62000CC0356_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1. Het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana verzoekt het Hof om een precisering van het begrip beleggingsdienst" zoals gedefinieerd in richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten. Met zijn vragen wenst de nationale rechter te vernemen of een nationale regeling die niet volledig overeenkomt met de definitie in de richtlijn, gemeenschapsrechtelijk is toegestaan.
II - Rechtskader
A - Gemeenschapsrecht
2. De richtlijn beoogt, volgens de derde overweging, alleen de wezenlijke, noodzakelijke en voldoende harmonisatie tot stand te brengen om te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van prudentieel toezicht, waardoor één en dezelfde vergunning voor de gehele Gemeenschap geldig is en waarbij het beginsel geldt dat het toezicht wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst.
3. Krachtens artikel 14, lid 1, van de richtlijn kan iedere in een lidstaat erkende beleggingsonderneming beleggingsdiensten op het grondgebied van de lidstaten uitoefenen door middel van het vestigen van een bijkantoor en door het vrij verrichten van diensten.
4. Artikel 1, punt 2, van de richtlijn definieert als beleggingsonderneming" voor de toepassing van de richtlijn iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.
5. Volgens artikel 2, lid 1, is de richtlijn van toepassing op alle beleggingsondernemingen. Voor kredietinstellingen met een overeenkomstig de eerste richtlijn 77/780/EEG van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen en de tweede richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG verleende vergunning voor de uitoefening van één of meer van de in deel A van de bijlage genoemde beleggingsdiensten is slechts een aantal bepalingen van de richtlijn van toepassing.
6. De achtste overweging van de considerans bepaalt onder meer dat een beleggingsonderneming, indien zij zulks nodig acht, gebruik kan maken van verbonden agenten die voor haar rekening en onder haar volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid orders ontvangen en doorgeven. De werkzaamheden van deze agenten moeten derhalve, aldus deze overweging, worden aangemerkt als werkzaamheden van de onderneming.
7. Het begrip beleggingsdienst" wordt in artikel 1, punt 1, van de richtlijn omschreven als iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden".
8. Deel A van de bijlage bij de richtlijn is getiteld Diensten". Daaronder wordt in het bijzonder verstaan:
[...]
3. Het per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht, voorzover die portefeuilles een of meer van de in deel B genoemde instrumenten bevatten."
9. Deel B van de bijlage bij de richtlijn bevat een overzicht van de financiële instrumenten" en noemt in punt 1, sub a, de Effecten".
B - Nationaal recht
10. Ter uitvoering van de richtlijn is in Italië wetsdecreet nr. 415/96 van 23 juli 1996 (hierna ook: decreet") uitgevaardigd, dat een regeling bevat betreffende diensten en beleggingsondernemingen. Artikel 1, lid 3, sub d, noemt onder de beleggingsdiensten" en de daarmee verband houdende handelingen het beheer op individuele basis van beleggingsportefeuilles voor rekening van derden".
11. Artikel 2, lid 1, van het decreet staat het professioneel uitoefenen van de bedoelde beleggingsdiensten die aan het publiek worden aangeboden toe aan effectenmakelaarsbedrijven en aan banken, overeenkomstig de bepalingen van het decreet.
12. Volgens artikel 4, lid 1, van het decreet is het toezicht dat wordt uitgeoefend door de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Nationale commissie voor vennootschappen en de beurs; hierna: Consob") en de Banca d'Italia gericht op de bevordering van de doorzichtigheid en de wetmatigheid van de handelingen, en het gezond en het prudente beheer van de personen die aan het toezicht zijn onderworpen. Het toezicht dient de bescherming van de belegger, de stabiliteit, de mededinging en het goed functioneren van het financiële systeem te garanderen.
13. Artikel 17, lid 2, van het decreet bepaalt dat bij de uitvoering van de beleggingsdiensten de beleggingsondernemingen en de banken, onder voorbehoud van schriftelijke toestemming (previo consenso scritto"), in eigen naam kunnen handelen en voor de rekening van hun cliënt.
14. Overeenkomstig artikel 18, lid 1, van het decreet worden de contracten betreffende de door het decreet bedoelde diensten schriftelijk opgesteld en wordt een exemplaar ervan aan de cliënt verstrekt.
15. Artikel 20 bevat regels betreffende het beheer van een beleggingsportefeuille. Artikel 20, lid 1, sub a, van het decreet bepaalt dat een dergelijk beheerscontract schriftelijk moet worden opgesteld.
