62005CC0337
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 10 juli 2007 (
1
)
Zaak C-337/05
Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Italiaanse Republiek
„Niet-nakoming — Overheidsopdrachten voor leveringen — Richtlijnen 77/62/EEG en 93/36/EEG — Gunning van overheidsopdrachten zonder voorafgaande aankondiging van opdracht — Ontbreken van oproep tot mededinging — Helikopters van merken Agusta en Agusta Bell”
1.
Met het onderhavige beroep, dat is ingesteld krachtens artikel 226 EG, verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat Italië, door gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige aanbestedingsprocedure rechtstreeks bij de onderneming „Agusta” opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters ten behoeve van verschillende ministeries en diensten, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de richtlijnen inzake de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, te weten richtlijn 93/36/EEG van de Raad (
2
) en eerder richtlijn 77/62/EEG van de Raad (
3
), richtlijn 80/767/EEG van de Raad (
4
) en richtlijn 88/295/EEG van de Raad. (
5
)
2.
Italië betwist de gestelde niet-nakoming en baseert zijn verweer onder andere op artikel 296, lid 1, sub b, EG.
I — Rechtskader
A — Gemeenschapsrecht
3.
Richtlijn 93/36 (hierna: „richtlijn 93/36” of „richtlijn”) coördineert de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en regelt de vereisten waaraan bij de plaatsing van deze opdrachten moet worden voldaan.
4.
Artikel 1 van richtlijn 93/36 bepaalt dat wordt verstaan onder:
„a)
‚overheidsopdrachten voor leveringen’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de sub b omschreven aanbestedende diensten, anderzijds. De levering van de producten kan ook de nodige werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren omvatten; […]
d)
‚openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alle belangstellende leveranciers mogen inschrijven;
e)
‚niet-openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte leveranciers mogen inschrijven;
f)
‚onderhandelingsprocedures’ of ‚procedures van gunning via onderhandelingen’: de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen leveranciers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt.”
5.
Ingevolge artikel 2, lid 1, sub b, is de richtlijn niet van toepassing op „opdrachten voor leveringen die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke veiligheidsbelangen van de lidstaat zulks vereist”.
6.
Artikel 3 van de richtlijn bepaalt: „Onverminderd de artikelen 2 en 4 en artikel 5, lid 1, is deze richtlijn van toepassing op alle producten als bedoeld in artikel 1, sub a, met inbegrip van die welke vallen onder opdrachten die door aanbestedende diensten op het gebied van defensie worden gegund, met uitzondering van de producten waarop artikel [296, lid 1, sub b, EG] van toepassing is.”
7.
Artikel 6 van de richtlijn luidt als volgt:
„1.   Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de aanbestedende diensten in de hieronder genoemde gevallen de in artikel 1, sub d, e en f, omschreven procedures toe.
[…]
3.   De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:
[…]
c)
wanneer de fabricage of levering van de producten om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan één bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd;
[…]
e)
voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die ofwel zijn bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, als de verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen waarbij een andere techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel drie jaar niet overschrijden.
4.   In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen gebruik van de openbare of van de niet-openbare procedure.”
8.
Andere specifieke bepalingen zullen aan bod komen bij de bespreking van de gronden van de gestelde niet-nakoming.
II — Feiten, precontentieuze procedure en conclusies van partijen
A — Feiten
9.
De Commissie heeft naar aanleiding van een klacht een niet-nakomingsprocedure ingeleid (nr. 2002/4194) met betrekking tot beschikking nr. 3231 van de voorzitter van de ministerraad van de Italiaanse Republiek van 24 juli 2002 inzake de bestrijding vanuit de lucht van bosbranden, op grond waarvan in afwijking van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voor leveringen en dienstverlening gebruik mocht worden gemaakt van procedures van gunning via onderhandelingen. Op basis van deze beschikking kocht het Corpo Forestale dello Stato (Staatsbosbeheer) op 28 oktober 2002 twee helikopters van het type Agusta Bell AB 412 EP voor ongeveer 18 miljoen EUR, „via een onderhandse overeenkomst, in afwijking van de in artikel 4 [van die beschikking] bedoelde wettelijke regeling”, dat wil zeggen in het bijzonder in afwijking van de nationale wettelijke regeling ter omzetting van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. De Commissie stelde bij het Hof beroep in krachtens artikel 226 EG, wat leidde tot het arrest van 27 oktober 2005 in zaak C-525/03. (
6
)
10.
Op basis van de in het kader van voornoemde procedure ontvangen informatie stelde de Commissie vast dat de specifieke inbreuk waarop die procedure betrekking had, geen losstaand incident was, maar een symptoom van een algemene praktijk waarbij zonder enige aanbestedingsprocedure rechtstreeks opdrachten werden geplaatst voor de aankoop van helikopters van het fabricaat „Agusta” en „Agusta Bell”, om tegemoet te komen aan de behoeften van verschillende diensten van de Italiaanse Staat. De Commissie leidde derhalve een nieuwe niet-nakomingsprocedure in (nr. 2003/2158).
11.
Met betrekking tot het Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (brandweer, ressorterend onder het ministerie van Binnenlandse Zaken) stelde de Commissie in het bijzonder vast dat dit de volgende opdrachten zonder enige aanbestedingsprocedure rechtstreeks bij de onderneming „Agusta” had geplaatst: (i) op 10 juni 2002, een opdracht voor de aankoop van vier helikopters van het type Agusta Bell AB 412 voor ongeveer 30,5 miljoen EUR; (ii) op 23 december 2002, een opdracht voor de aankoop van vier helikopters van het type Agusta A 109 Power voor ongeveer 33,6 miljoen EUR, en (iii) op 19 maart 2003, een opdracht voor huurkoop van vier helikopters van het type A 109 Power voor ongeveer 12,8 miljoen EUR. De Commissie stelde vast dat de helikoptervloot van het Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco in hoofdzaak uit „Agusta”- of „Agusta Bell”-helikopters bestaat.
