62005CC0276
GENERALINĖS ADVOKATĖS
ELEANOR SHARPSTON IŠVADA,
pateikta 2008 m. spalio 9 d. (
1
)
Byla C-276/05
The Wellcome Foundation Ltd
prieš
Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
„Prekių ženklas — Farmacijos prekė — Perpakavimas — Paralelinis importas — Esminis pakuotės išvaizdos pakeitimas — Pareiga pranešti iš anksto“
1.
Šis Austrijos Aukščiausiojo teismo (Oberster Gerichtshof) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su Prekių ženklų direktyvos (
2
) 7 straipsnio aiškinimu. Tai dar vienas epizodas ilgą laiką trunkančioje istorijoje (kiek tai susiję su klausimais, nors šalys yra skirtingos), su kuria susijusios neseniai nagrinėtos bylos C-143/00 Boehringer Ingelheim ir kt. (toliau – Boehringer I) (
3
) ir C-348/04 Boehringer Ingelheim ir kt. (toliau – Boehringer II) (
4
).
2.
Šiose bylose Teisingumo Teismas pateikė išsamias gaires dėl aplinkybių, kurioms esant prekių ženklo savininkas gali sutrukdyti paraleliniam importuotojui prekiauti jo prekių ženklu pažymėtomis farmacijos prekėmis, kurias importuotojas perpakavo.
3.
Šioje byloje prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pripažįsta, kad į jo pateiktą pagrindinį klausimą buvo atsakyta Teisingumo Teismo sprendime Boehringer II, priimtame po to, kai buvo pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą. Tačiau liko dar du klausimai, į kuriuos nebuvo atsakyta. Šie klausimai susiję su leistinu perpakavimo apipavidalinimu ir importuotojo pareigos informuoti prekių ženklo savininką apie savo siekį perpakuoti apimtimi.
Teisinis pagrindas
4.
Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad prekių ženklo savininko teisė sutrukdyti prekių ženklo naudojimą „nesuteikia savininkui teisės uždrausti juo ženklinti savo paties arba su jo sutikimu į (Europos ekonominės erdvės (EEE)) (
5
) rinką išleistas ir tuo prekių ženklu pažymėtas prekes“.
5.
7 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad 7 straipsnio 1 dalies nuostatos „netaikomos, jeigu savininkas turi teisėtas priežastis nesutikti su tolesniu prekių naudojimu komercinėje veikloje, ypač jei po išleidimo į rinką pasikeitė ar pablogėjo prekių kokybė“.
6.
Austrijos prekių ženklų apsaugos įstatymo (Markenschutzgesetz) 10b straipsnio 1 ir 2 dalyse pažodžiui atkartojamas Direktyvos 7 straipsnis.
7.
Prekių ženklų direktyvos šaknis galima rasti Teisingumo Teismo praktikoje, susijusioje su EB 28 ir 30 straipsniais. Ši praktika, kartu su keliais Teisingumo Teismo sprendimais dėl Direktyvos, buvo išsamiai paaiškinta generalinio advokato F. G. Jacobs išvadoje byloje Boehringer I ir mano išvadoje byloje Boehringer II. Todėl nesiūlau bendrai apžvelgti teismų praktikos. Nagrinėjamos bylos tikslu aš tik paminėsiu sprendimus bylose Bristol-Myers Squibb (
6
) ir Boehringer I bei Boehringer II (
7
).
8.
Bristol-Myers Squibb byloje Teisingumo Teismas nusprendė, kad pagal Direktyvos 7 straipsnio 2 dalį prekių ženklo savininkas gali teisėtai užprotestuoti tolesnę prekybą perpakuotomis farmacijos prekėmis, nebent:
1)
tai prisideda prie dirbtinio valstybių narių rinkų atskyrimo; taip yra būtent tuo atveju, kai savininkas identišką farmacijos prekę skirtingų formų pakuotėmis patiekė į kelių valstybių narių rinkas, o perpakuoti yra būtina norint prekiauti preke importo valstybėje narėje ir perpakuojama tokiomis sąlygomis, kad perpakavimas negali paveikti originalios prekės būklės;
2)
perpakavimas negali paveikti originalios pakuotėje esančios prekės būklės;
3)
ant naujos pakuotės aiškiai nurodoma, kas prekę perpakavo ir jos gamintojas;
4)
perpakuotos prekės pateikimas negali pakenkti geram prekių ženklo ir jo savininko vardui; taigi pakuotė turi būti be trūkumų, nebūti prastos kokybės arba netvarkinga; ir
5)
prieš perpakuotos prekės pateikimą parduoti importuotojas įspėja prekių ženklo savininką ir jo prašymu jam pateikia perpakuotos prekės pavyzdį.
9.
Šias penkias sąlygas aš vadinsiu „BMS sąlygomis“.
10.
Be to, Boehringer I byloje Teisingumo Teismas pateikė pirmoje „BMS sąlygoje“ nurodytos sąvokos „būtina“ ir penktoje „BMS sąlygoje“ nurodyto reikalavimo įspėti paaiškinimą. Teisingumo Teismas konstatavo (tiek, kiek tai susiję su šia byla):
—
Vaistų perpakavimas pakeičiant pakuotes yra objektyviai būtinas Teisingumo Teismo praktikos prasme, jeigu be jo veiksmingas patekimas į aptariamą rinką arba į didelę šios rinkos dalį turi būti laikomas sukliudytu dėl reikšmingos vartotojų dalies didelio pasipriešinimo naujomis etiketėmis paženklintiems vaistams.
