62002CC0327_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Kohtuasja eelotsusetaotlus käsitleb nende Euroopa lepingute sätete reguleerimisala, millega luuakse assotsiatsioon Euroopa Ühenduse ja Slovaki Vabariigi, Poola Vabariigi ja Bulgaaria Vabariigi vahel (edaspidi „assotsiatsioonilepingud”)(2) . Kohus peab otsustama, kas nimetatud sätetega on vastuolus, kui liikmesriik kehtestab korra, mille kohaselt jäetakse alalise elamisloa taotlus, mis on esitatud tema territooriumil ettevõtlusega tegelemiseks ühe nimetatud assotsiatsioonilepingu alusel, läbivaatamata kujul rahuldamata juhul, kui taotlejal puudub kehtiv tähtajaline elamisluba, mida tuleb taotleda välismaalase päritoluriigis või alalise elukoha riigis.
I. Asjaolud, kohaldatav õigus ja eelotsuse küsimused
2. Pärast Madalmaadesse sisenemist esitasid kaks Bulgaaria kodanikku (Lili Georgieva Panayotova ja Radostina Markova Kalcheva), kolm Poola kodanikku (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa ja Jolanta Monika Rusiecka) ning üks Slovakkia kodanik (Lubica Sopova) („hagejad”) erinevatel aegadel ajavahemikus 2000. aasta oktoobrist 2001. aasta veebruarini elamisloataotlused selleks, et tegutseda füüsilisest isikust ettevõtjatest prostituutidena. Kõikide juhtumite puhul otsustas Groningeni maakonna politsei, kes tegutses Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (immigratsiooni ja integratsiooni minister, „kostja”) nimel, jätta hagejate taotlused Vreemdelingenwet’i (välismaalaste seaduse) artikli 16a kohaselt läbi vaatamata, sest neil puudus tähtajaline elamisluba. Kostja leidis antud korraldustes, et hagejate vastuväited ei olnud põhjendatud. Hagejad kaebasid korraldused edasi eelotsusetaotluse esitanud kohtusse Rechtbank te ’s-Gravenhage (Haagi ringkonnakohus) (Madalmaad). Komisjoni kirjalikest märkustest ilmneb, et varsti pärast nende taotluste rahuldamata jätmist saadeti hagejad Madalmaadest välja.
3. Taotlused jäeti automaatselt rahuldamata vastavalt põhikohtuasjas kohaldatud Vreemdelingenwet’i artikli 16a lõikele 1, mille kohaselt alalise elamisloa taotlus vaadatakse läbi ainult juhul, kui välismaalasel on kehtiv tähtajaline elamisluba, mida on taotletud ja mis on saadud välismaalase päritolu- või elukohariigis asuvast Madalmaade diplomaatilisest esindusest või konsulaadist. Artikli 16a lõiked 3 ja 4 vabastavad teatud kategooria välismaalased tähtajalise elamisloa eelneva omamise tingimusest ja sätestavad neile erandi. Erandi tegemise õiguse üksikasjalikud eeskirjad on sätestatud Vreemdelingenbesluit’i (välismaalaste dekreet) artiklis 52a. 1994. aasta Vreemdelingenwet’i artikli 16a lõige 6 sisaldab raskuste leevendamise klauslit, mille kohaselt võib kehtiva tähtajalise elamisloa omamise nõudest loobuda väga erilistel üksikjuhtudel. Kuna hagejad ei kuulunud ühessegi erikategooriasse, jäeti nende taotlused läbivaatamata kujul rahuldamata.
4. 1. aprillil 2001. aastal jõustus 2000. aasta Vreemdelingenwet, muutes kehtetuks 1994. aasta Vreemdelingenwet’i. Siseriiklik kohus leiab, et nimetatud kohtuasjades tuleb kohaldada varasemat seadust, sest esimesed otsused tehti selle kehtivuse ajal. Uue seadusega, mis vahepeal on olnud Madalmaade Raad van State (riiginõukogu) sarnase eelotsusetaotluse esemeks kohtuasjas C‑58/03: Encheva, ei ole selles küsimuses nähtavasti olulisi muudatusi tehtud. 2000. aasta Vreemdelingenwet’i artikli 16, mille kohaselt alalise elamisloa taotluse võib
jätta läbivaatamata kujul rahuldamata, kui välismaalasel puudub tähtajaline elamisluba, ja 2000. aasta Vreemdelingenbesluit’i artikli 3.71, mille kohaselt tuleb selline taotlus jätta rahuldamata, kui välismaalasel puudub tähtajaline elamisluba, koosmõju ja nimetatud sätetes ettenähtud erandid tunduvad olevat samased 1994. aasta õigusakti mõjuga.
5. Samuti märgib siseriiklik kohus, et Poola ja Slovakkia kodanikel oli Madalmaadesse sisenemise ajal õigus viibida seal viisavabalt kuni kolm kuud. Nimetatud hagejad viibisid ettevõtlusega tegelemise eesmärgil alalise elamisloa taotluse esitamise ajal Madalmaades seaduslikult. Sellele vaatamata lõpeb vastavalt välismaalasi käsitlevatele Madalmaade õigusaktidele (1994. aasta Vreemdelingenwet’i artikkel 8 koostoimes 1994. aasta Vreemdelingenbesluit’i artikli 46 lõike 1 punktiga c) kolmekuuline viisavaba viibimisaeg alalise elamisloa taotluse esitamisel automaatselt, sest taotluse esitamine näitab, et välismaalane kavatseb jääda Madalmaadesse nimetatud ajast kauemaks. Bulgaaria kodanikelt nõuti nimetatud ajal Madalmaadesse sisenemisel viisat ja seega viibisid nad ettevõtlusega tegelemise eesmärgil alalise elamisloa taotluse esitamise ajal Madalmaades ebaseaduslikult.
6. Siseriiklikus kohtus väitsid hagejad, et Madalmaade õigusaktid olid vastuolus tõlgendusega, mille Euroopa Kohus on andnud asjaomaste assotsiatsioonilepingute sätetele, mis käsitlevad ettevõtlust.
7. Assotsiatsioonilepingute(3) asjaomased sätted on sõnastatud sarnaselt ja väikesed erinevused ei mõjuta nende sisu. Vastavalt Bulgaaria Vabariigiga ja Slovaki Vabariigiga sõlmitud assotsiatsioonilepingute artiklile 45 ja Poola Vabariigiga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artiklile 44 peab iga liikmesriik alates nimetatud lepingu jõustumisest tagama vastavalt Bulgaaria, Slovakkia või Poola äriühingutele ja kodanikele sama soodsad asutamistingimused ning nende territooriumil asuvatele nimetatud riikide äriühingutele ja kodanikele sama soodsad tegevustingimused, nagu saavad osaks nende endi äriühingutele ja kodanikele. Igas nimetatud lepingus on siiski kehtestatud tingimus (Bulgaaria Vabariigiga ja Slovakkia Vabariigiga sõlmitud assotsiatsioonilepingute artikkel 59 ja Poola Vabariigiga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikkel 58), et asutamisõigust käsitlevaid sätteid sisaldava jaotise kohaldamisel ei takista lepingu sätted lepinguosalisi kohaldamast oma õigusnorme, mis käsitlevad füüsiliste isikute riiki sisenemist, seal viibimist ja töötamist, töötingimusi, majandustegevust ja teenuste osutamist, tingimusel et sellega ei kaotata ega vähendata soodustusi, mida lepinguosalistel on õigus lepingu erisätte alusel saada. Iga assotsiatsioonilepingu lõppaktile lisatud ühisdeklaratsiooni kohaselt ei tohi asjaolu, et mõne lepinguosalise füüsilistelt isikutelt nõutakse viisat ja teiste omadelt mitte, pidada teatavatest erikohustustest tulenevate soodustuste kaotamiseks ega nende vähendamiseks.
8. Euroopa Kohus on juba tõlgendanud assotsiatsioonilepingute asutamisõigust käsitlevaid sätteid, eelkõige kolmes 27. septembri 2001. aasta otsuses.(4) Neid analüüsitakse üksikasjalikumalt allpool.
9. Kirjeldatud asjaoludel esitas siseriiklik kohus Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas Euroopa Kohtu poolt 27. [septembri] 2001. aasta otsuses kohtuasjas C‑257/99 (Barkoci ja Malik) neljandale küsimusele antud vastust tuleb tõlgendada nii, et Bulgaariaga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikli 45 lõikega 1 koostoimes artikliga 59 lõikega 1, Poolaga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikli 44 lõikega 3 koostoimes artikliga 58 ja Slovaki Vabariigiga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikli 45 lõikega 3 koostoimes artikliga 59 on vastuolus, kui pädev ametiasutus jätab Madalmaades assotsiatsioonilepingu alusel ettevõtluseks esitatud alalise elamisloa taotluse sisuliselt läbi vaatamata ainult sellel põhjendusel, et hagejal puudub tähtajaline elamisluba? Kas asjaolu, et olulised tingimused riiki sisenemiseks on ilmselgelt täidetud, mõjutavad vastust sellele küsimusele?
2. Kas esimese küsimuse vastust mõjutab asjaolu, et alalist elamisluba taotlev isik viibib taotluse esitamise ajal Madalmaades seaduslikult mõnel muul alusel kui tähtajaline elamisluba, näiteks Vreemdelingenwet’i artiklis 8 nimetatud n-ö viisavabal viibimisajal ja kui, siis millist?”
10. Hagejad, Hollandi valitsus ja komisjon esitasid kirjalikud märkused. Suulised märkused esitati kohtuistungil Hollandi, Prantsuse ja Kreeka valitsuse ning komisjoni nimel.
II. Poolte argumendid
11. Oma kirjalikes märkustes väidavad hagejad, et assotsiatsioonilepingute asjaomased sätted koostoimes Barkoci ja Maliku kohtuasjas tehtud otsusega tähendavad, et liikmesriikide pädevad ametiasutused peavad läbi vaatama kõik ettevõtluseks esitatud alalise elamisloa taotlused, sõltumata päritoluriigis välja antud tähtajalise elamisloa olemasolust. Asjaolu, kas olulised tingimused riiki sisenemiseks on ilmselgelt täidetud, ei tohiks mõjutada vastust nimetatud küsimusele. Seoses teise küsimusega leiavad nad, et Madalmaades peaks igal ajal olema võimalik esitada alalise elamisloa taotlusi ettevõtlusega tegelemise eesmärgil.
