61981C0102
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
G. REISCHL
VAN 2 FEBRUARI 1982 (
1
)
Mijnheer de president,
mijne heren rechters,
Enige Duitse zeevisserijondernemingen, Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH, de tot de groep-Nordstern behorende rederijen Mond Hochseefischerei Nordstern AG 8t Co. KG en Friedrich Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG, alsmede rederij Sohle, hebben vóór 31 december 1970 in het kader van een gemeenschappelijk programma opdracht gegeven voor de bouw van 13 fabriekschepen van hetzelfde type. De opdrachten werden uitgevoerd en tussen september 1972 en oktober 1973 werden de schepen in gebruik genomen.
Toen de opdrachtgeefsters voorjaar 1972 vernamen dat de mogelijkheid bestond, ingevolge verordening nr. 17/64 van de Raad van 5 februari 1964 (PB van 1964, blz. 586) bijstand te ontvangen van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL), dienden zij desbetreffende aanvragen om bijstand in voor vier schepen, te weten Nordsee voor twee, Söhle voor één en de groep-Nordstern ook voor één schip. Nadat begin 1973 bekend was geworden dat bij verordening nr. 2722/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 291 van 1972, blz. 30) steunmaatregelen waren vastgesteld voor omschakeling in de sector kabeljauwvisserij, dienden de genoemde opdrachtgeefsters in het kader van dit programma aanvullende aanvragen in voor nog vijf schepen — Nordsee en Söhle ieder voor twee, de groep-Nordstern voor één schip. Voor de bouw van de overige vier schepen, twee van Nordsee en elk één van Söhle en de groep-Nordstern, dienden de rederijen geen aanvraag in om steun uit communautaire middelen.
De ingediende aanvragen hadden voor een deel succes. Zo werden door de Commissie krachtens verordening nr. 17/64 in juli en augustus 1974 aan Nordsee, Söhle en de groep-Nordstern telkens voor één schip bepaalde bedragen toegekend en betaald. Daarnaast kende de Commissie uit het bijzondere programma voor de sector kabeljauwvisserij in juni 1974 voor drie schepen — van Nordsee, Söhle en de groep-Nordstern elk één — bepaalde bedragen toe en keerde deze in 1975 uit. Een aanvraag voor een schip van Nordsee werd ingetrokken; twee aanvragen, elk voor één schip van Nordsee, werden afgewezen.
Toen alle aanvragen waren ingediend, werd bekend — als ik het goed zie, door een brief van een ambtenaar van het Duitse Bondsministerie voor Voedselvoorziening, land- en bosbouw van 10 mei 1973 aan het Verband der Deutschen Hochseefischereien, waarvan een kopie bij Nordsee terechtkwam —, dat niet voldoende communautaire middelen beschikbaar waren om aan alle aanvragen te voldoen. Daarop kwamen Nordsee, Söhle en drie tot de groep-Nordstern behorende rederijen op 27 juni 1973 overeen, de bijstand uit communautaire middelen onderling aldus te vérdelen, dat aan elk van de 13 fabriekschepen één dertiende deel van het totaal aan bijstand ten goede zou komen. De overeenkomst hield tevens in, dat alle eruit voortvloeiende geschillen door partijen in der minne zouden worden opgelost en dat, bij gebreke daarvan, een arbiter in hoogste instantie en met uitsluiting van de gewone rechter zou beslissen; wanneer partijen het niet over de te benoemen arbiter eens zouden worden, zou deze door de Kamer van Koophandel te Bremen worden benoemd. Eveneens op 27 juni 1973 werd door dezelfde firma's een aanvullende overeenkomst gesloten, inhoudende dat, zo een of meer partijen wegens het bestaan en de uitvoering van eerstgenoemde overeenkomst gedwongen zouden worden bijstand geheel of gedeeltelijk terug te betalen, een nieuwe compensatie volgens de eerstgenoemde overeenkomst op basis van de niet terug te betalen bijstand zou plaatsvinden.
Toen in 1976 twijfel rees of de afgesproken compensatiebetalingen niet het risico deden ontstaan dat de bijstand aan de Commissie zou moeten worden terugbetaald, en de groep-Nordstern daarom aandrong op het scheppen van duidelijkheid, nam Nordsee in de tweede helft van 1976 hierover contact op met de diensten van de Commissie. Daarbij bemerkten de vertegenwoordigers van Nordsee, dat de Commissie het verdelen („poolen”) van bijstandsbetalingen niet toelaatbaar achtte en dat. zij pogingen zou doen de aldus gebruikte bijstand terug te vorderen.
Zodoende kreeg Söhle van een ambtenaar van het Bondsministerie voor Voedselvoorziening, land- en bosbouw te horen, dat de Commissie gaarne een verklaring zou zien dat niet was en niet zou worden gepoold met bijstandsuitkeringen. In een op 25 november 1976 aan het ministerie gerichte telex gaf Söhle, mede namens Nordsee, daarop de verzekering, dat het poolen van bijstand uit communautaire middelen niet was geschied en dat daartoe ook geen verplichting of plannen bestonden. Deze verklaring werd naar de diensten van de Commissie doorgezonden. Bovendien gaf een vertegenwoordiger van de groep-Nordstern tegenover een ambtenaar van meergenoemd ministerie een verklaring in dezelfde zin af.
Desondanks wilde Nordsee dat aan de overeenkomst van 27 juni 1973 de hand werd gehouden, en zij verlangde van de tot de groep-Nordstern behorende rederijen Mond en Friedrich Busse een bedrag als compensatie — waarvan de hoogte onbetwist is — met rente vanaf 1 september 1975. Laatstgenoemde rederijen weigerden te betalen, enerzijds met een beroep qp nietigheid van de poolovereenkomst ingevolge § 134 BGB, wegens strijd met het EEG-subsidierecht dat bijstand aan bepaalde projecten bindt, en anderzijds omdat de vordering in strijd zou zijn met § 242 BGB, nu Nordsee dergelijke compensatiebetalingen aan de Commissie zou moeten terugbetalen.
In deze situatie werd de in de overeenkomst voorziene arbiter ingeschakeld, die bij gebreke van overeenstemming tussen partijen door de Kamer van Koophandel te Bremen werd benoemd.
