62023CC0654
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 27. marts 2025 (
1
)
Sag C-654/23
Inteligo Media SA
mod
Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien))
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – direktiv 2002/58/EF – artikel 13, stk. 1 – anvendelse af elektronisk post med henblik på direkte markedsføring – artikel 13, stk. 2 – begrebet »kommerciel kommunikation« – forordning (EU) 2016/679 – artikel 95 – artikel 83, stk. 2 – begrundelsespligt«
Indledning
1.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, der er indgivet af Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien), vedrører hovedsageligt spørgsmålet om, i hvilket omfang og under hvilke betingelser kommunikation såsom et nyhedsbrev pr. e-mail er tilladt i henhold til artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58/EF (
2
) og hvorvidt bestemmelserne i forordning (EU) 2016/679 (
3
) finder anvendelse.
2.
I den foreliggende sag er det min opfattelse, at den markedsføringspraksis, som den pågældende erhvervsdrivende benytter sig af, ikke er i strid med EU’s databeskyttelsesordning. Som det vil fremgå, ligger det i selve en markedsføringspraksis’ natur, at denne involverer interaktion med personoplysninger, og det er ikke ualmindeligt, at en registreret udveksler oplysninger i bytte for en tilsvarende fordel.
Relevante retsforskrifter
EU-retten
3.
Databeskyttelsesforordningens artikel 95 med overskriften »Forhold til direktiv 2002/58/EF« lyder som følger:
»Denne forordning indfører ikke yderligere forpligtelser for fysiske eller juridiske personer for så vidt angår behandling i forbindelse med levering af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester i offentlige kommunikationsnet i Unionen for så vidt angår spørgsmål, hvor de er underlagt specifikke forpligtelser med samme formål som det, der er fastsat i direktiv 2002/58/EF.«
4.
Artikel 13 i direktiv 2002/58 med overskriften »Uanmodet kommunikation« har følgende ordlyd:
»1.   Anvendelse af automatiserede opkaldsanordninger og kommunikationssystemer uden menneskelige indgreb (automatisk opkaldsmaskine), telefaxapparater (fax) eller elektronisk post med henblik på direkte markedsføring kan kun tillades over for abonnenter eller brugere, som forudgående har givet deres samtykke hertil.
2.   Uanset stk. 1 kan en fysisk eller juridisk person, hvis denne fra sine kunder modtager deres egne elektroniske adresseoplysninger vedrørende elektronisk post i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse i overensstemmelse med direktiv 95/46/EF[ (
4
)], anvende disse elektroniske adresseoplysninger til direkte markedsføring af sine egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser, såfremt kunderne klart og utvetydigt har mulighed for let og gebyrfrit at afvise en sådan anvendelse af de elektroniske adresseoplysninger, når de indsamles, og ved hver meddelelse, såfremt kunden ikke fra begyndelsen afviste denne anvendelse.
[…]«
Rumænsk ret
5.
De bestemmelser i rumænsk ret, som den forelæggende ret har henvist til, er artikel 1, stk. 2, og artikel 12 og 13 i Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicaților electronice (lov nr. 506/2004 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor) og artikel 1, stk. 8, i Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic (lov nr. 365/2002 om elektronisk handel). Sidstnævnte bestemmelse definerer begrebet »kommerciel kommunikation« som »alle former for kommunikation bestemt til direkte eller indirekte at fremme afsætningen af varer eller tjenester eller til etablering af et image for en sælger eller en person, som udøver et lovreguleret erhverv [...]«.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
6.
Inteligo Media SA er udgiveren af online-pressepublikationen avocatnet.ro, der informerer offentligheden om de i Rumænien dagligt forekommende lovændringer.
7.
Brugerne af online-publikationen kan gratis og uden yderligere handling se et (maksimalt) begrænset antal artikler, som er fastsat af udgiveren (seks artikler på tidspunktet for de faktiske omstændigheder).
8.
Den 27. juli 2018 indførte Inteligo Media et betalt abonnementssystem, benævnt »Serviciu Premium« (herefter »premiumtjenesten«), for de brugere, der ønskede at få adgang til yderligere artikler i online-publikationen, når den maksimale grænse på seks viste artikler var nået.
9.
Abonnementet på premiumtjenesten krævede, at brugeren oprettede en gratis brugerkonto på platformen. Oprettelsen af en konto forudsatte angivelse af brugerens e-mailadresse og dennes accept af betingelserne og kontraktvilkårene for leveringen af premiumtjenesten fra Inteligo Media.
10.
