62021TJ0441_EXT
SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata)
26 marzo 2025 (
*1
)
«Concorrenza – Intese – Settore dei titoli di Stato europei – Decisione che constata un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE – Coordinamento dei prezzi e delle attività di negoziazione di obbligazioni – Scambi di informazioni commercialmente sensibili – Infrazione unica e continuata – Restrizione della concorrenza per oggetto – Interesse legittimo a procedere alla constatazione delle infrazioni – Calcolo dell’importo dell’ammenda – Importo di base – Valore sostitutivo del valore delle vendite – Competenza estesa al merito»
Nelle cause T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21,
UBS Group AG, con sede in Zurigo (Svizzera),
UBS AG, con sede in Zurigo,
rappresentate da I. Ioannidis e C. Riis-Madsen, avvocati,
ricorrenti nella causa T‑441/21,
Natixis, con sede in Parigi (Francia), rappresentata da J. Stratford, E. Neill, Barristers-at-Law, J.-J. Lemonnier, L. Ghebali, avvocati, e M. García, solicitor,
ricorrente nella causa T‑449/21,
UniCredit SpA, con sede in Milano (Italia),
UniCredit Bank AG, con sede in Monaco di Baviera (Germania),
rappresentate da I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe e I. Antoniou, avvocati,
ricorrenti nella causa T‑453/21,
Nomura International plc, con sede in Londra (Regno Unito),
Nomura Holdings, Inc., con sede in Tokyo (Giappone),
rappresentate da W. Howard, avvocato, M. Demetriou, C. Thomas, Barristers-at-Law, N. Seay e S. Whitfield, solicitors,
ricorrenti nella causa T‑455/21,
Bank of America N.A., con sede in Charlotte, Carolina del Nord (Stati Uniti),
Bank of America Corporation, con sede in Wilmington, Delaware (Stati Uniti),
rappresentate da D. Bailey, D. Gregory, Barristers-at-Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, e D. Slater, avvocato,
ricorrenti nella causa T‑456/21,
Portigon AG, con sede in Düsseldorf (Germania), rappresentata da H‑J. Niemeyer, M. Röhrig e C. Dankerl, avvocati,
ricorrente nella causa T‑462/21,
contro
Commissione europea, rappresentata, nella causa T‑441/21, da M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley e T. Franchoo, in qualità di agenti, nella causa T‑449/21, da Farley, Franchoo e I. Söderlund, in qualità di agenti, nella causa T‑453/21, da Farley, Franchoo, Baches Opi e Domecq, nella causa T‑455/21, da Baches Opi, Domecq, Farley e Franchoo, nella causa T‑456/21, da Baches Opi, Domecq, Farley e Franchoo e, nella causa T‑462/21, da Farley, A. Keidel, Franchoo e L. Wildpanner, in qualità di agenti,
convenuta,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata),
composto da S. Papasavvas, presidente, J. Svenningsen (relatore), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares e M. Stancu, giudici,
cancelliere: M. Zwozdziak-Carbonne, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento,
in seguito alle udienze del 6, 7, 8, 9, 12, 13 e 14 giugno 2023,
ha pronunciato la seguente
Sentenza (
1
)
1
Con il loro ricorso nella causa T‑441/21, fondato sull’articolo 263 TFUE, la UBS Group AG e la UBS AG (in prosieguo, congiuntamente: la «UBS») chiedono, da un lato, l’annullamento della decisione C(2021) 3489 final della Commissione, del 20 maggio 2021, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso AT.40324 – European Government Bonds) (in prosieguo: la «decisione impugnata») e, dall’altro, la riduzione dell’importo dell’ammenda loro inflitta in detta decisione.
2
Con il suo ricorso nella causa T‑449/21, fondato sull’articolo 263 TFUE, la Natixis chiede l’annullamento della decisione impugnata nella parte che la riguarda.
3
Con il loro ricorso nella causa T‑453/21, fondato sull’articolo 263 TFUE, la UniCredit SpA e la UniCredit Bank AG (in prosieguo, congiuntamente: l’«UniCredit») chiedono, da un lato, l’annullamento della decisione impugnata nella parte che le riguarda e, dall’altro, la riduzione dell’importo dell’ammenda loro inflitta in detta decisione.
4
Con il loro ricorso nella causa T‑455/21, fondato sull’articolo 263 TFUE, la Nomura International plc e la Nomura Holdings, Inc. (in prosieguo, congiuntamente: la «Nomura») chiedono, da un lato, l’annullamento della decisione impugnata nella parte che le riguarda e, dall’altro, la riduzione dell’importo dell’ammenda loro inflitta in detta decisione.
5
Con il loro ricorso nella causa T‑456/21, fondato sull’articolo 263 TFUE, la Bank of America N.A. e la Bank of America Corporation (in prosieguo, congiuntamente: la «BofA») chiedono l’annullamento della decisione impugnata nella parte che le riguarda.
6
Con il suo ricorso nella causa T‑462/21, fondato sull’articolo 263 TFUE, la Portigon AG, già WestLB AG, chiede l’annullamento della decisione impugnata nella parte che la riguarda.
I. Fatti
A. Sul settore degli EGB
7
I comportamenti di cui trattasi riguardano titoli di Stato europei (European Government Bonds; in prosieguo: gli «EGB»), vale a dire obbligazioni sovrane emesse in euro dai governi centrali degli Stati membri della zona euro. Gli EGB sono titoli di debito che consentono ai governi europei di raccogliere fondi per finanziare determinate spese o investimenti, in particolare per rifinanziare il debito esistente.
8
Uno Stato membro (emittente) può quindi emettere un’obbligazione per prendere in prestito una somma di denaro (importo nozionale) da un investitore (detentore) per un periodo determinato, che può essere breve (ad esempio, due anni) oppure lungo (ad esempio, 10 o 30 anni) a un tasso d’interesse predefinito, fisso o variabile. Il detentore dell’obbligazione riceve gli interessi (cedola) dall’emittente a intervalli regolari nonché il rimborso dell’importo nozionale alla scadenza convenuta.
9
Gli EGB sono offerti in vendita per la prima volta dall’emittente o per suo conto sul mercato primario e sono poi scambiati sul mercato secondario.
10
Il funzionamento di questi mercati, descritto nei punti da 3 a 51 della decisione impugnata, è illustrato brevemente qui di seguito ai fini della presente sentenza.
1.
Emissione sul mercato primario
11
Gli EGB sono emessi dai governi centrali sul mercato primario. Detta emissione è spesso delegata a un ufficio di gestione del debito (debt management office) che definisce la procedura di emissione. Quest’ultima procedura assume, di norma, la forma di un’aggiudicazione, che è una procedura di gara sotto forma di asta, o di una sindacazione, che è una procedura di collocamento privato la quale coinvolge un gruppo più limitato di operatori.
12
Le obbligazioni possono essere acquistate, secondo l’una o l’altra modalità citata, solo da istituzioni finanziarie che hanno lo status di intermediari primari (primary dealers). Questi intermediari sono tra loro in concorrenza sul mercato primario per l’acquisto degli EGB. Dopo aver acquistato gli EGB, essi li possono conservare oppure rivendere sul mercato secondario ad altri istituti finanziari o a investitori.
13
Nell’ambito di un’aggiudicazione, gli intermediari primari presentano un’offerta di acquisto durante un’asta.
14
Gli intermediari primari sono soggetti a diversi obblighi. Da un lato, essi sono tenuti, in una certa misura, a partecipare alle aggiudicazioni e ad acquistare e collocare, sul mercato secondario, un volume elevato di EGB nel corso di un determinato periodo di riferimento. Dall’altro, si presume che essi assumano generalmente un ruolo di market maker sul mercato secondario esponendo prezzi bidirezionali (two-way prices) – vale a dire il prezzo di acquisto (bid price) e il prezzo di vendita (ask price) – e negoziando a tali prezzi in maniera generale e continuativa, piuttosto che per singola transazione. Gli uffici di gestione del debito esercitano una certa pressione sugli intermediari primari classificando questi ultimi, segnatamente in ragione dei volumi di EGB da essi collocati e della loro partecipazione alle aggiudicazioni. Una posizione elevata nella classifica può comportare, in particolare, un accesso privilegiato alle sindacazioni e agli ordini di prodotti derivati associati.
15
Il prezzo a cui gli intermediari primari decidono di presentare offerte alle aggiudicazioni dipende dal prezzo di riferimento che è il prezzo al quale obbligazioni analoghe sono quotate sul mercato secondario. Se l’aggiudicazione riguarda una nuova tranche (tap) di un’obbligazione esistente – vale a dire una nuova offerta di EGB che sono già stati emessi, aventi la medesima data di scadenza iniziale, il medesimo importo nozionale e la medesima cedola, ma venduti al prezzo attuale –, le informazioni sul prezzo sono facilmente disponibili poiché gli EGB interessati sono già quotati sul mercato secondario.
16
Al riguardo, il prezzo delle obbligazioni è generalmente fissato in percentuale del loro importo nozionale e detta percentuale è di norma espressa con riferimento soltanto ai suoi primi due decimali.
17
In tale contesto, le offerte presentate sul mercato primario dagli intermediari primari e relative a dette obbligazioni sono spesso formulate al di sopra del prezzo mediano dell’obbligazione prevalente sul mercato secondario, denominato anche «mid-price» o «mid». Quest’ultimo è la media tra il prezzo di acquisto e il prezzo di vendita prevalenti sul mercato secondario ed è espresso in centesimi (vale a dire utilizzando i due decimali dopo la virgola). Queste due tipologie di prezzo indicano i prezzi a cui gli operatori sul mercato secondario sono disposti, rispettivamente, ad acquistare o a vendere il relativo EGB. L’offerta presentata dai suddetti intermediari implica, quindi, un differenziale (spread) attorno al prezzo mediano.
18
Concluso il periodo d’asta, l’ufficio di gestione del debito dello Stato membro emittente pubblica il risultato dell’asta e assegna i volumi di EGB agli intermediari primari, partendo dai migliori offerenti. Questi ultimi ottengono di norma EGB per l’intero volume di cui hanno proposto l’acquisto.
19
In pratica, il livello dell’offerta formulata dagli intermediari primari dipenderà dalla loro valutazione delle condizioni di mercato e dalla necessità di ottenere una parte significativa dell’emissione di EGB di cui trattasi. Così, un determinato intermediario primario potrebbe formulare un’offerta superiore al prezzo mediano, integrante una maggiore offerta (overbidding), o formulare un’offerta più vicina al prezzo mediano, a volte denominata «offerta al prezzo corrente» (flat). Una maggiore offerta potrebbe comportare, in un primo momento, una perdita finanziaria sugli EGB acquistati all’emissione (poiché l’intermediario primario non sarà in grado di venderli allo stesso prezzo sul mercato secondario), ma l’intermediario primario prevede di poter compensare detta perdita in un secondo momento, in ragione del suo status (che gli consente di accedere alle sindacazioni o gli riconosce altri vantaggi) e della sua successiva attività di negoziazione sul mercato secondario.
20
Nell’ambito di una sindacazione, l’ufficio di gestione del debito incarica un gruppo di intermediari primari (capofila) di aiutarlo a piazzare un nuovo EGB sul mercato o a sfruttare un EGB esistente. Questi capofila si impegnano ad acquistare la maggior parte degli EGB emessi e venderli agli investitori sul mercato secondario. Una sindacazione è meno frequente di un’aggiudicazione, ma è generalmente più importante in termini di volume e di durata. La sindacazione è spesso utilizzata dagli Stati membri per emettere grandi volumi di nuovi EGB.
21
La partecipazione alle sindacazioni presenta, per gli intermediari primari selezionati come capofila, vantaggi sia in termini di reputazione sia in ragione delle commissioni di collocamento loro riconosciute. Orbene, tali intermediari sono scelti sulla base, segnatamente, della loro classificazione fondata sui risultati da essi ottenuti in occasione delle aggiudicazioni cui hanno partecipato (e tali risultati sono collegati ai volumi di EGB acquistati e ai prezzi offerti all’emittente). Pertanto, la prospettiva di poter partecipare a una sindacazione costituisce uno degli elementi che giustifica le offerte competitive di detti intermediari in occasione delle aggiudicazioni (v. punto 19 supra).
22
I capofila assistono gli uffici di gestione del debito nel fissare il prezzo degli EGB da emettere fondandosi su un’obbligazione di riferimento sul mercato secondario. A tal fine, essi possono ricevere informazioni dalla loro unità interna di negoziazione degli EGB.
23
I capofila devono, per contro, mantenere la massima riservatezza nei confronti della propria unità interna, in ragione del coinvolgimento di quest’ultima nelle negoziazioni sul mercato secondario. Le sindacazioni rientrano, in linea di principio, nella responsabilità di un team distinto da quello dell’unità interna di negoziazione degli EGB della banca capofila.
2.
Negoziazione sul mercato secondario
24
Salvo che decidano di detenerli sino alla loro scadenza, gli intermediari primari offrono sul mercato secondario gli EGB acquistati sul mercato primario, al fine di negoziarli con altre banche, aventi o meno lo status di intermediari primari (scambi denominati «D2D»), oppure con altri investitori (scambi denominati «D2C»). Gli EGB sono utilizzati a fini di investimento, di copertura (hedging) o quale riferimento per la determinazione del prezzo di altri attivi. La negoziazione è effettuata fuori borsa (over-the-counter), vale a dire al di fuori di una borsa centrale, per via elettronica o tramite broker.
a)
Formazione del prezzo degli EGB sul mercato secondario
25
Il valore di un EGB sul mercato secondario dipende dal suo rendimento a maturità (yield), il quale è espresso in percentuale annuale del suo importo nozionale, della cedola fissa e dei ricavi o perdite risultanti dalla negoziazione dell’obbligazione. Il prezzo a cui l’EGB è negoziato varia in funzione di diversi fattori, quali l’evoluzione del contesto economico (ad esempio, l’andamento generale dei tassi di interesse sui mercati o l’inflazione attesa) o fattori intrinseci all’emittente (ad esempio, il rischio percepito, la liquidità o la disponibilità di emissioni più recenti). Esiste, quindi, una relazione inversa tra il rendimento e il prezzo di un EGB: un rendimento più basso si traduce in un aumento del prezzo e un rendimento più elevato in un calo del prezzo.
26
In detto contesto, per rappresentare il rendimento atteso degli EGB in base alla loro scadenza (time to maturity) è spesso utilizzata una curva di rendimento (yield curve). Tale curva rispecchia così, indirettamente, il prezzo degli EGB sui mercati finanziari tenuto conto delle attese degli investitori in termini di andamento dell’inflazione, di tassi di interesse e di rischio generale (contesto economico e solidità finanziaria dell’emittente).
b)
Operatori del mercato secondario
27
Come emerge dai punti 11 e 40 della decisione impugnata e altresì dalla nota 10 della medesima, si presume che gli intermediari primari assumano generalmente un ruolo di market maker sul mercato secondario, in forza del quale essi indicano prezzi bidirezionali per le obbligazioni secondo le modalità ricordate al precedente punto 14.
28
Quando operano sul mercato secondario, le banche tentano di generare ricavi captando la differenza tra il corso di acquisto e il corso di vendita. La differenza tra questi due corsi è denominata «differenziale» (spread) e costituisce, su un’operazione completa di acquisto e rivendita di un’obbligazione, il ricavo della banca.
29
Nell’ambito della gestione dei loro portafogli, gli operatori possono assumere posizioni di negoziazione lunghe o corte. Quando assume una posizione lunga su un’obbligazione, un operatore detiene o acquista obbligazioni prima della loro rivendita, speculando così sui ricavi che si attende in caso di incremento del valore dell’obbligazione; in altre parole, l’operatore prevede che il prezzo delle obbligazioni aumenti, il che comporterà un incremento del valore delle obbligazioni da esso detenute. Quando assume una posizione corta, l’operatore vende obbligazioni che non possiede. Le dovrà acquistare in seguito e scommette su una contrazione del loro valore; in altre parole, l’operatore si aspetta che il prezzo delle obbligazioni registri un calo, così da poterle acquistare a un prezzo inferiore a quello a cui le ha vendute.
30
Sempre nell’ambito della gestione dei loro portafogli, gli operatori sono portati anche a compiere operazioni di copertura (hedging) finalizzate, segnatamente, a compensare una posizione lunga vendendo obbligazioni e una posizione corta acquistando obbligazioni.
B. Sul procedimento amministrativo che ha dato origine alla decisione impugnata
31
Il 27 gennaio 2016, a seguito di una domanda presentata il 29 luglio 2015, la Commissione europea ha riconosciuto alla The Royal Bank of Scotland Group plc e alla The Royal Bank of Scotland plc (in prosieguo, congiuntamente: la «RBS»), divenute in seguito, rispettivamente, la NatWest Group plc e la NatWest Markets plc (in prosieguo, congiuntamente: la «NatWest»), un’immunità condizionale dall’ammenda, conformemente al punto 8, lettera a), della comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese (GU 2006, C 298, pag. 17; in prosieguo: la «comunicazione sul trattamento favorevole»).
32
Rispettivamente il 29 giugno e il 30 settembre 2016, la UBS e la Natixis, hanno chiesto di beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda ai sensi del punto 23 della comunicazione sul trattamento favorevole.
33
In diverse occasioni, in applicazione dell’articolo 18, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 e 102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1), o del punto 12 della comunicazione sul trattamento favorevole, la Commissione ha inviato richieste di informazioni ai destinatari della decisione impugnata e ad altre banche.
34
Il 31 gennaio 2019 la Commissione, da un lato, ha avviato il procedimento volto all’adozione di una decisione a norma del capo III del regolamento n. 1/2003, conformemente all’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli [101 e 102 TFUE] (GU 2004, L 123, pag. 18), e, dall’altro, ha inviato una comunicazione degli addebiti, segnatamente, alla UBS, alla Natixis, alla UniCredit, alla Nomura, alla BofA, alla Portigon – succeduta alla banca WestLB – e alla NatWest (in prosieguo: la «comunicazione degli addebiti»). In tale occasione, la Commissione ha altresì informato la UBS e la Natixis del fatto che esse non potevano beneficiare dell’immunità dall’ammenda, ma che erano, rispettivamente, la seconda e la terza banca a produrre prove della presunta infrazione e che, a priori, potevano beneficiare di una riduzione delle ammende eventualmente loro inflitte.
35
Tutte le banche destinatarie della comunicazione degli addebiti sono state autorizzate ad accedere al fascicolo d’indagine della Commissione. Conformemente all’articolo 10, paragrafo 2, del regolamento n. 773/2004, tutte hanno presentato osservazioni scritte su detta comunicazione. In applicazione dell’articolo 12, paragrafo 1, di detto regolamento, esse hanno presentato altresì i loro argomenti nel corso di un’audizione tenutasi tra il 22 e il 24 ottobre 2019.
36
Il 6 novembre 2020 la Commissione ha inviato a ciascuna delle banche destinatarie della comunicazione degli addebiti potenzialmente sanzionabili con ammenda una lettera (in prosieguo: la «lettera relativa alle ammende»), fornendo ulteriori chiarimenti sulla metodologia proposta da detta istituzione per determinare, nel caso di specie, un valore sostitutivo del valore delle vendite (in prosieguo: il «valore sostitutivo»). Tale metodologia era accompagnata dai dati sottostanti e dall’importo previsto del valore sostitutivo, per ciascuna banca destinataria interessata, come risultante dall’applicazione di detta metodologia. La UBS ha presentato delle osservazioni di risposta il 18 dicembre 2020, la UniCredit il 24 novembre 2020 e l’8 gennaio 2021, la Nomura il 24 novembre 2020 e l’8 gennaio 2021, e la Portigon il 15 gennaio 2021.
37
Il 12 novembre 2020, la Commissione ha inviato una lettera contenente un’illustrazione dei fatti alle banche destinatarie della comunicazione degli addebiti, invitandole a presentare le loro osservazioni sulle integrazioni e sulle rettifiche in punto di fatto presenti in detta lettera e vertenti su elementi contenuti nella suddetta comunicazione (in prosieguo: la «lettera di esposizione dei fatti»). A tal fine, dette banche destinatarie sono state autorizzate, nuovamente, ad accedere al fascicolo d’indagine della Commissione. La maggior parte di dette banche ha presentato osservazioni tra l’8 dicembre 2020 e l’8 gennaio 2021.
38
Il 20 maggio 2021, sulla base degli articoli 7 e 23 del regolamento n. 1/2003, la Commissione ha adottato la decisione impugnata.
C. Sulla decisione impugnata
1.
Sull’accertamento dell’infrazione controversa
39
Nella decisione impugnata, la Commissione ha riferito di oltre 380 discussioni intercorse tra gli operatori delle banche interessate mediante chat room permanenti su Internet (persistent chatrooms), vale a dire, essenzialmente, due chat room denominate «DBAC» e «CODS & CHIPS», e mediante discussioni bilaterali, per telefono o messaggi istantanei (instant messages), in un periodo compreso tra il 3 gennaio 2007 e il 28 marzo 2012.
40
Secondo la Commissione, dette discussioni comportavano scambi di informazioni commercialmente sensibili che consentivano alle banche interessate di essere informate dei loro rispettivi comportamenti e strategie e che potevano, pertanto, aver consentito loro di adeguare di conseguenza le proprie strategie di negoziazione e di coordinare i propri comportamenti, ottenendo così vantaggi concorrenziali nell’ambito dell’emissione, della collocazione o della negoziazione degli EGB sul mercato (v. punti 94 e 95 della decisione impugnata).
41
In tale contesto, la Commissione ha ritenuto che l’obiettivo generale della collaborazione tra gli operatori fosse di aiutarsi vicendevolmente nell’ambito delle loro operazioni di mercato, riducendo le incertezze relative all’emissione o alla negoziazione di EGB, nell’ottica di incrementare i ricavi ottenuti sia sul mercato primario che sul mercato secondario grazie alla partecipazione delle banche interessate alle emissioni degli EGB e alla loro negoziazione. In tal modo, dette banche avrebbero scientemente sostituito una cooperazione di fatto tra loro ai rischi della concorrenza, a discapito degli altri operatori del mercato, dei loro clienti o degli uffici di gestione del debito.
42
Secondo la Commissione, le discussioni di cui trattasi possono essere raggruppate, a fini analitici, in quattro categorie di comportamenti interconnesse e parzialmente sovrapposte (v. punti 93 e 95 e sezione 5.1.3.2 della decisione impugnata).
43
Queste quattro categorie di comportamenti consistono:
–
sotto un primo profilo, in tentativi di influenzare il prezzo di mercato prevalente sul mercato secondario, in funzione della situazione sul mercato primario (in prosieguo: la «categoria 1»);
–
sotto un secondo profilo, in tentativi di coordinare le offerte (o aste) presentate sul mercato primario (in prosieguo: la «categoria 2»);
–
sotto un terzo profilo, in tentativi di coordinare il livello delle offerte superiori (o maggiori offerte) formulate sul mercato primario (in prosieguo: la «categoria 3»);
–
sotto un quarto profilo, in altri scambi di informazioni sensibili, fra cui scambi relativi, in primo luogo, a componenti del prezzo, posizioni o volumi, e strategie legate a controparti specifiche nell’ambito di negoziazioni singole sul mercato secondario [in prosieguo: la «categoria 4 (i)»], in secondo luogo, a singole raccomandazioni formulate a un ufficio di gestione del debito [in prosieguo: la «categoria 4 (ii)»], e, in terzo luogo, alla tempistica della determinazione del prezzo di sindacazione [in prosieguo: la «categoria 4 (iii)»] (in prosieguo, congiuntamente: la «categoria 4»).
44
Per quanto attiene alla qualificazione giuridica dei comportamenti di cui trattasi, la Commissione ha concluso che essi rientravano in un’infrazione unica e continuata consistente in accordi o pratiche concordate aventi per oggetto di restringere o falsare la concorrenza nel settore degli EGB nello Spazio economico europeo (SEE).
45
Per pervenire a tale conclusione, la Commissione ha, in primo luogo, considerato che i comportamenti di cui trattasi costituivano un’infrazione unica e continuata, alla luce, segnatamente, del contenuto delle discussioni, dei metodi impiegati, del carattere sistematico di taluni di detti comportamenti e dei soggetti coinvolti. In particolare, detti comportamenti rientravano in uno schema comune, poiché un gruppo stabile di persone era coinvolto nell’intesa, i mezzi di comunicazione impiegati erano generalmente gli stessi per le diverse pratiche e le discussioni erano frequenti, erano intervenute in uno stesso periodo e si riferivano ai medesimi oggetti o si sovrapponevano (v. punti da 412 a 421 della decisione impugnata).
46
In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che la controversa infrazione unica e continuata avesse per oggetto di restringere o falsare la concorrenza attraverso lo scambio di informazioni commercialmente sensibili tra membri di una cerchia di concorrenti con l’obiettivo di coordinare le proprie strategie di acquisto degli EGB sul mercato primario o di negoziazione di dette obbligazioni sul mercato secondario. Tali comportamenti potevano influenzare il normale corso delle componenti del prezzo degli EGB (v. punto 495 della decisione impugnata).
47
In terzo luogo, la Commissione ha concluso che, tenuto conto in particolare del fatto che i comportamenti di cui trattasi erano stati attuati a partire dalle unità di negoziazione site nell’Unione europea e nel SEE, detti comportamenti erano stati realizzati nel SEE e avevano spiegato un effetto sostanziale, immediato e prevedibile sulla concorrenza all’interno di quest’ultimo. Pertanto, detti comportamenti erano idonei a pregiudicare sensibilmente gli scambi tra Stati membri e tra le parti contraenti dell’accordo SEE, cosicché la Commissione era competente ad applicare sia l’articolo 101 TFUE che l’articolo 53 dell’accordo SEE (v. punti 725 e 726 della decisione impugnata).
48
In quarto luogo, la Commissione ha considerato che, posto, in particolare che i comportamenti di cui trattasi integravano una restrizione per oggetto, nessuna delle condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE e all’articolo 53, paragrafo 3, dell’accordo SEE era nella specie soddisfatta (v. punti 728 e 731 della decisione impugnata).
2.
Sull’irrogazione di ammende
49
Per quanto concerne l’irrogazione di un’ammenda alle banche interessate in ragione della loro partecipazione all’infrazione controversa, la Commissione ha constatato, in primo luogo, che, in applicazione dell’articolo 25 del regolamento n. 1/2003, il suo potere di imporre un’ammenda era prescritto, per quanto riguarda la BofA e la Natixis, poiché la loro rispettiva partecipazione si era conclusa oltre cinque anni prima dell’avvio dell’inchiesta (v. punto 778 della decisione impugnata).
50
Tuttavia, in applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, ultima frase, del regolamento n. 1/2003, la Commissione ha proceduto alla constatazione dell’infrazione controversa con riferimento a queste due banche (v. punti da 780 a 784 della decisione impugnata).
51
In secondo luogo, per quanto attiene alle altre banche interessate, vale a dire la UBS, la UniCredit, la Nomura, la Portigon e la NatWest, la Commissione ha indicato di aver determinato l’importo delle ammende in conformità degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (GU 2006, C 210, pag. 2; in prosieguo: gli «orientamenti») (v. punto 807 della decisione impugnata). Tuttavia, tenuto conto delle peculiarità del settore finanziario e, in particolare, del fatto che i prodotti finanziari come gli EGB non generavano vendite nel senso abituale, la Commissione, invece di utilizzare un «valore delle vendite» collegato all’emissione e alla negoziazione degli EGB, ha reputato opportuno determinare un valore sostitutivo. Questo ultimo è stato fondato, da un lato, sull’importo nozionale degli EGB negoziati sul mercato secondario dalle banche interessate nel corso dei loro rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa e, dall’altro, sui differenziali tra il corso di acquisto e il corso di vendita di 32 categorie di EGB rappresentativi (v. punti da 813 a 832 della decisione impugnata).
52
Per il resto, la Commissione ha calcolato l’importo dell’ammenda di ciascuna delle banche indicate al precedente punto stabilendo, come previsto negli orientamenti, un importo di base, determinato in funzione, in particolare, della gravità e della durata dell’infrazione, e adeguando detto importo di base in funzione di considerazioni quali eventuali circostanze aggravanti o attenuanti, la soglia legale massima dell’ammenda o norme tratte dalla comunicazione sul trattamento favorevole.
53
A tal riguardo, da un lato, l’importo dell’ammenda inflitta alla Portigon è stato fissato a EUR 0, in applicazione della soglia massima del 10% del fatturato totale realizzato nel corso dell’esercizio sociale precedente (come stabilito all’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 e al punto 32 degli orientamenti), considerato che detta banca stava progressivamente esaurendo le sue attività e che il fatturato netto da essa realizzato nel 2020 era negativo (v. punto 893 della decisione impugnata). Dall’altro, in applicazione della comunicazione sul trattamento favorevole, la Commissione ha riconosciuto un’immunità dall’ammenda alla NatWest e una riduzione del 45% dell’importo dell’ammenda inflitta alla UBS in ragione della loro rispettiva collaborazione nell’indagine (v. punti da 895 a 903 della decisione impugnata).
3.
Sul dispositivo
54
Il dispositivo della decisione impugnata è così formulato:
«Articolo 1
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE partecipando, nel corso dei periodi indicati, a un’infrazione unica e continuata relativa agli EGB e riguardante l’intero SEE, consistente in accordi e/o pratiche concordate che avevano per oggetto di restringere e/o di falsare il gioco della concorrenza nei settori degli EGB:
–
la [BofA ha] partecipato dal 29 gennaio 2007 al 6 novembre 2008, per quanto riguarda la chat room CODS & CHIPS;
–
la [Natixis] ha partecipato dal 26 febbraio 2008 al 6 agosto 2009;
–
la [NatWest] ha partecipato dal 4 gennaio 2007 al 28 novembre 2011 e NatWest Markets NV dal 17 ottobre 2007 al 28 novembre 2011;
–
la [Nomura ha] partecipato dal 18 gennaio 2011 al 28 novembre 2011;
–
la [Portigon] ha partecipato dal 19 ottobre 2009 al 3 giugno 2011;
–
la [UBS ha] partecipato dal 4 gennaio 2007 al 28 novembre 2011;
–
la [UniCredit ha] partecipato dal 9 settembre 2011 al 28 novembre 2011;
Articolo 2
Per l’infrazione o le infrazioni di cui all’articolo 1, sono inflitte le seguenti ammende:
–
[NatWest] e NatWest Markets NV congiuntamente e in solido: EUR 0
–
[Nomura]: EUR 129573000
–
[Portigon]: EUR 0
–
[UBS]: EUR 172378000
–
[UniCredit]: EUR 69442000
(…)
Articolo 3
Le imprese di cui all’articolo 1 pongono immediatamente fine alle infrazioni di cui allo stesso articolo, qualora non via abbiano ancora provveduto.
Esse si astengono dal ripetere qualsiasi atto o comportamento descritto all’articolo 1 e qualsiasi atto o comportamento avente oggetto o effetto identico o simile.
(…)».
II. Conclusioni delle parti
55
Nella causa T‑441/21, la UBS chiede che il Tribunale voglia:
–
in via principale, annullare la decisione impugnata;
–
in subordine, ridurre l’importo dell’ammenda inflittale a EUR 51,3 milioni, conformemente alla metodologia relativa al valore netto negoziato da essa proposta o ridurre detto importo a EUR 60,6 milioni conformemente alla metodologia del valore netto negoziato corretto da essa proposta o ridurre detto importo almeno del 65% in conseguenza degli errori e delle inesattezze rilevate nella metodologia adottata dalla Commissione;
–
condannare la Commissione alle spese.
56
Nella causa T‑449/21, la Natixis chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata, nella parte che la riguarda;
–
condannare la Commissione alle spese.
57
Nella causa T‑453/21, la UniCredit chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare l’articolo 1 e/o l’articolo 2 della decisione impugnata, nella parte in cui la riguardano;
–
in subordine, ridurre sostanzialmente l’importo dell’ammenda che le è stata inflitta;
–
condannare la Commissione alle spese.
58
Nella causa T‑455/21, la Nomura chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare l’articolo 1, quarto trattino, della decisione impugnata;
–
in subordine, annullare l’articolo 2, secondo trattino, della decisione impugnata;
–
in ulteriore subordine, ridurre in modo sostanziale l’ammenda ad essa inflitta;
–
condannare la Commissione alle spese.
59
Nella causa T‑456/21, la BofA chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata nella parte in cui la riguarda;
–
condannare la Commissione alle spese.
60
Nella causa T‑462/21, la Portigon chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata nella parte in cui la riguarda;
–
condannare la Commissione alle spese.
61
Nelle cause T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21, la Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere integralmente il ricorso;
–
condannare le ricorrenti alle spese.
III. In diritto
62
Sentite le parti, il Tribunale decide di riunire le cause T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21 ai fini della presente sentenza, conformemente all’articolo 68, paragrafo 1, del suo regolamento di procedura.
A. Sulle richieste di omissione di taluni dati nei confronti del pubblico
63
Nel corso del procedimento dinanzi al Tribunale, la UniCredit, la Nomura, la BofA e la Commissione hanno chiesto, in sostanza, che taluni dati fossero omessi nei confronti del pubblico nella presente sentenza in applicazione degli articoli 66 e 66 bis del regolamento di procedura.
64
A tal riguardo, la UniCredit ha indicato che nessuna informazione contenuta nei documenti del procedimento da essa depositati nell’ambito del suo ricorso presentava un carattere segreto o riservato tale da richiederne l’omissione nell’emananda sentenza, fatta eccezione per il nome del suo operatore e per numerose citazioni testuali delle dichiarazioni della UBS e della RBS effettuate al fine di beneficiare del trattamento favorevole.
65
La Nomura ha indicato che nel testo dell’emananda sentenza dovrebbero essere omessi i nomi e le informazioni che possono consentire di identificare gli operatori coinvolti nell’infrazione controversa, gli esperti che l’hanno assistita nell’ambito del suo ricorso e della procedura amministrativa sfociata nella decisione impugnata, e le società presso cui detti esperti lavorano, nonché taluni emittenti di obbligazioni.
66
Infine, la BofA ha indicato che nel testo dell’emananda sentenza dovrebbero essere omessi, in primo luogo, i nomi e le informazioni che consentono di identificare i suoi dipendenti o i suoi ex dipendenti, in secondo luogo, il contenuto delle discussioni intrattenute nelle chat room, delle dichiarazioni effettuate al fine di beneficiare del trattamento favorevole e delle risposte alle richieste di informazioni della Commissione, in terzo luogo, i riferimenti alle fonti degli elementi indicati al secondo punto, in quarto luogo, le citazioni delle dichiarazioni orali rese dai richiedenti il trattamento favorevole, in quinto luogo, il linguaggio esplicito e le espressioni denigratorie dei suoi operatori nei confronti di terzi, e in sesto luogo, i riferimenti a comportamenti tenuti al di fuori del periodo di infrazione.
67
Quanto alla Commissione, anch’essa ha proposto di non indicare il nome degli operatori coinvolti nei comportamenti incriminati.
68
A tal proposito, occorre ricordare che, nel conciliare la pubblicità delle decisioni giudiziarie e il diritto alla tutela dei dati personali e del segreto commerciale, il giudice deve ricercare, in base alle circostanze di ogni fattispecie, il giusto equilibrio, tenendo in considerazione anche il diritto del pubblico ad avere accesso, conformemente ai principi stabiliti all’articolo 15 TFUE, alle decisioni giudiziarie (v. sentenza del 27 aprile 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Commissione, T‑4/20, EU:T:2022:242, punto 29 e giurisprudenza citata).
69
Peraltro, la riservatezza di un elemento non è giustificata nel caso, ad esempio, di informazioni già pubbliche o alle quali il pubblico o taluni ambienti specializzati possano avere accesso, di informazioni contenute anche in altri passaggi o documenti del fascicolo per i quali la parte che intende mantenere il carattere riservato dell’informazione di cui trattasi non ha presentato un’istanza a tale fine, di informazioni non sufficientemente specifiche o precise per rientrare tra i dati riservati o ancora di informazioni che risultino in larga parte o si evincano da altre informazioni lecitamente accessibili agli interessati (v. ordinanza del 14 marzo 2022, Bulgarian Energy Holding e a./Commissione, T‑136/19, EU:T:2022:149, punto 9 e giurisprudenza citata).
70
Inoltre, informazioni che sono state segrete o riservate, ma che risalgono a cinque anni addietro o più, devono essere considerate, in linea di principio, a causa del decorso del tempo, storiche e ormai prive, per tale motivo, del loro carattere segreto o riservato, salvo che, in via eccezionale, la parte che invoca tale carattere non dimostri che, sebbene siano risalenti, tali informazioni costituiscono ancora elementi essenziali della propria posizione commerciale o di quelle di terzi interessati (v. sentenza del 19 giugno 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, punto 54 e giurisprudenza citata).
71
Alla luce di quanto precede, il Tribunale decide, nella specie, per quanto attiene alla versione pubblica della presente sentenza, di procedere unicamente ad anonimizzare i nominativi delle persone fisiche menzionate nella decisione impugnata e degli esperti di cui le banche interessate si sono avvalse, oltre che delle società presso cui detti esperti lavorano.
72
Infatti, sotto un primo profilo, non vi è motivo di mantenere riservati i dati numerici impiegati dalla Commissione nell’ambito del calcolo dell’importo delle ammende inflitte alla UBS, alla UniCredit e alla Nomura, tenuto conto, in primo luogo, dell’assenza di una richiesta in tal senso da parte di dette banche, in secondo luogo, del fatto che tali dati risalgono tutti a più di 13 anni prima della data di pronuncia della presente sentenza, in terzo luogo, del fatto che, per la maggior parte, detti dati costituiscono dati relativi o dati stimati e sono già stati trasmessi a tutte le banche interessate, come attestano le versioni della decisione impugnata notificate a dette banche e, in quinto luogo, della necessità di garantire la comprensibilità della motivazione della presente sentenza, in particolare in quanto alcune banche contestano alla Commissione di aver commesso errori di calcolo il cui esame impone, per sua natura, di ricorrere ai dati numerici considerati da detta istituzione.
73
Sotto un secondo profilo, non vi è alcun motivo di occultare il contenuto delle discussioni di cui trattasi, quand’anche possano rivelare espressioni esplicite o denigratorie da parte degli operatori delle banche interessate, segnatamente nei confronti di terzi.
74
Anzitutto, come emerge dalla decisione impugnata, queste discussioni rappresentano la quasi totalità degli elementi di prova su cui essa si fonda e i messaggi scambiati nell’ambito di dette discussioni rivelano, a parere della Commissione, il carattere anticoncorrenziale dei comportamenti delle banche interessate.
75
Inoltre, la quasi totalità dei messaggi contenuti nelle discussioni di cui trattasi compaiono nella versione pubblica della decisione impugnata e non necessitano, pertanto, di alcuna protezione. Lo stesso vale per il nome dei soggetti che hanno emesso le obbligazioni di cui la Nomura chiede l’omissione.
76
Infine, per quanto attiene agli estratti delle discussioni non indicate nella decisione impugnata, ma di cui il Tribunale si avvarrà nella presente sentenza, la loro menzione è giustificata dall’esigenza di fornire una risposta intellegibile agli argomenti sollevati dalle ricorrenti e, in particolare, dalla BofA.
77
È sempre alla luce di tale esigenza che il Tribunale ritiene che non occorra mantenere riservati gli estratti dei documenti – ivi compresi i documenti di clemenza – contenuti nel suo fascicolo del procedimento, la cui menzione è, a suo avviso, indispensabile nell’ambito dell’esame degli argomenti sollevati dalla BofA.
78
Sotto un terzo profilo, per quanto attiene ai riferimenti alle fonti degli elementi di prova impiegati dalla Commissione e considerati nella decisione impugnata e ai comportamenti tenuti dalla BofA senza alcun collegamento con l’infrazione controversa, basti osservare che essi non saranno utilizzati all’interno della presente sentenza.
B. Sull’oggetto dell’infrazione accertata nella decisione impugnata
79
I motivi dedotti da diverse ricorrenti e vertenti su errori nella qualificazione dei comportamenti di cui trattasi come «infrazione unica e continuata» e come «restrizione per oggetto» e i controricorsi della Commissione evidenziano divergenze nella comprensione dell’oggetto dell’infrazione accertata nella decisione impugnata.
80
Da un lato, alcune delle ricorrenti ritengono, sostanzialmente, che, con l’articolo 1 della decisione impugnata, la Commissione abbia constatato un’infrazione unica e continuata composta di più infrazioni distinte.
81
A tal riguardo, la UniCredit suggerisce, in particolare nell’ambito del suo quarto motivo, che la Commissione avrebbe constatato un’infrazione unica e continuata composta da due infrazioni uniche e continuate commesse, la prima, sul mercato primario degli EGB e, la seconda, sul mercato secondario di detti stessi EGB.
82
Parimenti, sostenendo, per quanto concerne la Nomura, che la Commissione ha commesso errori nel classificare l’una o l’altra delle discussioni di cui trattasi in una o più categorie indicate ai punti 93, 382 e 496 della decisione impugnata (secondo motivo del suo ricorso) o, ancora, sostenendo, per quanto riguarda la Portigon, che non era possibile riconoscere alle discussioni di cui alla categoria 4 un oggetto anticoncorrenziale, diversamente da quelle delle categorie da 1 a 3 (prima parte del quinto motivo del suo ricorso), tali banche suggeriscono che la Commissione avrebbe constatato un’infrazione unica e continuata composta, a sua volta, da quattro infrazioni uniche e continuate, corrispondenti a ciascuna delle categorie da 1 a 4, che dovrebbero, quindi, essere esaminate separatamente.
83
Dall’altro lato, la Commissione contesta queste letture della decisione impugnata e sostiene che le banche interessate hanno partecipato a una sola infrazione unica e continuata, il cui eventuale grado di dannosità per la concorrenza sufficiente a riconoscerle un oggetto anticoncorrenziale deve essere valutato «globalmente» e non categoria per categoria o addirittura discussione per discussione.
84
Occorre osservare che la determinazione esatta della portata e del numero di infrazioni contestate nella decisione impugnata è essenziale per valutarne la legittimità. Tale determinazione è essenziale anche per valutare la pertinenza di taluni argomenti sollevati dalle ricorrenti, in particolare quelli vertenti su asseriti errori di classificazione di alcuni comportamenti nell’una o nell’altra delle categorie indicate nei punti 93, 382 e 496 di detta decisione, o ancora su asseriti errori nella qualificazione come infrazione unica e continuata e quanto alla partecipazione delle banche interessate all’infrazione controversa, nonché su errori di qualificazione dei comportamenti di cui trattasi come «restrizione per oggetto».
85
A tal riguardo, la Corte ha dichiarato che, sebbene un insieme di comportamenti possa essere qualificato come «infrazione unica e continuata», non se ne può dedurre che ciascuno di tali comportamenti debba, di per sé e considerato isolatamente, necessariamente essere qualificato come infrazione distinta. Ciò può avvenire solo se, nella decisione di cui trattasi, la Commissione ha scelto di identificare e qualificare come tale ciascuno di detti comportamenti e di fornire poi la prova del coinvolgimento dell’impresa interessata alla quale essi sono addebitati (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Commissione, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punto 67).
86
Non solo, nell’interpretazione della decisione di cui trattasi, il Tribunale deve accertarsi di non confondere la nozione di «comportamento» e quella di «infrazione», salvo commettere un errore di diritto (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Commissione, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punto 78).
87
Nel caso di specie, occorre quindi stabilire se, nella decisione impugnata, la Commissione abbia constatato l’esistenza di una sola infrazione unica e continuata avente un oggetto anticoncorrenziale o, al contrario e come sostengono la UniCredit, la Nomura o la Portigon, l’esistenza di un’infrazione unica e continuata, composta da due se non addirittura quattro infrazioni uniche e continuate distinte, supplementari e autonome, aventi ciascuna un tale oggetto.
88
A tal riguardo, non vi è dubbio che, nella decisione impugnata, la Commissione contesta alle banche interessate la loro partecipazione a una sola infrazione unica e continuata, e che qualsiasi altra interpretazione deriva da una lettura errata di detta decisione.
89
Infatti, da un lato, l’articolo 1 della decisione impugnata si limita a constatare che le banche interessate «hanno violato l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE partecipando, nel corso dei periodi indicati, a un’infrazione unica e continuata relativa agli EGB e riguardante l’intero SEE, consistente in accordi e/o pratiche concordate che avevano per oggetto di restringere e/o di falsare il gioco della concorrenza nei settori degli EGB».
90
Così, a differenza dell’articolo 1 della decisione oggetto della causa sfociata nella sentenza del 16 giugno 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Commissione (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), che menzionava un’infrazione unica e continuata composta da più infrazioni distinte, l’articolo 1 della decisione impugnata non menziona alcun’altra infrazione che possa corrispondere ai comportamenti identificati nelle quattro categorie di comportamenti di cui ai punti 93, 382 e 496 di detta decisione e menzionati ai precedenti punti 42 e 43.
91
Dall’altro, tale lettura della formulazione dell’articolo 1 della decisione impugnata è confermata dai motivi di detta decisione, alla luce dei quali il suo dispositivo deve, se necessario, essere interpretato (sentenza del 15 maggio 1997, TWD/Commissione, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, punto 21).
92
Anzitutto, ai punti 424, 469, 484, 737, 781 o ancora 841 della decisione impugnata, la Commissione utilizza ripetutamente il singolare per riferirsi all’infrazione cui, a suo parere, le banche interessate hanno partecipato.
93
La struttura della decisione impugnata evidenzia poi come la Commissione abbia, in un primo momento, illustrato le ragioni per cui circa 380 discussioni formavano un’infrazione unica e continuata (sezione 5.1.2), indicando poi, in un secondo momento, le ragioni per cui detta unica infrazione aveva un oggetto anticoncorrenziale (sezione 5.1.3).
94
Infine, ai punti 93, 382, 496, 516, 549 o, ancora, 550 della decisione impugnata, la Commissione ha espressamente indicato che le quattro categorie di comportamenti da essa riconosciute erano descritte a fini analitici e che esse erano tra loro collegate e in parte sovrapposte, il che esclude che i comportamenti rientranti nell’una o nell’altra di esse possano essere anche qualificati, in maniera separata e autonoma, come infrazioni all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
95
Da quanto precede consegue che le censure vertenti su errori di classificazione dei comportamenti di cui trattasi nell’una o nell’altra delle quattro categorie di comportamenti di cui ai punti 93, 382 e 496 della decisione impugnata, al pari dei loro effetti sulle qualificazione dei comportamenti di cui trattasi come «infrazione unica e continuata» e come «restrizione per oggetto», o vertenti, ancora, su errori di qualificazione dell’una o dell’altra di dette quattro categorie di comportamenti come «restrizione per oggetto», sono inoperanti e devono, pertanto, essere respinte.
96
Tuttavia, gli argomenti formulati dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon in relazione a discussioni specifiche saranno presi in considerazione successivamente al fine di stabilire se la Commissione potesse, senza incorrere in errore, qualificare le discussioni in questione, considerate nel loro insieme, come infrazione unica e continuata avente un oggetto anticoncorrenziale.
97
Va inoltre osservato che, nella decisione impugnata, la Commissione ha contestato alle banche interessate la loro partecipazione a discussioni analizzate nel testo di detta decisione e nella tabella ad essa allegata. Quest’ultima tabella indica, per talune discussioni intervenute lo stesso giorno, diversi estratti corredati di marcatura temporale.
98
Tuttavia, diversamente da quanto sostiene implicitamente la Portigon, una siffatta presentazione non implica che la Commissione abbia inteso valutare il carattere anticoncorrenziale delle discussioni di cui trattasi con riferimento a ciascun estratto infragiornaliero.
99
Infatti, sia dal testo della decisione impugnata che da detta stessa tabella emerge che la valutazione compiuta dalla Commissione si riferisce a tutti gli estratti di una medesima giornata. È peraltro in tal senso che, in risposta a un quesito del Tribunale, la Commissione ha osservato che l’indicazione di fasce orarie all’interno di detta decisione era intesa a strutturare gli elementi di prova e a rendere la decisione più comprensibile.
100
Pertanto, nell’ambito dell’esame delle censure sollevate dalla Portigon vertenti su errori compiuti dalla Commissione nella qualificazione delle discussioni di cui trattasi sia come «infrazione unica e continuata» che come «restrizione per oggetto», il Tribunale esaminerà le discussioni contestate a detta banca su base giornaliera.
C. Sulle domande di annullamento delle ricorrenti
[omissis]
105
Occorre quindi interpretare la domanda di annullamento della decisione impugnata formulata dalla UBS come riferita soltanto, rispettivamente, all’articolo 1, sesto trattino, e all’articolo 2, quarto trattino, di detta decisione.
106
A sostegno delle rispettive domande di annullamento della decisione impugnata nella parte ad esse riferita, le ricorrenti deducono diversi motivi che, in ampia misura, si sovrappongono e che occorre esaminare nel seguente ordine:
–
motivi vertenti su violazioni dei diritti della difesa e sull’insufficienza di motivazione in relazione all’identificazione dei comportamenti di cui trattasi (prima parte del quinto motivo della Nomura; terzo motivo della BofA; primo motivo della Portigon);
–
motivi vertenti su errori della Commissione per aver riconosciuto la responsabilità delle banche interessate per la condotta dei rispettivi dipendenti (prima parte del terzo motivo della UniCredit; seconda parte del quarto motivo della Nomura; seconda parte del quinto motivo della Portigon);
–
motivi vertenti su errori relativi alla qualificazione dei comportamenti di cui trattasi come «infrazione unica e continuata» e all’imputabilità di tale infrazione alle banche interessate per un certo periodo (secondo motivo, seconda parte del terzo motivo, parte del quinto motivo e sesto motivo della UniCredit; parte del primo motivo, secondo e terzo motivo, prima e terza parte del quarto motivo, terzo argomento della prima parte e seconda, terza e quarta parte del quinto motivo della Nomura; primo motivo della BofA; quarto motivo e parte della prima parte del quinto motivo della Portigon);
–
motivi vertenti su errori relativi alla qualificazione di detta infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto», eventualmente accompagnati da un difetto di motivazione (primo motivo e motivi dal terzo al quinto della UniCredit; primo motivo e parte del secondo motivo della Nomura; parte della prima parte del quinto motivo della Portigon);
–
motivi vertenti su errori quanto all’esistenza di un interesse legittimo della Commissione ad accertare l’infrazione controversa nei confronti delle banche cui non è stata inflitta alcuna ammenda, eventualmente accompagnati da una violazione dei diritti della difesa e da un’insufficiente motivazione al riguardo (motivi dal primo al terzo della Natixis; secondo motivo della BofA; sesto motivo della Portigon);
–
motivi vertenti su errori relativi all’importo delle ammende loro irrogate, per quanto attiene alla determinazione dell’importo di base di dette ammende e gli adeguamenti individuali operati su detto importo (motivi dal primo al quinto della UBS; motivi dal settimo al decimo della UniCredit; motivi dal sesto al decimo della Nomura);
–
motivo vertente su una violazione dei principi di unità dell’ordinamento giuridico e di coerenza (secondo motivo della Portigon);
–
motivo vertente sull’illegittimo mancato esercizio, da parte della Commissione, del suo potere discrezionale (terzo motivo della Portigon);
–
motivo relativo a un eccesso di potere, a un’inversione dell’onere della prova e a una violazione del principio di presunzione di innocenza, in ragione della formulazione dell’articolo 3 della decisione impugnata (quarto motivo della Natixis).
1.
Sulle censure vertenti su violazioni dei diritti della difesa e sull’insufficienza di motivazione in relazione all’identificazione o alla presentazione dei comportamenti di cui trattasi
107
In via preliminare, occorre osservare che la Nomura, nell’ambito della prima parte del suo quinto motivo, la BofA, nell’ambito del suo terzo motivo, e la Portigon, nell’ambito della prima parte del suo primo motivo, criticano l’esposizione dei comportamenti loro contestati sia nella comunicazione degli addebiti che nella decisione impugnata, deducendo violazioni dei loro diritti della difesa e dell’obbligo di motivazione gravante sulla Commissione.
108
Benché sollevate congiuntamente, si tratta di due censure distinte, posto che la prima verte, sostanzialmente, su carenze nella comunicazione degli addebiti che hanno privato dette banche della possibilità di esercitare utilmente la loro difesa nel corso del procedimento amministrativo conclusosi con la decisione impugnata, mentre la seconda verte su un difetto di motivazione specifico di detta decisione impugnata che ha privato le banche interessate della possibilità di conoscerne le giustificazioni e il giudice dell’Unione della possibilità di esercitare il suo controllo.
109
Occorre quindi esaminare queste due censure in successione.
a)
Sulle censure relative a violazioni dei diritti della difesa della Nomura, della BofA e della Portigon
1) Sulla censura sollevata dalla BofA, vertente sulla violazione dei suoi diritti della difesa in ragione della differenza sostanziale tra gli elementi considerati a suo carico, rispettivamente, nella comunicazione degli addebiti e nella decisione impugnata
110
Nell’ambito della prima parte del suo terzo motivo, la BofA addebita alla Commissione di aver «modificato la natura intrinseca» dell’infrazione unica e continuata ad essa contestata tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata.
111
Nella comunicazione degli addebiti, la Commissione avrebbe inizialmente contestato alla BofA la sua partecipazione all’intera controversa infrazione unica e continuata basandosi, principalmente, su discussioni intrattenute nella chat room DBAC e, in minor misura, su quelle intrattenute nella chat room CODS & CHIPS. A tal fine, ai punti 596 e da 618 a 622 della comunicazione degli addebiti, la Commissione si sarebbe basata sul fatto che detta banca conosceva o poteva ragionevolmente prevedere i comportamenti delle altre banche partecipanti all’infrazione controversa intervenute nella chat room DBAC o mediante messaggi istantanei.
112
Successivamente, nella decisione impugnata, essa avrebbe unicamente contestato alla BofA la sua partecipazione alla controversa infrazione unica e continuata «per quanto riguarda la chat room CODS & CHIPS» e ciò dopo aver constatato, al punto 441 di detta decisione, che «non si può concludere con sufficiente certezza che la BofA conoscesse o potesse ragionevolmente prevedere l’esistenza e il funzionamento della chat room DBAC o di altre discussioni anticoncorrenziali e che essa fosse stata pronta ad accettarne il rischio».
113
Orbene, per consentire alla BofA di difendersi, la Commissione avrebbe dovuto indicare, nella comunicazione degli addebiti, che essa intendeva considerare che detta banca aveva partecipato all’infrazione controversa in ragione della sua sola partecipazione alle discussioni intervenute nella chat room CODS & CHIPS, che «tutte le tipologie di comportamenti che integravano l’intesa sono stati realizzati nella chat room CODS & CHIPS nel periodo del coinvolgimento della BofA» o che le discussioni intervenute nelle due chat room CODS & CHIPS e DBAC avevano finalità identiche.
114
Di conseguenza, la comunicazione degli addebiti inviata alla BofA non l’avrebbe posta nella condizione di comprendere che la Commissione poteva, nella decisione impugnata, contestarle un’infrazione unica e continuata riguardante la sola chat room CODS & CHIPS, aspetto questo peraltro da essa osservato nel corso del procedimento amministrativo dopo essere stata informata, il 16 marzo 2021, del fatto che detta istituzione non sosteneva più che essa fosse a conoscenza della chat room DBAC.
115
Tale violazione dei suoi diritti della difesa sarebbe confermata dal fatto che numerose discussioni intervenute nella chat room CODS & CHIPS e menzionate unicamente nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti sarebbero state aggiunte nel testo della decisione impugnata, il che integrerebbe altresì, di per sé, una seconda violazione dei diritti della difesa della BofA. Tali integrazioni dimostrerebbero che, all’atto della decisione impugnata, la Commissione ha effettuato una presentazione e un’analisi sensibilmente diverse degli elementi di prova, per concludere che le due chat room di cui trattasi perseguivano il medesimo obiettivo.
116
A tal riguardo, occorre ricordare che il principio del rispetto dei diritti della difesa richiede in particolare che la comunicazione degli addebiti inviata dalla Commissione a un’impresa alla quale intende infliggere una sanzione per violazione delle regole di concorrenza contenga gli elementi essenziali della contestazione mossa contro tale impresa, quali i fatti addebitati, la qualificazione data a questi ultimi e gli elementi di prova su cui si fonda la Commissione, affinché la predetta impresa sia in grado di far valere utilmente i propri argomenti nell’ambito del procedimento amministrativo avviato a suo carico (v. sentenza del 16 giugno 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Commissione, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punto 70 e giurisprudenza citata).
117
Tuttavia, l’enunciazione degli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione nella comunicazione degli addebiti può farsi in modo sommario e la decisione non deve necessariamente ricalcare l’elenco degli addebiti, poiché tale comunicazione rappresenta un documento preparatorio le cui valutazioni di fatto e di diritto hanno un carattere puramente provvisorio. Sono quindi ammissibili eventuali aggiunte alla comunicazione degli addebiti apportate alla luce delle risposte delle parti, i cui argomenti dimostrino che queste ultime hanno potuto effettivamente esercitare i loro diritti della difesa. La Commissione può altresì, alla luce del procedimento amministrativo, rivedere o aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti da essa formulati. Di conseguenza, fino all’adozione della decisione finale, la Commissione può, segnatamente alla luce delle osservazioni scritte od orali delle parti, abbandonare alcuni o persino tutti gli addebiti inizialmente formulati nei confronti delle parti stesse e modificare così la propria posizione a loro favore, oppure può, al contrario, decidere di aggiungere nuovi addebiti, a condizione che essa conceda alle imprese interessate la possibilità di far valere il loro punto di vista al riguardo (v. sentenza del 18 giugno 2013, ICF/Commissione, T‑406/08, EU:T:2013:322, punto 118 e giurisprudenza citata).
118
Nel caso di specie, all’articolo 1, primo trattino, della decisione impugnata, la Commissione ha indicato una partecipazione della BofA all’infrazione controversa la cui portata sostanziale è ridotta rispetto a quanto indicato nella comunicazione degli addebiti.
119
Infatti, la Commissione ha contestato alla BofA di aver partecipato a detta infrazione non più per la totalità delle discussioni anticoncorrenziali intervenute nell’ambito delle due chat room DBAC e CODS & CHIPS e nell’ambito di contatti bilaterali, ma unicamente per quanto riguarda le discussioni intervenute nell’ambito della chat room CODS & CHIPS.
120
Una siffatta riduzione della portata della partecipazione della BofA all’infrazione controversa indicata nella comunicazione degli addebiti rispetto a quella indicata nella decisione impugnata è favorevole a detta banca e non può quindi, in via di principio, danneggiare i suoi interessi (v., in tal senso, sentenza del 18 giugno 2013, ICF/Commissione, T‑406/08, EU:T:2013:322, punto 123 e giurisprudenza citata).
121
Tuttavia, tenuto conto dell’argomento della BofA, occorre esaminare se detta riduzione della portata materiale della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa non abbia indotto la Commissione a constatare nei suoi confronti, nella decisione impugnata, un’infrazione a tal punto distinta da quella illustrata nella comunicazione degli addebiti da dover essere assimilata a un nuovo addebito su cui detta banca avrebbe dovuto poter far valere le proprie osservazioni scritte e orali al fine di garantire il rispetto dei suoi diritti della difesa.
122
In primo luogo, occorre osservare che nella sua replica la BofA ammette che, con la decisione impugnata, la Commissione non le ha contestato «un’infrazione unica e continuata autonoma sulla sola base [delle discussioni intrattenute nella chat room] CODS & CHIPS».
123
In secondo luogo, la BofA non contesta che, fatta salva una marginale riduzione della sua durata complessiva, i contorni materiali, geografici e temporali dell’infrazione contestata a tutte le banche destinatarie della decisione impugnata nella comunicazione degli addebiti e nella decisione corrispondono.
124
Pertanto, tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata è stata modificata soltanto la portata materiale della partecipazione della BofA all’infrazione controversa e non i contorni dell’infrazione in quanto tale.
125
In terzo luogo, occorre osservare che, sia nella comunicazione degli addebiti che nella decisione impugnata, la Commissione ha contestato alla BofA la sua partecipazione a un’infrazione unica e continuata.
126
Orbene, da un lato, come ricordato sostanzialmente dalla Commissione al punto 590 della comunicazione degli addebiti, secondo una giurisprudenza consolidata un’impresa che abbia partecipato a un’infrazione unica e continuata con comportamenti suoi propri, rientranti nella nozione di «accordi» o di «pratiche concordate» ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e miranti a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, può essere responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa. Questa ipotesi ricorre quando è dimostrato che detta impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che era al corrente dei comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne il rischio (v. sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 42 e giurisprudenza citata; v. altresì, in tal senso, sentenza del 16 giugno 2011, Team Relocations e a./Commissione, T‑204/08 e T‑212/08, EU:T:2011:286, punti 36 e 37).
127
Dall’altro, anzitutto, dalla comunicazione degli addebiti emerge che la Commissione ha ivi osservato che le discussioni «rappresentative» menzionate nel testo di detta comunicazione così come la totalità di quelle menzionate nel suo allegato 1 presentavano le medesime caratteristiche generali, illustrate ai punti da 111 a 120 della medesima, indipendentemente dalla chat room in cui le banche interessate erano intervenute.
128
Dalla tabella allegata alla comunicazione degli addebiti e che raggruppa tutte le discussioni di cui trattasi emergeva, inoltre, che la Commissione riteneva che l’operatore della BofA avesse partecipato a discussioni che potevano essere classificate in tutte e quattro le categorie di comportamenti identificate al punto 529 di detta comunicazione, come osservato peraltro dalla Commissione al punto 614 di detta comunicazione.
129
Infine, ai punti 114 e 615 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha espressamente indicato che gli operatori delle banche interessate avevano partecipato «a tutti o parte di detti comportamenti» avendo preso parte alle discussioni intrattenute nelle chat room CODS & CHIPS «e/o» DBAC.
130
Dai tre punti che precedono emerge che l’infrazione unica e continuata illustrata nella comunicazione degli addebiti e contestata, in particolare, alla BofA era collegata essenzialmente all’oggetto e al contenuto delle discussioni tra le banche interessate, considerate a prescindere dalla chat room in cui erano state intrattenute.
131
Così, contrariamente a quanto sostenuto dalla BofA, il collegamento tra le banche interessate nelle due chat room non costituiva un elemento determinante dell’infrazione unica e continuata illustrata dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti.
132
Tale constatazione è confermata dalla nota 129 della comunicazione degli addebiti, da cui emerge chiaramente che, in tale fase del procedimento, la Commissione riteneva che soltanto una parte limitata dei 3583 messaggi scambiati nelle chat room di cui trattasi avesse carattere anticoncorrenziale.
133
Pertanto, ritenendo, nella decisione impugnata, che la BofA avesse partecipato all’infrazione controversa unicamente «con riferimento alla chat room CODS & CHIPS», la Commissione si è limitata a ridurre la portata degli addebiti contestati a detta banca e illustrati nella comunicazione degli addebiti.
134
Nella decisione impugnata, essa non ha quindi riconosciuto, con riferimento alla BofA, un’infrazione a tal punto distinta da quella illustrata nella comunicazione degli addebiti da dover essere assimilata a un nuovo addebito su cui detta banca avrebbe dovuto poter far valere le proprie osservazioni scritte e orali al fine di garantire il rispetto dei suoi diritti della difesa.
135
Per le medesime ragioni, la BofA non può validamente sostenere che, a seguito della comunicazione degli addebiti, essa non poteva prevedere che la sua partecipazione limitata alle sole discussioni intrattenute nella chat room CODS & CHIPS potesse indurre la Commissione a riconoscere la sua partecipazione nella presunta infrazione unica e continuata.
136
Sempre per le medesime ragioni, occorre respingere anche l’argomento della BofA illustrato al precedente punto 113.
137
Tali conclusioni non sono messe in discussione dall’argomento dedotto dalla BofA, indicato al precedente punto 115, secondo cui numerose discussioni intrattenute nella chat room CODS & CHIPS e menzionate unicamente nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti sarebbero state aggiunte nel testo della decisione impugnata, il che, secondo detta banca, dimostrerebbe la «significativa» differenza tra l’analisi compiuta dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti e quella compiuta nella decisione impugnata.
138
Infatti, come ricordato al precedente punto 117, la comunicazione degli addebiti costituisce un atto preparatorio che la Commissione può integrare in occasione della decisione finale, a condizione che il suo destinatario abbia potuto ragionevolmente dedurre, a partire da essa, le conclusioni che la Commissione intendeva trarne.
139
Inoltre, l’allegato 1 della comunicazione degli addebiti costituiva parte integrante di detta comunicazione, come peraltro espressamente indicato dalla Commissione al suo punto 125, ai sensi del quale, da un lato, «le discussioni menzionate nella panoramica cronologica della presente comunicazione degli addebiti non sono esaustive ma sono considerate come rappresentative ai fini della descrizione del comportamento nel corso del periodo interessato» e, dall’altro, «[u]na panoramica completa della selezione di discussioni tra le banche interessate che supportano le conclusioni preliminari enunciate nella presente comunicazione degli addebiti è contenuta nell’allegato 1».
140
Orbene, la BofA non indica in che misura le spiegazioni relative a ciascuna delle discussioni contenute nel testo della decisione impugnata e menzionate unicamente nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti si discosterebbe sensibilmente dall’analisi preliminare risultante dalla lettura incrociata delle sezioni 4 e 5 della comunicazione degli addebiti, della tabella ad essa allegata riguardante le categorie in cui sarebbe rientrata ciascuna delle discussioni corredate di marcatura temporale e, se del caso, della lettera di esposizione dei fatti.
141
Da quanto sopra esposto consegue che la prima parte del terzo motivo della BofA deve essere respinta in quanto infondata.
142
Inoltre, nella misura in cui la BofA eccepisce una violazione aggiuntiva dei suoi diritti della difesa a causa dell’utilizzo, nella decisione impugnata, di discussioni menzionate soltanto nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti, come osservato al precedente punto 115, detta censura è sollevata anche nell’ambito della seconda parte del suo terzo motivo e sarà, pertanto, esaminata al riguardo nei seguenti punti da 143 a 189.
2) Sulle censure formulate dalla Nomura, dalla BofA e dalla Portigon, vertenti sulla violazione dei loro diritti della difesa in ragione dell’illustrazione dei comportamenti di cui trattasi nella comunicazione degli addebiti e nella lettera di esposizione dei fatti
143
La Nomura, nell’ambito della prima parte del suo quinto motivo, la BofA, nell’ambito della seconda parte del suo terzo motivo, e la Portigon, nell’ambito del suo primo motivo, contestano alla Commissione una violazione dei loro diritti della difesa, in ragione dell’illustrazione dei comportamenti di cui trattasi nella comunicazione degli addebiti e nella lettera di esposizione dei fatti.
144
In sostanza, anzitutto, detta violazione risulterebbe dal fatto che, nel testo della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha elencato in dettaglio unicamente un numero ridotto di discussioni che essa reputava rappresentative, rinviando, per il resto, all’allegato 1 di detta comunicazione. La BofA osserva così che numerosissime discussioni che la riguardano e che sono menzionate unicamente nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti – vale a dire 29 estratti da 18 discussioni – sarebbero state spiegate per la prima volta nella decisione impugnata.
145
Detta violazione dei diritti della difesa della Nomura, della BofA e della Portigon risulterebbe poi dal fatto che, nell’allegato 1 alla comunicazione degli addebiti, vale a dire una tabella dal titolo «Selezione delle discussioni pertinenti», la Commissione si sarebbe limitata a utilizzare la lettera «Y» per ciascuna discussione al fine di identificare la categoria o le categorie in cui essa rientrava, categorie peraltro non sufficientemente definite. Non solo, la difficoltà nel cogliere i comportamenti indicati nella tabella dell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti sarebbe stata ancora maggiore quando, in una stessa giornata, erano considerati più periodi. La Portigon rinvia, a titolo esemplificativo, alla discussione del 5 novembre 2009 e ad «altre sei discussioni». Tuttavia, posto che dette «altre sei discussioni» non sono state chiaramente identificate dalla Portigon, esse non possono essere oggetto di un esame da parte del Tribunale.
146
Infine, la BofA sostiene che la Commissione avrebbe dovuto non soltanto indicare il mercato e le obbligazioni interessate, ma anche fornire una spiegazione dettagliata di tali discussioni. Dette spiegazioni sarebbero state ancor più necessarie in quanto la terminologia impiegata dagli operatori era estremamente tecnica e tali discussioni potevano avere un oggetto legittimo.
147
L’insieme di queste omissioni avrebbe impedito alla Nomura, alla BofA e alla Portigon di dedurre agevolmente le conclusioni che la Commissione intendeva trarre dall’insieme delle discussioni indicate nella comunicazione degli addebiti e, quindi, di far valere utilmente i loro punti di vista. A tal riguardo, la BofA aggiunge che, se così fosse stato, il procedimento amministrativo avrebbe potuto sfociare in un esito diverso.
148
In via preliminare occorre osservare, anzitutto, che, nell’ambito della prima parte del suo quinto motivo, la Nomura deduce, segnatamente, una violazione dei suoi diritti della difesa in ragione delle modalità di presentazione della comunicazione degli addebiti.
149
Tuttavia, detta affermazione è corroborata unicamente dai punti da 112 a 115 del suo ricorso e sarà pertanto esaminata soltanto alla luce degli elementi indicati in detti punti.
150
Secondariamente, nell’ambito della seconda parte del suo terzo motivo, la BofA deduce non soltanto una violazione dei suoi diritti della difesa, ma anche, e per i medesimi motivi, una violazione dell’obbligo di motivare la comunicazione degli addebiti. Posto che queste due censure si sovrappongono, esse saranno esaminate congiuntamente.
151
A tal proposito, occorre osservare che, al punto 112 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha indicato che «la presunta intesa è consistita in diverse azioni e/o omissioni che erano strettamente legate e in ampia parte si sovrapponevano» e che essa «poteva essere realizzata attraverso strumenti quali il tentativo di ribassare il prezzo di un EGB nella prospettiva dell’aggiudicazione di nuovi EGB (con l’obiettivo di corrispondere un prezzo inferiore per l’emissione), il tentativo di coordinare il livello dell’offerta e di ridurre così i rischi di maggiori offerte nel corso dell’aggiudicazione, e lo scambio di informazioni sulla tempistica di fissazione dei prezzi delle sindacazioni per le nuove emissioni di EGB».
152
Ai punti 113 e 529 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha precisato che «dette attività strettamente collegate [potevano] essere presentate in diverse categorie o tappe», vale a dire, sotto un primo profilo, il coordinamento e i tentativi di coordinamento di strategie di negoziazione, sotto un secondo profilo, il coordinamento finalizzato ad agevolare l’allineamento delle strategie di offerta, sotto un terzo profilo, il coordinamento e i tentativi di coordinamento del livello di maggiore offerta e, sotto un quarto profilo, altri scambi di informazioni sensibili di carattere previsionale.
153
La Commissione ha indicato le tipologie di comportamenti comprese in ciascuna di dette categorie.
154
Per quanto attiene, in particolare, alla categoria 4, essa ha indicato che comprendeva «lo scambio di altre informazioni sensibili che hanno effettivamente o potenzialmente consentito alle banche interessate di adeguare o allineare direttamente o indirettamente le loro attività di negoziazione di EGB e, in particolare, lo scambio di informazioni relative, in primo luogo, alle raccomandazioni individuali date a un ufficio di gestione del debito prima di un’imminente aggiudicazione sulla tipologia, sulla scadenza o sull’ammontare degli EGB da emettere, in secondo luogo, ai prezzi e/o ai volumi delle negoziazioni singole di EGB sul mercato secondario, in terzo luogo, alle strategie riguardanti specifiche controparti e, in quarto luogo, alla tempistica della determinazione del prezzo di sindacazione».
155
Nella sezione 4.2 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha presentato più di 130 discussioni sotto forma di tabelle contenenti gli estratti pertinenti e corredati di marcatura temporale della discussione di cui trattasi, o, in maniera più sintetica, sotto forma di citazioni, spesso corredate di marcatura temporale, identificate dal virgolettato e in corsivo.
156
Inoltre, al punto 81 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha indicato che «la selezione presentata alla sezione 4.2 non [era] tuttavia esaustiva, ma costitui[va], in realtà, un campione rappresentativo dell’insieme di elementi di prova su cui la Commissione si fonda[va], che figura[va all’]allegato 1» e che la «sezione 4.2 che segue [era] integrata dall’allegato 1, in cui [erano] identificate tutte le discussioni pertinenti selezionate dalla Commissione ai fini della (...) comunicazione degli addebiti».
157
Detto allegato 1 comprendeva una tabella che identificava circa 480 discussioni intervenute tra tutte o parte delle banche interessate, in particolare, le 130 discussioni presentate nel testo della comunicazione degli addebiti.