16. Volgens artikel 22, lid 1, van het decreet moet onder aanbieding buiten het kantoor" (offerta fuori sede") worden verstaan de promotie en de plaatsing bij het publiek van financiële instrumenten en van beleggingsdiensten buiten de vestiging van de onderneming.
17. Het decreet kent in artikel 23 een bijzondere regeling voor commissionairs (promotori finanziari"). De commissionair wordt in artikel 23, lid 2, gedefinieerd als een fysiek persoon die, in de hoedanigheid van werknemer, agent of gemachtigde, op professionele basis de bedoelde activiteiten buiten kantoor uitoefent.
III - Feiten, procedure en prejudiciële vragen
18. Testa en Lazzeri zijn effectencommissionairs die middels een agentuurovereenkomst handelen voor rekening van de Banca Fideuram SpA, die haar beleggingsdiensten ook buiten haar kantoren aanbiedt. Zij hebben zich beziggehouden met conversietransacties voor rekening van cliënten-beleggers, van de ene branche naar de andere binnen hetzelfde fonds.
19. Bij twee besluiten van 3 juni 1998 heeft de Consob Testa geschrapt van het centrale register van commissionairs, en werd de inschrijving van Lazzeri in dat register voor vier maanden geschorst. De Consob stelde vast dat de twee voor rekening van een aanzienlijk deel van de clientèle een groot aantal identieke conversietransacties hebben verricht. Het beheer zou zijn gekenmerkt door bewegingen van de ene branche naar de andere van het fonds op kort na elkaar volgende tijdstippen voor een groot aantal cliënten, en de commissionairs zouden dit hebben gedaan met het oogmerk commissie voor deze operaties te genereren.
20. Beiden zouden daarmee hebben gehandeld in strijd met een wet uit 1991 die vermogensbeheer voorbehoudt aan uitdrukkelijk daartoe gemachtigde personen en, voorzover de feiten zijn begaan na 1 september 1996, in strijd met artikel 2, lid 1, van wetsdecreet nr. 415/96. Hoewel de effectencommissionairs in het bezit waren van een voorafgaande toestemming van de betrokken cliënten, hebben zij zich volgens het Consob schuldig gemaakt aan heimelijk beheer" of beheer met voorafgaande toestemming" van effecten, gezien de wijze waarop zij te werk gingen (het grote aantal gelijktijdige transacties tussen de verschillende branches binnen hetzelfde fonds, het cirkelgewijze verloop van die transacties). Bedoelde vorm van beheer zou volgens de betrokken Italiaanse wetgeving zijn voorbehouden aan bepaalde personen die naar behoren door de nationale toezichthoudende autoriteiten zijn gemachtigd, in het onderhavige geval de effectenmakelaars.
21. Testa en Lazzeri hebben tegen de besluiten van de Consob beroep ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Ter verweer hebben verzoekers aangevoerd dat alle omzettingshandelingen door de cliënten waren opgedragen op grond van hun zelfstandige beslissing en dat er geen sprake was van delegatie van beheer ten gunste van de commissionair. De opvatting van de Consob dat er sprake zou zijn van beheer met voorafgaande toestemming, hetgeen niet is toegestaan voor commissionairs, maar is voorbehouden aan effectenmakelaars, zou onder meer in strijd zijn met de richtlijn. Volgens Testa en Lazzeri zou de Consob het beheer met voorafgaande toestemming" hebben aangemerkt als een gereserveerd werkterrein dat voor de effectencommissionairs gesloten is, door aan het begrip beheer" een verdergaande strekking toe te kennen dan de richtlijn daaraan geeft.
22. Testa en Lazzeri worden in de procedure in het hoofdgeding ondersteund door de Banca Fideuram als interveniërende partij. Volgens de Banca Fideuram volgt uit de gemeenschapsrechtelijke definitie dat een opdracht met discretionaire bevoegdheid moet zijn verleend. Dit is een essentieel element in de omschrijving. Alle gevallen waarin de cliënt-belegger persoonlijk beschikkingshandelingen treft in de eigen vermogenssfeer zijn derhalve van deze definitie uitgesloten. De Consob heeft daarmee de communautaire regelgeving op onwettige wijze uitgebreid met nieuwe verboden ter zake van handelingen van de commissionair, en dus ook van de effectenmakelaar die op de activiteiten van eerstgenoemde is aangewezen om zijn diensten te kunnen aanbieden.