Ved at abonnere på premiumtjenesten fik brugeren mulighed for at få adgang til yderligere to artikler om måneden og til at modtage et dagligt nyhedsbrev via e-mail, benævnt »Personal Update« (personlig opdatering) (medmindre brugeren havde frameldt sig denne tjeneste), samt valgfrit og mod et gebyr at få adgang til alle publikationens artikler og, via e-mail, til en række mere detaljerede daglige nyhedsbreve benævnt »Sinteze Informative« (herefter »informative resuméer«).
11.
Nyhedsbrevet Personal Update indeholdt hovedsageligt detaljer om den foregående dags lovgivningsmæssige nyheder og hyperlinks til relevante artikler i publikationen.
12.
For at give brugerne mulighed for ved indhentningen af deres e-mailadresse at framelde sig at modtage Personal Update, blev teksten »Nu vreau să primesc Personal Update, informarea transmisă zilnic gratuit pe e-mail de avocatnet.ro« (»Jeg ønsker ikke at modtage Personal Update, det gratis daglige nyhedsbrev fra avocatnet.ro«) vist ved siden af et afkrydsningsfelt i formularen ved oprettelsen af en konto, hvilket skulle afkrydses af brugeren. På samme måde kunne brugere, der modtog et hvilket som helst nyhedsbrev pr. e-mail, og som ikke længere ønskede at modtage Personal Update, også vælge muligheden »Dezabonare« (»Frameld«).
13.
For de brugere, der oprettede en konto på platformen til andre formål end at abonnere på den gratis premiumtjeneste og få adgang til yderligere indhold, var feltet vedrørende Personal Update programmeret til ikke at blive vist, og Personal Update blev ikke udsendt til disse kategorier af brugere.
14.
Den 26. september 2019 udstedte Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (den nationale tilsynsmyndighed for behandling af personoplysninger) (herefter »ANSPDCP«) en rapport over sine konstateringer og om den administrative sanktion, hvormed selskabet Inteligo Media blev pålagt en administrativ bøde på 42714 rumænske lei (RON) (svarende til 9000 EUR). I den nævnte rapport blev det anført, at Inteligo Media fra og med juli 2018 havde behandlet personoplysninger (e-mailadresser, adgangskoder og brugernavne) om 4357 brugere (fysiske personer) på et retsgrundlag, der ikke var tilpasset til formålet med den omhandlede behandling, nemlig den daglige udsendelse via e-mail af Personal Update, uden at selskabet havde påvist, at det havde opnået de pågældende brugeres udtrykkelige samtykke til behandling af deres personoplysninger til dette specifikke formål. ANSPDCP konkluderede, at Inteligo Media havde overtrådt databeskyttelsesforordningens artikel 5, stk. 1, litra a) og b), artikel 6, stk. 1, litra a), og artikel 7.
15.
Inteligo Media anlagde sag ved Tribunalul București – Secția a II-a de Contencios Administrativ și Fiscal (den regionale domstol i Bukarest – Anden Afdeling for forvaltnings- og skatteretlige sager, Rumænien) og nedlagde principalt påstand om annullation af ANSPDCP’s rapport og om fritagelse for ansvar for lovovertrædelsen.
16.
Dommen af 5. juni 2020, hvorved denne ret frifandt sagsøgte, blev ophævet ved appel af Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien), og sagen blev hjemvist til fornyet behandling.
17.
Efter at Tribunalul București – Secția a II-a de Contencios Administrativ și Fiscal (den regionale domstol i Bukarest – Anden Afdeling for forvaltnings- og skatteretlige sager) havde genbehandlet sagen, gav den ved civilretlig dom af 15. december 2021 sagsøgeren delvist medhold i påstanden og nedsatte den pålagte bødes størrelse, men stadfæstede til gengæld den administrative sanktion for manglende overholdelse af kravet om at opnå udtrykkeligt samtykke til databehandlingen med hensyn til Personal Update i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningen.
18.
Både appellanten og den indstævnte har iværksat appel til prøvelse af denne civilretlige dom. Disse appeller verserer for den forelæggende ret, Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest).
19.
Den forelæggende ret finder, at udfaldet af tvisten i hovedsagen afhænger af fastlæggelsen af det passende retsgrundlag for behandlingen af de pågældende personoplysninger i hovedsagen og af de betingelser, der skal være opfyldt, for at der er tale om lovlig behandling i overensstemmelse med direktiv 2002/58 og databeskyttelsesforordningen.
20.
Ifølge den forelæggende ret skal det for det første præciseres, under hvilke betingelser en brugers e-mailadresse kan anses for at være indhentet »i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse« som omhandlet i artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, for det andet skal rækkevidden af begrebet »direkte markedsføring« i artikel 13 i direktiv 2002/58 præciseres, og for det tredje skal det afklares, om dette begreb skal sidestilles med begrebet »kommerciel kommunikation«, som den nationale lovgiver har anvendt ved gennemførelsen af artikel 13 i direktiv 2002/58.
