62004CC0154_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Deze verzoeken van de High Court of Justice (England and Wales) om een prejudiciële beslissing betreffen de geldigheid van richtlijn 2002/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 juni 2002 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen (hierna: „richtlijn” of „richtlijn 2002/46”)(2) . Zij hebben meer bepaald betrekking op de artikelen 3, 4, lid 1, en 15, tweede alinea, sub b, van de richtlijn.
2. De kern van deze bepalingen is dat enkel voedingssupplementen die aan de richtlijn voldoen, binnen de Gemeenschap op de markt mogen worden gebracht. Dat betekent onder meer dat enkel gebruik mag worden gemaakt van vitaminen en mineralen die zijn opgenomen in de bijlagen bij de richtlijn en dat de handel in producten die niet aan de richtlijn voldoen, met ingang van 1 augustus 2005 verboden is.
3. Zoals ik hierna nog zal uiteenzetten, kunnen deze bepalingen niet geïsoleerd worden beschouwd.
4. Het is ook niet de eerste keer dat het Hof te maken krijgt met vragen over de juiste rechtsgrondslag, het subsidiariteitsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en de door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens beschermde fundamentele rechten, met name het recht op eigendom en/of het recht om een economische activiteit uit te oefenen. Het Hof werd met soortgelijke vragen geconfronteerd in de zaken BAT(3), Swedish Match en Arnold André.(4) De redenering die in de onderhavige zaken moet worden gevolgd, kan uit die arresten worden afgeleid.
II – Rechtskader
5. Richtlijn 2002/46, die is vastgesteld op grond van artikel 95 EG, „is van toepassing op voedingssupplementen die als voedingsmiddel op de markt worden gebracht en ook als zodanig worden aangeboden” (artikel 1, lid 1).
6. In de richtlijn wordt onder „voedingssupplementen” verstaan: als aanvulling op de normale voeding bedoelde voedingsmiddelen die een geconcentreerde bron van een of meer nutriënten of andere stoffen met een nutritioneel of fysiologisch effect vormen en in voorgedoseerde vorm op de markt worden gebracht, namelijk als capsules, pastilles, tabletten, pillen, en soortgelijke vormen, zakjes poeder, ampullen met vloeistof, druppelflacons, en soortgelijke vormen van vloeistoffen en poeders bedoeld voor inname in afgemeten kleine eenheidshoeveelheden (artikel 2, sub a); onder „nutriënten” de volgende stoffen: i) vitaminen en ii) mineralen (artikel 2, sub b).
7. Krachtens artikel 3 van de richtlijn moeten de lidstaten ervoor zorgen dat die voedingssupplementen binnen de Gemeenschap niet op de markt mogen worden gebracht dan wanneer zij voldoen aan de voorschriften van de richtlijn.
8. Artikel 4 van de richtlijn bepaalt:
„1. Onverminderd lid 6 mag, wat vitaminen en mineralen betreft, voor vervaardiging van voedingssupplementen alleen gebruik worden gemaakt van die welke zijn opgenomen in bijlage I, in de in bijlage II genoemde vormen.
[…]
5. Wijzigingen in de in lid 1 bedoelde lijsten worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 13, lid 2.
6. In afwijking van lid 1 kunnen de lidstaten tot 31 december 2009 op hun grondgebied het gebruik toestaan van vitaminen en mineralen die niet in bijlage I zijn opgenomen, of die een vorm hebben die niet in bijlage II is opgenomen, onder de volgende voorwaarden:
a) de betrokken stof wordt gebruikt in een of meer voedingssupplementen die op het ogenblik van de inwerkingtreding van de richtlijn in de Gemeenschap op de markt zijn;
b) de Europese Autoriteit voor de voedselveiligheid heeft met betrekking tot het gebruik van die stof, of het gebruik van de stof in die vorm bij de vervaardiging van voedingssupplementen geen ongunstig advies verleend op basis van een dossier ter ondersteuning van het gebruik van de betrokken stof dat uiterlijk op 12 juli 2005 [door] de lidstaat bij de Commissie moet worden ingediend.
7. Onverminderd lid 6 kunnen de lidstaten in overeenstemming met het Verdrag, de bestaande nationale beperkingen of verboden blijven toepassen op de handel in voedingssupplementen welke vitaminen of mineralen bevatten die niet in de lijst van bijlage I zijn opgenomen of die een vorm hebben die niet in bijlage II is opgenomen.
[…]”
9. Artikel 11 van de richtlijn luidt:
„1. Onverminderd artikel 4, lid 7, mogen de lidstaten de handel in de in artikel 1 bedoelde producten die aan deze richtlijn of, in voorkomend geval, aan Gemeenschapsbesluiten ter uitvoering van deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken om redenen die verband houden met de samenstelling, de vervaardiging, de presentatie of de etikettering.
2. Onverminderd het EG-Verdrag, met name de artikelen 28 en 30, laat lid 1 nationale bepalingen die bij het ontbreken van Gemeenschapsbesluiten ter uitvoering van deze richtlijn van toepassing zijn, onverlet.”
10. Artikel 15 van de richtlijn bepaalt:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 31 juli 2003 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.
Die wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen worden zodanig toegepast dat:
a) de handel in producten die aan deze richtlijn voldoen, uiterlijk met ingang van 1 augustus 2003 wordt toegestaan;
b) de handel in producten die niet aan deze richtlijn voldoen, uiterlijk met ingang van 1 augustus 2005 wordt verboden.
[…]”
11. Overeenkomstig artikel 16 is de richtlijn in werking getreden op 12 juli 2002, de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen .
12. De bijlagen I en II bij de richtlijn bevatten lijsten van respectievelijk „Vitaminen en mineralen die bij de vervaardiging van voedingssupplementen mogen worden gebruikt” en „Verbindingen van vitaminen en mineralen die bij de vervaardiging van voedingssupplementen mogen worden gebruikt” (hierna: „positieve lijsten”).
13. De richtlijn is in het recht van het Verenigd Koninkrijk omgezet bij de Food Supplements (England) Regulations 2003 (S.I. nr. 1387 van 9 mei 2003) en de Food Supplements (Wales) Regulations 2003 [S.I. nr. 1719 (W.186) van 9 juli 2003]. Beide regelingen (hierna: „Food Supplements Regulations”) traden in werking in juli 2003.
III – De feiten, de procedure en de prejudiciële vragen
De partijen en de nationale procedures
14. De Alliance for Natural Health en Nutri-Link Limited, verzoeksters in het hoofdgeding in zaak C‑154/04, zijn respectievelijk een Europese vereniging van fabrikanten, groothandelaren, distributeurs, detailhandelaren en afnemers van voedingssupplementen, en een kleine gespecialiseerde distributeur en detailhandelaar van voedingssupplementen in het Verenigd Koninkrijk.
15. De National Association of Health Stores en Health Food Manufacturers Limited, verzoeksters in het hoofdgeding in zaak C‑155/04, zijn twee brancheverenigingen die ongeveer 580 kleine bedrijven vertegenwoordigen die in het Verenigd Koninkrijk reformvoeding verkopen.
16. Op 10 oktober 2003 verzochten de National Association of Health Stores en Health Food Manufacturers Limited de verwijzende rechter om toestemming voor de inleiding van een procedure van rechterlijke toetsing van de Food Supplements Regulations. Op 13 oktober 2003 stelden de Alliance for Natural Health en Nutri-Link Limited een afzonderlijke vordering in. Al deze verzoeksters stellen in wezen dat de artikelen 3 en 4, lid 1, juncto artikel 15, tweede alinea, sub b, van de richtlijn (hierna: „litigieuze gemeenschapsbepalingen”), die door de Food Supplements Regulations zijn omgezet en die met ingang van 1 augustus 2005 het op de markt brengen verbieden van voedingssupplementen die niet aan de richtlijn voldoen omdat bij de vervaardiging ervan stoffen worden gebruikt die de richtlijn niet toestaat, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en derhalve nietig moeten worden verklaard.
17. De Queen’s Bench Division (Administrative Court) van de High Court of Justice (England & Wales) verleende verzoeksters in de hoofdgedingen toestemming voor de inleiding van een procedure van rechterlijke toetsing van de Food Supplements Regulations, en besliste in die omstandigheden bij twee beschikkingen van 3 maart 2004 de behandeling van de zaken te schorsen en het Hof een – in de beide zaken gelijkluidende – prejudiciële vraag te stellen.
