62012CC0295_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
Indice
I – Fatti
II – Ricorso dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
III – Procedimento dinanzi alla Corte
IV – Impugnazione
A – Sulla richiesta di avere accesso alla trascrizione letterale o alla registrazione dell’udienza dinanzi al Tribunale
B – Sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione contro l’impugnazione nel suo complesso
C – Sull’impugnazione
1. I motivi irricevibili in toto: il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo
a) Il secondo motivo
b) Il terzo motivo
c) Il quarto motivo
d) Il quinto motivo
2. I motivi che dovrebbero essere respinti perché parzialmente irricevibili e parzialmente infondati: il primo, il sesto, il settimo e il nono motivo
a) Il primo e il nono motivo
b) Il sesto motivo
c) Il settimo motivo
i) La prima parte del settimo motivo
ii) La seconda parte del settimo motivo
– La prima censura
– La seconda censura
3. L’ottavo motivo (calcolo dell’importo dell’ammenda) e il decimo motivo (violazione dell’obbligo di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni)
i) La prima parte dell’ottavo motivo (secondo e terzo argomento della prima censura e seconda censura)
ii) Il primo e il quarto argomento della prima censura, la terza e la quarta censura della prima parte nonché il resto dell’ottavo motivo e il decimo motivo
– Argomenti delle parti
– Analisi
– α)	La prima parte: diritti e obblighi della Commissione
– β)	La seconda parte: sindacato giurisdizionale anche di merito del Tribunale
– αα)	La teoria sul potere di sindacato giurisdizionale anche di merito
– ββ)	L’applicazione al caso in esame della teoria sul potere di sindacato giurisdizionale anche di merito
V – Conclusione
1. La presente causa ha come oggetto un’impugnazione proposta dalla Telefónica SA (in prosieguo: la «Telefónica») e dalla Telefónica de España SAU (in prosieguo: la «Telefónica de España») contro la sentenza del Tribunale (2), con la quale quest’ultimo ha respinto il ricorso di annullamento della decisione C(2007) 3196 def. della Commissione (3), nonché la loro domanda subordinata di annullamento o di riduzione dell’importo dell’ammenda.
I – Fatti
2. Il Tribunale ha riassunto i fatti di causa nei seguenti termini ai punti 3‑29 della sentenza impugnata:
«3 L’11 luglio 2003, la Wanadoo España SL (divenuta la France Telecom España SA) (in prosieguo: la “France Telecom”) presentava alla Commissione (…) una denuncia, sostenendo che il margine tra i prezzi all’ingrosso che le controllate della Telefónica applicavano ai loro concorrenti per la fornitura all’ingrosso di servizi di accesso a banda larga in Spagna e i prezzi al dettaglio che esse applicavano agli utenti finali non era sufficiente affinché i concorrenti della Telefónica potessero farle concorrenza (...).
(...)
6 Il 4 luglio 2007, la Commissione adottava la decisione impugnata, che costituisce l’oggetto del presente ricorso.
7 In primo luogo, nella decisione impugnata, la Commissione ha individuato tre mercati di prodotti rilevanti, vale a dire, il mercato al dettaglio della banda larga e due mercati all’ingrosso della banda larga (...).
(...)
15 I mercati geografici pertinenti all’ingrosso e al dettaglio sono, secondo la decisione impugnata, di dimensione nazionale (territorio spagnolo) (...).
16 Secondo, la Commissione ha constatato che la Telefónica occupava una posizione dominante sui due mercati all’ingrosso di cui trattasi (...). Così, durante il periodo considerato, la Telefónica avrebbe detenuto il monopolio della fornitura del prodotto all’ingrosso regionale e oltre l’84% del mercato del prodotto all’ingrosso nazionale (...). Ai termini della decisione impugnata (...), la Telefónica sarebbe altresì in posizione dominante sul mercato al dettaglio.
17 Terzo, la Commissione ha esaminato se la Telefónica avesse abusato della sua posizione dominante sui mercati di cui trattasi (...). A tal proposito, la Commissione ha ritenuto che la Telefónica avesse violato l’articolo 82 CE per aver imposto prezzi iniqui ai propri concorrenti sotto forma di compressione dei margini tra i prezzi dell’accesso alla banda larga al dettaglio sul “mercato di massa” spagnolo e i prezzi dell’accesso alla banda larga all’ingrosso a livello regionale e nazionale durante il periodo compreso tra settembre 2001 e dicembre 2006 (...).
(...)
25 Ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, nella decisione [controversa], la Commissione ha applicato il metodo esposto negli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 [ (4) ] e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli “orientamenti del 1998”).
26 In primo luogo, la Commissione ha valutato la gravità e l’impatto dell’infrazione nonché le dimensioni del mercato geografico interessato. Anzitutto, per quanto attiene alla gravità dell’infrazione, essa ha rilevato che si trattava di un abuso caratterizzato da parte di un’impresa detentrice di una posizione virtualmente monopolistica, da qualificarsi «molto grave» con riguardo agli orientamenti del 1998 (...). Ai considerando 744‑750 della decisione [controversa], la Commissione ha distinto, segnatamente, la controversia in esame dalla decisione [Deutsche Telekom (5) ], in cui l’abuso compiuto dalla Deutsche Telekom, consistente parimenti in una compressione dei margini [“margin squeeze” o “ciseau tarifaire” (6) ] non era stato qualificato come “molto grave” ai sensi degli orientamenti del 1998. Inoltre, per quanto attiene all’impatto dell’infrazione rilevata, la Commissione ha tenuto conto del fatto che i mercati interessati erano di valore economico considerevole, che svolgevano un ruolo cruciale nella realizzazione della società dell’informazione e che l’impatto dell’abuso da parte della Telefónica sul mercato al dettaglio era stato significativo [...]. Infine, quanto alle dimensioni del mercato geografico interessato, la Commissione ha rilevato, in particolare, che il mercato spagnolo a banda larga costituiva il quinto maggiore mercato nazionale della banda larga nell’Unione europea e che, se i casi di compressione dei margini erano necessariamente circoscritti ad un solo Stato membro, risultava impossibile agli operatori di altri Stati membri entrare su un mercato in forte crescita (...).
27 Secondo la decisione [controversa], l’importo di base dell’ammenda, pari a EUR 90 milioni, tiene conto del fatto che la gravità della pratica abusiva si è delineata nel corso del periodo considerato e, più in particolare, successivamente all’adozione della decisione Deutsche Telekom (...). A tale importo è stato applicato un fattore moltiplicatore pari a 1,25 al fine di tener conto della significativa capacità economica della Telefónica e per assicurare all’ammenda un carattere sufficientemente dissuasivo, di modo che l’importo di base dell’ammenda è stato portato a EUR 112 500 000 (...).
28 In secondo luogo, poiché l’infrazione è durata dal settembre 2001 al dicembre 2006, vale a dire cinque anni e quattro mesi, la Commissione ha maggiorato l’importo di base dell’ammenda in misura del 50%. L’importo di base è stato così elevato a EUR 168 750 000 (...).
29 In terzo luogo, alla luce degli elementi di prova disponibili, la Commissione ha ritenuto che, nella specie, potesse essere presa in considerazione l’esistenza di talune circostanze attenuanti, atteso che l’infrazione era stata quantomeno commessa per negligenza. Alla Telefónica è stata quindi concessa una riduzione dell’importo dell’ammenda del 10%, il che ne ha ridotto l’importo a EUR 151 875 000 (...)».
II – Ricorso dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
3. Nel loro ricorso dinanzi al Tribunale, la Telefónica e la Telefónica de España hanno fatto valere, a sostegno delle loro conclusioni in via principale, dirette all’annullamento della decisione controversa, sei motivi, relativi, rispettivamente, ad una violazione dei diritti della difesa, ad errori di fatto e di diritto nella definizione dei mercati all’ingrosso interessati, ad errori di fatto e di diritto nell’accertamento della loro posizione dominante sui mercati interessati, ad errori di diritto nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE con riguardo alla loro condotta abusiva, ad errori di fatto o ad errori di valutazione dei fatti e ad errori di diritto per quanto riguarda la loro condotta abusiva nonché il suo impatto anticoncorrenziale e, infine, ad un’applicazione ultra vires dell’articolo 102 TFUE e ad una violazione dei principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di certezza del diritto, di leale cooperazione e di corretta amministrazione.
4. In subordine, le ricorrenti hanno fatto valere due motivi, diretti all’annullamento dell’ammenda o alla riduzione del suo importo, relativi: i) ad errori di fatto e di diritto nonché ad una violazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17, dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 (7) e dei principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento, e ii) ad errori di fatto e di diritto nonché ad una violazione dei principi di proporzionalità, di parità di trattamento, di individualità delle pene e dell’obbligo di motivazione nella determinazione dell’importo dell’ammenda. Il Tribunale ha respinto ciascuno di tali motivi e il ricorso nel suo complesso.
III – Procedimento dinanzi alla Corte
5. Oltre alle ricorrenti e alla Commissione, tre intervenienti in primo grado, e cioè l’Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo; in prosieguo: l’«Ausbanc»), la France Telecom (denunciante all’origine della presente causa) e la European Competitive Telecommunications Association (in prosieguo: l’«ECTA») hanno partecipato alla fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte. All’udienza svoltasi il 16 maggio 2013 – che ha riguardato unicamente il settimo, l’ottavo e il decimo motivo dell’impugnazione (concernenti pretesi errori di diritto nel calcolo dell’importo dell’ammenda e l’obbligo del Tribunale di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito) – tutte queste parti hanno presentato le loro osservazioni.
IV – Impugnazione
A – Sulla richiesta di avere accesso alla trascrizione letterale o alla registrazione dell’udienza dinanzi al Tribunale
6. Le ricorrenti e l’Ausbanc hanno chiesto che la Corte dia loro accesso, in forza dell’articolo 15 TFUE, alla trascrizione letterale o alla registrazione dell’udienza svoltasi dinanzi al Tribunale il 23 maggio 2011. Sono del parere che tali richieste debbano essere respinte, dato che la trascrizione letterale o la registrazione dell’udienza tenutasi dinanzi al Tribunale non fanno parte del fascicolo trasmesso alla Corte ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, delle istruzioni al cancelliere del Tribunale.
B – Sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione contro l’impugnazione nel suo complesso
7. Si deve necessariamente constatare che: i) l’impugnazione, formulata in maniera confusa e poco strutturata, è estremamente lunga – la traduzione francese del ricorso non conta meno di 133 pagine, e ciò in interlinea semplice, per 492 punti (8) – e ripetitiva, presentando varie centinaia di motivi, parti, censure, argomenti ed elementi di argomenti (il che costituirebbe, secondo la Commissione, un record nella storia del contenzioso dell’Unione); ii) l’impugnazione è volta quasi sistematicamente ad ottenere un riesame dei fatti, col pretesto di affermazioni secondo le quali il Tribunale avrebbe applicato un «criterio giuridico erroneo»; iii) I motivi sono spesso presentati come semplici affermazioni prive di ogni motivazione, e iv) le ricorrenti, da una parte, censurano spesso la decisione controversa e non la sentenza impugnata e, dall’altra, quando le loro contestazioni si rivolgono effettivamente alla sentenza impugnata, esse non identificano praticamente mai i passi o i punti precisi di tale sentenza che conterrebbero pretesi errori di diritto.
8. Tali contestazioni e la difficoltà, se non l’impossibilità, per la Commissione, di esercitare i suoi diritti della difesa hanno ispirato l’eccezione di irricevibilità da essa sollevata contro l’impugnazione nel suo complesso. Anche se posso avere qualche simpatia per tale eccezione di irricevibilità – e d’altronde numerose parti dell’impugnazione mi sembrano manifestamente irricevibili – nondimeno l’impugnazione in quanto tale non può essere dichiarata irricevibile in toto, dato che alcuni dei motivi o degli argomenti dell’impugnazione (anche se si tratta di aghi in un pagliaio) soddisfano i requisiti di ricevibilità. Tali aghi sollevano inoltre questioni di principio, talora inedite, riguardanti in particolare l’obbligo del Tribunale di esercitare un vero e proprio sindacato giurisdizionale anche di merito.
9. Pertanto, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione contro l’impugnazione nel suo complesso va a mio parere respinta.
C – Sull’impugnazione
1. I motivi irricevibili in toto: il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo
10. Questi motivi – relativi a pretesi errori di diritto rispettivamente nella definizione dei mercati interessati, nella valutazione della posizione dominante e dell’abuso di tale posizione nonché degli effetti di quest’ultimo sulla concorrenza – mi appaiono irricevibili in quanto essi contestano in sostanza valutazioni di fatto contenute nella sentenza del Tribunale. Per giunta, tali motivi indicano solo raramente i punti o le parti della sentenza impugnata che sono presi in considerazione, mentre tale indicazione è richiesta da una giurisprudenza costante della Corte, codificata e confermata dagli articoli 169, paragrafo 2, e 178, paragrafo 3, del regolamento di procedura della Corte.
a) Il secondo motivo
11. Le ricorrenti affermano (punto 37 del ricorso) che il Tribunale ha erroneamente rifiutato di considerare, in via principale, che la disaggregazione della rete locale, il prodotto all’ingrosso nazionale e il prodotto all’ingrosso regionale facevano parte dello stesso mercato all’ingrosso e, in subordine, che i prodotti all’ingrosso nazionale e regionale facevano parte dello stesso mercato all’ingrosso.
12. Ritengo che l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, dall’ECTA, dalla France Telecom e dall’Ausbanc contro il secondo motivo nel suo complesso debba essere accolta. In primo luogo, le censure dedotte a sostegno di tale motivo sono oscure ed enunciate in maniera quasi inintellegibile. In secondo luogo, tale motivo mira in realtà a contestare valutazioni di fatto del Tribunale. In terzo luogo, le ricorrenti sollevano diversi elementi nuovi non discussi in primo grado, e cioè che la Commissione non avrebbe applicato il «criterio SSNIP» (9), che la definizione dei mercati non sarebbe compatibile con la comunicazione sulla definizione dei mercati (10), che la definizione del mercato richiederebbe un’analisi empirica fondata su un criterio di mercato e/o su uno studio econometrico e, infine, che il criterio SSNIP dovrebbe essere applicato in un contesto temporale concreto.
b) Il terzo motivo
13. Le ricorrenti contestano (punto 93 del ricorso) il ragionamento del Tribunale sulla posizione dominante da loro detenuta sui mercati all’ingrosso nazionale e regionale.
14. Anche in questo caso, ritengo che l’eccezione di irricevibilità sollevata dall’ECTA, dalla France Telecom e dall’Ausbanc debba essere accolta, in quanto tale terzo motivo si basa su deduzioni nuove e mira a contestare valutazioni di fatto espresse dal Tribunale che lo hanno portato a concludere per l’esistenza di una posizione dominante. Le ricorrenti, censurando i punti 149, 150, 162 e 163 della sentenza impugnata – in quanto il Tribunale si sarebbe unicamente fondato sulle quote di mercato elevate detenute dalle ricorrenti per constatare l’esistenza di una posizione dominante, omettendo erroneamente di tener conto delle pressioni concorrenziali alle quali queste ultime sono soggette su un mercato di accesso contestabile – contestano fatti valutati dal Tribunale al punto 157 della sentenza impugnata, che lo inducono a dichiarare che il mercato all’ingrosso interessato non era un mercato contestabile (11) . Pertanto, questi argomenti devono essere dichiarati irricevibili.
c) Il quarto motivo
15. Le ricorrenti asseriscono (punto 120 del ricorso) in sostanza che il Tribunale ha erroneamente constatato che esse avevano violato l’articolo 102 TFUE, mentre gli elementi costitutivi di un illecito rifiuto di consegnare («refusal to deal») non ricorrevano e, così facendo, esso ha violato il loro diritto di proprietà nonché i principi di proporzionalità, di certezza del diritto e di legalità.
16. Anche in questo caso, ritengo che l’eccezione di irricevibilità contro il quarto motivo nel suo complesso – sollevata dalla Commissione, dall’ECTA, dalla France Telecom e dall’Ausbanc – debba essere accolta in quanto gli argomenti su cui essa si basa: i) o non sono stati discussi in primo grado (ad esempio, l’argomento relativo ad una pretesa violazione del diritto di proprietà, che sembra essere l’elemento centrale di tale motivo, o gli argomenti relativi ai principi di proporzionalità e di certezza del diritto); ii) o sono diretti a contestare valutazioni di fatto del Tribunale e chiedono, in realtà, alla Corte di dare una nuova valutazione dei fatti; iii) o non sono chiaramente presentati (come la contestazione non motivata della giurisprudenza TeliaSonera Sverige (12) ) ovvero non precisano in maniera sufficiente i punti considerati della sentenza impugnata.
d) Il quinto motivo
17. Con questo motivo (punto 149 del ricorso), le ricorrenti si limitano, in sostanza, dopo aver riassunto i due criteri di compressione dei margini applicati dalla Commissione, a riprodurre le contestazioni esposte al riguardo nel loro ricorso in primo grado dinanzi al Tribunale nonché a contestare le risposte fornite da quest’ultimo ai punti da 199 a 265 della sentenza impugnata.
18. In realtà, e molto spesso senza aver specificato con precisione i punti della sentenza impugnata da loro considerati, le ricorrenti cercano di ottenere una nuova valutazione dei fatti e degli elementi di prova accolti dal Tribunale, pretesa che è chiaramente irricevibile nella fase dell’impugnazione, salvo snaturamento delle prove che le ricorrenti non dimostrano.
19. Fornisco qui di seguito alcuni esempi:
– le ricorrenti sostengono che gli operatori alternativi utilizzavano una combinazione ottimale di prodotti all’ingrosso. Con questo, esse rimettono in discussione un accertamento di fatto del Tribunale espresso ai punti 130, 195 e 280 della sentenza impugnata, secondo il quale non risulta essersi verificata l’utilizzazione di una combinazione di prodotti all’ingrosso;
– le ricorrenti (punto 162 del ricorso) censurano in apparenza il punto 207 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti constatando che l’utilizzazione effettiva della rete locale era iniziata solo alla fine dell’anno 2004. Secondo le ricorrenti, da una parte, il Tribunale avrebbe dovuto distinguere due periodi di analisi prima e dopo tale data e, dall’altra, i concorrenti avrebbero effettivamente utilizzato la rete locale prima del 2004. Orbene, tale argomento non individua alcun elemento concreto del fascicolo che sia stato snaturato dal Tribunale. In ogni caso, risulta dagli atti che le ricorrenti non hanno fatto valere in primo grado che un nuovo periodo sia iniziato a partire dal 2004;
– le ricorrenti (punto 167 del ricorso) censurano in apparenza il punto 217 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente presunto che l’estensione del periodo di riferimento comporti distorsioni inaccettabili, ignorando i meccanismi correttivi proposti dalle ricorrenti e ciò senza curarsi della presunzione di innocenza. Basta rilevare al riguardo che il Tribunale si è limitato a riassumere un argomento delle ricorrenti, senza operare una propria valutazione. In ogni caso, l’argomento relativo alla presunzione di innocenza è sollevato dalle ricorrenti per la prima volta nell’ambito dell’impugnazione;
– le ricorrenti (punti 178 e seguenti del ricorso) asseriscono altresì che il Tribunale ha commesso parecchi errori di diritto nell’esame, operato ai punti da 233 a 264 della sentenza impugnata, del metodo «periodo per periodo» applicato dalla Commissione nella decisione controversa. Tali argomenti mi sembrano irricevibili, in quanto le ricorrenti hanno contestato dinanzi al Tribunale non il principio del ricorso al metodo «periodo per periodo», ma unicamente la sua applicazione da parte della Commissione;
– le ricorrenti asseriscono (punto 181 del ricorso) altresì che il Tribunale ha commesso parecchi errori di diritto nell’ambito dell’esame, effettuato ai punti da 234 a 244 della sentenza impugnata, dei costi del personale commerciale. Esse sostengono che il Tribunale avrebbe operato un’applicazione erronea del criterio del «concorrente di pari efficienza», omettendo di prendere in considerazione la possibilità che un concorrente di pari efficienza possa subappaltare i suoi servizi commerciali. Tale argomento è irricevibile in quanto estende l’impugnazione al di là della discussione di primo grado attraverso nuove deduzioni e invita la Corte a procedere ad una nuova valutazione dei fatti;
– le ricorrenti (punto 183 del ricorso) censurano apparentemente il punto 244 della sentenza, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente ignorato le stime di costo incluse nei quadri di valutazione delle ricorrenti, avrebbe omesso di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito, avrebbe adottato la norma dei costi medi incrementativi a lungo termine (CMILT) e avrebbe utilizzato i costi attuali integralmente ripartiti della loro contabilità per valutare i costi marginali di commercializzazione. Tali argomenti devono parimenti essere respinti in quanto invitano la Corte a rivedere valutazioni di fatto contenute ai punti da 237 a 244 della sentenza impugnata;
– gli argomenti delle ricorrenti relativi all’esame della longevità media della clientela e vertenti sui punti da 245 a 251 della sentenza impugnata sono irricevibili, in quanto si basano su nuove deduzioni;
– censurando (punto 188 del ricorso) in apparenza i punti 256 e 257 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale avrebbe erroneamente respinto il costo medio ponderato di capitale (WACC) da esse proposto, nonché i punti da 259 a 264 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nell’esame della pretesa doppia contabilizzazione di parecchie voci di costo, le ricorrenti rimettono in discussione la valutazione delle prove da parte del Tribunale (il quale ha fondato il proprio convincimento su un esame globale degli elementi del fascicolo e della discussione tra le parti);
– le ricorrenti sostengono (punto 218 del ricorso) altresì che il Tribunale avrebbe dovuto constatare che il margine tra il prezzo all’ingrosso dei fattori di produzione e il prezzo al dettaglio era positivo nel caso di specie, il che avrebbe dovuto condurlo ad esigere la dimostrazione degli effetti concreti o un livello probatorio particolarmente elevato degli effetti probabili del comportamento delle ricorrenti. Tale argomento – in quanto compare per la prima volta nell’impugnazione – è irricevibile.
