62012CC0006
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
ELEANOR SHARPSTON
vom 7. Februar 2013 (
1
)
Rechtssache C-6/12
P Oy
(Vorabentscheidungsersuchen des Korkein hallinto-oikeus [Finnland])
„Staatliche Beihilfen — Steuervergünstigungen — Bestehende oder neue Beihilfe — Relevante Kontrollregelungen und Verfahrensvorschriften“
1.
Der Gerichtshof hat sich bereits mehrmals mit der Frage beschäftigt, ob nationale Steuermaßnahmen unter das in der Europäischen Union bestehende Verbot staatlicher Beihilfen fallen (
2
). In der vorliegenden Rechtssache ersucht das Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht, Finnland) um Hinweise zu der Frage, ob nationale Vorschriften über die Möglichkeit für Unternehmen, in einem bestimmten Steuerzeitraum entstandene Verluste vorzutragen und mit Gewinnen nachfolgender Jahre zu verrechnen, selektiv im Sinne der Regeln über staatliche Beihilfen sind (
3
).
Unionsvorschriften
Regelungen zur Kontrolle der von den Mitgliedstaaten gewährten Beihilfen
Vertragsbestimmungen
2.
Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b AEUV umfasst die Tätigkeit der Union die Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Wettbewerbsregeln. Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (
4
).
3.
Um die Wirksamkeit dieses Verbots sicherzustellen, bestimmt Art. 108 AEUV, dass die Kommission die Beihilfen kontrolliert und dass die Mitgliedstaaten dabei mit ihr zusammenarbeiten. Ist die Kommission der Auffassung, dass eine von einem Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährte bestehende Beihilfe mit dem Binnenmarkt unvereinbar sein könnte, muss sie das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene Verfahren einleiten. Planen die Mitgliedstaaten die Einführung einer neuen Beihilfe oder die Umgestaltung einer bestehenden Beihilfe, müssen sie die Kommission gemäß Art. 108 Abs. 3 unterrichten. Im Anschluss an diese Unterrichtung führt die Kommission das in Art. 108 Abs. 2 AEUV festgelegte Verfahren durch. Art. 108 Abs. 3 letzter Satz untersagt den Mitgliedstaaten unzweideutig, die beabsichtigte Maßnahme durchzuführen, bevor das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 abgeschlossen ist und die Kommission einen Beschluss erlassen hat (
5
).
Verordnung Nr. 659/1999
4.
Die Verordnung Nr. 659/1999 (
6
) dient der Kodifizierung und Klarstellung der für staatliche Beihilfen geltenden Verfahrensvorschriften. Art. 1 Buchst. a der Verordnung definiert den Begriff „Beihilfen“ als „alle Maßnahmen, die die Voraussetzungen des [Art. 107 Abs. 1 AEUV – früher Art. 92 Abs. 1 EG] erfüllen“. In Art. 1 Buchst. b sind verschiedene Kategorien von „bestehenden Beihilfen“ aufgeführt, darunter
„i)
unbeschadet der Artikel 144 … der Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens[ (
7
)] alle Beihilfen, die vor Inkrafttreten des Vertrags in dem entsprechenden Mitgliedstaat bestanden, also Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die vor Inkrafttreten des Vertrags eingeführt worden sind und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind;
…
v)
Beihilfen, die als bestehende Beihilfen gelten, weil nachgewiesen werden kann, dass sie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie eingeführt wurden, keine Beihilfe waren und später aufgrund der Entwicklung des Gemeinsamen Marktes zu Beihilfen wurden, ohne dass sie eine Änderung durch den betreffenden Mitgliedstaat erfahren haben. Werden bestimmte Maßnahmen im Anschluss an die Liberalisierung einer Tätigkeit durch gemeinschaftliche Rechtsvorschriften zu Beihilfen, so gelten derartige Maßnahmen nach dem für die Liberalisierung festgelegten Termin nicht als bestehende Beihilfen;
…“
5.
„Neue Beihilfen“ sind nach der Definition in Art. 1 Buchst. c „alle Beihilfen, also Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die keine bestehenden Beihilfen sind, einschließlich Änderungen bestehender Beihilfen“.
6.
Das Verfahren für neue Beihilfen ist in den Art. 2 und 3 der Verordnung Nr. 659/1999 geregelt. Gemäß Art. 2 teilen die Mitgliedstaaten der Kommission ihre Vorhaben zur Einführung neuer Beihilfen mit. Art. 3 bestimmt, dass solche Beihilfen nicht eingeführt werden dürfen, bevor die Kommission eine diesbezügliche Genehmigungsentscheidung erlassen hat oder die Beihilfe als genehmigt gilt (im Folgenden: Durchführungsverbot). Einer solchen Entscheidung (nach Art. 7 der Verordnung Nr. 659/1999) gehen ein Auskunftsersuchen (Art. 5) und ein förmliches Prüfverfahren (Art. 6) voraus.
