ID 1992-419
NIPR 1992 419
INST Hof Amsterdam
DD 1992/07/16
ROL rolno. 926/91 KG
FEIT
In oktober 1989 is de Nederlandse vennootschap T. L. (appellante)
met de Italiaanse vennootschap S. (geïntimeerde) overeengekomen
dat voor een proefperiode tot 30 juni 1990 T. L. aan S. gebruikte
machines zou leveren die door S. voor eigen rekening en risico aan
Italiaanse bedrijven zouden worden doorverkocht. In dit kader zijn vijf
afzonderlijke koopovereenkomsten gesloten steeds onder de navolgende
voorwaarden: 1. levering vindt plaats op de plaats van bestemming; 2.
leveringsvoorwaarden C.I.F.; 3. betaling dertig dagen na levering. S. heeft
een gedeelte van verschillende koopprijzen onbetaald gelaten. Hierop
heeft T. L. op 12 februari 1991 aan Pres.Rb. Utrecht verlof gevraagd
conservatoir derdenbeslag te leggen onder een bank in Italië ten laste
van S. en op roerende goederen van S. in Italië. Bij tussenbeschikking
van 15 februari 1991 heeft de Pres. bepaald dat - alvorens op het verzoek
te beslissen - T. L. S. in kort geding diende te dagvaarden teneinde
op het verzoek te worden gehoord. In dit kort geding vordert T. L.
bij dagvaarding van 18 april 1991 het navolgende: primair, betaling
van de niet betaalde koopsommen; subsidiair, ter verzekering van de
hoofdvordering, verlof tot conservatoir derdenbeslag onder enkele
banken in Italië en tot conservatoir beslag op roerende goederen van S.
in Italië; meer subsidiair, een door S. te stellen waarborgsom dan wel
bankgarantie. T. L. stelt daarbij onder meer dat S. door niet te betalen
wanprestatie pleegt, dat op de overeenkomst tussen partijen Nederlands
recht van toepassing is en dat de Nederlandse rechter bevoegd is. S.
beroept zich op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. De
Pres. verklaart zich onbevoegd. T. L. gaat hiervan in hoger beroep.
Inmiddels loopt in Italië een procedure tussen partijen, ingesteld door
S. bij dagvaarding van 16 november 1990, welke op 11 december 1990
aan T. L. is betekend en krachtens welke T. L. op 27 juni 1991 voor de Rb.
te Monza moest verschijnen. De vordering van S. strekt tot ontbinding
van de overeenkomst met schadevergoeding en tot vaststelling van het
bedrag dat wegens de door S. nog aan T. L. verschuldigde koopsommen
kan worden verrekend met hetgeen T. L.s als schadevergoeding
verschuldigd is.
OVERW
Pres.Rb. Utrecht
"3.1. M.b.t. de verschillende onderdelen van de vordering zal de
bevoegdheid van de Pres. van deze Rb. apart moeten worden beoordeeld.
De primaire vordering.
3.2. T. L. vordert betaling van de niet door S. betaalde koopsommen. Zij
baseert haar vordering op de door partijen gesloten koopovereenkomsten.
3.3. Deze overeenkomsten hielden in dat T. L. gebruikte machines
verkocht aan S. en dat T. L. verplicht was die machines te leveren, te
monteren en te installeren bij de afnemers van S.. Deze afnemers waren
alle gevestigd in Italië.
3.4. Voorshands moet hieruit worden afgeleid dat de karakteristieke
verbintenis uit de door partijen gesloten overeenkomsten moest worden
uitgevoerd in Italië en dat het bodemgeschil thuis hoort bij de Italiaanse
rechter, ook voorzover betaling van de koopsommen wordt gevorderd.
3.5. De vordering tot betaling van die koopsommen in de vorm waarin
deze thans wordt ingesteld mist het karakter van een maatregel van
voorlopige of bewarende aard als bedoeld in art. 24 EEX, zodat de
bevoegdheid moet worden verdeeld volgens de regels die gelden voor het
bodemgeschil. Ingevolge art. 2 EEX en art. 5 EEX is de Italiaanse rechter
in deze bevoegd.
3.6. De Pres. van de Rb. is daarom niet bevoegd om kennis te nemen van
de primaire vordering.
De subsidiaire vordering.
3.7. T. L. vordert subsidiair haar verlof te verlenen tot het leggen van
conservatoir beslag op een bankrekening en op roerende goederen van S.
in Italië.
3.8. Zij beroept zich op art. 24 EEX en meent dat de Nederlandse rechter
aan dit artikel de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van genoemd
verlof.
3.9. S. voert daartegen aan dat art. 24 EEX slechts betrekking heeft
op een voorlopige of bewarende maatregel die ten uitvoer gelegd moet
worden in het land waar de aanvrage wordt ingediend bij de rechter die
volgens het recht van zijn land daartoe is aangewezen.
