&D’s udgangsbeløb, kræver Toshibas metode beregning af Toshibas hypotetiske omsætning for 2003 og på grundlag heraf dets hypotetiske markedsandel for 2003. Jeg tvivler på, at disse yderligere trin i Toshibas metode giver mulighed for mere direkte anvendelse af TM T&D’s omsætning for 2003 eller giver et mere nøjagtigt billede af Toshibas position på markedet i 2003.
103.
I modsætning til det af Toshiba anførte forklarede Retten, hvorfor den af Toshiba foreslåede alternative metode med Toshibas ord var »mindre hensigtsmæssig« end Kommissionens metode. I den appellerede doms præmis 128 bemærkede Retten, at »den af [Toshiba] foreslåede metode efter Kommissionens opfattelse ville have til følge, at der skulle foretages en kunstig opdeling af TM T&D’s omsætning, til trods for selskabets egenskab af enhed, der adskilte sig fra sine aktionærer, ved fastlæggelsen af disse sidstnævntes virtuelle omsætning«. Som forklaret ovenfor, ville anvendelse af den af Toshiba foreslåede metode have resulteret i beregning af Toshibas hypotetiske omsætning for 2003, dvs. i en »kunstig opdeling« af TM T&D’s faktiske omsætning for 2003.
104.
Jeg konkluderer, at Retten ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at konstatere, at Toshibas udgangsbeløb skulle beregnes på grundlag af TM T&D’s udgangsbeløb.
105.
Den konklusion ændres ikke af Toshibas argument om, at Toshiba, som følge af den beregningsmetode, der blev anvendt i den anfægtede afgørelse, blev tildelt et højere udgangsbeløb end virksomheder af sammenlignelig størrelse.
106.
Det følger af fast retspraksis, at ved undersøgelsen af, om en inddeling af medlemmerne af et kartel i kategorier overholder ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, skal Retten som led i sin efterprøvelse af det skøn, Kommissionen råder over på området, imidlertid kun undersøge, om inddelingen er sammenhængende og objektivt begrundet (
53
).
107.
I denne sag er det korrekt, at det udgangsbeløb, Toshiba fik tildelt i den anfægtede afgørelse (10863199 EUR), ikke svarer til nogen af udgangsbeløbene for de kategorier, som blev fastsat ved 2007-beslutningen (17000000 EUR for den tredje kategori, hvori Toshiba blev placeret i 2007-beslutningen, og 9000000 EUR for den fjerde kategori, som Toshiba påstår, at selskabet burde være placeret i) (
54
).
108.
Eftersom Toshibas udgangsbeløb i den anfægtede afgørelse blev beregnet ved at tage en andel af TM T&D’s udgangsbeløb, kunne det imidlertid ikke svare til udgangsbeløbene i 2007-beslutningen. Endvidere har Toshiba ikke gjort gældende, at Kommissionen ved at placere TM T&D i den anden kategori og dermed tildele det et udgangsbeløb på 31000000 EUR overtrådte ligebehandlingsprincippet (
55
).
109.
På baggrund af det ovenstående konkluderer jeg, at det andet appelanbringende bør forkastes.
C. Det tredje appelanbringende
1.
Parternes argumenter
110.
Toshiba har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet, da den undlod at nedsætte Toshibas bødebeløb, således at det afspejlede selskabets relative deltagelse i overtrædelsen.
111.
Toshiba har anført, at mens de europæiske producenter deltog både i den fælles ordning og de samordnede aktiviteter i EØS, deltog de japanske producenter kun i den fælles ordning. De japanske producenters deltagelse i overtrædelsen var derfor mindre alvorlig end de europæiske producenters. Dette burde der være taget højde for, da Toshibas udgangsbeløb blev fastsat. Retten begik i den appellerede doms præmis 142 således en retlig fejl ved at konstatere, at Toshibas bidrag til overtrædelsen kunne »sammenlignes med de europæiske virksomheders overtrædelse«, og at Kommissionen ved at behandle de europæiske og japanske producenter ens ikke havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet.
112.
Kommissionen har gjort gældende, at det tredje appelanbringende bør forkastes, da det ikke blev fremsat for Retten.
