62007CC0350
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JÁN MAZÁK
presentadas el 18 de noviembre de 2008 (
1
)
Asunto C-350/07
Kattner Stahlbau GmbH
contra
Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft
«Competencia — Artículos 81 CE, 82 CE y 86 CE — Afiliación obligatoria a una entidad de seguro contra los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales — Concepto de “empresa” — Abuso de posición dominante — Libre prestación de servicios — Artículos 49 CE y 50 CE — Restricción — Justificación — Riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social»
1.
El Sächsisches Landessozialgericht pide al Tribunal de Justicia que determine si una entidad como Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft (en lo sucesivo, «MMB»), que proporciona el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, debe ser considerada una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE. Además, el tribunal remitente desea saber si la afiliación obligatoria de determinados empleadores a una entidad como MMB (
2
) conforme al Derecho alemán infringe las normas del Tratado, en particular las normas sobre la libertad para prestar y/u obtener servicios.
I. Marco jurídico nacional
2.
El Libro VII del Sozialgesetzbuch (Código Social) regula el seguro obligatorio de accidentes (en lo sucesivo, «SGB VII»). (
3
) El artículo 152 del SGB VII, titulado «Reparto», dispone:
«1.   Las cotizaciones se determinarán tras finalizar el año natural en el que se haya generado el derecho a exigirlas mediante el sistema de reparto. Dicho reparto deberá cubrir las necesidades del año precedente, y comprenderá las cotizaciones que sean necesarias para constituir una reserva apropiada. Además, sólo podrán recaudarse cotizaciones para financiar el capital circulante.»
3.
El artículo 153 del SGB VII, titulado «Base de cálculo», establece:
«1.   Salvo que en lo que sigue se disponga otra cosa, la base de cálculo de las cotizaciones estará constituida por las necesidades de financiación (suma que debe alcanzarse), los salarios de los asegurados y las categorías de riesgo.
2.   Los salarios de los asegurados constituirán la base de cotización hasta el importe de los ingresos salariales máximos anuales.
3.   El estatuto podrá establecer que se tomen como base para el cálculo de las cotizaciones los ingresos salariales mínimos anuales de los asegurados que hayan cumplido dieciocho años. […]
4.   Al calcular las cotizaciones, podrá no tomarse en consideración, en todo o en parte, el nivel de riesgo de accidente en la empresa, en la medida en que los gastos relativos a pensiones, prestaciones por causa de muerte y compensaciones:
1)
se basen en contingencias aseguradas en esas empresas que hayan cesado antes del cuarto año precedente al año del reparto, o
2)
se basen en contingencias aseguradas cuya primera declaración se haya producido antes del cuarto año precedente al año del reparto.
El importe total del gasto que conforme a la frase primera de este apartado se reparta entre las empresas sin referencia al nivel de riesgo de accidente no podrá superar el 30% del gasto total relativo a pensiones, prestaciones por causa de muerte y compensaciones. El estatuto dispondrá normas más concretas.»
4.
El artículo 157 del SGB VII, titulado «Tarifa de riesgos», dispone:
«1.   Las entidades obligadas a proporcionar la cobertura del seguro de accidentes elaborarán como Derecho autónomo una tarifa de riesgos. Esta tarifa de riesgos especificará categorías de riesgo para la graduación de las cotizaciones. […]
2.   La tarifa de riesgos se dividirá en posiciones en las que se establecerán grupos de riesgo según los riesgos a los que estén expuestos teniendo en cuenta una compensación del riesgo basada en técnicas de seguro. […]
3.   Las categorías de riesgo se calcularán mediante referencia a la relación entre prestaciones pagadas y salarios.
[…]»
5.
El artículo 176 del SGB VII, titulado «Obligación de ajuste», establece que, en la medida en que:
«1)
el coste de las obligaciones en concepto de pensión de una asociación aseguradora de la responsabilidad de los empleadores sea 4,5 veces superior al coste medio de las obligaciones en concepto de pensión de las asociaciones aseguradoras de la responsabilidad de los empleadores,
2)
el coste de las obligaciones en concepto de pensión de una asociación aseguradora de la responsabilidad de los empleadores que reparta al menos el 20% y no más del 30% de sus gastos destinados a pensiones, prestaciones por causa de muerte y compensaciones entre las empresas sin referencia al nivel de riesgo de accidente, conforme al artículo 153, apartado 4, sea más de tres veces superior al coste medio de las obligaciones en concepto de pensión de las asociaciones aseguradoras de la responsabilidad de los empleadores, o
3)
el coste de las obligaciones de compensación de una asociación aseguradora de la responsabilidad de los empleadores sea más de cinco veces superior al coste medio de las obligaciones de compensación de las asociaciones aseguradoras de la responsabilidad de los empleadores,
las asociaciones aseguradoras de la responsabilidad de los empleadores repartirán entre sí el mayor coste. Cuando el importe que deba pagarse en concepto de ajuste conforme a los apartados 1 y 2 supere el importe que la asociación aseguradora de la responsabilidad de los empleadores reparte entre las empresas sin referencia al nivel de riesgo de accidente conforme a los apartados 1 y 2, el primer importe se reducirá a la cuantía del último.»
II. El litigio principal y la resolución de remisión
6.
Kattner Stahlbau GmbH (en lo sucesivo, «Kattner») es una sociedad de responsabilidad limitada constituida el 13 de noviembre de 2003 que dio comienzo a sus actividades el . Mediante comunicación de fecha, MMB informó a Kattner de que MMB era la aseguradora de accidentes competente según la ley respecto a Kattner. Kattner había sido dada de alta como afiliada no 600212360 en virtud del artículo 136 del SGB VII. La citada comunicación también incluía la decisión de afiliación de Kattner a MMB.
7.
Mediante escrito de 1 de noviembre de 2004, Kattner preavisó la terminación de su afiliación obligatoria a MMB con efecto al término del año 2004. Según la resolución de remisión Kattner se proponía obtener la cobertura de los riesgos existentes mediante un seguro privado.
8.
Mediante comunicación de 15 de noviembre de 2004, MMB informó a Kattner de que, en virtud de las disposiciones del SGB VII, MMB era la aseguradora de accidentes competente según la ley respecto a Kattner. Se manifestaba que no era jurídicamente posible la exclusión del seguro del riesgo de accidente ni la extinción del aseguramiento obligatorio conforme a la ley. En consecuencia, se denegó la terminación de la afiliación de Kattner a MMB. La comunicación de fue confirmada por una resolución de MMB de fecha y por la sentencia del Sozialgericht Leipzig de .
9.
Según la resolución de remisión, Kattner, en su recurso ante el tribunal remitente, alega que su afiliación obligatoria a MMB infringe el Derecho comunitario, ya que se restringe su libertad para obtener servicios. Kattner presentó una oferta de una empresa aseguradora danesa conforme a la cual esa empresa aseguraría a Kattner contra el riesgo de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales o accidentes al ir o volver del trabajo, de conformidad con el Derecho alemán sobre seguro de accidentes, en iguales condiciones que MMB. Además, las prestaciones se determinan de conformidad estricta con la relación de prestaciones que proporciona la Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung (Asociación alemana del seguro legal de accidente). Kattner afirma que la posición de MMB «como único y exclusivo asegurador infringe los artículos 82 CE y 86 CE, y que esta restricción de la competencia no puede justificarse. Cabe afirmar lo mismo de la consiguiente limitación de la libre prestación de servicios, con arreglo al artículo 49 CE y ss. No se ponen de manifiesto razones imperiosas de interés general que justifiquen un monopolio de los aseguradores alemanes de accidentes en su ámbito correspondiente».