—
Kad turėtų teisę perpakuoti tam tikru prekių ženklu pažymėtus vaistus, paralelinis importuotojas bet kuriuo atveju turi laikytis išankstinio įspėjimo sąlygos. Jeigu paralelinis importuotojas nesilaiko šios sąlygos, prekių ženklo savininkas gali užprotestuoti perpakuoto vaisto prekybą. Paralelinis importuotojas turi pats įspėti prekių ženklo savininką apie numatomą perpakavimą. Kilus ginčui, nacionalinis teismas, atsižvelgdamas į visas atitinkamas aplinkybes, turi įvertinti, ar savininkas turėjo protingą terminą sureaguoti į numatomą perpakavimą.
11.
Teisingumo Teismas Boehringer II byloje, atsakydamas į kitą klausimų, susijusių su sąvoka „būtina“, įrodinėjimo pareiga ir neįspėjimu, grupę, nusprendė (tiek, kiek tai susiję su šia byla):
—
Sąlyga, pagal kurią vaistinio preparato perpakavimas yra būtinas vėlesnei jo prekybai importo valstybėje narėje, apima tik perpakavimo faktą, o ne būdą ir stilių, kuriais jis atliekamas.
—
Sąlyga, pagal kurią perpakuotos prekės pateikimas neturi būti toks, kad galėtų kenkti prekių ženklo ir jo savininko geram vardui, nėra apribota tik pakuotės su trūkumais, prastos kokybės arba netvarkingos pakuotės atvejais.
—
Klausimas, ar tai, kad paralelinis importuotojas naujos išorinės pakuotės neženklina prekių ženklu („de-branding“) arba šią pakuotę kartu žymi savo logotipu, arba jai taiko savo stilių arba jam būdingą apipavidalinimą, arba apipavidalinimą, skirtą daugeliui skirtingų prekių („co-branding“), arba ant pakuotės pritvirtina papildomą etiketę taip, kad ji visiškai arba iš dalies uždengia savininko prekių ženklą, arba ant papildomos etiketės nenurodo, kad aptariamas prekių ženklas priklauso savininkui, arba paralelinio importuotojo pavadinimą išspausdina didžiosiomis raidėmis, gali pakenkti prekių ženklo geram vardui, yra fakto klausimas, kurį turi įvertinti nacionalinis teismas atsižvelgdamas į kiekvieno konkretaus atvejo aplinkybes.
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
12.
Faktai, tiek, kiek jie yra reikšmingi Teisingumo Teismo nagrinėjamam atvejui, gali būti trumpai išdėstyti taip.
13.
Wellcome Foundation Ltd (toliau – Wellcome) yra Austrijoje farmacijos prekėms žymėti registruoto prekių ženklo ZOVIRAX, (
8
) kuriuo žymimomis prekėmis ji EEE ribose prekiauja pati arba prekiaujama su jos sutikimu, savininkė. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (toliau – Paranova) importavo ZOVIRAX ženklu pažymėtas prekes iš Graikijos, kurioje jomis prekiaujama 70 tablečių pakuotėje. Kadangi Austrija reikalauja, kad jos būtų parduodamos 60 tablečių pakuotėmis, Paranova perpakavo prekes po 60 tablečių, iš kurių kiekviena tabletė yra 400 mg. Nauja pakuotė skiriasi nuo originalios pakuotės ir tuo, kad nuoroda „perpakuota ir importuota bendrovės Paranova“ yra tamsiu šriftu ir didelėmis raidėmis priekyje; gamintojas normaliu šriftu nurodomas šonuose ir ant galinės sienelės; ant kraštų yra mėlyna juostelė, kokią Paranova paprastai naudoja ant farmacijos prekių, kuriomis ji prekiauja.
14.
Paranova informavo Wellcome apie savo ketinimą prekiauti ZOVIRAX Austrijoje. Ji pridėjo spalvotas išorinės pakuotės, tablečių lapelių ir vartojimo instrukcijos kopijas. Wellcome paprašė, kad Paranova ateityje, pirma, pridėtų išsamius visų tipų pakuočių pavyzdžius ir, antra, nurodytų eksporto valstybę ir tikras perpakavimo priežastis. Paranova nurodė perpakavimo priežastis (skirtingas pakuotės dydis), bet nenurodė eksporto valstybės; ji taip pat atsisakė pateikti pavyzdžius, nebent Wellcome apmokėtų pateikimo išlaidas. Dar kartą buvo paprašyta nurodyti eksporto valstybę ir detalias perpakavimo priežastis. Be to, Wellcome nesutiko su prieš tai apibūdinta naujos pakuotės išvaizda.
15.
Wellcome paprašė uždrausti Paranova prekiauti ZOVIRAX minėtus bruožus turinčiose pakuotėse, neinformavus apie eksporto valstybę ir apie detalias perpakavimo priežastis. Ginčas pasiekė Oberster Gerichtshof, kuris pateikė tokius prejudicinius klausimus:
„1.
a.
