61998CC0037_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Rechtskader en feiten van hoofdgeding
1. Bij beschikking van de High Court of Justice, England and Wales, Queen's Bench Division, van 24 april 1997, ingeschreven in het register van het Hof van Justitie op 16 februari 1998, is het Hof voor het eerst verzocht om uitlegging van de bepalingen van de associatie EEG-Turkije betreffende de vrijheid van vestiging. De vragen die krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) zijn voorgelegd voor een prejudiciële beslissing, luiden als volgt:
1) Moeten de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, ondertekend te Ankara op 12 september 1963 [door de Republiek Turkije enerzijds en de lidstaten van de EEG en de Gemeenschap anderzijds; hierna: ‚overeenkomst], en het Aanvullend Protocol bij die overeenkomst, ondertekend te Brussel op 23 november 1970 [hierna: ‚Aanvullend Protocol], aldus worden uitgelegd, dat zij rechten verlenen aan een Turks onderdaan die a) het grondgebied van een lidstaat is binnengekomen, of b) op dat grondgebied is gebleven, in strijd met de immigratiewetgeving van die lidstaat?
2) Indien het antwoord op één van beide onderdelen bevestigend luidt, hebben a) artikel 13 van de Overeenkomst en b) artikel 41 van het Aanvullend Protocol dan rechtstreekse werking in de rechtsorde van de lidstaten?
3) Staat de Overeenkomst in samenhang met het Aanvullend Protocol eraan in de weg, dat een lidstaat toepassing geeft aan een bepaling van zijn nationale wetgeving, op grond waarvan die Turkse onderdaan geen toestemming krijgt om op het grondgebied van die lidstaat te blijven, enkel omdat de hem verleende toestemming om het grondgebied binnen te komen of aldaar te verblijven, niet langer geldig is?
4) Indien de bevoegde autoriteit van een lidstaat, in weerwil van de bepalingen van haar nationale wetgeving en op grond van haar discretionaire bevoegdheid, een verzoek van een Turks onderdaan om op het grondgebied van die lidstaat te mogen blijven, onderzoekt, dient zij daarbij dan rekening te houden met het bestaan van de Overeenkomst en het Aanvullend Protocol?
5) Indien het antwoord op de vierde vraag bevestigend luidt, dient de bevoegde autoriteit van de lidstaat dan bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel?
6) Indien het antwoord op de vijfde vraag bevestigend luidt, welke factoren dient de bevoegde nationale autoriteit dan in aanmerking te nemen om te bepalen, of uitzetting een evenredige maatregel is?"
2. De overeenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van 23 december 1963. Doel van de overeenkomst is de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de partijen te bevorderen, met volledige inachtneming van de noodzaak de versnelde ontwikkeling van de economie van Turkije en de verruiming van de werkgelegenheid en de verbetering der levensomstandigheden van het Turkse volk te verzekeren om in een later stadium de toetreding van Turkije tot de Gemeenschap [te] vergemakkelijken". Om die doelstellingen te bereiken, omvat de door de overeenkomst tot stand gebrachte associatie: i) een voorbereidende fase waarin Turkije in staat wordt gesteld zijn economie te versterken met steun van de Gemeenschap; ii) een overgangsfase voor het geleidelijk tot stand brengen van een douane-unie en het nader tot elkaar brengen van het economische beleid van de overeenkomstsluitende partijen; en iii) een definitieve fase, die is gegrondvest op de douane-unie en de versterking inhoudt van de coördinatie van dit economische beleid. De regels voor de uitvoering van de slotfase zijn vastgesteld in besluit nr. 1/95 van de Associatieraad EEG-Turkije.
Artikel 13 van de overeenkomst, dat wordt aangehaald in de verwijzingsbeschikking, staat in hoofdstuk 3 (Andere bepalingen van economische aard") van titel II (Tenuitvoerlegging van de overgangsfase") van de overeenkomst en luidt: De overeenkomstsluitende partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 52 tot en met 56 en door artikel 58 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap [thans de artikelen 43, 44, 45, 46 en 48 EG], teneinde onderling de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen."
3. Het Aanvullend Protocol - waarmee de partijen beoogden vast te leggen onder welke voorwaarden, op welke wijze en in welk ritme de overgangsfase, zoals voorzien in de overeenkomst (zie punt 2 hierboven), zou worden uitgevoerd, en dat de protocollen verving die oorspronkelijk aan de overeenkomst waren gehecht - werd namens de Gemeenschap goedgekeurd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972. Het Aanvullend Protocol maakt overeenkomstig de artikelen 62 en 63, lid 2, ervan tezamen met zijn bijlagen integrerend deel uit van de overeenkomst en is op 1 januari 1973 (de dag waarop het Verenigd Koninkrijk toetrad tot de Gemeenschap) in werking getreden.
