62004TJ0425_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In de gevoegde zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04,
Franse Republiek,
aanvankelijk vertegenwoordigd door G. de Bergues, R. Abraham en S. Ramet, vervolgens door E. Belliard, G. de Bergues en S. Ramet, en ten slotte door E. Belliard, G. de Bergues, A.‑L. Vendrolini en J.‑C. Niollet, als gemachtigden,
verzoekster in zaak T‑425/04,
France Télécom SA,
gevestigd te Parijs (Frankrijk), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Gosset-Grainville en S. Hautbourg en vervolgens door S. Hautbourg, advocaten,
verzoekster in zaak T‑444/04,
Bouygues SA,
gevestigd te Parijs,
Bouygues Télécom SA,
gevestigd te Boulogne-Billancourt (Frankrijk),
vertegenwoordigd door J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile en J. Blouet Gaillard, advocaten,
verzoeksters in zaak T‑450/04,
Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom),
gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door O. Fréget, F. Herrenschmidt, M. Struys en L. Eskenazi, advocaten,
verzoekster in zaak T‑456/04,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Giolito en J. Buendía Sierra en vervolgens door C. Giolito en D. Grespan, als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Franse Republiek, vertegenwoordigd, in zaak T‑450/04, door E. Belliard, G. de Bergues, A.‑L. Vendrolini en J.‑C. Niollet, en in zaak T‑456/04, door G. de Bergues, als gemachtigden,
interveniënte in de zaken T‑450/04 en T‑456/04,
door
Bouygues SA,
gevestigd te Parijs,
en
Bouygues Télécom SA,
gevestigd te Boulogne-Billancourt,
vertegenwoordigd door J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile en J. Blouet Gaillard, advocaten,
interveniënten in zaak T‑444/04,
en door
France Télécom SA,
gevestigd te Parijs, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Gosset-Grainville en S. Hautbourg en vervolgens door S. Hautbourg, advocaten,
interveniënte in de zaken T‑450/04 en T‑456/04,
betreffende verzoeken tot nietigverklaring van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB 2006, L 257, blz. 11),
wijst
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: J. Azizi (rapporteur), kamerpresident, E. Cremona, I. Labucka, S. Frimodt Nielsen en K. O’Higgins, rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 april 2009,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
I – Financiële toestand van France Télécom tijdens de periode van 2001 tot 2004
1. Tot in 1990 vielen de activiteiten van France Télécom SA (hierna: „FT”) onder een directie van het Franse ministerie van Post en Telecommunicatie. FT is in 1991 opgericht in de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon en heeft sinds 31 december 1996 de status van naamloze vennootschap. Sinds oktober 1997 is FT aan de Beurs genoteerd. Ten tijde van de vaststelling van de in het onderhavige geding bestreden beschikking was FT een groep die telecommunicatienetwerken en -diensten aanbood, vooral in Frankrijk en inzonderheid in de sector vaste telefonie, en via haar dochterondernemingen Orange, Wanadoo en Equant ook in de sectoren mobiele telefonie, internet, gegevensoverbrenging en andere informatiediensten. In 2002 bedroeg de deelneming van de Franse Staat in het kapitaal van FT 56,45 %.
2. Uit haar voor 2001 gepubliceerde rekeningen bleek dat FT op 31 december 2001 een nettoschuld van 63,5 miljard EUR had en 8,3 miljard EUR verlies had geleden.
3. Op 30 juni 2002 bedroeg de nettoschuld van FT 69,69 miljard EUR; 48,9 miljard daarvan waren obligatieleningen die in de loop van de jaren 2003 tot en met 2005 kwamen te vervallen. Deze obligatieschuld was grotendeels terug te voeren op de acquisities die FT sinds 1999 had verricht om haar activiteit in de sector mobiele telefonie te ontwikkelen, zoals de acquisitie van de Britse operator Orange en de acquisitie van een deel van het kapitaal van de Duitse operator Mobilcom.
4. Gelet op de financiële situatie van FT, verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie (hierna: „minister van Economie”) in een op 12 juli 2002 in het dagblad Les Echos
verschenen interview (hierna: „verklaring van 12 juli 2002”):
„Wij zijn met 55 % van het kapitaal de meerderheidsaandeelhouder. [...] De Staat zal zich, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, als een voorzichtig investeerder gedragen en mocht [FT] moeilijkheden ondervinden, dan zullen wij passende maatregelen treffen. [...] Ik herhaal dat, mocht [FT] financieringsproblemen hebben – hetgeen vandaag niet het geval is – de Staat de nodige besluiten zal treffen om deze problemen te overwinnen. U verspreidt dus opnieuw het gerucht van een kapitaaluitbreiding ... Allerminst! Ik zeg alleen dat wij, op het geschikte tijdstip, passende maatregelen zullen nemen. Als dat nodig is.”
5. Volgens de op 12 september 2002 gepubliceerde halfjaarlijkse rekeningen was de omzet van FT met 10 % gestegen ten opzichte van dezelfde periode in 2001, bedroeg het bedrijfsresultaat vóór afschrijving (hierna: „Ebitda”) 6,87 miljard EUR, dit is een stijging van 13,3 % in historische gegevens en van 9,8 % in pro forma gegevens, en bedroeg het operationeel resultaat 3,18 miljard EUR, te weten een stijging met 15 % in pro forma gegevens. Het resultaat na financiële kosten (1,75 miljard EUR), maar vóór belastingen, deelnemingen en minderheidsbelangen bedroeg, buitengewone elementen buiten beschouwing gelaten, 718 miljoen EUR tegenover 271 miljoen EUR op 30 juni 2001. De vrije operationele cash flow bedroeg 3,6 miljard EUR, te weten een stijging met 15 % ten opzichte van het eerste haljaar van 2001. Tegelijkertijd bevestigde FT dat haar geconsolideerde eigen vermogen op 30 juni 2002 negatief was geworden ten belope van 440 miljoen EUR.
6. Op 12 september 2002 maakten de Franse autoriteiten bekend dat zij het ontslag van de bestuursvoorzitter (PDG) van FT (hierna: „voormalige PDG van FT”) hadden aanvaard.
7. In een persbericht van 13 september 2002 over de financiële situatie van FT verklaarden de Franse autoriteiten:
„Na de uitzonderlijke verliezen die in het eerste halfjaar werden opgetekend, kijkt [FT] nu aan tegen een fors ontoereikend eigen vermogen. Door een dergelijke financiële situatie wordt het potentieel van [FT] erg broos. De [Franse] regering is dus vastbesloten haar verantwoordelijkheden ten volle op te nemen. [...] De [voormalige PDG van FT] heeft akte genomen van de nieuwe situatie die is ontstaan door [de] sterke verslechtering van de rekeningen, en daarom heeft hij zijn ontslag aangeboden aan de [Franse] regering die het ontslag heeft aanvaard. Dit ontslag gaat in vanaf een raad van bestuur die in de eerstkomende weken zal plaatsvinden en waarop de nieuwe voorzitter zal worden voorgesteld. [...] De nieuwe voorzitter zal erg snel aan de raad van bestuur een herstelplan voor de rekeningen voorstellen, waardoor [FT] van haar schuld bevrijd kan worden en opnieuw een gezonde financiële structuur kan krijgen, en tegelijk haar strategische voordelen kan behouden. De [Franse] Staat zal [FT] zijn steun geven bij de tenuitvoerlegging van dit plan en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis van [FT], binnen een tijdsschema en volgens voorwaarden die afhankelijk van de marktsituatie moeten worden bepaald. In afwachting zal de [Franse] Staat, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor enig financieel probleem te behoeden.”
8. Op 2 oktober 2002 werd de nieuwe PDG van FT benoemd (hierna: „nieuwe PDG van FT”). Het persbericht waarbij deze benoeming werd aangekondigd, luidde als volgt:
„Op voorstel van de raad van bestuur van [FT] heeft de ministerraad besloten de [nieuwe PDG van FT] te benoemen. [...] Daartoe zal de nieuwe voorzitter onmiddellijk beginnen binnen [FT] een stand van zaken op te maken; de resultaten hiervan zullen de raad van bestuur in de komende weken worden meegedeeld en zullen als basis dienen voor een plan voor financieel herstel en strategische ontwikkeling, dat het mogelijk moet maken de schuld van [FT] terug te dringen en tegelijk haar voordelen te behouden. In dat kader heeft [de nieuwe PDG van FT] de ruggensteun van de Staat die, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, vastberaden is al zijn verantwoordelijkheden op te nemen. De [Franse] Staat zal helpen bij de tenuitvoerlegging van de herstelmaatregelen en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] op de voorwaarden die in nauw overleg met de bestuursvoorzitter en de raad van bestuur zullen worden bepaald. Zoals de [Franse] Staat al heeft aangegeven, zal hij ondertussen, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor alle financiële problemen te behoeden.”
9. Op 19 november 2002 zonden de Franse autoriteiten de Commissie een „informatienota” waarin, enerzijds, de financiële situatie van FT op dat ogenblik werd beschreven met beklemtoning dat „de operationele prestaties van FT uitstekend waren”, en anderzijds werd meegedeeld dat zij van plan waren, deel te nemen aan de herkapitalisatie van FT tegen marktvoorwaarden, en de modaliteiten van hun bijdrage aan het herstelplan voor FT werden uitgelegd. In die nota verklaarden de Franse autoriteiten onder meer het volgende:
„Om [FT] de nodige speelruimte te geven om onder de beste voorwaarden en op het meest geschikte tijdstip op de markt te opereren, is de [Franse] staat bereid op zijn deelneming aan de verhoging van het kapitaal vooruit te lopen in de vorm van toekenning van een aandeelhoudersvoorschot dat op het ogenblik van de emissie van nieuwe aandelen in kapitaal zal worden omgezet. Het bedrag van dit voorschot zal overeenkomen met de inschrijving van de [Franse] Staat op de toekomstige kapitaalsverhoging of met een deel daarvan en zal maximaal 9 [miljard EUR] mogen bedragen. Het gaat om een tijdelijk voorschot dat in aandelen moet worden omgezet. Het zal slechts worden opgenomen naargelang van de behoeften van [FT]. Het zal overigens worden vergoed tegen de huidige marktvoorwaarden en de rente zal in het kapitaal worden opgenomen.
Voor de tenuitvoerlegging van zijn deelneming aan het herstelplan voor [FT] zal de [Franse] Staat een beroep doen op ERAP, een industrieel en commercieel overheidsbedrijf van de [Franse] Staat, dat aan [FT] een aandeelhoudersvoorschot zal verlenen en grootaandeelhouder van [FT] zal worden wanneer het voorschot in kapitaal wordt omgezet. Dit overheidsbedrijf zal de overheidsdeelneming in [FT] onder zijn activa en daartegenover obligatieschulden onder zijn passiva opvoeren. Deze keuze voor ERAP wijst op de wil van de [Franse] Staat om zijn vermogensrechtelijke inspanning duidelijk kenbaar te maken door deze in een specifieke constructie onder te brengen.”
10. Tijdens de vergadering van de raad van bestuur van FT van 4 december 2002 stelden de nieuwe bestuurders van FT een actieplan met als titel „Ambition FT 2005” (hierna: „plan Ambition 2005”) voor, dat vooral tot doel had, de balans van FT terug in evenwicht te brengen door de kapitaalbasis met 15 miljard EUR te versterken.
11. De voorstelling van het plan Ambition 2005 ging vergezeld van een persbericht van de minister van Economie van 4 december 2002, dat luidde als volgt:
„[De] minister van Economie [...] bevestigt de ruggensteun van de [Franse] Staat voor het actieplan dat de raad van bestuur van [FT] op 4 december [2002] heeft goedgekeurd. 1) De groep [FT] vormt een coherent industrieel geheel dat opmerkelijke prestaties levert. [FT] heeft momenteel echter te kampen met een financiële structuur in onbalans, en heeft behoefte aan eigen vermogen en herfinanciering op middellange termijn. Deze situatie resulteert uit de mislukking van investeringen in het verleden, die slecht zijn uitgevoerd en afgehandeld op het hoogtepunt van de financiële ‚zeepbel’ en, meer algemeen, uit de omslag van de markten. [FT] kon haar groei alleen uit schulden financieren, hetgeen deze situatie alleen maar heeft verergerd. 2) De [Franse] Staat heeft, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, het nieuwe management gevraagd de financiële evenwichten van [FT] te herstellen en daarbij de groep als één geheel in stand te houden [...]. 3) Gezien het actieplan dat het management heeft uitgewerkt en de vooruitzichten op return on investment zal de [Franse] Staat, naar rato van zijn aandeel in het kapitaal, deelnemen aan de versterking van de kapitaalbasis met 15 miljard EUR –een investering van 9 miljard EUR. Als aandeelhouder is de [Franse] Staat voornemens op te treden als een voorzichtig investeerder. Het staat aan [FT] om de precieze voorwaarden en het tijdschema te bepalen voor de versterking van haar kapitaalbasis. De [Franse] regering wil dat bij het uitvoeren van deze operatie maximaal rekening wordt gehouden met de situatie van [de] individuele aandeelhouders en de werknemers die aandelen in [FT] bezitten. Om [FT] de kans te geven een marktoperatie op het meest geschikte moment te starten, is de [Franse] Staat bereid zijn deelname aan de versterking van de kapitaalbasis te vervroegen, in de vorm van een tijdelijk aandeelhoudersvoorschot dat [FT] – tegen marktvoorwaarden – ter beschikking wordt gesteld. 4) Aan het industriële en commerciële overheidsbedrijf ERAP wordt het volledige belang van de [Franse] Staat in [FT] overgedragen. ERAP zal op de financiële markten schulden aangaan om het aandeel van de [Franse] Staat in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] te financieren.”
12. Op 11 en 12 december 2002 emitteerde FT twee opeenvolgende obligaties voor een totaal bedrag van 2,9 miljard EUR.
13. Op 20 december 2002 zond de Entreprise de recherches et d’activités pétrolières (ERAP) FT een geparafeerde en ondertekende ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot toe. FT heeft deze ontwerpovereenkomst niet ondertekend en het aandeelhoudersvoorschot is nooit verleend.
14. Op 15 januari 2003 emitteerde FT obligaties voor een totaal bedrag van 5,5 miljard EUR. Voor deze obligatieleningen werd door de Staat geen zekerheid of garantie verleend.
15. Op 10 februari 2003 ging FT over tot verlenging van een deel van een consortiaal krediet van 15 miljard EUR dat verviel.
16. Op 4 maart 2003 werd begonnen met de in het plan Ambition 2005 voorgenomen versterking van de kapitaalbasis. Op 24 maart 2003 verhoogde FT haar kapitaal met 15 miljard EUR. De Franse Staat participeerde, naar rato van zijn aandeel in het kapitaal van FT, voor 9 miljard EUR in die kapitaalsverhoging. Een bedrag van 6 miljard EUR werd gegarandeerd door een bankenconsortium bestaande uit 21 banken. Deze operatie werd afgesloten op 11 april 2003.
17. FT sloot het boekjaar 2002 af met een verlies van ongeveer 21 miljard EUR en een netto financiële schuld van bijna 68 miljard EUR. Uit de door FT op 5 maart 2003 gepubliceerde rekeningen voor het boekjaar 2002 bleek dat de omzet met 8,4 % was gestegen, dat het bedrijfsresultaat vóór afschrijvingen met 21,1 % was gestegen en dat het bedrijfsresultaat met 30,9 % was gestegen. Op 14 april 2003 had de Franse Staat 58,9 % van het kapitaal van FT in handen, waarvan 28,6 % via ERAP.
18. Op 31 juli 2003 nam de Franse regering, in ministerraad bijeen, een wetsontwerp aan houdende opheffing van de verplichting voor de overheid om de meerderheid van het kapitaal van FT in handen te hebben. Dit wetsontwerp werd door de Franse Assemblée nationale goedgekeurd en trad in werking op 31 december 2003.
19. Op 1 september 2004 droeg de Franse Staat ongeveer 10 % van het kapitaal van FT over en verminderde zijn deelneming in het kapitaal van FT daardoor tot 42,25 %. Deze overdracht betrof een bedrag van 5,2 miljard EUR.
II – Administratieve procedure
20. Op 4 december 2002 heeft de Franse Republiek de financiële maatregelen waarin het plan Ambition 2005 voorzag, daaronder begrepen de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aangemeld krachtens artikel 88, lid 3, EG en artikel 2 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1).
21. Op 22 januari 2003 hebben Bouygues SA en Bouygues Télécom SA (hierna samen: „vennootschappen Bouygues”), twee vennootschappen naar Frans recht waarvan de laatste werkzaam is op de Franse markt voor mobiele telefonie, bij de Commissie een klacht ingediend over steun die de Franse Staat aan FT en Orange zou hebben verleend in het kader van de herfinanciering van FT. Deze klacht betrof vooral, enerzijds, de aankondig ing van een investering van 9 miljard EUR door de Franse Staat, en anderzijds, de publieke verklaringen die de Franse autoriteiten sinds juli 2002 ten gunste van FT hadden afgelegd (hierna: „verklaringen sinds 2002”).
22. Bij brief van 31 januari 2003 heeft de Commissie de Franse autoriteiten in kennis gesteld van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden met betrekking tot de voorgenomen financiële maatregelen ten gunste van FT.
23. Op 12 maart 2003 is het besluit tot inleiding van de procedure bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB C 57, blz. 5). De belanghebbenden werden daarbij uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken maatregelen in te dienen.
24. Bij brief van 4 april 2003 hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure ingediend en de gegrondheid betwist van de twijfels die de Commissie daarin had geuit.
25. Bij memorie van 11 april 2003 hebben de vennootschappen Bouygues hun opmerkingen bij de Commissie ingediend en er daarbij aan herinnerd dat hun klacht van 22 januari 2003 moest worden geacht noodzakelijk deel uit te maken van hun standpuntbepaling in de onderhavige procedure. Verder heeft de Commissie opmerkingen ontvangen van tal van andere belanghebbenden, waaronder de Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom; hierna: „AFORS”) en FT. Inzonderheid FT en de vennootschappen Bouygues hebben in de loop van de administratieve procedure verschillende studies van economische deskundigen en juridische adviezen voorgelegd.
26. Op 30 mei 2003 heeft de Commissie een opdracht aangekondigd voor „de verlening van ondersteunende diensten betreffende de beoordeling van de conformiteit van de financiële steun die door de Franse overheid wordt verleend aan [FT] met het principe van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt en, indien mogelijk, betreffende de economische analyse van het herstructureringsplan van [FT].” Op 24 september 2003 is deze opdracht toegewezen aan een consultant, die op 28 april 2004 zijn economisch verslag (hierna: „verslag van 28 april 2004”) heeft ingediend.
27. Dit verslag van 28 april 2004 ging vergezeld van een juridisch verslag van 22 maart 2004 (hierna: „verslag van 22 maart 2004”). Bij brief van 3 mei 2004 heeft de Commissie deze twee verslagen aan de Franse autoriteiten gezonden en deze uitgenodigd, hun opmerkingen te maken.
III – Bestreden beschikking
A – Kennisgeving van de bestreden beschikking
28. Op 3 augustus 2004 heeft de Commissie de Franse autoriteiten officieel in kennis gesteld van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB 2006, L 257, blz. 11; hierna: „bestreden beschikking”).
29. Op 30 augustus 2004 heeft de Commissie aan FT en de vennootschappen Bouygues een kopie van de bestreden beschikking gezonden.
30. Op 3 september 2004 heeft de Commissie aan AFORS een kopie van de bestreden beschikking gezonden.
B – Dispositief van de bestreden beschikking
31. In artikel 1 van de bestreden beschikking wordt bepaald dat „[h]et aandeelhoudersvoorschot dat [de Franse Republiek] in december 2002 aan [FT] heeft toegekend in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, [...] met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun [vormt].”
32. Volgens artikel 2 van de bestreden beschikking „[dient de] in artikel 1 bedoelde steun [...] niet te worden teruggevorderd.”
C – Vaststellingen van de Commissie betreffende de financiële toestand van FT tussen juni 2002 en maart 2003
33. Onder titel 3 „Chronologische beschrijving van de feiten en [van de] financiële toestand van [FT]” heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, de volgende vaststellingen gedaan.
34. Allereerst heeft de Commissie met betrekking tot de financiële toestand van FT vastgesteld dat FT vanaf juni 2002 „gekenmerkt werd door zware structurele problemen en [...] een balans [had] die niet in evenwicht was” (punt 17 van de bestreden beschikking). In dit verband heeft de Commissie enerzijds gewezen op een snelle verslechtering van de rating van FT in de eerste helft van 2002, die bleek uit de aankondigingen van ratingbureaus zoals Standard & Poor's (hierna: „S & P”.), Moody’s en Fitch Ratings (punten 20 tot en met 27 van de bestreden beschikking), en anderzijds, na een analyse van de „credit spreads” (de rentepremie boven de risicovrije rente over obligaties) van FT, op een „spread inversion”, dit wil zeggen dat het risico verbonden aan haar schuld op korte termijn hoger was dan het risico verbonden aan haar schuld op middellange of lange termijn, met name begin juli 2002. De „spreads” van de schuld van een onderneming geven aan hoe de markten het risico inschatten dat is verbonden aan het vermogen van de onderneming om haar verplichtingen inzake rentebetaling en schuldaflossing op de vervaldag te voldoen, en zijn normaliter voor schuld op lange termijn hoger dan voor schuld op korte termijn. Deze „spreads” beïnvloeden aldus de waardering van de obligaties alsmede de rente die kan worden gevraagd bij de emissie van nieuwe obligaties. Volgens de Commissie werd deze toename van het risico bevestigd door de prijsval van de obligaties van FT in juni en juli 2002, die een weerspiegeling was van de lagere waarde van de schuld van FT als gevolg van het door de markt gepercipieerde toegenomen risico van wanbetaling (punten 28 tot en met 31 van de bestreden beschikking). Verder heeft de Commissie erop gewezen dat de koers van het FT‑aandeel in de eerste helft van 2002 sterk was gedaald en een eerste keer op 27 juni 2002 (7,79 EUR) en nadien op 30 september 2002 (6,01 EUR) zijn laagste niveau bereikte (punt 35 van de bestreden beschikking).
35. In de tweede plaats heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, vastgesteld dat ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 elke verdere verlaging van de rating van de schuld van FT tot gevolg zou hebben gehad dat deze schuld niet meer investeringswaardig (investment grade) was, en dat de ratingbureaus S & P en Moody’s de rating bijna tot het niveau van „junk bond” (risicovolle obligatie of rommelobligatie) hadden verlaagd (punt 37 van de bestreden beschikking).
36. In zijn persbericht van 12 juli 2002 zou S & P echter het volgende hebben verklaard (punten 37 en 38 van de bestreden beschikking):
„FT zou bepaalde moeilijkheden kunnen ondervinden om haar obligatieschulden die in 2003 aflopen, te herfinancieren. Niettemin, vormen de verklaringen van de [Franse] Staat de basis voor FT’s kredietkwaliteit ‚investeringswaardig’. [...] De Franse Staat – die 55 % van [FT] in handen heeft – heeft tegenover S & P duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht [FT] met moeilijkheden te kampen krijgen. De rating voor langlopende schulden van [FT] [wordt] verlaagd tot BBB [...]”
37. In punt 212 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gepreciseerd dat Moody’s de rating van FT reeds op 24 juni 2002 tot het niveau net boven dat van „junk bond” had verlaagd. Bovendien heeft de Commissie zich in punt 221 en voetnoot 142 van die beschikking gebaseerd op een verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002, waarvan zij de volgende passages heeft aangehaald en becommentarieerd:
„Op 12 juli 2002 heeft S & P de rating van [FT] tot BBB- verlaagd [...] Het ratingbureau verwacht dat [FT] niet langer haar doelstelling van 3,5 × nettoschuld/Ebitda tegen 2003 zal halen, maar heeft toch een outlook ‚stabiel’ gegeven aan de lage triple B rating. Het ziet ernaar uit dat de stabiele outlook is gefundeerd door de [volgende bewoordingen van het persbericht van S & P]: ‚De Franse Staat – die 55 % van [FT] in handen heeft – heeft tegenover [S & P] duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht [FT] met moeilijkheden te kampen krijgen.’ Interessant genoeg had S & P aanvankelijk verklaard dat zij geen buitengewone ruggensteun van de Franse regering mee in rekening zou nemen bij het bepalen van de rating toen zij de rating van [FT] in juni tot BBB verlaagde. Sindsdien lijkt het ratingbureau een bocht van 180 graden te hebben gemaakt met zijn verklaringen dat de conclusies dat de creditwatch status ‚er komt na een analyse van de liquiditeitspositie van [FT] tot eind 2003 en een onderzoek naar de potentiële rol van de Franse Staat op de Franse telecommarkt.’ (blz. 19). ‚[FT] profiteerde van het toegenomen vertrouwen van de markt dat de Franse regering op de een of andere wijze het krediet zal ondersteunen’ blz. 20). ‚Wij kunnen er niet naast kijken dat de Franse Staat de meerderheid binnen [FT] bezit, en dat de recente opmerkingen van het Franse ministerie van Financiën de investeerders hebben gerustgesteld dat liquiditeiten zullen worden verschaft’ (blz. 54). Niettemin verwachten wij dat [...] de onderneming uiteindelijk alle liquiditeiten die zij nodig heeft, zal krijgen dankzij de zogenaamde „impliciete steun van de [Franse] overheid”. ‚Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren doordat banken of de [Franse] overheid de nodige leningen tegen marktvoorwaarden verstrekken’ (blz. 21). ‚Doch wat is de marktprijs voor bijvoorbeeld 10 miljard nieuwe schulden bij een rating BBB-? Wat is de reële prijs voor 10 miljard EUR schulden voor een onderneming die niet echt een BBB- krediet is, en die alleen zo wordt behandeld wegens de steun van de overheid? [...] Wij vermoeden dat er op deze vragen geen correct antwoord is. Want als [FT] in de echte wereld actief was, zou zij niet in staat zijn geweest haar schuld te financieren zonder een schulden-voor-aandelen-ruil, volgens ons althans’ (blz. 33, in dezelfde zin, zie blz. 54). Of nog: ‚Er zijn berichten in de pers geweest dat de Franse regering achter [FT] zal staan, hetgeen impliceert dat zij bereid is om voor de onderneming „kredietverlener in laatste instantie” te zijn. Deze verslagen resulteerden in een fors herstel van zowel de obligatie- als aandelenkoers, waarbij de prijs van het aandeel met meer dan 90 % steeg en de effecten met 137 [basispunten] over twee weken, omdat nerveuze shorts hun positie wilden afdekken’ (blz. 28). Het is opvallend dat S & P tijdens zijn recente conferencecall over de verlaging van de rating van [FT] verklaarde dat, over het algemeen, een onderneming die een vrije cashflow genereert van viermaal de Ebitda in aanmerking komt voor een BBB- rating, de laagste rating ‚investeringswaardig’. Momenteel lijkt de BBB- rating grotendeels te zijn gebaseerd op de belofte van de [Franse] regering dat zij liquiditeiten zal verschaffen, eerder dan op de fundamentals.”
Volgens de berekeningen van Deutsche Bank bedroeg de verhouding schuld/Ebitda van FT in het tweede halfjaar van 2002 4,9 en op 31 december 2002 5,20.
38. De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat FT in juli 2002 met een vertrouwenscrisis kampte.
39. De voormalige PDG van FT zou immers op 16 september 2002 in de pers hebben verklaard dat „de verlaging van de rating [...] de [door FT] geplande herfinancieringsoperaties onmogelijk [maakt]” en dat „doordat [...] Moody’s eind juni [2002] de rating van [FT] heeft verlaagd [...] de toegang tot de markt voor [FT werd] afgesloten” (voetnoot 131, die betrekking heeft op punt 212 van de bestreden beschikking; zie ook punt 248 van die beschikking). Uit voetnoot 176, die betrekking heeft op punt 252 van de bestreden beschikking, blijkt overigens dat de voormalige PDG van FT tijdens een verhoor van de accountants van FT door de onderzoekscommissie heeft verklaard:
„Het is een vast gegeven dat nooit met een negatief scenario rekening werd gehouden: dat voor ons de toegang tot de kapitaalmarkt zou worden afgesloten. Wij hebben die mogelijkheid nooit overwogen omdat wij dachten dat het voor zich sprak dat de aanwezigheid van de [Franse] Staat als meerderheidsaandeelhouder het belette dat de markt de mogelijkheid van een faillissement van [FT] zou overwegen, zonder dat het daarbij overigens noodzakelijk was dat de [Franse] Staat zijn steun kenbaar maakte. Dit standpunt werd gedeeld door bijna alle spelers op de markt tot op de dag dat één van de drie ratingbureaus – en slechts één – besloot dat [FT] op de rand van de insolventie stond en zijn rating aanpaste en zo, van de ene dag op de andere, de toegang tot de markt volledig afsloot [...] Toen in juni [2002] dit ene ratingbureau zijn advies bekendmaakte en ons de toegang tot de markt werd afgesloten, wist ik dat [FT] niet meer opnieuw zou kunnen lenen en dus in betalingsproblemen zou komen, uiterlijk één jaar later, naar het eind van het eerste halfjaar 2003.”
40. Enerzijds heeft de nieuwe PDG van FT deze vertrouwenscrisis bevestigd tijdens een hoorzitting van de commissie Economische zaken van de Assemblee nationale op 11 december 2002. In het proces-verbaal van deze hoorzitting (voetnoot 32, die betrekking heeft op punt 39 van de bestreden beschikking) staat te lezen:
„[De nieuwe PDG van FT] merkte op dat het financieringsplan dat ten uitvoer was gelegd, niet was aangehouden en dat de situatie begin 2001 verergerd was zodat voor de zomer 2003 een liquiditeitscrisis te voorzien viel. [...] [Hij] verklaarde dat [FT], met een dreiging van een staking van betaling boven het hoofd, in shock verkeerde [...] door de omvang van haar schuld, omdat zij liquide middelen moest vinden om 15 miljard EUR terug te betalen in 2003 en nadien in 2004, en 20 miljard EUR in 2005.”
41. In punt 248 van de bestreden beschikking wordt erop gewezen dat de nieuwe PDG van FT tijdens een hoorzitting van de commissie Financiën van de Franse Senaat op 5 december 2002 heeft verklaard dat „[g]econfronteerd met een enorme schuldenberg, [...] [FT] geen goede inschatting [leek] te kunnen maken van de situatie van het concern dat zijn rating zag verslechteren en niet langer toegang tot de kapitaalmarkten had.”
42. Anderzijds heeft de Franse Senaat in een op 21 november 2002 namens de commissie Economische Zaken en Plan ingediend advies vastgesteld dat een verdere verlaging van de rating van FT het beheer van de kortlopende schuld van FT zou bemoeilijken (punt 39 van de bestreden beschikking). In dat advies staat te lezen:
„Het is dus tegen juni 2003 dat de financieringsproblemen van [FT] van cruciaal belang of zelfs ‚onontwarbaar’ zouden worden. [...] Als [FT] tegen die datum niet opnieuw toegang tot de markt heeft gevonden (als gevolg van een penaliserende rating), zal de [Franse] Staat zich verplicht zien de instrumenten te zoeken die [FT] helpen zich te herfinancieren.”