12. Hollandi valitsus, kelle enamikku seisukohti jagasid kohtuistungil Prantsuse ja Kreeka valitsused, meenutab, et põhikohtuasjas ei vaidlustatud asjaolu, et hagejad ei kuulu ühessegi välismaalaste kategooriasse, kes on vastavalt siseriiklikule õigusele vabastatud tähtajalise elamisloa omamise kohustusest alalise elamisloa taotlemisel ettevõtlusega tegelemise eesmärgil, samuti ei kehti nende suhtes raskuste leevendamise klausel. Kahes punktis tugines Hollandi valitsus Euroopa Kohtu praktikale. Esiteks, assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse järelmina riiki sisenemise ja seal elamise õiguste kasutamist võib piirata, kui pädevate siseriiklike ametiasutuste kohaldatavad sisserändealased sätted ei mõjuta nimetatud õiguste olemust, tehes nende kasutamise võimatuks või ülemäära keeruliseks. Teiseks, assotsiatsioonilepingud ei välista põhimõtteliselt niisugust eelkontrollisüsteemi, mille puhul on alalise elamisloa väljastamine pädevate immigratsiooniasutuste poolt seatud sõltuvusse tingimusest, et taotleja tõendab, et ta tõesti kavatseb hakata füüsilisest isikust ettevõtjaks olemata samal ajal palgatöötaja, ja ei taotle sotsiaalse iseloomuga abi ning et tal on alguses piisavalt rahalisi vahendeid ja arvestatavad eduvõimalused.(5)
13. Täiendavalt toetub Hollandi valitsus päritoluriigi eelkontrollisüsteemi praktilistele põhjendustele. Esiteks, kontrollimine vastuvõtvas riigis ei tarvitse viia täpsete ja usaldusväärsete järeldusteni, sest uurimisi on lihtsam läbi viia päritoluriigis, võttes eriti arvesse keelt ja paremat juurdepääsu vajalikule teabele, näiteks isikuandmetele ja isiklikele toimikutele, ja võimalust kontrollida dokumentide usaldusväärsust. Teiseks, enne eelneva kontrolli läbimist Madalmaadesse lubamisega kaasneks ebaseadusliku sisserände oht.
14. Hollandi valitsuse sõnul võimaldab eelkontrollisüsteem pädevatel ametiasutustel hinnata, kas taotleja vastab olulistele tingimustele, ilma et see muudaks asutamisõiguse kasutamise võimatuks või ülemäära keeruliseks. Kui taotlusi hinnataks pärast välismaalase sisenemist riiki, ei oleks nende hindamine usaldusväärne ja see kahjustaks süsteemi seadusest tulenevat eesmärki. Seega jõuab valitsus järeldusele, et assotsiatsioonilepingud ei välista sellise süsteemi olemasolu. Asjaolu, et olulised tingimused riiki sisenemiseks on ilmselgelt täidetud, ei mõjuta vastust sellele küsimusele.
15. Hollandi valitsus juhib samuti tähelepanu asjaolule, et Barkoci ja Maliku kohtuasjas keskenduti Ühendkuningriigi süsteemile, mis erineb Madalmaades kehtivast korrast. Briti ametiasutustel on kaalutlusõigus uurida taotlusi, mille on esitanud füüsilised isikud, kes on tähtajalise elamisloata juba riiki sisenenud, kuid kes ilmselgelt täidavad asutamiseks seatud olulisi tingimusi. Madalmaades puudub analoogne kaalutlusõigus. Õigusaktides sisalduvat raskuste leevendamise klauslit saab kohaldada ainult teatud juhtudel ja see ei hõlma kõnealuseid juhtumeid. Nimetatud sätet ei saa tõlgendada nii, et see looks võimalused, mis on olemas Ühendkuningriigi õigusaktides. Taotluste automaatne rahuldamata jätmine tähtajalise elamisloa puudumisel on Madalmaade õigusaktides soovitud tagajärg. Kohtuistungil juhtis Hollandi valitsus tähelepanu asjaolule, et uutes õigusaktides ja 2000. aastal vastuvõetud dekreedis ei ole olukorda selles küsimuses muudetud.
16. Seoses teise küsimusega meenutab Hollandi valitsus, et vastavalt Hollandi õigusele aegub nende riikide kodanike kolmekuuline viisavaba viibimisaeg, kelle suhtes ei kehti viisanõue, alalise elamisloa taotluse esitamisel automaatselt, sest taotluse esitamine näitab, et nad kavatsevad jääda nimetatud ajast kauemaks. Sellisel juhul ei viibi välismaalane Madalmaades enam seaduslikult. Taotluse läbivaatamiseks on vajalik tähtajaline elamisluba.
17. Oma kirjalikes märkustes teeb komisjon ettepaneku analüüsida juhtumit, viitamata hagejate kavatsusele tegeleda prostitutsiooniga. Euroopa Kohtu otsusega Jany kohtuasjas(6) kehtestati tingimused, mis võimaldavad prostitutsiooniga tegelemist käsitleda füüsilisest isikust ettevõtja majandustegevusena. Siseriiklik kohus peab otsustama, kas nimetatud tingimused on käesolevas asjas täidetud, võttes eriti arvesse asjaolu, et mõned hagejatest oleks tegutsenud seksiklubides. Komisjon rõhutab, et käesolev kohtuasi on oluline füüsilisest isikust ettevõtjate mis tahes tegevuse seisukohalt.
18. Seoses Madalmaades ebaseaduslikult viibivate isikutega, näiteks kahe hagejaga (Bulgaaria kodanikud), nähtub komisjoni arvates Kondova kohtuasjast(7), et nende taotlused võib rahuldamata jätta ainuüksi põhjusel, et nad viibivad Madalmaades ebaseaduslikult, sest neil puudub nõutav viisa.
19. Seoses kodanikega, kes saabusid Madalmaadesse ja viibisid seal kolm kuud
viisavabalt, näiteks nelja hagejaga (Poola ja Slovakkia kodanikud), leiab komisjon, et võimalus taotleda selle aja jooksul ettevõtluseks alalist elamisluba suurendaks assotsiatsioonilepingute kasulikku mõju ( effect utile ). Jättes seevastu taotlused automaatselt rahuldamata ja kohustades füüsilisi isikuid, kes ilmselgelt täidavad asutamisõiguse kasutamise olulisi tingimusi, pöörduma tähtajalise elamisloa taotlemiseks tagasi päritoluriiki, kahjustatakse nimetatud lepingute kasulikku mõju.
20. Komisjon meenutab, et ta kaitses nimetatud seisukohti Barkoci ja Maliku kohtuasjas ja sedastab, et Euroopa Kohus kinnitas neid otsuse resolutiivosas, mille kohaselt ei ole riiki sisenemise loa eelnevalt päritoluriigis taotlemise kohustuse eesmärk ega tagajärg teha assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse kasutamine võimatuks või ülemäära keeruliseks, tingimusel et vastuvõttev liikmesriik saab lubada riiki sisenemise loata isikud, kui nende taotlus vastab ilmselgelt olulistele tingimustele, mida oleks kohaldatud asukohariigis riiki sisenemise loa väljastamisel. Seega leiab komisjon, et Madalmaade süsteem ei ole assotsiatsioonilepingutega kooskõlas. Komisjon lisab, et tema arvates on Madalmaade õigusakte võimalik tõlgendada kooskõlas assotsiatsioonilepingutega: raskuste leevendamise klauslit saab kohaldada paindlikumalt ja selliseid taotlusi saab läbi vaadata. Kuritarvitusi oleks võimalik piirata, nõudes taotlejalt tõestust, et kolmekuuline viisavaba viibimisaeg ei ole möödunud. Komisjon juhib tähelepanu asjaolule, et sellises olukorras lubab kohtupraktika taotlust kontrollida pealiskaudsemalt, kui seda tehtaks elukohariigis esitatud taotluse puhul.
21. Selles punktis märkis Prantsuse valitsus kohtuistungil, et pealiskaudsema ja põhjalikuma kontrollimise eristamine on kunstlik, sest põhjalik kontroll on alati vajalik hindamaks, kas asutamisõiguse kasutamise tingimused on täidetud. Liikmesriigi territooriumil esitatud taotluste erineval viisil kontrollimise lubamine muudaks päritoluriigi eelkontrollisüsteemi kasutuks.
III. Hinnang
22. Selguse mõttes tuleks eelotsuse küsimusi käsitleda koos. Põhiküsimus on järgmine: kas assotsiatsioonilepingute asutamisõigust käsitlevad sätted takistavad liikmesriiki võtmast meedet, mille kohaselt tema territooriumil vastavalt assotsiatsioonilepingule ettevõtluseks esitatud alalise elamisloa taotlus tuleb läbivaatamata kujul jätta rahuldamata ainuüksi põhjusel, et taotlejal puudub tähtajaline elamisluba. Põhiküsimuse vastust võivad mõjutada kahes allküsimuses tõstatatud küsimused, mis on seotud riiki sisenemise oluliste tingimuste ilmselge täitmise ja hageja taotluse esitamise ajal Madalmaades viibimise seaduslikkuse või ebaseaduslikkusega.
23. Minu hinnangu ülesehitus on järgmine: esmalt uurin ma assotsiatsioonilepingus sätestatud asutamisõiguse põhielemente, eriti seoses hiljutise Euroopa Kohtu praktikaga (A jagu). Teiseks määran kindlaks, millistele tingimustele peavad nimetatud asutamisõigust mõjutavad liikmesriikide meetmed vastama (B jagu). Seejärel kasutan tulemusi käesoleva kohtuasjaga seotud Madalmaade õigusnormide läbivaatamisel, eristades liikmesriigis seaduslikult ja ebaseaduslikult viibivaid välismaalasi (vastavalt C ja D jagu).
A. Assotsiatsioonilepingus sätestatud asutamisõigus
24. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab rahvusvahelist lepingut tõlgendama mitte ainult selle sõnastusest, vaid ka selle eesmärkidest lähtuvalt. 23. mai 1969. aasta rahvusvaheliste lepingute õiguse Viini konventsiooni artiklis 31 on sätestatud, et lepingut peab tõlgendama ausameelselt, kooskõlas tavalise tähendusega, mis tuleb anda lepingu terminitele kontekstis, samuti lepingu objektist ja eesmärkidest lähtudes.(8) Sama kehtib ka assotsiatsioonilepingute suhtes. Mis puutub nende konteksti, siis tuleks assotsiatsioonilepinguid tõlgendada, lähtudes poliitilisest otsusest kasutada neid vahendina ühinemise ettevalmistamisel, eriti pärast 21. ja 22. juunil 1993. aastal Kopenhaagenis toimunud Euroopa Ülemkogu ja Agenda 2000 vastuvõtmist.(9) Liidu institutsioonid on kasutanud nimetatud lepinguid, et hinnata ühinevate liikmesriikide turuintegratsiooni ja muudele acquis communautaire ’i nõuetele lähenemise taset.(10) Euroopa Liidu institutsioonide eesmärk näib olevat järk-järgult ühtlustada assotsiatsioonilepingute ja EÜ asutamislepingu sätted. Sellega valmistatakse ka asjaomaste riikide siseturge ette EÜ õigusaktide turuintegratsiooni sätete täismahus kohaldamiseks.