10.
El tribunal remitente considera que existen diferencias fundamentales entre los regímenes legales alemán e italiano del seguro de accidentes de trabajo y que la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Cisal (
4
) no responde por tanto a ciertas cuestiones relevantes en el litigio del que conoce dicho tribunal. El tribunal remitente observa que el apartado 2 del sumario de la sentencia Cisal expresa que «el concepto de empresa, en el sentido de [los artículos 81 CE y 82 CE], no se refiere a una entidad a la que la ley encomienda la gestión de un régimen obligatorio de seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando el importe de las prestaciones y de las cotizaciones están sujetos al control del Estado y la afiliación obligatoria que caracteriza dicho régimen de seguros es indispensable para su equilibrio financiero así como para la aplicación del principio de solidaridad, que implica que las prestaciones pagadas al asegurado no sean proporcionales a las cotizaciones abonadas por éste. […] Dicho organismo cumple una función de carácter exclusivamente social. Por consiguiente, su actividad no es una actividad económica en el sentido del Derecho de la competencia».
11.
El tribunal remitente considera dudoso que MMB sea una «entidad a la que la ley encomienda la gestión de un régimen obligatorio de seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales». Además, una diferencia esencial entre los regímenes italiano y alemán deriva del hecho de que, según el tribunal remitente, el Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) al que se refería la sentencia Cisal, antes citada, es un monopolio, mientras que el régimen legal alemán del seguro de accidentes está estructurado como un oligopolio. Por añadidura, el tribunal remitente manifiesta que MMB no tiene encomendada la gestión de un régimen obligatorio de seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sino que presta tal seguro directamente. Según el tribunal remitente, la «actividad de gestión» de MMB es esencialmente similar en su estructura a la de las entidades mercantiles, en particular las aseguradoras.
12.
En esas circunstancias el Sächsisches Landessozialgericht suspendió el procedimiento y mediante resolución de 24 de julio de 2007 planteó al Tribunal de Justicia conforme al artículo 234 CE las siguientes cuestiones:
«a)
¿Es [MMB] una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE?
b)
¿Vulnera la afiliación obligatoria de [Kattner] a [MMB] el Derecho comunitario?»
III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
13.
Kattner, MMB, el Gobierno alemán y la Comisión han presentado observaciones escritas. No se solicitó la celebración de vista ni tuvo lugar ésta.
IV. Admisibilidad
14.
Se han formulado diversas objeciones a la admisibilidad de las cuestiones planteadas por el Sächsisches Landessozialgericht al Tribunal de Justicia.
15.
En primer lugar, MMB y la Comisión consideran que el Tribunal de Justicia sólo puede interpretar el Derecho comunitario, y por tanto no puede pronunciarse sobre la compatibilidad del Derecho o de las medidas nacionales con el Derecho comunitario. En ese aspecto la Comisión estima que la primera cuestión del tribunal remitente debe ser reformulada dado que pretende una interpretación del Derecho nacional y omite la especificación de las circunstancias conforme a las cuales una entidad como MMB puede, según el tribunal remitente, ser calificada de empresa con arreglo a los artículos 81 CE y 82 CE. Sin embargo, esas circunstancias se enuncian en el cuerpo de la resolución de remisión.
16.
En primer término, es preciso recordar que, en el marco de un procedimiento planteado al amparo del artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia no es competente para aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto y, por ello, tampoco para calificar las disposiciones del Derecho nacional respecto a tales normas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede aportar al órgano jurisdiccional nacional la interpretación del Derecho comunitario que pueda serle de utilidad para la apreciación de los efectos de esas disposiciones del Derecho nacional. (
5
)
17.
A mi parecer, en su primera cuestión el tribunal nacional pide al Tribunal de Justicia que aplique los artículos 81 CE y 82 CE a un caso concreto. Por tanto, considero necesario que el Tribunal de Justicia reformule la primera cuestión planteada. (
6
) Así pues, la primera cuestión debe entenderse en el sentido de que pregunta si el concepto de empresa, a los efectos de los artículos 81 CE y 82 CE, abarca a una entidad que proporciona el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, como MMB. Además, estimo que la información aportada por el tribunal remitente en la resolución de remisión, ampliada por las observaciones escritas de Kattner, MMB, el Gobierno alemán y la Comisión, da a conocer al Tribunal de Justicia los hechos y el marco normativo controvertidos en el litigio principal de modo suficiente para que pueda interpretar las normas comunitarias sobre la competencia en relación con la situación controvertida en dicho asunto.
18.
En segundo lugar, respecto a la segunda cuestión la Comisión considera que el tribunal remitente no ha señalado de forma adecuada las normas de Derecho comunitario cuya interpretación por el Tribunal de Justicia es necesaria.
19.
Aunque la segunda cuestión no indica de hecho las normas de Derecho comunitario cuya interpretación es necesaria, de la resolución de remisión en conjunto se deduce con claridad que el tribunal remitente pide que se aclare si los artículos 49 CE y ss., 82 CE y 86 CE tienen que interpretarse en el sentido de que se oponen a la afiliación obligatoria de una empresa como Kattner a una entidad como MMB.
20.
En tercer lugar, MMB estima que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por el Sächsisches Landessozialgericht no pueden dar lugar a una respuesta «útil» para dicho tribunal, dado que éste no puede declarar terminada la afiliación de Kattner a MMB. La afiliación de Kattner a MMB sólo podría extinguirse mediante la anulación o modificación de la decisión de afiliación de 27 de enero de 2004, que no ha sido impugnada.
21.
Según reiterada jurisprudencia, el procedimiento establecido por el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales. En el contexto de esa cooperación corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Ello no obsta al hecho de que, cuando sea necesario, al Tribunal de Justicia le corresponde examinar las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él, con objeto de verificar su propia competencia, y en particular determinar si la interpretación del Derecho comunitario solicitada guarda relación con la realidad y con el objeto del litigio principal, de modo que el Tribunal de Justicia no esté obligado a formular opiniones consultivas respecto a cuestiones generales o hipotéticas. Si se pone de manifiesto que la cuestión planteada es manifiestamente irrelevante a efectos de resolver el litigio, el Tribunal de Justicia tiene que declarar que no procede pronunciarse sobre ella. (
7
)
22.
De la resolución de remisión resulta con claridad que la controversia en el litigio principal se refiere principalmente a la obligación de afiliarse a MMB impuesta a Kattner en virtud del Derecho nacional, y que el tribunal nacional duda de si esa obligación es conforme con el Derecho comunitario. La interpretación del Derecho comunitario que el tribunal remitente solicita se revela por tanto relacionada con los hechos y el objeto del litigio principal y no es así pues, a mi juicio, manifiestamente irrelevante a los efectos de resolver éste.
23.
En consecuencia, opino que las objeciones a la admisibilidad formuladas deben desestimarse.
V. Sobe el fondo
A. Primera cuestión
1. Principales alegaciones de las partes
24.
Kattner alega que se debe responder afirmativamente a la primera cuestión planteada y que una asociación aseguradora como MMB debe calificarse de empresa conforme a los artículos 81 CE y 82 CE.
25.
