62004CC0339_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. De achtergrond van de prejudiciële vragen die de Consiglio di Stato van de Italiaanse Republiek in deze zaak aan het Hof heeft voorgelegd, is het proces van geleidelijke opening van de telecommunicatiemarkt in de Gemeenschap, waardoor de nationale grenzen en de belemmeringen voor de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting verdwijnen.
2. De Consiglio di Stato wenst in concreto te vernemen of richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten(2), ook van toepassing is op exploitanten die een netwerk voor particulier gebruik beheren en daardoor profiteren van de beperking die de richtlijn inhoudt voor de bevoegdheid van de lidstaten om heffingen voor die machtigingen en vergunningen op te leggen.
I – Het gemeenschapsrecht
A – De liberalisering van telecommunicatiediensten in de Europese Gemeenschap
3. In de laatste twee decennia van de vorige eeuw heeft elektronische communicatie zich tot een van de motoren van de economie ontwikkeld. De gemeenschapsinstellingen besloten deze elektronische communicatie te bevorderen door haar te liberaliseren.(3)
4. Zij ontplooiden daartoe activiteiten op twee gebieden: flexibilisering van de markten en harmonisering van de nationale regelingen.
5. Het uitgangspunt op het eerste gebied was richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten(4), die herhaaldelijk is gewijzigd.(5) Deze wettelijke bepalingen zijn ingetrokken en vervangen door richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002.(6)
6. Op het tweede gebied was voor de afschaffing van de obstakels een harmonisering van de voorwaarden voor toegang tot en gebruik van de netwerken nodig. Daartoe werd richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990(7) vastgesteld, die aan een door concurrentie gekenmerkte context is aangepast bij richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997.(8) Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002(9), die alle vorige heeft vervangen, levert een verdere bijdrage aan de normatieve en technische harmonisering.
B – Richtlijn 97/13
1. De „machtigings”‑bepalingen van de richtlijn
7. Zoals ik in de conclusie ISIS Multimedia en Firma 02 (punt 5)(10) heb opgemerkt, betekende de gewenste opening niet dat de nationale autoriteiten hun controlebevoegdheden waarover zij beschikten op grond van de desbetreffende machtigingsprocedures, zou worden ontnomen. De Commissie zelf gaf te kennen dat die procedures onmisbaar zijn voor een goede ontwikkeling van de mededinging, door gemeenschappelijke regelingen in te voeren voor de toekenning van vergunningen.(11)
8. In de conclusie in de gevoegde zaken Albacom en Infostrada(12) heb ik erop gewezen dat richtlijn 97/13 aan die behoefte beantwoordt, doordat zij één enkele, op het evenredigheids‑, het doorzichtigheids‑ en het non-discriminatiebeginsel gebaseerde oplossing voorziet, met het doel een regeling in te stellen die met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting verenigbaar is (overwegingen 1, 2, 4 en 11 van de considerans; artikel 3, lid 2).
9. Dienovereenkomstig is de richtlijn vooral gericht op het vrij verrichten van telecommunicatiediensten en de liberalisering van de exploitatie van de netten. De gemeenschapswetgever wenst dat deze diensten zonder belemmeringen of, in voorkomend geval, krachtens „algemene machtigingen”(13) kunnen worden verricht en gebruikt, of dat „individuele vergunningen”(14) slechts nog bij wijze van uitzondering of ter aanvulling van algemene machtigingen worden verleend (overwegingen 7 en 13 van de considerans; artikelen 3, lid 3, en 7). Beide figuren zijn vormen van „machtiging”.(15)
10. Op grond van dit liberalisatiebeginsel beperkt de richtlijn niet het aantal individuele vergunningen dat de lidstaten mogen verlenen, behalve wanneer dit noodzakelijk is om het efficiënte gebruik van radiofrequenties te waarborgen, dan wel om voldoende nummers beschikbaar te stellen. Elke onderneming die voldoet aan de door de lidstaten gestelde voorwaarden, heeft dus van rechtswege recht op een individuele vergunning (artikelen 10, lid 1, en 9, lid 3).
2. De heffingsbepalingen van de richtlijn
11. In dezelfde lijn willen de artikelen 6 en 11 van de richtlijn de mededinging op de telecommunicatiemarkt stimuleren en verhinderen dat de ondernemingen meer beperkingen of lasten worden opgelegd dan nodig.(16) Aldus wordt het evenredigheidsbeginsel in acht genomen. Het kopje van deze artikelen luidt „Vergoedingen en heffingen voor algemene machtigingsprocedures” respectievelijk „Vergoedingen en heffingen voor individuele vergunningen”.
12. „Artikel 6
[...]
Ongeacht de financiële bijdragen aan de verstrekking van universele diensten overeenkomstig de bijlage, dragen de lidstaten er zorg voor dat iedere vergoeding die van ondernemingen als onderdeel van machtigingsprocedures wordt verlangd, uitsluitend is bedoeld om de administratiekosten te dekken die voortvloeien uit de afgifte, het beheer, de controle en het toezicht op de naleving van het toepasselijke stelsel voor algemene machtigingen. Deze vergoedingen dienen op geëigende wijze en met voldoende bijzonderheden te worden bekendgemaakt, zodat deze informatie gemakkelijk toegankelijk is.”
