62012CC0553_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante el presente recurso de casación, la Comisión Europea solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2012, (2) mediante la cual dicho Tribunal anuló la Decisión de la Comisión, (3) relativa a los derechos de exploración y explotación de yacimientos de lignito otorgados por la República Helénica a Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (4) y mantenidos en su favor.
2. Mediante esta Decisión, la Comisión declaró en particular que la concesión y mantenimiento de los derechos eran incompatibles con el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE (actualmente, artículos 106 TFUE, apartado 1, y 102 TFUE (5) ), dado que creaban una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en relación con el acceso a combustibles primarios para la producción de electricidad y permitían a DEI mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor de Grecia, excluyendo u obstaculizando cualquier posible nueva entrada al mercado.
I. Antecedentes del litigio
3. DEI se creó en 1950 como una empresa pública perteneciente al Estado griego. Disfrutaba del derecho exclusivo a producir, transportar y suministrar electricidad en Grecia. En 1996, se transformó en sociedad por acciones, controlada por el Estado en calidad de accionista único.
4. El 1 de enero de 2001, DEI fue transformada en sociedad anónima con arreglo, en particular, a la Ley griega nº 2773/1999, sobre la liberalización del mercado de la electricidad (FEK A’ 286), que transpuso, concretamente, la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (DO 1997, L 27, p. 20). Según el artículo 43, apartado 3, de esta Ley, la participación del Estado en el capital de DEI no puede ser en ningún caso inferior al 51 % de las acciones con derecho de voto, ni siquiera tras un aumento de capital. La República Helénica posee actualmente el 51,12 % de las acciones de esta empresa. Desde el 12 de diciembre de 2001, las acciones de DEI cotizan en la Bolsa de Atenas (Grecia) y en la Bolsa de Londres (Reino Unido).
5. Todas las centrales eléctricas griegas que funcionan con lignito pertenecen a DEI. Según el Instituto griego de investigaciones geológicas y mineras, a 1 de enero de 2005 se estimaba que las reservas conocidas del total de yacimientos de lignito en Grecia eran de 4.415 millones de toneladas. Según la Comisión Europea, en Grecia hay reservas de lignito de 4.590 millones de toneladas.
6. La República Helénica concedió a DEI los derechos de exploración y explotación del lignito de minas cuyas reservas se elevan a unos 2.200 millones de toneladas. 85 millones de toneladas de reservas pertenecen a terceras personas privadas y alrededor de 220 millones de toneladas de reservas son yacimientos públicos cuyos derechos de exploración y explotación han sido otorgados a terceras personas privadas, pero aportan un suministro parcial a las centrales eléctricas de DEI. Aún quedan en Grecia unos 2.000 millones de toneladas de reservas de lignito respecto de los cuales no se ha adjudicado ningún derecho de explotación.
7. El mercado griego de la electricidad se abrió a la competencia a raíz de la entrada en vigor de la Directiva 96/92. En mayo de 2005, se creó un mercado diario obligatorio para todos los vendedores y compradores de electricidad en la red interconectada griega, que comprende la Grecia continental y algunas islas griegas. Los productores e importadores de electricidad inyectan y venden su producción y sus importaciones en este mercado con una periodicidad diaria. (6)
8. En 2003, la Comisión recibió una denuncia presentada por un particular que pidió que se mantuviera la confidencialidad sobre su identidad. Según el denunciante, la decisión del Estado griego de conceder a DEI una licencia exclusiva de exploración y de explotación del lignito en Grecia era contraria al artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. Después de varios intercambios de escritos con la República Helénica que tuvieron lugar entre 2003 y 2008, la Comisión adoptó la Decisión controvertida.
9. En la citada Decisión, la Comisión afirma que la República Helénica estaba al corriente de que debía liberalizarse el mercado de la electricidad desde el momento en que se adoptó la Directiva 96/92, cuya transposición estaba prevista como muy tarde para el 19 de febrero de 2001. Asimismo, añade que la República Helénica adoptó algunas medidas estatales que afectaban a dos mercados de productos distintos: el primero, el del suministro de lignito, y el segundo, el de la electricidad al por mayor, que engloba la producción y el suministro de electricidad en las centrales, así como la importación de electricidad a través de los dispositivos de interconexión.
10. Según la Comisión, DEI ocupaba una posición dominante en estos dos mercados, con una cuota de mercado superior al 97 % y al 85 % respectivamente. Además, aseguró que no hay en perspectiva ninguna nueva entrada que pueda reducir significativamente la cuota de DEI en el mercado de la electricidad al por mayor y que las importaciones, que representan un 7 % del consumo total, no suponen una verdadera restricción a la competencia en ese mercado.
11. En cuanto a las medidas estatales controvertidas, la Comisión observa que se concedieron a DEI (7) los derechos de explotación del 91 % de los yacimientos públicos de lignito respecto de los que se han concedido derechos. Precisa que, a pesar de las posibilidades que ofrecía el Derecho interno, no se concedió ningún derecho sobre ningún yacimiento significativo durante el período de aplicación de estas medidas. Además, la Comisión señala que DEI obtuvo derechos de exploración sin que mediara licitación sobre yacimientos explorables, respecto de los cuales aún no se habían concedido derechos de explotación. Por último, añade que las centrales que funcionan con lignito, que son las menos costosas en Grecia, son las más utilizadas, puesto que producen el 60 % de la electricidad que permite abastecer la red interconectada.
12. Al conceder y mantener derechos de explotación del lignito cuasi-monopolísticos en favor de la demandante que le garantizaban un acceso privilegiado al combustible más atractivo que existe en Grecia para la producción de electricidad, la República Helénica creó una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en el mercado de la electricidad al por mayor y por tanto falseó la competencia, reforzando así la posición dominante de DEI y excluyendo u obstaculizando cualquier nueva entrada en el mercado, a pesar de la liberalización del mercado de la electricidad al por mayor.
13. Mediante la Decisión controvertida, la Comisión pidió, entre otras cosas, a la República Helénica que la informase, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la misma, de las medidas que tuviese intención de adoptar para corregir los efectos contrarios a la competencia de las medidas estatales controvertidas, indicando además que dichas medidas debían adoptarse y ponerse en práctica dentro de los ocho meses siguientes a la citada Decisión.
II. Recurso ante el Tribunal General y sentencia recurrida
14. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 13 de mayo de 2008, DEI interpuso un recurso en el que solicitó la anulación de la Decisión controvertida. La República Helénica intervino en el curso del procedimiento en apoyo de DEI, mientras que Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) y Energeiaki Thessalonikis AE, sociedades anónimas que operan en el ámbito de la producción de energía eléctrica en Grecia, intervinieron en apoyo de la pretensión de la Comisión de que se desestimase el recurso.
15. DEI invocó cuatro motivos en apoyo de su recurso, basados, en primer lugar, en un error de Derecho en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, así como en un error manifiesto de apreciación; en segundo lugar, en el incumplimiento de la obligación de motivación prevista en el artículo 253 CE; en tercer lugar, por una parte, en la violación de los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de protección de la propiedad privada y, por otra parte, en la existencia de desviación de poder y, en cuarto lugar, en la violación del principio de proporcionalidad.
16. El primer motivo estaba articulado en cinco partes, de las que las partes segunda y cuarta rebatían la conclusión de la Comisión según la cual el ejercicio de los derechos de explotación del lignito otorgados a DEI tenían por efecto la extensión de su posición dominante desde el mercado del lignito al mercado de la electricidad al por mayor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. DEI formuló esencialmente dos imputaciones contra esta conclusión de la Comisión.
17. Mediante la segunda imputación, que el Tribunal General examinó en primer lugar, DEI reprochó a la Comisión no haber demostrado que existiera un abuso real o potencial de su posición dominante en los mercados de que se trata, a pesar de que dicha prueba era obligatoria para aplicar el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
18. En el apartado 85 de la sentencia recurrida, el Tribunal declaró que en el caso de autos, la controversia se centraba principalmente en la cuestión de si la Comisión debía identificar un abuso de posición dominante, real o potencial, por parte de DEI, o si bastaba con acreditar que las medidas estatales controvertidas falseaban la competencia creando una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, favoreciendo a DEI.
