62020CJ0376
WYROK TRYBUNAŁU (wielka izba)
z dnia 13 lipca 2023 r. (
*1
)
Spis treści
Ramy prawne
Rozporządzenie (WE) nr 139/2004
Rozporządzenie nr 802/2004
Wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych
Okoliczności powstania sporu i sporna decyzja
Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
Postępowanie przed Trybunałem
Żądania stron
W przedmiocie odwołania
W przedmiocie zarzutu pierwszego
Argumentacja stron
Ocena Trybunału
W przedmiocie zarzutu drugiego
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie zarzutu trzeciego
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie części trzeciej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie zarzutu czwartego
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie zarzutu piątego
Argumentacja stron
Ocena Trybunału
W przedmiocie zarzutu szóstego
W przedmiocie skuteczności zarzutu szóstego
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
– Ocena Trybunału
W przedmiocie przekazania sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania
W przedmiocie kosztów
Odwołanie – Konkurencja – Rozporządzenie (WE) nr 139/2004 – Kontrola koncentracji przedsiębiorstw – Usługi telekomunikacji ruchomej – Decyzja uznająca koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym – Rynek oligopolistyczny – Znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji – Nieskoordynowane skutki – Standard dowodowy – Zakres uznania, jakim dysponuje Komisja Europejska w kwestiach ekonomicznych – Granice kontroli sądowej – Wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych – Czynniki istotne dla wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji – Pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów” – Bliskość konkurencji między stronami koncentracji – Analiza ilościowa skutków planowanej koncentracji dla cen – Wzrost efektywności – Przeinaczenie – Zarzut szczegółowy podniesiony z urzędu przez Sąd Unii Europejskiej – Stwierdzenie nieważności
W sprawie C‑376/20 P
mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wniesione w dniu 7 sierpnia 2020 r.,
Komisja Europejska, którą reprezentowali początkowo G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski i C. Urraca Caviedes, a następnie F. Castillo de la Torre, G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski i C. Urraca Caviedes, w charakterze pełnomocników,
strona wnosząca odwołanie,
popierana przez:
Urząd Nadzoru EFTA, który reprezentowali początkowo C. Simpson, M. Sánchez Rydelski i C. Zatschler, a następnie C. Simpson i M. Sánchez Rydelski, w charakterze pełnomocników,
interwenient w postępowaniu odwoławczym,
w której pozostałymi uczestnikami postępowania były:
CK Telecoms UK Investments Ltd, z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo), który reprezentowali początkowo J. Aitken, K. Asakura, A. Coe, M. Davis, S. Prichard, solicitors, O.W. Brouwer, advocaat, B. Kennelly, SC, A. Müller, advocate, i T. Wessely, Rechtsanwalt, a następnie J. Aitken, K. Asakura, A. Coe, M. Davis, solicitors, O.W. Brouwer, advocaat, B. Kennelly, SC, A. Müller, advocate, i T. Wessely, Rechtsanwalt,
strona skarżąca w pierwszej instancji,
Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, które reprezentował początkowo S. Brandon, a następnie F. Shibli, w charakterze pełnomocników,
EE Ltd, z siedzibą w Hatfield (Zjednoczone Królestwo),
interwenienci w pierwszej instancji,
TRYBUNAŁ (wielka izba),
w składzie: K. Lenaerts, prezes, L. Bay Larsen, wiceprezes, A. Arabadjiev (sprawozdawca), A. Prechal, M. Safjan, P.G. Xuereb, D. Gratsias i M.L. Arastey Sahún, prezesi izb, J.‑C. Bonichot, S. Rodin, F. Biltgen, J. Passer i Z. Csehi, sędziowie,
rzecznik generalny: J. Kokott,
sekretarz: M. Longar, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 czerwca 2022 r.,
po zapoznaniu się z opinią rzecznik generalnej na posiedzeniu w dniu 20 października 2022 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
W swoim odwołaniu Komisja Europejska wnosi o uchylenie wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 28 maja 2020 r., CK Telecoms UK Investments/Komisja (T‑399/16, zwanego dalej zaskarżonym wyrokiem, EU:T:2020:217), w którym stwierdził on nieważność decyzji Komisji C(2016) 2796 final z dnia 11 maja 2016 r., uznającej koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym (sprawa COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK), opublikowanej w formie streszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 września 2016 r. (Dz.U. 2016, C 357, s. 15, zwanej dalej „sporną decyzją”).
Ramy prawne
Rozporządzenie (WE) nr 139/2004
2
Motywy 5, 6, 24, 25, 28 i 29 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (Dz.U. 2004, L 24, s. 1) wskazują:
„(5)
[…] należy zapewnić, że proces reorganizacji nie spowoduje [by proces reorganizacji nie spowodował] trwałej szkody dla konkurencji; dlatego też prawodawstwo wspólnotowe musi zawierać przepisy regulujące te koncentracje, które mogą znacząco przeszkadzać w skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub na jego znacznej części.
(6)
Z tego względu konieczne jest stworzenie nowego instrumentu prawnego w celu umożliwienia skutecznej kontroli wszystkich koncentracji, z punktu widzenia ich wpływu na strukturę konkurencji we Wspólnocie oraz aby był jedynym instrumentem mającym zastosowanie do takich koncentracji. Rozporządzenie [Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 1989, L 395, s. 1)] zapewniło rozwój polityki Wspólnoty w tym obszarze. W świetle doświadczeń jednakże rozporządzenie to powinno zostać przepracowane jako akt prawny pozwalający sprostać wyzwaniom zintegrowanego rynku i przyszłego rozszerzenia Unii Europejskiej. Zgodnie z zasadami pomocniczości i proporcjonalności określonymi w art. 5 [TUE] niniejsze rozporządzenie nie wykracza poza to, co jest konieczne, aby osiągnąć cel, jakim jest zapewnienie, że konkurencja na wspólnym rynku jest wolna od zakłóceń, zgodnie z zasadą otwartej gospodarki rynkowej z wolną konkurencją.
[…]
(24)
W celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku, na poparcie polityki prowadzonej zgodnie z zasadą gospodarki rynkowej z wolną konkurencją, niniejsze rozporządzenie musi dopuszczać skuteczną kontrolę wszystkich koncentracji z punktu widzenia ich skutków dla konkurencji we Wspólnocie. Odpowiednio rozporządzenie [nr 4064/89] ustanowiło zasadę, zgodnie z którą koncentracja o wymiarze wspólnotowym tworząca lub umacniająca pozycję dominującą, w wyniku czego znacznie utrudniona byłaby skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub na jego znacznej części, powinna zostać uznana za niezgodną ze wspólnym rynkiem.
(25)
Mając na względzie konsekwencje, jakie mogą mieć koncentracje dla struktur rynku oligopolistycznego, jeszcze bardziej konieczne jest zachowanie skutecznej konkurencji na takich rynkach. Wiele rynków oligopolistycznych prezentuje zdrowy poziom konkurencji. Jednakże w niektórych sytuacjach koncentracje prowadzące do eliminacji znacznej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się strony, jak również redukcji presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów, nawet gdy nie zachodzi prawdopodobieństwo współpracy pomiędzy członkami oligopolu, mogą doprowadzić do znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Jednakże sądy Wspólnoty dotychczas wyraźnie nie interpretowały rozporządzenia [nr 4064/89] jako nakładającego wymóg uznawania koncentracji, które powodują takie nieskoordynowane skutki, za niezgodne ze wspólnym rynkiem. Z tego też względu, w interesie pewności prawnej, należy wyjaśnić, iż niniejsze rozporządzenie dopuszcza skuteczną kontrolę wszystkich takich koncentracji, przewidując, że wszelka koncentracja, która mogłaby w znaczący sposób przeszkadzać w skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, powinna zostać uznana za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Zwrot »znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji« w art. 2 ust. 2 i 3 powinien być interpretowany jako wykraczający poza pojęcie dominacji jedynie odnośnie do antykonkurencyjnych skutków koncentracji, wynikających z nieskoordynowanych zachowań przedsiębiorstw, które nie miałyby pozycji dominującej na rynku, o którym mowa.
[…]
(28)
W celu wyjaśnienia i wytłumaczenia oceny koncentracji dokonanej przez Komisję zgodnie z niniejszym rozporządzeniem stosowne jest opublikowanie przez Komisję wytycznych, które powinny stanowić solidne ramy ekonomiczne dla oceny koncentracji zmierzającej do stwierdzenia, czy mogą one zostać uznane za zgodne ze wspólnym rynkiem.
(29)
W celu określenia wpływu koncentracji na konkurencję na wspólnym rynku właściwe jest uwzględnienie wszelkiej uzasadnionej i prawdopodobnej wydajności przedstawionej [wszelkiego prawdopodobnego wzrostu efektywności wykazanego] przez zainteresowane przedsiębiorstwa. Możliwe jest, iż wydajność wywołana koncentracją przeciwdziała [wzrost efektywności wywołany koncentracją przeciwdziałał] skutkom dla konkurencji, a w szczególności potencjalnej szkodzie konsumentów, jakie w innym przypadku mogłaby mieć, oraz iż, w konsekwencji, koncentracja nie przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności jako wynik utworzenia lub umocnienia pozycji dominującej. Komisja powinna opublikować wytyczne w sprawie warunków, na których może uwzględniać wydajność podczas dokonywania oceny koncentracji”.
3
Artykuł 2 tego rozporządzenia, zatytułowany „Ocena koncentracji”, stanowi:
„1.   Koncentracje objęte zakresem niniejszego rozporządzenia są oceniane zgodnie z celami niniejszego rozporządzenia oraz z następującymi przepisami zmierzającymi do stwierdzenia, czy są one zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem.
Dokonując tej oceny, Komisja uwzględnia:
a)
potrzebę zachowania i rozwoju skutecznej konkurencji na wspólnym rynku, z punktu widzenia między innymi struktury wszystkich danych rynków oraz rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ze strony przedsiębiorstw zlokalizowanych we Wspólnocie lub poza nią;
b)
pozycję rynkową zainteresowanych przedsiębiorstw oraz ich siłę ekonomiczną i finansową, możliwości [wyboru] dostępne dla dostawców i użytkowników, ich dostęp do zaopatrzenia lub rynków, wszelkie prawne lub inne bariery wejścia na rynek, trendy podaży i popytu w stosunku do właściwych dóbr i usług, interesy konsumentów pośrednich i końcowych oraz rozwój postępu technicznego i gospodarczego, pod warunkiem że dokonuje się on z korzyścią dla konsumentów i nie stanowi przeszkody dla konkurencji.
2.   Koncentrację, która nie przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, uznaje się za zgodną ze wspólnym rynkiem.
3.   Koncentrację, która przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem.
4.   W stopniu, w jakim utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa stanowiące koncentrację zgodnie z art. 3 ma na celu lub skutkuje koordynacją zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne, koordynacja taka oceniania jest zgodnie z kryteriami art. [101] ust. 1 i 3 [TFUE], w celu stwierdzenia, czy działanie to jest zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem.
5.   Dokonując tej oceny, Komisja bierze pod uwagę w szczególności, czy:
–
dwie lub więcej firm macierzystych utrzymuje, w znaczącym stopniu, swoją działalność na tym samym rynku co wspólne przedsiębiorstwo lub na rynku, który stanowi poprzednie lub następne ogniwo rynku w stosunku do tego wspólnego przedsiębiorstwa, lub na rynku sąsiednim ściśle powiązanym z tym rynkiem,
–
koordynacja, będąca bezpośrednim wynikiem utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa, daje zainteresowanym przedsiębiorstwom możliwość eliminowania konkurencji w zakresie znacznej części produktów lub usług, o których mowa”.
4
Artykuł 3 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Definicja koncentracji”, w ust. 1 lit. b) stanowi:
„Uznaje się, że koncentracja występuje w przypadku, gdy trwała zmiana kontroli wynika z:
[…]
b)
przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to wartościowych drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób”.
5
Artykuł 4 tego rozporządzenia, zatytułowany „Uprzednie zgłoszenie koncentracji i odesłanie na wniosek zgłaszających stron poprzedzające zgłoszenie”, w ust. 1 akapit pierwszy stanowi:
„Koncentracje o wymiarze wspólnotowym określone w niniejszym rozporządzeniu zgłasza się Komisji przed ich wykonaniem i po zawarciu umowy, ogłoszeniu publicznej oferty przejęcia lub nabyciu kontrolnego pakietu akcji”.
6
Artykuł 6 rozporządzenia nr 139/2004, zatytułowany „Badanie zgłoszenia i wszczęcie postępowania”, w ust. 1 i 2 stanowi:
„1.   Komisja bada zgłoszenie niezwłocznie po jego otrzymaniu.
a)
W przypadku gdy stwierdza ona, że zgłaszana koncentracja nie wchodzi w zakres niniejszego rozporządzenia, fakt ten odnotowywany jest w formie decyzji.
b)
W przypadku gdy stwierdza ona, że chociaż zgłaszana koncentracja podlega zakresowi niniejszego rozporządzenia, ale nie wzbudza poważnych wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem, podejmuje decyzję o niezgłoszeniu sprzeciwu i stwierdza, że jest ona zgodna ze wspólnym rynkiem.
Decyzję stwierdzającą zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem uznaje się za uwzględniającą ograniczenia, które są bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji.
c)
Jeżeli, bez uszczerbku dla przepisów ust. 2, Komisja stwierdza, że zgłaszana koncentracja podlega zakresowi niniejszego rozporządzenia i wzbudza poważne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem, podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania. Bez uszczerbku dla przepisów art. 9 takie postępowanie zostaje zakończone na mocy decyzji, o której mowa w art. 8 ust. 1–4, chyba że zainteresowane przedsiębiorstwa udowodniły Komisji, iż odstąpiły od koncentracji.
2.   W przypadku gdy Komisja stwierdzi, iż po dokonaniu zmian przez zainteresowane przedsiębiorstwa zgłoszona koncentracja nie rodzi więcej poważnych wątpliwości w rozumieniu ust. 1 lit. c), uznaje koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem zgodnie z ust. 1 lit. b).
Komisja może załączyć do swojej decyzji, na mocy ust. 1 lit. b), warunki i obowiązki zmierzające do zapewnienia, iż zainteresowane przedsiębiorstwa wywiązały się ze złożonych wobec Komisji zobowiązań zapewniających zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem”.
7
Artykuł 7 tego rozporządzenia, zatytułowany „Zawieszenie koncentracji”, w ust. 1 stanowi:
„Koncentracja o wymiarze wspólnotowym zdefiniowana w art. 1, lub mająca zostać zbadana przez Komisję zgodnie z art. 4 ust. 5, nie zostaje wprowadzona w życie ani przed jej zgłoszeniem, ani do czasu uznania jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, stosownie do decyzji, podjętej zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b), 8 ust. 1 lub 8 ust. 2, lub na podstawie domniemania, zgodnie z art. 10 ust. 6”.
8
Artykuł 8 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Kompetencje decyzyjne Komisji”, w ust. 1–3 stanowi:
„1.   W przypadku gdy Komisja stwierdza, że zgłaszana koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 2, oraz, w przypadkach, o których mowa w art. 2 ust. 4, spełnia kryteria ustanowione w art. [101] ust. 3 [TFUE], wydaje decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.
Decyzja uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem obejmuje również ograniczenia bezpośrednio związane i niezbędne dla dokonania koncentracji.
2.   W przypadku gdy Komisja stwierdza, że po zmianach przeprowadzonych przez zainteresowane przedsiębiorstwa zgłaszana koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 2, oraz, w przypadkach, o których mowa w art. 2 ust. 4, spełnia kryteria ustanowione w art. [101] ust. 3 [TFUE], wydaje decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.
Komisja może do swej decyzji załączyć warunki i obowiązki zmierzające do zapewnienia, że zainteresowane przedsiębiorstwa spełniają zobowiązania podjęte wobec Komisji zapewniające, iż koncentracja jest zgodna ze wspólnym rynkiem.
Decyzja uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem obejmuje również ograniczenia bezpośrednio związane i niezbędne dla dokonania koncentracji.
3.   W przypadku gdy Komisja stwierdza, że koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 3, oraz, w przypadkach, o których mowa w art. 2 ust. 4, nie spełnia kryteriów ustanowionych w art. [101] ust. 3 [TFUE], wydaje decyzję uznającą koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem”.
9
Artykuł 10 tego rozporządzenia, zatytułowany „Terminy wszczęcia postępowania i podjęcia decyzji”, w ust. 6 stanowi:
„W przypadku gdy Komisja nie podjęła decyzji zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b) lub c) lub art. 8 ust. 2 lub 3 w nieprzekraczalnych terminach ustanowionych odpowiednio w ust. 1 i 3, uważa się koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem […]”.
10
Artykuł 21 rozporządzenia nr 139/2004, zatytułowany „Zastosowanie rozporządzenia i właściwość”, w ust. 2 stanowi:
„Z zastrzeżeniem kontroli Trybunału Sprawiedliwości, Komisja posiada wyłączne kompetencje do podejmowania decyzji przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu”.
Rozporządzenie nr 802/2004
11
Artykuł 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 802/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia nr 139/2004 (Dz.U. 2004, L 133, s. 1), zmienionego rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 1269/2013 z dnia 5 grudnia 2013 r. (Dz.U. 2013, L 336, s. 1) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 802/2004”), przewiduje, że w ramach kontroli koncentracji zgłoszenia składane są w sposób opisany w formularzu CO przedstawionym w załączniku I do tego rozporządzenia.
12
Sekcja 9 tego załącznika I, zatytułowana „Efektywność”, ma następujące brzmienie:
„Jeżeli strona zgłaszająca życzy sobie, aby Komisja już na samym początku […] szczegółowo przeanalizowała, czy korzyści w zakresie efektywności powstałe w wyniku koncentracji mogą poprawić zdolność i motywację nowego podmiotu do działania na rzecz konkurencyjności z korzyścią dla konsumentów, proszę opisać i dostarczyć dokumenty uzupełniające odnoszące się do każdej korzyści w zakresie efektywności (w tym redukcji kosztów, wprowadzenia nowych produktów oraz poprawy obsługi lub produktów), jaka według przewidywań stron wyniknie z proponowanej koncentracji w odniesieniu do któregokolwiek z przedmiotowych produktów […].
W przypadku zgłoszenia korzyści wynikających z efektywności, dla każdej z nich należy przedstawić:
(i)
szczegółowe wyjaśnienie, w jaki sposób proponowana koncentracja umożliwiłaby nowej jednostce osiągnięcie efektywności. Proszę wskazać kroki, jakie strony zamierzają podjąć, aby osiągnąć efektywność, a także określić ryzyko związane z osiągnięciem efektywności oraz czas i koszty wymagane do tego, aby ją osiągnąć;
(ii)
na ile to możliwe, obliczenie korzyści wynikających z efektywności i szczegółowe wyjaśnienie, w jaki sposób zostały one obliczone. Proszę oszacować, tam gdzie jest to istotne, znaczenie efektywności związanej z wprowadzaniem nowych produktów lub poprawą jakości. W przypadku korzyści wynikających z efektywności w formie redukcji kosztów należy oddzielnie przedstawić informacje na temat jednorazowego zmniejszenia kosztów stałych, zmniejszenia okresowych kosztów stałych i kosztów zmiennych (w euro/jednostka i w euro/rok);
(iii)
zakres, w jakim konsumenci będą mieli możliwość skorzystania z efektywności i szczegółowe wyjaśnienie, na jakiej podstawie wyciągnięto taki wniosek; oraz
(iv)
powód, dla którego strona lub strony nie mogłyby w takim samym stopniu osiągnąć efektywności innymi środkami niż proponowana koncentracja i w sposób, który nie powodowałby problemów w zakresie konkurencji”.
Wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych
13
Obwieszczenie Komisji zatytułowane „Wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw” (Dz.U. 2004, C 31, s. 5, wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 8, t. 3 s. 10, zwane dalej „wytycznymi w sprawie koncentracji horyzontalnych”) w sekcji dotyczącej skutków nieskoordynowanych stanowi:
„Efekty nieskoordynowane […]
24.
