61974C0015
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS ALBERTO TRABUCCHI
VOM 18. SEPTEMBER 1974 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
In den verbundenen Rechtssachen 15 und 16/74, denen jeweils ein Ersuchen des Hoge Raad der Nederlanden um Auslegung im Wege der Vorabentscheidung zugrunde liegt, geht es um weitgehend gleichlautende Fragen zum Patentrecht im einen und zum Warenzeichenrecht im anderen Falle.
Gegenstand der Vorlagefragen des niederländischen Richters ist das Ineinandergreifen dieser beiden Rechtsmaterien und der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, soweit diese den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten regeln bzw. wettbewerbsbeschränkende Handlungen verbieten, in einer vielschichtigen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist,
a)
daß eine amerikanische Gesellschaft, die in mehreren Mitgliedstaaten Inhaberin paralleler Patente ist, in jedem dieser Staaten eine Herstellungsoder eine bloße Verkaufslizenz an eine von ihr gänzlich beherrschte Tochtergesellschaft vergibt,
b)
daß das Erzeugnis nach ordnungsgemäßem Vertrieb durch den in dem einen Staat lizenzberechtigten Hersteller und Inhaber des für das Erzeugnis eingetragenen Warenzeichens von einem Erwerber exportiert und in einem anderen Mitgliedstaat weiterveräußert wird, in dem die Muttergesellschaft zwar ebenfalls Patentinhaberin ist, in dem sie das Erzeugnis jedoch nicht selber herstellt, sondern durch ein dort ansässiges, von ihr beherrschtes Unternehmen unter dem Schutze eines Warenzeichens, das dem im Herstellungsland für das Erzeugnis verwandten Zeichen inhaltsgleich ist, importieren und vertreiben läßt,
c)
daß die Rechtsvorschriften des Einfuhrstaats dem Patent-bzw. Warenzeicheninhaber die Befugnis einräumen, sich im Hoheitsgebiet dieses Staates dem Vertrieb des betreffenden Erzeugnisses durch Dritte zu widersetzen.
Dieser Sachverhalt dient dem nationalen Richter als Ausgangspunkt für die Frage, ob es mit den Bestimmungen des EWG-Vertrags, die den freien Verkehr regeln, insbesondere unter Berücksichtigung der in Artikel 36 vorgesehenen Ausnahmen vom Verbot mengenmäßiger Beschränkungen und kontingentgleicher Maßnahmen, sowie den Bestimmungen, die wettbewerbswidrige Handlungen von Unternehmen untersagen, in Einklang steht, wenn das Patentrecht (Rechtssache 15/74) oder das Warenzeichenrecht (Rechtssache 16/74) ausschließlich oder zumindest teilweise zu dem Zweck ausgeübt wird, den Gemeinsamen Markt nach nationalen Hoheitsgebieten aufzuteilen.
Dieser Frage will ich zunächst anhand der Vorschriften über den freien Warenverkehr nachgehen. Stellt das Verbot der Paralleleinfuhr eine mit den Artikeln 30 ff. des EWG-Vertrages unvereinbare Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar?
2.
Bevor ich mich dem Kern des Problems zuwende, will ich vorweg einen Einwand ausräumen, der im Zusammenhang mit dem Patentschutz erhoben worden ist, dem aber logischerweise, wenn er durchgreift, auch für den Markenschutz Bedeutung zukommt.
Die Firma Sterling Drug Inc. macht in ihrem Schriftsatz geltend, Artikel 32 Absatz 2, der die Beseitigung sämtlicher Maßnahmen kontingentgleicher Wirkung bis zum Ende der Übergangszeit vorschreibt, besitze keine unmittelbare Geltung, denn er erlege den Mitgliedstaaten eine Verhaltenspflicht auf, die diesen einen gewissen Ermessensspielraum lasse.
Während bei Maßnahmen, die nach dem Inkrafttreten des Vertrages getroffen worden sind, kein Zweifel daran möglich ist, daß das in Artikel 31 ausgesprochene klare und bedingungslose Verbot unmittelbar gilt, überläßt Artikel 33 Absatz 7 bei bestehenden Maßnahmen der Kommission die Regelung, nach welchem Verfahren und in welcher Zeitfolge diese Maßnahmen zwischen den Mitgliedstaaten zu beseitigen sind. Ist daraus zu folgern, daß mit Bezug auf diese Maßnahmen das grundsätzliche Verbot des Artikels 30 zu seinem Wirksamwerden besonderer Richtlinien der Kommission bedarf und mit Rücksicht auf das darüber hinaus erforderliche Tätigwerden der Staaten keiner unmittelbaren Geltung fähig ist?
Somit stellt sich die Frage, ob auch nach Ablauf der Übergangszeit die genannten Bestimmungen maßgebend sind, wenn es darum geht zu ermitteln, in welchem Umfange das Verbot durchsetzbar ist, oder ob angenommen werden darf, daß das Verbot inzwischen aus sich heraus volle Wirksamkeit erlangt hat.
Nach Artikel 8 Absatz 7 „ist das Ende der Übergangszeit gleichzeitig der Endtermin für das Inkrafttreten aller vorgesehenen Vorschriften sowie für die Durchführung aller Maßnahmen, die zur Errichtung des Gemeinsamen Marktes gehören“.
Dem kürzlich ergangenen Urteil in der Rechtssache 2/74 (Reyners) läßt sich entnehmen, welche Bedeutung Vertragsbestimmungen beizumessen ist, die bis zum Ende der Übergangszeit die Verwirklichung anderer grundlegender Ziele vorschreiben und damit eine Änderung der nationalen Rechtsvorschriften notwendig machen, ferner, welches Gewicht der erwähnten allgemeinen Bestimmung des Artikels 8 Absatz 7 bei der Beantwortung der Frage zukommt, ob derartigen Normen unmittelbare Geltung zuzuerkennen ist.