21.
Hvis brugerens e-mailadresser i det foreliggende tilfælde ikke var blevet indhentet »i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse« som omhandlet i artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, skal det dernæst afgøres, om fremsendelsen af Personal Update pr. e-mail bevirker, at dette direktivs artikel 13, stk. 1, om indhentning af brugerens forudgående samtykke finder anvendelse, og bekræftes, hvilke bestemmelser der fastsætter en sanktion for en eventuel overtrædelse heraf.
22.
Endelig er den forelæggende ret af den opfattelse, at det er nødvendigt at præcisere de forpligtelser, som påhviler ANSPDCP ved anvendelsen af databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 2, for så vidt som disse forpligtelser ikke fremgår klart af artiklens ordlyd.
23.
Det er på denne baggrund, at den forelæggende ret har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Hvis udgiveren af online-pressepublikationer, der informerer offentligheden, som ikke er specialiseret inden for området, om de dagligt i Rumænien offentliggjorte lovændringer, opnår en brugers e-mailadresse på det tidspunkt, hvor den sidstnævnte opretter en gratis brugerkonto, som giver brugeren mulighed for (i) gratis at få adgang til flere artikler i den omhandlede publikation, (ii) at modtage et dagligt nyhedsbrev via e-mail med et resumé af de lovgivningsmæssige nyheder, der er behandlet i den konkrete publikations artikler, og hyperlinks til disse artikler, og (iii) mod betaling at få adgang til flere og/eller mere omfattende artikler og analyser i publikationen end dem, der er i det gratis udsendte daglige nyhedsbrev,
a)
skal denne e-mailadresse da anses for at være [indhentet] af udgiveren af online-pressepublikationer »i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse« som omhandlet i artikel 13, stk. 2 [direktiv 2002/58?] […]
b)
er udsendelsen fra udgiveren af online-pressepublikationer af et nyhedsbrev af den ovenfor i nr. ii) beskrevne art da omfattet af udgiverens »direkte markedsføring af sine egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser« som omhandlet i artikel 13, stk. 2, i direktiv [2002/58]?
2)
Hvis det første spørgsmål, litra a) og b), besvares bekræftende, hvilke betingelser blandt de i [databeskyttelsesforordningens artikel 6, stk. 1, litra a)-f),] nævnte skal da fortolkes således, at de finder anvendelse, når udgiveren anvender brugerens e-mailadresse til at udsende et dagligt nyhedsbrev af den i det første spørgsmål, nr. ii), beskrevne art, i overensstemmelse med kravene i artikel 13, stk. 2, i direktiv [2002/58]?
3)
Skal artikel 13, stk. 1 og 2, i [direktiv 2002/58] fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, [der anvender] begrebet »kommerciel kommunikation« i artikel 2, litra f), i [direktiv 2000/31/EF (
5
)] i stedet for begrebet »direkte markedsføring« i direktiv [2002/58]? Såfremt spørgsmålet besvares benægtende, udgør et nyhedsbrev som det i det første spørgsmål, nr. ii), beskrevne da »kommerciel kommunikation« som omhandlet i artikel 2, litra f), i direktiv [2000/31]?
4)
Såfremt det første spørgsmål, litra a) og b), besvares benægtende,
a)
udgør [udsendelsen] via e-mail af et [dagligt] nyhedsbrev af den i det første spørgsmål, nr. ii), beskrevne art da »anvendelse [...] af elektronisk post med henblik på direkte markedsføring« som omhandlet i artikel 13, stk. 1, i direktiv [2002/58]?
b)
skal [databeskyttelsesforordningens] artikel 95 […], sammenholdt med artikel 15, stk. 2, i direktiv [2002/58], [...] fortolkes således, at manglende overholdelse af betingelserne for opnåelse af et gyldigt samtykke fra brugeren i overensstemmelse med artikel 13, stk. 1, i direktiv [2002/58] sanktioneres i henhold til [databeskyttelsesforordningens] artikel 83 eller i henhold til bestemmelserne i den nationale retsakt, der gennemfører direktiv [2002/58], som i sig selv indeholder specifikke anvendelige sanktioner?
5)
Skal [databeskyttelsesforordningens] artikel 83, stk. 2 […], fortolkes således, at en tilsynsmyndighed, der træffer afgørelse om, hvorvidt der skal pålægges en administrativ bøde, samt om den administrative bødes størrelse i hver enkelt sag, har pligt til at analysere og i den administrative sanktionsforanstaltning forklare den virkning, som hvert af kriterierne i litra a)-k) har på henholdsvis afgørelsen om at pålægge en administrativ bøde og afgørelsen om den administrative bødes størrelse?«
24.
