61994C0111
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MICHAEL B. ELMER
presentadas el 8 de junio de 1995 (
*1
)
Introducción
1.
En el caso de autos, se solicita al Tribunal de Justicia que responda a varias cuestiones sobre la relación entre diferentes disposiciones del Tratado CE y la legislación italiana que prohibe la actividad de colocación privada y de suministro de trabajadores temporales. Las cuestiones fueron suscitadas por el Tribunale civile e penale di Milano, que había de resolver, en el marco de un procedimiento denominado de jurisdicción voluntaria, sobre una solicitud de calificación de los Estatutos de una sociedad cooperativa de responsabilidad limitada, Job Centre Coop. arl. Antes de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas, procede verificar si el Tribunal de Justicia puede responder a las cuestiones planteadas por un órgano jurisdiccional nacional en el marco de esta forma particular de procedimiento.
2.
El apartado 1 del artículo 11 de la Ley italiana no 264, de 29 de abril de 1949, prohibe la colocación de trabajadores y cualquier otra actividad de mediación entre la oferta y la demanda de trabajo remunerado, salvo a través de agencias públicas de colocación, y ello aunque tal actividad se desarrolle con carácter gratuito. Así pues, diferentes agencias organizadas bajo la responsabilidad del Ministro italiano de Trabajo tienen en Italia el derecho exclusivo a ejercer actividades de colocación. (
1
)
En principio, los empresarios tan sólo deben contratar a través de una agencia pública de colocación. Pero existen excepciones a esta regla, en lo que atañe, concretamente, a los empleos de directivos, al personal seleccionado a través de oposiciones públicas, o a los empleados del servicio doméstico. (
2
) Inicial-mente, los empresarios sólo tenían la posibilidad de indicar a las agencias de colocación, en particular, las cualificaciones que debía poseer el trabajador (richiesta numerica), hecho lo cual la agencia de colocación les asignaba un trabajador concreto basándose en criterios objetivos, habida cuenta, en particular, de la situación familiar y financiera del interesado, de la duración del período de búsqueda de empleo, etc. No obstante, el apartado 1 del artículo 25 de la Ley no 223, de 23 de julio de 1991, ofrece al empresario la posibilidad de elegir al trabajador que quiera contratar a partir de una lista elaborada por la agencia de colocación (richiesta nominativa).
Las empresas con más de diez trabajadores (excluido el personal directivo y los trabajadores con contrato de formación) deberán reservar (actualmente) el 12 % de los nuevos puestos de trabajo para aquellos trabajadores que se encuentren en paro como consecuencia de la quiebra de su anterior empresa o que lleven más de dos años sin empleo.
Toda actividad de colocación contraria a estas normas, así como la contratación de trabajadores que no sea a través de la mediación de una agencia de colocación, llevará aparejadas sanciones penales o administrativas. Además, a instancia del Ministerio Fiscal —autoridad que ejerce tareas específicas en el marco del procedimiento civil y del procedimiento penal—, los Tribunales podrán declarar la nulidad de los contratos de trabajo celebrados contraviniendo estas normas, dentro del plazo de un año contado a partir del momento de la contratación.
La resolución de remisión no indica qué sanciones, de Derecho público o de Derecho privado, se aplicarán en caso de negativa del empresario a contratar al solicitante de empleo que le haya asignado la agencia de colocación, así como en el supuesto inverso de negativa del solicitante.
3.
Los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Ley no 1369, de 23 de octubre de 1960, disponen lo siguiente:
«Queda prohibido que el empresario contrate en arrendamiento o en subarriendo o en cualquier otra forma, incluso con sociedades cooperativas, la ejecución de meras prestaciones de trabajo mediante la utilización de mano de obra contratada y retribuida por el arrendador o por el intermediario, cualquiera que sea la naturaleza del trabajo o servicio al que se refieran las prestaciones.
Queda prohibido asimismo que el empresario encomiende a intermediarios, ya sean éstos empleados, terceros o sociedades, incluso cooperativas, la realización de trabajos a destajo por asalariados contratados y retribuidos por tales intermediarios.»
Las infracciones de estas normas se castigan con sanciones penales; con arreglo al apartado 5 del artículo 1 de la Ley, quienes presten el trabajo serán considerados, a todos los efectos, bajo la dependencia del empresario que haya utilizado sus servicios.
Según la información disponible, estas normas obedecen a la necesidad de proteger a los trabajadores contra la explotación y el menoscabo de sus derechos que pudieran derivarse de la existencia de una dicotomía entre el empresario efectivo y la persona que, formalmente calificada como empresario, no es en realidad sino un intermediario.
4.
Job Centre Coop, ari es una sociedad cooperativa en fase de constitución, con domicilio social en Milán (Italia) y cuyo capital social se eleva a 1.300.000 LIT, lo que actualmente corresponde a cerca de 600 ECU. A tenor de las letras c) y d) del artículo 4 de sus Estatutos, la cooperativa tiene como objeto social, entre otros, el siguiente:
«c)
la articulación de un servicio permanente de recogida, almacenamiento, tratamiento, selección y suministro, a los propios socios o a terceros que pudieran estar interesados —a título gratuito para los socios trabajadores y para los terceros trabajadores—, de la mayor cantidad posible de información sobre demandas y ofertas de trabajo producidas en el mercado italiano y comunitario, a fin de poner en contacto la oferta y la demanda de referencia;
d)
la articulación de un servicio de localización y selección de personal italiano o extranjero, destinado a aquellos empresarios italianos o extranjeros interesados en tal mano de obra».
5.
Con arreglo al apartado 3 del artículo 2330 del Código Civil italiano, Job Centre Coop, ari presentó ante el Tribunale civile e penale di Milano una solicitud de calificación de los Estatutos de la sociedad. Según esa disposición, el Tribunale, previa comprobación de que los Estatutos de la sociedad cumplen los requisitos previstos en la ley y oído el Ministerio Fiscal, ordenará la inscripción de la sociedad en el Registro. El apartado 1 del artículo 2331 dispone que, (sólo) con la inscripción en el Registro, la sociedad adquiere personalidad jurídica.