Enthält eine Norm des Gerheinschaftsrechts, wie dies bei der Bestimmung der Fall ist, die die Aufhebung aller mengenmäßigen Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung vorschreibt, das, sei es auch nur stillschweigend ausgesprochene, absolute Verbot, von einem bestimmten Zeitpunkt an nationale Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden, die die genannten Begriffsmerkmale aufweisen (es sei denn, einer der in Artikel 36 abschließend aufgezählten Ausnahmefälle ist gegeben), dann erlangt die Norm zu dem im Vertrag festgesetzten Zeitpunkt unmittelbare Geltung mit der Wirkung, daß die entgegenstehenden innerstaatlichen Vorschriften in den Rechtsbeziehungen innerhalb der Gemeinschaft unanwendbar werden. Diese Auslegung entspricht dem Grundsatz, den der Gerichtshof in der Rechtssache 9/70 (Grad) sowie in den Parallelverfahren 20/70, 23/70 und 50/70 (Slg. 1970, 825 ff.) aufgestellt hat. Wird den Mitgliedstaaten, so führt der Gerichtshof in diesen Urteilen aus, durch Entscheidung des Rates ein bestimmtes positives Tun wie etwa die Verpflichtung auferlegt, in das Steuerrecht eine Gemeinschaftsregelung aufzunehmen, die dazu dient, ein Zusammentreffen verschiedener Steuern zu vermeiden, und wird später durch Richtlinie der Termin festgelegt, bis zu dem die Verpflichtung zu erfüllen ist, dann begründet die Entscheidung von diesem Zeitpunkt an für die Mitgliedstaaten das absolute Verbot, die aufgrund der Gemeinschaftsregelung zulässigen Steuern mit spezifischen Steuern zu kumulieren, für die einzelnen hingegen das Recht, sich gegen eine derartige Kumulierung gegebenenfalls auf dem Rechtswege zur Wehr zu setzen, selbst wenn der betreffende Staat nichts unternommen hat, um seiner Verpflichtung nachzukommen.
Eine ähnliche Schlußfolgerung drängt sich auch in unserem Fall auf.
Es ist richtig, daß die uns interessierende Vorschrift die im Vertrage vorgesehenen Ausnahmen ausdrücklich unberührt läßt.
Aus Artikel 33 Absatz 7 läßt sich indessen keine derartige Ausnahmebestimmung herauslesen. Der Sinn dieser Vorschrift war es lediglich, während der Übergangszeit die stufenweise Durchsetzung der Verbotsreglung sicherzustellen, der Kommission insoweit jedoch völlige Freiheit bei der Festlegung des Verfahrens und der Zeitfolge zu lassen. Nichtsdestoweniger war die Kommission verpflichtet, alles Erforderliche zu tun, um der allgemeinen Bestimmung des Artikels 8 Absatz 7 Geltung zu verschaffen; sie schuf mit verschiedenen Richtlinien auf mehreren Sachgebieten auch tatsächlich die Grundlage für eine Aufhebung der fraglichen Maßnahmen, bevor sie am 27. Dezember 1969 eine allgemeine Richtlinie zur völligen Beseitigung aller seinerzeit noch bestehenden Maßnahmen kontingentgleicher Wirkung erließ. Zwar ist es richtig, daß diese kurz vor Ablauf der Übergangszeit erlassene Richtlinie weder eigens auf die Beschränkungen einging, die sich aus dem Schutz von Warenzeichen und Patenten ergeben, noch den Endtermin nannte, bis zu dem die Mitgliedstaaten ihr Folge zu leisten hatten. Dies ist indessen ohne Bedeutung, da das unmittelbar im Vertrag verankerte Verbot mit Ablauf der Übergangszeit automatisch vollwirksam wurde.
Dieser Grundsatz scheint übrigens bereits in dem kürzlich ergangenen Urteil in der Rechtssache 8/74 (Dassonville) stillschweigend anerkannt worden zu sein.
3.
Wenden wir uns nun der Frage zu, wie die Artikel 30 ff. vor allem in ihrem Zusammenspiel mit dem Warenzeichenrecht auszulegen sind, denn in dieser Hinsicht bereitet die Antwort keine ernsthaften Schwierigkeiten. Sie läßt sich der bisherigen Rechtsprechung entnehmen.
Die nunmehr vorliegenden Urteile in den Rechtssachen Sirena (40/70), Hag (192/73) und unter gewissen Aspekten auch in der bereits zitierten Rechtssache Dassonville beseitigen jeden Zweifel daran, daß es mit den Prinzipien des Gemeinsamen Marktes, insbesondere dem Grundsatz des freien Warenverkehrs unvereinbar ist, wenn unter Berufung auf den durch ein Warenzeichen vermittelten Schutz die Einfuhr und der Vertrieb von Markenwaren durch einen Dritterwerber unterbunden wird, weil die Erzeugnisse von einem Hersteller herrühren, der gegenüber dem Zeicheninhaber im Einfuhrstaat die Stellung eines Alleinlieferanten besitzt, Inhaber eines inhaltsgleichen Warenzeichens ist und die betreffenden Erzeugnisse unter diesem Zeichen im Ausfuhrstaat berechtigterweise in den Verkehr gebracht hat.
Es handelt sich hier also nicht wie in den beiden den Urteilen Sirena und Hag zugrunde liegenden Fällen um gleichartige Waren, die von den Zeicheninhabern in dem jeweiligen Geltungsbereich des ihnen zustehenden Warenzeichens hergestellt werden, sondern um ein und dieselbe Ware, die von einem einzigen Produzenten hergestellt wird.
Handelt es sich um echte Erzeugnisse, die vom zeichenberechtigten Hersteller im Ausfuhrstaat mit dem entsprechenden Warenzeichen versehen und in den Verkehr gebracht worden sind, somit also den gleichen Ursprung aufweisen wie die im Einfuhrstaat vom dort berechtigten Zeicheninhaber vertriebenen Erzeugnisse, dann kann von einer Täuschung über die Herkunft und die Beschaffenheit der Erzeugnisse und von einem „Mißbrauch“ ebensowenig die Rede sein wie von einem unlauteren Wettbewerb seitens des Parallelimporteurs.
Nach dem bisher Gesagten bedarf es kaum noch des — allenfalls zur Abrundung des Bildes nützlichen — Hinweises, daß die Unternehmen, die in den hier in Betracht kommenden Mitgliedstaaten Markeninhaber sind, bloße Anhängsel einer einzigen Muttergesellschaft darstellen, die sie vollständig beherrscht und, wie bereits ausgeführt, in jedem der betreffenden Staaten Inhaber des Patentes ist, auf dessen Grundlage das Erzeugnis hergestellt wird.
Hier geht es somit weder um die Frage ursprünglicher Markenidentität noch um die Herstellung gleichartiger Waren!
Werden die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 ff. des Vertrages aufgestellten. Grundsätze auf den gegebenen Sachverhalt angewandt, dann folgt daraus zwangsläufig, daß das Warenzeichen nicht dazu benutzt werden kann, Paralleleinfuhren zu unterbinden: Eine derartige Abschirmung eines nationalen Marktes gegen die Paralleleinfuhr eines echten Erzeugnisses, das in einem anderen Mitgliedstaat von dem dortigen Zeicheninhaber rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, wird durch Artikel 36 des Vertrages ganz offensichtlich nicht gedeckt, denn sie dient nicht dem Zweck, falschen oder zumindest mißverständlichen Angaben über den Ursprung und die Merkmale des unter diesem Warenzeichen in dem betreffenden Staat vertriebenen Erzeugnisses entgegenzuwirken, also die Wahrung eines Rechts sicherzustellen, das den spezifischen Gegenstand des Warenzeichens ausmacht, sondern ist Ausdruck einer mißbräuchlichen Verwendung des Warenzeichens mit dem einzigen Ziel, der Paralleleinfuhr des gleichen Erzeugnisses einen Riegel vorzuschieben, um eine durch nichts gerechtfertigte privilegierte Stellung zu verfestigen.