3.10. Algemeen wordt aangenomen dat volgens Nederlands recht het in
art. 727 Rv. bedoelde verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan
worden verleend door de Pres. van de Rb. waar het in beslag te nemen
goed zich bevindt, waar de wederpartij woont of waar het bodemgeschil
aanhangig is.
3.11. Er is geen reden om aan te nemen dat de Nederlandse rechter aan
art. 24 EEX de bevoegdheid zou kunnen ontlenen om verlof te verlenen
voor het leggen van beslag in een ander land, wanneer deze bevoegdheid
hem op grond van het Nederlandse recht niet toekomt.
3.12. De Pres. is derhalve evenmin bevoegd tot het verlenen van het
gevraagde verlof. De meer subsidiaire vordering.
3.13. T. L. vordert meer subsidiair S. te veroordelen tot het storten van
een waarborgsom of het geven van een bankgarantie.
3.14. Dergelijke maatregelen kunnen slechts aan de orde komen in
verband met een conservatoir beslag. Nu de Pres. zich onbevoegd heeft
verklaard tot het verlenen van verlof voor het leggen van beslag, kunnen
deze maatregelen evenmin worden opgelegd. Conclusie.
3.15. De Pres. van de Rb. te Utrecht is niet bevoegd om kennis te nemen
van de vordering van T. L. in al zijn onderdelen." Hof Amsterdam "4.1. Het
geschil betreft de vraag of de Pres. rechtsmacht heeft om de verschillende
vorderingen van T. L. te beoordelen. Deze vorderingen strekken (A)
tot betaling bij wege van voorziening bij voorraad van de niet door
S. betaalde koopsommen, (B) tot het alsnog verlenen van verlof tot
conservatoire beslaglegging en (C) tot - kort gezegd - het stellen van
zekerheid voor de onder (A) bedoelde vordering. Ad A De geldvordering.
4.2. Volgens T. L. heeft de Pres. zich ten onrechte onbevoegd geacht,
omdat - de onderhavige transacties, internationale koop van roerende
lichamelijke zaken betreffende, beoordeeld moeten worden naar de (ten
tijde van het sluiten van de overeenkomsten nog geldende en op de
afwikkeling van de overeenkomsten van toepassing blijvende) LUVI, die
in art. 59, lid 1 voorschrijft dat de koper moet betalen ter plaatse van
de vestiging van de verkoper, ergo Nederland, - en, nu de Nederlandse
rechter derhalve op grond van art. 5, aanhef en onder 1 EEX bevoegd
is kennis te nemen van de vordering tot betaling van de koopprijs ook
de rechter in kort geding bevoegd is t.a.v. de vordering strekkende tot
betaling van de koopprijs bij wege van voorziening bij voorraad.
4.3. S. bestrijdt de juistheid van dit betoog, stellende dat weliswaar
ingevolge art. 59, lid 1 LUVI betaald moet worden ter plaatse van de
vestiging van de verkoper, maar dat dit slechts geldt voorzover partijen
niet een afwijkende regeling hebben getroffen, hetgeen hier is geschied:
i.c. was het de bedoeling van beide partijen dat niet alleen de installatie
en levering van de machines in Italië zou plaatsvinden maar ook de
betaling. Volgens S. blijkt dit uit de briefwisseling tussen partijen, uit
de 'draft of dealer contract' en uit de door S. overgelegde order. In de
briefwisseling wordt bevestigd dat de eerste betaling zou geschieden 'cash
on delivery' en de verdure betalingen 'at 30 days after delivery', oftewel
d.m.v. een nazichtwissel (art. 134 WvK). Aangezien T. L. alle machines in
Italië diende op te leveren, hield het beding 'cash on delivery' betaling in
Italië in, en de door T. L. op S. te trekken wissels dienden eveneens door
S. in Italië betaald te worden (namelijk op het domicilie van een der in
produktie 16 bij grieven aangewezen banken: art. 103 WvK).
4.4. In het kader van de beoordeling van de bevoegdheid van de
Nederlandse rechter acht het Hof voorshands onvoldoende aannemelijk
geworden dat partijen, in afwijking van het bepaalde in art. 59, lid 1
LUVI (welk artikel overigens onomstreden de rechtsverhouding van
partijen in zoverre beheerst), zijn overeengekomen dat betaling in Italië
diende plaats te vinden. Nu de eerste leverantie niet meer aan de orde
is, kan aan de bepalingen 'cash on delivery' geen betekenis meer worden
gehecht. Dat aan de
- op zich zelf onvoldoende specifieke
- bepaling '30 days after delivery' (in de brief van T. L. aan S. van 17
oktober 1989), waaraan in de brief van S. aan T. L. van 19 oktober 1989
is toegevoegd: 'We also are agree anyway that we can eventually discuss
each time the payment in relation with our sales order', een andere
uitwerking is gegeven als door S. gesteld, is voorshands niet voldoende
aannemelijk geworden. Er bestaan onvoldoende duidelijke en ten dele
tegenstrijdige aanwijzingen in:
- Draft for a dealer contract (...), art. 3.3.: '30 days sightdraft from date
of delivery'
- verschillende offertes (...): 'Delivery: CIF Italy, Payment: As agreed by
letter of intent, 30 days after delivery'
- verschillende facturen (...): 'payment to our bank account number (...)
