62021TJ0074
TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
den 18 oktober 2023 (
*1
)
”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Modafinilmarknaden – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF konstateras – Avtal om förlikning av patenttvister – Konkurrensbegränsning genom syfte – Kvalificering – Konkurrensbegränsning genom resultat – Villkoren för undantag enligt artikel 101.3 FEUF – Böter”
I mål T‑74/21,
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, Petah Tikva (Israel),
Cephalon Inc., West Chester, Pennsylvania (Förenta staterna),
företrädda av advokaterna D. Tayar, S. Ortoli och A. Richard,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av G. Conte, T. Franchoo och C. Sjödin, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden F. Schalin (referent) samt domarna M. Jaeger, P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm och D. Kukovec,
justitiesekreterare: handläggaren M. Zwozdziak-Carbonne,
efter den skriftliga delen av förfarandet,
efter förhandlingen den 14 december 2022,
följande
Dom
1
Sökandena, Teva Pharmaceutical Industries Ltd (nedan kallat Teva) och Cephalon Inc., har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut C(2020) 8153 final av den 26 november 2020 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39686-CEPHALON) (nedan kallat det angripna beslutet) och i andra hand upphävande eller nedsättning av böterna.
I. Bakgrund till tvisten
2
Cephalon är ett bioläkemedelsföretag med säte i Förenta staterna som tillhandahåller både originalläkemedel och generiska läkemedel i hela världen. Cephalons huvudsakliga verksamhet omfattar forskning och utveckling samt försäljning av läkemedel, med särskild inriktning på störningar i det centrala nervsystemet, inbegripet sömnstörningar, smärta, onkologi, inflammatoriska sjukdomar och regenerativ medicin.
3
Teva är ett multinationellt läkemedelsföretag som är verksamt inom utveckling, tillverkning och försäljning av generiska läkemedel samt innovativa och specialiserade läkemedel, aktiva farmaceutiska ingredienser och receptfria produkter.
4
I oktober 2011, efter det att kommissionen godkänt den anmälda koncentrationen, genom beslut K(2011) 7435 slutlig (ärende COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon) av den 13 oktober 2011, med stöd av artikel 6.1 b i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) (EUT L 24, 2004, s. 1), förvärvade Teva Cephalon.
A. Den aktuella produkten och de patent som rör den
5
Den produkt som är aktuell i förevarande mål är läkemedel som innehåller den aktiva farmaceutiska substansen modafinil. Modafinil är ett långtidsverkande stimulerande ämne med uppvärmande effekt som används för att behandla vissa sömnbesvär.
6
Modafinil upptäcktes av laboratoriet Lafon, ett franskt läkemedelsföretag, år 1976. Lafon registrerade först sin modafinilprodukt under varumärket Modiodal, den 24 juni 1992 i Frankrike, och därefter under varumärkena Provigil, Vigil eller Modasomil i andra länder.
7
År 1993 förvärvade Cephalon ensamrätt till modafinil av Lafon och år 2001 förvärvade Cephalon slutligen bolaget Lafon i dess helhet. År 1997 började Cephalon sälja modafinil under varumärket Provigil i Förenade kungariket. År 2005 sålde företaget modafinil i flera länder inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
8
När det gäller EES löpte Cephalons olika nationella molekylpatent för den aktiva farmaceutiska substansen modafinil ut senast år 2003, medan uppgiftsskyddet för denna aktiva substans löpte ut senast år 2005.
9
Trots att patenten för modafinilmolekylen hade löpt ut innehade Cephalon fortfarande sekundära patent avseende partiklarnas storlek och andra patent kopplade till modafinil som löpte ut år 2015 inom EES.
10
Läkemedlet Provigil var den viktigaste produkten i Cephalons portfölj, sett till värdet av försäljningen. Med tanke på att generiska produkter inom kort skulle komma ut på marknaden och för att skydda sin verksamhet på det relevanta området arbetade Cephalon med en andra generationens produkt, kallad Nuvigil, som var baserad på den aktiva substansen modafinil. Cephalon avsåg att släppa ut Nuvigil på marknaden för att gradvis ersätta Provigil från och med år 2006, först i Förenta staterna och därefter inom EES. Cephalon hade dessutom planerat att lansera ett annat modafinilbaserat läkemedel kallat Sparlon. Cephalon lanserade till slut varken Nuvigil eller Sparlon i EES. Dessutom beviljades inte något tillstånd i Förenta staterna för Sparlon.
11
När fyra generikaföretag, däribland Teva, ansökte om ett myndighetsgodkännande för att saluföra sina generiska modafinilprodukter i Förenta staterna väckte Cephalon i slutet av år 2002 talan om patentintrång i Förenta staterna.
12
I juni 2005 lanserade Teva sin generiska modafinilprodukt i Förenade kungariket.
13
Efter skriftväxling väckte Cephalon den 6 juli 2005 en patenttalan mot Teva vid High Court of Justice (England & Wales) (Överdomstolen (England & Wales), Förenade kungariket) samt begärde att Teva interimistiskt skulle förbjudas att sälja sin generiska modafinilprodukt i Förenade kungariket. Teva väckte därefter genkäromål och yrkade att patentet skulle förklaras vara ogiltigt.
14
Före sammanträdet rörande det interimistiska förbudsyrkandet, vilket skulle äga rum den 11 juli 2005, gick Teva med på att upphöra att sälja generiska modafinilprodukter i Förenade kungariket. I gengäld gick Cephalon med på att ställa en garanti på 2,1 miljoner brittiska pund (GBP) (det vill säga cirka 3,07 miljoner euro) för det fall Teva skulle vinna framgång i domstolsförfarandet och ha rätt att kräva skadestånd för utebliven vinst.
15
I slutet av november 2005 inledde Cephalong och Teva förlikningsförhandlingar.
B. Det omtvistade avtalet
16
Den 8 december 2005 ingick Cephalon och Teva ett förlikningsavtal (nedan kallat förlikningsavtalet). Förlikningsavtalet ingicks även för parterna närstående bolags räkning och började gälla den 4 december 2005.
17
I förlikningsavtalet anges bland annat, i artikel 2, att Teva förbinder sig att inte självständigt träda in på eller konkurrera med Cephalon på modafinilmarknaden (nedan kallad konkurrensklausulen) och att inte bestrida Cephalons modafinilpatent (nedan kallad klausulen om att inte bestrida patentens giltighet) (nedan gemensamt kallade de restriktiva klausulerna).
I artiklarna 2.2–2.6 i förlikningsavtalet föreskrivs en rad transaktioner avseende
–
en licens från Teva till Cephalon beträffande Tevas immateriella rättigheter,
–
en licens från Cephalon till Teva att använda så kallade CEP-1347-uppgifter som tagits fram av Cephalon tillsammans med andra inom ramen för studier av behandlingen av Parkinsons sjukdom,
–
leverans av den aktiva substansen modafinil från Teva till Cephalon,
–
betalningar från Cephalon till Teva för rättegångskostnader som undvikits, och
–
Tevas distribution av Cephalons produkter i Förenade kungariket.
18
Dessutom föreskrivs i artikel 3 i förlikningsavtalet rättigheter avseende generiska produkter, till förmån för Teva. Enligt denna artikel beviljar Cephalon Teva en icke-exklusiv licens för att lansera sin generiska modafinilprodukt, även inom EES, från och med år 2012 (eller tidigare, om någon annan skulle introducera en generisk modafinilprodukt på marknaden).
19
Enligt artikel 4 i förlikningsavtalet åtar sig Teva och Cephalon att omedelbart avsluta sina tvister om modafinil i Förenta staterna och Förenade kungariket.
20
Förlikningsavtalet omfattar även de belopp eller avgifter som de olika transaktioner som nämns i punkterna 17 och 18 ovan är förenade med.
C. Det angripna beslutet
21
Den 26 november 2020 antog kommissionen det angripna beslutet.
22
Kommissionen ansåg att sökandena hade åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i förlikningsavtalet inom läkemedelssektorn och tillämpa så kallad omvänd betalning. Överträdelsen omfattade Tyskland, Österrike, Belgien, Bulgarien, Cypern, Danmark, Spanien, Finland, Frankrike, Grekland, Ungern, Irland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Norge, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien, Förenade kungariket, Slovakien och Sverige och hade pågått från och med den 4 december 2005 till och med den 12 oktober 2011, med undantag för i Bulgarien och Rumänien, där överträdelsen hade inletts den 1 januari 2007, samt i Ungern, där överträdelsen hade upphört den 14 juni 2011 (artikel 1 i det angripna beslutet).
23
För den ovannämnda överträdelsen ålade kommissionen Cephalon och Teva böter på 30480000 euro respektive 30000000 euro (artikel 2 i det angripna beslutet).
II. Parternas yrkanden
24
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet,
–
i andra hand upphäva de böter som de ålagts,
–
i tredje hand, vad gäller Teva, väsentligt sätta ned de böter som bolaget har ålagts, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
25
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
III. Rättslig bedömning
A. Yrkandena om ogiltigförklaring eller delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet
26
Sökandena har åberopat fyra grunder. Som första grund har det gjorts gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den kvalificerade förlikningsavtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte. Den andra grunden avser en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna genom att kommissionen kvalificerade avtalet som en konkurrensbegränsning genom resultat. Den tredje grunden, som har åberopats i andra hand, avser en felaktig tillämpning av artikel 101.3 FEUF. Slutligen har sökandena åberopat den fjärde grunden, som även den åberopas i andra hand, till stöd för sitt yrkande att de böter som de ålagts ska upphävas eller i vart fall att de böter som Teva ålagts delvis ska upphävas.
1.
Den första grunden: Felaktig rättstillämpning och felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna genom att kommissionen kvalificerade förlikningsavtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte
27
Sökandena har som första grund gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den kvalificerade avtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte.
28
Sökandena har gjort gällande att kommissionen har missuppfattat de två kumulativa kriterier som preciserats i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52). Det följer enligt sökandena av nämnda dom att ett förlikningsavtal som innebär att värdeöverföringar ska ske endast kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte om, för det första, värdeöverföringarna ”enbart förklaras av att både patentinnehavaren och den som påstås göra intrång i patentet har ett kommersiellt intresse av att inte konkurrera med varandra med priser och prestationer” och, för det andra, avtalet inte ger upphov till ”bevisade konkurrensfrämjande verkningar som ger upphov till rimligt tvivel om huruvida avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen”.
29
Förevarande grund består av två delar. Inom ramen för den första delgrunden har sökandena gjort gällande att det första kriterium som nämns i punkt 28 ovan ska förstås så, att det avser den omständigheten ”att varje affärstransaktion har en annan rimlig förklaring än marknadsuppdelningen”. Sökandena har kritiserat kommissionen för att i stället för detta kriterium ha tillämpat ett kontrafaktiskt kriterium som består i att fastställa huruvida sökandena skulle ha genomfört samma transaktioner på samma villkor för det fall att förlikningsavtalet inte hade ingåtts. Inom ramen för den andra delgrunden har sökandena kritiserat kommissionen för att inte ha uppfyllt detta kriterium på grund av att den inte vederlade de bevis som sökandena hade lagt fram under det administrativa förfarandet och som visade att varje transaktion berodde på andra faktorer än parternas intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer. Inom ramen för den tredje delgrunden, som avser det andra kriterium som nämns i punkt 28 ovan, har sökandena dessutom gjort gällande att förlikningsavtalet hade ”bevisade konkurrensfrämjande effekter” genom att det däri föreskrevs att Teva skulle träda in på marknaden i förtid. Inom ramen för den fjärde delgrunden har sökandena slutligen kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig bedömning av det sammanhang i vilket förlikningsavtalet ingår och av dess lydelse.
a)
Den första grundens första del: Det korrekta rättsliga kriteriet har inte tillämpats
30
Enligt sökandena missuppfattade kommissionen det kriterium som fastställdes i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), och bekräftades genom domen av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), i två avseenden, nämligen dels genom att avvika från de uttryckliga upplysningar som gavs i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), enligt vilken en skälig ersättning från tillverkaren av originalläkemedel till tillverkaren av generiska läkemedel för de tillhandahållna tjänsterna eller produkterna uteslöt att det förelåg en överträdelse genom syfte, dels genom att anta och tillämpa ett kontrafaktiskt kriterium som hörde till bedömningen av om det var fråga om en konkurrensbegränsning genom resultat.
31
Sökandena anser, med hänvisning till de argument som de har anfört inom ramen för den andra delen av denna grund, att var och en av de affärstransaktioner som avses med förlikningsavtalet var motiverad oberoende av de restriktiva klausulerna och att det fanns en ”rimlig” förklaring till respektive transaktion vilken skilde sig från förklaringen att transaktionen var ”den enda” motprestationen till Tevas försenade inträde på modafinilmarknaden.
32
Att göra en kontrafaktisk analys vid bedömningen av en påstådd konkurrensbegränsning genom syfte är dessutom inte förenligt med rättspraxis. Det är en komplicerad uppgift att bedöma ett kontrafaktiskt scenario. Vid en sådan bedömning bör hänsyn inte bara tas till ett avtals rättsliga och ekonomiska sammanhang vid tidpunkten för avtalets ingående utan även till alla förhållanden därefter. Dessutom ingår den kontrafaktiska analysen i bedömningen av huruvida avtal innebär en konkurrensbegränsning genom resultat. Domstolen tillämpade inte något kontrafaktiskt kriterium i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), utan tillämpade ett enkelt faktiskt kriterium och uppställde krav på en rimlig förklaring till de kommersiella avtal som faktiskt hade ingåtts.
33
Kommissionen gjorde även en felaktig bedömning när den fann att de affärstransaktioner som angavs i förlikningsavtalet skulle bedömas som en ”helhet”, ”oberoende av respektive transaktions närmare kvantifiering och faktiska bidrag till överföringen av det totala värdet”. Härigenom bortsåg kommissionen från domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), enligt vilken varje påstådd värdeöverföring ska bedömas för att undersöka om det finns någon annan rimlig förklaring än att den endast utgör en motprestation till de restriktiva klausulerna.
34
I repliken har sökandena kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att grunda det angripna beslutet uteslutande på subjektiva bevis, trots att det framgår av rättspraxis att en överträdelse genom syfte endast kan fastställas på grundval av objektiva faktorer. Kommissionen beaktade inte att ersättningen objektivt sett var rimlig, och inte heller det kommersiella syftet med affärsavtalen eller det sammanhang i vilket dessa förhandlades fram.
35
Slutligen gjorde kommissionen en felaktig rättstillämpning vad gäller bevisbördan genom att kräva att parterna skulle lägga fram subjektiv bevisning för att de skulle ha genomfört de aktuella transaktionerna i det kontrafaktiska scenariot att det inte förelåg något förlikningsavtal och att de vidhöll sin talan i domstolsförfarandet. Det är emellertid kommissionen som har bevisbördan. Därtill kommer att de samtida bevisen för de faktiska omständigheterna och de expertrapporter som getts in till kommissionen ger en rimlig förklaring till de kommersiella avtalen, vilken kommissionen inte kan förkasta i avsaknad av en betydande erfarenhet som talar i motsatt riktning.
36
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
37
Begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” kan enligt rättspraxis endast tillämpas på vissa former av samordning mellan företag som till sin art kan anses vara så pass skadliga för den normala konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras effekter inte behövs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
38
Vad närmare gäller sådana förlikningsavtal som det i målet aktuella avtalet – i tvister avseende ett metodpatent för tillverkning av en aktiv substans för vilken patentskyddet upphört – som ingåtts mellan en tillverkare av originalläkemedel och flera tillverkare av generiska läkemedel, och som inneburit att inträdet på marknaden av generiska läkemedel skjuts upp i utbyte mot att tillverkaren av originalläkemedel för över monetära eller icke-monetära värden till tillverkarna av generiska läkemedel, har domstolen slagit fast att sådana förlikningsavtal inte alltid kan anses utgöra ”konkurrensbegränsningar genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 84 och 85).
39
Det ska emellertid anses vara fråga om en ”konkurrensbegränsning genom syfte” när det framgår av prövningen av det berörda förlikningsavtalet att de värdeöverföringar som föreskrivs i avtalet enbart förklaras av att både patentinnehavaren och den påstådda intrångsgöraren har ett kommersiellt intresse av att inte konkurrera med varandra med priser och prestationer, eftersom avtal genom vilka konkurrenter medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete uppenbarligen omfattas av begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 83 och 87).
40
Vid denna prövning ska det i varje enskilt fall fastställas huruvida det positiva nettosaldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till tillverkaren av generiska läkemedel är tillräckligt stort för att faktiskt förmå tillverkaren av generiska läkemedel att avstå från att inträda på den relevanta marknaden och, följaktligen, förmå denne att inte konkurrera med priser och prestationer med tillverkaren av originalläkemedel. Det krävs därvid inte att detta nettosaldo nödvändigtvis överstiger den vinst som tillverkaren av generiska läkemedel skulle ha erhållit om denne hade vunnit det aktuella patentmålet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 93 och 94).
41
Av detta följer att kvalificeringen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” av sådana avtal som förlikningsavtalet förutsätter att det görs en bedömning av avtalens beskaffenhet, för att undersöka huruvida man härav kan sluta sig till att avtalen är särskilt skadliga för konkurrensen, vid behov efter att det gjorts en ingående analys av nämnda avtal och deras syften samt det ekonomiska och rättsliga sammanhanget, varvid värdeöverföringarnas belopp är av särskild betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 89).
42
I förevarande fall framgår det av avsnitt 5 i det angripna beslutet, och särskilt av skälen 544–580, att kommissionen med hänvisning till befintlig rättspraxis, däribland den rättspraxis som anges i punkt 37 och följande punkter ovan, har förklarat vilken analys som den borde göra. I avsnitt 6 i det angripna beslutet undersökte kommissionen, i enlighet med rättspraxis och de principer som anges i avsnitt 5, huruvida de transaktioner som skulle ske inom ramen för förlikningsavtalet och de därmed sammanhängande värdeöverföringarna utgjorde ett incitament för Teva att godta de restriktiva klausulerna.
