62016CC0223
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
NILS WAHL
esitatud 11. mail 2017 (
1
)
Kohtuasi C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
versus
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
menetluses osalesid:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus))
Riigihanked – Direktiivi 2004/18/EÜ artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3 – Direktiivi 2014/24/EL artikkel 63 – Pakkujate poolt teiste üksuste pädevusele tuginemine – Siseriiklikud õigusaktid, mille kohaselt jääb hankemenetluses automaatselt kvalifitseerimata pakkuja, kes tugineb sellise teise üksuse pädevusele, kes nõutava pädevuse selle menetluse kestel kaotab – Siseriikliku õiguse tõlgendamine kooskõlas EL õigusega – Proportsionaalsuse põhimõte – Vääramatu jõud
1.
Käesolev eelotsusetaotlus käsitleb Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendamist (
2
).
2.
Sisuliselt puudutab käesolev menetlus küsimust, kas nimetatud sätetega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt jääb hankemenetluses automaatselt kvalifitseerimata pakkuja, kes on selles menetluses tuginenud niisuguse teise üksuse pädevusele, kes nõutava pädevuse selle menetluse kestel kaotab (edaspidi „kõnealune siseriiklik õigusnorm“).
I. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1.
Direktiiv 2004/18
3.
Direktiivi 2004/18 artikli 47 („Finants‑ ja majanduslik seisund“) lõikes 2 on sätestatud:
„Vajadusel võib ettevõtja konkreetse lepingu puhul kasutada teiste üksuste võimalusi, olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist. Sel juhul peab ta ostjale tõendama, et tal on võimalus vajalikke vahendeid käsutada, esitades selleks näiteks kõnealuste üksuste poolt võetud vastava kohustuse.“
4.
Sama direktiivi artikli 48 („Tehniline ja/või kutsealane suutlikkus“) lõikes 3 on sätestatud:
„Vajadusel võib ettevõtja konkreetse lepingu puhul kasutada teiste üksuste võimalusi olenemata nendevaheliste sidemete õiguslikust laadist. Sel juhul ta peab ostjale tõendama, et tema käsutuses on lepingu täitmiseks vajalikud vahendid, tuues esile näiteks kõnealuste üksuste poolt võetud kohustuse anda vajalikud vahendid ettevõtja käsutusse.“
2.
Direktiiv 2014/24
5.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL (riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamise kohta) (
3
) artikli 63 („Teiste üksuste suutlikkusele toetumine“) lõikes 1 on sätestatud:
„Artikli 58 lõike 3 kohaste majandusliku ja finantsseisundi kriteeriumite ning artikli 58 lõike 4 kohaste tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kriteeriumite täitmisel võib ettevõtja vajaduse korral ja konkreetse lepingu puhul toetuda teiste üksuste suutlikkusele, olenemata nendevaheliste suhete õiguslikust laadist. XII lisa II osa punktis f sätestatud haridust ja kutsekvalifikatsiooni või asjakohast töökogemust puudutavate kriteeriumite osas võivad ettevõtjad toetuda aga üksnes teiste üksuste suutlikkusele, kui viimati nimetatud teevad selliseid ehitustöid ja osutavad selliseid teenuseid, mille jaoks selline suutlikkus on nõutav. Kui ettevõtja soovib toetuda teiste üksuste suutlikkusele, tõendab ta avaliku sektori hankijale, et vajalikud vahendid on talle kättesaadavad, näiteks esitades sellistelt üksustelt saadud vastava kinnituse.
Avaliku sektori hankija kontrollib vastavalt artiklitele 59, 60 ja 61, kas need teised üksused, kelle suutlikkusele ettevõtja kavatseb toetuda, vastavad asjaomastele kvalifitseerimise tingimustele ning kas nende puhul kehtivad artikli 57 kohased kõrvaldamise alused. Avaliku sektori hankija nõuab, et ettevõtja asendaks üksust, kes ei vasta asjakohasele kvalifitseerimise tingimusele või kelle puhul esinevad kohustusliku kõrvaldamise alused. Avaliku sektori hankija võib nõuda või liikmesriik võib teda kohustada nõudma, et ettevõtja asendaks üksust, kelle puhul esinevad mittekohustusliku kõrvaldamise alused.
[…]“.
6.
Sama direktiivi artikli 90 („Ülevõtmine ja üleminekusätted“) lõikes 1 on sätestatud:
„Liikmesriigid jõustavad käesoleva direktiivi täitmiseks vajalikud õigus‑ ja haldusnormid 18. aprilliks 2016. […]“
B. Siseriiklik õigus
7.
12. aprilli 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163 „Ehitustööde, teenuste ja asjade riigihankelepingute seadustik, millega rakendatakse direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ“ (Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (
4
) artiklis 40 „Ehitustöödeks vajalik kvalifikatsioon“ on muu hulgas sätestatud:
„1.   Mis tahes õiguslikul alusel ehitustöid teostavad isikud peavad olema kvalifitseeritud ja tagama, et nende tegevus vastaks kvaliteedi, professionaalsuse ja aususe põhimõtetele. Samal eesmärgil tuleb ettevõtja kaubad, protseduurid, teenused ja nende isikute kasutatavad kvaliteedisüsteemid sertifitseerida vastavalt kehtivatele õigusnormidele.
