62023CC0028
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 11 kwietnia 2024 r. (
1
)
Sprawa C‑28/23
NFŠ a.s.
przeciwko
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Okresný súd Bratislava III (sąd rejonowy w Bratysławie III, Słowacja)]
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 2014/24/UE – Zamówienia publiczne na roboty budowlane – Pojęcie – Zamówienie publiczne na roboty budowlane ukryte pod postacią innych umów – Wzajemne zobowiązania, których wykonania można dochodzić na drodze sądowej – Obiekt wybudowany zgodnie z wymogami instytucji zamawiającej – Rozstrzygający wpływ – Znaczenie decyzji Komisji Europejskiej uznającej umowy za zgodne z rynkiem wewnętrznym – Dyrektywa 89/665/EWG – Stosowanie – Stwierdzenie nieważności umowy – Skutki stwierdzenia nieważności
1.
W 2013 r. rząd słowacki zawarł „umowę o udzielenie dotacji” z prywatnym przedsiębiorstwem (
2
) w celu wybudowania w Bratysławie (Republika Słowacka) narodowego stadionu piłkarskiego (zwanego dalej „stadionem”).
2.
W 2016 r. obie strony zawarły nową umowę, której postanowienia zawierały klauzulę przyznającą temu przedsiębiorstwu jednostronną możliwość sprzedaży stadionu na rzecz państwa na określonych warunkach.
3.
W 2016 r. Słowacja zgłosiła Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE, wynikające z tych umów środki pomocy ze środków publicznych przeznaczone na budowę stadionu. W dniu 24 maja 2017 r. Komisja uznała je za zgodne z rynkiem wewnętrznym decyzją State Aid SA.46530 – Slovakia National Football Stadium (
3
).
4.
W 2020 r. organy słowackie odmówiły wykonania zawartych umów, twierdząc, że od samego początku naruszały one przepisy prawa Unii dotyczące zamówień publicznych. Spór ten doprowadził do szeregu wzajemnie powiązanych ze sobą spraw sądowych między obiema stronami (
4
).
5.
W jednej z tych spraw, która nie została dokładnie wskazana przez sąd odsyłający (
5
), sąd ten zwrócił się z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektyw 2004/18/WE (
6
), 2014/24/UE (
7
) i 89/665/EWG (
8
). W szczególności sąd odsyłający ma wątpliwości, czy pod postacią opisanych powyżej umów nie ukryto zamówienia publicznego na roboty budowlane (co wymagałoby jego udzielenia w drodze przetargu publicznego), a jeśli tak, to zwraca się on z pytaniem, czy ewentualne stwierdzenie nieważności tych umów wywoływałoby skutki ex tunc.
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Dyrektywa 2014/24
6.
Zgodnie z art. 2 („Definicje”):
„1.   Na użytek niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
[…]
5)
»zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług;
6)
»zamówienia publiczne na roboty budowlane« oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest jedno z następujących działań:
a)
wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku II;
b)
wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie obiektu budowlanego;
c)
realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą mającą decydujący wpływ na rodzaj lub projekt obiektu;
[…]”.
2. Dyrektywa 89/665
7.
Artykuł 1 („Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”) stanowi:
„1.   […]
[…] Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić […] możliwość skutecznego […] odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające […]
[…]
3.   Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
[…]”.
8.
Zgodnie z art. 2d („Nieskuteczność”):
„1.   Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach:
a)
jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czego nie dopuszcza dyrektywa [2014/24] lub dyrektywa 2014/23/UE;
[…]”.
B.
Prawo słowackie
1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (kodeks cywilny) (
9
)
9.
Paragraf 39 stanowi:
„Czynność prawna, która swoją treścią lub celem sprzeciwia się ustawie lub stanowi obejście ustawy, lub jest niezgodna z dobrymi obyczajami, jest nieważna”.
10.
Paragraf 40a stanowi, że w niektórych przypadkach czynność prawną uważa się za ważną, jeżeli ten, kogo czynność prawna dotyczy, nie powołuje się na jej nieważność. Nie może powoływać się na nieważność ten, kto sam ją spowodował.
2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ustawa o zamówieniach publicznych, (
10
)
11.
Paragraf 3 ust. 3 stanowi:
„Zamówieniem na roboty budowlane w rozumieniu niniejszej ustawy jest zamówienie, którego przedmiotem jest:
a)
albo wykonanie robót budowlanych, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności wymienionych w sekcji 45 wspólnej terminologii zamówień publicznych;
b)
wykonanie robót budowlanych lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych; lub
c)
wykonanie robót budowlanych, niezależnie od przewidzianej przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający formy, która ma decydujący wpływ na rodzaj budowy lub przedsięwzięcia budowlanego”.
3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ustawa o organizacji i wspieraniu sportu) (
11
)
12.
W § 13 zdefiniowano infrastrukturę sportową o szczególnym znaczeniu jako infrastrukturę sportową niezbędną do rozgrywania międzynarodowych zawodów sportowych i wydarzeń sportowych, spełniającą wymogi międzynarodowych związków sportowych, w szczególności pod względem jej pojemności, wyposażenia, wymiarów, wymagań technicznych dotyczących budowy, w tym użytkowania przez osoby o ograniczonej sprawności ruchowej oraz orientacji i bezpieczeństwa sportowców i widzów, a także przygotowania reprezentantów sportowych.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
13.
W decyzji z dnia 10 maja 2006 r. rząd słowacki przewidział budowę stadionu. Zdaniem sądu odsyłającego w kolejnych latach zostały wydane inne decyzje rządu dotyczące stadionu, „w których przewidziano, że inwestor lub wykonawca projektu powinien zostać wybrany w drodze publicznego zaproszenia do składania ofert” (
12
).
14.
„Bez jakiegokolwiek wpisu do dokumentu lub rejestru dotyczącego wstępnych negocjacji, bez jakiegokolwiek postępowania przetargowego lub publicznego zaproszenia do składania ofert” (
13
) rząd słowacki przyjął w dniu 10 lipca 2013 r. decyzję nr 400/2013, na podstawie której Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (ministerstwo szkolnictwa, nauki, badań naukowych i sportu Republiki Słowackiej, zwane dalej „ministerstwem szkolnictwa”) miało zawrzeć z określonym przedsiębiorstwem (Národný futbalový štadión a.s.) memorandum określające warunki udzielenia dotacji i budowy stadionu (
14
).
15.
Memorandum to zostało zawarte w dniu 11 lipca 2013 r. (
15
).
16.
W dniu 15 sierpnia 2013 r. ministerstwo szkolnictwa i Národný futbalový štadión a.s. zawarły umowę dotyczącą warunków udzielenia dotacji na budowę stadionu (
16
).
17.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 i 2 tej umowy ministerstwo szkolnictwa zobowiązało się do opublikowania zaproszenia do składania wniosków o udzielenie dotacji na budowę stadionu oraz do zawarcia z wybranym wnioskodawcą umowy o udzielenie dotacji określającej prawa, obowiązki, warunki i zobowiązania obu stron (
17
).
18.
W dniu 21 listopada 2013 r. ministerstwo szkolnictwa i Národný futbalový štadión a.s. zawarły umowę o udzielenie dotacji (
18
) z budżetu państwa.
19.
W umowie tej ministerstwo szkolnictwa zobowiązało się do wypłaty kwoty 27200000 EUR jako dotacji na projekt budowy, a Národný futbalový štadión a.s. zobowiązała się do współfinansowania co najmniej 60 % kosztów budowy stadionu.
20.
