61989C0188
ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
WALTER VAN GERVEN
της 8ης Μαΐου 1990 (
*1
)
Κύριε Πρόεδρε,
Κύριοι οικαστές,
1.
Δυνάμει του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΟΚ, το House of Lords (στο εξής: αιτούν δικαστήριο ) υπέβαλε στο Δικαστήριο το εξής προδικαστικό ερώτημα
« Αποτελούσε η British Gas Corporation ( κατά τον χρόνο των περιστατικών της παρούσας υπόθεσης) τέτοιας μορφής νομικό πρόσωπο ώστε να μπορούν οι αναιρεσείουσες να επικαλεστούν απευθείας ενώπιον των αγγλικών δικαστηρίων την οδηγία 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, προκειμένου να στηρίξουν επ' αυτής αγωγή αποζημιώσεως με την αιτιολογία ότι η πολιτική απολύσεως λόγω συνταξιοδοτήσεως που εφάρμοζε η British Gas Corporation ήταν αντίθετη προς την οδηγία; » (
1
).
Η Α. Foster και οι λοιπές αναιρεσείουσες ( στο εξής: αναιρεσείουσες της κύριας δίκης), είναι εργαζόμενες που απασχολούνταν στην British Gas Corporation ( στο εξής: BGC ), οι οποίες συνταξιοδοτήθηκαν, στο πλαίσιο της γενικής πολιτικής της BGC, μόλις συμπλήρωσαν την ηλικία των 60 ετών σε ημερομηνίες που τοποθετούνται στο διάστημα μεταξύ 27ης Δεκεμβρίου 1985 και 22ας Ιουλίου 1986. Στο ίδιο χρονικό διάστημα οι αποσχολούμενοι στην ίδια επιχείρηση άνδρες εργαζόμενοι δεν συνταξιοδοτούνταν παρά μόνο στην ηλικία των 65 ετών.
Με τις αποφάσεις Defrenne HI (
2
), Burton (
3
), Roberts (
4
), Marshall (
5
) και Beets-Proper (
6
) το Δικαστήριο έκρινε ότι ένα όριο ηλικίας, εφαρμοζόμενο για τη λήξη μιας εργασιακής σχέσεως, αποτελεί όρο εργασίας, και ειδικότερα όρο απολύσεως, το κύρος του οποίου πρέπει να εξετάζεται σε σχέση με την οδηγία 76/207/ΕΟΚ περί της ίσης μεταχειρίσεως (
7
).
Το άρθρο 5, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας ορίζει ότι:
« Η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο. »
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, το Ηνωμένο Βασίλειο δεν είχε ακόμα προσαρμόσει το εθνικό του δίκαιο προς την οδηγία περί ίσης μεταχειρίσεως. Πράγματι, το άρθρο 6, παράγραφος 4, του Sex Discrimination Act 1975, που ίσχυε κατά τον υπό κρίση χρόνο, όριζε ότι η απαγόρευση των διακρίσεων σε βάρος των γυναικών, εκ μέρους του εργοδότη, μέσω των όρων προσλήψεως και απολύσεως, ή κάθε άλλης δυσμενούς μεταχειρίσεως, δεν ίσχυε για τις διατάξεις που αφορούν περιπτώσεις θανάτου ή συνταξιοδοτήσεως (
8
), (
9
).
2.
Οι διάδικοι της κύριας δίκης δεν αμφισβητούν το γεγονός ότι, αν το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, εφαρμόζεται απευθείας ως προς τους όρους απολύσεως των αναιρεσειουσών της κύριας δίκης, η εφαρμοζόμενη από την BGC διάκριση μεταξύ ανδρών και γυναικών, όσον αφορά τη συνταξιοδότηση, είναι παράνομη, αυτό δε παρά τη διάταξη του άρθρου 6, παράγραφος 4, του Sex Discrimination Act του 1975, ενώ, αν το προαναφερθέν άρθρο της οδηγίας δεν εφαρμόζεται απευθείας, η πολιτική της BGC είναι νόμιμη.
Στη σκέψη 49 της αποφάσεως Marshall της 26ης Φεβρουαρίου 1986 στην υπόθεση 152/84 (
10
), το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι ιδιώτες δεν μπορούν να επικαλούνται διατάξεις όπως αυτή του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207 παρά μόνο έναντι του « κράτους », ενεργούντος υπό την ιδιότητα του « εργοδότη ή ( της ) δημόσιας αρχής », δεδομένου ότι πρέπει να αποκλείεται το ενδεχόμενο το κράτος να επωφελείται από τη μη συμμόρφωση του προς το κοινοτικό δίκαιο » (
11
). Αντιθέτως, στη σκέψη 48 της αποφάσεως του το Δικαστήριο απέκλεισε το ενδεχόμενο επικλήσεως της προαναφερθείσας διατάξεως κατά ιδιώτη, δεδομένου ότι η οδηγία δεν μπορεί, αφεαυτής, να δημιουργεί υποχρεώσεις σε βάρος των ιδιωτών. Κατά τη συνήθως χρησιμοποιούμενη στην επιστήμη ορολογία, αυτό σημαίνει ότι οι διατάξεις των οδηγιών, οι οποίες, όσον αφορά το περιεχόμενο τους, είναι ανεπιφύλακτες και επαρκώς σαφείς (
12
) και των οποίων έχει παρέλθει η προθεσμία θέσεως τους σε εφαρμογή, έχουν « κάθετο άμεσο αποτέλεσμα », όχι όμως « οριζόντιο άμεσο αποτέλεσμα ».
Επομένως, από την αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ανακύπτει το ζήτημα αν, κατά την υπό κρίση χρονική περίοδο, η BGC έπρεπε να θεωρηθεί ως « υπαγόμενη στο κράτος » ή ως « ιδιώτης ». Στην πρώτη περίπτωση, οι αναιρεσείουσες της κύριας δίκης μπορούν να επικαλεστούν το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207 κατά της BGC, στη δεύτερη περίπτωση όμως όχι.
3.
Κατά τον υπό κρίση χρόνο, η BGC ήταν μια εθνικοποιημένη επιχείρηση διανομής φωταερίου, η οποία ιδιωτικοποιήθηκε στη συνέχεια με τον Gas Act του 1986. Κατόπιν της ιδιωτικοποιήσεως αυτής συστήθηκε η British Gas pic (στο εξής: αναιρεσίβλητη της κύριας δίκης ), η οποία υποκαταστάθηκε, στις 24 Αυγούστου 1986, στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της BGC (
13
).
Η κατάσταση της BGC, η οποία κατά τον υπό κρίση χρόνο ήταν ο εργοδότης των αναιρεσειουσών της κύριας δίκης, πρέπει να εξεταστεί ενόψει της εθνικοποιήσεως της παραγωγής και της διανομής φωταερίου βάσει του Gas Act 1948, νόμου που αντικαταστάθηκε αργότερα από τον Gas Act του 1972. Δυνάμει του Gas Act 1948, κυριότητα, δικαιώματα και υποχρεώσεις μεταβιβάστηκαν στα « Area Boards » ή στο « Gas Council », βάσει δε του Gas Act 1972 στο « Gas Council », το οποίο μετονομάστηκε στη συνέχεια σε « BGC ». Η BGC ήταν οργανισμός ελεγχόμενος από τις δημόσιες αρχές, με ίδια νομική προσωπικότητα, είχε δε το μονοπώλιο της διανομής φωταερίου στις κατοικίες και τις επιχειρήσεις στη Μεγάλη Βρετανία. Ο υπουργός διόριζε τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της BGC και καθόριζε τις αποδοχές τους ( άρθρο 1, παράγραφοι 2 και 3 ). Έργο της BGC ήταν η ανάπτυξη και λειτουργία ενός αποτελεσματικού, συντονισμένου και οικονομικώς αποδοτικού συστήματος διανομής φωταερίου στη Μεγάλη Βρετανία και η ικανοποίηση, στο πλαίσιο των οικονομικών δυνατοτήτων, κάθε εύλογης ζήτησης φωταερίου στη Μεγάλη Βρετανία (άρθρο 2, παράγραφος 1 ). Όφειλε να καταστρώνει περιοδικά, σε συνεργασία με τον υπουργό, ένα γενικό πρόγραμμα μελέτης των σχετικών με τη διανομή του φωταερίου ζητημάτων (άρθρο 3, παράγραφος 3 ).
Ο υπουργός μπορούσε να ζητεί από την BGC να του υποβάλλει έκθεση δραστηριοτήτων και, ύστερα από την υποβολή της εν λόγω εκθέσεως στα δύο σώματα του Κοινοβουλίου, να δίδει στην BGC κάθε οδηγία που θεωρούσε απαραίτητη βάσει της εκθέσεως αυτής, για την όσο το δυνατό αποτελεσματικότερη διαχείριση της επιχειρήσεως ( άρθρο 4 ). Η BGC υπο-χρεούτο να εκτελεί τις οδηγίες αυτές ( άρθρο 4, παράγραφος 3 ). Επίσης, ο υπουργός μπορούσε να δίδει στην BGC, κατόπιν διαβουλεύσεως μαζί της, γενικές οδηγίες περί της εκτελέσεως και της ασκήσεως του έργου της, συμπεριλαμβανομένης της ασκήσεως των δικαιωμάτων της ως μετόχου, όταν έκρινε ότι τούτο ήταν αναγκαίο για το εθνικό συμφέρον, η δε BGC υπεχρεούτο να ενεργεί σύμφωνα με τις οδηγίες αυτές ( άρθρο 7 ). Κατά το τέλος κάθε οικονομικής χρήσεως, η BGC ήταν υποχρεωμένη να υποβάλλει το ταχύτερο δυνατό στον υπουργό έκθεση περί της εφαρμογής και εκτελέσεως του έργου της κατά την οικεία οικονομική χρήση, καθώς και περί της διαχειρίσεως της και των μελλοντικών προγραμμάτων της ( άρθρο 8 ).
Η BGC έπρεπε να εκπληρώνει τα καθήκοντα της και να ασκεί έλεγχο στις θυγατρικές της επιχειρήσεις, έτσι ώστε το σύνολο των εσόδων που πραγματοποιούσε η ίδια και οι θυγατρικές της επιχειρήσεις κατά τη διάρκεια δύο συνεχόμενων χρήσεων να είναι τουλάχιστον επαρκές προς κάλυψη των εξόδων λειτουργίας της και προς δημιουργία του απαραιτήτου αποθεματικού για να καθίσταται δυνατή η υλοποίηση ενδεχομένων οδηγιών του υπουργού (άρθρο 14). Κατόπιν διαβουλεύσεως με την BGC και εγκρίσεως του Υπουργού Οικονομικών, ο υπουργός μπορούσε, ενδεχομένως, να την υποχρεώσει να θέσει ορισμένα ποσά στο αποθεματικό, είτε για ορισμένο σκοπό είτε όχι, η δε BGC υπεχρεούτο να συμμορφωθεί ( άρθρο 15 ). Αν, κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης οικονομικής χρήσεως, το σύνολο των εσόδων υπερέβαινε κατά πολύ το σύνολο των εξόδων, ο υπουργός μπορούσε να διατάξει την BGC, κατόπιν εγκρίσεως του Υπουργού Οικονομικών, να θέσει στη διάθεση του το μέρος των εσόδων που δεν ήταν αναγκαίο για την κάλυψη των αναγκών της, η δε BGC υπεχρεούτο επίσης να συμμορφωθεί.