43
Det framgår av den rättspraxis som anges i punkt 37 och följande punkter ovan att det är lämpligt att göra en helhetsbedömning, som inbegriper de berörda parternas intressen och incitament, för att kontrollera huruvida de affärstransaktioner som ingår i ett förlikningsavtal, såsom dem som nämns i punkt 17 ovan, kan ha andra förklaringar än såväl patentinnehavarens som den påstådda intrångsgörarens kommersiella intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer.
44
Det ska i detta hänseende påpekas, vilket för övrigt inte har bestritts av sökandena, att en värdeöverföring till tillverkaren av generiska läkemedel kan ta sig olika former, såsom en direkt betalning eller en indirekt betalning, och följa av affärstransaktionerna mellan tillverkaren av originalläkemedel och tillverkaren av generiska läkemedel. En sådan affärstransaktion kan således ge tillverkaren av generiska läkemedel fördelar som denne inte skulle få under normala marknadsförhållanden, antingen på grund av att en sådan transaktion inte skulle ha genomförts under normala marknadsvillkor eller på grund av att transaktionen genomförs på förmånligare villkor än normala marknadsvillkor. Det ska dessutom påpekas att det under normala marknadsvillkor inte är vanligt att motprestationen till en transaktion utgörs av ett åtagande att inte konkurrera och inte bestrida vissa rättigheter.
45
Kommissionen var följaktligen skyldig att kontrollera om de affärstransaktioner som avses i förlikningsavtalet hade kunnat överenskommas på lika förmånliga villkor även utan de restriktiva klausulerna. Om kommissionen kan konstatera att de aktuella transaktionerna inte skulle ha genomförts eller inte skulle ha genomförts på lika förmånliga villkor utan dessa klausuler, kan nämligen slutsatsen dras att dessa transaktioner inte kan ha någon annan förklaring än det kommersiella intresset hos innehavaren av det aktuella patentet och den påstådda intrångsgöraren av att inte konkurrera med priser och prestationer.
46
För att avgöra huruvida den enda rimliga förklaringen till var och en av affärstransaktionerna var att de gav Teva ett incitament att godta de restriktiva klausulerna och således att avstå från att konkurrera med Cephalon genom sina priser och prestationer eller huruvida dessa transaktioner under alla omständigheter skulle ha genomförts under normala marknadsvillkor, måste kommissionen jämföra vad som faktiskt har hänt med vad som skulle ha hänt utan de restriktiva klausulerna. Härav följer att det saknas fog för argumentet att kommissionen gjorde en felaktig kontrafaktisk analys.
47
I motsats till vad sökandena har påstått innebär det rättsliga kriterium som kommissionen tillämpade inte en kontrafaktisk analys som omfattas av bedömningen av huruvida avtalen innebär en konkurrensbegränsning genom resultat.
48
Kommissionen undersökte endast huruvida de aktuella affärstransaktionerna skulle ha genomförts utan de restriktiva klausulerna, för att kontrollera huruvida de utgjorde ett incitament för Teva att avstå från att konkurrera med Cephalon med priser och prestationer.
49
Såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkt 37 och följande punkter ovan syftar inte den bedömning som ska göras för att avgöra huruvida ett avtal ska kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” till att identifiera eller kvantifiera de konkurrensbegränsande verkningarna av ett förfarande, utan endast till att fastställa dess objektiva svårighetsgrad, vilket just kan motivera att det inte är nödvändigt att bedöma avtalets verkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen, C‑601/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:244, punkt 86).
50
Den omständigheten att denna bedömning vid behov ska göras efter en ingående analys av det berörda avtalet och i synnerhet av incitamentseffekten av värdeöverföringar som föreskrivs i avtalet, men även av dess syften och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår, innebär inte heller att det görs en bedömning av avtalets konkurrensbegränsande verkningar på marknaden. Den innebär endast att det görs en noggrann helhetsbedömning av de komplexa avtalen i sig, inte bara för att utesluta att de ska kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” när det uppstår tvivel om huruvida de är tillräckligt skadliga för konkurrensen, utan även för att undvika att avtal kan undgå att kvalificeras på detta sätt enbart på grund av att de är komplexa trots att en noggrann analys av avtalen skulle visa att de objektivt sett är tillräckligt skadliga för konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen, C‑601/16 P
EU:C:2021:244, punkt 87).
51
Vad gäller sökandenas argument att det kriterium för konkurrensbegränsning genom syfte som kommissionen tillämpade i det angripna beslutet strider mot domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), på grund av att det beträffande varje accessorisk transaktion påstås ges en rimlig ersättning från tillverkaren av originalläkemedel till tillverkaren av generiska läkemedel för de tjänster eller produkter som tillhandahålls, ska det erinras om att domstolen i nämnda dom faktiskt inte uteslöt att ett förlikningsavtal som innebär överföringar av monetära eller icke-monetära värden i vissa fall kan undgå att kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”. Så skulle vara fallet om det kan visas att nämnda värdeöverföringar är motiverade, det vill säga specifika och absolut nödvändiga med hänsyn till avtalsparternas legitima mål. Tribunalen konstaterar emellertid att denna fråga ska prövas inom ramen för förevarande grunds andra del, genom vilken sökandena har gjort gällande att de transaktioner som genomförts i anslutning till förlikningsavtalet hade en annan rimlig förklaring än att de endast utgjorde en motprestation för de restriktiva klausulerna.
52
Vad gäller påståendet att kommissionen vid sin bedömning i det angripna beslutet enbart grundade sig på parternas subjektiva avsikt, ska det erinras om att man vid bedömningen av huruvida ett avtal innebär en konkurrensbegränsning ”genom syfte” ska ta hänsyn till innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår. Av rättspraxis följer dessutom att även om parternas uppsåt inte är avgörande för bedömningen av huruvida ett avtal är konkurrensbegränsande finns det inget som hindrar konkurrensmyndigheter, nationella domstolar eller unionsdomstolen från att beakta detta (se dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 53 och där angiven rättspraxis). Frågan huruvida kommissionen vid sin bedömning enbart grundade sig på subjektiva faktorer kommer att prövas inom ramen för den andra delen av förevarande grund.
53
När det gäller bevisbördan ankommer det på kommissionen att visa att konkurrensklausulen och klausulen om att inte bestrida patentens giltighet, vilka överenskommits inom ramen för det berörda förlikningsavtalet, i det relevanta sammanhanget har gett upphov till ett konkurrensbegränsande avtal genom syfte och således att visa att det av prövningen av detta avtal framgår att de värdeöverföringar som föreskrivs i avtalet endast förklaras av det kommersiella intresset hos såväl innehavaren av det aktuella patentet som den påstådda intrångsgöraren av att inte ägna sig åt konkurrens med priser och prestationer.
54
I motsats till vad sökandena har gjort gällande kan kommissionen emellertid endast grunda sig på rättsliga och ekonomiska omständigheter som sökandena har beaktat under förhandlingarna som ledde fram till förlikningsavtalet, inklusive affärstransaktionerna. Omständigheter som hänför sig till tiden efter ingåendet av förlikningsavtalet kan inte vara relevanta, eftersom parterna inte kunnat beakta dem när de beslutade att ingå detta avtal.
55
I den mån sökandena har anfört att det vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet saknades tidigare unionsrättslig praxis som gav stöd för att kvalificera det aktuella avtalet som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, räcker det att hänvisa till domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), och domen av den 25 mars 2021Lundbeck/kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2021:243). I den första domen angav domstolen nämligen under vilka förutsättningar ett förlikningsavtal skulle kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”. I den andra domen preciserade domstolen, i punkt 130, att det inte alls krävdes att samma typ av avtal redan hade underkänts av kommissionen för att avtal skulle kunna anses innebära en konkurrensbegränsning genom syfte, och detta även om avtalen hade ingåtts i ett specifikt sammanhang, såsom ett immaterialrättsligt sammanhang. Det saknas således fog för detta argument.
56
När det gäller argumentet att kommissionen bedömt affärstransaktionerna ”som en helhet”, räcker det i detta skede för det första att påpeka att de affärstransaktioner som anges i förlikningsavtalet har ingått som en helhet. Det faktum att förlikningsavtalet och de transaktioner som det innebär överenskoms samtidigt eller att det finns en avtalsrättslig koppling mellan dem visar att dessa avtal ingår i en och samma avtalsrättsliga helhet. Det finns i ett sådant fall en risk att ett samband mellan ett affärsavtal och ett förlikningsavtal som omfattar klausuler om avstående från saluföring och om att inte bestrida vissa rättigheter, vilka i sig är konkurrensbegränsande, i själva verket syftar till att genom att ge sken av en affärstransaktion, vid behov i form av ett komplicerat avtalsupplägg, ge det bolag som tillverkar generiska läkemedel ett incitament, genom en värdeöverföring som föreskrivs i ett accessoriskt avtal, att acceptera dessa klausuler. Såsom redan har angetts i punkt 45 ovan ingår frågan huruvida en sådan transaktion även skulle ha genomförts under normala marknadsvillkor i den bedömning som kommissionen ska göra. Det ska för det andra påpekas att det vid en sådan bedömning är det positiva nettosaldot av de värdeöverföringar som görs inom ramen för samtliga transaktioner som är av betydelse, såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkt 40 ovan.
57
Av det ovan anförda följer, med förbehåll för vissa argument som ska prövas inom ramen för den första grundens andra del, att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
b)
Den första grundens andra del
58
Inom ramen för den första grundens andra del har sökandena gjort gällande att de transaktioner som genomfördes i anslutning till förlikningsavtalet hade en annan rimlig förklaring än att de endast utgjorde en motprestation för de restriktiva klausulerna.
59
Var och en av transaktionerna har sitt ursprung i bägge parters legitima, väl dokumenterade och befintliga kommersiella behov och inte i förhandlingarna om inträdet av Tevas modafinil på marknaden för generiska läkemedel. För varje transaktion var Teva eller Cephalon antingen den enda part med vilken det hade varit möjligt att göra affärer (till exempel beträffande Tevas immateriella rättigheter avseende modafinil och Cephalons kliniska uppgifter) eller en potentiell partner med unik och lämplig erfarenhet (till exempel i fråga om Tevas produktionskapacitet för modafinilbaserade aktiva substanser eller Tevas distributionsplattform i Förenade kungariket).
60
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
61
Mot bakgrund av sökandenas invändningar ska det först prövas huruvida kommissionen, för var och en av de affärstransaktioner som föreskrivs i förlikningsavtalet, gjorde en oriktig bedömning när den fann att transaktionen i fråga syftade till en värdeöverföring från Cephalon till Teva i utbyte mot Tevas åtagande att inte självständigt träda in på marknaderna för generiska läkemedel och att inte konkurrera med Cephalon i fråga om modafinil.
1) Licensen avseende Tevas immateriella modafinilrättigheter
62
Enligt artikel 2.2 i förlikningsavtalet gick Cephalon med på att köpa en (icke-exklusiv) licens av Teva avseende det sistnämnda företagets immateriella rättigheter, för ett belopp på totalt 125 miljoner amerikanska dollar (USD), det vill säga cirka 92,9 miljoner euro.
63
I skäl 864 i det angripna beslutet drog kommissionen slutsatsen att Teva hade erhållit ett betydande värde genom att bevilja Cephalon en licens avseende Tevas immateriella rättigheter. Vad gäller Cephalon preciserade kommissionen att bolaget inte var intresserat av att förvärva Tevas immateriella rättigheter, inte hade något verkligt behov av att förvärva dem före förlikningsavtalet och inte hade något intresse av att betala betydande belopp för en licens avseende immateriella rättigheter vilken inte hade något, eller endast begränsat, värde för Cephalon. Enligt kommissionen tyder de faktiska omständigheterna således starkt på att Cephalon över huvud taget inte skulle ha genomfört denna transaktion eller i vart fall inte skulle ha genomfört den på samma villkor, i avsaknad av förlikningsavtalet, och att transaktionen syftade till en värdeöverföring från Cephalon till Teva i utbyte mot att Teva åtog sig att inte självständigt träda in på modafinilmarknaden och att inte konkurrera med Cephalon med priser och prestationer. Kommissionen ansåg även att parternas övriga förklaringar till transaktionen inte var rimliga. Licensen avseende Tevas immateriella rättigheter innebar enligt kommissionen således en omotiverad värdeöverföring till Teva, som detta bolag inte hade kunnat erhålla i avsaknad av förlikningsavtalet.
64
Sökandena har bestritt kommissionens bedömning i det angripna beslutet att Cephalon vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks inte betraktade Tevas immateriella rättigheter som ett allvarligt hot och aldrig tidigare hade visat det minsta intresse för att förvärva dem.
65
Enligt sökandena visar vetenskapliga bevis att Cephalons modafinilprodukter kunde anses strida mot Tevas amerikanska patentansökan för modafinil i form III (en kristallin form av modafinil, som anmäldes år 2000 och offentliggjordes år 2002).
66
Vice verkställande direktören för Cephalon, M., som också var ansvarig för global forskning och kemisk utveckling, intresserade sig omedelbart för Tevas ansökningar avseende de polymorfa formerna av modafinil efter att fått kännedom om nämnda ansökningar. Cephalon beställde därefter en studie, som avslutades i mars 2003, från Crystallics BV och tog del av resultatet av en studie som hade utförts av professor C. vid Université de Rouen (Frankrike) år 2004 samt det preliminära resultatet av en studie som utförts av Solid State Chemical Information, Inc. (SSCI) i januari 2006.
67
Genom nämnda studier ville Cephalon få klarhet i huruvida dess egna metoder skapade de polymorfa former som Teva gjorde anspråk på och ville få reda på sannolikheten för att vissa kvantiteter av form III skulle kunna kvarstå under den kommersiella tillverkningsprocessen.
68
Enligt sökandena har de vetenskapliga bevis som Cephalon samlat in under åren 1995–2005 successivt gett kunskaper som visade att det förelåg en risk för patentintrång.
69
Sökandena har dessutom anfört att Cephalon även har anlitat professor M. vid Massachusetts Institute of Technology (MIT) som sakkunnig. Denne fann att Cephalon löpte risken att form III, som var föremål för Tevas patentansökningar, skulle kunna konstateras förekomma i dess slutprodukt. Sökandena har särskilt gjort gällande följande:
–
Teva hade goda chanser att vinna framgång i varje rättsligt förfarande eller ”invändningsförfarande” vid United States Patent and Trademark Office (Förenta staternas patent- och varumärkesmyndighet), i vilket dess patenträttigheter avseende form III ifrågasattes, varför kommissionen inte borde ha ifrågasatt Cephalons kommersiella bedömning för att motverka denna risk.
–
Det faktum att Cephalon hade lanserat Provigil i Förenta staterna före prioritetsdagen för Tevas patentansökan minskade inte den risk som Cephalon löpte, vilket kommissionen felaktigt har påstått.
–
Kommissionens påstående att det inte fanns någon risk för patentintrång, eftersom Cephalon i december 2005 faktiskt inte hade konstaterat att form III förekom i dess slutprodukt, tar inte hänsyn till det vetenskapliga läget.
–
Vad gäller avsaknaden av handlingar är det vanligt i Förenta staterna att farhågor i fråga om intrång inte dokumenteras, av rädsla för att handlingar om detta kommer att användas under rättegången inte bara för att styrka intrånget, utan dessutom att intrånget skett uppsåtligen, vilket kan medföra att skadeståndet tredubblas.
–
De avgifter som Cephalon skulle betala enligt licensavtalet avseende Tevas immateriella rättigheter var rimliga och kommissionen har inte visat motsatsen.
70
Kommissionen har tillbakavisat sökandenas argument.
71
Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen grundade sin slutsats, att licensen avseende Tevas immateriella rättigheter var förenad med en omotiverad värdeöverföring till Teva (se punkt 63 ovan), bland annat på bevisning från den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks, som visar att Cephalon egentligen inte kände sig hotat av Tevas immateriella rättigheter och aldrig tidigare hade visat något intresse för att förvärva dem, och den omständigheten att Cephalon inte hade vidtagit rimliga försiktighetsåtgärder.
72
Såsom framgår av handlingarna i målet visste Cephalon sedan år 2002 att Teva hade lämnat in en patentansökan avseende form III, att vissa restmängder av formerna i förekommande fall kunde upptäckas i Cephalons slutprodukt, att form III slås samman med två kristaller i form I (det är då fråga om en ”sammankoppling” av formerna I och III av modafinil) och att form III var patenterbar. Icke desto mindre finns det ingen seriös indikation på att Cephalon vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna verkligen var bekymrat över de eventuella konsekvenserna av Tevas patentansökan avseende form III.
73
Cephalon kände nämligen redan år 1999 till att modafinil i form III uppstod under tillverkningsprocessen, men att den därefter omvandlades till modafinil i form I under nämnda process (enligt Lafon-studierna).
74
Det är visserligen riktigt att Cephalon beställde forskning, efter att ha fått kännedom om Tevas patentansökan avseende modafinil i form III men innan förlikningsavtalet ingicks
75
För det första rörde det sig om ett uppdrag till Crystallics avseende en studie som syftade till att bättre förstå inverkan av de olika polymorfernas beskaffenhet och kontrollen av processen. Resultatet av denna studie, som avslutades år 2003, visade att under de allra flesta kristalliseringsförhållandena utgjorde den uppkomna modafinilen en blandning av formerna I och III.
76
För det andra erhöll Cephalon år 2004 resultaten av en studie som genomförts av professor C. vid Université de Rouen, vilken emellertid inte hade beställts av Cephalon. Av denna studie framgick att form I och form III av modafinil var mycket lika och att de två polymorfa formerna hade en benägenhet att växa som sammankopplade kristaller.
77
Det framgår emellertid av handlingarna i målet att dessa studier eller resultatet av dem inte framkallade någon särskild oro hos Cephalon.