W dniu 10 maja 2016 r. ministerstwo szkolnictwa, działając w imieniu Republiki Słowackiej jako przyszły nabywca, zawarło z NFŠ jako przyszłym sprzedającym nową umowę (
19
) (zwaną dalej „umową przedwstępną”), w której umożliwiono NFŠ przeniesienie na Republikę Słowacką własności i eksploatacji stadionu w drodze późniejszej umowy sprzedaży (
20
).
21.
W tym samym dniu (w dniu 10 maja 2016 r.) ministerstwo szkolnictwa i NFŠ zawarły aneks do umowy o udzielenie dotacji z 2013 r., zmieniający znaczną część jej postanowień (
21
).
22.
Wejście w życie umowy przedwstępnej sprzedaży było uzależnione od łącznego spełnienia trzech warunków:
–
jej opublikowania w państwowym centralnym rejestrze umów;
–
przyjęcia przez Komisję decyzji dotyczącej oceny transakcji przewidzianych w umowie przedwstępnej sprzedaży i w umowach o udzielenie dotacji zgodnie z kryteriami zgodności pomocy państwa z rynkiem wewnętrznym;
–
wydania przez Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (urząd zamówień publicznych, Słowacja) opinii w przedmiocie zgodności transakcji przewidzianych w umowie przedwstępnej sprzedaży z prawem zamówień publicznych.
23.
Jeśli chodzi o przedstawione powyżej warunki drugi i trzeci (
22
), z postanowienia odsyłającego wynika, że:
–
decyzją SA.46530 Komisja uznała pomoc państwa za zgodną z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 ust. 3 lit. c) TFUE;
–
urząd zamówień publicznych „nie wydał wiążącej opinii ani nie przeprowadził żadnej kontroli odnośnie do transakcji przewidzianej w umowie przedwstępnej sprzedaży” (
23
); przewodnicząca urzędu przesłała jedynie niewiążącą odpowiedź pismem z dnia 8 lipca 2016 r.
24.
Na gruncie wymienionych wyżej działań powstał szereg zawisłych przed sądami sporów, w tym sporu wskazanego w pkt 20 ppkt 2 postanowienia odsyłającego, z którego, jak się wydaje, wynika wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
25.
Sąd odsyłający uważa za konieczne wyjaśnienie, czy umowa o udzielenie dotacji i umowa przedwstępna sprzedaży, które zostały zawarte między ministerstwem szkolnictwa a podmiotem prawa prywatnego wybranym w trybie niekonkurencyjnym, stanowią „zamówienie publiczne na roboty budowlane” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 lub art. 2 ust. 1 pkt 6 lit. c) dyrektywy 2014/24, biorąc pod uwagę, że:
–
umowa o udzielenie dotacji stanowi pomoc państwa zatwierdzoną przez Komisję na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c) TFUE;
–
zobowiązania przewidziane w umowie o udzielenie dotacji obejmują zobowiązanie państwa do udzielenia dotacji oraz zobowiązanie podmiotu prawa prywatnego do wybudowania budowli zgodnie z warunkami określonymi przez ministerstwo szkolnictwa i do umożliwienia organizacji sportowej korzystania z części tej budowli;
–
zobowiązania przewidziane w umowie przedwstępnej sprzedaży obejmują jednostronną możliwość przyznaną podmiotowi prawa prywatnego, której odpowiada zobowiązanie państwa do nabycia wybudowanej budowli;
–
umowy te stanowią przedmiotowo i czasowo powiązane ramy wzajemnych zobowiązań między ministerstwem szkolnictwa a podmiotem prawa prywatnego.
26.
W przypadku gdyby zastosowanie miały przepisy prawa Unii dotyczące zamówień publicznych, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy zgodnie z art. 2d ust. 1 lit. d) i art. 2d ust. 2 dyrektywy 89/665 obejście przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane może prowadzić do bezwzględnej nieważności ex tunc tych zamówień.
27.
W tych okolicznościach Okresný súd Bratislava III (sąd rejonowy w Bratysławie III, Słowacja) zwraca się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy umowa o udzielenie dotacji i przedwstępna umowa sprzedaży zawarte między ministerstwem (państwem) a podmiotem prawa prywatnego wybranym z pominięciem procedur konkursowych stanowią »zamówienie publiczne na roboty budowlane« w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 bądź art. 2 ust. [1 pkt] 6 lit. c) dyrektywy 2014/24, jeżeli umowa o udzielenie dotacji stanowi pomoc publiczną zatwierdzoną przez Komisję […] w rozumieniu art. 107 ust. 3 lit. c) TFUE, przedmiotem zobowiązań objętych umową o udzielenie dotacji jest zobowiązanie państwa do udzielenia dotacji, jak również zobowiązanie podmiotu prawa prywatnego do wybudowania budowli zgodnie z warunkami określonymi przez ministerstwo i umożliwienia organizacji sportowej korzystania z części tej budowli, a przedmiotem zobowiązań objętych umową przedwstępną jest jednostronna opcja przyznana podmiotowi prawa prywatnego w postaci zobowiązania państwa do odkupienia wybudowanej budowli, przy czym umowy te stanowią wzajemnie czasowo i przedmiotowo powiązane ramy wzajemnych zobowiązań między ministerstwem a podmiotem prawa prywatnego?
2)
Czy art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 bądź art. 2 ust.[1 pkt] 6 lit. c) dyrektywy 2014/24 sprzeciwiają się uregulowaniu w prawie krajowym państwa członkowskiego, zgodnie z którym bezwzględnie nieważna (tj. od początku/ex tunc) jest czynność prawna, która swoją treścią lub celem sprzeciwia się ustawie lub stanowi obejście ustawy, lub jest niezgodna z dobrymi obyczajami, jeżeli to naruszenie ustawy polega na istotnym naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych?
3)
Czy art. 2d ust. 1 lit. a) i art. 2d ust. 2 dyrektywy 89/665 sprzeciwiają się uregulowaniu w prawie krajowym państwa członkowskiego, zgodnie z którym bezwzględnie nieważna (tj. od początku/ex tunc) jest czynność prawna, która swoją treścią lub celem sprzeciwia się ustawie lub stanowi obejście ustawy, lub jest niezgodna z dobrymi obyczajami, jeżeli to naruszenie ustawy polega na istotnym naruszeniu (obejściu) zasad udzielania zamówień publicznych, jak to ma miejsce w postępowaniu głównym?
4)
Czy art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 bądź art. 2 ust.[1 pkt] 6 lit. c) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te sprzeciwiają się ex tunc przyjęciu, iż przedwstępna umowa sprzedaży, taka jak będąca przedmiotem postępowania głównego, wywołała skutki prawne?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
28.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 24 stycznia 2023 r.
29.
Uwagi na piśmie przedstawiły NFŠ, ministerstwo szkolnictwa, rządy czeski i słowacki oraz Komisja. Wszystkie te podmioty, z wyjątkiem rządu czeskiego, wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 1 lutego 2024 r.
IV. Ocena
A.
W przedmiocie dopuszczalności
30.
W świetle treści postanowienia odsyłającego można wywnioskować, że rząd słowacki i spółka NFŠ (lub jej poprzednik prawny) zawarli szereg umów, które rozpatrywane jako całość mają cechy umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie tej umowy bez wcześniejszego publicznego zaproponowania jej zawarcia innym oferentom jest wadliwe, a tym samym jej ważność jest wątpliwa (
24
).
31.
NFŠ nie zgadza się z tym argumentem (który natomiast podzielają inne strony i interwenienci w odesłaniu prejudycjalnym). Jej zdaniem sporne umowy: a) nie są objęte zakresem dyrektyw 2004/18 i 2014/24; oraz b) są częścią programu pomocy przyznanej przez państwo słowackie na budowę stadionu i udzielonej zgodnie z prawem, co Komisja potwierdziła, badając ją na podstawie art. 107 i 108 TFUE.
