62012CC0378
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 3 oktober 2013 (
1
)
Mål C‑378/12
Nnamdi Onuekwere
mot
Secretary of State for the Home Department
begäran om förhandsavgörande från Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Förenade kungariket)
”Unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier — Direktiv 2004/38/EG — Artikel 16 — Stadigvarande uppehåll nödvändigt för att förvärva en permanent uppehållsrätt — Beaktande av perioder av fängelsevistelse i den mottagande medlemsstaten”
1.
Förevarande begäran om förhandsavgörande föranleder domstolen att precisera betydelsen av begreppet ”laglig vistelse” i den mening som avses i artikel 16.2 i direktiv 2004/38/EG. (
2
) I denna bestämmelse föreskrivs beviljande av en permanent uppehållsrätt för en unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat men som lagligt har uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten under en period av fem på varandra följande år.
2.
Närmare bestämt har Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Förenade kungariket), frågat domstolen huruvida en vistelse i fängelse kan anses som laglig i den mening som avses i nämnda bestämmelse.
3.
För det fall domstolen skulle ge ett nekande svar på denna fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det, vid beräkning av denna tidsperiod på fem år, är möjligt att lägga samman perioder av laglig vistelse före och efter fängelsevistelsen.
4.
I detta förslag till avgörande kommer jag att ange skälen till varför en fängelseperiod, enligt min uppfattning, inte kan kvalificeras som ”laglig vistelse” i den mening som avses i artikel 16.2 i direktiv 2004/38 och således inte kan beaktas vid beräkningen av den period på fem år som krävs för att erhålla en permanent uppehållsrätt. Därefter kommer jag att förklara varför jag anser att de perioder av laglig vistelse som föregår och följer efter en fängelsevistelse inte kan läggas samman vid beräkningen av denna period, eftersom fängelsevistelsen får som konsekvens att den avbryts.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Direktiv 2004/38
5.
Direktiv 2004/38 samlar och förenklar unionslagstiftningen på området fri rörlighet för personer och uppehållsrätt för unionsmedborgarna och deras familjer.
6.
Genom direktivet avskaffades nämligen skyldigheten för unionsmedborgare att skaffa uppehållstillstånd, infördes permanent uppehållsrätt för dessa medborgare och deras familjemedlemmar och inskränktes medlemsstaternas möjlighet att begränsa uppehållet inom sina territorier för medborgare från andra medlemsstater.
7.
Artikel 7 har rubriken ”Uppehållsrätt för längre tid än tre månader”. I artikel 7.1 och 7.2 i direktivet föreskrivs följande:
”1.   Varje unionsmedborgare ska ha rätt att uppehålla sig inom en annan medlemsstats territorium under längre tid än tre månader om den berörda personen
a)
är anställd eller egenföretagare i den mottagande medlemsstaten, eller
b)
för egen och sina familjemedlemmars räkning har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under vistelsen, samt har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i den mottagande medlemsstaten, eller
c)
—
är inskriven vid en privat eller statlig institution, som är erkänd eller finansierad av den mottagande medlemsstaten på grundval av dess lagstiftning eller administrativa praxis, med huvudsyftet att bedriva studier eller genomgå en yrkesutbildning
—
samt har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i den mottagande medlemsstaten samt avger en försäkran till den behöriga nationella myndigheten, i form av en förklaring eller på något annat valfritt likvärdigt sätt, om att han har tillräckliga tillgångar för att kunna försörja sig själv och familjen, så att de inte blir en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem under deras vistelseperiod, eller
d)
är familjemedlem som följer med eller ansluter sig till en unionsmedborgare som uppfyller kraven i a, b eller c.
2.   Uppehållsrätten enligt punkt 1 ska även omfatta familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat när de följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten, förutsatt att unionsmedborgaren uppfyller villkoren i punkt 1 a, 1 b eller 1 c.”
8.
Artikel 16 har rubriken ”Allmän regel för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar”. I artikel 16 i direktiv 2004/38 föreskrivs följande:
”1.   Unionsmedborgare som har uppehållit sig lagligt under en fortlöpande period av fem år i den mottagande medlemsstaten ska ha permanent uppehållsrätt där. Denna rätt ska inte vara underkastad villkoren i kapitel III.
2.   Bestämmelserna i punkt 1 ska också tillämpas på familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som lagligt har uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten under en period av fem på varandra följande år.
3.   Stadigvarande uppehåll ska inte påverkas av tillfällig frånvaro som inte överstiger sammanlagt sex månader per år eller av längre frånvaro på grund av obligatorisk militärtjänst eller av en frånvaro på högst tolv på varandra följande månader av viktiga skäl, t.ex. graviditet och förlossning, allvarlig sjukdom, studier eller yrkesutbildning, eller utstationering på grund av arbete i annan medlemsstat eller i tredje land.
4.   När uppehållsrätt väl har förvärvats ska den endast kunna gå förlorad genom bortovaro från den mottagande medlemsstaten i mer än två på varandra följande år.”
