61991CC0272_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
++++
Κύριε Πρόεδρε,
Κύριοι δικαστές,
1. Η οργάνωση του τυχερού παιχνιδιού lotto αποτελεί κρατικό μονοπώλιο στο ιταλικό κράτος (1). Τον Νοέμβριο του 1990, ο Ιταλός Υπουργός Οικονομικών προκήρυξε διαγωνισμό για την ανάθεση του συστήματος αυτοματοποιήσεως του ιταλικού παιχνιδιού lotto. Η συμμετοχή στον εν λόγω διαγωνισμό επιφυλάχθηκε μόνον σε οργανισμούς, εταιρίες, ομίλους ή κοινοπραξίες των οποίων το κεφάλαιο, είτε χωριστά είτε ως σύνολο, ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο. Η Επιτροπή διώκει με την παρούσα προσφυγή να αναγνωριστεί ότι η Ιταλία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 30, 52 και 59 της Συνθήκης ΕΟΚ, καθώς και από τα άρθρα 17 έως 25 της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών (2), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 88/295/ΕΟΚ του Συμβουλίου (3).
Η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών δημοσιεύθηκε μόνο στον ιταλικό τύπο. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή διώκει επίσης να αναγνωρισθεί ότι η Ιταλία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 9, παράγραφοι 1, 2 και 4, της οδηγίας 77/62, δεδομένου ότι παρέλειψε να δημοσιεύσει στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων τόσο την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, όσο και, στις αρχές του 1990, ενδεικτική προκήρυξη, κατά ομάδα προϊόντων, του συνόλου των συμβάσεων, προϋπολογιζομένου ύψους ίσου ή ανωτέρου των 750 000 ECU, τις οποίες το Υπουργείο Οικονομικών προετίθετο να συνάψει εντός του 1990.
2. Η ανάθεση κατακυρώθηκε στον όμιλο Lottomatica με απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών της 14ης Ιουνίου 1991 και η σύμβαση με τη Lottomatica συνήφθη στις 22 Νοεμβρίου 1991. Ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου εξέδωσε στις 31 Ιανουαρίου 1992 Διάταξη κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, με την οποία υποχρέωσε την Ιταλία να αναστείλει τα έννομα αποτελέσματα της αποφάσεως και την εκτέλεση της συμβάσεως (4). Η Ιταλική Κυβέρνηση ανέφερε ότι το Υπουργείο Οικονομικών εξέδωσε τον Νοέμβριο του 1992 μια απόφαση με την οποία ανέστειλε την εκτέλεση της αναθέσεως.
Επί του ιταλικού παιχνιδιού lotto και των κυρίων στοιχείων της αναθέσεως
3. Ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου στη Διάταξη της 31ης Ιανουαρίου 1992 περιέγραψε το ιταλικό παιχνίδι lotto και τα κύρια στοιχεία της αναθέσεως του έργου, ως εξής (5):
4. Από τη δικογραφία προκύπτει ότι η διαχείριση του τυχερού παιχνιδιού lotto ανήκει στην αυτόνομη διοίκηση των κρατικών μονοπωλίων (Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, στο εξής: AAMS), διοικητικό φορέα εξαρτώμενο από το Υπουργείο Οικονομικών. Στο παιχνίδι αυτό, οι παίκτες στοιχηματίζουν σε έναν ή περισσότερους αριθμούς, των οποίων η κλήρωση γίνεται κάθε εβδομάδα. Τα στοιχήματα κατατίθενται σε εγκεκριμένα σημεία καταθέσεως (ιδίως σε σημεία πωλήσεως τσιγάρων και ειδών καπνιστή), η δε κλήρωση γίνεται το Σάββατο σε κάθε μία από τις δέκα ζώνες κληρώσεως (ruote) στις οποίες έχει διαιρεθεί το ιταλικό έδαφος. Τα στοιχήματα μπορούν να αφορούν είτε την κλήρωση της ζώνης εντός της οποίας βρίσκεται το σημείο καταθέσεως είτε τις κληρώσεις όλων των ζωνών. Τα κέρδη, το ύψος των οποίων καθορίζεται ιδίως αναλόγως της μίζας κατά έναν τρόπο υπολογισμού που καθορίζεται από την ιταλική νομοθεσία, καταβάλλονται από τα σημεία καταθέσεως των στοιχημάτων ή, για τα κέρδη που υπερβαίνουν ορισμένο ποσό, από τα τοπικά γραφεία του Υπουργείου Οικονομικών.
Το σύστημα αυτοματοποιήσεως του παιχνιδιού, την ανάθεση του οποίου αφορά ο διαγωνισμός, περιλαμβάνει, κατά την προκήρυξη του διαγωνισμού, τους χώρους, το υλικό, την εγκατάσταση, τη συντήρηση, τη λειτουργία, τη μετάδοση στοιχείων και ο_τιδήποτε άλλο απαιτείται για την εκμετάλλευση της υπηρεσίας του παιχνιδιού lotto.
Η διάρκεια της συμβάσεως είναι, κατά την προκήρυξη του διαγωνισμού, εννέα έτη και, κατά τη λήξη της, το σύνολο του αυτοματοποιημένου συστήματος, συμπεριλαμβανομένων των χώρων, των μηχανημάτων, των τερματικών των σημείων καταθέσεως, των εγκαταστάσεων, των δικτύων, των προγραμμάτων, των αρχείων και κάθε άλλου στοιχείου που είναι απαραίτητο για τη λειτουργία, τη διαχείριση και την εκμετάλλευση του συστήματος, θα περιέλθει δωρεάν στην αποκλειστική διάθεση της διοικήσεως.
Διευκρινίζεται ότι η σύμβαση προβλέπει τρεις φάσεις: μια πρώτη φάση της προμήθειας, εγκαταστάσεως και δοκιμών που πραγματοποιούνται παράλληλα με τη λειτουργία του μη μηχανοργανωμένου συστήματος, η οποία λήγει με τη θέση σε λειτουργία του αυτοματοποιημένου συστήματος σε μια ζώνη κληρώσεως μια δεύτερη φάση, η οποία περιλαμβάνει την επέκταση του συστήματος στο σύνολο των ζωνών κληρώσεως και, τέλος, μια τρίτη φάση της πλήρους εκμεταλλεύσεως, η οποία περιλαμβάνει την προοδευτική αύξηση των σημείων καταθέσεως των στοιχημάτων. Οι προσφορές πρέπει να αναφέρουν τις προθεσμίες ολοκληρώσεως κάθε φάσεως.
Ο παραχωρησιούχος του αυτοματοποιημένου συστήματος δεν θα δικαιούται καμία αμοιβή κατά την πρώτη φάση, αλλά θα εισπράττει, κατά τη δεύτερη και την τρίτη φάση, ποσοστό επί των μικτών εσόδων των στοιχημάτων που κατατίθενται με το αυτόματο σύστημα. Στις προσφορές πρέπει να αναφέρεται το εν λόγω ποσοστό.
Η προκήρυξη του διαγωνισμού διευκρίνιζε, εξάλλου, τα οικονομικά και τεχνικά κριτήρια σύμφωνα με τα οποία θα γινόταν η επιλογή μεταξύ των οργανισμών και επιχειρήσεων που επιθυμούσαν να κληθούν να υποβάλουν προσφορά.
Ωστόσο, κατά την προκήρυξη, στον διαγωνισμό μπορούσαν να συμμετάσχουν μόνο οι οργανισμοί, εταιρίες ή κοινοπραξίες, καθώς και οι όμιλοι εταιριών των οποίων το κεφάλαιο, είτε χωριστά είτε ως σύνολο, ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο, ο δε Υπουργός Οικονομικών θα ελάμβανε υπόψη του τη φύση και την ιδιαίτερη σημασία της αυτοματοποιημένης εκμεταλλεύσεως του τυχερού παιχνιδιού lotto, το οποίο, λειτουργώντας στο πλαίσιο των φορολογικών μονοπωλίων με σκοπό την πραγματοποίηση των μεγαλυτέρων δυνατών εσόδων, απαιτεί ιδιαίτερες εγγυήσεις καθώς και απόλυτη εμπιστοσύνη και ασφάλεια κατά την εγκατάσταση και την εκμετάλλευση του συστήματος.
Επί της παραβάσεως των άρθρων 52 και 59 της Συνθήκης
5. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η επιφύλαξη που περιείχετο στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, κατά την οποία η συμμετοχή στον διαγωνισμό επιτρεπόταν μόνον σε εταιρίες, ομίλους ή κοινοπραξίες των οποίων το κεφάλαιο ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο, αντιστοιχεί προς τις επιφυλάξεις που το Δικαστήριο χαρακτήρισε αντίθετες προς τη Συνθήκη, με την απόφαση που εξέδωσε στις 5 Δεκεμβρίου 1989 στην υπόθεση C-3/88, Επιτροπή κατά Ιταλίας (6).
6. Το Δικαστήριο με την απόφαση αυτή αποφάνθηκε ως προς τη νομιμότητα, από απόψεως κοινοτικού δικαίου, πλείστων όσων ιταλικών διατάξεων σχετικών με τη χρησιμοποίηση συστημάτων πληροφορικής από τη δημόσια διοίκηση, ιδίως στον φορολογικό, υγειονομικό, γεωργικό και κτηματολογικό τομέα. Οι επίμαχες διατάξεις όριζαν ότι μόνον εταιρίες, οι οποίες εν όλω ή εν μέρει ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από το κράτος ή τον δημόσιο τομέα, μπορούσαν να συνάψουν συμβάσεις με το ιταλικό Δημόσιο για την πραγματοποίηση συστημάτων πληροφορικής για λογαριασμό της διοικήσεως. Αυτές οι διατάξεις αφορούσαν τόσο τον σχεδιασμό, το λογισμικό και τη διαχείριση των συστημάτων πληροφορικής, όσο και την προμήθεια του εξοπλισμού και της υλικής υποδομής που απαιτούνται. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι αυτές οι διατάξεις ήταν αντίθετες προς τα άρθρα 52 και 59 της Συνθήκης και στο πλαίσιο αυτό επισήμανε ότι
- (...) η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, της οποίας τα άρθρα 52 και 59 της Συνθήκης συνιστούν συγκεκριμένη έκφραση, απαγορεύει όχι μόνο την πρόδηλη διάκριση λόγω ιθαγενείας, αλλά ακόμη οποιαδήποτε συγκεκαλυμμένη μορφή διακρίσεως η οποία, κατ' εφαρμογή άλλων κριτηρίων διακρίσεως, καταλήγει στην πραγματικότητα στο ίδιο αποτέλεσμα (...) και ότι
- (...) οι επίδικοι νόμοι και τα επίδικα νομοθετικά διατάγματα, καίτοι εφαρμόζονται αδιακρίτως σε όλες τις εταιρίες, ιταλικές ή αλλοδαπές, ευνοούν κυρίως τις ιταλικές εταιρίες. Πράγματι, όπως παρατήρησε η Επιτροπή χωρίς να αντικρουσθεί από την καθής Κυβέρνηση, δεν υπάρχουν τη στιγμή αυτή στον τομέα της πληροφορικής εταιρίες άλλων κρατών μελών με κεφάλαιο που ανήκει κατά πλειοψηφία ή πλήρως στον ιταλικό δημόσιο τομέα (7).