4.
Rechtfertigen es die grundlegenden Unterschiede zwischen den beiden in Betracht zu ziehenden gewerblichen Schutzrechten, dem Patentinhaber bei Anwendung der Normen des Vertrages über den freien Warenverkehr und den Wettbewerb eine wesentlich stärkere Stellung einzuräumen, als sie dem Markeninhaber zuerkannt worden ist? Der Patentschutz, der sich inhaltlich vor allem in dem ausschließlichen Recht konkretisiert, das patentierte Erzeugnis herzustellen und in den Verkehr zu bringen, und der dem Inhaber zugebilligt wird, um ihm als Erfinder einen Ausgleich für die auf sich genommenen Anstrengungen und wirtschaftlichen Wagnisse zu verschaffen, wird lediglich für einen vorübergehenden Zeitraum gewährt, während das Recht aus dem Warenzeichen keinen zeitlichen Schranken unterliegt oder doch jedenfalls ohne weiteres verlängert werden kann.
Es sei daran erinnert, daß sich die vorliegenden Verfahren in tatsächlicher Hinsicht insofern voneinander unterscheiden, als die Berechtigung aus dem Patent und die Berechtigung aus dem Warenzeichen auseinanderfallen; während nämlich das Warenzeichen in den beiden betreffenden Ländern Tochtergesellschaften zusteht (im Ursprungsland der Waren der Produktionsgesellschaft und im Einfuhrstaat der dort mit dem Vertrieb betrauten Gesellschaft), ist Patentinhaberin in beiden Lädern die Muttergesellschaft. Dieser typische Fall, daß in mehreren Mitgliedstaaten parallele Patente bestehen, ist unter dem Blickwinkel der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über den Wettbewerb und den freien Warenverkehr bereits mit unterschiedlichen Ergebnissen Gegenstand von Untersuchungen in der Literatur gewesen. Gewisse Unterschiede, die damit zusammenhängen, daß die innerstaatlichen Rechtsvorschriften voneineinander abweichen (z. B. Eintragungsvoraussetzungen, Schutzdauer usw.), rechtfertigen es bei einer am Wesentlichen orientierten Betrachtung des Phänomens nach meiner Ansicht aber nicht, solchen Patenten einen parallelen Charakter abzusprechen, zumal sie sich gegenständlich auf ein und dasselbe Erzeugnis oder Herstellungsverfahren erstrecken und allesamt einem einzigen Inhaber zustehen.
Die Muttergesellschaft kann als Patentinhaberin in verschiedenen Mitgliedstaaten ein Interesse daran haben, sich gegen die Paralleleinfuhr eines in einem anderen Mitgliedstaat von einer ihrer Tochtergesellschaften hergestellten Erzeugnisses nach einem Mitgliedstaat zur Wehr zu setzen, um auf diese Weise einer weiteren Tochtergesellschaft, die in diesem Mitgliedstaat den Vertrieb besorgt, für das betreffende Erzeugnis ein Einfuhrmonopol zu verschaffen. Diese Absicht scheint das niederländische Gericht im Auge zu haben, wenn es in der zweiten Frage darlegt, die Ausübung des Rechtes sei vor allem auf das Bestreben zurückzuführen, die nationalen Märkte gegeneinander abzuschirmen. Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene steht ein derartiges Interesse in offenem Widerspruch zu den insbesondere in Artikel 3 Buchstabe a und f des EWG-Vertrags ausgesprochenen tragenden Grundsätzen: dem freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft und der Errichtung eines Systems zum Schutz des lauteren Wettbewerbs.
5.
Erweist sich somit die zum Schutze des Patentinhabers durch das innerstaatliche Recht eingeräumte Befugnis, Paralleleinfuhren zu untersagen, als unvereinbar mit den Artikeln 30 und 32 Absatz 2, so ist weiter zu prüfen, ob sich eine derartige Berechtigung unter den vom obersten niederländischen Gericht genannten Voraussetzungen aus Artikel 36 herleiten läßt.
Eine handelsgeschäftliche Verfügung eines Unternehmens, das zu seiner Muttergesellschaft im Verhältnis völliger Abhängigkeit steht, muß als ein der Muttergesellschaft zurechenbarer Akt gewertet werden. Die Firma Sterling Winthrop, eine Unternehmenstochter der Sterling Drug Inc., veräußerte in Großbritannien ein bestimmtes Präparat, das sie als Lizenznehmerin der Muttergesellschaft, der Inhaberin des Patents in Großbritannien und in den Niederlanden, hergestellt hatte. Es darf vernünftigerweise angenommen werden, daß diese der üblichen Geschäftspraxis des Herstellers entsprechende Veräußerung mit Zustimmung der Sterling Drug erfolgte, denn im allgemeinen ist es die Muttergesellschaft, die die Geschäftspolitik der von ihr völlig beherrschten Tochtergesellschaften bestimmt. Außerdem hat einer der Prozeßbevollmächtigten der Firma Sterling Drug in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt, daß diese Gesellschaft zusammen mit ihrer englischen und ihrer niederländischen Tochter eine Unternehmenseinheit bildet. Jedenfalls ist sicher, daß die besagte Handlung der Tochtergesellschaft, wirtschaftlich gesehen, auch für die Muttergesellschaft Wirkungen äußert.
Ein Erzeugnis, das in einem Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, muß innerhalb der Gemeinschaft frei gehandelt werden dürfen, es sei denn, der Schutz eines von der Gemeinschaftsrechtsordnung als höherwertig anerkannten privaten Rechtes oder öffentlichen Interesses erfordert eine andere Regelung.
Ihrer Rechtsprechung zufolge stehen die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nach Artikel 36 ausnahmsweise zulässigen Abweichungen von dieser Regel unter dem Vorbehalt, daß sie zur Wahrung der Rechte notwendig sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen.
Zwar bedarf dieser Begriff für den Bereich des Patentrechts noch einer näheren inhaltlichen Umschreibung, doch erlaubt er schon jetzt zweifelsohne die Feststellung, daß sich unmittelbar aus der Gemeinschaftsrechtsordnung auch Beschränkungen der dem Patentinhaber durch die nationalen Rechtsvorschriften verliehenen Befugnisse ergeben können. Sobald eine bestimmte dem Patentberechtigten eingeräumte Schutzposition des innerstaatlichen Rechts in Konflikt mit dem Bedürfnis gerät, das Gemeinschaftssystem funktionsfähig zu erhalten, bedarf es einer Ermittlung, ob sich die innerstaatliche Regelung aufgrund der Ausnahmevorschrift des Artikels 36 halten läßt, wobei die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen sind und darauf Bedacht zu nehmen ist, daß das betreffende Institut, das in seiner Ausgestaltung allein dem innerstaatlichen Recht unterliegt, in seinem Wesensgehalt unangetastet bleibt.