Parterne i hovedsagen, Rumænien og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Inteligo Media og Kommissionen deltog i retsmødet den 27. november 2024.
Bedømmelse
Det første og det fjerde spørgsmål
25.
Med det første spørgsmål og den første del af det fjerde spørgsmål, som jeg vil behandle samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det kan lægges til grund, at en brugers e-mailadresse, der er indhentet ved den pågældendes oprettelse af en online-konto, som giver vedkommende ret til i) gratis at få adgang til et antal artikler i den omhandlede publikation, ii) at modtage et dagligt nyhedsbrev pr. e-mail med en oversigt over ny lovgivning, der er behandlet i publikationens artikler, og hyperlinks til disse artikler, og iii) mod betaling at få adgang til flere og/eller mere omfattende artikler og analyser i publikationen, er indhentet »i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse«, og hvorvidt udsendelsen af det daglige nyhedsbrev som beskrevet i nr. ii) udgør »direkte markedsføring« for »tilsvarende produkter eller tjenesteydelser« som omhandlet i artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58.
26.
Artikel 13 i dette direktiv regulerer lovligheden af uanmodet kommunikation.
27.
Med henblik herpå tillader artikel 13, stk. 1, i direktiv 2002/58 anvendelse af automatiserede opkaldsanordninger og kommunikationssystemer uden menneskelige indgreb (automatisk opkaldsmaskine), telefaxapparater (fax) eller elektronisk post med henblik på direkte markedsføring, så længe denne meddelelse sendes til brugere, som har givet deres forudgående samtykke, dvs. til brugere, som har »tilmeldt sig«.
28.
Artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58 indfører derimod en undtagelse, hvorefter elektroniske kontaktoplysninger, som er indhentet fra brugere i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningen og i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse, kan anvendes til direkte markedsføring af tilsvarende produkter eller tjenesteydelser uden forudgående samtykke, forudsat at brugerne har mulighed for at »framelde sig« modtagelsen af sådanne meddelelser ved indhentningen af dennes kontaktoplysninger. Hvis brugeren ikke framelder sig på dette tidspunkt, skal der desuden være en ny mulighed for at framelde sig ved modtagelsen af hver enkelte direkte markedsføringsmeddelelse.
29.
Disse bestemmelser regulerer tilsammen de betingelser, hvorunder direkte markedsføringsmeddelelser er tilladt. Hvis Domstolen skulle finde, at en meddelelse som den i hovedsagen omhandlede ikke udgør direkte markedsføring, ville den ikke være omfattet af nogen af bestemmelserne, og Domstolens analyse er begrænset til databeskyttelsesforordningens anvendelsesområde. Derfor skal det for det første afgøres, om en meddelelse som Personal Update udgør direkte markedsføring.
30.
Domstolen har fastslået, at for at kunne afgøre, om en meddelelse vedrører direkte markedsføring, er det nødvendigt først at fastslå, om meddelelsen forfølger et kommercielt formål, og for det andet, om den henvender sig direkte og individuelt til en forbruger (
6
).
31.
En meddelelse med et kommercielt formål er en meddelelse, der har til formål eller er knyttet til »køb og salg [...] med henblik på at generere indtægter eller overskud« (
7
). Spørgsmålet om, hvorvidt Personal Update forfølger et sådant formål, bestrides af parterne. Som ANSPDCP og den rumænske regering har gjort gældende, var indholdet af denne meddelelse rent redaktionelt (
8
) og kunne derfor ikke kvalificeres som direkte markedsføring. Inteligo Media og Kommissionen har derimod gjort gældende, at nyhedsbrevet har et kommercielt formål, for så vidt som det promoverer artikler, der er tilgængelige på udgiverens platform.
32.
Jeg er mere overbevist af det sidste argument. Det er klart, at formålet med disse e-mails ikke er at give et gratis overblik over lovgivningsmæssige ændringer i Rumænien, som brugeren kan læse i fuld længde fra sin egen indbakke. I stedet giver Personal Update ved hjælp af hyperlinks til artikler på publikationens websted brugeren en »teaser« for artikler med henblik på at tilskynde dem til hurtigere at forbruge de otte artikler, som kan læses gratis hver måned.
33.