7. Η Ιταλική Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί ότι η περιεχόμενη στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών επίδικη επιφύλαξη έχει το αυτό περιεχόμενο με τις νομοθετικές διατάξεις που το Δικαστήριο έκρινε αντίθετες προς τη Συνθήκη, με την απόφαση που εξέδωσε στην υπόθεση C-3/88 (8). Αντίθετα, η Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η εν λόγω πρόσκληση προς υποβολή προσφορών ουσιωδώς διαφοροποιείται από το αντικείμενο της υποθέσεως C-3/88 και επισημαίνει ότι πρόκειται περί σχέσεως αναθέσεως που συνεπάγεται κάποια μεταβίβαση δημόσιας εξουσίας προς τον παραχωρησιούχο, δηλαδή τη μεταβίβαση μέρους των εξουσιών οργανώσεως του παιχνιδιού lotto, οι οποίες διά νόμου ανήκουν στην AAMS.
Κατά πόσον πρόκειται περί παραχωρήσεως εξουσιών οργανώσεως του παιχνιδιού lotto;
8. Η Ιταλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η παρούσα πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αφορά
- μια σύμβαση αναθέσεως, βάσει της οποίας ο παραχωρησιούχος αναλαμβάνει να εξασφαλίσει, για λογαριασμό του δημοσίου, την παροχή μιας υπηρεσίας στους διοικουμένους, δηλαδή την παροχή ενός μέρους του παιχνιδιού lotto (με αποτέλεσμα ο παραχωρησιούχος να αντικαθιστά τη δημόσια διοίκηση ως προς τη λειτουργία της παροχής υπηρεσιών προς τους διοικουμένους)
και, κατά συνέπεια, δεν πρόκειται, αντίθετα απ' ό,τι υποστηρίζει η Επιτροπή, περί κατακυρώσεως
- μιας συμβάσεως με αντικείμενο, αφενός, την παροχή υπηρεσιών προς το δημόσιο συνισταμένων στον σχεδιασμό του λογισμικού (software), καθώς και στην εγκατάσταση και στη διαχείριση του συστήματος αυτοματοποιήσεως (που σημαίνει ότι το δημόσιο αποτελεί τον αποδέκτη των παρεχομένων υπηρεσιών) και, αφετέρου, στην προμήθεια αγαθών προς το δημόσιο, συνισταμένων στην υλική υποδομή (hardware) και ενδεχομένως στο βασικό λογισμικό που είναι απαραίτητα για την αυτοματοποίηση του παιχνιδιού lotto.
9. Η Ιταλική Κυβέρνηση, προς στήριξη αυτής της επιχειρηματολογίας, επισήμανε ότι η έννομη σχέση, που η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών επεδίωκε να συστήσει, χαρακτηρίζεται από πλείστα όσα τυπικά στοιχεία της αναθέσεως και πιο συγκεκριμένα από το ότι
- ο παραχωρησιούχος οφείλει να εξασφαλίσει τη λειτουργία του συστήματος αυτοματοποιήσεως κατά τη διάρκεια περιόδου εννέα ετών,
- η αποζημίωση του παραχωρησιούχου έχει καθοριστεί βάσει ποσοστού επί των ακαθαρίστων εισπράξεων από τα στοιχήματα,
- το άρθρο 7 της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων προβλέπει ότι το σύνολο των στοιχείων, που θα αποκτηθούν για τη λειτουργία του συστήματος αυτοματοποιήσεως, θα περιέλθει δωρεάν στο κράτος, μετά τη λήξη της περιόδου αναθέσεως των εννέα ετών (9).
Η Κυβέρνηση κατόπιν αυτών συμπεραίνει ότι η επίδικη σύμβαση δεν αποτελεί προμήθεια αγαθών προς το δημόσιο, κατόπιν καταβολής αναλόγου προς την αξία των αγαθών τιμήματος, αλλ' όμως πρόκειται περί παροχής υπηρεσιών έναντι αμοιβής.
10. Μου φαίνεται ότι μπορώ να προσυπογράψω την άποψη της Κυβερνήσεως, κατά την οποία το γεγονός ότι ο παραχωρησιούχος συνδέεται με τα έσοδα της εκμεταλλεύσεως των εν λόγω εργασιών ή υπηρεσιών πρέπει να θεωρηθεί ως χαρακτηριστικό γνώρισμα και ίσως ως ειδοποιός διαφορά της έννομης σχέσεως της αναθέσεως (10). Με άλλα λόγια, για να καταστεί δυνατόν να εξαχθεί το συμπέρασμα για το αν υπάρχει ανάθεση της παροχής μιας δημόσιας υπηρεσίας, πρέπει να διαγνωσθεί αν μεταβιβάστηκε στον παραχωρησιούχο το δικαίωμα να εκμεταλλεύεται το σύστημα αυτοματοποιήσεως, οργανώνοντας το παιχνίδι lotto και για τον λόγο αυτό να λαμβάνει αντάλλαγμα για την εργασία του. Αντιθέτως, αν επιβάλλεται να διαπιστωθεί ότι η εξουσία οργανώσεως του παιχνιδιού lotto παραμένει στα χέρια του ιταλικού Δημοσίου, η εγκατάσταση και η διαχείριση του συστήματος αυτοματοποιήσεως πρέπει να χαρακτηριστεί ως παροχή προς το ιταλικό Δημόσιο, έναντι καταβολής ανταλλάγματος, ανεξαρτήτως του τρόπου υπολογισμού του.
11. Ωστόσο, η διάσταση απόψεων των διαδίκων όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της επίδικης έννομης σχέσεως δεν ασκεί καμία απολύτως επίδραση στο ζήτημα της παραβάσεως των άρθρων 52 και 59 της Συνθήκης. Η Ιταλική Κυβέρνηση δεν υποστηρίζει προφανώς ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής αυτών των διατάξεων. Τούτο εξηγείται από το γεγονός ότι η Κυβέρνηση θεωρεί ότι με την επίδικη σύμβαση ανατέθηκε η παροχή μιας δημόσιας υπηρεσίας. Είτε όμως χαρακτηρίσουμε την έννομη σχέση της αναθέσεως ως παροχή δημόσιας υπηρεσίας συνισταμένης στην οργάνωση του παιχνιδιού lotto είτε ως σύμβαση παροχής προς το δημόσιο υπηρεσιών, συνισταμένων στην εγκατάσταση και τη λειτουργία ενός συστήματος αυτοματοποιήσεως, η περιεχόμενη στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών επιφύλαξη θα είναι αντίθετη προς τους κανόνες της Συνθήκης, εκτός αν θεωρηθεί ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών ενέχει μεταβίβαση δημόσιας εξουσίας.
12. Συνεπώς, κατά τη γνώμη μου, από την ορθή ανάλυση της έννομης σχέσεως που συνδέει τις ιταλικές αρχές με τον παραχωρησιούχο προκύπτει ότι δεν είναι δυνατόν να ευσταθεί η κρίση ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών ενέχει μεταβίβαση της εξουσίας οργανώσεως του παιχνιδιού lotto (11). Το ιταλικό Δημόσιο θα οργανώνει το παιχνίδι lotto, ακόμα και μετά τη λειτουργία του συστήματος αυτοματοποιήσεως. Κατά τη γνώμη μου, πάντοτε το δημόσιο θα λαμβάνει όλες τις σημαντικές αποφάσεις, όσον αφορά την οργάνωση του παιχνιδιού lotto και θα εισπράττει τα έσοδα αυτού του παιχνιδιού, αποδίδοντας στον παραχωρησιούχο το συμφωνημένο αντάλλαγμα. Κατά συνέπεια, η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών δεν αποτελεί ανάθεση εξουσιών οργανώσεως του παιχνιδιού lotto, αλλ' αντίθετα σύμβαση παροχής υπηρεσιών και προμήθειας αγαθών προς το δημόσιο, ενόψει της οργανώσεως από αυτήν του παιχνιδιού lotto. Η ορθότητα αυτής της απόψεως ενισχύεται από την ακόλουθη ανάλυση των επιχειρημάτων που η Ιταλική Κυβέρνηση ανέπτυξε όσον αφορά το κατά πόσον υπάρχει μεταβίβαση της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας.
Κατά πόσον υπάρχει μεταβίβαση της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας;
13. Η Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών συνεπάγεται κάποια μεταβίβαση δημόσιας εξουσίας και ως εκ τούτου διέπεται από τα άρθρα 55 και 66 της Συνθήκης, βάσει των οποίων οι δραστηριότητες που συνδέονται, έστω και περιστασιακώς, με την άσκηση δημόσιας εξουσίας εξαιρούνται από την εφαρμογή των σχετικών με το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών διατάξεων της Συνθήκης.
14. Η Ιταλική Κυβέρνηση είχε εξίσου ισχυριστεί στην υπόθεση C-3/88 ότι οι δραστηριότητες που σχετίζονται με τη λειτουργία συστημάτων πληροφορικής συνδέονται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, λόγω του εμπιστευτικού χαρακτήρα τους και κατά συνέπεια μπορούν να εξαιρεθούν, βάσει των άρθρων 55 και 66 της Συνθήκης, από την εφαρμογή των σχετικών με το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κανόνων της.
Το Δικαστήριο δεν δέχθηκε αυτό το επιχείρημα, υπογραμμίζοντας ότι η προβλεπόμενη από τη Συνθήκη εξαίρεση πρέπει να περιοριστεί στις δραστηριότητες οι οποίες, καθ' εαυτές, συνεπάγονται άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας και ότι τούτο δεν έχει συμβεί εν προκειμένω, δεδομένου ότι οι επίμαχες δραστηριότητες, που αφορούσαν τον σχεδιασμό, το λογισμικό και τη διαχείριση των συστημάτων πληροφορικής, ήταν τεχνικής φύσεως και κατά συνέπεια δεν σχετίζονταν με την άσκηση δημόσιας εξουσίας (12).