Ar Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnis ir su juo susijusi Europos Bendrijų Teisingumo Teismo praktika aiškintina taip, kad įrodymas, jog rėmimasis prekių ženklu prisidės prie dirbtinio rinkų atskyrimo, turi būti pateikiamas ne tik dėl paties perpakavimo bet ir dėl naujos pakuotės apipavidalinimo?
Jei į šį klausimą būtų atsakyta neigiamai:
b.
Ar naujos pakuotės apipavidalinimas vertintinas vadovaujantis minimalaus įsikišimo principu ar (tik) tuo, ar toks apipavidalinimas gali pakenkti prekių ženklo ir jo savininko reputacijai?
2
Ar Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnis ir su juo susijusi Europos Bendrijų Teisingumo Teismo praktika aiškintina taip, kad paralelinį importą vykdantis subjektas įvykdo savo pareigą informuoti tik tuomet, jei praneša prekių ženklo savininkui taip pat apie eksporto valstybę ir detalias perpakavimo priežastis?“
16.
Dėl to, kad sutapo pateikti klausimai, ši byla buvo sustabdyta, iki Teisingumo Teismas 2007 m. balandžio 26 d. priėmė sprendimą byloje Boehringer II. Į 1a klausimą šiuo sprendimu buvo iš esmės atsakyta neigiamai. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą šioje byloje pateikęs teismas nurodė, kad jis nori palikti 1b ir 2 klausimus, į kuriuos aiškiai nebuvo atsakyta.
17.
Rašytines pastabas pateikė Wellcome, Paranova, Graikijos ir Portugalijos vyriausybės bei Komisija. Visos jos buvo atstovaujamos posėdyje.
Perpakavimo apipavidalinimo kriterijus
18.
1b klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar naujos pakuotės apipavidalinimas turi būti vertinamas remiantis minimalaus įsikišimo principu ar (tik) tuo, ar toks apipavidalinimas gali pakenkti prekių ženklo ir jo savininko reputacijai.
19.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas sprendime paaiškina, jog „minimalaus įsikišimo principas“ reiškia, kad „pakartotinai ženklindamas etiketėmis asmuo turi naudotis tokiomis priemonėmis, kurios leidžia paraleliai prekiauti ir kartu kuo mažiau pakenkia specifiniam prekių ženklu suteikiamų teisių objektui“, kaip tai nurodė Teisingumo Teismas byloje Loendersloot (
9
).
20.
Wellcome, Graikija ir Portugalija tvirtina, kad perpakavimo apipavidalinimas turi būti vertinamas ne tik dėl to, ar tai gali pakenkti prekių ženklo ir jo savininko reputacijai, bet ir šio principo atžvilgiu. Paranova ir Komisija yra priešingos nuomonės.
21.
Aš sutinku su Paranova ir Komisija, kad perpakavimo apipavidalinimas turi būti vertinamas tik dėl to, ar jis gali pakenkti prekių ženklo ir jo savininko reputacijai.
Sprendimas byloje Loendersloot
22.
Loendersloot byla atsirado dėl prekių ženklo savininko siekio uždrausti paraleliniam jo prekių ženklu pažymėto viskio importuotojui, pirma, pašalinti etiketes nuo butelių ir pakeisti jas panašiomis etiketėmis, tačiau ant kurių nebėra ant originalių etikečių buvusios nuorodos „grynas“ ir (arba) ant kurių prekių ženklo savininko patvirtinto importuotojo vardas buvo pakeistas kitu vardu ir, antra, pašalinti identifikacinius numerius ant originalios etiketės viršaus ar apačioje ir ant pakuotės.
23.
Wellcome, Graikija ir Portugalija ypač remiasi Teisingumo Teismo konstatavimu byloje Loendersloot, nurodytu šios išvados 19 punkte. Tačiau manęs neįtikino, kad šis konstatavimas labai padėtų šioje byloje.
24.
Pirma, prieš priimdamas sprendimą byloje Loendersloot Teisingumo Teismas jau byloje Bristol Myers-Squibb buvo nusprendęs, kad prekių ženklo savininkas gali protestuoti dėl pakuotės pakeitimo, jei paralelinis importuotojas galėjo panaudoti originalią pakuotę prekybos importo valstybėje narėje tikslu, priklijuodamas etiketes ant tų pakuočių (
10
). Tačiau Bristol-Myers Squibb byla buvo susijusi su farmacijos prekėmis, kurias paralelinis importuotojas (būtent Paranova) perpakavo savo stiliumi (
11
). Sprendime nėra nieko, iš ko būtų galima spręsti, kad toks perpakavimas per se negalimas. Priešingai, sprendimas buvo grindžiamas prielaida, kad toks perpakavimas yra teisėtas, jei įgyvendintos sprendime nurodytos sąlygos.
25.
Antra, kaip nurodo Komisija, Teisingumo Teismas Loendersloot byloje nagrinėjo, ar perpakavimas (plačiąja prasme, apimant ir etikečių pakeitimą naujomis) buvo būtinas, kad būtų galima prekiauti preke importo valstybėje narėje. Tačiau dabar iš Boehringer II bylos aišku, kad „būtinybės sąlyga apima tik prekės perpakavimo faktą bei pasirinkimą naudoti naują pakuotę arba ženklinimą nauja etikete, kad būtų galima prekiauti šia preke importo valstybės rinkoje, o ne būdą ir stilių, kuriais jis atliekamas“ (
12
).