Połączenie może znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na rynku poprzez usunięcie istotnych ograniczeń wynikających z konkurencji dla jednego lub większej ilości sprzedawców, którzy wskutek tego zwiększą swoją siłę rynkową. Najbardziej bezpośrednim skutkiem połączenia będzie zanik konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami łączącymi się. Na przykład jeżeli przed połączeniem jedno z łączących się przedsiębiorstw podniosłoby swoje ceny, straciłoby część sprzedaży na rzecz drugiego łączącego się przedsiębiorstwa. Połączenie usuwa to ograniczenie. Niełączące się przedsiębiorstwa na tym samym rynku mogą również skorzystać dzięki zmniejszeniu presji konkurencyjnej wynikającemu z połączenia, ponieważ wzrost cen łączących się przedsiębiorstw może spowodować skierowanie pewnej części popytu do przedsiębiorstw konkurencyjnych, które z kolei mogą uznać za korzystne podniesienie swoich cen […]. Zmniejszenie ograniczeń związanych z konkurencją może prowadzić do znacznego wzrostu cen na rynku właściwym.
25.
Zwykle połączenie wywołujące takie nieskoordynowane efekty znacząco utrudnia konkurencję poprzez stwarzanie lub wzmacnianie pozycji dominującej pojedynczego przedsiębiorstwa, tego które zwykle posiada znacznie większy udział w rynku niż kolejny konkurent po połączeniu. Ponadto połączenia na rynkach oligopolistycznych […], powodujące wraz z obniżeniem presji konkurencyjnej pozostałych konkurentów wyeliminowanie istotnych ograniczeń związanych z konkurencją, które poprzednio nakładały na siebie łączące się strony [powodujące eliminację silnej presji konkurencyjnej, jaką poprzednio wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, jak również redukcję presji konkurencyjnej wywieranej na pozostałych konkurentów] mogą również stworzyć istotną przeszkodę dla konkurencji, nawet jeśli istnieje niewielkie prawdopodobieństwo koordynacji pomiędzy członkami oligopolu. Rozporządzenie […] w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw wyjaśnia, że wszystkie połączenia powodujące takie nieskoordynowane efekty zostaną również uznane za niezgodne ze wspólnym rynkiem […].
26.
Wiele czynników, które oddzielnie niekoniecznie odgrywają decydującą rolę, mogą wpływać na to, czy w wyniku połączenia prawdopodobne jest powstanie znaczących efektów nieskoordynowanych. Nie wszystkie z tych czynników muszą wystąpić, aby te efekty były prawdopodobne. Nie powinno się również traktować tej listy jako wyczerpującej.
Łączące się przedsiębiorstwa mają duże udziały w rynku
27.
Im większy udział w rynku, tym bardziej prawdopodobne jest, iż przedsiębiorstwo posiada siłę rynkową. Im większy dodatkowy element udziału w rynku, tym bardziej prawdopodobne, że połączenie doprowadzi do znaczącego wzrostu siły rynkowej. Im większy wzrost poziomu sprzedaży, od którego można uzyskiwać wyższe marże po podwyżkach cen, tym bardziej prawdopodobne jest, iż dla łączących się przedsiębiorstw taki wzrost cen będzie korzystny, pomimo towarzyszącego mu spadku produkcji. Chociaż udziały w rynku i dodatkowe elementy udziałów w rynku dają jedynie wstępne wskazówki siły rynkowej oraz wzrostu siły rynkowej, zwykle są one ważnymi czynnikami w procesie oceny […].
Łączące się przedsiębiorstwa są bliskimi konkurentami
28.
Produkty mogą być różnicowane […] w zakresie rynku właściwego w taki sposób, że niektóre z nich są bliższymi substytutami niż inne […]. Im wyższy poziom substytucyjności pomiędzy produktami łączących się przedsiębiorstw, tym bardziej prawdopodobne, iż przedsiębiorstwa te znacznie podniosą ceny […]. Na przykład połączenie pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami oferującymi produkty, które znacząca liczba klientów uważa za towary wybierane w pierwszej lub drugiej kolejności, może doprowadzić do znacznego wzrostu cen. Dlatego fakt, iż wzajemna rywalizacja pomiędzy stronami jest ważnym źródłem konkurencji na rynku może być głównym czynnikiem w analizie […]. Również wysokie marże przed połączeniem […] mogą zwiększyć prawdopodobieństwo znacznego wzrostu cen. Bardziej prawdopodobne jest, że łączące się przedsiębiorstwa stłumią swą chęć podnoszenia cen, kiedy przedsiębiorstwa konkurencyjne produkują bliskie substytuty produktów łączących się przedsiębiorstw, niż w przypadku gdy oferują one dalsze substytuty […]. Dlatego też istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, iż połączenie znacząco przeszkodzi w skutecznej konkurencji, zwłaszcza poprzez stwarzanie lub umacnianie pozycji dominującej, kiedy istnieje wysoki stopień substytucyjności pomiędzy produktami łączących się przedsiębiorstw oraz produktami dostarczanymi przez przedsiębiorstwa konkurencyjne.
29.
Jeśli dostępne są dane, stopień substytucyjności można ocenić poprzez badania ankietowe preferencji klientów, analizę struktury zakupów, oszacowywanie krzyżowej elastyczności cenowej wchodzących w grę produktów […] lub stóp substytucji […]. Na rynkach z nadwyżkami kupna istnieje możliwość zbadania, czy w przeszłości oferty złożone przez jedną z łączących się stron były ograniczane poprzez obecność drugiej strony biorącej udział w połączeniu […].
30.
Na niektórych rynkach stosunkowo prosta i niezbyt kosztowna może okazać się dla aktywnych przedsiębiorstw repozycjonowanie ich produktów czy też rozszerzenie asortymentu produktów. W szczególności Komisja bada, czy repozycjonowanie lub rozszerzenie linii produktów przez konkurencję lub łączące się przedsiębiorstwa może oddziaływać na skłonność nowo powstałego przedsiębiorstwa do podwyższania cen. Jednakże repozycjonowanie lub rozszerzenie linii produktów często pociąga za sobą ryzyko i duże koszty utopione […] oraz może okazać się mniej korzystna niż dotychczasowa linia.
[…]
Połączenie eliminujące znaczącą siłę konkurencji
37.
Niektóre przedsiębiorstwa mają większy wpływ na proces konkurencyjności niż mógłby sugerować ich udział w rynku lub podobne mierniki. Połączenie obejmujące takie przedsiębiorstwo może zmienić dynamikę konkurencyjności w sposób znaczący i antykonkurencyjny, zwłaszcza gdy rynek jest już skoncentrowany […]. Na przykład przedsiębiorstwo mogło niedawno wejść na rynek i oczekuje się, iż w przyszłości będzie wywierało znaczącą presję konkurencyjną na inne przedsiębiorstwa na rynku.
38.
Na rynkach, na których innowacja stanowi ważną siłę konkurencyjną, połączenie może zwiększyć zdolność przedsiębiorstwa i zachęcić ją [je] do wprowadzenia innowacji na rynek oraz tym samym narzucenie presji konkurencyjnej na rywali, którzy zmuszeni będą wprowadzać na rynek innowacje. Skuteczną konkurencję może też utrudnić połączenie dwóch ważnych innowatorów, np. połączenie dwóch przedsiębiorstw, które dostarczają produkty z łańcucha sprzedaży związanego z rynkiem danego produktu. Tak samo przedsiębiorstwo ze stosunkowo małym udziałem w rynku może jednak okazać się ważną siłą konkurencyjną, jeśli ma obiecujące produkty, z łańcucha sprzedaży […]”.
Okoliczności powstania sporu i sporna decyzja
14
Okoliczności powstania sporu zostały przedstawione w pkt 1–25 zaskarżonego wyroku i można je streścić w podany niżej sposób.
15
W dniu 11 września 2015 r. Komisja otrzymała, zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 139/2004, zgłoszenie zamiaru koncentracji (zwanej dalej „planowaną koncentracją”), w wyniku której spółka CK Hutchison Holdings Ltd za pośrednictwem swojej pośredniej spółki zależnej Hutchison 3G UK Investments Ltd, późniejszej CK Telecoms UK Investments Ltd (zwanej dalej „CK Telecoms”), miała nabyć, w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) wspomnianego rozporządzenia, wyłączną kontrolę nad spółką Telefónica Europe plc (zwaną dalej „O2”).
16
Na detalicznym rynku usług telekomunikacji ruchomej w Zjednoczonym Królestwie (zwanym dalej „rynkiem detalicznym”) obecnych było wówczas czterech operatorów sieci ruchomej, mianowicie EE Ltd, spółka zależna BT Group plc, nabyta przez tę ostatnią w 2016 r. (zwane dalej „BT/EE”), O2, Vodafone i Hutchison 3G UK Ltd (zwana dalej „Three”), pośrednia spółka zależna spółki CK Hutchison Holdings, których udziały w rynku za względu na liczbę abonentów wynosiły odpowiednio około między 30 % a 40 %, między 20 % a 30 %, między 10 % a 20 % oraz między 10 % a 20 %. W wyniku planowanej koncentracji Three i O2 reprezentowałyby około między 30 % a 40 % rynku detalicznego i mogły tym samym stać się głównym uczestnikiem tego rynku, wyprzedzając byłego operatora zasiedziałego BT/EE i Vodafone.
17
Rynek detaliczny obejmował również wielu operatorów wirtualnych sieci ruchomych, którzy nie byli właścicielami sieci ruchomej, takich jak Tesco Mobile, spółka należąca w równych częściach do Tesco i O2, Virgin Mobile i TalkTalk. Operatorzy ci zawarli umowy z operatorami sieci ruchomej w celu uzyskania dostępu do ich sieci po cenach hurtowych. Rynek detaliczny obejmował również odsprzedawców detalicznych i niezależnych sprzedawców detalicznych, takich jak Dixons.
18
Cechą charakterystyczną rynku detalicznego było to, że BT/EE i Three z jednej strony oraz Vodafone i O2 z drugiej strony zawarły umowy dotyczące wspólnego korzystania z sieci, zwane odpowiednio MBNL i Beacon, umożliwiające im podział kosztów budowy ich sieci przy jednoczesnym kontynuowaniu konkurencji na rynku detalicznym.
19
W dniu 2 października 2015 r. Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej wystąpiło do Komisji za pośrednictwem Competition and Markets Authority (organu ds. konkurencji i rynków, Zjednoczone Królestwo) o odesłanie planowanej koncentracji do niego na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004. Zjednoczone Królestwo podnosiło, że koncentracja ta groziła tym, iż przeszkadzałaby znacząco w konkurencji na rynku detalicznym oraz na hurtowym rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w publicznych sieciach ruchomych w Zjednoczonym Królestwie (zwanym dalej „rynkiem hurtowym”). Zjednoczone Królestwo twierdziło ponadto, że jest w stanie najlepiej zająć się wspomnianą koncentracją.
20
Decyzją Komisji C(2015) 8534 final z dnia 4 grudnia 2015 r. dotyczącą art. 9 rozporządzenia nr 139/2004 w sprawie M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK ów wniosek o odesłanie został oddalony. W owej decyzji Komisja powołała się w szczególności na konieczność zachowania spójności i jednolitości przy ocenie koncentracji w sektorze telekomunikacji w różnych państwach członkowskich oraz na znaczne doświadczenie, jakie zdobyła przy ocenie koncentracji na europejskich rynkach telekomunikacji ruchomej.
21
Ze względu na poważne wątpliwości co do zgodności planowanej koncentracji z rynkiem wewnętrznym Komisja w dniu 30 października 2015 r. postanowiła wszcząć postępowanie przewidziane w art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004.
22
W dniu 4 lutego 2016 r. Komisja wystosowała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W dniu 26 lutego 2016 r. CK Telecoms przedłożyło uwagi na piśmie w przedmiocie tego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
23
W dniu 2 marca 2016 r. CK Telecoms zaproponowało pierwszy zestaw zobowiązań w celu rozwiązania problemów w zakresie konkurencji przedstawionych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
24
Na wniosek CK Telecoms w dniu 7 marca 2016 r. przeprowadzono spotkanie wyjaśniające.
25
W dniu 15 marca 2016 r. CK Telecoms zaproponowało zmienione zobowiązania (zwane dalej „drugim zestawem zobowiązań”).
26
W dniach 17 i 23 marca 2016 r. Komisja skierowała do CK Telecoms pisma, w których ujawniła nowe dowody zawarte w jej aktach i zgodne za wstępnymi wnioskami z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. W dniach 29 marca i 4 kwietnia 2016 r. CK Telecoms przedstawiło uwagi na piśmie w odpowiedzi na te pisma.
27
W dniu 6 kwietnia 2016 r. CK Telecoms przedstawiło trzecią serię zobowiązań.
28
W dniu 27 kwietnia 2016 r. komitet doradczy ds. koncentracji wydał pozytywną opinię na temat projektu decyzji Komisji.
29
W dniu 11 maja 2016 r. Komisja wydała sporną decyzję, która opiera się na określeniu dwóch rynków właściwych, a mianowicie rynku detalicznego i rynku hurtowego.
30
Komisja rozwinęła trzy teorie szkody, wszystkie oparte na istnieniu „nieskoordynowanych” skutków na rynku oligopolistycznym.
31
Pierwsza teoria szkody dotyczy istnienia nieskoordynowanych skutków na rynku detalicznym wynikających z eliminacji silnej presji konkurencyjnej. W istocie zdaniem Komisji znaczny spadek konkurencji, który wyniknąłby z planowanej koncentracji, spowodowałby prawdopodobnie wzrost cen usług telekomunikacji ruchomej w Zjednoczonym Królestwie i ograniczenie wyboru dla konsumentów.
32
Druga teoria szkody dotyczy istnienia nieskoordynowanych skutków na rynku detalicznym związanych ze wspólnym korzystaniem z sieci. Zdaniem Komisji planowana koncentracja mogłaby mieć negatywny wpływ na jakość usług świadczonych konsumentom, przeszkadzając w rozwoju infrastruktury sieci ruchomej w Zjednoczonym Królestwie.
33
Trzecia teoria szkody dotyczy istnienia nieskoordynowanych skutków związanych z eliminacją silnej presji konkurencyjnej na rynku hurtowym. Na rynku tym czterej operatorzy sieci ruchomej świadczą usługi hostingowe na rzecz operatorów niebędących właścicielami sieci ruchomej, którzy z kolei oferują usługi detaliczne abonentom. W szczególności planowana koncentracja może według spornej decyzji mieć znaczące nieskoordynowane skutki na rynku hurtowym wynikające ze zmniejszenia liczby operatorów sieci ruchomej z czterech do trzech, z wyeliminowania Three jako „ważnej siły konkurencyjnej”, ze zlikwidowania znacznej presji konkurencyjnej, jaką poprzednio wywierały na siebie przedsiębiorstwa, oraz z redukcji presji konkurencyjnej na pozostałych uczestników rynku.
34
Jeśli chodzi o podnoszony przez CK Telecoms wzrost efektywności, Komisja uznała, że jest on niemożliwy do zweryfikowania, nie jest związany konkretnie z koncentracją ani nie może przynieść korzyści konsumentom.
35
W ostatniej sekcji spornej decyzji Komisja zbadała zobowiązania zaproponowane przez CK Telecoms. Uznała ona w istocie, że drugi i trzeci zestaw zobowiązań nie rozwiązują – lub nie rozwiązują całkowicie – wszystkich zidentyfikowanych problemów w zakresie konkurencji.
36
W konsekwencji Komisja uznała planowaną koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym.
Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
37
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 25 lipca 2016 r. CK Telecoms wniosło skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji.
38
Na poparcie swojej skargi CK Telecoms podniosło pięć zarzutów.
39
Przedmiotem zarzutów pierwszego i czwartego były pierwsza i trzecia teoria szkody, dotyczące zniesienia konkurencji między Three a O2 odpowiednio na rynku detalicznym i na rynku hurtowym. Zarzut drugi dotyczył dokonanej przez Komisję oceny alternatywnego scenariusza, na którym opierała się ocena rynków detalicznego i hurtowego. Przedmiotem zarzutu trzeciego była druga teoria szkody dotycząca rynku detalicznego, odnosząca się do wspólnego korzystania z sieci, oraz zobowiązania dotyczące wspólnego korzystania z sieci. Zarzut piąty dotyczył pozostałych zobowiązań podjętych przez CK Telecoms.
40
W pierwszej kolejności Sąd zbadał kolejno zarzuty pierwszy, trzeci i czwarty, a w drugiej kolejności zarzuty drugi i piąty.
41
W zaskarżonym wyroku Sąd przede wszystkim uwzględnił w istocie część pierwszą zarzutu pierwszego, odnoszącą się do intensywności kontroli sądowej w dziedzinie koncentracji, do ram prawnych mających zastosowanie w następstwie przyjęcia rozporządzenia nr 139/2004, do ciężaru dowodu i do wymogów dowodowych spoczywających na Komisji, gdy musi ona udowodnić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji zgodnie z art. 2 ust. 3 tego rozporządzenia. Ponadto uwzględnił on część drugą zarzutu pierwszego, dotyczącą uznania Three za „ważną siłę konkurencyjną”, a także części trzecią i piątą tego zarzutu, dotyczące odpowiednio oceny bliskości konkurencji i oceny ilościowych skutków planowanej koncentracji dla cen. Sąd ponadto uwzględnił argumentację CK Telecoms wchodzącą w skład części siódmej wspomnianego zarzutu, zgodnie z którą w swojej decyzji Komisja nie wyjaśniła, na jakiej podstawie doszła do wniosku, że rzekome przeszkody w konkurencji wynikające z koncentracji byłyby znaczące. Następnie uwzględnił części pierwszą, trzecią, czwartą, piątą i szóstą zarzutu trzeciego, dotyczącego błędów w odniesieniu do nieskoordynowanych skutków horyzontalnych wynikających ze wspólnego korzystania z sieci. Wreszcie, Sąd uwzględnił trzy pierwsze części zarzutu czwartego dotyczącego nieskoordynowanych skutków na rynku hurtowym. W konsekwencji Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji.
Postępowanie przed Trybunałem
42
Komisja wniosła rozpatrywane odwołanie pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 7 sierpnia 2020 r.
43
W odrębnym piśmie złożonym w tym dniu Komisja zwróciła się do Trybunału o zastrzeżenie wobec spółki EE, będącej jednym z dwóch interwenientów w pierwszej instancji, poufności pewnych fragmentów tego odwołania zawierających informacje objęte tajemnicą handlową i odpowiadających informacjom, w odniesieniu do których Sąd przewidział zachowanie poufności. Postanowieniem z dnia 1 października 2020 r., Komisja/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2020:789), prezes Trybunału uwzględnił ten wniosek. Tak więc EE doręczono jedynie jawną wersję tego odwołania.
44
Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 20 listopada 2020 r. CK Telecoms zwróciło się z wnioskiem o zachowanie wobec EE poufności pewnych informacji zawartych w jego odpowiedzi na skargę, które były objęte tajemnicą handlową i z tego względu nie powinny zostać przekazane spółce EE będącej jego konkurentem, przy czym informacje te odpowiadały informacjom, w odniesieniu do których Sąd orzekł zachowanie poufności wobec EE. Postanowieniem z dnia 26 stycznia 2021 r., Komisja/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2021:81), prezes Trybunału zastrzegł wobec EE poufność tej odpowiedzi, której jedynie jawna wersja została tej spółce doręczona.
45
Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 24 marca 2021 r. na podstawie art. 40 akapit trzeci statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i art. 130 regulaminu postępowania przed Trybunałem, mającego zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 190 § 1 tego regulaminu, Urząd Nadzoru EFTA wniósł o dopuszczenie go do niniejszej sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji. Postanowieniem z dnia 4 czerwca 2021 r., Komisja/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2021:488), prezes Trybunału uwzględnił ten wniosek i zezwolił wspomnianemu urzędowi na przedstawienie uwag na rozprawie. Urzędowi temu doręczono odpis wszystkich pism procesowych.
46
W odpowiedzi na złożony przez Komisję wniosek z dnia 12 lutego 2021 r. prezes Trybunału pozwolił jej na złożenie repliki.
47
Po złożeniu dupliki przez CK Telecoms pisemny etap postępowania w niniejszej sprawie został zamknięty w dniu 19 maja 2021 r.
Żądania stron
48
Komisja wnosi do Trybunału o:
–
uchylenie zaskarżonego wyroku;
–
przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania;
–
obciążenie CK Telecoms kosztami niniejszego postępowania odwoławczego oraz
–
zastrzeżenie, że rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w pierwszej instancji nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
49
CK Telecoms wnosi do Trybunału o:
–
oddalenie odwołania oraz
–
obciążenie Komisji i interwenientów kosztami postępowania przed Sądem i przed Trybunałem.