Artikel 41 van het Aanvullend Protocol, de tweede bepaling van gemeenschapsrecht die door de nationale rechter is aangehaald, staat in hoofdstuk II (Recht van vestiging, diensten en vervoer") van titel II (Verkeer van personen en diensten") en bepaalt:
1. De overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
2. De Associatieraad bepaalt, overeenkomstig de beginselen van de artikelen 13 en 14 van de Associatieovereenkomst, het ritme waarin, en de wijze waarop de partijen onderling geleidelijk de beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten opheffen.
De Associatieraad bepaalt dit ritme en deze wijze van tenuitvoerlegging voor de verschillende soorten werkzaamheden, met inachtneming van de reeds door de Gemeenschap op deze gebieden getroffen soortgelijke maatregelen, alsmede van de bijzondere economische en sociale positie van Turkije. Er zal voorrang worden verleend aan de werkzaamheden die in het bijzonder bijdragen tot de ontwikkeling van de productie en het handelsverkeer."
De Associatieraad heeft tot dusverre geen maatregelen genomen op basis van artikel 41, lid 2, van het Aanvullend Protocol.
4. Dit geding is voortgekomen uit het verzoek van de heer Savas, een Turks onderdaan, om judicial review door de High Court of Justice van (i) de weigering van de Secretary of State for the Home Department (hierna: Secretary of State") om hem in het Verenigd Koninkrijk een verblijfsvergunning als zelfstandige te verlenen, en (ii) het besluit om de bevelen tot uitzetting van hem en zijn echtgenote uit te voeren.
5. De heer en mevrouw Savas kwamen het Verenigd Koninkrijk op 22 december 1984 binnen op een regulier toeristenvisum, met een geldigheidsduur van een maand, waarbij het hun uitdrukkelijk was verboden te werken, noch in loondienst noch als zelfstandige. Volgens de nationale rechter is het onduidelijk waarmee het echtpaar Savas zich precies bezighield en over welke middelen het beschikte in de periode tussen 21 januari 1985, toen het inreisvisum verliep, en de opening van een overhemdenfabriek door Savas in november 1989. Het echtpaar Savas ondernam voor het eerst in 1991 stappen om zijn verblijf in het Verenigd Koninkrijk te regulariseren. Bij brieven van 31 januari en 29 mei 1991, via advocaten gezonden naar de Immigration and Nationality Department of the Home Office (hierna: IND"), verzochten zij op grond van de relevante bepalingen van nationaal recht om toestemming om in het Verenigd Koninkrijk te mogen blijven. Op 1 juli 1991 verzocht de IND het echtpaar informatie over hun financiële situatie te verstrekken. De daarop door hen overgelegde documenten werden wegens een administratieve fout echter niet binnen de gestelde termijn door de IND onderzocht. Nadat Savas in december 1992 een fastfoodrestaurant had geopend, nam de IND op 21 juli 1993 weer contact op met de advocaten van het echtpaar, die herhaaldelijk verdere informatie verstrekten op verzoek van de IND en de Secretary of State.
6. Op 21 maart 1994 wees de Secretary of State het verzoek om een verblijfsvergunning af en werden de betrokkenen op de hoogte gebracht van het voornemen hen uit te zetten. De Secretary of State had het verzoek van het echtpaar krachtens zijn discretionaire bevoegdheid getoetst aan de regeling betreffende de long residence concession", volgens welke een persoon die tien jaar of meer ononderbroken legaal verblijf heeft gehad in het Verenigd Koninkrijk, dan wel gedurende veertien jaar, al dan niet legaal, ononderbroken verblijf aldaar heeft gehad, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van zijn geval, in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Naar de mening van de Secretary of State voldeden de heer en mevrouw Savas echter aan geen van beide criteria. Evenmin konden zij andere omstandigheden aannemelijk maken die de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid in hun voordeel zouden rechtvaardigen, zoals speciale banden met het gastland of mogelijke humanitaire gronden.
Het bezwaar van het echtpaar tegen het besluit tot uitzetting werd op 13 december 1994 door de Immigration Adjudicator afgewezen. Het daarop door Savas ingediende verzoek om tegen die afwijzing in beroep te mogen gaan bij het Immigration Appeal Tribunal, werd wegens termijnoverschrijding afgewezen. Ondertussen had hij in september 1994 zijn tweede fastfoodrestaurant geopend. Op 31 augustus 1995 werden twee uitzettingsbevelen aan de heer en mevrouw Savas betekend. Het gevolg hiervan is dat terugkeer naar het Verenigd Koninkrijk gedurende een periode van minimaal drie jaar verboden is wanneer de uitzettingsbevelen eenmaal ten uitvoer zijn gelegd (behoudens wanneer die bevelen worden ingetrokken wegens zwaarwegende humanitaire gronden).