20. Le ricorrenti fanno poi valere tre argomenti (punti 220, 227 e 231 del ricorso), riguardanti apparentemente i punti da 274 a 276 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che i probabili effetti della condotta delle ricorrenti erano stati dimostrati mentre: a) la Commissione avrebbe dovuto esaminare se la redditività degli operatori alternativi di pari efficienza rispetto alle ricorrenti fosse stata effettivamente ridotta a seguito delle pratiche tariffarie di queste ultime; b) la Commissione avrebbe dovuto analizzare il rapporto tra i prezzi all’ingrosso e i prezzi al dettaglio sul mercato per determinare se la compressione dei margini avesse effettivamente limitato la capacità degli operatori alternativi di fissare prezzi al dettaglio, e c) la Commissione avrebbe dovuto analizzare il rapporto tra i prezzi all’ingrosso, i flussi di tesoreria degli operatori, e il loro livello di investimento per determinare se la compressione dei margini avesse effettivamente limitato la capacità di investimento degli operatori alternativi. Questi tre argomenti mi sembrano irricevibili, dato che essi non sono stati sollevati in primo grado e hanno lo scopo di avviare una discussione sugli «effetti concreti» del comportamento delle ricorrenti nell’ambito dell’impugnazione. Il ricorso in primo grado aveva sollevato solo la questione dei «probabili effetti» ai suoi punti da 191 a 199, censurando la decisione controversa in quanto essa avrebbe presunto tali effetti come la conseguenza necessaria dei risultati del criterio della compressione dei margini. D’altro canto, i detti argomenti sono diretti anche a contestare la valutazione dei fatti da parte del Tribunale operata ai punti 275 e 276 della sentenza impugnata.
21. Da quanto precede risulta che il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo dovrebbero essere dichiarati irricevibili.
2. I motivi che dovrebbero essere respinti perché parzialmente irricevibili e parzialmente infondati: il primo, il sesto, il settimo e il nono motivo
a) Il primo e il nono motivo
22. Questi due motivi coincidono a tal punto che, nell’esposizione del loro nono motivo, le ricorrenti riproducono letteralmente una parte di quanto esposto nel loro primo motivo. Pertanto, occorre esaminare congiuntamente questi due motivi. In primo luogo, gli argomenti delle ricorrenti (punto 12 del ricorso) vertono sulla durata sproporzionata del procedimento dinanzi al Tribunale, che va dal 1° ottobre 2007 al 29 marzo 2012, la quale violerebbe il loro diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva entro un termine ragionevole, garantito dagli articoli 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e 6 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»). Le ricorrenti sostengono, in via principale (punto 14 del ricorso), che la durata sproporzionata del procedimento giustifica l’annullamento della sentenza impugnata alla luce della sua incidenza sulla soluzione della controversia, dato che essa avrebbe loro impedito di proporre un’impugnazione o di adeguare la loro argomentazione scritta prima che la Corte si pronunciasse nella citata causa TeliaSonera Sverige. Indipendentemente dal fatto che non condivido il parere delle ricorrenti su tale rapporto di causa ad effetto, rilevo che, in ogni caso, esse si sono esplicitamente pronunciate sull’interpretazione da dare alla citata sentenza TeliaSonera Sverige in occasione dell’udienza dinanzi al Tribunale, la quale si è svolta parecchi mesi dopo la pronuncia della detta sentenza.
23. Le ricorrenti fanno poi valere (punto 15 del ricorso), in via subordinata, che esse debbono comunque beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda conformemente alla giurisprudenza Baustahlgewebe/Commissione (13) .
24. D’accordo con la Commissione, l’ECTA, la France Telecom e l’Ausbanc, ritengo che la durata del procedimento dinanzi al Tribunale, di poco meno di quattro anni e sei mesi, non sia irragionevole in questa causa (14) alla luce, tra l’altro, delle seguenti circostanze: i) la complessità tecnica del caso (secondo la Corte (15), «la complessità della causa può essere considerata una valida giustificazione di un termine a prima vista troppo lungo»); ii) due ricorsi sono stati proposti contro la decisione controversa, uno dalle ricorrenti e l’altro dal Regno di Spagna, ricorsi che sono stati esaminati in parallelo dal Tribunale, il che ha comportato una protrazione del procedimento; iii) le ricorrenti hanno depositato – già nella fase del primo grado – un ricorso di lunghezza smisurata e del tutto inusuale, ampiamente eccedente il numero massimo di pagine raccomandato alle parti dalle istruzioni pratiche del Tribunale. Tale ricorso ha dovuto essere regolarizzato, il che ha protratto la fase scritta del procedimento, e, malgrado ciò, la versione regolarizzata del ricorso, che constava di quasi 140 pagine nonché di numerosi e voluminosi allegati, è rimasta smisurata superando ampiamente la lunghezza prevista nelle dette istruzioni pratiche. Successivamente, le ricorrenti hanno presentato una replica di 112 pagine unitamente a 25 allegati in cui esse hanno per di più presentato nuove deduzioni; iv) diverse parti intervenienti si sono presentate nel corso del procedimento, di modo che la fase scritta del procedimento si è protratta sino all’inizio dell’anno 2009, e v) le ricorrenti hanno infine presentato numerose domande di trattamento riservato nei confronti delle parti intervenienti, in massima parte respinte, ma che hanno anch’esse contribuito al protrarsi del procedimento costringendo il Tribunale a produrre versioni espurgate di vari documenti.
25. In secondo luogo, le ricorrenti censurano (punto 19 del ricorso) i punti 62 e 63 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale decide che gli allegati del ricorso e della replica saranno presi in considerazione solo nella misura in cui suffragano o integrano motivi o argomenti espressamente fatti valere nel testo dei loro atti processuali, nonché i punti 231, 250 e 262 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale dichiara irricevibili, in applicazione del principio preliminarmente enunciato, taluni argomenti suffragati da allegati e relativi al calcolo del valore finale, alla longevità media della clientela e alla doppia contabilizzazione di diverse voci di costo.
26. Questi argomenti mi sembrano manifestamente irricevibili nel loro complesso, dato che non precisano come l’eventuale irregolarità del procedimento abbia arrecato pregiudizio ai loro interessi o ai loro diritti della difesa. Per giunta, da una parte, l’argomento secondo il quale il Tribunale avrebbe dovuto respingere l’eccezione di irricevibilità dato che essa era stata sollevata dalla Commissione solo in sede di controreplica, e non nel suo controricorso, è privo di fondamento, poiché la regolarità formale degli atti processuali è una questione di ordine pubblico che può essere rilevata d’ufficio dal giudice, indipendentemente dalla posizione della convenuta, che, per lo stesso motivo, può sollevarla ad ogni momento del procedimento. D’altra parte, l’argomento con cui le ricorrenti censurano il punto 62 della sentenza impugnata – in quanto il Tribunale non potrebbe pretendere che il ricorso contenga tutti i calcoli economici che sono alla base dei suoi argomenti – è anch’esso infondato. Infatti, conformemente alla giurisprudenza, il Tribunale si è limitato a richiedere, al punto 58 della sentenza impugnata, che «gli elementi essenziali» di fatto e di diritto emergano «anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto introduttivo stesso».
27. In terzo luogo, le ricorrenti contestano (punto 24 del ricorso) il punto 182 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti e violato i diritti della difesa dichiarando che esse non avevano invocato il carattere non indispensabile dei prodotti all’ingrosso nell’ambito della valutazione degli effetti del loro comportamento. In via principale, esse affermano di aver invocato il detto carattere nel loro ricorso in primo grado (punti 106 e 108), nella loro replica (punto 216) e all’udienza, sia nel motivo relativo all’applicabilità dell’articolo 102 TFUE in generale sia nel contesto della valutazione degli effetti. Secondo le ricorrenti, l’argomento relativo al carattere non indispensabile dei prodotti all’ingrosso costituisce l’ampliamento di un motivo di annullamento già formulato nel ricorso. Al pari della Commissione e della France Telecom, trovo tale argomento inconferente. Infatti, basta constatare che il ragionamento svolto dal Tribunale, in particolare ai punti da 268 a 272, da 274 a 281 e da 389 a 410 della sentenza impugnata, non si fonda sul carattere indispensabile o meno del fattore di produzione in questione.
28. In subordine, le ricorrenti aggiungono (punto 28 del ricorso) che l’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura del Tribunale attribuiva loro in ogni caso il diritto di dedurre un motivo nuovo basandosi su un elemento di diritto o di fatto emerso nel corso del procedimento, che sarebbe costituito dalla citata sentenza TeliaSonera Sverige, dato che la Corte vi ha chiarito i criteri applicabili alla valutazione degli effetti di una compressione dei margini. Orbene, in forza di una giurisprudenza costante, applicabile mutatis mutandis ad una decisione pregiudiziale, una sentenza che respinge un ricorso non giustifica la deduzione di motivi nuovi (16) .
29. In quarto luogo, le ricorrenti (punto 33 del ricorso) ritengono che il Tribunale abbia violato i loro diritti della difesa e la presunzione di innocenza. In via principale, esse ritengono che il Tribunale abbia violato la presunzione di innocenza decidendo che gli elementi sui quali si è basata la Commissione nella decisione controversa, ma che non figuravano nella comunicazione degli addebiti, devono essere esclusi solo ove le ricorrenti dimostrino che il risultato della decisione controversa ne sarebbe alterato. Secondo le ricorrenti, il criterio probatorio preso in considerazione dal Tribunale non è conforme alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la «Corte eur. D.U.»).
30. A mio parere, tale argomento dev’essere dichiarato irricevibile in quanto, da una parte, esso non indica in maniera sufficientemente precisa i punti della sentenza impugnata che conterrebbero l’errore di diritto di cui è chiesto l’annullamento e, dall’altro, i punti da 86 a 109 della sentenza impugnata, che analizzano in dettaglio tale questione, procedono ad una valutazione di fatto che non è passibile di impugnazione. Aggiungo che il punto 78 della sentenza impugnata sembra essere un mero inciso di un ragionamento fondato su altre considerazioni decisive esposte ai punti 79 e seguenti, non contestate dalle ricorrenti. Infine, tale argomento è privo di fondamento, dato che, da una parte, il criterio applicato dal Tribunale nella sentenza impugnata risulta da una giurisprudenza costante della Corte (17), perfettamente conforme alla giurisprudenza della Corte eur. D.U. Infatti, la mancata comunicazione di un documento costituisce una violazione dei diritti della difesa solo qualora la Commissione si sia fondata su tale documento per suffragare la sua censura e tale censura sia provata solo attraverso detto documento (18) . Qualora più elementi di prova corroborino specificamente una conclusione o una censura, la mancanza di uno di essi non basta per escluderla se altri la suffraghino. Per di più, la Commissione non si è fondata su alcun elemento nuovo per dimostrare la responsabilità delle ricorrenti, come attestato dai punti 103 e 107 della sentenza impugnata.
31. In via subordinata, esse ritengono (punto 36 del ricorso) di aver dimostrato che il risultato della decisione controversa avrebbe potuto essere diverso se gli elementi di prova nuovi fossero stati esclusi. Esse sostengono che, ignorando tali argomenti, il Tribunale ha snaturato i fatti, ha commesso un errore manifesto di valutazione nonché un errore di diritto per quanto riguarda i criteri di valutazione delle prove e, inoltre, ha violato l’obbligo di motivazione. Tale censura mi sembra nel contempo irricevibile, dato che essa si basa su affermazioni laconiche e generiche, e priva di fondamento, in quanto il Tribunale ha effettivamente esaminato, ai punti da 88 a 109 della sentenza impugnata, il carattere asseritamente nuovo di taluni elementi di prova e l’incidenza della pretesa mancanza di accesso a tali elementi. Inoltre, così come la France Telecom, penso che gli elementi menzionati dalle ricorrenti siano stati inseriti nella decisione al solo scopo di confutare gli argomenti invocati da queste ultime nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti, e che il Tribunale abbia considerato che la Commissione non si era basata sui documenti di cui trattasi al fine di suffragare la propria censura relativa all’esistenza di un’infrazione (v. punto 103 della sentenza impugnata).
32. Alla luce di quanto precede, il primo e il nono motivo sono in parte irricevibili e in parte infondati e dovrebbero quindi essere respinti.
b) Il sesto motivo
33. Con la prima parte di questo motivo, le ricorrenti asseriscono (punto 242 del ricorso) che il Tribunale ha commesso vari errori di diritto nell’esame, ai punti da 287 a 295 della sentenza impugnata, della pretesa violazione del divieto di azione ultra vires da parte della Commissione. In primo luogo, esse affermano che il Tribunale ha convalidato un’interpretazione errata della giurisprudenza Bronner (19), considerando che la Commissione era competente a disciplinare ex post le condizioni di prezzo alle quali è soggetta l’utilizzazione di infrastrutture non indispensabili. Orbene, come la France Telecom e l’ECTA hanno giustamente sottolineato, tale argomento è manifestamente infondato, dato che esso equivale a sostenere che l’articolo 102 TFUE non sarebbe destinato ad applicarsi qualora non ricorrano le condizioni fissate nella citata sentenza Bronner.
34. In secondo luogo, le ricorrenti censurano (punto 249 del ricorso) apparentemente il punto 289 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe snaturato le loro deduzioni, dato che esse avrebbero asserito non che il diritto della concorrenza non si applicava a «mercati strumentali», ma invece che esso non si applicava ad un obbligo di accesso imposto dal regolamentatore nazionale. Si deve necessariamente constatare al riguardo che le ricorrenti non individuano gli elementi delle loro memorie che sarebbero stati snaturati né gli errori di analisi che avrebbero portato il Tribunale a tale snaturamento. Inoltre, le ricorrenti hanno effettivamente affermato in primo grado che il diritto della concorrenza non poteva applicarsi a «mercati strumentali» (punto 241 della loro replica). In ogni caso, tale censura è inconferente, dato che le ricorrenti non contestano che la risposta del Tribunale sia corretta sotto il profilo giuridico.
35. In terzo luogo, le ricorrenti censurano (punto 251 del ricorso) apparentemente il punto 290 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale non avrebbe rimesso in discussione l’utilizzazione della nozione di «scala degli investimenti», che, per la sua natura «regolamentare», avrebbe condotto la Commissione ad ignorare la possibilità di utilizzare una combinazione di prodotti. Tale censura mi sembra manifestamente irricevibile in quanto non riguarda alcun errore di diritto e non rimette in discussione alcuna delle osservazioni formulate dal Tribunale al punto 290 della sentenza impugnata.
36. In quarto luogo, le ricorrenti censurano (punto 253 del ricorso) apparentemente il punto 293 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe snaturato le loro deduzioni, dato che esse non avrebbero contestato l’applicazione dell’articolo 102 TFUE al mercato delle telecomunicazioni, ma criticato la sua utilizzazione da parte della Commissione a fini regolamentari. Tale argomento è irricevibile in quanto le ricorrenti non individuano gli elementi delle loro memorie che sarebbero stati snaturati né gli errori di analisi che avrebbero condotto il Tribunale a tale snaturamento. In ogni caso, a mio parere, il Tribunale non ha snaturato le deduzioni delle ricorrenti, le quali avevano effettivamente sostenuto che non si configurava un abuso di posizione dominante dal momento che il diritto delle telecomunicazioni persegue obiettivi diversi da quello del diritto della concorrenza.
37. In quinto luogo, le ricorrenti censurano (punto 254 del ricorso) apparentemente il punto 294 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti constatando che solo le misure adottate nel 2006 sono state notificate alla Commissione, mentre, da una parte, il Regno di Spagna ha integrato il nuovo quadro normativo nel 2003 con la legge quadro sulle telecomunicazioni n. 32/2003, del 3 novembre 2003) e, dall’altra, la Commissione ha esercitato un controllo attraverso i rapporti di messa in servizio che essa pubblica dal 1997. Orbene, come la Commissione, l’ECTA e la France Telecom hanno giustamente sottolineato, il Tribunale non ha snaturato alcun fatto poiché nessuna misura è stata notificata alla Commissione prima del 2006, il che non viene contestato dalle ricorrenti. Il fatto che le autorità spagnole abbiano agito già prima del 2006 nell’ambito del diritto dell’Unione è, in linea di principio, privo di rilevanza dato che l’argomento delle ricorrenti consisteva nell’affermare che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare i suoi poteri in base al nuovo quadro normativo (punto 291 della sentenza impugnata), mentre il Tribunale rileva che questi ultimi non potevano essere utilizzati prima della notifica delle misure nel 2006 (punto 294 della sentenza impugnata).
38. Con la seconda parte di questo motivo, le ricorrenti asseriscono (punto 255 del ricorso) che il Tribunale ha commesso svariati errori di diritto nell’esame effettuato ai punti da 296 a 308 della sentenza impugnata. In primo luogo, esse censurano (punto 259 del ricorso) apparentemente il punto 306 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato il principio di proporzionalità astenendosi dall’esaminare se la decisione controversa fosse appropriata e necessaria tenuto conto anche degli obiettivi legittimi perseguiti dall’autorità di regolamentazione nazionale [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (commissione del mercato delle telecomunicazioni spagnola); in prosieguo: la «CMT»]. Esse adducono altresì una violazione dei diritti della difesa, dal momento che il Tribunale le avrebbe costrette a dimostrare che l’azione della Commissione era contraria al principio di proporzionalità, mentre spetterebbe alla Commissione dimostrare che la sua azione era conforme al detto principio. Ritengo, d’accordo con la Commissione e l’ECTA, che tale argomento sia irricevibile, in quanto non è stato fatto valere dinanzi al Tribunale.
39. In secondo luogo, le ricorrenti censurano (punto 261 del ricorso) apparentemente il punto 306 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato il principio di certezza del diritto accettando che un comportamento conforme al quadro normativo possa costituire una violazione dell’articolo 102 TFUE. Anche questo argomento è irricevibile dato che, dinanzi al Tribunale, le ricorrenti si sono limitate a far valere la violazione del principio di certezza del diritto che sarebbe derivata dal fatto che la Commissione non avrebbe esaminato il comportamento della CMT.
40. In terzo luogo, le ricorrenti censurano (punto 264 del ricorso) i da 299 a 304 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe manifestamente snaturato le loro deduzioni relative al principio di sussidiarietà, e avrebbe ignorato che gli obiettivi perseguiti dal diritto della concorrenza e dal quadro normativo delle telecomunicazioni sono identici. Questo argomento mi sembra irricevibile in quanto le ricorrenti non specificano le loro deduzioni che il Tribunale avrebbe snaturato.