A diferencia del régimen italiano de seguro que el Tribunal de Justicia examinó en la sentencia del asunto Cisal, antes citado, en Alemania el importe de las prestaciones y de las cotizaciones no se determina por ley sino conforme a los estatutos o reglamentos de cada asociación aseguradora. Si bien la ley establece las bases de cálculo de dichas cotizaciones, Kattner considera que esos criterios confieren amplia libertad a las asociaciones aseguradoras. Kattner señala que el legislador carece de influencia para determinar las necesidades de una asociación aseguradora relativas al año precedente con arreglo al artículo 152 del SGB VII, o los salarios de las personas aseguradas. Aunque se fija un importe máximo de los salarios de las personas aseguradas a efectos del cálculo de las cotizaciones, (
8
) ese importe máximo puede elevarse por la asociación aseguradora competente en virtud del artículo 85, apartado 2, punto 2, del SGB VII. En la práctica todas las asociaciones aseguradoras de Alemania han hecho uso de esa posibilidad. Además, al calcular las cotizaciones las asociaciones aseguradoras pueden tener en cuenta cuando menos el salario mínimo anual, con arreglo al artículo 153, apartado 3, del SGB VII. No obstante, los términos de esa disposición son de naturaleza facultativa. Además, aunque la ley no prevé una cotización mínima, el artículo 161 del SGB VII prevé la posibilidad de imponer una cotización mínima uniforme, que han utilizado casi todas las asociaciones aseguradoras de Alemania. Kattner alega también que la redacción del artículo 157 del SGB VII hace patente que la fijación de la escala de riesgo corresponde exclusivamente a la asociación aseguradora competente y sólo está sometida a un control limitado por los tribunales. Conforme al artículo 158 del SGB VII la escala de riesgo establecida por una asociación aseguradora está sujeta a la aprobación de la autoridad de control competente. Sin embargo, esa aprobación es un mero acto formal que sólo se deniega en supuestos excepcionales. Más aún, el hecho de que, conforme al artículo 162 del SGB VII, una asociación aseguradora pueda recaudar primas adicionales, o conceder descuentos y bonificaciones, pone de relieve que las cotizaciones están excluidas de la regulación estatal.
26.
En lo que atañe a las prestaciones satisfechas a las personas aseguradas, el importe de tales prestaciones se fija principalmente por las asociaciones aseguradoras y no por el legislador. Si bien los artículos 26 y ss. y 81 y ss. del SGB VII establecen de forma general las prestaciones que tienen que satisfacer las asociaciones aseguradoras, ninguna disposición legal determina su importe. Por ejemplo, una asociación aseguradora puede, conforme al artículo 85, apartado 2, del SGB VII, elevar el importe del salario máximo anual que se utiliza como referencia al pagar determinadas prestaciones.
27.
Kattner considera que los elementos de solidaridad existentes en el régimen alemán son insuficientes para que las asociaciones aseguradoras no sean calificadas como empresas con arreglo a los artículos 81 CE y ss. En ese aspecto Kattner observa, en primer lugar, que, conforme a la sentencia Cisal, antes citada, el hecho de que las prestaciones sean satisfechas incluso si no se han pagado las cotizaciones debidas pone de relieve la finalidad social de un régimen de seguro. No obstante, la finalidad social de un régimen de seguro no es por sí misma suficiente para excluir que la actividad de la que se trata sea calificada de actividad económica. Según Kattner, a falta de datos sobre la cuantía de tales cotizaciones impagadas ese elemento de solidaridad no puede ser concluyente. Además, las cotizaciones impagadas pueden ser posteriormente recaudadas. En segundo lugar, Kattner considera que, conforme al artículo 157 del SGB VII, las cotizaciones se calculan en amplia medida sobre la base del nivel efectivo de riesgo de accidente antes que conforme a criterios generales. En tercer lugar, Kattner alega que, al contrario que en la situación del asunto Cisal, antes citado, —en el que el importe de las prestaciones se establecía por la ley italiana y ésas eran satisfechas con independencia de las cotizaciones pagadas y de los resultados financieros de las inversiones realizadas por la asociación aseguradora— en este caso no hay posibilidad de que se satisfagan prestaciones que no estén cubiertas por cotizaciones, dado que conforme al artículo 152, apartado 1, del SGB VII las cotizaciones se determinan mediante un reparto posterior al término del año natural durante el que nació la obligación de pago de las cotizaciones. En cuarto lugar, Kattner observa que en el asunto Cisal, antes citado, la falta de vínculo directo entre las cotizaciones pagadas y las prestaciones concedidas fue un factor principal para apreciar la existencia de solidaridad. Respecto a la relación entre cotizaciones y prestaciones conforme al régimen legal alemán, Kattner alega que el Derecho alemán no prevé exención alguna de la obligación de pago de las cotizaciones cuando los salarios son inferiores a determinado importe. Además, con arreglo al artículo 161 del SGB VII, las asociaciones aseguradoras pueden recaudar una cotización mínima uniforme. La mayoría de las asociaciones aseguradoras han aprovechado esa posibilidad que les permite sincronizar las cotizaciones mínimas y las prestaciones mínimas. Por otra parte, puede llegarse a una cotización máxima debido al cómputo en el cálculo de las cotizaciones, entre otros factores, del salario máximo anual fijado por la ley. Sin embargo, el salario máximo anual también se tiene en cuenta al calcular las prestaciones, de modo que se asegura una relación proporcional entre cotizaciones y prestaciones. En quinto lugar, Kattner también considera que el principio de solidaridad implica que las empresas con un riesgo de accidente alto sean financiadas por las de riesgo más bajo. Sin embargo, Kattner alega que las reglas sobre ajuste de riesgo en Alemania sólo garantizan el mantenimiento del régimen, en lugar de asegurar la solidaridad. Kattner señala que el ajuste de riesgo tiene lugar en primer término dentro de la misma categoría de riesgo y que cualquier ajuste entre las diferentes ramas de la misma asociación aseguradora o entre esas asociaciones sólo pretende mantener el régimen. En sexto lugar, Kattner mantiene que, al ser posible separar las antiguas cargas de las recientes, no es necesario mantener vigente el seguro obligatorio para cubrir esas cargas antiguas, cuya importancia tenderá a decrecer con el paso del tiempo.
28.
Kattner también alega que la forma de financiación de una entidad no es relevante para su calificación de empresa conforme a los artículos 81 CE y ss. No obstante, Kattner sostiene que, aunque las cotizaciones al seguro obligatorio de accidentes se fijan a través del reparto, también existe cierto grado de capitalización en el régimen alemán. Además, con arreglo al artículo 164 del SGB VII y con objeto de garantizar el pago de las cotizaciones, las asociaciones aseguradoras pueden entre otras cosas recaudar cotizaciones anticipadas en el curso del año a fin de cubrir las necesidades del seguro. De esa forma la financiación de dichas asociaciones no difiere en realidad de una sociedad aseguradora privada que también tiene en cuenta las necesidades anuales previsibles y calcula sus primas en consecuencia.
29.
MMB, el Gobierno alemán y la Comisión consideran que una asociación aseguradora como MMB no es una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE. Estiman que, conforme a la sentencia en el asunto Cisal, antes citado, esas asociaciones aseguradoras no ejercen una actividad económica sino que persiguen exclusivamente fines sociales y son una rama del régimen de seguridad social en Alemania. Además, los trabajadores pueden ejercitar sus derechos en virtud del régimen de seguro controvertido con independencia del impago o del pago de las cotizaciones por su empleador. MMB y el Gobierno alemán subrayan el hecho de que no hay riesgos excluidos de la cobertura del seguro controvertido. MMB y la Comisión también destacan el hecho de que las asociaciones aseguradoras en Alemania de las que se trata son entidades sin ánimo de lucro.
30.
MMB, el Gobierno alemán y la Comisión afirman que la forma de recaudación de las cotizaciones al seguro y de pago de las prestaciones demuestra que el régimen de seguro obligatorio controvertido aplica el principio de solidaridad.
31.