Her er det nyttigt at skelne mellem »hårde« og »bløde« betalingsmure, der anvendes af online-pressepublikationer. Med en hård betalingsmur skal en bruger betale for et abonnement, før vedkommende får adgang til noget som helst af indholdet. Selv om dette, set fra udgiverens perspektiv, sikrer, at udgivere direkte drager fordel af en brugers adgang til en artikel, udgør dette en risiko for at afskrække potentielle kunder. En »blød« betalingsmur er derimod en strategi, der anvendes af udgivere for at få brugere til i sidste ende at købe et fuldt abonnement ved at give dem gratis adgang til et begrænset antal artikler, inden der kræves betaling (
9
).
34.
Det kommercielle formål med Inteligo Medias bløde betalingsmur er åbenbart, når man ser på den tilsigtede målgruppe for Personal Update. Formodentlig har enhver bruger, der oplyser sine elektroniske kontaktoplysninger på avocatnet.ro for at få adgang til mere end seks gratis artikler om måneden og modtage et nyhedsbrev pr. e-mail, en i det mindste grundlæggende interesse i at holde sig ajour med lovændringer i Rumænien. Personal Update sikrer, at disse brugere hver dag direkte får tilsendt flere hyperlinks til artikler om et emne, som de er interesseret i. Det er sandsynligt, at brugere kommer til at åbne otte af artiklerne inden for en frist på dage eller uger, hvilket alene efterlader dem uden andet valg end at betale et fuldt abonnement, hvis de ønsker at læse yderligere artikler i resten af måneden.
35.
Ved at tilskynde brugerne til køb af et fuldt abonnement forfølger Personal Update derfor det kommercielle formål at generere indtægter inden for rammerne af den bløde betalingsmur.
36.
For at udgøre direkte markedsføring skal Personal Update også henvende sig direkte og individuelt til en forbruger (
10
). Domstolen har fastslået, at denne betingelse er opfyldt, når kommunikationen vises direkte i indbakken hos den pågældende brugers private e-mailtjeneste. Ifølge forelæggelsesafgørelsen blev Personal Update netop vist for de brugere, der gav Inteligo Media deres elektroniske kontaktoplysninger.
37.
I overensstemmelse med Domstolens praksis udgør en kommunikation som den i hovedsagen omhandlede derfor direkte markedsføring.
38.
Herefter skal det undersøges, om de omhandlede e-mailadresser er indhentet »i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse« som omhandlet i artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58. Hvis dette var tilfældet, ville forudgående samtykke ikke være nødvendigt.
39.
Direktiv 2002/58 giver ikke selv megen vejledning om den eksakte betydning af denne sætning. Et sådant begreb, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, skal normalt undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Unionen (
11
).
40.
Ifølge en almindeligt anerkendt definition er et »salg« en aftale, som nødvendigvis omfatter en betaling til gengæld for en vare eller tjenesteydelse (
12
).
41.
Da der er tale om en tjenesteydelse, kan der desuden findes vejledning i Domstolens praksis om direktiv 2000/31 og om de relevante traktatbestemmelser.
42.
I forbindelse med direktiv 2000/31 har Domstolen fastslået, at vederlag for en tjenesteydelse ikke nødvendigvis betales af dem, som tjenesteydelsen udføres for (
13
). Domstolen har præciseret, at dette er tilfældet, når en tjenesteydelse, der er udført gratis, leveres af en tjenesteyder i reklameøjemed, da prisen for denne aktivitet således er integreret i salgsprisen for de varer eller tjenesteydelser, som er genstand for markedsføringen (
14
).
43.
Dette er præcis det tilfælde, der er omhandlet i hovedsagen. Som beskrevet ovenfor havde den tjeneste, som Inteligo Media leverede »gratis« (udsendelse af Personal Update og adgang til supplerende artikler), til formål at fremme købet af den fulde abonnementsplan og dermed forfølge et reklameformål. Som i McFadden-sagen var omkostningerne ved levering af en sådan tjenesteydelse integreret i prisen for hovedydelsen, som i det foreliggende tilfælde er det fulde abonnement. Denne indirekte form for vederlag opfylder kravet om betaling som omhandlet i Domstolens definition af begrebet »salg«.
44.
Derudover er det også i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF og 57 TEUF uden betydning, hvem der betaler tjenesteyderen for tjenesteydelsen (
15
). Det følger således af fast retspraksis, at artikel 57 TEUF ikke kræver, at den leverede tjenesteydelse betales af dem, der modtager den (
16
).
45.
Desuden må det ikke glemmes, at data i den moderne digitale tidsalder betragtes som en vare i sig selv (
17
). Det kan således tænkes, at det, for at data er blevet indsamlet »i forbindelse med et salg«, er tilstrækkeligt, at en bruger i stedet for en finansiel modydelse giver sine personoplysninger til gengæld for en vare eller tjenesteydelse, der er af værdi for den pågældende.