7. Op 30 oktober 1995 deden de advocaten van Savas voor het eerst een beroep op artikel 41 van het Aanvullend Protocol ter onderbouwing van het verzoek om een verblijfsvergunning. Zij voerden aan dat deze bepaling, die rechtstreekse werking heeft, eraan in de weg stond dat het Verenigd Koninkrijk andere beperkingen oplegt aan het recht van Turkse onderdanen om zich op zijn grondgebied te vestigen dan die welke reeds op 1 januari 1973 van kracht waren, de datum waarop het Verenigd Koninkrijk tot de Gemeenschap toetrad, en die waren vervat in HC 510, de nationale bepaling die toentertijd het toezicht regelde op de immigratie na de binnenkomst van buitenlanders op het nationale grondgebied. Op 1 mei 1996 gaf de Secretary of State de beslissing waartegen het onderhavige beroep is gericht. Uit deze beslissing blijkt dat, zelfs als de interpretatie van artikel 41 door Savas correct zou zijn, deze hem in geen geval tot voordeel zou strekken. Ten tijde van zijn verzoek om een verblijfsvergunning als ondernemer, was Savas niet meer in het bezit van een geldige verblijfsvergunning voor het Verenigd Koninkrijk en kon hij derhalve geen rechten ontlenen aan HC 510.
8. In het geding voor de nationale rechter betoogde Savas dat artikel 41 van het Aanvullend Protocol de Secretary of State verplichtte zijn verzoek te toetsen aan paragraaf 21 van HC 510, die van toepassing is op alle personen die ooit als toerist in het Verenigd Koninkrijk zijn toegelaten, ongeacht hun immigratierechtelijke status op het moment van de indiening van het verzoek. Subsidiair betoogde hij dat, zelfs indien paragraaf 21 van HC 510 geacht zou worden niet op hem van toepassing te zijn, zijn verzoek om een verblijfsvergunning beoordeeld had moeten worden met inachtneming van de preambule en artikel 13 van de overeenkomst alsmede artikel 41 van het Aanvullend Protocol. Deze beoordeling zou tot de conclusie hebben geleid dat uitzetting in de omstandigheden van het onderhavige geval een onevenredige sanctie zou vormen voor de beweerde inbreuk op de nationale immigratieregels.
9. In antwoord hierop verklaarde de Secretary of State dat de overeenkomst niet kan worden ingeroepen door personen die niet legaal in een lidstaat verblijven of niet anderszins naar nationaal recht gerechtigd zijn een verzoek in te dienen om het grondgebied binnen te komen. Bovendien kunnen personen die zich in de situatie van Savas bevinden in geen geval een beroep doen op de overeenkomst, gelet op artikel 41 van het Aanvullend Protocol, omdat deze bepaling geen rechtstreekse werking heeft en niet tot gevolg kan hebben dat het Verenigd Koninkrijk verplicht is op Turkse onderdanen de regels betreffende de vrijheid van vestiging toe te passen die op 1 januari 1973 van kracht waren. Subsidiair oordeelt de Secretary of State dat het verzoek van Savas ongegrond is, omdat paragraaf 21 van HC 510 slechts van toepassing is op personen die ten tijde van het verzoek legaal als toerist in het Verenigd Koninkrijk verbleven. Bovendien sloot paragraaf 4 van HC 510 in elk geval uit dat verzoeker een wijziging van de oorspronkelijke verblijfsvergunning verkreeg, wanneer hij zich niet had gehouden aan de in zijn inreisvisum vermelde termijn. Ten slotte kon uitzetting geen onevenredige sanctie vormen voor een buitenlander die de in de verblijfsvergunning bepaalde termijn zo ruim had overschreden als Savas.
II - Juridische analyse
10. Het is naar mijn mening gepast om, zoals de Commissie voorstelt, het onderzoek van deze zaak te beginnen met de tweede vraag die is voorgelegd voor een prejudiciële beslissing, waarmee de nationale rechter wenst te vernemen of artikel 13 van de overeenkomst en artikel 41 van het Aanvullend Protocol rechtstreekse werking hebben. Het is immers duidelijk dat het verzoek van Savas zou moeten worden afgewezen als de bepalingen die door hem zijn ingeroepen in de procedure voor de High Court of Justice, geen rechtstreekse werking hebben of hoe dan ook de situatie van particulieren niet rechtstreeks kunnen bepalen. Volgens vaste rechtspraak moet een bepaling van een door de Gemeenschap met derde landen gesloten overeenkomst worden geacht rechtstreekse werking te hebben, en dus onmiddellijk toepasselijk te zijn, wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is.