13. „Artikel 11
[...]
1.	De lidstaten dragen er zorg voor dat iedere vergoeding die van ondernemingen als onderdeel van machtigingsprocedures wordt verlangd, uitsluitend strekt tot dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de afgifte van, het beheer van, de controle van en het toezicht op de naleving van de toepasselijke individuele vergunningen. De vergoedingen voor een individuele vergunning dienen in verhouding te staan tot het ermee gepaard gaande werk en op geëigende wijze en met voldoende bijzonderheden te worden bekendgemaakt, zodat deze informatie gemakkelijk toegankelijk is.
2.	Indien gebruik moet worden gemaakt van schaarse hulpbronnen, kunnen de lidstaten, in weerwil van lid 1, hun nationale regelgevende instanties toestaan heffingen te innen om een optimaal gebruik van deze hulpbronnen te waarborgen. Die heffingen dienen niet-discriminerend te zijn en met name rekening te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen.”
II – Het Italiaanse recht
A – De situatie vóór de opening van de markten
14. Volgens de Codice postale e delle telecomunicazione (Post‑ en telecommunicatiewetboek; hierna: „Codice postale”) van 1973(17) waren telecommunicatiediensten aan de staat voorbehouden, maar konden zij indirect via een concessie worden beheerd (artikelen 1, 4 en 183).
15. Naast de netwerken voor openbaar gebruik regelde de Codice postale ook de particuliere netwerken voor uitsluitend gebruik door de houder, waarvoor eveneens een concessieregeling gold (artikelen 183 en 213). Artikel 214 noemde de netwerken die waren bedoeld ter ondersteuning van vennootschappen die openbare diensten verrichten.
B – De regeling na de liberalisering van de sector
16. Nadat het zo-even genoemde liberaliseringsproces in de Europese Gemeenschap op gang was gebracht, werden bij Decreto-legge nr. 545 van 23 oktober 1996(18) maatregelen vastgesteld om de Italiaanse wetgeving aan het gemeenschapsrecht en in het bijzonder aan richtlijn 96/19 aan te passen. Deze regeling werd, met wijzigingen, omgezet in wet nr. 650 van 23 december 1996.(19)
17. De nieuwe regeling heeft de exclusieve en bijzondere rechten afgeschaft. Bovendien werd elke onderneming, mits zij over een administratieve vergunning beschikte, de mogelijkheid geboden diensten op het gebied van telecommunicatie te ontwikkelen en telecommunicatienetwerken te exploiteren. Deze aanpak is bekrachtigd in artikel 4, leden 1 en 2, van wet nr. 249 van 31 juli 1997(20) tot oprichting van de toezichthoudende autoriteit op het gebied van de telecommunicatie en houdende bepalingen betreffende de telecommunicatie‑ en radio‑ en televisiesystemen.
18. De aangekondigde aanpassing van het Italiaanse recht aan de door het gemeenschapsrecht gestelde eisen werd tot stand gebracht bij decreet van de president van de Republiek nr. 318 van 19 september 1997(21), dat sinds 1 januari 1999 van kracht is.
1. De machtigingen en de fiscale gevolgen ervan
19. De procedure voor het verkrijgen van algemene machtigingen en individuele vergunningen is geregeld in artikel 6 van voornoemd decreet van 1997, waarvan de leden 5, 20 en 21 bepalingen inzake de inning van vergoedingen en heffingen door de staat bevatten:
„5. De van de ondernemingen gevraagde bijdrage voor de procedure van de algemene machtiging dekt uitsluitend de administratiekosten die verband houden met het onderzoek, de controle op het beheer van de dienst en het toezicht op de naleving van de voorwaarden voor de machtiging zelf [...].
[...]
20. Onverminderd de financiële bijdragen voor verrichting van de universele dienst overeenkomstig artikel 3, is de van de ondernemingen gevraagde bijdrage voor de procedure van de individuele vergunning uitsluitend bestemd tot dekking van de administratieve kosten van onderzoek, controle op het beheer van de dienst en toezicht op de naleving van de voorwaarden voor de vergunning zelf [...].
[...]
21. Bij gebruik van schaarse hulpbronnen kan de bevoegde instantie bijdragen opleggen die met inachtneming van de desbetreffende handelsaspecten ook een optimaal gebruik van deze hulpbronnen dienen te verzekeren. Deze bijdragen zijn niet-discriminerend en houden in het bijzonder rekening met de noodzaak de ontwikkeling van innoverende diensten en van de mededinging te bevorderen [...].”
20. In de drie gevallen wordt het bedrag van de bijdrage vastgesteld door een bijzondere beslissing van de in voormelde wet nr. 249 van 1997 bedoelde instantie en gepubliceerd overeenkomstig de geldende wetgeving en artikel 19, lid 3, sub b, van decreet nr. 318 van 1997.(22)
2. De toepassing op de particuliere concessies
21. Artikel 21 van voormeld decreet bracht de netwerken voor uitsluitend gebruik onder de nieuwe regeling. Bij artikel 20, lid 4, van wet nr. 448 van 1998 werd dat artikel evenwel ingetrokken en werd de vaststelling van een verordening tot regulering van die netwerken voorzien, evenals een andere tot regulering van de volgens de criteria van artikel 6, leden 20 en 21, van decreet nr. 318 van 1997 verschuldigde lasten, waarvan het bedrag in geen geval lager mocht zijn dan het bedrag dat in 1998 verschuldigd was, vermeerderd met een percentage gelijk aan de verwachte inflatie (leden 5 en 6). Tot die tijd was de Codice postale van kracht (lid 7).
