62010CC0348_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Turinys
I –	Teisinis pagrindas
A –	Sąjungos teisė
B –	Nacionalinė teisė
II –	Faktinės aplinkybės
III –	Prejudiciniai klausimai
IV –	Procesas Teisingumo Teisme
V –	Pateikti argumentai
VI –	Vertinimai
A –	Dėl pirmojo prejudicinio klausimo: viešojo paslaugų pirkimo ir viešosios paslaugų koncesijos dilema
B –	Dėl antrojo prejudicinio klausimo: Direktyvos 1992/13, pakeistos Direktyva 2007/66, tiesioginis taikymas
C –	Dėl trečiojo prejudicinio klausimo: galimybė atgaline data taikyti Direktyvą 1992/13
VII –	Išvada
Šis prejudicinis klausimas suteikia Teisingumo Teismui galimybę papildyti teismų praktiką, susijusią su viešojo paslaugų pirkimo ir viešosios paslaugų koncesijos atskyrimo pagal Sąjungos teisę kriterijais, ir patikslinti prielaidas, kurioms esant per nustatytą terminą į nacionalinę teisę neperkelta direktyva turi būti taikoma tiesiogiai. Be to, ši byla dar kartą parodo, kad Sąjungos teisei taikyti yra būtinas teisminis bendradarbiavimas tarp Europos Sąjungos ir valstybių narių.
I – Teisinis pagrindas
A – Sąjungos teisė
1. 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos(2) ir 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo(3), kuriomis buvo reformuoti viešojo pirkimo srityje galioję teisės aktai(4), aiškumo tikslais buvo sistemiškai išskirtos Bendrijos teisės aktų leidėjo priimtos derinimo priemonės. Kiek tai susiję su vartojamų kategorijų ir sąvokų apibrėžimais, Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktuose(5) nurodyta:
„2. a)	„Prekių, darbų ir paslaugų pirkimo sutartys“ – tai sutartys, numatančios piniginį atlygį, sudarytos raštu tarp vieno ar kelių perkančiųjų subjektų, nurodytų 2 straipsnio 2 dalyje, ir vieno ar kelių rangovų, tiekėjų ar paslaugų teikėjų;
< … >
d) „paslaugų pirkimo sutartys“ – tai sutartys, išskyrus darbų ir prekių pirkimo sutartis, kurių objektas – paslaugų, nurodytų XVII priede, teikimas.“
2. Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 3 dalies b punkte „paslaugų koncesija“ apibrėžta kaip paslaugų pirkimo rūšies sutartis, išskyrus tai, kad už suteiktas paslaugas atsilyginama suteikiant teisę eksploatuoti paslaugą arba suteikiant tokią teisę ir mokant užmokestį.
3. Pagal Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 2 dalies a punktą ši direktyva „taikoma perkantiesiems subjektams, kurie yra perkančiosios institucijos arba valstybės įmonės ir vykdo vieną iš 3–7 straipsniuose nurodytos veiklos rūšių“.
4. Direktyvos 2004/17 5 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad ji taikoma „veikloms, susijusioms su tinklų, teikiančių visuomenei paslaugas transportavimo geležinkeliais, automatinėmis sistemomis, tramvajais, troleibusais, autobusais arba perdavimo kabeliu srityje, teikimu arba eksploatavimu“.
5. 1992 m. vasario 25 d. Tarybos Direktyvos 92/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo(6), iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB(7), kuria siekiama užtikrinti veiksmingą Direktyvos 2004/17 ir Direktyvos 2004/18 taikymą, 2d straipsnio 1 dalies b punkte šiuo tikslu nustatyta:
„1. Valstybės narės užtikrina, kad nuo perkančiojo subjekto nepriklausoma peržiūros institucija pripažintų sutartį negaliojančia arba jos negaliojimas būtų šios peržiūros institucijos sprendimo pasekmė bet kuriuo iš šių atvejų:
< … >
b) jei pažeista šios direktyvos 1 straipsnio 5 dalis, 2 straipsnio 3 dalis ar 3 straipsnio 2 dalis, jei dėl šio pažeidimo dalyvis, pateikęs prašymą dėl peržiūros, neteko galimybės pasinaudoti teisių gynimo priemonėmis prieš sudarant sutartį, kai toks pažeidimas yra kartu su Direktyvos 2004/17/EB pažeidimu, jei tas pažeidimas turi neigiamos įtakos dalyvio, pateikusio prašymą dėl peržiūros, galimybėms gauti sutartį“.
6. Vadovaujantis Direktyvos 1992/13, iš dalies pakeistos Direktyva 2007/66/EB, 2f straipsnio 1 dalies b punktu:
„1. Valstybės narės gali numatyti, kad prašymas dėl peržiūros pagal 2d straipsnio 1 dalį turi būti pateiktas:
< … >
b) ir bet kuriuo atveju nepasibaigus bent 6 mėnesių laikotarpiui, kuris pradedamas skaičiuoti nuo kitos dienos po to, kai buvo sudaryta sutartis.“
B – Nacionalinė teisė
7. Pagrindinei bylai reikšmingos nuostatos išdėstytos toliau. Pirma, tai – Vietos institucijų įstatymas ( Par pašvaldībām likums )(8), kurio 15 straipsnyje numatyta, kad visuomeninio susisiekimo paslaugas teikiančiam asmeniui suteikiami savarankiški vietos institucijų įgaliojimai.
8. Antra, tai – Viešojo ir privataus sektorių partnerystės įstatymas ( Publiskās un privātās partnerības likums )(9), kurio 7 straipsnyje nustatyta, kad paslaugų koncesijos sutartis yra susitarimas, kuriuo viešosios partnerystės atvejais privatus subjektas teikia Viešųjų pirkimų įstatymo ( Publisko iepirkumu likums ) 2 priede išvardytas paslaugas ir už tai kaip atlyginimą arba bent didžiausią jo dalį gauna teisę eksploatuoti šias paslaugas, tačiau kartu prisiima su šia eksploatacija susijusią riziką arba bent didžiąją jos dalį.
9. Vadovaujantis Viešojo ir privataus sektorių partnerystės įstatymo 1 straipsnio 9 dalimi, teisė eksploatuoti paslaugas apibrėžta kaip teisė gauti užmokestį iš galutinių paslaugų gavėjų, atlyginimą, kurio dydis priklauso nuo šių paslaugų paklausos galutinių gavėjų tarpe, iš viešojo subjekto arba gauti ir užmokestį iš galutinių gavėjų, ir atlyginimą iš viešųjų subjektų.
10. Vadovaujantis 1 straipsnio 9 dalimi, „paslaugų eksploatacijos rizika“ apibrėžta kaip ekonominė rizika, kai privataus subjekto pajamos priklauso nuo šių paslaugų paklausos tarp galutinių gavėjų (paklausos rizika) ir (arba) kai paslauga galutiniams gavėjams teikiama pagal koncesijos sutartyje nustatytus reikalavimus (pasiūlos rizika), arba ir paklausos, ir pasiūlos rizika.
11. Visuomeninio susisiekimo paslaugų įstatymas ( Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums, toliau – VSPĮ)(10) taip pat reikšmingas šiai bylai. Šio įstatymo 8 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad, jei kitaip nenustatyta įstatyme, suteikiančioji institucija organizuoja visuomeninio susisiekimo paslaugų teikimą vadovaudamasi Viešųjų pirkimų įstatymu ar Koncesijų įstatymu.