43. Verder blijkt uit de punten 245 en 246 van de bestreden beschikking dat met name volgens een verslag van JP Morgan van 2 december 2002 FT zonder de ruggensteun van de Staat niet in staat zou zijn geweest nieuw kapitaal op de markt aan te trekken om haar schuld te herfinancieren. Dienaangaande wordt in dat verslag verklaard:
„Wij blijven het risico-/rendementsprofiel van [FT] als onaantrekkelijk beschouwen in afwachting van de uitkomst van een herziening van de strategie. [...] Ook al zien wij aanzienlijke mogelijkheden bij [FT] om op kosten te besparen en een aantrekkelijk rendement te verwezenlijken, en zelfs al kan de [PDG] qua prestaties een goede trackrecord presenteren, toch draait alles rond de vraag of de [Franse] regering [FT] de flexibiliteit geeft die de onderneming nodig heeft. [...] Ondertussen blijft het liquiditeitsrisico bestaan en volgens ons is het terecht een probleem, niet van óf, maar van wanneer. [...] De [Franse] regering zal ook een doorslaggevende rol spelen bij de herfinanciering en vermindering van de schuld. Toch moeten zowel [FT] als de ratingbureaus op de korte termijn vooral oog hebben voor het liquiditeits- of herfinancieringsrisico, zeker met een beangstigende reeks vervaldagen in 2003 in het vooruitzicht. [...] Zonder de tussenbeidekomst van de [Franse] regering zou dit onmogelijk zijn – [FT] erkende dit zelf op haar Q3 conference call.”
44. Toch hielden de ratingbureaus de rating van FT op het niveau investeringswaardig, rekening houdend met de verklaringen van de Franse autoriteiten (punt 39 van de bestreden beschikking). Bovendien blijkt uit punt 222 van de bestreden beschikking dat een van de voorwaarden van de op 11 en 12 september 2002 ondertekende ontwerpovereenkomsten tussen de Franse Staat en het aan de herkapitalisatieoperatie deelnemende bankenconsortium was dat „de ratingbureaus Moody’s en S & P minstens de huidige rating [‚investeringswaardig’] behouden voor de langlopende schuld van [FT]; deze voorwaarde [zou] in de garantie- en plaatsingsovereenkomst worden opgenomen.” Ten slotte heeft een van de deelnemende banken, Morgan Stanley, op 12 september 2002 over haar deelname aan de kapitaalsverhoging van FT verklaard (voetnoot 147, die betrekking heeft op punt 222 van de bestreden beschikking):
„Wij zijn van oordeel dat de geplande operatie onder de huidige omstandigheden moeilijk zal zijn en dat een positieve reactie van de markten op de verklaringen en persberichten die vóór het eind van de week zullen worden gepubliceerd, een van de cruciale elementen zal zijn om de noodzakelijke voorwaarden te scheppen voor het doorvoeren van deze operatie.”
45. In de derde plaats hebben de ratingbureaus, gelet op de financiële toestand van FT in september 2002 (punten 40 tot en met 49 van de bestreden beschikking) en met name op de persberichten van de Franse autoriteiten van 13 september (zie punt 7 hierboven) en 2 oktober 2002 (zie punt 8 hierboven), hun oordeel over het beheer van de schuld van FT gewijzigd en verklaard dat het vertrouwen van de markt toenam.
46. Zo heeft Moody’s de outlook voor de schuld van FT van negatief in stabiel veranderd wegens de bevestiging van de toezegging van de Franse Staat om FT te steunen. Deze verandering werd bekendgemaakt in een persbericht van 13 september 2002 (punt 52 en voetnoot 45 van de bestreden beschikking), dat luidt als volgt:
„Moody’s twijfels zijn verder afgenomen na de verklaring van de [Franse] regering, die andermaal haar sterke steun voor [FT] heeft uitgesproken. Het algemene niveau van het financiële risico en met name de zwakke liquiditeitspositie van [FT] blijven Moody’s nog zorgen baren, maar toch is Moody’s nu meer gerustgesteld door de verwachting dat de Franse regering ondersteunend zal optreden, mocht [FT] moeilijkheden beginnen te ondervinden met haar afbetalingsregeling voor haar schuld.”
47. In dezelfde lijn heeft S & P op 17 december 2002 meegedeeld dat enerzijds sinds juli 2002 de steun van de Franse autoriteiten een van de bepalende factoren was geweest om de rating van FT op investeringswaardig te handhaven, en anderzijds de aankondiging door de Franse autoriteiten van het aandeelhoudersvoorschot en hun toezegging om, naar rato van hun aandeel in het kapitaal van FT, deel te nemen aan de herkapitalisatieoperatie van 15 miljard EUR, een bewijs van deze steun en van een aanzienlijke bescherming van de schuldeiser van FT waren geweest (punt 58 en voetnoten 52 en 53 van de bestreden beschikking).
48. De Commissie heeft bovendien vastgesteld dat na de kapitaalsverhoging van FT in februari en maart 2003 de ratingbureaus de ruggensteun van de Franse Staat niet langer als een bepalend element voor de rating van FT beschouwden, ofschoon S & P op 17 september 2002 en Moody’s in februari 2003 deze ruggensteun nog erg belangrijk vonden. Zo heeft Moody’s (punt 61 en voetnoot 54 van de bestreden beschikking) verklaard:
„De Franse regering heeft steeds haar steun voor [FT] uitgesproken en heeft aangegeven bereid te zijn financiële steun te verlenen mocht dat nodig zijn, om zodoende potentiële liquiditeitsproblemen aan te pakken. Deze steun blijkt uit het feit dat [...] aan [FT] een kredietfaciliteit van 9 miljard EUR [is] gegeven, waarop de rente in contanten wordt betaald, maar waarbij de aflossing – na een looptijd van 18 maanden – alleen in [FT]‑aandelen kan plaatsvinden. Moody’s verrekent deze steun van de [Franse] overheid in de rating Baa3. [...] [H]et financiële risico van [FT], die zwaar in de schulden zit, valt niet te verenigen met een rating investeringswaardig (maar wordt gecompenseerd door sterke operationele prestaties/impliciete steun van de Franse regering).”
49. De rating die S & P op 14 mei 2003, dus na de kapitaalsverhoging, aan FT heeft gegeven, zou overigens duidelijk op de financiële gegevens van FT zijn gebaseerd (punt 61 en voetnoot 54 van de bestreden beschikking).
50. Volgens punt 247 van de bestreden beschikking heeft met name een verslag van Global Equity Research van 20 februari 2003 bevestigd dat pas na de verklaringen van de Franse autoriteiten de kapitaalmarkt bereid was FT geld te lenen tegen de gebruikelijke voorwaarden. Volgens dat verslag „[zijn de] onmiddellijke liquiditeitsproblemen [...] opgelost: sinds de regering van haar aanbod voor een kapitaaluitbreiding van 15 miljard EUR vooraf heeft aanbetaald in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, is [FT] in staat opnieuw toegang te krijgen tot de markten voor vreemd vermogen om haar onmiddellijke liquiditeitsbehoeften op te lossen.”
D – Voorwerp van de bestreden beschikking
51. In titel 6, „Voorwerp van de onderhavige beschikking”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie allereerst herinnerd aan het voorwerp van de door de Franse Republiek verrichte aanmelding, te weten een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot in het kader van het plan Ambition 2005. Vervolgens heeft zij erop gewezen dat „[o]m te bepalen of de betrokken maatregelen met het Verdrag in overeenstemming zijn, [zij] de feiten [heeft] onderzocht die met de aanmelding van dit voornemen verband [hielden], onder meer de verklaringen van de regering in de periode juli-december 2002” en dat „de aangemelde maatregelen niet [konden] worden onderzocht zonder [die] verklaringen [...] mee in aanmerking te nemen.” Door deze verklaringen zouden de Franse autoriteiten immers hun wil te kennen hebben gegeven, passende maatregelen te nemen om de financiële moeilijkheden van FT op te lossen. De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zou de concretisering vormen van de voornemens die de Staat voordien had geformuleerd. Uit materieel oogpunt zou er geen enkele juridische reden zijn om het onderzoek van de relevante feiten te beperken tot de enkele feiten die de Franse Staat besloten heeft in de aanmelding ter sprake te brengen. Het begrip steun zou een objectief gegeven zijn, dat op de economische realiteit berust. Dit zou impliceren dat wanneer de Commissie kennis heeft van eerdere feiten die objectief genomen relevant zijn, zij die in haar onderzoek moet betrekken (punt 185 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat zij in punt 70 en voetnoot 40 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft aangegeven dat haar onderzoek ook betrekking kon hebben op de verklaringen sinds juli 2002 (voetnoot 105 van de bestreden beschikking).
52. In de punten 186 en volgende van de bestreden beschikking heeft de Commissie haar aanpak als volgt samengevat:
„(186)	In deze zaak constateert de Commissie dat de maatregelen van december 2002, waarop de aanmelding ziet, vanaf juli [2002] werden voorafgegaan door meerdere verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten. Deze verklaringen en maatregelen maken het mogelijk de redenen en de draagwijdte van de maatregelen van december 2002 beter te begrijpen. Daarnaast hebben deze voorafgaande verklaringen en maatregelen zeker een impact gehad op de perceptie die de markten en economische actoren van de situatie van [FT] in december [2002] hadden. Aangezien het optreden van de economische actoren zelf door het optreden van de Staat werd beïnvloed, vormt het geen objectief criterium om nadien het optreden van de Staat te beoordelen. Deze voorafgaande maatregelen moeten dus mee in aanmerking worden genomen bij het beoordelen van de vraag of er bij de maatregelen van december van staatssteun sprake was.
(187)	Het is immers mogelijk de opeenvolgende verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten sinds juli 2002 te onderzoeken als één geheel waarvan de maatregelen van december [2002] (beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot) – de maatregelen dus die ook zijn aangemeld – de concretisering zijn. [...]
(188)	Het onderzoek van onderhavige zaak wijst op het eerste gezicht op een tijdsverschil tussen de voordelen voor de onderneming, die bijzonder nadrukkelijk waren in de maand juli [2002], en het feit dat potentieel staatsmiddelen in het geding kwamen, hetgeen in december [2002] duidelijker lijkt vast te staan. De verklaringen van de minister van Economie [...] zouden namelijk als steun kunnen worden aangemerkt, omdat deze verklaringen duidelijk een impact op de markten hebben gehad en [FT] een voordeel hebben opgeleverd. Het zou nochtans niet eenvoudig zijn om zonder enige twijfel te bepalen of door de [verklaring] van [12] juli 2002 – minstens potentieel – staatsmiddelen in het geding konden komen. In dit verband heeft de Commissie een grondig onderzoek uitgevoerd van de talrijke juridische argumenten die waren bedoeld om aan te tonen dat dergelijke verklaringen uit juridisch oogpunt met een staatsgarantie overeenstemden en dat zij, bij niet-nakoming, de reputatie van de Staat in het gedrang konden brengen met economische kosten als gevolg. In hun geheel bezien, konden deze elementen worden beschouwd als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar konden brengen (hetzij door de aansprakelijkheid van de Staat ten aanzien van investeerders in het geding te brengen, hetzij door de kosten voor toekomstige transacties van de Staat te verhogen). De stelling als [zou] de [verklaring] van [12] juli 2002 steun zijn, is dus een vernieuwende stelling, maar is waarschijnlijk niet zonder grond.
(189)	Niettemin beschikt de Commissie in onderhavige zaak niet over voldoende gegevens om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van deze vernieuwende stelling sprake is van staatssteun. Daarentegen is zij van oordeel aan te kunnen tonen dat er van staatssteun sprake is, aan de hand van een meer traditionele benadering waarbij wordt uitgegaan van de maatregelen in december die het voorwerp van de aanmelding uitmaakten.
(190)	Het is immers helder dat in december [2002] staatsmiddelen in het geding waren. Daarnaast is het evenzeer helder dat er in december van een voordeel [voor FT] sprake was wanneer de impact van de voorafgaande verklaringen en maatregelen in aanmerking wordt genomen.
(191)	In dit verband kan het ‚beginsel van een particuliere investeerder die handelt in een markteconomie’, in tegenstelling tot wat de Franse autoriteiten aanvoeren, niet spelen om deze maatregel van december [2002] te rechtvaardigen, aangezien de gedragingen van de economische actoren in december duidelijk waren beïnvloed door de voorafgaande gedragingen en verklaringen van de regering sinds juli [2002]. Kan er twijfel bestaan dat de verklaringen [sinds] juli [2002] voldoende concreet waren om op zich steun te vormen, dan staat het buiten kijf dat dergelijke verklaringen meer dan voldoende waren om de perceptie van de markten te ‚besmetten’ en het verdere gedrag van de economische actoren te beïnvloeden. Mocht dat het geval zijn, dan kan dat gedrag van de economische actoren niet als neutraal vergelijkingspunt worden genomen om er vervolgens het optreden van de [Franse] Staat aan te toetsen. De aanname die is gebaseerd op het ‚beginsel van een particuliere investeerder die handelt in een markteconomie’ kan dus niet zijn gebaseerd op de marktsituatie zoals zij zich in december [2002] voordeed, maar dient logischerwijs uit te gaan van een marktsituatie die niet door de impact van voorafgaande verklaringen is ‚besmet’.”
E – Toepassing van artikel 87, lid 1, EG en van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie
53. In titel 7, „De betrokken maatregel aan artikel 87, lid 1, [EG] getoetst”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie met name het volgende opgemerkt (punt 194 van de bestreden beschikking):
„Wat het criterium ‚voordeel’ betreft, [...] [levert] het aandeelhoudersvoorschot (dat vooruitloopt op de deelname van de [Franse] Staat aan de herkapitalisatie van [FT]) [FT] een voordeel [op], omdat de onderneming haar financiële middelen kan uitbreiden en de markt gerust kan stellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen. Zelfs indien de overeenkomst over het aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, kan de indruk die in verband met dit voordeel bij de markt is gewekt, [FT] een voordeel opleveren, aangezien de markt van oordeel was dat de financiële situatie van [FT] was versterkt [...]. Een en ander zou de kredietvoorwaarden voor [FT] hebben kunnen beïnvloeden.”
54. Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld (punt 195 van de bestreden beschikking):
„[H]et feit dat de onderneming een voordeel krijgt ingevolge de verbintenis van de Staat die een potentiële, doch geen onmiddellijke overdracht van middelen inhoudt, [sluit] niet [uit] dat dit voordeel uit staatsmiddelen wordt toegekend. ‚Dienaangaande zij [...] opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak niet in alle gevallen behoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meerdere ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen aanmerken’ [voetnoot 113: arrest Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 36; zie ook arresten Hof van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 14, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, C‑6/97, Jurispr. blz. I‑2981, punt 16]. Zo kan zelfs een toegestaan voordeel dat een extra last voor de overheid met zich kan brengen, staatssteun vormen wanneer daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed [voetnoot 114: arrest Hof van 1 december 1998, Ecotrade, C‑200/97, Jurispr. blz. I‑7907, punt 43, en arrest Gerecht van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T‑204/97 en T‑270/97, Jurispr. blz. II‑2267, punt 80].”
55. Een dergelijke „potentiële extra last” voor de staatsmiddelen zou zijn „geschapen door de aankondiging van de beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot [...], gekoppeld aan het scheppen van de voor die beschikbaarstelling noodzakelijke voorwaarden [...], doordat bij de markt de indruk werd gewekt dat dit voorschot daadwerkelijk ter beschikking was gesteld, en ten slotte door de toezending aan [FT] van een door ERAP geparafeerd en ondertekend [voorakkoord].” Zelfs al is deze overeenkomst door FT nooit ondertekend, betekent dit nog niet dat er niet potentieel staatsmiddelen in het geding waren. De Commissie is immers enerzijds van mening dat, „[a]angezien dit document een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroepen, [FT] het op ieder moment [had] kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmiddellijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had”, en anderzijds dat, „[d]aar de [Franse] Staat zich van dit alles bewust moest zijn, [...] hij bijgevolg voor [FT] – via ERAP – het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking [had] moeten houden” (punt 196 van de bestreden beschikking). De Commissie diende bijgevolg na te gaan of bij het aldus aan FT toegekende voordeel het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder was nageleefd, en of daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig werd beïnvloed (punt 197 van de bestreden beschikking).
56. Na te hebben vastgesteld dat het aan FT toegekende voordeel de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen en de handel tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (punten 198 tot en met 201 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie in titel 8, „Het beginsel van de in een markteconomie handelende voorzichtige particuliere investeerder”, van de bestreden beschikking onderzocht of dit beginsel in acht was genomen gelet op het samenstel van de verklaringen die de Franse autoriteiten hadden afgelegd in de maanden die voorafgingen aan het voornemen om een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen (punten 202 e.v. van de bestreden beschikking).
57. Gelet op de verklaring van 12 juli 2002 (zie punt 4 hierboven) en de persberichten van de Franse autoriteiten van 13 september, 2 oktober en 4 december 2002 (zie de punten 7, 8 en 11 hierboven), heeft de Commissie in wezen geconcludeerd dat „[i]n hun geheel bezien [...] deze verklaringen [konden] worden beschouwd als de bekendmaking van het voornemen van de [Franse] Staat om, mocht [FT] financieringsproblemen of financiële moeilijkheden hebben, het nodige te doen om deze problemen te overwinnen”, en als een uitdrukking van de verbintenis van de Franse Staat dienaangaande. Deze publieke, herhaalde, eensluidende en aan de Franse Staat toe te rekenen verklaringen zouden immers voldoende helder, precies en stellig zijn om de onvoorwaardelijke verbintenis van de Franse Staat geloofwaardig duidelijk te maken, met name voor de financiële en industriële wereld, die ze aldus zou hebben begrepen (punten 206 tot en met 213 en 217 van de bestreden beschikking). Naast die publieke verklaringen zouden de Franse autoriteiten ook contact hebben opgenomen met de „belangrijkste spelers op de markt”, zoals S & P (zie punten 35 en 37 hierboven), om hen op de hoogte te stellen van hun plannen en het vertrouwen van de markt snel terug te winnen, teneinde op die manier de verlaging van de rating van de schuld van FT tot het niveau van „junk bond” te voorkomen (punt 212 van de bestreden beschikking).
58. Dergelijke verklaringen zouden door de markt als volledig geloofwaardig kunnen worden beschouwd en bijgevolg op de markt de verwachting kunnen doen ontstaan dat de Franse Staat „al het nodige [zal] doen om alle financiële problemen van [FT] op te lossen.” De Commissie is van mening dat „[m]ocht de [Franse] Staat deze verwachtingen niet [zijn] [nagekomen], [...] zulks onmiddellijk zijn reputatie [zou] schaden als eigenaar, aandeelhouder of beheerder van al dan niet ter beurze genoteerde ondernemingen en ook zijn kredietwaardigheid als emittent van obligaties voor de financiering van de staatsschuld.” Deze verklaringen zouden dus de uitdrukking zijn van een strategie die op de reputatie van de Staat is gebaseerd (punt 217 van de bestreden beschikking). Bijgevolg zouden deze elementen kunnen „worden opgevat als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar brengen” en is „[d]e stelling dat de verklaringen [...] vanaf juli 2002 steun vormen, [...] een vernieuwende stelling, maar [...] waarschijnlijk niet zonder enige grond” (punt 218 van de bestreden beschikking).
59. In punt 219 van de bestreden beschikking is de Commissie echter tot de conclusie gekomen „dat zij op die basis niet onweerlegbaar [...] kan [aantonen] dat er van staatssteun sprake is.” Zij heeft daarentegen geoordeeld „dat zij op een meer traditionele wijze kan aantonen dat er bij de maatregelen van december 2002 waarop de aanmelding ziet, sprake is van staatssteun.” In dit verband zou het voldoende zijn „aan te tonen dat de voorafgaande verklaringen een reële impact op de perceptie van de markten in december hebben gehad, zonder dat deze [...] verklaringen zelf als staatssteun hoeven te worden aangemerkt.”
60. Met name op basis van het verslag van 28 april 2004, waarin stond dat de verklaring van 12 juli 2002 een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de waarde van de aandelen (tussen 37,8 % en 43,8 %) en de obligaties (tussen 3,2 % en 9,7 %) van FT had veroorzaakt, op basis van het persbericht van S & P van dezelfde datum (zie punt 35 hierboven) en op basis van verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002 (zie punt 37 hierboven) heeft de Commissie geconcludeerd dat „de markt deze verklaringen beschouwde als een strategie van een geloofwaardige verbintenis van de [Franse] Staat om [FT] te steunen” (punten 220 tot en met 222 van de bestreden beschikking).
61. De verklaringen van de Franse autoriteiten zouden immers bepalend zijn geweest om de rating van [FT] op investeringswaardig te handhaven, terwijl een rating „junk bond” het aandeelhoudersvoorschot veel onwaarschijnlijker en zeker veel duurder zou hebben gemaakt (punt 225 in fine van de bestreden beschikking). In die zin zou het besluit van de Franse autoriteiten om op de herkapitalisatie van FT vooruit te lopen door de toekenning van een kredietlijn de concretisering van hun verklaringen vormen (punt 226 van de bestreden beschikking).
62. Volgens de Commissie is het niet van beslissend belang dat de in april 2003 doorgevoerde herkapitalisatie van FT een succes is geweest en dat het aandeelhoudersvoorschot nooit ten uitvoer is gelegd. In het kader van de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder dient te worden uitgegaan van de gegevens waarover de investeerder bij het nemen van zijn investeringsbesluit beschikte. Het welslagen van deze operatie in april 2003 kan dus niet in aanmerking worden genomen om het optreden van de [Franse] Staat in december 2002 te beoordelen. Voor zover de verklaringen van de Franse autoriteiten de markt en het optreden van de economische actoren hebben beïnvloed, zou de Commissie overigens niet kunnen uitgaan „van de gedragingen van de overige economische actoren om het optreden van de Staat te beoordelen [...] en zodoende het criterium ‚gelijktijdigheid’ toe te passen.” Volgens de Commissie „[vervalsen de] verklaringen van de [Franse] Staat dat hij het nodige zou doen om [FT] in staat te stellen haar financiële problemen te overwinnen (verklaringen die eerst in juli werden afgelegd en nadien meermaals werden herhaald) [immers] de toetsing aan het criterium ‚gelijktijdigheid’ aangezien ook daarbij niet mag worden aangenomen dat de particuliere investeerders uitsluitend op basis van de situatie van [FT] hun mening hebben gevormd, en zulks ongeacht de vraag of deze verklaringen staatssteun behelzen of niet.” De toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder zou niet op de marktsituatie in december 2002 kunnen worden gebaseerd, maar zou logischerwijs moeten worden gebaseerd „op een marktsituatie die niet door eerdere verklaringen en maatregelen is ‚besmet’” (punt 227 van de bestreden beschikking).
63. „Het ziet er” echter „naar uit” dat uit een onderzoek van de betrokken investeringsbesluiten in het kader van de situatie vóór juli 2002, dat wil zeggen een situatie gekenmerkt door een financiële crisis, slinkend vertrouwen in FT en het ontbreken van maatregelen of verklaringen van de Franse autoriteiten, zou blijken dat bij die besluiten het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder niet in acht is genomen (punt 228 van de bestreden beschikking). In die omstandigheden zou het „onwaarschijnlijk [zijn] dat een particuliere investeerder vanaf juli 2002 [vergelijkbare] verklaringen had afgelegd als de Franse regering, verklaringen die uit zuiver economisch oogpunt zijn kredietwaardigheid en reputatie ernstig in het gedrang konden brengen en die uit juridisch oogpunt hem vanaf dat tijdstip zelfs konden verplichten [FT] in ieder geval financieel te steunen.” Een dergelijke investeerder zou daardoor ten aanzien van [FT] een zeer groot risico op zich hebben genomen – en dat bovendien nog alleen –, zonder dat hij daarvoor een vergoeding kreeg. Welnu, zelfs een hoofdaandeelhouder met dezelfde informatie als die waarover de Franse autoriteiten destijds beschikten, zou in juli 2002 geen dergelijke steunverklaring voor FT hebben afgelegd, zonder een grondige audit van de financiële toestand van de onderneming en van de nodige herstelmaatregelen te hebben verricht om zich een beeld te vormen van het risico dat hij daarmee zou lopen. Een dergelijke hoofdaandeelhouder zou in elk geval de hulp van de financiële markten nodig hebben gehad om de situatie van FT recht te trekken. Die markten leken toentertijd echter „niet bereid om in FT te investeren of haar veel krediet te geven” (punt 229 van de bestreden beschikking).
64. Uit een en ander zou volgen dat „niet aan het beginsel van de in een markteconomie handelende voorzichtige particuliere investeerder [was] voldaan” en dat „[b]ijgevolg [...] het door het voornemen om [FT] een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen verleende voordeel – onderzocht in het licht van de voorafgaande verklaringen en initiatieven van de Franse autoriteiten – staatssteun [was], zelfs al [viel] de omvang ervan moeilijk te berekenen” (punt 230 van de bestreden beschikking).
F – Verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt
65. In titel 9, „Verenigbaarheid van de steun”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat, enerzijds, FT diende te worden aangemerkt als een onderneming in moeilijkheden in de zin van de punten 4 tot en met 6 van de Communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2), en anderzijds, de betrokken steunmaatregelen niet als reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden konden worden aangemerkt omdat zij niet voldeden aan de voorwaarden die daartoe in deze richtsnoeren werden gesteld (punten 231 tot en met 255 van de bestreden beschikking). Zij heeft daarom op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG en van bovengenoemde richtsnoeren geconcludeerd dat deze maatregelen onverenigbaar waren met de gemeenschappelijke markt (punt 256 van de bestreden beschikking).
G – Terugvordering van de betrokken steun
66. In titel 10, „Terugvordering van de steun”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard, dat zij in dit stadium in de onmogelijkheid verkeerde het precieze bedrag van de betrokken steun te berekenen met het oog op de terugvordering ervan overeenkomstig artikel 14 van verordening nr. 659/1999 (punten 257 tot en met 259 van de bestreden beschikking).
67. Volgens de Commissie „[zou het haar] [o]ndanks alle inspanningen [...] niet mogelijk [zijn] gebleken een redelijke inschatting te maken van de ‚netto’ financiële impact van de aangemelde maatregelen, die zou moeten zijn gebaseerd op een theoretische berekening waarbij de impact van de aan de [Franse] Staat toe te rekenen verklaringen en handelingen [wordt] afgezonderd van iedere andere gebeurtenis die mogelijk invloed heeft gehad op de situatie van [FT] of op de marktperceptie van deze situatie.” Zij heeft daaraan toegevoegd dat „[het] [e]venmin [...] mogelijk [leek] in de [bestreden] beschikking berekeningsparameters op te nemen die voldoende precies zijn om in het stadium van de tenuitvoerlegging van de [bestreden] beschikking de definitieve berekening te kunnen uitvoeren.” De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat „[o]nder die bijzondere omstandigheden [...] het vrijwaren van de rechten van verdediging van de lidstaat een hinderpaal voor de terugvordering [zou] kunnen vormen, in de lijn van artikel 14, lid 1, van verordening [...] nr. 659/1999 naar luid waarvan ‚de Commissie geen terugvordering van de steun [verlangt] indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht’” (punt 261 van de bestreden beschikking).
68. Volgens de Commissie is deze conclusie ook gerechtvaardigd uit hoofde van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de ontvangers van de steun (punt 262 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft zij in de punten 263 en 264 van de bestreden beschikking verklaard:
„(263)	De Commissie heeft de verklaringen van de [Franse] regering mee in rekening genomen toen zij de betrokken maatregel op zijn verenigbaarheid toetste aan de regels inzake staatssteun. Op zich beschouwd zou het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen waarschijnlijk zijn beschouwd als geen steun vormend uit hoofde van het Verdrag. Toch is de Commissie tot de bevinding gekomen dat de verklaringen ten gevolge hebben gehad dat de markt weer vertrouwen kreeg in [FT], hetgeen zodoende de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder uitsloot en van het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen de concretisering van de aan [FT] toegekende steun maakte. [De Commissie erkent dat het eerste keer is dat zij moet onderzoeken of een dergelijke gedraging steun vormt.] Voor zover de steun dus afhankelijk is van de gedragingen die aan de aanmelding van het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen zijn voorafgegaan, had een voorzichtige marktpartij vertrouwen kunnen hebben in de rechtmatigheid van het optreden van de betrokken lidstaat, die op zijn beurt het geplande voorschot naar behoren had aangemeld. Zoals advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in zaak C‑5/89 [arrest Hof van 20 september 1990 (C‑5/89, Commissie/Duitsland, Jurispr. blz. I‑3437)] heeft verklaard, ‚mag [men] niet achteloos voorbijgaan aan de mogelijke twijfels van sommige ondernemingen over de noodzaak tot aanmelding bij „ongebruikelijke” vormen van steun.’
(264)	Concluderend, komt de Commissie tot de bevinding dat [FT] gewettigd vertrouwen had mogen hebben dat de gedragingen van [de Franse Republiek] geen staatssteun vormden. In het licht van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat in onderhavige zaak de terugvordering van de ste un gelasten met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht strijdig zou zijn.”
Procesverloop en conclusies van partijen
I – Zaken T‑425/04 en T‑444/04
69. Bij een op 13 oktober 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft de Franse Republiek het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑425/04.
70. Bij een op 5 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft FT het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑444/04.
71. De Franse Republiek en FT concluderen dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
72. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren;
– subsidiair, de beroepen ongegrond te verklaren;
– de Franse Republiek en FT te verwijzen in de kosten.
73. Bij een op 25 oktober 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de vennootschappen Bouygues verzocht, in zaak T‑444/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
74. Bij een op 20 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Commissie laten weten dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat de vennootschappen Bouygues worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van haar conclusies. Zij heeft echter verklaard, een voorbehoud te maken met betrekking tot de coherentie van de argumenten die de vennootschappen Bouygues in het kader van deze interventie zullen aanvoeren, met de argumenten die deze vennootschappen in het kader van hun beroep in zaak T‑450/04 hebben aangevoerd (zie punten 78 e.v. hieronder).
75. Bij een op 21 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT geconcludeerd dat het het Gerecht behage, dit verzoek tot interventie niet-ontvankelijk te verklaren en de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten, en subsidiair, deze interventie tot de mondelinge behandeling te beperken.
76. Bij een op 4 december 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT verzocht dat bepaalde gegevens uit het verzoekschrift en uit de in zaak T‑444/04 ingediende repliek vertrouwelijk worden behandeld ten aanzien van de vennootschappen Bouygues.
77. Bij beschikking van 30 januari 2008 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht de vennootschappen Bouygues toegestaan, in de mondelinge behandeling van zaak T‑444/04 te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie, en heeft hij gelast dat aan de interveniënten een voorlopige, niet-vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting wordt meegedeeld onder voorbehoud van de beslissing over de gegrondheid van het door FT geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling. Geen enkele partij heeft bezwaar gemaakt over de inhoud van deze niet-vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting.
II – Zaak T‑450/04
78. Bij een op 9 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de vennootschappen Bouygues het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑450/04.
79. De vennootschappen Bouygues concluderen dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
80. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond te verklaren;
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;
– de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten.
