61987C0343
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
JEAN MISCHO
apresentadas em 26 de Setembro de 1989 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
A fim de prover um cargo de chefe de divisão na Direcção-Geral da Concorrência (a partir de agora «DG IV»), a Comissão, recorrida, publicou, a 26 de Setembro de 1986, um aviso de vaga, em seguimento ao que se apresentaram como candidatos ao dito cargo dezoito funcionários, entre os quais o recorrente, A. Culin, funcionário na DG IV, que assegurou o exercício interino do cargo em causa de 12 de Novembro de 1985 a 11 de Novembro de 1986. Tendo a Comissão decidido, a 24 de Novembro de 1986, prover o cargo vago através da nomeação de N. Argyris, que foi, a partir de 4 de Fevereiro de 1987, nomeado chefe de uma outra divisão da DG IV, A. Culin apresentou uma reclamação contra a decisão de rejeitar a sua candidatura e a decisão que nomeou N. Argyris. A Comissão indeferiu esta reclamação explicitamente, argumentando com o facto de que o exercício interino assegurado pelo recorrente não teria sido satisfatório.
2.
No seguimento daquela rejeição, A. Culin apresentou o presente recurso, que visa a anulação da decisão de indeferimento explícito da sua reclamação, da decisão de nomeação de N. Argyris para o cargo em litígio e da decisão de indeferimento da sua candidatura ao dito cargo.
3.
Ressalta, entretanto, da jurisprudência do Tribunal, nomeadamente do acórdão Vainker (
1
), que o recurso de um funcionário do indeferimento da sua reclamação se confunde com o recurso apresentado do acto que supostamente terá lesado os seus interesses. No caso presente, trata-se da nomeação de N. Argyris para o cargo em questão, decisão que implicava indeferimento da candidatura do recorrente. Basta, assim, que nos pronunciemos sobre o pedido de anulação da nomeação realizada.
Quanto à violação do artigo 45.o do estatuto
4.
Para começar, o recorrente invoca uma violação do artigo 45.o do estatuto, nos termos do qual «a promoção faz-se exclusivamente por escolha, dentre os funcionários que tenham completado um período mínimo de antiguidade no seu grau, após análise comparativa dos méritos dos funcionários susceptíveis de serem promovidos assim como dos relatórios de que tiverem sido objecto». Segundo A. Culin, a análise comparativa dos méritos dos funcionários esteve, no caso concreto, inquinada por erro manifesto. Com efeito, a Comissão afirma, na resposta à reclamação do recorrente, que
«A AIPN teve em consideração... nomeadamente o exercício interino assumido por (A. Culin) desde 12 de Novembro de 1985, e foi este último elemento a não ser considerado satisfatório. Em face disto, a Comissão decidiu que no termo desse exercício interino o cargo seria provido com a nomeação de outro funcionário... Tendo assim respondido ao argumento fundamental, a Comissão entende que os outros argumentos avançados por (A. Culin) relativamente à nomeação de N. Argyris perdem toda a pertinência».
5.
O recorrente foi assim oficialmente notificado pela autoridade investida do poder de nomeação de que a sua candidatura tinha sido por ela indeferida devido à forma alegadamente insatisfatória como tinha dirigido aquela divisão.
6.
Contudo, depois da apresentação do presente recurso, a Comissão acrescentou uma adenda à resposta à reclamação de A. Culin da qual resulta, nomeadamente, que este, no seu exercício interino
«deu provas de toda a diligência e competência necessárias no exercício temporário das funções de chefe de divisão, com total satisfação dos seus superiores».
A Comissão acrescentou que se a candidatura de A. Culin não foi aceite, tal se deveu apenas ao facto de aquela não apresentar
«todas as qualificações requeridas para o fazer figurar entre os candidatos mais aptos a assegurar as responsabilidades de chefe de uma divisão com as dimensões da Divisão IV/B-2»,
mas que a sua não nomeação
«nada tira às excelentes apreciações de que o seu trabalho sempre foi alvo».
7.
No decorrer do processo perante o Tribunal, a Comissão precisou que, neste caso, tinha havido apenas um mal-entendido, surgido muito tempo depois de ter sido tomada a decisão e que não podia afectar a validade desta.