7.
Das Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen ist in den Art. 17 bis 19 der Verordnung Nr. 659/1999 geregelt und unterscheidet sich in wichtigen Punkten von dem für neue Beihilfen geltenden Verfahren. Es besteht weder eine Verpflichtung zur vorherigen Mitteilung noch ein Durchführungsverbot. Die Initiative zur Kontrolle solcher Beihilfen geht vielmehr allein von der Kommission aus, die bestehende Beihilfen in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten fortlaufend zu überprüfen hat (
8
). Gelangt die Kommission zu der vorläufigen Auffassung, dass eine bestehende Beihilferegelung nicht oder nicht mehr mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so setzt sie den betreffenden Mitgliedstaat hiervon in Kenntnis und gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme (
9
). Gelangt die Kommission aufgrund der von diesem Mitgliedstaat übermittelten Auskünfte zu dem Schluss, dass eine bestehende Beihilferegelung nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so schlägt sie zweckdienliche Maßnahmen vor. Diese Maßnahmen können u. a. in der Abschaffung der betreffenden Beihilferegelung bestehen (
10
). Erst wenn der Mitgliedstaat den vorgeschlagenen Maßnahmen nicht zustimmt, leitet die Kommission das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV ein und geht in entsprechender Anwendung der Art. 6 und 7 der Verordnung Nr. 659/1999 wie dort im Einzelnen beschrieben vor (
11
).
Beitrittsakte von 1994
8.
Finnland ist der Europäischen Union am 1. Januar 1995 beigetreten (
12
). Beihilferegelungen, die vor dem Beitritt Finnlands eingeführt wurden und auch nach dem Beitritt noch anwendbar sind, stellen daher bestehende staatliche Beihilfen dar (
13
).
9.
Art. 144 der Beitrittsakte gehört zu Titel VI, der landwirtschaftliche Erzeugnisse betrifft. In der Vorschrift heißt es, dass in Bezug auf solche Erzeugnisse nur diejenigen Beihilfen als bestehende Beihilfen im Sinne des Vertrags gelten, die der Kommission bis zum 30. April 1995 mitgeteilt werden (
14
). Sie gilt nicht für nichtlandwirtschaftliche Beihilferegelungen.
Nationaler rechtlicher Rahmen
10.
§ 117 des Tuloverolaki (finnisches Einkommensteuergesetz, im Folgenden: TVL) ermöglicht es, die in einem bestimmten Steuerzeitraum entstandenen Verluste auf anschließende Steuerjahre vorzutragen. Konkret bestimmt § 119 Abs. 1 TVL, dass Verluste, die in einem Steuerjahr aus einer gewerblichen Tätigkeit entstehen, vorgetragen und mit Einkünften, die in den folgenden zehn Jahren mit dieser Tätigkeit erzielt werden, verrechnet werden können.
11.
Nach § 122 Abs. 1 TVL werden Verluste einer Gesellschaft nicht in Abzug gebracht, wenn im Verlustjahr oder danach über die Hälfte der Anteile den Eigentümer gewechselt hat (
15
).
12.
§ 122 Abs. 3 TVL enthält eine Ausnahme von der in Abs. 1 normierten Regel. Die zuständige Steuerbehörde kann trotz eines Anteilseignerwechsels die Verrechnung der vorgetragenen Verluste aus besonderen Gründen, wenn es für die Fortsetzung der Tätigkeiten einer Gesellschaft erforderlich ist, auf Antrag genehmigen.
13.
Zur Klarstellung der Anwendung von § 122 Abs. 3 TVL erließen die finnischen Behörden ein Anweisungsschreiben (
16
) und eine Mitteilung (
17
). Nach dem Anweisungsschreiben bezweckt § 122 die Verhinderung von Steuervermeidung in der Form, dass verlustbringende Unternehmen ausschließlich zu dem Zweck erworben werden, deren Verluste mit den zu versteuernden Gewinnen des Käufers zu verrechnen.
14.
Im Anweisungsschreiben und in der Mitteilung heißt es, dass bei der Erteilung von Genehmigungen für die Verrechnung vorgetragener Verluste im Wege einer Ausnahme von der Grundregel des § 122 Abs. 1 TVL verschiedene Sachverhalte „besondere Gründe“ darstellen könnten, etwa die Übertragung eines Unternehmens im Rahmen eines Generationswechsels oder der Verkauf eines Unternehmens an die Arbeitnehmer (
18
).
Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
15.
