CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
L. MEDINA
van 26 juni 2025 (1)
Zaak C‑313/24
Opera Laboratori Fiorentini SpA
tegen
Ministero della Cultura,
Gallerie degli Uffizi,
A.L.E.S. –
Arte Lavoro e Servizi SpA,
in tegenwoordigheid van:
Scudieri International Srl
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB) – Beperkende maatregelen naar aanleiding van acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren – Verordening (EU) nr. 833/2014 – Artikel 5 duodecies, lid 1, onder c) – Verbod om overheidsopdrachten te gunnen aan of voort te zetten met Russische onderdanen en in Rusland gevestigde entiteiten of lichamen – Begrip handelend ‚namens of op aanwijzing van’ een ‚entiteit’ – Feitelijke controle – Omstandigheden die nader onderzoek door de aanbestedende dienst vereisen – Beoordeling op basis van alle relevante juridische en feitelijke omstandigheden ”
1.        Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening (EU) nr. 833/2014(2), zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2022/576(3).
2.        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Opera Laboratori Fiorentini SpA en verschillende Italiaanse openbare en particuliere entiteiten over de gunning van een tienjarige overheidsopdracht ter waarde van 8,89 miljoen EUR voor de exploitatie van overdekte bar- en restaurantdiensten in het Pitti Paleis en de Boboli-tuinen, die deel uitmaken van het museumcomplex Uffizi Gallery in Florence (Italië) (hierna: „litigieuze opdracht”).
3.        Opera Laboratori Fiorentini, die als tweede was gerangschikt in de openbare aanbestedingsprocedure, heeft in een beroep bij de Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (bestuursrechter in eerste aanleg Toscane, Italië) het besluit tot gunning van de opdracht aan Scudieri International Srl aangevochten met het argument dat de gunning in strijd is met het verbod van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, op grond dat twee van de drie bestuurders van Scudieri International Russische staatsburgers zijn, en er een
ook de voorzitter van de raad van bestuur en chief executive officer van die vennootschap is, en tevens
de enige bestuurder van Sielna SpA („de moedermaatschappij”), een vennootschap die 90 % van de aandelen van Scudieri International bezit.
I.      Toepasselijke bepalingen
4.        Artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014, zoals het luidde op het voor de onderhavige zaak relevante moment, bepaalt dat het verboden is een overheidsopdracht of concessieovereenkomst die binnen het toepassingsgebied van de relevante richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, te gunnen aan of voort te zetten met:
„a)      een Russisch onderdaan of een in Rusland gevestigde natuurlijke persoon, rechtspersoon, entiteit of lichaam;
b)      een rechtspersoon, entiteit of lichaam waarvan de eigendomsrechten voor meer dan 50 % direct of indirect in handen zijn van een entiteit als bedoeld in punt a) van dit lid, of
c)      een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam handelend namens of op aanwijzing van een entiteit als bedoeld in punt a) of b) van dit lid,
met inbegrip van onderaannemers, leveranciers of entiteiten waarvan de capaciteit wordt ingeroepen in de zin van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, als zij meer dan 10 % van de waarde van de opdracht vertegenwoordigen.”
5.        Artikel 12 van verordening nr. 833/2014 bepaalt het volgende:
„Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de verbodsbepalingen van deze verordening worden omzeild.”
II.    Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen
6.        Na
de door de aanbestedende dienst gehouden elektronische openbare aanbestedingsprocedure heeft het Ministero della Cultura (ministerie van cultuur, Italië) in samenwerking met de Uffizi Galerij de litigieuze opdracht bij besluit van 25 november 2022 gegund aan Scudieri International, die de hoogste score van de vier inschrijvers had behaald.
7.        Opera Laboratori Fiorentini kreeg de op een
na hoogste score en heeft de rechtmatigheid van dat besluit aangevochten bij het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, onder meer met het argument dat de gunning van de litigieuze opdracht in strijd is met de verbodsbepalingen van artikel 5 duodecies van verordening nr. 833/2014, op grond dat twee van de drie bestuurders van Scudieri International Russische staatsburgers zijn, en een
van hen de voorzitter van de raad van bestuur van die vennootschap en de chief executive officer is, en tevens de enige bestuurder van de moedermaatschappij die 90 % van de aandelen van Scudieri International bezit.
8.        Bij vonnis van 25 mei 2023 heeft deze rechtbank de vordering van Opera Laboratori Fiorentini afgewezen.
9.        Met een beroep bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter,
tegen de uitspraak van de Tribunale amministrativo regionale per la Toscana
bestreed Opera Laboratori Fiorentini deze beslissing, waarbij de oorspronkelijke middelen opnieuw werden aangevoerd.
10.      De verwijzende rechter is van oordeel dat het bij hem aanhangige geding een antwoord vereist op de vraag of Scudieri International van de aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten, aangezien artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 aldus moet worden uitgelegd dat het verbiedt opdrachten te gunnen aan marktdeelnemers die „namens of op aanwijzing van” een Russische onderdaan handelen en in het onderhavige geval handelt de geselecteerde inschrijver „op aanwijzing van” een Russische „entiteit”, namelijk de leden van de raad van bestuur, van wie er een
de voorzitter van de raad van bestuur en de chief executive officer is, en tevens de enige bestuurder van de moedermaatschappij.
11.      Deze rechterlijke instantie wenst verduidelijking over de uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, aangezien er volgens haar twijfel bestaat over de vraag of de bewoordingen „namens of op aanwijzing van” alleen van belang zijn wanneer zij betrekking hebben op een „entiteit” die geen natuurlijke persoon is die de Russische nationaliteit bezit, dan wel of de term „entiteit” aldus moet worden uitgelegd dat alle in de voorgaande punten a) en b) van artikel 5 duodecies, lid 1, bedoelde personen daaronder vallen.
12.      In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato besloten de procedure te schorsen en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag te stellen:
„Moet artikel 5 duodecies,
[lid 1], onder c), van verordening [nr. 833/2014], dat is ingevoerd bij verordening [2022/576] betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren, voor zover daarin is bepaald dat het verboden is om opdrachten en concessies te gunnen aan of voort te zetten met ‚een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam handelend namens of op aanwijzing van een entiteit als bedoeld [in] punt a) of b) van dit lid, met inbegrip van onderaannemers, leveranciers of entiteiten wier capaciteit wordt ingeroepen in de zin van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, wanneer zij meer dan 10 % van de waarde van de opdracht vertegenwoordigen’, aldus worden uitgelegd dat het verbod van toepassing is op een vennootschap naar Italiaans recht met statutaire zetel op Italiaans grondgebied die een dochteronderneming is van een Italiaanse vennootschap, en waarvan de aandeelhouders natuurlijke personen zijn die geen Russische onderdanen zijn, maar waarvan twee van de drie leden van de raad van bestuur Russische onderdanen zijn en een
van hen, de voorzitter en chief executive officer, ook de enige bestuurder is van de moedermaatschappij die 90 % van haar maatschappelijk kapitaal in handen heeft?”
13.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Opera Laboratori Fiorentini, Scudieri International en de Oostenrijkse, Italiaanse en Nederlandse regering, alsmede de Europese Commissie. Deze partijen, met uitzondering van de Oostenrijkse en Nederlandse regering, hebben op de hoorzitting van 5 maart 2025 pleidooien gehouden.