6.
El Tribunale civile e penale di Milano examinó la solicitud en el marco de un procedimiento especial, denominado «giurisdizione volontaria». Según la información de que se dispone, se trata de actividades especiales atribuidas a los Tribunales, relativas a los expedientes de calificación y registro de sociedades, a los expedientes de adopción, etc. (
3
)
Las cuestiones relativas al estado de las personas se instruyen con arreglo a las normas de los artículos 706 y siguientes del Código de Procedimiento Civil italiano, en «camera di consiglio» (a puerta cerrada). Con arreglo al artículo 738, el Ministerio Fiscal será oído en cuanto haya tenido conocimiento del expediente, y, con arreglo a los artículos 740 del Código de Procedimiento Civil y 2380 del Código Civil, podrá recurrir en apelación contra las resoluciones del Tribunal en las que obligatoriamente debe ser oído. El recurso se interpondrá, en su caso, ante la Corte d'Appello competente. El procedimiento ante este órgano jurisdiccional se desarrolla con arreglo a las mismas normas que las aplicables ante el Tribunale, pues se resuelve a puerta cerrada y sobre la base de los escritos de alegaciones presentados por el solicitante y por el Ministerio Fiscal.
Las cuestiones prejudiciales
7.
Habiendo oído el informe del Ministerio Fiscal, el Tribunale estimó, en el marco de la solicitud de calificación de los Estatutos de Job Centre Coop, arl, que dicho asunto suscitaba diferentes problemas relacionados con el contenido y alcance de una serie de disposiciones de Derecho comunitario, razón por la cual el Tribunale remitió al Tribunal de Justicia, a efectos de poder emitir su fallo en el caso de autos, las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
Las normas nacionales en materia de colocación y de trabajo temporal, habida cuenta de su carácter de interés general por su finalidad de protección de los trabajadores y de defensa de la economía nacional, ¿pueden considerarse incluidas en el ejercicio del poder público, en el sentido del artículo 66 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, en relación con el artículo 55?
2)
Las normas comunitarias invocadas por los recurrentes, al no existir disposiciones precisas de desarrollo en la materia de que se trata, ¿pueden considerarse de aplicación directa (con el consiguiente riesgo para las finalidades de interés general que persiguen las leyes italianas vigentes en materia de colocación y de trabajo temporal) y autorizan a toda persona, pública o privada, a desarrollar, al margen de todo control y autorización específicos, cualesquiera actividades de mediación entre la demanda y la oferta de trabajo y/o de suministro temporal de mano de obra a terceros, cuando el Estado miembro no esté en condiciones de atender completamente con su propio aparato administrativo la demanda de servicios existente en el mercado de trabajo?»
Sobre la admisibilidad
8.
La Comisión y el Gobierno italiano emitieron objeciones en cuanto a la admisibilidad de las cuestiones planteadas, alegando que una decisión adoptada en el marco de un procedimiento de «jurisdicción voluntaria» no es, por naturaleza, una decisión destinada a resolver un litigio como conclusión de un previo procedimiento contradictorio, sino más bien una decisión administrativa. A este respecto, la Comisión alegó que sería distinto si se hubiera acudido al Tribunal de Justicia en el marco del examen de un recurso de apelación interpuesto contra una decisión del Tribunale en tal asunto.
9.
En primer lugar, debe ponerse de relieve que, según reiterada jurisprudencia, el artículo 1 77 del Tratado autoriza a «todo órgano jurisdiccional nacional» a pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. (
4
) El Tribunal de Justicia debe, en la medida de lo posible, proporcionar a los órganos jurisdiccionales nacionales todos los elementos relacionados con el Derecho comunitario que les resulten necesarios para poder emitir su fallo. (
5
)
10.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no es necesario que el procedimiento ante el Juez a quo sea contradictorio. (
6
) En efecto, el Tribunal de Justicia se declaró competente para responder a una petición de decisión prejudicial en un asunto en el que un Juez actuaba a la vez como Ministerio Fiscal y como órgano jurisdiccional de instrucción, en un proceso penal iniciado contra autor desconocido. (
7
)
Del mismo modo, en la sentencia de 5 de mayo de 1977, Pretore di Cento (110/76, Rec. p. 851), el Tribunal de Justicia respondió a las cuestiones prejudiciales que le había planteado un órgano jurisdiccional italiano en un proceso penal contra autor desconocido. Las cuestiones prejudiciales tenían por objeto que se dilucidara el extremo de si el órgano jurisdiccional nacional tenía obligación de informar a la Comunidad a propósito de un asunto penal pendiente. El Abogado General Sr. Wagner subrayó en sus conclusiones que el asunto era ciertamente inhabitual, al no existir partes, pero ni el Abogado General ni el Tribunal de Justicia consideraron que hubiera que negarse, por esta razón, a contestar a las cuestiones planteadas.
11.
En el auto de 18 de junio de 1980, Borker, (
8
) el Tribunal de Justicia declaró que sólo pueden recurrir a él, con arreglo al artículo 177, aquellos órganos jurisdiccionales competentes para decidir en el marco de un procedimiento que concluya con una decisión de carácter jurisdiccional. En aquel asunto, un Abogado de París había instado al Consejo General de los Colegios de Abogados franceses a que se pronunciara sobre el derecho de un Abogado a actuar ante los Tribunales alemanes, de manera que el Consejo General no estaba conociendo de un litigio que hubiera de resolver por imperativo legal. (
9
) El punto decisivo era, pues, que el órgano considerado no había de adoptar una decisión que fijara con carácter imperativo la situación jurídica de un particular.
12.