158
Per ciascuna di dette 480 discussioni, tale allegato 1 menzionava la data, la chat room in cui era intervenuta, l’orario dei pertinenti «estratti non esaustivi», le banche interessate che vi avevano partecipato, la sua classificazione in una o più categorie considerate al punto 113 della comunicazione degli addebiti, la posizione della sua eventuale menzione nel testo di detta comunicazione, la banca che aveva fornito la sua trascrizione alla Commissione e il suo numero o i suoi numeri di classificazione nel fascicolo di quest’ultima.
159
Detta presentazione era così strutturata in lingua inglese e in lingua tedesca:
160
Nella lettera di esposizione dei fatti, la Commissione ha altresì effettuato alcune rettifiche di errori materiali e, a seguito della comunicazione di detta lettera, le banche interessate hanno potuto accedere nuovamente alle prove contenute nel fascicolo di detta istituzione e far valere per iscritto le proprie osservazioni.
161
Dalle considerazioni che precedono emerge che, riguardo alle oltre 130 discussioni illustrate nel testo della comunicazione degli addebiti, la lettura incrociata della sezione 4.2 di detta comunicazione e della tabella dell’allegato 1, che identificava i partecipanti a ciascuna discussione, gli estratti considerati dalla Commissione e la natura dei comportamenti di cui trattasi con riferimento alle categorie di cui al punto 113 di detta comunicazione, ha consentito alle banche interessate di venire effettivamente a conoscenza di detti elementi di prova e dell’utilizzo che la Commissione poteva farne nella decisione impugnata.
162
Per quanto concerne le circa 350 discussioni menzionate unicamente nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti, occorre ricordare, come già indicato ai precedenti punti 116 e 117, che la comunicazione degli addebiti costituisce un documento preparatorio che mira a consentire ai suoi destinatari di venire effettivamente a conoscenza dei comportamenti contestati loro dalla Commissione, e degli elementi di prova di cui essa dispone.
163
Tali indicazioni possono essere fornite in modo sommario, quando la Commissione enuncia in modo chiaro tutti gli elementi essenziali sui quali essa si fonda in quello stadio del procedimento (sentenza del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione, da 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158, punto 14).
164
A tal riguardo, occorre osservare che, nella specie, dal punto 125 della comunicazione degli addebiti si evince chiaramente che il suo allegato 1 ne costituisce parte integrante e che esso deve essere letto alla luce di tutte le considerazioni contenute nel testo di detta comunicazione.
165
Ne consegue che, nella tabella contenuta nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti, l’utilizzo della lettera «Y» per indicare la categoria di comportamenti cui la Commissione intendeva ricondurre una determinata discussione non può essere considerato come poco chiaro o impreciso.
166
Infatti, posto che la Commissione aveva identificato ed elencato in dettaglio, ai punti da 113 a 120 della comunicazione degli addebiti, le tipologie di comportamenti anticoncorrenziali menzionati per ciascuna delle quattro categorie di comportamenti di cui trattasi, attraverso sia una definizione generale che esempi, le banche interessate potevano comprendere la tipologia di comportamento considerato dalla Commissione per ciascuna discussione, senza che detta istituzione dovesse fornire maggiori spiegazioni sul carattere illegittimo di detto comportamento.
167
A tal riguardo, il fatto che, per una medesima discussione intervenuta uno stesso giorno, la Commissione abbia potuto identificare diversi estratti, senza tuttavia indicare, per ciascuno di essi, la categoria o le categorie di comportamenti in cui rientravano non consente di mettere in discussione tale conclusione.
168
Oltre al fatto che non necessariamente ciascun estratto dalla discussione poteva essere classificato in una sola categoria a causa della rapida successione e dell’intrecciarsi di messaggi che potevano vertere su temi differenti e che potevano, per tale ragione, rientrare in categorie distinte, la metodologia seguita dalla Commissione ha, in ogni caso, consentito alle banche interessate di identificare con certezza gli estratti dalle discussioni che la Commissione reputava, in tale fase, anticoncorrenziali.
169
Non solo, come risulta, implicitamente ma necessariamente, dalla comunicazione degli addebiti e, in particolare, dai suoi punti 577 e 578, le categorie di comportamenti considerate dalla Commissione erano state elaborate per finalità analitiche e non per identificare tante infrazioni all’articolo 101 TFUE quante categorie indicate al punto 113 della comunicazione degli addebiti.
170
Pertanto, benché le banche interessate dovessero esse stesse identificare la categoria menzionata dalla Commissione in cui rientrava ciascun estratto di una determinata discussione, esse erano comunque pienamente informate del fatto che la Commissione poteva servirsi di detta discussione per dimostrare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata che presentava un oggetto anticoncorrenziale e raggruppava la totalità delle discussioni classificate in dette categorie.
171
A tal riguardo, per quanto attiene alla discussione dell’11 giugno 2007 contestata dalla BofA, l’allegato 1 della comunicazione degli addebiti ha menzionato la discussione di tale data dividendola in cinque estratti composti rispettivamente, come risulta da detto allegato letto congiuntamente con la trascrizione della discussione di cui trattasi, da circa un minuto e cinque messaggi, meno di quattro minuti e dodici messaggi, circa un minuto e cinque messaggi, circa 31 minuti e 21 messaggi e, infine, nove secondi e due messaggi, e classificandola nelle categorie 1, 2 e 4. Orbene, una siffatta presentazione non può aver impedito alla BofA di identificare i messaggi che, a parere della Commissione, potevano presentare un carattere anticoncorrenziale. È il caso, ad esempio, del terzo estratto, che, in due dei cinque messaggi che lo compongono, rivela che l’operatore della RBS ha scritto «where u got mid on bono 37 vs bund?» e che l’operatore della UBS ha risposto «6.15».
172
Occorre altresì osservare che non possono essere accolte né la censura mossa dalla BofA, indicata al precedente punto 144 e relativa al fatto che 29 estratti da 18 discussioni sarebbero stati spiegati, per la prima volta, nella decisione impugnata, né quella sollevata dalla Portigon in merito alla discussione del 5 novembre 2009 e menzionata al precedente punto 145.
173
In primo luogo, due delle discussioni contestate dalla BofA sono state analizzate nel testo della comunicazione degli addebiti alla luce dei messaggi scambiati lo stesso giorno e inclusi in altri estratti menzionati nella tabella di cui all’allegato 1 della comunicazione degli addebiti (discussione del 25 luglio 2007 illustrata in dettaglio ai punti 144 e 145 della comunicazione degli addebiti; discussione del 27 marzo 2008 illustrata in dettaglio al punto 200 di detta comunicazione).
174
In secondo luogo, la discussione del 5 novembre 2009 contestata dalla Portigon e cinque discussioni contestate dalla BofA (discussione del 5 giugno 2007, composta di quattro estratti; discussioni del 25 e del 30 luglio 2007, composte rispettivamente di due e di tre estratti; discussione dell’11 ottobre 2007, composta di cinque estratti; discussione del 27 marzo 2008, intrattenuta nella chat room CODS & CHIPS e composta di due estratti) sono state oggetto, in occasione della lettera di esposizione dei fatti, di spiegazioni dettagliate, quantomeno con riferimento a determinate classificazioni.
175
A titolo esemplificativo, per quanto concerne la discussione del 5 novembre 2009 intrattenuta nella chat room CODS & CHIPS, menzionata al punto 277 della decisione impugnata e non esaminata nel testo della comunicazione degli addebiti, la colonna «Spiegazioni» della lettera di esposizione dei fatti indica che la classificazione di detta discussione nelle categorie 1 e 3 è giustificata, rispettivamente, dal fatto che «conformemente al punto 532 della comunicazione degli addebiti, essa include un tentativo di influenzare la curva prima di un’aggiudicazione [“why does it seem when we want it flatter all these (…)?”]» e dal fatto che, «conformemente al punto 542 della comunicazione degli addebiti, essa è trattata anche come un tentativo di coordinare le maggiori offerte (“what we thinking of overpaying?”)».
176
In terzo luogo, in otto casi la BofA contesta le discussioni con riferimento soltanto a taluni estratti e non alla totalità di essi, benché l’operatore della BofA fosse collegato alla chat room di cui trattasi all’atto dello scambio dei messaggi menzionati negli estratti non contestati dalle discussioni (discussione del 6 marzo 2007 nella chat room CODS & CHIPS, di cui solo uno dei due estratti è stato contestato; discussione del 3 luglio 2007 di cui solo uno dei quattro estratti è stato contestato; discussione del 4 ottobre 2007, di cui solo uno dei due estratti è stato contestato; discussione dell’11 ottobre 2007, di cui solo tre dei cinque estratti sono stati contestati; discussione dell’8 novembre 2007, di cui solo tre dei cinque estratti sono stati contestati; discussione del 23 novembre 2007, di cui solo uno dei due estratti è stato contestato; discussione del 9 gennaio 2008, di cui solo uno dei sei estratti è stato contestato; discussione dell’11 gennaio 2008 nella chat room CODS & CHIPS, di cui solo uno dei due estratti è stato contestato).
177
In quarto luogo, dieci degli estratti o discussioni contestati (estratto del 3 luglio 2007, composto di nove messaggi; estratto del 25 luglio 2007, composto di 26 messaggi; tre estratti dell’11 ottobre 2007, composti complessivamente di 33 messaggi; discussione del 10 gennaio 2008 nella chat room CODS & CHIPS composta di 16 messaggi; estratto dell’11 gennaio 2008 nella chat room CODS & CHIPS, composto di sette messaggi; discussione del 13 febbraio 2008 nella chat room CODS & CHIPS, composta di quattro messaggi; discussione del 4 marzo 2008 nella chat room CODS & CHIPS, composta di 47 messaggi; discussione del 6 marzo 2008 nella chat room CODS & CHIPS, composta di 23 messaggi) erano composti di un numero sufficientemente ridotto di messaggi da consentire alla BofA di identificarli agevolmente alla luce degli elementi contenuti nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti e, in particolare, della classificazione accolta dalla Commissione.
178
Inoltre, diversamente da quanto sostenuto dalla BofA, non si può validamente contestare alla Commissione di non aver chiarito a sufficienza le sue intenzioni con riferimento a ciascuna delle discussioni menzionate unicamente nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti per non aver tenuto conto della complessità o della tecnicità del linguaggio utilizzato in occasione delle discussioni e per non aver fornito spiegazioni dettagliate relativamente, in particolare, al mercato di cui trattasi, alle obbligazioni interessate e al presunto carattere illegittimo di ciascuna discussione interessata.
179
Infatti, il linguaggio complesso o tecnico utilizzato dagli operatori delle banche interessate in occasione delle loro discussioni non poteva imporre alla Commissione di spiegare tali discussioni al fine di sanare la loro errata comprensione da parte della BofA.
180
Posto che le discussioni di cui trattasi sono intervenute in un contesto noto a detta banca, ci si poteva attendere che quest’ultima fosse in grado di comprenderle o, quantomeno, di ottenere, con propri mezzi, i chiarimenti necessari ai fini della loro corretta comprensione.
181
Per le medesime ragioni, non competeva alla Commissione indicare alla BofA quali EGB fossero oggetto di ciascuna discussione presa in considerazione e con riferimento a quale mercato – primario o secondario – dette discussioni fossero intervenute.
182
Siffatti elementi potevano essere desunti dalla trascrizione della discussione di cui trattasi dalle stesse banche interessate, quali operatori competenti ed esperti del settore degli EGB. Non solo: tali elementi non erano realmente determinanti per valutare il carattere anticoncorrenziale delle discussioni di cui trattasi, poiché ciò che rilevava era la natura delle informazioni scambiate dagli operatori e non tanto lo specifico EGB oggetto di tali informazioni.
[omissis]
188
Per tale motivo, non occorre esaminare se, in mancanza delle carenze dedotte dalla BofA, il procedimento amministrativo avrebbe potuto portare a un risultato differente.
189
Di conseguenza, la prima parte del quinto motivo della Nomura, la seconda parte del terzo motivo della BofA e il primo motivo della Portigon devono essere respinti in quanto infondati.
190
Occorre altresì osservare che la Nomura, nell’ambito della prima parte del suo quinto motivo, e la BofA, nell’ambito della seconda parte del suo terzo motivo, contestano alla Commissione anche di aver considerato, nella decisione impugnata, discussioni o estratti di discussioni che non erano stati presentati né nella comunicazione degli addebiti, né nella lettera di esposizione dei fatti, e di aver contestato loro un certo numero di discussioni o di estratti di discussioni menzionati unicamente nell’allegato 1 di tale medesima decisione.
191
Posto che la prima di queste censure, vertente sulla mancata menzione di determinate discussioni nella comunicazione degli addebiti o nella lettera di esposizione dei fatti, si sovrappone a quella sviluppata dalla BofA nell’ambito della terza parte del suo terzo motivo, essa sarà trattata congiuntamente a quest’ultima nei successivi punti da 218 a 226.
192
La seconda di queste censure, relativa alla menzione di talune discussioni nel solo allegato 1 della decisione impugnata e non nel testo di quest’ultima, essendo collegata non al rispetto dei diritti della difesa delle banche interessate, ma alla motivazione della decisione impugnata, sarà esaminata in prosieguo, nei punti da 262 a 280.
3) Sulla censura della Portigon, vertente sulle violazioni dei suoi diritti della difesa in ragione dell’invio, da parte della Commissione, di una lettera di esposizione dei fatti in luogo di una comunicazione degli addebiti supplementare
193
Nell’ambito della seconda parte del suo primo motivo, la Portigon sostiene che le modifiche apportate alla comunicazione degli addebiti con la lettera di esposizione dei fatti, inviata dalla Commissione il 12 novembre 2020, avrebbero dovuto prendere la forma non di una siffatta lettera, ma di una comunicazione degli addebiti supplementare, a seguito della quale la Commissione avrebbe dovuto consentire a detta banca di essere sentita in occasione di un’audizione, conformemente alla comunicazione della Commissione sulle migliori pratiche relative ai procedimenti previsti dagli articoli 101 e 102 [TFUE] (GU 2011, C 308, pag. 6; in prosieguo: la «comunicazione sulle migliori pratiche»), e, pertanto, di meglio difendersi.
194
Infatti, con la lettera di esposizione dei fatti, detta istituzione avrebbe integrato e modificato in modo sostanziale gli elementi di prova, nonché fornito una valutazione giuridica fondamentalmente nuova dei comportamenti di cui trattasi rispetto alla comunicazione degli addebiti.
195
A tal proposito, la Portigon sostiene, in primo luogo, che talune discussioni, come quelle del 6 novembre 2009, sono state elencate e classificate per la prima volta in sede di lettera di esposizione dei fatti. In secondo luogo, la Commissione avrebbe modificato, in tale occasione, la classificazione di talune discussioni, come quelle dell’11 ottobre 2007, del 22 gennaio, 13 febbraio e 16 aprile 2009, nonché del 25 gennaio 2010, classificate inizialmente nelle categorie 1, 2 o 3, e poi anche nella categoria 4, quelle del 18 aprile 2007, del 4 gennaio 2008, del 29 gennaio 2009 e del 24 giugno 2011, classificate inizialmente nelle categorie 1, 2 o 3, e poi unicamente nella categoria 4, e quella dell’11 gennaio 2012 classificata nella categoria 4 solo in detta medesima lettera. Orbene, i comportamenti classificati nella categoria 4 costituirebbero tutt’al più una restrizione per effetto e non una restrizione per oggetto. In terzo luogo, nella replica, la Portigon sostiene che da detta discussione dell’11 gennaio 2012, di cui in precedenza non conosceva l’esistenza, emerge che essa «spesso non poneva alcun problema dal punto di vista del diritto della concorrenza».
196
A tal riguardo, occorre ricordare che, per garantire il rispetto dei diritti della difesa delle imprese interessate e, più in particolare, il loro diritto di essere ascoltate, gli articoli da 10 a 12 del regolamento n. 773/2004 prevedono che la Commissione possa accogliere, nelle proprie decisioni, solo le censure su cui le imprese interessate hanno avuto occasione di presentare le proprie osservazioni, come possono fare nell’ambito di osservazioni scritte in risposta alla comunicazione degli addebiti loro notificata da detta istituzione e in occasione di un’audizione se ne fanno richiesta nelle loro osservazioni scritte.
197
Occorre altresì ricordare che, quando, nel corso del procedimento amministrativo, la Commissione decide di aggiungere nuovi addebiti a quelli inizialmente contestati alle imprese, essa deve concedere a queste ultime l’occasione di manifestare su di essi il proprio punto di vista (v., in tal senso, sentenza del 27 giugno 2012, Microsoft/Commissione, T‑167/08, EU:T:2012:323, punti 184 e 191 e giurisprudenza citata), inviando loro un’ulteriore comunicazione degli addebiti a seguito della quale dette imprese possono far valere le loro osservazioni scritte e chiedere la fissazione di un’audizione per poter sviluppare i propri argomenti.
198
Tale obbligo di consentire alle imprese interessate di far valere il loro punto di vista sia per iscritto che in occasione di un’audizione, conformemente agli articoli 10 e 12 del regolamento n. 773/2004, si impone anche quando la Commissione intende assumere fatti notevolmente diversi come prova delle infrazioni contestate (v. sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punto 192 e giurisprudenza citata).
199
Per contro, nel solco del punto 111 della comunicazione sulle migliori pratiche, opponibile alla Commissione e di cui la Portigon non contesta la validità, qualora detta istituzione intenda soltanto basarsi su nuovi elementi di prova che corroborano gli addebiti già suffragati nella comunicazione degli addebiti, essa può limitarsi a informarne le imprese interessate mediante una lettera di esposizione dei fatti, in risposta alla quale dette imprese possono presentate osservazioni scritte in un determinato termine.
200
Nella fattispecie, dalla decisione impugnata emerge che, il 31 gennaio 2019, la Commissione ha notificato una comunicazione degli addebiti alla Portigon. Il 12 novembre 2020, tale istituzione ha inviato a detta banca una lettera di esposizione dei fatti, con cui, a seguito delle risposte delle banche interessate a detta comunicazione degli addebiti indicanti diversi errori di fatto, ha proceduto a «integrazioni e rettifiche di fatto riguardanti alcune discussioni che erano state presentate nella comunicazione degli addebiti (anche nell’allegato a detta comunicazione)».
201
Oltre ad alcune rettifiche di fatto, la Commissione ha aggiunto «un numero di discussioni non menzionate nella comunicazione degli addebiti, ivi compreso l’allegato di quest’ultima, su cui [essa] ha potuto fondarsi a fini di contestualizzazione o per supportare gli addebiti mossi» e che «consentono, ad esempio, di determinare la data di accesso di un operatore a una chat room permanente e/o la sua capacità di esercitare un’attività di negoziazione[,] l’esistenza di contatti sociali tra gli operatori o, ancora, l’esistenza di scambi di informazioni sensibili nel 2012».
202
La Commissione ha poi invitato la Portigon a dedurre le sue osservazioni scritte conformemente al punto 111 della comunicazione sulle migliori pratiche, osservazioni che sono state trasmesse da detta banca l’8 gennaio 2021.
203
Occorre, quindi, stabilire se, per effettuare le integrazioni e le modifiche di cui ai precedenti punti 200 e 201 la Commissione avrebbe dovuto adottare una comunicazione degli addebiti supplementare, sulla quale doveva consentire alla Portigon di far valere le sue osservazioni, sia scritte che orali, o se, al contrario, essa abbia potuto limitarsi a inviare a detta banca un’esposizione dei fatti consentendole unicamente di presentare le sue osservazioni scritte.
204
A tal proposito, sotto un primo profilo, occorre osservare che le rettifiche volte a sanare errori relativi al numero identificativo delle chat room interessate o, ancora, relativi alla data, all’ora o ai partecipanti alle discussioni – per quanto deprecabili – non possono costituire modifiche significative di elementi di prova dell’infrazione perseguita, ai sensi della giurisprudenza ricordata al precedente punto 198.
205
Ciò vale, in particolare, per le modifiche apportate a discussioni che erano presentate nel testo della comunicazione degli addebiti e cui rinviava la tabella dell’allegato 1 oggetto di rettifiche.
206
In aggiunta, la Portigon non nega di aver avuto accesso, nel corso del procedimento amministrativo e prima dell’invio dell’esposizione dei fatti, a tutte le discussioni ad essa addebitate, come risulta dal punto 74 della decisione impugnata.
207
Sotto un secondo profilo, le modifiche apportate dalla Commissione alla classificazione dell’una o dell’altra delle discussioni, come quelle del 18 aprile e dell’11 ottobre 2007, del 4 gennaio 2008, del 22 e 29 gennaio, 13 febbraio, 16 aprile e 6 novembre 2009, del 25 gennaio 2010, del 24 giugno 2011 e dell’11 gennaio 2012, considerate dalla Portigon, non hanno condotto tale istituzione ad ampliare la portata sostanziale, temporale o geografica dell’infrazione contestata, in particolare a detta banca, nella comunicazione degli addebiti.
208
Come risulta dal punto 6 della lettera di esposizione dei fatti, essa «riguarda esclusivamente gli addebiti esposti nella comunicazione degli addebiti del 30 gennaio 2019», vale a dire la presunta partecipazione di detta banca dal 16 ottobre 2009 al 31 agosto 2011 alla controversa infrazione par oggetto che avrebbe avuto inizio il 4 gennaio 2007 e si sarebbe conclusa il 1o febbraio 2012.
209
Risulta, inoltre, che tutte le discussioni contestate dalla Portigon figuravano nell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti, ad esclusione di quella dell’11 gennaio 2012 che non poteva, tuttavia, esserle contestata dal momento che era intervenuta successivamente alla data in cui la partecipazione di detta banca all’infrazione controversa considerata nella comunicazione degli addebiti si era conclusa, vale a dire il 31 agosto 2011.
210
Inoltre, fatta eccezione per le discussioni del 29 gennaio 2009 e del 24 giugno 2011, le discussioni contestate dalla Portigon erano state oggetto di una dettagliata presentazione nel testo della comunicazione degli addebiti (v. punti 141, 150, 151, 162, 163, 302, da 310 a 313, 317, 318, 389, 393 e 394), consentendo così a detta banca, fin dalla fase di tale comunicazione, di comprendere per quali ragioni la Commissione riteneva che dette discussioni fossero incriminanti ed escludendo che le modifiche apportate in occasione della lettera di esposizione dei fatti potessero essere lette come modifiche significative di elementi di prova.
211
Per quanto concerne la discussione del 29 gennaio 2009, occorre osservare che essa copriva sì un periodo di tempo relativamente lungo, pari a circa dieci ore, ma era stata classificata nella sola categoria 1 e poteva pertanto riguardare unicamente uno scambio di strategie di negoziazione, il che consentiva alla Portigon di identificare la tipologia di messaggi incriminati.
212
Quanto alla discussione del 24 giugno 2011, basti osservare che essa è, in ogni caso, successiva alla data di conclusione della partecipazione della Portigon all’infrazione controversa come da ultimo riconosciuta dalla Commissione nella decisione impugnata, vale a dire il 3 giugno 2011.
[omissis]
4) Sulla censura mossa dalla BofA, vertente sulla violazione dei suoi diritti della difesa in ragione della mancata menzione, nella comunicazione degli addebiti, di cinque discussioni considerate nella decisione impugnata
[omissis]
239
Inoltre, detta indicazione rappresenta una semplice risposta all’argomento della BofA, illustrato al punto 617 della suddetta decisione e vertente sul fatto che la Commissione non potrebbe opporre la discussione del 25 febbraio 2008 a detta banca, in quanto essa non avrebbe operato sul mercato primario degli EGB belgi e non sarebbe intervenuta attivamente in tale discussione.
240
Peraltro, nella misura in cui la BofA si riferisce al punto 620 della decisione impugnata, si deve constatare che esso riguarda una diversa discussione, vale a dire quella del 27 marzo 2008.
241
Per quanto attiene, in terzo luogo, alla discussione del 25 luglio 2007, la BofA contesta alla Commissione anche di aver prorogato, nella lettera di esposizione dei fatti, la durata dell’estratto inizialmente considerato nella comunicazione degli addebiti con l’obiettivo di incorporare un nuovo addebito al punto 121 della decisione impugnata.
242
Nel caso di specie, la Commissione ha in effetti indicato, nella comunicazione degli addebiti, che i messaggi contestati erano stati scambiati «dopo le 06:15:58», e ha poi indicato, nella lettera di esposizione dei fatti, che i messaggi contestati erano stati scambiati nelle fasce orarie «06:15:43-06:29:16» e «06:58:56-07:08:43». Tuttavia, una siffatta modifica si limita a ridurre e a precisare, in sede di lettera di esposizione dei fatti, l’intervallo temporale della discussione contestata nell’interesse del suo destinatario. Essa non può, quindi, essere considerata come l’aggiunta di un nuovo addebito in fase di lettera di esposizione dei fatti.
243
Alla luce di quanto precede, la terza parte del terzo motivo della BofA deve essere respinta in quanto infondata.
b)
Sulle censure sollevate della Nomura, dalla BofA e dalla Portigon, vertenti su violazioni dell’obbligo di motivazione, in ragione della presentazione dei comportamenti di cui trattasi nella decisione impugnata
244
La Nomura, nell’ambito della prima parte del suo quinto motivo, la BofA, nell’ambito della seconda parte del suo terzo motivo, e la Portigon, nell’ambito della prima parte del suo primo motivo, contestano alla Commissione di aver violato il suo obbligo di motivazione, in ragione della presentazione dei comportamenti di cui trattasi nella decisione impugnata.
245
Infatti, anzitutto, nella tabella allegata alla decisione impugnata e intitolata «Panoramica delle discussioni anticoncorrenziali della decisione», la Commissione si sarebbe limitata a utilizzare la lettera «Y» con riferimento a ciascuna discussione al fine di identificare la rispettiva categoria o le rispettive categorie di appartenenza, fermo restando che dette categorie erano peraltro definite in maniera insufficiente. Non solo, la difficoltà nel cogliere i comportamenti indicati nella tabella dell’allegato 1 della comunicazione degli addebiti sarebbe stata ancora maggiore quando, in una stessa giornata, erano considerati più periodi. A titolo esemplificativo, la Nomura si riferisce alla discussione del 18 gennaio 2011 e la Portigon a quella del 5 novembre 2009 e ad «altre sei discussioni». Tuttavia, posto che dette «altre sei discussioni» non sono state chiaramente identificate dalla Portigon, esse non possono essere oggetto di un esame da parte del Tribunale.
246
Inoltre, la Nomura e la BofA sostengono che un certo numero di discussioni o di estratti di discussioni sono menzionati unicamente nell’allegato 1 della decisione impugnata e, per tale motivo, non sono accompagnati da nessuna spiegazione quanto all’EGB o al mercato interessati. A tal proposito, la BofA si riferisce «in particolare a 38 estratti» da 18 discussioni.
247
La Nomura contesta, infine, alla Commissione di aver fornito, per le discussioni relative al suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, meno dettagli rispetto a quanto accaduto per le discussioni precedenti riguardanti le altre banche coinvolte in detta infrazione.
248
A tal proposito, occorre ricordare che l’obbligo di motivazione previsto all’articolo 296, secondo comma, TFUE impone che le decisioni della Commissione espongano i fatti e le considerazioni giuridiche che rivestono un’importanza essenziale nell’economia della decisione (v. sentenza del 1o luglio 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e a., C‑341/06 P e C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punto 96 e giurisprudenza citata).
249
Nel caso di specie, occorre constatare che, ai punti da 376 a 383, da 411 a 484, da 495 a 544, da 723 a 726, da 737 a 752 e da 760 a 771 della decisione impugnata, la Commissione ha indicato le ragioni per cui le discussioni di cui trattasi, considerate ai punti da 97 a 356 di detta decisione e nel suo allegato 1 – che ne è parte integrante –, debbano essere qualificate come accordi e pratiche concordate costitutivi di un’infrazione unica e continuata che presenta un oggetto anticoncorrenziale, cui le banche interessate hanno partecipato nel corso dei periodi indicati all’articolo 1 di tale medesima decisione.
250
Inoltre, detta motivazione deve essere letta alla luce delle risposte fornite dalla Commissione agli argomenti delle banche interessate sollevati nel corso del procedimento amministrativo e affrontati ai punti da 384 a 402, da 545 a 719 e da 753 a 759 della decisione impugnata.
251
Pertanto, la Nomura, la BofA e la Portigon non possono validamente sostenere che, nella decisione impugnata, la Commissione non ha esposto i fatti e le considerazioni giuridiche che rivestono un’importanza essenziale nell’economia della medesima.
252
Tale conclusione non può essere messa in discussione dagli argomenti della Nomura, della BofA e della Portigon secondo cui, in sostanza, la Commissione non ha sufficientemente illustrato le ragioni per cui, considerate individualmente, ciascuna delle circa 380 discussioni considerate nella tabella allegata alla decisione impugnata, o addirittura ciascuno dei 783 estratti da dette discussioni menzionati nella quarta colonna di detta tabella, confermerebbero l’esistenza di un’infrazione unica e continuata che presenta un oggetto anticoncorrenziale.
253
A tal riguardo, occorre osservare, anzitutto, che, nella decisione impugnata, la Commissione non ha contestato alle banche interessate tante infrazioni all’articolo 101 TFUE quante sono le discussioni o gli estratti di discussioni elencati nella tabella allegata a detta decisione, ma una sola infrazione unica e continuata che presenta un oggetto anticoncorrenziale ed è composta dall’insieme di dette discussioni (v. punto 88 supra).
254
La Commissione non era tenuta, quindi, a dimostrare che ciascuna discussione, o addirittura ciascun estratto dalla medesima, dovevano essere qualificati come intesa ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Commissione, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punti 83 e 84).
[omissis]
284
Infatti, da un lato, ai punti da 307 a 350 e da 641 a 719 della decisione impugnata, la Commissione ha illustrato, in maniera sufficientemente dettagliata e mediante estratti il più delle volte corredati di marcatura temporale, le discussioni intervenute nel corso del periodo della partecipazione della Nomura all’infrazione controversa. Essa ha altresì respinto gli argomenti vertenti su dette discussioni sollevati dalla banca di cui trattasi nel corso del procedimento amministrativo.
285
In aggiunta, spiegazioni complementari sono state fornite con la tabella allegata alla decisione impugnata, che, come si è già osservato al precedente punto 249, è parte integrante di detta decisione e la cui presentazione è identica per tutte le discussioni, a prescindere dal periodo in cui esse sono intervenute.
286
Dall’altro e contrariamente a quanto sostenuto dalla Nomura, non competeva alla Commissione descrivere in maniera «più dettagliata» il carattere anticoncorrenziale della prima occorrenza di ciascuna tipologia di discussioni intervenute a partire dal 18 gennaio 2011, data a partire dalla quale, secondo la Commissione, detta banca aveva iniziato a partecipare all’infrazione controversa.
287
Infatti, nella decisione impugnata, la Commissione ha contestato alla Nomura la sua partecipazione a un’infrazione unica e continuata iniziata più di quattro anni prima dell’intervento di detta banca e non la partecipazione di quest’ultima a un’infrazione iniziata nel momento in cui essa ne ha preso parte.
288
Alla luce delle considerazioni che precedono, la Commissione non ha violato l’obbligo di motivazione ad essa incombente ritenendo, all’articolo 1 della decisione impugnata, che le banche interessate avevano partecipato a un’infrazione unica e continuata relativa agli EGB e riguardante l’intero SEE, consistente in accordi e/o pratiche concordate che avevano per oggetto di restringere e/o di falsare il gioco della concorrenza nei settori degli EGB.
289
Occorre pertanto respingere in quanto infondate la prima parte del quinto motivo della Nomura, la seconda parte del terzo motivo della BofA e la prima parte del primo motivo della Portigon.
2.
Sui motivi vertenti su errori commessi dalla Commissione nella parte in cui ha ritenuto la UniCredit, la Nomura e la Portigon responsabili dei comportamenti dei loro operatori
290
La UniCredit, nell’ambito della prima parte del suo terzo motivo, la Nomura, nell’ambito della seconda parte del suo quarto motivo, e la Portigon, nell’ambito della seconda parte del suo quinto motivo, contestano alla Commissione di aver imputato loro, erroneamente, il comportamento dei loro rispettivi dipendenti.
291
In primo luogo, la UniCredit, la Nomura e la Portigon ritengono che la Commissione non potesse ritenere che dette banche erano automaticamente a conoscenza di tutte le informazioni acquisite dai loro rispettivi operatori nell’ambito della loro pregressa attività al servizio di altre banche coinvolte all’epoca nell’infrazione controversa.
292
In secondo luogo, la UniCredit, la Nomura e la Portigon sostengono che la Commissione non poteva contestare loro comportamenti tenuti dai loro rispettivi operatori in un periodo o su un mercato in cui essi non erano autorizzati a negoziare.
293
A tal proposito, da un lato, la UniCredit e la Nomura affermano che la Commissione ha riconosciuto la loro responsabilità per comportamenti attuati dai loro rispettivi operatori prima che questi ultimi avessero ottenuto l’autorizzazione amministrativa a negoziare per conto dei propri datori di lavoro. Infatti, benché gli operatori della UniCredit e della Nomura abbiano ottenuto detta autorizzazione, rispettivamente, il 4 marzo e il 16 settembre 2011, la Commissione avrebbe considerato come data di inizio della partecipazione della UniCredit e della Nomura all’infrazione controversa, rispettivamente, il 9 settembre e il 18 gennaio 2011.
294
Dall’altro lato, la UniCredit sostiene che la Commissione le contesta prese di posizione del suo operatore relative al mercato primario, benché quest’ultimo non avesse alcun mandato da parte di tale banca a negoziare su detto mercato e non fosse pertanto autorizzato a negoziare per suo conto. Analogamente, la Portigon afferma che il suo operatore ha agito senza la sua autorizzazione e al di fuori del settore di attività della Portigon, che operava solo sul mercato primario degli EGB tedeschi. La Portigon non potrebbe pertanto essere chiamata a rispondere di comportamenti del suo operatore eccedenti l’ambito delle attività commerciali di detta banca.
295
In terzo luogo, la UniCredit e la Portigon sostengono che la Commissione ha imputato loro comportamenti non di un dirigente, ma di un dipendente disonesto che, inoltre, per quanto riguarda la UniCredit, era nel periodo di prova.
296
In quarto luogo, la Portigon deduce che, pur in mancanza di negligenza da parte sua, la Commissione le ha erroneamente imputato il comportamento del suo operatore.
297
A tal riguardo, da un lato, la Portigon ritiene che essa non avrebbe potuto venire a conoscenza del comportamento del suo operatore, dal momento che non poteva accedere agevolmente alle chat room da lui utilizzate o consultare tali chat senza violare il diritto alla protezione dei dati e la normativa in materia di lavoro. Inoltre, essa avrebbe adottato varie misure volte ad assicurare il rispetto, da parte dei suoi dipendenti, dei requisiti di diligenza, segnatamente inserendo nei loro contratti di lavoro il rispetto di tali requisiti, facendo sottoscrivere al proprio operatore un impegno a rispettare le direttive di detta banca in materia di compliance, organizzando percorsi di formazione obbligatoria in materia di compliance ed effettuando controlli annuali.
298
Dall’altro, la Portigon ritiene che sarebbe corretto e proporzionato escludere la sua responsabilità, tenuto conto delle peculiarità del caso di specie. Tali peculiarità riguarderebbero le circostanze che, anzitutto, il suo operatore non ricopriva una posizione dirigenziale, secondariamente, egli era l’unico operatore di detta banca coinvolto nell’infrazione controversa, poi, il coinvolgimento della banca di cui trattasi in detta infrazione è iniziato con l’entrata in servizio di detto operatore e si è concluso con la sua partenza, inoltre, durante detto periodo la maggior parte delle prese di posizione di tale operatore non sono state né utili, né coronate da successo e, infine, il comportamento di quest’ultimo era iniziato prima della sua assunzione.
299
Occorre subito osservare che è manifestamente destituita di fondamento l’affermazione della Portigon, peraltro presente soltanto nel titolo del suo quinto motivo, vertente su un difetto di motivazione della decisione impugnata quanto all’imputazione a detta banca della responsabilità per i comportamenti cui il suo operatore ha preso parte nel periodo in cui è stato alle sue dipendenze.
300
Infatti, ai punti da 755 a 759 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato le ragioni per cui le banche interessate potevano essere ritenute responsabili dei comportamenti degli operatori alle loro dipendenze.
301
A tal proposito, essa ha osservato, in sostanza, che i dipendenti formavano, con le società che li occupavano, un’unità economica e che i comportamenti anticoncorrenziali dei primi erano imputabili alle seconde, che potevano, in linea di principio, esserne considerate responsabili, anche se la direzione di dette società non aveva autorizzato tali comportamenti o non ne era stata informata o se tali comportamenti contrastavano con le istruzioni da essa impartite. La Commissione ha altresì indicato che le attività di trading erano caratterizzate da un livello elevato di tracciatura e di vigilanza sulle attività dei dipendenti, il che consentiva alle banche interessate di venire a conoscenza delle caratteristiche essenziali dell’intesa attuata e del coinvolgimento dei loro dipendenti ed escludeva che esse potessero eccepire la propria ignoranza.
302
Con una siffatta motivazione, la Commissione ha adempiuto all’obbligo ad essa incombente in forza dell’articolo 296, secondo comma, TFUE.
303
Quanto al merito, come ricordato correttamente dalla Commissione ai punti da 733 a 735 della decisione impugnata, secondo una giurisprudenza consolidata, da un lato, nel contesto del diritto della concorrenza dell’Unione, la nozione di impresa dev’essere intesa nel senso che essa si riferisce a un’unità economica anche qualora, sotto il profilo giuridico, tale unità economica sia costituita da più persone, fisiche o giuridiche e, dall’altro, un dipendente adempie le proprie funzioni a favore e sotto la guida dell’impresa per la quale lavora e, in tal senso, si ritiene che si integri nell’unità economica che costituisce l’impresa stessa (v., in tal senso, sentenza del 21 luglio 2016, VM Remonts e a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punti 22 e 23 e giurisprudenza citata).
304
Ne consegue che, ai fini dell’accertamento delle violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione, l’eventuale operato anticoncorrenziale di un dipendente è pertanto attribuibile all’impresa di cui fa parte, essendone tale impresa, per principio, ritenuta responsabile (sentenza del 21 luglio 2016, VM Remonts e a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punto 24).
305
Pertanto, la Commissione poteva validamente reputare responsabili del comportamento dei rispettivi operatori la Portigon, per il periodo dal 19 ottobre 2009 al 3 giugno 2011 (tenuto conto del periodo in cui l’operatore era alle sue dipendenze, iniziato il 16 ottobre 2009 e conclusosi il 31 agosto 2011), la UniCredit, per il periodo dal 9 settembre al 28 novembre 2011 (tenuto conto del periodo in cui l’operatore era alle sue dipendenze, iniziato il 1o settembre 2011), e la Nomura per il periodo dal 18 gennaio al 28 novembre 2011 (tenuto conto del periodo in cui l’operatore era alle sue dipendenze, iniziato il 17 gennaio 2011).
306
Nessuna delle censure sollevate dalla UniCredit, dalla Nomura o dalla Portigon può giustificare la negazione di tale responsabilità nel caso di specie.
307
In primo luogo, la UniCredit, la Nomura e la Portigon non possono validamente contestare alla Commissione di aver tenuto conto nei loro confronti, rispettivamente ai punti 418, 426, 427, 764, 767 e 883 della decisione impugnata, della conoscenza dei comportamenti di cui trattasi acquisita dai rispettivi dipendenti prima di entrare in servizio presso di loro, al fine di qualificare tali comportamenti come un’infrazione unica e continuata avente un oggetto anticoncorrenziale.
308
Infatti, da un lato, al precedente punto 303 si è già ricordato che un dipendente che adempie le proprie funzioni a favore e sotto la guida dell’impresa per la quale lavora è considerato integrato nell’unità economica che costituisce l’impresa stessa.
309
Le conoscenze acquisite da un dipendente prima della sua entrata in servizio presso una nuova impresa e che egli mette, di fatto, a disposizione di tale nuovo datore di lavoro possono, pertanto, essere considerate come conoscenze condivise dal suo nuovo datore di lavoro.
310
Dall’altro lato, secondo una giurisprudenza costante, la Commissione può basarsi su discussioni precedenti o successive al periodo dell’infrazione al fine di costruire un’immagine complessiva e mostrare le fasi preparatorie dell’intesa nonché per corroborare l’interpretazione di taluni elementi di prova (v., in tal senso, sentenze dell’8 luglio 2008, Lafarge/Commissione, T‑54/03, non pubblicata, EU:T:2008:255, punto 428; del 2 febbraio 2012, Denki Kagaku Kogyo e Denka Chemicals/Commissione, T‑83/08, non pubblicata, EU:T:2012:48, punto 188, e del 27 giugno 2012, Coats Holdings/Commissione, T‑439/07, EU:T:2012:320, punto 60).
311
Nella specie e tenuto conto degli altri elementi considerati dalla Commissione – vale a dire, essenzialmente, numerose centinaia di trascrizioni di discussioni intrattenute dagli operatori delle banche interessate –, essa poteva pertanto servirsi delle conoscenze che i rispettivi operatori avevano acquisito prima dell’entrata in servizio presso dette banche e che essi hanno, di fatto, messo a disposizione di queste ultime.
312
Più in particolare, la Commissione poteva tener conto del fatto che, prima di entrare il servizio presso la Portigon e poi presso la UniCredit, l’operatore di queste banche aveva partecipato direttamente, in veste di operatore della RBS e poi della Natixis, ai comportamenti tenutisi all’interno delle chat room di cui trattasi e in occasione di discussioni bilaterali o, ancora, del fatto che detto stesso operatore era stato il creatore di una delle due chat room.
313
La stessa constatazione si impone con riferimento all’operatore della Nomura che, prima di entrare in servizio presso detta banca, ha partecipato ai comportamenti di cui trattasi in veste di operatore della RBS.
314
In secondo luogo, la UniCredit, la Nomura e la Portigon non possono validamente eccepire che i loro rispettivi operatori avrebbero agito di propria iniziativa e senza autorizzazione da parte loro o, ancora, che tali operatori non ricoprivano una posizione dirigenziale all’interno di esse.
315
Infatti, l’imputazione a un’impresa di un’infrazione all’articolo 101 TFUE non presuppone un’azione e neppure una conoscenza di tale infrazione da parte dei soci o dei dirigenti principali dell’impresa interessata da tale infrazione, bensì unicamente l’azione di un soggetto autorizzato ad agire per conto dell’impresa (v. sentenze del 16 febbraio 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Commissione, C‑94/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:124, punto 28 e giurisprudenza citata, e dell’11 luglio 2019, Huhtamäki e Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Commissione, T‑530/15, non pubblicata, EU:T:2019:498, punto 72 e giurisprudenza citata). Parimenti, non è necessario un incarico formale affinché la partecipazione del dipendente di un’impresa a comportamenti anticoncorrenziali sia ad essa imputabile (v. sentenza del 29 febbraio 2016, Schenker/Commissione, T‑265/12, EU:T:2016:111, punto 167 e giurisprudenza citata).
316
Orbene, la UniCredit, la Nomura e la Portigon, pur negando di aver autorizzato i loro rispettivi operatori a partecipare all’infrazione controversa, non contestano di aver effettivamente avuto detti operatori alle proprie dipendenze per tutta la durata della loro partecipazione a detta infrazione.
317
Pertanto, anche in assenza di un’autorizzazione amministrativa rilasciata dalla Financial Conduct Authority (Autorità preposta al controllo del settore finanziario, Regno Unito) o, ancora, di un’autorizzazione da parte della UniCredit al suo operatore a negoziare non soltanto sul mercato secondario, ma anche sul mercato primario, gli operatori delle suddette banche, in ragione del loro impiego all’interno delle rispettive banche, sono stati messi nella condizione, grazie ai loro datori di lavoro e ai mezzi messi a disposizione da questi ultimi, di ottenere e di divulgare informazioni che hanno poi messo a disposizione di altri operatori.
318
Per quanto concerne, più in particolare, la UniCredit, la Commissione ha in effetti riconosciuto, al punto 861 della decisione impugnata, di non essere riuscita a dimostrare che il suo operatore avesse trasmesso le informazioni ottenute in merito al mercato primario, su cui non operava, ad altri operatori di detta stessa banca operanti su tale mercato primario. Tuttavia, detta istituzione ha altresì osservato, nel medesimo punto 861, che l’operatore della UniCredit ha potuto utilizzare le informazioni ottenute nelle chat room di cui trattasi e vertenti sul mercato primario nell’ambito della sua attività sul mercato secondario.
319
Per la medesima ragione, la Portigon non può validamente sostenere che la sua attività si limitava agli EGB tedeschi sul mercato primario, poiché le informazioni scambiate nelle chat room potevano esserle utili per la sua attività sul mercato secondario, che non era circoscritta alla negoziazione dei suddetti EGB, come peraltro osservato dalla Commissione nella nota 1452 della decisione impugnata, senza essere contraddetta al riguardo dalla Portigon.
320
Pertanto, la Commissione ha potuto validamente considerare, in particolare ai punti 412, 426, 434, 436 o 438 della decisione impugnata, che la UniCredit, la Nomura e la Portigon erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza delle azioni dei loro rispettivi dipendenti (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione, T‑161/05, EU:T:2009:366, punto 55).
321
In terzo luogo, la Portigon non può validamente rivendicare il fatto che essa avrebbe adottato diverse misure volte a evitare che i suoi dipendenti adottassero comportamenti contrari ai «requisiti di diligenza».
322
A tal riguardo, basti ricordare che un’impresa non può utilmente far valere eventuali malfunzionamenti della sua organizzazione interna (v., in tal senso, sentenza del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione, T‑161/05, EU:T:2009:366, punto 55 e giurisprudenza citata) e che le misure adottate da un’impresa nell’ottica del rispetto del diritto della concorrenza non possono mutare la realtà dell’infrazione commessa (v., in tal senso, sentenza del 13 luglio 2011, Shell Petroleum e a./Commissione, T‑38/07, EU:T:2011:355, punto 96 e giurisprudenza citata).
323
Inoltre, il fatto che le diverse misure che la Portigon indica di aver adottato non abbiano consentito di evitare il comportamento controverso del suo dipendente dimostra, in definitiva, l’inadeguatezza delle medesime ad assicurare il pieno rispetto, all’interno di detta banca, delle regole dell’Unione in materia di concorrenza.
324
In quarto luogo, la Portigon non può neppure sostenere che sarebbe stato adeguato e proporzionato per la Commissione escludere la sua responsabilità in ragione della circostanza che il comportamento anticoncorrenziale sanzionato è riconducibile a un solo dipendente, che avrebbe portato avanti un comportamento personale avviato fin da prima della sua assunzione e che detto comportamento non sarebbe stato coronato da successo.
325
Infatti, il numero di dipendenti coinvolti in un comportamento anticoncorrenziale è irrilevante ai fini dell’imputazione di tale comportamento all’impresa cui da cui dipendono a condizione che siano soddisfatti gli elementi costitutivi richiesti dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, aspetto questo che sarà esaminato nell’ambito dei motivi relativi all’esistenza di un’infrazione unica e continuata avente un oggetto anticoncorrenziale.
326
Lo stesso vale per le ragioni che possono aver indotto il dipendente considerato a tenere i comportamenti di cui trattasi o, ancora, per il fatto che detto dipendente ha portato avanti un comportamento iniziato in precedenza all’interno di un’altra impresa, poiché gli eventi vengono imputati all’impresa che lo impiega con riferimento a un periodo in cui detto stesso dipendente lavorava effettivamente all’interno di essa ed agiva, pertanto, per suo conto.
327
Tale conclusione si impone, nel caso di specie, con ancora maggior forza in quanto la Portigon non indica di aver presentato denunce o di aver intentato azioni nei confronti del suo ex dipendente, pur ritenendo di essere stata coinvolta nei comportamenti di cui trattasi a propria insaputa.
328
Da ultimo, ai fini della valutazione dell’imputazione dei comportamenti dell’operatore della Portigon a detta banca non rileva che, secondo quest’ultima, le iniziative di tale operatore siano state solo di rado coronate da successo e che detta banca non abbia potuto accedere agevolmente alla chat room di cui trattasi.
329
La Commissione poteva, pertanto, considerare la UniCredit, la Nomura e la Portigon responsabili dei comportamenti di cui trattasi dei loro rispettivi dipendenti e tener conto della conoscenza acquista da questi ultimi nell’ambito di precedenti rapporti di lavoro con altre banche coinvolte nei medesimi comportamenti.
330
Inoltre, nella misura in cui la Portigon afferma che, così facendo, la Commissione ha violato il principio di presunzione di innocenza, occorre osservare che detta affermazione non è suffragata da alcun argomento ed è pertanto irricevibile ai sensi dell’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura. In ogni caso, essa è priva di fondamento per le stesse ragioni illustrate ai precedenti punti da 303 a 329.
331
Alla luce delle considerazioni che precedono, devono essere respinte in quanto infondate la prima parte del terzo motivo della UniCredit, nella misura in cui quest’ultima contesta la Commissione per averla considerata responsabile dei comportamenti del suo operatore, la seconda parte del quarto motivo della Nomura e la seconda parte del quinto motivo della Portigon.
3.
Sui motivi vertenti su errori relativi alla qualificazione dei comportamenti di cui trattasi come «infrazione unica e continuata» e all’imputabilità di detta infrazione alle banche interessate durante un determinato periodo
a)
Osservazioni preliminari
332
In caso di controversia sulla sussistenza di un’infrazione alle regole di concorrenza, spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni che essa constata e dimostrare in modo giuridicamente sufficiente, mediante un complesso di indizi seri, precisi e concordanti, l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione (v., in tal senso, sentenze del 31 marzo 1993, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 e da C‑125/85 a C‑129/85, EU:C:1993:120, punti 126 e 127; del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punto 58, e del 6 gennaio 2004, BAI e Commissione/Bayer, C‑2/01 P e C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punto 62).
333
Secondo una giurisprudenza costante, una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Quindi, qualora le diverse azioni facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme (v. sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punto 41 e giurisprudenza citata).
[omissis]
340
Una parte del primo motivo, il secondo motivo, la prima e la terza parte del quarto motivo, nonché il terzo argomento della prima parte e la seconda e terza parte del quinto motivo dedotti dalla Nomura vertono su errori di diritto o di valutazione relativi alla qualificazione come infrazione unica e continuata e alla sua partecipazione a detta infrazione. Con il suo terzo motivo e con la quarta parte del suo quinto motivo, la Nomura deduce altresì errori relativi, in particolare, alla durata della sua partecipazione all’infrazione controversa.
341
Il primo motivo invocato dalla BofA verte su un errore di diritto o di valutazione relativamente alla qualificazione come infrazione unica e continuata. In udienza, la BofA ha indicato che essa contestava unicamente l’esistenza di un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico.
342
Il quarto motivo invocato dalla Portigon riguarda errati accertamenti legati all’esistenza di un piano complessivo diretto a un obiettivo anticoncorrenziale unico, al carattere continuato dell’infrazione controversa e alla data in cui la sua partecipazione all’infrazione controversa si è conclusa. Inoltre, con una parte della prima parte del suo quinto motivo, la Portigon contesta, segnatamente, il carattere anticoncorrenziale di varie discussioni di cui la Commissione ha tenuto conto nei suoi confronti.
343
Alla luce delle considerazioni di cui ai precedenti punti da 332 a 338, occorre esaminare gli argomenti dedotti dalla UniCredit, dalla Nomura, dalla BofA e dalla Portigon distinguendo, da un lato, quelli diretti contro l’accertamento dell’esistenza di un’infrazione unica e continuata e, dall’altro, quelli diretti contro la constatazione dell’imputabilità dell’infrazione a loro carico per un determinato periodo.
344
Tuttavia, prima di esaminare gli argomenti menzionati ai precedenti punti da 339 a 342, occorre analizzare alcuni accertamenti in punto di fatto e talune valutazioni compiuti dalla Commissione e relativi all’esistenza di accordi o di pratiche concordate aventi un carattere anticoncorrenziale, contenuti nei punti da 376 a 403 e da 495 a 531 della decisione impugnata. Infatti, detti accertamenti e dette valutazioni possono incidere sulla fondatezza delle conclusioni della Commissione circa, da un lato, l’esistenza di un’infrazione unica e continuata e, dall’altro, l’imputabilità della responsabilità di detta infrazione alle banche interessate.
b)
Sulle censure sollevate dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon quanto all’esistenza di accordi o di pratiche concordate aventi carattere anticoncorrenziale
345
Nel testo della decisione impugnata e nell’allegato 1 di detta decisione, la Commissione ha riconosciuto il carattere anticoncorrenziale di circa 380 discussioni intervenute tra l’inizio del mese di gennaio 2007 e la fine del mese di novembre 2011.
346
Nella sezione 4.2 della decisione impugnata, la Commissione ha presentato il contenuto e fornito la sua interpretazione di oltre un centinaio di discussioni.
347
Nell’ambito del suo terzo motivo, la UniCredit critica espressamente e specificamente il carattere anticoncorrenziale delle otto discussioni per le quali la Commissione ha riconosciuto la sua partecipazione, vale a dire le discussioni del 26 e 28 settembre, del 4, 12 e 19 ottobre e del 2, 3 e 28 novembre 2011.
348
Per quanto concerne la Nomura, la Commissione ha riconosciuto la partecipazione di detta banca a 34 discussioni intrattenute nel corso di 33 giornate diverse in un periodo che va dal 18 gennaio al 28 novembre 2011.
349
Nell’ambito del suo secondo motivo, la Nomura contesta espressamente e nello specifico il carattere anticoncorrenziale di quindici discussioni intervenute nel corso di quattordici giornate diverse, vale a dire due discussioni del 18 gennaio e le discussioni del 26 gennaio, del 3 e 25 febbraio, del 5 e 12 aprile, del 3, 5 e 18 maggio, del 22 giugno, del 7 luglio, del 28 settembre, del 4 ottobre e del 2 novembre 2011.
350
Per quanto attiene alla Portigon, la Commissione ha riconosciuto la partecipazione di detta banca a 63 discussioni intrattenute nel corso di 60 giornate diverse in un periodo compreso tra il 19 ottobre 2009 e il 3 giugno 2011.
351
Nell’ambito del suo quinto motivo, la Portigon contesta espressamente e specificamente il carattere anticoncorrenziale di discussioni o messaggi intervenuti nel corso di tredici giornate diverse, vale a dire taluni estratti dalle discussioni del 20 e 21 ottobre 2009, la discussione del 6 novembre 2009, taluni estratti delle discussioni del 14 gennaio e del 15 febbraio 2010, due messaggi inviati il 22 febbraio 2010, un estratto dalla discussione del 9 settembre 2010, un passaggio della discussione del 17 novembre 2010, le due discussioni del 18 gennaio 2011, la discussione del 6 aprile 2011, un passaggio della discussione dell’11 aprile 2011, la discussione del 12 aprile 2011 e un passaggio della discussione del 18 maggio 2011.
352
Occorre infine osservare che la UniCredit e la Nomura deducono argomenti trasversali, vale a dire argomenti volti a mettere in discussione il carattere anticoncorrenziale di tutte o di gran parte delle discussioni menzionate nella decisione impugnata, come l’asserito ricorso eccessivo alle dichiarazioni effettuate al fine di beneficiare del trattamento favorevole e l’asserito carattere pubblico o l’asserita irrilevanza di una o più tipologie di informazioni scambiate in occasione di dette discussioni.
353
A tal proposito, anzitutto, ai fini del presente procedimento, occorre considerare come acquisita l’interpretazione del contenuto delle discussioni non specificamente contestate dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon (v., per analogia, sentenza del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T‑240/17, non pubblicata, EU:T:2019:778, punto 105).
[omissis]
1) Sul contenuto delle discussioni non specificamente contestate dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon
[omissis]
376
Dalla decisione impugnata emerge altresì che gli operatori hanno discusso dei risultati di un’aggiudicazione appena conclusa, in particolare, nei seguenti termini:
«paid 59 in end»«“66”“55 64 ave”»«where u have mid going in?»«i used 50»«50 mid?»«but think it was 2 high» (discussione del 2 dicembre 2010 nella chat room DBAC menzionata al punto 304 della decisione impugnata), «“got 100mm”“missed the other by a thick”» (discussione del 3 marzo 2011 nella chat room DBAC menzionata al punto 319 della decisione impugnata), «anyone get anything?»«“I never moved my bids down”“got 100”“26s”» (discussione del 7 aprile 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 322 della decisione impugnata), «i bid 92 for 50 for me» (discussione del 13 aprile 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 325 della decisione impugnata), «i went 7-9»«“kept 08”“think thats ok”“both of us”»«“yes”“what mid you have 98”“or 99”»«98»«yup same»«we had 98»«04…07 ave» (discussione del 1o giugno 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 330 della decisione impugnata), «was that a good auction?»«“non event”“I think”“had 55 mid”“low 57”“ave 65”» (discussione del 20 luglio 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 337 della decisione impugnata).
377
Nella decisione impugnata, la Commissione ha constatato che i partecipanti avevano discusso delle loro attività di negoziazione sul mercato secondario, come emerge ad esempio dai seguenti estratti:
«“04 81zx”“what mid we got july 28s”»«“98”“GFI [a broker] got 96/02 x81”»«“yup it s my offer”“[sold them] at 97 Six”»«yeah thats about mid»; «“bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79”“dealt at 10”»«ta»; «bid 40mm july 28s»«ta»«where u got the curve? 55.25 sound ok»«55.5» (discussione del 14 febbraio 2011 nella chat room DBAC menzionata ai punti 314 e 315 della decisione impugnata), «“my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]”“im looking for 5m only”“[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s”“doh”»«move curve to 52 fuk knows»«“got 52 also”“feels 1ike it should be steeper”“but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap”“think thats why 42/40s also stuck at 3.5”“my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]”»«wat u got 5-10 on day?»«-0.5bp»«“steeper”“10-30 1 bp steeper”»«“0.8 i got”“but im high in the cash”»«2-10 2 flatter last question»«1.5» (discussione del 25 gennaio 2011 nella chat room DBAC menzionata al punto 308 della decisione impugnata), «Where u got your mid on the jul 28s dbr?»«113.08»«21#»«great thanks, prices crashed, offering 12m» (discussione del 17 febbraio 2011 nella chat room DBAC menzionata al punto 316 della decisione impugnata), «what u pay?»«“mid”“75”» (discussione del 13 aprile 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 325 della decisione impugnata), «where bunds at 4.15?»«127.25»«“iam with ya”“lets sell oats?”»«I am short already»«same here staying that way want to sell more»«iam long them» (discussione del 24 giugno 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 334 della decisione impugnata).
378
Al punto 521 della decisione impugnata, la Commissione ha citato numerose discussioni nel corso delle quali i partecipanti hanno discusso delle loro attività di negoziazione con controparti specifiche sul mercato secondario nei seguenti termini:
«“not budging”“he’s asking”“stay the same”» (discussione del 4 gennaio 2007 su una chat room non permanente menzionata al punto 101 della decisione impugnata), «“asked us twice as well”“we’re flat”» (discussione dell’8 novembre 2007 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 131 della decisione impugnata), «if he comes here I am going to tell him to fuk off»«shall we fuk him» (discussione del 12 dicembre 2007 nella chat room DBAC menzionata al punto 133 della decisione impugnata), «frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s» (discussione del 13 dicembre 2008 nella chat room DBAC menzionata al punto 135 della decisione impugnata), «same here i would not tell him what i had» (discussione del 4 novembre 2008 nella chat room DBAC menzionata al punto 212 della decisione impugnata), «“btp 23s”“oil asking”“wat mid”» (discussione del 10 novembre 2008 nella chat room DBAC menzionata al punto 215 della decisione impugnata), «just offered 60m dsl28 to same guy» (discussione del 13 agosto 2010 nella chat room DBAC menzionata al punto 292 della decisione impugnata).
379
Altre discussioni menzionate nella decisione impugnata dimostrano che gli operatori hanno discusso le loro attività di negoziazione con una specifica controparte sul mercato secondario e, segnatamente, la discussione del 13 aprile 2011 nella chat room CODS & CHIPS menzionata al punto 325 della decisione impugnata («u front run him then?»«“not front run, back run”“trade already don”»«A [?] [identità della controparte]»«“yeah.”“you got them”»«yee»«oh i will pull offer»).
380
Di conseguenza, nella decisione impugnata, la Commissione ha evidenziato l’esistenza di discussioni che hanno affrontato, in primo luogo, la tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione (v. punti 364 e 365 supra), in secondo luogo, le raccomandazioni rivolte da intermediari primari a uffici di gestione del debito (v. punti 366 e 367 supra), in terzo luogo, comportamenti previsti sul mercato secondario quanto alle curve di rendimento in vista di un’aggiudicazione o successivamente ad essa (v. punti 368 e 369 supra), in quarto luogo, i livelli delle offerte e delle maggiori offerte, i prezzi mediani, i differenziali di rendimento, i volumi offerti, le posizioni di negoziazione in vista di un’aggiudicazione (v. punti da 370 a 375 supra), in quinto luogo, i risultati di un’aggiudicazione (v. punto 376 supra) e, in sesto luogo, i prezzi, i prezzi mediani, i differenziali di rendimento, i volumi scambiati, le posizioni di negoziazione e le operazioni effettuate sul mercato secondario, anche con riferimento a controparti specifiche (v. punti da 377 a 379 supra).
2) Sul carattere anticoncorrenziale delle discussioni non specificamente contestate dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon
381
Occorre ricordare che ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato interno (v. sentenza del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax e Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, punto 52 e giurisprudenza citata).
382
Se è vero che la suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o atteso dei loro concorrenti, nondimeno essa vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti, diretti o indiretti, in grado di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende tenere, o che si prevede di tenere, sul mercato, qualora tali contatti abbiano per oggetto, o producano l’effetto, di realizzare condizioni di concorrenza diverse da quelle normali nel mercato in questione, tenuto conto della natura dei prodotti o delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato (v. sentenza del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punto 120 e giurisprudenza citata).
383
Per valutare se, nel caso di specie, le discussioni non specificamente contestate abbiano comportato scambi di informazioni anticoncorrenziali, occorre esaminare, in un primo momento, se le diverse tipologie di informazioni menzionate al precedente punto 380 fossero commercialmente sensibili e, in un secondo momento, se dette informazioni avessero valore per i rispettivi destinatari e conferissero loro un vantaggio. In un terzo momento, occorrerà rispondere agli argomenti trasversali dedotti dalla UniCredit e dalla Nomura a tal riguardo.
i) Sull’esistenza di scambi di informazioni commercialmente sensibili
384
Come risulta, in particolare, dai punti 94 e 377 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che gli operatori delle banche interessate avessero scambiato diverse informazioni commercialmente sensibili che avevano consentito loro di essere informati in merito al rispettivo comportamento e alle rispettive strategie.
385
Al punto 577 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che gli scambi di informazioni oggetto di detta decisione non erano scambi di informazioni realmente pubbliche, generalmente accessibili anche a tutti i concorrenti e a tutti i clienti.
386
Al punto 97 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che la maggior parte delle discussioni da essa esaminate nella sezione 4.2 di detta decisione dimostrava l’intervenuto scambio tra concorrenti di informazioni commercialmente sensibili che andavano al di là di semplici considerazioni che qualsiasi osservatore del mercato potrebbe formulare. A parere della Commissione, altre discussioni erano pertinenti in quanto fornivano un contesto e contenevano informazioni sull’organizzazione e il funzionamento dell’intesa. Al punto 379 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che, come risultava dalla sezione 4 di detta decisione, in numerose occasioni gli operatori si erano scambiati punti di vista sulla propria strategia di offerta o di negoziazione attuale e futura per gli EGB.
387
Per stabilire se la Commissione abbia correttamente considerato che si era in presenza di informazioni sensibili, occorre anzitutto stabilire se gli scambi di informazioni constatati vertessero su informazioni non pubbliche di cui gli operatori non potevano essere a conoscenza e, poi, esaminare l’oggetto, la precisione e l’attualità delle informazioni scambiate.
– Sullo scambio di informazioni non pubbliche e di cui gli operatori non potevano essere a conoscenza
388
In primo luogo, per quanto attiene alla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione, ai punti 33, 527, 528 e 586 della decisione impugnata la Commissione ha spiegato, in sostanza, che le banche capofila assistevano l’ufficio di gestione del debito nella fissazione del prezzo di un EGB mediante un EGB di riferimento (benchmark) sul mercato secondario. La Commissione ha precisato che, a tal fine, l’ufficio delle sindacazioni di una banca capofila poteva ricevere informazioni dall’ufficio di negoziazione degli EGB della sua banca. Per contro, l’ufficio delle sindacazioni di una banca capofila doveva mantenere la massima riservatezza nei confronti dell’ufficio di negoziazione degli EGB della sua banca. La Commissione ha aggiunto che l’informazione relativa alla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione veniva divulgata solo all’atto del suo annuncio al mercato in senso lato da parte delle capofila.
389
Tale considerazione è corroborata da numerose discussioni menzionate al precedente punto 365, il cui contenuto dimostra che taluni operatori delle banche interessate hanno cercato di conoscere, prima che venisse annunciata al pubblico, la tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione («’priced’’?’»; «is it priced?»; «has it pxd yet?»).
390
Tale tentativo si è concretizzato in domande rivolte all’operatore di una banca interessata quando la banca di quest’ultimo era uno dei capofila di tale sindacazione. Gli scambi intervenuti tra gli operatori dimostrano peraltro che l’informazione sulla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione era ancor più difficile da ottenere quando nessuno degli operatori delle banche interessate operava per conto di una banca capofila, come mostrano le discussioni del 19, 22 e 23 giugno 2009 menzionate ai punti 253, 255 e 257 della decisione impugnata («trick is to know when its gonna price tho»; «said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him»; «he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though»).
391
In secondo luogo, al punto 525 della decisione impugnata, la Commissione ha, in sostanza, sottolineato che i consigli dati dagli intermediari primari agli uffici di gestione del debito prima delle aggiudicazioni costituivano una raccomandazione individuale che era, in linea di principio, riservata.
392
Tale considerazione è suffragata dal fatto che, come emerge dagli estratti menzionati al precedente punto 367, gli operatori delle banche interessate si sono confrontati tra loro prima di fornire una raccomandazione a un ufficio di gestione del debito («what u gonna ask for from france tomorrow?»; «’what we gonna ask for?’’38s?’»).
393
Inoltre, solo gli intermediari primari designati da ciascun ufficio di gestione del debito possono formulare raccomandazioni a tali uffici. Così, le banche che non sono intermediari primari presso l’ufficio di gestione del debito dell’emittente non possono venire a conoscenza delle raccomandazioni formulate da tali intermediari.
394
In terzo luogo, per quanto riguarda il livello di maggiore offerta di una banca interessata in vista o nell’ambito di un’aggiudicazione in corso, da talune discussioni si evince, di certo, che gli operatori hanno ricordato il livello che era stato raggiunto in occasione di aggiudicazioni precedenti.
395
Tuttavia, le discussioni analizzate dalla Commissione nella sezione 4.2 della decisione impugnata e, segnatamente, quelle menzionate ai precedenti punti 370 e 371, dimostrano, da un lato, che il livello di maggiore offerta previsto da una banca nell’ambito di una particolare aggiudicazione era specifico per ciascuna banca e, dall’altro, che, per detta ragione, gli operatori delle banche interessate si sono informati in più occasioni dei rispettivi livelli di maggiori offerte («wat we over bidding[?]»; «wat we have to pay up[?]»; «what u over bidding[?]»; «what we thinking overbidding[?]».
396
Dette discussioni dimostrano quindi che il livello di maggiore offerta che era stato raggiunto in occasione di aggiudicazioni precedenti era soltanto un punto di partenza e che il livello di maggiore offerta specifico per ciascuna banca per una determinata aggiudicazione non era noto alle altre banche.
397
In quarto luogo, ai punti 505 e 520 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che il prezzo mediano del mercato globale, vale a dire la media del prezzo mediano su tutto il mercato, era disponibile sullo schermo delle piattaforme D2C e D2D, non però i prezzi mediani individuali, vale a dire specifici di una banca, che non erano pubblici.
398
La Commissione ha inoltre considerato, come emerge in particolare dai punti 579 e 581 della decisione impugnata, che nemmeno le curve e i differenziali di rendimento specifici di una banca erano pubblici.
399
Ai punti da 581 a 583 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato, in sostanza, che ciascun operatore procedeva alla propria valutazione delle informazioni disponibili al pubblico per determinare il suo prezzo mediano e costruire le sue curve e i suoi differenziali di rendimento.
400
A tal riguardo, dette valutazioni sono corroborate dal contenuto di un ampio numero di discussioni analizzate dalla Commissione e, segnatamente, quelle menzionate ai precedenti punti 372, 373 e 377.
401
Infatti, da un lato, nel corso di dette discussioni, gli operatori delle banche interessate hanno chiesto agli altri partecipanti i loro prezzi mediani e le loro curve e differenziali di rendimento («where we got these mid»; «w[h]at mid [u got]»; «where u got [spread]?»; «where u got the curve»).
402
Dall’altro, le discussioni esaminate dalla Commissione nella sezione 4.2 della decisione impugnata dimostrano, anzitutto, che gli operatori non erano certi della loro valutazione e, inoltre, che essi pervenivano a valutazioni del prezzo mediano e del differenziale di rendimento che potevano variare e che, di conseguenza, dette informazioni erano effettivamente il risultato di un’interpretazione individuale, da parte di ciascun operatore, dei differenti dati di mercato disponibili.
403
Infatti, tali discussioni dimostrano che gli operatori delle banche interessate si sono espressi al riguardo, in particolare, nei termini particolarmente espliciti di seguito riportati: «where u got spr[ea]d?»«“fantasy land”“.4 through i have it”“37s”“think its probally -.55”»; «i seem igh»; «my mid is high»; «im 10tiks higher»; «we too high tho»; «same thought i was high tough»; «got 97 here but seem high»«but does look high»; «“wat mid 26s now”“20 76/7”“OR THAT 2 HIGH”»; «“I got mids well high”“71 29s”“68 39s”“I am going to cheapen”»; «got 37s 40 89/90 might be a bit high though»; «had 64 but I am high to screen»; «“what mid we got 37s”“34/5”“I got 91.77”“is that 2 high”/“july 28”“mid”»«“that’s too high I think”“91.15 37s”/“37 91.33 mid wat about 23s?”/“fuk the same”»; «might be 2 high»; «“my mid is high”“i’ll [c]heapen it”»; «we a tik higher»; «I got em 02 middle but not sure if thats right».
404
In quinto luogo, nemmeno i volumi offerti specifici per ciascuna banca erano noti alle altre banche prima di un’aggiudicazione. Tale mancata conoscenza è attestata da numerose discussioni illustrate nella decisione impugnata e, segnatamente, dalle discussioni menzionate al precedente punto 374 nel corso delle quali gli operatori si sono confrontati tra loro sui volumi per i quali prevedevano di formulare delle offerte («how many we gotta buy»; «how many u gotta buy?»; «how many btps u gotta buy [RBS trader]»; «how much belg u gotta try and buy»).
405
In sesto luogo, anche le posizioni di negoziazione, lunghe o corte, specifiche di ciascuna banca non erano note alle altre banche, nemmeno sulla base di informazioni pubbliche, come risulta dalle discussioni esaminate dalla Commissione nella decisione impugnata e, segnatamente, dalla discussione del 25 gennaio 2010 menzionata al punto 280 di detta decisione («how u positioned»; «short and short some front ends outright») e dalla discussione del 13 agosto 2010 menzionata al punto 291 della suddetta decisione («how u placed [RBS trader] btps»).
406
In settimo luogo, le discussioni analizzate dalla Commissione nella decisione impugnata e, segnatamente, quelle menzionate al precedente punto 376, dimostrano che gli operatori delle banche interessate si sono interrogati reciprocamente al termine delle aggiudicazioni e che i risultati delle aggiudicazioni, in particolare i volumi ottenuti da ciascuna banca e i prezzi a cui detti volumi erano stati ottenuti, non erano pubblici («anyone get anything?»; «was that a good auction?»).
407
In ottavo luogo, come risulta dalle discussioni esaminate dalla Commissione nella decisione impugnata e, segnatamente, dalle discussioni menzionate ai precedenti punti 377 e da 397 a 405, i prezzi mediani, le curve e i differenziali di rendimento, nonché le posizioni di negoziazione proprie di una banca non erano pubblici sul mercato secondario. Lo stesso vale per i volumi scambiati sul mercato secondario da ciascuna banca, per la strategia individuale degli operatori nei confronti delle controparti e, più in generale, per le operazioni effettuate da ciascuno di loro con una controparte sul mercato secondario.