22. Volgens artikel 4, lid 6, van wet nr. 249 van 1997 dienden vennootschappen die openbare diensten verrichtten en die particuliere netwerken hadden aangelegd voor intern gebruik, voor het uitoefenen van activiteiten in de sector een afzonderlijke vennootschap op te richten en de overeenkomstig artikel 20 van wet nr. 448 van 1998 verschuldigde vergoedingen te betalen.
III – De feiten van het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
23. Ente Nazionale Idrocarburi (hierna: „ENI”), een vennootschap die openbare diensten verricht op het gebied van de productie en levering van uit koolwaterstof en aardgas gewonnen energie, had gedurende lange tijd een concessie voor particulier gebruik in de zin van de artikelen 213 en 214 van de Codice postale van radiofrequenties voor de beveiliging en het beheer van haar installaties en personeel, en had daartoe een complex netwerk van draadloze systemen, relaisstations en vaste stations opgezet en uitgebreid.
24. De jaarlijkse heffing voor de concessie bedroeg 26 miljard ITL.
25. In december 1997 richtte ENI op grond van artikel 4, lid 6, van wet nr. 249 van 1997, via een dochtermaatschappij, Nuova Società di Telecomunicazioni Spa (hierna: „NST”) op en vertrouwde deze het beheer van het met haar bedrijfsactiviteiten verbonden telecommunicatienetwerk toe.
26. Op 12 juni 1998 verleende de minister van Communicatie NST krachtens decreet van de president van de Republiek nr. 318 van 1997 een individuele vergunning voor het verstrekken van voor het publiek toegankelijke diensten op nationaal niveau met betrekking tot het vaste relaisnetwerk waarvoor ENI reeds een concessie had, met uitsluiting van draadloze systemen. Voor deze laatste verbindingen betaalde NST de voor de concessie voor particulier gebruik verschuldigde bijdrage (2 107 190 398 ITL), terwijl zij voor de eerste de bijdrage voor de individuele vergunning betaalde, berekend volgens de regels van het ministerieel besluit van 5 februari 1998 (1 328 838 000 ILT).
27. NST is op 30 juni 1998 overgenomen door de vennootschap Albacom, waarin ENI een deelneming van 35 % heeft.
28. Op 26 februari 1999 verlangde de minister van Communicatie van NST en ENI, naast de voor de individuele vergunning betaalde bedragen, betaling van de voor dat jaar verschuldigde heffing voor die concessie voor particulier gebruik, met inbegrip van de vaste verbindingen, dat wil zeggen de netwerkfrequenties bestemd voor consumenten in het algemeen. Naar de mening van de Italiaanse administratie ondersteunt de activiteit van NST ENI, zodat die tot het openbare domein behorende verbindingen voor beperkte en private doeleinden worden gebruikt, en in haar bedrijfsactiviteit naast een openbare dienst sprake is van een particulier systeem.(23)
29. NST is tegen deze vordering opgekomen bij het Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, dat haar beroep bij uitspraak van 26 augustus 2002 heeft verworpen.
30. Zij heeft daarop hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, die de behandeling van de zaak heeft geschorst om voorafgaand aan een beslissing het Hof de volgende vragen voor te leggen:
„Is met de basisbeginselen van richtlijn 97/13/EG verenigbaar een nationale regeling op grond waarvan vennootschappen die diensten van openbaar nut verrichten en die in het verleden in een stelsel van vergunningen tegen vergoeding telecommunicatienetwerken voor intern gebruik hebben opgezet, een afzonderlijke vennootschap dienen op te richten voor het verrichten van activiteiten in de telecommunicatiesector, en die bepaalt dat de afzonderlijke vennootschap, hoewel zij een vergunning bezit voor de dienst ten behoeve van het publiek, in verband met het gebruik van het telecommunicatienetwerk door de moedermaatschappij, zij het tijdelijk, een aanvullende bijdrage moet betalen?”
31. Indien het antwoord bevestigend luidt, wenst de verwijzende rechter het volgende te vernemen:
„Is met het gemeenschapsrecht en met de uitlegging die de Vijfde Kamer van het Hof van Justitie daaraan heeft gegeven in zijn arrest van 18 september 2003, verenigbaar een nationale regeling die (beklemtoond zij: als overgangsmaatregel) de tweede en aanvullende bijdrage, die verschuldigd is voor de activiteit die ten gunste van de moedermaatschappij wordt verricht, berekent op basis van de bedragen die de moedermaatschappij in het verleden heeft betaald onder het oude stelsel van uitsluitende rechten, waarin onderscheid werd gemaakt tussen vergunningen voor telecommunicatiesystemen voor openbaar gebruik en vergunningen met betrekking tot systemen voor particulier gebruik?”