Κατά τον Gas Act 1972, η BGC δεν ήταν « agent » ( εξουσιοδοτημένη ) του αρμόδιου υπουργού. Το προσωπικό της BGC δεν απασχολούνταν στην υπηρεσία του Στέμματος κατά την αγγλική εργατική νομοθεσία. Η BGC δεν είχε καμία θεσμοθετική εξουσία.
Η βάση της αποφάσεως Marshall: « nemo auditur »
4.
Χάριν ευκολίας, θα αρχίσω με την παράθεση των ουσιωδέστερων χωρίων της αποφάσεως Marshall. Περιλαμβάνονται στις σκέψεις 47 έως 49 και στην παράγραφο 2 του διατακτικού.
—
Σκέψη 47:
« Η νομολογία αυτή στηρίζεται στη σκέψη ότι δεν συμβιβάζεται με τον δεσμευτικό χαρακτήρα που προσδίδει στις οδηγίες το άρθρο 189 ο εξ ορισμού αποκλεισμός της δυνατότητας επικλήσεως από τους ενδιαφερομένους των υποχρεώσεων που επιβάλλουν οι οδηγίες. Από τη σκέψη αυτή, το Δικαστήριο συνήγαγε ότι το κράτος μέλος που δεν λαμβάνει εμπροθέσμως τα μέτρα εκτελέσεως που επιβάλλει η οδηγία δεν μπορεί να επικαλεσθεί έναντι των ιδιωτών την ίδια την παράλειψη του να προβεί σε εκτέλεση των υποχρεώσεων που συνεπάγεται η οδηγία. »
—
Σκέψη 48:
«Όσον αφορά το επιχείρημα ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση οδηγίας κατά ιδιώτη, υπογραμμίζεται ότι, κατά το άρθρο 189 της Συνθήκης, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της οδηγίας, στον οποίο στηρίζεται η δυνατότητα επικλήσεως της ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, υφίσταται μόνο έναντι “ κάθε κράτους μέλους στο οποίο απευθύνεται”. Από αυτό έπειται ότι η οδηγία δεν μπορεί, αυτή καθαυτή, να δημιουργήσει υποχρέωση για τους ιδιώτες και ότι, επομένως, δεν μπορεί να γίνει επίκληση αυτών καθαυτών των διατάξεων οδηγίας κατά των προσώπων αυτών. Θα πρέπει, επομένως, να εξεταστεί αν, στην προκειμένη περίπτωση, η εφεσίβλητη πρέπει να θεωρηθεί ότι ενήργησε ως ιδιώτης. »
—
Σκέψη 49:
« Παρατηρείται σχετικά ότι όταν οι ιδιώτες είναι σε θέση να επικαλεστούν οδηγία έναντι του κράτους, μπορούν να το πράξουν ασχέτως της ιδιότητας, εργοδότη ή δημόσιας αρχής, υπό την οποία το κράτος ενεργεί. Και στις δύο περιπτώσεις, θα πρέπει να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να μπορεί το κράτος να επωφεληθεί από τη μη συμμόρφωση του προς το κοινοτικό δίκαιο. »
—
Διατακτικό ( παράγραφος 2 ):
« Μπορεί να γίνει επίκληση του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207 του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί απαγορεύσεως όλων των διακρίσεων βάσει του φύλου όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων και των όρων απολύσεως, κατά κρατικών αρχών που ενεργούν υπό την ιδιότητα του εργοδότη, για να αποκρουστεί η εφαρμογή κάθε εθνικής διατάξεως που αντιβαίνει στο εν λόγω άρθρο 5, παράγραφος 1. »
5.
Επομένως, κατά την απόφαση Marshall, η δυνατότητα επικλήσεως ανεπιφύλακτης και επαρκώς σαφούς διατάξεως οδηγίας έναντι κράτους μέλους συνδέθηκε σαφώς προς την παράλειψη του κράτους μέλους να μεταφέρει εμπρόθεσμα και ορθά την οδηγία στο εθνικό του δίκαιο (
14
). Έτσι, η αρχή « The State cannot plead its own wrong » (
15
) ή η αρχή « nemo auditur propriam turpitudinem allegane » θεωρήθηκε ως το έρεισμα για το κάθετο άμεσο αποτέλεσμα των διατάξεων των οδηγιών. Συγχρόνως, όμως, προσδόθηκε στην αρχή αυτή ευρεία έννοια: πράγματι, οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται τις διαπιστωθείσες παραλείψεις έναντι του κράτους μέλους ασχέτως της ιδιότητας υπό την οποία ενεργεί το κράτος αυτό: « εργοδότης ή δημόσια αρχή ». Εξάλλου, όπως προκύπτει επίσης από μεταγενέστερη νομολογία, την οποία θα εξετάσω αργότερα, είναι αντιτάξιμες οι εν λόγω παραλείψεις από τους ιδιώτες κατά ανεξαρτήτων ή/και τοπικών δημοσίων αρχών, που δεν είναι οι ίδιες υπεύθυνες για τη μη μεταφορά της οδηγίας στο εθνικό δίκαιο.
Όπως είχα ήδη την ευκαιρία να εξηγήσω στις προτάσεις μου στην υπόθεση Barber (
16
), η σχετική διάταξη της οδηγίας θεωρήθηκε ότι είχε περιορισμένα μόνο αποτελέσματα έναντι των τρίτων, ήτοι έναντι των άλλων δημοσίων αρχών πέραν εκείνης στην οποία οφειλόταν η παράλειψη. Ο κανόνας αυτός εξηγείται (και εξακολουθεί να εξηγείται (
17
)) από τη μέριμνα αποφυγής του ενδεχομένου να μπορεί το οικείο κράτος μέλος να επωφελείται καθ' οιονδήποτε τρόπο από την εκ μέρους του μη τήρηση του κοινοτικού δικαίου.
6.
Ερμηνεύοντας τόσο ευρέως τον όρο « κράτος ( κρατική υπηρεσία ) », το Δικαστήριο αποδέχθηκε τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Sir Gordon Slynn, ο οποίος είχε υποστηρίξει ότι:
« έστω και αν αυτό είναι αντίθετο προς τη γενική τάση των αποφάσεων στις οποίες τίθεται θέμα ασυλίας του κράτους, όπου η άσκηση εξουσίας διακρίνεται από τις εμπορικές ή παρεμφερείς δραστηριότητες, από απόψεως κοινοτικού δικαίου..., θεωρώ ότι στον όρο « κρατική υπηρεσία » πρέπει να αποδίδεται ευρεία έννοια, ώστε να περιλαμβάνει όλα τα όργανα του κράτους. Σε θέματα εργασίας..., ο όρος θα πρέπει να περιλαμβάνει όλους τους υπαλλήλους των οργάνων αυτών και όχι απλώς και μόνο την κεντρική διοικητική υπηρεσία » (
18
).
Από τις περιστάσεις της υποθέσεως αυτής προκύπτει ότι το Δικαστήριο θέλησε όντως να ερμηνεύσει τον όρο « κράτος » ευρύτερα απ' ό,τι τον όρο « ατομική παράλειψη » της οικείας δημόσιας αρχής. Το ζήτημα ήταν κυρίως αν μπορούσε να γίνει επίκληση του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207 έναντι μιας τοπικής Health Authority, η οποία είναι ασφαλώς « όργανο του Υπουργείου Υγείας » — ενώ οι εργαζόμενοι που απασχολεί, περιλαμβανομένων των ιατρών, του νοσηλευτικού και του διοικητικού προσωπικού των νοσοκομείων, είναι « υπάλληλοι του Στέμματος » (
19
) —, αλλά την οποία ουδόλως αφορούσε το γεγονός ότι ο νομοθέτης του οικείου κράτους μέλους είχε παραλείψει να μεταφέρει την οδηγία στο εθνικό δίκαιο, ούτε δε μπορούσε να θεωρηθεί υπεύθυνη για την παράλειψη αυτή.
Κατά τα λοιπά, αυτή η τόσο ευρεία ερμηνεία επιρρωννύεται και από την επιλογή της διατυπώσεως της αποφάσεως· στη γλώσσα διαδικασίας — αλλά και στις άλλες γλώσσες (
20
) — το Δικαστήριο χρησιμοποιεί αδιακρίτως εκφράσεις όπως « emanation of the State », « organ of the State », « public authority » και « State authority » ως συνώνυμες.
Η μεταγενέστερη νομολογία
7.
Μερικούς μήνες μετά την απόφαση Marshall, το Δικαστήριο εξέδωσε απόφαση επί της υποθέσεως Johnston (
21
), η οποία αφορούσε τη δυνατότητα εργαζομένου να επικαλεστεί τα άρθρα 3, παράγραφος 1, και 4 της ίδιας οδηγίας 76/207 κατά του Chief Constable του Royal Ulster Constabulary. Η Βρετανική Κυβέρνηση, η οποία αμφισβητούσε τη δυνατότητα επικλήσεως των εν λόγω διατάξεων, ισχυρίστηκε ότι ο Chief Constable είναι συνταγματικώς ανεξάρτητος από το κράτος (
22
). Τούτο δεν εμπόδισε το Δικαστήριο να δεχθεί το εξής, το οποίο αποτελεί προέκταση της αποφάσεως Marshall:
« Με την προαναφερθείσα απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται την οδηγία κατά οργάνων του κράτους, χωρίς να γίνεται διάκριση ανάλογα με το αν το τελευταίο ενεργεί ως εργοδότης ή ως δημόσια αρχή. Όσον αφορά μια αρχή όπως είναι ο Chief Constable, πρέπει να παρατηρηθεί ότι από την απόφαση περί παραπομπής συνάγεται ότι ο τελευταίος είναι δημόσιος υπάλληλος υπεύθυνος για τη διεύθυνση των αστυνομικών υπηρεσιών. Μια τέτοια δημόσια αρχή, στην οποία έχει ανατεθεί από το κράτος η διατήρηση ( τήρηση ) της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, οποιεσδήποτε και αν είναι, άλλωστε, οι σχέσεις της με άλλα όργανα του κράτους, δεν ενεργεί ως ιδιώτης. Δεν μπορεί να εκμεταλλευτεί το γεγονός ότι το κράτος από το οποίο αντλεί την εξουσία παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο » (
23
).