III. Beoordeling
14.      Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, voor zover deze bepaling verbiedt om een overheidsopdracht of concessieovereenkomst te gunnen of verder uit te voeren aan of met „een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam handelend namens of op aanwijzing van
een entiteit
als bedoeld
in punt a) of b)” aldus moet worden uitgelegd dat dit verbod van toepassing is wanneer een overheidsopdracht wordt gegund aan een vennootschap naar Italiaans recht waarvan twee van de drie leden van de raad van bestuur Russische staatsburgers zijn, en een
ervan de voorzitter van de raad van bestuur en chief executive officer van die vennootschap is, en tevens
de enige bestuurder van een moedermaatschappij die 90 % van de aandelen van de gekozen inschrijver bezit.
15.      Artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 verbiedt de gunning of de voortzetting van
een binnen het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallende overheidsopdracht of concessieovereenkomst wanneer er een band bestaat tussen een inschrijver en Rusland. Dat verbod is van toepassing in drie soorten situaties die zijn opgenomen in de punten a) tot en met c) van dat lid, die elk een categorie van rechtspersonen definiëren waarop het verbod van toepassing is. Met name onder c) vallen natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen „handelend namens of op aanwijzing van een [...] entiteit [...] als bedoeld in punt a) of b) van dit lid”.
16.      Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitlegging van een bepaling van het Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(4)
17.      In casu wordt het begrip „namens of op aanwijzing van
een entiteit” in de zin van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 niet gedefinieerd door de Uniewetgever en wordt in deze bepaling evenmin uitdrukkelijk verwezen naar het recht van de lidstaten om de betekenis en de strekking ervan te bepalen. Dit begrip moet derhalve autonoom en uniform worden uitgelegd.(5)
A.      Tekstuele interpretatie
18.      De door de verwijzende rechter gestelde vraag vereist in wezen dat het Hof vaststelt of de onderhavige specifieke bestuurs- en eigendomsstructuur voor de toepassing van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, aanleiding geeft tot een vertegenwoordigings- of zeggenschapsverhouding
waarmee de vaststelling gerechtvaardigd
kan worden dat de gekozen inschrijver „namens of op aanwijzing van” een andere rechtspersoon handelt. Meer specifiek wordt de vraag geformuleerd of er in een dergelijke situatie sprake kan zijn van een vertegenwoordigings- of volmachtenovereenkomst die verder gaat dan gewone bedrijfseigendom, waardoor deze binnen het toepassingsgebied van het verbod valt.
19.      Ten eerste moet ik opmerken dat uit een vergelijking van de verschillende taalversies van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 blijkt dat de formulering in sommige taalversies de betekenis heeft van handelen „namens”(6), terwijl die formulering in andere neerkomt op handelen „in naam van”(7). Bovendien is het begrip „onder leiding van” in sommige taalversies aanwezig(8), terwijl het in andere taalversies wordt uitgedrukt als „op aanwijzing van” of „volgens de instructies van”(9). Het is relevant om op te merken dat, hoewel dit onderscheid van beperkte betekenis lijkt te zijn, het duidelijk is dat het begrip „leiding” verwijst naar het geven van algemene richtlijnen, terwijl de term „instructies” een preciezere en meer gedetailleerde vorm van controle aanduidt.
20.      De vergelijking van de verschillende taalversies van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, met name in de termen die worden gebruikt om de relatie van „handelen namens of op aanwijzing van” te beschrijven, laat dus een zekere mate van taalkundige divergentie zien, waarbij sommige versies verwijzen naar handelingen „in naam van” of „volgens de instructies van”.
21.      Ten tweede, wat betreft de term „entiteit” in de zin van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, moet worden opgemerkt dat deze term in bepaalde taalversies van de wetteksten van de Europese Unie specifiek wordt gebruikt om rechtspersonen aan te duiden.(10) Als deze interpretatie de overhand zou hebben, zou de verwijzing in artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), naar een „entiteit als bedoeld onder a) of b)” impliciet de natuurlijke personen – namelijk Russische onderdanen – als bedoeld onder a), uitsluiten. Als gevolg daarvan zou het verbod in die bepaling niet van toepassing zijn op ondernemingen die namens of op aanwijzing van Russische onderdanen handelen, waardoor de reikwijdte van de beperking zodanig wordt beperkt dat de doeltreffendheid (effet utile) ervan mogelijk wordt ondermijnd. In andere EU-taalversies wordt de term „entiteit” echter ruimer gebruikt en kan hij conceptueel zowel natuurlijke als rechtspersonen omvatten.(11)
22.      Gezien de verschillen in de manier waarop de termen in de verschillende taalversies worden begrepen of toegepast, is een letterlijke uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 niet overtuigend. Bijgevolg zal ik een contextuele uitlegging van die bepaling geven, aangezien de verordening zelf geen definitie geeft van wat wordt aangemerkt als „handelen namens of op aanwijzing van” een rechtspersoon of van de term „entiteit [...] als bedoeld in punt a) of b)” van dat lid.
B.      Contextuele interpretatie
23.      In de interne structuur van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 verschijnt punt c) na de punten a) en b), die beide specifieke verbodsbepalingen bevatten voor deelname aan procedures voor overheidsopdrachten door Russische rechtspersonen of door rechtspersonen die hun eigendom zijn.
24.      Artikel 5 duodecies, lid 1, onder a), van verordening nr. 833/2014 verbiedt uitdrukkelijk de gunning of voortzetting van een overheidsopdracht of concessieovereenkomst aan of met een Russisch onderdaan, een in Rusland verblijvende natuurlijke persoon of een in Rusland gevestigde rechtspersoon, entiteit of lichaam, zodat zij geen succesvolle inschrijvers kunnen zijn.
25.      Artikel 5 duodecies, lid 1, onder b), van verordening nr. 833/2014 breidt het verbod uit tot een rechtspersoon, entiteit of lichaam waarvan de eigendomsrechten direct of indirect voor meer dan 50 % in handen zijn van een entiteit als bedoeld onder punt a) van dat lid. Het is duidelijk dat punt b)
ertoe strekt te voorkomen dat de onder punt a) bedoelde maatregel wordt omzeild en het daartoe verboden wordt om gebruik te maken van entiteiten die buiten Rusland zijn gevestigd, maar feitelijk eigendom zijn van een rechtspersoon die onder het punt a) bedoelde verbod valt. In die context bezien, zou het in strijd zijn met het doel van de bepaling om de term „entiteit” in punt b) zodanig uit te leggen dat natuurlijke personen worden uitgesloten. Een dergelijke uitlegging zou een niet te rechtvaardigen achterpoortje creëren, waardoor Russische onderdanen het verbod zouden kunnen omzeilen door zeggenschapsaandelen in buitenlandse entiteiten te bezitten, waardoor de doeltreffendheid (effet utile) van de beperkende maatregel zou worden ondermijnd.
26.      Evenzo heeft artikel 5k, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 tot doel te voorkomen dat de punten a) en b) worden omzeild in situaties waarin een natuurlijke persoon, rechtspersoon, entiteit of lichaam niet rechtstreeks onder de in die twee punten vastgestelde verbodsbepalingen valt.