8.
Não podemos contudo partilhar este entendimento. Presume-se que, ao responder a uma reclamação, a Comissão indique as verdadeiras razões que estão na base do acto impugnado. O que está em causa neste processo é todo o papel da fase pré-contenciosa no quadro de um litígio que opõe um funcionário à instituição que o emprega. Assim, o Tribunal insistiu em numerosas ocasiões na importância desta fase e em particular na necessidade de a administração fundamentar as decisões de indeferimento de reclamações, mesmo em matéria de contestação de promoção (
2
).
9.
Isto é tanto mais importante quanto a administração, em contrapartida, não tem que fundamentar o indeferimento de uma candidatura. Assim, a reclamação e a resposta a esta constituem, no âmbito do contencioso relativo a promoções, a única possibilidade pré-contenciosa de que o funcionário dispõe para verificar se os seus direitos foram respeitados e a administração para demonstrar que agiu em conformidade com o estatuto.
10.
Nestas circunstâncias, é claro que, se se admitisse a possibilidade de a fundamentação da decisão da reclamação não corresponder à do acto objecto da dita reclamação, toda a fase pré-contenciosa perderia sentido, pois deixaria de permitir ao funcionário tomar conhecimento da fundamentação do acto que impugna.
11.
Assim, qualquer funcionário deve poder partir da presunção de que a fundamentação da decisão da sua reclamação é precisamente aquela que esteve na base do acto posto em causa.
12.
Deverá esta presunção ser considerada inilidível? Tal seria, sem dúvida, excessivo. Entendemos, entretanto, que só deve ser admitido a uma instituição que afaste esta presunção — sobretudo depois de interposto recurso — se apresentar prova convincente de que a decisão impugnada se baseou efectivamente em considerações de natureza diversa das indicadas na resposta à reclamação. Tal aconteceria no caso em juízo, por exemplo, se a Comissão tivesse podido apresentar um extracto da acta do «comité consultivo para nomeações para cargos A 2 e A 3» ou da de uma das suas próprias reuniões, das quais resultasse que, apesar de A. Culin ter exercido de forma inteiramente satisfatória as funções de chefe de divisão, teria contudo chegado à conclusão de que havia outro candidato mais apto para assumir essas funções a título definitivo.
13.
Neste caso, a Comissão afirma que as coisas se teriam passado precisamente desta forma (ver p. 2 da adenda à resposta à reclamação), mas não chegou a apresentar prova de tal.
14.
A Comissão juntou ao processo uma nota dirigida pelo director-geral da Concorrência ao director-geral do Pessoal e Administração, em 20 ou 28 de Outubro de 1986 (a data é ilegível), por intermédio do membro da Comissão encarregado da Concorrência. Este texto contém os critérios com base nos quais o director-geral competente examinou os dezoito actos de candidatura, bem como os relatórios de notação dos funcionários em questão. Pode ler-se ali que cinco candidaturas apareciam como tendo sido apresentadas por candidatos com conhecimento aprofundado da política de concorrência e com experiência apropriada para a função; qualquer deles apresenta igualmente as aptidões necessárias para dirigir uma divisão. Seguem-se os nomes de cinco pessoas, entre os quais não figura o de A. Culin.
15.
O director-geral da Concorrência expõe, de seguida, os critérios com base nos quais propõe que se desempatem os cinco candidatos e conclui propondo a nomeação de N. Argyris e pedindo ao director-geral do Pessoal e Administração que tome as medidas necessárias para obter o acordo da Comissão em relação a esta proposta.
16.
Nem nesta nota nem na acta da reunião de 27 de Outubro de 1986 do Comité Consultivo para nomeações para os graus A 2 e A 3 nem no parecer elaborado por este último é feita qualquer referência ao exercício interino de A. Culin à frente da divisão. Assim, estes documentos não demonstram que não tenha sido tomado em consideração de forma desfavorável para ele o exercício interino de A. Culin. Mais, o facto de A. Culin não figurar sequer na lista dos cinco funcionários considerados pelo comité consultivo aptos para exercer a função de chefe de divisão, lista idêntica à que figura na nota do director-geral da Concorrência, é, pelo contrário, de molde a fazer supor um juízo negativo sobre o seu exercício interino no decurso da reunião daquele comité.
