URTEIL DES GERICHTS (Siebte erweiterte Kammer)
13. November 2024(*)(1)
„ Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Deutsche Märkte für Fernseh- und Telekommunikationsdienste – Beschluss, mit dem der Zusammenschluss für vereinbar mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen erklärt wird – Verpflichtungszusagen – Beurteilung der horizontalen und vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb – Wettbewerbsverhältnis zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen – Zusammenschlussbedingte Veränderung – Offensichtlicher Beurteilungsfehler “
In der Rechtssache T‑69/20,
Tele Columbus AG mit Sitz in Berlin (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwälte C. Wagner und J. Hackl,
Klägerin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch G. Conte, A. Keidel, J. Szczodrowski und C. Vollrath als Bevollmächtigte,
Beklagte,
unterstützt durch
Vodafone Group plc mit Sitz in Newbury (Vereinigtes Königreich), vertreten durch V. Vollmann, Solicitor, Rechtsanwältin C. Jeffs, Rechtsanwalt A. Chadd und Rechtsanwältin D. Seeliger,
Streithelferin,
erlässt
DAS GERICHT (Siebte erweiterte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. van der Woude, des Richters R. da Silva Passos (Berichterstatter), der Richterin I. Reine sowie der Richter L. Truchot und M. Sampol Pucurull,
Kanzler: S. Jund, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2023
folgendes
Urteil
1        Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV begehrt die Klägerin, die Tele Columbus AG, die Nichtigerklärung des Beschlusses K(2019) 5187 endg. der Kommission vom 18. Juli 2019, mit dem der auf den Erwerb bestimmter Vermögenswerte der Liberty Global Plc durch die Vodafone Group Plc gerichtete Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt wurde (Sache COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
I.      Vorgeschichte des Rechtsstreits
A.      Unternehmen
2        Hauptgeschäftsfelder der im Vereinigten Königreich ansässigen Vodafone Group plc (im Folgenden: Streithelferin oder Vodafone) sind der Betrieb von Mobilfunknetzen und die Erbringung der entsprechenden Dienste (Sprachtelefonie, Textnachrichten und mobile Daten). Darüber hinaus bieten einige ihrer Betriebsgesellschaften Kabelfernsehen, Festnetztelefonie, Breitband‑Internet und IPTV (Internet Protocole Television, Fernsehen mit Hilfe des Internet Protocols) an. In der Europäischen Union ist Vodafone in zwölf Mitgliedstaaten präsent, unter anderem in der Tschechischen Republik, in Deutschland, in Ungarn und in Rumänien. In Deutschland ist Vodafone Eigentümerin eines sich über 13 (Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen) von 16 Ländern erstreckenden Koaxialkabelnetzes, über das sie Fernsehdienste und Breitband‑Internet anbieten kann. Daneben bietet Vodafone in Deutschland bundesweit auch Mobilfunkdienste für Endkunden und – über einen Vorleistungszugang zum Festnetz der Klägerin – Festnetz-Telekommunikationsdienste an.
3        Die Liberty Global plc, die ihren Sitz ebenfalls im Vereinigten Königreich hat, bietet in verschiedenen Mitgliedstaaten der Union Fernsehdienste, Breitband‑Internet, Festnetztelefonie und Mobilfunk an. Liberty Global ist Eigentümerin und Betreiberin von Kabelnetzen, über die sie in der Tschechischen Republik, in Deutschland, in Ungarn und in Rumänien Fernsehdienste, Breitband‑Internet und Sprachtelefonie anbietet. Liberty Global agiert in Deutschland als Unitymedia GmbH, in der Tschechischen Republik, in Ungarn und in Rumänien als UPC. In Deutschland ist Unitymedia Eigentümerin eines Koaxialkabelnetzes, das sich auf die drei Länder erstreckt, auf die sich das Kabelnetz von Vodafone nicht erstreckt (Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg). Über dieses Netz kann Unitymedia Fernsehdienste und Breitband‑Internet anbieten. Außerdem betreibt Liberty Global in Deutschland und in Ungarn ein virtuelles Mobilfunknetz.
4        Die in Deutschland ansässige Klägerin ist dort der dritte Betreiber, der Eigentümer eines Koaxialkabelnetzes ist. Sie bietet in Deutschland Kabelfernsehen, Breitband‑Internet und Telefonie an.
B.      Verwaltungsverfahren
5        Bei der Europäischen Kommission wurde am 19. Oktober 2018 gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) (ABl. 2004, L 24, S. 1) ein Zusammenschlussvorhaben angemeldet. Vodafone teilte mit, dass sie beabsichtige, die alleinige Kontrolle über das Telekommunikationsgeschäft der Liberty Global in der Tschechischen Republik, in Deutschland, in Ungarn und in Rumänien zu erwerben. Der Zusammenschluss sollte im Wege eines Veräußerungsvertrags erfolgen, mit dem Vodafone 100 % der Anteile der Gesellschaften erwerben wollte, die das Telekommunikationsgeschäft von Liberty Global betrieben (im Folgenden: Zusammenschluss). In Deutschland sollte der Zusammenschluss durch den Erwerb von 100 % der Anteile von Unitymedia erfolgen.
6        Nach einer vorläufigen Prüfung der Anmeldung äußerte die Kommission am 11. Dezember 2018 auf der Grundlage der ersten Phase der Marktuntersuchung ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt und beschloss, das Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 einzuleiten.
7        Die Kommission teilte Vodafone am 25. März 2019 ihre Beschwerdepunkte mit (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte).
8        Vodafone reichte am 8. April 2019 ihre schriftliche Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte ein.
9        Am 6. Mai 2019 bot Vodafone an, zur Lösung der von der Kommission festgestellten Wettbewerbsprobleme Verpflichtungen gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 einzugehen. Die Kommission begann am 7. Mai 2019 damit, einen Markttest zu diesen Verpflichtungen durchzuführen.
10      Vodafone legte am 11. Juni 2019 wegen gewisser Änderungen eine Reihe endgültiger Verpflichtungszusagen vor.
11      Am 18. Juli 2019 erließ die Kommission dann gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 den angefochtenen Beschluss.
C.      Angefochtener Beschluss
12      Im angefochtenen Beschluss prüft die Kommission in einem ersten Schritt, welche Auswirkungen der Zusammenschluss haben würde, insbesondere in Deutschland, und in einem zweiten Schritt, ob die Verpflichtungszusagen der Anmelderin geeignet sind, den Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) zu vereinbarenden Weise zu gestalten.
1.      Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb in Deutschland
13      Was Deutschland angeht, prüft die Kommission zunächst die horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses, d. h., welche Auswirkungen sich daraus ergeben würden, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber waren, dann die vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses, d. h., welche Auswirkungen sich daraus ergeben würden, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf verschiedenen Stufen der Lieferkette agierten, und schließlich die konglomeralen Auswirkungen des Zusammenschlusses, d. h., welche Auswirkungen sich daraus ergeben würden, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weder in einem horizontalen noch in einem vertikalen Verhältnis zueinander standen, sondern auf eng miteinander verflochtenen Märkten tätig waren und insbesondere komplementäre Waren oder Dienstleistungen lieferten.
a)      Horizontale Auswirkungen
14      Die Kommission prüft insbesondere, welche nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen der Zusammenschluss auf folgenden Märkten haben würde: deutscher Endkundenmarkt für den Festnetz‑Internetzugang (im Folgenden: Markt für Festnetzinternet), Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen, Endkundenmarkt für gebündelte Dienste (Multiple Play), Endkundenmarkt für Fernsehdienste, Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen und deutscher Vorleistungsmarkt für die Verbreitung von Fernsehsignalen (im Folgenden: Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen).
1)      Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Markt für Festnetzinternet
15      Die Kommission stellt im angefochtenen Beschluss fest, dass auf dem Markt für Festnetzinternet Telekommunikationsunternehmen (Anbieter) Verträge anböten, mit denen die Endkunden (Nachfrager) über einen Festnetzanschluss Zugang zum Internet erhalten könnten. Für die Zwecke des angefochtenen Beschlusses sieht die Kommission im vorliegenden Fall als relevanten Markt den gesamten Endkundenmarkt für Festnetz‑Internet (unabhängig von der Art des Produkts, der Art des Anschlusses, der Datenübertragungsrate und der Bandbreite) für Privatkunden und kleine Unternehmen an, mit Ausnahme der Dienste, mit denen der Zugang zum Festnetz‑Internet über eine Mobilfunkinfrastruktur gewährt wird. Sie nimmt an, dass sich es sich räumlich um einen nationalen Markt handele.
16      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss auf dem Markt für Festnetz‑Internet wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, insbesondere wegen des Wegfalls des erheblichen Wettbewerbsdrucks, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss vor allem im Kabelnetzgebiet von Unitymedia aufeinander ausgeübt hätten, und wegen der Entstehung eines Marktakteurs mit einem Marktanteil (Zahl der Abonnenten) von mehr als 30 % (im Kabel-Netzgebiet von Unitymedia mehr als 40 %, in bestimmten Ländern und Kreisen sogar noch mehr).
2)      Nicht  koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen
17      Die Kommission stellt im angefochtenen Beschluss fest, dass auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung des Fernsehsignals die Unternehmen, die über die entsprechende Infrastruktur verfügten (Anbieter), den Kunden (Nachfrager) Fernsehsignale hauptsächlich über Kabel, Satellit, Antenne (nach dem für die digitale Videoübertragung im Antennenfernsehen geltenden Standard: Digital Video Broadcasting – Terrestrial, DVB-T) und IPTV zur Verfügung stellten.
18      Zur Abgrenzung des Produktmarkts stellt die Kommission fest, dass der deutsche Markt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen dadurch gekennzeichnet sei, dass dem Mieten von Wohnungen und den Wohnungsunternehmen eine hohe Bedeutung zukomme. Die Wohnungsunternehmen schlössen im Namen ihrer Mieter von ihnen ausgehandelte Verträge über die Grundversorgung mit Fernsehen und legten die Kosten dann nach einer Besonderheit des deutschen Rechts, dem sogenannten Nebenkostenprivileg, über die monatliche Miete auf die Mieter um. Die Haushalte, die in Deutschland Fernsehen empfingen, befänden sich größtenteils in Mehrfamilienhäusern (MFH), die im Eigentum von Wohnungsunternehmen oder Privatleuten (im Folgenden: MFH-Kunden) stünden. Bei Einfamilienhäusern (EFH) wählten die Endverbraucher (im Folgenden: EFH-Kunden) ihren Fernsehanbieter in der Regel selbst aus und zahlten das entsprechende Entgelt unmittelbar an ihn.
19      Für die Zwecke des angefochtenen Beschlusses nimmt die Kommission auf der Grundlage der Ergebnisse der Marktuntersuchung wegen der Besonderheiten des deutschen Endkundenmarkts für die Bereitstellung von Fernsehsignalen an Kunden, die in Mehrfamilienhäusern lebten (im Folgenden: MFH-Markt), an, dass zwischen diesem Markt und dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen an Kunden, die in Einfamilienhäusern lebten (im Folgenden: EFH-Markt), zu unterscheiden sei und dass offengelassen werden könne, wie diese Märkte räumlich abzugrenzen seien.
20      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass es nicht wahrscheinlich sei, dass durch den Zusammenschluss auf dem MFH-Markt oder auf dem EFH-Markt wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter horizontaler Auswirkungen erheblich behindert werden würde.
3)      Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf den etwaigen Endkundenmärkten für gebündelte Dienste
21      Die Kommission stellt fest, dass mit „gebündelten Diensten“ Angebote gemeint seien, die zwei oder mehrere der folgenden Dienste umfassten, die auf der Endkundenebene von ein und demselben Dienstleistungserbringer auf der Grundlage eines einheitlichen oder mehrerer einzelner Verträge erbracht würden: Mobilfunkdienste, Festnetz-Telefonie, Festnetz‑Internet und Fernsehdienste. Gebündelte Angebote, die zwei, drei oder vier dieser Dienste umfassten, würden als „Double Play“ („2-play“), „Triple Play“ („3-play“) bzw. „Quadruple Play“ („4-play“) bezeichnet. Gebündelte Angebote, die einen oder mehrere der genannten Festnetzdienste in Verbindung mit einem Dienst der mobilen Telekommunikation umfassten, würden als „Fixed-Mobile Multiple Play“ (gebündeltes Angebot mit Festnetz und Mobilfunk) oder „Fixed Mobile Convergence“ (FMC) bezeichnet. Ob es einen oder mehrere Märkte für gebündelte Angebote für Telekommunikationsdienste gebe, die sich von den Märkten für die entsprechenden Einzeldienste unterschieden, könne für die Zwecke des angefochtenen Beschlusses offengelassen werden.
22      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss auf dem deutschen Endkundenmarkt für Double-Play mit Festnetz-Telefonie und Festnetz‑Internet (im Folgenden: Markt für Double-Play) wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter horizontaler Auswirkungen erheblich behindert werden würde, nicht aber auf etwaigen deutschen Endkundenmärkten für Triple-Play mit Festnetz-Telefonie, Festnetz‑Internet und Mobilfunkdiensten, für Triple-Play mit Festnetz-Telefonie, Festnetz‑Internet und Fernsehdiensten und für Quadruple-Play. Die Kommission stellt klar, dass damit der Würdigung der konglomeralen Auswirkungen des Zusammenschlusses, was die verschiedenen Einzeldienste der gebündelten Angebote angehe, nicht vorgegriffen werde.
4)      Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt für Fernsehdienste
23      Die Kommission stellt im angefochtenen Beschluss fest, dass auf dem Endkundenmarkt für Fernsehdienste Anbieter die Unternehmen seien, die lineare Fernsehdienste, also zeitlich geordnete Folgen von Sendungen, deren Ausstrahlungszeitraum vom Fernsehsender programmiert werde, und nicht lineare Fernsehdienste, d. h. Folgen von Sendungen, die vom Endkunden abgerufen würden, bereitstellten, und zwar für Endkunden, die diese Dienste in Anspruch nehmen wollten (Nachfrager). Die Fernsehsender böten den Endkunden folgende Fernsehdienste an: Pakete mit frei empfangbaren oder verschlüsselten linearen Fernsehkanälen und Inhalte, die mit nicht linearen Diensten (z. B. Video-on-Demand, VoD) gebündelt zur Verfügung gestellt würden. Die Fernsehinhalte können den Endkunden über mehrere technische Wege zur Verfügung gestellt werden, etwa über Kabel, Satellit, Antenne (DVB-T) oder IPTV. Die Unternehmen, die Fernsehdienste durch Umgehung oder „über den Kopf des Internet-Service-Providers hinweg“ („over the top“ oder „OTT“) anböten, stellten Fernsehkanäle und ‑inhalte sowohl linear als auch nicht linear über das Internet zur Verfügung. Im vorliegenden Fall geht die Kommission für die Zwecke des angefochtenen Beschlusses davon aus, dass sich es sich um einen nationalen Markt handele und dass offengelassen werden könne, wie dieser in sachlicher Hinsicht genau abzugrenzen sei.
24      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass es nicht wahrscheinlich sei, dass durch den Zusammenschluss auf dem deutschen Endkundenmarkt für Fernsehdienste wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter horizontaler Auswirkungen erheblich behindert werden würde.
5)      Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
25      Die Kommission stellt im angefochtenen Beschluss fest, dass auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen die Fernsehsender (Anbieter) lineares Fernsehen (frei empfangbar oder verschlüsselt) bereitstellten, das die Unternehmen, die auf der Endkundenebene Fernsehdienste anböten (Nachfrager), erwürben, um audiovisuelle Dienste für Endkunden bereitzustellen. Dieser Markt sei auf Deutschland begrenzt und in frei empfangbare und verschlüsselte Fernsehkanäle aufzugliedern.
26      Auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen nutzten die Unternehmen, die auf dem Endkundenmarkt Fernsehdienste anböten (Anbieter), ihre eigene Infrastruktur, um den Fernsehsendern (Nachfrager) für ihre Fernsehkanäle die Verbreitung von Fernsehsignalen anzubieten. Die Kommission grenzt den relevanten Markt im angefochtenen Beschluss als den Vorleistungsmarkt für die Verbreitung von Fernsehsignalen über Kabel ab, der sich räumlich auf die Netzgebiete der einzelnen Kabelnetze erstrecke. Was den Produktmarkt angehe, sei das IPTV einzubeziehen. Die Auswirkungen des Zusammenschlusses würden auf nationaler Ebene beurteilt.
27      Die Kommission räumt im angefochtenen Beschluss ein, dass der Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen und der Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen, da sich die Verhandlungen zwischen den Fernsehsendern und den Fernsehplattformen (Unternehmen, die Endkunden Fernsehdienste anbieten) in der Regel auf beide Aspekte (Signalübertragung und Erwerb von Fernsehkanälen) erstreckten, eng miteinander verbunden seien. Die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf diese beiden Märkte würden daher in ein und demselben Abschnitt des angefochtenen Beschlusses untersucht.
28      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss auf dem deutschen Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung von Fernsehkanälen wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden würde.
29      Beim Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen prüft die Kommission, ob das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen wegen seiner gesteigerten Marktmacht als Bereitsteller von Fernsehdiensten für Endkunden erstens bei den Fernsehsendern Konditionen, die letztlich nachteilige Auswirkungen auf den Zugang der Wettbewerber, die Fernsehdienste für Endkunden anböten, zu den Fernsehinhalten hätten, durchsetzen, zweitens den Umfang und die Qualität des Inhalts des in Deutschland angebotenen Programms nachteilig beeinflussen, drittens das Aufkommen innovativer Fernsehdienste behindern und viertens das Aufkommen gezielter oder bereichsspezifischer Werbung (adressable TV, ATV) behindern können würde.
30      Die Kommission weist zunächst darauf hin, dass, auch wenn der Zusammenschluss auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen zu einer gesteigerten Marktmacht des durch ihn entstehenden Unternehmens führen können würde, nicht angenommen werden könne, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen deshalb in der Lage sein würde, bei den Fernsehsendern und den Inhabern von Fernsehrechten in Form von Ausschließlichkeitsverträgen Konditionen durchzusetzen, die nachteilige Auswirkungen auf den Zugang der Wettbewerber, die Fernsehdienste für Endkunden anböten, zu den Fernsehkanälen oder ‑inhalten hätten.
31      Sodann stellt die Kommission fest, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen wegen seiner gesteigerten Marktmacht in der Lage sein würde, auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen eine Strategie umzusetzen, die den nachgelagerten Verbrauchern durch eine schlechtere Viewer Experience (Zuschauererlebnis), weniger Auswahl und geringere Investitionen der Fernsehsender in die Inhalte schaden könnte, und für es auch ein Anreiz bestehen würde, dies zu tun. Insbesondere würde der Zusammenschluss wegen der gesteigerten Marktmacht des durch ihn entstehenden Unternehmens, insbesondere wegen der schlechteren vertraglichen und finanziellen Konditionen, die dieses Unternehmen den Fernsehsendern diktieren würde, zu einer teilweisen Abschottung der frei empfangbaren und der verschlüsselten Kanäle und somit zu einer qualitativen Verschlechterung des Fernsehangebots für die Fernsehzuschauer in Deutschland führen können.
32      Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen würde wegen seiner durch den Zusammenschluss gesteigerten Marktmacht in der Lage sein, auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen die Strategie zu verfolgen, das Aufkommen und die Entwicklung innovativer Fernsehdienste wie die Übertragung breitbandiger hybrider Fernsehsignale (Hybrid Broadcast Broadband TV, HbbTV) und das Angebot von OTT‑Fernsehdiensten zu verhindern, und es würde für es auch ein Anreiz bestehen, dies zu tun. Dies würde den nachgelagerten Verbrauchern wegen der schlechteren Viewer Experience und der geringeren Auswahl schaden können.
33      Was die Möglichkeit des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens angehe, das Aufkommen und die Entwicklung der ATV-Anwendungen zu verhindern oder zu beschränken, würde durch den Zusammenschluss deswegen wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden.
b)      Vertikale Auswirkungen
34      Bei den vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses prüft die Kommission insbesondere, ob die Unternehmen, die MFH-Kunden auf Endkundenebene Dienste der Bereitstellung von Fernsehsignalen anböten, wahrscheinlich vom Markt ausgeschlossen werden würden.
35      Auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen (im Folgenden: Vorleistungsmarkt) stellten die Anbieter der Netzebene 3 (Netz von der Kabelkopfstelle bis zum Hausübergabepunkt, Anbieter), den Anbietern der Netzebene 4 (Hausverteilnetze, Nachfrager) Fernsehsignale bereit. Im vorliegenden Fall nimmt die Kommission für die Zwecke des angefochtenen Beschlusses an, dass Kabel oder Glasfaser bis zum Haushalt (fiber to the home, FTTH) oder bis zum Gebäude (fiber to the building, FFTB) zu ein und demselben relevanten Markt gehörten und dass es sich in räumlicher Hinsicht um einen regionalen Markt handele, nämlich einen Markt, der auf das Kabelnetzgebiet des Anbieters der Netzebene 3 beschränkt sei.
36      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss auf dem als nationalen Markt abgegrenzten MFH-Markt und auf dem potenziellen, dem Kabelnetzgebiet von Unitymedia entsprechenden regionalen Markt wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter vertikaler Auswirkungen nicht erheblich behindert werden würde.
c)      Konglomerale Auswirkungen
37      Die Kommission meint, dass, wie sie erläutert habe, nicht angenommen werden könne, dass in Deutschland ein einziger Markt für gebündelte Dienste existierte. Sie prüft deshalb weiter, ob der Zusammenschluss insoweit konglomerale Auswirkungen haben würde, als der Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste, der Endkundenmarkt für Festnetz-Telefonie, der Markt für Festnetz‑Internet und der Endkundenmarkt für Fernsehdienste gegenüber Wettbewerbern abgeschottet würden.
38      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb in Deutschland aufgrund konglomeraler Auswirkungen nicht erheblich behindert werden würde.
d)      Ergebnis zu den Auswirkungen des Zusammenschlusses in Deutschland
39      Entsprechend kommt die Kommission im angefochtenen Beschluss zu dem Ergebnis, dass auf dem Markt für Festnetz‑Internet und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde.
2.      Verpflichtungszusagen, die mit dem angefochtenen Beschluss für bindend erklärt werden
40      Die Kommission stellt im angefochtenen Beschluss fest, dass die Verpflichtungszusagen von Vodafone geeignet seien, den Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen zu vereinbarenden Weise zu gestalten. Sie folgert daraus, dass durch den Zusammenschluss in der durch die Verpflichtungszusagen von Vodafone geänderten Form auf den Märkten, auf denen Wettbewerbsprobleme festgestellt worden seien, wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden würde.
41      Vodafone ist folgende Verpflichtungen eingegangen:
–        „Fix-it-first“-Verpflichtung, einem neuen Kabelnetzbetreiber, nämlich Telefónica, Zugang zum Kabelnetz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zu gewähren, damit dieser in der Lage ist, auf der Endkundenebene Festnetz‑Internet (und, falls gewünscht, Festnetz-Sprachtelefonie) und eigene OTT‑Fernsehdienste oder OTT‑Fernsehdienste von Drittanbietern anzubieten (Wholesale-Cable-Broadband-Access-Verpflichtung, im Folgenden: WCBA-Verpflichtung);
–        Verpflichtung zum OTT‑TV (im Folgenden: OTT‑Verpflichtung) mit zwei Aspekten, nämlich erstens der Verpflichtung, die Möglichkeit von Fernsehsendern, deren Inhalte über die Fernsehplattform des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens übertragen werden, ihre Inhalte über einen OTT‑Dienst zu übertragen, vertraglich weder unmittelbar noch mittelbar einzuschränken, und zweitens der Verpflichtung, eine ausreichende Kapazität an direkten Verbindungen zwischen ihrem Internet-Netz für Deutschland und Drittanbietern von Internet‑Interkonnektivitätsdiensten (Transitdienste) aufrechtzuerhalten;
–        Verpflichtung, die Einspeisegebühren für frei empfangbare Fernsehsender nicht zu erhöhen (im Folgenden: Einspeisegebühren-Verpflichtung);
–        Verpflichtung, das HbbTV-Signal frei empfangbarer Fernsehsender weiterhin zu übertragen (im Folgenden: HbbTV-Verpflichtung).
42      Entsprechend bestimmt Art. 1 des angefochtenen Beschlusses, dass der Zusammenschluss gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 und Art. 57 des EWR-Abkommens mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar sei. Die Art. 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses sehen Bedingungen bzw. Auflagen vor, mit denen sichergestellt werden soll, dass Vodafone den gegenüber der Kommission eingegangenen Verpflichtungen nachkommt.
II.    Verfahren und Anträge der Parteien
43      Mit Beschluss vom 30. Juni 2022 hat das Gericht angeordnet, dass die Kommission bestimmte Unterlagen vorlegt.
44      Mit Beschluss vom 30. März 2023 hat das Gericht gemäß Art. 103 Abs. 3 seiner Verfahrensordnung angeordnet, dass die Kommission zum einen – zur Übermittlung an die Klägerin – eine neue nicht vertrauliche Fassung des angefochtenen Beschlusses und bestimmter Anlagen dieses Beschlusses vorlegt, die mehrere Stellen enthält, die bis dahin unkenntlich gemacht waren, und zum anderen – zur Übermittlung allein an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, nachdem diese vorher eine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnet haben – eine neue vertrauliche Fassung des angefochtenen Beschlusses und einer Anlage dieses Beschlusses, die weitere Stellen enthält, die bis dahin unkenntlich gemacht waren.
45      Mit Verfügung vom 12. Mai 2023 hat das Gericht der Klägerin, der Kommission und der Streithelferin mehrere schriftliche Fragen zur Beantwortung in der mündlichen Verhandlung gestellt.
46      Mit Schriftsatz, der am 2. Juni 2023 bei der Kanzlei eingegangen ist, hat die Klägerin zu den Unterlagen, die die Kommission gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 vorgelegt hat, Stellung genommen.
47      In der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2023 haben die Parteien mündliche Ausführungen gemacht und auf die mündlichen Fragen, die das Gericht gestellt hat, geantwortet.
48      Die Klägerin beantragt,
–        den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
49      Die Kommission und Vodafone beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
III. Rechtliche Würdigung
50      Die Klägerin macht fünf Klagegründe geltend. Sie rügt offensichtliche Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt (erster Klagegrund), einen offensichtlichen Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem EFH-Markt (zweiter Klagegrund), einen offensichtlichen Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt und auf dem MFH-Markt (dritter Klagegrund), einen offensichtlichen Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Verbreitung des Fernsehsignals (vierter Klagegrund) sowie einen offensichtlichen Beurteilungsfehler und einen Verfahrensfehler bei der Prüfung der Verpflichtungszusagen (fünfter Klagegrund).
A.      Einschlägige Rechtsprechung
1.      Gerichtliche Kontrolldichte
51      Nach ständiger Rechtsprechung räumen die Grundregeln der Verordnung Nr. 139/2004, insbesondere deren Art. 2, der Kommission vor allem bei wirtschaftlichen Beurteilungen ein gewisses Ermessen ein, so dass die vom Richter vorzunehmende Kontrolle der Ausübung eines solchen – für die Aufstellung der Regeln über Zusammenschlüsse wesentlichen – Ermessens unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums erfolgen muss, der den Bestimmungen wirtschaftlicher Art, die Teil der Regelung für Zusammenschlüsse sind, zugrunde liegt (Urteile vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 53, und vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 85).
52      Die von den Unionsgerichten ausgeübte Kontrolle der komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen, die die Kommission im Rahmen der Ausübung des ihr durch die Verordnung Nr. 139/2004 eingeräumten Ermessens vornimmt, hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verfahrens- und Begründungsvorschriften eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (Urteile vom 13. Juli 2023, Kommission/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, Rn. 84, und vom 9. Juli 2007, Sun Chemical Group u. a./Kommission, T‑282/06, EU:T:2007:203, Rn. 60).
53      Insbesondere darf das Gericht die wirtschaftliche Beurteilung der Kommission nicht durch seine eigene Beurteilung ersetzen (Urteile vom 7. Juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Kommission, T‑405/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:306, Rn. 51, und vom 23. Mai 2019, KPN/Kommission, T‑370/17, EU:T:2019:354, Rn. 107).