11. Om te beginnen ben ik het eens met de Commissie en alle regeringen die in de procedure voor het Hof opmerkingen hebben ingediend, dat artikel 13 van de overeenkomst (zie punt 2 hierboven) in wezen een programmatisch karakter heeft. In deze bepaling worden enkel de beginselen geformuleerd waardoor Turkije, de lidstaten en de Gemeenschap zijn overeengekomen zich te laten leiden teneinde op geleidelijke en wederzijdse basis vrijheid van vestiging voor onderdanen van de Gemeenschap en Turkse onderdanen tot stand te brengen. Het is geen toeval dat het Hof in het arrest Demirel heeft geoordeeld dat artikel 12 van de overeenkomst - dat gaat over het vrij verkeer van werknemers en waarvan de tekst op de leest van artikel 13 is geschoeid (zie voetnoot 17 hieronder) - geen rechtstreekse werking heeft in de rechtsorde van de lidstaten.
12. Ook artikel 41, lid 2, van het Aanvullend Protocol heeft een zuiver programmatisch karakter, aangezien het slechts de bevoegdheid van de Associatieraad regelt om overeenkomstig de beginselen van artikel 13 van de overeenkomst en voor de verschillende soorten werkzaamheden te bepalen in welk ritme en op welke wijze de overeenkomstsluitende partijen geleidelijk de beperkingen van de vrijheid van vestiging opheffen. Bovendien is geen termijn vastgesteld voor de uitoefening van deze bevoegdheid door de Associatieraad.
Artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol (zie punt 3 hierboven) vormt daarentegen een standstill-clausule (die ook het vrij verrichten van diensten betreft) die geheel vergelijkbaar is met de standstill-clausule van artikel 53 van het Verdrag, dat (voordat het werd geschrapt bij het Verdrag van Amsterdam) was te vinden in hoofdstuk 2 van titel III, betreffende het recht van vestiging. In het arrest Costa heeft het Hof met betrekking tot deze laatste bepaling vastgesteld: dat de verplichting, die de staten hiermede op zich hebben genomen, zich juridisch oplost in een verplichting om iets na te laten; dat bij deze verplichting geen voorbehoud is gemaakt en voor haar uitvoering of werking geen maatregelen van de staten of de Commissie nodig zijn; dat zij derhalve volledig rechtens perfect is en bijgevolg directe werking heeft voor de rechtsbetrekkingen tussen de lidstaten en hun justitiabelen; (...) dat een zo nadrukkelijk verbod, dat bij de inwerkingtreding van het Verdrag in de gehele Gemeenschap van kracht is geworden en derhalve in de rechtsorde der staten is opgenomen, in de lidstaten dwingend recht is en rechtstreeks van toepassing is op hun onderdanen, voor wie het rechten schept, welker handhaving aan de nationale rechters kan worden gevraagd". Naar mijn mening zijn dezelfde overwegingen van toepassing op artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol. Deze bepaling schept inderdaad ook een duidelijke en nauwkeurige resultaatsverplichting. Gezien de aard ervan kan daarom elke belanghebbende een beroep op dit artikel doen in een procedure voor de nationale rechter teneinde wettelijke bepalingen die eventueel door een lidstaat zijn vastgesteld om de vestiging van Turkse onderdanen op zijn grondgebied te onderwerpen aan verdergaande beperkingen dan die welke op 1 januari 1973 golden, onrechtmatig en dus buiten toepassing te laten verklaren.
13. De vaststelling dat artikel 41, lid 1, de situatie van particulieren rechtstreeks kan bepalen, wordt niet weerlegd door het doel en de aard van de overeenkomst waarvan het artikel deel uitmaakt. De overeenkomst heeft tot doel een associatie tot stand te brengen om de commerciële en economische betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen te ontwikkelen en te bevorderen - ook op het gebied van werkzaamheden anders dan in loondienst, door de geleidelijke opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging - met het oog op de verbetering van de levensstandaard van het Turkse volk en om in een later stadium de toetreding van Turkije tot de Gemeenschap te vergemakkelijken (zie punt 2 hierboven). Dat bovendien de overeenkomst er in wezen op is gericht de economische ontwikkeling van Turkije te bevorderen en derhalve het evenwicht in de door de Gemeenschap jegens dit derde land aangegane verplichtingen verstoort, staat niet in de weg aan de rechtstreekse toepasselijkheid van sommige bepalingen ervan. Ik concludeer derhalve wat de tweede voorgelegde vraag betreft, dat artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol - anders dan artikel 13 van de overeenkomst - een bepaling is die voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om door de nationale rechter rechtstreeks te worden toegepast, aangezien zij de rechtspositie van particulieren kan bepalen.