12. VSPĮ 10 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad paslaugos teikėjo nuostoliai ir išlaidos, patirti teikiant šias paslaugas, kompensuojami vadovaujantis šio įstatymo 11 ir 12 straipsniuose numatytais būdais, nors šio straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad nuostoliai šame įstatyme apima ir užmokestį už paslaugas, jei suteikiančioji institucija organizuoja visuomeninio susisiekimo paslaugų teikimą pagal Viešųjų pirkimų įstatymą ( Publisko iepirkumu likums ).
13. Pagal VSPĮ 11 straipsnio 1 dalį paslaugos teikėjui kompensuojami nuostoliai, patirti teikiant visuomeninio susisiekimo paslaugas:
„ < ... >
1 1 ) vietinės reikšmės rajono keliuose – iš valstybės biudžete šiam tikslui skirtų lėšų;
1 2 ) vietinės reikšmės rajono keliuose, kai jie viršija iš valstybės biudžeto šioms paslaugoms užtikrinti skirtas lėšas, – iš vietos institucijų biudžeto < … > .“
14. Pagal VSPĮ 12 straipsnio 1 dalį, jei valstybė susisiekimo paslaugų teikėjui nustato minimalius šių paslaugų kokybės reikalavimus, kurių jis, siekdamas pelno, (pats) nebūtų taikęs ir dėl kurių jis patiria papildomų išlaidų, paslaugų teikėjas turi teisę gauti iš valstybės visų šių papildomų išlaidų kompensaciją. Antra, 12 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad 1 dalyje minėta kompensacija visuomeninio susisiekimo paslaugas nustatyta tvarka teikiantiems paslaugų teikėjams išmokama ir tais atvejais, jei minimalūs kokybės reikalavimai nustatyti po to, kai pradėta teikti visuomeninio susisiekimo paslauga.
15. Galiausiai 2009 m. spalio 26 d. Ministrų tarybos įsakymo Nr. 1226 dėl išlaidų ir nuostolių, patirtų teikiant visuomeninio susisiekimo paslaugas, kompensavimo ir visuomeninio susisiekimo paslaugų tarifų (toliau – Įsakymas Nr. 1226) ( Ministru Kabineta noteikums nº1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība )(11), priimto įgyvendinant VSPĮ, 2 straipsnyje numatyta, kad paslaugų teikėjui kompensuojami šie su visuomeninio susisiekimo paslaugų sutarties vykdymu susiję nuostoliai:
„1) gautas pajamas viršijanti būtinų išlaidų, patirtų vykdant viešojo susisiekimo paslaugų sutartį, dalis;
2) išlaidos, patirtos taikant suteikiančiosios institucijos nustatytus tarifus;
3) išlaidos, patirtos taikant suteikiančiosios institucijos tam tikroms keleivių kategorijoms numatytas lengvatas.“
16. Įsakymo Nr. 1226 3 straipsnyje nurodyta, kad paslaugų teikėjas turi teisę reikalauti kompensuoti nuostolius, patirtus užtikrinant minimalius suteikiančiosios institucijos nurodytus arba teisės aktais nustatytus kokybės reikalavimus, net jei visuomeninio susisiekimo paslaugos jau pradėtos teikti, kai dėl šių reikalavimų užtikrinimo patiriamos didesnės išlaidos, nei patirtos užtikrinant anksčiau nustatytus kokybės reikalavimus.
17. Pagal Įsakymo Nr. 1226 39 straipsnį suteikiančioji institucija faktiškai patirtus nuostolius nustato iš pajamų, gautų vykdant visuomeninio susisiekimo paslaugų sutartį, atimdama pagrįstas visuomeninio susisiekimo paslaugos teikimo išlaidas. Pagal šį straipsnį pajamos suprantamos kaip sumos, gautos iš bilietų ir abonentų pardavimo, ir į jas panašios vykdant visuomeninio susisiekimo paslaugų sutartį gautos sumos.
18. Suteikiančioji institucija apskaičiuoja mokėtinos nuostolių kompensacijos sumą, sudėdama pagal Įsakymo Nr. 1226 39 straipsnį apskaičiuotus nuostolius ir pelno dydį. Š į dydį sudaro tam tikras procentas nuo pajamų, kuris apskaičiuojamas prie atskaitiniais metais galiojančios 12 mėnesių trukmės paskolų tarpbankinės palūkanų normos (EURIBOR) pridėjus 2,5 % (40 straipsnis).
19. Nuostolių kompensacijos suma negali viršyti apskaičiuotų realiai paslaugos teikėjo patirtų nuostolių, jei paslaugų teikėjas taikė suteikiančiosios institucijos nustatytus tarifus (vežimo kainą) (49 straipsnis).
20. Jeigu teisė teikti visuomeninio susisiekimo paslaugas suteikta vadovaujantis Viešųjų pirkimų įstatymu, kompensacijos suma nustatoma remiantis skirtumu tarp sutartyje nustatytos visuomeninio susisiekimo paslaugos kainos ir realiai gautų pajamų (50 straipsnis).
21. Pagal Įsakymo Nr. 1226 57 straipsnį, jei nutrūksta visuomeninio susisiekimo paslaugų sutartis:
„1) ir jei nuostolių kompensacijos suma viršija apskaičiuotą realiai patirtų nuostolių sumą, paslaugos teikėjas grąžina suteikiančiajai institucijai gautų lėšų perviršį, o suteikiančioji institucija panaudoja šias lėšas kitų paslaugos teikėjų nuostoliams kompensuoti;
2) suteikiančioji institucija kompensuoja realiai patirtų nuostolių dalį, kuri liko nepadengta kompensuojamų nuostolių suma.
II – Faktinės aplinkybės
22. Kaip nurodyta sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, 2009 m. birželio 17 d. Ludzas rajona padome (Ludzės rajono taryba) paskelbė atvirą konkursą dėl teisių teikti visuomeninio susisiekimo autobusais paslaugas Ludzės miesto ir vietinės reikšmės rajono keliuose. Ieškovės pagrindinėje byloje pateikė savo pasiūlymą 2009 m. rugpjūčio 6 d.
23. 2009 m. rugpjūčio 31 d. sprendimu konkurso nugalėtoju pripažinta Ludzas autotransporta uzņēmums SIA . 2009 m. rugsėjo 2 d. Ludzas novada dome (Ludzės savivaldybės taryba)(12) nusprendė su šia įmone sudaryti visuomeninio susisiekimo paslaugų koncesijos sutartį.
24. 2009 m. rugsėjo 16 d. ieškovės kreipėsi į teismus ginčydamos šį sprendimą ir taip pat prašydamos sustabdyti jo vykdymą. 2009 m. spalio 16 d. Administratīvā rajona tiesa (Apylinkės administracinis teismas) patenkino prašymą sustabdyti sprendimo vykdymą, o 2009 m. gruodžio 14 d. Administratīvā apgabaltiesa (Apygardos administracinis teismas) apeliacine tvarka patvirtino šį sprendimą.
25. Tačiau 2009 m. spalio 9 d. Ludzės apskrities taryba ir Ludzas autotransporta uzņēmums SIA sudarė koncesijos sutartį, todėl ieškovės pirmosios instancijos administraciniam teismui pateikė 2009 m. lapkričio 26 d. ieškinį siekdamos, kad sutartis būtų pripažinta negaliojančia.
26. 2009 m. gruodžio 3 d. sprendimu pirmosios instancijos teismas atmetė ieškinį kaip nepriimtiną tuo pagrindu, kad nagrinėjama sutartis yra privatinės teisės sutartis ir todėl nepriklauso administracinių bylų teisenai.