12.
Met betrekking tot het Corpo Carabinieri (ressorterend onder het ministerie van Defensie) blijkt uit de aan de Commissie verstrekte informatie dat dit in de periode 2000-2002 zonder enige aanbestedingsprocedure twee opdrachten bij Agusta had geplaatst voor de aankoop van vier helikopters. De Commissie stelde vast dat ook de helikoptervloot van het Corpo Carabinieri in hoofdzaak uit „Agusta”- of „Agusta Bell”-helikopters bestaat.
13.
Het Corpo Forestale dello Stato (ressorterend onder het ministerie voor Land- en Bosbouw) heeft, los van de aankopen die hebben geleid tot zaak C-525/03, blijkbaar ook nog een Agusta-helikopter gekocht. Ook in dit geval stelde de Commissie vast dat de helikoptervloot van het Corpo Forestale met name uit „Agusta”- of „Agusta Bell”-helikopters bestaat.
14.
Met betrekking tot de dienst Burgerbescherming werd de Commissie ervan op de hoogte gesteld dat deze een opdracht voor huurkoop van „Agusta”-helikopters had gesloten.
15.
Met betrekking tot de andere overheidsdiensten stelde de Commissie vast — hoewel zij geen informatie had over de specifieke opdrachten — dat de luchtvloten van de Guardia Costiera (kustwacht), ressorterend onder het Corpo delle Capitanerie di Porto (dat onder het ministerie voor Infrastructuur en Vervoer valt), de Guardia di Finanza (fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst, ressorterend onder het ministerie van Economische Zaken en Financiën) en de Polizia di Stato (nationale politie, ressorterend onder het ministerie van Binnenlandse Zaken) eveneens uitsluitend of in hoofdzaak uit „Agusta”- of „Agusta Bell”-helikopters bestonden.
B — Precontentieuze procedure
16.
Aangezien de Commissie geen aanwijzingen had voor een aanbestedingsprocedure op gemeenschapsniveau voor de aankoop van helikopters ten behoeve van de hiervoor genoemde Italiaanse ministeries en diensten, stelde zij zich op het standpunt dat voornoemde Agusta-helikopters rechtstreeks waren aangekocht, in strijd met de procedures van richtlijn 93/36 en daarvóór de richtlijnen 77/62, 80/767 en 88/295. Op 17 oktober 2003 stuurde zij de Italiaanse regering een aanmaningsbrief waarin zij deze verzocht om haar opmerkingen in te dienen.
17.
De Italiaanse autoriteiten antwoordden bij fax van hun Permanente Vertegenwoordiging bij de Europese Unie van 9 december 2003. Omdat zij dit antwoord ontoereikend vond, stuurde de Commissie de Italiaanse Republiek op 5 februari 2004 een met redenen omkleed advies, waarin zij deze lidstaat verzocht binnen een termijn van twee maanden na kennisgeving ervan aan dit advies te voldoen.
18.
De Italiaanse autoriteiten antwoordden op het met redenen omkleed advies bij drie brieven van de Italiaanse Permanente Vertegenwoordiging bij de Europese Unie. (
7
)
19.
De Commissie was van mening dat de Italiaanse autoriteiten onvoldoende argumenten aanvoerden om de in het met redenen omkleed advies geformuleerde opmerkingen te weerleggen, en stelde vast dat de Italiaanse Republiek geen maatregelen had getroffen om de gelaakte praktijk te beëindigen. Derhalve stelde zij op15 september 2005 bij het Hof het onderhavige beroep in. (
8
)
20.
De Commissie verzoekt het Hof:
„1.
vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, doordat de Italiaanse regering, inzonderheid de ministeries van Binnenlandse Zaken, Defensie, Economische Zaken en Financiën, Land- en Bosbouw, Infrastructuur en Verkeer, en de dienst Burgerbescherming van het voorzitterschap van de ministerraad, gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige aanbestedingsprocedure en met name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36 en daarvóór van de richtlijnen 77/62, 80/767 en 88/295, rechtstreeks bij de firma ‚Agusta’ opdrachten heeft geplaatst voor de aankoop van helikopters van het fabricaat ‚Agusta’ en ‚Agusta Bell’, ten behoeve van de militaire korpsen van de Vigili del Fuoco, de Carabinieri, het Corpo Forestale dello Stato, de Guardia Costiera, de Guardia di Finanza, de Polizia di Stato en de dienst Burgerbescherming, de krachtens die richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
2.
de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten van de procedure.”
21.
Volgens de Italiaanse Republiek moet het beroep niet-ontvankelijk en hoe dan ook ongegrond worden verklaard.
22.
Beide partijen zijn in hun pleidooien gehoord ter terechtzitting van 17 april 2007.
III — Beoordeling
A — Opmerkingen vooraf
23.