25. On ilmne, et sellisel kontseptsioonil on kaks külge. Assotsiatsioonilepingute eesmärk on valmistada Euroopa Liitu ette uute liikmesriikide vastuvõtmiseks, nende osalemiseks siseturul (kuigi võidakse kehtestada üleminekueeskirjad) ja nimetatud riikide kodanike liidu kodakondsuse omandamiseks.
26. Seetõttu pole üllatav, et Euroopa Kohus tunnustab assotsiatsioonilepingute eesmärgina sobiva raamistiku loomist järkjärguliseks nimetatud lepingute osalisteks olevate riikide ühinemiseks ühendusega, võttes arvesse nende võimalikku ühinemist.(11) Seetõttu võib just assotsiatsioonilepingute eesmärk õigustada nende sätete dünaamilist tõlgendamist, milles võetakse arvesse uue liikmesriigi Euroopa Liiduga ühinemise protsessi arengut. Minu arvates selgitab nimetatud lepingute eriline olemus seda, kuidas Euroopa Kohus on nende sätteid tõlgendanud.
27. Euroopa Kohus on oma lahendites juba selgitanud mõningaid assotsiatsioonilepingute asutamisõiguse sätetega seotud küsimusi. Mitmed Gloszczuki, Kondova ning Barkoci ja Maliku kohtuotsuste järeldused on üldist laadi: assotsiatsioonilepingute asutamisõiguse sätetel on vahetu õigusmõju, nende alusel tekivad subjektiivsed õigused, millele saab tugineda siseriiklikus kohtus ja mida siseriiklikud kohtud saavad kohaldada;(12) riiki sisenemise ja sinna jäämise õigus on asutamisõiguse järelmid, kuid nad ei ole piiramatud õigused;(13) EÜ asutamislepingus sätestatud asutamisõigust käsitlevat kohtupraktikat ei saa automaatselt laiendada assotsiatsioonilepingutele, võttes arvesse asutamislepingu ja assotsiatsioonilepingute erinevaid eesmärke ja sõnastust.(14) Assotsiatsioonilepingute sätet, mis käsitleb vastuvõtva liikmesriigi poolt siseriiklike õigusnormide kohaldamist füüsiliste isikute riiki sisenemise, seal elamise ja asutamisõiguse suhtes, tuleb tõlgendada nii, et liikmesriik võib nimetatud õigusnorme kohaldada, kuid neid tuleb kohaldada „taotletud eesmärki silmas pidades” ja need ei tohi kujutada „selle eemärgi osas riivet, mis ohustab [kõnealustes assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamis]õiguste olemust, tehes nende õiguste kasutamise võimatuks või ülemäära keeruliseks”.(15)
28. Käesolevas kohtuasjas on esimene oluline varasematel kohtuotsustel põhinev järeldus, et assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigusega kaasneb liikmesriiki sisenemise ja seal elamise õigus. Selles suhtes on oluline, et Euroopa Kohus ei nõustunud kohtujurist Mischo ja kohtujurist Alberiga, kes väitsid, et assotsiatsioonilepingud ei anna assotsiatsioonilepingu sõlminud riikide kodanikele riiki sisenemise ja seal elamise õigust.(16) Euroopa Kohus sedastas sõnaselgelt, et riiki sisenemise ja seal elamise õigus on asutamisõiguse järelmid. Euroopa Kohtu sõnul „eeldab õigus alustada ja jätkata majandustegevust, mis ei mõjuta tööturgu, et nimetatud isikul on õigus siseneda vastuvõtvasse liikmesriiki ja jääda sinna.”(17)
29. Asjaolu, et assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigusega kaasneb riiki sisenemise ja seal elamise õigus, tuleneb sellest, et asutamisõigust mõistetakse subjektiivse õigusena, millel on vahetu õigusmõju ja mille tõhusus peab olema tagatud. Tegelikult aitavad viimati nimetatud õigused kaasa esimese õiguse tõhusale kasutamisele. Kui asutamisõigus sõltuks täielikult erinevatest siseriiklikest sisserännet käsitlevatest õigusnormidest, saaks neid hõlpsasti kasutada assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse piiramiseks ja isegi kaotamiseks.
30. Sellise sõltuvussuhte teine külg on, et assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigusest tulenevad riiki sisenemise ja seal elamise õigust saab kasutada ainult niivõrd, kuivõrd nad on vajalikud asutamisõiguse kasutamiseks. Seda arvesse võttes tuleb nimetatud õiguste kasutamiseks kehtestada tingimused, mis tagavad, et nimetatud õigusi ei kasutata muudel eesmärkidel, kui ainult asutamisõiguse kasutamiseks.
31. Euroopa Liit ja tema liikmesriigid ei ole võtnud endale kohustust tagada assotsieerunud riikide kodanikele üldine liikumisvabadus. See selgitab ja põhjendab liikmesriikide territooriumile sisenemise kontrolli eeskirjade olemasolu ja assotsiatsioonilepingute sätteid, mille eesmärk on tagada nimetatud eeskirjade tõhusus. Nagu eespool märgitud, sisaldavad kõik assotsiatsioonilepingud sätet, mille kohaselt lepingu sätted ei takista lepinguosalisi kohaldamast oma õigus- ja haldusnorme, mis käsitlevad riiki sisenemist, seal viibimist ja töötamist, töötingimusi, füüsilisest isikust ettevõtjana tegevuse alustamist ja jätkamist ning teenuste osutamist, tingimusel et sellega ei kaotata ega vähendata soodustusi, mida lepinguosalistel on õigus assotsiatsioonilepingu erisätte alusel saada. Iga assotsiatsioonilepingu lõppaktile lisatud ühisdeklaratsiooni kohaselt ei tohi asjaolu, et mõne lepinguosalise füüsilistelt isikutelt nõutakse viisat ja teiste omadelt mitte, pidada teatavatest erikohustustest tulenevate soodustuste kaotamiseks ega nende vähendamiseks. Lepinguosaliste kodanike liikumisvabaduse piirangud tulenevad lisaks assotsiatsioonilepingute sätetest, mis käsitlevad töötajate vaba liikumist. Nimetatud sätted välistavad riiki sisenemise ja seal elamise õiguse ja käsitlevad eranditult nende assotsieerunud riikidest pärit töötajate mittediskrimineerivat kohtlemist, kellel on luba liikmesriiki siseneda ja seal elada vastavalt siseriiklikele sisserände-eeskirjadele.(18)
32. Muudel kui ettevõtluse eesmärkidel toimuva sisserände kontrolli tõhususe tagamise eesmärk õigustab teatud menetlusnõuete kohaldamist assotsieerunud riikide kodanike puhul. Seega võib assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigust piirata nii oluliste tingimuste(19) kui ka menetlusõiguslike tingimuste kehtestamisega (viisanõue ja muu sisserännet reguleeriv kord). Viimased on siiski tihedalt seotud esimesega, sest nende eesmärk on tagada, et liikmesriiki sisenemise ja seal elamise õigust ei kasutataks muudel eesmärkidel kui asutamisõiguse kasutamiseks.
33. Just nimetatud põhjustel on Euroopa Kohus oma varasemates otsustes selgitanud, et teatud eelkontrollisüsteemid on vastavuses assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigusega. Selline vastavus on siiski seotud teatud tingimustega. Euroopa Kohus on sedastanud, et eelkontrollisüsteem, „nagu on sätestatud [Ühendkuningriigi] Immigration Rules’is, mille kohaselt vastuvõttev liikmesriik seab riiki sisenemise loa ja sinna jäämise loa andmise tingimuseks, et pädevad immigratsiooniasutused kontrollivad, kas taotleja tõesti kavatseb hakata füüsilisest isikust ettevõtjaks ja ei tule sinna muul eesmärgil, on põhimõtteliselt kooskõlas [assotsiatsioonilepingutega].”(20) Nimetatud järeldusega seoses tuleb ära märkida kaks olulist asjaolu. Esiteks, siseriiklike sisserände-eeskirjade (eelkontrollisüsteemi) teatud menetlusnõude aktsepteerimine on õigustatud niivõrd, kuivõrd see on vajalik, et kontrollida, kas taotleja vastab asutamisõiguse olulistele tingimustele.(21) Teiseks, väljend „põhimõtteliselt” tähendab, et Euroopa Kohus ei pea selliste eelkontrollisüsteemide seaduslikkust absoluutseks: need on seaduslikud teatud tingimustel. Nimetatud kaks asjaolu eelkontrollisüsteemi tunnustamisel Euroopa Kohtu poolt Barkoci ja Maliku kohtuasjas võivad tähendada, et teatud juhtudel ei ole selline süsteem vastuvõetav. Võib väita, et kuigi teatud asjaoludel võib olla õigustatud sellise eelkontrollisüsteemi kohaldamine, et kontrollida, kas asutamisõiguse olulised tingimused on täidetud, ei pruugi see nii olla teistsugustel asjaoludel. Et selline tõlgendamine oleks võimalik, on tarvis näidata, et üldine eelkontrollisüsteem saab eksisteerida koos eranditega, mille kohaselt saab hinnata vastuvõtvas liikmesriigis juba viibivate isikute õigust taotleda elamisluba ettevõtluse eesmärgil, ilma et sellised erandid kahjustaks üldist süsteemi. See on üks suuremaid vaidlusküsimusi komisjoni ja nende liikmesriikide vahel, kes esitasid oma seisukohad ja märkused. Tulen allpool selle juurde tagasi.
34. Tuginedes senisele analüüsile, võib sedastada, et Euroopa Kohus on varasemates otsustes püüdnud leida tasakaalu kahe vastanduva probleemi vahel: kuigi on tõsi, et asutamisõigust ei tohiks kasutada siseriiklikest sisserände-eeskirjadest kõrvalehiilimiseks ja Euroopa Liitu sisenemiseks muudel kui asutamisõiguse kasutamise eesmärkidel, on samavõrd tõsi, et siseriiklikud sisserände-eeskirjad ei tohiks olla assotsieerunud riikide kodanike poolt asutamisõiguse kasutamise piiramise vahendiks.
B. Tingimused, millele peavad vastama assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse piirangud
35. Võttes arvesse nimetatud kahte probleemi, tuleb määratleda piirid ja tingimused, mida peavad järgima siseriiklikud eeskirjad, mis käsitlevad assotsieerunud riikide kodanike riiki sisenemist ja seal elamist. See võimaldab võtta seisukoha Madalmaade tähtajalise elamisloa nõude ja selle erinevates olukordades rakendamise õiguspärasuse suhtes. Minu arvates peavad siseriiklikud eeskirjad, mis piiravad assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigust, vastama kolme tüüpi tingimustele.