En el caso de autos, el Tribunale civile e penale di Milano debe adoptar una decisión que determine, con carácter imperativo, la situación jurídica de Job Centre Coop. arl. En función del contenido de las respuestas que, en su caso, proporcione el Tribunal de Justicia, el Tribunale habrá de pronunciarse sobre el extremo de si, habida cuenta del tenor literal de su objeto social, dicha sociedad puede ser inscrita en el Registro y adquirir, por consiguiente, personalidad jurídica.
Si el Derecho comunitario en la materia se interpreta en el sentido de que no se opone a la legislación italiana aplicable sobre colocación de mano de obra y suministro de trabajo temporal, deberá considerarse irrelevante el hecho de que el Tribunal de Justicia se abstenga de responder a las cuestiones, habida cuenta de que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y, por consiguiente, el hecho de que el órgano jurisdiccional nacional rechace, aplicando su Derecho nacional, la inscripción de la sociedad en el Registro, impidiéndole de este modo adquirir personalidad jurídica.
Si se considera, en cambio, que el Derecho comunitario en la materia debe interpretarse en el sentido de que se opone, total o parcialmente, a la legislación italiana sobre colocación de mano de obra y suministro de trabajo temporal, pudieran surgir problemas, a efectos de la aplicación del Derecho comunitario, si el Tribunal de Justicia estima que no ha de responder a las cuestiones. En tal caso, es lógico pensar que el órgano jurisdiccional nacional aplicará su legislación nacional sin que el Tribunal de Justicia haya proporcionado indicaciones en cuanto a la incompatibilidad de tal legislación con el Derecho comunitario, con el muy probable resultado final de que la sociedad no sea inscrita en el Registro, no adquiera personalidad jurídica y no tenga, por consiguiente, posibilidad de ejercer una actividad del mencionado tipo, siendo así que, en el caso de autos, el Derecho comunitario le reconoce dicha facultad.
13.
No parece que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado anteriormente sobre el extremo de determinar si puede responder a cuestiones planteadas por un Juez en el marco de un procedimiento italiano de jurisdicción voluntaria.
En cambio, en el asunto Haaga, (
10
) el Tribunal de Justicia respondió a una cuestión que le había planteado el Bundesgerichtshof en el marco de un procedimiento alemán de jurisdicción voluntaria, pendiente ante dicho órgano jurisdiccional. Al igual que en el caso de autos, se trataba de cuestiones de fondo relacionadas con los Estatutos de una sociedad. En sus conclusiones, el Abogado General Sr. Mayras llamaba la atención del Tribunal de Justicia sobre las particularidades del procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente y, a este respecto, hizo, entre otras, las siguientes consideraciones:
«El Bundesgerichtshof interroga, en efecto, a este Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Aquel alto Tribunal no actúa a instancia de una parte en sentido estricto, sino de un Tribunal de grado inferior y con objeto de sentar la jurisprudencia nacional sobre un punto concreto.
¿Puede deducirse de lo anterior que, al proceder de esta manera, el Bundesgerichtshof no asume una verdadera función jurisdiccional? No es ésa mi opinión y basta con recordar que el Registro Mercantil lo lleva, en Alemania, el Amtsgericht, Tribunal de primera instancia, con arreglo al artículo 125 de la Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Ley sobre los supuestos de jurisdicción voluntaria), según un procedimiento minuciosamente descrito por este texto legal.
Este procedimiento, por lo demás, no es específico al modo de llevar el Registro Mercantil, sino que se aplica asimismo a algunas otras materias, tales como la tutela, la adopción, el control del Registro de Asociaciones, las sucesiones, etc. Se trata, al parecer, no tanto de materias contenciosas como de “materias administrativas ejecutadas con arreglo a formas judiciales”, es decir, con las garantías de un verdadero procedimiento jurisdiccional. En lo que atañe concretamente al Registro Mercantil, puede hacerse una comparación entre la competencia del Amtsgericht y la del tribunal de commerce en Francia. En definitiva, puede tenerse la certeza de que, al proceder de la referida manera, tanto el Tribunal de primera instancia como, por supuesto, los Tribunales de apelación y, en particular, el Oberlandesgericht, ejercen una verdadera función jurisdiccional; la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) es afirmativa en este sentido; según ella, las disposiciones de la Ley Fundamental relativas a las garantías del ciudadano ante la justicia, es decir, el derecho a ser oído y la garantía del juez natural, se aplican a los procedimientos de esta naturaleza.
Por mi parte, pues, no tengo ninguna duda en admitir que el Bundesgerichtshof puede plantear, con arreglo al artículo 177 del Tratado, la cuestión prejudicial de que se trata.»
De conformidad con estas consideraciones, el Tribunal de Justicia dio contestación a la cuestión planteada, que versaba sobre la interpretación de una norma de la Primera Directiva sobre el Derecho de sociedades, relativa a la publicidad de determinadas indicaciones referentes a los órganos dotados de poder para obligar a la sociedad con respecto a terceros.
14.
Existe, en mi opinión, una gran similitud entre el asunto Haaga y el caso de autos. En ambos asuntos, el Juez ha de conocer sobre cuestiones relacionadas con el contenido de los Estatutos de una sociedad; en ambos asuntos, la legislación nacional atribuye a los Tribunales el cometido de resolver cuestiones en materia de calificación de los Estatutos de las sociedades, y, en ambos asuntos, resulta decisiva una interpretación del Derecho comunitario en lo que atañe a la cuestión de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y de la subsiguiente adquisición de personalidad jurídica.
15.
En mi opinión, el hecho de que el caso de autos verse sobre la interpretación de normas comunitarias fundamentales, a diferencia del asunto Haaga, en el que el Tribunal de Justicia hubo de pronunciarse sobre una cuestión de carácter más técnico, no le hace menos idóneo para entrar en el examen del fondo.
16.