19. En lo que atañe al mercado de suministro de lignito, el Tribunal señaló en los apartados 87 a 89 de su sentencia que, mediante las medidas estatales controvertidas, la República había concedido a DEI derechos de explotación del lignito para minas cuyas reservas ascendían a alrededor de 2.200 millones de toneladas, que dichas medidas, anteriores a la liberalización del mercado de la electricidad, se mantuvieron y continuaron afectando a este mercado y que, además, a pesar del interés que habían manifestado los competidores de DEI, ningún operador económico pudo obtener de la República Helénica derechos de explotación sobre otros yacimientos de lignito, a pesar de que Grecia disponía aún de 2.000 millones de toneladas de reservas de lignito sin explotar. Sin embargo, consideró que la imposibilidad de que los otros operadores económicos tuvieran acceso a los yacimientos de lignito que aún estaban disponibles no podía imputarse a DEI, puesto que la concesión de licencias de explotación de lignito dependía en exclusiva de la voluntad de la República Helénica. El Tribunal añadió que el papel de DEI en el mercado en cuestión se limitó a explotar los yacimientos sobre los que tenía derechos, y la Comisión no sostuvo que hubiera abusado de su posición dominante en el mercado de suministro de esta materia prima.
20. A continuación, el Tribunal analizó en los apartados 90 a 93 de su sentencia la afirmación de la Comisión, según la cual la imposibilidad de que los competidores de DEI entrasen en el mercado del suministro del lignito repercutía en el mercado de la electricidad al por mayor. A este respecto, la Comisión alegó que dado que el lignito es el combustible más atractivo en Grecia, su explotación permite producir electricidad a un coste variable reducido e introducirla en el mercado diario obligatorio con un margen de beneficio más interesante que la electricidad producida a partir de otros combustibles. La Comisión considera que DEI puede de este modo mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor excluyendo u obstaculizando cualquier nueva entrada en dicho mercado.
21. Después de recordar en el apartado 91 de la sentencia recurrida que tras la liberalización del mercado de la electricidad al por mayor se creó un mercado diario obligatorio en Grecia, las normas de cuyo funcionamiento no se cuestionaron en la Decisión controvertida, debiendo ser respetadas tanto por DEI como por sus competidores y que DEI había estado presente en dicho mercado antes de su liberalización, el Tribunal indicó lo siguiente:
«92 La Comisión no ha demostrado que el acceso privilegiado al lignito pueda haber creado una situación en la que, debido al simple ejercicio de sus derechos de explotación, [DEI] haya podido cometer abusos de posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor o se haya visto inducida a cometer esos abusos en dicho mercado. Asimismo, la Comisión no reprocha a [DEI] que extendiera su posición dominante en el mercado del suministro de lignito al mercado de la electricidad al por mayor sin contar para ello con una justificación objetiva.
93 Al limitarse a indicar que [DEI], antigua empresa monopolista, sigue manteniendo una posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor gracias a las ventajas que le proporciona el acceso privilegiado al lignito, y que esta situación crea una desigualdad de oportunidades en dicho mercado entre [DEI] y las otras empresas, la Comisión no identificó ni demostró de modo jurídicamente suficiente a qué abuso, en el sentido del artículo 82 CE, había inducido o podía inducir a [DEI] la medida estatal controvertida.»
22. Seguidamente, en los apartados 94 a 103 de su sentencia, el Tribunal General examinó la reiterada jurisprudencia que se cita en la Decisión controvertida, según la cual un Estado miembro infringe las prohibiciones contenidas en los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE cuando la empresa de que se trate es inducida, por el simple ejercicio de los derechos exclusivos o especiales que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o cuando esos derechos pueden crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos. Tras analizar las sentencias del Tribunal de Justicia Höfner y Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso y otros y MOTOE, (8) el Tribunal declaró lo siguiente:
«103 De estas sentencias […] se desprende que el abuso de posición dominante de la empresa que goce de un derecho exclusivo o especial puede derivar de la posibilidad de ejercer ese derecho de manera abusiva o ser una consecuencia directa del mencionado derecho. Sin embargo, de la citada jurisprudencia no resulta que el mero hecho de que la empresa de que se trate se encuentre en una situación ventajosa en relación con sus competidores como consecuencia de una medida estatal constituya en sí mismo un abuso de posición dominante.»
23. Por último, el Tribunal respondió en los apartados 104 a 118 de su sentencia a una última alegación de la Comisión que consideraba que la Decisión controvertida era conforme a la jurisprudencia según la cual un sistema de competencia no falseada sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. La Comisión alegó a este respecto que si la desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos y, por lo tanto, la competencia falseada, es el resultado de una medida estatal, dicha medida constituye una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado en relación con el artículo 82 CE.
24. En el apartado 105 de esta sentencia, el Tribunal General declaró que no se desprende de las sentencias en las que se basó la Comisión, a saber, las sentencias Francia/Comisión, «Ter minales de telecomunicación» GB-Inno-BM y Connect Austria, (9) que para considerar que se ha cometido una infracción al artículo 86 CE, apartado 1, aplicado en relación con el artículo 82 CE, basta demostrar que una medida estatal falsea la competencia creando una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, sin que sea necesario identificar un abuso de la posición dominante de la empresa.
25. Después del análisis de estas sentencias, el Tribunal General declaró, en el apartado 113 de su sentencia, que si bien es cierto que el Tribunal de Justicia utilizó las formulaciones invocadas por la Comisión, ésta no podía utilizarlas aisladamente sin tener en cuenta su contexto. En los apartados 114 a 117, el Tribunal General declaró por otra parte que la tesis de la Comisión no podía apoyarse tampoco en la sentencia Dusseldorp y otros, (10) que esta última había citado en la vista.
26. El Tribunal General afirmó en el apartado 118 de su sentencia que no parece deducirse de la jurisprudencia invocada que la Comisión «no estaba obligada a identificar y a demostrar el abuso de la posición dominante al que la medida estatal de que se trata indujo o podía inducir a [DEI]». Ahora bien, según el Tribunal (apartados 87 a 93), no existe tal demostración en la Decisión controvertida.
27. En consecuencia, el Tribunal declaró en el apartado 119 que la imputación citada por DEI en el marco de las partes segunda y cuarta del primer motivo estaba fundada y anuló la Decisión controvertida, «sin que sea preciso examinar las demás imputaciones, partes y motivos formulados».
III. Recurso de casación
28. La Comisión, DEI y la República Helénica participaron en la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Estas partes y Mytilinaios AE, Protergia AE y Alouminion AE (partes coadyuvantes en apoyo de la Comisión) presentaron sus observaciones en la vista celebrada el 3 de octubre de 2013.
29. En apoyo de su recurso de casación, la Comisión invoca dos motivos.
A. Sobre el primer motivo
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
30. En su primer motivo, que se dirige contra los apartados 94 a 118 de la sentencia recurrida, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho en la interpretación y aplicación de los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE, al considerar que debía identificar y demostrar el comportamiento abusivo al que la medida estatal indujo o podía inducir a DEI.
31. Según la Comisión, esta medida estatal constituye en sí misma una infracción de los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE. Por tanto, basta con probar que la medida ha creado efectivamente una desigualdad de oportunidades a favor de la empresa pública (ya) privilegiada y que, por ello, dicha medida había afectado a la estructura del mercado, permitiendo a DEI mantener, reforzar o ampliar su posición dominante sobre otro mercado adyacente o secundario, por ejemplo impidiendo la entrada en el mismo de nuevos competidores.
32. En consecuencia, la Comisión reprocha al Tribunal General haber aplicado de manera errónea la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a los hechos del caso de autos y haber desnaturalizado el fundamento de la Decisión controvertida. Señala a este respecto que, en contra de lo declarado por el Tribunal General, esta Decisión no se basó en la comprobación que constituía en sí un abuso de posición dominante, el simple hecho de que DEI se encontrara en una situación ventajosa frente a sus competidores por razón de las medidas estatales controvertidas. Por el contrario, dicha Decisión especificó la infracción indicando que las medidas estatales controvertidas habían creado una desigualdad de oportunidades entre DEI y sus competidores y que, por el mero ejercicio de los derechos que dichas medidas habían otorgado a DEI, ésta podía ampliar su posición del mercado (primario) del lignito al mercado (secundario) de la electricidad al por mayor en Grecia. Esta ampliación al mercado secundario tiene por efecto la restricción de la competencia al impedir la entrada de nuevos competidores, incluso después de su liberalización. Además, pese a las solicitudes que se efectuaron en este sentido, no se concedió ningún derecho sobre ningún yacimiento significativo de lignito a los competidores de DEI.