Από τη σκέψη αυτή καταφαίνεται πόσο οι σχέσεις μεταξύ του προϊσταμένου μιας τοπικής αστυνομικής υπηρεσίας και των « άλλων οργάνων του κράτους» θεωρούνται ως άνευ σημασίας, πράγμα το οποίο δείχνει εκ νέου ότι αυτοτελείς δημόσιες αρχές, που είναι ανεξάρτητες από τα άλλα όργανα του κράτους, ασχέτως επιπέδου τους, κεντρικού ή περιφερειακού, εντάσσονται πράγματι στο « κράτος » υπό ευρεία έννοια. Πρέπει επίσης να παρατηρηθεί ότι, κατά την απόφαση αυτή, στον Chief Constable « έχει ανατεθεί από το κράτος η διατήρηση ( τήρηση ) της δημόσιας τάξης », το Δικαστήριο δε συνάγει από την ιδιότητα αυτή ότι « δεν ενεργεί ως ιδιώτης ». Πιστεύω ότι με την απόφαση αυτή, σε αντίθεση προς την απόφαση Marshall, το Δικαστήριο υπογράμμισε το γεγονός ότι ο Chief Constable ασκεί ειδικά καθήκοντα δημόσιας εξουσίας, διότι η τήρηση της δημόσιας τάξης θεωρείται σε όλα τα κράτη μέλη ως άσκηση δημόσιας εξουσίας, πράγμα το οποίο δεν είναι τόσο αυτονόητο ως προς την υγειονομική περίθαλψη. Από τα προηγούμενα συνάγεται ότι, για να καθοριστεί αν ένα φορέας είναι δημόσια αρχή, η φύση της λειτουργίας που ασκεί δεν είναι μεν το αποφασιστικό κριτήριο, μπορεί όμως να αποτελεί χρήσιμη ένδειξη.
Τέλος, αξίζει επίσης να υπογραμμισθεί η τελευταία φράση της προπαρατεθείσας σκέψης, διότι αναφέρεται εκ νέου στο ότι το κράτος δεν μπορεί να« εκμεταλλευθεί » την εκ μέρους του μη τήρηση του κοινοτικού δικαίου, αυτή τη φορά δε ρητά σε συνάρτηση με μία τοπική δημόσια αρχή, συνταγματικώς ανεξάρτητη, όπως ο Chief Constable της αστυνομίας της Βόρειας Ιρλανδίας.
8.
Πάντοτε με το πνεύμα της αποφάσεως Marshall, το Δικαστήριο εξέδωσε την απόφαση της 22ας Ιουνίου 1989 στην υπόθεση 103/88, Costanzo κατά Δήμου Μιλάνου (
24
). Η υπόθεση αυτή αφορούσε μια οδηγία σχετικά με τις συμβάσεις δημοσίων έργων. Το Δικαστήριο είχε κληθεί να αποφανθεί αν οι δημοτικές αρχές είχαν την υποχρέωση, κατά την εξέταση των ατομικών προσφορών, να μην εφαρμόζουν τις διατάξεις του εθνικού δικαίου που αντέβαιναν προς την οικεία οδηγία, η προθεσμία για τη μεταφορά της οποίας στο εσωτερικό δίκαιο είχε παρέλθει.
To Δικαστήριο έκρινε ότι,
« όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις που τίθενται από τη νομολογία του Δικαστηρίου για να μπορούν οι ιδιώτες να επικαλούνται τις διατάξεις μιας οδηγίας ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, όλα τα όργανα της διοικήσεως, συμπεριλαμβανομένων των οργάνων της αυτοδιοικήσεως, όπως οι δήμοι και οι κοινότητες, υποχρεούνται να εφαρμόζουν τις διατάξεις αυτές » (
25
).
Κατά το Δικαστήριο, επομένως, η πολύ ευρεία ερμηνεία της έννοιας του κράτους ισχύει και πέραν του τομέα των θεμελιωδών δικαιωμάτων (ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών) (
26
) όλα τα διοικητικά όργανα, σε κάθε επίπεδο οργανώσεως του εδάφους κράτους μέλους, περιλαμβάνονται στον όρο « κράτος » κατά την έννοια της αποφάσεως Marshall.
Γίνεται αμέσως αντιληπτό ότι η έννοια « κράτος » δεν καλύπτει μόνον τις αρχές που έχουν αρμοδιότητες « κατ' εξουσιοδότηση » από μια κεντρική αρχή. Πράγματι, το κριτήριο της μεταβιβάσεως αρμοδιοτήτων δεν συμβιβάζεται πάντοτε προς τη νομική φύση των δημοτικών και κοινοτικών αρχών στα διάφορα κράτη μέλη και είναι, κατά τα λοιπά, τελείως απρόσφορο στα κράτη μέλη με ομοσπονδιακή διάρθρωση.
Δύο ή τρεις κατηγορίες;
9.
Μέχρι τώρα έλαβα σιωπηρώς ως αφετηρία το ότι εναπόκειται στο Δικαστήριο να θέσει τα κοινοτικά ορόσημα με την βοήθεια των οποίων μπορεί να οριοθετηθεί από το εθνικό δικαστήριο η έννοια του « κράτους » σε σχέση με την έννοια του « ιδιώτη ». Κατά τα λοιπά, η σκέψη αυτή υποφώσκει στην ανωτέρω εξετα-σθείσα νομολογία, παρόλο που το Δικαστήριο μπορούσε ακόμα μέχρις οριμένου σημείου, στις υποθέσεις Marshall και Johnston, να στηριχθεί στις σχετικές διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου. Αυτό προφανώς δεν συμβαίνει στην παρούσα υπόθεση: το House of Lords δεν προέβη σε καμία εκτίμηση, όσον αφορά τον κρατικό ή μη κρατικό χαρακτήρα της BGC: αντιθέτως, στα ερωτήματα που υπέβαλε στο Δικαστήριο λαμβάνεται ως βάση η σκέψη ότι εναπόκειται στο Δικαστήριο ο καθορισμός του κοινοτικού πλαισίου εντός του οποίον τα εθνικά δικαστήρια μπορούν να καθορίσουν αν το άμεσο αποτέλεσμα των διατάξεων των οδηγιών μπορεί να αντιταχθεί σε μιαν οποιαδήποτε αρχή.
Συμμερίζομαι την άποψη αυτή, την οποία εξάλλου δεν αμφισβητεί κανένα από τα μέρη που κατέθεσαν παρατηρήσεις. Εάν το Δικαστήριο δεν καθόριζε το ίδιο τα βασικά στοιχεία κοινοτικού δικαίου, δεν θα υπήρχε καμία ομοιομορφία μεταξύ των κρατών μελών, όσον αφορά το άμεσο αποτέλεσμα των διατάξεων των οδηγιών.
10.
Ο καθορισμός του κοινοτικού πλαισίου προκειμένου να οριοθετηθεί η έννοια του « κράτους » θέτει ένα θεμελιώδες ερώτημα. Οι έννοιες του « κράτους » και του « ιδιώτη », θεωρούμενες από κοινού, είναι οι μόνες δυνάμενες να υπάρξουν ή υφίσταται και τρίτη ενδιάμεση κατηγοριών προσώπων ή αρχών; Σε μια τέτοια ενδιάμεση κατηγορία θα έπρεπε να απαντούν φορείς όπως οι δημόσιες επιχειρήσεις — για παράδειγμα η BGC στην υπό κρίση υπόθεση —, κρατικά πανεπιστήμια, ακόμη δε και ελεύθερα πανεπιστήμια, αποκλειστικά ή σχεδόν αποκλειστικά χρηματοδοτούμενα από το κράτος, καθώς και άλλοι παρόμοιοι φορείς. Αν γίνει δεκτή η ύπαρξη μιας τέτοιας κατηγορίας, τίθεται το ερώτημα, όσον αφορά το ενδεχομένως άμεσο αποτέλεσμα των διατάξεων των οδηγιών, αν η κατηγορία αυτή πρέπει να εξομοιωθεί προς εκείνη του « κράτους » ή προς εκείνη των « ιδιωτών ».
Όπως ισχυρίστηκαν οι αναιρεσείουσες στη διαδικασία της κύριας δίκης, η νομολογία του Δικαστηρίου, την οποία υπενθύμισα ανωτέρω, δεν παρέχει κανένα στοιχείο που να θεμελιώνει τη σκέψη ότι υφίσταται μία ενδιάμεση κατηγορία. Η σκέψη 48 της αποφάσεως Marshall στηρίζεται στην άποψη ότι υπάρχουν δύο κατηγορίες και όχι τρεις, καθόσον στην τελευταία φράση της αναφέρεται: « Θα πρέπει επομένως, να εξεταστεί αν, στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσίβλητη πρέπει να θεωρηθεί ότι ενήργησε ως ιδιώτης. » Ομοίως, στο προαναφερθέν χωρίο των προτάσεων του στην εν λόγω υπόθεση, ο Sir Gordon Slynn φαίνεται να θεωρεί ότι περιλαμβάνεται στην έννοια του « κράτους » η « άσκηση δημόσιας εξουσίας και εμπορικών ή παρεμφερών δραστηριοτήτων». Η άποψη αυτή βρίσκει επίσης έρεισμα σε ορισμένες μεταγενέστερες αποφάσεις του Δικαστηρίου. Πρόκειται για την απόφαση Kolpinghuis-Nijmegen της 8ης Οκτωβρίου 1987 (
27
) και την απόφαση Busseni της 22ας Φεβρουαρίου 1990 (
28
).
Το πλεονέκτημα που έχει η αναγνώριση δύο μόνο κατηγοριών είναι ότι έτσι είναι δυνατή η προσέγγιση του προβλήματος της οριοθετήσεως από δύο πλευρές. Μπορεί να τεθεί το ερώτημα τι υπάγεται στην έννοια του κράτους και, επιπροσθέτως, ποιος πρέπει να θεωρηθεί ως ιδιώτης. Όμως, φαίνεται ευκολότερο να καθοριστεί ποιος είναι ιδιώτης και ποιος δεν είναι, τούτο δε λαμβάνοντας ως βάση τη συνήθη έννοια των λέξεων: έτσι οι δημόσιες επιχειρήσεις δεν είναι πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου υπό την έννοια που έχει ο όρος αυτός στην τρέχουσα γλώσσα, πράγμα το οποίο σημαίνει ότι, αν γίνει δεκτή η αρχή ότι υφίστανται δύο κατηγορίες, υπάγονται στην έννοια του « κράτους ».