Tampoco constituye una diferencia relevante, a mi juicio, el hecho de que, en el caso de autos, la decisión del Tribunal pueda ser objeto de recurso de apelación, a diferencia del asunto Haaga, en el cual fue el Bundesgerichtshof quien planteó la cuestión. Quizá existan buenas razones para ser más flexibles en lo que atañe al reconocimiento de la competencia de un órgano jurisdiccional nacional para plantear cuestiones prejudiciales cuando dicho órgano jurisdiccional se pronuncia en última instancia, (
11
) pero el Tratado dispone que también los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones son susceptibles de ulterior recurso pueden plantear cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo 177 del Tratado. Además, el procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional es el mismo, con independencia de que las cuestiones relativas al estado de las personas se susciten ante el Tribunale o ante la Corte d'Appello, y en este contexto debe ponerse de relieve que el Ministerio Fiscal fue oído en el asunto pendiente ante el Tribunale, de manera que hubo procedimiento contradictorio.
17.
En su sentencia de 16 de diciembre de 1981, Foglia, (
12
) el Tribunal de Justicia puso de relieve que el artículo 177 «no atribuye al Tribunal de Justicia la misión de formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, sino la de contribuir a la administración de la justicia en los Estados miembros. Por consiguiente, no sería competente para responder a cuestiones interpretativas que se le plantearan en el marco de maniobras procesales utilizadas por las partes con vistas a que el Tribunal de Justicia tuviera que pronunciarse sobre ciertos problemas de Derecho comunitario que no obedecieran a una necesidad objetiva inherente a la solución de un litigio. Una declaración de incompetencia en tal supuesto no menoscaba en modo alguno las prerrogativas del Juez nacional, sino que permite evitar que se utilice el procedimiento del artículo 177 con fines que no le son propios.
Además, procede destacar que, si bien el Tribunal de Justicia debe poder confiar lo más posible en la apreciación del Juez nacional en relación con la necesidad de las cuestiones que se le plantean, debe estar en condiciones de llevar a cabo cualquier interpretación inherente al cumplimiento de su propia función, concretamente a efectos de verificar, en su caso, su propia competencia, a lo que están obligados todos los órganos jurisdiccionales. De este modo, habida cuenta de las repercusiones de sus decisiones en la materia, el Tribunal de Justicia debe tomar en consideración, en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le confiere el artículo 177, no sólo los intereses de las partes en el litigio, sino también los de la Comunidad y los de los Estados miembros. Por tanto, no puede, sin descuidar la misión que le incumbe, mantenerse indiferente respecto de las apreciaciones efectuadas por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en los casos excepcionales en que aquéllas pudieran influir en el funcionamiento regular del procedimiento previsto en el artículo 177.» (
13
)
18.
Es cierto que, a la luz del asunto Foglia, podría estimarse que el hecho de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia en un asunto relativo a la calificación del objeto social descrito en los Estatutos de una sociedad reviste un carácter general e hipotético. Aun cuando los socios fundadores de Job Centre Coop, ari asignen a la sociedad un objeto consistente en ejercer determinadas actividades, no es seguro, en modo alguno, que tales actividades se desarrollen efectivamente una vez que la sociedad haya iniciado su funcionamiento. El objeto social se indica con frecuencia de la manera más amplia posible. Subsiste, por lo tanto, cierto riesgo de que un ordenamiento como el italiano, en el cual el Juez debe declarar la legalidad del acto constitutivo de una sociedad, pueda ser utilizado abusivamente a base de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia para inducirle a pronunciarse sobre cuestiones generales o hipotéticas sobre el Derecho comunitario. La posibilidad de que se trate de un riesgo real viene acentuada por la circunstancia de que una sociedad como Job Centre Coop, ari pueda constituirse, al parecer, con un capital social particularmente modesto, del orden de unos 600 ECU.
19.
En mi opinión, este riesgo abstracto de utilización indebida del procedimiento de remisión prejudicial no puede dar lugar a que el Tribunal de Justicia se niegue a responder a las cuestiones planteadas. En cambio, debe comprobarse si, en el caso de autos, es posible suponer que existe un interés jurídico auténtico en lograr la calificación de los Estatutos de una sociedad con vistas a permitirle iniciar sus actividades de la manera indicada. Según la información disponible, los socios fundadores de la sociedad son, en primer lugar, trabajadores de diferentes nacionalidades que están interesados en un abanico lo más amplio posible de posibilidades de empleo en el mercado de trabajo de la Unión Europea y, en particular, en el mercado de trabajo italiano. Por otra parte, figuran también entre los socios fundadores diferentes sociedades multinacionales que desde hace años ejercen actividades de mediación entre las demandas y las ofertas de empleo, así como de suministro de prestaciones de trabajo temporal. Aunque la apreciación que puede hacerse suscite serias dudas, en razón principalmente al muy reducido importe del capital social, en mi opinión no asisten al Tribunal de Justicia, habida cuenta de las precedentes consideraciones, razones suficientes para negarse a responder a las cuestiones planteadas.
Sobre el fondo
20.
Las cuestiones del Tribunal remitente pueden dividirse en dos grupos. En primer lugar, se pide al Tribunal de Justicia que interprete el artículo 48, relativo a la libre circulación de los trabajadores, así como los artículos 59 y 60, relativos a la libre prestación de servicios, en lo que atañe específicamente a la colocación de mano de obra. Sólo en la medida en que estas normas sean aplicables procederá determinar si la colocación de mano de obra y actividades afines están exceptuadas de la libre circulación, con base en las disposiciones sobre las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público a efectos del apartado 4 del artículo 48 y de los artículos 55 y 66.
En segundo lugar, el Tribunal remitente solicita una valoración de la normativa italiana sobre colocación de mano de obra, desde el punto de vista de las normas contenidas en el artículo 90 del Tratado, en relación con el artículo 86.
Normas sobre la libre circulación
21.