26.
Trečia, Teisingumo Teismas byloje Loendersloot aiškiai atskyrė bylas, susijusias su farmacijos prekėmis, nuo bylų, kurios, kaip ir jo nagrinėjamoji, nebuvo susijusi su tokiomis prekėmis (
13
).
27.
Galiausiai, Teisingumo Teismo teiginys byloje Loendersloot, kuriuo remiamasi šioje byloje, grindžiamas perpakavimu, kuris „kuo mažiau pakenkia specifiniam prekių ženklu suteikiamų teisių objektui“.
28.
Kaip paaiškinau savo išvadoje byloje Boehringer II, iš Teisingumo Teismo praktikos išplaukia, kad specifinį prekių ženklo objektą sudaro du komponentai: teisė vartoti prekių ženklą siekiant juo saugomas prekes pirmąjį kartą pateikti į laisvą apyvartą EEE, o tai padarius ši teisė pasibaigia; ir teisė užprotestuoti tokį prekių ženklo vartojimą, dėl kurio pakenkiama kilmės garantijai, apimančiai kilmės tapatumo garantiją ir prekių ženklu pažymėtos prekės vientisumo garantiją (
14
).
29.
Tokiose bylose kaip ši, susijusiose su prekėmis, jau pateiktomis į EEE rinką prekių ženklo savininko ar su jo sutikimu, pirmoji teisė buvo akivaizdžiai išnaudota.
30.
Dėl antrosios, sudėtinės, teisės man atrodo, kad abu šios garantijos elementai yra adekvačiai užtikrinami nenumatant papildomo apribojimo, kurio reikalauja Wellcome.
31.
Antroji „BMS sąlyga“ aiškiai reikalauja užtikrinti prekių ženklu pažymėtos prekės vientisumą.
32.
Todėl belieka kilmės tapatumo garantija. Teisingumo Teismo byloje Boehringer II buvo paklausta, ar papildomas ženklinimas („co-branding“) visada kenkia prekių ženklo reputacijai, ar kenkimas reputacijai yra fakto klausimas. Iškilo klausimas, nes prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas manė, kad tam tikrais atvejais papildomas ženklinimas gali daryti tokią žalą, pvz., jei dėl to atsirado suvokimas, kad papildomo prekių ženklo savininkas buvo gamintojas arba kad importuotojas ir gamintojas buvo tam tikra prasme bendra įmonė. Teismas nusprendė, kad „kaip ir klausimas, ar reklama gali sukelti įspūdį, kad egzistuoja komercinis perpardavėjo ir prekių ženklo savininko ryšys, ir dėl to būti teisėta priežastis (Prekių ženklų) direktyvos <…> 7 straipsnio 2 dalies prasme <…>, klausimas, ar (paralelinio importuotojo atliekamas papildomas ženklinimas) gali kenkti prekių ženklo geram vardui, yra fakto klausimas, kurį turi įvertinti nacionalinis teismas atsižvelgdamas į kiekvieno konkretaus atvejo aplinkybes“ (
15
). Todėl akivaizdu, kad Teisingumo Teismas nagrinėjo kilmės tapatumo garantiją papildomo ženklinimo kontekste kaip reputacijos aspektą. Jei būtų taikytas minimalaus įsikišimo principas, nebūtų buvę jokio poreikio tokiam požiūriui. Būtų pakakę konstatuoti, kad papildomas ženklinimas yra per se neteisėtas.
Nauja pakuotė panaudojant savo dizainą
33.
Abejoju, ar Teisingumo Teismas numanomai ir netiesiogiai patvirtino požiūrį, kad naujos pakuotės apipavidalinimas turi būti vertinamas atsižvelgiant į minimalaus įsikišimo principą, kai jis Boehringer II byloje konstatavo, kad „būtinybės sąlyga apima tik prekės perpakavimo faktą – bei pasirinkimą naudoti naują pakuotę arba ženklinimą nauja etikete, – kad būtų galima prekiauti šia preke importo valstybės rinkoje, o ne būdą ir stilių, kuriais jis atliekamas (taip pat žr. 2003 m. liepos 8 d. ELPA Teismo sprendimo Paranova prieš Merck, E-3/02, ETMR 2004, p. 1, 41–45 punktus)“ (
16
).
34.
Paranova prieš Merck byloje ELPA teismo, inter alia, buvo klausiama, ar būtinumo kriterijus, kurį Teisingumo Teismas taikė aiškindamas „teisėtas priežastis“ Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnio 2 dalies prasme, lygiai taip pat taikomas konkrečiam pakuotės dizainui ar, priešingai, konkretus pakuotės dizainas turi būti vertinamas tik remiantis sąlyga, kad perpakuojant neturi būti neigiamai paveiktas geras prekių ženklo savininko arba paties prekių ženklo vardas.
35.