Αν και πιστεύω ότι η άποψη περί υπάρξεως τριών κατηγοριών, στο πλαίσιο της υποθέσεως που μας απασχολεί, δεν βρίσκει έρεισμα στη νομολογία του Δικαστηρίου, δεν θα χρησιμοποιήσω αυτές τις συμπληρωματικές και αυτοτελείς έννοιες του « ιδιώτη » και του « κράτους». Πράγματι, το ζήτημα δεν είναι να καθοριστεί in abstracto τι υπάγεται στην έννοια του κράτους και ποιος θεωρείται ιδιώτης, αλλά να προσδιοριστεί έναντι τίνος είναι δυνατό να αντιταχθεί το γεγονός ότι ένα κράτος μέλος δεν μετέφερε εμπροθέσμως και ορθά μια οδηγία στην εθνική του έννομη τάξη, λαμβανομένου υπόψη του εμμέσως συναγομένου λόγου που δικαιολογεί τη δυνατότητα αυτή. Κατά τις αποφάσεις Marshall και Johnston, ο λόγος αυτός συνίσταται στο ότι το κράτος μέλος, αλλά και κάθε δημόσια αρχή στην οποία το κράτος αυτό έχει αναθέσει την άσκηση ορισμένων λειτουργιών — ασχέτως της ιδιότητας υπό την οποία ενεργεί η αρχή αυτή και των σχέσεων της με άλλες δημόσιες αρχές —, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να επωφεληθεί από το γεγονός ότι το εν λόγω κράτος μέλος δεν συμμορφώνεται προς το κοινοτικό δίκαιο.
Τίθεται ήδη το ερώτημα αν ούτε μία δημόσια επιχείρηση όπως η BGC μπορεί να επωφεληθεί από την παράλειψη του κράτους μέλους στο οποίο ανήκει, ενόψει του προαναφερθέντος λόγου, και κατ' αυτόν τον τρόπο εμπίπτει στην έννοια « κράτος ».
Αναλογίες με άλλους τομείς του κοινοτικού δικαίου
11.
Προτού εξετάσω τις απόψεις των διαδίκων και εκφράσω τη δική μου γνώμη, θα ήθελα να κάνω μια σύγκριση με ορισμένους τομείς του κοινοτικού δικαίου στους οποίους έχει σημασία η έννοια της δημόσιας αρχής. Το κύριο γενικό συμπέρασμα που απορρέει από αυτή τη σύγκριση είναι ότι, για κάθε κανονιστική ρύθμιση, αναζητείται η ερμηνεία της έννοιας « δημόσια αρχή » η οποία προσαρμόζεται καλύτερα προς τον τρόπο με τον οποίο η έννοια αυτή χρησιμοποιείται στη Συνθήκη και, επομένως, προς τον σκοπό τον οποίο εξυπηρετεί η χρησιμοποίηση της έννοιας αυτής. Στο πλαίσιο επίσης του ζητήματος που μας απασχολεί, το συμπέρασμα αυτό συνηγορεί υπέρ της επιλογής μιας μεθόδου που να προσδίδει στον όρο « κράτος » ένα περιεχόμενο που να συνάδει όσο το δυνατόν καλύτερα προς το σκεπτικό της αποφάσεως Marshall που υπενθύμισα προηγουμένως. Επιπλέον, από τη σύγκριση αυτή προκύπτουν ορισμένα στοιχεία τα οποία μπορούν να χρησιμεύσουν στην υπόθεση που μας απασχολεί.
12.
Καταρχάς μπορεί να αναφερθεί η έννοια των ενισχύσεων του άρθρου 92 της Συνθήκης ΕΟΚ. Κατά πάγια νομολογία, δεν μπορεί « να γίνεται διάκριση μεταξύ της περιπτώσεως κατά την οποία η ενίσχυση χορηγείται απευθείας από το κράτος και της περιπτώσεως κατά την οποία η ενίσχυση χορηγείται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισμούς» (
29
). Το Δικαστήριο έκρινε, παραδείγματος χάρη, ότι παρέχονται συγκεκριμένες ενδείξεις υπέρ του κρατικού χαρακτήρα της ενισχύσεως από το γεγονός ότι ένα κράτος μέλος κατέχει άμεσα ή έμμεσα το 50 % των μετοχών της επιχειρήσεως που χορήγησε την ενίσχυση, ότι διορίζει άμεσα ή έμμεσα το ήμισυ των μελών του διοικητικού συμβουλίου και ότι οι τιμές που καθορίζει η επιχείρηση που χορήγησε την ενίσχυση πρέπει να τυγχάνουν υπουργικής εγκρίσεως (
30
). Με τα στοιχεία αυτά καταδείχθηκε επαρκώς ότι η επιχείρηση ουδόλως είχε πλήρη αυτοτέλεια προς καθορισμό των τιμών της, αλλά ενεργούσε υπό τον έλεγχο και την καθοδήγηση της δημόσιας αρχής (
31
). Αυτό ήταν απολύτως επαρκές για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι ο καθορισμός των επιδίκων τιμών ήταν αποτέλεσμα ενεργειών του κράτους μέλους και, επομένως, ήταν ενδεχόμενο να εμπίπτει στην έννοια της ενισχύσεως που χορηγείται από κράτος μέλος κατά το άρθρο 92 της Συνθήκης (
32
).
Αυτός ο ορισμός του κράτους ως παράγοντα χορηγήσεως ενισχύσεων αποτελεί ευρεία ερμηνεία, η οποία ανταποκρίνεται στον σκοπό του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ, που συνίσταται στην κάλυψη όλων των ενισχύσεων: « ενισχύσεις που χορηγούνται νπό οποιαδήποτε μορφή a.vL τα κράτη ή με κρατικούς πόρους » (
33
).
Η οδηγία 80/723/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 25ης Ιουνίου 1980, περί της διαφάνειας των οικονομικών σχέσεων μεταξύ των κρατών μελών και των δημοσίων επιχειρήσεων (
34
), επιδιώκει ελαφρώς διαφορετικό σκοπό. Από την έκτη αιτιολογική σκέψη της φαίνεται ότι η οδηγία αυτή αποσκοπεί στο να καταστήσει δυνατή « τη σαφή διάκριση μεταξύ της δράσεως του κράτους ως Δημοσίου και ως ιδιοκτήτη ». Στη συνέχεια, το άρθρο 2 προσδιορίζει καταρχήν τις «δημόσιες αρχές» (το κράτος και τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ), κατόπιν δε τις « δημόσιες επιχειρήσεις » ( εν ολίγοις, κάθε επιχείρηση στην οποία οι δημόσιες αρχές μπορούν να ασκήσουν άμεσα ή έμμεσα αποφασιστική επιρροή λόγω κυριότητας, οικονομικής συμμετοχής ή δυνάμει διατάξεων που τη διέπουν ) (
35
).
13.
Περαιτέρω, ένας άλλος τομέας του κοινοτικού δικαίου ο οποίος είναι δυνατό να παράσχει συγκριτικά στοιχεία είναι ο τομέας των συμβάσεων δημοσίων έργων. Στην οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (
36
), θεωρούνται ως «αναθέτουσες αρχές»: το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που συγκροτούνται από έναν ή περισσότερους από τους προαναφερόμενους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου ».
Ως οργανισμός « δημοσίου δικαίου » νοείται κάθε οργανισμός: α) που συνιστάται για να καλύψει ειδικώς ανάγκες γενικού συμφέροντος, χωρίς βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, β ) που έχει νομική προσωπικότητα και γ ) οι δραστηριότητες του οποίου χρηματοδοτούνται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το δημόσιο, τις περιφερειακές ή τοπικές αρχές ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, είτε η διαχείριση του υπόκειται σε έλεγχο από αυτές τις αρχές ή οργανισμούς, είτε, τέλος, πλέον του ημίσεος των μελών του οργάνου στο οποίο έχει ανατεθεί η διοίκηση, η διεύθυνση ή η εποπτεία διορίζονται από το Δημόσιο, τις περιφερειακές ή τοπικές αρχές, ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου (βλέπε το άρθρο 1 της προαναφερθείσας οδηγίας). Το άρθρο Ια της ίδιας οδηγίας ορίζει, στη συνέχεια, ότι οι αναθέτουσες αρχές τηρούν τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας όταν επιδοτούν άμεσα σε ποσοστό άνω του 50 Ψο μία σύμβαση δημοσίων έργων συναφθείσα από άλλη αρχή ή οργανισμό εκτός των ιδίων. Και αυτή η έννοια του κράτους ερμηνεύεται από το Δικαστήριο με ελαστικότητα, σε συνάρτηση με τον στόχο της ρυθμίσεως (
37
).
14.
Η θεσπίζουσα παρεκκλίσεις διάταξη του άρθρου 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας ΦΠΑ του Συμβουλίου (
38
), αποτελεί ενδεχομένως ένα τρίτο στοιχείο αναφοράς. Η διάταξη αυτή, όπως η ίδια ορίζει, έχει εφαρμογή μόνο στις δραστηριότητες ή πράξεις του Δημοσίου, των περιφερειών, των νομών, των δήμων και κοινοτήτων και των λοιπών οργανισμών δημοσίου δικαίου που ενεργούν « ως φορείς δημόσιας εξουσίας ». Το ίδιο προκύπτει επίσης από τη νομολογία (
39
). Επομένως, εδώ πρέπει να γίνει διάκριση ανάλογα με την ιδιότητα υπό την οποία ενεργεί η δημόσια αρχή: ως δημόσια αρχή ή ως κοινός ιδιώτης.
15.
Ένα τελευταίο συγκριτικό στοιχείο (
40
) προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με το άρθρο 30 της Συνθήκης ΕΟΚ, στην οποία διευκρινίζεται αν μία συγκεκριμένη περιοριστική πολιτική μπορεί να καταλογισθεί στη δημόσια αρχή. Με την απόφαση Buy Irish έγινε δεκτό ότι η οικεία περιοριστική πρακτική (εκστρατεία προωθήσεως της αγοράς και της πωλήσεως ιρλανδικών προϊόντων) έπρεπε να καταλογισθεί στην κυβέρνηση και, επομένως, η Ιρλανδία είχε παραβεί τις υποχρεώσεις που υπείχε από το άρθρο 30 (
41
). Η απόδειξη ότι η εν λόγω εκστρατεία ήταν « μέτρο » υπό την έννοια του άρθρου 30 συνήχθη από μία σειρά συντονισμένων κυβερνητικών πρωτοβουλιών που ήταν αποτέλεσμα ώριμης σκέψης, έστω και αν, για την υλοποίηση και την εκτέλεση των πρωτοβουλιών αυτών, ήταν επιφορτισμένη πλήρως μια ιδιωτική εταιρία.
Πάντα σε συνάρτηση με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, μπορεί να αναφερθεί ακόμα ο ορισμός που το Δικαστήριο δίνει για τα εθνικά μονοπώλια εμπορικού χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 37: το άρθρο αυτό αφορά ειδικότερα όλες τις « καταστάσεις στις οποίες οι εθνικές αρχές είναι σε θέση να ελέγχουν ή να διευθύνουν τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών, ή ακόμα να τις επηρεάζουν αισθητά, μέσω ενός οργανισμού συσταθέντος προς τούτο ή ενός κατά παραχώρηση ασκουμένου μονοπωλίου ». Η διάταξη αυτή « καλύπτει και την περίπτωση κατά την οποία το επίμαχο μονοπώλιο ασκείται από επιχείρηση ή όμιλο επιχειρήσεων ή από οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως όπως οι δήμοι» (
42
). Επομένως, το άρθρο 37 καλύπτει κάθε μέσο το οποίο διαθέτουν οι εθνικές δημόσιες αρχές προς επηρεασμό της κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, ανεξάρτητα από το αν ο « χρησιμοποιούμενος » οργανισμός διέπεται από το ιδιωτικό ή το δημόσιο δίκαιο.