No acierto a ver de qué manera podría resultar pertinente en el caso de autos el artículo 48 del Tratado, relativo a la libre circulación de los trabajadores. Job Centre Coop, arl no es evidentemente un trabajador por cuenta ajena, sino una sociedad cuyo objeto social, según prevén sus Estatutos, consiste, entre otras cosas, en ejercer actividades de colocación de mano de obra, resultando indiferente, a este respecto, que entre los socios fundadores figuren trabajadores, puesto que la sociedad, una vez constituida y en funcionamiento, se habrá convertido en una persona jurídica independiente. Tampoco se ha aportado elemento alguno que induzca a pensar que Job Centre Coop, arl pueda invocar los derechos reconocidos a un trabajador, una vez efectuada la colocación efectiva.
22.
Las actividades que, con arreglo a sus Estatutos, ha de desarrollar Job Centre Coop, ari deben examinarse más bien en relación con las normas enunciadas en los artículos 59 y 60 del Tratado, relativos a la libre prestación de servicios.
23.
El párrafo primero del artículo 60 del Tratado dispone que se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Según el párrafo segundo del artículo 60, los servicios comprenderán, en particular, actividades de carácter industrial, mercantil o artesanal, así como actividades propias de las profesiones liberales. El Tribunal de Justicia ha admitido que las actividades de las oficinas de colocación que cobran por sus servicios y la actividad consistente en que una empresa ponga a disposición de otra mano de obra que siga dependiendo de la primera, a cambio de una remuneración, sin que el usuario celebre ningún contrato de trabajo, constituyen actividades profesionales del tipo de las mencionadas en el artículo 60 del Tratado. (
14
) En el asunto Höfner y Elser, (
15
) el Abogado General Sr. Jacobs admitió que el artículo 60 resultaba aplicable a la actividad de asesoramiento para seleccionar ejecutivos y directivos de empresas, pero el Tribunal de Justicia no tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, ya que el asunto se refería a una situación interna al Estado miembro considerado, situación a la que, según reiterada jurisprudencia, no afectan las normas sobre libre circulación de servicios. (
16
)
24.
Está exento de duda que en sectores particulares, como los que acaban de citarse, se desarrolla un actividad comercial de suministro de mano de obra que se rige por las normas del Tratado en materia de prestación de servicios. De ello no puede deducirse, sin embargo, que pueda considerarse que unas actividades de colocación al margen de tales sectores particulares tengan un carácter comercial que justifique la aplicación de las normas relativas a la libre prestación de servicios. No obstante, como sucedía en el asunto Höfner y Elser, no procede pronunciarse sobre el alcance preciso del concepto de servicios si el asunto se refiere a una situación que no se opone a las normas sobre prestación de servicios.
25.
En lo que atañe a las normas relativas al suministro de mano de obra temporal, el Gobierno italiano indicó en la vista que la legislación italiana no se opone a que una empresa establecida en Italia —como, en su caso, Job Centre Coop, ari— ponga mano de obra a disposición de empresarios en otros Estados miembros. Así pues, la prohibición italiana de suministrar mano de obra temporal se refiere, en el caso de autos, a una situación interna a la que no se aplica el artículo 59.
26.
Por lo que se refiere a la colocación de trabajadores, el Derecho italiano prohibe a las sociedades privadas establecidas en Italia actuar como intermediarios entre un empresario en Italia y un trabajador en busca de empleo. Según la información que consta en autos, dicha prohibición es de aplicación general y se aplica indistintamente a los trabajadores en Italia o en otro Estado miembro. Los datos que constan en autos no permiten excluir con certeza que las normas italianas prohiban a las empresas establecidas en Italia actuar como intermediarios entre un trabajador en busca de empleo en Italia y un empresario en otro Estado miembro, pero, también en esta situación, la prohibición de colocación de mano de obra se aplicará, en su caso, de manera general e indistinta, ya se trate de un empresario establecido en Italia o en otro Estado miembro.
27.
En su jurisprudencia más reciente, el Tribunal de Justicia ha interpretado las normas del Tratado en materia de servicios a partir de los mismos principios que ya aplicó con respecto a las normas en materia de libre circulación de mercancías.
Por última vez, en la sentencia de 10 de mayo de 1995, Alpine Investments, (
17
) el Tribunal de Justicia consideró la posibilidad de aplicar al ámbito del artículo 59 los principios de la sentencia de 24 de noviembre de 1993, asuntos acumulados Keck y Mithouard, (
18
) según los cuales las disposiciones nacionales que limitan o prohiben determinadas modalidades de venta no están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado. La sentencia Alpine Investments versaba sobre normativas nacionales que prohibían cierta forma de comercialización, denominada «cold calling», de un «producto» por lo demás autorizado, a saber, un servicio financiero. Aunque la prohibición era general y no tenía por objeto ni efecto proporcionar a las empresas nacionales una ventaja con respecto a las establecidas en otros Estados miembros, el Tribunal de Justicia atribuyó importancia al hecho de que la prohibición emanara del Estado miembro de establecimiento de la empresa que prestaba los servicios y afectara, no sólo a las ofertas hechas a destinatarios establecidos en el territorio de dicho Estado o que se desplazaban al mismo a fin de obtener los servicios, sino también a las ofertas dirigidas a destinatarios que se encontraban en el territorio de otro Estado miembro. Por ello, condicionaba directamente el acceso al mercado de los servicios en los restantes Estados miembros. Por consiguiente, la referida prohibición estaba incluida en el ámbito de aplicación del artículo 59.