81. Bij op 25 en 29 maart 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben FT en de Franse Republiek verzocht, in zaak T‑450/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 25 mei 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan. De interveniënten hebben hun memories in interventie en de vennootschappen Bouygues en de Commissie hun opmerkingen over deze memories binnen de gestelde termijnen ingediend.
82. De Franse Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;
– de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten.
83. FT concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep ongegrond te verklaren;
– de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten
III – Zaak T‑456/04
84. Bij een op 12 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft AFORS het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑456/04.
85. AFORS concludeert dat het het Gerecht behage:
– artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
86. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren;
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;
– AFORS te verwijzen in de kosten.
87. Bij op 25 en 29 maart 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben FT en de Franse Republiek verzocht, in zaak T‑456/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 12 en 25 mei 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan. De interveniënten hebben hun memories in interventie en AFORS heeft haar opmerkingen over deze memories binnen de gestelde termijnen ingediend.
88. De Franse Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– AFORS te verwijzen in de kosten.
89. FT concludeert dat het het Gerecht behage:
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren;
– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;
– AFORS te verwijzen in de kosten.
IV – Maatregelen tot organisatie van de procesgang, verwijzing naar een rechtsprekende formatie in uitgebreide samenstelling en voeging
90. Bij brief van 11 december 2007 heeft het Gerecht, bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in de zaken T‑425/04, T‑444/04 en T‑450/04, enerzijds, de Commissie verzocht een aantal documenten over te leggen, en anderzijds, de Franse Republiek, FT en de Commissie een aantal schriftelijke vragen gesteld met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze partijen hebben binnen de gestelde termijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.
91. Op 13 februari 2008 heeft het Gerecht, op voorstel van de Derde kamer, krachtens artikel 14 van het Reglement voor de procesvoering, na de partijen overeenkomstig artikel 51 van dit reglement te hebben gehoord, besloten de vier zaken naar een rechtsprekende formatie in uitgebreide samenstelling te verwijzen.
92. Bij op 15 april 2008 in het kader van zaak T‑450/04 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben de vennootschappen Bouygues krachtens artikel 50, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering verzocht, de zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04 te voegen. De andere partijen in deze zaken hebben hun opmerkingen over dit verzoek binnen de gestelde termijnen ingediend.
93. Bij op 14 mei 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT krachtens artikel 50, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht, bepaalde onderdelen van het verzoekschrift en van de repliek en bepaalde in het kader van de procedure T‑444/04 ingediende bijlagen bij het verzoekschrift vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van de andere partijen in de zaken T‑425/04, T‑450/04 en T‑456/04, en heeft zij een niet-vertrouwelijke versie van die processtukken overgelegd.
94. Bij beschikking van de president van de uitgebreide Derde kamer van het Gerecht van 17 februari 2009 zijn de zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering. Bovendien heeft de president van de uitgebreide Derde kamer gelast dat, enerzijds, de raadpleging van de processtukken in de gevoegde zaken wordt beperkt tot de niet-vertrouwelijke versies van de memories, en anderzijds, aan de partijen een voorlopige niet-vertrouwelijke versie van de rapporten ter terechtzitting wordt meegedeeld onder voorbehoud van de beslissing over de gegrondheid van het door FT geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling. Geen enkele partij heeft daarover bezwaar gemaakt.
V – Mondelinge behandeling
95. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
96. Ter terechtzitting van 21 april 2009 zijn de partijen gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht.
97. Ter terechtzitting heeft de Commissie afstand gedaan van haar eerste vordering in zaak T‑456/04, te weten het door AFORS geformuleerde verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In rechte
I – Het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking
A – De in de zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04 opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid
1. Argumenten van partijen
98. De Commissie betoogt dat de beroepen in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 en het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking in zaak T‑450/04 nie t-ontvankelijk zijn wegens het ontbreken van procesbelang.
99. Met betrekking tot de beroepen van de Franse Republiek en FT betoogt de Commissie dat deze verzoeksters voldoening hebben gekregen en geen belang hebben bij nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel, aangezien deze beschikking de betrokken steun weliswaar onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, maar de terugverordening ervan niet gelast.
100. Een lidstaat is weliswaar een bevoorrechte verzoeker in de zin van het Verdrag en is niet verplicht aan te tonen dat de omstreden handeling jegens hem rechtsgevolgen sorteert, maar moet wel een reëel en actueel belang hebben bij nietigverklaring van deze handeling. Een lidstaat kan dus slechts beroep instellen tegen voor hem bezwarende handelingen, namelijk handelingen die zijn rechtspositie aanmerkelijk kunnen wijzigen. Om uit te maken of een handeling rechtsgevolgen sorteert, moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan. Deze voorwaarden gelden a fortiori ook voor elke andere verzoekende partij, zoals FT en de vennootschappen Bouygues.
101. Met betrekking tot het beroep van de vennootschappen Bouygues betoogt de Commissie dat deze verzoeksters in het kader van hun eerste middel tot nietigverklaring instemmen met het betoog dat met name tot in punt 219 van de bestreden beschikking is gevoerd. In feite bestrijden zij deze beschikking niet voor zover de aangemelde maatregelen daarin als onverenigbare steun zijn aangemerkt; deze kwalificatie is immers in hun belang en komt overeen met hun wensen. Zij bestrijden de beschikking alleen voor zover de Commissie daarin niet heeft vastgesteld dat de verklaringen sinds juli 2002, samen genomen of afzonderlijk, staatssteun vormden. Artikel 1 van de bestreden beschikking geeft de vennootschappen Bouygues dus voldoening en deze hebben geen reëel en actueel belang hebben bij nietigverklaring ervan.
102. Volgens de Commissie kan alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen sorteren en dus bezwarend zijn. De in de motivering van de bestreden beschikking geformuleerde beoordelingen zijn als zodanig niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring en de gemeenschapsrechter kan de rechtmatigheid ervan enkel toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling. Een beschikking die voldoening geeft aan de verzoeker, kan voor deze laatste dus niet bezwarend zijn, onverminderd het recht van de betrokken derden om een beroep tot nietigverklaring van deze beschikking in te stellen.
103. De Commissie herinnert dienaangaande aan de beschikking van het Hof van 28 januari 2004, Nederland/Commissie (C‑164/02, Jurispr. blz. I‑1177, punten 18‑25), waarbij wegens ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk is verklaard het beroep van een lidstaat tegen een tot hem gerichte staatssteunbeschikking die gunstig voor hem was doordat daarbij bepaalde steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard. Volgens het Hof sorteerde het dispositief van deze beschikking geen dwingende rechtsgevolgen die de belangen van de verzoeker konden aantasten, omdat het diens rechtspositie niet ernstig en kennelijk wijzigde. De situatie die aanleiding heeft gegeven tot deze beschikking, verschilde weliswaar lichtjes van die welke ten grondslag ligt aan het onderhavige geding, omdat de maatregelen ten gunste van FT als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun zijn aangemerkt, doch dat neemt niet weg dat de bestreden beschikking, doordat daarin wordt vastgesteld dat die steun niet kan worden teruggevorderd, voldoening geeft aan de Franse Republiek en FT en naar de aard ervan de rechtspositie van deze verzoeksters niet kan wijzigen en voor hen ook niet bezwarend kan zijn. Verder geeft artikel 1 van de bestreden beschikking, voor zover de maatregelen ten gunste van FT daarin als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen worden aangemerkt, voldoening aan de vennootschappen Bouygues en kan het de rechtspositie van deze vennootschappen niet wijzigen en evenmin bezwarend voor hen zijn. De vennootschappen Bouygues komen immers niet op tegen dit dispositief, maar vorderen slechts nietigverklaring van het oordeel dat alleen het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, staatssteun vormt. Deze vier verzoeksters hebben in elk geval geen reëel en actueel belang bij de beslechting van het onderhavige geding, aangezien zelfs ingeval hun vorderingen gegrond zouden zijn, nietigverklaring van artikel 1 hun rechtspositie onverlet laat ongeacht de gronden voor die nietigverklaring.
104. De Commissie, ondersteund door de Franse regering, voegt daaraan toe dat zij weliswaar niet betwist dat de vennootschappen Bouygues belang hebben bij een vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking, maar is van mening dat hun stelling een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Ingeval de door de vennootschappen Bouygues geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking gegrond is, kan het Gerecht immers geen uitspraak doen op hun vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van die beschikking. In dat geval is het aandeelhoudersvoorschot immers niet meer de in artikel 1 bedoelde steun die in aanmerking moet worden genomen voor de toepassing van artikel 2 van de bestreden beschikking. Deze innerlijke tegenstrijdigheid versterkt nog de stelling van de Commissie dat het tegen artikel 1 van die beschikking gerichte beroep van de vennootschappen Bouygues niet-ontvankelijk is.
105. De eventueel uit de bestreden beschikking voortvloeiende verplichting voor de Franse Republiek om in de toekomst alle steunmaatregelen aan te melden die vergelijkbaar zijn met de in het onderhavige geval als steun aangemerkte maatregel, brengt overigens, ook al zou zij een bepaalde procedurele last inhouden, geen wijziging in de rechtpositie van de Franse Republiek of van FT die voldoende is om aan te nemen dat deze een reëel of actueel belang hebben om in rechte op te treden. Dit wordt bevestigd door de beschikking Nederland/Commissie, aangehaald in punt 103 hierboven, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de verzoekende staat geen reëel en actueel belang had ofschoon deze dit argument had aangevoerd. Indien een verzoeker een belang met betrekking tot een toekomstige rechtssituatie aanvoert, moet hij immers aantonen dat de aantasting van die situatie nu al zeker is. Wanneer een nationale rechterlijke instantie rekening dient te houden met de bestreden beschikking en twijfel zou hebben omtrent de draagwijdte ervan, kan zij het Hof krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag stellen, zodat verzoeksters ook in dat geval niet de mogelijkheid wordt onthouden om in geval van een eventueel geschil hun rechten geldend te maken voor de nationale rechter.
106. De Commissie verwerpt het argument van FT dat zij ten gevolge van de bestreden beschikking het risico loopt de omstreden steun te moeten terugbetalen, met name gelet op de beroepen in de zaken T‑450/04 en T‑456/04. In het onderhavige geval vormt de verwijzing naar beroepen van derden op zichzelf geen afdoende bewijs van een procesbelang van deze verzoekster. Volgens de Commissie is het zuiver hypothetisch dat op nationaal niveau beroepen zouden zijn ingesteld. Ofschoon de tenuitvoerlegging van de steunmaatregelen reeds onrechtmatig was vóór de vaststelling van de bestreden beschikking, waarin is beslist niet te gelasten dat de betrokken steun wordt teruggevorderd, en de nationale rechterlijke instanties verplicht zijn de rechten van de justitiabelen te beschermen, staat vast dat in het onderhavige geval vóór die beschikking geen dergelijke beroepen zijn ingesteld. Met betrekking tot de beroepen in de zaken T‑450/04 en T‑456/04 verklaart de Commissie dat zelfs indien deze beroepen gegrond zouden zijn, alleen een nieuwe beschikking die de Commissie overeenkomstig artikel 233 EG ter uitvoering van het arrest heeft vastgesteld, bezwarend kan zijn voor FT. Zolang een dergelijke nieuwe beschikking niet bestaat, is verzoekster niet verplicht eventueel onverenigbare steun terug te betalen.
107. De Commissie concludeert daaruit dat de Franse Republiek noch FT een ontvankelijk beroep tot nietigverklaring van de in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 bestreden beschikking kunnen instellen. Verder concludeert zij dat in zaak T‑450/04 de door de vennootschappen Bouygues geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van die beschikking niet-ontvankelijk is.
108. De Franse Republiek, FT en de vennootschappen Bouygues concluderen tot verwerping van de door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid.
109. De vennootschappen Bouygues zijn van mening dat hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking ontvankelijk is omdat dit artikel, gelezen in samenhang met de overwegingen die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormen, impliciet maar noodzakelijk de juridisch verbindende afwijzing door de Commissie vormen van hun stelling dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatssteun vormden.
110. Ten slotte stelt FT met betrekking tot het door AFORS in zaak T‑456/04 ingestelde beroep dat een eventuele vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet‑ontvankelijk is. AFORS preciseert dienaangaande dat haar beroep slechts tegen artikel 2 van die beschikking is gericht.
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Voorafgaande opmerkingen
111. Allereerst dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 stelt dat de Franse Republiek en FT geen belang hebben om op te komen tegen de bestreden beschikking in haar geheel, en daarbij geen onderscheid maakt tussen artikel 1 en artikel 2 van die beschikking. In zaak T‑450/04 maakt de Commissie daarentegen een dergelijk onderscheid doordat zij alleen stelt dat de vennootschappen Bouygues geen belang hebben bij een beroep tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, maar niet dat zij geen belang hebben bij een beroep tegen artikel 2 van deze beschikking.
112. Volgens de Commissie vormen de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking dus elementen die van elkaar kunnen worden losgekoppeld met het oog op een gedeeltelijke nietigverklaring.
113. Het Gerecht is van oordeel dat dit in casu inderdaad het geval is.
114. Artikel 2 van de bestreden beschikking, waarin wordt vastgesteld dat de in artikel 1 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun niet dient te worden teruggevorderd, kan afzonderlijk nietig worden verklaard, zonder dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 1 of aan de overwegingen die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormen (zie in die zin arrest Hof van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C‑540/03, Jurispr. blz. I‑5769, punten 7 en 28, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
115. Bovendien doet het feit dat door een eventuele volledige nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de Franse Republiek en FT aangevoerde middelen artikel 2 noodzakelijkerwijze komt te vervallen, geen afbreuk aan de omstandigheid dat dit artikel van het eerste kan worden losgekoppeld, aangezien dat verval geen invloed heeft op de inhoud ervan en losstaat van de vraag of terugvordering wordt gelast. Bovendien zou, zoals de vennootschappen Bouygues ter terechtzitting hebben aangevoerd, in geval van een gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de vennootschappen Bouygues in zaak T‑450/04 aangevoerde middelen die de vaststelling van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun onverlet zou laten, artikel 2 nog steeds afzonderlijk nietig kunnen worden verklaard.
116. Ten slotte dient met betrekking tot het procesbelang te worden herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is indien de verzoeker een reëel en actueel belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zich rechtsgevolgen kan hebben, of, anders geformuleerd, dat de uitkomst van het beroep in het voordeel kan zijn van de persoon die het heeft ingesteld. Een handeling die deze laatste volledig genoegdoening verschaft, kan per definitie niet bezwarend voor hem zijn, en deze persoon heeft er dus geen belang bij nietigverklaring van deze handeling te vorderen (zie in die zin arrest Gerecht van 11 maart 2009, TF1/Commissie, T‑354/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 84 en 85, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
117. Tegen de achtergrond van deze beginselen dient te worden onderzocht of de Franse Republiek, FT en de vennootschappen Bouygues belang hebben bij nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking.
b) Het belang van de Franse Republiek en FT bij een beroep in rechte tegen artikel 1 van de bestreden beschikking
118. Allereerst dient met betrekking tot het procesbelang van de Franse Republiek eraan te worden herinnerd dat het Verdrag een duidelijk onderscheid maakt tussen het recht van de instellingen en de lidstaten enerzijds en dat van natuurlijke en rechtspersonen anderzijds om een beroep tot nietigverklaring in te stellen, waarbij het recht om met een beroep tot nietigverklaring de rechtmatigheid van beschikkingen van de Commissie te bestrijden openstaat voor elke lidstaat zonder dat deze ter zake een procesbelang behoeft aan te tonen. Een lidstaat hoeft dus voor de ontvankelijkheid van zijn beroep niet aan te tonen dat de handeling van de Commissie waartegen hij opkomt, rechtsgevolgen voor hem heeft (beschikking Hof van 27 november 2001, Portugal/Commissie, C‑208/99, Jurispr. blz. I‑9183, punten 22 en 23; arresten Gerecht van 10 april 2008, Nederland/Commissie, T‑233/04, Jurispr. blz. II‑591, punt 37, en 22 oktober 2008, TV 2/Danmark e.a./Commissie, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04, Jurispr. blz. II‑2935, punt 63). Deze vaststelling volgt ook uit de in de rechtspraak gegeven definitie van procesbelang (zie punt 116 hierboven), die alleen geldt voor door natuurlijke personen of rechtpersonen ingestelde beroepen en niet voor beroepen ingesteld door instellingen of lidstaten.
119. Anders dan de Commissie lijkt te doen, mag het begrip procesbelang bovendien niet worden verward met het begrip voor beroep vatbare handeling, volgens hetwelk een handeling slechts voor een beroep tot nietigverklaring vatbaar is indien zij erop is gericht rechtsgevolgen te sorteren die bezwarend kunnen zijn, hetgeen aan de hand van de inhoud van de handeling moet worden bepaald (zie in die zin arrest Hof van 22 juni 2000, Nederland/Commissie, C‑147/96, Jurispr. blz. I‑4723, punten 25 en 27; beschikkingen Portugal/Commissie, aangehaald in punt 118 hierboven, punt 24, en Nederland/Commissie, aangehaald in punt 103 hierboven, punten 18 en 19; arrest TV 2/Danmark e.a./Commissie, aangehaald in punt 118 hierboven, punt 63). Vaststaat dat de bestreden beschikking, gelet op de inhoud ervan, een dergelijke voor beroep vatbare handeling is die dwingende rechtsgevolgen sorteert.
120. Gelet op de bepalingen van het Verdrag en op de in punten 118 en 119 hierboven aangehaalde rechtspraak kan de Franse Republiek in het onderhavige geval alleen in haar hoedanigheid van lidstaat een ontvankelijk beroep tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking instellen zonder dienaangaande een procesbelang te moeten aantonen.
121. Ten tweede dient met betrekking tot het belang van FT om een beroep in rechte in te stellen tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, allereerst te worden vastgesteld dat dit artikel er ook op is gericht, dwingende rechtsgevolgen te sorteren voor FT in haar hoedanigheid van enige begunstigde van de met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steunmaatregel.
122. De Commissie verwijst dienaangaande ten onrechte naar de rechtspraak volgens welke alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen kan sorteren en dus bezwarend kan zijn (zie arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 186 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit artikel 1 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie het aandeelhoudersvoorschot in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87 EG aanmerkt. Welnu, het is juist tegen deze vaststelling, samen met de in die beschikking gegeven motivering die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormt, dat FT met haar beroep opkomt op grond dat deze vaststelling haar rechtspositie aantast en bezwarend voor haar is. Ook het argument van de Commissie dat de bestreden beschikking FT genoegdoening verleent, dient te worden afgewezen daar dit argument de rechtsgevolgen van artikel 1 van de beschikking en die van artikel 2, volgens hetwelk de betrokken steun niet dient te worden teruggevorderd, door elkaar haalt.
123. De Commissie kan overigens niet op goede gronden stellen dat FT geen belang heeft bij de beslechting van het onderhavige geding op grond dat zelfs een gegrondverklaring van haar beroep haar rechtspositie onverlet zou laten. Enerzijds zou de nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door FT aangevoerde middelen immers tot gevolg hebben dat de vaststelling van de onrechtmatigheid van de betrokken steunmaatregel, een individuele maatregel te haren gunste, van nul en generlei waarde is, hetgeen een rechtsgevolg is dat haar rechtspositie wijzigt en haar een voordeel verstrekt. Anderzijds wordt, anders dan de Commissie betoogt, dit reële en actuele belang van FT bij nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking bevestigd door de hypothese dat de in de zaken T‑450/04 en T‑456/04 geformuleerde vorderingen tot nietigverklaring van artikel 2 van deze beschikking worden toegewezen, omdat de nietigverklaring daarvan tot gevolg zou hebben dat Commissie verplicht is om ten detrimente van FT terugvordering van in artikel 1 bedoelde onrechtmatige steun te gelasten.
124. Uit een en ander volgt dat FT een reëel en actueel belang heeft bij nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking.
125. Bijgevolg dienen de door de Commissie in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen voor zover zij betrekking hebben op de ontvankelijkheid van de door de Franse Republiek en FT geformuleerde vorderingen tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking.
c) Het belang van de vennootschappen Bouygues bij een beroep in rechte tegen artikel 1 van de bestreden beschikking
126. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de bestreden beschikking zowel uit het oogpunt van de vorm als uit het oogpunt van de inhoud ervan een handeling is die dwingende rechtsgevolgen beoogt te sorteren. Voor zover in artikel 1 van de bestreden beschikking het bestaan van een steunmaatregel ten gunste van FT wordt vastgesteld en die steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, is dit artikel overigens in overeenstemming met de vordering en de belangen van de vennootschappen Bouygues zoals deze in de klacht van deze vennootschappen van 22 januari 2003 zijn geformuleerd.
127. De vaststelling, in artikel 1 van de bestreden beschikking, van het bestaan van een steunmaatregel en van de onverenigbaarheid van die steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt, sluit echter niet a priori het bestaan uit van andere met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen die, hoewel dat artikel daar niet op ziet, eveneens het voorwerp waren van de administratieve procedure die tot de vaststelling van die beschikking heeft geleid, en die bovendien de marktpositie van een aantal concurrenten van de begunstigde van de steun aanzienlijk kunnen aantasten (zie in die zin arrest Hof van 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Jurispr. blz. I‑10737, punt 37). Dit zou het geval kunnen zijn met de positie van de vennootschappen Bouygues ten opzichte van die van FT op de Franse markt voor mobiele telefonie.
128. Ook dienaangaande beroept de Commissie zich ten onrechte op de rechtspraak volgens welke alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen kan sorteren en dus bezwarend kan zijn (zie arrest CMA CGM e.a./Commissie, aangehaald in punt 122 hierboven, punt 186 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). In het onderhavige geval blijkt duidelijk uit artikel 1 van de bestreden beschikking en uit de in de punten 185 tot en met 230 daarvan geformuleerde overwegingen ter ondersteuning van dit artikel, dat de Commissie alleen het aandeelhoudersvoorschot zelf tegen de achtergrond van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87 EG aanmerkt. Het is echter juist tegen deze vaststelling, die zowel in het dispositief als in de motivering van de bestreden beschikking voorkomt, dat het beroep van de vennootschappen Bouygues is gericht. Zij stellen namelijk dat deze vaststelling hun rechtspositie aantast en bezwarend voor hen is omdat zij slechts een enkele steunmaatregel betreft, terwijl volgens hen de Franse Staat door middel van zijn sinds juli 2002 afgelegde verklaringen extra steunmaatregelen heeft getroffen die FT daarvan onderscheiden voordelen opl everen en die hun marktpositie ernstiger aantasten. In dit verband stellen de vennootschappen Bouygues terecht dat de globale aanpak door de Commissie, zoals die inzonderheid in de punten 187 tot en met 191 en 203 tot en met 228 van de bestreden beschikking is uiteengezet, noodzakelijkerwijze de weigering inhoudt om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zelf als steunmaatregelen aan te merken. Bijgevolg kan de Commissie niet op goede gronden stellen dat de vennootschappen Bouygues in feite niet opkomen tegen artikel 1 van de bestreden beschikking en dat zij de daaraan ten grondslag liggende redenering aanvaarden.
129. De Commissie kan evenmin op goede gronden aanvoeren dat artikel 1 van de bestreden beschikking de vennootschappen Bouygues genoegdoening verleent en dat deze geen reëel en actueel belang hebben bij de beslechting van het onderhavige geding omdat, zelfs ingeval hun beroep gegrond wordt verklaard, hun rechtspositie onverlet blijft. De nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de vennootschappen Bouygues aangevoerde middelen zou de vaststelling van het bestaan van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel slechts in zoverre invalideren dat deze vaststelling de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als een wezenlijk deel van die maatregel beschouwt in de plaats van deze verklaringen als afzonderlijke steunmaatregelen aan te merken die op zichzelf voldoen aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG. Zoals de vennootschappen Bouygues betogen, zou een dergelijke nietigverklaring van artikel 1 slechts een gedeeltelijke nietigverklaring zijn en de vaststelling dat het aandeelhoudersvoorschot een onrechtmatige steunmaatregel vormt, onverlet laten. Welnu, een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring kan de rechtspositie van de vennootschappen Bouygues aanmerkelijk wijzigen.
130. In de rechtspraak is overigens geoordeeld dat wanneer een verzoeker aanvoert dat de bestreden handeling, ook al zou zij ten dele gunstig voor hem zijn, zijn rechtspositie onvoldoende beschermt, moet worden erkend dat hij er belang bij heeft de rechtmatigheid van deze beschikking door de rechter te laten toetsen (zie in die zin arrest TF1/Commissie, aangehaald in punt 116 hierboven, punt 86).
131. Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat de vennootschappen Bouygues hebben aangetoond dat zij er een reëel en actueel belang bij hebben dat artikel 1 van de bestreden beschikking in de in punt 129 hierboven beschreven mate nietig wordt verklaard.
132. Ten slotte voeren de vennootschappen Bouygues terecht aan dat er geen enkele tegenstrijdigheid is tussen hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking en hun vordering tot nietigverklaring van artikel 2, aangezien niet kan worden uitgesloten dat die artikelen op twee verschillende onrechtmatigheden berusten, namelijk enerzijds de omstandigheid dat de terugvordering van de in artikel 1 vastgestelde onrechtmatige steun niet wordt gelast, en anderzijds de omstandigheid dat de terugvordering van eventuele andere in laatstgenoemd artikel niet geviseerde steunmaatregelen, zoals de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, niet wordt gelast.
133. Bijgevolg dient de door de Commissie in zaak T‑450/04 opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.
d) De ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking die AFORS zou hebben geformuleerd
134. Met betrekking tot de door FT in zaak T‑456/04 opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking die AFORS zou hebben geformuleerd, behoeft slechts te worden vastgesteld dat AFORS in haar verzoekschrift niet formeel om nietigverklaring van dat artikel heeft verzocht en in repliek heeft bevestigd dat haar beroep slechts betrekking had op artikel 2 van die beschikking. Bijgevolg behoeft geen uitspraak te worden gedaan op die exceptie van niet-ontvankelijkheid.
B – De rechtmatigheid van artikel 1 van de bestreden beschikking
1. Argumenten van partijen
a) Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring
135. In de zaken T‑425/04 en T‑444/04 voeren de Franse Republiek en FT ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking vier middelen aan, te weten ten eerste schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging, ten tweede onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG en inzonderheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, ten derde kennelijk onjuiste beoordeling van de inhoud van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en/of van de gevolgen die deze zouden hebben gehad, en ten vierde ontoereikende motivering in de zin van artikel 253 EG.
136. In zaak T‑450/04 voeren de vennootschappen Bouygues ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking als eerste middel aan dat de Commissie artikel 87, lid 1, EG heeft geschonden door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, afzonderlijk of samen genomen, niet als staatssteun te willen aanmerken, en als tweede middel tegenstrijdigheid en ontoereikende motivering in strijd met artikel 253 EG.
137. Volgens het Gerecht dienen eerst het tweede en het derde middel in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 en het eerste en tweede middel in zaak T‑450/04, die tegen artikel 1 van de bestreden beschikking zijn gericht, te worden onderzocht omdat deze middelen in wezen de rechtmatigheid van de toepassing van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG door de Commissie betreffen.
b) Argumenten van de Franse Republiek en van FT
Voorafgaande opmerking
138. Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat een aantal van de in de volgende punten uiteengezette argumenten door de Franse Republiek en FT ook in hun memories in interventie in zaak T‑450/04 worden aangevoerd.
Tweede middel van de Franse Republiek en van FT
139. Het tweede in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 aangevoerde middel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel stellen de Franse Republiek en FT dat de Commissie het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie onjuist heeft toegepast. In het tweede onderdeel voeren zij aan dat de Commissie ten onrechte het bestaan van staatssteun heeft aangenomen op grond van twee verschillende gebeurtenissen, die zich op twee verschillende tijdstippen hebben voorgedaan en waarvan zij zelf toegeeft dat zij, afzonderlijk beschouwd, geen voldoende grondslag vormden voor die opvatting. De Franse Republiek preciseert dat de Commissie, ofschoon zij verklaart rekening te hebben gehouden met alle sinds juli 2002 afgelegde verklaringen (punten 203, 218 en 229 van de bestreden beschikking), slechts de gestelde invloed op de markt van de verklaring van 12 juli 2002 heeft onderzocht, hetgeen onder meer zou worden bevestigd door de verwijzingen naar het verslag van 28 april 2004 en naar de commentaar van de financiële analisten (punt 221 van de bestreden beschikking).
Derde middel van de Franse Republiek en FT
140. Met hun derde middel in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 betogen de Franse Republiek en FT in wezen dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door aan te nemen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen door de markten als een verbintenis van de Franse Staat konden worden opgevat en invloed hadden op de toestand van de markten in december 2002. FT voert bovendien aan dat de redenering van de Commissie volgens welke de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot FT een voordeel verleende dat niet voldeed aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, eveneens op een kennelijke beoordelingsfout berust.
141. De Franse Republiek en FT betogen dat ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 de aard van de maatregelen die de Franse Staat ten behoeve van FT overwoog te nemen, nog niet was bepaald en dat inzonderheid nog geen enkele investeringsbeslissing was genomen die als een vaste verbintenis van de Franse Staat kon worden aangemerkt. Deze zeer algemene, voorwaardelijke en juridisch niet verbindende verklaring – die onder meer uitdrukking gaf aan de wil om als voorzichtige particuliere investeerder te handelen en die het gerucht van een kapitaalsverhoging van FT, waartoe later is besloten, ontkende – kon immers niet als een duidelijke, nauwkeurige en onherroepelijke verbintenis van de Franse Staat worden aangemerkt, een verbintenis die de minister van Economische zaken overigens niet kon aangaan. De Commissie heeft dus een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen dat de verklaring van 12 juli 2002 door de markten als een geloofwaardige verbintenis van de Franse Staat kon worden opgevat.
142. De Franse Republiek en FT betwisten overigens dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een impact op de perceptie van de marktdeelnemers in december 2002 hebben gehad en een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de waarde van de aandelen en obligaties van FT hebben veroorzaakt (punten 217 tot en met 222 en inzonderheid punt 221 van de bestreden beschikking). Zij betwisten ook dat deze impact vooral tot uiting is gekomen door het feit dat de rating van FT tot in december 2002 op het niveau investeringswaardig is gebleven in de plaats van weg te zakken tot het niveau „junk bond”. FT leidt daaruit af dat a fortiori niet kon worden geconcludeerd dat de verklaring van 12 juli 2002 FT een voordeel verleende (punt 188 van die beschikking). Bovendien waren de conclusies van het verslag van 28 april 2004 op een inadequate analysemethode gebaseerd en kennelijk ontoereikend als bewijs van het bestaan van een duidelijk abnormale evolutie van de koers van het aandeel FT in juli 2002 en van een causaal verband tussen de verklaring van 12 juli 2002 en die evolutie. Bijgevolg heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen dat de verklaring van 12 juli 2002 een impact heeft gehad op de toestand van de financiële markten en FT destijds een voordeel heeft verleend.
