61993CC0450_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
++++
1 Συμβιβάζεται με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όπως η αρχή αυτή έχει καθιερωθεί από την ασκούσα επιρροή κοινοτική ρύθμιση, μια εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας οι γυναίκες απολαύουν δικαιώματος προτιμήσεως προκειμένου περί προσλήψεως και/ή προαγωγής, υπό την προϋπόθεση ότι έχουν τα ίδια προσόντα με τους συνυποψηφίους τους άρρενος φύλου και υποεκπροσωπούνται - υπό την έννοια ότι δεν εκπροσωπούν το ήμισυ του προσωπικού - στο συγκεκριμένο μισθολογικό κλιμάκιο του οικείου τομέα; Με άλλα λόγια, συνεπάγεται ένα καθεστώς ποσοστώσεων υπέρ των γυναικών, ακόμη και υπό τις προαναφερθείσες συνθήκες, δυσμενή διάκριση λόγω φύλου, η οποία απαγορεύεται από το κοινοτικό δίκαιο, ή συνιστά τούτο θετική δράση, η οποία επιτρέπεται καθότι έχει προορισμό να προωθήσει την πραγματική ισότητα ευκαιριών στον επαγγελματικό κόσμο;
Αυτό είναι στην ουσία το περιεχόμενο των προδικαστικών ερωτημάτων, τα οποία υπέβαλε στο Δικαστήριο το Bundesarbeitsgericht και τα οποία αφορούν, πιο συγκεκριμένα, την ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (1) (στο εξής: οδηγία).
2 Ο σκοπός της οδηγίας, όπως εξαγγέλλεται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, έγκειται «στην εφαρμογή εντός των κρατών μελών της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, συμπεριλαμβανομένης της επαγγελματικής προωθήσεως, και στην επαγγελματική εκπαίδευση, καθώς και τις συνθήκες εργασίας και, υπό τους όρους που προβλέπονται στην παράγραφο 2, την κοινωνική ασφάλιση». Το άρθρο 2, παράγραφος 1, διευκρινίζει στη συνέχεια ότι «η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση». Ωστόσο, το άρθρο 2, παράγραφος 4, διάταξη της οποίας η ερμηνεία ζητείται εν προκειμένω, παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να θεσπίζουν και/ή να διατηρούν σε ισχύ «μέτρα που αποσκοπούν στην προώθηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών, ιδίως διά της άρσεως των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη και οι οποίες ανισότητες θίγουν τις ευκαιρίες των γυναικών στους τομείς που αναφέρονται στο άρθρο 1, παράγραφος 1».
Ρητή μνεία του άρθρου 2, παράγραφος 4, γίνεται στις αιτιολογικές σκέψεις της συστάσεως 84/635/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 1984, σχετικά με την προώθηση θετικών δράσεων υπέρ των γυναικών (2), όπου το Συμβούλιο υπογραμμίζει την ανάγκη παραλλήλων δράσεων «με σκοπό την εξουδετέρωση των επιζημίων συνεπειών για τις γυναίκες που εργάζονται, οι οποίες προκύπτουν από τη στάση, τη συμπεριφορά και τις δομές της κοινωνίας», τούτο δε λόγω του ότι οι υφιστάμενοι νομικοί κανόνες περί ίσης μεταχειρίσεως «είναι ανεπαρκείς για την εξάλειψη όλων των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη» (3). Συνεπώς, με τη σύσταση καλούνται τα κράτη μέλη να «χαράξουν μια πολιτική θετικής δράσης που θα αποβλέπει στην εξάλειψη των ανισοτήτων, που εκδηλώνονται στην πράξη και θίγουν τις γυναίκες στην επαγγελματική τους ζωή, καθώς και στην προώθηση της κατάργησης του διαχωρισμού των φύλων στην εργασία» (σημείο 1) καθώς και ειδικότερα να φροντίσουν ώστε οι θετικές δράσεις να περιλαμβάνουν, στο μέτρο του δυνατού, δράσεις σχετικά με την «ενθάρρυνση της υποβολής υποψηφιοτήτων, της πρόσληψης και της προώθησης των γυναικών στους τομείς, στα επαγγέλματα και στα επίπεδα όπου οι γυναίκες υποεκπροσωπούνται, κυρίως στις υπεύθυνες θέσεις» (σημείο 4, έκτη περίπτωση). Με λίγα λόγια, εν όψει των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη, καλούνται τα κράτη μέλη να ενθαρρύνουν την υποψηφιότητα, την πρόσληψη και την προαγωγή των γυναικών.
Τέλος, πρέπει να υπομνηστεί ότι μια διάταξη που έχει ουσιαστικώς ταυτόσημο σκοπό με αυτόν του άρθρου 2, παράγραφος 4, περιέχεται στο άρθρο 6, παράγραφος 3, της συμφωνίας για την κοινωνική πολιτική που συνήφθη μεταξύ των κρατών μελών της Ευρωπαϋκής Κοινότητας πλην του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και Βορείου Ιρλανδίας και έχει προσαρτηθεί στη Συνθήκη του Maastricht με το pρωτόκολλο 14. Συγκεκριμένα, κατά τη διάταξη αυτή, η επιβεβαιωθείσα αρχή της ίσης αμοιβής «δεν κωλύει την εκ μέρους των κρατών μελών διατήρηση ή θέσπιση μέτρων που προβλέπουν ειδικά ευεργετήματα για τη διευκόλυνση της άσκησης μιας επαγγελματικής δραστηριότητας από τις γυναίκες ή για την πρόληψη ή αντιστάθμιση μειονεκτημάτων στην επαγγελματική τους σταδιοδρομία».
3 αΟσο για την ασκούσα επιρροή εθνική νομοθεσία, σημαντικός εν προκειμένω είναι ο νόμος Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im φffentlichen Dienst des Landes Bremen (4) (νόμος του ομοσπόνδου κράτους της Βρέμης περί ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών στις δημόσιες υπηρεσίες του ανωτέρω ομοσπόνδου κράτους, στο εξής: LGG), της 20ής Νοεμβρίου 1990, του οποίου το άρθρο 4 έχει ως εξής:
«Πρόσληψη, αλλαγή τοποθετήσεως και προαγωγή
1. Κατά την πρόσληψη - περιλαμβανομένης της μονιμοποιήσεως δημοσίου υπαλλήλου ή δικαστή - που δεν γίνεται με σκοπό την επαγγελματική εκπαίδευση, οι γυναίκες που έχουν ίσα προσόντα με τους άνδρες συνυποψηφίους τους πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά προτεραιότητα στους τομείς όπου οι γυναίκες υποεκπροσωπούνται.
2. Κατά την τοποθέτηση σε θέση υψηλότερης βαθμίδας στην κλίμακα μισθών, απολαβών και αποδοχών, οι γυναίκες που έχουν ίσα προσόντα με τους άνδρες συνυποψηφίους τους πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά προτεραιότητα, όταν υποεκπροσωπούνται. Το ίδιο ισχύει επί τοποθετήσεως σε άλλη θέση και επί προαγωγής.
3. (...)
4. Τα προσόντα πρέπει να αξιολογούνται λαμβανομένων αποκλειστικώς υπόψη των απαιτήσεων του επαγγέλματος, της προς κάλυψη θέσεως ή της σταδιοδρομίας. Η ειδική πείρα και οι ειδικές ικανότητες που έχουν αποκτηθεί, για παράδειγμα, στο πλαίσιο οικογενειακών καθηκόντων, ενεργού συμμετοχής στη ζωή των σωματείων και εθελοντικών δραστηριοτήτων αποτελούν μέρος των προσόντων υπό την έννοια των ανωτέρω παραγράφων 1 και 2, όταν είναι χρήσιμες για την άσκηση της οικείας δραστηριότητας.
5. Υφίσταται υποεκπροσώπηση, όταν στις διάφορες βαθμίδες της κλίμακας μισθών, απολαβών και αποδοχών της οικείας κατηγορίας του προσωπικού μιας υπηρεσίας οι γυναίκες δεν εκπροσωπούν τουλάχιστον το ήμισυ του προσωπικού. Το ίδιο ισχύει για τα προβλεπόμενα από το οργανόγραμμα επίπεδα καθηκόντων.»