27. 2010 m. gegužės 11 d. Administratīvā apgabaltiesa
panaikino šį sprendimą. Tačiau šis teismas taip pat atmetė ieškovių ieškinį iš esmės, nes, kaip nurodyta sprendime dėl prašymo priimti šį prejudicinį sprendimą, „ieškovės neturi subjektinės teisės reikalauti pripažinti nagrinėjamą sutartį negaliojančia“.
28. Dėl šio sprendimo ieškovės pateikė kasacinį skundą Augstākā Tiesa,
kuriame teigė, jog Direktyva 2007/66 joms suteikia subjektinę teisę reikalauti, kad nagrinėjama sutartis būtų pripažinta negaliojančia. Pripažinusios, kad sutarties sudarymo momentu šios direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminas dar nebuvo pasibaigęs, ieškovės nurodė, kad teismas negalėjo joms neleisti pasinaudoti teise, kuri suderinama su direktyvos tikslu.
III – Prejudiciniai klausimai
29. Anksčiau nurodytomis aplinkybėmis Augstākā Tiesa
Teisingumo Teismui pateikė tris prejudicinius klausimus:
„1. Ar Direktyvos 2004/17/EB 1 straipsnio 3 dalies b punktą reikia aiškinti taip, kad sutartis, kuria koncesionieriui suteikiama teisė teikti visuomeninio susisiekimo autobusais paslaugas ir kaip dalis atlyginimo už tai suteikiama teisė eksploatuoti šias paslaugas, o suteikiančioji institucija kompensuoja paslaugų teikėjui dėl šios eksploatacijos patirtus nuostolius ir, be to, šių paslaugų eksploatacijos rizika ribojama šių paslaugų teikimą reglamentuojančiais viešosios teisės aktais ir sutartimi, laikytina viešųjų paslaugų koncesija?
2. Jei atsakymas į pirmąjį klausimą būtų neigiamas, ar Direktyvos 92/13/EEB su pakeitimais, padarytais Direktyva 2007/66/EB, 2d straipsnio 1 dalies b punktas Latvijos Respublikoje tiesiogiai taikomas nuo 2009 m. gruodžio 21 dienos?
3. Jei atsakymas į antrą klausimą būtų teigiamas, ar Direktyvos 92/13/EEB 2d straipsnio 1 dalies b punktą reikia aiškinti taip, kad jis taikomas viešojo pirkimo sutartims, kurios sudarytos dar nepasibaigus Direktyvos 2007/66/EB perkėlimo į nacionalinę teisę terminui?“
30. Iš karto reikia nurodyti, kad, kaip matyti iš klausimų formuluotės, pirma prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejonė susijusi su sutarties dėl viešųjų susisiekimo paslaugų teikimo kvalifikavimu kaip „viešosios paslaugų koncesijos“ sutarties, kai ji suprantama pagal Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 3 dalies b punktą, kai tenkinamos šios aplinkybės:
1) dalį atlyginimo už paslaugas sudaro teisė eksploatuoti visuomeninio susisiekimo paslaugą (paslaugos teikėjas gauna atlyginimą iš susisiekimo paslaugas gaunančių trečiųjų asmenų, keleivių);
2) perkančioji organizacija, vadovaudamasi valstybės narės teisės aktais, kompensuoja paslaugų teikėjui dėl šių paslaugų patirtus nuostolius;
3) su visuomeninio susisiekimo paslaugos eksploatacija susijusi rizika ribojama šių paslaugų teikimo tvarką nustatančiais norminiais teisės aktais ir sutartimi.
31. Antruoju klausimu Augstākā Tiesa, remdamasis tuo, kad laikotarpiu nuo 2009 m. gruodžio 21 d. iki 2010 m. birželio 14 d. Latvijos Respublika neįvykdė Direktyvoje 2007/66 nurodytos pareigos, klausia, ar Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punktą reikia aiškinti taip, kad jis taip pat taikomas sutartims, kurias reguliuoja Direktyva 2004/17 ir kurios sudarytos nepasibaigus Direktyvos 2007/66 perkėlimo į nacionalinę teisę terminui. Šiuo klausimu nurodau, kad pagal Direktyvos 1992/13 2f straipsnio 1 dalies b punktą asmuo turi teisę apskųsti sudarytą sutartį per šešis mėnesius nuo jos sudarymo momento. Pagrindinėje byloje nagrinėjamu atveju, kadangi sutartis sudaryta 2009 m. spalio 9 d., 2009 m. gruodžio 21 d. (t. y. pasibaigus direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminui) ieškovės šią teisę vis dar turėjo.
32. Galiausiai Augstākā Tiesa nurodo abejones dėl Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 3 dalies b punkto ir Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punkto aiškinimo, o šis išaiškinimas yra būtinas, kad jis galėtų nuspręsti, ar ieškovės turi teisę kreiptis į teismus su ieškiniu dėl sutarties pripažinimo negaliojančia.
IV – Procesas Teisingumo Teisme
33. Teismo kanceliarija prašymą priimti prejudicinį sprendimą gavo 2010 m. liepos 9 dieną.
34. Norma‑A, Dekom, Europos Komisija ir Latvijos bei Austrijos vyriausybės pateikė pastabas šioje byloje.
35. 2011 m. gegužės 18 d. vykusiame teismo posėdyje Norma‑A, Dekom, Latgales plānošanas reģions (Latgalės planavimo regionas)(13), Latvijos vyriausybės ir Komisijos atstovai pateikė žodines pastabas.
V – Pateikti argumentai
36. Kiek tai susiję su šioje byloje nagrinėjamos sutarties kvalifikavimo klausimu, Norm‑A
ir Dekom, taip pat Austrijos vyriausybė ir Komisija iš esmės teigia, kad tai – viešojo paslaugų pirkimo sutartis, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2004/17, o Latvijos vyriausybė mano, kad tai – koncesijos sutartis. Nors Norm‑A, Dekom, Austrijos vyriausybė ir Komisija teigia, kad konkurso laimėtojo prisiimama rizika nesiekia tokio lygio, kad būtų galima padaryti išvadą, jog tai – koncesija, Latvijos vyriausybė ir Latgales plānošanas reģions tvirtina, kad ekonominė rizika yra didelė ir bet kuriuo atveju pakankama, kad būtų galima kalbėti apie viešąją paslaugų koncesiją.
37. Kiek tai susiję su antruoju ir trečiuoju klausimais, Komisija, Latvijos ir Austrijos vyriausybės bei Latgales plānošanas reģions tvirtina, kad Direktyva 2007/66 nėra taikoma sutartims, kurios sudarytos nepasibaigus jos perkėlimo į nacionalinę teisę terminui, o Austrijos vyriausybė teigia, kad šios direktyvos nuostatos nėra pakankamai tikslios ir besąlygiškos, kad galėtų būti taikomos tiesiogiai, tačiau tai visiškai teorinis vertinimas, nes atskiri proceso pagrindinėje byloje etapai įvyko nepasibaigus direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminui ir nėra jokio pagrindo manyti, kad Direktyva 2007/66 gali būti taikoma atgaline data ir ja būtų reikalaujama pripažinti negaliojančiomis tas sutartis, kurios sudarytos nepasibaigus šiam terminui. Bet koks kitoks aiškinimas pažeistų teisinio saugumo principą, kaip tai nurodo Latvijos vyriausybė. Tačiau Komisija, atsakydama į du paskutinius klausimus, mano, kad aplinkybės, kurių paprastai reikalaujama, kad Direktyva 2007/66 būtų taikoma tiesiogiai, yra tenkinamos, nors ši direktyva negali būti taikoma sutartims, sudarytoms nepasibaigus jos perkėlimo į nacionalinę teisę terminui.