113.
Kommissionen har medgivet, at Toshiba i sit femte anbringende for Retten gjorde gældende, at ligebehandlingsprincippet var blevet tilsidesat hvad angår fastlæggelse af skyldniveauet for Toshiba. Kommissionen har imidlertid fremhævet, at Toshiba i replikken anførte, at selskabets femte anbringende ikke berørte grovheden af dets adfærd. Derfor var indholdet af Toshibas femte anbringende ikke længere relevant, og Toshiba havde faktisk trukket anbringendet tilbage. Ifølge Kommissionen er det tredje appelanbringende således et nyt anbringende og kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.
114.
Subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at det tredje appelanbringende bør forkastes, da det bestrider et forhold, som har retskraft.
115.
Kommissionen har anført, at Retten i 2011-dommen for det første fastslog, at de japanske producenter deltog i den fælles ordning, og at der var tale om en samlet og kompleks overtrædelse, og for det andet at grovheden af de japanske producenters adfærd kunne sammenlignes med grovheden af de europæiske producenters adfærd. Derfor er spørgsmålet om, hvorvidt Toshibas adfærd var mindre grov end de europæiske producenters adfærd, hvilket er genstand for det tredje appelanbringende, retskraftigt.
116.
Såfremt Domstolen tager det tredje appelanbringende til følge, har Kommissionen gjort gældende, at det bør forkastes.
117.
I denne henseende har Kommissionen anført, at en virksomhed, der kun deltager i nogle elementer i et kartel, ikke desto mindre har kendskab til den samlede plan, som omfatter alle elementer i kartellet, og den er således ansvarlig for hele overtrædelsen.
118.
Som svar herpå har Toshiba gjort gældende, at det tredje appelanbringende kan antages til realitetsbehandling. For det første er det ikke et nyt anbringende, da Toshiba ikke trak det femte anbringende, det fremsatte for Retten, tilbage, og Retten traf afgørelse om dette anbringende i den appellerede dom. For det andet berører det tredje appelindbringende ikke et forhold, som er retskraftigt, da Toshiba med dette anbringende gjorde indsigelse mod det bødebeløb, selskabet havde fået pålagt, og ikke mod, at der eksisterede en samlet og kompleks overtrædelse, som har retskraft.
2.
Bedømmelse
a)
Formaliteten
119.
Efter min opfattelse bør det tredje appelanbringende forkastes, da der hermed gøres gældende, at det bødebeløb, der er pålagt Toshiba, bør nedsættes på grund af Toshibas begrænsede deltagelse i overtrædelsen, og dette forhold er retskraftigt.
120.
Det følger af fast retspraksis, at retsafgørelser, der er blevet endelige, efter at de hjemlede appelmuligheder er udnyttet, eller efter at appelfristerne er udløbet, ikke længere kan anfægtes. Retskraftvirkningen af en dom kan være til hinder for realitetspåkendelse af en sag, såfremt den sag, der gav anledning til den omhandlede dom, har samme parter og samme genstand samt hviler på samme søgsmålsgrund. Retskraften vedrører kun de faktiske og retlige omstændigheder, som den pågældende retsafgørelse rent faktisk eller nødvendigvis har taget stilling til (
56
).
121.
Jeg minder om, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse konstaterede, at overtrædelsen omfattede tre elementer: for det første den »fælles ordning« mellem de japanske og europæiske producenter, ifølge hvilken de japanske producenter forpligtede sig til ikke at indtræde på de europæiske producenters hjemmemarkeder, og de europæiske producenter forpligtede sig til ikke at indtræde på det japanske marked, for det andet GQ-aftalen, som fastslog regler, der gav mulighed for at tildele GIS-projekter mellem de japanske og europæiske producenter i andre lande end (især) Japan og de europæiske producenters hjemmemarkeder, og for det tredje EQ-aftalen, ifølge hvilken GIS-projekter, som var tildelt de europæiske producenter, blev fordelt imellem dem. Disse ordninger blev anset for at udgøre en samlet og kompleks overtrædelse frem for flere overtrædelser (
57
).
122.