36. Esmalt tuleb meenutada, et vahetu õigusmõju tunnustamine on lahutamatult seotud üksikisikutele selliste õiguste andmisega, mida nad saavad kasutada. Vahetu õigusmõju tunnustamise lahutamatu osa on idee üksikisikutele antud subjektiivsete õiguste tõhususest ja kohtulikust kaitsest. Kokkuvõttes tähendab assotsiatsioonilepingute asjaomaste sätete vahetu õigusmõju tunnustamine, et assotsieerunud riikide kodanike riiki sisenemise ja seal elamise eeskirjade kohaldamisel peavad liikmesriigid kasutama kaalutlusõigust viisil, mis võimaldab kohtulikku kontrolli ja mis ei kahjusta nimetatud õiguste tõhusust.
37. Siinkohal on oluline märkida, et ühes teises kohtuotsuste seerias, milles Euroopa Kohus hindas eelneva loa andmise haldussüsteemide lubatavust, asus kohus seisukohale, et need ei saa õigustada kaalutlusõiguse teostamist, mis praktiliselt välistab ühenduse õiguse sätete tõhususe.(22) Tagamaks, et nii ei juhtu ja et selliseid süsteeme ja neile omast kaalutlusõigust ei kasutataks meelevaldselt, nõuab Euroopa Kohus, et need süsteemid põhineksid objektiivsetel ja mittediskrimineerivatel kriteeriumidel, millest asjaosalised on eelnevalt teadlikud.(23) Lisaks peab isikutele, keda see mõjutab, olema tagatud kohtulik kaitse.(24)
38. Minu arvates tuleks sarnaseid kriteeriume kohaldada selliste siseriiklike süsteemide kehtivuse kontrollimisel, mis nõuavad, et assotsieerunud riikide kodanikel, kes kavatsevad kasutada asutamisõigust, oleks eelnevalt päritoluriigis välja antud tähtajaline elamisluba. Sellised süsteemid peavad põhinema objektiivsetel kriteeriumidel, mis on eelnevalt teada ja mille kasutamist õigustab vajadus välja selgitada, kas need isikud tõepoolest soovivad alustada tegevust füüsilisest isikust ettevõtjatena. Sellised süsteemid peavad andma isikutele, kes tuginevad asutamisõigusele, piisavad menetluslikud tagatised ja võimaldama kohtuliku kaitse.
39. Veel üks füüsiliste isikute riiki sisenemist, seal viibimist ja elamist käsitlevate siseriiklike meetmete hindamise kriteerium tuleneb assotsiatsioonilepingutes sätestatud tingimusest, et selliste meetmetega ei tohi kaotada ega vähendada soodustusi, mida lepinguosalistel on õigus käesoleva lepingu alusel saada.(25) Euroopa Kohus tõlgendab assotsieerunud riikide kodanikele antud õiguste kontseptsiooni nii, et meetmed peavad olema kohased, et saavutada nende eesmärk ega tohi ohustada nimetatud õiguste olemust, tehes nende õiguste kasutamise võimatuks või ülemäära keeruliseks.(26)
40. On ilmne, et siinkohal ei ole tegemist proportsionaalsuse kontrolliga. Nagu Euroopa Kohus on samades kohtuasjades selgitanud, tuleneb see asjaolust, et assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigust ei tohi tõlgendada samamoodi, nagu tõlgendatakse EÜ asutamislepingus sätestatud asutamisõigust. Pelgalt sõnastuse sarnasus või isegi samasus ei anna piisavat alust samasuguseks tõlgenduseks. Assotsiatsioonilepingute kitsamad eesmärgid ja nendes sõnaselgelt sätestatud ulatuslikumad piirangud õigustavad assotsieerunud riikide kodanikele antava asutamisõiguse kitsamat tõlgendamist.(27) Selle asemel eeldab kohaldatav kontroll, et siseriiklikud meetmed, mis võivad takistada assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse kasutamist, ei tohi kahjustada nimetatud õiguse olemust.
41. Nimetatud mõju õiguse olemusele tuleb hinnata siseriiklike meetmete eesmärkidest lähtuvalt. Eesmärkide ja vahendite sobivuse või kohasuse nõue sisaldub ka Barkoci ja Maliku, Kondova ning Gloszczuki kohtuasjades tehtud otsustes. Näiteks Barkoci ja Maliku kohtuasjas sedastas Euroopa Kohus, et „siinkohal on vaja kontrollida, kas pädevate siseriiklike ametiasutuste kohaldatud sisserände-eeskirjad, mille kohaselt Tšehhi kodanik peab enne vastuvõtvasse liikmesriiki suundumist hankima sisenemise loa, mis antakse pärast seda, kui on kontrollitud tema vastavust sellistele olulistele tingimustele, nagu need, mis on kehtestatud Immigration Rules’i punktis 212, on sobivad püstitatud eesmärgi saavutamiseks või kas nad hõlmavad nimetatud eesmärki silmas pidades meetmeid, mis mõjutavad
Tšehhi kodanikele assotsiatsioonilepingu artikli 45 lõike 3 kohaselt antavate õiguste olemust, tehes nende õiguste kasutamise võimatuks või ülemäära keeruliseks.”(28) Teisisõnu sõltub see, kas nimetatud meetmed ohustavad nimetatud õiguste olemust sellest, kas nad on sobivad püstitatud eesmärgi saavutamiseks.
42. Siinkohal on oluline meenutada kahte tuntud kohtuasjade seeriat, milles Euroopa Kohus kohaldas sarnast kontrolli, et selgitada, mil määral asjaomased meetmed mõjutavad õiguse olemust.
43. Liikmesriikide protsessiõigusliku autonoomia piire käsitlevates kohtuasjades leidis kohus, et „küsimust reguleeriva ühenduse eeskirjade puudumisel tuleb iga liikmesriigi siseriiklikul õiguskorral määrata pädevad kohtud ja reguleerida üksikasjalikult, millises korras saab pöörduda kohtusse, kaitsmaks isikute subjektiivseid õigusi, mis tulenevad ühenduse õiguse vahetust õigusmõjust. Selline kord ei tohi olla ebasoodsam kui analoogiliste siseriiklikul õigusel põhinevate kaebuste puhul ega muuta ühenduse õiguse alusel antud subjektiivsete õiguste kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks.”(29) Nimetatud kohtupraktika võib olla asjakohane, sest käesolevas kohtuasjas on arutusel menetlusõiguse, mitte materiaalõiguse norm. Samuti võib see olla asjakohane põhjusel, et Euroopa Kohus küll austab liikmesriikide menetlusnorme, kuid on alati kontrollinud, kas asjaomased meetmed on sobivad õiguspärase eesmärgi saavutamiseks. Olulised võivad samuti olla mitu kohtuotsust, mis käsitlevad põhiõigusi, eelkõige omandiõigust ja kutsetegevuse vabadust (mis on mõneti oluline ka käesolevas kohtuasjas), mida võib piirata, kui seda nõuavad üldised huvid, „tingimusel, et need piirangud vastavad tõepoolest ühenduse taotletava üldise huvi eesmärkidele ega kujuta seda eesmärki arvestades ebaproportsionaalset ja talumatut sekkumist, mis kahjustaks nende õiguste olemust.”(30)
44. Nimetatud kohtuasjadest võib järeldada, et kontrollides õiguse olemusse sekkumist, ei ole oluline mitte ainult analüüs, millist mõju avaldab piirang õigusele enesele. Oluline on kontrollida ka meetme eesmärki ja seda, kas meede on sobiv nimetatud eesmärki saavutamiseks. Kuigi kontroll ei anna lahendust piirangu proportsionaalsuse osas, rääkimata vähem piirava alternatiivi olemasolu (vajalikkuse) kohta, on siiski vaja hinnata vahendite ja eesmä rkide sobivust või kohasust.
45. Assotsiatsioonilepingutega sätestatud asutamisõigust piiravate siseriiklike meetmete hindamisel tuleks arvesse võtta veel mitmeid tingimusi. Need tulenevad liikmesriikidele pandud kohustusest järgida ühenduse õiguse rakendamisel ja kohaldamisel õiguse üldpõhimõtteid, sealhulgas põhiõigusi.(31)
46. Ühenduse ja kolmandate riikide vahel sõlmitud lepingute kohaldamisel või nendest kõrvale kaldumisel kohaldavad liikmesriigid ühenduse õigust. Kui kolmandate riikide kodanikud kasutavad nende riigi ja ühenduse vahel sõlmitud lepingutest tulenevaid õigusi, peavad liikmesriikide meetmetest tulenevad nimetatud õiguste piirangud olema kooskõlas põhiõiguste ja õiguse üldpõhimõtetega, mille järgimise tagab Euroopa Kohus.(32) Sellises olukorras on ka asjaomaste liikmesriikide ametiasutused ja siseriiklikud kohtud kohustatud järgima – mitte lihtsalt „arvesse võtma” – ühenduse õiguskorras kohaldatavaid põhiõigusi, mis on oma olemuse tõttu kohaldatavad ka kolmandate riikide kodanike puhul, näiteks perekonnaelu austamise õigus või õigus tõhusale kohtulikule kaitsele.(33)
47. Siinkohal on oluline märkida, et põhiõiguste kohtulik kaitse on eriti tähtis seoses kolmandate riikide kodanike kohtlemisega, sest nad kujutavad endast „eraldiseisvat ja isoleeritud vähemust” („discrete and insular minorities”).(34) Tegemist on sageli eriti haavatava rühmaga, kellel puuduvad muud vahendid, esmajoones poliitilised vahendid, seadusandluse ja poliitiliste protsesside mõjutamiseks, et kaitsta oma õigusi. Välismaalased ei saa poliitilise kogukonna olemuse tõttu kasutada kõiki õigusi, mida see poliitiline kogukond oma kodanikele annab, kuid täpselt samal põhjusel väärivad nad täiendavat kohtulikku kaitset juhul, kui neile antud õigusi kahjustavad sama poliitilise kogukonna otsused.
48. Eeltoodut arvestades leian, et on võimalik järeldada, et riiki sisenemise ja seal viibimise siseriiklikud eeskirjad, mida kohaldatakse assotsieerunud riikide kodanike suhtes, kes soovivad liikmesriigis elada ettevõtluse eesmärgil, on vastuvõetavad niivõrd, kuivõrd nad vastavad järgmistele üldistele tingimustele: 1) eeskirjad peavad põhinema objektiivsetel kriteeriumidel, millest taotlejad on eelnevalt teadlikud ja mida kohus saab kontrollida; 2) need ei tohi kahjustada asutamisõiguse olemust (eeskirjad on lubatavad, kui need on sobivad sisserände kontrolli eesmärgi saavutamiseks, välja arvatud asutamisõiguse kasutamise eesmärgil toimuv sisseränne, ja niivõrd, kuivõrd need ei tee asutamisõiguse kasutamist võimatuks või ülemäära keeruliseks); ja 3) need peavad olema kooskõlas põhiõigustega ja õiguse üldpõhimõtetega, mida liikmesriigid on kohustatud järgima ühenduse õiguse kohaldamisel.
