62006TJ0361
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
27 september 2012 (
*1
)
„Mededinging — Mededingingsregelingen — Nederlandse markt van wegenbouwbitumen — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG — Toerekenbaarheid van inbreukmakend gedrag — Rechten van verdediging — Gevolgen jegens derden van arrest houdende nietigverklaring”
In zaak T-361/06,
Ballast Nedam NV, gevestigd te Nieuwegein (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Bosman en J. van de Hel en vervolgens door A. Bosman en E. Oude Elferink, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet, A. Nijenhuis en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, aanvankelijk bijgestaan door F. Wijckmans, F. Tuytschaever en L. Gyselen en vervolgens door F. Wijckmans en F. Tuytschaever, advocaten,
verweerster,
betreffende, primair, een vordering tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) voor zover deze betrekking heeft op verzoekster, en subsidiair, enerzijds een vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van die beschikking voor zover deze de duur van de inbreuk voor verzoekster vaststelt, en anderzijds een vordering tot verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete,
wijst HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso (rapporteur), rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 juni 2011,
het navolgende
Arrest
Feiten
1
Verzoekster, Ballast Nedam NV, leidt de groep Ballast Nedam, die actief is in de Nederlandse bouwsector. In 1995 heeft de groep de wegenbouwvennootschappen Eemsmond Wegenbouw BV en Bruil Infrastructuur BV gekocht, waardoor zij een belangrijke plaats ging innemen in de wegenbouwsector in Nederland. Die wegenbouwactiviteiten werden gecentraliseerd in Ballast Nedam Grond en Wegen BV (hierna: „BNGW”), een 100 %-dochteronderneming van Ballast Nedam Infra BV (hierna: „BN Infra”), die zelf een 100 %-dochteronderneming van verzoekster is. Vanaf 1 oktober 2000 werden de wegenbouwactiviteiten van de groep rechtstreeks uitgeoefend door BN Infra. Sinds 14 februari 2003 is Ballast Nedam Nederland BV de tussenvennootschap tussen verzoekster en BN Infra.
2
Bij brief van 20 juni 2002 heeft British Petroleum de Commissie van de Europese Gemeenschappen in kennis gesteld van het vermoedelijke bestaan van een mededingingsregeling betreffende de markt van wegenbouwbitumen in Nederland en een verzoek om immuniteit voor geldboeten ingediend krachtens de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3).
3
Op 1 en 2 oktober 2002 heeft de Commissie bij een aantal vennootschappen onaangekondigde verificaties verricht. De Commissie heeft verzoeken om inlichtingen gericht aan verschillende vennootschappen, waaronder BN Infra op 4 juli 2003. Deze laatste heeft daarop geantwoord op 12 september 2003. Op 10 februari 2004 heeft de Commissie een verzoek om inlichtingen gericht aan verzoekster, die daarop heeft geantwoord op 9 maart 2004.
4
Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie de administratieve procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij de dag nadien heeft doen toekomen aan verschillende vennootschappen, waaronder verzoekster en BN Infra. Verzoekster heeft daarop geantwoord op 20 mei 2005.
5
Op 13 september 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 4090 def. inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) (hierna: „bestreden beschikking”) gegeven, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 juli 2007 (PB L 196, blz. 40). Deze beschikking is aan verzoekster betekend op 25 september 2006.
6
In de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet dat de vennootschappen waaraan de beschikking is gericht, hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, door in de betrokken perioden regelmatig gezamenlijk voor de verkoop en de inkoop van wegenbouwbitumen in Nederland de brutoprijs, een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan de mededingingsregeling deelnemende wegenbouwers en een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers vast te stellen.
7
Verzoekster en haar dochteronderneming BN Infra zijn aan deze inbreuk schuldig bevonden voor de periode van 21 juni 1996 tot en met 15 april 2002. De Commissie is er namelijk van uitgegaan dat verzoekster gedurende die periode een beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochterondernemingen BN Infra en BNGW. Verzoekster en BN Infra zijn hoofdelijk veroordeeld tot een geldboete van 4,65 miljoen EUR.
Procesverloop en conclusies van partijen
8
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
9
Op rapport van de rechter-rapporteur, heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bedoeld in artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering een aantal schriftelijke vragen gesteld. Partijen hebben binnen de gestelde termijn op deze vragen geantwoord.
10
Partijen hebben ter terechtzitting van 30 juni 2011 pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.
11
Omdat een lid van de Zesde kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht zichzelf krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ter aanvulling van de kamer aangewezen.
12
Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in de nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en aan de partijen is meegedeeld dat zij op een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.
13
Bij brieven van 25 respectievelijk 28 november 2011 hebben de Commissie en verzoekster het Gerecht meegedeeld dat zij ervan afzagen, opnieuw te worden gehoord.
14
Bijgevolg heeft de president van het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te sluiten.
15
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
—
subsidiair, de bestreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft en de duur van de inbreuk vaststelt, en het bedrag van de haar opgelegde boete te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
16
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
17
Ter ondersteuning van haar vorderingen voert verzoekster twee middelen aan. Het eerste middel betreft kennelijke beoordelingsfouten en onjuiste rechtsopvattingen bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk, en het tweede schending van artikel 27, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) en van de rechten van de verdediging doordat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar niet heeft aangegeven dat zij uitging van de aansprakelijkheid van verzoekster.