78
Det framgår nämligen av en intern presentation från år 2003, i vilken Tevas ansökningar om de kristallina formerna av modafinil nämns, att Cephalon antog att det troligen skulle uppkomma ett ”invändningsförfarande” mellan Cephalon och Teva, men att Cephalons rättigheter var äldre, varför det inte fanns anledning att oroa sig.
79
På samma sätt förklarade doktor H, som var Cephalons chefsrådgivare i patentfrågor, i ett internt e‑postmeddelande från augusti 2005 att han väl, och sedan länge, kände till ”patentlandskapet” i Förenta staterna och i Europa i fråga om modafinil och att det inte fanns någon anledning att oroa sig för ”potentiella problem med patentintrång”.
80
För det tredje, vad gäller SSCI:s studie, som Cephalon beställde innan förlikningsavtalet ingicks, konstaterar tribunalen att Cephalon erhöll de preliminära resultaten först efter det att nämnda avtal hade ingåtts, det vill säga den 6 januari 2006. Dessa resultat kunde följaktligen inte ha beaktats av Cephalon för att bedöma intrångsrisken i samband med att förlikningsavtalet ingicks och gör det inte möjligt att slå fast huruvida Cephalon var intresserat av Tevas immateriella rättigheter.
81
För det fjärde gör sig samma slutsats gällande i fråga om M:s rapport (det vill säga ett utlåtande från professor M vid MIT) som sökandena beställde under det administrativa förfarandet och som är daterad år 2018.
82
Sökandenas argument att det rör sig om ett ”successivt lärande” är inte övertygande, lika lite som argumentet att Cephalon var mycket oroat ”i slutet av år 2005”. Tribunalen konstaterar att Cephalon inte vidtog några åtgärder mot Teva under åren 2003–2005, trots att bolaget inte saknade nödvändiga kunskaper för att göra detta. Det beslut om patenterbarheten som Förenta staternas patentverk fattade i september 2005 förklarar därför inte den plötsliga oro som gjorts gällande, eftersom Cephalon år 2003 själv försökte patentera modafinil i form III, vilket bekräftar att Cephalon åtminstone år 2003 (se punkt 72 ovan) visste att det var fråga om ett patenterbart objekt. Vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks hade Cephalon inte heller upptäckt några spår av polymorf modafinil i form III, vare sig i dess aktiva substans eller i slutprodukten Provigil.
83
Det finns inte heller några skriftliga bevis för att Cephalon skulle ha hyst någon oro i detta avseende. Det saknas fog för sökandenas argument att avsaknaden av bevisning från tiden för de faktiska omständigheterna beror på skäl hänförliga till amerikansk processrätt.
84
För det första kan konstateras att i den mån en handling omfattades av regeln om ”legal privilege” skulle den åtnjuta skydd och utlämnande av den skulle inte kunna utverkas vid amerikanska domstolar.
85
För det andra framgår det tvärtom av handlingarna i målet att viss bevisning från tiden för de faktiska omständigheterna ger stöd för att Cephalon ansåg att dess produkter inte gjorde intrång i Tevas immateriella rättigheter. I likhet med kommissionen anser tribunalen dessutom att om Cephalon verkligen hade uppfattat att det fanns en risk för intrång i Tevas immateriella rättigheter, skulle Cephalon ha agerat för att motverka denna risk, vilket bolaget emellertid inte gjorde. Inte heller vid den tidpunkt då Teva tog kontakt med Cephalon, i juli 2005, för att diskutera en licens avseende sina immateriella rättigheter visade Cephalon något intresse för en sådan licens utanför ramen för förlikningsavtalet.
86
Cephalons underlåtenhet att vidta rimliga försiktighetsåtgärder i detta avseende kan slutligen förklaras, om det anses att det huvudsakliga syftet med beviljandet av en licens avseende Tevas immateriella rättigheter till Cephalon var att ge Teva ett incitament att godta de restriktiva klausulerna. Det framgår särskilt av det ovan anförda att Cephalon inte, utanför ramen för förlikningsavtalet, hade visat något verkligt intresse av att erhålla en licens. Cephalons påstående att bolaget var väl medvetet om vilka patent som existerade avseende modafinil är inte heller övertygande. Det gör det nämligen inte möjligt att förklara varför Cephalon accepterade att köpa licensen avseende Tevas immateriella rättigheter utan att göra en bedömning av storleken på de avgifter som skulle betalas eller varför Cephalon omedelbart och villkorslöst betalade en betydande del av dessa avgifter, utan att vara säker på att Tevas patentansökan faktiskt skulle beviljas. Det ska slutligen påpekas att det i licensavtalet inte ens har föreskrivits några standardbestämmelser till skydd för Cephalons intressen.
87
Tribunalen konstaterar således att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i det angripna beslutet slog fast att nivån på den värdeöverföring som skedde genom förvärvet av licensen avseende Tevas immateriella rättigheter endast kunde förklaras av att värdeöverföringen utgjorde en motprestation för Tevas godtagande av de restriktiva klausulerna.
2) Avtalet om leveranser av den aktiva substansen modafinil
88
Enligt artikel 2.4 i förlikningsavtalet åtog sig Teva och Cephalon att ingå ett leveransavtal enligt vilket, för det första, Teva skulle tillhandahålla Cephalon minst 10000 kg av den aktiva substansen modafinil per år, mellan åren 2007 och 2011, (det vill säga minst 50000 kg totalt) och, för det andra, Cephalon i gengäld skulle betala ett fast minimipris till Teva, som uttryckligen bestämts för att återspegla Tevas ungefärliga tillverkningskostnader, ökat med 30 procent, med ett totalt belopp på 28 miljoner USD mellan åren 2007 och 2011. Till följd av detta ingick Teva, genom sitt dotterbolag Plantex, och Cephalon den 7 november 2006 ett avtal som innebar ett fullgörande av de villkor som anges i artikel 2.4 i förlikningsavtalet (nedan kallat avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil).
89
I skäl 781 i det angripna beslutet drog kommissionen slutsatsen att villkoren i avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil innebar ett garanterat och stabilt intäktsflöde under fem år för Teva, vilket Teva inte skulle ha kunnat erhålla utan att godta åtagandena i förlikningsavtalet om att inte konkurrera med Cephalon och att inte bestrida rättigheterna i fråga. Vad gäller Cephalon drog kommissionen i det angripna beslutet slutsatsen att detta bolag inte skulle ha accepterat att ingå avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil i avsaknad av dessa åtaganden, eftersom detta inte skulle ha varit ekonomiskt rationellt med hänsyn till dess leverans- och efterfrågesituation vid den aktuella tidpunkten och till avtalets lydelse.
90
Sökandena har bestritt kommissionens slutsats i fråga om Cephalon. Cephalon löpte en risk att inte förfoga över tillräckliga kvantiteter av den aktiva substansen modafinil, vilket även framgår av handlingar från tiden för de faktiska omständigheterna, såsom e‑postmeddelandet av den 29 december 2005. Sökandena har dessutom kritiserat kommissionen för att ha grundat sitt beslut på en selektiv och snedvriden granskning av handlingarna i ärendet med avseende på Cephalons möjlighet att erhålla tillräckliga kvantiteter och de prisvillkor som överenskommits med Teva.
91
Sökandena har i detta sammanhang förklarat att Cephalon i slutet av november 2005, efter det att Food and Drug Administration (FDA, Livsmedels- och läkemedelsmyndigheten, Förenta staterna) hade tillkännagett att Sparlon bedömdes kunna godkännas, ökade sina interna uppskattningar av behovet av den aktiva substansen modafinil för tillverkning av sina läkemedel Provigil, Nuvigil och Sparlon, eftersom en lansering av de två sistnämnda läkemedlen bedömdes kunna ske inom en snar framtid. Kvantiteten modafinil uppskattades komma att öka från 96000 kg till 138500 kg eller 148000 kg, medan möjligheten att erhålla tillräckliga kvantiteter lämnade föga utrymme för att möta en ökad efterfrågan eller en oförutsedd produktionsminskning. Sökandena har i detta avseende påpekat att när det gäller Cephalons två fabriker i Mitry-Mory (Frankrike) var den ena (fabriken C-1) gammal medan den andra (fabriken C-2), även om den var ny, fortfarande behövde ett administrativt tillstånd, och att det även var tveksamt om dess externa leverantör, Helsinn, kunde öka sin produktion.
92
Det försiktigaste och säkraste sättet att täcka risken för otillräckliga kvantiteter skulle således ha varit att ingå ett avtal med Teva. Enligt Cephalon var Teva en logisk partner eftersom detta företag hade en hög kapacitet att producera modafinil tack, vare dess egna ansträngningar för att lansera modafinilbaserade produkter. Dessutom skulle det totala belopp som skulle betalas enligt detta avtal endast ha utgjort en bråkdel av de förluster som Cephalon skulle ha lidit om den inte skulle ha kunnat förfoga över tillräckliga kvantiteter av den aktiva substansen.
93
Kommissionen har tillbakavisat sökandenas argument.
94
Tribunalen konstaterar för det första att sökandena inte har ifrågasatt Tevas intresse av att ingå leveransavtalet och att deras kritik endast avser Cephalons intresse härav.
95
För det andra saknas det fog för påståendet att kommissionen har ifrågasatt Cephalons affärsmässiga bedömning eller gjort en selektiv och snedvriden granskning av handlingarna i ärendet. Tribunalen konstaterar på denna punkt att kommissionen i det angripna beslutet grundade sin slutsats på handlingar från tiden för de faktiska omständigheterna, vilka till största delen härrörde från Cephalon självt. Kommissionen nöjde sig med att kontrollera trovärdigheten i sökandenas uppgifter på grundval av de faktiska omständigheter som framgick av bevisningen.
96
Det framgår emellertid av bevisningen i fråga att den av Cephalon uppskattade tillgången på modafinil från och med år 2007 var otillräcklig för att tillgodose Cephalons behov.
97
Det framgår i detta avseende (se punkt 91 ovan) att Cephalons modafinilkällor utgjordes av dess fabriker i Mitry-Mory, det vill säga den befintliga fabriken C-1 och den nya fabriken C-2, samt av en extern leverantör, Helsinn.
98
Det framgår av Cephalons handlingar, från tiden för de faktiska omständigheterna, att Cephalon i slutet av år 2005 bedömde sitt behov av den aktiva substansen modafinil enligt följande:
–
För år 2006, mellan 115000 och 148000 kg, medan Cephalon kunde få tillgång till totalt cirka 146000 kg (nämligen 37000 kg från fabriken C-1, 29400 kg från fabriken C-2 och 80000 kg från dess leverantör Helsinn).
–
För år 2007, mellan 117000 och 146000 kg, medan Cephalon kunde få tillgång till totalt cirka 230000 kg (nämligen 37000 kg från fabriken C-1, 74000 kg från fabriken C-2 och 120000 kg från Helsinn).
–
För år 2008, mellan 137000 och 160000 kg, medan Cephalon kunde få tillgång till totalt cirka 230000 kg (nämligen 37000 kg från fabriken C-1, 74000 kg från fabriken C-2 och 120000 kg från Helsinn).
99
Utifrån dessa uppgifter kan man för åren 2007 och 2008 sluta sig till att Cephalons förväntade tillgängliga modafinilkvantiteter överskred det förväntade behovet och att det således inte förelåg någon oro för otillräckliga kvantiteter på lång sikt. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den drog slutsatsen att farhågor för otillräckliga kvantiteter inte var en rimlig förklaring till att Cephalon ingick avtalet.
100
Det finns inte heller några spår av någon oro hos Cephalon för att eventuellt inte kunna erhålla tillräckliga kvantiteter av den aktiva substansen modafinil på lång sikt.
101
Det framgår visserligen av ett e‑postmeddelande av den 29 december 2005, som åberopats av sökandena, att det fanns vissa farhågor i fråga om möjligheterna att täcka behovet av modafinil. Dessa farhågor avsåg emellertid endast början av år 2006 och inte den efterföljande perioden. Det avtal om leverans av den aktiva substansen modafinil som ingåtts med Teva kunde inte undanröja denna risk för år 2006, eftersom det avsåg leveranser för perioden 2007–2011. Det framgår dessutom av detta e‑postmeddelande att en intern lösning fanns tillgänglig för att lösa det problem som rapporterats för det första halvåret 2006, nämligen att bromsa eller stoppa produktionen av R-modafinil (det vill säga den aktiva substansen i Nuvigil) under två till tre månader för att bygga upp ett visst lager av modafinil för att hantera en eventuell ökning av efterfrågan på Provigil och en eventuell ökning av den förväntade försäljningen av Sparlon efter dess lansering.
102
E-postmeddelandet av den 29 december 2005 skickades för övrigt efter det att förlikningsavtalet hade undertecknats. Om det hade funnits en verklig oro över ett eventuellt problem med tillgången till tillräckliga kvantiteter av modafinil på lång sikt, skulle detta ha nämnts i e‑postmeddelandet, liksom valet av Teva som ny leverantör.
103
När det gäller sökandenas kritik av analysen av de priser som Cephalon och Teva kommit överens om (skälen 404–407, 749, 750 och 765 i det angripna beslutet), räcker det att påpeka att det av det ovan anförda framgår att Cephalons ingående av avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil inte motiverades av några verkliga farhågor för otillräckliga kvantiteter av denna substans på lång sikt. Eftersom argumenten avseende priserna grundar sig på antagandet att Cephalon hade fog för att söka efter ytterligare en modafinilkälla för att skydda sig mot risken för otillräckliga kvantiteter, kan dessa argument underkännas som verkningslösa.
104
Det framgår under alla omständigheter av den analys som kommissionen gjort i det angripna beslutet, vilken grundades på bevisningen i ärendet, att de priser på den aktiva substansen modafinil som angavs i avtalet om leverans av denna substans var 100–300 procent högre än de priser som betalades till Helsinn eller de interna priser som Cephalon betalade vid utnyttjande av sina egna produktionsanläggningar i Mitry-Mory. Tevas priser var ännu högre än de priser som Helsinn erbjöd i sina alternativa förslag till ett eventuellt nytt avtal om leverans av den aktiva substansen modafinil och de priser som erbjöds av andra alternativa leverantörer. Dessutom innebar det ingångna avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil ett oflexibelt ”take or pay”-åtagande för Cephalon, enligt vilket Cephalon åtog sig att köpa fasta volymer av den aktiva substansen modafinil vid en tidpunkt då den framtida efterfrågan på dess modafinilbaserade läkemedel (det vill säga Nuvigil och Sparlon) var osäker, eftersom bolaget ännu inte hade erhållit de relevanta myndighetsgodkännandena.
105
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte begick något fel när den fann att de skäl som Cephalon hade åberopat för att motivera ingåendet av avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil inte medförde att avtalet kunde anses vara det försiktigaste eller det säkraste sättet att motverka risken för otillräckliga kvantiteter av denna substans.
106
Av det ovan anförda följer även att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att avtalet om leverans av den aktiva substansen modafinil utgjorde ett incitament för Teva att godta de restriktiva klausulerna.
3) CEP-1347-överenskommelsen
107
I enlighet med artikel 2.3 i förlikningsavtalet beviljade Cephalon Teva en licens avseende kliniska uppgifter och säkerhetsuppgifter som Cephalon tagit fram tillsammans med andra inom ramen för studier om behandlingen av Parkinsons sjukdom (nedan kallade CEP-1347-uppgifterna), som Teva behövde för den kommersiella lanseringen av dess läkemedel Azilect (som inte hade något samband med modafinil) mot en ersättning på 1 miljon USD.
108
I skäl 810 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att tillgången till Cephalons CEP-1347-uppgifter var mycket värdefull för Teva, eftersom den gjorde det möjligt att tidigarelägga den kommersiella lanseringen av läkemedlet Azilect, som bolaget kunde förvänta sig skulle medföra stora ytterligare försäljningsvolymer och vinster. Vad gäller Cephalon konstaterade kommissionen att detta bolag inte självständigt hade bedömt eller förhandlat fram priset för tillgången till CEP-1347-uppgifterna och att det hade använt tillgången till dessa uppgifter som påtryckningsmedel i förhandlingarna om förlikningsavtalet och vägrat att bevilja en licens till dess att nämnda avtal hade överenskommits. Kommissionen drog följaktligen, i skäl 811 i det angripna beslutet, slutsatsen att det inte var troligt att Cephalon skulle ha gett tillgång till CEP-1347-uppgifterna i december 2005 i avsaknad av de åtaganden om att inte konkurrera och om att avstå från att bestrida rättigheterna i fråga som gjordes i förlikningsavtalet, och att det i vart fall inte skulle ha skett på samma villkor. Kommissionen drog därför slutsatsen att CEP-1347-överenskommelsen innebar en omotiverad värdeöverföring som gav Teva ett incitament att ingå dessa åtaganden i det bredare sammanhang som utgörs av förlikningsavtalet.
109
Sökandena har gjort gällande att CEP-1347-överenskommelsen inte bidrog till en omotiverad värdeöverföring, och inte användes för att göra en rättsstridig omvänd betalning, eftersom Cephalons pris för tillhandahållandet av CEP-1347-uppgifterna motsvarade marknadspriset.
110
Sökandena har även bestritt den beräkning som kommissionen gjorde i skäl 789 i det angripna beslutet, enligt vilken en försening på ett år i den kommersiella lanseringen av läkemedlet Azilect skulle ha medfört förlorade intäkter i storleksordningen 200 miljoner USD för Teva. I repliken har sökandena på denna punkt anfört att det uppskattade beloppet är alltför högt, eftersom kommissionen grundade sig på en missuppfattning av tillståndsförfarandet i Förenta staterna. Kommissionen utgick felaktigt från att en försening av FDA:s godkännande av Azilect skulle ha medfört att Teva gick miste om ett års ensamrätt till Azilect och att detta följaktligen skulle ha lett till ett års inkomstbortfall.
111
Kommissionen har tillbakavisat sökandenas argument.
