62003CC0519_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. Por acção proposta em 12 de Dezembro de 2003, a Comissão das Comunidades Europeias (a seguir «Comissão») pede ao Tribunal de Justiça que declare, em aplicação do artigo 226.° CE se o Grão‑Ducado do Luxemburgo (a seguir «Luxemburgo») transpôs correctamente para o seu ordenamento jurídico interno a Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (a seguir «Directiva 96/34», ou simplesmente «directiva») (2) .
2. A Comissão contesta em especial o facto de a legislação luxemburguesa que transpôs a directiva ter previsto a substituição da licença parental pela licença de maternidade no caso de sobreposição, bem como a concessão da primeira unicamente aos progenitores de filhos nascidos sete meses após o termo do prazo fixado para a transposição da directiva.
I – Enquadramento jurídico
A – Direito comunitário
3. Com a Directiva 96/34 o legislador comunitário aplicou o acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado em 14 de Dezembro de 1995 entre as organizações interprofissionais de carácter geral (UNICE, CEEP e CES) (a seguir «acordo‑quadro») (3) . Nos termos do artigo 2.° da directiva, os Estados‑Membros deviam pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à directiva, e assim ao acordo que ela aplica, o mais tardar até 3 de Junho de 1998.
4. Para efeitos do presente processo, importa salientar especificamente o n.° 9 das considerações gerais do acordo‑quadro, nos termos do qual a licença parental é «distinta da licença de maternidade», e sobretudo a cláusula 2, n.° 1, segundo a qual «nos termos do presente acordo […] é concedido aos trabalhadores de ambos os sexos um direito individual à licença parental, com fundamento no nascimento ou na adopção de um filho, para dele poderem cuidar durante pelo menos três meses até uma determinada idade, que poderá ir até oito anos de idade, a definir pelos Estados‑Membros e/ou pelos parceiros sociais».
B – Legislação nacional
5. Através da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, relativa à instituição de uma licença parental e de uma licença por razões familiares (a seguir «Lei de 12 de Fevereiro de 1999») (4), o Luxemburgo pretendeu dar cumprimento à Directiva 96/34.
6. Dos artigos 2.° e 8.° dessa lei resulta que cada progenitor pode beneficiar de licença parental com uma duração de seis meses (prorrogável até doze no caso de licença a tempo parcial), no decurso da qual recebe um subsídio mensal de 272,68 EUR (reduzido a metade no caso de licença a tempo parcial).
7. O artigo 7.°, n.° 2, da referida lei prevê que, no caso de gravidez (ou adopção de uma criança), que confira direito a licença de maternidade (ou de adopção) durante o período de licença parental, esta caduca e é substituída pela outra.
8. Por seu turno, o artigo 19.°, n.° 5, dispõe que apenas os progenitores de crianças nascidas depois de 31 de Dezembro de 1998, ou cujo processo de adopção tenha sido proposto no tribunal competente após essa data, podem invocar as disposições sobre licença parental.
9. Muito embora não seja directamente objecto de contestação por parte da Comissão, pelas razões que veremos,
importa ter presente também o artigo 3.°, n.° 4, da lei em causa, o qual prevê que a primeira licença parental deve ser requerida por um dos progenitores obrigatoriamente, sob pena de perda do direito a essa licença, no termo da licença de maternidade (ou de adopção). De acordo com o artigo 3.°, n.° 5, a segunda licença parental pode ser solicitada pelo outro progenitor em qualquer momento enquanto a criança não atingir cinco anos de idade.
10. Por último importa lembrar que a Lei de 12 de Fevereiro de 1999 foi alterada pela Lei de 21 de Novembro de 2002 (5), que, na parte que ora interessa, inseriu o artigo 10.°, sexto parágrafo, que prevê:
«A recusa definitiva, por parte [da administração competente], do pedido de subsídio previsto [para a licença parental] não prejudica a eventual concessão por parte da entidade patronal de uma licença parental nas condições previstas na [Directiva 96/34]» (6) .
11. Na contestação o Luxemburgo refere‑se igualmente a um projecto de lei de 2003 destinado a introduzir na legislação pertinente outras modificações, as quais todavia não consideramos dever assinalar atendendo à sua manifesta irrelevância ratione temporis
para efeitos do presente litígio.
II – Matéria de facto e tramitação processual
12. Por notificação para cumprir de 16 de Maio de 2001, a Comissão informou o Governo luxemburguês de que, em seu entender, os artigos 7.°, n.° 2, e 19.°, quinto parágrafo, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 não estavam em conformidade com a Directiva 96/34.