IV – Het procesverloop voor het Hof
32. In deze prejudiciële procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekster in het hoofdgeding, de Italiaanse regering en de Commissie, waarvan de vertegenwoordigers ter terechtzitting van 28 september 2005 hun standpunt mondeling hebben toegelicht.
V – Analyse van de prejudiciële vragen
A – De afbakening van het geschil
33. Teneinde de Consiglio di Stato een oplossing voor het geschil aan te reiken, dienen de feitelijke en juridische elementen uit de weg te worden geruimd die het begrip van de crux van het geschil belemmeren, om zo het geschil af te bakenen.
34. De verwijzende rechter relateert in de verwijzingsbeschikking de context waarin hij een oordeel moet vellen, zonder van enige controverse in dat opzicht te spreken. Hij beschrijft dat ENI, een vennootschap met een monopolie op de productie en levering van koolwaterstof en met een particulier netwerk in eigen beheer, in de door het gemeenschapsrecht gestimuleerde overgang van een gesloten telecommunicatiemarkt naar een markt met vrije mededinging, een dochtermaatschappij (NST) heeft opgericht om dat netwerk overeenkomstig de Italiaanse regeling te kunnen blijven gebruiken. Deze dochtermaatschappij, die tezelfdertijd op de voor het publiek toegankelijke markt actief was, werd kort daarna overgenomen door een derde onderneming (Albacom), die aan ENI de telematische diensten leverde die voorheen deel uitmaakten van de concessie voor particulier gebruik.
35. Deze beknopte chronologische uiteenzetting van de feiten in de beschikking verklaart waarom de Consiglio di Stato in de eerste vraag slechts zijn twijfel uit over de verenigbaarheid met richtlijn 97/13 van een nationale bepaling die van een afzonderlijke vennootschap, die zelf een vergunning voor openbare telecommunicatiediensten heeft, verlangt dat zij – tijdelijk – een bijkomende vergoeding betaalt voor de overdracht van het netwerk aan de moedermaatschappij, zonder op de aard van deze verhouding in te gaan of de banden tussen de ondernemingen te ontleden. De opmerkingen die de Italiaanse regering en NST in hun memories aan beide aspecten wijden, zijn dan ook niet relevant.
36. Volgens de Commissie moet worden verduidelijkt of genoemde richtlijn ook op de individuele vergunningen voor de particuliere exploitatie van de netwerken van toepassing is. Deze benadering van het geschil, die de bijzonderheden van het hoofdgeding buiten beschouwing laat, sluit beter aan bij het voorwerp van de prejudiciële procedure. Er zou zelfs nog een verdere nuancering kunnen plaatsvinden, maar de kwalificatie van de concessie als „individuele vergunning” (waarover ENI in het verleden voor dergelijk gebruik beschikte en die NST en vervolgens Albacom in staat heeft gesteld dat ten gunste van ENI te blijven doen) veronderstelt een analyse van de Italiaanse regeling die niet tot de taken van het Hof behoort.
37. In feite wenst de verwijzende rechter te vernemen of het particuliere gebruik van een telecommunicatienetwerk onafhankelijk van de aard van de daaraan ten grondslag liggende machtiging binnen de werkingssfeer van richtlijn 97/13 valt. Voor het onderzoek van deze vraag is een exacte definitie van de begrippen nodig.
B – Enkele terminologische preciseringen
38. Uit de stukken blijkt een zekere begripsverwarring. Er wordt gesproken van telecommunicatienetwerken en ‑diensten, van de totstandkoming ervan en van de toegang tot die netwerken en diensten, die zonder onderscheid „openbaar” of „particulier” worden genoemd, als zouden die kwalificaties in het algemeen in dezelfde mate gelden.
39. Teneinde de prejudiciële beslissing in de juiste richting te leiden, dienen deze begrippen nader te worden onderzocht.
40. Een telecommunicatienetwerk bestaat uit transmissiesystemen en in voorkomend geval schakelapparatuur en andere middelen die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen.(24)
41. Telecommunicatiediensten zijn diensten die bestaan in de transmissie en routering van signalen over een netwerk.(25)
42. Dit netwerk kan naargelang van de omvang van zijn aanbod als openbaar of particulier worden aangemerkt(26), waarbij die netwerken welke diensten verstrekken die zonder onderscheid voor de gebruikers toegankelijk zijn, de eerste kwalificatie toekomt.(27) Richtlijn 97/33 verheldert dit punt door in overweging 5 van de considerans in fine vast te stellen dat „‚openbaar’ [...] geen betrekking heeft op eigendom, noch op een beperkt geheel van aangeboden diensten die aangeduid worden als ‚openbare netwerken’ of ‚openbare diensten’, doch op netwerken of diensten die algemeen beschikbaar zijn gesteld voor gebruik door derden”.
43. Kortom, een netwerk in particuliere handen kan openbaar zijn, wanneer het diensten van die aard aanbiedt, die voor alle consumenten beschikbaar zijn.
44. Voor de vaststelling of richtlijn 97/13 alleen dergelijke of ook particuliere netwerken betreft, moet derhalve worden onderzocht welke doelstellingen de wetgever met de gemeenschapsrechtelijke regeling in deze sector voor ogen stonden.