Respecto a las cotizaciones, MMB observa que, de conformidad con el artículo 150 del SGB VII, sólo el empleador es responsable de su pago, y no el trabajador. El Gobierno alemán afirma que, a diferencia de las primas de seguro privado que se basan en el riesgo de la persona asegurada, con arreglo al régimen alemán de seguro controvertido los factores de incremento de riesgo, por ejemplo el previo historial de enfermedad de un trabajador, no puede tenerse en cuenta al calcular las cotizaciones a pagar, o para excluir el pago de prestaciones. Éstas se satisfacen con independencia de toda culpa por parte del empleador o de la víctima así como del pago o el impago de las cotizaciones.
32.
MMB, el Gobierno alemán y la Comisión alegan que el régimen de seguro de accidentes en Alemania se financia de conformidad con el principio de cobertura posterior de las necesidades. Las cotizaciones de los miembros de una asociación aseguradora se calculan por tanto dividiendo entre los miembros las necesidades totales de la asociación respecto al año anterior, incluidas todas las reservas necesarias para contingencias futuras. El Gobierno alemán afirma que las cotizaciones de una empresa se basan en los salarios pagados a las personas aseguradas, tomando en consideración la categoría de riesgo del sector económico de la empresa interesada. Con arreglo al artículo 153, apartado 1, del SGB VII los sectores económicos específicos se dividen en categorías de riesgo que reflejan el número y la importancia de los accidentes de cada sector.
33.
Según el Gobierno alemán, las reglas de cotización aplican el principio de solidaridad en tres niveles. En primer lugar, cada asociación aseguradora tiene que establecer una escala de riesgos que contiene categorías de riesgo. Las empresas de un sector económico determinado se agrupan en una comunidad de riesgo con independencia del riesgo real en una empresa singular. El Gobierno alemán y la Comisión exponen que, puesto que las cotizaciones se basan en el riesgo de la asociación en un sector económico específico, el principio de solidaridad se aplica entre las empresas del mismo sector. En segundo lugar, las asociaciones aseguradoras basan en general la escala de riesgos de un sector económico específico en los accidentes recientes antes que en los antiguos, de modo que excluyen numerosos factores de la valoración del riesgo de un sector económico determinado. Por tanto, el principio de solidaridad opera entre los sectores económicos dentro de una asociación aseguradora. En tercer lugar, el principio de solidaridad funciona entre asociaciones aseguradoras. En virtud de los artículos 176 y ss. del SGB VII, cuando ciertos pagos de una asociación aseguradora superan una cuantía determinada las demás asociaciones aseguradoras están obligadas a abonar el exceso. En ese aspecto MMB observa que actualmente se pagan entre 500 a 600 millones de euros en concepto de compensación con arreglo a los artículos 176 y ss. del SGB VII. El Gobierno alemán y la Comisión consideran que no es necesario que un ente central gestione el régimen de seguro controvertido para garantizar que se cumpla el principio de solidaridad, debido a la existencia del mecanismo de compensación entre asociaciones aseguradoras que establecen los artículos 176 y ss. del SGB VII.
34.
La Comisión y MMB ponen de relieve la función del régimen alemán de seguro controvertido en la prevención de accidentes. La Comisión también señala que el régimen alemán, como una medida preventiva, ajusta las cotizaciones a pagar según la tendencia al riesgo de una empresa determinada, de modo que vincula en cierto grado la cuantía de las cotizaciones a pagar al riesgo asegurado. No obstante, la Comisión destaca que el nexo entre cotizaciones y riesgo es incompleto y que no concurre el requisito de «proporcionalidad estricta» enunciado por el Tribunal de Justicia.
35.
En lo que atañe a las prestaciones, MMB, el Gobierno alemán y la Comisión alegan que el importe de las prestaciones satisfechas no es necesariamente proporcional a los ingresos de la persona asegurada. El Gobierno alemán y MMB destacan el hecho de que más del 30% de las prestaciones satisfechas por las asociaciones aseguradoras son pagos en especie para, entre otros fines, prevención de accidentes y reembolso de gastos médicos, que carecen de relación con el salario de la persona asegurada y con las cotizaciones pagadas. Respecto a pagos como los relativos a pérdida de ingresos y pensiones que dependen de los ingresos anteriores a un accidente, el Gobierno alemán y la Comisión mantienen que el salario mínimo y máximo que pueden tenerse en cuenta se fijan por el artículo 85 del SGB VII, por lo que llevan a disociar las prestaciones satisfechas y el salario de la persona asegurada.
36.
MMB, el Gobierno alemán y la Comisión subrayan el hecho de que el régimen alemán de seguro de accidentes controvertido está sometido al control estatal. MMB alega que está regida por el Derecho público y que está obligada a cumplir las funciones que la ley le atribuye. Además, conforme al artículo 31 del SGB I, los derechos y obligaciones relativos a las prestaciones sociales en virtud del SGB no pueden ser establecidos, modificados o anulados sino en la medida en que la ley lo permite. Según MMB, el Gobierno alemán y la Comisión, las prestaciones y los requisitos para su pago se fijan por la ley. El Gobierno alemán manifiesta que el cálculo de las cotizaciones corresponde en amplia medida a las asociaciones aseguradoras, debido en especial al hecho de que éstas determinan la escala de riesgos. No obstante, MMB y el Gobierno alemán alegan que la fijación de tales escalas está sometida a la autorización expresa del ente estatal de control. Según el Gobierno alemán, al establecer esas escalas de riesgo las asociaciones aseguradoras deben respetar la ley, en particular la Ley Fundamental, y conforme al artículo 157 del SGB VII tienen que definir categorías de riesgo que permitan la graduación de las cotizaciones. MMB alega que las cotizaciones deben calcularse de conformidad con el artículo 150 del SGB VII y que no pueden establecerse excepciones a favor de empresas específicas. Además, se prohíbe a las asociaciones aseguradoras competir entre sí.
2. Apreciación
37.
El tribunal remitente desea que se determine si una entidad como MMB puede ser calificada de empresa a los efectos de los artículos 81 CE y 82 CE. Merece recordarse que la controversia ante el tribunal remitente se centra en si Kattner puede dar por terminada su afiliación obligatoria a MMB. En efecto, Kattner alega en el litigio ante el tribunal remitente que la posición de MMB como único y exclusivo asegurador infringe los artículos 82 CE y 86 CE.
38.
De los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia resulta con claridad que los empleadores en Alemania están obligados en principio a disponer de seguro contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. En la resolución de remisión el tribunal remitente manifestó que la afiliación obligatoria a las diferentes asociaciones aseguradoras de la responsabilidad de los empleadores en Alemania se basa en reglas que determinan las competencias sectoriales y territoriales de las asociaciones aseguradoras específicas.
39.
En el contexto del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia ha declarado que el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. (
9
)
40.
En la sentencia Albany (
10
) el Tribunal de Justicia, resumiendo su apreciación en la sentencia Poucet y Pistre, (
11
) manifestó que el concepto de empresa no incluye a las entidades encargadas de la gestión de determinados regímenes obligatorios de Seguridad Social basados en el principio de solidaridad. En el régimen de Seguro de Enfermedad y Maternidad que formaba parte del régimen del que se trataba en la sentencia Poucet y Pistre, antes citada, las prestaciones eran idénticas para todos los beneficiarios, aunque las cotizaciones fueran proporcionales a los rendimientos obtenidos; en el régimen de Seguro de Vejez, la financiación de las pensiones de jubilación corría a cargo de los trabajadores en activo; además, los derechos de pensión, fijados por ley, no eran proporcionales a las cuotas abonadas en el régimen de Seguro de Vejez; por último, los regímenes excedentarios participaban en la financiación de los regímenes que atravesaban dificultades financieras estructurales. Esta solidaridad implicaba necesariamente que los diferentes regímenes fueran gestionados por una entidad única y que la afiliación a dichos regímenes tuviera carácter obligatorio. (
12
)
41.
