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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Introduzione
1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale solleva un interessante problema connesso alla tassazione delle fusioni.
2. La direttiva 90/434/CEE (2) prevede determinate agevolazioni fiscali per le fusioni (3) ; in particolare, occorre che le plusvalenze occulte non siano rivelate in occasione di una fusione. Tali agevolazioni possono tuttavia essere negate al soggetto passivo qualora, inter alia, risulti che il movente principale della fusione sia stata l’evasione fiscale.
3. Non è ancora chiaro cosa si debba intendere, in tale contesto, per evasione fiscale. Unicamente l’evasione dell’imposta sul reddito delle società oppure anche l’evasione di altre imposte, come per esempio l’imposta sui trasferimenti?
4. Tale questione è stata sollevata in occasione del progetto della famiglia Zwijnenburg di realizzare, in relazione alla gestione del proprio negozio di moda, un ricambio generazionale. Nell’ambito di tale operazione era previsto, in particolare, il trasferimento di proprietà di un immobile. Tuttavia, per evitare di dover versare l’imposta sui trasferimenti (4), veniva scelto, ai fini della cessione di detto immobile, lo strumento della «fusione». Le autorità olandesi negavano a tale transazione le agevolazioni previste per la tassazione delle fusioni, in quanto essa sarebbe stata prevalentemente volta ad evitare o a rinviare l’applicazione dell’imposta sui trasferimenti.
II – Contesto normativo
A – Normativa comunitaria
5. Il contesto normativo della presente fattispecie è costituito dalla direttiva 90/434, nella versione vigente nel 2004 (5) .
6. Fra le disposizioni generali contenute nel titolo I della direttiva 90/434 figura all’art. 2, inter alia, la seguente definizione:
«Ai fini dell’applicazione della presente direttiva, si deve intendere per:
(…)
c) conferimento d’attivo: l’operazione mediante la quale una società conferisce, senza essere sciolta, la totalità o uno o più rami della sua attività ad un’altra società, mediante consegna di titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria del conferimento;
(…)».
7. Nel titolo II della direttiva 90/434, il suo art. 4, n. 1 così disponeva:
«La fusione o la scissione non comporta alcuna imposizione delle plusvalenze risultanti dalla differenza tra il valore reale degli elementi d’attivo e di passivo conferiti ed il loro valore fiscale.
(…)».
8. Ai sensi dell’art. 9 della direttiva 90/434, contenuto nel titolo III, l’art. 4 si applica in via analogica anche ai conferimenti d’attivo.
9. Fra le disposizioni finali del titolo V della direttiva 90/434 figura l’art. 11, il quale così recitava per estratto:
«1. Uno Stato membro può rifiutare di applicare in tutto o in parte le disposizioni dei titoli II, III e IV o revocarne il beneficio qualora risulti che l’operazione di fusione, di scissione, di conferimento d’attivo o di scambio di azioni:
a) ha come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l’evasione fiscale; il fatto che una delle operazioni di cui all’articolo 1 non sia effettuata per valide ragioni economiche, quali la ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività delle società partecipanti all’operazione, può costituire la presunzione che quest’ultima abbia come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l’evasione fiscali;
(…)».
B – Normativa nazionale
10. La legge olandese sull’imposta sui trasferimenti (Wet op Belastingen van Rechtsverkeer; in prosieguo: la «Wet BVR») prevede un’imposta sui trasferimenti del 6% sull’acquisto di beni immobili situati nei Paesi Bassi. Si presumono beni immobili ai sensi di tale legge, a determinate condizioni specificate all’art. 4, n. 1, lett. a), della Wet BVR, anche le azioni di società, i cui elementi d’attivo consistano prevalentemente in immobili situati nei Paesi Bassi (c.d. società immobiliari).
11. Ai sensi dell’art. 15, n. 1, lett. h), della Wet BVR, tuttavia, è esente dall’imposta sui trasferimenti, inter alia, l’acquisto di beni immobili a seguito di una fusione. Come si evince dall’art. 5a, n. 1, del decreto di attuazione della Wet BVR (6), quest’ultima esenzione fiscale si applica anche qualora una società acquisti l’insieme dell’impresa o un ramo d’azienda autonomo di un’altra società in cambio dell’emissione di azioni.
12. Occorre infine richiamare l’art. 14 della legge olandese sull’imposta sul reddito delle società (Wet op de vennootschapsbelasting 1969; in prosieguo: la «Wet Vpb») (7) . Dal n. 1 di tale disposizione risulta che gli utili realizzati con il trasferimento di un’impresa o di un ramo autonomo dell’azienda (fusione) non rilevano ai fini fiscali. Tali utili vengono tuttavia presi in considerazione ai fini fiscali, ai sensi del n. 4 della medesima disposizione, qualora la fusione sia volta prevalentemente all’elusione o al rinvio dell’imposizione. Salvo prova contraria, una fusione è volta all’elusione o al rinvio dell’imposizione fiscale qualora essa non avvenga sulla base di considerazioni commerciali, quali la ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività del conferente e del beneficiario.