De prejudiciële vraag
18. De vraag luidt:
„Zijn de artikelen 3, 4, lid 1, en 15, [tweede alinea,] sub b, van richtlijn 2002/46/EG ongeldig wegens:
a) onjuiste rechtsgrondslag, te weten artikel 95;
b) schending van (i) de artikelen 28 EG en 30 EG en/of (ii) de artikelen 1, lid 2, en 24, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 3285/94;
c) schending van het subsidiariteitsbeginsel;
d) schending van het evenredigheidsbeginsel;
e) schending van het beginsel van gelijke behandeling;
f) schending van artikel 6, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie junctis de artikelen 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en artikel 1 van het Eerste Protocol daarbij, en van het fundamentele recht op eigendom en/of het recht om een economische activiteit uit te oefenen;
g) schending van artikel 253 EG en/of de motiveringsplicht?”
Procedure bij het Hof
19. De beschikkingen van de High Court of Justice zijn bij het Hof ingekomen op 26 maart 2004. Bij beschikking van de president van het Hof van 7 mei 2004 zijn de zaken gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en het arrest. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de verzoeksters in beide zaken, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Griekse en de Portugese regering, het Parlement, de Raad en de Commissie. Op 25 januari 2005 heeft een terechtzitting plaatsgevonden.
IV –  Beoordeling
20. Allereerst wil ik erop wijzen dat de verwijzende rechter zijn vragen heeft beperkt tot de artikelen 3, 4, lid 1, en 15, tweede alinea, sub b, van de richtlijn. Gezamenlijk beperken deze bepalingen uiterlijk met ingang van 1 augustus 2005 het op de markt brengen van producten die niet voorkomen op de positieve lijst.
21. De richtlijn betreft echter niet alleen het gebruik van positieve lijsten of het verbod om niet in de lijst opgenomen vitaminen en mineralen of verbindingen daarvan te gebruiken. De richtlijn bepaalt niet alleen dat enkel voedingssupplementen die voldoen aan de richtlijn, binnen de Gemeenschap op de markt mogen worden gebracht (artikel 3), maar ook dat de lidstaten de handel in die producten niet mogen verbieden of beperken (artikel 11, lid 1). Die bepalingen zijn van algemene aard. Zij gelden voor alle in de richtlijn gestelde vereisten, ook die welke thans aan de orde zijn. Stellig is het gebruik van een positieve lijst de meest kenmerkende eigenschap van de richtlijn, en hebben de andere, zoals de voorschriften inzake etikettering, niet dezelfde weerslag op de activiteiten van marktdeelnemers. Het is niettemin de vraag of de litigieuze bepalingen los van de rest van de richtlijn kunnen worden gezien.
22. Het stelsel is in wezen het volgende:
– met ingang van 1 augustus 2003 moeten de lidstaten de handel toestaan in voedingssupplementen die in de positieve lijst opgenomen vitaminen en mineralen bevatten (artikelen 3, 4 en 15, tweede alinea, sub a, van de richtlijn);
– met ingang van 1 augustus 2005 moeten de lidstaten de handel in producten die niet aan de richtlijn voldoen, verbieden (artikelen 4, lid 1, en 15, tweede alinea, sub b, van de richtlijn);
– artikel 4, lid 6, bevat een tijdelijke afwijking van het verbod op de handel in voedingssupplementen die niet in de lijst opgenomen vitaminen en mineralen bevatten. De lidstaten
kunnen tot 31 december 2009 op hun grondgebied
het gebruik van deze niet in de lijst opgenomen stoffen in voedingssupplementen toestaan wanneer is voldaan aan bepaalde voorwaarden: zij waren op 12 juli 2002 in de Gemeenschap op de markt, een dossier ter ondersteuning van het gebruik van de stoffen is uiterlijk op 12 juli 2005 bij de Commissie ingediend, en de Europese Autoriteit voor de voedselveiligheid heeft met betrekking tot het gebruik van die stoffen geen ongunstig advies verleend. Andere lidstaten behoeven de invoer van deze producten niet toe te staan (zie artikel 4, lid 7, van de richtlijn);
– de positieve lijsten kunnen worden gewijzigd vo lgens de procedure van de artikelen 4, lid 5, en 13, lid 2, van de richtlijn.
23. De vragen hebben bijvoorbeeld geen betrekking op de afwijking in de overgangsbepaling van artikel 4, lid 6, van de richtlijn, noch op de wijzigingsclausule in artikel 4, lid 5, van de richtlijn. Deze bepalingen kunnen voor het onderzoek relevant zijn, teneinde uit te maken of het door de gemeenschapswetgever gekozen stelsel evenredig is. De ongeldigheid van de litigieuze gemeenschapsbepalingen zou tot gevolg hebben dat de positieve lijsten hun geldigheid verliezen. Daardoor zouden verschillende andere artikelen zinledig worden. Zo zou bijvoorbeeld de hiervoor genoemde wijzigingsclausule met betrekking tot de positieve lijsten geen zin meer hebben. Hetzelfde geldt voor de tijdelijke afwijkingen in artikel 4, leden 6 en 7, van de richtlijn. Intussen blijven de lidstaten op grond van de vrijverkeersbepaling in artikel 11, lid 1, van de richtlijn verplicht, voedingssupplementen die aan de richtlijn voldoen(5), toe te laten zonder dat zij zich op artikel 11, lid 2, van de richtlijn kunnen beroepen.(6) Bij een gedeeltelijke ongeldigheid zouden zeker wijzigingen van de richtlijn (en politieke keuzen voor de vervanging van het systeem met positieve lijsten) noodzakelijk zijn. Hoe dan ook, mijns inziens moeten de litigieuze gemeenschapbepalingen worden onderzocht in de context van de richtlijn in haar geheel.
De rechtsgrondslag (artikel 95 EG)
24. Verzoeksters in het hoofdgeding in zaak C-154/04 stellen dat artikel 95 EG niet de grondslag kan zijn van het in de litigieuze gemeenschapsbepalingen gestelde verbod, aangezien dat verbod de doelstelling van verbetering van de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt geenszins dichterbij brengt. Mocht dat verbod bedoeld zijn om de volksgezondheid en de consumenten te beschermen, dan is het beroep op artikel 95 EG niet enkel onjuist, maar levert het zelfs misbruik van bevoegdheid op, aangezien de Gemeenschap krachtens artikel 152, lid 4, sub c, EG niet bevoegd is voor de harmonisatie van de wettelijke regelingen inzake volksgezondheid. Ook verzoeksters in het hoofdgeding in zaak C-155/04 stellen dat artikel 95 EG niet de juiste rechtsgrondslag is. Zij betogen dat de litigieuze gemeenschapsbepalingen onverenigbaar zijn met het beginsel van het vrije verkeer van goederen in de Gemeenschap, dat de gemeenschapswetgever bij de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van artikel 95 EG moet respecteren. Verder stellen zij dat die bepalingen rechtstreekse en onmiddellijke beperkingen van de handel met derde landen inhouden, en dus hadden moeten worden vastgesteld op basis van artikel 133 EG.
25. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Griekse en de Portugese regering, het Parlement, de Raad en de Commissie is artikel 95 in dit geval een juiste en afdoende rechtsgrondslag. De belangrijkste argumenten die in dat verband naar voren worden gebracht zijn:
– de richtlijn is bedoeld om de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren door verschillen in de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot voedingssupplementen en de daarmee gepaard gaande huidige of toekomstige handelsbelemmeringen weg te werken;
– dat de richtlijn ook een doelstelling van volksgezondheid en consumentenbescherming nastreeft, betekent nog niet dat geen beroep kan worden gedaan op artikel 95 EG;
– daar het doel en de inhoud van de richtlijn vooral betrekking hebben op de interne markt, kunnen de gevolgen van de richtlijn voor de internationale handel niet tot de conclusie leiden dat zij had moeten worden vastgesteld op basis van artikel 133 EG.
26. In punt 4 heb ik reeds gezegd dat dit niet de eerste keer is dat het Hof te maken krijgt met de kwestie van de juiste rechtsgrondslag. Het is evenmin de eerste keer dat de bescherming van de volksgezondheid aan de orde is. In het arrest BAT(7) herinnerde het Hof aan zijn rechtspraak betreffende artikel 95, lid 1, EG.