Het eerste middel: kennelijke beoordelingsfouten en onjuiste rechtsopvattingen bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk
De onjuiste rechtsopvatting bestaande in het uitsluitend op basis van de kapitaalband vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen
– Argumenten van partijen
18
Verzoekster betoogt dat de Commissie artikel 81 EG heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk op de enkele grond dat zij het volledige kapitaal van deze vennootschappen in handen had. De rechter van de Unie heeft nochtans duidelijk geoordeeld dat het bezit van het volledige kapitaal van een dochteronderneming op zichzelf nog niet aantoont dat de moedermaatschappij zeggenschap heeft over haar dochteronderneming (arrest Hof van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punt 28, en arrest Gerecht van 15 september 2005, DaimlerChrysler/Commissie, T-325/01, Jurispr. blz. II-3319, punten 218 en 219).
19
In het onderhavige geval is zij rechtstreeks noch indirect bij de samenspanning betrokken geweest, heeft zij zich tijdens de administratieve procedure nooit als gesprekspartner van BN Infra of BNGW opgesteld en heeft zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk aangevoerd dat BN Infra over reële autonomie beschikte. BN Infra en BNGW hebben hun commerciële beleid bepaald zonder haar tussenkomst en zonder dat zij haar verantwoording hoefden af te leggen. Haar rol was ten tijde van de inbreuk beperkt tot in wezen financiële aspecten. Het stond dus aan de Commissie, aan te tonen dat zij beslissende invloed uitoefende op het commerciële beleid van BN Infra en BNGW op de betrokken markt, en dat er een verband was tussen die invloed en het inbreukmakende gedrag.
20
Volgens verzoekster kon de Commissie zich echter niet op zeer algemene elementen zoals de consolidatie van de financiële resultaten, de fusiebesluiten, de bestemming van de winst van de dochterondernemingen, het investerings-, inkoop- en verkoopbeleid of de benoeming van de directeuren van de dochterondernemingen baseren om aan te tonen dat zij beslissende invloed op het commerciële beleid uitoefende van BN Infra en BNGW. Dergelijke elementen beantwoorden immers aan de verplichtingen die krachtens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek op elke moedermaatschappij rusten, en indien zij relevant zouden worden geacht, zou dit een onweerlegbaar vermoeden van schuld van de moedermaatschappij creëren. Volgens de rechtspraak dient als criterium te gelden, het antwoord op de vraag of een moedermaatschappij het commerciële gedrag – in de zin van het afzet- en prijsbeleid – van haar dochteronderneming kan bepalen (arrest Hof van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151).
21
Volgens verzoekster zijn de criteria die de Commissie heeft gehanteerd om een door een dochteronderneming begane inbreuk aan een moedermaatschappij toe te rekenen, in strijd met het vermoeden van onschuld geformuleerd in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”).
22
De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
– Beoordeling door het Gerecht
23
In de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat de deelneming aan de samenspanning van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000 via personeelsleden van BNGW en vervolgens van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002 via de directeur van BN Infra is gebeurd. Zij heeft besloten verzoekster aansprakelijk te stellen voor de inbreuk gedurende de gehele periode op grond dat deze het gehele kapitaal van BN Infra en BNGW in handen had en dat aldus werd vermoed dat deze daadwerkelijk beslissende invloed had uitgeoefend op laatstgenoemde vennootschappen (punten 293-297 van de bestreden beschikking).
24
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het mededingingsrecht van de Unie ziet op de activiteiten van ondernemingen (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 59) en dat het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG economische eenheden omvat die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en ertoe kan bijdragen dat een in deze bepaling bedoelde inbreuk wordt gepleegd (zie arrest Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T-9/99, Jurispr. blz. II-1487, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Onder het begrip onderneming in deze context moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen (arrest Hof van 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Jurispr. blz. I-11987, punt 40).
25
Het mededingingsverstorende gedrag van een onderneming kan aan een andere onderneming worden toegerekend wanneer eerstgenoemde onderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalde, doch in hoofdzaak de door laatstgenoemde onderneming verstrekte richtsnoeren volgde, in het bijzonder gelet op de economische en juridische banden die hen verenigden (arresten Hof van 16 november 2000, Metsä-Serla e.a./Commissie, C-294/98 P, Jurispr. blz. I-10065, punt 27; 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 117, en 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, Jurispr. blz. I-8237, punt 58). Aldus kan de gedraging van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer de dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, daar deze twee ondernemingen een economische eenheid vormen (arrest Hof van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punten 133 en 134).
26
Het is dus niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, noch a fortiori, de betrokkenheid van eerstgenoemde bij die inbreuk, die de Commissie machtigt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat deze één enkele onderneming in bovenbedoelde zin vormen. Het mededingingsrecht van de Unie erkent namelijk dat verschillende vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, een economische eenheid en dus één onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG vormen, indien de betrokken vennootschappen hun marktgedrag niet zelfstandig bepalen (arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 290).
27
In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal bezit van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochteronderneming en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk dergelijke invloed uitoefent (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28
In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van de moedermaatschappij, om te vermoeden dat deze laatste daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. De Commissie kan vervolgens oordelen dat de moedermaatschappij hoofdelijk gehouden is tot betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt dat haar dochteronderneming zich zelfstandig gedraagt op de markt (arresten Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, punt 29, en Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 61).
29
Ofschoon het Hof in de punten 28 en 29 van het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, niet alleen het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming, maar ook andere omstandigheden heeft genoemd, zoals het feit dat de invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van haar dochteronderneming niet werd betwist en dat de twee vennootschappen in de administratieve procedure dezelfde vertegenwoordiger hadden, heeft het die omstandigheden slechts vermeld teneinde alle elementen uiteen te zetten waarop het Gerecht zijn redenering in die zaak had gebaseerd, en niet om de toepassing van dat vermoeden afhankelijk te stellen van het aandragen van extra aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 62, en arrest Hof van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie, C-90/09 P, Jurispr. blz. I-1, punt 41).