I 2011-dommen bekræftede Retten, at disse ordninger udgjorde en samlet overtrædelse, der fulgte et fælles mål (
58
). Det var i denne forbindelse irrelevant, at de japanske producenter ikke deltog i de samordnede foranstaltninger i EØS (de havde ikke undertegnet EQ-aftalen). Det skyldtes, at de japanske producenters passive rolle i forhold til tildelingen af GIS-projekter på EØS-markedet var »en forudsætning« for, at GIS-projekterne i EØS alene kunne fordeles mellem de europæiske producenter (
59
). I appelsagen stadfæstede Domstolen Rettens konstateringer (
60
).
123.
Med det tredje appelanbringende har Toshiba gjort gældende, at »Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Europa-Kommissionen ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet, da den undlod at nedsætte Toshibas bøde, således at den afspejlede selskabets relative deltagelse i overtrædelsen«.
124.
For det første er det min opfattelse, at Toshiba med det tredje appelanbringende ikke gør indsigelse mod, at der foreligger en samlet og kompleks overtrædelse. I replikken har Toshiba udtrykkeligt anført, at selskabet ikke gør indsigelse mod Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 141 af, at de japanske producenters forpligtelse til at undlade at indtræde på EØS-markedet (gengivet fra 2011-dommen) var »en forudsætning« for, at GIS-projekterne i EØS kunne fordeles mellem de europæiske producenter i overensstemmelse med reglerne i EQ-aftalen. Anerkendes det, at de japanske producenters forpligtelse til ikke at indtræde på EØS-markedet er en forudsætning for den samordnede foranstaltninger i EØS, er dette en anerkendelse af, at de to ordninger danner en helhed og skal betragtes som en samlet overtrædelse.
125.
For det andet skal jeg bemærke, at Toshiba med det tredje appelanbringende har gjort gældende, at den bøde, der er pålagt selskabet, bør nedsættes, eftersom Toshiba ikke deltog i de samordnede foranstaltninger i EØS. Med andre ord har Toshiba anført, at selv om de samordnede foranstaltninger i EØS ikke udgør en separat overtrædelse, er de et separat aspekt af den pågældende overtrædelse. Efter Toshibas synspunkt er selskabets overtrædelse mindre grov end de europæiske producenters, hvilket bør afspejles i størrelsen af bøden.
126.
I 2011-dommen fastslog Retten, at der er »forskel« på den måde, hvorpå de japanske og de europæiske producenter deltog i de ordninger, der vedrørte EØS (da de japanske producenters deltagelse bestod i en undladelse af at handle på EØS-markedet, i modsætning til de europæiske producenters aktive deltagelse). Der er imidlertid »ikke væsentlig forskel« på grovheden af de to typer adfærd, da navnlig de japanske producenters forpligtelse til ikke at indtræde på EØS-markedet var en forudsætning for at sikre, at ordningerne i EØS ville blive gennemført blandt de europæiske producenter (
61
). Jeg skal påpege, at Rettens konstateringer i denne retning havde baggrund i et anbringende med påstand om annullation eller nedsættelse af den bøde, der var pålagt Toshiba.
127.
Derfor blev spørgsmålet om, hvorvidt Toshibas adfærd er mindre grov end de europæiske producenters, eftersom Toshiba ikke deltog i den samordnede praksis i EØS, behandlet i 2011-dommen (
62
).
128.
For så vidt angår den praksis, der er nævnt i punkt 120 ovenfor, bemærker jeg, at parterne i den retssag, der førte til 2011-dommen, er de samme som parterne i denne sag (Toshiba og Kommissionen). De to retssager har samme retsgrundlag, nemlig artikel 263 TEUF. For så vidt angår formålet bemærker jeg, at den afgørelse, der søges annulleret i denne sag, ikke er den samme som den, der blev delvis annulleret ved 2011-dommen. Med undtagelse af bødeberegningsmetoden, som blev ændret for at bringe den i overensstemmelse med 2011-dommen, er indholdet i den anfægtede afgørelse det samme som i 2007-beslutningen (
63
).
129.
Min konklusion er, at spørgsmålet om, hvorvidt Toshibas adfærd er mindre grov end de europæiske producenters, eftersom Toshiba ikke deltog i den samordnede praksis i EØS, har retskraft.