13. Por carta de 26 de Julho de 2001, o Luxemburgo contestou as críticas da Comissão.
14. Em 23 de Outubro de 2001, por notificação para cumprir complementar, a Comissão comunicou ao Luxemburgo que considerava contrário ao direito comunitário também o artigo 3.°, n.° 6, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, de acordo com o qual, se ambos os progenitores requeressem a licença parental, a prioridade devia ser concedida à mãe.
15. O Luxemburgo respondeu, em 8 de Janeiro de 2002, que a referida disposição ia ser modificada no sentido de estabelecer a prioridade entre os dois progenitores com base na ordem alfabética dos respectivos apelidos. Essa modificação foi efectivamente introduzida pela Lei de 21 de Novembro de 2002.
16. Em 15 de Novembro seguinte, a Comissão enviou ao Luxemburgo um parecer fundamentado nos termos do artigo 226.°, n.° 1, CE, no qual declarava que, ao adoptar os artigos 3.°, n.° 6, 7.°, n.° 2, e 19.° da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, o Luxemburgo não cumpriu as obrigações de direito comunitário que lhe incumbiam relativamente ao seguinte: i)  o critério da atribuição prioritária da licença parental a um dos progenitores no caso de pedido simultâneo de ambos; ii)  a prevalência da licença de maternidade substituindo a parental no caso da sua sobreposição; iii)  a atribuição de licença parental apenas aos progenitores dos filhos nascidos sete meses após a data‑limite fixada para a transposição da directiva.
17. O parecer convidava o Luxemburgo a modificar a sua legislação em conformidade com o direito comunitário no prazo de dois meses a contar da notificação, ou seja, até 15 de Janeiro de 2003.
18. Em resposta ao parecer fundamentado, o Luxemburgo enviou à Comissão uma carta datada de 19 de Maio de 2003, informando‑a das alterações introduzidas à lei controvertida de 1999 pela Lei de 21 de Novembro de 2002. Tal resposta, muito embora enviada antes da data da propositura da presente acção (12 de Dezembro de 2003), por uma série de erros no percurso interno da Comissão, não tinha chegado ao seu Serviço Jurídico naquela data.
19. Não obstante, tendo conhecimento, ainda que parcial, da referida modificação do artigo 3.°, n.° 6, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, a Comissão desistiu da alegação relativa à atribuição prioritária da licença parental à mãe no caso de pedidos conjuntos, mantendo, em contrapartida, inalteradas as duas outras alegações.
20. Para ilustrar estes argumentos de apoio às referidas alegações, a Comissão afirmou, por outro lado, que a Lei de 12 de Fevereiro de 1999 viola a directiva também devido à disposição de acordo com a qual um dos progenitores é obrigado a pedir a licença parental no termo da licença de maternidade (ou de adopção) (artigo 3.°, n.° 4). Todavia, a Comissão excluiu, expressamente do objecto da acção esta questão, porquanto não tinha sido tratada no quadro do procedimento pré‑contencioso.
21. Efectuada a habitual troca de articulados, as partes foram ouvidas na audiência de 24 de Novembro de 2004.
III – Apreciação jurídica
A – Quanto à admissibilidade
22. O Luxemburgo alega, antes de mais, a inadmissibilidade da acção, objectando que a mesma carece de objecto uma vez que o eventual incumprimento foi sanado pela alteração à regulamentação nacional criticada, feita pela lei de 21 de Novembro de 2002. As referidas alterações, embora comunicadas à Comissão tardiamente, foram no entanto introduzidas no prazo (15 de Janeiro de 2003) fixado no parecer fundamentado para o Luxemburgo dar cumprimento à directiva.
23. Em qualquer caso, prossegue o Governo luxemburguês, quando da propositura da acção, a Comissão já não tinha qualquer motivo para recorrer ao Tribunal de Justiça, uma vez que as alterações legislativas luxemburguesas verificadas, embora não notificadas tempestivamente, tinham, no entanto, posto termo ao incumprimento em tempo útil. Tendo‑se extraviado a resposta ao parecer fundamentado, a Comissão dirigiu‑se igualmente ao Tribunal de Justiça embora nesse momento o seu interesse em agir tivesse objectivamente deixado de existir. A acção é, também, por este motivo, inadmissível.
24. Por fim, na tréplica, o Luxemburgo acrescentou, em apoio da questão prévia de admissibilidade, que os dois meses que lhe foram concedidos no parecer fundamentado não constituíam um prazo razoável, sendo impossível proceder em tão curto espaço de tempo às alterações legislativas exigidas pela Comissão.
25. No entanto, em nosso entender, parece‑nos que tais objecções são acertadamente contestadas pela Comissão com base em jurisprudência assente do Tribunal de Justiça.