B – Förenade kungarikets lagstiftning
9.
Direktiv 2004/38 har införlivats i Förenade kungariket genom 2006 års förordning om invandring (Europeiska ekonomiska samarbetsområdet) (Immigration (European Economic Area) Regulations 2006), i dess lydelse enligt 2009 års förordning om invandring (Immigration (European Economic Area) (Amendment) Regulations 2009) (nedan kallad immigrationsförordningen).
10.
Enligt artikel 15.1 b i immigrationsförordningen ska en unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat men som har vistats inom Förenade kungarikets territorium tillsammans med denna unionsmedborgare under en sammanhängande period på fem år erhålla en permanent uppehållsrätt.
11.
I artikel 18.2 i immigrationsförordningen anges att Secretary of State for the Home Department (nedan kallad Secretary of State) ska utfärda ett permanent uppehållstillstånd inom sex månader efter det att den berörda personen har begärt detta och framlagt bevis för att han har rätt till det.
12.
Artikel 21 i immigrationsförordningen har till syfte att införliva artikel 28 i direktiv 2004/38.
II – Bakgrund till målet vid den hänskjutande domstolen och tolkningsfrågorna
13.
Nnamdi Onuekwere är nigeriansk medborgare. Han hävdar att han ankom till Förenade kungariket år 1999. Den 2 december 1999 gifte han sig med en irländsk medborgare. Tillsammans har de två barn. Den 5 september 2000 beviljades Nnamdi Onuekwere ett uppehållstillstånd vilket gav honom rätt att stanna i Förenade kungariket i egenskap av make till en unionsmedborgare. Detta tillstånd löpte ut den 5 september 2005.
14.
Den 26 juni 2000 dömdes Nnamdi Onuekwere till ett 9 månaders villkorligt fängelsestraff med två års prövotid för att ha haft sexuellt umgänge med en patient på det sjukhus där han var anställd och som var mentalsjuk. Den hänskjutande domstolen har preciserat att han genomförde prövotiden utan att sättas i fängelse.
15.
Den 30 september 2003 greps Nnamdi Onuekwere, vid en kontroll vid gränsen mellan Frankrike och Förenade kungariket, för att ha hjälpt en passagerare, som han transporterade i sin egen bil, att olagligen resa in i landet. Nnamdi Onuekwere släpptes med en skyldighet att inställa sig vid förhandlingen, men efterkom inte denna skyldighet, varvid han fälldes till ansvar för brottet den 18 augusti 2004. Den 16 september 2004 dömdes Nnamdi Onuekwere till fängelse i två år och sex månader för de händelser som inträffat den 30 september 2003.
16.
Han släpptes den 16 november 2005 och den 18 november 2005 beslutade Secretary of State att utvisa honom. Nnamdi Onuekwere inlämnade ett överklagande av detta beslut, vilket bifölls genom beslut av den 1 november 2006, med motiveringen att han var make till en unionsmedborgare som utövade sina rättigheter enligt fördraget.
17.
Den 26 december 2007 stoppades Nnamdi Onuekwere vid en trafikkontroll och befanns inneha falska ID-handlingar. Han dömdes för detta brott den 8 maj 2008 till fängelse i 2 år och 3 månader. Den hänskjutande domstolen har preciserat att han, vid tidpunkten för domen redan hade tillbringat 109 dagar i förvar.
18.
Den 6 februari 2009, dagen då Nnamdi Onuekwere släpptes från fängelset, fattade Secretary of State ett andra beslut att utvisa honom. I beslut av den 29 juni 2010 biföll Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, Nnamdi Onuekweres överklagande. Denna domstol ansåg att även om dennes maka hade utövat rättigheter enligt fördraget mellan april 1998 och maj 2004 och därför erhållit permanent uppehållsrätt gällde detta inte Nnamdi Onuekwere, eftersom hans fängelsestraff från den 16 september 2004 hade förhindrat honom att förvärva en sådan rätt. Nämnda domstol ansåg emellertid att han inte kunde utvisas, eftersom hans personliga situation vägde tyngre än allmänintresset att utvisa honom av hänsyn till allmän ordning.
19.
Till följd av detta beslut ansökte Nnamdi Onuekwere om permanent uppehållstillstånd. Genom beslut av den 24 september 2010 avslog Secretary of State denna ansökan. Ett överklagande av detta beslut inkom således till First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) och en förhandling hölls den 20 juni 2011. Den domstolen fann att Nnamdi Onuekwere hade rätt till ett uppehållstillstånd, men inte till en permanent uppehållsrätt som grundas på fem års fortlöpande uppehåll i landet.
20.
Nnamdi Onuekwere överklagade avgörandet till den hänskjutande domstolen och anförde att en fängelsevistelse, enligt domen av den 23 november 2010 i målet Tsakouridis, (
3
) inte medförde att ett stadigvarande uppehåll avbröts utan snarare var en omständighet att beakta.
21.