143. In dit verband verwerpen de Franse Republiek en FT de vaststelling dat het verslag van 28 april 2004 aantoont dat „de [sinds juli 2002 afgelegde] verklaringen een reële impact op de perceptie van de markten in december [2002] hebben gehad” (punten 186 en 219 van de bestreden beschikking). Volgens hen verwijst dit verslag slechts naar de gestelde effecten van de verklaring van 12 juli 2002 op de markten in juli 2002. In dit verslag wordt immers slechts de impact van elk van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op, respectievelijk en afzonderlijk, de markten in juli, september, oktober en december 2002 geanalyseerd en niet de impact van het samenstel van die verklaringen op de markt in december 2002. De Franse Republiek is van mening dat, aangezien de Commissie niet op goede gronden kon concluderen dat de verklaring van 12 juli 2002 destijds een impact op de markten had en een voordeel voor FT inhield, zij dit a fortiori niet op goede gronden kon concluderen met betrekking tot de toestand van de markten in december 2002. Bovendien kon in het verslag van 28 april 2004 geen analyse van de veronderstelde gevolgen van de verklaring van 12 juli 2002 op de toestand van de markt in december 2002 worden verricht, daar onmogelijk een onderscheid kon worden gemaakt tussen de gevolgen van deze verklaring en die van de andere gebeurtenissen die zich tussen juli en december 2002 hebben voorgedaan. De goede prestaties en de operationele vooruitzichten van de FT in het tweede halfjaar van 2002, de verduidelijking van de situatie van Mobilcom, de benoeming van een nieuwe PDG en de presentatie van een plan voor herstel van het evenwicht zouden de perceptie van de markten in december 2002 immers hebben beïnvloed.
144. Volgens FT heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door ervan uit te gaan dat diende te worden beoordeeld of het door de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verleende voordeel in overeenstemming was met het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, ofschoon zij zelf toegaf dat deze ontwerpovereenkomst als zodanig FT geen dergelijk voordeel verleende (punten 190 en 263 van de bestreden beschikking). De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot is immers niet in werking getreden, zodat geen enkele verbintenis van de Franse Staat om een kredietlijn te openen tot stand is gekomen. Wegens de aan ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verbonden voorwaarden heeft FT er de voorkeur aan gegeven deze overeenkomst niet te ondertekenen en in december 2002 en januari 2003 financiële middelen op te nemen op de obligatiemarkt.
145. Volgens FT kan de markt de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot onmogelijk hebben opgevat als de concretisering van een verbintenis van de Franse Staat die verder gaat dan de toekomstige deelneming van die staat als meerderheidsaandeelhouder aan de kapitaalsverhoging van FT, aangezien deze ontwerpovereenkomst strikt beperkt was tot een bedrag van 9 miljard EUR – dat overeenkwam met het aandeel van de Franse Staat in de kapitaalsverhoging waarin het plan Ambition 2005 voorzag – en tot een periode van 18 maanden. Bovendien heeft de Franse Staat pas beslist FT een aandeelhoudersvoorschot voor te stellen nadat hij kennis had gekregen van het plan Ambtion 2005. Ten slotte zou de positieve reactie van de markten vooral zijn veroorzaakt door de benoeming van de nieuwe PDG van FT en door het plan om operationele prestaties van FT te verbeteren, en zou deze niet kunnen worden toegerekend aan een vermeende steun van de Franse Staat die verder zou zijn gegaan dan diens rol van normale aandeelhouder toestond.
146. Ten slotte betoogt FT dat de Commissie ook een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat in het onderhavige geval niet was voldaan aan de voorwaarden van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder (punt 230 van de bestreden beschikking). Een objectief onderzoek van de actie van de Franse Staat tijdens de gehele relevante periode zou de Commissie tot de tegenovergestelde conclusie hebben gebracht.
Aanvullende argumenten die de Franse Republiek en FT hebben aangevoerd als interveniënten in zaak T‑450/04 en in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht
147. In hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht hebben de Franse Republiek en FT vooral herhaald dat naar Franse recht de Franse Staat zich niet vast en onherroepelijk ten gunste van FT of van derde investeerders had verbonden. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen waren onnauwkeurig en voorwaardelijk en konden niet als dwingende rechtshandelingen of rechtsfeiten en evenmin als een uitdrukkelijke of stilzwijgende staatsgarantie in de zin van het Franse bestuursrecht worden aangemerkt. Bovendien vormden deze verklaringen, omdat zij vast, duidelijk noch nauwkeurig waren, geen beloften die de aansprakelijkheid van de staat konden meebrengen.
148. De Franse Republiek en FT voegen daaraan toe dat de uitlegging van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen uitsluitend een zaak van het Franse bestuursrecht is, en niet van het Franse burgerlijk recht, handelsrecht of strafrecht. Omdat zij onnauwkeurig en voorwaardelijk zijn, kunnen deze verklaringen hoe dan ook niet als een contractuele of eenzijdige verbintenis, zij het in de vorm van een intentieverklaring, een belofte om een natuurlijke verbintenis na te komen of een uitvoerbare belofte, worden aangemerkt. Het gaat evenmin om een quasi-contractuele verbintenis en evenmin om rechtsfeiten die aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid van de staat op grond van onrechtmatig handelen.
149. Volgens de Franse Republiek en FT bevatten de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen dus geen verbintenis waarbij staatsmiddelen in het geding konden komen in de zin artikel 87, lid 1, EG (punt 188 van de bestreden beschikking). Uit de rechtspraak blijkt echter dat beslissingen waarbij de lidstaten eenzijdig en autonoom geldmiddelen ter beschikking van ondernemingen stellen of deze ondernemingen voordelen verschaffen om de verwezenlijking van de nagestreefde economische of sociale doelstellingen te bevorderen, naar de aard ervan autonome en verbindende rechtshandelingen moeten zijn. Een belofte van de staat kan in elk geval slechts als steun worden aangemerkt indien zij onvoorwaardelijk en juridisch bindend is.
c) Argumenten van de vennootschappen Bouygues
Eerste middel van de vennootschappen Bouygues
150. De vennootschappen Bouygues komen op tegen de vaststelling in artikel 1 van de bestreden beschikking dat het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormt, voor zover die vaststelling impliceert dat deze verklaringen niet zelf en op zichzelf als staatssteun konden worden aangemerkt. Volgens de vennootschappen Bouygues vormen deze verklaringen, afzonderlijk of samen genomen, immers een of meerdere staatssteunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG, en is voldaan aan de vier cumulatieve voorwaarden die daarvoor worden gesteld. Deze onjuiste kwalificatie van de feiten zou dan ook een schending van artikel 87, lid 1, EG opleveren.
151. In de eerste plaats heeft elke van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen FT een extra voordeel opgeleverd, dat selectief was en niet gerechtvaardigd was volgens het criterium van de particuliere investeerder. Dit voordeel bestond hierin dat de markt weer vertrouwen kreeg en inzonderheid dat de rating van FT verbeterde en de koers van de aandelen FT steeg, waardoor deze opnieuw tegen zeer gunstige voorwaarden toegang tot de financiële markten kreeg, wat gelet op de catastrofale financiële toestand van de FT op dat tijdstip anders niet mogelijk zou zijn geweest. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen hebben aldus belet dat de rating van FT tot het niveau van „junk bond” afzakte (zie punten 37 en 212 van de bestreden beschikking) en hebben een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de koers van de aandelen FT veroorzaakt (punten 35 en 221 van die beschikking). De verklaringen van 12 en 13 september 2002 hebben Moody’s ertoe aangezet de outlook voor de schuld van FT van negatief in stabiel te veranderen wegens de bevestiging van de steuntoezegging door de Franse autoriteiten (punt 52 van die beschikking). Verder is de frequentie van de „spread inversions” (zie punt 34 hierboven) van FT afgenomen, wat aantoont dat de markt oordeelde dat het aan de kortlopende schulden verbonden risico minder groot was geworden dan het aan de langlopende schulden verbonden risico. Hetzelfde effect is overigens vastgesteld na de verklaring van 2 oktober 2002 (punt 30 van die beschikking); toen is de koers van de aandelen FT in de daaraanvolgende week met 10,4 % gestegen (punt 180 van die beschikking) om eind december 2002 een waarde te bereiken die het dubbele was van de waarde begin oktober 2002 (punt 35 van die beschikking). Deze voordelen voor FT zijn tot stand gekomen vóór de Franse autoriteiten op 4 december 2002 hun voornemen hebben aangekondigd om een aandeelhoudersvoorschot in de vorm van kredietlijn van 9 miljard EUR te verlenen, en hebben haar in staat gesteld extra herfinancieringskosten te vermijden (punt 222 van die beschikking).
152. De vennootschappen Bouygues wijzen erop dat zij reeds tijdens de administratieve procedure hebben betoogd dat de Franse Staat verschillende steunmaatregelen ten gunste van FT had getroffen, daaronder begrepen de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en het aandeelhoudersvoorschot in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR. Zij zijn het weliswaar eens met de Commissie dat de strategie van de Franse autoriteiten deel uitmaakt van een aanhoudend streven naar redding van FT die tot de toekenning van steun in de vorm van het aandeelhoudersvoorschot heeft geleid, maar komen op tegen de conclusie van de Commissie betreffende het bestaan van één enkele steunmaatregel die in dat voorschot is geconcretiseerd. Volgens de vennootschappen Bouygues wordt het feit dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen extra staatssteunmaatregelen vormden, bevestigd door de rechtspraak (arrest Gerecht 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie, T‑11/95, Jurispr. blz. II‑3235). Deze eerdere steunmaatregelen, die een wezenlijk onderdeel van een ononderbroken steunverlening zijn, kunnen zowel als zodanig worden bestraft als in het kader van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in aanmerking worden genomen voor de kwal ificatie van een latere steunmaatregel die, gelet op de eerdere maatregelen, slechts op het eerste gezicht een handeling is die door een voorzichtige particuliere investeerder kan worden gesteld. In de situatie die ten grondslag lag aan het reeds aangehaalde arrest BP Chemicals/Commissie (punt 170), ging het om verschillende steunmaatregelen, waarvan de eerste twee de kwalificatie van de derde mogelijk maakten doordat daaruit bleek dat niet was voldaan aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder. De vennootschappen Bouygues betogen dat juist dit het geval is in de onderhavige zaak en wijzen daarbij op het bestaan van verschillende steunmaatregelen die volgens een door de Franse Staat toegepaste logica met elkaar zijn verbonden. Zo vormt het aandeelhoudersvoorschot het logische verlengstuk van de steunmaatregelen die besloten liggen in de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen. De Commissie heeft het bestaan van eerdere steunmaatregelen echter niet aanvaard, maar heeft op een versimpelende en onjuiste wijze de stelling ontwikkeld dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zijn geconcretiseerd in het aandeelhoudersvoorschot.
153. De vennootschappen Bouygues voegen daaraan toe dat de door de Commissie gekozen aanpak berust op willekeur die voorbijgaat aan het voordeel dat de verbetering van de rating van FT ten gevolge van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen heeft opgeleverd (zie punt 222 van de bestreden beschikking en punt 3.2 van mededeling 2000/C 71/07 van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 [EG] en 88 [EG] op staatssteun in de vorm van garanties [PB 2000, L 71, blz. 14; hierna: „mededeling over staatssteun in de vorm van garanties”) en dat veel groter is dan het aan het aandeelhoudersvoorschot verbonden voordeel. Anders dan de Commissie stelt, is de kwalificatie van deze verklaringen als steunmaatregelen immers de kern van de onderhavige zaak. In dat verband kan niet het argument worden gehanteerd dat het aandeelhoudersvoorschot de enige aangemelde maatregel was, daar de draagwijdte van de aanmelding geen invloed kan hebben op de beoordeling van het begrip steun.
154. De vennootschappen Bouygues komen op tegen het argument van FT dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen niet als staatssteun konden worden aangemerkt omdat daarbij geen staatsmiddelen op het spel stonden. Dit argument is niet alleen onjuist, maar wordt ook tegengesproken door de punten 208 en 218 van de bestreden beschikking. Daarbij komt dat, zelfs al zouden deze verklaringen slechts politieke, niet-verbindende, onnauwkeurige en voorwaardelijke verklaringen zijn, wat duidelijk wordt tegengesproken door de punten 209 en 210 van die beschikking, daarbij niettemin staatsmiddelen op het spel stonden in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
155. De vennootschappen Bouygues preciseren dat een voorzichtige particuliere investeerder dergelijke verklaringen niet zou hebben afgelegd. Vóór deze verklaringen was FT immers een onderneming die werd gekenmerkt door ernstige structurele problemen en die een zeer onevenwichtige balans had (punt 17 van de bestreden beschikking). Daardoor had zij het vertrouwen van de markten verloren (zie punt 20 en volgende van die beschikking). In die omstandigheden zou een voorzichtige particuliere investeerder geen zo duidelijke steunverklaringen ten gunste van FT hebben afgelegd (punt 229 van die beschikking). Bovendien zou de Franse Staat in juli, september en oktober 2002 zijn steun aan FT hebben betuigd zonder maatregelen te treffen om zich te vergewissen van de mogelijkheid om de situatie van FT recht te trekken en de levensvatbaarheid ervan te herstellen, maatregelen die pas later zijn getroffen (zie punten 39, 53, 54, 228 en 229 van die beschikking).
156. Volgens de vennootschappen Bouygues is met betrekking tot de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen dus voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 87, lid 1, EG, namelijk de toekenning van een voordeel (punten 188 en 229 van de bestreden beschikking).
157. In de tweede plaats betogen de vennootschappen Bouygues dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen rechtens en feitelijk financiële aansprakelijkheid van de Franse Staat impliceerden.
158. In dit verband herinneren zij eraan dat alle maatregelen die in verschillende vormen de lasten verlichten die een onderneming normaal draagt en die daardoor, zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn, toch van dezelfde aard zijn en dezelfde gevolgen hebben, staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn. Bovendien kan geen enkel principieel onderscheid worden gemaakt naargelang van de vorm van de steun; het begrip steun is immers gebaseerd op het economische concept voordeel en het formele criterium doet niet ter zake. De verdragsbepalingen betreffende staatssteun maken immers geen onderscheid naargelang van de redenen of doeleinden van de steunmaatregelen, doch zien op de gevolgen ervan. Hieruit volgt dat het begrip steun een objectief begrip is dat uitsluitend wordt bepaald door het antwoord op de vraag of een overheidsmaatregel een of meerdere ondernemingen een voordeel toekent.
159. De vennootschappen Bouygues zijn van mening dat, gelet op het algemene beginsel van de nuttige werking van het gemeenschapsrecht, mondelinge verklaringen of beloften als steunmaatregelen kunnen worden aangemerkt wanneer zij dergelijke werking hebben. Aldus is in de rechtspraak erkend dat in de pers afgelegde verklaringen besluiten kunnen vormen en dat, in het kader van de beoordeling van een steunmaatregel, door de staat gedane beloften in aanmerking kunnen worden genomen om te bepalen of zij de onderneming tot een gedraging hebben gebracht die kan bijdragen tot de verwezenlijking van een van de in artikel 87, lid 3, EG genoemde doelstellingen (arrest Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie, T‑126/99, Jurispr. blz. II‑2427). Bovendien heeft de Commissie in haar beschikking 2001/89/EG van 23 juni 1999 houdende voorwaardelijke goedkeuring van de door Frankrijk aan Crédit foncier de France verleende steun (PB 2001, L 34, blz. 36; hierna: „beschikking Crédit foncier”) ministeriële verklaringen als staatssteun aangemerkt door erop te wijzen dat zij, gelet op de gevolgen ervan, als een waarborg moesten worden aangemerkt. Volgens de vennootschappen Bouygues is het arrest van het Gerecht van 12 december 1996, Air France/Commissie (T‑358/94, Jurispr. blz. II‑2109), niet in tegenspraak met deze beschikking en met deze rechtspraak, daar het betrekking had op een verklaring betreffende een eventuele reactie van de staat op een toekomstige beslissing van een derde waarvan de juiste inhoud nog niet was bepaald. Een vaste beslissing van de staat over zijn eigen gedrag, die niet afhankelijk is van het gedrag van een derde, zou daarentegen staatssteun kunnen vormen, ook al is deze beslissing genomen in de vorm van een verklaring.
160. In punt 1.1 van haar mededeling over staatssteun in de vorm van garanties (zie punt 153 hierboven) bevestigt de Commissie overigens dat deze mededeling alle garantievormen bestrijkt, ongeacht de rechtsgrond ervan en de gedekte transactie. Volgens de vennootschappen Bouygues moet het begrip garantie immers in de ruimste zin worden begrepen als elk mechanisme dat iemand tegen geldelijk verlies beschermt. Gelet op deze definitie vormen verklaringen waarbij de aandeelhouder van een vennootschap zich ertoe verbindt de nodige maatregelen te treffen, en met de name het eigen kapitaal te verhogen, om te voorkomen dat deze vennootschap in financieringsmoeilijkheden komt, een vorm van garantie voor de huidige en de potentiële schuldeisers.
161. Ook de voorwaarde inzake de bekostiging met staatsmiddelen moet ruim worden uitgelegd en kan worden gekenmerkt door een derven van inkomsten of door potentiële toezegging van dergelijke middelen. Ook zonder onmiddellijke inzet van staatsmiddelen kan het feit alleen dat de staat door een dergelijke toezegging het risico loopt de toegezegde bedragen te moeten betalen, meebrengen dat de steun moet worden geacht met staatsmiddelen te worden bekostigd. Als steun in de vorm van een garantie moet dus worden aangemerkt elk ingrijpen door de staat waardoor deze laatste feitelijk of rechtens het risico loopt tot betaling te zijn gehouden. Dit is het geval in de onderhavige zaak.
162. In dit verband is het al dan niet juridisch verbindende karakter van de beslissing om staatsmiddelen aan te wenden van geen belang voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG. Op alle gebieden van het mededingingsrecht en van het vrije verkeer houdt de rechtspraak immers ter verzekering van het nuttig effect van het gemeenschapsrecht rekening met handelingen zonder verbindende kracht. Dit wordt ook bevestigd door de praktijk van de Commissie. Zo vormt volgens punt 2.1.3 van de mededeling over staatssteun in de vorm van garanties (zie punt 153 hierboven) het feit alleen dat op overheidsondernemingen geen faillissements- of insolventieprocedures van toepassing kunnen zijn, steun in de vorm van garantie, en zulks zonder dat er sprake is van een verplichting van de staat om financiële bijstand te verlenen aan deze ondernemingen. Zoals de Commissie heeft bevestigd in haar brief van 4 april 2003 waarbij zij de Franse Republiek heeft uitgenodigd opmerkingen te maken over een steunmaatregel ten gunste van Electricité de France (EDF) in de vorm van een onbeperkte overheidsgarantie die verband houdt met haar status van overheidsbedrijf (Etablissement public industriel et commercial – EPIC) [Steunmaatregel E 3/02 – Steunmaatregel ten gunste van Electricité de France (PB 2003, C 164, blz. 7)], is de aan deze verklaring ten grondslag liggende redenering, dat de staat de facto verplicht is een dergelijke steun toe te kennen omdat anders geen enkele marktdeelnemer een overeenkomst wil sluiten met deze ondernemingen. In het onderhavige geval had de loutere toepassing van die beginselen de Commissie ertoe moeten brengen, te erkennen dat er sprake is van inzet van staatsmiddelen.
163. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zouden rechtens of feitelijk vaste, heldere en nauwkeurige garantietoezeggingen vormen waarbij staatsmiddelen worden ingezet. Door elk van deze verklaringen zou de Franse Staat zich duidelijk en nauwkeurig jegens de financiële gemeenschap hebben verbonden om FT financieel te ondersteunen indien deze onderneming moeilijkheden ondervindt om aan haar opeisbare schulden te voldoen. Zoals uit punt 209 van de bestreden beschikking blijkt zijn deze verklaringen nauwkeurig, helder en vast genoeg om het bestaan van een geloofwaardige en onvoorwaardelijke toezegging van de Franse Staat aan te tonen. Uit de reactie van de markt en met name uit de stijging van de waarde van de aandelen en obligaties FT na de verklaring van 12 juli 2002 zou blijken dat de markt geloof hechtte aan de garantie en aan de steun van de Franse Staat aan FT (punt 221 van de bestreden beschikking). De onvoorwaardelijkheid van deze steun zou niet op losse schroeven worden gezet door de uitdrukking „mocht dat nodig blijken”; dit was immers een louter formeel voorbehoud, gezien de situatie van FT op dat tijdstip zeer hachelijk en het ontstaan van financiële problemen zeker was (punt 210 van die beschikking). Deze verklaringen zouden dus zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang duidelijk wijzen op een toezegging van de Franse Staat om FT steun en garantie te verlenen (punten 208 en 212 van de bestreden beschikking).
164. Bovendien zijn de vennootschappen Bouygues van mening dat elk van deze sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zowel naar Frans als naar Angelsaksisch recht de waarde van een verbintenis heeft. Zij verklaren dat naar Frans recht het bestaan van een door een administratieve autoriteit aangegane verbintenis niet wordt beoordeeld naar de vorm, maar naar de intrinsieke kenmerken van de toezegging. Zo zou de Franse administratieve rechter erkennen dat niet alleen schriftelijke, maar ook mondelinge beslissingen administratieve besluiten kunnen vormen. Bovendien zouden beloften, zelfs indien zij niet van enige specifieke juridische handeling vergezeld gaan, verbintenissen vormen omdat zij een uiting zijn van de wil van de administratieve autoriteit. Om van een verbintenis van de staat te kunnen spreken zou het volstaan dat de administratie zich aldus heeft gedragen dat zij „de overtuiging wekt” dat zij op een bepaalde wijze zal handelen. Vaste, heldere en nauwkeurige verklaringen van de staat zouden dus in elk geval leiden tot aansprakelijkheid van de staat, hetzij doordat deze door een belofte te doen juridische verbintenissen is aangegaan waarvan de niet nakoming een fout oplevert – het enkele feit van de belofte niet na te komen volstaat voor aansprakelijkheid – hetzij doordat de staat door het doen van een belofte onrechtmatig heeft gehandeld.
165. Volgens de vennootschappen Bouygues vormt elk van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, gelet op de intrinsieke kenmerken ervan, een verbintenis van de Franse Staat. Bovendien zou de markt deze verklaringen als nauwkeurig en onvoorwaardelijk hebben opgevat en als de uiting van een geloofwaardige en echte toezegging door de Franse Staat, die het begin van de oplossing van de financiële crisis van FT is geweest. Volgens de in het Franse recht toepasselijke beginselen zou iedere derde die een belang aantoont, ongeacht of het gaat om een aandeelhouder, een personeelslid of een schuldeiser van FT, tegen de Franse Staat een vordering tot schadevergoeding hebben kunnen instellen indien de Franse Staat deze toezegging niet was nagekomen. Dat alleen volstaat om aan te nemen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatsmiddelen op het spel hebben gezet.
166. Zelfs al zou de uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voortvloeiende toezegging naar Frans recht geen verbindende kracht hebben, dan nog zouden deze verklaringen staatsmiddelen op het spel zetten, omdat dit begrip ruim dient te worden uitgelegd. De Franse Staat zou immers de facto verplicht zijn geweest zijn belofte na te komen, gelet op de reële verwachtingen die zijn verklaringen op de markt hadden gewekt (zie inzonderheid punten 217 en 221 van de bestreden beschikking). De niet-nakoming van deze belofte zou voor de Franse Staat in zijn hoedanigheid van eigenaar en beheerder van ondernemingen en van belangrijke marktdeelnemer en grote leningnemer op de financiële markten een nog veel grotere kostprijs hebben gehad door het verlies van zijn geloofwaardigheid en van zijn reputatie op deze markten (punten 217 en 221 van de bestreden beschikking). Zelfs al zou de toezegging niet juridisch verbindend zijn geweest, zou dit financiële risico voor de Franse Staat neerkomen op het op het spel zetten van staatsmiddelen. De vennootschappen Bouygues preciseren dat elke publieke verklaring van een lid van de regering ten gunste van een onderneming niet per se staatssteun vormt, maar moet worden beoordeeld naar de bewoordingen en de inhoud ervan en naar de omstandigheden van het concrete geval. In het onderhavige geval zouden de betrokken verklaringen echter, gelet op de nauwkeurigheid ervan, op het belang van FT, op het feit dat FT een gevestigde marktdeelnemer is en op de uitzonderlijke ernst van de financiële situatie van FT, een bijzondere betekenis hebben gekregen die gelijkstaat met een door de Franse Staat verleende garantie.
167. Volgens de vennootschappen Bouygues blijkt uit de circulaire van de minister van Economische zaken van 22 juli 2003 met als opschrift „Recensement des dispositifs de garantie implicite ou explicite accordée par l’État [français]” (Inventaris van de door de [Franse] Staat stilzwijgend of uitdrukkelijk verleende garanties; hierna: „circulaire van 22 juli 2003”), en inzonderheid uit de bij deze circulaire gevoegde toelichting, dat voor een uitdrukkelijke garantie is vereist dat in de rechtsgrondslag de uitdrukking „de staat garandeert” wordt gebruikt, terwijl om van een stilzwijgend verleende garantie te kunnen spreken alleen moet worden nagegaan of de administratieve handeling „financiële gevolgen sorteert en heeft voor de staat”. Verder wordt in de toelichting erkend dat een staatsgarantie onder meer kan voortvloeien uit een „brief van een minister of uit enige andere bron” en dat zonder geldige rechtsgrondslag verleende garanties niettemin „rechten kunnen creëren voor de begunstigden ervan”. Aangezien de Commissie toegeeft dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een financieel risico inhielden en voldoende helder, nauwkeurig en vast waren om van een geloofwaardige toezegging door de Franse Staat te doen blijken, had zij moeten concluderen dat er sprake was van een stilzwijgend verleende garantie die staatssteun vormt.
168. In de derde plaats betogen de vennootschappen Bouygues dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen de mededinging hebben vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig hebben beïnvloed.
169. De vennootschappen Bouygues concluderen dat het samenstel van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen FT een niet volgens het criterium van de particuliere investeerder gerechtvaardigd selectief voordeel heeft verleend dat staatsmiddelen op het spel zet, de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Die verklaringen zouden dus afzonderlijk of gezamenlijk voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG en een of meer van het aandeelhoudersvoorschot onderscheiden staatssteunmaatregelen vormen. Door haar weigering om die verklaringen als afzonderlijke staatssteunmaatregelen aan te merken, zou de Commissie dus artikel 87, lid 1, EG hebben geschonden.
Tweede middel van de vennootschappen Bouygues
170. Volgens de vennootschappen Bouygues moet artikel 1 van de bestreden beschikking ook nietig worden verklaard wegens een dubbele schending van wezenlijke vormvoorschriften, namelijk tegenstrijdige motivering en ontoereikende motivering.
171. Ter zake van tegenstrijdige motivering voeren de vennootschappen Bouygues aan dat, waar uit een eerste reeks overwegingen blijkt dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voldoen aan alle voorwaarden voor staatssteun, die stelling door andere overwegingen wordt tegengesproken.
172. Zo zou de Commissie op grond van de in de punten 36, 51 en 53 van de bestreden beschikking vermelde vaststellingen allereerst hebben geoordeeld dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voldoende helder, nauwkeurig en vast waren om tot het bestaan van een ondubbelzinnige, vaste en geloofwaardige toezegging door de Franse Staat te kunnen concluderen (punten 185 en 207 tot en met 210 van die beschikking). De Commissie zou vervolgens hebben vastgesteld dat die toezegging staatsmiddelen op het spel zette en voor de Franse Staat kosten kon meebrengen. Deze laatste zou rechtens of feitelijk verplicht zijn die belofte na te komen en, wanneer hij dat niet doet, de door de schuldeisers van FT geleden schade moeten vergoeden of althans op de financiële markten aan geloofwaardigheid inboeten, hetgeen een veel groter financieel nadeel zou zijn geweest (punten 217 en 221 van die beschikking).
173. Verder zou de Commissie hebben vastgesteld dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen FT een zeker en aanvullend voordeel verstrekten door bij te dragen tot de handhaving van de rating en tot de stijging van de koers van de aandelen van de onderneming (punten 188 en 221 van de bestreden beschikking), een voordeel dat FT, gelet op haar zeer slechte financiële toestand, onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben genoten (punt 212 van die beschikking). Uit de punten 56, 221 en 222 van de bestreden beschikking, in hun onderlinge samenhang gelezen, zou blijken dat dit voordeel voor FT, namelijk de mogelijkheid om tegen gunstige voorwaarden een beroep te doen op de financiële markten, aan de aankondiging van het aandeelhoudersvoorschot is voorafgegaan. Verder zou punt 188 van die beschikking bevestigen dat de Commissie van mening was dat FT vanaf juli en tot oktober 2002 een selectief voordeel heeft genoten.
174. Uit de punten 17, 20 tot en met 35, 37, 39, 41, 49, 59, 229 en 230 van de bestreden beschikking zou overigens voortvloeien dat, gelet op de financiële moeilijkheden waarin FT destijds verkeerde, het aldus toegekende voordeel de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet doorstond. Ten slotte zou de Commissie hebben erkend dat dit voordeel de mededinging bijzonder merkbaar heeft vervalst of heeft dreigen te vervalsen (punt 198 van de bestreden beschikking), en dat deze situatie het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (punt 200 van die beschikking).
175. In weerwil van de vaststelling dat alle voorwaarden van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG waren vervuld, zou de Commissie hebben geweigerd de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun aan te merken (punt 219 van de bestreden beschikking), op grond dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om het bestaan van dergelijke steun op onweerlegbare wijze aan te tonen (punten 189 en 219 van die beschikking). Volgens de vennootschappen Bouygues is dit een tegenstrijdige conclusie aangezien de punten van de bestreden beschikking waarin is vastgesteld dat alle voorwaarden van het begrip steun waren vervuld, volstonden en er geen aanvullend bewijs nodig was.
176. Ter zake van ontoereikende motivering wijzen de vennootschappen Bouygues erop dat de weigering om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun aan te merken op een ontoereikende motivering berust. De Commissie zou eerst, in de punten 188 en 218 van de bestreden beschikking, hebben erkend dat die verklaringen als steun konden worden aangemerkt, doch hebben geoordeeld dat dit een „vernieuwende stelling” is die „waarschijnlijk niet zonder grond” is. In de punten 189 en 219 van die beschikking zou de Commissie echter hebben verklaard dat zij niet „over voldoende gegevens [beschikt] om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van deze vernieuwende stelling sprake is van staatssteun.” Volgens de vennootschappen Bouygues kunnen dergelijke vage overwegingen geen rechtvaardigingsgrond vormen voor de weigering van de Commissie om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun aan merken, en voldoen zij niet aan het motiveringsvereiste. Enerzijds legt de Commissie niet uit waarom de kwalificatie als staatssteun „innoverend” zou zijn. Anderzijds geeft zij niet aan welke bewijselementen ontbreken om het bestaan van steun te kunnen aantonen.
177. Aangaande, ten eerste, de stelling dat de kwalificatie als staatssteun vernieuwend zou zijn, herinneren de vennootschappen Bouygues eraan dat het begrip steun een objectief begrip is dat alle overheidsmaatregelen omvat die een onderneming rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen. Dit begrip heeft een strikt juridisch karakter en bestaat dus in het antwoord op de vraag of de begunstigde onderneming een economisch voordeel verkrijgt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben gekregen. Hieruit volgt dat de Commissie geen beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen of een maatregel staatssteun is. Pas bij het onderzoek of het gaat om met de interne markt verenigbare steun in de zin van artikel 87, lid 3, EG, hetgeen ingewikkelde beoordelingen van economische, sociale, regionale en sectoriële aard vereist, zou de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. De Commissie zou dus elke maatregel die objectie f voldoet aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG als staatssteun moeten aanmerken.