46.
Sammenfattende foreslår jeg, at det første spørgsmål og den første del af det fjerde spørgsmål besvares med, at artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58 skal fortolkes således, at en brugers e-mailadresse, der er indhentet ved den pågældendes oprettelse af en online-konto, som giver vedkommende ret til i) gratis at få adgang til et antal artikler i den omhandlede publikation, ii) at modtage et dagligt nyhedsbrev pr. e-mail med en oversigt over ny lovgivning, der er behandlet i publikationens artikler, og hyperlinks til disse artikler, og iii) mod betaling at få adgang til flere og/eller mere omfattende artikler og analyser i publikationen, er indhentet »i forbindelse med salg af et produkt«. Udsendelsen af det daglige nyhedsbrev, der er beskrevet i nr. ii), udgør »direkte markedsføring« af »tilsvarende produkter eller tjenesteydelser« som omhandlet i samme bestemmelse.
47.
Henset til det foreslåede svar på det første spørgsmål og den første del af det fjerde spørgsmål, er det ufornødent at besvare den anden del af det fjerde spørgsmål.
Det andet spørgsmål
48.
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvilken af betingelserne i databeskyttelsesforordningens artikel 6, stk. 1, litra a)-f), der finder anvendelse, når den dataansvarlige anvender en brugers e-mailadresse til at sende et dagligt nyhedsbrev såsom Personal Update i henhold til artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58.
49.
Databeskyttelsesforordningens artikel 95 bestemmer, at denne forordning ikke indfører yderligere forpligtelser for fysiske eller juridiske personer for så vidt angår behandling af personoplysninger i forbindelse med levering af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester i offentlige kommunikationsnet i Den Europæiske Union for så vidt angår spørgsmål, hvor de er underlagt specifikke forpligtelser med samme formål som det, der er fastsat i direktiv 2002/58. Forholdet mellem dette direktiv og databeskyttelsesforordningen er således reguleret af princippet lex specialis derogat legi generali: Når der er en specifik bestemmelse i direktiv 2002/58, der medfører forpligtelser med samme formål som tilsvarende bestemmelser i databeskyttelsesforordningen, er det bestemmelsen i direktiv 2002/58, der skal anvendes.
50.
Jeg er af den opfattelse, at artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58 med hensyn til automatiseret og direkte markedsføring i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse udtømmende regulerer betingelserne for og formålet med behandlingen samt den registreredes rettigheder og pålægger den dataansvarlige »specifikke forpligtelser« som omhandlet i databeskyttelsesforordningens artikel 95. Jeg mener navnlig, at artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58 behandler spørgsmålet om samtykke udtømmende. Dette kan navnlig udledes af den omstændighed, at denne bestemmelse udgør en undtagelse fra artikel 13, stk. 1, i direktiv 2002/58, hvilket kræver forudgående samtykke.
51.
Som følge heraf kan behandlingens lovlighed fastslås på grundlag af artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58. Det er hverken muligt eller nødvendigt at anvende databeskyttelsesforordningen, navnlig artikel 6, stk. 1, litra a)-f).
52.
Jeg foreslår derfor, at det andet spørgsmål besvares med, at artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, sammenholdt med databeskyttelsesforordningens artikel 95, skal fortolkes således, at når den dataansvarlige anvender en brugers e-mailadresse til at sende et dagligt nyhedsbrev i overensstemmelse med artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, og behandlingen af personoplysninger er blevet anset for lovlig på grundlag af denne bestemmelse, finder databeskyttelsesforordningens artikel 6 ikke anvendelse.
Det tredje spørgsmål
53.
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 13, stk. 1, og 2, i direktiv 2002/58 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der ved gennemførelsen af dette direktiv erstatter begrebet »direkte markedsføring« med begrebet »kommerciel kommunikation« som defineret i artikel 2, litra f), i direktiv 2000/31.
54.
Artikel 2, litra f), i direktiv 2000/31 definerer begrebet »kommerciel kommunikation« som alle former for kommunikation bestemt til direkte eller indirekte at fremme afsætningen af varer eller tjenester eller til etablering af et image for en virksomhed, en organisation eller en person, som udøver handels-, industri- eller håndværksvirksomhed eller et lovreguleret erhverv.
55.
I henhold til denne bestemmelse udgør information, som gør det muligt at få direkte adgang til denne virksomheds, organisations eller persons aktiviteter, herunder et domænenavn eller en e-postadresse, ikke i sig selv kommerciel kommunikation, hvilket også gælder for kommunikation vedrørende en virksomheds, organisations eller persons varer, tjenester eller image udarbejdet uafhængigt af denne, især når den leveres uden finansiel modydelse.