54      Dass das Gericht bei der Anwendung der Grundregeln der Verordnung Nr. 139/2004 die wirtschaftliche Beurteilung der Kommission nicht durch seine eigene ersetzen darf, bedeutet aber nicht, dass die Unionsgerichte eine Kontrolle der Auslegung von Wirtschaftsdaten durch die Kommission unterlassen müssten. Die Unionsgerichte müssen nämlich nicht nur prüfen, ob die angeführten Beweise sachlich richtig, zuverlässig und kohärent sind, sondern auch, ob sie alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, Rn. 145, und vom 23. Mai 2019, KPN/Kommission, T‑370/17, EU:T:2019:354, Rn. 60).
2.      Beweisregeln
55      Eine Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung, wie sie im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen erforderlich ist, muss mit großem Bedacht durchgeführt werden, da es nicht darum geht, vergangene Ereignisse, in Bezug auf die häufig zahlreiche Anhaltspunkte vorliegen, die ein Verständnis ihrer Ursachen ermöglichen, oder auch gegenwärtige Ereignisse zu prüfen, sondern darum, Ereignisse vorherzusehen, die künftig mit mehr oder weniger großer Wahrscheinlichkeit eintreten werden, wenn keine Entscheidung ergeht, mit der der Zusammenschluss zu den geplanten Bedingungen untersagt wird oder diese näher festgelegt werden (Urteil vom 15. Februar 2005, Kommission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, Rn. 42).
56      Die prospektive Natur der wirtschaftlichen Analyse, die die Kommission vorzunehmen hat, steht dem entgegen, dass dieses Organ für den Nachweis, dass ein Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behindern oder im Gegenteil nicht erheblich behindern würde, ein besonders hohes Beweismaß beachten muss. Unter diesen Umständen ist unter Berücksichtigung insbesondere der symmetrischen Struktur von Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 139/2004 und des prospektiven Charakters der wirtschaftlichen Analyse der Kommission im Bereich der Fusionskontrolle davon auszugehen, dass es für die Feststellung, dass ein Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt unvereinbar oder vereinbar ist, genügt, wenn die Kommission anhand hinreichend signifikanter und überzeugender Beweismittel dartut, dass es eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich ist, dass der betreffende Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindern würde (Urteil vom 13. Juli 2023, Kommission/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, Rn. 86 und 87).
57      Was die Beweisanforderungen angeht, ergibt sich aus den Rn. 50 bis 53 des Urteils des Gerichtshofs vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), dass die Kommission den Zusammenschluss, mit dem sie befasst ist, grundsätzlich entweder zu genehmigen oder zu untersagen hat, je nachdem, welche wirtschaftliche Entwicklung in Folge des Zusammenschlusses sie für die wahrscheinlichste hält. Es handelt sich mithin um eine Beurteilung von Wahrscheinlichkeiten und nicht um eine Verpflichtung der Kommission, ohne vernünftige Zweifel nachzuweisen, dass ein Zusammenschluss keine Wettbewerbsprobleme aufwirft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, T‑79/12, EU:T:2013:635, Rn. 47).
58      Die Kommission hat das Ergebnis des zur Beurteilung der Wettbewerbssituation herangezogenen Indizienbündels insgesamt zu bewerten. Dabei können durchaus bestimmte Umstände bevorzugt herangezogen und andere außer Acht gelassen werden. Die Prüfung und die entsprechende Begründung unterliegen der vom Gericht über die Entscheidungen der Kommission im Bereich der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ausgeübten Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T‑342/07, EU:T:2010:280, Rn. 136).
59      Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass das Unionsrecht keinen Grundsatz kennt, der die Kommission daran hindern würde, sich auf nur ein Schriftstück als Beweismittel zu stützen, sofern dessen Beweiswert außer Zweifel steht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Oktober 2020, HeidelbergCement und Schwenk Zement/Kommission, T‑380/17, EU:T:2020:471, Rn. 460, [nicht veröffentlicht]).
60      Die oben in Rn. 50 genannten Klagegründe sind nach Maßgabe dieser Grundsätze zu prüfen.
B.      Zum ersten Klagegrund: offensichtliche Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt
61      Mit dem ersten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass der Kommission bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem MFH-Markt, die sie im angefochtenen Beschluss vorgenommen habe, offensichtliche Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler unterlaufen seien.
1.      Vorbemerkungen
62      Die Kommission prüft in Abschnitt VIII.C.2.4 des angefochtenen Beschlusses, welche nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen der Zusammenschluss auf dem MFH-Markt haben würde. Sie meint, die räumliche Abgrenzung dieses Markts könne offengelassen werden (siehe oben, Rn. 19).
63      Die Kommission weist zunächst auf bestimmte Besonderheiten des MFH-Markts hin (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 683 bis 701), und prüft dann, welche Marktanteile die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bundesweit und in ihrem jeweiligen Netzgebiet haben und in welchem Maß der MFH-Markt konzentriert ist (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 702 bis 712). Sie stellt insoweit fest, dass der MFH-Markt zwar stark konzentriert sei und die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in ihrem jeweiligen Netzgebiet eine sehr starke Stellung hätten, der Zusammenschluss aber, da die an ihm beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt wegen des Fehlens einer erheblichen Überschneidung ihrer Geschäftstätigkeiten keine Wettbewerber seien, nicht zu irgendwelchen spezifischen Veränderungen (merger-specific change) führen würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 718 bis 720).
64      Sodann prüft die Kommission, welcher Wettbewerbsdruck von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausgeht (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 721 bis 764). Sie stellt insoweit fest, dass weder von Vodafone (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 723 bis 746) noch von Unitymedia (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 747 bis 764) im Kabelnetzgebiet des jeweils anderen Wettbewerbsdruck ausgehe, dass nicht ersichtlich sei, dass dies ohne den Zusammenschluss der Fall sein würde und dass Vodafone und Unitymedia daher keine potenziellen Wettbewerber seien.
65      Weiter prüft die Kommission, welchen Wettbewerbsdruck die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufeinander ausüben (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 765 bis 785). Sie stellt insoweit fest, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weder unmittelbare (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 766 bis 772) noch mittelbare tatsächliche Wettbewerber (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 773 bis 785) seien.
66      Schließlich prüft und vergleicht die Kommission, welcher Wettbewerbsdruck von den Wettbewerbern, insbesondere von der Klägerin, von der Deutschen Telekom AG und von kleineren Wirtschaftsteilnehmern, vor dem Zusammenschluss ausgeht (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 787 bis 820) und nach dem Zusammenschluss ausgehen würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 821 bis 831) (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 786 bis 831). Sie stellt fest, dass es insoweit wahrscheinlich keine Veränderungen geben würde.
67      Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss, weil es nicht zu zusammenschlussbedingten Veränderungen kommen würde, und durch ihn kein unmittelbarer, mittelbarer oder potenzieller Wettbewerb zwischen den an ihm beteiligten Unternehmen ausgeschaltet und der von den Wettbewerbern ausgehende Wettbewerbsdruck nicht verringert werden würde, keine nicht koordinierten wettbewerbswidrigen horizontalen Auswirkungen haben würde und damit durch ihn auf dem betreffenden Markt wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 832 bis 835).
68      Das Vorbringen der Klägerin im Rahmen des ersten Klagegrundes, mit dem sie sich gegen diese von der Kommission im angefochtenen Beschluss vorgenommene Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem MFH-Markt wendet, lässt sich in fünf Teile gliedern. Die Klägerin macht geltend, dass der Kommission bei der Beurteilung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unmittelbare Wettbewerber seien, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei (erster Teil des ersten Klagegrundes), ihr, weil sie den massiven Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens nicht berücksichtigt habe, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei und der angefochtene Beschluss insoweit auch unter einem Begründungsmangel leide (zweiter Teil des ersten Klagegrundes), ihr bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber seien, ein offensichtlichen Beurteilungsfehler unterlaufen sei und sie in diesem Zusammenhang auch gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen habe (dritter Teil des ersten Klagegrundes), ihr bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittelbare Wettbewerber seien, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei (vierter Teil des ersten Klagegrundes) und sie keine Gesamtwürdigung vorgenommen habe (fünfter Teil des ersten Klagegrundes).
69      Das Gericht hält es für zweckmäßig, diese verschiedenen Teile des ersten Klagegrundes in einer anderen Reihenfolge zu prüfen, nämlich zunächst den ersten (unmittelbarer Wettbewerb), dann den vierten (mittelbarer Wettbewerb), den dritten (potenzieller Wettbewerb) und den zweiten (Ressourcenzuwachs) und schließlich den fünften Teil (Gesamtwürdigung all dieser Aspekte).
70      Die Kommission macht in der Klagebeantwortung geltend, dass der MFH-Markt in sachlicher Hinsicht auf die Bereitstellung des Fernsehsignals über Kabel und Glasfaser zu begrenzen sei. Dies ergebe sich aus dem 131. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses. Die entsprechenden Feststellungen würden durch die Klage nicht angegriffen. Die Klägerin macht in der Erwiderung geltend, dass sie die Feststellungen der Kommission zur Abgrenzung des MFH-Markts in den Rn. 15 bis 18 der Klageschrift angegriffen habe. In der Gegenerwiderung macht die Kommission geltend, dass kein Klagegrund im Sinne von Art. 76 Buchst. d der Verfahrensordnung erhoben worden sei.
71      Hierzu ist festzustellen, dass die Rn. 15 bis 18 der Klageschrift zum Abschnitt „Sachverhalt“ gehören und der streitige Beschluss dort in keiner Weise beanstandet wird. Außerdem wird in den übrigen Randnummern der Klageschrift – mit Ausnahme von Rn. 215, in der auf die Beschreibung in Rn. 18 der Klageschrift verwiesen wird – an keiner Stelle auf die Rn. 15 bis 18 der Klageschrift Bezug genommen. Die Klägerin erläutert in der Erwiderung auch nicht weiter, was sie insoweit an dem angefochtenen Beschluss beanstandet. Sie führt lediglich aus, dass der Sachverhalt so sei, wie sie ihn in den Rn. 15 bis 18 der Klageschrift beschrieben habe.
72      Somit ist festzustellen, dass die Klageschrift keinen Klagegrund enthält, mit dem die sachliche Abgrenzung des MFH-Markts angegriffen würde.
2.      Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unmittelbare Wettbewerber sind
73      Die Klägerin meint, die Kommission habe verkannt, dass durch den Zusammenschluss unmittelbarer Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen wegfallen würde und es damit zu nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt kommen würde. Es bestehe eine Überschneidung zwischen den Tätigkeiten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, der durch den Zusammenschluss wegfallen würde.
74      Die Kommission stellt im angefochtenen Beschluss fest, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nahezu ausschließlich in ihrem jeweiligen Kabelnetzgebiet tätig seien und sich die betreffenden Kabelnetzgebiete nicht überschnitten. Auf dem MFH-Markt könnten die Kunden daher nicht von einem an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu dem anderen wechseln (switch). Die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen seien deshalb keine unmittelbaren Wettbewerber (angefochtener Beschluss, 766. Erwägungsgrund).
75      Zu den Verträgen, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vereinzelt außerhalb ihrer jeweiligen Kabelnetzgebiete geschlossen haben, stellt die Kommission fest, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen erläutert hätten, dass diese Verträge nicht das Ergebnis aktiven Wettbewerbs von ihnen seien, sondern ausnahmsweise geschlossen worden seien. Es habe sich entweder um Sonderverträge gehandelt, die übernommen worden seien, oder um Verträge mit bundesweit tätigen Wohnungsunternehmen, die bereits Kunden eines der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gewesen seien und mit diesem bei allen ihren Objekten hätten zusammenarbeiten wollen (angefochtener Beschluss, 768. Erwägungsgrund).
76      Dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine unmittelbaren Wettbewerber seien, hätten auch die Antworten, die die Wettbewerber und die Wohnungsunternehmen im Rahmen der Marktuntersuchung gegeben hätten, und die Daten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen betreffend ihre Teilnahme an Ausschreibungen auf dem MFH-Markt bestätigt (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 769 bis 771).
77      Die Klägerin macht geltend, dass der Zusammenschluss zum Wegfall eines tatsächlichen Wettbewerbers auf dem MFH-Markt führen würde, und zwar unabhängig davon, wie dieser Markt räumlich abgegrenzt werde. Durch den Zusammenschluss würde es wegen des Wegfalls von Unitymedia zu einer Addition von Marktanteilen und zu einer Verschlechterung der Marktstruktur kommen, wodurch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde. Außerdem würde durch den Zusammenschluss für die Kunden der Wohnungswirtschaft ein alternativer Anbieter wegfallen.
78      Sollte der MFH-Markt als bundesweiter Markt angesehen werden, würde sich der Herfindahl-Hirschman‑Index durch den Zusammenschluss wegen der Entstehung eines übermächtigen Marktplayers mit einem Marktanteil von 70 bis 80 % um 2 000 Punkte ändern.
79      Auch wenn angenommen würde, dass der MFH-Markt auf die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beschränkt sei, würde der Zusammenschluss zum Wegfall tatsächlichen Wettbewerbs führen. Wie aus dem angefochtenen Beschluss hervorgehe, gebe es nämlich eine nicht unerhebliche Überschneidung zwischen den Tätigkeiten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Dass es zu solchen Überschneidungen gekommen sei, weil bundesweit tätige Wohnungsunternehmen „ad hoc“ und „ausnahmsweise“ hierum gebeten hätten, sei nicht relevant. Die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätten ihre Geschäftsstrategie betreffend die Tätigkeiten außerhalb des jeweiligen Kabelnetzgebiets nämlich jederzeit ändern können. Im Übrigen habe die Kommission anerkannt, dass der MFH-Markt bereits vor dem Zusammenschluss hoch konzentriert gewesen sei. Wegen des notwendigen Schutzes des Restwettbewerbs hätten bei hochkonzentrierten Märkten aber auch minimale Veränderungen der Marktmacht relevant sein können.
80      Die Klägerin meint also, dass die Feststellung der Kommission, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss keine unmittelbaren Wettbewerber gewesen seien, offensichtlich unzutreffend sei.
81      Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
82      Unternehmen sind unmittelbare Wettbewerber, wenn sie um dieselben Kunden kämpfen.
83      Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht überschneiden und dass ein MFH-Kunde, der einen Vertrag mit einem Bereitsteller von Fernsehsignalen abschließen will, faktisch im Prinzip nur die Wahl zwischen dem an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, in dessen Kabelnetzgebiet sich das anzuschließende Gebäude befindet, und einem der Wettbewerber dieses Unternehmens wie der Klägerin hat. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der MFH-Markt vor dem Zusammenschluss ein bundesweiter oder auf die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beschränkter Markt war. Die Feststellung gilt nämlich in beiden Fällen.
84      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin konnte Unitymedia daher nicht als „alternativer Lieferant“ für die Wohnungsunternehmen auf dem MFH-Markt, der durch den Zusammenschluss wegfallen würde, eingestuft werden, und die von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Verkehr gebrachten Produkte standen praktisch nicht miteinander in Wettbewerb, und zwar unabhängig von der räumlichen Abgrenzung des MFH-Markts. Folglich ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
85      Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem übrigen Vorbringen der Klägerin.
86      Was zunächst deren Vorbringen angeht, dass sich die Tätigkeiten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überschnitten hätten, ist festzustellen, dass sich die Kabelnetze von Vodafone und Unitymedia zwar nicht überschnitten, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird, die Kommission im angefochtenen Beschluss aber in der Tat festgestellt hat, dass es dennoch gewisse Überschneidungen zwischen den Tätigkeiten dieser Unternehmen gegeben habe. Vodafone und Unitymedia hätten in diesen Fällen Vorleistungen der Bereitstellung des Fernsehsignals bei dem anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder einem Anbieter der Netzebene 3 erworben, um die betreffenden MFH-Kunden erreichen zu können.
87      Die Klägerin macht geltend, dass die Überschneidungen nicht unerheblich gewesen seien. Die von der Kommission im Verfahren vor dem Gericht offengelegten Zahlen betreffend die Verträge, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen außerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets geschlossen haben, werden von der Klägerin als solche aber nicht bestritten. Aus diesen Zahlen geht hervor, dass diese Verträge eine sehr beschränkte Zahl an MFH-Kunden (angeschlossene Haushalte) betrafen und der Marktanteil unter 1 % lag und damit so unerheblich war, dass er keinen zu schützenden Restwettbewerb darstellen konnte.
88      Zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ihre Geschäftsstrategie hätten ändern können, sich also dafür hätten entscheiden können, mit ihren Tätigkeiten in Gebiete außerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets vorzudringen, ist festzustellen, dass sich dieses Vorbringen nicht auf den behaupteten tatsächlichen unmittelbaren Wettbewerb, sondern auf das Vorliegen potenziellen Wettbewerbs bezieht und deshalb im Rahmen des ersten Teils des ersten Klagegrundes ins Leere geht.
89      Dasselbe gilt für das Vorbringen der Klägerin, dass die kumulierten Marktanteile und der Herfindahl-Hirschman‑Index auf dem als bundesweiten Markt abgegrenzten MFH-Markt sehr hoch sein würden. Diese Größen dienen nämlich nicht dazu, nachzuweisen, dass zwei an einem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen vor dem Zusammenschluss unmittelbare Wettbewerber sind. Was speziell den Herfindahl-Hirschman‑Index angeht, die Summe der Quadrate der jeweiligen Marktanteile der auf einem Markt vertretenen Unternehmen, ist festzustellen, dass dieser zur Messung der Konzentration auf einem Markt benutzt wird und einen ersten Aufschluss über den nach dem Zusammenschluss bestehenden Wettbewerbsdruck geben konnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Kommission, T‑405/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:306, Rn. 65).
90      Somit ist festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss offensichtlich zu Unrecht angenommen hätte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss keine unmittelbaren Wettbewerber gewesen seien. Der erste Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
3.      Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittelbare Wettbewerber sind
91      Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission verkannt habe, dass durch den Zusammenschluss mittelbarer Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen wegfallen und es dadurch zu nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt kommen würde.
92      Die Kommission prüft im angefochtenen Beschluss, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss mittelbare Wettbewerber waren. Sie nimmt an, dass bei einem tatsächlichen mittelbaren Wettbewerb, der durch den Zusammenschluss ausgeschaltet werden würde, nur dann von einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs auszugehen sei, wenn der Wettbewerb besonders stark sei (angefochtener Beschluss, 776. Erwägungsgrund). Sie gelangt zu dem Schluss, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine mittelbaren Wettbewerber seien. Sie stützt sich dabei auf eine ganze Reihe von Beweisen.
93      Erstens berücksichtigt die Kommission den Umstand, dass die wenigen Personen, die sich an der Marktuntersuchung beteiligt und geltend gemacht hätten, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittelbare Wettbewerber seien, selbst einräumten, dass der Preis auf dem MFH-Markt von lokalen Faktoren abhänge und zwischen den verschiedenen Regionen, um die es gehe, nicht vergleichbar sei (angefochtener Beschluss, 774. Erwägungsgrund).
94      Zweitens stellt die Kommission fest, dass die Marktuntersuchung ergeben habe, dass mittelbarer Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen durch drei mögliche Übertragungsmechanismen hätte entstehen können: bundesweit tätige Wettbewerber wie die Klägerin, bundesweit tätige Kunden und spezialisierte Mittler wie Rechtsanwaltskanzleien oder Unternehmensberater (angefochtener Beschluss, 775. Erwägungsgrund). Sie habe keine Belege dafür gefunden, dass diese Übertragungsmechanismen zu einem mittelbaren Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätten führen können oder ein solcher mittelbarer Wettbewerb existiert hätte (angefochtener Beschluss, 777. Erwägungsgrund).
95      Die Wohnungsunternehmen, die sich an der Marktuntersuchung beteiligt hätten, hätten zum größten Teil angegeben, dass sie mittelbare vergleichende Analysen (Benchmarking) nie (lokale Gesellschaften, die auf den dritten Übertragungsmechanismus hätten Einfluss nehmen können) oder selten (bundesweit tätige Gesellschaften, die auf den zweiten Übertragungsmechanismus hätten Einfluss nehmen könne) eingesetzt hätten. Bei den Wettbewerbern hätten lediglich die Klägerin und die Deutsche Telekom angegeben, dass sie solche Analysen oft heranzögen (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 778 bis 780). Allerdings habe keiner dieser beiden Wettbewerber ihr konkrete Beispiele dafür nennen können, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittelbare Wettbewerber gewesen wären, wie etwa Belege für einen bundesweiten Angleich der Konditionen auf dem MFH-Markt (angefochtener Beschluss, 781. Erwägungsgrund).
96      Drittens untersucht die Kommission die internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Sie findet keinen Beweis dafür, dass Vodafone oder Unitymedia die Bedingungen des jeweils anderen bei Verhandlungen auf dem MFH-Markt berücksichtigt hätten (angefochtener Beschluss, 782. Erwägungsgrund). Die Kommission berücksichtigt auch die Beweise für die fehlende bundesweite Angleichung der Konditionen für die auf dem MFH-Markt geschlossenen Verträge, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vorgelegt haben (angefochtener Beschluss, 783. Erwägungsgrund).
97      Schließlich berücksichtigt die Kommission auch noch den Umstand, dass solche vergleichenden Analysen zwischen den Regionen ohnehin keine Hebelwirkung entfalten könnten, da die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine tatsächlichen Wettbewerber seien und die Wohnungsunternehmen deshalb nicht von einem an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu dem anderen wechseln könnten (angefochtener Beschluss, 784. Erwägungsgrund).
98      Die Klägerin meint, die Kommission hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass durch den geprüften Zusammenschluss tatsächlicher mittelbarer Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausgeschaltet werden würde.
99      Die Klägerin macht insoweit geltend, dass mittelbarer Wettbewerb nicht „besonders stark“ ausgeprägt sein müsse und es auch keiner „systematischen Übertragung“ der Konditionen bedürfe.
100    Die Angebote von Vodafone und Unitymedia beeinflussten sich gegenseitig, was daran deutlich werde, dass die Preise und die Merkmale bei den gebündelten Angeboten für Internet und Telefon nahezu identisch seien.
101    Bestimmte Kabelnetzbetreiber wie sie und die Deutsche Telekom und bestimmte Wohnungsunternehmen wie Vonovia seien deutschlandweit tätig. Die im Rahmen der MFH-Verträge ausgehandelten Konditionen gälten deshalb deutschlandweit. Damit beeinflussten die Konditionen von Vodafone die von Unitymedia und umgekehrt. Es sei nicht „nachvollziehbar“, dass sich aus den internen Dokumenten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ergeben soll, dass sich die Konditionen der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht wechselseitig beeinflusst hätten.
102    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
103    Unternehmen, die keine unmittelbaren Wettbewerber sind, können dennoch mittelbare Wettbewerber sein, insbesondere dann, wenn auf sie vergleichbarer Wettbewerbsdruck von anderen Unternehmen ausgeübt wird, die jeweils unmittelbare Wettbewerber von ihnen sind, oder wenn andere Faktoren, zum Beispiel die von den Kunden gestellten Anforderungen, ihre Möglichkeiten, ihre Preise und Konditionen festzulegen, in vergleichbarer Weise einschränken.
104    Insoweit ist festzustellen, dass das oben in den Rn. 98 bis 101 dargestellte Vorbringen der Klägerin, sehr allgemein gehalten, mit keinem Beweis untermauert und auf vage Behauptungen gestützt ist. Es reicht deshalb nicht aus, um die Feststellungen der Kommission in Zweifel zu ziehen. Konkret ist allein das Vorbringen, das sich auf die Preise und die Merkmale der gebündelten Angebote für Internet und Telefon bezieht. Da sie sich auf andere Märkte beziehen, sind die von der Klägerin angeführten Preise und Merkmale der Angebote für die Frage, ob es auf dem MFH-Markt, der die Bereitstellung des Fernsehsignals betrifft, mittelbaren Wettbewerb gab, aber nicht von Belang.
105    Außerdem sind viele Verträge mit MFH-Kunden, wie sich aus dem angefochtenen Beschluss (vgl. insbesondere 697. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses) ergibt, das Ergebnis von – im Prinzip vertraulichen – Verhandlungen, Aufrufen zum Wettbewerb oder formalen Ausschreibungen, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin handelt es sich bei den Verträgen, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit ihren MFH-Kunden abschließen, also nicht um Standardverträge, deren Konditionen durch das, was das jeweils andere Unternehmen in seinem Kabelnetzgebiet anbietet, oder durch bestimmte bundesweit tätige Anbieter beeinflusst werden könnten.
106    Außerdem weist die Kommission im angefochtenen Beschluss darauf hin, dass die Prüfung der internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nichts ergeben habe, was darauf hindeuten würde, dass diese Unternehmen bei den Verhandlungen über die MFH-Verträge die Geschäftsbedingungen und Konditionen des jeweils anderen berücksichtigen würden, und dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überzeugende Beweise vorgelegt hätten, um einen bundesweiten Abgleich der MFH-Verträge zu widerlegen. Dass die Klägerin diese Feststellungen für nicht „nachvollziehbar“ hält, genügt nicht, um sie in Zweifel zu ziehen.
107    Die Klägerin hat folglich nicht dargetan, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss offensichtlich zu Unrecht angenommen hätte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine mittelbaren Wettbewerber seien.
108    Da die Klägerin nicht dargetan hat, dass der Kommission bei der Annahme, dass durch den Zusammenschluss kein irgendwie gearteter mittelbarer Wettbewerb wegfallen würde, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre, ist die vorliegende Rüge zurückzuweisen, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die Kommission zu Unrecht angenommen hat, dass der mittelbare Wettbewerb besonders stark sein müsse oder dass eine systematische Übertragung der Konditionen erforderlich sei.
109    Der vierte Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
4.      Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind
110    Die Klägerin meint, die Kommission hätte feststellen müssen, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber seien und es deshalb zu nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt kommen würde. Sowohl Vodafone als auch Unitymedia hätten nämlich in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen expandieren und dort aktiv werden können.
111    Im angefochtenen Beschluss prüft die Kommission zunächst, ob Vodafone ein potenzieller Wettbewerber von Unitymedia ist. Sie stellt insoweit fest, dass Vodafone hauptsächlich in ihrem eigenen Kabelnetzgebiet tätig sei und angegeben habe, dass sie wegen der fehlenden Rentabilität der entsprechenden Investitionen nicht vorhabe, ihr Kabelnetz auszuweiten, insbesondere nicht in das Netzgebiet von Unitymedia vorzudringen (angefochtener Beschluss, 726. Erwägungsgrund).
112    Da sich im Rahmen der Marktuntersuchung nahezu alle Wettbewerber dahin geäußert hatten, dass sie davon ausgingen, dass Vodafone mit ihrem Kabelnetz in das Netzgebiet von Unitymedia vordringen werde, hat die Kommission Untersuchungen zu der Frage durchgeführt, wie sich der von Vodafone ausgehende Wettbewerbsdruck ohne den Zusammenschluss wahrscheinlich entwickeln würde. Hierzu stellt sie fest, dass der Umstand, dass Vodafone theoretisch in der Lage sei, in das Kabelnetzgebiet von Unitymedia vorzudringen, nicht genüge. Vielmehr setze der Nachweis potenziellen Wettbewerbs zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, durch dessen Wegfall wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, voraus, dass es hinreichend wahrscheinlich sei, dass Letzteres geschehen würde (angefochtener Beschluss, 730. Erwägungsgrund).
113    In den Erwägungsgründen 731 bis 746 des angefochtenen Beschlusses erläutert die Kommission, dass sie keine in sich stimmige Gesamtheit von Beweisen dafür gefunden habe, dass ein Vordringen von Vodafone in das Kabelnetzgebiet von Unitymedia ohne den Zusammenschluss wahrscheinlich oder bei verständiger Würdigung vorhersehbar sein würde. Sie habe vielmehr eine Reihe von Beweisen gefunden, die das Gegenteil bewiesen.
114    Erstens habe Vodafone das Kabelnetz von Unitymedia in der Vergangenheit nie überbaut. Vodafone habe ihr Kabelnetz auch im eigenen Netzgebiet und in den daran angrenzenden Gebieten nur sehr wenig ausgebaut, obwohl ein solcher Ausbau rentabler sei als der Überbau eines Kabelnetzes. Zweitens habe die von ihr durchgeführte Prüfung der internen Dokumente von Vodafone bestätigt, dass Vodafone nicht vorhabe, das Kabelnetz von Unitymedia zu überbauen, da solche Projekte ihre Investitionskriterien nicht erfüllen würden. Sie habe von Vodafone durchgeführte Rentabilitätsvorschauen herangezogen und dabei die Infrastruktur, über die Vodafone bereits verfügt habe, berücksichtigt. Die Rentabilitätsvorschauen hätten die fehlende Rentabilität eines Netzüberbaus bestätigt. Drittens habe sie keine Beweise dafür gefunden, dass der Überbau des Kabelnetzes eines anderen Anbieters in Zukunft rentabler werden würde.