2.   Artiklis 5 nimetatud määrusega kehtestatakse ühtne kvalifitseerimissüsteem kõikidele isikutele, kes mis tahes alusel teostavad ehitustöid, mille väärtus on suurem kui 150000 eurot, vastavalt tööde liigile ja summale. Artiklis 5 nimetatud määrusega võib ka kvalifitseerimiskategooriad perioodiliselt üle vaadata ja näha vajaduse korral ette uusi kategooriaid.“
8.
Dekreedi nr 163/2006 artiklis 49 („Teiste üksuste pädevusele tuginemine“) on muu hulgas sätestatud:
„Pakkuja – olenemata sellest, kas ta osaleb hankemenetluses üksinda, konsortsiumis või ettevõtjate ühenduses artikli 34 tähenduses – võib konkreetses ehitustööde, teenuste või asjade riigihankemenetluses täita majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja korraldusliku pädevuse või sertifitseerimisasutuse tõendi omamise nõude, tuginedes teise isiku näitajatele või sertifitseerimisasutuse poolt teisele isikule antud tõendile.“
II. Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimus
9.
Hanketeatega, mis edastati Euroopa Liidu Teatajasse 7. juunil 2013 ning avaldati 10. juunil 2013Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italianas (Itaalia riigi teataja), kuulutas Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche per la Campania e il Molise (Campania ja Molise maakonnaülene riiklike ehitustööde amet) välja avatud hankemenetluse, et sõlmida Domizio rannaalaga seotud projekti „La Bandiera Blu“ raames tööprojekti koostamiseks, projekteerimisjärgus ohutuse koordineerimiseks ja tööde teostamiseks leping majanduslikult kõige soodsama pakkumuse põhjal. Tööd puudutasid peamiselt kanalisatsiooni‑ ja puhastusinfrastruktuuri.
10.
Selles menetluses nõuti pakkujatelt tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamist sertifitseerimisasutuse tõendiga, mis vastab laadi ja väärtuse poolest OG 6 kategooria VII klassi (põhikategooria) ja OS 22 kategooria VII klassi lepingukohastele töödele.
11.
Menetluses osales äriühingute Casertana Costruzioni Srl ja Qatar Costruzioni Srl poolt selleks otstarbeks moodustatud pakkumiskonsortsium (raggruppamento temporaneo imprese). Sertifitseerimisasutuse vastava klassi tõendiga seotud nõude täitmiseks tuginesid nad kahe kolmanda ettevõtja sertifikaatidele. Üks nendest ettevõtjatest oli Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (edaspidi „Consorzio Stabile GAP“), kellel oli OS 22 kategooria VII klassi sertifikaat.
12.
Hankemenetluse tulemusel sõlmiti leping konsortsiumiga Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, pakkumiskonsortsium Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni aga jäi teisele kohale.
13.
Casertana Costruzioni esitas selle otsuse peale kaebuse Tribunale amministrativo regionale per la Campaniasse (Campania maakonna halduskohus, Itaalia; edaspidi „TAR Campania“), väites, et edukaks tunnistatud pakkuja oleks tulnud hankemenetluses kvalifitseerimata jätta. Consorzio Stabile Infratech astus menetlusse ja esitas vastukaebuse, väites, et konsortsium Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni oleks tulnud hankemenetluses kvalifitseerimata jätta, sest Consorzio Stabile GAP (volitavat ettevõtjat Qatar Costruzioni abistav ettevõtja) oli selle menetluse kestel lakanud kvalifitseerumast OS 22 kategooria VII klassis. TAR Campania rahuldas 27. märtsi 2015. aasta otsusega Consorzio Stabile Infratechi vastukaebuse ning seega jättis Casertana Costruzioni kaebuse rahuldamata.
14.
Casertana Costruzioni esitas TAR Campania otsuse peale apellatsioonkaebuse Consiglio di Statosse (Itaalia kõrgeim halduskohus). Selle kohtu menetluses väitis Casertana Costruzioni, et tema konsortsiumi automaatne kvalifitseerimata jäämine hankemenetluses põhjusel, et ühe teda abistava ettevõtja tõend on kehtimast lakanud, ei ole liidu riigihankenormidega kooskõlas. Eeskätt tugines Casertana Costruzioni direktiivi 2004/18 artiklile 47 ja direktiivi 2014/24 artiklile 63, samuti proportsionaalsuse põhimõttele.
15.
Nendel asjaoludel, kaheldes selles, kuidas on õige liidu õigust tõlgendada, otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse peatada ja taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmises küsimuses:
„Kas direktiivi 2004/18/EÜ artikli 47 lõikega 2 ja artikli 48 lõikega 3, mis on asendatud direktiivi 2014/24/EL artikliga 63, on vastuolus sellised liikmesriigi õigusnormid, mis välistavad, või mida saab tõlgendada nii, et need välistavad ettevõtja, see tähendab hankemenetluses pakkumuse esitanud isiku võimaluse nimetada esialgu „abistavaks ettevõtjaks“ nimetatud üksuse asemele, kes osalemistingimustele enam üldse või osaliselt ei vasta, teine ettevõtja, ning mis põhjustavad seega pakkumuse esitanud ettevõtja kvalifitseerimata jätmise hankemenetlusest asjaolu tõttu, mida ei saa temaga objektiivselt ega subjektiivselt seostada?“
16.