W przedmiocie odwołania
50
Na poparcie odwołania Komisja podnosi sześć zarzutów. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia prawa przez Sąd poprzez zastosowanie bardziej rygorystycznego wymogu dowodowego niż wymóg wynikający z orzecznictwa Trybunału w dziedzinie koncentracji. Zarzut drugi dotyczy błędnej wykładni art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Zarzut trzeci dotyczy tego, że Sąd przekroczył granice kontroli sądowej, dokonując wykładni pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”, przyjął błędną wykładnię tych pojęć i przeinaczył zarówno sporną decyzję, jak i odpowiedź Komisji na skargę. Zarzut czwarty odnosi się do przeinaczeniu argumentacji Komisji dotyczącej analizy ilościowej skutków planowanej koncentracji dla cen oraz do naruszeń prawa przez Sąd przy ocenie tej analizy, a zarzut piąty do tego, że Sąd nie dokonał oceny wszystkich istotnych czynników. Zarzut szósty odnosi się do błędów dotyczących wspólnego korzystania z sieci.
W przedmiocie zarzutu pierwszego
Argumentacja stron
51
W zarzucie pierwszym Komisja podnosi, że uznając w pkt 118 zaskarżonego wyroku, iż miała ona obowiązek przedstawić dowody wystarczające, aby z dużym prawdopodobieństwem wykazać istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, Sąd zastosował szczególnie rygorystyczny wymóg dowodowy, wykraczający poza wymóg wynikający z orzecznictwa Trybunału w dziedzinie kontroli koncentracji, i że tym samym naruszył prawo. Naruszenie to doprowadziło Sąd do stwierdzenia w pkt 119, 172, 216, 268, 281 i 396 zaskarżonego wyroku, że Komisja nie udowodniła w sposób wymagany prawem, iż koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
52
W tym względzie z pkt 52 wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), wynika, że w przypadku gdy Komisja rozstrzyga w sprawie koncentracji, wówczas co do zasady jest obowiązana zająć stanowisko albo w formie zezwolenia na koncentrację, albo w formie zakazu koncentracji w zależności od oceny zmian w sytuacji gospodarczej, jakie mogą powstać w związku z planowaną koncentracją, a których prawdopodobieństwo jest największe.
53
Tymczasem standard dowodowy wymagany przez Sąd w pkt 118 zaskarżonego wyroku w celu wykazania ewentualnego istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji nadawałby siłą rzeczy asymetryczny charakter wymogowi dowodowemu, który można by wywieść z art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004, ponieważ przepis ten nie ustanawia ani ogólnego domniemania zgodności zgłoszonej koncentracji z rynkiem wewnętrznym, ani ogólnego domniemania jej niezgodności z rynkiem wewnętrznym.
54
CK Telecoms odpowiada w pierwszej kolejności, że zarzut pierwszy jest bezskuteczny.
55
Zdaniem tej spółki z zaskarżonego wyroku wynika bowiem w szczególności, że Komisja naruszyła prawo przy dokonywaniu wykładni pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów” na etapie swojej oceny poprzedzającej zbadanie dowodów, które doprowadziły ją do stwierdzenia istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Na naruszenia te nie ma zatem wpływu rzekomo błędny standard dowodowy wymagany przez Sąd.
56
Ponadto Komisja nie wykazała, że standard dowodowy niższy niż wymagany przez Sąd doprowadziłby do odmiennego rezultatu.
57
W drugiej kolejności CK Telecoms utrzymuje, że wymagany przez Sąd standard dowodowy jest zgodny z orzecznictwem Trybunału.
58
Podnosi ono, że w wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), Trybunał nie przychylił się do opinii rzecznik generalnej J. Kokott i nie przyjął „ważenia prawdopodobieństwa” jako standardu dowodu wymaganego do stwierdzenia istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
59
Taki standard dowodowy oznaczałby, że wystarczyłoby, aby Komisja oparła się na dowodach, które nie są szczególnie spójne lub solidne, aby wykazać, że istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji jest bardziej prawdopodobne niż nieprawdopodobne.
60
Tymczasem z pkt 27, 39, 41 i 45 wyroku z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87), wynika, że aby można było stwierdzić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji, dowody muszą być solidne, aby przekonać o zasadności tezy zawartej w decyzji w dziedzinie kontroli koncentracji, co wymaga sprawdzenia materialnej dokładności, wiarygodności i spójności tych dowodów.
61
CK Telecoms podnosi, że chociaż Komisja powinna zastosować ten sam standard dowodowy zarówno w celu zezwolenia na koncentrację, jak i w celu jej zakazania, niemniej jednak narzucenie tej instytucji wyższego standardu dowodowego niż zwykłe „ważenie prawdopodobieństwa” w celu wykazania ewentualnego istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji nie podważa neutralności ustanowionej w art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004.
62
W tych okolicznościach CK Telecoms podnosi, że odsyłając w pkt 118 zaskarżonego wyroku do wykładni a contrario pkt 209–211 opinii rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2007:790) i uznając, że wymóg dowodowy mający zastosowanie do Komisji był bardziej rygorystyczny niż zwykłe „ważenie prawdopodobieństwa”, Sąd nie naruszył prawa.
Ocena Trybunału
63
Co się tyczy argumentacji CK Telecoms, zgodnie z którą zarzut pierwszy jest bezskuteczny, należy wskazać, że w szczególności z pkt 119, 172, 216, 281, 282, 372 i 396 zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd orzekł w przedmiocie ewentualnego istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, odwołując się w szczególności do pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”, w świetle standardu dowodowego wskazanego w pkt 118 tego wyroku. Zatem niezależnie od tego, czy – jak twierdzi Komisja w ramach zarzutu trzeciego – wykładnia tych pojęć narusza prawo, instytucja ta może również skutecznie zarzucać Sądowi, że wymagał standardu dowodowego wyższego niż wynikający z orzecznictwa Trybunału w dziedzinie koncentracji.
64
Ponadto należy oddalić argument CK Telecoms, zgodnie z którym Komisja nie wykazała, że standard dowodowy inny niż ten, który zastosował Sąd, doprowadziłby do odmiennego rezultatu. Z jednej bowiem strony co do zasady to do CK Telecoms należy wykazanie, że zarzut pierwszy jest bezskuteczny. Z drugiej strony, ponieważ – jak wskazują pkt 118 i 119 zaskarżonego wyroku – wymóg poważnego prawdopodobieństwa związanego z istnieniem znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji został zastosowany przez Sąd do wszystkich zbadanych przez niego dowodów, nie można a priori wykluczyć, że zastosowanie mniej wymaganego standardu dowodowego mogłoby doprowadzić do oddalenia skargi w pierwszej instancji.
65
W konsekwencji należy oddalić argumentację CK Telecoms dotyczącą bezskuteczności zarzutu pierwszego i zbadać zasadność tego zarzutu.
66
W tym względzie należy przypomnieć, że w szczególności z motywu 5 rozporządzenia nr 139/2004 wynika, iż ma ono na celu zapewnienie, by restrukturyzacja przedsiębiorstw nie spowodowała trwałej szkody dla konkurencji.
67
Należy ponadto przypomnieć, że z jednej strony art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia przewiduje, iż koncentrację, która nie przeszkadza znacząco skutecznej konkurencji, uznaje się za zgodną z rynkiem wewnętrznym. Z drugiej strony z art. 2 ust. 3 tego rozporządzenia wynika, że w przeciwnym wypadku koncentrację, która miałaby taki skutek, uznaje się za niezgodną z rynkiem wewnętrznym.
68
Prawodawca Unii w konsekwencji przewidział w art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, iż w przypadku gdy Komisja stwierdza, że zgłoszona koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia, wydaje decyzję uznającą tę koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym. Natomiast, jak wynika z art. 8 ust. 3 tego rozporządzenia, w przypadku gdy Komisja stwierdza, że koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 3 tego rozporządzenia, wydaje decyzję uznającą koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym.
69
Z brzmienia zarówno art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004, jak i art. 8 ust. 1 i 3 tego rozporządzenia wynika zatem, że przepisy te mają charakter symetryczny, jeśli chodzi o wymogi dowodowe nałożone na Komisję w celu wykazania, czy zgłoszona koncentracja znacząco przeszkadzałaby w skutecznej konkurencji, czy też by w niej znacząco nie przeszkadzała – i czy wobec tego należy ją uznać za niezgodną, czy też za zgodną z rynkiem wewnętrznym.
70
W tym zakresie należy w pierwszej kolejności wskazać, że z brzmienia tych przepisów nie wynika, iż rozporządzenie nr 139/2004 nakłada inne wymogi dowodowe dla decyzji zezwalających na koncentracje, a inne dla decyzji zakazujących koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 46).
71
W związku z tym na podstawie tego rozporządzenia nie można wyprowadzić generalnego domniemania zgodności lub niezgodności zgłoszonej koncentracji z rynkiem wewnętrznym (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 48).
72
Chociaż art. 10 ust. 6 tego rozporządzenia przewiduje, że zgłoszoną koncentrację uznaje się za zgodną z rynkiem wewnętrznym, jeżeli Komisja nie wydała w odpowiednim terminie decyzji w sprawie zgodności tej koncentracji z rynkiem wewnętrznym, to jednak przepis ten z jednej strony jest szczególnym wyrazem wymogu szybkiego działania, który charakteryzuje ogólny system tego rozporządzenia, a z drugiej strony stanowi wyjątek w ogólnym systemie rozporządzenia, w myśl którego to systemu Komisja wyraźnie rozstrzyga w przedmiocie zgłoszonych jej koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 49).
73
W tych okolicznościach należy uznać, że Komisja nie jest zobowiązana do przestrzegania wyższych wymogów dowodowych w odniesieniu do decyzji zakazujących koncentracji niż w odniesieniu do decyzji zezwalających na takie koncentracje (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 51).
74
Jak z tego wynika, wymogi dotyczące postępowania dowodowego, w tym standard dowodowy, nie różnią się w zależności od rodzaju decyzji wydanej przez Komisję w dziedzinie kontroli koncentracji.
75
W drugiej kolejności z orzecznictwa wynika, że decyzje Komisji w sprawie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym muszą być poparte dostatecznie istotnymi i spójnymi dowodami (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).
76
Prawdą jest, że Trybunał orzekł, iż w kontekście analizy koncentracji w formie konglomeratu jakość materiału dowodowego przedstawionego przez Komisję celem wykazania konieczności podjęcia decyzji uznającej koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym jest szczególnie istotna (wyrok z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 44).
77
Trybunał wyjaśnił jednak, że orzecznictwo to jedynie odzwierciedla zasadniczą funkcję dowodu, jaką jest przekonanie o zasadności danej tezy lub też – jak w zakresie kontroli koncentracji – poparcie ocen, na podstawie których Komisja podejmuje swe decyzje (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 41; z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo). Szczególne wymogi dotyczące jakości dowodów nie mają zatem co do zasady wpływu na wymagany standard dowodowy.
78
Ponadto Trybunał również wyjaśnił, że wewnętrzna złożoność tezy o utrudnieniu konkurencji zakładanej w odniesieniu do zgłoszonej koncentracji stanowi element, który należy uwzględnić przy ocenie prawdopodobieństwa wystąpienia różnego rodzaju konsekwencji koncentracji w celu zidentyfikowania tych, których prawdopodobieństwo jest największe, jednak złożoność ta nie ma, jako taka, wpływu na wymagany standard dowodu (wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 51).
79
Jak zauważyła w istocie rzecznik generalna w pkt 59 opinii, należy zatem stwierdzić, że standard dowodu dla celów stosowania art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004 nie zmienia się ani w zależności od rodzaju koncentracji badanej przez Komisję, ani w zależności od wewnętrznej złożoności tezy o utrudnieniu konkurencji zakładanej w odniesieniu do zgłoszonej koncentracji.
80
W trzeciej i ostatniej kolejności z art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, który wymaga zgłoszenia koncentracji przed jej wykonaniem, oraz z art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia, który przewiduje obowiązek niewprowadzania w życie tej koncentracji przed jej zgłoszeniem i uzyskaniem na nią zezwolenia, wynika, że rozporządzenie to ustanawia system prewencyjnej kontroli koncentracji.
81
W konsekwencji kontrola ta różni się od kontroli ex post porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, o których mowa w art. 101 TFUE, a także nadużyć pozycji dominującej, o których mowa w art. 102 TFUE.
82
W ramach wykonywania kontroli ex ante koncentracji Komisja posiada pewien zakres uznania w kwestiach ekonomicznych w celu stosowania przepisów materialnoprawnych rozporządzenia nr 139/2004, w szczególności art. 2 (wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 144), gdy przeprowadza prospektywne analizy ekonomiczne służące określeniu prawdopodobieństwa pewnych zmian rynku właściwego w przewidywalnym okresie.
83
Jednak owe analizy prospektywne, mające najczęściej złożony charakter, są siłą rzeczy bardziej niepewne niż analizy ex post.
84
Konieczna przy kontroli koncentracji analiza prospektywna, która polega na zbadaniu, w jaki sposób dana koncentracja mogłaby zmienić parametry konkurencji na odnośnych rynkach, w celu weryfikacji, czy wynikałaby z niej znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji, wymaga bowiem wyobrażenia sobie szeregu związków przyczynowo-skutkowych celem wyboru tego, którego prawdopodobieństwo zaistnienia jest największe (wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 43; z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 47; a także z dnia 16 stycznia 2019 r., Komisja/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, pkt 32). Ta prospektywna analiza mieści się w zakresie uznania w kwestiach ekonomicznych, którym dysponuje Komisja w celu zastosowania przepisów materialnoprawnych rozporządzenia nr 139/2004, a w szczególności jego art. 2, uzasadniającym ograniczenie wykonywanej przez sądy Unii kontroli decyzji Komisji w dziedzinie koncentracji do sprawdzenia materialnej prawidłowości ustaleń faktycznych i braku oczywistego błędu w ocenie (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 144 i przytoczone tam orzecznictwo).
85
Prawdą jest, że taka analiza winna być dokonana z dużą ostrożnością, gdyż nie chodzi o zbadanie wydarzeń, które zaszły w przeszłości i co do których dysponujemy zwykle licznymi materiałami pozwalającymi na zrozumienie ich przyczyn, ani nawet aktualnych wydarzeń, ale o dokonanie prognozy wydarzeń, które dopiero nastąpią w przyszłości, zgodnie z większym lub mniejszym prawdopodobieństwem, gdy nie została jeszcze wydana żadna decyzja zakazująca lub określająca warunki takiej planowanej koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 42).
86
Jednakże prospektywny charakter analizy ekonomicznej, jaką powinna przeprowadzić Komisja, stoi na przeszkodzie temu, by w celu wykazania, że koncentracja znacząco przeszkadzałaby lub – przeciwnie – że by nie przeszkadzała w skutecznej konkurencji, instytucja ta była zobowiązana do przestrzegania szczególnie wysokiego standardu dowodowego.
87
W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę w szczególności symetryczną strukturę art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004 oraz prospektywny charakter analiz ekonomicznych Komisji w dziedzinie kontroli koncentracji, należy stwierdzić, że aby uznać, iż koncentracja jest niezgodna lub zgodna z rynkiem wewnętrznym, wystarczy, że Komisja wykaże za pomocą wystarczająco istotnych i spójnych dowodów, iż jest bardziej prawdopodobne niż nieprawdopodobne, że dana koncentracja znacząco przeszkadzałaby – lub że by nie przeszkadzała – w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części.
88
Zatem uznając w pkt 118 zaskarżonego wyroku, że Komisja jest zobowiązana wykazać z „dużym prawdopodobieństwem wystąpienie znaczących przeszkód” w skutecznej konkurencji w następstwie koncentracji i że „wymogi dowodowe mające zastosowanie w niniejszej sprawie są zatem bardziej rygorystyczne niż wymóg, zgodnie z którym znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji jest »bardziej prawdopodobna niż nieprawdopodobna«”, Sąd zastosował wymóg dowodowy niewynikający z rozporządzenia nr 139/2004 zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał i tym samym naruszył prawo.
89
Zarzut pierwszy należy zatem uwzględnić.
W przedmiocie zarzutu drugiego
90
Zarzut drugi składa się z dwóch części, w których Komisja kwestionuje dokonaną przez Sąd w zaskarżonym wyroku wykładnię art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
91
W części pierwszej zarzutu drugiego Komisja podnosi, że w pkt 90 zaskarżonego wyroku Sąd utożsamił przesłanki wymagane do uznania, że koncentracja może wywołać nieskoordynowane skutki, z przesłankami wymaganymi do wykazania istnienia pozycji dominującej.
92
Komisja wyjaśnia, że nie kwestionuje tego, iż stopień nasilenia szkody wymagany do wykazania ewentualnej znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji ze względu na nieskoordynowane skutki jest taki sam jak stopień wymagany do wykazania takiej przeszkody ze względu na stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej. Niemniej jednak poprzez wyrażenie „w sposób samodzielny” użyte w pkt 90 zaskarżonego wyroku w połączeniu z wyrażeniem „podmiot powstały w wyniku koncentracji” Sąd uznał, że Komisja może zakazać koncentracji jedynie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż podmiot ten będzie korzystał z siły rynkowej równej sile rynkowej, jaką zapewnia pozycja dominująca.
93
CK Telecoms odpowiada, że Komisja kwestionuje ogólną uwagę Sądu, która nie służyła za podstawę analizy in concreto, i że w związku z tym część pierwsza zarzutu drugiego Komisji jest bezskuteczna.
– Ocena Trybunału
94
W pkt 90 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 „pozwala Komisji na zakazanie, w pewnych okolicznościach, na rynkach oligopolistycznych, koncentracji, które choć nie prowadzą do stworzenia lub umocnienia indywidualnej lub zbiorowej pozycji dominującej, mogą wpływać na warunki konkurencji na rynku w stopniu porównywalnym do tego, który można przypisać takim pozycjom, poprzez danie podmiotowi powstałemu w wyniku koncentracji siły pozwalającej mu określać, w sposób samodzielny, parametry konkurencji na rynku, a w szczególności ustalać ceny, zamiast je akceptować”.
95
Należy jednak wskazać, że – jak zauważyło CK Telecoms – wspomniany pkt 90 zawiera ogólne stwierdzenie Sądu, nie wykazując związku z błędem popełnionym przez Komisję przy stosowaniu pojęcia „znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji” w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Ponadto, jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 70 opinii, Komisja nie wskazuje w zaskarżonym wyroku żadnego punktu, który miałby owo stwierdzenie za podstawę.
96
W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że zarzuty skierowane przeciwko uzupełniającym podstawom uzasadnienia orzeczenia Sądu nie mogą prowadzić do uchylenia tego orzeczenia, w związku z czym są bezskuteczne (wyrok z dnia 23 marca 2023 r., PV/Komisja, C‑640/20 P, EU:C:2023:232, pkt 191 i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem nawet przy założeniu, że część pierwsza zarzutu drugiego jest zasadna, nie może ona prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, ponieważ ta część zarzutu odnosi się do fragmentu uzasadnienia, co do którego nie wykazano, że przyczynia się do poparcia sentencji owego wyroku.
97
Jak z tego wynika, część pierwszą zarzutu drugiego należy oddalić jako bezskuteczną.
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
98
W części drugiej zarzutu drugiego Komisja podnosi, że w pkt 95 i 96 zaskarżonego wyroku Sąd naruszył prawo, kiedy uznał, iż art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 w związku z motywem 25 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że w braku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej na skutek koncentracji znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji można wykazać tylko wtedy, gdy spełnione są obie przesłanki kumulatywne przewidziane w tym motywie, mianowicie, po pierwsze, eliminacja silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, a po drugie, redukcja presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów.
99
Zdaniem Komisji taka wykładnia podważa wskazany w motywie 24 tego rozporządzenia cel skutecznej kontroli koncentracji i skutkowałaby w szczególności uniemożliwieniem jej rozwinięcia teorii szkody, które nie spełniałyby przesłanek określonych w pkt 96 zaskarżonego wyroku, takich jak na przykład podnoszona w niniejszym przypadku druga teoria szkody opierająca się na redukcji presji konkurencyjnej wywieranej przez innych konkurentów na podmiot powstały w wyniku tej koncentracji, ze względu na pozycję tego podmiotu na rynku w następstwie koncentracji.