27.      De volgorde van de punten a) tot en met c) van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 suggereert een getrapte structuur: punt a) stelt een direct verbod vast; punt b) breidt dat verbod uit tot entiteiten die onderworpen zijn aan indirecte zeggenschap via meerderheidsdeelneming; en punt c) werkt als een restbepaling of vangnetbepaling, bedoeld om omzeiling te voorkomen via andere juridische of feitelijke regelingen waarbij de facto zeggenschap wordt uitgeoefend door de rechtssubjecten die worden bedoeld in punt a) of b) van dat lid. De contextuele plaatsing van punt c) duidt dus op de aanvullende en beschermende rol ervan, namelijk om mogelijke lacunes te dichten en de doeltreffendheid van de verbodsbepalingen van artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) en b), van die verordening te versterken. Daarom vereist punt c) van artikel 5 duodecies, lid 1, een ruimere interpretatie dan alleen de eerste twee punten suggereren, opdat
dit ook ontwijkende regelingen omvat die, hoewel ze formeel niet onder die twee punten vallen, dezelfde verboden resultaten bereiken, namelijk het mogelijk maken van de gunning of voortzetting van overheidsopdrachten aan of met natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen die in wezen worden gecontroleerd door rechtspersonen die onder de punten a) en b) vallen, ook al voldoen ze formeel misschien niet aan de daarin vastgestelde criteria.
28.      Wat meer bepaald de formulering „entiteit [...] als bedoeld in punt a) of b) van dit lid” betreft, moet worden opgemerkt dat punt b) van artikel 5 duodecies, lid 1, door de verbodsbepalingen uit te breiden tot inschrijvers waarvan de eigendomsrechten direct of indirect voor meer dan 50 % in handen zijn van een „entiteit [...] als bedoeld in punt a)”, ervoor zorgt dat de verbodsbepalingen niet beperkt zijn tot formeel geïdentificeerde marktdeelnemers, maar ook gelden voor marktdeelnemers met significante economische en juridische banden met hen. Dit ondersteunt de uitlegging dat de term „entiteit” in de zin van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 functioneel en ruim in plaats van eng
moet worden opgevat om de doeltreffendheid (effet utile) van dat verbod te behouden.
29.      In dat verband is het belangrijk op te merken dat punt a) van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 uitdrukkelijk verwijst naar zowel natuurlijke personen („Russische onderdanen”) als rechtspersonen, entiteiten of lichamen die in Rusland zijn gevestigd. Punt b) heeft op zijn beurt betrekking op rechtspersonen die eigendom zijn van de in punt a) bedoelde entiteiten, waardoor hetzelfde scala aan rechtspersonen wordt gedekt. Dienovereenkomstig moet de verwijzing in punt c) naar een „entiteit [...] als bedoeld in punt a) of b) van dit lid” worden opgevat als betrekking hebbend op alle rechtspersonen die onder punten a) en b) vallen, met inbegrip van natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten en lichamen. Een enge interpretatie van „entiteit” in punt c) als een uitsluiting van natuurlijke personen zou een kunstmatige beperking invoeren die niet gegrond is in de structuur of logica van de bepaling.
30.      Als artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 zo zou worden uitgelegd dat het uitsluitend verwijst naar een in Rusland gevestigde entiteit, in de enge betekenis die in punt a) in fine wordt gebruikt, zou de vangnetdoelstelling van punt c) worden ondermijnd. Een dergelijke lezing zou gevallen uitsluiten waarin een overheidsopdracht wordt gegund aan een entiteit waarover Russische onderdanen, ingezetenen, rechtspersonen, entiteiten of lichamen daadwerkelijk zeggenschap hebben, maar waarin er geen sprake is van meerderheidsdeelneming, waardoor de doelstellingen van de verbodsbepalingen van artikel 5 duodecies, lid 1, via indirecte regelingen kunnen worden omzeild. Hieruit volgt dat punt c) van dat lid specifiek bedoeld is om dergelijke mazen te dichten en te voorkomen dat de verbodsbepalingen van de
punten a) en b), ervan worden omzeild.
31.      Wat betreft de uitdrukking „namens of op aanwijzing van”, zou ik willen betogen dat punt c) van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 geen meerderheidsbelang of formele zeggenschap vereist door een entiteit waarnaar onder punten a) of b) wordt verwezen. In plaats daarvan heeft punt c) betrekking op een bredere reeks relaties op basis van functionele of feitelijke invloed („feitelijke zeggenschap”). De bedrijfsstructuur wordt in dat opzicht zeer relevant: terwijl de raad van bestuur over het algemeen belast is met het bepalen van de strategische richting van het bedrijf en het uitvoeren van bestuursfuncties op hoog niveau, kan de chief executive officer belast zijn met de operationele controle over de dagelijkse activiteiten. Tegelijkertijd behouden de aandeelhouders – in bepaalde bedrijfsstructuren – de macht om het bedrijfsbeleid vorm te geven of terzijde te schuiven. Om vast te stellen of een rechtspersoon „namens of op aanwijzing van” een ander rechtspersoon handelt in de zin van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), moet de feitelijke verdeling van invloed en beslissingsbevoegdheid binnen de groep worden onderzocht, in plaats van formalistisch af te gaan op functietitels of de bedrijfsvorm.
32.      In dat opzicht moet worden opgemerkt dat de bestuursstructuur van ondernemingen van lidstaat tot lidstaat kan verschillen, maar dat er doorgaans drie kernorganen zijn: aandeelhouders, een toezichthoudend of adviserend orgaan (zoals een raad of raad van toezicht) en een directiecomité, met verschillende rollen die aan elk van hen zijn toegewezen. De aandeelhoudersvergadering is over het algemeen het soevereine orgaan van het bedrijf, dat verantwoordelijk is voor belangrijke structurele beslissingen zoals het benoemen en ontslaan van directeuren, het goedkeuren van jaarrekeningen en het wijzigen van de statuten van het bedrijf. In rechtsgebieden met een dualistisch systeem is een raad van toezicht belast met het toezicht en het bepalen van de strategische koers, terwijl het directiecomité verantwoordelijk is voor de dagelijkse activiteiten en het uitvoeren van het bedrijfsbeleid. In monistische bestuurssystemen worden deze functies gecombineerd in een enkele raad van bestuur. In beide systemen kunnen uitvoerende functionarissen, waaronder chief executive officers, gedelegeerde bevoegdheden krijgen om de dagelijkse activiteiten te leiden en het bedrijf naar buiten toe te vertegenwoordigen.(12)
33.      Hieruit volgt dat zelfs als er geen sprake is van meerderheidsbelang of formele juridische zeggenschap, een vennootschap nog steeds binnen de werkingssfeer van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 kan vallen als zij functioneel, operationeel of economisch optreedt als gevolmachtigde van, of in overeenstemming met de instructies of aanwijzingen van een Russische
staatsburger, natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam als bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b). Met andere woorden, punt c) moet worden geïnterpreteerd als betrekking hebbend op situaties waarin een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam een wezenlijke band heeft – inclusief via gedeelde zeggenschap, economische afhankelijkheid of functionele ondergeschiktheid – met rechtspersonen die onder punten a) of b) worden genoemd. Wanneer een dochteronderneming of een andere verbonden onderneming dus optreedt namens of op aanwijzing van een dergelijke rechtspersoon, zelfs zonder formeel meerderheidsbelang, kan zij binnen het toepassingsgebied van het verbod vallen. Deze interpretatie is in overeenstemming met het anti-ontwijkingsdoel van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, welke bepaling ertoe strekt indirecte of feitelijke ontwijking van de kernbeperkingen te voorkomen.