408
Da quanto precede si evince che la Commissione ha correttamente ritenuto che le informazioni menzionate ai precedenti punti da 388 a 407 non fossero pubbliche, né note o accessibili ad altre banche, né nell’ambito delle loro attività sul mercato primario e neppure nell’ambito delle loro attività sul mercato secondario.
409
Tale conclusione è confermata dal fatto che nessuna delle informazioni menzionate ai precedenti punti da 388 a 407, in particolare i prezzi mediani, le curve e i differenziali di rendimento, le posizioni di negoziazione specifiche di ciascuna banca e i volumi scambiati da ciascuna banca sul mercato secondario, nonché l’identità di una controparte su detto mercato, poteva essere dedotta dalle informazioni disponibili sul mercato secondario.
410
Infatti, la Commissione ha sottolineato che, sul mercato secondario degli EGB, le negoziazioni avvenivano o con trattativa privata, o per via elettronica, tramite broker.
411
Inoltre, la Commissione ha certamente riconosciuto, in particolare ai punti 571 e 579 della decisione impugnata, che talune informazioni erano pubblicamente accessibili agli operatori, segnatamente sulle piattaforme D2D e D2C. Al punto 578 di detta decisione, essa ha altresì riconosciuto che, talvolta, taluni broker potevano divulgare a un operatore i prezzi di acquisto e di vendita e i volumi individuali che avevano ricevuto da un altro operatore.
412
Tuttavia, ai punti 518 e 571 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che le informazioni sulle operazioni effettuate sulle piattaforme D2D e D2C erano in forma anonima o aggregata e, di conseguenza, un operatore non era di norma in grado di identificare l’autore di un’operazione effettuata sul mercato secondario.
413
Il carattere anonimo dell’autore di un’offerta di vendita o di acquisto sul mercato secondario e la disponibilità di dati unicamente in forma aggregata sono dimostrati, nella specie, da copiose discussioni esaminate dalla Commissione nel corso delle quali gli operatori delle banche interessate hanno indicato agli altri operatori partecipanti le operazioni che avevano effettuato sul mercato secondario, precisando, in particolare, che l’offerta di vendita o di acquisto che appariva sui loro rispettivi schermi era la loro.
414
La considerazione di cui al precedente punto 413 è illustrata, ad esempio, dalla discussione del 18 aprile 2007 menzionata al punto 112 della decisione impugnata («traded OAT 19/21 at 5.85»«ta»), dalla discussione del 30 luglio 2007 menzionata al punto 122 della decisione impugnata («its my px [price] on the aug17s for info»; «price on tv»), dalla discussione del 24 settembre 2007 menzionata al punto 124 della decisione impugnata («that is me on olo31s»), dalla discussione del 2 gennaio 2008 menzionata al punto 136 della decisione impugnata («my offer 38s and 55s on screen»«“ta”“wat mid 37s…91/92”»), dalla discussione del 2 settembre 2008 menzionata al punto 191 della decisione impugnata («my bid tv in 38s»), dalla discussione dell’11 settembre 2008 menzionata al punto 196 della decisione impugnata («yup [I] hit a low bid»«“saw that low hit”“wondered what muppet did that”»«“it was me”“mupprtbell”»), dalla discussione dell’8 gennaio 2009 menzionata al punto 224 della decisione impugnata («my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it»«“oops its me on the offer”“pulled my offer back”»), dalla discussione del 20 gennaio 2009 menzionata al punto 231 della decisione impugnata («ol31 that you [UBS trader]?»«“yep”“sorry”“forgot 2 say”»«i joined u on the olo31s»), dalla discussione del 12 settembre 2009 menzionata al punto 200 della decisione impugnata («“being asked offer in 50m”“i had 51.5”»«wat did u show»«“so i offered 50.9”“then i said off”“offered 50.6”“u [see it] [UBS trader]?”») e dalla discussione del 2 dicembre 2010 menzionata al punto 304 della decisione impugnata («lifted 25 spain on tv»).
– Sull’oggetto, sulla precisione e sull’attualità delle informazioni scambiate
415
In primo luogo, dalle discussioni presentate nella decisione impugnata e dagli estratti riprodotti ai precedenti punti da 364 a 379 emerge che, nel corso di dette discussioni, gli operatori hanno scambiato informazioni in loro possesso, ad eccezione delle informazioni relative alla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione.
416
Dal canto loro, le informazioni relative alla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione erano note unicamente ai capofila e questi ultimi dovevano mantenere la massima riservatezza nei confronti del loro ufficio interno di negoziazione degli EGB (v. punto 388 supra).
417
In secondo luogo, per quanto attiene all’oggetto delle informazioni scambiate, risulta anzitutto dalle discussioni presentate nella decisione impugnata e dagli estratti riprodotti ai precedenti punti da 370 a 373, 376 e 377 che le informazioni scambiate dagli operatori vertevano direttamente sul loro prezzo o su elementi utilizzati dagli operatori per fissare il loro prezzo sul mercato primario o sul mercato secondario.
418
Infatti, da numerose discussioni analizzate dalla Commissione e, segnatamente, dagli estratti delle discussioni riprodotte al precedente punto 368 emerge che gli operatori hanno espresso l’intenzione di accentuare la curva di rendimento (steepening the curve), vale a dire di far ridurre il prezzo di un EGB sul mercato secondario aprendo posizioni corte mediante la vendita di EGB sul mercato secondario. In altre occasioni, gli operatori delle banche interessate hanno, come risulta dal precedente punto 369, manifestato l’intenzione di appiattire la curva di rendimento (flattening the curve), vale a dire di cercare di aumentare il prezzo di mercato prevalente sul mercato secondario.
419
Inoltre, dalle discussioni presentate nella decisione impugnata e dagli estratti riprodotti ai precedenti punti 370 e 371 risulta che gli operatori delle banche interessate hanno scambiato informazioni vertenti sui loro livelli di offerte o di maggiori offerte, vale a dire il prezzo che essi intendevano proporre sul mercato primario nell’ambito di un’aggiudicazione. Come si evince dalle discussioni analizzate dalla Commissione e dal punto 28 della decisione impugnata, tale livello di offerta o di maggiore offerta incide sulle possibilità di successo delle offerte e, in caso di successo, sul prezzo versato per il volume delle obbligazioni ottenute.
420
Inoltre, come ha osservato, in sostanza, la Commissione ai punti 506 e 507 della decisione impugnata e come emerge dalle discussioni esaminate dalla Commissione, i prezzi mediani e i differenziali di rendimento propri di ciascuna banca erano informazioni utilizzate dagli operatori per la fissazione dei loro livelli di offerte o per la fissazione del loro prezzo sul mercato secondario, in particolare nei confronti di una controparte identificata.
421
Infatti, nella misura in cui il prezzo mediano è la media tra i prezzi di acquisto e di vendita prevalenti sul mercato secondario, il prezzo mediano di un operatore fornisce un’indicazione precisa dei prezzi a cui detto operatore è pronto ad acquistare o a vendere l’EGB pertinente sul mercato secondario.
422
Il ruolo importante svolto dal prezzo mediano nell’ambito di un’aggiudicazione è comprovato da numerose discussioni nel corso delle quali gli operatori hanno discusso del livello della loro maggiore offerta prendendo il prezzo mediano come punto di partenza («from mid»). In altre parole, gli operatori esprimevano i loro livelli di maggiori offerte annunciando i centesimi o il numero di punti di base che essi applicavano a detto prezzo mediano.
423
Per quanto attiene ai differenziali di rendimento di ciascuna banca, essi sono utilizzati da una banca al fine di fissare il prezzo di un’obbligazione sulla base di un confronto tra, da un lato, detta obbligazione e, dall’altro, un’obbligazione emessa da detto stesso emittente ma con una durata (tenor) diversa o da un emittente diverso ma con una durata simile. I differenziali di rendimento forniscono quindi un’indicazione precisa sulle modalità con cui detta banca fisserà il prezzo di un’obbligazione rispetto all’EGB di riferimento. Inoltre, dalle discussioni esaminate dalla Commissione e, segnatamente, della discussione intervenuta il 3 agosto 2009 e menzionata al punto 261 della decisione impugnata si evince che gli operatori di cui trattasi hanno utilizzato i differenziali di rendimento per determinare il loro livello di maggiore offerta nell’ambito di un’aggiudicazione in corso («just easier w spread so dont have to watch futures references»).
424
Dalle discussioni presentate nella decisione impugnata e dagli estratti riprodotti ai precedenti punti 374 e da 376 a 378, si evince poi che le informazioni scambiate dagli operatori vertevano, anzitutto, sui volumi che essi raccomandavano agli uffici di gestione del debito di emettere, a seguire, sui volumi che essi intendevano acquistare sul mercato primario nell’ambito di un’imminente aggiudicazione, sui volumi poi che essi avevano effettivamente ottenuto nell’ambito di detta aggiudicazione e, infine, sui volumi che essi avevano negoziato o intendevano negoziare sul mercato secondario, in particolare, con riferimento a una controparte identificata.
425
Dalle discussioni presentate nella decisione impugnata e dagli estratti riprodotti al precedente punto 375 risulta, inoltre, che gli operatori hanno altresì scambiato informazioni sulla loro posizione di negoziazione. A tal riguardo, la Commissione ha ricordato, al punto 43 della decisione impugnata, che, quando un operatore assume una posizione lunga o è «long» su un’obbligazione, egli detiene o acquista obbligazioni prima di rivenderle e si attende un incremento del prezzo delle obbligazioni. Quando un operatore prende una posizione corta, ovvero è «short», vende obbligazioni che non possiede e si aspetta che il prezzo delle obbligazioni cali così da poterle acquistare a un prezzo inferiore rispetto a quello a cui le ha vendute.
426
Pertanto, informazioni sulle posizioni di negoziazione forniscono informazioni sulla strategia di un operatore e sul suo comportamento attuale o futuro sul mercato primario o sul mercato secondario. Tale valutazione è confermata, ad esempio, dalla discussione del 4 novembre 2010, menzionata al punto 302 della decisione impugnata, nel corso della quale uno degli operatori ha fornito informazioni da cui risultava che era in posizione lunga e che aveva necessità di vendere («stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now»).
427
In terzo luogo, le informazioni scambiate erano collegate a EGB specificati ed erano particolarmente dettagliate e precise. Infatti, i volumi offerti e scambiati erano espressi in milioni o, per quanto attiene ai volumi offerti, in percentuale del volume delle obbligazioni emesse (v. punti 374 e 377 supra). Inoltre, le posizioni lunghe o corte erano associate a volumi espressi in migliaia o in milioni (v. punto 375 supra). Quanto ai prezzi, le maggiori offerte erano espresse in centesimi o in punti base e potevano essere scomposte in funzione dei volumi in caso di offerte multiple (v. punti 370 e 371 supra). I prezzi mediani e le curve e i differenziali di rendimento erano anch’essi quantificati (v. punti 372, 373 e 377 supra).
428
In quarto luogo, le informazioni venivano scambiate in tempo reale e alcune tra di esse venivano aggiornate nel corso di una stessa discussione come dimostrano, ad esempio, numerose discussioni come quelle del 3 febbraio e del 1o giugno 2011, nel corso delle quali gli operatori hanno aggiornato informazioni relative ai loro prezzi («56 at the moment», «“ok I am going +8 +10 on 23s”“50mm a piece”“at the moment”»). Dette informazioni riguardavano altresì le operazioni che dovevano intervenire a breve scadenza, che erano in corso o che erano appena intervenute.
429
Così, le discussioni esaminate dalla Commissione nella decisione impugnata e non specificamente contestate dalle banche interessate, dimostrano che gli operatori coinvolti hanno divulgato ad altri operatori, spontaneamente o su richiesta, informazioni precise e dettagliate sulla loro strategia attuale e futura in materia di aggiudicazioni o di sindacazioni sul mercato primario o di attività di negoziazione sul mercato secondario nel settore degli EGB.
430
Di conseguenza, dai precedenti punti da 388 a 429 emerge che la Commissione ha adeguatamente dimostrato che gli operatori delle banche interessate si sono scambiati informazioni che non erano inizialmente note agli altri operatori partecipanti e che rientravano nella loro strategia commerciale individuale.
431
La Commissione ha quindi validamente considerato, in particolare, ai punti da 497 a 531 della decisione impugnata, che le informazioni scambiate tra gli operatori delle banche interessate e menzionate al precedente punto 380 avevano carattere commercialmente sensibile.
ii) Sul valore delle informazioni commercialmente sensibili scambiate e sul vantaggio procurato al loro destinatario
432
Nella decisione impugnata, segnatamente al punto 389, la Commissione ha ritenuto che, di frequente, le discussioni comprovassero l’interesse dei partecipanti a dette discussioni e il valore significativo delle informazioni scambiate.
433
Inoltre, come risulta, in particolare, dai punti 95 e 378 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato, sostanzialmente, che gli scambi di informazioni procuravano un vantaggio ai partecipanti in quanto esse, da un lato, consentivano di accrescere la trasparenza del mercato tra gli operatori e di ridurre le incertezze riguardanti l’emissione o la negoziazione degli EGB e, dall’altro, consentivano agli operatori di identificare e di creare opportunità di coordinamento, di allineare o coordinare il loro comportamento e di collaborare in sede di emissione, immissione sul mercato e negoziazione degli EGB.
434
In primo luogo, per quanto riguarda il valore di un’informazione relativa alla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione e il vantaggio procurato da una siffatta informazione, la Commissione ha sottolineato, al punto 528 della decisione impugnata, che conoscere detta informazione in anticipo, anche di poco, consentiva agli operatori di prevedere il momento in cui l’EGB di riferimento (benchmark bond) avrebbe raggiunto il suo livello più basso, prima che il resto del mercato coprisse le proprie posizioni. La Commissione ha aggiunto che detta informazione consentiva agli operatori sia di aumentare o ridurre il prezzo dell’EGB di riferimento sul mercato secondario e, in tal modo, di influenzare il successo o il fallimento dell’emissione dell’obbligazione di cui trattasi, sia di venire a conoscenza del momento di un possibile incremento significativo della volatilità e delle variazioni di prezzo sul mercato, il che consentiva agli operatori di adeguare di conseguenza le loro negoziazioni.
435
A tal proposito, il vantaggio procurato dalla conoscenza anticipata della tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione è comprovato dall’interesse nutrito dagli operatori delle banche interessate per detta informazione. Infatti, dalle discussioni presentate ai precedenti punti 365, 389 e 390 emerge che gli operatori hanno cercato, talvolta con insistenza, di ottenere detta informazioni non pubblica da un altro operatore la cui banca era un capofila o con altri mezzi.
436
Inoltre, le discussioni del 23 giugno e del 7 luglio 2009, menzionate rispettivamente al punto 257 e al punto 259 della decisione impugnata, dimostrano che gli operatori hanno discusso della loro strategia anteriormente e posteriormente alla fissazione del prezzo di una sindacazione («we a little flatter? im offering some 38s»; «iam gonna lean on 23s»).
437
Inoltre, al punto 194 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che, in occasione della discussione del 9 settembre 2008, gli operatori avevano discusso del deprezzamento di un EGB in vista di una sindacazione al fine di aumentare il rendimento e di sostenere la sindacazione attraverso i capofila.
438
Infine, la discussione del 19 giugno 2009, menzionata al punto 254 della decisione impugnata, dimostra la delusione di uno dei partecipanti per il fatto che la sua banca non era divenuta capofila e la volontà di adottare misure di ritorsione attraverso un eventuale rincaro del prezzo dell’EGB di riferimento sul mercato secondario («“think this deal is going to be a blowout though”“i am going to cover early next week”»; «you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]»).
439
In secondo luogo, per quanto concerne il valore di un’informazione relativa alle raccomandazioni rivolte a un ufficio di gestione del debito e il vantaggio procurato da tali informazioni, le discussioni presentate dalla Commissione comprovano che gli operatori si sono confrontati su tipologia, scadenza e volume degli EGB di cui intendevano richiedere l’emissione a determinati uffici di gestione del debito e che detti scambi consentivano agli operatori di influenzarsi reciprocamente o, addirittura, di allineare le rispettive raccomandazioni.
440
Così, in occasione di una discussione del 27 agosto 2008 menzionata al punto 190 della decisione impugnata, uno dei partecipanti ha risposto che avrebbe effettivamente richiesto obbligazioni con scadenza nel 2038 («“what we gonna ask for?”“38s?”»«38s»). Analogamente, in occasione di una discussione del 9 giugno 2009, menzionata al punto 250 della decisione impugnata, uno dei partecipanti ha condiviso l’analisi di un altro partecipante che ha indicato che non avrebbe richiesto obbligazioni con scadenza nel 2037. Quanto al terzo partecipante a detta discussione, anch’egli ha indicato che non avrebbe richiesto dette obbligazioni («“im not gonna ask for sp37s”“47”“dont think [market] needs those”»«“nope”“agree”»«im not asking for 37s»).
441
Pertanto, come indicato, in sostanza, dalla Commissione al punto 525 della decisione impugnata, tali scambi procuravano un vantaggio agli operatori perché consentivano loro di influenzare maggiormente la decisione dell’ufficio di gestione del debito di emettere EGB con il valore e la scadenza da loro privilegiata.
442
In terzo luogo, le discussioni esaminate dalla Commissione nella sezione 4.2 della decisione impugnata che non sono specificamente contestate dalla UniCredit, dalla Nomura o dalla Portigon dimostrano che un numero molto elevato tra di esse sono sfociate, in vista o nel corso di un’aggiudicazione, in scambi di informazioni relative alla strategia diretta ad accentuare o appiattire la curva di rendimento sul mercato secondario, ai prezzi mediani, ai differenziali di rendimento, ai livelli di offerte o di maggiori offerte, ai volumi desiderati e alle posizioni di negoziazione, lunghe o corte. Per quanto attiene a dette informazioni, la Commissione ha ritenuto, sostanzialmente, che esse fossero preziose, che permettessero ai partecipanti di ridurre l’incertezza e di identificare opportunità, di adeguare, allineare o coordinare le strategie e, infine, di massimizzare le possibilità per i partecipanti di ottenere gli EGB che volevano a costi inferiori.
443
A tal riguardo, sotto un primo profilo, un gran numero di discussioni analizzate dalla Commissione dimostrano che gli operatori hanno manifestato il desiderio di accentuare la curva di rendimento (steepening the curve) e che detto comportamento mirava a far abbassare il prezzo medio di un EGB sul mercato secondario.
444
Come emerge da molte tra le discussioni esaminate dalla Commissione e, segnatamente, da quelle menzionate al precedente punto 368, l’obiettivo ultimo perseguito da detta tipologia di comportamento era, per gli intermediari primari, di acquistare potenzialmente un EGB sul mercato primario a un prezzo inferiore nell’ambito di un’aggiudicazione («that is good cheapening preauction!!!!»; «need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after»). Infatti, come indicato dalla Commissione al punto 16 della decisione impugnata, il prezzo a cui gli intermediari primari decidono di formulare offerte in occasione delle aggiudicazioni dipende dal prezzo a cui obbligazioni simili sono quotate sul mercato secondario (prezzo di riferimento).
445
Le discussioni analizzate dalla Commissione nella decisione impugnata, e in particolare quelle menzionate al precedente punto 369, dimostrano anche che, in altre occasioni, i partecipanti hanno manifestato la volontà di appiattire la curva (flattening the curve) e che tale comportamento aveva, in taluni casi, l’obiettivo di tentare di aumentare il prezzo di mercato prevalente sul mercato secondario successivamente a un’aggiudicazione sul mercato primario. L’obiettivo ultimo perseguito da tale comportamento era, in particolare, di trarne, eventualmente, un vantaggio su detto mercato secondario, come risulta chiaramente da talune discussioni esaminate nella decisione impugnata.
446
Tale informazione era preziosa per gli altri partecipanti alle chat room, poiché, da un lato, verteva sul comportamento che uno o più dei partecipanti a dette chat intendeva o intendevano seguire sul mercato secondario in vista di un’aggiudicazione e, dall’altro, poteva agevolare il coordinamento delle strategie dei diversi partecipanti per far calare i prezzi di acquisto di un EGB sul mercato primario o far salire i prezzi di vendita sul mercato secondario.
447
Molte discussioni dimostrano del resto che lo scambio di dette informazioni ha effettivamente portato a un coordinamento delle strategie. Infatti, come risulta dalle discussioni menzionate ai precedenti punti 368 e 369, i partecipanti hanno, in più occasioni, risposto positivamente alla proposta, avanzata da uno di loro, di accentuare la curva. In altre occasioni, i partecipanti hanno risposto positivamente alla proposta, avanzata da uno di loro, di appiattire la curva.
448
Sotto un secondo profilo, le informazioni vertenti direttamente sui prezzi delle offerte o delle maggiori offerte e, quindi, sui prezzi considerati da ciascuno dei partecipanti in vista di un’aggiudicazione erano evidentemente preziose per gli altri partecipanti che intendevano presentare un’offerta nell’ambito della medesima aggiudicazione. Il valore di queste informazioni è illustrato dai numerosi scambi nel corso dei quali i partecipanti hanno discusso dei loro rispettivi livelli di offerte o di maggiori offerte e, in talune occasioni, hanno cercato di allineare detti livelli («lets just put the same bids in»; «i just moved and now have the same as you»; «if we bid similar im sure we will get paper»).
449
Sotto un terzo profilo, le discussioni presentate dalla Commissione nella sezione 4.2 della decisione impugnata e, in particolare, quelle menzionate al precedente punto 403, dimostrano che i prezzi mediani di un operatore erano frutto di un’interpretazione personale dei dati pubblicamente accessibili, ma anche che gli operatori non erano certi della correttezza della loro interpretazione. Infatti, in ripetute occasioni, gli operatori si sono confrontati sui rispettivi prezzi mediani e hanno condiviso detti prezzi per stabilire se la loro valutazione fosse corretta. Gli scambi di informazioni vertenti sui prezzi mediani hanno quindi determinato una riduzione del livello di incertezza dei partecipanti quanto alla correttezza della loro valutazione.
450
Inoltre, da talune discussioni analizzate dalla Commissione emerge che, quando i partecipanti hanno constatato differenze nei loro prezzi mediani e, segnatamente, il loro livello elevato, questi ultimi hanno cercato di adeguarli alla luce delle informazioni ricevute. Questo comportamento è illustrato, a titolo esemplificativo, dalla discussione del 4 ottobre 2007 menzionata al punto 127 della decisione impugnata («“my mid is high”“i’ll [c]heapen it”»).
451
In altre occasioni, gli operatori hanno manifestato la volontà di allineare detti prezzi mediani nell’ambito di un’aggiudicazione imminente o in corso, come mostrano la discussione del 13 novembre 2008 menzionata al punto 218 della decisione impugnata («lets se[t] our mids») e la discussione del 6 ottobre 2009 menzionata al punto 269 della decisione impugnata («lets get our mid right in this shite»; «lets agree mids in 5 min»).
452
Così, le discussioni esaminate nella decisione impugnata dimostrano che le informazioni sui prezzi mediani specifiche di ciascuna banca erano preziose per le altre banche in vista di un’aggiudicazione poiché riducevano l’incertezza e consentivano di aggiustare o allineare le offerte presentate e quindi di aumentare le possibilità di ottenere le allocazioni volute di EGB.
453
Sotto un quarto profilo, la valutazione compiuta dalla Commissione al punto 507 della decisione impugnata secondo cui, in sostanza, i differenziali di rendimento contribuivano a stimare il prezzo delle obbligazioni prima della loro emissione è comprovata da numerose discussioni e, segnatamente, da quelle menzionate al precedente punto 373 nel corso delle quali gli operatori hanno condiviso i propri differenziali di rendimento per confrontare, adeguare o allineare le proprie strategie e, segnatamente, i propri prezzi prima di un’aggiudicazione o nell’ambito di operazioni effettuate sul mercato secondario.
454
A tal riguardo, il vantaggio procurato dallo scambio di informazioni sui differenziali di rendimento è messo particolarmente in luce da una discussione intervenuta il 3 agosto 2009 e menzionata al punto 261 della decisione impugnata. In occasione di detta discussione, due partecipanti alla chat room DBAC hanno informato l’operatore della Natixis, che era stato assente per qualche settimana, che stavano discutendo in quel momento più di rendimenti che di prezzi perché era più semplice («just easier w spread so dont have to watch futures references»). L’operatore della Natixis ha risposto che capiva e l’operatore della UBS ha aggiunto che ciò aveva contribuito a fare un «sacco di soldi» («it helped to make loads of dosh»).
455
Sotto un quinto profilo, le informazioni sui volumi che ciascun partecipante desiderava ottenere e sulla rispettiva posizione di negoziazione, lunga o corta, erano anch’esse preziose per gli altri partecipanti, come mostrano le numerose discussioni che hanno riguardato tale tipologia di informazioni. È il caso, ad esempio, delle discussioni menzionate ai precedenti punti 374 e 375. Infatti, la posizione lunga o corta dei partecipanti poteva fornire un’indicazione agli altri partecipanti sulle loro strategie di offerte. Analogamente, i livelli delle offerte e delle maggiori offerte potevano variare in funzione dei volumi desiderati ed essere fissati in tranche. Inoltre, dette informazioni sui volumi desiderati consentivano ai partecipanti di valutare, alla luce della portata dell’aggiudicazione nel suo complesso, le loro possibilità di ottenere quanto volevano o di allineare i propri comportamenti.
456
Le diverse tipologie di informazioni menzionate ai precedenti punti da 443 a 455 erano ancor più preziose e idonee a ridurre l’incertezza o agevolare il coordinamento in quanto venivano scambiate il medesimo giorno, contestualmente o in maniera ravvicinata, in vista di un’aggiudicazione o nel corso di essa.
457
A tal riguardo, si evince, ad esempio, dalla discussione del 14 febbraio 2011, descritta al punto 314 della decisione impugnata, che gli scambi tra i partecipanti hanno riguardato i livelli di maggiori offerte nell’ambito di un’imminente aggiudicazione e le offerte effettivamente presentate, nonché attività relative al mercato secondario.
458
Allo stesso modo, dalle discussioni del 3 marzo e del 20 luglio 2011, descritte rispettivamente al punto 319 e al punto 337 della decisione impugnata, emerge che gli scambi tra i partecipanti potevano vertere sui livelli di maggiori offerte nell’ambito di un’imminente aggiudicazione come sui prezzi mediani nel corso della procedura di aggiudicazione e sul risultato dell’aggiudicazione, segnatamente, in termini di volumi ottenuti e di prezzo per una particolare scadenza.
459
Infine, dalla discussione del 1o giugno 2011, esaminata al punto 330 della decisione impugnata, si evince che i partecipanti si sono scambiati, in vista di un’aggiudicazione, informazioni sui volumi per i quali intendevano presentare offerte, sui loro livelli di maggiore offerta, sui prezzi mediani e sui prezzi ai quali avevano effettivamente presentato offerte.
460
Dai precedenti punti da 448 a 459 emerge che le informazioni relative ai livelli di offerte e di maggiori offerte, ai prezzi mediani e ai differenziali di rendimento, ai volumi offerti e alle posizioni, lunghe o corte, di ciascun partecipante presentavano un valore per gli altri partecipanti e conferivano loro un vantaggio nell’ambito di un’aggiudicazione imminente o in corso sul mercato primario.
461
A tal proposito, da un lato, gli scambi vertenti su dette informazioni eliminavano l’incertezza sulle strategie che i partecipanti intendevano seguire nell’ambito di un’aggiudicazione, in particolare, in termini di prezzi e di volumi offerti. Dall’altro, tali scambi creavano opportunità di coordinamento.
462
Del resto, gli operatori hanno cercato di coordinare o hanno effettivamente coordinato il livello delle loro offerte o delle loro maggiori offerte, come risulta a titolo esemplificativo, dalla discussione del 14 gennaio 2009, menzionata al punto 228 della decisione impugnata («“i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it”“tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed”»«yeah maybe we get on a phone»«yeah»«“ok done”“lets do that”»), dalla discussione del 26 gennaio 2009, menzionata al punto 234 della decisione impugnata («lets just put the same bids in»; «i just moved and now have same as you»«ok cool»), dalla discussione del 16 aprile 2009, menzionata al punto 241 della decisione impugnata («ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u»«“def more likely to get em”“this level i think i’ll b bidding like 103.05”“.unless it cheapens a little before”»«ok ill bid same as u»), o, ancora, dalla discussione del 6 ottobre 2009, menzionata al punto 269 della decisione impugnata («lets agree mids in 5 mins»«ok»; «same now»).
463
La reazione degli operatori a seguito degli scambi di informazioni e nel venire a conoscenza dei risultati delle aggiudicazioni dimostra altresì che le informazioni scambiate avevano un valore per i partecipanti e che questi ultimi traevano un’utilità dai loro scambi e, se del caso, dal coordinamento del loro comportamento.
464
È il caso, ad esempio, dei commenti espressi in occasione delle discussioni del 4 gennaio 2007, menzionata al punto 101 della decisione impugnata («we did it»«well done»), del 6 marzo 2007, menzionata al punto 110 della decisione impugnata («well done everyone»«all of below the average well done everybody»), del 30 luglio 2007, menzionata al punto 122 della decisione impugnata («belg i dont see why we shoul p[ay] a premium»; «that is good cheapening preauction!!!!»«this is the way auctions should go” “!”»), del 7 febbraio 2008, menzionata al punto 151 della decisione impugnata («worked well»), del 3 luglio 2008, menzionata al punto 185 della decisione impugnata («well done guys»«well done everybody»), del 3 ottobre 2008, menzionata al punto 205 della decisione impugnata («well done»«“how the fuk we keep doing this”“wat a week”»), del 16 ottobre 2008, menzionata al punto 211 della decisione impugnata («“good work”“everyone”»), del 5 novembre 2009, menzionata al punto 275 della decisione impugnata («we all played it well we are all great and deserve 3 mil each»), del 3 febbraio 2010, menzionata al punto 282 della decisione impugnata («well done everybody»), del 7 ottobre 2010, menzionata al punto 297 della decisione impugnata («well done everyone») e del 12 ottobre 2011, menzionata al punto 345 della decisione impugnata («well done»).
465
In quarto luogo, per quanto attiene alle attività svolte dai partecipanti sul mercato secondario, dalle discussioni presentate nella decisione impugnata emerge che le informazioni relative a prezzi mediani, curve e differenziali di rendimento, posizioni di negoziazione, volumi scambiati o identità di una controparte e, più in generale, relative alle operazioni realizzate su detto mercato secondario avevano un valore per gli altri partecipanti.
466
Infatti, come spiegato dalla Commissione ai punti da 519 a 523 della decisione impugnata e come risulta dalle discussioni analizzate in detta decisione, gli altri partecipanti potevano tener conto di queste informazioni sui prezzi o sulle componenti essenziali del prezzo, sulle posizioni di negoziazione, sui volumi e sulle controparti per verificare la competitività dei loro prezzi, valutare il momento adatto per vendere obbligazioni, stabilire se fossero in concorrenza o conoscere le tendenze attuali del mercato e, più in generale, per adeguare la propria strategia di negoziazione.
467
Detti operatori hanno altresì coordinato le loro attività sul mercato secondario. In particolare, gli operatori si sono accordati, da un lato, per ritirare un’offerta da una piattaforma di un broker quando una siffatta offerta avrebbe nociuto all’uno o all’altro di detti partecipanti e, dall’altro, per non aumentare un’offerta di vendita o per non contestare un’offerta di acquisto proposta da un altro partecipante. Questa tipologia di comportamenti emerge, in particolare, dalla discussione dell’8 gennaio 2009, menzionata al punto 224 della decisione impugnata («my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it»«“oops its me on the offer”“pulled my offer back”»), dalla discussione del 3 agosto 2009, menzionata al punto 261 della decisione impugnata («“does that fuka nyone?”“shud I pull?”“ok”“glad to help”»), dalla discussione del 16 ottobre 2009, menzionata al punto 271 della decisione impugnata («“keep to urself”“dont touch yet”“but just bid 300m oat21s.”»«[o]k»), e dalla discussione del 2 novembre 2010, menzionata al punto 301 della decisione impugnata («so[rr]y I will pull my offer»).
468
I partecipanti si sono altresì coordinati per rifiutarsi di fare un’offerta a un cliente specifico come illustrano, ad esempio, la discussione del 12 dicembre 2007, menzionata al punto 133 della decisione impugnata («he can f off»«if he comes here I am going to tell him to fuk off»), o la discussione del 16 ottobre 2008, menzionata al punto 212 della decisione impugnata («same here i would not tell him what i had’»«yee nothing for him»).
469
In quinto luogo, come sostanzialmente indicato dalla Commissione ai punti da 45 a 50 e 479 della decisione impugnata, l’interrelazione tra i mercati primario e secondario faceva sì che le informazioni scambiate nell’ambito delle attività condotte su uno di detti mercati potessero conferire un vantaggio nell’ambito delle attività condotte sull’altro di detti mercati.
470
A tal riguardo, in primis, le informazioni scambiate con riferimento alle strategie o alle attività sul mercato secondario conferivano un vantaggio ai rispettivi destinatari nell’ambito delle loro attività sul mercato primario collegate a un’aggiudicazione o a una sindacazione.
471
Infatti, da un lato, gli scambi di informazioni sul comportamento che uno o più partecipanti intendevano tenere sul mercato secondario per accentuare o appiattire la curva e, quindi, far ridurre o crescere i prezzi di un’obbligazione sul mercato secondario miravano a influenzare il prezzo a cui gli EGB sarebbero stati acquistati nell’ambito di un’aggiudicazione sul mercato primario o emessi nell’ambito di una sindacazione su detto stesso mercato (v. punti 444 e 446 supra).
472
Dall’altro, le informazioni relative ai prezzi mediani, ai differenziali di rendimento e alle posizioni di negoziazione erano informazioni specifiche delle banche interessate sul mercato secondario (v. punti da 420 a 423 e 425 supra).
473
Orbene, come risulta dai precedenti punti da 449 a 455, le informazioni relative ai prezzi mediani, ai differenziali di rendimento e alle posizioni di negoziazione sono state scambiate dagli operatori nell’ambito delle loro attività sul mercato primario e, più precisamente, nell’ambito di aggiudicazioni future o in corso per ridurre l’incertezza o addirittura allineare o coordinare i loro comportamenti su detto mercato.
474
Scambi di informazioni relative ai prezzi mediani, ai differenziali di rendimento e alle posizioni di negoziazione sul mercato secondario, specifici per le banche interessate, conferivano quindi un vantaggio ai rispettivi destinatari nell’ambito delle attività di questi ultimi sul mercato primario.
475
Occorre aggiungere che, come risulta da discussioni presentate dalla Commissione nella decisione impugnata e dai precedenti punti 372, 373, 375, 420, 421 e 425, gli operatori scambiavano le stesse tipologie di informazioni, vale a dire quelle relative ai prezzi mediani, ai differenziali di rendimento e alle posizioni di negoziazione, nell’ambito di un’aggiudicazione imminente o in corso sul mercato primario e nell’ambito delle loro attività di negoziazione sul mercato secondario. Queste tipologie di informazioni non solo venivano utilizzate dagli operatori per ridurre l’incertezza o, addirittura, per allineare o coordinare i loro comportamenti sul mercato primario, ma fornivano altresì a detti operatori, nell’ambito delle loro attività sul mercato primario, indicazioni utili sui loro prezzi sul mercato secondario e sulla loro valutazione dell’evoluzione dei prezzi su detto mercato secondario. Lo stesso vale anche per le informazioni sui volumi scambiati sul mercato secondario che potevano fornire, nell’ambito di emissioni degli EGB sul mercato primario, indicazioni sulla domanda sul mercato secondario.
476
Secondariamente e viceversa, le informazioni scambiate dai partecipanti nell’ambito delle loro attività sul mercato primario erano anch’esse pertinenti e conferivano un vantaggio ai rispettivi destinatari nell’ambito delle loro attività sul mercato secondario.
477
Tale valutazione è corroborata dalle discussioni esaminate dalla Commissione nella sezione 4.2 della decisione impugnata.
478
A tal riguardo, anzitutto, le informazioni sul comportamento che uno o più operatori intendevano tenere sul mercato secondario, in vista dell’emissione di un’obbligazione sul mercato primario o successivamente ad essa al fine di accentuare o di appiattire la curva e quindi, di far ridurre o aumentare i prezzi di un’obbligazione sul mercato secondario, consentivano di anticipare l’andamento del prezzo dell’obbligazione di cui trattasi su detto ultimo mercato in ragione del comportamento di detti operatori e di agire di conseguenza su detto mercato secondario.
479
Inoltre, occorre sottolineare che, per i motivi illustrati ai precedenti punti da 472 a 475, quando informazioni relative ai prezzi mediani, ai differenziali di rendimento e alle posizioni di negoziazione venivano scambiate nell’ottica di un’aggiudicazione sul mercato primario, tali informazioni potevano avere un valore anche sul mercato secondario. In altre parole, quando gli operatori divulgavano informazioni sui loro prezzi mediani, i loro differenziali di rendimento o le loro posizioni di negoziazione in vista o nel corso di un’aggiudicazione sul mercato primario, tali operatori fornivano informazioni preziose sui loro prezzi o sulla loro situazione sul mercato secondario. Tali informazioni potevano avere un valore ancora maggiore sul mercato secondario quando erano scambiate da intermediari primari da cui ci si aspettava o che erano di norma tenuti a procedere in maniera continua a una quotazione bilaterale su detto mercato (v. punto 14 supra).
480
Inoltre, per quanto attiene alle informazioni sui livelli di offerte e di maggiori offerte, sui volumi richiesti e sui volumi e i prezzi alla fine ottenuti nell’ambito di un’aggiudicazione sul mercato primario, tali informazioni presentavano un certo valore per condurre attività sul mercato secondario.
481
Infatti, numerose discussioni esaminate dalla Commissione dimostrano che, sul mercato primario, i livelli di offerte e di maggiori offerte, nonché i volumi richiesti, erano collegati alle aspettative degli intermediari primari quanto al livello della domanda sul mercato secondario e al valore dell’obbligazione di cui trattasi su quest’ultimo mercato. In altre parole, come indicato dalla Commissione al punto 479 della decisione impugnata, le maggiori offerte sul mercato primario rispecchiano generalmente una domanda elevata sul mercato secondario, e viceversa.
482
Infine, le informazioni sulle offerte non accolte depositate dagli intermediari primari o sui volumi ottenuti e i loro prezzi, scambiate al termine di un’aggiudicazione sul mercato primario, consentivano di avere un’immagine precisa del comportamento di detti intermediari primari sul mercato secondario.
483
Ad esempio, come spiegato dalla Commissione al punto 29 della decisione impugnata, se l’offerta di un intermediario primario non ha pieno successo sul mercato primario, detto intermediario deve dare esecuzione agli ordini di acquisto dei clienti sul mercato secondario, poiché non è grado di farlo sul mercato primario.
484
Sempre a titolo esemplificativo, in occasione di una discussione del 4 novembre 2010, menzionata al punto 302 della decisione impugnata, l’operatore della RBS ha spiegato che aveva assunto una posizione lunga e che aveva ormai bisogno di vendere («stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now»).
485
Così, informazioni relative al risultato delle aggiudicazioni sul mercato primario, segnatamente sui volumi ottenuti e i prezzi di acquisto degli EGB, erano preziose per agire sul mercato secondario in quanto consentivano, in particolare, di anticipare il comportamento degli intermediari primari su detto mercato secondario o, ancora, i volumi di EGB disponibili e i loro prezzi.
486
Occorre aggiungere che, come emerge dai precedenti punti da 434 a 438, un’informazione sulla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione sul mercato primario poteva consentire di anticipare i movimenti sul mercato secondario e, quindi, di influenzare il comportamento degli operatori che disponevano di detta informazione sul mercato secondario.
487
In sesto luogo, il valore delle informazioni scambiate e il vantaggio concorrenziale procurato da detti scambi sono anch’essi dimostrati dal contesto in cui essi sono intervenuti e dalle dichiarazioni rese da alcuni operatori.
488
Infatti, anzitutto, le informazioni di cui trattasi erano scambiate all’interno di chat room chiuse. A tal riguardo, come osservato dalla Commissione ai punti 80 e 417 della decisione impugnata e come emerge, ad esempio, dalle discussioni del 13 dicembre 2007 nella chat room CODS & CHIPS («I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?») e nella chat room DBAC («(…) do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?»), menzionate al punto 134 della decisione impugnata, l’accesso alla chat room CODS & CHIPS avveniva unicamente «su invito». Lo stesso valeva anche per l’accesso alla chat room DBAC, come attesta, in particolare, una discussione del 16 ottobre 2009 su detta medesima chat menzionata al punto 271 della decisione impugnata. In occasione di una discussione del 19 luglio 2007, menzionata al punto 119 della decisione impugnata, uno dei partecipanti ha peraltro qualificato la chat room DBAC, all’epoca denominata «30yr kings», come «club esclusivo» («it’s a select club but there you go»).
489
Gli scambi di informazioni avvenivano quindi all’interno di un gruppo di operatori di fiducia, come confermano le discussioni del 13 dicembre 2007 intervenute nelle chat room DBAC e CODS & CHIPS, menzionate al punto 134 della decisione impugnata, nel corso delle quali gli operatori hanno discusso della possibilità di ammettere nuovi membri nella chat room CODS & CHIPS e, in particolare, della questione se fosse possibile fidarsi dei candidati («can’t be trusted»; «i dont trust him»).
490
Inoltre, sulla base delle discussioni da essa analizzate, la Commissione ha messo in luce numerosi elementi di prova che dimostravano che l’accesso alle chat room si fondava sull’aspettativa che i partecipanti divulgassero informazioni commercialmente sensibili idonee a conferire un vantaggio a tutti i membri.
491
Ad esempio, al punto 294 della decisione impugnata la Commissione ha osservato che, all’atto dell’ammissione di un nuovo operatore nella chat room DBAC, che operava all’epoca con il nome CODS & CHIPS, uno dei membri ha illustrato le attività svolte all’interno di detta chat indicando che i partecipanti cercavano solo di aiutarsi reciprocamente quando potevano («we just try to help each other when we can»). Altre discussioni dimostrano che i partecipanti hanno chiesto aiuto o hanno proposto il loro aiuto («i need help with that»; «“I got hit on telly earlier”“so just offering it back”“im helpful like that for you guys”»; «glad to help»). Anche la discussione del 18 gennaio 2011, menzionata al punto 307 della decisione impugnata, ben rispecchia tali aspettative reciproche in quanto attesta che uno dei partecipanti ha invitato un altro partecipante a rendersi utile precisando che non era lì a titolo gratuito («“so then make yourself useful and put it on the chat”“you not on for free”»).
492
Inoltre, dalle discussioni del 4, 8 e 10 gennaio 2008, cui la Commissione si riferisce al punto 378 della decisione impugnata, si evince che alcuni operatori membri delle chat room e, più specificamente, gli operatori della RBS e della UBS, si sono lamentati del fatto che altri membri non condividevano informazioni sulle chat in questione. Critiche in tal senso, presenti anche in una discussione del 27 febbraio 2008, menzionata al punto 157 della decisione impugnata, non sarebbero state mosse se le informazioni scambiate fossero state prive di valore e se gli scambi non avessero procurato un vantaggio ai partecipanti.
493
Occorre aggiungere che, come risulta in particolare dal punto 445 della decisione impugnata, numerose affermazioni formulate nell’ambito di discussioni tenute nelle chat room testimoniano le precauzioni adottate dagli operatori per evitare che persone non facenti parte di dette chat room venissero a conoscenza del loro comportamento.
494
A tal riguardo, ad esempio, una discussione nella chat room CODS & CHIPS datata 29 gennaio 2007 e menzionata al punto 104 della decisione impugnata comprova le precauzioni prese dai partecipanti. Infatti, prima dell’ammissione dell’operatore della BofA in detta chat, gli operatori della UBS e della RBS hanno manifestato l’auspicio che i superiori dell’operatore in questione non venissero a conoscenza, a seguito di tale ammissione, dell’esistenza e del contenuto delle dichiarazioni scambiate su detta chat («“sure but we ll cut his balls”“if things get out”“:-)”»; «fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us»). Inoltre, in occasione della sua ammissione, l’operatore della BofA ha rassicurato gli altri membri della chat a tal riguardo («Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out»).
[omissis]
iii) Sugli argomenti dedotti dalla UniCredit e dalla Nomura relativi alla totalità delle discussioni menzionate nella decisione impugnata
[omissis]
– Sull’asserito eccessivo ricorso alle dichiarazioni effettuate al fine di beneficiare del trattamento favorevole
[omissis]
533
Inoltre, nella seconda dichiarazione effettuata dalla RBS in data 3 novembre 2015 al fine di beneficiare del trattamento favorevole, detta banca non ha negato che talune discussioni fossero sfociate in scambi di informazioni che andassero al di là di quanto accettabile sul mercato secondario. Essa non ha neppure negato le conseguenze, sul mercato primario, degli scambi di informazioni relative al mercato secondario, e viceversa.
534
Infine, la RBS ha in effetti dichiarato che gli esempi più evidenti di comportamenti anticoncorrenziali potevano essere rinvenuti nelle discussioni intervenute tra il mese di gennaio 2009 e il mese di febbraio 2010, vale a dire un periodo dell’infrazione che non è stato considerato nei confronti della UniCredit. Tuttavia, tale dichiarazione del 3 novembre 2015 ha presentato anche discussioni intervenute nel 2011 e, segnatamente, il 3 novembre 2011.
535
Più in generale, le dichiarazioni effettuate dalla RBS e dalla UBS al fine di beneficiare del trattamento favorevole e prodotte dalla Commissione nella causa T‑453/21 dimostrano che detti richiedenti il trattamento favorevole hanno descritto comportamenti intervenuti, in particolare, tra il 2007 e la fine del 2011, che detti comportamenti presentavano inoltre un collegamento con il mercato secondario degli EGB e che l’operatore della UniCredit vi aveva partecipato.
536
Quanto al carattere probatorio delle dichiarazioni effettuate dalla RBS e dalla UBS al fine di beneficiare del trattamento favorevole per quanto attiene alle discussioni specificamente contestate del 3 e del 28 novembre 2011, esso sarà esaminato nell’ambito della valutazione delle censure specificamente sollevate dalla UniCredit rispetto a dette discussioni.
537
Ne consegue che, fatto salvo l’esame del carattere probatorio delle dichiarazioni effettuate al fine di beneficiare del trattamento favorevole con riferimento alle discussioni specificamente contestate dalla UniCredit, la Commissione poteva ritenere che dette dichiarazioni confermassero il carattere anticoncorrenziale di un gran numero di discussioni da essa esaminate anche se il valore probatorio della dichiarazione resa dalla UBS il 29 giugno 2016 era inferiore a quello delle altre dichiarazioni effettuate al fine di beneficiare del trattamento favorevole.
– Sull’asserito carattere pubblico o sull’asserita mancanza di valore di una o più tipologie di informazioni scambiate
538
Nella misura in cui, in particolare, la Nomura ha allegato al ricorso un documento qualificato come «perizia», occorre esaminare, in un primo momento, gli argomenti addotti e gli elementi prodotti da detta banca e, in un secondo momento, gli argomenti addotti e gli elementi prodotti dalla UniCredit.
–
Sugli argomenti addotti e sugli elementi prodotti dalla Nomura
539
Nell’ambito del suo primo motivo, la Nomura sostiene che la Commissione non ha esaminato adeguatamente, ai punti da 3 a 51 della decisione impugnata, le caratteristiche dei mercati primario e secondario degli EGB in ragione delle quali la probabilità di una collusione attraverso gli scambi di informazioni era ivi molto debole, in particolare per l’anno 2011.
540
Fondandosi su una perizia redatta da un professionista del settore, la Nomura sostiene, da un lato, che i mercati interessati erano molto complessi, altamente concorrenziali, fortemente differenziati, marcatamente trasparenti e ben noti agli operatori che erano consapevoli del valore degli EGB sul mercato primario in considerazione dei prezzi praticati sul mercato secondario e, dall’altro, che le banche interessate occupavano su detti mercati posizioni asimmetriche e fortemente differenziate. Ne conseguirebbe che solo gli scambi di informazioni riservate, precise, prospettiche e temporalmente molto ravvicinate alle operazioni cui esse si riferiscono possono ridurre le incertezze sul mercato. Orbene, le informazioni scambiate e prese in considerazione dalla Commissione non presenterebbero tali caratteristiche, in particolare in quanto non si riferirebbero, essenzialmente, ai prezzi.
541
Così, in primo luogo, i «prezzi mediani», considerati dalla Commissione nelle sue categorie 2 e 4, sarebbero la combinazione di informazioni accessibili al pubblico, rapidamente obsolete e la cui divulgazione da parte di un operatore potrebbe essere legittima al fine di esaminare eventuali opportunità di negoziazione con le controparti, senza necessariamente essere rilevanti per un altro operatore. In secondo luogo, le informazioni sui volumi riguardanti i mercati primario e secondario, considerate nelle categorie 2 e 4, sarebbero già note agli operatori e i loro scambi riguardanti il mercato primario non sarebbero idonei a ledere la concorrenza in considerazione della quota limitata di mercato delle banche interessate. In terzo luogo, le curve di rendimento, considerate nella categoria 1, e i differenziali di rendimento, considerati nelle categorie 2 e 4, costituirebbero informazioni per lo più accessibili al pubblico e il loro scambio sarebbe legittimo per verificare l’esistenza o meno di opportunità di negoziazione. In quarto luogo, le posizioni, considerate nelle categorie 2 e 4, non indicherebbero necessariamente le intenzioni di un operatore, in ragione del carattere vago degli scambi intervenuti e della complessità e dell’asimmetria dei mercati degli EGB. Non solo, gli scambi di posizioni potrebbero avere motivi legittimi. In quinto luogo, la tempistica della fissazione dei prezzi delle sindacazioni, di cui alla categoria 4, iii), potrebbe essere ampiamente identificabile grazie agli annunci pubblici effettuati dagli uffici di gestione del debito e del comportamento dei mercati di fronte agli eventi che precedono detto processo. In sesto luogo, le informazioni relative alle maggiori offerte sarebbero, nel contesto specifico degli EGB, prevedibili alla luce della prassi seguita dalle banche interessate e poco rilevanti per gli operatori. Nella specie, esse sarebbero troppo vaghe e prive di interesse in considerazione della complessità e dell’asimmetria del settore degli EGB.
542
A tal riguardo, in primo luogo, occorre preliminarmente sottolineare che la perizia presentata dalla Nomura è stata effettivamente redatta da un terzo e che non vi è alcuna ragione di mettere in dubbio l’assenza di conflitti di interessi da quest’ultimo invocata. In tale perizia, il terzo di cui trattasi deduce, da un lato, le proprie qualifiche, vale a dire la titolarità di un master in finanza e di una certificazione professionale rilasciata dall’Autorité des marchés financiers (Autorità dei mercati finanziari, AMF, Francia) e, dall’altro, la propria esperienza ventennale quale operatore o responsabile di un gruppo di operatori nel settore degli EGB.
543
Occorre altresì osservare che la perizia in questione è stata redatta su richiesta della Nomura ai fini del presente procedimento e alla luce, in particolare, della risposta data da tale banca alla comunicazione degli addebiti e del ricorso da essa depositato nel caso di specie.
544
Per quanto attiene al contenuto di detta perizia, il suo autore spiega che gli è stato chiesto di affrontare talune questioni con un’attenzione particolare al mercato primario. Al riguardo, la lettura di tale perizia dimostra che il suo autore si è in effetti concentrato sul mercato primario. Anzitutto, l’esperto della Nomura descrive il ruolo, il funzionamento e la composizione di un ufficio di negoziazione degli EGB all’interno di una banca, nonché il ruolo di un intermediario primario e i suoi rapporti con l’ufficio di gestione del debito. Detto esperto illustra poi a quali condizioni una banca formula e attua, al proprio interno, la propria strategia di offerte in vista di un’imminente aggiudicazione. Infine, detto esperto descrive i fattori e le informazioni pertinenti ai fini della formulazione di un’offerta nell’ambito di un’aggiudicazione vertente sugli EGB.
545
Più precisamente, sotto un primo profilo, l’esperto della Nomura spiega che è vero che la strategia e il budget relativi a una determinata aggiudicazione sono sviluppati da una serie di parti interessate all’interno di una banca, che l’ufficio di negoziazione degli EGB di detta banca non ha la responsabilità finale di sviluppare detta strategia e che ci si attende che gli operatori si limitino a dare ad essa attuazione.
546
Tuttavia, detto esperto illustra altresì che l’ufficio interno di negoziazione degli EGB è coinvolto nell’elaborazione di detta strategia e, soprattutto, che gli operatori godono abitualmente di un’autonomia considerevole quanto alle modalità di conduzione delle loro attività di negoziazione quotidiana e che essi dispongono di una certa discrezionalità nello stabilire come raggiungere gli obiettivi risultanti dalla strategia della banca. Inoltre, con riferimento all’approccio seguito nell’ambito di un’aggiudicazione, la perizia dimostra che sono gli operatori a doversi fare una propria opinione sulla base delle informazioni di cui dispongono.
547
La perizia presentata dalla Nomura non dimostra, quindi, che, tenuto conto del ruolo di un operatore all’interno di una banca, gli scambi di informazioni tra operatori sul mercato primario degli EGB non hanno alcun impatto sulle offerte presentate da detti operatori nell’ambito di un’aggiudicazione.
548
Sotto un secondo profilo, la circostanza, menzionata dall’esperto della Nomura, secondo cui le banche possono avere priorità molto diverse quando intervengono in una determinata aggiudicazione non consente di ritenere che gli scambi vertenti su informazioni di altre banche e del tipo di quelle scambiate in occasione delle discussioni esaminate dalla Commissione non possono influenzare il comportamento dei destinatari di dette informazioni.
549
Infatti, da un lato, l’esistenza di una strategia differenziata rimane inquadrata dalle regole fissate dall’ufficio di gestione del debito e, segnatamente, come sottolineato peraltro dall’esperto della Nomura, dall’obbligo di partecipare alle aggiudicazioni. Tale inquadramento può così comportare che una banca, avente lo status di intermediario primario, si impegni a presentare un’offerta e ad acquistare un volume minimo nell’ambito di aggiudicazioni, per non perdere detto status e i vantaggi ad esso associati. Dall’altro, lo scambio reciproco di informazioni sensibili, proprie di una banca, può consentire ai destinatari di dette informazioni di venire a conoscenza delle strategie delle banche da cui dette informazioni promanano e, quindi, di superare l’incertezza al riguardo e, altresì, di valutare se sia ipotizzabile un allineamento di tali strategie. Inoltre, il fatto che le banche negozino volumi di EGB differenti non priva di interesse lo scambio di tali informazioni nella misura in cui un siffatto scambio può consentire di adeguare la loro rispettiva strategia al fine di ottenere, in occasione di un’aggiudicazione, il volume di EGB desiderato al miglior prezzo.
550
Sotto un terzo profilo, occorre sottolineare che dalla perizia presentata dalla Nomura si evince, indubbiamente, che, prima di formulare un’offerta nell’ambito di un’imminente aggiudicazione, un operatore prende in considerazione una serie di fattori e si fonda sui dati accessibili al pubblico. Tuttavia, detto documento spiega anche che la propensione per il rischio degli operatori è uno di tali fattori. Detta perizia sottolinea ancora che l’offerta rispecchierà la percezione che l’operatore ha del valore attuale e futuro dell’obbligazione, dell’evoluzione del mercato e del suo libro degli ordini e del suo inventario.
551
Dalla perizia si evince quindi che, sul mercato primario, le informazioni pubblicamente accessibili non sono gli unici elementi presi in considerazione da ciascuna banca, attraverso i propri operatori, per definire le sue offerte nell’ambito di un’imminente aggiudicazione e che le informazioni accessibili agli operatori non consentono di conoscere la strategia che ciascuno di loro andrà a seguire.
552
Sotto un quarto profilo, per quanto attiene altresì ai prezzi mediani dei concorrenti, l’esperto della Nomura non spiega che si tratta di prezzi pubblici. In udienza, la Nomura ha peraltro ammesso che i prezzi mediani propri di una banca non erano pubblicamente accessibili. L’esperto della Nomura sottolinea unicamente che la conoscenza dei prezzi mediani di un altro operatore nell’ambito di un’aggiudicazione in corso ha un valore strategico insignificante in quanto la fissazione del loro prezzo da parte degli operatori resterà, di norma, in un perimetro limitato, vicino al prezzo mediano medio di mercato disponibile sulle piattaforme di negoziazione online.
553
Tale spiegazione non esclude quindi l’esistenza di differenze tra il prezzo mediano di ciascun operatore e il prezzo mediano medio di mercato disponibile. Essa non esclude nemmeno che il prezzo mediano di un operatore sia al di fuori dello stretto perimetro di cui trattasi. Pertanto, detta spiegazione non incide sulla valutazione compiuta dalla Commissione alla luce del contenuto delle discussioni da essa analizzate, vale a dire che dette discussioni indicano che il prezzo mediano proprio di una banca rappresenta un’informazione commercialmente sensibile la cui divulgazione ai concorrenti riduce l’incertezza e agevola il coordinamento.
554
Ne consegue che la perizia prodotta dalla Nomura non consente di mettere in discussione le valutazioni della Commissione secondo cui le informazioni scambiate tra gli operatori presentavano un carattere sensibile poiché non accessibili agli altri operatori e in ragione del loro oggetto, della loro precisione e della loro attualità. Tale perizia non consente nemmeno di mettere in dubbio le valutazioni della Commissione secondo cui le medesime informazioni avevano un certo valore per i rispettivi destinatari e conferivano a questi ultimi un vantaggio poiché riducevano l’incertezza e creavano opportunità di coordinamento.
555
In secondo luogo, occorre respingere gli altri argomenti addotti dalla Nomura, ricordati al precedente punto 541, nella misura in cui non sono tali da mettere in dubbio le valutazioni compiute dalla Commissione sulla base del contenuto delle discussioni tra gli operatori e che sono state confermate dai richiedenti il trattamento favorevole.
556
In particolare, nella misura in cui la Nomura sostiene che talune informazioni sarebbero state scambiate tra gli operatori per finalità legittime al fine di valutare l’esistenza di opportunità di negoziazione, occorre sottolineare che, fatto salvo l’esame del contenuto delle discussioni specificamente contestate da detta banca, tali affermazioni riferite alla totalità delle altre discussioni non contestate esaminate dalla Commissione sono troppo generiche e che la Commissione ha esplicitamente escluso dall’ambito dell’infrazione controversa gli scambi volti chiaramente ed esclusivamente a sondare la possibilità di negoziazioni bilaterali (bilateral trades), come risulta dai punti 392, 561, 575 e 644 della decisione impugnata.
557
In terzo luogo e in ogni caso, le valutazioni compiute dalla Commissione e confermate dai richiedenti il trattamento favorevole sono anch’esse corroborate in ampia misura dalle risposte fornite dall’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) ai quesiti posti dal Tribunale ai sensi dell’articolo 24, secondo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e dell’articolo 89, paragrafo 3, lettera c), del regolamento di procedura.
558
A tal proposito, in primis, l’ESMA ha spiegato che i prezzi mediani propri di una banca, le curve di rendimento e i differenziali di rendimento di ciascuna banca, nonché i volumi offerti sul mercato primario, non erano informazioni né pubbliche, né agevolmente accessibili e diffuse tra il pubblico.
559
L’ESMA ha aggiunto che la disponibilità di informazioni sui volumi scambiati sul mercato secondario variava da un paese all’altro, ma che dette informazioni chiaramente non erano disponibili in tutti gli Stati membri dell’Unione a partire dal 2011.
560
Quanto alle posizioni di negoziazione, lunghe o corte, di ciascun operatore o di ciascuna banca, l’ESMA ha spiegato che esse rappresentavano informazioni sensibili per una strategia di negoziazione e che esse, evidentemente, non erano agevolmente accessibili nel 2011 visto che non lo erano nemmeno nel 2020.
561
Inoltre, l’ESMA ha sottolineato che era ciascuna piattaforma a decidere se pubblicare in maniera anonima o meno le offerte delle banche sulle piattaforme D2D, ma che, in generale, le piattaforme D2D a tasso fisso erano sempre state oscurate e anonime per offrire un livello elevato di tutela agli operatori.
562
Inoltre, per quanto attiene alla tempistica della fissazione dei prezzi delle sindacazioni, l’ESMA ha spiegato che la tipologia di informazioni fornite agli intermediari primari sembrava dipendere dal loro ruolo. Su tale aspetto, la risposta dell’ESMA è concludente e dotata quindi di un certo valore probatorio solo nella parte in cui spiega, sulla base di un documento del mese di maggio 2015, che le banche capofila possono disporre di informazioni aggiuntive rispetto alle altre banche che non lo sono.
563
Inoltre, l’ESMA ha spiegato che, posto che gli intermediari primari erano selezionati dagli uffici di gestione del debito e che tale designazione comportava taluni privilegi e taluni obblighi, il loro status doveva essere noto prima dell’aggiudicazione.
564
Secondariamente, dalle risposte dell’ESMA si evince che le informazioni di seguito indicate conferivano all’operatore che le riceveva un vantaggio di mercato rispetto all’operatore che non ne disponeva: i prezzi mediani di una banca, le curve di rendimento e i differenziali di rendimento di ciascuna banca, i volumi offerti sul mercato primario e i volumi scambiati sul mercato secondario, le future posizioni di negoziazione o le pregresse posizioni di negoziazione relative ad operazioni intervenute nei minuti precedenti e il livello di maggiore offerta praticato da un operatore.
565
Per quanto concerne la questione se lo scambio di informazioni relative alla tempistica della fissazione del prezzo delle sindacazioni tra intermediari primari conferisca un vantaggio di mercato all’operatore che riceve detta informazione, rispetto a quello che non ne dispone, il carattere probatorio della risposta dell’ESMA è subordinato alla questione se la tempistica della fissazione del prezzo delle sindacazioni costituisca un’informazione pertinente ai fini della valutazione di uno strumento finanziario. Infatti, l’ESMA ha risposto che, se la tempistica della fissazione del prezzo delle sindacazioni costituiva un’informazione pertinente per la valutazione di uno strumento finanziario, ciò poteva costituire un vantaggio di mercato rispetto a un operatore che non disponeva di dette informazioni. L’ESMA ha precisato che il calendario delle sindacazioni influiva sulla fissazione del prezzo del titolo interessato.
566
L’ESMA ha poi sottolineato che le informazioni relative alle operazioni sul mercato primario, al pari delle maggiori offerte e delle diverse tipologie di informazioni menzionate ai precedenti punti da 558 a 560, conferivano, considerate sia singolarmente che insieme, all’operatore che ne beneficiava un vantaggio sul mercato, sia primario che secondario, rispetto a un operatore che non disponeva di dette informazioni. Tuttavia, l’ESMA ha sottolineato che occorreva esaminare caso per caso in che misura tali informazioni potessero essere considerate un vantaggio.
567
Infine, da un lato, l’ESMA ha risposto che non si poteva concludere che i market maker fossero tenuti, in forza di un accordo di market making, a intrattenere contatti diretti frequenti nel corso dei quali scambiavano informazioni. Dall’altro, l’ESMA ha ritenuto che le banche operanti quali market maker non dovessero necessariamente essere in contatto diretto per scambiare tra loro informazioni.
568
Le osservazioni formulate dalla Nomura sulle risposte dell’ESMA non dimostrano che tali risposte sarebbero prive di valore probatorio.
569
A tal riguardo, occorre, anzitutto, respingere l’argomento della Nomura secondo cui l’esperienza dell’ESMA nel 2011 sarebbe limitata essendo stata istituita solo in quell’anno. Infatti, prima di tutto, l’ESMA è il successore legale del comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari che era stato a sua volta istituito dalla decisione 2001/527/CE della Commissione, del 6 giugno 2001 (GU 2001, L 191, pag. 43). L’ESMA ha poi precisato che le risposte ai quesiti del Tribunale erano, da un lato, fornite da un responsabile delle politiche e da un responsabile principale delle politiche dell’unità «Trading» e, dall’altro, approvate dai rispettivi dirigenti all’interno del dipartimento «Markets and Digital Innovation». Lo status degli autori di dette risposte e delle persone che le hanno approvate all’interno dell’ESMA testimonia la loro esperienza nel settore e, quindi, la loro capacità di conoscere e comprendere il funzionamento del settore degli EGB, anche nel 2011. Infine, le risposte dell’ESMA si fondano, in particolare, su due documenti elaborati proprio dal comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari all’epoca dei fatti contestati alle banche interessate.
570
Lo status dell’ESMA e la veste degli autori delle risposte fornite da quest’ultima e delle persone che le hanno approvate conferiscono un valore probatorio a dette risposte, anche nel 2011, diversamente da quanto sostenuto dalla Nomura.
571
Secondariamente, è vero che, come afferma in sostanza la Nomura, l’ESMA ha sottolineato che i compiti ad essa affidati riguardavano unicamente il mercato secondario. Pertanto, il valore probatorio delle risposte di quest’ultima vertenti sul mercato primario è, in mancanza di ulteriori riferimenti, inferiore rispetto al valore probatorio delle sue risposte relative al mercato secondario.
572
Tuttavia, anzitutto, l’ESMA ha spiegato che essa adempiva il compito affidatole di rafforzare la tutela degli investitori e di promuovere la stabilità e il corretto funzionamento dei mercati finanziari attraverso quattro attività, vale a dire la valutazione dei rischi per gli investitori, i mercati e la stabilità finanziaria, l’elaborazione di un codice unico per i mercati finanziari dell’Unione, la promozione della convergenza in materia di vigilanza e la vigilanza diretta su specifiche entità finanziarie. Tali attività richiedono necessariamente una buona conoscenza del funzionamento del mercato primario.
573
L’ESMA ha poi sottolineato che le risposte al quinto, all’ottavo e al nono quesito, vertenti sul mercato primario, erano state fornite sulla base delle ricerche effettuate. Per questo motivo, in risposta al quinto quesito vertente sulla tempistica della fissazione del prezzo di una sindacazione, l’ESMA si è fondata su un documento del Gruppo della Banca mondiale del maggio 2015 dal titolo «Domestic Syndications». In risposta all’ottavo quesito, che verteva sull’obbligo e sulla necessità, per i market maker, di intrattenere contatti frequenti in occasione dei quali essi si scambiavano informazioni come quelle oggetto degli altri quesiti del Tribunale, l’ESMA ha analizzato gli obblighi che gravavano sui market maker sulla base della normativa in vigore nel 2011, della normativa successiva a tale data e sulla base delle consultazioni da essa condotte nel 2021. Inoltre, per quanto attiene al nono quesito, relativo alla questione se lo status di intermediario primario per un’aggiudicazione specifica fosse noto prima dell’aggiudicazione, l’ESMA si è richiamata a una relazione del Consiglio per la stabilità finanziaria del mese di ottobre 2022 intitolato «Liquidity in Core Government Bond Markets». Le fonti utilizzate dall’ESMA, che consistevano nella normativa applicabile prima e dopo il 2011 e in relazioni redatte da organismi pubblici per finalità diverse dal presente procedimento, erano pertanto particolarmente attendibili.
574
Le fonti utilizzate dall’ESMA possono quindi attribuire un valore probatorio elevato alle risposte fornite da quest’ultima con riferimento al mercato primario e, più nello specifico, alla tempistica della fissazione del prezzo delle sindacazioni, alla funzione di market maker e al ruolo di intermediario primario.
575
Infine, e in termini più generali, occorre sottolineare che il Tribunale ha invitato l’ESMA, se del caso, a corroborare le sue risposte attraverso un supporto scientifico o metodologico idoneo a confermare la pertinenza di dette risposte. È in tale contesto che, a sostegno di talune delle sue risposte, l’ESMA si è richiamata a due documenti contemporanei ai fatti incriminati. Inoltre, il fatto che gli altri documenti utilizzati dall’ESMA siano stati redatti e pubblicati successivamente alla data di conclusione delle pratiche contestate non priva, per detto solo fatto, di ogni valore probatorio detti documenti e le risposte fornite dall’ESMA sulla base di essi. Infatti, alcuni di questi documenti aggiuntivi contengono informazioni che riguardano direttamente il periodo interessato dai fatti incriminati. Inoltre, l’ESMA ha utilizzato altri documenti e altri dati posteriori ai comportamenti di cui trattasi per supportare il contenuto delle sue risposte vertenti specificamente sul funzionamento del settore degli EGB al momento delle pratiche contestate alle banche interessate. In particolare, dalle risposte dell’ESMA e dalle fonti su cui essa si è basata emerge che, malgrado un’evoluzione della normativa e della prassi caratterizzata da un rafforzamento della trasparenza rispetto all’epoca dei comportamenti di cui trattasi, numerose tipologie di informazioni oggetto dei quesiti del Tribunale continuavano a non essere accessibili agli operatori nel settore degli EGB. In altre parole, alcune delle risposte dell’ESMA si fondano sul seguente ragionamento: posto che, in epoca successiva ai comportamenti di cui trattasi, numerose tipologie di informazioni su cui essa era stata chiamata a pronunciarsi non erano ancora accessibili agli altri operatori, dette informazioni non lo erano, a fortiori, ai tempi di detti comportamenti.
576
Pertanto, alle risposte dell’ESMA vertenti sul mercato primario può essere riconosciuto un valore probatorio elevato ed equivalente a quello attribuito alle risposte relative al mercato secondario poiché esse sono corroborate da fonti attendibili e pertinenti, quali relazioni redatte da organismi pubblici o da associazioni professionali per finalità diverse dal presente procedimento. Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto sostanzialmente dalla Nomura, il fatto che l’ESMA si sia fondata su fonti esterne e che essa si sia richiamata alla normativa e a relazioni successive al 2011 non pregiudica il valore probatorio delle risposte da essa fornite.
577
La Nomura non può, inoltre, nemmeno invocare la propria esperienza e la perizia da essa allegata al ricorso per i motivi illustrati ai precedenti punti da 542 a 556. In ogni caso, alla luce dello status dell’ESMA e del compito ad essa affidato, del ruolo ricoperto dagli autori della sua risposta, nonché della normativa e degli altri documenti su cui essa si è fondata, non può riconoscersi alle osservazioni della Nomura, basate sulla sua esperienza e sulla perizia da essa prodotta in allegato al ricorso, un valore probatorio superiore a quello riconosciuto alle risposte dell’ESMA.
578
Per quanto concerne, poi, l’argomento della Nomura, secondo cui la risposta dell’ESMA si fonda su ipotesi economiche errate e, in particolare, sull’idea che il semplice ottenimento di informazioni del tipo di quelle menzionate dal Tribunale in detti quesiti conferisce un vantaggio concorrenziale ai destinatari, occorre ricordare che l’ESMA è stata chiamata a pronunciarsi su talune informazioni specifiche proprie di una banca, vale a dire, i prezzi mediani, le curve di rendimento e i differenziali di rendimento, i volumi offerti sul mercato primario e i volumi scambiati sul mercato secondario, le posizioni di negoziazione future o le pregresse posizioni di negoziazione relative ad operazioni intervenute nei minuti precedenti e il livello di maggiore offerta praticato da un operatore. Pertanto, per quanto attiene al carattere sensibile di dette informazioni, la risposta dell’ESMA si fondava necessariamente sul fatto che le informazioni di cui trattasi erano sufficientemente precise, dettagliate e attuali o recenti.
579
L’ESMA ha inoltre giustificato la propria risposta secondo cui tali informazioni conferivano un vantaggio al loro destinatario rispetto a un operatore che non ne veniva a conoscenza, segnatamente, nell’ambito della risposta al primo quesito del Tribunale a cui essa ha rinviato e nell’ambito delle sue risposte ai quesiti vertenti sulle curve di rendimento e i differenziali di rendimento, sui volumi offerti sul mercato primario e sui volumi scambiati sul mercato secondario, sulle future posizioni di negoziazione o sulle pregresse posizioni di negoziazione relative a operazioni intervenute nei minuti precedenti.
580
Infatti, in un primo momento, l’ESMA ha illustrato il livello di trasparenza sul mercato degli EGB all’epoca dei comportamenti di cui trattasi e l’evoluzione della relativa normativa. A tal riguardo, essa ha osservato, in particolare, che, nel 2011, la negoziazione di obbligazioni avveniva ancora principalmente con trattativa privata e che i prezzi mediani delle obbligazioni in tal modo negoziate non erano né pubblici, né facilmente accessibili al pubblico o diffusi presso di esso. In termini più generali e fondatamente, essa ha evidenziato la poca trasparenza sul mercato degli EGB e, quindi, l’accesso limitato del pubblico alle informazioni su dette obbligazioni.