100
CK Telecoms odpowiada, że z brzmienia motywu 25 rozporządzenia nr 139/2004 – w szczególności ze spójnika „jak również”, który został powtórzony w wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, jak również w spornej decyzji – wynika, że motyw ten wymienia dwie przesłanki kumulatywne. Odmienna wykładnia pozwoliłaby Komisji na zakazanie wszelkich koncentracji horyzontalnych, ponieważ nieuchronnie prowadzą one do ograniczenia konkurencji między zainteresowanymi stronami.
– Ocena Trybunału
101
W pkt 96 zaskarżonego wyroku Sąd uznał w istocie, że art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 należy interpretować w świetle motywu 25 tego rozporządzenia. Wyszedł w tym względzie z założenia, że motyw ten przewiduje dwie przesłanki kumulatywne, aby nieskoordynowane skutki wynikające z koncentracji mogły w pewnych okolicznościach powodować przeszkodę w skutecznej konkurencji, mianowicie, po pierwsze, eliminację silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, a po drugie, redukcję presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów.
102
W pkt 97 owego wyroku Sąd na tej podstawie wywnioskował, że „skutek w postaci redukcji presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów nie wystarcza sam w sobie do wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w ramach teorii szkody opartej na nieskoordynowanych skutkach”.
103
To właśnie w świetle tej wykładni art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 Sąd zbadał zarzuty pierwszy, trzeci i czwarty skargi, jak wynika z pkt 105 zaskarżonego wyroku.
104
W tym względzie należy przypomnieć na wstępie, że preambuła aktu prawnego Unii może uściślić treść przepisów tego aktu i że motywy takiego aktu stanowią istotne elementy wykładni, które mogą rzucić światło na wolę autora tego aktu (wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., Puppinck i in./Komisja, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).
105
Niemniej jednak preambuła aktu prawnego Unii nie ma mocy prawnie wiążącej i nie można powoływać się na nią ani dla uzasadnienia odstępstw od samych przepisów danego aktu, ani w celu dokonywania wykładni tych przepisów w sposób oczywiście sprzeczny z ich brzmieniem (wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., Puppinck i in./Komisja, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).
106
Jak wynika z motywów 6 i 24 rozporządzenia nr 139/2004, ma ono na celu ustanowienie skutecznej kontroli wszystkich koncentracji z punktu widzenia ich wpływu na strukturę konkurencji w Unii, w szczególności w celu zagwarantowania skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym oraz zapewnienia polityki prowadzonej zgodnie z zasadą otwartej gospodarki rynkowej z wolną konkurencją.
107
W tym względzie z motywu 25 tego rozporządzenia wynika w istocie, że dotyczy ono również niezgodności z rynkiem wewnętrznym koncentracji przedsiębiorstw działających na rynku oligopolistycznym, jeżeli koncentracja ta stanowiłaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji, chociaż podmiot powstały w wyniku tej koncentracji nie miałby pozycji dominującej.
108
W szczególności należy stwierdzić, że z motywu 25 rozporządzenia nr 139/2004 wynika, iż „[w]iele rynków oligopolistycznych prezentuje zdrowy poziom konkurencji[, niemniej jednak] w niektórych sytuacjach koncentracje prowadzące do eliminacji znacznej [silnej] presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się strony, jak również redukcji presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów, nawet gdy nie zachodzi prawdopodobieństwo współpracy pomiędzy członkami oligopolu, mogą doprowadzić do znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji”.
109
Z przedostatniego zdania tego samego motywu 25 wynika zaś w istocie, że skuteczna kontrola przewidziana w rozporządzeniu nr 139/2004 obejmuje każdą koncentrację, która znacząco przeszkadzałaby w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w tym koncentracje wywołujące nieskoordynowane skutki. Ta skuteczna kontrola wpisuje się w ogólny cel rozporządzenia nr 139/2004, odzwierciedlony w jego motywie 5, polegający na uniknięciu sytuacji, w której proces reorganizacji spowodowałby trwałą szkodę dla konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części.
110
Aby zagwarantować skuteczną i niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym oraz zapewnić politykę prowadzoną zgodnie z zasadą otwartej gospodarki rynkowej z wolną konkurencją, rozporządzenie nr 139/2004 ma na celu ustanowienie skutecznej kontroli wszystkich koncentracji, które znacząco przeszkadzałyby w skutecznej konkurencji, w tym koncentracji wywołujących nieskoordynowane skutki na rynkach oligopolistycznych. Tak więc poza okolicznością, że motyw tego rozporządzenia nie może w żadnym wypadku ograniczać zakresu jego przepisów, nie można uznać, że skuteczna kontrola dokonywanych na takich rynkach koncentracji mogących wywołać nieskoordynowane skutki musi ograniczać się do sytuacji, które wchodzą jednocześnie w zakres obydwu przypadków wskazanych w motywie 25 tego rozporządzenia.
111
Jak zauważyła w istocie rzecznik generalna w pkt 74–76 opinii, spójnik „jak również” nie wystarcza, aby podważyć tę wykładnię. Interpretowanie art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 w związku z motywem 25 tego rozporządzenia w ten sposób, że te dwa przypadki stanowią przesłanki kumulatywne stwierdzenia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji wynikającej z koncentracji wywołującej nieskoordynowane skutki na rynku oligopolistycznym, skutkowałoby bowiem ograniczeniem skuteczności kontroli tego rodzaju koncentracji jedynie do przypadków, w których Komisja może wykazać, że dana koncentracja mogłaby jednocześnie wyeliminować silną presję konkurencyjną między uczestnikami tej transakcji i zmniejszyć presję konkurencyjną na innych konkurentów działających na danym rynku.
112
Taka wykładnia oznaczałaby zatem, że mogące z tego wyniknąć eliminacja silnej presji konkurencyjnej wywieranej na siebie przez łączące się przedsiębiorstwa oraz jednostronna podwyżka cen same w sobie nigdy nie byłyby wystarczające, aby wykazać znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
113
Tymczasem taka zawężająca wykładnia art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 byłaby niezgodna z przypomnianym w pkt 109 niniejszego wyroku celem tego rozporządzenia, polegającym na ustanowieniu skutecznej kontroli wszystkich koncentracji, które znacząco przeszkadzałyby w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w tym koncentracji wywołujących nieskoordynowane skutki.
114
W tej sytuacji, stwierdzając w pkt 96 zaskarżonego wyroku, że art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 w związku z motywem 25 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż w braku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej na skutek koncentracji znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji można udowodnić tylko wtedy, gdy Komisja wykaże, że spełnione są dwie przesłanki kumulatywne, mianowicie, po pierwsze, eliminacja silnej presji konkurencyjnej, którą wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, a po drugie, redukcja presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów, Sąd naruszył prawo.
115
W świetle powyższych rozważań część drugą zarzutu drugiego należy uwzględnić.
116
Jak z tego wynika, zarzut drugi, dotyczący błędnej wykładni art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, jest zasadny.
W przedmiocie zarzutu trzeciego
117
Zarzut trzeci składa się z czterech części, z których pierwsza dotyczy tego, że Sąd przekroczył granice spoczywającej na nim kontroli sądowej przy dokonywaniu wykładni pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”, druga – przeinaczenia zarówno spornej decyzji, jak i odpowiedzi Komisji na skargę w pierwszej instancji, jak również błędnej wykładni pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej”, trzecia – błędnej wykładni pojęcia „bliskich konkurentów” i przeinaczenia spornej decyzji, zaś czwarta, podnoszona tytułem ewentualnym – naruszenia obowiązku uzasadnienia odnośnie do ewentualnej niezgodności wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych z rozporządzeniem nr 139/2004.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
118
W części pierwszej zarzutu trzeciego Komisja podnosi w istocie, że dokonując w pkt 174 i 242 zaskarżonego wyroku wykładni pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”, Sąd odszedł od definicji tych pojęć ekonomicznych zawartych w wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, a także od ustalonych tam ram ekonomicznych. W konsekwencji Sąd naruszył zakres uznania Komisji w kwestiach ekonomicznych i swoją własną oceną ekonomiczną zastąpił ocenę wypracowaną przez Komisję. W ten sposób Sąd przekroczył granice kontroli sądowej decyzji Komisji uznających daną koncentrację za zgodną lub niezgodną z rynkiem wewnętrznym.
119
W szczególności Komisja podnosi, że Sąd ani nie jest właściwy, ani nie ma wiedzy eksperckiej, aby odejść od pojęć ekonomicznych zawartych w wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych i przyjąć inne podejście ekonomiczne niż to, które zostało w nich ustanowione. Zdaniem tej instytucji właściwość Sądu jest ograniczona do kontroli zgodności z prawem wspomnianych wytycznych.
120
CK Telecoms odpowiada, że Sąd nie przekroczył granic kontroli sądowej przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”. Przeciwnie, w zaskarżonym wyroku Sąd dokonał oceny dowodów, stosując kryterium wynikające z utrwalonego orzecznictwa, zgodnie z którym zakres uznania Komisji w kwestiach ekonomicznych pozostaje bez uszczerbku dla właściwości sądu Unii do kontrolowania dokonanej przez nią interpretacji danych o charakterze ekonomicznym.
– Ocena Trybunału
121
Zgodnie z motywem 28 rozporządzenia nr 139/2004 w celu wyjaśnienia i wytłumaczenia oceny koncentracji dokonanej przez Komisję zgodnie z tym rozporządzeniem stosowne jest opublikowanie przez Komisję wytycznych, które powinny stanowić solidne ramy ekonomiczne dla oceny koncentracji, zmierzającej do stwierdzenia, czy owe koncentracje można uznać za zgodne z rynkiem wewnętrznym.
122
Komisja ustanowiła zatem wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych określające metodologię, jaką Komisja narzuciła sobie do celów oceny dotyczącej ewentualnego istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004.
123
Jednakże, chociaż Komisja nie może odstąpić od takich wytycznych bez podania powodów, nie narażając się w stosownym przypadku na sankcję za naruszenie ogólnych zasad prawa, wytycznych tych nie można uznać za normę prawną, której administracja musi przestrzegać w każdym wypadku, i nie stanowią one podstawy prawnej decyzji wydanych przez Komisję w odnośnej dziedzinie (zob. podobnie wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, EU:C:2005:408, pkt 209, 211, 213). Sądy Unii pozostają jednak właściwe do dokonania ich wykładni, w szczególności w sytuacji, gdy w decyzjach zezwalających na koncentrację lub jej zakazujących Komisja oparła się na wspomnianych wytycznych w celu ustalenia, czy dana koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
124
Prawdą jest, że – jak zostało przypomniane w pkt 84 niniejszego wyroku – Komisja dysponuje zakresem uznania w kwestiach ekonomicznych w celu zastosowania przepisów materialnych rozporządzenia nr 139/2004, w szczególności jego art. 2, uzasadniającym ograniczenie wykonywanej przez sądy Unii kontroli decyzji Komisji w dziedzinie koncentracji do sprawdzenia materialnej prawidłowości ustaleń faktycznych i braku oczywistego błędu w ocenie.
125
Nie oznacza to jednak, że sądy Unii powinny powstrzymać się od kontrolowania dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze ekonomicznym. Sądy Unii, które – jak przypomniała rzecznik generalna w pkt 73 i 85 opinii – nie mogą być związane wytycznymi w sprawie koncentracji horyzontalnych jako takimi, powinny bowiem w szczególności dokonać nie tylko weryfikacji materialnej prawidłowości przytoczonego materiału dowodowego, jego ścisłości i spójności, ale także kontroli tego, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 145 i przytoczone tam orzecznictwo).
126
Wspomniany zakres uznania przysługujący Komisji nie oznacza też, że sądy Unii powinny powstrzymać się od skontrolowania dokonanej przez Komisję interpretacji pojęć prawa Unii wymagających analizy ekonomicznej przy ich stosowaniu.
127
W tym względzie należy przypomnieć, że w dziedzinie prawa konkurencji sądy Unii wielokrotnie dokonywały wykładni pojęć wymagających analizy ekonomicznej przy ich stosowaniu, takich jak pojęcie „pozycji dominującej” (wyrok z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja, 27/76, EU:C:1978:22, pkt 65, 66), pojęcie „rynku właściwego” (wyroki: z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja, 322/81, EU:C:1983:313, pkt 37; z dnia 6 października 1994 r., Tetra Pak/Komisja, T‑83/91, EU:T:1994:246, pkt 63) i pojęcie „zaniżania marży konkurentów” (wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Slovak Telekom/Komisja, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).
128
Tymczasem pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”, o których mowa w wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, należą do czynników mogących mieć wpływ na prawdopodobieństwo, że koncentracja spowoduje znaczące nieskoordynowane skutki, a w konsekwencji na stwierdzenie ewentualnego istnienia „znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji” w rozumieniu art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004.
129
Jak z tego wynika, chociaż pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów” wymagają analizy ekonomicznej przy ich stosowaniu, sądy Unii są właściwe do dokonania ich wykładni w ramach wykonywania kontroli decyzji Komisji wydanych w dziedzinie kontroli koncentracji.
130
W tej sytuacji należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie Sąd, dokonując wykładni pojęć „ważnej siły konkurencyjnej” i „bliskich konkurentów”, nie przekroczył granic kontroli sądowej.
131
Jak z tego wynika, część pierwszą zarzutu trzeciego Komisji należy oddalić jako bezzasadną.
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
132
W części drugiej zarzutu trzeciego Komisja podnosi trzy zarzuty szczegółowe, z których pierwszy dotyczy przeinaczenia spornej decyzji, drugi – przeinaczenia jej odpowiedzi na skargę, a trzeci – błędnej wykładni pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej”.
133
W pierwszym zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że Sąd niesłuszne stwierdził w pkt 171 zaskarżonego wyroku, iż ze spornej decyzji wynika, że uznanie jednej ze stron koncentracji za „ważną siłę konkurencyjną” na rynku oligopolistycznym wystarcza do wykazania, że rozpatrywana koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji. Temu stwierdzeniu Sądu przeczy zdaniem Komisji pkt 155 owego wyroku, zgodnie z którym z treści spornej decyzji, a w szczególności z jej motywu 777, wynika, że okoliczność, iż „Three stanowi ważną siłę konkurencyjną na rynku detalicznym […] w rozumieniu pkt 37 wytycznych lub w każdym razie wywiera znaczną presję konkurencyjną na tym rynku”, jest tylko jednym z czynników użytych przez Komisję w celu stwierdzenia, że koncentracja wywołałaby znaczące nieskoordynowane skutki.
134
W drugim zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że w pkt 170 wspomnianego wyroku Sąd przeinaczył pkt 39 jej odpowiedzi na skargę, co doprowadziło do sformułowania przez Sąd własnej definicji pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej”, odmiennej od definicji zawartej w pkt 37 wytycznych. Tymczasem Komisja uważa, że jak wynika w szczególności ze wspomnianego pkt 39 odpowiedzi na skargę oraz z pkt 13 dupliki Komisji, podała w nich ona jedynie przykład, nie twierdząc, że „ważna siła konkurencyjna” musi koniecznie prowadzić szczególnie agresywną konkurencję i zmuszać swoich konkurentów do podobnego zachowania.
135
Niemniej jednak z pkt 170 i 216 zaskarżonego wyroku wynika zdaniem Komisji, że Sąd podjął ten przykład i przekształcił go w definicję pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej”.
136
W trzecim i ostatnim zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że w pkt 170 i 216 zaskarżonego wyroku Sąd, aby mogła ona uznać przedsiębiorstwo za „ważną siłę konkurencyjną”, błędnie narzucił jej nadmierne wymogi, zgodnie z którymi dane przedsiębiorstwo powinno odróżniać się od swoich konkurentów pod względem wpływu na konkurencję, a w szczególności prowadzić szczególnie agresywną konkurencję w zakresie cen i zmuszać pozostałych uczestników rynku do dostosowania się do jego cen.
137
Jeśli chodzi o pierwszy zarzut szczegółowy Komisji, CK Telecoms odpowiada, że w swojej wcześniejszej praktyce, a w szczególności w sprawach wymienionych w pkt 164 zaskarżonego wyroku, Komisja zakwalifikowała jedną lub dwie strony badanych koncentracji jako „ważne siły konkurencyjne”, które to stwierdzenie wystarczyło, aby uznać, że dana koncentracja może prowadzić do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
138
W odniesieniu do drugiego zarzutu szczegółowego Komisji CK Telecoms podnosi, że pkt 39 odpowiedzi Komisji na skargę nie ograniczał się do podania przykładu „ważnej siły konkurencyjnej”.
139
W odniesieniu do trzeciego i ostatniego zarzutu szczegółowego Komisji CK Telecoms podnosi, że Sąd nie odszedł od wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych i słusznie stwierdził, że „ważna siła konkurencyjna” powinna odróżniać się od konkurentów pod względem wpływu na konkurencję.
140
Zdaniem CK Telecoms wymaganie, aby „ważna siła konkurencyjna” różniła się od swoich konkurentów pod względem wpływu na konkurencję, jest bowiem minimum koniecznym, aby uznać, że na rynku oligopolistycznym przedsiębiorstwo może być objęte tym pojęciem. Gdyby tak nie było, każdego konkurenta działającego na rynku oligopolistycznym można by zakwalifikować jako „ważną siłę konkurencyjną”, a Komisja byłaby w stanie sprzeciwić się niemalże wszystkim koncentracjom horyzontalnym.
141
Aby zatem zakwalifikować przedsiębiorstwo jako „ważną siłę konkurencyjną” na rynku oligopolistycznym, należy wykazać, że wywiera ono szczególnie silną presję na pozostałych konkurentów.
– Ocena Trybunału
142
W odniesieniu do pierwszego zarzutu szczegółowego, dotyczącego przeinaczenia spornej decyzji, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przeinaczenie powinno wynikać w sposób oczywisty z akt sprawy, bez konieczności przeprowadzania nowej oceny okoliczności faktycznych i dowodów (wyrok z dnia 25 lipca 2018 r., Orange Polska/Komisja, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, pkt 75).
143
W niniejszym przypadku Sąd stwierdził w pkt 171 zaskarżonego wyroku, iż „[ze spornej] decyzji wynika, że jeśli chodzi o eliminację »ważnej siły konkurencyjnej«, Komisja jest zdania, iż zwykły spadek presji konkurencyjnej spowodowany w szczególności zniknięciem przedsiębiorstwa odgrywającego rolę większą, niż wynikałoby to z jego udziałów w rynku, wystarczyłby sam w sobie do wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji”.
144
Sąd oparł to stwierdzenie na lekturze całości motywów spornej decyzji poświęconych w szczególności charakterowi pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej”.
145
Tymczasem wbrew temu, co Sąd stwierdził we wspomnianym pkt 171, ze spornej decyzji nie wynika, że Komisja uznała, iż eliminacja „ważnej siły konkurencyjnej” wystarczy w niniejszym przypadku do wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
146
Przeciwnie, z głównych elementów zawartych w sekcjach zatytułowanych „Ocena konkurencyjna” i „Kryterium materialne” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak pozostałe cytaty ze spornej decyzji poniżej], a w szczególności z motywów 313 i 321 spornej decyzji, wynika, że wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych określają szereg czynników istotnych dla ustalenia, czy koncentracja może wywołać nieskoordynowane skutki.
147
Prawdą jest, że w tych dwóch motywach Komisja wyjaśniła w szczególności, iż nie wszystkie te czynniki muszą być spełnione, aby takie skutki były prawdopodobne. Jednakże, jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 97 opinii, Komisja nie wywiodła z tego, że występowanie tylko jednego z tych czynników wystarczy, aby stwierdzić, że badana koncentracja może prowadzić do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
148
W przypisie 263 do motywu 313 spornej decyzji Komisja wyraźnie odniosła się bowiem do pkt 26 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, zgodnie z którym okoliczność, że jedną ze stron koncentracji można uznać za „ważną siłę konkurencyjną”, jest jednym z czynników wymienionych w tych wytycznych jako te, które można wziąć pod uwagę w celu ustalenia, czy koncentracja ta może spowodować znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
149
Ponadto, jak podnosi Komisja, w pkt 155 zaskarżonego wyroku Sąd sam zauważył, że ze spornej decyzji wynika, iż uznanie Three za „ważną siłę konkurencyjną”, jest jednym z czynników użytych przez Komisję w celu stwierdzenia, że koncentracja wywołałaby nieskoordynowane skutki.