Som den hänskjutande domstolen har angett understiger perioden på cirka fyra år och tio månader mellan den 2 december 1999, dagen då Nnamdi Onuekwere ingick äktenskap med en unionsmedborgare, och den 16 september 2004, dagen då fängelsevistelsen påbörjades, precis den femårsperiod som krävs för att erhålla en permanent uppehållsrätt med stöd av artikel 16 i direktiv 2004/38.
22.
Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, är osäker på hur denna bestämmelse bör tolkas och har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Under vilka omständigheter, om några, medför en fängelseperiod att personen uppehåller sig lagligen i syfte att förvärva en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16 i direktiv 2004/38?
2)
Om en fängelseperiod inte ska anses innebära att personen uppehåller sig lagligen, har då en person som avtjänat ett fängelsestraff rätt att lägga samman uppehållsperioder före och efter fängelsevistelsen vid beräkningen av de fem år som krävs för att erhålla permanent uppehållsrätt enligt direktivet?”
III – Bedömning
23.
Den hänskjutande domstolen har genom sin första fråga i huvudsak önskat få klarhet i huruvida artikel 16.2 i direktiv 2004/38 ska tolkas så att en fängelseperiod kan kvalificeras som «laglig vistelse» och således beaktas vid beräkningen av den femårsperiod som krävs för att förvärva en permanent uppehållsrätt.
24.
För det fall en sådan period inte kan kvalificeras som ”laglig vistelse”, önskar den hänskjutande domstolen genom sin andra fråga få klarhet i huruvida denna bestämmelse ska tolkas så att perioderna av laglig vistelse före och efter en fängelsevistelse kan läggas samman vid beräkningen av nämnda femårsperiod.
A – Begreppet laglig vistelse i den mening som avses i artikel 16 i direktiv 2004/38
25.
Inledningsvis vill jag genast ange skälen till varför jag anser att domen av den 29 april 2004 i målen Orfanopoulos och Oliveri, (
4
) och domen i det ovannämnda målet Tsakouridis, till vilka den hänskjutande domstolen och Nnamdi Onuekwere bland annat har hänvisat, inte är relevanta i förevarande mål.
26.
I domen i det ovannämnda målet Orfanopoulos och Oliveri var en av frågorna i huvudsak huruvida Georgios Orfanopoulos hade behållit sin ställning som arbetstagare i unionsrättens mening trots ett fängelsestraff, då ställningen som arbetstagare, eller i förekommande fall arbetssökande, var en förutsättning för att behålla uppehållsrätten. Det rörde sig således inte i det fallet om att fastställa verkan av fängelsestraffet på varaktigheten av en laglig vistelse i syfte att erhålla en permanent uppehållsrätt – en rätt som vid denna tidpunkt ännu inte existerade för unionsmedborgare –, utan att fastställa verkan av ett sådant fängelsestraff på upprätthållandet av ställningen som arbetstagare i syfte att behålla uppehållsrätten.
27.
Beträffande domen i det ovannämnda målet Tsakouridis gällde frågan i vilken utsträckning bortovaro från den mottagande medlemsstaten under den period som avses i artikel 28.3 a i direktiv 2004/38, det vill säga de tio år som föregick beslutet att utvisa den berörde, utgjorde hinder för denna att utnyttja ett förstärkt skydd. Domstolen besvarade denna fråga så att den omständigheten att unionsmedborgaren tvingats återvända till den mottagande medlemsstaten för att avtjäna ett fängelsestraff, och den tid som vederbörande har varit frihetsberövad, kan tillsammans med de i den i punkt 33 i den domen uppräknade omständigheterna beaktas i samband med den helhetsbedömning som krävs för att avgöra om de tidigare uppbyggda banden med den mottagande staten har brutits. (
5
)
28.
Domstolen ombads således inte i nämnda mål att precisera begreppet laglig vistelse, ett begrepp som för övrigt inte omfattas av lydelsen i artikel 28 i detta direktiv, utan att tolka det system för skydd mot utvisning som införts genom denna bestämmelse. Villkoren för beviljande och förlust av rätten till permanent vistelse ska åtskiljas från dem som avser förlust av det förstärkta skyddet. (
6
) Således anser jag inte att domarna i de ovannämnda målen Orfanopoulos och Oliveri respektive Tsakouridis är relevanta i förevarande mål.
29.
Däremot kan andra nyligen av domstolen meddelade domar tillföra vissa delar av svaret på den första frågan.
30.
Domstolen bereddes nämligen i sin dom av den 21 december 2011 i målen Ziolkowski och Szeja (
7
) tillfälle att för första gången definiera begreppet ”laglig vistelse” i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Detta begrepp som omfattar lydelsen ”som lagligen har uppehållit sig”, ska således förstås som en vistelse förenlig med villkoren i detta direktiv, bland annat dem som anges i artikel 7.1 däri. (
8
)
31.