Die P Oy wurde 1998 gegründet. Sie entwickelt und unterhält ein System zur Entrichtung von Parkgebühren über Mobiltelefone. Grundlage ihrer Geschäftstätigkeit sind die von ihr entwickelten und patentierten Produkte. Ende 2004 beliefen sich ihre Betriebsverluste auf mehr als 4 Mio. Euro. Die Anfangsverluste waren in der Branche offenbar nicht ungewöhnlich, da sie durch die Ausgangsinvestitionen für die Entwicklung der für die Geschäftstätigkeit der P Oy benötigten Produkte und Technologie entstanden. Im Lauf des Jahres 2004 wechselten die Anteilseigner der P Oy. Das Unternehmen führte seine Geschäftstätigkeit nach dem Wechsel der Anteilseigner fort. Seine Tätigkeit entwickelte sich, und der Umsatz stieg in den Jahren 2005 bis 2007 von 498339 Euro auf 866810 Euro.
16.
Am 3. September 2008 stellte die P Oy bei den finnischen Steuerbehörden den Antrag, ihr den Vortrag und die Verrechnung der in zurückliegenden Steuerzeiträumen entstandenen Verluste zu gestatten. Die Steuerbehörden lehnten den Antrag mit Bescheid vom 24. Oktober 2008 ab.
17.
Die P Oy focht diesen Bescheid beim Helsingin hallinto-oikeus (Verwaltungsgericht Helsinki) an, das die Klage abwies. Die P Oy hat dagegen Beschwerde beim Korkein hallinto-oikeus, dem vorlegenden Gericht, eingelegt, das folgende Fragen stellt:
1.
Ist das Kriterium der Selektivität in Art. 107 Abs. 1 AEUV in Bezug auf ein Genehmigungsverfahren wie das in § 122 Abs. 3 TVL vorgesehene dahin auszulegen, dass es einer Genehmigung des Verlustabzugs bei einem Anteilseignerwechsel entgegensteht, wenn dabei das Verfahren des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht eingehalten wird?
2.
Ist im Rahmen der Auslegung des Selektivitätskriteriums insbesondere bei der Bestimmung der Bezugsgruppe auf die in den §§ 117 und 119 TVL zum Ausdruck gebrachte Grundregel abzustellen, wonach eine Gesellschaft die festgestellten Verluste in Abzug bringen darf, oder ist bei der Auslegung des Selektivitätskriteriums auf die Vorschriften abzustellen, die Anteilseignerwechsel betreffen?
3.
Kann, wenn das Selektivitätskriterium des Art. 107 AEUV als grundsätzlich erfüllt angesehen wird, eine Regelung wie die des § 122 Abs. 3 TVL als gerechtfertigt angesehen werden, weil es sich um einen dem Steuersystem inhärenten Mechanismus handelt, der z. B. zur Verhinderung von Steuerumgehungen unerlässlich ist?
4.
Welche Bedeutung ist bei der Beurteilung, ob ein etwaiger Rechtfertigungsgrund vorliegt und ob es sich um einen dem Steuersystem inhärenten Mechanismus handelt, dem Umfang des Ermessensspielraums der Behörden zuzumessen? Wird für den dem Steuersystem inhärenten Mechanismus verlangt, dass dem Gesetzesanwender kein Ermessen verbleibt und die Anwendungsvoraussetzungen der Ausnahme im Gesetz genau bestimmt sind?
18.
Die P Oy, Finnland, Deutschland und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und in der Sitzung vom 22. November 2012 mündlich verhandelt.
Würdigung
Vorbemerkungen
19.
Dies ist ein merkwürdiger Fall. Rechtsstreitigkeiten über staatliche Beihilfen entstehen normalerweise, weil sich der Empfänger einer Vergünstigung gegen deren Verbot wendet oder weil zwei Unternehmen miteinander in Wettbewerb stehen und nur eines von ihnen die streitige Vergünstigung erhalten hat. Sollten im vorliegenden Fall die streitigen Maßnahmen als verbotene staatliche Beihilfe qualifiziert werden, ist das für die P Oy nicht von Vorteil. Dem Unternehmen würde vielmehr die von ihm angestrebte Steuervergünstigung gerade versagt. Es könnte nicht die Genehmigung erhalten, die im Jahr 2004 entstandenen Verluste vorzutragen und mit den in darauffolgenden Jahren erwirtschafteten Gewinnen zu verrechnen.
20.
Wie kommt es dann, dass dieses Vorabentscheidungsersuchen beim Gerichtshof anhängig ist?
21.