581
In un secondo momento, l’ESMA ha spiegato, sempre in maniera circostanziata, che i prezzi praticati dagli altri operatori del mercato, in particolare quelli degli operatori informati, erano molto preziosi ai fini dell’adozione di decisioni commerciali. Secondo l’ESMA, posto che l’ottenimento di informazioni comporta elevati costi, gli operatori non sono disposti a condividerle e, qualora le informazioni, vale a dire i rispettivi corsi oppure ordini, siano pubbliche, gli operatori non vogliono divulgare la propria identità per evitare che altri sappiano che si tratta di un prezzo praticato da un operatore informato; in caso contrario, gli operatori informati non sarebbero più stimolati a ricercare dette informazioni.
582
Infine, per quanto concerne l’affermazione della Nomura secondo cui le risposte dell’ESMA non rispondono agli argomenti da essa dedotti nel ricorso, occorre osservare che, in effetti, detta autorità è stata invitata a rispondere ai quesiti del Tribunale tenendo debitamente conto, da un lato, delle eventuali specificità del settore di cui trattasi, vale a dire quello dell’emissione e della negoziazione di EGB sui mercati primario e secondario, e, dall’altro, delle valutazioni riguardanti detto settore compiute dalla Commissione nei punti della decisione impugnata considerati da ciascun quesito.
583
Tuttavia, l’ESMA non disponeva delle memorie scambiate tra le parti nel corso del presente procedimento, come il ricorso depositato dalla Nomura. Inoltre, i quesiti rivolti all’ESMA e le risposte fornite da quest’ultima non erano finalizzati a compiere una valutazione definitiva circa i motivi e gli argomenti dedotti dalla Nomura nel ricorso o circa la sussistenza o meno di errori da parte della Commissione nella decisione impugnata. Più precisamente, le risposte dell’ESMA non affrontano la questione se, alla luce del loro contenuto specifico e delle caratteristiche delle informazioni scambiate come il loro grado di precisione, ciascuna delle discussioni considerate dalla Commissione nella decisione impugnata fosse anticoncorrenziale. Tali risposte non affrontano nemmeno la questione dell’esistenza, nel caso di specie, di ragioni legittime per procedere agli scambi di informazioni di cui trattasi. In termini più generali, dette risposte non vertono sulla questione se il comportamento contestato ai partecipanti integrasse, nelle circostanze del caso di specie, una restrizione per oggetto.
584
La competenza per compiere una siffatta valutazione definitiva è messa unicamente al Tribunale.
585
La Nomura non può quindi sostenere che la risposta dell’ESMA si fonda su ipotesi economiche errate in ragione del fatto che detta autorità, da un lato, formulerebbe ipotesi errate circa il valore dell’informazione sul mercato degli EGB e, dall’altro, non avrebbe affrontato gli elementi invocati da detta banca per dimostrare che una maggiore trasparenza non conferisce necessariamente un vantaggio concorrenziale.
586
Venendo alle censure sollevate dalla Nomura rispetto al contenuto di ciascuna delle risposte dell’ESMA, va sottolineato che tali censure si limitano a ricordare il contenuto del ricorso, che esse non sono circostanziate o non sono idonee a dimostrare che tali risposte sarebbero prive di valore probatorio.
587
In particolare, è vero che la risposta dell’ESMA evidenzia come, nei diversi ambiti territoriali, esistano condizioni di mercato differenti in materia di trasparenza. Tuttavia, tale risposta e i documenti cui l’ESMA rimanda rivelano che il livello di trasparenza prima e dopo la negoziazione sul mercato secondario degli EGB era debole nella maggior parte degli Stati membri esaminati.
588
Inoltre, il fatto che l’ESMA non abbia citato integralmente un passaggio di una pubblicazione accademica non pregiudica il senso di detta citazione, né il valore probatorio della sua risposta. Infatti, da tale passaggio, nella sua interezza, si evince che il singolo operatore non conosce il valore fondamentale di uno strumento finanziario sul mercato, vale a dire il valore indiscutibile che sarebbe riconosciuto a tale strumento se l’informazione fosse perfetta, e che solo i mercati, intesi come l’insieme astratto degli operatori del mercato che scambiano in maniera indipendente detto strumento finanziario, producono, a posteriori, prezzi che sono «più vicini» a detto valore fondamentale. La Nomura non può, inoltre, sostenere che la citazione di cui trattasi suggerisce che la divulgazione, in una cerchia ristretta di operatori, di informazioni non accessibili al pubblico o non agevolmente definibili da un solo operatore aumenti la trasparenza «globale» del mercato.
[omissis]
602
A tal riguardo, le osservazioni formulate dalla UniCredit sulle risposte dell’ESMA non dimostrano che tali risposte siano prive di valore probatorio.
[omissis]
614
Pertanto, fatto salvo l’esame del contenuto delle discussioni specificamente contestate dalla UniCredit, gli argomenti addotti da detta banca devono essere respinti nella misura in cui mirano a dimostrare l’assenza di carattere sensibile e l’irrilevanza delle informazioni menzionate al precedente punto 380 e, più in generale, l’assenza di carattere anticoncorrenziale degli scambi di informazioni accertato dalla Commissione.
– Sugli argomenti della Nomura, vertenti su una violazione delle forme sostanziali per quanto attiene al raggruppamento di diverse categorie di comportamenti
615
Nell’ambito del suo quinto motivo, la Nomura sostiene che la Commissione ha violato le forme sostanziali per quanto attiene al raggruppamento da parte sua di diverse categorie di comportamenti, poiché non ha fornito, in nessun momento, una spiegazione dell’interazione, della compenetrazione e della sovrapposizione delle quattro diverse categorie di comportamenti da essa identificati al punto 93 della decisione impugnata. Essa aggiunge che la Commissione non ha dimostrato che dette quattro categorie fossero tra loro collegate e si sovrapponessero.
[omissis]
3) Sul carattere anticoncorrenziale delle discussioni specificamente contestate dalla Nomura, dalla UniCredit e dalla Portigon
[omissis]
i) Sulle discussioni specificamente contestate dalla UniCredit e dalla Nomura
[omissis]
– Sulla discussione del 5 maggio 2011
689
Per quanto attiene alla discussione del 5 maggio 2011, classificata nelle categorie 2, 3 e 4 e oggetto dei punti 328 e 684 della decisione impugnata, la Nomura sostiene che la discussione tra i propri operatori e quelli della RBS aveva riguardato un’opportunità di negoziazione bilaterale legittima sul mercato secondario.
690
A tal proposito, la trascrizione della discussione interessata conferma che l’operatore della Nomura era effettivamente presente nella chat room CODS & CHIPS il 5 maggio 2011. La Nomura, peraltro, non nega specificamente che taluni scambi avvenuti in tale data sono stati correttamente considerati dalla Commissione come tentativi di coordinare le offerte formulate sul mercato primario e come tentativi di coordinare il livello di maggiori offerte piazzate sul mercato primario (categorie 2 e 3). A tal riguardo, come osservato dalla Commissione al punto 328 della decisione impugnata, gli operatori hanno chiesto e fornito pareri in merito alle offerte e alle maggiori offerte da formulare per le diverse scadenze e hanno allineato le proprie offerte nell’ambito di un’aggiudicazione. All’esito dell’aggiudicazione, gli operatori hanno espresso la loro soddisfazione. L’operatore della RBS ha indicato che l’aggiudicazione era arrivata vicino al livello voluto dagli operatori («man that auction came right where we wanted it around that.10 level»). Anche l’operatore della Nomura ha reagito esprimendo il suo entusiasmo per i guadagni realizzati («was perfect fuking made some money for a change»). Dal canto suo, l’operatore della UBS ha risposto che avevano «fatto centro» («was bang on»).
691
Infine, dalla trascrizione della discussione del 5 maggio 2011 emerge che, nei passaggi individuati dalla Commissione nell’allegato 1 della decisione impugnata, i partecipanti hanno proceduto a compiere altri scambi di informazioni sensibili riconoscendo un vantaggio ai loro destinatari sui mercati sia primario che secondario («im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short»; «where we got curve?»«62.8»«same we got 62.75 think may be steeper though»).
692
Tenuto conto di quanto precede e anche ammettendo che lo scambio tra gli operatori della Nomura e della RBS intervenuto alle ore 10:36:54 e considerato al punto 684 della decisione impugnata costituisca effettivamente uno scambio legittimo diretto ad esplorare la possibilità di una negoziazione bilaterale, la Commissione ha potuto validamente ritenere, ai punti 328 e 684 di detta decisione, che la discussione del 5 maggio 2011 riguardasse informazioni sensibili pertinenti per la negoziazione degli EGB sul mercato primario o sul mercato secondario e, quindi, che detta discussione presentasse un carattere anticoncorrenziale.
693
Ciò è tanto più vero in quanto la Commissione ha ritenuto, senza che la Nomura sollevi altre censure oltre a quelle esaminate e respinte ai precedenti punti da 509 a 515 e da 527 a 529, che il carattere anticoncorrenziale della discussione intervenuta il 5 maggio 2011 fosse confermato dalle dichiarazioni effettuate dalla RBS e dalla UBS al fine di beneficiare del trattamento favorevole, come risulta dal punto 684 e dalla nota 1220 della decisione impugnata. Del resto, la dichiarazione al fine di beneficiare del trattamento favorevole resa dalla UBS il 29 giugno 2016 e prodotta dalla Commissione in esecuzione di una misura istruttoria adottata dal Tribunale si riferisce effettivamente ai passaggi riprodotti al precedente punto 690.
– Sulle discussioni del 18 maggio e del 22 giugno 2011
694
Per quanto concerne le discussioni del 18 maggio e del 22 giugno 2011, classificate nella categoria 4 e considerate ai punti 329, 333, 686 e 690 della decisione impugnata, la Nomura deduce che riguardano sindacazioni non di EGB, ma di obbligazioni sovranazionali, subsovrane o di agenzie (in prosieguo: le «obbligazioni SSA»).
695
Tale errore di valutazione avrebbe indotto la Commissione anche a violare il suo obbligo di motivazione, i diritti della difesa, il principio di buona amministrazione, la presunzione di innocenza, le forme sostanziali e i trattati, includendo, senza alcuna spiegazione, nella comunicazione degli addebiti e nella decisione impugnata, comportamenti privi di alcun collegamento sia con gli EGB, che con il dispositivo di detta decisione. Infine, nella replica, la Nomura osserva che la mancata presa in considerazione di dette discussioni avrebbe inciso sull’importo dell’ammenda ad essa inflitta.
696
A tal proposito, la Commissione non nega che le discussioni del 18 maggio e del 22 giugno 2011 vertessero su obbligazioni SSA. In udienza, la Commissione ha peraltro spiegato che essa non si fondava su dette discussioni per dimostrare il carattere anticoncorrenziale del comportamento tenuto dagli operatori nel corso di esse. Tuttavia, essa ha sottolineato che si serviva di dette discussioni come elemento contestuale che andava ad aggiungersi agli altri elementi di prova di cui disponeva per dimostrare che gli operatori intrattenevano discussioni legate a sindacazioni e, in particolare, a scambi di informazioni sulla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione.
697
Inoltre, per quanto riguarda le affermazioni di cui al precedente punto 695, la Commissione ritiene che esse siano inoperanti in quanto non possono comportare l’annullamento della decisione impugnata, né incidere sulla natura, la gravità o la durata dell’infrazione commessa dalla Nomura. Essa afferma, inoltre, in primis di avere consentito alla Nomura di prendere posizione su detto aspetto nell’ambito del procedimento amministrativo, di avere poi validamente giustificato, ai punti 685, 686 e 690 della decisione impugnata, le ragioni per cui ha tenuto conto di dette discussioni e, infine, di non aver considerato la Nomura responsabile di un’infrazione relativa alle obbligazioni SSA e, quindi, di non aver violato la presunzione di innocenza di detta banca.
698
A tal riguardo, come ricordato al precedente punto 332, nel settore del diritto della concorrenza, in caso di controversia sulla sussistenza di un’infrazione, spetta alla Commissione produrre la prova delle infrazioni da essa accertate e raccogliere elementi di prova atti a dimostrare adeguatamente la sussistenza dei fatti costitutivi di un’infrazione.
699
Orbene, l’esistenza di discussioni tra gli operatori delle banche interessate vertenti sulla tempistica della fissazione dei prezzi delle sindacazioni di obbligazioni SSA non è «atta a dimostrare» l’esistenza di un’infrazione unica e continuata nel settore degli EGB, salvo violare il principio della presunzione di innocenza. Inoltre, tenuto conto del fatto che le obbligazioni SSA non costituiscono EGB e posto che la Commissione non ha dimostrato che le procedure di sindacazione relative alle obbligazioni SSA erano analoghe a quelle relative agli EGB, detta istituzione non può nemmeno fondarsi sulle discussioni del 18 maggio e del 22 giugno 2011 quali elementi contestuali.
[omissis]
– Sulla discussione del 28 novembre 2011
[omissis]
793
Senza che occorra valutare la natura delle divulgazioni delle offerte effettuate dalla UniCredit («offered 15m rag37s»; «offered 15m dbr42s also»), si deve constatare che, come tutti i partecipanti alla chat room, detta banca è venuta a conoscenza delle offerte che l’operatore della UBS ha comunicato con riferimento all’aggiudicazione di EGB belgi tenutasi quel giorno.
794
Orbene, come indicato ai precedenti punti 448 e da 476 a 486 e come confermato dall’ESMA in risposta ai quesiti posti dal Tribunale (v. punti da 564 a 566 supra), la maggior offerta rappresentava un’informazione idonea a conferire un vantaggio di mercato sia sul mercato primario che sul mercato secondario all’operatore che ne era in possesso rispetto a un operatore che non lo era.
[omissis]
ii) Sulle discussioni specificamente contestate dalla Portigon
[omissis]
– Su un passaggio della discussione dell’11 aprile 2011
[omissis]
903
Peraltro, uno scambio di informazioni relative a operazioni pregresse, ma che sono appena intervenute può fornire a tutti i partecipanti della chat room informazioni sul trend delle future negoziazioni.
904
Inoltre, al medesimo punto 673 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato, senza essere contraddetta dalla Portigon, che, nel corso degli scambi considerati da detta banca, gli operatori della UBS e della Nomura hanno commentato i dati che apparivano sullo schermo con riferimento al mercato secondario, divulgando così informazioni sui clienti e sulle posizioni di negoziazione, e hanno scambiato le proprie valutazioni sulla futura evoluzione del mercato e informazioni sui prezzi sotto gli occhi di tutti e quattro gli altri operatori presenti nella chat room CODS & CHIPS.
905
Pertanto, la Commissione ha potuto validamente ritenere, ai punti 323 e 673 della decisione impugnata, che la discussione dell’11 aprile 2011 riguardasse informazioni sensibili pertinenti ai fini della negoziazione degli EGB sui mercati primario o secondario e, pertanto, che detta discussione presentasse un carattere anticoncorrenziale.
– Sulla discussione del 12 aprile 2011
906
Per quanto attiene alla discussione del 12 aprile 2011, la Portigon sostiene che l’intera discussione non presentava il benché minimo collegamento concreto con operazioni commerciali specifiche.
907
Tuttavia, si è già constatato, ai precedenti punti da 673 a 676, che detta discussione riguardava informazioni sensibili pertinenti ai fini della negoziazione degli EGB sui mercati primario o secondario e, pertanto, che essa presentava un carattere anticoncorrenziale.
– Su un passaggio della discussione del 18 maggio 2011
908
Con riferimento alla discussione del 18 maggio 2011, la Commissione ha spiegato, ai punti 329 e 686 della decisione impugnata, che, in occasione di essa, due operatori della UBS, un operatore della Nomura e l’operatore della Portigon si erano scambiati informazioni nella chat room CODS & CHIPS relative alla tempistica della fissazione del prezzo di una sindacazione e si erano tenuti reciprocamente informati. La Commissione ha altresì riprodotto lo scambio di battute tra gli operatori all’interno di detta chat a partire dalle ore 14:53:23.
909
Inoltre, nell’allegato 1 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato tre estratti pertinenti tratti dalla discussione tenuta il 18 maggio 2011 nella chat room CODS & CHIPS, vale a dire, in primis, tra le 9:03:28 e le 9:11:48, poi, tra le 10:00:05 e le 10:44:8 e, infine, tra le 14:53:23 e le 15:31:07.
910
A tal riguardo, la Portigon sostiene, anzitutto, che i messaggi rientranti nel primo estratto riguardavano operazioni passate, poi, che i messaggi inviati tra le 10:00:05 e le 10:16:24 riguardavano soltanto scambi di informazioni generali note o rinvenibili sul mercato e, infine, che i messaggi rientranti nel terzo estratto non avevano alcun collegamento concreto con operazioni commerciali specifiche.
911
A tal proposito, è anzitutto vero che i discorsi tenuti dagli operatori nell’ambito del primo estratto individuato dalla Commissione non sono sufficienti per riconoscere il carattere anticoncorrenziale della discussione del 18 maggio 2011. Talune di dette frasi sono, tutt’al più, pertinenti nella misura in cui consentono di individuare le obbligazioni oggetto di una sindacazione quel giorno («eib 5y deal to price later»«yes swapped. i havent traded yet in cash») e che hanno dato luogo agli scambi nell’ambito del terzo estratto individuato dalla Commissione.
912
Inoltre, è vero che i messaggi inviati tra le 10:00:05 e le 10:16:24 costituiscono uno scambio di informazioni generali relative ad EGB spagnoli. Tuttavia, la contestazione mossa dalla Portigon si riferisce soltanto a circa 16 minuti dei 44 minuti del secondo estratto individuato dalla Commissione che è compreso tra le 10:00:05 e le 10:44:08.
913
Infine, per quanto riguarda il terzo estratto, la trascrizione della discussione del 18 maggio 2011 conferma che, alle ore 14:53:23, uno degli operatori della UBS ha chiesto se l’asta fosse iniziata («Has the call started yet»). L’operatore della Nomura ha risposto che, per quanto ne sapeva, non era così («“not that i know off”“hearing 4.15”»). L’operatore della UBS l’ha quindi ringraziato («thanks»). Successivamente, alle 15:19:53, l’operatore della Nomura ha chiesto se la fissazione del prezzo avrebbe avuto un qualche effetto («will the pricing have any effect»). L’operatore della Portigon ha risposto che, a suo parere, era improbabile («i think unlikely much on this one»). Alle 15:20:19, l’operatore della Nomura ha condiviso tale opinione («s[am]e»). Infine, alle 15:28:48, l’operatore della Nomura ha scritto «doing it now» e, alle 15:29:10, l’operatore della UBS ha scritto «everton», vale a dire, come ha spiegato la Commissione al punto 252 della decisione impugnata, il nome in codice utilizzato per avvertire i partecipanti della fissazione del prezzo di una sindacazione.
914
Dalla trascrizione della discussione del 18 maggio 2011 si evince quindi che, come osservato dalla Commissione al punto 329 della decisione impugnata, gli operatori presenti in occasione di detta discussione hanno cercato di ottenere e hanno ottenuto informazioni sulla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione specifica.
915
Del resto, la Portigon non deduce alcun argomento idoneo a dimostrare che un’informazione sulla tempistica esatta della fissazione del prezzo di una sindacazione non presenta un carattere sensibile e non procura alcun vantaggio.
916
Pertanto, la Portigon non ha dimostrato che la Commissione sia incorsain un errore di valutazione nel ritenere, ai punti 329 e 686 della decisione impugnata, che la discussione del 18 maggio 2011 riguardasse informazioni sensibili pertinenti ai fini della negoziazione degli EGB sui mercati primario o secondario e, quindi, che detta discussione presentasse un carattere anticoncorrenziale.
[omissis]
c)
Sulle censure della Nomura, della BofA, della Portigon e della UniCredit relative all’esistenza di un’infrazione unica
[omissis]
1) Sugli argomenti addotti dalla Nomura e dalla Portigon nell’ambito del loro rispettivo quarto motivo e vertenti su errori quanto all’esistenza di un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico
[omissis]
i) Sugli altri argomenti addotti dalla Nomura
[omissis]
1040
Del resto, prima di esprimere quanto riprodotto al precedente punto 1037, l’operatore della Nomura aveva risposto a una domanda dell’operatore della UniCredit sul perché l’operatore della RBS dovesse lasciare la chat room indicando quanto segue: «Be’ sapete, quattro ragazzi si sono fatti cacciare via perché hanno condiviso l’informazione, penso che sia questo il motivo» («well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think»), il che conferma che l’operatore della Nomura era in grado di comprendere il carattere anticoncorrenziale dei comportamenti accertati dalla Commissione.
1041
Di conseguenza, gli argomenti addotti dalla Nomura e ricordati ai precedenti punti 1007 e 1027 sono respinti.
ii) Conclusione
1042
Alla luce di quanto precede, occorre respingere gli argomenti della Portigon volti unicamente a contestare due dei sette elementi oggettivi, considerati dalla Commissione per constatare che i comportamenti da essa accertati si inserivano in un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico.
1043
Anche gli argomenti addotti dalla Nomura devono essere respinti.
1044
La Nomura e la Portigon non hanno pertanto dimostrato che la Commissione sia incorsa in un errore di valutazione nel considerare che i comportamenti da essa constatati si inserivano in un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico.
2) Sul primo motivo invocato dalla BofA, vertente, sostanzialmente, sul fatto che la chat room DBAC non perseguiva il medesimo obiettivo della chat room CODS & CHIPS
1045
Al punto 441 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la BofA fosse a conoscenza o avrebbe ragionevolmente dovuto essere a conoscenza dei comportamenti illeciti previsti o attuati nella chat room CODS & CHIPS e fosse disponibile ad accettarne il rischio. Per contro, essa ha indicato che non era possibile concludere con sufficiente certezza che tale banca fosse a conoscenza e avesse potuto ragionevolmente prevedere l’esistenza e il funzionamento della chat room DBAC o di altre discussioni anticoncorrenziali e fosse stata disponibile ad accettare il rischio legato a detta chat e a tali altre discussioni. Alla luce di detta valutazione, la Commissione, pur ribadendo le proprie constatazioni in merito alla qualificazione dei comportamenti di cui trattasi come integranti un’infrazione unica e continuata che comprende le due chat room, ha sostanzialmente riconosciuto la responsabilità della BofA solo con riferimento alle discussioni intercorse nella chat room CODS & CHIPS.
1046
Con il suo primo motivo, la BofA non cerca di contestare le constatazioni relative alla sua conoscenza dei comportamenti legati alla chat room CODS & CHIPS, né la sua intenzione di contribuire a detti comportamenti. Come da essa indicato in udienza, la BofA contesta unicamente l’esistenza di un piano complessivo che persegue un obiettivo anticoncorrenziale unico. Più precisamente, a suo parere, la Commissione avrebbe erroneamente concluso che i comportamenti attuati nella chat room DBAC, da un lato, e nella chat room CODS & CHIPS, dall’altro, si inserivano in un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico.
1047
In via preliminare, la BofA sostiene che la Commissione non ha applicato il criterio giuridico adeguato. Infatti, quest’ultima non avrebbe verificato se almeno un elemento caratterizzante le diverse tipologie di comportamenti illeciti potesse indicare che i comportamenti attuati dalle altre banche non avevano un oggetto anticoncorrenziale identico e non si inserivano, quindi, in un piano complessivo.
1048
A tal proposito, va ricordato che la Commissione ha definito il piano complessivo che persegue un obiettivo anticoncorrenziale unico ai punti 411, 413 e 414 della decisione impugnata.
1049
Ai punti da 415 a 424 di detta decisione, essa ha altresì spiegato che numerosi elementi oggettivi confermavano anche che le chat room di cui trattasi e le altre discussioni descritte nella sua decisione erano, per loro natura, collegate e complementari e miravano a conseguire gli obiettivi da essa precedentemente descritti.
1050
Va inoltre osservato che, ai punti da 449 a 464 della decisione impugnata, la Commissione ha replicato agli argomenti addotti, in particolare, dalla BofA e vertenti sul fatto che le discussioni di cui trattasi variavano a seconda degli anni e non seguivano uno schema regolare. In tale contesto, al punto 454 della decisione impugnata, la Commissione ha replicato all’argomento della BofA vertente sulla mancata conoscenza, da parte del suo operatore, dell’esistenza della chat room DBAC e ha indicato che detta circostanza non era pertinente per valutare la portata dell’infrazione unica e continuata. Ai punti 465 e 466 della decisione impugnata, la Commissione ha altresì respinto gli argomenti della BofA vertenti sulla mancanza di omogeneità dei EGB. Infine, ai punti da 468 a 474 della decisione impugnata, la Commissione ha replicato, segnatamente, agli argomenti della BofA relativi alla sua intenzione di contribuire al piano complessivo e alla conoscenza, da parte sua, dei comportamenti di cui trattasi. A tal riguardo, al punto 472 della decisione impugnata, essa ha respinto gli argomenti relativi alla mancanza di carattere anticoncorrenziale degli scambi intervenuti nella chat room CODS & CHIPS. Ai punti 473 e 474 di detta decisione, la Commissione ha altresì preso posizione sugli argomenti della BofA secondo cui il suo operatore aveva partecipato unicamente alla chat room CODS & CHIPS, le discussioni all’interno della chat room CODS & CHIPS non avevano carattere anticoncorrenziali e la chat room DBAC era stata creata specificamente per escludere il suo operatore da discussioni sensibili.
1051
La Commissione ha quindi esaminato gli elementi che, a parere della BofA, potevano indicare che i comportamenti attuati in concreto nelle due chat room di cui trattasi non condividevano il medesimo oggetto o il medesimo effetto anticoncorrenziale. Il fatto che, su tali aspetti, la Commissione sia giunta a una conclusione diversa rispetto alla BofA non consente di dimostrare che essa abbia commesso un errore di diritto.
i) Sul fatto che l’operatore della BofA sarebbe stato deliberatamente escluso dalla chat room DBAC e sarebbe stato leso dai comportamenti attuati in detta chat
1052
Da un lato, la BofA invoca numerosi elementi al fine di dimostrare che la chat room DBAC è stata creata per escludere deliberatamente il suo operatore da detta chat. A tal proposito, la BofA spiega che la chat room DBAC è stata creata il 28 febbraio 2007, dopo l’ammissione, il 29 gennaio 2007, del suo operatore nella chat room CODS & CHIPS. La BofA aggiunge che l’idea di creare una seconda chat è stata avanzata da uno dei membri fondatori della chat room DBAC il giorno stesso di detta ammissione della BofA nella chat room CODS & CHIPS. La BofA sostiene altresì che numerose dichiarazioni formulate dai fondatori e dai membri della chat room DBAC e la decisione impugnata dimostrano che i membri di quest’ultima chat formavano un gruppo a parte e diverso dagli altri operatori, membri della chat room CODS & CHIPS. La BofA menziona anche talune discussioni nel corso delle quali membri della room DBAC avrebbero manifestato la volontà di relegare la chat room CODS & CHIPS a discussioni futili.
1053
Dall’altro, la BofA sostiene che il caso di specie riguarda due chat room con obiettivi diversi, poiché esse erano finalizzate ad avvantaggiare i rispettivi partecipanti e non quelli dell’altra chat. La BofA sottolinea che i partecipanti alla chat room DBAC perseguivano i propri interessi ed obiettivi, senza tener conto degli interessi dei partecipanti all’altra chat, vale a dire della chat room CODS & CHIPS, cui la BofA partecipava.
1054
A tal proposito, occorre, da un lato, osservare anzitutto che le discussioni esaminate dalla Commissione nella decisione impugnata dimostrano che l’idea di creare una seconda chat room è stata manifestata da uno dei membri della chat room CODS & CHIPS il 29 gennaio 2007 alla presenza dell’operatore della BofA ed è stata accompagna da emoticons sorridenti da parte di due altri membri di detto gruppo. È altresì pacifico che la chat room DBAC è stata creata il 28 febbraio 2007, vale a dire circa due mesi dopo la creazione della chat room CODS & CHIPS e circa un mese dopo l’ammissione dell’operatore della BofA nella chat room CODS & CHIPS.
1055
Inoltre, alcuni membri fondatori della chat room DBAC, che avevano promosso in precedenza la creazione della chat room CODS & CHIPS, si sono pronunciati a favore dell’utilizzo della chat room CODS & CHIPS per discussioni futili in occasione di una discussione nella chat room DBAC del 10 gennaio 2008. Nel corso di una discussione del 27 febbraio 2008 su detta chat, uno dei membri di dette due chat ha altresì espresso il desiderio di riservare le «negoziazioni importanti» alla chat room DBAC. Tale volontà scaturiva dal fatto che un operatore, che partecipava alla chat room CODS & CHIPS e che non era l’operatore della BofA, non condivideva alcuna informazione all’interno di quest’ultima chat.
1056
Infine, in occasione di una discussione del 9 gennaio 2009, vale a dire successivamente al periodo in cui la BofA ha partecipato all’infrazione, alcuni membri della chat room DBAC si sono espressi in termini negativi sugli operatori di detta banca, anche con riferimento all’operatore che aveva partecipato agli scambi intervenuti nella chat room CODS & CHIPS.
1057
Dall’altro, nella decisione impugnata, la Commissione ha effettivamente ritenuto che i comportamenti da essa accertati si fondassero sulla collaborazione reciproca e che la controversa infrazione unica e continuata avesse per oggetto di restringere o falsare la concorrenza attraverso lo scambio di informazioni commercialmente sensibili tra membri di una cerchia di concorrenti con l’obiettivo di coordinare le proprie strategie di acquisto degli EGB sul mercato primario o di negoziazione di dette obbligazioni sul mercato secondario a danno degli altri partecipanti al mercato.
1058
Tuttavia, in primo luogo, occorre osservare che la BofA non contesta che gli scambi intervenuti nella chat room CODS & CHIPS perseguissero un obiettivo anticoncorrenziale e, più precisamente, l’obiettivo anticoncorrenziale definito nella decisione impugnata.
1059
A tal riguardo, dalle discussioni identificate nell’allegato 1 della decisione impugnata e dalle discussioni esaminate dalla Commissione in detta decisione emerge peraltro che i membri della chat room CODS & CHIPS hanno attuato tutte le tipologie di comportamenti menzionate al precedente punto 43. Inoltre, tali comportamenti avevano carattere anticoncorrenziale in virtù del fatto che hanno ridotto il grado di incertezza e creato opportunità di coordinamento tra i partecipanti a detta chat sul mercato primario e sul mercato secondario.
1060
Come emerge dai precedenti punti da 345 a 620, comportamenti anticoncorrenziali analoghi sono stati attuati anche all’interno della chat room DBAC.
1061
Comportamenti anticoncorrenziali simili sono stati così attuati in entrambe le chat room di cui trattasi, anche dopo la creazione della chat room DBAC e malgrado i fatti ricordati ai precedenti punti da 1054 a 1056.
1062
In secondo luogo, al punto 473 della decisione impugnata, la Commissione ha menzionato sei discussioni nel corso delle quali erano state scambiate informazioni sensibili identiche o simili in entrambe le chat room di cui trattasi, vale a dire le discussioni del 24 settembre 2007 e del 7 febbraio, 27 marzo, 4 settembre e 6 novembre 2008 e del 14 gennaio 2009, menzionate rispettivamente ai punti 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 e 225 di detta decisione.
1063
Inoltre, in udienza, la Commissione ha menzionato altre tre discussioni nel corso delle quali erano intervenuti scambi paralleli o incrociati sulle due chat room in esame, vale a dire le discussioni dell’11 gennaio, del 6 marzo e del 30 aprile 2008, menzionate rispettivamente ai punti 146, 163, 164 e da 173 a 176 della decisione impugnata.
1064
A tal proposito, al punto 125 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che, in occasione delle discussioni del 24 settembre 2007, gli operatori si erano serviti delle due chat room di cui trattasi in maniera intercambiabile e avevano discusso contemporaneamente di un’aggiudicazione belga in entrambe dette chat.
1065
Dalle discussioni del 7 febbraio 2008, menzionate ai punti 150 e 151 della decisione impugnata, emerge altresì che dette discussioni hanno portato a scambi vertenti su un’aggiudicazione francese contemporaneamente su entrambe le chat room in causa, in particolare su iniziativa dell’operatore della BofA nella chat room CODS & CHIPS («What you thinking for the 15yr’s today»). A tal riguardo, i partecipanti alla chat room CODS & CHIPS hanno concordato, in particolare, di non pagare un prezzo elevato («pay up large»), mentre i partecipanti alla chat room DBAC hanno scambiato informazioni sui loro livelli di maggiori offerte.
1066
Ai punti 165 e 166 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che, nelle discussioni del 27 marzo 2008, gli operatori avevano discusso di un’imminente aggiudicazione spagnola nelle due chat room di cui trattasi e, in particolare, della possibilità di acquistare EGB spagnoli a basso prezzo in quanto l’ufficio di gestione del debito spagnolo era più interessato al volume che al prezzo.
1067
Nelle discussioni del 6 novembre 2008, menzionate ai punti 213 e 214 della decisione impugnata, i partecipanti alla chat room DBAC e i partecipanti alla chat room CODS & CHIPS hanno discusso di un’aggiudicazione francese intervenuta quel giorno e hanno scambiato informazioni sui prezzi. A tal riguardo, l’operatore della BofA ha chiesto ai membri della chat room CODS & CHIPS che cosa pensassero dell’aggiudicazione di quel giorno e ha rivelato loro il suo prezzo per EGB a dieci anni («+4 area»). Su detta stessa chat, l’operatore della Natixis ha svelato la sua strategia («no reason to pay over mid I can see»).
1068
In occasione delle discussioni del 14 gennaio 2009, menzionate al punto 227 della decisione impugnata, i partecipanti alle due chat room di cui trattasi hanno discusso, in particolare, della tempistica della fissazione del prezzo di una sindacazione belga. Nella chat room CODS & CHIPS, l’operatore della BofA ha così chiesto se il prezzo di una sindacazione fosse stato fissato («is it priced??») e ha ottenuto una risposta affermativa dall’operatore della Natixis.
1069
Le discussioni menzionate dalla Commissione in udienza e citate al precedente punto 1063 dimostrano altresì che le medesime tematiche sono state affrontate nella chat room CODS & CHIPS e nella chat room DBAC e, in particolare, che i partecipanti a queste due chat hanno, nel corso di discussioni intrattenute in parallelo, scambiato informazioni su un’imminente aggiudicazione di EGB specifici. Le discussioni intervenute nella chat room CODS & CHIPS dimostrano altresì che, in tali occasioni, l’operatore della BofA ha divulgato o ricevuto informazioni sensibili quali livelli dell’offerta, prezzi mediani o, più in generale, strategie di offerta, e che dette informazioni hanno conferito un vantaggio ai loro destinatari.
1070
Da altri punti della decisione impugnata si evince che i membri delle due chat room di cui trattasi hanno compiuto scambi anticoncorrenziali di informazioni con riferimento alle medesime obbligazioni in occasione di discussioni parallele intrattenute su dette chat il 6 marzo 2007, il 18 gennaio e l’11 febbraio 2011.
1071
Pertanto, numerose discussioni vertenti sulle medesime obbligazioni e sfociate nelle medesime tipologie di comportamenti anticoncorrenziali sono state intrattenute contemporaneamente o successivamente sulle due chat room di cui trattasi, per tutto il periodo della loro esistenza, anche dopo i fatti menzionati ai precedenti punti da 1054 a 1056.
1072
A tal riguardo, la BofA non contesta il contenuto specifico delle discussioni menzionate ai precedenti punti da 1062 a 1071, fatta eccezione per le discussioni del 6 novembre 2008 e del 14 gennaio 2009, che, a suo avviso, dimostrano che le due chat room di cui trattasi avevano una natura completamente diversa e non condividevano un obiettivo comune.
1073
Tuttavia, la contestazione, da parte della BofA, delle discussioni del 6 novembre 2008 e del 14 gennaio 2009 non è pertinente in quanto non verte sui legami tra le due chat room e, segnatamente, sul fatto che all’interno di esse venivano discusse le medesime obbligazioni. Detta contestazione riguarda infatti l’assenza di un contributo del suo operatore agli scambi anticoncorrenziali. Del resto, da un lato, l’operatore della BofA ha partecipato alla discussione del 6 novembre 2008, segnatamente fornendo e ricevendo informazioni sensibili sui prezzi (v. punto 1067 supra). Dall’altro, alla BofA non è stata contestata la partecipazione alla discussione del 14 gennaio 2009.
1074
In terzo luogo, è vero che i membri delle chat room non erano esattamente gli stessi e che la chat room CODS & CHIPS comprendeva un numero maggiore di operatori, vale a dire un massimo di nove operatori nel corso di determinati periodi.
1075
Tuttavia, da un lato, i quattro membri fondatori della chat room DBAC erano anche membri della chat room CODS & CHIPS. In particolare, la Commissione ha descritto i quattro operatori che hanno inizialmente partecipato alla chat room DBAC come «figure chiave» all’interno dell’intesa, proprio in quanto erano stati gli iniziatori delle chat room CODS & CHIPS e DBAC, avevano avuto accesso a dette chat sin dall’inizio, continuavano ad accedervi pur avendo cambiato datore di lavoro ed erano stati coinvolti nelle reciproche discussioni in dette chat per tutto il periodo della loro esistenza. Inoltre, nei due casi in cui un membro della chat room DBAC non era membro della chat room CODS & CHIPS, detto membro lavorava per la stessa banca di uno dei quattro membri fondatori delle due chat room in parola.
1076
Pertanto, i comportamenti attuati nella chat room CODS & CHIPS potevano procurare un vantaggio ai membri di entrambe le chat di cui trattasi, anche ai membri della chat room DBAC. Inoltre, le reciproche aspettative dei membri della chat room DBAC potevano essere soddisfatte dai comportamenti dei membri della chat room CODS & CHIPS. È così, ad esempio, che, nel corso delle discussioni del 4 settembre 2008, i partecipanti alla chat room DBAC hanno discusso, in particolare, di un’aggiudicazione francese e verificato i prezzi a cui obbligazioni in scadenza nel 2038 erano state emesse (cleared) in occasione di una precedente aggiudicazione, anche mediante una domanda rivolta all’operatore della BofA nella chat room CODS & CHIPS, domanda cui quest’ultimo ha risposto.
1077
In altre parole, tenuto conto della presenza dei membri della chat room DBAC nella chat room CODS & CHIPS, l’obiettivo anticoncorrenziale perseguito in quest’ultima chat room coincideva con l’obiettivo perseguito nella prima.
1078
Dall’altro, da numerose discussioni non specificamente contestate dalla BofA, si evince che talune informazioni scambiate nella chat room DBAC sono state scambiate anche nella chat room CODS & CHIPS e che i comportamenti attuati nella chat room DBAC hanno pertanto avuto un impatto sulla chat room CODS & CHIPS. In altri termini, numerose discussioni dimostrano che membri della chat room CODS & CHIPS hanno ricevuto informazioni scambiate nella chat room DBAC e che l’ottenimento di dette informazioni ha contribuito a ridurre l’incertezza e a creare opportunità di coordinamento per i membri della chat room CODS & CHIPS.
1079
A tal proposito, occorre ricordare che, come emerge dai precedenti punti da 1064 a 1070, numerose discussioni individuate nelle due chat di cui trattasi hanno riguardato, in più occasioni, i medesimi EGB e dette discussioni sono sfociate nelle medesime tipologie di comportamenti anticoncorrenziali. Inoltre, altre discussioni esaminate dalla Commissione, come quelle del 25 settembre 2007 e del 18 gennaio 2011, dimostrano che dette due chat erano intercambiabili.
1080
Soprattutto, numerose discussioni non contestate specificamente dalla BofA dimostrano chiaramente che i membri della chat room CODS & CHIPS hanno ricevuto informazioni che erano state in precedenza scambiate nella chat room DBAC.
1081
Infatti, in una discussione del 6 marzo 2007, menzionata al punto 110 della decisione impugnata e intercorsa nella chat room DBAC, i partecipanti a detta chat hanno discusso le loro strategie di offerta e i loro livelli di maggiori offerte prima di un’aggiudicazione austriaca. Su detta chat, l’operatore della UBS ha chiesto agli altri partecipanti informazioni in merito al livello di maggiore offerta e ha spiegato che stava considerando un livello di maggiore offerta compreso tra +14 e +18. Contemporaneamente, nella chat room CODS & CHIPS, gli stessi operatori e l’operatore della BofA hanno anch’essi discusso dell’aggiudicazione austriaca. Tale discussione si è tenuta su iniziativa dell’operatore della BofA. Infatti, quest’ultimo ha chiesto agli altri partecipanti informazioni sul loro livello di maggiore offerta e ha rivelato il livello di maggiore offerta che egli stava valutando, unitamente al volume che intendeva chiedere («What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m»). In risposta, l’operatore della UBS menzionava nuovamente il livello di maggiore offerta che intendeva praticare («+14 +18») e il volume di cui necessitava. I partecipanti hanno quindi aggiornato e precisato la loro strategia. È così che, ad esempio, l’operatore della BofA ha divulgato le sue offerte («+15 +17 +19… 20m each»). A seguito dell’aggiudicazione, l’operatore della RBS e l’operatore della BofA si sono congratulati con il gruppo («well done everyone»«all of below the average well done everybody»).
1082
Ai punti 174 e 175 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che, il 30 aprile 2008, i membri della chat room DBAC avevano condiviso, nella chat room CODS & CHIPS, la strategia di cui avevano appena discusso nella chat room DBAC con riferimento a un’aggiudicazione francese.
1083
Per quanto concerne la discussione del 14 gennaio 2009, menzionata al precedente punto 1068, l’operatore della BofA ha chiesto se il prezzo di una sindacazione fosse stato fissato («is it priced??») e ha ottenuto una risposta affermativa dall’operatore della Natixis. Tale informazione era stata rivelata all’operatore della Natixis dall’operatore della UBS meno di quattro minuti prima nella chat room DBAC.
1084
Inoltre, la Commissione ha indicato, al punto 307 della decisione impugnata, che le discussioni del 18 gennaio 2011 sulle chat room CODS & CHIPS e DBAC comprovavano anche l’intercambiabilità tra le due chat. In occasione della discussione intrattenuta quel giorno nella chat room CODS & CHIPS, un operatore ha chiesto se esistesse una seconda chat e ha precisato che, quantomeno, vedeva movimenti («dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)»).
1085
Inoltre, al punto 313 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che, in occasione di una discussione dell’11 febbraio 2011, l’operatore della RBS ha riprodotto, nella chat room CODS & CHIPS, un estratto di una conversazione che aveva avuto con l’operatore della Portigon nella chat room DBAC.
1086
Le discussioni menzionate ai precedenti punti da 1081 a 1085, che non sono specificamente contestate dalla BofA, dimostrano quindi chiaramente che le informazioni scambiate e i comportamenti attuati nella chat room DBAC non erano necessariamente riservate ai soli membri di detta chat e che alcune di dette stesse informazioni sono state scambiate anche nella chat room CODS & CHIPS.
1087
Occorre pertanto constatare che tali scambi di informazioni e detti comportamenti nella chat room DBAC hanno potuto portare a una riduzione dell’incertezza o alla creazione di opportunità di coordinamento anche all’interno della chat CODS & CHIPS, a vantaggio dei membri di quest’ultima e, in particolare, della BofA durante il periodo della sua partecipazione all’infrazione controversa.
1088
Quanto alla circostanza, dedotta dalla BofA, che talune discussioni menzionate ai precedenti punti da 1081 a 1085 sono intervenute dopo il periodo di partecipazione di detta banca all’infrazione, essa non può mettere in discussione la valutazione del Tribunale. Infatti, ai fini della dimostrazione di un piano complessivo e di un obiettivo anticoncorrenziale unico non è necessario che, nel corso del periodo di partecipazione di ciascuna delle banche interessate, ricorrano tutti gli elementi oggettivi individuati dalla Commissione.
1089
Il carattere unico dell’obiettivo perseguito dalle discussioni intervenute nelle due chat room di cui trattasi è corroborato dalla circostanza, menzionata al punto 88 della decisione impugnata, che queste due chat hanno avuto temporaneamente, tra il 24 settembre 2009 e il 9 settembre 2010, lo stesso nome, vale a dire CODS & CHIPS.
1090
In quarto luogo e in ogni caso, occorre anzitutto sottolineare che il fatto che un’impresa non abbia avuto interesse a partecipare a taluni aspetti dell’infrazione identificata dalla Commissione non ha alcun rapporto con il criterio oggettivo volto a stabilire se le diverse discussioni anticoncorrenziali rientrassero in un medesimo piano complessivo, ma riguarda piuttosto lo specifico ruolo soggettivo di detta impresa nell’infrazione (v., in tal senso, sentenza del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T‑240/17, non pubblicata, EU:T:2019:778, punto 252).
1091
Sotto il profilo dell’esistenza di un’infrazione è quindi irrilevante che la sua commissione abbia risposto o meno a un interesse commerciale dell’impresa interessata (v. sentenza del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T‑240/17, non pubblicata, EU:T:2019:778, punto 252 e giurisprudenza citata).
1092
Così, il fatto che la partecipazione dell’operatore della BofA alla sola chat room CODS & CHIPS non fosse stata nell’interesse di detta banca non consente di mettere in discussione la valutazione della Commissione secondo cui i comportamenti attuati in detta chat e nella chat room DBAC rientravano in un medesimo piano complessivo.
1093
Inoltre, la circostanza che varie imprese abbiano svolto ruoli diversi nel perseguimento dell’obiettivo anticoncorrenziale unico non elimina l’identità di oggetto anticoncorrenziale e, pertanto, di infrazione, a condizione che ogni impresa, al proprio livello, abbia contribuito al perseguimento di tale obiettivo comune (v., in tal senso, sentenze del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione, T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, EU:T:2000:77, punto 4 123, e dell’8 luglio 2004, JFE Engineering/Commissione, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, EU:T:2004:221, punto 370).
1094
Pertanto, il fatto che la BofA abbia contribuito al piano complessivo unicamente con la sua partecipazione alla chat room CODS & CHIPS, a differenza degli operatori membri delle due chat room di cui trattasi, non ostava al riconoscimento, da parte della Commissione, di un piano complessivo comune a detta chat e alla chat room DBAC.
1095
Infine, il mancato rispetto di un’intesa non incide minimamente sulla sua stessa esistenza. Anche supponendo che sia dimostrato che alcuni partecipanti all’intesa inducevano in errore altri partecipanti e utilizzavano l’intesa a proprio vantaggio, tale circostanza non fa venir meno di per sé l’infrazione commessa (v., in tal senso, sentenze del 12 dicembre 2014, Hansen & Rosenthal e H&R Wax Company Vertrieb/Commissione, T‑544/08, non pubblicata, EU:T:2014:1075, punto 249, e dell’11 luglio 2019, Huhtamäki e Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Commissione, T‑530/15, non pubblicata, EU:T:2019:498, punto 118).
1096
Pertanto, la circostanza che i partecipanti alla chat room DBAC abbiano tratto benefici maggiori dai comportamenti attuati rispetto ai partecipanti alla sola chat room CODS & CHIPS, come la BofA, non mette in discussione l’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale comune a dette due chat room. In altre parole, il fatto che gli operatori della chat room DBAC avessero utilizzato la chat room CODS & CHIPS a proprio vantaggio non mette in discussione il fatto che dette due chat si inserivano nell’ambito di un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico.
1097
La Commissione aveva pertanto motivi fondati per considerare che gli elementi di prova a sua disposizione non erano messi in discussione dalla circostanza che l’operatore della BofA fosse stato deliberatamente escluso dalla chat room DABC e che i comportamenti tenuti nella chat room DBAC potessero ledere gli operatori che ne erano esclusi. Tanto più che essa aveva constatato l’esistenza di numerosi altri elementi oggettivi che, a suo avviso, parimenti confermavano che le due chat si inserivano nell’ambito di uno stesso piano complessivo.
ii) Sugli elementi oggettivi menzionati nella decisione impugnata
1098
La BofA contesta i sette elementi oggettivi menzionati dalla Commissione ai punti da 416 a 423 della decisione impugnata al fine di confermare che le chat room CODS & CHIPS e DBAC erano, per loro natura, collegate e complementari e miravano a conseguire gli obiettivi perseguiti dal piano complessivo da essa accertato (v. punto 946 supra).
1099
In via preliminare, da un lato, è vero che, come afferma sostanzialmente la BofA, il collegamento delle pratiche collusive a un medesimo prodotto e a una medesima attività, l’utilizzo dei medesimi mezzi di comunicazione e il coinvolgimento delle medesime persone non sono, considerati isolatamente, sufficienti per dimostrare l’esistenza di un piano complessivo che persegue un obiettivo anticoncorrenziale unico e, quindi, un’infrazione unica.
1100
Tuttavia, ammettendo che tali elementi oggettivi siano dimostrati, essi sono pertinenti per valutare la sussistenza di un’infrazione unica e, considerati nel loro insieme, possono confermare che le chat room CODS & CHIPS e DBAC erano, per loro natura, collegate e complementari e miravano a conseguire gli obiettivi perseguiti dal piano complessivo accertato dalla Commissione (v. punto 925 supra).
1101
Dall’altro, nei limiti in cui, con i suoi argomenti, la BofA sostiene che taluni elementi oggettivi menzionati nella decisione impugnata sono contraddetti dalla deliberata esclusione del suo operatore, tali argomenti devono essere respinti per i motivi illustrati ai precedenti punti da 1058 a 1097.
1102
Infine, il fatto che alcuni eventi presi in considerazione dalla Commissione per riconoscere l’esistenza di un’infrazione unica sono intervenuti successivamente al periodo della partecipazione all’infrazione di una specifica banca non può mettere in discussione detta conclusione (v. punto 1088 supra).
1103
In primo luogo, la BofA sostiene che gli EGB oggetto dei comportamenti contestati alle banche interessate non costituiscono un prodotto omogeneo dal momento che presentano numerose caratteristiche differenti. Inoltre, la Commissione non avrebbe assolutamente dimostrato che lo scambio di informazioni relative a un EGB potrebbe essere pertinente nell’ambito dell’acquisto o della negoziazione di un altro EGB, tenuto conto anche delle posizioni e dei portafogli di investimento differenti dei vari operatori.
1104
Tuttavia, da un lato, la BofA non nega che diverse tipologie di EGB abbiano potuto essere oggetto di scambi di informazioni tra gli operatori all’interno delle chat room CODS & CHIPS e DBAC per tutto il periodo della loro esistenza, a prescindere dal fatto che dette chat siano considerate insieme o isolatamente. La BofA non contesta nemmeno la circostanza che gli stessi operatori e, quindi, le stesse banche, potessero acquistare o negoziare diverse tipologie di EGB, senza particolari distinzioni tra di esse per quanto attiene, in particolare, all’emittente o alla scadenza di determinate obbligazioni (v. punti 416 e 466 della decisione impugnata).
1105
Dall’altro, nella misura in cui la BofA argomenta che la Commissione non avrebbe dimostrato che lo scambio di informazioni relative a un EGB potrebbe essere pertinente nell’ambito dell’acquisto o della negoziazione di un altro EGB, va osservato che detta banca non ha contestato specificamente le spiegazioni fornite a tal riguardo dalla Commissione ai punti da 45 a 50 della decisione impugnata e, in particolare, al punto 47 di quest’ultima.
1106
Inoltre, a questo proposito, numerose discussioni esaminate nella decisione impugnata dimostrano che gli operatori intendevano influenzare il prezzo di taluni EGB al fine di ottenere condizioni favorevoli in sede di acquisto di altri EGB. Ad esempio, al punto 254 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che, in occasione della discussione del 19 giugno 2009 nella chat room DBAC, gli operatori si sono accordati per acquistare un EGB di riferimento francese con scadenza nel 2038 per cercare di farne aumentare il prezzo sul mercato secondario e far così crescere il prezzo di emissione di un’obbligazione emessa dallo stesso Stato, ma con scadenza nel 2041. Uno stesso comportamento può essere osservato, ad esempio, nel corso della discussione del 7 luglio 2009 nella chat room DBAC, menzionata al punto 259 della decisione impugnata, con riferimento a un EGB italiano. Inoltre, altre discussioni comprovano che scambi di informazioni relative a un EGB potevano essere pertinenti nell’ambito dell’acquisto o della negoziazione di un altro EGB (v. punti da 967 a 969 supra).
1107
In secondo luogo, la BofA si limita a contestare la rilevanza dell’identità dei mezzi di comunicazione impiegati ai fini della dimostrazione dell’esistenza di un’infrazione unica. La BofA non contesta, quindi, il fatto che le chat room CODS & CHIPS e DBAC costituissero mezzi di comunicazione identici nel loro funzionamento e che gli operatori si siano effettivamente serviti di tali medesimi mezzi di comunicazione, fatta eccezione per il fatto che il suo operatore non utilizzava la chat room DBAC o strumenti di comunicazione bilaterali.
1108
Inoltre, la BofA non formula alcun argomento specifico per contestare l’accertamento compiuto dalla Commissione secondo cui la partecipazione alle chat room CODS & CHIPS e DBAC avveniva solo su invito. Tale constatazione trova peraltro conferma nella discussione del 29 gennaio 2007, menzionata al punto 104 della decisione impugnata, e nella discussione del13 dicembre 2007, menzionata al punto 134 di detta stessa decisione, per quanto attiene all’ammissione nella chat room CODS & CHIPS, e nella discussione del 9 settembre 2010, menzionata al punto 294 della decisione impugnata, per quanto attiene all’ammissione nella chat room DBAC.
1109
A tal riguardo, le discussioni del 13 dicembre 2007 intrattenute sulle chat room DBAC e CODS & CHIPS e vertenti sulla possibile ammissione di due nuovi operatori nella chat room CODS & CHIPS, dimostrano che, anche dopo la creazione della chat room DBAC, l’ammissione nella chat room CODS & CHIPS si fondava su un rapporto di fiducia («can’t be trusted»; «i dont trust him»).
1110
In terzo luogo, quanto alle persone coinvolte, va sottolineato che, nella misura in cui l’argomento della BofA si fonda sulla deliberata esclusione del suo operatore dalla cerchia di persone di fiducia creata con la chat room DBAC, detto argomento deve essere respinto per i motivi dedotti ai precedenti punti da 1058 a 1097.
1111
Quanto al resto, occorre ricordare che è vero che i membri della chat room CODS & CHIPS e DBAC non coincidevano perfettamente. Tuttavia, i quattro membri fondatori della chat room DBAC erano anche membri della chat room CODS & CHIPS.
1112
Inoltre, come osservato dalla Commissione, taluni operatori restavano membri di dette chat pur cambiando banca. Infatti, tale cambiamento di datore di lavoro era rapidamente accompagnato dalla concessione di un nuovo accesso alle suddette chat. Come emerge dalle discussioni esaminate dalla Commissione nella decisione impugnata, tale fenomeno è stato osservato per due operatori, che sono stati riammessi nelle due chat room di cui trattasi, e per un altro operatore, che è stato riammesso nella chat room CODS & CHIPS. A tal riguardo, occorre rilevare, in particolare, che uno dei membri fondatori della chat room DBAC è stato riammesso due volte, non solo in quest’ultima chat, ma anche nella chat room CODS & CHIPS, il 3 marzo 2008 e, successivamente, il 19 ottobre 2009. Un altro membro fondatore della chat room DBAC è stato riammesso in dette due chat il 18 gennaio 2011.
1113
La Commissione ha pertanto correttamente constatato che gli operatori erano generalmente gli stessi e, quindi, che esisteva un elevato livello di continuità e di sovrapposizione al riguardo. Inoltre, dal precedente punto 1112 si evince che i membri fondatori della chat room DBAC hanno continuato a voler essere membri della chat room CODS & CHIPS, anche dopo la creazione della chat room DBAC e dopo i fatti menzionati ai precedenti punti da 1054 a 1056.
1114
In quarto luogo, la BofA riconosce che il fatto che le discussioni anticoncorrenziali di cui trattasi siano state tutte intrattenute in un medesimo periodo può essere pertinente per valutare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata. Tuttavia, la BofA eccepisce che il suo operatore è stato deliberatamente escluso dalla chat room DBAC e che le discussioni nella chat room DBAC si sono interrotte svariati mesi prima della fine dell’infrazione controversa all’interno della chat room CODS & CHIPS.
1115
A tal proposito, il fatto, dedotto dalla BofA, che le discussioni nella chat room DBAC siano cessate l’8 luglio 2011, vale a dire diversi mesi prima della fine dell’infrazione controversa nella chat room CODS & CHIPS, non è sufficiente per mettere in discussione la sussistenza di una sovrapposizione temporale tra i periodi di esistenza di dette due chat e tra i comportamenti anticoncorrenziali attuati all’interno di esse.
1116
Infatti, come emerge dai punti da 82 a 86 della decisione impugnata, le chat room CODS & CHIPS e poi DBAC sono state create all’inizio del 2007 in un intervallo di qualche settimana dagli stessi quattro operatori. Inoltre, malgrado i fatti menzionati ai precedenti punti da 1054 a 1056, scambi anticoncorrenziali sono intervenuti su dette due chat nel corso di un periodo superiore ai quattro anni, compreso tra il 2007 e il 2011. In più occasioni, tali scambi hanno riguardato il medesimo oggetto nel corso di detto periodo (v. punti da 1064 a 1071 e da 1080 a 1086 supra).
1117
In quinto luogo, la BofA ritiene che le pratiche collusive non abbiano seguito il «medesimo schema». Infatti, da un lato, le discussioni nella chat room DBAC si sarebbero susseguite a cadenza giornaliera o ogni due giorni. Per contro, le discussioni nella chat room CODS & CHIPS non sarebbero state frequenti. Dall’altro, a differenza delle discussioni osservate nella chat room DBAC, le diverse discussioni intrattenute nella chat room CODS & CHIPS non avrebbero seguito uno schema coerente e la Commissione non rinverrebbe, in quest’ultima chat, discussioni quotidiane o discussioni intrattenute per più giorni consecutivi in vista di un’aggiudicazione. Infine, il fatto che le pratiche non hanno seguito il medesimo schema nelle due chat room di cui trattasi troverebbe conferma in una dichiarazione effettuata dalla Natixis al fine di beneficiare del trattamento favorevole.
1118
Per quanto riguarda l’argomento relativo alla frequenza delle discussioni nelle due chat room di cui trattasi o alla saltuarietà delle discussioni nella chat room CODS & CHIPS, occorre osservare che detta frequenza non rappresenta l’aspetto essenziale dell’elemento oggettivo legato allo schema delle pratiche collusive illustrato al punto 420 della decisione impugnata. In realtà, l’aspetto pertinente, come illustrato in detto punto, è, sostanzialmente, il fatto, in particolare, che gli operatori intrattenevano discussioni prima delle emissioni di obbligazioni sul mercato primario, tentavano di influenzare il corso delle obbligazioni sul mercato secondario e davano un feedback al termine delle loro operazioni, e ciò per i diversi tipi di EGB. La Commissione ha altresì osservato che, dall’inizio alla fine, sono state scambiate informazioni sensibili, il che consentiva agli operatori interessati di cercare strumenti diversi per realizzare utili sul mercato secondario.
1119
Orbene, dalle discussioni esaminate dalla Commissione nella decisione impugnata emerge in effetti che, come indicato da quest’ultima al punto 420 di detta decisione, le discussioni nella chat room CODS & CHIPS hanno, al pari di quelle intrattenute nella chat room DBAC, portato a scambi di informazioni preliminari e a un allineamento delle strategie in vista di un’aggiudicazione oltre a un successivo feedback, in particolare sotto forma di complimenti, anche dopo i fatti menzionati ai precedenti punti da 1054 a 1056. Parimenti, le discussioni nella chat room CODS & CHIPS dimostrano che, al pari di quanto accedeva nella chat room DBAC, venivano ivi scambiate, dall’inizio alla fine, informazioni riservate, il che ha consentito agli operatori di cercare strumenti diversi per realizzare utili sul mercato secondario.
1120
Inoltre, l’affermazione della BofA secondo cui la Commissione non individua nessun caso di discussioni nella chat room CODS & CHIPS intervenute nel corso di più giorni consecutivi prima di un’aggiudicazione non mette in discussione la valutazione della Commissione secondo cui le pratiche in esame seguivano il medesimo schema. In ogni caso, come sottolinea la Commissione, le discussioni intervenute nella chat room CODS & CHIPS il 9, 10 e 11 gennaio 2008, menzionate ai punti da 143 a 146 della decisione impugnata, comprovano l’esistenza, su detta chat, di discussioni preliminari per più giorni consecutivi prima di un’aggiudicazione.
1121
Inoltre, le dichiarazioni della Natixis, nella sua veste di richiedente il trattamento favorevole, non corroborano l’affermazione della BofA secondo cui le undici aggiudicazioni intervenute nel 2008 sono state precedute da intensi scambi nella chat room DBAC e non nella chat room CODS & CHIPS. Infatti, tale affermazione si fonda sulla presa in considerazione di numerosi scambi bilaterali intervenuti al di fuori delle chat room e, quindi, anche al di fuori della chat room DBAC.
1122
In sesto luogo, la BofA sostiene che, nella chat room CODS & CHIPS, le discussioni nel corso del periodo della sua partecipazione all’infrazione controversa erano relativamente infrequenti e che un’ampia maggioranza di tali discussioni sono avvenute nella chat room DBAC.
1123
A tal riguardo, è vero che tra una discussione e l’altra all’interno della chat room CODS & CHIPS passavano talvolta più settimane, se non addirittura mesi.
1124
Tuttavia, le discussioni prodotte dalla Commissione dimostrano che, nel corso di numerosi altri periodi, sia concomitanti che non concomitanti con il periodo dell’infrazione preso in considerazione nei confronti della BofA, le discussioni sono state molto frequenti anche nella chat room CODS & CHIPS, ad esempio nei mesi di gennaio e di marzo 2008, nel mese di ottobre 2009, nel mese di febbraio 2010 o nel mese di aprile 2011, vale a dire anche successivamente ai fatti menzionati a precedenti punti da 1054 a 1056. Inoltre, malgrado una transitoria riduzione della frequenza delle discussioni dopo il mese di marzo 2008, numerose discussioni sono intervenute nella chat room CODS & CHIPS dopo tale data.
1125
In ogni caso, la questione dell’elevata frequenza delle discussioni rappresenta soltanto uno degli elementi oggettivi dedotti dalla Commissione per riconoscere l’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale unico.
1126
In settimo luogo, nella misura in cui la BofA contesta la valutazione contenuta al punto 423 della decisione impugnata secondo cui gli scambi anticoncorrenziali erano spesso di natura simile, si incrociavano, si sovrapponevano e intervenivano in entrambe le chat room, occorre rinviare ai precedenti punti da 1064 a 1071 e da 1080 a 1086.
1127
Pertanto, benché l’operatore della BofA non fosse membro della chat room DBAC e malgrado le dichiarazioni rese da alcuni dei membri fondatori della chat room DBAC, menzionate ai precedenti punti da 1054 a 1056, l’esistenza di un piano complessivo comune alle due chat room di cui trattasi è suffragata da diversi fatti: primo, i comportamenti anticoncorrenziali attuati su dette due chat vertevano su tutte le tipologie di EGB, secondo, tali comportamenti sono stati attuati ricorrendo alle medesime modalità di comunicazione, terzo, le persone coinvolte erano generalmente le stesse, quarto, i comportamenti attuati nelle due chat di cui trattasi si collocavano in periodi in ampia misura sovrapponibili, quinto, detti comportamenti hanno seguito il medesimo schema, sesto, sono stati, a seconda dei periodi, frequenti e, settimo, gli scambi anticoncorrenziali erano spesso simili, si intrecciavano e sovrapponevano e intervenivano in entrambe le chat room.
1128
La BofA non ha pertanto dimostrato che la Commissione sia incorsa in un errore di valutazione nel ritenere che gli elementi oggettivi da essa constatati confermassero anche che le chat di cui trattasi erano tra loro collegate e complementari ai fini del conseguimento degli obiettivi perseguiti.
1129
Tale conclusione non è messa in discussione dal fatto che, nella sua dichiarazione del 29 giugno 2016 effettuata al fine di beneficiare del trattamento favorevole, la UBS ha spiegato che la discussione più pertinente è intervenuta principalmente tra i quattro operatori fondatori della chat room CODS & CHIPS, e poi della chat room DBAC, vale a dire l’operatore della UBS, un operatore della RBS e due operatori che lavoravano inizialmente per la ABN-AMRO (divenuta RBS).
1130
Infatti, anzitutto, i quattro operatori di cui trattasi erano membri sia della chat room CODS & CHIPS, sia della chat room DBAC. La UBS non ha, inoltre, precisato su quale chat sia intervenuta detta discussione «più pertinente» e detta banca ha fornito informazioni dettagliate sugli scambi intervenuti su entrambe le chat room di cui trattasi. Infine, il fatto che una discussione «più pertinente» sia intervenuta tra i quattro operatori in questione non consente di dedurne che gli scambi con gli altri operatori fossero irrilevanti. Del resto, l’operatore della BofA figura tra i partecipanti alle discussioni intervenute nella chat room CODS & CHIPS e menzionate dalla UBS nella sua dichiarazione effettuata al fine di beneficiare del trattamento favorevole.
iii) Sulla mancata conoscenza degli scambi intervenuti al di fuori della chat room CODS & CHIPS
1131
Per quanto attiene alla mancata conoscenza, da parte dell’operatore della BofA, degli scambi intercorsi al di fuori della chat room CODS & CHIPS e alla mancata prova delle discussioni tra detto operatore e altri operatorial di fuori di tale chat, va ricordato che tali argomenti si fondano su elementi soggettivi collegati alla responsabilità della BofA.
1132
Orbene, dalla giurisprudenza menzionata ai precedenti punti da 332 a 338 si evince che tali elementi non sono pertinenti per valutare l’esistenza di un piano complessivo che persegue un obiettivo comune.
1133
Infatti, il fatto che un’impresa ignori uno scambio di informazioni tra altri partecipanti a un’infrazione e non ne sia a conoscenza non è tale da togliere a tale infrazione il suo carattere unico e continuato (v., in tal senso, sentenza del 24 giugno 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissione e Commissione/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punto 160).
1134
L’assenza di un piano complessivo che persegue un obiettivo anticoncorrenziale unico e comune alle due chat room di cui trattasi non può quindi essere dedotta dalla mancata conoscenza, da parte della BofA, dell’esistenza della chat room DBAC o dalla mancata prova delle discussioni tra il suo operatore e altri operatori al di fuori di detta chat.
1135
Per contro, tale mancata conoscenza ha indotto la Commissione a ritenere che la BofA fosse responsabile unicamente dei comportamenti accertati nella chat room CODS & CHIPS.
1136
Anche ammettendo che, come sostiene la BofA, la mancata conoscenza e l’assenza di volontà di contribuire all’infrazione da parte di una specifica impresa possano essere prese in considerazione per valutare l’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale unico, una tale presa in considerazione non può mettere in discussione l’accertamento dell’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale comune alle due chat room di cui trattasi.
1137
Infatti, dalla decisione impugnata si evince che la BofA, attraverso il suo operatore, ha attivamente e intenzionalmente contribuito, all’interno della chat room CODS & CHIPS, alle quattro categorie di comportamenti menzionati al precedente punto 43 e, quindi, all’obiettivo anticoncorrenziale comune alle due chat room di cui trattasi. Peraltro, detta banca non presenta elementi idonei a contestare gli aspetti della decisione impugnata che dimostrano che i comportamenti da essa adottati erano finalizzati a contribuire alla realizzazione dell’infrazione controversa nel suo complesso o la sua volontà di contribuire, quantomeno, all’obiettivo comune, quand’anche circoscritto ai soli comportamenti anticoncorrenziali dei partecipanti alla chat room CODS & CHIPS.
[omissis]
3) Sul secondo motivo dedotto dalla UniCredit, vertente, in sostanza, sul fatto che l’infrazione unica sarebbe concentrata sul mercato primario
[omissis]
1163
L’argomento addotto dalla UniCredit non può, inoltre, mettere in discussione le valutazioni della Commissione secondo cui il piano complessivo da essa accertato riguardava sia il mercato primario sia il mercato secondario.
1164
Il secondo motivo dedotto dalla UniCredit è quindi respinto nella misura in cui verte sulla sussistenza di un’infrazione unica.
4) Conclusione sulla sussistenza di un’infrazione unica
1165
Alla luce di quanto precede, il quarto motivo dedotto dalla Nomura e il quarto motivo dedotto dalla Portigon sono respinti nella misura in cui vertono sull’accertamento della sussistenza di un’infrazione unica.
1166
Occorre altresì respingere integralmente il primo motivo dedotto dalla BofA.
1167
Inoltre, il secondo motivo dedotto dalla UniCredit è respinto nella misura in cui verte sulla sussistenza di un’infrazione unica.
d)
Sulle censure sollevate dalla Nomura e dalla Portigon in merito al carattere continuato dell’infrazione
1168
Al punto 420 della decisione impugnata, la Commissione ha illustrato le ragioni per cui riteneva che le discussioni anticoncorrenziali di cui trattasi seguissero il medesimo schema. In tale occasione, essa ha precisato che gli operatori erano frequentemente in contatto. Inoltre, al punto 422 di detta medesima decisione, essa ha sottolineato l’elevata frequenza delle discussioni. Infine, ai punti da 449 a 464 di detta decisione, ha replicato a taluni argomenti della Nomura e della BofA. Nell’ambito della sua risposta, essa ha ricordato, in primis, che nelle diverse chat room erano state regolarmente intrattenute numerose discussioni; secondariamente, che tutte le discussioni menzionate nella sezione 4 della decisione impugnata e all’allegato 1 di detta decisione rientravano nel complesso di indizi che corroboravano la sua valutazione secondo cui l’infrazione presentava un carattere continuato e, infine, che, nel contesto di un piano complessivo che si estendeva su più anni, uno scarto di due mesi tra due manifestazioni dell’intesa era irrilevante.
1169
In via preliminare, occorre sottolineare che, anche se le manifestazioni dell’intesa sono separate da intervalli di tempo più o meno lunghi, la Commissione può, nell’ambito della valutazione del carattere continuato di un’infrazione durata diversi anni, ritenere che detta infrazione non si è interrotta, da un lato, quando le diverse azioni che la compongono perseguono una sola finalità e possono rientrare in un’infrazione a carattere unico e, dall’altro, quando nessun indizio o elemento di prova dimostra che l’infrazione non è proseguita durante tali periodi (v., in tal senso, sentenze del 18 marzo 2021, Pometon/Commissione, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punti 112 e 114, e del 17 maggio 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Commissione, T‑147/09 e T‑148/09, EU:T:2013:259, punti 61 e 63).
1170
Il principio della certezza del diritto impone, tuttavia, che la Commissione faccia valere, quantomeno, elementi probatori relativi a fatti sufficientemente ravvicinati nel tempo, in modo tale che si possa ragionevolmente presumere che detta infrazione sia durata ininterrottamente tra due date precise [v., in tal senso, sentenza del 29 settembre 2021, Nichicon Corporation/Commissione, T‑342/18, EU:T:2021:635, punto 365 (non pubblicata) e giurisprudenza citata].
1171
Anche se il periodo che intercorre tra due manifestazioni di un comportamento costitutivo di un’infrazione costituisce un criterio pertinente per acclarare il carattere continuativo di un’infrazione, ciononostante la questione se tale periodo sia o meno sufficientemente lungo per costituire un’interruzione dell’infrazione non può essere esaminata in astratto. Al contrario, occorre valutarla nel contesto del funzionamento dell’intesa in questione [v. sentenza del 29 settembre 2021, Nichicon Corporation/Commissione, T‑342/18, EU:T:2021:635, punto 366 (non pubblicata) e giurisprudenza citata].
1172
È alla luce di queste considerazioni che occorre esaminare uno dopo l’altro gli argomenti dedotti dalla Nomura e dalla Portigon nell’ambito del loro rispettivo quarto motivo vertente, sostanzialmente, sulla mancata adeguata presa in considerazione da parte della Commissione di circostanze che avrebbero costituito interruzioni tali da mettere in dubbio la qualificazione come infrazione continua, quantomeno nel periodo in cui la Commissione ha riconosciuto la loro partecipazione all’infrazione controversa.
1) Sugli argomenti della Nomura
1173
La Nomura sostiene che l’infrazione controversa non ha carattere continuato. Infatti, a suo avviso, potrebbe trattarsi unicamente di un’infrazione ripetuta.
1174
Sotto un primo profilo, secondo la Nomura, studi economici tendono a indicare che gli effetti tariffari di un’aggiudicazione sono limitati al massimo a un periodo di cinque giorni di negoziazione e che gli effetti di una discussione anticoncorrenziale, anche ammettendo che essi siano possibili, sono ancora più brevi, tenuto conto della volatilità constatata nei prezzi.