Bij het onderzoek van de zaak kwam de arbiter tot de conclusie, dat de ingestelde vordering afhing van het antwoord op de vraag of de overeengekomen pooling in overeenstemming was met het EEG-subsidierecht, vervat in bovengenoemde verordeningen nrs. 17/64 en 2722/72 en in verordening nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 (PB L 94 van 1970, blz. 13). Zou ondanks het bereiken van het hoofddoel van de bijstand — uitvoering van de voorgenomen projecten — sprake zijn van een „onregelmatigheid” in de zin van artikel 8 van verordening nr. 729/70, namelijk omdat communautaire bijstand niet doorgegeven mocht worden, doch in zoverre projectgebonden was dat de uitkeringen alleen aan bepaalde gesteunde projecten ten goede mochten komen, dan zou naar het oordeel van de arbiter de eiseres in de arbitrageprocedure, Nordsee, in feite geen vordering hebben. Veeleer zouden de Lid-Staten in dat geval maatregelen tot terugvordering van de bijstand moeten nemen; ook zou rechtstreekse terugvordering door de Commissie mogelijk zijn. Bovendien zouden de genoemde, aan de Commissie meegedeelde verklaringen van partijen bij de poolovereenkomst dan de betekenis krijgen van uittreding uit die overeenkomst. Verder zou ingeval van een onregelmatigheid ook aan de aanvullende overeenkomst van 27 juni 1973 geen vorderingsrecht kunnen worden ontleend: zo reeds het poolen als onregelmatig ware te beschouwen, dan moest ook de afspraak over opnieuw poolen in strijd met het EEG-subsidierecht en derhalve ingevolge § 134 BGB nietig worden geacht. Daar de arbiter echter twijfelde omtrent de uitlegging van het subsidierecht en omtrent de vraag wat precies onder „onregelmatigheid” is te verstaan, vond hij in zoverre een prejudiciële uitspraak van het Hof gewenst.
Hierbij stuitte hij natuurlijk ook op het probleem, of een scheidsgerecht eigenlijk wel bevoegd is een prejudiciële vraag krachtens artikel 177 te stellen. Hij meent dat een bevestigend antwoord op deze vraag te verdedigen is, al is tot nog toe in de rechtspraak het uitgangspunt geweest, dat alleen de tot de nationale rechterlijke organisatie behorende gewone rechterlijke instanties deze verwijzingsbevoegdheid hebben. Hij gaat er daarbij van uit, dat hij als arbiter verplicht is het materiële recht en het gemeenschapsrecht even nauwgezet toe te passen als de gewone rechter, dat de door hem te volgen procedure de vorm van een gerechtelijke procedure heeft, en dat hij in zijn oordeelsvorming onafhankelijk is, waarvoor zijn benoeming door de Kamer van Koophandel van belang zou zijn. Hij wijst er voorts op, dat zijn beslissing wegens de uitsluiting van de gewone rechter definitief is, en ingevolge § 1040 ZPO de werking van een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis heeft, al zijn dergelijke beslissingen in een procedure tot uitvoerbaarverklaring of tot vernietiging ingevolge §§ 1041 en 1042 ZPO slechts aan een beperkte toetsing onderworpen, niet echter aan toetsing van de rechtstoepassing zoals in cassatie het geval is. Bovendien wijst de arbiter op het doel van de prejudiciële procedure, namelijk een eenvormige rechtstoepassing te waarborgen, wat niet in dezelfde mate bereikt zou kunnen worden wanneer men deze rechtsgang zou beperken tot procedures tot uitvoerbaarverklaring en vernietiging, wegens de daarbij voor arbitrale uitspraken geldende beperkte toetsingsmogelijkheden.
Bij uitspraak van 22 april 1981 heeft de arbiter derhalve de behandeling van de zaak geschorst en de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1.
Is een Duits scheidsgerecht dat niet naar billijkheid, doch volgens de wet heeft te beslissen en welks beslissing tussen partijen dezelfde werking heeft als een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis (§ 1040 ZPO), krachtens artikel 177, lid 2, EEG-Verdrag bevoegd het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om een prejudiciële uitspraak te verzoeken?
2.
Wanneer ontvanger van bijstand van de afdeling Oriëntatie van het EOGFL voor gelijksoortige projecten (nieuwbouw van fabriekschepen voor de visserij) na de aanvrage, doch vóór de bewilliging van de communautaire bijstand overeenkomen de na het in de vaart brengen en de betaling van de schepen toegekende bijstand onderling te verdelen (poolen) naar rato van het aantal van alle door hen gebouwde en in gebruik genomen gelijksoortige objecten, dus met inbegrip van alle gelijksoortige objecten waarvoor geen bijstand is ontvangen, en dan daadwerkelijk die bijstand volgens deze overeenkomst verdelen, is zulks dan een onregelmatigheid in de zin van het gemeenschapsrecht, inzonderheid van 's Raads verordeningen nrs. 17/64/EEG van 5 februari 1964, 729/70 van 21 april 1970 in 2722/72 van 19 december 1972, die volledige of gedeeltelijke terugvordering van de bijstand ten gevolge heeft?”
Mijn standpunt hierover is het volgende :
I —
Allereerst moet de ontvankelijkheid van het verzoek worden onderzocht, dus de vraag of een arbiter die op grond van een afspraak tussen particulieren geroepen is een geschil te beslechten, zich tot het Hof kan wenden.
Dit moet ambtshalve geschieden en geheel los van de omstandigheid dat ook de eerste vraag van de arbiter dit probleem betreft. Daarbij gaat het overigens alleen — meer is voor het bodemgeschil niet nodig — om duidelijkheid omtrent de bevoegdheid van deze concrete arbiter die zich tot ons heeft gewend. Het behoeft dus niet te gaan om een algemene uitlegging van artikel 177 in verband met arbitrage als zodanig, die — zoals de opmerkingen in deze zaak duidelijk hebben gemaakt — velerlei verschijningsvormen heeft.
1.
In dit verband is van belang dat de verwijzende arbiter niet naar billijkheid, maar naar de regelen des rechts moet beslissen en dat deze rechtsgang in de §§ 1025 e.v. ZPO in verschillende opzichten is geregeld. Zo bevat § 1034 enige elementaire procedureregels met voor een rechtsstaat kenmerkende waarborgen: alvorens uitspraak te doen, moet de arbiter partijen horen en de aan het geschil ten grondslag liggende feiten vaststellen; verder is het partijen toegestaan zich door een advocaat te doen vertegenwoordigen. § 1039 bepaalt dat de arbitrale uitspraak ter griffie van het bevoegde gerecht moet worden neergelegd; ingevolge § 1040 heeft een arbitrale uitspraak tussen partijen de werking van een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis. Overigens dient men hierbij in aanmerking te nemen dat deze werking minder sterk is dan die van een door de gewone rechter gewezen vonnis, en wel omdat er niet ambtshalve, doch alleen wanneer een partij zich erop beroept, rekening mee moet worden gehouden (vgl. BHG 11 april 1958, NJW 1958, blz. 950), en omdat partijen bij overeenkomst het gezag van gewijsde van een arbitrale uitspraak kunnen uitsluiten (vgl. OLG Bremen 14 december 1956, NJW 1957, blz. 1035). § 1041 regelt verder op welke gronden een arbitrale uitspraak kan worden vernietigd, waarbij er met name op zij gewezen, dat daarbij geen algehele toetsing van de juistheid van de rechtstoepassing plaatsvindt, doch slechts wordt nagegaan of de uitspraak inhoudelijk in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. § 1042 tenslotte bepaalt nog, dat tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak geschiedt wanneer zij uitvoerbaar is verklaard. De gewone rechter, wiens bevoegdheid door §§ 1045 en 1046 wordt bepaald, geeft de daartoe vereiste uitvoerbaarverklaring en moet deze weigeren wanneer een der in § 1041 omschreven vemietigingsgronden aanwezig is.
2.