17.
Assim, a Comissão não conseguiu afastar, com provas tangíveis, a presunção em causa. Nestas circunstâncias, é forçoso concluir que a decisão da AIPN se baseava precisamente no motivo erróneo indicado na decisão da reclamação.
18.
Ora, se a candidatura de um dos funcionários foi indeferida com base numa apreciação manifestamente errónea dos seus méritos, todo o processo está viciado e a nomeação que o culminou deve ser anulada. Não é possível objectar a isto que A. Culin não teria qualquer interesse em impugnar a nomeação de N. Argyris porque não teria qualquer certeza de ser nomeado em seu Iut gar. Não nos encontramos numa situação análoga à do processo Morello (
3
), citado pela Comissão, no qual pode ser claramente verificado que aquele funcionário, considerada a sua experiência, não tinha qualquer aptidão para exercer as funções para que se tinha candidatado. Com efeito, não foi sustentado em momento algum que A. Culin não preenchesse as condições do aviso de vaga.
19.
Uma vez que todo o funcionário tem interesse legítimo em que os processos de promoção nos quais participa decorram de uma forma regular, deve ser aceite o primeiro fundamento do recorrente.
Quanto ao desrespeito do aviso de vaga
20.
O recorrente afirma, em segundo lugar, que a Comissão não respeitou o aviso de vaga relativo ao lugar em causa. Com efeito, entende que a AIPN procedeu à nomeação de um candidato que não reunia todas as condições enumeradas no aviso de vaga, o qual, no ponto 3, exige da parte dos candidatos o conhecimento de um ou de vários dos seguintes sectores: têxteis, vestuário, couro, outras indústiras transformadoras. Segundo o recorrente, esta condição seria clara, insusceptíveT de interpretação e não preenchida pelo candidato escolhido pela AIPN, pois seria manifesto que este não dispunha de tais conhecimentos, já que o desenrolar da sua carreira não lhe teria permitido adquiri-los.
21.
A este respeito, a recorrida retomou no essencial, no decurso da tramitação escrita e oral, as apreciações contidas na já mencionada nota do director-geral da Concorrência de 20 ou 28 de Outubro de 1986. Na página 2 encontra-se a seguinte tomada de posição :
«Convém salientar a diversidade de sectores industriais que pertencem à competência desta divisão e concluir que não é este ou aquele conhecimento específico, mas antes as qualidades de abertura de espírito e de capacidade de organização que têm que ser consideradas como critérios determinantes na escolha dos candidatos com vista ao provimento do lugar em causa».
Mais adiante, pode ler-se que N. Argyris
«dispõe de vastos conhecimentos e experiência, não só em processos de auxílios de Estado, mas também em processos industriais em geral».
Esta passagem tem também que ser interpretada no sentido de que um conhecimento mais específico dos sectores enumerados no aviso de vaga não é condição necessária para o acesso ao lugar declarado vago.
22.
Somos do entender que, ao fazer sua esta maneira de ver, a Comissão foi demasiado longe. E certo que as instituições têm o direito de nomear para chefe de divisão pessoas que não tenham um conhecimento muito específico de um sector particular da economia, mas tenham um conhecimento suficiente de um domínio definido de modo mais lato. Têm igualmente o direito de definir como critério determinante a abertura de espírito, o sentido de organização ou as qualidades de condutor de homens dos vários candidatos. Mas, neste caso, terão que redigir o aviso de vaga nesse sentido e não exigir o conhecimento de sectores especificamente nomeados. Note-se, de passagem, que um conhecimento deste tipo pode efectivamente revestir-se de importância quando se trate de apreciar a existência de acordos e sobretudo de posições dominantes, pois o grau de concorrência pode variar de um sector da economia para outro. Assim, não foi provavelmente por acaso que era exigido no aviso de vaga o conhecimento de sectores determinados.
23.