32.
Co do zasady wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez sądy krajowe korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy (
25
). Jednakże dla ich dopuszczalności konieczne jest, aby sąd odsyłający przedstawił w sposób wystarczający powody, które w jego ocenie (a nie tylko zdaniem stron sporu) świadczą o tym, że odesłanie jest niezbędne i ma znaczenie.
33.
W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę jej złożoność, uzasadnienie sądu miało szczególne znaczenie. Jednakże w postanowieniu odsyłającym sąd, po przedstawieniu streszczenia okoliczności faktycznych i przytoczeniu wszelkich mających zastosowanie przepisów lub orzecznictwa, w istocie powtórzył jedynie argumenty stron.
34.
W rozdziale V postanowienia odsyłającego („Uzasadnienie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz związek między przepisami prawa Unii a przepisami mającymi zastosowanie w postępowaniu krajowym”) sąd odsyłający ponownie przedstawił stanowiska stron i poświęcił tylko jeden punkt (pkt 64) odzwierciedleniu tego, co wydaje się jego wątpliwościami, które następnie sformułował jako pierwsze pytanie prejudycjalne.
35.
W tych okolicznościach nie jest zaskakujące, że NFŠ zakwestionowała dopuszczalność odesłania prejudycjalnego ze względu na jego niezgodność z art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem. Podkreśliła ona, że „sąd nie dokonał własnej oceny” oraz że jedynie „całkowicie bezkrytycznie przyjął i w znacznej mierze powtórzył tekst zaproponowany przez jedną ze stron sporu” (
26
).
36.
NFŠ twierdzi ponadto, że postanowienie odsyłające zawiera „nieprawidłową i wprowadzającą w błąd” ocenę okoliczności faktycznych. Wbrew temu, co utrzymuje sąd odsyłający, spółka ta podnosi, że umowa o udzielenie dotacji w żadnym postanowieniu nie zobowiązuje jej do wybudowania stadionu, a stadion nie miał zostać wybudowany zgodnie z warunkami określonymi przez ministerstwo szkolnictwa. Nie można również twierdzić, że umowa o udzielenie dotacji i umowa przedwstępna sprzedaży, które to umowy są czasowo i koncepcyjnie odrębne, stanowią „jedną umowę”. Wreszcie, urząd zamówień publicznych dwukrotnie stwierdził, że w niniejszej sprawie nie doszło do żadnego naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych (
27
).
37.
Zarzut niedopuszczalności, choć opiera się na solidnych argumentach, nie może zostać uwzględniony, ponieważ Trybunał dysponuje minimalnymi elementami wystarczającymi do tego, aby udzielić odpowiedzi sądowi odsyłającemu. Od tego jednak, jak zostaną wyjaśnione pewne wynikające z postanowienia odsyłającego niejasności, będzie zależało to, czy w niniejszym przypadku zastosowanie ma prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych.
38.
W odniesieniu do zakwestionowanego przez NFŠ opisu okoliczności faktycznych mogę jedynie przypomnieć utrwalone orzecznictwo Trybunału: „[p]onieważ sąd odsyłający jest wyłącznie właściwy do ustalenia i oceny stanu faktycznego w zawisłym przed nim sporze, Trybunał powinien co do zasady ograniczyć swoje badanie do tych elementów oceny, które sąd odsyłający postanowił mu przedstawić, a zatem kierować się sytuacją, którą sąd ten uważa za wykazaną” (
28
).
B.
Mająca zastosowanie dyrektywa
39.
Postanowienie odsyłające odnosi się zarówno do dyrektywy 2004/18, jak i do dyrektywy 2014/24, która ją uchyla. Należy zatem ustalić, która z nich ma zastosowanie do rozpatrywanego przez sąd odsyłający sporu, wychodząc z założenia, że będzie to ta z tych dyrektyw, która obowiązywała, gdy instytucja zamawiająca wybrała procedurę, którą będzie stosować (
29
). Kryterium to można zastosować odpowiednio w przypadkach, w których, ściśle rzecz ujmując, nie przeprowadzono formalnego postępowania o udzielenie zamówienia.
40.
Obie umowy (umowa o udzielenie dotacji i umowa przedwstępna sprzedaży) zostały zawarte odpowiednio w dniach 10 lipca 2013 r. i 10 maja 2016 r. Pokrywają się one zatem z datą upływu terminu transpozycji dyrektywy 2014/24, którą w art. 90 ust. 1 tej dyrektywy określono na dzień 18 kwietnia 2016 r.
41.
Jestem skłonny skupić się na dyrektywie 2014/24 z dwóch powodów. Po pierwsze, aby zachować całościowy obraz, na którym opiera się sąd odsyłający. Po drugie, ostateczne brzmienie umowy o udzielenie dotacji zostało ustalone w dniu 10 maja 2016 r., już po wejściu w życie tej dyrektywy.
42.
W rzeczywistości jest to kwestia o niewielkim znaczeniu praktycznym, ponieważ definicje „zamówienia publicznego” i „zamówień publicznych na roboty budowlane” są równoważne w obu dyrektywach.
C.
W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
43.
Co do zasady to do sądów krajowych, a nie do Trybunału, należy dokonanie wykładni postanowień umów będących przedmiotem rozpatrywanych przez nie sporów. Jak już wskazałem, Trybunał musi kierować się opisem stanu faktycznego przedstawionym mu przez sąd odsyłający.
44.
Jednakże w niniejszej sprawie sytuacja ta nie jest jasna. Sąd odsyłający:
–
stwierdził, że umowa o udzielenie dotacji zobowiązuje NFŠ do wybudowania stadionu, ale nie wyjaśnił, jaki byłby skutek niewykonania tego zobowiązania, którego wykonania można dochodzić na drodze sądowej; w braku dalszych wskazówek takim skutkiem mógłby być na przykład jedynie zwrot dotacji;
–
stwierdził, że stadion musi zostać zbudowany zgodnie z warunkami określonymi przez ministerstwo szkolnictwa, ale nie określił zakresu specyfikacji tych warunków (
30
);
–
wskazał, że umowa o udzielenie dotacji wiąże się z nieodpłatnym przekazaniem stadionu do użytkowania organizacji sportowej; przekazanie to zostało jednak wykluczone w załączniku z 2016 r. (
31
);
–
zaznaczył, że umowa przedwstępna sprzedaży przyznaje NFŠ jednostronną możliwość zobowiązania państwa do nabycia od niej stadionu; nie wyjaśnił jednak, czy istnieje możliwość, że państwo z kolei zobowiąże NFŠ do przekazania mu stadionu, w przypadku gdy NFŠ nie skorzysta z tej możliwości;
–
wreszcie, zapewnił, że system umów stanowi ramy wzajemnych zobowiązań, których nie konkretyzuje (poza tymi, które są nieodłącznie związane z uzyskaniem dotacji).
45.
Wszystkie te niejasności mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sporu, nawet zakładając, że istniał system umów zawartych między NFŠ a rządem słowackim.
46.
W celu ustalenia, czy ten system umów w rzeczywistości stanowiła zamówienie publiczne na roboty budowlane podlegające dyrektywie 2014/24, należy wyjaśnić między innymi, czy między NFŠ a rządem słowackim istniały wiążące wzajemne zobowiązania (
32
), świadczące o odpłatnym charakterze umowy (
33
), których wykonania można dochodzić na drodze sądowej; czy rząd ten miał decydujący wpływ na przygotowanie projektu stadionu; oraz czy rząd słowacki nabył własność stadionu lub zyskał możliwość rozporządzania wykonanym obiektem budowlanym.
47.