En la sentencia Albany, antes citada, el Tribunal de Justicia también recordó que, en cambio, en la sentencia Fédération française des sociétés d’assurance y otros  (
13
) había declarado que una entidad con fines no lucrativos que gestiona un régimen de Seguro de Vejez destinado a completar el régimen básico obligatorio, establecido por la ley con carácter voluntario y que funciona según el principio de capitalización, era una empresa a efectos de los artículos 81 CE y ss. La afiliación facultativa, la aplicación del principio de capitalización y el hecho de que las prestaciones dependieran únicamente del importe de las cotizaciones abonadas por los beneficiarios, así como de los resultados financieros de las inversiones efectuadas por la entidad gestora, implicaban que ésta ejercía una actividad económica en competencia con las compañías de seguros de vida. (
14
)
42.
En el ámbito de la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia Cisal, que una entidad, a saber, el INAIL, a la que se había confiado la gestión de un régimen de seguro obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cumplía una función de carácter exclusivamente social y no ejercía una actividad económica en el sentido del Derecho de la competencia. El Tribunal de Justicia concluyó que el INAIL no constituía una empresa a efectos de los artículos 81 CE y 82 CE. (
15
)
43.
Al alcanzar su conclusión en la sentencia Cisal, el Tribunal de Justicia señaló que la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales forma parte, desde hace mucho, de la protección social que los Estados miembros garantizan a toda su población o a una parte de ella. (
16
) Sin embargo, el Tribunal de Justicia declaró que la finalidad social de un régimen de seguro no es de por sí suficiente para excluir que la actividad de la que se trata pueda ser calificada de actividad económica. (
17
) Por tanto, además de perseguir una finalidad social, el régimen de seguro debe aplicar el principio de solidaridad. (
18
) Como sea que el INAIL se financiaba mediante cotizaciones cuyo tipo no era sistemáticamente proporcional al riesgo asegurado y el importe de las prestaciones pagadas no era necesariamente proporcional a los ingresos del asegurado, el Tribunal de Justicia estimó que la inexistencia de una relación directa entre las cotizaciones abonadas y las prestaciones pagadas implicaba una solidaridad entre los trabajadores mejor retribuidos y aquellos que, habida cuenta de sus modestos ingresos, quedarían privados de una cobertura social adecuada si dicha relación existiera. (
19
) El Tribunal de Justicia afirmó que la afiliación obligatoria que caracteriza dicho régimen de seguros es indispensable para su equilibrio financiero así como para la aplicación del principio de solidaridad, que implica que las prestaciones pagadas al asegurado no sean estrictamente proporcionales a las cotizaciones abonadas por éste. (
20
)
44.
En la sentencia Cisal el Tribunal de Justicia, además de observar que el régimen italiano controvertido aplicaba el principio de solidaridad, puso de relieve el hecho de que el importe de las cotizaciones pagadas y de las prestaciones satisfechas a las personas aseguradas, que constituían los dos elementos esenciales del régimen que gestionaba el INAIL, estaba sujeto al control del Estado. (
21
)
45.
Aunque de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta claro que la finalidad social de un régimen de seguro es insuficiente para impedir que una actividad sea calificada de actividad económica, considero que tal finalidad es no obstante un factor relevante entre otros para determinar si una actividad específica no es económica por su naturaleza. Es necesario por tanto examinar si el régimen legal de seguro contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales controvertido en el litigio principal persigue un objetivo social.
46.
Sin perjuicio de su comprobación por el tribunal remitente, del artículo 1 del SGB VII parece deducirse que el objetivo del régimen de seguro controvertido es en primer lugar la prevención a través de todos los medios apropiados de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, así como de todos los riesgos para la salud ligados al trabajo, y en segundo lugar, cuando sobrevienen accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, restablecer a través de todos los medios apropiados la salud y la capacidad para trabajar de las personas aseguradas y prestar a éstas y a quienes dependen de ellas una compensación económica. Además, y a reserva de su verificación por el tribunal remitente, parece que la cobertura de seguro se presta conforme al régimen con independencia de cualquier culpa de la víctima o del empleador así como del pago efectivo de las cotizaciones por éste. Por otro lado, según la resolución de remisión parece que las asociaciones aseguradoras se rigen por el Derecho público y no tienen ánimo de lucro.
47.
También es preciso examinar si el régimen alemán de seguro controvertido aplica el principio de solidaridad, y si los elementos esenciales de dicho régimen están sujetos al control estatal.
48.
Al apreciar si un determinado régimen de seguridad social aplica el principio de solidaridad, el Tribunal de Justicia ha prestado especial atención a las cuantías de las cotizaciones pagadas y de las prestaciones percibidas conforme a ese régimen. El principio de solidaridad no se cumplirá si las prestaciones percibidas por las personas cubiertas por el régimen dependen de las cotizaciones pagadas por ellas o por su cuenta. Por tanto, en el caso de un régimen de seguridad social que proporciona seguro contra los riesgos de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, a mi juicio ese régimen tiene que poner de manifiesto elementos redistributivos que superen la cobertura del seguro privado. (
22
)
49.
En lo que atañe a los tipos de cotización en el régimen alemán controvertido, en la sentencia Cisal, antes citada, el Tribunal de Justicia atribuyó mucho peso al hecho de que el régimen italiano de seguro controvertido se financiaba con cotizaciones cuyo tipo no era sistemáticamente proporcional al riesgo asegurado. De los autos se deduce, sin perjuicio de la comprobación del tribunal remitente, que las cotizaciones pagadas por un empleador conforme al régimen alemán controvertido no se determinan sólo sobre la base del cálculo actuarial del riesgo de una empresa determinada, (
23
) sino de conformidad, entre otros, con los artículos 152 y 153 del SGB VII, mediante referencia en primer lugar a las necesidades de financiación de una asociación aseguradora respecto al año natural precedente, en segundo lugar al salario de la persona asegurada y en tercer lugar a la categoría de riesgo del sector económico al que pertenece la empresa.
50.
Además, parece que con arreglo al régimen alemán de seguro controvertido los sectores económicos se dividen en categorías de riesgo que dependen del factor de riesgo inherente a sus actividades, y que las cotizaciones se calculan, entre otros factores, sobre la base del riesgo de ese sector económico en lugar tan sólo del riesgo de una empresa específica. La creación de esas categorías de riesgo a los efectos de calcular las cotizaciones asegura a mi juicio que el principio de solidaridad se aplica entre las empresas del mismo sector económico. Más aún, con la salvedad de su comprobación por el tribunal remitente, parece que el artículo 176 del SGB VII prevé el reparto de determinados costes de una asociación aseguradora, que superen en cuantía considerable los mismos costes medios de las asociaciones aseguradoras de Alemania, entre éstas. La posibilidad de tal reparto parece garantizar que el régimen alemán de seguro controvertido conduce a cierto grado de solidaridad sobre una base nacional entre todas las personas aseguradas en Alemania.
51.
El importe de las prestaciones satisfechas conforme al régimen alemán de seguro controvertido tampoco es necesariamente proporcional a los ingresos de la persona asegurada, puesto que ciertos pagos son de naturaleza uniforme con abstracción de que se hayan pagado por cuenta de la persona asegurada cotizaciones relativamente mayores o menores. A pesar de que conforme al artículo 153 del SGB VII los ingresos de la persona asegurada son un factor de cálculo de las cotizaciones, el tribunal remitente manifestó en su resolución de remisión que el 12,4% de los pagos totales en 2002, como los pagos en concepto de tratamiento médico a domicilio y hospitalario, no dependían de los ingresos de la persona asegurada.