34.      Daarom ben ik van mening dat artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), regelingen omvat die verder gaan dan formele meerderheidseigendom of controle. Om de doeltreffendheid (effet utile) van die verordening te waarborgen, moet die bepaling zo worden uitgelegd dat zij ook gedragingen omvat waaruit blijkt dat een rechtspersoon, entiteit of lichaam handelt onder de feitelijke zeggenschap van een entiteit als bedoeld onder punt a) of b), zelfs als er geen sprake is van formele
eigendom of formeel-juridische zeggenschap.
35.      Wat de uitdrukking „entiteit [...] als bedoeld in punt a) of b) van dit lid”,
gelezen in samenhang met andere delen van verordening nr. 833/2014, moet worden opgemerkt dat deze verordening verwijst naar rechtspersonen, entiteiten of lichamen, terwijl soms natuurlijke personen van rechtspersonen worden onderscheiden.(13) Het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding van natuurlijke of rechtspersonen of lichamen in de uitdrukking „entiteit [...] als bedoeld in punt a) of b) van dit lid” in artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 sluit deze rechtspersonen echter niet uit van het toepassingsgebied ervan. Voor de toepassing van die bepaling zorgt de zodanige uitlegging van de term „entiteit”, dat zowel natuurlijke als rechtspersonen, alsook lichamen daaronder vallen, ervoor dat de verbodsbepalingen niet kunnen worden omzeild door gebruik te maken van personen die, hoewel zij zelf geen formele rechtspersonen zijn, functioneel handelen namens of op aanwijzing van de onder artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van verordening nr. 833/2014 vallende entiteiten, ongeacht of die aanwijzingen afkomstig zijn van natuurlijke of rechtspersonen. In dat opzicht kunnen zowel de exploitant als de bron van de aanwijzingen een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een lichaam zijn, wat de structuur van de bepaling weerspiegelt, die opzettelijk een breed scala aan rechtspersonen omvat door te verwijzen naar „natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten of lichamen”. Voor de toepassing van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 zou een restrictieve lezing die natuurlijke personen uitsluit van het toepassingsgebied van de term „entiteit” derhalve afbreuk doen aan de doeltreffendheid (effet utile) van die bepaling.
36.      Deze ruimere interpretatie wordt ondersteund door overweging 4 van verordening 2022/576, waarin duidelijk wordt gesteld dat de wijzigingen tot doel hebben „de gunning aan en voortzetting van de uitvoering van overheidsopdrachten en concessies met Russische onderdanen en in Rusland gevestigde entiteiten of lichamen” te verbieden. Een soortgelijke formulering is te vinden in overweging 6 van besluit (GBVB) 2022/578(14), dat op dezelfde dag werd aangenomen en waarin dezelfde expansieve beleidsdoelstelling wordt benadrukt. Deze contextuele elementen bevestigen dat het de bedoeling was dat
punt c) van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 regelingen zou omvatten die weliswaar formeel niet onder punt a) of b) van artikel 5 duodecies, lid 1, vallen, maar dezelfde verboden resultaten bereiken door middel van feitelijke zeggenschap over de vennootschap of uiteindelijke eigendom.
37.      Bovendien, wanneer artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van die verordening wordt gelezen in samenhang met andere instrumenten op het gebied van beperkende maatregelen, ondersteunt de interpretatie van de formulering „namens of op aanwijzing van” het standpunt dat het een breder scala aan relaties omvat dan alleen die welke beperkt zijn tot formele eigendom of zakelijke zeggenschap.
38.      In bijvoorbeeld zijn arrest in de zaak HTTS/Raad(15) stelde het Hof in de context van verordening nr. 961/2010(16) dat de begrippen „in eigendom of onder zeggenschap” en „het optreden namens die persoon of entiteit of het handelen op hun aanwijzing” op gelijke voet worden geplaatst in de structuur van artikel 16, lid 2, van die verordening. Aldus heeft het Hof de draagwijdte van het betrokken verbod – dat van toepassing was op een vennootschap die onder zeggenschap staat van of eigendom is van een persoon of een juridische entiteit – ruim opgevat door het begrip „optreden namens die persoon of entiteit of het handelen op hun aanwijzing” op te nemen, hoewel dit niet uitdrukkelijk in de betrokken bepaling is vastgelegd. Mijns inziens beoogt een dergelijke uitlegging de doeltreffendheid (effet utile) van de beperkende maatregelen waarin de verordening voorziet te waarborgen, zonder dat strikt de hand wordt gehouden aan de definitie die in het nationale recht wordt gebruikt voor de kwalificatie van bestuurders.
39.      Een interpretatie op basis van het doeltreffendheidsbeginsel (effet utile), zoals voorgesteld in punt 34 van deze conclusie, vereist een analyse van een aantal factoren, waaronder de identiteit van degenen die daadwerkelijk zeggenschap hebben over de geselecteerde inschrijver. Bij het afleiden van feitelijke controle moeten autoriteiten rekening houden met verschillende feitelijke omstandigheden, zoals de aanwezigheid van minderheidsbelangen, persoonlijke banden tussen directeuren of uiteindelijke begunstigden en patronen van coördinatie bij zakelijke activiteiten.(17) Dit stemt overeen met de antiontwijkingsdoelstelling van beperkende maatregelen, zoals ook weerspiegeld in artikel 12 van verordening nr. 833/2014, dat deelname verbiedt aan activiteiten die bedoeld zijn om beperkende maatregelen te omzeilen.(18)
40.      Concluderend bevestigt de contextuele uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 dat het hoofddoel ervan erin bestaat te voorkomen dat de verbodsbepalingen van de punten a) en b) van dat artikel 5 duodecies, lid 1, worden omzeild. Gelezen in het licht van artikel 12 van die verordening, dat bewuste en opzettelijke deelname aan activiteiten die tot omzeiling leiden uitdrukkelijk verbiedt, moet artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), ervan
worden begrepen als een noodzakelijke waarborg om de samenhang en de doeltreffendheid (effet utile) van de beperkende maatregelen(19) te verzekeren in het licht van complexe eigendoms- of organisatiestructuren. Die conclusie wordt naar mijn mening ondersteund door een teleologische interpretatie van die laatste bepaling.
C.      Teleologische interpretatie
41.      Verordening nr. 833/2014, als onderdeel van de beperkende maatregelenregeling van de Unie,(20) is bedoeld om te reageren op de acties van Rusland die Oekraïne destabiliseren door effectieve en afdwingbare verboden op te leggen, met name op gevoelige gebieden zoals overheidsopdrachten(21). Hoewel artikel 5 duodecies, lid 1, van die verordening tot doel heeft Russische invloed op Unie-overheidsopdrachten uit te sluiten, is de onderliggende doelstelling ervan
te voorkomen dat aan Rusland gelieerde entiteiten economisch voordeel halen uit de aanbestedingsprocedures van de lidstaten. Dit sluit aan bij de bredere sanctiedoelstelling: het verminderen van de financiële middelen die beschikbaar zijn voor de Russische Staat of economie, vooral in de context van geopolitieke spanningen. Door dergelijke entiteiten uit te sluiten van aanbestedingsmogelijkheden, beperkt de Europese Unie niet alleen de invloed, maar snijdt zij ook potentiële inkomstenstromen af die de Russische economie of militaire inspanningen zouden kunnen ondersteunen.