III – Fatti e procedimento principale
13. La ditta Modehuis A. Zwijnenburg BV (in prosieguo: la «Mode‑BV»), le cui azioni sono detenute, attraverso una holding, dal sig. L.E. Zwijnenburg e dalla moglie del medesimo, gestisce un negozio di moda a Meerkerk (Paesi Bassi). I locali utilizzati a tal fine si trovano in parte nell’immobile sito in Tolstraat 17 e in parte nell’immobile adiacente, in Tolstraat 19; essi costituiscono un unico negozio.
14. Già proprietaria dell’immobile in Tolstraat 19, la Mode‑BV prendeva, originariamente in locazione l’immobile in Tolstraat 17 dalla A. Zwijnenburg Beheer BV (in prosieguo: la «Beheer‑BV»), i cui azionisti sono i genitori del sig. L.E. Zwijnenburg. Fatta salva la gestione degli immobili di cui era proprietaria, la Beheer‑BV non svolgeva attività commerciale propria.
15. Per realizzare il trasferimento graduale dell’impresa «da padre a figlio», intrapreso già alla fine del 1990, la famiglia Zwijnenburg ha inteso riunire, nel 2004, in un’unica società gli immobili in Tolstraat 17 e in Tolstraat 19.
16. A tal fine, la Mode‑BV doveva conferire nella Beheer‑BV il negozio di moda da essa gestito nonché l’immobile in Tolstraat 19, a fronte della cessione di azioni della Beheer‑BV. Quanto alle restanti azioni della Beheer‑BV ancora detenute dai genitori del sig. Zwijnenburg, la Mode‑BV avrebbe dovuto ricevere, in un primo momento, solo un’opzione di acquisto. In una fase successiva, tuttavia, la Mode‑BV avrebbe dovuto acquisire anche queste ultime azioni della Beheer‑BV.
17. Con lettera 13 gennaio 2004, la Mode‑BV chiedeva all’amministrazione finanziaria (8) di accertare che la progettata fusione e il successivo acquisto di azioni della Beheer‑BV potevano essere poste in essere senza essere assoggettate ad imposizione fiscale e, in particolare, senza dover versare l’imposta sui trasferimenti. Essa invocava al riguardo l’art. 14, n. 1, della Wet Vpb e l’art. 15, n. 1, lett. h), della Wet BVR nel combinato disposto con l’art. 5a, n. 1, del decreto di attuazione della Wet BVR.
18. Con decisione 19 gennaio 2004 tale richiesta veniva respinta. La decisione di rigetto veniva confermata anche a seguito di reclamo da parte della Mode‑BV. L’amministrazione finanziaria motivava la propria decisione in base al rilievo che la fusione programmata era prevalentemente volta ad evitare o a rinviare l’imposizione fiscale.
19. Avverso il rigetto della propria richiesta, la Mode‑BV ricorreva con esito negativo in primo grado dinanzi al Gerechtshof te ’s‑Gravenhage (9) . Attualmente la controversia è pendente dinanzi allo Hoge Raad der Nederlanden, il giudice del rinvio dinanzi al quale la Mode‑BV ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza di primo grado.
20. I fatti accertati in primo grado dal Gerechtshof te ’s‑Gravenhage restano intangibili nel procedimento di cassazione; lo Hoge Raad der Nederlanden ha respinto le relative censure.
21. Alla luce di quanto accertato dai giudici di merito, è pacifico che la progettata unificazione degli immobili in Tolstraat 17 e in Tolstraat 19 in un’unica società si fondasse su valide ragioni economiche. Non motivato da valide ragioni economiche risultava, invece, lo strumento prescelto della fusione ai fini dell’unificazione dei due immobili, in relazione alla quale la Mode‑BV, in un primo momento, avrebbe dovuto conferire la propria impresa nella Beheer BV a fronte dell’emissione di azioni, acquisendo successivamente le restanti azioni della Beheer BV.
22. Nel procedimento principale la Mode‑BV non è neanche riuscita a dimostrare che l’evasione fiscale non costituisse l’obiettivo principale o uno degli obiettivi principali della progettata fusione. L’unico obiettivo alla base della scelta dello strumento indiretto della fusione sarebbe consistito nell’elusione dell’imposta sui trasferimenti, applicabile nel caso di un trasferimento diretto dell’immobile in Tolstraat 17 dalla Beheer‑BV alla Mode‑BV, nonché nel rinvio dell’applicazione dell’imposta sulle società alla differenza tra il valore nominale di tale immobile ed il suo valore di mercato.
23. Secondo il Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, la strada seguita legittima la conclusione che sia stata impostata una costruzione concretamente priva di ogni significato autonomo. La Mode‑BV tenterebbe di accedere artificialmente alle agevolazioni fiscali previste per le fusioni. Lo Hoge Raad der Nederlanden aggiunge che la progettata fusione avrebbe implicato una rinnovata partecipazione dei genitori del sig. Zwijnenburg, sotto il profilo economico, al negozio di moda, il che contrasterebbe, tuttavia, con la volontà dichiarata delle parti coinvolte, consistente nel portare a compimento il trasferimento dell’impresa dal padre al figlio.