Van belang is op te merken dat de Italiaanse regering niet betwist dat zij de procedure van gunning via onderhandelingen heeft gebruikt voor de aankoop van helikopters voor haar diensten en dat zij bij Agusta rechtstreeks opdrachten heeft geplaatst, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht op gemeenschapsniveau. De discussie in deze zaak spitst zich derhalve toe op de vraag of Italië mocht afwijken van de communautaire bepalingen met betrekking tot overheidsopdrachten voor leveringen. (
9
) De conclusies van de Commissie hebben niet alleen betrekking op richtlijn 93/36, maar ook op de eerdere richtlijnen 77/62, 80/767 en 88/295. Gelet op de overeenkomsten tussen de relevante bepalingen van deze richtlijnen en zoals Commissie voorstelt, meen ik echter omwille van de duidelijkheid en eenvoud voor het vervolg van mijn bespreking te kunnen volstaan met verwijzingen naar uitsluitend richtlijn 93/36.
B — Ontvankelijkheid
24.
De Italiaanse regering betoogt in haar verweer dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is.
1. Voornaamste argumenten van partijen
25.
Italië betoogt dat de Commissie tijdens de precontentieuze procedure niet heeft gerefereerd aan militaire leveringen, maar alleen leveringen voor civiele doeleinden heeft genoemd. Voorts heeft de Commissie in het kader van de precontentieuze procedure enkel een aantal opdrachten genoemd die in recente jaren bij Agusta zijn geplaatst, namelijk in 2002 en 2003 door het Corpo dei Vigili del Fuoco, het Corpo Forestale en de Carabinieri. Derhalve komt de tijdens de precontentieuze procedure aan de orde gestelde grief niet overeen met de conclusies van het bij het Hof ingediende verzoekschrift. Voorts betoogt Italië in zijn memorie van dupliek dat, gelet op het vage en onnauwkeurige karakter van de door de Commissie gestelde feiten, het beroep niet voldoet aan de in de rechtspraak geformuleerde vereisten, wat zijns inziens zijn rechten van de verdediging ernstig heeft geschaad.
26.
Ten slotte is volgens de Italiaanse regering het onderhavige beroep, voor zover het betrekking heeft op de leveringen voor het Corpo Forestale dello Stato, niet-ontvankelijk, omdat die leveringen waren gebaseerd op beschikking nr. 3231. Volgens haar is er sprake van inbreuk op het „ne bis in idem”-beginsel, omdat het Hof die beschikking al heeft onderzocht in zaak C-525/03. (
10
)
27.
De Commissie betwist de standpunten van de Italiaanse Republiek. De precontentieuze procedure heeft nooit betrekking gehad op militaire leveringen. Zij had juist betrekking op leveringen voor civiele doeleinden, die onder meer bestemd waren om tegemoet te komen aan de behoeften van bepaalde militaire diensten van de Italiaanse Republiek. Wat de gestelde onnauwkeurigheid betreft, sinds de aanmaningsbrief is het altijd duidelijk geweest dat de procedure betrekking had op de sinds lange tijd bestaande praktijk van rechtstreekse plaatsing van opdrachten bij Agusta, die nooit is gestaakt. Het doel van de procedure was duidelijk voor Italië, dat zich kon verdedigen en zulks ook heeft gedaan, door overlegging van onder meer een aantal documenten in bijlage. Voorts had de procedure die heeft geleid tot zaak C-525/03, een ander voorwerp dan de onderhavige zaak.
2. Beoordeling
28.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet de Commissie in elk krachtens artikel 226 EG ingediend verzoekschrift de exacte grieven aangeven waarover zij een uitspraak van het Hof verlangt, evenals — in elk geval summier — de juridische en feitelijke gronden waarop die grieven berusten. (
11
)
29.
Hoewel het voorwerp van een krachtens artikel 226 EG ingesteld beroep wordt afgebakend door de precontentieuze procedure waarin deze bepaling voorziet, zodat het met redenen omkleed advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven moeten berusten, betekent dit vereiste evenwel niet dat de formulering hiervan steeds volkomen gelijkluidend moet zijn, zolang het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd, maar integendeel alleen is beperkt. De Commissie mag haar aanvankelijke grieven in het verzoekschrift dus preciseren, op voorwaarde echter dat zij het voorwerp van het geding niet wijzigt. (
12
)
30.
Ten eerste vind ik de uitleg van de Commissie overtuigend dat het bijvoeglijk naamwoord „militair” volkomen ondubbelzinnig verwijst naar bepaalde „diensten” van de staat, en niet naar „leveringen”, zoals de Italiaanse regering betoogt. (
13
) Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat het de Commissie alleen te doen is om civiele leveringen ten behoeve van bepaalde diensten van de Italiaanse Staat, waarvan sommige een militair en andere een civiel karakter hebben. Uit een vergelijking van het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift, welke in vrijwel gelijke bewoordingen zijn opgesteld, blijkt in feite dat deze op dezelfde grieven zijn gebaseerd. In die omstandigheden kan de stelling van Italië dat de tijdens de precontentieuze procedure opgeworpen grief niet strookt met het petitum van het onderhavige verzoekschrift, niet worden aanvaard.
31.
Ten tweede ben ik met betrekking tot de stelling van de Italiaanse regering dat de door de Commissie gestelde feiten vaag en onnauwkeurig waren, van mening dat tijdens de precontentieuze procedure in de onderhavige zaak duidelijk is uiteengezet waarom de Commissie vond dat de Italiaanse Republiek niet had voldaan aan de verplichtingen die op haar rustten krachtens de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voor leveringen. In punt 14 van het met redenen omkleed advies en in punt 25 van de aanmaningsbrief heeft de Commissie immers ondubbelzinnig gesteld dat zij geen informatie had kunnen krijgen aan de hand waarvan kon worden bevestigd dat de Italiaanse regering bij haar aankopen van helikopters openbare aanbestedingsprocedures op gemeenschapsniveau had gevolgd, in overeenstemming met richtlijn 93/36 en daarvóór ook de richtlijnen 77/62, 80/767 en 88/295. De stellingen waren derhalve voor de Italiaanse regering voldoende duidelijk om verweer te kunnen voeren.