Uit de bestaande rechtspraak, waarin reeds enkele malen verzoeken van nietoverheidsrechters moesten worden beoordeeld, is niet af te leiden dat een prejudicieel verzoek in het kader van een dergelijke arbitrale rechtsgang ontvankelijk is. In het onderhavige geval immers is kennelijk niet voldaan aan alle voorwaarden die in de beide in aanmerking komende zaken — 61/65 (arrest van 30 juni 1966, Vaassen-Goebbels, Jurispr. 1966, blz. 257) en 246/80 (arrest van 6 oktober 1981, Broekmeulen, Jurispr. 1981, blz. 2311) — van belang werden geacht.
a)
Wat zaak 61/65 betreft, kan weliswaar worden toegegeven dat enkele elementen die daar beslissend werden geacht om de verwijzende instantie als rechterlijke instantie te kunnen beschouwen en haar verwijzingsbevoegdheid te aanvaarden, ook in casu aanwezig zijn. Zo heeft ook hier de verwijzende instantie volgens het recht te beslissen en verloopt de procedure volgens voorschriften overeenkomend met die voor de gewone rechtscolleges; ook is de beslissende instantie naar nationaal recht regelmatig samengesteld, hetgeen voor scheidsgerechten deswege moer. worden aangenomen, omdat het Duitse procesrecht ze als geschillen beslechtende instanties kent.
Daarnaast werd in dat arrest echter ook van belang geacht, dat het om. een permanente instantie ging en dat deze over van overheidswege toegekende dwingende bevoegdheden beschikte om algemeen omschreven geschillen te beslechten. Zoals bekend neemt de Commissie het standpunt in, dat men mag veronderstellen dat ook scheidsgerechten als waarom het thans gaat, aan dit criterium voldoen, mits men althans niet beslissend acht of het scheidsgerecht in concreto daaraan voldoet, doch wel dat de arbitrage als zodanig een vaste in de rechtsorde voorziene instelling met rechtsprekende taak is, met andere woorden, dat de rechtsorde een algemeen kader voor de bevoegdheid van scheidsgerechten biedt, waarzonder privaatrechtelijke arbitrageovereenkomsten van geen enkel belang zouden zijn.
Intussen is niet slechts twijfel op zijn plaats, of een dergelijke benadering inderdaad gerechtvaardigd is. Het is in ieder geval zeker dat in casu elementen ontbreken waaraan in zaak 61/65 eveneens gewicht werd toegekend, namelijk medezeggenschap van de overheid, uitgeoefend door een minister, bij de samenstelling van het scheidsgerecht en overheidsinvloed op de regeling van de procesgang.
b)
Hetzelfde geldt voorts voor het onlangs gewezen arrest in zaak 246/80, waarin het ging om een verzoek aan het Hof van een orgaan — de zogenoemde Commissie van Beroep — van een privaatrechtelijke vereniging van Nederlandse artsen. Voor de ontvankelijkheid van dat verzoek werd immers niet alleen betekenis toegekend aan het feit dat de Commissie telkens voor de duur van vijf jaar werd benoemd en er dus geen sprake was van eenmalig optreden van een geschillen beslechtend orgaan. Klaarblijkelijk was tevens van belang dat in dat geval overheidsinvloed onmiskenbaar aanwezig was, enerzijds omdat het huishoudelijk reglement van de vereniging alleen met goedvinden van de bevoegde minister kon worden gewijzigd, en anderzijds omdat ook in de samenstelling van de Commissie van Beroep zowel de, medische faculteiten als de bevoegde minister een aandeel hadden.
3.
Het kernprobleem is dus, of men bij de toepassing van artikel 177 nog aanmerkelijk verder kan gaan dan in de geschetste gevallen en ook langs privaatrechtelijke weg totstandgekomen scheidsgerechten als hiervoor beschreven, als rechterlijke instantie in de zin van deze bepaling mag beschouwen.
Hierover is in deze procedure een uitgebreide discussie vanuit allerlei gezichtspunten gevoerd — ook in de literatuur is de vraag zeer omstreden —, waarbij verweersters in het bodemgeschil en de Commissie een bevestigend antwoord hebben bepleitj terwijl de Britse, de Italiaanse en de Deense regeringen meer of minder krachtige bezwaren hebben geopperd. Daaruit blijkt wel dat de oplossing van dit probleem alles behalve gemakkelijk is en vérgaande betekenis heeft voor de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht, de werkzaamheden van het Hof en de privaatrechtelijke arbitrage.
a)
Het ligt voor de hand, het onderzoek van deze vraag te beginnen bij de tekst van artikel 177 EEG-Verdrag.
Vooral de regering van het Verenigd Koninkrijk beroept zich voor haar standpunt hierop. Naar haar mening pleiten de zinsnede „rechterlijke instantie van een der Lid-Staten” en de overeenkomstige versies in de andere talen, alsmede het gebruik van het begrip „vonnis” en de overeenkomstige termen in de andere talen, voor de opvatting dat deze bepaling alleen het oog heeft op staatsorganen die een eigen overheidsgezag bezitten, doch niet op scheidsgerechten, die geen vonnissen wijzen, maar scheidsrechterlijke uitspraken doen, die hun gezag aan een overeenkomst tussen partijen ontlenen en wier bevindingen eerst door toedoen van de gewone rechter een officieel tintje krijgen.
Inderdaad kan men hieraan — vooral aan de verwijzing naar het begrip „vonnis” — een zekere juistheid en overtuigingskracht niet ontzeggen. Aan de andere kant kan men ook niet het — door de vertegenwoordiger van de Commissie aangevoerde — argument van de hand wijzen, dat bij de voorbereiding van het Verdrag de arbitrageproblematiek over het hoofd is gezien en dat daarom niet zonder meer mag worden aangenomen dat genoemde begrippen zijn gekozen met de duidelijke bedoeling juist scheidsgerechten van de toepasselijkheid van artikel 177 uit te sluiten. Ik moge eveneens eraan herinneren, dat zeer wel valt te verdedigen — zoals ik in de conclusie in zaak 246/80 heb uiteengezet — dat de opstellers van het Verdrag met deze formuleringen voornamelijk de verwijzingsbevoegdheid hebben willen onthouden aan enerzijds rechterlijke instanties van derde staten en internationale rechtscolleges en anderzijds partijen in een rechtsgeding alsmede de Lid-Staten en hun niet-rechterlijke organen.
Ik meen derhalve dat het beroep op de tekst van artikel 177 alleen geen deugdelijke grondslag biedt om het ons voorgelegde probleem in de door de Britse regering aanbevolen zin op te lossen.
b)
Men moet dus vervolgens de vraag stellen, wat valt af te leiden uit de strekking van artikel 177 juncto artikel 164 EEG-Verdrag, namelijk dat het als een belangrijke taak van het Hof is te beschouwen, een juiste en eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren, voor zover dit in een geding voor de nationale rechter een rol speelt.