4 νΕρχομαι τώρα στα πραγματικά περιστατικά που αποτέλεσαν την αφορμή της παρούσας διαδικασίας. Τον Ιούλιο του 1990, ο δήμος της Βρέμης δημοσίευσε μια προκήρυξη για πλήρωση κενής θέσεως σχετικά με τη θέση προϋσταμένου του τμήματος 21 της υπηρεσίας χώρων πρασίνου, θέση βαθμού ΙΙ a/Ιb ΒΑΤ (5). Ως υποψήριοι έγιναν δεκτοί και ο Ε. Κalanke και η Η. Gliίmann, οι οποίοι εργάζονταν στο τμήμα 21 ήδη από το 1973 και 1975 αντιστοίχως, υπό την ιδιότητα τεχνικών με βαθμό ΙΙΙ του ΒΑΤ. Ο πρώτος, διπλωματούχος μηχανικός κήπων και τοπίων, ήταν κατά τον κρίσιμο χρόνο βοηθός του προϋσταμένου του τμήματος. Η Η. Gliίmann, η οποία περάτωσε τις σπουδές μηχανικού κηπουρικής το 1967, είναι διπλωματούχος μηχανικός τοπίων από το 1983, έτος κατά το οποίο πέτυχε στις σχετικές εξετάσεις που οργανώνει το δημόσιο.
Η διεύθυνση της υπηρεσίας χώρων πρασίνου είχε προτείνει την προαγωγή του Ε. Kalanke, αλλά η επιτροπή προσωπικού αντιτάχθηκε στην προαγωγή αυτή. Η προσπάθεια διαιτησίας που ακολούθησε και κατέληξε σε συνηγορία υπέρ του Ε. Κalanke κηρύχθηκε άκαρπη από την επιτροπή προσωπικού η οποία, κατά συνέπεια, ζήτησε από την επιτροπή συμβιβασμού να διαβουλευθεί μαζί της. Η επιτροπή συμβιβασμού αποφάνθηκε στις 20 Φεβρουαρίου 1991 ως εξής: «αμφότεροι οι υποψήφιοι είναι ικανοί να καταλάβουν την κενή θέση και, συνεπώς, η προτεραιότητα πρέπει να δοθεί - ιδίως βάσει του σχετικού με την ισότητα νόμου του ομοσπόνδου κράτους - στη γυναικεία υποψηφιότητα».
5 Ο Ε. Kalanke προσέβαλε την απόφαση αυτή ενώπιον του Arbeitsgericht της Βρέμης, ισχυριζόμενος ότι η επιτροπή συμβιβασμού δεν είχε λάβει υπόψη την υπεροχή των επαγγελματικών του προσόντων και ότι, εν πάση περιπτώσει, το άρθρο 4 του LGG είναι αντίθετο προς το άρθρο 3, παράγραφοι 2 και 3, και το άρθρο 33, παράγραφος 2, του θεμελιώδους νόμου, καθώς και προς το άρθρο 2, παράγραφος 2, του Συντάγματος του ομοσπόνδου κράτους και το άρθρο 611 του γερμανικού Αστικού Κώδικα. Το Arbeitsgericht απέρριψε την αγωγή του· η έφεση που άσκησε στη συνέχεια ενώπιον του Landesarbeitsgericht επίσης δεν ευδοκίμησε.
Κατόπιν αυτού, ο Ε. Κalanke υπέβαλε αίτηση «Revision» ενώπιον του Bundesarbeitsgericht. Το δικαστήριο αυτό επεσήμανε καταρχάς ότι η λύση της διαφοράς που του είχε υποβληθεί εξηρτάτο ουσιαστικώς από τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 4 του LGG, υπό την έννοια ότι η απόφαση της επιτροπής συμβιβασμού θα είναι παράνομη μόνον αν αποδειχθεί ότι η ως άνω επιτροπή κακώς εφάρμοσε τον επίμαχο νόμο: συγκεκριμένα, στην περίπτωση αυτή, θα ήταν αδικαιολόγητο το πλεονέκτημα που είχε χορηγηθεί στη Η. Gliίmann, καθόσον αυτό βασιζόταν αποκλειστικώς στο φύλο. Δεδομένου ότι, κατά τις διαπιστώσεις του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, η απόφαση της επιτροπής συμβιβασμού ως προς την ισοδυναμία των προσόντων των υποψηφίων δεν παρέβη κανέναν κανόνα δικαίου και οι γυναίκες όντως υποεκπροσωπούνταν στον οικείο τομέα (6), το Bundesarbeitsgericht κατέληξε από τα ανωτέρω στο συμπέρασμα ότι ορθώς η επιτροπή συμβιβασμού είχε αρνηθεί, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 4 του LGG, να συγκατατεθεί στον διορισμό του αιτούντος. Τέλος, εκτίμησε ότι το προβλεπόμενο από το άρθρο 4 του LGG καθεστώς ποσοστώσεων είναι σύμφωνο με τους εθνικούς κανόνες των οποίων την παραβίαση επεκαλείτο ο αιτών.
6 Ωστόσο, το Bundesarbeitsgericht έκρινε σκόπιμο να εξετάσει επίσης τη νομιμότητα του άρθρου 4 του LGG ενόψει της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως - όπως έχει καθιερωθεί από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου - ιδίως δε υπό το πρίσμα του άρθρου 2, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας. Συνεπώς, ζήτησε από το Δικαστήριο την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με τα εξής ζητήματα: α) αν το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι τούτο αφορά επίσης μια εθνική ρύθμιση όπως αυτή που έχει προηγουμένως περιγραφεί και β) σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως, αν το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας απαγορεύει, λαμβανομένης υπόψη της αρχής της αναλογικότητας, την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως αυτού του είδους.
Τα δύο ερωτήματα πράγματι συνδέονται στενώς και, όπως θα καταδειχθεί στη συνέχεια των προτάσεών μου, δεν χρειάζεται να δοθούν χωριστές απαντήσεις σε αυτά. Συγκεκριμένα, εφόσον το άρθρο 2, παράγραφος 1, θέτει γενικώς και κατηγορηματικώς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών και εφόσον το άρθρο 2, παράγραφος 4, συνιστά εξαίρεση από την αρχή αυτή, έπεται ότι κατά την ερμηνεία της δεύτερης διατάξεως δεν μπορεί να αγνοηθεί η μνημονευομένη στο άρθρο 2, παράγραφος 1, αρχή: ωστόσο, θα είναι αναγκαίο να εξεταστεί η αναλογικότητα.
7 Μετά τη διευκρίνιση αυτή, το ζήτημα είναι, πρώτον, να καθοριστεί αν το κατ' άρθρο 4 του LGG καθεστώς ποσοστώσεων εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 4, της οδηγίας.
Είναι η πρώτη φορά που το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί της ερμηνείας του άρθρου 2, παράγραφος 4, της οδηγίας σχετικά με καθεστώς ποσοστώσεων υπέρ των γυναικών και, γενικότερα, σχετικά με θετικές δράσεις. Ασφαλώς, η σημασία του ζητήματος αυτού δεν είναι αμελητέα. Συγκεκριμένα, στην παρούσα υπόθεση τίθεται το ζήτημα του περιεχομένου της κατ' άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας εξαιρέσεως, αλλά, προ παντός, τίθεται το ζήτημα της σημασίας της αρχής της ισότητας, της αντιθέσεως μεταξύ της τυπικής ισότητας, νοουμένης ως ισότητας στη μεταχείριση ατόμων που ανήκουν σε διαφορετικές ομάδες, και της ουσιαστικής ισότητας, νοουμένης ως ισότητας μεταξύ των ομάδων. Τελικά, πρέπει το δικαίωμα κάθε ατόμου να μη καθίσταται το αντικείμενο δυσμενών διακρίσεων λόγω φύλου, δικαίωμα που έχει αναγνωριστεί από το ίδιο το Δικαστήριο ως θεμελιώδες δικαίωμα, του οποίου την τήρηση εξασφαλίζει το Δικαστήριο (7), να υποχωρεί προ των δικαιωμάτων μιας ομάδας που βρίσκεται σε μειονεκτική θέση, εν προκειμένω των γυναικών, με σκοπό να αντισταθμιστούν οι δυσμενείς διακρίσεις που έχει υποστεί η ομάδα αυτή στο παρελθόν;
8 Πριν έλθω στην ουσία του ζητήματος, δράττομαι της ευκαιρίας να κάνω κάποιες διευκρινίσεις ως προς την έννοια της θετικής δράσεως.
Οι θετικές δράσεις γεννώνται λόγω της ανάγκης άρσεως των εμποδίων που υφίστανται στην πράξη εις βάρος ορισμένων συγκεκριμένων κατηγοριών ή ομάδων προσώπων, οι οποίες, κατά συνέπεια, βρίσκονται σε μειονεκτική θέση στον τομέα της απασχολήσεως. Συγκεκριμένα, οι δράσεις αυτές αποτελούν ένα από τα μέσα που χρησιμοποιούνται προκειμένου να υλοποιηθεί η ισότητα των ευκαιριών των μειονοτικών ομάδων ή άλλων ομάδων που βρίσκονται σε μειονεκτική θέση: η μέθοδος συνίσταται, κατά κανόνα, στο να επιφυλάσσεται προτιμησιακή μεταχείριση στις εν λόγω ομάδες (8). Εξάλλου, με το να λαμβάνεται υπόψη μια ομάδα ως ομάδα, οι θετικές δράσεις σφραγίζουν τη μετάβαση από την ατομική στη συλλογική αντίληψη της ισότητας (9).