41. Con la terza parte di questo motivo, le ricorrenti censurano (punto 267 del ricorso) l’esame effettuato dal Tribunale della pretesa violazione da parte della Commissione dei principi di cooperazione leale e di buona amministrazione. Esse prendono più precisamente in considerazione i punti 313 e 314 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe snaturato le loro deduzioni, dal momento che esse non avrebbero contestato alla Commissione di non aver consultato la CMT sulla comunicazione degli addebiti, ma invece di non aver agito sulla base di tutti gli elementi di fatto necessari per formarsi un’opinione e di non aver cooperato in maniera adeguata con la CMT sulle basi e sui fondamenti della sua azione nonché sul suo impatto sulla realizzazione degli obiettivi regolamentari. Così, il Tribunale avrebbe erroneamente omesso di valutare se, nell’esercizio del suo obbligo di collaborazione e di corretta amministrazione, la Commissione avesse esaminato il motivo e discusso con la CMT della finalità della sua azione e del suo metodo di calcolo di una compressione dei margini (e cioè il criterio che la CMT ha applicato). Questo argomento mi pare manifestamente irricevibile in quanto le ricorrenti non individuano gli elementi che sarebbero stati snaturati né gli errori di analisi che sarebbero stati commessi. Inoltre, l’argomento è manifestamente privo di ogni fondamento, dato che il Tribunale ha constatato, cosa che le ricorrenti non hanno contestato, da una parte, che la CMT era stata effettivamente associata al procedimento amministrativo e, dall’altra, che le disposizioni pertinenti del regolamento n. 1/2003 non prevedono un obbligo per la Commissione di consultare le autorità di regolamentazione nazionale.
42. Emerge da tutto quanto precede che il sesto motivo è o irricevibile, o infondato e dovrebbe dunque essere respinto.
c) Il settimo motivo
i) La prima parte del settimo motivo
43. Le ricorrenti sostengono (punto 274 del ricorso) che, nell’ambito dell’esame della qualificazione dell’infrazione come «abuso grave» ai punti da 353 a 369 della sentenza impugnata, il Tribunale ha violato i principi di certezza del diritto e di legalità delle pene garantiti dall’articolo 7 della CEDU e dall’articolo 49 della Carta. Esse sottolineano che, conformemente alla sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione (20), tali principi possono opporsi all’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione giurisdizionale di una norma che stabilisce un’infrazione, il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile al momento in cui l’infrazione è stata commessa, alla luce in particolare dell’interpretazione di tale norma accolta all’epoca nella giurisprudenza.
44. Con la loro prima censura (punto 281 del ricorso), intitolata «Esistenza di precedenti chiari e prevedibili», le ricorrenti si limitano a riassumere i punti da 357 a 368 della sentenza impugnata. Con la loro seconda censura (punto 284 del ricorso), esse contestano il punto 357 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale si sarebbe rimesso alla discrezionalità della Commissione quanto all’opportunità di infliggere un’ammenda, violando così il suo obbligo di sindacato giurisdizionale anche di merito sancito all’articolo 6 della CEDU e all’articolo 229 CE (divenuto articolo 261 TFUE), nonché i principi di legalità e di certezza del diritto sanciti all’articolo 7 della CEDU. Con la loro terza censura (punto 286 del ricorso), esse contestano in apparenza i punti da 356 a 362 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente concluso che l’applicazione dell’articolo 102 TFUE al loro comportamento era fondata su precedenti chiari e prevedibili. Con la loro quarta censura (punto 302 del ricorso), le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 363 a 369 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente concluso che la metodologia utilizzata dalla Commissione per determinare l’esistenza di una compressione dei margini era ragionevolmente fondata su precedenti chiari e prevedibili.
45. Questa prima parte nel suo complesso mi sembra irricevibile dal momento che le ricorrenti hanno menzionato in primo grado la questione dell’esistenza o meno di precedenti chiari non per contestare il principio dell’imposizione di un’ammenda, ma unicamente in relazione all’importo dell’ammenda e all’esistenza di un «abuso grave».
ii) La seconda parte del settimo motivo
46. Le ricorrenti asseriscono (punto 310 del ricorso) che il Tribunale avrebbe commesso svariati errori di diritto nell’esame, ai punti da 319 a 352 della sentenza impugnata, della qualificazione del loro comportamento in quanto «infrazione commessa intenzionalmente o per negligenza grave» ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003.
– La prima censura
47. Primo argomento: le ricorrenti censurano in apparenza i punti da 322 a 326 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente considerato che esse erano in grado di prevedere la definizione di mercato adottata dalla Commissione nella decisione controversa. Basta constatare, con la Commissione, che il Tribunale ha applicato i criteri classici di definizione dei mercati fondati sulla sostituibilità, i quali non possono essere considerati «imprevedibili». D’altro canto, la pretesa imprevedibilità della distinzione tra mercati all’ingrosso regionale e nazionale è inconferente, dato che tali mercati erano entrambi caratterizzati da una posizione dominante e da una compressione dei margini messe in opera dalle ricorrenti.
48. In maniera più specifica, le ricorrenti censurano (punto 317 del ricorso) apparentemente il punto 323 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale, senza tener conto della giurisprudenza della Corte eur. D.U. in materia di prevedibilità, avrebbe dichiarato che le ricorrenti sarebbero dovute ricorrere a consulenti esperti, senza verificare che esse lo abbiano effettivamente fatto e presumendo che i detti consulenti si sarebbero espressi in maniera coincidente con l’orientamento della Commissione. Si deve necessariamente constatare al riguardo che la giurisprudenza non ha mai accordato alcuna importanza al fatto che l’impresa abbia o meno chiesto un consulente, il che presupporrebbe che le imprese restino impunite ove non chiedano consulenti giuridici.
49. Le ricorrenti censurano poi (punto 319 del ricorso) in apparenza il punto 326 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe tenuto in non cale il criterio giuridico della prevedibilità della definizione del mercato e, di conseguenza, quello della prevedibilità delle conseguenze del loro comportamento, non tenendo conto del contesto e di talune circostanze menzionate dalle ricorrenti come il fatto che i precedenti disponibili definivano un mercato unico, il fatto che taluni operatori utilizzavano una combinazione di fattori di produzione, il fatto che i mercati all’ingrosso nazionale e/o regionale non esistevano in altri Stati membri, il fatto che la direttiva 2002/21/CE (21) definiva un solo mercato comprendente l’infrastruttura nazionale e regionale, o il fatto che la CMT ha essa stessa confermato tale posizione nella sua decisione del 6 aprile 2006. Tali affermazioni mi sembrano irricevibili dato che, anche se le varie circostanze di cui sopra sono menzionate nell’impugnazione, esse non lo sono state in primo grado al fine di confutare la prevedibilità delle conseguenze del comportamento delle ricorrenti (né ai punti da 297 a 301 del ricorso, né ai punti da 271 a 275 della replica in primo grado).
50. Infine, le ricorrenti censurano (punto 323 del ricorso) apparentemente il punto 326 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che esse non potevano ignorare di detenere una posizione dominante sui mercati rilevanti. Tale affermazione partirebbe da una premessa erronea secondo la quale le ricorrenti avrebbero ragionevolmente dovuto prevedere la definizione di mercato adottata dalla Commissione. Inoltre, le ricorrenti sostengono che il Tribunale ha utilizzato un criterio giuridico errato procedendo ad un esame nel merito anziché applicare il criterio di prevedibilità. Tali deduzioni sono irricevibili dal momento che, in primo grado, le ricorrenti non hanno espresso alcun dubbio sul fatto che le loro quote di mercato potevano ragionevolmente indicare una posizione dominante, né ai punti da 297 a 301 del ricorso né ai punti da 272 a 275 della replica.
51. Secondo argomento: le ricorrenti censurano apparentemente i punti da 338 a 341 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che esse erano in grado di prevedere che la loro politica dei prezzi poteva costituire un comportamento anticoncorrenziale.
52. Innanzitutto, esse censurano (punto 330 del ricorso) apparentemente i punti 339 e 340 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe applicato un criterio giuridico errato procedendo ad un’analisi nel merito, diretta a determinare se la Commissione potesse legittimamente intervenire ex post, anziché procedere ad un’analisi di prevedibilità, diretta a determinare se un siffatto intervento fosse ragionevolmente prevedibile, mentre le ricorrenti erano soggette ad un obbligo di dare accesso e ad un controllo approfondito da parte della CMT. A mio parere, è assolutamente evidente e, pertanto, «prevedibile» che l’esistenza di una normativa o di un certo controllo da parte delle autorità settoriali nazionali non premunisce contro l’applicazione dei Trattati (come sottolinea il punto 340 della sentenza impugnata). Inoltre, la citata sentenza Deutsche Telekom/Commissione (punti 119, 124 e 127) ha stabilito che la normativa settoriale poteva essere pertinente per valutare se l’impresa conoscesse il carattere illecito del suo comportamento, ma non per dimostrare il carattere deliberato o colposo di quest’ultimo, condizione questa che ricorre qualora l’impresa non potesse ignorare il carattere anticoncorrenziale del suo comportamento, a prescindere dalla sua consapevolezza o meno di violare le regole di concorrenza del Trattato.
53. Successivamente, le ricorrenti censurano apparentemente la prima parte del punto 341 della sentenza impugnata, vertente sul prodotto all’ingrosso regionale, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti considerando che le ricorrenti non avevano contestato che la CMT aveva esaminato l’esistenza di una compressione dei margini non sulla base dei costi storici reali delle ricorrenti, ma sulla base di stime ex ante. Le ricorrenti asseriscono così di aver sostenuto nel loro ricorso in primo grado (punto 320) che la CMT non aveva inteso utilizzare la contabilità dei loro costi reali, preferendo incaricare il consulente ARCOME di elaborare un modello basato sui costi di un concorrente ipotetico, «ragionevolmente efficiente», e non su quelli di un concorrente «di pari efficienza». Il Tribunale avrebbe così erroneamente ignorato il fatto che le ricorrenti potevano legittimamente presumere che l’analisi della CMT dovesse essere più precisa di un’analisi basata sui loro propri costi. Inoltre, il Tribunale avrebbe manifestamente snaturato i fatti omettendo di considerare che i prezzi controversi erano stati soggetti ad un controllo ex post. Rilevo che le ricorrenti non contestano la constatazione di fatto secondo cui la CMT non ha esaminato l’eventuale compressione dei margini sulla base di dati storici reali. Inoltre, le deduzioni secondo le quali la CMT avrebbe fatto ricorso al criterio del concorrente «ragionevolmente efficiente», oltre a non essere suffragate, sono manifestamente irricevibili, dato che le ricorrenti non le hanno mai menzionate in primo grado, mentre anche la decisione litigiosa, al suo considerando 733, affermava che il metodo utilizzato dalla CMT era quello dell’operatore «di pari efficienza». Tali deduzioni sono poi in ogni caso prive di pertinenza e inconferenti, poiché, come precisato al punto 302 della sentenza impugnata, la CMT ha dichiarato a più riprese di non disporre di talune informazioni necessarie all’esame della compressione dei margini, di modo che le ricorrenti non potevano attendersi che il controllo della CMT, fondato su stime ex ante, le avrebbe protette contro l’applicazione del diritto della concorrenza ex post, il quale si applica su dati reali e storici. Infine, il Tribunale non ha omesso di prendere in considerazione il preteso controllo ex post, ma ha semplicemente considerato che tale controllo non intaccasse la sua conclusione (punti 303, 340, 347 e 348 della sentenza impugnata).
54. Infine, le ricorrenti censurano (punto 334 del ricorso) apparentemente la seconda parte del punto 341 della sentenza impugnata, vertente sul prodotto all’ingrosso nazionale, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti ignorando, da una parte, che esse avevano asserito che le loro infrastrutture nazionali facevano parte di un mercato più vasto comprendente la rete locale e, quanto meno, l’accesso regionale, soggetto ad una normativa di accesso ex ante da parte della CMT e, dall’altra, che esse erano soggette ad un controllo ex post della CMT. Basta rilevare al riguardo che l’esistenza o l’assenza di un controllo da parte della CMT è una questione di fatto e che le conclusioni del Tribunale sono chiare a questo proposito. In ogni modo, gli argomenti delle ricorrenti sono inconferenti, dato che il semplice fatto che esista un controllo ex post potenziale non può escludere l’applicazione del diritto della concorrenza.
– La seconda censura
55. Con questa censura (punto 338 del ricorso), le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 343 a 352 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che l’assenza di intervento della Commissione e le azioni della CMT non avevano potuto far sorgere nelle ricorrenti un legittimo affidamento nel fatto che le loro pratiche tariffarie fossero conformi all’articolo 102 TFUE. Tali argomenti mi sembrano irricevibili, dato che essi costituiscono semplici critiche formulate contro la valutazione insindacabile dei fatti da parte del Tribunale.
56. Mi sembra, alla luce di quanto precede, che il settimo motivo debba essere respinto nel suo complesso perché, in parte, irricevibile e, in parte, infondato.
3. L’ottavo motivo (calcolo dell’importo dell’ammenda) e il decimo motivo (violazione dell’obbligo di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni)
57. Esaminerò innanzitutto, per proporre il loro rigetto, il secondo e il terzo argomento della prima censura e la seconda censura della prima parte di questo ottavo motivo. Mi occuperò poi dell’esame del primo e del quarto argomento della prima censura e delle altre censure dell’ottavo motivo nonché del decimo motivo che, in una maniera o nell’altra, si collegano tutti alla questione se il Tribunale abbia effettivamente esercitato la sua competenza giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda la fissazione dell’importo dell’ammenda.
i) La prima parte dell’ottavo motivo (secondo e terzo argomento della prima censura e seconda censura)
58. Con il loro secondo argomento della prima censura, le ricorrenti (punto 371 del ricorso) contestano apparentemente il punto 384 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe considerato ingiustamente che esse si trovavano in una situazione di monopolio virtuale, ignorando così talune caratteristiche essenziali del mercato, quali la possibilità di replicare i prodotti all’ingrosso, il carattere contestabile del mercato, la normativa rigorosa alla quale esse erano soggette e le pressioni concorrenziali indirette. Dal momento che questo argomento ha il solo scopo di rimettere in discussione la valutazione dei fatti da parte de Tribunale, esso è irricevibile.
59. Successivamente, con il loro terzo argomento della prima censura, le ricorrenti (punto 374 del ricorso) contestano apparentemente il punto 385 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che il metodo di calcolo della compressione dei margini risulta dalla prassi decisionale anteriore della Commissione, mentre il detto metodo includerebbe numerosi elementi nuovi quali, tra l’altro, la presenza di un fattore di produzione non indispensabile o di un mercato in sviluppo.
60. Le ricorrenti ribadiscono l’idea che la sanzione non era prevedibile poiché si trattava nel loro caso di un fattore di produzione (nella fattispecie «la rete di accesso locale della Telefónica») non essenziale (22) e rinviano ripetutamente alla sentenza Bronner (23), al fatto che i precedenti riguardavano esclusivamente «fattori di produzione essenziali» e alla sentenza Industrie des poudres sphériques/Commissione (24) (per sostenere che la questione se il prezzo dovesse essere eccessivo o predatorio non richiedeva una risposta chiara). Per quanto riguarda la sentenza Bronner,
constato che, nella fattispecie, la questione se la ricorrente fosse o meno vincolata da un obbligo di fornitura del prodotto non si poneva, poiché tale obbligo esisteva già. D’altro canto, è chiaramente erroneo affermare che tutti i precedenti facevano riferimento a fattori di produzione essenziali. Ad esempio, la Telefónica omette di menzionare la decisione National Carbonising, relativa ad un abuso consistente in quella che oggi viene chiamata la «compressione dei margini» (25) . Nella causa Napier Brown (26), la Commissione ha concluso per l’esistenza di un abuso di posizione dominante sotto forma di una compressione dei margini mentre erano disponibili alternative al prodotto a monte. In altri termini, la Commissione non ha richiesto in tale causa che il fattore di produzione sia indispensabile (27) . Neppure la comunicazione della Commissione relativa all’applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni (28), che affrontava già tale problema nel 1998, richiede l’esistenza di un fattore di produzione essenziale o di un prezzo eccessivo o predatorio. In realtà, la questione che si poneva dinanzi al Tribunale era quella di stabilire se esistessero precedenti che imponessero che il fattore di produzione fosse essenziale e non il contrario.
61. Per giunta, l’argomento addotto dalle ricorrenti in primo grado (punto 341 del ricorso) secondo il quale il carattere «non essenziale» del fattore di produzione nel suo caso non era evidente è addirittura inconferente, poiché la Commissione non ha per nulla concluso nel senso del carattere «essenziale» di tale fattore di produzione, dato che tale caratteristica non è una condizione del ragionamento che essa applica per accertare l’esistenza di un abuso. Per quanto riguarda la citata sentenza Industrie des poudres sphériques/Commissione, basta rilevare che le ricorrenti insistono semplicemente sul fatto che la loro lettura della sentenza è quella giusta, senza affrontare realmente una discussione sull’interpretazione congiunta che ne danno la Commissione e il Tribunale.
62. Per quanto riguarda l’argomento delle ricorrenti su altri elementi nuovi utilizzati dalla Commissione e che il Tribunale avrebbe ignorato, basta constatare la sua irricevibilità, poiché, in primo grado, era stato sollevato solo al fine di ridurre l’ammenda e non per contestare il fatto che la Commissione potesse irrogarla. Inoltre, per quanto riguarda più specificamente l’argomento vertente sui mercati in sviluppo, le decisioni Wanadoo Interactive (29) e Deutsche Telekom riguardavano anch’esse mercati che erano in piena crescita, di modo che era chiaro che tale circostanza di per sé non era sufficiente ad escludere l’esistenza di un abuso.
63. Infine, con la loro seconda censura, le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 377 a 407 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe commesso diversi errori di diritto nella sua valutazione degli effetti concreti dell’abuso controverso, e più specificamente (apparentemente in ogni caso): i) i punti da 394 a 398 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nella sua valutazione dell’evoluzione della loro quota di mercato sul mercato al dettaglio (punto 380 del ricorso); ii) il punto 399 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti, dato che la Commissione aveva essa stessa riconosciuto nella decisione controversa che due operatori avevano raggiunto una quota di mercato di più dell’1% (Wanadoo España e Ya.com) (punto 385 del ricorso); iii) il punto 401 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che il ritmo di crescita superiore delle ricorrenti sul mercato all’ingrosso era un indizio concreto di esclusione dei loro concorrenti (punto 390 del ricorso); iv) il punto 407 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente considerato che la Commissione poteva legittimamente considerare che il livello elevato dei prezzi al dettaglio in Spagna costituiva un indizio credibile dell’impatto concreto del loro comportamento sul mercato spagnolo, mentre la Commissione non avrebbe dimostrato un nesso causale tra l’abuso di cui trattasi e il livello elevato dei prezzi al dettaglio (punto 393 del ricorso), e v) il punto 409 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente considerato che la Commissione poteva legittimamente considerare che il modesto tasso di penetrazione della banda larga in Spagna costituiva un indizio credibile dell’impatto concreto della loro condotta sul mercato spagnolo, ignorando altri fattori invocati dalle ricorrenti che spiegherebbero tale tasso modesto (punto 399 del ricorso).
64. A mio parere l’eccezione di irricevibilità sollevata contro questa seconda censura nel suo complesso dalla Commissione e dalla France Telecom dev’essere accolta. Infatti, tale censura si basa su deduzioni non formulate in primo grado e invita la Corte a riesaminare elementi di fatto. In ogni caso, il Tribunale applica il criterio adeguato, e cioè la presenza di «indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare quale effettiva influenza abbia potuto avere l’infrazione sul gioco della concorrenza» (punto 390 della sentenza impugnata), e le ricorrenti si limitano a contestare il carattere sufficiente degli indizi, senza per questo far valere un qualunque snaturamento.
ii) Il primo e il quarto argomento della prima censura, la terza e la quarta censura della prima parte nonché il resto dell’ottavo motivo e il decimo motivo
65. Esporrò gli argomenti delle parti prima di farne una sintesi per enucleare la questione essenziale posta alla Corte nella presente impugnazione.
– Argomenti delle parti
66. Con il primo argomento della prima censura (punto 362 del ricorso), le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 382 a 387 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nella qualificazione della natura dell’infrazione alla luce degli orientamenti del 1998 per il calcolo delle ammende. Esso avrebbe in particolare considerato che una constatazione di non violazione del principio di certezza del diritto comportava necessariamente l’esistenza di un «abuso grave». Secondo le ricorrenti, il loro ragionamento relativo al principio di certezza del diritto tendeva a dimostrare che esse non erano in grado di prevedere che il loro comportamento fosse illecito, mentre quello relativo all’abuso grave era inteso a dimostrare che non si trattava di un abuso evidente o «clear-cut» alla luce degli orientamenti del 1998. Le ricorrenti aggiungono che esse potevano legittimamente dubitare del carattere illecito del loro comportamento.