Dienaangaande is aangevoerd, dat wegens deze strekking bij de uitlegging van artikel 177 veeleer te letten is op de fitncties van een geschillen beslechtend orgaan dan op zijn status. Zo gezien zou het dan voor de hand liggen ook voor particuliere scheidsgerechten de toepasselijkheid van artikel 177 aan te nemen, althans voor zover zij procesregels hanteren zoals de gewone rechter, niet naar billijkheid maar naar de regelen des rechts beslissen, en hun uitspraken de werking van een rechterlijke beslissing hebben, te weten gezag van gewijsde en uitvoerbaarheid, en tenslotte voor zover de gewone rechter slechts een zeer beperkte toetsingsbevoegdheid heeft. Het zou zelfs onaanvaardbaar zijn deze belangrijke tak van rechtspraak, die in de plaats van de overheidsrechtspraak treedt en waarbij het gemeenschapsrecht een meer dan strikt ondergeschikte rol speelt, buiten de regeling van artikel 177 te laten en aldus op de koop toe te nemen dat een groot deel van de rechtswerkelijkheid zich onder omstandigheden op een van het gemeenschapsrecht afwijkende wijze ontwikkelt.
aa)
Niemand zal kunnen betwisten, dat deze zienswijze een gewichtig uitgangspunt vormt voor een bevestigend antwoord op de gestelde vraag. In ieder geval kunnen enkele ertegen ingebrachte bezwaren betrekkelijk gemakkelijk worden weerlegd.
i)
Dit geldt voor de opvatting van de Britse regering, dat artikel 177 de strekking heeft te garanderen dat de doelstellingen van bet Verdrag in nationale procedures niet over het hoofd worden gezien, maar dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat kwesties betreffende belangrijke doelstellingen van het Verdrag in particuliere arbitrages ter tafel komen. Veeleer zou zijn aan te nemen, dat daarin slechts bij uitzondering de regels betreffende invoerbeperkingen, steunmaatregelen, het vrije verkeer van werknemers en van diensten en het vestigingsrecht van belang zijn.
In deze opvatting wordt namelijk over het hoofd gezien, dat het bij artikel 177 niet slechts gaat om wezenlijke doelstellingen van het Verdrag, maar om het gehele gemeenschapsrecht. Op zijn minst bepaalde onderdelen van het gemeenschapsrecht — volgens verweersters bijvoorbeeld vragen omtrent de artikelen 30 en 85 — kunnen in arbitrageprocedures echter zeer wel van belang zijn. Ook kan men bezwaarlijk stellen dat het daarbij maar om enkele geïsoleerde en te verwaarlozen gevallen gaat: zulk een kwantitatieve benadering, die licht door de ontwikkeling kan worden achterhaald, valt bij de uitlegging van de verdragsbepalingen volstrekt niet te verdedigen.
ii)
Hetzelfde geldt voor de vrees, dat op verzoek van particuliere scheidsgerechten gegeven uitspraken over het gemeenschapsrecht zonder waarde zouden kunnen blijken daar zij niet zouden worden opgevolgd, alsook voor de opmerking dat prejudiciële beslissingen alleen zinvol zijn ten aanzien van echte rechterlijke instanties, omdat de uitspraken daarvan gepubliceerd worden en dus invloed op de rechtsontwikkeling hebben; van een en ander zou daarentegen bij particuliere arbiters, vooral wanneer het geen permanente instellingen betreft, geen sprake zijn.
Wij hebben ons hier immers alleen bezig te houden met een scheidsgereclu dat naar de regelen des rechts oordeelt; dit moet dus ook het gemeenschapsrecht, dat tot het publiekrecht is te rekenen en van dwingende aard is, in acht nemen en men kan dan ook zonder meer aannemen dat het scheidsgereclu aan een prejudiciële uitspraak over het gemeenschapsrecht gebonden is. Weliswaar geeft anderzijds een voor één geval ingesteld scheidsgerecht slechts één enkele uitspraak, waarvan in beginsel alleen partijen kennis nemen en die geen invloed op de rechtsontwikkeling heeft, maar men bedenke daarbij wel dat zulks ook voor vele uitspraken van de gewone rechter geldt. Bovendien is er terecht op gewezen, dat indien het Hof van Justitie wordt ingeschakeld, het wezenlijke effect voor het gemeenschapsrecht in de prejudiciële uitspraak ligt, en deze wordt in ieder geval gepubliceerd.
iii)
Voorts komt geen betekenis toe aan het argument, dat er helemaal geen behoefte bestaat om scheidsgerechten toe te staan zich tot het Hof te wenden, daar het initiatief tot opheldering van eventuele vragen van gemeenschapsrecht altijd nog zou kunnen uitgaan van de gewone rechter, die in de procedure tot uitvoerbaarverklaring de arbitrale uitspraak op bepaalde punten moet toetsen, of bij wie eventueel een verzoek tot nietigverklaring van die uitspraak wordt ingediend.
Niet alleen is dienaangaande terecht gewezen op het aspect van de doelmatige procesvoering, dat ook het motief heeft gevormd om reeds voor de lagere instanties in de gewone rechtspraak de mogelijkheid van prejudiciële verwijzing in te voeren. Van belang is ook dat, naar overtuigend is gesteld, arbitrale uitspraken in de regel worden aanvaard en vrijwillig nageleefd, zodat de gewone rechter er in het geheel niet meer aan té pas komt. Men vergete verder niet dat de inhoudelijke toetsing van arbitrale uitspraken naar Duits recht — en kennelijk ook in vele andere rechtsstelsels — is beperkt tot de aspecten „strijd met de goede zeden” en „strijd met de openbare orde”. Een verdergaande toetsing, dat wil zeggen op het punt of gewone dwingende bepalingen van materieel recht in acht zijn genomen, heeft niet plaats, zodat men mag veronderstellen dat slechts een — wellicht gering — deel van het communautaire recht dat in een arbitrageprocedure een rol speelt, ook in een aansluitende procedure voor de gewone rechter voorwerp van debat kan zijn.
iv)
Evenmin ben ik overtuigd door het argument van de Britse regering, dat alle Lid-Staten aan het Protocol betreffende de arbitrageclausules van 29 september 1923 of het Verdrag van 10 juni 1958 over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken zijn gebonden, waaruit de verplichting tot erkenning van overeenkomsten met een arbitraal geding zou voortvloeien, met als gevolg dat in zoverre andere instanties geen beslissingsrecht zouden hebben.
Ook wanneer men hierbij aan prejudiciële uitspraken van het Hof denkt, mag men immers niet uit het oog verliezen, dat het aanvaarden van de mogelijkheid een prejudiciële vraag te stellen, nog niet betekent dat de bevoegdheid tot beslechting van het betrokken geschil elders komt te liggen: deze bevoegdheid blijft immers in ieder geval in handen van de verwijzende rechter. Om deze reden zijn, naar het schijnt, op grond van de genoemde verdragsbepalingen ook geen bezwaren ingebracht juist tegen de Britse rechtspraktijk, volgens welke tot 1979 op verzoek van partijen ter opheldering van bepaalde vragen vooraf de gewone rechter in aanzienlijke mate in een arbitrage kon worden ingeschakeld, iets dat ook thans nog, ondanks in 1979 ingevoerde beperkende wetgeving, tot op zekere hoogte is toegelaten.
v)
Het eveneens door de Britse regering naar voren gebrachte argument, dat bij toepassing van artikel 177 op arbitrage nadelige gevolgen voor de in enkele grote steden in de Gemeenschap bestaande scheidsgerechten zijn te duchten, heeft tenslotte evenmin indruk op mij gemaakt. De Britse regering was van mening dat men, aangezien vele bij arbitrage betrokken partijen het niet eens zouden zijn met inschakeling van het Hof van Justitie, zou moeten rekenen op verplaatsing van die scheidsgerechten naar buiten de Gemeenschap, hetgeen een gedeeltelijk verlies van onzichtbare export tot gevolg zou hebben, alsook een teruglopende invloed van de rechtsstelsels der Lid-Staten, waarvan de toepasselijkheid dikwijls wordt overeengekomen, ten gunste van de invloed van andere rechtsstelsels.