Soviel ich dem Vorlagebeschluss entnehmen kann, geht das nationale Gericht von Folgendem aus: i) Die streitigen Maßnahmen sind „Beihilfen“. ii) Da nicht allen Unternehmen der Vortrag von Verlusten und deren Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen erlaubt ist, könnte die Regelung „selektiv“ und somit (wegen „Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige“) unzulässig sein. iii) Die streitigen Maßnahmen sind der Kommission nicht mitgeteilt worden. iv) Finnland hat das Durchführungsverbot nicht beachtet, weil sich die streitigen Maßnahmen ohne vorherige Genehmigung durch die Kommission in Kraft befinden. Sodann stellt das nationale Gericht eine Reihe von detaillierten Fragen, um vor diesem Hintergrund zu klären,
—
ob das in § 122 Abs. 3 TVL vorgesehene Genehmigungsverfahren trotz Nichtbeachtung des Durchführungsverbots rechtmäßig ist (erste Frage),
—
wie die Bezugsgruppe zu bestimmen ist, anhand deren beurteilt wird, ob die durch die streitigen Maßnahmen geschaffene Regelung in unzulässiger Weise selektiv ist (zweite Frage),
—
ob die Regelung, sofern sie selektiv ist, gleichwohl gerechtfertigt ist, weil es sich um einen dem Steuersystem inhärenten Mechanismus handelt, der zur Verhinderung von Steuerumgehungen unerlässlich ist (dritte Frage), und, bejahendenfalls,
—
ob das den Steuerbehörden zustehende Ermessen für die in der dritten Frage behandelte Problematik der Rechtfertigung von Bedeutung ist (vierte Frage).
22.
Wie aus den zu Beginn dieser Schlussanträge angeführten Rechtsvorschriften klar geworden sein dürfte, bestehen zwischen der Regelung für die Kontrolle bestehender Beihilfen und der Regelung für die Kontrolle neuer Beihilfen erhebliche Unterschiede (
19
). Vor der Prüfung, ob durch § 122 Abs. 3 TVL in Verbindung mit dem Anweisungsschreiben und der Mitteilung tatsächlich eine Regelung geschaffen wird, die in unzulässiger Weise und selektiv bestimmte Unternehmen begünstigt (im Folgenden: Selektivitätsproblematik), ist zunächst zu klären, ob hier eine bestehende (bzw. als bestehend geltende) oder neue (bzw. als neu geltende) Beihilfe vorliegt.
23.
Diese Vorfrage bildet den Kern der beim nationalen Gericht und beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache. Die Befugnisse und Zuständigkeiten der Kommission, der Mitgliedstaaten und der nationalen Gerichte sind je nachdem, ob eine bestehende (bzw. als bestehend geltende) oder eine neue (bzw. als neu geltende) Beihilfe untersucht wird, unterschiedlich ausgestaltet (
20
).
24.
Was bestehende Beihilfen anbelangt, ist nach ständiger Rechtsprechung durch Art. 108 Abs. 1 AEUV der Kommission die Feststellung (vorbehaltlich der Kontrolle durch den Gerichtshof) der Unvereinbarkeit einer bestehenden Beihilfe mit dem Binnenmarkt in einem geeigneten Verfahren übertragen, dessen Durchführung Sache der Kommission ist (
21
). Sofern und solange die Kommission nicht in dieser Weise tätig geworden ist, besteht keine Vermutung, dass nationale Maßnahmen nach den Unionsvorschriften über staatliche Beihilfen unzulässig sind oder dass ein nationales Gericht tätig werden muss, damit sie nicht angewandt werden.
25.
Bei neuen Beihilfen gilt ein anderes Verfahren. Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann. Anschließend führt die Kommission eine erste Prüfung der beabsichtigten neuen Beihilfe durch. Gelangt sie dabei zu der Auffassung, dass das Vorhaben nach Art. 107 Abs. 1 mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, muss sie das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene kontradiktorische Überprüfungsverfahren einleiten. Das Tätigwerden der nationalen Gerichte beruht auf der unmittelbaren Wirkung von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV, denn nach dieser Vorschrift darf der betreffende Mitgliedstaat im Fall einer geplanten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor das Überprüfungsverfahren zu einem abschließenden Beschluss der Kommission geführt hat. Dieses Durchführungsverbot gilt nur für neue Beihilfen und nicht für bestehende.
26.
Sowohl der Vertrag als auch die detaillierten Bestimmungen der Verordnung Nr. 659/1999 sehen eine sorgfältige, eingehende und umfassende Untersuchung durch die Kommission in Bezug auf alle bestehenden oder vorgeschlagenen Regelungen vor, die als staatliche Beihilfe qualifiziert werden können. Das in Art. 107 Abs. 1 AEUV normierte grundsätzliche Verbot staatlicher Beihilfen ist weder absolut noch unbedingt, wie sich sogleich aus Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV ergibt. Daher räumt Art. 108 Abs. 3 AEUV der Kommission einen weiten Spielraum bei der Entscheidung ein, bestimmte Beihilfen unter Abweichung von dem allgemeinen Verbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären. Auch der betreffende Mitgliedstaat hat umfassend Gelegenheit zur Erläuterung und Verteidigung seiner Regelungen. Nur im Fall nicht notifizierter neuer Beihilfen, die einfach durchgeführt wurden (d. h., wenn der Mitgliedstaat das Durchführungsverbot für neue Beihilfen nicht beachtet hat), muss das nationale Gericht einschreiten, damit die bestehenden nationalen Vorschriften nicht angewandt werden.
Handelt es sich bei den streitigen Maßnahmen um eine bestehende oder eine neue Beihilfe?
27.