W ramach tej oceny nie można pominąć rozważań Komisji zawartych w jej decyzji SA.46530, dotyczących treści umowy o udzielenie dotacji i umowy przedwstępnej sprzedaży, gdyż Komisja uznała, że w drodze tych umów państwo słowackie przyznało pomoc publiczną zgodną z rynkiem wewnętrznym.
48.
W każdym razie przypominam, że zwykłe przyznanie dotacji państwowej, które wiąże się z przekazaniem środków publicznych (w niniejszej sprawie w celu wybudowania stadionu), nie jest samo w sobie równoznaczne z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Zgodnie z motywem 4 dyrektywy 2014/24 „[u]nijne przepisy o zamówieniach publicznych nie mają na celu objęcia wszystkich sposobów wydatkowania środków publicznych, lecz tylko takie, które mają na celu nabycie robót budowlanych, dostaw lub usług za wynagrodzeniem w drodze zamówienia publicznego” (
34
).
49.
W oparciu o powyższe podstawy przeanalizuję istotne elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane oraz to, do jakiego stopnia występują one w niniejszej sprawie.
1. Istotne elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane
50.
Zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 6 dyrektywy 2014/24 „[n]a użytek niniejszej dyrektywy […] »zamówienia publiczne na roboty budowlane« oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest jedno z następujących działań: a) wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku II; b) wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie obiektu budowlanego; c) realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą mającą decydujący wpływ na rodzaj lub projekt obiektu”.
51.
Aby umowę można było uznać za umowę w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, musi to być umowa o charakterze odpłatnym zawarta na piśmie między co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest jeden z przedmiotów wymienionych w poprzednim punkcie.
52.
Trybunał określił cechy tego rodzaju umów w następujący sposób:
–
„W ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane instytucja zamawiająca otrzymuje […] świadczenie polegające na wykonaniu robót budowlanych, które ma ona zamiar uzyskać i które stanowi dla niej bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym” (
35
).
–
„Przysporzenie to bez wątpienia występuje, jeżeli przewidziano, że instytucja zamawiająca stanie się właścicielem robót lub obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot zamówienia. […] [M]ożna również [je] stwierdzić, w przypadku gdy przewidziane zostało, że instytucja zamawiająca będzie miała tytuł prawny zapewniający jej możliwość rozporządzania obiektem budowlanym będącym przedmiotem zamówienia publicznego, w celu przeznaczenia go na potrzeby publiczne” (
36
).
–
„Przysporzenie gospodarcze może polegać także na korzyściach gospodarczych, jakie instytucji zamawiającej może przynieść używanie lub zbycie obiektu budowlanego w przyszłości, na tym, że partycypowała ona w kosztach wykonania obiektu, lub na przyjęciu ryzyka w razie gospodarczego niepowodzenia realizacji obiektu” (
37
).
–
Zamówienie publiczne na roboty budowlane „wymaga, by wykonawca bezpośrednio lub pośrednio zobowiązał się do wykonania robót będących przedmiotem zamówienia oraz by istniała możliwość dochodzenia wykonania tego zobowiązania na drodze sądowej na zasadach określonych w prawie krajowym” (
38
).
53.
Z innej perspektywy Trybunał uznał za „zasadnicz[e] […], by obiekt budowlany był wykonany zgodnie z wymogami określonymi przez instytucję zamawiającą, bez względu na środki używane w celu jego wykonania” (
39
). Będzie tak w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca „podjęła kroki mające na celu zdefiniowanie cech obiektu budowlanego, albo przynajmniej, wywarcie decydującego wpływu na jego projektowanie” (
40
).
54.
Wreszcie, Trybunał określił kryteria pozwalające ustalić, kiedy instytucja zamawiająca wywiera taki decydujący wpływ: istnieje on, „jeżeli można wykazać, że ów wpływ wywierany jest na strukturę architektoniczną tego budynku, taką jak jego rozmiar, ściany zewnętrzne i ściany nośne” (
41
). Natomiast „specyfikacje zawarte w normach technicznych mających zastosowanie na mocy przepisów prawnych lub że cechy charakterystyczne budynku będą zgodne ze zwykłym »stanem techniki« na danym rynku, […] wymogi te nie mogą być uznane za środki podjęte […] w celu wywierania wpływu na planowanie budynku […]” (
42
).
2. Ocena tych elementów w sporze w postępowaniu głównym
55.
NFŠ twierdzi, że w niniejszym przypadku nie występują cechy charakterystyczne dla zamówienia publicznego, ponieważ: a) nie istnieje (spoczywające na niej) zobowiązanie do budowy stadionu, którego wykonania można dochodzić na drodze sądowej; b) umowa o udzielenie dotacji i umowa przedwstępna sprzedaży nie mają charakteru odpłatnego, a państwo słowackie nie czerpie z nich żadnych bezpośrednich korzyści gospodarczych; c) ministerstwo szkolnictwa nie ustanowiło szczególnych wymogów technicznych w odniesieniu do projektu.
56.
NFŠ podnosi również, że z materialnego punktu widzenia przestrzegała zasad zamówień publicznych przy budowie stadionu, ponieważ ogłosiła publiczny przetarg na związane z nią roboty budowlane (
43
). Zobowiązanie, zgodnie z którym budowa stadionu, która była finansowana ze środków państwowych, musi być zgodna z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, zostało przewidziane w umowie o udzielenie dotacji oraz w decyzji SA.46530, pkt 8.
57.
Ze swej strony przyznaję, że lektura postanowienia odsyłającego i późniejszy przebieg postępowania prejudycjalnego nie pozwalają mi na sformułowanie kategorycznej opinii na temat tego, jaki jest charakter spornego w niniejszej sprawie „systemu umów”.
58.
Po pierwsze, nie jest dla mnie jasne, na czym polega świadczenie, którego państwo słowackie może zażądać od NFŠ z tytułu umowy o udzielenie dotacji i umowy przedwstępnej sprzedaży, co powinien ustalić sąd odsyłający.
59.
Ani z uwag na piśmie, ani z uwag przedstawionych ustnie na rozprawie nie wynika, że państwu słowackiemu przysługiwało roszczenie przeciwko NFŠ w celu zobowiązania jej na drodze sądowej do budowy stadionu w przypadku, gdyby przedsiębiorstwo to ostatecznie postanowiło tego nie czynić. Inną kwestią jest to, że w takim przypadku NFŠ nie otrzymałaby dotacji, utraciłaby ją lub byłaby zobowiązana do jej zwrotu. Nie jest to jednak samo w sobie związane z wykonaniem umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane.
60.
Jak już wskazałem, do tego, aby istniało rzeczywiste zamówienie na roboty budowlane, niezbędne jest, aby wykonawca podjął właśnie zobowiązanie do wykonania robót budowlanych będących przedmiotem nabycia i aby było to zobowiązanie, którego wykonania można dochodzić na drodze sądowej. Instytucja zamawiająca (w niniejszej sprawie ministerstwo szkolnictwa) musi nabyć nieruchomość, na której wykonywane są roboty budowlane, i w stosownym przypadku wystąpić na drodze sądowej przeciwko wybranemu oferentowi z roszczeniem o przekazanie jej tej nieruchomości, jeżeli posiada ona tytuł prawny zapewniający jej możliwość rozporządzania obiektem budowlanym w celu przeznaczenia go na potrzeby publiczne.
61.
Po drugie, nie ma również jasności co do nabycia stadionu. Zobowiązanie to nie wynikałoby oczywiście z umowy o udzielenie dotacji, lecz hipotetycznie z umowy przedwstępnej sprzedaży. Sąd odsyłający musi rozważyć, czy po wybudowaniu infrastruktury sportowej NFŠ miała obowiązek, którego wykonania można byłoby dochodzić na drodze sądowej, przekazania owej infrastruktury państwu słowackiemu, czego państwo to mogłoby żądać.