Por outro lado, resulta da jurisprudência do Tribunal que:
«se a AIPN dispõe de um vasto poder de apreciação na comparação dos méritos e das classificações dos candidatos e pode exercera, nomeadamente, em função do lugar a ocupar, tem que o fazer no quadro que se impôs a si própria no aviso de vaga» (
4
).
24.
Ora, como acabámos de apontar, este quadro é, no caso concreto, mais apertado do que a Comissão parece entender, pois a par de «experiência aprofundada apropriada à função», prevista no ponto 5, o aviso contém o ponto 3 recordado supra. A Comissão não demonstrou que o candidato escolhido conheça particularmente um ou vários dos sectores ali enumerados.
25.
Nestes termos, entendemos que a AIPN não respeitou as condições impostas pelo aviso de vaga COM/1607/86 e que a decisão que nomeia N. Argyris para o lugar em litígio deve ser, também por esta razão, anulada.
Quanto à violação do artigo 27.o, terceiro parágrafo, do estatuto
26.
O recorrente invoca ainda uma violação do artigo 27.o, terceiro parágrafo, do estatuto, nos termos do qual «nenhum lugar pode ser reservado para os nacionais de um Estado-membro determinado». Sustenta que seria «publicamente notório» na DG IV que o lugar em questão estava reservado para um funcionário de nacionalidade britânica. Propõe-se provar o facto através do testemunho de um funcionário disposto a relatar uma conversa com um membro do gabinete de um comissário, da qual se deduziria que um cargo vago, diferente daquele do caso em juízo, teria estado reservado para um funcionário em função da sua nacionalidade, o que provaria que, regra geral, os cargos de chefe de divisão da DG IV seriam providos nessa base.
27.
É contudo evidente que as «conversas de corredores» e uma declaração feita pelo membro de um gabinete vários anos antes a respeito de um outro cargo não poderiam constituir prova de que o cargo em litígio estava efectivamente reservado para alguém de nacionalidade britânica. Este fundamento não deve, pois, ser atendido.
Quanto ao desvio de poder
28.
O último fundamento do requerente é retirado do desvio de poder. Este ficaria provado, nomeadamente, por o concorrente escolhido, N. Argyris, ter ocupado o cargo em causa por muito pouco tempo, ou mesmo não o ter ocupado de todo, e ter sido rapidamente transferido para a cabeça de outra divisão, sendo substituído no cargo em litígio por outro funcionário que não tinha apresentado candidatura em resposta ao aviso de vaga COM/1607/86. O recorrente sustenta que todo o processo tinha, desde o início, a finalidade de «favorecer e proteger o acesso de um candidato bem preciso a um lugar declarado vago, enquanto esse candidato estaria, realmente, destinado para outro lugar». Assim, estaríamos, de qualquer forma, perante uma operação que tinha unicamente por objectivo permitir a N. Argyris passar ao grau A 3, e não prover efectivamente, com a sua nomeação, o lugar declarado vago. O recorrente cita, em apoio desta tese, o facto de o novo organigrama da Comissão, que referia a transferência de N. Argyris para o cargo de chefe da Divisão «Transportes e turismo», ter sido elaborado mais ou menos no próprio momento em que N. Argyris devia assumir funções no cargo em litígio.
29.
Há que confessar que a explicação de A. Culin é sedutora. Contudo, faltam elementos de prova convincentes a este respeito. Pode realmente acontecer que, no próprio momento em que foi nomeado, N. Argyris tenha efectivamente estado destinado a ocupar o cargo em questão e que pouco tempo depois a AIPN se tenha apercebido de que podia utilizar melhor os seus serviços à cabeça de uma outra divisão. Propomos assim ao Tribunal que não atenda ao fundamento de desvio de poder.
Quanto ao pedido de indemnização
30.
O recorrente conclui pedindo a condenação da recorrida ao pagamento de um franco simbólico de indemnização pelos danos morais sofridos como consequência da apreciação negativa e errônea contida na resposta à sua reclamação.
31.