24. Dagli atti processuali (10) emerge che l’immobile in Tolstraat 17 è stato nel frattempo trasferito direttamente dalla Beheer‑BV alla Mode‑BV dietro il versamento dell’imposta sui trasferimenti del 6%. La Mode‑BV esige tuttavia ora il rimborso di tale imposta.
IV – Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte
25. Con sentenza 11 luglio 2008, pervenuta nella cancelleria della Corte il 31 luglio 2008, lo Hoge Raad der Nederlanden ha sospeso il procedimento e ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 23 luglio 1990, 90/434/CEE, debba essere interpretato nel senso che le agevolazioni previste nella direttiva possano essere negate al contribuente nel caso in cui un complesso di atti giuridici sia volto ad eludere l’applicazione di un’imposta diversa da quelle a cui si riferiscono le agevolazioni previste dalla direttiva stessa».
26. Nel procedimento dinanzi alla Corte hanno presentato osservazioni scritte, oltre alla ricorrente nel procedimento principale, i governi francese, italiano, olandese e portoghese, nonché la Commissione delle Comunità europee.
V – Analisi
A – Ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
27. Prima di risolvere nel merito la questione pregiudiziale, si impongono alcune brevi osservazioni inerenti la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale.
28. La direttiva 90/434 è intesa ad eliminare gli ostacoli fiscali gravanti sulla ristrutturazione «transfrontaliera di imprese» (11) . Il suo ambito di applicazione è pertanto limitato alle fusioni che interessano società di Stati membri diversi. Fusioni alle quali partecipano società di un unico Stato membro non vengono prese in considerazione (12) .
29. Nel caso in esame era stata progettata una fusione diretta a realizzare il conferimento d’attivi della Mode‑BV nella Beheer‑BV ai sensi dell’art. 2, lett. c), della direttiva 90/434. Poiché, tuttavia, entrambe le imprese sono società di diritto olandese, ad esse non si applica la direttiva 90/434.
30. Come tuttavia concordemente rilevato dal giudice del rinvio e dalle parti intervenute nel procedimento, il diritto olandese, all’art. 14 della Wet Vpb, si ispira, anche per le fattispecie puramente interne, alla direttiva 90/434 (13) . Le operazioni di ristrutturazione interne e transfrontaliere vengono in tal sede trattate in maniera analoga in relazione alla tassazione delle fusioni. Il legislatore olandese ha optato, in altre parole, per un «recepimento ad abundantiam» della direttiva 90/434, al fine di evitare disparità di trattamento.
31. Secondo giurisprudenza costante, in un caso del genere nulla osta alla soluzione di una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione della direttiva 90/434. L’ordinamento giuridico comunitario ha infatti un manifesto interesse, al fine di evitare divergenze interpretative, a garantire un’interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate (14) .
32. Neanche la sopravvenuta rinuncia all’iniziale progetto di una fusione influisce sulla rilevanza della questione pregiudiziale per il procedimento a quo. Infatti, la Mode‑BV, dopo aver acquistato, invece di procedere ad una fusione, l’immobile in Tolstraat 17 direttamente dalla Beheer‑BV, esige ora il rimborso dell’imposta sui trasferimenti versata a tal fine. Per pronunciarsi su questa richiesta, la soluzione della domanda pregiudiziale può conservare la sua utilità per lo Hoge Raad der Nederlanden.
33. La domanda di pronuncia pregiudiziale è dunque ricevibile.
B – Esame del merito della questione pregiudiziale
34. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434. Il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’elusione di un’imposta sui trasferimenti come quella che viene applicata nei Paesi Bassi nel caso di acquisto di immobili, possa giustificare il diniego al soggetto passivo delle agevolazioni previste per la tassazione delle fusioni ai sensi della direttiva 90/434.
1. Osservazione preliminare
35. L’imposta sui trasferimenti avrebbe dovuto essere versata, nel caso in esame, qualora la Mode‑BV avesse acquistato l’immobile in Tolstraat 17 dalla Beheer‑BV (15) . Tale imposta avrebbe parimenti dovuto essere applicata qualora la Mode‑BV si fosse limitata ad acquisire le azioni della Beheer‑BV dai genitori del sig. Zwijnenburg, senza prima conferire il suo negozio di moda nella Beheer‑BV (16) .
36. Le parti coinvolte hanno sperato di aggirare tali oneri fiscali attraverso la progettata fusione (17) . Una siffatta fusione, infatti, non avrebbe comportato la vendita di uno dei due immobili, cosicché – in ogni caso stando alla lettera della legge – non sarebbe stata applicabile l’imposta sui trasferimenti. Anche l’acquisizione di azioni della Beheer‑BV da parte della Mode‑BV, prevista in tale contesto, non sarebbe stata, in quanto tale, assoggettata all’imposta sui trasferimenti, poiché la Beheer‑BV, mediante il previo conferimento del negozio di moda, si sarebbe trasformata da mera società immobiliare in una società con attività mista.