Ik meen dat hier een zeker, mogelijkerwijs aanwezig gevaar bepaald overschat wordt — in ieder geval heeft in 1966 het Tweede internationale arbitragecongres te Rotterdam zich vóór de mogelijkheid van een prejudiciële verwijzing uitgesproken — en evenmin als de meerderheid van de deelnemers aan dit congres, ben ik dan ook bereid doorslaggevende betekenis aan dergelijke overwegingen te hechten.
bb)
Daarnaast zijn er echter ook bezwaren van veel groter gewicht, die stelling doen aarzelen om ook particuliere scheidsgerechten toe te staan zich krachtens artikel 17 tot het Hof te wenden.
i)
Waar wij met een niet volstrekt duidelijke tekst te maken hebben, staan wij voor de vraag of inderdaad moet worden aangenomen dat de opstellers van het Verdrag ervan zijn uitgegaan dat artikel 177 ook voor scheidsgerechten had te gelden en dat ook op dit terrein een eenvormige en juiste toepassing van het gemeenschapsrecht moet worden gegarandeerd.
Met recht kan men hieraan twijfelen, niet alleen gezien vanuit rechtsstelsels die toesting van arbitrale uitspraken geheel uitsluiten, maar ook vanuit rechtsstelsels die, zoals het Duitse, slechts een tot verenigbaarheid met de openbare orde en goede zeden beperkte toetsing toelaten. Wanneer hier een onjuiste toepassing door arbiters van het nationale materiële recht wordt aanvaard, het dus niet als een bedreiging van de rechtsontwikkeling wordt gezien, dat er geen garanties voor een onverkorte juiste rechtstoepassing bestaan, dan kan men naar mijn mening bezwaarlijk veronderstellen dat met het oog op het gemeenschapsrecht strengere eisen nodig werden geacht. Voor zover arbitrale uitspraken op beide genoemde punten kunnen worden getoetst, kan men zich ermee tevreden stellen dat zo ook wezenlijke beginselen van het gemeenschapsrecht tot gelding komen en dat via een prejudicieel verzoek door de gewone rechter in een procedure tot uitvoerbaarverklaring of tot vernietiging in zoverre duidelijkheid kan worden verkregen.
Gezien vanuit rechtsstelsels die een volledige toetsing van arbitrale uitspraken door de gewone rechter toelaten, rijst er echter twijfel. Want bij een op die wijze geregelde rechtsgang kan men zeker de opvatting huldigen, dat in de arbitrale procedure geen dwingende noodzaak tot prejudiciële verwijzing bestaat, daar het daarmee beoogde doel ook in een procedure voor de gewone rechter kan worden bereikt. Zulk een procedure zal in de regel wel worden aangespannen door de partij die zich door een onjuiste toepassing van het gemeenschapsrecht benadeeld voelt.
Naar mijn overtuiging valt niet te ontkennen, dat dergelijke overwegingen zich zeker lenen om een redenering te ondergraven die, in weerwil van de letter van artikel 177, hoofdzakelijk steun zoekt bij de strekking ervan.
ii)
In dezelfde richting wijst de — ook hier en daar in de literatuur aan te treffen — constatering, dat men door scheidsgerechten die volgens de regelen des rechts beslissen, onder de werkingssfeer van artikel 177 tè brengen, in veel gevallen wel tot aanvaarding van een op zulke colleges rustende veiwijzmgsplicht moet komen. Dit is zeker het geval wanneer toetsing van arbitrale uitspraken door de gewone rechter geheel is uitgesloten, maar waarschijnlijk ook wanneer die toetsing zodanig beperkt is, dat in de gerechtelijke procedure slechts een klein deel van het gemeenschapsrecht — namelijk het tot de openbare orde behorende deel — aan bod kan komen. Aan deze slotsom valt mijns inziens ook niet te ontkomen met behulp van de stelling, dat het stelsel van artikel 177 geheel voor de gewone rechterlijke macht is geschreven, zodat alleen daarvoor een verwijzingsplicht kan gelden, of met het argument dat rechtsmiddelen ook in de gewone rechtspleging dikwijls tot een beperkte toetsing leiden, zonder dat hieruit meteen een verwijzingsplicht volgt. Indien men namelijk artikel 177 eenmaal op scheidsgerechten toepast, dan moet dat onverkort geschieden; het gaat niet aan, de strekking van deze bepaling — het waarborgen van een eenvormige en juiste rechtstoepassing — waarop voor het overige wel een beroep wordt gedaan, te vergeten wanneer het om de verwijzingsjplicht gaat. Wat anderzijds de in de gewone rechtspleging voorziene rechtsmiddelen betreft: ik heb niet de indruk, dat deze in de regel slechts tot een beperkte toetsing van het recht leiden. Waar dit echter wel zo is, dient men naar mijn mening ook daar stellig de vraag of artikel 177, lid 3, toepasselijk is, onder ogen te zien.
Wanneer men het zoeven betoogde onderschrijft, dan moet men het toch volstrekt ondenkbaar achten, dat zulk een resultaat — verwijzingsbevoegdheid en verwijzingsplicbt voor scheidsgerechten — inderdaad gewild is. Men denke hierbij aan het risico van een moeilijk te schatten toeneming van 's Hofs werkzaamheden, waardoor ten behoeve van vaak onbetekenende geschillen tussen particulieren met een communautairrechtelijk aspect, het Hof van zijn eigenlijke taken zou worden afgehouden. Men moet trouwens erkennen dat dit ook een ernstige inbreuk op de arbitrale rechtsgang zou betekenen. Kenmerkend hiervoor is immers dat zij partijen de mogelijkheid biedt met uitsluiting van de gewone rechter hun geschil snel, zonder publiciteit en tegen naar verhouding geringe kosten te laten beslechten. Deze voordelen zouden ongetwijfeld in hoge mate teniet worden gedaan door een verplichte prejudiciële procedure, hoezeer deze ook door zijn korte duur en behandeling bij voorrang nauwelijks noemenswaardige vertraging zou veroorzaken.
iii)
Verder kan men stellen dat het bij de uitlegging van artikel 177 minder erop aankomt, of het gaat om een door de overheid erkende geschillenbeslechting volgens een procedure zoals die in een rechtsstaat behoort te zijn — hetgeen in feite, zoals de vertegenwoordiger van de Italiaanse regering heeft beklemtoond, ook voor menige zuivere bestuursbesils- sing opgaat —, doch dat veeleer het feit dat de tot verwijzing bevoegde instantie een overheidsorgaan is, op de voorgrond dient te staan, zodat alleen de overheidsrechter of althans onder sterke overheidsinvloed staande, met beslissingsbevoegdheid beklede instanties als onder artikel 177 vallend moeten worden aangemerkt. Vóór deze stelling spreekt, dat een dergelijke uitlegging een betere waarborg voor zinvolle en noodzakelijke prejudiciële vragen biedt. Wil artikel 177 aan zijn eigenlijke doel beantwoorden, dan zal zulk een voorzorg — het tussenplaatsen van een doeltreffend filter als het ware — niet kunnen worden gemist.