112
Tribunalen konstaterar att det är ostridigt att Teva kontaktade Cephalon för att få rätt att använda CEP-1347-uppgifterna. Det har inte bestritts att Teva hade behov av dessa uppgifter för att erhålla myndighetsgodkännanden i Förenta staterna, Kanada och Australien för sitt innovativa läkemedel Rasagiline, en motsvarighet till Azilect, år 2006. År 2005 pågick nämligen ett förfarande för slutligt godkännande för saluföring av Azilect som Teva hade inlett vid FDA. Inom ramen för detta godkännandeförfarande hade FDA ställt frågor om Azilects biverkningsprofil och begärt att ytterligare dermatologiska tester skulle genomföras. Ett möte härom mellan FDA och Teva var planerat att äga rum den 7 december 2005. Eftersom Teva inte kunde genomföra testerna före detta datum och eftersom bolaget hade fått kännedom om att Cephalon förfogade över uppgifter som kunde vara av betydelse för Teva, kontaktade bolaget vid flera tillfällen Cephalon.
113
Det framgår dessutom av bevisningen att Cephalon kände till Tevas behov och att Teva ansåg att Cephalons CEP-1347-uppgifter var ”mycket användbara” och ”avgörande” för såväl det planerade mötet med FDA som Azilects godkännande i Australien.
114
Det är även utrett att Cephalon vägrade att lämna ut nämnda uppgifter till Teva, på grund av de pågående patenttvister mellan dem.
115
Teva angav i detta avseende att ”Cephalon tydligen oåterkalleligt hade beslutat att inte lämna några uppgifter [till Teva] inför dess möte med FDA så länge som [bolaget] och Cephalon inte fullständigt och slutgiltigt hade löst alla pågående tvister och övriga frågor rörande modafinil”.
116
Såsom kommissionen korrekt påpekade i det angripna beslutet visar detta att Cephalon hade villkorat överlämnandet av CEP-1347-uppgifter till Teva av att den pågående patenttvisten löstes, och att åtagandena om att inte konkurrera och att inte bestrida de aktuella patenträttigheterna var avgörande för att nå en sådan lösning.
117
Vad gäller kommissionens beräkning i skäl 789 i det angripna beslutet, konstaterar tribunalen att den grundar sig på en intern handling från Teva från tiden för de faktiska omständigheterna vilken innehåller de prognoser om försäljningen av Azilect som sistnämnda företag gjort avseende åren 2006–2009. På grundval av dessa uppskattningar är det enkelt att beräkna den uteblivna vinsten vid en försenad lansering av Azilect på marknaden, såsom framgår av det angripna beslutet och av de kompletterande förklaringar som kommissionen har lämnat i sina inlagor. Av dessa framgår att en sådan försening skulle ha medfört ett inkomstbortfall på omkring 200 miljoner USD och att även en försening med en vecka skulle ha fått inte obetydliga konsekvenser. Detta visar att det var viktigt för Teva att så fort som möjligt få tillgång till CEP-1347-uppgifterna.
118
Tribunalen konstaterar att argumentet att kommissionen skulle ha missförstått de amerikanska tillståndsbestämmelserna, vilket framfördes för första gången i repliken, saknar fog, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida detta argument är tillåtet enligt artikel 84.1 i tribunalens rättegångsregler eller inte.
119
Förutom att det inte finns något som tyder på att kommissionen inte skulle ha förstått de amerikanska tillståndsbestämmelserna, framgår det nämligen tydligt av dessa bestämmelser att ett patent har en begränsad giltighetstid och att en förlängning av giltighetstiden endast kan beviljas en gång. I förevarande fall är det Tevas uppfattning vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna som ska beaktas. Eftersom Teva redan hade ansökt om patent för Rasagiline (den aktiva substansen i Azilect) år 1994, var bolaget medvetet om att ensamrätten var tillfällig och att tidsåtgången för de förfaranden som krävdes för att få läkemedlet Azilect godkänt kunde förkorta skyddstiden. För Teva var det således av avgörande betydelse att få tillgång till de nödvändiga uppgifterna så fort som möjligt för att erhålla tillstånd från FDA.
120
Av det ovan anförda följer att kommissionen hade fog för sin bedömning att CEP-1347-transaktionen utgjorde ett incitament för Teva för att godta de restriktiva klausulerna.
4) Avtalet om distribution i Förenade kungariket
121
Genom artikel 2.6 i förlikningsavtalet åtog sig Cephalon, för det första, att utse Tevas dotterbolag i Förenade kungariket till ensamåterförsäljare av alla sina modafinilbaserade produkter i Förenade kungariket under fem år, med en provision på 20 procent, och, för det andra, att göra en engångsbetalning på 2,5 miljoner euro till Teva i samband med Tevas kommersiella lansering av Cephalons modafinilbaserade produkter.
122
I skäl 946 i det angripna beslutet drog kommissionen slutsatsen att distributionsavtalet var värdefullt för Teva, eftersom Teva förväntade sig att inom ramen för nämnda avtal erhålla en vinst på minst 10,5 miljoner euro på grund av att Teva utsågs till ensamåterförsäljare i Förenade kungariket (det vill säga en engångsbetalning på 2,5 miljoner euro och 8 miljoner euro i vinst som distributör), en vinst som Teva inte skulle ha kunnat göra under normala marknadsvillkor, åtminstone inte med ett lika stort belopp, utan förlikningsavtalet. Enligt kommissionen visar de faktiska omständigheterna även tydligt att transaktionen ur Cephalons synvinkel inte har någon annan rimlig förklaring än att den utgjorde ett incitament för Teva att ingå förlikningsavtalet. Transaktionen som sådan bidrog således till en omotiverad värdeöverföring, som utgjorde en motprestation som Teva erhöll för att företaget skulle ingå de aktuella åtagandena i det större sammanhang som förlikningsavtalet utgjorde.
123
Sökandena har bestritt kommissionens slutsatser i det angripna beslutet i detta avseende.
124
Efter att ha erinrat om att Cephalon och Novartis i slutet av år 2005 hade beslutat att inte förnya sitt distributionsavtal, vilket fick till följd att Cephalon behövde en ny distributionspartner för sina modafinilbaserade produkter i Förenade kungariket, har sökandena gjort gällande att Teva, som redan hade börjat distribuera sin generiska modafinilprodukt i Förenade kungariket, var ett uppenbart val. Sökandena har bestritt kommissionens invändning att distributionsavtalet ingicks med en konkurrent, eftersom parterna inte längre var konkurrenter när de väl hade beslutat att ingå förlikningsavtalet.
125
Sökandena har gjort gällande att affärsvillkoren i avtalet om distribution i Förenade kungariket var rimliga. Sökandena har i detta avseende kritiserat kommissionen för att den fokuserade på beloppet 2,5 miljoner euro, som den ansåg utgjorde en inledande provision, och för att den insisterade på att parterna tio år senare inte hade kunnat lämna detaljerade bokföringsuppgifter. Kommissionens påstående att Cephalon inte erhöll något av värde för engångsbetalningen är dessutom felaktigt. Även om Cephalon till exempel hade gått med på att integrera beloppet på 2,5 miljoner euro i den löpande provisionen och Tevas provision därmed skulle ha höjts från 20 procent till 25 procent, finns det inga uppgifter i ärendet som ger stöd för kommissionens påstående att denna ersättning skulle ha varit irrationell. Enligt sökandena godtog Cephalon att betala det inledande beloppet ”som ersättning för kostnader och utgifter i samband med denna lansering, som förberetts av Teva”, vilket framgår av förlikningsavtalet.
126
Kommissionen har tillbakavisat sökandenas argument.
127
Tribunalen har i samband med prövningen av den första delen av den första grunden (se punkt 45 ovan) konstaterat att kommissionen, för att avgöra huruvida en av de transaktioner som parterna kommit överens om inom ramen för förlikningsavtalet i själva verket utgjorde en motprestation till att Teva godtog de restriktiva klausulerna, eller huruvida nämnda transaktion kunde förklaras på annat sätt, var skyldig att undersöka huruvida parterna skulle ha kommit överens om denna transaktion, eller skulle ha gjort det på samma villkor, i avsaknad av de nämnda klausulerna.
128
Såsom kommissionen korrekt har gjort gällande i det angripna beslutet hade Teva vid tiden för de faktiska omständigheterna redan lanserat sin generiska modafinilprodukt på marknaden i Förenade kungariket och var således en direkt konkurrent till Cephalon på denna marknad, vilket företaget skulle ha fortsatt att vara utan förlikningsavtalet och det avtal om distribution i Förenade kungariket som anges i detta avtal. Sökandena har inte ifrågasatt detta konstaterande.
129
Under dessa omständigheter kunde kommissionen, i skäl 930 i det angripna beslutet, dra slutsatsen att ”[d]en omständigheten att distributionen av [Cephalons] produkter lades över på en extern aktör som var företagets största rival på marknaden [gav] upphov till en intressekonflikt” och att ”[e]ftersom det inte fanns några klausuler om att Teva inte skulle konkurrera eller bestrida rättigheter, vilka de facto skulle sätta stopp för Tevas oberoende verksamhet i fråga om modafinil i hela världen (inklusive Förenade kungariket), var det inte ekonomiskt rationellt för Cephalon att överlåta distributionen av [dess modafinilprodukter] på Teva, dess närmaste konkurrent och rival på modafinilmarknaden i Förenade kungariket”.
130
Sökandena kan i detta sammanhang inte vinna framgång med argumentet att de inte längre var konkurrenter när de väl hade beslutat att ingå förlikningsavtalet vilket medförde att deras intressen sammanföll. Distributionsavtalet utgör nämligen en del av förlikningsavtalet och ingicks inom ramen för detta. Sökandenas resonemang innebär att kommissionen inte skulle kunna undersöka om en affärstransaktion, såsom ett distributionsavtal, åtminstone delvis utgör en motprestation för åtaganden att inte konkurrera som görs i ett förlikningsavtal, om denna transaktion utgjorde en del av nämnda avtal. Detta resonemang strider även mot domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52). Domstolen slog i punkterna 90 och 91 i den domen fast att samtliga värdeöverföringar av monetär eller icke-monetär art mellan parterna ska beaktas, vilket kan medföra att hänsyn tas till indirekta överföringar till följd av exempelvis de vinster som tillverkaren av generiska läkemedel erhåller genom ett distributionsavtal som ingåtts med tillverkaren av originalläkemedel och som gör det möjligt för den förstnämnda tillverkaren att sälja en eventuellt kvoterad mängd generiska läkemedel som framställts av tillverkaren av originalläkemedel.
131
Såsom kommissionen har gjort gällande var den följaktligen skyldig att pröva om parterna skulle ha ingått avtalet om distribution i Förenade kungariket utan åtagandena om att inte konkurrera och om att inte bestrida rättigheterna i fråga.
132
Med hänsyn till att sökandena inte har ifrågasatt påståendet att Teva, i avsaknad av sådana åtaganden, skulle ha fortsatt att vara Cephalons närmaste konkurrent på modafinilmarknaden i Förenade kungariket, konstaterar tribunalen, i likhet med kommissionen, att det är högst osannolikt att Cephalon skulle ha valt sin närmaste konkurrent Teva som sin ensamåterförsäljare i Förenade kungariket utan förlikningsavtalet.
133
Med andra ord var det endast på grund av att Teva hade godtagit de restriktiva klausulerna som Teva kunde ingå det aktuella distributionsavtalet med Cephalon, som borde ge Teva minst 8 miljoner euro i provision per år.
134
Kommissionen gjorde således inte någon felaktig bedömning när den fann att distributionsavtalet hade bidragit till att öka den totala värdeöverföring som skedde genom förlikningsavtalet i syfte att ge Teva en motprestation som var tillräckligt stor för att företaget skulle acceptera de restriktiva klausulerna.
135
Denna slutsats bekräftas även av Cephalons interna handlingar rörande förlikningsavtalet, vilka nämns i skäl 944 i det angripna beslutet. I dessa anges att ”motprestationen avseende Förenade kungariket innefattar ett distributions- och leveransavtal …” (intern handling av den 8 december 2005) och att ”Teva ska distribuera Provigil och … i gengäld inte lansera generiskt modafinil före år 2012 ”(intern handling från mitten av år 2006).
136
Vad därefter gäller engångsbetalningen på 2,5 miljoner euro enligt distributionsavtalet, ska det konstateras att denna betalning enligt artikel 2.6 a i) i förlikningsavtalet var avsedd att täcka kostnader och utgifter i samband med Tevas förberedelser för den kommersiella lanseringen av Cephalons modafinilbaserade produkt i Förenade kungariket samt utgjorde ersättning för licensen för de immateriella rättigheterna.
137
Tribunalen konstaterar att kommissionen i det angripna beslutet har ifrågasatt engångsbetalningen och inte Tevas provision på 20 procent av försäljningspriset på modafinilbaserade produkter i Förenade kungariket. Enligt kommissionen erhöll Cephalon varken något av värde eller någon kommersiell fördel i utbyte mot engångsbetalningen.
138
För det första ska det påpekas att det är ostridigt att engångsbetalningen endast avser Tevas påstådda kostnader och utgifter. Under det administrativa förfarandet medgav sökandena att betalningen inte hade gjorts som motprestation för en licens avseende immateriella rättigheter, trots att detta anges som ett av skälen till engångsbetalningen i artikel 2.6 a i) i förlikningsavtalet.
139
För det andra kan det konstateras att det inte finns något i den bevisning som hänför sig till tiden för de faktiska omständigheterna som visar hur parterna har beräknat ”Tevas kostnader och utgifter för förberedelserna eller lanseringen avseende Cephalons modafinilprodukt”, vilka Cephalon borde ha kompenserat, samt det exakta belopp som dessa kostnader uppgick till, eller vilka tjänster som Cephalon kunde förvänta sig erhålla från Teva.
140
Det framgår nämligen av det angripna beslutet att kommissionen vid flera tillfällen under det administrativa förfarandet begärde att sökandena skulle förklara skälet till engångsbetalningen. Sökandena har emellertid aldrig kunnat identifiera de tjänster som Cephalon skulle ha erhållit som motprestation för engångsbetalningen, och har inte heller kunnat förklara hur detta engångsbelopp beräknades eller ens visa att Cephalon hade begärt närmare upplysningar om Tevas kostnader under förhandlingarna om förlikningsavtalet.
141
Såsom kommissionen har gjort gällande bekräftar Tevas distributionsmodell i Förenade kungariket att bolaget inte har tillhandahållit Cephalon några tjänster som har samband med lanseringen av det sistnämnda företagets modafinilbaserade produkter och att det inte heller har burit kostnaderna för denna lansering. Tevas uppgifter, i egenskap av återförsäljare enligt distributionsavtalet, var nämligen begränsade till att ta upp beställningar från kunderna, vidarebefordra beställningarna till Cephalon, ta emot Cephalons produkter, hålla produkterna i lager och garantera att de transporterades till kunderna. Cephalon utförde alla andra uppgifter, såsom transporten av produkterna till Tevas lager, förpackandet av produkterna, marknadsföring, reklam och andra sälseämjande åtgärder.
142
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den konstaterade att det aktuella avtalet hade bidragit till en omotiverad värdeöverföring.
5) Betalningarna för att undvika rättegångskostnader
143
I artikel 2.5 i förlikningsavtalet föreskrivs en skyldighet för Cephalon att göra två betalningar till Teva som ett erkännande av de besparingar som Cephalon gör (genom att undvika kostnader, tids- och resursförluster och så vidare) till följd av att de pågående tvisterna i Förenade kungariket avslutas och att eventuella tvister rörande modafinil mellan de båda parterna på andra marknader förhindras, nämligen
–
en betalning på 2,1 miljoner brittiska pund (cirka 3,07 miljoner euro) för att avsluta den pågående tvisten i Förenade kungariket (artikel 2.5 b i förlikningsavtalet), och
–
en betalning på 2,5 miljoner euro för att förhindra eventuella framtida patenttvister eller andra tvister på de europeiska marknaderna och på andra marknader utanför Förenta staterna eller Förenade kungariket (artikel 2.5 c i förlikningsavtalet).
144
Enligt artikel 2.5 b i förlikningsavtalet gjordes betalningsåtagandet i fråga med hänsyn till behovet av att undvika framtida kostnader för Cephalon och som detta bolag således kunde undgå, det vill säga ”kostnader, tids- och resursanvändning, samt störningar och kostnader som har samband med sådana tvister i Förenade kungariket”.
145
Enligt artikel 4.2 i förlikningsavtalet ska Cephalon och Teva bära sina kostnader för att lösa tvisten i Förenade kungariket.
146
På grund av detta drog kommissionen i det angripna beslutet slutsatsen att det i förlikningsavtalet inte föreskrevs någon ersättning till Teva för de rättegångskostnader som företaget faktiskt hade haft. Betalningen av ett belopp på 5,57 miljoner euro har gjorts för att avsluta en tvist i Förenade kungariket och för att undvika framtida tvister mellan parterna på andra marknader utanför Förenade kungariket och Förenta staterna. Kommissionen fann således, i skälen 898 och 899 i det angripna beslutet, att dessa båda betalningar bidrog till den omotiverade värdeöverföringen till Teva.
147
Sökandena har gjort gällande att domstolen i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), inte någonstans slog fast att verkliga betalningar för att undvika rättegångskostnader inte skulle vara tillåtna.
148
De har dessutom hänvisat till domstolarna i Förenade kungariket och Förenta staterna, som skulle ha godtagit att ersättning ges för inbesparade rättegångskostnader.
149
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
150
I punkt 86 i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), fann domstolen att en överföring av belopp kunde vara motiverad inom ramen för ett förlikningsavtal, när den faktiskt utgjorde kompensation för kostnader eller olägenheter som hade samband med tvisten mellan parterna. Domstolen slog i denna dom emellertid inte fast att alla kostnader i samband med eventuella framtida rättsliga förfaranden inte motiverar att ett belopp betalas.
151
I förevarande fall är det utrett att Teva från Cephalon erhöll betalning av ett belopp på 5,57 miljoner euro, utan att någon motprestation utgått.