Das nationale Gericht hat selbst nicht ausdrücklich angegeben, ob es die streitigen Maßnahmen als bestehende (bzw. als bestehend geltende) oder als neue (bzw. als neu geltende) Beihilfe ansieht. Es führt aus, die Maßnahmen seien vor dem Beitritt Finnlands zur Europäischen Union in Kraft gewesen, aber damals nicht als bestehende Beihilfen mitgeteilt worden. Dem nationalen Gericht ist nach seinen Angaben nicht bekannt, ob die finnischen Behörden später eine Notifizierung vorgenommen haben.
28.
Finnland hat sowohl in seinen schriftlichen Erklärungen als auch anschließend in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, es habe die streitigen Maßnahmen bei seinem Beitritt nicht als Beihilfen notifiziert, weil es davon ausgegangen sei (und immer noch davon ausgehe), dass es sich bei ihnen nicht um staatliche Beihilfen handele (
22
).
29.
Maßstab für die Einstufung einer Beihilfe als neue oder umgestaltete bestehende Beihilfe sind die Bestimmungen, in denen sie vorgesehen ist (
23
). In der mündlichen Verhandlung ist anhand der Ausführungen in Beantwortung der vom Gerichtshof gemäß Art. 54a der Verfahrensordnung gestellten Fragen deutlich geworden, dass § 122 Abs. 3 TVL unstreitig in Kraft war, bevor Finnland den (damaligen) Europäischen Gemeinschaften beitrat und der EG-Vertrag für Finnland bindend wurde. Dementsprechend bestand zwischen allen, die beim Gerichtshof Erklärungen eingereicht haben, Einigkeit darüber, dass die Vorschrift als bestehende (bzw. als bestehend geltende) Beihilfe angesehen werden sollte.
30.
Ich kann mich dem nur anschließen. Da § 122 Abs. 3 TVL aus der Zeit vor dem Beitritt Finnlands stammt, kann die Vorschrift (sofern es sich überhaupt um eine Beihilfe handelt) allenfalls als bestehende Beihilfe qualifiziert werden. Das entspricht eindeutig dem Sinn von Art. 1 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 659/1999 (
24
).
31.
Selbst wenn nationale Maßnahmen zum Zeitpunkt ihrer Einführung keine staatliche Beihilfe waren, später aber (aufgrund der Entwicklung des Gemeinsamen Marktes) zur staatlichen Beihilfe wurden, gelten sie nach Art. 1 Buchst. b Ziff. v der Verordnung Nr. 659/1999 trotzdem als bestehende Beihilfe (
25
). Soweit also die streitigen Maßnahmen nicht mitgeteilt wurden, weil sie zum Zeitpunkt des Beitritts Finnlands nicht als staatliche Beihilfe angesehen wurden, würden etwaige Änderungen (etwa die Entwicklung der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs), die dazu führen könnten, dass die Maßnahmen jetzt staatliche Beihilfen sind oder sein können, nichts an ihrer rechtlichen Qualifizierung als bestehende (bzw. als bestehend geltende) Beihilfe ändern.
32.
Ich komme somit zu dem Ergebnis, dass die streitigen Maßnahmen als bestehende (bzw. als bestehend geltende) Beihilfe zu qualifizieren sind. Auf sie ist daher das Kontrollsystem und -verfahren für bestehende Beihilfen anzuwenden.
Konsequenzen der Qualifizierung als bestehende Beihilfe
33.
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die streitigen Maßnahmen angesichts dessen, dass das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV nicht beachtet wurde, aufgrund des in Art. 107 Abs. 1 AEUV normierten Selektivitätsverbots unzulässig sind.
34.
Wie bereits dargelegt (
26
), gilt das Durchführungsverbot nur für neue, nicht aber für bestehende Beihilfen. Wenn und soweit die streitigen Maßnahmen tatsächlich eine staatliche Beihilfe darstellen – was nicht Gegenstand meiner Ausführungen ist –, handelt es sich bei ihnen um eine bestehende Beihilfe.
35.
Die erste Frage ist daher dahin zu beantworten, dass die streitigen Maßnahmen, soweit sie eine staatliche Beihilfe darstellen, für die Zwecke von Art. 108 Abs. 1 AEUV als eine als bestehend geltende Beihilfe eingestuft werden sollten. Als solche können sie vom nationalen Gericht ausgelegt und angewandt werden, solange die Kommission keine Entscheidung gemäß Art. 13 der Verordnung Nr. 659/1999 erlassen hat.
36.
Wie sollte der Gerichtshof an die Beantwortung der zweiten, der dritten und der vierten Frage herangehen (die alle die korrekte Auslegung des Selektivitätsverbots betreffen)?
37.
In ihren schriftlichen Erklärungen widmen alle Verfahrensbeteiligten den größten Teil ihrer Ausführungen der Selektivitätsproblematik.
38.