42.      Een beperkende
uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 zou deze doelstellingen ondermijnen door entiteiten in staat te stellen transacties te structureren op een manier die formeel buiten het toepassingsgebied van de punten a) en b), van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c) valt, terwijl in wezen precies het resultaat wordt bereikt dat deze bepalingen trachten te voorkomen. In dat opzicht is het weliswaar zo dat beperkende maatregelen strikt moeten worden uitgelegd vanwege hun beperkingen van de grondrechten,(22) maar dat sluit een ruimere uitlegging van specifieke bewoordingen van een bepaling niet uit wanneer een dergelijke uitlegging noodzakelijk is om te voorkomen dat de in de voorgaande punten uiteengezette verbodsbepalingen worden omzeild en om de doeltreffendheid (effet utile) ervan te waarborgen(23).
43.      Aan een dergelijke ruime uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 wordt niet getornd door het recente arrest in de zaak Jemerak(24), waarin het Hof een enge uitlegging gaf aan artikel 5 quindecies, lid 2, onder b), van die verordening betreffende het verbod op het direct of indirect verstrekken van juridisch advies, specifiek in de context van de formele rol van notariële authenticatie. Artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), ervan is daarentegen een antiontwijkingswaarborg die is gericht op het omvatten van regelingen die weliswaar niet uitdrukkelijk onder artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van die verordening vallen, maar niettemin de doeltreffendheid (effet utile) van de daarin neergelegde verboden ondermijnen. Als zodanig rechtvaardigt zij een ruime uitlegging, die in overeenstemming is met de onderscheiden context en doelstelling ervan. Gezien het verschil in de doelstellingen van de twee bepalingen – de ene verbiedt juridische adviesdiensten, de andere deelname aan overheidsopdrachten – is een ruimere uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 niet in strijd met dat arrest, maar benadrukt het veeleer de sectorspecifieke benadering van die verordening en de specifieke rol van de bepaling in die verordening.
44.      Dit gezegd zijnde, is artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 niet bedoeld om een algemene of automatische uitsluiting op te leggen uitsluitend op basis van de Russische nationaliteit van de bestuurders van de onderneming. Het doel ervan is veeleer om hieronder
functioneel gelijkwaardige situaties te laten vallen waarin marktdeelnemers, ongeacht hun formele oprichting of verklaarde onafhankelijkheid, in de praktijk namens of op aanwijzing van de in lid 1, onder a) en b), van dat artikel bedoelde rechtspersonen opereren, dat wil zeggen Russische onderdanen of in Rusland gevestigde entiteiten of entiteiten die eigendom zijn van Russische onderdanen. Met andere woorden, het doel van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 is om de doeltreffendheid van de verbodsbepalingen van deze punten a) en b), te waarborgen en mogelijke mazen in de toepassing ervan te dichten. Een ruime uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), is dus niet alleen passend, maar ook noodzakelijk om de doeltreffendheid (effet utile) van de betrokken maatregelen te handhaven.(25) Als deze bepaling al te eng zou worden uitgelegd, zou dat ontwijking door formalistische of indirecte regelingen mogelijk maken. Met name wanneer Russische onderdanen, vooral in de hoedanigheid van directeur van een bedrijf, handelen op een manier die de wil of de belangen van een onder a) of b), van artikel 5 duodecies, lid 1, vallende entiteit uitvoert, kunnen zij wettelijk
binnen het toepassingsgebied van het verbod vallen. Deze benadering weerspiegelt zowel de letter als de geest van de verordening, en zorgt ervoor dat deze niet kan worden omzeild door technische details in bedrijfsbestuur. Daarom is de loutere aanwezigheid van Russische onderdanen, zoals bestuurders, op zich niet voldoende om de verbodsbepalingen van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 in werking te stellen. Als er echter specifieke aanwijzingen van vertegenwoordiging of leiding zijn waaruit blijkt dat de inschrijver handelt namens of op aanwijzing van een entiteit waarvoor een verbod geldt op grond van punten a) of b), dan wordt punt c) van toepassing. Nogmaals, deze ruime interpretatie van het begrip „entiteit” is bedoeld om de doeltreffendheid (effet utile) van dat verbod te behouden, zodat het moeilijk te omzeilen wordt.
45.      Hoewel een centrale doelstelling van verordening nr. 833/2014 is om het risico te vermijden dat wordt bijgedragen aan de Russische oorlogsmaatregelen, kan artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), ervan bovendien niet aldus worden uitgelegd dat de werkingssfeer van deze bepaling beperkt is tot situaties waarin een materiële bijdrage aan die maatregelen waarschijnlijk of bewezen is. Aangezien deze bepaling tot doel heeft te voorkomen dat de verbodsbepalingen van artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) en b), worden omzeild, en aangezien dit gebeurt doordat deze bepaling gericht is op regelingen waarbij rechtspersonen betrokken zijn die „namens of op aanwijzing van” de onder die verbodsbepalingen vallende personen optreden, volgt artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van die verordening bijgevolg een preventieve aanpak, die niet alleen personen, entiteiten of lichamen die formeel eigendom zijn van of gecontroleerd worden door Russische actoren van overheidsopdrachten wil uitsluiten, maar ook die welke in de praktijk opereren onder de feitelijke controle van personen, entiteiten of lichamen die banden hebben met Rusland. Hoewel een aantoonbaar risico dat middelen worden gebruikt om de militaire agressie van Rusland te ondersteunen kan dienen als overtuigend bewijs van een dergelijke connectie, is het geen constitutief element van de juridische test van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014. Die bepaling werkt dus onafhankelijk van het feitelijke eindgebruik van de middelen en weerspiegelt het doel van die verordening om de doeltreffendheid (effet utile) van de beperkende maatregelen van de Unie te waarborgen.
D.      Intermediaire conclusie
46.      De kernvraag met betrekking tot
artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 is niet uitsluitend wat de formele juridische gezagsbron is, maar veeleer of het materiële effect van de regeling is dat de onderneming handelt namens of op aanwijzing van een Russische staatsburger, natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam als bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b). Zelfs als zij geen formeel eigendomsbelang hebben, kunnen Russische staatsburgers die sleutelposities in het management innemen, ermee worden belast strategische beslissingen ten uitvoer te leggen die in overeenstemming zijn met de belangen van de Russische regering of personen die onder beperkende maatregelen van de Unie vallen. Deze mogelijkheid wordt uitdrukkelijk overwogen in artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), dat het toepassingsgebied van de uitsluiting van overheidsopdrachten uitbreidt tot personen, entiteiten of lichamen die namens of op aanwijzing van de
in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) en b) bedoelde rechtspersonen handelen. Daartoe zou een formalistische benadering ontoereikend zijn, aangezien de bepaling tot doel heeft te voorkomen dat de onder a) en b) opgelegde verboden worden omzeild. De toepassing van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), vereist daarom een feitelijke analyse die verder gaat dan de formele kenmerken van een onderneming.