ELPA teismas peržiūrėjo Teisingumo Teismo praktiką ir ypač „BMS sąlygas“. Jis konstatavo, kad, remiantis pirmąja sąlyga_„bus nustatyta, ar paralelinis importuotojas turi teisę perpakuoti prekę ir prie jos iš naujo pritvirtinti gamintojo prekių ženklą, o kiti kriterijai apibrėžia naudojimosi šia teise sąlygas, kad būtų užtikrinti prekių ženklo savininko teisėti interesai“. Cituodamas sprendimus Bristol-Myers Squibb, Merck Sharpe & Dohme (
17
), Boehringer I ir Pharmacia & Upjohn (
18
), ELPA teismas nusprendė, kad „(leidimas) vykdyti paralelinį importą ir perpakuoti prekes – tai priemonės, kuriomis siekiama užtikrinti laisvą prekių judėjimą. <…> Kitaip tariant, paralelinio importuotojo teisė perpakuoti prekes yra pateisinama, nes ja daug prisidedama prie to, kad EEE rinka nebūtų atskirta valstybių sienomis. Būtent remdamasis šiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas (yra įtvirtinęs) būtinumo kriterijų. <…> Todėl darytina išvada, kad (šis kriterijus) yra svarbus nustatant, ar paralelinis importuotojas apskritai turi teisę perpakuoti prekę, kai prekių ženklo savininko elgesys ir faktinės arba teisinės kliūtys neleidžia veiksmingai patekti į importo valstybės rinką. Jeigu <…> dėl teisės perpakuoti prekę abejonių nekyla ir ja naudodamasis paralelinis importuotojas veiksmingai pateko į rinką, būtinumo reikalavimas nebegali nulemti, kaip reikia aiškinti Direktyvos 7 straipsnio 2 dalies sąvoką „teisėtos priežastys“. <…> Jeigu būtinumo reikalavimą taikytume paralelinio importuotojo, kuris jau yra patekęs į rinką, elgesiui joje ir ypač jo strategijai dėl prekės pateikimo, kaip antai reklama arba pakuotės dizainas, laisvas prekių judėjimas būtų neproporcingai apribotas“ (
19
).
36.
Man atrodo, kad ši ELPA teismo išvada ir todėl Teisingumo Teismo netiesioginis jos patvirtinimas Boehringer II byloje yra beprasmis, jei perpakavimas, kuris išeina už minimalaus įsikišimo ribų, yra automatiškai neteisėtas.
37.
Be to, galima pažymėti, kad Teisingumo Teismas byloje Merck, Sharpe & Dohme (
20
) paaiškino, kad „pateiktas klausimas susijęs su situacija, kai prekių ženklo savininkas neleido perpakuoti originalią pakuotę pakeičiant nauja, importuotojo sukurta, pakuote ir reikalavo, kad importuotojas tik apsiribotų etikečių pakeitimu užklijuojant lipdukus“ (
21
). Jis toliau nurodė, kad „vaistų perpakavimas pakeičiant pakuotes yra objektyviai būtinas Teisingumo Teismo praktikos prasme, jeigu be jo veiksmingas patekimas į aptariamą rinką arba į didelę šios rinkos dalį turi būti laikomas sukliudytu dėl reikšmingos vartotojų dalies didelio pasipriešinimo naujomis etiketėmis paženklintiems vaistams“ (
22
). Taip nuspręsdamas Teisingumo Teismas nepateikė jokios papildomos nuorodos dėl to, ar paralelinis importuotojas naujai pakuotei panaudojo savo dizainą. Todėl yra protinga padaryti išvadą, kad Teisingumo Teismas nelaikė šios aplinkybės negalima per se.
Komercinė nauda
38.
Galiausiai Wellcome tvirtina, kad jei perpakavimo apipavidalinimui netaikomas minimalaus įsikišimo principas, paralelinis importuotojas galėtų perpakuoti turėdamas vienintelį tikslą – gauti komercinės naudos. Tik jei perpakavimo apipavidalinimui taikomas minimalaus įsikišimo principas, galima tinkamai suderinti teisėtus prekių ženklo savininko ir paralelinio importuotojo interesus ir užtikrinti, kad paralelinis importuotojas negauna naudos iš prekių ženklo gero vardo ir reputacijos.
39.
Tačiau man atrodo, kad šis argumentas grindžiamas dviem klaidingomis prielaidomis.
40.
Pirma, Teisingumo Teismas išaiškino, kad būtinybės sąlyga nėra įvykdyta, jeigu prekės perpakavimas paaiškinamas tik paralelinio importuotojo siekiu gauti komercinės naudos (
23
). Todėl perpakavimas vien dėl komercinės naudos nebus nei labiau, nei mažiau leistinas priklausomai nuo to, ar minimalaus įsikišimo principas yra ar nėra tinkamas kriterijus nustatant, ar konkretus perpakavimas yra leistinas. Toks perpakavimas bet kuriuo atveju neleistinas.
41.
Antra, iš Prekių ženklų direktyvos sistemos aiškiai išplaukia, kad prekių ženklo savininkas nebūtinai turi teisę neleisti naudoti savo prekės ženklo trečiajam asmeniui, kuris „be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudoja prekių ženklo privalumais arba pažeidžia prekių ženklo skiriamuosius požymius ar pakenkia jo geram vardui“. Tokia teisė nėra numatyta Direktyvos 5 straipsnio 1 dalyje. Ji egzistuotų tik jei atitinkama valstybė narė pasinaudotų galimybe pagal 5 straipsnio 2 dalį.
42.