152
Dessutom har betalningen av beloppet i fråga inte samband med någon kostnad som Teva haft.
153
Det är utrett att sökandena har kommit överens om att var och en av dem ska bära sina rättegångskostnader (se punkt 145 ovan).
154
Om Cephalon och Teva hade fortsatt det då anhängiga förfarandet i Förenade kungariket, eller om de hade inlett ett nytt förfarande vid andra domstolar, skulle båda två ha ådragit sig ytterligare rättegångskostnader.
155
Utöver denna betalning kom man emellertid överens om att Cephalon skulle betala ytterligare belopp till Teva (se punkt 143 ovan).
156
Såsom kommissionen har gjort gällande i sina inlagor och som den angav i det angripna beslutet, fanns det ingen logik i att Teva, förutom att undvika framtida rättegångskostnader, liksom Cephalon, även skulle erhålla två kontantbetalningar som påstods motsvara undvikna rättegångskostnader för Cephalon.
157
Nämnda kontantbetalningar kan således inte ”faktiskt [utgöra kompensation] för kostnader eller olägenheter som [har samband med] tvisten”, vilket krävs enligt den rättspraxis som anges i punkt 150 ovan.
158
Det ska även, i likhet med vad kommissionen gjort, påpekas att sökandena inte har bestritt att handlingarna i målet inte innehåller någon uppgift som visar att storleken på dessa belopp överenskommits på grundval av en av parterna gjord uppskattning av de kostnader som Cephalon undviker. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att betalningarna inte är kopplade till någon som helst faktisk eller potentiell tvist. Sökandena har i synnerhet inte bestritt att betalningen för undvikna rättegångskostnader motsvarade ett belopp som beräknats på grundval av de prognoser för försäljningen av modafinil i Förenade kungariket som Teva gjort under domstolsförfarandet (se punkt 143 första strecksatsen ovan) eller att detta belopp inte hade något samband med eventuella undvikna rättegångskostnader. De har inte heller bestritt att när det belopp som skulle betalas för rättegångskostnader som undviks vid andra domstolar (se punkt 143 andra strecksatsen ovan) höjdes, sänktes det engångsbelopp som skulle betalas för överenskommelsen om distribution i Förenade kungariket med ett motsvarande belopp, vilket medförde att beloppen i fråga omfördelades mellan två till synes orelaterade betalningar.
159
När det gäller argumentet att betalningar för besparade kostnader godtas vid andra domstolar, såsom domstolarna i Förenta staterna, erinrar tribunalen om att det av den rättspraxis som anges i punkt 150 ovan följer att det i princip endast är kompensation som ges av tillverkaren av originalläkemedel för verkliga tvister eller andra kostnader som en tillverkare av generiska läkemedel har haft som kan anses vara motiverad och som därför inte utgör omvända betalningar.
160
Även om det antas att betalningar för att undvika framtida rättegångskostnader i vissa fall skulle kunna anses vara motiverade, har parterna inte inkommit med några uppgifter som rör beräkningen eller uppskattningen av de kostnader som skulle undvikas och som skulle kunna motivera dessa betalningar.
161
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den konstaterade att de betalningar som Teva erhöll för de rättegångskostnader som Cephalon undviker inte hade någon annan rimlig förklaring än att den syftade till att öka den totala värdeöverföring till Teva som skedde genom förlikningsavtalet i syfte att ge Teva en motprestation som var tillräckligt stor för att företaget skulle acceptera de restriktiva klausulerna.
162
Av det ovan anförda följer att kommissionen i det angripna beslutet tillämpade det korrekta rättsliga kriteriet när den fastställde att var och en av de affärstransaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet endast hade haft till syfte att öka den totala värdeöverföringen till Teva genom förlikningsavtalet för att förmå Teva att godta de restriktiva klausulerna. Kommissionen undersökte bland annat, för varje affärstransaktion, huruvida de alternativa förklaringar som sökandena hade framfört var välgrundade och såväl Cephalons som Tevas intresse av att göra den till respektive transaktion knutna värdeöverföringen. Kommissionen har dessutom med rätta kunnat konstatera att transaktionerna sammantagna var tillräckliga för att förmå Teva att godta åtagandena om att inte konkurrera med Cephalon och att inte bestrida rättigheterna i fråga.
163
Det har inte bestritts att dessa transaktioner förhandlades fram samtidigt och att varje transaktion bestämdes med hänsyn tagen till övriga transaktioner. Det kan även konstateras att förlikningsavtalet ingicks som ett enda rättsligt bindande avtal som ligger till grund för samtliga överenskommelser som sökandena har ingått. Det framgår dessutom av förhandlingarnas förlopp, såsom det analyserats av kommissionen i det angripna beslutet på grundval av bevisningen, att såväl Cephalon som Teva försökte hitta en kombination av transaktioner med ett visst totalt värde som var tillräckligt fördelaktigt för Teva för att bolaget skulle kunna godta de restriktiva klausulerna.
164
Det ska i detta sammanhang erinras om att det som är avgörande vid bedömningen av huruvida ett förlikningsavtal mellan tillverkare av originalläkemedel och tillverkare av generiska läkemedel kan kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” är, såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkt 40 ovan, det positiva nettosaldot av värdeöverföringarna inom ramen för samtliga transaktioner mellan dessa tillverkare.
165
Det argument genom vilket sökandena har kritiserat kommissionen för att ha bedömt de kommersiella avtal som förlikningsavtalet innehåller som en ”helhet”, ”oberoende av respektive transaktions närmare kvantifiering och faktiska bidrag till överföringen av det totala värdet”, kan följaktligen inte godtas.
166
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser vare sig den första eller den andra delen av denna grund.
c)
Den första grundens tredje del
167
Den första grundens tredje del rör det andra kriterium som fastställdes i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), enligt vilket förekomsten av bevisade konkurrensfrämjande effekter, som är relevanta och specifika för det berörda avtalet samt är så stora att de ger upphov till rimligt tvivel om att det nämnda avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen, utgör hinder för att konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 107 och 111).
168
I avsnitt 6.9 i det angripna beslutet, som innehåller skälen 974–1012 i samma beslut, prövade kommissionen det andra kriteriet i domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), varvid den drog slutsatsen att förlikningsavtalet inte kunde ge upphov till bevisade konkurrensfrämjande effekter som var relevanta, tillräckligt stora och inte osäkra, vilka skulle ha kunnat ge upphov till rimligt tvivel om avtalets konkurrensbegränsande syfte.
169
Mer specifikt underkände kommissionen i det angripna beslutet de påstådda konkurrensfrämjande effekterna av de generiska rättigheter som Cephalon beviljat Teva, med motiveringen att det rörde sig om ett försenat och kontrollerat inträde på modafinilmarknaderna (skälen 977–981 i det angripna beslutet), att dessa rättigheter hade gjort det mindre sannolikt att andra tillverkare av generiska läkemedel skulle träda in på nämnda marknader (skälen 982–992 i det angripna beslutet), att Cephalons strategi avseende Nuvigil hade äventyrat de eventuella konkurrensfrämjande effekter som gjorts gällande (skälen 993–995 i det angripna beslutet) och att de generiska rättigheter som Teva beviljats inte var huvudsyftet med förlikningsavtalet (skälen 996–1001 i det angripna beslutet).
170
Sökandena har gjort gällande att förlikningsavtalet har haft konkurrensfrämjande effekter och att dessa utesluter att avtalet utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte. Dessa effekter följer enligt sökandena av de generiska rättigheter som Teva beviljats, vilka skulle ha gjort det möjligt för bolaget att självständigt och på ett tidigt stadium inträda på modafinilmarknaderna, minst tre år innan Cephalons patent avseende partiklarnas storlek löpte ut (för det fall Teva inte skulle vinna det rättsliga förfarandet mot Cephalon). De konkurrensfrämjande effekter som följer av detta tidiga inträde på modafinilmarknaden är relevanta, säkra och tillräckligt betydelsefulla, vilket även framgår av beslutet att godkänna koncentrationen mellan Teva och Cephalon (se punkt 4 ovan). Sökandena har i detta avseende betonat att det i nämnda beslut konstateras att det från och med oktober 2012 ”stod Teva fritt att lansera modafinil inom EES utan att bli föremål för rättsliga åtgärder från Cephalons sida” (skäl 95 i beslutet) och att ”Teva [på grund av sina generiska rättigheter] var den enda konkurrenten som hade garanterad rätt att träda in på marknaderna i EES mellan oktober 2012 och oktober 2015” (skäl 126 i beslutet), vilket enligt kommissionen medförde att Teva stod för ”det mest sannolika konkurrenstrycket på Cephalon, åtminstone under perioden oktober 2012 – oktober 2015”. Härav följer även att de konkurrensfrämjande effekterna är specifika för förlikningsavtalet.
171
Kommissionens ståndpunkt i det angripna beslutet, att dess slutsatser i beslutet att godkänna koncentrationen saknar relevans i förevarande fall, är enligt sökandena inte korrekt. I beslutet om godkännande av koncentrationen analyserades tydligt de konkurrensfrämjande effekter som var knutna till vissheten om att Teva skulle träda in i ett tidigt skede på modafinilmarknaderna som en direkt följd av förlikningsavtalet, eftersom kommissionen i beslutet undersökte Tevas möjlighet att träda in på modafinilmarknaden utan att bli föremål för rättsliga åtgärder, trots att andra tillverkare av generiska läkemedel alltid riskerade att sådana åtgärder vidtogs.
172
Dessutom anser sökandena att om förlikningsavtalet inte hade haft en sådan konkurrensfrämjande potential, skulle kommissionen inte ha krävt att Teva skulle överlåta sina rättigheter avseende modafinil till tredje man som villkor för Tevas förvärv av Cephalon.
173
Sökandena har även bestritt kommissionens övriga konstateranden i fråga om att Tevas generiska rättigheter skulle ha lett till ett försenat och kontrollerat inträde på marknaden, ha gjort det mindre troligt att andra tillverkare av generiska läkemedel skulle träda in på marknaden och ha äventyrats av Cephalons strategi avseende Nuvigil samt inte var huvudsyftet med avtalet.
174
Kommissionen har tillbakavisat sökandenas argument.
175
Som framgår av punkt 18 ovan omfattas Tevas generiska rättigheter av förlikningsavtalet. Enligt artikel 3 i förlikningsavtalet åtog sig Cephalon att bevilja Teva en icke-exklusiv rättighet, på grund av de ”förtecknade patenten”, att tillverka, använda, saluföra och sälja sin generiska modafinilprodukt i Förenta staterna och på andra marknader (inklusive EES-marknaden), och att bevilja en motsvarande rättighet med avseende på tillhandahållande av den aktiva substansen modafinil för färdiga läkemedel som innehöll denna substans, från och med år 2011 i Förenta staterna, och från och med år 2012 på andra marknader, inklusive EES-marknaden. I artikel 3.1.1 i förlikningsavtalet fastställs att Tevas generiska rättigheter ska tillämpas på andra marknader, inbegripet EES-marknaden, tidigast den 6 oktober 2012 eller ett datum motsvarande tre kalenderår innan ensamrättspatenten löper ut. Enligt samma bestämmelse ska Teva till Cephalon betala en avgift motsvarande 10 procent av all nettovinst från Tevas eller dess dotterbolags försäljning av generiska modafinilprodukter i Förenta staterna och på andra marknader vid den faktiska ikraftträdandedagen för dessa generiska rättigheter.
176
Artiklarna 3.1.2 och 3.1.3 i förlikningsavtalet avser bland annat de mekanismer som utlöses av tredje mans eventuella förtida inträde på modafinilmarknaderna. Dessa bestämmelser gjorde det möjligt för Teva att lansera sin egen generiska version av modafinil så snart något annat företag som tillverkar generiska läkemedel trädde in på marknaden, oavsett om Cephalon hade gett sitt tillstånd till detta inträde eller inte. Om Teva, i enlighet med de ovannämnda bestämmelserna, släppte ut sin generiska produkt på modafinilmarknaden före den faktiska ikraftträdandedagen för dessa rättigheter, skulle det vara tvunget att betala en avgift som var 15 procent högre (om Cephalon hade gett tillstånd till inträdet) eller 20 procent högre (om det rörde sig om ett riskfyllt inträde utan tillstånd från Cephalon) under den relevanta perioden. De scenarier som avses i bestämmelsen inbegriper att Cephalon ansöker om ett tillfälligt förbud eller andra korrigerande åtgärder. I dessa fall skulle Tevas generiska rättigheter upphävas (artikel 3.1.3.3 a i förlikningsavtalet) och Cephalon skulle köpa tillbaka lagren från Teva till överenskomna priser (artikel 3.1.3.3 b i förlikningsavtalet).
177
Tribunalen konstaterar för det första, i likhet med kommissionen, att det saknas fog för sökandenas påstående att förlikningsavtalet påskyndade Tevas självständiga inträde på marknaden jämfört med det fallet att Teva inte skulle vinna framgång i domstolsförfarandet mot Cephalon. Det följer av rättspraxis att det, för att avgöra huruvida konkurrensfrämjande effekter utgör hinder för att konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, inte är nödvändigt att undersöka andra scenarier, såsom att den ena eller den andra parten skulle kunna vinna en patenttvist. Det är tillräckligt att kommissionen, för att kvalificera ett avtal som en konkurrensbegränsning genom syfte, visar att avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen, med hänsyn till innehållet i avtalets bestämmelser, dess syften samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkterna 140 och 141).
178
För det andra är det utrett att Teva, innan förlikningsavtalet ingicks, var den mest avancerade potentiella konkurrenten till Cephalon på modafinilmarknaden. Teva hade konkreta möjligheter att träda in på denna marknad långt före år 2012 (närmare bestämt år 2005) som oberoende marknadsaktör. Genom förlikningsavtalet eliminerades denna möjlighet.
179
Enligt förlikningsavtalet och de generiska rättigheter för Teva som hänför sig till det avtalet skulle Teva visserligen träda in på modafinilmarknaden först år 2012. Detta marknadsinträde sker inte på grund av den fria konkurrensen, utan på grund av en samverkan mellan parterna. Det rör sig följaktligen inte om ett tidigt marknadsinträde som har en konkurrensfrämjande effekt, såsom sökandena har påstått. Det rör sig endast om ett genom avtal överenskommet inträde, som förlikningsavtalet har försenat med sju år och som har garanterat Cephalon att det inte skulle utsättas för någon konkurrens från Tevas sida under denna period.
180
Tevas inträde på modafinilmarknaden från och med år 2012 kan för övrigt inte likställas med att en oberoende aktör som direkt konkurrerar med Cephalon inträder på nämnda marknad. Dels grundades Tevas avtalade inträde på modafinilmarknaden på en licens som beviljats av Cephalon, dels var det förenat med betalning av betydande avgifter, som utgjorde 10–20 procent av nettovinsten från försäljningen av alla Tevas generiska modafinilprodukter. Det var därför föga sannolikt att det skulle finnas en stark priskonkurrens mellan Teva och Cephalon.
181
För det tredje kan sökandenas argument avseende beslutet att godkänna koncentrationen mellan Teva och Cephalon inte godtas.
182
Tribunalen konstaterar att referensramen för beslutet om godkännande av koncentrationen skiljer sig från den referensram som ligger till grund för bedömningen av förlikningsavtalet utifrån artikel 101.1 FEUF. Medan kommissionen i det angripna beslutet bedömde den konkurrensbegränsning som följde av förlikningsavtalet och jämförde dess inverkan med ett kontrafaktiskt scenario i vilket förlikningsavtalet inte hade ingåtts, utgår beslutet om koncentrationen mellan Teva och Cephalon från att förlikningsavtalet existerar och bedömer, utifrån unionens regler om kontroll av företagskoncentrationer, den sannolika effekten av parternas koncentration på konkurrensen inom en överskådlig framtid från och med år 2011.
183
Det är i detta sammanhang dessutom inte förvånande att kommissionen beaktade förekomsten av förlikningsavtalet och Tevas generiska rättigheter och drog slutsatsen att Teva fick vissa ”fördelar” till följd av förlikningsavtalet, såsom möjligheten att lansera generiska modafinilprodukter inom EES utan att bli föremål för rättsliga åtgärder från Cephalons sida, medan de andra tillverkarna av generiska läkemedel inte hade dessa fördelar och hade att hantera pågående patentmål vid domstol i vilka även förelägganden var aktuella. Detta förklarar varför kommissionen, i skäl 98 i beslutet om godkännande av koncentrationen, ifrågasatte att andra tillverkare av generiska läkemedel än Teva mellan oktober 2012 och oktober 2015 kunde utöva ett betydande konkurrenstryck på Cephalons generiska modafinilprodukt. Den omständigheten att kommissionen i beslutet om godkännande av koncentrationen ansåg att Teva efter, och trots, ingåendet av förlikningsavtalet fortfarande stod för det mest sannolika konkurrenstrycket på Cephalon betyder följaktligen inte att den ansåg att Tevas generiska rättigheter hade en konkurrensfrämjande effekt.
184
Den omständigheten att kommissionen godtog Tevas åtaganden inom ramen för förfarandet för kontroll av företagskoncentrationer innebär inte heller att kommissionen drog slutsatsen att förlikningsavtalet och Tevas därmed sammanhängande generiska rättigheter hade konkurrensfrämjande effekter. Sådana åtaganden syftar tvärtom, såsom kommissionen korrekt har gjort gällande, till att återupprätta det konkurrenstryck på Cephalon som koncentrationen skulle avlägsna på modafinilmarknaden.
185
I den mån sökandena har kritiserat kommissionen för att i det angripna beslutet inte ha beaktat domen av den 12 december 2018, Krka/kommissionen (T‑684/14, ej publicerad, överklagad, EU:T:2018:918), på grund av att den ansåg att ett inträde av ett företag som beviljats licens utgjorde ett kontrollerat inträde, konstaterar tribunalen att det saknas fog för denna kritik. Det mål i vilket nämnda dom meddelades skiljer sig nämligen från förevarande mål. Medan tillverkaren av generiska läkemedel i det målet tilläts att omedelbart träda in på de relevanta marknaderna, följer den negativa effekten på konkurrensen i förevarande fall av att det i förlikningsavtalet föreskrevs att Tevas inträde skulle skjutas upp nästan sju år.