52.
En este aspecto, según manifestó el Tribunal de Justicia en la sentencia Cisal, antes citada, «la inexistencia de una relación directa entre las cotizaciones abonadas y las prestaciones pagadas implica una solidaridad entre los trabajadores mejor retribuidos y aquellos que, habida cuenta de sus modestos ingresos, quedarían privados de una cobertura social adecuada si dicha relación existiera». (
24
) Considero además que, dado que las cotizaciones del seguro no se basan sólo en la tendencia al riesgo de una empresa determinada, ni tampoco de un sector económico específico, el principio de solidaridad se mantiene entre los trabajadores en Alemania con independencia de la naturaleza de sus tareas.
53.
En lo que atañe a si los elementos esenciales del régimen alemán de seguro controvertido están sometidos al control estatal, el tribunal remitente manifiesta que el salario mínimo y máximo pueden ser fijados por las propias reglas de la asociación aseguradora y que esos importes no sólo son relevantes para el cálculo de las cotizaciones sino también para el de las prestaciones, en particular las pensiones. (
25
) Acaso merezca observarse que, si bien esta cuestión no se planteó específicamente en la resolución de remisión, Kattner alega que la fijación de las escalas de riesgo corresponde a la asociación aseguradora competente y sólo está sujeta a un control limitado por los tribunales. Sin embargo MMB y el Gobierno alemán mantienen que la determinación de esas escalas está sometida a la autorización expresa del organismo estatal de control.
54.
Aunque evidentemente se concede a las asociaciones aseguradoras de Alemania cierto margen de apreciación para determinar las cotizaciones, y esas asociaciones pueden influir en cierto grado en la cuantía de determinadas prestaciones satisfechas, parece, sin perjuicio de su comprobación por el tribunal remitente, que tal flexibilidad se establece específicamente por la ley y que los elementos de solidaridad del régimen, antes destacados, (
26
) se mantienen en un régimen flexible de esa clase. Por tanto, parece que los parámetros esenciales para determinar las cotizaciones a pagar en virtud del régimen alemán de seguro controvertido y la naturaleza de las prestaciones satisfechas conforme a ese régimen, así como los requisitos para la concesión de esas prestaciones, (
27
) se establecen por la ley y tienen que observarse por las asociaciones aseguradoras.
55.
Considero por tanto que el régimen alemán de seguro controvertido parece aplicar el principio de solidaridad y que los elementos esenciales de ese régimen están sometidos al control estatal. Es necesario no obstante apreciar varias características particulares del régimen controvertido, puestas de relieve por el tribunal remitente, que difieren de otros regímenes anteriormente examinados por el Tribunal de Justicia.
56.
El tribunal remitente observó en su resolución de remisión que, a diferencia de la situación en el asunto Cisal, en Alemania no existe ninguna norma que establezca un límite máximo de los tipos de cotización en relación con los riegos graves. (
28
)
57.
A mi juicio las características singulares de un régimen de seguridad social y su observancia del principio de solidaridad tienen que apreciarse sobre una base individual, teniendo en cuenta todos los factores relevantes. La concurrencia o la inexistencia de determinadas características de un régimen que en su anterior jurisprudencia el Tribunal de Justicia consideró acreditativas del principio de solidaridad puede no ser necesariamente decisiva en otros supuestos. Opino que la apreciación del tribunal remitente sobre la inexistencia de un límite máximo expreso (
29
) de las cotizaciones con arreglo al régimen alemán de seguro no puede desvirtuar o eliminar los elementos de solidaridad que parecen concurrir en ese régimen. (
30
) Ese factor sólo es relevante si incide en un grado sustancial en la relación entre las cotizaciones pagadas y las prestaciones concedidas por el régimen del que se trate, de forma tal que conduzca a su separación efectiva del principio de solidaridad. (
31
) Ésta es una cuestión que corresponde apreciar al tribunal remitente.
58.
El tribunal remitente también considera que hay una diferencia esencial entre el régimen italiano de seguro al que se refiere la sentencia Cisal, antes citada, y el régimen alemán controvertido, dado que el INAIL es un monopolio, en tanto que el régimen alemán de seguro se estructura como un oligopolio. Además, según el tribunal remitente, la «actividad de gestión» de MMB es de estructura similar en esencia a la de las entidades mercantiles, en particular las compañías aseguradoras. Ese tribunal considera que MMB «no gestiona el régimen sino que es parte del mismo».
59.
A mi parecer, el mero hecho de que un Estado miembro haya optado por distribuir la gestión de un régimen de seguridad social entre diferentes entidades sobre una base sectorial y/o territorial no puede por sí solo atribuir naturaleza económica a las actividades de esas entidades cuando concurren los elementos necesarios de solidaridad y de control estatal. Si se estimara lo contrario se reconocería una importancia inapropiada a la forma de organización técnica o administrativa elegida por un Estado miembro para el funcionamiento de una parte de su régimen de seguridad social, en lugar de atribuirla a la esencia del régimen del que se trate.
60.
En la sentencia Poucet y Pistre, antes citada, el Tribunal de Justicia estimó ciertamente que las actividades de un régimen de seguro de enfermedad y contingencia de maternidad y de un régimen de seguro de vejez en Francia, que operaban sobre una base sectorial y regional, no eran de naturaleza económica. Además, en su sentencia en el asunto AOK, (
32
) el Tribunal de Justicia consideró que las actividades de las agrupaciones de cajas del seguro de enfermedad alemanas, organizadas sobre una base sectorial y regional, no eran de naturaleza económica.
61.
De forma semejante, el hecho, según manifiesta el tribunal remitente, de que las asociaciones aseguradoras alemanas no tengan encomendada la gestión de un régimen obligatorio de seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sino la prestación directa de ese servicio de seguro, (
33
) no confiere por sí mismo naturaleza económica a esas actividades si concurren los elementos necesarios de solidaridad y control estatal.
62.
Considero por tanto que se debe responder a la primera cuestión planteada que el concepto de empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE no incluye a entidades como MMB encargadas de la gestión de un régimen de seguridad social basado en el principio de solidaridad, siempre que todos los elementos esenciales de ese régimen enunciados en estas conclusiones estén sometidos a control estatal, lo que incumbe determinar al tribunal remitente.
B. Segunda cuestión
63.
Mediante su segunda cuestión, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si los artículos 82 CE y 86 CE, en primer lugar, y los artículos 49 CE y ss., en segundo lugar, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la obligación impuesta en virtud del ordenamiento jurídico de un Estado miembro a los empleadores, como Kattner, de afiliarse a una entidad como MMB a los efectos de obtener el seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
64.
En lo que atañe a la interpretación de los artículos 82 CE y 86 CE, de la redacción de esas disposiciones resulta a mi juicio con claridad que se aplican al comportamiento de las empresas. (
34
) Dado que considero que en el contexto del régimen alemán controvertido una entidad como MMB no es una empresa, no estimo que los artículos 82 CE y 86 CE puedan ser interpretados en el sentido de que se oponen a la afiliación obligatoria de un empleador como Kattner a una entidad de esa clase.
1. Principales alegaciones de las partes sobre los artículos 49 CE y ss.
65.