33. Dado que la Decisión controvertida explicó cómo, por una parte, el mantenimiento de la vigencia de las medidas estatales controvertidas y, por otra parte, el mero ejercicio de derechos privilegiados concedidos a DEI, así como el comportamiento de ésta en el mercado secundario, condujeron a un riesgo de abuso de su posición dominante en dicho mercado excluyendo o impidiendo la entrada de nuevos competidores, la Comisión se atuvo a todos los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
34. DEI y la República Helénica consideran que este motivo carece de fundamento. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que a fin de poder aplicar el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, la Comisión debe demostrar el comportamiento abusivo al que la medida estatal controvertida indujo o podía inducir a la empresa de que se trate. El hecho de que la medida estatal controvertida genere una situación de desigualdad de oportunidades constituye ciertamente un requisito necesario, pero no suficiente, para la aplicación de estos artículos. La Comisión pretende esencialmente convertir el artículo 86 CE, apartado 1, en una disposición autónoma y de rango superior. Por tanto, el Tribunal General aplicó correctamente dicha jurisprudencia a los hechos del caso de autos.
2. Análisis
35. Dividiendo formalmente este motivo en tres partes interrelacionadas, la Comisión afirma esencialmente que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no exige identificar un comportamiento abusivo concreto en el sentido del artículo 82 CE, en la empresa pública o privilegiada en situación de posición dominante, cuando una medida estatal crea entre esta empresa y sus competidores una desigualdad de oportunidades que falsea la competencia.
36. En primer lugar, recordaré los pasajes pertinentes de la sentencia recurrida sobre esta cuestión.
37. El Tribunal General afirma en el apartado 86 de su sentencia que «en primer término debe observarse que las prohibiciones impuestas en el artículo 86 CE, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros, mientras que, por su parte, el artículo 82 CE se refiere a las empresas, prohibiéndoles la explotación abusiva de una posición dominante. Cuando ambas disposiciones se aplican conjuntamente, la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, por un Estado miembro sólo puede determinarse si la medida estatal es contraria al artículo 82 CE. Se plantea entonces la cuestión de en qué medida debe identificarse un abuso, aun meramente potencial, de la posición dominante de una empresa, abuso que ha de estar vinculado a la medida estatal»
(el subrayado es mío).
38. A continuación, en el apartado 93 de la sentencia recurrida, el Tribunal declara que «la Comisión no identificó ni demostró de modo jurídicamente suficiente a qué abuso, en el sentido del artículo 82 CE, había inducido o podía inducir a [DEI] la medida estatal controvertida».
39. Por último, en el apartado 118 de la sentencia recurrida, el Tribunal declara que la jurisprudencia invocada por la Comisión no permite «ignorar la jurisprudencia citada en el apartado 94 [de esta sentencia (11) ] y basarse únicamente en la cuestión de si la desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, y por lo tanto la competencia falseada, es el resultado de una medida estatal».
40. En mi opinión, la postura del Tribunal General que exige la identificación y la prueba de un abuso en el sentido del artículo 82 CE (apartados 118, segunda frase, y 105 in fine
de la sentencia recurrida) como requisito para la aplicación conjunta de los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE, no se corresponde con la interpretación que exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que analizaré a continuación.
41. Es interesante señalar que los asuntos relativos al artículo 86 CE no son numerosos y la mayoría de ellos fueron iniciados a raíz de cuestiones prejudiciales. Además, salvo error por mi parte, es la primera vez que se ha solicitado al Tribunal General que se pronuncie sobre una Decisión de la Comisión basada en la aplicación de este artículo en relación con el artículo 82 CE.
42. La teoría denominada «extensión de la posición dominante» (o teoría de los «efectos») (12) –así denominada porque una medida estatal que provoca la extensión de esta posición de un mercado a otro tiene efectos semejantes a los producidos por un abuso de dicha posición dominante– apareció en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con la sentencia GB-Inno-BM, antes citada, (13) que data de 1991.
43. En este asunto, Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) sostuvo que «sólo puede declararse la existencia de una infracción del [artículo 86 CE, apartado 1] si el Estado miembro hubiera favorecido un abuso efectivamente cometido por ella, por ejemplo, una aplicación discriminatoria de las normas relativas a la homologación». Sin embargo, señaló que «en la resolución de remisión no se [dejaba] constancia de ningún abuso efectivo
y que la mera posibilidad de una aplicación discriminatoria de dichas normas, por la designación de RTT como autoridad de homologación, cuando compite con las empresas solicitantes de la homologación, no puede constituir en sí misma un abuso a efectos del artículo [82 CE]» (el subrayado es mío) (apartado 23 de esta sentencia).
44. El Tribunal de Justicia no aceptó la alegación de RTT, declarando que «es la extensión del monopolio
del establecimiento y la explotación de la red telefónica al mercado de los aparatos telefónicos, sin justificación objetiva, lo que se prohíbe en cuanto tal
en el artículo [82 CE] o en el [artículo 86 CE, apartado 1], en relación con el artículo [82 CE], cuando dicha extensión es obr a de una medida estatal» (el subrayado es mío) (apartado 24 de esta sentencia).
45. Además, el Tribunal de Justicia expone en el apartado 20 de esta sentencia que «[el artículo 86 CE, apartado 1] prohíbe a los Estados miembros que coloquen a las empresas públicas y a aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, mediante la adopción de medidas legales, reglamentarias o administrativas, en una situación en la que no puedan colocarse ellas mismas a través de comportamientos autónomos sin infringir lo dispuesto en el artículo [82] CE».
46. El Tribunal de Justicia añade, en el apartado 25 de la misma sentencia, que «un sistema de competencia no falseada como el previsto por el Tratado tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos». Procede recordar que en el presente asunto la Comisión reprocha precisamente a la República Helénica que haya creado una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, y por tanto, que haya falseado la competencia, reforzando así la posición dominante de DEI (véase el punto 12 de las presentes conclusiones).
47.
En la sentencia España y otros/Comisión, «Servicios de telecomunicaciones», (14) el Tribunal de Justicia declaró que se impone la misma conclusión cuando el monopolio del establecimiento y de la explotación de la red se extiende al mercado de los servicios de telecomunicaciones.
48. En la sentencia Raso y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia afirmó que «un régimen jurídico como el establecido por la [medida estatal] debe considerarse, por sí mismo, contrario al artículo [86 CE, apartado 1], en relación con el artículo [82 CE]. A este respecto, no tiene importancia que el órgano de remisión no haya señalado un abuso efectivo
por parte de la antigua compañía portuaria transformada» (15) (el subrayado es mío).
49. Como se desprende de dicha sentencia (apartado 27), si bien el simple hecho de crear una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos, en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, no es, en cuanto tal, incompatible con el artículo 82 CE, un Estado miembro infringe las prohibiciones contenidas en estas dos disposiciones cuando la empresa de que se trata es inducida, por el simple ejercicio de los derechos exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos.
50. El Tribunal de Justicia añade en el apartado 28 de esta misma sentencia que «es preciso señalar que, en la medida en que el sistema establecido por la Ley de 1994 no sólo concede a la antigua compañía portuaria transformada el derecho exclusivo a proporcionar mano de obra temporal a los concesionarios de terminales y a las demás empresas autorizadas a operar en el mismo puerto, sino que también le permite, como se desprende del apartado 17 de [dicha] sentencia, competir con ellos en el mercado de servicios portuarios, dicha antigua compañía portuaria transformada se encuentra en una situación de conflicto de intereses»
(el subrayado es mío). (16)
51. En efecto, con el mero ejercicio de su monopolio, la compañía portuaria en cuestión en el asunto Raso y otros, antes citado, se encontraba en condiciones de alterar en beneficio propio la igualdad de oportunidades entre los diferentes operadores económicos que actuaban en el mercado de los servicios portuarios y se veía inducida a abusar de su monopolio al imponer a sus competidores en el mercado de las operaciones portuarias unos precios excesivos para proporcionarles mano de obra o al poner a su disposición una mano de obra menos adaptada a las tareas que se debían desempeñar (apartados 29 y 30 de esta sentencia). Por tanto, no se encuentra en esta sentencia rastro alguno de exigencia de comprobación de un comportamiento abusivo concreto en el sentido del artículo 82 CE, incluso en caso de que el Tribunal de Justicia identifique consecuencias abusivas probables que puedan derivarse de la medida estatal (véase el punto 62 de las presentes conclusiones).