Vidare fastslog domstolen i sin dom av den 8 maj 2013 i målet Alarape och Tijani (
9
) att det för tillämpningen av artikel 16.2 i direktiv 2004/38 kan konstateras att förvärv av en permanent uppehållsrätt för en unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat under alla omständigheter beror dels på huruvida denna unionsmedborgare själv uppfyller kraven i artikel 16.1 i detta direktiv, dels huruvida nämnda familjemedlemmar har uppehållit sig tillsammans med denne under den aktuella perioden.
32.
Vad beträffar erhållande av permanent uppehållsrätt för unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, är detta krav på att familjemedlemmarna ska ha uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten under den aktuella perioden förenat med ett krav på att de samtidigt ska ha haft uppehållsrätt enligt artikel 7.2 direktiv 2004/38, i egenskap av familjemedlemmar som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren. (
10
) Det ska erinras om att denna bestämmelse anger att unionsmedborgarnas uppehållsrätt i enlighet med punkt 1 i denna artikel sträcker sig till familjemedlemmar som inte är medborgare när de följer med eller ansluter sig till en unionsmedborgare, förutsatt att vederbörande uppfyller kraven i artikel 7.1 a, b eller c i detta direktiv.
33.
För att unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat ska kunna förvärva permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.2 i direktiv 2004/38 kan således endast de vistelseperioder som uppfyller villkoren i artikel 7.2 i detta direktiv beaktas. (
11
)
34.
Av denna rättspraxis framgår följande: Uppehållsrätten för en tredjelandsmedborgare som är en unionsmedborgares familjemedlem är inte en självständig rättighet, utan en rättighet härledd från denna unionsmedborgares permanenta uppehållsrätt. Tredjelandsmedborgarens uppehållsrätt är vidare en direkt följd av nämnda unionsmedborgares uppehållsrätt som erhållits i enlighet med artikel 7.1 i direktiv 2004/38.
35.
Enligt Nnamdi Onuekwere är det således av föga betydelse att han under de fem år av laglig vistelse som krävs enligt artikel 16.2 i detta direktiv har avtjänat ett fängelsestraff. Han anser nämligen att han trots dessa fängelsevistelser, eftersom hans maka som är unionsmedborgare uppfyller kraven i artikel 7.1 i nämnda direktiv och har en permanent uppehållsrätt, själv har grund för att åtnjuta en sådan rätt. Dessutom anser Nnamdi Onuekwere, beträffande villkoret att han ska ha uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren som föreskrivs i artikel 16.2 i direktiv 2004/38 i uttrycket ”lagligen uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren i den mottagande medlemsstaten”, att det inte föreligger något krav på samboende mellan denna unionsmedborgare som utövar sin fria rörlighet och maken, som är dennes familjemedlem, varför det går att anse att fängelsevistelserna motsvarar en laglig vistelse tillsammans med unionsmedborgaren.
36.
Jag instämmer inte med denna bedömning.
37.
För det första ansåg domstolen, beträffande uttrycket ”tillsammans med unionsmedborgaren” i artikel 16.2 i direktiv 2004/38, redan på 80-talet att en migrerande arbetstagares samboende med en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till arbetstagaren inte kräver att den ifrågavarande familjemedlemmen ska vara bosatt där permanent, utan endast att den bostad som arbetstagaren har tillgång till för att ta emot sin familj kan anses normal. Man kan således inte anta att detta underförstått inbegriper ett krav på en gemensam permanent bostad för familjen. (
12
) Det rörde sig i det målet om en tredjelandsmedborgare som levde åtskild från sin make, en migrerande arbetstagare, och som önskade erhålla en uppehållsrätt med stöd av artikel 10 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. (
13
) Domstolen angav således att det inte krävdes att den migrerande arbetstagarens familjemedlemmar, i den mening som avsågs i denna bestämmelse, nödvändigtvis bodde permanent med denne för att inneha en uppehållsrätt med stöd av nämnda bestämmelse.
38.
Denna tolkning gäller även de unionsrättsliga instrument som tillkommit efter förordning nr 1612/68, i förevarande fall direktiv 2004/38. Jag anser att uttrycket ”tillsammans med unionsmedborgaren” i artikel 16.2 i detta direktiv inte ska tolkas bokstavligen, det vill säga strikt, eftersom detta riskerar att vissa legitima mottagare fråntas de rättigheter som detta direktiv normalt sett ger dem och även med risk för inskränkning av rätten till respekt för privatlivet och familjelivet, som ska skyddas enligt artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
39.
Det kan nämligen finnas situationer där unionsmedborgaren och tredjelandsmedborgaren som är medlem av hans familj, under de rådande omständigheterna, inte varaktigt kan bo på samma adress. Till exempel kan unionsmedborgaren under arbetsveckorna eller till och med under en längre period behöva bo i en annan region än den där hans maka som är tredjelandsmedborgare bor. Detta gäller i än högre grad i dagens samhälle där yrkesmässig och geografisk rörlighet ofta krävs. På samma sätt kan en familjemedlem till en unionsmedborgare ha en ställning som studerande och behöva utöva sina studier i en annan stad än den där familjen som enhet behåller sin huvudsakliga adress.