Kattner considera que los monopolios de servicios constituyen obstáculos no discriminatorios a la libertad de prestación de servicios y a la libertad de establecimiento que sólo pueden justificarse por razones imperiosas de interés general. Kattner alega que, como resultado de la obligación de afiliación a una asociación aseguradora, es imposible de facto que los aseguradores privados compitan con ésta. Además, la restricción no se justifica por razones imperiosas de interés general ya que el seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales puede ser proporcionado por aseguradores privados.
66.
MMB alega que las asociaciones aseguradoras alemanas no pueden lograr los objetivos que la ley les asigna si no existe afiliación obligatoria, pues los «buenos riesgos» se desplazarían hacia los aseguradores privados en tanto que las asociaciones aseguradoras o el Estado cargarían con los «malos riesgos». Ese desplazamiento socavaría el equilibrio financiero del régimen en su conjunto ya que los «malos» riesgos sólo podrían obtener cobertura privada con primas muy altas o ni siquiera podrían obtenerla. La alegación de que los aseguradores privados pueden proporcionar la cobertura de seguro de que se trata no atiende al hecho de que éstos pueden no ser económicamente capaces de proporcionar la plena gama de servicios ofrecidos conforme al régimen actual.
67.
El Gobierno alemán alega que, puesto que las asociaciones aseguradoras de las que se trata no son empresas, en virtud de la naturaleza exclusivamente social de su actividad, el Estado miembro competente tampoco infringe, entre otras, la libertad de prestación de servicios al imponer la afiliación obligatoria a esas entidades de seguridad social.
68.
La Comisión considera que la obligación impuesta a una empresa como Kattner de afiliarse a una asociación aseguradora no entra en el ámbito de aplicación de la libertad de prestación de servicios. Los Estados miembros son exclusivamente competentes para establecer las normas relativas a la afiliación obligatoria a tales regímenes de seguridad social.
2. Apreciación
69.
Según asentada jurisprudencia, el Derecho comunitario no restringe la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de Seguridad Social. A falta de armonización a escala comunitaria, (
35
) corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar, por una parte, los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de Seguridad Social y, por otra parte, los requisitos que confieren derecho a las prestaciones. (
36
)
70.
A mi juicio ello no tiene el efecto de excluir los regímenes de seguridad social del ámbito del Tratado ya que los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario en el ejercicio de dicha competencia. (
37
) El Tribunal de Justicia ha señalado que la especial naturaleza de determinadas prestaciones de servicios no puede servir para que dichas actividades eludan el principio fundamental de libre circulación. Por tanto, el hecho de que la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal esté comprendida dentro del ámbito de la Seguridad Social no puede bastar para excluir la aplicación de los artículos 49 CE y 50 CE. (
38
)
71.
De los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia parece deducirse que, por principio, un determinado empleador en Alemania no sólo está obligado a disponer de un seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales sino que además debe obtener esa cobertura de una asociación aseguradora específica. La obligación, conforme al régimen legal alemán, de estar afiliado a una asociación aseguradora específica a los efectos de obtener la cobertura de seguro exigida por la ley tiene el efecto, según parece a priori, de limitar la elección por el empleador de un asegurador, pues no puede escoger la asociación aseguradora de Alemania a la que afiliarse, ni puede ese empleador obtener tal cobertura de empresas aseguradoras privadas establecidas en Alemania o en otros Estados miembros. (
39
)
72.
No obstante, como he subrayado antes en mi propuesta de respuesta a la primera cuestión planteada, considero que, con sujeción a determinadas apreciaciones por el tribunal remitente, el régimen alemán de seguro controvertido se basa en el principio de solidaridad y contiene elementos redistributivos que exceden de los de una cobertura de seguro privado. Por tanto, tengo serias dudas de que las empresas aseguradoras privadas llegaran a ofrecer un seguro contra los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que incluyera tales elementos de solidaridad. (
40
) Estimo, por consiguiente, que en principio la afiliación obligatoria a una asociación aseguradora como MMB no tiene un efecto restrictivo de la libertad de prestación de servicios. (
41
)
73.
No obstante, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia apreciara que esa afiliación obligatoria a una asociación aseguradora como MMB constituye una restricción de la libertad de prestación de servicios, ante de resolver si los artículos 49 CE y ss. se oponen a dicha obligación, el Tribunal de Justicia debe examinar si ésta puede justificarse objetivamente. En este aspecto, el Tribunal ha considerado en diversas ocasiones que un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social puede constituir por sí mismo una razón imperiosa de interés general que justifique un obstáculo a la libre prestación de servicios. (
42
)
74.
El tribunal remitente expuso brevemente en su resolución de remisión que la afiliación obligatoria no es esencial para el equilibrio financiero del régimen alemán controvertido ni para la aplicación del principio de solidaridad. Sin embargo, considero que no resulta con claridad de la resolución de remisión si la apreciación del tribunal remitente se refiere a la falta de necesidad de la afiliación obligatoria conforme al régimen alemán actual o si el tribunal remitente estima que la afiliación obligatoria no sería necesaria si el régimen actual fuera modificado.
75.
En estas circunstancias, opino que incumbe al tribunal remitente determinar, basándose en toda la información de la que disponga, si la obligación de afiliarse a una asociación aseguradora como MMB es necesaria para el equilibrio financiero del actual régimen alemán de seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, o si podrían adoptarse medidas menos restrictivas.
76.
A la luz de las anteriores consideraciones y con sujeción a determinadas comprobaciones por el tribunal remitente, opino que los artículos 49 CE y ss. deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la afiliación obligatoria de un empleador como Kattner a una entidad como MMB a los efectos de obtener el seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
VI. Conclusión
77.
En consecuencia, a mi juicio debe responderse a las cuestiones planteadas en el presente asunto como sigue:
«1)
El concepto de empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE no incluye a entidades, como Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft, encargadas de la gestión de un régimen de seguridad social basado en el principio de solidaridad, siempre que todos los elementos esenciales de ese régimen enunciados en estas conclusiones estén sometidos a control estatal, lo que incumbe determinar al tribunal remitente.
2)
Los artículos 49 CE y ss., 82 CE y 86 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la afiliación obligatoria de un empleador como Kattner Stahlbau GmbH a una entidad como Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft a los efectos de obtener el seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.»
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Parece que en el Derecho alemán se designa a una entidad como MMB como una asociación aseguradora de la responsabilidad de los empleadores. En pro de la brevedad me referiré en ocasiones a tales entidades como asociaciones aseguradoras.
(
3
)	20 de abril de 2007, BGBl. 2007 I, p. 554.
(
4
)	Sentencia de 22 de enero de 2002 (C-218/00, Rec. p. I-691).
(
5
)	Véase en particular la sentencia de 24 de septiembre de 1987, Van Gastel/ Rijksdienst y Rijkskas (37/86, Rec. p. 3589), apartado 8.
(
6
)	Véase la sentencia de 26 de junio de 2008, Wiedemann (C-329/06 y C-343/06, Rec. p. I-4635), apartado 45.
(
7
)	Véase la sentencia de 21 de febrero de 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Rec. p. I-1711), apartados 13 a 15.
(
8
)	Por ejemplo, 57.120 euros en 2003.
(
9
)	Sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C-41/90, Rec. p. I-1979), apartado 21, y Cisal, citada en la nota 4, apartado 22. También se ha estimado reiteradamente que constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. Sentencias de, Comisión/Italia (118/85, Rec. p. 2599), apartado 7, y de, Comisión/Italia (C-35/96, Rec. p. I-3851), apartado 36.
(
10
)	Sentencia de 21 de septiembre de 1999 (C-67/96, Rec. p. I- 5751).
(
11
)	Sentencia de 17 de febrero de 1993 (C-159/91 y C-160/91, Rec. p. I-637).