9 Η θετική δράση μπορεί να λάβει διάφορες μορφές. ςΕνα πρώτο μοντέλο συνίσταται στο να καταβληθεί προσπάθεια να θεραπευθούν τα αποτελέσματα όχι δυσμενών υπό τη νομική έννοια διακρίσεων, αλλά μιας μειονεκτικής καταστάσεως που χαρακτηρίζει τη γυναικεία παρουσία στην αγορά εργασίας. Στην περίπτωση αυτή, ο στόχος συνίσταται στο να εξαλειφθούν οι αιτίες των ολιγοτέρων ευκαιριών εργασίας και σταδιοδρομίας που πλήττουν (ακόμη) τη γυναικεία εργασία, συγκεκριμένα με το να γίνει παρέμβαση στον επαγγελματικό προσανατολισμό και στην επαγγελματική εκπαίδευση. Μπορεί να διακριθεί ένα δεύτερο μοντέλο θετικής δράσεως στις δράσεις που έχουν προορισμό να ενισχύσουν την ισορροπία μεταξύ των οικογενειακών και των επαγγελματικών ευθυνών καθώς και την καλύτερη κατανομή των ευθυνών αυτών μεταξύ των δύο φύλων. Στην περίπτωση αυτή, δίδεται προτεραιότητα τόσο στα μέτρα που αφορούν τη διαρρύθμιση του ωραρίου εργασίας, την ανάπτυξη των δομών που έχουν προορισμό την παιδική ηλικία και την επαγγελματική επανένταξη των γυναικών οι οποίες έχουν αφιερωθεί στην εκπαίδευση των παιδιών τους, όσο και στην πολιτική κοινωνικής ασφαλίσεως και φορολογικών αντισταθμισμάτων η οποία λαμβάνει υπόψη τα οικογενειακά βάρη. Και στη μια και στην άλλη περίπτωση, η θετική δράση, ακόμη και αν συνεπάγεται τη θέσπιση ειδικών, μόνον υπέρ των γυναικών, μέτρων με στόχο, συγκεκριμένα, να ευνοηθεί η απασχόληση των γυναικών, σκοπό έχει να υλοποιήσει την ισότητα ευκαιριών και, τελικά να επιτύχει την ουσιαστική ισότητα. Ωστόσο, τα αποτελέσματα, ασφαλώς, δεν θα είναι άμεσα εξ απόψεως ποσοτικής αυξήσεως της γυναικείας εργασίας.
ςΕνα τρίτο μοντέλο θετικής δράσεως είναι αυτό της δράσεως ως θεραπείας από επιμόνως διατηρούμενα αποτελέσματα ιστορικών δυσμενών διακρίσεων στις οποίες το δίκαιο αποδίδει σημασία· στην περίπτωση αυτή, η θετική δράση αποκτά αντισταθμιστικό χαρακτήρα, πράγμα που έχει ως συνέπεια να νομιμοποιούνται μορφές προτιμησιακής συμπεριφοράς υπέρ των κατηγοριών που βρίσκονται σε μειονεκτική θέση, συγκεκριμένα με τη χρησιμοποίηση συστημάτων ποσοστώσεων και goals (10). Το μοντέλο αυτό κατέληξε να επιβληθεί ή, εν πάση περιπτώσει, να θεωρείται ως η πανάκεια για την άρση των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη εντός της κοινωνικής πραγματικότητας. ςΕτσι, το πραγματικό καθεστώς ισότητας ευκαιριών έφθασε να ταυτίζεται με την ισότητα των αποτελεσμάτων. Η επιβολή ποσοστώσεων είναι ένα εντόνως αμφιλεγόμενο μέτρο, ιδίως δε από άποψη συνταγματικότητας: συγκεκριμένα, ενώ είναι γεγονός ότι αυτό το μέτρο ασφαλώς είναι ικανό να αυξήσει ποσοτικώς τη γυναικεία απασχόληση, εξίσου αληθές είναι ότι το εν λόγω μέτρο έχει τη μεγαλύτερη επίπτωση στην αρχή της ισότητας μεταξύ των ατόμων, αρχή που προστατεύεται συνταγματικώς στην πλειονότητα των εννόμων τάξεων των κρατών μελών.
10 Οι ποσοστώσεις μπορεί να είναι περισσότερο ή λιγότερο αυστηρές. ςΟπως έχω ήδη πει, στην υπόθεση που μας απασχολεί δεν πρόκειται ούτε περί αυστηρών ποσοστώσεων (που καθορίζουν ορισμένο ποσοστό θέσεων που πρέπει να καλύπτεται, ανεξαρτήτως της αξίας των ευνοουμένων από τα μέτρα προσώπων) ούτε περί ποσοστώσεων που καθορίζουν τις ελάχιστες προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται. Αντιθέτως, πρόκειται περί ποσοστώσεων που δεν εισάγουν προτιμησιακή μεταχείριση υπέρ των γυναικών παρά μόνον εφόσον αυτές διαθέτουν προσόντα ισοδύναμα προς αυτά των ανδρών συνυποψηφίων.
Τούτου λεχθέντος, είναι πρόδηλο ότι και η τελευταία περίπτωση συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω φύλου.
11 Η αλήθεια είναι ότι κάθε συγκεκριμένη δράση υπέρ μιας μειονοτικής ή, εν πάση περιπτώσει, μιας αδύναμης κατηγορίας αντιβαίνει στην αρχή της ισότητας υπό τυπική έννοια. Συνεπώς, το ζήτημα έγκειται στο να καθοριστεί αν, παρ' όλ' αυτά, μπορεί να θεωρηθεί ότι, σε ορισμένες σαφώς καθορισμένες περιπτώσεις και για την επίτευξη σκοπού που ανταποκρίνεται σε κοινωνική επιλογή και προορίζεται να εξουδετερώσει τις ανισότητες που προκύπτουν από προκαταλήψεις του παρελθόντος, είναι δυνατόν να θεσπιστούν διατάξεις αντίθετες προς την ως άνω αρχή και, εντούτοις, νομικώς επιτρεπτές.
Πιο συγκεκριμένα, το πρόβλημα συνίσταται εν προκειμένω στο να καθοριστεί αν το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας αποτελεί επαρκές προς τούτο νομικό έρεισμα ή, με άλλα λόγια, αν δράσεις όπως η επίμαχη εμπίπτουν στο πεδίο της εξαιρέσεως που προβλέπει η διάταξη αυτή.
12 ήΟπως έχω ήδη πει, το άρθρο 2, παράγραφος 4, επιτρέπει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν και/ή να διατηρούν σε ισχύ «μέτρα που αποσκοπούν στην προώθηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών, ιδίως διά της άρσεως των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη και οι οποίες ανισότητες θίγουν τις ευκαιρίες των γυναικών στους τομείς που αναφέρονται στο άρθρο 1, παράγραφος 1» (11).
Από την ανάγνωση της διατάξεως αυτής καθίσταται, προ παντός, φανερό ότι, εκτός από αρνητικά μέτρα, όπως είναι η απαγόρευση των αμέσων διακρίσεων και των συγκεκαλυμμένων, συνεπώς δε εμμέσων, διακρίσεων, η οδηγία προβλέπει επίσης, πάντα με σκοπό την εξασφάλιση πραγματικής ισότητας στη μεταχείριση, τη θέσπιση μέτρων που απαιτούν θετική δράση προκειμένου να μπορέσουν να ευδοκιμήσουν. Τούτο σημαίνει ότι το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας επιτρέπει μεν στα κράτη μέλη να προβαίνουν σε θετικές δράσεις, αλλά, όπως διευκρινίζει η ίδια η διάταξη, μόνον κατά το μέτρο που οι δράσεις αυτές έχουν προορισμό να προωθήσουν και να υλοποιήσουν την ισότητα των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών, ιδίως με την άρση των εκδηλουμένων στην πράξη ανισοτήτων που επηρεάζουν τις ευκαιρίες των γυναικών στον τομέα της απασχολήσεως.
13 Για να καθοριστεί ποια είναι τα θετικά μέτρα που επιτρέπει το άρθρο 2, παράγραφος 4, πρέπει στη συνέχεια να οριστεί η έννοια της ισότητας ευκαιριών και, πιο συγκεκριμένα, να διευκρινιστεί αν η έκφραση αυτή αφορά την ισότητα των σημείων εκκινήσεως ή την ισότητα των σημείων αφίξεως. Κατ' εμέ, ισότητα ευκαιριών απλώς σημαίνει ότι παρέχεται η δυνατότητα να επιτευχθεί ισότητα αποτελεσμάτων και, συνεπώς, ότι αποκαθίστανται οι προϋποθέσεις ισότητας των δύο φύλων στο σημείο εκκινήσεως. Για να επιτευχθεί το αποτέλεσμα αυτό, είναι προφανώς, αναγκαίο να αρθούν τα υφιστάμενα στην πράξη εμπόδια που κωλύουν την υλοποίηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών στον τομέα της απασχολήσεως: συνεπώς, θα πρέπει να εξακριβωθούν τα εμπόδια και να γίνει στη συνέχεια η άρση τους με τη χρησιμοποίηση των πλέον καταλλήλων προς τούτο μέσων.