Oma kirjalikud seisukohad on esitanud Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, Itaalia valitsus ja komisjon. Kohtuistungil, mis peeti 15. märtsil 2017, esitasid Consorzio Stabile Infratech ja komisjon ka oma suulised seisukohad.
III. Õiguslik analüüs
17.
Käesolevas menetluses tekkinud õiguslike küsimuste määratlemiseks näivad asjakohased mitu sissejuhatavat märkust.
18.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses ning samuti käesolevas menetluses väidab Casertana Costruzioni sisuliselt, et liidu riigihankenormidega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt tuleb hankemenetluses automaatselt kvalifitseerimata jätta pakkuja, kes tugineb niisuguse teise üksuse pädevusele, kes on nõutava pädevuse selle menetluse kestel kaotanud. Casertana Costruzioni arvates kohustab liidu õigus liikmesriike lubama selle üksuse asendamist niisugusega, kellel on nõutav pädevus.
19.
Minu arvates ei saa küsimust, kas pakkujal tuleb lubada asendada kolmas isik, kelle pädevusele ta on tuginenud, käsitleda üldiselt. Olenevalt sellest, millisel hetkel nõutav pädevus kadus, saab eristada kolme olukorda.
20.
Põhikohtuasjas vaidluse all oleva hankemenetluse kohta aga ei ole täpselt selge, millal Consorzio Stabile GAP nõutava pädevuse kaotas. Seetõttu olen sunnitud põgusalt käsitlema kõiki kolme stsenaariumi, keskendudes iseäranis sellele, mis tundub Euroopa Kohtu toimikus oleva info põhjal kõige tõenäolisem.
21.
Esiteks osutaksin, et kui kolmas isik kaotab nõutava pädevuse enne pakkumuste esitamise tähtaja lõppu, võib pakkuja alati oma pakkumuse tagasi võtta ja esitada uue, milles ta tugineb teise kolmanda isiku pädevusele. Kui pakkuja seda ei tee, tuleb tema pakkumus kvalifitseerimata jätta: see ei vasta hanketeates ette nähtud kriteeriumidele ja nõuetele.
22.
Seega ei ole võimalik asendada kolmandat isikut, kellel ei olnud nõutavat pädevust pakkumuste esitamise tähtaja lõppedes. Kui lubada pakkujal seda teha, oleks selgelt tegu direktiivi 2004/18 artikli 44 lõike 1 rikkumisega. Nii ei tundu kõnealune siseriiklik õigusnorm sellest vaatenurgast direktiivi 2004/18 sätetega vastuolus olevat.
23.
Teiseks on iseküsimus, kas pakkujal, kellega on otsustatud sõlmida leping, on õigus asendada kolmas isik, kelle pädevusele ta tugines, kui see pädevus kadus pärast seda, kui temaga otsustati leping sõlmida. Seda küsimust aga ei ole käesolevas menetluses üles tõstetud. Keegi ei ole vastu vaielnud sellele, et Consorzio Stabile GAP kaotas oma pädevuse enne, kui siseriiklikud ametiasutused tegid lõpliku otsuse põhikohtuasjas vaidluse all oleva lepingu sõlmimise kohta.
24.
Kolmas – minu arusaama järgi põhikohtuasjas oluline – stsenaarium on olukord, kus kolmas isik kaotab nõutava pädevuse pärast pakkumuste esitamise tähtaja lõppu, kuid enne seda, kui ametiasutus teeb lõpliku otsuse lepingu sõlmimise kohta.
25.
Selles suhtes asun seisukohale, et ükski liidu õigusnorm ega õiguse üldpõhimõte ei kohusta siseriiklikke ametiasutusi lubama pakkujatel selles olukorras asendada kolmandat isikut, kes on nõutava pädevuse kaotanud. Edaspidi kirjeldatud põhjendustel arvan, et sellestki vaatenurgast analüüsituna on kõnealune siseriiklik õigusnorm liidu õigusega kooskõlas.
A. Direktiivi 2014/24 kohaldatavus
26.
Kõigepealt tuleb märkida, et direktiivi 2014/24 sätted ei ole põhikohtuasjas ratione temporis kohaldatavad.
27.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kuulub riigihangete valdkonnas kohaldamisele üldjuhul see direktiiv, mis kehtib hetkel, mil hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning lahendab lõplikult küsimuse, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on nõutav eelneva hankemenetluse korraldamine. Samas ei ole kohaldatavad sellise direktiivi sätted, mille ülevõtmise tähtaeg lõppes pärast seda kuupäeva (
5
).
28.