37. Alla luce delle informazioni fornite dalla ricorrente nel procedimento principale, le disposizioni olandesi in materia di imposta sui trasferimenti non contengono alcuna disposizione che disciplini gli abusi, la quale consenta alle autorità tributarie di negare ad un soggetto passivo, nel caso di elusione della detta imposta, il beneficio fiscale previsto per le fusioni ai sensi dell’art. 15, n. 1, lett. h), della Wet BVR nel combinato disposto con l’art. 5a, n. 1, del decreto di attuazione della Wet BVR. Ciò potrebbe spiegare il motivo per il quale l’amministrazione finanziaria olandese tenti, nel caso di specie, di ripiegare sulla disposizione sugli abusi nell’ambito dell’imposta sul reddito delle società e, segnatamente, sull’art. 14, n. 4, della Wet Vpb, al fine di impedire un’eventuale elusione dell’imposta sui trasferimenti.
38. In definitiva ci troviamo, tuttavia, in presenza di una questione di diritto interno, la cui soluzione incombe al giudice del rinvio. Ai fini del presente procedimento pregiudiziale è sufficiente rammentare che l’amministrazione finanziaria non può, nei confronti del singolo, fondarsi direttamente sul diritto comunitario, al fine di privarlo delle agevolazioni della tassazione delle fusioni ai sensi della direttiva 90/434; piuttosto, occorre un fondamento normativo nazionale per la cui interpretazione ed applicazione conforme al diritto comunitario rilevano le considerazioni che seguono (18) .
2. Soluzione della questione pregiudiziale
39. Al fine di risolvere la questione pregiudiziale appare opportuno procedere per gradi. In limine, occorre analizzare brevemente la «nozione di evasione» (v. infra, sezione a), la quale non rileva solo in sede di esame dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434, bensì – in ogni caso indirettamente – anche nell’ambito del divieto generale di abuso del diritto. Occorrerà poi verificare se l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 sia applicabile all’evasione di un’«imposta sui trasferimenti» come quella olandese (v. infra, sezione b). Infine, si dovrà acclarare se le agevolazioni fiscali della direttiva 90/434 possano, se del caso, essere negate al contribuente ricorrendo «al divieto generale di abuso del diritto» (v. infra, sezione c).
a) Sulla nozione di evasione
40. Occorre innanzi tutto svolgere alcune osservazioni in merito alla nozione di «evasione» ai sensi dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434. È vero che è e resta compito dei giudici olandesi apprezzare i fatti di specie e trarne le dovute conseguenze ai fini della decisione della controversia principale. La Corte può tuttavia fornire al giudice nazionale tutti i dati rilevanti per l’interpretazione del diritto comunitario che possano servire da guida per la sua decisione (19) . Essa può, al riguardo, trattare anche aspetti del caso che il giudice del rinvio non ha posto direttamente ad oggetto delle proprie questioni pregiudiziali (20) .
41. Dall’art. 11, n. 1, lett. a), primo periodo, della direttiva 90/434 risulta che gli Stati membri possono negare le agevolazioni fiscali previste per le fusioni qualora, inter alia, l’evasione fiscale costituisca l’obiettivo principale o uno degli obiettivi principali per una fusione. Ai sensi del successivo periodo, si può presumere la sussistenza di un siffatto obiettivo principale qualora una fusione non venga effettuata per valide ragioni economiche.
42. I giudici olandesi investiti della controversia principale muovono dal presupposto che, nella specie, l’elusione dell’imposta sui trasferimenti sia stata l’obiettivo principale della fusione progettata. Essi fondano questa affermazione sulla circostanza che sarebbero effettivamente sussistite valide ragioni economiche per l’unificazione in un’unica società degli immobili in Tolstraat 17 e in Tolstraat 19, ma non per lo strumento prescelto della fusione.
43. I giudici olandesi distinguono dunque, nella specie, fra l’obiettivo imprenditoriale dell’unificazione di due immobili in un’unica società, da essi considerato legittimo, e lo strumento impiegato a tal fine, che essi ritengono abusivo.
44. Una siffatta distinzione fra obiettivo e mezzi mi sembra limitare eccessivamente la libertà di gestione imprenditoriale. Non di rado, infatti, al fine di realizzare un progetto imprenditoriale legittimo è disponibile un’intera gamma di figure legittime sotto il profilo giuridico, alcune delle quali possono esplicare effetti più favorevoli di altre sul piano fiscale. La circostanza che le parti interessate abbiano optato, alla fine, per la variante più vantaggiosa sotto il profilo fiscale non può, di per sé, fondare la contestazione di evasione fiscale ai sensi dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434.