26. Antes de mais, de facto, o Tribunal de Justiça afirmou reiteradamente que «a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, não sendo as alterações posteriormente ocorridas tomadas em consideração pelo Tribunal de Justiça» (7) . No caso vertente, uma vez que é indiscutível que a nova legislação luxemburguesa, ainda que adoptada, não foi notificada em tempo útil à Comissão, há que considerar que, para esta, muito justamente, no termo do prazo prescrito a «situação do Estado‑Membro […] apresentava‑se em desconformidade com o parecer fundamentado».
27. Por outro lado, é também jurisprudência assente que o interesse da Comissão na propositura da acção por força do artigo 226.° CE se mantém quando a infracção imputada tenha terminado numa data posterior ao termo do prazo estabelecido no parecer fundamentado (8) ( a fortiori
obviamente quando, como no caso vertente, considera que a infracção não foi inteiramente eliminada).
28. É verdade que no caso em apreço, entre atrasos e extravios da transmissão da resposta do Luxemburgo ao parecer fundamentado, a situação afigura‑se um pouco mais complicada. Todavia, como lembra a Comissão, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de esclarecer que, para efeitos de admissibilidade de uma acção por incumprimento, pouco importa que não tenha sido tomada em consideração a resposta ao parecer fundamentado (9) . No acórdão Comissão/Países Baixos pode ler‑se que «nestas condições e mesmo supondo que a fase contenciosa tenha sido iniciada por uma acção da Comissão que não teve em conta eventuais novos elementos, de facto ou de direito, avançados pelo Estado‑Membro em causa na sua resposta ao parecer fundamentado, os direitos da defesa deste Estado não foram com isso lesados. Com efeito, este pode, no quadro do processo contencioso, invocar plenamente os referidos elementos desde o seu primeiro acto de defesa. Incumbirá ao Tribunal examinar a sua pertinência para os efeitos da decisão a proferir quanto à acção por incumprimento» (10) .
29. Parece‑nos, portanto, que não procedem as excepções suscitadas pelo Luxemburgo quanto à admissibilidade da acção.
30. Por fim, quanto às observações do Luxemburgo sobre a alegada inadequação do prazo fixado no parecer fundamentado, limitar‑nos‑emos a observar que o fundamento foi apenas suscitado em sede de tréplica e, portanto, não pode ser tomado em consideração por intempestivo.
31. Quanto ao mérito, no entanto, devemos notar que, no silêncio do Tratado nesta matéria o prazo de dois meses é o habitualmente concedido pela Comissão aos Estados‑Membros no parecer fundamentado (11) . Embora possa afigurar‑se em si mesmo insuficiente, importa lembrar que «permitir ao Estado‑Membro […] colocar‑se em situação regular antes de o Tribunal de Justiça se pronunciar» é o objectivo do procedimento pré‑contencioso no seu conjunto, não unicamente do parecer fundamentado (12) . Este, com efeito, representa unicamente o acto final de um procedimento que, como é pacífico, tem habitualmente uma duração bastante longa para permitir ao Estado‑Membro dar cumprimento ao pretendido pela Comissão.
32. Relativamente ao caso em apreço, poder‑se‑á acrescentar que se o Luxemburgo pôde alterar a regulamentação controvertida no termo do prazo estabelecido no parecer fundamentado, é evidente que esse prazo era menos inadequado do que o dito governo ora pretende. Que as alterações introduzidas sejam verdadeiramente idóneas para privar a presente acção do objecto é questão a que o Tribunal de Justiça deverá responder em sede de mérito.
33. Com base no que antecede, propomos que se declare a acção admissível.
B – Quanto ao primeiro fundamento da acção
34. Com o primeiro fundamento a Comissão alega a não conformidade com a directiva do artigo 7.°, n.° 2, da lei de 12 de Fevereiro de 1999, de acordo com o qual se a gravidez (ou a adopção de uma criança), que confira direito a licença de maternidade (ou de adopção), surgir durante o período de licença parental, esta termina e é substituída pela outra.
35. Em especial, no entendimento da Comissão, essa disposição colide com o princípio estabelecido no n.° 9 das considerações gerais do acordo‑quadro aplicado pela directiva (v., supra, n. os 3 e 4), segundo o qual a licença parental é distinta da licença de maternidade.
36. Com efeito, nos termos da cláusula 2.1 do acordo, a primeira é um direito concedido aos trabalhadores de ambos os sexos e que permite a cada um deles ausentar‑se do trabalho por um período de, pelo menos, três meses até que a criança atinja uma idade a definir por cada Estado‑Membro, mas que não pode ser superior a oito anos.