178. De Commissie zou er zich dan ook niet toe kunnen beperken, te verklaren dat een bijzondere toepassing van artikel 87, lid 1, EG innoverend is om niet tot het bestaan van staatssteun te moeten concluderen. Het tegenovergestelde aanvaarden zou erop neerkomen te erkennen dat het begrip staatssteun geen evolutief begrip is, waardoor aan de artikelen 87 en volgende EG de nuttige werking zou worden weggenomen.
179. De vennootschappen Bouygues beklemtonen dat de onderhavige zaak in elk geval niet het eerste geval is waarin de Commissie door de autoriteiten van een lidstaat ten gunste van een onderneming verrichte steunverklaringen juridisch heeft gekwalificeerd voor de toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG. In de beschikking Crédit foncier (zie punt 159 hierboven) zou de Commissie hebben geoordeeld dat de publieke verklaringen van de Franse autoriteiten tot doel hadden, de schuldeisers van Crédit foncier de France (hierna: „CFF”) gerust te stellen omtrent de kwaliteit van hun schuldvorderingen, en zou zij deze verklaringen als staatssteun hebben aangemerkt. Volgens de vennootschappen Bouygues dient de onderhavige zaak op overeenkomstige wijze te worden beoordeeld, daar de twee zaken grote feitelijke gelijkenissen vertonen. Ten eerste zouden CFF en FT vergelijkbare financiële moeilijkheden hebben gekend, die werden gekenmerkt door een aanzienlijke schuldenlast en een daling van hun rating die een beroep op de obligatiemarkt onmogelijk maakte (punt 14 van de beschikking Crédit foncier). Ten tweede zou de minister van Economische zaken in een persbericht van 26 juli 1996, op dezelfde wijze als in de verklaring van 12 juli 2002, hebben verklaard dat „de overheid had toegezegd dat alle termijnen, zowel de rente als de aflossing, van in waardepapieren belichaamde schulden van CFF zouden worden voldaan” (punt 36 van de beschikking Crédit foncier; zie ook punt 208 van de bestreden beschikking). Ten derde zou de Commissie in punt 40 van de beschikking Crédit foncier eraan hebben herinnerd dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen van de steunmaatregelen en dat in dit verband „de verklaring in kwestie, waarmee de crediteuren werd verzekerd dat zij niet hoefden te vrezen voor de kwaliteit van hun krediet, tot gevolg had dat voorkomen werd dat de crediteuren hun in CFF geïnvesteerde geld zouden terugvorderen in een periode waarin de instelling in een ernstige liquiditeitscrisis verkeerde en niet in staat was op de markt tegen normale voorwaarden middelen op te nemen.” In het geval van FT zouden dezelfde gevolgen ter zake van het herwonnen vertrouwen van de markt zijn vastgesteld. Ten slotte zou punt 44 van de beschikking Crédit foncier, volgens welke „[d]e Commissie [...] van oordeel [is] dat de verklaring van de minister [van Economische zaken] van april 1996, ofschoon deze niet juridisch was geformaliseerd, niettemin verstrekkende gevolgen heeft gehad en derhalve als een garantie moet worden beschouwd”, zonder meer kunnen worden toegepast op het geval van FT. De vennootschappen Bouygues geven echter toe dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, anders dan het in de beschikking Crédit foncier aan de orde zijnde persbericht van de minister van Economische zaken, niet de term „toegezegd” bevatten. De toezegging zou echter kunnen voortvloeien uit de gebruikte bewoordingen, met name uit de stelligheid en de herhaling ervan, zoals het geval is in die verklaringen.
180. Uit het voorgaande zou voortvloeien dat de overweging dat de kwalificatie als staatssteun innoverend is, een ontoereikende motivering vormt.
181. Aangaande, ten tweede, de stelling dat er niet voldoende gegevens beschikbaar zijn om op onweerlegbare wijze aan te tonen dat er sprake is van staatssteun (punt 189 van de bestreden beschikking), verwijten de vennootschappen Bouygues de Commissie dat deze niet heeft uitgelegd welke bewijselementen daartoe ontbreken. Aangezien de Commissie beschikte over het verslag van 28 april 2004 en over verschillende door derden, daaronder begrepen de vennootschappen Bouygues, overgelegde verslagen en studies, zou zij niet op goede gronden kunnen stellen dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen juridisch te kwalificeren. Aan de hand van die gegevens had de Commissie die verklaringen definitief kunnen kwalificeren; op zijn minst had zij de relevantie van die gegevens moeten onderzoeken om haar weigering van kwalificatie helder en nauwkeurig te motiveren. Indien ook dat niet mogelijk ware geweest, had de Commissie aanvullende informatie moeten inwinnen alvorens de administratieve procedure te sluiten en de bestreden beschikking vast te stellen.
d) Argumenten van de Commissie
Over het eerste onderdeel van het tweede middel van de Franse Republiek en FT
182. De Commissie betoogt om te beginnen dat de Franse Republiek de lezing van punt 194 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk het aandeelhoudersvoorschot FT een voordeel oplevert, op ontoelaatbare wijze isoleert van de lezing van de punten 197 en, met name, 203 tot en met 230 van die beschikking, waarin zij heeft onderzocht of het aldus toegekende voordeel de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder doorstond.
183. Volgens de Commissie leggen de Franse Republiek en FT de betrokken verrichting ten onrechte op een statische en „fotografische” wijze uit en verrichten zij een enge en partiële lezing van de bestreden beschikking. Hun aanpak zou tot doel hebben, het onderzoek te beperken tot de in december 2002 aangemelde maatregelen, met uitsluiting van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, die bedoeld waren om de markten gerust te stellen in afwachting van de opening van een kredietlijn van 9 miljard EUR in december 2002. De gebeurtenissen die aan de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van december 2002 zijn voorafgegaan, zouden echter niet op een gecompartimenteerde wijze mogen worden geanalyseerd. In de punten 187 en 222 en volgende van de bestreden beschikking zou de Commissie overigens hebben uitgelegd waarom zij de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en het aandeelhoudersvoorschot als een geheel diende te analyseren. Zij zou in diezelfde punten ook hebben aangegeven dat, los van de vraag of die verklaringen op zichzelf als steun konden worden aangemerkt, ten tijde van de concretisering van deze opeenvolgende gebeurtenissen in december 2002 vaststond dat de op dat ogenblik onherroepelijke toezegging van de Franse Staat de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond en staatssteun vormde. De strategie van de Franse autoriteiten zou immers een onderdeel zijn geweest van een niet tot de gebeurtenissen van december 2002 beperkt aanhoudend streven naar redding van FT (punten 219 en volgende van de bestreden beschikking). Dit aspect zou voldoende nauwkeurig blijken uit de bestreden beschikking, inzonderheid de punten 191 en 223 daarvan.
184. De hierboven beschreven aanpak zou zijn samengevat in punt 191 en ook met name naar voren komen uit het chronologische feitenrelaas in de punten 20 en volgende en 36 en volgende van de bestreden beschikking. In dit verband beroept de Commissie zich op het arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 152 hierboven (punt 179), in het kader waarvan het Gerecht eraan zou hebben herinnerd dat alle aspecten van een op redding van een onderneming gerichte continue operatie in aanmerking moeten worden genomen, en een beschikking nietig heeft verklaard op grond dat de Commissie daarin de verschillende betrokken kapitaalinbrengen ten onrechte los van elkaar had behandeld. Bijgevolg zou de Commissie verplicht zijn om, vooral in het kader van ingewikkelde reddings- en herstructureringsoperaties, te onderzoeken in hoeverre in het verleden verrichte handelingen die door een voorzichtige particuliere investeerder niet zouden zijn verricht, een actuele gedraging hebben beïnvloed of vergemakkelijkt. In dergelijke gevallen zou een losstaande gedraging aan het einde van de operatie immers „voorzichtig” kunnen lijken indien zij uit haar verband wordt gerukt, zoals de Franse Republiek en FT in het onderhavige geval lijken te doen. De Commissie voegt daaraan toe dat het Gerecht in het arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 152 hierboven, niet heeft geoordeeld dat de derde kapitaalinbreng steun vormde.
185. Uit de opeenvolging van de voornaamste gebeurtenissen zoals die in de punten 36 tot en met 56 van de bestreden beschikking zijn beschreven, blijkt echter duidelijk dat de Franse Republiek de intentie had om FT te steunen teneinde elke verdere verslechtering van de rating van die onderneming te voorkomen. In dit verband zouden de financiële markten zich niet hebben afgevraagd of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen verbindend waren en een onherroepelijke toezegging van de Franse Staat inhielden. Gelet op de stijging van de koers aan de FT-aandelen na de verklaring van 12 juli 2002, is veeleer de door de Franse Staat gewekte indruk dat de toezegging verbindend was, beslissend geweest in de perceptie van zowel de ratingbureaus als de markten. De Franse Republiek heeft uitgelegd noch aangetoond waarom de markten hadden moeten twijfelen aan de vastheid van de toezegging door de Franse Staat. Integendeel, uit een presentatie van de opdracht „Inventaris” aan de raad van bestuur van FT op 4 december 2002 blijkt, dat het voor FT geen twijfel leed dat de steun van de Franse Staat belangrijk was geweest voor de ratingbureaus. Bijgevolg zou de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen staatssteun vormden, niet meer ter zake dienend zijn, aangezien op het tijdstip van de concretisering van die verklaringen in de vorm van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot in december 2002 vaststond dat, enerzijds, de toezegging onherroepelijk was geworden, en anderzijds, de toezegging de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet kon doorstaan, aangezien zij niet meer in normale marktomstandigheden plaatsvond.
186. Deze conclusie zou niet op losse schroeven worden gezet door het arrest Air France/Commissie, aangehaald in punt 159 hierboven (punten 74 en 79). Dit arrest zou veeleer steun bieden voor de stelling dat, gelet op de toestand waarin FT zich in juli 2002 bevond, een particuliere investeerder geen zijn geloofwaardigheid en reputatie op het spel zettende verklaringen zou hebben afgelegd als die welke de Franse autoriteiten vanaf juli 2002 hebben afgelegd, zonder op zijn minst eerst een audit van FT te hebben verricht (punten 228 en volgende van de bestreden beschikking). Ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 zouden de Franse autoriteiten echter geen kennis hebben gehad van de juiste omvang van de financiële moeilijkheden van FT. De Commissie erkent echter dat het Gerecht in het arrest Air France/Commissie, aangehaald in punt 159 hierboven, geen uitspraak heeft gedaan op de vraag of het criterium van de voorzichtige investeerder alleen van toepassing is op een juridisch onherroepelijke toezegging.
187. De Commissie wijst erop dat zij nooit heeft ontkend dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een financieel risico inhielden. Zij zou echter hebben geoordeeld dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om op basis van deze vernieuwende stelling onweerlegbaar aan te tonen dat die verklaringen een onherroepelijke toezegging van staatsmiddelen, en dus steun in de zin van artikel 87 EG, vormden (punten 218 en 219 van de bestreden beschikking). Zij zou echter het recht hebben gehad om na te gaan of, in omstandigheden als die van juli 2002, een voorzichtige particuliere investeerder hetzelfde risico zou hebben genomen (punten 218 en 229 van die beschikking). Dat risico bestond enerzijds uit het economisch risico verbonden aan de geloofwaardigheid van die verklaringen op de markt (punten 217, 220 en 221 van die beschikking), en anderzijds uit een juridisch risico, omdat die verklaringen in verschillende nationale rechtorden als verbindend hadden kunnen worden aangemerkt (punt 215 van die beschikking). Om die reden zou de Commissie de stelling dat de verklaring van 12 juli 2002 op zichzelf staatsteun vormde, eerst als „innoverend, maar waarschijnlijk niet zonder enige grond” hebben aangemerkt (punten 188 en 218 van die beschikking), vervolgens hebben verklaard dat zij niet op onweerlegbare wijze kon aantonen dat op deze basis sprake was van staatssteun (punten 189 en 219 van die beschikking), en ten slotte een „meer traditionele” opvatting van het begrip steun hebben gehuldigd (punten 219 tot en met 230 van die beschikking). Zij zou daaruit hebben afgeleid dat het vanaf juli 2002 onmogelijk was geworden het gedrag van een publieke investeerder te vergelijken met dat van een particuliere investeerder in een normale marktsituatie, aangezien geen enkele particuliere investeerder de markt had kunnen beïnvloeden zoals de Franse autoriteiten met hun sinds juli 2002 afgelegde verklaringen hebben gedaan. Op grond daarvan zou de Commissie tot de conclusie zijn gekomen dat de toepassing van het criterium van de voorzichtige investeerder op de situatie in de maand december 2002 slechts een onjuist beeld opleverde, omdat het op dat tijdstip niet meer mogelijk was de toestand van FT onder normale marktvoorwaarden te beoordelen.
188. De Commissie verwerpt de stelling dat zij de lidstaten belet zich als voorzichtige investeerders te gedragen. Een particuliere investeerder zou ook uitspraken kunnen doen of zich kunnen gedragen op een wijze die een onherroepelijke juridische toezegging met een financieel risico inhoudt, zonder dat de onherroepelijkheid daarvan vaststaat. De Commissie zou dus op goede gronden kunnen nagaan of een particuliere investeerder een dergelijk risico zou hebben genomen, en zou het criterium van de particuliere investeerder dus kunnen toepassen op gedragingen die potentieel geen onherroepelijke juridische toezeggingen inhouden. Zo zou zij de vergelijking met het gedrag van een particuliere investeerder slechts hebben verricht ten aanzien van het gedrag van de Franse Staat in de aanloop naar de concretisering van diens steun in de vorm van een aandeelhoudersvoorschot, een voorschot dat slechts de concretisering was van de principebeslissing van de staat om FT te ondersteunen met de passende maatregelen die in de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen waren aangekondigd (punten 36 en 185 van de bestreden beschikking). De aan de markt gerichte publieke verkondiging van deze heldere en stellige toezegging zou echter financiële risico’s hebben ingehouden die een particuliere investeerder niet zo onvoorzichtig zou hebben genomen, althans niet zonder zich vooraf volledig op de hoogte te hebben gesteld van de economische toestand van FT (punt 229 van de bestreden beschikking). De Franse autoriteiten zouden in de loop van de administratieve procedure zelf hebben toegegeven dat zij op 12 juli 2002 de juiste situatie van FT niet kenden, en evenmin wisten welke maatregelen doeltreffend zouden zijn om die toestand recht te trekken. In een dergelijke situatie zou iedere voorzichtige aandeelhouder hebben vermeden verklaringen af te leggen die – zij het in de toekomst – voor hem verbintenissen hadden kunnen meebrengen die zijn eigen financiële toestand op de markt in gevaar hadden kunnen brengen. De Commissie preciseert dat wanneer de staat van plan is steunmaatregelen te treffen ten behoeve van een onderneming in moeilijkheden en dit voornemen aan de markt mee te delen, hij ervoor moet zorgen geen distortie van de mededinging te veroorzaken en in voorkomend geval de regels inzake steunmaatregelen van de staten in acht te nemen. Wanneer die maatregelen steun kunnen vormen, zou elke steunverklaring dus vergezeld moeten gaan van een uitdrukkelijk voorbehoud, volgens hetwelk elk verder initiatief vooraf bij de Commissie zal worden aangemeld en pas na goedkeuring ten uitvoer zal worden gelegd, waardoor een dergelijke verklaring voorwaardelijk wordt.
Over het tweede onderdeel van het tweede middel van de Franse Republiek en FT
189. Volgens de Commissie moesten de gedragingen van de Franse Staat sinds juli 2002 als een geheel worden onderzocht gelet op de inhoudelijke en economische band tussen de verklaring van 12 juli 2002 en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot. Wanneer het onderzoek beperkt zou zijn tot de aangemelde feiten, zou de lidstaat de voor het onderzoek relevante periode vrij kunnen bepalen, hetgeen in strijd zou zijn met het objectieve karakter van het op de economische werkelijkheid berustende begrip steun. Wanneer de Commissie wordt geconfronteerd met objectief relevante eerdere feiten, zou zij die dus in haar analyse moeten betrekken. In het onderhavige geval zou de verklaring van 12 juli 2002 deel hebben uitgemaakt van „een groot aantal opeenvolgende interventies” waarvan de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot en de intekening op de kapitaalsverhoging slechts de laatste elementen waren. Om deze reden zou de Commissie verplicht zijn geweest deze in hun onderlinge samenhang te onderzoeken, en op grond daarvan zou zij correct hebben vastgesteld dat in december 2002 alle bestanddelen van het begrip steun aanwezig waren.
190. De Commissie betwist dat de verklaring van 12 juli 2002 geen toezegging door de staat van eventuele financiële steun aan FT bevatte, en dat zij zich heeft gebaseerd op een zuiver subjectieve indruk van de wijze waarop deze verklaring haars inziens op door de markten is opgevat. Zij zou zich integendeel hebben gebaseerd op objectieve feiten waaruit bleek dat deze verklaring op de markt de indruk had gewekt dat het ging om een verbindende toezegging en om een toekomstige interventie van de Franse Staat. De sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zouden aldus bedoeld zijn geweest om de markten gerust te stellen en de Franse autoriteiten zouden contact hebben opgenomen met de ratingbureaus om te voorkomen dat de rating van de FT-obligaties tot het niveau van „junk bond” zou afzakken. Daarbij komt dat, zoals uit punt 210 van de bestreden beschikking blijkt, de stelling van de Franse Republiek en FT innerlijke tegenstrijdigheden bevat. Nu deze verzoeksters de rechtmatigheid van dit punt niet omstandig betwisten, zou die stelling ongegrond moeten worden verklaard.
191. De Commissie concludeert uit een en ander dat het tweede middel van de Franse Republiek en FT ongegrond moet worden verklaard.
Over het derde middel van de Franse Republiek en FT
– Over de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van de verklaring van 12 juli 2002
192. Volgens de Commissie was het besluit van de Franse Staat om FT te steunen reeds op 12 juli 2002 genomen, ook al was het op dat ogenblik nog niet duidelijk op welke wijze dit zou gebeuren. De verklaring van 12 juli 2002 zou een onderdeel zijn geweest van een „strategie van een geloofwaardige verbintenis van de staat om [FT] te steunen” en zou door de markten aldus zijn opgevat (punten 220 en volgende van de bestreden beschikking). Uit een analyse van de bewoordingen en de context van deze verklaring zou blijken dat die toezegging helder was en dat zij bovendien is herhaald (punten 205 tot en met 212 van de beschikking), met name jegens de ratingbureaus. In zijn persbericht van 12 juli 2002 zou S & P immers hebben verklaard dat de Franse autoriteiten rechtstreeks contact hadden opgenomen om hem te verzekeren dat zij FT zouden steunen (punt 38 van die beschikking). Voor de ratingbureaus waarmee contact was opgenomen, was de verklaring van 12 juli 2002 dus de uitdrukking van een openlijke wil van de Franse Staat om FT te steunen. Dergelijke herhaalde en overeenstemmende verklaringen van de minister die bevoegd is voor het beheer van de participaties van de Franse Staat en die de meerderheidsaandeelhouder van FT vertegenwoordigt, zouden door de markt zeker kunnen worden opgevat als een geloofwaardige en onvoorwaardelijke toezegging door de Franse Staat om FT financieel te steunen (punt 217 van die beschikking). De Commissie zou hebben aangetoond dat deze perceptie op de markten werd bevestigd door de reactie en de commentaren van de beleggingsanalisten, die de verklaring van 12 juli 2002 als een vaste toezegging van financiële bijstand en als ondersteuning van de rating van FT op het niveau investeringswaardig hebben opgevat (punten 220, 221, 37, 38, 52 en 58 van die beschikking).
193. Volgens de Commissie zet het feit dat de Franse Staat zijn gedrag als voorzichtig heeft aangemerkt, de onvoorwaardelijkheid van zijn toezegging niet op losse schroeven. Ook de vermelding „mocht FT financiële moeilijkheden ondervinden” zou niet als een opschortende of ontbindende voorwaarde van deze toezegging kunnen worden uitgelegd (punt 210 van de bestreden beschikking). Niets wijst er immers op dat de markt daarin een voorwaarde zou hebben gezien. Indien de minister van Economische zaken zijn toezegging afhankelijk had willen stellen van de inachtneming van het gemeenschapsrecht, zou hij zich niet hebben beperkt tot de uitdrukking „voorzichtige investeerder”, die door de markten niet noodzakelijk als een begrip uit het recht betreffende staatssteun wordt opgevat, maar had hij een uitdrukkelijk voorbehoud moeten formuleren volgens hetwelk elk verder initiatief vooraf zou worden aangemeld bij de Commissie en pas na goedkeuring door deze laatste ten uitvoer zou worden gelegd (punt 229 van de bestreden beschikking). Wat ten slotte het onderscheid tussen de beschikking Crédit foncier (zie punt 159 hierboven) en de bestreden beschikking betreft, erkent de Commissie dat de toezegging door de Franse Staat in het onderhavige geval niet even nauwkeurig was als die in de aan die andere beschikking ten grondslag liggende situatie.
194. Met betrekking tot de vraag of de verklaring van 12 juli 2002 een impact heeft gehad op de situatie op de markt in december 2002, verwijst de Commissie naar het betoog dat zij in het kader van haar antwoord op het eerste en het tweede middel van de Franse Republiek en FT heeft gevoerd. Deze verklaring zou vooral tot gevolg hebben gehad dat de rating van FT tot december 2002 op het niveau investeringswaardig is gebleven in de plaats van af te zakken tot het niveau van „junk bond”. In september 2002 zou de Franse Staat zijn steun aan FT immers hebben herhaald, zodat Moody’s de outlook voor de schuld van negatief in stabiel heeft veranderd (punt 52 van de bestreden beschikking). In december 2002 zou S & P hebben herhaald dat sinds juli 2002 de steun van de Franse Staat een van bepalende factoren was geweest om de rating op het niveau investeringswaardig te handhaven (punt 58 van de bestreden beschikking). Welnu, indien de rating in juli 2002 niet op dat niveau was gehandhaafd, had de versterking van de kapitaalbasis van FT, een wezenlijk bestanddeel van het plan Ambition 2005, niet onder dezelfde voorwaarden kunnen plaatsvinden. De verklaring van 12 juli 2002 zou dus een impact hebben gehad op de maatregelen van december 2002 en alle na juli 2002 daterende interventies zouden hebben plaatsgevonden in een marktcontext die door deze verklaring was „besmet”. In dit verband zou de Franse Republiek ten onrechte stellen dat de contacten die zij als hoofdaandeelhouder van FT met de ratingbureaus had, niet ongewoon zijn. Gelet op de grote omvang van de schuld van FT (70 miljard EUR) en zonder duidelijke en volledige informatie over de economische situatie van FT zou een particuliere meerderheidsaandeelhouder in dezelfde omstandigheden geen dergelijke steunverklaringen ten behoeve van FT hebben afgelegd (punt 229 van de bestreden beschikking). Volgens de Commissie hebben de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de contacten met de ratingbureaus om die reden de toestand van de markt „besmet”, zodat de in december 2002 verrichte aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, niet kan worden geacht onder normale marktvoorwaarden te hebben plaatsgevonden. Dit „besmettingseffect” zou niet zijn geneutraliseerd door andere gebeurtenissen die de perceptie door de markt na juli 2002 hebben beïnvloed (punten 260 en 261 van die beschikking).
195. Verder wijst de Commissie de kritiek op de in het verslag van 28 april 2004 toegepaste methode van de hand. Ten slotte betwist zij de relevantie van de vergelijking tussen Deutsche Telekom en FT, die de Franse Republiek en FT hebben gemaakt ten bewijze dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen niet doorslaggeve nd waren.
– Over de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van de toepasselijkheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder
196. Met betrekking tot de stelling dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder toe te passen ondanks het feit dat zij niet heeft erkend dat er sprake is van een voordeel, verwijst de Commissie naar haar verweer betreffende het tweede onderdeel van het tweede middel van de Franse Republiek en FT. Zij voegt daar echter aan toe dat zij steeds heeft geoordeeld dat het onherroepelijke aanbod van een aandeelhoudersvoorschot voor FT een voordeel inhield. Zij zou het echter niet nuttig hebben geacht uitspraak te doen op de theoretische vraag of dit voordeel, wanneer het op zichzelf wordt beschouwd zonder rekening te houden met de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, de toets van het criterium van de voorzichtige investeerder zou hebben doorstaan. Om de in punt 225 van de bestreden beschikking genoemde redenen zou die vraag immers zonder voorwerp zijn geworden.
197. Dienaangaande verwijst de Commissie naar de punten 187 en 222 en volgende van de bestreden beschikking en naar haar in antwoord op het tweede middel van de Franse Republiek en FT aangevoerde argumenten, waarin zij heeft uiteengezet waarom zij de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van december 2002 als een geheel diende te onderzoeken. Los van de vraag of deze verklaringen en deze ontwerpovereenkomst, afzonderlijk beschouwd, voldeden aan alle voorwaarden om van steun te kunnen spreken, zou de Commissie hebben aangetoond dat ten tijde van de concretisering van de opeenvolgende interventies in december 2002 de op dat ogenblik onherroepelijke toezegging door de Franse Staat, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond en bijgevolg staatssteun vormde. Met betrekking tot het argument dat FT ontleent aan de omstandigheid dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, verwijst de Commissie naar punt 196 van de bestreden beschikking. Bovendien zou zij nooit hebben beweerd dat het aangeboden aandeelhoudersvoorschot door de markt is opgevat als de concretisering van een toezegging door de Franse Staat die verder ging dan haar toekomstige deelneming aan de kapitaalsverhoging. Essentieel was het belang dat de ratingbureaus aan de ondersteuning door de Franse Staat hechtten. Deze ondersteuning en de reactie van de ratingbureaus zouden echter sinds juli 2002 hebben plaatsgevonden. De Commissie betwist overigens niet dat de markten positief hebben gereageerd op de aankondiging op 2 oktober 2002 van de benoeming van de nieuwe PDG van FT. FT zou echter niet hebben uitgelegd waarom deze benoeming meer dan de verklaringen en de rechtstreekse contacten met de ratingbureaus in juli 2002 zou hebben bijgedragen tot het vermijden dat de rating van FT zou afzakken tot het niveau van „junk bond”. De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van december 2002 zou ook een geringere impact op de markt hebben gehad dan de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, omdat de markt in december 2002 reeds grotendeels was gerustgesteld dat de Franse Staat FT daadwerkelijk zou ondersteunen. Gelet op de gevolgen van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zou het aandeelhoudersvoorschot dus in abnormale marktomstandigheden zijn aangeboden en aan FT dus een voordeel hebben verleend.
– Over de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van het gedrag van de Franse Staat als voorzichtige investeerder
198. De Commissie is van mening dat zij volledig heeft geantwoord op de grief inzake de kennelijk onjuiste beoordeling ter zake van de toepassing van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder, die zij niet als een afzonderlijke grief beschouwt. Bijgevolg zou het onderzoek van deze grief zonder voorwerp of niet-ontvankelijk in de zin van artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering zijn.
199. Uit een en ander concludeert de Commissie dat het derde middel van de Franse Republiek en FT ten dele zonder voorwerp of niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond is, en dient te worden afgewezen.
Over het eerste middel van de vennootschappen Bouygues
– Over de argumenten van de vennootschappen Bouygues
200. De Commissie komt ertegen op dat de vennootschappen Bouygues de reddingsoperatie betreffende FT statisch en „fotografisch” benaderen. Deze benadering zou erop gericht zijn, het onderzoek op grond van artikel 87, lid 1, EG te beperken tot de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, terwijl de Franse Republiek in zaak T‑425/04 dit onderzoek zou willen beperken tot de in december 2002 aangemelde maatregelen. Volgens de Commissie berust de stelling dat deze verklaringen, afzonderlijk of samen, voldoen aan de vier voorwarden van het begrip steun, op een enge, partiële en onjuiste lezing van de bestreden beschikking en houdt zij geen rekening met het feit dat de interventies die het aandeelhoudersvoorschot van december 2002 in het kader van een aanhoudend streven naar redding van FT zijn voorafgegaan, zowel inhoudelijk als economisch met elkaar verbonden waren.
201. De Commissie zou immers verplicht zijn geweest de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot samen aan het criterium van de voorzichtige investeerder te toetsen omdat die ontwerpovereenkomst slechts de concretisering was van een aantal eerdere interventies (punten 187 tot en met 189, 191 en 215 tot en met 230 van de bestreden beschikking). Deze benadering zou in overeenstemming zijn met de rechtspraak, die eist dat rekening wordt gehouden met alle aspecten van een ingewikkelde reddings- en herstructureringsoperatie, en dat inzonderheid wordt nagegaan in hoeverre een actuele en losstaande gedraging, die „voorzichtig” lijkt te zijn wanneer zij uit haar verband wordt gerukt, noodzakelijk is geworden of is vergemakkelijkt door handelingen uit het verleden die een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie niet zou hebben gesteld (arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven, punt 179). De Commissie voegt hieraan toe dat met toepassing van het criterium van de particuliere investeerder eerdere steunmaatregelen die deel uitmaken van een continue operatie, in beginsel niet alleen als zodanig kunnen worden bestraft, maar ook in aanmerking kunnen worden genomen voor de kwalificatie van een latere steunmaatregel die, gelet op die eerdere steunmaatregelen, slechts in schijn een handeling is die een voorzichtige particuliere investeerder had kunnen stellen. De vennootschappen Bouygues zouden echter niet zijn opgekomen tegen het feit dat de bestreden beschikking het aandeelhoudersvoorschot als steun aanmerkt. De vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen steun opleveren, zou dus niet meer relevant zijn geweest, aangezien op het tijdstip van de concretisering van die verklaringen in de vorm van een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot in december 2002, vaststond dat de toezegging door de Franse Staat enerzijds onherroepelijk was geworden en anderzijds de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond.
202. In dit verband betwist de Commissie dat de feiten van de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn met die welke ten grondslag lagen aan de beschikking Crédit foncier (zie punt 159 hierboven). In de onderhavige zaak zouden de verklaringen van de minister van Economische zaken niet dezelfde kracht en nauwkeurigheid hebben gehad ter zake van een vaste toezegging door de Franse Staat als de verklaringen die aan de orde waren in de beschikking Crédit foncier (zie punt 36 van de beschikking Crédit foncier, enerzijds, en punt 219 van de bestreden beschikking, anderzijds).
203. De Commissie voegt daaraan toe dat het noch aan de aanmeldende staat noch aan de belanghebbende partijen staat, de relevante onderzoeksperiode te bepalen. Het begrip steun is een objectief begrip dat op de economische realiteit is gebaseerd. Voor zover de Commissie objectief relevante eerdere feiten onderzoekt, dient zij die dus in haar analyse te betrekken. In het onderhavige geval zouden de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen deel uitmaken van „meerdere opeenvolgende interventies” waarvan het aandeelhoudersvoorschot en de intekening op de kapitaalsverhoging van FT slechts de laatste elementen waren. De Commissie zou dus op goede gronden hebben vastgesteld dat in het onderhavige geval slechts vanaf december 2002 alle bestanddelen van het begrip steun voorhanden waren.