40.
Domstolen har för övrigt tidigare slagit fast att den omständigheten att en unionsmedborgares barn inte varaktigt bor tillsammans med denne inte påverkar de rättigheter som barnen åtnjuter enligt artiklarna 10 och 12 i förordning nr 1612/68. I artikel 10 i förordningen, enligt vilken en migrerande arbetstagares familjemedlemmar har rätt att bosätta sig tillsammans med arbetstagaren, föreskrivs inte att den ifrågavarande familjemedlemmen ska vara bosatt där permanent, utan endast, vilket framgår av punkt 3 i nämnda artikel, att den bostad som arbetstagaren har tillgång till för att ta emot sin familj kan anses normal. (
14
)
41.
Den skyldighet som föreskrivs i artikel 16.2 i direktiv 2004/38 att uppehålla sig tillsammans med unionsmedborgaren under en period av fem på varandra följande år innebär således inte att samboendet på samma adress måste vara permanent.
42.
Som jag kommer att redogöra för nedan anser jag inte att fängelsevistelserna kan anses vara perioder av laglig vistelse i den mening som avses i denna bestämmelse och således medtas i beräkningen av den frist på fem år som krävs enligt nämnda bestämmelse i syfte att erhålla en permanent uppehållsrätt.
43.
Det bör erinras om syftet med direktiv 2004/38. Som jag tidigare har angett i mitt förslag till avgörande i målet Ziolkowski och Szeja (ovan fotnot 7) följer det av skälen 3 och 17 i detta direktiv att detta syfte är att upprätta ett system inriktat mot en förstärkning av den sociala sammanhållningen, inom vilket område permanent uppehållsrätt är en nyckelfaktor inom ramen för unionsmedborgarskapet. Detta medborgarskap bör vara en grundläggande status för medborgarna i medlemsstaterna när de utövar sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig. Unionslagstiftarens avsikt är att uppnå en närmast total likabehandling mellan nationella medborgare och de unionsmedborgare som uppfyller villkoren för erhållande av permanent uppehållsrätt. (
15
)
44.
En permanent uppehållsrätt går således längre än enbart en rätt att vistas och röra sig inom unionen. Den har till syfte att för unionsmedborgarna skapa en känsla av fullständig tillhörighet i samhället i den mottagande medlemsstaten, bland annat genom att bortskaffa alla administrativa hinder som kan finnas för utlänningar. (
16
) Således är uppehållsrätten, när den väl har erhållits, inte underställd något av villkoren i kapitel III i direktiv 2004/38, bland annat dem som anges i artikel 7 i detta.
45.
I förevarande mål rör det sig visserligen om en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare. Den eftersträvade verkan är emellertid inte för den sakens skull förminskad. För det första har unionslagstiftaren önskat bevara sammanhållningen av familjer, som är nära knuten till rätten till respekt för familjelivet, genom att tillåta familjeåterförening, och på så sätt underlätta den fria rörligheten för unionsmedborgare, då dessa således inte längre är förhindrade att förflytta sig på grund av att de skulle avlägsna sig från sina familjer. (
17
) Vidare har unionslagstiftaren, genom att även bevilja en permanent uppehållsrätt åt tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till en unionsmedborgare, också avsett bevara denna sammanhållning av familjer genom att se till att dessa tredjelandsmedborgare även ges en känsla av tillhörighet i samhället i den medlemsstat som mottar dem.
46.
I realiteten innebär beviljandet av en permanent uppehållsrätt för tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till en unionsmedborgare att de likställs med denna unionsmedborgare när de har uppehållit sig minst fem år med honom eller henne i den mottagande medlemsstaten. Enligt unionslagstiftaren vittnar en tillräckligt lång period av uppehåll i den mottagande medlemsstaten om den nära anknytning som unionsmedborgaren eller dennes familjemedlem har utvecklat med denna stat och således om hans eller hennes faktiska integrering.
47.
Det system som infördes genom direktiv 2004/38, och mer specifikt skapandet av en permanent uppehållsrätt, grundar sig således på idén att faktisk integrering så att säga ska belönas, eller åtminstone medföra att denna känsla av tillhörighet i samhället i den mottagande medlemsstaten förstärks.
48.
Hur kan det då, om detta system grundar sig på att den berörde verkligen integreras, godtas att en person som har avtjänat ett eller flera fängelsestraff kan erhålla ett permanent uppehållstillstånd? Förutsätter inte integreringen i samhället i den mottagande medlemsstaten att den som gör den gällande först och främst respekterar detta samhälles lagar och värderingar?
49.