30
Verzoekster is van mening dat de door de Commissie gekozen aanpak in strijd is met het vermoeden van onschuld dat is geformuleerd in artikel 6 EVRM. Volgens artikel 2 van verordening nr. 1/2003, dat het in artikel 6, lid 2, EVRM geformuleerde vermoeden van onschuld weerspiegelt, rust de bewijslast ter zake van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG bij de autoriteit die stelt dat een dergelijke inbreuk is gepleegd. Zoals advocaat-generaal Kokott in haar conclusie bij het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, heeft beklemtoond, leidt gebruikmaking van het vermoeden dat een moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op haar 100 %-dochteronderneming, niet tot een omkering van de bewijslast, hetgeen moeilijk zou liggen gelet op deze bepalingen, maar legt zij de bewijsstandaard vast waaraan moet worden voldaan om uit te maken of de moedermaatschappij dan wel de dochteronderneming voor een inbreuk aansprakelijk dient te worden gesteld. Aangezien het feit dat de moedermaatschappij het volledige kapitaal van haar dochteronderneming bezit, grond oplevert voor het vermoeden dat invloed wordt uitgeoefend, wordt dit vermoeden geacht te voldoen aan de eisen inzake de bewijslast, tenzij de moedermaatschappij dit vermoeden met overtuigende bewijzen weerlegt (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 24 hierboven, punt 79). Voorafgaand aan de verdeling van de bewijslast dienen alle partijen dus te voldoen aan hun verplichting om hun stellingen te onderbouwen (conclusies van advocaat-generaal Kokott bij arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 73, en bij arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 74).
31
Verder is verzoekster van mening dat de uitlegging die de Commissie geeft van het vermoeden dat een moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op haar 100 %-dochteronderneming, de weerlegging van dat vermoeden onmogelijk maakt.
32
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter dat een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming bezit, ter weerlegging van het vermoeden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op deze laatste, bij de Commissie en vervolgens in voorkomend geval bij de rechter van de Unie alle elementen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochteronderneming en zichzelf dient aan te dragen, die haars inziens kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen, welke elementen kunnen verschillen naargelang van het concrete geval, zodat daarvan geen uitputtende opsomming kan worden gegeven (arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 65, en General Química e.a./Commissie, aangehaald in punt 29 hierboven, punten 51 en 52). Anders dan verzoekster stelt, gaat het dus om een weerlegbaar vermoeden, dat door haar diende te worden weerlegd.
33
Met betrekking tot verzoeksters argument dat de verplichtingen die naar Nederlands recht op een moedermaatschappij rusten, de weerlegging van dat vermoeden onmogelijk maken, dient eraan te worden herinnerd dat een vennootschap zich niet op de nationale regeling kan beroepen om aan toepassing van de rechtsregels van de Unie te ontsnappen, daar de in het recht van de Unie gehanteerde rechtsbegrippen in beginsel in de gehele Unie eenvormig moeten worden uitgelegd en toegepast (arrest Hof van 1 februari 1972, Hagen, 49/71, Jurispr. blz. 23, punt 6). In elk geval blijkt dat, gelet op de hierboven in herinnering gebrachte beginselen betreffende het bestaan van een dergelijk vermoeden en de criteria voor de weerlegging van dat vermoeden, de verplichtingen die een moedermaatschappij naar Nederlands recht jegens haar dochterondernemingen heeft, het door de Commissie op verzoekster toegepaste vermoeden betreffende de zeggenschap van deze laatste over BN Infra en BNGW nog versterken.
34
Tot slot betoogt verzoekster dat de Commissie te veel belang heeft gehecht aan zeer formele en algemene elementen om aan te tonen dat zij beslissende invloed had uitgeoefend op BN Infra en BNGW.
35
In dit verband dient er allereerst aan te worden herinnerd dat de door de Commissie verstrekte aanvullende aanwijzingen dat verzoekster daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochterondernemingen, aanvullende bewijselementen zijn, die boven op het vermoeden voortvloeiend uit het feit dat verzoekster het volledige kapitaal van haar dochterondernemingen bezit, niet de daadwerkelijke feitelijke deelneming van verzoekster aan de betrokken inbreuk, maar de beslissende invloed van verzoekster op het gedrag van haar dochterondernemingen en de daadwerkelijke uitoefening van die invloed zijn komen bevestigen (arrest Hof van 2 oktober 2003, ARBED/Commissie, C-176/99 P, Jurispr. blz. I-10687, punt 20; zie ook arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 62).
36
Verder moet, zoals in punt 32 hierboven in herinnering is gebracht, volgens de rechtspraak de rechter van de Unie bij zijn beoordeling of de moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele economische eenheid vormen, rekening houden met alle door de partijen aangedragen elementen inzake de organisatorische, economische en juridische banden tussen de twee vennootschappen, elementen die qua aard en belang kunnen verschillen naargelang van de specifieke kenmerken van het concrete geval (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 65). Ofschoon bepaalde omstandigheden, zoals de consolidatie van de rekeningen op het niveau van de groep, niet ter zake dienend zijn (arrest General Química e.a./Commissie, aangehaald in punt 29 hierboven, punt 108), kunnen andere elementen, zoals de nauwe personeelsbanden tussen de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen of het vermogen van de moedermaatschappij om de aan haar verschillende dochterondernemingen toegewezen taken te herschikken, ook al volstaan zij op zichzelf niet om het bestaan van één enkele economische eenheid aan te tonen, niettemin samen een afdoende bundel onderling overeenstemmende aanwijzingen vormen.
37
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat verzoekster, de 100 %-moedermaatschappij van BN Infra en BNGW die beslissende invloed heeft uitgeoefend op deze laatste, aansprakelijk was voor de door hen begane inbreuk.
