62007TJ0023
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Sexta Secção)
29 de Abril de 2009 (
*1
)
«Marca comunitária — Pedido de marca comunitária figurativa α — Motivo absoluto de recusa — Carácter distintivo — Artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 40/94»
No processo T-23/07,
BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, com sede em Hamburgo (Alemanha), representada por M. Wolter, advogado,
recorrente,
contra
Instituto de Harmonização no Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por M. Kicia, na qualidade de agente,
recorrido,
que tem por objecto um recurso interposto da decisão da Quarta Câmara de Recurso do IHMI de 30 de Novembro de 2006 (processo R 808/2006-4), relativa ao registo do sinal figurativo α como marca comunitária,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Sexta Secção),
composto por: A. W. H. Meij, presidente, V. Vadapalas e L. Truchot (relator), juízes,
secretário: T. Weiler, administradora,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 5 de Fevereiro de 2007,
vista a contestação entregue na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 26 de Abril de 2007,
vista a decisão de 5 de Junho de 2007, que indeferiu o requerimento de apresentação de réplica,
vista a modificação da composição das Secções do Tribunal de Primeira Instância,
vistas as questões escritas formuladas pelo Tribunal de Primeira Instância às partes,
após a audiência de 19 de Novembro de 2008, na qual a recorrente apresentou documentos,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1
A recorrente, BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, apresentou, em 14 de Setembro de 2005, ao Instituto de Harmonização no Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), um pedido de registo de marca comunitária, nos termos do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), conforme alterado.
2
A marca cujo registo foi pedido, como marca figurativa, é o sinal:
3
Os produtos para os quais o registo foi pedido integram a classe 33 na acepção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Bebidas alcoólicas, com excepção das cervejas, vinhos, vinhos espumantes e bebidas contendo vinho».
4
Por decisão de 31 de Maio de 2006, o examinador recusou o pedido de registo por falta de carácter distintivo do sinal, com base no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94. O examinador entendeu que a marca pedida constituía a reprodução fiel da letra minúscula grega «α», sem alteração gráfica, e que os compradores de língua grega não encontrariam neste sinal a indicação da origem comercial dos produtos designados no pedido de marca.
5
Em 15 de Junho de 2006, a recorrente interpôs recurso dessa decisão no IHMI.
6
A esse recurso foi negado provimento por decisão de 30 de Novembro de 2006 (a seguir «decisão impugnada») da Quarta Câmara de Recurso do IHMI, com o fundamento de que o sinal apresentado era desprovido do carácter distintivo exigido pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94.
Pedidos das partes
7
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
declarar que o artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) e c), e n.o 2, do Regulamento n.o 40/94 não se opõe à publicação da marca pedida para os produtos da classe 33 designados no pedido de registo;
—
condenar o IHMI nas despesas.
8
O IHMI conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
julgar inadmissível o segundo pedido da recorrente;
—
negar provimento ao recurso, quanto ao mais;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade das provas apresentadas pela primeira vez pela recorrente no Tribunal de Primeira Instância
9
O recurso interposto no Tribunal de Primeira Instância tem por finalidade a fiscalização da legalidade das decisões das Câmaras de Recurso do IHMI, na acepção do artigo 63.o do Regulamento n.o 40/94. Portanto, não é função do Tribunal examinar de novo as circunstâncias de facto à luz das provas que sejam apresentadas perante si pela primeira vez. Com efeito, a admissão destas provas é contrária ao n.o 4 do artigo 135.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, nos termos do qual as respostas das partes não podem alterar o objecto do litígio perante a Câmara de Recurso. Por conseguinte, os documentos apresentados pela primeira vez pela recorrente no decurso da audiência são inadmissíveis [v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003, DaimlerChrysler/IHMI (Grelha), T-128/01, Colect., p. II-701, n.o 18].
Quanto ao mérito
Argumentos das partes
10
Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca três fundamentos, relativos à violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do artigo 7.o, n.o 1, alínea c), e do artigo 12.o do Regulamento n.o 40/94.
11
No âmbito do seu primeiro fundamento, a recorrente sustenta que o sinal apresentado tem o carácter distintivo exigido pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94, pois permite identificar os produtos em causa da classe 33 como originários da sua empresa e, por conseguinte, distingui-los dos produtos de outras empresas.