En el caso de autos, la legislación nacional controvertida impone a las personas privadas la prohibición general de fabricar determinado «producto», a saber, una prestación de servicios consistente en la colocación de trabajadores. Para valorar el presente caso, también me parece útil una comparación con las normas en materia de circulación de mercancías. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 34 del Tratado, relativo a las restricciones a la exportación, no se opone a una medida nacional que prohiba la fabricación de determinado producto, por más que, a resultas de ello, la exportación del producto considerado se haga imposible. (
19
) El artículo 34 «se refiere a las medidas nacionales que tienen por objeto o como efecto restringir específicamente las corrientes de exportación y establecer, de este modo, una diferencia de trato entre el comercio interior de un Estado miembro y su comercio de exportación, con el fin de proporcionar una ventaja particular a la producción nacional o al mercado interior del Estado interesado». (
20
) Análogamente, la prohibición italiana de la «producción» de un servicio consistente en la colocación de trabajadores es general y no tiene por objeto ni como efecto restringir específicamente la exportación de la prestación considerada ni establecer una diferencia de trato entre el comercio de tales servicios en el mercado interior del Estado miembro considerado, por una parte, y la exportación de tales servicios, por otra. Quisiera subrayar, por lo demás, que, en el marco de la colocación de trabajadores, siempre habrá dos destinatarios de los servicios, a saber, un empresario y una persona en busca de empleo. En las situaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la prohibición italiana, la empresa que presta los servicios y uno de los destinatarios, por lo menos, se encuentran en territorio italiano. El hecho de que la prohibición relativa a la «producción» de servicios en forma de actividad de colocación pueda también, en algunas ocasiones, tener efectos para un destinatario establecido en otro Estado miembro carece de relevancia, puesto que, en cualquier caso, la prohibición tendrá efectos, en primer lugar y sobre todo, en el propio territorio del Estado miembro considerado.
28.
Es lógico, en este contexto, llegar a la conclusión de que el artículo 59 del Tratado no se opone a que un Estado miembro prohiba con carácter general el ejercicio de la actividad de colocación en su territorio, siempre que dicha prohibición se aplique indistintamente a la prestación de servicios a destinatarios en el Estado miembro considerado y a la prestación dirigida también a un destinatario en otro Estado miembro. (
21
)
29.
En mi opinión, por consiguiente, este Tribunal de Justicia debería responder a la cuestión relativa a las normas en materia de libre circulación, en el sentido de que los artículo 59 y 60 del Tratado no se oponen a que un Estado miembro prohiba a las empresas establecidas en dicho Estado miembro ejercer actividades de colocación de mano de obra, siempre y cuando dicha prohibición se aplique con carácter general e indistintamente a la prestación de servicios a destinatarios en el Estado miembro considerado o también a un destinatario en otro Estado miembro.
La cuestión referida al artículo 90 del Tratado, en relación con el artículo 86
30.
Job Centre Coop, arl alega que el derecho exclusivo de colocación de mano de obra resulta contrario al artículo 90 del Tratado, en relación con el artículo 86, habida cuenta de que las agencias públicas de colocación no están en condiciones de hacer frente a las necesidades del mercado.
31.
El Gobierno italiano, por el contrario, mantiene que no puede considerarse que al ejercicio de las actividades de colocación de mano de obra le resulten aplicables las normas de competencia del Tratado.
32.
La Comisión y el Gobierno alemán mantienen que el derecho exclusivo de colocación de mano de obra debe apreciarse basándose en el artículo 90 del Tratado, pero que a la prohibición italiana de suministro de trabajadores temporales no le resultan aplicables las normas de competencia del Tratado.
33.
Ha de ponerse de relieve, en primer lugar, que, según la información de que se dispone, la República Italiana no presta por sí misma el servicio de suministro de trabajadores temporales, ni tampoco ha atribuido a determinadas empresas derechos especiales para llevar a cabo tales prestaciones de servicios. El artículo 90 únicamente se aplica cuando se confieren derechos especiales o exclusivos a una o varias empresas. Por lo tanto, comparto el punto de vista de la Comisión según el cual el artículo 90 del Tratado no se opone a una norma nacional como la que figura en el artículo 1 de la Ley no 1369, de 23 de octubre de 1960.
34.
En la sentencia de 23 de abril de 1991, en el asunto Höfner y Elser, antes citado, (
22
) el Tribunal de Justicia definió las circunstancias en las que la colocación de mano de obra por los organismos públicos puede implicar la infracción del artículo 90 del Tratado, en relación con el artículo 86. En su sentencia, el Tribunal de Justicia declaró, entre otras cosas, lo siguiente: (
23
)
«Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede comprobar si una oficina pública de empleo [...] puede considerarse como empresa en el sentido de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE.
A este respecto procede precisar, en el contexto del Derecho de competencia, que, por un lado, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación y, por otro, que la actividad dirigida a la colocación es una actividad económica.
La circunstancia de que las actividades de colocación se confíen normalmente a oficinas públicas no puede afectar a la naturaleza económica de estas actividades. Las actividades de colocación no siempre han sido ni son ejercidas necesariamente por entes públicos. Esta afirmación vale en particular para las actividades de colocación de ejecutivos y directivos de empresas.
De ello se deduce que una entidad, como una oficina pública de empleo que ejerce actividades de colocación, puede calificarse de empresa a efectos de aplicación de las normas comunitarias sobre la competencia.
Procede precisar que una oficina pública de empleo, encargada, en virtud de la legislación de un Estado miembro, de la gestión de servicios de interés económico general, como los previstos en el artículo 3 de la AFG, sigue estando sometida a las normas sobre la competencia con arreglo al apartado 2 del artículo 90 del Tratado, mientras no se demuestre que su aplicación es incompatible con el ejercicio de su misión (véase la sentencia de 30 de enero de 1974, Sacchi, 155/73, Rec. p. 409, apartado 15).
Por lo que respecta al comportamiento de una oficina pública de empleo, que disfruta de un monopolio en materia de colocación, con relación a las actividades de colocación de ejecutivos y directivos de empresa ejercidas por empresas privadas asesoras en materia de selección de personal, procede declarar que la aplicación del artículo 86 del Tratado no puede impedir el cumplimiento de la misión específica confiada a dicha oficina, cuando es patente que ésta no está en condiciones de satisfacer la demanda del mercado a este respecto y tolera, de hecho, que estas sociedades actúen en menoscabo de su monopolio.