De kennelijke beoordelingsfouten bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk
– Argumenten van partijen
38
Volgens verzoekster heeft de Commissie kennelijke beoordelingsfouten gemaakt, gelet op de bijzondere omstandigheden waarop zij zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd om haar aansprakelijk te stellen voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk.
39
Om te beginnen wijst zij erop dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed niet gold voor BNGW tijdens de administratieve procedure, en dat de Commissie in de bestreden beschikking met betrekking tot deze laatste alleen melding heeft gemaakt van de interne reorganisatie van de wegenbouwactiviteiten in 2000. Zij is daarom van mening dat de overige, door de Commissie in de procedure in rechte aangevoerde elementen niet-ontvankelijk zijn.
40
Zo heeft de Commissie volgens haar ten onrechte rekening gehouden met de samenstelling van haar raad van bestuur, die slechts uit twee personen bestaat, een element dat alleen aantoont dat zij niet in staat was, het marktgedrag van BN Infra en BNGW te controleren, gelet op het zeer grote aantal activiteiten van de groep. Ook heeft de Commissie een onjuiste uitlegging gegeven van de functies van de „concern council”, die uit haar raad van bestuur en de directeuren-generaal van de grote clusters van de groep bestaat en waarbinnen alleen strategische onderwerpen betreffende de gehele groep worden besproken. De aanwezigheid van vertegenwoordigers van BN Infra en BNGW binnen dat orgaan vormt overigens een aanwijzing dat deze dochterondernemingen een zelfstandige positie innamen binnen de organisatie van de groep en dus voor hun zelfstandigheid konden opkomen. De Commissie heeft voorts een vergissing omtrent de feiten begaan door aan te nemen dat de werknemer van BN Infra die sinds oktober 2000 aan de bijeenkomsten van het kartel had deelgenomen, gedurende de inbreukperiode lid was van de „concern council”. Die werknemer is pas in februari 2004, bij zijn benoeming tot directeur-generaal van BN Infra, tot dat orgaan toegetreden. Irrelevant is ook het feit dat verzoekster op hetzelfde adres als BN Infra is gevestigd, daar de twee vennootschappen in verschillende gebouwen zijn gedomicilieerd. Tot slot zegt de reorganisatie van de wegenbouwactiviteiten van de groep in oktober 2000 niets over de commerciële zelfstandigheid van BN Infra, daar elke moedermaatschappij haar groep kan reorganiseren.
41
Voorts herinnert verzoekster eraan dat, zoals zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangegeven, zij slechts een financiële holding is, en BN Infra en BNGW individueel verantwoordelijk zijn voor de commerciële, financiële en juridische aspecten van hun bedrijfsvoering alsmede voor hun personeelsbeleid. Zij moeten aan verzoekster een businessplan voorleggen waarin slechts in grote lijnen hun strategie wordt uiteengezet en een financiële prognose wordt gegeven. Bovendien behoeven sommige van hun beslissingen haar goedkeuring, maar het betreft hier gebieden die geen enkel verband houden met het commerciële beleid. Naar Nederlands vennootschapsrecht moet elke moedermaatschappij ook bepaalde betrekkingen onderhouden met haar dochterondernemingen, met name ter zake van de benoeming van de directeuren door de algemene vergadering van aandeelhouders, de besluitvorming over de bestemming van de winst, de opstelling van geconsolideerde rekeningen op basis van de financiële verslagen van de dochterondernemingen of de beslissingen tot wijziging van de structuur van de groep.
42
BN Infra kon aldus vanaf oktober 2000 geheel vrij haar commerciële gedrag bepalen, inzonderheid op het gebied van de inkoop van grondstoffen. Alleen voor offertes voor werken vanaf een bepaalde waarde of met een bepaald risicoprofiel was toestemming vereist van het „contract committee”, waarvan verzoekster deel uitmaakt. Voorts had BN Infra de toestemming van de raad van bestuur van verzoekster slechts nodig voor het sluiten van samenwerkingsovereenkomsten die buiten haar normale bedrijfskader vielen.
43
Ook BNGW kon tot oktober 2000 vrij beslissen over opdrachten voor wegenbouwwerken, behalve voor werken vanaf een bepaalde waarde, waarvoor toestemming van het „contract committee” was vereist, maar deze vertegenwoordigden slechts een gering deel van haar omzet. Voorts hoefde BNGW slechts elk kwartaal haar financiële resultaten aan de raad van bestuur van verzoekster mee te delen en heeft zij nooit melding gemaakt van individuele projecten. Tot slot heeft de directie van BNGW slechts gedurende een zeer korte periode in het jaar 2000 functies vervuld in andere vennootschappen van de groep, waaronder BN Infra, en is het feit dat de werknemer van BNGW die aan de bijeenkomsten van het kartel heeft deelgenomen, in oktober 2000 commercieel directeur van BN Infra is geworden, irrelevant voor de mate van zelfstandigheid waarover BNGW tot op dat tijdstip beschikte.
44
De Commissie is van mening dat verzoekster het vermoeden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW, niet heeft weten te weerleggen en dat hoe dan ook verschillende in de bestreden beschikking vermelde elementen subsidiair aantonen dat verzoekster daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het beleid van BN Infra en BNGW.
45
Verder heeft de Commissie in repliek gesteld dat verzoekster in strijd met de rechtspraak van het Gerecht (arrest van 27 september 2006, Akzo Nobel/Commissie, T-330/01, Jurispr. blz. II-3389, punt 89) bepaalde elementen ter weerlegging van het vermoeden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW, voor het eerst in het verzoekschrift heeft aangevoerd. In antwoord op een vraag van het Gerecht over het arrest van het Hof van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie (C-407/08 P, Jurispr. blz. I-6371, punten 89-92), heeft de Commissie echter verklaard dat zij zich niet meer verzet tegen de ontvankelijkheid van de argumenten waarmee verzoekster dat vermoeden probeert te weerleggen.