32.
Ten slotte is er in de onderhavige procedure volgens mij geen sprake van inbreuk op het „ne bis in idem”-beginsel. Het voorwerp van zaak C-525/03 betrof een specifieke nationale beschikking (namelijk beschikking nr. 3231), op grond waarvan, in afwijking van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten voor leveringen en dienstverlening, gebruik mocht worden gemaakt van onderhandelingsprocedures. Het is juist dat dat beroep niet-ontvankelijk werd verklaard wegens de in de tijd beperkte geldigheidsduur van de beschikking. Het onderhavige beroep is niet erop gericht de rechtmatigheid van beschikking nr. 3231 opnieuw te doen onderzoeken. In plaats daarvan is het voorwerp van de onderhavige zaak de gestelde praktijk om zonder enige aanbestedingsprocedure op gemeenschapsniveau rechtstreeks bij Agusta opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters.
33.
Uit het voorgaande volgt dat de niet-ontvankelijkheidsexceptie van de Italiaanse regering moet worden verworpen.
C — Ten gronde
1. De „inhouse” betrekkingen met Agusta
34.
Om te bepalen of Italië daadwerkelijk inbreuk heeft gemaakt op de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voor leveringen, behandel ik eerst de stelling van de Italiaanse regering dat haar betrekkingen met Agusta tot het eind van de jaren '90 „inhouse” betrekkingen waren.
a) Voornaamste argumenten van partijen
35.
Italië betoogt dat de betrekkingen met Agusta „inhouse” betrekkingen waren en schetst in zijn verweerschrift de ontwikkeling van de overheidsdeelneming in Agusta. Hoewel Italië erkent dat de rechtstreekse plaatsing van opdrachten door de staat bij ondernemingen in het kapitaal waarvan hij indertijd deelnam, moeilijk verenigbaar was met de rechtspraak over „inhouse” transacties, betoogt het dat Agusta’s betrekkingen met de Italiaanse Staat eerder het karakter hadden van wat het noemt „het zelf vervaardigen van goederen en diensten”, die worden gebruikt door de staat en een fundamenteel bestanddeel vormen van de productieportefeuille van ondernemingen waarin de staat deelneemt.
36.
De Commissie stelt dat de Italiaanse autoriteiten niet hebben bewezen dat in casu aan de door het Hof in het arrest Teckal geformuleerde criteria was voldaan (
14
), aangezien Italië slechts vage en onnauwkeurige informatie heeft verstrekt.
b) Beoordeling
37.
Zoals de Commissie terecht betoogt, is het van belang eraan te herinneren dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een oproep tot inschrijving volgens de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsdiensten die dit lichaam controleren. (
15
)
38.
Het stond aan Italië om niet alleen het bestaan van een dergelijke verhouding tussen de aanbestedende diensten en Agusta te stellen, maar ook om het bewijs te leveren op grond waarvan het Hof ondubbelzinnig zou kunnen concluderen dat aan de twee hiervoor genoemde voorwaarden was voldaan. Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt echter duidelijk dat de stellingen van Italië in dit verband nogal vaag zijn en niet worden onderbouwd door enig relevant document. De Italiaanse regering is er in het onderhavige geval derhalve niet in geslaagd te bewijzen dat aan de twee voorwaarden is voldaan.
39.
Bovendien heeft het Hof recentelijk duidelijk gemaakt dat de deelneming, zelfs als het een minderheidsdeelneming betreft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. (
16
)
40.
Dat de Italiaanse Staat Agusta, zoals de Commissie heeft opgemerkt, tussen de jaren zeventig en negentig nooit volledig bezat, is derhalve op zichzelf voldoende om een „inhouse” betrekking met Agusta uit te sluiten. (
17
) Ook wat de periode sinds 2000 betreft, toen een joint venture, „Agusta Westland”, werd opgericht met de Britse onderneming Westland, moet een „inhouse” betrekking met de Italiaanse Staat worden uitgesloten.
41.
Derhalve zal ik thans nagaan of de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten voor leveringen inderdaad zijn geschonden.
2. Het bestaan van de praktijk
a) Voornaamste argumenten van partijen
42.
Gelet op het feit dat de betrokken leveringen aan de overheid voldoen aan de voorwaarden van richtlijn 93/36, in die zin dat de opdrachten door de hoge prijzen van helikopters de drempel van 130000 bijzondere trekkingsrechten (BTR) altijd ruimschoots hebben overschreden (
18
), blijft de Commissie bij haar standpunt dat zij voorwerp hadden moeten zijn van een openbare dan wel van een niet-openbare procedure, in overeenstemming met artikel 6 van de richtlijn, maar niet van een procedure van gunning via onderhandelingen. Op deze grond betoogt de Commissie dat de inbreuk op het gemeenschapsrecht is aangetoond. Aangezien de Italiaanse autoriteiten uitdrukkelijk hebben erkend vóór 2000 Agusta-helikopters te hebben gekocht zonder enige aanbestedingsprocedure op gemeenschapsniveau, stelt de Commissie dat de praktijk van het rechtstreeks plaatsen van opdrachten bij Agusta na 2000 is doorgegaan, wat wordt bevestigd door de aan het verzoekschrift van de Commissie gehechte opdrachten.
43.