Πάντως, μου φαίνεται πρόδηλο ότι η επίδικη εθνική ρύθμιση καθόλου δεν έχει προορισμό να εξασφαλίσει την ισότητα των σημείων εκκινήσεως. Συγκεκριμένα, αυτό τούτο το γεγονός ότι δύο υποψήφιοι διαφορετικού φύλου έχουν ισοδύναμα προσόντα συνεπάγεται, εξ ορισμού, ότι και οι δύο έχουν, και είχαν, ίσες ευκαιρίες: συνεπώς, βρίσκονται υπό συνθήκες ισοτιμίας στο σημείο εκκινήσεως. Επομένως, με το να δίδει την προτίμηση στις γυναίκες, η επίδικη εθνική ρύθμιση σκοπεί στο να επιτύχει ισότητα αποτελεσμάτων ή, καλύτερα, ίση, μόνον από αριθμητική άποψη, κατανομή των θέσεων εργασίας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Τούτο μου φαίνεται ότι δεν ανταποκρίνεται ούτε στον σκοπό ούτε στη ratio του άρθρου 2, παράγραφος 4, της οδηγίας.
14 Τούτου λεχθέντος, δεν πρέπει αποσιωπηθεί ότι ο απώτερος στόχος της ισότητας των ευκαιριών έγκειται, χωρίς αμφιβολία, στο να ευνοηθεί η απασχόληση των γυναικών και στο να επέλθει ουσιαστική ισότητα και ότι απλώς και μόνον η ισότητα των σημείων εκκινήσεως δεν εξασφαλίζει, αυτή καθαυτή, ίσα αποτελέσματα τα οποία δεν εξαρτώνται μόνον από τα ατομικά προσόντα και τις προσπάθειες των διαφόρων ενδιαφερομένων (12) αλλά μπορούν επίσης να επηρεασθούν από μια ορισμένη κοινωνική δομή που τιμωρεί τη γυναίκα, ιδίως λόγω του διπλού της ρόλου, καθώς και από τις διακρίσεις που οι γυναίκες έχουν υποστεί στο παρελθόν οι οποίες καθιστούν ακόμη περιθωριακή τη γυναικεία παρουσία σε ορισμένους τομείς, προ παντός δε στο επίπεδο των θέσεων ευθύνης.
Υπό τις συνθήκες αυτές, διερωτώμαι αν το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας μπορεί να ερμηνευθεί κατά τέτοιον τρόπο ώστε να καλύπτει και τις δράσεις που συνεπάγονται τον εκ των προτέρων καθορισμό «αποτελεσμάτων» με την καθιέρωση ποσοστώσεων, είτε αυτές είναι αυστηρές είτε εξαρτώνται, όπως εν προκειμένω, από την ύπαρξη ορισμένων προϋποθέσεων.
15 Στη μοναδική περίπτωση που αποφάνθηκε επί της ερμηνείας της διατάξεως αυτής, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η εξαίρεση που προβλέπει η εν λόγω διάταξη «έχει ως σαφή και περιορισμένο σκοπό να επιτρέψει μέτρα τα οποία, παρ' όλον ότι κατά τα φαινόμενά τους εισάγουν διακρίσεις, σκοπούν πράγματι στην κατάργηση ή στη μείωση των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη και οι οποίες μπορούν να υφίστανται στην πραγματικότητα της κοινωνικής ζωής» (13). Η αντίληψη αυτή οδήγησε το Δικαστήριο να μη δεχθεί ότι εμπίπτουν στο πεδίο της εξαιρέσεως του άρθρου 2, παράγραφος 4, τα ειδικά μέτρα υπέρ των γυναικών, όπως είναι η μείωση του ωραρίου εργασίας, η μείωση της ηλικίας συνταξιοδοτήσεως, η χορήγηση αδείας λόγω ασθενείας τέκνου, η χορήγηση ορισμένου αριθμού συμπληρωματικών ημερών ετησίας αδείας ανά τέκνο, η καταβολή επιδομάτων στις μητέρες που έχουν να αντιμετωπίσουν έξοδα βρεφονηπιακού σταθμού ή φυλάξεως τέκνου κ.ο.κ.
Συνεπώς, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 2, παράγραφος 4, επιτρέπει μορφές συμπεριφοράς οι οποίες μόνον κατά τα φαινόμενα εισάγουν διακρίσεις και έχουν συγκεκριμένο προορισμό να άρουν τα υφιστάμενα στην πράξη εμπόδια που κωλύουν την υλοποίηση της ισότητας των ευκαιριών για τις γυναίκες (14). Τούτο επιβεβαιώνει όχι μόνον ότι στόχος είναι η ουσιαστική ισότητα αλλά και, κατά την άποψή μου, ότι ο στόχος αυτός μπορεί να επιτευχθεί μόνον μέσω μέτρων που σκοπούν στην καθιέρωση ενός πραγματικού καθεστώτος ισότητας ευκαιριών, με συνέπεια οι μοναδικές ανισότητες που επιτρέπονται να είναι αυτές που είναι αναγκαίες για να αρθούν τα εμπόδια ή οι ανισότητες που κωλύουν τις γυναίκες να μπορούν να επιτύχουν, υπό συνθήκες ισοτιμίας, τα ίδια αποτελέσματα με τους άνδρες. Συγκεκριμένα, μόνον υπό το πρίσμα αυτό, τα μέτρα που έχουν προορισμό ειδικά τις γυναίκες εισάγουν μόνον κατά τα φαινόμενα δυσμενείς διακρίσεις· μόνον κατ' αυτόν τον τρόπο μπορεί να επιτυχθεί πραγματική, αποτελεσματική και ουσιαστική ισότητα.
16 Η αρχή της ουσιαστικής ισότητας συνεπάγεται ότι λαμβάνονται υπόψη οι εκδηλούμενες στην πράξη ανισότητες που συνδέονται με την ιδιότητα του μέλους συγκεκριμένης κατηγορίας προσώπων ή κοινωνικής ομάδας· η αρχή αυτή επιτρέπει και επιβάλλει την άρση, ή τουλάχιστον την εξουδετέρωση, με συγκεκριμένα μέτρα, των ανίσων και επιβλαβών αποτελεσμάτων που προκύπτουν από τις ανισότητες αυτές για τα πρόσωπα που ανήκουν στην εν λόγω ομάδα.
Σε αντίθεση με την αρχή της τυπικής ισότητας, η οποία απαγορεύει να στηρίζεται η άνιση μεταχείριση ατόμων σε ορισμένους παράγοντες διαφοροποιήσεως, όπως το φύλο, η αρχή της ουσιαστικής ισότητας παραπέμπει, απεναντίας, σε μια θετική έννοια, στηριζομένη ακριβώς στη λυσιτέλεια των ίδιων αυτών παραγόντων διαφοροποιήσεως για τη νομιμοποίηση ενός ανίσου δικαιώματος, οργάνου υλοποιήσεως της ισότητας μεταξύ προσώπων τα οποία δεν θεωρούνται ουδέτερα, αλλά των οποίων οι διαφορές λαμβάνονται υπόψη. Τελικά, η αρχή της ουσιαστικής ισότητας συμπληρώνει την αρχή της τυπικής ισότητας, στην οποία εισάγει μόνον τις εξαιρέσεις που δικαιολογούνται από τον σκοπό που επιδιώκουν: να εξασφαλιστεί πραγματική ισότητα. Συνεπώς, ο τελικός στόχος είναι ο ίδιος: να εξασφαλιστεί η ισότητα μεταξύ των προσώπων.
17 Εξάλλου, αυτή είναι ακριβώς η λογική που διαπνέει τις εξαιρέσεις από την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως. Συγκεκριμένα, πρόκειται περί διατάξεων που, αντί να αποτελούν πραγματικές εξαιρέσεις από την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω φύλου, σκοπούν να εξασφαλίσουν την πραγμάτωση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως με το να επιτρέπουν όσες ανισότητες είναι αναγκαίες για την υλοποίηση της εν λόγω αρχής. Τελικά, πρόκειται περί δυσμενούς διακρίσεως που υφίσταται μόνον κατά τα φαινόμενα, καθότι επιτρέπει ή επιβάλλει διαφορετική μεταχείριση υπέρ των γυναικών και με σκοπό την προστασία τους, προκειμένου να επιτευχθεί ουσιαστική ισότητα και όχι τυπική ισότητα, η οποία θα αποτελούσε, αντιθέτως, άρνηση της ισότητας.