115    Mit den Überbauaktivitäten anderer Anbieter wie der Klägerin oder regionaler Anbieter sei speziellen geschäftlichen Erwägungen Rechnung getragen worden. Es sei nicht darum gegangen, ein paralleles Netz zu dem eines Wettbewerbers aufzubauen. Die Klägerin habe keine erheblichen Investitionen in den Ausbau ihres Netzes der Netzebene 3 getätigt (angefochtener Beschluss, 744. Erwägungsgrund). Ihr lägen keine Indizien dafür vor, dass es wahrscheinlich sein würde, dass Vodafone die Absicht haben würde, mit anderen technischen oder geschäftlichen Mitteln als dem Ausbau des eigenen Kabelnetzes in das Netzgebiet von Unitymedia vorzudringen (angefochtener Beschluss, 742. Erwägungsgrund).
116    Sodann prüft die Kommission, ob Unitymedia ein potenzieller Wettbewerber von Vodafone ist. Sie stellt insoweit fest, dass Unitymedia hauptsächlich in ihrem eigenen Kabelnetzgebiet tätig sei und angegeben habe, dass sie wegen der fehlenden Rentabilität der entsprechenden Investitionen nicht vorhabe, ihr Kabelnetz auszuweiten, insbesondere nicht in das Netzgebiet von Vodafone hinein (angefochtener Beschluss, 726. Erwägungsgrund).
117    Da sich im Rahmen der Marktuntersuchung nahezu alle Wettbewerber dahin geäußert hatten, dass sie davon ausgingen, dass Unitymedia mit ihrem Netz in das Kabelnetzgebiet von Vodafone vordringen werde, wobei sie allerdings einräumten, dass für Unitymedia ein geringerer Anreiz bestehe dies zu tun als für Vodafone, hat die Kommission Untersuchungen zu der Frage durchgeführt, wie sich der von Unitymedia ausgehende Wettbewerbsdruck ohne den Zusammenschluss wahrscheinlich entwickeln würde.
118    In den Erwägungsgründen 755 bis 764 des angefochtenen Beschlusses erläutert die Kommission, dass sie keine in sich stimmige Gesamtheit von Beweisen dafür gefunden habe, dass ein Vordringen von Unitymedia in das Kabelnetzgebiet von Vodafone ohne den Zusammenschluss wahrscheinlich oder bei verständiger Würdigung vorhersehbar sein würde. Sie habe vielmehr eine Reihe von Beweisen gefunden, die das Gegenteil bewiesen. Diese seien recht vergleichbar mit denen, die sie bei Vodafone gefunden habe.
119    Erstens habe Unitymedia das Kabelnetz von Vodafone in der Vergangenheit nie überbaut. Unitymedia habe ihr Kabelnetz auch im eigenen Netzgebiet und in den daran angrenzenden Gebieten nur sehr wenig ausgebaut, obwohl ein solcher Ausbau rentabler sei als der Überbau eines Kabelnetzes. Zweitens habe die von ihr durchgeführte Prüfung der internen Dokumente von Unitymedia bestätigt, dass Unitymedia nicht vorhabe, das Kabelnetz von Vodafone zu überbauen, da solche Projekte ihre Investitionskriterien nicht erfüllen würden. Sie habe eine von Unitymedia durchgeführte Rentabilitätsvorschau herangezogen, die die fehlende Rentabilität eines Netzüberbaus bestätigt habe. Die übrigen Faktoren, die bei der Prüfung der Frage, ob von Vodafone potenzieller Wettbewerb ausgehe, berücksichtigt worden seien, seien auch im Fall von Unitymedia anwendbar.
120    Mit dem dritten Teil des ersten Klagegrundes erhebt die Klägerin vier Rügen: Die Kommission habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen (erste Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes), und ihr seien offensichtliche Beurteilungsfehler unterlaufen, weil sie ausschließlich auf subjektive Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt (zweite Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes), die übrigen Beweise, die bewiesen hätten, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber gewesen seien, nicht ausreichend berücksichtigt (dritte Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes) und die Bestandskunden von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia und das gegenseitige Drohpotenzial nicht berücksichtigt habe (vierte Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes). Die Klägerin meint deshalb, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber gewesen seien und die Kommission bei korrekter Vorgehensweise hätte feststellen müssen, dass, wenn auf dem MFH-Markt weder Vodafone noch Unitymedia in das Netzgebiet des jeweils anderen vorgedrungen seien, dies auf eine implizite oder stillschweigende Kollusion zurückzuführen gewesen sei. Der durch den Zusammenschluss bedingte Wegfall des potenziellen Wettbewerbs würde mithin nicht koordinierte horizontale Auswirkungen haben.
a)      Zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und zum Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung
121    Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen habe, weil sie ihr nicht Gelegenheit gegeben habe, zu den Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Stellung zu nehmen.
122    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
123    Im Verfahren der Fusionskontrolle wird Dritten, die ein hinreichendes Interesse darlegen, durch Art. 18 Abs. 4 der Verordnung Nr. 139/2004 und Art. 16 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung Nr. 139/2004 (ABl. 2004, L 133, S. 1, berichtigt in ABl. 2004, L 172, S. 9) ausdrücklich ein Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt.
124    Andere natürliche oder juristische Personen kann die Kommission, sofern sie es für erforderlich hält, anhören; wenn natürliche oder juristische Personen, die ein hinreichendes Interesse darlegen, einen Antrag auf Anhörung stellen, so ist ihrem Antrag stattzugeben (Art. 18 Abs. 4 der Verordnung Nr. 139/2004).
125    Beantragen Dritte nach Art. 18 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung Nr. 139/2004 schriftlich ihre Anhörung, so unterrichtet die Kommission sie schriftlich über Art und Gegenstand des Verfahrens und setzt ihnen eine Frist zur Äußerung (Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 802/2004).
126    Die Kommission kann gegebenenfalls Dritten, die dies in ihrer schriftlichen Äußerung beantragt haben, Gelegenheit zur Teilnahme an einer förmlichen mündlichen Anhörung geben; sie kann Dritten auch in anderen Fällen die Gelegenheit geben, ihre Argumente mündlich vorzubringen (Art. 16 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004).
127    Nach der Rechtsprechung haben Dritte nach diesen Bestimmungen auf entsprechenden Antrag ein Recht auf Anhörung durch die Kommission, um zu den für sie nachteiligen Wirkungen des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens Stellung zu nehmen, wobei dieses Recht aber mit der Beachtung der Verteidigungsrechte der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf der einen und dem Hauptziel der Verordnung, der Sicherstellung einer wirksamen Kontrolle und der Rechtssicherheit für die der Verordnung unterliegenden Unternehmen, auf der anderen Seite in Einklang zu bringen ist (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 202).
128    Nach Rn. 36 des Leitfadens „Best Practices on the conduct of EC merger control proceedings“ kann die Kommission Dritten, die ein hinreichendes Interesse darlegen, in geeigneten Fällen im Interesse der Untersuchung eine nicht vertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zukommen lassen, damit sie zu ihrer vorläufigen Prüfung Stellung nehmen können. In solchen Fällen wird die Mitteilung der Beschwerdepunkte mit strengen Verpflichtungen zur vertraulichen Behandlung und mit Verwendungsbeschränkungen übermittelt, mit denen sich die betreffenden Dritten einverstanden erklären müssen, bevor sie die Mitteilung der Beschwerdepunkte erhalten.
129    Ob im vorliegenden Fall die Rechte der Klägerin verletzt worden sind, ist somit im Hinblick auf die begrenzten Rechte, die Dritten zustehen, zu prüfen.
130    Mit Beschluss vom 19. Dezember 2018 hat der Anhörungsbeauftragte die Klägerin als Dritte in dem Verwaltungsverfahren, in dem der angefochtene Beschluss erlassen wurde, zugelassen. Er hat in dem Beschluss darauf hingewiesen, dass die Generaldirektion „Wettbewerb“ der Kommission die Klägerin gemäß Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 802/2004 schriftlich über Art und Gegenstand des Verfahrens unterrichten und ihr eine Frist zur Äußerung setzen werde.
131    Die Klägerin bestreitet jedoch weder, dass die Kommission ihrer gesetzlichen Verpflichtung, sie über Art und Gegenstand des Verfahrens zu unterrichten, nachgekommen ist, noch, dass sie in der Lage gewesen ist, zu einer nicht vertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte Stellung zu nehmen. Außerdem ergibt sich aus den Akten, die dem Gericht vorliegen, dass die Klägerin auch tatsächlich Stellung genommen hat, und zwar mehrmals. Die Kommission hat die Stellungnahmen der Klägerin auch berücksichtigt, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt potenzielle Wettbewerber sind, wie sich insbesondere aus den Erwägungsgründen 728 und 750 und den Fn. 535 und 561 des angefochtenen Beschlusses ergibt.
132    Abgesehen davon können sich Dritte – wie die Klägerin – nach der Rechtsprechung nicht auf die gleichen Garantien, wie sie den Beteiligten gewährt werden, und insbesondere nicht auf die Rechte berufen, die den Beteiligten nach Art. 18 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 139/2004 eingeräumt sind, wonach Letzteren vor Erlass einer Entscheidung aufgrund von Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung Gelegenheit zu geben ist, „sich zu den ihnen gegenüber geltend gemachten Einwänden in allen Abschnitten des Verfahrens bis zur Anhörung des Beratenden Ausschusses zu äußern“, und die „Kommission … ihre Entscheidungen nur auf die Einwände [stützt], zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten“ (Urteil vom 27. November 1997, Kaysersberg/Kommission, T‑290/94, EU:T:1997:186, Rn. 101).
133    Demnach stellt die fehlende Mitteilung der Investitionskriterien von Vodafone und Unitymedia keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Klägerin dar.
134    Das Vorbringen der Klägerin zu einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und einem Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung ist daher zurückzuweisen.
b)      Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll, weil sie ausschließlich auf die subjektiven Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt habe
135    Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission nahezu ausschließlich auf die subjektiven Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt und damit den relevanten Maßstab für die Prüfung von potenziellem Wettbewerb verkannt habe. Die Feststellung des Vorliegens von potenziellem Wettbewerb setze nach der Rechtsprechung des Gerichts den Nachweis der Möglichkeit des Markteintritts zu wirtschaftlich vertretbaren Kosten voraus. Es sei daher zu prüfen, ob ein Markteintritt zu wirtschaftlich objektiv vertretbaren Kosten möglich sei.
136    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Kommission zu Unrecht auf die Investitionskriterien und die Absichten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt habe, die jederzeit geändert werden könnten. Sie habe sie nicht einmal auf ihre Robustheit geprüft. Da der Zusammenschluss von den beteiligten Unternehmen von langer Hand geplant gewesen sei, hätten die Investitionskriterien intern aber bewusst so festgesetzt werden können, dass kein Kabelnetzüberbau sie erfüllen könne. In ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2023 macht die Klägerin weiter geltend, dass die im angefochtenen Beschluss genannten Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht marktgerecht und im Übrigen viel höher als ihre seien.
137    Als Drittes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission im Verweisungsbeschluss vom 16. Juni 2011 bei der Übernahme von KabelBW durch LGI (Sache M.5900) selbst darauf hingewiesen habe, dass ein Überbau des Kabelnetzes wahrscheinlich und auch betriebswirtschaftlich gewinnbringend sei. Die Kommission habe auch nicht berücksichtigt, dass das Bundeskartellamt davon ausgegangen sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zumindest potenzielle Wettbewerber seien.
138    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
139    Als Erstes ist festzustellen, dass sich im Bereich der Fusionskontrolle die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen nach ständiger Rechtsprechung nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb stützt, den sich die bereits auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Markts sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts, aufgrund dessen dieser funktioniert, tatsächlich konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander im Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den alteingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann (vgl. Urteil vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04, EU:T:2006:187, Rn. 116 und die dort angeführte Rechtsprechung).
140    Um zu ermitteln, ob ein Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf einem Markt ist, hat die Kommission zu prüfen, ob ohne den in Rede stehenden Zusammenschluss tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestanden hätten, dass das Unternehmen in den genannten Markt eintreten und den dort etablierten Unternehmen Konkurrenz machen würde. Ein solcher Nachweis darf nicht auf einer bloßen Annahme beruhen, sondern muss durch tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Markts gestützt werden. So kann ein Unternehmen nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht (vgl. entsprechend Urteil vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission, T‑360/09, EU:T:2012:332, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung).
141    Im Übrigen kann die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer Markteintrittsstrategie nicht mit der bloßen Rentabilität einer solchen Strategie gleichgesetzt werden. Sonst könnte angenommen werden, dass es für die Feststellung potenziellen Wettbewerbs genügt, dass ein Unternehmen rein theoretisch in der Lage ist, in den Markt einzutreten. Die Kommission kann daher berücksichtigen, welches geschäftliche oder wirtschaftliche Interesse das Unternehmen, bei dem geprüft wird, ob es ein potenzieller Wettbewerber ist, an einem Markteintritt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. September 2005, EDP/Kommission, T‑87/05, EU:T:2005:333, Rn. 177, 185, 187, 188, 191 und 195, und vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04, EU:T:2006:187, Rn. 123), und sich somit auf die Investitionskriterien dieses Unternehmens stützen. Sie kann ein Unternehmen demnach nicht auf der Grundlage allgemeiner, abstrakter Erwägungen als potenziellen Wettbewerber einstufen, ohne die geschäftlichen Interessen des Unternehmens, die kurz- und mittelfristige Entwicklungsstrategie des Unternehmens und die Rentabilitätskriterien, die sich das Unternehmen insoweit gesetzt hat, zu berücksichtigen.
142    Somit kann die Kommission, wenn sie feststellt, erstens, dass das betreffende Unternehmen keine Schritte unternommen hat, um in hinreichend kurzer Zeit, die nach den Merkmalen des Markts bestimmt wird, in den Markt einzutreten, zweitens, dass das Unternehmen nicht annimmt, dass ein Markteintritt für es wirtschaftlich vernünftig und interessant ist, und damit drittens, dass das Unternehmen nicht vorhat, in Zukunft in erheblichem Umfang in den Markt einzutreten, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, zu dem Ergebnis gelangen, dass das Unternehmen kein potenzieller Wettbewerber des anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmens ist. Schon allein deshalb ist die erste Rüge, mit der die Klägerin geltend macht, dass die Kommission nahezu ausschließlich auf die subjektiven Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt und damit im vorliegenden Fall den relevanten Maßstab für die Prüfung von potenziellem Wettbewerb verkannt habe, zurückzuweisen.
143    Als Zweites ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission nicht auf die Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätte abstellen dürfen, da diese jederzeit hätten geändert, ja manipuliert werden können und in der Branche nicht üblich seien, festzustellen, dass die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer Markteintrittsstrategie nicht mit der bloßen Rentabilität einer solchen Strategie gleichgesetzt werden kann und die Kommission auf das geschäftliche oder wirtschaftliches Interesse, das das Unternehmen, bei dem geprüft wird, ob es ein potenzieller Wettbewerber ist, an einem Markteintritt hat, abstellen kann (siehe oben, Rn. 140 und 141) – und somit auf dessen Investitionskriterien.
144    Im Übrigen kann die Kommission angesichts des Beschleunigungsgebots und der kurzen Fristen, die sie in einem Fusionskontrollverfahren einhalten muss, nicht verpflichtet sein, alle bei ihr eingehenden Informationen zu überprüfen, sofern keine Indizien für die Unrichtigkeit der mitgeteilten Informationen vorliegen. Denn, auch wenn die der Kommission in einem solchen Verfahren obliegende Verpflichtung zur Durchführung einer sorgfältigen und unparteiischen Prüfung ihr nicht erlaubt, sich auf Umstände oder Informationen zu stützen, die nicht als wahr angesehen werden können, hat das Beschleunigungsgebot doch zur Folge, dass sie die Glaubhaftigkeit und Zuverlässigkeit aller ihr übermittelten Informationen nicht selbst in allen Einzelheiten überprüfen kann, da das Fusionskontrollverfahren zwangsläufig in gewissem Maß Vertrauen voraussetzt (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 184).
145    In den für die Fusionskontrolle geltenden Rechtsvorschriften sind verschiedene Maßnahmen vorgesehen, die von der Übermittlung unrichtiger und irreführender Informationen abhalten sollen und die Übermittlung solcher Informationen bestrafen. So sind Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 ausdrücklich verpflichtet, der Kommission wahrheitsgemäß und vollständig die Tatsachen und Umstände mitzuteilen, die für die Entscheidung über die Vereinbarkeit von Bedeutung sind. Diese Verpflichtung wird in Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 mit Sanktionen bewehrt. Außerdem kann die Kommission gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. a und Art. 8 Abs. 6 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 die Entscheidung über die Vereinbarkeit auch widerrufen, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, die von einem der beteiligten Unternehmen zu vertreten sind, oder wenn sie durch Irreführung herbeigeführt worden ist (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 185).
146    Schließlich ist zum einen festzustellen, dass sich insbesondere aus dem 742. Erwägungsgrund und Fn. 553 des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die Kommission die Rentabilitätsvorschauen der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überprüft hat, mit denen diese geprüft hatten, ob eine Reihe von Projekten des Ausbaus der Infrastruktur nach ihren Investitionskriterien rentabel sind, und zu dem Schluss gelangt ist, dass deren Ergebnisse hinreichend robust seien, und zum anderen, dass die Kommission bei der Feststellung, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine potenziellen Wettbewerber seien, nicht allein auf deren Investitionskriterien abgestellt hat, sondern insbesondere auch darauf, dass in der Praxis weder Vodafone noch Unitymedia jemals das Kabelnetz des jeweils anderen überbaut hätten und dass sie ihr Netz innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets beide nur in unerheblichem Umfang ausgebaut hätten, obwohl ein solcher interner Ausbau rentabler gewesen sei.
147    Die Klägerin kann mit der zweiten Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes betreffend die Zuverlässigkeit der Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen daher nicht durchdringen.
148    Was als Drittes den Beschluss der Kommission vom 16. Juni 2011 in der Sache M.5900 – LGI/KBW angeht, auf den sich die Klägerin bezieht, ist festzustellen, dass die Kommission mit diesem Beschluss den bei ihr angemeldeten Zusammenschluss, der den Erwerb von KBW durch LGI betraf, nachdem sie festgestellt hatte, dass die Voraussetzungen einer Verweisung gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt waren, gemäß Art. 9 Abs. 3 Buchst. b dieser Verordnung an die zuständigen Behörden der Bundesrepublik Deutschland verwiesen hat. In einem solchen Verweisungsbeschluss entscheidet die Kommission jedoch nicht über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2003, Royal Philips Electronics/Kommission, T‑119/02, EU:T:2003:101, Rn. 275, und vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, EU:T:2003:256, Rn. 52). Denn der Zweck einer solchen Verweisungsentscheidung liegt nicht darin, dass über die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf von der Verweisung erfassten Märkte entschieden wird, sondern darin, dass die Befugnis zu dieser Prüfung den zuständigen nationalen Behörden auf Antrag übertragen wird, damit diese nach ihrem nationalen Wettbewerbsrecht entscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2003, Royal Philips Electronics/Kommission, T‑119/02, EU:T:2003:101, Rn. 276, und vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, EU:T:2003:256, Rn. 53).
149    Da ein solcher Mechanismus sonst seines Inhalts beraubt würde, darf die Kommission keine die nationalen Behörden in der Sache bindende Beurteilung der Zulässigkeit des Zusammenschlusses vornehmen. Sie hat lediglich festzustellen, ob der in Rede stehende Zusammenschluss nach den Informationen, die ihr im Zeitpunkt ihrer Beurteilung der Begründetheit des Verweisungsantrags vorliegen, prima facie eine beherrschende Stellung auf den betreffenden Märkten zu begründen oder zu verstärken droht (vgl. Urteil vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, EU:T:2003:256, Rn. 217 und die dort angeführte Rechtsprechung).
150    Demnach hat sich die Kommission in dem Beschluss vom 16. Juni 2011 in der Sache M.5900 – LGI/KBW zu der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber waren, nicht abschließend geäußert. Dies wird auch durch die hypothetischen Formulierungen bestätigt, die der Beschluss enthält.
151    Im Übrigen ist – unterstellt, das Vorbringen der Klägerin betreffend die Sache M.5900 – LGI/KBW treffe zu – festzustellen, dass die Kommission ihre frühere Entscheidungspraxis jedenfalls nicht bindet. Entscheidet die Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt anhand einer diesem Zusammenschluss eigenen Anmeldung und Aktenlage, kann ein Kläger gegen die Feststellungen der Kommission nämlich nicht einwenden, dass diese von früher in einer anderen Sache anhand einer anderen Anmeldung und anderer Unterlagen getroffenen Feststellungen abweichen; dies gilt selbst dann, wenn die betreffenden Märkte in den beiden Fällen ähnlich oder sogar identisch sind (Urteile vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn. 118, und vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 142).
152    Zu den Entscheidungen des Bundeskartellamts, auf die sich die Klägerin beruft, ist festzustellen, dass in Fusionskontrollverfahren die Entscheidungen der nationalen Behörden – wegen der genauen Zuständigkeitsverteilung, auf der die Verordnung Nr. 139/2004 beruht – für die Kommission nicht bindend sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 56, und vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 139). Dies gilt erst recht, wenn sie an einem anderen Zusammenschluss beteiligte Unternehmen und einen anderen Zeitraum betreffen.
153    Somit ist festzustellen, dass die Kommission keine offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat, weil sie bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind, deren Investitionskriterien und interne Dokumente berücksichtigt hat.
c)      Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, den die Kommission dadurch begangen haben soll, dass sie weitere Aspekte nicht hinreichend berücksichtigt habe
154    Die Klägerin meint, die Kommission habe bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt potenzielle Wettbewerber sind, weitere Aspekte nur unzureichend berücksichtigt.
155    Insoweit macht die Klägerin als Erstes geltend, dass aus der Marktbefragung hervorgehe, dass alle Marktteilnehmer davon ausgegangen seien, dass Vodafone und Unitymedia auf dem MFH-Markt potenzielle Wettbewerber seien. Die Kommission habe dies in keiner Weise berücksichtigt. Dass Vodafone und Unitymedia auf dem MFH-Markt potenzielle Wettbewerber gewesen seien, werde dadurch bestätigt, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beide im Kabelnetzgebiet des jeweils anderen tätig gewesen seien, dass sie regelmäßig ihre Angebote verglichen und Benchmarking betrieben hätten und dass Vodafone bereits massiv im Kabelnetzgebiet von Unitymedia investiert habe, insbesondere, um zusammen mit Deutsche Glasfaser ein Glasfasernetz für Gewerbegebiete in Düsseldorf aufzubauen.
156    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss zwar festgestellt habe, dass andere Anbieter wie die Klägerin oder die Deutsche Telekom außerhalb ihres Tätigkeitsgebiets investierten, dies aber nicht berücksichtigt habe. Wenn kleinere Kabelnetzbetreiber das Kabelnetz gewinnbringend überbauen könnten, dann gelte dies aber erst recht für Vodafone und Unitymedia.
157    Als Drittes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission nicht berücksichtigt habe, dass Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia bereits über eine Netzinfrastruktur verfügt habe, die sie für wettbewerbliche Vorstöße nutzen können würde, und dort im Zuge des 5G-Ausbaus ohnehin Infrastruktur aufzubauen gehabt habe. Die Kommission habe auch nicht berücksichtigt, dass die Kosten für den Ausbau des Netzes der Netzebene 3 auch im jeweils eigenen Tätigkeitsgebiet beim Ausbau anfallen würden, so dass sie jedenfalls anfallen würden, sei es im Kabelnetzgebiet des betreffenden Anbieters, in den an dieses Netzgebiet angrenzenden Regionen oder im Kabelnetzgebiet eines anderen Anbieters.
158    Als Viertes macht die Klägerin geltend, dass die Ausweitung der Tätigkeiten auf dem MFH-Markt nicht nur durch einen Überbau des Kabelnetzes hätte erfolgen können, sondern auch auf der Basis von Vorleistungen eines anderen Anbieters, d. h. ohne eigene Infrastruktur, oder gar durch den Zusammenschluss oder den Erwerb von Unternehmen. Die Kommission habe dies nicht berücksichtigt.
159    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
160    Was als Erstes die Meinung angeht, die die bereits auf dem relevanten Markt aktiven Unternehmen im Rahmen der Marktuntersuchung geäußert haben, ist festzustellen, dass die Kommission diese berücksichtigen darf. Allerdings kann dieses Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob potenzieller Wettbewerb vorliegt, nicht entscheidend sein.
161    Denn, auch wenn sie eine wichtige Informationsquelle für die voraussichtlichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt darstellen mag, kann die Meinung der Wettbewerber die Kommission bei ihrer autonomen Beurteilung dieser Auswirkungen nicht binden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. März 1999, Gencor/Kommission, T‑102/96, EU:T:1999:65, Rn. 290 und 291, und vom 5. Oktober 2020, HeidelbergCement und Schwenk Zement/Kommission, T‑380/17, EU:T:2020:471, Rn. 673 [nicht veröffentlicht]).
162    Jedenfalls geht aus den Erwägungsgründen 727, 728, 752 und 753 des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Kommission die Meinung der Wettbewerber durchaus berücksichtigt hat. Wie sich aus diesen Erwägungsgründen ergibt, hat sie nämlich gerade wegen der Stellungnahmen der Wettbewerber eingehend geprüft, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind.
163    Was das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bereits im Kabelnetzgebiet des jeweils anderen tätig gewesen seien, dass Vodafone bereits im Kabelnetzgebiet von Unitymedia investiert habe und dass sich die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bei ihren Tätigkeiten gegenseitig beobachtet hätten, ist festzustellen, dass diese Gesichtspunkte die Frage betreffen, ob die Unternehmen tatsächliche unmittelbare oder mittelbare Wettbewerber waren. Im Rahmen des dritten Teils des ersten Klagegrundes, der den potenziellen Wettbewerb betrifft, geht das Vorbringen der Klägerin daher ins Leere. Wie die Prüfung des ersten und des zweiten Teils des ersten Klagegrundes ergeben hat, ist das Ergebnis, zu dem die Kommission im angefochtenen Beschluss gelangt ist, nämlich, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt weder unmittelbare noch mittelbare Wettbewerber seien, jedenfalls nicht zu beanstanden. Der Kommission ist insoweit kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen.
164    Folglich ist die erste Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
165    Was als Zweites das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission, nachdem sie festgestellt gehabt habe, dass kleinere Anbieter außerhalb ihrer Netzgebiete investierten, hätte annehmen müssen, dass Vodafone und Unitymedia auch in der Lage seien, dies zu tun, ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss dargelegt hat, warum solche Strategien auf die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht anwendbar seien.
166    Was speziell den Fall der Klägerin angeht, so geht aus den in den Erwägungsgründen 744 (Buchst. a) und 797 bis 799 des angefochtenen Beschlusses angeführten Beweisen, die von der Klägerin als solche nicht angegriffen werden, hervor, dass die Klägerin in den Jahren vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses das Kabelnetz nicht wirklich überbaut hat. Insbesondere geht aus Abbildung 20 im 798. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Zahl der an das Netz der Klägerin angeschlossenen Haushalte im Zeitraum von 2012 bis 2018 – außer durch den Erwerb bestehender Vermögenswerte anderer Gesellschaften – nicht erheblich gestiegen ist.
167    Was die Deutsche Telekom anbelangt, ergibt sich aus dem 744. Erwägungsgrund (Buchst. c) des angefochtenen Beschlusses und der dort zitierten Antwort dieses Anbieters, dass sich dessen Situation wesentlich von der der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unterschied, insbesondere, weil die Deutsche Telekom bereits Eigentümerin eines ausgedehnten Glasfasernetzes war und dieses nutzte, um Zugangsdienste mit hoher Datenübertragungsrate über die Technologie des digitalen Teilnehmeranschlusses (Digital Subscriber Line, DSL) zu erbringen, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Die Ausdehnung des Angebots für MFH-Kunden auf neue Gebiete konnte bei der Deutschen Telekom mithin auf der Basis der eigenen Glasfaserleitungen oder ihrer bestehenden Leitungen erfolgen. Die Deutsche Telekom musste in der Regel nur kurze Teile des Netzes der Netzebene 3 neu verlegen.
168    Die Fälle von Netzüberbau durch die Deutsche Telekom stellen die Feststellungen der Kommission zum potenziellen Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen daher nicht in Frage.