67. La Commissione sostiene in sostanz a che il Tribunale affronta la questione di stabilire se sussista un «abuso grave» rispondendo in maniera estremamente dettagliata, ai punti da 353 a 369 della sentenza impugnata, a ciascuno degli argomenti sollevati in primo grado, per concludere che i precedenti erano sufficientemente chiari.
68. Con il quarto argomento della prima censura, le ricorrenti (punto 375 del ricorso) contestano tra l’altro il punto 386 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente rifiutato di qualificare l’infrazione «grave» anziché «molto grave» per il periodo anteriore alla pubblicazione della decisione Deutsche Telekom.
69. La Commissione sostiene che occorre leggere la sentenza impugnata nella sua integralità e che il Tribunale ha concluso che l’infrazione era «molto grave» indipendentemente dalla decisione Deutsche Telekom.
70. In una terza censura, le ricorrenti (punto 409 del ricorso) contestano apparentemente i punti 412 e 413 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato il principio di non discriminazione dichiarando che la prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, persino in presenza di precedenti molto simili, come per il loro caso le decisioni Wanadoo Interactive e Deutsche Telekom.
71. Secondo la Commissione, tale censura non fa emergere alcun errore di diritto, dato che nessuna norma giuridica impedirebbe che un’infrazione la cui portata sia limitata ad uno Stato membro sia qualificata come «molto grave». Essa rinvia inoltre al punto 413 della sentenza impugnata in cui il Tribunale avrebbe messo in rilievo differenze significative con le cause precedenti, differenze che non sarebbero mai state contestate dalle ricorrenti.
72. Con la loro quarta censura, le ricorrenti (punto 414 del ricorso) contestano apparentemente i punti da 415 a 420 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe omesso di prendere in considerazione l’intensità variabile della gravità dell’infrazione nel corso del periodo di durata dell’infrazione stessa.
73. La Commissione afferma in sostanza di aver riconosciuto, ai considerando 750 e 760 della decisione controversa, che l’infrazione era stata «meno grave» nel corso di taluni periodi, il che dimostrerebbe che l’intensità variabile della gravità è stata presa in considerazione nel calcolo dell’importo dell’ammenda. La Commissione sottolinea altresì che una valutazione separata in due periodi distinti è fuori luogo poiché il Tribunale ritiene che l’infrazione sia molto grave durante entrambi i periodi.
74. Nella seconda parte del loro ottavo motivo, le ricorrenti fanno valere una violazione dei principi di proporzionalità, di parità di trattamento e di individualità delle pene. Con la loro prima censura, le ricorrenti (punto 424 del ricorso) contestano apparentemente i punti da 424 a 427 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe deciso, in violazione del principio di non discriminazione, che la prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza.
75. La Commissione ricorda di aver dimostrato in primo grado le differenze tra la presente causa e le cause citate dalle ricorrenti e aggiunge che essa ha il potere di aumentare il livello delle ammende, in particolare qualora il livello precedente non si sia rivelato dissuasivo. Di conseguenza, il fatto che l’importo di base sia molto più elevato di quello imposto nelle decisioni Wanadoo Interactive o Deutsche Telekom non sarebbe pertinente per valutare la legittimità dell’importo di base nel caso di specie.
76. Con la loro seconda censura, le ricorrenti (punto 428 del ricorso) contestano apparentemente i punti da 428 a 432 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale, senza esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito al fine di verificare il carattere proporzionato della sanzione e quindi, in violazione del principio di proporzionalità, si sarebbe semplicemente trincerato dietro il potere discrezionale che avrebbe la Commissione nella fissazione dell’importo delle ammende.
77. La Commissione osserva in sostanza che il Tribunale non fa soltanto riferimento al margine discrezionale della Commissione, ma verifica effettivamente al punto 432 della sentenza impugnata se l’ammenda sia sproporzionata.
78. Con la loro terza censura, le ricorrenti (punto 432 del ricorso) contestano apparentemente il punto 433 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe omesso di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito al fine di verificare se il principio dell’effetto dissuasivo dell’ammenda avesse indebitamente prevalso sul principio dell’individualità delle pene.
79. La Commissione confessa di non scorgere l’errore di diritto asserito dalle ricorrenti. Essa sottolinea, da una parte, che nessun principio giuridico afferma che l’«effetto individuale» debba prevalere sull’«effetto dissuasivo generale» e, dall’altra, che la decisione controversa spiegava in maniera estremamente circostanziata il motivo per cui l’ammenda era adeguata alle circostanze del caso di specie.
80. Infine, con la quarta censura, le ricorrenti (punto 435 del ricorso) contestano apparentemente i punti 434 e 435 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato l’obbligo di motivazione dichiarando che la Commissione non era tenuta a motivare con cura particolare la sua decisione di irrogare un’ammenda sensibilmente più elevata rispetto a quanto avvenuto nelle decisioni Wanadoo Interactive e Deutsche Telekom.
81. La Commissione fa valere in sostanza che, nella misura in cui le ricorrenti contestano al Tribunale di aver verificato che i dati «figurassero» nella decisione controversa, la quarta censura non rivela alcun errore di diritto poiché, nell’ambito della motivazione, si deve verificare se la Commissione fornisca una motivazione sufficiente e non se essa produca prove a sostegno della sua motivazione.
82. Nella terza parte del loro ottavo motivo, le ricorrenti (punti 439 e 440 del ricorso) sostengono che il Tribunale ha commesso errori di diritto nell’esame, operato ai punti da 437 a 443 della sentenza impugnata, della maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda a fini dissuasivi.
83. La Commissione e la France Telecom osservano innanzitutto che i punti da 437 a 443 della sentenza impugnata confutano con precisione gli argomenti addotti dalle ricorrenti. La Commissione sottolinea poi che i giudici dell’Unione hanno confermato la legittimità della prassi consistente nel maggiorare l’ammenda inflitta alle grandi imprese, come nelle sentenze Showa Denko/Commissione e Lafarge/Commissione (30) . Infine, la Commissione aggiunge che la maggiorazione del 25% è assai inferiore a quella tradizionalmente applicata dalla Commissione.
84. Nella quarta parte del loro ottavo motivo, che è formalmente inclusa in seno alla terza parte nell’impugnazione, le ricorrenti (punto 445 del ricorso) asseriscono in sostanza che il Tribunale ha commesso errori di diritto nell’esame, operato ai punti da 444 a 452 della sentenza impugnata, della qualificazione del suo comportamento come «infrazione di lunga durata».
85. Per quanto riguarda la fine dell’infrazione, la Commissione sottolinea che nessun elemento del fascicolo fornito dalle ricorrenti menzionava modifiche di prezzo tra il giugno e il dicembre 2006.
86. Nella quinta parte del loro ottavo motivo, che è formalmente inclusa in seno alla terza parte nell’impugnazione, le ricorrenti (punto 453 del ricorso) asseriscono in sostanza che il Tribunale ha commesso errori di diritto nell’esame, compiuto ai punti da 453 a 461 della sentenza impugnata, della riduzione dell’ammenda in considerazione di circostanze attenuanti.
87. Per quanto riguarda la negligenza, la Commissione fa valere che il Tribunale valuta con cura tale aspetto al punto 458 della sentenza impugnata, che va letto alla luce della sentenza impugnata nel suo complesso. Quanto al carattere nuovo, la Commissione ritiene che il Tribunale avesse il diritto, al punto 461 della sentenza impugnata, di rinviare ai punti da 356 a 368 della detta sentenza, poiché esso vi aveva già valutato la gravità dell’infrazione, e che anche una circostanza attenuante contribuisce a valutare tale gravità.
88. Con il loro decimo motivo, le ricorrenti (punto 474 del ricorso) sostengono che il Tribunale ha violato l’articolo 229 CE (divenuto articolo 261 TFUE) ignorando il suo obbligo di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito sulle sanzioni.
89. La Commissione sostiene che ciascuna delle affermazioni espresse al decimo motivo è stata confutata in maniera circostanziata nelle sue risposte agli altri motivi.
– Analisi
90. Come si può constatare alla lettura degli argomenti delle parti, la prima (nel suo primo e nel suo quarto argomento), la terza e la quarta censura della prima parte dell’ottavo motivo, la prima, la seconda, la terza e la quarta censura della seconda parte dell’ottavo motivo, nonché la sua terza, la sua quarta e la sua quinta parte e infine il decimo motivo coincidono molto ampiamente. Infatti, tutti gli argomenti delle ricorrenti relativi al calcolo dell’ammenda riguardano in sostanza l’esercizio da parte del Tribunale della sua competenza giurisdizionale anche di merito, il rispetto dei principi di proporzionalità, di non discriminazione e di individualità delle pene. Esaminerò pertanto qui di seguito la questione di stabilire se, nella sentenza impugnata, il Tribunale abbia effettivamente esercitato la sua competenza giurisdizionale anche di merito come esso vi è obbligato, ovvero se si sia limitato, a torto, a trincerarsi dietro il potere discrezionale della Commissione.
– α)	La prima parte: diritti e obblighi della Commissione
91. Anche se, all’interno di una stessa decisione della Commissione, la giurisprudenza richiede, per il rispetto dei principi di non discriminazione e di proporzionalità, che lo stesso metodo di calcolo sia utilizzato nei confronti di tutti i membri del cartello (31), è vero che la Corte ha ripetutamente dichiarato che «la precedente prassi decisionale della Commissione non funge da contesto giuridico per le ammende in materia di concorrenza e che le decisioni relative ad altre cause hanno solo un carattere indicativo dell’esistenza di discriminazioni» (32) .
92. Così, «il fatto che la Commissione in passato abbia inflitto ammende di una certa entità per determinate categorie di infrazioni non può impedirle di fissarle ad un importo maggiore se ritenga necessario un inasprimento delle sanzioni per assicurare l’attuazione della politica di concorrenza dell’Unione, quale è definita unicamente dal regolamento (CE) n. 1/2003» (33) . Il Tribunale ha aggiunto (34) che «[l]a Commissione non può, infatti, essere obbligata a fissare ammende con una perfetta coerenza rispetto a quelle fissate in altri casi».
93. La Corte ha infatti sottolineato che «l’attuazione di detta politica postula che la Commissione possa adeguare il livello delle ammende in funzione delle esigenze della politica in materia» (35), in particolare qualora i livelli precedentemente applicati non si siano rivelati dissuasivi.
94. Sempre secondo la Corte, occorre aggiungere che «la gravità delle infrazioni va accertata sulla scorta di svariati elementi come le circostanze proprie al caso di specie, il contesto dello stesso e l’effetto dissuasivo delle ammende, e ciò senza che sia stato redatto un elenco vincolante o esauriente dei criteri da tenere obbligatoriamente in considerazione» (36) .
95. È ancora opportuno citare la giurisprudenza del Tribunale, che è stato chiamato a pronunciarsi su tali questioni. Quest’ultimo ha osservato giustamente, nella sentenza Archer Daniels Midland/Commissione, che, «[p]er quanto riguarda i confronti […] con altre decisioni rese in materia di ammende, va considerato che tali decisioni possono avere rilevanza con riferimento al rispetto del principio di parità di trattamento solo se viene dimostrato che i dati relativi alle circostanze dei casi cui le dette altre decisioni si riferiscono, come i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi interessati, sono comparabili con quelli di specie » (37) (il corsivo è mio).
96. Nella sentenza Tréfilunion/Commissione (detta intesa della «Rete metallica elettrosaldata») (38), il Tribunale ha giustamente precisato che « pur essendo auspicabile che le imprese
– per poter decidere con piena cognizione di causa in merito al proprio atteggiamento
– siano poste in grado di conoscere in dettaglio, mediante qualunque sistema che la Commissione ritenga opportuno, il metodo di calcolo dell’ammenda loro inflitta, senza che, a tal fine, esse debbano proporre ricorso giurisdizionale contro la decisione della Commissione
– il che sarebbe in contrasto con il principio di sana amministrazione
–, nel caso di specie, tenuto conto della citata giurisprudenza, degli elementi contenuti nella decisione e della mancata collaborazione da parte della ricorrente […] la censura relativa al difetto di motivazione non può essere accolta (il corsivo è mio).
97. D’altro canto, come il Tribunale ha giustamente rilevato nella sua giurisprudenza, «tutte le volte che la Commissione decide di imporre ammende ai sensi del diritto della concorrenza, essa è tenuta a rispettare i principi generali del diritto, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, quali interpretati dai giudici dell’Unione» (39) .
98. Riassumendo le considerazioni che precedono, constato che l’obbligo di motivazione della Commissione, la cui importanza è ancora confermata dalla recente giurisprudenza Chalkor/Commissione e KME Germany e a./Commissione (detta intesa del «Mercato dei tubi industriali/idrotermosanitari in rame») nonché da quella della Corte eur. D.U. (40), è fondamentale ai fini della valutazione del rispetto dei principi di non discriminazione e di proporzionalità, di un raffronto della decisione controversa con le decisioni anteriori della Commissione in quanto esse infliggono un’ammenda.
99. Innanzitutto, nella citata sentenza Sarrió/Commissione (41), al punto 73 la Corte ha dichiarato che, «tenuto conto della giurisprudenza richiamata ai punti 341 e 342 della sentenza impugnata [(42) ], i requisiti della formalità sostanziale costituita dall’obbligo di motivazione vengono soddisfatti allorché la Commissione indica, nella sua decisione, gli elementi di valutazione che le hanno consentito di misurare la gravità e la durata dell’infrazione. In difetto di tali elementi, la decisione è viziata da carenza di motivazione».
100. Successivamente, al punto 76 di tale sentenza, la Corte aggiunge che «[l]a Commissione certo non può, avvalendosi esclusivamente e meccanicamente di formule aritmetiche, rinunciare ad avvalersi del proprio potere discrezionale. Tuttavia, essa può sempre accompagnare la sua decisione con una motivazione che vada oltre i requisiti
ricordati al punto 73 della presente sentenza, indicando tra l'altro i dati che, in particolare per quanto riguarda l’effetto dissuasivo ricercato, hanno ispirato l'esercizio del suo potere discrezionale nel fissare gli importi delle ammende
irrogate ad una pluralità di imprese che hanno partecipato, con intensità variabile, all’infrazione» (il corsivo è mio).
101. Infine, la Corte ha dichiarato, al punto 77 di tale sentenza, che «[p]uò, invero, essere auspicabile
che la Commissione faccia uso di tale facoltà per consentire alle imprese di conoscere in maniera circostanziata le modalità di calcolo dell’importo dell’ammenda loro irrogata. In via più generale, ciò può contribuire alla trasparenza dell'azione amministrativa e agevolare l’esercizio da parte del Tribunale della sua competenza anche di merito, che deve consentire allo stesso di valutare, oltre alla legittimità della decisione [controversa], la congruità dell'ammenda irrogata . Sennonché tale facoltà […] non può modificare l’ampiezza delle prescrizioni che discendono dall’obbligo di motivazione» (il corsivo è mio).
102. Anche se risulta chiaramente da tale giurisprudenza che la comunicazione da parte della Commissione delle modalità di calcolo dell’ammenda rappresenta solo una facoltà «auspicabile» che non rientra stricto sensu nell’obbligo di motivazione, il quale richiede soltanto l’indicazione degli elementi di valutazione che hanno consentito alla Commissione di misurare la gravità e la durata dell’infrazione (43), ci si deve chiedere se ciò implichi che la Commissione possa nel contempo tacere sul metodo di calcolo dell’ammenda e non spiegare in maniera circostanziata un aumento drastico di un’ammenda imposta rispetto a precedenti molto simili, e ciò alla luce delle citate sentenze Chalkor e KME nonché Menarini, in quanto queste ultime hanno precisato la portata dell’obbligo di sindacato giurisdizionale anche di merito a cui il Tribunale è tenuto.
103. Infatti, ricordo che la Corte ha innanzitutto precisato, al punto 60 della citata sentenza Chalkor/Commissione, che «[g]li orientamenti, a proposito dei quali la Corte ha dichiarato che enunciano una regola di condotta indicativa della prassi da seguire da cui l’amministrazione non può discostarsi, in un’ipotesi specifica, senza fornire giustificazioni compatibili con il principio della parità di trattamento [(44) ], si limitano a descrivere il metodo di valutazione dell’infrazione adottato dalla Commissione e i criteri che quest’ultima si obbliga a seguire nel determinare l’importo dell’ammenda ».
104. In questo contesto, ai termini del punto 61 della citata sentenza Chalkor/Commissione (nonché ai termini del punto 128 della citata sentenza KME Germany e a./Commissione), « l’obbligo di motivazione degli atti dell’Unione riveste […] un’importanza del tutto particolare. Spetta alla Commissione motivare la propria decisione e, in particolare, spiegare la ponderazione e la valutazione che essa ha effettuato degli elementi considerati. […] La presenza di una motivazione deve essere verificata d’ufficio dal giudice» (il corsivo è mio).
105. Ricordo altresì che la giurisprudenza della Corte (45) precisa «che, pur se una decisione della Commissione che rientri nell’ambito di una prassi costante in materia può essere motivata sommariamente, in particolare, con un richiamo a tale prassi, nell’ipotesi in cui essa vada notevolmente al di là delle decisioni precedenti, la Commissione è tenuta a sviluppare esplicitamente l’iter logico seguito» (il corsivo è mio). Senza tale esplicitazione, il sindacato giurisdizionale anche di merito è reso molto più difficile.
106. Infine, constato che la motivazione della Commissione appare nettamente più trasparente e circostanziata quando quest’ultima «propone» un’ammenda o una penalità [nella procedura per doppio inadempimento (articolo 260, paragrafo 2, TFUE)] di quando essa «decide» direttamente un’ammenda (nella procedura del diritto della concorrenza) (46) .
– β)	La seconda parte: la
competenza estesa al merito del Tribunale
– αα)	La teoria sulla competenza estesa al merito
107. Sin dal Trattato di Roma del 25 marzo 1957 (47), la Corte di giustizia ha ricevuto, in materia di sanzioni, una competenza molto particolare: il sindacato giurisdizionale anche di merito. Esso le consente, in particolare in materia di diritto della concorrenza, non solo di annullare o di confermare un’ammenda e il suo importo, ma di aumentare o diminuire quest’ultimo.
108. Come la Corte afferma al punto 130 della citata sentenza KME Germany e a./Commissione, «[i]l controllo di legittimità è completato dalla competenza estesa al merito riconosciuta al giudice dell’Unione dall’articolo 17 del regolamento n. 17 e attualmente dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, conformemente all’articolo 261 TFUE. Tale competenza autorizza il giudice, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta [(48) ]» (il corsivo è mio).
109. Senza che i testi del Trattato o dei regolamenti che conferiscono tale competenza alla Corte di giustizia siano cambiati (49), i principi generali del diritto dell’Unione, l’entrata in vigore della Carta (che, conformemente all’articolo 6, paragrafo 1, primo comma, TUE, ha ormai lo stesso valore giuridico dei Trattati) e la giurisprudenza sia della Corte eur. D.U. sia della Corte hanno confermato che a proposito in particolare delle ammende irrogate dalla Commissione in materia di concorrenza, la competenza estesa al merito imponeva alla Corte (50) di effettuare la sua valutazione a questo proposito.
110. Risulta in particolare dalla citata sentenza Menarini della Corte eur. D.U. che il sindacato giurisdizionale «anche di merito» implica il potere di riformare integralmente, in fatto come in diritto, la decisione impugnata nonché la competenza ad esaminare tutte le questioni di fatto e di diritto pertinenti per la controversia di cui il Tribunale si trova investito.
111. Il giudice Pinto de Albuquerque, nel suo parere dissenziente nella stessa causa, rileva giustamente che «[s]ul piano dei principi, l’applicazione delle sanzioni pubbliche esula dalle funzioni tradizionali dell’amministrazione e deve rientrare nella competenza di un giudice . Se la verifica delle condizioni di fatto dell’applicazione di una sanzione pubblica potesse essere riservata ad un organo amministrativo, senza un rigoroso controllo a posteriori da parte del giudice, i detti principi [di separazione dei poteri e della legalità delle sanzioni] sarebbero stati totalmente falsati» (il corsivo è mio).
112. Allo stesso modo, nelle citate sentenze Chalkor e KME è stato chiaramente constatato che la competenza estesa al anche di merito del Tribunale comporta un sindacato sia in diritto sia in fatto nonché il potere di valutare le prove, di annullare la decisione controversa e di modificare l’importo delle ammende (51) .