Jag anser att just detta ska gälla. Som domstolen slog fast i sin dom av den 21 juli 2011 i målet Dias, (
18
) och som jag erinrade om i mitt förslag till avgörande i målet som ledde till dom av den 22 maj 2012, I., (
19
) beror den integrering som är en förutsättning för att kunna förvärva en permanent uppehållsrätt enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38 inte endast på geografiska och tidsmässiga faktorer, utan även på kvalitativa faktorer som avser graden av integration i den mottagande medlemsstaten. (
20
)
50.
Perioder av fängelsevistelse visar nödvändigtvis en låg grad av integration från den berörda personens sida. Detta är desto mer påtagligt när denna person, som i målet vid den hänskjutande domstolen, vid upprepade tillfällen har gjort sig skyldig till överträdelser. Enligt min uppfattning visar ett brottsligt handlande tydligt gärningsmannens avsaknad av vilja att integreras i samhället i den mottagande medlemsstaten.
51.
Om Nnamdi Onuekweres resonemang ställs på sin spets, kan det konstateras att det fullständigt motsäger andan i direktiv 2004/38 och dess ändamål. Nnamdi Onuekweres synsätt innebär i slutändan att ju strängare straffet är, och således ju längre fängelsevistelsen är, desto mer har den berörda personen integrerats i samhället i den mottagande medlemsstaten. Således skulle till exempel en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare och som dömts till 20 års fängelse för mord kunna begära en permanent uppehållsrätt efter fem års fängelsevistelse under förutsättning att hans maka, som uppfyller villkoren i artikel 7.1 i detta direktiv, själv har erhållit en permanent uppehållsrätt.
52.
Det ska erkännas att ett sådant resonemang, förutom att det är absurt, står i strid med det mål som nämnda direktiv eftersträvar, vilket bland annat är att främja social sammanhållning genom införandet av en permanent uppehållsrätt och att stärka känslan av ett gemensamt unionsmedborgarskap. Behöver det i detta avseende erinras om att medborgarskapet utgör en garanti för att medborgarna tillhör en politisk gemenskap och en rättsgemenskap?
53.
Eftersom hänvisning har gjorts till mitt förslag till avgörande i målet Tsakouridis (ovan fotnot 3) (
21
) och Nnamdi Onuekwere anser att det inte är förenligt med integrationssyftet och principen om straffets återanpassningssyfte att inte beakta perioderna av fängelsevistelse vill jag precisera följande:
54.
Det står klart att varje straff, enligt kraven i grundläggande principer för sanktionsbestämmelser, ska ha ett återanpassningssyfte som garanteras genom genomförandemetodiken. Om ett straff har utfärdats är det emellertid för att gärningsmannen har ifrågasatt de värderingar som ett samhälle har uttryckt i sin brottslagstiftning. Om återanpassningen ska ha den plats som tillkommer den är det vidare just för att integreringen antingen inte existerar, vilket förklarar varför överträdelsen har begåtts, eller har omintetgjorts genom överträdelsen.
55.
Utöver återanpassningssyftet har straffet ett grundläggande syfte som är ”betalning” – denna funktion syftar till att det ska betalas för den begångna överträdelsen i förhållande till dess svårighetsgrad – här genom fängelsestraff. Dessa syften kan inte utesluta varandra. Återanpassningssyftets existens kan inte medföra att betalningsperioden, för den dömde, skapar en rätt som förutsätter ett erkännande och godkännande av sociala värderingar som den dömde, genom sin brottsliga handling, just har åsidosatt.
56.
Det är för övrigt av detta skäl som jag anser att det, även inom ramen för en påföljd som till exempel kan utgöras av husarrest eller frigång med skyldighet att återvända till fängelset på kvällen, inte kan anses att den berörde genomför en laglig vistelse i den mening som avses i artikel 16.2 i direktiv 2004/38.
57.
Av dessa skäl anser jag att denna bestämmelse ska tolkas så att en fängelseperiod inte kan kvalificeras som ”laglig vistelse” och således inte kan tas med i beräkningen av de fem år som krävs för att kunna erhålla en permanent uppehållsrätt.
B – Sammanläggning av perioderna av laglig vistelse vid beräkning av femårsperioden
58.
Den hänskjutande domstolens andra fråga är nära bunden till den första. För det fall den första frågan ska besvaras nekande önskar Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, således i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 16.2 i direktiv 2004/38 ska tolkas så att perioderna av laglig vistelse före och efter en fängelsevistelse kan läggas samman vid beräkningen av den femårsperiod som krävs.
59.
Med andra ord är frågan huruvida fängelsestraffet avbryter den lagliga vistelsen, varvid perioderna av laglig vistelse före och efter detta fängelsestraff inte kan räknas samman.
60.
För den tyska regeringen och kommissionen kan vissa perioder beaktas. Enligt den tyska regeringen ska nämligen artikel 16.3 i direktiv 2004/38 tillämpas analogt. Således skulle flera fängelsevistelser som totalt överskrider sex månader per år eller en enda fängelsevistelse på över tolv månader avbryta den period av laglig vistelse som krävs för att erhålla en permanent uppehållsrätt. På samma sätt skulle kortare fängelseperioder avbryta denna vistelse när den överträdelse som ligger till grund för fängelsestraffet uppenbart vittnar om den berördes avsaknad av vilja att integrera sig i samhället i den mottagande medlemsstaten eller att respektera dess värderingar.