Põhikohtuasjas avaldati hanketeade juunis 2013. Direktiiv 2014/24, aga võeti vastu 26. veebruaril 2014 ning selle ülevõtmise tähtaeg lõppes 18. aprillil 2016: teisisõnu, see lõppes pärast seda, kui Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) otsustas esitada eelotsusetaotluse.
29.
Õigupoolest on menetlusosalised ühel meelel selles, et direktiiv 2014/24 ei ole põhikohtuasjas kohaldatav.
B. Direktiivi 2014/24 artikkel 63 kui tõlgendamiskriteerium
30.
Casertana Costruzioni on siiski seisukohal, et direktiivi 2004/18 artikli 47 lõiget 2 ja artikli 48 lõiget 3 tuleb tõlgendada direktiivi 2014/24 artiklit 63 arvestades. Tema väitel tuleb seda teha eeskätt põhjusel, et viimati nimetatud säte vastab direktiivi 2004/18 artiklitele 47 ja 48.
31.
Casertana Costruzioni argumendid ei ole minu meelest veenvad.
32.
Kohtuasjas Partner Apelski Dariusz rõhutas Euroopa Kohus, et põhimõtteliselt võib seni jõustumata õigusnormi arvestamine kehtiva õigusnormi tõlgendamisel olla asjakohane üksnes siis, kui on vajalik esimesena nimetatud sätte „sisuga seotud tõlgenduskahtluse hajutamine“. Sellise tõlgendusmeetodi rakendamine on aga tarbetu, kui hajutamist vajavaid tõlgenduskahtlusi kõnealuse sättega seoses ei esine (
6
).
33.
Käesolevas kohtuasjas täpselt nii ongi. Minu arvates ei ole vaja direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendamiseks tugineda direktiivi 2014/24 artiklile 63, sest nagu käesoleva ettepaneku punktides 40–43 selgitan, ei ole esimesena nimetatud sätted sugugi ebamäärased.
34.
Olgu sellega, kuidas on, kuid kohtuasjas Partner Apelski Dariusz lükkas Euroopa Kohus tagasi Casertana Costruzioni esitatuga väga sarnase argumendi. Ka nimetatud kohtuasjas väitis üks pool, et direktiivi 2004/18 artikli 48 lõiget 3 tuleb tõlgendada direktiivi 2014/24 artikli 63 lõiget 1 arvestades.
35.
Euroopa Kohus aga märkis, et „[direktiivi 2014/24] artikliga 63 [kehtestatakse] sisulised muudatused ettevõtja õigusesse tugineda teiste üksuste pädevusele teatud hankelepingu raames“. Edasi toonitas Euroopa Kohus: „Kaugel sellest, et direktiivi 2014/24 artikli 63 lõikega 1 jätkataks direktiivi 2004/18 artikli 48 lõike 3 joont ja selgitataks selle ulatust, vaid see säte kehtestab hoopis uued tingimused, mida ei olnud varasemas korras ette nähtud.“ Nendel asjaoludel järeldas Euroopa Kohus, et direktiivi 2014/24 artikli 63 lõiget 1 ei saa kasutada direktiivi 2004/18 artikli 48 lõike 3 tõlgendamise kriteeriumina. Teistsugune lähenemine oleks tekitanud „ohu, et ekslikult kohaldataks enneaegu uut korda, mis erineb direktiivis 2004/18 sätestatud korrast, ning see läheks ilmselgelt vastuollu ettevõtjate õiguskindluse põhimõttega“ (
7
).
36.
Sama põhjenduskäik kehtib mutatis mutandis ka käesolevas menetluses. Lubades ettevõtjatel asendada üksusi, kes tuleb jätta kvalifitseerimata või kes ei vasta asjakohastele kriteeriumidele, on direktiivi 2014/24 artikli 63 lõikega 1 selgelt ette nähtud uusi tegureid võrreldes direktiivi 2004/18 artikli 47 lõikega 2 ja artikli 48 lõikega 3.
37.
Samuti ei ole võimalik väita, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on Inter-Environnement Wallonie kohtupraktikast (
8
) tulenevalt kohustatud tõlgendama vana direktiivi kooskõlas uuega. Euroopa Kohus on selles kohtupraktikas tõepoolest märkinud, et direktiivi ülevõtmiseks ette nähtud tähtaja jooksul peavad liikmesriigid hoiduma kehtestamast õigusnorme, mis võivad direktiivis ette nähtud eesmärgi saavutamise tõsiselt ohtu seada (
9
).
38.
Ent seda kohustust hoiduda direktiivi ülevõtmise tähtajal kehtestamast õigusnorme, mis võivad direktiivis ette nähtud eesmärgi saavutamise tõsiselt ohtu seada, ei saa käsitada nii, et see kohustab tõlgendama kohaldatavaid siseriiklikke õigusnorme kooskõlas selle direktiiviga. Nagu Euroopa Kohus kohtuasjas Adeneler selgitas: „[…] siseriiklike[…] kohtute[…] üldine kohustus tõlgendada siseriiklikku õigust vastavalt [üle võtmata] direktiivile [tekib] alles selle ülevõtmiseks ettenähtud tähtaja möödumisel.“ (
10
) Seejuures ei nõustunud Euroopa Kohus mõnede kohtujuristide seisukohtadega, kes olid – just Inter-Environnement Wallonie kohtupraktika põhjal – soovitanud, et kohustus tõlgendada siseriiklikku õigust kooskõlas üle võtmata direktiividega peaks kehtima ka enne nende rakendamiseks ette nähtud tähtaja lõppu (
11
).