In dit opzicht evenwel rijzen zeker bij vele ad-hoc ingestelde scheidsgerechten — voor vaste scheidsgerechten zal dit minder gelden — grote bezwaren. Omdat zij dikwijls niet uit juristen zijn samengesteld en partijen vaak evenmin een rechtsgeleerd vertegenwoordiger hebben, kan men van deze scheidsgerechten niet zonder meer verwachten dat zij juist betreffende het gemeenschapsrecht voor de beslissing relevante en duidelijk omschreven vragen stellen. Ook ligt hier het gevaar van misbruik van de verwijzingsprocedure voor de hand; er zouden geschillen geconstrueerd kunnen worden om prejudiciële uitspraken van puur academisch belang uit te lokken, en dat is stellig niet altijd doeltreffend te ondervangen door strenge eisen te stellen aan een overtuigende fundering van de relevantie van de gestelde vragen in de verwijzingsuitspraak.
iv)
Tenslotte heeft de vertegenwoordiger van de Britse regering er nog op gewezen, dat de in artikel 177 gekozen formulering — „rechterlijke instantie van een der Lid-Staten” — vereist dat de verwijzende instantie duidelijke tot een bepaalde Lid-Staat behoort. Dit zou echter bepaald aanzienlijke problemen meebrengen bij een scheidsgerecht dat voor één enkel international georiënteerd geval is ingesteld. Hier zou de zetel in aanmerking kunnen komen, die overigens bij keuzevrijheid terzake niet enkelvoudig behoeft te zijn; voor de localisering ervan zou men aan het — volgens de partijwil — toepasselijke procesrecht kunnen denken of aan het op de litigieuze overeenkomst toepasselijke materiële recht, en eventueel zou — behalve de nationaliteit van de partijen — het land waar de arbitrale uitspraak wordt gedaan, of welks rechter bevoegd is haar uitvoerbaar te verklaren als maatstaf kunnen dienen.
Ik weet niet, of de zo geschetste problemen simpelweg kunnen worden gebagatelliseerd en afgedaan als geleidelijk aan op te helderen „grijze zones”, zoals de vertegenwoordiger van de Commissie ter terechtzitting meende. Naar mijn gevoel is zeer wel te verdedigen, dat men met het oog op zulke moeilijkheden ervan uit dient te gaan, dat de opstellers van het Verdrag bij de voor artikel 177 gekozen bewoordingen niet tevens scheidsgerechten op het oog hebben gehad.
c)
Wanneer men dit alles overweegt, dan kan men naar mijn mening eigenlijk slechts tot de slotsom komen, dat in de grond van de zaak meer tegen dan voor de zienswijze spreekt, dat de concrete aan ons voorgelegde verwijzing ontvankelijk is te achten. Uiteraard zal ik echter — juist omdat het opgeworpen probleem buitengewoon controversieel is, en dat op goede gronden — mijn betoog niet met deze conclusie beïndigen, maar subsidiair nog uiteenzetten hoe naar mijn mening de materiële problemen van de verwijzing zijn te beoordelen.
II —
Ten gronde wenst de arbiter te vernemen of afspraken, zoals in het bodemgeschil ter beoordeling staan, en de nakoming daarvan „onregelmatigheden” zijn in de zin van verordening nrs. 17/64, 729/70 en 2722/72, welke tot gehele of gedeeltelijke terugvordering van de door het EOGFL, afdeling Oriëntatie, toegekende bijstand leiden.
De genoemde Duitse zeevisserijondernemingen waren na de aanvrage, doch vóór de bewilliging van EEG-bijstand overeengekomen de na het in de vaart brengen en de betaling van de schepen toegekende bijstand onderling te verdelen naar rato van het aantal van alle soortgelijke door hen gebouwde en in gebruik genomen fabriekschepen, dus met inbegrip van objecten waarvoor geen bijstand was aangevraagd of het verzoek was ingetrokken dan wel uitdrukkelijk afgewezen. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, waren bij de indiening van de verzoeken de desbetreffende schepen op drie na nog niet in de vaart gebracht.
1.
Alvorens deze vraag te onderzoeken, wil ik de inhoud van de genoemde communautaire regelingen kort weergeven.
a)
Verordening nr. 17/64 betreffende de voorwaarden voor het verlenen van bijstand door het EOGFL, bepaalt in artikel 13 dat door het Fonds bijstand wordt verleend voor projecten ter verbetering van de landbouwstructuur, waarvoor bij de Commissie verzoeken zijn ingediend. Wat in de verzoeken precies moet worden opgegeven, is in de bijlage bij verordening nr. 45/64 van de Commissie (PB 71 van 1964, blz. 1117). omschreven. Onder meer dient een nauwkeurige aanduiding van de verzoeker en de begunstigde te worden gegeven, met voornaamste werkterrein en economische toestand; verder een beschrijving van de beoogde maatregelen, met een raming van de totale kosten, een uitvoeringsprogramma en de verwachte effecten, alsmede gedetailleerde gegevens over het financieringsplan.
In artikel 14 van verordening nr. 17/64 zijn de algemene criteria neergelegd waaraan projecten moeten voldoen om in aanmerking te komen. Hierin is er onder meer sprake van, dat een project voldoende zekerheid moet bieden „dat het economisch effect van de tot stand gebrachte structuurverbetering duurzaam is”; bovendien moeten de projecten ten doel hebben „landbouwbedrijven economisch levensvatbaar te maken of te houden en hun concurrentiepositie te versterken.”
Artikel 17 van de verordening bepaalt dat de kapitaalbijdragen waaruit de bijstand van het Fonds bestaat, de mededingingsvoorwaarden niet mogen wijzigen op een wijze die overenigbaar is met de in de desbetreffende bepalingen van het Verdrag neergelegde beginselen.
In artikel 18 is geregeld dat in verhouding tot de in een bepaald project geïnvesteerde middelen de bijstand niet meer dan 25 % mag bedragen, dat de financiële deelneming van de begunstigde tenminste 30 % moet bedragen, en dat de Lid-Staat op wiens grondgebied het project moet worden uitgevoerd, aan de financiering ervan deelneemt.
Artikel 21 bepaalt dat de Commissie omtrent de verlening van bijstand beschikt, na het Comité van het Fonds over de financiële aspecten en met name over de beschikbare financiële middelen te hebben geraadpleegd; deze beschikking „wordt ter kennis gebracht van de betrokken Lid-Staat, alsmede van de begunstigden.”