15. 'Οπως έχω επισημάνει, η εν προκειμένω πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αφορά την εγκατάσταση και τη διαχείριση του συστήματος αυτοματοποιήσεως του ιταλικού παιχνιδιού lotto. Η αυτοματοποίηση επιφέρει χωρίς αμφιβολία σημαντική αλλαγή στον τρόπο της μέχρι τότε διεξαγωγής του παιχνιδιού. Κατά τη διατύπωση του σημείου 1 του τεχνικού προγράμματος, που αποτελεί τμήμα της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων, η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αφορά τις κεντρικές εγκαταστάσεις όπου θα στεγάζονται: τα κέντρα επιλογής ζώνης, οι επιτροπές ζώνης, το κεντρικό γραφείο και η (οι) τεχνική (κές) διοικητική (κές) διεύθυνση (νσεις) της εταιρίας τις γραμμές μεταδόσεως των δεδομένων τα προοριζόμενα να εγκατασταθούν στα καταστήματα καταθέσεως των στοιχημάτων τερματικά τις συσκευές επεξεργασίας και μεταδόσεως των δεδομένων το software που θα πραγματοποιηθεί με μέριμνα της εταιρίας την εκμετάλλευση ολοκλήρου του συστήματος για εννέα έτη την υποστήριξη της αναθέτουσας αρχής, όσον αφορά την υλική υποδομή και την παροχή υπηρεσιών και κάθε άλλο αναγκαίο στοιχείο για τη λειτουργία του παιχνιδιού .
16. Η Ιταλική Κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι έχει μεταβιβαστεί στον παραχωρησιούχο η άσκηση δημόσιας εξουσίας σε όλες τις φάσεις του παιχνιδιού lotto και εν προκειμένω στηρίχθηκε κυρίως στα στοιχεία του τεχνικού προγράμματος.
17. Η επιχειρηματολογία της Κυβερνήσεως δεν μου φαίνεται πειστική. Πρέπει να έχουμε κατά νου ότι αυτό καθαυτό το γεγονός της μεταβιβάσεως σε ιδιώτες δραστηριοτήτων, η άσκηση των οποίων επιφυλάσσεται δια νόμου στις δημόσιες αρχές, δεν συνεπάγεται τη μεταβίβαση δραστηριοτήτων που συνδέονται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας. Κατά την κρίση μου, οι δραστηριότητες που έχουν ανατεθεί στον παραχωρησιούχο στα πλαίσια της αυτοματοποιήσεως του παιχνιδιού lotto είναι τεχνικής φύσεως, ακριβώς όπως διαπιστώθηκε και στην υπόθεση C-3/88.
Ακόμη και στην περίπτωση που το Δικαστήριο ενδεχομένως κρίνει ότι οι επίδικες δραστηριότητες δεν είναι καθαρώς τεχνικής φύσεως, νομίζω ότι εν πάση περιπτώσει δεν πρόκειται περί δραστηριοτήτων που θα μπορούσαν εύλογα να χαρακτηρισθούν ως συνδεόμενες με την άσκηση δημόσιας εξουσίας υπό την έννοια της Συνθήκης. 'Ισως είναι χρήσιμο να υπενθυμίσω εν προκειμένω ότι το Δικαστήριο έχει πει ότι τα άρθρα 55 και 66 της Συνθήκης, ως εισάγοντα παρεκκλίσεις από τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης περί απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, πρέπει να ερμηνεύονται στενώς, προκειμένου να περιορίζεται το περιεχόμενό τους στο μέτρο που είναι απολύτως αναγκαίο, για να διαφυλάσσονται μόνον τα συμφέροντα που οι διατάξεις αυτές επιτρέπουν στα κράτη μέλη να προστατεύουν (13).
18. Το πρώτο επιχείρημα της καθής Κυβερνήσεως είναι ότι στα πλαίσια της συλλογής των στοιχημάτων το σύστημα αυτοματοποιήσεως, υπεύθυνος για το οποίο είναι τώρα ο παραχωρησιούχος, φέρει το βάρος της παραλαβής και της επικυρώσεως των στοιχημάτων. Κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, ο παραχωρησιούχος, σ' αυτό το στάδιο, είναι κάτοχος ορισμένων δημοσίων εξουσιών όσον αφορά την επιθεώρηση. Ο παραχωρησιούχος οφείλει, αφενός, να λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα ώστε όσοι διατηρούν καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων να μην έχουν τη δυνατότητα να εξαφανίσουν στοιχήματα που έχουν κατατεθεί, αλλά δεν έχουν διαβιβασθεί στα κέντρα επιλογής ζώνης (Centri di elaborazione di zona), που συστάθηκαν και διοικούνται από τον παραχωρησιούχο και, αφετέρου, να ελέγχει, να εμποδίζει και να αρνείται στοιχήματα που θα έδιναν αφορμή να αξιωθούν κέρδη που δεν είναι δυνατόν να αποδοθούν.
Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, από το τεχνικό πρόγραμμα προκύπτει ότι αμέσως μετά την εγκατάσταση του συστήματος αυτοματισμού όσοι διατηρούν καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων (14), και όχι ο παραχωρησιούχος, θα φέρουν την ευθύνη της συλλογής των στοιχημάτων. 'Εργο του παραχωρησιούχου είναι να τοποθετήσει τα τερματικά στα καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων και να σχεδιάσει και να εγκαταστήσει το απαιτούμενο λογισμικό, ενώ οι διατηρούντες καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων θα χρησιμοποιούν τα τερματικά. Από το σημείο 4.1 του τεχνικού προγράμματος προκύπτει ότι οι διατηρούντες καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων πρέπει να έχουν τη δυνατότητα, με τη βοήθεια των συσκευών πληροφορικής που έχουν τεθεί στη διάθεσή τους, να ελέγχουν, διορθώνουν, δέχονται και καταχωρούν τα κατατεθειμένα στοιχήματα, καθώς επίσης να διαβιβάζουν τα στοιχεία που στη συνέχεια οι συσκευές παράγουν. Αν τα στοιχεία αυτά είναι εσφαλμένα ή αν εξάλλου έχει διαπραχθεί κάποιο σφάλμα από τους διατηρούντες καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων, το σύστημα πρέπει να τους επιτρέπει να ακυρώσουν και να επαναλάβουν το καταχωρημένο στοίχημα.
Ο παραχωρησιούχος οφείλει, επίσης, να λάβει μέτρα που θα διασφαλίζουν ότι το σύστημα έχει σχεδιαστεί και προγραμματιστεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε οι διατηρούντες καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων να μη μπορούν να εξαφανίσουν τις καταχωρήσεις των κατατεθέντων στοιχημάτων, πριν διαβιβαστούν στα κέντρα επιλογής ζώνης (βλ. σημείο 4.1 του τεχνικού προγράμματος) και ότι δεν θα γίνονται δεκτά στοιχήματα που θα δίνουν αφορμή στην αξίωση παρανόμων κερδών. Είναι δύσκολο να ερμηνευθούν αυτές οι διατάξεις υπό την έννοια ότι ο παραχωρησιούχος όντως ανέλαβε την άσκηση ελέγχου όσων διατηρούν καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων, προκειμένου να εξασφαλίσει όσα προαναφέρθηκαν.
19. Το δεύτερο επιχείρημα της καθής Κυβερνήσεως είναι ότι στο στάδιο των κληρώσεων και της επιλογής των κερδοφόρων δελτίων, ο παραχωρησιούχος διαθέτει κάποια δημόσια εξουσία, αφενός, όσον αφορά τον έλεγχο, δεδομένου ότι από αυτόν εξαρτάται το κεντρικό γραφείο επιλογής (Ufficio centrale di elaborazione) στη Ρώμη, το οποίο ελέγχει το αποτέλεσμα των κληρώσεων κατόπιν αιτήσεως των επιτροπών ζώνης (Commissioni di zona) - που είναι κρατικά όργανα (15) - και, αφετέρου, όσον αφορά την επαλήθευση, δεδομένου ότι ο παραχωρησιούχος αποφασίζει ποια δελτία είναι κερδοφόρα, υποκείμενος στον έλεγχο μόνον των επιτροπών ζώνης.
Κατά τη γνώμη μου, από την ανάλυση των σχετικών χωρίων του τεχνικού προγράμματος προκύπτουν τα εξής: οι καταχωρήσεις των κατατεθειμένων στοιχημάτων διαβιβάζονται στα κέντρα επιλογής ζώνης, τα οποία ελέγχουν αν τα στοιχήματα έχουν κατατεθεί ορθώς και ενημερώνουν την αρμόδια επιτροπή ζώνης για όσα στοιχήματα δεν μπορούν να γίνουν δεκτά (16). Οι κληρώσεις διενεργούνται από τις επιτροπές κληρώσεων (Commissioni di estrazione) - που είναι κρατικά όργανα (17) - και ανακοινώνονται στο κεντρικό γραφείο επιλογής στη Ρώμη, το οποίο συντάσσει πίνακα του συνόλου των κληρώσεων κάθε ζώνης και τον διαβιβάζει μέσω των κέντρων επιλογής ζώνης στις επιτροπές ζώνης, οι οποίες με τη σειρά τους τον αποστέλλουν στα καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων. Μετά την καταχώρηση των κατατεθειμένων στοιχημάτων και των γενομένων κληρώσεων, κάθε κέντρο επιλογής επιλέγει τα κερδοφόρα δελτία, σύμφωνα με το σημείο 4.6 του τεχνικού προγράμματος. Ο κατάλογος των κερδοφόρων δελτίων διαβιβάζεται στην επιτροπή ζώνης, η οποία τον επικυρώνει (18). Η επιτροπή ζώνης οφείλει να τηρεί τα μηχανοποιημένα μητρώα στοιχημάτων, σύμφωνα με το σημείο 4.4 του τεχνικού προγράμματος, με αποτέλεσμα να έχει τη δυνατότητα να ζητεί, οσάκις το κρίνει αναγκαίο, σχετικό έλεγχο από το κεντρικό γραφείο επιλογής.