37. A licença de maternidade protege, por seu turno, «a condição biológica da mulher e […] as relações especiais entre a mulher e o filho durante o período subsequente à gravidez e ao parto, evitando que tais relações sejam perturbadas pelo exercício simultâneo de uma actividade profissional» (13) .
38. Uma vez que as duas licenças obedecem a exigências não coincidentes, continua a Comissão, é erradamente que a legislação luxemburguesa prevê que a concessão de licença de maternidade ponha termo à licença parental, pois a mulher cuja licença parental seja interrompida pelo início de licença de maternidade (pré‑natal), devido a nova gravidez, deverá poder recuperar seguidamente a fracção de licença parental não gozada.
39. O Luxemburgo contrapõe que a temida violação do direito a uma licença parental poderá verificar‑se apenas em hipóteses extremamente raras. No entender deste governo, com efeito, o artigo 3.°, n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 impõe que um dos progenitores utilize a licença parental imediatamente após a licença de maternidade. Uma vez que na maioria dos casos é a mãe que o faz, não parece biologicamente possível que a sua licença parental seja interrompida por uma licença de maternidade decorrente de posterior gravidez. Ainda que, por hipótese, se verifique nova gravidez imediatamente após o puerpério, a licença de maternidade pré‑natal devida por esta nova gravidez começaria posteriormente ao período resultante da soma da licença de maternidade pós‑natal ligada à primeira gravidez com a licença parental utilizada no termo desta.
40. O Luxemburgo admite que, pelo contrário, se fosse o pai a pedir a licença parental no termo da licença de maternidade, então não se poderia excluir que durante a licença parental gozada pela mãe em momento posterior possa ocorrer uma gravidez e por isso uma licença de maternidade, que ponha prematuramente termo à licença parental.
41. Essa eventualidade, ainda que remota, solucionou‑se pela adopção da Lei de 21 de Novembro de 2002, antes do fim do prazo fixado no parecer fundamentado.
42. Esta lei, como vimos, inseriu na anterior regulamentação o artigo 10.°, n.° 6, nos termos do qual «[a] recusa definitiva, por parte [da administração competente], do pedido de subsídio previsto [para a licença parental] não prejudica a eventual concessão por parte da entidade patronal de uma licença parental nas condições previstas pela [Directiva 96/34]».
43. Assim, à mãe cuja licença parental terminou prematuramente, pela sobreposição com uma licença de maternidade, seria portanto concedida a recuperação posterior do período em falta para atingir a duração mínima de três meses que a directiva prevê para a licença parental.
44. Por outro lado o Luxemburgo acrescenta ter dado, ainda antes da referida alteração legislativa, instruções precisas às autoridades competentes no sentido de que se reconheça a uma mãe que se encontre numa situação como a configurada na hipótese da Comissão um complemento de licença parental não gozada de modo a atingir uma duração total não ao mínimo de três meses estabelecido na directiva, mas sim de seis meses de acordo com o fixado no artigo 2.° da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 (doze meses no caso de licença a tempo parcial). Além disso, o Luxemburgo paga nesses casos os subsídios previstos no artigo 8.° da referida lei, muito embora isso não seja exigido pela directiva.
45. Em nosso entender, muito embora reconhecendo que na generalidade a legislação luxemburguesa nesta matéria é bastante generosa, consideramos não poder compartilhar da argumentação deste Estado.
46. Em primeiro lugar, não estamos convencidos no que toca às alegações da Comissão relativas à conformidade da legislação anterior à alteração de 2002, designadamente, do artigo 7.°, n.° 2, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, com a directiva.
47. Com efeito, tal como vimos, esta disposição previa que, quando uma licença de maternidade resultante de nova gravidez viesse a coincidir com o período de licença parental devida por filho já nascido, esta última licença caducava, sendo substituída pela outra.
48. Isso significa que, como reconhece o próprio Luxemburgo, só no número limitado de casos em que o artigo em questão é aplicável, isso implica que uma mãe goze de uma licença parental de duração inferior aos seis meses normalmente previstos pela regulamentação luxemburguesa que transpôs a directiva.
49. Ora, como foi realçado na audiência pela Comissão, é certo que um Estado‑Membro tem a liberdade, no momento da transposição da directiva, de conceder uma licença parental de duração superior ao mínimo de três meses naquela imposto. No entanto, uma vez decidido conceder uma licença maior, deve fazê‑lo nos mesmos termos a todos os destinatários que entrem, ratione personae,
no âmbito de aplicação da directiva e não tem, assim, a liberdade de, sem justificações objectivas, diferenciar o tratamento destes neste aspecto.