1175
Sotto un secondo profilo, considerato il carattere volatile e dinamico del settore degli EGB, il funzionamento dell’infrazione controversa, ammesso che esista, sarebbe dipeso da specifiche «misure positive». Gli operatori di cui trattasi avrebbero quindi dovuto scambiarsi regolarmente informazioni sensibili aggiornate e attuali riguardanti, ad esempio, le loro offerte previste in una determinata aggiudicazione poiché la rilevanza di dette informazioni verrebbe meno rapidamente. Orbene, la Commissione non avrebbe fornito alcuna prova in merito a una forma di accordo in forza del quale gli operatori sarebbero stati tenuti, a pena di sanzioni, a scambiarsi informazioni non appena ne fossero stati in possesso.
1176
Sotto un terzo profilo, la Commissione non può presumere che l’infrazione controversa sia proseguita nel corso dei periodi per i quali non vi sono elementi attestanti l’esistenza di un comportamento anticoncorrenziale. Nel caso di specie, la Commissione opererebbe un’errata inversione dell’onere della prova. Infatti, è la Commissione a dover dimostrare non soltanto l’esistenza di un’infrazione, ma anche la sua durata, compreso il suo carattere continuato o ripetuto. Orbene, con riferimento a svariati periodi la Commissione non avrebbe presentato alcuna prova di misure positive.
1177
Sotto un quarto profilo, la Nomura invoca quattro interruzioni che separano le manifestazioni dell’infrazione accertata nel periodo dell’infrazione considerato a suo carico. La Nomura deduce, in sostanza, un’interruzione della durata di 45 giorni tra le discussioni del 18 gennaio e del 3 marzo 2011, un’interruzione di 32 giorni tra le discussioni del 3 marzo e del 5 aprile 2011, un’interruzione di 20 giorni tra le discussioni del 1o e del 22 giugno 2011 e un’interruzione di 24 giorni tra le discussioni del 3 e del 28 novembre 2011. Per quanto attiene ancora alle interruzioni tra le discussioni del 1o e del 22 giugno 2011 e tra le discussioni del 3 e del 28 novembre 2011, la Nomura aggiunge che in quei periodi non vi è stata alcuna discussione anticoncorrenziale malgrado le aggiudicazioni organizzate, segnatamente, dal medesimo ufficio di gestione del debito tra tali date.
1178
A tal riguardo, in primo luogo, in particolare dai precedenti punti da 933 a 1041 emerge che, nel corso dell’intero periodo dell’infrazione, i comportamenti delle banche interessate si inserivano nell’ambito di un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico. Così, contrariamente a quanto suggerito dalla Nomura, la Commissione, nella misura in cui disponeva di elementi sufficienti per riconoscere l’esistenza di un piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale tra il 4 gennaio 2007 e il 28 novembre 2011, non era tenuta a dimostrare che i partecipanti avessero esplicitamente e preliminarmente raggiunto un accordo globale che definiva la loro azione sul mercato o, più in generale, che essi avessero preliminarmente formalizzato la loro intenzione di adottare comportamenti anticoncorrenziali.
1179
Ne consegue che la Commissione poteva ritenere che l’infrazione controversa si fosse protratta per l’intero periodo dell’infrazione considerato nella decisione impugnata, salvo qualora si dovesse constatare un’interruzione di detta infrazione (v. punti da 1169 a 1171 supra).
1180
In secondo luogo, l’affermazione della Nomura, secondo cui gli effetti di un’aggiudicazione sui prezzi sarebbero limitati al massimo a una finestra di cinque giorni di negoziazione, si fonda sulla risposta di detta banca alla comunicazione degli addebiti che rimanda, a sua volta, a un elenco di pubblicazioni in materia senza fornire precisazioni sul contenuto di tali pubblicazioni. Inoltre, la risposta della Nomura alla comunicazione degli addebiti affronta unicamente gli effetti di un’aggiudicazione sui prezzi di un EGB sul mercato secondario. Pertanto, come osserva la Commissione, l’affermazione della Nomura non tiene conto dell’impatto dell’intesa in una prima aggiudicazione sulle aggiudicazioni successive degli stessi EGB o dell’impatto dell’intesa sulle obbligazioni dette di riferimento per gli altri EGB che presentano caratteristiche similari (v. punti da 964 a 970 supra).
1181
Inoltre, l’argomento della Nomura basato sul fatto che i partecipanti alle chat room avrebbero avuto numerose altre occasioni per coordinarsi non è suffragato da un elemento di prova specifico.
1182
Indipendentemente dalla fondatezza delle deduzioni della Nomura menzionate ai precedenti punti 1180 e 1181, occorre anzitutto ricordare che, come emerge del punto 414 della decisione impugnata, l’obiettivo anticoncorrenziale perseguito nel caso di specie mirava ad assicurare le ripartizioni volute degli EGB in occasione delle aggiudicazioni e a mantenere lo status di intermediario primario delle banche interessate al minor costo. Gli operatori intendevano reciprocamente sostenere o quantomeno rispettare le proprie posizioni e strategie in sede di negoziazione degli EGB sul mercato secondario e, se possibile, a farle coincidere tra loro. Il comportamento delle banche sui mercati primario e secondario mirava, in fin dei conti, a garantirsi un supporto per generare maggiori attività di negoziazione degli EGB e incrementare i ricavi.
1183
Come spiegato in sostanza dalla Commissione ai punti 377, 378, 414, 420, 510, 537 e 540 della decisione impugnata e come emerge dalle discussioni esaminate dalla Commissione in detta decisione, le discussioni tra gli operatori interessati miravano a identificare, a creare e a sfruttare opportunità di coordinamento dei loro comportamenti con riferimento a determinate aggiudicazioni, sindacazioni e attività di negoziazione nel settore degli EGB.
1184
Gli operatori delle banche interessate perseguivano l’obiettivo anticoncorrenziale riconosciuto dalla Commissione nella decisione impugnata scambiandosi liberamente informazioni sulle rispettive attività legate alle emissioni di EGB imminenti, in corso o recentemente concluse o sulle rispettive attività di negoziazione di EGB in corso o appena realizzate. Come indicato dalla Commissione al punto 764 della decisione impugnata, le discussioni di cui trattasi intervenivano all’interno di chat room che consentivano agli operatori partecipanti, in particolare, di seguire gli scambi in tempo reale. L’utilizzo di dette chat offriva così agli operatori partecipanti la possibilità di scambiare informazioni commercialmente sensibili e di individuare opportunità di coordinamento quando se ne presentava l’occasione e, in particolare, quando manifestavano un interesse comune per uno o più EGB specifici sul mercato primario o sul mercato secondario. Detti operatori cercavano pertanto di conseguire tale obiettivo anticoncorrenziale nell’ambito di scambi anticoncorrenziali vertenti su determinate emissioni o negoziazioni, oppure relativi a informazioni pertinenti per specifici periodi.
1185
In tali condizioni, il funzionamento dell’infrazione controversa non richiedeva un’interazione quotidiana e una partecipazione molto frequente a discussioni anticoncorrenziali poiché le emissioni o le negoziazioni di EGB non erano necessariamente collegate. Infatti, benché un comportamento anticoncorrenziale relativo a un EGB potesse avere un impatto su un altro EGB e benché un comportamento sul mercato primario potesse incidere sul mercato secondario e viceversa, l’eventuale successo di una discussione anticoncorrenziale relativa a una determinata sindacazione, aggiudicazione o negoziazione non dipendeva da una partecipazione a una serie di discussioni relative ad altre sindacazioni, aggiudicazioni o negoziazioni.
1186
Pertanto, anche ammettendo, come sostiene la Nomura, che i partecipanti alle chat room di cui trattasi abbiano avuto, senza sfruttarle, numerose altre occasioni per coordinarsi tra loro, tale constatazione non può mettere in discussione la valutazione della Commissione secondo cui l’infrazione unica presentava un carattere continuato.
1187
Secondariamente, come ha ricordato in sostanza la Commissione ai punti 391, 417, 443, 596, 764 e 798 della decisione impugnata, gli scambi di informazioni all’interno delle chat room di cui trattasi erano collegati all’aspettativa che tutti i partecipanti divulgassero informazioni sensibili idonee a consentire agli uni e agli altri di trarre reciprocamente vantaggio da tali scambi. Per questo motivo, come dimostrano talune discussioni analizzate dalla Commissione, un operatore che non soddisfaceva le aspettative generali in termini di scambio reciproco rischiava di essere escluso da dette chat room (v. punti da 490 a 492 supra sull’analisi delle discussioni non specificamente contestate). Come sottolineato dalla Commissione al punto 799 della decisione impugnata, gli scambi all’interno di dette chat room si fondavano sulla fiducia reciproca e sull’aspettativa di ricevere nel tempo analoghe informazioni sensibili. È così, in particolare, che la Commissione ha sostanzialmente indicato, ai punti 482 e 798 della decisione impugnata, che l’interazione di un operatore, nella specie l’operatore della BofA o l’operatore della UniCredit, aveva rafforzato la dipendenza reciproca tra gli operatori nel mantenere il loro comportamento collusivo.
1188
Pertanto, l’obiettivo anticoncorrenziale perseguito dagli operatori si fondava sulla loro comune consapevolezza del fatto che si fornivano un aiuto reciproco al fine di ottenere un mutuo beneficio nel tempo. Su tale base, un operatore scambiava informazioni commercialmente sensibili con i suoi concorrenti poiché si aspettava che gli altri operatoriavrebbero fatto lo stesso in futuro. Nel contesto del funzionamento dell’intesa di cui trattasi, i comportamenti accertati dalla Commissione e, più in generale, il piano complessivo nell’ambito del quale detti comportamenti si inserivano erano quindi fondati su aspettative reciproche che venivano alimentate da ciascuna discussione anticoncorrenziale e il cui obiettivo era di trarne un vantaggio duraturo nei confronti dell’ufficio di gestione del debito degli Stati membri della zona euro, degli operatori concorrenti e dei loro clienti e, in definitiva, di incrementare i ricavi dei partecipanti in sede di emissione o di negoziazione degli EGB sui mercati primario e secondario.
1189
Date le circostanze, la velocità con cui le informazioni scambiate divenivano obsolete, dedotta dalla Nomura, non imponeva alla Commissione di spiegare come fosse colmata la distanza riscontrata tra due manifestazioni dell’infrazione. Inoltre, detta celerità non può mettere in discussione la conclusione della Commissione secondo cui la controversa infrazione unica presentava un carattere continuato.
1190
In terzo luogo, la Commissione si è fondata su elementi di prova riferiti a fatti sufficientemente ravvicinati nel tempo e poteva legittimamente ritenere che la distanza tra due manifestazioni dell’infrazione non consentisse di ravvisare un’interruzione di detta infrazione unica.
1191
Infatti, sotto un primo profilo, si deve sottolineare che la controversa infrazione unica si è protratta per più anni, vale a dire tra l’inizio del mese di gennaio 2007 e la fine del mese di novembre 2011. Peraltro, la Commissione poteva legittimamente ritenere, ai punti 420 e 422 della decisione impugnata, che gli operatori di cui trattasi intrattenessero discussioni frequenti nel corso del periodo dell’infrazione e che la frequenza di dette discussioni fosse elevata. Va ricordato, infatti, che la Commissione ha individuato circa 380 discussioni anticoncorrenziali nel corso del periodo dell’infrazione compreso tra il 2007 e il 2011. D’altro canto, è sì vero che la frequenza dei comportamenti anticoncorrenziali è variata nel corso dell’intero periodo dell’infrazione. Tuttavia, tale frequenza è rimasta elevata durante ciascuno degli anni di cui trattasi. Inoltre, detta variazione nella frequenza dei comportamenti anticoncorrenziali si spiega alla luce del contesto del funzionamento dell’infrazione unica che era collegata all’esistenza di opportunità di coordinamento e dal contesto del mercato degli EGB che è stato segnato da periodi più difficili, come attesta la discussione del 4 ottobre 2011 (v. punti da 746 a 749 supra).
1192
Sotto un secondo profilo, da un esame, da un lato, delle discussioni che hanno preceduto le interruzioni invocate dalla Nomura e, dall’altro, delle discussioni che le hanno seguite si evince che dette discussioni non contengono alcun elemento atto a dimostrare che gli operatori delle banche interessate avessero manifestato, in un primo momento, la volontà di porre fine all’infrazione unica e, in un secondo tempo, la volontà di darle nuovamente attuazione. Al contrario, il tono impiegato dagli operatori è particolarmente libero e le discussioni sono spontanee. In particolare, le discussioni anticoncorrenziali che seguono le interruzioni dedotte dalla Nomura non contengono alcuno scambio di battute introduttivo che attesti la necessità di ristabilire un contatto, o addirittura una fiducia, andata perduta in precedenza tra i partecipanti. Tali discussioni dimostrano pertanto una volontà persistente e costante, da parte degli operatori di cui trattasi, di adottare comportamenti che contribuissero al piano complessivo finalizzato a un obiettivo anticoncorrenziale unico, come definito dalla Commissione nella decisione impugnata.
1193
Più precisamente, l’asserita interruzione di 45 giorni che separerebbe, da un lato, le discussioni del 18 gennaio 2011 sulle chat room CODS & CHIPS e DBAC e, dall’altro, la discussione del 3 marzo 2011 nella chat room DBAC, non dimostra che l’infrazione unica sia stata interrotta. Occorre infatti osservare che la Commissione ha constatato l’esistenza di discussioni anticoncorrenziali tra dette due date il 25 e il 26 gennaio 2011 nonché il 3, 14, 17, 25 e 28 febbraio 2011. L’interruzione di 45 giorni invocata dalla Nomura non corrisponde quindi a un periodo privo di manifestazioni dell’infrazione unica. Inoltre, nella decisione impugnata sono altresì menzionate altre due discussioni intervenute il 2 e l’11 febbraio 2011. Infatti, il 2 febbraio 2011, i partecipanti hanno rinominato più volte la chat room CODS & CHIPS e, l’11 febbraio 2011, un operatore della RBS ha copiato una conversazione che aveva avuto nella chat room DBAC nella room CODS & CHIPS.
1194
In realtà, l’interruzione invocata dalla Nomura si basa sul fatto che il suo operatore non avrebbe avuto, nel corso di detto periodo, alcuna autorizzazione ad agire per conto della banca ed essa può dimostrare, quindi, tutt’al più, che la partecipazione individuale di detta banca all’infrazione controversa è iniziata in una data successiva rispetto a quella considerata nella decisione impugnata.
1195
Per quanto concerne l’interruzione di 32 giorni che separa, da un lato, la discussione del 3 marzo 2011 nella chat room DBAC e, dall’altro, la discussione del 5 aprile 2011 nella chat room CODS & CHIPS, va osservato che, benché le obbligazioni interessate da dette discussioni fossero diverse, il tenore delle discussioni era simile.
1196
Infatti, gli operatori di cui trattasi si sono scambiati informazioni commercialmente sensibili con riferimento a imminenti aggiudicazioni. Inoltre, come emerge dai precedenti punti da 665 a 670, in occasione della discussione del 5 aprile 2011, gli operatori si sono scambiati anche informazioni sensibili relative alle loro attività di negoziazione sul mercato secondario.
1197
La trascrizione della discussione del 5 aprile 2011 attesta l’atmosfera di sincero cameratismo che regnava tra gli operatori e non se ne evince alcun elemento idoneo a suggerire che la volontà degli operatori di porre in essere l’infrazione controversa fosse venuta meno tra il 3 marzo e il 5 aprile 2011.
1198
Per quanto attiene all’interruzione di 20 giorni che separa, da un lato, la discussione del 1o giugno 2011 nella chat room CODS & CHIPS e, dall’altro, la discussione del 22 giugno 2011 su detta medesima chat, occorre osservare che, posto che la discussione del 22 giugno 2011 non poteva essere considerata nei confronti della Nomura (v. punti da 694 a 704 supra), la discussione del 24 giugno 2011 costituisce la prima discussione pertinente successiva a quella del 1o giugno 2011.
1199
A tal riguardo, nel corso della discussione del 1o giugno 2011, i partecipanti hanno discusso della loro strategia d’offerta con riferimento a un’aggiudicazione francese, ivi compresa la maggiore offerta e i prezzi mediani. Essi hanno inoltre affrontato il risultato di detta aggiudicazione. Lo stesso giorno, un secondo operatore della Nomura è stato riammesso nella chat room CODS & CHIPS e, in tale occasione, detto operatore ha spiegato di essere nuovamente soddisfatto e ha promesso di tenere per sé tutto quello che sarebbe stato detto all’interno della chat. Al termine di detta discussione, l’operatore della UBS ha indicato che sarebbe rientrato il martedì seguente.
1200
La discussione del 24 giugno 2011 si è aperta, dal canto suo, con gli abituali saluti, immediatamente seguiti da una domanda posta dall’operatore della Nomura, che il giorno prima era in viaggio, per sapere se le attività del giorno prima fossero andate bene. Successivamente, i partecipanti hanno scambiato informazioni sensibili vertenti sulle loro attività di negoziazione sul mercato secondario, hanno verificato i loro prezzi mediani e l’operatore della Nomura ha proposto di vendere gli EGB francesi per far muovere il mercato.
1201
Le discussioni del 1o e del 24 giugno 2011 mostrano quindi una volontà comune e persistente di continuare a mettere in atto il piano complessivo definito dalla Commissione nella decisione impugnata. Tanto più che, tra dette due discussioni, vale a dire il 10 giugno 2011, un altro operatore della RBS ha ottenuto accesso alla chat room CODS & CHIPS oltre all’accesso di cui già disponeva nella chat room DBAC.
1202
Per quanto riguarda l’interruzione di 24 giorni che separa, da un lato, la discussione del 3 novembre 2011 nella chat room CODS & CHIPS e, dall’altro, la discussione del 28 novembre 2011 su detta stessa chat, occorre ricordare che il contenuto della discussione del 3 novembre 2011 testimonia un comportamento anticoncorrenziale che ha assunto la forma di una divulgazione di informazioni sensibili relative al livello di maggiore offerta nell’ambito di un’imminente aggiudicazione (v. punti da 781 a 790 supra). È vero che, in detta discussione, l’operatore della Nomura ha spiegato che non pensava che tali questioni dovessero essere discusse. Tuttavia, la discussione è proseguita normalmente e, al termine della stessa, l’operatore della UBS ha annunciato il suo programma per la serata.
1203
Quanto alla discussione del 28 novembre 2011, il modo in cui essa si apre non fornisce alcun elemento per ritenere che sia intervenuta in precedenza un’interruzione dell’infrazione controversa. Infatti, l’incipit di detta discussione dimostra che gli operatori hanno affrontato molto velocemente la situazione del Regno del Belgio che, secondo l’operatore della UniCredit, avrebbe reso interessante l’aggiudicazione prevista da detto Stato membro. Successivamente, l’operatore della UBS ha divulgato un’informazione sensibile relativa al suo livello di maggiore offerta nell’ambito di detta aggiudicazione (v. punti da 791 a 797 supra). Più tardi, l’operatore della RBS ha annunciato di dover abbandonare la chat room per esigenze di compliance ed è in tale contesto che la Commissione ha ritenuto che la discussione del 28 novembre 2011 segnasse la conclusione della controversa infrazione unica.
1204
Occorre aggiungere che, benché la discussione del 18 maggio 2011 non possa essere presa in considerazione nei confronti della Nomura (v. punti da 694 a 704 supra), l’interruzione che separa, da un lato, la discussione del 5 maggio 2011 nella chat room CODS & CHIPS e, dall’altro, la discussione del 1o giugno 2011 su detta medesima chat non dimostra che l’infrazione unica accertata dalla Commissione sarebbe stata interrotta.
1205
Infatti, in occasione di dette discussioni, gli operatori di cui trattasi hanno discusso, in particolare, dei loro livelli di maggiori offerte e dei loro prezzi mediani nell’ambito di imminenti aggiudicazioni. A tal riguardo, la discussione del 5 maggio 2011 non contiene alcun elemento indicante che gli operatori intendevano porre fine ai propri rispettivi comportamenti in futuro, vale a dire dopo tale discussione. In occasione della suddetta discussione, del resto, i partecipanti hanno espresso, a seguito dei loro comportamenti anticoncorrenziali, la propria soddisfazione nel constatare i risultati dell’aggiudicazione di cui trattasi. Per quanto concerne la discussione del 1o giugno 2011, essa si è aperta, dopo gli abituali saluti, con una domanda rivolta dall’operatore della UBS all’operatore della RBS volta a sapere se egli partecipasse all’aggiudicazione francese di quel giorno. Seguivano comportamenti anticoncorrenziali e, segnatamente, scambi di informazioni sensibili collegate a detta aggiudicazione (v. punto 1199 supra e punti 1383 e 1384 infra).
1206
Inoltre, quanto alla constatazione secondo cui la Commissione non ha dimostrato che la discussione del 4 ottobre 2011 presentava un carattere anticoncorrenziale, occorre sottolineare che detta constatazione non può dimostrare che l’infrazione unica si sarebbe interrotta tra il 28 settembre e il 12 ottobre 2011.
1207
Infatti, da un lato, occorre ricordare che la discussione del 4 ottobre 2011 rappresenta un elemento contestuale pertinente in quanto conferma lo spirito di collaborazione tra gli operatori su un mercato difficile e dimostra che questi ultimi hanno indicato di non potersi aiutare reciprocamente tenuto conto delle difficoltà del mercato (v. punti da 746 a 749 supra).
1208
Dall’altro, un esame del contenuto delle discussioni del 28 settembre 2011 e del 12 ottobre 2011 dimostra che esse non menzionano alcun elemento indicante che la volontà degli operatori di cui trattasi di contribuire all’infrazione controversa fosse venuta meno tra queste due manifestazioni di detta infrazione.
[omissis]
e)
Sull’imputabilità della responsabilità dell’infrazione unica e continuata alla UniCredit, alla Nomura e alla Portigon
[omissis]
1230
Nell’ambito del suo secondo motivo e di una parte del suo terzo motivo, la UniCredit sostiene che la Commissione ha commesso errori per quanto attiene alla sua partecipazione alla controversa infrazione unica e continuata. Detta banca deduce anche un sesto motivo, vertente su errori commessi in sede di determinazione della data di inizio della sua partecipazione all’infrazione.
1231
Nell’ambito del suo quarto motivo, la Nomura invoca errori commessi dalla Commissione con riferimento alla sua partecipazione alla controversa infrazione unica e continuata. Con il suo terzo motivo e con la quarta parte del suo quinto motivo, la Nomura deduce altresì errori relativi, in particolare, alla durata della sua partecipazione a detta infrazione e una violazione del principio di parità di trattamento.
1232
Nell’ambito del suo quarto motivo, la Portigon sostiene che la Commissione ha compiuto accertamenti errati connessi al carattere continuo della sua partecipazione all’infrazione controversa e alla data della conclusione della sua partecipazione a detta infrazione. Tale banca adduce altresì argomenti intesi a contestare la sua partecipazione a detta infrazione e, più in generale, la sua responsabilità.
1233
In via preliminare, occorre sottolineare che, nella misura in cui la UniCredit e la Nomura sostengono che la Commissione non aveva diritto di fissare la data di inizio della loro partecipazione all’infrazione controversa a una data anteriore a quella in cui i rispettivi operatori hanno ottenuto un’autorizzazione a negoziare per conto di dette banche, tale argomento deve essere respinto per i motivi illustrati ai punti da 303 a 331 che precedono. Lo stesso vale per l’argomento della Portigon con cui quest’ultima afferma di non poter essere chiamata a rispondere del comportamento del suo operatore.
1234
Alla luce di quanto precede, occorre esaminare, in un primo momento, gli altri argomenti addotti dalla UniCredit per contestare la fissazione, al 9 settembre 2011, della data di inizio della sua partecipazione all’infrazione controversa, in un secondo momento, gli argomenti avanzati dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon con riferimento alla loro partecipazione a detta infrazione e, se del caso, al carattere continuato di detta partecipazione, in un terzo momento, gli argomenti della Portigon vertenti sulla conclusione della sua partecipazione a detta infrazione e, in un quarto momento, gli argomenti della Nomura vertenti su una violazione del principio di parità di trattamento.
1) Sulla fissazione al 9 settembre 2011 della data di inizio della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa
1235
Al punto 761 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che, per determinare la data di inizio della partecipazione all’infrazione controversa di una banca interessata, essa aveva utilizzato come criterio il primo accesso del suo operatore ad almeno una delle due chat room permanenti DBAC o CODS & CHIPS o il rinnovo dell’accesso di detto operatore se quest’ultimo era già membro in precedenza di dette chat quando lavorava per un’altra banca. Tuttavia, nel medesimo punto, la Commissione ha precisato che la partecipazione individuale di una banca aveva avuto inizio in un momento anteriore se veniva dimostrato che l’operatore di detta banca aveva già partecipato ad altri scambi anticoncorrenziali, su chat room non permanenti o mediante altri mezzi, prima di avere accesso alle due chat room permanenti di cui trattasi.
1236
Al punto 762 e all’articolo 1 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la UniCredit avesse partecipato all’infrazione dal 9 settembre al 28 novembre 2011. Per giustificare la fissazione della data di inizio della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa, la Commissione ha sottolineato, al punto 769 di detta decisione, che non solo l’accesso dell’operatore della UniCredit alla chat room CODS & CHIPS era stato rinnovato il 9 settembre 2011, ma che egli era entrato in detta chat il 6 settembre 2011 con l’account del suo precedente datore di lavoro, vale a dire la Portigon. Essa ha ritenuto che una siffatta condotta dimostrasse l’interesse e la partecipazione continuata dell’operatore della UniCredit all’intesa. Essa ha aggiunto che detto operatore si era servito di tale accesso per fornire suggerimenti informati all’interno della propria banca o aveva investito nel rapporto con gli operatori concorrenti in previsione della sua imminente capacità di riprendere le proprie attività di negoziazione.
1237
Con il suo sesto motivo, la UniCredit sostiene che la Commissione ha commesso un errore quando ha fissato le data di inizio della sua partecipazione all’infrazione controversa al 9 settembre 2011. Infatti, anzitutto, il suo periodo di partecipazione all’infrazione non sarebbe iniziato prima della sua concreta partecipazione a una discussione anticoncorrenziale, vale a dire prima del 26 settembre 2011. Secondariamente, il semplice accesso del suo operatore, il 9 settembre 2011, alla chat room CODS & CHIPS, senza che in tale data sia stata intrattenuta, all’interno di detta chat, una qualche discussione non può essere considerato come una partecipazione dell’operatore di cui trattasi a uno scambio anticoncorrenziale. Infine, il fatto che il suo operatore sia stato in precedenza alle dipendenze della Portigon e che, a tale titolo, abbia avuto accesso alla chat room CODS & CHIPS non può essere invocato dalla Commissione per sostenere che la UniCredit fosse a conoscenza del piano complessivo a partire dal 9 settembre 2011. Le intenzioni del suo operatore non sarebbero pertinenti dal momento che egli non ha partecipato a una discussione anticoncorrenziale.
1238
La Commissione replica, in primis, che l’operatore della UniCredit era uno degli operatori fondatori delle chat room CODS & CHIPS e DBAC nel 2007 ed era pienamente a conoscenza della finalità della chat room CODS & CHIPS, poiché ne era membro quando lavorava per altre banche. Secondariamente, posto che l’operatore della UniCredit avrebbe nuovamente aderito con piena cognizione di causa a un accordo avente ad oggetto di restringere o di falsare la concorrenza, la Commissione non sarebbe stata tenuta a comprovare che l’operatore in questione aveva partecipato a uno scambio anticoncorrenziale specifico il 9 settembre 2011 per dimostrare la responsabilità di detta banca a partire da tale data. Occorrerebbe, inoltre, tenere conto del fatto che l’operatore di cui trattasi si era collegato alla chat room CODS & CHIPS il 6 settembre 2011 utilizzando l’account del suo vecchio datore di lavoro, il che dimostrerebbe il suo ininterrotto interesse a partecipare all’intesa controversa. Infine, la responsabilità della UniCredit non si fonderebbe sulla trasmissione o meno, da parte dell’operatore, di informazioni al suo datore di lavoro, ma sul nuovo accesso di detto operatore alla chat room CODS & CHIPS in data 9 settembre 2011, nella piena consapevolezza della finalità di tale intesa, il che testimonierebbe la sua intenzione di promuoverne gli obiettivi.
1239
In primo luogo, va osservato che, al punto 339 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che, il 31 agosto 2011, l’operatore della Portigon aveva lasciato detta banca e che, il 1o settembre 2011, aveva iniziato a lavorare per la UniCredit. Al punto 340 di detta decisione, la Commissione ha constatato che, in occasione di una discussione del 6 settembre 2011 nella chat room CODS & CHIPS, gli operatori della RBS, della UBS e della Nomura si erano scambiati informazioni sui prezzi mediani e sulla maggiore offerta prima di un’aggiudicazione e avevano verificato quale fosse la strategia di offerta di ciascun partecipante. Al punto 341 della suddetta decisione, la Commissione ha osservato che l’operatore della Portigon lavorava ora per la UniCredit e che era entrato nella chat room CODS & CHIPS il 6 settembre 2011 utilizzando ancora l’account del suo precedente datore di lavoro, vale a dire la Portigon, ma non aveva partecipato attivamente alla discussione di quel giorno. Nel medesimo punto, la Commissione ha precisato che, il 9 settembre 2011, l’operatore di cui trattasi aveva ottenuto un nuovo accesso alla chat room CODS & CHIPS mediante un account collegato al suo nuovo datore di lavoro, vale a dire la UniCredit. Al punto 342 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato in sostanza che, il 26 settembre 2011, gli operatori della Nomura, della RBS, della UBS e della UniCredit avevano partecipato a una discussione anticoncorrenziale.
1240
Dalla panoramica illustrata al precedente punto 1239 emerge così che la Commissione ha riconosciuto la responsabilità della UniCredit a far data dal 9 settembre 2011, vale a dire dal momento in cui il suo operatore si è collegato alla chat room CODS & CHIPS con l’account di detta stessa banca, benché su tale chat non sia stata intrattenuta alcuna discussione anticoncorrenziale tra il 6 e il 26 settembre 2011.
1241
In secondo luogo, da numerosi passaggi della decisione impugnata si evince che la creazione di chat room e la partecipazione ad esse non sono state considerate, in quanto tali, come la prova dell’esistenza di un accordo o di una prassi concordata avente carattere anticoncorrenziale.
1242
Infatti, ai punti 392 e 644 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato, sostanzialmente, di non aver tenuto conto a carico delle banche interessate delle discussioni aventi finalità sociali o volte ad esaminare la possibilità di transazioni bilaterali o, ancora, delle discussioni vertenti sull’andamento del mercato (market colour) già noto a tutti, benché tali discussioni siano intervenute nel corso del periodo dell’infrazione e all’interno delle due chat room di cui trattasi.
1243
Pertanto, il carattere anticoncorrenziale delle discussioni contestate dalla Commissione è legato unicamente all’oggetto di queste ultime e non al contesto nel quale sono state intrattenute.
1244
In terzo luogo, è vero che la tacita approvazione di un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi, ha l’effetto di incoraggiare la continuazione dell’infrazione e ne compromette la scoperta. Tale complicità rappresenta una modalità passiva di partecipazione all’infrazione, idonea quindi a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un’infrazione unica (v., in tal senso, sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punto 84).
1245
È altresì vero che un’impresa può avere partecipato direttamente solo ad alcuni dei comportamenti anticoncorrenziali che compongono un’infrazione unica e continuata, ma essere stata al corrente di tutti gli altri comportamenti illeciti previsti o attuati dagli altri partecipanti all’intesa nel perseguire i medesimi obiettivi, o aver potuto ragionevolmente prevederli ed essere stata pronta ad accettarne il rischio (v. punto 335 supra).
1246
Tuttavia, anzitutto, è pacifico che nessuna discussione avente carattere anticoncorrenziale è intervenuta tra il 6 e il 26 settembre 2011, il che esclude ogni intenzione di adottare una determinata condotta o di divulgare il proprio comportamento sul mercato nel corso di detto periodo.
1247
In mancanza di manifestazioni dell’infrazione che consentano di dimostrare l’intenzione di un’impresa di partecipare a un’infrazione unica e continuata, la sola conoscenza di comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire un obiettivo anticoncorrenziale unico e identificato, o la mera possibilità di poterlo ragionevolmente prevedere e il fatto di essere disponibile ad accettarne il rischio non sono sufficienti per ritenere che un’impresa abbia iniziato a partecipare a un’infrazione unica e continuata e per fissare, su detta base, la data di inizio della partecipazione di detta impresa all’infrazione di cui trattasi.
1248
Secondariamente, da un lato, in mancanza di discussioni aventi un carattere anticoncorrenziale nella chat room CODS & CHIPS cui la UniCredit accedeva per il tramite del suo operatore solo il 9 settembre 2011, non si poteva ritenere che detta banca avesse approvato tacitamente il contenuto di una discussione anticoncorrenziale a tale data con l’effetto di incoraggiare la prosecuzione dell’infrazione.
1249
Dall’altro, e in un siffatto contesto, non si poteva pretendere dalla UniCredit, che aveva appena avuto accesso alla chat room CODS & CHIPS, di distanziarsi pubblicamente dal contenuto di discussioni anticoncorrenziali che non erano ancora intervenute o che le denunciasse alle competenti autorità amministrative.
1250
Aderire al ragionamento seguito dalla Commissione significherebbe consentire a quest’ultima di considerare che la UniCredit ha partecipato a un’infrazione unica e continuata anche laddove l’operatore di detta impresa non avesse, in seguito, partecipato a nessuna discussione anticoncorrenziale o qualora l’infrazione fosse cessata prima di una qualsiasi nuova discussione anticoncorrenziale.
1251
Ne consegue che, in mancanza di scambi che presentino un carattere anticoncorrenziale, intervenuti il giorno del rinnovo dell’accesso dell’operatore in questione alla chat room CODS & CHIPS per conto del suo nuovo datore di lavoro, vale a dire la UniCredit, detto nuovo accesso non è, da solo, sufficiente per fissare al 9 settembre 2011 la data di inizio della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa, benché, in ragione del suo precedente rapporto di lavoro con la RBS, la Natixis e poi la Portigon, detto operatore fosse a conoscenza del fatto che gli scambi intervenuti su detta chat potevano presentare un carattere anticoncorrenziale.
1252
Tale valutazione non è messa in discussione dal fatto che, il 6 settembre 2011, l’operatore della UniCredit si è collegato alla chat room CODS & CHIPS con un account ancora attivo del suo precedente datore di lavoro ed ha assistito a uno scambio di informazioni anticoncorrenziali senza parteciparvi attivamente.
1253
Infatti, anzitutto, in particolare dal punto 769 della decisione impugnata emerge che la Commissione non si è basata sullo scambio anticoncorrenziale del 6 settembre 2011 per determinare la data di inizio del periodo di partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa. Essa ha utilizzato, invece, il contatto intervenuto quel giorno e soprattutto quello del 9 settembre 2011, per dimostrare l’interesse dell’operatore della UniCredit a continuare a partecipare all’intesa e per fissate la data di inizio della partecipazione di detta banca al 9 settembre 2011.
[omissis]
2) Sulla partecipazione della UniCredit, della Nomura e della Portigon all’infrazione controversa e sul carattere continuato di detta partecipazione
[omissis]
i) Sulla partecipazione della UniCredit all’infrazione
[omissis]
1269
In secondo luogo, nell’ambito del suo terzo motivo, la UniCredit sostiene che la Commissione ha commesso errori o non ha dimostrato in modo giuridicamente sufficiente che i comportamenti delle banche interessate potevano integrare un’infrazione unica e continuata.
1270
In particolare, la Commissione avrebbe commesso un errore di diritto basando la sua dimostrazione dell’esistenza di un’infrazione unica e continuata su elementi di prova non contemporanei, vale a dire anteriori al periodo della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa.
1271
Inoltre, la Commissione non effettuerebbe alcuna analisi dei comportamenti circoscritti al periodo della partecipazione specifica della UniCredit e si fonderebbe su due contestazioni irregolari. Infatti, da un lato, essa considererebbe detta banca responsabile dei comportamenti di un operatore non autorizzato a negoziare e, dall’altro, le imputerebbe comportamenti e conoscenze di quest’ultimo anteriori al suo arrivo presso di essa.
1272
L’analisi sommaria delle otto discussioni che hanno coinvolto detta banca non raggiungerebbe il livello di prova richiesto per dimostrare la qualificazione come infrazione unica e continuata, poiché la Commissione non avrebbe cercato di esaminare la struttura dei comportamenti asseritamente anticoncorrenziali al momento della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa, vale a dire tra il 9 settembre e il 28 novembre 2011. Pertanto, la durata di tale partecipazione corrisponderebbe al 3,5% della durata complessiva dell’infrazione di cui trattasi e l’1,6% delle discussioni identificate nell’allegato 1 della decisione impugnata ricadrebbe in tale periodo.
1273
Inoltre, il periodo di partecipazione della UniCredit sarebbe caratterizzato da una marcata riduzione nella frequenza delle discussioni tra le banche interessate, aspetto questo non rilevato dalla Commissione.
1274
In via preliminare, anzitutto, nella misura in cui la UniCredit sostiene che la Commissione la considera erroneamente responsabile dei comportamenti di un operatore non autorizzato a negoziare, occorre respingere tale argomento per i motivi accolti ai precedenti punti da 303 a 331.
1275
Secondariamente, nella misura in cui la UniCredit contesta alla Commissione di aver ritenuto che essa fosse a conoscenza dell’intera portata dell’intesa a partire dal 9 settembre 2011, occorre ricordare che, come emerge dall’esame del sesto motivo dedotto dalla UniCredit, la Commissione ha erroneamente ritenuto che la data di inizio della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa dovesse essere fissata al 9 settembre 2011 (v. punti da 1235 a 1258 supra). Infatti, tale data di inizio poteva essere fissata unicamente alla data della prima discussione anticoncorrenziale cui l’operatore di detta banca ha partecipato, vale a dire il 26 settembre 2011.
1276
Occorre poi sottolineare che, fatta eccezione per gli argomenti esaminati ai precedenti punti da 1143 a 1164 e da 1235 a 1258 e vertenti sul fatto che l’infrazione unica era focalizzata sul mercato primario, la UniCredit non contesta gli accertamenti compiuti in concreto dalla Commissione ai punti da 413 a 424 della decisione impugnata con riferimento al piano complessivo e all’obiettivo anticoncorrenziale unico. La UniCredit non contesta nemmeno gli elementi oggettivi illustrati dalla Commissione a tal riguardo ai punti da 416 a 424 di detta decisione. Occorre peraltro ricordare che, in udienza, la UniCredit ha indicato che non contestava l’esistenza di un’infrazione unica e continuata, ma unicamente la propria partecipazione a detta infrazione.
1277
Da ultimo, nella misura in cui la UniCredit contesta la propria partecipazione all’infrazione unica e continuata in ragione del fatto che detta infrazione sarebbe concentrata sul mercato primario e non esisterebbe alcun collegamento tra il mercato primario e il mercato secondario, occorre rinviare ai precedenti punti da 1143 a 1164.
1278
Tanto premesso, in primo luogo, la UniCredit nega che informazioni eventualmente sensibili relative al mercato primario avrebbero potuto essere utili alle attività di negoziazione del suo operatore sul mercato secondario o, ancora, il carattere sensibile dei prezzi mediani condivisi dagli operatori.
1279
A tal riguardo, anzitutto, dai precedenti punti da 798 a 803 emerge che, fatta eccezione per la discussione del 4 ottobre 2011, le sette discussioni anticoncorrenziali cui era presente l’operatore della UniCredit e alle quali egli ha quindi partecipato hanno portato a scambi di informazioni sensibili vertenti sia sul mercato primario che sul mercato secondario.
1280
Più precisamente, da un lato, dalle discussioni cui l’operatore della UniCredit ha partecipato si evince che, nel corso di dette discussioni, le banche interessate hanno scambiato informazioni sensibili nell’ambito di un’aggiudicazione imminente o in corso sul mercato primario, come il livello di offerta o di maggiore offerta. Ciò è accaduto in occasione della discussione del 26 settembre 2011 menzionata al punto 342 della decisione impugnata («how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?»«about 15 cents ten years»«41s im thinking 25-30 and 28s 22ish»), di quella del 12 ottobre 2011 menzionata al punto 345 della decisione impugnata («what overpaying?»«im just bidding small at avg»«same here I think»«plus 25 then»«“I am paying +25 for part and + 15”“think it comes cheaper”»), di quella del 2 novembre 2011 menzionata al punto 347 della decisione impugnata («no more overbidding in Germany»«or france tomorrow»«till next time»«agree»), di quella del 3 novembre 2011 menzionata al punto 348 della decisione impugnata («“what we are overbidding”“15 yrs”“today”»«we re thinking like 8-12 cents») e di quella del 28 novembre 2011 menzionata al punto 349 della decisione impugnata («“what u think belg” (…) “gonna bid + 22 +20 +18”“for 10 yrs” (…) “11”»).
1281
Dall’altro, dalle discussioni cui l’operatore della UniCredit ha partecipato emerge che, nel corso di dette discussioni, i partecipanti hanno scambiato informazioni sensibili sul mercato secondario, come informazioni sui prezzi mediani. È il caso della discussione del 26 settembre 2011 menzionata al punto 342 della decisione impugnata («where mids on longs»«i got 99.15») e della discussione del 2 novembre 2011 menzionata al punto 347 della decisione impugnata («“what we got the curve to start,”“99?”»«99.2»«yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off»).
1282
Infine, dalle discussioni che hanno visto la partecipazione dell’operatore della UniCredit si evince che, nel corso di esse, le banche interessate si sono scambiate altre informazioni sensibili sul mercato secondario. È il caso della discussione del 26 settembre 2011 menzionata al punto 342 della decisione impugnata («where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?»«59,5»«ta»), della discussione del 28 settembre 2011 menzionata al punto 343 («my bloke said 05?»«“makes sense I think”“I had 00 ish”»«“w should go higher”“no?”»«“yeah I think»), della discussione del 19 ottobre 2011 menzionata al punto 346 («my bid dsl 42s for 5m in ICAP»«ok its my offer on tv dont lift it!») e della discussione del 2 novembre 2011 menzionata al punto 347 della decisione impugnata («buying both btp spain»«“im scrappy long 34s and it’s a royal dog” (…) “bid 15m 42s”»).
1283
Orbene, occorre ricordare che, come emerge dai precedenti punti da 469 a 486, la Commissione poteva legittimamente ritenere, da un lato, che informazioni sul mercato primario fossero pertinenti e potessero procurare un vantaggio concorrenziale sul mercato secondario e, dall’altro, che informazioni relative al mercato secondario fossero pertinenti e potessero procurare un vantaggio nell’ambito di attività sul mercato primario. Inoltre, le informazioni relative al mercato secondario, quali i prezzi mediani, potevano procurare un vantaggio concorrenziale su detto stesso mercato.
1284
L’operatore della UniCredit ha quindi partecipato a discussioni il cui contenuto e il cui carattere anticoncorrenziale sono attestati da elementi di prova contemporanei all’infrazione controversa e confermati in ampia misura dai richiedenti il trattamento favorevole. Nel corso di dette discussioni, gli operatori hanno scambiato informazioni sensibili nell’ambito di operazioni sul mercato primario. Tali informazioni potevano conferire un vantaggio alla UniCredit sul mercato secondario. Parimenti, nel corso di dette discussioni, gli operatori si sono scambiati informazioni sensibili nell’ambito di attività sul mercato secondario che accordavano loro un vantaggio su detto medesimo mercato o che accordavano un vantaggio ai partecipanti attivi anche sul mercato primario.
1285
Inoltre, l’operatore della UniCredit non è rimasto inattivo in dette discussioni e, quando ha avuto accesso alla chat room CODS & CHIPS, non si è limitato a ricevere informazioni sensibili. Infatti, in occasione di tali discussioni, l’operatore della UniCredit ha contribuito attivamente agli scambi di informazioni.
1286
Come indicano le discussioni del 26 e del 28 settembre e del 2 novembre 2011, menzionate ai punti 342, 343 e 347 della decisione impugnata e analizzate ai precedenti punti da 711 a 737 e da 762 a 780, l’operatore della UniCredit ha posto agli altri operatori domande che potevano portare o hanno effettivamente portato alla divulgazione di informazioni sensibili sui mercati primario e secondario («what do we think for Belgium today?»«“where do u have rag37 to dbr37 at the moment?”“59.75?”»«you see an opening call on bunds yet?»«“what we got the curve to start?”“99?”».
1287
Peraltro, come emerge dalle discussioni del 26 e 28 settembre, del 12 e 19 ottobre e del 2 e 28 novembre 2011, menzionate rispettivamente ai punti 342, 343, 345, 346, 347 e 349 della decisione impugnata e analizzate ai precedenti punti da 711 a 737, da 750 a 780 e da 791 a 797, l’operatore della UniCredit ha comunicato informazioni sensibili di cui disponeva («i got 99.15»«“makes sense I think”“I had 00 ish”»«im just bidding small at avg»«mid 108.58 I had»«my bid dsl 42s for 5m in ICAP»«92.8»«“im scrappy long 34s and it’s a royal dog”“bid 15m 42s”»).
1288
Inoltre, dalle discussioni del 28 settembre, del 19 ottobre e del 2 novembre 2011, menzionate rispettivamente ai punti 343, 346 e 347 della decisione impugnata, si evince che l’operatore della UniCredit ha reagito agli inviti rivoltigli dagli altri partecipanti, in particolare, ad adottare un determinato comportamento («yeah I think»«ok»«was tempted to lift u just then»«til next time…»).
1289
Ne consegue che la Commissione ha dimostrato in modo giuridicamente sufficiente che l’operatore della UniCredit ha inteso contribuire ed ha effettivamente contribuito, in maniera attiva e intenzionale, all’obiettivo anticoncorrenziale unico dell’infrazione controversa sia sul mercato primario che sul mercato secondario.
1290
Occorre aggiungere che, posto che l’infrazione unica e continuata controversa riguardava sia il mercato primario che il mercato secondario e che esiste un’interrelazione tra questi due mercati, la UniCredit non può essere considerata come un’impresa non-concorrente in ragione del fatto che essa operava soltanto sul mercato secondario.
1291
Pertanto, anche se la UniCredit era attiva soltanto sul mercato secondario, la Commissione poteva legittimamente ritenere, anzitutto, che detta banca avesse aderito e partecipato al piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico attuato dall’insieme delle banche interessate in ragione della sua sola presenza in occasione degli scambi aventi un carattere anticoncorrenziale esaminati ai precedenti punti da 711 a 797, che il suo comportamento avesse inoltre influito sul normale gioco della concorrenza e, infine, che essa avesse tenuto conto delle informazioni scambiate in occasione di dette discussioni.
1292
In secondo luogo, nella misura in cui la UniCredit nega di essere stata a conoscenza dei comportamenti illeciti oltre il 26 settembre 2011, aspetto questo che non emerge chiaramente dal ricorso, va ricordato che, fatta eccezione per la discussione del 4 ottobre 2011, la UniCredit non ha dimostrato che la Commissione ha commesso un errore di valutazione nel ritenere che detta banca avesse partecipato a discussioni aventi un carattere anticoncorrenziale e rientranti nelle quattro categorie di comportamenti da essa definite per finalità analitiche, vale a dire categorie che coprivano comportamenti anticoncorrenziali sul mercato primario e sul mercato secondario.
1293
La Commissione poteva quindi concludere che la UniCredit era a conoscenza di tutti i comportamenti illeciti previsti o attuati dalle altre banche interessate o che essa aveva potuto ragionevolmente prevederli ed era disponibile ad accettarne il rischio.
1294
Tanto più che, secondo una giurisprudenza consolidata, la Commissione può basarsi su contatti precedenti o successivi al periodo dell’infrazione al fine di costruire un’immagine complessiva e dimostrare le fasi preparatorie dell’intesa nonché per corroborare l’interpretazione di taluni elementi di prova (v., in tal senso, sentenze dell’8 luglio 2008, Lafarge/Commissione, T‑54/03, non pubblicata, EU:T:2008:255, punto 428; del 2 febbraio 2012, Denki Kagaku Kogyo e Denka Chemicals/Commissione, T‑83/08, non pubblicata, EU:T:2012:48, punto 188, e del 27 giugno 2012, Coats Holdings/Commissione, T‑439/07, EU:T:2012:320, punto 60).
1295
La Commissione poteva quindi legittimamente utilizzare le conoscenze acquisite da un dipendente prima del suo arrivo al servizio di una nuova impresa e che egli metteva di fatto a disposizione di tale nuovo datore di lavoro dal momento se tali conoscenze corroborano altri elementi di prova di cui essa dispone.
1296
Nel caso di specie, prima di assumere le sue funzioni presso la UniCredit, l’operatore di detta banca aveva partecipato direttamente, in qualità di operatore della RBS, della Natixis e in seguito della Portigon, a comportamenti anticoncorrenziali che si sono svolti nell’ambito delle chat room di cui trattasi e nel corso delle discussioni bilaterali. Inoltre, i comportamenti adottati dall’operatore della UniCredit nell’ambito delle sue precedenti funzioni rientravano in tutte le categorie identificate dalla Commissione.
1297
In terzo luogo, la UniCredit non solleva alcuna censura specifica per quanto attiene alle valutazioni compiute dalla Commissione ai punti da 443 a 445 della decisione impugnata, che comprovano il carattere intenzionale del contributo delle banche coinvolte all’obiettivo anticoncorrenziale unico perseguito dal piano complessivo accertato in detta decisione. Inoltre, i comportamenti anticoncorrenziali cui l’operatore della UniCredit ha preso parte si sono concretizzati in scambi di informazioni sensibili pertinenti sui mercati primario e secondario, o addirittura in attività di coordinamento delle attività di negoziazione sul mercato secondario all’interno di una chat room chiusa. Peraltro, le discussioni cui ha partecipato l’operatore della UniCredit dimostrano che quest’ultimo era certo che le informazioni da lui comunicate ad altri operatori non sarebbero state utilizzate a suo danno e che gli scambi di informazioni in cui interveniva gli procuravano un vantaggio.
1298
In quarto luogo, occorre respingere l’argomento della UniCredit relativo a un’asserita riduzione della frequenza dei contatti tra le banche interessate nel corso del suo periodo di partecipazione alla controversa infrazione unica. Infatti, ove detta banca intenda affermare che tale riduzione di frequenza equivarrebbe a una o più interruzioni nella continuità di detta infrazione o nella continuità della partecipazione all’infrazione, è sufficiente osservare che tale banca non ha fornito elementi a sostegno di una siffatta censura.
1299
Inoltre, la constatazione secondo cui la Commissione non ha dimostrato in modo giuridicamente sufficiente il carattere anticoncorrenziale della discussione intervenuta il 4 ottobre 2011 (v. punti da 738 a 749 supra) non può mettere in discussione la continuità della partecipazione della UniCredit alla controversa infrazione unica e continuata tra il 26 settembre 2011 e il 28 novembre 2011. Infatti, dai precedenti punti da 716 a 737 e da 750 a 755 risulta che l’operatore della UniCredit ha partecipato a scambi anticoncorrenziali che si inserivano nel medesimo piano complessivo e che perseguivano il medesimo obiettivo anticoncorrenziale il 28 settembre 2011 e, in seguito, il 12 ottobre 2011, vale a dire poco prima e poco dopo lo scambio del 4 ottobre 2011. Inoltre, la discussione del 4 ottobre 2011 è un elemento contestuale che dimostra che il mercato degli EGB è stato segnato da periodi più difficili (v. punti da 746 a 749 supra). Non vi sono, peraltro, prove o indizi che possono lasciar pensare che l’infrazione si sia interrotta con riferimento alla UniCredit.
1300
In quinto luogo, ove la UniCredit cercasse di ridimensionare l’importanza del suo ruolo nell’infrazione controversa o il vantaggio concorrenziale di cui essa ha beneficiato facendo valere che il suo operatore operava soltanto sul mercato secondario, va ricordato che il piano complessivo definito dalla Commissione verteva sia sul mercato primario che sul mercato secondario e che l’operatore di detta banca aveva interesse a ricevere informazioni relative a questi due mercati per esercitare la sua attività sul mercato secondario.
1301
Occorre aggiungere che il fatto che detta banca non abbia potuto trarre un vantaggio dal piano complessivo è, se del caso, preso in considerazione non in sede di accertamento della responsabilità di un’impresa per la sua partecipazione a un’infrazione unica e continuata, ma soltanto in sede di valutazione della gravità dell’infrazione o della gravità della partecipazione ad essa da parte dell’impresa di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Commissione, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punto 113 e giurisprudenza citata). In altre parole, anche ammettendo che tale sia l’argomento addotto dalla UniCredit, esso non può mettere in discussione gli accertamenti compiuti dalla Commissione in merito all’imputabilità a detta banca della responsabilità per l’infrazione controversa per il suo periodo di partecipazione.
1302
La Commissione ha pertanto dimostrato, in modo giuridicamente sufficiente, sulla base di elementi essenzialmente contemporanei ai fatti, che la UniCredit ha partecipato, dal 26 settembre al 28 novembre 2011, all’infrazione unica e continuata accertata nella decisione impugnata e che detta banca poteva essere considerata responsabile di detta infrazione nel corso di tale periodo.
[omissis]
ii) Sulla partecipazione della Portigon all’infrazione controversa e sul carattere continuato di detta partecipazione
[omissis]
– Sul carattere continuato della partecipazione della Portigon all’infrazione controversa
[omissis]
1369
Per quanto concerne la distanza di 34 giorni tra una discussione del 13 aprile 2011 e una discussione del 18 maggio 2011, va sottolineato che essa deriva dal fatto che l’operatore della Portigon non ha presenziato alle discussioni intercorse tra i partecipanti alla chat room CODS & CHIPS il 3 e il 5 maggio 2011. Le prime parole pronunciate dall’operatore della Portigon in occasione della discussione del 18 maggio 2011 non sono evidentemente quelle di un membro che avrebbe in precedenza posto fine alla propria partecipazione all’infrazione («[market] got to bounce today… German auction»). Il resto della discussione del 18 maggio 2011 non contiene alcun elemento idoneo a dimostrare che l’operatore della Portigon avesse interrotto la propria partecipazione all’infrazione prima di detta discussione.
1370
Per quanto riguarda le altre interruzioni invocate dalla Portigon, nessun elemento prodotto dinanzi al Tribunale dimostra che l’operatore della Portigon abbia, in un primo momento, manifestato la volontà di porre fine alla sua partecipazione alla controversa infrazione unica e continuata e, in un secondo momento, manifestato la volontà di partecipare nuovamente ad essa. In particolare, il tono e la spontaneità delle discussioni prodotte dinanzi al Tribunale dimostrano una volontà persistente da parte dell’operatore della Portigon di continuare ad adottare comportamenti che contribuivano al piano complessivo che perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale unico, come definito dalla Commissione nella decisione impugnata.
1371
Inoltre, la Portigon non deduce alcun elemento idoneo a dimostrare che la Commissione abbia erroneamente omesso di constatare un’interruzione della sua partecipazione all’infrazione controversa. Anzitutto, l’argomento della Portigon si fonda esclusivamente sulla distanza che separa due manifestazioni di detta infrazione a cui essa ha partecipato. La Portigon non ha, inoltre, prodotto elementi di prova idonei a dimostrare che essa si sia dissociata dai comportamenti illeciti di cui trattasi. Infine, la Portigon non ha invocato l’esistenza di altre prove o indizi tali da mettere in discussione il carattere continuato della sua partecipazione a detta infrazione tra due manifestazioni della medesima che avevano visto la partecipazione del suo operatore.
1372
Pertanto, tenuto conto, in primis, degli elementi di cui la Commissione disponeva con riferimento al contesto del funzionamento dell’intesa e della distanza che separava due manifestazioni della partecipazione dell’operatore della Portigon all’infrazione controversa, secondariamente, della mancata presa di distanza pubblica da parte della Portigon e, infine, dell’assenza di altre circostanze invocate da detta banca per dimostrare un’interruzione della sua partecipazione a detta infrazione, la Commissione ha correttamente constatato che la partecipazione della Portigon a detta infrazione non si era interrotta tra il 19 ottobre 2009 e il 1o giugno 2011.
1373
Gli argomenti addotti dalla Portigon e vertenti sulla prescrizione sono pertanto anch’essi respinti.
3) Sulla data di conclusione della partecipazione della Portigon all’infrazione controversa
1374
Al punto 761 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la partecipazione individuale di una banca coinvolta si concludesse nel momento in cui il suo operatore veniva rimosso dalla chat room pertinente. Essa ha aggiunto che detta partecipazione individuale si concludeva in un momento anteriore se vi erano elementi di prova attestanti che l’operatore aveva cessato le sue attività di negoziazione per conto della banca interessata prima di tale data o se detto operatore aveva posto fine in altro modo al suo coinvolgimento nelle discussioni anticoncorrenziali.
1375
Al punto 762 e all’articolo 1 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la Portigon avesse partecipato all’infrazione controversa dal 19 ottobre 2009 al 3 giugno 2011.
1376
Nell’ambito del suo quarto motivo, la Portigon contesta, in sostanza, la data di conclusione della sua partecipazione all’infrazione controversa fissata dalla Commissione al 3 giugno 2011.
1377
Infatti, in primis, detta banca sostiene di non poter essere chiamata a rispondere del periodo successivo all’ultima condotta anticoncorrenziale del suo operatore, vale a dire il 18 maggio 2011, anche se il rapporto di lavoro tra essa e il suo operatore è continuato dopo tale data. A tal riguardo, la discussione intervenuta nella chat room CODS & CHIPS il 1o giugno 2011 non dimostrerebbe la partecipazione della Portigon a una pratica anticoncorrenziale. Nel corso di detta discussione, le affermazioni fatte dal suo operatore non sarebbero state anticoncorrenziali mentre quelle rese dagli altri operatori non avrebbero riguardato il settore di attività della Portigon.
1378
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione nel suo controricorso, la data di conclusione della partecipazione di un’impresa a un’infrazione non dipenderebbe dalla durata del contratto di lavoro del dipendente che partecipa alle riunioni anticoncorrenziali, bensì dal comportamento di quest’ultimo. La Commissione non potrebbe far perdurare il periodo di partecipazione della Portigon dopo l’ultima condotta anticoncorrenziale del suo operatore, unicamente in virtù del fatto che il rapporto di lavoro tra di loro si sarebbe interrotto in un momento successivo.
1379
A tal riguardo, occorre anzitutto osservare che, al punto 330 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che, in occasione di una discussione del 1o giugno 2011 nella chat room CODS & CHIPS, gli operatori della RBS, della UBS, della Nomura e della Portigon avevano discusso della loro strategia di offerta, ivi compresa la maggiore offerta e i prezzi mediani per un’imminente aggiudicazione francese. Essa ha aggiunto che gli operatori avevano in seguito discusso del risultato di tale aggiudicazione.
1380
Al punto 331 di detta decisione, la Commissione ha sottolineato che l’operatore della Portigon aveva annunciato, in occasione della discussione del 1o giugno 2011, che non sarebbe più intervenuto nella chat room a partire dal 3 giugno 2011. A tal riguardo, essa ha precisato che il contratto di lavoro di tale operatore si sarebbe concluso il 31 agosto 2011, ma che egli sarebbe stato in congedo a partire dal 3 giugno 2011. Essa ha aggiunto che, dopo il 3 giugno 2011, l’operatore di cui trattasi aveva ancora accesso alla chat room CODS & CHIPS, ma era improbabile (unlikely) che avesse negoziato per la Portigon dopo tale data. Al punto 334 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato che l’operatore della Portigon era ancora presente in occasione di una discussione del 24 giugno 2011 nella chat room CODS & CHIPS benché fosse in congedo.
1381
È in tale contesto che la Commissione ha ritenuto che la Portigon avesse partecipato all’infrazione controversa sino al 3 giugno 2011.
1382
Inoltre, la Portigon non mette in discussione il carattere anticoncorrenziale della discussione del 1o giugno 2011, bensì unicamente la sua partecipazione ad essa poiché detta discussione avrebbe riguardato obbligazioni da essa non negoziate e le affermazioni rese dall’operatore non sarebbero state anticoncorrenziali.
1383
A tal proposito, la trascrizione della discussione di cui trattasi dimostra che l’operatore della Portigon era effettivamente presente nella chat room CODS & CHIPS il 1o giugno 2011.
1384
Inoltre, la discussione intervenuta quel giorno presentava effettivamente un carattere anticoncorrenziale. Infatti, i partecipanti alla chat room CODS & CHIPS si sono scambiati informazioni sensibili sulle rispettive strategie di offerta, ivi compresa la maggiore offerta e i prezzi mediani per un’imminente aggiudicazione francese.
1385
La Commissione poteva quindi validamente ritenere che l’operatore della Portigon avesse partecipato a una discussione avente carattere anticoncorrenziale il 1o giugno 2011.
[omissis]
4.
Sui motivi vertenti su errori nella qualificazione dell’infrazione controversa come «restrizione per oggetto»
[omissis]
a)
Sulla nozione di «restrizione per oggetto»
[omissis]
1406
Ne consegue che tale disposizione, come interpretata dalla Corte, opera una distinzione netta tra la nozione di «restrizione per oggetto» e quella di «restrizione per effetto», posto che ciascuna di dette due nozioni è soggetta a un regime giuridico e probatorio diverso (v., in tal senso, sentenze del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punti 17 e 33; dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 51; del 16 luglio 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punto 32, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 160).
1407
Pertanto, per quanto riguarda le pratiche qualificate come «restrizione per oggetto», non occorre ricercarne né, a fortiori, dimostrarne gli effetti sulla concorrenza al fine di qualificarle come «restrizione della concorrenza», ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in quanto l’esperienza dimostra che siffatti comportamenti determinano riduzioni della produzione e aumenti dei prezzi, dando luogo ad una cattiva allocazione delle risorse a detrimento, in particolare, dei consumatori. Per quanto le riguarda, è necessaria soltanto la dimostrazione che tali pratiche rientrano effettivamente nella qualificazione di «restrizione per oggetto», mentre semplici affermazioni non suffragate non sono sufficienti a tal fine [sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punti 64 e 65].
1408
Per contro, quando l’oggetto anticoncorrenziale di un accordo, di una decisione di associazione di imprese o di una pratica concordata non è dimostrato, occorre esaminarne gli effetti per dimostrare che detto comportamento ha per effetto attuale o potenziale di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza in maniera sensibile [v., in tal senso, sentenze del 28 maggio 1998, Deere/Commissione, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punto 77; del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 66, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 169].
1409
Dalla giurisprudenza della Corte, ricordata sostanzialmente ai punti da 486 a 488 della decisione impugnata, emerge altresì che la nozione di «restrizione per oggetto» deve essere interpretata restrittivamente e rinvia esclusivamente a taluni tipi di coordinamento tra imprese che rivelano un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario [v., in tal senso, sentenze del 30 giugno 1966, LTM_56/65, EU:C:1966:38, pag. 281; del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 78; del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 67, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punti 161 e 162].
1410
In aggiunta, al fine di stabilire, in un determinato caso, se un accordo, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata presentino, per loro stessa natura, un grado di dannosità per la concorrenza tale da poter ritenere che essi abbiano per oggetto di impedirla, restringerla o falsarne il gioco, è necessario esaminare, in primis, il tenore dell’accordo, della decisione o della pratica di cui trattasi, secondariamente, il contesto economico e giuridico in cui essi si collocano e, infine, gli obiettivi da essi perseguiti (v., in tal senso, sentenze dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 53; del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 79, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 165).
1411
Nell’ambito della valutazione del contesto economico e giuridico esaminato in primo luogo dalla Corte, occorre prendere in considerazione la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione (sentenze dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 53; del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 80, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 166).
1412
A tal riguardo, diversamente da quanto sostenuto dalla Nomura nell’ambito della prima parte del suo primo motivo, non compete alla Commissione dimostrare l’esistenza di un’esperienza solida e attendibile, se del caso supportata da studi economici indipendenti, per ritenere che un’infrazione specifica presenti un oggetto anticoncorrenziale.
[omissis]
b)
Sulla qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto»
1) Osservazioni preliminari
[omissis]
1421
In particolare, la Commissione ha espressamente indicato, al punto 496 della decisione impugnata, che dette quattro categorie di comportamenti erano state elaborate a fini analitici, erano tra loro collegate e si sovrapponevano in parte, come conferma anche il punto 533 della suddetta decisione.
1422
Tali constatazioni incidono non soltanto sull’operatività e sulla fondatezza di taluni argomenti dedotti dalla UniCredit, dalla Nomura o dalla Portigon a sostegno della loro contestazione della qualificazione dell’infrazione controversa come «restrizione per oggetto», ma anche sull’interpretazione da dare all’argomentazione svolta da dette banche e sulle risposte che il Tribunale è chiamato a fornirvi.
i) Sulle censure vertenti su errori di classificazione delle discussioni di cui trattasi, nell’ambito della qualificazione dell’infrazione controversa come «restrizione per oggetto»
1423
Come osservato al precedente punto 95, argomenti vertenti su eventuali errori di classificazione di una data discussione nell’una o nell’altra delle quattro categorie di cui ai punti 93, 382 e 496 della decisione impugnata sono inoperanti ai fini della contestazione dell’accertamento della Commissione secondo cui la controversa infrazione unica e continuata ha un oggetto anticoncorrenziale.
1424
Ciò vale, in particolare, per la censura sollevata dalla UniCredit, a detta della quale la Commissione non potrebbe opporle la discussione del 12 ottobre 2011, poiché detta discussione è stata classificata nella categoria 3 – che si riferirebbe unicamente a discussioni riguardanti il mercato primario degli EGB – mentre detta banca opererebbe unicamente sul mercato secondario dei medesimi.
1425
Per le medesime ragioni, sono inoperanti anche le censure sollevate dalla Nomura, relative alla dedotta errata classificazione delle discussioni del 28 settembre e del 2 novembre 2011 nella categoria 1.
ii) Sulla messa in discussione degli elementi costitutivi della controversa infrazione unica e continuata, nell’ambito della qualificazione dell’infrazione controversa come «restrizione per oggetto»
1426
Il fatto, rilevato al precedente punto 1396, che la Commissione ha correttamente constatato che tutte le discussioni validamente considerate nei confronti della UniCredit, della Nomura o della Portigon rivestivano, valutate congiuntamente, la forma di un’infrazione unica e continuata implica che, nell’ambito della valutazione dell’oggetto anticoncorrenziale di detta infrazione, le banche interessate non possano mettere in discussione gli elementi costitutivi dell’infrazione unica e continuata preliminarmente accertati.
1427
Lo stesso vale per le deduzioni relative alla mancanza di carattere anticoncorrenziale delle discussioni contenute in una categoria specifica o di discussioni specifiche o ancora di quelle vertenti sull’assenza di un «piano comune» o di un «piano complessivo».
1428
Infatti, in fase di valutazione dell’oggetto anticoncorrenziale di un’infrazione unica e continuata, non soltanto il carattere anticoncorrenziale di detta infrazione e gli elementi che la compongono, ma anche l’esistenza di un «piano comune» o di un «piano complessivo» sono ormai dimostrati.
1429
In tale fase, occorre quindi unicamente stabilire se detta infrazione, preliminarmente accertata, presenti un grado di dannosità per la concorrenza tale da esimere la Commissione dal ricercarne e, a fortiori, dimostrarne gli effetti sulla concorrenza [sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 64].
1430
Occorre pertanto respingere le censure sollevate dalla Nomura nell’ambito del suo secondo motivo – vertente sulla qualificazione dell’infrazione controversa come «restrizione per oggetto» –, con cui detta banca sostiene che «la Commissione ha commesso un errore di valutazione in fatto o in diritto qualificando le discussioni come anticoncorrenziali».
1431
Deve parimenti essere respinto l’argomento della UniCredit, sollevato nel suo quarto motivo, secondo cui la Commissione non avrebbe dimostrato che «il presunto “piano comune” è sfociato in un’infrazione per oggetto con riferimento al mercato secondario nel corso del [suo] periodo di coinvolgimento».
iii) Sulla valutazione complessiva della controversa infrazione unica e continuata compiuta dalla Commissione, nell’ambito della qualificazione di detta infrazione come «restrizione per oggetto»
1432
Il fatto che la Commissione ha accertato «un’infrazione unica e continuata relativa agli EGB e riguardante l’intero SEE, consistente in accordi e/o pratiche concordate che avevano per oggetto di restringere e/o di falsare il gioco della concorrenza nei settori degli EGB» implica che il suo oggetto anticoncorrenziale sia valutato a livello dell’infrazione unica e continuata nel suo insieme.
1433
Pertanto, in primo luogo, la UniCredit e la Portigon non possono validamente dedurre, per mettere in discussione l’oggetto anticoncorrenziale della controversa infrazione unica e continuata, che, considerate singolarmente, talune discussioni o categorie di discussioni incluse in detta infrazione non sarebbero a tal punto lesive della concorrenza da poter essere considerate come aventi un oggetto anticoncorrenziale.
1434
Infatti, nulla vieta alla Commissione di riconoscere l’oggetto anticoncorrenziale di un’infrazione unica e continuata composta da diversi comportamenti, che, se avessero dovuto essere qualificati individualmente, non avrebbero potuto essere qualificati come «restrizione per oggetto». Ciò che rileva è soltanto stabilire se, considerata nel suo insieme, detta infrazione unica e continuata raggiunge un grado di dannosità per la concorrenza tale da poter essere qualificata in tal senso.
1435
Inoltre, nel caso di specie, la Commissione «ha sempre considerato che le categorie erano strettamente collegate e si sovrapponevano in parte e che esse erano state presentate nella classificazione attuale a fini di analisi», come da essa osservato al punto 549 della decisione impugnata.
1436
Devono, quindi, essere respinte le censure sollevate dalla UniCredit vertenti sul fatto che le categorie accolte dalla Commissione, fatta eccezione per talune discussioni considerate dalla categoria 4, sarebbero collegate con il solo mercato primario degli EGB e non sarebbero quindi idonee a dimostrare una restrizione per oggetto riguardante il mercato secondario.
1437
Il rigetto di tali censure si impone con ancor maggior forza in quanto la Commissione ha ritenuto, correttamente, che le informazioni scambiate nelle chat room di cui trattasi e collegate con il mercato primario fossero di interesse per gli operatori del mercato secondario, e viceversa (v. punti da 476 a 486 supra).
1438
Per i medesimi motivi devono essere respinte anche le censure della Portigon secondo cui le discussioni nella categoria 4 non possono essere qualificate come «restrizione per oggetto», benché 14 delle 63 discussioni prese in considerazione nei confronti di detta banca rientrino unicamente in detta categoria.
1439
In secondo luogo, la UniCredit, la Nomura e la Portigon non possono validamente sostenere, per mettere in discussione l’oggetto anticoncorrenziale della controversa infrazione unica e continuata, che, nel corso del periodo della loro partecipazione a detta infrazione, le discussioni cui avevano partecipato non presentavano un oggetto anticoncorrenziale.
1440
Infatti, il grado di dannosità per la concorrenza che un’infrazione unica e continuata deve raggiungere per consentire la sua qualificazione come «restrizione per oggetto» non può essere valutato singolarmente e separatamente per ciascuna impresa che ha preso parte al comportamento in questione.
1441
Al contrario, tale valutazione, che condiziona il regime probatorio applicabile al comportamento di cui trattasi nel suo insieme [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 63], deve essere effettuata alla luce delle caratteristiche oggettive di detto comportamento, considerato nel suo insieme, e senza tener conto della situazione particolare di ciascuna impresa coinvolta.
1442
Tale conclusione si ricava dalla giurisprudenza costante secondo cui, da un lato, un’impresa che abbia partecipato a un’infrazione unica e continuata con comportamenti suoi propri e miranti a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, può essere responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa [v., in tal senso, sentenze dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punto 83, e del 9 settembre 2015, Panasonic e MT Picture Display/Commission, T‑82/13, EU:T:2015:612, punto 81 (non pubblicata)] e, dall’altro, la semplice circostanza che ciascuna impresa partecipi all’infrazione secondo forme ad essa peculiari non basta ad escluderne la responsabilità per il complesso dell’infrazione, ivi compresi i comportamenti materialmente attuati da altre imprese partecipanti che però condividono il medesimo oggetto o il medesimo effetto anticoncorrenziale (sentenza dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punto 80).
1443
Devono pertanto essere respinte le censure della UniCredit, della Nomura e della Portigon che muovono dal presupposto che solo le discussioni intervenute nel corso dei loro rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa dovevano essere prese in considerazione per dimostrare l’oggetto anticoncorrenziale dei suddetti periodi.
1444
Parimenti, deve essere respinta la censura della UniCredit, sollevata nell’ambito del suo terzo motivo, secondo cui la partecipazione di detta banca a un’«infrazione unica e continuata consistente in una restrizione della concorrenza per oggetto non è corroborata da prove risalenti al periodo pertinente» e, per tale ragione, integrerebbe un errore di diritto.