Nach Ansicht der Kommission sind die streitigen Maßnahmen selektiv. Demgegenüber machen die finnische und die deutsche Regierung geltend, dass keine staatliche Beihilfe vorliege. Die P Oy ist der Meinung, das nationale Gericht sollte die streitigen Maßnahmen in einer Weise auslegen, die gewährleiste, dass sie nicht selektiv angewandt würden. Dann stelle sich die Frage einer rechtswidrigen Beihilfe nicht (so dass sie die Möglichkeit hätte, ihre Verluste vorzutragen und zu verrechnen).
39.
Würde es sich hier (was nicht der Fall ist) um eine nicht notifizierte neue Beihilfe handeln, so hätte das nationale Gericht in der Tat das unmittelbare Wirkung entfaltende Durchführungsverbot von Art. 108 Abs. 3 AEUV durchzusetzen (
27
). Zwar ist allein die Kommission zur Entscheidung darüber befugt, ob eine Beihilfe mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, doch können die nationalen Gerichte gleichwohl unter Heranziehung des Begriffs der Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV feststellen, ob angefochtene nationale Maßnahmen dem Durchführungsverbot unterliegen müssten. In diesem Zusammenhang können die nationalen Gerichte darüber zu befinden haben, ob eine bestimmte nationale Maßnahme selektiv ist (
28
), und sie sind berechtigt, dem Gerichtshof Fragen nach der zutreffenden Auslegung des Begriffs der staatlichen Beihilfen vorzulegen (
29
).
40.
Die Verfahrensvorschriften und das Kontrollsystem für nicht notifizierte neue Beihilfen können aber auf bestehende Beihilfen keine Anwendung finden. Genauer gesagt kommt den nationalen Gerichten dann nicht dieselbe Funktion zu, da bestehende Beihilfen in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Kommission nach Art. 108 Abs. 1 AEUV fallen. Soweit daher die hier streitigen Maßnahmen eine bestehende Beihilfe sind (bzw. als bestehende Beihilfe gelten), bietet Art. 108 Abs. 3 AEUV weder eine Grundlage für eine Entscheidung des nationalen Gerichts über die Selektivitätsproblematik noch eine Grundlage für ein Ersuchen um Hinweise des Gerichtshofs zur Auslegung der Vertragsbestimmungen über selektive Beihilfen.
41.
Finnland, Deutschland und die Kommission sind sich einig, dass es infolgedessen keiner Beantwortung der zweiten, der dritten und der vierten Frage des nationalen Gerichts durch den Gerichtshof bedürfe.
42.
Auch ich bin dieser Meinung, und zwar aus folgenden Gründen.
43.
Erstens ist es im Vorabentscheidungsverfahren (selbstverständlich neben der Gewährleistung der einheitlichen Auslegung und Anwendung des Unionsrechts (
30
)) Aufgabe des Gerichtshofs, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, und nicht, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (
31
).
44.
Aus dem Umstand, dass die streitigen Maßnahmen als bestehende Beihilfe gelten, folgt, dass diese Beihilfe durchgeführt werden darf, solange die Kommission nicht ihre Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt hat (
32
). Es steht dem nationalen Gericht daher frei, die nationalen Maßnahmen auszulegen und anzuwenden sowie darüber zu entscheiden, ob der P Oy die Inanspruchnahme der Steuervergünstigung gestattet werden sollte. Eine etwaige vom Gerichtshof geäußerte Ansicht zur Selektivitätsproblematik wäre im Ausgangsverfahren nicht bindend und hypothetischer Art.
45.
Zweitens unterscheidet sich der vorliegende Fall von Sachverhalten wie etwa dem in den Rechtssachen Paint Graphos u. a. (
33
), in denen es um eine als neu geltende Beihilfe ging. Dort hatte die Entscheidung des Gerichtshofs direkte Auswirkungen auf das Ausgangsverfahren: Die angefochtenen Maßnahmen durften nämlich nicht angewendet werden, falls sie als Beihilfe einzuordnen waren und für sie deshalb das unmittelbare Wirkung entfaltende Durchführungsverbot galt (
34
). Bei der im vorliegenden Fall in Rede stehenden bestehenden Beihilfe verhält es sich indes ganz anders.
46.
Drittens hat das nationale Gericht auf einen Beschluss der Kommission (
35
) über bestimmte deutsche Steuermaßnahmen verwiesen, die als unvereinbar mit den Vorschriften über staatliche Beihilfen angesehen wurden (
36
). Anders als im vorliegenden Fall handelt es sich dabei aber um eine nicht notifizierte neue Beihilfe (die betreffenden Vorschriften wurden im Juli 2009 rückwirkend zum 1. Januar 2008 erlassen).
47.