27. In punt 60 van dat arrest overwoog het Hof dat de in artikel 95 EG bedoelde maatregelen bestemd zijn om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren en daadwerkelijk die doelstelling moeten hebben, door ertoe bij te dragen dat de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en van de vrijheid van dienstverrichting worden weggenomen en de mededingingsverstoringen worden opgeheven.
28. In punt 61 overwoog het Hof verder dat artikel 95 EG als rechtsgrondslag kan worden gebruikt ter voorkoming van toekomstige belemmeringen van het handelsverkeer die het gevolg zouden zijn van een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen; het ontstaan van die belemmeringen moet waarschijnlijk zijn en de betrokken maatregelen moeten ertoe strekken die belemmeringen te voorkomen.
29. In punt 62 overwoog het Hof ten slotte dat wanneer is voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel 95 EG als rechtsgrondslag kan worden gebruikt, het feit dat bij de te maken keuzen de bescherming van de volksgezondheid doorslaggevend is, voor de gemeenschapswetgever geen beletsel kan vormen om dat artikel als rechtsgrondslag te nemen.
30. Derhalve gelden de volgende vereisten: er moet sprake zijn van daadwerkelijke of potentiële (toekomstige) belemmeringen van het vrije verkeer en de gemeenschapsmaatregel moet bijdragen tot de opheffing daarvan. Wanneer aan die twee vereisten is voldaan, kan de gemeenschapswetgever niet worden belet zich op artikel 95 te baseren indien de volksgezondheid aan de orde is.
31. In het licht van deze beginselen kom ik nu tot de vraag of de voorwaarden voor een beroep op artikel 95 als rechtsgrondslag zijn vervuld.
32. Mijns inziens staat buiten kijf dat aan de voorwaarden is voldaan.
33. In de eerste plaats is het algemeen bekend dat de markt van voedingssupplementen snel groeit (zie ook punt 1 van de considerans). In de tweede plaats gelden voor deze producten, zoals in punt 2 van de considerans wordt gezegd, in de lidstaten uiteenlopende nationale voorschriften, die het vrije verkeer kunnen belemmeren en ongelijke concurrentievoorwaarden kunnen creëren, zodat voor deze als voedingsmiddel op de markt gebrachte producten communautaire voorschriften moeten worden vastgesteld.
34. Zoals het Hof heeft gezegd(8), is het duidelijk dat nationale voorschriften betreffende de voorwaarden waaraan goederen moeten voldoen, bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau, naar hun aard belemmeringen kunnen vormen voor het vrije verkeer van goederen.
35. Dat belemmeringen voor voedingssupplementen inderdaad bestaan, is duidelijk. Het Parlement, de Raad en de Commissie hebben erop gewezen dat het aantal klachten toeneemt(9) ; dat de lidstaten er verschillende benaderingen op na houden, waardoor al dan niet gerechtvaardigde belemmeringen van de vrije handel worden gecreëerd, is ook bekend uit de vroegere en recente rechtspraak van het Hof, zoals de arresten Commissie/Denemarken(10), Commissie/Frankrijk(11) en Greenham en Abel.(12) Wat de nog aanhangige zaken betreft, verwijs ik naar de zaak HLM Warenbetrieb en Orthica(13), waarin ik onlangs conclusie heb genomen. In die gevoegde zaken werd de invoer van voedingssupplementen die bepaalde vitaminen en/of mineralen bevatten en die als zodanig in de lidstaat van oorsprong waren toegelaten, in de invoerende lidstaat verboden. Wegens gezondheidsrisico’s behandelde die lidstaat de betrokken producten als geneesmiddelen.
36. Mijns inziens heeft de richtlijn duidelijk een internemarktdimensie.
37. In dat verband wil ik nog verwijzen naar artikel 11, lid 1, van de richtlijn, de zogenoemde vrijverkeersclausule, die het vrije verkeer garandeert van producten die voldoen aan de richtlijn of, in voorkomend geval, aan gemeenschapsbesluiten ter uitvoering van de richtlijn. Indien de betrokken producten voldoen aan de vereisten van de richtlijn, kunnen de lidstaten de handel in die producten niet verbieden of beperken, of, in de woorden van het arrest BAT(14) : „Door deze bepaling, die de lidstaten verbiedt zich om redenen die verband houden met aspecten die de richtlijn harmoniseert te verzetten tegen de invoer, de verkoop en het verbruik van [voedingssupplementen] die in overeenstemming zijn met de richtlijn, kan de richtlijn haar volledige werking ontplooien aangaande haar doelstelling, de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren.”
38. Dit brengt mij op het derde aspect: de richtlijn is sterk beïnvloed door overwegingen inzake volksgezondheid en consumentenbescherming.
39. Volgens verzoeksters in zaak C-154/04 is de Gemeenschap niet bevoegd om regelingen inzake volksgezondheid te harmoniseren.
40. De volksgezondheid weegt in de richtlijn inderdaad zwaar door. Zij is eigenlijk de beweegreden achter de richtlijn. De uiteenlopende meningen van de lidstaten over de gezondheidsrisico’s die de consumptie van voedingssupplementen meebrengt, bedreigen immers het vrije verkeer van die producten. Zoals in punt 2 van de considerans wordt gezegd, moesten daarom harmonisatiemaatregelen worden vastgesteld. De aspecten volksgezondheid en consumentenbescherming blijken uit verschillende punten van de considerans, met name punt 5, waarin wordt gesteld dat om een hoog beschermingsniveau voor de consumenten te waarborgen en hun keuze te vergemakkelijken, de op de markt gebrachte producten veilig dienen te zijn en afdoende en juist dienen te zijn geëtiketteerd.
41. Uit het arrest BAT en de verwijzing daarin naar het tabaksreclamearrest(15) blijkt, dat indien een richtlijn tot doel heeft, de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren, en artikel 95 dus als rechtsgrondslag kan dienen, het geen beletsel is dat de bescherming van de volksgezondheid doorslaggevend was bij de keuze van de bij die richtlijn ingevoerde harmonisatiemaatregelen. Bovendien moet volgens artikel 152, lid 1, eerste alinea, EG bij de bepaling en de uitvoering van elk beleid en elk optreden van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van de gezondheid worden verzekerd, en verlangt artikel 95, lid 3, EG uitdrukkelijk, dat bij de harmonisatie een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid wordt gegarandeerd.
42. Behoeft de richtlijn ook artikel 133 als rechtsgrondslag? Het antwoord op die vraag kan kort zijn.
43. Het is vaste rechtspraak(16) dat in het kader van het stelsel van bevoegdheden van de Gemeenschap de keuze van de rechtsgrondslag van een handeling moet berusten op objectieve gegevens, die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling.
44. Indien bij onderzoek van een gemeenschapshandeling blijkt dat deze twee doeleinden heeft of dat sprake is van twee componenten, waarvan er een kan worden gezien als hoofddoel of voornaamste component, terwijl het andere doel of de andere component slechts bijkomend is, moet de handeling op één rechtsgrondslag worden gebaseerd, te weten die welke vereist is gezien het hoofddoel of de voornaamste component.
45. Zoals ik al zei, is het duidelijk dat de richtlijn een internemarktdimensie heeft. Zij beoogt de vrije handel in voedingssupplementen te vergemakkelijken door de harmonisatie van aspecten van bescherming van de volksgezondheid. Enkel voedingsupplementen die voldoen aan de vereisten van de richtlijn kunnen op de markt worden gebracht en kunnen in de interne markt vrij verkeer genieten. Ik ontken niet dat deze vereisten een weerslag kunnen hebben op van buiten de Gemeenschap ingevoerde producten. Dat is echter een neveneffect. Het kan de keuze van artikel 133 als rechtsgrondslag duidelijk niet rechtvaardigen, daar het doel van de richtlijn duidelijk verband houdt met de interne markt, en niet met de regulering van de internationale handel. Het argument dat het enkele feit dat de internationale handel door een wetgevende handeling van de Gemeenschap kan worden beïnvloed, volstaat om een beroep op artikel 133 EG te rechtvaardigen, is ook door het Hof afgewezen.(17) Indien die producten van buiten de Gemeenschap aan de vereisten voldoen, kunnen zij bovendien ook vrij in de Gemeenschap worden verhandeld.
De artikelen 28EG en 30 EG en de invoerverordening
46. Verzoeksters stellen ook dat de litigieuze bepalingen indruisen tegen het EG-Verdrag (artikelen 28 EG en 30 EG) en de gemeenschappelijke handelspolitiek (artikel 133 EG), zoals die ten uitvoer is gelegd door de invoerverordening (artikelen 1, lid 2, en 24, lid 2, sub a).