1445
A tal proposito, è sì vero che, nel pieno rispetto della giurisprudenza ricordata ai precedenti punti 1441 e 1442, la Commissione ha valutato il grado sufficiente di dannosità per la concorrenza della controversa infrazione unica e continuata prendendo in considerazione discussioni intervenute prima del periodo di partecipazione della UniCredit.
1446
Tuttavia, da un lato, la Commissione si è basata anche sulle discussioni del 26 e 28 settembre, del 12 e 19 ottobre e del 2, 3 e 28 novembre 2011 (v. punto 514 e note 985 e 986; punto 521 e nota 994; per rinvio della nota 1011 al punto 420 e alla nota 795; per rinvio della nota 1014 al punto 381 e alla nota 732; per rinvio della nota 1015 ai punti 342 e da 345 a 349; per rinvio della nota 1016 al punto 342; per rinvio della nota 1017 ai punti 345 e 348; per rinvio della nota 1018 ai punti 381 e 514; punti da 702 a 705 e da 708 a 717 della decisione impugnata). Così facendo, detta istituzione ha rinviato a tutte le discussioni di cui si è validamente tenuto conto nei confronti della UniCredit, adempiendo così al suo obbligo di motivazione.
1447
Dall’altro, la presa in considerazione di discussioni intervenute prima del periodo di partecipazione della UniCredit alla controversa infrazione unica e continuata, ai fini della qualificazione di quest’ultima come «restrizione per oggetto», non comporta che la Commissione abbia fatto ricorso a prove non contemporanee ai fatti contestati per constatare la partecipazione di detta banca all’infrazione controversa.
1448
Infatti, già prima della qualificazione di detta infrazione come «restrizione per oggetto», effettuata a fini probatori [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 63], la Commissione aveva constatato, alla luce delle sole discussioni cui aveva effettivamente preso parte l’operatore della UniCredit, che detta banca aveva partecipato a un’infrazione unica e continuata.
1449
In terzo luogo, la UniCredit non può validamente dedurre, per contestare l’oggetto anticoncorrenziale della controversa infrazione unica e continuata, che la Commissione non avrebbe dimostrato che «le discussioni intervenute nella chat room CODS & CHIPS potevano validamente essere qualificate come restrizione per oggetto con riferimento a ciascuno dei due mercati», vale a dire i mercati primario e secondario degli EGB.
1450
Infatti, un siffatto separato esame del sufficiente grado di dannosità per la concorrenza delle discussioni intrattenute con riferimento, da un lato, al mercato primario e, dall’altro, al mercato secondario degli EGB contrasterebbe con la formulazione stessa della decisione impugnata e, in particolare, del suo articolo 1, che constata l’unicità dell’infrazione cui le banche interessate hanno partecipato.
1451
L’opinione della UniCredit, secondo cui i mercati primario e secondario degli EGB costituirebbero mercati pertinenti distinti, non modifica in alcun modo i contorni dell’infrazione controversa.
1452
Parimenti, i punti 91 e 92 della sentenza del 16 settembre 2013, Keramag Keramische Werke e a./Commissione (T‑379/10 e T‑381/10, non pubblicata, EU:T:2013:457), invocati dalla UniCredit, non sono di alcun aiuto per detta banca.
1453
Infatti, diversamente dalla situazione oggetto della causa sfociata nella sentenza del 16 settembre 2013, Keramag Keramische Werke e a./Commissione (T‑379/10 e T‑381/10, non pubblicata, EU:T:2013:457), la UniCredit era in concorrenza diretta con le altre banche interessate sul mercato secondario degli EGB e le discussioni relative al mercato primario cui essa ha partecipato conferivano vantaggi concorrenziali sul mercato secondario (v. punti da 476 a 486 supra).
[omissis]
2) Sulle censure della UniCredit e della Nomura relative alla valutazione del contesto economico dell’infrazione controversa
[omissis]
i) Sulle censure della UniCredit e della Nomura vertenti sull’errata valutazione del contesto economico dell’infrazione controversa
[omissis]
1492
Da un lato, la UniCredit e la Nomura non forniscono alcun elemento, in particolare numerico, idoneo a dimostrare che la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto che le banche interessate disponessero di una «quota importante di mercato», come affermato da detta istituzione al punto 532 della decisione impugnata.
1493
Dall’altro, tali banche non forniscono nemmeno elementi che consentano di mettere in discussione la constatazione, compiuta dalla Commissione in risposta a un argomento addotto dalla Nomura nel corso del procedimento amministrativo e vertente sulla quota di mercato, relativamente contenuta, di detta banca, secondo cui «tale possibilità di verificare l’esattezza delle informazioni sul mercato grazie all’acquisizione di conoscenze aggiuntive conferiva chiaramente un vantaggio concorrenziale alle banche interessate».
1494
In tal senso, la UniCredit e la Nomura non hanno dimostrato in che misura l’analisi della dimensione delle banche interessate fosse pertinente con riferimento ai comportamenti loro contestati, vale a dire ai comportamenti volti al coordinamento dei prezzi, alla ripartizione del mercato o della clientela o, ancora, agli scambi di informazioni commercialmente sensibili.
1495
Pertanto, gli argomenti della UniCredit e della Nomura, fondati su un’errata valutazione del mercato degli EGB e, quindi, del contesto economico dell’infrazione controversa, devono essere respinti in quanto infondati.
1496
Tuttavia, tale conclusione non esclude che, per ciascuna tipologia di comportamento di cui trattasi, se non addirittura per ciascuna discussione contestata, la Commissione possa aver compiuto un’errata valutazione del rispettivo carattere sufficientemente lesivo della concorrenza da contribuire alla qualificazione come «restrizione per oggetto» dei comportamenti di cui trattasi, nel loro insieme, aspetto questo che occorre esaminare in prosieguo.
3) Sulle censure della UniCredit, della Nomura e della Portigon vertenti sul carattere non sufficientemente dannoso per la concorrenza dei comportamenti di cui trattasi
1497
La UniCredit, nell’ambito del suo terzo motivo, la Nomura, nell’ambito del suo primo e del suo secondo motivo, e la Portigon, nell’ambito della prima parte del suo quinto motivo, sostengono, sostanzialmente, che la controversa infrazione unica e continuata non presenta un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per essere qualificata come «restrizione per oggetto».
1498
A sostegno delle loro censure, la UniCredit, la Nomura e la Portigon deducono, essenzialmente, che tutte o parte delle discussioni loro contestate non consentono di corroborare la conclusione accolta dalla Commissione.
1499
In via preliminare, da un lato, occorre ricordare che la valutazione della dannosità per la concorrenza di un’infrazione unica e continuata va compiuta con riferimento a tutti i comportamenti che la compongono e non alla luce delle sole discussioni intervenute nel corso dei periodi in cui le imprese che contestano detta qualificazione vi hanno partecipato (v. punto 1441 supra).
1500
Pertanto, nel caso di specie, la qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto» sarà valutata, nei confronti della UniCredit, della Nomura e della Portigon, alla luce della dannosità di circa 380 discussioni intervenute tra il 4 gennaio 2007 e il 28 novembre 2011, considerate nel loro insieme, tenendo conto, da un lato, delle discussioni non contestate o non validamente contestate da dette banche – e che, per tale ragione, devono essere considerate come definitivamente dimostrate – e, dall’altro, delle censure sollevate da dette banche con riferimento a un numero limitato di esse.
1501
A tal proposito, occorre osservare che la Portigon sostiene che «uno scambio di informazioni riservate prima e durante le aggiudicazioni può integrare una restrizione per oggetto». Così, delle 63 discussioni che le vengono addebitate, detta banca non contesta alcuna discussione classificata nelle categorie da 1 a 3, ma soltanto le quattordici discussioni classificate esclusivamente nella categoria 4, vale a dire quelle del 20 e 21 ottobre e del 6 novembre 2009, del 14 gennaio, del 15 e 22 febbraio, del 9 settembre e del 17 novembre 2010, nonché le due discussioni del 18 gennaio 2011 e quelle del 6, 11 e 12 aprile e 18 maggio 2011.
1502
Dal canto suo, delle 34 discussioni che le vengono opposte, la Nomura ne contesta validamente dodici, vale a dire le discussioni del 18 e 26 gennaio, del 3 e 25 febbraio, del 5 e 12 aprile, del 3 e 5 maggio, del 7 luglio, del 28 settembre e del 2 novembre 2011, fermo restando che il Tribunale ha già dichiarato che quelle del 18 maggio, del 22 giugno e del 4 ottobre 2011 non potevano essere opposte dalla Commissione a detta banca (v. punto 798 supra).
1503
Inoltre, la UniCredit contesta le sette discussioni che le sono validamente opposte, vale a dire quelle del 26 e 28 settembre, del 12 e 19 ottobre e del 2, 3 e 28 novembre 2011, fermo restando che il Tribunale ha già dichiarato che quella del 4 ottobre 2011 non poteva essere opposta dalla Commissione a detta banca (v. punto 798 supra).
1504
Dall’altro, come correttamente osservato dalla Commissione ai punti da 532 a 544 della decisione impugnata (v. punti da 432 a 499 supra), la controversa infrazione unica e continuata è sfociata in pratiche di diversa natura, vale a dire pratiche di fissazione di prezzi, pratiche di accrescimento asimmetrico della trasparenza del mercato degli EGB, pratiche di allineamento delle strategie di negoziazione e pratiche di scambio di informazioni sensibili.
1505
Pertanto, la valutazione della fondatezza della qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto», accolta dalla Commissione, non può essere compiuta, come sembrano suggerire la UniCredit, la Nomura e la Portigon, alla luce della sola dannosità per la concorrenza degli scambi di informazioni sensibili intervenuti nel corso delle discussioni controverse, ma terrà conto anche di altre tipologie di comportamenti rivelati da dette discussioni e indicati al precedente punto.
1506
A tal proposito, in primo luogo, secondo una giurisprudenza costante, pratiche di fissazione dei prezzi, come quelle indicate al punto 535 della decisione impugnata, risultano particolarmente dannose per la concorrenza, poiché possono comportare un aumento dei prezzi o una contrazione della produzione e, quindi, dell’offerta, che può sfociare in un cattivo utilizzo delle risorse a danno delle imprese utilizzatrici e dei consumatori (v., in tal senso, sentenze del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punti 17 e 33; dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 51; del 16 luglio 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punto 32).
1507
Pertanto, nel caso di specie, la Commissione ha potuto ritenere, senza incorrere in errore, che presentassero una tale dannosità le discussioni indicate nella nota 1015 della decisione impugnata, sfociate, tra gli operatori delle banche interessate, in particolare, in accordi volti ad appiattire o ad accentuare la curva di rendimento per tentare di modificare a loro beneficio il prezzo degli EGB sul mercato primario o sul mercato secondario (v. punti da 498 a 502 della decisione impugnata e punto 418 supra) o in scambi di livelli o di volumi di offerte o di maggiori offerte degli operatori delle banche interessate (v. punti 506, 508 e da 512 a 514 della decisione impugnata e punto 419 supra).
1508
Inoltre, come osserva correttamente la Commissione ai punti 538 e 542 della decisione impugnata, pratiche siffatte si rivelano ancor più nocive sul mercato primario in quanto «l’intesa era effettivamente o potenzialmente dannosa per l’ufficio di gestione del debito che organizzava un’aggiudicazione di EGB per conto dei governi centrali e, quindi, indirettamente, per le economie degli Stati interessati», portando le banche interessate ad «accrescere le loro possibilità di ottenere le assegnazioni di EGB da [esse] volute in occasione delle aggiudicazioni a un prezzo inferiore rispetto a quello che [esse] avrebbero dovuto altrimenti pagare».
1509
Ciò vale in particolare, con riferimento anzitutto nello specifico al periodo di partecipazione della Portigon all’infrazione controversa, per le discussioni del 5 novembre 2009 (v. punto 275 della decisione impugnata), del 30 novembre 2009 (v. punto 277), del 25 gennaio 2010 (v. punto 280), del 3 febbraio 2010 (v. punto 282), del 16 febbraio 2010 (v. punto 285), del 21 aprile 2010 (v. punto 289), del 28 aprile, del 18 maggio, del 28 giugno, del 1o, del 21 e del 28 luglio 2010 (v. punto 290), del 13 agosto 2010 (v. punti 291 e 292), del 10 settembre 2010 (v. punto 295), del 27 settembre e del 6 ottobre 2010 (v. punto 296), del 7 ottobre 2010 (v. punto 297), del 13 ottobre 2010 (v. punto 298), del 14 ottobre 2010 (v. punto 299), del 2 novembre 2010 (v. punto 301), del 4 novembre 2010 (v. punto 302), del 2 dicembre 2010 (v. punto 304), del 6 gennaio 2011 (v. punto 305), del 18 gennaio 2011 (v. punto 307), del 25 gennaio 2011 (v. punto 308), del 26 gennaio 2011 (v. punto 309), del 3 febbraio 2011 (v. punto 312), del 14 febbraio 2011 nel pomeriggio (v. punto 315), del 17 febbraio 2011 (v. punto 316), del 25 febbraio 2011 (v. punto 317), del 28 febbraio 2011 (v. punto 318), del 7 aprile 2011 (v. punto 322), del 13 aprile 2011 (v. punto 325), e del 1o giugno 2011 (v. punto 330). Lo stesso vale, secondariamente, con riferimento nello specifico al periodo di partecipazione della Nomura a detta infrazione, per le discussioni del 18 gennaio 2011 (v. punto 307), del 25 gennaio 2011 (v. punto 308), del 26 gennaio 2011 (v. punto 309), del 3 febbraio 2011 (v. punto 312), del 14 febbraio 2011 nel pomeriggio (v. punto 315), del 17 febbraio 2011 (v. punto 316), del 25 febbraio 2011 (v. punto 317), del 28 febbraio 2011 (v. punto 318), del 7 aprile 2011 (v. punto 322), del 13 aprile 2011 (v. punto 325), del 3 maggio 2011 (v. punto 327), del 5 maggio 2011 (v. punto 328), del 1o giugno 2011 (v. punto 330), del 7 luglio 2011 (v. punto 335), del 20 luglio 2011 (v. punto 337), del 22 agosto 2011 (v. punto 338), del 6 settembre 2011 (v. punto 340), del 26 settembre 2011 (v. punto 342), del 12 ottobre 2011 (v. punto 345), del 19 ottobre 2011 (v. punto 346), del 2 novembre 2011 (v. punto 347), del 3 novembre 2011 (v. punto 348) e del 28 novembre 2011 (v. punto 349). Lo stesso vale ancora, infine, per quanto attiene specificamente al periodo di partecipazione della UniCredit a detta infrazione, per le discussioni del 26 settembre 2011 (v. punto 342), del 12 ottobre 2011 (v. punto 345), del 19 ottobre 2011 (v. punto 346), del 2 novembre 2011 (v. punto 347), del 3 novembre 2011 (v. punto 348) e del 28 novembre 2011 (v. punto 349).
1510
In secondo luogo, presentano altresì un grado particolarmente elevato di dannosità per la concorrenza le pratiche di ripartizione della clientela, anch’esse prese in considerazione dalla Commissione al punto 535 e alla nota 1017 della decisione impugnata (v., in tal senso, sentenze del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punti 17 e 33; dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 51; del 16 luglio 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punto 32, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punto 163 e giurisprudenza citata).
1511
Ciò vale in modo particolare, anzitutto, con riferimento al periodo di partecipazione della Portigon all’infrazione controversa, per le discussioni del 3 febbraio 2010 (v. punto 282 della decisione impugnata), del 7 ottobre 2010 (v. punto 297), del 2 dicembre 2010 (v. punto 304), del 17 febbraio 2011 (v. punto 316), del 7 aprile 2011 (v. punto 322), del 3 maggio 2011 (v. punto 327) e del 1o giugno 2011 (v. punto 330); per quanto attiene poi, segnatamente, al periodo di partecipazione della Nomura a detta infrazione, per le discussioni del 17 febbraio 2011 (v. punto 316), del 7 aprile 2011 (v. punto 322), del 3 maggio 2011 (v. punto 327), del 1o giugno 2011 (v. punto 330), del 12 ottobre 2011 (v. punto 345) e del 3 novembre 2011 (v. punto 348), e, infine, per quanto riguarda il periodo di partecipazione della UniCredit a detta infrazione, per le discussioni del 12 ottobre 2011 (v. punto 345) e del 3 novembre 2011 (v. punto 348).
1512
In terzo luogo, con riferimento agli scambi di informazioni, secondo una giurisprudenza costante, gli scambi di informazioni idonei ad attenuare o eliminare talune incertezze nei soggetti coinvolti in relazione al momento, alla portata e alle modalità dell’adeguamento del comportamento sul mercato che le imprese interessate porranno in essere presentano un grado di dannosità per la concorrenza tale che non occorre ricercarne gli effetti (v., in tal senso, sentenza del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punti 115 e 116 e giurisprudenza citata).
1513
Orbene, come già constatato al precedente punto 1486, la Commissione ha potuto legittimamente ritenere che i prezzi mediani, le informazioni sui volumi scambiati, le curve di rendimento, le posizioni di negoziazione, la tempistica della fissazione dei prezzi delle sindacazioni così come le informazioni sulle maggiori offerte costituissero informazioni non pubbliche, presentassero un carattere sensibile e fossero idonee a fornire ai rispettivi detentori un vantaggio sul mercato – sia primario che secondario – degli EGB, in particolare, riducendone l’incertezza intrinseca.
1514
Ai punti da 536 a 539 della decisione impugnata, la Commissione ha pertanto correttamente evidenziato che gli scambi regolari di dette informazioni all’interno di una cerchia ristretta di banche interessate aveva accresciuto la trasparenza del mercato degli EGB a beneficio di dette sole sette banche e a danno di tutte le altre. Per tale motivo, detti scambi avevano creato un’asimmetria informativa a loro esclusivo beneficio, consentendo loro di «ridurre talune delle normali incertezze del mercato e delle tensioni concorrenziali che sarebbero esistite tra le banche in assenza di dette divulgazioni» e conferendo loro, in definitiva, un vantaggio concorrenziale rispetto ai loro concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punto 203).
1515
Ne consegue che, tenuto conto dell’esigenza di autonomia inerente all’articolo 101 TFUE (sentenza del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punto 202), lo scambio delle informazioni indicate al precedente punto 1513, in occasione delle discussioni contestate alle banche interessate, presenta un grado di dannosità per la concorrenza sufficientemente elevato da contribuire alla qualificazione della controversa infrazione unica e continuata, nel suo insieme, come «restrizione per oggetto».
1516
A tal riguardo, la UniCredit, la Nomura e la Portigon non possono validamente contestare alla Commissione di non essersi uniformata agli insegnamenti tratti dai punti da 186 a 193 della sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
Da un lato, nei succitati punti, il Tribunale non ha assolutamente constatato che le informazioni interessate oggetto di scambio – vale a dire informazioni vertenti sulle posizioni di negoziazione nel settore dei derivati sui tassi di interesse in euro – non potevano attenuare o eliminare il grado di incertezza sul mercato interessato. Infatti, il Tribunale si è limitato a constatare che la Commissione non aveva sufficientemente dimostrato che, nella specie, era così (sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punti 188 e 191).
1518
Dall’altro, dai precedenti punti 1513 e 1514 emerge, al contrario, che la Commissione ha evidenziato che, nel caso di specie, le informazioni scambiate hanno procurato agli operatori un vantaggio in termini di informazione che consentiva loro di adeguare di conseguenza le proprie strategie di negoziazione e che esse hanno, in tal modo, attenuato o eliminato il grado di incertezza sul mercato degli EGB.
1519
Si deve osservare, infine, che le pratiche attuate dalle banche interessate sono intervenute tra banche che, fatta eccezione per la Portigon, hanno tutte rivendicato o, quantomeno, non hanno contestato il loro status di market maker sul mercato secondario degli EGB, il che le portava a dover effettuare un volume di operazioni particolarmente elevato al fine di reperire liquidità (v. punto 559 della decisione impugnata).
1520
Orbene, il Tribunale ha già avuto occasione di osservare che detta circostanza implicava, dal punto di vista del rispetto della concorrenza sul mercato, che fosse ancor più fondamentale che la determinazione dei loro prezzi avvenisse in modo autonomo (sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punto 145), circostanza questa peraltro riconosciuta, sostanzialmente, dalla Commissione al punto 562 della decisione impugnata.
1521
Pertanto, la Commissione non è incorsa in errore nel ritenere che la controversa infrazione unica e continuata, valutata nel suo insieme, presentasse una dannosità tale da poter essere qualificata come «restrizione per oggetto».
1522
Tale conclusione non può essere messa in discussione dagli altri argomenti addotti dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon.
1523
Per quanto attiene, in primo luogo, agli argomenti di dette banche, vertenti sulla mancanza di carattere anticoncorrenziale o sull’insufficiente dannosità per la concorrenza di talune discussioni, ai precedenti punti 1509 e 1511 si è già ricordato che, al fine di contribuire alla qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto», la Commissione aveva potuto validamente considerare, nei confronti della Portigon, la discussione del 18 gennaio 2011, nei confronti della Nomura, quelle del 18 e 26 gennaio 2011, quella del 3 febbraio 2011, quelle del 3 e 5 maggio 2011, quella del 7 luglio 2011 e quella del 2 novembre 2011, e nei confronti della UniCredit, quella del 26 settembre 2011, quelle del 12 e 19 ottobre 2011 e quelle del 2, 3 e 28 novembre 2011.
1524
Per quanto attiene alle altre discussioni regolarmente contestate da dette banche, occorre osservare quanto segue.
1525
Fatta eccezione per la discussione del 9 settembre 2010, presa in considerazione dalla Commissione solo ai fini della contestualizzazione dell’infrazione controversa (v. punto 294 della decisione impugnata e punto 875 supra), dai precedenti punti 663 e 664 (discussione del 25 febbraio 2011 contestata dalla Portigon), 669 e 670 (discussione del 5 aprile 2011 contestata dalla Nomura), 676 (discussione del 12 aprile 2011 contestata dalla Nomura e dalla Portigon), 721 e 736 (discussione del 28 settembre 2011 contestata dalla UniCredit e dalla Nomura), 818 (discussione del 20 ottobre 2009 contestata dalla Portigon), 827 (discussione del 21 ottobre 2009 contestata dalla Portigon), 832 (discussione del 6 novembre 2009 contestata dalla Portigon), 852 (discussione del 14 gennaio 2010 contestata dalla Portigon), 871 (discussione del 22 febbraio 2010 contestata dalla Portigon), 883 (discussione del 17 novembre 2010 contestata dalla Portigon), 899 (discussione del 6 aprile 2011 contestata dalla Portigon) e 905 (discussione dell’11 aprile 2011 contestata dalla Portigon) si evince che la Commissione ha ritenuto, correttamente, che le discussioni contestate dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon presentassero un carattere anticoncorrenziale.
1526
Inoltre, come emerge dai punti della presente sentenza indicati al punto precedente, le discussioni del 20 ottobre e del 6 novembre 2009, del 14 gennaio, del 22 febbraio e del 17 novembre 2010, del 25 febbraio, del 5, 11 e 12 aprile e del 28 settembre 2011 sono, quantomeno in parte, sfociate in scambi di informazioni relative ai prezzi mediani praticati dalle banche interessate, ai volumi da esse scambiati, alle loro curve di rendimento, alle loro posizioni di negoziazione o ai loro livelli di offerte o di maggiori offerte.
1527
Orbene, al precedente punto 1515 si è constatato che lo scambio di tali informazioni presentava un livello di dannosità per la concorrenza tale da contribuire alla qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto».
1528
Inoltre, le discussioni del 21 ottobre 2009, del 15 febbraio 2010 e del 6 aprile 2011 hanno riguardato informazioni collegate o alla tempistica della fissazione del prezzo di una sindacazione o ai servizi forniti dai capofila agli uffici di gestione del debito degli Stati membri emittenti.
1529
Orbene, tenuto conto degli obblighi di riservatezza gravanti sui capofila nell’ambito dei loro rapporti, considerati dalla Commissione al punto 33 della decisione impugnata e non contestati dalla UniCredit, dalla Nomura e dalla Portigon, la comunicazione e il ricevimento di tali informazioni comportano una violazione di tali obblighi idonea ad alterare sensibilmente il processo di emissione degli EGB interessati, a prescindere dal fatto che la loro emissione avvenga mediante sindacazione o aggiudicazione.
1530
Per quanto concerne, in secondo luogo, l’argomento della UniCredit, secondo cui gli scambi di informazioni tra le banche interessate avrebbero consentito di proporre prezzi più favorevoli ai loro clienti, si deve constatare che detto argomento muove dalla premessa che l’infrazione controversa era circoscritta al mercato secondario degli EGB, benché abbia riguardato l’intero mercato – primario e secondario – di dette obbligazioni. Pertanto, tale argomento non tiene conto delle implicazioni di detti scambi sul mercato primario.
1531
Inoltre, detto medesimo argomento non consente di mettere ragionevolmente in dubbio il carattere dannoso di detti scambi per la concorrenza sul mercato interessato (sentenza del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C 883/19 P, EU:C:2023:11, punto 205) e, in particolare, per i concorrenti delle banche interessate e dei loro clienti.
1532
In terzo luogo, la Nomura non può validamente eccepire che la qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto» dovrebbe fondarsi su un’«ampia esperienza solida e affidabile» in materia o su studi o relazioni economiche elaborate da autori indipendenti.
1533
Infatti, come già osservato al precedente punto 1413, la Corte ha espressamente dichiarato che, affinché la Commissione possa, in una determinata causa, qualificare come restrittivo della concorrenza per oggetto un certo comportamento, non è affatto necessario che comportamenti dello stesso tipo siano già stati da essa preliminarmente condannati.
1534
Parimenti, l’argomento relativo all’esistenza di studi o relazioni economiche non può essere accolto, salvo far dipendere la qualificazione di comportamenti non ancora sanzionati come «restrizione per oggetto» da una circostanza meramente contingente.
1535
Orbene, come ricordato al precedente punto 1414, ai fini della qualificazione come «restrizione per oggetto», rileva unicamente l’esame individuale e circostanziato della pratica interessata che deve metterne in luce la sufficiente dannosità.
[omissis]
4) Sulle censure della UniCredit, della Nomura e della Portigon vertenti sulla mancanza di effetti dei comportamenti di cui trattasi
[omissis]
1547
Ne consegue che la Portigon, nell’ambito del secondo argomento della prima parte del suo quinto motivo, non può validamente contestare alla Commissione un difetto di motivazione a tale titolo.
1548
In ogni caso, va osservato che l’affermazione della UniCredit, peraltro non corroborata, secondo cui i comportamenti di cui trattasi avrebbero leso non la totalità dei clienti sul mercato secondario degli EGB, ma soltanto taluni acquirenti specifici di EGB, è irrilevante.
1549
Infatti, l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, come le altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati di determinati operatori identificati, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale (v., in tal senso, sentenza del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punto 125 e giurisprudenza citata).
1550
Occorre altresì osservare che l’analisi econometrica di cui al precedente punto 1543, alla base dell’affermazione della Nomura secondo cui i comportamenti di cui trattasi non avrebbero spiegato effetti, riguarda unicamente le attività di detta banca sul mercato primario – vale a dire la sua partecipazione alle aggiudicazioni degli EGB – benché, da un lato, l’infrazione ad essa contestata riguardi anche il mercato secondario su cui la Nomura interveniva parallelamente e, dall’altro, i mercati primario e secondario degli EGB siano tra loro interdipendenti (v. punti da 45 a 50 della decisione impugnata).
1551
Devono pertanto essere respinti in quanto infondati gli argomenti della UniCredit, della Nomura e della Portigon, vertenti sull’assenza di prove degli effetti anticoncorrenziali dei comportamenti di cui trattasi.
5) Conclusione sulla qualificazione della controversa infrazione unica e continuata come «restrizione per oggetto»
1552
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in errore qualificando, ai punti da 532 a 544 della decisione impugnata, la controversa infrazione unica e continuata, nel suo complesso, come «restrizione per oggetto».
1553
Devono pertanto essere respinti in quanto infondati il terzo, quarto e quinto motivo della UniCredit, il primo e secondo motivo della Nomura e la prima parte del quinto motivo della Portigon.
1554
Alla luce del rigetto dei suddetti motivi, è destituito di fondamento anche il primo motivo della UniCredit, vertente su un difetto di motivazione in ragione della mancata definizione del o dei mercati pertinenti su cui l’infrazione controversa si è prodotta.
1555
Infatti, da un lato, la Commissione è tenuta a dare una definizione del mercato in una decisione adottata in applicazione dell’articolo 101 TFUE unicamente quando, senza siffatta definizione, non è possibile stabilire se l’accordo o la pratica concordata di cui è causa possa incidere sugli scambi tra Stati membri ed abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 29 febbraio 2016, EGL e a./Commissione, T‑251/12, non pubblicata, EU:T:2016:114, punto 34 e giurisprudenza citata).
1556
Dall’altro lato, quando, come nel caso di specie, la Commissione constata un’infrazione avente ad oggetto una restrizione della concorrenza sull’intero territorio dell’Unione, la constatazione di tale restrizione della concorrenza non richiede alcuna previa definizione del mercato geografico (v., in tal senso, sentenza del 14 maggio 1998, Enso Española/Commissione, T‑348/94, EU:T:1998:102, punto 232 e giurisprudenza citata).
1557
Orbene, la UniCredit non ha assolutamente dedotto che era impossibile stabilire se l’infrazione controversa potesse incidere sugli scambi tra gli Stati membri in mancanza di una delimitazione del mercato o dei mercati pertinenti su cui essa è intervenuta.
[omissis]
5.
Sui motivi vertenti su errori nel riconoscimento di un interesse legittimo della Commissione a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis, della BofA e della Portigon
a)
Sui motivi vertenti su una violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, in quanto la Commissione non avrebbe dimostrato la sussistenza di un interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Portigon, della Natixis e della BofA
[omissis]
1) Sui motivi vertenti sull’assenza di interesse legittimo della Commissione a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA.
i) Sulla prima parte del terzo motivo della Natixis, vertente su una violazione dell’obbligo di motivazione
[omissis]
1583
Da un lato, benché l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 esiga la dimostrazione di un interesse legittimo a constatare l’infrazione per la quale il potere sanzionatorio della Commissione è prescritto, quest’ultima non è tuttavia tenuta a motivare ulteriormente la sua decisione con riferimento alla sua prassi decisionale pregressa esponendo specificamente le ragioni che l’hanno portata a una conclusione diversa da quella accolta in altre cause vertenti su situazioni analoghe o identiche o con gli stessi operatori economici (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione, T‑210/01, EU:T:2005:456, punto 513).
1584
È, infatti, nello specifico ambito di ogni controversia che la Commissione deve decidere, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, in merito all’opportunità di constatare o meno un’infrazione nei confronti di una specifica impresa e di preservare l’efficacia del diritto della concorrenza (v., per analogia, sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione, T‑336/07, EU:T:2012:172, punto 357).
1585
Inoltre, ai punti da 787 a 791 della decisione impugnata, la Commissione ha esplicitamente risposto agli argomenti della Natixis e della BofA vertenti sulla sua prassi decisionale anteriore.
1586
Dall’altro, la mancanza di orientamenti relativi alle modalità di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 non giustifica neppure l’assoggettamento della Commissione a un obbligo di motivazione rafforzato. La Natixis non ha peraltro sviluppato alcun argomento a sostegno di detta affermazione.
1587
Alla luce di quanto precede, la prima parte del terzo motivo della Natixis deve essere respinta in quanto infondata.
ii) Sul primo motivo e sulla seconda parte del terzo motivo della Natixis e sul secondo motivo della BofA, vertenti sull’infondatezza delle ragioni che giustificano l’interesse legittimo della Commissione a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA
1588
In primo luogo, la Natixis, nell’ambito del suo primo motivo, e la BofA, nell’ambito della prima parte del suo secondo motivo, sostengono, sostanzialmente, che la Commissione ha violato l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, constatando un’infrazione nei loro confronti. A loro avviso, la Commissione non può dimostrare un interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa giustificandolo sulla base di motivi generici, senza corroborare detto interesse con elementi relativi a circostanze specifiche dell’infrazione di cui trattasi e con elementi specifici per l’impresa interessata, salvo privare di ogni sostanza la necessità di dimostrare detto interesse.
1589
In tal senso, secondo la Natixis e la BofA, i quattro motivi dedotti ai punti da 781 a 784 della decisione impugnata, illustrati ai precedenti punti da 1575 a 1579, non consentirebbero di dimostrare un interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa nei loro confronti. Pur non negando che la Commissione può procedere a una valutazione complessiva degli elementi che essa deduce, esse ritengono tuttavia che, considerati individualmente o collettivamente, detti elementi non comprovano, nella specie, un siffatto interesse.
1590
In secondo luogo, nell’ambito della seconda parte del suo terzo motivo, la Natixis afferma, in sostanza, che la decisione impugnata viola il principio di proporzionalità, in quanto la constatazione dell’infrazione controversa nei suoi confronti non era necessaria ai fini di un’attuazione effettiva delle regole dell’Unione in materia di concorrenza e gli svantaggi per detta banca, in termini di rischi per la sua reputazione e azioni di risarcimento danni, sono sproporzionati.
1591
In terzo luogo, nell’ambito della seconda parte del suo secondo motivo, la BofA aggiunge che i motivi dedotti nella decisione impugnata avrebbero dovuto essere valutati alla luce di considerazioni relative ai principi di certezza del diritto e rispetto dei suoi diritti della difesa, cosa che la Commissione, erroneamente, non avrebbe fatto.
1592
Più nello specifico, la BofA osserva che, benché la Commissione non sia vincolata in altri casi dalla propria pregressa prassi decisionale, ciò non toglie che decisioni anteriori mostrerebbero come, in passato, detta istituzione si sia astenuta dal constatare un’infrazione in assenza di un interesse legittimo proprio dell’impresa.
1593
Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, ultima frase, del regolamento n. 1/2003, qualora la Commissione abbia un legittimo interesse in tal senso, essa può procedere alla constatazione di un’infrazione già cessata.
1594
Nel caso di specie, la Commissione ha riconosciuto di avere un interesse legittimo a constatare l’infrazione nei confronti della Natixis e della BofA per quattro ragioni illustrate ai punti da 781 a 784 della decisione impugnata.
1595
Così, tali quattro ragioni si riferiscono, la prima, al fatto che la Natixis e la BofA sono state coinvolte nella medesima infrazione unica e continuata delle altre banche interessate, la seconda, al fatto che la loro inclusione nella decisione impugnata e la descrizione dei loro comportamenti erano necessarie per spiegare il funzionamento complessivo e la portata completa dell’infrazione controversa, la terza, al fatto che i comportamenti contestati a dette banche erano molto gravi e, la quarta, al fatto che una siffatta constatazione consente alle vittime del comportamento integrante l’infrazione di cui trattasi di chiedere giudizialmente il risarcimento del danno e alla Commissione di qualificare la banca destinataria come recidiva qualora dovesse commettere un’infrazione analoga in futuro.
1596
In tale contesto, il Tribunale ritiene che le prime tre ragioni dedotte dalla Commissione, considerate insieme, siano sufficienti, da sole, a dimostrare l’interesse legittimo di detta istituzione a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA.
1597
Infatti, per quanto attiene alle prime due ragioni, la Commissione osserva correttamente, ai punti da 796 a 801 della decisione impugnata, che l’accertamento dell’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA ha contribuito, in particolare, a dimostrare la frequenza delle discussioni collusive tra gli operatori di ciascuna banca, la natura delle loro relazioni e il carattere continuato di detta infrazione.
1598
Più precisamente, per quanto attiene alla BofA, al punto 798 della decisione impugnata, la Commissione poteva, senza commettere alcun errore, ritenere che, tenuto conto del fatto che il contributo attivo dell’operatore della BofA nella chat room CODS & CHIPS aveva rafforzato la reciproca dipendenza tra gli operatori per mantenere il loro comportamento collusivo e per trarne un profitto, l’inclusione della BofA nella decisione impugnata avesse contribuito a dimostrare la particolare natura del rapporto tra gli operatori e la regolarità dei loro scambi.
1599
Parimenti, con riferimento alla Natixis, al punto 801 della decisione impugnata la Commissione si è correttamente fondata, in particolare, sulla partecipazione ininterrotta del suo operatore alle chat room di cui trattasi, malgrado i cambiamenti nei suoi datori di lavoro, per mettere in luce il carattere continuato dell’infrazione controversa.
1600
In tale contesto, la Natixis e la BofA non possono validamente sostenere che la loro identificazione nella decisione impugnata non era pertinente e non aveva contribuito, in maniera sostanziale, a dimostrare l’infrazione controversa o a spiegare la portata dei comportamenti illeciti.
1601
La Commissione avrebbe potuto, certamente, avvalersi degli elementi relativi alla partecipazione della Natixis e della BofA, come ricordato in precedenza, mantenendo l’anonimato di dette banche nella decisione impugnata o astenendosi dal contestare l’infrazione controversa nei loro confronti.
1602
Tuttavia, diversamente da quanto sostengono la Natixis e la BofA, la Commissione non è assolutamente tenuta a provare la necessità di constatare un’infrazione per la quale il suo potere di infliggere un’ammenda è prescritto. Infatti, l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 impone unicamente di giustificare un legittimo interesse a constatare tale infrazione, senza prevedere un qualunque obbligo di dimostrare la necessità di tale constatazione. Imporre alla Commissione l’obbligo di dimostrare la necessità di constatare l’infrazione controversa significherebbe ampliare indebitamente l’onere dalla prova in violazione della formulazione del suddetto articolo.
1603
In ogni caso, il Tribunale ha già dichiarato che il fatto che, in decisioni precedenti, la Commissione non avesse ritenuto alcune imprese responsabili di un comportamento equivalente non era idoneo a far sorgere un legittimo affidamento nel fatto che detta istituzione si sarebbe astenuta in futuro dal perseguire e dal sanzionare siffatto comportamento qualora tale riorientamento della prassi decisionale operato dalla Commissione fosse fondato su un’interpretazione corretta della portata delle norme giuridiche pertinenti (v., in tal senso, sentenza dell’8 settembre 2010, Deltafina/Commissione, T‑29/05, EU:T:2010:355, punto 428).
1604
Pertanto, la mera possibilità per la Commissione di astenersi dal constatare l’infrazione controversa nei confronti delle ricorrenti non può escludere, di per sé, il suo interesse legittimo a farlo.
1605
Per quanto attiene alla terza ragione vertente sulla gravità dei comportamenti di dette banche, messa in luce al punto 783 della decisione impugnata, la Commissione ha validamente ritenuto che tali comportamenti rivestissero una particolare gravità tenuto conto del settore interessato e del contesto di crisi finanziaria in cui si sono inseriti.
1606
A tal riguardo, la Natixis e la BofA non potrebbero validamente invocare il minore grado della loro rispettiva partecipazione all’infrazione controversa rispetto alle altre banche interessate. Infatti, la Natixis ha partecipato all’infrazione controversa per poco più di un anno e cinque mesi e la BofA per poco più di un anno e nove mesi, il che non può imporre alla Commissione di rinunciare alla loro inclusione nella decisione impugnata e alla constatazione di detta infrazione nei loro confronti.
1607
Alla luce di quanto precede, erroneamente la Natixis e la BofA contestano alla Commissione di essersi avvalsa unicamente di motivi generici per dimostrare il suo interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa nei loro confronti.
1608
Pertanto, senza che occorra esaminare la fondatezza della quarta ragione dedotta dalla Commissione, quest’ultima ha dimostrato in modo giuridicamente sufficiente l’esistenza di un interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA.
1609
Tale conclusione non viene inficiata dagli altri argomenti della Natixis e della BofA.
1610
In primo luogo, per quanto attiene agli argomenti addotti dalla Natixis, quest’ultima non può validamente eccepire una violazione del principio di proporzionalità in ragione, sotto un primo profilo, del fatto che essa ha cooperato nell’ambito della comunicazione sul trattamento favorevole senza trarne tuttavia alcun beneficio, vista l’intervenuta prescrizione del potere della Commissione di infliggerle un’ammenda.
1611
A tal riguardo, è sì vero che, in mancanza di riduzione dell’ammenda, gli sforzi di cooperazione dimostrati dalla Natixis non sarebbero stati ricompensati; tuttavia, la Commissione ha correttamente ricordato, in sostanza, ai punti 803 e 804 della decisione impugnata, che la comunicazione sul trattamento favorevole non prevede che un’impresa possa sottrarsi alla sua responsabilità derivante dall’accertamento di un’infrazione.
1612
Infatti, detta comunicazione definisce un quadro che consente di ricompensare le imprese che hanno cooperato nell’ambito di un’indagine della Commissione solo riconoscendo loro un’immunità dall’ammenda o una riduzione dell’importo di detta ammenda (v., in particolare, punti 8 e 23 della suddetta comunicazione).
1613
Parimenti, al punto 804 della decisione impugnata, la Commissione osserva correttamente che le imprese, che collaborano nell’ambito della comunicazione sul trattamento favorevole, lo fanno dopo attenta riflessione e con una conoscenza approfondita del proprio comportamento, ivi compresa la sua durata. Pertanto, dette imprese collaborano con piena cognizione di causa e, in particolare, nella consapevolezza del punto 36 di detta comunicazione secondo cui la Commissione non decide se ricompensare una domanda, se constata che la domanda riguarda infrazioni alle quali si applica, per l’irrogazione di sanzioni, il periodo di prescrizione di cinque anni previsto all’articolo 25, paragrafo 1, lettera b) del regolamento n. 1/2003.
1614
Inoltre, la Natixis non può nemmeno confrontare la sua situazione con quella degli altri richiedenti il trattamento favorevole, vale a dire la RBS e la UBS, poiché, a differenza di questi ultimi, il potere della Commissione di imporre un’ammenda alla Natixis era prescritto.
1615
Inoltre, per quanto attiene al fatto che la Natixis non sarebbe stata in grado, nella fase di deposito della sua domanda di trattamento favorevole, di stabilire con certezza se il potere della Commissione di imporle un’ammenda in ragione della sua partecipazione all’infrazione controversa fosse prescritto nei suoi confronti, basti ricordare che detta incertezza costituisce parte integrante dell’analisi rischi-benefici che precede ogni decisione da parte di un’impresa se presentare o meno una domanda d’immunità o di riduzione dell’ammenda, cosicché la circostanza dedotta dalla Natixis non è pertinente.
1616
Ne consegue che la cooperazione della Natixis, benché non sia stata ricompensata in altro modo, non può mettere in discussione l’esistenza di un interesse legittimo della Commissione a constatare, nei confronti di detta banca, l’infrazione controversa.
1617
Sotto un secondo profilo, la Natixis non può nemmeno validamente far valere la precedente prassi decisionale della Commissione in sede di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, per censurare il carattere sproporzionato della decisione impugnata e sostenere che l’esercizio «inusuale» dei poteri della Commissione richiede un esame rigoroso della proporzionalità della misura di cui trattasi tenuto conto dell’importanza di un’applicazione chiara, prevedibile e uniforme del diritto dell’Unione.
1618
Infatti, tale argomentazione, nella misura in cui si basa su una comparazione tra la situazione della Natixis e quelle di imprese coinvolte in procedure relative a infrazioni diverse al diritto della concorrenza dell’Unione, deve essere respinta poiché la precedente prassi decisionale della Commissione non funge da contesto normativo applicabile alle ammende o alla constatazione di infrazioni in materia di concorrenza e ha un carattere meramente indicativo (v., per analogia, sentenza del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punto 233 e giurisprudenza citata).
1619
In secondo luogo, quanto agli argomenti addotti dalla BofA, quest’ultima non può validamente sostenere che un’adeguata presa in considerazione dei principi di certezza del diritto e di rispetto dei diritti della difesa, considerato il tempo intercorso tra la fine della sua partecipazione all’infrazione controversa e il momento dell’adozione della decisione impugnata, avrebbe dovuto indurre la Commissione a riconoscere l’assenza di interesse legittimo a constatare detta infrazione nei confronti di tale banca.
1620
A tal riguardo, in primis, benché l’accertamento dell’esistenza di un interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa debba avvenire nel rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione e, in particolare, non autorizzi la Commissione a ritardare indefinitamente l’esercizio dei suoi poteri (v., in tal senso, sentenze del 14 luglio 1972, Geigy/Commissione_52/69, EU:C:1972:73, punto 21, e del 24 settembre 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Commissione, C‑74/00 P e C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punto 140), tuttavia, nel caso di specie, non si può affermare che il passare del tempo abbia reso più difficile la difesa della BofA.
1621
Infatti, anzitutto, benché tra la fine della partecipazione della BofA all’infrazione controversa, vale a dire il 6 novembre 2008, e il ricevimento, il 3 marzo 2016, della richiesta di informazioni riguardante detta infrazione sia effettivamente trascorso un periodo superiore a sette anni, occorre tuttavia osservare che tra la presentazione da parte della RBS, l’11 settembre 2015, della sua domanda formale d’immunità dall’ammenda ai sensi del punto 14 della comunicazione sul trattamento favorevole e l’invio di detta richiesta di informazioni alla BofA è intercorso soltanto un periodo di cinque mesi.
1622
Orbene, il decorso di un periodo di circa sei anni e mezzo tra la fine della partecipazione della BofA all’infrazione controversa e la presentazione della suddetta domanda formale d’immunità dall’ammenda non può in alcun modo essere assimilato a un comportamento negligente da parte della Commissione ed essere validamente invocato nei confronti di quest’ultima quale violazione dei diritti della difesa della BofA, poiché detta banca ha essa stessa volontariamente contribuito al decorso di un siffatto periodo mantenendo deliberatamente segreti i comportamenti di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Commissione, T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, punto 91).
1623
Inoltre, come ricorda correttamente la Commissione al punto 795 della decisione impugnata, da una giurisprudenza costante risulta che, in forza del dovere generale di prudenza gravante su ogni impresa, la BofA avrebbe dovuto assicurare la buona conservazione degli elementi che consentano di documentare le sue attività, al fine, in particolare, di disporre delle prove necessarie nell’eventualità di azioni giudiziarie o amministrative (v., in tal senso, sentenza del 12 luglio 2018, Prysmian e Prysmian Cavi e Sistemi/Commissione, T‑475/14, EU:T:2018:448, punto 101). Pertanto, posto che la Commissione aveva inviato alla BofA una richiesta di informazioni, quest’ultima doveva, a fortiori, agire con maggiore diligenza e adottare tutte le misure utili al fine di conservare le prove di cui essa poteva ragionevolmente disporre (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2011, Heineken Nederland e Heineken/Commissione, T‑240/07, EU:T:2011:284, punto 301; v. altresì, per analogia, sentenza del 25 marzo 2021, Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Commissione, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, punto 152).
1624
Inoltre, la BofA ha omesso di indicare in modo circostanziato, se non gli elementi di prova specifici venuti meno, quantomeno gli incidenti, gli avvenimenti o le circostanze che le abbiano impedito di ottemperare al proprio obbligo di diligenza e che hanno comportato l’asserita difficoltà nella raccolta degli elementi di prova a propria difesa cui fa allusione (v., in tal senso, sentenza dell’8 settembre 2016, Xellia Pharmaceuticals e Alpharma/Commissione, T‑471/13, non pubblicata, EU:T:2016:460, punto 358).
1625
Parimenti, benché la BofA sostenga che il decorso del tempo ha reso più complessa la sua lettura e il suo lavoro di interpretazione delle discussioni tra operatori che fungono da elementi di prova nel caso di specie, ciò non toglie che detta banca, la quale è un operatore competente ed esperto nel settore degli EGB, non ha fornito, né nelle proprie memorie, né quando è stata sentita al riguardo in udienza, alcun esempio concreto di casi in cui non è stata in grado di proporre un’interpretazione di una o più discussioni o in cui ha ravvisato una significativa mancanza di informazioni o di elementi di prova.
1626
Al contrario, la BofA, come da essa espressamente confermato in udienza, è stata messa nella condizione di richiamarsi a tutti i messaggi scambiati nel corso di una giornata di discussioni ad essa contestata al fine di contestualizzare gli scambi controversi considerati dalla Commissione e di metterli in prospettiva con il resto della discussione degli operatori, cosicché il decorso del tempo poteva, in quanto tale, aver avuto un impatto solo contenuto sulla comprensione delle discussioni.
1627
Allo stesso modo, nella misura in cui la BofA ritiene che la sua comprensione delle discussioni sia stata resa più complicata dall’impossibilità di raggiungere il suo ex operatore che aveva lasciato la banca dieci anni prima, essa non fornisce alcun elemento di prova o principio di prova idoneo a dimostrare che aveva effettivamente cercato di prendere contatto con lui senza riuscirci.
1628
Infine, nei limiti in cui la BofA si avvale di argomenti con cui eccepisce, in sostanza, che i richiedenti il trattamento favorevole avrebbe presentato in maniera selettiva gli elementi di prova a loro disposizione e che le loro dichiarazioni avrebbero un valore probatorio limitato nei confronti della BofA, basti osservare, da un lato, che detta selettività non è influenzata dal decorso del tempo e, dall’altro, che la BofA ha potuto far valere le sue osservazioni su tutti gli elementi agli atti nel corso del procedimento amministrativo, cosicché detti argomenti non possono dimostrare né corroborare una violazione dei suoi diritti della difesa.
1629
Secondariamente, l’argomento della BofA secondo cui la Commissione ha adottato la decisione impugnata tardivamente rispetto a quanto prescritto dal principio della certezza del diritto non può essere accolto poiché, nel caso di specie, non si discute di una negligenza della Commissione nel dare avvio o nel concludere il procedimento amministrativo, ma del semplice e obiettivo decorso del tempo dal momento della cessazione della partecipazione all’infrazione controversa, di cui non si sostiene che la Commissione avesse avuto conoscenza e neanche che essa avrebbe potuto e dovuto averne, in un momento che le avrebbe consentito di intraprendere più tempestivamente la sua azione (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Commissione, T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, punto 90).
1630
Infatti, a seguito dell’invio di diverse richieste di informazioni a partire dal 29 gennaio 2016, la Commissione ha notificato la comunicazione degli addebiti alle banche interessate il 31 gennaio 2019, ha sentito i destinatari di detta comunicazione tra il 22 e il 24 ottobre 2019 e ha adottato la decisione impugnata il 20 maggio 2021. Orbene, questa sequenza temporale non offre certamente indizi di una durata non ragionevole del procedimento (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Commissione, T‑22/02 e T‑23/02, EU:T:2005:349, punto 90).
1631
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre concludere che la Commissione ha potuto, senza incorrere in errore, constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA.
1632
Il primo motivo e la seconda parte del terzo motivo dedotti dalla Natixis e il secondo motivo dedotto dalla BofA devono quindi essere respinti in quanto infondati.
b)
Sui motivi vertenti su una violazione dei diritti della difesa della Natixis e della BofA che inficia la quarta ragione indicata al punto 784 della decisione impugnata
1633
La Natixis, nell’ambito del suo secondo motivo, e la BofA, nell’ambito della prima parte del suo secondo motivo, contestano alla Commissione una violazione dei loro diritti della difesa in ragione del fatto che, al punto 784 della decisione impugnata, essa ha indicato una quarta motivazione per dimostrare il suo interesse legittimo a constatare l’infrazione controversa, che non figurava nella comunicazione degli addebiti.
1634
A tal proposito, dai precedenti punti da 1588 a 1631 emerge che l’interesse legittimo della Commissione a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA è sufficientemente corroborato dai motivi enunciati ai punti da 781 a 783 della decisione impugnata. Pertanto, un’eventuale irregolarità che vizi il punto 784 della decisione impugnata non è idonea a mettere in discussione l’esistenza dell’interesse legittimo della Commissione a constatare l’infrazione controversa nei confronti della Natixis e della BofA.
1635
In ogni caso, la Commissione non ha violato i diritti della difesa della Natixis e della BofA ritenendo, al punto 784 della decisione impugnata, che il suo interesse a constatare l’infrazione controversa fosse altresì giustificato alla luce del fatto che, da un lato, una tale constatazione le consentirebbe di qualificare dette banche come recidive in caso di commissione di infrazioni analoghe in futuro e, dall’altro, detta constatazione agevolerebbe le domande di risarcimento danni nei confronti delle imprese coinvolte in detta infrazione.
1636
Infatti, la mera aggiunta, al punto 784 della decisione impugnata, di una quarta ragione non implica l’addebito a carico di dette banche di infrazioni diverse da quelle già considerate nella comunicazione degli addebiti o l’accoglimento di fatti o qualificazioni giuridiche su cui esse non hanno avuto occasione di prendere posizione, poiché, al punto 685 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha chiaramente espresso la sua intenzione di constatare l’infrazione controversa nei confronti di dette banche malgrado l’intervenuta prescrizione del suo potere di infliggere loro un’ammenda.
1637
Pertanto, tale scostamento tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata non giustifica l’accertamento di una violazione dei diritti della difesa della Natixis e della BofA alla luce dei requisiti ricordati ai precedenti punti 116 e 117, cui la Commissione è vincolata al fine di garantire il rispetto dei diritti della difesa delle imprese interessate.
1638
Tale conclusione si impone a maggior ragione con riferimento all’interesse consistente nell’agevolare le domande di risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali.
1639
Infatti, nel far valere un siffatto interesse legittimo, la Commissione si è limitata ad enunciare le conseguenze inerenti all’attuazione del divieto sancito all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. A tal proposito, la Corte ha ripetutamente dichiarato che chiunque ha il diritto di chiedere il risarcimento del danno causatogli da un comportamento anticoncorrenziale (v., in tal senso, sentenze del 20 settembre 2001, Courage e Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, punto 26, e del 13 luglio 2006, Manfredi e a., da C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, punto 60), dal momento che tali azioni contribuiscono al mantenimento di un’effettiva concorrenza nell’Unione, scoraggiando gli accordi o le pratiche, spesso dissimulati, idonei a restringere o falsare il gioco della concorrenza (v., in tal senso, sentenze del 6 novembre 2012, Otis e a., C‑199/11, EU:C:2012:684, punto 42, e del 14 marzo 2019, Skanska Industrial Solutions e a., C‑724/17, EU:C:2019:204, punto 44).
1640
Ne consegue che, esaminando il punto 685 della comunicazione degli addebiti indicante chiaramente l’intenzione della Commissione di constatare l’infrazione controversa nei loro confronti, la Natixis e la BofA potevano ragionevolmente prevedere che una siffatta constatazione avrebbe necessariamente avuto per conseguenza di agevolare eventuali azioni di risarcimento del danno proposte dinanzi ai giudici nazionali dalle vittime dei comportamenti anticoncorrenziali imputabili a dette due banche.
[omissis]
6.
Sui motivi dedotti dalla UBS, dalla UniCredit e dalla Nomura vertenti su un difetto di motivazione, su una violazione dei diritti della difesa e su errori nella determinazione della loro rispettiva ammenda
[omissis]
1652
Secondariamente, la UBS, nell’ambito del suo primo motivo, della prima parte del suo secondo motivo e dei motivi da terzo a quinto, la UniCredit, nell’ambito del suo settimo e ottavo motivo, e la Nomura, nell’ambito del suo sesto motivo, contestano la metodologia adottata dalla Commissione per determinare i valori sostitutivi considerati nei loro confronti e l’importo di detti valori.
1653
Inoltre, nell’ambito del loro rispettivo nono motivo, la UniCredit e la Nomura affermano che la Commissione ha commesso errori nella determinazione del coefficiente di gravità loro applicato (punti da 20 a 23 degli orientamenti).
1654
Infine, nel quadro della prima parte del suo decimo motivo, la UniCredit sostiene che la Commissione ha violato i principi della personalità delle pene e delle sanzioni e di proporzionalità nella determinazione della percentuale dell’importo supplementare.
1655
Dall’altro, nell’ambito del loro rispettivo decimo motivo, la UniCredit e la Nomura contestano gli adeguamenti apportati dalla Commissione all’importo di base delle ammende loro inflitte e deducono il mancato ricorso al punto 37 degli orientamenti.
1656
Tali censure vertenti sul calcolo dell’importo delle loro rispettive ammende saranno esaminate in seguito e secondo l’ordine enunciato ai precedenti punti da 1647 a 1655.
a)
Sui motivi vertenti sulla violazione dei diritti della difesa della UBS e della Nomura nell’ambito della determinazione delle loro rispettive ammende
1657
La UBS, nell’ambito della seconda parte del suo secondo motivo, e la Nomura, nell’ambito del suo ottavo motivo, addebitano alla Commissione di aver violato i loro diritti della difesa, non avendo consentito loro di comprendere, sin dall’inizio del procedimento amministrativo, la metodologia adottata per determinare il valore sostitutivo e, di conseguenza, di contestarla validamente.
1658
A tal proposito, la UBS afferma che, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione avrebbe dovuto spiegare in dettaglio la sua metodologia di calcolo nella misura in cui essa si fondava su un modello numerico in cui il fattore di riduzione era chiamato a svolgere un ruolo essenziale.
1659
La Nomura sostiene, dal canto suo, che, prima del ricevimento della lettera relativa alle ammende e, quindi, durante la maggior parte del procedimento amministrativo, essa non ha disposto di dettagli specifici in merito al calcolo del valore sostitutivo, fatta eccezione per gli importi nozionali inseriti nella comunicazione degli addebiti. Inoltre, successivamente alla lettera relativa alle ammende, la Commissione avrebbe precisato la sua metodologia unicamente per via bilaterale senza consentirle di sollevare oralmente problemi relativi a detta metodologia nel corso della riunione sullo stato di avanzamento del 22 marzo 2021. Orbene, nel corso di detta riunione sullo stato di avanzamento la Commissione avrebbe reso note talune modifiche sostanziali alla metodologia iniziale rispetto alle quali non sarebbe stata fornita, prima dell’adozione della decisione impugnata, nessuna spiegazione scritta, fatta eccezione per un’e-mail imprecisa del 25 marzo 2021.
1660
In via preliminare, occorre osservare che, nell’ambito della seconda parte del suo secondo motivo, la UBS contesta alla Commissione sia una violazione del suo obbligo di motivazione, sia una violazione dei suoi diritti della difesa e si richiama a una giurisprudenza applicabile all’obbligo di motivazione – vale a dire i punti da 342 a 348 della sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione (T‑105/17, EU:T:2019:675), o i punti 30 e 31 della sentenza del 10 luglio 2019, Commissione/Icap e a. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584) – per dimostrare la violazione dei suoi diritti della difesa.
1661
Orbene, queste due affermazioni sono distinte. La prima riguarda il contenuto della decisione impugnata, mentre la seconda – peraltro poco motivata dalla UBS – riguarda lo svolgimento del procedimento amministrativo sfociato nell’adozione di detta decisione e, in particolare, il rispetto del diritto delle banche interessate ad essere sentite nel corso di detto procedimento.
1662
Pertanto, solo gli argomenti relativi alla deduzione della violazione dei diritti della difesa della Nomura e della UBS saranno oggetto dei punti da 1663 a 1675 che seguono, mentre gli argomenti vertenti su un difetto di motivazione della decisione impugnata saranno esaminati più avanti, ai punti da 1684 a 1695.
1663
A tal riguardo, occorre ricordare che, come osservato in sostanza dalla Commissione al punto 835 della decisione impugnata, per adempiere al suo obbligo di rispettare il diritto delle imprese di essere sentite, la Commissione è tenuta a dichiarare espressamente, nella comunicazione degli addebiti, che vaglierà se sia il caso di infliggere ammende alle imprese interessate e ad indicare i principali elementi di fatto e di diritto che possono implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione ed il fatto di averla commessa intenzionalmente o per negligenza (v. sentenza del 6 luglio 2017, Toshiba/Commissione, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punto 21 e giurisprudenza citata).
1664
Dalla giurisprudenza emerge altresì che la Commissione non è tenuta, invece, una volta indicati gli elementi di fatto e di diritto su cui baserà il calcolo delle ammende, a precisare il modo in cui si avvarrà di ciascun elemento per la determinazione dell’entità dell’ammenda (v. sentenza del 6 luglio 2017, Toshiba/Commissione, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punto 21 e giurisprudenza citata), e nemmeno il livello delle ammende previste e a fortiori il loro importo esatto (v., in tal senso, sentenze del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punto 182 e giurisprudenza citata, e del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T‑240/17, non pubblicata, EU:T:2019:778, punto 360).
1665
Tuttavia, quando la Commissione intende procedere a un calcolo delle ammende discostandosi dalla sua metodologia consolidata, ciò giustifica, dal canto suo, una menzione particolare al riguardo nella comunicazione degli addebiti (v., in tal senso, sentenza del 18 dicembre 2008, Coop de France bétail et viande e a./Commissione, C‑101/07 P e C‑110/07 P, EU:C:2008:741, punto 50).
1666
Orbene, nel caso di specie, occorre osservare che la Commissione ha soddisfatto gli obblighi ad essa incombenti.
1667
Infatti, nella comunicazione degli addebiti inviata, rispettivamente, alla Nomura e alla UBS, la Commissione ha fornito precisazioni sui criteri imperativi della gravità e della durata dell’infrazione presunta e sul fatto che quest’ultima era stata commessa intenzionalmente (v. punti da 680 a 683 e da 694 a 698 della comunicazione degli addebiti), conformemente alla giurisprudenza ricordata ai precedenti punti 1663 e 1664.
1668
Essa ha ivi altresì indicato che, pur applicando la metodologia fissata negli orientamenti, intendeva considerare non il valore delle vendite dei servizi prestati dalle banche interessate in collegamento con la presunta infrazione, bensì un valore sostitutivo di esso, calcolato sulla base degli importi nozionali annualizzati negoziati da ciascuna di dette banche nel corso del rispettivo periodo di partecipazione all’infrazione controversa a cui sarebbe applicato un «fattore che tiene conto delle specificità dell’industria finanziaria, in particolare di quella degli EGB, e che consentirebbe alla Commissione di calcolare un’ammenda che presenta un livello dissuasivo adeguato» (v. punti da 686 a 692 della comunicazione degli addebiti). Inoltre, in un allegato 2 distinto e riservato, specifico per ciascuna delle banche interessate, la Commissione ha precisato l’importo esatto degli importi nozionali e degli importi nozionali annualizzati che essa intendeva considerare.
1669
Nel corso del procedimento amministrativo, la Commissione ha altresì inviato alla Nomura e alla UBS una lettera relativa alle ammende indicante, in dettaglio, le modalità di calcolo del valore sostitutivo che avrebbe applicato loro. Essa ha ivi illustrato in maniera dettagliata, da un lato, le modalità di calcolo degli importi nozionali il cui valore totale era stato indicato nella comunicazione degli addebiti (v. punti 5 e da 8 a 10 della lettera relativa alle ammende) e, dall’altro, il livello del fattore di adeguamento che intendeva considerare, nonché le relative modalità di calcolo, rinviando a formule matematiche dettagliate e specificando i dati a cui dette formule erano applicate (v. punti da 11 a 38 della lettera relativa alle ammende). Essa ha inoltre consentito alle banche interessate di far valere le proprie osservazioni scritte sul contenuto di detta lettera.
1670
Per quanto attiene più in particolare alla UBS, occorre altresì osservare che, a partire dal mese di luglio 2017, detta banca era stata coinvolta, secondo i termini da essa stessa impiegati, in «discussioni costruttive vertenti sul miglior modo per misurare il “valore delle vendite” nell’ambito dell’indagine della Commissione vertente sugli EGB», sfociate in una riunione tenutasi l’11 luglio 2017 e nell’invio, da parte di detta banca, il 23 novembre 2017, di una lettera di 16 pagine dal titolo «Case 40324 EGB – ’Value of Sales’ – Q&A». Inoltre, detta banca è stata messa nella condizione di presentare le proprie osservazioni sulla metodologia considerata dalla Commissione nell’ambito di osservazioni sia scritte (risposte alla comunicazione degli addebiti del 19 aprile 2019, lettera del 2 ottobre 2019, lettera del 17 febbraio 2020), sia orali (udienza dal 22 al 24 ottobre 2019). In tali occasioni, che precedono l’invio della lettera relativa alle ammende, la UBS indica di aver fatto valere i suoi argomenti relativi al calcolo del valore sostitutivo e il fatto che detto calcolo dovrebbe essere fondato sul suo «valore netto delle operazioni», se del caso rettificato. Inoltre, successivamente all’invio della lettera relativa alle ammende e alle osservazioni inviate con riferimento ad essa dalla UBS, si è tenuta, in data 14 marzo 2021, una riunione sullo stato di avanzamento.
1671
Parimenti, la Nomura ha evidenziato nelle proprie memorie che, già prima della lettera relativa alle ammende, era stata messa nella condizione di presentare in più occasioni osservazioni sul metodo di calcolo dell’ammenda che la Commissione intendeva infliggerle (risposte alla comunicazione degli addebiti del 14 maggio 2019 e lettera del 23 dicembre 2019) e che, successivamente a detta lettera, essa aveva altresì potuto ottenere da detta istituzione «chiarimenti aggiuntivi» nell’ambito di scambi bilaterali (e-mail del 9 dicembre 2020), aveva potuto formulare «considerazioni specifiche» nell’ambito di una riunione sullo stato di avanzamento tenutasi il 22 marzo 2021 e, con e-mail del 25 marzo 2021, era venuta a conoscenza del totale degli importi nozionali e del fattore di riduzione che la Commissione intendeva applicare nei suoi confronti.
[omissis]
b)
Sui motivi vertenti su errori nella determinazione degli importi delle ammende inflitte alla UBS, alla UniCredit e alla Nomura
[omissis]
1) Sulla prima parte del secondo motivo della UBS, nella misura in cui verte su una determinazione dell’importo di base dell’ammenda non conforme agli orientamenti
[omissis]
1702
Orbene, tale argomento della UBS trae origine da un’errata lettura del punto 822 della decisione impugnata. In tale punto, la Commissione non ha affatto applicato un qualche «fattore di attualizzazione» al valore sostitutivo considerato nei confronti di detta banca, bensì ha semplicemente giustificato la scelta di ricorrere a un siffatto valore per motivi connessi all’adeguatezza dell’ammenda inflitta, segnatamente, alla UBS e, in particolare, al suo carattere proporzionato e dissuasivo.
1703
Inoltre, come osservato ai precedenti punti 1680 e 1682, la Commissione non si è discostata dalla metodologia generale definita dagli orientamenti e non si è avvalsa neppure del punto 37 di detti orientamenti.
1704
In ogni caso, secondo una giurisprudenza costante, la dissuasione costituisce una finalità dell’ammenda e un’esigenza generale che guida la Commissione durante tutta la fase di calcolo dell’ammenda e, pertanto, l’obiettivo della dissuasione non richiede necessariamente che tale calcolo sia caratterizzato da una specifica tappa destinata a una valutazione globale di tutte le circostanze pertinenti al fine della realizzazione di tale finalità (v., in tal senso, sentenza del 27 marzo 2014, Saint-Gobain Glass France e a./Commissione, T‑56/09 e T‑73/09, EU:T:2014:160, punto 380 e giurisprudenza citata).
1705
Occorre, pertanto, respingere in quanto infondata la prima parte del secondo motivo della UBS, nella misura in cui verte su una determinazione dell’importo di base dell’ammenda non conforme agli orientamenti.
1706
Nella misura in cui, nell’ambito di detta stessa prima parte, la UBS contesta altresì alla Commissione di aver violato gli orientamenti, prendendo in considerazione gli importi nozionali come base di calcolo del valore sostitutivo o, ancora, non prendendo in considerazione un valore delle vendite calcolato in applicazione delle regole del diritto dell’Unione relative all’attività degli istituti finanziari, occorre osservare che dette censure, formulate anche nel suo primo motivo, si riferiscono al metodo applicato dalla Commissione. Esse saranno, quindi, esaminate più avanti, ai punti da 1786 a 1800, nell’ambito della risposta ai motivi vertenti su errori nella determinazione del valore sostitutivo.
2) Sui motivi vertenti su errori nella determinazione degli importi di base delle ammende inflitte alla UBS, alla UniCredit e alla Nomura
1707
Come ricordato ai precedenti punti 1643 e 1644, la Commissione ha calcolato gli importi di base delle ammende inflitte alla UBS, alla Nomura e alla UniCredit con le seguenti modalità:
Valore sostitutivo
Coefficiente di gravità
Coefficiente di durata
Parte variabile dell’importo di base
Importo supplementare a titolo dissuasivo
Importo di base
UBS
298 490 616
18%
4,83
259 686 836
53 728 311 (18%)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17%
0,17
9 920 407
59 522 445 (17%)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18%
0,83
58 896 953
70 676 343 (18%)
129 573 000
1708
Nell’ambito dei loro motivi vertenti sul calcolo dell’importo di base delle loro rispettive ammende, la UBS, la UniCredit e la Nomura sostengono, anzitutto, che la Commissione ha commesso errori nella determinazione dei loro rispettivi valori sostitutivi.
1709
La UniCredit e la Nomura affermano poi che la Commissione ha commesso errori nella determinazione dei loro rispettivi coefficienti di gravità.
1710
Infine, la UniCredit deduce che la Commissione ha considerato una percentuale errata nell’ambito della fissazione dell’importo supplementare inflitto a titolo dissuasivo.
i) Sui motivi vertenti su errori nella determinazione del valore sostitutivo
1711
Come ricordato al precedente punto 1643, la Commissione ha ritenuto che, ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda di ciascuna delle banche interessate, fosse corretto calcolare un valore sostitutivo.
1712
Tenuto conto della natura specifica degli EGB, la Commissione ha indicato, ai punti 815 e 816 della decisione impugnata, che occorreva considerare come punto di partenza del calcolo del valore sostitutivo il volume e il valore nozionali (in prosieguo, congiuntamente: gli «importi nozionali») degli EGB che le banche interessate hanno scambiato sul mercato secondario nel corso del loro periodo individuale di partecipazione all’infrazione controversa, ad esclusione di quelli scambiati sul mercato primario al fine di scongiurare il rischio di doppia contabilizzazione di detti importi.
1713
A tal fine, come risulta dai punti 817 e 819 della decisione impugnata, la Commissione ha preso in considerazione gli importi nozionali degli EGB negoziati, da ciascuna banca interessata, con controparti site nel SEE nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, come segue:
«Gli importi nozionali negoziati nel periodo di partecipazione individuale all’intesa sono stati quindi annualizzati mediante un fattore calcolato in funzione della durata della partecipazione individuale, dividendo l’importo totale per il numero di mesi di partecipazione e moltiplicando poi tale media mensile per 12».
1714
La Commissione ha quindi deciso di non prendere in considerazione gli importi nozionali dell’ultimo anno completo di partecipazione di ciascuna banca interessata all’infrazione controversa e si è discostata dal punto 13 degli orientamenti (v. punti 817 e 819 della decisione impugnata).
1715
Ai punti 821 e 822 della decisione impugnata, la Commissione ha poi osservato che gli EGB erano scambiati sul mercato secondario a un prezzo espresso in percentuale del loro importo nozionale. Essa ne ha dedotto che il ricavo da dette transazioni si rispecchiava nel differenziale tra prezzo di acquisto e prezzo di vendita di ciascun EGB acquistato e poi rivenduto dagli operatori (bid-ask spread) e che occorreva prendere in considerazione detto differenziale ai fini del calcolo del valore sostitutivo.
1716
A tal fine, la Commissione ha ritenuto opportuno moltiplicare gli importi nozionali considerati per ciascuna banca interessata per un fattore basato su detto differenziale di quotazione (in prosieguo: il «fattore di adeguamento»), vale a dire un differenziale di quotazione medio specifico per ciascuna banca e ridotto della metà per tener conto del fatto che ciascuna operazione di acquisto o di vendita compiuta da una banca rappresenta soltanto la metà di una operazione completa di acquisto-rivendita di un EGB (v. punti da 822 a 824 della decisione impugnata).
1717
Per elaborare il fattore di adeguamento specifico per ciascuna banca interessata, in primis, la Commissione ha scelto di utilizzare 32 categorie di EGB rappresentativi, emessi da otto emittenti e ripartiti in quattro fasce di durata residua (0-3 anni, 3-7 anni, 7-10 anni e più di 10 anni), tenendo conto delle osservazioni formulate dalle banche interessate a seguito della lettera relativa alle ammende (v. punti 827 e 846 della decisione impugnata).
1718
La Commissione ha pertanto considerato, per ciascuna banca interessata, una ponderazione specifica di ciascuna di queste 32 categorie di EGB, da essa indicata nella tabella 2 dell’allegato 2 della decisione impugnata e che, a titolo esemplificato, aveva, per la UniCredit, la seguente forma:
1719
Secondariamente, per ciascuna banca interessata e per ciascun giorno della sua partecipazione all’infrazione controversa, la Commissione ha ricostruito un differenziale di quotazione giornaliero, secondo la metodologia indicata al punto 826 della decisione impugnata, come segue:
1720
Tale differenziale di quotazione giornaliero consisteva, quindi, per ciascuna banca interessata, in una media dei differenziali di quotazione giornalieri di ciascuna delle 32 categorie di EGB considerate, ponderata in funzione degli importi nozionali negoziati da ciascuna banca per emittente e per durata (v. punto 828 della decisione impugnata).