47.      Dat gezegd zijnde, is het belangrijk op te merken dat artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 niet bedoeld is om een algemene of automatische uitsluiting op te leggen op basis van de Russische nationaliteit van een bestuurder van een onderneming. Het doel ervan is veeleer om
hieronder functioneel gelijkwaardige situaties te laten vallen
waarin marktdeelnemers, ongeacht hun formele oprichting of verklaarde onafhankelijkheid, de facto optreden namens of in opdracht van rechtspersonen die onder a) en b) van artikel 5 duodecies, lid 1, worden bedoeld, dat wil zeggen Russische onderdanen of entiteiten die in Rusland zijn gevestigd of die eigendom zijn van Russische onderdanen. Aangezien de uitdrukking „namens of op aanwijzing van” in de zin van punt c)
van artikel 5 duodecies, lid 1, betrekking heeft op situaties waarin een rechtspersoon handelt onder de feitelijke zeggenschap van derden, vereist dit een analyse van een aantal factoren, waaronder de identiteit van degenen die feitelijk zeggenschap hebben over de inschrijver. Een dergelijke vaststelling vereist een beoordeling van geval tot geval van zowel juridische als feitelijke omstandigheden om de precieze aard en inhoud van de relevante banden vast te stellen.
E.      Individuele beoordeling van zowel juridische als feitelijke omstandigheden
48.      Zoals ik hierboven heb verklaard(26), moet, om te beoordelen of een persoon, entiteit of lichaam handelt „namens of op aanwijzing van” een ander in de zin van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014, rekening worden gehouden met alle mogelijk relevante juridische en feitelijke omstandigheden die zouden wijzen op de feitelijke zeggenschap van Russische onderdanen of entiteiten die in Rusland zijn gevestigd of die eigendom zijn van Russische onderdanen. Zoals de Commissie in haar richtsnoeren heeft opgemerkt, moet een dergelijke beoordeling alle relevante juridische en feitelijke omstandigheden omvatten, zoals de precieze eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de relevante entiteit; persoonlijke en professionele banden tussen de betrokken personen; de aard en het doel van de transacties in kwestie; het operationele en bestuurlijke optreden van de partijen; bewijs van instructies in het verleden of het afstemmen van acties met gesanctioneerde entiteiten, en verklaringen van derden of andere contextuele aanwijzingen.(27)
49.      Hieruit volgt dat de individuele beoordeling die wordt uitgevoerd voor de toepassing van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 een genuanceerde, op de specifieke feiten toegesneden analyse van elk geval moet inhouden om te bepalen of de entiteit in kwestie daadwerkelijk handelt onder de feitelijke zeggenschap van een rechtspersoon die onder artikel 5 duodecies, lid 1, punt a) of b) valt. Die beoordeling moet een risicogebaseerde aanpak volgen, wat betekent dat de nationale autoriteiten moeten vertrouwen op een systeem van indicatoren of triggers om ondernemingen te identificeren die mogelijk nader moeten worden beoordeeld.
50.      Zoals ik hierboven heb aangegeven(28), is het begrip handelend „namens of op aanwijzing van” bedoeld om indirecte en feitelijke zeggenschap aan te pakken. Hieruit volgt dat de nationaliteit van een bestuurder relevant kan zijn om te beoordelen of hij als gevolmachtigde optreedt, maar dat dit naast andere feitelijke omstandigheden moet worden beschouwd, zoals de banden van de bestuurder met Russische staatsburgers, natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen gevestigd in Rusland, de rol die hij binnen de onderneming speelt en de algemene structuur van de onderneming, hetgeen door de nationale rechter moet worden beoordeeld. In dat opzicht wordt de nationaliteit als een criterium
des te relevanter doordat artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 expliciet verwijst naar entiteiten die onder punt a) vallen, waaronder natuurlijke personen die de Russische nationaliteit hebben. Aangezien punt c) bedoeld is om te voorkomen dat de verbodsbepalingen van de punten a) en b) worden omzeild, is de Russische nationaliteit van de bestuurder niet louter bijkomstig – het is een potentieel significante indicator dat het bedrijf mogelijk handelt namens of op aanwijzing van een persoon die onderworpen is aan de kernbeperkingen van artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014. Uit de criteria van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 volgt echter dat, als de bestuurders van de inschrijver Russische staatsburgers zijn, en de vennootschap de facto wordt gecontroleerd door een Russische entiteit, de vennootschap heel goed kan handelen „namens of op aanwijzing van” die entiteit. Omgekeerd moet de relevantie van de nationaliteit van een bestuurder op grond van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 worden beperkt tot situaties waarin de bestuurder bevoegdheden heeft die verder gaan dan die welke verband houden met het dagelijks bestuur. Vooral wanneer de bestuurder enkel verantwoordelijk is voor de operationele aspecten van de onderneming en handelt onder de algemene leiding van de aandeelhouders, zonder strategische beslissingsbevoegdheid uit te oefenen of controle uit te oefenen over de bredere doelstellingen van de onderneming, zou zijn of haar nationaliteit geen aanleiding moeten geven tot een verdere beoordeling. In dergelijke gevallen lijkt de rol van de bestuurder meer op die van een middenmanager en moeten de acties van het bedrijf niet automatisch worden beschouwd als acties die worden uitgevoerd „namens of op aanwijzing van” een Russische staatsburger, natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam zoals bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, punt a) of b). De focus moet dus liggen op de vraag of de bestuurder substantiële zeggenschap of beslissingsbevoegdheid heeft en of zijn of haar handelingen de algemene leiding van de onderneming beïnvloeden, factoren die de toepassing van beperkende maatregelen zouden kunnen rechtvaardigen. Dit onderscheid zorgt ervoor dat verordening nr. 833/2014 gericht is op personen in posities met werkelijke invloed.
51.      In dat opzicht is het waar dat, zoals gesuggereerd door de Italiaanse regering en de Commissie, volgens de Italiaanse wetgeving een bestuurder die geen vennoot is gewoonlijk het bedrijf vertegenwoordigt en handelt in naam van de aandeelhouders. De beperkende maatregelen van de Unie hebben echter hun eigen autonome rechtskader en doelstelling dat erin bestaat te voorkomen dat gesanctioneerde entiteiten of personen de verboden kunnen omzeilen door middel van indirecte of feitelijke zeggenschap. Zoals volgt uit het advies van de Commissie van 17 oktober 2019(29), is het begrip „handelend namens” in de Uniewetgeving inzake beperkende maatregelen niet beperkt tot formele wettelijke vertegenwoordiging in de enge betekenis van het nationale recht. Het is veeleer een materieel begrip dat elke situatie omvat waarin een natuurlijke of rechtspersoon, entiteit of lichaam handelt om de belangen te dienen van, of onder de instructies staat van, een persoon, entiteit of lichaam als bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van verordening nr. 833/2014. Het kan daarbij gaan om feitelijke beïnvloeding, gecoördineerd gedrag of taken die zijn afgestemd op de belangen of strategische doelstellingen van Russische staatsburgers, natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen gevestigd in Rusland. Daarom is het naar Italiaans recht onvoldoende om alleen te letten op de formele rol van een bestuurder die geen vennoot is om uit te sluiten dat een dergelijke natuurlijke of rechtspersoon, entiteit of lichaam in wezen handelt „namens” of „op aanwijzing van” een rechtspersoon die onder artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van verordening nr. 833/2014 valt.