Artikel 22 ten slotte schrijft voor, dat bijstand wordt verleend aan personen die uiteindelijk de aan de verwezenlijking van het project verbonden kosten geheel of gedeeltelijk dragen. Voorts is daarin bepaald dat de door de Lid-Ştaat aangewezen instanties tijdens de gehele duur van de bijstand van het Fonds aan de Commissie alle terzake dienende stukken of overige bescheiden dienen te verstrekken, waaruit blijkt dat aan de financiële of andere voorwaarden betreffende elk project is voldaan, en dat de Commissie zo nodig ter plaatse een onderzoek kan verrichten. Bovendien is hier sprake van een eventuele vermindering of algehele intrekking van de bijstand van het Fonds indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan; de Commissie neemt dan een beslissing over de financiële aspecten.
b)
De in de tweede plaats genoemde verordening nr. 729/70 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (PB L 94 van 1970, blz. 13), bepaalt in artikel 8 dat de Lid-Staten de nodige maatregelen dienen te treffen om zich ervan te vergewissen dat de door het Fonds gefinancierde maatregelen daadwerkelijk en op regelmatige wijze zijn uitgevoerd, om onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen, en de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen. Volgens artikel 9, lid 1, dienen de Lid-Staten maatregelen te treffen die kunnen dienen ter vergemakkelijking van de controles — verificaties ter plaatse daaronder begrepen — die de Commissie in het kader van het beheer van de communautaire financiering doelmatig acht.
c)
Uit artikel 2 van de eveneens in aanmerking te nemen verordening nr. 2722/72 betreffende de financiering door het EOGFL, afdeling Oriëntatie, van een omschakelingsactie in de sector kabeljauwvisserij, blijkt onder meer dat projecten slechts voor bijstand in aanmerking komen, indien zij voldoende waarborgen bieden ten aanzien van het duurzaam economisch effect van de overwogen structuurverbetering.
In artikel 5 is voor bepaalde in artikel 1, lid 3, sub a, genoemde uitrustingen vastgesteld, aan welke technische voorwaarden zij moeten voldoen.
Artikel 4 schrijft voor, dat iedere aanvrage — die voor het overige bepaalde in bijlage I bij verordening nr. 1462/73 (PB L 145 van 1973, blz. 11) vermelde gegevens moet bevatten, onder meer ter staving van de rentabiliteit — vergezeld moet gaan van een economische analyse van het project; artikel 6 bepaalt dat voor ieder verzoek om bijstand de betrokken Lid-Staat aan de Commissie een economische studie voorlegt, waarin wordt aangetoond dat voor de verwezenlijking van het project een passende verhouding bestaat tussen de produktie van de betrokken visserijprodukten en de afzetmogelijkheden.
Artikel 11 bevat met de artikelen 17 en 18 van verordening nr. 17/64 overeenkomende voorschriften, evenzo komt artikel 13 overeen met artikel 22 van die verordening.
Volgens artikel 14 beslist de Commissie over de ingediende aanvragen: een desbetreffende beschikking wordt op grond van artikel 15 ter kennis gebracht van de betrokken Lid-Staat en de begunstigde.
Artikel 18 regelt dat de door de Lid-Staten aangewezen instanties de Commissie desgevraagd alle bewijsstukken of overige documenten meedelen waarmee kan worden aangetoond dat aan de voor elk project gestelde financiële of andere voorwaarden is voldaan.
Tenslotte bepaalt artikel 19 dat, indien een project waarvoor bijstand is verleend, niet op de beoogde wijze wordt uitgevoerd of aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan, de bijstand van het Fonds kan worden geschorst, verminderd of ingetrokken; de Commissie beschikt na raadpleging van het Comité van het Fonds over de financiële aspecten. Daarnaast bepaalt dit artikel dat de Commissie de ten onrechte betaalde bedragen terugvordert.
2.
Uit deze bepalingen zijn de volgende beginselen af te leiden:
—
Subsidies zoals de onderhavige worden alleen op aanvraag verleend, zij zijn dus — zoals in het geding werd geformuleerd — „aan aanvraag gebonden”.
—
Zij zijn niet bestemd voor gehele sectoren of gebieden, doch alleen voor nauwkeurig omschreven projecten van bepaalde ondernemingen; men kan dus van „project-betrokkenheid” spreken.
—
De Commissie beslist waarheen de communautaire middelen zullen vloeien, er is dus sprake van een beslissingsmonopolie van de Commissie.
Houdt men dit alleen al voor ogen, dan moet men zonder meer erkennen dat een afspraak tussen aanvragers, gemaakt vóórdat de Commissie op de subsidieaanvragen heeft beschikt, en volgens welke de communautaire middelen niet naar de maatstaven van de Commissie zullen worden gebruikt, doch naar die van de bij de afspraak betrokken ondernemingen — omdat ook met projecten rekening wordt gehouden waarvoor geen aanvragen zijn ingediend —, daarmee onverenigbaar is. Dit betekent niets minder dan een herziening bij voorbaat van de beslissing van de Commissie en daarmee een inbreuk op haar beslissingsmonopolie. Men mag immers niet vergeten dat de ingediende aanvragen een bepaalde grondslag aan de beslissingen van de Commissie verschaffen. Daarin worden de verzoekers geïdentificeerd en nauwkeurige gegevens over bepaalde projecten verstrekt. Deze grondslag, die mede het volle subsidiebedrag omvat, wordt door dergelijke afspraken duidelijk veranderd en de Commissie beslist dan, wanneer haar — zoals in dit geval — geen desbetreffende mededelingen worden gedaan, op onjuiste basis.
3.
Tegenover deze fundamentele constateringen kunnen de pogingen tot rechtvaardiging, door verzoekster in het bodemgeschil ter terechtzitting ondernomen, niet tot een andere beoordeling leiden.
Verzoekster wijst erop, dat het doel van een subsidie is een bepaald handelen aan te moedigen. Dit doel zou echter duidelijk geen rol meer spelen, wanneer — zoals hier — lang na het in de vaart brengen en de betaling van de gesubsidieerde schepen bijstand wordt toegekend. In zo'n situatie zou in werkelijkheid, nu de gelden :— zoals de Commissie wist — niet meer aan de bouw van de schepen ten goede konden komen, sprake zijn van bijstand zonder subsidiefunctie, en daarom zou men niet meer van projectgebondenheid kunnen spreken en evenmin zou men de vrijheid van de ontvangers van de bijstand om deze te besteden in twijfel kunnen trekken. Naar de mening van verzoekster kan in casu ook niet van een inbreuk op het beslissingsmonopolie van de Commissie worden gesproken. Dit zou namelijk met de uitbetaling van de bijstand en het gereed komen van het project een einde'nemen, dus wanneer het doel van de subsidie is bereikt. Daarna zou een beslissingsmonopolie om over de uitbetaalde middelen te beschikken, en.ook een gebondenheid zinledig worden, omdat na het gereed komen en de betaling van projecten de toegekende communautaire middelen niet anders dan privaatrechtelijk gebruikt kunnen worden. Tenslotte meent verzoekster niet alleen, dat er geen enkele twijfel over kan bestaan, dat een regeling tussen ontvangers van bijstand na de uitbetaling hiervan, evenals een verkoop van de gesubsidieerde schepen met overdracht van de subsidies mogelijk is. Zij meent bovendien dat de afspraak ook is te billijken op grond van het daarmee beoogde doel — het verhinderen van concurrentievervalsing —, dat ook in artikel 11 van verordening nr. 2722/72 wordt genoemd, alsmede op grond van het feit dat het effect van de afspraak strookte met de bedoeling van de Duitse autoriteiten, die voor alle schepen gelijkelijk subsidies hadden toegekend.