204. Bijgevolg zou het eerste middel van de vennootschappen Bouygues ongegrond moeten worden verklaard.
– Over de argumenten van interveniënte FT
205. Met betrekking tot de door interveniënte FT aangevoerde argumenten herinnert de Commissie er allereerst aan dat de interveniënten het geding moeten aanvaarden in de stand op het ogenblik van hun interventie, en dat de conclusies van hun verzoek tot interventie volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der gedingvoerende partijen, daar een interveniërende partij niet bevoegd is een middel op te werpen dat door de verzoekende partij niet is aangevoerd.
206. Verzoekster verwondert zich erover dat interveniënte FT haar stelling inzake de rechtmatigheid van artikel 1 van de bestreden beschikking ondersteunt, ofschoon zij in zaak T‑444/04, weliswaar om andere redenen, nietigverklaring van dat artikel vordert. Zij betwijfelt dan ook of de door interveniënte FT geformuleerde vorderingen ontvankelijk zijn, daar FT de Commissie in die andere zaak verwijt dat zij te ver is gegaan door in artikel 1 van de bestreden beschikking te oordelen dat het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormt. Door in zaak T‑450/04 te stellen dat de Commissie niet te ver is gegaan door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen niet als steun aan merken, zou FT echter haar in het kader van haar beroep in zaak T‑444/04 geformuleerde stelling tegenspreken. FT zou immers niet enerzijds in haar interventie kunnen stellen dat artikel 1 van de bestreden beschikking geldig is, en anderzijds in haar beroep nietigverklaring van dat artikel kunnen vorderen. Volgens de Commissie moet dit door FT in haar interventie geformuleerde nieuwe standpunt er logischerwijze toe leiden dat FT afstand van instantie doet in zaak T‑444/04.
207. Subsidiair betwist de Commissie dat de verklaring van 12 juli 2002 door iedere particuliere meerderheidsaandeelhouder zou zijn afgelegd en zo algemeen en voorwaardelijk was dat zij niet als een garantie van ondersteuning van FT kan worden uitgelegd. De Commissie zou hebben beklemtoond dat het voor de Franse Staat van beslissend belang was, bij de ratingbureaus en op de financiële markten de indruk te wekken dat de verklaring van 12 juli 2002 een verbindende toezegging was. Deze verklaring, die gepaard ging met rechtstreekse contacten tussen de Franse autoriteiten en de ratingbureaus, zou duidelijk bedoeld zijn geweest om de markten gerust te stellen en te vermijden dat de rating van de FT-obligaties zou afzakken tot het niveau van „junk bond”, hetgeen zou worden bevestigd door het feit dat de koers van de FT-aandelen en -obligaties na die verklaring is gestegen. In feite zou die toezegging niet afhankelijk zijn gesteld van de voorwaarde dat de gemeenschapsregels inzake staatssteun in acht worden genomen (punt 229 van de bestreden beschikking). Ten slotte verwerpt de Commissie de stelling dat de verklaring van 12 juli 2002 FT geen enkel voordeel heeft verstrekt. Het uit deze verklaring voortvloeiende voordeel zou erin hebben bestaan dat FT tot december 2002 de rating investeringswaardig heeft behouden en dat haar rating niet is afgezakt tot het niveau van „junk bond” (punten 219 en volgende van die beschikking).
Over het tweede middel van de vennootschappen Bouygues
208. De Commissie is van mening dat zij haar standpunt, dat zij niet kon concluderen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatssteun vormden, afdoende heeft gemotiveerd (zie met name de punten 188, 189, 215 en 217 tot en met 230 van de bestreden beschikking). Volgens haar is de motivering van de bestreden beschikking tegenstrijdig noch ontoereikend en halen de vennootschappen Bouygues de toetsing aan de motiveringplicht en het onderzoek naar een kennelijke fout door elkaar.
Over de aanvullende argumenten die de Commissie in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft aangevoerd
209. In haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht verwijst de Commissie, zakelijk weergegeven, naar de punten 188 en 214 tot en met 216 van de bestreden beschikking alsmede naar een aantal in de loop van de administratieve procedure geanalyseerde juridische en economische onderzoeken die zij had ontvangen of had laten verrichten en in de meeste waarvan werd geconcludeerd dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen verbindend waren. De Commissie zou aldus tot de conclusie zijn gekomen dat zij op basis van die verklaringen alleen niet „op onweerlegbare wijze het bestaan van steun” kon aantonen, gelet op de moeilijkheid om bewijskrachtig aan te tonen dat die verklaringen, zij het potentieel, staatsmiddelen op het spel zetten. De deskundigenonderzoeken zouden immers vrij uiteenlopende uitleggingen van die verklaringen naar Frans burgerlijk recht, handelsrecht en administratief recht alsmede ingewikkelde en omstreden rechtsbegrippen uit de Franse rechtspraak en rechtsleer bevatten. Het resultaat van die analyse zou zijn samengevat in de punten 216 tot en met 218 van de bestreden beschikking.
210. De Commissie ontkent daarentegen niet dat bepaalde elementen van het nationale recht steun zouden kunnen bieden voor de stelling dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een eenzijdige toezegging door de Franse Staat bevatten, een stelling die dus niet kennelijk ongegrond zou zijn. Zij beroept zich dienaangaande op twee arresten van de Franse Cour de Cassation. Deze arresten zouden echter, vooral gelet op de circulaire van 22 juli 2003 (zie punt 167 hierboven) waarin eraan wordt herinnerd dat alleen een door de Assemblée nationale aangenomen begrotingswet financiële verbintenissen van de Franse Staat kan creëren, niet rechtstreeks kunnen worden getransponeerd naar het Franse administratieve recht. Bovendien zou uit de kritiek die FT tijdens de administratieve procedure op het verslag van 22 maart 2004 heeft geleverd, blijken dat de Franse Staat naar Frans administratief recht geen fout heeft gemaakt. Verder wijst de Commissie erop dat, waar in het verslag van 22 maart 2004 is geconcludeerd dat de garantietoezegging door de Franse Staat als resultaatsverplichting voortvloeit uit de verklaring van 12 juli 2002, in datzelfde verslag is erkend dat moeilijk kan worden aangenomen dat de Franse Staat reeds op dat ogenblik een toezegging heeft willen doen ter zake van haar deelname aan een kapitaalsverhoging van FT, toezegging die volgens de Commissie pas op 13 september 2002 is gedaan (punt 62 van het verslag van 22 maart 2004).
211. De Commissie herinnert aan de wijze waarop zij het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder heeft toegepast, en aan haar analyse van de perceptie door de financiële markten van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, die deel zouden hebben uitgemaakt van een strategie van toezeggingen ter redding van FT. In die omstandigheden zou zij er de voorkeur aan hebben gegeven een zeer omstreden punt van nationaal recht niet op een voor de Franse Staat en FT bijzonder strikte en restrictieve wijze uit te leggen. Terwijl de Commissie onvoldoende zekerheid had over de strekking van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen naar nationaal recht om te concluderen dat deze een verbindende toezegging van staatsmiddelen bevatten, heeft zij kunnen concluderen dat de toekenning van het aandeelhoudersvoorschot een dergelijke toezegging inhield (punt 219 van de bestreden beschikking). De Commissie leidt daaruit af dat zij wegens de inhoudelijke en economische band tussen de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en het aandeelhoudersvoorschot, beide elementen als een geheel mocht beoordelen. Aangezien deze verklaringen in december 2002 zijn geconcretiseerd in de vorm van het aandeelhoudersvoorschot, de enige maatregel die de Franse Republiek heeft aangemeld, zou zijn aangetoond dat de toezegging enerzijds onherroepelijk was geworden en anderzijds de toets van het criterium van de particuliere investeerder niet doorstond. Bijgevolg zou de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen steun vormden, niet meer relevant zijn geweest.
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG
212. Met betrekking tot de vraag of de Commissie in het onderhavige geval het begrip steun verkeerd heeft opgevat, dient er allereerst aan te worden herinnerd dat volgens artikel 87, lid 1, EG „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar [zijn] met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
213. Vervolgens dient te worden vastgesteld dat volgens vaste rechtspraak het begrip steun een algemenere strekking heeft dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties zoals de subsidie zelf omvat, maar ook overheidsmaatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben (zie arresten Hof van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C‑328/99 en C‑399/00, Jurispr. blz. I‑4035, punt 35, en 15 juin 2006, Air Liquide Industries Belgium, C‑393/04 en C‑41/05, Jurispr. blz. I‑5293, punt 29 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
214. Verder volgt uit de rechtspraak dat alleen de voordelen die rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd, als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG te beschouwen zijn. Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen „steunmaatregelen van de staten” en steunmaatregelen „met staatsmiddelen bekostigd” betekent namelijk niet dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij met staatsmiddelen worden gefinancierd, doch beoogt alleen te bewerken dat dit begrip zowel de voordelen omvat die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend via een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (zie arrest Hof van 13 maart 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punt 58; arresten Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, Jurispr. blz. II‑435, punt 179, en 12 december 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid en Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Commissie, T‑95/03, Jurispr. blz. II‑4739, punt 104).
215. Hieruit volgt dat een maatregel slechts als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG kan worden aangemerkt indien enerzijds die maatregel een voordeel bevat, voordeel dat verschillende vormen kan aannemen („in welke vorm ook”), en anderzijds dat voordeel rechtstreeks of indirect voortvloeit uit overheidsmiddelen (toegekend door „de staten of [...] met staatsmiddelen bekostigd”).
216. Voorts heeft de rechtspraak het begrip staatssteun ten aanzien van het beginsel van gelijke behandeling van overheidsondernemingen en particuliere ondernemingen in die zin gepreciseerd dat de deelneming van de overheid in het kapitaal van een onderneming, dat wil zeggen een financiële inbreng uit staatsmiddelen, geen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt wanneer die deelneming plaatsvindt in omstandigheden die overeenkomen met normale marktvoorwaarden. Dienaangaande moet worden beoordeeld of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de overheidssector beheren, in vergelijkbare omstandigheden ertoe had kunnen worden gebracht, een even grote kapitaalinbreng te doen, mede gelet op de ten tijde van de inbreng beschikbare informatie en te verwachten evolutie (arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, aangehaald in punt 213 hierboven, punten 37 en 38). Daarbij komt dat, ofschoon het gedrag van een particuliere investeerder, waarmee de deelneming van een publieke investeerder die doelstellingen van economisch beleid nastreeft, moet worden vergeleken, niet noodzakelijkerwijs het gedrag behoeft te zijn van een gewone investeerder die zijn kapitaal belegt om daaruit op min of meer korte termijn een rendement te halen, het toch ten minste het gedrag moet zijn van een particuliere holding of een particuliere groep van ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn (arrest Hof van 14 september 1994, Spanje/Commissie, C‑42/93, Jurispr. blz. I‑4175, punt 14, en arrest Gerecht van 18 december 2008, Componenta/Commissie, T‑455/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 86).
217. Zoals de partijen ter terechtzitting hebben toegegeven, is voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder vereist dat de door de staat ten behoeve van een onderneming getroffen maatregelen een met staatsmiddelen bekostigd voordeel verlenen (zie in die zin arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, aangehaald in punt 214 hierboven, punten 180 en 181).
218. Wat de draagwijdte van de te verrichten rechterlijke toetsing betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het begrip steun een objectief begrip is en dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun, die volgens het Verdrag zowel tot de bevoegdheid van de Commissie als tot die van de rechter behoort, behoudens bijzondere omstandigheden met name verband houdend met de ingewikkeldheid van de betrokken overheidsmaatregel, in beginsel dus niet de toekenning van een ruime beoordelingsvrijheid aan de Commissie rechtvaardigt. Het is immers slechts bij de toepassing van artikel 87, lid 3, EG, waarbij de Commissie in het kader van haar onderzoek of bepaalde overheidsmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, ingewikkelde economische, sociale, regionale en sectorale beoordelingen dient te verrichten, dat deze daadwerkelijk een ruime beoordelingsvrijheid geniet (zie in die zin arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T‑67/94, Jurispr. blz. II‑1, punt 52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
219. Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat het begrip staatssteun, zoals omschreven in het Verdrag, een juridisch begrip is dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de rechter in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig onderzoeken of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arresten Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, Jurispr. blz. I‑3271, punt 25; 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, Jurispr. blz. I‑4777, punt 141, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 111).
220. Tegen de achtergrond van deze beginselen dient te worden nagegaan of de Commissie het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG in het onderhavige geval correct heeft toegepast.
221. Daartoe dient, gelet op de door verzoeksters in de zaken T‑425/04, T‑444/04 en T‑450/04 geformuleerde grieven, die ten dele onjuiste rechtsopvattingen en ten dele kennelijke beoordelingsfouten betreffen, eerst te worden onderzocht of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van december 2002 afzonderlijk of samen een of meer voordelen hebben verleend aan FT. Indien dat het geval is, dient vervolgens te worden beoordeeld of deze voordelen voor FT voortvloeien uit een overdracht van staatsmiddelen. Indien ook dat het geval is, dient ten derde te worden onderzocht of deze uit staatsmiddelen voortvloeiende voordelen met inachtneming van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie zijn verleend.
b) Het bestaan van een door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verleend voordeel
Voorafgaande opmerkingen
222. Om te beginnen dient te worden onderzocht of en in hoeverre de Commissie in de bestreden beschikking een of meer voordelen heeft vastgesteld die verband houden met de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen. Daartoe moet, gelet op de nauwe band tussen het criterium voordeel en het criterium overdracht van staatsmiddelen, rekening worden gehouden met alle overwegingen die dienaangaande in die beschikking zijn geformuleerd.
223. Er zij aan herinnerd dat de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking het aandeelhoudersvoorschot in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR ten behoeve van FT, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, dat wil zeggen de verklaringen die vóór de op 4 december 2002 verrichte aanmelding van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zijn afgelegd, als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG heeft aangemerkt.
224. Ter ondersteuning van die conclusie heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, vastgesteld dat de Franse autoriteiten door middel van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, die zijn gedaan op een tijdstip dat FT zich ten gevolge van een aanzienlijk bedrag aan op korte termijn te betalen schulden in een financiële crisis bevond, bereikt hebben dat FT het vertrouwen van de financiële markten heeft teruggewonnen om nieuwe kredieten te kunnen krijgen, hetgeen de grondslag heeft gelegd voor de latere maatregelen om de balans van FT terug in evenwicht te brengen en de onderneming te herfinancieren, daaronder begrepen de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot. Dienaangaande heeft de Commissie in wezen geoordeeld dat deze verklaringen en maatregelen, die deel uitmaken van een aanhoudend streven van de Franse Staat naar redding van FT, als een geheel beoordeeld de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie niet doorstonden, daar een particuliere aandeelhouder dergelijke steunverklaringen niet zou hebben afgelegd in de crisissituatie waarin FT zich juli 2002 bevond. Deze verklaringen zouden aldus de marktsituatie die aanleiding heeft gegeven tot de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, hebben „besmet”, daar zonder het effect dat die verklaringen op de financiële markten hebben gesorteerd, niet aan een aandeelhoudersvoorschot kon worden gedacht (zie inzonderheid de punten 225 tot en met 230 van de bestreden beschikking).
225. Aangaande inzonderheid het begrip voordeel dat staatsmiddelen op het spel zet, heeft de Commissie in wezen geoordeeld dat zelfs al zouden de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun kunnen worden aangemerkt omdat zij een impact hebben gehad op de markten en FT een voordeel hebben opgeleverd, zij niet noodzakelijk van dien aard zijn dat zij „minstens potentieel staatsmiddelen in het geding konden brengen” (punt 188 van de bestreden beschikking). In punt 189 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat zij niet over voldoende gegevens beschikt om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van de deze „vernieuwende” stelling sprake is van staatssteun. Zij heeft echter geoordeeld het bestaan van steun te kunnen aantonen op basis van het feit dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot staatsmiddelen op het spel zette en van het daarmee samenhangende voordeel, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen (punt 190 van die beschikking).
226. In punt 194 van de bestreden beschikking wordt vastgesteld dat „het aandeelhoudersvoorschot [...] [FT] een voordeel oplevert, omdat de onderneming haar financiële middelen kan uitbreiden en de markt gerust kan stellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen.” Niettegenstaande het feit dat de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, zou de „indruk die in verband met dit voordeel bij de markt is gewekt”, FT een voordeel hebben kunnen opleveren, aangezien de markt van oordeel was dat de financiële situatie van de onderneming was versterkt, hetgeen de kredietvoorwaarden voor deze onderneming kan hebben beïnvloed.
227. Wat het criterium op het spel zetten van staatsmiddelen betreft, heeft de Commissie in punt 195 van de bestreden beschikking enerzijds verklaard dat „het feit dat de onderneming een voordeel krijgt ingevolge de verbintenis van de staat die een potentiële, doch geen onmiddellijke overdracht van middelen inhoudt, niet uitsl[oo]t dat dit voordeel uit staatsmiddelen wordt toegekend”, en anderzijds, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, „Stardust” (C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 36), dat „niet in alle gevallen behoef[de] te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het [...] verleende voordeel als staatssteun [...] te kunnen aanmerken.” Volgens de Commissie, die zich daarvoor op de rechtspraak baseert, zou zelfs een voordeel dat door middel van een potentiële extra last voor de staat wordt toegekend, staatssteun kunnen vormen (arrest Hof van 1 december 1998, Ecotrade, C‑200/97, Jurispr. blz. I‑7907, punt 43, en arrest Gerecht van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T‑204/97 en T‑270/97, Jurispr. blz. II‑2267, punt 80).
228. Volgens punt 196 van de bestreden beschikking zouden door de aankondiging van de beschikbaarstelling van het aandeelhoudersvoorschot, gekoppeld aan het scheppen van de voor die beschikbaarstelling noodzakelijke voorwaarden, door het wekken van de indruk bij de markt dat dit voorschot daadwerkelijk ter beschikking was gesteld en door de toezending van een ondertekend voorakkoord, een „potentiële extra last voor de [Franse] staat” zijn geschapen, die volstond om te concluderen dat er „potentieel staatsmiddelen in het geding waren”. De Commissie heeft overwogen:
„Aangezien dit document een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroepen, had [FT] het op ieder moment kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmiddellijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had. [D]e [Franse] Staat [...] had [...] bijgevolg voor [FT] [...] het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking moeten houden.”
229. Met hun tweede en derde middel in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 hebben de Franse Republiek en FT, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de steunverklaringen noch de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op zichzelf voldoen aan alle voorwaarden om van steun te kunnen spreken, en met name niet aan de voorwaarde van met staatsmiddelen bekostigd voordeel, en dat deze verschillende elementen niet als een geheel kunnen worden beoordeeld om tot de conclusie te komen dat het gedrag van de Franse Staat de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet doorstond. De door de Commissie gekozen aanpak zou immers innerlijke tegenspraak vertonen doordat de Commissie zelf heeft erkend dat noch die verklaringen noch het aandeelhoudersvoorschot afzonderlijk beschouwd staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormden. De steunverklaringen zouden in elk geval niet kunnen worden aangemerkt als vaste toezeggingen door de Franse Staat die aan FT een voordeel toekennen en staatsmiddelen op het spel zetten.
230. In hun eerste middel in zaak T‑450/04 stellen de vennootschappen Bouygues daarentegen, zakelijk weergegeven, dat de Commissie in de bestreden beschikking niet ver genoeg is gegaan door niet elke sinds juli 2002 afgelegde verklaring afzonderlijk als staatssteun aan te merken. Elk van deze verklaringen zou immers voldoen aan de cumulatieve voorwaarden van het begrip steun, daaronder begrepen de voorwaarde van met staatsmiddelen bekostigd voordeel.
Over het voordeel voortvloeiend uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen
231. Uit de in punt 213 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat het begrip voordeel impliceert dat de interventie van de staat tot een verbetering van de economische en/of financiële toestand – of zelfs tot een verrijking – van de begunstigde leidt, bijvoorbeeld doordat de lasten worden verlicht die normaliter op diens budget drukken.
232. Bijgevolg dient te worden nagegaan of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de aankondiging van het aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 op zichzelf een dergelijk voordeel voor FT inhielden.
233. In dit verband dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het eventuele voordeel dat FT de toegang tot de financiële markten wordt vergemakkelijkt en dat de herfinancieringskosten van die onderneming worden verlicht, en anderzijds de eventuele positieve impact van die verklaringen op de koers van de FT-aandelen en -obligaties.
234. Wat de impact van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op de toegang van FT tot de financiële markten en op de herfinancieringskosten van die onderneming betreft, dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de bestreden beschikking afdoende heeft aangetoond dat deze verklaringen FT een aanzienlijk voordeel hebben opgeleverd doordat zij deze onderneming in staat hebben gesteld het vertrouwen van de financiële markten terug te winnen, het voor FT mogelijk, gemakkelijker of goedkoper hebben gemaakt de nieuwe kredieten op te nemen die zij nodig had voor de herfinanciering van haar kortlopende schuld van 15 miljard EUR, en uiteindelijk hebben bijgedragen tot de stabilisatie van de zeer hachelijke financiële situatie van FT, die in juni en juli 2002 aanzienlijk slechter dreigde te worden.
235. Met name blijkt uit de in de punten 33 tot en met 50 hierboven gegeven samenvatting van de bestreden beschikking dat de Commissie een samenstel van aanwijzingen heeft verzameld die aannemelijk maken dat de ratingbureaus na de verklaring van 12 juli 2002 en de daaraanvolgende verklaringen en de aankondiging van een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 FT een gunstigere rating hebben gegeven dan zij eerder hadden gedaan of van plan waren te doen gelet op de financiële crisis waarin de onderneming verkeerde, en inzonderheid op de omvang van de „spread inversion” en de overeenkomstige instorting van de koers van haar obligaties en aandelen, zoals die met name in juni en juli 2002 waren vastgesteld (zie punt 34 hierboven).
236. Uit de onderling overeenstemmende verklaringen van de oude en de nieuwe PDG van FT, de ratingbureaus en Deutsche Bank blijkt dat de rating die de bureaus eerder hadden gegeven of van plan waren te geven, destijds tot gevolg zou hebben gehad dat FT geen toegang meer zou hebben tot de kapitaalmarkt en haar kortlopende schuld dus niet zou kunnen herfinancieren, en dat zij daaraan slechts heeft kunnen ontsnappen door de handhaving van een gunstigere rating, die op haar beurt mogelijk is gemaakt door de verklaring van 12 juli 2002 (zie punten 37 tot en met 43 en 47 hierboven). Gelet op de in de punten 45 tot en met 48 hierboven geformuleerde overwegingen heeft de Commissie ook afdoende aangetoond dat ook de verklaringen van september, oktober en december 2002 een positieve invloed hebben uitgeoefend op de beslissing van de ratingbureaus om de rating van FT te handhaven en het vertrouwen van de financiële markten hebben bevorderd om FT in staat te stellen het beheer van haar kortlopende schuld weer onder controle te krijgen en deze schuld tegen aanvaardbare tarieven te herfinancieren.
237. Zonder dat nader behoeft te worden aangegeven welke impact elk van deze verklaringen afzonderlijk op de financiële markten heeft gehad, kan worden geconcludeerd dat zij in elk geval tezamen beslissend zijn geweest voor de reactie van de ratingbureaus en dat deze reactie op haar beurt beslissend is geweest voor het herstel van de reputatie van FT bij de investeerders en de schuldeisers en voor de houding van de spelers op de financiële markten, die later aan de herfinanciering van FT hebben deelgenomen. Het causaal verband tussen deze verschillende elementen blijkt onder meer uit het feit dat het bankenconsortium dat bij de tenuitvoerlegging van het plan Ambition 2005 was betrokken, in september 2002 zijn deelname aan de herkapitalisatie van FT afhankelijk had gesteld van het behoud van de rating die Moody’s en S & P destijds aan de onderneming hadden gegeven (zie punt 44 hierboven). Bovendien heeft S & P op 17 december 2002 in haar reactie op de op 4 december 2002 verrichte aankondiging van een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot verklaard dat, enerzijds, de steun van de Franse autoriteiten aan FT, zoals die sinds juli 2002 voortdurend is betuigd, doorslaggevend is geweest voor de handhaving van de rating van FT op het niveau investeringswaardig, en anderzijds de aankondiging van die ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot het bewijs van deze steun en van een aanzienlijke bescherming van de schuldeisers van FT is geweest (zie punt 58 en voetnoten 52 en 53 van de bestreden beschikking). Gelet op deze commentaar van S & P mocht de Commissie dan ook concluderen dat de gunstige gevolgen van de sinds juli 2002 herhaalde steunverklaringen tot december 2002 hebben voortgeduurd (zie ook de in punt 48 hierboven aangehaalde opmerkingen van Moody’s van februari 2003 en het in punt 37 hierboven aangehaalde verslag van Deutsche Bank.
238. Vaststaat overigens dat volgens de beginselen inzake de toekenning van kredieten en de herfinanciering op de kapitaalmarkten, zoals die in de punten 28 en volgende van de bestreden beschikking in herinnering zijn gebracht, het niveau van de rating van een onderneming en dus van het aan de verleende kredieten verbonden risico dat de schuldenaar niet betaalt, doorslaggevend is voor het bepalen van de door deze onderneming te dragen herfinancieringskosten, met name in termen van de rente die voor nieuwe obligaties moet worden betaald. Hieruit volgt dat, hoe geringer het risico is dat de schuldenaar niet betaalt, des te gemakkelijker en des te goedkoper de betrokken kredieten op de kapitaalmarkten kunnen worden geherfinancierd. Met andere woorden, elke gunstige invloed op de rating van een onderneming, zij het door middel van publieke verklaringen die bij de investeerders vertrouwen kunnen wekken of het bestaande vertrouwen kunnen versterken, heeft een onmiddellijke impact op de hoogte van de kosten die deze onderneming zal moeten dragen om zich op de kapitaalmarkten te herfinancieren. In dit verband heeft de Commissie verwezen naar een van FT uitgaand document, waarvan de relevantie door de Franse Republiek noch door FT is betwist, waarin staat dat de jaarlijkse rentelast automatisch met ongeveer 75 miljoen EUR zal toenemen ingeval S & P en Moody’s de rating van de langlopende schuld van FT met een trap verlagen (zie punt 222 en voetnoot 148 van de bestreden beschikking).
239. Ten overvloede dient te worden gepreciseerd dat de Commissie ook heeft aangetoond dat dit causaal verband tussen de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, de handhaving van de rating van FT en de vergemakkelijking van de toegang van FT tot nieuwe kredieten, daaronder begrepen de daling van de herkapitalisatiekosten van FT, niet alleen voorzienbaar was voor de Franse autoriteiten, maar door deze autoriteiten ook was gepland. Uit de punten 38 en 212 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Franse autoriteiten nog de dag zelf van de verklaring van 12 juli 2002 contact hebben opgenomen met de ratingbureaus, onder andere met S & P (zie punten 35 en 37 hierboven), om hen op de hoogte te brengen van hun intenties teneinde het vertrouwen op de markt snel te herstellen en een verder afzakken van de rating van FT tot het niveau „junk bond” te voorkomen. Dit wordt niet betwist door de Franse Republiek en FT, die alleen hebben aangevoerd dat deze stappen de toets van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder doorstonden.
240. De rechtstreeks uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de wil van de Franse autoriteiten voortvloeiende positieve en stabiliserende impact op de rating van FT had dus noodzakelijk tot gevolg dat FT een financieel voordeel kreeg en dat de economische positie van deze onderneming werd versterkt. Alleen al op grond van deze vaststelling kon de Commissie concluderen dat FT een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG had gekregen, zonder dat zij dit voordeel behoefde te kwalificeren.
241. Bijgevolg dient afwijzend te worden beslist op de argumenten van de Franse Republiek en FT dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen geen impact hadden op de markten en FT geen voordeel verleenden.
242. In die omstandigheden behoeft geen uitspraak te worden gedaan op de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen FT ook een voordeel hebben verleend doordat zij de koers van de aandelen en obligaties van deze onderneming gunstig hebben beïnvloed.
Over het voordeel voortvloeiend uit de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot
243. Onderzocht dient te worden of het aandeelhoudersvoorschot, dat in de fase van een door FT niet ondertekende ontwerpovereenkomst is gebleven en nooit ten uitvoer is gelegd, op zichzelf FT een extra voordeel heeft opgeleverd dat verschilt van het in de punten 235 tot en met 237 hierboven beschreven voordeel. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, zoals in bovengenoemde punten is uiteengezet, de Commissie afdoende heeft aangetoond dat de publieke aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot door de Franse autoriteiten op 4 december 2002, beoordeeld in samenhang met de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, FT een voordeel heeft opgeleverd doordat zij een gunstige reactie van de spelers op de financiële markten heeft uitgelokt en daardoor de herfinancieringsvoorwaarden voor deze onderneming heeft verbeterd.
244. Aangaande de vraag of de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot een extra voordeel opleverde dat verschilde van bovengenoemd voordeel, dient inzonderheid te worden verwezen naar punt 194 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, ondanks het feit dat zij door FT nooit is ondertekend en dus ook niet ten uitvoer is gelegd, FT een voordeel opleverde omdat zij deze in staat stelde haar financiële middelen uit te breiden, de markt gerust te stellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen en aldus invloed uit te oefenen op de voorwaarden waartegen zij kredieten kon opnemen. Het is immers „de indruk die in verband met dit voordeel bij de markt is gewekt, [dat FT] een voordeel [kon] opleveren, aangezien de markt van oordeel was dat de financiële situatie [van FT] was versterkt.”
245. Voor zover de Commissie het aldus beschreven voordeel echter gelijkstelt met het geruststellen van de markt en met het wekken van de indruk bij derden dat het aandeelhoudersvoorschot ter beschikking van FT is gesteld, valt dit voordeel overduidelijk samen met het voordeel dat voortvloeit uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en inzonderheid met het voordeel dat voortvloeit uit de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002, die reeds een dergelijke impact op de financiële markten hadden gehad en hadden geleid tot een verbetering van de voorwaarden waartegen FT leningen kon opnemen (zie punten 235 tot en met 237 hierboven).
246. Het lijkt immers uitgesloten dat de door ERAP ondertekende, geparafeerde en aan FT toegezonden ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, een zelfde of althans vergelijkbare invloed op deze markten heeft gehad als de aankondiging van deze ontwerpovereenkomst op 4 december 2002. Zoals de Franse Republiek zelf ter terechtzitting in haar antwoord op een vraag van het Gerecht heeft verklaard – een verklaring waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting – is de toezending van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot door ERAP aan FT op 20 december 2002 niet afzonderlijk openbaar gemaakt naast de op 4 december 2002 openbaar gemaakte aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot. Nu geen dergelijke openbaarmaking heeft plaatsgevonden, hetgeen FT ter terechtzitting heeft bevestigd, was er geen sprake van een „indruk” bij derden dat het aandeelhoudersvoorschot ter beschikking was gesteld in de zin van punt 194 van de bestreden beschikking, die specifiek aan de toezending van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zou kunnen worden toegerekend. De reactie van Moody’s, waarnaar in voetnoot 112 van de bestreden beschikking worden verwezen, kan dit oordeel niet op losse schroeven zetten, daar deze reactie reeds had plaatsgevonden op 9 december 2002, dus waarschijnlijk in antwoord op de aankondiging van 4 december 2002 en in elk geval vóór de toezending van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot door ERAP aan FT op 20 december 2002. Hetzelfde geldt voor de in punt 58 en voetnoten 52 en 53 van de bestreden beschikking bedoelde reactie van S & P, die 17 december 2002 is gedateerd.