62.
Wszystko wskazuje na to – i zostało to podkreślone na rozprawie (
44
) – że umowa przedwstępna sprzedaży umożliwiała NFŠ albo pozostanie właścicielem stadionu i kontynuowanie jego eksploatacji (lub przekazanie tej eksploatacji na rzecz osób trzecich), albo przekazanie go państwu słowackiemu, jeżeli leżałoby to w interesie tego przedsiębiorstwa.
63.
W decyzji SA.46530 Komisja podkreśliła bowiem przyznaną NFŠ możliwość, dzięki której może ona (ale nie jest zobowiązana) dokonać sprzedaży infrastruktury sportowej na rzecz państwa słowackiego, jeżeli przedsiębiorstwo to wyrazi taką wolę. Tylko w takim przypadku państwo stałoby się właścicielem stadionu (
45
).
64.
Po trzecie, nie jest również pewne, czy państwo słowackie uzyskałoby dzięki obu spornym umowom bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym po tym, jak zobowiązanie do nieodpłatnego przekazania obiektów stadionowych na rzecz słowackiego związku piłki nożnej zostało usunięte z umowy o udzielenie dotacji (
46
). Wydaje się, że interes (i wynikające z niego przysporzenie pośrednie) państwa ograniczają się do ogólnego wzmocnienia sportu krajowego (
47
).
65.
Po czwarte, jest co najmniej wątpliwe, czy poprzez sporne umowy ministerstwo szkolnictwa wywierało decydujący wpływ na projekt robót budowlanych. Z zastrzeżeniem poczynienia ustaleń, które również jest zadaniem sądu odsyłającego, wszystko wydaje się wskazywać na to, że jedynymi kryteriami przyjętymi w tym względzie były kryteria odpowiadające przepisom UEFA dotyczącym budowy stadionu kategorii 4 oraz powszechnie obowiązującym słowackim przepisom dotyczącym infrastruktury sportowej.
66.
Z analizy kryteriów UEFA wynika (
48
), że składa się na nie szereg obowiązkowych parametrów dotyczących minimalnych wymogów konstrukcyjnych, które dany stadion musi spełnić, aby móc zostać zakwalifikowanym do określonej kategorii (
49
). W ramach tych kryteriów dopuszczalne są jednak różnorodne rozwiązania architektoniczne, które mogą być opracowywane w bardzo szerokim zakresie kreatywności zawodowej.
67.
Projektowanie stadionów piłkarskich spełniających kryteria UEFA pozwala na przyjęcie rozwiązań koncepcyjnych, które są różnorodne zarówno pod względem układu zewnętrznego, jak i struktury pomieszczeń wewnętrznych. Moim zdaniem kryteria te nie zawierają zatem szczegółowych rozwiązań technicznych, które rzeczywisty inwestor może narzucić wybranemu oferentowi.
68.
Ministerstwo szkolnictwa powołało się również przed sądem odsyłającym (
50
) na przewidziany w prawie słowackim przepis dotyczący dziedziny infrastruktury sportowej (
51
). Jednakże ze względu na to, że w przepisie tym ustanowiono wymogi o charakterze ogólnym, nie określa on konkretnych wymagań w odniesieniu do konkretnego stadionu.
69.
Sama obecność ministerstwa szkolnictwa w komitecie monitorującym (
52
) niekoniecznie oznacza, że miało ono decydujący wpływ na opracowanie i realizację projektu. W przedstawionych na piśmie uwagach tego ministerstwa nie wspomina ono już bowiem o tej okoliczności i wskazuje, że to regulamin UEFA jest czynnikiem świadczącym o wpływie rządu na projekt (
53
).
70.
Podsumowując, uważam, że istnieje szereg zastrzeżeń, jakie można podnieść wobec kwalifikacji spornego „systemu umów” jako rzeczywistego zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 6 dyrektywy 2014/24. To, czy będzie mu można nadać taką kwalifikację, będzie zależało od dokonanej przez sąd odsyłający ostatecznej oceny dotyczącej elementów wcześniejszej oceny, których on sam nie wyjaśnił w sposób wystarczający.
3. Znaczenie decyzji SA.46530
71.
Komisja odgrywa kluczową rolę w systemie kontroli pomocy państwa ustanowionym w art. 107 i 108 TFUE, które to postanowienia wchodzą w zakres rozdziału I („Reguły konkurencji”) tytułu VII TFUE.
72.
Jak już wskazałem, w niniejszej sprawie Komisja zbadała umowę o udzielenie dotacji i umowę przedwstępną sprzedaży. W decyzji SA.46530 Komisja dokonała oceny pomocy publicznej (
54
) wynikającej z tych umów i uznała ją za zgodną z rynkiem wewnętrznym.
73.
Komisja podnosi przed Trybunałem, że w decyzji SA.46530 nie przeanalizowała zgodności z przepisami regulującymi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (
55
). Twierdzenie to należy jednak postrzegać w świetle bezwzględnie wiążących sformułowań zawartych w pkt 8 tej decyzji (
56
), które sama Komisja uznała na rozprawie za warunek konieczny zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym.
74.
Z brzmienia tego pkt 8 wynika, że dla Komisji istotne było, aby budowa stadionu (która w rzeczywistości jest typowa zarówno dla publicznego, jak i prywatnego zamówienia na roboty budowlane) podlegała procedurze przetargowej z poszanowaniem przepisów mających zastosowanie do zamówień publicznych.
75.
Niewątpliwie NFŠ jako podmiot prywatny nie jest objęta zakresem pojęcia instytucji zamawiającej przewidzianego w art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy 2014/24. Jednakże w sytuacji, gdy podmiot ten jest zobowiązany przez państwo (które wypłaca mu w tym celu środki publiczne) do przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a warunek ten jest również wymagany na mocy decyzji SA.46530, uważam, że z materialnego punktu widzenia i w celu budowy stadionu zastosowanie mają przepisy dotyczące zamówień publicznych zawarte w tej dyrektywie, a NFŠ znajdowała się w sytuacji analogicznej do sytuacji instytucji zamawiającej.
76.
Celem przepisów prawa Unii dotyczących zamówień publicznych jest sytuacja, w której „zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję” (
57
). Znajduje to odzwierciedlenie w art. 18 dyrektywy 2014/24, który zakazuje „sztuczne[go] zawężani[a] konkurencji”. Nieuzasadnione ograniczenie miałoby miejsce, gdyby zamówienie zostało zorganizowane „z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.
77.
Komisja może aktywnie interweniować w obronie konkurencji, gdy zamówienia publiczne nie są udzielane zgodne z realizującymi ten cel przepisami zawartymi między innymi w dyrektywie 2014/24 (
58
). Nie widzę powodu, dla którego nie miałaby tego czynić, badając zgodność pomocy państwa wynikającej z umów zawartych przez organy administracji publicznej z podmiotami prywatnymi.
78.
W szczególności uważam, że Komisja nie mogła pominąć analizy tego, czy pod sposobem, w jaki została zorganizowana pomoc publiczna dla NFŠ, nie zostało ukryte istnienie zamówienia publicznego, które powinno było być przedmiotem przetargu. Moim zdaniem uczyniła to w sposób dorozumiany, co wyjaśniła w pkt 8 swojej decyzji SA.46530.
79.
Wreszcie, decyzja SA.46530 opiera się na założeniu, że nie istniało zobowiązanie do przeniesienia własności stadionu na Republikę Słowacką (
59
). Założenia tego, do którego już się odnosiłem, nie może podważyć sąd odsyłający, który musi się kierować dokonaną przez Komisję oceną dotyczącą czynników decydujących o istnieniu pomocy państwa.