Από τα προαναφερόμενα προκύπτει ότι οι αρμόδιες επιτροπές ζώνης, και όχι ο παραχωρησιούχος, φέρουν την κύρια ευθύνη του ελέγχου του αποτελέσματος των κληρώσεων και της βεβαιώσεως της ορθής καταρτίσεως του καταλόγου των κερδοφόρων δελτίων. Το έργο του παραχωρησιούχου συνίσταται να φροντίζει για τη λειτουργία του συστήματος αυτοματοποιήσεως, βάσει των στοιχείων με τα οποία έχει τροφοδοτηθεί και, συνεπώς, να παρέχει τεχνική υποστήριξη στις επιτροπές ζώνης.
20. Κατά το τρίτο επιχείρημα της καθής Κυβερνήσεως, ο παραχωρησιούχος έχει αποκτήσει δημόσιες εξουσίες, όσον αφορά την πληρωμή των κερδών, δεδομένου ότι οφείλει να ελέγχει ότι τα κερδοφόρα δελτία είναι γνήσια και να βεβαιώνει ότι όντως παρέχουν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη και ότι τα κέρδη δεν έχουν ήδη καταβληθεί. Η Κυβέρνηση σημείωσε ότι το αρμόδιο κρατικό όργανο παρεμβαίνει για να εγκρίνει την πληρωμή των κερδών, αφού προηγουμένως ο παραχωρησιούχος έχει ασκήσει τις εξουσίες ελέγχου των όσων προαναφέρθηκαν.
Είναι αληθές ότι το σημείο 4.10, πέμπτο εδάφιο, του τεχνικού προγράμματος, που αναφέρεται στα πληρωτέα κέρδη από την Direzione Generale Monopoli di Stato (19), ορίζει ότι, επειδή η εταιρία πρέπει να βεβαιώνεται ότι τα δελτία που εμφανίζονται προς πληρωμή είναι γνήσια και να βεβαιώνει ότι παρέχουν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη και ότι τα κέρδη δεν έχουν ήδη καταβληθεί, το κεντρικό γραφείο επιλογής θα πρέπει να διαθέτει όλα τα δεδομένα, όσον αφορά τα κερδοφόρα δελτία και τις σχετικές πληρωμές .
Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, και σ' αυτήν την περίπτωση απλώς περιγράφονται οι λειτουργίες τις οποίες απαιτείται να είναι σε θέση να επιτελέσει το σύστημα αυτοματοποιήσεως και οι οποίες θα επιτρέψουν στον παραχωρησιούχο να προσφέρει στην ουσία τεχνικής φύσεως υποστήριξη στο δημόσιο. 'Οπως η Ιταλική Κυβέρνηση έχει επισημάνει, σε τελική ανάλυση, πάντοτε, το δημόσιο εγκρίνει και καταβάλλει τα κέρδη.
21. Η Ιταλική Κυβέρνηση ανέφερε επίσης ότι το σημείο 1 του τεχνικού προγράμματος αναγράφει ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών καλύπτει εξίσου κάθε άλλο στοιχείο αναγκαίο για τη λειτουργία του παιχνιδιού, γεγονός που, κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, αποδεικνύει ότι ο παραχωρησιούχος απέκτησε την εξουσία να προβαίνει, εν πλήρει αυτονομία, σε ό,τι κρίνει αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού της αναθέσεως. Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, αυτή η διάταξη δεν μπορεί, αφ' εαυτής, να παράσχει στον παραχωρησιούχο το δικαίωμα ασκήσεως δημόσιας εξουσίας. Βάσει αυτής της διατάξεως, ο παραχωρησιούχος αποκτά αποκλειστικώς το δικαίωμα και την υποχρέωση να προβεί σε ό,τι είναι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού της αναθέσεως και κατά συνέπεια οφείλει να κινείται εντός αυτού του πλαισίου.
22. Η Ιταλική Κυβέρνηση υποστήριξε επιπλέον ότι στο άρθρο 2, παράγραφος 2, του νόμου 528 γίνεται λόγος περί ενιαίου συστήματος, λόγω των διαφορετικών φάσεων του παιχνιδιού lotto, με αποτέλεσμα, κατά την Κυβέρνηση, να είναι αδύνατον να γίνουν χωριστές νομικές ενέργειες και συνεπώς να είναι επιβεβλημένο να μεταβιβαστεί κάποιο μέρος των δημοσίων εξουσιών. Ωστόσο, δυσκολεύομαι να κατανοήσω γιατί αυτό καθαυτό το γεγονός ότι το παιχνίδι lotto αποτελεί ένα ενιαίο σύστημα πρέπει να μας υποδείξει ότι υπάρχει μεταβίβαση δημόσιας εξουσίας. Μάλιστα, η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η σύμβαση αναθέσεως συνεπάγεται αποκλειστικώς τη μεταβίβαση κάποιου μέρους των εξουσιών οργανώσεως του παιχνιδιού lotto, που δια νόμου έχουν ανατεθεί στην AAMS και ότι αυτή η μερική μεταβίβαση κάλλιστα μπορεί, παρά το ενιαίο του συστήματος, να περιοριστεί αποκλειστικώς σε έργα τεχνικής φύσεως.
23. Τέλος, η Κυβέρνηση υποστήριξε ότι η ανάθεση σκοπεύει στην αύξηση και στη μεγιστοποίηση των δημοσιονομικών εσόδων από το παιχνίδι lotto και ότι, συνεπώς, η μεταβίβαση κάποιας δημόσιας εξουσίας οργανώσεως αυτού του παιχνιδιού κάλλιστα συνεπάγεται την είσπραξη ενός φόρου.
Εν προκειμένω, πρέπει να παρατηρήσω ότι τα ποσά που οι ιδιώτες καταβάλλουν οικειοθελώς, προκειμένου να συμμετάσχουν στο τυχερό παιχνίδι lotto, δεν αποτελούν φορολογικά βάρη, παρόλον ότι το προϊόν του παιχνιδιού εγγράφεται στο κεφάλαιο των δημοσιονομικών εσόδων του κρατικού προϋπολογισμού. Κατά συνέπεια, το επιχείρημα της Ιταλικής Κυβερνήσεως, ότι για τον λόγο αυτό υπάρχει μεταβίβαση δημόσιας εξουσίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
24. Νομίζω ότι, ενόψει των σκέψεων που προηγήθηκαν, μπορούμε να διαπιστώσουμε, πρώτον, ότι, ακόμα και μετά την αυτοματοποίηση του παιχνιδιού lotto, το δημόσιο θα οργανώνει αυτό το παιχνίδι και, συνεπώς, θα εκμεταλλεύεται το σύστημα αυτοματοποιήσεως, δεδομένου ότι οι κύριες δραστηριότητες και η πραγματική ευθύνη, όσον αφορά το παιχνίδι lotto, ανήκουν συνεχώς σε δημόσιους οργανισμούς και, δεύτερον, ότι οι δραστηριότητες, των οποίων η άσκηση έχει μεταβιβαστεί στον παραχωρησιούχο, είναι τεχνικής φύσεως και μάλιστα φαίνεται να αντιστοιχούν, από απόψεως ουσίας, στις δραστηριότητες που αποτέλεσαν το αντικείμενο της υποθέσεως C-3/88, δηλαδή σε δραστηριότητες σχετικές με τον σχεδιασμό, το λογισμικό και τη διαχείριση των συστημάτων της πληροφορικής . Τούτο με οδηγεί στο συμπέρασμα ότι, με την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, δεν συντελέστηκε μεταβίβαση δημόσιας εξουσίας υπό την έννοια των άρθρων 55 και 66 της Συνθήκης.
25. Ενόψει των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η επίδικη επιφύλαξη αποτελεί παράβαση των άρθρων 52 και 59 της Συνθήκης.
Επί της παραβάσεως του άρθρου 30 της Συνθήκης
26. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αφορά την προμήθεια ορισμένων αγαθών, αναγκαίων για την υλοποίηση του αυτοματισμού του παιχνιδιού lotto, δηλαδή της υλικής υποδομής και του λογισμικού που ήταν ήδη διαθέσιμα στην αγορά (20). Συναφώς, ισχυρίζεται ότι η επίδικη επιφύλαξη μεταφράζεται σε σοβαρή διαταραχή του εμπορίου των ειδών αυτών και κατά συνέπεια αποτελεί στην ουσία μέτρο ποσοτικού περιορισμού απαγορευόμενο από το άρθρο 30 της Συνθήκης.
Η Επιτροπή ισχυρίζεται, κυρίως, ότι η επίδικη επιφύλαξη αποτελεί μέτρο που επιφυλάσσει τις συμβάσεις κρατικών προμηθειών αποκλειστικώς στις εγχώριες επιχειρήσεις και επισημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι καθένας από τους τρεις ομίλους ή εταιρίες, που πληρούσαν τις προϋποθέσεις της επίδικης επιφυλάξεως και είχαν κληθεί να υποβάλουν προσφορές, περιελάμβανε εταιρίες που παράγουν οι ίδιες συστήματα πληροφορικής. Η Επιτροπή, κατά συνέπεια, φρονεί ότι είναι εύλογη η σκέψη ότι ο παραχωρησιούχος όμιλος θα χρησιμοποιήσει αποκλειστικώς προϊόντα που κατασκευάζονται από τις εταιρίες που είναι μέλη του. Συνεπώς, κατά την Επιτροπή, υπάρχει επίσης συγκεκαλυμμένη διάκριση λόγω ιθαγενείας υπό την έννοια του άρθρου 30 (21).
Η Επιτροπή θεωρεί ότι η άποψή της ενισχύεται από την απόφαση που το Δικαστήριο εξέδωσε στις 20 Μαρτίου 1990 στην υπόθεση C-21/88, Du Pont de Nemours (22), κατά την οποία εθνική κανονιστική ρύθμιση, προβλέπουσα την υποχρεωτική σύναψη ενός ποσοστού συμβάσεων δημοσίων προμηθειών με επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες σε ορισμένες περιοχές του εθνικού εδάφους, είναι αντίθετη προς το άρθρο 30 της Συνθήκης (23).