Aunque es cierto que el artículo 86 se refiere a las empresas y puede aplicarse, dentro de los límites establecidos por el apartado 2 del artículo 90, a las empresas públicas o que disfrutan de derechos exclusivos o especiales, no es menos cierto que el Tratado impone a los Estados miembros la prohibición de adoptar o mantener en vigor medidas que puedan eliminar la eficacia de esta disposición (véase la sentencia de 16 de noviembre de 1977, Inno, 13/77, Rec. p. 2115, apartados 31 y 32). En efecto, el apartado 1 del artículo 90 dispone que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 85 a 94, ambos inclusive.
Por consiguiente, sería incompatible con las normas del Tratado toda medida de un Estado miembro que mantuviera en vigor una disposición legal que creara una situación en la que una oficina pública de empleo tuviera que infringir necesariamente los términos del artículo 86.
A este respecto procede recordar, en primer lugar, que puede considerarse que una empresa que disfruta de un monopolio legal ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado (véase la sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, apartado 16) y que el territorio de un Estado miembro al que se extiende este monopolio puede constituir una parte sustancial del mercado común (véase la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 28).
Procede precisar, en segundo lugar, que el mero hecho de crear tal posición dominante mediante la concesión de un derecho exclusivo en el sentido del apartado 1 del artículo 90, como tal, no es incompatible con el artículo 86 del Tratado (véase la sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM, antes citada, apartado 17). En efecto, un Estado miembro sólo infringe las prohibiciones contenidas en estas dos disposiciones si la empresa de que se trata, por el mero ejercicio del derecho exclusivo que se la ha conferido, explota su posición dominante de modo abusivo.
Según la letra b) del apartado 2 del artículo 86 del Tratado, tal práctica abusiva puede consistir, en particular, en limitar la prestación en perjuicio de quienes solicitan el servicio de que se trata.
Ahora bien, un Estado miembro crea una situación en la que se limita la prestación, cuando es patente que la empresa a la que se ha conferido un derecho exclusivo, que se extiende a las actividades de colocación de ejecutivos y directivos de empresas, no puede satisfacer la demanda del mercado para este tipo de actividades y cuando el ejercicio efectivo de estas actividades por empresas privadas se hace imposible por el mantenimiento en vigor de una disposición legal que prohibe tales actividades so pena de nulidad de los contratos correspondientes.
Procede señalar, en tercer lugar, que sólo se genera la responsabilidad de un Estado miembro en virtud del artículo 86 y del apartado 1 del artículo 90 del Tratado cuando el comportamiento abusivo de la oficina de que se trata puede afectar al comercio entre los Estados miembros. Para que se cumpla este requisito no es necesario que el comportamiento abusivo de que se trata haya afectado efectivamente a este comercio. Basta con demostrar que este comportamiento puede producir dicho efecto (véase la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin, antes citada, apartado 104).
Tal efecto potencial sobre los intercambios entre Estados se produce en particular cuando las actividades de colocación de ejecutivos y directivos de empresa, ejercidas por empresas privadas, pueden extenderse a los nacionales o a los territorios de otros Estados miembros.
A la vista del conjunto de consideraciones precedentes, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que una oficina pública de empleo, que ejerce actividades de colocación, está sometida a la prohibición del artículo 86 del Tratado, en tanto que la aplicación de esta disposición no impida el cumplimiento de la misión específica que se le ha confiado. El Estado miembro que le ha atribuido el monopolio de colocación infringe el apartado 1 del artículo 90 del Tratado cuando crea una situación en la que la oficina pública de empleo se ve obligada necesariamente a infringir los términos del artículo 86 del Tratado. Así sucede en particular cuando se cumplen los siguientes requisitos:
—
El monopolio se extiende a actividades de colocación de ejecutivos y directivos de empresas.
—
La oficina pública de empleo no está manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado para este tipo de actividades.
—
El ejercicio efectivo de las actividades de colocación por empresas privadas asesoras en materia de selección de personal se hace imposible por el mantenimiento en vigor de una disposición legal que prohibe tales actividades so pena de nulidad de los correspondientes contratos.
—
Las actividades de colocación de que se trata pueden extenderse a nacionales o a territorios de otros Estados miembros.»
35.
En mi opinión, al hacer las declaraciones anteriores, el Tribunal de Justicia se pronunció de un modo muy general sobre las circunstancias en las que el ejercicio de actividades públicas de colocación de mano de obra supone una infracción del artículo 90, en relación con el artículo 86. Como los elementos disponibles en el caso de autos no inducen a realizar una apreciación diferente, propongo a este Tribunal de Justicia que responda a la cuestión relativa a la interpretación de los artículos 86 y 90 de la misma manera que en el asunto citado. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si en el caso de autos se dan las mencionadas condiciones.
36.
Hay un punto, sin embargo, que merece una atención particular. En el asunto Höfner y Elser, el Tribunal de Justicia indicó que se estaba ante una infracción de los artículos 86 y 90, en particular, cuando el derecho exclusivo de colocación se extendía a los ejecutivos y directivos de empresas. (
24
) Al utilizar la expresión «en particular», el Tribunal de Justicia debió de considerar que también podían infringirse los artículos 86 y 90 en el supuesto de una actividad de colocación de trabajadores distintos de los ejecutivos y directivos de empresas. Pero el citado asunto se refería únicamente a la actividad de colocación de ejecutivos y directivos de empresas; por lo tanto, el Tribunal de Justicia no tuvo ocasión de pronunciarse con carácter más general sobre las condiciones en las que el derecho exclusivo del Estado miembro en materia de colocación puede implicar una infracción de las mencionadas disposiciones.