150
Wynika stąd, że Sąd przeinaczył tę decyzję w pkt 171 zaskarżonego wyroku.
151
Należy zatem uwzględnić pierwszy zarzut szczegółowy części drugiej zarzutu trzeciego.
152
W odniesieniu do drugiego zarzutu szczegółowego, dotyczącego tego, że w pkt 170 zaskarżonego wyroku Sąd przeinaczył pkt 39 odpowiedzi Komisji na skargę, przez co przekształcił przykład pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej” w definicję tego pojęcia, wystarczy stwierdzić, że nawet przy założeniu, iż we wspomnianym pkt 170 Sąd przeinaczył odpowiedź Komisji na skargę, takie przeinaczenie nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, w szczególności dlatego, że uwag pisemnych Komisji przedstawionych w ramach postępowania przed Sądem i dotyczących pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej” nie można uznać za decydujące dla określenia treści tego pojęcia.
153
Jak z tego wynika, część drugą zarzutu trzeciego należy oddalić jako bezzasadną.
154
W odniesieniu do trzeciego i ostatniego zarzutu szczegółowego, dotyczącego tego, że Sąd naruszył prawo, ponieważ nałożył nadmierne wymogi, aby zakwalifikować przedsiębiorstwo jako „ważną siłę konkurencyjną”, należy przypomnieć, że w pkt 170 i 216 zaskarżonego wyroku Sąd przyjął definicję pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej”, zgodnie z którą dane przedsiębiorstwo musi odróżniać się od swoich konkurentów pod względem wpływu swojej polityki cenowej na dynamikę konkurencyjną na danym rynku, a w szczególności musi prowadzić szczególnie agresywną konkurencję w zakresie cen i zmuszać pozostałych uczestników rynku do dostosowania się do jego cen.
155
Sąd wyjaśnił w pkt 173 i 175 owego wyroku, że podejście przyjęte przez Komisję w spornej decyzji sprowadzałoby się w praktyce do pomylenia pojęcia „znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji”, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, pojęcia „eliminacji znacznej presji konkurencyjnej” zawartego w motywie 25 tego rozporządzenia, a także pojęcia wyeliminowania „ważnej siły konkurencyjnej”. Takie pomieszanie tych pojęć prowadziłoby do szerokiej wykładni owego art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, w myśl której każde wyeliminowanie „ważnej siły konkurencyjnej” byłoby równoznaczne z eliminacją znacznej presji konkurencyjnej, która z kolei uzasadniałaby stwierdzenie istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
156
Ponadto w pkt 174 zaskarżonego wyroku Sąd uznał w istocie, że gdyby nie było wymagane, aby przedsiębiorstwo różniło się od swoich konkurentów pod względem wpływu na konkurencję, aby można było uznać je za „ważną siłę konkurencyjną”, każde przedsiębiorstwo na rynku oligopolistycznym wywierające presję konkurencyjną mogłoby być objęte tym pojęciem.
157
W tym kontekście Sąd stwierdził w pkt 216 tego wyroku, że Komisja nie wykazała w sposób wymagany prawem, iż Three jest objęte wspomnianym pojęciem.
158
W tym względzie należy, po pierwsze, przypomnieć, że jak wynika z motywów 6, 24 i 25 rozporządzenia nr 139/2004, rozporządzenie to ma na celu ustanowienie skutecznej kontroli wszystkich koncentracji, które przeszkadzałyby znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w tym koncentracji wywołujących nieskoordynowane skutki.
159
Po drugie, jak potwierdza pkt 24 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, najbardziej bezpośrednim skutkiem koncentracji będzie zanik konkurencji między łączącymi się przedsiębiorstwami.
160
Po trzecie, zgodnie z lekturą pkt 26 w związku z pkt 37 i 38 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych wyeliminowanie „ważnej siły konkurencyjnej” jest co do zasady jednym z czynników, które mogą mieć wpływ na prawdopodobieństwo, że koncentracja wywoła znaczące nieskoordynowane skutki, i które pozwalają w ten sposób ocenić w szczególności, czy koncentracja ta doprowadziłaby do eliminacji silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa.
161
W tym kontekście należy uznać, że konieczne do uznania przedsiębiorstwa za „ważną siłę konkurencyjną” wymogi, które mają bezpośredni wpływ na stosowanie tej kwalifikacji jako istotnego czynnika pozwalającego stwierdzić ewentualne istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, nie powinny uniemożliwiać Komisji uznania za niezgodne z rynkiem wewnętrznym koncentracji, które mogłyby wywołać znaczące nieskoordynowane skutki i w konsekwencji znacząco zaszkodzić skutecznej konkurencji. W przeciwnym bowiem wypadku pełna skuteczność art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004, a w szczególności skuteczność (effet utile) tych przepisów, mogłyby zostać podważone.
162
W tym względzie okoliczność, że strona danej koncentracji na rynku oligopolistycznym nie odróżnia się od swoich konkurentów „szczególnie agresywnym” zachowaniem w zakresie cen, nie oznacza, że koncentracja, w której uczestniczy takie przedsiębiorstwo, nie może zmienić w znaczący i szkodliwy sposób dynamiki konkurencji. Bezsporne jest bowiem, że kontrola koncentracji ma na celu właśnie zbadanie, w jaki sposób koncentracja mogłaby zmienić czynniki określające stan konkurencji na danym rynku, w celu sprawdzenia, czy w jej wyniku powstałaby znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji, przy czym nie jest decydujące w tym względzie, że przedsiębiorstwo objęte tą koncentracją jest przedsiębiorstwem „szczególnie agresywnym” na tym rynku.
163
Ponadto, jak potwierdza w istocie pkt 38 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, nie sposób wykluczyć, że na danym rynku oligopolistycznym kilka przedsiębiorstw można zakwalifikować jako „ważną siłę konkurencyjną”.
164
Ponadto należy przypomnieć, że wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych mających zastosowanie w dziedzinie kontroli koncentracji i ma jedynie charakter informacyjny (zob. analogicznie wyrok z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P, EU:C:2009:576, pkt 233 i przytoczone tam orzecznictwo). Tak więc okoliczność, że we wcześniejszych decyzjach za „ważną siłę konkurencyjną” Komisja uznała pewne przedsiębiorstwa, które były wyjątkowe pod względem swojej „agresywności” na danym rynku i zwiększyły swoją obecność na tym rynku szybciej niż jakikolwiek inny konkurent, nie oznacza, że są to jedyne przypadki mogące prowadzić do takiego uznania.
165
Wreszcie, cena często nie jest jedynym istotnym parametrem oceny dynamiki konkurencyjnej, w szczególności na rynkach produktów zróżnicowanych, na których jakość i innowacyjność mogą odegrać kluczową rolę w pozycjonowaniu odnośnych produktów. Dlatego też podejście oparte wyłącznie na cenach w celu uznania przedsiębiorstwa za „ważną siłę konkurencyjną” byłoby siłą rzeczy niekompletne.
166
W konsekwencji pojęcia „ważnej siły konkurencyjnej” nie można stosować wyłącznie do przedsiębiorstw, które szczególnie agresywnie konkurują w dziedzinie cen i które zmuszałyby swoich konkurentów na rynku do dostosowania się do ich cen, lub do przedsiębiorstw, których polityka cenowa mogłaby w istotny sposób zmienić dynamikę konkurencyjną na danym rynku.
167
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że aby uznać przedsiębiorstwo za „ważną siłę konkurencyjną”, wystarczy – jak wskazano w pkt 37 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych – że odgrywa ono ważniejszą rolę w konkurencji, niż pozwalałyby to zakładać jego udziały w rynku lub wszelkie inne podobne wskaźniki.
168
Tak więc w niniejszym przypadku Sąd naruszył prawo poprzez uznanie w pkt 170 i 216 zaskarżonego wyroku, że aby uznać Three za „ważną siłę konkurencyjną”, Komisja musi wykazać, iż przedsiębiorstwo to szczególnie agresywnie konkurowało pod względem cen i że zmuszało innych uczestników rynku do dostosowania się do jego cen lub że jego polityka cenowa mogła w istotny sposób zmienić dynamikę konkurencji na rynku.
169
W świetle ustaleń poczynionych w pkt 151 i 168 niniejszego wyroku należy uwzględnić część drugą zarzutu trzeciego.
W przedmiocie części trzeciej zarzutu
– Argumentacja stron
170
W części trzeciej zarzutu trzeciego Komisja podnosi dwa zarzuty szczegółowe.
171
W pierwszym zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że nakładając na nią w pkt 242 zaskarżonego wyroku obowiązek wykazania, iż łączące się przedsiębiorstwa nie są „bliskimi konkurentami”, lecz „szczególnie bliskimi konkurentami”, Sąd ustanowił nadmierny wymóg w odniesieniu do oceny bliskości stosunku konkurencji między tymi przedsiębiorstwami.
172
Zdaniem Komisji Sąd błędnie przyjął w pkt 247 zaskarżonego wyroku, że na rynku oligopolistycznym, takim jak rynek telekomunikacji ruchomej w Zjednoczonym Królestwie, obejmującym czterech operatorów sieci ruchomej, wszyscy ci operatorzy są z definicji mniej lub bardziej bliskimi konkurentami.
173
W tym względzie Komisja podkreśla, że każdy rynek ma właściwą sobie dynamikę. I tak na rynku oligopolistycznym charakteryzującym się ofertą produktów zróżnicowanych możliwe jest, że produkty oferowane przez dwa przedsiębiorstwa tego rynku wykazują stosunkowo niski stopień zastępowalności lub są kierowane niemal wyłącznie do różnych segmentów rynku. Tych dwóch przedsiębiorstw nie można zatem uznać za bliskich konkurentów. Dlatego też w przypadku ich połączenia Komisja nie mogłaby oprzeć się na bliskości konkurencji jako czynniku mającym znaczenie dla stwierdzenia istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Natomiast zdaniem Komisji, jeżeli te dwa przedsiębiorstwa konkurują ze sobą ściśle na tych samych segmentach tego rynku oligopolistycznego, pokazując w ten sposób, że „wzajemna rywalizacja pomiędzy [nimi] jest ważnym źródłem konkurencji na rynku” w rozumieniu pkt 28 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, Komisja nie może być zobowiązana do wykazania, że łączące się przedsiębiorstwa są „najbliższymi konkurentami” lub „szczególnie bliskimi konkurentami”.
174
W drugim zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że Sąd przeinaczył sporną decyzję poprzez stwierdzenie, w szczególności w pkt 249 zaskarżonego wyroku, że jest ona oparta na założeniu, zgodnie z którym bliskość konkurencji między Three i O2 była wystarczająca, aby uznać, że planowana koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji. Jak wskazał Sąd w pkt 227 zaskarżonego wyroku, bliskość konkurencji między Three a O2 jest bowiem jego zdaniem tylko jednym z czynników wykorzystanych w spornej decyzji w celu stwierdzenia, że planowana koncentracja wywołałaby nieskoordynowane skutki.
175
CK Telecoms odpowiada, że pierwszy zarzut szczegółowy Komisji opiera się na oderwanym od kontekstu i błędnym rozumieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem CK Telecoms Sąd należycie uwzględnił bowiem wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych oraz okoliczność, że bliskość konkurencji między Three a O2 jest istotnym czynnikiem w niniejszym przypadku.
176
Niemniej jednak wytyczne te nie określają dokładnie stopnia bliskości koniecznego do uznania zainteresowanych przedsiębiorstw za „bliskich konkurentów”.
177
Ponadto według CK Telecoms Komisja nie zastosowała w spornej decyzji kryteriów określonych we wspomnianych wytycznych w celu zbadania bliskości konkurencji między Three a O2.
178
Zdaniem CK Telecoms wymóg „szczególnej” bliskości jest zgodny z ogólnym kryterium zakazu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Jedynie szczególny stopień bliskości konkurencji może według niego stanowić dowód takiej przeszkody.
179
Jeśli chodzi o drugi zarzut szczegółowy, CK Telecoms uważa, że Sąd nie przeinaczył spornej decyzji w pkt 249 zaskarżonego wyroku.
– Ocena Trybunału
180
W odniesieniu do pierwszego zarzutu szczegółowego, opartego na tym, że Sąd błędnie wymagał od Komisji, w szczególności w pkt 242 zaskarżonego wyroku, wykazania, iż w niniejszym przypadku łączące się przedsiębiorstwa są „szczególnie bliskimi konkurentami”, należy wskazać, że ocena Sądu dotycząca stopnia bliskości konkurencji między łączącymi się przedsiębiorstwami stanowi część badania przedstawionej przez Komisję w spornej decyzji pierwszej teorii szkody, dotyczącej nieskoordynowanych skutków na rynku detalicznym.
181
W pkt 128 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że ramach tej teorii Komisja oparła się na znacznej presji konkurencyjnej wywieranej przez Three i O2, na bliskości konkurencji między tymi dwoma przedsiębiorstwami, na ich udziałach w rynku i na zachętach dla podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji do podwyższenia cen, a także na zdolności konkurowania jego konkurentów, aby stwierdzić w motywie 1226 spornej decyzji, że planowana koncentracja „może wywołać nieskoordynowane skutki antykonkurencyjne na rynku detalicznym”.
182
W tym kontekście Sąd, po pierwsze, stwierdził, po pierwsze, w pkt 234 zaskarżonego wyroku, że pojęcie „bliskiego konkurenta” występuje nie w rozporządzeniu nr 139/2004, lecz jedynie w wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych.
183
Po drugie, w pkt 235 i 241 tego wyroku Sąd stwierdził w istocie, że stosowanie art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 w związku z motywem 25 tego rozporządzenia wymaga eliminacji silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, co stanowi jednostronny najbardziej bezpośredni skutek koncentracji na rynku oligopolistycznym.
184
Po trzecie, w pkt 242, 247 i 249 wspomnianego wyroku Sąd w istocie uznał, że Komisja powinna była wykazać – w odniesieniu do rynku oligopolistycznego, na którym wszyscy operatorzy są z definicji mniej lub bardziej bliscy – nie to, że przedsiębiorstwa te są „bliskimi konkurentami”, lecz to, że są „szczególnie bliskimi” konkurentami.
185
Wreszcie, w pkt 249 i 250 zaskarżonego wyroku Sąd uwzględnił argumentację spółki CK Telecoms dotyczącą niewielkiej mocy dowodowej analizy bliskości konkurencji między Three i O2. Sąd uzasadnił to stanowisko okolicznością, że Three i O2 były jedynie stosunkowo bliskimi konkurentami na części segmentów skoncentrowanego rynku zajmowanego przez czterech operatorów sieci ruchomej. Tymczasem zdaniem Sądu sama ta okoliczność nie może wystarczyć do udowodnienia w niniejszym przypadku eliminacji silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, oraz do wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, chyba że co do zasady zakaże się wszelkiej koncentracji powodującej przejście z czterech operatorów do trzech.
186
W tym względzie, jak zostało przypomniane w pkt 159 niniejszego wyroku, najbardziej bezpośrednim skutkiem koncentracji na rynku oligopolistycznym będzie eliminacja konkurencji między łączącymi się przedsiębiorstwami.
187
Jak zaś potwierdzają pkt 26 i 28–30 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, chociaż bliskość konkurencji między łączącymi się przedsiębiorstwami stanowi ważną wskazówkę przy ocenie ewentualnej eliminacji silnej presji konkurencyjnej wywieranej przez te przedsiębiorstwa, to jednak bliskość ta jest tylko jednym z czynników pozwalających ocenić prawdopodobieństwo, że koncentracja wywoła znaczące nieskoordynowane skutki.
188
W tym względzie Komisja słusznie wskazała w pkt 28 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, że na tym samym rynku właściwym produkty mogą być zróżnicowane w taki sposób, że niektóre produkty są bliższymi substytutami niż inne, oraz że im wyższy jest stopień substytucyjności między produktami łączących się przedsiębiorstw, tym bardziej jest prawdopodobne, że przedsiębiorstwa te znacznie podniosą ceny po koncentracji. Zatem, jak zauważyła w istocie rzecznik generalna w pkt 121 opinii, wyższy stopień bliskości konkurencji między łączącymi się przedsiębiorstwami może stanowić wskazówkę, że bardziej prawdopodobne niż nieprawdopodobne jest, iż owa koncentracja znacząco przeszkodzi w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części, natomiast mniejszy stopień bliskości konkurencji między tymi przedsiębiorstwami może stanowić wskazówkę przemawiającą za przyjęciem odmiennego stanowiska.
189
W tym kontekście wymaganie w celu dokonania oceny bliskości konkurencji między łączącymi się przedsiębiorstwami, aby były one „szczególnie bliskimi” konkurentami, oznacza istnienie bardzo wysokiego poziomu substytucyjności między produktami tych przedsiębiorstw na rynku produktów zróznicowanych. Jednak taki poziom substytucyjności niekoniecznie jest wymagany. Nawet bowiem jeśli substytucyjność między produktami łączących się przedsiębiorstw nie jest szczególnie wysoka, niższy poziom substytucyjności może istnieć również pomiędzy produktami tych łączących się przedsiębiorstw i produktami przedsiębiorstw nieuczestniczących w koncentracji, co może zachęcić łączące się przedsiębiorstwa do podwyższenia cen swoich produktów.
190
Ponadto, jak stanowi w istocie pkt 28 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, istnienie przed koncentracją wysokich marż może również zwiększyć prawdopodobieństwo znacznego wzrostu cen po koncentracji. Jednak marże te mogą również wskazywać, że łączące się przedsiębiorstwa nie są najbliższymi konkurentami ani szczególnie bliskimi konkurentami.
191
Dlatego też nie można dojść do wniosku, że jedynie koncentracja między szczególnie bliskimi konkurentami mogłaby znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na danym rynku.
192
Zatem wymagając, w szczególności w pkt 242 i 247 zaskarżonego wyroku, aby Komisja wykazała, że łączące się przedsiębiorstwa są nie bliskimi konkurentami, lecz „szczególnie bliskimi” konkurentami, Sąd naruszył prawo.
193
Jak z tego wynika, pierwszy zarzut szczegółowy w części trzeciej zarzutu trzeciego należy oddalić.
194
W drugim zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że Sąd przeinaczył sporną decyzję poprzez stwierdzenie, w szczególności w pkt 249 zaskarżonego wyroku, że w owej decyzji Komisja oparła się na założeniu, zgodnie z którym bliskość konkurencji między Three i O2 na oligopolistycznym rynku właściwym była sama w sobie wystarczająca, aby uznać, że koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
195
W tym względzie należy wskazać, że we wspomnianym pkt 249 Sąd orzekł, iż „[c]hociaż można wprawdzie wykazać, że Three i O2 są stosunkowo bliskimi konkurentami na części segmentów skoncentrowanego rynku obejmującego czterech operatorów sieci ruchomej, to jednak sama ta okoliczność nie może wystarczyć do wykazania w niniejszym przypadku eliminacji znacznej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, i nie wystarcza do stwierdzenia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, chyba że co do zasady zakaże się wszelkiej koncentracji powodującej przejście z czterech operatorów do trzech”.
196
Jak podnosi Komisja, sporna decyzja nie zawiera żadnego elementu potwierdzającego, iż bliskość konkurencji między Three i O2 była sama w sobie wystarczająca, aby uznać, że planowana koncentracja mogła spowodować znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji. Przeciwnie, jak zostało przypomniane w pkt 146 niniejszego wyroku, Komisja wskazała w motywach 313 i 321 spornej decyzji, że wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych wymieniają szereg czynników – w tym bliskość konkurencji – mających znaczenie dla ustalenia, czy koncentracja może wywołać nieskoordynowane skutki.
197
Należy zatem uwzględnić drugi zarzut szczegółowy, a w konsekwencji część trzecią zarzutu trzeciego w całości.
198
Wobec tego należy uwzględnić zarzut trzeci w jego częściach drugiej i trzeciej, bez konieczności badania części czwartej tego zarzutu, przedstawionej tytułem ewentualnym.