45. In definitiva, questa disposizione si limita, infatti, a riflettere il principio generale del diritto comunitario, in forza del quale è vietato l’abuso del diritto (21) . Il semplice fatto di avvalersi delle opportunità offerte dal diritto comunitario – nel caso di specie, dalla direttiva 90/434 – non può di per sé fondare il sospetto di abuso ovvero di evasione fiscale (22) .
46. Alla luce di tali considerazioni, il giudice del rinvio sarà tenuto a accertare nuovamente se la fusione prevista non si fondasse invece, nella specie, su valide ragioni economiche, particolarmente ove si consideri che essa era forse intesa alla ristrutturazione o alla razionalizzazione delle società amministrate dai membri della famiglia Zwijnenburg e costituiva, inoltre, un mezzo legittimo per realizzare l’obiettivo imprenditoriale consistente nell’unificare entrambi gli immobili Tolstraat 17 e Tolstraat 19 in un’unica società.
47. In sintesi, si deve pertanto ritenere che:
la mera circostanza che un soggetto passivo, al fine di realizzare un progetto imprenditoriale legittimo, opti, fra più possibili figure ammissibili sotto il profilo giuridico, per quella risultante più vantaggiosa sul piano fiscale, non legittima, di per sé, la contestazione di evasione fiscale ai sensi dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434.
b) La questione se l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 sia applicabile all’elusione di un’imposta sui trasferimenti
48. Dopo queste osservazioni preliminari in merito alla nozione di evasione, occorre adesso verificare se l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 sia applicabile all’elusione di un’«imposta sui trasferimenti» come quella olandese.
49. Qualora ci si limiti a considerare la lettera dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434, i vantaggi della tassazione delle fusioni possono essere negati ogniqualvolta l’«evasione fiscale» costituisca l’obiettivo principale o in ogni caso uno degli obiettivi principali di una fusione. Dalla lettera della disposizione non è dato ricavare un’espressa limitazione della sfera di applicazione dell’art. 11, n. 1, lett. a), a taluni tipi di imposta, come per esempio l’imposta sul reddito delle società.
50. Gli Stati membri intervenuti nel procedimento ne deducono che qualsiasi evasione fiscale autorizzi l’amministrazione nazionale a negare le agevolazioni risultanti dalla direttiva 90/434, anche l’elusione di un’imposta sui trasferimenti come quella olandese.
51. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto comunitario si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (23) .
52. La direttiva 90/434 si caratterizza per il fatto che essa – nonostante l’impiego dell’espressione «regime fiscale comune» (24) – non realizza un’armonizzazione completa delle imposte e dei tributi che possono essere applicati in occasione di una fusione (25) . Essa si limita a prevedere singole agevolazioni intese ad eliminare gli svantaggi fiscali gravanti sulla ristrutturazione transfrontaliera di imprese (26) .
53. In relazione, appunto, a tali agevolazioni fiscali, l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 è inteso a tutelare gli interessi finanziari degli Stati membri (27) . Un ricorso all’art. 11, n. 1, lett. a), è pertanto giustificato solo qualora, nel caso concreto, venga evasa un’imposta sulla quale possono ripercuotersi le agevolazioni della direttiva 90/434. Questa interpretazione restrittiva è conforme al carattere di eccezione dell’art. 11, n. 1, lett. a); sulla base di tale disposizione, gli Stati membri possono negare l’applicazione, in tutto o in parte, delle disposizioni di tale direttiva o revocarne il beneficio solo in via eccezionale e in casi particolari (28) .
54. In prosieguo occorre pertanto verificare se una delle agevolazioni della direttiva 90/434 si ripercuota su un’imposta come l’imposta olandese sui trasferimenti. Qualora ciò si verifichi, sarà possibile, nel caso di evasione di tale imposta, adottare misure ai sensi dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434.
55. Nel caso di specie potrebbe risultare interessata, tutt’al più, l’agevolazione di cui all’art. 4, n. 1, in combinato disposto con l’art. 9 della direttiva 90/434, ai sensi del quale una fusione non può comportare alcuna imposizione delle plusvalenze risultanti dalla differenza tra il valore reale (valore corrente) e il valore fiscale (valore contabile) degli elementi d’attivo e di passivo conferiti.
56. Sebbene tale agevolazione abbia una formulazione aperta e, stando alla sua lettera, non sia limitata ad un determinato tipo di imposta (29), essa si ripercuote tuttavia principalmente sull’imposta sul reddito delle società. Tale agevolazione è intesa ad assicurare che le operazioni di ristrutturazione non comportino la tassazione delle plusvalenze occulte delle imprese. Pertanto, in occasione delle fusioni, la tassazione di eventuali plusvalenze di beni patrimoniali viene rinviata fino alla loro realizzazione effettiva (30) .