50. Tal conclusão parece impor‑se pelo facto de o princípio da não discriminação ser parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça (14) e que esses princípios «vinculam […] os Estados‑Membros quando implementam regulamentações comunitárias» (15) . Portanto, a directiva só se pode considerar correctamente transposta quando o legislador nacional utilizou a margem de discricionariedade que ela lhe concede na observância também do referido princípio.
51. Por conseguinte e, na falta de justificações objectivas que, no entanto, não foram apresentadas, o Luxemburgo não podia conceder a algumas mães licença parental que, não obstante ser superior a três meses, era no entanto inferior aos seis meses que habitualmente concede nesses casos.
52. No que toca às instruções administrativas que foram referidas (n.° 44), estas são seguramente úteis para os efeitos ora em análise, mas não podem, por si só, constituir elemento determinante para excluir a discriminação assinalada, pois, como várias vezes foi reiterado pelo Tribunal de Justiça, «simples práticas administrativas, por natureza modificáveis à vontade da administração e desprovidas de publicidade adequada, não podem ser consideradas cumprimento válido das obrigações resultantes do Tratado» (16) .
53. Dito isto, importa agora ainda determinar se o Luxemburgo procedeu posteriormente a alterações na legislação controvertida que fossem adequadas a pôr termo ao incumprimento dentro do prazo fixado no parecer fundamentado (15 de Janeiro de 2003), isto para continuarmos na lógica do referido acórdão Comissão/Países Baixos, e aceitar, assim, tomar em consideração medidas adoptadas no prazo fixado no parecer fundamentado, mas comunicadas tardiamente.
54. Ora, é certo que a Lei de 21 de Novembro de 2002 inseriu na Lei de 12 de Fevereiro de 1999 uma disposição (artigo 10.°, n.° 6) que permite a uma mãe cuja licença parental caduque prematuramente devido à coincidência com uma licença de maternidade de gozar posteriormente um novo período de licença parental, de forma a atingir a duração mínima prescrita na directiva.
55. No entanto também neste aspecto a regulamentação luxemburguesa continua a não ser integralmente conforme à directiva e aos princípios do direito comunitário, dado que se presta igualmente a criar situações discriminatórias entre os interessados.
56. Com efeito, de acordo com a nova legislação, beneficiam de seis meses de licença parental e do respectivo subsídio todos os pais e mães cuja licença parental não tenha prematuramente caducado por causa de uma licença de maternidade devida a nova gravidez. Em contrapartida, as mães cuja licença parental foi interrompida prematuramente por licença de maternidade devida a nova gravidez poderão beneficiar unicamente de um período mais curto e não inteiramente abrangido pelo subsídio. Com efeito, têm direito a recuperar apenas a fracção da licença parental não gozada que falta para atingir a duração mínima de três meses prevista na directiva, sem receberem qualquer subsídio nesse período de recuperação.
57. Ainda que se pretenda ter em conta a mais recente legislação, deve concluir‑se que a regulamentação luxemburguesa não transpõe correctamente a directiva à luz das considerações sobre o princípio da não discriminação acima formuladas (n. os  49 e segs.).
58. Nem podemos furtar‑nos à conclusão indicada evocando, como faz o Luxemburgo, a diminuta probabilidade de uma licença de maternidade pôr prematuramente termo a uma licença parental.
59. É indiscutível que as hipóteses aventadas não são frequentes e ainda mais se se considerar que na acepção do artigo 3.°, n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 um dos pais é obrigado a gozar a licença parental no termo da licença de maternidade. Se, de facto, como sucede mais frequentemente, é a mãe a actuar nesse sentido, o prematuro termo da sua licença parental devido à ocorrência de licença de maternidade pré‑natal por nova gravidez verificar‑se‑á apenas na pouco provável eventualidade de esta gravidez se ter iniciado imediatamente a seguir ao anterior parto.
60. Mas à parte o facto da referida disposição ser de duvidosa compatibilidade com a directiva e de que a mesma não estar em causa no presente litígio só porque não foi criticada na fase pré‑contenciosa (v., supra, n.° 20), devemos observar que tudo isso não tem influência na existência da infracção invocada pela Comissão, mas tão só no seu alcance.
61. Ora, como o Tribunal já declarou, a intensidade dos efeitos de um incumprimento pouco importa para a declaração da sua existência: «[a]inda que se tivesse como assente a inexistência de prejuízos […] o desrespeito de uma obrigação imposta por uma regra do direito comunitário é, em si mesmo, constitutivo de incumprimento, sendo irrelevante a consideração de que esse desrespeito não tem consequências negativas» (17) .