27. Η Ιταλική Κυβέρνηση αμφισβητεί ότι η επίδικη επιφύλαξη αποτελεί παράβαση του άρθρου 30 της Συνθήκης. Η Κυβέρνηση ισχυρίζεται, αφενός, ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών συνεπάγεται τη μεταβίβαση εξουσιών στον παραχωρησιούχο, ο οποίος θα ενεργεί αυτόνομα, προκειμένου να επιτύχει τον σκοπό της αναθέσεως, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει κάποιο κρατικό μέτρο υπό την έννοια του άρθρου 30 και, αφετέρου, ότι ο παραχωρησιούχος είναι ελεύθερος να προμηθευθεί είτε εθνικά είτε εισαγόμενα προϊόντα, με αποτέλεσμα να μη διαταράσσονται οι συναλλαγές. Η Κυβέρνηση προσθέτει ότι δεν είναι δυνατόν να γίνει δεκτό το επιχείρημα της Επιτροπής που αντλείται από τη σύνθεση του ομίλου που επέλεξε η αναθέτουσα αρχή. Τέλος, η Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει σχέση με την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Du Pont de Nemours, δεδομένου ότι τότε επρόκειτο περί της υποχρεωτικής συνάψεως ενός ποσοστού συμβάσεων δημοσίων προμηθειών με ορισμένες εθνικές επιχειρήσεις, ενώ το αντικείμενο της παρούσας υποθέσεως αποτελεί μια επιφύλαξη σχετική με την επιλογή του παραχωρησιούχου.
28. Η τοποθέτηση επί του αιτήματος της Επιτροπής, να αναγνωριστεί ότι η Ιταλία παρέβη το άρθρο 30 της Συνθήκης, παρουσιάζει ορισμένες δυσκολίες.
29. Η Επιτροπή ορθώς αναφέρεται στην απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Du Pont de Nemours, κατά το μέρος που από αυτήν προκύπτει ότι το άρθρο 30 έχει κάλλιστα εφαρμογή όταν το επίμαχο μέτρο αρκείται να επιφυλάσσει τις προμήθειες των κρατικών αρχών σε ορισμένες - και όχι σε όλες -- τις εγχώριες επιχειρήσεις. Αντίθετα, αυτή η απόφαση δεν επιτρέπει, παρά τα όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, την επίλυση του υπαρκτού προβλήματος που τίθεται εν προκειμένω και συνίσταται στο αν η επίδικη επιφύλαξη συνεπάγεται ότι οι προμήθειες των αναγκαίων προϊόντων επιφυλάσσονται στις εγχώριες επιχειρήσεις.
30. 'Ισως είναι χρήσιμο να εξεταστεί αυτή η προβληματική υπό το φως ενός υποθετικού παραδείγματος. Οι αρχές ενός κράτους μέλους προκηρύσσουν διαγωνισμό για την κατασκευή μιας γέφυρας. Από τη συγγραφή υποχρεώσεων προκύπτει ότι μόνον οι όμιλοι επιχειρήσεων δημοσίων έργων, των οποίων το κεφάλαιο ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το εν λόγω κράτος μπορούν να υποβάλουν προσφορές. Η συγγραφή υποχρεώσεων δεν απαιτεί να περιλαμβάνονται στους ομίλους παραγωγοί τσιμέντου και χάλυβα ή να χρησιμοποιηθεί τσιμέντο ή χάλυβας που παράγεται από το εν λόγω κράτος μέλος. Τρεις όμιλοι που πληρούν την προϋπόθεση, όσον αφορά τον έλεγχο της πλειοψηφίας του κεφαλαίου τους από το κράτος, υποβάλλουν προσφορές. Το δημόσιο έργο κατακυρώνεται στον μοναδικό όμιλο που περιλαμβάνει εθνικές επιχειρήσεις παραγωγής τσιμέντου και χάλυβα.
Σ' αυτή την περίπτωση, θα μπορούσε να διαπιστωθεί ότι, εκτός από το άρθρο 59, έχει επίσης παραβιαστεί και το άρθρο 30 της Συνθήκης. Ωστόσο, η παράβαση αυτή δεν αποτελεί, ανάλογα με την περίπτωση, συνέπεια της επιφυλάξεως που περιείχετο στη συγγραφή υποχρεώσεων. Αντίθετα, παράβαση μπορεί να υπάρχει, αν καταστεί δυνατόν να αποδειχθεί ότι οι αρχές, όταν κατακύρωσαν το έργο στον εν λόγω όμιλο, προσέδωσαν σημασία στο γεγονός ότι ο όμιλος περιελάμβανε εταιρίες που μπορούσαν, ή ίσως και όφειλαν, να παραδώσουν τσιμέντο και χάλυβα εγχώριας παραγωγής, προκειμένου να κατασκευαστεί η γέφυρα. Η διαπίστωση αυτής της παραβάσεως θα είναι το αποτέλεσμα εμπεριστατωμένης εκτιμήσεως των αποδείξεων και δεν θα αποτελέσει εύκολο έργο.
31. Κατόπιν παρατηρήσεως της Ιταλικής Κυβερνήσεως, ότι η επιχειρηματολογία της Επιτροπής δεν είναι σαφής, η Επιτροπή υπογράμμισε στο υπόμνημα απαντήσεως ότι, κατά τη γνώμη της, η παράβαση του άρθρου 30 απορρέει από την επίδικη επιφύλαξη. Ωστόσο, όπως προκύπτει από το υποθετικό μου παράδειγμα, δεν υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της επιφυλάξεως, κατά το γράμμα της οποίας οι μετέχουσες εταιρίες πρέπει να ανήκουν στον δημόσιο τομέα, και του γεγονότος ότι το έργο κατακυρώθηκε σε εταιρίες που οι ίδιες παράγουν τα αναγκαία προϊόντα.
Κατά τη γνώμη μου, αυτός ο μοναδικός λόγος είναι αρκετός για να απορριφθεί το αίτημα της Επιτροπής.
32. Ακόμα και αν το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να αποφανθεί επί της αιτιάσεως ότι παραβιάστηκε το άρθρο 30, δεδομένου ότι οι ιταλικές αρχές προσέδωσαν σημασία στο γεγονός ότι οι ίδιες οι μετέχουσες εταιρίες μπορούσαν να κατασκευάσουν την αναγκαία υλική υποδομή και το λογισμικό, φρονώ ότι δεν πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα της Επιτροπής.
Πράγματι, έχω τη γνώμη ότι η Επιτροπή δεν έχει αποδείξει ότι οι ιταλικές αρχές προσέδωσαν ουσιαστική σημασία σ' αυτήν τη σκέψη. 'Οπως ανέφερε η Επιτροπή, η συγγραφή υποχρεώσεων δεν απαιτεί ότι οι εταιρίες που θα υποβάλουν προσφορές πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να κατασκευάσουν οι ίδιες τα οικεία προϊόντα. Το μοναδικό πράγμα που η Επιτροπή μπόρεσε να επισημάνει είναι ότι οι τρεις όμιλοι ή κοινοπραξίες, που κλήθηκαν να συμμετάσχουν, περιελάμβαναν στην ουσία εταιρίες που οι ίδιες κατασκευάζουν συστήματα πληροφορικής (24). Αυτό όμως από μόνο του δεν αρκεί για να εκτιμηθεί η σημασία που προσέδωσε η αναθέτουσα αρχή σ' αυτή τη σκέψη. Δεν διαθέτουμε επαρκείς πληροφορίες, όσον αφορά τους ομίλους ή τις κοινοπραξίες που ζήτησαν να μετάσχουν στον διαγωνισμό, τη δομή του μετοχικού κεφαλαίου τους και τους δασμούς που τους ενώνουν.
33. Ακόμα και αν το Δικαστήριο κρίνει ότι η Επιτροπή έχει αποδείξει ότι οι ιταλικές αρχές προσέδωσαν σημασία στο γεγονός ότι οι ίδιες οι μετέχουσες εταιρίες μπορούσαν να κατασκευάσουν τα αναγκαία προϊόντα, δεν είναι βέβαιον ότι το γεγονός αυτό συνιστά παράβαση του άρθρου 30. Ας μου επιτραπεί εν προκειμένω να περιοριστώ στο να υπενθυμίσω ότι η συγγραφή υποχρεώσεων ουδόλως επιβάλλει ότι η μειοδότρια ή οι μειοδότριες εταιρίες θα προμηθεύσουν προϊόντα δικής τους παραγωγής. Αν οι εν λόγω εταιρίες αποφασίσουν να αγοράσουν την υλική υποδομή και το λογισμικό, κανένας όρος της συγγραφής υποχρεώσεων δεν επιβάλλει να αγοράσουν εγχώρια προϊόντα.
34. Η Επιτροπή υποστήριξε επιπλέον ότι το άρθρο 30 θα παραβιαζόταν ακόμα και στην περίπτωση που ο μειοδότης όμιλος δεν περιελάμβανε εταιρίες παραγωγής συστημάτων πληροφορικής. Αιτιολογεί αυτή την άποψη με βάση το γεγονός ότι οι παραγωγοί συστημάτων πληροφορικής, που θα προμήθευαν εν προκειμένω όσα προϊόντα απαιτούνται για την πραγματοποίηση του αυτοματισμού του παιχνιδιού lotto, θα ήταν υποχρεωμένοι να απευθύνονται στον παραχωρησιούχο, ο οποίος θα εκτελούσε χρέη μεσολαβητή, όσον αφορά τις προμήθειες του δημοσίου. Κατά την Επιτροπή, τούτο θα αντιστοιχούσε σε πρόδηλο περιορισμό της συμβατικής αυτονομίας των παραγωγών και κατά συνέπεια θα διατάρασσε σοβαρά τις συναλλαγές.
Η άποψη της Επιτροπής, αν την έχω κατανοήσει σωστά, στηρίζεται στο γεγονός ότι οι ιταλικές αρχές, προκηρύσσοντας γενικώς διαγωνισμό για την αυτοματοποίηση του παιχνιδιού lotto, απέκλεισαν τη δυνατότητα συνάψεως συμβάσεων προμηθειών απευθείας με εταιρίες άλλων κρατών μελών, με αποτέλεσμα να παραβούν το άρθρο 30. Αν η επιχειρηματολογία της Επιτροπής έχει αυτή την έννοια, τότε η άποψη αυτή έχει σημαντικές συνέπειες. Η πιο ακραία συνέπεια θα ήταν ότι οι αναθέτουσες αρχές παραβαίνουν το άρθρο 30, οσάκις συνάπτουν με εταιρίες, το κεφάλαιο των οποίων ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο, συμβάσεις που μπορούν να εκτελεστούν μόνον αν οι εταιρίες αυτές συνάψουν συμβάσεις προμήθειας με άλλες εταιρίες. 'Ισως, αν αναλυθεί σε βάθος το σύνολο αυτού του ζητήματος, να μην αποκλειστεί εντελώς ότι η άποψη της Επιτροπής ευσταθεί, αλλά εν προκειμένω νομίζω ότι σε καμιά περίπτωση δεν πρέπει να συνταχθώ μ' αυτήν.