130.
Jeg bør tilføje, at i modsætning til det af Kommissionen anførte rejste Toshiba spørgsmålet for Retten i denne sag. Med sit femte anbringende gjorde Toshiba gældende, at Kommissionen havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at fastsætte bøderne uden at tage højde for, at Toshiba ikke deltog i de ordninger, der vedrørte EØS, og selskabets adfærd var således mindre grov end de europæiske producenters adfærd (
64
). Toshiba trak ikke dette anbringende tilbage i replikken for Retten. I replikken anførte Toshiba, at selskabet »gjorde gældende, at Kommissionen havde undladt at tage [dets] påståede bidrag til kartellet i betragtning i forbindelse med fastsættelsen af bødens størrelse«. Derfor er Kommissionens påstand om, at det tredje appelanbringende er et nyt anbringende, ikke korrekt.
131.
Min konklusion er, at Retten begik en retlig fejl ved at forkaste det femte anbringende, som Toshiba havde fremsat for Retten, som ugrundet. Efter min opfattelse burde Retten have afvist dette anbringende. Domskonklusionen i den appellerede dom er dog fortsat velbegrundet (
65
).
132.
For fuldstændighedens skyld vil jeg imidlertid nu kort undersøge, om Retten med føje konstaterede, at Kommissionen ikke havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at fastsætte Toshibas bødebeløb uden at tage hensyn til, at Toshiba ikke deltog i de samordnede foranstaltninger i EØS.
b)
Realiteten
133.
Det følger af fast retspraksis, at det ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og ved udmålingen af bøden skal tages i betragtning, at en virksomhed eventuelt ikke har deltaget i samtlige de elementer, som skal være til stede, for at der er tale om et kartel, eller at den eventuelt kun har spillet en mindre rolle i de elementer, som den har deltaget i (
66
).
134.
I denne sag deltog de japanske producenter, herunder Toshiba, derimod ikke i tildelingen af GIS-projekter i EØS, fordi de havde forpligtet sig til ikke at indtræde på EØS-markedet. Den omstændighed, at Toshiba ikke deltog i dette aspekt af overtrædelsen, er således ikke en indikation af, at selskabets adfærd var mindre grov end de europæiske producenters adfærd. Denne omstændighed er blot en konsekvens af Toshibas deltagelse i »den fælles ordning«, hvorved de japanske producenter forpligtede sig til ikke at indtræde på EØS-markedet.
135.
Jeg konkluderer, at såfremt Domstolen finder, at det tredje appelanbringende bør fremmes til realitetsbehandling, bør den forkaste dette anbringende som ugrundet.
VI. Sagens omkostninger
136.
I overensstemmelse med artikel 138 og 184 i procesreglementet træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, hvis appellen ikke tages til følge. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da det er min opfattelse, at appellen bør forkastes, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at der træffes afgørelse om sagens omkostninger, bør Toshiba tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger.
VII. Forslag til afgørelse
137.
Jeg foreslår derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»–
Appellen forkastes.
–
Toshiba Corp. tilpligtes at betale Europa-Kommissionens omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Dom af 19.1.2016, Toshiba mod Kommissionen (T-404/12, EU:T:2016:18, herefter »den appellerede dom«).
(
3
) – Kommissionens afgørelse C(2012) 4381 final af 27.6.2012 om ændring af Kommissionens beslutning K(2006) 6762 endelig af 24.1.2007 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (nu artikel 101 TEUF) og EØS-aftalens artikel 53, i det omfang den var rettet til Mitsubishi Electric Corporation og Toshiba Corporation (sag COMP/39.966 – Gasisolerede koblingsanlæg – bøder).
(
4
) – Forordning af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1).
(
5
) – Kommissionens beslutning K(2006) 6762 af 24.1.2007 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/38.899 – Gasisolerede koblingsanlæg).
(
6
) – Dom af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen (T-113/07, EU:T:2011:343, herefter »2011-dommen«). Den appel, der blev iværksat af 2011-dommen, blev forkastet af Domstolen ved dom af 19.12.2013, Siemens mod Kommissionen (C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, EU:C:2013:866, herefter »2013-dommen«).