38. Norm‑A
ir Dekom
nurodo, kad, vadovaujantis Direktyvos 2007/66 2f straipsnio 1 dalies b punktu, asmuo turi teisę apskųsti teismui sudarytą sutartį per šešis mėnesius nuo jos sudarymo momento. Atsižvelgiant į tai, kad šis terminas nebuvo pasibaigęs tuo metu, kai minėta direktyva turėjo būti perkelta į nacionalinę teisę, 2d straipsnis yra taikomas, nors sutartis buvo sudaryta anksčiau. Jų teigimu, valstybės narės ne tik negali priimti nuostatų, galinčių pažeisti Direktyva 2007/66 siekiamą tikslą, bet jos taip pat privalo aiškinti nacionalinę teisę nepažeisdamos šio tikslo. Tokioje situacijoje, kaip nagrinėjamoji pagrindinėje byloje, subjektyvi teisė pateikti tokio pobūdžio ieškinį nepriklausomam teismui išplaukia iš minėtos direktyvos tikslo.
VI – Vertinimai
A – Dėl pirmojo prejudicinio klausimo: viešojo paslaugų pirkimo ir viešosios paslaugų koncesijos dilema
39. Pagrindinėje byloje ginčijamos sutarties kvalifikavimas priklauso tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo jurisdikcijai. Iš Teisingumo Teismo jis gali tikėtis tik Sąjungos teisės išaiškinimo, naudingo sprendimui, kurį jis privalo priimti nagrinėjamoje byloje (žr. 2005 m. spalio 13 d. Sprendimo Parking Brixen, C‑458/03, Rink. p. I‑8585, 32 punktą).
40. Todėl klausimas, ar sutartis turi būti kvalifikuojama kaip „viešoji paslaugų koncesija“ ar kaip „viešasis paslaugų pirkimas“, turi būti vertinamas tik atsižvelgiant į Sąjungos teisę (žr. 2007 m. liepos 18 d. Sprendimo Komisija prieš Italiją, C‑382/05, Rink. p. I‑6657, 31 punktą ir 2009 m. spalio 15 d. Sprendimo Acoset, C‑196/08, Rink. p. I‑9913, 38 punktą).
41. Iš Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktų matyti, kad viešojo paslaugų pirkimo sutartys – tai atlygintinės sutartys, kurios sudarytos raštu tarp vieno ar kelių perkančiųjų subjektų, nurodytų 2 straipsnio 2 dalyje, ir vieno ar kelių rangovų, tiekėjų ar paslaugų teikėjų dėl paslaugų, nurodytų XVII priede, teikimo, įskaitant šioje byloje nagrinėjamas susisiekimo keliais paslaugas.
42. Minėtos direktyvos 1 straipsnio 3 dalies b punkte „paslaugų koncesija“ apibrėžta kaip paslaugų pirkimo rūšies sutartis, išskyrus tai, kad už suteiktas paslaugas atsilyginama „suteikiant teisę eksploatuoti paslaugą arba suteikiant tokią teisę ir mokant užmokestį“.
43. Šios abi sutartys iš esmės skiriasi atlygiu, kuris abiem atvejais mokamas už paslaugų teikimą (2011 m. kovo 10 d. Sprendimo Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, Rink. p. I‑0000, 24 punktas).
44. Direktyvoje 2004/17 nėra numatyta, kas sudaro atlygį už pagal sutartį suteiktą paslaugą. Kadangi direktyvoje numatyta, jog tuo atveju, kai šį atlygį sudaro teisė eksploatuoti paslaugą, ji yra viešoji paslaugų koncesija, Teisingumo Teismas yra padaręs išvadą, kad esminis šių dviejų sutarčių skirtumas visų pirma yra tai, ar atlyginimą už suteiktą paslaugą moka tiesiogiai perkančioji institucija, ar šis atlyginimas priklauso nuo trečiųjų asmenų (minėtos bylos Eurowasser
51 punktas). Be to, skiriasi ir rizikos, kylančios dėl sutartimi, sudaryta atitinkamiems šalių interesams tenkinti, siekiamo rezultato neapibrėžtumo, padalijimas tarp šalių.
45. Trečiųjų asmenų mokama dalis atlyginimo už suteiktas paslaugas laikoma esminiu kriterijumi, kad sutartis būtų kvalifikuojama kaip „paslaugų koncesija“, nes tai reiškia, jog paslaugos eksploatavimo riziką prisiima konkurso laimėtojas. Tačiau, kaip nurodė generalinis advokatas J. Mazák savo išvadoje minėtoje byloje Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (14), net netiesioginio atlyginimo pakanka tam, kad Teisingumo Teismas pripažintų, jog nagrinėjama sutartis yra paslaugų koncesija(15) .
46. Mano nuomone, iš tiesų lemiama aplinkybė yra rizikos prisiėmimas, nes tai, kad perkančioji institucija tiesiogiai moka atlyginimą, nereiškia, jog būtinai ir bet kuriuo atveju kalbama apie viešąjį paslaugų pirkimą. Kaip nurodė generalinis advokatas J. Mazák minėtos išvados 28 ir 29 punktuose, Teisingumo Teismas nustatė „papildomus kriterijus“, leidžiančius net tais atvejais, kai atlyginimas mokamas tiesiogiai, nuspręsti, kad paslaugų teikėjas prisiėmė su nagrinėjama paslauga susijusią eksploatavimo riziką, o tai galiausiai lemia, kad sutartis, nepaisant tiesioginio atlyginimo, kvalifikuojama kaip „viešoji koncesija“(16) .
47. Galiausiai, kadangi rizika yra neatsiejamas paslaugos ekonominio eksploatavimo elementas (žr. minėtos bylos Eurawasser
66 punktą), Teisingumo Teismas nusprendė, kad jei paslaugos teikėjas prisiėmė šią riziką, jo su perkančiąja institucija sudaryta sutartis yra paslaugų koncesija.
48. Vadovaujantis teismų praktika, paslaugos ekonominė eksploatavimo rizika turi būti suprantama kaip rinkos svyravimų lemiama eksploatavimo rizika (žr. minėto Sprendimo Eurawasser
66 ir 67 punktus bei minėto Sprendimo Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler
37 punktą), kuri „gali reikštis kaip konkurencijos su kitais ūkio subjektais rizika, paslaugų pasiūlos ir paklausos neatitikties rizika, už teikiamą paslaugą turinčiųjų sumokėti nemokumo rizika, eksploatavimo išlaidų visiško nepadengimo iš pajamų rizika arba atsakomybės už žalą dėl nesuteiktos paslaugos rizika“ (minėto Sprendimo Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler
37 punktas, kuriame cituojami minėto Sprendimo Contse ir kt.
22 punktas ir minėto Sprendimo Hans & Christophorus Oymanns
74 punktas).
49. Kita vertus, blogo ūkio subjekto valdymo arba vertinimo klaidos rizika nėra lemiama siekiant kvalifikuoti sutartį kaip „viešojo pirkimo“ arba „viešąją paslaugų koncesiją“, nes iš tiesų ji būdinga kiekvienai sutarčiai (minėto Sprendimo Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler
38 punktas). Taigi rizika, kurią lemia tik nuo atitinkamo ūkio subjekto priklausantys veiksniai, nėra svarbi šiam kvalifikavimui.