Υπ' αυτό ακριβώς το πνεύμα πρέπει να νοηθεί η νομολογία σχετικά με την κατ' άρθρο 2, παράγραφος 3, εξαίρεση (15), νομολογία με την οποία το Δικαστήριο έχει αποφανθεί, συγκεκριμένα, ότι «η οδηγία επιφυλάσσει στα κράτη μέλη την εξουσία εκτιμήσεως ως προς τα κοινωνικά μέτρα που λαμβάνουν για να εξασφαλίζουν, στο πλαίσιο που χαράσσει η οδηγία, την προστασία της γυναίκας κατά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα, καθώς και την αντιστάθμιση των μειονεκτημάτων που απορρέουν στην πράξη, για τη διατήρηση της απασχόλησης, τα οποία βαρύνουν τη γυναίκα κατ' αντίθεση προς τον άνδρα» (16).
Στην ουσία, η εξαίρεση αυτή επιτρέπει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν μέτρα που έχουν προορισμό να άρουν τις δυσμενείς συνέπειες που προκύπτουν για τη γυναίκα από τη βιολογική της ιδιοσυστασία. Συνεπώς, η διαφοροποιημένη μεταχείριση που επιφυλάσσεται στη γυναίκα που βρίσκεται σε μια ορισμένη κατάσταση, όπως είναι η εγκυμοσύνη, εισάγει μόνον κατά τα φαινόμενα δυσμενείς διακρίσεις: στην πραγματικότητα, σκοπεί να εξουδετερώσει τα αποτελέσματα ορισμένων συγκεκριμένων διαφορών μεταξύ ανδρών και γυναικών και, συνεπώς, να εξασφαλίσει την ουσιαστική ισότητα. Συνεπώς, η διαφορά είναι αυτή η οποία νομιμοποιεί τις παρεκκλίσεις από την τυπική ισότητα, τα συγκεκριμένα μέτρα νομικής ανισότητας: το δίκαιο λαμβάνει υπόψη την υφιστάμενη διαφορά προκειμένου να προωθήσει την ουσιαστική ισότητα μεταξύ των προσώπων.
18 Στην περίπτωση της κατ' άρθρο 2, παράγραφος 4, εξαιρέσεως, η διαφοροποιημένη μεταχείριση δεν συνδέεται με κάποια συγκεκριμένη κατάσταση της γυναίκας αλλά αφορά όλες τις γυναίκες ως γυναίκες. Ο λόγος υπάρξεως της προτιμησιακής μεταχειρίσεως των γυναικών έγκειται στη γενική μειονεκτική κατάσταση η οποία οφείλεται στις δυσμενείς διακρίσεις που οι γυναίκες έχουν υποστεί στο παρελθόν και στις εκδηλούμενες στην πράξη δυσκολίες που συνδέονται με το ότι οι γυναίκες έχουν διπλό ρόλο.
Είναι πρόδηλο ότι τέτοιες δυσκολίες ασφαλώς δεν επιλύονται μέσω καθεστώτων ποσοστώσεων ή άλλων παρομοίων συστημάτων, τα οποία είναι εντελώς αλυσιτελή για τον σκοπό αυτό. Αντιθέτως, αυτό που χρειάζεται είναι να προβλεφθούν μέτρα σχετικά με την οργάνωση της εργασίας, ιδίως μέσω του ωραρίου εργασίας, καθώς και δομές έχουσες προορισμό την παιδική ηλικία και άλλα μέτρα επιτρέποντα τον συμβιβασμό των οικογενειακών και επαγγελματικών υποχρεώσεων. Κατά τα λοιπά, όπως έχω πει, το Δικαστήριο έχει κρίνει, με υπερβολική, κατά την άποψή μου, αυστηρότητα για την περί ης επρόκειτο υπόθεση, ότι ακόμη και τέτοια μέτρα δεν εμπίπτουν στην εξαίρεση του άρθρου 2, παράγραφος 4, της οδηγίας και, συνεπώς, είναι ασυμβίβαστα με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως (17).
19 Στη συνέχεια, όσον αφορά τις δυσμενείς διακρίσεις που οι γυναίκες έχουν υποστεί στο παρελθόν, ασφαλώς είναι αναντίρρητο ότι ακόμη γίνονται αισθητά τα αποτελέσματά τους. Συγκεκριμένα, η ύπαρξη (παραδοσιακώς) διαφορετικής κοινωνικής και μορφωτικής καταστάσεως (αρκεί να σκεφθεί κανείς την απόσταση στο επίπεδο της σχολικής και επαγγελματικής εκπαιδεύσεως) εξακολουθεί να παράγει αποτελέσματα περιθωριοποιήσεως στις αγορές εργασίας. Είναι αναμφισβήτητο ότι παρόμοια κατάσταση αποτελεί ανισότητα που εκδηλώνεται στην πράξη, μειονέκτημα το οποίο πρέπει να εξαλειφθεί.
Ωστόσο, σε μια τέτοια κατάσταση, το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας ναι μεν επιτρέπει παρέμβαση με θετικές δράσεις, πλην όμως, όπως έχω ήδη πει, επιτρέπει την ως άνω παρέμβαση μόνον για να μπορέσει η μειονεκτούσα κατηγορία να βρεθεί στο ίδιο σημείο εκκινήσεως, προκειμένου να εξασφαλιστεί πραγματική κατάσταση ισότητας ευκαιριών. Συνεπώς, η θετική δράση θα πρέπει να σκοπεί να άρει τα εμπόδια στην ισότητα ευκαιριών των γυναικών, με παρεμβάσεις, για παράδειγμα, στον σχολικό προσανατολισμό και στην επαγγελματική εκπαίδευση. Απεναντίας, δεν πρέπει να σκοπεί στο να εξασφαλίσει στις γυναίκες, ως αντιστάθμισμα των δυσμενών διακρίσεων που έχουν παραδοσιακώς υποστεί, ισότητα αποτελεσμάτων, στον τομέα της καταλήψεως θέσεων εργασίας και, συνεπώς, στο σημείο αφίξεως. Με λίγα λόγια, η θετική δράση δεν μπορεί να θεωρείται, και ακόμη λιγότερο να χρησιμοποιείται, ως μέσο επανορθώσεως, με μέτρα που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, μιας κατάστασεως ισότητας η οποία έχει δεινοπαθήσει στο παρελθόν.
20 Ούτε είναι δυνατόν να συναχθεί διαφορετικό συμπέρασμα με ερμηνεία της επίδικης διατάξεως υπό το φως της προαναφερθείσας συστάσεως ως προς τις θετικές δράσεις. Παρ' όλον ότι δεν αποτελεί νομικώς δεσμευτικό κείμενο, μια σύσταση κάλλιστα μπορεί, όπως το ίδιο το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, να βοηθήσει στην ερμηνεία άλλων κανόνων κοινοτικού δικαίου που σκοπεί να συμπληρώσει (18).
ιΟμως, η επίμαχη σύσταση, της οποίας οι αιτιολογικές σκέψεις υπενθυμίζουν ρητώς το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας, δεν περιέχει κανέναν ορισμό της θετικής δράσεως, αλλά μόνον έναν κατάλογο των στόχων προς τους οποίους μπορεί να κατευθύνεται η δράση αυτή. Ωστόσο, οι απαριθμούμενοι στόχοι καθιστούν πρόδηλο ότι η θετική δράση ταυτίζεται με μέτρα που έχουν σκοπό των εξάλειψη των υφισταμένων στην πράξη εμποδίων και/ή ανισοτήτων που θίγουν τις γυναίκες και, γενικότερα, ταυτίζεται με μέτρα που έχουν προορισμό να εξαλείψουν τη μειονεκτική κατάσταση στην οποία βρίσκεται η γυναίκα σε σχέση με τον επαγγελματικό κόσμο. Αυτή αύτη η δράση υπέρ της αναπτύξεως της παρουσίας και της συμμετοχής των γυναικών σε όλους τους τομείς, σε όλα τα επαγγέλματα και σε όλα τα επίπεδα ευθύνης διατυπώνεται ως ενθάρρυνση και οπωσδήποτε όχι ως μηχανική προτίμηση. Συνεπώς, η θετική δράση στηρίζεται σε δύο προϋποθέσεις: στην ύπαρξη εμποδίων στην πράξη τα οποία παρεμβάλλονται κατά την υλοποίηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών και στον (σιωπηρώς) προσωρινό χαρακτήρα της θετικής δράσεως, της οποίας η νομιμότητα συνδέεται, επομένως, με την αντοχή των υφισταμένων στην πράξη εμποδίων τα οποία πρέπει να αρθούν.