12
Uma vez que, por força do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94, as letras podem constituir uma marca, não se lhes pode negar por princípio um carácter distintivo, na acepção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), sem esvaziar da sua substância o artigo 4.o
13
O argumento da Câmara de Recurso segundo o qual as letras devem poder ser livremente utilizadas por todos é inoperante. Por um lado, mesmo uma cor pode ter carácter distintivo e pode, portanto, ser registada. Por outro, a preocupação de evitar que algumas letras sejam objecto de monopólio é alheia à questão do seu carácter distintivo. Acresce que a utilização de um sinal para fins exclusivamente descritivos é expressamente reservada pelo artigo 12.o do Regulamento n.o 40/94.
14
A recorrente alega que um mínimo de carácter distintivo basta para conferir uma protecção às marcas, seja qual for a categoria de sinais, na acepção do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94, a que pertença. Não se pode, pois, por princípio e sem mesmo examinar os produtos em causa, negar carácter distintivo às letras, com o único fundamento de que não contêm qualquer acrescento original ou que as individualize.
15
Para negar carácter distintivo a marcas figurativas ou nominativas na forma de letras com fundamento no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94, teria de se apurar factos concretos que permitissem concluir que o público relevante não perceberia a letra em causa como uma indicação da origem dos produtos designados. Não resulta da decisão impugnada que a Câmara de Recurso tenha concretamente verificado se o sinal apresentado era desprovido de carácter distintivo, na medida em que apresentava para o público relevante um carácter descritivo relativamente aos produtos em causa.
16
A decisão impugnada não demonstra que os consumidores de língua grega em causa utilizem ou compreendam a letra minúscula «α» como uma ordem de grandeza, uma indicação da categoria ou uma denominação genérica relativamente às bebidas alcoólicas.
17
O IHMI sustenta que o segundo pedido do recurso é inadmissível, pois não compete ao Tribunal de Primeira Instância, mas unicamente ao IHMI, retirar as consequências decorrentes de um eventual acórdão de anulação, nos termos do artigo 63.o, n.o 6, do Regulamento n.o 40/94.
18
Quanto ao mérito, o IHMI entende, no tocante ao primeiro fundamento, que a Câmara de Recurso não ignorou que os critérios de apreciação do carácter distintivo são os mesmos para todas as categorias de marcas, embora se possa revelar mais difícil concluir pelo carácter distintivo de algumas delas. Embora as marcas nominativas, figurativas ou tridimensionais clássicas possam ser directamente percebidas como indicação da origem comercial dos produtos designados, tal não é necessariamente o caso dos sinais compostos por uma única letra. Estes podem ser considerados como a designação de uma ordem de grandeza, de um tipo de produtos ou como uma denominação genérica e são também utilizados para estes efeitos.
19
A posição da Câmara de Recurso segundo a qual as letras únicas não serão percebidas como uma indicação da origem comercial dos produtos designados não implica que seja impossível registar as marcas constituídas por letras únicas. A Câmara de Recurso expôs claramente que, apesar de uma letra única ter abstractamente aptidão para constituir uma marca na acepção do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94, não é possível daí retirar uma conclusão quanto ao seu carácter distintivo concreto.
20
A Câmara de Recurso não excluiu, pois, totalmente o carácter distintivo de uma letra única, exigido pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94, como demonstra o exame do carácter distintivo concreto do sinal em causa a que procedeu.
21
Segundo a Câmara de Recurso, o controlo da permanência da disponibilidade de um sinal deve ser unicamente efectuado no quadro da apreciação do seu carácter descritivo na acepção do artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 40/94. Importa, todavia, como a Câmara de Recurso realçou, remeter para o acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 2003, Libertel (C-104/01, Colect., p. I-3793), que se pronunciou sobre o carácter distintivo de um sinal. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu, com efeito, que a disponibilidade das cores não deve ser indevidamente restringida, tendo em conta o seu número limitado. O mesmo se diga relativamente às letras únicas, pelo que o presente caso é absolutamente comparável.