50. Galiausiai paslaugos teikėjo prisiimama rizika, kuri leidžia sutartį laikyti viešąja paslaugų koncesija, nebūtinai turi būti „visiškai esminė“, tačiau ji turi sudaryti bent „didelę dalį“ rizikos, kurią perkančioji institucija prisiimtų bet kuriuo atveju, jei pati teiktų atitinkamą paslaugą(17) .
51. Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad tuo atveju, jei paslaugos ekonominio ir finansinio eksploatavimo viešoji teisinė forma iki minimumo sumažina ekonominę riziką, reikalaujama, kad perkančiosios institucijos išsaugotų galimybę užtikrinti paslaugos teikimą viešosios koncesijos būdu, jei mano, kad ši sutartinė forma yra labiau tinkama užtikrinti viešąją paslaugą. Todėl būtų absurdiška reikalauti, kad sektoriui taikomi teisės aktai padidintų riziką, palyginti su jau egzistuojančia, tik tam, kad ją perleidus paslaugų teikėjui, sutartis būtų kvalifikuojama kaip viešoji paslaugų koncesija (Sprendimo Eurawasser
72–76 punktai). Priešingai, lemiama aplinkybė turi būti didelės su paslaugos eksploatavimu susijusios rizikos dalies perkėlimas, nepaisant to, kokio dydžio yra rizika.
52. Augstākā Tiesa pirmasis prejudicinis klausimas susijęs su viešuoju pirkimu, kurioje „kaip dalis atlyginimo suteikiama teisė eksploatuoti šias paslaugas“, nors tuo pačiu metu perkančioji institucija „kompensuoja paslaugų teikėjui dėl šios eksploatacijos patirtus nuostolius“, ir, antra, „šių paslaugų eksploatacijos rizika ribojama šių paslaugų teikimą reglamentuojančiais viešosios teisės aktais ir sutartimi“.
53. Kaip paaiškina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, paslaugos teikėjas už suteiktą paslaugą gauna atlyginimą, kurį moka tretieji asmenys, tai yra, keleiviai. Taigi šiuo požiūriu tai – tipinis viešosios paslaugų koncesijos atvejis pagal Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktus.
54. Tačiau paslaugos teikimą reglamentuojantys nacionalinės teisės aktai, nagrinėjamu atveju – VSPĮ, riboja su paslaugos ekonominiu eksploatavimu susijusią riziką. Kitaip tariant, tai nėra paslaugos teikimui visiškai laisvoje rinkoje būdinga rizika. Antra, nors pritaikius viešosios teisinės formos sąlygas tam tikra ribota rizika vis dėlto išlieka, perkančioji organizacija atlygina paslaugios teikėjui tam tikrus paslaugos teikėjo nuostolius.
55. Kaip minėjau, lemiama rizika yra ta, kuri atsiranda dėl paslaugos teikimo sąlygų (51 ir 52 punktai). Svarbu, kad didelę šios rizikos dalį prisiimtų konkurso laimėtojas, nes, kaip minėta 17 išnašoje, šalia atlyginimo už paslaugos suteikimą tipo, prisiimamos rizikos lygio kriterijus yra esminis kvalifikuojant sutartį kaip „viešojo pirkimo sutartį“ ar „viešąją paslaugų koncesiją“.
56. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad konkurso laimėtojas neprisiima paslaugos eksploatavimo rizikos. Jis patvirtina, kad konkurso laimėtojas neprisiima net didelės dalies šios rizikos (žr. sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 13 punktą).
57. Kartu skaitant nacionalinės teisės aktus ir sutarties tekstą matyti, kad konkurso laimėtojui kompensuojami šie su paslaugos teikimu susiję nuostoliai: a) gautas pajamas viršijanti būtinų išlaidų, patirtų vykdant visuomeninio susisiekimo paslaugų sutartį, dalis; b) išlaidos, patirtos taikant suteikiančiosios institucijos nustatytus tarifus; c) išlaidos, patirtos taikant suteikiančiosios institucijos tam tikroms keleivių kategorijoms numatytas lengvatas; ir d) nuostoliai, patirti užtikrinant kokybės reikalavimus, nustatytus jau pradėjus teikti paslaugas, kai dėl šių reikalavimų užtikrinimo patiriamos didesnės išlaidos nei patirtos užtikrinant anksčiau nustatytus kokybės reikalavimus.
58. Be to, prie kompensacijos už minėtus nuostolius sumos reikėtų pridėti pelno maržą, kurią sudaro tam tikras procentas nuo pajamų, apskaičiuojamas prie atskaitiniais metais galiojančios 12 mėnesių trukmės paskolų tarpbankinės palūkanų normos (EURIBOR) pridėjus 2,5 %.
59. Kitaip tariant, kompensuojami su paslaugos teikimu susiję nuostoliai, tai yra, eksploatavimo išlaidos, ir negautas pelnas.
60. Ši Augstākā Tiesa pateikta informacija yra pakankamai aiški, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas galėtų padaryti išvadą, jog pagrindinėje byloje ginčijama sutartis yra viešasis paslaugų pirkimas. Mano nuomone, iš teisės aktų ir sutarties nuostatų, apibrėžiančių nagrinėjamos sutarties kontekstą ir turinį, aiškiai matyti aplinkybės, kurios leidžia padaryti išvadą, kad tai tikrai viešasis viešųjų paslaugų pirkimas.
61. Tačiau Latvijos vyriausybė ir Latgales plānošanas reģions nesutinka su teiginiu, kad perkančioji organizacija prisiima riziką, ir norėdama įrodyti kad tai yra pirkimo sutartis, pateikia tokius argumentus: didelis paklausos rizikos laipsnis, valstybės biudžeto lėšų, skirtų galimiems nuostoliams kompensuoti, sumažinimas, neatsiperkančios investicijos ar maršrutų ir kelionių didinimas arba mažinimas ir kt.
62. Tačiau reikia priminti, kad Teisingumo Teismas neprivalo vertinti Latvijos vyriausybės ir Latgales plānošanas reģions teismo posėdyje išdėstytų aplinkybių ir juo labiau dalyvauti diskusijose dėl tarp kvietime dalyvauti konkurse nurodytų veiklos prognozių ir dėl mažiau palankios ir tinkamos ekonominės situacijos arba realiai įgyvendintos veiklos faktinių skirtumų pobūdžio ir apimties.
63. Tačiau, atsižvelgiant į tai, kad, kaip minėta 40 punkte, sutarties kvalifikavimo klausimas galiausiai priklauso prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo jurisdikcijai, reikia paaiškinti, kad Augstākā Tiesa turi nustatyti, kiek Latvijos vyriausybės ir Latgales plānošanas reģions pateiktos aplinkybės gali paneigti išvadą, kuri buvo priimta įvertinus taikomus teisės aktus ir sutarties nuostatas. Tai ypač svarbu, nes Augstākā Tiesa pirmą iš klausimų pateikia nurodęs, kad, pirma, perkančioji organizacija kompensuoja paslaugų teikėjui dėl šios eksploatacijos patirtus nuostolius, ir, antra, kad šių paslaugų eksploatacijos rizika „ribojama“ šių paslaugų teikimą reglamentuojančiais nacionalinės teisės aktais ir sutarties nuostatomis. Tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi kompetenciją nustatyti, kiek dėl atitinkamos sutarties kvalifikavimo tikslais esminę riziką prisiima viena ar kita šalis, nes tik šis teismas gali įvertinti visas bylos aplinkybes ir visą informaciją.
64. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, nors atitinkamos sutarties kvalifikavimo klausimas priklauso nacionaliniam teismui ir Teisingumo Teismas gali tik pateikti šiam teismui ginčui išspręsti naudingą Sąjungos teisės aiškinimą, nurodytos teisės aktų ir sutarties nuostatos leidžia padaryti išvadą, kad ši sutartis atitinka viešojo paslaugų pirkimo požymius. Tačiau ši išvada daroma atsižvelgiant į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo jurisdikciją, nes šis teismas turi nustatyti, kiek šalių pagrindinėje byloje pateiktos ir jau įvertintos konkrečios aplinkybės gali lemti, kad pagal Sąjungos teisę ši išvada nebėra reikšminga ar tinkama.
B – Dėl antrojo prejudicinio klausimo: Direktyvos 1992/13, pakeistos Direktyva 2007/66, tiesioginis taikymas
65. Kadangi pagal pirminę prielaidą nagrinėjama sutartis – viešasis paslaugų pirkimas, ji patenka į Direktyvos 1992/13 rationae materiae taikymo sritį. Atsižvelgiant į tai, kyla klausimas, ar Direktyvos 1992/13, pakeistos Direktyva 2007/66, 2d straipsnio 1 dalies b punktas yra tiesiogiai taikomas Latvijoje nuo 2009 m. gruodžio 20 d., tai yra, nuo dienos, kai pasibaigė minėtos direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminas. Jei taip yra, kyla kitas klausimas, ar pagal šios direktyvos 2f straipsnio 1 dalies b punktą šis straipsnis taip pat taikomas sutartims, sudarytoms nepasibaigus direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminui.
66. Šie du klausimai atitinka Augstākā Tiesa pateiktus antrąjį ir trečiąjį klausimus. Priešingai nei teigia Austrijos vyriausybė, manau, kad į trečią klausimą galima atsakyti tik atsakius į antrąjį klausimą. Siekiant paaiškinti, ar Direktyvos 1992/13 2f straipsnio 1 dalies b punktas leidžia atgaline data taikyti tos pačios direktyvos 2d straipsnio 1 dalies b punktą, reikia iš pradžių nuspręsti, ar šis straipsnis yra taikomas nuo 2009 m. gruodžio 21 d. Tik nusprendus, kad Direktyva 1992/13 yra tiesiogiai taikoma nuo šios datos, galima vertinti, ar taip pat taikoma nuostata, neva numatanti 2d straipsnio 1 dalies b punkto taikymą atgaline data.
67. Šalys sutaria, kad Latvijos Respublika nepriėmė „įstatymų ir kitų teisės aktų, kurie, įsigalioję ne vėliau kaip 2009 m. gruodžio 20 d., įgyvendina < ... > Direktyvą (2007/66/EB)“, kaip tai numatyta Direktyvos 2007/66 3 straipsnio 1 dalyje. Ši direktyva perkelta į vidaus teisę tik 2010 m. birželio 15 d., todėl pirmasis klausimas, į kurį reikia atsakyti, yra tai, ar laikotarpiu nuo 2009 m. gruodžio 20 d. iki 2010 m. birželio 14 d. Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punktas buvo tiesiogiai taikomas Latvijos Respublikoje, nors ir nebuvo perkeltas į nacionalinę teisę. Šia direktyva valstybėms narėms nustatyta pareiga užtikrinti, kad tais atvejais, kai netaikomas pareikštų ieškinių dėl viešojo paslaugų pirkimo suteikimo sprendimų atidedamasis poveikis, „nuo perkančiosios organizacijos nepriklausoma peržiūros institucija galėtų pripažinti sutartį negaliojančia arba jos negaliojimas būtų šios peržiūros institucijos sprendimo pasekmė“.
68. Direktyvai perkelti į nacionalinę teisę nustatyto termino pasibaigimas ar netinkamas direktyvos perkėlimas į nacionalinę teisę yra tik viena iš teismų praktikoje reikalaujamų sąlygų vertinant galimybę neperkeltą direktyvą taikyti tiesiogiai (žr. 1980 m. gegužės 6 d. Sprendimo Komisija prieš Belgiją, 102/79, Rink. p. 1473, 12 punktą). Be šios sąlygos, taip pat reikalaujama, kad, pirma, asmenims būtų nustatomos subjektinės teisės, kuriomis jie galėtų remtis teismuose (1982 m. sausio 19 d. Sprendimo Becker, 8/81, Rink. p. 53, 25 punktas), ir, antra, kad šios nuostatos būtų besąlyginės ir pakankamai tikslios (žr. 2011 m. gegužės 12 d. Sprendimo Trianel Kohlekraftwerk Lünen, C‑115/09, Rink. p. I‑0000, 54 punktą)(18) .
69. Akivaizdu, kad pagrindinėje byloje pirma iš nurodytų sąlygų yra tenkinama, taip pat ir antra sąlyga įvykdyta, nes Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punkte nustatyta pareiga valstybėms narėms reiškia teisę asmenims, kad būtų užtikrintas ieškinių, kuriuos jie gali pareikšti dėl viešojo paslaugų pirkimo suteikimo sprendimų, veiksmingumas. Kalbant apie valstybėms narėms nustatytą pareigą, kad būtų gerinamas „sutarčių < ... > suteikimo peržiūros procedūrų veiksmingumas“, kaip numatyta Direktyvos 2007/66 34 konstatuojamojoje dalyje, akivaizdu, kad ši garantija užtikrina piliečių teisę į veiksmingą teisminę apsaugą viešųjų pirkimų srityje.
70. Dėl šio glaudaus ryšio tarp Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punkto ir teisės į teisminę apsaugą kyla klausimas, kuris buvo keliamas ir teismo posėdyje, susijęs su teisės, kuria būtų galima remtis prieš valstybes nares ir kuri būtų grindžiama pirmine Sąjungos teise, veiksmingumu, t. y. ar šalių pagrindinėje byloje teisė pareikšti ginčijamą ieškinį turėjo būti joms pripažinta bet kuriuo atveju ir ar tai padaryta pagal minėtą direktyvą arba bet kokį ją į nacionalinę teisę perkėlusį teisės aktą. Iš esmės manau, kad taip turi būti, nepaisant to, kad teisei pareikšti ieškinį paprastai reikalingas aktyvus valstybės veiksmas, o jos veiksmingam įgyvendinimui neišvengiamai reikalingas teisėkūros aktas. Dėl to turiu vertinti teisėkūros aktų apimtį pagrindinėje byloje(19) .
71. Kiek tai susiję su per nustatytą terminą į nacionalinę teisę neperkeltos direktyvos tiesioginio taikymo trečia sąlyga, tai yra, Direktyvos 2007/66 2d straipsnio 1 dalies b punkto norminio turinio besąlygiškumo ir pakankamumo sąlyga, reikia pritarti Komisijos nuomonei, pagal kurią nagrinėjama nuostata yra iš esmės tapati Direktyvos 89/665/EEB(20) 2 straipsnio 1 dalies b punkto nuostatoms, o Teisingumo Teismas 2005 m. birželio 2 d. Sprendimo Koppensteiner
(C‑15/04, Rink. p. I‑4855) 38 punkte pripažino, kad jos yra „besąlyginės ir pakankamai tikslios, kad pagrįstų asmens teisę“.
72. Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies b punktu valstybėms narėms nustatoma pareiga užtikrinti, kad paslaugų ir darbų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo peržiūros procedūros priemonės apimtų nuostatas dėl įgaliojimų anuliuoti arba užtikrinti neteisėtai priimtų sprendimų anuliavimą. Pagal šios direktyvos 1 straipsnio 1 dalį turi būti užtikrinta, kad šie sprendimai galėtų būti veiksmingai ir greitai apsvarstyti iš naujo pagal minėtoje direktyvoje nurodytas sąlygas.
73. Jei Direktyvos 89/665 nuostatos buvo pripažintos „besąlyginėmis ir pakankamai tiksliomis“, tokią pačią išvadą galima padaryti ir dėl Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punkte įtvirtintų nuostatų su viena išimtimi, kurią nagrinėsiu vėliau. Šiose nuostatose tiksliai nurodytos sąlygos, kurioms esant nepriklausoma priežiūros institucija pripažįsta sutartį negaliojančia, tai yra, kiek tai svarbu nagrinėjamu atveju: a) jei pažeista 1 straipsnio 5 dalis, 2 straipsnio 3 dalis ar 2a straipsnio 2 dalis, kai šiose dalyse nustatyti tam tikri sutarties sudarymo procedūros atidėjimo laikotarpiai; b) kai dalyvis neteko galimybės pasinaudoti teisių gynimo priemonėmis prieš sudarant sutartį; c) kai šių straipsnių pažeidimas yra kartu su Direktyvos 2004/18 pažeidimu; ir d) galiausiai, jei tas pažeidimas turi įtakos dalyvio, pateikusio prašymą dėl peržiūros, galimybėms gauti sutartį.
74. Tačiau vienu atveju, kaip tai nurodė Austrijos vyriausybė, Direktyvai 1992/13 trūksta apibrėžtumo, nes joje nepaaiškinta, kas yra „nuo perkančiosios organizacijos nepriklausoma peržiūros institucija“, kuri turi spręsti dėl sutarties galiojimo. Šiuo atveju direktyvoje nenustatyti minimalūs teisėkūros veiksmo reikalavimai, kuriuos minėjau 70 punkte, pažymėjęs, kad teisei pareikšti ieškinį būtinas valstybės aktyvus veiksmas, todėl būtina atsižvelgti į nacionalinę teisę.
75. Mano nuomone, negalima atmesti galimybės, kad Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punktas yra tiesiogiai taikomas Latvijos Respublikoje nuo 2009 m. gruodžio 21 d. Kaip nurodo Austrijos vyriausybė, pareiga aiškinti nacionalinę teisę atsižvelgiant į Sąjungos teisę kartu su pareiga veiksmingai apsaugoti piliečių teises turi lemti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, vadovaudamasis 1997 m. rugsėjo 17 d. Sprendime Dorsch Consult
(C‑54/96, Rink. p. I‑4961) pateikta išvada, įvertins ar pagal teismų jurisdikciją reglamentuojančias vidaus teisės nuostatas galima nustatyti teismą, turintį jurisdikciją nagrinėti Direktyvoje 1992/13 minimus ieškinius. Taip būtų tuo atveju, jei egzistuotų teismas, kuris pagal nacionalinę teisę turėtų jurisdikciją prižiūrėti viešųjų pirkimų procedūrų teisėtumą arba prireikus jis tokią jurisdikciją įgytų pagal specialiąsias taisykles(21) .
C – Dėl trečiojo prejudicinio klausimo: galimybė atgaline data taikyti Direktyvą 1992/13
76. Padarius išvadą, pagal kurią Direktyvos 1992/13, pakeistos Direktyva 2007/66, 2d straipsnio 1 dalies b punktas gali būti taikomas Latvijos Respublikoje pasibaigus jos perkėlimui į nacionalinę teisę nustatytam terminui, telieka nuspręsti, ar šešių mėnesių terminas, skaičiuojamas nuo kitos dienos po to, kai buvo sudaryta sutartis, ir kuris numatytas Direktyvos 1992/13 2f straipsnio 1 dalies b punkte, ir šiame straipsnyje numatytas ieškinio senaties terminas yra taikomi tokioje situacijoje, kaip nagrinėjamoji pagrindinėje byloje. Kitaip tariant, reikia nuspręsti, ar galimybė pareikšti ieškinį pagal Direktyvą 1992/13 taikoma viešiesiems pirkimams, sudarytiems per šešis mėnesius prieš ir tai, kada minėta direktyva tapo tiesiogiai taikoma. Tokiu atveju ši direktyva būtų taikoma pagrindinėje byloje, nes ginčijama viešojo pirkimo sutartis sudaryta 2009 m. spalio 9 d.
77. Iš esmės manau, jog siekiant geresnio Direktyvos 1992/13 veiksmingumo gali būti teigiama, kad ji taikoma visoms viešojo pirkimo sutartims, sudarytoms per šešis mėnesius iki pasibaigiant jos perkėlimo į nacionalinę teisę terminui. Taip galima teigti, be kita ko, todėl, kad būtų išvengta rizikos, jog siekiant išvengti šios direktyvos taikymo gali būti skubiai sudaromos viešojo pirkimo sutartys, ir todėl, kad tai irgi užkirstų kelią per ilgą laiką susidariusiai ir teisės į piliečių teisminę apsaugą veiksmingumui neigiamą poveikį darančiai teisinei situacijai. 1997 m. gruodžio 18 d. Sprendimu Inter-Environnement Wallonie
(C‑129/96, Rink. p. I‑7411), kuriuo remiasi Norma‑A
ir Dekom, grindžiama teismo praktika taip pat leidžia daryti tokią išvadą, nes pagal ją laikotarpiu iki pasibaigs direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminas valstybės narės privalo nepažeisti direktyva siekiamų tikslų.
78. Tačiau neatsižvelgiant į neįmanomas ignoruoti neigiamas pasekmes, kurias teisiniam saugumui gali sukelti bet koks teisės taikymas atgaline data, Direktyvos 1992/13 struktūra ir turinys neleidžia jos taikyti atgaline data, nes joje nėra įtvirtinta jokia aiški nuoroda, susijusi su tokiu taikymu.
79. Pagal Direktyvą 1992/13 gali būti ginčijamos tik tos viešojo pirkimo sutartys, kurios buvo sudarytos taikant pagal šią direktyvą priimtus teisės aktus. Taigi sutartys gali būti nuginčijamos remiantis tik šioje direktyvoje viešojo pirkimo sutartims sudaryti nustatytomis sąlygomis. Todėl viešojo pirkimo sutartis, sudaryta iki įsigaliojant minėtai direktyvai, negali atitikti joje numatytų procedūrinių sąlygų, pavyzdžiui, atidėjimo laikotarpio, už kurio nesilaikymą 2d straipsnio 1 dalies b punkte numatyta sankcija.
80. Todėl neturėtų jokios prasmės galimybė pareikšti ieškinį atgaline data, kuris būtų grindžiamas tik tuo pagrindu, kad netenkinamos sąlygos, kurių nebuvo reikalaujama sudarant viešojo pirkimo sutartį.
VII – Išvada
81. Atsižvelgdamas į visa tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į Augstākā Tiesa
pateiktus klausimus atsakyti taip:
„1. 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo 1 straipsnio 3 dalies b punktą reikia aiškinti taip, kad sutartis, kuria konkurso laimėtojui kaip atlyginimas suteikiama teisė eksploatuoti šias paslaugas, o perkančioji organizacija kompensuoja paslaugų teikėjui dėl šio paslaugų teikimo patirtus nuostolius ir šių paslaugų eksploatacijos rizika ribojama šių paslaugų teikimą reglamentuojančiais viešosios teisės aktais ir sutartimi, laikytina viešuoju paslaugų pirkimu. Bet kuriuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas privalo nustatyti, ar pagrindinės bylos aplinkybės lemia kitokį sutarties kvalifikavimą pagal Sąjungos teisę.