169    Die zweite Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes ist deshalb zurückzuweisen.
170    Was als Drittes den Umstand angeht, dass die Kommission die bestehende Infrastruktur von Vodafone, insbesondere im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, nicht berücksichtigt habe, und den Umstand, dass für den Ausbau eines Kabelnetzes vergleichbare Kosten entstehen würden, sei es innerhalb oder außerhalb des Kabelnetzgebiets der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, ist festzustellen, dass sich aus dem 740. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die bestehende Infrastruktur von Vodafone und der Aufbau von 5G in den von der Kommission überprüften Rentabilitätsvorschauen dieses Anbieters durchaus berücksichtigt worden sind, eine Überbauung des Kabelnetzes jedoch nicht hinreichend rentabel gemacht haben.
171    Außerdem hat die Kommission im 737. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass ein Überbau des Kabelnetzes für Vodafone im Großen und Ganzen nicht attraktiv gewesen sei, „insbesondere im Vergleich mit der Einbeziehung neuer Haushalte in das eigene Kabelnetzgebiet, die geringe Investitionen in die Infrastruktur erfordert und wegen des Fehlens eines bereits vorhandenen Anbieters höhere Gewinnaussichten bietet“. Die Kommission hat mithin festgestellt, dass ein Überbau des Kabelnetzes außerhalb des eigenen Netzgebiets weniger rentabel sei als ein Ausbau des Kabelnetzes im eigenen Gebiet, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Die Klägerin macht lediglich geltend, dass die Kosten des Ausbaus des eigenen Netzes durch den Kabelnetzbetreiber innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets mit denen des Ausbaus des eigenen Kabelnetzes außerhalb des eigenen Netzgebiets vergleichbar seien, ohne diese Behauptung zu belegen und insbesondere ohne die genannten Feststellungen der Kommission anzugreifen.
172    Im Übrigen hat die Kommission in zwei Stellen der Erwägungsgründe 736 und 759 des angefochtenen Beschlusses, die sie gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 offengelegt hat, darauf hingewiesen, dass sie festgestellt habe, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ihr Netz in den letzten fünf Jahren innerhalb ihres eigenen Kabelnetzgebiets oder in daran angrenzenden Gebieten nur in unerheblichem Umfang ausgebaut hätten. Diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2023 nicht angegriffen hat, erhärtet die Feststellung der Kommission, dass es unwahrscheinlich sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, wenn der Zusammenschluss nicht erfolgen würde, in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würden. Wenn Vodafone und Unitymedia ihr Kabelnetz innerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets vor dem Zusammenschluss nur unerheblich ausgebaut haben, war es nämlich tatsächlich unwahrscheinlich, dass sie ihr Kabelnetz außerhalb ihres jeweiligen Netzgebiets, insbesondere in dem des jeweils anderen Unternehmens, ausbauen würden. Dies war nämlich weniger rentabel als ein Ausbau innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets.
173    Die Klägerin kann mit der dritten Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes deshalb nicht durchdringen.
174    Was als Viertes das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission nicht berücksichtigt habe, dass Vodafone und Unitymedia auf der Basis von nicht infrastrukturgebundenen Mitteln miteinander in Wettbewerb hätten treten können, ist festzustellen, dass die Kommission, wie sich aus den Erwägungsgründen 745 (Vodafone) und 763 (Unitymedia) des angefochtenen Beschlusses ergibt, entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht lediglich die Wahrscheinlichkeit potenziellen Wettbewerbs durch Überbauung des Kabelnetzes geprüft hat. Die Kommission hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass es auch wenig wahrscheinlich sei, dass eines der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit nicht infrastrukturgebundenen Mitteln wie geliehenen Leitungen, Satelliteninfrastruktur oder den Netzen der Netzebene 4 in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würde. Die Klägerin kann mit der vierten Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes daher keinen Erfolg haben.
175    Jedenfalls hat die Kommission vor dem Gericht, ohne dass ihr die Klägerin insoweit widersprochen hätte, erläutert, dass, auch wenn es theoretisch möglich gewesen sei, gegenüber MFH-Kunden Leistungen der Bereitstellung von Fernsehsignalen zu erbringen, ohne auf die eigene Infrastruktur der Netzebene 3 zurückzugreifen, es sich dabei in der Praxis nicht um eine Möglichkeit gehandelt habe, die geschäftlich interessant gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die Kommission im 820. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, auf den die Klägerin im vorliegenden Verfahren mehrfach Bezug genommen hat, festgestellt hat, dass die Anbieter der Netzebene 4, darunter die Klägerin, voll und ganz auf die Bereitschaft der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen angewiesen seien, die Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals zu wettbewerbsfähigen Bedingungen anzubieten, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Weiter hat die Kommission im 1479. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass die Anbieter der Netzebene 4 selbst erläutert hätten, dass sie in einem Nischensegment des Markts tätig seien, während die Wohnungsunternehmen behauptet hätten, dass die Anbieter der Netzebene 4 den Service Level Requirements oft nicht genügten und nicht in der Lage seien, sich um die Aufrüstung des Netzes der Netzebene 3 zu kümmern, was von der Klägerin ebenfalls nicht bestritten wird. Diese Feststellungen bestätigen aber die Annahme der Kommission, dass es wenig wahrscheinlich sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit nicht infrastrukturbasierten Mitteln in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würden.
176    Die vierte Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
d)      Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, den die Kommission dadurch begangen haben soll, dass sie die Bestandskunden, die Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia gehabt habe, und das gegenseitige Drohpotenzial nicht berücksichtigt habe
177    Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission die Kundenbasis, die Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia in den Bereichen Internet, Telefon und IPTV gehabt habe, nicht berücksichtigt habe, obwohl diese Kundschaft etwa 5 bis 10 % des Markts ausgemacht habe, und dass Vodafone diese für wettbewerbliche Vorstöße hätte nutzen können. Im Übrigen habe Vodafone in der Sache B7-70/12, Kabel Deutschland/Tele Columbus – der Sache, in der es um den gescheiterten Versuch der Übernahme der Klägerin ging – angegeben, dass sie bereit sei, im Gebiet von Unitymedia auf der Grundlage ihrer bestehenden Kundenbasis tätig zu sein. In ihrem – der Klageschrift als Anlage beigefügten – Jahresbericht von 2018 habe Unitymedia darauf hingewiesen, dass es eine solche wettbewerbliche Bedrohung gebe.
178    Als Zweites rügt die Klägerin, dass die Kommission auch nicht festgestellt habe, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufgrund ihrer bloßen Existenz oder wegen der Gefahr eines Markteintritts Wettbewerbsdruck aufeinander ausgeübt hätten. Wegen des Drohpotenzials und des davon ausgehenden gegenseitigen Wettbewerbsdrucks hätten die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in ihre Infrastruktur investiert und Angebote aufrechterhalten, die preislich und qualitativ attraktiv gewesen seien.
179    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
180    Als Erstes ist festzustellen, dass die Kommission im 741. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die verschiedenen Gründe genannt hat, warum der im Kabelnetzgebiet von Unitymedia bestehende DSL-Kundenstamm von Vodafone einen Überbau des Kabelnetzes von Unitymedia in deren Netzgebiet nicht rentabler zu machen vermochte.
181    Im 741. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission insbesondere darauf hingewiesen, dass die MFH-Verträge die Hauptantriebskraft für die geschäftliche Entwicklung auf dem MFH-Markt gewesen seien und der bestehende DSL-Kundenstamm von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia deshalb nicht als Sprungbrett für die Erhöhung der Zahl der Kunden auf diesem Markt habe genutzt werden können. In der Gegenerwiderung hat die Kommission ergänzt, dass dies auch für den bestehenden IPTV-Kundenstamm von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia gelte.
182    Hierzu ist festzustellen, dass es, da die MFH-Kunden, also die Wohnungsunternehmen, eine von den IPTV-Kunden und den DSL-Kunden völlig unabhängige Gruppe darstellten, tatsächlich wenig wahrscheinlich erschien, dass der DSL- und der IPTV-Kundenstamm von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia Vodafone hätte helfen können, auf dem MFH-Markt in das Netzgebiet von Unitymedia vorzudringen, und damit eine Quelle potenziellen Wettbewerbsdrucks hätte darstellen können.
183    Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin. Die erste Rüge der Klägerin ist deshalb zurückzuweisen.
184    Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben, die Kabel Deutschland (jetzt Vodafone) in dem Verfahren, in dem die Entscheidung B7-70/12 ergangen ist, die Kommission nicht binden. Zu dem Vorbringen, dass aus dem Jahresbericht 2018 von Unitymedia hervorgehe, dass Unitymedia die von Vodafone ausgehende wettbewerbliche Bedrohung in ihrem Kabelnetzgebiet anerkannt habe, ist festzustellen, dass in diesem Bericht, der der Klageschrift als Anlage beigefügt ist, lediglich von der DSL‑Infrastruktur der Deutschen Telekom und den IPTV-Diensten von Vodafone die Rede ist. Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 181 und 182), ist es für die Frage, ob auf dem MFH-Markt potenzieller Wettbewerb vorliegt, aber nicht von Belang, ob das betreffende Unternehmen über einen DSL- oder IPTV-Kundenstamm verfügt.
185    Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, weil sie die bestehende Kundenbasis, die Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia in den Bereichen Internet, Telefon und IPTV gehabt habe, nicht berücksichtigt habe.
186    Was als Zweites das Vorbringen der Klägerin angeht, dass wegen der bloßen Existenz der beiden an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und der deshalb bestehenden Möglichkeit des Markteintritts eine wettbewerbliche Bedrohung gegenüber dem jeweils anderen bestanden hätte, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen allgemein gehalten und nicht hinreichend belegt ist. Ihm kann daher nicht gefolgt werden.
187    Jedenfalls hat die Prüfung des dritten Teils des ersten Klagegrundes ergeben, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, weil sie im angefochtenen Beschluss angenommen hat, dass es wenig wahrscheinlich sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt ohne den Zusammenschluss in das Netzgebiet des jeweils anderen vordringen würden, so dass keine gegenseitige wettbewerbliche Bedrohung bestehe.
e)      Zu der behaupteten Absprache der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
188    Die Klägerin macht ferner geltend, dass, die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen deshalb nicht miteinander in Wettbewerb getreten seien und ihre Kabelnetze nie überbaut hätten, weil zwischen ihnen eine implizite oder stillschweigende Absprache bestanden habe. Bei korrekter Vorgehensweise hätte die Kommission feststellen müssen, dass, wenn auf dem MFH-Markt weder Vodafone noch Unitymedia in das Netzgebiet des jeweils anderen vorgedrungen seien, dies einzig und allein auf eine solche Absprache zurückzuführen sei.
189    In diesem Zusammenhang macht die Klägerin geltend, dass alle Kabelnetzbetreiber technisch in der Lage seien, ihr Kabelnetz auszubauen, dass der Überbau eines Kabelnetzes wirtschaftlich rentabel sei, dass die Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen für die Frage, ob potenzieller Wettbewerb vorliege, nicht relevant seien und dass eine Expansion auch durch andere Mittel als einen Netzüberbau erfolgen könne. Außerdem beruft sie sich auf zwei Entscheidungen des Bundeskartellamts, mit denen eine solche Absprache festgestellt worden sei.
190    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
191    Die Kritik der Klägerin betrifft weder den im angefochtenen Beschluss geprüften Zusammenschluss und noch dessen Auswirkungen auf dem MFH-Markt. Die Klägerin versucht vielmehr zu erklären, warum die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss nicht miteinander in Wettbewerb getreten sind.
192    Wie sich aus ihrem Art. 21 Abs. 1 ergibt, gilt die Verordnung Nr. 139/2004 jedoch allein für Zusammenschlüsse im Sinne ihres Art. 3, für die die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) grundsätzlich nicht gilt. Auf Verhaltensweisen von Unternehmen, die zwar keinen Zusammenschluss im Sinne der Verordnung Nr. 139/2004 darstellen, aber gleichwohl zu einer gegen Art. 101 AEUV verstoßenden Koordinierung zwischen ihnen führen können und aus diesem Grund der Kontrolle durch die Kommission oder die nationalen Wettbewerbsbehörden unterliegen, ist hingegen allein die Verordnung Nr. 1/2003 anwendbar (Urteil vom 7. September 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, Rn. 32 und 33).
193    Da es sich nicht auf den Gegenstand des angefochtenen Beschlusses bezieht, nämlich einen Zusammenschluss, für den die Verordnung Nr. 139/2004 gilt, sondern auf Verhaltensweisen, die möglicherweise in den Anwendungsbereich der Art. 101 und 102 AEUV und der Verordnung Nr. 1/2003 fallen, geht das Vorbringen der Klägerin, dass es vor dem Zusammenschluss eine implizite oder stillschweigende Absprache zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegeben habe, mithin ins Leere. Denn, selbst wenn das Vorbringen der Klägerin zuträfe, es vor dem Zusammenschluss also eine implizite oder stillschweigende Absprache zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegeben hätte, die den fehlenden tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb zwischen ihnen auf dem MFH-Markt erklären würde, wie die Klägerin geltend macht, hätte dies nicht die Feststellung entkräftet, die die Kommission zu diesem Markt getroffen hat, nämlich, dass es keinen Wettbewerb zwischen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegeben habe, durch dessen Wegfall wirksamer Wettbewerb hätte erheblich behindert werden können.
194    Jedenfalls hat die Kommission im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass die internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, die sie geprüft habe, die Behauptungen Dritter, dass es zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen stillschweigende Absprachen gegeben hätte, nicht erhärteten und diese Behauptungen in Widerspruch stünden zu den Beweisen zur fehlenden Rentabilität des Überbaus von Kabelnetzen, die sich in den Akten befänden (vgl. Fn. 534 und 566). Das Vorbringen der Klägerin, das bereits im Rahmen der Prüfung des dritten Teils des ersten Klagegrundes in vollem Umfang zurückgewiesen worden ist, vermag diese Feststellung der Kommission nicht zu entkräften. Im Übrigen war die Klägerin in der mündlichen Verhandlung, als sie sich zu einer stillschweigenden Absprache zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen äußern sollte, nicht in der Lage, insoweit irgendwelche konkreten Anhaltspunkte zu nennen. Was schließlich die beiden Entscheidungen des Bundeskartellamts angeht, auf die sich die Klägerin beruft, ist festzustellen, dass sie für die Kommission nicht bindend sind (siehe oben, Rn. 152).
f)      Zu den nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen des Wegfalls des potenziellen Wettbewerbs zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
195    Die Klägerin macht schließlich geltend, dass der Wegfall des potenziellen Wettbewerbs zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben und damit wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde. Sie beruft sich insoweit auf zwei frühere Entscheidungen der Kommission, in denen die Kommission in vergleichbaren Fällen eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs festgestellt habe. Im vorliegenden Fall werde durch den Zusammenschluss dauerhaft verhindert, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen tatsächlich miteinander in Wettbewerb träten, was eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs darstelle.
196    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
197    Wie die Prüfung des dritten Teils des ersten Klagegrundes ergeben hat, hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, weil sie angenommen hat, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine potenziellen Wettbewerber seien. Das Vorbringen der Klägerin zu den Auswirkungen des Wegfalls eines solchen Wettbewerbs ist daher zurückzuweisen.
198    Folglich ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
5.      Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Begründungsmangel wegen Nichtberücksichtigung des massiven Ressourcenzuwachses auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens durch die Kommission
199    Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission den massiven Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens und dessen Auswirkungen auf dem MFH-Markt hätte berücksichtigen müssen.
200    Da von mehreren Unternehmen, die sich an der Marktuntersuchung beteiligt hatten, insoweit Befürchtungen geäußert worden waren, prüft die Kommission in den Erwägungsgründen 821 bis 831 des angefochtenen Beschlusses, ob der Zusammenschluss zusammenschlussbedingte nachteilige Auswirkungen auf auf dem MFH-Markt tätige Wettbewerber haben würde. Sie stellt fest, dass sie hauptsächlich aus drei Gründen keine signifikante zusammenschlussbedingte Veränderung festgestellt habe.
201    Erstens seien Vodafone und Unitymedia beide international diversifizierte Unternehmen. Sie hätten beide bereits vor dem Zusammenschluss nicht nur auf dem MFH-Markt, sondern auch auf dem EFH-Markt, dem Markt für Festnetz‑Internet und dem Markt für Festnetztelefonie eine starke Position. Die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen könnten sich daher bereits vor dem Zusammenschluss in gewissem Maß Skaleneffekte zunutze machen und Quersubventionierungen vornehmen. Deshalb würde der Zusammenschluss insoweit nicht zu signifikanten Veränderungen führen (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 823 bis 825).
202    Zweitens prüft die Kommission das Vorbringen der Wettbewerber, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen sie nach dem Zusammenschluss vom Markt verdrängen können würde, indem es den MFH-Kunden im Kabelnetzgebiet von Unitymedia gebündelte Dienste, insbesondere FMC, anbieten würde. Insoweit nennt die Kommission in den Erwägungsgründen 826 bis 829 des angefochtenen Beschlusses die Hauptgründe, warum der Zusammenschluss ihrer Auffassung nach sowohl bei den gebündelten Angeboten allgemein als auch bei den FMC‑Angeboten zu keinen signifikanten Veränderungen führen würde, und weist darauf hin, dass auf diese Auswirkungen in Abschnitt VIII.C.5 betreffend die potenziellen konglomeralen Auswirkungen des Zusammenschlusses eingegangen werde.
203    Drittens äußert sich die Kommission im 830. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu den Befürchtungen, die Wettbewerber wegen der gesteigerten Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens gegenüber den Fernsehsendern hinsichtlich der potenziellen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem MFH-Markt geäußert hatten. Diese Wettbewerber befürchteten, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen aufgrund der gesteigerten Marktmacht bessere Konditionen wie exklusive Inhalte oder höhere Einspeisungsgebühren erhalten würde. Hierzu führt die Kommission aus, dass auf diese Auswirkungen in Abschnitt VIII.C.2.11 betreffend die potenziellen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem Vorleistungsmarkt der Verbreitung des Fernsehsignals eingegangen werde. Sie weist schließlich darauf hin, dass sie zu dem Schluss gelangt sei, dass der Zusammenschluss wahrscheinlich nicht zu einer Abschottung (foreclosure) des Endkundenmarkts gegen die Wettbewerber führen würde.
204    Mit dem zweiten Teil des ersten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass der Kommission ein Begründungsfehler und ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen seien. Sie meint, die Kommission habe beim MFH-Markt den massiven Ressourcenzuwachs, der durch den Zusammenschluss entstehen würde, nicht berücksichtigt.
a)      Zum Begründungsmangel
205    Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission, weil sie nicht geprüft habe, ob der Zusammenschluss wegen der höheren Einspeisegebühren, die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen von den Fernsehsendern erhalten würde, und dessen Verhandlungsmacht gegenüber Rechteinhabern und Fernsehsendern, die massiv steigen würde, wettbewerbswidrige Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben würde, obwohl es sich dabei um maßgebliche Umstände handele, ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei.
206    Außerdem habe die Kommission im angefochtenen Beschluss lediglich die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem Vorleistungsmarkt für die Verbreitung des Fernsehsignals geprüft, nicht aber die Wechselwirkungen zwischen diesem Markt und dem MFH-Markt. Da sie nicht geprüft habe, wie sich die Steigerung der Ressourcen auf Seiten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt auswirken würde, sei die Kommission nicht in der Lage gewesen, zu beurteilen, ob die Einspeisegebühren-Verpflichtung geeignet sei, die auf dem MFH-Markt bestehenden Wettbewerbsprobleme zu beheben.
207    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
208    Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 296 AEUV vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und nach dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere von dem Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen von Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, Rn. 166 und die dort angeführte Rechtsprechung).
209    Das Organ, das den Rechtsakt erlassen hat, braucht jedoch nicht zu Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, die eindeutig untergeordnete Bedeutung haben, oder mögliche Einwände vorwegzunehmen. Außerdem müssen die Anforderungen, die an die Begründung einer Entscheidung zu stellen sind, den tatsächlichen Möglichkeiten sowie den technischen und zeitlichen Bedingungen angepasst werden, unter denen die Entscheidung ergeht. So verstößt die Kommission nicht gegen ihre Begründungspflicht, wenn sie bei der Ausübung ihrer Kontrollbefugnis hinsichtlich der Zusammenschlüsse in ihrer Entscheidung nicht genau die Gründe für die Würdigung bestimmter Aspekte des Zusammenschlusses darlegt, die ihrer Ansicht nach offenkundig neben der Sache liegen oder keine oder eine eindeutig untergeordnete Bedeutung für die Einschätzung des Zusammenschlusses haben. Ein solches Erfordernis wäre nämlich schwerlich vereinbar mit dem Beschleunigungsgebot und den kurzen Verfahrensfristen, denen die Kommission bei der Ausübung ihrer Kontrollbefugnis hinsichtlich der Zusammenschlüsse nachkommen muss und die zu den besonderen Umständen eines Verfahrens zu deren Kontrolle gehören (vgl. Urteil vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, Rn. 167 und die dort angeführte Rechtsprechung).
210    Daher ist, wenn die Kommission einen Zusammenschluss gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 für vereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt, der Begründungspflicht genügt, wenn in der Entscheidung deutlich dargelegt ist, aus welchen Gründen die Kommission der Auffassung ist, dass durch den betreffenden Zusammenschluss – gegebenenfalls nach entsprechenden Änderungen durch die beteiligten Unternehmen – wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert werden würde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, Rn. 168).
211    Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass sich der von der Klägerin behauptete Begründungsmangel lediglich auf den dritten der Hauptgründe bezieht, aus denen die Kommission im angefochtenen Beschluss angenommen hat, dass der Zusammenschluss keine zusammenschlussbedingten nachteiligen Auswirkungen auf die auf dem MFH-Markt tätigen Wettbewerber haben würde, nämlich den im 830. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses angeführten Grund der gesteigerten Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens gegenüber den Fernsehsendern (siehe oben, Rn. 203). Die Klägerin macht nämlich nicht geltend, dass die Kommission die beiden anderen, in den Erwägungsgründen 823 bis 825 bzw. 826 bis 829 des angefochtenen Beschlusses dargelegten Gründe unzureichend begründet hätte. Sie bezieht sich ausdrücklich allein auf den 830. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses.
212    Außerdem ist festzustellen, dass die Kommission in Abschnitt C.VIII.2.11 des angefochtenen Beschlusses auf über 70 Seiten sehr ausführlich auf den dem MFH-Markt vorgelagerten Vorleistungsmarkt für die Verbreitung von Fernsehsignalen eingeht und dabei wettbewerbsrechtliche Probleme aufgrund der Steigerung der gegenüber den Fernsehsendern bestehenden Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens feststellt und dass sie zur Behebung dieser Wettbewerbsprobleme mehrere Verpflichtungszusagen von Vodafone für bindend erklärt, unter anderem die Verpflichtungszusage, die von den Fernsehsendern gezahlten Einspeisegebühren nicht zu erhöhen (vgl. Erwägungsgründe 1956 bis 1965).
213    Da die wegen der Steigerung der gegenüber den Fernsehsendern bestehenden Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens festgestellten Wettbewerbsprobleme behoben wurden, wurde die Frage, welche Auswirkungen diese Wettbewerbsprobleme auf dem nachgelagerten MFH-Markt hätten haben können, daher im Sinne der oben in Rn. 209 genannten Rechtsprechung zu einer ganz eindeutig untergeordneten Frage.
214    Somit hat die Kommission, indem sie nicht genau dargelegt hat, welche Auswirkungen die auf dem vorgelagerten Markt für die Verbreitung von Fernsehsignalen wegen der Steigerung der gegenüber den Fernsehsendern bestehenden Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens festgestellten Wettbewerbsprobleme auf dem MFH-Markt hätten haben können, ihre Begründungspflicht nicht verletzt.
b)      Zum offensichtlichen Beurteilungsfehler
215    Die Klägerin meint, die Kommission habe den zusammenschlussbedingten Ressourcenzuwachs und die sich daraus ergebenden horizontalen Auswirkungen zu Unrecht verneint.
216    Insoweit macht sie als Erstes geltend, dass der insbesondere durch Skaleneffekte, finanzielle Vorteile und eine verstärkte Marketingpower bedingte Ressourcenzuwachs durchaus „zusammenschlussbedingt“ sei. Die Kausalität zwischen dem Zusammenschluss einerseits und dem Ressourcenzuwachs andererseits sei offensichtlich gegeben. Die Kommission habe im 822. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Unrecht angenommen, dass der Zusammenschluss nicht zu „signifikanten“ Veränderungen führen würde. Der Zusammenschluss habe die Ressourcen des durch ihn entstandenen Unternehmens massiv verstärkt. Da die Kommission den zusammenschlussbedingten Ressourcenzuwachs bei der Prüfung des Markts für die Einspeisung des Fernsehsignals anerkannt habe, hätte sie dies, wenn sie sich nicht habe widersprechen wollen, auch beim MFH-Markt tun müssen.
217    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass der Ressourcenzuwachs nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben und damit wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde. Im Übrigen hätten die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen selbst anerkannt, dass der Zusammenschluss zu erheblichen Synergien und Einsparungen und zur Entstehung eines Betreibers führen würde, der neben weiteren Vorteilen einen Anteil am bundesweiten MFH-Markt von 70-80 % haben würde. Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen würde diese Vorteile bei der Preisbildung gegenüber den MFH-Kunden einsetzen, ja Dumpingpreise anbieten und damit die restlichen Wettbewerber aus dem Markt drängen können. Die Kommission hätte dies feststellen müssen. In einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. August 2013, die ein vergleichbares Zusammenschlussvorhaben betroffen habe, sei die Schwächung des Restwettbewerbs durch einen Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens bejaht worden. Die Kommission selbst habe in zwei früheren Entscheidungen angenommen, dass ein Ressourcenzuwachs wirksamen Wettbewerb erheblich behindern könne.
218    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
219    In Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 139/2004 ist die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft als einer der Gesichtspunkte genannt, die bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, zu berücksichtigen sind.
220    Bei der Prüfung dieser Frage berücksichtigt die Kommission aber eine ganze Reihe von Gesichtspunkten wie die Struktur der betroffenen Märkte, den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb der Unternehmen, die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Marktzutrittsschranken und die Entwicklung von Angebot und Nachfrage (Urteil vom 15. Februar 2005, Kommission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, Rn. 125). Aus der Feststellung eines Ressourcenzuwachses auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens kann daher nicht bereits auf eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden.
221    Der Umstand, dass ein Zusammenschluss zweier Unternehmen zu einem Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens führt, genügt mithin – auch wenn er erwiesen ist – für sich genommen nicht, um den Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Binnenmarkt zu erklären. Es muss weiter nachgewiesen werden, dass durch den Ressourcenzuwachs wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird.
222    Im vorliegenden Fall ist – ohne dass über die Frage entschieden zu werden braucht, ob der Ressourcenzuwachs „zusammenschlussbedingt“ war – festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, inwieweit durch den Ressourcenzuwachs wirksamer Wettbewerb hätte erheblich behindert werden können.
223    Durch einen Zusammenschluss wird nicht schon deshalb der Wettbewerb zwangsläufig behindert, weil er bei dem durch ihn entstehenden Unternehmen zu Synergien oder Einsparungen führt. Durch einen Zusammenschluss wird auch nicht schon deshalb automatisch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert, weil durch ihn eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird oder ein beherrschendes Unternehmen über die Wettbewerbsstrategie und die Preispolitik des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens auf dem gesamten nationalen Gebiet entscheidet. Der Umstand, dass durch einen Zusammenschluss eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, ist nämlich, sofern durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert wird, an sich nicht ausreichend, um den Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar anzusehen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 20. Oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze „LOT“/Kommission, T‑296/18, EU:T:2021:724, Rn. 107).
224    Außerdem kann die Kommission einen Zusammenschluss nur dann für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklären, wenn sie eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs feststellt, die die unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses ist. Eine solche erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, die sich aus den zukünftigen Entscheidungen des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens ergäbe, kann nur dann als unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses angesehen werden, wenn dieses zukünftige Verhalten durch vom Zusammenschluss verursachte veränderte Marktmerkmale und eine veränderte Marktstruktur möglich und wirtschaftlich vernünftig würde (Urteil vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, T‑79/12, EU:T:2013:635, Rn. 118).