113. Come ha rilevato l’avvocato generale Kokott (52), la questione di stabilire se il Tribunale abbia correttamente esercitato la sua competenza estesa al merito è «un vero e proprio problema giuridico (…). Si tratta della portata dei requisiti giuridici stabiliti per l’esame da parte del Tribunale di un addebito di discriminazione e, in particolare, del livello di controllo che il Tribunale può esercitare a tal riguardo nei confronti della Commissione. Si tratta infatti di una questione che continua ad essere oggetto di discussione e desta attualmente – non da ultimo in relazione alla [Carta] una crescente attenzione. (…) L’articolo 47 della Carta (…) garantisce il diritto fondamentale ad una effettiva tutela giurisdizionale, che è riconosciuto quale principio giuridico generale del diritto dell’Unione [(53) ]. (…) Tale diritto fondamentale implica, inter alia, il diritto ad un riesame delle decisioni delle pubbliche autorità da parte di un giudice indipendente
e in un equo processo» (il corsivo è mio).
114. Per di più, conformemente all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta, relativo ai principi di legalità e di proporzionalità dei reati e delle pene, il giudice dell’Unione è tenuto a garantire l’efficacia del principio secondo il quale «[l]e pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato».
115. Per giunta, la Corte eur. D.U. ha anch’essa dichiarato che il sindacato di una sanzione amministrativa implica che il giudice verifichi e analizzi in maniera circostanziata l’adeguatezza
della sanzione rispetto all’infrazione commessa, tenendo conto dei parametri pertinenti, compresa la proporzionalità della sanzione stessa e, se del caso, che esso sostituisca quest’ultima (v. sentenza Menarini, cit., punti da 64 a 66).
116. Allo stesso modo, nel diritto dell’Unione, il principio di proporzionalità, che fa parte dei principi generali del diritto dell’Unione (ed è sancito dalla Carta), impone che gli atti delle istituzioni dell’Unione non eccedano i limiti di ciò che è necessario per il conseguimento degli scopi legittimamente perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla misura meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (54) .
117. Nell’ambito delle procedure di applicazione delle regole di concorrenza, l’applicazione del principio di proporzionalità implica che l’ammenda inflitta ad un’impresa non sia smisurata rispetto agli obiettivi perseguiti dalla Commissione e che il suo importo sia proporzionato all’infrazione, in considerazione, segnatamente, della sua gravità. A tal fine, il Tribunale deve esaminare tutti gli elementi pertinenti, come il comportamento dell’impresa e il ruolo svolto da quest’ultima nella formazione della pratica anticoncorrenziale, le sue dimensioni, il valore delle merci interessate o ancora il profitto che essa ha potuto ricavare dall’infrazione commessa nonché l’obiettivo di dissuasione perseguito e i rischi che presentano le infrazioni di questo tipo per gli obiettivi dell’Unione.
118. In altre parole, il Tribunale deve pienamente
esercitare la sua competenza estesa al merito nell’ambito della valutazione della proporzionalità dell’importo dell’ammenda (55) .
119. D’altro canto, il principio di non discriminazione «richiede che situazioni simili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che un siffatto trattamento non sia obiettivamente giustificato» (56) .
120. Ciò implica due cose. Innanzitutto che la motivazione della Commissione renda possibile l’esercizio da parte del Tribunale della sua valutazione del carattere proporzionato e non discriminatorio dell’ammenda. Come afferma la Corte, «la motivazione prescritta dall’art. 253 CE [divenuto articolo 296 TFUE] dev’essere adeguata alla natura dell’atto in questione e deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo » (57) (il corsivo è mio), nel caso in esame, la competenza estesa al merito.
121. Ciò implica poi che la valutazione del Tribunale sia sufficientemente indipendente da quella adottata dalla Commissione, nella m isura in cui esso non può rimettersi al solo importo fissato dalla Commissione – in maniera relativamente astratta, come sembra essere l’importo di base nella presente causa – né sentirsi vincolato dai calcoli di quest’ultima o dalle considerazioni di cui essa aveva tenuto conto nella determinazione di tale ammenda (58) .
122. Come il Tribunal ha giustamente rilevato nella causa Volkswagen/Commissione (59) (nella quale l’impugnazione è stata respinta dalla Corte), «[t]uttavia, spetta al Tribunale, nell’ambito della giurisdizione di merito che gli spetta in materia, valutare le circostanze della fattispecie per stabilire l’importo dell’ammenda » (il corsivo è mio). Nella detta sentenza, il Tribunale – alla luce dell’insieme delle circostanze e delle considerazioni e statuendo nell’esercizio della sua competenza estesa al merito – ha ritenuto giustificato ridurre l’importo dell’ammenda da EUR 102 000 000 a EUR 90 000 000.
123. Come è stato molto giustamente rilevato dall’avvocato generale Mengozzi (60), «le condizioni in cui i giudici [dell’Unione] possono esercitare una competenza giurisdizionale anche di merito non possono essere definite da orientamenti della Commissione che costituiscono un atto di organizzazione interna di tale istituzione » e che costituiscono soltanto una «soft law» (61), mentre, come scrive l’avvocato generale Bot (62), in realtà, il Tribunale «si limita troppo spesso ad esaminare se la Commissione abbia correttamente applicato la metodologia che essa [stessa] ha fissato nei suoi orientamenti [mentre] la fissazione dell’importo dell’ammenda non implica normalmente valutazioni economiche complesse che dovrebbero essere riservate alla Commissione e soggette ad un sindacato giurisdizionale ristretto».
124. Un argomento viene spesso addotto contro l’indirizzo raccomandato nelle presenti conclusioni, e cioè che il Tribunale non deve o non può «immischiarsi» nella fissazione dell’ammenda, e quindi nella politica della concorrenza, che rientra nella sola responsabilità della Commissione. Non condivido tale ragionamento dato che il Tribunale si pronuncia solo su una singola causa. La Commissione mantiene pertanto tutte le sue competenze per definire e applicare la sua politica generale in altri casi.
125. Deduco da quanto precede e più in particolare sulla base dei punti 62 della citata sentenza Chalkor/Commissione, e 129 della citata sentenza Germany e a./Commissione, che, a mio modo di vedere, nel procedere al suo sindacato, il Tribunale non può fondarsi sul margine discrezionale di cui dispone la Commissione o sul solo errore manifesto di valutazione che essa avrebbe commesso per quanto riguarda la scelta degli elementi presi in considerazione nell’applicazione dei criteri menzionati negli orientamenti del 1998 o la valutazione di tali elementi, per rinunciare ad esercitare un sindacato approfondito sia in diritto che in fatto o non esigere che la Commissione spieghi il cambiamento della sua politica in materia di ammende in un caso specifico .
126. In ogni caso, secondo la giurisprudenza della Corte – anche se il Tribunale può al limite, se del caso, fare riferimento «al “potere discrezionale”, al “potere discrezionale sostanziale” o all’“ampio potere discrezionale” della Commissione [cosa che a mio parere non dovrebbe più fare], tali riferimenti [non possono] impedi[re] al Tribunale di esercitare il pieno e completo controllo, in fatto e in diritto, al quale esso è tenuto » (63) (il corsivo è mio).
127. Al punto 78 della sua citata sentenza Chalkor/Commissione, la Corte dichiara che «il Tribunale non si è limitato a tale controllo di conformità agli orientamenti, ma ha verificato esso stesso, al punto 145 della sentenza impugnata, l’adeguatezza della sanzione».
128. La Corte ha altresì ricordato, nella sentenza SCA Holding/Commissione (64) che « il Tribunale ha competenza per valutare, nell’ambito della sua competenza anche di merito riconosciutagli dagli articoli 172 del Trattato CE [divenuto articolo 261 TFUE] e 17 del regolamento n. 17 [articolo 31 del regolamento n. 1/2003], l’adeguatezza dell’importo delle ammende . Quest’ultima valutazione può giustificare la produzione e la presa in considerazione di elementi aggiuntivi d’informazione, la cui menzione nella decisione che infligge l'ammenda non è, in quanto tale, prescritta in forza dell’obbligo di motivazione
ex articolo 190 del Trattato [divenuto articolo 296 TFUE] » (il corsivo è mio) .
129. Il Tribunale deve dunque valutare esso stesso se l’ammenda sia adeguata e proporzionata ed è tenuto a constatare esso stesso che tutti gli elementi pertinenti ai fini del calcolo dell’ammenda siano stati effettivamente presi in considerazione dalla Commissione, fermo restando che il Tribunale deve parimenti essere in grado di tornare ai fatti e alle circostanze addotti dai ricorrenti dinanzi ad esso (65) .
130. Il Tribunale ha del resto già seguito tale ragionamento nell’esame di taluni casi.
131. Nella sentenza Romana Tabacchi (66) (che non ha formato oggetto di impugnazione dinanzi alla Corte), esso ha giustamente ritenuto che «[l]a competenza di piena giurisdizione conferita, in applicazione dell’articolo 229 CE [divenuto articolo 261 TFUE], al Tribunale dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003 abilita quest’ultimo, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, che consente solo di respingere il ricorso di annullamento o di annullare l’atto impugnato, a sostituire la propria valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a riformare l’atto impugnato, anche senza annullarlo, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto, modificando in particolare l’ammenda inflitta qualora la questione dell’importo dell’ammenda sia sottoposta alla sua valutazione. (…) La fissazione di un’ammenda da parte del Tribunale non è, per sua natura, un esercizio aritmetico preciso. D’altronde, il Tribunale non è vincolato ai calcoli della Commissione né ai suoi orientamenti
allorché si pronuncia in forza della propria competenza di piena giurisdizione (…) bensì deve effettuare la propria valutazione tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie » (il corsivo è mio).
132. Ai punti 283‑285 della detta sentenza, il Tribunale conclude che, «[t]enuto conto di tali circostanze, il Tribunale considera che un’ammenda di importo pari a EUR 2,05 milioni, come quella inflitta dalla Commissione il 20 ottobre 2005, è tale da comportare, di per sé, la messa in liquidazione della ricorrente e, di conseguenza, la sua uscita dal mercato, che sembra poter avere ripercussioni rilevanti, menzionate dalla ricorrente nell’ambito del suo quinto motivo (…). In virtù di quanto appena detto, considerato in particolare l’effetto cumulativo delle illegittimità precedentemente constatate, nonché la modesta capacità finanziaria della ricorrente, il Tribunale ritiene che si debba procedere ad un’equa valutazione di tutte le circostanze della fattispecie, fissando l’importo finale dell’ammenda inflitta alla ricorrente in EUR 1 milione. Infatti, un’ammenda di siffatto importo consente di reprimere efficacemente il comportamento illecito della ricorrente, in modo non trascurabile e che resta sufficientemente dissuasivo. Qualsiasi ammenda superiore a tale importo sarebbe sproporzionata rispetto all’infrazione contestata alla ricorrente valutata nel suo insieme . (…). Nella presente causa, un’ammenda di importo pari a EUR 1 milione rappresenta la giusta sanzione
del comportamento contestato alla ricorrente» (il corsivo è mio) (67) .
133. Nella citata sentenza Groupe Danone/Commissione (detta intesa del «Mercato belga della birra»), la Corte ha respinto un motivo di impugnazione relativo ad una pretesa violazione da parte del Tribunale della regola ne ultra petita, in occasione di una modifica da parte di quest’ultimo delle modalità di applicazione del coefficiente per circostanze attenuanti in assenza di conclusioni al riguardo, per il semplice motivo che, dato che la questione dell’importo dell’ammenda era sottoposta alla sua valutazione, il Tribunale, nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 229 CE (divenuto articolo 261 TFUE) e del regolamento n. 17, al quale è succeduto il regolamento n. 1/2003, aveva il potere di sopprimere, di ridurre o di aumentare l’importo dell’ammenda inflitta dalla Commissione (68) .
134. Come ha sottolineato giustamente l’avvocato generale Mengozzi (69), tale valutazione si comprende facilmente se si concepisce la funzione della competenza giurisdizionale estesa al merito come una garanzia supplementare a beneficio delle imprese di un sindacato di intensità massima da parte di un giudice indipendente ed imparziale dell’importo dell’ammenda loro inflitta. Tale qualificazione della competenza giurisdizionale estesa al merito del Tribunale come «garanzia supplementare» è già stata confermata dalla Corte nell’ambito della definizione della portata dei diritti della difesa delle imprese dinanzi alla Commissione rispetto all’imposizione delle ammende (70) .
135. Sono parimenti d’accordo con l’avvocato generale Mengozzi quando, nelle sue conclusioni nella citata causa Commissione/Tomkins, egli afferma che tale qualificazione non può significare che, attraverso una contestazione dell’importo dell’ammenda dinanzi al Tribunale, le imprese, con piena cognizione dell’importo preciso fissato dalla Commissione, abbiano la possibilità di sollevare qualsiasi contestazione, sia sul piano della legittimità che su quello dell’opportunità, sul calcolo di tale importo effettuato dalla Commissione, in maniera da poter influenzare con ogni motivo difensivo, al di là dei vincoli inerenti al sindacato di legittimità, la convinzione del giudice quanto all’importo appropriato dell’ammenda (71) . Orbene, come egli aggiunge giustamente, perché tale funzione di garanzia supplementare sia effettiva, il Tribunale dev’essere autorizzato (72) a tener conto di tutte le circostanze di fatto, ivi comprese, ad esempio, le circostanze posteriori alla decisione dinanzi ad esso contestata (73), cosa che i vincoli inerenti al sindacato di legittimità in linea di principio non gli permetterebbero (74) .
136. Menziono anche la sentenza del Tribunale nella causa Siemens Österreich e a./Commissione (c.d. intesa delle «Apparecchiature di comando con isolamento in gas») (75), in cui, fondandosi sul principio di individualità delle pene e delle sanzioni, il Tribunale ha dichiarato «[che, a] tal riguardo, contrariamente a quanto afferma la Commissione (…), essa non può determinare liberamente gli importi da pagare in solido. Infatti, dal principio di personalità delle pene e delle sanzioni (…), deriva che ciascuna società deve poter dedurre, dalla decisione che le impone un’ammenda da pagare in solido con una o più altre società, la quota che dovrà sopportare nei rapporti interni con i suoi condebitori in solido, una volta che sia stato effettuato il pagamento alla Commissione. A tal fine, la Commissione deve in particolare precisare i periodi durante i quali le società interessate sono (cor)responsabili dei comportamenti illeciti delle imprese partecipanti all’intesa e, eventualmente, il grado di responsabilità di dette società per tali comportamenti. Pertanto, nel caso di specie, la Commissione, per fissare gli importi che tali società devono pagare in solido, doveva tenere conto delle constatazioni da essa svolte, al punto 468 della decisione impugnata, [controversa nella detta causa] riguardo ai periodi di responsabilità comune delle diverse società appartenenti all’impresa VA Tech. Tali importi devono riflettere, nella misura del possibile, il peso delle diverse quote di responsabilità delle citate società, quali indicate al citato punto».
137. Il Tribunale ha allora proceduto ad un’analisi dettagliata della decisione della Commissione e ha censurato nel contempo la selezione dei destinatar i dell’ammenda e la determinazione degli importi da essi rispettivamente dovuti.
138. Al punto 166 della sua sentenza, senza fare riferimento ad una qualunque discrezionalità della Commissione, esso ha concluso «che, considerando solidalmente responsabili la Reyrolle, la SEHV e la Magrini del pagamento di un’ammenda il cui importo è chiaramente superiore alla loro responsabilità comune, non considerando solidalmente responsabili la Siemens Österreich e la KEG del pagamento di una parte dell’ammenda inflitta alla SEHV e alla Magrini e non ponendo a carico soltanto della Reyrolle una parte dell’ammenda che le è stata inflitta, la Commissione ha violato il principio di personalità delle pene e delle sanzioni».
139. Un altro esempio si trova nella sentenza del Tribunale Brasserie nationale e a./Commissione (76), in cui quest’ultimo ha affermato «[che s]petta (…) al Tribunale controllare se l’importo dell’ammenda inflitta sia proporzionato alla gravità e alla durata dell’infrazione e ponderare la gravità dell’infrazione e le circostanze invocate dalla ricorrente».
140. Nella sua sentenza Parker Pen/Commissione (77), pronunciata prima dell’esistenza degli orientamenti, a seguito di un’analisi dell’ammenda controversa, il Tribunale ha concluso «che l’ammenda di 700 000 ECU inflitta alla ricorrente non [era] adeguata, in considerazione in particolare dell’esiguo fatturato cui si riferisce l’infrazione, e che [era] giustificato, nell’esercizio della sua competenza di “piena giurisdizione”, ridurre a 400 000 ECU l’importo dell’ammenda inflitta alla Parker».
141. Nella citata causa Ventouris/Commissione (detta intesa dei «Traghettatori greci»), che non ha formato oggetto di impugnazione, il Tribunale ha concluso, questa volta dopo l’introduzione degli orientamenti, che l’ammenda controversa doveva essere ridotta per ragioni di equità e di proporzionalità. Dato che, in una decisione unica, la Commissione aveva sanzionato due infrazioni distinte, tali due ragioni di equità e di proporzionalità imponevano che un’impresa che aveva partecipato ad una sola infrazione fosse condannata meno severamente di quelle che avevano partecipato ad entrambe. Secondo il Tribunale, avendo calcolato le ammende a partire da un importo di base unico per tutte le imprese, modulato in funzione delle loro dimensioni rispettive, ma senza fare alcuna distinzione in relazione alla loro partecipazione ad una o a due delle infrazioni sanzionate, la Commissione ha fatto subire all’impresa che era stata dichiarata responsabile di aver partecipato ad una sola infrazione un’ammenda sproporzionata rispetto all’entità dell’infrazione commessa (78) .
142. Per contro (e ciò dopo le citate sentenze Chalkor e KME nonché Menarini!), il Tribunale ha concluso, nella causa Dow Chemical/Commissione (detta intesa della «gomma cloroprene») (79) che, «nella fattispecie, non si tratta, in questa fase, per il Tribunale, in assenza di qualsiasi accertamento di illegittimità della decisione [controversa], com’è avvenuto nella causa in cui è stata pronunciata la sentenza BASF e UCB/Commissione [(80) ] di ricalcolare l’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente, ma di sindacare la legittimità dell’applicazione, da parte della Commissione, degli orientamenti del 2006 alla sua situazione » (il corsivo è mio), indirizzo che si ritrova nella sentenza impugnata.
143. Rilevo che un vero e proprio sindacato dell’ammenda da parte del Tribunale nell’ambito della sua competenza giurisdizionale estesa al merito è tanto più necessario in quanto l’importo delle ammende inflitte dalla Commissione non cessa di aumentare. Senza voler essere esauriente, cito solo alcuni esempi: nella causa Microsoft (che è stata menzionata dalla Commissione all’udienza) alla Microsoft è stata inflitta un’ammenda di EUR 497 milioni nel 2004, a cui si sono aggiunte una penalità di EUR 280,5 milioni nel 2006, una penalità di EUR 899 milioni nel 2008 nonché un’ammenda di EUR 561 milioni nel 2013 (81) . Dal canto suo, l’Intel ha ricevuto un’ammenda di EUR 1,06 miliardi (82) . L’ammenda della Saint-Gobain nel 2008 era di EUR 896 milioni (con EUR 1,38 miliardi per l’intesa «Vetro per automobili» in totale) (83), quella della Siemens nel 2007 era di più di EUR 396 milioni (con EUR 750 milioni per l’intesa «Apparecchiature di comando con isolamento in gas» in totale) (84) . Nell’intesa dei fabbricanti di ascensori, le ammende erano in totale di quasi EUR 1 miliardo (85) . Infine, nel 2012 la Commissione ha inflitto un’ammenda di EUR 1,47 miliardi ai due cartelli tra produttori di tubi catodici per televisori e schermi di ordinatore (86) .