62. Parece‑nos portanto poder concluir quanto a este aspecto que o artigo 7.°, n.° 2, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 não transpõe correctamente a directiva e que tal não foi sanado pela Lei de 21 de Novembro de 2002. Propomos, portanto, ao Tribunal de Justiça que acolha o primeiro fundamento da acção.
C – Quanto ao segundo fundamento da acção
63. No segundo fundamento, a Comissão sustenta que o artigo 19.°, n.° 5, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, de acordo com o qual a licença parental apenas é concedida aos pais de crianças nascidas após 31 de Dezembro de 1998 (ou cujo processo de adopção tenha sido proposto no tribunal competente após esta data), viola o artigo 2.°, n.° 1, da directiva, que fixa em 3 de Junho de 1998 o termo para a transposição da mesma.
64. Devemos esclarecer desde já que a crítica da Comissão não versa tanto sobre o facto de o Luxemburgo ter escolhido uma data para o direito à licença parental diferente da prevista na directiva (31 de Dezembro de 1998 em vez de 3 de Junho de 1998). A mesma versa, ao invés, a título principal, sobre o critério escolhido para efeitos da aquisição deste direito, ou seja, o facto de o Luxemburgo conceder a licença parental apenas aos pais de crianças nascidas após aquela data.
65. Com efeito, a Comissão alega que a directiva impõe o reconhecimento do referido direito aos pais de todas as crianças de determinada idade (que os Estados‑Membros têm a liberdade de fixar até ao máximo de oito anos e que o Luxemburgo fixou em cinco anos), independentemente do facto de estes terem nascido antes ou após a data prevista para a sua transposição . O Luxemburgo deve, portanto, conceder a licença parental também a todos os pais de crianças nascidas antes de 3 de Junho de 1998, e que não tenham ainda completado cinco anos no momento do pedido da licença.
66. Em primeiro lugar, o Luxemburgo responde que o fundamento do direito à licença parental não tem a ver com a idade da criança, mas justamente com o seu nascimento, como, em seu entender, resulta claramente das versões inglesa e alemã da cláusula 2, n.° 1, do acordo‑quadro (18) .
67. Por outro lado, prossegue o Luxemburgo, a tese da Comissão implicaria a aplicação da directiva aos pais de crianças nascidas antes da data prevista para a transposição da mesma, atribuindo‑lhe assim efeito retroactivo. Tal é ilegal porque a jurisprudência afirmou que as normas comunitárias não têm esse efeito, a não ser nos casos excepcionais em que resulte claramente do texto da disposição que essa foi a intenção do legislador (19) .
68. No caso em apreço a intenção do legislador foi diversa, como demonstram vários elementos textuais do acordo‑quadro e da directiva e, em especial, o seu décimo «considerando», segundo o qual o «acordo‑quadro […] enuncia prescrições mínimas referentes à licença parental e […] confiasse aos Estados‑Membros […] a definição de condições de aplicação da licença parental para ter em conta a situação, designadamente a da política familiar, existente em cada Estado‑Membro nomeadamente no que se refere às condições de concessão da licença parental e do exercício do direito à licença parental».
69. Tal justifica também a introdução «progressiva» da licença parental efectuada pelo Luxemburgo. Com efeito, se a licença parental tivesse sido concedida também aos pais de crianças nascidas antes de 31 de Dezembro de 1998 (na realidade, como se viu nos n. os  63 e 64, antes de 3 de Junho de 1998), teriam resultado sérias dificuldades de ordem prática para a aplicação da directiva, pois teria sido necessário determinar para cada caso particular se esses pais teriam já beneficiado pelo mesmo filho de outros tipos de licença anteriormente previstos.
70. Em nosso entender, dizemos desde já que quanto a este aspecto não podemos subscrever o argumento do Luxemburgo. Como é consabido, de facto, as «dificuldades de aplicação surgidas na fase de execução de um acto comunitário não podem permitir a um Estado‑Membro eximir‑se unilateralmente ao cumprimento das suas obrigações» (20) . Portanto, ainda que assim fosse, a alegada complexidade das verificações necessárias para a aplicação da directiva (v. número anterior) não podem eximir o Luxemburgo das suas responsabilidades.
71. Esclarecido este aspecto, abordaremos a controvérsia entre as partes, isto é, saber se o fundamento do direito à licença parental está relacionado com o nascimento ou então com a tenra idade da criança e a necessidade de assistência que daí decorre.