52. De la misma forma, el Tribunal de Justicia tampoco constató en la sentencia TNT Traco (17) un comportamiento abusivo concreto, real o potencial, por parte de Poste Italiane, en el sentido del artículo 82 CE.
53. No puedo dejar de estar de acuerdo con el Abogado General Alber, que afirmó en el punto 65 de sus conclusiones sobre ese asunto que «la aplicación conjunta de los artículos [82 CE] y [86 CE] tiene como consecuencia que no es necesario que concurran todos los elementos del supuesto del artículo [82 CE] en la empresa dominante. También existe una práctica abusiva cuando una medida estatal –en especial, la atribución de derechos exclusivos– conduce a una situación de competencia que por su estructura es abusiva».
54. El Tribunal de Justicia declaró en los apartados 49 a 51 de la sentencia MOTOE, antes citada, respecto de los artículos 82 CE y 86 CE, apartado 1, que «un Estado miembro infringe las prohibiciones contenidas en esas dos disposiciones si la empresa de que se trata, por el mero ejercicio del derecho exclusivo que se le ha conferido, explota su posición dominante de modo abusivo o cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos [ (18) ] . A este respecto, no es necesario que el comportamiento abusivo se produzca realmente. [ (19) ] En todo caso, existe una infracción de los artículos 82 CE y 86 CE, apartado 1, cuando una medida imputable a un Estado miembro, en particular una por la que s e confieren derechos especiales o exclusivos en el sentido de esta última disposición, crea un riesgo de abuso
de posición dominante [ (20) ] . En efecto, un sistema de competencia no falseada, como el previsto por el Tratado, [ (21) ] tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. [ (22) ] Encomendar a una persona jurídica como el ELPA, [ (23) ] que organiza y explota comercialmente ella misma competiciones de motocicletas, la tarea de emitir para la administración competente un dictamen conforme sobre las solicitudes de autorización presentadas a fin de organizar tales competiciones, equivale de facto a conferirle la potestad de designar las personas autorizadas a organizar dichas competiciones, y a fijar las condiciones en las que estas últimas se organizan, y a conceder de este modo a dicha entidad una ventaja evidente sobre sus competidores [ (24) ] . Por tanto, dicho derecho puede llevar a la empresa que lo ostenta a impedir el acceso de los demás operadores al mercado afectado . Esta situación de desigualdad de condiciones de competencia se ve, además, subrayada por el hecho, confirmado en la vista ante el Tribunal de Justicia, de que cuando el ELPA organiza o participa en la organización de competiciones de motocicletas, no está obligado a recabar ningún dictamen conforme para que la administración competente le conceda la autorización requerida» (el subrayado es mío).
55. Considero que puede deducirse de lo anterior que «independientemente de la existencia efectiva de un abuso», para afirmar que se ha producido una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, basta con que una medida estatal cree un riesgo de abuso.
56. Por último, el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 84 de la sentencia Connect Austria, antes citada, que «si la desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, y por lo tanto la competencia falseada, es el resultado de una medida estatal, dicha medida constituye una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado en relación con el artículo 82 CE». Además, según el apartado 87 de esa sentencia, «una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que permite asignar frecuencias adicionales en la banda de frecuencias reservada a la norma DCS 1800 a una empresa pública en posición dominante sin imponerle un canon distinto, mientras que una nueva empresa que comenzaba a operar en el mercado de referencia tuvo que pagar un canon por su licencia DCS 1800, puede
llevar a la empresa pública en posición dominante a infringir las disposiciones del artículo 82 CE, al extender o reforzar su posición dominante,
según la definición del mercado de referencia, mediante la distorsión de la competencia. Dado que, en este caso, la distorsión de la competencia sería el resultado de una medida estatal causante de una situación en la que la igualdad de oportunidades entre los distintos agentes económicos afectados no estaría garantizada,
dicha normativa puede constituir una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado conjuntamente con el artículo 82 CE» (el subrayado es mío).
57. Por otra parte, he de señalar, que si bien es cierto que el Tribunal de Justicia cita en el apartado 94 de su sentencia varias de las sentencias citadas más arriba, extrañamente lo hace sin incluir la precisión según la cual «no es necesario que el comportamiento abusivo se produzca realmente» o «no tiene importancia que el órgano de remisión no haya señalado un abuso efectivo». (25)
58. Por tanto, existe una diferencia sustancial entre, por una parte, la obligación de identificar y demostrar un comportamiento
abusivo concreto en el sentido del artículo 82 CE y, por otra parte, la obligación a efectos de una aplicación conjunta de los artículos 82 CE y 86 CE, apartado 1, de identificar una consecuencia contraria a la competencia, potencial o real, causada por una medida estatal que concede derechos privilegiados.
59. Además, esta distinción garantiza «la eficacia» (26) de una aplicación conjunta de los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE. En efecto, si se exigiese demostrar un comportamiento abusivo concreto en el sentido del artículo 82 CE en el supuesto de la extensión de una posición dominante que ha sido posible por una medida estatal, no está claro qué ámbito de aplicación podría subsistir para la conjunción de los artículos 82 CE y 86 CE, apartado 1.
60. En mi opinión, de lo que antecede se deduce que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que una medida estatal constituye una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, si la empresa a la cual la medida estatal ha concedido derechos especiales o exclusivos, por el mero ejercicio de los derechos privilegiados que posee, se ve inducida o no puede evitar abusar de su posición dominante. (27)
61. En otras palabras, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se produce una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, cada vez que la medida estatal que concede derechos privilegiados (a una empresa pública o a una empresa que ya poseía con anterioridad derechos especiales o exclusivos) crea una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos y permite a la empresa que posee la posición dominante falsear la competencia por el mero ejercicio de estos derechos, por ejemplo, al mantener o extender su posición dominante a un mercado secundario, limitando así la entrada de competidores potenciales, sin que sea necesario demostrar un comportamiento abusivo concreto en el sentido del artículo 82 CE. (28)
62. En este contexto, debe precisarse que cuando el Tribunal de Justicia menciona
o identifica
en determinados asuntos numerosas consecuencias
abusivas probables, lo hace únicamente con objeto de identificar los efectos contrarios a la competencia que puede crear la medida estatal, en la medida en que ésta no se ha considerado contraria a las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. (29)
63. Por el contrario, a falta de una medida estatal que conceda derechos privilegiados, el artículo 82 CE únicamente puede aplicarse si un comportamiento abusivo, deliberado y autónomo de la empresa dominante le permitiese extender su posición dominante a un mercado distinto del suyo. (30)
64. En mi opinión, considero fundado el primer motivo de la Comisión, ya que el Tribunal General cometió un error de Derecho al estimar que, en el presente asunto, era necesario demostrar
un comportamiento
abusivo concreto en el sentido del artículo 82 CE, y que no bastaba con identificar los efectos contrarios a la competencia que podía crear
la medida estatal para concluir que existía una infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
65. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida.
66. Propongo igualmente al Tribunal de Justicia que considere que el estado del litigio permite resolverlo, ya que los documentos que obran en autos contienen todos los elementos que permiten apreciar si la Comisión ha identificado los efectos contrarios a la competencia que puede crear la medida estatal controvertida, requisito necesario para determinar una infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
67. Sin pretender en esta fase que la Comisión demostró en realidad la existencia de un comportamiento abusivo concreto de DEI, considero que identificó los efectos contrarios a la competencia que pueden
resultar de la medida estatal controvertida.