1721
Ai fini della determinazione del differenziale di quotazione di ciascuna categoria di EGB rappresentativi, la Commissione ha utilizzato dati pubblici tratti dalla piattaforma Bloomberg, che essa ha ritenuto essere i migliori dati disponibili (v. punti 828 e 852 della decisione impugnata).
1722
Tale piattaforma consente di conoscere, per ciascuna categoria di EGB rappresentativi, il differenziale medio di mercato alla chiusura di ogni giornata (end-of-day spread), calcolato a partire da «Bloomberg BGN composite price source» (in prosieguo: i «dati BGN»), fondato sulle quotazioni eseguibili e indicative di una serie di intermediari (v. punto 828 e nota 1410 della decisione impugnata).
1723
In seguito, la Commissione ha calcolato, per ciascuna banca interessata, il differenziale di quotazione finale effettuando la media semplice dei differenziali di quotazione giornalieri, corrispondenti ai giorni della sua partecipazione all’infrazione controversa (1278 giorni per la UBS, 57 giorni per la UniCredit e 225 giorni per la Nomura), considerati al precedente punto 1719, secondo la metodologia indicata al punto 825 della decisione impugnata, nel modo seguente:
1724
Ai punti 831 e 832 della decisione impugnata, la Commissione ha così considerato, per la UBS, un differenziale di quotazione finale dello 0,070% e quindi un fattore di adeguamento dello 0,035%, arrotondato al terzo decimale inferiore, corrispondente a un valore sostitutivo di EUR 298490616. Per la UniCredit, essa ha considerato un differenziale di quotazione finale dello 0,169% e quindi un fattore di adeguamento dello 0,084%, arrotondato al terzo decimale inferiore, corrispondente a un valore sostitutivo di EUR 350132029. Per la Nomura, essa ha considerato un differenziale di quotazione finale dello 0,134% e quindi un fattore di adeguamento dello 0,066%, arrotondato al terzo decimale inferiore, corrispondente a un valore sostitutivo di EUR 392646351.
1725
I dettagli di tali calcoli sono esposti in un allegato 2 riservato della decisione impugnata, specifico per ciascuna banca interessata e notificato soltanto ad essa.
1726
È in tale contesto che la UBS, la UniCredit e la Nomura contestano i valori sostitutivi presi in considerazione nei loro confronti.
1727
In primo luogo, la UBS, la UniCredit e la Nomura contestano alla Commissione di aver considerato un valore sostitutivo del tutto scollegato dalla loro attività economica.
1728
In secondo luogo, la UBS contesta alla Commissione un errore di diritto per non aver applicato la direttiva 86/635 nell’ambito del calcolo del valore sostitutivo ad essa applicato.
1729
In terzo luogo, la UBS, la UniCredit e la Nomura contestano alla Commissione di aver commesso errori nell’elaborazione del metodo di calcolo del valore sostitutivo e nella sua applicazione generale.
1730
In quarto luogo, la UniCredit e la Nomura contestano alla Commissione errori nel calcolo del valore sostitutivo per motivi relativi alla loro specifica situazione.
– Sulle censure della UBS, della UniCredit e della Nomura, vertenti sul fatto che i valori sostitutivi considerati nei loro confronti sarebbero scollegati dalla loro attività economica
1731
La UBS, nell’ambito dei suoi primi due motivi, e la Nomura, nell’ambito della prima parte del suo sesto motivo, sostengono, sostanzialmente, che la scelta di considerare gli importi nozionali degli EGB scambiati dalle banche interessate come punto di partenza del calcolo del valore sostitutivo porta la Commissione a tener conto di un valore non rappresentativo della loro attività economica.
1732
Infatti, detti importi nozionali non sarebbero un indicatore di prezzo, bensì un indicatore di volume. Orbene, occorrerebbe considerare il valore dei servizi forniti dalle banche interessate corrispondente al differenziale tra l’acquisto e la vendita e non il valore sottostante degli attivi scambiati, cui è poi applicato un fattore di adeguamento molto elevato.
1733
La Nomura afferma altresì che la Commissione non poteva considerare nei suoi confronti gli importi nozionali relativi agli scambi degli EGB che essa ha realizzato sul mercato secondario, senza aver dimostrato la sua partecipazione a un’infrazione su detto mercato. Unitamente alla UniCredit, che lo eccepisce nell’ambito del suo settimo motivo, la Nomura afferma altresì che la Commissione non poteva nemmeno considerare gli importi nozionali relativi a tutti gli EGB, tenuto conto del numero limitato di EGB e di aggiudicazioni interessate dalle discussioni da essa prese in considerazione nei suoi confronti.
1734
A tal riguardo, occorre ricordare che, ai fini della determinazione del valore sostitutivo, la Commissione ha applicato una metodologia suddivisa in due fasi, che l’ha portata a determinare per ciascuna banca interessata, in un primo momento, gli importi nozionali che esse hanno scambiato sul mercato secondario nel corso dei loro periodi di rispettiva partecipazione all’infrazione controversa e, in un secondo momento, ad applicare ad essi un fattore di adeguamento calcolato tenendo conto del fatto, osservato al punto 812 della decisione impugnata, che «i prodotti finanziari come gli EGB non generano vendite nel senso abituale del termine, poiché (…) i loro ricavi provengono dalla differenza tra il prezzo di acquisto e il prezzo di vendita di ciascuna obbligazione acquistata e poi venduta dagli operatori».
1735
Ne consegue che la Commissione ha effettivamente considerato, come punto di partenza del calcolo di detto valore sostitutivo, un importo più rappresentativo di un volume che di un valore, circostanza questa da essa espressamente ammessa nelle proprie memorie.
1736
Tuttavia, le modalità di calcolo del fattore di adeguamento, ricordate ai precedenti punti da 1711 a 1724 e applicate agli importi nozionali di ciascuna banca interessata, hanno consentito alla Commissione di considerare, a titolo di valore sostitutivo, un importo che rappresenta un indicatore di valore benché il punto di partenza del calcolo di detto valore sostitutivo sia un indicatore di volume.
1737
Infatti, l’applicazione agli importi nozionali scambiati da ciascuna banca interessata della metà del differenziale medio tra i loro prezzi di acquisto e i loro prezzi di vendita (differenziale di quotazione finale) consente di individuare gli importi su cui le banche interessate generano profitti o perdite.
1738
A tal riguardo, la UBS non può validamente contestare alla Commissione di aver preso in considerazione la metà del differenziale di quotazione finale e non una percentuale più favorevole in quanto tale percentuale «è [certamente] teorica e fondata sul miglior risultato possibile, ma non si fonda su alcun dato reale», dal momento che tale istituzione non poteva fondare la sua metodologia di calcolo dell’ammenda su una parte soltanto dell’attività ricostruita delle banche interessate.
1739
In tal modo, il valore sostitutivo rispecchia l’attività delle banche interessate, a prescindere dal fatto che tale attività sia in attivo o in passivo.
1740
Il mero fatto che la determinazione di detto valore sostitutivo ha portato la Commissione a tener conto di importi nozionali corrispondenti a varie centinaia di miliardi di euro e ad applicare poi loro un fattore di adeguamento che li riduce di oltre il 99% non può, di per sé, scollegare detto valore sostitutivo dall’attività economica delle banche interessate.
1741
Parimenti, detta stessa circostanza non è tale, come sostiene la UBS, da discriminare gli istituti finanziari che operano nel settore degli EGB rispetto alle imprese di altri settori economici, in quanto i primi sarebbero esposti ad ammende più elevate delle seconde.
1742
Infatti, la metodologia di calcolo adottata dalla Commissione è la mera conseguenza delle pacifiche specificità del settore degli EGB, che non genera vendite nel senso abituale del termine (v. punto 812 della decisione impugnata) e che fa sì, come indicato dalla UBS, che «il volume annualizzato degli importi nozionali degli EGB scambiati da [detta banca risulti] quasi 20 volte superiore al valore medio delle vendita in qualsiasi altro settore».
1743
Pertanto, la UBS e la Nomura sostengono a torto che il ricorso agli importi nozionali scambiati da ciascuna banca interessata, come punto di partenza del calcolo del valore sostitutivo, ha portato la Commissione a prendere in considerazione un valore del tutto scollegato dall’attività economica di dette banche in violazione del principio della parità di trattamento.
1744
È altresì a torto che la Nomura afferma che, per quanto la riguarda, la Commissione avrebbe tenuto conto di importi nozionali che eccedono l’ambito della sua partecipazione all’infrazione controversa e, per tale motivo, avrebbe scollegato il valore sostitutivo considerato nei suoi confronti dalla sua attività economica.
1745
Come emerge dal rigetto dei motivi dal terzo al quinto della Nomura al precedente punto 1400, la Commissione ha correttamente constatato che, per il periodo dal 18 gennaio al 28 novembre 2011, detta banca aveva partecipato a tutti gli elementi costitutivi della controversa infrazione unica e continuata, che copriva l’intero settore degli EGB – vale a dire sia il mercato primario sia il mercato secondario di dette obbligazioni – e la totalità del SEE.
1746
La Commissione poteva pertanto del tutto legittimamente considerare nei confronti della Nomura gli importi nozionali relativi agli EGB scambiati da detta banca sul mercato secondario.
1747
Per la medesima ragione, contrariamente a quanto sostiene la Nomura, la Commissione poteva includere, negli importi nozionali considerati nei suoi confronti, importi relativi a EGB che essa non avrebbe di certo effettivamente negoziato o importi relativi ad aggiudicazioni cui non avrebbe partecipato, poiché riguardavano EGB rientranti nell’ambito dell’infrazione controversa.
1748
Infatti, salvo minimizzare artificialmente la rilevanza economica dell’infrazione commessa da una determinata impresa e, quindi, portare la Commissione a infliggere sanzioni prive di alcuna reale relazione con la sfera di applicazione dell’intesa medesima, il valore sostitutivo – in linea con il valore delle vendite – non può essere calcolato sulla base delle sole operazioni per le quali è accertata la loro effettiva connessione con l’intesa stessa (v., per analogia, sentenza del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punti 57 e 58), ma può essere calcolato, come nel caso di specie, sulla base di tutte le operazioni rientranti nella sfera di applicazione di detta intesa (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2011, Team Relocations e a./Commissione, T‑204/08 e T‑212/08, EU:T:2011:286, punto 64).
1749
Nel caso di specie, una siffatta scelta è tanto più giustificata in quanto, al punto 841 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato, senza essere contraddetta su tale punto dalla Nomura, che «le discussioni su EGB specifici [potevano] incidere sui prezzi e sulle strategie relative ad altri EGB che [non erano] espressamente discussi».
1750
Alla luce di quanto precede, le censure della UBS, contenute nel suo primo e nel suo secondo motivo, della UniCredit, contenute nel suo settimo motivo, e della Nomura, contenute nella prima parte del suo sesto motivo, vertenti sul fatto che il valore sostitutivo considerato nei loro confronti non sarebbe stato in alcun modo collegato alla loro attività economica, devono essere respinte in quanto infondate.
– Sulla censura della UBS vertente sull’obbligo incombente alla Commissione di applicare la metodologia di determinazione del volume d’affari stabilita dalla direttiva 86/635
1751
Nell’ambito dei suoi primi due motivi, la UBS sostiene che, considerando gli importi nozionali scambiati dalle banche interessate come punto di partenza del calcolo del valore sostitutivo, la Commissione ha violato la lex specialis applicabile alla valutazione del valore dell’attività economica degli istituti finanziari nell’Unione, vale a dire la direttiva 86/635, e è, in tal modo, incorsa in un errore di diritto.
1752
Infatti, detta direttiva indicherebbe una metodologia specifica per il calcolo del volume d’affari degli intermediari di servizi finanziari.
1753
A tal riguardo, occorre osservare che la direttiva 86/635 prevede, in effetti, un coordinamento della presentazione dei conti annuali e dei conti consolidati degli istituti di credito e finanziari. Tuttavia, tale direttiva mira unicamente a garantire una «migliore comparabilità dei conti annuali e dei conti consolidati di questi enti» e non ha affatto per oggetto di imporre, segnatamente alla Commissione, una particolare metodologia ai fini della determinazione del valore delle vendite di tali enti, nell’ambito del calcolo delle ammende che detta istituzione infligge loro per la violazione delle regole dell’Unione in materia di concorrenza.
1754
Una siffatta conclusione è corroborata dalla giurisprudenza secondo cui, quando la Commissione si discosta in tutto o in parte dagli orientamenti – come nel caso di specie con riferimento alla determinazione del valore delle vendite ai sensi del suo punto 13 –, essa dispone, nei limiti stabiliti dall’articolo 23, paragrafi 2, 3 e 4, del regolamento n. 1/2003, di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda il metodo di calcolo delle ammende inflitte in caso di violazione delle norme dell’Unione in materia di concorrenza (v., in tal senso, sentenze del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punto 55 e giurisprudenza citata, e del 10 luglio 2019, Commissione/Icap e a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punto 25 e giurisprudenza citata).
1755
Il fatto che la Commissione abbia richiesto i dati contabili della UBS elaborati in conformità con la direttiva 86/635 al fine di esaminare l’eventuale applicazione, nei suoi confronti, del tetto massimo dell’ammenda fissato all’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 o, ancora, il fatto che l’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1), preveda che, per gli enti creditizi e gli altri istituti finanziari, la Commissione considera, a titolo di fatturato, la «somma [di talune] voci di provento così come definite nella direttiva [86/635]», non consente di mettere in discussione la conclusione formulata nel punto precedente.
1756
Infatti, il ricorso alla metodologia di calcolo del volume d’affari degli istituti di credito e di altri istituti finanziari, definito dalla direttiva 86/635, ai fini delle due disposizioni enunciate al punto precedente, mira a stabilire, per la somma di un certo numero di voci di provento determinate, l’«importanza economica di un istituto finanziario», riprendendo la formulazione della UBS.
1757
Per contro, ai fini della determinazione dell’ammenda che deve essere inflitta nel caso di specie alle banche interessate, la Commissione cerca di determinare il volume non dell’intera attività dell’istituto finanziario interessato, bensì soltanto di una parte della sua attività, fermo restando che è pacifico che detta parte di attività presenta specificità tali da imporre di ricorrere non agli importi nominativi delle operazioni sugli EGB, ma a un valore sostitutivo.
1758
Inoltre, non emerge chiaramente in quali voci di provento considerate dalla direttiva 86/635 potrebbe rientrare l’attività di negoziazione di EGB delle banche interessate. A tal riguardo, la UBS sostiene che si tratta dell’«utile netto da operazioni finanziarie». Tuttavia, tenuto conto, in particolare, della partecipazione di tutte o parte delle banche interessate a sindacazioni che hanno portato al pagamento di «underwriting fees» (v. punto 32 della decisione impugnata), anche la voce di provento «proventi per commissione» potrebbe risultare pertinente.
1759
Infine, la UBS non può utilmente richiamarsi alla prassi delle autorità nazionali della concorrenza in materia di calcolo delle ammende inflitte a fronte di violazioni delle regole di concorrenza, la quale non vincola la Commissione (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 18 dicembre 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punto 56).
1760
Alla luce di quanto precede, le censure della UBS vertenti su una violazione della direttiva 86/635, contenute nel suo primo e nel secondo motivo, devono essere respinte in quanto infondate.
1761
Peraltro, nella misura in cui, nell’ambito dei suoi primi due motivi, la UBS sostiene che il valore sostitutivo considerato nei confronti delle banche interessate sarebbe stato calcolato più adeguatamente seguendo la metodologia stabilita nella direttiva 86/635, che presupporrebbe di considerare il «valore netto negoziato» o il «valore netto negoziato corretto», tale censura è distinta da quella vertente sul carattere obbligatorio del ricorso ad essa e sarà esaminata più avanti, ai punti da 1786 a 1800, nell’ambito del quarto motivo sollevato da detta banca.
– Sui motivi della UBS, della UniCredit e della Nomura vertenti su errori nella metodologia di calcolo del valore sostitutivo e della sua applicazione generale
1762
Come ricordato ai precedenti punti da 1717 a 1724, la Commissione ha ritenuto opportuno, ai fini della determinazione dell’importo di base dell’ammenda, ricorrere a un valore sostitutivo, determinato moltiplicando gli importi nozionali annualizzati degli EGB scambiati per ciascuna banca interessata nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa per un fattore di adeguamento, calcolato considerando il 50% di un differenziale di quotazione finale proprio di ciascuna di dette banche, differenziale di quotazione finale calcolato a sua volta effettuando la media semplice del differenziale di quotazione giornaliero ponderato di 32 categorie di EGB rappresentativi scambiati nel periodo della sua partecipazione a detta infrazione.
1763
La UBS, nell’ambito della seconda parte del suo primo motivo, considerato congiuntamente con il suo quarto e il suo quinto motivo, la UniCredit, nell’ambito delle parti dalla seconda alla quarta del suo settimo motivo, e la Nomura, nell’ambito delle parti dalla seconda alla quarta del suo sesto motivo, contestano alla Commissione di non aver tenuto conto dei «migliori dati disponibili» ai sensi del punto 15 degli orientamenti, ai fini del calcolo del valore sostitutivo.
1764
A sostegno delle loro affermazioni, la UBS, la UniCredit e la Nomura contestano sia il volume degli importi nozionali considerati che le modalità di calcolo del fattore di adeguamento.
1765
Per quanto concerne il volume degli importi nozionali, la UniCredit afferma che la Commissione ha erroneamente considerato il volume di tutte le operazioni intervenute sul mercato secondario degli EGB. In tal modo, essa non avrebbe tenuto conto delle funzioni di market maker esercitate dalle banche interessate che le espongono a perdite in caso di ribasso delle quotazioni e che impongono loro di effettuare operazioni di copertura che, il più delle volte, non portano a differenziali di quotazione.
1766
Per quanto concerne il calcolo del fattore di adeguamento e, più in particolare, la selezione e la ponderazione delle 32 categorie di EGB considerati dalla Commissione, la UniCredit sostiene che il ricorso a una siffatta selezione ha portato detta istituzione a escludere determinati Stati emittenti e a utilizzare i differenziali degli EGB emessi dalla Francia come valore sostitutivo per quelli degli EGB emessi dai Paesi Bassi, dall’Austria e dalla Finlandia (nota 1413 della decisione impugnata).
1767
Secondo la UniCredit, la Commissione ha altresì errato nel ripartire gli EGB selezionati per Stato membro emittente in categorie di durata definite con riferimento non alla loro durata al giorno della rispettiva emissione, ma rispetto alla loro durata residua, il che renderebbe tali categorie non omogenee.
1768
Inoltre, la UBS afferma che la Commissione si è fondata erroneamente su una selezione di EGB la cui ponderazione è stata costante nel corso dell’intera durata dell’infrazione controversa mentre detta ponderazione avrebbe dovuto essere ridefinita mensilmente o annualmente per ciascun intervallo di durata e ciascun emittente al fine di tener conto dell’evoluzione dell’attività delle banche interessate. Infatti, la Commissione avrebbe avuto a disposizione tali informazioni e non poteva trincerarsi dietro la maggiore complessità di detta metodologia, come ha fatto al punto 850 della decisione impugnata.
1769
Per quanto concerne sempre il calcolo del fattore di adeguamento, ma con riferimento ora ai dati utilizzati per calcolare il differenziale di quotazione finale, la UBS, la UniCredit e la Nomura sostengono che la Commissione non poteva validamente considerare i dati BGN per determinare il differenziale di quotazione giornaliero di ciascuna delle 32 categorie di EGB.
1770
I dati BGN, oltre ad essere elaborati con modalità opache, costituirebbero differenziali di quotazione di fine giornata che terrebbero conto di quotazioni soltanto indicative. Orbene, dalla prassi decisionale della Commissione, dalla dottrina economica e da due studi economici prodotti dalla Nomura vertenti sulle operazioni di detta banca, emergerebbe che i differenziali effettivi sarebbero di norma ben al di sotto di detti differenziali quotati, tenuto conto segnatamente delle negoziazioni bilaterali che intervengono tra gli operatori. Inoltre, i dati BGN non rispecchierebbero né le variazioni infragiornaliere dei differenziali di quotazione, come confermerebbe la dottrina economica, né l’impatto che le posizioni corte o lunghe dei market maker hanno sui differenziali effettivamente ottenuti. Al contrario, secondo la Nomura, i dati BGN tenderebbero a rispecchiare una fase della giornata in cui i differenziali si accentuano, come arresterebbe, ancora, una «certa dottrina scientifica».
1771
Per tale motivo, la UniCredit ritiene che la Commissione avrebbe dovuto preferire ai differenziali di quotazione tratti dai dati BGN quelli ricavati dai dati della piattaforma MTS (in prosieguo: i «dati MTS») – erroneamente scartati nella nota 1449 della decisione impugnata –, che rappresenterebbero un eccellente valore sostitutivo per i prezzi mediani.
1772
La UBS, la UniCredit e la Nomura ritengono pertanto che il valore sostitutivo considerato dalla Commissione nei loro confronti sarebbe impreciso, arbitrario o scollegato dalla loro reale attività economica, evidenzierebbe un manifesto errore di valutazione e, per tale ragione, violerebbe gli orientamenti.
1773
A tal riguardo, la UBS aggiunge che la metodologia seguita dalla Commissione l’ha condotta a non tener conto volontariamente delle specificità dell’attività di negoziazione degli EGB (v. punto 854 della decisione impugnata). Orbene, detta attività dovrebbe essere considerata nel suo insieme e nel corso di un periodo corrispondente alla durata media delle sue posizioni aperte sugli EGB (preferibilmente un mese e, in subordine, dieci giorni o una settimana) al fine di tener conto delle aperture e delle chiusure di portafoglio, delle strategie di copertura tra strumenti, della distinzione tra gestione di portafoglio e fornitura di servizi di negoziazione o, ancora, della pressione concorrenziale esercitata sulle banche interessate. Inoltre, la Commissione si baserebbe su affermazioni relative al mercato degli EGB di cui non ha dimostrato la fondatezza, in particolare, al punto 854 della decisione impugnata.
1774
Date le circostanze, la UBS, la UniCredit e la Nomura ritengono che la Commissione avrebbe dovuto adottare una metodologia fondata sui dati delle loro specifiche operazioni, calcolata sulla base del «valore netto negoziato» per ciascuna banca interessata, come definito dalla direttiva 86/635. In subordine, la UBS ritiene che la Commissione avrebbe dovuto considerare il «valore netto negoziato corretto», vale a dire una metodologia fondata sul «valore netto negoziato», ma nell’ambito della quale i risultati negativi delle sue operazioni sono stati convertiti in risultati positivi.
1775
Per la UBS, la UniCredit e la Nomura, queste due metodologie alternative non rappresentano un criterio di misurazione dei profitti, come dichiarato dalla Commissione ai punti 814 e 839 della decisione impugnata. A tal riguardo, la Nomura ritiene che il «valore netto negoziato» e il «valore netto negoziato corretto» rispecchino i ricavi e le perdite effettivamente registrati sugli scambi di EGB, come risulterebbe dai principi contabili internazionali, «secondo [cui] detti importi compensati sono considerati come integranti ricavi e non profitti». Parimenti, la UBS ritiene che «il conto economico delle operazioni misura i proventi realizzati dagli [operatori] e non i loro profitti, poiché da detta misura non sono dedotti costi».
1776
In ogni caso, la UniCredit ritiene che la Commissione, qualora avesse reputato insufficienti i dati trasmessi dalle banche interessate, avrebbe dovuto chiedere dati aggiuntivi nel corso del procedimento amministrativo.
1777
A tal riguardo, da un lato, come ricordato, sostanzialmente, al precedente punto 1754, secondo una giurisprudenza costante, la Commissione gode di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda il metodo di calcolo delle ammende in caso di violazione delle norme dell’Unione in materia di concorrenza.
1778
Se è vero che la Commissione si è autolimitata nell’esercizio di tale potere discrezionale adottando gli orientamenti, tuttavia essa ha facoltà di discostarsene, purché ne fornisca le giustificazioni (v., in tal senso, sentenza del 10 luglio 2019, Commissione/Icap e a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punto 29 e giurisprudenza citata).
1779
A tal riguardo, va osservato che il metodo, descritto dagli orientamenti e basato sulla presa in considerazione del valore delle vendite dei prodotti in questione in relazione all’infrazione per la fissazione dell’importo di base delle ammende da infliggere può talvolta rivelarsi inadeguato alle circostanze specifiche di una causa e, in una situazione di tal genere, la Commissione è legittimata a ricorrere a un metodo di calcolo diverso da quello descritto negli orientamenti (v., in tal senso, sentenza del 10 luglio 2019, Commissione/Icap e a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punto 27).
1780
Tale facoltà consente alla Commissione di discostarsi interamente dalla metodologia determinata negli orientamenti, fondandosi sul punto 37 di questi ultimi, ma anche di discostarsene con riferimento soltanto a taluni aspetti, adottando una metodologia distinta da quella definita al punto 13 di detti orientamenti e, pertanto, calcolando un valore sostitutivo (v., in tal senso, sentenze del 7 settembre 2016, Pilkington Group e a./Commissione, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punti da 20 a 23, e del 20 dicembre 2023, Crédit agricole e Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Commissione, T‑113/17, con impugnazione pendente, EU:T:2023:847, punti da 474 a 476).
1781
Dall’altro lato, va osservato che il punto 15 degli orientamenti impone alla Commissione l’utilizzo dei «migliori dati disponibili» al fine di determinare il valore delle vendite di un’impresa, quale definito al punto 13 di detti orientamenti, e fatto salvo il punto 16 degli stessi.
1782
Pertanto, nel contesto del caso di specie, in cui la Commissione ha scelto di discostarsi dal punto 13 degli orientamenti e, quindi, si è astenuta dal determinare l’importo di base dell’ammenda utilizzando il valore delle vendite di servizi realizzate dalle banche interessate in relazione diretta o indiretta con l’infrazione, il punto 15 di detti orientamenti non può essere direttamente applicabile.
1783
Tuttavia, qualora la Commissione, nell’esercizio del suo ampio potere discrezionale vertente sulla definizione della metodologia di calcolo di un’ammenda, la Commissione abbia scelto di discostarsi dagli orientamenti non nella loro interezza – come consentito dal loro punto 37 –, ma, come nel caso di specie, unicamente dal loro punto 13, essa non può sottrarsi ai principi guida e alla logica sottesa a detti orientamenti (v., in tal senso, sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punti 324 e 345) e, in particolare, da quello espresso al suo punto 15.
1784
Pertanto, nell’attuazione della metodologia da essa definita, essa è tenuto ad assicurarsi di prendere in considerazione i migliori dati disponibili, sotto il controllo approfondito, in diritto e in fatto, del giudice dell’Unione (v., in tal senso, sentenze dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punto 62, e del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punto 348).
1785
Nel caso di specie, compete pertanto al Tribunale stabilire se la metodologia seguita dalla Commissione e ricordata ai precedenti punti da 1711 a 1724 rispecchi in maniera più adeguata l’attività delle banche interessate rispetto alle metodologie alternative suggerite da queste ultime (v., in tal senso, sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punto 324).
–
Sulle metodologie alternative suggerite dalla UBS, dalla UniCredit e dalla Nomura
1786
La metodologia alternativa suggerita dalla UBS, in via principale, nonché dalla UniCredit e dalla Nomura, si fonda sul «valore netto negoziato» delle banche interessate, come definito dalla direttiva 86/635. Secondo dette banche, tale «valore netto negoziato» può rappresentare un valore sostitutivo idoneo a rispecchiare l’importanza economica dell’infrazione controversa nonché il peso relativo di ciascuna banca che ha partecipato a detta infrazione, ai sensi del punto 6 degli orientamenti.
1787
Ai punti 814 e 839 della decisione impugnata, la Commissione ha espressamente respinto detta metodologia alternativa in quanto fondata sui ricavi delle banche interessate, poiché i «ricavi tratti dall’attività di negoziazione richiedono in effetti, in sostanza, di tener conto sia delle transazioni redditizie che di quelle non redditizie nel corso del periodo di infrazione, e rappresentano quindi un importo comparabile all’utile tratto dalle attività di negoziazione», «una siffatta limitazione contrasterebbe con la logica applicata nella metodologia degli orientamenti» e «il valore sostitutivo mira a misurare l’attività economica di un’impresa nel settore interessato, non il successo di detta impresa in tale attività».
1788
Tali constatazioni non evidenziano alcun errore da parte della Commissione e non possono essere messe in discussione dagli argomenti addotti dalla UBS, dalla UniCredit o dalla Nomura.
1789
In primis, come correttamente osservato dalla Commissione, la metodologia fondata sul «valore netto negoziato» non è idonea a rappresentare l’attività economica delle banche interessate in collegamento con l’infrazione controversa.
1790
Da un lato, detta metodologia, che tende a considerare congiuntamente le perdite e i profitti delle attività di negoziazione di EGB da parte delle banche interessate, implica che i differenziali negativi siano dedotti dai differenziali positivi.
1791
In tal modo, detti differenziali negativi, pur essendo il frutto di un’attività, certamente in perdita, ma comunque di un’effettiva attività di negoziazione di EGB rientrante nell’ambito di applicazione dell’infrazione controversa, riducono l’importo del «valore netto negoziato», diminuendo così il valore sostitutivo che la UBS, la UniCredit e la Nomura propongono di considerare per fungere da base per il calcolo dell’importo di base dell’ammenda che deve essere inflitta loro.
1792
Dall’altro, la metodologia fondata sul «valore netto negoziato» porta a non prendere in considerazione le operazioni di negoziazione che, pur rientrando nell’ambito dell’infrazione controversa, non generano alcun differenziale, benché tali operazioni rappresentino una parte sostanziale delle operazioni effettuate dalle banche interessate.
1793
Secondariamente, il fatto che i costi associati alle attività di negoziazione degli EGB non siano dedotti dagli importi considerati a titolo di «valore netto negoziato» non impediva alla Commissione di ritenere, ai punti 814 e 839 della decisione impugnata, che la metodologia fondata sul «valore netto negoziato» fosse «comparabile all’utile tratto dalle attività di negoziazione».
1794
Oltre al fatto che la UBS e la Nomura riconoscono implicitamente, nelle loro memorie, che il «valore netto negoziato» rappresenta i «ricavi» o i «proventi» realizzati dagli operatori (v. punto 1775 supra), si deve constatare che, con i suddetti punti 814 e 839, la Commissione non intendeva stabilire che detto valore costituiva utili nel senso contabile del termine, ma voleva essenzialmente mettere in luce il fatto che esso non rappresentava un «valore sostitutivo adeguato del valore delle vendite ai sensi degli orientamenti».
1795
Infine, il fatto che i principi contabili internazionali, la direttiva 86/635, l’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), del regolamento n. 139/2004 o autorità nazionali della concorrenza si avvalgono di una metodologia distinta di valutazione dell’attività degli istituti finanziari non può mettere in discussione la valutazione della Commissione, poiché detti due testi normativi e le succitate prassi non vincolano tale istituzione nell’ambito specifico del calcolo delle ammende inflitte ai sensi dell’articolo 101 TFUE, come osservato ai precedenti punti da 1753 a 1759.
1796
L’accertamento compiuto dalla Commissione ai punti 814 e 839 della decisione impugnata è altrettanto valido con riferimento alla metodologia suggerita in via sussidiaria dalla UBS e fondata sul «valore netto negoziato corretto».
1797
Detta seconda metodologia alternativa non consente di sanare le debolezze intrinseche a una metodologia che, in ogni caso, porta a determinare un volume di attività attraverso la compensazione di operazioni in attivo e operazioni in perdita.
1798
Dalle memorie della UBS, che rinviano a un’analisi economica che non è stata fornita al Tribunale, e dalle memorie della Commissione, si può infatti dedurre che la metodologia fondata sul «valore netto negoziato corretto» porta a convertire in risultati positivi non tutte le operazioni in perdita, ma unicamente il risultato netto di gestione negativo di un periodo di riferimento prescelto (preferibilmente un mese e, in subordine, dieci giorni o una settimana) che, oltretutto, non coincide con la durata media delle posizioni aperte della UBS, la cui durata sarebbe stata, secondo detta banca, di 11,2 giorni nel corso del periodo della sua partecipazione all’infrazione controversa.
1799
Inoltre, una siffatta metodologia – di cui non occorre, nella specie, valutare la correttezza matematica o, ancora, la correttezza dei periodi di riferimento – non consente nemmeno di rendere conto dell’attività delle banche interessate che, pur rientrando nell’ambito dell’infrazione controversa, sfocia in operazioni prive di differenziale.
1800
Pertanto, la UBS, la UniCredit e la Nomura non possono validamente contestare alla Commissione di aver reputato le metodologie fondate sul «valore netto negoziato» o sul «valore netto negoziato corretto» come non idonee ai fini dell’applicazione degli orientamenti nel caso di specie e di essersi, quindi, rifiutata di tenerne conto nell’ambito del calcolo del valore sostitutivo di ciascuna di dette banche.
–
Sull’adeguatezza della metodologia adottata dalla Commissione
1801
Si è già constatato, ai precedenti punti 1737 e 1739, che, benché il valore sostitutivo si fondasse sugli importi nozionali scambiati dalle banche interessate, l’applicazione a detti importi di un fattore di adeguamento calcolato sulla base dei differenziali di quotazione degli EGB scambiati da ciascuna banca interessata consentiva di identificare gli importi su cui dette banche generavano profitti o perdite e rispecchiava, quindi, l’attività di intermediazione delle banche interessate, a prescindere dal fatto che tale attività fosse in attivo o in passivo.
1802
Occorre, pertanto, esaminare se la metodologia adottata dalla Commissione sia viziata da manifesti errori di valutazione tali da mettere in discussione la sua idoneità ai fini della determinazione del valore sostitutivo considerato nei confronti della UBS, della UniCredit e della Nomura.
Con riferimento all’utilizzo della totalità degli importi nozionali scambiati dalle banche interessate
1803
Per quanto concerne il volume degli importi nozionali considerati dalla Commissione, la UniCredit non può validamente contestare a detta istituzione di aver impiegato, come base di calcolo del fattore di adeguamento, gli importi nozionali di tutti gli EGB da essa negoziati, con controparti site nel SEE nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa.
1804
Non vi era alcuna ragione per detta istituzione di detrarre gli importi nozionali che avevano portato a differenziali negativi dagli importi nozionali scambiati dalla UniCredit.
1805
Infatti, in linea con il valore delle vendite, il valore sostitutivo non rappresenta una misura dell’utile netto delle imprese cui la Commissione irroga ammende sulla base dell’articolo 101 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 15 aprile 2021, Italmobiliare e a./Commissione, C‑694/19 P, non pubblicata, EU:C:2021:286, punto 99).
1806
Parimenti, nulla giustificava l’esclusione, da parte della Commissione, delle operazioni che avevano determinato un differenziale pari a zero, poiché esse rappresentavano operazioni di copertura realizzate in veste di market maker.
1807
Anzitutto, la UniCredit non spiega affatto come distinguere le operazioni di copertura da quelle effettuate nell’ambito della prestazione di servizi di negoziazione. Inoltre, nessun elemento fornito da detta banca dimostra che differenziali pari a zero possono essere generati unicamente da operazioni di copertura. Infine, in ogni caso e come osservato correttamente dalla Commissione al punto 854 della decisione impugnata, le operazioni di copertura costituiscono una parte integrante dell’attività economica delle banche interessate.
Con riferimento al calcolo del fattore di adeguamento
1808
Per quanto concerne il calcolo del fattore di adeguamento, le censure della UBS, della UniCredit e della Nomura riguardano, da un lato, il ricorso da parte della Commissione a una selezione di 32 categorie di EGB – emessi da otto Stati membri emittenti e ripartiti in quattro fasce di durata – e, dall’altro, l’utilizzo dei dati BGN per calcolare il differenziale di quotazione giornaliero di ciascuno di oltre 100 EGB che compongono dette 32 categorie di EGB.
1809
Per quanto attiene, in primo luogo, alla selezione delle 32 categorie di EGB considerate dalla Commissione, la UniCredit censura, anzitutto, il principio stesso del ricorso a una selezione di Stati membri emittenti di EGB (v. punto 827 e nota 1413 della decisione impugnata) e non alla totalità di essi.
1810
A tal riguardo, occorre ricordare, da un lato, che il metodo, descritto dagli orientamenti e basato sulla presa in considerazione del valore delle vendite dei servizi interessati in relazione all’infrazione per la fissazione dell’importo di base delle ammende da infliggere può, talvolta, rivelarsi inadeguato alle circostanze specifiche di una causa e, in una situazione di tal genere, la Commissione è legittimata a ricorrere a un metodo di calcolo diverso da quello descritto negli orientamenti (v., in tal senso, sentenza del 10 luglio 2019, Commissione/Icap e a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punto 27).
1811
Dall’altro, come già ricordato ai precedenti punti 1754 e 1777, la Commissione gode di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la metodologia di calcolo delle ammende in caso di violazione delle norme dell’Unione in materia di concorrenza.
1812
Ne consegue che, purché essa non solo motivi, ma anche giustifichi la sua scelta in modo giuridicamente sufficiente, la Commissione non può essere privata della possibilità di ricorrere, al fine di determinare l’importo di base di un’ammenda, ad una metodologia che prenda in considerazione campioni rappresentativi dell’attività delle imprese interessate.
1813
Il fatto che i dati ricavati da tali campioni rappresentativi non siano identici ai dati ricavati dall’analisi delle loro proprie transazioni è inerente alla metodologia adottata e non può ostare a che la Commissione ricorra a una metodologia di calcolo siffatta, purché i campioni presi in considerazione risultino effettivamente rappresentativi.
1814
A tal riguardo, si deve rilevare che la giurisprudenza ammette che il valore delle vendite di cui al punto 13 degli orientamenti non sia un quadro perfettamente esatto dell’importanza dell’infrazione di cui trattasi, il che vale allo stesso modo per un valore sostitutivo.
1815
Infatti, pur confermando la metodologia fissata dalla Commissione al punto 13 degli orientamenti, la Corte riconosce, da un lato, che la frazione di fatturato riferibile alle merci o ai servizi oggetto dell’infrazione, considerata da detto punto, è atta solo a fornire un’indicazione della gravità di tale infrazione e a rifletterne l’importanza economica e, dall’altro, che non le si deve attribuire un peso eccessivo (v., in tal senso, sentenza del 19 marzo 2009, Archer Daniels Midland/Commissione, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punti 74 e 76 e giurisprudenza citata).
1816
Nello stesso senso, il Tribunale ha dichiarato che la fissazione di un’ammenda in applicazione dell’articolo 101 TFUE non è un esercizio aritmetico preciso (sentenze del 5 ottobre 2011, Romana Tabacchi/Commissione, T‑11/06, EU:T:2011:560, punto 266, e del 15 luglio 2015, SLM e Ori Martin/Commissione, T‑389/10 e T‑419/10, EU:T:2015:513, punto 436).
1817
Nel caso di specie, ai punti 825 e 826 e alle note 1410 e 1411 della decisione impugnata, la Commissione ha indicato che «il differenziale di quotazione finale è calcolato per ciascuna banca interessata come la media semplice dei differenziali di quotazione giornalieri calcolati per ciascun giorno lavorativo del periodo dell’infrazione di ciascuna banca interessata» e che «ciascun differenziale di quotazione giornaliero è calcolato individualmente per ciascuna banca interessata, e corrisponde alla media ponderata del differenziale di quotazione di 32 [categorie di] EGB rappresentativi cui sono attribuite 32 ponderazioni specifiche».
1818
Al punto 827 e alle note 1412, 1414 e 1415 della decisione impugnata, la Commissione ha indicato che «le 32 categorie di EGB rappresentativi sono state selezionate in otto Stati membri emittenti [e] ripartite su quattro intervalli di durata». A tal riguardo, essa ha precisato che «il campione rappresentativo di otto Stati [membri] emittenti, comprendente il Belgio, la Germania, l’Irlanda, la Grecia, la Spagna, la Francia, l’Italia e il Portogallo, era stato definito considerando una durata residua di 2, 5, 10 e 30 anni, rispettivamente, per gli intervalli di durata 0-3 anni, 3-7 anni, 7-10 anni e più di 10 anni», poiché «dette durate [erano] molto frequenti sul mercato obbligazionario[, erano] generalmente considerate come durate “di riferimento” dalla comunità degli investitori» e «[corrispondevano] altresì a quelle che [erano] pubblicate dalla maggioranza degli uffici di gestione del debito nel loro calendario annuale di emissioni».
1819
In applicazione di detta ponderazione, la Commissione ha fornito a ciascuna banca interessata, all’allegato 2 della decisione impugnata, una tabella di ponderazione specifica, come quella riprodotta al precedente punto 1718.
1820
Parimenti, in detto allegato 2, la Commissione ha fornito le tabelle da 3 a 6 che, per ciascuna delle 32 categorie di EGB considerate e, a titolo esemplificativo per la UBS, si presenta come segue:
1821
Sempre dal punto 827 e dalla nota 1413 della decisione impugnata si evince che la selezione di otto Stati membri emittenti compiuta dalla Commissione corrisponde – assimilando gli EGB emessi dai Paesi Bassi, dall’Austria e dalla Finlandia a quelli emessi dalla Francia – a undici Stati membri della zona euro che comprendeva, all’epoca dei fatti, diciassette Stati membri.
1822
Se ne evince, implicitamente, che da detta selezione sono stati esclusi sei Stati membri rispetto ai quali la Commissione ha indicato, senza essere contestata dalla UniCredit, che gli EGB emessi da uno di loro, il Lussemburgo, non avevano dato origine ad operazioni, mentre gli EGB degli altri (Estonia, Cipro, Malta, Slovenia e Slovacchia) avevano dato origine a operazioni di importo «molto limitato» (nota 1413 della decisione impugnata).
1823
Con tale motivazione, che ha consentito alle banche interessate di venire debitamente a conoscenza delle modalità di scelta delle 32 categorie di EGB rappresentativi e degli EGB considerati in ciascuna di dette 32 categorie, nonché del loro carattere «on the run» o meno, la Commissione ha altresì dimostrato il carattere rappresentativo della selezione considerata che doveva, peraltro, essere identica per tutte le banche interessate al fine di poter assicurare che l’ammenda riflettesse il peso relativo di ciascuna banca interessata nell’infrazione controversa, conformemente al punto 6 degli orientamenti.
1824
Il fatto che, nel corso del mese di ottobre 2011, lo 0,5% delle negoziazioni della UniCredit avesse riguardato EGB emessi dalla Slovacchia che, pertanto, non erano stati presi in considerazione, mentre detta banca non aveva, in base a quanto da essa indicato, negoziato EGB emessi dall’Irlanda o dalla Grecia, inclusi però nella selezione considerata dalla Commissione, non può mettere in discussione il carattere rappresentativo di detta selezione, che rappresentava oltre il 90% degli importi nozionali di EGB scambiati da detta banca nel mese di ottobre 2011.
1825
La Commissione era ancor più legittimata a fondarsi su una siffatta selezione in quanto essa ha portato a una ponderazione delle 32 categorie di EGB specifica per ciascuna banca interessata, come attesta la tabella 2 dell’allegato 2 della decisione impugnata, riprodotta al precedente punto 1718.
1826
Detta tabella evidenzia, infatti, da un lato, che le categorie di EGB selezionate dalla Commissione, ma non negoziate dalla UniCredit – come gli EGB irlandesi e portoghesi di qualsiasi durata –, non sono state prese in considerazione ai fini del calcolo del fattore di adeguamento e, dall’altro, che gli EGB principalmente negoziati da detta banca – vale a dire gli EGB tedeschi e italiani – rappresentano, rispettivamente, il 26% e 61,6% della matrice di ponderazione applicata a detta banca.
1827
Parimenti, l’argomento della UniCredit, vertente sull’assimilazione degli EGB emessi dai Paesi Bassi, dall’Austria e dalla Finlandia a quelli emessi dalla Francia, non può mettere in discussione il carattere rappresentativo della selezione accolta dalla Commissione.
1828
Oltre al fatto che la risposta della UniCredit del 14 maggio 2018 alla richiesta di informazioni della Commissione del 27 marzo 2018 evidenzia che gli importi nozionali degli EGB emessi da detti tre Stati membri e negoziati da detta banca erano marginali, tale banca si limita a sostenere che l’assimilazione degli EGB emessi dai Paesi Bassi, dall’Austria e dalla Finlandia a quelli emessi dalla Francia derivava dall’errata supposizione che «i differenziali di quotazione fossero determinati unicamente dal rating del credito o che si potesse presumere che gli Stati con medesimi rating del credito avessero gli stessi differenziali di quotazione» mentre, «al contrario, la liquidità di un EGB gioc[herebbe] un ruolo molto maggiore nel determinare il differenziale di quotazione».
1829
Inoltre, nella misura in cui la UniCredit contesta alla Commissione di aver considerato, nella scelta delle quattro fasce di durata (0-3 anni; 3-7 anni; 7-10 anni e più di 10 anni), la durata residua delle categorie di EGB e non la loro durata alla data della rispettiva emissione, occorre constatare che detta banca non fornisce alcun elemento, in particolare numerico, che consenta di dimostrare che i differenziali di quotazione degli EGB con una durata iniziale identica, ma con una durata residua diversa, sarebbero inferiori ai differenziali di quotazione degli EGB considerati dalla Commissione, vale a dire quelli di EGB con una durata iniziale diversa, ma con una durata residua identica.
1830
Inoltre, nel suo controricorso, la Commissione ha indicato che «gli EGB con una durata residua simile offrono agli investitori (sul mercato secondario) lo stesso orizzonte di investimento e presentano una medesima sensibilità alle variazioni dei tassi di interesse a prescindere dalla durata all’atto della loro emissione».
1831
Orbene, la semplice deduzione da parte della UniCredit nella sua replica, secondo cui l’affermazione della Commissione di cui al punto precedente «è priva di qualsiasi pertinenza nella prassi, poiché detti EGB sono impiegati qui come valore sostitutivo per i differenziali di quotazione», è insufficiente a mettere in discussione la verosimiglianza dell’affermazione di detta istituzione e, quindi, per stabilire che, ripartendo gli EGB degli otto Stati membri considerati in funzione delle loro durate residue, la Commissione avrebbe commesso un errore manifesto nella propria metodologia di calcolo del valore sostitutivo.
1832
Infine, la UBS non può validamente contestare alla Commissione di aver preso in considerazione, nei confronti delle banche interessate, una ponderazione delle 32 categorie di EGB costante per l’intero loro periodo di partecipazione all’infrazione controversa e non aggiornata a cadenza mensile o annuale.
1833
Benché la scelta della Commissione di non procedere a un siffatto aggiornamento l’abbia portata a considerare una ponderazione delle 32 categorie di EGB scambiati meno articolata di quella suggerita dalla UBS, ciò non toglie che detta ponderazione resta rappresentativa dell’attività delle banche interessate nel corso del loro rispettivo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, essendo specifica per ciascuna banca e determinata sulla base dei dati forniti da dette banche.
1834
Inoltre, come ha osservato, correttamente, la Commissione al punto 850 della decisione impugnata, un siffatto aggiornamento mensile o annuale della ponderazione applicabile a ciascuna banca «[complica] considerevolmente la metodologia inserendo fasi aggiuntive alla raccolta di dati e calcoli dettagliati su migliaia di transazioni, [senza migliorare] in maniera significativa detta metodologia ragionevole».
1835
Pertanto, la scelta della Commissione di accogliere una ponderazione delle 32 categorie di EGB costante per gli interi rispettivi periodi di partecipazione delle banche interessate all’infrazione controversa resta nei limiti del margine di valutazione di cui detta istituzione dispone nell’elaborazione della sua metodologia di calcolo del valore sostitutivo.
1836
Alla luce di quanto precede, la UBS e la UniCredit non possono validamente sostenere che la metodologia seguita dalla Commissione per il calcolo del valore sostitutivo presenta uno o più manifesti errori di valutazione nella parte in cui si fonda su una selezione di 32 categorie di EGB rappresentativi.
1837
Per quanto attiene, in secondo luogo, al ricorso ai dati BGN, dal punto 828 e dalla nota 1416 della decisione impugnata si evince che, ai fini del calcolo del differenziale di quotazione finale la cui metodologia di calcolo è stata ricordata al precedente punto 1723, la Commissione ha applicato alle 32 categorie di EGB rappresentativi i dati BGN.
1838
A tal proposito, la Commissione ha indicato che «il prezzo generico Bloomberg [era] un prezzo composito in tempo reale per le obbligazioni societarie e di Stato, basato sulle quotazioni eseguibili e indicative di una serie di operatori [e indicava] i prezzi disponibili che raggiungevano un consenso». Essa ha aggiunto che «i prezzi storici ricavati dai dati BGN [erano] prezzi di fine giornata».
1839
Ai punti 851 e 852 della decisione impugnata, la Commissione ha respinto le censure sollevate dalle banche interessate indicando che, poiché «i corsi di acquisto e di vendita infragiornalieri per il periodo 2007-2011 non erano disponibili, [essa riteneva] che i corsi di acquisto e i corsi di vendita storici ricavati dai dati BGN [costituissero] i migliori dati disponibili che, visto che detti corsi [erano] determinati nello stesso momento (a fine giornata) e [consentivano] quindi di calcolare un differenziale di quotazione attendibile, [permettevano] di rispecchiare in modo corretto ed quo i valori reali e l’importanza economica delle parti».
1840
Infine, nella nota 1449 della decisione impugnata, la Commissione ha respinto l’argomento della UniCredit nel seguente modo:
«[N]elle sue osservazioni del 15 febbraio 2021 (...), la UniCredit confronta i prezzi di acquisto e di vendita di un campione delle sue transazioni con i prezzi medi calcolati a partire da dati infragiornalieri di una piattaforma di negoziazione (MTS) e sostiene che i differenziali utilizzati dalla Commissione sono più ampi del differenziale effettivamente percepito dalla UniCredit. Tuttavia, la comparazione di un prezzo medio calcolato a partire dai dati di una sola piattaforma di negoziazione (MTS) con i prezzi quotati dalla UniCredit non è coerente poiché quest’ultima confronta dati provenienti da due fonti diverse (il che porta talvolta a un risultato negativo), e non può pertanto fornire alcuna indicazione sui differenziali di quotazione reali della UniCredit».
1841
A tal riguardo, ai precedenti punti da 1782 a 1784 si è già osservato che, anche quando si discosta dal punto 13 degli orientamenti, la Commissione deve assicurarsi di prendere in considerazione i migliori dati disponibili.
1842
Occorre, quindi, stabilire se i dati BGN utilizzati dalla Commissione per determinare il differenziale di quotazione finale rappresentino i «migliori dati disponibili» in sede di applicazione della metodologia da essa definita.
1843
In tale contesto e tenuto conto della motivazione sviluppata dalla Commissione nella decisione impugnata (v. punti 828, 851 e 852), e, in particolare, di quella alla base del rigetto degli argomenti addotti dalla UniCredit nel corso del procedimento amministrativo (nota 1449), le banche interessate non possono limitarsi a sostenere che i dati utilizzati dalla Commissione presentano una o più carenze.
1844
Al contrario, esse devono dimostrare che, nell’ambito della metodologia che la Commissione ha legittimamente determinato, esistono effettivamente dati migliori di quelli considerati da detta istituzione e che essi sono effettivamente disponibili (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punto 324).
1845
Orbene, nel caso di specie, né la UBS, né la UniCredit, né la Nomura hanno dimostrato che la Commissione potesse disporre di dati migliori dei dati BGN, benché questi ultimi non fornissero i differenziali effettivamente ottenuti dalla banca interessata in occasione di un’operazione completa di acquisto o di rivendita di uno specifico EGB, ma unicamente una stima basata su dati fondati su «differenziali di quotazione quotati» in un momento specifico, vale a dire a fine giornata.
1846
In primis, anche se, in linea con la Nomura, si deve riconoscere che «solo il differenziale effettivo – vale a dire i prezzi a cui gli operatori hanno realmente acquistato e poi rivenduto EGB – (...) è la misura corretta del prezzo dei servizi di intermediazione», si deve constatare che la Nomura non indica di aver proposto alla Commissione di fornirle tali dati nel corso del procedimento amministrativo, né presenta tali dati nell’ambito del presente procedimento. Infatti, nell’ambito della quarta parte del suo sesto motivo, quest’ultima si è limitata a contestare alla Commissione di non aver considerato valori conformi ai principi contabili internazionali e, quindi, il «valore netto negoziato».
1847
Inoltre, la metodologia fondata sui differenziali effettivi ottenuti dalle banche interessate equivarrebbe a imporre alla Commissione di identificare e di applicare individualmente, per ciascuna banca interessata, un differenziale di rendimento specifico per ciascuna operazione identificata per ciascun giorno di partecipazione di detta banca all’infrazione controversa.
1848
Ciò presupporrebbe di identificare, per ciascuna delle banche interessate e per ciascuna operazione di acquisto, corrispondenti transazioni di rivendita così da poter calcolare il differenziale di quotazione effettivo di detta operazione, in un contesto in cui le operazioni di acquisto e di rivendita non intervengono necessariamente lo stesso giorno (v. punto 1798 supra), in cui l’importo di dette operazioni non è necessariamente identico, in cui detto importo ha un impatto sul prezzo degli EGB e in cui la «volatilità (anche infragiornaliera) del settore degli EGB», confermata dalla Nomura, rende difficile, se non addirittura impossibile, ogni corrispondenza tra operazioni compiute in momenti diversi.
1849
Orbene, una metodologia siffatta – qualora non rendesse eccessivamente difficile, se non impossibile, il calcolo del fattore di adeguamento – farebbe gravare sulla Commissione un onere amministrativo sproporzionato (v., per analogia, conclusioni dell’avvocata generale Kokott nella causa Pilkington Group e a./Commissione, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, paragrafo 37).
1850
Pertanto, né la UBS, né la UniCredit, né la Nomura, che eccepiscono alla Commissione di non aver chiesto loro i rispettivi differenziali effettivi nel corso del procedimento amministrativo, possono validamente contestare detta istituzione per non essersi servita o non aver cercato di servirsi di una metodologia volta a determinare i differenziali effettivi di tutte le transazioni effettuate dalle banche interessate nel corso del loro rispettivo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, e quindi di aver utilizzato dati «quotati» da un terzo.
1851
Secondariamente, la UBS, la UniCredit e la Nomura non forniscono alcun elemento idoneo a dimostrare l’esistenza di serie complete e coerenti di dati quotati, diverse dalla serie composta dai dati BGN, tali da rispecchiare, in maniera più adeguata, l’attività delle banche interessate.
1852
A tal riguardo, occorre respingere fin da subito la censura della Nomura vertente sul fatto che i dati BGN sarebbero stati elaborati con modalità in parte ignote con la conseguenza che la Commissione non potrebbe servirsene.
1853
Infatti, è pacifico ed è stato confermato, segnatamente ai punti 40, 41, 505 e 518 della decisione impugnata, che i dati forniti dalle piattaforme come Bloomberg costituiscono dati ai quali gli operatori danno molto credito, in quanto tali piattaforme online raccolgono informazioni di mercato per poi trasmetterle a tutti gli operatori del mercato.
1854
Non solo, come emerge dalla nota 1416 della decisione impugnata, riferita a un documento elaborato dalla piattaforma Bloomberg, i dati BGN costituiscono una fonte che si basa su prezzi eseguibili e indicativi di una serie di operatori, che indica i prezzi disponibili per raggiungere un consenso e che, inoltre e come rileva la Commissione, è elaborata da un soggetto terzo rispetto al procedimento.
1855
Per quanto concerne poi la censura vertente sul fatto che i dati BGN potrebbero sovrastimare i differenziali di quotazione in ragione del momento della giornata in cui sono determinati, occorre osservare che essa non sembra essere destituita di fondamento alla luce delle perizie tecnico-economiche e degli articoli scientifici prodotti dalle banche interessate.
1856
Tuttavia, tale constatazione non può, nel caso di specie, privare la Commissione della possibilità di ricorrere ai dati BGN né, per tale ragione, invalidare l’importo dei fattori di adeguamento calcolati utilizzandoli.
1857
Infatti, da un lato, alla Commissione non può essere addebitato il fatto di aver utilizzato dati che non riflettono esattamente i differenziali reali ai quali le transazioni sono state eseguite dalle banche interessate, quando appunto tale istituzione non disponeva o non poteva disporre di dati reali o di dati sufficientemente rappresentativi, come risulta dal punto 25 della lettera relativa alle ammende, e di conseguenza, ha dovuto ricorrere a una metodologia basata su dati alternativi necessariamente meno precisi al fine di ricostituire un valore sostitutivo.
1858
È peraltro in tal senso che il punto 16 degli orientamenti prevede che, «[q]ualora i dati resi disponibili da un’impresa non siano completi o attendibili, la Commissione può determinare il valore delle vendite di tale impresa sulla base dei dati parziali ottenuti e/o di qualsiasi altra informazione che essa ritenga pertinente o appropriata».
1859
Dall’altro, dai precedenti punti da 1846 a 1850 si evince che una metodologia fondata sui differenziali effettivi ottenuti dalle banche interessate non era ipotizzabile.
1860
Parimenti, nemmeno il ricorso ai dati MTS, suggerito dalla UniCredit e respinto dalla Commissione alla nota 1449 della decisione impugnata, sarebbe stato più appropriato e ciò benché tali dati consentano di fornire dati infragiornalieri.
1861
Infatti, da un lato, come osservato dalla Commissione in tale nota, il ricorso ai dati MTS presenterebbe carenze che non consentirebbero di renderli, nell’ambito della metodologia definita dalla Commissione, più adatti rispetto ai dati BGN.
1862
Anzitutto, il ricorso ai dati MTS imporrebbe di compiere, per ciascuna operazione della UniCredit intervenuta nel corso del suo periodo di partecipazione, il seguente calcolo:
1863
Come emerge dall’allegato 16 del ricorso della UniCredit da cui lo schema di cui al punto precedente è tratto, una siffatta operazione porterebbe a costruire, citando detta banca, dei «differenziali impliciti», sulla base di un’estrapolazione di un differenziale di quotazione stimato (tratto dai dati MTS) applicato a un prezzo di acquisto o di vendita effettivamente praticato da detta banca.
1864
Orbene, come osservato dalla Commissione alla nota 1449 della decisione impugnata, una siffatta operazione porterebbe a confrontare dati di natura diversa (differenziale di quotazione stimato e prezzo di acquisto o di vendita effettivo) provenienti peraltro da fonti diverse (MTS e UniCredit), mentre il differenziale di quotazione considerato nella decisione impugnata e fondato sui soli dati BGN consente di confrontare dati di una stessa natura e provenienti da fonti identiche.
1865
Secondariamente, alla luce degli elementi forniti dalla UniCredit e dalla Commissione, l’attendibilità dei dati MTS non può essere considerata superiore a quella dei dati BGN.
1866
Infatti, come osservato dalla Commissione nella nota 1449 della decisione impugnata e come riconosciuto dalla UniCredit nella nota 86 del ricorso, i dati MTS «si traducono talvolta in differenziali impliciti negativi».
1867
Orbene, la contabilizzazione delle operazioni che hanno portato a tali «differenziali impliciti negativi» comporterebbe una riduzione dell’attività di detta banca benché le relative operazioni siano parte della sua effettiva attività. Non solo, la semplice esclusione di tali operazioni non può compensare le debolezze insite nel ricorso ai dati MTS poiché porterebbe a non tener conto pienamente dell’attività delle banche interessate.
1868
Nella medesima nota del suo ricorso, la UniCredit ha parimenti ammesso che i «differenziali impliciti negativi» potevano spiegarsi alla luce degli «scostamenti temporali tra il momento in cui una negoziazione [era] effettivamente realizzata e quello in cui [era] registrata nel sistema [di detta banca], vale a dire che il corso medio MTS non [coincideva] sempre esattamente con il momento in cui la transazione [era] effettivamente realizzata».
1869
Orbene, tenuto conto della volatilità del mercato degli EGB, «i cui corsi», osserva la UniCredit, «mutano di secondo in secondo in rialzo come in ribasso», tali differenziali temporali non consentono di garantire l’attendibilità dei differenziali di quotazione calcolati medianti dati MTS, che possono quindi essere sottovalutati come sopravalutati.
1870
Dall’altro, da una risposta della UniCredit a un quesito del Tribunale emerge che la Commissione avrebbe dovuto, per ciascuna delle 4965 operazioni intervenute tra il 9 settembre e il 28 novembre 2011, effettuare un allineamento con i dati MTS, mediante i quali le sarebbe stato possibile, attraverso un software di codifica, determinare il corso medio dell’EGB interessato al momento esatto di ciascuna transazione e, quindi, il «differenziale implicito reale» dei corsi di ciascuna delle sue 4965 operazioni.
1871
Per farlo e alla luce dei dati numerici trasmessi al Tribunale dalla UniCredit, la Commissione avrebbe dovuto incrociare due serie di dati grezzi, il primo riguardante le operazioni effettuate da detta banca e contenente 556304 voci e il secondo contenente i dati MTS, che si componevano di 531 file contenenti ciascuno talvolta più di 40 milioni di voci e il cui peso totale era nell’ordine di 1,2 TB.
1872
Orbene, non si può ragionevolmente esigere dalla Commissione che tratti una tale mole di dati, salvo far gravare su di essa un onere amministrativo sproporzionato (v. punto 1849 supra). Inoltre, anche ammettendo che la Commissione fosse stata nelle condizioni di prenderne conoscenza, si deve constatare che la UniCredit non le ha trasmesso detti dati grezzi nel corso del procedimento amministrativo.
1873
Infatti, tale banca si era limitata a trasmettere uno studio riportandone le conclusioni senza allegare l’insieme dei dati, omissione che essa non può tentare di correggere a posteriori contestando alla Commissione di non averle chiesto di inviare tale corpus.
1874
Pertanto, nell’ambito dell’attività di comparazione che la Commissione era chiamata a compiere per determinare i migliori dati disponibili che doveva utilizzare ai fini del calcolo del valore sostitutivo, tale istituzione non è incorsa in errore non dando seguito all’invito, non sufficientemente documentato, della UniCredit di servirsi dei dati MTS.
1875
Inoltre, nella misura in cui la UBS contesta alla Commissione di non aver tenuto conto delle specificità della gestione dei portafogli di EGB in occasione della definizione della metodologia di calcolo del fattore di adeguamento o, ancora, ricorrendo ai dati BGN (v. punto 1773 supra), si deve constatare che detta banca non ha in alcun modo dimostrato quale metodologia alternativa – diversa dal ricorso al «valore netto negoziato» o al «valore netto negoziato corretto», che la Commissione ha correttamente scartato (v. punto 1800 supra) – o quali dati disponibili avrebbero consentito di meglio tener conto di dette specificità.
1876
Parimenti, detta banca non può mettere in discussione la metodologia seguita dalla Commissione limitandosi a sostenere che, nella parte della decisione impugnata in cui essa replica agli argomenti delle banche interessate sollevati nel corso del procedimento amministrativo, detta istituzione non ha fornito prova di talune affermazioni in punto di fatto come quelle con cui essa ha ritenuto che «la ricerca di liquidità, la conservazione o la liquidazione delle posizioni aperte sul mercato [erano comprese] nei prezzi di acquisto e di vendita che gli operatori [proponevano] ai propri clienti» o ancora che, «se l’accettazione dell’ordine di un cliente [comportava] il superamento, da parte del suo portafoglio, dei limiti di rischio autorizzati, l’operatore [poteva] anche rifiutarsi di quotare» (v. punto 854 della decisione impugnata).
1877
Alla luce di tutto quanto precede, la Commissione poteva validamente ammettere la metodologia applicata per il calcolo del fattore di adeguamento di ciascuna delle banche interessate e, a tal fine, utilizzare i dati BGN che essa ha potuto correttamente ritenere fossero, per il periodo di partecipazione di dette banche all’infrazione controversa, i «migliori dati disponibili».
1878
Per le stesse ragioni, la UBS non può nemmeno validamente sostenere che la metodologia seguita dalla Commissione presenti un carattere impreciso e arbitrario.
1879
Occorre, pertanto, respingere in quanto infondati la seconda parte del primo motivo nonché il quarto e il quinto motivo della UBS, le parti dalla seconda alla quarta del settimo motivo della UniCredit e le parti dalla seconda alla quarta del sesto motivo della Nomura.
– Sulle censure della UniCredit e della Nomura vertenti su errori nella determinazione del valore sostitutivo specifico per talune banche
1880
Nell’ambito dei loro ricorsi, la UniCredit e la Nomura hanno presentato censure rivolte contro la metodologia seguita dalla Commissione per determinare il valore sostitutivo e contro la sua applicazione generale, che sono state respinte ai precedenti punti da 1762 a 1879.
1881
Tali banche hanno altresì presentato censure collegate più specificamente alla determinazione del valore sostitutivo – calcolato moltiplicando gli importi nozionali annualizzati specifici per ciascuna banca interessata per il fattore di adeguamento anch’esso specifico per ciascuna di esse – considerato nei loro confronti e che verranno esaminate in prosieguo, ai punti da 1885 a 1960.
1882
Per quanto concerne la determinazione degli importi nozionali (v. punti da 816 a 819 della decisione impugnata), la UniCredit contesta alla Commissione di averla discriminata avendo considerato, nei suoi confronti, come nei confronti delle altre banche interessate, gli importi nozionali scambiati sul solo mercato secondario.
1883
La UniCredit e la Nomura addebitano altresì alla Commissione di aver annualizzato gli importi nozionali considerati nei loro confronti, benché esse abbiano partecipato all’infrazione controversa per un periodo inferiore a un anno.
1884
Con riferimento alla determinazione del fattore di adeguamento applicato alla Nomura e, più in particolare, alla ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi specifico per detta banca e utilizzato per la determinazione del suo differenziale di quotazione finale (v. punti da 825 a 830 della decisione impugnata), tale banca contesta alla Commissione di non aver considerato la ponderazione esatta di dette 32 categorie di EGB, pur essendole stata fornita da detta banca.
–
Sulla censura della UniCredit, vertente sulla violazione del principio di non discriminazione in ragione dell’utilizzo, nei suoi confronti, come nei confronti delle altre banche interessate, di importi nozionali annualizzati relativi al solo mercato secondario
1885
Nell’ambito delle parti dalla prima alla quinta del suo settimo motivo, la UniCredit sostiene che la Commissione l’avrebbe discriminata fondando il valore sostitutivo, per la totalità delle banche interessate, unicamente sul «valore delle vendite degli importi nozionali degli EGB negoziati par ciascuna banca interessata sul mercato secondario nel corso del suo periodo di partecipazione, poiché si [trattava] dell’attività che tutte le banche interessate avevano in comune e [poiché] ciò [evitava] il rischio che un medesimo ricavo fosse conteggiato due volte nell’ambito del calcolo dell’ammenda» (v. punto 816 della decisione impugnata).
1886
Infatti, posto che l’infrazione controversa sarebbe stata concentrata sul mercato primario degli EGB, che la UniCredit non «avrebbe partecipato [a detta infrazione] per quanto attiene alla negoziazione su [detto] mercato» e che gli scambi intervenuti su detto mercato primario non sarebbero stati presi in considerazione nei confronti di nessuna delle banche interessate, la Commissione avrebbe dovuto considerare unicamente gli importi scambiati sul mercato primario. Non avendo proceduto in tal modo, la Commissione avrebbe sanzionato la UniCredit per l’intera sua partecipazione a detta infrazione mentre le altre banche interessate sarebbero state sanzionate soltanto per una parte della loro partecipazione ad essa.
1887
A tal riguardo, la scelta operata dalla Commissione al punto 816 della decisione impugnata di considerare, come base di calcolo del valore sostitutivo nei confronti di tutte le banche interessate, gli importi nozionali scambiati sul solo mercato secondario degli EGB non rivela, tuttavia, alcun trattamento discriminatorio della UniCredit.
1888
In primo luogo, la UniCredit erra nel sostenere di non aver partecipato all’infrazione controversa per quanto attiene al mercato primario o, ancora, nel sostenere che detta infrazione sarebbe centrata sul mercato primario degli EGB.
1889
Al punto 861 della decisione impugnata, la Commissione ha in effetti osservato, ai fini della determinazione del coefficiente di gravità dell’infrazione controversa considerato nei confronti della UniCredit, che detta banca non aveva operato sul mercato primario.
1890
Tuttavia, da detto punto – scollegato dalla determinazione del valore sostitutivo – non si può dedurre che la Commissione ha ritenuto che la UniCredit non avesse partecipato all’intera infrazione unica e continuata accertata in detta decisione.
1891
Al contrario, dal dispositivo della decisione impugnata emerge esplicitamente che la UniCredit è considerata responsabile dell’intera infrazione controversa e che detta infrazione riguarda tutto il mercato degli EGB e non essenzialmente il mercato primario dei medesimi.
1892
Inoltre, ai punti da 45 a 50 della decisione impugnata, la Commissione ha correttamente evidenziato il rapporto esistente tra il mercato primario e il mercato secondario degli EGB oltre al fatto che le informazioni relative all’uno erano di interesse per l’altro, e viceversa (v. punti da 465 a 486 e da 597 a 614 supra).
1893
Così, pur senza operare sul mercato primario, la UniCredit, grazie alle informazioni da essa scambiate con gli operatori delle altre banche interessate, ha contribuito al funzionamento dell’intera infrazione controversa, traendone vantaggio, come osservato dalla Commissione al punto 479 della decisione impugnata.
1894
Secondariamente, il motivo accolto dalla Commissione al punto 816 della decisione impugnata giustifica pienamente la mancata considerazione, da parte sua, degli importi nozionali scambiati sul mercato primario degli EGB dalle banche interessate e la mancata integrazione di detti importi negli importi nozionali considerati nei confronti delle banche interessate diverse dalla UniCredit.
1895
Infatti, posto che l’attività delle banche interessate operanti sul mercato primario consiste nell’acquistare EGB al fine di rivenderli rapidamente sul mercato secondario (v. punto 37 della decisione impugnata), la contabilizzazione degli importi nozionali acquistati presso emittenti statali sul mercato primario era inutile per determinare la rilevanza dell’attività di dette banche, o, addirittura, causa di distorsioni.
1896
Infine, la situazione specifica della UniCredit è stata presa in considerazione dalla Commissione in altre fasi del calcolo dell’ammenda ad essa inflitta (v., in tal senso, sentenza del 13 settembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commissione, T‑566/08, EU:T:2013:423, punto 454).
1897
Ai punti 861 e 868 della decisione impugnata, detta istituzione ha quindi applicato a tale banca un coefficiente di gravità e un importo supplementare fissati entrambi al 17%, tassi di un punto percentuale inferiori a quelli applicati alle altre banche interessate.
1898
Alla luce di quanto precede, occorre respingere in quanto infondate la parti prima e quinta del settimo motivo della UniCredit.
1899
Inoltre, nella misura in cui la UniCredit possa aver eccepito, nell’ambito di dette parti prima e quinta, che la sua situazione è stata presa in considerazione impropriamente in sede di determinazione del coefficiente di gravità e dell’importo supplementare inflitto a titolo dissuasivo ad essa applicati, tali censure saranno esaminate in prosieguo, rispettivamente, ai punti da 1976 a 2003 e da 2004 a 2035.
–
Sulle censure della UniCredit e della Nomura, vertenti sull’annualizzazione degli importi nozionali da esse scambiati
1900
La UniCredit, nell’ambito del suo ottavo motivo, e la Nomura, nell’ambito della quinta parte del suo sesto motivo esaminata congiuntamente con la seconda parte del suo settimo motivo, sostengono che la Commissione è incorsa in errori di valutazione o violato i principi di parità di trattamento e di personalità delle pene e delle sanzioni annualizzando gli importi nozionali da esse scambiati con controparti site nel SEE nel corso dei rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa, vale a dire dal 9 settembre al 28 novembre 2011 e dal 18 gennaio al 28 novembre 2011.
1901
Tale annualizzazione degli importi nozionali scambiati dalle banche interessate avrebbe avuto, di certo, l’effetto di calmierare gli importi nozionali scambiati da quelle che hanno partecipato all’infrazione controversa per più di un anno, ma avrebbe altresì gonfiato artificiosamente tali ricavi nei confronti della UniCredit e della Nomura e, in tal modo, comportato una sovrastima dei loro pesi relativi all’interno di detta infrazione.