72. É certo, como realça o Luxemburgo, que a redacção do acordo‑quadro aplicado pela directiva afirma que o direito à licença parental é atribuído «com fundamento no nascimento» de uma criança. Seria de resto difícil imaginar o contrário, visto que esse direito só existe quando tiver nascido uma criança. Isto não significa no entanto, em nosso entender, que o fundamento do direito resida no próprio facto do nascimento, considerado como um acontecimento pontual. Parece‑nos ao invés evidente, o que resulta de resto claramente da própria cláusula 2, n.° 1, do acordo‑quadro homologado pela directiva, que esse fundamento se baseia na necessidade de assegurar uma assistência aos filhos de tenra idade e portanto no objectivo de permitir aos pais poderem cuidar da criança, obviamente uma vez nascido e pelo período considerado necessário para o efeito.
73. No entanto, se assim é, daí resulta também que a tese da Comissão em nada confere efeito retroactivo à directiva, mas a aplica em conformidade com o princípio, reafirmado pela conhecida jurisprudência do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual «uma norma nova aplica‑se imediatamente aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior» (21), se aplica «às situações em curso» (22), que no caso vertente são as determinadas pela tenra idade da criança e portanto pela persistente necessidade de assistência.
74. Parece‑nos, portanto, que entre as duas teses em confronto é a da Comissão que melhor respeita as finalidades da directiva. E tal parece também ser a opinião dos outros Estados‑Membros, se, como assinala justamente a própria Comissão, estes aderiram a esta tese.
75. O Luxemburgo suscita, no entanto, também outras objecções contra a acção. Antes de mais, procura socorrer‑se do artigo 3.°, n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999 (que, recordamos, não é objecto de discussão no presente processo: v., supra,
n. os  20 e 60), o qual prevê que um dos pais é obrigado − sob pena de perda do direito − a pedir a licença parental logo após o fim da licença de maternidade.
76. Ora, segundo afirma o Governo luxemburguês, esta previsão implica a impossibilidade de se conceder a licença parental a pais de crianças nascidas antes de 31 de Dezembro de 1998 (isto é antes da data fixada pelo artigo 19.°, n.° 5, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999). Com efeito, por aplicação de tal disposição, um dos pais de uma criança nascida, por exemplo, em 1 de Janeiro de 1998 deveria ter pedido a licença parental na Primavera desse ano, no termo portanto da licença de maternidade. Não o tendo feito, teria irremediavelmente perdido esse direito.
77. Contudo devemos observar que, em consequência da opção feita pelo legislador luxemburguês, a licença parental deve ser negada também ao progenitor que a pede em segundo lugar e, que, portanto, poderia pedi‑la em qualquer momento, desde que o filho ainda não tivesse cinco anos. Daí resulta que, independentemente da conformidade do artigo 3.°, n.° 4, da Lei de 12 de Fevereiro de 1999, que suscita dúvidas, com a directiva também nesta perspectiva existe incumprimento do Luxemburgo porquanto, embora o filho tivesse nascido antes de 31 de Dezembro de 1998 ( rectius de 3 de Junho de 1998), o Estado recusa a licença parental também aos progenitores não vinculados por esta disposição.
78. Por fim, o Luxemburgo alega que com a inserção do artigo 10.°, n.° 6, na Lei de 12 de Fevereiro de 1999 (pela Lei de 21 de Novembro de 2002 e, assim, dentro do prazo fixado no parecer fundamentado), se pôs fim ao incumprimento devido ao facto de essa disposição alargar aos progenitores de crianças nascidas antes do termo da transposição da directiva a licença parental mínima nela prevista.
79. Observamos, todavia, que a disposição em questão se limita a prever que «[a] recusa definitiva, por parte [da administração competente], do pedido de subsídio previsto [para a licença parental] não prejudica a eventual concessão por parte da entidade patronal de uma licença parental nas condições previstas pela [Directiva 96/34]».
80. Daí resulta que os progenitores de crianças com menos de cinco anos, mas nascidas antes de 31 de Dezembro de 1998, beneficiam de licença parental sem subsídio e com duração limitada a três meses, correspondente ao mínimo previsto na directiva, enquanto os progenitores de crianças com menos de cinco anos, mas nascidas posteriormente, beneficiam de licença parental de seis meses com subsídio.
81. Consequentemente são válidas aqui as mesmas considerações sobre o princípio da não discriminação formuladas a propósito do primeiro fundamento da acção (v., supra, n.° 49 e segs.) e que, como se recordará, nos levaram à conclusão da inadequação da referida disposição luxemburguesa para completar correctamente a transposição da directiva (v., supra, n.° 57).