(
12
)	Véase el apartado 78 de la sentencia Albany, citada en la nota 10.
(
13
)	Sentencia de 16 de noviembre de 1995 (C-244/94, Rec. p. I-4013).
(
14
)	Véase el apartado 79 de la sentencia Albany, citada en la nota 10.
(
15
)	Sentencia citada en la nota 4, apartados 32 y 45.
(
16
)	Véase el apartado 32 de la sentencia Cisal, citada en la nota 4.
(
17
)	Véase el apartado 37 de la sentencia Cisal, citada en la nota 4; y el apartado 86 de la sentencia Albany, citada en la nota 10; véase también la sentencia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros (C-180/98 a C-184/98, Rec. p. I-6451), apartado 118.
(
18
)	Véase el apartado 38 de la sentencia Cisal, citada en la nota 4.
(
19
)	Véanse los apartados 39 a 42 de la sentencia Cisal, citada en la nota 4.
(
20
)	Véase el apartado 44 de la sentencia Cisal, citada en la nota 4.
(
21
)	Ibidem.
(
22
)	Véanse en ese sentido las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Albany, puntos 37 a 82, cuya sentencia se cita en la nota 10. Véanse también las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Cisal, puntos 50 a 66, cuya sentencia se cita en la nota 4.
(
23
)	No obstante, parece ser que las cotizaciones de las empresas singulares pueden ajustarse en cierto grado en función de su tasa de siniestralidad. Quiero señalar que de las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Cisal se deduce que con arreglo al régimen italiano de seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales las cotizaciones medias por los trabajadores se calculaban como un determinado porcentaje de su retribución. Ese porcentaje dependía del riesgo medio de la actividad de la empresa para la que trabajaban. El porcentaje así determinado podía modificarse para determinadas empresas si éstas podían demostrar que el riesgo de sus actividades era inferior a la media nacional, en virtud por ejemplo de medidas de seguridad. Véase el punto 22 de las conclusiones del Abogado General Jacobs en dicho asunto cuya sentencia se cita en la nota 4.
(
24
)	Apartado 42.
(
25
)	Véanse tal vez en contraste los apartados 40 y 41 de la sentencia Cisal citada en la nota 4.
(
26
)	Véanse los anteriores puntos 49 a 52.
(
27
)	Véase en contraste el apartado 114 de la sentencia Pavlov y otros (citada en la nota 17) en el que el Tribunal de Justicia señaló que el Fondo del que se trataba en ese asunto «determina por sí mismo el importe de las cotizaciones y de las prestaciones y funciona según el principio de capitalización. Por tanto, el importe de las prestaciones servidas por el Fondo depende de los resultados financieros de las inversiones que realiza […]».
(
28
)	Parece que el tribunal remitente pone de relieve la declaración del Tribunal de Justicia en el apartado 39 de la sentencia Cisal, citada en la nota 4, en el que el Tribunal estimó que «dicho régimen [italiano] de seguros se financia mediante cotizaciones cuyo tipo no es sistemáticamente proporcional al riesgo asegurado. Se desprende de los autos que el tipo no puede sobrepasar un límite máximo, aun cuando la actividad ejercida implique un riesgo muy elevado, [siendo así que] la diferencia de la financiación es soportada por todas las empresas que se encuentran en la misma categoría por lo que respecta al riesgo cubierto» (la cursiva es mía).
(
29
)	A reserva de la comprobación por el tribunal remitente, parece que el artículo 152 del SGB VII pone límites al importe de las cotizaciones que pueden ser recaudadas y que entre otros aspectos el artículo 153 del SGB VII indica los factores que se pueden tener en cuenta al calcular las cotizaciones.
(
30
)	Véanse los puntos 49 a 52 supra.
(
31
)	Véanse los puntos 49 a 52 supra.
(
32
)	Sentencia de 16 de marzo de 2004 (C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01, Rec. p. I-2493).
(
33
)	El tribunal remitente expuso en su resolución de remisión que la actividad de MMB «consiste esencialmente en ofrecer, gestionar y prestar servicios de seguro».
(
34
)	No encuentro motivo para considerar que el término «empresa» contenido en el artículo 86 CE difiera del que figura en los artículos 81 CE y 82 CE.
(
35
)	A mi parecer, la prestación del servicio de seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como parte de un régimen de seguridad social no está armonizada por el Derecho comunitario. Véanse, entre otros, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (Tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida) (DO L 228, p. 1), que dispone que «la presente Directiva no se aplicará a los seguros y operaciones ni a las empresas e instituciones a los que no les sea aplicable la Directiva 73/239/CEE, ni a los organismos contemplados en el artículo 4 de esa misma Directiva». Conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 73/239/CEE del Consejo, de, Primera Directiva sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio (DO L 228, p. 3; EE 06/01, p. 143): «la presente Directiva no se aplicará a: […] d) los seguros comprendidos en un régimen legal de seguridad social». Véase también el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de, sobre el seguro de vida (DO L 345, p. 1). Aunque no es relevante en el contexto del litigio ante el tribunal remitente, véase no obstante el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2002/83.
(
36
)	Véase la sentencia de 28 de abril de 1998, Kohll (C-158/96, Rec. p. I-1931), apartados 17 y 18 y la jurisprudencia citada.
(
37
)	Véase la sentencia de 12 de julio de 2001, Smits y Peerbooms (C-157/99, Rec. p. I-5473), apartado 45 y 46, en la que se pone de manifiesto que los Estados miembros, al ejercitar su competencia para «determinar […] los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de seguridad social»_«deberán respetar el Derecho comunitario» (la cursiva es mía).
(
38
)	Véase en ese sentido la sentencia Kohll, citada en la nota 36, apartados 20 y 21 y la jurisprudencia citada. Véase también la sentencia de 22 de mayo de 2003, Freskot (C-355/00, Rec. p. I-5263), apartado 53.
(
39
)	Hay que subrayar que no se ha presentado información alguna al Tribunal de Justicia que indique que la obligación de afiliarse a una asociación aseguradora específica haya sido establecida con fines discriminatorios ni que tenga realmente efectos discriminatorios distintos de los inherentes a la propia obligación. La obligación de afiliarse a una asociación aseguradora determinada parece no obstante implicar que el seguro obtenido de un asegurador privado sólo puede ser adicional al exigido por la ley.
(
40
)	El tribunal remitente señaló en la resolución de remisión que en Bélgica, Dinamarca, Finlandia y Portugal el seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se provee por aseguradores privados. No obstante, a reserva de la comprobación por el tribunal remitente, parece que esos regímenes privados funcionan con ánimo de lucro y no comprenden los elementos de solidaridad existentes en el régimen alemán. Además, aunque la resolución de remisión indica que Kattner ha presentado la oferta de un prestador de seguro danés según la cual éste también asegurará a Kattner, conforme al Derecho alemán sobre el seguro de accidentes, contra los riegos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y accidentes al ir o volver del trabajo, en condiciones idénticas a las de MMB, y las prestaciones satisfechas se determinarán en plena conformidad con la relación de prestaciones que provee la Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung (Asociación alemana del seguro legal de accidentes), no se indica en la resolución de remisión que el prestador danés operará de forma distinta a una entidad con ánimo de lucro.
(
41
)	Véase por analogía la sentencia Freskot, citada en la nota 38, apartados 67 y 68.
(
42
)	Sentencias Kohll, citada en la nota 36, apartado 41; Smits y Peerbooms, citada en la nota 36, apartado 72; de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré et van Riet (C-385/99, Rec. p. I-4509), apartado 73; y de, Stamatelaki (C-444/05, Rec. p. I-3185), apartado 30.