Be to, bet kuriuo atveju reikia turėti omenyje, kad tokioje byloje kaip ši atramos taškas turi būti tai, jog prekių ženklo savininkas išnaudojo turėtas teises. Šios teisės iš naujo atsiranda, tik jei egzistuoja „teisėtos priežastys“ drausti tolesnę prekybą 7 straipsnio 2 dalies prasme.
Pareigos informuoti apimtis
43.
Antruoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnis reikalauja, kad paralelinis importuotojas informuotų prekių ženklo savininką apie eksporto valstybę ir pateiktų detalias perpakavimo priežastis.
44.
Wellcome ir Portugalija tvirtina, kad į klausimą reikia atsakyti teigiamai. Paranova ir Graikija yra priešingos nuomonės. Komisija laikosi kitokio požiūrio.
Eksporto valstybės nustatymas
45.
Reikalavimas iš anksto įspėti yra siejamas su byla Hoffmann-LaRoche (
24
). Šioje byloje Teisingumo Teismas konstatavo, jog turint omenyje prekių ženklo savininko interesą, kad vartotojas nebūtų klaidinamas dėl prekės kilmės, prekybininkui turi būti leista parduoti perpakuotas prekes tik su sąlyga, kad jis iš anksto įspėja savininką. Bristol Myers-Squibb byloje Teisingumo Teismas pridūrė, kad savininkas taip pat gali reikalauti iš importuotojo perpakuotos prekės pavyzdžio prieš pradedant ja prekiauti, kad galėtų patikrinti, ar perpakuojant tiesiogiai ar netiesiogiai nebuvo pakeista originali prekės būklė ir kad apipavidalinimas nepakenks geram prekių ženklo vardui. Toks reikalavimas suteikia savininkui daugiau galimybių apsisaugoti nuo klastočių (
25
).
46.
Boehringer I byloje Teisingumo Teismas toliau konstatavo, kad „(šių reikalavimų) tikslas yra apsaugoti prekių ženklo savininkų teisėtus interesus. <…> vargu, ar šių reikalavimų laikymasis kelia kokių nors realių problemų paraleliniams importuotojams, jei savininkai į įspėjimą reaguoja per protingą laikotarpį. Adekvatus įspėjimo sistemos funkcionavimas suponuoja, kad suinteresuotosios šalys deda nuoširdžias pastangas gerbti kitos šalies teisėtus interesus“ (
26
).
47.
Šiame kontekste iš Bristol-Myers Squibb sprendimo išplaukia, kad prekių ženklo savininko teisėti interesai, kuriuos nurodo Teisingumo Teismas yra: i) kad vartotojas nebūtų klaidinamas dėl prekės kilmės; ii) kad perpakavimu nebūtų pakeista originali prekės būklė; iii) kad apipavidalinimas perpakavus nepakenktų prekių ženklo reputacijai ir iv) kad nebūtų klastojama prekė, kuria norima prekiauti (
27
). Reikia turėti omenyje, kad prekių ženklo savininkas turi teisę ne tik į išankstinį įspėjimą, bet ir paprašyti pateikti perpakuotos prekės pavyzdį prieš pradedant prekybą šia preke. Atsižvelgiant į šias aplinkybes aš sutinku su Paranova, Graikija ir Komisija, kad nė vienas iš šių interesų nėra tenkinamas reikalaujant iš paralelinio importuotojo nurodyti eksporto valstybę.
48.
Wellcome teigia, kad tokia informacija yra būtina tam, kad prekių ženklo savininkas galėtų patikrinti, ar perpakavimas iš tikrųjų būtinas. Tik jei jis žino eksporto valstybę, jis gali įvertinti, ar vienintelis pakuotės, kurioje ten prekiaujama šia preke, dydis skiriasi nuo pakuotės dydžio, kurį leidžia importo valstybė.
49.
Manęs neįtikino šis argumentas. Teisingumo Teismas Bristol-Myers Squibb byloje konstatavo, kad „kai, remiantis importo valstybėje narėje galiojančiomis taisyklėmis ir praktika, prekių ženklo savininkas naudoja daug skirtingo dydžio pakuočių toje valstybėje, išvados, kad vieno iš šių dydžių pakuotėmis taip pat prekiaujama ir eksporto valstybėje narėje, nepakanka pateisinti išvadai, kad perpakavimas nėra būtinas. Rinkos būtų atskirtos, jei importuotojas galėtų parduoti prekę vienintelėje šios prekės rinkos dalyje“ (
28
).
50.
Todėl faktas, kad vienintelis pakuotės, kurioje prekė parduodama eksporto valstybėje, dydis skiriasi nuo pakuotės dydžio, leistino importo valstybėje, nėra lemiamas. Net jei „tinkamas“ pakuotės dydis egzistuoja eksporto valstybėje, tai nebūtinai reiškia, kad importuotojas negali bet kuriuo atveju perpakuoti.
51.
Paranova tvirtina, kad jei iš paralelinio importuotojo būtų reikalaujama informuoti prekių ženklo savininką apie eksporto valstybę, tai įgalintų prekių ženklo savininką nustatyti jo farmacijos prekių tiekimo tai valstybei kvotas, o tai trukdytų konkurencijai.
52.