C – Een teleologische interpretatie van de telecommunicatierichtlijnen
45. De koers die met de richtlijnen 90/387 en 90/388 werd uitgezet, moest leiden tot de totstandbrenging van een gemeenschappelijke telecommunicatiemarkt waarin het vrije verkeer van die diensten is gewaarborgd, met alleen die beperkingen welke noodzakelijk zijn voor het algemeen belang. Doel was om tot een zowel voor de aanbieders als voor de afnemers competitieve markt te komen.(28)
46. Welnu, daar het vertrekpunt een heel andere situatie was, die werd gekenmerkt door uitsluitende en bijzondere rechten ten gunste van bepaalde ondernemingen(29), leek het raadzaam een geleidelijk liberaliseringsproces in gang te zetten; dit proces werd, met overgangsperioden, op 1 januari 1998 voor de verstrekking van diensten en infrastructuur voltooid.(30)
47. In deze woelige wateren laveert richtlijn 97/13 die, zoals het in het reeds aangehaalde arrest Albacom en Infostrada is geformuleerd, de komst van nieuwe exploitanten op de markt moet vergemakkelijken via de beperking van de overheidsbevoegdheid om van ondernemingen voor de toekenning van de noodzakelijke vergunningen financiële lasten te verlangen (punten 35 en 36).
48. De lidstaten mogen derhalve bij de toekenning van een algemene machtiging of een individuele vergunning enkel de in de richtlijn voorziene bijdragen verlangen (punten 28, 47 en 50 van de conclusie in de aangehaalde zaken Albacom en Infostrada).
49. Dit is de strekking van het arrest Albacom en Infostrada, wanneer wordt vastgesteld dat richtlijn 97/13 zich verzet tegen elke nationale regeling die de houders van vergunningen, op de enkele grond dat zij daarvan houder zijn, lasten oplegt die verschillen van die bedoeld in de artikelen 6 en 11 van de richtlijn en naast deze worden opgelegd.(31)
50. Betreft de machtiging evenwel het geheel of gedeeltelijk particuliere gebruik van een telecommunicatienetwerk waarin per definitie noch concurrenten noch vrije mededinging bestaan en waarin uitsluitend de houder actief is, omdat de diensten in de vorm van „eigen prestaties” of „prestaties door derden” één enkele leverancier en één enkele afnemer hebben, dan zijn er niet langer redenen die de beperking van de nationale heffingsbevoegdheid rechtvaardigen. Richtlijn 97/13 regelt dan ook niet dit geval, dat buiten haar doelstellingen valt; toepassing ervan zou een schending inhouden van het subsidiariteitsbeginsel dat de Gemeenschap blijkens overweging 2 van haar considerans op het gebied van de telecommunicatie wil eerbiedigen.
51. Ik herinner aan wat ik in punt 51 van mijn conclusie Albacom en Infostrada heb gesteld: de grondslag van de door richtlijn 97/13 nagestreefde harmonisatie is te vinden in artikel 2 EG, daar de verschillen in fiscale wetgeving in de weg staan aan de verwezenlijking van de daarin vermelde doelstellingen. De fiscale harmonisatie is geen doelstelling van de Europese Unie, maar een instrument voor de opbouw ervan. De verschillen in fiscale behandeling van een zelfde belastbaar feit door de lidstaten kunnen de mededinging aanzienlijk verstoren en tegelijk het vrije verkeer van personen, kapitaal en goederen alsook het vrij verrichten van diensten ongunstig beïnvloeden.
52. Bijgevolg ben ik van mening dat richtlijn 97/13 niet verbiedt dat een lidstaat van een vennootschap die houdster is van een vergunning voor een netwerk waarin uitzonderlijkerwijs niet is voldaan aan de voorwaarden voor een vrije en open markt en dat dus één enkele gebruiker heeft, de betaling van een vergoeding verlangt. Het is aan de Consiglio di Stato om te onderzoeken of dit het geval is in het hoofdgeding. Gezien de argumenten die tot deze uitkomst leiden, is het niet aan het gemeenschapsrecht zich te mengen in de parameters op basis waarvan de nationale regeling de heffing berekent.
53. De door de Commissie en door de verzoekende vennootschap in het hoofdgeding verdedigde tegengestelde oplossing zou tot de paradoxale uitkomst leiden dat bepalingen die zijn bedoeld als waarborg voor nieuwe ondernemingen die zich in de sector willen vestigen, ten goede komen aan een onderneming die een bijzondere of exclusieve positie heeft in een deel van de sector, dat voor concurrenten niet toegankelijk is, en die potentieel schaarse middelen als radiofrequenties of nummers aan de algemene beschikbaarheid onttrekt.
54. Dit onlogische resultaat zou de doelstellingen van de geharmoniseerde regeling ondermijnen en de door deze partijen ontwikkelde dialectische inspanningen om hun voorstel met een – overigens onjuiste – lezing van de richtlijnen te motiveren, tenietdoen.
D – De ondoelmatigheid van de systematische en de letterlijke uitleggingscriteria
55. De door de gemeenschapswetgever gebruikte begrippen bieden geen betrouwbare aanknopingspunten, aangezien zij, zoals ik in voetnoot 26 van deze conclusie heb opgemerkt, enigszins inconsistent zijn.