56.
Som anført ovenfor skal en meddelelse, der udgør en »direkte markedsføring« som omhandlet i direktiv 2002/58, dog have et kommercielt formål og henvende sig direkte og individuelt til en forbruger. I denne forbindelse har kommerciel kommunikation en bredere rækkevidde, der omfatter begrebet direkte markedsføring, hvorfor al direkte markedsføring udgør kommerciel kommunikation, men ikke al kommerciel kommunikation udgør direkte markedsføring.
57.
Jeg er derfor af den opfattelse, at det tredje spørgsmål er hypotetisk i forhold til tvisten i hovedsagen og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Det er ikke nødvendigt for at afgøre tvisten i hovedsagen. Den forelæggende ret kan afgøre tvisten, uden at det er nødvendigt at besvare det tredje spørgsmål. Inden for rammerne af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse tilkommer det nemlig ikke en national ret at undersøge, om en medlemsstat in abstracto har gennemført den afledte ret korrekt. Dette spørgsmål henhører nærmere under et traktatbrudssøgsmål.
Det femte spørgsmål
58.
Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en tilsynsmyndighed, når den pålægger en administrativ bøde, er forpligtet til i den administrative sanktionsafgørelse at analysere og forklare virkningen af hvert af de kriterier, der er fastsat i databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 2, litra a)-k).
59.
Eftersom dette spørgsmål vedrører det tilfælde, at databeskyttelsesforordningen finder anvendelse i den foreliggende sag, og min analyse foranlediger mig til at konkludere, at den foreliggende sag udelukkende er omfattet af artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, er det ufornødent at besvare spørgsmålet.
60.
De følgende bemærkninger er derfor kun baseret på den forudsætning, at Domstolen fastslår, at databeskyttelsesforordningen finder anvendelse.
61.
I henhold til databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 2, skal der ved afgørelsen af, om der skal pålægges en administrativ bøde, og ved afgørelsen af størrelsen af den administrative bøde i hvert enkelt tilfælde tages behørigt hensyn til den liste, der er anført i denne bestemmelse (
18
).
62.
Selv om databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 2, for det første fastsætter de kompetente myndigheders forpligtelser (og ikke de registreredes rettigheder), præciserer databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 8, at tilsynsmyndighedens udøvelse af de beføjelser, den tillægges i denne artikel, er underlagt fornødne proceduremæssige garantier i overensstemmelse med EU-retten og medlemsstaternes nationale ret, herunder effektive retsmidler og retfærdig procedure (
19
).
63.
Databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 2, skal desuden fortolkes i lyset af det almindelige EU-retlige princip, hvorefter retten til god forvaltning indebærer en forpligtelse for myndigheden til at begrunde sine afgørelser. Myndighedens forpligtelse til at begrunde en afgørelse på en måde, der er tilstrækkeligt specifik og konkret til at gøre det muligt for den pågældende at forstå grundene til en individuel bebyrdende afgørelse, udgør en nødvendig følge af princippet om overholdelsen af retten til forsvar, som er et generelt EU-retligt princip (
20
).
64.
Det kan konkluderes, at så længe en person er i stand til at forstå begrundelsen for den individuelle foranstaltning, der er bebyrdende for den pågældende, er dette princip overholdt, uden at det er nødvendigt at uddybe hvert af de kriterier, der er opregnet i databeskyttelsesforordningens artikel 83, stk. 2.
Forslag til afgørelse
65.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) forelagte spørgsmål på følgende måde:
1)
Artikel 13, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation)
skal fortolkes således, at
en brugers e-mailadresse, der er indhentet ved den pågældendes oprettelse af en online-konto, som giver vedkommende ret til i) gratis at få adgang til et antal artikler i den omhandlede publikation, ii) at modtage et dagligt nyhedsbrev pr. e-mail med en oversigt over ny lovgivning, der er behandlet i publikationens artikler, og hyperlinks til disse artikler, og iii) mod betaling at få adgang til flere og/eller mere omfattende artikler og analyser i publikationen, er indhentet »i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse«. Udsendelsen af det daglige nyhedsbrev, der er beskrevet i nr. ii), udgør »direkte markedsføring« af »tilsvarende produkter eller tjenesteydelser« som omhandlet i samme bestemmelse.
2)
Artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, sammenholdt med artikel 95, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse),
skal fortolkes således, at
når den dataansvarlige anvender en brugers e-mailadresse til at sende et dagligt nyhedsbrev i overensstemmelse med artikel 13, stk. 2, i direktiv 2002/58, og behandlingen af personoplysninger er blevet anset for lovlig på grundlag af denne bestemmelse, finder artikel 6 i forordning 2016/679 ikke anvendelse.