47. Ik behandel eerst de vraag of er een onverenigbaarheid bestaat met artikel 28 EG en de beoordelingsmarge waarover de gemeenschapswetgever beschikt.
48. De artikelen 28 EG en 30 EG zijn in de eerste plaats van toepassing op maatregelen die de lidstaten eenzijdig hebben vastgesteld. Het is echter vaste rechtspraak dat het verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking niet enkel geldt voor nationale maatregelen, maar evenzeer voor maatregelen die van de gemeenschapsinstellingen uitgaan.(18)
49. De gemeenschapsinstellingen moeten dus zelf ook naar behoren rekening houden met de vrije handel binnen de Gemeenschap.
50. Artikel 30 EG kan door de lidstaten worden ingeroepen om hun eenzijdige maatregelen te rechtvaardigen. Het is duidelijk dat dergelijke eenzijdige maatregelen van de lidstaten die op zichzelf gerechtvaardigd zijn, niettemin de intracommunautaire handel kunnen verstoren, en derhalve aanleiding kunnen geven tot optreden van de gemeenschapswetgever. Zoals gezegd, is de rechtsgrondslag in deze zaak artikel 95 EG.
51. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid beschikt de gemeenschapswetgever over een ruime beoordelingsmarge, zolang de basisbeginselen van het gemeenschapsrecht worden gerespecteerd.
52. Daar de gemeenschapswetgever ook het beginsel van vrije handel moet eerbiedigen, rijst de vraag of de richtlijn kan worden geacht, door de invoering van een systeem van positieve lijsten het vrije verkeer van goederen te beperken.
53. Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Het is duidelijk dat de richtlijn de voorwaarden voor de werking van de interne markt van voedingssupplementen beoogt te verbeteren, en daarbij de mogelijkheid dat lidstaten zich op artikel 30 EG beroepen, beperkt. Tegelijkertijd wil de richtlijn in de tweede plaats in het algemeen belang van de Gemeenschap de bescherming van de volksgezondheid en van de consumenten verbeteren. Deze algemene belangen worden uitdrukkelijk genoemd in artikel 95, lid 3, EG en artikel 152, lid 1, EG.
54. Of de gemeenschapswetgever het evenredigheidsbeginsel en andere grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de fundamentele rechten, heeft geëerbiedigd, zal ik in de volgende hoofdstukken onderzoeken.
55. Verzoeksters betogen ook dat de litigieuze gemeenschapsbepalingen indruisen tegen verordening (EG) nr. 3285/94(19) (hierna: „invoerverordening”), inzonderheid de artikelen 1, lid 2, en 24, lid 2, sub a, daarvan. Hun argumenten zijn in wezen dezelfde als die welke zij naar voren brengen met betrekking tot de gestelde schending van de artikelen 28 EG en 30 EG.
56. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, lijken verzoeksters deze bepalingen gelijk te stellen met de artikelen 28 EG en 30 EG, maar toegepast op de invoer uit derde landen. Verzoeksters wijzen ook op het feit dat vele niet op de positieve lijst voorkomende producten buiten de Gemeenschap worden vervaardigd en in de afzonderlijke lidstaten worden ingevoerd voor verkoop op hun grondgebied.
57. Ik ben het ermee eens dat de invoerverordening van toepassing is op invoer. Evenwel – en ik verwijs hierbij naar mijn conclusie in de zaak Silvano Carbona(20) en het arrest van het Hof in die zaak – moet onderscheid worden gemaakt tussen het tijdstip waarop de goederen uit derde landen worden ingevoerd en het tijdstip waarop deze producten vervolgens in de handel worden gebracht. De invoerverordening is van toepassing op eerstgenoemde situatie, de invoer van goederen in de Gemeenschap, terwijl laatstgenoemde situatie, het in de handel brengen van producten in de Gemeenschap, wordt beheerst door de relevante verdragsbepalingen. Dat betekent ook dat net zoals een in de Gemeenschap rechtmatig geproduceerd product niet op die grond alleen in de handel mag worden gebracht, de rechtmatige invoer van een product niet impliceert dat het automatisch tot de markt wordt toegelaten. Bovendien betreft het voorbehoud in artikel 24, lid 2, sub a, van de invoerverordening de invoer, en niet het in de handel brengen van de bedoelde producten.
58. De invoerverordening is derhalve niet relevant voor deze zaak en kan geen houvast bieden om de wettigheid van de richtlijn te betwisten. De verordening sluit gemeenschapsregels die algemeen gelden voor het in de handel brengen van voedingssupplementen, niet uit. Terzijde wil ik nog opmerken dat zodra de invoerformaliteiten zijn vervuld, deze producten worden geacht in het vrije verkeer te zijn, hetgeen betekent dat uit derde landen ingevoerde levensmiddelen die aan de richtlijn voldoen, ook vrij kunnen circuleren binnen de Gemeenschap.
Het evenredigheidsbeginsel
59. Volgens verzoeksters in de hoofdgedingen zijn de litigieuze gemeenschapsbepalingen onevenredig. Zij stellen dat:
– het verbod dat voortvloeit uit de litigieuze gemeenschapsbepalingen geenszins noodzakelijk is, gelet op de beoordelingsbevoegdheid die de lidstaten krachtens de artikelen 4, lid 7, en 11, lid 2, van de richtlijn hebben om de handel in goederen die niet aan de richtlijn voldoen, te beperken;
– de positieve lijsten zijn gebaseerd op lijsten die in een geheel andere context zijn opgesteld, en niet op de in punt 11 van de considerans van de richtlijn genoemde criteria van veiligheid en beschikbaarheid voor gebruik door het lichaam. Het verbod treft stoffen en mineralen waarvan niemand ooit heeft betwijfeld dat zij essentieel zijn voor de voeding en/of waarvan niet is aangetoond dat zij gevaar opleveren voor de gezondheid. Uit de positieve lijsten blijkt een voorkeur voor de anorganische vormen van vitaminen en mineralen, die leidt tot een ongerechtvaardigde en onevenredige uitsluiting van hun natuurlijke verschijningsvormen, die nochtans gebruikelijk zijn in een normaal dieet en die door het lichaam doorgaans beter worden verdragen;
– het doel van de richtlijn had kunnen worden bereikt door minder restrictieve oplossingen dan de thans gehanteerde benadering („negatieve lijst” of „systeem van goedgekeurde lijsten”: een systeem van positieve lijsten gekoppeld aan geharmoniseerde vereisten en/of een gecentraliseerde goedkeuringsprocedure voor producten die niet aan de richtlijn voldoen: positieve lijsten met alle voedingsstoffen waarvan is aangetoond dat zij veilig zijn en goed voor de gezondheid);
– de procedures van artikel 4, leden 5 en 6, van de richtlijn buitensporige financiële en administratieve verplichtingen opleggen en onvoldoende doorzichtig zijn. Zij zijn niet gebaseerd op de in de rechtspraak(21) ontwikkelde criteria, maar op de criteria die in wezen op eigen initiatief zijn gedefinieerd door de Europese Autoriteit voor de voedselveiligheid (EAVV). Dat bij het gebruik van de betrokken stof nooit problemen zijn gerezen, volstaat niet om door dat agentschap te worden aanvaard.
60. Alle andere interveniënten stellen dat de richtlijn het evenredigheidsbeginsel niet schendt.
61. Ik herinner eraan dat de verwijzende rechter enkel de artikelen 3, 4, lid 1, en 15, tweede alinea, sub b, van de richtlijn vermeldt. Ik heb er reeds op gewezen dat deze bepalingen niet los van de rest van de richtlijn kunnen worden onderzocht.
62. Ik wil hier ook vermelden dat de keuze voor een systeem van positieve lijsten als zodanig passend is.(22) Dit heeft het voordeel dat het zowel voor alle betrokkenen als voor de bevoegde nationale instanties duidelijk is. De in de lijst opgenomen stoffen zijn onderzocht en veilig bevonden. Dit is mijns inziens een belangrijk aspect, aangezien de lidstaten, zoals ik al zei, alle voedingssupplementen die stoffen van de positieve lijst bevatten, moeten toelaten. De lidstaten kunnen zich niet langer op artikel 30 EG baseren om deze producten van hun markt te houden. Met het oog op het realiseren van een echte interne markt voor deze producten is deze keuze derhalve inhoudelijk juist.