56. Bovendien kan de analyse van bepaalde passages van deze richtlijnen, in het bijzonder die welke tot de opening van de markt op 1 januari 1998 hebben geleid, de uitdrukkelijk daarin geformuleerde doelstelling van liberalisering van de telecommunicatiemarkt niet opzij zetten.(32)
57. Ten slotte kan het voor een vrije mededinging vastgesteld complex van regels niet worden gebruikt als richtinggevend criterium bij de uitlegging van regels die zijn bedoeld om een proces van geleidelijke flexibilisering van de markten in goede banen te leiden, waartoe ook de Italiaanse regeling behoort die de Consiglio di Stato in het hoofdgeding moet uitleggen.(33) Volgens overweging 1 van de considerans van richtlijn 2002/21 heeft „[h]et huidige regelgevingskader voor de telecommunicatie [...] het mogelijk gemaakt de voorwaarden te scheppen voor daadwerkelijke mededinging in de telecommunicatiesector tijdens de overgang van een monopolistische situatie naar volledige mededinging”. De bijzonderheden die in het verleden vanwege het voortbestaan van uitsluitende en bijzondere rechten gerechtvaardigd waren, hebben in een situatie waarin geen uitzonderingen meer bestaan niet langer zin, want ongeacht of zij tot eenieder zijn gericht(34), zijn de vrije mededinging en de verwezenlijking van het vrije verkeer in de Gemeenschap gewaarborgd.
VI – Conclusie
58. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de Consiglio di Stato te antwoorden als volgt:
„Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, verzet zich er niet tegen dat een lidstaat van een onderneming die een vergunning heeft voor de exploitatie van een netwerk voor particulier gebruik, waarin niet is voldaan aan de voorwaarden voor een vrije en open markt, tijdelijk de betaling verlangt van een vergoeding die verschilt van de door de richtlijn voorziene vergoedingen. De door de nationale wetgever voor de berekening van die heffing toegepaste parameters zijn daarbij voor het gemeenschapsrecht niet relevant.”
(1) .
(2)  –	PB L 117, blz. 15.
(3)  –	In het Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en ‑apparatuur
[Brussel, 16 december 1987, COM(87) 290 def.] zette de Commissie in op een toekomstige gemeenschappelijke markt. Zij nodigde alle betrokkenen uit deel te nemen aan een debat dienaangaande en deed een dringende oproep voor een geleidelijke liberalisering van de sector. Tegelijkertijd waarborgde zij het recht van de burgers op het gebruik van moderne communicatiemiddelen (blz. 6, 16 e.v.).
(4)  –	PB L 192, blz. 10.
(5)  –	De eerste wijziging gebeurde bij richtlijn 94/46/EG van de Commissie van 13 oktober 1994 met name met betrekking tot satellietcommunicatie (PB L 268, blz. 15). Richtlijn 95/51/EG van de Commissie van 18 oktober 1995 (PB L 256, blz. 49) hief de beperkingen op het gebruik van kabeltelevisienetten voor het verrichten van reeds geliberaliseerde telecommunicatiediensten op. Datzelfde jaar stelde richtlijn 95/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1995 (PB L 321, blz. 6) de voorwaarden vast voor de opening van het netwerk voor vaste spraaktelefonie. Richtlijn 90/388 werd opnieuw gewijzigd bij richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 (PB L 20, blz. 59) om de werkingssfeer ervan uit te breiden tot de persoonlijke en mobiele communicatie. Bij richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 (PB L 74, blz. 13) is de regeling van 1990 gewijzigd om volledige mededinging op de telecommunicatiemarkten te bewerkstelligen. De laatste wijziging van de richtlijn vond plaats bij richtlijn 1999/64/EG van de Commissie van 23 juni 1999 (PB L 175, blz. 38), teneinde ervoor te zorgen dat telecommunicatie‑ en kabeltelevisienetten die eigendom van eenzelfde exploitant zijn, gescheiden juridische eenheden vormen.
(6)  –	Richtlijn betreffende de mededinging op de markten voor elektronische- communicatienetwerken en ‑diensten (PB L 249, blz. 21).
(7)  –	Richtlijn betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PB L 192, blz. 1).
(8)  –	PB L 295, blz. 23. Dezelfde koers volgt richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PB L 199, blz. 32). Tot deze groep richtlijnen behoren ook de richtlijnen 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 (PB L 165, blz. 27) en 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 (PB L 101, blz. 24), die genoemde „provision” uitbreiden tot huurlijnen respectievelijk spraaktelefonie.
(9)  –	Richtlijn inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33). De huidige regeling wordt aangevuld door twee richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad, te weten richtlijn 2002/19/EG van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (PB L 108, blz. 7) en richtlijn 2002/22/EG van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Universeledienstrichtlijn) (PB L 108, blz. 51).
(10)  –	Conclusie van 9 december 2004 (arrest van 20 oktober 2005, C‑327/03 en C‑328/03, Jurispr. blz. I‑8877).
(11)  –	Groenboek inzake de liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur en kabeltelevisienetwerken,
deel II, Brussel, 25 januari 1995, COM(94) 682 def., blz. 61 e.v. Zie ook de mededeling van de Commissie Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten. Herziening van de communicatieregelgeving 1999,
Brussel, 10 november 1999, COM(1999) 539 def., blz. 25.