144. Per quanto riguarda l’importanza del sindacato da parte del Tribunale sul calcolo di ammende, suggerita nelle presenti conclusioni, potrei ricordare ciò che l’avvocato generale Tizzano ha sostenuto nella citata causa Dansk Rørindustri e a./Commissione (87), in cui egli rileva che proprio il suo esame in tale causa «rivela che il metodo di calcolo applicato dalla Commissione presenta qualche rischio sotto il profilo dell’equità del sistema (…). Non mi pare, infatti, pienamente coerente con le esigenze di individualizzazione e di gradazione della “pena” (…) il fatto che, come nei casi di specie, una parte delle operazioni di calcolo rivesta carattere essenzialmente formale ed astratto e quindi non si ripercuota concretamente sull’importo finale dell’ammenda . Né si può ignorare che, per lo stesso motivo, l’obiettivo di maggiore trasparenza perseguito dagli orientamenti rischia di non essere pienamente raggiunto (…). Per giunta, tale inasprimento [della politica della Commissione in materia di ammende che è più rigorosa e si è tradotta in un aumento dell’ammontare delle ammende], in quanto fondato su una metodologia di calcolo basata su degli importi forfettari, rischia di colpire maggiormente le piccole e medie imprese (…). Si delinea insomma una situazione nuova e più problematica rispetto alla fase in cui la metodologia seguita dalla Commissione non portava, in principio, ad un superamento, nel corso del calcolo, del limite del 10% del fatturato complessivo, rendendo così più agevole ed immediata l’integrazione nell’importo dell’ammenda dell’insieme delle circostanze del caso (…). Ci si deve allora chiedere se le segnalate conseguenze del nuovo corso della politica delle ammende non rendano opportuna qualche correzione di rotta che consenta di garantire in ogni caso risultati conformi a generali esigenze di ragionevolezza ed equità » (il corsivo è mio).
145. Queste critiche incisive dell’avvocato generale Tizzano nella detta causa dimostrano chiaramente che è non auspicabile o lecito ma proprio necessario
che il Tribunale eserciti pienamente (88) e in maniera indipendente il suo sindacato sulle ammende della Commissione (89) .
– ββ)	L’applicazione al caso in esame della teoria sulla competenza estesa al merito
146. Per valutare il sindacato dell’ammenda da parte del Tribunale e i motivi delle ricorrenti relativi alla violazione dei principi di proporzionalità, di non discriminazione, di individualità delle pene nonché sull’obbligo di motivazione della Commissione sull’importo dell’ammenda, si deve ritornare alla decisione controversa.
147. Al considerando 756 della decisione controversa, la Commissione ha precisato che la pratica abusiva poteva essere qualificata come infrazione molto grave, anche se essa non era necessariamente di una gravità uniforme durante tutto il periodo di durata dell’infrazione. Al considerando 757, la Commissione si è limitata ad affermare che l’importo di base dell’ammenda da imporre alle ricorrenti, per rispecchiare la gravità dell’infrazione, doveva essere fissata – «alla luce delle circostanze specifiche del caso» – nell’importo di EUR 90 milioni.
148. Dinanzi al Tribunale, le ricorrenti hanno sostenuto che la Commissione aveva violato i principi di individualità delle pene, di proporzionalità e di parità di trattamento nonché il suo obbligo di motivazione fissando l’importo di base dell’ammenda in EUR 90 milioni. In primo luogo, tale importo di base dell’ammenda inflitta alla Telefónica sulla base della gravità dell’infrazione rappresenterebbe il secondo importo di base più elevato mai imposto in materia di abuso di posizione dominante. D’altra parte, tale importo sarebbe stato rispettivamente nuovo e dieci volte superiore all’importo di base dell’ammenda irrogata nel 2003 alla Deutsche Telekom e alla Wanadoo Interactive per pratiche di abuso di posizione dominante nello stesso settore, mentre: i) tali due decisioni come quella di condanna della Telefónica sono state adottate sulla base degli orientamenti del 1998 e facevano quindi applicazione delle stesse regole di calcolo; ii) le condotte controverse in questi tre casi si sarebbero svolte in maniera parzialmente simultanea e sarebbero di natura analoga, e iii) i tre casi riguardano i mercati dell’accesso a Internet in Francia, in Germania e in Spagna, i quali presentano forti analogie in termini di dimensione, di importanza economica e di fase di crescita. La sproporzione manifesta tra l’importo di base preso in considerazione per la Telefónica e quelli presi in considerazione per la Wanadoo Interactive e la Deutsche Telekom sarebbe ancora aggravata dal fatto che, nel caso della Telefónica, l’importo di base è stato maggiorato del 25% a titolo di effetto dissuasivo, maggiorazione che non è stata applicata alla Wanadoo Interactive né alla Deutsche Telekom, malgrado le dimensioni di tali imprese. Tenuto conto dell’effetto dissuasivo, l’importo dell’ammenda inflitta alla Telefónica alla luce della gravità dell’infrazione (EUR 112,5 milioni) è in fin dei conti superiore rispettivamente di 12,5 volte e di 11,25 volte all’ammenda inflitta alla Wanadoo Interactive e alla Deutsche Telekom rispettivamente per pratiche di abuso di posizione dominante di natura analoga, se non più gravi.
149. D’altro canto, secondo le ricorrenti, il carattere eccessivo dell’importo di base di EUR 90 milioni dell’ammenda inflitta alla Telefónica era ancora più evidente ove lo si raffrontasse a quello fissato nel caso Deutsche Post AG nel 2001 (90) . In tale caso, la Commissione ha deciso un importo di base di soli EUR 12 milioni, mentre essa aveva riconosciuto, in particolare: i) che l’infrazione doveva essere qualificata come «grave»; ii) che gli sconti di fedeltà concessi da imprese in posizione dominante «sono già stati ripetutamente condannati dalla Corte», e iii) che «la politica di sconti e di prezzi praticata da [Deutsche Post AG] ha avuto notevoli effetti negativi per la concorrenza», permettendo alla [Deutsche Post AG] di conservare una quota del mercato tedesco dell’inoltro pacchi per le vendite per corrispondenza che si è mantenuta a più dell’85%.
150. Cosa ne dice il Tribunale?
151. In primo luogo, per quanto riguarda il principio di non discriminazione, ai punti da 424 a 427 della sentenza impugnata (quattro punti soltanto), il Tribunale respinge gli argomenti delle ricorrenti considerando molto semplicemente che la prassi decisionale anteriore della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza e può avere solo un carattere indicativo.
152. In secondo luogo, per quanto riguarda il principio di proporzionalità, ai punti da 428 a 432 della sentenza impugnata (cinque punti in totale), il Tribunale respinge gli argomenti delle ricorrenti limitandosi a rilevare in sostanza che la Commissione dispone di un margine discrezionale nella fissazione dell’importo delle ammende al fine di orientare il comportamento delle imprese nel senso del rispetto delle regole di concorrenza. Infatti, il Tribunale riporta su questo punto le spiegazioni della Commissione sulla qualificazione dell’infrazione come «molto grave» e, in un solo punto (432), esso «analizza» e conclude che l’importo di partenza di EUR 90 milioni non è sproporzionato.
153. In terzo luogo, per quanto riguarda il principio di individualità delle pene, al (solo) punto 433 della sentenza impugnata, il Tribunale ricorda la giurisprudenza secondo la quale per valutare la gravità di un’infrazione al fine di determinare l’importo dell’ammenda, la Commissione deve vegliare al carattere dissuasivo della sua azione, soprattutto per i tipi di infrazioni particolarmente nocive per la realizzazione degli obiettivi dell’Unione. La dissuasione dev’essere nel contempo specifica e generale. Pur reprimendo un’infrazione individuale, l’ammenda rientra altresì nell’ambito di una politica generale di rispetto da parte delle imprese delle regole di concorrenza. Il Tribunale conclude che risulta dalla decisione controversa che, nella fattispecie, l’ammenda è stata calcolata tenendo conto della situazione propria della Telefónica. Pertanto, le ricorrenti non potrebbero sostenere che l’effetto dissuasivo generale dell’ammenda sia stato l’«obiettivo primo e ultimo dell’ammenda».
154. Infine, per quanto riguarda la pretesa violazione dell’obbligo di motivazione e di una tutela giurisdizionale effettiva, ai punti 434 e 435 della sentenza impugnata (ossia solo in due punti), il Tribunale respinge gli argomenti delle ricorrenti e afferma semplicemente che la Commissione non avrebbe ignorato le esigenze minime
in materia in quanto essa avrebbe indicato gli elementi di valutazione che le hanno consentito di misurare la gravità e la durata dell’infrazione. Per di più, il Tribunale aggiunge ancora una volta che, poiché la prassi decisionale della Commissione non funge da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, quest’ultima non sarebbe tenuta ad indicare le ragioni per le quali l’importo di base dell’ammenda inflitta alle ricorrenti era notevolmente superiore all’importo delle ammende inflitte alla Wanadoo Interactive e alla Deutsche Telekom.
155. Alla lettura di questi 12 punti (su 465!) (91), i quali del resto non contengono praticamente alcuna analisi in senso proprio da parte del Tribunale, ritengo che quest’ultimo, alla luce dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, di individualità delle pene e alla luce dell’obbligo di motivazione della Commissione sull’importo dell’ammenda, non abbia manifestamente esercitato la competenza estesa al merito alla quale è tenuto.
156. Sulla pretesa violazione del principio di non discriminazione, il Tribunale si limita a rinviare al carattere indicativo dell’importo delle ammende inflitte dalla Commissione nelle decisioni anteriori, ma si astiene dal rilevare che, nella fattispecie, talune decisioni anteriori della Commissione contenevano indicazioni particolarmente preziose. Ciò tanto più in quanto la Commissione non aveva rivelato (il che secondo la Corte sarebbe stato auspicabile e a mio parere nella fattispecie necessario) alcun metodo di calcolo dell’importo di base di EUR 90 milioni, né aveva sufficientemente motivato la differenza tra tale importo e quello imposto in altre decisioni dalle caratteristiche molto simili quali la Deutsche Telekom e la Wanadoo Interactive.
157. Il Tribunale ha persino dimenticato la sua stessa giurisprudenza poiché aveva osservato, al punto 316 della citata sentenza Archer Daniels Midland/Commissione (confermata del resto nella sentenza E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione, punto 262, successiva alla sentenza impugnata), che, «[p]er quanto riguarda i confronti (…) con altre decisioni della Commissione rese in materia di ammende, va considerato che tali decisioni possono avere rilevanza con riferimento al rispetto del principio di parità di trattamento solo se viene dimostrato che i dati relativi alle circostanze dei casi cui le dette altre decisioni si riferiscono, come i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi interessati, sono comparabili con quelli di specie » (il corsivo è mio). È infatti evidente che anche se, in linea di principio, la prassi decisionale anteriore della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, tale argomento trova il suo limite nel principio di non discriminazione in forza del quale situazioni analoghe non possono essere trattate in maniera diversa (92) .
158. Il principio «di parità di sanzione per uno stesso comportamento» è del resto enunciato negli orientamenti del 1998 (93) e si applica in partic olare quando le circostanze che portano ad infliggere un’ammenda, come i mercati interessati, il tipo di infrazione, i prodotti, le imprese o il periodo di durata dell’infrazione sono effettivamente simili come sembra sia avvenuto nella fattispecie, a meno che – sulla base o meno di dati integrativi forniti dalla Commissione su richiesta del Tribunale – non fosse dimostrato il contrario.
159. Nella fattispecie, il Tribunale avrebbe almeno dovuto esigere dalla Commissione che essa spiegasse molto chiaramente perché ha imposto un importo di base di EUR 90 milioni nel caso di specie (e come essa sia giunta a tale importo), mentre i) si tratta della seconda ammenda più elevata dopo quella inflitta alla Microsoft [decisione C(2004) 900], e l’importo di base nel caso di specie superava di oltre il 40% il terzo importo di base più elevato (quello dell’AstraZeneca (94) ), mentre, in particolare, in questi ultimi due casi, il mercato geografico in questione si estendeva al di là del territorio di uno Stato membro; ii) l’importo controverso era 4,5 volte superiore all’importo minimo previsto negli orientamenti del 1998 per il calcolo delle ammende nel caso di infrazioni «molto gravi», e iii) il detto importo è, rispettivamente, dieci e nove volte più elevato dell’«importo di base» imposto alla Deutsche Telekom e alla Wanadoo Interactive per pratiche, mercati, prodotti, imprese analoghi.
160. Sul grado di gravità dell’infrazione («grave» o «molto grave») le ricorrenti avevano sostenuto dinanzi al Tribunale che: i) gli abusi di posizione dominante commessi su un mercato geografico limitato al territorio di uno Stato membro erano stati qualificati sino ad allora come gravi, e che ii) gli elementi fatti valere dalla Commissione per giustificare il riferimento al punto di vista geografico (dimensioni del mercato spagnolo e difficoltà per gli operatori esteri di entrare sul mercato) erano presenti anche nelle decisioni Deutsche Telekom e Wanadoo Interactive, nelle quali, tuttavia, l’infrazione non è stata qualificata «molto grave», contrariamente alla valutazione della Commissione nella loro pratica, e ciò anche per il periodo anteriore alla pubblicazione della decisione Deutsche Telekom. Anche al riguardo, il Tribunale si limita ad affermare che la prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza. Tuttavia, anche se la Commissione si basa sulle dimensioni del mercato al fine di qualificare l’infrazione come «molto grave», il Tribunale non avrebbe dovuto tener conto del fatto che, per mercati di estensione maggiore (Francia e Germania), essa non ha ritenuto tale criterio sufficiente per qualificare l’infrazione come «molto grave»?
161. Per giunta, se è vero che il criterio che permette di definire un’infrazione come «molto grave» ai sensi degli orientamenti del 1998 è quello di stabilire se l’abuso in questione sia incontestabile («clear-cut»), è impossibile concludere in questo senso senza far riferimento quanto meno alla prassi decisionale della Commissione. In realtà gli stessi orientamenti del 1998 fanno riferimento alla prassi decisionale della Commissione al fine di chiarire la nozione di infrazione «molto grave» (95) . Per di più, la decisione controversa giustifica la qualificazione di abuso incontestabile sulla base della prassi decisionale della Commissione (96) . Il Tribunale confonde così la giurisprudenza relativa al preteso carattere indicativo dell’importo delle ammende inflitte in decisioni anteriori e l’interpretazione degli orientamenti del 1998 al fine di stabilire il carattere poco grave, grave o molto grave dell’infrazione. Questi ultimi utilizzano infatti un criterio, quello dell’«abuso incontestabile», per sanzionare i comportamenti la cui illegittimità è indubbia, il che, relativamente alle pratiche abusive, può essere constatato solo facendo riferimento a precedenti.
162. Inoltre, concordo con la quarta censura della prima parte dell’ottavo motivo delle ricorrenti (punto 414 del ricorso), in cui esse contestano i punti da 415 a 420 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale ha omesso di prendere in considerazione l’intensità variabile della gravità dell’infrazione nel corso del periodo di durata dell’infrazione. A questo proposito, si possono censurare le considerazioni espresse dal Tribunale ai punti 418 e 419 della sentenza impugnata, secondo le quali la Commissione ha giustamente ritenuto che l’infrazione dovesse essere qualificata «molto grave» per tutto il periodo interessato e, malgrado la qualificazione come «molto grave» per tutto il detto periodo, la Commissione aveva effettivamente tenuto conto dell’intensità variabile dell’infrazione nella fissazione dell’importo di base dell’ammenda. Pertanto, il Tribunale ha violato il suo obbligo di esercitare una competenza estesa al merito omettendo di verificare se l’importo di base dell’ammenda avesse effettivamente tenuto conto della gravità variabile dell’infrazione, per quanto riguarda in particolare il periodo precedente la pubblicazione della decisione Deutsche Telekom.
163. Riguardo alla pretesa violazione dei principi di proporzionalità e di individualità delle pene, il Tribunale è particolarmente conciso e fa riferimento esclusivamente a riflessioni assai generiche: al margine discrezionale della Commissione (punto 430 della sentenza impugnata), alla logica forfettaria degli orientamenti del 1998 (punto 431), all’obbligo della Commissione di fissare l’ammenda proporzionalmente agli elementi presi in considerazione per valutare la gravità dell’infrazione applicando tali elementi in maniera coerente e obiettivamente giustificata, ma senza mai verificare se l’applicazione di tali elementi fosse effettivamente coerente e obiettivamente giustificata nel caso in questione. Esso conclude, al punto 432 della sentenza impugnata che, «[a]lla luce del fatto, da un lato, che l’abuso della Telefónica dev’essere considerato come abuso grave per il quale sussistono precedenti, abuso che pregiudica l’obiettivo della realizzazione di un mercato interno per le reti e i servizi di telecomunicazione e, dall’altro, che esso ha avuto un impatto significativo sul mercato al dettaglio spagnolo (punti 738‑757 della decisione [controversa]), un importo di base dell’ammenda di EUR 90 milioni non può essere considerato sproporzionato».
164. Mentre la giurisprudenza del Tribunale (97) impone che l’ammenda sia calcolata tenendo conto della situazione propria dell’impresa interessata, il che implica che venga verificato se, nei fatti della presente causa, il principio dell’effetto dissuasivo dell’ammenda avesse indebitamente prevalso sul principio di individualità delle pene, il Tribunale, al punto 433 della sentenza impugnata, si limita a constatare molto semplicemente che l’ammenda è stata «calcolata tenendo conto della situazione specifica della Telefónica».
165. Esso giunge a queste conclusioni senza accordare alcuna importanza a svariati elementi che avrebbero dovuto attirare la sua attenzione e, più in particolare: i) che le decisioni Deutsche Telekom, Wanadoo Interactive e Telefónica sono state adottate sulla base degli orientamenti del 1998, vale a dire facendo applicazione delle stesse regole di calcolo; ii) che i comportamenti esaminati nei tre casi sono intervenuti in maniera parzialmente simultanea e sono di natura (molto) simile (98) : pratiche di prezzi predatori nel caso della Wanadoo Interactive e pratiche di compressione dei margini nei casi della Deutsche Telekom e della Telefónica; iii) che i tre casi riguardano i mercati di accesso a Internet in Francia, in Germania e in Spagna che presentano forti analogie in termini di dimensioni e di entità economica; iv) che le imprese sanzionate nei tre casi sono operatori storici di telecomunicazioni (o una controllata di uno di essi nel caso della Wanadoo Interactive) con fatturati molto simili (99), e v) che taluni elementi potevano addirittura militare, almeno in teoria, a favore di un importo di base inferiore in confronto a quello imposto nel caso Deutsche Telekom in cui: a) i prezzi all’ingrosso erano superiori ai suoi prezzi al dettaglio, il che permetteva alla Deutsche Telekom di essere cosciente dell’esistenza di una compressione dei margini senza dover tener conto dei costi; b) il regolamentatore tedesco ha constatato l’esistenza di margini negativi; c) i prodotti interessati erano infrastrutture essenziali, e d) secondo le ricorrenti, la regolamentazione spagnola era più rigorosa della regolamentazione tedesca durante il periodo controverso (100) (anche se quest’ultimo punto è contestato dalla Commissione).
166. La Commissione ha invero sostenuto dinanzi alla Corte che «la conclusione che il Tribunale trae al punto 432 si basa su un esame dettagliato degli “elementi del fascicolo” e delle deduzioni delle parti» e che il Tribunale ha effettivamente ben verificato se l’ammenda fosse sproporzionata. In risposta ad un quesito della Corte posto all’udienza su tali «elementi del fascicolo», il rappresentante della Commissione ha semplicemente detto di ritenere «che con questi elementi del fascicolo si [dovessero] comprendere i documenti, gli elementi di prova, gli esami giudiziari apportati [dalle parti]», spiegando in sostanza che l’ammontare di EUR 90 milioni dell’importo di base si collocava nella media (una «sorta di via di mezzo», come egli ha asserito) tra il punto di partenza fissato negli orientamenti del 1998 ossia EUR 20 milioni, e l’importo di base di EUR 185 milioni nel citato caso Microsoft. È difficile trovare in questo argomento una spiegazione convincente dell’enorme aumento dell’importo di base rispetto a casi simili, tanto più in quanto si tratta del secondo importo di base più elevato dopo quello applicato nel caso Microsoft. D’altro canto, anche se tali questioni sono state discusse all’udienza dinanzi al Tribunale (come sostiene la Commissione), nondimeno ciò non risulta dalla sentenza impugnata.
167. Per quanto riguarda la maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda a fini dissuasivi (punti da 437 a 443 della sentenza impugnata), (il che avrebbe dovuto indurre il Tribunale a porsi interrogativi sulla giustificazione con lo stesso obiettivo dissuasivo del notevole aumento dell’importo di base) il Tribunale, al punto 439, ha semplicemente convalidato il ragionamento della Commissione attraverso meri rinvii generali a considerando della decisione controversa, senza per questo esaminare il carattere appropriato del fattore moltiplicatore di 1,25, e ciò di nuovo senza esercitare una vera e propria competenza estesa al merito. Il Tribunale non ha neppure esaminato in tale parte il confronto con le decisioni Deutsche Telekom e Wanadoo Interactive, nelle quali l’ammenda non era stata maggiorata a titolo di effetto dissuasivo, omettendo così di applicare la giurisprudenza secondo la quale l’obbligo di motivazione deve essere più esplicito, dato che «la decisione va notevolmente al di là delle decisioni precedenti» (v. nota 45 delle presenti conclusioni).