W przedmiocie zarzutu czwartego
199
Zarzut czwarty składa się z dwóch części. Część pierwsza zarzutu jest oparta, po pierwsze, na przeinaczeniu argumentacji Komisji dotyczącej analizy ilościowej skutków planowanej koncentracji dla cen, a po drugie, na tym, że Sąd błędnie uznał, iż w niniejszym przypadku wzrost cen nie byłby znaczący. Część druga zarzutu opiera się na tym, że Sąd niesłusznie nałożył Komisję wymóg uwzględnienia w jej analizie tzw. „typowego” wzrostu efektywności.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
200
W części pierwszej zarzutu czwartego Komisja podnosi dwa zarzuty szczegółowe.
201
W pierwszym zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że Sąd przeinaczył jej pisma procesowe, uznając w pkt 273 zaskarżonego wyroku, iż bezsporne jest, że wzrost cen mogący wyniknąć z planowanej koncentracji wyniósłby [poufne] (
1
) %, podczas gdy zarówno z pkt 157 odpowiedzi na skargę, jak i z pkt 61 dupliki wynika, że instytucja ta zakwestionowała tę wartość przed Sądem. Z punktów tych wynika bowiem jasno, że Komisja zakwestionowała wartości przedstawione przez CK Telecoms i twierdziła przed Sądem, że ów wzrost cen wynosił [poufne] %.
202
W drugim zarzucie szczegółowym Komisja podnosi, że Sąd naruszył prawo w pkt 273 zaskarżonego wyroku, sugerując, że wzrost cen mogący wynikać z planowanej koncentracji nie był znaczący, ponieważ był niższy od cen, które były przewidywane w pewnych wcześniejszych decyzjach zezwalających warunkowo na koncentracje.
203
W tym względzie Komisja podnosi, że Sąd nie powinien był porównywać planowanej koncentracji z koncentracją, której dotyczyła, po pierwsze, decyzja Komisji C(2014) 3561 final z dnia 28 maja 2014 r. uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland), opublikowana w formie streszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2014 r. (Dz.U. 2014, C 264, s. 6, zwana dalej „sprawą irlandzką”), a po drugie, decyzja Komisji C(2014) 4443 z dnia 2 lipca 2014 r. uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus), opublikowana w formie streszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 marca 2015 r. (Dz.U. 2015, C 86, s. 10, zwana dalej „sprawą niemiecką”). Zdaniem Komisji porównanie dokonane przez Sąd opiera się na oczywiście błędnym rozumieniu decyzji Komisji w tych dwóch sprawach. W odróżnieniu bowiem od niniejszej sprawy Komisja zezwoliła na koncentracje, których dotyczyły sprawa irlandzka oraz sprawa niemiecka, ponieważ w owych sprawach łączące się przedsiębiorstwa zaproponowały środki zaradcze uznane za wystarczające do wyeliminowania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
204
CK Telecoms odpowiada w pierwszej kolejności, że w części pierwszej zarzutu czwartego Komisja podważa okoliczności faktyczne i że w konsekwencji owa część zarzutu jest niedopuszczalna.
205
W drugiej kolejności CK Telecoms podnosi, że część pierwsza zarzutu czwartego jest bezskuteczna. Zdaniem CK Telecoms w pkt 264–281 zaskarżonego wyroku Sąd dokonał oceny, która doprowadziła go do stwierdzenia w pkt 282 tego wyroku, że analiza ilościowa przeprowadzona w niniejszym przypadku jest pozbawiona mocy dowodowej, ponieważ Komisja nie wykazała, że nastąpiłby znaczący wzrost cen w następstwie eliminacji silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa. CK Telecoms wyjaśnia, że w pkt 268 zaskarżonego wyroku Sąd odrzucił wartość dowodową analizy ilościowej Komisji, czego zdaniem CK Telecoms Komisja nie kwestionuje.
206
W trzeciej i ostatniej kolejności CK Telecoms podnosi, że Sąd nie naruszył prawa przy ocenie analizy ilościowej dokonanej przez Komisję. W tym względzie Sąd uzasadnił konieczność określenia progu, powyżej którego wynik tej analizy mógłby wskazywać, że koncentracja może spowodować znaczący wzrost cen.
– Ocena Trybunału
207
W pierwszym zarzucie szczegółowym Komisja nie podważa okoliczności faktycznych, lecz podnosi przeinaczenie treści swoich pism procesowych w pierwszej instancji. W związku z tym tego zarzutu szczegółowego nie można odrzucić jako niedopuszczalnego [zob. podobnie wyrok z dnia 29 listopada 2018 r., Alcohol Countermeasure Systems (International)/EUIPO, C‑340/17 P, EU:C:2018:965, pkt 39].
208
Co się tyczy dopuszczalności drugiego zarzutu szczegółowego, to wystarczy stwierdzić, że Komisja podnosi w nim kwestię prawną, ponieważ zarzuca Sądowi, że niesłusznie porównał wzrost cen mogący wyniknąć z planowanej koncentracji ze wzrostami wskazanymi w sprawach irlandzkich i niemieckich, w których Komisja zezwoliła na rozpatrywane koncentracje z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków. Wspomniany zarzut szczegółowy jest zatem dopuszczalny.
209
Co się tyczy skuteczności części pierwszej zarzutu czwartego, to Sąd rzeczywiście uznał w pkt 268 zaskarżonego wyroku, że analiza ilościowa nie jest decydującym dowodem dla wykazania ewentualnego istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Sąd nie orzekł jednak, że analiza ta jest co do zasady pozbawiona mocy dowodowej. Sąd stwierdził bowiem, że analiza ta nie była wystarczająca, aby wykazać znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
210
Aby dojść do stwierdzenia zawartego w pkt 282 zaskarżonego wyroku, w myśl którego Komisja nie wykazała, że w wyniku planowanej koncentracji nastąpi znaczny wzrost cen, Sąd w pierwszej kolejności stwierdził w pkt 273 tego wyroku, że w niniejszej sprawie wzrost cen, który mógł wynikać z tej koncentracji, wyniósłby [poufne] % i że Komisja nie podważyła tej wartości. W drugiej kolejności w celu sprawdzenia, czy wzrost ten można uznać za znaczący, Sąd porównał go ze wzrostami cen przewidywanymi w sprawach irlandzkich i niemieckich, które wynosiły odpowiednio 6,6 % i 9,5 %. Sąd stwierdził zaś, że w owych sprawach Komisja zezwoliła na odnośne koncentracje z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.
211
Należy zatem uznać, że Komisja może skutecznie wskazać, że Sąd, po pierwsze, przeinaczył jej argumentację dotyczącą dokładnej wartości wzrostu cen mogącego wyniknąć z planowanej koncentracji, a po drugie, niesłusznie porównał niniejszy przypadek z wcześniejszymi decyzjami Komisji wydanymi w innych sprawach dotyczących koncentracji. Zastrzeżeń tych nie można bowiem oddalić jako bezskutecznych, ponieważ, jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 141 opinii, każdy z tych argumentów mógłby mieć wpływ na stwierdzenie Sądu zawarte w pkt 282 zaskarżonego wyroku. Należy zatem oddalić argumentację CK Telecoms, w myśl której część pierwsza zarzutu czwartego jest bezskuteczna, i zbadać zasadność tej części zarzutu.
212
W tym względzie, jeżeli chodzi o pierwszy zarzut szczegółowy tej części zarzutu, dotyczący tego, że w pkt 273 zaskarżonego wyroku Sąd przeinaczył argumenty Komisji zawarte w pkt 157 jej odpowiedzi na skargę i w pkt 61 dupliki, to należy przypomnieć, że w sytuacji gdy wnoszący odwołanie powołuje się na przeinaczenie swoich własnych argumentów, musi on – na podstawie art. 256 TFUE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i art. 168 ust. 1 lit. d) regulaminu postępowania przed Trybunałem – dokładnie wskazać elementy, które jego zdaniem zostały przeinaczone przez Sąd, i wykazać błędy w analizie, które w jego ocenie doprowadziły Sąd do tego przeinaczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 1 lipca 2010 r., Knauf Gips/Komisja, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
213
W niniejszym przypadku, jak wynika z pkt 273 zaskarżonego wyroku, Sąd stwierdził, że „w niniejszej sprawie przewidywany wzrost cen wynosi zdaniem [CK Telecoms], czego Komisja nie podważa, [poufne], podczas gdy przewidywany wzrost cen o 6,6 % w sprawie irlandzkiej i o 9,5 % w sprawie niemieckiej nie uniemożliwił Komisji udzielenia zezwolenia na te koncentracje z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków”.
214
Tymczasem z pkt 157 odpowiedzi Komisji na skargę jasno wynika, że rzeczywiście zakwestionowała ona w pierwszej instancji wartość zaproponowaną przez CK Telecoms i podniosła, że w niniejszym przypadku wzrost cen mogący wyniknąć z planowanej koncentracji wynosił [poufne] %. Stwierdzenie to znajduje również potwierdzenie w pkt 159 i 160 owej odpowiedzi, a także w pkt 61 dupliki Komisji.
215
Z akt sprawy wynika zatem, że Sąd w pkt 273 zaskarżonego wyroku przeinaczył pisma procesowe Komisji w pierwszej instancji.
216
Należy zatem uwzględnić pierwszy zarzut szczegółowy części pierwszej zarzutu czwartego.
217
Jeśli chodzi o drugi zarzut szczegółowy części pierwszej zarzutu czwartego odwołania, dotyczący tego, że Sąd niesłusznie porównał niniejszą sprawę ze sprawami irlandzką i niemiecką, a w konsekwencji błędnie uznał w pkt 273 zaskarżonego wyroku, że mogący wyniknąć z planowanej koncentracji wzrost cen o [poufne] %, nie był znaczący, ponieważ był niższy od wzrostów przewidywanych w sprawach irlandzkiej i niemieckiej, to należy, po pierwsze, wskazać, że ta ocena Sądu opiera się, jak wynika z pkt 215 niniejszego wyroku, na przeinaczeniu przez Sąd odpowiedzi Komisji na skargę, które dotyczyło dokładnej wartości tego wzrostu cen.
218
Po drugie, jak zauważyła w istocie rzecznik generalna w pkt 147 opinii, sprawy irlandzka i niemiecka nie były w kluczowej kwestii porównywalne z niniejszą sprawą, ponieważ w odróżnieniu od niniejszej sprawy łączące się przedsiębiorstwa, których dotyczyły te pierwsze sprawy, zaproponowały zobowiązania, które zostały uznane za wystarczające, aby rozwiać obawy Komisji dotyczące konkurencji.
219
W każdym razie, jak wskazano w pkt 164 niniejszego wyroku, wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych mających zastosowanie w dziedzinie kontroli koncentracji i ma jedynie charakter informacyjny.
220
Sąd naruszył zatem prawo, uznając w pkt 273 zaskarżonego wyroku, że wzrost cen o [poufne] % mogący wyniknąć z koncentracji nie był znaczący, ponieważ był niższy od wzrostów cen przewidywanych w sprawach irlandzkiej i niemieckiej.
221
Jak z tego wynika, drugi zarzut szczegółowy części pierwszej zarzutu czwartego należy uwzględnić.
222
W świetle całości powyższych rozważań część pierwszą zarzutu czwartego należy uwzględnić w całości.
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
223
W części drugiej zarzutu czwartego Komisja podnosi, że w pkt 277–279 zaskarżonego wyroku Sąd niesłusznie uznał, iż w swojej analizie ilościowej powinna była ona uwzględnić „typowy” wzrost efektywności, który jest „właściw[y] dla każdej koncentracji”.
224
Komisja podkreśla, że zgodnie z motywem 29 rozporządzenia nr 139/2004 przedstawienie opisu każdego podnoszonego wzrostu efektywności, jak również związanych z tym dokumentów potwierdzających należy do zainteresowanych przedsiębiorstw.
225
Zdaniem Komisji wbrew temu, co stwierdził Sąd w pkt 277 zaskarżonego wyroku, prawodawca Unii nie ustanowił domniemania, zgodnie z którym każda koncentracja musi prowadzić do wzrostu efektywności, który należy systematycznie brać pod uwagę w ramach analizy ilościowej przeprowadzanej przez Komisję. Z pkt 77–87 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych wynika bowiem w istocie, że wzrost efektywności powinien być korzystny dla konsumentów, właściwy dla koncentracji i możliwy do zweryfikowania.
226
Ponadto Komisja uważa, że rozporządzenie nr 139/2004 nie wprowadza rozróżnienia między różnymi rodzajami wzrostu efektywności.
227
W każdym razie Komisja podnosi, że w swojej analizie ilościowej wzięła pod uwagę wzrost efektywności, który mógł wchodzić w zakres pojęcia „typowego wzrostu efektywności” przyjętego przez Sąd w pkt 277 zaskarżonego wyroku, i wykluczyła go, ponieważ nie mógł on mieć wpływu na motywację podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji do podniesienia cen.
228
CK Telecoms odpowiada w pierwszej kolejności, że argumentacja Komisji jest bezskuteczna, ponieważ wyciągnięty przez Sąd wniosek, zgodnie z którym analiza ilościowa zawarta w spornej decyzji była błędna, nie jest oparty wyłącznie na stwierdzeniu, że Komisja nie wzięła należycie pod uwagę wzrostu efektywności wynikającego z planowanej koncentracji.
229
W drugiej kolejności CK Telecoms podnosi przede wszystkim, że argumentacja Komisji wynika z błędnego rozumienia zaskarżonego wyroku. Zdaniem CK Telecoms Sąd uznał bowiem w istocie, że wartość dowodowa analizy ilościowej jest ograniczona, jeżeli nie bierze ona pod uwagę również czynników kompensujących, w tym wzrostu efektywności. Według CK Telecoms Sąd doszedł do wniosku, że wartość dowodowa analizy ilościowej zostałaby zwiększona, gdyby Komisja zakładała pewien poziom wzrostu efektywności mogący wyniknąć z planowanej koncentracji.
230
Następnie zdaniem CK Telecoms dokonana przez Sąd ocena odpowiada charakterowi analizy ilościowej, która została opracowana w celu zmierzenia zarówno skutków ograniczających, jak i prokonkurencyjnych skutków koncentracji. CK Telecoms uważa, że wobec tego należy wziąć pod uwagę udowodniony lub zakładany wzrost efektywności.
231
Ponadto rozporządzenie nr 139/2004 uwzględnia okoliczność, że koncentracje wywołują zazwyczaj skutki prokonkurencyjne, jak również skutki antykonkurencyjne. Stwierdzenie Sądu, zgodnie z którym wnioski z analizy ilościowej Komisji mają ograniczoną wartość dowodową, ponieważ analiza ta nie bierze pod uwagę „typowego” wzrostu efektywności, jest zatem zdaniem CK Telecoms zgodne z zasadami leżącymi u podstaw tego rozporządzenia.
232
Wreszcie, CK Telecoms podnosi, że ze względu na to, iż wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych nie określają sposobu, w jaki Komisja powinna przeprowadzić analizę ilościową, nie można uznać, że stwierdzenia Sądu dotyczące wartości dowodowej tej analizy są sprzeczne z tymi wytycznymi.
– Ocena Trybunału
233
Jeśli chodzi o skuteczność części drugiej zarzutu czwartego, z pkt 279 zaskarżonego wyroku wynika w istocie, że zdaniem Sądu „typowy” wzrost efektywności jest „właściw[y] dla każdej koncentracji” i stanowi „część składową modelu ilościowego, który ma na celu ustalenie, czy koncentracja może wywołać […] ograniczające skutki”.
234
Tak więc, biorąc pod uwagę znaczenie, jakie Sąd przypisał tej kategorii wzrostu efektywności do celów analizy ilościowej, należy uznać, że Komisja może skutecznie zarzucać Sądowi, że w pkt 277–279 zaskarżonego wyroku zobowiązał ją do uwzględnienia w tej analizie „typowego” wzrostu efektywności, który zdaniem Sądu jest właściwy dla każdej koncentracji.
235
Należy zatem oddalić argumentację CK Telecoms, zgodnie z którą część druga zarzutu czwartego jest bezskuteczna.
236
Jeśli chodzi o zasadność tej części zarzutu, należy przypomnieć, że w pkt 277 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, iż każda koncentracja spowoduje wzrost efektywności, którego zasięg zależy również od zewnętrznej presji konkurencyjnej. Zdaniem Sądu wzrost ów wynika w szczególności z racjonalizacji i integracji procesów produkcji i dystrybucji przez podmiot powstały w wyniku koncentracji, co może go skłonić do obniżenia cen.
237
W pkt 278 i 279 tego wyroku Sąd wyróżnił dwa rodzaje wzrostu efektywności, a mianowicie, po pierwsze, wzrost efektywności wymieniony w wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, którego istnienie musi wykazać strona zgłaszająca i który należy uwzględnić w całościowej ocenie koncentracji z punktu widzenia konkurencji w celu sprawdzenia, czy może on zrównoważyć ograniczające skutki koncentracji, a po drugie, wzrost wymieniony w pkt 277 tego wyroku, który jest właściwy dla każdej koncentracji i który stanowi „część składową modelu ilościowego, który ma na celu ustalenie, czy koncentracja może wywołać takie ograniczające skutki”. Jak wynika z pkt 278 zaskarżonego wyroku, Sąd uznał w istocie, że w ramach swojej analizy ilościowej Komisja jest zobowiązana uwzględnić z urzędu tę drugą kategorię „typowego” wzrostu efektywności.
238
Jednakże z motywu 29 rozporządzenia nr 139/2004 wynika, że w celu określenia wpływu koncentracji na konkurencję na rynku wewnętrznym właściwe jest uwzględnienie wszelkiego prawdopodobnego wzrostu efektywności wykazanego przez zainteresowane przedsiębiorstwa.
239
Również z sekcji 9 załącznika I do rozporządzenia nr 802/2004 wynika, że przedstawienie opisu każdej z podnoszonych form wzrostu efektywności, a także dokumentów potwierdzających należy do zainteresowanych przedsiębiorstw.
240
Kryteria dotyczące uwzględnienia wzrostu efektywności zostały wymienione w pkt 76–88 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych.
241
Należy zatem stwierdzić, jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 153 opinii, że ani rozporządzenie nr 139/2004, ani rozporządzenie nr 802/2004, ani wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych nie dotyczą kategorii „typowego” wzrostu efektywności, takiej jak wspomniana w pkt 277–279 zaskarżonego wyroku, ani nie ustanawiają domniemania, zgodnie z którym każda koncentracja powoduje taki wzrost efektywności.
242
Prawdą jest, że niektóre koncentracje mogą powodować wzrost efektywności, który jest dla nich właściwy. Jednakże możliwość ta bynajmniej nie oznacza, że wszystkie koncentracje powodują taki wzrost efektywności. W każdym razie jego wykazanie należy do zgłaszających stron, aby Komisja mogła go uwzględnić podczas kontroli.
243
Ponadto przyznanie, że każda koncentracja powoduje „typowy” wzrost efektywności, oznaczałoby stworzenie domniemania, a w konsekwencji odwrócenie ciężaru dowodu, w odniesieniu do szczególnej kategorii wzrostu efektywności, podczas gdy – jak wynika z pkt 238 i 239 niniejszego wyroku – ciężar ten spoczywa na przedsiębiorstwach.
244
Takie odwrócenie ciężaru dowodu mogłoby ograniczyć skuteczność kontroli koncentracji, a w konsekwencji podważyć skuteczność art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004. Cel polegający na skutecznej kontroli koncentracji realizowany przez to rozporządzenie, przypomniany w pkt 106 niniejszego wyroku, a w szczególności cel polegający z jednej strony na uniknięciu zakazu koncentracji, które nie wiązałyby się z ryzykiem skutków antykonkurencyjnych, a z drugiej strony na uniknięciu zezwolenia na koncentracje, które szkodziłyby skutecznej konkurencji, jest zapewniony w szczególności poprzez rozkład ciężaru dowodu w dziedzinie kontroli koncentracji ustanowiony przez prawodawcę Unii.
245
Odwrócenie ciężaru dowodu, które wiązałoby się z przyjęciem domniemania, że każda koncentracja powoduje taki wzrost efektywności, zaszkodziłoby tej równowadze.
246
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że Sąd naruszył prawo, uznając w pkt 277–279 zaskarżonego wyroku, iż Komisja powinna była uwzględnić w swojej analizie ilościowej „typowy” wzrost efektywności właściwy dla wszystkich koncentracji.