49. Lähtudes nendest üldistest tingimustest, hindan järgnevalt Madalmaade eeskirjade kohaldamist kahes olukorras, mida siseriiklik kohus on kirjeldanud. Siinkohal peab kohtupraktika oluliseks teha vahet nende isikute, kes viibivad alalise elamisloa taotluse esitamise ajal Madalmaades seaduslikult ja nende vahel, kes viibivad Madalmaades ebaseaduslikult.
C. Olukord, kui assotsieerunud riikide kodanikud viibivad vastuvõtvas liikmesriigis ebaseaduslikult
50. Põhimõtteliselt võib nõustuda, et vastuvõtvas liikmesriigis ebaseaduslikult viibivate isikute taotluste läbivaatamata kujul rahuldamata jätmine on kooskõlas assotsiatsioonilepingutega. See kooskõla tuleneb vajadusest tagada kolmandate riikide kodanike riiki sisenemist, seal viibimist ja elamist käsitlevate siseriiklike eeskirjade tõhusus. Nende tõhususe tagamiseks on esmatähtis takistada assotsieerunud riikide kodanikel saada eeliseid ebaseaduslikust olukorrast. Seetõttu leidis Euroopa Kohus Gloszczuki kohtuasjas, et see on kooskõlas assotsiatsioonilepingute teatud sätetega, kui liikmesriik jätab rahuldamata ettevõtluse alustamise taotluse „põhjusel, et taotluse esitamise ajal elas taotleja riigi territooriumil ebaseaduslikult, sest ta esitas ametiasutustele esialgse muul alusel liikmesriiki sisenemise loa saamiseks valeandmed või ei täitnud sõnaselgelt väljendatud liikmesriigis viibimise lubatud kestusega seotud sisenemise tingimust.”(35) Seega on taotleja ebaseaduslikult liikmesriigis viibimine põhimõtteliselt piisav põhjus, et jätta taotlus rahuldamata.
51. Selline oleks käesolevas kohtuasjas Bulgaaria kodanike olukord, kellelt nõuti viisat Madalmaadesse sisenemiseks ja seal kuni kuuekuuliseks viibimiseks, kuid kellel ei olnud viisat ajal, mil nad esitasid alalise elamisloa taotluse ettevõtluse eesmärgil. Põhimõtteliselt välistab selline vastuvõtva riigi sisserände-eeskirjade rikkumine nende taotluste läbivaatamise. Tõepoolest, asjaomase assotsiatsioonilepingu lõppaktile lisatud ühisdeklaratsiooni – mida tuleb arvesse võtta lepingute tõlgendamisel – kohaselt ei tohi asjaolu, et mõne lepinguosalise füüsilistelt isikutelt nõutakse viisat ja teiste omadelt mitte, pidada teatavatest erikohustustest tulenevate soodustuste kaotamiseks või nende vähendamiseks.
52. Eelmistes punktides kordasin sõna „põhimõtteliselt”, sest siiski tuleb silmas pidada juhtumeid, kus liikmesriigi väga range viisapoliitika võib toimida ettevõtluse eesmärgil riiki sisenemise ja seal elamise täieliku takistusena. Teisisõnu, sisserände-eeskirjad võivad olla nii ranged, et nad mõjutavad assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse olemust. Samuti tuleb selgitada, et assotsieerunud riigi kodanikele kehtestatud Euroopa Liidu liikmesriiki seaduslikult sisenemise tingimused ei tohi olla sellised, et need praktiliselt võtaksid neilt võimaluse kasutada assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigust. Kui riigi territooriumile sisenemise tingimused oleksid sellised, et need võtaksid praktiliselt võimaluse nimetatud riiki siseneda asutamisõiguse kasutamise eesmärgil, ei oleks assotsieerunud riigi kodanikul võimalust asutamisõigust „seaduslikult” kasutada.
53. Kui näiteks liikmesriikide diplomaatiliste esinduste ja konsulaatide tehtud viisa andmisest keeldumise otsused ei alluks tõhusale kohtulikule kontrollile või nende kohtulik kontroll oleks väga piiratud, võiks väita, et ühendusega assotsiatsioonilepingu sõlminud riigi kodaniku ainus võimalus toetuda asutamisõigusele oleks liikmesriiki sisenemine ebaseadusliku välismaalasena. Seega seaduslike ja ebaseaduslike välismaalaste olukorra eristamine Euroopa Kohtu praktikas ei tohiks olla absoluutne, vaid peaks sõltuma välismaalase liikmesriigis viibimise ebaseaduslikkust määratlevate siseriiklike sätete vastavusest assotsiatsioonilepingute asutamisõigust käsitlevatele sätetele.
54. Oma märkustes juhtis komisjon tähelepanu asjaolule, et tähtajaliste elamislubade väljastamine Madalmaade diplomaatilistes esindustes ja konsulaatides võtab sageli väga kaua aega,(36) mis de facto
takistab assotsieerunud riikide kodanikel asutamisõigust kasutamast. Kui sellisel juhul puuduks tõhus kohtulik kaitse, oleks Bulgaaria kodanikel võimalik väita, et nende ainus võimalus kasutada asutamisõigust oleks Madalmaadesse ebaseaduslikult sisenemine ja seejärel oma õiguse kaitsmine siseriiklikus kohtus.
55. Bulgaaria hagejad ei esitanud põhikohtuasjas ühtegi argumenti, mis kinnitanuks seda hüpoteesi. Igal juhul oleks siseriikliku kohtu pädevuses otsustada, kas asi oli nii.
56. Siseriikliku kohtu esitatud küsimustest ja menetlusosaliste märkustest nähtub, et Bulgaaria kodanike ainus argument oli, et asutamisõigus annab neile automaatse õiguse riiki siseneda ja seal elada. Siseriikliku kohtu sõnul järeldasid nad seetõttu, et viisat (ja järelikult ka tähtajalist elamisluba) ei tohi nõuda isikult, kes kavatseb mõnes liikmesriigis tegutseda füüsilisest isikust ettevõtjana.
57. Tuleb siiski meenutada, nagu hageja kaudselt tunnistab, et riiki sisenemise ja seal viibimise õigus kehtib ainult niivõrd, kuivõrd on olemas asutamisõiguse kasutamisega seotud juurdepääsuõigus. Nagu eespool märgitud, võib sellise õiguse puhul kehtestada tingimused, mis on vajalikud tagamaks, et riiki sisenemise õigust ei kasutata muudel kui asutamisõiguse eesmärkidel. Just see õigustab eritingimuste ja -korra (näiteks viisade) olemasolu.
58. Sellegipoolest selgitas Euroopa Kohus Jany ning Barkoci ja Maliku kohtuasjades, et kohustuse „hankida elukohariigis riiki sisenemise luba, mille andmisel kontrollitakse olulistele tingimustele vastavust … eesmärk ega tagajärg ei ole teha Tšehhi kodanikele võimatuks või ülemäära keeruliseks neile assotsiatsioonilepingu artikli 45 lõikes 3 antud õiguste kasutamine.”(37)
59. Seetõttu piisab, kui märkida, et Bulgaaria kodanikud sisenesid Madalmaadesse ebaseaduslikult ja nii tehes asetasid ennast olukorda, mis – unustamata käesoleva ettepaneku 52. ja 53. punktis esitatud olulisi lisatingimusi – ei võimalda neil kasutada ühenduse ja Bulgaaria Vabariigi vahel sõlmitud assotsiatsioonilepingus sätestatud asutamisõigust.
60. Unustamata eelnimetatud olulisi lisatingimusi, tundub mulle, et ebaseaduslike sisserändajate esitatud taotluste automaatne rahuldamata jätmine on kooskõlas assotsiatsioonilepingute asjaomaste sätetega. Käesolevas asjas puuduvad tõendid, et Bulgaaria kodanikel ei olnud võimalik kasutada asutamisõigust muul moel kui ebaseaduslikult riigis viibivate välismaalastena. Lisaks ei ole nad kunagi üritanud asutamisõigust kasutada vastuvõtvas liikmesriigis kehtestatud tingimustel ega vaidlustanud kohtus nimetatud tingimuste õiguspärasust assotsiatsioonilepingu alusel.
D. Olukord, kui assotsieerunud riikide kodanikud viibivad vastuvõtvas liikmesriigis seaduslikult
61. Nagu eespool märgitud, kontrollis Euroopa Kohus Barkoci ja Maliku kohtuasjas, kas Ühendkuningriiki asutamisõiguse kasutamise eesmärgil siseneda soovivatele assotsieerunud riikide kodanikele esitatud päritoluriigis antava tähtajalise elamisloa nõue vastab assotsiatsioonilepingutele. Käesolevas kohtuasjas Poola ja Slovakkia kodanikega seotud asjaolude ja Barkoci ja Maliku kohtuasja asjaolude vahel on siiski olulised erinevused.
62. Esiteks, käesolevas kohtuasjas arutatakse nõuet, mis on kehtestatud juba Madalmaades seaduslikult viibivatele assotsieerunud riikide kodanikele, kes pelgalt taotlevad alalist elamisluba selleks, et alustada tegevust füüsilisest isikust ettevõtjatena.
63. Teiseks, kehtestatud nõude tagajärjed ei ole nimetatud kahes asjas samasugused. Ühendkuningriigi Immigration Rules’i puhul vaatab valitsusasutus assotsieerunud riigi kodaniku ettevõtluse eesmärgil esitatud alalise elamisloa taotluse läbi ka juhul, kui taotlejal pole tähtajalist elamisluba. Ühendkuningriigi ametiasutus lihtsalt hindab tema taotlust pealiskaudsemalt.
64. On oluline, et Barkoci ja Maliku kohtuasjas tunnistati, et ametiasutused kohaldasid Ühendkuningriigi Immigration Rules’i paindlikult: „Sellises olukorras ja isegi kui ei oleks tarvis käsitleda küsimust, kas assotsiatsioonilepingu artikli 59 lõi[k]e 1 [tingimus] võimaldab vastuvõtva liikmesriigi pädevatel ametiasutustel mitte lubada oma territooriumile Tšehhi kodanikku, kellel puudub riiki sisenemise luba, piisab, kui kontrollida, kas assotsiatsioonilepingu artikli 59 lõike 1 esimese lause lõpus sätestatud tingimusega on kooskõlas see, et Ühendkuningriigi ametiasutused kohaldavad täies ulatuses siseriiklikke sisserännet käsitlevaid õigusnorme, muu hulgas seda, et Secretary of State kasutab kaalutlusõigust otsustamaks, kas üksikjuhtumil võib jätta kohaldamata tingimuse, mille kohaselt isikul peab olema sisenemise luba.”(38) See näitab selgelt, et Euroopa Kohtu analüüs keskendus süsteemile, milles on sätestatud kaalutlusõigus, mis Madalmaade õiguses puudub, nagu eelotsusetaotluses ja Hollandi valitsuse poolt piisavalt selgelt on väljendatud.