225    Im vorliegenden Fall ist aber unstreitig, dass auf dem MFH-Markt sowohl Vodafone als auch Unitymedia vor dem Zusammenschluss in ihren jeweiligen Kabelnetzgebieten bereits eine beherrschende Stellung hatten. Sie waren deshalb beide in der Lage, sich gegenüber ihren Wettbewerbern und gegenüber ihren MFH-Kunden in erheblichem Umfang unabhängig zu verhalten. Wie die Klägerin geltend macht, konnte das durch den Zusammenstoß entstehende Unternehmen den Markt daher aufgrund des Zuwachses seiner Ressourcen, insbesondere durch Dumpingpreise, gegen die verbliebenen Wettbewerber abschotten. Dies war aber bereits vor dem Zusammenschluss so. Dieses zukünftige Verhalten wurde deshalb nicht durch vom Zusammenschluss verursachte veränderte Marktmerkmale und eine veränderte Marktstruktur möglich und wirtschaftlich vernünftig.
226    Jedenfalls stünde es Dritten, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen sich wettbewerbswidrig verhalten würde, um den auf dem MFH-Markt vorhandenen Restwettbewerb zu beseitigen, frei, einen solchen etwaigen Missbrauch bei den nationalen Wettbewerbsbehörden oder der Kommission anzuzeigen, die nach Art. 5 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 auch von Amts wegen einschreiten können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 250).
227    Schließlich ist noch festzustellen, dass die Kommission weder an die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. August 2013 noch an ihre eigene Entscheidungspraxis gebunden ist.
228    Zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist festzustellen, dass sie 2013 erging. Der Zusammenschluss wurde hingegen 2018 angemeldet. Telekommunikationsmärkte entwickeln sich allerdings sehr schnell. Die Nichtberücksichtigung dieser Entscheidung könnte daher auch durch den Ablauf von fünf Jahren gerechtfertigt sein. Außerdem ist die Kommission in Zusammenschlusskontrollverfahren – wegen der genauen Zuständigkeitsverteilung, die der Verordnung Nr. 139/2004 zugrunde liegt – nicht an Entscheidungen nationaler Behörden gebunden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 56, und vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 139).
229    Zu der früheren Entscheidungspraxis der Kommission ist festzustellen, dass ein Kläger, wenn die Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt anhand einer diesem Zusammenschluss eigenen Anmeldung und Aktenlage entscheidet, gegen die Feststellungen der Kommission nicht einwenden kann, dass diese von früher in einer anderen Sache anhand einer anderen Anmeldung und anderer Unterlagen getroffenen Feststellungen abweichen; dies gilt selbst dann, wenn die betreffenden Märkte in den beiden Fällen ähnlich oder sogar identisch sind (Urteile vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn.118, und vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 142).
230    Die Klägerin hat somit nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, weil sie nicht festgestellt hat, dass der Zusammenschluss aufgrund des durch ihn bedingten Ressourcenzuwachses nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben würde.
6.      Zum fünften Teil des ersten Klagegrundes: fehlende Gesamtwürdigung
231    Die Klägerin macht geltend, dass die Aspekte, die sie mit dem ersten Klagegrund aufgezeigt habe, selbst wenn sie einzeln nicht ausreichen sollten, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs annehmen zu können, bei Würdigung im Rahmen einer Gesamtschau bewiesen, dass der Zusammenschluss nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben würde und durch ihn dort daher wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde. Die Kommission habe dadurch, dass sie diese Aspekte nicht im Rahmen einer Gesamtschau gewürdigt habe, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen.
232    Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat die Kommission in den Erwägungsgründen 832 bis 835 des angefochtenen Beschlusses durchaus eine Gesamtwürdigung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem MFH-Markt vorgenommen, so dass dem fünften Teil des ersten Klagegrundes nicht gefolgt werden kann.
233    Jedenfalls hat die Prüfung der verschiedenen Teile des ersten Klagegrundes zum einen ergeben, dass die Annahme der Kommission im angefochtenen Beschluss, dass durch den Zusammenschluss kein unmittelbarer, mittelbarer oder potenzieller Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weggefallen würde, nicht zu beanstanden ist und der Kommission insoweit kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, und zum anderen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, weil sie nicht festgestellt hat, dass der Zusammenschluss aufgrund des durch ihn bedingten Ressourcenzuwachses nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben würde. Eine Gesamtwürdigung dieser verschiedenen Gesichtspunkte hätte also zu keinem anderen Ergebnis führen können.
C.      Zum zweiten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem EFH-Markt
234    Mit dem zweiten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass die Kommission dadurch, dass sie verkannt habe, dass der Zusammenschluss auf dem EFH-Markt nicht koordinierte horizontale Auswirkungen haben würde und mit ihm daher wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe.
1.      Vorbemerkungen
235    In Abschnitt VIII.C.2.5 des angefochtenen Beschlusses prüft die Kommission, welche nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen der Zusammenschluss auf dem EFH-Markt haben würde. Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 19), nimmt die Kommission an, dass offengelassen werden könne, wie dieser Markt räumlich abzugrenzen sei.
236    Die Kommission weist zunächst auf bestimmte Besonderheiten des EFH-Markts hin (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 843 bis 848) und prüft dann, welche Marktanteile die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bundesweit und in ihrem jeweiligen Kabelnetzgebiet haben und wie konzentriert der EFH-Markt ist (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 849 bis 859). Sie stellt insoweit fest, dass der EFH-Markt zwar sehr konzentriert sei, der Zusammenschluss aber, da die an ihm beteiligten Unternehmen auf diesem Markt nur in sehr begrenztem Umfang miteinander in Wettbewerb träten und sich ihre Tätigkeiten nicht in erheblichem Umfang überschnitten, nicht zu einer zusammenschlussbedingten Veränderung (merger-specific change) führen würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 860 bis 862).
237    Sodann prüft die Kommission, welcher Wettbewerbsdruck von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausgeht, der durch den Zusammenschluss wegefallen würde, und wie sich der Wettbewerbsdruck ohne den Zusammenschluss entwickeln würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 863 bis 885).
238    Ferner prüft sie, welchen Wettbewerbsdruck die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufeinander ausüben (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 886 bis 896). Sie stellt insoweit fest, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weder unmittelbare tatsächliche Wettbewerber (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 887 bis 891) noch mittelbare tatsächliche Wettbewerber (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 892 bis 896) seien.
239    Zum unmittelbaren Wettbewerb stellt die Kommission fest, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Leistungen der Bereitstellung von Fernsehsignalen für EFH-Kunden auf der Endkundenebene nahezu ausschließlich innerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets erbrächten und dass sich ihre Kabelnetzgebiete nicht überlappten. Im Kabelnetzgebiet von Unitymedia gebe es aufgrund der IPTV- und OTT‑Produkte von Vodafone zwar eine begrenzte Überlappung. Durch den Zusammenschluss würde aber kein signifikanter unmittelbarer Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen wegfallen. Denn erstens habe Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur einen geringen Marktanteil. Zweitens seien die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, weil sie verschiedene Übertragungstechnologien verwendeten, keine nahen Wettbewerber. Und drittens hätten die IPTV- und OTT‑Produkte keine Alleinstellungsmerkmale. Sie könnten daher ohne Weiteres durch andere Produkte ersetzt werden.
240    Zum mittelbaren Wettbewerb führt die Kommission aus, dass die internen Dokumente, die sie zum Markt für Festnetz‑Internet gefunden habe und die darauf hindeuteten, dass sich die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen miteinander verglichen, in gewisser Weise auch den EFH-Markt beträfen. Nach Erläuterungen der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen geht die Kommission aber davon aus, dass diese Dokumente nicht bewiesen, dass eine über bloße geschäftliche Vergleiche zur Überwachung und gegebenenfalls Nachahmung der Best Practice der Branche hinausgehende vergleichende Analyse (Benchmarking) durchgeführt worden wäre. Die Kommission weist auch noch darauf hin, dass eine Analyse der Endverbraucherpreise nicht ergeben habe, dass Vodafone und Unitymedia über einen sequenziellen Preisbildungsmechanismus, bei dem die Preisänderungen eines Unternehmens nach einer Preisanpassung der bundesweit agierenden Wettbewerber auf das Kabelnetzgebiet des anderen übertragen würden, mittelbar Druck aufeinander ausübten.
241    Schließlich prüft die Kommission, welcher Wettbewerbsdruck von den auf dem EFH-Markt verbleibenden Wettbewerbern, insbesondere der Deutschen Telekom, von der Klägerin, von den regionalen Betreibern (city carriers) wie NetCologne und von den Betreibern von Satellitendiensten, ausgehen würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 897 bis 903). Sie stellt insoweit fest, dass diese zahlreichen Wettbewerber nach dem Zusammenschluss weiter auf dem Markt tätig sein würden und dass die Beweise, die sich in den Akten befänden, bewiesen, dass die auf dem EFH-Markt etablierten Wettbewerber zunehmendem Wettbewerbsdruck seitens neuer Anbieter und zahlreicher Anbieter von OTT‑Fernsehdiensten ausgesetzt seien. Der von den Wettbewerbern ausgehende Wettbewerb würde durch den Zusammenschluss also nicht geschwächt werden.
242    Die Kommission gelangt deshalb zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss auf dem EFH-Markt wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter horizontaler Auswirkungen nicht erheblich behindert werden würde (angefochtener Beschluss, 907. Erwägungsgrund).
2.      Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll
243    Als Erstes macht die Klägerin unter Verweis auf den ersten Klagegrund (MFH-Markt) geltend, dass auf dem EFH-Markt, anders als die Kommission im angefochtenen Beschluss festgestellt habe, vor dem Zusammenschluss zwischen Vodafone und Unitymedia Wettbewerb bestehe, der durch den Zusammenschluss wegfallen würde.
244    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, weil ihre Angebote für EFH-Kunden auf verschiedenen Technologien basierten, keine nahen Wettbewerber seien. In ihrem Jahresbericht 2018 habe Unitymedia ausgeführt, dass Vodafone mit ihrem auf der DSL-Technologie basierenden IPTV-Produkt jeden Haushalt im Kabelnetzgebiet von Unitymedia erreichen könne. Außerdem habe die Kommission Vodafone im Rahmen der Prüfung des Markts für Festnetz‑Internet als wichtigen Wettbewerber von Unitymedia in deren Kabelnetzgebiet angesehen, obwohl Vodafone auf diesem Markt ebenfalls die DSL-Technologie verwende.
245    Als Drittes macht die Klägerin weiter geltend, dass für die EFH-Kunden durch den Zusammenschluss ein alternativer Anbieter wegfallen würde, die Kommission im 904. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ihre Feststellung, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine potenziellen Wettbewerber seien, nicht hinreichend begründet habe, mit dem Wegfall von Unitymedia der Wettbewerbsdruck erlöschen würde, der durch das gegenseitige Benchmarking stattfinde, und der Zusammenschluss zu einer Addition von Marktanteilen und zu einer Verschlechterung der Struktur des EFH-Markts führen würde, wodurch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde. Außerdem seien Vodafone und Unitymedia auf dem EFH-Markt die mit Abstand größten Anbieter, was für eine Marktbeherrschung spreche, und würde durch den Zusammenschluss der bestehende Restwettbewerb beeinträchtigt werden.
246    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
247    Als Erstes ist festzustellen, dass der erste Klagegrund (MFH-Markt), auf den die Klägerin Bezug nimmt, um darzutun, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen tatsächliche Wettbewerber gewesen seien, zurückgewiesen worden ist (siehe insbesondere die obigen Ausführungen zum ersten Teil des ersten Klagegrundes betreffend den tatsächlichen Wettbewerb der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt). Die Klägerin kann mit ihrer ersten Rüge daher keinen Erfolg haben.
248    Jedenfalls ist festzustellen, dass sich die Kabelnetze der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht überlappten. Ein Kunde auf dem EFH-Markt, der einen Vertrag mit einem Fernsehsignal-Anbieter schließen wollte, hatte deshalb nur die Wahl zwischen dem an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, in dessen Kabelnetzgebiet er sich befand, und einem der kleineren Wettbewerber dieses Unternehmens wie der Klägerin. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin konnte Unitymedia daher nicht als „alternativer Anbieter“ für die EFH-Kunden, der durch den Zusammenschluss wegfallen würde, angesehen werden. Wie die Kommission im Übrigen im vorliegenden Verfahren erläutert hat, bot Unitymedia auf dem EFH-Markt im Kabelnetzgebiet von Vodafone überhaupt keine Leistungen an. Vodafone hatte auf dem EFH-Markt im Kabelnetzgebiet von Unitymedia fast überhaupt keinen Marktanteil (unabhängig davon, ob dieser Markt auf Kabel und IPTV begrenzt wird oder auch Satellit und terrestrisches Fernsehen eingeschlossen werden), was die Klägerin auch nicht bestreitet und was ihr Vorbringen entkräftet, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem EFH-Markt Wettbewerber gewesen seien.
249    Folglich ist die erste Rüge, die die Klägerin im Rahmen des zweiten Klagegrundes erhebt, zurückzuweisen.
250    Als Zweites ist zu der von der Klägerin angegriffenen Feststellung der Kommission, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, da sie verschiedene Technologien verwendet hätten, keine nahen Wettbewerber seien, festzustellen, dass die Kommission ihre Feststellung, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem EFH-Markt keine unmittelbaren Wettbewerber seien, nicht nur damit begründet hat, dass zwischen Kabel und IPTV (übermittelt durch DSL-Technologie) kein naher Wettbewerb stattfinde.
251    Denn die Kommission hat diese Feststellung erstens auch damit begründet, dass das IPTV-Produkt von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur einen unerheblichen Marktanteil habe (angefochtener Beschluss, 872. Erwägungsgrund), nämlich, wie sie im vorliegenden Verfahren erläutert hat, weniger als ein 1 %, was von der Klägerin nicht bestritten wird, und zweitens damit, dass die Zahl der IPTV-Abonnenten von Vodafone in den beiden Jahren vor dem Zusammenschluss gesunken sei (angefochtener Beschluss, 873. Erwägungsgrund, erster Satz, von der Kommission gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 offengelegt), was von der Klägerin ebenfalls nicht bestritten wird.
252    Im Übrigen ist das Vorbringen, dass zwischen der Annahme der Kommission, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, da sie verschiedene Technologien verwendet hätten, keine nahen Wettbewerber seien, und ihrer Beurteilung der Position von Vodafone auf dem Markt für Festnetz‑Internet ein Widerspruch bestehe, zurückzuweisen.
253    Ein Vergleich zwischen den im angefochtenen Beschluss enthaltenen Ausführungen zum Markt für Festnetz‑Internet und den darin enthaltenen Ausführungen zum EFH-Markt zeigt nämlich, dass die Situation von Vodafone auf diesen Märkten verschieden war.
254    Wie sich aus dem 413. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, hatte Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia auf dem Markt für Festnetz‑Internet einen durchaus erheblichen Marktanteil von [5-10] %. Weiter ergibt sich aus dem 417. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass die Kommission festgestellt hat, dass die Kundschaft von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia stark zunehme. Und, was das Angebot von Festnetz‑Internet mit Hilfe der DSL-Technologie im Kabelnetzgebiet von Unitymedia angeht, hat die Kommission im 454. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass Vodafone wegen seiner besonderen Situation, insbesondere wegen spezieller Vermögenswerte, in der Lage gewesen sei, wettbewerbsfähiger zu agieren als die übrigen auf der Basis eines Vorleistungszugangs operierenden Anbieter. Die Kommission verfügte mithin über mehrere Beweise dafür, dass Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia auf dem Markt für Festnetz‑Internet eine bedeutende Position hatte.
255    Auf dem EFH-Markt hingegen war die Überlappung der Tätigkeiten von Vodafone und von Unitymedia im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, wie aus Tabelle Nr. 21 im 853. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, zu vernachlässigen, weil Vodafone dort praktisch keinen Marktanteil hatte (unabhängig davon, ob dieser Markt auf Kabel und IPTV begrenzt wird oder auch Satellit und terrestrisches Fernsehen eingeschlossen werden), wie die Kommission im Verfahren vor dem Gericht erläutert hat. Außerdem ergibt sich aus dem ersten Satz des 873. Erwägungsgrundes des angefochtenen Beschlusses, den die Kommission gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 offengelegt hat, dass diese festgestellt hat, dass die Zahl der IPTV-Abonnenten von Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia in den beiden Jahren vor dem Zusammenschluss gesunken sei.
256    Die Position von Vodafone auf diesen beiden Märkten war also unterschiedlich, so dass die Kommission den EFH-Markt, ohne sich zu widersprechen, anders beurteilen konnte als den Markt für Festnetz‑Internet und feststellen konnte, dass auf diesem letztgenannten Markt insbesondere wegen der Ausschaltung des starken Wettbewerbsdrucks, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Parteien trotz Verwendung ebendieser verschiedenen Technologien aufeinander ausübten, wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde.
257    Was schließlich den Jahresbericht 2018 von Unitymedia angeht, in dem Unitymedia ausgeführt haben soll, dass Vodafone mit ihrem auf der DSL-Technologie basierenden IPTV-Produkt jeden Haushalt im Kabelnetzgebiet von Unitymedia erreichen könne, was zeigen soll, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen durchaus nahe Wettbewerber gewesen seien, ist festzustellen, dass sich aus dem ersten Satz des 874. Erwägungsgrundes des angefochtenen Beschlusses, den die Kommission gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 offengelegt hat, ergibt, dass Vodafone im März 2019 damit aufgehört hat, dieses IPTV-Produkt an Neukunden zu verkaufen, was die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2023 auch nicht bestritten hat. Für die Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber waren, war dieses Produkt daher – zumal es, wie sich aus den Erwägungsgründen 872 und 873 ergibt, nur eine sehr geringe Zahl von Kunden repräsentierte und diese Zahl immer mehr abnahm – nicht relevant.
258    Folglich ist auch die zweite Rüge, die die Klägerin mit dem zweiten Klagegrund erhebt, zurückzuweisen.
259    Als Drittes ist zu den speziellen Argumenten, die die Klägerin im Rahmen des zweiten Klagegrundes vorbringt, Folgendes festzustellen.
260    Was erstens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission im 904. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ihre Feststellung, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine potenziellen Wettbewerber seien, nicht hinreichend begründet habe, ist festzustellen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 863 bis 885 des angefochtenen Beschlusses durchaus geprüft hat, welcher Wettbewerbsdruck von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausgeht und durch den Zusammenschluss wegfallen würde und wie er sich ohne den Zusammenschluss wahrscheinlich entwickeln würde.
261    Speziell zu Vodafone stellt die Kommission fest, dass sie bei der Bereitstellung des Fernsehsignals für MFH-Kunden auf Endkundenebene zu dem Schluss gelangt sei, dass die Beweise, die sich in den Akten befänden, die Behauptungen von Dritten zu einem Wegfall von potenziellem Wettbewerb durch Vodafone nicht zu stützen vermöchten. Sie deuteten darauf hin, dass die IPTV- und OTT‑Produkte von Vodafone auf dem EFH-Markt eine sehr begrenzte Position hätten. Vodafone sei im Kabelnetzgebiet von Unitymedia also kein signifikanter Marktteilnehmer. Für Unitymedia gehe weder von dem IPTV-Angebot von Vodafone noch von deren neuer OTT‑Plattform Wettbewerbsdruck aus (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 865 bis 880).
262    Zu Unitymedia stellt die Kommission fest, dass sich der Marktanteil dieses Unternehmens, ganz gleich, wie der Markt abgegrenzt würde, allein aus dessen Präsenz im eigenen Kabelnetzgebiet ergebe und sie bei der Bereitstellung des Fernsehsignals für MFH-Kunden auf Endkundenebene zu dem Schluss gelangt sei, dass die Beweise, die sich in den Akten befänden, die Behauptungen von Dritten zu einem Wegfall von potenziellem Wettbewerb durch Unitymedia nicht zu stützen vermöchten (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 881 bis 885).
263    Weiter ist festzustellen, dass im 904. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, der unzureichend begründet sein soll, im Rahmen einer Bewertung der wahrscheinlichen Gesamtauswirkungen des Zusammenschlusses, die Gegenstand von Abschnitt VIII.C.2.5.2.5 des angefochtenen Beschlusses ist, lediglich die Position der Kommission zu dem von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausgehenden Wettbewerbsdruck zusammengefasst wird, wie sie vorher im Einzelnen in Abschnitt VIII.C.2.5.2.3 des angefochtenen Beschlusses dargelegt wurde, während im 905. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die Position der Kommission zu dem von den Wettbewerbern ausgehenden Wettbewerbsdruck, wie sie in Abschnitt VIII.C.2.5.2.4 des angefochtenen Beschlusses, auf den ausdrücklich Bezug genommen wird, dargelegt wurde, zusammengefasst wird.
264    Der Kommission kann daher nicht vorgeworfen werden, ihre Prüfung des potenziellen Wettbewerbs zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem EFH-Markt nicht begründet zu haben.
265    Was zweitens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass mit dem Wegfall von Unitymedia auch der (mittelbare) Wettbewerbsdruck wegfallen würde, der über das gegenseitige Benchmarking erfolge, ist festzustellen, dass die Kommission erläutert hat, dass die Fälle von vergleichenden Analysen, die sie gefunden habe, nicht über „bloße geschäftliche Vergleiche zur Überwachung und gegebenenfalls Nachahmung der Best Practice der Branche“ hinausgegangen seien und dass solche Vergleiche in Gestalt einer Analyse der Marktleistung oder der Best Practice der Branche, auch in anderen Mitgliedstaaten oder Drittstaaten, als solche nicht zu irgendeinem Wettbewerbsdruck zwischen den beiden Unternehmen führen könne, dessen zusammenschlussbedingter Wegfall wirksamen Wettbewerb erheblich behindern können würde. Das entsprechende Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
266    Was drittens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass der Zusammenschluss zu einer Addition von Marktanteilen und zu einer Verschlechterung der Struktur des Markts führen würde, wodurch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, und dass Vodafone und Unitymedia auf dem EFH-Markt die mit Abstand größten Anbieter gewesen seien, was für eine Marktbeherrschung gesprochen habe, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen nicht substantiiert ist. Die Klägerin legt nämlich in keiner Weise dar, inwieweit eine Kumulierung von Marktanteilen oder der Umstand, dass Vodafone und Unitymedia vor dem Zusammenschluss eine beherrschende Stellung gehabt hätten, wirksamen Wettbewerb hätten erheblich behindern können oder inwieweit die Struktur des EFH-Markts durch den Zusammenschluss verschlechtert worden wäre. Ihr Vorbringen ist daher zurückzuweisen.
267    Jedenfalls ist festzustellen, dass nach Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 139/2004 nur Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert werden würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, für mit dem Binnenmarkt unvereinbar zu erklären sind. Es ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen, dass es bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, maßgeblich darauf ankommt, ob wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird. Aus der Verwendung des Adverbs „insbesondere“ wird deutlich, dass die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung einer der Fälle ist, in denen dies der Fall sein kann. Durch einen Zusammenschluss, der zu einer Addition von Marktanteilen führt, auch wenn dadurch eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird (was die Klägerin nicht versucht darzutun), oder an dem potenziell beherrschende Unternehmen beteiligt sind, wird daher nicht automatisch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert.
268    Solange durch ihn wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert wird, kann ein Zusammenschluss mithin nicht bereits deshalb als mit dem Binnenmarkt unvereinbar angesehen werden, weil er zu einer Addition von Marktanteilen führt oder an ihm potenziell beherrschende Unternehmen beteiligt sind. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber nicht dargetan, dass durch den Zusammenschluss auf dem EFH-Markt wegen der Kumulierung der Marktanteile der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder ihrer Macht auf diesem Markt wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde.
269    Was viertens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass der Zusammenschluss den bestehenden Restwettbewerb beeinträchtigen würde, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen bereits deshalb zurückzuweisen ist, weil die Klägerin die Feststellung der Kommission, dass zahlreiche Wettbewerber wie die Klägerin, die Deutsche Telekom und mehrere regionale Anbieter (city carriers) und sogar Anbieter von Satellitendiensten auch nach dem Zusammenschluss weiter auf dem EFH-Markt tätig sein würden (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 897 bis 901), nicht angreift und auch nicht bestreitet, dass auf diesem Markt Wettbewerbsdruck zunehmend von neuen Anbietern und von zahlreichen Anbietern von OTT‑Fernsehdiensten ausgeht (angefochtener Beschluss, 903. Erwägungsgrund), weshalb die Kommission hat feststellen können, dass der von den auf dem EFH-Markt verbleibenden Wettbewerbern ausgehende Wettbewerbsdruck durch den Zusammenschluss nicht gemindert werden würde.
270    Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass der Kommission bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem EFH-Markt ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre. Folglich ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
D.      Zum dritten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt und dem MFH-Markt
271    Die Klägerin macht geltend, dass der Kommission bei der Beurteilung der nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen, die der Zusammenschluss haben würde, weil Vodafone die schlechteren Bedingungen für die Bereitstellung von Fernsehsignalen als Vorleistung nach dem Zusammenschluss wahrscheinlich auf das Kabelnetzgebiet von Unitymedia übertragen würde und dies für die Anbieter der Netzebene 4, unter anderem für sie, die, um auf dem nachgelagerten MFH-Markt tätig sein zu können, auf diese Fernsehsignale angewiesen seien, nachteilige Auswirkungen haben würde, Verfahrensfehler und ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen seien.
272    Die Kommission meint, die Klägerin habe hinsichtlich des dritten Klagegrundes kein Rechtsschutzinteresse. In jedem Fall sei das Vorbringen der Klägerin, mit dem Verfahrensfehler und ein offensichtlicher Beurteilungsfehler gerügt würden, als unbegründet zurückzuweisen.
1.      Vorbemerkungen
273    Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 35), stellen die Anbieter der Netzebene 3 – wie Vodafone und Unitymedia – auf dem Vorleistungsmarkt über einen Vorleistungszugang Fernsehsignale für die Anbieter der Netzebene 4 – wie die Klägerin – bereit, die diese dann wiederum für Endkunden, insbesondere MFH-Kunden, bereitstellen können.
274    Im angefochtenen Beschluss prüft die Kommission, welche vertikalen Auswirkungen der Zusammenschluss haben würde. Auf Beschwerden hin, die sie insoweit erhalten hat, prüft sie insbesondere, ob das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen den Markt im Kabelnetzgebiet von Unitymedia wahrscheinlich gegen die Anbieter der Netzebene 4 abschotten würde, und zwar durch eine Verschlechterung der für diese geltenden Konditionen auf dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1476 bis 1506).
275    Die Kommission stellt zunächst fest, dass durch den Zusammenschluss keine neue vertikale Verbindung zwischen dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt und dem nachgelagerten MFH-Markt entstehen würde, da Vodafone und Unitymedia in ihrem jeweiligen Kabelnetzgebiet bereits auf diesen beiden Märkten tätig seien. Sie nimmt deshalb an, dass es durch den Zusammenschluss nicht zu einer zusammenschlussbedingten Veränderung der Struktur der betreffenden Märkte kommen würde, und zwar weder auf dem vorgelagerten noch auf dem nachgelagerten Markt (angefochtener Beschluss, 1476. Erwägungsgrund). Die Kommission erläutert, dass die Klägerin der einzige wichtige Wettbewerber sei, der bei den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Vorleistungen einkaufe. Sie habe sich bei ihrer Prüfung deshalb auf die Frage konzentriert, welche Auswirkungen eine Verschlechterung der für die Klägerin geltenden Konditionen wahrscheinlich auf den von dieser ausgehenden Wettbewerbsdruck haben würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1478 bis 1480).
276    Sodann prüft die Kommission im Zusammenhang mit der Frage, ob das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein würde, den Markt gegen die Klägerin abzuschotten, erstens, ob dieses Unternehmen technisch in der Lage sein würde, die Bereitstellung des Vorleistungszugangs für die Klägerin einzustellen oder bei ihr die Konditionen für den Vorleistungszugang auf dem Vorleistungsmarkt zu verschlechtern (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1483 bis 1491).
277    Insoweit stellt die Kommission fest, dass es zwischen Unitymedia und der Klägerin einen Rahmenvertrag gebe, nach dem die Klägerin hinsichtlich eines Teils der von ihr auf der Basis der von Unitymedia bereitgestellten Vorleistungssignale versorgten Kunden vertraglich mittelfristig geschützt sei. Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen würde deshalb nur bei einem Teil der MFH-Kunden im Kabelnetzgebiet von Unitymedia in der Lage sein, bei der Klägerin schlechtere Konditionen für die Vorleistungsdienste der Bereitstellung von Fernsehsignalen anzuwenden.