23. In het hoofdgeding heeft de Consob betoogd dat de nationale wetgeving deze elementen uit de richtlijn weliswaar niet uitdrukkelijk overneemt, maar dat de wetgever een ruimere feitelijke omschrijving heeft mogen invoeren dan de communautaire regelgeving, omdat het hier gaat om een richtlijn die een wezenlijke, doch geen volledige harmonisatie nastreeft.
24. Volgens de verwijzende rechter lijkt het, gelet op het duidelijke verschil tussen de definities in het gemeenschapsrecht en in het nationale recht, voor een beslissing van belang na te gaan of en in hoeverre de Italiaanse Republiek van de richtlijn mocht afwijken, in het bijzonder op het punt van het vereiste van een opdracht. Derhalve heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana bij beschikking, ingeschreven ter griffie op 26 september 2000, het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:
1) Moet deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22 van de Raad van 10 mei 1993 (betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten), waarin als definitie wordt gegeven: ‚het per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht [...], aldus worden uitgelegd, dat daarmee niet verenigbaar is een nationale regeling die daarvan afwijkt en met name niet verlangt, dat het beheer van beleggingsportefeuilles geschiedt ‚per cliënt op discretionaire basis en ‚op grond van een door de beleggers gegeven opdracht?
2) Is daarentegen ook een nationale regeling die bij de uitvoering van een ‚harmonisatie-richtlijn bovengenoemde vereisten niet stelt, verenigbaar met de gemeenschapsregeling?"
25. Schriftelijke en mondelinge opmerkingen zijn ingediend door Testa, Lazzeri en de Banca Fideuram SpA (hierna: Testa c.s."), de regering van de Italiaanse Republiek en de Consob, alsmede de Europese Commissie.
IV - Beoordeling
26. De prejudiciële vragen van het Tribunale zijn erop gericht te vernemen of een nationale regeling mag afwijken van een door de richtlijn gegeven communautaire definitie. De wezenlijke kwestie waarmee de verwijzende rechter worstelt, heeft echter primair een nationaalrechtelijk en feitelijk karakter, en is naar mijn mening in mindere mate van gemeenschapsrechtelijke aard.
A - Ontvankelijkheid
27. De Italiaanse regering en de Consob hebben betoogd dat het prejudiciële verzoek niet-ontvankelijk is, aangezien de richtlijn in casu niet van toepassing zou zijn. De activiteiten van de commissionairs zouden uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn en geen onderwerp van de nagestreefde harmonisatie vormen. Artikel 2 van de richtlijn bepaalt immers dat de richtlijn uitsluitend van toepassing is op beleggingsondernemingen. Bovendien wordt in de preambule overwogen dat de effectencolportage en -leurhandel niet onder deze richtlijn dienen te vallen en de regulering daarvan onder de nationale wetgeving moet ressorteren". De gestelde vragen zouden derhalve geen verband houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.
28. Met Testa c.s. en de Commissie ben ik van oordeel dat het verzoek wel degelijk ontvankelijk is. Volgens vaste rechtspraak is het een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven beslissing om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, te oordelen over de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis, alsmede over de relevantie van de vragen die hij het Hof voorlegt.
29. Die noodzaak is door het Tribunale afdoende beschreven. De Consob heeft de aan Testa en Lazzeri opgelegde sanctie uitdrukkelijk verbonden aan het beheer van beleggingsportefeuilles" in de zin van artikel 1, lid 3, sub d, van wetsdecreet nr. 415/96, dat de richtlijn in Italië heeft omgezet. Doordat de Consob het begrip beheer" zou hebben uitgebreid tot beheer met voorafgaande toestemming", zou hieraan een verdergaande strekking zijn toegekend dan de richtlijn toelaat. Het Tribunale gaat ervan uit dat er een verschil bestaat tussen de definities van beheer" van beleggingsportefeuilles in de richtlijn en in de nationale wetgeving en dan met name wat betreft het vereiste van een opdracht.
30. Een antwoord van het Hof is voor de rechter noodzakelijk om uit te maken of de desbetreffende activiteiten van Testa en Lazzeri zijn aan te merken als beheer van een beleggingsportefeuille" in de betekenis van de richtlijn. Hij kan in het bijzonder een uitspraak nodig hebben over de reikwijdte van het vereiste van de discretionaire bevoegdheden die door de cliënt-belegger op basis van een opdracht aan de beleggingsinstelling worden verleend. Is voor beheer altijd een opdracht vereist waarbij een discretionaire bevoegdheid wordt verleend, zoals door Testa c.s. in het hoofdgeding is aangevoerd, dan bestaat voor de door de Consob opgelegde sanctie wegens heimelijk beheer" kennelijk geen grond.