Viertens ist angesichts des Umstands, dass die Frist für das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV im vorliegenden Verfahren bedeutungslos ist, darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung der Frage, ob die P Oy zum Vortrag und zur Verrechnung der betreffenden Verluste berechtigt ist, eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts und nicht des Unionsrechts erfordert. Sowohl die P Oy als auch die finnische Regierung verweisen auf ein innerstaatliches Urteil, in dem der Begriff „besondere Gründe“ im Sinne von § 122 Abs. 3 TVL geprüft worden sei (
37
). Sie führen aus, bei einer Übertragung dieser Entscheidung auf den vorliegenden Fall könne der P Oy ein Anspruch auf die Steuervergünstigung zuzuerkennen sein. Diese ausschließlich nach nationalem Recht vorzunehmende Beurteilung ist Sache des nationalen Gerichts.
48.
Schließlich sei angemerkt, dass dem Gerichtshof relativ wenige nähere Angaben über die streitigen Maßnahmen, das den Steuerbehörden eingeräumte Ermessen bei der Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung nach § 122 Abs. 3 TVL oder auch die damit einhergehenden politischen Erwägungen vorliegen. Dies steht in deutlichem Kontrast zu der äußerst eingehenden Untersuchung, die die Kommission durchführen würde, wenn sie nach Art. 108 Abs. 2 AEUV und den Art. 17 bis 19 der Verordnung Nr. 659/1999 – erforderlichenfalls unter entsprechender Anwendung ihrer Art. 6, 7 und 9 – vorginge. Wird ein solches Verfahren eingeleitet, ist das Recht des Mitgliedstaats, seine Maßnahmen zu erläutern und zu verteidigen, in vollem Umfang gewahrt. Unter diesen Umständen erschiene es mir unangebracht, wenn der Gerichtshof hier eine Prüfung der Selektivitätsproblematik vornähme.
49.
Aus diesen Gründen bin ich der Meinung, dass der Gerichtshof die zweite, die dritte und die vierte Frage des nationalen Gerichts nicht beantworten sollte.
Ergebnis
50.
Meines Erachtens sollte der Gerichtshof daher dem Korkein hallinto-oikeus wie folgt antworten:
Soweit die streitigen Maßnahmen eine staatliche Beihilfe darstellen, sind sie als Beihilfe zu qualifizieren, die als bestehende Beihilfe im Sinne von Art. 108 Abs. 1 AEUV gilt. Als solche können sie vom nationalen Gericht ausgelegt und angewandt werden, solange die Kommission keine Entscheidung erlassen und das kontradiktorische Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eingeleitet hat.
(
1
)	Originalsprache: Englisch.
(
2
)	Vgl. z. B. Urteile vom 8. November 2001, Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Slg. 2001, I-8365), vom 17. Juni 1999, Piaggio (C-295/97, Slg. 1999, I-3735), und vom 8. September 2011, Paint Graphos u. a. (C-78/08 bis C-80/08, Slg. 2011, I-7611).
(
3
)	Siehe unten, Nr. 3 und Fn. 4.
(
4
)	Die Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 sind kumulativ und müssen daher alle erfüllt sein, damit eine Maßnahme als staatliche Beihilfe qualifiziert werden kann (vgl. Urteil vom 27. Juni 2006, Belgien und Forum 187/Kommission, C-182/03 und C-217/03, Slg. 2006, I-5479, Randnr. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ob eine staatliche Maßnahme bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt (d. h., ob sie selektiv ist), ist anhand eines Vergleichs mit anderen Unternehmen oder Produktionszweigen zu ermitteln, die sich im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden (vgl. Urteil Belgien und Forum 187/Kommission, Randnr. 119 und die dort angeführte Rechtsprechung). Liegen die Rechtfertigungsgründe des Art. 107 Abs. 2 oder 3 vor, gelten solche Maßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar und stellen daher keine verbotene staatliche Beihilfe dar (vgl. Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 30).
(
5
)	Siehe unten, Nr. 6.
(
6
)	Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (ABl. L 83, S. 1) in der Fassung vor der im Jahr 2003 erfolgten Änderung zur Berücksichtigung der Beitritte im Jahr 2004; vgl. insbesondere den zweiten Erwägungsgrund.
(
7
)	Siehe unten, Nrn. 8 f.
(
8
)	Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 659/1999 in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 AEUV.
(
9
)	Art. 17 Abs. 2 der Verordnung Nr. 659/1999.
(
10
)	Art. 18 der Verordnung Nr. 659/1999.
(
11
)	Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 659/1999 in Verbindung mit ihrem Art. 4 Abs. 4.
(
12
)	Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (ABl. 1994, C 241, S. 21). Aufgrund des Ergebnisses eines 1994 durchgeführten Referendums ist Norwegen letztlich nicht beigetreten.
(
13
)	Vgl. die Beitrittsakte in Verbindung mit Art. 1 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 659/1999.
(
14
)	Siehe unten, Nr. 30 und Fn. 24.
(
15
)	Wenn ich es richtig verstehe, ist diese Regelung seit 1979 in Kraft. Sie ist geändert worden, aber der Kern der Bestimmungen ist gleich geblieben.