Teisingumo Teismas priėmė 2008 m. rugsėjo 16 d. Sprendimą byloje Sot. Lélos Kai Sia (
29
). Teisingumo Teismas nusprendė, kad nors EB 82 straipsnis taikomas dominuojančioje padėtyje esančios farmacijos bendrovės praktikai, kuri pasireiškia visų paralelinių eksportų iš vienos valstybės narės į kitas valstybes nares vengimu, tokia bendrovė vis dėlto privalo imtis protingų priemonių, proporcingai poreikiui saugoti savo komercinius interesus (
30
). Galima pažymėti, kad Teisingumo Teismas byloje Loendersloot (kuri, žinoma, nesusijusi su vaistais) nusprendė, kad kai yra nustatyta, jog prekių ženklo savininkas naudojo identifikacinius numerius ant jo prekių ženklu žymimų prekių pakuočių ar etikečių Bendrijos teisės požiūriu teisėtais tikslais (pavyzdžiui, teisinės pareigos laikymasis, siekis palengvinti prekių su defektais išėmimą iš apyvartos ar kova su klastotėmis), bet taip pat šie numeriai prekių ženklo savininko yra naudojami, kad jis galėtų nustatyti savo pardavimų struktūros silpnąsias vietas ir taip kovoti su paraleline prekyba jo prekėmis, su paraleline prekyba susiję asmenys turėtų gintis nuo tokių veiksmų būtent remdamiesi konkurenciją reglamentuojančiomis Sutarties nuostatomis (
31
).
Detalios perpakavimo priežastys
53.
Dėl teiginio, kad paralelinis importuotojas, informuodamas prekių ženklo savininką, turi pateikti detalias perpakavimo priežastis, Teisingumo Teismas byloje Boehringer II konstatavo, kad paraleliniai importuotojai privalo įrodyti, kad yra penkios „BMS sąlygos“ (
32
).
54.
Pirmoji iš šių sąlygų (kaip performuluota Teisingumo Teismo byloje Boehringer II) yra ta, kad savininko rėmimasis prekių ženklo teisėmis siekiant neleisti prekiauti prekės ženklu perpakuotomis prekėmis reikštų dirbtinį valstybių narių rinkų atskyrimą.
55.
Iš nusistovėjusios teismų praktikos išplaukia, kad kai prekių ženklo savininkas remiasi prekių ženklo suteikiamomis teisėmis siekdamas neleisti paraleliniam importuotojui perpakuoti prekių, kai tai būtina atitinkamoms farmacijos prekėms, norint jomis prekiauti importo valstybėje, tai prisideda prie dirbtinio valstybių narių rinkų atskyrimo, o tai prieštarauja Bendrijos teisei. Prekių ženklo savininko protestas dėl perpakavimo yra nepateisinamas, jei jis trukdo importuotam produktui veiksmingai patekti į tos valstybės rinką (
33
).
56.
Todėl, pirma, paralelinis importuotojas privalo įrodyti, kad savininko rėmimasis prekių ženklo teisėmis siekiant neleisti prekiauti prekių ženklu žymimomis perpakuotomis prekėmis prisidėtų prie dirbtinio valstybių narių rinkų atskyrimo ir, antra, toks rėmimasis prisidėtų prie dirbtinio rinkų atskyrimo, kai perpakavimas yra būtinas norint veiksmingai patekti į rinką.
57.
Panašu, kad neišvengiama yra išvada, jog paralelinis importuotojas privalo įrodyti būtinumą perpakuoti.
58.
Tačiau tokia išvada išplaukia iš Teisingumo Teismo praktikos, išplėtotos dėl klausimų, pateiktų jau vykstančiuose teisminiuose procesuose. Man nėra akivaizdu, kad tai gali būti panaudota paralelinio importuotojo pareigos iš anksto informuoti prekių ženklo savininką apie ketinimą prekiauti perpakuota preke apimčiai išplėsti.
59.
Be to, pasikartosiu, iš Boehringer II išplaukia, kad sąlyga, jog farmacijos prekės perpakavimas yra būtinas, apima tik perpakavimo faktą, o ne būdą ir stilių, kuriais jis atliekamas.
60.
Mano nuomone, paralelinis importuotojas privalo prekių ženklo savininkui suteikti pakankamai detalios informacijos, įrodančios būtinybę perpakuoti. Paralelinis importuotojas tai gali padaryti, nelygu aplinkybės, naudodamas bet kokią objektyvią informaciją, įrodančią, jog perpakavimas yra būtinas tam, kad jis galėtų prekiauti prekėmis importo valstybėje. Informacija, kurią paralelinis importuotojas suteikia prekių ženklo savininkui, yra teisinis jo argumentų pagrindas.
61.
Po to prekių ženklo savininkas turi nuspręsti, ar jis, atsižvelgdamas į pateiktą informaciją, pritars, kad perpakavimas yra būtinas, ar kreipsis į teismą, kad paraleliniam importuotojui būtų neleista prekiauti perpakuotomis prekėmis. Jei prekių ženklo savininkas kreipiasi į teismą, aplinkybė, ar paralelinis importuotojas įrodė būtinumą perpakuoti prekę, gali būti patvirtinta ar paneigta atsižvelgiant į prekių ženklo savininkui pateiktos informacijos įrodomąją reikšmę. Paralelinis importuotojas negali šioje stadijoje pakeisti savo argumentų pagrindo.
62.