2. 1992 m. vasario 25 d. Tarybos Direktyvos 1992/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo, iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB, 2d straipsnio 1 dalies b punktas gali būti tiesiogiai taikomas Latvijos Respublikoje nuo 2009 m. gruodžio 21 d., su sąlyga, kad egzistuoja institucija, kompetentinga nagrinėti šia direktyva reguliuojamus ieškinius, o tai turi nuspręsti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
3. Direktyvos 1992/13 2d straipsnio 1 dalies b punktas turi būti aiškinamas taip, kad jis nėra taikomas viešojo pirkimo sutartims, sudarytoms nepasibaigus Direktyvos 2007/66 perkėlimo į vidaus teisę terminui.“
(1) .
(2)  –	OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.
(3)  –	OL L 134, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19.
(4)  –	Direktyva 2004/18 tarsi į vieną kodeksą sujungia įvairių sektorių nuostatas, įtvirtintas 1993 m. birželio 14 d. Tarybos Direktyvoje 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110), 1993 m. birželio 14 d. Tarybos Direktyvoje 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163) ir 1992 m. birželio 18 d. Tarybos Direktyvoje 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322), o Direktyva 2004/17 sujungia teisės nuostatas, įtvirtintas 1993 m. birželio 14 d. Tarybos Direktyvoje 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, p. 84; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 194).
(5)  –	Akivaizdu, kad Direktyvoje 2004/17 apibrėžtų kategorijų sąvokos yra plačios, nes Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalyje ir 4 straipsnyje pateikiamos panašios sąvokos. Šia prasme žr. 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo Eurawasser
(C‑206/08, Rink. p. I‑8377) 43 punktą. Kiek tai susiję su abiejų direktyvų atsiradimu, žr. atitinkamus leidinius: Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the “Utilities” Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, ir European Public Procurement: Legislative History of the “Classic” Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
(6)  –	OL L 76, p. 14; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 315.
(7)  –	OL L 335, p. 31.
(8)  –	Latvijas Vēstnesis, 1994, Nr. 61, p. 192.
(9)  –	Latvijas Vēstnesis, 2009, Nr. 107, p. 4093, įsigaliojęs nuo 2009 m. spalio 1 dienos. Iki 2009 m. rugsėjo 30 d. buvo taikomas Koncesijų įstatymas ( Koncesiju likums ), kurio 1 straipsnio 2 dalyje koncesija buvo apibrėžiama „kaip teisių tam tikrą laikotarpį teikti paslaugas ar išimtinių teisių eksploatuoti išteklius suteikimas sudarant rašytinę sutartį tarp suteikiančiosios institucijos ir koncesininko“.
(10)  –	Latvijas Vēstnesis, 2007, Nr. 106, p. 3682.
(11)  –	Latvijas Vēstnesis, 2009, Nr. 183, p. 4169, galioja nuo 2009 m. lapkričio 21 d. ir pakeičia 2007 m. spalio 2 d. Ministrų tarybos įsakymą Nr. 672 ( Latvijas Vēstnesis, 2007, Nr. 175, p. 3751).
(12)  –	Institucija, kuri tuo laikotarpiu perėmė Apskrities tarybos kompetenciją, nors abi institucijos dar veikė tam tikrą laikotarpį.
(13)  –	Institucija, kuri pagrindinėje byloje pakeitė atsakovę Ludzas novada pasvaldiba
(Ludzės apskrities autonominė administracija).
(14)  –	2010 m. rugsėjo 9 d. išvados 25 punktas, 14 išnaša.
(15)  –	Ypač žr. 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimo ANAV (C‑410/04, Rink. p. I‑3303) 16 punktą ir 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimo Coditel Brabant
(C‑324/07, Rink. p. I‑8457) 24 punktą.
(16)  –	2005 m. spalio 27 d. Sprendimas Contse ir kt. (C‑234/03, Rink. p. I‑9315); 2007 m. liepos 18 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją
(C‑382/05, Rink. p. I‑6657) ir 2009 m. birželio 11 d. Sprendimas Hans & Christophorus Oymanns
(C‑300/07, Rink. p. I‑4779). Tarp šių kriterijų galima išskirti atsakomybės už dėl galimo netinkamo paslaugų teikimo patirtus nuostolius perkėlimą ar tam tikros ekonominės laisvės nustatyti paslaugos eksploatavimo sąlygas buvimą.
(17)  –	Papildoma pastaba: mano nuomone, šiuo atveju svarbiausia, kad pagal Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 3 dalies b punktą atlygį už viešąją paslaugų koncesiją gali sudaryti tik teisė eksploatuoti paslaugą arba tokia teisė „kartu su užmokesčiu“. Šių dviejų atlygio už paslaugą, kuri teisiškai gali būti tik viešasis pirkimas ar viešoji koncesija, sudedamųjų dalių visuma reikalauja, kad būtų nustatyta kiekvienos iš šių d alių reikšmė. Mano nuomone, šis vertinimas priklauso tik nuo vieno kriterijaus, kokios apimties riziką galiausiai prisiima paslaugos teikėjas, o siekiant nustatyti šį kriterijų reikia nuspręsti, kiek kaina, susijusi su teise eksploatuoti paslaugą, reiškia esminį ekonominei veiklai būdingos rizikos sumažėjimą.
(18)  –	Kalbant apie doktriną, žr. K. Lenaerts ir P. van Nuffel, „European Union Law“, Sweet & Maxwell, 3-iasis leidimas, Londonas, 2011 (p. 22-080 ir paskesni).
(19)  –	Net ir nereikalaujant šioje byloje nagrinėti teisės į teisminę apsaugą, kuri sudaro Sąjungos, kaip teisės bendrijos, paveldą ir yra pamatinė išbaigtos Sąjungos teisinės sistemos struktūros dalis, negalima ignoruoti to, kad jau pirmoje Direktyvos 1992/13 redakcijoje buvo garantuojama teisė ginčyti perkančiųjų organizacijų priimtus sprendimus, o Direktyva 2007/66 buvo siekiama pagerinti viešųjų pirkimų srityje jau egzistavusių peržiūros procedūrų veiksmingumą. Kitas klausimas yra tai, kad šis pagerinimas reiškia, jog, be įprasto teisės reikalauti nuostolių atlyginimo pripažinimo, buvo nustatytos tam tikromis aplinkybėmis taikomos sankcijos, kurios lemia, kad sutartis netenka poveikio. Iš tiesų reikia atsižvelgti į tai, kad nuostolių atlyginimas, skirtas ištaisyti teisės pažeidimą, yra teisėta, nors ir „antrinės“, teisminės apsaugos forma. Šiuo klausimu žr. W. Erbguth „Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht“, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 61 t., Berlynas, 2002, p. 21 ir paskesni.
(20)  –	1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos Direktyva dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246).
(21)  –	Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad, vadovaujantis Norma‑A
ir Dekom
(versijos prancūzų k. p. 6 ir 7) teiginiais, nuo 2004 m. vasario 1 d. Latvijos Respublikoje egzistuoja administracinis teismas, kuriam pagal Administracinio proceso kodekso 184 straipsnį yra priskirta kompetencija nagrinėti ieškinius dėl viešosios teisės sutarčių galiojimo.