168. Per giunta, al punto 441 della sentenza impugnata, il Tribunale non ha correttamente esaminato l’eventuale violazione del principio di non discriminazione, in quanto il fatturato delle ricorrenti era effettivamente analogo a quello della Wanadoo Interactive e della Deutsche Telekom (101), alle quali la Commissione non aveva ritenuto opportuno imporre una maggiorazione dell’ammenda a fini dissuasivi. Orbene, il Tribunale si trincera nuovamente, nel detto punto, dietro la giurisprudenza secondo la quale la prassi decisionale non può fungere da contesto normativo per le ammende.
169. Mi sembra che il Tribunale commetta lo stesso errore nell’esame, ai punti da 444 a 452 della sentenza impugnata, della qualificazione del comportamento delle ricorrenti come «infrazione di lunga durata». Infatti, ai punti da 448 a 450 della sentenza impugnata, il Tribunale non ha distinto i due periodi di infrazione (il che, a mio parere, era necessario), di cui l’uno si situava prima e l’altro dopo la decisione Deutsche Telekom, né ha valutato la gravità dell’infrazione alla luce di ciascun periodo. Il Tribunale fa riferimento ai punti da 356 a 369 nonché al punto 419 della sentenza impugnata e si limita ad affermare che l’«importo di base dell’ammenda (…) già [riflette] le diverse intensità dell’infrazione». Orbene, come ho detto, non è assolutamente chiaro che (e come) l’importo di base rifletta effettivamente o meno tali diverse intensità. In ogni caso, il Tribunale non lo esamina. Orbene, il Tribunale non contesta il fatto che, nella decisione Deutsche Telekom, la Commissione aveva ritenuto che la variazione della gravità dell’infrazione durante il periodo esaminato implicasse i) la riqualificazione come «grave» dell’infrazione dichiarata «molto grave» a priori, e giustificasse, per giunta, ii) una riduzione dell’ammenda maggiorata, in base alla sua durata. Essa aveva infatti considerato che il margine di manovra limitato di cui la Deutsche Telekom disponeva per adeguare le sue tariffe a partire dell’anno 2002 giustificava la qualificazione dell’infrazione come «poco grave» a partire da tale data, e che non andava quindi applicata una maggiorazione dell’ammenda dopo tale data (102) .
170. Infine, al punto 461 della sentenza impugnata, il Tribunale fa riferimento, nel suo esame della pretesa novità del caso, al suo ragionamento relativo all’esistenza di precedenti chiari e prevedibili. Al riguardo, il Tribunale ha applicato un criterio manifestamente errato, e cioè quello della certezza del diritto, e ha ignorato che una delle circostanze attenuanti definite dagli orientamenti del 1998 è l’esistenza di un ragionevole dubbio dell’impresa sull’illiceità del suo comportamento. Orbene, ritengo che un siffatto dubbio ragionevole sia potuto esistere almeno sino al mese di ottobre 2003, data di pubblicazione della decisione Deutsche Telekom, in quanto le ricorrenti potevano non essere in grado di percepire i limiti del legittimo affidamento che un operatore dominante poteva nutrire nell’azione della CMT. È il Tribunale stesso che riconosce, al punto 361 della sentenza impugnata che, «come rilevato dalla Commissione al punto 735 della decisione impugnata, la decisione Deutsche Telekom costituisce parimenti un precedente che chiarisce l’applicabilità dell’articolo 82 CE con riguardo ad un’attività economica soggetta a regolamentazione settoriale ex ante specifica».
171. Il solo argomento delle ricorrenti in questa parte dell’impugnazione che non mi sembra fondato riguarda la data di cessazione dell’infrazione. Le ricorrenti (punto 449 del ricorso) censurano il punto 451 della sentenza impugnata, partendo dal fatto che il Tribunale sembra aver accettato che la Commissione aveva provato l’esistenza dell’infrazione solo sino al termine del primo semestre 2006. Di conseguenza, il Tribunale avrebbe invertito l’onere della prova dichiarando che le ricorrenti non avevano fornito la prova che non vi era stata una compressione dei margini nel corso del secondo trimestre 2006, mentre spettava alla Commissione dimostrare l’esistenza dell’infrazione. Orbene, il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto al riguardo, dato che nessun elemento del fascicolo fornito dalle ricorrenti faceva cenno a modifiche di prezzo tra il giugno e il dicembre 2006. Vi è stata quindi non un’inversione dell’onere della prova, ma una decisione fondata sui dati figuranti agli atti. Infatti, la Commissione ha fornito la prova, nella sua decisione, del fatto che i prodotti all’ingrosso nazionale e regionale non avevano subito alcuna modifica sino al 21 dicembre 2006, e che i prezzi al dettaglio erano rimasti immutati dal mese di settembre 2001, e ciò senza che le ricorrenti abbiano fatto valere una qualsiasi modifica dei costi presi in considerazione dalla Commissione (punto 451 della sentenza impugnata).
172. Risulta da quanto precede che l’ottavo motivo nonché il decimo motivo devono essere a mio parere in gran parte accolti, in quanto il Tribunale non ha esercitato la sua competenza estesa al merito commettendo così errori di diritto nell’esame della pretesa violazione dei principi di proporzionalità, di parità di trattamento e di individualità delle pene nonché dell’obbligo di motivazione.
173. Non sostengo che vi sia stata una violazione di questi principi, ma che il Tribunale non ha correttamente verificato in base alla sua competenza estesa al merito se la decisione della Commissione sull’ammenda fosse o meno conforme a questi principi.
174. Conformemente all’articolo 61, primo comma, dello Statuto della Corte, quest’ultima, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, può statuire definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta, o rinviare la causa dinanzi al Tribunale affinché sia decisa da quest’ultimo. Nella fattispecie, la controversia non è in condizione di essere decisa.
V – Conclusione
175. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di statuire come segue:
1) La sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España /Commissione (T‑336/07), è annullata in quanto il Tribunale non ha esercitato la sua competenza estesa al merito nell’ambito dell’esame dell’ammenda inflitta dalla Commissione europea alla Telefónica SA e alla Telefónica de España SAU.
2) La causa è rinviata dinanzi al Tribunale dell’Unione europea.
3) Le spese sono riservate.
(1) .
(2)  –	Sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione (T‑336/07, non ancora pubblicata nella Raccolta; in prosieguo: la «sentenza impugnata»).
(3)  –	Decisione del 4 luglio 2007 relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [102 TFUE] (caso COMP/38.784 – Wanadoo España contro Telefónica; in prosieguo: la «decisione controversa»).
(4)  – Regolamento del Consiglio del 6 febbraio 1962: Primo regolamento di applicazione degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (GU 1962, n. 13, pag. 204).
(5)  – Decisione della Commissione del 21 maggio 2003, 2003/707/CE, relativa ad una procedura di applicazione dell’articolo [102 TFUE] (casi COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (GU L 263, pag. 9; in prosieguo: la «decisione Deutsche Telekom»). Al riguardo sentenza del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione (C‑280/08 P, Racc. pag. I‑9555), nonché le conclusioni dell’avvocato generale Mazák in tale causa.
(6)  – Nelle presenti conclusioni, utilizzerò esclusivamente i termini «compressione dei margini».
(7)  –	Regolamento del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1), applicabile a partire dal 1° maggio 2004.
(8)  –	Ossia un ricorso dinanzi alla Corte (che dovrebbe contenere solo argomenti di diritto) più lungo del ricorso regolarizzato dinanzi al Tribunale! Per giunta, vi si trovano punti quasi inintellegibili, come il punto 298, che contiene una frase di 121 parole.
(9)  –	«SSNIP» per «small but significant and non-transitory increase in price» (criterio dell’aumento modesto ma significativo e non transitorio dei prezzi).
(10)  –	Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto [dell’Unione] della concorrenza (GU 1997, C 372, pag. 5).
(11)  –	Vale a dire un mercato sul quale i clienti e i concorrenti della Telefónica potevano riprodurre la sua rete, di modo che essi si trovavano in grado di esercitare una pressione concorrenziale effettiva indipendentemente dalle loro quote di mercato.
(12)  –	Sentenza del 17 febbraio 2011 (C‑52/09, Racc. pag. I‑527).
(13)  –	Sentenza del 17 dicembre 1998 (C‑185/95 P, Racc. pag. I‑8417, punto 141).
(14)  –	Rilevo che le questioni di principio connesse al problema della durata del procedimento dinanzi al Tribunale saranno nuovamente decise dalla Grande Sezione della Corte nella sentenza Kendrion/Commissione (C‑50/12, pendente dinanzi alla Corte, mentre le conclusioni dell’avvocato generale Sharpston sono state pronunciate il 30 maggio 2013), e cioè tra l’altro la portata della citata sentenza Baustahlgewebe/Commissione (nella quale la Corte ha ridotto l’ammenda in considerazione della durata eccessiva del procedimento dinanzi al Tribunale), alla luce della sentenza del 16 luglio 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissione (C‑385/07 P, Racc. pag. I‑6155) (in cui nessuna ammenda era stata inflitta e in cui la Corte ha precisato alla ricorrente che essa poteva proporre un ricorso per risarcimento danni dinanzi al Tribunale).
(15)  –	Sentenza del 25 gennaio 2007, Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione (C‑403/04 P e C‑405/04 P, Racc. pag. I‑729, punti 116 e 117 e giurisprudenza ivi citata).
(16)  –	Una sentenza della Corte che conferma la validità di un atto delle istituzioni dell’Unione non può essere considerata come un elemento che consenta di far valere un motivo nuovo, dato che essa si limita a confermare una situazione giuridica nota alle ricorrenti al momento della proposizione del loro ricorso (v. sentenza 1° aprile 1982, Dürbeck/Commissione, 11/81, Racc. pag. 1251, punto 17).
(17)  –	V. sentenze del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Racc. pag. I‑123, punti da 71 a 73 e giurisprudenza ivi citata), e del 3 settembre 2009, Papierfabrik August Koehler e a./Commissione (C‑322/07 P, C‑327/07 P e C‑338/07 P, Racc. pag. I‑7191, punto 104).
(18)  –	La Commissione ha precisato nelle sue memorie dinanzi al Tribunale (punto 15 del controricorso) che le deduzioni della Telefónica erano manifestamente in- conferenti, poiché tutti i punti sui quali la Telefónica ha asserito di non aver avuto occasione di esprimersi erano elementi di motivazione ad abundantiam.
(19)  –	Sentenza del 26 novembre 1998 (C‑7/97, Racc. pag. I‑7791).
(20)  –	Sentenza del 28 giugno 2005 (C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Racc. pag. I‑5425).
(21)  –	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (GU L 108, pag. 33).
(22)  –	Punti 276, 289, 293, 295, 330, 336, 366, 371, 374 e 482 del ricorso.
(23)  –	Punti 276, 288, 289, 295 e 298 del ricorso.
(24)  –	V. punti 295 e 482 del ricorso e sentenza del Tribunale del 30 novembre 2000 (T‑5/97, Racc. pag. II‑3755).
(25)  –	Decisione nella quale la Commissione ha adottato provvedimenti cautelari e ha spiegato le condizioni che debbano ricorrere perché tale comportamento possa essere considerato illecito [decisione della Commissione del 29 ottobre 1975, 76/185/CECA, che adotta provvedimenti cautelari per quanto riguarda il National Coal Board, la National Smokeless Fuels Ltd e la National Carbonizing Company Ltd (GU 1976, L 35, pag. 6)].
(26)  –	V. decisione della Commissione del 18 luglio 1988, 88/518/CEE, relativa ad una procedura a norma dell’articolo [102 TFUE] (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (GU L 284, pag. 41,
considerando 66).
(27)  –	Si può osservare che, in base alla citata sentenza TeliaSonera Sverige, punto 69, è nell’ambito della valutazione degli effetti della compressione dei margini che il carattere indispensabile del prodotto può essere pertinente. V. anche conclusioni dell’avvocato generale Mazák in tale causa.
(28)  –	GU 1998, C 265, pag. 2 (punti da 117 a 119).
(29)  –	Decisione della Commissione del 16 luglio 2003 relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [102 TFUE] (caso COMP/38.233 – Wanadoo Interactive; in prosieguo: la «decisione Wanadoo Interactive»). A questo proposito, v. sentenza del 2 aprile 2009, France Télécom/Commissione (C‑202/07 P, Racc. pag. I‑2369), nonché le conclusioni dell’avvocato generale Mazák in tale causa. Tuttavia, come quest’ultimo ha osservato nelle sue conclusioni (paragrafo 57) nella citata causa TeliaSonera Sverige, «sebbene i mercati dinamici o in forte crescita non siano esenti dall’applicazione dell’articolo 102 TFUE, resta il fatto che, se del caso, la Commissione [dovrebbe] intervenire su tali mercati con particolare cautela, modificando se necessario [il suo] approcci[o] standard, come è avvenuto, con esito positivo, nella decisione Wanadoo [Interactive]».
(30)  –	Rispettivamente, sentenza del 29 giugno 2006 (C‑289/04 P, Racc. pag. I‑5859), e del 17 giugno 2010 (C‑413/08 P, Racc. pag. I‑5361).
(31)  –	V., in particolare, sentenza del 16 novembre 2000, Sarrió/Commissione, detta intesa del «Cartone» (C‑291/98 P, Racc. pag. I‑9991, punti da 91 a 101).
(32)  –	Sentenza del 19 aprile 2012, Tomra Systems e a./Commissione (C‑549/10 P, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 104). V. anche sentenze del 21 settembre 2006, JCB Service/Commissione (C‑167/04 P, Racc. pag. I‑8935, punto 205), e del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, Racc. pag. I‑8681, punto 233).
(33)  –	V. sentenza Tomra Systems e a./Commissione, cit., punto 105, e, nello stesso senso, Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit., punto 227.
(34)  –	V. sentenza del Tribunale del 9 settembre 2010, Tomra Systems e a./Commissione (T‑155/06, Racc. pag. II‑4361, punto 314).
(35)  –	V. sentenza della Corte Tomra Systems e a./Commissione, cit., punto 106, e, nello stesso senso, sentenza del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione, detta «Pioneer» (da 100/80 a 103/80, Racc. pag. 1825, punto 109).
(36)  –	V. sentenza della Corte Tomra Systems e a./Commissione, cit., punto 107, nonché, nello stesso senso, sentenza del 17 luglio 1997, Ferriere Nord/Commissione (C‑219/95 P, Racc. pag. I‑4411, punto 33).
(37)  –	Sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006 (T‑59/02, Racc. pag. II‑3627, punto 316 e giurisprudenza ivi citata). Tale giurisprudenza è stata confermata dalla sentenza del Tribunale del 29 giugno 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione (T‑360/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 262). Rilevo che la detta sentenza Archer Daniels Midland/Commissione è stata annullata dalla Corte per motivi che non attengono assolutamente a questo punto (sentenza del 9 luglio 2009, Archer Daniels Midland/Commissione, C‑511/06 P, Racc. pag. I‑5843).
(38)  –	Sentenza del Tribunale del 6 aprile 1995 (T‑148/89, Racc. pag. II‑1063, punto 142).
(39)  –	V., tra l’altro, sentenze del Tribunale Archer Daniels Midland/Commissione, cit., punto 315; del 13 luglio 2011, Schindler Holding e.a./Commissione (T‑138/07, Racc. pag. II‑4819, punto 105), nonché del 12 dicembre 2012, Novácke chemické závody/Commissione (T‑352/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 44).
(40)  –	Sentenze dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione (C‑389/10 P, non ancora pubblicata nella Raccolta); KME Germany e a./Commissione (C‑272/09 P, non ancora pubblicata nella Raccolta; in prosieguo: la «sentenza KME e a./Commissione»), e Chalkor/Commissione (C‑386/10 P, non ancora pubblicata nella Raccolta) (in prosieguo, tutte e tre insieme, le «sentenze Chalkor e KME»), nonché sentenza della Corte eur. D.U., A. Menarini Diagnostics c. Italia del 27 settembre 2011 (ricorso n. 43509/08).
(41)  –	Aggiungo che tale giurisprudenza è stata riaffermata in particolare dalle sentenze del 2 ottobre 2003, Corus UK/Commissione (C‑199/99 P, Racc. pag. I‑11177, punti 149 e 150), nonché del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Racc. pag. I‑8375, punti 463 e 464).
(42)  –	Ossia ordinanza del 25 marzo 1996, SPO e a./Commissione (C‑137/95 P, Racc. pag. I‑1611, punto 54), e sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 1996, Van Megen Sports/Commissione (T‑49/95, Racc. pag. II‑1799, punto 51).
(43)  –	Può essere rilevato, al riguardo, che gli orientamenti del 2006 rappresentano un certo progresso, nella misura in cui è tra l’altro precisato che l’importo di base sarà fissato con riferimento al valore delle vendite. V. la comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003» (GU 2006, C 210, pag. 2, punti da 12 a 26).
(44)  –	Sentenza del 18 maggio 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione (C‑397/03 P, Racc. pag. I‑4429, punto 91).
(45)  –	V. sentenza del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione, C‑521/09 P, Racc. pag. I‑8947, punto 155), la quale cita, in particolare, le sentenze del 26 novembre 1975, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e a./Commissione (73/74, Racc. pag. 1491, punto 31), nonché dell’11 dicembre 2008, Commissione/Département du Loiret (C‑295/07 P, Racc. pag. I‑9363, punto 44). V. anche sentenze del 14 febbraio 1990, Delacre e a./Commissione (C‑350/88, Racc. pag. I‑395, punto 15), e dell’8 novembre 2001, Silos (C‑228/99, Racc. pag. I‑8401, punto 28), nonché, in questo senso, sentenza del 20 novembre 1997, Moskof (C‑244/95, Racc. pag. ‑6441, punto 54).
(46)  –	Anche se la Commissione non ha problemi con la comunicazione del metodo del calcolo della sanzione nelle procedure per doppio inadempimento – mantenendo tuttavia un margine discrezionale nella fissazione del coefficiente applicabile a ciascun criterio – è difficilmente difendibile che essa rifiuti di essere trasparente nel calcolo di un’ammenda in materia di intese (il che permetterebbe al Tribunale di esercitare pienamente la sua competenza estesa al merito). V. altresì De Bronett, G.-K., Ein Vergleich zwischen Kartellgeldbußen gegen Unternehmen und «Pauschalbeträgen» gegen Mitgliedstaaten wegen Verstoß gegen EU-Recht, ZWeR 2013, pagg. 38‑53. D’altro canto, l’esistenza stessa degli orientamenti della Commissione indica appunto che il margine discrezionale di quest’ultima non è affatto illimitato. A questo proposito, l’orientamento seguito negli Stati Uniti mi sembra il migliore, nella misura in cui le «sentencing guidelines» (orientamenti sulle condanne) consentono di prevedere l’ammontare dell’ammenda (e la durata della pena detentiva) con un grado abbastanza elevato di precisione (v. il Sentencing Reform Act 1984 e l’US Sentencing Commission Guidelines Manual su www.ussc.gov, nonché Whish, R., e Bailey, D., Competition Law, Oxford,
7 a  ed., 2012, pag. 276).
(47)  –	Ai sensi del suo articolo 172, «[i] regolamenti adottati dal Consiglio in virtù delle disposizioni del presente trattato possono attribuire alla Corte di giustizia una competenza giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni previste nei regolamenti stessi». Ai sensi dell’articolo 17 del regolamento n. 17, «[l]a Corte di giustizia ha competenza giurisdizionale anche di merito ai sensi dell’articolo 172 del Trattato per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione commina un’ammenda o una penalità di mora; essa può sopprimere, ridurre o maggiorare l’ammenda o la penalità di mora inflitta».
(48)  –	V. anche punto 63 della sentenza Chalkor/Commissione, cit., e, nello stesso senso, sentenza Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, cit., punto 692.
(49)  –	Ai sensi dell’articolo 261 TFUE, «[i] regolamenti adottati congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio in virtù delle disposizioni dei trattati possono attribuire alla Corte di giustizia dell’Unione europea una competenza giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni previste nei regolamenti stessi». Ai sensi dell’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, «[l]a Corte di giustizia ha competenza giurisdizionale anche di merito per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione irroga un’ammenda o una penalità di mora. Essa può estinguere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità di mora irrogata».
(50)  –	Attualmente al Tribunale nell’ambito dei ricorsi proposti avverso le decisioni della Commissione che irrogano un’ammenda.