Italië betoogt met betrekking tot de aankopen van vóór 2000 in wezen dat dit „inhouse” opdrachten waren, en met betrekking tot de recente aankopen dat de rechtstreekse plaatsing van opdrachten een gevolg is van de internationale veiligheidssituatie na 11 september 2001. Civiele helikopters moeten daarom gelijk worden gesteld met militaire helikopters. De aankopen vielen derhalve overeenkomstig artikel 296 EG niet onder het gemeenschapsrecht.
b) Beoordeling
44.
De Commissie betoogt dat de betrokken praktijk „algemeen” en „systematisch” was en stelt schending van richtlijn 93/36, van richtlijn 77/62 en van de andere richtlijnen die in de tussenliggende periode van kracht waren. Het kan derhalve best zijn dat de praktijk van het systematisch rechtstreeks bij Agusta plaatsen van opdrachten voor de aankoop van helikopters zo’n 30 jaar heeft geduurd.
45.
De Italiaanse regering betwist deze praktijk niet. In de bijlagen bij haar verweerschrift bevestigt zij bovendien zelfs de stelling van de Commissie in dit verband. Hieruit volgt dat Italië inderdaad gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder enige aanbestedingsprocedure op gemeenschapsniveau. Derhalve moet worden onderzocht of Italië mocht afwijken van de richtlijn.
46.
De twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36 vermeldt duidelijk dat de procedure van gunning via onderhandelingen als een uitzondering dient te worden beschouwd en daarom slechts kan worden toegepast in limitatief opgesomde gevallen. Hiertoe geeft artikel 6, leden 2 en 3, van de richtlijn een limitatieve en uitdrukkelijke opsomming van de gevallen waarin gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. (
19
)
47.
Tevens zij eraan herinnerd dat afwijkingen van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor leveringen toegekende rechten beogen te verzekeren, strikt moeten worden uitgelegd. (
20
) Omdat anders richtlijn 93/36 haar nuttige werking wordt ontnomen, mogen de lidstaten dus niet bepalen dat gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen in gevallen die niet in deze richtlijn zijn voorzien, of aan de gevallen die in deze richtlijn uitdrukkelijk zijn voorzien nieuwe voorwaarden verbinden waardoor gebruikmaking van die procedure gemakkelijker wordt. (
21
) Bovendien rust de bewijslast ter zake van het daadwerkelijke bestaan van uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan afwijking gerechtvaardigd is, op degene die zich hierop wil beroepen. (
22
)
48.
Derhalve moet worden nagegaan of Italië voldoet aan de voorwaarden die uitdrukkelijk vervat liggen in de uitzonderingen die zijn voorzien in het Verdrag en/of in de richtlijn waarop het zich beroept.
3. De legitieme vereisten van nationaal belang
a) Voornaamste argumenten van partijen
49.
Italië betoogt dat de aankopen van de betrokken helikopters voldoen aan de legitieme vereisten van nationaal belang die zijn neergelegd in zowel artikel 296 EG als artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn. Volgens Italië zijn deze bepalingen van toepassing, omdat de betrokken helikopters „dual use-goederen” zijn, dat wil zeggen goederen die zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.
50.
De Italiaanse regering stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat artikel 296 EG alle leveringen aan de militaire korpsen van de Italiaanse Staat bestrijkt. De leveringen aan de overige korpsen, zo benadrukt zij, zijn sinds 2001 in toenemende mate deel gaan uitmaken van een specifiek terrein van staatsveiligheid (of „binnenlandse veiligheid”) en zijn onderworpen aan een regeling op grond waarvan zij veelal gelijk worden gesteld met militaire leveringen. (
23
) Italië is van mening dat het Hof in de zaak Leifer e.a. (
24
), die betrekking had op een uitzondering op artikel 28 EG voor „dual use-goederen”, uitdrukkelijk heeft erkend dat de lidstaten over een beoordelingsvrijheid beschikken bij de vaststelling van de maatregelen die zij ter bescherming van zowel hun interne als externe openbare veiligheid noodzakelijk achten.
51.
Italië verwijst in dit verband naar het arrest Fiocchi Munizioni/Commissie van het Gerecht van eerste aanleg (
25
), waarin staat dat de bij artikel 296, lid 1, sub b, EG ingevoerde regeling de handelingsvrijheid van de lidstaten in stand wil houden op een aantal gebieden die te maken hebben met de nationale defensie en veiligheid. Artikel 296, lid 1, sub b, EG verleent de lidstaten een bijzonder ruime discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling van de behoeften die met die bescherming verband houden.
52.
In de tweede plaats betoogt Italië dat de uitzondering voorzien in artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn van toepassing is, omdat de betrokken helikopters kunnen worden ingezet zowel bij de strijd tegen terrorisme als bij missies ter bescherming van de openbare orde. Voorts doet het een beroep op eisen van vertrouwelijkheid in verband met de aankopen van de helikopters.
53.
Volgens de Commissie heeft Italië in de onderhavige zaak niet aangetoond dat er sprake was van vereisten op grond waarvan de toepassing van artikel 30 EG gerechtvaardigd was en het argument inzake „dual use-goederen” kon worden gehonoreerd. Tevens stelt de Commissie met betrekking tot artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn en het argument dat de verspreiding van gegevens over de betrokken aankopen in strijd met de essentiële belangen van Italië zou zijn, dat Italië niet heeft gespecificeerd om welke „gegevens” het gaat. Wat artikel 296 EG betreft, in casu is er geen sprake van „handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal”, maar veeleer van de aankopen van helikopters voor in hoofdzaak civiel gebruik. Italië heeft niet aangetoond dat het in de onderhavige situatie ging om een noodzakelijke maatregel voor de bescherming van zijn essentiële belangen, zoals de veiligheid, hetgeen een absolute voorwaarde is die is voorzien in artikel 296 EG. De Commissie betoogt dat het enige gebruik van de helikopters dat vaststaat, gebruik voor civiele doeleinden is en dat het gebruik ervan voor militaire doeleinden enkel mogelijk en onzeker blijft. Artikel 296 EG is derhalve niet van toepassing. Zelfs in het geval dat de betrokken leveringen een militair karakter zouden hebben, zou artikel 296 EG niet automatisch een uitzondering toestaan zoals die welke Italië in de onderhavige omstandigheden heeft toegepast. Ter bescherming van de nationale veiligheid een volledige industriële sector onttrekken aan mededingingsprocedures, lijkt noch evenredig noch noodzakelijk.
b) Beoordeling
54.