46
Tot slot heeft de Commissie als haar mening te kennen gegeven dat indien het Gerecht de door verzoekster voor het eerst voor hem aangedragen elementen ter weerlegging van dat vermoeden ontvankelijk verklaart, het de Commissie de gelegenheid dient te geven, in de loop van de procedure in rechte daarop te antwoorden.
– Beoordeling door het Gerecht
47
Bij de beoordeling van de grieven die ertoe strekken, aan te tonen dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk, dient te worden uitgemaakt of verzoekster elementen heeft aangedragen die het vermoeden kunnen weerleggen dat deze drie vennootschappen één enkele economische eenheid vormden.
48
Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak, ter zake van de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG geen enkele bepaling van het recht van de Unie de geadresseerde van een mededeling van punten van bezwaar verplicht, de verschillende in die mededeling aangevoerde elementen rechtens of feitelijk in de loop van de administratieve procedure te betwisten op straffe van dit later in de procedure in rechte niet meer te kunnen doen, daar een dergelijke beperking in strijd is met de fundamentele beginselen van legaliteit en eerbiediging van de rechten van de verdediging (arrest Knauf Gips/Commissie, aangehaald in punt 45 hierboven, punten 89-92).
49
Met betrekking tot de vraag of de Commissie in de contentieuze fase nog aanvullende aanwijzingen kon aandragen dat verzoekster en BNGW één enkele economische eenheid vormden, dient eraan te worden herinnerd dat ofschoon de Commissie in het kader een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG ter ondersteuning van de bestreden beschikking geen nieuwe bewijselementen à charge kan aanvoeren die in deze beschikking niet in aanmerking zijn genomen, zij wel het recht heeft om op de argumenten van verzoekster te antwoorden wanneer deze aan de hand van andere stukken die zij aan het Gerecht heeft overgelegd, tracht aan te tonen dat de stelling van de Commissie op feitelijke onjuistheden berust (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punten 175 en 176). Bovendien heeft het Hof reeds aanvaard dat de auteur van een bestreden beschikking in de contentieuze fase verduidelijkingen aanbrengt om een op zich reeds toereikende motivering aan te vullen, daar deze verduidelijkingen nuttig kunnen zijn voor de door de rechter van de Unie te verrichten interne controle van de motivering van de beschikking doordat zij de instelling in staat stellen de aan haar beschikking ten grondslag liggende redenen te verduidelijken (arrest Hof van 16 november 2000, Finnboard/Commissie, C-298/98 P, Jurispr. blz. I-10157, punt 46).
50
Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat de Commissie in het onderhavige geval het recht had te antwoorden op de argumenten die verzoekster in de procedure in rechte heeft aangevoerd ter weerlegging van het vermoeden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het commerciële gedrag van BNGW.
51
Primair dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie volgens de punten 293 tot en met 297 van de bestreden beschikking allereerst heeft uiteengezet dat zij het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door verzoekster met betrekking tot BNGW kon toepassen voor de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000 en vervolgens met betrekking tot BN Infra voor de periode van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002. Vervolgens heeft zij geoordeeld dat verschillende elementen betreffende de structuur van de groep dit vermoeden versterkten. Zo bestaat de raad van bestuur van verzoekster slechts uit twee personen die samen met de directeuren-generaal van de grote clusters de „concern council” vormen, waarvan de werknemer van BN Infra die vanaf het jaar 2000 rechtstreeks aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, lid was. Verder heeft de Commissie erop gewezen dat verzoekster en BN Infra op hetzelfde adres waren gevestigd. Tot slot heeft zij de aandacht gevestigd op verzoeksters institutionele bevoegdheid om de groep te organiseren, die deze met name in 2000 heeft geoefend bij de reorganisatie van de wegenbouwactiviteiten.
52
In de eerste plaats dient – met betrekking tot verzoeksters stelling dat de Commissie zich had moeten baseren op elementen die een oordeel over verzoeksters rol bij het betrokken mededingingsverstorende gedrag mogelijk maakten, om uit te maken of verzoekster aansprakelijk kon zijn voor de door haar dochterondernemingen begane inbreuk – eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de zeggenschap van de moedermaatschappij over haar dochterondernemingen niet noodzakelijk verband hoeft te houden met het inbreukmakende gedrag (zie punt 26 hierboven en arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 25 hierboven, punt 59, en General Química e.a./Commissie, aangehaald in punt 29 hierboven, punten 38, 102 en 103). Bijgevolg behoeft niet te worden onderzocht of verzoekster daadwerkelijk invloed heeft uitgeoefend op het inbreukmakende gedrag van BN Infra en BNGW.