14. Ik buig mij nu over de eerste en de derde vraag van de High Court of Justice, waarvan de tekst hierboven (zie onder punt 1) is weergegeven, die het Hof naar mijn mening tezamen zou moeten onderzoeken. Voor die vragen moet de inhoud van de rechten worden bepaald waarop een persoon die zich in de positie van Savas bevindt, op grond van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol een beroep kan doen. Volgens verzoeker verwijst artikel 41, lid 1, in zijn geheel naar de bepalingen van artikel 52 van het Verdrag zoals die vervolgens nader zijn uitgewerkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Naar mijn mening wil verzoeker betogen dat de situatie van Turkse onderdanen geheel gelijkgesteld is met die van gemeenschapsonderdanen wat het genot van de vrijheid van vestiging in de lidstaten en het recht op dezelfde behandeling als onderdanen van de lidstaten betreft. Daar de uitoefening van de vrijheid waarom het in de onderhavige procedure gaat, noodzakelijkerwijs het recht van een Turkse migrerende werknemer op verblijf op het grondgebied van het land van vestiging meebrengt, stelt Savas dat hij (en indirect ook zijn vrouw) niet aan uitzettingsmaatregelen kan worden onderworpen, zelfs wanneer daaraan - zoals in deze zaak het geval was - niet-inachtneming van de geldigheidsduur van het inreisvisum of van het daarin opgenomen verbod om arbeid te verrichten, ten grondslag lag. Hij bepleit derhalve dat het Hof de eerste en derde vraag bevestigend zou beantwoorden.
15. De argumenten van Savas hebben mij echter niet overtuigd. Artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol verleent Turkse onderdanen niet rechtstreeks een volmaakt en onvoorwaardelijk recht om werkzaamheden als zelfstandige te beginnen en uit te oefenen, of in de lidstaten ondernemingen op te richten en te exploiteren, onder dezelfde voorwaarden die volgens de wettelijke bepalingen van het gastland voor zijn eigen onderdanen gelden. Het is immers een feit dat van de bepalingen die de associatie EEG-Turkije regelen er geen overeenkomt met artikel 52 in het stelsel dat bij het Verdrag is ingevoerd. Weliswaar hebben de overeenkomstsluitende partijen zich ertoe verbonden onderling vrijheid van vestiging tot stand te brengen en zich daarbij te laten leiden door de relevante bepalingen van het Verdrag. De Associatieraad heeft echter, anders dan bij het vrij verkeer van werknemers, nagelaten overeenkomstig de in de overeenkomst opgenomen programmatische bepaling (zie artikel 41, lid 2, van het Aanvullend Protocol) het ritme en de wijze vast te leggen voor de beoogde geleidelijke opheffing van de beperkingen van de vrijheid in kwestie. De bepaling van artikel 41, lid 1, die rechtstreekse werking heeft, kan derhalve geen basis vormen voor de vordering van Savas, dat de behandeling van Turkse zelfstandigen en ondernemers geheel in overeenstemming diende te zijn met de in het Verdrag vastgelegde beginselen met betrekking tot het recht van vestiging.
16. Er is nog een ander aspect waaraan niet voorbij mag worden gegaan. Hoewel wat het vrij verkeer van werknemers betreft bij de behandeling van Turkse migrerende werknemers, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, zo veel mogelijk de beginselen tot leidraad moeten worden genomen die zijn erkend in het kader van de artikelen 48, 49 en 50 van het Verdrag, zijn de enige werknemers die voordeel kunnen hebben van deze bepalingen en dus van de rechten die gemodelleerd zijn naar die uit het Verdrag, de werknemers die voldoen aan de in besluit nr. 1/80 neergelegde vereisten (dat wil zeggen opgenomen zijn in de legale arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat en aldaar legale arbeid hebben verricht). Het Hof van Justitie heeft dienaangaande verklaard: Anders dan de onderdanen van de lidstaten hebben de Turkse werknemers weliswaar niet het recht zich vrij binnen de Gemeenschap te verplaatsten, doch zij genieten slechts bepaalde rechten in de lidstaat van ontvangst op het grondgebied waarvan zij wettig zijn binnengekomen en gedurende een bepaalde tijd legale arbeid hebben verricht." Het staat met andere woorden vast dat de situatie van Turkse werknemers op grond van de overeenkomst zonder twijfel verschilt van die van onderdanen van andere derde staten. Maar dat betekent evenwel niet dat het doel van de overeenkomst op het onderhavige terrein was hun situatie gelijk te stellen met die van werknemers uit de Gemeenschap, in het bijzonder wat betreft de toegang tot het grondgebied van een lidstaat en het recht daar te verblijven, de verlenging van de arbeidsvergunning en de vrije toegang tot elke arbeid in loondienst. Dit geldt te meer omdat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de regels betreffende de associatie EEG-Turkije de bevoegdheid van de lidstaten intact laten om zowel de toegang van Turkse onderdanen tot hun grondgebied als de voorwaarden voor hun eerste tewerkstelling te reglementeren.