(
16
)	Schreiben Nr. 634/348/96 der Steuerverwaltung vom 14. Februar 1996 (im Folgenden: Anweisungsschreiben).
(
17
)	Mitteilung Nr. 2/1999 der Steuerverwaltung vom 17. Februar 1999 (im Folgenden: Mitteilung).
(
18
)	In den vorliegenden Schlussanträgen bezeichne ich § 122 Abs. 3 TVL, das Anweisungsschreiben und die Mitteilung als „streitige Maßnahmen“. Sowohl die P Oy als auch die finnische Regierung haben darüber hinaus auf eine nationale Gerichtsentscheidung in der Rechtssache KHO 2010:21 verwiesen. In dieser Rechtssache habe das Korkein hallinto-oikeus ausgeführt, dass eine Fortführung von Geschäftstätigkeiten nach einem Anteilseignerwechsel einen „besonderen Grund“ im Sinne der streitigen Maßnahmen darstelle.
(
19
)	Vgl. z. B. Urteile vom 30. Juni 1992, Spanien/Kommission (C-312/90, Slg. 1992, I-4117, Randnr. 14), vom 9. August 1994, Namur-Les Assurances du Crédit (C-44/93, Slg. 1994, I-3829, Randnr. 10), und Piaggio (oben in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 48 f.). Siehe auch oben, Nrn. 3 bis 7.
(
20
)	Das durch den Vertrag geschaffene System der Kontrolle staatlicher Beihilfen und die jeweilige Rolle der Kommission und der nationalen Gerichte bei der Umsetzung dieses Systems sind im Einzelnen im Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (oben in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 21 bis 32) dargestellt. Vgl. auch, in Bezug auf neue Beihilfen, Urteil vom 21. November 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Randnrn. 8 bis 14).
(
21
)	Urteil Namur-Les Assurances du Crédit (oben in Fn. 19 angeführt, Randnr. 15).
(
22
)	Siehe oben, Nrn. 8 f. und Fn. 13.
(
23
)	Urteile Namur-Les Assurances du Crédit (oben in Fn. 19 angeführt, Randnrn. 13 und 28) und vom 15. März 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Slg. 1994, I-877, Randnr. 19).
(
24
)	Art. 1 Buchst. b Ziff. i enthält einen Querverweis auf die Art. 144 und 172 der Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens. Kurz gesagt: Nach Art. 144 bestand eine ausdrückliche Pflicht zur Mitteilung von Beihilfen für landwirtschaftliche Erzeugnisse. Da die P Oy keine derartigen Erzeugnisse herstellt, sind diese Bestimmungen für die Entscheidung des vorliegenden Falles ohne Belang.
(
25
)	Urteil vom 2. Dezember 2009, Kommission/Irland u. a. (C-89/08 P, Slg. 2009, I-11245, Randnrn. 70 f.).
(
26
)	Siehe oben, Nrn. 6 und 25.
(
27
)	Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (oben in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 26 f.).
(
28
)	Urteil vom 18. Juli 2007, Lucchini (C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Randnrn. 50 bis 52).
(
29
)	Urteil vom 10. Juni 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo (C-140/09, Slg. 2010, I-5243, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
30
)	Vgl. Urteile vom 10. Januar 2006, IATA und ELFAA (C-344/04, Slg. 2006, I-403, Randnr. 27) – zu den Befugnissen des Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV im Zusammenhang mit der einheitlichen Auslegung des Unionsrechts –, sowie vom 12. Juni 2008, Gourmet Classic (C-458/06, Slg. 2008, I-4207, Randnr. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
31
)	Urteil vom 12. Juni 2003, Schmidberger (C-112/00, Slg. 2003, I-5659, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
32
)	Urteil Banco Exterior de España (oben in Fn. 23 angeführt, Randnr. 20).
(
33
)	Vgl. unter zahlreichen Beispielen die oben in Fn. 2 angeführten Urteile Piaggio und Paint Graphos u. a.
(
34
)	Vgl. z. B. Urteil Piaggio (oben in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 48 f.).
(
35
)	Beschluss 2011/527/EU der Kommission vom 26. Januar 2011 über die staatliche Beihilfe Deutschlands C 7/10 (ex CP 250/09 und NN 5/10) „KStG, Sanierungsklausel“ (ABl. L 235, S. 26). Dieser Beschluss wird derzeit in mehreren beim Gericht anhängigen Rechtssachen angefochten: vgl. Rechtssache T-205/11.
(
36
)	Ebenso wie die hier streitigen nationalen Maßnahmen sehen die deutschen Rechtsvorschriften den Vortrag von Verlusten vor, die dann mit zu versteuernden Gewinnen verrechnet werden können. Sanierungsbedürftige Unternehmen können diese Regelung trotz eines Anteilseignerwechsels in Anspruch nehmen.
(
37
)	Siehe oben, Nr. 14 und Fn. 18.