22
No caso em apreço, convém investigar, através de um exame a priori e independentemente de qualquer apreciação da utilização efectiva do sinal, na acepção do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 40/94, se é possível excluir a possibilidade de este sinal ser apto a distinguir, aos olhos do público-alvo, os produtos que designa daqueles que tenham outra proveniência, quando esse público seja chamado a fazer a sua opção no comércio.
23
O sinal apresentado é constituído por uma letra reproduzida na forma de sinal figurativo, mas com um grau de alteração tão subtil que será percebido como uma simples letra. A questão é, pois, a de saber se o público relevante, confrontado com este sinal, aposto na forma de um tipo normal de caracteres nos produtos em causa ou numa qualquer parte da sua embalagem usual, pressuporá que estes produtos são provenientes de uma determinada empresa, a saber, a mesma empresa.
24
Contrariamente ao que sustenta a recorrente, existem diferentes algarismos, letras e combinações semelhantes que são utilizados nas embalagens dos produtos em causa, associados a letras do alfabeto grego, para descrever as suas propriedades específicas.
25
O público relevante perceberá o sinal apresentado a registo como uma simples letra que só se distingue das outras letras do alfabeto por um pormenor secundário, a saber, que se trata simplesmente de outra letra do alfabeto. Portanto, este sinal não contém nenhum elemento notável ou que possa ser entendido como uma indicação da origem comercial dos produtos em causa por um consumidor médio de bebidas alcoólicas razoavelmente atento e informado.
26
É dificilmente concebível que público de referência não considere que a letra única «α» designa um tipo ou uma variedade de produtos, designadamente, quando não seja aposta no produto de um modo que chame especialmente a atenção. Em especial, a primeira letra do alfabeto é frequentemente utilizada como uma indicação promocional da superioridade de um produto, designadamente, em termos de qualidade. No mínimo, a letra em causa presta-se a tal utilização, estando o consumidor na posição de poder geralmente atribuir este significado tanto a uma maiúscula como a uma minúscula.
27
De resto, o sinal controvertido é geralmente utilizado pelo consumidor de língua grega como uma indicação da qualidade, como confirma a consulta do dicionário inglês-grego. A letra «α» vem aí reproduzida como o símbolo dos números um e mil. Esta acepção do sinal apresentado torna pouco verosímil a sua percepção pelo público relevante como a indicação da origem comercial dos produtos que designa.
28
Após ter concluído pela aptidão da letra «α» para designar uma categoria geral ou um género e para constituir um número de código ou a referência a um tamanho específico, a Câmara de Recurso teve razão ao entender que o público não perceberá neste sinal a indicação da origem comercial dos produtos designados, sem, porém afastar por princípio o carácter distintivo do sinal controvertido. A eventual ausência de outras apreciações factuais não é de natureza a pôr em causa a justeza da decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
29
O Regulamento n.o 40/94 dispõe no seu artigo 4.o, intitulado «Sinais susceptíveis de constituir uma marca comunitária»:
«Podem constituir marcas comunitárias todos os sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.»
30
Esta disposição contém uma lista de exemplos de sinais susceptíveis de representação gráfica, aptos a constituir uma marca, caso sejam adequados para distinguir os produtos de uma empresa dos de outras empresas, ou seja, para preencher a função de identificação da origem comercial destes produtos confiada à marca [v., a propósito do artigo 2.o da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1), cujo conteúdo normativo é, essencialmente, idêntico ao do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94, acórdão do Tribunal de Justiça de, Nichols, C-404/02, Colect., p. I-8499, n.o 22].
31
Embora o artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94 vise expressamente as letras, a aptidão geral de uma categoria de sinais para constituir uma marca não implica que os sinais dessa categoria possuam necessariamente carácter distintivo na acepção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 em relação a um produto ou a um serviço determinado [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Outubro de 2002, KWS Saat/IHMI (Tom de laranja), T-173/00, Colect., p. II-3843, n.o 26].