Voor de onderhavige conclusie is het evenwel van belang dat het voor Turkse werknemers geldende beginsel van niet-gelijkstelling wegens bovengenoemde redenen (punt 15) a fortiori ook moet gelden voor Turkse onderdanen die beogen naar de Gemeenschap te migreren om werkzaamheden als zelfstandige te verrichten. Artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol biedt door zijn rechtstreekse werking Turkse migrerende werknemers die als zelfstandige werken weliswaar bescherming, doch alleen voor zover het lidstaten verboden is na de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol eventuele nieuwe bepalingen in te voeren waarbij de vestiging van Turkse zelfstandigen en ondernemers aan regels wordt onderworpen die minder gunstig zijn dan de vóór die tijd geldende behandeling. De overeenkomstsluitende partijen hebben derhalve met de overeenkomst en het Aanvullend Protocol geen wijziging gebracht in de beperkingen van de vrijheid in kwestie die reeds bestonden op 1 januari 1973 (behoudens de mogelijke uitwerking op dit gebied van het algemene non-discriminatiebeginsel van artikel 9 van de overeenkomst; zie punten 18-20 hieronder). Zoals reeds gezegd, hebben zij zich enkel ertoe verbonden deze beperkingen geleidelijk op te heffen; aan die verbintenis is evenwel geen uitvoering gegeven. De lidstaten hebben derhalve naar mijn mening ter zake van vestiging hun in wezen onvoorwaardelijke bevoegdheid behouden zowel om de toegang tot en het verblijf op hun grondgebied van Turkse onderdanen te reglementeren en nadere regels vast te stellen betreffende hun opneming in de nationale arbeidsmarkt (zie voetnoot 21), als om de situatie te regelen van Turkse werknemers die reeds legaal zijn opgenomen in die arbeidsmarkt als zelfstandigen of ondernemers. Daarom concludeer ik dat Savas het door hem geldend gemaakte recht van vestiging (en als duidelijk rechtstreeks uitvloeisel daarvan, het recht van verblijf) op Brits grondgebied niet kan baseren op artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol, dat rechtstreekse werking heeft.
17. De Commissie stelt dat een persoon in de situatie van Savas zich ook dan niet kan beroepen op een recht op grond van artikel 41, lid 1, wanneer zijn verblijf in de ontvangende lidstaat naar nationaal recht legaal is. Ik ben het met dit standpunt eens. Ik kan de unanieme conclusie op dit punt van de nationale regeringen die opmerkingen hebben ingediend, niet delen. Zij stellen dat wanneer een Turkse werknemer naar nationaal recht legaal verblijft in de ontvangende lidstaat, dit relevant is voor de beoordeling of zijn tewerkstelling legaal is. Hier hangt dan weer vanaf of de Turkse migrerende werknemer in aanmerking kan komen voor specifieke rechten die artikel 6, lid 1, van besluit nr. 1/80 verleent. Deze redenering is echter van toepassing op arbeid in loondienst; zoals wij reeds zagen, heeft de Associatieraad geen uitvoering gegeven aan alle bepalingen van de overeenkomst inzake vrijheid van vestiging die een programmatisch karakter hebben. Gezien dit stilzitten lijkt het mij niet mogelijk het beginsel waarop de regels betreffende het vrij verkeer van werknemers in het stelsel van de associatie EEG-Turkije zijn gebaseerd, en volgens hetwelk het legale karakter van de arbeid van de migrerende werknemer in het ontvangende land tot gevolg heeft dat hem onvoorwaardelijk nauwkeurig omschreven, beschermwaardige subjectieve rechten worden toegekend, op een zelfstandige toe te passen. Meer concreet, het resultaat van de uitlegging van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol, dat ik aan het Hof voorstel, zou logischerwijs niet anders zijn wanneer het echtpaar Savas de Britse autoriteiten om een verblijfsvergunning in het Verenigd Koninkrijk had verzocht vóór het verlopen van hun inreisvisum, terwijl zij van rechtswege over een verblijfsrecht beschikten.