68. Se trata de los efectos de exclusión de los competidores potenciales causados por la extensión de la posición dominante de DEI desde el mercado primario de suministro de lignito al mercado secundario de electricidad al por mayor en Grecia. Estos efectos existían antes y se mantuvieron incluso después de las medidas adoptadas para la liberalización del mercado de la producción y del suministro de electricidad en Grecia, así como después de mayo de 2005, (31) fecha de la creación del mercado de electricidad al por mayor. (32) Dichos efectos se mantuvieron sin cambios con posterioridad a la liberalización del mercado, a todos los niveles de los mercados afectados, a saber, el mercado de suministro de lignito y de producción de electricidad, así como el mercado de electricidad (al por mayor) en Grecia.
69. En efecto, DEI pudo mantener y reforzar su posición dominante en el mercado secundario en cuestión, en primer lugar, mediante el mero ejercicio de sus derechos privilegiados sobre el lignito (tanto antes como después de la adopción de las medidas de liberalización del mercado), en segundo lugar, en razón de los efectos de su propio comportamiento en el mercado secundario (33) y, en tercer lugar, por la negativa de la República Helénica a conceder una nueva autorización para la exploración o explotación de lignito, aun cuando algunos competidores (potenciales) de DEI habían manifestado su interés (e intentado entrar tanto en el mercado primario como en el mercado secundario) (34) y aunque Grecia aún disponía de alrededor de 2.000 millones de toneladas de reservas de lignito sin explotar. (35)
70. En estas circunstancias, quisiera añadir que tanto la República Helénica como DEI podrían haber evitado o moderado los efectos de exclusión de la entrada de nuevos competidores en el mercado secundario si –a través de una medida estatal o a través del comportamiento de DEI– (36) hubieran ofrecido una gama diversificada de fuentes de energía (que incluyeran cantidades significativas de lignito) a los nuevos competidores que aparecieran en el mercado secundario.
71. Estos efectos de exclusión se vieron intensificados aún más por la política de DEI en materia de inyección y tarificación de la electricidad en el mercado diario obligatorio.
72. Coincido con la Comisión en que, en el ámbito jurídico, dichos efectos contrarios a la competencia sobre la estructura del mercado no difieren en absoluto de los efectos que se manifestaron en los asuntos GB-Inno-BM, Connect Austria, Servicios de telecomunicaciones y MOTOE, antes citados.
73. En efecto, mediante el mero ejercicio de sus derechos privilegiados en el mercado primario del lignito, en el que ocupaba una posición dominante, DEI extendió su posición (sin justificación objetiva (37) ) al mercado secundario de electricidad al por mayor y, de este modo, excluyó u obstaculizó la entrada de competidores potenciales en este mercado . Los derechos privilegiados concedidos a DEI, empresa pública, habían afectado ya a la estructura del mercado al crear una desigualdad de oportunidades y falsear la competencia en el mercado primario. DEI explotó esta situación utilizando su posición dominante en el mercado primario del lignito como herramienta («leverage») para extender o mantener su posición en otro mercado estrechamente vinculado al primero, situado verticalmente en sentido descendente, el mercado de la producción de electricidad, excluyendo de este modo la entrada de nuevos competidores en ese mercado secundario y limitando la competencia .
74. Mytilinaios AE, parte coadyuvante en el presente asunto, se personó en la vista ante el Tribunal de Justicia a través de su filial Protergia AE, el mayor productor privado de electricidad y el importador privado de gas más importante, y a través de su filial Alouminion AE, el mayor consumidor de carga de base, que representa el 6 % del consumo de electricidad en Grecia, es decir, al mismo tiempo el mayor competidor y el mayor cliente de DEI . Estas empresas subrayaron que la Decisión controvertida constituía la piedra angular de la evolución y del funcionamiento normal del mercado griego de la energía eléctrica que, más de diez años después de su liberalización, seguía bajo control de DEI, dado que
durante el período de que se trata, y aún hoy, la cuota de mercado de la extracción de lignito de DEI era del 97 %, de la producción de electricidad por medio de lignito del 100 %, y de la venta al por menor de electricidad del 100 %. (38)
75. Las partes coadyuvantes señalan que debido a la falta de presión competitiva, DEI ofrece a los clientes industriales la corriente eléctrica más cara de la Unión, contribuyendo de esta forma a la falta de competitividad de la industria griega. Además, existen más de diecisiete resoluciones de la RAE, dictadas durante el año 2012, (39) relativas a denuncias presentadas por competidores de DEI, que demuestran, según las partes coadyuvantes, que todo lo expuesto por la Comisión en la Decisión controvertida en términos de abuso potencial
se verificó . De acuerdo con las partes coadyuvantes, únicamente podrá considerarse a los competidores de DEI como verdadera competencia en caso de que éstos dispongan de acceso a la producción de lignito y a la producción de electricidad a partir de lignito, lo que permitiría a los competidores beneficiarse de precios competitivos. (40)
76. Por consiguiente, la Comisión ha demostrado a mi parecer de manera suficiente que la medida estatal pudo distorsionar la competencia, puesto que, al conceder a DEI derechos privilegiados sobre los yacimientos de lignito y al mantener estos derechos después de la liberalización del mercado de la electricidad en Grecia, colocó a esta empresa pública en una situación en la que, además de controlar el mercado de suministro de lignito, podía utilizar este control para excluir a sus competidores en el mercado de la electricidad al por mayor del acceso al lignito que es, según se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, necesario para poder entrar y ocupar una posición competitiva en el mercado de la electricidad al por mayor. DEI pudo proteger su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor, incluso después de la liberación de éste, ejerciendo sus derechos privilegiados y optando por reservar para su propia producción de electricidad el lignito extraído gracias a tales derechos.
77. Desde una perspectiva más general, en asuntos como el presente, la Comisión, para aplicar el artículo 86 CE, apartado 1, en relación el artículo 82 CE, no está obligada a aportar la prueba de un comportamiento abusivo concreto de la empresa dominante en el sentido del artículo 82 CE en virtud de la medida estatal. No obstante, está obligada a identificar los efectos contrarios a la competencia que puede crear la medida estatal controvertida.
78. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la segunda imputación planteada al Tribunal General por DEI en el marco de las partes segunda y cuarta del primer motivo, que se basa en un error de Derecho en la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, y devuelva el asunto al Tribunal para que éste examine los demás motivos invocados por DEI.
B. Sobre el segundo motivo (con carácter subsidiario)
79. Examino este motivo únicamente para el caso de que el Tribunal de Justicia decida, al desestimar el primer motivo de la Comisión, que la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, requiere la identificación y la prueba de un comportamiento abusivo concreto de la empresa dominante en el sentido del artículo 82 CE.
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
80. En su segundo motivo, que también se compone formalmente de varias partes interrelacionadas, la Comisión alega que los apartados 85 a 93 de la sentencia recurrida se fundamentan en una motivación imprecisa, incompleta e insuficiente, en una apreciación errónea y en una desnaturalización de las pruebas, así como en una interpretación incorrecta del fundamento de la Decisión controvertida.
81. Considera en esencia, que aún en el caso de que –en contra de lo que alega en su primer motivo– la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE exigiera la prueba de la existencia de un comportamiento abusivo concreto de la empresa en posición dominante, la Decisión controvertida demostró la existencia de tal comportamiento en el caso de autos.
82. La Comisión afirma que en los apartados 79 a 93 de la sentencia recurrida, las apreciaciones del Tribunal General se basan en una motivación incorrecta, una apreciación errónea de las pruebas y una desnaturalización del fundamento de la Decisión de la Comisión, puesto que el Tribunal, independientemente de lo expuesto en los apartados 87 a 91, no consideró la importancia crucial de ciertos factores, a saber, por una parte, que la República Helénica, además de adoptar las medidas controvertidas con anterioridad a la liberalización del mercado de electricidad en el país, las mantuvo
incluso después de esta liberalización y, por otra parte, que los efectos contrarios a la competencia continuaron produciéndose aun después del mes de mayo de 2005 en el mercado secundario de la electricidad al por mayor.
83. DEI y la República Helénica alegan con carácter principal la inadmisibilidad del segundo motivo en su totalidad ya que la Comisión trató por primera vez de determinar el comportamiento abusivo de DEI en la fase del recurso de casación. Además, la Comisión desvirtuó las apreciaciones del Tribunal y su evaluación de los elementos de prueba.