Unter diesem Gesichtspunkt will ich nun untersuchen, welche konkrete Bedeutung der Schranke des „spezifischen Gegenstands“ für den hier vorliegenden Einzelfall beizumessen ist.
Dem Patent wesenseigentümlich ist das ausschließliche Recht, den Gegenstand der Erfindung herzustellen und in den Verkehr zu bringen. Diese dem Berechtigten von Rechts wegen eingeräumte Monopolstellung umfaßt zwangsläufig auch die Befugnis, sich gegen den Vertrieb des durch das Patent geschützen Erzeugnisses zur Wehr zu setzen, falls dieses von Dritten hergestellt oder ohne die Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gebracht worden ist. Deshalb ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die nationalen Rechtsvorschriften dem Patentinhaber die Befugnis einräumen, sich der Einfuhr von Erzeugnissen zu widersetzen, die ohne seine Zustimmung hergestellt oder in den Verkehr gebracht worden sind. Hingegen kann der Inhaber paralleler Patente in mehreren Mitgliedstaaten sich zur Rechtfertigung des Verbotes, Erzeugnisse nach einem dieser Staaten einzuführen, nicht darauf berufen, er habe seine Zustimmung lediglich zum Vertrieb innerhalb der einzelnen Hoheitsgebiete des Gemeinsamen Marktes gegeben. Eine derartige Beschränkung, deren einziger Zweck unter den gegebenen Umständen nur sein kann, dem Patentinhaber ein Mittel an die Hand zu geben, um den Absatz des Erzeugnisses in der Gemeinschaft unter Kontrolle zu halten, gehört nicht als integrierender Bestandteil zum spezifischen Gegenstand des Patentrechts. Es ist sicherlich nicht mit den für den Warenverkehr geltenden tragenden Grundsätzen der Gemeinschaftsrechtsordnung zu vereinbaren, wenn eine Gesellschaft, die als Inhaberin paralleler Patente in der Gemeinschaft unter Einschaltung einer von ihr vollständig beherrschten Gesellschaft daran mitgewirkt hat, ein bestimmtes Erzeugnis in einem Mitgliedstaat in den Verkehr zu bringen, sich um der Aufrechterhaltung des Handelsmonopols einer weiteren Tochtergesellschaft willen dagegen zur Wehr setzt, daß ein Dritterwerber dieses Erzeugnis nach einem anderen Mitgliedstaat einführt.
Im übrigen ist der zu untersuchende Sachverhalt nicht wesentlich anders gelagert als in dem Verfahren, das dem Urteil Deutsche Grammophon Gesellschaft zugrunde lag. Damals ging es bekanntlich um ein dem Urheberrecht verwandtes Schutzrecht, das die Vervielfältigung von Tonträgern betraf. Zwar wurde vorliegend das Erzeugnis nicht in dem Mitgliedstaat, in dem sich gegen seine Einfuhr Widerspruch regt, sondern in einem anderen Mitgliedstaat hergestellt, auch wurde es nicht von der Person, die sich der Einfuhr widersetzt, sondern von einer im Rechtssinne anderen Person in den Verkehr gebracht, doch verdient Aufmerksamkeit, daß auch im Falle Deutsche Grammophon Gesellschaft das Erzeugnis nicht in dem Staat in den Verkehr gebracht worden war, in dem der Inhaber des Rechts, der hernach gegen die Einfuhr Schritte unternahm, seinen Sitz hatte, ferner, daß in unserem Falle das Erzeugnis allerdings von einer im Rechtssinne anderen Person als dem Patentinhaber in den Verkehr gebracht wurde, dieser Vorgang aber dennoch dem Patentinhaber zugerechnet werden muß. Der Grundsatz, der für das von der Deutschen Grammophon Gesellschaft geltend gemachte dem Urheberrecht verwandte Schutzrecht aufgestellt worden ist, gilt auch für das Patentrecht, denn, wie die Kommission ausgeführt hat, bildet den spezifischen Gegenstand des Eigentums in beiden Fällen das ausschließliche Recht, ein bestimmtes geistiges Werk oder gewerbliches Erzeugnis herzustellen bzw. zu vervielfältigen und in den Verkehr zu bringen.
Ebenso wie in dem dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Deutsche Grammophon zugrunde liegenden Fall wird auch in unserem Falle der vom Patentinhaber bei seinem Vorgehen gegen die Einfuhr eines bestimmten Erzeugnisses verfolgte Zweck nicht mehr durch den spezifischen Schutzgegenstand des hier einschlägigen Rechtes gedeckt: Lagen im Falle Deutsche Grammophon die vom Inhaber des Schutzrechts unternommenen Schritte gegen den Reimport von Erzeugnissen, die in einem anderen Mitgliedstaat von ihm oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden waren, jenseits der anerkannten Schutzgrenzen, dann kann in unserem Falle mit Rücksicht auf die zwischen dem in einem anderen Mitgliedstaat tätig gewordenen ersten Verkäufer und dem Patentinhaber einerseits sowie diesem und der durch Verkaufslizenz im Einfuhrstaat zum Vertrieb der eingeführten Erzeugnisse berechtigten Gesellschaft andererseits bestehenden Bindungen der Widerstand des Patentinhabers gegen den freien Handel dieser Erzeugnisse nicht anders beurteilt werden.
6.
In einigen Mitgliedstaaten hat man, auch ohne auf das Gemeinschaftsrecht zurückzugreifen, einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Patentinhabers, den größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzen aus dem Patent zu ziehen, und dem öffentlichen Interesse an der Freiheit des Handels zu finden gesucht und dabei die Lehre entwickelt, daß das ausschließliche Recht, das durch das Patent geschützte Erzeugnis in den Verkehr zu bringen, „erschöpft“ ist, sobald das Erzeugnis durch den Inhaber oder durch andere mit seiner Zustimmung in den Handel gelangt, selbst wenn dies außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des ihm verliehenen Patents geschieht. Es scheint mir die Klarstellung angebracht, daß diese Lehre auf dem nationalen Patent aufbaut, also nicht unmittelbar an die Gemeinschaftsregelung anknüpft. Ihr kommt daher lediglich Bedeutung im Rahmen der Rechtsordnung zu, die sowohl für die Entstehung des Patentrechts maßgeblich ist, als auch Inhalt und Schicksal dieses Rechtes regelt.