186
Slutligen underkänner tribunalen sökandenas argument genom vilka de har bestritt slutsatserna i det angripna beslutet om att Tevas generiska rättigheter skulle ha gjort det mindre sannolikt att andra tillverkare av generiska läkemedel skulle träda in på modafinilmarknaden, att Cephalons strategi avseende Nuvigil skulle ha äventyrat de påstådda eventuella konkurrensfrämjande effekterna av Tevas generiska rättigheter och att dessa rättigheter inte var huvudsyftet med förlikningsavtalet.
187
Det ska i detta sammanhang påpekas att kommissionen, i motsats till vad sökandena har påstått, inte krävde att Teva skulle vidhålla sin talan i domstolsförfarandena. Kommissionen har inte heller hävdat att en framgång för Teva i patenttvisten skulle ha gjort det möjligt för andra tillverkare av generiska läkemedel att omedelbart träda in på modafinilmarknaden. Icke desto mindre skulle en ogiltigförklaring av Cephalons patent ha undanröjt ett hinder för inträde på nämnda marknad, som utgjorde ett hinder för såväl Teva som de andra tillverkarna, och för det fall Teva hade vunnit målet hade även de andra tillverkarna kunnat dra fördel av detta.
188
Sökandena kan inte heller förneka att Tevas generiska rättigheter gjorde det möjligt för Teva att som första företag träda in på marknaden för generiska modafinilläkemedel, innan Cephalons patent löpte ut och utan att riskera att bli föremål för en talan vid domstol. Denna ställning som första inträdande aktör på marknaden för generiska modafinilläkemedel kunde ge Teva möjlighet att stärka sin ställning, vilket därefter skulle ha gjort det möjligt för Teva att försvåra för alla konkurrenter att träda in på denna marknad, till exempel genom att tillämpa en aggressiv prisstrategi, utöver den omständigheten att en ny aktör på marknaden skulle ha kunnat ställas inför rättsliga åtgärder från Cephalons sida eller ha kunnat möta andra hinder.
189
När det gäller Cephalons strategi att styra om de patienter som använder den modafinilbaserade produkten Provigil till sin andragenerationsprodukt Nuvigil, som är baserad på armodafinil (en strategi som syftar till att kompensera för att olika patent löper ut och för den konkurrens från generiska läkemedel som därmed uppstår), var det korrekt av kommissionen att beakta denna strategi, med tanke på att Tevas generiska rättigheter, sett ur ett förhandsperspektiv, på sin höjd skulle ha gjort det möjligt för Teva att som licensinnehavare inträda på den återstående marknaden avseende modafinilpatienter fram till år 2012. Kommissionen kunde således anta att även om de generiska rättigheter som Teva beviljades hade konkurrensfrämjande effekter, var dessa effekter mycket begränsade och otillräckliga för att ifrågasätta kvalificeringen av förlikningsavtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte.
190
Kommissionen gjorde även en riktig bedömning när den, i skälen 996–1001 i det angripna beslutet, underkände sökandenas påstående att Tevas generiska rättigheter utgjorde huvudsyftet med förlikningsavtalet och var konkurrensfrämjande, medan de restriktiva klausulerna endast var av underordnad betydelse i nämnda avtal. Argumentet att förlikningsavtalet huvudsakligen är konkurrensfrämjande kan inte godtas mot bakgrund av ovanstående överväganden, eftersom Tevas inträde på modafinilmarknaderna ska betraktas som ett försenat, kontrollerat och begränsat inträde på dessa marknader, snarare än ett tidigt inträde, såsom sökandena har hävdat (se punkterna 178–180 ovan). Detsamma gäller argumentet att de restriktiva klausulerna skulle vara av underordnad betydelse, eftersom det av rättspraxis framgår att slutsatsen att ett avtal ska kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” inte kan underkännas av det skälet att de företag som ingått detta avtal gör gällande att de begränsningar som följer av avtalet endast är av underordnad betydelse (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 96).
191
Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den första grundens tredje del.
d)
Den första grundens fjärde del
192
Inom ramen för den fjärde delgrunden, som består av två invändningar, har sökandena gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och en felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av det ekonomiska och rättsliga sammanhang som förlikningsavtalet ingår i, dels genom att förvanska parternas uppfattning om tvisten, dels genom att anse att de restriktiva klausulerna i förlikningsavtalet ”inte omfattades av tillämpningsområdet”.
193
Vad gäller den första invändningen konstaterar tribunalen att sökandena i huvudsak har kritiserat kommissionen för att ha gjort ett alltför stort antal antaganden i det angripna beslutet, och detta på grundval av ett fåtal bevis, avseende att Teva var övertygat om att Cephalons patent i fråga om partikelstorleken inte var giltiga och att dess produkt inte gjorde intrång i dem och, följaktligen, för att ha dragit slutsatsen att Teva inte skulle ha godtagit restriktiva klausuler med hänsyn till dess uppfattning om giltigheten av Cephalons patent eller, mer allmänt, om dess chanser att vinna framgång, utan gjorde detta på grund av den värdeöverföring till bolaget som affärstransaktionerna innebar.
194
Vad gäller den andra invändningen har sökandena hävdat att slutsatsen i skälen 667–678 i det angripna beslutet, enligt vilken omfattningen av Tevas åtagande att inte konkurrera går utöver omfattningen av Cephalons patent, är felaktig och ologisk. Sökandena har i detta sammanhang framhållit att det, såsom framgår av studierna, var nödvändigt att använda modafinilpartiklar av de storlekar som angavs i Cephalons patent, för att uppnå en väsentlig likhet med Provigil. På grund av detta gick inte överenskommelserna om att inte konkurrera utöver patentens potentiella omfattning.
195
Kommissionen har bestritt sökandens påståenden om att kommissionen skulle ha gjort felaktiga bedömningar och en felaktig rättstillämpning.
196
Vad gäller den första invändningen framgår det av det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på flera omständigheter när den drog slutsatsen att Teva hyste tvivel beträffande Cephalons ställning i patenthänseende.
197
Det anges på denna punkt i det angripna beslutet bland annat följande:
–
Teva började utveckla sin generiska version av modafinil, som bolaget gjorde en riskfylld lansering av i Förenade kungariket, år 2005 (skälen 152, 158 och 610 i det angripna beslutet).
–
Teva har vid flera tillfällen hävdat att Cephalons patent avseende partikelstorlek inte var giltiga eller att Tevas generiska modafinilprodukt inte gjorde intrång i nämnda patent (skälen 153–155 i det angripna beslutet).
–
Tevas vetenskapliga expert hävdade i april 2003 att ”Teva [hade] lyckats visa bioekvivalens [med Cephalons modafinil] genom att formulera ett material som inte omfatta[de]s av tillämpningsområdet för Cephalons patent” (skälen 157 och 611 i det angripna beslutet).
–
De tester som utförts av ett laboratorium i Förenta staterna, vilket Cephalon valt, på prover av Tevas modafinil under patentförfarandet i Förenade kungariket visar att Tevas modafinil inte gjorde intrång i Cephalons patent avseende partikelstorleken (skälen 159 och 611 i det angripna beslutet).
198
Sökandenas påstående att kommissionen i det angripna beslutet inte har underbyggt sina påståenden, i det angripna beslutet, med bevisning avseende Tevas interna uppfattning saknar således grund. Tevas uppfattning om Cephalons ställning i patenthänseende är också en indikation på att det inte är giltigheten av Cephalons patent eller osäkerheten om utgången av tvisten, utan de ekonomiska incitamenten som har haft betydelse för ingåendet av förlikningsavtalet.
199
Vad gäller den andra invändningen ska det erinras om att Teva, enligt konkurrensklausulen, har åtagit sig att inte tillverka, saluföra eller importera färdiga läkemedel som innehåller modafinil som aktiv substans.
200
Åtagandet att inte konkurrera säkerställde att Teva upphörde med all tillverkning och saluföring av modafinilbaserade produkter, oavsett om produktions- och saluföringsprocessen byggde på en teknik som gjorde intrång i Cephalons befintliga patent.
201
Sökandena har inte bestritt att åtagandet att inte konkurrera omfattar samtliga modafinilbaserade produkter.
202
Eftersom det rör sig om ett åtagande som avser ”varje färdigt läkemedel” och inte varje färdig produkt som skulle kunna göra intrång i Cephalons modafinilpatent, kunde kommissionen konstatera att Tevas åtagande var ett avtal om dess beteende på marknaden och inte endast ett åtagande att inte göra intrång i Cephalons patent, särskilt som det är möjligt att utveckla en generisk modafinilprodukt som inte omfattas av Cephalons patent. Såsom kommissionen korrekt har anfört hade Cephalon aldrig lagligen kunnat erhålla så omfattande åtaganden att inte konkurrera med bolaget, genom att framgångsrikt göra gällande patenten avseende partikelstorlek. Kommissionen gjorde följaktligen inte någon felaktig bedömning när den fann att detta åtagande inte omfattades av patentens tillämpningsområde.
203
I motsats till vad sökandena har påstått var kommissionen inte heller skyldig att visa att Teva skulle ha kunnat utveckla eller skulle ha utvecklat en variant som inte gjorde intrång i patenten. Det var nämligen tillräckligt att visa att Teva hade verkliga och konkreta möjligheter att ta sig in på modafinilmarknaden och således var en potentiell konkurrent. För övrigt ansåg Teva, såsom redan har angetts i punkt 197 ovan, att bolaget hade lyckats ”visa bioekvivalens [med Cephalons modafinil] genom att formulera ett material som inte omfatta[de]s av tillämpningsområdet för Cephalons patent”. Tester från 2005 på prover av Tevas modafinil visade inte heller att det förelåg ett intrång i Cephalons patent.
204
Även om förlikningsavtalet inte innehöll några åtaganden som påstods omfattas av ”tillämpningsområdet” för Cephalons modafinilpatent, utesluter detta inte att avtalet kan utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte. I förevarande fall var ändamålet med förlikningsavtalet att hålla Teva utanför modafinilmarknaderna genom värdeöverföringar på en global nivå som var tillräckligt hög för att ge Teva incitament att skjuta upp sina oberoende ansträngningar för att komma in på dessa marknader. Ett sådant avtal, som bestämmer potentiella konkurrenters framtida beteende på marknaden, har emellertid till syfte att begränsa konkurrensen, och detta oberoende av huruvida Cephalon med stöd av patenträtten hade kunnat utverka samma utestängning från marknaden genom ett domstolsavgörande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, EU:T:2016:449, punkterna 491–499).
205
Av det ovan anförda följer att talan inte heller kan vinna bifall såvitt avser den första grundens fjärde del och att talan således inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.
2.
Den andra grunden: Huruvida kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den kvalificerade förlikningsavtalet som en konkurrensbegränsning genom resultat
206
Genom den andra grunden, som består av två delar, har sökandena gjort gällande att kommissionens bedömning att förlikningsavtalet utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF är felaktig. Även om underkännandet av sökandenas första grund, genom vilken de gjorde gällande att förlikningsavtalet inte kunde kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, a priori gör prövningen av deras andra grund överflödig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C‑8/08, EU:C:2009:343, punkterna 28–30 och där angiven rättspraxis), anser tribunalen att det med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall är lämpligt att fortsätta sin prövning
207
Inom ramen för den första delgrunden har sökandena, med hänvisning till domen av den 12 december 2018, Krka/kommissionen (T‑684/14, ej publicerad, överklagad, EU:T:2018:918), gjort gällande att kommissionen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium genom att grunda sig på de potentiella effekterna av förlikningsavtalet utan att försöka visa vilka dess verkliga effekter är.
208
Sökandena har närmare bestämt bestritt kommissionens tillvägagångssätt, i skäl 1030 i det angripna beslutet, enligt vilket ”[f]ör att fastställa att det föreligger konkurrensbegränsande effekter är det tillräckligt att fastställa de potentiella effekterna av avtalet på konkurrensen”. Sökandena har i detta sammanhang gjort gällande att det vid bedömningen av avtal som inte har genomförts faktiskt ska tas hänsyn till de potentiella effekter som dessa avtal ”kan” ha, medan man vid bedömningen av avtal som redan har genomförts ska beakta de effekter som dessa avtal ”faktiskt” har haft på konkurrensen. Eftersom förlikningsavtalet redan hade genomförts borde kommissionen, såsom framgår av den rättspraxis som angetts ovan i punkt 207, ha analyserat förlikningsavtalets verkliga effekter på konkurrensen.
209
Inom ramen för den andra delgrunden har sökandena hävdat att kommissionen inte har visat att avtalet hade tillräckligt märkbara effekter på konkurrensparametrarna på de berörda marknaderna. För det första har sökandena mer specifikt ifrågasatt det kontrafaktiska scenario som kommissionen tillämpat. För det andra har sökandena anfört att kommissionen i det angripna beslutet inte har visat att förlikningsavtalet har haft någon negativ effekt.
210
När det gäller det kontrafaktiska scenariot har kommissionen, i skäl 1215 i det angripna beslutet, som ett kontrafaktiskt scenario använt hypotesen att domstolstvisten mellan Teva och Cephalon i Förenade kungariket skulle fortsätta, men den har inte angett vilken part som skulle ha vunnit målet eller vid vilken tidpunkt tvisten skulle ha avslutats i det scenariot. Kommissionen konstaterade inte heller att det skulle ha ingåtts ett mindre restriktivt förlikningsavtal.
211
På samma sätt är kommissionen skyldig att visa att det skulle föreligga en skillnad mellan priset, produktionen, innovationen, mångfalden eller kvaliteten av modafinil på marknaden, beroende på om parterna skulle ha vidhållit sin talan i domstol eller om ett förlikningsavtal hade ingåtts. Kommissionen har emellertid inte visat att det förelåg en prisskillnad vid tidpunkten för inträdet av generiska modafinilprodukter på marknaden. Kommissionen har inte heller visat att det föreligger några skillnader i fråga om de andra konkurrensparametrarna mellan scenarierna med eller utan förlikningsavtal.
212
När det gäller de negativa effekterna har sökandena gjort gällande att kommissionen inte har identifierat en enda negativ effekt på konkurrensparametrarna av förlikningsavtalet jämfört med det kontrafaktiska scenariot att tvisten mellan parterna skulle fortsätta.
213
Sökandena har i detta sammanhang i huvudsak anfört att kommissionen har identifierat de datum då Teva erhöll godkännanden för försäljning av modafinil i fem länder, men att den inte har konstaterat att Teva faktiskt skulle ha varit verksamt i dessa länder innan det fick tillåtelse att bedriva verksamhet där genom förlikningsavtalet. Kommissionen har inte heller lagt fram några bevis för att en annan leverantör av generiska läkemedel skulle ha lanserat sin försäljning av modafinil ”med en rimlig grad av sannolikhet” och den har inte visat att ett annat bolag som tillverkar generiska läkemedel har påverkats av förlikningsavtalet. Vad gäller situationen på marknaden under det att ”en fortsatt tvist” pågår, det vill säga i den situation som motsvarar kommissionens kontrafaktiska scenario, har sökandena påpekat att Teva helt enkelt inte hade kunnat träda in på denna marknad, eftersom företaget inom ramen för tvisten i Förenade kungariket hade godtagit det interimistiska föreläggandet att inte sälja modafinil i detta land i avvaktan på utgången i förfarandet vid patentdomstolen i Förenade kungariket, vilket kommissionen har medgett. Förlikningsavtalet har således inte i sig haft någon effekt på konkurrensparametrarna på modafinilmarknaderna. Utan ett faktiskt inträde av generiska produkter på marknaderna skulle emellertid priserna på modafinil och alla andra konkurrensparametrar, enligt kommissionens egen bedömning, ha varit desamma i de två scenarierna avseende förlikningsavtalet och parternas vidhållande av sin talan i domstol.
214
Kommissionen har gjort gällande att det saknas stöd för de två delarna av denna grund och att de inte kan leda till bifall för talan.
215
Genom den andra grunden, vars båda delar ska prövas tillsammans, har sökandena ifrågasatt kommissionens konstaterande i det angripna beslutet att förlikningsavtalet även utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat.
216
Det ska inledningsvis påpekas att kommissionen i avsnitt 7 i det angripna beslutet erinrade om de allmänna principer som styr den bedömning som ska göras för att avgöra huruvida ett avtal, och mer specifikt ett avtal om förlikning av en patenttvist, utgör en konkurrensbegränsning genom resultat i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och att den, i avsnitt 8 i samma beslut, tillämpade dessa principer på det aktuella fallet. I det sistnämnda avsnittet definierade kommissionen först produktmarknaden och dess geografiska omfattning (avsnitt 8.1 i beslutet) och identifierade marknadsstrukturen och Cephalons, Tevas och andra potentiella konkurrenters ställning på denna marknad. Kommissionen fann på grundval härav att Cephalon hade en marknadsstyrka i egenskap av ensam tillverkare av modafinil och att Teva var den mest avancerade konkurrenten (avsnitt 8.2 i nämnda beslut). Kommissionen redogjorde därefter för analysen av de restriktiva klausulerna om förbud mot konkurrens och om att inte bestrida rättigheterna i fråga, samt det sätt på vilket dessa klausuler hade tillkommit och hade påverkat Tevas beteende på marknaden. Enligt kommissionen följde härav att nämnda klausuler hade begränsat Tevas oberoende och därmed hindrat bolaget från att träda in på modafinilmarknaden med generiska produkter och begränsat dess förmåga att fortsätta att ifrågasätta Cephalons patent (avsnitt 8.3 i nämnda beslut). I avsnitt 8.4 i samma beslut hänvisade kommissionen till den konkurrenssituation som skulle ha förelegat utan förlikningsavtalet och drog i avsnitt 8.5 i beslutet slutsatsen att förlikningsavtalet utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat.