65. Euroopa Kohtu järeldus, et ühe assotsiatsioonilepingu asjaomaste sätetega ei ole vastuolus see, kui Ühendkuningriigi Immigration Rules’is nõutakse eelnevat kontrolli „tingimusel, et [pädevad] ametiasutused kasutavad sellesse riiki saabumisel eespool mainitud lepingute alusel esitatud ning ettevõtlusega tegelemise eesmärgil sisenemise loa taotluste osas oma kaalutlusõigust nii, et sisenemise luba võiks anda … mõnel muul, kui Immigration Rules’i alusel juhul, kui viimase taotlus täidab ilmselgelt samu olulisi tingimusi, mida oleks kohaldatud, kui ta oleks taotlenud sisenemise luba [oma päritoluriigis],(39) viitab eranditult Ühendkuningriigi süsteemile. See tähendab tõepoolest, et assotsiatsioonilepingutega ei ole vastuolus eelnev kontrollimine päritoluriigis tingimusel, et vastuvõtvas liikmesriigis esitatud taotlusi ei jäeta automaatselt rahuldamata, vaid need vaadatakse, kuigi pealiskaudsemalt, tegelikult läbi,(40) kui asutamisõiguse kasutamise olulised tingimused on ilmselgelt täidetud. Ja kuigi see võib tähendada, aga ei pea tingimata
tähendama, et Madalmaade süsteem, mille kohaselt sellised taotlused jäetakse läbivaatamata kujul automaatselt rahuldamata ja mis ei võimalda teostada Ühendkuningriigi süsteemis lubatud kaalutlusõigust, on vastuolus assotsiatsioonilepingutega. Kindlasti aga ei tähenda see, et süsteem on assotsiatsioonilepinguga kooskõlas.
66. Tegelikult võib Barkoci ja Maliku kohtuasja kasutada pigem esimese kui teise järelduse toetuseks ( a contrario ). Võib öelda, et Euroopa Kohtu seatud ilmne tingimus tähendaks, et taotluste automaatse rahuldamata jätmise süsteem, nagu seda kasutatakse Madalmaades, on assotsiatsioonilepingutega vastuolus. Kuid mõlema süsteemi eripärade tõttu on soovitatav vaadelda Madalmaade süsteemi uuesti ja eraldi. Barkoci ja Maliku kohtuasjas tehtud otsust ei tohiks pidada käesoleva kohtuasja jaoks läbinisti otsustavaks, vaid ainult üldiseid suuniseid andvaks.
67. Kohtupraktikale tuginedes on mõned asjad siiski ilmsed.
68. Esiteks ei muuda asjaolu, et ettevõtlusega tegelemise eesmärgil alalise elamisloa taotlemisel esitatavad olulised tingimused on ilmselgelt täidetud, siseriiklikus kohtus tõstatatud peamise küsimuse jaoks midagi. Teisisõnu ei tähenda asjaolu, et Euroopa Kohus jõudis Barkoci ja Maliku kohtuasjas järeldusele, et Ühendkuningriigis kehtestatud süsteem ei ole vastuolus assotsiatsioonilepingutega, seda, et ainult
selline süsteem on kooskõlas assotsiatsioonilepingutega. Tuleks püüda hoiduda liialt a contrario
arutluskäigu ohtudest. Kindlalt saab väita ainult järgmist: kui Madalmaade taotluste automaatse rahuldamata jätmise süsteem oleks assotsiatsioonilepingutega vastuolus, oleks üheks nimetatud lepingutega kooskõlas olevaks võimaluseks võtta kasutusele Ühendkuningriigi süsteemiga sarnane süsteem.
69. Hollandi valitsuse üks argumente on, et vastavalt riigis kehtivatele seadustele lõpeb nende riikide kodanike kolmekuuline viisavaba viibimisaeg, kellelt viisat ei nõuta, alalise elamisloa taotluse esitamisel automaatselt, sest taotluse esitamine näitab, et välismaalane kavatseb jääda riiki kauemaks kui kolmeks kuuks. Sellisel juhul ei ole välismaalase viibimine Madalmaades enam seaduslik ja taotluse läbivaatamiseks on vajalik tähtajaline elamisluba. Seega ei erineks nende olukord viisanõuet rikkunud Bulgaaria kodanike olukorrast ja nende taotluste automaatne rahuldamata jätmine oleks samuti õigustatud.
70. Kui lähtuda assotsiatsioonilepingutest, siis kord, mille kohaselt alalise elamisloa taotluse esitamine assotsiatsioonilepingutega sätestatud asutamisõiguse kasutamiseks muudab ühendusega nimetatud lepingu sõlminud riigi kodaniku viibimise ebaseaduslikuks, kaotab asutamisõiguse või kahjustab seda. Kui nõustuda Hollandi valitsuse argumentidega, siis piisaks liikmesriigil teatud käitumise kirjeldamisest õigusvastasena selleks, et sellel liikmesriigil tekiks õigus ettevõtlusega tegelemise taotlust mitte rahuldada, isegi juhul, kui nimetatud käitumine seisneb ettevõtlusega tegelemise taotluse esitamises. Kõigepealt tuleb hinnata Madalmaades kehtestatud nõude õiguspärasust, mitte vastupidi. Käesoleval juhul oli assotsieerunud riikide kodanike olukord vastupidiselt Bulgaaria kodanike olukorrale õiguspärane seni, kuni nad otsustasid esitada elamisloataotluse ettevõtlusega tegelemise eesmärgil. Taotluse esitamise tagajärjel ei saa nad nimetatud taotluse tõttu kasutada asutamisõigust ja kaotavad lisaks Schengeni korra alusel riigis lühiajalise viibimise õiguse. Nimetatud automaatne õigusvastasus kujutab endast lisakaristust, mis tundub olevat põhjendamatu ja ülemäära range karistus muidu õiguspärase olukorraga kaasneva õiguse kasutamise eest ja see ei vasta ühelegi selgele seaduslikule eesmärgile, mida juba ei kaitsta tähtajalise elamisloa põhilise nõudega. See ei mõjuta aga kuidagi küsimust, kas päritoluriigis saadud tähtajalise elamisloa nõue on kooskõlas assotsiatsioonilepingutega.
71. Nimetatud küsimust võiks vaadelda ka Schengeni acquis ’ seisukohalt. Ma ei lasku siin üksikasjadesse, sest küsimuse saab lahendada assotsiatsioonilepingute kontekstis. Nimetatud teine vaatenurk tõstataks küsimuse, kas Euroopa Kohus on pädev tõlgendama Schengeni acquis ’ asjaomaseid sätteid, arvestades EÜ artiklis 68 sätestatud piirangut. Kui assotsiatsioonilepingute sätted ei oleks piisavad küsimuse käsitlemiseks, kinnitaksin kõhkluseta Euroopa Kohtu pädevust tõlgendada Schengeni acquis ’ sätteid kõikides kohtuasjades, kui tema tõlgendus on vajalik Euroopa Kohtu üldisesse pädevusse kuuluvate õiguste ulatuse määramiseks. Sellisel juhul kontrolliksin, kas Schengeni kokkuleppe rakendamise konventsioon(41) sisaldab õigusnorme ja -põhimõtteid, mis takistavad nimetatud tihedamas koostöös osalevat liikmesriiki kehtestamast korda, mille kohaselt ettevõtlusega tegelemiseks taotluse esitamisega lõpeb Schengeni territooriumil lühiajalise viibimise kolmekuuline tähtaeg.
72. Järgnevalt peame analüüsima kõnealuste Madalmaade eeskirjade peamist nõuet, mille kohaselt ei saa alalise elamisloa taotlust ettevõtlusega tegelemise eesmärgil Madalmaades vahetult esitada isegi juhul, kui taotleja viibib Madalmaades seaduslikult teises staatuses ja isegi kui asutamisõiguse kasutamiseks esi tatavad olulised tingimused on ilmselgelt täidetud. Iga sellise taotluse automaatne rahuldamata jätmine, mis on taotleja päritoluriigis eelnevalt kontrollimata, on Madalmaade sõnul esmatähtis eelkontrollisüsteemi tõhususe tagamiseks. Kuid kas ei ole liiast sundida taotlejaid nende kodakondsus- või elukohajärgsesse riiki tagasi pöörduma, et esitada elamisloataotlus ettevõtlusega tegelemise eesmärgil, kui nad viibivad Madalmaades seaduslikult?
73. Olen juba eespool nimetanud üldtingimusi, millele minu arvates peavad vastama assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõigust piiravad siseriiklikud meetmed. Kuigi muud küsimused võivad samuti olla kohtuasja seisukohalt olulised,(42) on Euroopa Kohtule esitatu raskuspunkt kontrollil, kas nimetatud meetmed on sobivad seadusliku eesmärgi saavutamiseks ja milline on nende mõju õiguse olemusele. Nagu öeldud, leian, et Euroopa Kohtu varasemates otsustes rakendatud kontroll ei nõua meetme proportsionaalsuse hindamist. Samuti ei pea meede olema kõige vähem piirav alternatiiv (vajalikkuse kontroll). Samas ei tähenda see aga, et iga meede, mis aitab kaasa seadusliku eesmärgi saavutamisele, on vastuvõetav. Meede peab olema sobiv eesmärgi saavutamiseks ega tohi eesmärki silmas pidades põhjustada asutamisõigust kasutada soovivatele assotsieerunud riikide kodanikele ülemääraseid kulutusi. Meetme väidetava eesmärgi ja selle saavutamiseks kasutatavate vahendite vahel peab olema seos. Käesoleval juhul koormavad Madalmaade kasutatud vahendid oluliselt assotsieerunud riikidest pärit taotlejaid: kuigi nad viibivad Madalmaades seaduslikult, peavad nad lahkuma ja alustama taotlemismenetlust oma päritolu- või elukohariigis ja nende isiklikku olukorda ei võeta arvesse.