52.      Hieruit volgt dat de nationaliteit van een bestuurder op zich weliswaar niet doorslaggevend is maar, in combinatie met zijn rol, eigendomsverhoudingen en bestuursverantwoordelijkheden kan leiden tot een plicht tot verscherpt toezicht door de nationale autoriteiten op grond van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014. In het onderhavige geval zou het feit dat twee van de drie leden van de raad van bestuur van Scudieri International Russische staatsburgers zijn en een
ook de voorzitter van de raad van bestuur en chief executive officer van die onderneming is, en tevens de enige bestuurder van de moedermaatschappij, verder onderzoek door de nationale aanbestedende diensten kunnen rechtvaardigen. In het bijzonder zou de nationaliteit van de bestuurders, in combinatie met hun functies en eigendomsstructuur, beschouwd kunnen worden als een risicofactor voor eventuele controle door Russische entiteiten of onderdanen, zelfs als het bedrijf zelf niet rechtstreeks
onder de controle van een Russische rechtspersoon staat.
53.      In het onderhavige geval wordt meer bepaald vastgesteld dat, ten eerste, twee van de drie bestuursleden van Scudieri International de Russische nationaliteit hebben, ten tweede,
een
van de Russische staatsburgers zowel bestuursvoorzitter als chief executive officer  van Scudieri International is, wat kan wijzen op een grote mate van dagelijkse operationele en strategische zeggenschap die verder gaat dan louter formele of nominale betrokkenheid en, ten derde, dezelfde persoon ook enige bestuurder is van de moedermaatschappij, die 90 % van de aandelen van Scudieri International bezit, wat wijst op een verticale zeggenschapsstructuur, waarbij dezelfde persoon feitelijke macht uitoefent over zowel de moedermaatschappij als haar dochteronderneming. Deze factoren wijzen op een overlapping van de uitvoerende zeggenschap die, samen met de significante band tussen de moedermaatschappij en de dochteronderneming, legitieme bezorgdheid kan wekken dat Scudieri International mogelijk handelt „namens of op aanwijzing van” een persoon, entiteit of lichaam als bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van verordening nr. 833/2014. Daarom is er een aannemelijk risico dat Scudieri International kan worden gebruikt als vehikel voor een andere uiteindelijk belanghebbende die wel binnen het toepassingsgebied van artikel 5 duodecies, lid 1 onder c), van die verordening valt. Wanneer er sprake is van een dergelijke constellatie van feiten, een punt dat ook door Opera Laboratori Fiorentini in haar schriftelijke stukken en ter terechtzitting voor het Hof is benadrukt, kunnen de nationale autoriteiten verplicht zijn om te beoordelen of een inschrijver onder het verbod van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 valt wegens diens op nationaliteit, zeggenschap, leiding of eigendom gebaseerde relaties. Het is echter aan de verwijzende rechter om te bepalen of een dergelijke beoordeling noodzakelijk is.
54.      Met name wanneer de bedrijfsstructuur complex en gelaagd is, kan het nodig zijn dat de autoriteiten hun toevlucht nemen tot de „uiteindelijke begunstigde test”. Hoewel artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 de uiteindelijke begunstigde niet vermeldt, wordt die test in andere Unierechtshandelingen(30) consequent gebruikt om verborgen zeggenschaps- of uiteindelijke eigendomsstructuren te identificeren. Een contextuele en teleologische uitlegging van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 moet aanbestedende overheden in staat stellen om te bepalen of een uiteindelijke begunstigde de facto zeggenschap uitoefent, vooral wanneer de uiteindelijke begunstigde een Russische onderdaan is, of een natuurlijke of rechtspersoon, entiteit of lichaam die in Rusland is gevestigd. Dienovereenkomstig kan de aanwezigheid van een uiteindelijke begunstigde met dergelijke kenmerken ertoe leiden dat aanbestedende overheden verplicht in verhoogde mate waakzaam moeten zijn teneinde vast te stellen of de inschrijver in werkelijkheid handelt namens of op aanwijzing van een persoon, entiteit of lichaam als bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van verordening nr. 833/2014. In casu staat het, in het kader van het beroep van Opera Laboratori Fiorentini tegen het besluit van de aanbestedende diensten waarbij de litigieuze opdracht aan Scudieri International werd
gegund, aan de verwijzende rechter om met al deze omstandigheden rekening te houden.
IV.    Conclusie
55.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„Artikel 5 duodecies, onder c), van verordening (EU) nr. 833/2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren,
moet, voor zover daarin is bepaald dat het verboden is om opdrachten en concessies te gunnen of voor te zetten met ‚een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam handelend namens of op aanwijzing van een entiteit als bedoeld in punt a) of b)’, aldus worden uitgelegd dat
dit verbod niet automatisch van toepassing is op de situatie waarin een overheidsopdracht wordt gegund aan een bedrijf van een lidstaat, waarvan twee van de drie leden van de raad van bestuur Russische onderdanen zijn
van wie er een
voorzitter en chief executive officer van die onderneming is,
en tevens de enige bestuurder van haar moedermaatschappij die 90 % van haar aandelenkapitaal bezit, en eveneens naar het recht van een lidstaat is opgericht, waarbij geen van deze ondernemingen direct of indirect in handen is van Russische onderdanen of entiteiten als bedoeld in artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van verordening nr. 833/2014.
Deze feitelijke omstandigheden, met name de nationaliteit en de rol van de belangrijkste bedrijfsfunctionarissen en de wezenlijke banden tussen de inschrijver en zijn moedermaatschappij, kunnen echter dienen als relevante indicatoren die nader onderzoek door de aanbestedende dienst vereisen. Dergelijke elementen kunnen aanleiding geven tot de plicht om te beoordelen of de inschrijver in wezen optreedt ‚namens’ of ‚op aanwijzing van’ een entiteit die onder artikel 5 duodecies, lid 1, onder a) of b), van die verordening valt, inclusief via feitelijke zeggenschap door personen, entiteiten of lichamen die banden hebben met Rusland. Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante juridische en feitelijke omstandigheden, met inbegrip van de rol en de invloed van de uiteindelijke begunstigde.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Verordening van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren (PB 2014, L 229, blz. 1).
3      Verordening van de Raad van 8 april 2022 tot wijziging van verordening (EU) nr. 833/2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren (PB 2022, L 111, blz. 1).
4      Arrest van 10 september 2014, Ben Alaya  (C‑491/13, EU:C:2014:2187, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
5      Zie arrest van 22 juni 2021, Latvijas Republikas Saeima (Strafpunten) (C‑439/19, EU:C:2021:504, punt 81 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
6      In het Deens („på vegne af”), het Nederlands („namens”), het Fins („yhteisön puolesta”), het Frans („pour le compte de”), het Italiaans („per conto di”) en
het Spaans („por cuenta de”). Hoewel de Poolse („w imieniu”) en de Roemeense („în numele”) uitdrukkingen letterlijk „in naam van” betekenen, worden ze in hun respectievelijke talen gebruikt met de connotatie van „namens”.
7      In het Ests („üksuse nimel”), het Duits („im Namen”), het Grieks („εξ ονόματος”), het Hongaars („névében”), het Lets („vārdā”),
het Portugees („em nome”) en
het Slowaaks („v mene”).
8      In de Estse („või juhtimisel”), de Finse („johdolla”), de Hongaarse („irányítása szerint”), de Italiaanse („sotto la direzione”), de Letse („norādēm”), de Poolse („pod kierunkiem”), de Portugese („sob a direção”) en de Spaanse („bajo la dirección”)
versie overheerst het Engelse begrip „under the direction”.