80.
Decyzję Komisji SA.46530 należy zatem uwzględnić przy ocenie okoliczności dotyczących sporu.
4. Wnioski wstępne
81.
Umowy o udzielenie dotacji i umowy przedwstępnej sprzedaży zawartych między organem państwa a przedsiębiorstwem prywatnym, w których to umowach odpowiednio wypłacane są temu przedsiębiorstwu środki publiczne w celu budowy infrastruktury sportowej oraz przyznaje się mu jednostronną możliwość sprzedaży owej infrastruktury państwu, nie można uznać za zamówienie publiczne na roboty budowlane, jeżeli nie wynika z nich zobowiązanie, którego wykonania można dochodzić na drodze sądowej, do nabycia tej infrastruktury przez państwo, a państwo nie uzyskuje bezpośredniego przysporzenia w sensie gospodarczym lub nie miało decydującego wpływu na projekt obiektu budowlanego. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy w zawisłym przed nim sporze przesłanki te zostały spełnione.
D.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych drugiego, trzeciego i czwartego
82.
Pytania te opierają się na założeniu, że umowy będące przedmiotem sporu stanowią w swoim całokształcie zamówienie publiczne na roboty budowlane, które powinno było podlegać przepisom dyrektywy 2014/24. Na potrzeby argumentacji moje rozważania będą oparte na tej hipotezie roboczej.
83.
W oparciu o powyższe założenie sąd odsyłający stwierdził, że przepisy krajowe powodują nieważność ex tunc spornych umów, jeżeli umowy te, poprzez próbę ich obejścia, stanowią poważne naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych. Sąd odsyłający zwraca się w istocie z pytaniem, czy te przepisy krajowe są zgodne z dyrektywą 2014/24 [art. 2 ust. 1 pkt 6 lit. c)] i dyrektywą 89/665 [art. 2d ust. 1 lit. a) i art. 2d ust. 2].
84.
Nie wydaje mi się, aby były to pytania hipotetyczne, ponieważ rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu głównym może w pewnym sensie zależeć od odpowiedzi na nie udzielonej.
1. Możliwość zastosowania dyrektywy 89/665
85.
Moim zdaniem dyrektywa 89/665 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ ustanawia ona mechanizmy odwoławcze od „decyzji podjętych przez instytucje zamawiające”. Mechanizmy te są przewidziane na rzecz „[…] każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.
86.
Artykuł 2d dyrektywy 89/665 reguluje nieskuteczność (umów); umowa może zostać uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej, jeżeli instytucja ta udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu [ust. 1 lit. a)], i odsyła do prawa krajowego, jeśli chodzi o konsekwencje tej nieskuteczności (ust. 2).
87.
Gdyby przyjąć argument przedstawiony przez organy słowackie, to one same (w szczególności ministerstwo szkolnictwa) naruszyłyby przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych, ponieważ nie ogłosiły przetargu na sporne zamówienia.
88.
Dyrektywa 89/665 nie ma na celu ochrony organów publicznych przed naruszeniami, których one same się dopuściły, lecz umożliwienie osobom, które zostały poszkodowane przez działania tych instytucji zamawiających, zakwestionowania tych działań.
89.
Artykuł 2d dyrektywy 89/665 opiera się na założeniu, że osoba uprawniona do zakwestionowania zachowania instytucji zamawiającej skorzystała z odpowiedniego środka odwoławczego. Jeżeli po zakończeniu postępowania w przedmiocie tego środka odwoławczego organ rozstrzygający w jego przedmiocie uzna umowę za nieskuteczną, stosowaniu podlegają przepisy poszczególnych ustępów tego artykułu. Powtarzam jednak, że dyrektywa 89/665 nie przewiduje możliwości zakwestionowania przez instytucję zamawiającą jej własnych decyzji.
90.
Inną kwestią jest to, czy prawo krajowe przewiduje środki umożliwiające administracji publicznej (lub jednostce kontrolującej działania administracji) kontrolę zgodności z prawem jej wcześniejszych decyzji (
60
). Takiej ewentualności nie reguluje dyrektywa 89/665, lecz odpowiednie przepisy krajowe, zgodnie z którymi należy rozstrzygnąć, w jakim stopniu dopuszczalny jest wyjątek od klasycznej zasady venire contra factum proprium nulli conceditur (
61
).
91.
Dyrektywa 89/665 nie dokonuje bowiem pełnej harmonizacji, a zatem nie dotyczy „wszystkich możliwych środków odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych” (
62
). Państwa członkowskie dysponują zakresem uznania przy ustanawianiu środków odwoławczych zapewniających przejrzystość procedur udzielania zamówień publicznych.
2. Nieskuteczność umów w sprawie zamówień publicznych udzielonych bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o przetargu
92.
Rozwiązania wynikające z przepisów dyrektywy 89/665 w odniesieniu do nieskuteczności umów w sprawie zamówień publicznych mogłyby zostać rozszerzone na postępowania, w których za pomocą środków innych niż przewidziane w tej dyrektywie uzyskuje się stwierdzenie nieważności umowy w sprawie zamówienia udzielonego bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o przetargu dotyczącego tego zamówienia.
93.
W mojej opinii w sprawie Cross Zlín (
63
) przeanalizowałem tę kwestię za pomocą argumentów, które można by zastosować do pytań sądu odsyłającego, mimo iż dyrektywa 89/665 nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie. W opinii tej stwierdziłem, że:
–
Co do zasady „wyrok stwierdzający nieważność udzielenia zamówienia publicznego powinien […] skutkować zakazem wywołania skutków przez umowę w sprawie udzielenia zamówienia. Unieważnienie udzielenia sięgałoby wstecz (ex tunc) do momentu udzielenia zamówienia […]” (
64
).
–
„Jednakże to ogólne kryterium dopuszcza wyjątki – i tak stanowi dyrektywa 89/665 (w szczególności w przypadku już zawartych umów w sprawie zamówień publicznych) – ze względu na niedogodności związane ze stwierdzeniem nieskuteczności. […] Państwa członkowskie mogą na przykład w przypadku naruszenia wymogów formalnych »uznać zasadę nieskuteczności za niewłaściwą. W takich przypadkach państwa członkowskie powinny mieć możliwość ustanowienia innych sankcji«” (
65
).
–
Wyrok stwierdzający nieważność może rzutować na już zawartą umowę bez popadania w skrajność, jeśli chodzi o konsekwencje związane z jej nieważnością, przy czym przewidziane są różne rozwiązania w zależności od rozpatrywanych przypadków (
66
).
94.
Po przeprowadzeniu analizy art. 2 ust. 7, art. 2d ust. 1–3 i art. 2e ust. 1 dyrektywy 89/665 wywnioskowałem, że (
67
):
–
W pewnych okolicznościach przepisy krajowe mogą przewidywać, iż unieważnienie udzielenia zamówienia publicznego: a) albo ma skutek wsteczny, wpływający ex tunc na wszystkie zobowiązania kontraktowe; b) albo nie prowadzi nieuchronnie do pozbawienia skutków tej umowy.
–
Nieskuteczność umów będzie jednak utrzymana, gdy sąd krajowy państwa członkowskiego (które tak ustanowiło w swoim ustawodawstwie) wyda orzeczenie stwierdzające nieważność udzielenia zamówienia, przypisując temu orzeczeniu konsekwencje ex tunc.
95.
W konsekwencji nic nie stoi na przeszkodzie temu, by prawo krajowe przewidywało, że wyrok stwierdzający nieskuteczność umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane udzielonego bez przeprowadzenia uprzedniego przetargu, w sytuacji gdy przetarg ten był obowiązkowy, ponieważ owo zamówienie powinno było podlegać zasadom udzielania zamówień publicznych, wywołuje skutki ex tunc.