74. Arvestades ülaltoodut ja seda, et kohtud peavad olema eriti valvsad, kui tegemist on vähemuse hulka kuuluvate isikute õigustega, kes ei saa mõjutada riigi poliitilisi protsesse, peavad Madalmaade ametiasutused esitama eriti veenvad põhjendused, et õigustada nende õiguskorras kehtestatud süsteemi olemasolu, mis nimetatud vähemusi sel määral koormab. Tegelikult on Madalmaad esitanud väga vähe tõendeid, mis õigustaksid nimetatud korda, mille kohaselt tähtajalise elamisloa puudumisel jäetakse taotlused automaatselt rahuldamata. Miks ei võiks Madalmaade ametiasutused kas või pealiskaudselt hinnata asutamisõiguse kasutamisele seatud oluliste tingimuste täitmist põhikohtuasjas kirjeldatud asjaoludel, kui taotlejad juba viibisid Madalmaades seaduslikult? Ühendkuningriigi ametiasutused teevad seda taotlejate puhul, kes esitavad taotluse piiril. Käesolevas kohtuasjas võiks Madalmaad kasutada assotsieerunud riikide kodanikele lubatud kolmekuulist viisavaba viibimisaega, et suhelda nende päritolu- või elukohariigis asuvate diplomaatiliste esinduste ja konsulaatidega taotlejate kohta vajaliku lisateabe saamiseks. Samuti tuleb märkida, et käesolevas kohtuasjas oleks kavandatud majandustegevuse iseloomu parem hinnata Madalmaades (eriti seoses tegutsemisega füüsilisest isikust ettevõtjana).(43)
75. Õigustamaks taotluste automaatset rahuldamata jätmist, viitab Hollandi valitsus selle asemel üksnes meetme ja päritoluriigi eelkontrollisüsteemi omavahelisele seotusele. Automaatset keeldumist Madalmaades esitatud taotluse läbivaatamisest tähtajalise elamisloa puudumisel esitletakse kui Euroopa Kohtu poolt lubatud eelkontrollisüsteemi tõhususe tagamiseks vajalikku. Kuidas saab sellisel kontrollil olla kasulik mõju, kui lubada assotsieerunud riikide kodanikel siseneda riiki ühes staatuses ja seejärel lubada muuta oma staatust alalise elamisloa omandamisega? Teisisõnu, Euroopa Kohus ei saaks tunnustada eelkontrollisüsteemi õiguspärasust ja seejärel märkida, et seda ei saa teatud asjaoludel kohaldada. Sel juhul kasutataks erandeid üldisest süsteemist kõrvalehoidmiseks.
76. Minu arvates on Madalmaade tõlgendus ekslik, mis puudutab eelkontrollisüsteemi vastuvõetavuse ulatust ning väidetavat sellise süsteemi kokkusobimatust korraga, mille kohaselt mõned taotlused võib esitada vastuvõtvas liikmesriigis.
77. Nagu eespool märgitud, pidas Euroopa Kohus eelkontrollisüsteemi Barkoci ja Maliku kohtuasjas „põhimõtteliselt” vastuvõetavaks ja sidus selle vajadusega hinnata, kas taotlejad täitsid asutamisõiguse olulised tingimused. Kuid see, et Euroopa Kohus pidas võimalikuks pealiskaudsemat hindamist vastuvõtvas liikmesriigis ja Ühendkuningriigi ametiasutused olid valmis seda tegema, näitab, et eelkontroll päritoluriigis ei ole alati vajalik. Euroopa Kohtu arvates võib teatud juhtudel oluliste tingimuste täitmist hinnata vastuvõtvas liikmesriigis.
78. Kuidas saab aga selline võimalus eksisteerida koos eelkontrollisüsteemiga? Kas Hollandi valitsus eksib, märkides, et juhul, kui Euroopa Kohus tõepoolest lubab taotluse esitada vastuvõtvas riigis, kaotab eelkontrollisüsteem oma kasuliku mõju? Arvan, et mitte, sest Euroopa Kohus on tunnistanud, et vastuvõtvas liikmesriigis toimuv kontroll erineb päritoluriigis toimuvast kontrollist. Siseriiklikud ametiasutused võivad nende riigi territooriumil esitatud taotlusi läbi vaadata pealiskaudsemalt. Teisisõnu, siseriiklikele ametiasutustele on jäetud hindamisel suurem kaalutlusõigus. Kuid see ei tähenda, et siseriiklikele ametiasutustele on hindamisel antud kontrollimatud volitused. Sellist kaalutlusõigust tuleb kasutada ja kontrollida, võttes arvesse taotluse eripära (esitamise koht, läbivaatamiseks kuluv aeg, kavandatav tegevus, taotleja staatus) ja tõenäosust, et taotleja esitab prima facie
tõendid ettevõtluse alustamise kohta.
79. Ülaltoodut arvesse võttes leian, et päritoluriigi eelkontrollisüsteem võib eksisteerida koos võimalusega, et läbi vaadatakse ka vastuvõtvas riigis esitatud taotlused. Esimese süsteemi tõhusust kaitseb see, et liikmesriigi ametiasutustes toimuv kontroll on nimetatud erinevatel asjaoludel ka esimesest erinev. Järelikult ei näe ma mingit õiguspärast eesmärki sellisel süsteemil nagu Madalmaade eeskirjad, mille kohaselt keeldutakse taotluste hindamisest, kui puudub päritolu- või elukohariigis väljastatav tähtajaline elamisluba. Madalmaad ei ole põhjendanud, miks on süsteem, mis niivõrd suurel määral koormab Euroopa Liidus seaduslikult viibivaid assotsieerunud riikidest pärit ettevõtlusega tegelemise taotluse esitajaid, sobiv assotsiatsioonilepingutes tunnustatud kindla õiguspärase eesmärgi saavutamiseks.
80. Enne lõpliku järelduse tegemist tuleb kontrollida, kas Madalmaade eeskirju saab tõlgendada kooskõlas assotsiatsioonilepingutega. Selle hüpoteesi püstitas komisjon.
81. Euroopa Kohus on järjekindlalt kinnitanud, et kui õigusnormi võib tõlgendada mitut moodi, tuleb eelistada tõlgendust, mis on kooskõlas ühenduse õigusega. Euroopa Kohus on kinnitanud seda võimalust seoses ühenduse eri hierarhia õigusaktidega: kui ühenduse teisese õiguse sõnastust saab tõlgendada mitut moodi, tuleks eelistada tõlgendust, mis on asutamislepinguga kooskõlas, mitte tõlgendust, mis läheb asutamislepinguga vastuollu.(44) Sama põhimõtet on korduvalt kinnitatud seoses siseriikliku õigusega.(45) See õigusnorm suurendab ühenduse õiguse kasulikku mõju ja vähendab võimalikke vastuolusid siseriikliku õigusega. See ei tohi siiski ohustada õiguskindlust ja peab austama siseriiklike kohtute sõltumatust siseriikliku õiguse tõlgendamisel. Kuigi Euroopa Kohus on ühenduse õiguse tõlgendaja, ei ole ta siseriikliku õiguse tõlgendaja.(46) Kui Euroopa Kohus kontrollib siseriiklikke õigusnorme, peab ta järgima siseriikliku kohtu tõlgendust. Käesolevas kohtuasjas ilmneb eelotsusetaotlusest ja Hollandi valitsuse nimel esitatud kirjalikest ja suulistest märkustest, et Madalmaade õigusakte ei saa tõlgendada komisjoni ettepaneku kohaselt. Teisisõnu, need võib lugeda assotsiatsioonilepingutega kooskõlas olevaks contra legem
tõlgenduse abil. See tähendab, et õigusnormide vastuolu on vältimatu ja liikmesriigi kohtunik peab ühenduse õigusega vastuolus oleva siseriikliku õigusnormi jätma kohaldamata. Jättes sellise õigusnormi jõusse, kahjustaks see ühtsust ja haldustavasid. Kui siseriiklik eeskiri tunnistatakse assotsiatsioonilepingutega vastuolus olevaks, tähendab see lisaks siseriikliku eeskirja kohaldamata jätmisele kohustust muuta siseriiklikku eeskirja, millel oleks käesolevas kohtuasjas selged eelised.
82. Viimane punkt, mis väärib tähelepanu, on Madalmaades füüsilisest isikust ettevõtjana tegutseda soovinud hagejate tegevuse eriline iseloom. Käesolevas ettepanekus ei ole ma nimetatud küsimust puudutanud, sest kõnealused õigusaktid on üldised ja kujutavad endast piirangut igasugusele tegevusele, millega võib tegeleda füüsilisest isikust ettevõtja. Kui aga Euroopa Kohus jõuab kahele järeldusele, mida eespool on toetatud, st esiteks, et välismaalaste lühiajalise seaduslikult riigis viibimise automaatne muutmine ebaseaduslikuks viibimiseks, nagu õigusaktides sätestatud, on vastuolus assotsiatsioonilepingutega ja teiseks, et päritoluriigis saadud tähtajalise elamisloa olemasolu üldine nõue alalise elamisloa taotlemise eeldusena kahjustab assotsiatsioonilepingutes sätestatud asutamisõiguse olemust välismaalaste puhul, kes viibivad Madalmaade territooriumil seaduslikult, peaks Euroopa Kohus siseriiklikule kohtule meenutama Jany kohtuasjas sätestatud küllalt rangeid tingimusi prostitutsiooni kirjeldamiseks füüsilisest isikust ettevõtja tegevusena.
83. Nimetatud kohtuotsuse valguses saab prostitutsiooni lugeda füüsilisest isikust ettevõtja majandustegevuseks ainult juhul, kui tuvastatakse, et nimetatud tegevusega seotud isik osutab teenust alluvusvahekorrata, mis määraks tegevuse valiku, töö- ja tasustamistingimused, nimetatud isiku omal vastutusel ja tasu eest, mis makstakse talle otse ja täies mahus.(47) Siseriiklikud ametiasutused ja kohtud peavad nimetatud tingimustele vastavust hindama tagamaks, et tegevus on tõepoolest füüsilisest isikust ettevõtja tegevus. Sellise kontrolli eesmärk on takistada kuritegelikke organisatsioone ja prostitutsioonivõrgustikke kuritarvitamast siseriiklikke õigusakte, mille eesmärk on prostituutide kaitsmine.
IV. Ettepanek
84. Siseriikliku kohtu esitatud küsimustele tuleb minu arvates vastata järgmiselt:
1. Bulgaariaga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikli 45 lõige 1 koostoimes artikli 59 lõikega 1, Poolaga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikli 44 lõige 3 koostoimes artikliga 58, Slovakkiaga sõlmitud assotsiatsioonilepingu artikli 45 lõige 3 koostoimes artikliga 59 annavad nimetatud riikide kodanikele asutamisõigusega kaasneva õigusena riiki sisenemise ja seal elamise õiguse, mida võib piirata vastuvõtva liikmesriigi eeskirjadega, mis reguleerivad nimetatud riikide kodanike liikmesriiki sisenemist, seal viibimist ja ettevõtlusega tegelemist.
2. Assotsiatsioonilepingutega antud asutamisõiguse piirangud, mis tulenevad nimetatud eeskirjade kohaldamisest, on vastuvõetavad niivõrd, kuivõrd need põhinevad kriteeriumidel, millest taotlejad on eelnevalt teadlikud ja mida kohus saab kontrollida, mis on sobivad õigustatud eesmärgi saavutamiseks viisil, mis ei muuda asutamisõiguse kasutamist võimatuks või ülemäära keeruliseks, ja on kooskõlas põhiõiguste ja õiguse üldpõhimõtetega, mida liikmesriik peab järgima ühenduse õiguse kohaldamisel.