84. Con carácter subsidiario, DEI y la República Helénica sostienen que el segundo motivo carece de fundamento jurídico y fáctico. En particular, la facultad de DEI de presentar ofertas inferiores en el sistema del mercado diario obligatorio por el menor coste variable del lignito no constituye un comportamiento abusivo en el mercado de la electricidad al por mayor. La Comisión no mencionó que los competidores de DEI producen electricidad de forma rentable a través de centrales de gas natural, y que tal mercado evoluciona hacia una reducción de la cuota de lignito y un aumento de la cuota de gas natural en la producción global de electricidad. Pues bien, la facultad de DEI de generar beneficios en virtud de su acceso al lignito no puede considerarse como un comportamiento abusivo ni un obstáculo para la entrada efectiva en el mercado de la electricidad al por mayor, dado que sus competidores generan igualmente beneficios e incrementan continuamente sus cuotas en dicho mercado. Además, el menor coste variable del lignito se compensa con su mayor coste de inversión.
2. Análisis
a) Sobre la admisibilidad
85. A diferencia de lo que alegan DEI y la República Helénica, está claro que no puede declararse la inadmisibilidad de este motivo en su totalidad, por una razón muy simple: la Comisión critica la motivación de la sentencia recurrida y alega que los hechos reales han sido desnaturalizados y calificados jurídicamente de manera incorrecta por el Tribunal General.
b) Sobre el fondo
86. En primer lugar, en lo que se refiere a las declaraciones efectuadas por el Tribunal en el apartado 91 de la sentencia recurrida, puedo estar de acuerdo con la afirmación de la Comisión de que no han tenido en cuenta que no importa que DEI haya estado presente en el mercado de producción y de suministro de electricidad antes de su liberalización y que DEI debe respetar las normas de funcionamiento del mercado diario obligatorio.
87. En efecto, por una parte, los efectos
contrarios a la competencia que se derivan de las medidas estatales en cuestión y del comportamiento de DEI, antes de la liberalización del mercado, continuaron produciéndose incluso después del mes de mayo de 2005 en el mercado secundario de la electricidad al por mayor y, por otra parte, la cuestión pertinente no consiste en si DEI se ha atenido a estas normas, sino en qué medida, respetando al mismo tiempo las mismas, tiene la capacidad de utilizar su posición dominante y su ventaja competitiva en el mercado primario como herramienta para adoptar un comportamiento abusivo en el mercado secundario, en particular, mediante las ofertas que ésta presenta en el mercado diario obligatorio.
88. Con carácter más fundamental, la sentencia recurrida se basa en la premisa de que únicamente las medidas estatales controvertidas pudieron tener efectos contrarios a la competencia (repercusiones y consecuencias en los competidores) existentes o potenciales y que no se detectó ningún comportamiento abusivo por parte de DEI que pudiera contribuir a ello.
89. Ahora bien, la Decisión controvertida, la sentencia recurrida y el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han puesto de relieve determinados comportamientos de DEI tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, que superan la mera explotación de los derechos concedidos por el Estado. El hecho de que la entrada de competidores potenciales en el mercado secundario de la electricidad haya sido excluida u obstaculizada no se debe únicamente
a la medida estatal (como en el asunto Dusseldorp y otros, antes citado), sino que se debe también (al menos de manera parcial) al comportamiento de DEI.
90. De esta forma, en el mercado secundario, DEI decidió reservar el lignito para su propia producción de electricidad y pudo de esta forma proteger su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor (mercado secundario) incluso después de su liberalización. En efecto, la entrada en el mercado secundario de la producción y del suministro de electricidad depende en particular del acceso en el mercado primario a cantidades significativas de lignito para que un nuevo participante pueda competir contra DEI en condiciones de igualdad. Ahora bien, los competidores potenciales han encontrado obstáculos en dos frentes: por una parte, la negativa de la República Helénica a conceder nuevos derechos de explotación en el resto de yacimientos de lignito y, por otra parte, el control ejercido por DEI sobre el suministro del lignito disponible en el mercado griego. Mediante la decisión de reservar el suministro de lignito para su propia producción de electricidad, en lugar de vender al menos una parte en dicho mercado, DEI excluyó efectivamente a los competidores potenciales del acceso al lignito y por tanto de la fuente de energía más barata de Grecia, necesaria para producir electricidad de manera rentable y, por tanto, para entrar en el mercado secundario de la producción y del suministro de electricidad.
91. En el mercado secundario, en el marco del mercado diario obligatorio de la electricidad al por mayor, DEI inyectó electricidad en las redes interconectadas (mecanismo al por mayor o de pool) con una tarifa que fijaba un menor precio para mayores cantidades de electricidad, lo que le permitió no sólo cubrir tanto sus costes fijos como sus costes variables, sino también generar importantes beneficios (41) y, en consecuencia, excluir u obstaculizar la entrada de cualquier nuevo competidor en el mercado secundario de que se trata. (42)
92. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que, a diferencia de lo que el Tribunal General señala en el apartado 89 de su sentencia, DEI no actuó como la participante pasiva que la sentencia recurrida presenta, ya que podía definir su propia línea de conducta tanto en lo que atañe a la explotación de sus derechos privilegiados sobre el lignito como en lo que se refiere a la inyección y tarificación de la electricidad en el mercado diario obligatorio.
93. Además, tal como lo señala la Comisión, el Tribunal General no tomó en consideración en absoluto el vínculo indisoluble y el «riesgo» inevitable «de explotación abusiva» que se derivan de las medidas estatales controvertidas, del mero ejercicio de los derechos privilegiados de DEI en el mercado secundario, mientras que DEI podía prever el vínculo de causalidad entre su conducta, tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, y los efectos inevitablemente negativos sobres sus competidores existentes y sus competidores potenciales en este último mercado.
94. Además de que el Tribunal General no examinó todas las pruebas mencionadas en la Decisión controvertida de la Comisión, ni las pruebas presentadas por las partes en el transcurso del procedimiento ante el mismo (la Comisión presentó un ingente número de archivos, estadísticas e informes sobre el comportamiento de DEI desde 1995), en concreto las pruebas específicas presentadas a su solicitud y citadas en los apartados 49 y 87 a 91 de la sentencia recurrida, no encuentro motivación (43) alguna en la sentencia recurrida que permita considerar que los comportamientos aquí señalados no eran abusivos, sobre todo considerando que incumbe, en mi opinión, a una empresa en posición dominante, independientemente de las causas que la han llevado a ocupar tal posición,
una responsabilidad concreta de no distorsionar mediante su comportamiento la competencia efectiva y no falseada en el mercado común. (44)
95. En efecto, considero que, aunque el concepto de responsabilidad particular ha sido desarrollado y aplicado a las empresas que ocupan una posición dominante de acuerdo con el artículo 82 CE, este concepto puede desempeñar también un papel para las empresas públicas o privilegiadas que poseen derechos especiales o exclusivos en virtud de medidas estatales en el marco de la aplicación del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
96. En este contexto y, en particular, en lo que atañe a la obligación de los Estados miembros, comparto la afirmación del Abogado General da Cruz Vilaça, (45) según la cual: «el artículo [86 CE] se refiere únicamente a aquellas empresas sobre cuyo comportamiento deben los Estados asumir una responsabilidad especial
debido a la influencia que dichos Estados pueden ejercer sobre ese comportamiento. Se trata fundamentalmente de garantizar que la intervención del Estado (en el sentido de los "poderes públicos", tal como el Tribunal de Justicia ha interpretado esta expresión) en las referidas empresas no tenga por objeto o efecto restringir o falsear el juego de la competencia ni producir distorsiones en las relaciones de dichas empresas con las empresas privadas».
97. De las consideraciones precedentes se deduce que, en los apartados 85 a 93 de la sentencia recurrida, las apreciaciones del Tribunal se basan en una motivación incorrecta o insuficiente. Ello se debe a que, aun cuando el Tribunal General afirma lo contrario, la Comisión reprochó acertadamente a DEI y, en mi opinión, incluso demostró en la Decisión controvertida que DEI extendió, sin justificación objetiva, su posición dominante del mercado de suministro de lignito al mercado secundario de la electricidad al por mayor en Grecia.