V. Wnioski
96.
W świetle powyższych rozważań proponuję zatem Trybunałowi, by na pytanie przedstawione przez Okresný súd Bratislava III (sądowi rejonowemu w Bratysławie III, Słowacja) odpowiedział następująco:
Artykuł 2 ust. 1 pkt 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
należy interpretować w ten sposób, że:
umowy o udzielenie dotacji i umowy przedwstępnej sprzedaży zawartych między organem państwa a przedsiębiorstwem prywatnym, w których to umowach odpowiednio wypłacane są temu przedsiębiorstwu środki publiczne w celu budowy infrastruktury sportowej oraz przyznaje się mu jednostronną możliwość sprzedaży owej infrastruktury państwu, nie można uznać za zamówienie publiczne na roboty budowlane, jeżeli nie wynika z nich zobowiązanie, którego wykonania można dochodzić na drodze sądowej, do nabycia infrastruktury przez państwo, a państwo nie uzyskuje bezpośredniego przysporzenia w sensie gospodarczym lub nie miało decydującego wpływu na projekt obiektu budowlanego; sąd odsyłający musi ustalić, czy przesłanki te zostały spełnione w niniejszej sprawie;
nic nie stoi na przeszkodzie temu, by prawo państwa członkowskiego przewidywało, że wyrok stwierdzający nieskuteczność umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane udzielonego bez przeprowadzenia uprzedniego przetargu, w sytuacji gdy przetarg ten był obowiązkowy, ponieważ owo zamówienie powinno było podlegać zasadom udzielania zamówień publicznych, wywołuje skutki ex tunc.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Národný futbalový štadión a.s., którego następcą prawnym od dnia 31 grudnia 2015 r. jest NFŠ a.s. (zwana dalej „NFŠ”).
(
3
)	Zwana dalej „decyzją SA.46530”.
(
4
)	Zgodnie z postanowieniem odsyłającym (pkt 20) „obecnie w toku są następujące sprawy: 1) ministerstwo szkolnictwa i Republika Słowacka pozwały spółkę NFŠ o zwrot całej kwoty dotacji w wysokości 27200000 EUR wraz z odsetkami i kosztami ze względu na bezwzględną nieważność umowy o udzielenie dotacji z powodu jej niezgodności z ustawą; 2) spółka NFŠ pozwała ministerstwo szkolnictwa i Republikę Słowacką o ustalenie treści niemożliwego do wykonania postanowienia umowy przedwstępnej, które określa procedurę obliczenia ceny sprzedaży stadionu; 3) spółka NFŠ pozwała Republikę Słowacką i ministerstwo szkolnictwa o zapłatę kary umownej w wysokości 48000000 EUR z powodu niezawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży stadionu na warunkach określonych w umowie przedwstępnej; oraz 4) spółka NFŠ pozwała Republikę Słowacką i ministerstwo szkolnictwa o naprawę szkód powstałych w związku z projektem stadionu w wysokości 47349262,73 EUR wraz z odsetkami i kosztami”.
(
5
)	Jak potwierdziły strony sporu na rozprawie, chodzi o sprawę, o której mowa w pkt 20 ppkt 2 postanowienia odsyłającego, dotyczącą obliczenia ceny sprzedaży.
(
6
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114).
(
7
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
(
8
)	Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33), w brzmieniu zmienionym dyrektywą 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1).
(
9
)	Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník, z 26. februára 1964 (Ustawa nr 40/1964 z dnia 26 lutego 1964 r. – kodeks cywilny).
(
10
)	Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Ustawa nr 343/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. o zamówieniach publicznych oraz o zmianie i uzupełnieniu niektórych ustaw).
(
11
)	Zákon č. 300/2008 Z. z. o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov z 2. júla 2008 (Ustawa nr 300/2008 z dnia 2 lipca 2008 r. o organizacji i wspieraniu sportu).
(
12
)	Punkt 6 postanowienia odsyłającego. Państwo było zainteresowane budową stadionu spełniającego kryteria określone w przepisach UEFA (akronim nazwy tej organizacji w języku angielskim: „Union of European Football Associations”). Zgodnie z tymi przepisami chodziło o stadion kategorii 4, w którym mogłyby być organizowane wydarzenia sportowe i rozgrywane mecze narodowych drużyn piłkarskich wszystkich kategorii.
(
13
)	Punkt 7 postanowienia odsyłającego.
(
14
)	Projekt miał obejmować też podziemny parking i kompleks sportowy.
(
15
)	Memorandum o spolupráci pri realizácii výstavby a prevádzke športovej infraštruktúry „Národný futbalový štadión” [memorandum o współpracy w zakresie budowy i eksploatacji infrastruktury sportowej „Národný futbalový štadión” (narodowy stadion piłkarski)].
(
16
)	Zmluva o podmienkach poskytnutia dotácie na výstavbu Národného futbalového štadióna (umowa dotycząca warunków udzielenia dotacji na budowę narodowego stadionu piłkarskiego).
(
17
)	Zaproszenie zostało opublikowane w dniu 20 września 2013 r. Zgodnie z pkt 10 postanowienia odsyłającego w zaproszeniu tym jako jedyną kwalifikującą się spółkę wskazano Národný futbalový štadión a.s.
(
18
)	Zmluva o poskytnutí dotácie zo štátneho rozpočtu (umowa o udzielenie dotacji z budżetu państwa). Zgodnie z pkt 11 postanowienia odsyłającego „dotacji udzielono, nie dokonawszy wyboru spośród większej liczby wnioskodawców (w trybie niekonkurencyjnym), ponieważ zgodnie z zaproszeniem do składania wniosków jedynym kwalifikującym się podmiotem było przedsiębiorstwo Národný futbalový štadión a.s., jak wskazano w decyzji rządu nr 400/2013”.
(
19
)	Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016 (w dosłownym brzmieniu „umowa dotycząca przyszłej umowy”).
(
20
)	Zgodnie z pkt 14 postanowienia odsyłającego „częścią umowy przedwstępnej były załączniki zawierające szczegółowe specyfikacje parametrów technicznych i materiałowych stadionu”.
(
21
)	W aneksie wyłączono w szczególności przewidzianą w pierwotnej umowie możliwość nieodpłatnego korzystania przez Slovenský futbalový zväz (słowacki związek piłki nożnej) z niektórych obszarów stadionu.
(
22
)	Można przypuszczać, że warunek pierwszy został spełniony.
(
23
)	Postanowienie odsyłające, pkt 17. Okoliczność ta jest jednak kwestionowana przez NFŠ. Zobacz przypis 27 do niniejszej opinii.
(
24
)	Z tego punktu widzenia chodzi o sztuczną konstrukcję mającą na celu ukrycie rzeczywistego istnienia zamówienia publicznego w celu obejścia otwarcia na konkurencję.
(
25
)	Wyrok z dnia 24 listopada 2020 r., Openbaar Ministerie (Podrabianie dokumentów) (C‑510/19, EU:C:2020:953, pkt 25, 26).
(
26
)	Uwagi NFŠ, pkt 40.
(
27
)	NFŠ przedstawia jako załączniki do swoich uwag opinie tego urzędu: nr 91792/2016 z dnia 8 lipca 2016 r.; nr 5931-6000/2019-OD/9 z dnia 6 września 2019 r.
(
28
)	Wyrok z dnia 2 kwietnia 2020 r., Coty Germany (C‑567/18, EU:C:2020:267, pkt 22).
(
29
)	Wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra i Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, pkt 23).