En mi opinión, hoy en día la actividad de colocación también se efectúa —o puede efectuarse— con ánimo de lucro con respecto a toda una serie de otros grupos de trabajadores distintos de los ejecutivos y directivos de empresas. Es verosímil que, por consideraciones de este tipo, los Estados miembros, o bien no ratificaron nunca la parte del Convenio OIT no 96, de 1949, que prohibe el ejercicio de actividades privadas de colocación, o bien la denunciaron en estos últimos años. (
25
) No es posible ni oportuno proceder a una delimitación de los grupos de trabajadores que pueden estar interesados en la actividad comercial de colocación, habida cuenta de que el mercado se encuentra en constante evolución. Por consiguiente, propongo a este Tribunal de Justicia que haga abstracción de la parte de las consideraciones preliminares de la sentencia Höfner y Elser que se refieren específicamente a las actividades de colocación de ejecutivos y directivos de empresas.
Conclusión
37.
Por lo tanto, habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo a este Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas:
«1)
Los artículos 59 y 60 del Tratado no se oponen a que un Estado miembro prohiba a las empresas establecidas en dicho Estado miembro ejercer actividades de colocación de mano de obra, siempre y cuando dicha prohibición se aplique con carácter general e indistintamente a la prestación de servicios a destinatarios en el Estado miembro considerado o también a un destinatario en otro Estado miembro.
2)
Una oficina pública de empleo, que ejerce actividades de colocación, está sometida a la prohibición del artículo 86 del Tratado, en tanto que la aplicación de esta disposición no impida el cumplimiento de la misión específica que se le ha confiado. El Estado miembro que le ha atribuido el monopolio de colocación infringe el apartado 1 del artículo 90 del Tratado cuando crea una situación en la que la oficina pública de empleo se ve obligada necesariamente a infringir los términos del artículo 86 del Tratado. Así sucede, en particular, cuando se cumplen los siguientes requisitos:
—
La oficina pública de empleo no está manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado para este tipo de actividades.
—
El ejercicio efectivo de las actividades de colocación por empresas privadas asesoras en materia de selección de personal se hace imposible por el mantenimiento en vigor de una disposición legal que prohibe tales actividades so pena de nulidad de los correspondientes contratos.
—
Las actividades de colocación de que se trata pueden extenderse a nacionales o a territorios de otros Estados miembros.»
(
*1
)	Lengua original: danés.
(
1
)	Ciertas actividades (en particular, las distracciones y la hostelería, así como las panaderías y la navegación) están sujetas a un régimen especial, que comporta la creación de oficinas de colocación distintas.
(
2
)	Las normas aplicables al sector agrícola se recogen en la Ley no 83, de 11 de marzo de 1970.
(
3
)	El concepto de «jurisdicción voluntaria» se remonta probablemente al Derecho Romano y, hoy en día, se plasma en varios ordenamientos jurídicos europeos. Según el Capítulo 16 del Libro Primero del Digesto de Justiniano, todos los procónsules tenían jurisdicción fuera de su ciudad, pero únicamente en lo relativo a las cuestiones voluntarias (es decir, en los casos en que no existía controversia entre partes), y no, por consiguiente, en los casos de contencioso. Su competencia alcanzaba, entre otros actos, al reconocimiento oficial de la adopción, a la manumisión de esclavos y a la emancipación de menores. Véase el Digesto de Justiniano, Tomo 1 (publicado bajo la dirección de Mommsen y otros, pp. 31 y ss.).
(
4
)	Véase la sentencia de 21 de febrero de 1974, Birra Dreher (162/73, Rec. p. 201), apartado 3.
(
5
)	Sentencia de 16 de junio de 1981, Salonia (126/80, Rec. p. 1563), apartado 8.
(
6
)	Véanse la sentencia Birra Dreher, antes citada, apartados 2 y 3, y, como más reciente, la sentencia de 17 de mayo de 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Rec. p. I-1783), apartado 12.
(
7
)	Véanse la sentencia de 11 de junio de 1987, Pretore di Saló (14/86, Rec. p. 2545), así como la análoga sentencia de 22 de septiembre de 1988, Proceso penal contra X (228/87, Rec. p. 5099).
(
8
)	Asunto 138/80, Rec. p. 1975, apartado 4.
(
9
)	Véase, también, el auto de 5 de marzo de 1986, Greis Unterweger (318/85, Rec. p. 955), apartado 4, relativo a las cuestiones planteadas por una Comisión consultiva en materia de infracciones de la legislación monetaria.
(
10
)	Sentencia de 12 de noviembre de 1974 (32/74, Rec. p. 1201).
(
11
)	Sentencia de 6 de octubre de 1981, Broeckmeulen (246/80, Rec. p. 2311), apartados 16 y 17.
(
12
)	Asunto 244/80, Rec. p. 3045.
(
13
)	Sentencia Foglia, antes citada, apartados 18 y 19.
(
14
)	Véanse, respectivamente, las sentencias de 18 de enero de 1979, Van Wesemael (asuntos acumulados 110/78 y 111/78, Rec. p. 35), y de 17 de diciembre de 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305).
(
15
)	Sentencia de 23 de abril de 1991 (C-41/90, Rec. p. I-1979).
(
16
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 26 de febrero de 1991, Comisión/Francia (C-154/89, Rec. p. I-659), apartado 9.
(
17
)	Asunto C-384/93, Rec. p. I-1141.
(
18
)	Asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097.
(
19
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 8 de noviembre de 1979, Groenveld (15/79, Rec. p. 3409).
(
20
)	Véase, como mis reciente, la sentencia de 24 de marzo de 1994, Comisión/Bélgica (C-80/92, Rec. p. I-1019), apartado 24.
(
21
)	A mi juicio, pueden encontrarse elementos en apoyo de esta tesis en la sentencia de 14 de julio de 1994, Peralta (C-379/92, Rec. p. I-3453), apartado 50.
(
22
)	Véase la nota 15.
(
23
)	Apartados 20 a 34.
(
24
)	Véase apartado 34 de ta sentencia.
(
25
)	Según la información de que dispongo, Bélgica, Francia, Irlanda, Italia, España y Luxemburgo se han adherido al Capítulo Segundo del Convenio, que prevé la progresiva supresión de la actividad de colocación con ánimo de lucro. Finlandia, Alemania y Suécia denunciaron el Convenio.