Terecht immers is daartegen in de eerste plaats aangevoerd, dat men niet uit het oog dient te verliezen, dat reeds bij de afspraak van 27 juni 1973 door de ontvangers van de bijstand over de betrokken gelden is beschikt, en dat op dat tijdstip geenszins alle projecten al waren verwezenlijkt.
Belangrijker nog is dat het volgens het systeem van de communautaire regeling alles behalve onverschillig is hoe de middelen na de uitbetaling worden gebruikt zolang de betrokken projecten inderdaad maar worden voltooid. Wij zagen dat een beslissing omtrent bijstand ook met het oog op de toekomstige ontwikkeling van een project wordt genomen, waarvan ook de duurzaamheid van het economisch effect — en daarvoor is de financieringswijze zeker niet zonder belang — gegarandeerd moet zijn. Ook is controle op de uitvoering van het project en op de naleving van voorwaarden voorzien. In artikel 19 van verordening nr. 2722/72 wordt dan ook de schorsing, vermindering of intrekking van bijstand afhankelijk gesteld van de vraag of een project „op de beoogde wijze” is uitgevoerd, en daaronder valt zonder twijfel ook het voldoen aan het financieringsplan.
Om deze reden kan ook de door verzoekster aangevoerde mogelijkheid dat een afspraak als de onderhavige eerst na verlening van de bijstand wordt gemaakt, niet tot een andere beoordeling leiden, nog geheel afgezien van het feit dat zo'n afspraak — als risico-overeenkomst — op dat moment zijn zin zou verliezen. Bovendien betwijfel ik of het werkelijk mogelijk zou zijn een gesubsidieerd schip met overdracht van de verleende subsidie terstond aan een derde te verkopen of het schip op korte termijn uit de vaart te nemen, zonder dat daarmee inbreuk zou worden gemaakt op het doel van de subsidies.
Aangaande het beweerdelijk met de regeling nagestreefde doel, concurrentievervalsing te verhinderen en zo een afstemming op de Duitse subsidiepraktijk te bewerkstelligen, is niet alleen van belang dat de in dit verband toegekende Duitse subsidies kennelijk volgens andere maatstaven worden verdeeld. Beslissend is namelijk, dat het de taak van de Commissie is, bij beslissingen over bijstand erop te letten dat de concurrentievoorwaarden niet worden veranderd op een wijze die onverenigbaar is met de terzake in het Verdrag neergelegde beginselen (artikel 17 van verordening nr. 17/64 en artikel 11 van verordening nr. 2722/72). Daarbij dient de Commissie de concurrentievoorwaarden in de Gemeenschap in aanmerking te nemen, hetgeen — daar ook over projecten in andere Lid-Staten moet worden beslist — uiteraard een ander criterium oplevert dan in het nationale mededingingsrecht geldt. Komt zij aldus tot de slotsom dat het verlenen van bijstand aan bepaalde ondernemingen de toets van het gemeenschapsrecht kan doorstaan, dan houdt dit tegelijkertijd de afwezigheid van concurrentievervalsing in; het gaat daarom niet aan, dit via afspraken tussen particulieren te corrigeren.
4.
Nu de ter beoordeling van de arbiter staande poolovereenkomst dus een „onregelmatigheid” in de zin van het gemeenschapsrecht vormt, daar hiervan stellig niet alleen sprake is wanneer aan de voorwaarden voor een strafrechtelijk vergrijp is voldaan, en aangezien daarbij de oorspronkelijke houding van de Duitse autoriteiten ook niet relevant is, die bij de doorzending van de aanvragen om bijstand geen enkele melding van de hun bekende regeling maakten en evenmin een wijziging van de aanvragen suggereerden, kan over het onderdeel van de tweede vraag van de arbiter, waarin het om de terugvordering van de bijstand gaat, in het kort nog het volgende worden opgemerkt.
Van belang zijn hier de eerder genoemde artikelen 22 van verordening nr. 17/64 en 19 van verordening nr. 2722/72. Volgens deze bepalingen kan de bijstand worden geschorst, verminderd of teruggevorderd wanneer projecten niet op de beoogde wijze worden uitgevoerd of voorwaarden niet worden nageleefd. De Commissie beschikt dan omtrent de financiële aspecten en vordert de ten onrechte betaalde bedragen terug.
Mijns inziens vat de Commissie dit terecht aldus op, dat zij in zoverre een discretionaire bevoegdheid heeft, die het haar mogelijk maakt te onderscheiden naar de aard van de overtreding — vormverzuim of bedrog — en ook rekening te houden met de wijze waarop de betrokken projecten zijn verwezenlijkt. De Commissie heeft overigens uitdrukkelijk verklaard dat compensatiebetalingen ter uitvoering van een poolovereenkomst in ieder geval zouden leiden tot een terugvorderingsprocedure, al kon zij niets zeggen over de hoogte van een eventuele vordering tot terugbetaling.
Ik ben er niet geheel zeker van, of dit voor de verwijzende arbiter voldoende is om een beslissing in zijn zaak te geven, want uit de inhoud van de verwijzingsbeslissing als geheel wordt niet volledig duidelijk of het hem erom gaat, dat de terugvordering het noodzakelijk gevolg is van een onregelmatigheid, dan wel dat voldoende is dat zulk een gevolg mogelijk is. Meer valt er althans vanuit onze optiek niet over dit aspect van de zaak te zeggen.
III —
Ik kom tenslotte tot het volgende resultaat:
Naar mijn mening zijn er goede gronden om het verzoek om een prejudiciële beslissing, dat door de president van het Hanseatische Oberlandesgericht in zijn hoedanigheid van arbiter tot het Hof is gericht, niet ontvankelijk te achten.
Is men het daarmee niet eens, dan dient de gestelde vraag als volgt te worden beantwoord:
Wanneer ontvangers van bijstand van de afdeling Oriëntatie van het EOGFL voor gelijksoortige projecten na de aanvrage, doch vóór de bewilliging van communautaire bijstand overeenkomen de na het in de vaart brengen en de betaling van de schepen toegekende bijstand onderling te verdelen naar rato van het aantal van alle door hen gebouwde en in gebruik genomen gelijksoortige objecten, dus met inbegrip van objecten waarvoor geen bijstand is ontvangen, en dan daadwerkelijk die bijstand volgens deze overeenkomst verdelen, dan is dat een onregelmatigheid in de zin van de verordeningen nrs. 17/64 en 2722/72. Een dergelijke onregelmatigheid kan tot terugvordering van de uitbetaalde bijstand leiden.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.