9      In de Deense („efter anvisning fra”), de Nederlandse („aanwijzing van”), de Franse („Selon les instructions de”), de Duitse („auf Anweisung”), de Roemeense („în conformitate cu instrucțiunile”) en de Slowaakse („na základe pokynov”)
versie wordt het concept van handelen „volgens instructies” uitgedrukt. De Griekse versie („κατ' εντολή”) staat dichter bij het concept van handelen „in opdracht van”.
10      In sommige Unietalen wordt de term geassocieerd met rechtspersonen en sluit hij soms zelfs natuurlijke personen conceptueel uit, zoals in het
Deens („enhed”),
het Duits („Organisation”), het Hongaars („szervezet”), het Lets („vienība”) en
het Roemeens („entitate”). In het Ests („üksus”) omvat de term voor „entiteit” geen natuurlijke personen („isik”). De Finse term („yhteisö”) kan verwijzen naar een groep natuurlijke personen die een gemeenschappelijk doel hebben of die aan elkaar gerelateerd zijn, of naar rechtspersonen, maar niet naar natuurlijke personen als individuen. In het Portugees verwijst de term („entidade”) alleen naar rechtspersonen.
11      Het begrip „entity” in het Engels, het Frans („entité”),
het Grieks („οντότητα”),
het Italiaans („entità”), het Pools („podmiot”) en het Slowaaks („subjekt”) omvat conceptueel zowel rechtspersonen als natuurlijke personen, hoewel het meestal wordt gebruikt om rechtspersonen te beschrijven.
12      Zie naar analogie arrest van 12 juli 2018, The Goldman Sachs Group/Commissie, T‑419/14, EU:T:2018:445, punten 91 en 112. Bij de beoordeling van beslissende invloed voor de toepassing van het Unierecht inzake mededinging op grond van artikel 101 VWEU benadrukt het Gerecht dat de bevoegdheid van de aandeelhouders om de leden van de raad van bestuur van een vennootschap te benoemen wordt erkend als een belangrijke indicator van zeggenschap en baseert het zich op die structuur om het potentieel van een moedermaatschappij om het gedrag van haar dochteronderneming te beïnvloeden, te onderzoeken. Het bestuurskader biedt dus de juridische en feitelijke basis voor het beoordelen van zeggenschap en invloed, waardoor het direct relevant is voor het bepalen van de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen volgens de EU-mededingingsregels.
13      Zie bijvoorbeeld artikel 10 van verordening nr. 833/2014.
14      Besluit (GBVB) 2022/578 van de Raad van 8 april 2022 tot wijziging van Besluit 2014/512/GBVB betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren (PB 2022 L 111, blz. 70).
15      Arrest van 10 september 2019, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 79.
16      Verordening van de Raad van 25 oktober 2010 betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van Iran en tot intrekking van verordening (EG) nr. 423/2007 (PB 2010, L 281, blz. 1).
17      Zie het advies van de Commissie van 17 oktober
2019 over artikel 5, lid 1, van verordening (EU) nr. 833/2014 van de Raad [C(2019) 7476 final], waarin de Commissie het ook passend achtte om eigendoms- en zeggenschapsstructuren te analyseren.
18      Zie ook richtlijn (EU) 2024/1226 van het Europees Parlement en de Raad van 24 april 2024 betreffende de definitie van strafrechtelijke delicten en van sancties voor de schending van beperkende maatregelen van de Unie en tot wijziging van richtlijn (EU) 2018/1673 (PB L, 2024/1226), waarin minimumvoorschriften zijn vastgesteld met betrekking tot de bepaling van strafbare feiten en sancties voor schending van beperkende maatregelen van de Unie. Volgens artikel 3, lid 1, onder h), van die richtlijn moeten de lidstaten ervoor zorgen dat het omzeilen van een beperkende maatregel van de Unie strafbaar wordt gesteld.
19      Zie in die zin arrest van 28 maart 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punt 132).
20      Zowel besluit 2022/578 als verordening 2022/576 maakten deel uit van het vijfde pakket beperkende maatregelen van de Unie tegen Rusland dat bedoeld was om de economische druk op het Kremlin op te voeren en met bredere maatregelen de mogelijkheden te ondermijnen om de invasie in Oekraïne te financieren teneinde de
gevolgen voor de Russische economie te vergroten.
21      Zie overweging 6 van besluit 2022/578, waarin de ernst van de situatie wordt gekoppeld aan de invoering van verdere restrictieve maatregelen met betrekking tot overheidsopdrachten. Zoals Opera Laboratori Fiorentini ter terechtzitting voor het Hof in wezen heeft betoogd, is het de bedoeling van de Uniewetgever, zoals weergegeven in overweging 6, om de reikwijdte van het verbod op overheidsopdrachten uit te breiden om indirecte deelname door gesanctioneerde Russische belangen te voorkomen. Artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 moet daarom worden opgevat als een functionele en antiontwijkingsbepaling, in overeenstemming met de evoluerende dreigingsbeoordeling.
22      Zoals de Italiaanse regering stelt, vormt artikel 5 duodecies, lid 1, van verordening nr. 833/2014 een beperking van de vrijheid van ondernemerschap krachtens artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Er zij echter aan herinnerd dat het Hof steeds heeft geoordeeld dat dit recht onder meer niet absoluut is en in het algemeen belang kan worden beperkt, met name om door de Unie erkende legitieme doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken [zie arresten van 21 december 2021, Bank Melli Iran, (C‑124/20, EU:C:2021:1035, punt 80), en 28 maart 2017, Rosneft, (C‑72/15, EU:C:2017:236, punt 148)].
23      Zie in die zin arresten van 21 december 2011, Afrasiabi e.a., (C‑72/11, EU:C:2011:874, punten 39, 40 en 47), en 11 november 2021, Bank Sepah, (C‑340/20, EU:C:2021:903, punten 45 en 56), en de conclusie van advocaat-generaal Bot in Afrasiabi e.a., (C‑72/11, EU:C:2011:737, punt 77).
24      Arrest van 5 september 2024, C‑109/23, EU:C:2024:681, punt 47.
25      Arrest van 28 maart 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punt 132).
26      Zie de punten 39 en
47 hierboven.
27      Zie ook
Commission consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (Geconsolideerde versie van de FAQ’s over de implementatie van verordening nr. 833/2014 van de Raad en verordening nr. 269/2014 van de Raad), met name in het document „Frequently asked questions on public procurement sanctions against Russia” (Geconsolideerde versie van de FAQ’s over sancties tegen Rusland en Belarus, link geverifieerd op 7 mei 2025). In die leidraad wordt uitgelegd dat de vaststelling of een entiteit „namens of op aanwijzing van” een ander handelt voor de toepassing van artikel 5 duodecies, lid 1, onder c), van verordening nr. 833/2014 een uitgebreide feitelijke beoordeling vereist. Zie in dat verband het antwoord op vraag 11.
28      Zie punt 46 hierboven.
29      Advies van de Commissie van 17.10.2019 over artikel 5, lid 1, van [verordening nr. 833/2014] [C(2019) 7476 final].
30      Zie naar analogie artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PB 2015, L 141, blz. 73), zoals gewijzigd bij richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 (PB 2018, L 156, blz. 43).