35. Συνεπώς, φρονώ ότι το Δικαστήριο δεν πρέπει να δεχθεί τον ισχυρισμό της Επιτροπής κατά τον οποίο το γεγονός ότι η συμμετοχή στον διαγωνισμό για την αυτοματοποίηση του τυχερού παιχνιδιού lotto επιφυλάχθηκε μόνο στις εταιρίες, όμιλους ή κοινοπραξίες, το κεφάλαιο των οποίων ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο, συνιστά παράβαση του άρθρου 30 της Συνθήκης.
Επί της παραβάσεως της οδηγίας 77/62
36. Η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι η σύμβαση αφορά ένα ολοκληρωμένο σύστημα αυτοματοποιήσεως, το οποίο θα περιέλθει στην κυριότητα του δημοσίου μετά τη λήξη των συμβατικών σχέσεων, αντί τιμήματος που αποτελεί ποσοστό των ετησίων εισπράξεων και υπολογίζεται με μια τεχνική που θυμίζει τη σύμβαση χρηματοδοτικής μισθώσεως. Η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι η προμήθεια της υλικής υποδομής και του λογισμικού, που ήδη υφίσταντο, αποτελεί μια από τις πτυχές της αυτοματοποιήσεως και ότι εν προκειμένω έχει εφαρμογή η οδηγία 77/62 για τις συμβάσεις κρατικών προμηθειών. Στο σημείο αυτό, η Επιτροπή στηρίχθηκε στην απόφαση που εξέδωσε το Δικαστήριο στην υπόθεση C-3/88, με την οποία αποφάνθηκε ότι η οδηγία 77/62 έχει εφαρμογή προκειμένου ακόμα και περί συμβάσεων που αφορούν, κατά μεγάλο μέρος, την παροχή υπηρεσιών, βάσει του πιο κάτω σκεπτικού:
(...) η απόκτηση του αναγκαίου εξοπλισμού για την εγκατάσταση ενός συστήματος πληροφορικής μπορεί να διαχωριστεί από τις δραστηριότητες που αφορούν τον σχεδιασμό και τη διαχείριση του συστήματος. Πράγματι, η Ιταλική Κυβέρνηση μπορούσε να απευθυνθεί σε εταιρίες ειδικευμένες στην κατάρτιση λογισμικού για τον σχεδιασμό των εν λόγω συστημάτων πληροφορικής και, τηρώντας την οδηγία, να αποκτήσει τον υλικό εξοπλισμό που ανταποκρίνεται στις τεχνικές προδιαγραφές τις οποίες καθόρισαν οι εταιρίες αυτές (σκέψη 19).
37. Η Ιταλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η οδηγία 77/62 δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην επίμαχη πρόσκληση προς υποβολή προσφορών και προς ενίσχυση αυτής της απόψεως υποστηρίζει ότι, αφενός, η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών δεν αφορά σύμβαση κρατικής προμηθείας υπό την έννοια της οδηγίας και ότι, αφετέρου, η εν λόγω σύμβαση δεν έχει συναφθεί από οργανισμό τις συμβάσεις προμηθειών του οποίου διέπει η οδηγία.
38. Η Κυβέρνηση επισημαίνει ότι, κατά την άποψή της, η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών συνίσταται στην ανάθεση της παροχής μιας δημόσιας υπηρεσίας και όχι, συνεπώς, στην προμήθεια αγαθών προς τις ιταλικές αναθέτουσες αρχές.
'Οπως έχω εκθέσει πιο πάνω, δεν φρονώ ότι η επίμαχη πρόσκληση προς υποβολή προσφορών συνίσταται στην ανάθεση της παροχής μιας δημόσιας υπηρεσίας, δεδομένου ότι στην ή στις μειοδότριες εταιρίες δεν μεταβιβάστηκε η εξουσία οργανώσεως του παιχνιδού lotto, αλλ' απλώς ανατέθηκε η άσκηση δραστηριοτήτων τεχνικής φύσεως που σχετίζονται με την εγκατάσταση και τη διαχείριση του συστήματος αυτοματοποιήσεως. Το δημόσιο, ακόμα και μετά τη λειτουργία του συστήματος αυτοματοποιήσεως, θα συνεχίζει στην ουσία να εξασφαλίζει την παροχή προς τους διοικουμένους της δημοσίας υπηρεσίας, που κατά την Ιταλική Κυβέρνηση συνίσταται στην οργάνωση του παιχνιδιού lotto. Κατά τη γνώμη μου, μπορούμε πλέον να θεωρήσουμε ως αποδεδειγμένο το ότι η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αφορά, αφενός, την παροχή υπηρεσιών προς το δημόσιο και, αφετέρου, την προμήθεια ορισμένων αγαθών προς αυτό.
39. Ωστόσο, είναι αλήθεια ότι, όπως έχει επισημάνει η Ιταλική Κυβέρνηση, η επίμαχη πρόσκληση προς υποβολή προσφορών χαρακτηρίζεται από το γεγονός ότι το δικαίωμα κυριότητας επί των εν λόγω αγαθών θα μεταβιβαστεί στο δημόσιο, μόνον όταν παρέλθει διαχειριστική περίοδος εννέα ετών και ότι σε αντάλλαγμα αυτών των αγαθών παρέχεται ένα ποσοστό επί των κερδών του lotto, το οποίο αποτελεί και το αντάλλαγμα ολόκληρης της συμβάσεως. Συνεπώς, πρέπει να διερωτηθούμε αν μια σύμβαση αυτού του είδους πληροί τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, ώστε να θεωρηθεί σύμβαση κρατικής προμήθειας υπό την έννοια της οδηγίας 77/62.
40. Το άρθρο 1 της οδηγίας 77/62 τροποποιήθηκε από την οδηγία 88/295, έτσι ώστε να μην αποτελούν πλέον συμβάσεις κρατικών προμηθειών μόνον οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων, αλλά γενικότερα οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση προϊόντων, με ή χωρίς δικαίωμα προαιρέσεως .
Αυτή η τροποποίηση συνεπάγεται ότι ορισμένος αριθμός συμβάσεων, με τις οποίες διάφορα προϊόντα τίθενται στην διάθεση του δημοσίου, εισέρχεται στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, ακόμα και αν δεν πρόκειται περί προμηθείας υπό τη στενή έννοια του όρου. Από τις αιτιολογικές σκέψεις της τροποποιητικής οδηγίας προκύπτει ότι αποδόθηκε σημασία στην απόκτηση της δυνατότητας καλυτέρου ελέγχου της άρσεως των περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και στην καλλιέργεια των συνθηκών, ώστε να τηρείται αποτελεσματικά η αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού, οσάκις συνάπτονται συμβάσεις κρατικών προμηθειών.
Μπορούμε να θεωρήσουμε αποδεδειγμένο ότι ο σκοπός της προαναφερομένης επεκτάσεως του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας συνίσταται κυρίως στο να μη παρασχεθεί η δυνατότητα στις αναθέτουσες αρχές να αποφύγουν την υποχρέωση τηρήσεως των κανόνων της οδηγίας, συντάσσοντας κατά τέτοιο τρόπο τις συμβάσεις, με τις οποίες το δημόσιο αποκτά το δικαίωμα να χρησιμοποιεί ορισμένα προϊόντα, ώστε αυτές να μη μπορούν να χαρακτηριστούν ως συμβάσεις κρατικών προμηθειών υπό την παραδοσιακή έννοια του όρου.
Μετά την τροποποίηση της οδηγίας, αναγνωρίζεται ότι η σύμβαση κρατικής προμηθείας υπό την έννοια της οδηγίας δεν προϋποθέτει πλέον την κτήση εκ μέρους του δημοσίου του δικαιώματος κυριότητας των προμηθευομένων αγαθών. Επομένως, οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση προϊόντων, με ή χωρίς δικαίωμα προαιρέσεως, εμπίπτουν κάλλιστα στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Συνεπώς, δεν έχει καθοριστική σημασία το γεγονός ότι το δικαίωμα κυριότητας των αγαθών, που αναφέρονται στην παρούσα πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, θα μεταβιβαστεί στο δημόσιο μετά την πάροδο διαχειριστικής περιόδου εννέα ετών.
Διαπιστώνεται επίσης ότι η σύμβαση κρατικής προμηθείας δεν προϋποθέτει την ύπαρξη στενού συνδέσμου μεταξύ του ανταλλάγματος και της αξίας των προμηθευομένων αγαθών. Βέβαια, στην περίπτωση συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα προαιρέσεως, είναι οπωσδήποτε αναγκαίο να καθορίζεται ένα αφηρημένο αντάλλαγμα και, προκειμένου να διαπιστωθεί αν μπορεί να εφαρμοστεί η οδηγία, είναι απαραίτητο να εκτιμάται το σύνολο των ανταλλαγμάτων (25). Κατά τη γνώμη μου, δεν μπορεί να έχει καθοριστική σημασία το γεγονός ότι το αντάλλαγμα για τη χρησιμοποίηση των απαιτουμένων αγαθών για την αυτοματοποίηση του παιχνιδιού lotto έχει οριστεί κατά τον τρόπο που προαναφέρθηκε.
'Οντως, στην περίπτωση της παρούσας πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών, η υλική υποδομή και ενδεχομένως το βασικό λογισμικό, που είναι απαραίτητα για την αυτοματοποίηση, έχουν, κατ' εμέ, τεθεί στη διάθεση του δημοσίου με σκοπό την οργάνωση του παιχνιδιού lotto. Μια σύμβαση αυτού του είδους εμπίπτει, κατά τη γνώμη μου, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62, όπως αυτή διαμορφώθηκε μετά την έκδοση της οδηγίας 88/295. 'Οπως αντιλαμβάνομαι, αυτή η λύση δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες έχει επίσης αναλάβει την υποχρέωση να πραγματοποιήσει συγκεκριμένα λογισμικά και, κατά τη διάρκεια περιόδου εννέα ετών, να φροντίζει για την εγκατάσταση και λειτουργία του συνόλου του συστήματος αυτοματοποιήσεως, καθώς επίσης να προμηθεύει και να χρησιμοποιεί τα προϊόντα που έχουν αναφερθεί.
Τέλος, ας μου επιτραπεί να υπενθυμίσω, εν προκειμένω, ότι το παρόν ζήτημα έχει χάσει μέρος της πρακτικής του σημασίας ήδη από 1ης Ιουλίου 1993, που είναι η πρώτη ημέρα μετά την προθεσμία συμμορφώσεως των κρατών μελών προς την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων παροχής δημοσίων υπηρεσιών (26). Πράγματι, η οδηγία ορίζει στο άρθρο 2 ότι εφαρμόζεται επί συμβάσεων δημοσίων έργων που έχουν ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες εφόσον η αξία των υπό κρίση υπηρεσιών υπερβαίνει την αξία των προϊόντων που περιλαμβάνονται στη σύμβαση .