(12)  –	Conclusie genomen op 12 december 2002 (arrest van 18 september 2003, C‑292/01 en C‑293/01, Albacom en Infostrada, Jurispr. blz. I‑9449), waarvan de punten 2 tot en met 7 nagenoeg letterlijk in de punten 8 tot en met 13 van deze conclusie zijn overgenomen en tevens in de conclusie ISIS Multimedia en Firma 02 voorkomen.
(13)
–	Volgens artikel 2, lid 1, sub a, eerste streepje, van de richtlijn is een „algemene machtiging” „iedere machtiging, ongeacht of deze voortvloeit uit een ‚categorale vergunning’ dan wel uit algemene wetgeving en ongeacht of dergelijke regelgeving registratie vergt, waarbij de betrokken onderneming geen uitdrukkelijk besluit van de nationale regelgevende instantie behoeft te verkrijgen voordat zij de aan de machtiging ontleende rechten mag uitoefenen”.
(14)
–	„Individuele vergunning” is „een machtiging die door een nationale regelgevende instantie wordt verleend en waarbij aan een onderneming specifieke rechten worden verleend of waarbij de activiteiten van die onderneming aan specifieke verplichtingen worden onderworpen die in voorkomend geval de algemene machtiging aanvullen, en waarbij de onderneming niet gerechtigd is de desbetreffende rechten uit te oefenen alvorens zij het door de nationale regelgevende instantie genomen besluit heeft ontvangen” (artikel 2, lid 1, sub a, tweede streepje, van de richtlijn).
(15)  –	De richtlijn definieert dit laatste begrip als „iedere toestemming waarbij specifieke rechten en verplichtingen worden vastgelegd voor de telecommunicatiesector en waarbij ondernemingen wordt toegestaan telecommunicatiediensten te verstrekken en in voorkomend geval telecommunicatienetwerken voor het verstrekken van zulke diensten tot stand te brengen en/of te exploiteren [...]” (artikel 2, lid 1, sub a, eerste alinea).
(16)
–	De voorwaarden die aan de machtigingen kunnen worden verbonden, zijn opgenomen in de bijlage bij de richtlijn.
(17)  –	Goedgekeurd bij decreet van de president van de Republiek nr. 156 van 29 maart 1973 [ Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (hierna: „GURI”) nr. 113 van 3 mei 1973, gewoon supplement, blz. 2].
(18)
–	GURI nr. 249 van 23 oktober 1996, blz. 33.
(19)
–	GURI nr. 300 van 23 december 1996, blz. 16.
(20)
–	GURI nr. 177 van 31 juli 1997, gewoon supplement, blz. 5.
(21)
–	GURI nr. 221 van 22 september 1997, gewoon supplement, blz. 5.
(22)  –	De minister van Schatkist, Begroting en Economische planning stelde overeenkomstig artikel 6 van decreet van de president van de Republiek nr. 318 van 19 september 1997 bij ministerieel besluit van 5 februari 1998 (GURI nr. 63 van 17 maart 1998, blz. 27) de door de houder van een individuele vergunning aan de schatkist te betalen bijdragen vast: a)  een bijdrage bij de aanvraag voor de kosten voor het onderzoek en de afgifte van de vergunning (artikel 3); b)  een jaarlijkse bijdrage voor de controles en verificaties (artikel 4); c)  een jaarlijkse bijdrage voor het gebruik van schaarse hulpbronnen (artikel 5); en d)  een jaarlijkse bijdrage voor de toekenning van nummers (artikel 6). Artikel 20, lid 3, van wet nr. 448 van 23 december 1998 houdende maatregelen van openbare financiën voor stabilisatie en ontwikkeling – financieringswet van 1999 – (GURI nr. 302 van 29 december 1998, gewoon supplement, blz. 5) bevestigt dat artikel 188 van de Codice postale e delle telecomunicazione vanaf 1 januari 1999 niet van toepassing is op ondernemingen die openbare diensten op de betrokken markt verrichten. Volgens lid 2 wordt evenwel „een bijdrage geheven op de werkzaamheden van oprichting en levering van openbare telecommunicatienetwerken, levering aan het publiek van diensten van spraaktelefonie en diensten van persoonlijke en mobiele communicatie”, waarvan de hoogte wordt berekend op basis van een percentage (3 % voor 1999, 2,7 % voor 2000, 2,5 % voor 2001, 2 % voor 2002 en 1,5 % voor 2003) van de omzet van alle gedurende het voorgaande jaar in de sector ontwikkelde activiteiten.
(23)  –	De Consiglio di Stato stelt in de verwijzingsbeschikking vast: „Wat de feiten betreft, is na de maatregelen van instructie in beide instanties, betreffende de kenmerken en de structuur van het reeds door verzoekster en vergunninghoudster NST (en dus door haar overgedragen aan haar rechtverkrijger Albacom) beheerde netwerk, gebleken dat de aanvankelijke configuratie van het netwerk vanwege de technologische en commerciële ontwikkelingen is gewijzigd door middel van toevoegingen, inkrimpingen en variaties van radioverbindingen, welke bovendien zijn gekoppeld aan en opgenomen in het netwerk van Albacom, dat behalve uit radioverbindingen ook uit kabel‑ en glasvezelverbindingen bestaat. Voorts zij wat de feiten betreft opgemerkt, dat ENI heeft verklaard dat het gebruik van het netwerk door derden de reeds ontplooide activiteiten niet zou benadelen en dat alle reeds voor de institutionele doelstellingen bestaande installaties, en in het bijzonder voor het vervullen van functies in verband met de veiligheid van het leven van de mens, functioneel en structureel verenigbaar zijn met de nieuwe verlangde gebruiksvormen.”