63. In de hierboven reeds meermalen aangehaalde arresten BAT en Swedish Match heeft het Hof overwogen dat de gemeenschapswetgever op het gebied van de bescherming van de volksgezondheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt bij het maken van zijn politieke, economische en sociale keuzen. Keuzen die berusten op ingewikkelde beoordelingen. Derhalve is een op dit gebied vastgestelde maatregel slechts onrechtmatig, wanneer zij kennelijk ongeschikt is voor het bereiken van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel.(23)
64. Hieraan valt toe te voegen dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij zijn beoordeling van de politieke afwegingen die de bij het wetgevingsproces betrokken instellingen maken, en dat artikel 95, lid 3, EG met betrekking tot de volksgezondheid een hoog beschermingsniveau vereist. Het enkele gegeven dat de wetgever ook met andere, minder restrictieve maatregelen dan de onderhavige in theorie een vergelijkbare bescherming van de gezondheid had kunnen bereiken, volstaat derhalve niet voor het oordeel dat hij in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld, aangezien een systeem van positieve lijsten onbetwistbaar een hoog beschermingsniveau oplevert waarbij zoveel mogelijk gezondheidsrisico’s vooraf worden uitgesloten.
65. De keuze voor een wettelijk instrument met positieve lijsten voor de toegelaten substanties, dat enerzijds een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid veiligstelt en dat, anderzijds, verregaande beperkingen impliceert voor de vrijheid waarover de marktdeelnemers in sommige lidstaten beschikten bij de productie en het in de handel brengen van met mineralen en/of vitaminen verrijkte voedingsmiddelen, kan dan ook als zodanig niet als strijdig met het evenredigheidsbeginsel worden aangemerkt.
66. Evenwel, een dergelijke keuze, die diep ingrijpt in de vrijheid van marktdeelnemers waar zij de voortzetting van vanouds toegelaten en verantwoord geachte activiteiten onmogelijk maakt, en de ontwikkeling en vervaardiging van nieuwe producten onderwerpt aan een daaraan voorafgaande beoordeling door de Commissie die kan leiden tot aanpassing van de positieve lijst, dient in zijn wettelijke vormgeving zorgvuldig en nauwgezet te zijn uitgewerkt.
67. Zonder aan de inhoudelijke afweging van de gemeenschapswetgever iets af te doen, moet ik vaststellen dat hij ernstig is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die hij als wetgever bij de vormgeving van zo’n verregaande maatregel dient te betrachten.
68. In zijn huidige vorm heeft richtlijn 2002/46 drie ernstige tekortkomingen:
– in de tekst van de richtlijn zelf ontbreekt de materiële norm die de Commissie bij de uitoefening van haar bevoegdheden ingevolge de artikelen 4, lid 5, en 13 van de richtlijn tot leidraad moet strekken. Ergo bevat de richtlijn geen criterium aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de Commissie bij haar beslissingen omtrent de wijziging van de positieve lijsten heeft gehandeld binnen haar wettelijke bevoegdheden;
– het is onduidelijk of de richtlijn voorziet in de bevoegdheid voor particulieren om stoffen voor te dragen ter beoordeling van hun geschiktheid voor opneming op de positieve lijsten. Punt 10 van de considerans spreekt zich ondubbelzinnig daarvoor uit, terwijl uit artikel 4, lid 6, sub b, a contrario het tegendeel zou kunnen worden afgeleid;
– indien moet worden aangenomen dat particulieren inderdaad de bevoegdheid hebben om stoffen voor te dragen ter beoordeling van hun geschiktheid voor opneming op de positieve lijsten, ontbreekt in de richtlijn een met de minimaal nodige waarborgen omklede procedure daarvoor.
69. De eerste tekortkoming is daarom een ernstig hiaat, omdat zij de inhoudelijke normstelling betreft voor de uitoefening van de het verstgaande bevoegdheid van de Commissie ingevolge deze richtlijn, namelijk de bevoegdheid tot aanvulling van de nog onvolledige positieve lijsten. De wijze waarop die bevoegdheid wordt uitgeoefend is bepalend voor de ruimte die belanghebbende particulieren in hun bestaande economische activiteiten overhouden en voor de beperkingen waaraan zij in de toekomst worden onderworpen. Ook indien men minimale eisen stelt aan de nodige rechtszekerheid in het economisch verkeer bij zulke potentieel verstrekkende besluiten, blijft daarvoor een duidelijke inhoudelijke norm in de wettelijke regeling zelf onontbeerlijk. Bij het ontbreken daarvan ontvalt ook de bodem aan een effectieve rechtsbescherming.
70. Deze tekortkoming is des te opvallender daar de richtlijn, waar het gaat om minder verstrekkende beslissingen van de Commissie, zoals ten aanzien van de etikettering (artikel 7, eerste zin) en de hoeveelheden (artikel 8, lid 1, eerste zin), wel in inhoudelijke normen voorziet die tot richtsnoer dienen bij de uitoefening van die bevoegdheden.
71. Weliswaar geeft de considerans in punt 5 een zekere inhoudelijke referentie voor de nadere beslissingen omtrent de samenstelling van de positieve lijsten, waar wordt gezegd dat „de op de markt gebrachte producten veilig [dienen] te zijn”, maar een overweging in de considerans kan een ontbrekende norm in het corpus van de richtlijn niet vervangen.
72. De hier gevolgde wetgevingstechniek, zo deze al die naam verdient, is overigens in flagrante tegenspraak met de punten 10 en 13 van het Interinstitutioneel Akkoord van 22 december 1998 betreffende de gemeenschappelijke richtsnoeren voor de redactionele kwaliteit van de communautaire wetgeving.(24)
73. De opvallende tegenstrijdigheid tussen punt 10 van de considerans en artikel 4, lid 6, van de richtlijn heeft tijdens de terechtzitting enige verwarring veroorzaakt, ook tussen de daar aanwezige vertegenwoordigers van de Raad en het Europees Parlement.
74. Voor de oplossing van die verwarring biedt de tekst van artikel 4, lid 6, sub b, van de richtlijn geen duidelijk uitsluitsel. Daar is sprake van een „ongunstig advies [van de Europese Autoriteit voor de voedselveiligheid] op basis van een dossier ter ondersteuning van het gebruik van de betrokken stof dat [door] de lidstaat
bij de Commissie moet worden ingediend” (cursivering van mij). Hieruit zou af te leiden zijn dat de lidstaat het initiatief neemt en het desbetreffende dossier aan de Commissie overdraagt. Op haar beurt zorgt de Commissie voor doorgeleiding naar de EAVV die vervolgens het onderzoek uitvoert dat tot haar „advies” moet leiden.
75. Hiermee onmiskenbaar in tegenspraak zijn de bewoordingen van punt 10 van de considerans:
„Een heel gamma vitaminepreparaten en mineraalverbindingen die worden gebruikt bij de vervaardiging van voedingssupplementen die momenteel in sommige lidstaten op de markt zijn, zijn nog niet door het Wetenschappelijk Comité voor de menselijke voeding geëvalueerd en zijn dan ook nog niet in de positieve lijsten opgenomen. Deze stoffen dienen met spoed ter evaluatie aan de Europese Autoriteit voor de Voedselveiligheid te worden voorgelegd zodra de betrokken partijen de nodige stukken hebben overgelegd .”(25)
76. In deze overweging zijn de lidstaten, noch de Commissie terug te vinden, maar is wel sprake van „de betrokken partijen” die, zo lijkt het, zelf de nodige dossiers moeten samenstellen en presenteren en dat niet, zoals artikel 4, lid 6, doet vermoeden met het oog op het verkrijgen van toelatingen alleen voor de tot 31 december 2009 geldende derogatieperiode, maar met het oog op een evaluatie ten behoeve van de opneming op de positieve lijst.
77. Enig houvast voor de oplossing van deze verwarring biedt de ambtelijke „Administrative Guidance on Submissions for Safety Evaluation of Substances added for Specific Nutritional Purposes in the Manufacture of Foods”(26) (richtsnoeren inzake verzoeken om veiligheidsbeoordeling van stoffen die voor specifieke voedingsdoeleinden worden toegevoegd bij de vervaardiging van goederen). Deze ambtelijke richtsnoeren strekken zich blijkens hun tekst uitdrukkelijk uit tot richtlijn 2002/46. Zij bevatten de instructies voor de „petitioners” (verzoekers) bij indiening van een „petition” (verzoek), de administratieve inwilliging ervan en voor de samenstelling van het dossier voor „the full application” (de volledige aanvraag).