32
A este respeito, o artigo 7.o do Regulamento n.o 40/94, que enumera os motivos absolutos de recusa susceptíveis de serem opostos ao registo de sinais enquanto marcas comunitárias, precisa, no seu n.o 1:
«Será recusado o registo:
[…]
b)
De marcas desprovidas de carácter distintivo;
[…]»
33
Devem ser considerados como tais os sinais inadequados para identificar concretamente a origem dos produtos designados e para permitir ao consumidor que adquire o produto que a marca designa fazer, no momento de uma aquisição posterior, a mesma escolha, se a experiência for positiva, ou outra escolha, se a experiência for negativa [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2008, Hartmann/IHMI (E), T-302/06, não publicado na Colectânea, n.o 31; acórdão Tom de laranja, já referido, n.o 27].
34
Além disso, o facto de ser eventualmente mais difícil apreciar em concreto o carácter distintivo de determinadas marcas não é susceptível de justificar a tese de que essas marcas são, a priori, desprovidas de carácter distintivo ou de que apenas podem adquirir esse carácter pelo uso, nos termos do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 40/94 (v., por analogia, acórdão Nichols, já referido, n.o 29).
35
Segundo jurisprudência assente, o carácter distintivo de uma marca, exigido pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94, deve ser apreciado relativamente, por um lado, aos produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo da marca e, por outro, à percepção dos meios interessados, constituídos pelos consumidores desses produtos ou serviços [v., a propósito do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 89/104, cujo conteúdo normativo é, essencialmente, idêntico ao do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94, acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Fevereiro de 2004, Henkel, C-218/01, Colect., p. I-1725, n.o 50].
36
Cabe ainda recordar que, nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94, conjugado com o n.o 2 do mesmo artigo, deve ser recusado o registo de uma marca que não tenha carácter distintivo apenas numa parte da Comunidade (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 2006, Storck/IHMI, C-25/05 P, Colect., p. I-5719, n.o 81).
37
No caso em apreço, a recorrente requereu o registo como marca comunitária de um sinal apresentado como figurativo, mas relativamente ao qual as partes não contestam que, como constatou a Câmara de Recurso, reproduz a letra do alfabeto grego alfa («α») numa forma próxima daquela que apresenta a mesma letra escrita no tipo normal de caracteres «Times New Roman», sem qualquer alteração gráfica nem acrescento de um elemento gráfico.
38
Uma vez que a marca pedida, como as partes confirmaram na audiência, diz respeito a bebidas alcoólicas, com excepção das cervejas, vinhos, vinhos espumantes e bebidas contendo vinho, ou seja, a bens de consumo corrente, e que é constituída pela letra grega minúscula «α», a apreciação do carácter distintivo desta marca deve ser efectuada em relação com a percepção do sinal pelos consumidores médios de língua grega, normalmente informados e razoavelmente atentos e avisados.
39
Portanto, competia concretamente à Câmara de Recurso averiguar, ao proceder a um exame concreto das capacidades potenciais do sinal apresentado a registo, se está excluído que este sinal pode ser apto a distinguir, aos olhos dos consumidores médios de língua grega, os produtos da recorrente dos de outra proveniência [v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Abril de 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/IHMI (EASYBANK), T-87/00, Colect., p. II-1259, n.o 40, e acórdão E, já referido, n.o 35], sabendo-se que um mínimo de carácter distintivo basta para obstar à aplicação do motivo absoluto de recusa previsto pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de, Mag Instrument/IHMI (Forma de lanternas portáteis), T-88/00, Colect., p. II-467, n.o 34].
40
Para efeitos de tal apreciação, compete ao IHMI, sob a fiscalização do Tribunal de Primeira Instância, tomar em consideração todas as circunstâncias e todos os factos relevantes.
41
Em primeiro lugar, a Câmara de Recurso concluiu, nos n.os 17 e 20 da decisão impugnada, que as letras únicas, e, por conseguinte, a letra minúscula «α» controvertida, na medida em que não sejam acrescentados elementos de apresentação gráfica que produzam um efeito gráfico no conjunto, são desprovidas de carácter distintivo, sendo um sinal «qualquer coisa de perceptível, que se presta a ficar gravado na memória e a ser reconhecido».