247. In antwoord op een vraag van het Gerecht heeft de Commissie echter ter terechtzitting verklaard dat zij steeds heeft geoordeeld dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot als zodanig en de terbeschikkingstelling ervan FT een extra en afzonderlijk voordeel opleverden (zie ook punt 196 hierboven) daar deze laatste ten gevolge van de toezending van de ondertekende overeenkomst op 20 december 2002 eenzijdig en onvoorwaardelijk de mogelijkheid heeft gekregen om dat aandeelhoudersvoorschot op te nemen door de overeenkomst te ondertekenen. Uit economisch oogpunt zou deze uitsluitend van de wil van de begunstigde afhankelijke mogelijkheid om over een kredietlijn van 9 miljard EUR te beschikken, een voordeel opleveren dat verschilt van het voordeel dat voortvloeit uit de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002. Ter terechtzitting is FT tegen dit oordeel opgekomen onder verwijzing naar de punten 188 en 190 van de bestreden beschikking.
248. Bijgevolg dient eerst te worden nagegaan of het argument van de Commissie voldoende steun vindt in de bestreden beschikking.
249. Dienaangaande zij erop gewezen dat in punt 194 van de bestreden beschikking wordt gezegd dat het aandeelhoudersvoorschot FT een voordeel oplevert „omdat de onderneming [daardoor] haar financiële middelen kan uitbreiden.” Ofschoon deze laatste vaststelling vrij vaag en bondig is en rechtstreeks verband houdt met de beschrijving van het in punt 245 hierboven bedoelde voordeel, wordt niettemin in de tweede en derde zin van punt 196 van die beschikking, dat weliswaar betrekking heeft op het criterium overdracht van staatsmiddelen, bovendien gepreciseerd dat, aangezien de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot „een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroepen, [FT] het op ieder ogenblik [had] kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmiddellijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had” en dat de Franse Staat „bijgevolg voor [FT] – via ERAP – het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking had moeten houden.” Ten slotte heeft de Commissie in punt 197 van die beschikking geconcludeerd dat diende te worden nagegaan of „bij het aldus aan [FT] toegekende voordeel” het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder was nageleefd en de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten niet ongunstig werd beïnvloed.
250. Hieruit volgt dat, ook al is de bestreden beschikking dubbelzinnig ter zake van het onderscheid tussen de verschillende elementen die het betrokken voordeel of de betrokken voordelen vormen, zij niettemin met het vereiste minimum aan duidelijkheid en nauwkeurigheid aangeeft dat de Commissie van mening was dat de toezending van de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot aan FT een extra voordeel opleverde dat verschilde van het in de punten 235 tot en met 237 hierboven beschreven voordeel.
251. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat het feit alleen dat FT eenzijdig en onvoorwaardelijk het in de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot bepaalde krediet van 9 miljard EUR kon opnemen, FT een voordeel opleverde ofschoon deze onderneming die ontwerpovereenkomst nooit heeft ondertekend en die overeenkomst nooit ten uitvoer is gelegd.
252. Dienaangaande heeft FT, die het bestaan van een dergelijk voordeel betwist, ter terechtzitting herhaald dat zij de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot niet heeft willen ondertekenen omdat de voorwaarden ervan te zwaar waren en zij er in elk geval de voorkeur aan gaf haar schulden op de obligatiemarkt te herfinancieren.
253. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie verplicht is op basis van objectieve elementen aan te tonen dat is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, daaronder begrepen het bestaan van een voordeel (arrest British Aggregates/Commissie, aangehaald in punt 219 hierboven, punt 111) en daarbij rekening dient te houden met de economische gevolgen van de betrokken maatregel (zie in die zin arrest Chronopost/UFEX e.a., aangehaald in punt 219 hierboven, punt 123, en arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, aangehaald in punt 214 hierboven, punt 180).
254. Vaststaat echter dat de Commissie, die de bewijslast draagt, afgezien van het feit dat zij in punt 196 van de bestreden beschikking de toezending van de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot heeft aangemerkt als een „contractueel aanbod” dat FT „op ieder moment” had kunnen aanvaarden om „zo onmiddellijk [recht te hebben] op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR”, niet heeft vastgesteld en evenmin heeft aangetoond dat de economische positie van FT ten gevolge van dit aanbod zou zijn verbeterd ten opzichte van de situatie waarin deze onderneming zich bevond, met name door de mogelijkheid om haar schulden ten belope van 9 miljard EUR te herfinancieren tegen de voorwaarden die destijds op de obligatiemarkt gangbaar waren.
255. Uit het feit alleen dat de staat eenzijdig een kredietlijn van een bepaald bedrag heeft aangeboden, kan de Commissie echter niet afleiden dat dit aanbod de begunstigde een economisch voordeel oplevert, zonder daarbij rekening te houden met de voorwaarden die aan de tenuitvoerlegging van die kredietovereenkomst zijn verbonden, inzonderheid met de voorwaarden inzake toekenning en terugbetaling van dit krediet, vooral wanneer de begunstigde dat aanbod niet heeft aanvaard, maar zich heeft geherfinancierd tegen de op de markt geldende voorwaarden. Anders zou zelfs een kredietovereenkomst die objectief ongunstigere voorwaarden bevat, zoals een hogere rente en striktere terugbetalingstermijnen dan op de markt gangbaar is, als voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG moeten worden aangemerkt om de enkele reden dat een overheidsinstantie zich bereid heeft verklaard een bepaald bedrag ter beschikking van de begunstigde te stellen.
256. Een dergelijke aanpak voldoet immers niet aan de op de Commissie rustende verplichting om op basis van voldoende onderbouwde en volledige objectieve elementen aan te tonen dat er sprake is van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, aangehaald in punt 219 hierboven, punt 111; zie in die zin ook arresten Gerecht Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, aangehaald in punt 214 hierboven, punt 180, en 26 juni 2008, SIC/Commissie, T‑442/03, Jurispr. blz. II‑1161, punt 126). Bij een dergelijke aanpak zou enerzijds een dergelijk kredietaanbod niet volledig en in zijn economische context kunnen worden beoordeeld, en zou anderzijds geen rekening worden gehouden met de daadwerkelijke en eventueel ongunstige economische gevolgen die een dergelijk aanbod voor de begunstigde kan hebben, en evenmin met diens wil om dit aanbod niet te aanvaarden.
257. In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat de Commissie zich er niet toe kon beperken, uit de vaststelling van het bestaan van een door ERAP ondertekend aanbod te concluderen dat dit voor FT een extra en afzonderlijk voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormde.
258. Dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zelf een extra en afzonderlijk voordeel oplevert, kan op zichzelf echter niet tot nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden (zie in die zin arresten Gerecht Graphischer Maschinenbau/Commissie, aangehaald in punt 159 hierboven, punt 49 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en 19 oktober 2005, Freistaat Thüringen/Commissie, T‑318/00, Jurispr. blz. II‑4179, punt 191 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
259. Gelet op een en ander dient te worden vastgesteld dat de Commissie afdoende heeft aangetoond dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 samen genomen de toekenning aan FT van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhielden, zonder dat dit voordeel behoeft te worden gekwantificeerd.
260. In die omstandigheden dient afwijzend te worden beslist op het argument van de Franse Republiek en FT dat de Commissie niet mocht concluderen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen alleen al een voordeel opleverden, op grond dat, enerzijds, dit voordeel niet kan worden onderscheiden van de positieve gevolgen van andere gebeurtenissen en van maatregelen die FT zelf in het tweede halfjaar van 2002 heeft getroffen, en anderzijds in het verslag van 28 april 2004 de aard en de waarde van het uit dit samenstel van verklaringen voortvloeiende voordeel niet nauwkeurig zijn onderzocht en vastgesteld.
261. Thans dient te worden onderzocht of en in hoeverre het hierboven vastgestelde voordeel verband houdt met een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
c)  Het bestaan van een overdracht van staatsmiddelen
Voorafgaande opmerkingen
262. Uit de uiteenzetting in de punten 214 en 215 hierboven blijkt dat het in de punten 234 tot en met 259 hierboven vastgestelde voordeel moet voortvloeien uit een overdracht van staatsmiddelen. Deze eis van samenhang tussen het vastgestelde voordeel en het op het spel zetten van staatsmiddelen impliceert in beginsel dat het voordeel nauw verband houdt met een extra last voor de begroting van de staat of met het creëren – doordat de staat juridisch verbindende verplichtingen aangaat – van een voldoende concreet economisch risico voor deze begroting (zie in die zin arresten Hof van 17 maart 1993, Sloman Neptun, C‑72/91 en C‑73/91, Jurispr. blz. I‑887, punt 21, en 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C‑156/98, Jurispr. blz. I‑6857, punt 27; arrest PreussenElektra, aangehaald in punt 214 hierboven, punt 58, en conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij het arrest PreussenElektra, aangehaald in punt 214 hierboven, Jurispr. 2001, blz. I‑2103, punten 115‑117).
263. Er dient aan te worden herinnerd dat partijen het er in het onderhavige geval niet over eens zijn of met name de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen – waaromtrent de Commissie terecht heeft vastgesteld dat zij FT een voordeel opleverden – een overdracht van staatsmiddelen inhouden. Waar de Franse Republiek en FT het bestaan van een overdracht van staatsmiddelen betwisten, betogen de vennootschappen Bouygues dat elk van deze verklaringen dergelijke middelen op het spel zet, hetzij op grond van een juridische verbindende verplichting voor de Franse Staat, hetzij wegens een voldoende concreet en rechtstreeks economisch risico voor deze staat, die tot gevolg hebben dat deze staat op enigerlei wijze financieel aansprakelijk is voor de schulden van FT ten aanzien van de vennootschappen Bouygues, haar aandeelhouders en haar schuldeisers.
264. In de bestreden beschikking is de Commissie allereerst uitgegaan van de premisse dat een potentiële overdracht van staatsmiddelen volstaat voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG. Dienaangaande heeft zij in de punten 195 tot en met 197 van die beschikking het volgende verklaard:
„195 Wat het criterium ‚staatsmiddelen’ betreft, benadrukt de Commissie dat het feit dat de onderneming een voordeel krijgt ingevolge de verbintenis van de staat die een potentiële, doch geen onmiddellijke overdracht van middelen inhoudt, niet uitsluit dat dit voordeel uit staatsmiddelen wordt toegekend. ‚Dienaangaande zij [...] opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak niet in alle gevallen behoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meerdere ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen aanmerken.’ [voetnoot 113: arrest ‚Stardust’, punt 36; zie ook arresten Hof van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 14, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, C‑6/97, Jurispr. blz. I‑2981, punt 16]. Zo kan zelfs een toegestaan voordeel dat een extra last voor de overheid met zich kan brengen, staatssteun vormen wanneer daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig worden beïnvloed. [voetnoot 114: arrest Hof van 1 december 1998, Ecotrade, C‑200/97, Jurispr. blz. I‑7907, punt 43, en arrest Gerecht van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T‑204/97 en T‑270/97, Jurispr. blz. II‑2267, punt 80].
196 [...] [D]e Commissie [doet] opmerken dat een potentiële extra last voor de staatsmiddelen is geschapen door de aankondiging van de beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot [...], gekoppeld aan het scheppen van de voor die beschikbaarstelling noodzakelijke voorwaarden [...], doordat bij de markt de indruk werd gewekt dat dit voorschot daadwerkelijk ter beschikking was gesteld, en ten slotte door de toezending aan [FT] van een door ERAP geparafeerd en ondertekend voorakkoord [...]. Het is inderdaad zo dat [FT] nooit een contract heeft getekend, hetgeen echter niet betekent dat er niet potentieel staatsmiddelen in het geding waren. Aangezien dit document een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroepen, had [FT] het op ieder moment kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmiddellijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had. Daar de [Franse] staat zich van dit alles bewust moest zijn, had hij bijgevolg voor [FT] – via ERAP – het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking moeten houden.
197 De Commissie dient bijgevolg na te gaan of bij het aldus aan [FT] toegekende voordeel het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder is nageleefd en of daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig werd beïnvloed.”
265. Vervolgens heeft de Commissie in het kader van haar toetsing aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, na in de punten 208 tot en met 213 van de bestreden beschikking zakelijk weergegeven te hebben vastgesteld dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen „voldoende helder, precies en stellig [waren] om het bestaan van een geloofwaardige verbintenis van de [Franse] Staat duidelijk te maken”, in de punten 214 tot en met 219 van die beschikking het volgende uiteengezet:
„214 [...] [D]e Commissie [doet] opmerken dat zij heeft bestudeerd of het, volgens het nationale recht, inderdaad zo is dat een particuliere investeerder die dezelfde verklaringen als de staat had afgelegd, verplicht was zijn beloften na te komen. Aangezien in onderhavige zaak de investeerder de [Franse] staat is, betrof de studie van het nationale recht ook het administratieve recht.
215 De Commissie wijst erop dat zij over deze kwestie een deskundigenverslag heeft besteld en dat zij ook van derden diverse verslagen heeft ontvangen. Op basis van deze informatie kan de Commissie in dit stadium niet uitsluiten dat de betrokken verklaringen een dwingend karakter hebben op grond van het Franse administratieve, burgerlijke, handels- en strafrecht [...], alsmede op grond van het recht van de staat New York.
216 Het voornaamste punt van kritiek van de Franse autoriteiten was dat zij deden opmerken dat de eenzijdige verbintenissen in het nationale recht een uitzondering vormen en dat de letters of intent, die geen homogene categorie vormen, slechts bij uitzondering als eenzijdige verbintenis kunnen gelden. Het komt er niet op aan te weten of het Franse recht op dit punt eenduidig is, doch wel of er in het privaatrecht elementen zijn die erop kunnen wijzen dat er sprake is van een eenzijdige verbintenis in omstandigheden als die van onderhavige zaak. Het is onbetwistbaar dat er bruikbare rechtspraak van de Cour de Cassation [voetnoot 134: zie Com, 28 maart 2000, D. 2000, Cah. dr. aff., blz. 210] voorhanden is, waarvan de Franse autoriteiten de draagwijdte gewoonweg proberen te minimaliseren [...]
[...]
218 In hun geheel bezien kunnen deze elementen worden opgevat als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar brengen (hetzij doordat zij de aansprakelijkheid van de staat ten aanzien van investeerders in het geding brengt, hetzij doordat zij de kosten van toekomstige transacties van de staat verhogen). De stelling dat de verklaringen [...] vanaf juli 2002 steun vormen, is dus een vernieuwende stelling, maar is waarschijnlijk niet zonder enige grond.
219 Toch is de Commissie van mening dat zij op die basis niet onweerlegbaar kan aantonen dat er van staatssteun sprake is. Wel is zij van oordeel dat zij op een meer traditionele wijze kan aantonen dat er bij de maatregelen van december 2002 waarop de aanmelding ziet, sprake is van staatssteun. In dit verband is het voldoende aan te tonen dat de voorafgaande verklaringen een reële impact op de perceptie van de markten in december hebben gehad, zonder dat deze [...] verklaringen zelf als staatssteun hoeven te worden aangemerkt.”
266. In haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft de Commissie in wezen verklaard dat zij, gelet op de verschillende onderzoeken die zij tijdens de administratieve procedure heeft ontvangen en geanalyseerd en waarin vrij uiteenlopende uitleggingen van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op grond van het Franse burgerlijk recht, handelsrecht en administratief recht werden gegeven, ervan heeft afgezien definitief te concluderen dat er uitsluitend op basis van die verklaringen sprake was van een eenzijdige toezegging door de Franse Staat, ofschoon zij erkende dat bepaalde elementen van het nationale recht deze opvatting zouden kunnen schragen. In de plaats van een zeer omstreden punt van nationaal recht bijzonder strikt en restrictief uit te leggen, zou zij hebben geopteerd voor een globale aanpak die rekening houdt met de inhoudelijke en economische band tussen de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en het aandeelhoudersvoorschot en met de omstandigheid dat de toekenning van dat voorschot een dergelijke toezegging bevatte.
267. Bijgevolg dient te worden onderzocht of de Commissie goede gronden had om enerzijds niet te aanvaarden dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als zodanig gepaard gingen met een overdracht van staatsmiddelen, en anderzijds te erkennen dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van december 2002 aan dit criterium voldeed.
Over de met de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen gepaard gaande overdracht van staatsmiddelen
268. Allereerst moet de aard van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen word en bepaald, daar deze van beslissend belang is voor de kwalificatie van deze verklaringen naar het gemeenschapsrecht inzake staatssteun en naar de relevante nationale bepalingen.
269. Dienaangaande zij erop gewezen dat in het kader van de communautaire geschillen inzake staatssteun de beoordeling van de feiten en de bewijzen volledig ter vrije beoordeling van het Gerecht staat. Bovendien behoort in dit verband de vraag of en in hoeverre een nationale rechtsregel op het concrete geval van toepassing is, tot de beoordeling van de feiten door de rechter en gelden daarvoor de regels inzake de bewijsvoering en de verdeling van de bewijslast.
270. Er zij overigens aan herinnerd dat, al heeft de Commissie in punt 208 van de bestreden beschikking erkend dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen „voldoende helder, precies en stellig [waren] om het bestaan van een geloofwaardige verbintenis van de [Franse] staat duidelijk te maken”, zij de stelling dat deze verklaringen als juridisch verbindend naar het relevante nationale recht moesten worden beschouwd, en dus moesten worden aangemerkt als steunmaatregelen die staatsmiddelen op het spel zetten, uiteindelijk van de hand heeft gewezen (punten 188, 218 en 219 van de bestreden beschikking). Inhoudelijk heeft de Commissie echter geoordeeld dat, gelet op de impact die deze verklaringen op de perceptie door de markten hebben gehad, de Franse Staat ook naar het nationale recht een financieel risico had gelopen, zodat mocht worden aangenomen dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot de toets aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder niet doorstond (punten 220 tot en met 230 van die beschikking). Daardoor zou de Commissie noch in de bestreden beschikking noch in de loop van het geding een duidelijk en definitief standpunt hebben ingenomen met betrekking tot de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, in voorkomend geval op basis van het relevante nationale recht, op zichzelf een overdracht van staatsmiddelen konden inhouden.
271. Voor het bepalen van de aard van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen dient erop te worden gewezen dat deze verklaringen uitsluitend tegen de achtergrond van objectieve vaststellingen moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest SIC/Commissie, aangehaald in punt 256 hierboven, punt 126). Dit neemt niet weg dat de perceptie door en de reactie van de marktdeelnemers, voor zover zij zijn aangetoond, nuttige aanwijzingen kunnen vormen voor het bepalen van de aard van deze verklaringen.
272. Met betrekking tot de verklaring van 12 juli 2002 (zie punt 4 hierboven) dient te worden vastgesteld, dat de minister van Economische zaken deze verklaring vooral heeft afgelegd in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Franse Staat als meerderheidsaandeelhouder van de FT („wij zijn [...] de meerderheidsaandeelhouder”). In die hoedanigheid heeft hij uitdrukkelijk verzekerd dat de Franse Staat zich, ongeacht de vorm van zijn interventie, als een voorzichtige investeerder zou gedragen („[d]e staat zal zich, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, gedragen als een voorzichtige investeerder”). Dienaangaande hebben de Commissie noch de vennootschappen Bouygues elementen aangedragen waaruit blijkt dat ten tijde van die verklaring de intentie van de Franse Staat om het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in acht te nemen slechts voorgewend en niet reëel en ernstig was.
273. Bovendien was de verklaring van 12 juli 2002 vaag en onduidelijk ter zake van de ondersteunende maatregelen die de Franse Staat in een latere, niet nader gepreciseerde fase zou kunnen nemen („zal zich [...] als een voorzichtig investeerder gedragen en [...] zullen wij passende maatregelen treffen”). Gelet het open en vage karakter van deze uitlatingen kon de Commissie niet op goede gronden concluderen dat er sprake was van een duidelijke toezegging door de Franse Staat en dat „alleen de middelen [...] [te weten] de concretisering” nog nader moesten worden aangegeven (punt 209 van de bestreden beschikking), daar een dergelijke duidelijke toezegging noodzakelijkerwijze zekerheid omtrent de aard en de draagwijdte van deze eventuele toekomstige interventie veronderstelt. Zoals wordt bevestigd door het verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002, waarop de Commissie zelf zich in punt 221 en voetnoot 142 van de bestreden beschikking heeft gebaseerd, kon de markt uit de verklaring van 12 juli 2002 de aard en de draagwijdte van deze toekomstige interventie van de Franse Staat nog niet afleiden („[FT] profiteerde van het toegenomen vertrouwen van de markt dat de Franse regering op de een of andere wijze het krediet zal ondersteunen”; deze „impliciete steun van de [Franse Staat] [...] zou [...] kunnen gebeuren doordat banken of de overheid de nodige leningen tegen marktvoorwaarden verstrekken”). Voorts versterkt de verklaring van 12 juli 2002 het toekomstige, voorwaardelijke en onduidelijke karakter van een dergelijke interventie door de hypothese van een verhoging van het kapitaal van FT uitdrukkelijk af te wijzen, terwijl de Franse Staat in december 2002 juist die weg zal volgen („Allerminst! Ik zeg alleen dat wij, op het geschikte tijdstip, passende maatregelen zullen nemen. Als dat nodig is. [...]”).
274. Deze lezing wordt bevestigd door de feitelijke context waarin de verklaring van 12 juli 2002 is afgelegd. Zoals de Commissie zelf lijkt toe te geven (zie punten 188 en 189 hierboven), kon de Franse Staat in die fase, bij gebreke aan relevante informatie over de juiste omvang van de financiële moeilijkheden waarmee FT te kampen had, over de reactie die deze verklaring op de financiële markten zou uitlokken en over de evolutie ten vervolge op de voorgenomen herstructurering van de FT, de aard, de draagwijdte en de toekenningsvoorwaarden van een eventuele ondersteunende maatregel ten behoeve van FT niet met voldoende nauwkeurigheid kennen en bepalen. Uit het samenstel van de handelingen die de Franse autoriteiten op 12 juli 2002 hebben verricht, daaronder begrepen de omstandigheid dat zij onmiddellijk contact hebben opgenomen met de ratingbureaus, blijkt veeleer dat deze autoriteiten de financiële markten snel wilden geruststellen over een potentiële toekomstige ondersteuning van FT door de Franse Staat met als enig doel te beletten dat de rating van FT verder afzakt en dat deze onderneming geen nieuwe kredieten meer krijgt op de obligatiemarkt, zonder deze eventuele ondersteuning op dat precieze ogenblik nader te concretiseren. Een voorbarige concretisering van eventuele ondersteunende maatregelen hield immers het risico van een nodeloze beperking van de later blijkende opties voor de herfinanciering van de schuld van FT in alsmede de verplichting om deze maatregel bij de Commissie aan te melden op grond van artikel 88, lid 3, EG. Bovendien had een dergelijke aanpak, door de grote haast die eruit zou blijken, het vertrouwen van de schuldeisers en de investeerders in de betrouwbaarheid van de actie van de Franse Staat kunnen ondermijnen. In die omstandigheden kon, anders dan in punt 212 van de bestreden beschikking is uiteengezet, het feit van contact te hebben opgenomen met de ratingbureaus niet worden opgevat als een element dat de stelligheid van de gestelde toezegging door de Franse Staat ondersteunt, maar diende het te worden opgevat als een eerste stap om de druk te verlichten die FT in juli 2002 op de markt ondervond.
275. Anders dan de vennootschappen Bouygues en de Commissie betogen (zie punt 210 van de bestreden beschikking), doet het feit alleen dat FT op het tijdstip van de verklaring van 12 juli 2002 reeds met ernstige herfinancieringsmoeilijkheden te kampen had (zie punt 236 hierboven), niets af aan het open en vage karakter van die hele verklaring en evenmin aan de betekenis ervan in de feitelijke context waarin zij is afgelegd (zie punt 274 hierboven). Zelfs al zouden die moeilijkheden in die fase reeds hebben bestaan, dan nog is het feit dat die verklaring de kritieke situatie van de kortlopende schuld van FT op dat ogenblik niet correct weergaf, niet van beslissend belang („mocht [FT] moeilijkheden ondervinden”; „wanneer [FT] financieringsproblemen mocht hebben – hetgeen vandaag niet het geval is – [zal] de [Franse] staat de nodige besluiten treffen om deze problemen te overwinnen”).
276. Bovendien kan de Commissie in het kader van haar letterlijke uitlegging van de verklaring van 12 juli 2002 niet op goede gronden stellen dat „[e]r [...] geen enkel element voorhanden [is] waaruit blijkt dat de markt de perceptie had dat er van enige voorwaarde sprake was” (punt 210 van de bestreden beschikking) en dat „de reactie van de markt en het commentaar van financiële analisten [bevestigden] dat de markt deze verklaringen beschouwde als een strategie van een geloofwaardige verbintenis van de [Franse] staat om [FT] te steunen” (punt 220 van die beschikking), daar die subjectieve perceptie of reactie van bepaalde marktdeelnemers niet doorslaggevend was voor het bepalen van de aard van een dergelijke verklaring (zie punt 271 hierboven). Deze overweging houdt overigens geen rekening met het feit dat Deutsche Bank in die fase immers niet in staat was te anticiperen op de aard en de draagwijdte van de eventuele toekomstige interventie van de Franse Staat ten gunste van FT (zie punt 273 hierboven).
277. Met betrekking tot de verklaring van 13 september 2002 (zie punt 7 hierboven) dient erop te worden gewezen dat deze verklaring eveneens toekomstgericht, voorwaardelijk en onnauwkeurig ter zake van de door de Franse Staat voorgenomen maatregelen op lange termijn is („De [Franse] staat zal [FT] zijn steun geven bij de tenuitvoerlegging van [het herstelplan voor de rekeningen] en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis van [FT], binnen een tijdschema en volgens voorwaarden die afhankelijk van de marktsituatie moeten worden bepaald”) en dat de enige zekerheid een toekomstige bijdrage „tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis” van FT betreft en het feit dat deze tegen „voorwaarden afhankelijk van de marktsituatie” zal gebeuren. Bovendien worden in de verklaring van 13 september 2002, net als in de verklaring van 12 juli 2002, de aard, de draagwijdte en de voorwaarden van de toekomstige interventie van de Franse Staat ten behoeve van FT niet nader aangegeven en worden eventuele tussentijdse ondersteunende maatregelen afhankelijk gesteld van het noodzakelijkheidscriterium („In afwachting zal de [Franse] staat, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor enig financieel probleem te behoeden”).
278. Aangaande de verklaring van 2 oktober 2002 (zie punt 8 hierboven) dient te worden vastgesteld dat deze niet minder vaag is en geen merkbare precisering bevat ten opzichte van de inhoud van de verklaring van 13 september 2002 („De [Franse] staat zal helpen bij de tenuitvoerlegging van de herstelmaatregelen en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] op de voorwaarden die [...] zullen worden bepaald. [...] [De Franse Staat] zal [...] ondertussen, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor alle financiële problemen te behoeden”). Met deze verklaring loopt de Franse Staat immers slechts vaag vooruit op een toekomstige en potentiële bijdrage van zijn zijnentwege ter versterking van de kapitaalbasis van FT, bijdrage waarvan de aard, de draagwijdte en de toekenningsvoorwaarden nog niet zijn bepaald. Tegelijkertijd wordt, net als in de eerdere verklaringen, een eventuele tussentijdse bijdrage van de Franse Staat, waarvan de kenmerken evenmin nader worden aangegeven, afhankelijk gesteld van de noodzaak om potentiële financieringsproblemen van FT op te lossen.
279. Uit een en ander volgt dat, anders dan de vennootschappen Bouygues aanvoeren, de verklaringen van 12 juli, 13 september en 2 oktober 2002, omdat zij open, onnauwkeurig en voorwaardelijk zijn, inzonderheid ter zake van de aard, de draagwijdte en de voorwaarden van een eventuele staatsinterventie ten gunste van FT, en gelet op de feitelijke context waarin zij zijn afgelegd, niet kunnen worden gelijkgesteld met een staatsgarantie en evenmin kunnen worden uitgelegd als aanwijzingen van een onherroepelijke toezegging om FT een welbepaalde financiële bijstand, zoals betaling van de kortlopende schuld van die onderneming, te verlenen.
280. Een concrete, onvoorwaardelijke en onherroepelijke toezegging van overheidsmiddelen door de Franse Staat zou hebben vereist dat deze verklaringen uitdrukkelijk aangaven welke bedragen zouden worden geïnvesteerd of welke concrete schulden zouden worden gegarandeerd, of althans een vooraf omschreven financieel kader, zoals een kredietlijn voor een bepaald bedrag, alsmede de voorwaarden voor toekenning van de voorgenomen steun, aangaven. Welnu, in de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen wordt geen standpunt ingenomen over deze aspecten en wordt tegelijkertijd de mogelijkheid van een toekomstige verhoging van het kapitaal van FT met een bepaald bedrag van de hand gewezen, ofschoon de Franse Staat later juist deze weg zal volgen, eerst in de vorm van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot om een FT een kredietlijn van 9 miljard EUR ter beschikking te stellen en later door in verhouding tot zijn deelneming in FT ten belope van datzelfde bedrag in te tekenen op de kapitaalsverhoging van FT (zie punt 16 hierboven).
281. Hieraan dient te worden toegevoegd dat de vennootschappen Bouygues zich dienaangaande niet kunnen beroepen op de beschikking Crédit foncier (zie punt 159), waarvan de rechtmatigheid niet voor het Gerecht is betwist, aangezien de in die beschikking aan de orde zijnde verklaring van de Franse minister van Economische zaken, anders dan de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, tot uidrukking bracht dat de Franse Staat vast en onvoorwaardelijk toezegde „dat alle termijnen, zowel de rente als de aflossing, van de in waardepapieren belichaamde schulden van CFF zouden worden voldaan” (punt 36 van de beschikking Crédit foncier).
282. Dit neemt niet weg dat de Franse Staat in het onderhavige geval door middel van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en door op de financiële markten zijn reputatie van schuldeiser en van kredietwaardige en betrouwbare schuldenaar uit te spelen, de reactie van die markten actief heeft willen beïnvloeden, het vertrouwen op de markten heeft willen herstellen en inzonderheid heeft willen verkrijgen dat de rating van FT wordt gehandhaafd om ervoor te zorgen die onderneming later in betere economische omstandigheden en tegen geringere kosten kan worden geherfinancierd, zonder dat daarvoor onmiddellijk en voor een bepaald bedrag de staatskas moet worden aangesproken. Aldus heeft de Franse Staat, in de plaats van rechtstreeks of indirect staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG op het spel te zetten, de specifieke regels van de werking van de financiële markten aangewend om de kortetermijnpositie van FT te stabiliseren teneinde juist de financiële en bedrijfsvoorwaarden te creëren die absoluut noodzakelijk waren om later concretere ondersteunende maatregelen te kunnen treffen. Het feit alleen dat de Franse Staat in een dergelijke context zijn bijzondere reputatie op de financiële markten heeft uitgespeeld, volstaat echter niet als bewijs dat zijn middelen zozeer aan risico waren blootgesteld dat kan worden gesproken van een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG die nauw genoeg verbonden is met het voordeel dat door de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen aan FT was toegekend.