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 12.7.2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation) (EFT 2002, L 201, s. 37), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/136/EF af 25.11.2009 (EUT 2009, L 337, s. 11).
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 27.4.2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse) (EUT 2016, L 119, s. 1) (herefter »databeskyttelsesforordningen«).
(
4
) – Europa-Parlamentet og Rådets direktiv af 24.10.1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (EFT 1995, L 281, s. 31).
(
5
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) (EFT 2000, L 178, s. 1).
(
6
) – Jf. dom af 25.11.2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C-102/20, EU:C:2021:954, præmis 47).
(
7
) – Oxford English Dictionary, »commerce« (tilgængelig på https://www.oed.com/dictionary/commerce_n?tab=meaning_and_use#8735085).
(
8
) – Begrebet »redaktionelt« henviser til »indholdet af en avis, et tidsskrift osv., som er skrevet eller redigeret af dets redaktører, i modsætning til annoncer«. Oxford English Dictionary (tilgængelig på https://www.oed.com/dictionary/editorial_adj?tab=meaning_and_use#5741224).
(
9
) – Jf. P. Papadopoulos, P. Snyder, D. Athanasakis og B. Livshits, Keeping out the Masses: Understanding the Popularity and Implications of Internet Paywalls, i WWW ’20: Proceedings of The Web Conference 2020, Association for Computing Machinery’, New York, NY, De Forenede Stater, s. 1433-1444 (https://doi.org/10.1145/3366423 3380217).
(
10
) – Jf. dom af 25.11.2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C-102/20, EU:C:2021:954, præmis 47).
(
11
) – Jf. dom af 22.6.2021, Latvijas Republikas Saeima (Strafpoint) (C-439/19, EU:C:2021:504, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).
(
12
) – Jf. for så vidt angår tilfældet, hvor ejendomsretten til et materielt eller immaterielt gode overdrages, dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 42), og af 16.9.2021, The Software Incubator (C-410/19, EU:C:2021:742, præmis 40).
(
13
) – Jf. dom af 15.9.2016, Mc Fadden (C-484/14, EU:C:2016:689, præmis 41 og 42 og den deri nævnte retspraksis).
(
14
) – Jf. dom af 15.9.2016, Mc Fadden (C-484/14, EU:C:2016:689, præmis 42).
(
15
) – Jf. f.eks. P.-Chr.Müller-Graff i R. Streinz (red.), EUV/AEUV Kommentar, C.H. Beck, München, 3. udgave, 2018, Art. 56 AEUV, punkt 21.
(
16
) – Jf. dom af 23.2.2016, Kommissionen mod Ungarn (C-179/14, EU:C:2016:108, præmis 155 og den deri nævnte retspraksis).
(
17
) – For en nuanceret drøftelse om omdannelsen af data til digitale aktiver, jf. G. Noto La Diega i M. Bakhoum, B. Conde Gallego, M. Mackenrodt, og G. Gintarė Surblytė-Namavičienė (red.), Personal Data in Competition, Consumer Protection and Intellectual Property Law: Towards a Holistic Approach?, Berlin, 2018, s. 452. I denne forbindelse beskrev tidsskriftet The Economist verdens mest værdifulde ressource som »data, og ikke længere olie«, jf. Regulating the Internet Giants: The World’s Most Valuable Resource Is No Longer Oil, but Data, The Economist (den 6.5.2017) (http://www.economist.com/news/leaders/21721656-data-economy-demands-new-approach-antitrust-rules-worlds-most-valuable-resource).
(
18
) – Denne bestemmelse afspejles i 150. betragtning til databeskyttelsesforordningen, som angiver, at administrative bøder bør bestemmes af den kompetente tilsynsmyndighed i hvert enkelt tilfælde under hensyntagen til alle relevante omstændigheder i den specifikke situation og med behørig hensyntagen til karakteren, alvoren og varigheden af overtrædelsen og dens konsekvenser og de foranstaltninger, der er truffet for at sikre overholdelse af forpligtelserne i henhold til databeskyttelsesforordningen og for at forebygge eller begrænse følgerne af overtrædelsen.
(
19
) – Denne bestemmelse afspejles i 148. betragtning til databeskyttelsesforordningen, der har næsten samme ordlyd. Det er interessant at bemærke, at betragtningen henviser til Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og ikke til medlemsstaternes nationale lovgivning.
(
20
) – Jf. dom af 8.5.2019, PI (C-230/18, EU:C:2019:383, præmis 57).