42
Assim, tenho deduzido a priori da ausência de alterações ou de ornamentações gráficas a falta de carácter descritivo do sinal apresentado, a Câmara de Recurso considerou, implícita mas necessariamente, em violação do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94, que a letra em causa não apresentava, por si só, o nível mínimo de carácter distintivo exigido pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), para o seu registo como marca comunitária.
43
Para além do facto de resultar do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94 que as letras podem constituir marcas comunitárias, na condição de tais sinais serem aptos a distinguir os produtos ou os serviços de uma empresa dos de outras empresas [acórdão E, já referido, n.o 38; v., igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Junho de 2007, IVG Immobilien/IHMI (I), T-441/05, Colect., p. II-1937, n.o 47], o registo de um sinal como marca não está dependente da verificação de um determinado nível de criatividade ou de imaginação artística por parte do requerente (acórdão do Tribunal de Justiça de, SAT.1/IHMI, C-329/02 P, Colect., p. I-8137, n.o 41), mas unicamente da aptidão do sinal para individualizar os produtos do requerente da marca relativamente aos oferecidos pelos seus concorrentes [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de, Rewe-Zentral/IHMI (LITE), T-79/00, Colect., p. II-705, n.o 30]. Ora, a Câmara de Recurso não procedeu ao exame concreto do sinal controvertido a este respeito.
44
Em segundo lugar, a Câmara de Recurso considerou, no n.o 22 da decisão impugnada, que a interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 segundo a qual uma letra única tem carácter distintivo teria por consequência excluir qualquer hipótese de falta de carácter distintivo de um sinal no domínio das letras, o que deixaria este texto sem qualquer objecto.
45
A recusa de princípio de reconhecer às letras únicas qualquer carácter distintivo, assim enunciada sem reservas e sem recurso ao exame concreto acima recordado no n.o 39, infringe os próprios termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94, que inclui as letras no número dos sinais susceptíveis de representação gráfica que podem constituir marcas, na medida em que sejam aptas a distinguir os produtos e os serviços de uma empresa dos oferecidos por outras empresas.
46
Além disso, resulta da jurisprudência que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 não distingue entre os sinais de natureza diferente e que os critérios de apreciação do carácter distintivo de marcas constituídas por uma letra única são os mesmos aplicáveis às outras categorias de marcas (acórdão E, já referido, n.o 34).
47
Para apresentar o grau mínimo de carácter distintivo exigido por esta disposição, o sinal apresentado deve apenas ser a priori apto para permitir ao público relevante identificar a origem dos produtos ou dos serviços designados no pedido de marca comunitária e distingui-los, sem confusão possível, dos que têm outra proveniência (acórdão I, já referido, n.o 55).
48
Em terceiro lugar, a Câmara de Recurso, remetendo para o acórdão Libertel, já referido, entendeu, no n.o 23 da decisão impugnada, que, tal como as cores e os algarismos únicos, as letras únicas, como elementos fundamentais, devem continuar à disposição de todos, como «reserva de base» para efeitos de identificação, de descrição ou com vista a outras utilizações.
49
Como foi recordado anteriormente, tal fundamento, que enuncia, por princípio, a impossibilidade de registar uma letra única como marca, sem proceder ao exame concreto da aptidão do sinal controvertido para distinguir os produtos em causa dos de outras empresas, é contrário ao artigo 4.o do Regulamento n.o 40/94.
50
Além disso, no tocante ao acórdão Libertel, já referido, mencionado na decisão impugnada e invocado pelo IHMI, é certo que o Tribunal de Justiça declarou que importa reconhecer, no âmbito do direito comunitário das marcas, um interesse geral a não restringir indevidamente a disponibilidade das cores para os restantes operadores que oferecem produtos ou serviços do tipo daqueles para os quais é pedido o registo (acórdão Libertel, já referido, n.o 60).
51
Contudo, o Tribunal de Justiça também considerou que pode ser reconhecido carácter distintivo a uma cor, na condição de, em relação à percepção do público relevante, ser apta a identificar os produtos ou os serviços designados no pedido de marca e a distingui-los dos de outras empresas (acórdão Libertel, já referido, n.o 69). A pertinência desta apreciação, para efeitos do presente litígio, não é posta em causa pela regra que figura no mesmo acórdão, segundo a qual a existência de um carácter distintivo antes de qualquer utilização só é de conceber em circunstâncias excepcionais (acórdão Libertel, já referido, n.o 66), visto que esta reserva foi mencionada tendo em conta o facto, previamente realçado pelo Tribunal de Justiça, de que a percepção do público relevante não é necessariamente a mesma no caso de um sinal que é constituído por uma cor, só por si, do que no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste, como no presente caso, num sinal independente do aspecto dos produtos que designa (acórdão Libertel, já referido, n.o 65).