21 Τελικά, και η σύσταση ορίζει τη θετική δράση ως όργανο πολιτικής ισότητας ευκαιριών· απεναντίας, δεν προβλέπει καθόλου τη δυνατότητα παροχής πλεονεκτημάτων στη γυναίκα προκειμένου να ευνοηθεί η απασχόλησή της, πράγμα που ωθεί στον αποκλεισμό της δυνατότητας ερμηνείας της συστάσεως υπό την έννοια ότι επιτρέπει τις διακρίσεις που βασίζονται στο φύλο, αλλά που έχουν προορισμό να άρουν τα εμπόδια που επηρεάζουν τις ευκαιρίες των γυναικών και συνεπώς, σε τελική ανάλυση, την υλοποίηση της ουσιαστικής ισότητας.
Ούτε το γεγονός ότι οι έννοιες του ευεργετήματος και της αντισταθμίσεως των μειονεκτημάτων περιέχονται στο άρθρο 6, παράγραφος 3, του Κοινωνικού Πρωτοκόλλου, κανόνα ο οποίος επιβεβαιώνει την αρχή της ίσης αμοιβής ανδρών και γυναικών, οδηγεί σε διαφορετικό συμπέρασμα. Συγκεκριμένα, τα ειδικά ευεργετήματα στον τομέα των απολαβών, που έχουν προορισμό να αντισταθμίσουν τα μειονεκτήματα στην επαγγελματική σταδιοδρομία και/ή να διευκολύνουν την άσκηση μιας δραστηριότητας, μπορούν το πολύ να συνίστανται, κατά την άποψή μου, σε χρηματικά βοηθήματα προς τις μητέρες που είναι υποχρεωμένες να φέρουν τα έξοδα βρεφονηπιακού σταθμού και να φροντίζουν για άλλες υποθέσεις αυτού του είδους, αλλ' ασφαλώς δεν μπορούν να καταλήγουν σε μέτρα που εισάγουν διακρίσεις λόγω φύλου και που δεν έχουν προορισμό να άρουν οποιοδήποτε εμπόδιο. Ακόμη μία φορά, η προοπτική συνίσταται, επομένως, στην άρση των δυσμενών συνεπειών που προκύπτουν ειδικά από τη γυναικεία ιδιοσυστασία· ο στόχος είναι πάντοτε να επιτευχθεί πραγματική κατάσταση ισότητας ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών.
22 Οι ανωτέρω παρατηρήσεις όντως επιβεβαιώνουν ότι το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας παρέχει μόνον τη δυνατότητα άρσεως των εκδηλουμένων στην πράξη ανισοτήτων από τις οποίες υποφέρουν οι γυναίκες, αλλά οπωσδήποτε όχι μέσω ανεπιφυλάκτων διακρίσεων προς την αντίθετη κατεύθυνση, δηλαδή μέσω μέτρων που καθόλου δεν έχουν προορισμό να άρουν τα εμπόδια τα οποία κωλύουν τις γυναίκες να επιτύχουν τα ίδια αποτελέσματα υπό συνθήκες ισότητας, αλλά που σκοπούν να παράσχουν κατά τρόπο άμεσο στις γυναίκες αυτά ταύτα τα αποτελέσματα ή, τουλάχιστον, να δώσουν στις γυναίκες προτεραιότητα για την επίτευξη των εν λόγω αποτελεσμάτων, μόνο για τον λόγο ότι είναι γυναίκες.
Τελικά, τα μέτρα που βασίζονται στο φύλο και δεν έχουν προορισμό να εξαλείψουν ένα εμπόδιο ή να άρουν μια μειονεκτική κατάσταση, είναι σήμερα, από τη σκοπιά της προωθήσεως της ισότητας, παράνομα, όπως ήταν και χθες, στο πλαίσιο μιας γενεσιουργού διακρίσεων λειτουργίας.
23 ςΕνα τέτοιο συμπέρασμα δεν μπορεί να θεωρηθεί αντίθετο με την εξουσία εκτιμήσεως που η οδηγία αφήνει στα κράτη μέλη όσον αφορά τα κοινωνικά μέτρα που θεσπίζουν με σκοπό την εξασφάλιση της ισότητας ευκαιριών των γυναικών, δεδομένου ότι, όπως έχει διευκρινίσει το Δικαστήριο προκειμένου περί της κατ' άρθρο 2, παράγραφος 3, εξαιρέσεως, η εξουσία αυτή πρέπει, παρ' όλ' αυτά, να ασκείται εντός του πλαισίου που έχει χαράξει η οδηγία (19).
Εξάλλου, σχετικά με την κατ' άρθρο 2, παράγραφος 2, εξαίρεση, το Δικαστήριο υπογράμμισε ακριβώς ότι «επιβάλλεται η παρατήρηση ότι η διάταξη αυτή, ως παρέκκλιση από καθιερωμένο από την οδηγία ατομικό δικαίωμα, πρέπει να ερμηνευθεί στενώς» (20). Στη συνέχεια, το Δικαστήριο προσέθεσε ότι «κατά τον καθορισμό της εκτάσεως κάθε παρεκκλίσεως από ατομικό δικαίωμα, όπως η καθιερωθείσα από την οδηγία ισότητα μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, πρέπει να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, αποτελούσα μέρος των γενικών αρχών του δικαίου που συνιστούν τη βάση της κοινοτικής έννομης τάξεως» (21). Συνεπώς, το εξεταζόμενο μέτρο δεν πρέπει να υπερβαίνει τα όρια που είναι αναγκαία και κατάλληλα για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού.
24 Υπενθυμίζω ότι το επίδικο εθνικό μέτρο επιβάλλει να προτιμώνται οι γυναίκες κατά την πρόσληψη και/ή την προαγωγή, υπό τη μοναδική προϋπόθεση ότι έχουν τα ίδια προσόντα με τους συνυποψηφίους τους άρρενος φύλου και ότι υποεκπροσωπούνται στο συγκεκριμένο μισθολογικό κλιμάκιο του οικείου τομέα, προϋπόθεση η οποία πληρούται όταν οι γυναίκες εκπροσωπούν λιγότερο από το ήμισυ του προσωπικού. Υπενθυμίζω επίσης ότι το μέτρο αυτό έχει εφαρμογή μόνον επί της απασχολήσεως στο δημόσιο, συνεπώς, επί ενός τομέως όπου, εξ ορισμού, πράγματι εξασφαλίζεται, ή τουλάχιστον θα έπρεπε να εξασφαλίζεται, η ισότητα μεταχειρίσεως των δύο φύλων. Το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας απαιτεί, όπως έχω ήδη πει, να υφίστανται εμπόδια που πρέπει να αρθούν και να είναι προσωρινό το μέτρο μέσω του οποίου γίνεται παρέμβαση, δεδομένου ότι το εν λόγω μέτρο είναι νόμιμο μόνον εφόσον υφίστανται και διατηρούνται συνθήκες δυσμενών διακρίσεων.
Εν προκειμένω, η επίμαχη εθνική ρύθμιση, καίτοι μακράς διαρκείας, είναι προσωρινή, εφόσον δεν θα έχει πλέον λόγο υπάρξεως όταν το ποσοστό γυναικών θα ανέλθει στο 50 % του προσωπικού σε κάθε μισθολογικό κλιμάκιο κάθε υπηρεσίας. Ωστόσο, δεν είναι σαφές αν η ρύθμιση αυτή θα καταργηθεί την ημέρα που θα επιτευχθεί το σημαδιακό ποσοστό του 50 % ή αν ο μηχανισμός της θα εξακολουθεί να ενεργοποιείται κάθε φορά που ο αριθμός των γυναικών είναι κατώτερος από τις προδιαγραφές: εν πάση περιπτώσει, είναι θεμιτό να υποθέσει κανείς ότι τούτο θα απαιτήσει χρόνο. Στη συνέχεια, όσον αφορά τα εμπόδια που η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί να άρει, είναι πρόδηλο ότι αυτά ταυτίζονται με την υποεκπροσώπηση. Εκκινώντας με αφετηρία την αρχή ότι η υποεκπροσώπηση των γυναικών σε δεδομένο τομέα είναι η συνέπεια της υπάρξεως ανισότητας στην πράξη, ένα τέτοιο μέτρο σκοπεί απλώς να επανακαθορίσει την αριθμητική ισορροπία μεταξύ ανδρών και γυναικών, χωρίς να εξαλείφει τα εμπόδια που οδήγησαν σε παρόμοια κατάσταση. Με άλλα λόγια, τα εμπόδια δεν αίρονται, αλλά συνιστούν την αιτία που θα μπορούσε να νομιμοποιήσει τη βάσει ρυθμίσεως διαφοροποιημένη μεταχείριση αναλόγως του φύλου.