16.
Όπως ήδη προανέφερα, από τα παραδείγματα αυτά διαφαίνεται σταθερά η μέριμνα να ερμηνεύεται ή έννοια « κράτος » κατά τρόπο που να της προσδίδεται πλήρης πρακτική αποτελεσματικότητα », δηλαδή ένα περιεχόμενο με το οποίο να διευκολύνεται όσο το δυνατόν περισσότερο η υλοποίηση hic et nunc των σκοπών της οικείας κανονιστικής ρυθμίσεως. Στο πλαίσιο της επιδιώξεως αυτού του σκοπού είναι δυνατόν είτε να ερμηνεύεται η έννοια « κράτος » ευρέως [ για παράδειγμα, σε σχέση με τις ενισχύσεις κατά την έννοια του άρθρου 92 (βλέπε ανωτέρω σημείο 12) ή με τις δραστηριότητες των δημοσίων αρχών ( βλέπε ανωτέρω σημείο 13 ) ή με τα εθνικά μονοπώλια υπό την έννοια του άρθρου 37 ( βλέπε ανωτέρω σημείο 15 ) ], είτε να γίνεται διάκριση ανάλογα με την ιδιότητα υπό την οποία ενεργεί το κράτος [ για παράδειγμα, όσον αφορά τη διαφάνεια των σχέσεων μεταξύ των κρατών μελών και των δημοσίων επιχειρήσεων, μέσω της διακρίσεως μεταξύ του κράτους το οποίο ενεργεί ως δημόσια εξουσία και του κράτους που ενεργεί ως ιδιοκτήτης (βλέπε ανωτέρω σημείο 12 ) και, όσον αφορά την είσπραξη του ΦΠΑ, μέσω της διακρίσεως μεταξύ της ιδιότητας της δημοσίας αρχής και εκείνης του υποκειμένου στον φόρο ιδιώτη (βλέπε ανωτέρω σημείο 14)].
Πρέπει να υπογραμμιστεί ένα ακόμα ζήτημα: κάθε φορά που, ενόψει του επιδιωκομένου σκοπού, η έννοια « κράτος » πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως, χρησιμοποιούνται τα κριτήρια του πραγματικού ελέγχου, της δεσπόζουσας επιρροής και της δυνατότητας της δημόσιας αρχής να δίδει δεσμευτικές οδηγίες, ανεξαρτήτως του τρόπου με τον οποίο γίνεται αυτό [ μέσω της κυριότητας της οικονομικής συμμετοχής, της διοικητικής εξαρτήσεως ή βάσει διατάξεων νόμου (βλέπε ανωτέρω σημεία 12, 13 και 15)]. Το κριτήριο που ελήφθη υπόψη στην απόφαση Buy Irish (βλέπε ανωτέρω σημείο 15), ήτοι η δυνατότητα καταλογισμού στην κυβέρνηση μιας συγκεκριμένης πρακτικής, εντάσσεται στο πλαίσιο μιας ελαφρώς διαφορετικής, αν και παράλληλης, συλλογιστικής. Επομένως, κάθε φορά λαμβάνεται ως αφετηρία η σκέψη ότι υπάρχει ένας πυρήνας δημοσίας εξουσίας (που θεωρείται ότι, περιλαμβάνει, υπό ευρεία έννοια, όλες τις κεντρικές και τοπικές αρχές) η οποία, όσον αφορά την εφαρμογή της εν λόγω κανονιστικής ρυθμίσεως, μεταφέρει, μέσω του ελέγχου ή της επιρροής που ασκεί, τον « χαρακτήρα δημοσίας αρχής» σε άλλους οργανισμούς ή πράξεις, ακόμα και όταν αυτοί διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο.
Εκτίμηση των απόψεων των διαδίκων
17.
Ενόψει των προεκτεθέντων, θα εξετάσω τώρα εν συντομία τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο.
Οι αναιρεσείουσες της κύριας δίκης τάσσονται υπέρ της ευρείας ερμηνείας της έννοιας του κράτους. Προς τούτο στηρίζονται στις προαναφερθείσες προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Sir Gordon Slynn στις υποθέσεις Marshall και Costanzo. Αποκρούουν το κριτήριο της δημόσιας αρχής, το οποίο αναφέρεται μόνο στις « κλασικές λειτουργίες του κράτους », διότι η εκτίμηση του τι αποτελεί ή τι δεν αποτελεί «λειτουργία του κράτους» θα κατέληγε σε ανισότητες μεταξύ των κρατών μελών και θα δημιουργούσε αβεβαιότητες ως προς την εφαρμογή του κριτηρίου αυτού. Αποκρούουν επίσης τη σκέψη του περιορισμού της έννοιας των δημοσίων αρχών μόνο στα όργανα του Στέμματος ή σε εκείνα των οποίων οι δραστηριότητες έχουν μη εμπορικό χαρακτήρα.
Αν και οι αναιρεσείουσες της κύριας δίκης δεν χρησιμοποιούν στις παρατηρήσεις τους τόσο ακραίους όρους, εκκινούν ωστόσο από τη σκέψη ότι κάθε επιχείρηση ελεγχόμενη από την πολιτική αρχή, όπως η BGC στην υπόθεση που μας απασχολεί, πρέπει να περιλαμβάνεται στην έννοια του κράτους. Με αυτή την τόσο ακραία διατύπωση, η άποψη αυτή φαίνεται υπερβολική, καθόσον ιδίως περιλαμβάνει κάθε έλεγχο από τη δημόσια αρχή, ακόμα και όταν αυτός δεν έχει σχέση με τον τομέα τον οποίο αφορά η παράλειψη του κράτους μέλους αναφορικά με τη μεταφορά συγκεκριμένης διατάξεως οδηγίας στο εθνικό δίκαιο.
18.
Η αναιρεσίβλητη της κύριας δίκης υιοθετεί μια συσταλτικότερη άποψη. Λαμβάνοντας ως αφετηρία την αρχή ότι το κράτος δεν μπορεί να αποκομίζει οφέλη από τη δική του αμέλεια ή το δικό του πταίσμα, προτείνει να περιληφθούν στην έννοια « κράτος » οι τρεις εξουσίες, όπως τις νοούσε ο Μοντεσκιέ, περιλαμβανομένων των οργάνων στα οποία έχει ανατεθεί κατ' εξουσιοδότηση η άσκηση των αρμοδιοτήτων των τριών αυτών εξουσιών. Σε όλα τα κράτη μέλη η τήρηση της δημοσίας τάξεως εμπίπτει στις αρμοδιότητες αυτές.
Δεν πιστεύω ότι το κριτήριο της εξουσιοδοτήσεως (προς το οποίο συνδέεται, αν ορθώς αντιλήφθηκα, η ιδιότητα « όργανο του Στέμματος » ) είναι το κατάλληλο προς επίλυση του προβλήματος που μας απασχολεί. Καταρχάς, το κριτήριο αυτό συνδέεται στενά με τη δομή του κράτους: πράγματι δύσκολα μπορεί να εφαρμοσθεί στα ομοσπονδιακά ιδίως κράτη — όπου διάφορες αρχές έχουν αυτοτελή εξουσία —, έτσι ώστε το κριτήριο αυτό να μην είναι δυνατό να αποτελέσει το έρεισμα ενός κοινοτικού πλαισίου εκτιμήσεως. Κατά τη γνώμη μου, ούτε η διάκριση μεταξύ των κλασικών και των μη κλασικών λειτουργιών των δημοσίων αρχών, η οποία χρησιμοποιείται συναφώς ( βλέπε κατωτέρω σημείο 19 ) παρουσιάζει οποιαδήποτε χρησιμότητα. Τέλος, θεωρώ ότι το κριτήριο το οποίο στηρίζεται στην « εξουσιοδότηση » είναι ασυμβίβαστο προς την ευρεία ερμηνεία στην οποία προέβη το Δικαστήριο, π. χ. στις αποφάσεις Johnston και Costanzo ( βλέπε ανωτέρω σημεία 7 και 8 ), όπου ερμηνεύεται ευρέως η αρχή « nemo auditur », πράγμα το οποίο σημαίνει ότι η παράλειψη της δημοσίας αρχής, που οφείλεται σε δική της αδράνεια, μπορεί να αντιταχθεί και έναντι άλλων δημοσίων αρχών πλήρως ανεξαρτήτων από αυτή. Εξάλλου, είναι χαρακτηριστικό το ότι η αναιρεσίβλητη της κύριας δίκης δεν αναφέρεται στην υπόθεση Costanzo.
19.
Οι παρατηρήσεις του Ηνωμένου Βασιλείου συμπίπτουν με τις παρατηρήσεις της αναι-ρεσίβλητης. Ο εκπρόσωπος του Ηνωμένου Βασιλείου διευκρίνισε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι δύο κατηγορίες οργανισμών μπορούν να εμπίπτουν στην έννοια « κράτος », όπως αυτή ερμηνεύεται στην απόφαση Marshall: εκείνοι οι οποίοι ασκούν άμεσα ή κατόπιν εξουσιοδοτήσεως τις κλασικές λειτουργίες του κράτους, ήτοι τη νομοθετική, τη δικαστική ή την εκτελεστική, και εκείνοι οι οποίοι ασκούν άλλες λειτουργίες ( όπως η διανομή φωταερίου ) όταν το κράτος αποφασίζει να ασκήσει το ίδιο αυτές τις λειτουργίες ή να εξουσιοδοτήσει προς τούτο άλλα όργανα. Το γεγονός ότι, στην περίπτωση της BGC, κρατικά όργανα ασκούσαν ορισμένο έλεγχο δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι η BGC καλύπτεται από την έννοια «κράτος»: πράγματι, ο έλεγχος δεν αποτελεί καθοριστικό κριτήριο.