61.
När det gäller kommissionen anser den att beaktande av vissa perioder som tillbringats i fängelse bland annat beror på den berördes integrationsnivå före fängelsevistelsen, fängelsevistelsens varaktighet, svårighetsgraden av den begångna överträdelsen som vederbörande dömts för och huruvida återfall föreligger.
62.
Jag instämmer varken med den tyska regeringens eller kommissionens ståndpunkt.
63.
Som jag nämnt ovan anger artikel 16.2 i direktiv 2004/38 ett villkor för vistelsens kontinuitet, genom att kräva att en familjemedlem i Nnamdi Onuekweres situation ska ha uppehållit sig tillsammans med unionsmedborgaren under en period av fem på varandra följande år. Denna bestämmelse ska läsas mot bakgrund av syftena med nämnda direktiv, vilka bland annat uttrycks i skälen 17 och 18, nämligen att främja social sammanhållning och möjliggöra integrationen av nykomna invandrare i samhället i den mottagande medlemsstaten, genom att införa goda sociala förhållanden, familje- och yrkesförhållanden i denna stat. Dessutom visar förarbetena till direktiv 2004/38 tydligt vikten av att skapa en stark integrationsanknytning med den mottagande medlemsstaten som en förutsättning för att erhålla en permanent uppehållsrätt. Det villkor som anges i artikel 16.2 i detta direktiv uttrycker således en presumtion att en period av fem på varandra följande år har tillåtit den berörda individen att knyta starka integrationsband med samhället i den mottagande medlemsstaten.
64.
Mot bakgrund av de synpunkter som jag har gett inom ramen för den första frågan, anser jag således att om man kunde beakta perioderna av laglig vistelse före och efter fängelsestraffet vid beräkningen av den femårsperiod som krävs skulle detta i realiteten innebära att den berördes avsaknad av integration förnekades och att den ändamålsenliga verkan som eftersträvas genom artikel 16.2 i direktiv 2004/38 i hög grad skulle påverkas. Fängelsestraff till följd av en överträdelse av bestämmelser i den mottagande medlemsstatens samhälle bevisar just att den berörda personen inte var integrerad i detta samhälle. Detta är som sagt än mer uppenbart när den berörde är en återfallsbrottsling.
65.
Sammanräkningen av vistelseperioder före och efter avtjänandet av straffet överensstämmer således inte med det mål som eftersträvas genom detta direktiv. Att förfara på detta sätt skulle innebära att uttrycket ”period av fem på varandra följande år” i artikel 16.2 i detta missförstås och att kravet på en sammanhängande integrationsprocess åsidosätts.
66.
Enligt min uppfattning ändrar inte lydelsen i artikel 16.3 i detta direktiv denna bedömning. Denna bestämmelse ger några exempel på tillfällig frånvaro som inte påverkar den lagliga vistelsens kontinuitet. Detta gäller frånvaro som inte överstiger sammanlagt sex månader per år, längre frånvaro på grund av obligatorisk militärtjänst, frånvaro på högst tolv på varandra följande månader av viktiga skäl, t.ex. graviditet och förlossning, allvarlig sjukdom, studier eller yrkesutbildning, eller utstationering på grund av arbete.
67.
En genomläsning av denna bestämmelse visar för det första att den frånvaro som nämns utgör frånvaro från den mottagande medlemsstatens territorium. Det är enligt min uppfattning således svårt att likställa perioder av fängelsevistelse med en frånvaro från denna stats territorium.
68.
Vidare har inte denna frånvaro sitt ursprung i något brottsligt beteende som påverkar den berörda personens grad av integrering. Den representerar bland annat händelser i en unionsmedborgares eller hans familjemedlem som är tredjelandsmedborgares liv som tvingar dem att tillfälligt lämna den mottagande medlemsstatens territorium. Detta är bland annat fallet med obligatorisk militärtjänst, skyldigheter i samband med arbete och även allvarlig sjukdom som kräver vård för vilken strukturer i andra stater är bättre anpassade. En unionsmedborgare eller en medlem av hans familj som är tredjelandsmedborgare kan även önska lämna medlemsstaten tillfälligt i syfte att vara med en närstående som är i en svår situation. Detta innebär inte att viljan att integrera sig i samhället i denna medlemsstat och knyta starka band med denna påverkas.
69.
Jag anser således inte, i motsats till vad den tyska regeringen har gjort gällande, att det är möjligt att tillämpa artikel 16.3 i direktiv 2004/38.
70.
Kommissionen har föreslagit att den nationella domstolen i vissa fall ska ha en möjlighet att mjuka upp regeln att perioder av laglig vistelse före och efter fängelsestraffet inte ska läggas samman vid beräkningen av femårsperioden. På så sätt skulle proportionalitetsprincipen beaktas genom att konsekvenserna för individer som dömts till särskilt korta straff för relativt lindriga överträdelser begränsades. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen skulle således i vissa fall hindra att den period på fem år som krävs för att erhålla en permanent uppehållsrätt avbryts.