31. De verwijzende rechter verzoekt het Hof derhalve om de uitlegging van een materiële bepaling van de richtlijn, zodat hij de grenzen kan aangeven van de bevoegdheden die personen naar nationaal recht bezitten.
32. Vaststaat dat de betrokken financiële activiteiten van de Banca Fideuram tot de werkingssfeer van de richtlijn behoren. Op grond van de stukken is aannemelijk dat Testa en Lazzeri handelen in naam van de Banca Fideuram. De richtlijn kent in overweging acht van de considerans een verwijzing naar verbonden agenten" die voor rekening van een beleggingsinstelling en onder haar volledige verantwoordelijkheid orders ontvangen en doorgeven. De werkzaamheden van deze agenten moeten worden aangemerkt als werkzaamheden van de beleggingsonderneming.
33. De door het Tribunale gestelde vragen zijn er echter niet op gericht om de bevoegdheden van de commissionairs zelf met het oog op de richtlijn af te bakenen. Ze hebben geen betrekking op de personele werkingssfeer van de richtlijn en zien met name niet op de uitlegging van de zojuist gegeven passage in de preambule betreffende de activiteiten van de aan de beleggingsinstelling verbonden agenten. De interpretatie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles" biedt de verwijzende rechter de mogelijkheid de activiteiten van personen te beoordelen die in het Italiaanse recht als commissionairs zijn aangeduid. Zo bezien, is de vraag of commissionairs al dan niet onder de werking van de richtlijn vallen, dan wel of Testa en Lazzeri in het onderhavige geval als "verbonden agenten" moeten worden beschouwd, niet relevant. Hierover zal de nationale rechter zich moeten uitspreken.
34. De gestelde vragen houden naar mijn oordeel dan ook verband met het voorwerp van het hoofdgeding, zoals dat door de nationale rechter is beschreven. Zij moeten derhalve door het Hof worden beantwoord.
B - Ten gronde
35. In feite zijn beide vragen van de verwijzende rechter erop gericht van het Hof te vernemen of deel A, punt 3, van de bijlage bij de richtlijn, waarin het begrip beleggingsdienst" wordt beschreven als het per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht [...]", aldus moet worden uitgelegd, dat de bepaling zich niet verdraagt met een nationale regeling die niet verlangt dat het beheer van beleggingsportefeuilles geschiedt per cliënt op discretionaire basis" en op grond van een door de beleggers gegeven opdracht".
36. Voor een nuttig antwoord aan de nationale rechter meen ik eerst te moeten ingaan op de vraag of de door Testa en Lazzeri verrichte handelingen, aangenomen dat ze volledig voor rekening komen van de Banca Fideuram, worden toegestaan door de richtlijn.
37. Uit de antwoorden op een desbetreffende schriftelijke vraag van het Hof is komen vast te staan dat de Banca Fideuram onder de werking valt van de richtlijn en als bank bevoegd is de beleggingsdiensten aan te bieden die staan vermeld in deel A van de bijlage bij de richtlijn.
38. De gewraakte activiteiten komen erop neer dat voor rekening van een aanzienlijk deel van de cliënten-beleggers een groot aantal identieke conversietransacties zijn verricht, die zich kenmerken door bewegingen van de ene branche naar de andere binnen hetzelfde fonds op kort na elkaar volgende tijdstippen. De veronderstelling is dat de cliënten voor de desbetreffende transacties voorafgaande toestemming hebben verleend aan de beleggingsinstelling, zij het dat ook moet worden onderzocht wat het belang is van deze toestemming vooraf.
39. In het onderhavige geval moeten de handelingen worden getoetst aan de omschrijving van de dienst beheren van beleggingsportefeuilles" in de zin van deel A, punt 3, van de bijlage bij de richtlijn. De definitie van deze dienst omvat drie cumulatieve voorwaarden, waardoor de dienst zich onderscheidt van de overige in deel A genoemde diensten, zoals het eenvoudigweg ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers van orders met betrekking tot effecten en het uitvoeren van dergelijke orders in de zin van punt 1.
40. Ten eerste dient er een door de belegger gegeven opdracht" te bestaan. De Commissie heeft erop gewezen dat deze voorwaarde een gekwalificeerde en duurzame relatie veronderstelt tussen de belegger en de onderneming, in het kader waarvan de onderneming de verantwoordelijkheid toevertrouwd ziet voor het nemen van beleggingsbesluiten voor rekening van de belegger.