Εξάλλου, είναι δυνατόν να παρατηρηθεί συναφώς ότι η υποεκπροσώπηση των γυναικών σε δεδομένο τομέα της αγοράς εργασίας, παρ' όλον ότι συνιστά ένδειξη υπάρξεως ανισότητας, δεν μπορεί κατ' ανάγκην να αποδοθεί στην πρόθεση απλώς και μόνο περιθωριοποιήσεως των γυναικών. Εντεύθεν προκύπτει το στοιχείο αυθαιρεσίας, το οποίο είναι σύμφυτο με κάθε προτιμησιακή μεταχείριση που επιφυλάσσεται, μηχανικώς, στην υποεκπροσωπουμένη ομάδα και το οποίο βασίζεται αποκλειστικώς στον λόγο αυτό.
25 Οι ανωτέρω παρατηρήσεις καθιστούν φανερό το ότι ένα μέτρο όπως αυτό που μας απασχολεί είναι ασφαλώς δυσανάλογο με τον στόχο που επιδιώκεται ή, εν πάση περιπτώσει, μπορεί να επιδιωχθεί βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 4, της οδηγίας, δεδομένου ότι στόχος παραμένει πάντοτε να υλοποιηθεί η ισότητα των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών και όχι να εξασφαλιστεί το αποτέλεσμα στις γυναίκες υπό συνθήκες ισότητας.
Τελικά, το επίδικο εθνικό μέτρο, ενώ έρχεται προδήλως και αναμφισβητήτως σε αντίθεση με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, δεν εμπίπτει στο πεδίο της εξαιρέσεως κατ' άρθρο 2, παράγραφος 4, της ίδιας οδηγίας, και τούτο για τον λόγο ότι αντί να ευνοεί την πραγματική ισότητα ευκαιριών για τις γυναίκες, σκοπεί να τους παρέχει απευθείας αποτελέσματα.
26 Δεν αγνοώ ότι οι προεκτεθείσες θεωρήσεις και το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξα δεν στοιχούν με τις απόψεις πολυαρίθμων οργάνων και προσώπων που έχουν, αμέσως ή εμμέσως, ασχοληθεί με το πρόβλημα. Αναφέρομαι ιδίως σε ορισμένες πρόσφατες απόψεις του Ευρωπαϋκού Κοινοβουλίου, καθώς και σε μερίδα συγγραφέων όχι μόνο νομικών έργων. Δεν αγνοώ ούτε ότι διαφορετική άποψη από αυτή που έχω κρίνει ορθή βρίσκει έρεισμα όχι μόνο στη νομοθεσία που αποτελεί το αντικείμενο της υποθέσεως στην κύρια δίκη αλλά και σε ορισμένα μέτρα που έχουν ληφθεί εντός ορισμένων κρατών, μελών και μη της Κοινότητας, με σκοπό, ακόμη μία φορά, όχι να εξασφαλιστεί ισότητα ευκαιριών, αλλά ισότητα σε επίπεδο καταλήψεως θέσεων εργασίας.
27 Ωστόσο, θεωρώ ότι μπορώ και ότι πρέπει να αντισταθώ στον πειρασμό να ακολουθήσω το κυρίαρχο ρεύμα, καθόσον είμαι ακράδαντα πεπεισμένος ότι πρέπει να το ακολουθώ και να προτείνω στο Δικαστήριο να κάνει το ίδιο μόνον όταν είμαι σύμφωνος με την κατεύθυνσή του.
Τούτο δεν συμβαίνει εν προκειμένω, εφόσον φρονώ ότι ο θεμελιώδης και απαραβίαστος στόχος της ισότητας - της πραγματικής ισότητας και όχι αυτής που προβάλλεται γεγωνυία τη φωνή - μπορεί να επιτευχθεί μόνο με την τήρηση του δικαίου, εν προκειμένω δε με την τήρηση μιας θεμελιώδους αρχής.
28 Εξάλλου, ισχυριζόμενος αυτό δεν περιορίζομαι μόνο στο δίκαιο. Συγκεκριμένα, είμαι πεπεισμένος ότι η γυναίκα δεν αξίζει να τύχει απλώς μιας αριθμητικής ισότητας, ισότητας που, συνεπώς, είναι μόνον τυπική και, εξάλλου, έχει ως τίμημα την αναμφισβήτηση παραβίαση μιας θεμελιώδους αξίας κάθε πολιτισμένης κοινωνίας: της ισότητας δικαιωμάτων και της ίσης μεταχειρίσεως κάθε προσώπου. Η τυπική, αριθμητική, ισότητα είναι ένας στόχος που μπορεί μεν να εφησυχάζει ορισμένες συνειδήσεις, πλην όμως μένει απατηλός και κενός περιεχομένου αν δεν συνοδεύεται από μέτρα που έχουν πραγματικά σχεδιαστεί για την υλοποίηση της ισότητας, μέτρα τα οποία εν προκειμένω δεν έχουν θεσπιστεί ή, εν πάση περιπτώσει, δεν έχει προβληθεί η σημασία τους. Τελικά, αυτό που είναι αναγκαίο είναι, προ παντός, η εκ βάθρων μεταβολή του οικονομικού, κοινωνικού και μορφωτικού μοντέλου που αποτελεί την πηγή της ανισότητας, μεταβολή που ασφαλώς δεν πραγματοποιείται με αριθμούς ούτε με ξεπερασμένες πλέον μάχες σε επίπεδο διαλεκτικής.
29 Εν όψει των ανωτέρω, προτείνω, κατά συνέπεια, στο Δικαστήριο να δώσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το Bundesarbeitsgericht την ακόλουθη απάντηση:
«Αντίκειται προς το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, η εφαρμογή μιας εθνικής ρυθμίσεως, δυνάμει της οποίας οι γυναίκες απολαύουν δικαιώματος προτιμήσεως κατά την πρόσληψη και την προαγωγή, υπό τη μοναδική προϋπόθεση ότι έχουν τα ίδια προσόντα με τους συνυποψηφίους τους άρρενος φύλου και για τον μοναδικό λόγο ότι υποεκπροσωπούνται στο συγκεκριμένο μισθολογικό κλιμάκιο του οικείου τομέα, προϋπόθεση η οποία συντρέχει όταν οι γυναίκες δεν εκπροσωπούν τουλάχιστον το ήμισυ του προσωπικού.»
(1) - ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70.
(2) - ΕΕ 1984, L 331, σ. 34.
(3) - Βλ. την τρίτη αιτιολογική σκέψη.
(4) - Bremisches Gesetzblatt, σ. 433.
(5) - Τα αρχικά ΒΑΤ σημαίνουν Bundesangestelltentarifvertrag, αντιστοιχούν δε σε συλλογική σύμβαση περί μισθολογίου των επί συμβάσει υπαλλήλων του δημοσίου τομέα.
(6) - Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι οι διοικητικές αρχές του δήμου της Βρέμης απασχολούν, συνολικώς, κατά 49 % άνδρες και 51 % γυναίκες. Ωστόσο, αν εξεταστεί η κατανομή των φύλων ανά θέσεις, ο πίνακας έχει ως εξής: 75 % γυναίκες στις χαμηλότερες θέσεις, 52 % στο μέσο επίπεδο, 50 % στο ανώτερο επίπεδο και 30 % σε διευθυντικές θέσεις.
(7) - Απόφαση της 15ης Ιουνίου 1978, 149/77, Defrenne II (Συλλογή τόμος 1978, σ. 419, σκέψη 27). Βλ., επίσης, την πρόσφατη απόφαση της 28ης Ιανουαρίου 1992, Τ-45/90, Speybrouck (Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-33), με την οποία το Πρωτοδικείο αποφάνθηκε ακριβώς ότι «η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών σε θέματα εργασίας, αντίστοιχα δε η έλλειψη κάθε διακρίσεως, άμεσης ή έμμεσης, η οποία στηρίζεται στο φύλο, αποτελεί αναπόσπαστο μέρος των θεμελιωδών δικαιωμάτων την τήρηση των οποίων διασφαλίζουν το Δικαστήριο και το Πρωτοδικείο δυνάμει του άρθρου 164 της Συνθήκης ΕΟΚ» (σκέψη 47).