(51)  –	V. sentenza Chalkor/Commissione, cit., punto 65.
(52)  –	V. le sue conclusioni presentate nella causa Alliance One International e Standard Commercial Tobacco/Commissione e Commission/Alliance One International e a. (sentenza del 19 luglio 2012, C‑628/10 P e C‑14/11 P, non ancora pubblicata nella Raccolta, paragrafi 95 e segg.).
(53)  –	V. sentenza del 22 dicembre 2010, DEB (C‑279/09, Racc. pag. I‑13849, punti 30 e 31); del 28 luglio 2011, Samba Diouf (C‑69/10, Racc. pag. I‑7151, punto 49), e KME e a./Commissione, cit., punto 92. V. anche ordinanza del 1° marzo 2011, Chartry (C‑457/09, Racc. pag. I‑819, punto 25).
(54)
–	V., in particolare, sentenza del 13 novembre 1990, C-331/88, Fedesa e a. (C‑331/88, Racc. pag. I-4023, punto 13); del 5 ottobre 1994, Crispoltoni e a. (C‑133/93, C‑300/93 e C‑362/93, Racc. pag. I‑4863, punto 41), e 12 luglio 2001, Jippes e a. (C‑189/01, Racc. pag. I‑5689, punto 81).
(55)  –	Mi associo qui ai paragrafi 103‑131 delle conclusioni dell’avvocato generale Bot nella causa E.ON Energie/Commissione (sentenza del 22 novembre 2012, C‑89/11 P, non ancora pubblicata nella Raccolta, in cui egli ha fatto riferimento in particolare alla giurisprudenza della Corte eur. D.U. Schmautzer c. Austria del 23 ottobre 1995, serie A n. 328-A; Valico S.R.L. c. Italia del 10 gennaio 2001, Recueil des arrêts et décisions
2006-III, e Menarini, cit.). Vero è che – mentre nelle sue conclusioni egli ha proposto di annullare la sentenza del Tribunale in quanto quest’ultimo non aveva esercitato la sua competenza estesa al merito nell’ambito dell’esame della proporzionalità dell’ammenda inflitta all’E.ON Energie e di rinviare la causa dinanzi al Tribunale perché esso statuisse sulla proporzionalità della detta ammenda – la Corte, dal canto suo, ha respinto l’impugnazione. Nondimeno, leggendo la detta sentenza della Corte, si può constatare che la Corte non è in disaccordo con l’avvocato generale Bot sui principi, ma essa dimostra che – nella fattispecie – il Tribunale aveva esercitato la sua competenza estesa al merito e aveva potuto constatare, senza commettere errori di diritto, che l’ammenda era proporzionata. Sapendo che la Commissione avrebbe potuto infliggere all’E.ON Energie un’ammenda del 10% del suo fatturato annuale se essa avesse dimostrato l’esistenza di pratiche anticoncorrenziali, il Tribunale aveva considerato che l’ammenda di EUR 38 milioni inflitta per violazione di sigilli, che rappresentava lo 0,14% del fatturato annuale della E.ON Energie, non poteva essere considerata eccessiva alla luce dell’esigenza di garantire l’effetto dissuasivo di tale sanzione.
(56)  –	Sentenza dell’11 settembre 2007, Lindorfer/Consiglio (C‑227/04 P, Racc. pag. I‑6767, punto 63).
(57)  –	Sentenza Elf Aquitaine/Commissione, cit., punto 147.
(58)  –	V., in questo senso, sentenza del 18 settembre 2003, Volkswagen/Commissione (C‑338/00 P, Racc. pag. I‑9189).
(59)  –	Sentenza del Tribunale del 6 luglio 2000 (T‑62/98, Racc. pag. II‑2707, punto 347 e giurisprudenza ivi citata). La sentenza della Corte è citata alla nota precedente.
(60)
–	V. Mengozzi, P., «La compétence de pleine juridiction du juge communautaire», Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf,
Bruylant, Bruxelles, 2007, pagg. 219‑236.
(61)  –	In questo contesto, v. anche Nehl, H.P., «Kontrolle kartellrechtlicher Sanktionsentscheidungen der Kommission durch die Unionsgerichte», in: Immenga, U., e Körber, T. (ed.), Die Kommission zwischen Gestaltungsmacht und Rechtsbindung, Nomos, 2012, pagg. 139 e 140 («[d]ie mit dieser Neuorientierung einhergehende Rückbesinnung des Gerichtshofs auf das “hard law” anstelle des “soft law” zum Zweck der gerichtlichen Kontrolle der Ausübung des Ermessens der Kommission bei der Geldbußenbemessung ist sehr zu begrüßen») [«va visto con molto favore il richiamo della Corte, comparso con questo nuovo orientamento, alla “hard law” anziché alla “soft law” ai fini del sindacato giurisdizionale dell’esercizio del potere discrezionale della Commissione nel commisurare le ammende» (traduzione libera)].
(62)  –	V. il suo articolo «La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence» in: De Rome à Lisbonne: mélanges en l’honneur de Paolo Mengozzi, Bruylant, 2013, pagg. 175‑192.
(63)  –	V. sentenza KME Germany e a./Commissione, cit., punto 136. Persino per il sindacato di legittimità e per le valutazioni economiche complesse, il punto 94 della sentenza KME e a./Commissione, cit., precisa che «[p]er quanto riguarda il controllo di legittimità, la Corte ha statuito che, sebbene negli ambiti che richiedono valutazioni economiche complesse la Commissione disponga di un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che il giudice dell’Unione debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica.
Infatti, il giudice dell’Unione è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che ne sono state tratte
(…)» (il corsivo è mio). Allo stesso modo la Corte EFTA, nella sua sentenza Posten Norge (sentenza del 18 aprile 2012, E‑15/10, punti 100 e 101) ha dichiarato che «it must be recalled that Article 6(1) ECHR requires that subsequent control of a criminal sanction imposed by an administrative body must be undertaken by a judicial body that has full jurisdiction. Thus, the Court must be able to quash in all respects, on questions of fact and of law, the challenged decision (see, for comparison, European Court of Human Rights Janosevic v. Sweden, no 34619/97, § 81, Reports of Judgments and Decisions 2002-VII, and [Menarini, cit.], § 59). Therefore, when imposing fines for infringement of the competition rules, [EFTA Surveillance Authority (ESA)] cannot be regarded to have any margin of discretion in the assessment of complex economic matters which goes beyond the leeway that necessarily flows from the limitations inherent in the system of legality review (…) Furthermore (…) in a case which is covered by the guarantees of the criminal head of Article 6 ECHR, the question whether the evidence is capable of substantiating the conclusions drawn from it by the competition authority must be answered having regard to the presumption of innocence. Thus, although the Court may not replace ESA’s assessment by its own and, accordingly, it does not affect the legality of ESA’s assessment if the Court merely disagrees with the weighing of individual factors in a complex assessment of economic evidence, the Court must nonetheless be convinced that the conclusions drawn by ESA are supported by the facts » (il corsivo è mio). (Dev’essere ricordato che l’articolo 6, paragrafo 1, CEDU, richiede che il sindacato a posteriori di una sanzione penale inflitta da un organo amministrativo debba essere esercitato da un giudice con competenza giurisdizionale anche di merito. Quindi, la Corte dev’essere in grado di annullare sotto ogni aspetto, in fatto e in diritto, la decisione impugnata (v., per analogia, Corte eur. D.U. Janosevic c. Svezia, n. 34619/97, § 81, Recueil des arrêts et décisions
2002-VII, e [Menarini, cit.] § 59). Pertanto, non si può ritenere che, quando infligge ammende per violazione delle regole di concorrenza, [l’Autorità di vigilanza dell’EFTA (ESA)] abbia margini discrezionali nella valutazione di questioni economiche complesse che ecceda il margine di manovra che deriva necessariamente dalle limitazioni inerenti al sistema del sindacato di legittimità (…). Inoltre (…) in una causa che rientra nelle garanzie di cui alla parte dell’articolo 6 della CEDU relativa alla materia penale, la questione se la prova possa dimostrare le conclusioni che ne trae l’autorità competente in materia di concorrenza dev’essere risolta alla luce della presunzione di innocenza. Così, anche se la Corte può non sostituire la valutazione dell’autorità di vigilanza con la propria e, di conseguenza, non infirma la legittimità della valutazione dell’autorità di vigilanza se la Corte semplicemente non concorda con la ponderazione di singoli fattori in una valutazione complessa di una prova economica, la Corte deve nondimeno essere convinta che le conclusioni tratte dall’autorità di vigilanza sono suffragate dai fatti» (il corsivo è mio) (traduzione libera).
(64)  –	Sentenza del 16 novembre 2000 (C‑297/98 P, Racc. pag. I‑10101, punto 55).
(65)  –	Questa lettura delle citate sentenze Chalkor e KME nonché Menarini è sostenuta in particolare anche da Wesseling, R., e van der Woude, M., «The lawfulness and acceptability of enforcement of European cartel law», World Competition, vol. 35, numero 4 (2012), pagg. 573‑598.
(66)  –	Sentenza del Tribunale del 5 ottobre 2011, Romana Tabacchi/Commissione (T‑11/06, Racc. pag. II‑6681, punti 265 e 266). V., nello stesso senso, sentenze Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, cit. (punto 692); dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione (C‑3/06 P, Racc. pag. I‑1331, punto 61), nonché del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione (C‑534/07 P, Racc. pag. I‑7415, punto 86).
(67)  –	V. altresì sentenza dell’11 dicembre 2003, Ventouris/Commissione (T‑59/99, Racc. pag. II‑5257), e del 29 aprile 2004, Tokai Carbon e a./Commissione (T‑236/01, T‑239/01, da T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Racc. pag. II‑1181).
(68)
–	V. sentenza Groupe Danone/Commissione, cit., punti 56 e da 61 a 63.
(69)  –	Vedi le sue conclusioni nella causa in cui è stata pronunciata la sentenza del 22 gennaio 2013, Commissione/Tomkins (C‑286/11 P, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 40). V. altresì Mengozzi, P., «La compétence de pleine juridiction du juge communautaire», op. cit., p. 227.
(70)  –	V. Dansk Rørindustri e a/Commissione, cit., punto 445. V. altresì, in particolare, sentenze del Tribunale del 6 ottobre 1994, Tetra Pak/Commissione (T‑83/91, Racc. pag. II‑755, punto 235), e del 20 marzo 2002, LR AF 1998/Commissione (T‑23/99, Racc. pag. II‑1705, punto 200).
(71)  –	L’avvocato generale Mengozzi ricorda giustamente (alla nota 20 delle sue conclusioni) che la Corte ha ripetutamente confermato che il sindacato del Tribunale sulle ammende inflitte dalla Commissione è inteso a verificare il carattere appropriato dell’importo deciso alla luce delle circostanze della controversia di cui è investito. V., altresì, al riguardo, in particolare, sentenza del 16 novembre 2000, Cascades/Commissione (C‑279/98 P, Racc. pag. I‑9693, punti 42 e 48), nonché Mo och Domsjö/Commissione (C‑283/98 P, Racc. pag. I‑9855, punti 42 e 48).
(72)  –	Conformemente alla giurisprudenza della Corte menzionata alla nota 66 delle presenti conclusioni.
(73)  –	V., al riguardo, sentenza del 6 marzo 1974, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione (6/73 e 7/73, Racc. pag. 223, punti 51 e 52), e Baustahlgewebe/Commissione, cit., punto 141, nonché sentenze del Tribunale Tokai Carbon e a./Commissione, cit., punto 274, e del 18 luglio 2005, Scandinavian Airlines System/Commissione (T‑241/01, Racc. pag. II‑2917, punto 227).
(74)
–	L’avvocato generale Mengozzi aggiunge che ciò permette altresì di comprendere perché, ad esempio, nella sua sentenza del 28 marzo 1984, Officine Bertoli/Commissione (8/83, Racc. pag. 1649, punto 29), la Corte abbia dichiarato che, benché il motivo fatto valere dalla ricorrente a sostegno della sua domanda di riduzione dell’importo dell’ammenda non possa essere accolto, talune circostanze peculiari a tale causa giustificavano una riduzione per motivi di equità.
(75)  –	Sentenza del 3 marzo 2011 (da T‑122/07 a T‑124/07, Racc. pag. II‑793, v. in particolare punti 153 e 154). Tale sentenza forma oggetto di impugnazione attualmente pendente dinanzi alla Corte (Commissione/Siemens Österreich e a., da C‑231/11 P a C‑233/11 P). Le conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi sono state presentate il 19 settembre 2013.
(76)  –	Sentenza del 27 luglio 2005 (da T‑49/02 a T‑51/02, Racc. pag. II‑3033, punto 170).
(77)
–	Sentenza del Tribunale del 14 luglio 1994 (T‑77/92, Racc. pag. II­549, punti 94 e 95).
(78)  –	V., altresì, sentenza del Tribunale del 16 giugno 2011, Putters International/Commissione (T‑211/08, Racc. pag. II‑3729); del 7 luglio 1994, Dunlop Slazenger/Commissione (T‑43/92, Racc. pag. II‑441); Tokai Carbon e a./Commissione, cit., e del 16 giugno 2011, Bavaria/Commissione (T‑235/07, Racc. pag. II‑3229), cause nelle quali il Tribunale ha sostituito la propria valutazione a quella della Commissione o ha analizzato l’adeguatezza dell’ammenda.
(79)  –	Sentenza del 2 febbraio 2012 (T‑77/08, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 148). Attualmente tale sentenza forma oggetto di impugnazione pendente dinanzi alla Corte (v. causa C‑179/12 P).
(80)  –	Sentenza del 12 dicembre 2007 (T‑101/05 e T‑111/05, Racc. pag. II‑4949).
(81)  –	Rispettivamente, decisioni della Commissione del 24 marzo 2004, C(2004) 900, relativa ad una procedura a norma dell’articolo [102 TFUE] (caso COMP/C 3/37.792 – Microsoft); della Commissione del 12 luglio 2006, C(2005) 4420 def.; della Commissione del 27 febbraio 2008, C(2008) 764 def., che fissa l’importo definitivo della penalità inflitta alla Microsoft Corp. dalla citata decisione «Microsoft», e della Commissione del 6 marzo 2013, C(2013) 1210 def.
(82)  –	Decisione della Commissione del 13 maggio 2009, C(2009) 3726 def., nel caso COMP/C-3/37.990 – Intel.
(83)  –	Decisione della Commissione del 12 novembre 2008, C(2008) 6815 def., nel caso COMP/39.125 – Vetro per automobili.
(84)  –	Decisione della Commissione del 24 gennaio 2007, C(2006) 6762 def., nel caso COMP/F/38.899 – Apparecchiature di comando con isolamento in gas.
(85)  –	Decisione della Commissione del 21 febbraio 2007, C(2007) 512 def., nel caso COMP/E-1/38.823 – Ascensori e scale meccaniche.
(86)  –	Decisione della Commissione del 5 dicembre 2012, C(2012) 8839 def., nel caso COMP/39.437 – Tubi per televisori e schermi per ordinatore.
(87)  –	V. paragrafi da 129
a 133 delle sue conclusioni in tale causa.
(88)  –	Infatti, «l’affiancamento del Tribunale alla Corte e l’istituzione di un doppio grado di giurisdizione mirava, da una parte, a migliorare la tutela giurisdizionale dei singoli, in particolare con riferimento ai ricorsi che richiedono l’esame approfondito di fatti complessi, e, d’altra parte, a preservare la qualità e l’efficacia della tutela giurisdizionale nell’ordinamento giuridico [dell’Unione]» (sentenza Baustahlgewebe/Commissione, cit., punto 41).
(89)  –	A titolo di esempio di un pieno esercizio della competenza estesa al merito si può fare riferimento all’United Kingdom Competition Appeal Tribunal (CAT), in quanto esso effettua una sua propria valutazione dell’importo dell’ammenda sulla base di un approccio molto esauriente, che considera il caso nel suo insieme
(v., in particolare, sentenze n. 1114/1/1/09 Kier Group plc c. OFT [2011] CAT 3, e n. 1099/1/2/08 National Grid plc c. Gas and Electricity Markets Authority [2009] CAT 14).
(90)  –	Decisione della Commissione del 20 marzo 2001, 2001/354/CE, in un procedimento a norma dell’articolo [102 TFUE] (caso COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (GU L 125, pag. 27).
(91)  –	È vero che «la concisione è il segreto di una buona battuta di spirito» («brevity is the soul of wit») (Shakespeare, Hamlet,
1602), ma la competenza estesa al merito richiede più di una buona battuta di spirito!
(92)  –	Per quanto riguarda la determinazione dell’importo dell’ammenda, v. in particolare sentenza Nintendo/Commissione (T‑13/03, Racc. pag. II‑975, punto 170).
(93)  –	V. orientamenti del 1998, Sezione1, A, ultima parte.
(94)  –	Decisione della Commissione del 15 giugno 2005, C(2005) 1757 def., relativa ad una procedura ai sensi dell’articolo [102 TFUE] e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (caso COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca).
(95)  –	V. orientamenti del 1998, sezione 1, A.
(96)  –	«Come è stato stabilito sopra nella sezione A.1, l’abuso della Telefónica non è nuovo, ma è al contrario un abuso incontestabile per il quale esistono dei precedenti. In particolare, dopo la causa Deutsche Telekom (pubblicata nell’ottobre 2003), le condizioni dell’applicazione dell’articolo 82 ad un’attività economica rientrante in una regolamentazione settoriale ex ante specifica erano in larga misura chiarite e note alla Telefónica» (considerando 740 della decisione controversa).
(97)  –	Sentenza del 26 aprile 2007, Bolloré e a./Commissione (T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 e T‑136/02, Racc. pag. II‑947, punto 528).
(98)  –	Come l’avvocato generale Mazák ha rilevato nelle sue conclusioni (nota 41) nella citata causa TeliaSonera Sverige «[u]na parte della dottrina ha ritenuto che la causa Deutsche Telekom/Commissione (…) avrebbe dovuto essere esaminata piuttosto come un caso di prezzo predatorio, mentre la causa France Télécom/Commissione (…) sarebbe stata un caso di [compressione dei margini] (nel corso dell’udienza la Commissione non ha dissentito su tale punto, ma ha sottolineato che ha deciso di considerare il caso France Télécom come un caso di prezzo predatorio in quanto il soggetto a valle (la Wanadoo [Interactive]) non era controllato al 100% dalla France Télécom)».
(99)  –	Secondo le ricorrenti, nel 2006, ultimo anno della presunta infrazione, il fatturato del gruppo Telefónica era di EUR 52 901 milioni, quello del gruppo France Telecom di EUR 46 630 milioni nel 2002, e quello della Deutsche Telekom ammontava a EUR 55 838 milioni nel 2003.
(100)  –	La Telefónica ha insistito nella sua replica, al punto 284, che la regolamentazione spagnola era più rigorosa della regolamentazione tedesca durante il periodo controverso, tenuto conto, in particolare, del fatto che i) il sistema retail minus
applicato dalla CMT aveva appunto lo scopo di evitare il fenomeno della compressione dei margini contrariamente al sistema dei prezzi massimi praticato in Germania durante il periodo dell’infrazione, sistema che permetteva di applicare compensazioni tra diversi prodotti appartenenti ad uno stesso «paniere», e del fatto che ii) sino al mese di novembre 2003, la CMT fissava i prezzi al dettaglio (mentre l’autorità tedesca fissava prezzi al dettaglio massimi e non fissi) e, di conseguenza, doveva approvare, ex ante, tutte le iniziative di prezzi al dettaglio della Telefónica applicati ai nuovi servizi e alle promozioni e che, per fare ciò, essa verificava l’esistenza di un margine sufficiente tra i prezzi all’ingrosso e i prezzi al dettaglio.
(101)  –	Il Tribunale si limita ad un semplice riferimento alla potenza economica della Telefónica. Orbene, come viene precisato alla nota 99 delle presenti conclusioni, I fatturati erano assai simili. Anche in termini di capitalizzazione di borsa, la Deutsche Telekom e la Telefónica erano in una situazione analoga, secondo le fonti citate dalla Commission nella decisione controversa (v. pag. 22 della relazione annuale della Telefónica, citata alla nota 791 della decisione controversa. La capitalizzazione di borsa della Telefónica e quella della Deutsche Telekom ammontavano rispettivamente a 74 113 e a 70 034 milioni di dollari nel 2005, e a 104 722 e 80 371 milioni di dollari nel 2006).
(102)  –	Decisione Deutsche Telekom (punti 206, 207 e 211).