57. È pur vero che un’imposta sui trasferimenti, la quale riveste il carattere di un’imposta sulle compravendite immobiliari, fa generalmente riferimento al valore del rispettivo immobile. Con essa non viene, tuttavia, tassata in maniera specifica, di regola, la differenza fra il valore nominale e il valore di mercato dell’immobile, cosicché non si perviene neppure ad una rivelazione delle plusvalenze occulte. Viene semplicemente assunto un determinato valore che, pur potendo in molti casi corrispondere al valore di mercato, può tuttavia essere accertato anche in base ad altri criteri, come, ad esempio, in base al valore catastale unitario.
58. Nel caso in esame, la Corte non dispone di alcun elemento che induca a ritenere che l’imposta olandese sui trasferimenti faccia riferimento in maniera specifica alla differenza fra il valore nominale e il valore di mercato degli immobili. Ciò premesso, essa non ricade nella sfera di applicazione dell’agevolazione fiscale ai sensi dell’art. 4, n. 1, nel combinato disposto con l’art. 9, il che implica che anche la regola sull’abuso di cui all’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 non è ad essa applicabile.
59. In sintesi, si deve quindi ritenere quanto segue:
l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 si applica unicamente all’evasione di imposte sulle quali si ripercuotono le agevolazioni fiscali previste nella direttiva medesima. Ciò non avviene nel caso di un’imposta sui trasferimenti, a meno che con essa non venga tassata in maniera specifica la differenza fra il valore reale e il valore fiscale del bene patrimoniale conferito.
c) La questione dell’eventuale ricorso al divieto generale di abuso del diritto
60. Per poter fornire allo Hoge Raad der Nederlanden una soluzione utile alla questione pregiudiziale, occorre inoltre esaminare se le agevolazioni fiscali della direttiva 90/434 possano eventualmente essere negate al contribuente facendo ricorso al divieto generale di abuso del diritto, come sostenuto da alcuni dei governi intervenuti nel procedimento.
61. È pur vero che l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 riflette il principio generale di diritto comunitario secondo il quale l’abuso del diritto è vietato (31) .
62. Ciò significa tuttavia, al contempo, che l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 fissa in maniera esaustiva le condizioni in presenza delle quali le agevolazioni fiscali previste dalla direttiva possono essere negate in caso di abuso. Se infatti, accanto a tale norma, si consentisse anche il ricorso diretto ad un principio generale del diritto dal contenuto decisamente meno chiaro e preciso, vi sarebbe il rischio di frustrare l’obiettivo di armonizzazione della direttiva 90/434 e di minare la certezza del diritto da essa perseguita in materia di ristrutturazione delle società di capitali (32) .
63. Tuttavia, anche qualora si ritenesse applicabile il divieto generale di abuso, esso non può, in base al principio «fraus omnia corrumpit» (33), servire da fondamento per negare automaticamente al contribuente, in caso di elusione di un’imposta sui trasferimenti, tutte le agevolazioni della direttiva 90/434, ossia anche quelle che – segnatamente in relazione all’imposta sul reddito delle società – lo tutelano dalla rivelazione delle plusvalenze occulte.
64. La ricorrente nel procedimento principale sostiene, a ragione, che un siffatto modus operandi sia sproporzionato.
65. Come menzionato in precedenza (34), la possibilità di negare agevolazioni fiscali nell’ambito della tassazione delle fusioni è volta in maniera specifica a tutelare gli interessi finanziari degli Stati membri in relazione alle agevolazioni fiscali previste nella direttiva 90/434.
66. Qualora il movente principale o uno degli obiettivi principali di una fusione consista nell’elusione di un’imposta sui trasferimenti, l’interesse finanziario da tutelare dello Stato membro di cui trattasi si limita, appunto, all’applicazione dell’imposta de qua. Tale interesse viene soddisfatto – come correttamente sottolineato anche dalla Commissione – imponendo al contribuente l’assolvimento dell’imposta sui trasferimenti, e non, ad esempio, obbligandolo a versare imposte completamente diverse e, segnatamente, l’imposta sul reddito delle società. Eccederebbe quanto necessario alla tutela degli interessi finanziari dello Stato membro se le autorità tributarie nazionali rifiutassero sistematicamente al contribuente le agevolazioni della direttiva 90/434 anche in relazione a tutti gli altri tipi di imposta e lo obbligassero, in tale contesto, alla rivelazione delle plusvalenze occulte.
67. In altre parole, il principio di proporzionalità esige che, nell’ambito della tassazione delle fusioni, i benefici fiscali vengano negati al contribuente solo nella misura in cui ciò sia necessario ad escludere la minaccia di evasione fiscale o a compensare un’evasione fiscale già realizzata.
68. Tale conclusione risulta, del resto, conforme anche al principio secondo il quale le eccezioni devono essere oggetto di interpretazione restrittiva (35) . Le eccezioni al principio fondamentale in forza del quale le operazioni di ristrutturazione non devono comportare la tassazione delle plusvalenze occulte delle imprese (36), non possono eccedere quanto necessario alla tutela degli interessi finanziari degli Stati membri nel caso concreto.