98. Por tanto, propongo al Tribunal de Justicia que estime el segundo motivo formulado por la Comisión, anule la sentencia del Tribunal General por motivación incorrecta o insuficiente y le devuelva el asunto para que examine los demás motivos.
IV. Conclusión
99. Habida cuenta de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva lo siguiente:
1) Con carácter principal:
– Anular la sentencia del Tribunal General de 20 de septiembre de 2012 en el asunto DEI/Comisión (T‑169/08).
– Desestimar la segunda imputación formulada por Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) ante el Tribunal General en el marco de las partes segunda y cuarta del primer motivo, sobre la base de un error de Derecho en la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
– Devolver el asunto al Tribunal General.
– Reservar la decisión sobre las costas.
2) Con carácter subsidiario:
– Anular la sentencia del Tribunal General de 20 de septiembre de 2012 en el asunto DEI/Comisión (T‑169/08).
– Devolver el asunto al Tribunal General.
– Reservar la decisión sobre las costas.
(1) .
(2)  –	Sentencia DEI/Comisión (T‑169/08; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).
(3)  –	Decisión C(2008) 824 final de la Comisión, de 5 de marzo de 2008 (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).
(4)  –	Se trata de la Compañía Nacional de Electricidad, cuyo nombre en inglés es The Public Power Corporation, que también se denomina en ocasiones PPC.
(5)  –	En las presentes conclusiones utilizaré la antigua numeración, dado que la Decisión controvertida fue adoptada al amparo del Tratado CE.
(6)  –	Véase, en los apartados 12 a 14 de la sentencia recurrida, una descripción del funcionamiento del mercado diario obligatorio.
(7)  –	En virtud del Decreto legislativo griego nº 4029/1959, de 12 y 13 de noviembre de 1959 (FEK A’ 250), y de la Ley griega nº 134/1975, de 23 y 29 de agosto de 1975 (FEK A’ 180).
(8)  –	Sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C‑41/90, Rec. p. I‑1979); de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Rec. p. I‑5889); de 11 de diciembre de 1997, Job Centre (C‑55/96, Rec. p. I‑7119); de 12 de febrero de 1998, Raso y otros (C‑163/96, Rec. p. I‑533), y de 1 de julio de 2008, MOTOE (C‑49/07, Rec. p. I‑4863).
(9)  –	Respectivamente, sentencias de 19 de marzo de 1991 (C‑202/88, Rec. p. I‑1223); de 13 de diciembre de 1991 (C‑18/88, Rec. p. I‑5941), y de 22 de mayo de 2003 (C‑462/99, Rec. p. I‑5197).
(10)  –	Sentencia de 25 de junio de 1998 (C‑203/96, Rec. p. I‑4075).
(11)  –	A saber, sentencias antes citadas Raso y otros, apartado 27; Höfner y Elser, apartado 29; Merci convenzionali porto di Genova, apartado 17; Job Centre, apartado 31, y MOTOE, apartados 50 y 51.
(12)  –	Véanse los considerandos 180 a 183 y 191 a 199 de la Decisión controvertida (para las alegaciones relativas al marco de análisis de esta teoría). Véanse también los considerandos 200 a 237 (en los que la Comisión analiza y finalmente rechaza las alegaciones adicionales relativas, entre otras cosas, a la competitividad del lignito).
(13)  –	Esta teoría había sido utilizada con anterioridad por la Comisión en dos decisiones basadas en el artículo 86 CE en lo que se refiere a la prestación de servicios de correo rápido en España [Decisión 90/456/CEE, de 1 de agosto de 1990, relativa a la prestación en España de servicios de correo rápido internacional (DO L 233, p. 19)], y en los Países Bajos [Decisión 90/16/CEE, de 20 de diciembre de 1989, relativa a la prestación en los Países Bajos de servicios de correo rápido (DO L 10, p. 47)].
(14)  –	Sentencia de 17 de noviembre de 1992 (C‑271/90, C‑281/90 y C‑289/90, Rec. p. I‑5833), apartado 36.
(15)  – Véase el apartado 31 de la sentencia. Véase también la sentencia GB-Inno-BM, antes citada, apartados 23 a 25.
(16)  –	Puede trazarse un paralelismo con DEI, dado que en razón de los derechos casi-monopolísticos de explotación de lignito que le habían sido otorgados por la República Helénica podía excluir cualquier entrada nueva en el mercado al por mayor de la electricidad al reservar este lignito para su propia producción eléctrica.
(17)  –	Sentencia de 17 de mayo de 2001 (C‑340/99, Rec. p. I‑4109).
(18)  –	Véase, a este respecto, la jurisprudencia citada por el Tribunal de Justicia: sentencias Höfner y Elser, antes citada, apartado 29; de 18 de junio de 1991, ERT (C‑260/89, Rec. p. I‑2925), apartado 37; Merci convenzionali porto di Genova, antes citada, apartados 16 y 17; de 5 de octubre de 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Rec. p. I‑5077), apartado 18; Raso y otros, antes citada, apartados 27 y 28; de 21 de septiembre de 1999, Albany (C‑67/96, Rec. p. I‑5751), apartado 93; de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros (C‑180/98 à C‑184/98, Rec. p. I‑6451), apartado 127; de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec. p. Ι‑8089), apartado 39, y de 31 de enero de 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Rec. p. I‑349), apartado 60. Véase también, en sentido análogo, la sentencia Connect Austria, antes citada, apartado 80.
(19)  –	A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que el apartado 36 de su sentencia Job Centre, antes citada, va en la misma dirección. En efecto, en la sentencia se afirma que «no es necesario que el comportamiento abusivo de que se trata haya afectado efectivamente a este comercio. Basta con demostrar que el comportamiento puede producir dicho efecto».
(20)  –	Véase, en este sentido, la jurisprudencia citada a este respecto por el Tribunal de Justicia: sentencias antes citadas, ERT, apartado 37; Merci convenzionali porto di Genova, apartado 17, y Centro Europa 7, apartado 60.
(21)  –	La exigencia de competencia no falseada se menciona expresamente en el artículo 3 CE, apartado 1, letra g), pero también constituye la base de las normas de competencia contenidas en los artículos 81 CE a 89 CE.
(22)  –	Véase, a este respecto, la jurisprudencia citada por el Tribunal de Justicia en el apartado 51 de la sentencia MOTOE, antes citada: sentencias antes citadas Terminales de telecomunicación, apartado 51; GB-Inno-BM, apartado 25, y en el mismo sentido, ERT, antes citada, apartado 37; y Raso y otros, apartados 29 y 31.
(23)  –	Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (Club automovilístico y excursionista griego; en lo sucesivo, «ELPA»).
(24)  –	Véanse, por analogía, las sentencias antes citadas, «Terminales de telecomunicaciones», apartado 51, y GB‑Inno‑BM, apartado 25, citadas por el Tribunal de Justicia.
(25)  –	Véanse las sentencias antes citadas Raso y otros, apartado 31, MOTOE, apartado 49, y las sentencias citadas en las notas 18 a 20 y 22 de las presentes conclusiones.
(26)  –	El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones a este respecto que, aunque el mero hecho de que un Estado miembro cree una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos no es, como tal, incompatible con el artículo 86 CE, ello no impide que el Tratado CE imponga a los Estados miembros no establecer o mantener en vigor medidas que puedan eliminar la eficacia de dicha disposición. Véanse, por ejemplo, las sentencias ERT, antes citada, apartado 35, y de 10 de febrero de 2000, Deutsche Post (C‑147/97 y C‑148/97. p. I‑825), apartado 39. Al igual que expuso el Abogado General da Cruz Vilaça en el punto 65 de sus conclusiones en el asunto que dio lugar a la sentencia de 4 de mayo de 1988, 30/87, Rec. p. I‑2497, el objetivo del artículo 86 CE, apartado 1, «es el de evitar que los poderes públicos utilicen la especial relación de supremacía que les une a determinados tipos de empresas para imponerles comportamientos prohibidos por el Tratado o para concederles ventajas incompatibles con el mercado común». La razón por la cual se han incluido en el Tratado las disposiciones del artículo 86 CE es precisamente la influencia que los poderes públicos pueden ejercer sobre las decisiones comerciales de dichas empresas. Por esta razón, el artículo 86 CE se refiere únicamente a aquellas empresas sobre cuyo comportamiento deben los Estados asumir una responsabilidad especial
debido a la influencia que dichos Estados pueden ejercer sobre ese comportamiento. Se trata fundamentalmente de garantizar que la intervención del Estado en las referidas empresas no tenga por objeto o efecto restringir o falsear el juego de la competencia ni producir distorsiones en las relaciones de dichas empresas con las empresas privadas.