(
7
) – Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7.4.2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EUT 2004, L 123, s. 18).
(
8
) – Kommissionens 1998-retningslinjer om beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998, C 9, s. 3) (herefter »1998-retningslinjerne«).
(
9
) – Jf. 324., 326. og 332. betragtning til 2007-beslutningen.
(
10
) – Jf. 61., 324., 326., 332., 405., 407., 428. og 429. betragtning til 2007-beslutningen.
(
11
) – Jf. punkt 18 og 20 ovenfor.
(
12
) – 2011-dommens præmis 280-297. Ved en anden dom annullerede Retten 2007-beslutningens artikel 2, litra g) og h), for så vidt som den vedrørte Melco [artikel 2, litra g), som pålagde Melco en bøde på 113925000 EUR] (dom af 12.7.2011, Mitsubishi Electric mod Kommissionen, T-133/07, EU:T:2011:345, præmis 264-282). Begrundelsen for annullation var den samme som i 2011-dommen.
(
13
) – Ved den anfægtede afgørelse blev 2007-beslutningens artikel 2, litra g), også ændret, således at Melco blev pålagt en bøde på 74817000 EUR, som Melco var eneansvarlig for.
(
14
) – Jf. punkt 22 ovenfor og punkt 79 og 80 nedenfor.
(
15
) – Dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, herefter »PVC II-dommen«, præmis 73), af 1.7.2009, ThyssenKrupp Stainless mod Kommissionen (T-24/07, EU:T:2009:236, herefter »ThyssenKrupp Stainless-dommen«, præmis 232), af 25.6.2010, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen (T-66/01, EU:T:2010:255, præmis 125), af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen (T-372/10, EU:T:2012:325, herefter »Bolloré-dommen«, præmis 74), og af 9.12.2014, Feralpi mod Kommissionen (T-70/10, EU:T:2014:1031, præmis 133).
(
16
) – Dom af 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, EU:T:1999:80, præmis 184).
(
17
) – Jf. 2011-dommen, præmis 286-293. Toshiba anfægtede ikke Rettens konklusioner i de pågældende præmisser for Domstolen. Det gjorde kun Siemens, en europæisk producent, med den begrundelse, at Kommissionen også burde have valgt 2001 som referenceår for de europæiske producenter (dom af 19.12.2013, Siemens mod Kommissionen, C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, EU:C:2013:866, præmis 29-31, 271-276 og 285-296).
(
18
) – Nævnt i fodnote 15, præmis 233.
(
19
) – Nævnt i fodnote 15, præmis 75.
(
20
) – Kommissionens beslutning blev delvis annulleret med den begrundelse, at Kommissionens hensigt om at holde ThyssenKrupp Stainless ansvarlig for dets datterselskab Thyssens adfærd ikke var omtalt i klagepunktsmeddelelsen rettet til ThyssenKrupp Stainless (dom af 13.12.2001, Krupp Thyssen Stainless mod Kommissionen, T-45/98 og T-47/98, EU:T:2001:288, præmis 58-68, og af 14.7.2005, ThyssenKrupp mod Kommissionen, C-65/02 P og C-73/02 P, EU:C:2005:454, præmis 80-97), og med den begrundelse, at Kommissionens hensigt om at holde Bolloré ansvarlig, ikke kun for dets datterselskab Copigraphs adfærd, men også for dets egen direkte involvering i kartellet, ikke var omtalt i klagepunktsmeddelelsen (dom af 26.4.2007, Bolloré mod Kommissionen, T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, EU:T:2007:115, præmis 79, og af 3.9.2009, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, EU:C:2009:500, præmis 44 og 45).
(
21
) – Nævnt i fodnote 15, præmis 74-76.
(
22
) – Dom af 15.6.1994, Kommissionen mod BASF m.fl., C-137/92 P, præmis 74-78.
(
23
) – Dom af 29.6.1995, ICI mod Kommissionen, T-37/91 (herefter »ICI II-dommen«), præmis 90-93).
(
24
) – Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 8.12.2016Feralpi mod Kommissionen, C-85/15 P, EU:C:2016:940. Sagen verserer for Domstolen.