69. Pertanto, riassumendo:
nel caso di evasione, minacciata o già avvenuta, di un’imposta sui trasferimenti, le agevolazioni fiscali della direttiva 90/434 che riguardano altri tipi di imposta non possono essere rifiutate o non possono esserne revocati i benefici.
VI – Conclusione
70. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere come segue la questione pregiudiziale sollevata dallo Hoge Raad der Nederlanden:
– L’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434/CEE si applica unicamente all’elusione di imposte sulle quali si ripercuotono le agevolazioni fiscali previste in questa direttiva. Ciò non avviene nel caso di un’imposta sui trasferimenti, a meno che con essa non venga tassata in maniera specifica la differenza fra il valore reale e il valore fiscale del bene patrimoniale conferito.
– Nel caso di elusione, minacciata o già avvenuta, di un’imposta sui trasferimenti, le agevolazioni fiscali della direttiva 90/434 che riguardano altri tipi di imposta non possono essere rifiutate o non possono esserne revocati i benefici.
– La mera circostanza che un soggetto passivo, al fine di realizzare un progetto imprenditoriale legittimo, opti, fra più configurazioni possibili ammissibili sotto il profilo giuridico, per quella per lui più vantaggiosa sul piano fiscale, non fonda, di per sé, la critica di evasione fiscale ai sensi dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434.
(1) .
(2)  –	Direttiva del Consiglio 23 luglio 1990 relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi (GU L 225, pag. 1).
(3)  –	Accanto alle fusioni, anche altre operazioni societarie beneficiano dei vantaggi fiscali previsti dalla direttiva 90/434, e segnatamente le scissioni, i conferimenti d’attivo e gli scambi d’azioni. Ogniqualvolta, nelle presenti conclusioni, impiego – per motivi di praticità – la nozione di fusione, mi riferisco anche alle suddette operazioni.
(4)  –	Si tratta di un tipo di imposta sui negozi immobiliari.
(5)  –	È vero che la direttiva 90/434 ha subito delle modifiche ad opera della direttiva del Consiglio 17 febbraio 2005, 2005/19/CE (GU L 58, pag. 19); tali modifiche non sono tuttavia pertinenti nel caso di specie, in quanto l’ordinanza dell’amministrazione finanziaria olandese impugnata nel procedimento principale è stata pronunciata prima della scadenza del termine di recepimento per le modifiche (1° gennaio 2006 ovvero 1° gennaio 2007).
(6)  –	Uitvoeringsbesluit BVR.
(7)  –	Alla controversia principale si applica, secondo il giudice del rinvio, la versione della Wet Vpb vigente fino all’11 luglio 2005.
(8)  –	Inspecteur van de belastingsdienst.
(9)  –	La domanda della Mode‑BV è stata rigettata con sentenza del Gerechtshof te ’s‑Gravenhage datata 28 febbraio 2006.
(10)  –	V. le conclusioni dell’Advocaat‑Generaal Wattel presentate dinanzi allo Hoge Raad der Nederlanden il 22 dicembre 2006 (paragrafi 1.1 e 2.7) nonché la sentenza di primo grado del Gerechtshof te ’s‑Gravenhage (paragrafo 3.7).
(11)  –	Sentenze 5 luglio 2007, causa C‑321/05, Kofoed (Racc. pag. I‑5795, punto 32), nonché 11 dicembre 2008, causa C‑285/07, A.T. (Racc. pag. I‑9329, punto 28); v. anche paragrafo 36 delle mie conclusioni 8 febbraio 2007 nella causa Kofoed nonché il primo, il secondo e il terzo ‘considerando’ della direttiva 90/434.
(12)  –	V. art. 1 n onché il titolo e il primo ‘considerando’ della direttiva 90/434.
(13)  –	V. anche le conclusioni dell’Advocaat‑Generaal Wattel (cit. supra, nota 10, paragrafo 5.4).
(14)  –	Giurisprudenza costante a partire dalla sentenza 18 ottobre 1990, cause riunite C‑297/88 e C‑197/89, Dzodzi (Racc. pag. I‑3763, punti 36 e 37); specificamente sulla direttiva 90/434 v. sentenze 17 luglio 1997, causa C‑28/95, Leur‑Bloem (Racc. pag. I‑4161, punti 32 e 34), nonché 15 gennaio 2002, causa C‑43/00, Andersen og Jensen (Racc. pag. I‑379, punti 18 e 19); v., inoltre, sentenza 11 dicembre 2007, causa C‑280/06, ETI e a. (Racc. pag. I‑10893, punti 21 e 22).
(15)  –	Qualora la Beheer‑BV avesse realizzato una plusvalenza con l’immobile in Tolstraat 17, avrebbe dovuto essere applicata, secondo il giudice del rinvio, anche l’imposta sul reddito delle società.
(16)  –	Come emerge dagli atti, le azioni di una società immobiliare come la Beheer‑BV vengono trattate, in relazione all’applicazione dell’imposta sui trasferimenti ai sensi dell’art. 4, n. 1, lett. a), della Wet BVR, alla stregua di immobili.