39.
Niisiis ei saa käesolevas kohtuasjas kasutada direktiivi 2014/24 artiklit 63 direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendamise kriteeriumina.
C. Direktiivi 2004/18 artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3
40.
Direktiivi 2004/18 artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3 annavad igale ettevõtjale õiguse kasutada konkreetse lepingu puhul teiste üksuste võimalusi, olenemata tema ja nende vaheliste sidemete laadist, tingimusel, et ta tõendab hankijale, et lepingu täitmiseks vajalikud vahendid on tema käsutuses (
12
).
41.
Direktiiv 2004/18 ei sisalda aga ühtki sätet, mis sõnaselgelt kohustaks liikmesriike lubama pakkujatel asendada majandusüksusi, kelle pädevusele nad tuginesid, kui need üksused tuleb jätta kvalifitseerimata või ei vasta asjakohastele kriteeriumidele. Samuti ei ole selles direktiivis sätet, mida saaks kaudselt pidada sellist normi või põhimõtet sisaldavaks.
42.
Nii on niisuguste kolmandate isikute asendamine, kellele pakkuja on direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 mõttes tuginenud, põhimõtteliselt liikmesriikide reguleerimispädevusse kuuluv aspekt (
13
). Sellega seoses ei tohi unustada, et direktiiv 2004/18 on minimaalselt ühtlustav akt, (
14
) mis jätab liikmesriikidele mõningase kaalutlusõiguse selles sõnaselgelt reguleerimata küsimuste reguleerimisel.
43.
Seda arvestades võib siiski küsida, kas kõnealune siseriiklik õigusnorm võib direktiivi 2004/18 rikkuda, arvestades eriti liidu õiguse üldpõhimõtteid.
44.
Vastus sellele küsimusele peab minu arvates olema eitav. Casertana Costruzioni argumendid, milles ta tugineb peamiselt direktiivi 2004/18 sätetele, aga ka proportsionaalsuse põhimõttele ning vääramatu jõu mõjule, ei ole veenvad. Mulle näib hoopis, et niisugune õigusnorm on täielikult kooskõlas direktiiviga 2004/18, nagu Euroopa Kohus on seda tõlgendanud.
1.
Võrdse kohtlemise põhimõte ja läbipaistvuse põhimõte
45.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on võrdse kohtlemise põhimõttega ja läbipaistvuse kohustusega vastuolus see, kui hankija ja pakkuja peavad hankemenetluse kestel mis tahes läbirääkimisi. See tähendab üldjuhul seda, et pakkumust ei tohi pärast selle esitamist muuta ei hankija ega pakkuja algatusel. Sellest tuleneb, et hankija ei või nõuda selgitusi pakkujalt, kelle pakkumust ta peab ebatäpseks või hankedokumentides esitatud tehnilisele kirjeldusele mittevastavaks (
15
).
46.
Euroopa Kohus on selgitanud, et direktiiviga 2004/18 ei ole siiski vastuolus pakkumuse andmete täpsustamine või parandamine piiratud ja konkreetsetel alustel, kui on selge, et neid on vaja vaid täpsustada või kui on vaja parandada ilmseid tehnilisi vigu (
16
).
47.
Minu arvates ei saa seda, kui pakkujal lubatakse asendada üksus, kelle pädevusele ta tugines, pidada tema pakkumuse täpsustamiseks ega tehniliste vigade parandamiseks. Õigupoolest näib niisugune muudatus kujutavat endast pakkumuse olulise osa muutmist, mistõttu see ei ole põhimõtteliselt lubatav.
48.
Seda seisukohta on hiljuti väljendanud ka kohtujurist Bobek kohtuasjas Esaprojekt esitatud ettepanekus, kus ta lähtus seda teemat käsitledes direktiivi 2004/18 artiklist 51 (
17
). Ta asus seisukohale, et „pakkujal [ei saa] põhimõtteliselt lubada tõendada, et ta vastab hanke tehnilistele ja kutsealastele nõuetele, tuginemisega selliste kolmandate isikute kogemusele, kellele ei ole viidatud enne pakkumuste esitamise tähtaega“. Tema arvates muudab tuginemine teisele kolmandale isikule „töö tegijaid või vähemalt sellesse oma kogemusega panustavaid isikuid“. See on tema meelest „sisuline muudatus, mis mõjutab menetluse võtmeelementi“ (
18
).
49.
Ta lisas, et selline muudatus võib viia olukorrani, kus hankijal on vaja lisakontrolli, ning koguni mõjutada pakkumust esitama kutsutavate taotlejate valikut. Peale selle märkis ta, et kui anda pakkujale uus võimalus otsustada, milliste üksuste pädevusele ta soovib tugineda, „annaks see talle kindla eelise, mis oleks vastuolus võrdse kohtlemise nõudega“ (
19
).