In dem Falle, der uns vorliegend beschäftigt, wird der Schluß, daß es mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist, wenn in einem Mitgliedstaat die Einfuhr und der Vertrieb von Erzeugnissen unterbunden wird, die in einem anderen Mitgliedstaat von dem in beiden Staaten dazu berechtigten Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung (zumal wenn diese einer von ihm beherrschten Gesellschaft erteilt worden ist) in den Verkehr gebracht worden sind, bereits durch die Überlegung nahegelegt, daß in Ermangelung einer eigenständigen Produktionstätigkeit im Einfuhrland das ausschließliche Recht, das Erzeugnis in den Verkehr zu bringen, nicht mehr dem eigentlichen Schutzgegenstand des Patentes dient, der mit einem gewerblichen Erzeugnis verknüpft ist und daher nicht von jeglicher Produktionstätigkeit losgelöst werden kann, sondern allein den Zweck hat, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beschränken. In einem solchen Falle sind die in Artikel 36 des Vertrages getroffenen Ausnahmebestimmungen nicht einschlägig. Denn, wie ich bereits in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache 8/74 (Dassonville) auszuführen Gelegenheit hatte, ist unter den gegebenen Umständen in dem dem Einfuhrstaat vorbehaltenen Regelungsbereich kein gewichtiges Interesse ersichtlich, zu dessen Schutz diese Norm Ausnahmen von dem tragenden Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zuläßt.
Natürlich steht nichts entgegen, wenn der Jurist, der anhand der inländischen Rechtsvorschriften versucht, diesen Erscheinungen ihren Platz im System der gewerblichen Schutzrechte zuzuweisen, auf die Lehre von der Erschöpfung des Rechts zurückgreift. Dagegen ist diese Theorie unergiebig, sobald es darum geht, dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot unter Ausschaltung der für den Bereich des gewerblichen Eigentums vorgesehenen Ausnahmen des Artikels 36 Geltung zu verschaffen. Diese Ausnahmen sind allein deshalb anerkannt, damit die Rechte gewahrt bleiben, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen. Läge der Fall so, daß den Schutz des Patentrechts ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Produzent für sich in Anspruch nimmt, der rechtlich und wirtschaftlich unabhängig von dem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Parallelhersteller der eingeführten Patenterzeugnisse ist und mit dem Vertrieb dieser Erzeugnisse in einem anderen Staat unter keinem denkbaren Gesichtspunkt etwas zu tun hat, dann böte die Frage heikle Aspekte; in unserem Falle indes dient das Patent lediglich dazu, einem als wirtschaftliche Einheit auftretenden Konzern, dem sowohl der eine und einzige Inhaber der Patente in den jeweils in Betracht kommenden Mitgliedstaaten als auch der Hersteller und Erstveräußerer des fraglichen Erzeugnisses angehören, ein Handelsmonopol zu sichern. Der Zweck, der mit dem Patent verfolgt wird, ist also kein wesentlich anderer als der, den ich beim Warenzeichen bereits als unzulässig charakterisiert habe.
Aus diesem Grunde sind die durchaus beträchtlichen Unterschiede, die zwischen diesen beiden Arten von Rechten grundsätzlich bestehen, nicht so bedeutungsvoll, daß sie es rechtfertigen, den Schutzumfang des Patentes anders als beim Warenzeichen zu bestimmen, oder dazu berechtigen, die Befugnisse aus dem Patent so auszuüben, daß im Ergebnis die nationalen Märkte dem freien Verkehr eines Erzeugnisses entzogen werden, das in einem Mitgliedstaat berechtigterweise in den Verkehr gebracht worden ist.
Die Behauptung, nicht die Handlungen der Sterling Drug, sondern allenfalls die von ihr geltend gemachten innerstaatlichen Rechtsvorschriften seien unvereinbar mit den Bestimmungen über den freien Warenverkehr, bringt diese rechtliche Beurteilung nicht ernsthaft ins Wanken. Denn, wie dem auch sei, steht fest, daß es dem nationalen Richter verwehrt ist, einen Anspruch zuzuerkennen, den die Gemeinschaftsregelung versagt, wobei es gleichgültig ist, ob die Unzulässigkeit damit begründet wird, daß der einzelne das ihm von der inländischen Rechtsordnung eingeräumte Recht mißbraucht, oder daraus hergeleitet wird, daß die innerstaatliche Bestimmung, die eine derartige Rechtsausübung gestattet, unter dem Blickwinkel des Verbotes kontingentgleicher Maßnahmen mit der Gemeinschaftsregelung objektiv unvereinbar ist.
Was es für unseren Fall festzuhalten gilt, ist, daß die Mitgliedstaaten nach Artikel 36 des Vertrages nicht ermächtigt sind, dem Inhaber eines Patentes die Befugnis einzuräumen, sich der Paralleleinfuhr durch Dritte mit Erfolg zu widersetzen.
7.
Die Firma Sterling Drug hat im vorliegenden Verfahren vorgebracht: Werde dem Patentinhaber in einem Mitgliedstaat die Möglichkeit abgeschnitten, sich gegen die Einfuhr von Erzeugnissen zur Wehr zu setzen, die in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund eines Parallelpatents in den Verkehr gebracht worden seien, dann werde das gewerbliche Schutzrecht in dem Einfuhrstaat in seinem Bestand getroffen; deshalb könnten die innerstaatlichen Vorschriften, die es dem Patentinhaber gestatteten, sich Paralleleinfuhren zu widersetzen, nur dann aufgehoben werden, wenn damit eine Angleichung der einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften oder die Schaffung eines für den gesamten Bereich der Gemeinschaft einheitlichen Patents einhergehe.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Dem Patentinhaber bleibt auf jeden Fall das ausschließliche Recht, in dem Land, in dem das Patent erteilt ist, das patentierte Erzeugnis herzustellen und es in den Verkehr zu bringen.
Natürlich bestimmt sich der Inhalt der Schutzrechte nach dem nationalen Recht, das derartige Rechte begründet und gewährleistet. Das geltende Recht der einzelnen Mitgliedstaaten jedoch kann das Vorhandensein der Gemeinschaftsrechtsordnung mit all den daraus sich ergebenden Folgen nicht einfach übergehen. Durch die Errichtung des Gemeinsamen Marktes werden die rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen um eine neue Dimension erweitert. Die Gemeinschaftsrechtsordnung schafft jedenfalls insoweit einen neuen Rahmen für diese Beziehungen, als sie der Freiheit der Staaten und der einzelnen, diese Beziehungen zu regeln und auszugestalten, Grenzen setzt.
Eine planmäßig betriebene vollständige Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums, die sich an der Zweckbestimmung des Gemeinsamen Marktes ausrichtet, wäre gewiß die optimalste Lösung. Da eine derartige Harmonisierung aber noch aussteht, ist es geboten, auf die Formen der Anpassung zurückzugreifen, die bereits unmittelbar durch den Vertrag bereitgestellt werden.