1902
A tal riguardo, la UniCredit indica che, nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, il volume degli EGB scambiati – in particolare degli EGB italiani che costituivano la parte essenziale delle sue negoziazioni – era particolarmente elevato e il mercato di detti EGB era soggetto a una volatilità molto marcata, il che implicava differenziali di quotazione nettamente superiori rispetto a condizioni di mercato normali. Per tale ragione, la UniCredit avrebbe ricevuto il trattamento, di gran lunga, più severo tra le banche interessate, aspetto questo «manifestamente irragionevole e inappropriato». Di conseguenza, la Commissione avrebbe dovuto comparare i dati relativi alle attività di negoziazione su un medesimo periodo per tutte le banche interessate, vale a dire l’ultimo anno dell’infrazione controversa, o l’intera durata di quest’ultima.
1903
Per motivi analoghi, la Nomura ritiene che la Commissione avrebbe dovuto considerare gli importi nozionali effettivamente scambiati da detta banca nel corso di tutto il 2011.
1904
Va subito osservato che né la UniCredit, né la Nomura contestano alla Commissione di aver disapplicato, ai fini della determinazione degli importi nozionali da prendere in considerazione per il calcolo del valore sostitutivo, il punto 13 degli orientamenti, ai sensi del quale, in linea di massima, detta istituzione prende come riferimento le vendite realizzate dall’impresa nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione.
1905
Nel caso di specie, tale scelta della Commissione era peraltro pienamente giustificata alla luce dei motivi enunciati al punto 819 della decisione impugnata e confermati dall’argomentazione della UniCredit e della Nomura, vale a dire, da un lato, che «il periodo di partecipazione individuale [era] diverso per la maggior parte delle banche interessate ed era, talvolta, relativamente breve» e, dall’altro, che il «differenziale di quotazione nel corso del periodo dell’infrazione» era fortemente volatile.
1906
In definitiva, la UniCredit e la Nomura criticano unicamente il fatto che, per tener conto di dette circostanze e malgrado la durata della rispettiva partecipazione all’infrazione controversa inferiore a un intero anno, la Commissione ha, come per le altre banche interessate, annualizzato gli importi nozionali da esse scambiati nel corso dei mesi di calendario completi dei loro periodi di partecipazione all’infrazione controversa, vale a dire, rispettivamente, il mese di ottobre 2011 e i mesi da febbraio a ottobre 2011 (tabella 1 degli allegati 2 della decisione impugnata).
1907
Orbene, una siffatta scelta – che rientra nella definizione della metodologia di calcolo dell’ammenda rispetto alla quale, come già ricordato ai precedenti punti 1754 e 1777, la Commissione dispone di un ampio margine di valutazione – non rivela alcun manifesto errore di valutazione o errore di diritto da parte della Commissione.
1908
Infatti, le circostanze menzionate al precedente punto 1905 giustificano l’annualizzazione, da parte della Commissione, degli importi nozionali scambiati da tutte le banche interessate, secondo la metodologia enunciata al punto 819 della decisione impugnata e in applicazione della quale essa ha, in un primo momento, diviso gli importi nozionali complessivi negoziati da ciascuna banca interessata nel corso del suo periodo di partecipazione all’intesa per il numero di mesi della sua partecipazione e ha poi moltiplicato detta media mensile per 12.
1909
Da un lato, l’annualizzazione degli importi nozionali scambiati consente di attenuare le importanti fluttuazioni annuali registrate dal mercato degli EGB nel corso della durata dell’infrazione controversa e cui le banche interessate partecipanti sono state esposte, tenendo conto nel contempo dell’attività completa di dette banche, compresa quella dell’anno 2011, che, sia secondo la Commissione che secondo la UniCredit e la Nomura, è stato un anno segnato da una forte volatilità del mercato degli EGB legata alla crisi del debito sovrano.
1910
Dall’altro, posto che l’annualizzazione degli importi nozionali scambiati è stata applicata a tutte le banche interessate, essa consente di riflettere il peso relativo di ciascuna banca nell’infrazione controversa, come esige la giurisprudenza applicabile al valore delle vendite (v., in tal senso, sentenza del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punto 63), valida anche per il valore sostitutivo.
1911
Infatti, posto che gli importi nozionali annualizzati di ciascuna banca interessata costituiscono il primo dei due elementi presi in considerazione per il calcolo del valore sostitutivo specifico per ciascuna di dette banche, essi consentono di preservare il rapporto esistente tra i valori sostitutivi considerati nei confronti di ciascuna banca interessata e, in definitiva, tra le ammende loro inflitte.
1912
Queste due conclusioni non sono messe in discussione dagli argomenti dedotti dalla UniCredit e dalla Nomura.
1913
Anzitutto, la UniCredit e la Nomura non possono validamente sostenere che l’annualizzazione dei loro periodi di partecipazione all’infrazione controversa pari, rispettivamente, a uno e a nove mesi di calendario completi ha portato la Commissione a gonfiare artificiosamente e, quindi, indebitamente, gli importi nozionali considerati nei loro confronti.
1914
Benché, certamente, detta annualizzazione abbia imposto di stimare l’attività della UniCredit e della Nomura su base annua muovendo dall’attività svolta nel corso del loro rispettivo mese di calendario completo e nove mesi di calendario completi di partecipazione all’infrazione controversa, tale annualizzazione si rendeva necessaria alla luce dei principi che disciplinano il calcolo delle ammende in applicazione degli orientamenti, portando nel contempo la Commissione a considerare un valore direttamente proporzionale all’attività reale di dette banche nel corso del loro periodo di partecipazione all’infrazione controversa.
1915
Infatti, da un lato, l’annualizzazione degli importi nozionali scambiati dalla UniCredit e dalla Nomura era reso necessario dai principi stessi del calcolo delle ammende in applicazione degli orientamenti, poiché questi ultimi richiedono di determinare un valore delle vendite o un valore sostitutivo su base annua, circostanza questa non contestata da dette banche, alla luce, segnatamente, delle modalità alternative di calcolo da esse proposte.
1916
Pertanto, la Commissione non poteva considerare i soli importi nozionali scambiati da dette due banche nel corso dei loro rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa, entrambi inferiori a un anno.
1917
Dall’altro, l’annualizzazione degli importi nozionali scambiati dalla UniCredit e dalla Nomura ha portato la Commissione a considerare un valore strettamente proporzionale all’attività reale di dette banche nel corso dei rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa, poiché essa è il frutto di una semplice divisione degli importi nozionali scambiati da dette due banche nel corso dei rispettivi periodi dell’infrazione per il numero di mesi di calendario completi della loro partecipazione all’infrazione controversa (un mese di calendario completo per la UniCredit e nove mesi di calendario completi per la Nomura), e della successiva moltiplicazione del risultato per dodici, così da quantificare detti importi su base annua.
1918
In tal modo e in forza dell’annualizzazione degli importi nozionali dell’insieme delle banche interessate, la Commissione ha altresì garantito il rispetto del peso relativo di ciascuna di esse nell’infrazione controversa e della portata del rispettivo coinvolgimento.
1919
Benché l’annualizzazione degli importi nozionali della UniCredit e della Nomura abbia potuto portare la Commissione a considerare, nei loro confronti, importi superiori agli importi nozionali effettivamente scambiati da dette banche nel corso dell’anno 2011, una siffatta circostanza non mette in discussione il carattere strettamente proporzionale degli importi nozionali annualizzati considerati dalla Commissione rispetto agli importi nozionali effettivamente scambiati da dette banche nel corso dei loro rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa.
1920
Tale circostanza è la semplice conseguenza del fatto che, nel corso dei rispettivi periodi di partecipazione all’infrazione controversa, il mercato degli EGB era più volatile rispetto ai mesi del 2011 in cui esse non vi avevano partecipato.
1921
Parimenti, il fatto che gli importi nozionali annualizzati considerati nei confronti della UniCredit e della Nomura siano, secondo dette banche, nettamente superiori, in proporzione, a quelli considerati nei confronti di altre banche che avrebbero tuttavia partecipato più a lungo di loro all’infrazione controversa o avrebbero disposto di quote di mercato più consistenti, è la semplice conseguenza del fatto che la UniCredit e la Nomura hanno partecipato all’infrazione controversa soltanto nel corso del 2011, vale a dire in un periodo in cui il mercato degli EGB era più volatile e, quindi, nel corso del quale gli scambi di EGB e i differenziali di quotazione di questi ultimi sono stati proporzionalmente i più elevati.
1922
Secondariamente, la UniCredit e la Nomura non possono validamente sostenere che, per rispettare i principi di parità di trattamento e di personalità delle pene e delle sanzioni, la Commissione avrebbe dovuto considerare nei loro confronti, rispettivamente, gli importi nozionali dell’ultimo anno dell’infrazione controversa, o addirittura dell’intera durata di quest’ultima, e gli importi nozionali scambiati nel corso dell’intero 2011.
1923
Da un lato, dai principi che disciplinano gli orientamenti applicabili nel caso di specie e, in particolare, dai relativi punti 5 e 6, si evince che, in linea con il valore delle vendite, il valore sostitutivo deve essere calcolato prendendo in considerazione le operazioni collegate all’infrazione sanzionata.
1924
Ciò comporta che la Commissione non può considerare attività realizzate dall’impresa interessata che non rientrano nella sfera di applicazione dell’intesa contestata (v., in tal senso, sentenze del 7 settembre 2016, Pilkington Group e a./Commissione, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punto 19 e giurisprudenza citata, e del 25 marzo 2021, Lundbeck/Commissione, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punto 187 e giurisprudenza citata).
1925
Orbene, considerare i periodi richiamati dalla UniCredit e dalla Nomura potrebbe certamente avvantaggiare dette banche, ma porterebbe a tener conto, come elemento di base del calcolo del valore sostitutivo applicato a dette banche, di operazioni intervenute al di fuori del loro periodo di partecipazione all’infrazione controversa.
1926
Dall’altro, secondo una giurisprudenza costante, qualora occorra basarsi sull’attività delle imprese coinvolte nella stessa infrazione onde stabilire i rapporti tra le ammende da infliggere, occorre delimitare il periodo di cui si deve tener conto, in modo che i dati ottenuti siano quanto più possibile paragonabili e occorre, quindi, che una determinata impresa non possa pretendere che la Commissione tenga conto, nei suoi confronti, di un periodo diverso da quello stabilito in via generale, a meno che essa dimostri che l’attività che ha realizzato in quest’ultimo periodo non è, per motivi specificamente connessi alla sua situazione, rappresentativa delle sue effettive dimensioni e della sua potenza economica né dell’entità dell’infrazione da essa commessa (v., in tal senso, sentenza del 29 settembre 2021, Tokin/Commissione, T‑343/18, EU:T:2021:636, punto 100 e giurisprudenza citata).
1927
Orbene, nel caso di specie, la UniCredit e la Nomura non forniscono una siffatta prova.
1928
Al contrario, ai precedenti punti da 1915 a 1918 si è constatato che la Commissione ha considerato importi nozionali annualizzati nei confronti di tutte le banche interessate e che gli importi nozionali considerati nei confronti della UniCredit e della Nomura erano strettamente proporzionali agli importi nozionali scambiati, rispettivamente, nel corso del mese di calendario completo e dei nove mesi di calendario completi della loro partecipazione all’infrazione controversa e rispecchiavano la portata relativa del loro coinvolgimento all’interno di essa.
1929
Alla luce di quanto precede, occorre respingere in quanto infondati l’ottavo motivo della UniCredit nonché la quinta parte del sesto motivo e la seconda parte del settimo motivo della Nomura.
–
Sulla censura della Nomura, vertente sulla ponderazione delle 32 categorie di EGB da essa scambiati
1930
Nell’ambito del secondo argomento della quinta parte del suo sesto motivo, la Nomura contesta alla Commissione di aver commesso un errore di valutazione rifiutandosi, ai fini della determinazione della ponderazione delle 32 categorie di EGB utilizzate per il calcolo del fattore di adeguamento, di considerare i dati esatti che essa aveva tuttavia fornito nel corso del procedimento amministrativo.
1931
Come già ricordato ai precedenti punti da 1716 a 1724, la Commissione ha determinato un fattore di adeguamento specifico per ciascuna banca interessata considerando la metà del loro differenziale di quotazione finale, calcolato effettuando la media semplice dei loro differenziali di quotazione giornalieri, fermo restando che detti differenziali di quotazione giornalieri erano calcolati, a loro volta, per ciascun giorno di partecipazione di ciascuna banca interessata all’infrazione controversa, effettuando la media ponderata del differenziale di quotazione giornaliero di 32 categorie di EGB rappresentativi cui era stata attribuita una ponderazione specifica per ciascuna banca.
1932
Al fine di stabilire la ponderazione di ciascuna di dette 32 categorie di EGB rappresentativi nelle attività di ciascuna banca interessata nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, la Commissione ha chiesto, nel corso del procedimento amministrativo, a ciascuna di dette banche di fornirle due serie di dati, vale a dire, da un lato, il volume reale di EGB da esse negoziati per ciascun Stato emittente (senza tener conto della durata di detti EGB) e, dall’altro, il volume reale degli EGB da esse negoziati per ciascuna fascia di durata (senza tener conto dei rispettivi emittenti).
1933
Incrociando dette due serie di dati, la Commissione ha determinato una ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi specifica per ciascuna banca interessata.
1934
Essa ha così applicato alla Nomura la seguente ponderazione (allegato 2 della decisione impugnata, tabella 2):
1935
Nel corso del procedimento amministrativo, la Nomura ha trasmesso alla Commissione le due serie di dati di cui al precedente punto 1932 al fine di consentirle di stimare, per quanto la riguardava, la ponderazione di ciascuna delle 32 categorie di EGB rappresentativi. Essa è stata anche l’unica banca a inviare spontaneamente a detta istituzione i volumi esatti che aveva negoziato nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa per ciascuna delle 32 categorie di EGB rappresentativi, trasmettendo così la ponderazione esatta di dette 32 categorie di EGB.
1936
Da tali dati, di cui la Commissione non nega la completezza e l’attendibilità, bensì il fatto che costituiscano i migliori dati disponibili, emergono le seguenti differenze:
1937
Malgrado la trasmissione da parte della Nomura dei suoi dati esatti, la Commissione ha tenuto conto, nella decisione impugnata, dei dati stimati di cui al precedente punto 1934 poiché l’incrocio, per ciascuna banca interessata, del volume reale degli EGB negoziati per ciascun Stato emittente e del volume reale di EGB negoziati per ciascuna fascia di durata doveva essere considerato come l’approccio migliore, tenuto conto dei dati forniti dalle banche (v. punti 848 e 849 della decisione impugnata).
1938
Al punto 850 della decisione impugnata, essa ha altresì evidenziato la necessità di «adottare un approccio adatto a tutte le banche interessate, tenuto conto delle informazioni in suo possesso» e il fatto che, «in assenza di differenze oggettive nelle rispettive situazioni delle banche interessate, [essa] non [poteva] applicare metodologie differenti per le diverse banche interessate».
1939
Nell’ambito del suo controricorso e della sua risposta scritta a un quesito del Tribunale, la Commissione ha sostenuto, in primis, che l’utilizzo dei dati esatti forniti dalla Nomura l’avrebbe portata a violare il principio di parità di trattamento tra le diverse banche sanzionate nella decisione impugnata. Secondariamente, essa afferma che, quand’anche le fosse stato possibile adottare per detta banca un metodo più dettagliato, il suo calcolo delle ponderazioni relative rispecchiava sempre con precisione l’articolazione delle transazioni di detta banca e costituiva, quindi, una metodologia valida per il periodo dell’infrazione considerato nei confronti di essa.
1940
Occorre quindi esaminare se la Commissione potesse validamente rifiutarsi di tener conto dei dati esatti forniti dalla Nomura.
1941
A tal proposito, al precedente punto 1783 si è già osservato che la Commissione, anche quando decide di discostarsi dalla metodologia definita al punto 13 degli orientamenti, non può allontanarsi dai principi fondanti e dalla logica alla base di detti orientamenti.
1942
In particolare, essa è tenuta ad assicurarsi di prendere in considerazione i migliori dati disponibili e di ricorrere a dati parziali solo quando i dati resi disponibili da un’impresa sono incompleti o non attendibili.
1943
Tali esigenze si impongono con ancor maggiore forza quando la metodologia seguita dalla Commissione l’ha portata ad applicare un fattore di adeguamento superiore al 99% a importi nozionali di svariate centinaia di miliardi di euro (v., per analogia, sentenza del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T‑105/17, EU:T:2019:675, punto 328).
1944
Orbene, nel caso di specie, la Commissione non nega la completezza e l’attendibilità dei dati forniti dalla Nomura, né che essi rappresentassero, pertanto, esattamente l’attività di negoziazione di detta banca per il periodo della sua partecipazione all’infrazione controversa.
1945
Dalla tabella di cui al precedente punto 1936 emerge parimenti che la ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi considerati dalla Commissione nei confronti della Nomura si discosta, per alcuni di essi, in maniera sensibile dall’effettiva attività di negoziazione di detta banca.
1946
Così, per quanto attiene agli EGB tedeschi con una durata compresa tra 3 e 7 anni, sussiste uno scostamento di 2,9 punti percentuali, avendo la Commissione considerato che detti EGB rappresentavano il 16,8% di tutti gli importi nozionali negoziati dalla Nomura (vale a dire circa EUR 74,9 miliardi), mentre essi ne avevano in realtà rappresentato il 19,7% (vale a dire circa EUR 87,9 miliardi).
1947
Parimenti, per quanto riguarda gli EGB italiani con una durata compresa tra 3 e 7 anni, sussiste uno scostamento di 2 punti percentuali, avendo la Commissione considerato che detti EGB rappresentavano il 9,9% di tutti gli importi nozionali negoziati dalla Nomura (vale a dire circa EUR 44,2 miliardi), mentre essi ne avevano rappresentato in realtà solo il 7,9% (vale a dire circa EUR 35,2 miliardi).
1948
Ne consegue che, quantomeno per determinate categorie di EGB rappresentativi che costituiscono una parte importante dell’attività della Nomura (vale a dire oltre il 27%), la ponderazione accolta dalla Commissione nei confronti di detta banca si discostava sensibilmente da quella calcolata sulla base dell’attività di negoziazione effettivamente realizzata da detta banca.
1949
Tenuto conto della comunicazione, da parte della Nomura, dei valori completi e attendibili circa la ripartizione della sua attività di negoziazione tra le 32 categorie di EGB rappresentativi considerati dalla Commissione, la ponderazione presa in considerazione da quest’ultima nella tabella 2 dell’allegato 2 della decisione impugnata non poteva quindi rappresentare i «migliori dati disponibili» ai fini del calcolo del valore sostitutivo.
1950
Tale conclusione è confermata dal fatto che la scelta della Commissione di non tener conto della ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi come risultante dai dati trasmessi dalla Nomura nel corso del procedimento amministrativo – che rappresentava esattamente l’attività di negoziazione di detta banca per il periodo della sua partecipazione all’infrazione controversa – comporta uno scostamento dell’ammenda inflitta a detta banca di oltre EUR 3,927 milioni, vale a dire di circa il 3% del suo ammontare.
1951
Infatti, secondo i calcoli effettuati dalla Commissione in risposta a un quesito del Tribunale, la presa in considerazione dell’attività esatta della Nomura ai fini della determinazione della ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi considerati nei confronti di detta banca implica una riduzione del valore sostitutivo preso in considerazione nei suoi confronti da EUR 392646351 a EUR 380747977 e, quindi, una riduzione dell’ammenda ad essa inflitta da EUR 129573000 a EUR 125646000.
1952
Per tale ragione, la Commissione non può validamente sostenere che la ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi considerati nella decisione impugnata nei confronti della Nomura «rispecchi[ava] sempre con precisione la ripartizione degli scambi di [detta banca]».
1953
Inoltre, l’utilizzo da parte della Commissione dei dati forniti dalla Nomura non avrebbe messo in discussione la metodologia elaborata da detta istituzione per determinare il valore sostitutivo.
1954
Infatti, a differenza, ad esempio, delle modalità di calcolo degli importi nozionali scambiati da ciascuna banca interessata, dalle modalità di calcolo dei differenziali di quotazione giornalieri e del differenziale di quotazione finale o, ancora, dalla scelta delle 32 categorie di EGB rappresentativi, applicabili a tutte le banche sanzionate e che rappresentano la base della metodologia accolta dalla Commissione, l’impiego dei dati della Nomura relativi alla ponderazione di dette 32 categorie di EGB nella sua attività di negoziazione rappresenta solo una modalità di applicazione di detta metodologia, che non ne altera la sostanza, ma può unicamente rafforzarne, su richiesta motivata di detta banca, la precisione.
1955
Si può, inoltre, osservare che la Commissione stessa ha ammesso che «avrebbe potuto adottare un metodo più dettagliato», testimoniando così il fatto che l’utilizzo dei dati esatti forniti dalla Nomura non metteva in discussione la metodologia da essa accolta.
1956
Infine, l’utilizzo da parte della Commissione dei dati esatti forniti dalla Nomura non avrebbe nemmeno violato il principio di parità di trattamento.
1957
Nel corso del procedimento amministrativo, la Nomura è stata la sola banca a fornire alla Commissione, spontaneamente e volontariamente, dati esatti relativi alla ponderazione delle 32 categorie di EGB rappresentativi considerati da detta istituzione, il che la distingueva da tutte le altre banche.
1958
Per tale ragione, la Commissione non era tenuta, in forza del principio di parità di trattamento, a considerare nei suoi confronti una ponderazione soltanto stimata pur disponendo di una ponderazione esatta fornita dalla Nomura.
1959
La Commissione si è, pertanto, erroneamente rifiutata di utilizzare i dati esatti forniti dalla Nomura nel corso del procedimento amministrativo.
1960
Alla luce di quanto precede, occorre accogliere il secondo argomento della quinta parte del sesto motivo della Nomura.
ii) Sui motivi vertenti su errori nella determinazione del coefficiente di gravità della UniCredit e della Nomura
1961
Dopo aver determinato il valore sostitutivo considerato nei confronti di ciascuna delle banche interessate, la Commissione ha indicato, ai punti da 859 a 863 della decisione impugnata, che l’infrazione controversa le imponeva di fissare un coefficiente di gravità del 18% di detto valore sostitutivo nei confronti delle banche interessate (punti 20 e 23 degli orientamenti).
1962
Tale percentuale si giustificava alla luce del fatto che i comportamenti di cui trattasi «integravano accordi di fissazione dei prezzi, scambi collusivi di informazioni, accordi di ripartizione del mercato e di ripartizione della clientela» rientranti «tra le restrizioni della concorrenza più gravi». La Commissione ha altresì osservato che detti comportamenti riguardavano l’intero mercato degli EGB (vale a dire sia il mercato primario, sia il mercato secondario), interessavano tutto il SEE ed erano intervenuti con riferimento a prodotti destinati alla raccolta di fondi pubblici e in un momento di grave crisi finanziaria sfociata nel salvataggio di istituti finanziari, alcuni dei quali coinvolti nell’infrazione controversa.
1963
Tuttavia, tenuto conto del fatto che l’operatore della UniCredit non operava sul mercato primario degli EGB, la Commissione ha ridotto al 17% il coefficiente di gravità applicato a detta banca (v. punto 861 della decisione impugnata).
1964
Nell’ambito del loro rispettivo nono motivo, la UniCredit e la Nomura contestano alla Commissione diversi errori nella determinazione del coefficiente di gravità loro applicato.
– Sulla prima e sulla seconda parte del nono motivo della Nomura, vertenti su errori di valutazione nella fissazione al 18% del coefficiente di gravità dell’infrazione controversa
1965
Nell’ambito della prima e della seconda parte del suo nono motivo, la Nomura sostiene che la Commissione ha commesso errori di valutazione fissando il coefficiente di gravità dell’infrazione controversa nel 18% del valore sostitutivo.
1966
Secondo la Nomura, la Commissione avrebbe erroneamente considerato, ai punti 859 e 863 della decisione impugnata, che i comportamenti di cui trattasi integravano accordi sui prezzi o di ripartizione del mercato e della clientela, benché detta qualificazione non fosse stata compiuta in precedenza all’interno di detta decisione e benché tali comportamenti rappresentino scambi di informazioni idonei unicamente a incidere sui prezzi.
1967
Inoltre, alla luce della precedente prassi decisionale della Commissione, i comportamenti di cui trattasi dovrebbero essere considerati come gravi e non come «i più gravi», giustificando quindi un coefficiente di gravità del 15% del valore sostitutivo. A tal proposito, la Nomura sostiene altresì che i comportamenti di cui trattasi non hanno riguardato la manipolazione di un indice di riferimento e provenivano da banche che controllavano una quota limitata di mercato, cosicché sarebbe oltremodo improbabile che il numero contenuto di discussioni di cui trattasi possa aver avuto un impatto sostanziale sul settore degli EGB o sui fondi pubblici.
1968
Occorre osservare, anzitutto, che la censura della Nomura di cui al precedente punto 1966 trae origine da una lettura errata della decisione impugnata che, segnatamente ai suoi punti 499, 532, 535 o, ancora, 568, enuncia espressamente che i comportamenti di cui trattasi costituivano fissazioni di prezzo o ripartizioni di mercato o di clientela.
1969
Quanto al resto, secondo una giurisprudenza costante e come emerge dal punto 23 degli orientamenti, i cartelli orizzontali che portano alla fissazione dei prezzi o alla ripartizione della clientela presentano, per loro stessa natura, una particolare dannosità per la concorrenza [v., in tal senso, sentenze del 30 giugno 1966, LTM_56/65, EU:C:1966:38, pag. 281; del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punti 17 e 33; dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 51; del 16 luglio 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punto 32; del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 78; del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 67, e del 21 dicembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punti 162 e 163].
1970
Pertanto, l’accertamento secondo cui l’infrazione controversa assumeva, segnatamente, la forma di tali comportamenti, consentiva, da solo, alla Commissione di considerare che detta infrazione «rientrava tra le restrizioni della concorrenza più gravi». Ciò giustificava l’applicazione a detti comportamenti di un coefficiente di gravità rientrante nella parte superiore della forbice prevista al punto 21 degli orientamenti e fissato al 18%.
1971
La circostanza, anch’essa evidenziata dalla Commissione, che i comportamenti di cui trattasi avevano riguardato l’intero SEE ed erano intervenuti con riferimento a prodotti destinati alla raccolta di fondi pubblici e in un momento di grave crisi finanziaria giustificava a maggior ragione la scelta di un siffatto coefficiente di gravità.
1972
Pertanto, la Commissione non è incorsa in alcun errore di valutazione nel considerare un coefficiente di gravità dell’infrazione controversa fissato al 18% del valore sostitutivo.
1973
Tale conclusione non può essere messa in discussione dall’argomento della Nomura, fondato sulla prassi decisionale anteriore della Commissione che, in ogni caso e come indicato al precedente punto 1618, non funge da quadro giuridico per le ammende in materia di concorrenza.
1974
E detta conclusione non può essere messa in discussione nemmeno dall’argomento vertente sull’assenza di «impatto sostanziale» dei comportamenti di cui trattasi, desunto dalla debole quota di mercato delle banche interessate, poiché, come osservato al precedente punto 1970, il coefficiente di gravità considerato dalla Commissione è, in ogni caso, pienamente giustificato dagli elementi di cui al punto 859 della decisione impugnata (v., per analogia, sentenza del 16 luglio 2020, Nexans France e Nexans/Commissione, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punto 105).
1975
Alla luce di quanto precede, occorre respingere in quanto infondate la prima e la seconda parte del nono motivo della Nomura, nella parte in cui contestano la fissazione al 18% del coefficiente di gravità dell’infrazione controversa.
– Sul nono motivo della UniCredit e sulla prima, seconda e terza parte del nono motivo della Nomura, vertenti su errori di valutazione e su violazioni del principio di personalità delle pene e delle sanzioni, del principio di proporzionalità e del principio di parità di trattamento, commessi nell’ambito della fissazione del coefficiente di gravità loro applicato
1976
La UniCredit, nell’ambito del suo nono motivo, e la Nomura, nell’ambito della seconda e della terza parte del suo nono motivo, contestano alla Commissione di non aver adeguatamente tenuto conto, in sede di fissazione del coefficiente di gravità loro applicato, della loro partecipazione limitata all’infrazione controversa.
1977
La UniCredit afferma che la Commissione ha violato il principio di personalità delle pene e delle sanzioni e il principio di proporzionalità per aver ridotto il coefficiente di gravità ad essa applicato soltanto di un punto percentuale, benché essa non abbia partecipato a tutti gli aspetti dell’infrazione controversa e abbia svolto un ruolo secondario negli aspetti in cui è intervenuta.
1978
La Nomura sostiene che la Commissione è incorsa in errori di valutazione non tenendo conto a sufficienza del fatto che essa aveva partecipato unicamente a 34 discussioni vertenti su 9 soltanto dei 17 Stati membri della zona euro dell’epoca, che essa era intermediario primario per 10 soltanto di detti 17 Stati membri, che disponeva di una quota di mercato limitata sul mercato primario degli EGB e che i comportamenti di cui trattasi non hanno inciso sulle sue performance nel corso delle aggiudicazioni. La Commissione avrebbe altresì violato il principio di parità di trattamento in quanto la Nomura non avrebbe beneficiato, come invece la UniCredit, di una riduzione di un punto percentuale del suo coefficiente di gravità, benché il suo coinvolgimento nell’infrazione controversa fosse comparabile a quello di quest’ultima banca.
1979
Come sottolineato dalla UniCredit, secondo una giurisprudenza costante, quando un’infrazione è stata commessa da diverse imprese, è necessario esaminare, ai fini della determinazione dell’importo delle ammende che sono loro inflitte, il peso relativo della partecipazione di ciascuna di esse (v., in tal senso, sentenza dell’8 luglio 1999, Hercules Chemicals/Commissione, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, punto 110 e giurisprudenza citata).
1980
Dagli orientamenti nonché dalla giurisprudenza emerge altresì che occorre distinguere, da un lato, la valutazione della gravità oggettiva dell’infrazione interessata, effettuata nell’ambito del coefficiente di gravità previsto ai punti da 20 a 23 degli orientamenti, e, dall’altro, quella della gravità relativa della partecipazione a detta infrazione di ciascuna impresa sanzionata, effettuata a titolo di adeguamenti dell’importo di base previsti ai punti da 27 a 31 di detti orientamenti (v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2015, voestalpine e voestalpine Wire Rod Austria/Commissione, T‑418/10, EU:T:2015:516, punto 414 e giurisprudenza citata).
1981
Tale distinzione non esclude che, come nel caso di specie, la Commissione possa applicare, nei confronti di un’impresa partecipante a un’intesa, un coefficiente di gravità ridotto rispetto alle altre imprese, in particolare quando, nell’ambito di un’infrazione unica e continuata, detta impresa non ha avuto un ruolo nell’attuazione di taluni aspetti di detta infrazione (v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2015, voestalpine e voestalpine Wire Rod Austria/Commissione, T‑418/10, EU:T:2015:516, punto 415).
1982
Nel caso di specie, ai precedenti punti da 1969 a 1974, si è accertato che la Commissione ha potuto validamente fissare il coefficiente di gravità dell’infrazione controversa al 18% del valore sostitutivo.
1983
Occorre pertanto esaminare se, alla luce degli elementi indicati dalla UniCredit e dalla Nomura, la Commissione avrebbe dovuto considerare un coefficiente di gravità inferiore a quello applicato nei loro confronti nella decisione impugnata.
1984
Per quanto attiene, in primo luogo, alla UniCredit, va ricordato che il coefficiente di gravità ad essa applicato è stato ridotto di un punto percentuale rispetto a quello adottato nei confronti delle altre banche per tener conto del fatto che il suo operatore non operava sul mercato primario.
1985
Orbene, una siffatta riduzione – che ha portato ad applicare nei suoi confronti un coefficiente di gravità non del 18%, ma del 17% del suo valore sostitutivo – costituisce una corretta presa in considerazione della situazione della UniCredit.
1986
Benché, certamente, in assenza di attività in veste di intermediario primario (primary dealer), la UniCredit non abbia potuto trarre direttamente beneficio dai comportamenti anticoncorrenziali riguardanti il mercato primario, ciò non toglie che il suo operatore non soltanto è stato coinvolto nei comportamenti anticoncorrenziali riguardanti il mercato secondario e considerati nella categoria 4, ma era anche collegato alla chat room CODS & CHIPS in cui ha attivamente partecipato a discussioni vertenti sia sul mercato secondario che sul mercato primario.
1987
In tal modo, la UniCredit ha contribuito al funzionamento dell’infrazione controversa nel suo insieme e, tenuto conto dell’interesse che la divulgazione di informazioni commercialmente sensibili relative al mercato primario riveste per le attività di negoziazione sul mercato secondario (v. punto 50 della decisione impugnata), confermato dall’ESMA (v. punti 566 e 601 supra), essa ha potuto trarre dalle informazioni scambiate un beneficio per la sua attività sul mercato secondario.
1988
Non solo, nel suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, la UniCredit è intervenuta in tutte le discussioni intercorse tra le banche interessate e validamente considerate dalla Commissione. Pertanto, il numero contenuto di discussioni ad essa contestate è solo la conseguenza diretta della ridotta durata della sua partecipazione all’infrazione controversa, che è stata considerata nell’ambito del coefficiente di durata (v. punti da 864 a 866 della decisione impugnata). Lo stesso vale per la sua mancata partecipazione alla chat room DBAC, che gli operatori delle banche interessate avevano smesso di utilizzare già da prima dell’inizio della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa.
1989
Infine, le circostanze dedotte dalla UniCredit secondo cui essa non sarebbe stata a conoscenza dei comportamenti del suo operatore o avrebbe rapidamente interrotto la collaborazione con lui sono irrilevanti poiché, come osservato al precedente punto 305, detta banca poteva essere considerata responsabile del comportamento del suo dipendente e il licenziamento di quest’ultimo non è stato, in nessun caso, giustificato dalla sua partecipazione all’infrazione controversa, bensì, come indicato dalla UniCredit, dalle «perdite sostanziali e ingiustificabili» da quest’ultimo realizzate.
1990
Per quanto concerne, in secondo luogo, la Nomura, detta banca si è vista applicare un coefficiente di gravità del 18% del suo valore sostitutivo, tasso che costituisce anch’esso una corretta presa in considerazione della sua situazione.
1991
Da un lato, alla Commissione non può essere contestato alcun errore di valutazione della situazione della Nomura a tal riguardo.
1992
Infatti, nel suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, la Nomura è intervenuta in tutte le discussioni intercorse tra le banche interessate e validamente considerate dalla Commissione. Pertanto, il numero di discussioni che le vengono contestate – che la Nomura considera contenuto, ma che ammonta comunque a 31 – è solo la conseguenza diretta della durata della sua partecipazione all’infrazione controversa, la quale è stata presa in considerazione nell’ambito del coefficiente di durata (v. punti da 864 a 866 della decisione impugnata).
1993
Parimenti, il fatto che la Nomura abbia operato soltanto sul mercato primario di alcuni EGB o, ancora, sia stata un operatore di piccole dimensioni su detto mercato non incide sul coefficiente di gravità considerato nei suoi confronti, poiché la Commissione ha correttamente ritenuto che l’infrazione controversa coprisse la totalità degli EGB e la limitata attività dedotta da detta banca è stata presa in considerazione nell’ambito della determinazione del suo valore sostitutivo, che rispecchia l’importanza economica della sua attività collegata direttamente o indirettamente con l’infrazione controversa.
1994
Infine, quanto al fatto che la partecipazione della Nomura all’infrazione controversa non avrebbe, ad avviso di quest’ultima, inciso sui suoi risultati nel corso delle aggiudicazioni, si deve constatare che le informazioni scambiate con riferimento al mercato primario erano altresì interessanti per le sue attività di negoziazione sul mercato secondario (v. punto 50 della decisione impugnata, confermato dall’ESMA e come si evince dal precedente punto 566), che non è stato preso in considerazione nell’analisi economica presentata da detta banca a sostegno delle proprie affermazione.
1995
Dall’altro, la Nomura non può validamente dedurre una violazione del principio di parità di trattamento in ragione dell’applicazione nei suoi confronti di un coefficiente di gravità superiore a quello applicato alla UniCredit.
1996
Contrariamente a quanto sostenuto da detta banca, il suo coinvolgimento nell’infrazione controversa non è comparabile a quello della UniCredit e non giustificava quindi l’applicazione nei suoi confronti di un coefficiente di gravità del 17%.
1997
Infatti, benché, al pari della UniCredit, essa abbia partecipato a tutte le discussioni intervenute nel corso del suo periodo di partecipazione all’infrazione controversa, la Nomura operava tuttavia sia sul mercato primario che sul mercato secondario degli EGB e ha pertanto potuto trarre direttamente e pienamente vantaggio dalle informazioni ottenute nell’ambito delle discussioni cui ha partecipato, diversamente dalla UniCredit.
1998
Il fatto che, secondo la Nomura, uno dei suoi operatori non sia stato autorizzato a negoziare prima del 4 marzo 2011 non mette in discussione detta conclusione.
1999
Infatti, da un lato, come osservato dalla Commissione al punto 768 della decisione impugnata, il fatto che detto operatore della Nomura sia stato nuovamente ammesso ad accedere alla chat room CODS & CHIPS dimostra l’interesse degli operatori delle altre banche a reintegrarlo nelle loro discussioni e ha consentito a detto operatore di accedere alle discussioni anticoncorrenziali intercorse prima del rinnovo della sua autorizzazione a negoziare e di parteciparvi attivamente.
2000
Dall’altro, diversamente da quanto accaduto per la UniCredit, la Commissione non ha assolutamente sostenuto di non essere in grado di dimostrare che l’operatore della Nomura aveva trasmesso le informazioni ottenute a colleghi operanti sul mercato primario o secondario, contrariamente a quanto suggerisce detta banca al punto 229.2 del suo ricorso.
2001
Inoltre, in mancanza di altra prova, la semplice affermazione della Nomura secondo cui «per quanto [essa] aveva potuto accertare, [il suo operatore] non ha, in realtà, attuato alcuno scambio di EGB prima del 9 marzo 2011», non può essere presa in considerazione.
2002
Pertanto, il coefficiente di gravità applicato alla Nomura non è viziato da alcun errore di valutazione o violazione del principio di parità di trattamento da parte della Commissione.
2003
Alla luce di quanto precede, occorre respingere in quanto infondati il nono motivo della UniCredit e la prima e la seconda parte del nono motivo della Nomura, nella misura in cui vertono sulla mancata presa in considerazione della gravità della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa, nonché la terza parte di detto stesso motivo.
iii) Sulla prima parte del decimo motivo della UniCredit, vertente su una violazione del principio di personalità delle pene e delle sanzioni e del principio di proporzionalità nella determinazione della percentuale dell’importo supplementare inflitto a titolo dissuasivo
2004
Nell’ambito della prima parte del suo decimo motivo, sviluppato in via subordinata, la UniCredit contesta alla Commissione di aver violato il principio di personalità delle pene e delle sanzioni e il principio di proporzionalità, considerando, ai fini della determinazione dell’importo di base della sua ammenda, una percentuale del 17% del valore sostitutivo a titolo di importo supplementare, in applicazione del punto 25 degli orientamenti.
2005
In ragione della mancata applicazione del coefficiente di durata (punto 24 degli orientamenti) al calcolo dell’importo supplementare (punto 25 degli orientamenti), detta scelta avrebbe portato la Commissione ad applicare alla UniCredit un importo supplementare di EUR 59522445, corrispondente a circa il 600% dell’importo variabile dell’importo di base dell’ammenda inflitta a detta banca, considerato al punto 867 della decisione impugnata, mentre l’importo supplementare corrisponderebbe a circa il 120% di tale importo variabile nel caso della Nomura, a circa il 63% di esso nel caso della Portigon e a circa il 20% di esso nel caso della RBS e della UBS. Orbene, ciò avrebbe giustificato la presa in considerazione di una percentuale significativamente inferiore per la UniCredit tenuto conto del suo minore coinvolgimento nell’infrazione controversa.
2006
In via subordinata e per le medesime ragioni, la UniCredit afferma che la Commissione avrebbe erroneamente mancato di avvalersi del punto 37 degli orientamenti per adeguare significativamente l’importo supplementare.
2007
A titolo ulteriormente subordinato e per le medesime ragioni, la UniCredit afferma che la Commissione avrebbe dovuto fissare l’importo supplementare al minimo previsto dal punto 25 degli orientamenti, vale a dire al 15%.
2008
Per quanto concerne, in primo luogo, l’argomento addotto dalla UniCredit in via principale, occorre ricordare, quanto alla violazione del principio di personalità delle pene e delle sanzioni da essa dedotta, che, nell’ambito del calcolo dell’importo delle ammende inflitte in forza dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003, un trattamento differenziato delle imprese interessate è intrinseco all’esercizio dei poteri riconosciuti alla Commissione in forza di detta disposizione. Infatti, nell’ambito del suo margine discrezionale, la Commissione è chiamata a individualizzare la sanzione in funzione dei comportamenti e delle caratteristiche propri delle imprese interessate, al fine di garantire, in ogni caso di specie, la piena efficacia delle norme dell’Unione in materia di concorrenza (v. sentenza del 7 giugno 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punto 44 e giurisprudenza citata).
2009
Non solo, per rispettare il principio di personalità delle pene e delle sanzioni, è sufficiente che l’importo definitivo dell’ammenda rispecchi le differenze tra le situazioni dei diversi partecipanti, senza che sia necessario che la Commissione applichi per ciascuna operazione intermedia del calcolo dell’ammenda un trattamento differenziato dei partecipanti (sentenza del 13 settembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commissione, T‑566/08, EU:T:2013:423, punto 454).
2010
Ne consegue che il semplice fatto che la Commissione consideri, nei confronti di una banca interessata, un importo supplementare che, in valore relativo, rappresenta una percentuale dell’importo variabile dell’importo di base dell’ammenda di cui trattasi nettamente maggiore rispetto alla percentuale considerata per le altre banche interessate non può, di per sé, comprovare la sussistenza di una violazione del principio di personalità delle pene nei confronti della UniCredit.
2011
Non solo, nel caso di specie, una siffatta violazione è ancor meno dimostrata in quanto, anzitutto, il punto 25 degli orientamenti prevede che l’importo supplementare, che tiene conto delle caratteristiche delle pratiche di tutti i partecipanti e non della situazione individuale di ciascuno di essi (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2019, Silver Plastics e Johannes Reifenhäuser/Commissione, T‑582/15, non pubblicata, EU:T:2019:497, punto 338 e giurisprudenza citata), sia calcolato «a prescindere dalla durata della partecipazione di un’impresa all’infrazione», al fine, segnatamente, di dissuadere le imprese dal violare il diritto della concorrenza, anche solo per un breve periodo (sentenza del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T‑240/17, non pubblicata, EU:T:2019:778, punto 346).
2012
Pertanto, non avendo la UniCredit contestato la validità del punto 25 degli orientamenti espressamente applicato dalla Commissione, quest’ultima non era tenuta a considerare, a tale titolo, la durata della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa.
2013
Secondariamente, malgrado la giurisprudenza ricordata al precedente punto 2011, occorre constatare che, al punto 868 della decisione impugnata, la Commissione ha applicato nei confronti della UniCredit un importo supplementare specifico del 17% del valore sostitutivo e non del 18%, come nei confronti di tutte le altre banche interessate, per tener conto del fatto che «gli operatori [della UniCredit] operavano soltanto sul mercato secondario».
2014
Pertanto, la UniCredit contesta erroneamente alla Commissione di non aver tenuto conto della sua situazione specifica e, quindi, di aver violato il principio di personalità delle pene e delle sanzioni.
2015
È altresì a torto che detta banca deduce una violazione del principio di proporzionalità, in ragione della percentuale specifica del 17% del valore sostitutivo applicata nei suoi confronti a titolo di importo supplementare.
2016
Da un lato, alla luce della formulazione del punto 25 degli orientamenti, nessuno degli elementi dedotti da detta banca consente di concludere che la Commissione avrebbe dovuto rinunciare a considerare nei suoi confronti un importo supplementare.
2017
Come correttamente osservato dalla Commissione al punto 871 della decisione impugnata, l’infrazione controversa ha assunto la forma di accordi e pratiche concordate tra concorrenti e, quindi, di un’intesa, la cui gravità e dannosità per la concorrenza ne giustificavano il sanzionamento nell’ottica di dissuadere le altre imprese dal tenere comportamenti identici o simili.
2018
A quest’ultimo riguardo, contrariamente a quanto sostiene la UniCredit, la Commissione poteva legittimamente tener conto, al punto 872 della decisione impugnata, del fatto che il settore finanziario era già stato interessato da comportamenti anticoncorrenziali analoghi, benché detta banca non vi avesse preso parte.
2019
Infatti, la ricerca dell’effetto dissuasivo non riguarda solo le imprese specificamente indicate nella decisione che infligge le ammende, ma mira anche a incentivare le imprese di dimensioni simili e che dispongano di risorse analoghe ad astenersi dal partecipare ad analoghe infrazioni delle norme in materia di concorrenza (v. sentenza del 5 dicembre 2013, Caffaro/Commissione, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, punto 37; v. altresì, in tal senso, sentenza del 17 dicembre 2014, Pilkington Group e a./Commissione, T‑72/09, non pubblicata, EU:T:2014:1094, punto 302 e giurisprudenza citata).
2020
Dall’altro, la UniCredit non può validamente sostenere che l’importo supplementare del 17% del valore sostitutivo considerato dalla Commissione eccederebbe quanto adeguato e avrebbe dovuto essere fissato nella fascia inferiore della forbice compresa tra il 15% e il 25% del valore delle vendite, di cui al punto 25 degli orientamenti.
2021
Infatti, un importo supplementare del 17% del valore sostitutivo poteva legittimamente essere considerato dalla Commissione come adeguato, da un lato, alla gravità e alla dannosità intrinseca per la concorrenza dei comportamenti di cui trattasi e alla necessità di scoraggiarne la ripetizione in un settore in cui, di recente, erano state accertate precedenti infrazioni analoghe, e, dall’altro, alla circostanza che la UniCredit operava solo su uno dei due mercati interessati dall’infrazione controversa.
2022
Parimenti, le caratteristiche specifiche della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa non potevano giustificare la presa in considerazione, da parte della Commissione, di un importo supplementare fissato in una percentuale inferiore al 17% del valore sostitutivo.
2023
Anzitutto, una percentuale del 17% del valore sostitutivo si pone già nella parte bassa della forbice considerata dal punto 25 degli orientamenti.
2024
Inoltre, il fatto che la UniCredit operava solo sul mercato secondario o ha partecipato all’infrazione controversa solo per un breve periodo non poteva giustificare una riduzione maggiore di un punto percentuale rispetto all’importo supplementare considerato nei confronti delle altre banche interessate.
2025
Infatti, diversamente da quanto sostenuto dalla UniCredit, le discussioni cui essa ha partecipato erano gravi o lesive della concorrenza quanto quelle intervenute prima dell’inizio della sua partecipazione all’infrazione controversa e hanno legittimato la Commissione a ritenere che fosse necessario dissuaderne la reiterazione sia da parte delle banche interessate, che da parte di altri operatori dei mercati finanziari.
2026
Pertanto, la presa in considerazione nei confronti della UniCredit di una percentuale inferiore al 17% avrebbe messo in discussione l’obbligo gravante sulla Commissione di compiere una valutazione coerente e oggettivamente giustificata della gravità dell’infrazione controversa cui detta banca e le altre banche interessate hanno partecipato, dovere che è parte anche del principio del principio di proporzionalità [v., in tal senso, sentenza del 29 settembre 2021, Tokin/Commissione, T‑343/18, EU:T:2021:636, punto 63 (non pubblicata) e giurisprudenza citata].
2027
Infine, il fatto che la percentuale del 17% applicata nei confronti della UniCredit porti a considerare un importo supplementare equivalente a circa il 600% dell’importo di base variabile dell’ammenda ad essa inflitta o, ancora, a più dell’85% dell’importo finale di detta ammenda è irrilevante, poiché tale percentuale è frutto della corretta applicazione della metodologia enunciata dalla Commissione al punto 25 degli orientamenti, letto congiuntamente con la sezione A di detti orientamenti, di cui la UniCredit non contesta la validità.
2028
Inoltre, se la UniCredit intendeva contestare alla Commissione non la percentuale dell’importo supplementare considerata nei suoi confronti, bensì l’applicazione di tale percentuale a un valore sostitutivo annualizzato, benché essa abbia partecipato all’infrazione controversa per soli due mesi, essa era tenuta a indicarlo esplicitamente nel suo ricorso e a contestare la validità del punto 25 degli orientamenti che lo prevede.
2029
Orbene, si deve constatare che la UniCredit ha fondato la propria censura unicamente su paragoni operati con gli importi supplementari considerati nei confronti delle altre banche interessate ed espressi in percentuale dell’importo di base variabile.
2030
Pertanto, fatta salva la valutazione che sarà compiuta dal Tribunale nell’ambito dell’esercizio della sua competenza estesa al merito, considerando nei confronti della UniCredit, in attuazione degli orientamenti, un importo supplementare inflitto a titolo dissuasivo del 17% del valore sostitutivo, la Commissione non ha violato il principio di personalità delle pene e delle sanzioni, né il principio di proporzionalità.
[omissis]
3) Sulla seconda parte del decimo motivo della UniCredit e sul decimo motivo della Nomura, vertenti su errori nell’adeguamento dell’importo di base delle ammende loro inflitte
[omissis]
2052
Infatti, anzitutto, come emerge dal punto 382 della decisione impugnata, le categorie considerate dalla Commissione sono state elaborate per finalità analitiche per identificare una sola infrazione unica e continuata avente un oggetto anticoncorrenziale e non tante infrazioni all’articolo 101 TFUE quante sono le categorie di cui a detto punto. Inoltre, dette categorie sono strettamente collegate e si possono in parte sovrapporre, il che implica che una discussione può rientrare in più categorie, come accade per 10 delle 31 discussioni contestate alla Nomura e per le discussioni del 28 settembre e del 2 novembre 2011, classificate a torto nella categoria 1. Si deve infine constatare che la Commissione ha, in ogni caso, contestato alla Nomura 17 discussioni classificate nella categoria 4, che essa non ha peraltro classificato nell’una o nell’altra sottocategoria, diversamente da quanto sostenuto dalla Nomura.
2053
Secondariamente, il fatto che il punto 28, terzo trattino, degli orientamenti prevede che il ruolo di istigatore (instigator) svolto da un’impresa consente alla Commissione di incrementare l’importo di base dell’ammenda a titolo di circostanza aggravante non implica che il ruolo esclusivamente passivo o emulativo della Nomura, anche ammettendo che esso sia dimostrato, integri una circostanza attenuante, ai sensi del punto 29 di detti orientamenti, tale da dar diritto a una riduzione dell’importo di base dell’ammenda a beneficio di detta impresa.
2054
A tal proposito, occorre altresì osservare che, sebbene il ruolo esclusivamente passivo o emulativo di un’impresa costituisse una circostanza attenuante conformemente al punto 3, primo trattino, degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3), ciò non è più previsto dagli orientamenti (sentenza del 16 settembre 2013, Dornbracht/Commissione, T‑386/10, EU:T:2013:450, punto 194).
2055
Inoltre, la Nomura non può validamente sostenere che la Commissione avrebbe dovuto considerare che essa non aveva operato sul mercato degli EGB prima del 9 marzo 2011 e neppure prima del 5 aprile 2011, dal momento che detta istituzione ha correttamente ritenuto che la partecipazione di detta banca all’infrazione controversa era iniziata il 18 gennaio 2011, come emerge dal precedente punto 1351.
2056
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre respingere in quanto infondati la seconda parte del decimo motivo della UniCredit e il decimo motivo della Nomura.
c)
Sulle conseguenze dell’errore della Commissione nel determinare l’inizio della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa sulla legittimità dell’ammenda ad essa inflitta
2057
Benché la UniCredit non abbia dedotto alcun argomento in merito all’impatto della durata della sua partecipazione all’infrazione controversa sul calcolo dell’importo di base della sua ammenda, occorre esaminare le conseguenze dell’errore in cui è incorsa la Commissione quanto all’inizio della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa, erroneamente fissato al 9 settembre 2011.
2058
Come osservato al precedente punto 1302, tale data deve essere spostata al 26 settembre 2011, il che comporta che la UniCredit ha partecipato all’infrazione controversa dal 26 settembre al 28 novembre 2011.
2059
Un siffatto spostamento, che determina una riduzione di 17 giorni di calendario della durata della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa, non incide tuttavia sul coefficiente di durata (punto 24 degli orientamenti) di 0,17 considerato nei confronti di detta banca.
2060
Infatti, dai punti 864 e 865 della decisione impugnata emerge che il coefficiente di durata è stato calcolato «sulla base del numero di mesi completi di partecipazione all’infrazione», compresi nel senso che il mese completo è calcolato «a decorrere dalla data di inizio, decurtando tutti i giorni che eccedono l’ultimo mese completo. A titolo esemplificativo, con riferimento a un’infrazione protrattasi tra il 4 gennaio 2007 e il 28 novembre 2011, il coefficiente moltiplicatore è stato calcolato sulla base dei mesi completi a partire dal 4 gennaio 2007».
2061
Orbene, anche una volta decurtati i 17 giorni indebitamente considerati dalla Commissione, la durata della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa resta superiore a due mesi completi.
2062
Tale constatazione giustifica il coefficiente di durata dello 0,17 applicato dalla Commissione.
[omissis]
7.
Sul quarto motivo della Natixis, vertente sull’illegittimità dell’articolo 3 della decisione impugnata
[omissis]
2099
Orbene, nella specie, ingiungendo alla Natixis di astenersi dal compiere qualsiasi atto o comportamento descritto all’articolo 1 della decisione impugnata e qualsiasi atto o comportamento avente oggetto o effetto identico o simile, la Commissione non ha in alcun modo travalicato i poteri ad essa conferiti all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 (v., per analogia, sentenza del 28 aprile 2010, Gütermann e Zwicky/Commissione, T‑456/05 e T‑457/05, EU:T:2010:168, punto 65).
2100
Infatti, la Commissione ha correttamente constatato che la Natixis con le altre banche interessate ha violato l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE, partecipando a un’infrazione unica e continuata relativa agli EGB e riguardante l’intero SEE, circostanza questa che la Natixis non ha contestato nell’ambito del suo ricorso.
2101
Date le circostanze, ingiungendo alla Natixis di astenersi in futuro dal compiere qualsiasi atto o comportamento descritto all’articolo 1 della decisione impugnata e qualsiasi atto o comportamento avente oggetto o effetto identico o simile, la Commissione si è limitata ad enunciare le conseguenze che derivano, con riferimento al futuro comportamento di detta banca, dalla constatazione di cui all’articolo 1, il che esclude qualsivoglia inversione dell’onere della prova e qualsiasi violazione del principio della presunzione di innocenza.
2102
Non si può quindi ritenere che la Commissione abbia travalicato i poteri ad essa conferiti all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 o che gli obblighi imposti alla Natixis all’articolo 3, secondo comma, della decisione impugnata oltrepassino i limiti di quanto appropriato e necessario per prevenire il verificarsi di atti rientranti nelle infrazioni constatate o un qualsiasi comportamento avente oggetto o effetto identico o simile.
2103
Alla luce di quanto precede, il quarto motivo della Natixis deve essere respinto in quanto infondato.
8.
Conclusione sui motivi vertenti sull’annullamento della decisione impugnata
2104
Dall’insieme delle considerazioni che precedono emerge che tutti i motivi dedotti dalle banche cui la Commissione non ha inflitto ammende, vale a dire la Natixis, la BofA e la Portigon, sono respinti.
2105
I ricorsi proposti dalla Natixis nella causa T‑449/21, dalla BofA nella causa T‑456/21 e dalla Portigon nella causa T‑462/21 devono pertanto essere integralmente respinti.
2106
Per quanto attiene alle banche alle quali la Commissione ha irrogato un’ammenda, in primis, sempre dalle considerazioni che precedono risulta che tutti i motivi dedotti dalla UBS sono respinti e che occorre pertanto rigettare il primo capo delle conclusioni di detta banca.
2107
Secondariamente, dall’esame del secondo motivo invocato dalla UniCredit risulta che la sua partecipazione all’infrazione unica e continuata constatata nella decisione impugnata è comprovata unicamente per il periodo compreso tra il 26 settembre e il 28 novembre 2011 e che la Commissione ha pertanto commesso un errore nel ritenere, all’articolo 1, settimo trattino, di detta decisione che la banca di cui trattasi avesse partecipato a un’infrazione unica e continuata a partire dal 9 settembre 2011.
2108
Di conseguenza, come risulta dal precedente punto 2067, la Commissione ha erroneamente fissato, nell’articolo 2, quinto trattino, della decisione impugnata, l’importo dell’ammenda inflitta alla UniCredit a EUR 69442000.
2109
Ne consegue che il primo capo delle conclusioni formulate dalla UniCredit deve essere accolto parzialmente e che, da un lato, l’articolo 1, settimo trattino, della decisione impugnata deve essere annullato nella misura in cui, in detta disposizione, la Commissione ha constatato che la UniCredit ha partecipato a un’infrazione unica e continuata a partire dal 9 settembre 2011 e, dall’altro, l’articolo 2, quinto trattino, di detta medesima decisione dove essere annullato nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda inflitta alla UniCredit a EUR 69442000.
2110
Da ultimo, dall’esame del secondo argomento della quinta parte del sesto motivo della Nomura si evince che la Commissione si è, erroneamente, rifiutata di utilizzare, ai fini del calcolo del fattore di adeguamento, la ponderazione esatta degli EGB scambiati da detta banca benché trasmessa nel corso del procedimento amministrativo e che, di conseguenza, detta istituzione ha erroneamente fissato, all’articolo 2, secondo trattino, della decisione impugnata, l’importo dell’ammenda posto a carico della Nomura a EUR 129573000.
2111
Ne consegue che l’articolo 2, secondo trattino, della decisione impugnata deve essere annullato nella misura in cui fissa a EUR 129573000 l’importo dell’ammenda inflitta alla Nomura.
D. Sulle conclusioni della UBS, della UniCredit e della Nomura relative all’esercizio della competenza estesa al merito
2112
Poiché le illegittimità constatate nelle cause T‑453/21 e T‑455/21 incidono sull’importo delle ammende inflitte alla UniCredit e alla Nomura e posto che dette banche hanno chiesto al Tribunale di esercitare la sua competenza estesa al merito nei loro confronti, occorre valutare nuovamente l’importo delle loro rispettive ammende.
2113
Per quanto attiene alla UBS, la cui ammenda non è viziata da alcuna illegittimità, occorre parimenti chiedere al Tribunale di esercitare la sua competenza estesa al merito, poiché detta banca ha chiesto la riduzione dell’importo di detta ammenda.
2114
Nell’esercizio della propria competenza estesa al merito prevista all’articolo 261 TFUE e all’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, il giudice dell’Unione è abilitato, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la propria valutazione per la determinazione dell’importo di tale sanzione a quella della Commissione, autrice dell’atto in cui detto importo è stato inizialmente fissato (v. sentenza del 21 gennaio 2016, Galp Energía España e a./Commissione, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punto 75 e giurisprudenza citata) e conseguentemente, ad annullare, ridurre o aumentare l’importo dell’ammenda inflitta.
2115
Al fine di determinare l’importo dell’ammenda inflitta a un’impresa nell’ambito della sua competenza estesa al merito, spetta al giudice dell’Unione valutare esso stesso le circostanze della fattispecie e il tipo di infrazione di cui trattasi. Tale esercizio presuppone, in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, che siano prese in considerazione, per ciascuna impresa sanzionata, la gravità dell’infrazione in questione nonché la sua durata, nel rispetto dei principi, in particolare, di motivazione, di proporzionalità, di personalità delle sanzioni e di parità di trattamento, senza che il giudice dell’Unione sia vincolato dalle regole indicative definite dalla Commissione nei suoi orientamenti, anche se queste ultime li possono guidare (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2016, Galp Energía España e a./Commissione, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punti 89 e 90).
1.
Sulle conclusioni della UBS
2116
Come emerge dal precedente punto 2106, il Tribunale ha constatato che nessuno dei cinque motivi sollevati dalla UBS, tutti vertenti sull’ammenda ad essa inflitta con la decisione impugnata, era fondato.
2117
Orbene, nessun elemento consente di ritenere che l’ammenda legittimamente disposta dalla Commissione debba essere ridotta dal Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, di almeno il 65% del suo importo iniziale, come invita a fare la UBS.
2118
A tal riguardo, la UBS non può validamente dedurre che l’ammenda ad essa inflitta dovrebbe essere ridotta di EUR 32000000 a titolo di rettifica dello scostamento esistente tra i differenziali di quotazione di fine giornata ricavati dai dati BGN e i differenziali di quotazione infragiornalieri.
2119
L’analisi economica richiamata a tal fine dalla UBS non giustifica una siffatta rettifica, dal momento che essa non presenta dati rappresentativi dei differenziali di quotazione esistenti all’atto della sua partecipazione all’infrazione controversa, vale a dire nel corso della crisi del debito sovrano.
2120
Da un lato, essa indica medie di differenziali di quotazione infragiornalieri, calcolate sulla base di EGB emessi unicamente da tre Stati membri emittenti (Belgio, Germania e Francia). Dall’altro lato, dette medie sono state calcolate sulla base di dati relativi a anni chiaramente successivi al periodo di partecipazione della UBS all’infrazione controversa, vale a dire gli anni 2018, 2019 e 2021.
2121
La UBS non può neppure validamente rivendicare una riduzione di EUR 24600000 in ragione della necessità di calcolare le ponderazioni delle 32 categorie di EGB su base mensile.
2122
Benché un siffatto calcolo su base mensile possa essere più favorevole per la UBS, si è già osservato al precedente punto 1835 che la scelta metodologica della Commissione di considerare ponderazioni costanti restava nei limiti del margine di discrezionalità di cui detta istituzione disponeva nell’elaborazione della sua metodologia di calcolo del valore sostitutivo. Detta metodologia è stata peraltro applicata a tutte le banche interessate. Inoltre, sempre nell’ambito dell’esercizio, da parte del Tribunale, della sua competenza estesa al merito, non sarebbe né conforme al principio di parità di trattamento, né ragionevole, alterare la metodologia, validamente adottata dalla Commissione e fatta propria dal Tribunale, sostituendo la ponderazione costante di 32 categorie di EGB rappresentativi accolta dalla Commissione con 58 serie distinte di ponderazioni mensili specifiche per la UBS, arrivando a considerare nei confronti di detta banca non più 32, ma 1856 ponderazioni.
2123
Infine, la UBS non può validamente esigere che sia effettuata una rettifica – di importo peraltro indeterminato – al fine di fissare il fattore di adeguamento al di sotto del 50% del suo differenziale di quotazione finale.
2124
Come emerge dalla nota 1408 della decisione impugnata, tale percentuale del 50% si spiega come segue:
«[B]enché, a livello concettuale, i ricavi realizzati dall’operatore corrispondano all’intero differenziale di quotazione se si considerano le due transazioni congiuntamente, quando si considera ciascuna delle due transazioni individualmente, i ricavi corrispondono all’importo nozionale moltiplicato per la metà del differenziale di quotazione».
2125
Orbene, considerare una percentuale inferiore al 50% porterebbe, per ciascuna operazione di acquisto e per ciascuna operazione di vendita, a non tener conto di una parte del differenziale ottenuto dalla UBS e ciò benché il differenziale di quotazione finale di detta banca determinato attraverso i dati BGN sia stato considerato, al precedente punto 1877, come fondato sui «migliori dati disponibili».
2126
L’importo dell’ammenda inflitta alla UBS deve pertanto essere mantenuto a EUR 172378000.
2.
Sulle conclusioni della UniCredit
2127
Ai precedenti punti 1302 e 2107 il Tribunale ha constatato che la Commissione aveva erroneamente considerato il 9 settembre 2011 come data di inizio della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa, il che comportava che detta data doveva essere portata al 26 settembre 2011.
2128
Tuttavia, fatto salvo l’impatto di tale constatazione sulla durata della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa e sul fattore di adeguamento e, quindi, sul calcolo del valore sostitutivo (v. punto 2069 supra), il Tribunale ha respinto in quanto infondate le censure sollevate dalla UniCredit e riferite agli altri elementi relativi alla determinazione dell’importo dell’ammenda ad essa inflitta e, in particolare, quelli relativi alla metodologia accolta dalla Commissione e alla sua applicazione generale.
2129
In tale contesto, il Tribunale ritiene ancora una volta di poter fare proprie, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, le valutazioni giuridicamente fondate effettuate dalla Commissione ai punti da 810 a 863 della decisione impugnata.
2130
Tuttavia, il Tribunale è, in primo luogo, tenuto a verificare se, tenuto conto della metodologia di calcolo del valore sostitutivo, la riduzione della durata della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa imponga di modificare il valore sostitutivo considerato nei confronti di detta banca.
2131
A tal riguardo, si è già osservato ai precedenti punti 2065 e 2066 che, in risposta a una questione del Tribunale, la Commissione ha effettuato un nuovo calcolo del valore sostitutivo per tener conto di un’eventuale riduzione della durata della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa e che tale calcolo ha portato tale istituzione a determinare un fattore di adeguamento non più pari allo 0,084% ma allo 0,086% e, per tale ragione, un valore sostitutivo non più di EUR 350132029, ma di EUR 358468506.
2132
Un siffatto incremento, di cui la UniCredit dichiara espressamente di non contestare la correttezza aritmetica, si spiega alla luce del fatto che, malgrado la riduzione della durata del periodo di partecipazione di detta banca all’infrazione controversa, il nuovo periodo preso in considerazione copre la fase più intensa della crisi del debito sovrano.
2133
Il Tribunale ritiene, quindi, che, nei confronti della UniCredit, vada considerato un fattore di adeguamento dello 0,086% e, di conseguenza, in mancanza di modifica degli importi nozionali applicabili a detta banca, un valore sostitutivo di EUR 358468506.
2134
In secondo luogo, tenuto conto del rigetto del nono motivo sollevato dalla UniCredit, il Tribunale ritiene occorra considerare nei suoi confronti un coefficiente di gravità del 17%.
2135
In terzo luogo, vista la mancata contestazione, da parte della UniCredit, del coefficiente di durata di 0,17 considerato nei suoi confronti e tenuto conto dei precedenti punti da 2057 a 2062, il Tribunale ritiene che tale coefficiente possa essere applicato.
2136
In quarto luogo, per quanto riguarda l’importo supplementare inflitto a titolo dissuasivo, fissato dalla Commissione in EUR 59522445, va ricordato, da un lato, che detto importo è stato contestato dalla UniCredit unicamente nella misura in cui l’applicazione di una percentuale del 17% del valore sostitutivo o il diniego di detta istituzione di avvalersi del punto 37 degli orientamenti ha portato a considerare nei suoi confronti un importo supplementare proporzionalmente maggiore rispetto a quello applicato ad altre banche e, dall’altro, che detto argomento è stato respinto ai precedenti punti da 2008 a 2035.
2137
Tuttavia, dalla giurisprudenza si evince che, benché le ammende inflitte alle imprese che hanno violato le norme dell’Unione in materia di concorrenza debbano essere non soltanto repressive, ma anche dissuasive (v., in tal senso, sentenze del 10 aprile 2014, Commissione/Siemens Österreich e a. e Siemens Transmission & Distribution e a./Commissione, da C‑231/11 P a C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punto 59, e del 10 aprile 2014, Areva e a./Commissione, C‑247/11 P e C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punto 132), esse non possono essere eccessive (v., in tal senso, sentenza del 12 dicembre 2012, Novácke chemické závody/Commissione, T‑352/09, EU:T:2012:673, punto 46 e giurisprudenza citata).
2138
Orbene, annualizzare il valore sostitutivo relativo alla durata bimestrale di partecipazione ai fini del calcolo dell’importo supplementare inflitto a titolo dissuasivo nei confronti di tale banca all’infrazione controversa, porterebbe a considerare, a suo carico, un’ammenda finale di EUR 71096000, che presenterebbe un carattere eccessivo.
2139
Pertanto, tenuto conto della durata ridotta della partecipazione della UniCredit all’infrazione controversa, della gravità di detta infrazione, delle funzioni di market maker esercitate da detta banca, del contesto di crisi finanziaria in cui detta infrazione è intervenuta, ma anche della necessità di conferire alla sanzione di tale infrazione un carattere dissuasivo, il Tribunale ritiene che un’ammenda di EUR 65000000 rappresenti la giusta sanzione dei comportamenti contestati alla UniCredit (v., per analogia, sentenza del 5 ottobre 2011, Romana Tabacchi/Commissione, T‑11/06, EU:T:2011:560, punto 285).
2140
L’importo dell’ammenda irrogata alla UniCredit è quindi fissato a EUR 65000000.
3.
Sulle conclusioni della Nomura
2141
Ai precedenti punti 1959 e 1960, il Tribunale ha constatato che la Commissione si era erroneamente rifiutata di utilizzare i dati esatti forniti nel corso del procedimento amministrativo dalla Nomura ai fini della determinazione della ponderazione delle 32 categorie di EGB specifici per detta banca e che occorreva quindi accogliere il secondo argomento della quinta parte del sesto motivo della Nomura.
2142
Tuttavia, fatto salvo l’impatto di tale constatazione sul calcolo del fattore di adeguamento e, quindi, sul calcolo del valore sostitutivo, il Tribunale ha respinto in quanto infondate le censure sollevate da detta banca e riferite agli altri elementi relativi alla determinazione dell’importo dell’ammenda ad essa irrogata e, in particolare, quelli relativi alla metodologia accolta dalla Commissione e alla sua applicazione generale.
2143
In tale contesto, il Tribunale ritiene di poter fare proprie, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, le valutazioni giuridicamente fondate effettuate dalla Commissione ai punti da 810 a 872 e da 874 a 878 della decisione impugnata.
[omissis]
2147
Non si rende necessario adeguare detto importo di base per tener conto degli errori della Commissione quanto al carattere anticoncorrenziale delle discussioni del 18 maggio, del 22 giugno e del 4 ottobre 2011 (v. punto 798 supra), poiché essi non incidono sulla durata della partecipazione di detta banca all’infrazione controversa.
2148
Tanto premesso e nella misura in cui non vi è ragione di applicare alcuna circostanza attenuante o aggravante nei confronti della Nomura, l’ammenda irrogata a detta banca è fissata a EUR 125646000.
IV. Sulle spese
2149
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
2150
La UBS, la Natixis, la BofA e la Portigon, rimaste totalmente soccombenti, devono essere condannate alle spese, rispettivamente, nelle cause T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 e T‑462/21, conformemente alla domanda della Commissione.
2151
Anche la UniCredit e la Nomura, rimaste quasi totalmente soccombenti, devono essere condannate alle spese, rispettivamente, nelle cause T‑453/21 e T‑455/21, conformemente alla domanda della Commissione.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1)
Le cause T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 e T‑462/21 sono riunite ai fini della sentenza.
2)
Nella causa T‑441/21:
–
il ricorso è respinto;
–
la UBS Group AG e la UBS AG sono condannate alle spese.
3)
Nella causa T‑449/21:
–
il ricorso è respinto;
–
la Natixis è condannata alle spese.
4)
Nella causa T‑453/21:
–
l’articolo 1, settimo trattino, della decisione C(2021) 3489 final della Commissione, del 20 maggio 2021, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso AT.40324 – European Government Bonds), è annullato nella parte in cui dichiara che la UniCredit SpA e la UniCredit Bank AG hanno partecipato all’infrazione dal 9 settembre al 28 novembre 2011, anziché dal 26 settembre al 28 novembre 2011;
–
l’articolo 2, quinto trattino, della decisione C(2021) 3489 final è annullato nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda dovuto in solido dalla UniCredit SpA e dalla UniCredit Bank AG in EUR 69442000;
–
l’importo dell’ammenda dovuto in solido dalla UniCredit SpA e dalla UniCredit Bank AG, è fissato in EUR 65000000;
–
il ricorso è respinto quanto al resto;
–
la UniCredit e la UniCredit Bank sono condannate alle spese.
5)
Nella causa T‑455/21:
–
l’articolo 2, secondo trattino, della decisione C(2021) 3489 final è annullato nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda dovuto in solido dalla Nomura International plc e dalla Nomura Holdings, Inc. in EUR 129573000;
–
l’importo dell’ammenda dovuto in solido dalla Nomura International e dalla Nomura Holdings è fissato in EUR 125646000;
–
il ricorso è respinto quanto al resto;
–
la Nomura International e la Nomura Holdings sono condannate alle spese.
6)
Nella causa T‑456/21:
–
il ricorso è respinto;
–
la Bank of America N.A. e la Bank of America Corporation sono condannate alle spese.
7)
Nella causa T‑462/21:
–
il ricorso è respinto;
–
la Portigon AG è condannata alle spese.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 26 marzo 2025.
Firme
(
*1
)	Lingue processuali: il tedesco e l’inglese.
(
1
)	Sono riprodotti soltanto i punti della presente sentenza la cui pubblicazione è ritenuta utile dal Tribunale.