Het Hof heeft geoordeeld dat het Verdrag enkel in de artikelen 30 EG, 39 EG, 46 EG, 58 EG, 64 EG, 296 EG en 297 EG afwijkingen bevat voor situaties waarin de openbare veiligheid op het spel kan staan; deze artikelen betreffen nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen. Daaruit kan niet een algemeen voorbehoud voor elke uit hoofde van de openbare veiligheid genomen maatregel worden afgeleid, dat inherent zou zijn aan het Verdrag en op grond waarvan deze maatregelen buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zouden vallen. Erkenning van het bestaan van een zodanig voorbehoud, los van de specifieke voorwaarden die in de verdragsbepalingen zijn voorzien, zou afbreuk kunnen doen aan de bindende kracht en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht. (
26
) Zo kan de openbare veiligheid slechts worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Voorts mogen die redenen niet van hun eigenlijke functie worden losgemaakt en in feite voor zuiver economische doeleinden worden aangevoerd. (
27
)
55.
Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het aan de lidstaat die zich op die uitzonderingen wil beroepen, staat het bewijs te leveren dat de betrokken vrijstellingen de grenzen van die gevallen niet overschrijden en dat zij noodzakelijk zijn ter bescherming van essentiële belangen van zijn veiligheid. (
28
)
56.
Italië beroept zich in zijn verweerschrift met name op artikel 296 EG. Dit artikel wil de verhoudingen en spanningen tussen de bescherming van de mededinging op de gemeenschappelijke markt en de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van de lidstaten die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal van de lidstaten, coördineren en in evenwicht brengen, zodat de lidstaten van het gemeenschapsrecht mogen afwijken, doch enkel onder de gestelde strikte voorwaarden.
57.
Aangezien dit artikel een uitzonderingsbepaling is, moet het strikt worden uitgelegd.
58.
Hieruit volgt dat deze uitzondering, evenals bijvoorbeeld de uitzondering in artikel 30 EG, niet kan worden beschouwd als een automatische en/of algehele vrijstelling waarop de lidstaten een beroep mogen doen ongeacht de bijzondere omstandigheden van een bepaalde situatie. Artikel 296 EG moet door de lidstaten van geval tot geval worden toegepast en in een geval als het onderhavige moet iedere overheidsopdracht afzonderlijk worden beoordeeld. Volgens artikel 296 EG moeten de maatregelen die een lidstaat neemt en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal, noodzakelijk zijn voor de bescherming van de essentiële belangen van zijn veiligheid. Bovendien stelt artikel 296 EG de voorwaarde dat „die maatregelen […] de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet [mogen] wijzigen voor producten die niet bestemd zijn voor specifiek militaire doeleinden” (cursivering van mij). Bovendien is artikel 296 EG alleen van toepassing op producten die zijn opgenomen op de lijst die deel uitmaakt van een Raadsbesluit van 15 april 1958. (
29
)
59.
Wanneer de toepassing van artikel 296 EG door een lidstaat de mededinging op de gemeenschappelijke markt ongunstig beïnvloedt, ben ik van mening dat de betrokken lidstaat moet bewijzen dat de producten bestemd zijn voor specifiek militaire doeleinden. (
30
) Naar mijn mening sluit dit op zich al „dual use-goederen” uit. (
31
)
60.
De aard van de producten op de lijst uit 1958 en de uitdrukkelijke verwijzing in artikel 296 EG naar „specifiek militaire doeleinden” bevestigen dat alleen de handel in goederen die zijn ontworpen, ontwikkeld en vervaardigd voor specifiek militaire doeleinden, op grond van artikel 296, lid 1, sub b, EG kan worden vrijgesteld van de toepassing van de gemeenschapsregels inzake mededinging. (
32
) Het vereiste dat de producten bestemd moeten zijn voor specifiek militaire doeleinden betekent bijvoorbeeld dat de levering aan het militaire korps van een helikopter die bestemd is voor civiele doeleinden, moet voldoen aan de aanbestedingsregels. A fortiori moet de levering aan bepaalde civiele diensten van een lidstaat van helikopters die enkel hypothetisch, zoals Italië betoogt, tevens zouden kunnen worden gebruikt voor militaire doeleinden, dwingend aan deze regels voldoen.
61.
Italië heeft in het onderhavige geding nooit betoogd dat alle betrokken helikopters waren gekocht voor specifiek militaire doeleinden. De Italiaanse regering betoogt in wezen juist dat de betrokken helikopters tevens hypothetisch kunnen worden gebruikt voor militaire doeleinden, maar dat zij echter tegelijkertijd worden gebruikt voor civiele doeleinden. Derhalve blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat de betrokken helikopters niet waren bestemd voor specifiek militaire doeleinden. Italië kan zich voor haar verweer derhalve niet beroepen op artikel 296, lid 1, sub b, EG.
62.