Die Tatsache, daß im Entwurf eines Abkommens über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt vorgesehen ist, den Grundsatz der internationalen Erschöpfung der Rechte aus dem Patent innerhalb der Gemeinschaft erst nach Ablauf einer Übergangszeit anzuwenden, ist ohne Einfluß auf Geist und Inhalt des Gemeinschaftsrechts und daher nicht geeignet, Abweichungen von der bisherigen Auslegung der geltenden Vorschriften zu rechtfertigen, zumal sich aus dem Wortlaut des Entwurfes ausdrücklich ergibt, daß diese Vorschriften unberührt bleiben. Außerdem kann der Entwurf im gegenwärtigen Stadium allenfalls eine gewisse Tendenz seiner Verfasser, nicht aber einen gemeinsamen Willen der Staaten zum Ausdruck bringen.
Ich will nicht abstreiten, daß zuweilen, vor allem, wenn eines von mehreren denkbaren Herstellungsverfahren den Gegenstand des Patentes bildet, einige der vom Prozeßbevollmächtigten der Sterling Drug dargelegten Schwierigkeiten auftreten können, so etwa, wenn es darum geht, die tatsächliche Identität der sogenannten Parallelpatente oder die Herkunft der Erzeugnisse zu beweisen. Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Tatsachenbeweis lassen sich jedoch stets ausräumen, notfalls mit Hilfe von Beweislastregeln. Außerdem kann es als sicher gelten, daß die innerstaatlichen Richter, wie auch in den nationale Patente betreffenden Verfahren, nicht bloß die Möglichkeit, Sachverständige heranzuziehen, zu nutzen verstehen, sondern auch mit einer bereitwilligen Mitwirkung der Partei rechnen können, die ein Interesse daran hat, die Identität der fraglichen Patente darzutun oder zu widerlegen oder aber den Nachweis einer bestimmten Herkunft des Erzeugnisses zu führen oder zu entkräften.
Die mangelnde Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften führt zwar manchmal zu eigentümlichen Verhältnissen (z. B. geringere Schutzdauer des Patentes im Heimatstaat des Lizenznehmers als in anderen Staaten), doch schaffen auch diese keine unlösbaren Probleme. Denn den Betroffenen ist es unbenommen, diesen Problemen bei der Ausgestaltung ihrer Beziehungen für die Zukunft Rechnung zu tragen.
Wie die Sterling Drug Inc. ausführt, liegt den Unternehmen sehr viel an der Möglichkeit, den Gemeinsamen Markt unter Berufung auf Parallelpatente in den einzelnen Staaten der Gemeinschaft so aufzuteilen, daß sie sich Gebiete vorbehalten, in denen sie ihre Erzeugnisse herstellen, und andere, in denen sie durch Ausschaltung etwaiger Paralleleinfuhren ihr Patent unter Ausschluß Dritter im Handel verwerten. Dadurch verschaffen sie sich u. a. eine größere Bewegungsfreiheit bei der Preisgestaltung. Mit dem Gemeinsamen Markt jedoch wird ein genau entgegengesetztes Interesse verfolgt.
Zudem läßt sich die Beseitigung eines Zustandes, der mit dem Vertrag unvereinbar ist, nicht allein mit Rücksicht darauf, daß den Unternehmen angesichts der fehlenden Harmonisierung der innerstaatlichen Gesetze Schwierigkeiten erwachsen können, bis zur Angleichung der innerstaatlichen Vorschriften des Patentrechts hinausschieben. Das zwingende Verbot des Artikels 30 und die beschränkte Tragweite der in Artikel 36 zugelassenen Ausnahmen gestatten kein weiteres Zuwarten. Falls die Durchsetzung des vertraglichen Verbotes Unzuträglichkeiten mit sich bringt, denen nur durch die in den Artikeln 100 ff. des Vertrages vorgesehene Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften zufriedenstellend begegnet werden kann, dann liegt darin ein Anreiz, sich dieses Mittels rasch zu bedienen, um Abhilfe zu schaffen.
8.
Nunmehr kann ich, gemeinsam für Warenzeichen und Patent, auf die übrigen in beiden Verfahren weitgehend gleichlautenden Vorlagefragen eingehen, die die Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft betreffen.
Der niederländische Richter möchte wissen, ob erhebliche Preisunterschiede in den maßgeblichen Ländern, die darauf zurückzuführen sind, daß die Preise im Ausfuhrstaat durch hoheitliche Maßnahmen niedrig gehalten werden, einen Rechtfertigungsgrund dafür angeben können, Paralleleinfuhren unter Berufung auf die hier in Betracht kommenden gewerblichen und kommerziellen Schutzrechte zu unterbinden.
Wie ich zunächst in Erinnerung rufen möchte, stellte der Umstand, daß in dem der Rechtssache Deutsche Grammophon zugrunde liegenden Falle das vom Hersteller in Deutschland aufgebaute Preisbindungssystem durch die Liberalisierung der Einfuhr seiner in Frankreich vertriebenen Erzeugnisse in Gefahr geriet, weil die französischen Preise, zumindest auf der Großhandelsebene, erheblich niedriger lagen, bei der Öffnung des deutschen Marktes sicherlich kein Hindernis dar. Denn bloße negative Auswirkungen auf den Erlös, den der Hersteller zu erzielen vermag, rühren nicht an den Bestand des Schutzrechtes.
Beträchtlich niedrigere Preise im Erzeugerstaat als im Einfuhrstaat können, auch wenn sie überwiegend auf hoheitliche Maßnahmen zurückzuführen sind, mit denen bezweckt wird, die Preise niedriger zu halten, als dies ohne diesen Eingriff der Fall wäre, unter keinen Umständen eine Abriegelung der nationalen Märkte rechtfertigen, die es dem unter der Leitung des Patentinhabers stehenden Konzern gestattet, durch ein kunstvoll aufgebautes Alleinvertriebssystem in den anderen Mitgliedstaaten weit höhere Preise zu erzielen als im Erzeugerstaat und auf diese Weise seine Bilanz auf Kosten der Verbraucher in diesen Staaten auszugleichen. Falls es der Firma Sterling Drug untunlich erscheint, das von ihr unter Patentschutz hergestellte Erzeugnis weiterhin in dem Staat abzusetzen, in dem das Preisniveau künstlich zu niedrig gehalten wird, dann hindert sie nichts daran, ihre Produktionstätigkeit in andere Staaten der Gemeinschaft zu verlagern, in denen sie sich einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung ausrechnet. Abgesehen davon behindert die künstliche Aufteilung des Gebietes der Gemeinschaft den freien Handel mit Waren, die in einem Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden sind. Damit widerspricht sie bereits im Ansatz dem im Gründungsvertrag vorgesehenen allmählichen Zusammenschluß der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt. Der in der Gemeinschaft gewährte Patentschutz kann nicht losgelöst von den Wirkungszusammenhängen der Wirtschaftsgesetze gesehen werden, also auch nicht losgelöst davon, welche Folgen der jeweilige Anspruch für den Gemeinsamen Markt nach sich zieht.