247
W świetle całości powyższych rozważań należy również uwzględnić część drugą zarzutu czwartego i w konsekwencji zarzut czwarty w całości.
W przedmiocie zarzutu piątego
Argumentacja stron
248
W zarzucie piątym Komisja podnosi, że Sąd nie zbadał, czy całość istotnych czynników pozwalała uznać, iż zdołała ona w niniejszym przypadku wykazać, że planowana koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji. Sąd błędnie ograniczył swoje badanie do pewnych czynników wspierających pierwszą teorię szkody oraz do kwestii, czy oddzielnie czynniki te były wystarczające, aby wykazać taką przeszkodę. W ten sposób Sąd przeinaczył sporną decyzję, zastąpił swoją oceną ocenę ekonomiczną dokonaną przez Komisję, błędnie zastosował odpowiednie kryteria prawne i naruszył ciążący na nim obowiązek uzasadnienia.
249
Ściślej rzecz ujmując, Komisja podnosi, że Sąd zbadał tylko cztery z czynników, które wspierały pierwszą teorię szkody przedstawioną w spornej decyzji. W szczególności Sąd zbadał wielkość i zmianę udziałów w rynku, uznanie Three za „ważną siłę konkurencyjną”, bliskość konkurencji między Three i O2 oraz analizę ilościową skutków koncentracji.
250
Ograniczając w ten sposób swoje badanie i stwierdzając na tej tylko podstawie nieważność spornej decyzji, Sąd nie ocenił, czy te cztery czynniki w połączeniu z innymi czynnikami i ustaleniami zawartymi w spornej decyzji pozwalały dojść do wniosku, że planowana koncentracja spowodowałaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
251
W pkt 149, 171–173, 249 i 268 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał te cztery czynniki oddzielnie w celu ustalenia, czy każdy z nich sam w sobie wystarczyłby do stwierdzenia takiej przeszkody. Tymczasem Komisja bynajmniej nie uznała w spornej decyzji, że oddzielnie każdy z tych czynników wystarczał, aby stwierdzić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
252
Ponadto z pkt 26 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych wynika, że czynniki, o których mowa w pkt 27–38 tych wytycznych, oddzielnie niekoniecznie odgrywają decydującą rolę.
253
CK Telecoms podnosi przede wszystkim, że to nie do Sądu, lecz do Komisji należy dokonanie całościowej oceny wszystkich istotnych czynników, które mogą mieć wpływ na prawdopodobieństwo, że koncentracja spowoduje znaczące nieskoordynowane skutki. Zdaniem CK Telecoms zarzut piąty jest zatem niedopuszczalny i bezskuteczny, w szczególności ze względu na to, że w zarzucie tym Komisja wnosi w istocie o uznanie, iż Sąd powinien uzupełnić braki w spornej decyzji i ponownie zbadać planowaną koncentrację, co nie jest zgodne z zakresem dokonywanej przez niego kontroli sądowej.
254
Następnie CK Telecoms podnosi, że Sąd zbadał wszystkie istotne czynniki dotyczące pierwszej teorii szkody przedstawionej w spornej decyzji. W tym względzie podkreśla ono, że w pkt 139 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie stwierdził, iż na rozprawie Komisja wyjaśniła, że owa pierwsza teoria opiera się zasadniczo na trzech czynnikach, mianowicie na okoliczności, że Three stanowi „ważną siłę konkurencyjną”, bliskości konkurencji między Three i O2 oraz analizie ilościowej skutków planowaną koncentracji dla cen. Zdaniem CK Telecoms zasadne i logiczne było zatem, aby Sąd skoncentrował swoje badanie na tych elementach.
255
Wreszcie, Sąd nie uznał, że oddzielnie każdy z czynników dotyczących pierwszej teorii szkody Komisji powinien wystarczyć, aby wykazać znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji. Uznał on bowiem, że Komisja nie wykazała, iż czynniki te są wystarczające, aby uznać, że planowana koncentracja spowodowałaby taką przeszkodę.
Ocena Trybunału
256
Co się tyczy argumentacji CK Telecoms, zgodnie z którą zarzut piąty jest niedopuszczalny i bezskuteczny, należy stwierdzić, że w zarzucie tym Komisja podnosi kwestię prawną, którą rozstrzygnięcie może mieć wpływ na zasadność stwierdzenia Sądu, zgodnie z którym instytucja ta nie zdołała w sposób wymagany prawem wykazać istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. W zarzucie tym Komisja podnosi bowiem w istocie, że Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji bez przeprowadzenia całościowej analizy lub wyważenia wszystkich istotnych czynników uwzględnionych w spornej decyzji, lecz poprzestał na zbadaniu niektórych czynników potwierdzających w szczególności pierwszą teorię szkody i ich charakteru wystarczającego do celów tej analizy.
257
Należy zatem zbadać zasadność zarzutu piątego.
258
W tym względzie należy przypomnieć, że jak wynika z art. 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, w ramach kontroli koncentracji Komisja powinna wziąć pod uwagę pozycję rynkową przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji oraz ich siłę ekonomiczną i finansową, możliwości wyboru dostępne dla dostawców i użytkowników, ich dostęp do zaopatrzenia lub rynków, wszelkie prawne lub inne bariery wejścia na rynek, trendy podaży i popytu w stosunku do właściwych towarów i usług, interesy konsumentów pośrednich i końcowych oraz rozwój postępu technicznego i gospodarczego, pod warunkiem że dokonuje się on z korzyścią dla konsumentów i nie stanowi przeszkody dla konkurencji.
259
Należy również przypomnieć, że pkt 26–38 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych określają czynniki, które mogą rzeczywiście mieć wpływ na prawdopodobieństwo, że koncentracja spowoduje znaczące nieskoordynowane skutki.
260
W pkt 26 tych wytycznych słusznie zostało wskazane w tym względzie, że oddzielnie czynniki te niekoniecznie odgrywają decydującą rolę. Ponadto nie wszystkie z tych czynników muszą wystąpić, aby te nieskoordynowane skutki były prawdopodobne.
261
W tym kontekście należy uznać, że czynniki te mogą co do zasady stanowić wskazówki, iż koncentracja wywołałaby znaczące nieskoordynowane skutki, i powinny być przedmiotem całościowej oceny.
262
Tak więc, aby móc dokonać skutecznej kontroli sądowej decyzji Komisji uznających koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym, sąd Unii – po zbadaniu zasadności zarzutów skierowanych przeciwko dokonanej przez Komisję ocenie istotnych czynników i w świetle wynikających stąd wniosków – powinien ocenić, czy wszystkie istotne czynniki i elementy, na których oparła się Komisja i które można uznać za udowodnione, w tym te, które nie zostały zakwestionowane, są wystarczające do wykazania istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Ta całościowa ocena nie oznacza, że sąd Unii jest zobowiązany zbadać z urzędu zasadność oceny czynników lub innych elementów, które nie zostały zakwestionowane przez strony postępowania.
263
W niniejszym przypadku, jeśli chodzi o pierwszą teorię szkody przedstawioną przez Komisję, pkt 128–136 zaskarżonego wyroku zawierają streszczenie spornej decyzji.
264
W pkt 141–283 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał argumenty CK Telecoms podniesione w ramach pierwszego zarzutu skargi w pierwszej instancji i dotyczące zasadniczo czynników mogących wpłynąć na prawdopodobieństwo, że planowana koncentracja spowoduje znaczące nieskoordynowane skutki, a mianowicie analizy udziałów w rynku, uznania Three za „ważną siłę konkurencyjną”, oceny bliskości stosunku konkurencji między stronami planowanej koncentracji oraz analizy ilościowej skutków tej koncentracji w odniesieniu do cen.
265
W pkt 154 zaskarżonego wyroku Sąd oddalił część czwartą zarzutu pierwszego skargi w pierwszej instancji. Jak wynika w istocie z pkt 152 zaskarżonego wyroku, Sąd stwierdził, że wbrew temu, co twierdziła skarżąca w pierwszej instancji, Komisja uznała w spornej decyzji, iż wielkość i ewolucja udziałów w rynku Three i O2 były wstępną wskazówką wywieranej przez nie znacznej presji konkurencyjnej, która zostałaby wyeliminowana przez planowaną koncentrację.
266
Natomiast w pkt 176, 190, 198, 216, 226, 250 i 283 zaskarżonego wyroku Sąd uwzględnił niektóre zarzuty szczegółowe i części zarzutu pierwszego dotyczące uznania Three za „ważną siłę konkurencyjną”, oceny bliskości stosunku konkurencji między Three i O2 oraz analizy ilościowej skutków planowanej koncentracji w odniesieniu do cen.
267
Wreszcie, w pkt 284–291 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał i uwzględnił część siódmą zarzutu pierwszego skargi w pierwszej instancji, zgodnie z którą Komisja, po pierwsze, nie dokonała całościowej oceny istnienia nieskoordynowanych skutków, a po drugie, nie wyjaśniła, na jakiej podstawie doszła do wniosku, że wskazywane przeszkody w konkurencji wynikające z planowanej koncentracji są znaczące.
268
Otóż jeśli chodzi o kwestię, czy w niniejszej sprawie Komisja dokonała całościowej oceny istnienia nieskoordynowanych skutków, Sąd stwierdził w pkt 287 zaskarżonego wyroku, że w spornej decyzji Komisja dokonała takiej oceny. Sąd wyjaśnił, że w celu wykazania istnienia nieskoordynowanych skutków na rynku detalicznym instytucja ta zbadała kolejno różne istotne czynniki.
269
Niemniej jednak Sąd sam nie zbadał, czy w świetle z jednej strony wyniku przeprowadzonego przezeń badania argumentacji przedstawionej przez CK Telecoms w pierwszej instancji, dotyczącej niektórych istotnych czynników, a z drugiej strony innych istotnych czynników i ustaleń stanowiących część całościowej analizy Komisji, które – jako że nie zostały zakwestionowane – można było uznać za wykazane, na przykład konkretnej oceny presji konkurencyjnej wywieranej przez O2, prawdopodobnego zachowania podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji oraz oceny pozycji konkurencyjnej zarówno operatorów sieci ruchomej, jak i operatorów wirtualnych sieci ruchomych, zawartej w motywach 778–1174 spornej decyzji, można uznać, że Komisja wykazała w sposób wymagany prawem istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
270
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że Sąd naruszył prawo, nie dokonując – po zbadaniu zasadności czynników i ustaleń zakwestionowanych w pierwszej instancji przez CK Telecoms i w świetle wynikających stąd wniosków – całościowej oceny czynników i ustaleń mających znaczenie dla zweryfikowania, czy Komisja wykazała istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
271
Zarzut piąty należy zatem uwzględnić.
W przedmiocie zarzutu szóstego
272
Zarzut szósty składa się z dwóch części. W części pierwszej zarzutu Komisja podnosi, że Sąd przeinaczył sporną decyzję, stwierdzając w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku, iż instytucja ta nie zbadała ewentualnego pogorszenia jakości sieci podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji. W drugiej części tego zarzutu Komisja wskazuje, że Sąd podniósł z urzędu zarzut szczegółowy, który nie został zawarty w części szóstej zarzutu trzeciego skargi w pierwszej instancji.
W przedmiocie skuteczności zarzutu szóstego
– Argumentacja stron
273
CK Telecoms podnosi, że zarzut szósty jest bezskuteczny, ponieważ Komisja nie podważa głównych rozważań Sądu, które skłoniły go do oddalenia drugiej teorii szkody przedstawionej przez Komisję w odniesieniu do umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci.
274
Zdaniem CK Telecoms, po pierwsze, w ramach rozpatrywanego odwołania Komisja nie podważyła rozważań przedstawionych w pkt 325, 330, 340, 344 i 346–348 zaskarżonego wyroku, w których Sąd uznał w istocie, że Komisja niesłusznie stwierdziła, iż ewentualna rozbieżność interesów między partnerami w umowie dotyczącej wspólnego korzystania z sieci i trwałe zakłócenie umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci mogły same w sobie stanowić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji, zgodnie z teorią szkody opartą na nieskoordynowanych skutkach.
275
Po drugie, według CK Telecoms Komisja w odwołaniu nie zakwestionowała analizy Sądu zawartej w pkt 362–397 zaskarżonego wyroku, dotyczącej skutków rozpatrywanej koncentracji dla BT/EE i Vodafone.
276
Wszystkie te niezakwestionowane rozważania skłoniły zaś Sąd do oddalenia drugiej teorii szkody.
277
Komisja podnosi, że zarzut szósty jest bezskuteczny.
– Ocena Trybunału
278
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w pkt 325, 330, 340, 344 i 346–348 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał kwestię, czy trwałe zakłócenie prawidłowego funkcjonowania umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci ze względu w szczególności na ewentualną rozbieżność interesów między partnerami w tych umowach może samo w sobie stanowić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
279
Komisja nie stwierdziła zaś istnienia takiej przeszkody wyłącznie na podstawie takiej rozbieżności interesów, ponieważ owa rozbieżność interesów była tylko jednym z czynników uwzględnionych w spornej decyzji.
280
Tak więc okoliczność, że Komisja nie kwestionuje stwierdzenia Sądu, zgodnie z którym rozbieżność interesów między partnerami w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci była sama w sobie niewystarczająca, aby wykazać znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji, nie czyni zarzutu szóstego odwołania Komisji bezskutecznym.
281
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o argumentację CK Telecoms, zgodnie z którą zarzut szósty jest bezskuteczny ze względu na to, że Komisja nie zakwestionowała analizy Sądu zawartej w pkt 362–397 zaskarżonego wyroku i dotyczącej skutków planowanej koncentracji dla BT/EE i Vodafone, należy zaznaczyć, że – jak wynika w szczególności z pkt 361 owego wyroku – Sąd zbadał, czy analiza Komisji dotycząca skutków koncentracji dla BT/EE i Vodafone była szczególnie solidna i przekonująca. Przeprowadzenie tego badania Sąd uznał za konieczne w oparciu o założenie przedstawione w pkt 358–361 wspomnianego wyroku i zakwestionowane w części pierwszej rozpatrywanego zarzutu odwołania, zgodnie z którym to założeniem sporna decyzja nie zawierała analizy „pogorszenia oferowanych usług lub jakości swojej własnej sieci przez jednostkę powstałą w wyniku połączenia”.
282
W tych okolicznościach, jak zauważyła w istocie rzecznik generalna w pkt 181 opinii, ponieważ rozważania Sądu zawarte w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku stanowią podstawę dokonanej w pkt 362–397 owego wyroku oceny skutków planowanej koncentracji dla BT/EE i Vodafone, fakt, że Komisja nie kwestionuje bezpośrednio tej dokonanej przez Sąd oceny, nie oznacza, że zarzut szósty jest bezskuteczny.
283
Należy zatem oddalić argumentację CK Telecoms opartą na bezskuteczności zarzutu szóstego i wobec tego zbadać jego zasadność.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu
– Argumentacja stron
284
W części pierwszej zarzutu szóstego Komisja podnosi, że Sąd przeinaczył sporną decyzję, uznając w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku, iż Komisja nie dokonała oceny możliwego pogorszenia jakości sieci podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji, i błędnie stwierdził, że drugą teorię szkody należy oddalić.
285
W tym względzie Komisja podkreśla, że prawdopodobne zmniejszenie motywacji operatorów sieci ruchomej – w tym podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji – do inwestowania w poprawę jakości sieci spowodowane tą koncentracją stanowi podstawowy element analizy zawartej w spornej decyzji.
286
Zdaniem Komisji w pierwszej kolejności z motywów 1293–1297 spornej decyzji wynika, że zbadała ona główną hipotezę dotyczącą prawdopodobnego zmniejszenia motywacji podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji do inwestowania w poprawę jakości jego sieci w porównaniu z sytuacją sprzed tej koncentracji.
287
W drugiej kolejności podnosi ona, że zbadała szereg możliwych scenariuszy, opartych głównie na planach konsolidacji sieci postulowanych przez Three. Po pierwsze, z motywów 1558–1562 spornej decyzji wynika, że Komisja zbadała zmniejszenie motywacji podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji do inwestowania w ramach planu [A]. Po drugie, z motywów 1732–1742 tej decyzji wynika, że Komisja zbadała, w ramach planu [B], zmniejszenie całkowitych inwestycji sieciowych ze względu na zwiększoną przejrzystość inwestycji poczynionych przez każdego operatora sieci ruchomej, w tym inwestycji podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji.
288
W tym kontekście Komisja podnosi, że oceniła ryzyko obniżenia jakości sieci podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji, a także wynikające z tego zmniejszenie presji konkurencyjnej wywieranej na pozostałych operatorów sieci ruchomej.
289
CK Telecoms odpowiada, że Sąd nie przeinaczył treści spornej decyzji i że nie pominął motywów tej decyzji, na które powołuje się Komisja.
290
Spółka ta podkreśla, że w celu zrozumienia argumentów Komisji należy wziąć pod uwagę strukturę drugiej teorii szkody.
291
W tym względzie wspomina spółka przypomina, że druga teoria szkody obejmuje dwie podteorie odnoszące się do umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci. Pierwsza podteoria dotyczy ewentualnego zmniejszenia presji konkurencyjnej wywieranej przez innych konkurentów (BT/EE lub Vodafone) na podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji (Three), podczas gdy druga podteoria dotyczy wynikającej z tej koncentracji sytuacji wspólnego korzystania z sieci, która zwiększyłaby ogólną przejrzystość i zmniejszyłaby inwestycje w całym sektorze infrastruktury sieci.
292
Komisja zbadała te dwie podteorie szkody w świetle planów konsolidacji sieci przedstawionych przez CK Telecoms.
293
W tym kontekście zdaniem tej spółki motywy spornej decyzji, do których odsyła Komisja i które zdaniem tej instytucji zawierają analizę pogorszenia się sieci podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji, odnoszą się nie do pierwszej podteorii szkody, lecz do drugiej.
294
Punkty 358–361 zaskarżonego wyroku stanowią zaś część przeprowadzonej przez Sąd analizy pierwszej podteorii szkody, dotyczącej zmniejszenia presji konkurencyjnej wywieranej przez innych konkurentów, mianowicie BT/EE lub Vodafone, na podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji.
295
Nie można zatem zarzucić Sądowi, że nie uwzględnił we wspomnianych punktach motywów spornej decyzji, do których odsyła Komisja, i tym samym przeinaczył tę decyzję.
296
W tych okolicznościach CK Telecoms wyjaśnia, że Sąd zbadał i oddalił drugą podteorię szkody nie w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku, lecz w pkt 398–418 owego wyroku oraz że w szczególności w pkt 400–403 tego wyroku wziął pod uwagę właśnie motywy spornej decyzji, do których odsyła Komisja.
– Ocena Trybunału
297
W części pierwszej zarzutu szóstego Komisja podnosi w istocie, że Sąd, uznając w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku, iż Komisja nie dokonała oceny ewentualnego pogorszenia jakości sieci podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, przeinaczył sporną decyzję i błędnie stwierdził, że drugą teorię szkody należy odrzucić.
298
Na wstępie należy przypomnieć, że – jak wynika z pkt 292 zaskarżonego wyroku – w toku postępowania administracyjnego Three przedstawiło dwa plany konsolidacji sieci, a mianowicie „plan [A]” i „plan [B]”. Plany te były oparte na dwóch umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci, wymienionych w pkt 18 niniejszego wyroku, mianowicie z jednej strony na umowie MBNL, zawartej pomiędzy BT/EE i Three, a z drugiej strony na umowie Beacon, zawartej pomiędzy Vodafone i O2. Poprzez te umowy operatorzy ci odpowiednio skonsolidowali swoje sieci, aby móc podzielić koszty budowy sieci, jednocześnie nadal konkurując ze sobą na rynku detalicznym. Zgodnie z tymi planami podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji nie miał utrzymywać dwóch odrębnych sieci w perspektywie długoterminowej, lecz planowano utworzenie jednej skonsolidowanej sieci.
299
W pkt 295 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnił, że w ramach drugiej teorii szkody odnoszącej się do umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci Komisja rozwinęła dwie podteorie.