50.
Nõustun. Lisaksin ka, et Casertana Costruzioni argumendiga nõustumine tähendaks sisuliselt kohtuliku õigusnormi loomist, millega antakse võimalus muuta pakkumusi hilises etapis, mida teised pakkujad ei saanud kohaldatavaid siseriiklikke ja liidu õigusnorme arvestades ette arvata. Nagu juba mainitud, oleks see vaevalt kooskõlas juba mainitud võrdse kohtlemise põhimõttega ning samuti pole see kooskõlas ametiasutustel lasuva läbipaistvuskohustusega. Sellist võimalust ei olnud ju asjaolude toimumise ajal Itaalia ega ka liidu õigusnormides ette nähtud. Samuti ei sisaldanud hanketeade sellekohast eritingimust.
51.
Selles suhtes tuleb märkida, et võrdse kohtlemise põhimõte „nõuab […], et pakkujatel oleksid pakkumuste koostamisel võrdsed võimalused ja eeldab seega, et need pakkumused esitatakse kõigi pakkujate jaoks samadel tingimustel. Teiselt poolt on läbipaistvuskohustuse eesmärk tagada, et puuduks oht hankija eelistusteks ja meelevaldsuseks. See eeldab, et kõik hankemenetluse tingimused ja menetluse kord oleks nii hanketeates kui ka tehnilistes tingimustes sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt, võimaldamaks ühelt poolt kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel mõista nende täpset ulatust ja nendest ühtemoodi aru saada ning teiselt poolt võimaldaks hankijal kontrollida, kas pakkujate esitatud pakkumused vastavad tegelikult kõnealuse hankemenetluse tingimustele“ (
20
).
52.
Seda direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendust kinnitavad minu arvates teised Euroopa Kohtu otsused.
53.
Esiteks märkis Euroopa Kohus oma otsuses Wall, et „[e]randjuhtudel võib mõne olulise kontsessioonilepingu klausli [sisuliseks] muutmiseks olla alltöövõtja asendamine – isegi kui niisugune võimalus on lepingus ette nähtud –, kui ühe alltöövõtja eelistamine mõnele teisele oli kõnesolevaid teenuseid iseloomustavaid asjaolusid arvestades lepingu sõlmimisel määrava tähtsusega element“ (
21
). Selles suhtes tasub märkida, et nimetatud kohtuasjas käsitles Euroopa Kohus teenuste kontsessioonilepingut, see tähendab sektorit, mida ei reguleerinud ükski riigihangete valdkonda reguleeriv liidu seadusandja direktiiv. Seetõttu põhinesid tema järeldused selles küsimuses ainult (nüüdsetel) ELTL artiklitel 49 ja 56 (
22
).
54.
On huvitav, et samas kohtuasjas esitatud ettepanekus toonitas kohtujurist Bot, et alltöövõtja asendamist (olgugi et see oli kõnealuse lepinguga lubatud) võib pidada niisuguseks, mis „muudab kontsessiooni olulist tingimust ning [seega] muudab nõutavaks uue hankemenetluse läbiviimise“, eeskätt kuna „oma pakkumuse tegemisel toetus kontsessionäär alltöövõtja mainele ja tehnilisele pädevusele“ (
23
).
55.
Euroopa Kohtu otsuses Wall kasutatud põhjenduskäik on seda enam kasutatav käesolevas asjas. Põhikohtuasjas käsitlevat valdkonda reguleerib ju konkreetne direktiiv, kohtuasjas olulisel ajal direktiiv 2004/18. Pealegi kadus nõutav pädevus mitte pärast lepingu sõlmimise otsustamist, vaid varasemas etapis.
56.
Olulisemgi on see, et nagu kohtuasjas Wall võis kolmanda isiku asendamine ka käesolevas põhikohtuasjas muuta pakkumuse olulist tingimust: Casertana Costruzionil oli hankemenetluses kvalifitseerumiseks vaja tugineda selle kolmanda isiku pädevusele.
57.
Teiseks otsustas Euroopa Kohus otsuses Idrodinamica Spurgo Velox jt, et „otsus, millega anti luba muuta eduka pakkuja ühenduse koosseisu, eeldab, et edukaks tunnistamise otsusega seotud muudatust võib pidada oluliseks, kui asjaomase hanke üksikasju silmas pidades tugineb see edukaks tunnistamise otsuse määrava tähtsusega elemendile. Sellisel juhul tuleb õigusvastase olukorra lõpetamiseks kohaldada kõiki liikmesriigi õiguskorras ette nähtud asjakohaseid meetmeid, mis võivad minna välja kuni uue hankemenetluse korraldamiseni“ (
24
).
58.
Selle Euroopa Kohtu otsuse loogika on sama mis kohtuasjas Wall. Pakkuja ei või pärast pakkumuse esitamist muuta selle olulist osa. Olen seisukohal, et vaevalt saab kolmanda isiku pädevust, mille abil pakkuja saab hankemenetluses osaleda, pidada pakkumuse ebaoluliseks osaks. Mõistagi võinuks see järeldus olla teistsugune, kui pakkujal endal oleks olnud nõutav pädevus või kui ta oleks sellesama nõude osas tuginenud rohkem kui ühele niisuguse pädevusega üksusele (
25
).