Ganz abgesehen von diesen Erwägungen läßt es sich mit den Anforderungen der Rechtsordnung, insbesondere der Rechtssicherheit, nicht vereinbaren, wenn der Umfang der den Inhabern nationaler Warenzeichen und Patente eingeräumten Ausschließlichkeitsrechte auf der Ebene des Gemeinsamen Marktes von zufälligen und veränderlichen Umständen wie hoheitlichen Maßnahmen der nationalen Preisaufsicht abhängig gemacht wird.
9.
Das oberste Gericht der Niederlande möchte ferner wissen, ob der Schutz der genannten Rechte im Falle von pharmazeutischen Produkten die Befugnis umfaßt, Paralleleinfuhren zu vereiteln, sofern der Rechtsinhaber geltend macht, ohne derartigen Schutz sei er nicht imstande, den Vertrieb zu überwachen, um bei zutage tretenden Herstellungsfehlern Maßnahmen zur Verkehrssicherung ergreifen zu können.
Vorweg sei bemerkt, daß der Schutz der Öffentlichkeit vor Gefahren für die Gesundheit es bei den vorliegend gegebenen Verhältnissen unter keinen Umständen rechtfertigen kann, den Warenzeicheninhaber vor Paralleleinfuhren zu bewahren. Durch das Warenzeichen wird zwischen dem Erstveräußerer und der Kundschaft ein Band geknüpft, dem größter kommerzieller Wert beizumessen ist. Beim Markenschutz geht es allein um diesen für den geschäftlichen Ruf bedeutsamen Faktor. Der Schutz der Volksgesundheit hat mit diesem vom Privatrecht abgesteckten Schutzzweck des gewerblichen Eigentums nichts zu tun.
Der Schutz der Gesundheit entspricht einem dauernden Anliegen. Er entzieht sich daher der Zweckbestimmung des mit dem Patent verbundenen Schutzrechtes, das lediglich für eine begrenzte Zeitspanne verliehen wird. Nicht um des Gesundheitsschutzes willen werden dem Patentinhaber Ausschließlichkeitsrechte eingeräumt.
Hält sich ein Parallelimporteur nicht an die innerstaatlichen Bestimmungen, die den Verkauf von Arzneimitteln regeln, oder legt er ein Verhalten an den Tag, durch das Gesundheitsschäden oder -gefahren heraufbeschworen werden, dann kann dies die zuständigen Behörden berechtigen, aufgrund der besagten Bestimmungen zur Abwehr der Gefahr einzuschreiten. Auf dieser Ebene mögen auch restriktive Maßnahmen zulässig sein, sofern sie zur Gefahrenabwehr geeignet sind. Alles das aber hat nichts zu tun mit dem privatrechtlichen Schutz der aus einem Patent oder einem Warenzeichen fließenden Ausschließlichkeitsrechte und rechtfertigt keineswegs, daß diese Rechte unter Umständen, wie sie vorliegend gegeben sind, ausgeübt werden, um jegliche Einfuhr durch Dritte zu unterbinden.
10.
Ebenfalls im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den freien Warenverkehr stellt der niederländische Richter die Frage, ob Artikel 42 der Akte über die Bedingungen des Beitritts Großbritanniens zur Gemeinschaft zu entnehmen ist, daß ein Rückgriff auf die Vorschriften des Vertrages in den Niederlanden bis zum 1. Januar 1975 versagt ist, sofern es sich um Erzeugnisse handelt, die aus dem Vereinigten Königreich herrühren. Waren die innerstaatlichen Normen, die es, für sich betrachtet, dem Warenzeichen- oder Patentinhaber gestatten, sich der Einfuhr zu widersetzen, zu dem Zeitpunkt, als der Beitrittsvertrag wirksam wurde, bereits in Kraft, dann bleiben sie im Verhältnis zum neuen Mitgliedstaat unvermeidlich bis zum 1. Januar 1975 anwendbar, denn als Maßnahme gleicher Wirkung ist das betreffende innerstaatliche Gesetz anzusehen, das, wenn es kraft ausdrücklicher Bestimmung des Gemeinschaftsrechts vorübergehend anwendbar bleibt, nicht dadurch faktisch um seine Geltung gebracht werden kann, daß jede einzelne auf seiner Grundlage ergangene Ausführungshandlung, isoliert betrachtet, als nach Inkrafttreten der Beitrittsakte getroffene und deshalb verbotene Maßnahme gleicher Wirkung gewertet wird.
Der in diesem Sinne geäußerten Ansicht der Kommission kann ich daher nicht beitreten, weil sie im Ergebnis die Staaten einer Befugnis beraubt, die ihnen in der Beitrittsakte für eine Übergangszeit ausdrücklich zugestanden wird.
11.
Nun will ich mich der eingangs bereits kurz erwähnten Frage zu Artikel 85 des Vertrages zuwenden. In der Rechtssache 15/74 geht das nationale Gericht von einem Sachverhalt aus, der dadurch gekennzeichnet ist, daß der Inhaber paralleler Patente in dem einen Mitgliedstaat Herstellungs- und Verkaufslizenzen und in dem anderen Mitgliedstaat, in dem der Patentgegenstand nicht hergestellt wird, Verkaufslizenzen erteilt, die in ihrer Gesamtheit bewirken, daß für die durch das Patent geschützte Ware von Land zu Land verschiedene Marktbedingungen geschaffen werden. Der niederländische Richter möchte wissen, ob diese Vereinbarungen, zumal im Lichte der daraus klageweise geltend gemachten Befugnis, Paralleleinfuhren zu unterbinden, dem Verbot des Artikels 85 ungeachtet der Tatsache unterfallen, daß sie allesamt zwischen Unternehmen getroffen wurden, die ein und demselben Konzern angehören.
In etwa die gleiche Richtung, wenn auch anders formuliert, zielt die Vorlagefrage in der Rechtssache 16/74, insofern darauf abgestellt wird, daß zu ein und demselben Konzern gehörende Unternehmen ein bestimmtes Erzeugnis in mehreren Mitgliedstaaten mit einem inhaltsgleichen Warenzeichen versehen und das Recht aus dem Zeichen dazu benutzen, die Paralleleinfuhr des mit diesem Zeichen versehenen Erzeugnisses zu unterbinden.