82. Assim, entendemos que também procede o segundo fundamento da acção.
IV – Quanto às despesas
83. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do Grão‑Ducado do Luxemburgo e tendo este sido vencido, há que condená‑lo nas despesas.
V – Conclusões
84. À luz do que precede, propomos ao Tribunal de Justiça que declare que:
«1) Ao prever que uma licença de maternidade ponha termo a uma licença parental no caso de sobreposição entre ambas, e ao limitar o reconhecimento do direito à licença parental apenas aos progenitores de filhos nascidos após 31 de Dezembro de 1998, o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por aplicação da Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES;
2) O Grão‑Ducado do Luxemburgo é condenado nas despesas.»
(1) .
(2)
–	JO L 145, p. 4.
(3)
–	O texto deste acordo está em anexo à directiva.
(4)
–	Mémorial
A, n.° 13, de 23 de Fevereiro de 1999, p. 209.
(5)
–	Mémorial
A, n.° 135, de 10 de Dezembro de 2002, p. 3098.
(6)
– Tradução não oficial.
(7)
–	V., entre outros, acórdão de 12 de Setembro de 2002, Comissão/França (C‑152/00, Colect., p. I‑6973, n.° 15).
(8)
–	V., por todos, acórdão de 13 de Junho de 2002, Comissão/Espanha (C‑474/99, Colect., p. I‑5293, n.° 25).
(9)
–	Acórdão de 19 de Maio de 1998, Comissão/Países Baixos (C‑3/96, Colect., p. I‑3031, n.° 21).
(10)
–	Ibidem, n.° 20.
(11)
–	Acórdão de 2 de Julho de 1996, Comissão/Luxemburgo (C‑473/93, Colect., p. I‑3207, n.° 21).
(12)
–	Acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Comissão/Irlanda (74/82, Recueil, p. 317, n.° 13).
(13)
–	Acórdão de 29 de Novembro de 2001, Griesmar (C‑366/99, Colect., p. I‑9383, n.° 43) e jurisprudência aí referida.
(14)
–	Acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Colect., p. I‑11915, n.° 32). V., entre outros, acórdãos de 12 de Julho de 2001, Jippes e o. (C‑189/01, Colect., p. I‑5689, n.° 129); e de 23 de Novembro de 1999, Portugal/Conselho (C‑149/96, Colect., p. I‑8395, n.° 91).
(15)
–	Acórdão Rodríguez Caballero, já referido, n.° 30. V., entre outros, acórdãos de 13 de Abril de 2000, Karlsson e o. (C‑292/97, Colect., p. I‑2737, n.° 37); e de 24 de Março de 1994, Bostock (C‑2/92, Colect., p. I‑955, n.° 16).
(16)
–	V., ex multis, acórdãos de 17 de Janeiro de 2002, Comissão/Irlanda (C‑394/00, Colect., p. I‑581, n.° 11); e de 11 de Novembro de 1999, Comissão/Itália (C‑315/98, Colect., p. I‑8001, n.° 10).
(17)
–	Acórdão de 27 de Novembro de 1990, Comissão/Itália (C‑209/88, Colect., p. I‑4313, n.° 14). Isto porque «a verificação do incumprimento de um Estado‑Membro não está ligada à de um dano eventualmente resultante do mesmo» (acórdão de 18 de Dezembro de 1997, C‑263/96, Comissão/Bélgica, Colect., p. I‑7453, n.° 30). Em conclusão «um Estado‑Membro não pode invocar que a ausência de medidas de transposição de uma directiva não teve qualquer consequência nefasta no funcionamento do mercado interno ou desta directiva» ( Ibidem ).
(18)
–	Respectivamente «on the grounds of the birth» e «im Fall der Geburt».
(19)
–	O Luxemburgo invoca, ex multis, o acórdão de 11 de Julho de 1991, Crispoltoni (C‑368/89, Colect., p. I‑3695, n. os  17 e 20).
(20)
–	Acórdão de 9 de Março de 2004, Comissão/Luxemburgo (C‑314/03, Colect., p. I‑0000, n.° 5). V., entre outros, acórdãos de 7 de Fevereiro de 1979, Comissão/Reino Unido (128/78, Colect., p. 187, n.° 10); de 19 de Fevereiro de 1991, Comissão/Bélgica (C‑374/89, Colect., p. I‑367, n.° 10); e de 23 de Março de 2000, Comissão/França (C‑327/98, Colect., p. I‑1851, n.° 21).
(21)
–	Acórdão de 29 de Janeiro de 2002, Pokrzeptowicz‑Meyer (C‑162/00, Colect., p. I‑1049, n.° 50).
(22)
–	Ibidem, n.° 51.