with the Rabobank in Amersfoort/the Netherlands'
- vermelding dat betaling plaatsvindt d.m.v. een zicht-cheque.
4.5. Voorshands is dus niet voldoende duidelijk geworden dat partijen een
regeling hebben getroffen in afwijking van art. 59, lid 1 LUVI. Dit leidt er
toe dat in beginsel op grond van art. 5, lid 1, EEX de Nederlandse rechter
bevoegd is te oordelen over de vordering tot betaling van de koopprijs,
zodat de Pres. zich ten onrechte onbevoegd heeft geacht tot het geven
van een voorziening in afwachting van de beslissing van de bodemrechter.
4.6. Aan het voorgaande doet op zich zelf niet af, dat inmiddels bij de
rechter te Monza in Italië een geding aanhangig is waarin onder meer aan
de orde is gesteld welk bedrag S. uit hoofde van onbetaalde koopsommen
nog aan T. L. verschuldigd is. Op grond van jurisprudentie van HvJEG
(8 december 1987 zaak 144/86 Gubisch/Palumbo, NJ 1989 420) moet
ondanks daarop geleverde kritiek worden aangenomen dat zich hier een
geval van aanhangigheid in de zin van art. 21 EEX voordoet. Weliswaar
zal de Nederlandse rechter daarom in een door T. L. aanhangig te maken
bodemprocedure wellicht op de voet van art. 21 EEX (ingevolge de
thans voor Nederland en Italië geldende tekst van het EEX) verplicht
zijn de uitspraak aan te houden totdat de bevoegdheid van de Rb. te
Monza vaststaat en zich te zijner tijd, indien die bevoegdheid vaststaat,
onbevoegd te verklaren, maar dat maakt tot dat tijdstip de Nederlandse
Pres. in kort geding niet onbevoegd tot het treffen van voorlopige
voorzieningen. Hierbij wordt overwogen, dat, naar in verband met art.
24 van het EEX pleegt te worden aangenomen, de k.g.-rechter, ook
indien de bodemrechter in een andere verdragstaat zetelt, bevoegdheid
kan ontlenen aan zijn nationale recht. Bij de vraag of de gevraagde
voorziening getroffen behoort te worden zal, zoals hierna nader wordt
overwogen, met het aanhangig zijn van de procedure in Monza wel
rekening moeten worden gehouden.
4.7. De Pres. heeft zich dus ten onrechte onbevoegd verklaard. Het
Hof ziet geen aanleiding de zaak thans terug te verwijzen naar de
Pres. van de Rb. te Utrecht, noch om op de voet van art. 291 Rv. de
zaak naar de gewone rechtspleging te verwijzen. Het gaat hier om een
gemotiveerd weersproken geldvordering in kort geding: S. wijst er op
dat de overgelegde facturen niet met het gevorderde ongespecificeerde
bedrag corresponderen, beroept zich op de exceptio non adimpleti
contractus en op prijsverlaging en stelt verschillende tegenvorderingen te
hebben, t.w. een bijdrage in advertentiekosten en een vordering wegens
schadevergoeding ten belope van ƒ 1.390.150,-. Een beoordeling van dit
verweer, dat niet bij voorbaat als kansloos terzake kan worden geschoven,
zou de grenzen van dit kort geding verre te buiten gaan.
4.8. Daarnaast geldt, dat van enig spoedeisend belang om de
Nederlandse rechter te benaderen niet is gebleken. Uit hetgeen t.a.v.
de (subsidiaire) vordering tot het verlenen van verlof voor conservatoire
beslagen is gesteld, blijkt dat die beslagen alle in Italië zouden moeten
worden gelegd. Dat de gevraagde voorziening in Nederland enig
effect zou sorteren is gesteld noch gebleken. Dit geeft, gevoegd bij de
omstandigheid dat de Nederlandse bodemrechter zoals hiervoor onder
4.6 werd overwogen zich wellicht ambtshalve onbevoegd zal moeten
verklaren, aanleiding tot bijzondere terughoudendheid bij het beoordelen
van de vraag of een voorziening getroffen dient te worden, naast de
terughoudendheid die in het algemeen reeds bij de beoordeling van
geldvorderingen in kort geding past.