278    Um technisch in der Lage zu sein, den MFH-Markt gegen die Klägerin abzuschotten, müsse das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen auf dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt eine beträchtliche Marktmacht haben. Da es auf dem MFH-Markt wenige ernst zu nehmende Alternativen gebe, würde dies nach dem Zusammenschluss der Fall sein. Allerdings sei dies bereits vor dem Zusammenschluss der Fall, da Unitymedia in ihrem Kabelnetzgebiet gegenüber der Klägerin schon jetzt über eine beträchtliche Marktmacht verfüge. Die Kommission gelangt deshalb zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss insoweit nichts ändern würde, so dass er auf die Fähigkeit des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens, den Markt in den Kabelnetzgebieten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegen die Anbieter der Netzebene 4 abzuschotten, keine Auswirkungen haben würde.
279    Zweitens prüft die Kommission im Zusammenhang mit dem für das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen bestehenden Anreiz, den Markt gegen die Klägerin abzuschotten, ob dieses Unternehmen sich nach dem Zusammenschluss dazu veranlasst sehen könnte, seine Konditionen für den Zugang zum Netz der Netzebene 3, die nach Auffassung der Klägerin schlechter seien als die von Unitymedia, auch im Kabelnetzgebiet von Unitymedia anzuwenden (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1492 bis 1496).
280    Insoweit stellt die Kommission fest, dass, selbst wenn die Zugangskonditionen von Vodafone schlechter sein sollten und sich das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen dazu veranlasst sehen sollte, sie nach dem Zusammenschluss im Kabelnetzgebiet von Unitymedia anzuwenden, sich eine solche Änderung der Geschäftsstrategie des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens nicht aus einer zusammenschlussbedingten Veränderung der Marktstruktur ergeben würde. Eine etwaige Verschlechterung der Konditionen, zu denen das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen den Anbietern der Netzebene 4 den Zugang zum Netz der Netzebene 3 anbieten würde, würde mithin lediglich auf eine bloße Änderung der Geschäftspraxis des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zurückzuführen sein, die durchaus auch unabhängig von dem Zusammenschluss erfolgen können würde und daher nicht zusammenschlussbedingt sein würde.
281    Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass für das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen zusammenschlussbedingt kein Anreiz bestehen würde, den MFH-Markt gegen die Klägerin abzuschotten.
282    Drittens prüft die Kommission, welche Auswirkungen auf den Wettbewerb es haben würde, wenn Vodafone in der Lage wäre und für sie ein Anreiz bestünde, ihre angeblich schlechteren Konditionen nach dem Zusammenschluss auch auf dem Vorleistungsmarkt im Kabelnetzgebiet von Unitymedia anzuwenden. Sie gelangt aus folgenden Gründen zu dem Schluss, dass die Auswirkungen begrenzt sein würden (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1497 bis 1505).
283    Durch die Schwächung der Klägerin im Kabelnetzgebiet von Unitymedia würde die Haupttätigkeit der Klägerin, nämlich das Angebot der Bereitstellung von Fernsehsignalen für Endkunden auf dem MFH-Markt über sein eigenes Netz der Netzebene 3, das größtenteils im Kabelnetzgebiet von Vodafone liege, nicht beeinträchtigt werden (angefochtener Beschluss, 1501. Erwägungsgrund).
284    Außerdem gehe von der Klägerin im Kabelnetzgebiet von Unitymedia auf dem MFH-Markt kein erheblicher Wettbewerbsdruck aus. Sie könne sich nämlich nicht an Ausschreibungen der MFH-Kunden, die eine Aufrüstung des Netzes der Netzebene 3 erforderten, beteiligen, habe auf dem MFH-Markt lediglich einen Marktanteil von [0-5] % und habe sich an Ausschreibungen im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nicht in nennenswertem Umfang beteiligt. Durch eine Abschottung des Markts gegen die Klägerin könnten mithin nur sehr wenige bestehende oder neue Möglichkeiten beeinträchtigt werden. Jedenfalls sei festzustellen, dass, selbst wenn der Zugang der Klägerin zu den Vorleistungen im Kabelnetzgebiet von Unitymedia versperrt wäre, dies lediglich die Aktivitäten der Klägerin als Reseller des Produkts von Unitymedia betreffen würde, von denen kein erheblicher Wettbewerbsdruck ausgehe (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1502 und 1503).
285    Im Übrigen habe die Klägerin ihr Netz der Netzebene 3 in den Jahren vor dem angefochtenen Beschluss lediglich in sehr geringem Umfang ausgebaut. Es gebe keine Beweise dafür, dass sie, wenn der Zusammenschluss nicht erfolgen würde, das von Unitymedia bereitgestellte Signal dazu verwenden würde, um ihre eigene Infrastruktur auszubauen (angefochtener Beschluss, 1504. Erwägungsgrund).
286    Jedenfalls hat die Kommission den Umstand berücksichtigt, dass Vodafone der Klägerin zwei unwiderrufliche Angebote gemacht hat, mit denen dieser garantiert wurde, dass die für Vorleistung der Bereitstellung von Fernsehsignalen geltenden Konditionen von Vodafone nach dem Zusammenschluss im Kabelnetzgebiet von Unitymedia unverändert gelassen würden (angefochtener Beschluss, 1505. Erwägungsgrund).
287    Die Kommission gelangt deshalb zu dem Schluss, dass auf dem MFH-Markt durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter vertikaler Auswirkungen nicht erheblich behindert werden würde (angefochtener Beschluss, 1506. Erwägungsgrund).
288    Das Vorbringen der Klägerin lässt sich in zwei Teile gliedern. Die Klägerin rügt Verfahrensfehler, die der Kommission unterlaufen sein sollen, weil sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen habe und das unwiderrufliche Angebot von Vodafone nicht einem Markttest unterzogen habe (erster Teil des dritten Klagegrundes), sowie offensichtliche Beurteilungsfehler, die der Kommission bei der Prüfung der nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung des Fernsehsignals und auf dem nachgelagerten MFH-Markt unterlaufen sein sollen (zweiter Teil des dritten Klagegrundes).
2.      Zum ersten Teil des dritten Klagegrundes: Verfahrensfehler
289    Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass ihr in dem Verwaltungsverfahren, in dem der angefochtene Beschluss erlassen worden sei, kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt worden sei und die Kommission damit auch gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen habe.
290    Was das Vorliegen vertikaler Auswirkungen wegen der Verschlechterung der für sie geltenden Konditionen für die Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals angehe, habe die Kommission im angefochtenen Beschluss gegenüber der Mitteilung der Beschwerdepunkte eine Drehung um 180 Grad vorgenommen: In der Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sie das Vorliegen solcher Auswirkungen bejaht, im angefochtenen Beschluss dann verneint. Als Marktteilnehmerin sei sie von der Verschlechterung der genannten Konditionen explizit betroffen gewesen. Die Kommission hätte sie daher über die Änderung ihrer Auffassung unterrichten und ihr Gelegenheit geben müssen, Stellung zu nehmen. Im Übrigen hätten sowohl die Kommission als auch der Anhörungsbeauftragte ihre Anträge auf Akteneinsicht und Anhörung abgelehnt. In der Erwiderung weist die Klägerin noch darauf hin, dass das Gericht in dem Urteil vom 27. April 1995, CCE de la Société générale des grandes sources u. a./Kommission (T‑96/92, EU:T:1995:77, Rn. 64), angenommen habe, dass bei einem hinreichenden Interesse Akteneinsicht zu gewähren sei.
291    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Kommission das unwiderrufliche Angebot, das Vodafone ihr gegenüber abgegeben habe, da sie sich auf dieses Angebot gestützt habe und damit letztlich indirekt eine Verpflichtungszusage von Vodafone akzeptierte habe, einem Markttest hätte unterziehen müssen. Nach den Verordnungen Nrn. 139/2004 und 802/2004 müssten Verpflichtungszusagen der an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen einem Markttest mit Dritten unterzogen werden. Außerdem habe die Kommission dieses unwiderrufliche Angebot zu Unrecht nicht förmlich als endgültige Verpflichtungszusage behandelt. Es hätte dann zur Überprüfung von deren Einhaltung durch Vodafone ein wirksamer Kontrollmechanismus eingerichtet werden können.
292    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
293    Was als Erstes den Anspruch auf rechtliches Gehör angeht, ist festzustellen, dass im Fusionskontrollverfahren Dritte, die ein hinreichendes Interesse darlegen, Anspruch auf rechtliches Gehör haben, dieses Recht aber begrenzt ist (siehe oben, Rn. 123 bis 129 und die dort angeführte Rechtsprechung).
294    Weiter ist festzustellen, dass der Anhörungsbeauftragte die Klägerin im vorliegenden Fall mit Beschluss vom 19. Dezember 2018 als Dritte im Verwaltungsverfahren zugelassen hat, die Kommission die Klägerin von Art und Gegenstand des Verfahrens unterrichtet hat, der Klägerin durchaus Gelegenheit gegeben wurde, zu einer nicht vertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte Stellung zu nehmen und sie mehrfach Stellungnahmen bei der Kommission eingereicht hat, die diese, wie sich insbesondere aus dem 1477. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, auch berücksichtigt hat, insbesondere was die Gefahr einer Verschlechterung der nach dem Zusammenschluss für die Klägerin geltenden Konditionen für den Zugang zu der Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals angeht.
295    Nach der oben in Rn. 132 angeführten Rechtsprechung können sich Dritte wie die Klägerin nicht auf die gleichen Garantien, wie sie den Beteiligten gewährt werden, und insbesondere nicht auf das Recht berufen, dass ihnen vor dem Erlass eines Beschlusses gemäß Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 Gelegenheit gegeben wird, Stellung zu nehmen.
296    Dass der Klägerin vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses nicht mitgeteilt worden ist, zu welchem Schluss die Kommission bei der Prüfung der Frage, welche nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen der Zusammenschluss aufgrund einer etwaigen Verschlechterung der für den Vorleistungsmarkt geltenden Konditionen haben würde, gelangt ist, um ihr Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen, stellt demnach keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Klägerin dar.
297    Das Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen habe, ist daher zurückzuweisen.
298    Zu dem Recht auf Akteneinsicht ist festzustellen, dass Art. 18 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004, in dem die Anhörung Beteiligter und Dritter geregelt ist, vorsieht, dass zumindest die unmittelbar Betroffenen das Recht der Akteneinsicht haben, wobei die berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen sind.
299    Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 802/2004 sieht vor, dass die Kommission den Beteiligten, an die sie eine Mitteilung ihrer Einwände gerichtet hat, auf Antrag Einsicht in die Verfahrensakte gewährt, um ihre Verteidigungsrechte zu gewährleisten. Die Akteneinsicht wird nach Zustellung der Mitteilung der Einwände gewährt. Art. 17 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 sieht vor, dass die Kommission auch den anderen Beteiligten, denen die Einwände mitgeteilt wurden, auf Antrag Einsicht in die Verfahrensakte gewährt, soweit dies zur Vorbereitung ihrer Stellungnahmen erforderlich ist.
300    In der Mitteilung der Kommission über die Regeln für die Einsicht in Kommissionsakten in Fällen einer Anwendung der Artikel [101] und [102 AEUV], Artikel 53, 54 und 57 des EWR-Abkommens und der Verordnung Nr. 139/2004 (ABl. 2005, C 325, S. 7) heißt es in den Ziff. 3 und 7, dass den jeweiligen Personen, Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen, an die die Kommission ihre Beschwerdepunkte richtet, auf Antrag Akteneinsicht gewährt wird.
301    Im vorliegenden Fall rügt die Klägerin eine Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht, gibt in ihren beim Gericht eingereichten Schriftsätzen aber nicht an, nach welcher Bestimmung der Verordnung Nr. 139/2004 oder der Verordnung Nr. 802/2004 ihr ein solches Recht zustehen soll. Sie hatte in ihrem beim Anhörungsbeauftragten eingereichten Antrag auf Akteneinsicht vom 16. April 2019, der der Klageschrift als Anlage beigefügt ist, allerdings geltend gemacht, dass sie nach Art. 17 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 ein Recht auf Akteneinsicht habe.
302    Hierzu ist festzustellen, dass die „anderen Beteiligten“ im Sinne von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 in deren Art. 11 Buchst. b definiert sind als die an dem Zusammenschlussvorhaben Beteiligten, die keine Anmelder sind, wie der Veräußerer und das Unternehmen, das übernommen werden soll, während „Dritte“ in Art. 11 Buchst. c dieser Verordnung definiert sind als natürliche oder juristische Personen einschließlich Kunden, Lieferanten und Wettbewerber, sofern diese ein hinreichendes Interesse im Sinne von Art. 18 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung Nr. 139/2004 darlegen können.
303    Danach ist die Klägerin im vorliegenden Fall Dritte im Sinne von Art. 11 Buchst. c der Verordnung Nr. 802/2004, und nicht eine „anderen Beteiligte“, die gemäß Art. 17 Abs. 2 dieser Verordnung Akteneinsicht erlangen könnte. Sie kann daher nicht geltend machen, dass die Kommission gegen diese Bestimmung verstoßen hätte.
304    Was schließlich das Urteil vom 27. April 1995, CCE de la Société générale des grandes sources u. a./Kommission (T‑96/92, EU:T:1995:77), angeht, auf das sich die Klägerin beruft, ist festzustellen, dass das Gericht in Rn. 64 dieses Urteils zum einen klargestellt hat, dass Art. 18 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 (jetzt Art. 18 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004), wonach zumindest die unmittelbar Betroffenen das Recht der Akteneinsicht haben, wobei die berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen sind, keinesfalls dahin ausgelegt werden kann, dass die Kommission danach verpflichtet wäre, jedem Dritten, der gegebenenfalls auf seinen eigenen Antrag oder auf Initiative der Kommission im Verwaltungsverfahren angehört wird, Akteneinsicht zu gewähren. Zum anderen hat das Gericht darauf hingewiesen, dass im Rahmen des betreffenden Rechtsstreits eine Äußerung zu der Frage, ob und unter welchen Bedingungen Dritten, die ein für eine Anhörung hinreichendes Interesse darlegen, auf ihren Antrag das Recht auf Akteneinsicht zuerkannt werden kann, nicht erforderlich war. Die Klägerin kann sich deshalb nicht mit Erfolg auf dieses Urteil berufen.
305    Das Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission ihr Recht auf Akteneinsicht verletzt und gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen habe, ist somit ebenfalls zurückzuweisen.
306    Was als Zweites das Vorbringen der Klägerin angeht, dass der Kommission ein Verfahrensfehler unterlaufen sei, weil sie das unwiderrufliche Angebot, das Vodafone ihr, der Klägerin, gegenüber abgegeben habe, nicht einem Markttest unterzogen habe, ist festzustellen, dass ein solches unwiderrufliches Angebot kein Verpflichtungsangebot im Sinne der Verordnungen Nrn. 139/2004 und 802/2004 darstellt und die Kommission daher nicht verpflichtet war, einen Markttest durchzuführen, weshalb das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen ist.
307    Jedenfalls ist erstens festzustellen, dass sich aus den Akten ergibt, dass die Klägerin durchaus in der Lage war, zu diesem unwiderruflichen Angebot Stellung zu nehmen (Anlage A.31, S. 1779, und Anlage A.32, S. 1788), und zweitens, dass sich aus dem 1505. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die Kommission bei ihrer Feststellung zu den nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses aufgrund einer etwaigen Verschlechterung der für den Vorleistungsmarkt geltenden Konditionen nicht maßgeblich darauf abgestellt hat, dass Vodafone der Klägerin ein solches unwiderrufliches Angebot gemacht hat.
308    Das Vorbringen betreffend die Nichtdurchführung eines Markttests in Bezug auf das unwiderrufliche Angebot, das Vodafone der Klägerin gemacht hat, ist daher ebenfalls zurückzuweisen.
309    Somit ist der erste Teil des dritten Klagegrundes, mit dem die Klägerin geltend macht, dass der Kommission bei der Prüfung der Frage, welche nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen der Zusammenschluss aufgrund einer etwaigen Verschlechterung der für den Vorleistungsmarkt geltenden Konditionen haben würde, Verfahrensfehler unterlaufen seien, zurückzuweisen.
3.      Zum zweiten Teil des dritten Klagegrundes: offensichtliche Beurteilungsfehler
310    Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass der Zusammenschluss für die durch die Übertragung der schlechteren Konditionen von Vodafone bedingte Verschlechterung der im Kabelnetzgebiet von Unitymedia auf dem Vorleistungsmarkt geltenden Konditionen, die zu erwarten sei, nicht kausal sei. Diese Verschlechterung sei zusammenschlussbedingt, da eine solche Änderung der Konditionen auf dem Vorleistungsmarkt im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, wie das Bundeskartellamt bestätigt habe, ohne den Zusammenschluss nicht möglich sein würde. Die Klägerin wendet sich auch gegen die Feststellung, die die Kommission im 1476. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses im Rahmen der Vorbemerkungen getroffen hat, nämlich, dass es keine zusammenschlussbedingte Veränderung geben können würde, da die Struktur der nachgelagerten Märkte durch den Zusammenschluss nicht verändert werden würde.
311    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen nicht nur in der Lage sein würde, die Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals im Kabelnetzgebiet von Unitymedia zu schlechteren Konditionen anzubieten, sondern für es auch ein Anreiz bestehen würde, dies zu tun, was die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte anerkannt, im angefochtenen Beschluss dann aber zu Unrecht verneint habe.  Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen würde die Bereitstellung des Signals als marktbeherrschendes Unternehmen in Deutschland gemäß Art. 102 Buchst. c AEUV zu denselben Konditionen anbieten müssen.
312    Als Drittes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass der Zusammenschluss deshalb, weil Vodafone ihre schlechteren Konditionen nach dem Zusammenschluss auch im Kabelnetzgebiet von Unitymedia anwenden würde, keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb haben würde. Die Feststellung der Kommission, dass solche Auswirkungen unwahrscheinlich seien, weil sie im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur in geringem Umfang und lediglich als Reseller des Produkts von Unitymedia tätig sei, sei nicht haltbar. Denn solche Reseller hätten sich in der Vergangenheit bei bestimmten Ausschreibungen auf dem MFH-Markt durchgesetzt. Ihr Wegfall würde daher nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Eine Stärkung von ihr als wichtigste Wettbewerberin der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, sei erforderlich gewesen, um den Restwettbewerb zu erhalten. Im Übrigen habe die Kommission, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Festnetz‑Internet zu beseitigen, eine Verpflichtungszusage akzeptiert, die den Markteintritt eines Resellers, Telefónica, ermögliche. Die Kommission habe in einem anderen Zusammenhang also sehr wohl anerkannt, dass auch solche Anbieter für Wettbewerb sorgen könnten. Und anders als die Kommission im angefochtenen Beschluss festgestellt habe, beziehe sie im Kabelnetzgebiet von Unitymedia bis zum Ausbau ihres eigenen Netzes der Netzebene 3 durchaus Vorleistungen der Bereitstellung des Fernsehsignals.
313    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
314    Nach Ziff. 31 der Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2008, C 265, S. 6, im Folgenden: Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen) wird eine Abschottung bei den Einsatzmitteln dann angenommen, wenn das fusionierte Unternehmen nach der Fusion in der Lage ist, den Zugang zu solchen Produkten oder Dienstleistungen zu beschränken, die es ohne die Fusion geliefert hätte, insbesondere, wenn dies die Kosten der nachgeordneten Wettbewerber erhöht, indem es diesen erschwert wird, die Einsatzmittel zu ähnlichen Preisen und Bedingungen wie vor der Fusion zu beziehen.
315    Nach Ziff. 32 der Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen untersucht die Kommission bei der Ermittlung der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln zuerst, ob das fusionierte Unternehmen die Möglichkeit hätte, den Zugang zu den Einsatzmitteln abzuschotten, zweitens, ob es den Anreiz dazu hätte, und drittens, ob eine Abschottungsstrategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb hätte.
316    Diese drei Voraussetzungen sind kumulativ, so dass es für den Ausschluss der Gefahr einer wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln ausreicht, dass eine von ihnen nicht erfüllt ist (Urteile vom 23. Mai 2019, KPN/Kommission, T‑370/17, EU:T:2019:354, Rn. 118 und 119, und vom 27. Januar 2021, KPN/Kommission, T‑691/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2021:43, Rn. 111 und 112). Speziell zu der dritten dieser Voraussetzungen ist festzustellen, dass, wenn diese Voraussetzung erfüllt sein soll, spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb nachzuweisen sind, wie sich aus Ziff. 32 der Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen ergibt.
317    Im angefochtenen Beschluss hat die Kommission in den Erwägungsgründen 1476 bis 1506 geprüft, ob diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, obwohl durch den Zusammenschluss keine neue vertikale Verbindung zwischen dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt und dem nachgelagerten MFH-Markt entstehen würde. Die Klägerin hat diese Vorgehensweise als solche nicht beanstandet.
318    Das Gericht hält es im vorliegenden Fall für zweckmäßig, zunächst das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss ganz offensichtlich zu Unrecht angenommen habe, dass die dritte dieser Voraussetzungen nicht erfüllt sei, also die dritte Rüge (siehe oben, Rn. 312).
319    Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang mehrere der Umstände, aufgrund deren die Kommission festgestellt hat, dass eine Abschottungsstrategie jedenfalls keine spürbaren nachteiligen Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb haben würde, nicht in Frage stellt.
320    So bestreitet sie nicht, dass eine solche Abschottungsstrategie ihre Haupttätigkeit, weil diese außerhalb des Kabelnetzgebiets von Unitymedia erfolge, nicht beeinträchtigen würde. Weiter wendet sie sich zwar gegen die Feststellung der Kommission, dass sie im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur in geringem Umfang tätig gewesen sei, untermauert ihr Vorbringen aber nicht mit Belegen und zieht insbesondere nicht in Zweifel, dass sie nicht an Ausschreibungen, die die Aufrüstung des Netzes der Netzebene 3 erforderten, teilnehmen konnte, ihr Marktanteil auf dem betreffenden Markt mit [0-5] % gering war und sie sich im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur in geringem Umfang an Ausschreibungen beteiligt hat.
321    Außerdem sind die Argumente, die die Klägerin vorbringt, allesamt nicht stichhaltig.
322    Was erstens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass von ihr im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, obwohl sie dort lediglich als Reseller des Produkts von Unitymedia agiert habe, ausreichend Wettbewerbsdruck ausgegangen sei, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen nicht mit Beweisen untermauert wird, die die Ausführungen in den Erwägungsgründen 1501 und 1503 des angefochtenen Beschlusses (siehe oben, Rn. 283 und 284) zu entkräften vermöchten.
323    Die Klägerin hat ihr Vorbringen, dass der Wegfall der Reseller, die sich in der Vergangenheit bei Ausschreibungen durchgesetzt hätten, spürbare nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben würde, mithin nicht mit Belegen untermauert.
324    Abgesehen davon ist es entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht Aufgabe eines Fusionskontrollverfahrens, die Klägerin als Hauptwettbewerber der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und Hauptquelle von Restwettbewerb zu stärken, zumal die Klägerin nicht dargelegt hat, worin eine solche Verstärkung bestehen sollte, noch welche Rechtsgrundlage es dafür gäbe.
325    Schließlich kann die Klägerin auch nicht geltend machen, dass die Kommission bei den nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Markt für Festnetz‑Internet eine Abhilfemaßnahme akzeptiert hätte, die allein auf die Reseller bezogen gewesen sei. Wie die Kommission erläutert hat, bestehen zwischen dem MFH-Markt und dem Markt für Festnetz‑Internet nämlich erhebliche Unterschiede, die bei Letzterem eine Abhilfemaßnahme notwendig machten. Denn die Wettbewerbsbedingungen auf den beiden Märkten waren unterschiedlich (vgl. Erwägungsgründe 391 ff. und 700 ff. des angefochtenen Beschlusses). Auf dem MFH-Markt wurde vor allem auf die zur Verfügung zu stellende Infrastruktur abgestellt (vgl. Erwägungsgründe 107 und 699 des angefochtenen Beschlusses), und auf ihm ging von den Anbietern der Netzebene 4 kein signifikanter Wettbewerbsdruck aus (vgl. Erwägungsgründe 818 bis 820 und 1478 bis 1480 des angefochtenen Beschlusses). Hingegen ging von Vodafone auf dem Markt für Festnetz‑Internet vor dem Zusammenschluss ein beträchtlicher Wettbewerbsdruck aus (vgl. Erwägungsgründe 445 bis 499, insbesondere 454, des angefochtenen Beschlusses), so dass eine Abhilfemaßnahme erforderlich war (vgl. insbesondere 1898. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
326    Was zweitens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass sie nur vorübergehend, nämlich bis zum Ausbau ihres eigenen Netzes der Netzebene 3, auf die von Unitymedia erbrachte Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals zurückgegriffen habe, ergibt sich aus dem 798. Erwägungsgrund und Tabelle 20 des angefochtenen Beschlusses, auf die sich die Kommission im 1504. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses bezieht, dass sich die Kommission bei ihren Beurteilungen sowohl auf die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch auf die eigenen Zahlen, die die Klägerin selbst übermittelt hat, gestützt hat. Aus den in den Erwägungsgründen 744 (Buchst. a) und 797 bis 799 des angefochtenen Beschlusses angeführten Beweisen wird deutlich, dass die Klägerin in den Jahren vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses das Kabelnetz eines anderen Anbieters nicht wirklich überbaut hat. Insbesondere geht aus Tabelle 20 im 798. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Zahl der an das Netz der Klägerin angeschlossenen Haushalte von 2012 bis 2018 – außer durch den Erwerb bestehender Vermögenswerte anderer Gesellschaften – nicht erheblich gestiegen ist. Die Klägerin bezieht sich lediglich auf ihre eigenen Angaben, legt aber keine Beweise vor, die die Feststellung entkräften würden, dass sie „in den letzten Jahren ihre Infrastruktur der Netzebene 3 nur in sehr geringem Umfang ausgebaut [hat]“.
327    Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen also nicht dargetan, dass der Kommission bei der Annahme, dass die Beweise, über die sie verfüge, zeigten, dass die Schwächung der Klägerin im Kabelnetzgebiet von Unitymedia keine spürbaren nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt der MFH-Kunden haben würde, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre.
328    Die dritte Rüge des zweiten Teils des dritten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
329    Da die drei Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gefahr der Abschottung der Einsatzmittel kumulativ erfüllt sein müssen, was von der Klägerin nicht bestritten wird, genügt es, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass der Kommission bei der Annahme, dass die dritte dieser Voraussetzungen nicht erfüllt sei, ein Beurteilungsfehler unterlaufen wäre, um ein solches Risiko der Abschottung zu verneinen, ohne dass noch geprüft werden müsste, ob die Kommission offensichtlich fehlerhaft angenommen hat, dass auch die beiden anderen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Ob die erste und die zweite Rüge des zweiten Teils des dritten Klagegrundes, die im Wesentlichen diese beiden ersten Voraussetzungen betreffen, begründet sind, ist deshalb nicht zu prüfen.
330    Somit ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die Klägerin insoweit ein Rechtsschutzinteresse hatte.
E.      Zum vierten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
331    Mit dem vierten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei, weil sie bestimmte nicht koordinierte horizontale Auswirkungen aufgrund des Abschlusses von Ausschließlichkeitsvereinbarungen mit den Fernsehsendern durch das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen, durch die auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, verkannt habe.
1.      Vorbemerkungen
332    Auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen stellten die Fernsehsender (Anbieter) Fernsehkanäle bereit, die die Unternehmen, die Fernsehdienste für Endkunden anboten (Nachfrager, z. B. Vodafone, Unitymedia oder die Klägerin), erwarben, um audiovisuelle Dienste für Endkunden bereitzustellen (siehe oben, Rn. 25 und 26). Auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen nutzten die Unternehmen, die Fernsehdienste für Endkunden anboten (Anbieter), ihre eigene Infrastruktur, um den Fernsehsendern (Nachfrager) für ihre Fernsehkanäle gegen Zahlung von Einspeisegebühren den Dienst der Verbreitung von Fernsehsignalen anzubieten. Die Marktteilnehmer auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen waren also dieselben wie die auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen, nur standen die Anbieter von Fernsehdiensten – wie die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen – bei dem erstgenannten Markt auf der Seite des Angebots und beim zweitgenannten auf der Seite der Nachfrage. Im angefochtenen Beschluss nimmt die Kommission an, dass diese beiden Vorleistungsmärkte eng miteinander verbunden seien, da die Verhandlungen zwischen den Fernsehsendern und den Anbietern von Fernsehdiensten für Endkunden normalerweise beide Gesichtspunkte beträfen (Signalübertragung, Erwerb von Fernsehkanälen).