(17)  –	Sull’esenzione delle fusioni dall’imposta sui trasferimenti v. art. 15, n. 1, lett. h), della Wet BVR nel combinato disposto con l’art. 5a, n. 1, del decreto di attuazione della Wet BVR.
(18)  –	Sentenza Kofoed (cit. supra, nota 11, punti 40‑47) nonché paragrafi 61‑67 delle mie conclusioni in quella causa.
(19)  –	Giurisprudenza costante, v., per tutte, sentenze 4 giugno 2009, causa C‑142/05, Mickelsson e Roos (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 41), nonché cause riunite C‑22/08 e C‑23/08, Vatsouras (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23).
(20)  –	Sentenza 22 dicembre 2008, causa C‑336/07, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (Racc. pag. I‑10889, punto 47).
(21)  –	Sentenza Kofoed (cit. supra, nota 11, punto 38); v. anche paragrafo 57 delle mie conclusioni nella causa medesima.
(22)  –	V., al riguardo, le mie conclusioni nella causa Kofoed (cit. supra, nota 11, paragrafo 58); in senso analogo la giurisprudenza sulle libertà fondamentali, v., in particolare, sentenze 11 dicembre 2003, causa C‑364/01, Barbier (Racc. pag. I‑15013, punto 71), nonché 12 settembre 2006, causa C‑196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (Racc. pag. I‑7995, punti 36 e 37).
(23)  –	Sentenze 17 novembre 1983, causa 292/82, Merck (Racc. pag. 3781, punto 12); 7 giugno 2005, causa C‑17/03, VEMW e a. (Racc. pag. I‑4983, punto 41), nonché 7 giugno 2007, causa C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione (Racc. pag. I‑4405, punto 21); in senso analogo, riferita in maniera specifica all’interpretazione della direttiva 90/434, sentenza Kofoed (cit. supra, nota 11, punti 29 e 32).
(24)  –	V. il titolo nonché il terzo ‘considerando’ della direttiva 90/434.
(25)  –	Ciò è quanto emerge anche dalla direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, 69/335/CEE, concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali, la quale continua a convivere accanto alla direttiva 90/434 (GU L 249, pag. 25).
(26)  –	Sull’obiettivo di evitare svantaggi fiscali v. la giurisprudenza cit. supra, nota 11.
(27)  –	Quarto ‘considerando’ della direttiva 90/434.
(28)  –	Sentenze Kofoed (punto 37) e A.T. (punto 31), entrambe cit. supra, nota 11; in generale sull’interpretazione restrittiva delle eccezioni v. sentenze 29 aprile 2004, causa C‑476/01, Kapper (Racc. pag. I‑5205, punto 72); 26 ottobre 2006, causa C‑36/05, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑10313, punto 31), nonché 4 giugno 2009, causa C‑102/08, SALIX Grundstücks‑Vermietungsgesellschaft (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 54).
(29)  –	È pur vero che l’art. 3 della direttiva 90/434, al fine di definire la nozione di società, fa riferimento all’assoggettamento all’imposta sul reddito delle persone giuridiche. Tuttavia, ne consegue unicamente che le fusioni ai sensi dell’art.  2 della direttiva 90/434 non possono essere poste in essere da società non assoggettate all’imposta sul reddito delle società o ad un’imposta che venga a sostituire la medesima. Al contrario, le «agevolazioni fiscali» concesse dalla direttiva 90/434 in relazione a siffatte fusioni non sono in alcun modo limitate all’imposta sul reddito delle società. Ciò è quanto emerge, non da ultimo, dall’art. 8, n. 1, e dall’ottavo ‘considerando’ della direttiva 90/434, i quali si occupano dell’«imposizione personale dei soci», il che include necessariamente l’imposta sul reddito (v., al riguardo, anche la sentenza Kofoed, cit. alla nota 11, in particolare punto 20).
(30)  –	Sentenze Kofoed (cit. supra, nota 11, punto 36) e A.T. (cit. supra, nota 11, punti 28 e 36).
(31)  –	Sentenza Kofoed (cit. supra, nota 11, punto 38); v. anche paragrafo 57 delle mie conclusioni in quella causa.
(32)  –	V. le mie conclusioni nella causa Kofoed (cit. supra, nota 11, paragrafo 67).
(33)  –	Nell’ipotesi in cui il governo portoghese intendesse alludere, con il termine «fraus» (frode), all’evasione o alla frode fiscale, occorre rammentare che tali reati non sono assolutamente in discussione nella controversia principale. Le parti coinvolte hanno comunicato il loro progetto alle autorità tributarie prima della sua realizzazione e hanno richiesto che ne fosse accertata l’esenzione fiscale.
(34)  –	V., supra, paragrafo 53 delle presenti conclusioni.
(35)  –	V., al riguardo, la giurisprudenza cit. alla nota 28 delle presenti conclusioni.
(36)  –	In merito a tale principio v., supra, paragrafo 56 delle presenti conclusioni.