283. In die omstandigheden hebben de vennootschappen Bouygues niet aangetoond dat de nationale rechter, inzonderheid de Franse rechter in administratieve of civiele zaken, tot de bevinding kon komen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen toch voldeden aan de voorwaarden om te kunnen spreken van een juridisch verbindende eenzijdige toezegging door de Franse Staat, zij het in de vorm van een letter of intent, die een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhield. Gelet op de door de vennootschappen Bouygues aangevoerde argumenten en de ter ondersteuning daarvan overgelegde juridische onderzoeken, dient immers te worden vastgesteld dat de toepassing van de relevante nationale rechtsregels op de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op haar beurt afhankelijk is van de daaraan voorafgaande uitlegging van de aard van die verklaringen, dit wil zeggen vooral van het antwoord op de vraag of die verklaringen helder, nauwkeurig, onvoorwaardelijk en stellig genoeg zijn om juridisch verbindende gevolgen te hebben die tot geldelijke aansprakelijkheid van de Franse Staat kunnen leiden.
284. Zo kan ten eerste niet worden ingestemd met het door de vennootschappen Bouygues op de rechtspraak van de Franse Conseil d’État gebaseerde argument dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen helder, nauwkeurig en stellig zijn en dus ertoe kunnen leiden dat de Franse Staat jegens de aandeelhouders, de werknemers en de schuldeisers van FT aansprakelijk is, hetzij omdat hij door een belofte te doen juridische verplichtingen in het leven heeft geroepen waarvan de niet-nakoming een fout oplevert, hetzij omdat hij door het nakomen van zijn belofte een onrechtmatige daad heeft gesteld wegens de onrechtmatigheid van die belofte. Anders dan de vennootschappen Bouygues stellen (zie punten 164 en 165 hierboven), is juist niet aangetoond dat die verklaringen, gelet op de intrinsieke kenmerken ervan, de grondslag kunnen vormen van een dergelijke juridisch verbindende en onvoorwaardelijke toezegging door de Franse Staat om FT te ondersteunen.
285. Ten tweede kunnen de vennootschappen Bouygues zich niet met succes beroepen op de circulaire van 22 juli 2003 en de toelichting daarbij (zie punt 167 hierboven), aangezien, zoals in punt 284 hierboven is geoordeeld, niets in de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen wijst op een door de Franse Staat impliciet gegeven garantie ten behoeve van FT. Aangezien de voorwaarden voor het bestaan van een dergelijke garantie niet zijn vervuld, faalt het argument dat de vennootschappen Bouygues ontlenen aan de Franse wettelijke regeling die bepaalde staatsgaranties met terugwerkende kracht valideert. Zoals de Franse Republiek ter terechtzitting heeft betoogd, ziet artikel 80 van de Franse wet tot wijziging van de financiewet 2002 (wet nr. 2002‑2576 van 30 december 2002; JORF van 31 december 2002, blz. 22070) slechts op „[d]e leningen die ERAP heeft opgenomen in het kader van haar aandeelhouderssteun aan [FT]” en niet op eventuele andere staatsgaranties ten behoeve van FT.
286. Ten derde hebben de vennootschappen Bouygues niet aangetoond dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen staatsmiddelen op het spel zetten naar het recht van de staat New York. Zo wordt in de studie die de vennootschappen Bouygues dienaangaande tijdens de administratieve procedure hebben overgelegd, gepreciseerd dat die studie geen juridisch advies is, en vertrekt die studie van de kennelijk onjuiste premisse dat de Franse Staat de investeerders een eenzijdige overeenkomst met een belofte van garantie van de schulden van de FT heeft aangeboden, aanbod dat deze investeerders zouden hebben aanvaard door te investeren in FT. In het kader van de beoordeling van het verbindende en uitvoerbare karakter van dat aanbod wordt in die studie slechts herhaald dat er sprake was van een belofte, en wordt een vage vergelijking gemaakt met de rechtspraak van de bevoegde rechterlijke instanties betreffende beloften in prospectussen en reclame in kranten. In deze studie wordt overigens geen definitief standpunt ingenomen over de vraag of die rechterlijke instanties tot de conclusie kunnen komen dat een dergelijke contractuele belofte stellig genoeg is. Ten slotte wordt ter zake van de voorwaarden voor een quasi-overeenkomst of „promissory estoppel” in deze studie verklaard dat de betrokken belofte helder en ondubbelzinnig moet zijn, wat in casu niet het geval is (zie punten 272 tot en met 279 hierboven).
287. Ten vierde dient erop te worden gewezen dat in het arrest van de Franse Cour de cassation van 28 maart 2000 waarnaar de Commissie zelf verwijst (voetnoot nr. 134 van de bestreden beschikking) is geoordeeld dat een eenzijdige verklaring die de overnemer van een onderneming in moeilijkheden in het kader van een saneringsprocedure heeft afgelegd en die is opgenomen in het vonnis waarbij het overnameplan is goedgekeurd, erga omnes geldt en ten behoeve van elke belanghebbende verbindend en uitvoerbaar is. Het is echter niet aangetoond dat deze rechtspraak op het onderhavige geval kan worden toegepast. Dit houdt met name verband met het feit dat dit arrest het verbindende en uitvoerbare karakter baseert op een uitdrukkelijke bepaling van het Franse wetboek van koophandel betreffende de saneringsprocedure, waarin staat dat „het vonnis waarbij het [overname]plan wordt goedgekeurd, tot gevolg heeft dat de bepalingen ervan aan iedereen kunnen worden tegengeworpen.”
288. Ten vijfde en ten slotte is niet gebleken dat, ook al zou de toezegging die uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zou voortvloeien, naar nationaal recht juridisch niet verbindend zijn, die verklaringen niettemin een overdracht van staatsmiddelen inhouden. Enerzijds bevat het argument van de vennootschappen Bouygues dat Franse Staat de facto verplicht was zijn vermeende belofte na te komen wegens de reële verwachtingen die zijn verklaringen bij de markt hadden gewekt, innerlijke tegenspraak en houdt het geen rekening met het feit dat de erkenning van het bestaan van steun op objectieve vaststellingen moet berusten en niet alleen op de perceptie door de marktdeelnemers. In elk geval zou een loutere verwachting van de markt op zichzelf geen wettelijke verplichting kunnen creëren om in de gewenste zin te handelen (zie punt 271 hierboven). Anderzijds is het zo dat, ook al zou de niet-nakoming van een eventuele steunbelofte van de Franse Staat ten behoeve van een onderneming de geloofwaardigheid en de reputatie van deze staat op de financiële markten in gevaar kunnen brengen, in het onderhavige geval niet is aangetoond dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een nauwkeurige, onvoorwaardelijke en stellige toezegging ten behoeve van FT bevatten die dergelijke schadelijke gevolgen kon hebben. Zoals in de punten 273 en 282 hierboven is uiteengezet, was de actie van de Franse autoriteiten vanaf juli 2002 er immers juist op gericht, dergelijke gevolgen te voorkomen door twijfel te laten bestaan over de aard, de draagwijdte en de nadere voorwaarden van hun eventuele toekomstige interventie, wat wordt bevestigd door de reactie van Deutsche Bank (zie punt 273 hierboven). Om dezelfde redenen faalt het in punt 221 in fine van de bestreden beschikking geformuleerde argument van de Commissie dat „de [...] regering verplicht was om, wilde zij haar reputatie op de financiële markten ongeschonden houden, de door haar gedane beloften na te leven.” In elk geval dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie, ondanks de geuite twijfel, uitdrukkelijk ervan heeft afgezien een definitief antwoord te geven op de vraag of de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een overdracht van staatsmiddelen inhielden (punten 188, 218 en 219 van de bestreden beschikking).
289. In die omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen geen staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG op het spel zetten.
290. Bijgevolg dient het eerste middel van de vennootschappen Bouygues, betreffende schending van artikel 87, lid 1, EG, te worden afgewezen.
Over de met de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 en het aanbod van de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 20 december 2002 gepaard gaande overdracht van staatsmiddelen
– Voorafgaande opmerkingen
291. Opgemerkt zij dat de Franse Staat pas door op 4 december 2002 de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot aan te kondigen, welke maatregel hij nog dezelfde dag bij de Commissie heeft aangemeld (zie punt 20 hierboven), voor het eerst het publiek nadere gegevens heeft verstrekt over zijn voornemen om FT financiële bijstand te verlenen bestaande in de opening van een kredietlijn van 9 miljard EUR in de vorm van een overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, waarvan het door ERAP geparafeerde en ondertekende exemplaar pas op 20 december 2002 aan FT is toegezonden.
292. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat deze aankondiging, net als de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, een voordeel voor FT inhield doordat zij ertoe heeft bijgedragen het vertrouwen van de financiële markten te versterken en de voorwaarden voor de herfinanciering van FT te verbeteren (zie punt 234 en volgende hierboven). Zoals in de punten 243 en volgende hierboven is uiteengezet, heeft de Commissie echter niet onderzocht en ook niet rechtens genoegzaam aangetoond dat het op 20 december 2002 gedane aanbod van een overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, dat door FT niet is aanvaard en evenmin ten uitvoer is gelegd, een economisch voordeel inhield dat verschilde van het voordeel dat uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en uit de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 voortvloeide, en daar bovenop kwam.
– Over de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002
293. Met betrekking tot de vraag of de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 een overdracht van staatsmiddelen inhield, dient de worden vastgesteld dat de Commissie noch de vennootschappen Bouygues hebben gesteld dat deze aankondiging op zichzelf een voldoende nauwkeurige, stellige en onvoorwaardelijke – en dus in voorkomend geval naar het relevante nationale recht juridisch verbindende – toezegging inhield, op grond waarvan kon worden geconcludeerd dat er sprake was van overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
294. Zo is de enige relevante verwijzing naar die aankondiging te vinden in punt 205 in fine van de bestreden beschikking, waar de toetsing aan het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder wordt verricht, en verbindt de Commissie daaraan zelfs geen impliciete gevolgen ter zake van het bestaan van een eventuele overdracht van staatsmiddelen. Ook in het kader van hun eerste middel doelen de vennootschappen Bouygues alleen op de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen zonder rekening te houden met de aankondiging van 4 december 2002 en beperken zij hun betoog tot de overdracht van de staatsmiddelen die verband zou houden met die verklaringen.
295. Nu de Commissie en de vennootschappen Bouygues dienaangaande geen relevante en bewijskrachtige gegevens hebben aangedragen, dient het Gerecht niet te onderzoeken of de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 naar Frans administratief of civiel recht een overdracht van staatsmiddelen inhield.
296. In elk geval zou een uit de aankondiging van 4 december 2002 voortvloeiende overdracht van staatsmiddelen slechts kunnen overeenkomen met een voordeel bestaande in de opening van de kredietlijn van 9 miljard EUR, die daarin uitdrukkelijk in het vooruitzicht wordt gesteld. Enerzijds heeft de Commissie, zoals in punt 292 hierboven in herinnering is gebracht, een dergelijk voordeel in de bestreden beschikking niet rechtens genoegzaam gekwalificeerd. Anderzijds verschilt dit voordeel van het voordeel dat voortvloeit uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, zoals dat in die beschikking is aangenomen (zie punten 243 en volgende hierboven), ongeacht of dit laatste voordeel bestaat in de verbetering van de voorwaarden voor de herfinanciering van FT en/of in de eventuele stijging van de koers van de aandelen en obligaties van die onderneming.
297. Uit de in punt 241 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt echter dat volgens artikel 87, líd 1, EG het betrokken voordeel met staatsmiddelen moet zijn bekostigd. Deze eis van samenhang tussen het vastgestelde voordeel en de overdracht van staatmiddelen impliceert immers dat dit voordeel overeenkomt met een gelijkwaardige last voor de begroting van de staat (zie punt 262 hierboven). Dit is in casu echter niet het geval met de band tussen het in de bestreden beschikking vastgestelde, uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voortvloeiende voordeel enerzijds en anderzijds de gestelde overdracht van overheidsmiddelen bestaande in de opening van een kredietlijn van 9 miljard EUR die in de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002in het vooruitzicht werd gesteld.
298. Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 een overdracht van staatsmiddelen inhield.
– Over het op 20 december 2002 gedane aanbod van een overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot
299. Met betrekking tot de vraag of de toezending aan FT van een door ERAP ondertekende overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 20 december 2002 een overdracht van staatsmiddelen inhield, dient te worden geoordeeld dat, voor zover de Commissie in de bestreden beschikking niet afdoende heeft aangetoond dat uit het aanbod van de overeenkomst als zodanig een voordeel voortvloeide (zie punten 264 tot en met 267 hierboven), het Gerecht a fortiori niet kan concluderen dat er sprake is van een met dit voordeel samenhangende overdracht van staatsmiddelen.
300. Uit een en ander volgt dat de Commissie noch de vennootschappen Bouygues hebben aangetoond dat de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 of het op 20 december 2002 gedane aanbod van de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhield.
301. Onderzocht dient echter te worden of de Commissie, op grond van haar globale aanpak (zie punt 266 hierboven), de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot en de toezending van de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot als een geheel mocht beoordelen en daaruit kon concluderen dat in het onderhavige geval was voldaan aan de voorwaarde van overdracht van staatsmiddelen.
– Over de met de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de maatregelen van december 2002 samenhangende overdracht van staatsmiddelen
302. Onderzocht dient te worden of, enerzijds, de potentiële last voor de begroting van de staat die volgens de Commissie uit de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot en de toezending van de overeenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot voortvloeit, reeds impliciet voortvloeide uit de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, en anderzijds, die last overeenkwam met het voordeel dat volgens de Commissie uit die verklaringen voortvloeide.
303. Ofschoon de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 past in de logica en de strategie die de Franse Staat vanaf juli 2002 heeft gevolgd en die in haar geheel tot doel en tot gevolg had het vertrouwen van de markten terug te winnen om de kortlopende schuld van FT tegen gunstiger voorwaarden te kunnen herfinancieren (zie punten 234 tot en met 240 hierboven), vloeit daaruit nog niet voort dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf reeds de voorloper inhielden van een specifieke financiële steun als die welke uiteindelijk in december 2002 is geconcretiseerd.
304. Uit de in de punten 270 en volgende hierboven geformuleerde overwegingen volgt dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, anders dan de aankondiging van de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot op 4 december 2002 die het aanbod om voor FT een kredietlijn van 9 miljard EUR te openen openbaar maakte, open, onnauwkeurig en voorwaardelijk waren ter zake van de aard, de draagwijdte en de voorwaarden van een eventuele toekomstige tussenkomst van de Franse Staat. Alleen al omdat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen dus van een geheel andere aard waren, vormt de door de Franse Staat in december 2002 genomen beslissing om een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot aan te kondigen en voor te stellen, een aanzienlijk breuk in de opeenvolging van gebeurtenissen die tot de herfinanciering van FT hebben geleid.
305. In dit verband dient de in de punten 185 en 226 van de bestreden beschikking uiteengezette, vrij summiere stelling dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot de concretisering van de eerdere verklaringen van de Franse Staat vormde, van de hand te worden gewezen, omdat de Commissie niet heeft aangetoond – en gelet op de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen overigens ook niet kon aantonen – dat de Franse Staat reeds in juli 2002 een dergelijke concrete financiële ondersteuning voor ogen had. Deze stelling is des te minder plausibel daar de Franse Staat moest afwachten en nagaan of, ten gevolge van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de verhoopte impact daarvan, te weten het herstel van het vertrouwen van de financiële markten en de handhaving van de rating van FT, en ten gevolge van de binnen FT getroffen herstructurerings- en herstelmaatregelen, de economische voorwaarden voor een dergelijke staatsinterventie daadwerkelijk voorhanden waren. Zoals in punt 274 hierboven is vastgesteld, kon de Franse Staat ten tijde van deze verklaringen, bij gebreke van relevante informatie over, met name, de reactie van de markten en het succes van de getroffen maatregelen, de aard, de draagwijdte en de voorwaarden van een eventuele ondersteunende maatregel ten behoeve van FT, daaronder begrepen een eventuele kapitaalsverhoging, die de minister van Economische Zaken in juli 2002 nog uitdrukkelijk van de hand had gewezen, niet genoegzaam kennen en bepalen. Het is overduidelijk dat de Franse Staat pas in december 2002 heeft geoordeeld dat de economische voorwaarden voor een dergelijke financiële bijstand voorhanden waren, hetgeen verklaart dat toen een aanzienlijke breuk is ontstaan in de opeenvolging van gebeurtenissen.
306. De punten 186 tot en met 190 van de bestreden beschikking, die een nadere uiteenzetting van de globale aanpak door de Commissie beogen te geven, dragen helemaal geen bewijs aan voor de stelling van de Commissie dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen in de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zijn geconcretiseerd, maar bevatten slechts een dubbelzinnige samenvatting van de overwegingen waaruit kan worden geconcludeerd dat aan FT een voordeel is verstrekt, maar niet dat er sprake is van een overdracht van staatsmiddelen die samenhangt met het samenstel van de door de Franse Staat sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en getroffen maatregelen.
307. Zo kan de Commissie zich met de vage vaststelling dat het „mogelijk is de opeenvolgende verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten sinds juli 2002 te onderzoeken als één geheel waarvan de maatregelen van december [2002] [...] de concretisering zijn” (punt 187 van de bestreden beschikking) of de verklaring dat er sprake is van een 	aanhoudend streven naar redding, dat vergelijkbaar is met het streven dat ten grondslag ligt aan het arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 152 hierboven, niet onttrekken aan haar verplichting om een specifiek voordeel vast te stellen dat een overeenkomstige overdracht van staatsmiddelen inhoudt. Dit klemt te meer daar het arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 152 hierboven, slechts betrekking had op de vraag of er sprake was van ernstige moeilijkheden die rechtvaardigden dat de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG werd geopend ter zake van de toepassing van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder op een samenstel van kapitaalinbrengen in de begunstigde onderneming, inbrengen die zonder enige twijfel een voordeel opleverden en afkomstig waren van de staat.
308. Gelet op de aanzienlijke breuk in de opeenvolging van gebeurtenissen en in het gedrag van de Franse autoriteiten in december 2002 was de Commissie overigens niet gerechtigd een band te leggen tussen een eventuele toezegging van staatsmiddelen in die fase en door eerdere maatregelen, te weten de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, toegekende voordelen, temeer daar die maatregelen van een geheel andere aard waren dan de in 2002 getroffen maatregelen (zie punt 303 hierboven). Een dergelijke band – die in het arrest BP Chemicals/Commissie, aangehaald in punt 152 hierboven, niet aan de orde was – tussen de bestanddelen van het begrip steun ter zake van verschillende feiten die zich in verschillende fasen hebben voorgedaan, zou overigens in strijd zijn met het vereiste van samenhang tussen het voordeel en de overdracht van staatsmiddelen (zie punt 262 hierboven), zoals dat in het arrest PreussenElektra, aangehaald in punt 214 hierboven (punt 58) is geformuleerd.
309. Bijgevolg is de Commissie, ook al mocht zij voor het kwalificeren van een voordeel rekening houden met alle gebeurtenissen die zijn voorafgegaan aan en invloed hebben uitgeoefend op de door de Franse Staat in december 2002 genomen definitieve beslissing om FT door middel van een aandeelhoudersvoorschot te ondersteunen, er niet in geslaagd het bestaan van een met dit voordeel samenhangende overdracht van staatsmiddelen aan te tonen. Zoals in punt 297 hierboven is vastgesteld, heeft de omstandigheid dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen en de aankondiging van 4 december 2002 FT een voordeel hebben opgeleverd doordat zij het vertrouwen van de financiële markten hebben hersteld en de voorwaarden voor de herfinanciering van die onderneming hebben verbeterd, niet als tegenhanger een overeenkomstige vermindering van de begroting van de staat of een voldoende concreet economisch risico dat die begroting zal worden belast. Vooral verschilt dit voordeel van het voordeel dat de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot van 20 december 2002 kon inhouden en dat in de bestreden beschikking niet afdoende is aangetoond om tot het bestaan van staatssteun te kunnen concluderen (zie punt 296 hierboven).
310. Bijgevolg heeft de Commissie het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG verkeerd opgevat door te oordelen dat het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, voor FT een uit een overdracht van staatsmiddelen voortvloeiend voordeel inhield.
311. In die omstandigheden slagen het tweede onderdeel van het tweede middel en het derde middel van de Franse Republiek en FT voor zover daarin kritiek wordt geleverd op de toepassing van het begrip steun en inzonderheid van de criteria voordeel en overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
312. Hieruit volgt ook dat het eerste onderdeel van het tweede middel en het derde middel van de Franse Republiek en FT niet behoeven te worden onderzocht voor zover daarin de rechtmatigheid wordt bestwist van de toepassing die de Commissie van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder heeft gemaakt.
313. Aangezien artikel 1 van de bestreden beschikking dus nietig moet worden verklaard wegens onjuiste rechtsopvatting en kennelijke beoordelingsfouten bij de toepassing van artikel 87, lid 1, EG, behoeven het eerste middel van de Franse Republiek en FT, betreffende schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging, en het vierde middel van de Franse Republiek, betreffende ontoereikende motivering, evenmin te worden onderzocht.
d) Het tweede middel van de vennootschappen Bouygues: in strijd met artikel 253 EG is de motivering tegenstrijdig en ontoereikend
314. Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat het tweede middel van de vennootschappen Bouygues, betreffende ontoereikende motivering, voor een zeer groot gedeelte slechts een herhaling is van de grieven ten gronde die deze verzoeksters in het kader van hun eerste middel hebben geformuleerd.
315. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De verplichting om de beschikkingen te motiveren is overigens een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. De motivering van een beschikking houdt immers in dat de gronden waarop deze beschikking berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke rechtmatigheid van de beschikking, maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist (zie arrest Hof van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punten 166 en 181 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
316. Wat de gestelde tegenstrijdigheid van de motivering betreft, dient te worden vastgesteld dat de vennootschappen Bouygues in wezen een vergissing ten gronde en geen formeel motiveringsgebrek aanvoeren.
317. Dienaangaande blijkt duidelijk uit de motivering van de bestreden beschikking, inzonderheid uit de punten 188 tot en met 190 enerzijds en de punten 218 en 219 anderzijds, dat de Commissie – overigens terecht (zie punten 268 tot en met 290 hierboven) – heeft geoordeeld dat zij op grond van de haar ter kennis gebrachte juridische studies onmogelijk definitief kon concluderen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als zodanig voldeden aan het criterium van overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Alleen door rekening te houden met de in december 2002 getroffen maatregelen heeft de Commissie op grond van een globale aanpak – ook al was die onjuist wat de grond van de zaak betreft (zie punten 303 en volgende hierboven) – kunnen vaststellen dat ten gevolge van de aanhoudende inspanningen om FT te redden, daaronder begrepen de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, aan het criterium overdracht van staatsmiddelen was voldaan.
318. Ook al is de globale aanpak van de Commissie onjuist wat de grond van de zaak betreft, uit de in de punten 268 en volgende hierboven geformuleerde overwegingen blijkt dat in de bestreden beschikking rechtens genoegzaam is uiteengezet waarom de Commissie heeft geoordeeld niet te kunnen concluderen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als zodanig – ook al hielden zij de toekenning van een voordeel aan FT in – aanleiding gaven tot een overdracht van staatsmiddelen. Hieruit volgt bovendien dat het argument van de vennootschappen Bouygues dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft geconcludeerd dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen voldeden aan alle voorwaarden voor staatssteun (zie punten 171 en 175 hierboven), kennelijk ongegrond is.
319. De vennootschappen Bouygues voeren overigens geen enkel argument aan dat erop wijst dat zij door de gestelde tegenstrijdigheid van de motivering niet in staat zijn geweest de gegrondheid van de door de Commissie gevolgde aanpak voor het Gerecht te betwisten, of dat het Gerecht daardoor niet in staat is zijn rechtmatigheidstoetsing dienaangaande te verrichten. Gelet op de in de punten 268 en volgende hierboven geformuleerde overwegingen, is in elk geval aangetoond dat dit in casu niet het geval is.
320. Bijgevolg moet het aan tegenstrijdigheid van de motivering ontleende eerste onderdeel van dit middel ongegrond worden verklaard.
321. Wat de gestelde ontoereikendheid van de motivering betreft, dient eraan te worden herinnerd dat in de motivering van de bestreden beschikking, inzonderheid in de punten 188 tot en met 190 enerzijds en 218 en 219 anderzijds, voldoende nauwkeurig en helder wordt aangegeven waarom de Commissie van mening was dat zij onmogelijk kon concluderen dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatssteun vormden (zie ook punt 318 hierboven).
322. De vennootschappen Bouygues dragen echter geen enkel element aan waaruit zou blijken dat de motivering van de bestreden beschikking hen niet in staat stelt de draagwijdte van de gronden voor deze conclusie van de Commissie te kennen en te begrijpen en de gegrondheid ervan voor het Gerecht te betwisten, en dat het Gerecht niet in staat is dienaangaande zijn rechtmatigheidstoetsing te verrichten. Uit de in de punten 268 en volgende hierboven geformuleerde overwegingen blijkt daarentegen dat de motivering van de bestreden beschikking een dergelijke rechtmatigheidstoetsing perfect mogelijk maakt. De vennootschappen Bouygues kunnen inzonderheid niet op goede gronden stellen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd waarom zij heeft geconcludeerd dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen geen overdracht van staatsmiddelen inhielden, ofschoon de in de loop van de administratieve procedure overgelegde juridische studies de tegenovergestelde conclusie bevatten; deze motivering staat met name in de punten 214 tot en met 219 van die beschikking.
323. Ten slotte dient erop te worden gewezen dat de in de punten 177 tot en met 181 hierboven samengevatte argumenten van de vennootschappen Bouygues in feite erop gericht zijn de gegrondheid te betwisten van de weigering van de Commissie om de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen als staatssteun aan te merken, en niet zien op een ontoereikende motivering van de bestreden beschikking in de zin van artikel 253 EG.
324. Bijgevolg dient ook het tweede onderdeel van dit middel, en dus het tweede middel van de vennootschappen Bouygues in zijn geheel, te worden afgewezen.
325. Het door de vennootschappen Bouygues geformuleerde verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking moet dus in zijn geheel worden afgewezen zonder dat de argumenten inzake de niet-ontvankelijkheid van de conclusies van interveniënte FT in zaak T‑450/04 behoeven te worden onderzocht.
326. Gelet op een en ander dient artikel 1 van de bestreden beschikking nietig te worden verklaard op grond van de in het tweede en het derde middel van de Franse Republiek en FT aangevoerde onrechtmatigheidsgronden.
II – De vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking
327. Doordat artikel 1 van de bestreden beschikking nietig is verklaard op grond van de door de Franse Republiek en FT in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 aangevoerde middelen, is de door deze laatsten en de vennootschappen Bouygues in zaak T‑450/04 en door AFORS in zaak T‑456/04 geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van die beschikking, waarin wordt vastgesteld dat de in artikel 1 bedoelde steun niet dient te worden teruggevorderd, zonder voorwerp geworden.
328. De nietigverklaring van artikel 1 van die beschikking op de beroepen in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 werkt immers erga omnes, waardoor zij een absoluut gezag van gewijsde heeft [arrest Hof van 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) en Diputación Foral de Vizcaya/Commissie, C‑442/03 P en C‑471/03 P, Jurispr. blz. I‑4845, punt 43, en arrest Gerecht van 4 maart 2009, Tirrenia di Navigazione e.a./Commissie, T‑265/04, T‑292/04 en T‑504/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 159].
329. Deze nietigverklaring heeft tot gevolg dat de vaststelling van het bestaan van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun in artikel 1 van de bestreden beschikking ex tunc verdwijnt. Bijgevolg wordt ook de in artikel 2 van die beschikking opgenomen verklaring dat die steun niet dient te worden teruggevorderd, ex tunc zonder voorwerp.
330. In die omstandigheden behoeft geen uitspraak te worden gedaan op de door de Franse Republiek, FT, de vennootschappen Bouygues en AFORS geformuleerde vorderingen tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking en over de gegrondheid van de door deze verzoeksters ter ondersteuning van die vorderingen aangevoerde middelen en argumenten. Partijen hebben dit ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht eensgezind erkend en daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Kosten
I – Algemeen
331. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
332. Volgens artikel 87, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Gerecht, wanneer het geding zonder voorwerp is geraakt, vrijelijk over de kosten.
333. Ten slotte wordt in artikel 87, lid 4, eerste en derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering bepaald dat de lidstaten die in het geding zijn geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen, en dat het Gerecht kan bepalen dat een interveniërende partij haar eigen kosten draagt.
II – Zaken T‑425/04 en T‑444/04
334. Aangezien de Commissie in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 in het ongelijk is gesteld en de vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking – waarover niet behoeft te worden beslist – in die zaken ondergeschikt is, dient de Commissie te worden verwezen in haar eigen kosten alsmede in die welke de Franse Republiek en FT zijn opgekomen.
335. Ingevolge artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering zullen de vennootschappen Bouygues hun eigen kosten dragen.
III – Zaak T‑450/04
336. Aangezien de vennootschappen Bouygues ter zake van hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking in het ongelijk zijn gesteld en gelet op het feit dat geen uitspraak behoeft te worden gedaan op hun vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van die beschikking, dient te worden beslist dat deze vennootschappen hun eigen kosten zullen dragen alsmede de helft van de kosten die Commissie zijn opgekomen. De Commissie zal de helft van haar eigen kosten dragen.
337. Ingevolge artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal Franse Republiek haar eigen kosten dragen.
338. Ingevolge artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal FT haar eigen kosten dragen.
IV – Zaak T‑456/04
339. Gelet op het feit dat niet behoeft te worden beslist op de vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking, dient te worden beslist dat AFORS en de Commissie hun eigen kosten zullen dragen.
340. Ingevolge artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal de Franse Republiek haar eigen kosten dragen.
341. Ingevolge artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal FT haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Artikel 1 van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom wordt nietig verklaard.
2) Op de vorderingen tot nietigverklaring van artikel 2 van beschikking 2006/621 behoeft niet te worden beslist.
3) In de zaken T‑425/04 en T‑444/04 zal de Europese Commissie haar eigen kosten dragen alsmede de kosten die de Franse Republiek en France Télécom SA zijn opgekomen.
4) In de zaken T‑425/04 en T‑444/04 zullen Bouygues SA en Bouygues Télécom SA hun eigen kosten dragen.
5) In zaak T‑450/04 zullen Bouygues en Bouygues Télécom hun eigen kosten dragen alsmede de helft van de kosten die de Commissie zijn opgekomen.
6) In zaak T‑450/04 zal de Commissie de helft van haar eigen kosten dragen.
7) In zaak T‑456/04 zullen de Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom) en de Commissie hun eigen kosten dragen.
8) In de zaken T‑450/04 en T‑456/04 zullen de Franse Republiek en France Télécom hun eigen kosten dragen.