53
In de tweede plaats kunnen de elementen die verzoekster heeft aangedragen ten bewijze dat zij geen beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW, het vermoeden van de uitoefening van een dergelijke invloed niet weerleggen. Het argument dat haar raad van bestuur slechts uit twee personen bestaat, hetgeen de follow-up van de talloze activiteiten van de groep zou bemoeilijken, volstaat op zichzelf niet om dit vermoeden te weerleggen, daar het niet aantoont dat verzoekster ervan had afgezien, haar zeggenschap over BN Infra en BNGW uit te oefenen. Ook verzoeksters stelling dat de aanwezigheid van de directeuren van BN Infra en BNGW in de „concern council” wees op de zelfstandige positie van deze vennootschappen binnen de groep, vormt geen voldoende bewijs dat verzoekster deze vennootschappen hun gedrag op de markt volledig zelfstandig heeft gelaten bepalen, temeer daar het bestaan zelf van de „concern council” erop wijst dat verzoekster nauw betrokken was bij de vaststelling van de strategie van haar dochterondernemingen. Verder kan het feit dat BN Infra en BNGW tot op een bepaalde hoogte een vrij zelfstandig commercieel beleid hebben gevoerd, op zichzelf de vaststelling dat verzoekster als 100 %-aandeelhouder daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW, niet ontkrachten. Dit argument is immers niet doorslaggevend voor het weerleggen van het vermoeden dat zij boven die limiet daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende. Tot slot volstaat de omstandigheid dat de directie van BNGW slechts gedurende een zeer korte periode functies uitoefende in de andere vennootschappen van de groep, waaronder BN Infra, niet om de zelfstandigheid van BNGW ten opzichte van verzoekster aan te tonen. Dit argument draagt immers geen elementen aan die het vermoeden kunnen weerleggen met betrekking tot de periode waarin de directie van BNGW wel dergelijke functies heeft uitgeoefend.
54
In de derde plaats betoogt verzoekster dat zij slechts een financiële holding was die zich niet bemoeide met de operationele activiteiten van BN Infra en BNGW. Het begrip holding dekt verschillende situaties, maar over het algemeen kan een holding worden gedefinieerd als een vennootschap die deelnemingen in een of meer vennootschappen heeft teneinde deze te controleren (arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 60). Ofschoon het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed in beginsel in twijfel kan worden getrokken wanneer een moedermaatschappij zich als een zuivere financiële holding gedraagt, blijkt uit de stukken dat verzoekster zich in het onderhavige geval niet aldus heeft gedragen. Zo was de algemene vergadering van de aandeelhouders van verzoekster belast met de benoeming van de directeuren van de dochterondernemingen en met de goedkeuring van een aantal belangrijke strategische beslissingen van deze laatste, zoals de winstbestemming, de vorderingen in rechte, de bankkredieten, de investeringen of de samenwerking met andere ondernemingen. Verder wijst het bestaan van de „concern council” erop dat verzoekster nauw betrokken was bij de vaststelling van de strategie van haar dochterondernemingen en van de structuur van de groep, zoals overigens is gebleken uit de herstructurering van de wegenbouwactiviteiten in 2000. Tot slot waren de dochterondernemingen verplicht om verzoekster elk kwartaal tal van inlichtingen te verstrekken, zoals de businessplannen, de werkaanbiedingen boven een bepaald bedrag en hun financiële verslagen. Het samenstel van deze elementen toont aan dat verzoeksters rol verder ging dan die van een gewone financiële holding.
55
In elk geval blijkt uit het samenstel van deze elementen, en meer in het bijzonder uit het bestaan van belangrijke economische en organisatorische banden tussen verzoekster en haar dochterondernemingen, dat de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat deze laatste niet zelfstandig waren en dat er dus sprake was van één enkele economische eenheid.
56
De omstandigheid dat verzoekster en BN Infra op hetzelfde adres, zij het in verschillende gebouwen, zijn gevestigd en jegens derden onder dezelfde benaming optreden, kan ook een aanwijzing vormen die, wanneer zij door andere aanwijzingen wordt versterkt, grond oplevert voor de vaststelling dat het om één enkele economische eenheid gaat. Tot slot vormt de omstandigheid dat de werknemer van BN Infra die vanaf oktober 2000 rechtstreeks aan de bijeenkomsten van het kartel had deelgenomen, in 2004, dus na het einde van de inbreukperiode, lid van de „concern council” is geworden, een aanvullende aanwijzing voor het bestaan van hiërarchische banden en nauwe betrekkingen tussen BN Infra en verzoekster. In dit verband dient er overigens op te worden gewezen dat, anders dan verzoekster stelt, de Commissie in de bestreden beschikking geen melding heeft gemaakt van het feit dat deze werknemer tijdens de inbreukperiode deel uitmaakte van de „concern council”.
57
Uit al het voorgaande volgt dat de elementen die verzoekster tijdens de administratieve fase en de procedure in rechte heeft aangedragen, niet volstaan voor de weerlegging van het vermoeden dat zij, doordat zij 100 % van het kapitaal van BN Infra en BNGW bezat, daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op deze vennootschappen. Bijgevolg dient de in de bestreden beschikking geformuleerde conclusie dat verzoekster met BN Infra en BNGW één onderneming in de zin van artikel 81 EG vormde, te worden bevestigd zonder dat behoeft te worden nagegaan of verzoekster invloed heeft uitgeoefend op het inbreukmakende gedrag van BN Infra en BNGW.
Het tweede middel: schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
58
Verzoekster stelt dat de Commissie artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en haar rechten van verdediging heeft geschonden door in de mededeling van punten van bezwaar niet aan te geven dat zij de aansprakelijkheid van verzoekster baseerde op het feit dat deze in de periode van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 daadwerkelijk beslissende invloed had uitgeoefend op BNGW. Volgens haar moet het bedrag van de geldboete om die reden worden verlaagd naar evenredigheid van de duur van de inbreuk en worden bepaald op 1213650 EUR.
59
De Commissie heeft in de mededeling van punten van bezwaar immers niet aangegeven dat zij BNGW als een dochteronderneming van BN Infra beschouwde, noch dat zij van oordeel was dat verzoekster beslissende invloed had uitgeoefend op BNGW. Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en de rechter van de Unie eisen nochtans dat de geadresseerde van de mededeling van punten van bezwaar de gelegenheid krijgt, zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 24 hierboven, punt 66).