(8) - Η θετική δράση («affirmative action») βαπτίσθηκε έτσι στις Ηνωμένες Πολιτείες τη δεκαετία του '60 από τις κυβερνήσεις των δημοκρατικών, οι οποίες χρησιμοποίησαν ένα τυπικώς δικαστικό μέτρο (μέχρι τότε, η θετική δράση αποφασιζόταν από τα δικαστήρια εις βάρος των εργοδοτών που ήσαν υπεύθυνοι για την τήρηση μορφών συμπεριφοράς γενεσιουργού δυσμενών διακρίσεων) για να το καταστήσουν διοικητικό μέτρο. Συγκεκριμένα, η θετική δράση γεννήθηκε με την υποχρέωση των επιχειρήσεων στις οποίες κατακυρώνονταν συμβάσεις δημοσίων έργων και προμηθειών να εκτελέσουν σχέδια δράσεως υπέρ του εγχρώμου πληθυσμού, επί ποινή απωλείας των παραγγελιών που είχαν ήδη λάβει. Βάσει αυτών των πρώτων γνωρισμάτων της εννοίας αυτής, έγινε στη συνέχεια μετάβαση στις θετικές δράσεις υπέρ άλλων μειονοτικών εθνοτήτων ή αδυνάμων ομάδων, όπως είναι οι γυναίκες. ςΕτσι, εν ονόματι της ισότητας, έχουν σχεδιαστεί και υλοποιηθεί προγράμματα προτιμησιακής μεταχειρίσεως, ιδίως στον τομέα της προσβάσεως στην ανώτερη εκπαίδευση και στην απασχόληση.
(9) - Εξάλλου, ακριβώς η χρησιμοποίηση της εννοίας της ομάδας είναι αυτή που δεν συγκεντρώνει την ομόφωνη επιδοκιμασία. Συγκεκριμένα, υφίσταται συναφώς κάποια τάση να υποστηρίζεται ότι οι μορφές προτιμησιακής συμπεριφοράς υπέρ ορισμένων ομάδων μπορούν να καταλήξουν στην αύξηση του αισθήματος κατωτερότητας των ομάδων αυτών έναντι της πλειονότητας και να επισύρουν την οριστική περιθωριοποίηση των δικαιούχων σε άκαμπτα κοινωνικά κλουβιά. Κατηγορούνται επίσης οι μορφές προτιμησιακής συμπεριφοράς υπέρ των μειονεκτουσών ομάδων ότι μειώνουν την αποδοτικότητα του συστήματος, με το να θέτουν σε κίνδυνο την κοινωνική καταξίωση των καλυτέρων.
(10) - Πράγματι, ότι οι ποσοστώσεις και τα goals αποτελούν τα δύο συστήματα με τα οποία οι Ηνωμένες Πολιτείες επιδιώκουν, από τη δεκαετία του '60, να εξαλείψουν τις ανισότητες που εκδηλώνονται στην πράξη. Οι ποσοστώσεις συνίστανται στο να επιφυλάσσεται ορισμένος αριθμός θέσεων για τις περισσότερο μειονεκτούσες κατηγορίες, προκειμένου να επιτευχθεί νέα ισορροπία στην εκπροσώπησή τους. Αντιθέτως, με το σύστημα των goals, βαθμολογούνται με υψηλότερους βαθμούς τα μέλη μιας συγκεκριμένης κατηγορίας, αλλά δεν τίθεται υπό αμφισβήτηση το δικαίωμα κάθε υποψηφίου να διαγωνισθεί για όλες τις διαθέσιμες θέσεις. Η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου παραμένει ιδιαιτέρως εχθρική προς το κριτήριο των αυστηρών ποσοστώσεων (βλ. την απόφαση Regents of the University of California κατά Bakke, 438 U.S. 265 1978) και, ενώ δέχεται το σύστημα των goals, καθορίζει συγχρόνως τις μορφές και τις προϋποθέσεις του. Με λίγα λόγια, το πρόγραμμα θετικών δράσεων πρέπει, προ παντός, να είναι μεταβατικής φύσεως· συγκεκριμένα χρησιμεύει για να διορθώσει τις καταστάσεις ανισορροπίας, αποκαθιστώντας την ισότητα στο σημείο εκκινήσεως, και όχι για να αναπαραγάγει τεχνητώς τις καταστάσεις αυτές ακόμη και όταν έχουν εξουδετερωθεί τα αποτελέσματα της προηγουμένης δυσμενούς διακρίσεως (βλ. την απόφαση United Steelworkers of America AFL-CIO-CLC κατά Weber, 443 U.S. 193 1979). Δεύτερον, το πρόγραμμα πρέπει να δικαιολογείται από ορισμένες προϋποθέσεις σχετικές με πραγματικά περιστατικά που να μπορούν να διαπιστωθούν αντικειμενικώς: για παράδειγμα, η προδήλως μη φυσιολογική ανισότητα μεταξύ της φυλετικής συνθέσεως της κοινωνίας και αυτής του πανεπιστημιακού μικροκόσμου, ή ακόμη ο προδήλως μη φυσιολογικός χαμηλός αριθμός των γυναικών που κατέχουν ανώτερες θέσεις σε σχέση με το σύνολο του γυναικείου πληθυσμού. Στην Ευρώπη, οι θετικές δράσεις άρχισαν να προβάλλονται ή, τουλάχιστον, να αποτελούν το αντικείμενο κάποιας προσοχής τη στιγμή που εισήρχοντο σε κρίση στη χώρα καταγωγής τους. Συγκεκριμένα, στις Ηνωμένες Πολιτείες, του λοιπού γίνεται προσφυγή στο αποκαλούμενο κριτήριο του strict scrutiny, σύστημα δυνάμει του οποίου οι κανόνες που έχουν επίπτωση σε θεμελιώδες δικαίωμα δεν μπορούν να δικαιολογηθούν παρά μόνον αν ανταποκρίνονται σε επιτακτικό δημόσιο συμφέρον (compelling goverment interest - βλ., για παράδειγμα, την απόφαση City of Richmond κατά Croson, 488 U.S. 469 1989).
(11) - Η υπογράμμιση δική μου.
(12) - Είναι αυτονόητο ότι, αν η μέθοδος αποδείξεως των προσόντων εισάγει εμμέσως διακρίσεις εις βάρος των γυναικών, τα δεδομένα του προβλήματος θα είναι εντελώς διαφορετικά: συγκεκριμένα, τότε θα πρόκειται για μια πραγματική διάκριση, έστω και έμμεση, η οποία θα μπορεί να προσβληθεί, αυτή καθαυτή, βάσει συγκεκριμένων διατάξεων της οδηγίας.
(13) - Απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 1988, 312/86, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1988, σ. 6315, σκέψη 15).
(14) - Οι ανισότητες, οι οποίες εκδηλώνονται στην πράξη και των οποίων οι γυναίκες αποτελούν το αντικείμενο, μπορούν επίσης να προκύψουν, για παράδειγμα, από τις συνθήκες, την οργάνωση και την κατανομή της εργασίας οι οποίες έχουν διαφορετικές συνέπειες για τους μισθωτούς αναλόγως του φύλου και οι οποίες βλάπτουν τις γυναίκες στον τομέα της επαγγελματικής εκπαιδεύσεως και της επαγγελματικής προωθήσεως ή προόδου. Εντός αυτής της προοπτικής, η θετική δράση μάλλον θα πρέπει, για να είναι αποτελεσματική, να αφορά τον σχολικό και επαγγελματικό προσανατολισμό έτσι ώστε να ευνοηθεί η ένταξη των γυναικών στους τομείς όπου υποεκπροσωπούνται. Εν τω μεταξύ, πρέπει όμως να σημειωθεί ότι μερικά από τα προαναφερθέντα γαλλικά μέτρα (ιδίως δε η ελαστικότητα του ωραρίου εργασίας και τα επιδόματα για την αντιμετώπιση εξόδων βρεφονηπιακού σταθμού), χωρίς αμφιβολία, εισάγουν μόνον κατά τα φαινόμενα δυσμενείς διακρίσεις, καθόσον σκοπούν ακριβώς να άρουν τα υφιστάμενα στην πράξη εμπόδια που κωλύουν την υλοποίηση της ισότητας ευκαιριών.
(15) - Υπενθυμίζω ότι η διάταξη αυτή επιτρέπει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν και/ή να διατηρούν σε ισχύ «διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα».
(16) - Απόφαση της 5ης Μαου 1994, C-421/92, Ηabermann-Beltermann (Συλλογή 1994, σ. Ι-1657, σκέψη 22). Βλ., επίσης, με το αυτό περιεχόμενο, την απόφαση της 12ης Ιουλίου 1984, 184/83, Hofmann (Συλλογή 1984, σ. 3047, σκέψη 27).
(17) - Προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψεις 15 και 16.
(18) - Βλ. την απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1989, C-322/88, Grimaldi (Συλλογή 1989, σ. 4407, σκέψεις 18 και 19).
(19) - Βλ., ως την πλέον πρόσφατη, την προαναφερθείσα απόφαση Habermann-Beltermann, σκέψη 22.
(20) - Απόφαση της 15ης Μαου 1986, 222/84, Johnston (Συλλογή 1986, σ. 1651, σκέψη 36). Ανάλογες θεωρήσεις απαντώνται στη σκέψη 44 της ίδιας αποφάσεως προκειμένου περί της κατ' άρθρο 2, παράγραφος 3, εξαιρέσεως.
(21) - Προαναφερθείσα απόφαση Johnston, σκέψη 38.