(27)  – Véase, por ejemplo, la sentencia MOTOE, antes citada, apartados 49 a 51.
(28)  – Véanse las sentencias, antes citadas, Servicios de telecomunicaciones, apartado 36, y Connect Austria, apartados 80 a 84. Véanse también las sentencias, antes citadas, Terminales de telecomunicación, apartado 51; Dusseldorp y otros, apartados 61 y siguientes, y GB-Inno-BM, apartados 20 y 21. Véase igualmente Debegioti, S.: «I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti» (La infracción de los artículos 106 TFUE, apartado 1, y 102 TFUE a la luz de las sentencias del Tribunal General sobre el lignito griego), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Derecho de empresas y sociedades), 2012, pp. 900 a 914. Según este autor, la sentencia recurrida interpretó incorrectamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
(29)  –	En la sentencia Connect Austria, antes citada, el Tribunal de Justicia describió prácticas potenciales de la empresa pública o privilegiada que, sin embargo, no se consideran necesariamente ilegales en el sentido del artículo 82 CE. Por tanto, la afirmación del Tribunal General en el apartado 111, in fine,
de la sentencia recurrida, según la cual «así pues, el Tribunal de Justicia también tomó en consideración el comportamiento de la empresa pública en el mercado», constituye un error de Derecho, puesto que en la sentencia Connect Austria no se comprobó ningún comportamiento concreto.
(30)  – Véanse, por ejemplo, las sentencias de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461), apartado 91, y de 10 de julio de 1990, Tetra Pak/Comisión (T‑51/89, Rec. p. II‑309), apartados 23 y 24.
(31)  –	La República Helénica estaba obligada a adoptar medidas de liberalización del mercado de la electricidad desde febrero de 2001, pero incumplió dicha obligación (véanse los considerandos 61, 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 y 235 de la Decisión controvertida).
(32)  –	El Tribunal reconoce en el apartado 87 de la sentencia recurrida que las medidas adoptadas por la República Helénica, a saber, los privilegios concedidos a DEI antes de 2001, continuaron desplegando sus efectos después de 2001.
(33)  – Véanse, por ejemplo, los considerandos 164, 182, 188 y 189, 191, 193, 195 a 197, 199, 214 y 215, notas 237 y 255, y considerandos 223 a 225, 228 y 229, 233 y 238 de la Decisión controvertida.
(34)  –	Véanse, por ejemplo, los considerandos 185, 225 y 237 de la Decisión controvertida.
(35)  –	El Tribunal General cita esta causa de intensificación de los efectos contrarios a la competencia en el apartado 88 de la sentencia recurrida.
(36)  –	En efecto, una vez que la empresa que posee los derechos privilegiados de explotación del lignito como producto lo extrae, éste podrá a) venderse o dársele salida en el mercado local (o exportarse) o b) utilizarse como combustible por parte de esta empresa para producir electricidad. La DEI eligió la segunda opción, y utiliza el lignito únicamente para la producción de electricidad por cuenta propia. Véanse, por ejemplo, los considerandos 126 y 127 de la Decisión controvertida.
(37)  –	La República Helénica no ha afirmado en ningún momento, ni durante el procedimiento administrativo ni durante el procedimiento ante el Tribunal General, que la extensión de la posición dominante de DEI del mercado primario de suministro de lignito hacia el mercado secundario (descendente) de electricidad al por mayor « se justificara objetivamente ». Véase, por ejemplo, el considerando 240 de la Decisión controvertida.
(38)  –	Véase la Decisión nº 822/2012 de la Autoridad Griega de la Regulación de la Energía (RAE), que destaca que «no existe un mercado de electricidad que funcione de manera rentable, habida cuenta de que DEI posee la totalidad de las centrales de gas y de lignito y cuenta con una cuota de mercado en la producción eléctrica superior al 65 %, mientras que sus competidores utilizan unidades generadoras más recientes alimentadas con gas natural», y por tanto la RAE afirma que no es posible tener un mercado que funcione de manera natural ni del lado de la producción ni del lado del suministro.
(39)  –	Véase, en particular, la Decisión nº 822/2012 de la RAE, de 17 de octubre de 2012, relativa a la denuncia RAE I‑153708/22.03.202 presentada por la sociedad G.M.M.LARKO AE contra DEI, apartado 23: «es evidente que no existe un mercado de la electricidad que funcione eficazmente; así se pone de manifiesto, sin que sea necesario un análisis concreto, porque [DEI] posee por sí misma todas las centrales de lignito e hidroeléctricas del país y continúa contando con más del 65 % del mercado de la electricidad, mientras que todos sus competidores explotan nuevas centrales de gas natural no amortizadas y se enfrentan a centrales maduras, –es decir, amortizadas– de lignito, gas natural o hidroeléctricas. Por tanto, no puede existir un mercado funcional en el sector del suministro, ya que todo este mercado está controlado, de hecho y fundamentalmente, por [DEI]»
(el subrayado es mío). Véase, igualmente, a título indicativo, la Decisión nº 831/2012 y las Decisiones nº 346/2012 y nº 822/2012 de la RAE (estas últimas ponen de relieve la explotación abusiva por DEI de su posición dominante, sobre todo en detrimento de sus clientes industriales).
(40)  –	Véanse los considerandos 255, 215 y 244 de la Decisión controvertida, que se refieren al funcionamiento del mercado de suministro de la electricidad y a la situación de los pequeños productores.
(41)  –	Véanse los considerandos 83 a 90 de la Decisión controvertida y el apartado 90 de la sentencia recurrida
(42)  –	Véanse los considerandos 84 a 98, 199 y 215 (así como las notas 237 y 255), 222 a 225, 228 y 229 y 237 de la Decisión controvertida. Véanse asimismo las observaciones escritas de la Comisión de 7 de marzo de 2011, presentadas ante el Tribunal General a solicitud especial de éste citada en el apartado 49 de la sentencia recurrida. Esto se deduce asimismo de la respuesta de 1 de febrero de 2011 de la República Helénica a las cuestiones del Tribunal.
(43)  –	Un recurso de casación es admisible si la sentencia contiene una motivación contradictoria e insuficiente. Véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión (C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417), apartado 25; de 25 de enero de 2007, Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión (C‑403/04 P y C‑405/04 P, Rec. p. I‑729), apartado 77, y de 9 de septiembre de 2008, FIAMM y otros/Consejo y Comisión (C‑120/06 P y C‑121/06 P, Rec. p. Ι‑6513), apartado 90; y de 16 de julio de 2009, Der grüne Punkt – Duales System Deutschland/Comisión (C‑385/07 P, Rec. p. Ι‑6155), apartado 71. Además, el Tribunal General debe motivar sus sentencias de una manera que permita al Tribunal de Justicia ejercer un control sobre una posible desnaturalización del contenido de los elementos de prueba presentados ante él (sentencias de 15 de junio de 2000, Dorsch Consult/Consejo y Comisión (C‑237/98 P, Rec. p. I‑4549), apartados 50 y 51, y de 12 de julio de 2005, Comisión/CEVA y Pfizer (C‑198/03 P, Rec. p. I‑6357), apartado 50.
(44)  –	Véase, en particular, la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión (322/81, Rec. p. 3461), apartado 57. Véanse también las sentencias de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge Transports y otros/Comisión (C‑395/96 P y C‑396/96 P, Rec. p. I‑1365), apartado 34, y ERT, antes citada, apartado 35.
(45)  –	Véanse sus conclusiones que dieron lugar a la sentencia Bodson, antes citada, apartados 67 y 68.