É necessário sublinhar aqui que tal apreciação errônea constitui incontestavelmente culpa do serviço e que, quando foi elaborada pela Direcção-Geral do Pessoal e da Administração e na sequência da sua difusão, para aprovação, nos gabinetes de todos os membros da Comissão, o texto em causa recebeu uma difusão não negligenciável. Mesmo tendo a adenda que retirou aquela apreciação recebido provavelmente uma publicidade sensivelmente idêntica, não deixa de se verificar que essa adenda, datada de 24 de Maio de 1988, só foi aprovada seis meses e meio depois da interposição do recurso de A. Culin (5 de Novembro de 1987) e quase dez meses depois da notificação da resposta à reclamação (3 de Agosto de 1987). Entretanto, o julgamento negativo relativo às capacidades de A. Culin para gerir uma unidade administrativa tinha tido ocasião para se difundir bem além do círculo dos que tinham podido 1er o texto impugnado.
32.
Nestas condições, a retratação da observação errônea não representa em si mesma uma reparação suficiente dos danos morais sofridos pelo recorrente, cabendo a atribuição a este do franco simbólico.
33.
Deverá considerar-se que os danos morais estarão suficientemente reparados se o Tribunal decidir anular a nomeação e N. Argyris? No acórdão de 7 de Outubro de 1985, Van der Stijl/Comissão (128/84, Recueil, p. 3281, 3296), o Tribunal declarou que a anulação da decisão de nomeação impugnada constitui em si mesma uma reparação adequada dos danos morais que o recorrente pudesse ter sofrido. Mas esta anulação foi pronunciada porque a Comissão tinha recorrido indevidamente ao processo especial do artigo 29.o, n.o 2, do estatuto. Nenhuma observação lesiva a respeito das capacidades do recorrente tinha sido feita naquele caso.
34.
Tendo em conta esta diferença essencial, entendemos que A. Culin tem igualmente direito ao franco simbólico se o Tribunal seguir a nossa proposta de anular a nomeação de N. Argyris.
35.
Em contrapartida, no que respeita aos danos materiais cuja reparação é reclamada pelo recorrente, é preciso recordar que o funcionário tem decerto expectativas de promoção, mas não há um direito a esta. Com efeito, nos termos do artigo 45.o do estatuto, a promoção faz-se «por escolha». Assim, a AIPN podia perfeitamente ter preferido outro candidato a A. Culin, mesmo se tivesse tido consciência do bom desempenho do exercício interino. Nestes termos, A. Culin não tinha em qualquer caso qualquer certeza de vir a ser nomeado.
36.
Disto resulta que este último não sofreu um dano material efectivo e actual, no sentido da jurisprudência do Tribunal (
5
).
37.
Em conclusão, propomos ao Tribunal que aceite os dois primeiros fundamentos invocados por A. Culin e, portanto, que anule a decisão de 24 de Novembro de 1986 que nomeou N. Argyris para o cargo de chefe da divisão DG IV/B-2, que atribua ao recorrente, a título de danos morais, o franco de indemnização que pediu e que condene a recorrida nas despesas.
(
*1
)	Língua original: francos.
(
1
)	Acórdão de 17 de Janeiro de 1989, Vainker/Parlamento, n.os 7 a 9 (293/87, Colccl., p. 23).
(
2
)	Ver, a este respeito, o acórdão de 30 de Outubro de 1974, Grassi/Conselho (188/73, Recueil, p. 1099). O Tribunal decidiu mesmo que, no caso de uma decisão implícita de indeferimento, supõe-se necessariamente que a fundamentação desta coincide com a fundamentação ou falta dela da decisão objecto da reclamação deixada sem resposta (ver acórdãos de 27 de Outubro de 1977, Moli/Comissão, 121/76, Recueil, p. 1978, e de 13 de Abril de 1978, Mollet/Comissão, 75/77, Recueil, p. 897, 906).
(
3
)	Acórdão de 29 de Setembro de 1976 (9/76, Recueil, p. 1415).
(
4
)	Ver o acima citado acórdão de 30 de Outubro de 1974, Grassi/Conscliio, p. 1111.
(
5
)	Ver acórdãos de 13 de Julho de 1972, Heinemann/ComissJo (79/71, Recueil, p. 589), c de 9 de Julho de 1977, Fiehn/ComissJo (23/69, Recueil, p. 547, 561).