Στο σημείο αυτό αναφύονται οι ίδιες δυσκολίες όπως και προηγουμένως: τι ακριβώς περιλαμβάνεται στις κλασικές λειτουργίες ( ιδίως στην εκτελεστική λειτουργία ) του κράτους; Κατά το Ηνωμένο Βασίλειο, η τήρηση της δημοσίας ασφαλείας εμπίπτει στη λειτουργία αυτή ( μολονότι και η λειτουργία αυτή μπορεί να « ιδιωτικοποιηθεί » σε ορισμένη έκταση με την ανάθεση της σε ορισμένους φορείς παροχής υπηρεσιών ασφαλείας), όχι όμως και η διανομή νερού, φωταερίου και ηλεκτρικού ρεύματος, παρά το γεγονός ότι, στο πλαίσιο του συγχρόνου κράτους προνοίας, η εν λόγω διανομή έχει ουσιώδη σημασία για τον πληθυσμό και τη βιομηχανία. Και ποια είναι η κατάσταση, όσον αφορά τη δημόσια υγεία, για την οποία η απόφαση Marshall δέχθηκε ότι αποτελεί δημόσιο λειτούργημα, παρά το ότι, όπως αναφέρει η Επιτροπή στις γραπτές παρατηρήσεις της, η υγειονομική περίθαλψη έχει « ιδιωτικοποιηθεί » σε μεγάλο βαθμό σε ορισμένα κράτη μέλη; Το Ηνωμένο Βασίλειο περιλαμβάνει εντούτοις την Health Authority, για την οποία επρόκειτο στην υπόθεση Marsall, στην έννοια του κράτους, μεταξύ άλλων διότι τα μέλη του προσωπικού της αρχής αυτής είναι « υπάλληλοι του Στέμματος». Αυτό μας θέτει και πάλι προ της εννοίας της εξουσιοδοτήσεως, για την οποία έχει ήδη σημειωθεί ότι δεν είναι πρόσφορη για να αποτελέσει το έρεισμα ενός κοινοτικού πλαισίου ( βλέπε ανωτέρω σημείο 18 ).
Εντούτοις η κύρια αντίρρηση κατά της απόψεως αυτής είναι και πάλι το ότι δεν εξηγεί γιατί η παράλειψη του κράτους δεν μπορεί να αντιταχθεί σε άλλους οργανισμούς που ασκούν δημόσια λειτουργία χωρίς να υπάγονται στο κράτος (υπό την κλασική έννοια του όρου) ή που δεν έχουν εξουσιοδοτηθεί σχετικά από το κράτος, ενόψει των ήδη προαναφερθεισών περιπτώσεων στο πλαίσιο της αποφάσεως Marshall.
20.
Τέλος, κατά την Επιτροπή, υφίστανται διάφορα κριτήρια βάσει των οποίων ένα όργανο της δημοσίας αρχής μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην έννοια « κράτος » ώστε να εφαρμοσθεί η νομολογία που προκύπτει από την απόφαση Marshall. Υπάρχει καταρχήν το κριτήριο της « ασκήσεως δημοσίας λειτουργίας επ' ονόματι του κράτους». Το κριτήριο αυτό περιλαμβάνει τις δημόσιες επιχειρήσεις που συνιστώνται εντός κρατικοποιημένων τομέων δραστηριοτήτων, όπως η BGC, τις αρχές που είναι αρμόδιες να θεσπίζουν κανονιστικές διατάξεις, καθώς και τα πανεπιστήμια που χορηγούν διπλώματα αναγνωριζόμενα από τα διάφορα κράτη μέλη. Αν χρησιμοποιηθεί μόνο αυτό το κριτήριο, ανακύπτει ένα πρόβλημα, όσον αφορά τις επιχειρήσεις των οποίων το κράτος κατέχει το σύνολο ή την πλειονότητα των μετοχών. Εντούτοις, η Επιτροπή δεν βλέπει κανένα σοβαρό λόγο για να τύχει μία επιχείρηση που ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το κράτος διαφορετικής μεταχειρίσεως απ' ό,τι μια εθνικοποιημένη επιχείρηση. 'Ετσι, η Επιτροπή διερωτάται αν πρέπει, πέραν του κριτηρίου αυτού, να χρησιμοποιείται ένα κριτήριο « κρατικού ελέγχου επί του κάθε οργανισμού σε σχέση με τον οικείο τομέα » και εξετάζει στη συνέχεια τι πρέπει να θεωρηθεί ως έλεγχος. Συναφώς, δεν αρκεί ούτε η σημαντική οικονομική συνεισφορά του κράτους ούτε οποιαδήποτε εξουσία εξαναγκασμού (δεδομένου ότι το κράτος μπορεί επίσης να υποχρεώνει τους ιδιώτες να ενεργούν κατά ορισμένο τρόπο μέσω κανονιστικής ρυθμίσεως). Ούτε ο έλεγχος που στηρίζεται σε εκ του νόμου δικαίωμα είναι επαρκές κριτήριο: πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλες οι περιστάσεις, περιλαμβανομένων και εκείνων των πραγματικών περιστάσεων που καθιστούν δυνατή την άσκηση ελέγχου ( με άλλα λόγια η « οικονομική πραγματικότητα » ).
Ωστόσο, μετά από αυτές τις χρήσιμες παρατηρήσεις, με τις οποίες, κατά τη γνώμη μου, προσεγγίζουμε στη λύση, η Επιτροπή συνάγει το συμπέρασμα ότι, ακόμα και βάσει αυτού του κριτηρίου ελέγχου, η Royal Ulster Constabulary δεν εμπίπτει στην έννοια του κράτους, διότι απολαύει ανεξαρτησίας κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της. Καταλήγει έτσι στο συμπέρασμα ότι δεν φαίνεται ότι είναι δυνατό να ευρεθεί ένα κριτήριο που να καλύπτει όλες τις δυνατές καταστάσεις, αλλά ότι τόσο βάσει του κριτηρίου της «επιτελέσεως δημοσίας λειτουργίας », όσο και εκείνου του « πραγματικού ελέγχου », όσο και εκείνου του « πραγματικού ελέγχου » είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι εμπίπτει ένα πρόσωπο, στην υπό κρίση περίπτωση ένας εργοδότης, στην έννοια του κράτους, κατά την απόφαση Marshall.
Θεωρεί ότι στην προκειμένη περίπτωση η BGC πρέπει να είναι, εν πάση περιπτώσει, δημόσιος οργανισμός («public body») και ότι, επομένως, η απάντηση που θα δοθεί στο αιτούν δικαστήριο μπορεί να περιοριστεί σ' αυτή την κατηγορία οργανισμών.
Προτεινόμενη λύση
21.
Οι παρατηρήσεις που κατατέθηκαν στο Δικαστήριο περιλαμβάνουν διάφορα στοιχεία από τα οποία είναι δυνατό να συναχθεί η κατάλληλη απάντηση στο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου.
Όπως ήδη σημειώθηκε επανειλημμένα, πρέπει να ληφθούν ως βάση οι λόγοι που υπαγόρευσαν το σκεπτικό των αποφάσεων Marshall και Johnston: ούτε το κράτος μέλος, αλλά ούτε και οποιαδήποτε άλλη δημόσια αρχή, στην οποία έχει ανατεθεί μια συγκεκριμένη λειτουργία από το κράτος μέλος από το οποίο η αρχή αυτή έλκει το κύρος της, μπορεί να επωφελείται από την παράλειψη του κράτους μέλους, όσον αφορά τη μεταφορά διατάξεως οδηγίας στο εθνικό του δίκαιο. Εντούτοις, τίθεται συναφώς το ερώτημα ποιο είναι το ακριβές περιεχόμενο των εκφράσεων « δημόσια αρχή », « στην οποία έχει ανατεθεί μια συγκεκριμένη λειτουργία» και «από το οποίο έλκει το κύρος της ». Επιπλέον, δεν είναι
εύκολο να προσδοθεί συγκεκριμένη κοινοτική έννοια στις εκφράσεις αυτές: είναι δύσκολο να καθοριστεί αν ένας φορέας είναι δημόσια αρχή, αν μια δεδομένη λειτουργία υπάγεται στο πεδίο δράσεως της δημοσίας αρχής και αν ένας φορέας αντλεί το κύρος του από το κράτος ( ανεξάρτητα από το αν υπάρχει σχετική εξουσιοδότηση του κράτους αυτού). Το περιεχόμενο των εκφράσεων αυτών διαφέρει σημαντικά όχι μόνο ανάλογα με το κράτος μέλος και, εντός κάθε κράτους μέλους, ανάλογα με τη χρονική περίοδο, αλλά επίσης, στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου, ανάλογα με το πώς χρησιμοποιούνται αυτές οι εκφράσεις στον κάθε επιμέρους τομέα.
Στο πλαίσιο της προαναφερθείσας νομολογίας, το Δικαστήριο δεν επιχείρησε — ορθά, κατά τη γνώμη μου — να αποσαφηνίσει τις έννοιες αυτές in abstracto. Ωστόσο, από αυτή τη νομολογία προκύπτει ότι η έννοια της δημοσίας αρχής πρέπει να ερμηνεύεται ευρύτατα και ότι όλα τα όργανα στα οποία έχει ανατεθεί μια οποιαδήποτε εξουσία έναντι των ιδιωτών βάσει της συνταγματικής δομής ενός κράτους μέλους εμπίπτουν στην έννοια « κράτος ». Δεν έχει καμία σημασία ούτε ο τρόπος οργανώσεως αυτής της εξουσίας ( στο εξής: δημόσια εξουσία) ούτε οι σχέσεις μεταξύ των διαφόρων φορέων που την ασκούν. Ενόψει των αποφάσεων Marshall, Johnston και Costanzo (καθώς και της προγενέστερης αποφάσεως Auer (
43
)), δεν χωρεί αμφιβολία ότι όλοι αυτοί οι φορείς εμπίπτουν στην έννοια « κράτος », χωρίς να είναι αναγκαία η χρησιμοποίηση οποιουδήποτε κριτηρίου εξουσιοδοτήσεως ή ελέγχου από άλλες αρχές. Μέχρι του σημείου αυτού η κατάσταση είναι σαφής.