300
Z pkt 298 owego wyroku wynika, że pierwsza podteoria polega w istocie na uznaniu, iż w następstwie planowanej koncentracji doszłoby do zmniejszenia presji konkurencyjnej wywieranej przez innych konkurentów (BT/EE lub Vodafone) na podmiot powstały w wyniku tej koncentracji (Three).
301
Co się tyczy drugiej podteorii, z pkt 299 owego wyroku wynika, że ta podteoria polega w istocie na uznaniu, iż sytuacja wspólnego korzystania z sieci, która byłaby wynikiem planowanej koncentracji, doprowadziłaby do zmniejszenia inwestycji w całym sektorze infrastruktury sieci. W motywie 1233 spornej decyzji Komisja podnosi bowiem, że koncentracja ta mogłaby doprowadzić do zmniejszenia synergii, które miałoby wpływ na partnerów będących stronami umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci i umożliwiałoby oportunistyczne zachowanie inwestycyjne podmiotu powstałego w wyniku tej koncentracji, co ograniczyłoby inwestycje w całym sektorze, a w konsekwencji poziom skutecznej konkurencji, jaka istniałaby, gdyby nie doszło wspomnianej koncentracji.
302
W tym kontekście należy wskazać, że podkreśliwszy w motywach 1235–1243 spornej decyzji znaczenie zbieżności interesów między stronami umowy dotyczącej wspólnego korzystania z sieci, to właśnie w świetle tych dwóch podteorii szkody Komisja zbadała w motywach 1244–1784 tej decyzji plany dotyczące konsolidacji sieci.
303
W motywach 1293–1297 wspomnianej decyzji Komisja zbadała główną hipotezę dotyczącą prawdopodobnego zmniejszenia motywacji podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji do inwestowania w poprawę jakości jego sieci w porównaniu z sytuacją sprzed tej koncentracji.
304
Potencjalne zmiany na rynku w następstwie planowanej koncentracji przedstawiono w motywach 1368–1784 spornej decyzji, przy czym motywy 1391–1567 dotyczą skutków planu [A], a motywy 1598–1749 odnoszą się do skutków planu [B]. Tak więc Komisja zbadała skutki tych planów najpierw dla BT/EE, a w szczególności dla sieci MBNL, następnie dla Vodafone, a w szczególności dla sieci Beacon, i wreszcie, dla całkowitych inwestycji w odnośne sieci.
305
W ramach analizy wpływu wspomnianych planów na całkowite inwestycje w sieci ruchome Komisja podkreśliła, w szczególności w motywach 1556–1562 i 1732–1742 spornej decyzji, że zwiększona przejrzystość inwestycji pomiędzy operatorami sieci ruchomej mogłaby zmniejszyć ich motywację do inwestowania w sieci, a zatem mieć znaczący negatywny wpływ na inwestycje w te sieci w całym sektorze.
306
W szczególności, po pierwsze, w motywach 1559–1561 i 1734 spornej decyzji Komisja stwierdziła w istocie, że ze względu na tę zwiększoną przejrzystość podmiot powstały w wyniku koncentracji mógłby uzyskać informacje o inwestycjach BT/EE w technologię na potrzeby sieci MBNL i w rezultacie zdecydować o samodzielnym wdrożeniu takiej technologii na potrzeby sieci Beacon [poufne]. Według spornej decyzji Vodafone mógłby dowiedzieć się, że podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji zamierza wdrożyć tę technologię, co motywowałoby go do rezygnacji z takich inwestycji technologicznych do czasu, gdy poczyni je ów podmiot.
307
Po drugie, w motywach 1735 i 1736 tej decyzji Komisja uznała, że zgodnie z planem [B] podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji mógłby uzyskać informacje o inwestycjach planowanych przez BT/EE lub Vodafone, a także zachętę do dokonania podobnych inwestycji, zarówno na wschodzie, jak i na zachodzie Zjednoczonego Królestwa [poufne]. W motywie 1737 wspomnianej decyzji Komisja stwierdziła, że zwiększona przejrzystość pociągnęłaby za sobą ryzyko, iż BT/EE i Vodafone będą czekać, aż takich inwestycji w rozwój istotnych nowych technologii dokona podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji, zanim same w nie zainwestują.
308
W tym kontekście, jak zauważyła w istocie rzecznik generalna w pkt 189 opinii, należy stwierdzić, że Komisja dokonała analizy możliwego pogorszenia jakości zarówno sieci MBNL, jak i sieci Beacon. Dokonując tej analizy, Komisja wyszła z założenia sformułowanego w motywie 1275 spornej decyzji, zgodnie z którym inny sposób zmniejszenia presji konkurencyjnej wywieranej przez partnera będącego stroną umowy dotyczącej wspólnego korzystania z sieci polega na pogorszeniu jakości sieci poprzez uniemożliwienie lub opóźnienie inwestycji w sieć dokonywanych przez innego partnera będącego stroną tej umowy. Jak z tego wynika, Komisja od początku uznała, iż zmniejszenie presji konkurencyjnej mogłoby polegać w szczególności na takim pogorszeniu przez podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji jakości jego własnej sieci.
309
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że ze spornej decyzji wynika, iż Komisja dokonała oceny możliwego pogorszenia jakości sieci podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji.
310
Stwierdzając zatem w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku, że Komisja nie dokonała takiej oceny, Sąd przeinaczył ową decyzję.
311
Jak stwierdziła rzecznik generalna w pkt 191 opinii, ustalenia tego nie podważa argument CK Telecoms, zgodnie z którym z punktu widzenia struktury spornej decyzji Komisja dokonała oceny skutków planów [A] i [B] dla całkowitych inwestycji w odnośne sieci w dwóch odrębnych tytułach.
312
Oczywiście, ponieważ oceny Komisji dotyczące skutków planu [A] i planu [B] dla całkowitych inwestycji w odnośne sieci zostały dokonane w dwóch częściach zatytułowanych odpowiednio „Skutki planu [A] dla całkowitych inwestycji w sieci” i „Skutki planu [B] dla całkowitych inwestycji w sieci”, mogą one wydawać się ściślej związane z drugą teorią szkody. Ponadto w pkt 358–361 zaskarżonego wyroku, zakwestionowanych przez Komisję, przedstawiono ogólne rozważania Sądu dotyczące pierwszej podteorii szkody, zgodnie z którą mogłaby być widoczna redukcja presji konkurencyjnej wywieranej na konkurentów przez podmiot powstały w wyniku połączenia. Jednakże w swojej analizie skutków obu planów konsolidacji sieci dla BT/EE i dla Vodafone, jak również dla całkowitych inwestycji w te sieci Komisja nie dokonała rozróżnienia w oparciu o przedstawione podteorie, lecz – przeciwnie – przyjęła podejście przekrojowe, odwołując się do poszczególnych części spornej decyzji.
313
W świetle powyższych rozważań część pierwszą zarzutu szóstego należy uwzględnić.
W przedmiocie części drugiej zarzutu
– Argumentacja stron
314
W części drugiej zarzutu szóstego Komisja, powołując się na brak uzasadnienia, podnosi w istocie, że w celu uwzględnienia w pkt 417 zaskarżonego wyroku części szóstej zarzutu trzeciego skargi CK Telecoms w pierwszej instancji Sąd zbadał z urzędu kwestię, która nie została podniesiona przez tę spółkę, i że w konsekwencji rozumowanie zawarte w pkt 408–416 zaskarżonego wyroku nie odpowiada zarzutom szczegółowym sformułowanym przez CK Telecoms w ramach tej części zarzutu.
315
W tym względzie Komisja przypomina, że w części szóstej zarzutu trzeciego skargi w pierwszej instancji CK Telecoms podniosło, po pierwsze, że Komisja naruszyła prawo, uznając za nieskoordynowany skutek ewentualne zmniejszenie całkowitych inwestycji wynikające ze zwiększonej przejrzystości inwestycji między operatorami sieci ruchomej, a po drugie, że Komisja nie wzięła w pełni pod uwagę zobowiązań przedstawionych przez CK Telecoms.
316
Zdaniem Komisji uzasadnienie przedstawione w pkt 398–416 zaskarżonego wyroku nie pozwala zrozumieć powodów, dla których Sąd orzekł w pkt 417 tego wyroku, że Komisja naruszyła prawo, uznając ewentualne zmniejszenie całkowitych inwestycji wynikające ze zwiększonej przejrzystości inwestycji między operatorami sieci ruchomej za nieskoordynowany skutek.
317
Komisja wyjaśnia, że w pkt 408–416 owego wyroku Sąd rozpatrzył z urzędu inną kwestię, niepodniesioną przez CK Telecoms w pierwszej instancji, dotyczącą tego, czy Komisja nie wskazała w spornej decyzji właściwych ram czasowych, w jakich zamierzała wykazać znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
318
W tych okolicznościach Komisja podnosi, że rozumowanie Sądu przedstawione w pkt 404–416 zaskarżonego wyroku nie odpowiada stwierdzeniu, do którego doszedł on w pkt 417 zaskarżonego wyroku. Wyrok ten nie zawiera zatem żadnego rozumowania dotyczącego tego, czy Komisja błędnie uznała ewentualne zmniejszenie całkowitych inwestycji wynikające ze zwiększonej przejrzystości inwestycji między operatorami sieci ruchomej za nieskoordynowany skutek i czy popełniła oczywiste błędy w ocenie w swojej analizie wpływu koncentracji na inwestycje w całym sektorze.
319
CK Telecoms odpowiada, że Sąd przedstawił w sposób jasny i wyczerpujący rozumowanie, które doprowadziło go do odrzucenia drugiej podteorii szkody, umożliwiając zainteresowanym poznanie uzasadnienia orzeczenia Sądu, a Trybunałowi – przeprowadzenie jego kontroli.
320
W tym względzie CK Telecoms podnosi w pierwszej kolejności, że w pkt 408 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, iż Komisja nie sprecyzowała okresu, w którym jej zdaniem wystąpiła znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji. Zdaniem CK Telecoms, aby dojść do tego wniosku, w pkt 415 owego wyroku Sąd wyjaśnił, że analiza skutków koncentracji na rynku oligopolistycznym w sektorze telekomunikacji, który wymaga długoterminowych inwestycji i na którym konsumenci często są związani umowami na kilka lat, jest dynamiczną analizą prospektywną, wymagającą uwzględnienia ewentualnych skoordynowanych lub jednostronnych skutków w stosunkowo długim czasie w przyszłości.
321
Według CK Telecoms w drugiej kolejności Sąd uznał, że Komisja nie wyjaśniła również, który z wielu scenariuszy konsolidacji sieci rozważanych w spornej decyzji jest najbardziej prawdopodobny.
322
W tym względzie zdaniem CK Telecoms w pkt 410–413 zaskarżonego wyroku Sąd ustalił, że bez względu na to, który plan konsolidacji sieci zostałby ostatecznie przyjęty przez łączące się przedsiębiorstwa, podmiot powstały w wyniku tej koncentracji nie utrzymałby w perspektywie długoterminowej dwóch odrębnych sieci. Podmiot ten skupiłby się zatem w perspektywie długoterminowej na jednej z dwóch umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci.
323
W tych okolicznościach Sąd słusznie uznał, że drugą podteorię szkody należy oddalić, ponieważ opierała się ona na założeniu – sprzecznym z okolicznościami faktycznymi ustalonymi przez Sąd – istnienia w perspektywie długoterminowej dwóch odrębnych sieci.
– Ocena Trybunału
324
Z przepisów regulujących postępowanie przed sądami Unii, w szczególności z art. 21 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz z art. 76 i art. 84 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem, wynika, że co do zasady strony określają spór i ustalają jego zakres oraz że sąd Unii nie może orzekać ultra petita (zob. podobnie wyrok z dnia 10 grudnia 2013 r., Komisja/Irlandia i in., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, pkt 27).
325
O ile niektóre zarzuty, takie jak brak uzasadnienia bądź niedostateczne uzasadnienie danej decyzji, wchodzące w zakres istotnych wymogów proceduralnych, mogą lub powinny być podniesione z urzędu, o tyle zarzut w przedmiocie zgodności z prawem materialnym rzeczonej decyzji, dotyczący naruszenia traktatów lub jakiejkolwiek reguły prawnej związanej z ich stosowaniem w rozumieniu art. 263 TFUE, może być rozpatrywany przez sąd Unii tylko wtedy, gdy został podniesiony przez skarżącego (wyrok z dnia 10 grudnia 2013 r., Komisja/Irlandia i in., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, pkt 28).
326
W tym względzie należy stwierdzić, że w części szóstej zarzutu trzeciego skargi w pierwszej instancji CK Telecoms podniosło, po pierwsze, że Komisja naruszyła prawo, uznając ewentualne zmniejszenie całkowitych inwestycji wynikające ze zwiększonej przejrzystości inwestycji między operatorami sieci ruchomej za nieskoordynowany skutek, a po drugie, że Komisja nie wzięła w pełni pod uwagę zobowiązań przedstawionych przez CK Telecoms.
327
W pkt 398–401 zaskarżonego wyroku Sąd przypomniał w istocie część szóstą zarzutu trzeciego oraz argumentację Komisji. W pkt 402–407 owego wyroku Sąd zbadał motywy spornej decyzji, które dotyczą ewentualnego zmniejszenia całkowitych inwestycji w sieci z powodu zwiększonej przejrzystości inwestycji między operatorami sieci ruchomej wynikającej z planowanej koncentracji.
328
Jednak w tym kontekście, zamiast zbadać, czy Komisja błędnie uznała to ewentualne zmniejszenie inwestycji za skutek nieskoordynowany i czy nie wzięła w pełni pod uwagę zobowiązań przedstawionych przez CK Telecoms, Sąd stwierdził w pkt 408 zaskarżonego wyroku, że w niniejszym przypadku napotkał „szczególną trudność” związaną z kontrolą sądową, której powinien dokonać w odniesieniu do spornej decyzji, ponieważ Komisja nie wskazała właściwych ram czasowych, w odniesieniu do których zamierzała wykazać znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
329
W pkt 410 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził w istocie, że w spornej decyzji perspektywa długoterminowa nie została przez Komisję wzięta pod uwagę jako ramy czasowe właściwe do dokonania oceny skutków planowanej koncentracji.
330
W tym względzie w pkt 415 owego wyroku Sąd wyjaśnił, że analiza skutków koncentracji na rynku oligopolistycznym w sektorze telekomunikacji, który wymaga długoterminowych inwestycji i na którym konsumenci często są związani umowami na kilka lat, jest dynamiczną analizą prospektywną, wymagającą uwzględnienia ewentualnych skoordynowanych lub jednostronnych skutków w stosunkowo długim czasie w przyszłości.
331
Sąd stwierdził w istocie w pkt 416 i 417 zaskarżonego wyroku, że ze względu na fakt, iż łączące się przedsiębiorstwa nie utrzymałyby w perspektywie długoterminowej dwóch odrębnych sieci, Komisja naruszyła prawo, uznając wpływ zwiększonej przejrzystości na całkowite inwestycje sieciowe za nieskoordynowany skutek, „ponieważ [druga podteoria] opiera się […] na [błędnym] założeniu istnienia dwóch odrębnych sieci”.
332
Tymczasem, jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 200 opinii, należy stwierdzić, że w swoich pismach procesowych w pierwszej instancji CK Telecoms nie zarzuciło Komisji, iż nie sprecyzowała lub nie zbadała właściwych ram czasowych, w których zamierzała wykazać istnienie nieskoordynowanych skutków i znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
333
Należy zatem stwierdzić, że bez zbadania zarzutów szczegółowych przedstawionych przez CK Telecoms w ramach odnośnego zarzutu Sąd podniósł z urzędu zarzut szczegółowy oparty na braku wskazania ram czasowych i analizy nieskoordynowanych skutków w perspektywie długoterminowej.
334
Jest zaś oczywiste, że tego zarzutu szczegółowego nie można uznać za bezwzględną przeszkodę procesową w rozumieniu orzecznictwa Trybunału przypomnianego w pkt 325 niniejszego wyroku.
335
Skoro zatem, aby uwzględnić w pkt 417 zaskarżonego wyroku część szóstą zarzutu trzeciego podniesionego przez CK Telecoms w pierwszej instancji, Sąd podniósł z urzędu w pkt 408–416 zaskarżonego wyroku zarzut szczegółowy, którego nie można uznać za bezwzględną przeszkodę procesową, a w konsekwencji zawarte w tych punktach rozumowanie nie odpowiada argumentom CK Telecoms sformułowanym w ramach tej części zarzutu, należy uznać, że Sąd naruszył prawo.
336
W konsekwencji część druga zarzutu szóstego jest zasadna, a zatem zarzut szósty należy uwzględnić w całości.
337
W świetle całości powyższych rozważań oraz z uwagi na skalę, charakter i zakres wskazanych w niniejszym wyroku błędów popełnionych przez Sąd, które mają wpływ na całe rozumowanie Sądu, należy uchylić zaskarżony wyrok.
W przedmiocie przekazania sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania
338
Zgodnie z art. 61 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jeśli odwołanie jest zasadne, Trybunał uchyla orzeczenie Sądu. Może on wydać orzeczenie ostateczne w sprawie, jeśli stan postępowania na to pozwala, lub skierować sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd.
339
W niniejszym przypadku z pkt 291, 397, 417, 418, 454 i 455 zaskarżonego wyroku wynika, że ze względu na to, iż zostały w nim uwzględnione zarzuty skargi w pierwszej instancji wymienione w pkt 41 niniejszego wyroku, Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji i uznał, że nie ma potrzeby badania części szóstej zarzutu pierwszego, opartej na błędnym uznaniu przez Komisję, iż motywacja podmiotu powstałego w wyniku planowanej koncentracji do konkurowania byłaby prawdopodobnie mniejsza niż motywacja Three i O2 przed tą koncentracją. Nie zbadał on również zarzutu drugiego, dotyczącego dokonanej przez Komisję oceny scenariusza alternatywnego, na którym opierała się ocena rynków detalicznych i hurtowych, ani części drugiej i siódmej zarzutu trzeciego, dotyczących, po pierwsze, ewolucji dwóch istniejących umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci w scenariuszu alternatywnym, a po drugie, oceny zobowiązań dotyczących wspólnego korzystania z sieci. Sąd nie wypowiedział się również w przedmiocie części czwartej, piątej i szóstej zarzutu czwartego, dotyczących odpowiednio dokonanej przez Komisję oceny, zgodnie z którą podmiot powstały w wyniku planowanej koncentracji miałby mniejszą motywację do zmierzenia się z konkurencją, dokonanej przez tę instytucję oceny, zgodnie z którą konkurenci tego podmiotu nie mieliby ani zdolności, ani motywacji koniecznych do konkurowania z nim, a także uwzględnienia przez Komisję pewnych twierdzeń osób postronnych. Wreszcie, Sąd nie orzekł w przedmiocie zarzutu piątego skargi w pierwszej instancji, w którym CK Telecoms zakwestionowało dokonaną przez Komisję ocenę niektórych z jego zobowiązań.
340
Zarzuty, które nie zostały zbadane przez Sąd, wymagają zbadania szeregu kwestii faktycznych i prawnych na podstawie elementów, które z jednej strony nie zostały ocenione przez Sąd w zaskarżonym wyroku, a z drugiej strony nie były przedmiotem dyskusji przed Trybunałem. Ponadto charakter i zakres wskazanych w niniejszym wyroku błędów popełnionych przez Sąd są takie, że badanie zarzutów podniesionych w pierwszej instancji, obarczone tymi błędami, wymaga, aby Sąd dokonał zasadniczo ponownej analizy owych zarzutów, różniącej się istotnie od analizy zawartej w zaskarżonym wyroku.
341
W tej sytuacji należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku Trybunał nie dysponuje informacjami niezbędnymi do wydania ostatecznego orzeczenia w przedmiocie wszystkich zarzutów podniesionych w pierwszej instancji.
342
W tych okolicznościach należy skierować sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd, stanowiąc jednocześnie, że rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów zostanie wydane w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
W przedmiocie kosztów
343
Ze względu na fakt, że sprawa zostaje przekazana Sądowi do ponownego rozpoznania, rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:
1)
Wyrok z dnia 28 maja 2020 r., CK Telecoms UK Investments/Komisja (T‑399/16, EU:T:2020:217), zostaje uchylony.
2)
Sprawa zostaje przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi Unii Europejskiej.
3)
Rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.
(
1
)	Dane poufne utajnione.