333    Die Kommission gelangt bei der Untersuchung dieser Märkte zu dem Schluss, dass durch den Zusammenschluss auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden würde.
334    Auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen würde dies aber der Fall sein, weil das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen dort in der Lage sein und für es ein Anreiz bestehen würde, zum einen den Fernsehsendern schlechtere vertragliche und finanzielle Konditionen zu diktieren und zum anderen das Aufkommen und die Entwicklung innovativer Fernsehdienste wie OTT und HbbTV zu behindern, was für die Fernsehzuschauer in Deutschland nachteilige Auswirkungen haben würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1205 bis 1265 bzw. 1266 bis 1292).
335    Hingegen könne nicht angenommen werden, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen aufgrund seiner gesteigerten Marktmacht bei den Fernsehsendern und den Inhabern von Fernsehrechten in Form von Ausschließlichkeitsverträgen wahrscheinlich Konditionen durchsetzen würde, die nachteilige Auswirkungen auf den Zugang der Wettbewerber, die Fernsehdienste für Endkunden anböten, zu den Fernsehsendern oder ‑inhalten hätten.
336    Insoweit weist die Kommission zunächst darauf hin, dass der Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen in Deutschland nicht durch solche Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen den Fernsehsendern und Inhabern von Fernsehberichten einerseits und den Anbietern von Fernsehdiensten für Endkunden andererseits gekennzeichnet sei (angefochtener Beschluss, 1164. Erwägungsgrund).
337    Sodann prüft die Kommission, ob das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen aufgrund seiner gesteigerten Marktmacht als Anbieter von Fernsehsignalen für Endkunden in der Lage sein würde, die Fernsehsender und die Inhaber von Fernsehrechten dazu zu zwingen, mit ihm Ausschließlichkeitsvereinbarungen über Fernsehkanäle oder ‑inhalte zu schließen. In diesem Zusammenhang weist die Kommission darauf hin, dass sie sich bei ihrer Untersuchung insbesondere auf die Bundesliga, das wichtigste Sportereignis in Deutschland, konzentriert habe. Für andere Sportereignisse oder populäre Fernsehinhalte, für die sie in den Akten keine unmittelbaren Beweise gefunden habe, gelte aber dasselbe (angefochtener Beschluss, 1165. Erwägungsgrund).
338    Die Kommission prüft erstens, ob Sky, die die Mehrheit der ausschließlichen Rechte für die Ausstrahlung der Bundesliga habe, es akzeptieren würde, mit dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen Ausschließlichkeitsvereinbarungen zu schließen (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1173 bis 1176). Sie stellt fest, dass dies wenig wahrscheinlich sei, da Sky bei der Übertragung ihrer Inhalte zwar auf das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen angewiesen sei, aber ebenso, wenn nicht noch mehr, auf andere Übertragungswege, insbesondere auf den Anbieter von Satellitenfernsehen Astra. Sky würde daher einen wesentlichen Teil ihrer Einkünfte verlieren, wenn sie mit den durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen eine Ausschließlichkeitsvereinbarung schließen würde. Außerdem verfüge Sky als international tätiges Unternehmen und Hauptanbieter von Pay‑TV in Deutschland über eine gewisse nachfrageseitige Gegenmacht.
339    Zweitens prüft die Kommission, ob das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen insbesondere gegenüber Fernsehsendern oder Inhabern von Fernsehrechten, die über eine geringere nachfrageseitige Gegenmacht als Sky verfügten, vernünftigerweise die Strategie verfolgen könnte, einen ausschließlichen Zugang zu anderen Fernsehkanälen oder ‑inhalten zu erlangen (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1177 bis 1183). Auf der Grundlage interner Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und deren Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen zwar in der Lage sein würde, eine solche Strategie umzusetzen, es aber zweifelhaft sei, ob für es auch ein Anreiz bestehen würde, dies zu tun, da durch die Umsetzung einer solchen Strategie hohe Kosten entstehen, die Ergebnisse in Form von Gewinnen aber ungewiss sein würden.
340    Drittens geht die Kommission näher der Frage nach, ob für das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen ein Anreiz bestehen würde, seine Wettbewerber durch den Erwerb ausschließlicher Rechte an bestimmten Fernsehinhalten vom Markt zu verdrängen. Sie untersucht hierzu die internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen betreffend eine solche Strategie (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1184 bis 1197). Sie stellt fest, dass aus diesen Dokumenten hervorgehe, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beide bereits in Betracht gezogen hätten, ausschließliche Rechte an Fernsehkanälen oder Sport‑Inhalten zu erwerben, solche Vorhaben am Ende dann aber aufgegeben hätten, wie sie auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte hin erläutert und belegt hätten. Deshalb könne nicht angenommen werden, dass für das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen ein Anreiz bestehen würde, seine größere Kundschaft mit dem Ziel, die Wettbewerber, die Fernsehdienste für Endkunden anböten, vom Markt zu verdrängen, dazu zu nutzen, um mit den Fernsehsendern bestimmte Ausschließlichkeitsvereinbarungen über „Premium“‑Inhalte auszuhandeln.
341    Schließlich prüft die Kommission vollständigkeitshalber noch, ob eine von dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen umgesetzte hypothetische Ausschließlichkeitsstrategie spürbare wettbewerbswidrige Auswirkungen haben können würde, durch die insbesondere Wettbewerber, die Fernsehdienste für Endkunden anböten, mit nachteiligen Folgen für die Verbraucher vom Markt verdrängt werden würden (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1198 bis 1203).
342    Auf der Grundlage von Daten, aus denen hervorgehe, dass die deutschen Fernsehzuschauer größtenteils ihren Fernseheranbieter nicht wechseln würden, um Zugang zu exklusiven Sport‑Inhalten zu erhalten, stellt die Kommission fest, dass, selbst wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen eine Ausschließlichkeitsstrategie verfolgen sollte, die Wettbewerber dadurch nicht in großem Umfang Kunden verlieren würden und das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen dem Wettbewerb von Sky ausgesetzt sein würde, die die Strategie der nicht exklusiven Ausstrahlung ihrer TV‑Inhalte über verschiedene Plattformen verfolge, so dass die Wettbewerber jedenfalls zu den „Premium“‑Inhalten von Sky Zugang haben würden. Die Kommission gelangt deshalb zu dem Schluss, dass es unwahrscheinlich sei, dass die Verfolgung einer Ausschließlichkeitsstrategie durch das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen spürbare wettbewerbswidrige Auswirkungen haben können würde.
343    Insgesamt kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass, auch wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen nach dem Zusammenschluss eine gesteigerte Marktmacht haben würde, nicht angenommen werden könne, dass es bei den Fernsehsendern und den Inhabern von Fernsehrechten in Form von Ausschließlichkeitsverträgen wahrscheinlich Konditionen durchsetzen würde, die nachteilige Auswirkungen auf den Zugang der Wettbewerber, die Fernsehdienste für Endkunden anböten, zu den Fernsehkanälen oder ‑inhalten haben würden (angefochtener Beschluss, 1204. Erwägungsgrund).
2.      Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll
344    Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass Gegenstand der Prüfung der Kommission lediglich bestimmte wettbewerbswidrige Auswirkungen betreffend die Einspeisegebühren oder OTT‑ und HbbTV-Dienste gewesen seien. Da es in den Verhandlungen zwischen Kabelnetzbetreibern und Fernsehsendern auch um andere technische Features (z. B. CI Plus, HDTV, Electronic Programme Guide, Video-on-demand, Catch-up TV, Instant Replay) und andere kommerzielle Aspekte (z. B. Revenue Share, Zahlungen für die costs per subscriber) gegangen sei, hätte die Kommission auch diese Gesichtspunkte prüfen müssen.
345    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Kommission die Verschlechterungen auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen durch etwaige Ausschließlichkeitsvereinbarungen zu Unrecht verneint habe. Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen würde die Möglichkeit haben und es würde für es auch ein Anreiz bestehen, Teil-Exklusivität herzustellen, und es würde insbesondere die Verbreitung von Inhalten über bestimmte Anbieter wie sie untersagen können.
346    Als Drittes macht die Klägerin geltend, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen die Vorteile, die es auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen genießen würde, etwa, dass es anders als die kleineren Kabelnetzbetreiber wie sie Einspeisegebühren erheben und Inhalte zu günstigeren Konditionen einkaufen können würde als kleinere Kabelnetzbetreiber, auf dem MFH-Markt direkt nutzen können würde, indem es bei seinem Angebot für MFH-Kunden den Preis senken und damit seine kleineren Wettbewerber auf diesem Markt vom Markt verdrängen würde. Der Kommission sei, weil sie diese Gesichtspunkte nicht berücksichtigt habe, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen.
347    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
348    Was als Erstes das Vorbringen angeht, dass die Kommission lediglich bestimmte wettbewerbswidrige Auswirkungen betreffend die Einspeisegebühren und die OTT‑ und HbbTV-Dienste untersucht habe, nennt die Klägerin lediglich bestimmte technische Features und bestimmte kommerzielle Aspekte, die die Kommission ihrer Auffassung nach hätte untersuchen müssen, erläutert aber nicht, inwieweit diese technischen Features und kommerziellen Aspekte durch den Zusammenschluss betroffen sein könnten, insbesondere nicht, warum und inwieweit das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein würde und insbesondere für es auch ein Anreiz bestehen würde, diese technischen Features und kommerziellen Aspekte bei seinen Verhandlungen mit den Fernsehsendern zu verschlechtern, inwieweit dadurch insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung dieser technischen Features und kommerziellen Aspekte auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsignalen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde und inwieweit eine solche wahrscheinliche Verschlechterung dieser technischen Features und kommerziellen Aspekte zusammenbeschlussbedingt sein würde. Diese erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
349    Jedenfalls ist der angefochtene Beschluss – wie die Kommission zu Recht geltend macht – nicht bereits deshalb für nichtig zu erklären, weil die Kommission nicht alle Überprüfungen durchgeführt hat, die die Klägerin gewünscht oder für zweckmäßig erachtet hat.
350    Was als Zweites das Vorbringen angeht, dass die Kommission nicht berücksichtigt habe, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, teilweise Exklusivität einzurichten, um die Verbreitung von Inhalten über bestimmte Wettbewerber wie sie zu untersagen, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen sehr allgemein gehalten ist und nicht mit Belegen untermauert wird.
351    Soweit die Klägerin geltend macht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, eine solche Strategie der teilweisen Exklusivität gegenüber bestimmten Wettbewerbern einzurichten, ist festzustellen, dass sie nicht einmal versucht, darzutun, dass eine solche Strategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgelagerten Wettbewerb haben würde. Sie hätte etwa Beweise dafür anführen können, dass ein potenziell erheblicher Anteil der Wohnungsunternehmen (MFH-Markt) bzw. der deutschen Fernsehzuschauer (EFH-Markt), allein deshalb, weil bestimmte Fernsehkanäle von dem aktuellen Anbieter nicht angeboten werden würden, bereit sein würden, zu dem durch den Zusammenschluss entstandenen Unternehmen zu wechseln. Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 315 und 316 sowie die dort angeführte Rechtsprechung) sind die drei in Ziff. 32 der Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen genannten Voraussetzungen aber kumulativ, so dass die Gefahr der wettbewerbswidrigen Abschottung der Einsatzmittel bereits zu verneinen ist, wenn eine von ihnen nicht erfüllt ist. Die zweite Rüge ist daher zurückzuweisen.
352    Jedenfalls kann der Abschluss von Ausschließlichkeitsvereinbarungen mit einem Lieferanten durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung mit dem Ziel, einen oder mehrere einzeln bezeichnete Wettbewerber vom nachgelagerten Markt zu verdrängen, ein wettbewerbswidriges Verhalten darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. März 2011, Altstoff Recycling Austria/Kommission, T‑419/03, EU:T:2011:102, Rn. 51). Hierzu in der mündlichen Verhandlung befragt, hat die Kommission auch bestätigt, dass, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen mit einem Fernsehsender eine Vereinbarung über die vollständige oder teilweise Ausschließlichkeit schließen würde, dies potenziell eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 oder 102 AEUV darstellen würde.
353    Daher war es wenig wahrscheinlich, dass sich das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen dazu veranlasst sehen würde, nach dem Zusammenschluss solche Vereinbarungen zu schließen. Dies galt auch für die Fernsehsender. Denn nach der Rechtsprechung ist es zwar durchaus angebracht, die Anreize, die es gibt, sich wettbewerbswidrig zu verhalten, zu berücksichtigen. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass diese durch die Rechtswidrigkeit der betreffenden Verhaltensweisen, die Wahrscheinlichkeit ihrer Entdeckung, ihre Verfolgung durch die zuständigen Behörden sowohl auf Unionsebene als auch auf nationaler Ebene und mögliche finanzielle Sanktionen verringert, wenn nicht sogar beseitigt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Oktober 2002, Tetra Laval/Kommission, T‑5/02, EU:T:2002:264, Rn. 159, und vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn. 303 bis 311). Der Kommission kann daher nicht vorgeworfen werden, die wegen der potenziellen Rechtswidrigkeit unwahrscheinliche Möglichkeit, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen mit einem Fernsehsender eine Ausschließlichkeitsvereinbarung schließen würde, mit der einem oder mehreren Wettbewerbern auf den nachgelagerten Märkten – wie der Klägerin – der Zugang zu bestimmten Inhalten genommen werden würde, nicht berücksichtigt zu haben.
354    Was als Drittes das Vorbringen angeht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen die Vorteile, die es auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen genießen würde, auf dem MFH-Markt direkt nutzen können würde, ist festzustellen, dass dies von der Klägerin bereits im Rahmen des zweiten Teils des ersten Klagegrundes geltend gemacht worden ist, mit dem gerügt wurde, dass der Kommission, weil sie bei der Prüfung des MFH-Markts den massiven Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens nicht berücksichtigt habe, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler und ein Begründungsmangel unterlaufen seien. Der zweite Teil des ersten Klagegrundes ist aber aus den oben in den Rn. 199 bis 230 genannten Gründen zurückgewiesen worden. Die dritte Rüge ist deshalb zurückzuweisen.
355    Jedenfalls würden, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen wegen der Vorteile, über die es nach Auffassung der Klägerin verfügen würde, den MFH-Kunden attraktivere Preise anbieten können würde, wie die Klägerin geltend macht, daraus vorteilhafte Auswirkungen für die Verbraucher deutlich, weil es wahrscheinlich war, dass eine solche Preissenkung sich in der Monatsmiete der Mieter der betreffenden Gebäude niederschlagen würde, und nicht eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Außerdem hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Vorteile, die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen ihrer Auffassung nach haben würde, nämlich, dass es Einspeisegebühren erhalten würde und Inhalte zu günstigeren Konditionen erwerben können würde als die kleineren Kabelnetzanbieter, zusammenschlussbedingt sein würden.
356    Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass der Kommission bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre. Der vierte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
F.      Zum fünften Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der Verpflichtungszusagen
357    Mit dem fünften Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei, weil sie angenommen habe, dass die von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen angebotenen Verpflichtungen geeignet seien, die auf dem Markt für Festnetz‑Internet, auf dem Markt für Double-Play und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen festgestellten erheblichen Behinderungen wirksamen Wettbewerbs zu beseitigen. Außerdem sei der Kommission bei der Annahme der Einspeisegebühren-Verpflichtung ein Verfahrensfehler unterlaufen.
1.      Vorbemerkungen
358    Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 16), ist die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass durch den Zusammenschluss auf dem Markt für Festnetz‑Internet wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, insbesondere wegen des Wegfalls des erheblichen Wettbewerbsdrucks, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss vor allem im Kabelnetzgebiet von Unitymedia aufeinander ausgeübt hätten, und wegen der Entstehung eines Marktakteurs mit einem Marktanteil (Zahl der Abonnenten) von mehr als 30 % (im Kabel-Netzgebiet von Unitymedia mehr als 40 %, in bestimmten Ländern und Kreisen sogar noch mehr).
359    Die Kommission hat festgestellt, dass durch den Zusammenschluss deshalb auch auf dem Markt für Double-Play wirksamer Wettbewerb aufgrund nicht koordinierter horizontaler Auswirkungen erheblich behindert werden würde.
360    Um diese auf dem Markt für Festnetz‑Internet und auf dem Markt für Double-Play festgestellte erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beseitigen, hat die Kommission die von Vodafone angebotene WCBA-Verpflichtung akzeptiert, die vorsah, dass einem Drittanbieter Zugang zum Kabelnetz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens gewährt wird, um Festnetz‑Internet für Endkunden (und auf Wunsch auch Festnetz-Telefonie) und seine eigenen oder die OTT‑Fernsehdienste Dritter anbieten zu können. Im angefochtenen Beschlusses erläutert sie, warum sie annehme, dass Telefónica, ein Anbieter, der bereits in Deutschland präsent sei, und zwar insbesondere im Mobilfunk-Sektor, die in ihrer Mitteilung über nach den Verordnungen Nrn. 139/2004 und 802/2004 zulässige Abhilfemaßnahmen (ABl. 2008, C 267, S. 1, Im Folgenden: Mitteilung über Abhilfemaßnahmen) genannten Standardvoraussetzungen betreffend die Unabhängigkeit, die finanziellen Mittel und das Fehlen aller Wahrscheinlichkeit nach von Wettbewerbsproblemen erfülle, um als Begünstigte der Zugangsverpflichtung gemäß der WCBA-Verpflichtung benannt werden zu können (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1974 bis 2005).
361    Im Übrigen nimmt die Kommission im angefochtenen Beschluss, wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 31 und 32), an, dass der Zusammenschluss wegen der gesteigerten Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen zum einen, insbesondere wegen der Verschlechterung der vertraglichen und finanziellen Konditionen, die den Fernsehsendern durch das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen diktiert würden, zu einer Art teilweiser Abschottung der frei empfangbaren oder verschlüsselten Kanäle und damit zu einer qualitativen Verschlechterung des Fernsehangebots für die Fernsehzuschauer in Deutschland führen können würde und zum anderen dazu, dass eine Strategie der Behinderung des Aufkommens und der Entwicklung von OTT‑Fernsehdiensten und HbbTV verfolgt werden würde, was den nachgelagerten Verbrauchern durch eine geringere Qualität der Viewer Experience (Zuschauererlebnis) und durch eine reduzierte Auswahl schaden können würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1205 bis 1265 bzw. 1266 bis 1292).
362    Um diese auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen festgestellte erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beseitigen, hat die Kommission mehrere Verpflichtungszusagen akzeptiert, die Vodafone angeboten hatte, nämlich die OTT‑Verpflichtung, durch die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen daran gehindert war, die Möglichkeit der Fernsehsender, deren Inhalte über seine Plattform ausgestrahlt wurden, einzuschränken, diese Inhalte über einen OTT‑Dienst zu übertragen, und die hierzu eine ausreichende Kapazität an direkten Verbindungen für diese Fernsehsender garantierte, die HbbTV-Verpflichtung, wonach das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen verpflichtet war, das HbbTV-Signal frei empfangbarer Fernsehsender weiterhin zu übertragen, und die Einspeisegebühren-Verpflichtung, durch die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen daran gehindert war, die Einspeisegebühren, die die frei empfangbaren Fernsehsender an sie zahlten, zu erhöhen (im Folgenden zusammen: Verpflichtungszusagen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen) (siehe oben, Rn. 41).
363    Das Vorbringen der Klägerin zum fünften Klagegrund lässt sich in zwei Teile gliedern: Die Klägerin rügt einen offensichtlichen Fehler bei der Beurteilung der WCBA-Verpflichtung (erster Teil des fünften Klagegrundes) und einen Verfahrensfehler und einen offensichtlichen Fehler bei der Beurteilung der Verpflichtungszusagen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen (zweiter Teil des fünften Klagegrundes).
2.      Zum ersten Teil des fünften Klagegrundes: offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung der WCBA-Verpflichtung
364    Die Klägerin macht geltend, dass die Feststellungen der Kommission zur Wirksamkeit der WCBA-Verpflichtung inkonsistent, widersprüchlich und insgesamt fehlerhaft seien. Die WCBA-Verpflichtung sei daher nicht geeignet, die festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beheben.
365    Im Einzelnen macht die Klägerin als Erstes geltend, dass die Ausgangsprämisse, von der die Kommission im 1898. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ausgehe, nämlich, dass von Unitymedia im Hinblick auf Investitionen in die Infrastruktur kein starker Wettbewerbsdruck ausgehe und keine Überschneidung zwischen den Kabelgeschäftsbereichen von Vodafone und Unitymedia bestehe, aus den im Rahmen des ersten Klagegrundes dargelegten Gründen, insbesondere, weil die Kommission selbst eine Marktanteilsaddition auf dem MDU-Markt festgestellt habe, falsch sei. Dieser von Unitymedia über die Infrastruktur und die Innovationen ausgeübte Wettbewerbsdruck würde durch den Zusammenschluss unwiederbringlich verloren gehen. Die WCBA-Verpflichtung sei nicht wirksam, da sie diesen Wegfall von Wettbewerb nicht ausgleichen könne. Telefónica sei nämlich nicht im Bereich der Infrastruktur, sondern lediglich als Reseller tätig.
366    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Kommission dadurch, dass sie zur Lösung eines Wettbewerbsproblems horizontaler Art die WCBA-Verpflichtung, also eine verhaltensbezogene Zusage, akzeptiert habe, Ziff. 15 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen nicht beachtet habe.
367    Als Drittes macht die Klägerin geltend, dass es wenig wahrscheinlich gewesen sei, dass von Telefónica auf dem Markt für Festnetz‑Internet ein starker Wettbewerbsdruck ausgehen würde. Telefónica sei auf den Mobilfunkbereich fokussiert gewesen, im Festnetzbereich aber kein Wettbewerber gewesen, was die Kommission im 529. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auch anerkannt habe. Und Telefónica würde durch die WCBA-Verpflichtung nicht zu einer Bandbreite Zugang erhalten, die ausreichen würde, um Internet zu wettbewerbsfähigen Geschwindigkeiten anbieten zu können.
368    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
369    Als Erstes ist festzustellen, dass die Klägerin, wie die Prüfung des ersten Klagegrundes ergeben hat, nicht dargetan hat, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre, weil sie angenommen hat, dass durch den Zusammenschluss auf dem MFH-Markt wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden würde. Soweit es sich auf Gesichtspunkte bezieht, die mit dem ersten Klagegrund gerügt wurden, ist das Vorbringen der Klägerin daher zurückzuweisen.
370    Was das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die WCBA-Verpflichtung nicht wirksam sei, weil sie es nicht ermöglichen würde, den Wegfall des Wettbewerbsdrucks auszugleichen, den Unitymedia vor dem Zusammenschluss über die Infrastruktur und die Innovationen ausgeübt habe, ist festzustellen, dass mit der WCBA-Verpflichtung, wie sich insbesondere aus dem 1898. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, in erster Linie das Ziel verfolgt wurde, das Wettbewerbsproblem zu beheben, das wegen des Wegfalls des Wettbewerbsdrucks bestand, der im Kabelnetzgebiet von Unitymedia von der DSL-Tätigkeit von Vodafone ausging.
371    Das Kabelnetzgeschäft von Unitymedia sollte nämlich nach dem Zusammenschluss fortbestehen und von Vodafone übernommen werden. Hingegen wollte Vodafone ihr auf einem von der Deutschen Telekom bereitgestellten Vorleistungszugang basierendes DSL-Geschäft im Kabelnetzgebiet von Unitymedia einstellen (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 566, 604 und 605 des angefochtenen Beschlusses). Nach dem Zusammenschluss würde also das DSL-Geschäft von Vodafone, d. h. die Tätigkeit als Reseller des DSL-Produkts der Deutschen Telekom, wegfallen.
372    Die WCBA-Verpflichtung hätte somit nicht deshalb als unwirksam angesehen werden können, weil sie den Markteintritt eines Anbieters (Telefónica) vorsah, der nicht im Bereich der Infrastruktur tätig sein würde, sondern lediglich als Reseller. Mit ihr wurde ja gerade das Ziel verfolgt, im Kabelnetzgebiet von Unitymedia den Wegfall eines Anbieters (Vodafone) auszugleichen, der nicht im Bereich der Infrastruktur, sondern lediglich als Reseller tätig war. Diese erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
373    Jedenfalls ergibt sich insbesondere aus dem 452. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass Vodafone in ihrem Kabelnetzgebiet vor dem Zusammenschluss Investitionen tätigte und Neuerungen einführte. Außerdem würde das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen nach dem Zusammenschluss im Kabelnetzgebiet von Unitymedia bei seinem Kabelgeschäft weiter dem Wettbewerb anderer Anbieter wie der Deutschen Telekom, United Internet und Telefónica ausgesetzt sein, wie sich ebenfalls aus dem 452. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt. Es würde sich deshalb wahrscheinlich veranlasst sehen, im ehemaligen Kabelnetzgebiet von Unitymedia Investitionen in die Infrastruktur zu tätigen und Neuerungen einzuführen, die vergleichbar mit denen sein würden, die Unitymedia vor dem Zusammenschluss getätigt bzw. eingeführt hat. Jedenfalls hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen im ehemaligen Kabelnetzgebiet von Unitymedia trotz dieser Umstände, insbesondere trotz des von der Deutschen Telekom, United Internet und Telefónica ausgehenden Wettbewerbsdrucks, damit aufhören würde, Investitionen zu tätigen und Neuerungen einzuführen, so dass der Zusammenschluss zu einem Wegfall des durch solche Investitionen und Neuerungen bedingten Wettbewerbsdrucks führen würde.
374    Als Zweites ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission die WCBA-Verpflichtung nicht hätte akzeptieren dürfen, weil es sich dabei um eine verhaltensbezogene Verpflichtung und nicht um eine Verpflichtung struktureller Art gehandelt habe, festzustellen, dass die Kommission in Rn. 15 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen, wie die Klägerin feststellt, in der Tat ausführt, dass Verpflichtungen struktureller Art, z. B. die Verpflichtung zur Veräußerung eines Geschäfts, angesichts des Ziels der Verordnung Nr. 139/2004 in der Regel den Vorzug verdienen, da diese Verpflichtungen die wettbewerbsrechtlichen Bedenken, die durch den Zusammenschluss in der angemeldeten Form aufgeworfen würden, auf Dauer verhindern und auch keine mittel- oder langfristigen Kontrollmaßnahmen erfordern. Weiter unterstreicht die Kommission in Rn. 17 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen, dass Verpflichtungen hinsichtlich des künftigen Verhaltens des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens nur ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen zulässig sein können.
375    Die Kommission ist nur befugt, solche Verpflichtungserklärungen anzunehmen, die geeignet sind, den Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt zu vereinbarenden Weise zu gestalten. Die von den betroffenen Unternehmen angebotenen Verpflichtungen müssen der Kommission also die Feststellung ermöglichen, dass durch den betreffenden Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert werden würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung (vgl. Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, T‑282/02, EU:T:2006:64, Rn. 294 und die dort angeführte Rechtsprechung).
376    Die Verpflichtungszusagen in Phase II sollen insbesondere die von der Kommission in Phase I festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausräumen, aufgrund deren die Kommission die Phase II eröffnet hat. Hat das Gericht also zu prüfen, ob die in Phase II abgegebenen Verpflichtungszusagen angesichts ihrer Bedeutung und ihres Gehalts der Kommission den Erlass einer Entscheidung zur Genehmigung des Zusammenschlusses gestatten, muss es überprüfen, ob die Kommission ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler davon ausgehen konnte, dass diese Verpflichtungszusagen eine unmittelbare und ausreichende Antwort auf die in Phase I festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken darstellten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 298).
377    Im 30. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 heißt es, dass die Kommission, wenn die beteiligten Unternehmen einen angemeldeten Zusammenschluss ändern, indem sie insbesondere anbieten, Verpflichtungen einzugehen, die den Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar machen, den Zusammenschluss in seiner geänderten Form für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären können sollte. Diese Verpflichtungen müssen in angemessenem Verhältnis zu dem Wettbewerbsproblem stehen und dieses vollständig beseitigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, T‑282/02, EU:T:2006:64, Rn. 307).
378    Verhaltensbezogene Verpflichtungszusagen reichen nicht schon ihrem Wesen nach nicht aus, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, zu verhindern, sondern sind ebenso wie strukturelle Verpflichtungszusagen von Fall zu Fall zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. September 2005, EDP/Kommission, T‑87/05, EU:T:2005:333, Rn. 100 die dort angeführte Rechtsprechung).