(
25
) – Dom af 25.10.2007, SP mod Kommissionen (T-27/03, T-46/03, T-58/03, T-79/03, T-80/03, T-97/03 og T-98/03, EU:T:2007:317, præmis 120).
(
26
) – Dom af 9.12.2014, Feralpi mod Kommissionen (T-70/10, EU:T:2014:1031, herefter »Feralpi-dommen«, præmis 128-142).
(
27
) – Rådets forordning [af 6.2.1962]: første forordning om anvendelse af bestemmelserne i […] artikel [81 EF og 82 EF] (EFT 1959-1962, s. 87). Forordning nr. 17/62 blev ophævet og erstattet af forordning nr. 1/2003 fra den 1.5.2004.
(
28
) – Undtagen høringen af det rådgivende udvalg (generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 8.12.2016Feralpi mod Kommissionen, C-85/15 P, EU:C:2016:940, punkt 31).
(
29
) – Forud for annullationen af beslutningen gennemførte Kommissionen visse proceduremæssige skridt i henhold til forordning nr. 17/62 (den vedtog en supplerende klagepunktsmeddelelse og afholdt en ny høring i overværelse af medlemsstaternes repræsentanter). Imidlertid blev de materielle aspekter af sagen hverken behandlet i den supplerende klagepunktsmeddelelse eller ved den anden høring (generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 8.12.2016Feralpi mod Kommissionen, C-85/15 P, EU:C:2016:940, punkt 40 og 41).
(
30
) – Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 8.12.2016Feralpi mod Kommissionen (C-85/15 P, EU:C:2016:940, punkt 47).
(
31
) – Kommissionens forordning (EF) af 22.12.1998 om høring af parter i visse procedurer efter artikel [101 og 102 TEUF] (EFT 1998, L 354, s. 18).
(
32
) – Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 8.12.2016, Feralpi mod Kommissionen (C-85/15 P, EU:C:2016:940, punkt 49).
(
33
) – Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse af 8.12.2016, Feralpi mod Kommissionen (C-85/15 P, EU:C:2016:940, punkt 54-60).
(
34
) – Som Retten påpegede, følger det af fast retspraksis, at det normalt konstateres, at procedureregler gælder alle tvister, der verserer på tidspunktet for reglernes ikrafttrædelse (dom af 9.12.2014, Feralpi mod Kommissionen, T-70/10, EU:T:2014:1031, præmis 117).
(
35
) – Med undtagelse af den i punkt 11 ovenfor omtalte første anmodning om nedsættelse, som blev fremsat mundtligt den 3.3.2004 og godkendt den 15.4.2004, dvs. før forordning nr. 1/2003 og forordning nr. 773/2004 trådte i kraft den 1.5.2004. Kontrolbesøgene blev derefter foretaget, efter at de pågældende forordninger var trådt i kraft, nemlig den 11. og den 12.5.2004.
(
36
) – Jeg bør specificere, at ekstrabeløbet blev beregnet som følger. Den bøde, der blev pålagt Toshiba og Melco solidarisk for den periode, hvor TM T&D var i drift, dvs. perioden fra den 1.10.2002 til den 11.5.2004, blev multipliceret med Toshibas afskrækkelsesfaktor, og det beløb, der fulgte af denne multiplikation, minus den solidariske bøde, blev pålagt Toshiba individuelt.
(
37
) – Dom af 15.6.2005, Tokai Carbon mod Kommissionen (T-71/03, T-74/03, T-87/03 og T-91/03, EU:T:2005:220, præmis 139-141), af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 439), og af 9.7.2009, Archer Daniels Midland mod Kommissionen (C-511/06 P, EU:C:2009:433, præmis 68 og 69).
(
38
) – Dom af 13.7.2011, Dow Chemicals m.fl. mod Kommissionen (T-42/07, EU:T:2011:357, præmis 148 og 149).
(
39
) – Dom af 12.7.2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen (T-112/07, EU:T:2011:342, præmis 350). Jf. i denne retning L. Bernardeau og J.-P. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence. Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Larcier, 2013, afsnit I.183.