Italië heeft niet geprobeerd aan te tonen dat zijn bezorgdheid met betrekking tot vertrouwelijkheid niet op adequate wijze had kunnen worden weggenomen in het kader van de procedures van de richtlijn, in het bijzonder de niet-openbare procedure genoemd in artikel 1, sub e, ervan. Integendeel, Italië heeft een substantieel gedeelte van de leveringen van helikopters aan het centrale bestuur van de Italiaanse Staat onttrokken aan de werkingssfeer van de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, door opdrachten systematisch rechtstreeks bij Agusta te plaatsen. Deze praktijk is duidelijk onevenredig met het tot uitdrukking gebrachte belang van bescherming van de vertrouwelijkheid. (
33
)
63.
Wat bovendien artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn betreft, doet het feit dat de betrokken helikopters uitsluitend of voornamelijk civiele doeleinden dienen, het argument van Italië teniet dat in casu de aankopen van de helikopters vertrouwelijk moeten worden behandeld, zodat de in deze bepaling vervatte uitzondering niet van toepassing op is de aankopen van helikopters waarop het onderhavige geding betrekking heeft.
4. Inzake homogeniteit/interoperabiliteit van de vloot
a) Voornaamste argumenten van partijen
64.
Italië betoogt dat wegens de bijzondere technische kenmerken van helikopters en het feit dat de betrokken leveringen aanvullende leveringen waren, de regering overeenkomstig artikel 6, lid 3, sub c en e, van richtlijn 93/36 gerechtigd was om de opdrachten door middel van een procedure van gunning via onderhandelingen te plaatsen.
65.
De Commissie betoogt dat de twee hiervoor genoemde uitzonderingen in casu niet relevant zijn. Met betrekking tot aanvullende leveringen stelt de Commissie dat bovendien de algemene driejaarsregel van artikel 6, lid 3, sub e, van de richtlijn van toepassing was en dat de aanvullende leveringen hoe dan ook per definitie tevens onrechtmatig waren omdat de eerdere leveringen onrechtmatig waren geweest.
b) Beoordeling
66.
Er kan worden volstaan met de opmerking dat Italië onvoldoende heeft uitgelegd en aangetoond wat bij hem de mening heeft doen post vatten dat enkel Agusta-helikopters de vereiste kenmerken bezaten om de aankopen te rechtvaardigen aan de hand van artikel 6, lid 3, sub c en e, van de richtlijn. Voorts ben ik het eens met de Commissie dat het door Italië gestelde feit dat andere lidstaten die helikopters fabriceren, dezelfde procedure volgen, niet relevant is voor het onderhavige geding.
67.
In het licht van de voorgaande overwegingen geef ik het Hof dus in overweging vast te stellen dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/36 en daarvóór de richtlijnen 77/62, 80/767 en 88/295, niet is nagekomen.
IV — Kosten
68.
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie moet de Italiaanse regering als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
V — Conclusie
69.
In het licht van de voorgaande beschouwingen geef ik het Hof in overweging:
1.
vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, doordat de Italiaanse regering, inzonderheid de ministeries van Binnenlandse Zaken, Defensie, Economische Zaken en Financiën, Land- en Bosbouw, Infrastructuur en Verkeer, en de dienst Burgerbescherming van het voorzitterschap van de ministerraad, gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige aanbestedingsprocedure en met name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, en daarvóór van de richtlijnen van de Raad 77/62/EEG, 80/767/EEG en 88/295/EEG, rechtstreeks bij de firma „Agusta” opdrachten heeft geplaatst voor de aankoop van helikopters van het fabricaat „Agusta” en „Agusta Bell” om tegemoet te komen aan de behoeften van de militaire korpsen van de Vigili del Fuoco, de Carabinieri, het Corpo Forestale dello Stato, de Guardia Costiera, de Guardia di Finanza, de Polizia di Stato en de dienst Burgerbescherming, de krachtens die richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;
2.
de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten van de procedure.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Richtlijn van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).
(
3
)	Richtlijn van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1).
(
4
)	Richtlijn van 22 juli 1980 tot aanpassing en aanvulling, voor wat bepaalde aanbestedende diensten betreft, van richtlijn 77/62/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 215, blz. 1).
(
5
)	Richtlijn van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG (PB L 127, blz. 1).
(
6
)	Arrest Commissie/Italië, Jurispr. blz. I-9405.
(
7
)	(i) De eerste, gedateerd op 5 april 2004, bevatte een notitie van het hoofd van de dienst wetgeving van het ministerie voor Gemeenschapsbeleid van 2 april 2004; (ii) de tweede, gedateerd op 13 mei 2004, bevatte een notitie van de voorzitter van de ministerraad (dienst voor Gemeenschapsbeleid) van 11 mei 2004, en (iii) de derde, gedateerd op 27 mei 2004, bevatte een notitie van de voorzitter van de ministerraad (dienst Burgerbescherming) van 12 mei 2004.
(
8
)	De Commissie wijst er tevens op dat volgens haar gegevens de Italiaanse regering in december 2003 via een procedure van gunning via onderhandelingen rechtstreeks Agusta-helikopters had gekocht ten behoeve van de Guardia di Finanza, de Polizia di Stato, de Carabinieri en het Corpo Forestale, en dat Italië deze opdrachten blijkens de datum van registratie ervan bij de Italiaanse Rekenkamer, na de ontvangst van het met redenen omkleed advies niet had geannuleerd.
(
9
)	Te weten richtlijn 93/36 en daarvóór de richtlijnen 77/62, 80/767 en 88/295.
(
10
)	Aangehaald in voetnoot 6.