4.9. Dit alles leidt er toe dat de gevraagde voorlopige voorziening moet
worden geweigerd. Ad B Verlof tot het leggen van conservatoir beslag.
4.10. De Pres. heeft zich onbevoegd geacht tot het verlenen van het
gevraagde verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder
enige in Italië gevestigde banken en conservatoir beslag op roerende
goederen van S., die zich eveneens in Italië bevinden. Tegen die beslissing
is het hoger beroep eveneens gericht.
4.11. De vraag of de Pres. bevoegd is het gevraagde verlof te verlenen,
moet - zowel wat betreft de distributieve bevoegdheid als wat betreft de
daaruit afgeleide internationale bevoegdheid - worden beoordeeld naar de
vóór 1 januari 1992 geldende bevoegdheidsregels ingevolge het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering, nu het desbetreffende verzoek voordien
is gedaan en het geding op grond van art. 15 Overgangswet II derhalve
geheel moet worden afgedaan met toepassing van de voorschriften
van procesrechtelijke aard die voorheen golden. Uit art. 18 van de
Overgangswet II vloeit niet anders voort.
4.12. Naar het destijds geldende recht werd, zoals terecht in het
bestreden vonnis overwogen, bevoegd geacht de Pres. van de Rb. waar
het in beslag te nemen goed zich bevindt, waar de wederpartij woont of
waar het bodemgeschil aanhangig is of wordt gemaakt. Zoals hiervoor
ad (A) overwogen heeft de Pres. ten onrechte geconcludeerd dat er in
Nederland geen bevoegde rechter is bij wie het bodemgeschil aanhangig
gemaakt kan worden, zodat de Pres. zich ten onrechte ook niet bevoegd
heft geacht tot kennisneming van het verzoek om verlof tot het leggen
van conservatoire beslagen.
4.13. Dit kan T. L. echter niet baten. Weliswaar is het op grond van
jurisprudentie van het HvJEG (21 mei 1980 zaak 125/79 Denilauer/
Couchet, NJ 1981 184) in verband met de artt. 24 en 25 e.v. van het EEX
niet uitgesloten te achten dat onder omstandigheden een verlof als het
onderhavige, dat zou strekken tot conservatoire beslaglegging uitsluitend
in een andere verdragstaat, wordt verleend (en zelfs in die andere staat
wordt erkend en tenuitvoergelegd), maar bij de beoordeling van de vraag
of het verlof moet worden verleend past bijzondere behoedzaamheid
omdat het verlof in een ander land (eventueel) tenuitvoer zal worden
gelegd en de rechter ter plaatse het beste in staat is te beoordelen of
en in welke vorm de gevraagde voorlopige of bewarende maatregelen,
moeten worden toegestaan.
4.14. In het onderhavige geval bestaat er onvoldoende grond voor
het verlenen van het gevraagde verlof. Daarbij wordt in aanmerking
genomen, dat, zoals reeds werd overwogen, geen voor beslaglegging
vatbare vermogensbestanddelen in Nederland zijn en het verlof in Italië
tenuitvoer zou moeten worden gelegd, waar reeds een bodemprocedure
tussen partijen aanhangig is – die overigens is ingeleid met een
dagvaarding waarin namens S. de bereidheid wordt uitgesproken
zekerheid te stellen - en waar zo nodig spoedeisende voorlopige
maatregelen getroffen zullen kunnen worden, terwijl ook t.a.v. het
gevraagde verlof tot beslaglegging geen bijzonder belang is gesteld dit in
Nederland te vragen. Ad C Zekerheidsstelling.
4.15. Aan de meer subsidiaire vordering tot het stellen van zekerheid
voor hetgeen T. L. van S. te vorderen meent te hebben zal na het
voorafgaande geen afzonderlijke beschouwing meer worden gewijd, nu
T. L. de grondslag van die vordering ook niet afzonderlijk meer heeft
toegelicht. Hoewel op grond van het hiervoor overwogene aangenomen
moet worden dat de Nederlandse k.g.-rechter op zich zelf wel bevoegd
is tot het treffen van een voorziening zoals gevorderd, indien daarvoor
een grondslag aanwezig zou zijn, zodat de Pres. zich dus ten onrechte
onbevoegd heeft verklaard, moet het gevraagde worden afgewezen,
omdat daartoe hetzij een blijkens het vorenoverwogene onvoldoende
hetzij in het geheel geen grondslag is aangevoerd.
5. Slotsom.
Het bestreden vonnis moet derhalve worden vernietigd, omdat de
Pres. zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, maar de gevraagde
voorzieningen en het verzochte verlof tot conservatoire beslaglegging
zullen alsnog moeten worden afgewezen."