3. Siseriiklik kord, mis nõuab, et siseriiklikud ametiasutused keelduksid ülalnimetatud assotsiatsioonilepingute sätete kohaselt ettevõtluse eesmärgil esitatud elamisloataotluse läbivaatamisest, kui taotlejad on saabunud vastuvõtvasse liikmesriiki ebaseaduslikult, on põhimõtteliselt sobiv ettevõtlusest erineval eesmärgil toimuva sisserände kontrollimise õiguspärase eesmärgi saavutamiseks ja ei muuda nimetatud õiguse kasutamist võimatuks või ülemäära keeruliseks.
4. Siseriiklik kord, mille kohaselt kõik liikmesriigis seaduslikult viibivate assotsieerunud riikide kodanike elamisloataotlused, mis on esitatud ülalnimetatud assotsiatsioonilepingute sätete alusel ettevõtluse eesmärgil, jäetakse automaatselt läbivaatamata kujul rahuldamata vaid seetõttu, et taotlejal puudub päritolu- või elukohariigis väljastatav tähtajaline elamisluba, ei ole sobiv ühegi õiguspärase eesmärgi saavutamiseks ja võib muuta asutamisõiguse kasutamise võimatuks või ülemäära keeruliseks.
(1) .
(2)
–	Euroopa leping assotsiatsiooni loomiseks ühelt poolt Euroopa ühenduste ja nende liikmesriikide ning teiselt poolt Slovaki Vabariigi vahel (EÜT 1994, L 359, lk 2); Euroopa leping assotsiatsiooni loomiseks ühelt poolt Euroopa ühenduste ja nende liikmesriikide ning teiselt poolt Poola Vabariigi vahel (EÜT 1993, L 348, lk 2); Euroopa leping assotsiatsiooni loomiseks ühelt poolt Euroopa ühenduste ja nende liikmesriikide ning teiselt poolt Bulgaaria Vabariigi vahel (EÜT 1994, L 358, lk 3).
(3)
–	Lepingutele on viidatud eespool.
(4)
–	Kohtuasi C-63/99: Gloszczuk (EKL 2001, lk I-6369); kohtuasi C-235/99: Kondova (EKL 2001, lk I-6427); kohtuasi C-257/99: Barkoci ja Malik (EKL 2001, lk I-6557).
(5)
–	Eespool viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punktid 57–59 ja resolutiivosa punkt 3.
(6)
–	20. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-268/99: Jany jt (EKL 2001, lk I-8615).
(7)
–	Eespool viidatud, punktid 71–82.
(8)
–	Vt mh 14. detsembri 1991. aasta arvamus 1/91 (EKL 1991, lk I-6079, punkt 14), 1. juuli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑312/91: Metalsa (EKL 1993, lk I-3751, punkt 12), eespool 6. joonealuses märkuses viidatud Jany jt kohtuasi, punkt 35); ja 2. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑416/96: Eddline El-Yassini (EKL 1999, lk I-1209, punkt 47).
(9)
–	Vt Hedemann-Robinson, M., „An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With Particular Reference to the Case-law of the European Court of Justice”, Common Market Law Review, 38, 2001, lk 569–570 ja Inglis, K., „The Europe Agreements Compared in Light of their Pre-Accession Reorientation”, Common Market Law Review, 37, 2000, lk 1173 jj.
(10)
–	Üksikasjalikumaks analüüsiks vt eespool viidatud Inglis, K., lk 1183 jj.
(11)
–	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 53.
(12)
–	Vastavalt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuste punktid 38, 39 ja 39 ning resolutiivosad.
(13)
–	Vastavalt eespool viidatud kohtuotsuste punktid 55, 58 ja 58 ning resolutiivosad.
(14)
–	Vastavalt eespool viidatud kohtuotsuste punktid 52, 55 ja 55.
(15)
–	Vastavalt eespool viidatud kohtuotsuste punktid 56, 59 ja 59.
(16)
–	Vt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Mischo ettepanek Barkoci ja Maliku kohtuasjas, punktid 64 ja 115. Vt ka eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Alberi ettepanek Gloszczuki kohtuasjas, punktid 85 ja 94.
(17)
–	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 44.
(18)
–	Artikkel 38 (lepingud Bulgaaria ja Slovakkiaga) ja artikkel 37 (leping Poolaga). Lepingutele on viidatud eespool.
(19)
–	Ühendkuningriigi süsteemis sätestatud oluliste tingimuste kohta vaata eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 63: „oluliste tingimuste eesmärk on eranditult võimaldada pädevatel asutustel kontrollida, kas Ühendkuningriigis ettevõtlusega tegeleda sooviv Tšehhi kodanik tõesti kavatseb hakata füüsilisest isikust ettevõtjaks olemata samal ajal palgatöötaja, ja ei taotle sotsiaalse iseloomuga abi ning et tal on alguses piisavalt rahalisi vahendeid ja arvestatavad eduvõimalused.”
(20)
–	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Kondova kohtuasi, punkt 73. Vt ka eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Gloszczuki kohtuasi, punkt 68, ja eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 70.
(21)
–	Vt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Gloszczuki kohtuasi, punkt 58, ja Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 62.
(22)
–	Vt nt 20. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-205/99: Analir jt (EKL 2001, lk I-1271, punkt 37) ja 22. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-390/99: Canal Satélite Digital ( EKL 2002, lk I-607, punkt 35).
(23)
–	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud Analiri jt kohtuasi, punkt 38, eespool 22. joonealuses märkuses viidatud Canal Satélite Digitali kohtuasi, punkt 35.
(24)
–	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud Analiri jt kohtuasi, punkt 38.
(25)
–	Eespool viidatud sätted.
(26)
–	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 59, Kondova kohtuasi, punkt 59, Gloszczuki kohtuasi, punkt 56.
(27)
–	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punktid 52–55, Kondova kohtuasi punktid 52–55; Gloszczuki kohtuasi, punktid 48–52.
(28)
–	Punkt 59 (kohtujuristi kursiiv).
(29)
–	14. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-312/93: Peterbroeck (EKL 1995, lk I-4599, punkt 12); vt ka nt 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 199/82: San Giorgio (EKL 1983, lk 3595, punkt 14) ja 19. novembri 1991. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑6/90 ja C‑9/90: Francovich jt (EKL 1991, lk I-5357, punkt 43).
(30)
–	13. juuli 1989. aasta otsus kohtuasjas 5/88: Wachauf (EKL 1989, lk 2609, punkt 18); 28 aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑200/96: Metronome Musik ( EKL 1998, lk I-1953, punkt 21).
(31)
–	28. oktoobri 1975. aasta otsus kohtuasjas 36/75: Rutili (EKL 1975, lk 1219), 15. mai 1986. aasta otsus kohtuasjas 222/84: Johnston (EKL 1986, lk 1651), 24. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C-2/92: Bostock (EKL 1994, I-955) ja eespool 30. joonealuses märkuses viidatud kohtuasi Wachauf.
(32)
–	Vt Weiler, J., „Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals – A Critique”, European Journal of International Law, 1992, lk 65, eriti punktid 71 ja 72.
(33)
–	Siin võib küsida, kas hagejate viivitamatu väljasaatmine enne nende võimaliku asutamisõiguse arutamist siseriiklikus kohtus, nagu komisjoni sõnul käesolevas kohtuasjas tehti, on põhiõiguse rikkumine, eriti Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni protokolli nr 7 artikli 1 tähenduses. Kuna siseriiklikus kohtus seda küsimust ei tõstatatud, ei käsitle ma seda edaspidi.
(34)
–	Väljendit kasutas esmakordselt Ameerika Ühendriikide Ülemkohus otsuse United States v.
Carolene Products Co kohtuasjas tuntud 4. joonealuses märkuses, 304 U.S. 144 (1938). Nimetatud doktriini tagajärgede analüüsi kohta vt Ely, J.H., Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press, 1981; Komesar, Neil, Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, lk 228 jj.
(35)
–	Punkt 77 ja resolutiivosa.
(36)
–	Madalmaade ametiasutused eitasid seda kohtuistungil. Samas ei esitatud Euroopa Kohtule mingeid ametlikke andmeid taotluste hindamise aja kohta. Lisaks ei suutnud ametiasutused esitada kohtule täpset teavet õiguskaitsevahendite kohta, mida isikud saavad kasutada diplomaatiliste esinduste ja konsulaatide otsuste (või otsuste tegemata jätmise) vastu. See on oluline, sest piisavate õiguskaitsevahendite puudumine võib rikkuda nii õigust tõhusale kohtulikule kaitsele (mida kohaldatakse sellistel juhtudel eelnimetatud põhjustel) kui ka asutamisõiguse tõhusust (mis mõte on vahetul mõjul, kui need, kellele õigused on antud, ei saa neile kohtus toetuda ei de jure
ega de facto ?).
(37)
–	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud Barkoci ja Maliku kohtuasi, punkt 83; vt ka eespool 6. joonealuses märkuses viidatud Jany jt kohtuasi, punkt 31.
(38)
–	Kohtuotsuse punkt 69.
(39)
–	Ibidem, punkt 74 ja resolutiivosa.
(40)
–	Ibidem, punkt 72.
(41)
–	EÜT 2000, L 239, lk 19.
(42)
–	Käesoleval juhul oleks olnud vajalik üksikasjalikum teave aja kohta, mille jooksul diplomaatilised esindused ja konsulaadid vaatavad läbi ettevõtluse eesmärgil esitatud elamisloataotlused ja selle kohta, milliseid õiguskaitsevahendeid taotlejad saavad kasutada taotluse rahuldamata jätmise otsuse vastu. Ainult selline teave võimaldaks Euroopa Kohtul hinnata päritoluriigis taotluse esitamise kohustuse täielikku mõju.
(43)
–	Võib arvata, et kuna taotlejad juba viibisid Madalmaades, oli ametiasutustel võimalik teada, et nad kavatsesid tegutseda seksiklubides.
(44)
–	13. detsembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 218/82: komisjon v . nõukogu (EKL 1983, lk 4063, punkt 15) ja 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑135/93: Hispaania v . komisjon (EKL 1995, lk I-1651, punkt 37).
(45)
–	13. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C-106/89: Marleasing (EKL 1990, lk I-4135, punkt 8); 16. detsembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑334/92: Wagner Miret (EKL 1993, lk I-6911, punkt 20), 14. juuli 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑91/92: Faccini Dori (EKL 1994, lk I-3325, punkt 26), 27. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-240/98–C-244/98: Océano Grupo Editorial ja Salvat Editores (EKL 2000, lk I-4941, punkt 30) ja 21. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-356/00: Testa ja Lazzeri (EKL 2002, lk I-10797, punkt 43).
(46)
–	25. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas C-50/00 P: Unión de Pequeños Agricultores (EKL 2002, lk I-6677, punkt 43).
(47)
–	Vt eespool 6. joonealuses märkuses viidatud resolutiivosa punkt 5.