41. Vervolgens dienen de portefeuilles een of meer van de in deel B genoemde instrumenten" te bevatten. In deel B staat onder andere het instrument effecten vermeld. De instrumenten behoren toe aan de belegger en worden beheerd door de beleggingsonderneming in het belang en voor rekening van de belegger. In dit verband verbiedt artikel 10 van de richtlijn dat effecten van beleggers door de beleggingsonderneming voor eigen rekening worden gebruikt, tenzij met uitdrukkelijke toestemming van de beleggers.
42. Ten slotte moet de beleggingsportefeuille per cliënt op discretionaire basis" worden beheerd. In haar toelichting stelt de Commissie dat dit vereiste aan de ene kant inhoudt dat de belegger een actieve rol kan spelen in het strategische besluitvormingsproces van de belegging (type markt, geografische plaatsing, risico-omvang, winstperspectieven, verdeling van instrumenten, enz.). Aan de andere kant behoudt de beleggingsonderneming, aldus de Commissie, de discretionaire bevoegdheden betreffende de tactische keuzen bij de uitvoering van de beleggingsbesluiten.
43. Het staat buiten kijf dat de in naam van de Banca Fideuram verrichte transacties betrekking hebben op effecten. Aangezien de transacties hebben plaatsgevonden binnen verschillende branches van een beleggingsfonds, mag ervan worden uitgegaan dat de belegger de strategische keuze voor de belegging zelf heeft gemaakt. Indien de beheerder - in casu de Banca Fideuram dan wel zijn verbonden agenten - in het bezit is van een algemene machtiging van de cliënten, is er voor concrete en afzonderlijke transacties geen voorafgaande toestemming meer vereist, aangenomen dat deze transacties binnen de machtiging vallen.
44. Derhalve is het aannemelijk dat de door Testa en Lazzeri verrichte handelingen binnen de bevoegdheden blijven die de richtlijn toekent aan beleggingsinstellingen die een beleggingsdienst" aanbieden in de zin van deel A, punt 3, van de bijlage. De richtlijn verzet zich er daarnaast niet tegen dat de dienst eventueel buiten de kantoren van een beleggingsinstelling wordt geleverd.
45. Vervolgens komt de vraag aan de orde wat de betekenis is van nationale wetgeving volgens welke aan de uitoefening van een beleggingsdienst" door de beleggingsonderneming dan wel door in haar naam handelende verbonden agenten" van de richtlijn afwijkende eisen worden gesteld.
46. Voor het antwoord op deze vraag moeten de plaats en de betekenis van het begrip beleggingsdienst" worden onderzocht in het licht van de doelstellingen van de richtlijn.
47. De richtlijn strekt ertoe in de sector beleggingsdiensten in effecten te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van prudentieel toezicht. De ondernemingen die de door de richtlijn bestreken beleggingsdiensten verrichten dienen in het bezit te zijn van een door de lidstaat van herkomst afgegeven vergunning. De vergunning wordt verleend indien aan de voorwaarden is voldaan die bij of krachtens de richtlijn zijn vastgesteld en die de bescherming beogen van de beleggers en de stabiliteit van het financiële stelsel. Een vergunning die in de lidstaat van herkomst is verstrekt, is in de gehele Gemeenschap geldig. De betrokken beleggingsonderneming kan daardoor gebruik maken van zijn recht van vestiging of van vrije dienstverlening.
48. De gemeenschapsrechtelijke definitie van het begrip beleggingsdienst" in artikel 1 is derhalve rechtstreeks van invloed op de materiële werkingssfeer van de richtlijn. De omschrijving is fundamenteel in het licht van de wezenlijke, noodzakelijke en voldoende" harmonisatie van de nationale wetgevingen die de richtlijn nastreeft. Zoals Testa c.s. en de Commissie mijns inziens terecht hebben betoogd, kunnen de lidstaten om die reden in beginsel niet van de definities afwijken zonder afbreuk te doen aan de inhoud en de doelstelling van de harmonisatie.
49. De drie elementen van de definitie van het begrip beleggingsdienst" zoals bedoeld in deel A, punt 3, van de bijlage, zijn elk voor zich essentieel en maken een constitutief onderdeel uit van de beschrijving van dit communautaire en dus in de Gemeenschap uniform uit te leggen begrip. De richtlijn biedt de nationale wetgevers dienaangaande geen enkele inhoudelijke beoordelingsruimte. Een andere opvatting dreigt de door de richtlijn beoogde harmonisatie in gevaar te brengen. Het zou er immers toe kunnen leiden dat per lidstaat de ondernemingen die bevoegd zijn een communautaire vergunning aan te vragen verschillend van aard zijn.