Jei nacionalinis teismas, nagrinėjantis tokią bylą, nustato, kad tokia būtinybė buvo objektyviai įrodyta, jis negali uždrausti paraleliniam importuotojui prekiauti perpakuotomis prekėmis. Tačiau jei paralelinis importuotojas neįrodo būtinybės perpakuoti, nacionalinis teismas privalo priimti sprendimą, kuriame numatytas toks draudimas.
Išvada
63.
Atsižvelgdama į prieš tai išdėstytus motyvus, manau, kad į Oberster Gerichtshof (Austrija) pateiktus klausimus turėtų būti atsakyta taip:
1.
Kai farmacijos prekių paralelinis importuotojas perpakuoja prekes į naują pakuotę dėl to, kad perpakuoti yra būtina norint prekiauti preke importo valstybėje narėje, naujos pakuotės teisėtumas yra vertinamas tik aplinkybės, ar toks perpakavimas gali pakenkti prekių ženklo ir jo savininko reputacijai, atžvilgiu.
2.
Tokiomis aplinkybėmis paralelinis importuotojas tam, kad įvykdytų savo pareigą informuoti pagal Teisingumo Teismo išaiškintą Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnį, privalo suteikti prekių ženklo savininkui informaciją, iš kurios objektyviai matyti, kad perpakavimas buvo būtinas. Tokioje informacijoje gali, bet nebūtinai, būti nurodyta eksporto valstybė narė.
(
1
)	Originalo kalba: anglų.
(
2
)	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1).
(
3
)	2002 m. balandžio 23 d. Sprendimas, Rink. p. I-3759.
(
4
)	2007 m. balandžio 26 d. Sprendimas, Rink. p. I-3391.
(
5
)	Remiantis 1992 m. gegužės 2 d. Europos ekonominės erdvės susitarimo (OL 1994, L 1, p. 3) 65 straipsnio 2 dalimi ir XVII priedo 4 punktu, 7 straipsnio 1 dalis šio susitarimo tikslais turi būti skaitoma žodį „Bendrijos“ pakeičiant žodžiais „Susitariančiosios Šalies“.
(
6
)	1996 m. liepos 11 d. Sprendimas Bristol-Myers Squibb ir kt. (sujungtos bylos C-427/93, C-429/93 ir C-436/93, Rink. p. I-3457, 41 punktas).
(
7
)	Daugiau informacijos apie procesą dviejose Boehringer bylose galima rasti mano išvados byloje Boehringer II 21-27 punktuose.
(
8
)	Faktiškai ji yra dviejų skirtingų žodinių prekių ženklų ir vieno vaizdinio bei žodinio prekių ženklų savininkė, tačiau prekių ženklų skaičius ar tipas neturi reikšmės.
(
9
)	1997 m. lapkričio 11 d. Sprendimas, C-349/95, Rink. p. I-6227, 46 punktas.
(
10
)	55 punktas.
(
11
)	žr. 11 punktą.
(
12
)	38 punktas.
(
13
)	38 punktas.
(
14
)	9 punktas.
(
15
)	46 punktas.
(
16
)	38 punktas.
(
17
)	2002 m. balandžio 23 d. Sprendimas, C-443/99, Rink. p. I-3703.
(
18
)	1999 m. spalio 12 d. Sprendimas, C-379/97, Rink. p. I-6927.
(
19
)	41–45 punktai (išskirta mano).
(
20
)	Minėta 17 išnašoje.
(
21
)	22 punktas (išskirta mano).
(
22
)	33 punktas ir rezoliucinė dalis.
(
23
)	Boehringer II, 37 punktas.
(
24
)	1978 m. gegužės 23 d. Sprendimas, C-102/77, Rink. p. 1139, 12 punktas.
(
25
)	78 punktas.
(
26
)	62 punktas.
(
27
)	78 punktas.
(
28
)	54 punktas. Paskutiniai du žodžiai redakcijoje anglų kalba yra „his market“. Tačiau iš paskutinio sakinio redakcijos prancūzų kalba („En effet, il existerait un cloisonnement des marchés si l'importateur ne pouvait commercialiser le produit que sur une partie limitée du marché de celui-ci“) matyti, kad būtent prieš tai nurodytas tekstas yra teisingas vertimas.
(
29
)	Sujungtos bylos C-468/06–C-478/06, Rink. p. I-7139; taip pat žr. generalinio advokato D. Ruiz-Jarabo Colomer išvadą, pateiktą 2008 m. balandžio 1 dieną. 2005 m. gegužės 31 d. Sprendime Syfait (C-53/03, Rink. p. I-4609), kuriame buvo nagrinėjami panašūs klausimai, Teisingumo Teismas nusprendė, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinas ir todėl neatsakė į pateiktus klausimus. Generalinio advokato D. Ruiz-Jarabo Colomer išvadoje, priešingai, nagrinėjama esmė. Tuo buvo vadovautasi ir Teisingumo Teismo sprendime byloje Sot. Lélos Kai Sia.
(
30
)	Žr. 29 išnašoje minėto sprendimo Sot. Lélos Kai Sia 66–69 punktus.
(
31
)	41-43 punktai.
(
32
)	52 ir 54 punktai bei rezoliucinė dalis.
(
33
)	Sprendimo Boehringer I 45 ir 46 punktai.