379    Entsprechend stellt die Kommission in Rn. 15 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen fest, dass nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass andere Arten von Verpflichtungen als Verpflichtungen struktureller Art ebenfalls eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs verhindern können.
380    Demnach gibt die Kommission in der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen Verpflichtungen struktureller Art zwar den Vorzug, insbesondere, weil sich solche Verpflichtungen leicht umsetzen lassen. Entscheidend für das Akzeptieren einer Verpflichtungszusage ist aber in erster Linie, ob sie geeignet und ausreichend ist, um das festgestellte Wettbewerbsproblem zu beheben, und ob es sicher ist, dass sie umgesetzt werden kann.
381    Dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission die WCBA-Verpflichtung schon allein deshalb hätte zurückweisen müssen, weil diese allein das Verhalten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens betroffen habe, kann daher nicht gefolgt werden. Die zweite Rüge ist daher zurückzuweisen.
382    Als Drittes ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass von Telefónica auf dem Markt für Festnetz‑Internet kein starker Wettbewerbsdruck ausgehen können würde, festzustellen, dass der 529. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, auf den sich die Klägerin insoweit bezieht, eine Aussage der Deutschen Telekom zu dem von Telefónica vor der Berücksichtigung der WCBA-Verpflichtung ausgehenden Wettbewerbsdruck betrifft. Das Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission in diesem Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses selber anerkannt habe, dass auf dem Markt für Festnetz‑Internet von Telefónica kein starker Wettbewerbsdruck ausgehen können würde, ist daher zurückzuweisen.
383    Was das Vorbringen der Klägerin angeht, dass Telefónica gemäß der WCBA-Verpflichtung begrenzte Geschwindigkeiten angeboten werden würden, ist festzustellen, dass die Kommission im 531. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses tatsächlich folgende Feststellungen getroffen hat:
„Telefónica verfügte in seinem Produktportfolio erst seit Kurzem über ein Angebot über 250 Mbit/s. Bis dahin bot sie lediglich Geschwindigkeiten von 10, 50 und 100 Mbit/s an, was ihre Wettbewerbsfähigkeit nach Auffassung der Wettbewerber stark begrenzt. Diese späte Aufnahme höherer Geschwindigkeiten in das Produktportfolio stellt einen wichtigen Beweis für die begrenzte Wettbewerbsfähigkeit von Telefónica auf dem Markt dar.“
384    Diese Feststellungen der Kommission betrafen aber die Situation von Telefónica ohne die WCBA-Verpflichtung.
385    Da sie nicht alle Verpflichtungen berücksichtigen, die Vodafone mit der WCBA-Verpflichtung eingegangen ist, geben diese Feststellungen der Kommission für die Frage, ob Telefónica nach der Umsetzung der WCBA-Verpflichtung in der Lage sein und für sie ein Anreiz bestehen würde, als lebensfähige und aktive Wettbewerbskraft zu agieren, somit nichts her.
386    Weiter ist festzustellen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 1896 bis 1917 des angefochtenen Beschlusses in dem Abschnitt „Gegenstand“ ausführlich auf die WCBA-Verpflichtung eingeht. Insbesondere prüft sie in den Erwägungsgründen 1901 bis 1906 des angefochtenen Beschlusses, welche Geschwindigkeiten Telefónica von Vodafone angeboten werden würden. Wie die Streithelferin im vorliegenden Verfahren hervorhebt, verfügte Telefónica bei ihren DSL-Aktivitäten über eine hypothetische Höchstbandbreite von 250 Mbits/s. Die WCBA-Verpflichtung würde es ihr dagegen ermöglichen, zum Zeitpunkt ihrer Umsetzung Bandbreiten von bis zu 300 Mbits/s und in der Folge von bis zu 500 Mbits/s zu erreichen. Deshalb nimmt die Kommission im 1906. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses an, dass die im Rahmen der WCBA-Verpflichtung verfügbaren Bandbreiten gegenüber denen, die über die DSL‑Infrastruktur der Deutschen Telekom verfügbar seien, erhebliche Vorteile bieten würden. Insbesondere weist sie darauf hin, dass die WCBA-Verpflichtung Bandbreiten ermöglichen würde, die höher sein würden als die des schnellsten Produkts, das technisch mit der DSL‑Infrastruktur verfügbar sei, und einen Wettbewerber schaffen würde, der, was die Geschwindigkeit angehe, näher an Unitymedia dran sei als an der DSL-Aktivität von Vodafone. Insgesamt geht die Kommission davon aus, dass die gemäß der WCBA-Verpflichtung verfügbaren Bandbreiten eine Verbesserung gegenüber dem Vorleistungsangebot der Deutschen Telekom darstellen und ausreichen würden, um es Telefónica zu ermöglichen, auf dem Markt für Festnetz‑Internet in absehbarer Zeit wirksamen Wettbewerb auszuüben.
387    Für die Frage, ob Telefónica in der Lage sein und für sie ein Anreiz bestehen würde, als lebensfähige und aktive Wettbewerbskraft zu agieren, und damit für die Frage, ob die WCBA-Verpflichtung, wenn sie einmal umgesetzt sein würde, geeignet und hinreichend sein würde, lässt sich allein aus dem Umstand, dass die Kommission vor der Berücksichtigung der WCBA-Verpflichtung angenommen hat, dass die späte Aufnahme höherer Geschwindigkeiten in das Produktportfolio ein wichtiger Beweis für die begrenzte Wettbewerbsfähigkeit von Telefónica auf dem Markt sei, nichts herleiten. Die dritte Rüge ist daher zurückzuweisen.
388    Somit ist der erste Teil des fünften Klagegrundes, mit dem geltend gemacht wird, dass der Kommission bei der Beurteilung der WCBA-Verpflichtung ein offensichtlicher Fehler unterlaufen sei, zurückzuweisen.
3.      Zum zweiten Teil des fünften Klagegrundes: Verfahrensfehler und offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung der Verpflichtungen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
389    Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass der Kommission ein Verfahrensfehler unterlaufen sei, weil sie die Einspeisegebühren-Verpflichtung akzeptiert habe, obwohl diese nach Ablauf der Frist gemäß Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 verspätet angeboten worden sei. Außerdem sei auch kein Markttest durchgeführt worden.
390    Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei, weil sie die Verpflichtungen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen akzeptiert habe, obwohl diese nicht geeignet gewesen seien, die festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beheben.
391    Erstens habe es sich bei diesen Verpflichtungen um Verpflichtungen gehandelt, die verhaltensbezogen und damit ungenügend gewesen seien, um ein Wettbewerbsproblem horizontaler Art zu beheben.
392    Zweitens sei die OTT‑Verpflichtung nicht geeignet gewesen, den Verhaltensspielraum und die gestiegene Verhandlungsmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens hinreichend zu begrenzen, da OTT‑Fernsehen in Deutschland bis dahin nur eine begrenzte Bedeutung gehabt habe. Im Übrigen sei das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen durch die OTT‑Verpflichtung auch nicht daran gehindert gewesen, andere Übertragungswege wie andere Kabelnetzbetreiber oder die IPTV-Anbieter einzuschränken.
393    Drittens habe die OTT‑Verpflichtung nicht zur weiteren Verbreitung von OTT‑TV beigetragen. Insoweit komme es nämlich nicht auf die Kapazität zwischen dem Internet-Netz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens und Drittanbietern von Internet-Konnektivitätsdiensten an, sondern darauf, wie viele Wohneinheiten pro Verzweiger angeschlossen seien. Vodafone sei aber nicht gewillt gewesen, ihr Netz auszubauen oder zu modernisieren, um 32 Wohneinheiten pro Verzweiger anzuschließen, damit das Kabelnetz auch bei gleichzeitigem Zugriff aller Nutzer ausreichend Geschwindigkeit habe.
394    Viertens sei mit der OTT‑Verpflichtung und der HbbTV-Verpflichtung nur einzelnen Aspekten Rechnung getragen worden. Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen sei durch diese Verpflichtungen nicht daran gehindert gewesen, seine Stellung durch Beeinträchtigung anderer technischer Features wie CI Plus, HDTV, Electronic Programme Guide, Video-on-demand, Catch-up TV oder Instant Replay zu missbrauchen, die in den Verhandlungen mit den Fernsehsendern eine Rolle spielten.
395    Fünftens habe die Einspeisegebühren-Verpflichtung nicht ausgereicht. Mit ihr sei nur einem einzigen Aspekt der Verhandlungen zwischen Kabelnetzbetreibern und Fernsehsendern Rechnung getragen worden. Das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen sei durch diese Verpflichtung aber nicht daran gehindert gewesen, seine gesteigerte Marktmacht durch Verschlechterung anderer Konditionen zu missbrauchen.
396    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie wird dabei von Vodafone unterstützt.
397    Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst zu prüfen, ob der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, weil sie die Verpflichtungen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen akzeptiert hat, und dann, ob ihr ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, weil sie die Einspeisegebühren-Verpflichtung akzeptiert hat.
398    Als Erstes ist zu den verschiedenen Rügen, mit denen die Klägerin dartun will, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei, weil sie die Abhilfemaßnahmen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen akzeptiert habe, Folgendes festzustellen.
399    Was erstens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die genannten Verpflichtungen rein verhaltensbezogen und daher ungenügend seien, um ein Wettbewerbsproblem horizontaler Art zu beheben, ist festzustellen, dass die Klägerin zu Unrecht geltend macht, dass die Kommission die WCBA-Verpflichtung schon allein deshalb als offensichtlich ungenügend hätte zurückweisen müssen, weil sie allein das Verhalten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens betroffen habe (siehe oben, Rn. 374 bis 381). Dasselbe gilt für die Verpflichtungen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen. Die erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
400    Was zweitens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die OTT‑Verpflichtung nicht ausgereicht habe, da OTT‑Dienste in Deutschland bis dahin nur eine begrenzte Bedeutung gehabt hätten und die Verpflichtung die übrigen Kabelanbieter und die Anbieter von IPTV nicht geschützt habe, ist zum einen festzustellen, dass sich aus dem 1266. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass das festgestellte Wettbewerbsproblem, das mit der Abhilfemaßnahme behoben werden sollte, darin bestand, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen das Aufkommen und die Entwicklung bestimmter innovativer, mehr Interaktion zwischen dem Fernsehsender und den Fernsehzuschauern ermöglichenden Fernsehdienste wie OTT, deren zunehmende Bedeutung festgestellt worden war, stärker behindern können würde.
401    Daher ist unabhängig von der Frage, wann die OTT‑Dienste geeignet gewesen wären, den Verhaltensspielraum und die gestiegene Verhandlungsmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zu begrenzen, festzustellen, dass die OTT‑Verpflichtung, weil sie Vodafone bereits ab dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses nicht nur daran hindern würde, mit einem Fernsehsender einen Vertrag mit Bestimmungen, mit denen dessen Möglichkeit, in Deutschland einen OTT‑Dienst anzubieten, unmittelbar oder mittelbar beschränkt würde, zu schließen oder zu verlängern, sondern auch dazu verpflichten würde, solche bestehenden Bestimmungen nicht anzuwenden und vergleichbare Beschränkungen in bestehenden Verträgen zu streichen (Text der Verpflichtungen, Abschnitt B.II, Rn. 13 und 14), sofort geeignet war, Vodafone daran zu hindern, das Aufkommen und die Entwicklung von OTT‑Diensten zu behindern und damit das festgestellte Wettbewerbsproblem, für das sie eingegangen worden ist, zu beheben.
402    Zum anderen ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss zwar angenommen hat, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, das Aufkommen und die Entwicklung innovativer Fernsehdienste wie HbbTV und OTT zu behindern, und dass Vodafone zur Behebung dieses Wettbewerbsproblems die OTT‑Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung angeboten habe, nicht aber, dass dies auch bei anderen Übertragungswegen wie den anderen Kabelanbietern oder den Anbietern von IPTV der Fall gewesen wäre. Zum IPTV ist festzustellen, dass sich dieses Produkt mit einem begrenzten Marktanteil von 8 % im Gegensatz zu OTT in einer Phase verlangsamten Wachstums befand (angefochtener Beschluss, 291. Erwägungsgrund), was von der Klägerin auch nicht bestritten wird.
403    Die Klägerin hat der Kommission aber nicht vorgeworfen, nicht angenommen zu haben, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, das Aufkommen und die Entwicklung anderer Übertragungswege wie der anderen Kabelanbieter oder der Anbieter von IPTV zu behindern, so dass es nicht erforderlich war, insoweit eine Verpflichtung aufzuerlegen. Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
404    Was drittens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die in der OTT‑Verpflichtung vorgesehene Kapazität zwischen dem Internet-Netz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens und den Drittanbietern von Internet-Konnektivitätsdiensten nicht ausgereicht habe, um eine Bandbreite zu garantieren, die die Ausstrahlung von OTT‑Diensten ermöglicht hätte, sondern dass vielmehr die Zahl der pro Verzweiger angeschlossenen Wohneinheiten auf 32 hätte festgesetzt werden müssen, ist festzustellen, dass die Klägerin dieses Vorbringen nicht mit Belegen untermauert. Die dritte Rüge ist daher zurückzuweisen.
405    Jedenfalls ist festzustellen, dass sich aus Rn. 15 (Abschnitt B.II) des Texts der Verpflichtungen ergibt, dass es Ziel des zweiten Aspekts der OTT‑Verpflichtung (Interkonnektivität für die OTT‑Dienste) war, in Deutschland zumindest drei nicht überlastete Zugangsstellen zum IP-Netz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens aufrechtzuerhalten, also eine ausreichende Interkonnektivitätskapazität bereitzustellen, um es den Breitband-Kunden des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zu ermöglichen, in Deutschland Zugang zu jedem OTT‑Dienst zu haben, entweder über die in Rn. 16 (Abschnitt B.II) des Texts der Verpflichtungen beschriebenen Interkonnektivitätspunkte oder auf andere Weise.
406    Hierzu sah Rn. 16 (Abschnitt B.II) des Texts der Verpflichtungen unter anderem folgende Verpflichtungen vor. Erstens sollte Vodafone dafür sorgen, dass die Tagesdatenlastspitze an allen Interkonnektivitätspunkten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens mit jeder der Gruppen von wenigstens drei angesehenen Anbietern von Interkonnektivität, die bereit seien, über einen oder mehrere physische Interkonnektivitätspunkte in Deutschland, über die der Datenverkehr zu Breitbandkunden laufen könne, Transitdienste zu verkaufen, 80 % nicht übersteige, so dass es neben der Tagesdatenlastspitze mindestens 20 % verfügbare Kapazität geben würde. Zweitens sollte Vodafone dafür sorgen, dass die neben der Tagesdatenlastspitze verfügbare Kapazität mindestens 20 Gbit/s betragen würde. Diese Zahl sollte jedes Jahr nach dem in dem Text der Verpflichtungen beschriebenen Verfahren überprüft werden. Die Klägerin hat aber nicht konkret dargetan, inwieweit dies nicht ausreichend gewesen sein soll.
407    Insoweit ist weiter festzustellen, dass die Kommission und die Streithelferin – ohne dass ihnen insoweit widersprochen worden wäre – im Wesentlichen erläutert haben, dass für das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen ein starker Anreiz bestehen würde, auf der Ebene des Teilnehmeranschlusses eine Überlastung so weit wie möglich zu vermeiden, weil eine solche Überlastung, die Engpässe „auf der letzten Meile“ (on the last mile) hervorrufen würde, auch der Attraktivität ihres eigenen Festnetz-Breitbandangebots abträglich sein und sie selbst dem Risiko aussetzen würde, Kunden an andere Anbieter zu verlieren.
408    Außerdem hat die Kommission im 1929. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass die durch die Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (ABl. 2015, L 310, S. 1) verbürgte Neutralität des Internets das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen von restriktiven einseitigen Verhaltensweisen zur Umgehung der Verpflichtung wie der Festsetzung neuer Prioritäten im Bereich des Datenverkehrs oder Diskriminierung abhalten dürfte, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird.
409    Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass die OTT‑Verpflichtung nicht ausgereicht hätte, um für die OTT‑TV-Kunden eine hinreichende Empfangsqualität zu gewährleisten. Die dritte Rüge ist daher zurückzuweisen.
410    Was viertens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen durch die OTT‑Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung nicht daran gehindert gewesen sei, seine Stellung durch Beeinträchtigung anderer technischer Features zu missbrauchen, ist festzustellen, dass die Klägerin mit dem vierten Klagegrund nicht dargetan hat, dass die Kommission es unterlassen hätte, festzustellen, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen auch andere technische Features wie CI Plus, HDTV, Electronic Programme Guide, Video-on-demand, Catch-up TV oder Instant Replay – also dieselben, die sie hier anführt – beeinträchtigen können würde (siehe oben, Rn. 348 und 349).
411    Insbesondere hat die Klägerin erstens nicht dargetan, inwieweit diese Features durch den Zusammenschluss hätten beeinträchtigt werden können, und auch nicht, warum und inwieweit das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage gewesen wäre und insbesondere ein Interesse daran gehabt hätte, sie bei seinen Verhandlungen mit den Fernsehsendern zu verschlechtern, zweitens, inwieweit dadurch – insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung der Features – auf dem Markt für die Einspeisung des Fernsignals wirksamer Wettbewerb hätte erheblich behindert werden können, und drittens, inwieweit eine solche wahrscheinliche Verschlechterung dieser Features zusammenbeschlussbedingt gewesen wäre. Es war daher nicht erforderlich, insoweit eine Verpflichtung aufzuerlegen. Das betreffende Vorbringen der Klägerin ist zurückzuweisen.
412    Was fünftens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen durch die Einspeisegebühren-Verpflichtung nicht daran gehindert gewesen sei, für die Fernsehsender andere Konditionen als die Einspeisegebühren zu verschlechtern, ist festzustellen, dass die Klägerin und die Streithelferin darüber einig sind, dass Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Fernsehsendern und den Fernsehplattformen nicht lediglich die Gelder waren, die dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen durch die Fernsehsender zuflossen, also die Einspeisegebühren, sondern auch die Zahlungen für Inhalte und die Zahlungen für die technische Qualität oder zusätzliche Features oder Dienste, die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen für die Fernsehsender erbrachte.
413    Im 1221. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses weist die Kommission jedoch darauf hin, dass die Einspeisegebühren unmittelbar mit der Übertragung von Fernsehsignalen über Kabel verbunden seien und damit wohl das Hauptelement der Zahlungen seien, die durch die gesteigerte Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen beeinträchtigt werden würden. Im 1959. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses weist die Kommission weiter darauf hin, dass, auch wenn die jüngste Entwicklung von Fernsehdiensten mit Mehrwert dazu beigetragen habe, dass mehr Geld von den Fernsehplattformen an die Fernsehsender fließe, die Einspeisegebühren nach wie vor ein äußerst wichtiges finanzielles Element im Vertragsverhältnis zwischen den Sendern frei empfangbarer Programme und den Kabelfernsehplattformen seien. Außerdem gebe es in den Akten bestimmte Beweise dafür, dass die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Gelder, die von dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen an die Fernsehsender flössen, begrenzt sein könnten (angefochtener Beschluss, Abschnitt VIII.C.2.11.3.9 ii), hingegen keine dafür, dass dasselbe auch für die Einspeisegebühren gelten würde (siehe auch 1261. Erwägungsgrund).
414    Die Kommission konnte daher, ohne einen offensichtlichen Fehler zu begehen, den Umstand berücksichtigen, dass die Verpflichtung, die Einspeisegebühren nicht zu erhöhen, das aufgrund einer erheblichen Verschlechterung der den Sendern frei empfangbarer Programme durch das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen diktierten vertraglichen Konditionen bestehende Risiko einer Abnahme des Umfangs und der Qualität des Fernsehangebots für Endkunden ausgleichen konnte.
415    Die Kommission hat auch zu Recht angenommen, dass die Einspeisegebühren-Verpflichtung und die OTT‑Verpflichtung komplementär seien, weil Erstere bei den herkömmlichen linearen Fernsehangeboten unmittelbar das finanzielle Verhältnis zwischen dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen und den betreffenden Fernsehsendern betreffe, während Letztere Auswirkungen auf die Erbringung von Zusatzdiensten haben würde.
416    Im Übrigen hat die Kommission im Verfahren vor dem Gericht, ohne dass ihr die Klägerin insoweit widersprochen hätte, vorgetragen, dass, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen außer den Einspeisegebühren erhebliche weitere Entgelte verlangen würde, dies eine Umgehung der Verpflichtungen bedeuten würde, die leicht zu erkennen wäre.
417    Für den Fall, dass sich das Vorbringen der Klägerin zur Umgehung der Verpflichtungen auch auf das Pay-TV beziehen sollte, ist festzustellen, dass die Klägerin auch hier keine Beweise beigebracht hat, um die Feststellung der Kommission zu entkräften, dass bei den Pay-TV-Fernsehkanälen jede Verhaltensweise der Art des von ihr beschriebenen Verhaltens gegen die OTT‑Verpflichtung verstoßen würde.
418    Somit hat die Klägerin nicht dargetan, dass der Kommission, weil sie die OTT‑Verpflichtung, die Einspeisegebühren-Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung akzeptiert hat, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre. Die erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
419    Was als Zweites die verspätete Vorlage der Einspeisegebühren-Verpflichtung und den Verfahrensfehler angeht, den die Kommission deshalb dadurch begangen haben soll, dass sie diese Verpflichtung akzeptiert hat, ist festzustellen, dass die von den beteiligten Unternehmen gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgeschlagenen Verpflichtungen der Kommission nach Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004, auf den sich die Klägerin beruft, binnen 65 Arbeitstagen ab dem Datum der Einleitung des Verfahrens zu übermitteln sind. Verlängert sich die Frist für eine Entscheidung nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, so verlängert sich die Frist von 65 Arbeitstagen um die gleiche Anzahl von Arbeitstagen.
420    In Rn. 94 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen heißt es, dass die Kommission, wenn die beteiligten Unternehmen die vorgeschlagenen Verpflichtungen nach Ablauf der Frist von 65 Arbeitstagen ändern, die geänderten Verpflichtungsangebote nur annimmt, wenn sie – auf der Grundlage ihrer Würdigung der im Laufe der Untersuchung erhaltenen Informationen, einschließlich der Ergebnisse früherer Markttests, und ohne dass es eines weiteren Markttests bedürfte – eindeutig feststellen kann, dass die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch die Verpflichtungen, wenn sie umgesetzt sind, vollständig und ohne jeden Zweifel gelöst werden, und wenn genügend Zeit für eine ordnungsgemäße Prüfung durch die Kommission und eine angemessene Anhörung der Mitgliedstaaten bleibt. Weiter heißt es in dieser Mitteilung in Fn. 107 (zu Rn. 94), dass für eine Anhörung der Mitgliedstaaten in der Regel erforderlich ist, dass die Kommission den Mitgliedstaaten spätestens zehn Arbeitstage vor der Sitzung des Beratenden Ausschusses einen Entwurf der endgültigen Entscheidung übersenden kann, einschließlich einer Würdigung der geänderten Verpflichtungen.
421    Die Rechtsprechung hat angenommen, dass diese beiden Voraussetzungen kumulativ sind, und sie dahin präzisiert, dass die Kommission verspätet zugesagte Verpflichtungen der an einem angemeldeten Zusammenschluss beteiligten Unternehmen berücksichtigen kann, wenn diese erstens die zuvor festgestellten Wettbewerbsprobleme eindeutig beheben, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedarf, und zweitens genügend Zeit bleibt, die Mitgliedstaaten zu den betreffenden Zusagen zu konsultieren (vgl. Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T‑342/07, EU:T:2010:280, Rn. 455 und die dort angeführte Rechtsprechung).
422    Im vorliegenden Fall sind die beiden genannten Voraussetzungen erfüllt.
423    Was erstens die erste Voraussetzung angeht, ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin, dass die Einspeisegebühren-Verpflichtung nicht ausgereicht habe, zurückgewiesen worden ist (siehe oben, Rn. 398 bis 418). Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass die Kommission – auf der Grundlage ihrer Würdigung der im Laufe der Untersuchung erhaltenen Informationen einschließlich der Ergebnisse früherer Markttests – nicht hätte eindeutig feststellen können, dass die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch die Einspeisegebühren-Verpflichtung, wenn sie umgesetzt ist, eindeutig behoben werden, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedarf.
424    Was zweitens die zweite Voraussetzung angeht, ist festzustellen, dass sich aus den Erwägungsgründen 25 und 26 des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die Anmelderin des Zusammenschlusses am 11. Juni 2019 einen revidierten Entwurf von Verpflichtungszusagen vorgelegt hat und der Beratende Ausschuss über einen Entwurf einer Entscheidung beraten und am 28. Juni 2019 eine befürwortende Stellungnahme abgegeben hat. Demnach konnte die Kommission den Mitgliedstaaten im vorliegenden Fall spätestens zehn Arbeitstage vor der Sitzung des Beratenden Ausschusses einen Entwurf der endgültigen Entscheidung übersenden, einschließlich einer Würdigung der geänderten Verpflichtungen, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Ihr blieb somit genügend Zeit, die Mitgliedstaaten zu der Einspeisegebühren-Verpflichtung zu konsultieren.
425    Die Kommission durfte die Einspeisegebühren-Verpflichtung mithin trotz der verspäteten Vorlage berücksichtigen. Folglich ist die von der Klägerin erhobene Rüge eines Verfahrensfehlers und damit der zweite Teil des fünften Klagegrundes zurückzuweisen.
426    Der fünfte Klagegrund ist somit zurückzuweisen.
427    Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
IV.    Kosten
428    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr, wie von der Kommission und Vodafone beantragt, die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Tele Columbus AG trägt die Kosten.
Van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. November 2024.
Der Kanzler
Der Präsident
V. Di Bucci
M. van der Woude
Inhaltsverzeichnis
I. Vorgeschichte des Rechtsstreits
A. Unternehmen
B. Verwaltungsverfahren
C. Angefochtener Beschluss
1. Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb in Deutschland
a) Horizontale Auswirkungen
1) Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Markt für Festnetzinternet
2) Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen
3) Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf den etwaigen Endkundenmärkten für gebündelte Dienste
4) Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt für Fernsehdienste
5) Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung und den Erwerb von Fernsehkanälen und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
b) Vertikale Auswirkungen
c) Konglomerale Auswirkungen
d) Ergebnis zu den Auswirkungen des Zusammenschlusses in Deutschland
2. Verpflichtungszusagen, die mit dem angefochtenen Beschluss für bindend erklärt werden
II. Verfahren und Anträge der Parteien
III. Rechtliche Würdigung
A. Einschlägige Rechtsprechung
1. Gerichtliche Kontrolldichte
2. Beweisregeln
B. Zum ersten Klagegrund: offensichtliche Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt
1. Vorbemerkungen
2. Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unmittelbare Wettbewerber sind
3. Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittelbare Wettbewerber sind
4. Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind
a) Zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und zum Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung
b) Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll, weil sie ausschließlich auf die subjektiven Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt habe
c) Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, den die Kommission dadurch begangen haben soll, dass sie weitere Aspekte nicht hinreichend berücksichtigt habe
d) Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, den die Kommission dadurch begangen haben soll, dass sie die Bestandskunden, die Vodafone im Kabelnetzgebiet von Unitymedia gehabt habe, und das gegenseitige Drohpotenzial nicht berücksichtigt habe
e) Zu der behaupteten Absprache der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
f) Zu den nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen des Wegfalls des potenziellen Wettbewerbs zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
5. Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Begründungsmangel wegen Nichtberücksichtigung des massiven Ressourcenzuwachses auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens durch die Kommission
a) Zum Begründungsmangel
b) Zum offensichtlichen Beurteilungsfehler
6. Zum fünften Teil des ersten Klagegrundes: fehlende Gesamtwürdigung
C. Zum zweiten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem EFH-Markt
1. Vorbemerkungen
2. Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll
D. Zum dritten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt und dem MFH-Markt
1. Vorbemerkungen
2. Zum ersten Teil des dritten Klagegrundes: Verfahrensfehler
3. Zum zweiten Teil des dritten Klagegrundes: offensichtliche Beurteilungsfehler
E. Zum vierten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
1. Vorbemerkungen
2. Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll
F. Zum fünften Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der Verpflichtungszusagen
1. Vorbemerkungen
2. Zum ersten Teil des fünften Klagegrundes: offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung der WCBA-Verpflichtung
3. Zum zweiten Teil des fünften Klagegrundes: Verfahrensfehler und offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung der Verpflichtungen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
IV. Kosten
*      Verfahrenssprache: Deutsch.
1      Das vorliegende Urteil wird auszugsweise veröffentlicht.