41. Η Ιταλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται επικουρικώς ότι, εν πάση περιπτώσει, μόνον το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 77/62 μπορεί να έχει εφαρμογή στην παρούσα πρόσκληση προς υποβολή προσφορών. Το άρθρο 2, παράγραφος 3, ορίζει ότι:
'Οταν ένα κράτος (...) παραχωρεί σε πρόσωπο διαφορετικό από την αναθέτουσα αρχή (...) το ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα να ασκήσει δραστηριότητα δημοσίας υπηρεσίας, η πράξη με την οποία παραχωρείται αυτό το δικαίωμα υποχρεώνει το εν λόγω πρόσωπο να σεβαστεί την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, όσον αφορά τη σύμβαση δημοσίων έργων που αυτό συνάπτει με τρίτους στα πλαίσια αυτής της δραστηριότητας.
Η Ιταλική Κυβέρνηση στηρίζεται εκ νέου στον ισχυρισμό ότι η σύμβαση αφορά τη μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο του ειδικού δικαιώματος να προβεί στην παροχή κάποιας υπηρεσίας, δηλαδή αφορά τη μεταβίβαση μέρους των εξουσιών οργανώσεως του παιχνιδιού lotto. Η άποψη της Κυβερνήσεως είναι αστήρικτη. Οι διατάξεις της οδηγίας 77/62, τις οποίες επικαλείται η Επιτροπή, έχουν εφαρμογή στην παρούσα πρόσκληση προς υποβολή προσφορών για την αυτοματοποίηση του παιχνιδιού lotto, δεδομένου ότι η έννομη σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του παραχωρησιούχου δεν συνεπάγεται κάποια μεταβίβαση εξουσιών οργανώσεως του παιχνιδιού lotto, αλλ' αντίθετα συνεπάγεται - πέραν της παροχής υπηρεσιών - την προμήθεια αγαθών προς τον δημόσιο οργανισμό που οργανώνει αυτό το παιχνίδι.
42. Η Κυβέρνηση ισχυρίστηκε στη συνέχεια ότι, βάσει της αποφάσεως περί κατακυρώσεως της αναθέσεως της αυτοματοποιήσεως του παιχνιδιού lotto, η σύμβαση πρέπει να συναφθεί από την AAMS και ότι οι συμβάσεις που συνάπτονται από αυτόν τον οργανισμό δεν διέπονται από την οδηγία. Εν προκειμένω η Κυβέρνηση επισημαίνει ότι:
- η AAMS δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο των αναθετουσών αρχών του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 80/767/ΕΟΚ, της 22ας Ιουλίου 1980, περί εναρμονίσεως και συμπληρώσεως της οδηγίας 77/62, όσον αφορά ορισμένες αναθέτουσες αρχές (27) και
- η σημείωση 2 κάτω από τον προαναφερόμενο κατάλογο, που διευκρινίζει ότι το ιταλικό Υπουργείο Οικονομικών ανήκει στις αναθέτουσες αρχές, μη συμπεριλαμβανομένων των συμβάσεων προμηθειών που καταρτίζει το μονοπώλιο καπνού και άλατος, έχει ως σκοπό να εξαιρέσει όλες τις συμβάσεις που καταρτίζει η AAMS, δεδομένου ότι ο μοναδικός λόγος της μη ρητής αναφοράς του τυχερού παιχνιδιού lotto είναι ότι την εποχή εκδόσεως της οδηγίας δεν υπαγόταν στη διαχείριση της AAMS.
43. Κατά τη γνώμη μου, τα επιχειρήματα αυτά δεν είναι πειστικά. 'Οπως ισχυρίστηκε η Επιτροπή - χωρίς να φαίνεται ότι η Ιταλική Κυβέρνηση το αμφισβητεί - η AAMS είναι απλώς ένα διοικητικό όργανο που υπάγεται στο Υπουργείο Οικονομικών και οι πράξεις, που βάσει τυπικών κριτηρίων μπορούν να καταλογισθούν στην AAMS, στην ουσία ανήκουν στην αρμοδιότητα αυτού του Υπουργείου. Η άποψη αυτή ενισχύεται από το ότι το άρθρο 4, παράγραφος 4, του νόμου, που διέπει το παιχνίδι lotto, ορίζει ρητώς ότι το Υπουργείο Οικονομικών αποτελεί την αναθέτουσα αρχή (28).
Η εξαίρεση που εισάγεται με τη σημείωση 2 και αφορά τα κρατικά μονοπώλια καπνού και άλατος δεν είναι δυνατόν να επεκταθεί στο παιχνίδι lotto. Τίποτα δεν υποδεικνύει ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας όλα τα μονοπώλια που διαχειρίζεται η AAMS. Αντίθετα, πρέπει να υποθέσουμε, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, ότι η σημείωση αποβλέπει σ' έναν ειδικό σκοπό που συνδέεται με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα του καπνού και του άλατος. Συνέπεια της αντίθετης λύσεως θα ήταν, εξάλλου, ότι μια δραστηριότητα θα μπορεί να διαφύγει από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αν απλώς υπαχθεί στη διαχείριση της AAMS. Η άποψή μου ενισχύεται από το γεγονός ότι η ίδια η Ιταλία περιέλαβε την AAMS στους καταλόγους που απεστάλησαν στην Επιτροπή και στη ΓΣΔΕ (GATT) και περιέχουν τους δημόσιους οργανισμούς που αφορούν οι οδηγίες.
44. Ενόψει των ως άνω σκέψεων, φρονώ ότι η οδηγία 77/62 έχει εφαρμογή στην παρούσα πρόσκληση προς υποβολή προσφορών. Η επίδικη επιφύλαξη, κατά την οποία η συμμετοχή στον διαγωνισμό επιφυλάχθηκε στην ουσία σε ιταλικές επιχειρήσεις, είναι αναμφισβήτητα αντίθετη προς τα άρθρα 17 έως 25 της οδηγίας, που καθορίζουν τους κανόνες που διέπουν τη συμμετοχή και τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής (29). Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, είναι δυνατόν να τεθεί το ζήτημα αν θα προσφέρει οποιαδήποτε χρησιμότητα η αναγνώριση ότι η επίδικη επιφύλαξη που εισήγαγε μια διάκριση με βάση την ιθαγένεια - πέραν του γεγονότος ότι είναι αντίθετη προς τα άρθρα 52 και 59 της Συνθήκης - είναι και αντίθετη προς τα άρθρα 17 έως 25 της οδηγίας.
Ας προσθέσω ότι η Ιταλική Κυβέρνηση δεν αμφισβήτησε ότι παρέλειψε να δημοσιεύσει στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, αφενός, την ενδεικτική προκήρυξη, κατά ομάδες προϊόντων, του συνόλου των συμβάσεων ορισμένου ύψους που το Υπουργείο Οικονομικών προετίθετο να συνάψει εντός του 1990 και, αφετέρου, την ίδια την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών.
45. Συνεπώς, προτείνω στο Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ιταλία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 9, παράγραφοι 1, 2 και 4, και τα άρθρα 17 έως 25 της οδηγίας 77/62.
Συμπέρασμα
46. Ενόψει των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο
- να αναγνωρίσει ότι η Ιταλική Δημοκρατία, ορίζοντας στα πλαίσια προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών για την αυτοματοποίηση του ιταλικού τυχερού παιχνιδιού lotto ότι στον σχετικό διαγωνισμό μπορούσαν να μετάσχουν μόνον οργανισμοί, εταιρίες, όμιλοι ή κοινοπραξίες των οποίων το κεφάλαιο είτε χωριστά είτε ως σύνολο ελέγχεται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 52 και 59 της Συνθήκης ΕΟΚ, καθώς και από τα άρθρα 17 έως 25 της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 88/295/ΕΟΚ του Συμβουλίου,
- να αναγνωρίσει ότι η Ιταλική Δημοκρατία, παραλείποντας, αφενός, να δημοσιεύσει, στις αρχές του 1990, ενδεικτική προκήρυξη κατά ομάδες προϊόντων, του συνόλου των συμβάσεων προϋπολογιζομένου ύψους ίσου ή ανωτέρου των 750 000 ECU που το Υπουργείο Οικονομικών προετίθετο να συνάψει εντός του 1990 και, αφετέρου, να δημοσιεύσει τον Νοέμβριο του 1990 στο παράρτημα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σχετικά με το σύστημα πληροφορικής του τυχερού παιχνιδιού lotto, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 9 της οδηγίας 77/62, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 88/295,
- να απορρίψει την προσφυγή κατά τα λοιπά και
- να καταδικάσει την Ιταλική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.
(*) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η δανική.
(1) - Το ιταλικό τυχερό παιχνίδι lotto διέπεται από τον νόμο 528 της 2ας Αυγούστου 1982 Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto, όπως τροποποιήθηκε από τον νόμο 85 της 19ης Απριλίου 1990 και τον κανονισμό που περιλαμβάνεται στο Διάταγμα 303 του Προέδρου της Ιταλικής Δημοκρατίας.
(2) - Οδηγία της 21ης Δεκεμβρίου 1976, ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 24.
(3) - Οδηγία της 22ας Μαρτίου 1988, ΕΕ L 127, σ. 1.
(4) - Υπόθεση C-272/91 R, Συλλογή 1991, σ. Ι-457.
(5) - Βλ. σκέψεις 7 έως 13.
(6) - Συλλογή 1989, σ. 4035.
(7) - Βλ. σκέψεις 8 και 9.
(8) - Η Επιτροπή άσκησε προσφυγή κατά της Ιταλίας, με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία στις 2 Ιανουαρίου 1991, διώκουσα να αναγνωρισθεί ότι η καθής δεν είχε εκτελέσει την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση C-3/88. Στη συνέχεια, η Ιταλική Κυβέρνηση ανέφερε ότι οι αντίθετες προς τη Συνθήκη νομοθετικές διατάξεις καταργήθηκαν από το άρθρο 15 του νόμου 142 της 19ης Φεβρουαρίου 1992 και η Επιτροπή παραιτήθηκε από το δικόγραφο.