(
40
) – Jeg bemærker, at det i 415. betragtning til 2006-klagepunktsmeddelelsen anføres, at »Kommissionen tilsigter at fastsætte bøder, der er tilstrækkelig store til at sikre en afskrækkende effekt«, og at der i 414. betragtning, hvad angår forskelsbehandling, henvises til hver enkelt virksomheds »betydning på GIS-markedet og [til de] konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen«. Endvidere hedder det i 2012-sagsfremstillingsskrivelsens punkt 32, at »Kommissionen tilsigter at tage Melcos og Toshibas samlede omsætning i betragtning for at sikre en tilstrækkeligt afskrækkende virkning«.
(
41
) – Meddelelse fra Kommissionen om bedste praksis ved behandlingen af konkurrencesager efter artikel 101 og 102 TEUF (EUT 2011, C 308, s. 6) (herefter »meddelelsen om bedste praksis«).
(
42
) – Punkt 85 i meddelelsen om bedste praksis. Jf. også punkt 7 i meddelelsen om bedste praksis.
(
43
) – Meddelelsen om bedste praksis, punkt 109-111.
(
44
) – Dom af 29.3.2011, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen (C-352/09 P, EU:C:2011:191, præmis 136), og generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse af 19.1.2016, Kommissionen mod McBride m.fl. (C-361/14 P, EU:C:2016:25, punkt 78).
(
45
) – 57.-63. betragtning til den anfægtede afgørelse.
(
46
) – Jf. punkt 80 ovenfor.
(
47
) – Dom af 14.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen (C-580/12 P, EU:C:2014:2363, herefter »Guardian-dommen«, præmis 51).
(
48
) – Dom af 16.6.2011, Caffaro mod Kommissionen (T-192/06, EU:T:2011:278, præmis 83).
(
49
) – Dom af 9.3.2017, Samsung SDI og Samsung SDI (Malaysia) mod Kommissionen (C-615/15 P, EU:C:2017:190, præmis 40), af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen (C-580/12 P, EU:C:2014:2363, præmis 62), af 19.7.2012, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl. (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:479, præmis 58), og af 16.6.2011, Caffaro mod Kommissionen (T-192/06, EU:T:2011:278, præmis 83).
(
50
) – Nævnt i fodnote 47, præmis 62 og 63.
(
51
) – Jf. dom af 16.6.2011, Caffaro mod Kommissionen (T-192/06, EU:T:2011:278, præmis 97).
(
52
) – Jf. punkt 82 ovenfor.
(
53
) – Dom af 26.6.2011, Caffaro mod Kommissionen (T-192/06, EU:T:2011:278, præmis 84. Jf. også punkt 93 ovenfor).
(
54
) – Jf. 490. betragtning til 2007-beslutningen.
(
55
) – Toshiba anfægtede for Retten det udgangsbeløb, der blev tildelt TM T&D, med hensyn til Kommissionens begrundelsespligt, ikke med hensyn til ligebehandlingsprincippet.
(
56
) – Dom af 25.6.2010, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen (T-66/01, EU:T:2010:255, præmis 196-198).
(
57
) – Jf. 265.-299. betragtning til den anfægtede afgørelse.
(
58
) – 2011-dommens præmis 229.
(
59
) – 2011-dommens præmis 222.
(
60
) – 2013-dommens præmis 241-256.
(
61
) – 2011-dommens præmis 260-262.
(
62
) – Grovheden af Toshibas adfærd blev ikke behandlet i 2013-dommen.
(
63
) – Jf. dom af 25.6.2010, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen (T-66/01, EU:T:2010:255, præmis 207 og 208), og jf. 37. betragtning til den anfægtede afgørelse.
(
64
) – I den stævning, Toshiba indleverede til Retten, gjorde selskabet gældende, at »Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet, da den ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for Toshibas bøde ikke tog højde for, at Toshibas adfærd (påstået deltagelse i den fælles ordning) havde en anden grad af grovhed og skyld sammenlignet med adfærden hos de europæiske GIS-producenter, der deltog både i den fælles ordning og andre kartelovertrædelser på EØS-markedet«.
(
65
) – Jf. punkt 75 ovenfor.
(
66
) – Dom af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 90).