Το ερώτημα που τίθεται στην υπόθεση που μας απασχολεί είναι μέχρι ποίου σημείου μπορεί να επεκταθεί η εφαρμογή αυτής της νομολογίας έναντι ιδίως των επιχειρήσεων, σνην προκειμένη περίπτωση των δημοσίων επιχειρήσεων, οι οποίες δεν ασκούν, αυτές καθαυτές, καμία εξουσία stricto sencu έναντι των ιδιωτών. Κατά τη γνώμη μου, πρέπει να δοθεί η ακόλουθη απάντηση σ' αυτό το ερώτημα: η νομολογία αυτή μπορεί να επεκταθεί στο μέτρο που το « κράτος » ( υπό ευρεία έννοια, όπως καθορίστηκε στην προηγούμενη παράγραφο) ασκεί μία αρμοδιότητα που του παρέχει τη δυνατότητα να επηρεάζει άμεσα τη συμπεριφορά προσώπων — όποιος και αν είναι ο χαρακτήρας τους, δημόσιος ή ιδιωτικός, ή όποιος και αν είναι ο τομέας δραστηριότητας τους —, σε συνάρτηση με τον τομέα τον οποίο αφορά η οδηγία που δεν τέθηκε ορθά σε εφαρμογή. Ο τρόπος με τον οποίο το κράτος μπορεί να επηρεάσει τη συμπεριφορά των προσώπων αυτών δεν έχει σημασία: de jure ή de facto, για παράδειγμα, επειδή η δημόσια αρχή έχει γενική ή ειδική εξουσία ( η de facto εξουσία ) να δίδει υποχρεωτικές οδηγίες σ' αυτά τα πρόσωπα, είτε ασκώντας τα δικαιώματα του μετόχου είτε όχι, ή να χορηγεί προηγούμενη άδεια ή να αναστέλλει ή να ακυρώνει εκ των υστέρων τις αποφάσεις των εν λόγω προσώπων ή να διορίζει ή να παύει τα μέλη των οργάνων τους διοικήσεως (ή της πλειονότητας τους) ή να παύει, στο συνολό της ή μερικώς, τη χρηματοδότηση τους μέχρι σημείου να διακυβεύεται η ύπαρξη τους· εξυπακουομένου πάντως: 1 ) ότι αυτή η δυνατότητα ασκήσεως επιρροής πρέπει να προκύπτει από αρμοδιότητα άλλη εκτός της γενικής νομοθετικής αρμοδιότητας (διότι, στην περίπτωση αυτή, όλοι οι ιδιώτες — που υπόκεινται σ' αυτή τη γενική κανονιστική αρμοδιότητα — θα καλύπτονταν από το πεδίο εφαρμογής της αποφάσεως Marshall, πράγμα το οποίο θα είχε ως αποτέλεσμα τη μη επίτευξη του σκοπού χάριν του οποίου εκδόθηκε η απόφαση αυτή ) και 2 ) το ότι, όπως ήδη προανέφερα, η δυνατότητα αυτή ασκήσεως επιρροής πρέπει να υφίσταται μεταξύ άλλων ή ειδικότερα στο πλαίσιο του τομέα τον οποίο αφορά η διάταξη της οδηγίας που δεν έχει ακόμη μεταφερθεί στο εθνικό δίκαιο.
Εφόσον το « κράτος » ( υπό ευρεία έννοια ) έχει επιφυλάξει στον εαυτό του την εξουσία να επηρεάζει κάποιο πρόσωπο ( στην προκειμένη περίπτωση την BGC ), μεταξύ άλλων για τον τομέα τον οποίο αφορά η οικεία διάταξη της οδηγίας, ενέταξε, έναντι των ιδιωτών, το πρόσωπο αυτό στο πλαίσιο της δημοσίας εξουσίας του. Επομένως, οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται τη μη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο από το κράτος μέλος κατά του προσώπου αυτού. Πράγματι, είναι σύμφωνο προς τη συλλογιστική της αποφάσεως Marshall να μην παρέχεται στο εν λόγω κράτος η δυνατότητα να επωφελείται από τις παραλείψεις του, όσον αφορά τη σφαίρα ευθύνης που έχει ελευθέρως επιφυλάξει στον εαυτό του ανεξάρτητα από το ποιο είναι το πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί κατ' εξουσιοδότηση η οικεία αρμοδιότητα.
22.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί η εξής απάντηση στο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου. Οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται ανεπιφύλακτες και επαρκώς σαφείς διατάξεις, όπως το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, κατά ενός προσώπου ή οργανισμού, εν προκειμένω μιας δημοσίας επιχειρήσεως, έναντι της οποίας το κράτος — μέρος του οποίου θεωρείται ότι αποτελεί κάθε οργανισμός που ασκεί δημόσια εξουσία, ασχέτως των σχέσεων του με άλλους δημόσιους οργανισμούς και της φύσεως της λειτουργίας που του έχει ανατεθεί — έχει αναλάβει μία τέτοια ευθύνη, ώστε να είναι σε θέση να επηρεάζει αποφασιστικά, ανεξάρτητα με ποιο τρόπο ( εκτός μέσω της ασκήσεως της γενικής νομοθετικής αρμοδιότητας ), τη συμπεριφορά αυτού του προσώπου ή αυτού του οργανισμού, τούτο δε σε σχέση με τον τομέα στον οποίο η οικεία διάταξη της οδηγίας επιβάλλει υποχρέωση την οποία το κράτος μέλος παρέλειψε να μεταφέρει στο εθνικό του δίκαιο.
Εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια να εφαρμόσουν το κριτήριο αυτό σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Ας μου επιτραπεί, πάντως, να υπενθυμίσω ότι, στην περίπτωση της BGC, ο αρμόδιος υπουργός μπορούσε κατά τον υπό κρίση χρόνο να δίδει υποχρεωτικές οδηγίες στην BGC τόσον όσον αφορά την όσο το δυνατόν αποτελεσματικότερη διαχείριση της επιχειρήσεως της όσο και αναφορικά με την εκτέλεση και την άσκηση του έργου της γενικά, όταν το υπαγόρευε το γενικό συμφέρον ( βλέπε ανωτέρω, σημείο 3 ). Η γνώμη μου είναι ότι η τήρηση του δικαίου, περιλαμβανομένου του κοινοτικού δικαίου που δεσμεύει κάθε κράτος μέλος, είναι στόχος εθνικού συμφέροντος, οπότε οι δεσμευτικές οδηγίες μπορονοαν να δίδονται στην BGC ενόψει της τηρήσεως των διατάξεων της οδηγίας 76/207, οι οποίες δεν είχαν ακόμα μεταφερθεί ρητά στο εθνικό δίκαιο κατά τον υπό κρίση χρόνο. Επιπλέον, ο υπουργός διόριζε τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της BGC και, όπως θεωρώ, μπορούσε να τα υποχρεώνει σε παραίτηση· ομοίως, μπορούσε να ασκεί πίεση στη διοίκηση της επιχειρήσεως με αποφάσεις οικονομικής φύσεως.
Ας μου επιτραπεί ακόμα να παρατηρήσω συναφώς ότι η ανωτέρω προτεινόμενη απάντηση είναι σύμφωνη, mutatis mutandis, δηλαδή λαμβανομένης υπόψη της διαφοράς των στόχων της κάθε κανονιστικής ρυθμίσεως, προς τη νομοθεσία και τη νομολογία σε άλλους τομείς του κοινοτικού δικαίου, στους οποίους, όπως και στην προκειμένη περίπτωση, η έννοια « κράτος » πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως: και τους τομείς αυτούς, φορείς που δεν ασκούν δημόσια εξουσία υπάγονται στην οικεία κανονιστική ρύθμιση, όταν η δημόσια αρχή μπορεί να επηρεάζει τη συμπεριφορά τους (βλέπε ανωτέρω, σημείο 16).
Το ζήτημα της αποζημιώσεως
23.
Με το δεύτερο σκέλος του ερωτήματος του το αιτούν δικαστήριο ζητεί να πληροφορηθεί, για την περίπτωση που οι αναιρεσείουσες μπορούν να επικαλεστούν την οδηγία περί ίσης μεταχειρίσεως έναντι της BGC, αν μπορούν « να στηρίξουν επ' αυτής αγωγής αποζημιώσεως με την αιτιολογία ότι η πολιτική απολύσεως λόγω συνταξιοδοτήσεως που εφάρμοζε η Britsh Gas Corporation ήταν αντίθετη προς την οδηγία ».
Ελλείψει ειδικής κανονιστικής ρυθμίσεως του κοινοτικού δικαίου, το ζήτημα αυτό πρέπει να λύεται καταρχήν βάσει του εθνικού δικαίου του οικείου κράτους μέλους. Όμως, και εδώ επίσης, το κοινοτικό δίκαιο περιορίζει την ελευθερία που έχουν τα κράτη μέλη να ρυθμίζουν, όσον αφορά το περιεχόμενο και τη διαδικασία, τα των κυρώσεων που συνοδεύουν τις υποχρεώσεις των κρατών μελών δυνάμει μιας οδηγίας.
Ειδικότερα, όσον αφορά την κύρωση λόγω μη τηρήσεως των υποχρεώσεων που απορρέουν από το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, για το οποίο πρόκειται επίσης στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο έκρινε, στη σκέψη 28 της αποφάσεως von Colson της 10ης Απριλίου 1984 (
44
):
« η οδηγία 76/207 αφήνει βέβαια ελεύθερα τα κράτη μέλη, προκειμένου να επιβάλουν κυρώσεις για την παραβίαση της απαγόρευσης των διακρίσεων, να επιλέξουν μεταξύ των διαφόρων λύσεων που είναι κατάλληλες για την πραγμάτωση του σκοπού της, εξυπακούεται όμως ότι αν ένα κράτος μέλος επιλέξει ως κύρωση για την παραβίαση της εν λόγω απαγόρευσης την καταβολή αποζημίωσης, η αποζημίωση αυτή πρέπει, εν πάση περιπτώσει, για να εξασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της και η αποτρεπτική της ενέργεια, να είναι ανάλογη προς τη ζημία που έχει προκληθεί και πρέπει επομένως να βαίνει πέρα από μια καθαρά συμβολική αποζημίωση ».
Εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να αναζητήσει στο πλαίσιο της έννομης τάξης του τα πρόσφορα μέσα για την υλοποίηση αυτής της απαιτήσεως που απορρέει από το κοινοτικό δίκαιο.
Συμπέρασμα
24.
Προτείνω να δοθεί η εξής απάντηση στο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου:
« Οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται ανεπιφύλακτες και επαρκώς σαφείς διατάξεις, όπως το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ κατά επιχειρήσεως, έναντι της οποίας το κράτος — μέρος του οποίου θεωρείται ότι αποτελεί κάθε οργανισμός που ασκεί δημόσια εξουσία, ασχέτως των σχέσεων του με άλλους δημόσιους οργανισμούς και της φύσεως της λειτουργίας που του έχει ανατεθεί — έχει αναλάβει μια τέτοια ευθύνη έτσι ώστε να είναι σε θέση να επηρεάζει αποφασιστικά, ανεξάρτητα με ποιο τρόπο (εκτός μέσω της ασκήσεως της γενικής νομοθετικής αρμοδιότητας), τη συμπεριφορά αυτής της επιχειρήσεως, τούτο δε σε σχέση με τον τομέα στον οποίο η οικεία διάταξη της οδηγίας επιβάλλει υποχρέωση την οποία το κράτος μέλος παρέλειψε να μεταφέρει στο εθνικό του δίκαιο.
Αν και η οδηγία 76/207/ΕΟΚ αφήνει ελεύθερα τα κράτη μέλη προκειμένου να επιβάλουν κυρώσεις για την παραβίαση της απαγόρευσης των διακρίσεων, να επιλέξουν μεταξύ των διαφόρων λύσεων που είναι κατάλληλες για την πραγμάτωση του σκοπού της, εξυπακούεται όμως ότι αν ένα κράτος μέλος επιλέξει ως κύρωση για την παραβίαση της εν λόγω απαγόρευσης την καταβολή αποζημίωσης, η αποζημίωση αυτή πρέπει, εν πάση περιπτώσει, για να εξασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της και η αποτρεπτική της ενέργεια, να είναι ανάλογη προς τη ζημία που έχει προκληθεί. Εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να αναζητήσει, στο πλαίσιο της έννομης τάξης του, τα πρόσφορα μέσα για την υλοποίηση αυτής της απαιτήσεως που απορρέει από το κοινοτικό δίκαιο. »
(
*1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ολλανδική.