18. Dit gezegd hebbende, zou ik graag voor de volledigheid enkele overwegingen toevoegen over een aspect van de zaak dat ik tot nu toe niet heb genoemd. Zou een persoon in dezelfde situatie als verzoeker een beroep kunnen doen op het in artikel 9 van de overeenkomst geformuleerde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit om zijn recht op vestiging en verblijf in de ontvangende lidstaat geldend te maken, zonder dat individuele toestemming door de Secretary of State overeenkomstig paragraaf 21 van HC 510 nodig zou zijn? Artikel 9, onderdeel van titel II van de overeenkomst (Tenuitvoerlegging van de overgangsfase"), luidt: De overeenkomstsluitende partijen erkennen, dat binnen de werkingssfeer van de overeenkomst, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden, overeenkomstig het in artikel 7 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap [later artikel 6 van het EG-Verdrag en thans, na wijziging, artikel 12 EG] vermelde beginsel".
Op het eerste gezicht lijken deze bepalingen in de onderhavige zaak te kunnen worden toegepast, en wel om verschillende redenen. In de eerste plaats heeft het beginsel van gelijke behandeling, dat in algemene termen in de overeenkomst is opgenomen, een instrumenteel en geen materieel karakter. Artikel 9 van de overeenkomst verwijst derhalve naar de toepassing door de lidstaten van andere wettelijke bepalingen op situaties die in andere overeenkomsten zijn voorzien en worden geregeld, en verplicht de lidstaten hun eigen onderdanen en Turkse onderdanen die op hun grondgebied verblijven, niet verschillend te behandelen wanneer een adequate en logische rechtvaardiging hiervoor ontbreekt. Bovendien valt de vrijheid van vestiging, waarom het gaat in het hoofdgeding, binnen de door de overeenkomst bestreken gebieden. Ten slotte moet de meermaals aangehaalde paragraaf 21 van HC 510 aldus worden geïnterpreteerd dat alleen onderdanen van een niet-lidstaat, die zijn toegelaten met een toeristenvisum, administratieve toestemming door de Secretary of State behoeven om zich in het Verenigd Koninkrijk te kunnen vestigen met het oogmerk een onderneming te beginnen. Het lijkt er daarom op dat voor de situatie van Savas geldt dat de verplichting van gelijke behandeling rechtstreeks zou kunnen werken. Het door hem geldend gemaakte recht van vestiging en verblijf zou voortvloeien uit de gecombineerde toepassing van het discriminatieverbod en de Britse immigratiewetgeving, op grond waarvan het Britse en gemeenschapsonderdanen lijkt te zijn toegestaan een onderneming op te zetten en te exploiteren zonder dat een administratieve toestemming is vereist. Erkenning van de rechtstreekse werking van artikel 9 van de overeenkomst zou daarom voldoende zijn om Savas effectieve rechtsbescherming te bieden, voor zover toepassing van de relevante Britse wettelijke regeling leidt tot openlijke discriminatie van Turkse onderdanen op grond van nationaliteit.
Bovendien staat het feit dat Savas noch de nationale rechter naar artikel 9 heeft verwezen, een onderzoek van de vraag of er sprake is van discriminatie - hetgeen ik hierboven hypothetisch heb gedaan - niet in de weg. Het is vaste rechtspraak dat het Hof bevoegd is om, wanneer het uitspraak doet op grond van artikel 177 van het Verdrag, ook met andere bepalingen van gemeenschapsrecht rekening te houden dan die welke de nationale rechter in zijn vragen heeft genoemd, maar die relevant lijken voor de oplossing van het hoofdgeding.
19. In mijn aanvullende conclusie in de zaak Sürül, die ik heb genomen nadat de schriftelijke behandeling in de onderhavige zaak was afgesloten, heb ik uiteengezet dat artikel 9 van de overeenkomst rechtstreekse werking heeft in de rechtsstelsels van de lidstaten. Vervolgens heb ik in overweging gegeven om dit artikel, in samenhang met de artikelen 37 en 39 van het Aanvullend Protocol, aldus uit te leggen, dat het een lidstaat verbiedt van een Turks onderdaan in mevrouw Sürüls situatie te verlangen dat zij in het bezit is van een specifieke verblijfstitel, die de houder een duurzaam verblijf op het nationale grondgebied toestaat, als voorwaarde voor de toekenning van een gezinsbijslag als het Duitse Kindergeld en de Kindergeldzuschlag, wanneer van eigen onderdanen die op het grondgebied van die lidstaat wonen, een dergelijk document niet wordt verlangd.