78. Vermeldenswaard is in het bijzonder de volgende passage onder punt 2.1. van de richtsnoeren, met als opschrift „Application for the authorisation of a nutritional substance for inclusion in the appropriate EU legislation” (aanvraag voor een vergunning om een nutriënt op te nemen in de relevante EU-regelgeving). Deze passage luidt:
„An application for the authorisation of a nutritional substance should consist of the following separate elements:
– A letter clearly specifying the request with regard to nutrition(s) that the nutritional substance is intended to be used as a source of. In addition the specific Community legislation that the petitioner would like the substance to be included in should be specified, namely:
[…]
– Directive of the European Parliament and of the Council on food supplements;
[…]”
[Een aanvraag voor een vergunning voor een nutriënt bestaat uit de volgende onderdelen:
– een brief waarbij met betrekking tot categorieën voedingsmiddelen of, zo nodig, de specifieke nutriënt, duidelijk wordt gespecificeerd dat het nutriënt daarvoor als bron zal worden gebruikt. Verder moet de specifieke communautaire handeling worden vermeld waarin de verzoeker de stof wenst te zien worden opgenomen, namelijk:
[…]
– richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake voedingssupplementen;
[…]]
79. Deze passage lijkt te bevestigen hetgeen in punt 10 van de considerans te lezen valt:
a. betrokken partijen (verzoekers) zijn particuliere partijen, die
b. kunnen verzoeken om de „opname van een stof in een positieve lijst” als bedoeld in de richtlijn;
c. de lidstaten spelen in het deel van de procedure dat aan de evaluatie van de EAVV voorafgaat, geen rol.
80. Uit het hierbovenstaande vloeit voort dat er onmiskenbaar een administratieve praktijk bestaat, die overeenkomt met de bewoordingen van punt 10 van de considerans van de richtlijn, maar die èn procedureel èn inhoudelijk – namelijk zij gaat verder dan het verkrijgen van een tijdelijke derogatie voor een stof – afwijkt van de tekst van artikel 4, lid 6, sub b, van de richtlijn. Onmiskenbaar is ook dat particuliere partijen („verzoekers” en „aanvragers”) in die administratieve praktijk als belanghebbenden worden aangemerkt.
81. Een zo evidente tegenstrijdigheid tussen de tekst van een bepaling van de richtlijn en de daarop betrekkende overweging van de considerans waarop weer de administratieve praktijk stoelt – is bij uitstek geëigend om rechtsonzekerheid te scheppen voor de „betrokken partijen”, wier belangen bij een zorgvuldige en doorzichtige toepassing van de richtlijn evident zijn.
82. Welhaast ten overvloede voeg ik hieraan nog toe dat een wettelijke regeling die aanleiding geeft tot een toepassingspraktijk die niet op die regeling zelf stoelt maar op de daarbij behorende considerans niet verenigbaar is met het hierboven aangehaalde Interinstitutionele Akkoord van 22 december 1998, punten 10, 14 en 15. Zij staat overigens ook op gespannen voet met de rechtspraak van het Hof die eist dat de motivering van een handeling van een instelling in overeenstemming dient te zijn met de inhoud van die handeling.(27)
83. Deze kanttekeningen geven op zichzelf aanleiding tot gerede twijfel of de hier beschreven procedure extra legem ten behoeve van de „betrokken partijen” als zodanig wel geldig is, omdat zij, zeker ten dele, ook contra legem is. Evenwel, al aannemende dat zij geldig zou zijn, voldoet zij niet aan de minimale eisen die uit hoofde van de beginselen van behoorlijk bestuur aan zo’n procedure dienen te worden gesteld.
84. Het administratieve richtsnoer somt weliswaar nauwkeurig de eisen op waaraan een „verzoek” en de daarop volgende „aanvraag” moeten voldoen, maar verder dan de voordeur van de EAVV komt de „betrokken partij” niet. Hij dient het „wetenschappelijk advies” van deze autoriteit af te wachten, waarna overeenkomstig artikel 13 van de richtlijn volgens de zogeheten regelgevingsprocedure van het comitologiebesluit(28) door de Commissie of de Raad wordt besloten. Belanghebbenden hebben, nadat zij hun „aanvraag” met bijbehorend dossier hebben ingeleverd geen recht op wederhoor; hun wordt geen ontwerp van een „wetenschappelijk advies” voorgelegd. Volgens het administratieve richtsnoer kan de aanvrager het eindoordeel van de EAVV slechts vernemen op de website van de EAVV. Indien dat oordeel positief zou zijn, staat het de Commissie vrij daaraan al dan niet een vervolg te geven door het doen van een voorstel aan het Permanent Comité voor de voedselketen en de diergezondheid, dat optreedt als regelgevend comité als bedoeld in artikel 5, lid 1, van het comitologiebesluit. Ven enige verplichting van de Commissie tot informatie aan belanghebbende over haar beslissingen en over de beweegredenen die daaraan ten grondslag liggen, is in de richtlijn, noch in het administratieve richtsnoer iets te vinden.
85. Kortom, de procedure, zo zij al mág bestaan en die naam mág hebben, heeft de transparantie van een black box: iedere vorm van hoor en wederhoor ontbreekt, er gelden geen termijnen voor de e indbeslissing en óf het tot een eindbeslissing komt, blijft voor belanghebbende verzoeker verborgen. Daarmee ontbeert de procedure voor belanghebbenden iedere waarborg.
86. Desgevraagd heeft de vertegenwoordiger van de Raad ter terechtzitting opgemerkt dat de besluiten betreffende de samenstelling van de positieve lijsten het karakter van besluiten van algemene strekking hebben en dat het daarom niet nodig zou zijn bij de voorbereiding daarvan aan individuele belanghebbenden procedurele rechten toe te kennen. Die opvatting berust, zo komt het mij voor, op een misverstand. Ook al werken beslissingen tot aanvulling of tot inkorting van de positieve lijsten erga omnes, daarmee kunnen wel terdege vitale belangen van individuele belanghebbenden zijn gemoeid. Teneinde te verzekeren dat die in de besluitvorming voor de rechter controleerbaar worden meegewogen, dient de wetgeving met het oog daarop in de minimumvoorwaarden van een behoorlijke procedure te voorzien. Dat heeft de gemeenschapswetgever wel onderkend in, bijvoorbeeld, verordening (EG) nr. 384/96(29), die in de procedure welke voorafgaat aan het nemen van beschermende maatregelen – van algemene strekking – tegen dumping ten behoeve van belanghebbenden voorziet in nauwkeurig omschreven waarborgen voor een evenwichtige besluitvorming.
87. Verzoeksters in het aan deze zaak ten grondslag liggende hoofdgeding hebben in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen erop gewezen dat met de voorbereiding van een dossier voor een ontvankelijke „aanvraag” als bedoeld in het administratieve richtsnoer grote kosten zijn gemoeid en dat het uiteindelijke besluit – of het achterwege blijven daarvan – voor belanghebbende ondernemingen het einde van (een deel van) hun economische activiteiten kan meebrengen. Die stellingen zijn onweersproken gebleven. In het licht daarvan mag van de gemeenschapswetgever tenminste de zorgvuldigheid worden geëist dat hij de minimumvoorwaarden voor een zorgvuldige besluitvorming uitdrukkelijk regelt. Uit het ontbreken daarvan in de richtlijn vloeit voort dat hij in die zorgvuldigheid is tekortgeschoten. Ergo, de richtlijn voldoet niet aan de eisen van rechtsbescherming, rechtszekerheid en van behoorlijk bestuur die uit het gemeenschapsrecht voortvloeien. Bij gebreke van passende en doorzichtige procedures voor de toepassing ervan, schendt de richtlijn het evenredigheidsbeginsel. Daarom is zij ongeldig.
88. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Hierboven heb ik het Interinstitutioneel Akkoord van 22 december 1998 aangehaald. De daarin neergelegde verbintenissen die de instellingen ten opzichte van elkaar zijn aangegaan over de redactionele kwaliteit van de communautaire wetgeving strekken niet primair tot streling van het gevoel voor taalkundige esthetiek dat echte wetgevingsjuristen eigen is. In een door rechtsstatelijke beginselen beheerste rechtsgemeenschap als de Europese Unie heeft de wet als wilsuitdrukking van de wetgever twee kanten. Enerzijds is zij het instrument waarmee gerechtvaardigde doeleinden van publiek belang worden nagestreefd en zo mogelijk verwezenlijkt. Anderzijds vormt zij de waarborg voor de rechten van de burger in diens verkeer met het publiek gezag. Kwalitatief behoorlijke wetgeving kenmerkt zich door een evenwicht tussen deze twee aspecten. In de bewoordingen en in de structuur van de wet dient de evenredigheid tussen bevoegdheden voor de uitvoerende autoriteiten en de waarborgen voor de burger tot uitdrukking te komen. Aan die voor behoorlijke wetgeving essentiële kwaliteitseis voldoet richtlijn 2002/46 niet.
89. De gevolgen van een ongeldigverklaring van de richtlijn op de hierboven omschreven gronden blijven overigens beperkt. Zij raakt immers niet de inhoudelijke afweging van de gemeenschapswetgever die heeft geleid tot de keuze voor een restrictief stelsel met positieve lijsten voor het in de handel brengen van met mineralen of vitaminen verrijkte voedingsmiddelen. Wel dwingt zo’n ongeldigverklaring de gemeenschapswetgever ertoe zich beter rekenschap te geven van de waarborgen die in een dergelijk stelsel voor belanghebbende particuliere partijen nodig zijn. Aangezien de richtlijn pas ultimo 1 augustus 2005 voor de lidstaten de verplichting meebrengt om de handel in producten te verbieden die niet op de positieve lijsten staan, kunnen ook de praktische gevolgen van een ongeldigverklaring beperkt blijven, indien snel wordt voorzien in de nodige verbeteringen in en aanvullingen op de tekst van de richtlijn.
Het subsidiariteitsbeginsel
90. Volgens verzoeksters in de hoofdgedingen schenden de litigieuze gemeenschapsbepalingen het subsidiariteitsbeginsel omdat zij zich op ongerechtvaardigde wijze mengen in de bevoegdheden van de lidstaten op het gevoelige terrein van de volksgezondheid en het economisch en sociaal beleid.
91. De regering van het Verenigd Koninkrijk, de Griekse en de Portugese regering, het Parlement, de Raad en de Commissie zijn de tegenovergestelde mening toegedaan.
92. Ik kan op dit punt heel kort zijn. Het in artikel 5 EG neergelegde subsidiariteitsbeginsel vereist dat op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, de Gemeenschap slechts optreedt indien en voorzover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt.
93. Derhalve rijst de vraag of het doel van de richtlijn beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt.
94. Zoals gezegd heeft de richtlijn tot doel belemmeringen van de intracommunautaire handel in voedingssupplementen ten gevolge van de bestaande verschillende nationale regelingen inzake de samenstelling, de vervaardiging, de presentatie of de etikettering van levensmiddelen op te heffen, en tegelijkertijd overeenkomstig artikel 95, lid 3, EG een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid en van de consument te garanderen.
95. Dit doel kan niet voldoende door de lidstaten afzonderlijk worden verwezenlijkt en vereist een optreden van de Gemeenschap, zoals ook blijkt uit de talrijke klachten die de Commissie heeft ontvangen en uit de rechtspraak van het Hof.
Het beginsel van gelijke behandeling
96. Verzoeksters in de hoofdgedingen stellen dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geschonden, aangezien het onbillijk is dat stoffen in de positieve lijst zijn opgenomen zonder dat zij enige aanvullende test behoefden te ondergaan, maar aan leveranciers van producten die andere stoffen bevatten die zij in deze lijst opgenomen wensen te zien, lastige eisen worden gesteld.
97. Het is vaste rechtspraak dat het beginsel van non-discriminatie of gelijke behandeling vereist dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld.
98. Het is duidelijk dat elke stof moet worden beoordeeld alvorens zij kan worden opgenomen op de lijst. De stoffen die thans op de lijst staan, hebben een dergelijke wetenschappelijke beoordeling ondergaan. Een aantal van die stoffen zijn inderdaad beoordeeld in de context van andere richtlijnen met positieve lijsten. Het zou vreemd zijn om de beoordelingsprocedure van nul af aan te herbeginnen wanneer duidelijk is dat de betrokken producten reeds een test hebben ondergaan waarbij dezelfde criteria – veiligheid en biobeschikbaarheid – zijn gehanteerd. De gemeenschapswetgever mocht daarom uitgaan van bestaande beoordelingen. Dat betekent op zichzelf nog niet dat het feit dat alle andere stoffen aan een beoordeling worden onderworpen alvorens zij op de lijst kunnen worden opgenomen, discriminatie oplevert. Het blijkt ook dat de Raad en de Commissie hebben geweigerd een amendement te aanvaarden waarin het Parlement voorstelde bepaalde stoffen op te nemen in de lijst, op grond dat die stoffen nog niet waren beoordeeld.
99. Hoewel vaststaat dat de richtlijn als zodanig niet discriminerend is, betekent dat dus nog niet dat zij niet op discriminerende wijze kan worden toegepast. Ook om die reden is het van vitaal belang dat de richtlijn voorziet in passende en doorzichtige procedures die geschikt zijn om discriminatie bij de beoordeling van supplementen te voorkomen. Zoals ik al zei, schiet de richtlijn juist in dat opzicht tekort.
100. Volledigheidshalve merk ik nog op dat verzoeksters ook stellen dat de lijsten bepaalde stoffen bevatten die gevaarlijk kunnen worden geacht. Indien dat het geval is, zouden die stoffen zo snel mogelijk van de lijsten moeten worden verwijderd. Op zichzelf betekent dat echter niet dat het beginsel van een positieve lijst onwettig is of het beginsel van gelijke behandeling schendt. Het veronderstelt echter wel dat de bevoegde instantie dadelijk en passend reageert, anders kan het leiden tot discriminatie.
De fundamentele rechten
101. Verzoeksters in de hoofdgedingen stellen dat de litigieuze gemeenschapsbepalingen hun fundamentele rechten schenden, inzonderheid artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en het recht op eigendom, neergelegd in artikel 1 van het Eerste protocol daarbij, en het recht op uitoefening van een beroepsactiviteit. Zij stellen ook dat de rechten van de consument worden geschonden, nu de richtlijn hun keuzemogelijkheden beperkt.
102. Volgens vaste rechtspraak behoren de fundamentele rechten tot de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert. De fundamentele rechten hebben echter geen absolute gelding, maar moeten in relatie tot hun sociale functie worden beschouwd. Bijgevolg kan de uitoefening van deze rechten aan beperkingen worden onderworpen, voorzover zulke beperkingen werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die de Gemeenschap nastreeft en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor deze rechten in hun kern worden aangetast.(30)
103. Het gebruik van positieve lijsten als bepaald in artikel 4, lid 1, van de richtlijn, heeft tot gevolg dat de handel in niet in de lijst opgenomen producten de facto verboden is en dat de vrije uitoefening van de beroepsactiviteit van producenten van of handelaren in die producten kan worden beperkt. Hun eigendomsrecht wordt door de invoering van een dergelijke maatregel echter niet aangetast. Geen enkele marktdeelnemer kan immers een eigendomsrecht op een marktaandeel doen gelden, zelfs niet wanneer hij dat in handen had op een tijdstip vóór de invoering van een maatregel waardoor deze markt getroffen wordt, aangezien een dergelijk marktaandeel slechts een voorbijgaande economische situatie is, die is blootgesteld aan de risico’s van een wijziging van omstandigheden. Evenmin kan een handelaar zich beroepen op een verworven recht of zelfs op een gewettigd vertrouwen in het voortbestaan van een bestaande situatie, welke kan worden gewijzigd door besluiten die de instellingen nemen in het kader van hun beoordelingsbevoegdheid.(31)
104. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de richtlijn ertoe strekt het vrije verkeer van voedingssupplementen die aan de richtlijn voldoen, te garanderen. De daarvoor noodzakelijke restrictieve maatregelen beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang: bescherming van de volksgezondheid en van de consumenten. Deze doelstellingen worden uitdrukkelijk genoemd in artikel 95, lid 3, EG (ook artikel 8, lid 2, EVRM noemt bescherming van de gezondheid uitdrukkelijk als een rechtvaardigingsgrond).