50. Een afwijking in de nationale regelgeving was slechts denkbaar geweest indien de richtlijn dat zelf zou hebben toegestaan. De tekst van de richtlijn voorziet evenwel niet in een uitdrukkelijke afwijking van het fundamentele begrip beleggingsdienst" zoals uitgewerkt in deel A, punt 3, van de bijlage. Daarnaast verleent de richtlijn de lidstaten evenmin de bevoegdheid een breder begrip beleggingsdienst" toe te passen ter verwezenlijking van een hoger beschermingsniveau voor beleggers.
51. Mijns inziens verzet de richtlijn zich er dus tegen dat de regelgeving van een lidstaat bij de omschrijving van het begrip beleggingsdienst" niet als voorwaarde stelt dat het beheer van beleggingsportefeuilles geschiedt per cliënt op discretionaire basis en op grond van een door de beleggers gegeven opdracht.
52. De verwijzende rechter gaat er klaarblijkelijk van uit dat de Italiaanse wetgeving niet in overeenstemming is met de definitie van de richtlijn. Niettemin hebben de Italiaanse regering en Consob, alsmede de Commissie aangevoerd dat de toepasselijke Italiaanse wetgeving wel degelijk voldoet aan de omschrijving in deel A, punt 3, van de bijlage bij de richtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het Hof hoeft de omzetting van een richtlijn in intern recht immers niet noodzakelijkerwijs letterlijk te zijn, maar kan, naar gelang van de inhoud van de richtlijn, een algemene juridische context volstaan, onder de voorwaarde dat de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekerd is.
53. Door deze partijen is betoogd dat de Italiaanse definitie in artikel 1, lid 3, sub d, beheer op individuele basis van beleggingsportefeuilles voor rekening van derden", moet worden gelezen in de context van wetsdecreet nr. 415/96. Ondanks de bewoordingen op individuele basis", zou de noodzaak van een door de cliënt gegeven opdracht met discretionaire bevoegdheden voor de beleggingsonderneming impliciet in de Italiaanse definitie aanwezig zijn. Louter het bestaan van een contract dat een reguliere opdracht verstrekt, kan immers verzekeren dat een gekwalificeerde en duurzame relatie tussen cliënt en beleggingsonderneming tot stand komt onder de beste condities en met een duidelijke indicatie van de voorwaarden en limieten waaraan het beheer van de portefeuille onderworpen moet zijn. De noodzakelijke aanwezigheid van een dergelijke opdracht valt bovendien af te leiden uit de vereisten die wetsdecreet nr. 415/96 stelt in artikel 17, lid 2, (bij de uitvoering van de beleggingsdiensten kunnen de ondernemingen handelen voor rekening van de cliënt, mits een geschreven toestemming bestaat), artikel 18, lid 1, (alle contracten die in het kader van het wetsdecreet worden gesloten moeten schriftelijk worden opgesteld) en artikel 20 (het contract voor het beheer van beleggingsportefeuilles moet schriftelijk zijn opgesteld). Het decreet heeft daarnaast een bijlage waarin de bijlage bij de richtlijn getrouw wordt weergegeven, met inbegrip van de definitie van het beheer van beleggingsportefeuilles.
54. Voorts is door de Commissie en Testa c.s. herinnerd aan de gemeenschapsrechtelijke verplichting van de nationale rechter om het nationale recht richtlijnconform uit te leggen.
55. Dienaangaande meen ik te kunnen volstaan met de opmerking dat in het kader van deze prejudiciële procedure het Hof de vraag naar de precieze en volledige omzetting van de richtlijn in het Italiaanse recht kan overlaten aan de nationale rechter. Het staat aan hem om vast te stellen of de activiteiten die zijn verricht door Testa en Lazzeri een vorm van beheer van beleggingsportefeuilles inhouden die, vanwege hun eigenschappen, in overeenstemming zijn met de communautaire doelstellingen en, in het verlengde daarvan, met die van de Italiaanse wetgeving.
V - Conclusie
56. Op grond van het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de door het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
De definitie van het ‚beheren van beleggingsportefeuilles in de zin van deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993, betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, moet zodanig worden uitgelegd dat die bepaling zich ertegen verzet dat in de wetgeving van een lidstaat niet wordt verlangd dat het beheer van beleggingsportefeuilles geschiedt per cliënt op discretionaire basis en op grond van een door de beleggers gegeven opdracht."