217
Sökandena har inte bestritt definitionen av marknaden, marknadsstrukturen eller Tevas eller Cephalons ställning på denna marknad.
218
Sökandena har således inte bestritt att Teva var en potentiell konkurrent till Cephalon.
219
Den andra grunden avser därmed endast frågan huruvida det var tillräckligt att påvisa förlikningsavtalets potentiella effekter på konkurrensen på modafinilmarknaderna för att kommissionen i det angripna beslutet skulle kunna konstatera att det förelåg en konkurrensbegränsning genom resultat (första delgrunden), och frågan huruvida det kontrafaktiska scenario som kommissionen tillämpade i samma beslut var lämpligt och gjorde det möjligt för kommissionen att visa att förlikningsavtalet hade negativa effekter på konkurrensen på modafinilmarknaderna (andra delgrunden).
220
Det ska erinras om att artikel 101 FEUF förbjuder avtal och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.
221
Såsom kommissionen erinrade om i skäl 1020 i det angripna beslutet ska det enligt fast rättspraxis, vid bedömningen av huruvida ett avtal ska anses förbjudet på grund av den snedvridning av konkurrensen som avtalet resulterar i, undersökas hur konkurrensen skulle ha sett ut mot bakgrund av de faktiska konkurrensförhållanden som skulle ha förelegat om avtalet inte fanns (se dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 161 och där angiven rättspraxis).
222
Härvid ska det konkreta sammanhang i vilket det aktuella beteendet ingår beaktas, särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 165 och där angiven rättspraxis).
223
Det scenario som tas i beaktande när man föreställer sig en situation utan det aktuella avtalet måste vara realistiskt. Utifrån detta perspektiv är det tillåtet att, i förekommande fall, beakta den händelseutveckling som troligen skulle ha ägt rum på marknaden om avtalet inte hade funnits (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 166).
224
Enligt likaså fast rättspraxis kan effekterna på konkurrensen vara såväl faktiska som potentiella men de ska under alla omständigheter vara tillräckligt märkbara (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 117 och där angiven rättspraxis).
225
I förevarande fall har sökandena kritiserat kommissionen för att ha tillämpat ett felaktigt rättsligt kriterium i det angripna beslutet, genom att den endast grundade sig på de potentiella effekterna av förlikningsavtalet.
226
Mot bakgrund av den rättspraxis som det hänvisats till i punkt 224 ovan kan detta argument inte godtas.
227
Det följer nämligen av denna rättspraxis att det är möjligt att grunda sig på den potentiella konkurrensen från ett företag som potentiellt kan träda in på marknaden, vilken undanröjs genom det aktuella avtalet, och på den relevanta marknadens struktur.
228
Såsom konstaterats i punkt 218 ovan har sökandena inte bestritt att Teva, vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks, var en potentiell konkurrent till Cephalon på modafinilmarknaderna. Såsom kommissionen påpekade i skälen 1027–1032 och 1244–1257 i det angripna beslutet medförde följaktligen genomförandet av förlikningsavtalet att den potentiella konkurrensen mellan Teva och Cephalon eliminerades.
229
Det framgår av rättspraxis att artikel 101 FEUF syftar till att skydda inte endast den aktuella konkurrensen, utan även den potentiella konkurrensen (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen, T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 68).
230
Det framgår dessutom av det angripna beslutet att kommissionen beaktade hur förlikningsavtalet faktiskt hade genomförts och hur marknaden därefter hade utvecklats (se punkt 247 nedan).
231
Sökandenas argument att kommissionen i sitt kontrafaktiska scenario inte har bedömt vilken part som skulle ha vunnit tvisten mellan Teva och Cephalon i Förenade kungariket eller vid vilken tidpunkt denna tvist skulle ha avslutats kan inte heller godtas. Detsamma gäller sökandenas invändning att kommissionen inte har konstaterat att en förlikning som begränsar konkurrensen i mindre utsträckning än förlikningsavtalet skulle ha kunnat ingås mellan parterna.
232
Med beaktande av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket sökandena var verksamma och, i synnerhet, deras ståndpunkt vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i fråga om deras respektive patenträttsliga situation, samt de faktiska verksamhetsförhållandena och strukturen på modafinilmarknaderna, inbegripet Tevas ställning som det mest avancerade konkurrenshotet mot Cephalon, ansåg kommissionen i det angripna beslutet att det sannolika kontrafaktiska scenariot, i vilket inget förlikningsavtal hade ingåtts, var att sökandenas patenttvister skulle fortsätta.
233
Kommissionen utgick således från antagandet att den potentiella konkurrensen mellan Teva och Cephalon, och de verkliga och konkreta möjligheterna för Teva att träda in på modafinilmarknaderna, skulle bestå. Kommissionen jämförde därför den konkurrenssituation som förlikningsavtalet ger upphov till med det konkurrensscenario som sannolikt skulle ha uppkommit utan förlikningsavtalet.
234
Av rättspraxis följer att fastställandet av det kontrafaktiska scenariot, i en sådan situation som den som är aktuell i förevarande mål, inte förutsätter ett slutgiltigt konstaterande i fråga om de chanser att vinna framgång i patenttvisten som tillverkaren av generiska läkemedel har eller att det är sannolikt att ett mindre begränsande avtal kommer att ingås (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 119).
235
Det kontrafaktiska scenariot syftar endast till att fastställa vad tillverkaren av generiska läkemedel har för realistiska möjligheter att agera i avsaknad av avtalet i fråga. Nämnda scenario måste visserligen beakta möjligheterna för den nämnda tillverkaren av generiska läkemedel att vinna framgång i patenttvisten och sannolikheten för att ett mindre konkurrensbegränsande avtal ingås mellan denna tillverkare och tillverkaren av originalläkemedlen, men dessa omständigheter utgör endast en del av de omständigheter som ska beaktas för att fastställa hur konkurrensförhållandena och marknadens struktur hade sett ut om det nämnda avtalet inte hade ingåtts (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 120).
236
För att fastställa att förlikningsavtal, såsom det avtal som är aktuellt i förevarande fall, har märkbara potentiella eller faktiska effekter på konkurrensen behöver kommissionen följaktligen inte konstatera vare sig att den tillverkare av generiska läkemedel som är part i nämnda avtal sannolikt skulle ha vunnit patenttvisten eller att parterna i dessa avtal sannolikt skulle ha ingått ett mindre begränsande förlikningsavtal (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 121).
237
Det saknas slutligen fog för sökandenas påstående, att kommissionen i det angripna beslutet inte har angett några effekter av förlikningsavtalet som skulle ha varit negativa för konkurrensen på modafinilmarknaden.
238
Såsom redan har konstaterats i punkterna 223 och 235 ovan var kommissionen skyldig att på ett realistiskt sätt fastställa vilken konkurrenssituation som skulle ha kunnat föreligga på modafinilmarknaderna utan förlikningsavtalet.
239
Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande kan undanröjandet av en betydande källa till potentiell konkurrens till följd av förlikningsavtalet och den försening av marknadsinträdet som detta leder till i sig få negativa effekter på konkurrensparametrarna, i synnerhet på priserna.
240
En illustration av förlikningsavtalets negativa effekter på konkurrensen på modafinilmarknaderna återfinns i skälen 1213–1253 i det angripna beslutet.
241
Kommissionen påpekade i detta avseende i det angripna beslutet att Teva var Cephalons mest avancerade potentiella konkurrent på modafinilmarknaderna och att företaget hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på dessa marknader (avsnitten 8.2.2 och 8.4 och, mer specifikt, skäl 1216 och följande skäl i det angripna beslutet). Som framgår av handlingarna i målet hade Teva, som hade för avsikt att inträda på modafinilmarknaderna i olika länder (såsom Tyskland, Spanien, Frankrike, Nederländerna och Sverige) vid tidpunkten för förlikningsavtalet i detta syfte ansökt om godkännande för försäljning av sin generiska modafinilprodukt i dessa länder, och hade erhållit dessa godkännanden under åren 2005–2009 samt hade gjort en riskfylld lansering av nämnda produkt i Förenade kungariket så snart bolaget den 6 juni 2005 hade erhållit ett godkännande för försäljning i detta land.
242
Det ska emellertid erinras om att de restriktiva klausulerna innebar att Teva avbröt detta inträde på modafinilmarknaden. Konkurrensklausulen hindrade det sistnämnda företaget från att bedriva någon som helst affärsverksamhet avseende generisk modafinil, medan klausulen om att inte bestrida de aktuella rättigheterna medförde att företaget inte längre utgjorde något konkurrenshot (skälen 1200–1212 i det angripna beslutet).
243
Dessa åtaganden gjordes dessutom i en situation där Teva ansåg att dess generiska produkt inte gjorde intrång i Cephalons patent och att Cephalons patent var ogiltiga, vilket innebär att de restriktiva klausulerna i förlikningsavtalet inte var resultatet av en verklig bedömning grundad på uppfattningen om patentets styrka, utan var en följd av den betydande värdeöverföring som gjordes genom de transaktioner som avses i artikel 2 i nämnda avtal (skälen 691–694, 1208 och 1209 i det angripna beslutet).
244
Det ska i detta sammanhang erinras om att bestridandet av ett patents giltighet och omfattning är en del av den normala konkurrensen inom läkemedelssektorn (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 81).
245
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i skäl 1226 i det angripna beslutet fann att Teva, utan förlikningsavtalet, sannolikt skulle ha fortsatt att försvara sin ståndpunkt i patenttvisten mellan de båda parterna i Förenade kungariket och skulle ha fortsatt sina ansträngningar för att träda in på modafinilmarknaderna, vilket även skulle ha påverkat sannolikheten för att andra potentiella leverantörer av generiska modafinilprodukter skulle träda in på nämnda marknader.
246
Såsom kommissionen korrekt har gjort gällande i skäl 1245 i det angripna beslutet, har förlikningsavtalet, genom att det huvudsakliga konkurrenstrycket på Cephalon eliminerades, sannolikt haft den effekten att Cephalon skyddades från priskonkurrens från konkurrerande tillverkare av generiska läkemedel. Om Teva hade trätt in på marknaden, skulle företaget, i enlighet med den affärsmodell som vanligtvis används av på marknaden inträdande aktörer som tillverkar generiska produkter, ha kunnat konkurrera med tillverkare av originalläkemedel, såsom Cephalon, genom sina priser.
247
I avsnitt 8.4.3 i det angripna beslutet (skälen 1244–1253 i nämnda beslut) illustrerade kommissionen denna priskonkurrens genom att hänvisa till prisskillnader före och efter generikatillverkarnas inträde på läkemedelsmarknaderna i de berörda länderna.
248
Kommissionen slog i det angripna beslutet fast att Teva inte bara var en potentiell konkurrent till Cephalon på modafinilmarknaderna, utan också det mest avancerade konkurrenshotet mot Cephalon på samma marknader. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den fann att förlikningsavtalet hade eliminerat risken för konkurrens och för att Teva skulle träda in på modafinilmarknaderna, vilket har haft en negativ effekt på konkurrensen på dessa marknader. Ett sådant inträde skulle förmodligen ha lett till en sänkning av priset på modafinil. Analysen av utvecklingen på modafinilmarknaderna efter inträdet av andra tillverkare av generiska läkemedel, några år senare, bekräftar att denna analys är riktig.
249
Tabellerna i det angripna beslutet, särskilt tabell 21, visar att genomsnittspriserna för modafinil sjönk kraftigt när avtalet löpte ut och tillverkarna av generiska läkemedel trädde in på marknaden. Det är därför högst sannolikt att samma effekt skulle ha uppstått om Teva inte hade undertecknat förlikningsavtalet och hade trätt in tidigare på modafinilmarknaden med sin generiska produkt.
250
Såsom kommissionen har gjort gällande kan effekterna på priserna inte observeras förrän efter ett faktiskt inträde på marknaden, när det faktiskt föreligger konkurrens, eftersom potentiell konkurrens inte leder till prissänkningar.
251
Det var således inte möjligt för kommissionen att observera förlikningsavtalets verkliga effekter på konkurrensen på modafinilmarknaderna genom att jämföra den situation med potentiell konkurrens som förelåg på nämnda marknader innan avtalet ingicks med den situationen att det inte förelåg någon potentiell konkurrens på samma marknad efter det att avtalet hade ingåtts.
252
Mot denna bakgrund kan sökandena inte vinna framgång med sitt argument att Teva under alla omständigheter inte hade kunnat träda in på modafinilmarknaden på grund av att företaget hade godtagit ett preliminärt föreläggande i den patenttvist som då var anhängig i Förenade kungariket. Det ska, i likhet med vad kommissionen gjort, påpekas att Tevas godtagande av detta föreläggande endast avsåg tiden fram till dess att den aktuella tvisten hade avgjorts och att det kontrafaktiska scenario som kommissionen utgick från inte grundade sig på den omständigheten att tvisten skulle ha fortsatt under obestämd tid, utan på den omständigheten att den potentiella konkurrensen mellan Teva och Cephalon skulle ha bevarats genom att parterna hade vidhållit sin talan i domstolsförfarandet och genom Tevas faktiska och konkreta möjlighet att träda in på modafinilmarknaden, om förlikningsavtalet inte hade funnits.
253
Sökandenas argument att kommissionen i det angripna beslutet inte visade att Teva faktiskt hade tagit sig in på marknaderna i de länder där företaget hade erhållit godkännanden för försäljning är inte heller relevant. Den omständigheten att Teva hade erhållit nämnda godkännanden visar att Teva var en potentiell konkurrent till Cephalon på modafinilmarknaderna och är en indikation på att Teva skulle ha trätt in på dessa marknader om det inte hade ingått förlikningsavtalet med Cephalon.
254
När det gäller sökandenas argument avseende andra tillverkare av generiska modafinilprodukter är det visserligen riktigt, såsom framgår av kommissionens bedömning i det angripna beslutet, att dessa ännu inte var beredda att träda in på modafinilmarknaden vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks. Det har emellertid inte bestritts att de höll på att utveckla sina egna generiska modafinilprodukter för att på sikt kunna träda in på denna marknad. Dessutom var huvudeffekten av förlikningsavtalet att den potentiella konkurrensen mellan Cephalon och Teva undanröjdes, vilken utgjorde det största konkurrenshotet mot Cephalon på modafinilmarknaderna vid den tidpunkt då detta avtal ingicks.
255
Det följer av vad anförts ovan att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra grunden.
3.
Den tredje grunden: Huruvida kommissionen har gjort en felaktig tillämpning av artikel 101.3 FEUF
256
Sökandena har inom ramen för den tredje grunden, som åberopats i andra hand, gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet gjorde en oriktig bedömning i samband med att den fann att förlikningsavtalet inte uppfyllde de villkor för undantag som föreskrivs i artikel 101.3 FEUF.
257
För det första bidrog förlikningsavtalet, enligt sökandena, till att förbättra produktionen eller distributionen av generiska läkemedel. Nämnda avtal var nämligen, sett ur ett förhandsperspektiv, utformat för att påskynda Tevas tidiga inträde på marknaden för generiska läkemedel, för det fall, vilket framstod som realistiskt, att giltigheten av Cephalons patent avseende partikelstorlek bekräftades. Dessutom möjliggjorde förlikningsavtalet affärstransaktioner som hade ett mervärde.
258
För det andra var förlikningsavtalet och affärstransaktionerna till fördel för konsumenterna och samhället som helhet. Förlikningsavtalet innebar nämligen en tidigare ökning av konkurrensen från generiska läkemedel. Affärstransaktionerna innebar dessutom att patienter som lider av Parkinsons sjukdom snabbare kunde få tillgång till Azilect och att antalet tillgängliga modafinilbaserade produkter ökade genom att ytterligare kapacitet för tillhandahållande av den aktiva substansen blev möjlig, vilket skulle ha förhindrat en intrångsrisk med avseende på de tre värdefulla modafinilbaserade läkemedlen.
259
För det tredje innebar förlikningsavtalet inte någon begränsning som inte var nödvändig för att uppnå de ovannämnda effektivitetsvinsterna och fördelarna.
260
För det fjärde gav förlikningsavtalet inte någon möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. Avtalet var tvärtom avsett att ge Teva möjlighet att träda in på marknaden. Avtalet har inte heller haft någon inverkan på de ansträngningar som andra tillverkare av generiska läkemedel har gjort för att konkurrera på marknaden.
261
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
262
I artikel 101.3 FEUF föreskrivs ett undantag från artikel 101.1 FEUF, som innebär att sådana avtal som avses i punkt 1 och som uppfyller villkoren i punkt 3 inte är förbjudna.
263
Tillämpningen av artikel 101.3 FEUF förutsätter att fyra villkor samtidigt är uppfyllda. För det första måste avtalet bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varorna i fråga eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. För det andra måste konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. För det tredje får avtalet inte ålägga de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga och för det fjärde får avtalet inte ge dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
264
Enligt artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1) ska ”[d]et företag eller den företagssammanslutning som åberopar att bestämmelserna i artikel [101.3 FEUF] är uppfyllda… ha bevisbördan för att villkoren i den punkten är uppfyllda”.
265
Bevisbördan åvilar således det företag som begär ett undantag enligt artikel 101.3 FEUF. De faktiska omständigheter som detta företag åberopar kan emellertid vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts (se, för ett liknande resonemang, dom GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 83 och där angiven rättspraxis).
266
I förevarande fall har kommissionen, såsom framgår av skäl 1269 och följande skäl i det angripna beslutet, prövat huruvida artikel 101.3 FEUF ska tillämpas i förevarande fall.
267
Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att sökandenas argument och bevisning inte styrkte att förlikningsavtalet, inbegripet de affärstransaktioner som vidtogs med anledning av detta, medförde tillräckliga effektivitetsvinster.