105. Ik heb reeds geconcludeerd dat het gebruik van positieve lijsten van toegelaten stoffen met het oog op een hoog niveau van gezondheidsbescherming, waardoor de vrijheid van marktdeelnemers om niet op de positieve lijst voorkomende stoffen te produceren en in de handel te brengen, wordt beperkt, als zodanig niet kan worden geacht in strijd te zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ik heb echter ook geconcludeerd dat de richtlijn vanuit procedureel oogpunt het evenredigheidsbeginsel schendt omdat zij geen rekening houdt met de wezenlijke vereisten van rechtsbescherming, rechtszekerheid en behoorlijk bestuur. Deze vereisten spelen uiteraard ook een rol bij de beoordeling van een eventuele schending van fundamentele rechten.
106. Hoewel duidelijk is dat een niet in de positieve lijsten opgenomen stof niet kan worden gebruikt bij de productie en het in de handel brengen van voedingssupplementen en dat dit derhalve waarschijnlijk de mogelijkheid van bepaalde producenten van en handelaren in voedingssupplementen om hun beroepsactiviteit uit te oefenen kan beperken, meen ik niet dat de richtlijn een onevenredige en onduldbare ingreep vormt die de uitoefening van die vrijheid of van andere fundamentele rechten belet, mits de procedurele garanties worden opgenomen in de richtlijn.
De motiveringsplicht
107. Verzoeksters in het hoofdgeding in zaak C-154/04 voeren als laatste argument aan dat het uit de litigieuze gemeenschapsbepalingen voortvloeiende verbod in strijd met artikel 253 EG en artikel 4 van het aan het EG-Verdrag gehechte Protocol betreffende de toepassing van het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel niet is gemotiveerd.
108. Volgens de rechtspraak van het Hof moet de motivering de redenering van de gemeenschapsinstelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen. Het volstaat dat de essentie van het nagestreefde doel uit de betwiste handeling blijkt, en het is onnodig voor elke technische keuze een specifieke motivering te verlangen.(32)
109. Mijns inziens is het evident dat de motivering inhoudelijk aan dit criterium voldoet. De considerans bevat een voldoende gedetailleerde motivering van het nagestreefde doel en geeft de redenen waarom de Gemeenschap optreden noodzakelijk achtte. Met betrekking tot het doel herhaal ik dat de richtlijn duidelijk bedoeld is om bestaande belemmeringen van de intracommunautaire handel in voedingssupplementen te slechten door een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid en van de consumenten te garanderen (zie punten 2 en 5 van de considerans). De gemeenschapswetgever moest in aanmerking nemen dat deze belemmeringen het gevolg waren van bezorgdheid voor de bescherming van de volksgezondheid. In de tweede plaats moest hij ook rekening houden met het in de artikelen 152, lid 1, EG en 95, lid 3, EG tot de gemeenschapsinstellingen gerichte bevel om in hun respectieve activiteiten rekening te houden met een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid.
110. Om betwistingen te vermijden heeft de gemeenschapswetgever gekozen voor de methode van positieve lijsten (zie de punten 9 en 11 van de considerans). Verzoeksters lijken in wezen het gebruik van positieve lijsten aan te vechten. Zoals ik al zei, valt de keuze daarvoor binnen de discretionaire bevoegdheid van de gemeenschapswetgever, en is zij niet onjuist.
V – Conclusie
111. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van de High Court of Justice (England and Wales) te beantwoorden als volgt:
Bij onderzoek van de bepalingen van richtlijn 2002/46/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen is gebleken dat de richtlijn het evenredigheidsbeginsel schendt doordat niet naar behoren rekening is gehouden met basisbeginselen van gemeenschapsrecht, zoals de vereisten van rechtsbescherming, rechtszekerheid en behoorlijk bestuur. De richtlijn is derhalve ongeldig.
(1) .
(2)
–	PB L 183, blz. 51.
(3)
–	Arrest van 10 december 2002, C-491/01, British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco, Jurispr. blz. I-11453.
(4)
–	Arresten van 14 december 2004, C-210/03, Swedish Match, Jurispr. blz. I-0000, en C-434/02, Arnold André, Jurispr. blz. I-0000.
(5)
–	Vooral vereisten inzake de vervaardiging, de presentatie en de etikettering van voedingssupplementen.
(6)
–	Zij kunnen zich eventueel beroepen op artikel 14 van verordening nr. 178/2002.
(7)
–	Aangehaald in voetnoot 3.
(8)
–	Zie arrest BAT, aangehaald in voetnoot 3, punt 64.
(9)
–	In haar schriftelijke opmerkingen stelt de Commissie dat zij van marktdeelnemers klachten heeft ontvangen betreffende belemmeringen voor het op de markt brengen van hun producten in verschillende lidstaten, en dat deze situatie het gevolg is van de verschillende benaderingen bij de regulering van voedingssupplementen.
(10)
–	Arrest van 23 september 2003, C-192/01, Jurispr. blz. I-9693.
(11)
–	Arrest van 5 februari 2004, C-24/00, Jurispr. blz. I-0000.
(12)
–	Arrest van 5 februari 2004, C-95/01, Jurispr. blz. I-0000.
(13)
–	Gevoegde zaken C-211/03, C-299/003, C-316/03, C-317/03, C-318/03; conclusie van 3 februari 2005.
(14)
–	Aangehaald in voetnoot 3, zie punt 74.
(15) –	Arrest van 5 oktober 2000, Duitsland/Parlement en Raad, C-376/98, Jurispr. blz. I-8419, punt 88.
(16) –	Arrest BAT, aangehaald in voetnoot 3, punten 93 en 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(17)
–	Zie advies 1/78 van 4 oktober 1979, Internationale overeenkomst betreffende natuurlijke rubber, Jurispr. 1979, blz. I-2871.
(18)
–	Zie arrest Swedish Match, aangehaald in voetnoot 4, punt 59, en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(19)
–	Verordening van de Raad van 22 december 1994 betreffende de gemeenschappelijke invoerregeling en tot intrekking van verordening (EG) nr. 518/94 (PB L 349, blz. 53).
(20)
–	Zaak C-296/00, Jurispr. 2002, blz. I-4657.
(21)
–	Verzoeksters verwijzen in dat verband naar de arresten Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 11, punten 25-27, en Greenham en Abel, aangehaald in voetnoot 12, punten 35 en 36.
(22)
–	Het gebruik van positieve lijsten is in het communautaire levensmiddelenrecht niet ongebruikelijk. Zie bijvoorbeeld richtlijn 91/321/EEG van de Commissie inzake volledige zuigelingenvoeding en opvolgzuigelingenvoeding (PB L 175, blz. 35); richtlijn 96/5 van de Commissie inzake bewerkte voedingsmiddelen op basis van granen en babyvoeding voor zuigelingen en peuters (PB L 49, blz. 17), en richtlijn 2001/15/EG van de Commissie inzake stoffen die voor specifieke voedingsdoeleinden aan voor bijzondere voeding bestemde levensmiddelen mogen worden toegevoegd (PB L 52, blz. 19).
(23)
–	Zie arresten BAT, aangehaald in voetnoot 3, punten 122 en 123, en Swedish Match, aangehaald in voetnoot 4, punten 47 en 48, en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(24)
–	PB 1999, C 73, blz. 1. De desbetreffende punten luiden: „10. De overwegingen hebben tot doel de essentiële bepalingen van het regelgevend gedeelte beknopt te motiveren, zonder de bewoordingen daarvan te herhalen of te parafraseren. Zij bevatten geen regelgevende bepalingen noch politieke wensen. […] 13. In voorkomend geval worden in een artikel aan het begin van het regelgevend gedeelte doel en toepassingsbereik van het besluit omschreven.”
(25)
– Cursivering van mij.
(26)
–	http://europa.eu.int/comm/food/food/labellingnutrition/supplements/
(27)
–	O.a. arrest van 12 november 1996, Verenigd Koninkrijk/Raad, C-84/94, Jurispr. blz. I-5755, punt 74.
(28)
–	Besluit 1999/468 van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden (PB L 184, blz. 23).
(29)
–	Verordening van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (PB 1996, L 56, blz. 1).
(30)
–	Zie arrest Swedish Match, aangehaald in voetnoot 4, punt 72, en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook het door het Parlement, de Raad en de Commissie aangehaalde arrest van 10 juli 2003, Booker Aquaculture, C-20/00 en C-64/00, Jurispr. blz. I-7411, punt 68.
(31)
–	Zie arrest Swedish Match, aangehaald in voetnoot 4, punt 73, en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(32)
–	Zie arrest BAT, aangehaald in voetnoot 3, punten 165 en 166.