52
Assim, a Câmara de Recurso não tinha razão ao opor ao registo da letra «α» o argumento relativo à disponibilidade dos sinais, pois esta consideração de forma alguma exclui o exame concreto da aptidão da marca requerida para identificar o produto ou serviço para o qual o registo é pedido como proveniente de determinada empresa e para distinguir esse produto ou serviço dos de outras empresas.
53
Em quarto lugar, a Câmara de Recurso considerou, no n.o 25 da decisão impugnada, que o público de referência apreenderá «talvez» a letra «α» como uma referência à qualidade (qualidade «A»), como uma indicação do tamanho ou como a designação de um tipo ou de uma espécie de bebidas alcoólicas, tais como as designadas no pedido de marca.
54
O IHMI não pode afirmar que, tendo-se assim pronunciado, a Câmara de Recurso procedeu a um exame concreto do carácter distintivo do sinal em causa. Com efeito, para além de apresentar um carácter dubitativo que lhe retira qualquer valor, este fundamento não se refere a qualquer facto concreto susceptível de justificar a conclusão de que a marca pedida será percebida pelo público relevante como uma referência à qualidade, uma indicação do tamanho ou uma designação do tipo ou da espécie a respeito dos produtos visados pelo pedido de marca (v., neste sentido, acórdão E, já referido, n.o 44). Daqui resulta que a Câmara de Recurso não demonstrou a falta de carácter distintivo da marca pedida.
55
Supondo-os admissíveis, os novos documentos apresentados pelo IHMI nos anexos B1 e B2 da sua contestação, para efeitos da demonstração de que o público relevante perceberá a letra alfa maiúscula «Α» como uma indicação da qualidade dos vinhos, estão concretamente desprovidos de força probatória, pois compõem-se de elementos que se relacionam exclusivamente com os vinhos e não com as bebidas alcoólicas em causa, como reconheceu o IHMI na audiência, e as letras que figuram nas reproduções de garrafas de vinho juntas em anexo ou não são as mesmas que a letra «α», ou estão associadas a uma outra letra, ou constituem uma das componentes da razão social de um negociante de vinhos.
56
Resulta do exposto que, deduzindo a falta de carácter distintivo do sinal apresentado unicamente da ausência de alterações ou de ornamentações gráficas relativamente ao tipo de caracteres «Times New Roman», sem proceder a um exame concreto da sua aptidão para distinguir, no espírito do público de referência, os produtos em causa dos provenientes dos concorrentes da recorrente, a Câmara de Recurso aplicou erradamente o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94.
57
Há, pois, que julgar procedente o primeiro fundamento e anular a decisão impugnada, sem que seja necessário examinar os dois outros fundamentos invocados pela recorrente.
58
Em aplicação do artigo 63.o, n.o 6, do Regulamento n.o 40/94, incumbe ao IHMI reexaminar o pedido de registo comunitário da recorrente à luz dos fundamentos do presente acórdão.
59
Não há, pois, que decidir do segundo pedido da recorrente nem, por conseguinte, da excepção de inadmissibilidade deduzida pelo IHMI contra este.
Quanto às despesas
60
Por força do disposto no artigo 87.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
61
Tendo o IHMI sido vencido, há que condená-lo a suportar as suas próprias despesas e as despesas efectuadas pela recorrente, em conformidade com os pedidos por esta apresentados.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Sexta Secção)
decide:
1)
A decisão da Quarta Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização no Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) de 30 de Novembro de 2006 (processo R 808/2006-4) é anulada.
2)
Não há que decidir do segundo pedido da BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG.
3)
O IHMI é condenado nas despesas.
Meij
Vadapalas
Truchot
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 29 de Abril de 2009.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.