60
Verzoekster is van mening dat het enkele feit dat BNGW in de mededeling van punten van bezwaar twee keer wordt vermeld (in punt 342 en in voetnoot 518) niet volstaat. De Commissie heeft immers enerzijds BNGW ten onrechte als de rechtsvoorganger van BN Infra aangeduid en heeft anderzijds BNGW niet aangeduid als een zelfstandige juridische eenheid die aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen en op het economische beleid waarvan verzoekster beslissende invloed heeft uitgeoefend. Ook het enkele feit dat de Commissie herinnert aan de algemene regels betreffende de toerekening aan de moedermaatschappijen van de door hun dochterondernemingen begane inbreuken, kan niet in de plaats komen van de aanwijzing van de betrokken dochterondernemingen. Tot slot is verzoekster van oordeel dat het feit dat zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar algemeen naar BNGW heeft verwezen, nog niet betekent dat de Commissie had voldaan aan de eisen die de rechtspraak stelt aan de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar (arrest ARBED/Commissie, aangehaald in punt 35 hierboven, punt 23, en arrest Hof van 14 juli 2005, ThyssenKrupp/Commissie, C-65/02 P en C-73/02 P, Jurispr. blz. I-6773, punt 85).
61
Verder heeft verzoekster ter terechtzitting gesteld dat zij in elk geval niet tot betaling van de geldboete gehouden is ingeval het Gerecht in zaak T-362/06 de bestreden beschikking nietig verklaart voor zover deze betrekking heeft op de toerekening van het gedrag van BNGW aan BN Infra, daar de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij niet verder kan gaan die van haar dochteronderneming.
62
De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster. Ter terechtzitting heeft zij op de argumenten van verzoekster betreffende de gevolgen die aan een eventuele gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking in zaak T-362/06 dienen te worden verbonden, geantwoord dat de aan verzoekster opgelegde geldboete in elk geval moet worden gehandhaafd, aangezien zij over een beoordelingsmarge beschikt ter zake van de vraag welke eenheden van een onderneming zij voor een inbreuk aansprakelijk acht.
Beoordeling door het Gerecht
– Schending van de rechten van de verdediging
63
Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 luidt als volgt:
„Alvorens een beschikking op grond van de artikelen 7, 8, 23 of artikel 24, lid 2, te geven, stelt de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen die het voorwerp van haar procedure uitmaken in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken. De Commissie doet haar beschikkingen slechts steunen op punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken. De klagers worden nauw bij de procedure betrokken.”
64
Volgens de rechtspraak verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld, nuttig haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 10, en 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punt 67). Volgens vaste rechtspraak moet de mededeling van punten van bezwaar, gelet op het belang daarvan, ook op ondubbelzinnige wijze de rechtspersoon vermelden waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en aan deze worden toegezonden (arrest Hof van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365, punten 143 en 146, en arresten ARBED/Commissie, aangehaald in punt 35 hierboven, punt 21, en Akzo Nobel/Commissie, aangehaald in punt 45 hierboven, punt 87). Belangrijk is ook dat in de mededeling van punten van bezwaar wordt vermeld in welke hoedanigheid de gestelde feiten aan een onderneming worden verweten (arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191, punt 39).
65
Volgens de rechtspraak is het echter niet nodig dat de beschikking een exacte kopie is van de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68). Slechts ingeval in de eindbeschikking aan de betrokken ondernemingen andere inbreuken ten laste worden gelegd dan in de mededeling van punten van bezwaar of ingeval daarin andere feiten als vaststaand worden aangenomen, dient te worden vastgesteld dat de rechten van de verdediging zijn geschonden (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punten 26 en 94, en arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie, T-39/92 en T-40/92, Jurispr. blz. II-49, punten 49-52). Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken ondernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98-T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 191).
66
Ondernemingen die zich op schending van de rechten van de verdediging met betrekking tot de in de bestreden beschikking overgenomen punten van bezwaar beroepen, kunnen niet volstaan met eenvoudig te wijzen op het bestaan van verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking, maar moeten precies en concreet uiteenzetten, in hoeverre elk van die verschillen een nieuw punt van bezwaar oplevert waarover zij geen gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, aangehaald in punt 65 hierboven, punt 192). Volgens de rechtspraak moet een schending van de rechten van de verdediging immers worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, aangezien die schending voornamelijk afhangt van de bezwaren die de Commissie als bewijs voor de aan de betrokken ondernemingen verweten inbreuk heeft aangenomen (arrest Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T-36/91, Jurispr. blz. II-1847, punt 70).
67
Verzoekster is van mening dat de Commissie in het onderhavige geval haar verplichtingen niet is nagekomen door in de mededeling van punten van bezwaar niet aan te geven dat zij aannam dat verzoekster aansprakelijk was voor de periode van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 op grond van het feit dat zij beslissende invloed had uitgeoefend op BNGW.
68
In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie er allereerst op gewezen dat elke betrokken bedrijvengroep één enkele onderneming vormde, en dat de moedermaatschappij van de groep in staat was beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochterondernemingen (punt 324). Vervolgens heeft zij aangegeven dat verzoekster aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen via de directeur van BNGW (punt 236 van de mededeling van punten van bezwaar) en daarna via BN Infra (punt 339 van de mededeling van punten van bezwaar), en dat zij op grond van het feit dat verzoekster via de tussenvennootschap Ballast Nedam Nederland de controle had over het volledige kapitaal van BN Infra (voorheen Ballast Nedam Wegenbouw BV en BNGW), vermoedde dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefende op het gedrag van deze twee dochterondernemingen. Tot slot heeft de Commissie een aantal aanvullende elementen aangedragen ten bewijze dat verzoekster en BN Infra één enkele onderneming vormden (punt 340 van de mededeling van punten van bezwaar). Gelet op al deze elementen heeft de Commissie beslist dat de mededeling van punten van bezwaar diende te worden gericht aan BN Infra omdat deze (en haar voorgangers) rechtstreeks aan de overeenkomsten had deelgenomen, en aan verzoekster omdat deze daaraan had deelgenomen via de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het gedrag van BN Infra (punt 342 van de mededeling van punten van bezwaar).