268
Sökandena kan inte vinna framgång med sitt argument avseende det första villkor som anges i punkt 263 ovan, nämligen att förlikningsavtalet gjorde att Teva trädde in på marknaden tre år tidigare än det annars skulle ha gjort och möjliggjorde värdehöjande affärstransaktioner.
269
Såsom konstaterats vid prövningen av den första grunden har förlikningsavtalet och de generiska rättigheter som Cephalon beviljat Teva inom ramen för nämnda avtal inte tidigarelagt, utan tvärtom försenat Tevas inträde på modafinilmarknaderna och följaktligen försenat konkurrens på dessa marknader från tillverkare av generiska läkemedel.
270
Genom att godta förlikningsavtalet frånföll Teva sina försök att träda in på modafinilmarknaden i egenskap av oberoende aktör, trots att bolaget redan hade utvecklat en generisk modafinilprodukt som enligt Teva inte gjorde intrång i Cephalons patent, och trots att Teva till och med hade lanserat denna produkt och i flera länder hade ansökt om godkännande för försäljning av den. Den omständigheten att det inte var säkert vilken utgången skulle bli i det patenträttsliga domstolsförfarandet mellan Teva och Cephalon i Förenade kungariket påverkar inte detta konstaterande. Såsom har påpekats i punkt 244 ovan kännetecknas konkurrensen inom läkemedelssektorn även av bestridanden av giltigheten av patent på läkemedel och deras aktiva substanser.
271
När det gäller de affärstransaktioner som följer av förlikningsavtalet förklarade kommissionen, i skälen 1293–1298 i det angripna beslutet, varför dessa inte hade bidragit till att förbättra produktionen eller distributionen av generiska modafinilprodukter. Sökandena har inte anfört något argument av vilket framgår på vilket sätt det skäl som kommissionen angett skulle vara felaktigt.
272
Även om de olika transaktionerna i förlikningsavtalet hade ett affärsmässigt värde eller grundades på en viss affärslogik för sökandena, innebar de i vart fall inte med nödvändighet några effektivitetsvinster som kunde motivera att detta avtal skulle undantas enligt artikel 101.3 FEUF. Såsom framgår av punkt 49 i riktlinjerna för tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] (EUT C 101, 2004, s. 97) ska ”effektivitetsvinster inte bedöm[a]s ur parternas subjektiva synvinkel” utan det är endast objektiva fördelar som kan beaktas.
273
Av det ovan anförda följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det första villkoret för undantag enligt artikel 101.3 FEUF inte var uppfyllt i förevarande fall. Eftersom de fyra villkor som föreskrivs i artikel 101.3 FEUF är kumulativa, är sökandenas argument avseende de övriga tre villkoren verkningslösa.
274
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
4.
Den fjärde grunden, avseende de böter som sökandena ålagts
275
Sökandena har inom ramen för den fjärde grunden, som åberopats i andra hand, gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet åsidosatte rättssäkerhetsprincipen, principen om förbud mot retroaktiv tillämpning, principen om skydd för berättigade förväntningar och principen nullum crimen sine lege och nulla poena sine lege genom att ålägga dem höga böter. Den första delgrunden syftar till att böterna ska upphävas i sin helhet. Den andra delgrunden syftar till en betydande nedsättning av de böter som Teva ålagts.
a)
Den fjärde grundens första del
276
Sökandena har gjort gällande att de principer som nämnts ovan i punkt 275 innebär att kommissionen är skyldig att avstå från att ålägga böter när de berörda företagen vid den tidpunkt då den förmodade överträdelsen begicks inte rimligen kunde förutse att beteendet i fråga skulle strida mot unionens konkurrensrätt.
277
Enligt sökandena var detta fallet i förevarande mål. Vid tidpunkten för ingåendet av förlikningsavtalet agerade de nämligen i en rättslig situation där artikel 101 FEUF aldrig hade tillämpats på denna typ av avtal. I avsaknad av prejudikat i unionens konkurrensrätt och kommissionens indikationer om huruvida avtal om förlikning av patenttvister är tillåtna enligt unionens konkurrensrätt, hade Teva dessutom rätt att stödja sig på den vägledning som fanns tillgänglig i Förenta staterna.
278
Sökandena har även gjort gällande att förlikningsavtalet inte var ett avtal som innebar att tillverkaren av originalläkemedel betalade penningbelopp till tillverkaren av generiska läkemedel. Var och en av transaktionerna i nämnda avtal grundade sig på egna och oberoende affärsmässiga skäl, vilket innebär att avtalet inte grundade sig på ett enda, övergripande syfte att dela upp marknader. Slutligen står kommissionens bedömningar i det angripna beslutet i strid med kommissionens egna slutsatser i den sjunde rapporten om tillsyn och kontroll av patentuppgörelser, vilken upprättades inom ramen för en undersökning av läkemedelsbranschen som gjordes med stöd av bestämmelserna i artikel 17 i förordning nr 1/2003, i syfte att identifiera dels orsakerna till den minskade innovationen inom denna sektor, sett till antalet nya produkter på läkemedelsmarknaderna, dels skälen till vissa generiska läkemedels sena inträde på dessa marknader. Kommissionen påpekade i nämnda rapport nämligen att det ur konkurrensrättslig synvinkel var komplicerat att bedöma förlikningsavtal mellan tillverkare av originalläkemedel och tillverkare av generiska läkemedel.
279
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
280
Det följer av rättspraxis att ett företag kan åläggas sanktioner för ett beteende som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, om företaget inte kunde ha varit omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande, oavsett om det var medvetet om att det överträdde konkurrensreglerna i fördraget. Det räcker således att nämnda företag har kunnat konstatera att dess beteende var konkurrensbegränsande enligt artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkterna 156–158).
281
Det följer dessutom av rättspraxis att även om det av rättssäkerhetsprincipen och principen inget straff utan lag följer att unionslagstiftningen ska vara klar och precis, så att berörda personer på ett otvetydigt sätt kan få kännedom om de rättigheter och skyldigheter som följer av lagstiftningen och kan rätta sig därefter, kan de inte tolkas som ett förbud mot att bestämmelser om straffrättsligt ansvar gradvis klargörs i rättspraxis, förutsatt att en sådan tolkning i rättspraxis i rimlig grad kan förutses (dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 166).
282
Tribunalen har i samband med prövningen av den första grunden konstaterat att syftet med förlikningsavtalet var att åtminstone tillfälligt utestänga Teva från modafinilmarknaderna i egenskap av konkurrent till Cephalon. Avtal om utestängning från marknaden utgör emellertid en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning, vilka uttryckligen är förbjudna enligt artikel 101.1 FEUF.
283
Sökandena kunde således inte vara ovetande om att det utifrån unionens konkurrensrätt var problematiskt att ingå förlikningsavtalet, i den mån det innehöll klausuler om förbud att konkurrera och om att inte bestrida rättigheter.
284
De övriga argument som sökandena har anfört föranleder inte någon annan bedömning.
285
I synnerhet är sökandenas argument att den rättsliga uppfattningen hos en majoritet av de amerikanska domstolarna vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks var att avtal om förlikning av patenttvister inte stred mot antitrusträtten inte relevant. I förevarande fall var det nämligen endast unionens konkurrensrätt som var av betydelse när det gäller tillämpningen av artikel 101 FEUF, varför de amerikanska domstolarnas avgöranden inte behövde beaktas. Såsom kommissionen med rätta påpekade i skäl 1364 i det angripna beslutet var dessutom, vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks, amerikansk rättspraxis inte konsekvent, och Federal Trade Commission (den federala konkurrensmyndigheten, Förenta staterna) ifrågasatte, på grundval av amerikansk antitrusträtt, förlikningsavtal mot så kallad omvänd betalning, vilket innebar att sökandena under alla omständigheter inte kunde åberopa någon klar vägledning från amerikansk antitrusträtt.
286
Sökandena kan inte heller vinna framgång med argumentet att det angripna beslutet strider mot slutsatserna i rapporten om tillsyn och kontroll av patentuppgörelser. Den omständigheten att kommissionen i nämnda rapport hade konstaterat att den konkurrensrättsliga bedömningen av förlikningsavtal mellan tillverkare av originalläkemedel och tillverkare av generiska läkemedel var komplicerad innebar inte att dessa avtal inte omfattades av konkurrensrätten eller att de med nödvändighet var förenliga med denna. Det framgår dessutom klart av denna rapport att kommissionen ansåg att förlikningsavtal i vilka det a priori föreskrevs att ett generiskt läkemedel skulle träda in på marknaden i förtid i själva verket skulle anses begränsa marknadsinträdet när detta inte skedde omedelbart och när villkoren för marknadsinträdet i praktiken omintetgjorde alla positiva effekter av inträdet på konkurrensen. Detta var emellertid just fallet med det nu aktuella förlikningsavtalet.
287
Den omständigheten att kommissionen vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks ännu inte hade ålagt böter för liknande överträdelser är inte heller relevant. Det har nämligen redan slagits fast att ett åläggande av böter som överstiger ett symboliskt bötesbelopp inte åsidosätter rättssäkerhetsprincipen, trots att de frågeställningar som aktualiseras genom förlikningsavtalen är komplexa och inte tidigare varit föremål för prövning och trots att det inte finns några prejudikat (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 165).
288
Vad gäller sökandenas påstående att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts, erinrar tribunalen om att rätten att göra anspråk på skydd för berättigade förväntningar enligt fast rättspraxis tillkommer varje enskild person som befinner sig i en situation där unionsadministrationen, genom att ge tydliga försäkringar, har väckt grundade förhoppningar, varvid det ska preciseras att ingen kan åberopa att denna princip har åsidosatts om unionsadministrationen inte har gett vederbörande tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar som härrör från behöriga och tillförlitliga källor (se dom av den 8 september 2010, Deltafina/kommissionen, T‑29/05, EU:T:2010:355, punkt 427 och där angiven rättspraxis).
289
I förevarande fall räcker det att konstatera att sökandena varken har påstått eller a fortiori visat att kommissionen skulle ha gett dem sådana försäkringar.
290
Vad gäller sökandenas argument att principen om förbud mot retroaktiv tillämpning har åsidosatts, är det tillräckligt att konstatera att det inte har anförts någon som helst omständighet till stöd för detta.
291
Sökandenas argument att förlikningsavtalet inte innebar att Cephalon betalade något penningbelopp till Teva saknar slutligen relevans. Tribunalen har vid prövningen av den första grunden konstaterat att de betalningar som skulle göras för att genomföra de affärstransaktioner som angavs i förlikningsavtalet endast hade den sannolika förklaringen att de utgjorde ett incitament för Teva att godta de restriktiva klausulerna i nämnda avtal och således att avstå från att konkurrera med Cephalon genom sina prestationer på modafinilmarknaderna.
292
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den fjärde grundens första del.
b)
Den fjärde grundens andra del
293
Genom den andra delgrunden har Teva kritiserat kommissionen för att ha ålagt företaget böter som var helt godtyckliga och omotiverade. Teva har till stöd härför anfört att det inte överförts ett tillräckligt högt penningvärde. Kommissionen har genom att ålägga böterna därför åsidosatt rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar.
294
Kommissionen har bestritt Tevas argument.
295
Tribunalen erinrar inledningsvis om att riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna för beräkning av böter) innebär att värdet av försäljningen av de varor eller tjänster som berörs av den beivrade överträdelsen ska beaktas för att fastställa grundbeloppet för de böter som ska åläggas. I punkterna 6 och 13 i riktlinjerna anges att kombinationen av försäljningsvärdet och överträdelsens varaktighet ska återspegla ”överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen”.
296
Denna metod kan emellertid ibland visa sig vara olämplig mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i ärendet. Så är bland annat fallet när ett företag som hålls ansvarigt för en överträdelse av artikel 101 FEUF inte har någon omsättning på de relevanta marknaderna. I en sådan situation har kommissionen rätt att tillämpa en annan beräkningsmetod än den som beskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter och att i enlighet med punkt 37 i dessa riktlinjer fastställa ett schablonmässigt grundbelopp för de böter som åläggs det berörda företaget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2015, Lundbeck/kommissionen, C‑591/14 P, EU:C:2015:717, punkterna 65–67).
297
Det är i förevarande fall ostridigt att Teva, på grund av själva syftet med förlikningsavtalet, som är ett avtal om utestängning från den relevanta marknaden, inte var närvarande på denna marknad under överträdelseperioden och således inte hade någon försäljning på denna marknad.
298
Kommissionen kunde följaktligen inte fastställa något värde för Tevas försäljning på den relevanta marknaden under överträdelseperioden. Denna särskilda omständighet gjorde det möjligt för kommissionen att, med stöd av punkt 37 i riktlinjerna för beräkning av böter, avvika från den metod som anges i riktlinjerna.
299
I andra mål avseende avtal om förlikning av patenttvister som stred mot artikel 101 FEUF, i vilka företag inom sektorn för generiska läkemedel inte hade haft någon försäljning på marknaderna för dessa läkemedel, hade kommissionen visserligen fastställt böterna med beaktande av det värde som tillverkaren av originalläkemedel hade överfört till tillverkaren av generiska läkemedel, såsom ett incitament att inte träda in på de aktuella marknaderna, utan att uppskatta omsättningen för tillverkaren av generiska läkemedel.
300
Kommissionen var emellertid inte bunden av sin tidigare beslutspraxis, eftersom denna under alla omständigheter inte utgjorde en rättslig ram för beräkningen av bötesbeloppet. (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2005, Groupe Danone/kommissionen, T‑38/02, EU:T:2005:367, punkt 153 och där angiven rättspraxis).
301
I skälen 1386–1391 i det angripna beslutet förklarade kommissionen dessutom varför Tevas böter inte kunde baseras på den värdeöverföring som bolaget hade erhållit genom förlikningsavtalet och de affärstransaktioner som angavs i detta. Värdeöverföringen ingick nämligen i nämnda transaktioner. Förutom att det var svårt att exakt uppskatta det värde som överförts till Teva genom fyra av de fem transaktioner som avses i artikel 2 i förlikningsavtalet, visade det sig vara omöjligt vad gäller överlämnandet av CEP-1347-uppgifter. Vid tiden för de faktiska omständigheterna utgjorde detta överlämnande av uppgifter ett viktigt incitament för Teva att godta de restriktiva klausulerna, vilket kommissionen inte kunde bortse ifrån vid fastställandet av nivån på de böter som Teva skulle åläggas, utan att undergräva böternas avskräckande verkan.
302
Med hänsyn till den särskilda omständigheten att värdeöverföringen till Teva inte kunde bedömas med tillräcklig exakthet, och för att uppnå en tillräckligt avskräckande nivå, valde kommissionen att ålägga Teva ett fast bötesbelopp.
303
Sökandena kan emellertid inte påstå att det av denna anledning rör sig om ett godtyckligt belopp.
304
Kommissionen använde nämligen, på ett lämpligt sätt, som referenspunkt för att fastställa Tevas böter det bötesbelopp som ålades Cephalon, innan kommissionen tillämpade taket för böterna på 10 procent av Tevas omsättning. Såsom framgår av skälen 1393–1395 i det angripna beslutet beaktade kommissionen följande:
–
Tevas och Cephalons överträdelser var lika allvarliga och hade samma varaktighet.
–
Teva borde inte åläggas högre böter än Cephalon, eftersom dess uteblivna vinst förmodligen skulle vara lägre än Cephalons faktiska vinst.
–
Även andra faktorer skulle beaktas, såsom att Teva var ett större företag (år 2010, det vill säga det sista hela året som överträdelsen pågick och det år som föregick Tevas faktiska förvärv av Cephalon, var dess globala omsättning 12,16 miljarder euro, medan Cephalon hade en global omsättning på omkring 2,12 miljarder euro) och hade en stark förhandlingsposition.
305
Sökandena kan inte heller vinna framgång med sitt argument, i den mån de gör gällande att kommissionen har åsidosatt rättssäkerhetsprincipen. Såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkt 300 ovan är kommissionen nämligen inte bunden av sin tidigare praxis. När det gäller sökandenas påstående att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts, räcker det att konstatera att sökandena inte ens, såsom krävs enligt den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 288 ovan, har gjort gällande att kommissionen på något sätt skulle ha gett dem tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om den beräkningsmetod som den skulle använda för att fastställa det bötesbelopp som Teva skulle åläggas.
306
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens andra del och följaktligen inte såvitt avser någon del av den fjärde grunden i den mån den syftar till att de böter som sökandena ålagts ska sättas ned.
307
Mot bakgrund av det ovan anförda ska sökandenas yrkanden om ogiltigförklaring av det angripna beslutet således ogillas.
B. Yrkandena om ändring av de böter som sökandena ålagts
308
Sökandena har genom sitt andra och sitt tredje yrkande yrkat att tribunalen ska upphäva eller sätta ned böterna.
309
Det ska i detta sammanhang erinras om att vad gäller domstolsprövningen av kommissionens beslut att ålägga böter för överträdelse av konkurrensreglerna kompletteras lagenlighetsprövningen med den obegränsade behörighet som unionsdomstolen har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, i enlighet med artikel 261 FEUF. Förutom att pröva lagenligheten av en sanktionsåtgärd är unionsdomstolen således behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen. Följaktligen kan unionsdomstolen i förekommande fall upphäva, sätta ned eller höja de böter eller viten som ålagts.
310
Tribunalen finner emellertid, inom ramen för sin obegränsade behörighet, att ingen av de omständigheter som sökandena har åberopat i förevarande mål och inget skäl som hänför sig till tvingande rätt motiverar att tribunalen, med tillämpning av artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003, utövar sin obegränsade behörighet för att sätta ned det bötesbelopp som kommissionen fastställt.
311
Yrkandena om upphävande eller nedsättning av de böter som sökandena ålagts ska således ogillas, och talan ska följaktligen ogillas i sin helhet.
IV. Rättegångskostnader
312
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Teva Pharmaceutical Industries Ltd och Cephalon Inc. ska ersätta rättegångskostnaderna.
Schalin
Jaeger
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 18 oktober 2023.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.