(
11
)	Zie, onder andere, arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland (C-375/95, Jurispr. blz. I-5981, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
12
)	Zie laatstelijk arrest van 26 april 2007, Commissie/Finland (C-195/04, Jurispr. blz. I-3351, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk (C-29/04, Jurispr. blz. I-9705, punten 25-27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
13
)	De Commissie wijst er in haar repliek terecht op dat Italië in zijn verweerschrift zelf betoogt dat de Carabinieri, de Guardia di Finanza en de Guardia Costiera overheidsdiensten zijn met een militair karakter. Bij de andere diensten gaat het echter om civiele diensten.
(
14
)	Zie arrest van 18 november 1999 (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121).
(
15
)	Zie arrest Teckal, aangehaald in voetnoot 14, punt 50, en laatstelijk arrest van 19 april 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
16
)	Zie arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 49 en 50).
(
17
)	Het argument van Italië dat het arrest Stadt Halle en RPL Lochau niet van toepassing is omdat het werd gewezen na de feiten van de onderhavige zaak, is naar mijn mening niet relevant, daar dit arrest enkel het recht uitlegde zoals dit ab initio had moeten worden uitgelegd.
(
18
)	Vastgesteld in artikel 5, lid 1, sub a-ii, van richtlijn 93/36. Dit bedrag aan bijzondere trekkingsrechten komt ongeveer overeen met 162000 EUR voor 2002 en 2003.
(
19
)	Zie arrest Teckal, aangehaald in voetnoot 14, punt 43, waarin het Hof vaststelt: „De enige uitzonderingen die op de toepassing van richtlijn 93/36 zijn toegestaan, zijn daarin immers limitatief en uitdrukkelijk genoemd (zie, met betrekking tot richtlijn 77/62, arrest van 17 november 1993, Commissie/Spanje, C-71/92, Jurispr. blz. I-5923, punt 10).” Met betrekking tot onder meer richtlijn 93/37/EEG, zie arrest van 17 september 1998, Commissie/België (C-323/96, Jurispr. blz. I-5063, punt 34).
(
20
)	Zie arrest van 10 maart 1987, Commissie/Italië (199/85, Jurispr. blz. 1039, punt 14).
(
21
)	Zie arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje (C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punten 48 en 58 en dictum alsmede aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
22
)	Zie arrest van 10 maart 1987, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 20, punt 14. Zie laatstelijk met betrekking tot richtlijn 93/38/EEG, arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland (C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 33).
(
23
)	Italië verklaart dat het feit dat het militaire of paramilitaire gebruik van de betrokken helikopters slechts een eventualiteit is, niet afdoet aan het „niet-civiele” karakter ervan, aangezien de noodzaak zich ervan te vergewissen dat de helikopters geschikt zijn voor militaire doeleinden, speciale voorwaarden stelt aan het verstrekken en het plaatsen van de opdracht, met name wat de geheimhoudingsplicht betreft.
(
24
)	Arrest van 17 oktober 1995 (C-83/94, Jurispr. blz. I-3231, punt 35).
(
25
)	Arrest van 30 september 2003 (T-26/01, Jurispr. blz. II-3951, punt 58).
(
26
)	Arresten van 11 maart 2003, Dory (C-186/01, Jurispr. blz. I-2479, punt 31); 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651, punt 26); 26 oktober 1999, Sirdar (C-273/97, Jurispr. blz. I-7403, punt 16), en 11 januari 2000, Kreil (C-285/98, Jurispr. blz. I-69, punt 16).
(
27
)	Arrest van 14 maart 2000, Église de scientologie (C-54/99, Jurispr. blz. I-1335, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
28
)	Arrest van 16 september 1999, Commissie/Spanje (C-414/97, Jurispr. blz. I-5585, punt 22). Zie tevens arrest van 4 oktober 1991, Richardt en „Les Accessoires Scientifiques” (C-367/89, Jurispr. blz. I-4621, punten 20 en 21, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
29
)	De Raad heeft op 15 april 1958 de lijst vastgesteld van goederen waarop dit artikel van toepassing is. De lijst zelf is nooit officieel bekendgemaakt of gewijzigd, maar is openbaar toegankelijk. Zie de schriftelijke vraag E-1324/01 van Bart Staes (Groenen/VEA) aan de Raad: Artikel 296, lid 1, sub b, EG (PB C 364 E van 20 december 2001, blz. 85).
(
30
)	In punt 22 het arrest van 16 september 1999, Commissie/Spanje, aangehaald in voetnoot 28, heeft het Hof vastgesteld dat „[het] staat […] aan de lidstaat die zich op die uitzonderingen [dat wil zeggen onder meer de artikelen 30 EG en 296 EG] wil beroepen, het bewijs te leveren dat de vrijstellingen de grenzen van die gevallen niet overschrijden”.
(
31
)	A contrario moet worden opgemerkt dat de producten op de lijst die niet bestemd zijn voor specifiek militaire doeleinden, zijn onderworpen aan de regeling voor overheidsopdrachten.
(
32
)	Zie arrest Fiocchi Munizioni, aangehaald in voetnoot 25, punten 59 en 61.
(
33
)	Ik deel de mening van de Commissie dat het gepast is in dit verband te herinneren aan de conclusie van advocaat-generaal Léger van 21 februari 2002 in de zaak Spanje/Commissie (C-349/97, Jurispr. blz. I-3851, punten 249-257), waarin hij heeft geconcludeerd dat de vertrouwelijkheidseisen niet konden worden ingeroepen om een overheidsopdracht aan de mededinging te onttrekken. In dat geval waren de toepasselijke bepalingen die van richtlijn 77/62, die bij richtlijn 93/36 is ingetrokken.