Verträge, welche die Vergabe von Herstellungs- und Verkaufslizenzen für ein patentiertes Erzeugnis zum Gegenstand haben, sind nicht bereits als solche notwendigerweise unvereinbar mit den Wettbewerbsvorschriften des Vertrages. Wenn jedoch das Gesamtverhalten der Parteien sowie der wirtschaftliche und rechtliche Zusammenhang, in dem die Vereinbarungen ihre Wirkung entfalten sollen, den Schluß nahelegen, daß diese Verträge als Grundlage dafür dienen, die nationalen Märkte gegeneinander abzuschirmen, ohne daß dazu zur Wahrung der Rechte, die den spezifischen Gegenstand des betreffenden Patents ausmachen, Veranlassung besteht, dann kann dies bei der Beurteilung, ob Verträge, die ein derartiges Vorgehen ermöglichen oder zumindest erleichtern, rechtmäßig sind, durchaus von Einfluß sein.
Unter diesem Blickwinkel betrachtet kann auch eine Verhaltensweise wie die oben beschriebene, vom Warenzeicheninhaber im Einfuhrstaat an den Tag gelegte, im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der Rechtsbeziehungen und der von den Beteiligten entfalteten Tätigkeiten Bedeutung erlangen. Auch wenn die Einzelhandlungen sich als bloßer Ausfluß gewerblicher Schutzrechte darstellen, die, auch in geographischer Hinsicht nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten gestreut, den Gliedern ein und derselben Unternehmensverbindung zustehen, können sie in ihrer Gesamtheit dennoch gegebenenfalls Ausdruck eines wettbewerbswidrigen Planes sein, der darauf abzielt, den Wettbewerb Dritter auf dem Markt gewisser Mitgliedstaaten auszuschalten. Daher lösen Rechtsakte und Tathandlungen, in denen ein solcher Plan konkrete Gestalt annimmt, das Verbot des Artikels 85 aus, vorausgesetzt natürlich, daß die übrigen Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift erfüllt sind.
Des weiteren lautet die Frage, ob Artikel 85 auch anwendbar ist, wenn die besagten Vereinbarungen ausschließlich von Unternehmen getroffen worden sind, die einem Konzern unter der Leitung einer Muttergesellschaft angehören. Ist in einem solchen Falle mit Rücksicht darauf, daß die Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht selbständig bestimmen können, Artikel 85 von vornherein nicht einschlägig? Bleibt lediglich die Möglichkeit, das Verhalten des Konzerns als eines einheitlichen Handlungssubjektes auf dem Markt unter dem Gesichtspunkt des Artikels 86 zu prüfen, der die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung verbietet?
Die Kommission hat die Verbotsvorschrift des Artikels 85 für unanwendbar auf Vereinbarungen erklärt, durch die die Beziehungen zwischen Konzernunternehmen geregelt werden, und dabei von Anfang an das Schwergewicht auf den Gesichtspunkt gelegt, daß zwischen derartigen Unternehmen, unabhängig davon, welche Vereinbarungen sie schließen, kein Wettbewerb besteht. Auf diese Ausgangsüberlegung gründet die Kommission ihre erstmals in der Entscheidung vom 18. Juni 1969 über einen Antrag auf Erteilung eines Negativattests (Christiani à Nielsen, ABl. Nr. L 165 vom 5. 7.1969, S. 12) vertretene These, daß Vereinbarungen zwischen den Unternehmen eines von einer Muttergesellschaft beherrschten Konzerns, in denen nur eine Aufteilung der Aufgaben innerhalb derselben Wirtschaftseinheit vorgesehen ist, sich dem Verbot des Artikels 85 entziehen, da sie, mangels Wettbewerbs innerhalb der Unternehmensgruppe keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken können.
Nach dieser Betrachtungsweise ist der Rückgriff auf die Verbotsvorschrift des Artikels 85 zulässig, wenn die zwischen den Konzernunternehmen getroffenen Vereinbarungen nicht bloß dazu dienen, die internen Beziehungen zu regeln, sondern als Mittel benutzt werden, Dritten durch Beeinträchtigung ihrer Handelsund Wettbewerbschancen Beschränkungen aufzuzwingen.
Schwierigkeiten ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, der mit Bezug auf Unternehmensverbindungen, die von einer Muttergesellschaft beherrscht werden, von der Unanwendbarkeit der Verbotsbestimmung des Artikels 85 auf die zwischen den verbundenen Unternehmen geschlossenen Verträge ausgeht, dabei aber entscheidend auf den Gesichtspunkt abstellt, daß die Tochtergesellschaften keine wirtschaftliche Autonomie besitzen, sondern mit der Muttergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bilden (vgl. Urteil 22/71, Béguelin — Slg. 1971, 959, Randnummer 8; Urteile 48/69 und 52/69, I.C.I. und Geigy — Slg. 1972, 665, Randnummern 132 bis 140, und S. 838, Randnummern 43 bis 45; Urteil in den verbundenen Rechtssachen 6 und 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano und Commercial Solvents Corporation — Slg. 1974, 255 bis 256, Randnummern 36 bis 41).
Indessen glaube ich nicht, daß dieser Rechtsprechung die Absicht zugrunde liegt, Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen innerhalb eines Konzerns allgemein aus dem Anwendungsbereich des Artikels 85 herauszunehmen. Im Falle Beguelin lagen die Dinge so, daß eine Muttergesellschaft ihr Alleinvertriebsrecht für die Erzeugnisse eines in einem Drittstaat ansässigen Unternehmens auf eine in einem anderen Mitgliedstaat errichtete Tochtergesellschaft übertrug. Für die Konkurrenten und die Verbraucher in der Gemeinschaft machte es keinen Unterschied, ob die Muttergesellschaft den Alleinvertrieb in beiden Staaten selber besorgte oder ob in einem dieser Staaten eine Tochtergesellschaft an ihre Stelle trat.
In Anbetracht des Gegenstandes der Vereinbarung stellte der Gerichtshof fest, daß eine Wettbewerbsstörung nicht zu besorgen war.
In den übrigen zitierten Rechtssachen ging es um die Frage, ob das wettbewerbswidrige Verhalten einer im Gemeinsamen Markt errichteten Tochtergesellschaft der sie beherrschenden in einem Drittland ansässigen Muttergesellschaft zurechenbar war. Daraus wird ersichtlich, daß der Begriff der Unternehmensgruppe als wirtschaftlicher Einheit eine ganz bestimmte Funktion erfüllte. Somit läßt sich ausschließen, daß diese Rechtsprechung, die darauf zugeschnitten war, den Bedürfnissen des jeweiligen Falles zu genügen, der Anwendung des Artikels 85 auf Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen innerhalb eines Konzerns entgegensteht, die Dritte in ihrer Wettbewerbsfreiheit zu beschränken bezwecken oder bewirken.
Ich schließe mit der Anregung, die vom Hoge Raad vorgelegten Fragen wie von mir vorgeschlagen zu beantworten.
(
1
)	Aus dem Italienischen übersetzt.