71.
Enligt min uppfattning är inte en sådan lösning möjlig. För det första uppkommer frågan hur rättssäkerhetsprincipen kan förenas med den omständigheten att straffrätten och således brottskvalificeringarna, i en union av 28 länder, är varierande. Vissa överträdelser kan inte ha samma svårighetsgrad och tillskrivas samma påföljd i alla medlemsstater. Vidare anser jag att det krävs precisa kriterier för att den som begår överträdelsen ska veta exakt vad han har att vänta. Den osäkerhet som följer av den tillämpning av proportionalitetsprincipen som kommissionen föreslår kan ifrågasätta principen om att påföljden ska vara lagenlig.
72.
I motsats till vad kommissionen gjorde gällande vid förhandlingen, anser jag att det inte är domstolen utan unionslagstiftaren som ska fastställa dessa kriterier, dessa gränser inom vilka det kan anses att det avtjänade fängelsestraffet inte avbryter den period av vistelse som krävs enligt artikel 16.2 i direktiv 2004/38.
73.
Enligt min uppfattning kan endast en sådan period av fängelsevistelse då en misstänkt hålls häktad inför dom och sedan släpps eller frikänns beaktas vid beräkningen av den period på fem år som krävs för att erhålla en permanent uppehållsrätt. I detta specifika fall utgör häktningen nämligen inte verkställandet av ett straff efter fällande dom för en överträdelse som begåtts. Det rör sig om ett frihetsberövande för den berörde under hela eller en del av undersökningen, under vilken en oskuldspresumtion gäller. Eftersom han därefter släpps eller frikänns, anser de offentliga myndigheterna att det inte har skett någon överträdelse av samhällets regler och värderingar, eftersom den berörde aldrig har upphört att vara oskyldig till det som han anklagades för. Således kan han inte, enligt min uppfattning, anklagas för något brottsligt beteende som innebär en avsaknad av vilja att integrera sig i samhället i den mottagande medlemsstaten.
74.
Mot denna bakgrund anser jag att artikel 16.2 i direktiv 2004/38 ska tolkas så att perioderna av laglig vistelse före och efter ett fängelsestratt inte får läggas samman vid beräkningen av femårsperioden, eftersom fängelsestraffet avbryter denna period.
IV – Förslag till avgörande
75.
Med hänsyn till ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, har ställt på följande sätt:
Artikel 16.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG ska tolkas på följande sätt:
—
Ett fängelsestraff kan inte kvalificeras som ”laglig vistelse” och får således inte beaktas vid beräkningen av den period på fem år som krävs för att erhålla en permanent uppehållsrätt, och
—
perioderna av laglig vistelse före och efter ett fängelsestraff får inte läggas samman vid beräkningen av denna period på fem år, eftersom fängelsestraffet avbryter denna period.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, s. 77, och – rättelser – EUT L 229, 2005, s. 35 och EUT L 197, 2005, s. 34).
(
3
)	C-145/09 (REU 2010, s. I‑11979).
(
4
)	C-482/01 och C-493/01 (REG 2004, s. I-5257).
(
5
)	Domen i det ovannämnda målet Tsakouridis, punkt 34.
(
6
)	Se för ett liknande resonemang domen i målet Tsakouridis (punkt 30 och följande punkter) i vilket domstolen, när det gäller tolkningen av artikel 28 i nämnda direktiv, vägrar att resonera per analogi med artikel 16.4 i detta.
(
7
)	C-424/10 och C-425/10 (REU 2011, s. I‑14035).
(
8
)	Punkt 46.
(
9
)	C-259/11.
(
10
)	Punkt 36.
(
11
)	Punkt 37.
(
12
)	Se dom av den 13 februari 1985 i mål 267/83, Diatta (REG 1985, s. 567; svensk specialutgåva, volym 8, s. 61), punkt 18.
(
13
)	Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EUT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33).
(
14
)	Se dom av den 17 september 2002 i mål C-413/99, Baumbast och R (REG 2002, s. I-7091), punkterna 58–62. Se även en senare dom av den 8 november 2012 i mål C‑40/11, Iida, i vilken domstolen slog fast att maken inte nödvändigtvis måste bo stadigvarande med unionsmedborgaren för att ha en härledd uppehållsrätt.
(
15
)	Se punkterna 50–51 i detta förslag till avgörande.
(
16
)	Se s. 3 i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (COM(2001) 257 slutlig).
(
17
)	Se punkt 5 i detta förslag till direktiv.
(
18
)	C-325/09 (REU 2011, s. I‑6387).
(
19
)	C-348/09.
(
20
)	Domen i det ovannämnda målet Dias, punkt 64.
(
21
)	Punkterna 47‑50 i det förslaget.