59.
Kohtuasjas Forposta leidis Euroopa Kohus tõepoolest, et riigihankeid käsitlevad liidu õiguse normid ei võimalda teatavates olukordades siseriiklikku õigusnormi, mis „paneb […] hankijale kohustuse kõrvaldada […] ettevõtja riigihankemenetlusest automaatselt“ (
26
). Nimetatud kohtuasjas aga olid vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid vastuolus direktiivi 2004/18 sõnastusega (
27
).
60.
Euroopa Kohtu kontrollitud õigusaktides oli ette nähtud, et kui tegu on „raske eksimusega kutse‑ või ametialaste käitumisreeglite vastu“, kõrvaldatakse ettevõtja käimasolevast hankemenetlusest automaatselt, kui hankija on varasema hankelepingu raames asjaomasele ettevõtjale süüks pandavatel asjaoludel selle ettevõtjaga sõlmitud lepingu lõpetanud või üles öelnud või sellest taganenud. Seda olukorda reguleeris siiski sõnaselgelt direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 esimese lõigu punkt d. Seetõttu oli asjaomane liikmesriik selles sättes ette nähtud väljajätmist tingiva olukorra ulatust muutes ületanud talle selle direktiiviga jäetud kaalutlusõiguse piire.
61.
Seega ei toeta kohtuotsus Forposta direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendust, mille pakkus välja Casertana Costruzioni.
D. Proportsionaalsuse põhimõte
62.
Casertana Costruzioni väitel rikub kõnealune siseriiklik õigusnorm proportsionaalsuse põhimõtet. Ta on asunud seisukohale, et see õigusnorm ulatub kaugemale sellest, mida on vaja direktiivi 2004/18 eesmärkide saavutamiseks, sealhulgas riigihanketuru avamiseks kõikidele ettevõtjatele, olenemata nende suurusest.
63.
Selles suhtes piisab märkimisest, et kui riigihankealaste õigusnormide eesmärk on avada riigihanketurg kõikidele ettevõtjatele, sealhulgas väikestele ja keskmise suurusega ettevõtjatele, (
28
) tuleb see eesmärk mõistagi kooskõlastada teiste sama direktiivi eesmärkidega, samuti teatavate võtmepõhimõtetega, millel rajaneb selle direktiiviga kehtestatud õigusraamistik.
64.
Nagu eespool punktides 45–51 selgitatud, ei näi Casertana Costruzioni pakutud direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendus olevat kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega ja läbipaistvuse põhimõttega. Need kaks põhimõtet on liidu riigihankenormide kontekstis äärmiselt olulised (
29
).
65.
Igal juhul ei näe ma, kuidas saaks proportsionaalsuse põhimõte toetada Casertana Costruzioni pakutud direktiivi 2004/18 artikli 47 lõike 2 ja artikli 48 lõike 3 tõlgendust. Väga lihtsalt väljendudes ei ole Casertana Costruzioni õigupoolest pakkunud välja nende sätete tõlgendamist nimetatud põhimõtet arvestades. Ta hoopis viitab sellele põhimõttele kui vahendile uue reegli kehtestamiseks, mis ei tulene nendest sätetest: tegelikult on see reegel kehtestatud alles direktiiviga 2014/24.
E. Vääramatu jõu mõju
66.
Lõpuks käsitlen kõigest möödaminnes Casertana Costruzioni argumenti võimaliku vääramatu jõu olukorra kohta. Sisuliselt väidab nimetatud ettevõtja, et pakkuja ei saa vastutada selle eest, kui kolmas isik kaotab hankemenetluse kestel nõutava pädevuse, kui selle kaotamise on põhjustanud sündmused, mida pakkuja ei saa ette arvata ja mis tema tahtest ei olene.
67.
See argument väärib vaid lühidat käsitlemist. Vääramatu jõu esinemise künnis – kui see põhimõte on käesolevas olukorras üldse kohaldatav, milles ma kahtlen – on väga kõrge, ning on selge, et käesolevas asjas on see ületamata.
68.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt eeldab vääramatu jõud seda, et „välisel põhjusel, millele isikud tuginevad, on vääramatud ja vältimatud tagajärjed, mille tõttu asjaomase isiku kohustuste täitmine muutub tema jaoks objektiivselt võimatuks“ (
30
).
69.
Mulle näib ilmne, et pakkujad vastutavad – ja peaksidki vastutama – oma valikute eest seoses sellega, milliste üksuste pädevusele nad soovivad tugineda. Need valikud on väga olulised äriotsused. Hoolikas pakkuja peab hoolikalt hindama ja kontrollima oma potentsiaalsete äripartnerite võimalusi. Nendele tuginedes võtab ta hankija ees kohustuse. Ei saa väita, nagu oleks oht, et kolmas isik kaotab teatava avalikuks sertifitseerimiseks nõutava pädevuse, vältimatu või möödapääsmatu.