(9) - Η Κυβέρνηση επισήμανε επιπλέον ότι το χρονικό όριο του ανατεθέντος έργου ανεφέρετο στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, στην απόφαση κατακυρώσεως και στη συγγραφή υποχρεώσεων και ότι το Tribunale amministrativo regionale del Lazio, με απόφασή του της 8ης Ιουλίου 1991, αναγνώρισε ότι η επίδικη σύμβαση έχει ως αντικείμενο την ανάθεση της παροχής μιας δημόσιας υπηρεσίας στους διοικουμένους και σ' αυτό το πλαίσιο είχε κρίνει κυρίως ότι το χαρακτηριστικό στοιχείο της συμβάσεως είναι η λειτουργία του συστήματος αυτοματοποιήσεως, ενώ η προμήθεια των μέσων έχει απλώς παρεπόμενο χαρακτήρα.
(10) - Συναφώς, βλ. την οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, σχετικά με τις συμβάσεις δημοσίων έργων (ΕΕ L 185, σ. 5), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989 (ΕΕ L 210, σ. 1), η οποία ορίζει στο άρθρο 1, στοιχείο δ', ότι η παραχώρηση δημοσίου έργου είναι μια σύμβαση που διαφέρει από [τις συμβάσεις δημοσίων έργων] μόνο κατά το ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα του έργου συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου, είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής .
(11) - Κύρια συνέπεια αυτής της απόψεως είναι ότι δεν είναι αναγκαίο να αποφανθεί το Δικαστήριο αν η οργάνωση του παιχνιδιού lotto μπορεί να θεωρηθεί ως παροχή υπηρεσιών υπό την έννοια του άρθρου 59 της Συνθήκης. Αυτό το ζήτημα αποτελεί το αντικείμενο μιας εκκρεμούς δίκης, ήτοι της υποθέσεως C-275/92, Schindler, στην οποία ζητείται από το Δικαστήριο να αποφανθεί αν το τυχερό παιχνίδι lotto πρέπει να χαρακτηριστεί ως εμπόριο υπό την έννοια του άρθρου 30 της Συνθήκης ή ως παροχή υπηρεσιών υπό την έννοια των άρθρων 59 και 60 αυτής.
(12) - Βλ. σκέψη 13.
(13) - Βλ. την απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Μαρτίου 1988, 147/86, Επιτροπή κατά Ελλάδος (Συλλογή 1988, σ. 1637, σκέψη 7). Βλ. εξίσου την απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Ιουνίου 1974, 2/74, Reyners (Rec. 1974, σ. 631).
(14) - Η Επιτροπή επισήμανε ότι προς το παρόν τα στοιχήματα μπορούν να κατατεθούν είτε σε καταστήματα που κατέχουν άδεια πωλήσεως μονοπωλιακών ειδών (καπνού), είτε σε εγκεκριμένα ειδικά καταστήματα καταθέσεως στοιχημάτων lotto, τα οποία διαχειρίζονται ιδιώτες παραχωρησιούχοι (η υπογράμμιση δική μου).
(15) - 'Οπως προκύπτει από το άρθρο 5, παράγραφος 2, του νόμου 528 η επιτροπή ζώνης συνιστάται από τον intendente di finanza (που είναι επικεφαλής του τοπικού γραφείου του Υπουργείου Οικονομικών) και αποτελείται από έναν εκπρόσωπο του Υπουργείου Οικονομικών, που προεδρεύει, και δύο υπαλλήλους του Υπουργείου Οικονομικών και της Αυτόνομης Διοικήσεως Κρατικών Μονοπωλίων (...) .
(16) - Το άρθρο 6, παράγραφος 3, του νόμου 528 ορίζει ότι: Η επιτροπή ζώνης κηρύττει τον αποκλεισμό από τη συμμετοχή στην κλήρωση με απόφαση που δημοσιεύεται στο οικείο επίσημο δελτίο ζώνης του τόπου καταθέσεως του στοιχήματος. Η επιστροφή του ποσού του στοιχήματος που αποκλείστηκε από τη συμμετοχή στην κλήρωση πρέπει να απαιτηθεί επί ποινή εκπτώσεως, εντός τριάντα ημερών από την ημερομηνία της δημοσιεύσεως .
(17) - Το άρθρο 7 του νόμου 528, όπως τροποποιήθηκε από τον νόμο 85, ορίζει ότι: Οι κληρώσεις διενεργούνται μια φορά κάθε εβδομάδα στην intenze di finanza της πρωτεύουσας κάθε επαρχίας, που αποτελεί κατά το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, ζώνη ή ruota, μερίμνη μιας επιτροπής που αποτελείται από τον intendente di finanza ή τον αναπληρωτή του που προεδρεύει, έναν υπάλληλο του Ministero di Tresoro και ενός υπαλλήλου της αυτόνομης διοικήσεως των κρατικών μονοπωλίων (...) .
(18) - Το άρθρο 11 του νόμου 528 ορίζει: Η προβλεπόμενη στο άρθρο 5 επιτροπή ζώνης προβαίνει στην επαλήθευση των στοιχημάτων και επικυρώνει τα κέρδη βάσει των πινάκων που αποστέλλονται από το κέντρο επιλογής (...)
Κάθε παίκτης που κατέχει δελτίο, η συμμετοχή του οποίου στην κλήρωση έχει γίνει δεκτή, μπορεί να υποβάλει ένσταση κατά των μέτρων που έχουν ληφθεί από την επιτροπή ζώνης (...)
Αν υποβληθεί ένσταση, η επιτροπή αποφασίζει (...)
Επιτρέπεται η άσκηση προσφυγής κατά των αποφάσεων των επιτροπών ζώνης (...) ενώπιον της κεντρικής επιτροπής του παιχνιδιού lotto (...)
Η κεντρική επιτροπή συγκροτείται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας και απαρτίζεται από τον Γενικό Διευθυντή της Γενικής Διευθύνσεως Εσόδων, που προεδρεύει, δύο υπαλλήλων αυτής της Διευθύνσεως, ενός υπαλλήλου του Υπουργείου Οικονομικών και ενός υπαλλήλου της Αυτόνομης Διοικήσεως Κρατικών Μονοπωλίων (...) .
(19) - Κέρδη κατώτερα των 1 250 000 LIT καταβάλλονται από το οικείο κατάστημα καταθέσεως στοιχημάτων. Το σημείο 4.8 του τεχνικού προγράμματος απαριθμεί σειρά στοιχείων που ο διατηρών κατάστημα καταθέσεως στοιχημάτων πρέπει να ελέγξει πριν πληρώσει το χρέος και διευκρινίζει συναφώς ποιες λειτουργίες πρέπει το σύστημα αυτοματοποιήσεως να μπορεί να επιτελέσει. 'Οσον αφορά τα κέρδη που είναι ανώτερα αυτού του ποσού, η αίτηση πληρωμής πρέπει να υποβληθεί σε μια Intendenza di Finanza, που αποτελεί το γραφείο του Υπουργείου Οικονομικών σε κάθε επαρχία ή σε ένα Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato, το οποίο αποτελεί το τοπικό όργανο της AAMS, για να μεταβιβασθεί στη συνέχεια στη Direzione Generale Monopoli di Stato, που εξαρτάται από την AAMS.
(20) - Η Επιτροπή επισήμανε, πιθανότατα ορθώς, ότι η επεξεργασία νέου λογισμικού πρέπει να χαρακτηριστεί ως παροχή υπηρεσίας.
(21) - Η Επιτροπή υπενθύμισε εν προκειμένω ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι τα μέτρα που μπορούν να διαταράξουν το ενδοκοινοτικό εμπόριο είναι οπωσδήποτε αντίθετα προς το άρθρο 30 της Συνθήκης, χωρίς να είναι απαραίτητο να επηρεάζουν αισθητώς τις ενδοκοινοτικές ανταλλαγές. Επί του προκειμένου, η Επιτροπή στηρίζεται κυρίως στην απόφαση της 11ης Ιουλίου 1974, 8/74, Dassonville (Rec. 1974, σ. 837), στην απόφαση της 13ης Μαρτίου 1984, 16/83, Prantl (Συλλογή 1984, σ. 1299) και στην απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1986, 124/85, Επιτροπή κατά Ελλάδος (Συλλογή 1986, σ. 3935).
(22) - Συλλογή 1990, σ. Ι-889.
(23) - Η Επιτροπή εξηγεί ότι ο λόγος για τον οποίο δεν υπέβαλε στην υπόθεση C-3/88 το αίτημα να αναγνωριστεί ότι έχει παραβιαστεί το άρθρο 30 της Συνθήκης ήταν ότι η απόφαση στην υπόθεση Du Pont de Nemours εκδόθηκε μετά την άσκηση της προσφυγής στην υπόθεση C-3/88.
(24) - Από τον φάκελο προκύπτει ότι δύο από τους τρεις υποψηφίους αποτελούσαν ιταλικές θυγατρικές ξένων παραγωγών συστημάτων πληροφορικής, ενώ ο όμιλος Lottomatica περιελάμβανε, αφενός, την εταιρία Ing. C. Olivetti & C. SpA, παραγωγό και των υλικών υποδομής και του λογισμικού και, αφετέρου, την εταιρία Sogei SpA που σχεδιάζει το ειδικό λογισμικό για την αυτοματοποίηση των δημοσίων διοικητικών δομών.
(25) - Χάριν πληρότητας, παρατηρώ ότι η Ιταλική Κυβέρνηση δεν ισχυρίστηκε ότι δεν είναι δυνατόν να εφαρμοστεί η οδηγία. Εξάλλου, μου φαίνεται ότι τούτο είναι πρόδηλο.
(26) - ΕΕ L 209, σ. 1.
(27) - ΕΕ L 215, σ. 1.
(28) - Το άρθρο 4, παράγραφος 4, του νόμου 528 της 2ας Αυγούστου 1982, όπως τροποποιήθηκε από τον νόμο 85 της 19ης Απριλίου 1990, ορίζει ότι το Υπουργείο Οικονομικών, κατόπιν εισηγήσεως του Αυτόνομου Οργανισμού Κρατικών Μονοπωλίων, οφείλει να προβεί στην πραγματοποίηση της αυτοματοποιήσεως (...) απευθύνοντας πρόσκληση προς υποβολή προσφορών (appalto-consorso) (...) .
(29) - Για περισσότερες λεπτομέρειες επί του περιεχομένου αυτών των διατάξεων, βλ. τις προτάσεις μου που αναπτύχθηκαν στις 30 Ιουνίου 1993 στην υπόθεση C-71/92, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψεις 63 έως 67 (δεν έχουν ακόμα δημοσιευθεί στη Συλλογή).