20. Anders dan het geval was in de zaak Sürül, meen ik echter dat de toepassing van het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat aan de lidstaten en Turkije is opgelegd door de overeenkomst, er niet toe kan leiden dat het verzoek van Savas om verlening van de verblijfsvergunning wordt ingewilligd, als ware hij een Brits onderdaan of in ieder geval een onderdaan van de Gemeenschap. Daarmee wil niet gezegd zijn dat het recht van vestiging en het recht van verblijf in abstracto niet binnen de werkingssfeer van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit kunnen vallen. Bij het onderzoek van de vraag of de verschillende behandeling op grond van de Britse wetgeving van personen die zich in de situatie van verzoeker in de onderhavige zaak bevinden, discriminatie op grond van nationaliteit" vormt in de zin van artikel 9 van de overeenkomst, mag evenwel een fundamentele regel, waarnaar ik al verscheidene malen heb verwezen, niet uit het oog worden verloren: de complexe positie die de overeenkomst aan Turkse onderdanen toekent, kan in het algemeen niet worden geacht gelijkwaardig te zijn aan de positie die gemeenschapsonderdanen genieten onder het Verdrag. Om elke lidstaat in staat te stellen de controle te behouden over de migrantenstromen bij binnenkomst op zijn grondgebied, worden de voorwaarden voor binnenkomst voor Turkse migrerende werknemers uitsluitend door het nationale recht bepaald en hangt de mogelijkheid voor de personen in kwestie om een werkvergunning te verkrijgen uitsluitend af van het legale karakter van hun verblijfsrechtelijke situatie. Het criterium in kwestie is door het Hof ontwikkeld bij de interpretatie van artikel 6 van besluit nr. 1/80 (zie voetnoot 18); dit criterium moet echter eveneens toepassing vinden op het gebied van de vrijheid van vestiging. Zoals namelijk de Britse autoriteiten terecht hebben opgemerkt, hebben de rechten die aan Turkse onderdanen zijn toegekend in het kader van de associatieregeling EEG-Turkije uitsluitend tot doel, een latere integratie in de sociaal-economische structuur van de ontvangende lidstaat mogelijk te maken voor die migrerende werknemers die reeds legaal op zijn grondgebied verblijven als werknemers (al dan niet in loondienst) of voor hun gezinsleden. Dit is duidelijk niet het geval met verzoeker in casu, die er de voorkeur aan heeft gegeven zich de facto heimelijk te vestigen en vervolgens te verzoeken om regularisatie van zijn situatie op grond van een voldongen feit. Naar mijn mening moet derhalve worden uitgesloten dat een Turks onderdaan die, zoals Savas, toestemming heeft verkregen het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en daar voor een korte periode te verblijven als toerist, waarbij het absoluut verboden was te werken, maar die in die lidstaat zo lang illegaal heeft verbleven dat hij er ondernemingen kon opzetten en exploiteren, zich kan beroepen op artikel 9 van de overeenkomst om het recht van vestiging te verkrijgen in een lidstaat zonder de naar nationaal recht vereiste voorafgaande toestemming van de vreemdelingenpolitie.
21. Aangezien ik het Hof in overweging geef de eerste en de derde vraag van de nationale rechter ontkennend te beantwoorden, behoeft het ten slotte geen betoog dat het onderzoek van de overige vragen achterwege kan blijven.
III - Conclusie
Om bovengenoemde redenen geef ik het Hof in overweging de door de High Court of Justice, England and Wales, Queen's Bench Division, voorgelegde vragen als volgt beantwoorden:
Artikel 13 van de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, die op 12 september 1963 te Ankara is ondertekend door de Republiek Turkije enerzijds en de lidstaten van de EEG en de Gemeenschap anderzijds, vormt geen bepaling die rechtstreekse werking heeft in de nationale rechtsorde van de lidstaten. Artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol, dat door de overeenkomstsluitende partijen is ondertekend te Brussel op 23 november 1970 en als bijlage is gehecht aan die overeenkomst, legt de lidstaten een duidelijke, nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke verplichting op geen nieuwe beperkingen te stellen aan de vrijheid van vestiging van Turkse onderdanen in vergelijking met die welke reeds op 1 januari 1973 bestonden. Voornoemd artikel 41, lid 1, kent noch een recht van vestiging noch een recht van verblijf toe aan een Turks onderdaan die na het verstrijken van de geldigheidsduur van zijn volgens de regels afgegeven toeristenvisum op het grondgebied van een lidstaat heeft verbleven, in strijd met de nationale immigratiebepalingen van die staat, en daar als zelfstandige heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden staat de bepaling in kwestie er derhalve niet aan in de weg dat de bevoegde autoriteiten van de ontvangende lidstaat de Turkse migrerende werknemer op grond van de op 1 januari 1973 geldende toepasselijke wettelijke regeling geen toestemming verlenen om op zijn grondgebied te verblijven."