(24)  –	Aldus bepaalt artikel 2, punt 2, van richtlijn 90/387, in de versie van richtlijn 97/51. Richtlijn 2002/21, die de technologische innovaties weerspiegelt, vat satellieten onder de elektromagnetische en mobiele instrumenten onder de terrestrische middelen (artikel 2, sub a).
(25)  –	Artikel 2, punt 3, van richtlijn 90/387 (in de versie van richtlijn 97/51); artikel 2, punt 1, sub d, van richtlijn 97/33; artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21 en artikel 1, punt 3, van richtlijn 2002/77.
(26)  –	De begripsmatige onduidelijkheid is terug te voeren op de formulering van de richtlijnen 90/387 en 90/388, die het „openbaar telecommunicatienet” aanvankelijk definieerden als „ de openbare
telecommunicatie- infrastructuur die het transport mogelijk maakt van signalen [...]” (respectievelijk artikel 2, punt 3, en artikel 1, lid 1, derde streepje), uitgaande van het criterium van eigendom. De tekst van deze bepalingen spreekt echter na de wijzigingen door de richtlijnen 97/51 en 96/19 (respectievelijk punt 2, tweede alinea, en derde streepje) van een netwerk dat „geheel of ten dele voor het verstrekken van algemeen beschikbare telecommunicatiediensten
wordt gebruikt ” . Deze beschrijving is gehandhaafd in de richtlijnen 97/33 (artikel 2, lid 1, sub b), 2002/21 (artikel 2, sub d) en 2002/77 (artikel 1, punt 2).
(27)  –	Een netwerk is openbaar wanneer het voor de verrichting van openbare diensten wordt gebruikt, zijnde deze diensten beschikbaar voor eenieder (artikel 1, lid 1, derde en vierde streepje, van richtlijn 90/388, gewijzigd bij richtlijn 96/19). Volgens richtlijn 2002/77 is een „openbare elektronische-communicatiedienst” die welke „beschikbaar is voor het publiek” (artikel 1, punt 4). Het begrip „gebruiker” is te vinden in de artikelen 2, punt 1, van richtlijn 90/387 (volgens richtlijn 97/51), 2, lid 1, sub e, van richtlijn 97/33, en 2, sub h, van richtlijn 2002/21, en verwijst naar natuurlijke of rechtspersonen die gebruikmaken van of verzoeken om een openbare elektronische-communicatiedienst.
(28)  –	Aldus de eerste, de vierde en de zesde overweging van de considerans van richtlijn 90/387, alsook de eerste overweging van de considerans van richtlijn 90/388.
(29)  –	De tweede tot en met de vierde overweging van de considerans van richtlijn 90/388 beschrijven kort de destijds bestaande situatie.
(30)  –	Overweging 1 van de considerans van richtlijn 97/33.
(31)  –	Het arrest heeft enkel betrekking op individuele vergunningen en artikel 11 van richtlijn 97/13, maar de motivering ervan geldt ook voor algemene machtigingen en voor artikel 6.
(32)  –	Uit de omstandigheid dat richtlijn 90/387, waarnaar richtlijn 97/13 verwijst, in artikel 2 in de versie van richtlijn 97/51 onderscheid maakt tussen telecommunicatienetwerken in het algemeen en openbare in het bijzonder, terwijl de oorspronkelijke versie slechts van de eerstgenoemde sprak, blijkt niet, zoals de Commissie stelt, dat zij sinds die wijziging zonder onderscheid op al dergelijke telecommunicatienetwerken van toepassing is. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 90/387, waarin de wens tot uitdrukking komt om „de voorwaarden voor open en efficiënte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken en, eventueel, openbare telecommunicatiediensten” te harmoniseren, bleef ongewijzigd. Evenmin relevant is dat het einde van overweging 2 van de considerans van diezelfde richtlijn 97/13 verwijst naar gemeenschappelijke beginselen die „ alle
machtigingen dienen te bestrijken die voor het verstrekken van telecommunicatiediensten en voor de totstandbrenging en/of exploitatie van infrastructuren voor het verstrekken van telecommunicatiediensten worden vereist”. Het adjectief „alle” moet in samenhang met de doelstellingen van de richtlijn worden bezien, voorzover het referentiekader een competitieve markt is en geen particuliere markt die aan een bepaalde onderneming is voorbehouden.
(33)  –	De nationale rechter benadrukt in de twee vragen dat het om een tijdelijke heffing gaat.
(34)  –	Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 (PB L 108, blz. 21) is van toepassing op machtigingen voor alle „al dan niet openbaar aangeboden” elektronische- communicatienetwerken en ‑diensten (overweging 4 van de considerans).