70.
Nagu Euroopa Kohus märkis otsuses Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino, võimaldavad direktiivi 2004/18 artikli 47 lõige 2 ja artikli 48 lõige 3 pakkujatel pädevuse miinimumnõuetele vastavuse tõendamiseks tugineda rohkem kui ühe kolmanda isiku pädevusele. Seega võib hoolikas pakkuja pakkumuse tegemisel kaaluda rohkem kui ühe üksuse pädevusele tuginemist, et vältida ebasoodsaid tagajärgi, mis võivad tuleneda sellest, kui üks niisugune üksus nõutava pädevuse kaotab (
31
).
71.
Õigupoolest annaks lõtv suhtumine võimalusse, et pakkujad oma äripartnereid vahetavad, vastutustundetutele ja hooletutele ettevõtjatele eelise hoolikate ja tähelepanelike ees. Nimelt võib väita, et on kulukam eelistada niisugust ettevõtjat, kes suudab – mitte ainult olevikus, vaid ka tulevikus – tagada vajaliku kindluse, stabiilsuse ja professionaalsuse, kui eelistada niisugust ettevõtjat, kellel neid omadusi ei ole.
72.
Seda arvestades asun seisukohale, et niisugune siseriiklik õigusnorm nagu kõnealune säte ei ole direktiivi 2004/18 artiklitega 47 ja 48 vastuolus.
IV. Ettepanek
73.
Kokkuvõttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) esitatud küsimusele nii, et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) artikleid 47 ja 48 on õige tõlgendada nii, et nendega ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt jääb hankemenetluses automaatselt kvalifitseerimata pakkuja, kes on selles menetluses tuginenud teise üksuse pädevusele, kui see teine üksus nõutava pädevuse seejärel kaotab.
(
1
)	Algkeel: inglise.
(
2
)	ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
(
3
)	ELT 2014, L 94, lk 65.
(
4
)	GURI, üldseeria, nr 100, 2.5.2006.
(
5
)	Vt kohtuotsus, 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika). Seoses direktiiviga 2014/24 vt kohtuotsused, 26.3.2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, punkt 24) ja 2.6.2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 31).
(
6
)	Kohtuotsus, 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 92).
(
7
)	Samas, punktid 87–94.
(
8
)	Kohtuotsus, 18.12.1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).
(
9
)	Samas, punkt 45. Vt samuti hilisem kohtuotsus, 4.5.2016, komisjon vs. Austria (C‑346/14, EU:C:2016:322, punkt 50).
(
10
)	Kohtuotsus, 4.7.2006, Adeneler jt (C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 115).
(
11
)	Vt kohtujurist Jacobsi ettepanek kohtuasjas Hansa Fleisch Ernst Mundt (C‑156/91, EU:C:1992:279, punkt 23); kohtujurist Tizzano ettepanek kohtuasjas Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, punkt 120) ja kohtujurist Kokotti ettepanek kohtuasjas Adeneler jt (C‑212/04, EU:C:2005:654, punkt 42 jj).
(
12
)	Kohtuotsus, 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 29).
(
13
)	Vt selle kohta analoogia alusel kohtuotsus, 24.5.2016, MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 35).
(
14
)	Kohtujuristi ettepanek, Trstenjak, kohtuasi komisjon vs. Saksamaa (C‑160/08, EU:C:2010:67, 43. joonealune märkus ja seal viidatud kohtupraktika).
(
15
)	Vt kohtuotsused, 10.10.2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31), ja 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 62).
(
16
)	Vt muu hulgas kohtuotsus, 29.3.2012, SAG ELV Slovensko jt (C‑599/10, EU:C:2012:191, punkt 40).
(
17
)	Direktiivi 2004/18 artiklis 51 („Täiendavad dokumendid ja teave“) on sätestatud: „Ostjad võivad paluda ettevõtjatel artiklite 45–50 kohaselt esitatud tõendeid ja dokumente täiendada või selgitada.“
(
18
)	Kohtujuristi ettepanek, Bobek, kohtuasi Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, punktid 29 ja 30).
(
19
)	Samas, punkt 31.
(
20
)	Vt kohtuotsus, 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
21
)	Kohtuotsus, 13.4.2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 39).
(
22
)	Samas, punkt 33.
(
23
)	Vt kohtujuristi ettepanek, Bot, kohtuasi Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, punktid 63–67).
(
24
)	Kohtuotsus, 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox jj (C‑161/13, EU:C:2014:307, punkt 39).
(
25
)	Vt analoogia alusel kohtuotsus, 24.5.2016, MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punktid 43 ja 44).
(
26
)	Kohtuotsus, 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 41).
(
27
)	Samas, punktid 37–40.
(
28
)	Vt nt kohtujuristi ettepanek, Jääskinen, kohtuasi Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 33).
(
29
)	Vt nt direktiivi 2004/18 artikkel 2.
(
30
)	Vt muu hulgas kohtuotsus, 17.10.2013, Billerud Karlsborg ja Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
31
)	Kohtuotsus, 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punktid 30–32).