(
30
)	Zgodnie z pkt 14 postanowienia odsyłającego częścią umowy przedwstępnej sprzedaży były „załączniki zawierające szczegółowe specyfikacje parametrów technicznych i materiałowych narodowego stadionu piłki nożnej”.
(
31
)	Sąd odsyłający kładzie nacisk na treść umowy o udzielenie dotacji z 2013 r., która jednak jego zdaniem pozostała bez znaczenia na mocy załącznika z 2016 r. (pkt 9 w związku z pkt 15 postanowienia odsyłającego). Mimo wszystko przywiązuje on znaczną wagę do możliwości nieodpłatnego korzystania ze stadionu przez słowacki związek piłki nożnej, którą uwzględnia w sformułowaniu pierwszego pytania prejudycjalnego.
(
32
)	„[W]zajemny charakter umowy o udzielenie zamówienia publicznego musi przekładać się na stworzenie prawnie wiążących zobowiązań dla każdej strony umowy, co do których musi istnieć możliwość dochodzenia ich wykonania na drodze sądowej”. Wyrok z dnia 10 września 2020 r., Tax-Fin-Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, pkt 26).
(
33
)	„[…] [Z]wrot »o charakterze odpłatnym« oznacza, zgodnie z jego zwykłym prawnym znaczeniem, umowę, na mocy której każda ze stron zobowiązuje się do świadczenia w zamian za inne świadczenie […]. Wzajemny charakter umowy jest tym samym zasadniczą cechą zamówienia publicznego […]”. Wyrok z dnia 10 września 2020 r., Tax-Fin-Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
34
)	Wyróżnienie moje.
(
35
)	Wyrok z dnia 22 kwietnia 2021 r., Komisja/Austria (Najem niewybudowanego jeszcze budynku) (C‑537/19, EU:C:2021:319, pkt 44).
(
36
)	Wyrok z dnia 25 marca 2010 r., Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168, zwany dalej „wyrokiem Helmut Müller”, pkt 50, 51). W wyroku z dnia 10 listopada 2022 r., SHARENGO (C‑486/21, EU:C:2022:868, pkt 66, 67), potwierdzono, że konieczne jest „nabycie – w drodze zamówienia publicznego – robót budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą” oraz że instytucja zamawiająca musi sama czerpać korzyści z danego zamówienia.
(
37
)	Wyrok Helmut Müller, pkt 52.
(
38
)	Ibidem, pkt 63.
(
39
)	Wyrok z dnia 29 października 2009 r., Komisja/Niemcy (C‑536/07, EU:C:2009:664, pkt 55).
(
40
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 44, odsyłający do wyroku Helmut Müller).
(
41
)	Wyrok z dnia 22 kwietnia 2021 r., Komisja/Austria (Najem niewybudowanego jeszcze budynku) (C‑537/19, EU:C:2021:319, pkt 53).
(
42
)	Ibidem, pkt 83.
(
43
)	W pkt 52 i przypisie 42 swoich uwag na piśmie NFŠ odsyła do strony internetowej urzędu zamówień publicznych, na której znajdują się umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane zawarte przez ten urząd z różnymi wykonawcami. Na rozprawie NFŠ stwierdziła, co nie zostało zakwestionowane, że przetarg otwarty dla wszystkich oferentów został opublikowany w dziennikach urzędowych Unii i Republiki Słowackiej.
(
44
)	Na pytanie Trybunału zarówno NFŠ, jak i ministerstwo szkolnictwa zgodziły się z tą oceną, przyznając, że skorzystanie z (jednostronnej) możliwości sprzedaży zależało od woli NFŠ.
(
45
)	Punkt 22 decyzji SA.46530.
(
46
)	W pkt 41 swoich uwag na piśmie Komisja bagatelizuje to usunięcie, mimo iż pozbawia ono umowy domniemanej namacalnej konkretnej użyteczności dla państwa słowackiego (w rzeczywistości, gdyby warunek ten został utrzymany, użyteczność dotyczyłaby słowackiego związku piłki nożnej, który nie jest tożsamy z państwem).
(
47
)	W decyzji SA.46530 uznano, że celami leżącymi we wspólnym interesie, na podstawie których pomoc publiczna jest uznawana za zgodną z rynkiem wewnętrznym w oparciu o art. 107 ust. 3 lit. c) TFUE, są promowanie sportu i innych wydarzeń o charakterze komercyjnym lub niekomercyjnym, takich jak wydarzenia kulturalne, które to cele odpowiadają art. 165 i art. 167 ust. 4 TFUE.
(
48
)	https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium%20regulations%202018.pdf.
(
49
)	Artykuł 1.02 regulaminu UEFA. Poszczególne kryteria konstrukcyjne są przedstawione w tabelach zawierających elementy stopniowania między różnymi kategoriami.
(
50
)	Punkt 22 postanowienia odsyłającego.
(
51
)	Paragraf 13 ustawy nr 300/2008 z dnia 2 lipca 2008 r. o organizacji i promocji sportu.
(
52
)	Punkt 24 postanowienia odsyłającego.
(
53
)	Punkt 10 uwag na piśmie ministerstwa szkolnictwa. W uwagach na piśmie Republiki Słowackiej ograniczono się do lakonicznego odniesienia do faktu, że obiekt budowlany miał być wykonany zgodnie z wymogami określonymi przez instytucję zamawiającą (pkt 11).
(
54
)	Zdaniem Komisji pomoc składała się z dwóch poddziałań: jedno z nich polegało na bezpośredniej dotacji w wysokości 27,2 mln EUR, a drugie na przyznanej NFŠ możliwości sprzedaży stadionu Republice Słowackiej w okresie 5 lat od jego budowy. Wartość tej możliwości została oszacowana przez niezależny podmiot na kwotę 8,76 mln EUR (pkt 13 decyzji SA.46530).
(
55
)	Punkt 57 jej uwag na piśmie.
(
56
)
(
57
)	Motyw 1 dyrektywy 2014/24. Odniesienia do otwarcia na konkurencję, rzeczywistej i skutecznej konkurencji lub unikania zakłóceń konkurencji znajdują się zarówno w preambule, jak i w różnych artykułach tej dyrektywy.
(
58
)	W istocie Komisja uczyniła to w sprawie Komisja/Austria (Najem niewybudowanego jeszcze budynku) (C‑537/19, EU:C:2021:319), wskazując, że dane zamówienie publiczne na roboty budowlane zostało ukryte pod postacią długoterminowego najmu nieruchomości.
(
59
)	Tak twierdzi NFŠ w pkt 71–74 jej uwag na piśmie.
(
60
)	Lub, jak wydaje się to mieć miejsce w niniejszej sprawie, powołanie się na niezgodność z prawem jej decyzji w obronie wobec roszczenia mającego na celu wyegzekwowanie treści tej decyzji.
(
61
)	Nikomu nie wolno zaprzeczać własnym działaniom. Do sądów słowackich należy dokonanie wykładni § 40a słowackiego kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osoba, która spowodowała nieważność (czynności prawnej), nie może się na nią powoływać. Na rozprawie przedstawiciel rządu słowackiego wyraził jednak wątpliwości co do ustawodawstwa krajowego w tym względzie.
(
62
)	Wyrok z dnia 14 maja 2020 r., T-Systems Magyarország (C‑263/19, EU:C:2020:373, pkt 53), który z kolei odsyła do wyroku z dnia 26 marca 2020 r., Hungeod i in. (C‑496/18 i C‑497/18, EU:C:2020:240, pkt 73).
(
63
)	Opinia przedstawiona w sprawie CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652).
(
64
)	Ibidem, pkt 78.
(
65
)	Ibidem, pkt 79.
(
66
)	Ibidem, pkt 80, 81.
(
67
)	Ibidem, pkt 83–87.