69
Uit het samenstel van deze elementen blijkt dat, ook al had de mededeling van punten van bezwaar met name ter zake van de relatie tussen BN Infra en BNGW duidelijker kunnen worden geformuleerd, de Commissie verzoekster voldoende elementen heeft verstrekt om te kunnen uitmaken welke feiten en omstandigheden zij ter ondersteuning van haar stelling inzake het bestaan van een inbreuk heeft gebruikt, en ondubbelzinnig heeft aangegeven welke rechtspersonen een geldboete konden verwachten. Het enkele feit dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar geen enkel aanvullend element heeft aangedragen ten bewijze dat verzoekster en BNGW één enkele onderneming vormden, volstaat immers niet om te oordelen dat zij niet duidelijk heeft aangegeven dat zij van plan was het vermoeden dat verzoekster daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW toe te passen. Het Gerecht is aldus van oordeel dat verzoekster, gelet op de in de mededeling van punten van bezwaar verstrekte informatie, er niet onkundig van kon zijn dat zij als moedermaatschappij van BNGW de geadresseerde van een eindbeschikking van de Commissie kon zijn.
70
Verder staat vast dat verzoekster als reactie op deze in de mededeling van punten van bezwaar geformuleerde stelling in haar antwoord op die mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard dat BN Infra niet de opvolger maar de 100 %-moedermaatschappij van BNGW was, en argumenten heeft aangevoerd om aan te tonen dat BNGW een zelfstandige vennootschap was.
71
In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat verzoekster reeds in de fase van de mededeling van punten van bezwaar in staat is gesteld, de draagwijdte van het door de Commissie geformuleerde bezwaar inzake haar deelneming aan de inbreuk in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van BNGW te begrijpen en dus nuttig verweer te voeren tegen dit bezwaar.
– De gevolgen van het nietigverklaringsarrest in zaak T-362/06
72
Ter terechtzitting heeft verzoekster betoogd dat, wanneer wordt aangenomen dat zijzelf en BN Infra één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, de verlaging van het bedrag van de aan BN Infra opgelegde geldboete tot gevolg heeft dat ook de geldboete die haar als moedermaatschappij hoofdelijk is opgelegd, moet worden verlaagd.
73
In elk geval, en zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van deze argumenten, dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht in zaak T-362/06 artikel 1, sub a, van de bestreden beschikking nietig heeft verklaard voor zover daarbij het inbreukmakende gedrag van BNGW van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 aan BN Infra is toegerekend op grond dat de Commissie de rechten van verdediging van BN Infra had geschonden door in de mededeling van punten van bezwaar niet aan te geven dat zij BN Infra als moedermaatschappij van BNGW en niet als rechtsopvolger van deze vennootschap aansprakelijk achtte voor de door BNGW begane inbreuk. Ofschoon het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie daardoor de rechten van verdediging van BN Infra had geschonden, heeft het niet geconcludeerd dat BNGW geen inbreuk had gemaakt.
74
Welnu, uit de bestreden beschikking (punt 295) blijkt dat de Commissie op grond dat verzoekster indirect het volledige kapitaal van BNGW bezit, heeft vermoed dat verzoekster beslissende invloed heeft uitgeoefend op BNGW.
75
Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat de Commissie haar het inbreukmakende gedrag van BNGW in de periode van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 niet kon toerekenen en haar ook niet hoofdelijk tot betaling van de geldboete kon veroordelen. Volgens vaste rechtspraak beschikt de Commissie immers over een beoordelingsmarge bij haar beslissing welke eenheden binnen een onderneming zij voor een inbreuk aansprakelijk acht (arrest Gerecht van 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, T-65/89, Jurispr. blz. II-389, punt 154, en arrest Michelin/Commissie, aangehaald in punt 26 hierboven, punt 290). Bijgevolg staat niets eraan in de weg dat verzoekster als enige aansprakelijk wordt geacht voor het gedrag van BNGW.
76
Tot slot dient erop te worden gewezen dat verzoekster niet heeft betwist dat BNGW zich gedurende de periode van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 schuldig had gemaakt aan de inbreuk, en dat verzoekster volgens punt 57 hierboven het vermoeden dat zij daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op BNGW doordat zij 100 % van het kapitaal van deze vennootschap bezat, niet heeft weten te weerleggen.
77
Uit het voorgaande volgt dat afwijzend moet worden beslist op verzoeksters betoog betreffende de gevolgen die aan de gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking in zaak T-362/06 dienen te worden verbonden.
78
Het tweede middel moet dus worden afgewezen en bijgevolg dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
79
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Ballast Nedam NV wordt verwezen in de kosten.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 september 2012.
ondertekeningen
Inhoud
Feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Het eerste middel: kennelijke beoordelingsfouten en onjuiste rechtsopvattingen bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk
De onjuiste rechtsopvatting bestaande in het uitsluitend op basis van de kapitaalband vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
De kennelijke beoordelingsfouten bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BN Infra en BNGW begane inbreuk
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Het tweede middel: schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
– Schending van de rechten van de verdediging
– De gevolgen van het nietigverklaringsarrest in zaak T-362/06
Kosten
(
*1
)	Procestaal: Nederlands.