(
1
)	Οδηγία 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας ( ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70).
(
2
)	Απόφαση της 15ης Ιουνίου 1978, Defrenne ( 149/77, Jurispr. 1978, σ. 1365).
(
3
)	Απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 1982, Burton ( 19/81, Συλλογή 1982, σ. 555).
(
4
)	Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, Roberts ( 151/84, Συλλογή 1986, σ. 703 ).
(
5
)	Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, Marshall ( 152/84, Συλλογή 1986, σ. 723 ).
(
6
)	Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, Beets Proper ( 262/84, Συλλογή 1986, σ. 773 ).
(
7
)	Βλέπε επίσης τις προτάσεις μου στην υπόθεση C-262/88, Barber, ( απόφαση της 17ης Μαΐου 1990, Συλλογή 1990, σ. I-1889) σημείο 26 in fine, καθώς και τα σημεία 32 και 33.
(
8
)	Με το άρθρο 2, παράγραφος 1, του Sex Discriminantion Act 1986 τροποποιήθηκαν οι διατάξεις αυτές από την 7η Νοεμβρίου 1987.
(
9
)	Στο σημείο αυτό δεν αναφέρω την υποχρέωση των εθνικών αρχών να ερμηνεύουν τις διατάζεις του εθνικού δικαίου συμφώνως προς το κοινοτικό δίκαιο (αποφάσεις της 10ης Απριλίου 1984, von Colson, 14/83, Συλλογή 1984, σ. 1891· της 8ης Οκτωβρίου 1987, ΚοΙ-pingjuis-Nijmegen, 80/86, Συλλογή 1987, σ. 3969), δεδομένου ότι το αιτούν δικαστήριο δεν υπέβαλε σχετικό ερώτημα. Επί του σημείου αυτού βλέπε τις προτάσεις μου στις οποίες παραπέμπει η σημείωση 7 ανωτέρω, σημείο 50.
(
10
)	Συλλογή 1986, σ. 737.
(
11
)	Σκέψη 49 της αποφάσεως.
(
12
)	Σκέψεις 55 και 52 της αποφάσεως.
(
13
)	Μετά την κατάργηση του μονοπωλίου διανομής φωταερίου με αγωγούς αερίου, η British Gas pic έγινε ένας από τους « Public Gas Suppliers » ( άρθρα 3 και 7 του Gas Act 1986 ).
(
14
)	Υπέρ της απόψεως αυτής βλέπε την απόφαση της 5ης Απριλίου 1979, Ratti, σκέψη 22 ( 148/78, Jurispr. 1979, σ. 1629) και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Reischl στη σ. 1653, καθώς και την απόφαση της 19ης Ιανουαρίου 1982, Becker, σκέψη 24 (8/81, Συλλογή 1982, σ.53).
(
15
)	Την είχε επικαλεστεί η Health Authority κατά την προφορική διαδικασία στην υπόθεση Marshall.
(
16
)	Όπ. π., σημείωση 7, σκέψη 52.
(
17
)	Στις αποφάσεις της 20ης Σεπτεμβρίου 1988, Moormann, σκέψεις 22 και 24 ( 190/87, Συλλογή 1988, σ. 4689 ), το Δικαστήριο αναφέρθηκε στις διατάξεις της Συνθήκης οι οποίες στηρίζουν την άποψη αυτή (ήτοι τα άρθρα 189, παράγραφος 3, και 5 της Συνθήκης ΕΟΚ ).
(
18
)	Συλλογή 1986, σ. 735.
(
19
)	'Οπ. π.
(
20
)	Στο αγγλικό, το γαλλικό, το γερμανικό, το δανικό και το ιταλικό κείμενο των σκέψεων 12, 49, 50, 51 και 56 και της παραγράφου 2 του διατακτικού χρησιμοποιούνται τέσσερα συνώνυμα, στο δε ολλανδικό κείμενο πέντε. Ο τρόπος με τον οποίο χρησιμοποιούνται αυτά τα τέσσερα ή πέντε συνώνυμα στα έξι προαναφερθέντα χωρία, όπου απαντούν μη ομοιόμορφες επαναλήψεις στις διάφορες γλώσσες επιβεβαιώνει την άποψη ότι πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως ο όρος «κράτος»· επίσης, προκύπτει ότι δεν μπορεί από τη χρησιμοποίηση των λέξεων στις διάφορες γλώσσες να συναχθεί ότι, για τον καθορισμό της εννοίας του « κράτους », είναι δυνατό να ληφθεί ως βάση η νομική ορολογία ενός των κρατών μελών.
(
21
)	Απόφαση της 15ης Μαΐου 1986, Johnston κατά Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary ( 222/84, Συλλογή 1986, σ. 1651 ).
(
22
)	Σκέψη 49.
(
23
)	Σκέψη 56.
(
24
)	Συλλογή 1989, σ. 1839.
(
25
)	Σκέψη 31.
(
26
)	Η ίδια ευρεία ερμηνεία ανευρίσκεται σε μία απόφαση προγενέστερη της αποφάσεως Marshall, ήτοι στην απόφαση της 22ας Σεπτεμβρίου 1983, Auer (271/82, Συλλογή 1983, σ. 2727 ), ιδίως μάλιστα στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mancini, ο οποίος υποστήριξε την άποψη ότι είναι δυνατή η επίκληση οδηγίας κατά φορέων που, χωρίς να αποτελούν κατά κυριολεξία κρατικά όργανα, εφαρμόζουν κατά κάποιο τρόπο την πολιτική του κράτους (σ. 2751 ). Στην υπόθεση αυτή επρόκειτο για επαγγελματικές οργανώσεις κτηνιάτρων, οι οποίες ασκούσαν δημόσιο λειτούργημα, δηλαδή την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων που κτή-θηκαν σε άλλα κράτη μέλη.
(
27
)	Προαναφερθείσα, υποσημείωση 9. Στην υπόθεση αυτή επρόκειτο για κράτος μέλος που ήθελε να επικαλεστεί κατά ιδιώτη οδηγία την οποία το κράτος αυτό δεν είχε ακόμα μεταφέρει στο εσωτερικό του δίκαιο. Φυσικά το Δικαστήριο απέρριψε το σχετικό επιχείρημα του κράτους μέλους, λαμβανομένης υπόψη της αποφάσεως Marshall. Και αυτή η απόφαση δεν περιλαμβάνει κανένα στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ότι το Δικαστήριο δεν λαμβάνει ως βάση ότι υφίστανται δύο μόνο κατηγορίες.
(
28
)	Απόφαση της 22ας Φεβρουαρίου 1990, Busseni, σκέψεις 22 και 24 (C-221/88, Συλλογή 1990, σ. I-495). Η εν λόγω υπόθεση αφορούσε τη Συνθήκη ΕΚΑΧ και τις συστάσεις που αναφέρονται σ' αυτή, τις οποίες το Δικαστήριο χαρακτήρισε, στη σκέψη 21 της αποφάσεως του, ως νομικές πράξεις παρόμοιας φύσεως προς εκείνη των οδηγιών που αναφέρονται στη Συνθήκη ΕΟΚ.
(
29
)	Βλέπε π. χ. την απόφαση της 2ας Φεβρουαρίου 1988, Van der Kooy, σκέψη 35 ( 67/85, 68/85 και 70/85, Συλλογή 1988, σ. 219 ).
(
30
)	Σκέψη 36.
(
31
)	Σκέψη 37.
(
32
)	Σκέψη 38.
(
33
)	Δική μου υπογράμμιση.
(
34
)	ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, διευρυνθείσα με την οδηγία 85/413/ΕΟΚ, της 24ης Ιουλίου 1985 ( ΕΕ L 229, σ. 20 ).
(
35
)	Κατά την έκφραση του γενικού εισαγγελέα Mischo στις προτάσεις του στην υπόθεση 118/85, όταν πρόκειται για τον προσδιορισμό της έννοιας «δημόσια επιχείρηση », « η λειτουργία πρέπει να υπερισχύει του τύπου»· απόφαση της 16ης Ιουνίου 1987, Επιτροπή κατά Ιταλίας ( Συλλογή 1987, σ. 2599 ), σ. 2617 των προτάσεων. Βλέπε επίσης τις σκέψεις 7 έως 15.
(
36
)	ΕΕ ειδ. έκδ. 07/001, σ. 7, τροποποιηθείσα τελευταίως με την οδηγία 89/440/ΕΟΚ ( ΕΕ L 210, σ. 1 ).
(
37
)	Απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, Beentjes κατά Κάτω Χωρών (31/87, Συλλογή 1988, σ. 4635 ), σκέψεις 11 και 40 και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Darmon, παράγραφοι 10 έως 20.
(
38
)	Έκτη οδηγία 77/388/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Matou 1977, περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, των σχετικών με τους φόρους κύκλου εργασιών — Κοινό σύστημα φόρου προστιθέμενης αξίας, ομοιόμορφη φορολογική βάση (ΕΕ ειδ. έκδ. 09/001, σ. 49).
(
39
)	Στην απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1989 στις υποθέσεις 231/87 και 129/88, Carpando Piacentino και Rivergaro ( Συλλογή 1989, σ. 3233 ), το Δικαστήριο δέχθηκε, στη σκέψη 15 της αποφάσεως, ότι η προαναφερθείσα διάταξη εισάγει μία διάκριση μεταξύ οργανισμών που ενεργούν «ως πρόσωπο δημοσίου δικαίου» και «ως πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ».
(
40
)	Δεν θα εξετάσω τον όρο « δημόσια διοίκηση » που αναφέρεται στο άρθρο 48, παράγραφος 4, της Συνθήκης και ο οποίος, δεδομένου ότι πρόκειται για εξαίρεση από μία θεμελιώδη αρχή της Συνθήκης, πρέπει να ερμηνεύεται στενά και ως τέτοιος παρουσιάζει ελάχιστα κοινά σημεία με τον υπό εξέταση όρο « κράτος ».
(
41
)	Απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1982, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, σκέψεις 29 και 30 ( 249/81, Συλλογή 1982, α. 4005).
(
42
)	Απόφαση της 4ης Μαΐου 1988, Bodson, σκέψη 13 ( 30/87, Συλλογή 1988, σ. 2479 ).
(
43
)	Απόφαση της 22ας Σεπτεμβρίου 1983, Auer, σκέψη 19 (271/82, Συλλογή 1983, σ. 2727) και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mancini, σ. 2751 ).
(
44
)	Απόφαση von Colson, όπ. π. υποσημείωση 9, σκέψεις 23 και 26.