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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Il presente procedimento fornisce alla Corte l'occasione di pronunciarsi sul campo di applicazione ratione materiae del diritto comunitario degli appalti pubblici di lavori in un contesto che si riferisce ad una normativa nazionale in materia di urbanistica.
2. Il concatenamento degli interessi pubblici e privati, quale risulta in un'operazione di lottizzazione, non può non sollevare interrogativi sulle modalità secondo cui il diritto nazionale lascia ad operatori privati il compito di provvedere essi stessi alle opere di urbanizzazione, e in particolare ad attrezzature pubbliche culturali che sono collegate al loro progetto.
3. A questo tipo di incertezza deve far fronte il giudice italiano nel risolvere la causa principale, il che lo induce a sottoporre alla Corte questioni pregiudiziali che comportano l'esame delle condizioni di applicazione della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori .
I - L'ambito normativo
A - La normativa comunitaria
4. L'art. 1, lett. a), b) e c), della direttiva stabilisce:
«a) gli "appalti pubblici di lavori" sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera di cui alla lettera c) oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice;
b) si considerano "amministrazioni aggiudicatrici" lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.
(...)
c) s'intende per "opera" il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica».
5. Le attività contenuto nell'allegato II di cui all'art. 1, lett. a), sono le attività di edilizia e genio civile, rientranti nella classe 50 della nomenclatura generale delle attività economiche nelle Comunità europee (NACE). La costruzione di edifici figura esplicitamente tra queste attività.
6. In base all'art. 2 della direttiva:
«1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le amministrazioni aggiudicatrici rispettino o facciano rispettare le disposizioni della presente direttiva qualora sovvenzionino direttamente in misura superiore al 50% un appalto di lavori attribuito da enti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse.
2. Il paragrafo 1 riguarda solo gli appalti rientranti nella classe 50, gruppo 502 della nomenclatura generale delle attività economiche nelle Comunità europee (NACE) e gli appalti riguardanti i lavori edili relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a scopi amministrativi».
7. Gli artt. 4 e 5 elencano le categorie di appalti alle quali la direttiva non si applica, come gli appalti disciplinati dalla direttiva 90/531/CEE, gli appalti di lavori dichiarati segreti o la cui esecuzione deve essere accompagnata da particolari misure di sicurezza o gli appalti pubblici disciplinati da norme di procedura diverse e aggiudicati in virtù di accordi internazionali specifici.
8. L'art. 6 fissa il limite di applicazione della direttiva a ECU 5 milioni, IVA esclusa.
9. L'art. 7, nn. 2 e 3, elenca i casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono far ricorso alle procedure negoziate, che consistono, in base alla definizione che figura all'art. 1, lett. g), della direttiva, nelle procedure nazionali in cui «le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto».
10. Dall'art. 7, n. 4, risulta che in tutti i casi diversi da quelli menzionati all'art. 7, nn. 2 e 3, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura ristretta.
B - La normativa italiana
La normativa in materia di urbanistica e di impianti collettivi
11. Secondo la normativa nazionale vigente, l'attività edilizia è assoggettata al controllo dei pubblici poteri. Ai sensi dell'art. 1 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e l'esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco.
12. Ai sensi dell'art. 3 della stessa legge, il rilascio della concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione.
13. Il contributo di urbanizzazione è corrisposto al comune all'atto del rilascio della concessione. Tuttavia, ai sensi dell'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, a scomputo totale o parziale della quota dovuta.
14. Per quanto poi specificamente attiene alla realizzazione coordinata di un complesso di opere tramite un piano di lottizzazione, ipotesi che ricorre nella causa principale, l'art. 28, quinto comma, della legge urbanistica n. 1150/42, subordina l'autorizzazione della lottizzazione da parte del comune alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda:
«1. [...] la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
2. l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alla caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
3. I termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l'esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo».
L'art. 28, settimo comma, della legge urbanistica n. 1150/42 stabilisce inoltre che il termine per l'esecuzione di opere di urbanizzazione poste a carico del proprietario è stabilito in dieci anni.
15. Ai sensi dell'art. 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847, le attrezzature culturali e sanitarie costituiscono opere di urbanizzazione secondaria.
16. L'art. 8 della legge regionale 5 dicembre 1977, n. 60 della Lombardia prevede la realizzazione di opere di urbanizzazione da parte dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti per una concessione edilizia semplice, consentendo agli interessati di chiedere all'autorità concedente di essere autorizzati a realizzare direttamente una o più opere di urbanizzazione primaria o secondaria; l'autorizzazione è rilasciata dal sindaco qualora tale realizzazione diretta sia ritenuta conveniente per l'interesse pubblico.
17. La realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da un piano di lottizzazione è invece disciplinata dall'art. 12 di tale legge regionale, come sostituito dall'art. 3 della legge regionale 30 luglio 1986, n. 31 . In base a questo articolo, la convenzione alla cui stipula è subordinato il rilascio delle concessioni edilizie relative agli interventi contemplati dai piani di lottizzazione deve prevedere la realizzazione a cura dei proprietari di tutte le opere di urbanizzazione primaria e di una quota delle opere di urbanizzazione secondaria o di quelle che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi. Ove la realizzazione delle opere comporti oneri inferiori a quelli previsti distintamente per l'urbanizzazione primaria e secondaria, dovrà essere corrisposta la differenza. Al comune spetta in ogni caso la possibilità di richiedere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle opere di urbanizzazione inerenti alla lottizzazione nonché all'entità e alle caratteristiche dell'insediamento e comunque non inferiore agli oneri previsti dalla delibera comunale di cui all'art. 3.
18. La normativa regionale comprende anche un elenco delle opere di urbanizzazione secondaria in cui sono incluse le attrezzature culturali.
La normativa in materia di procedimento amministrativo
19. Il giudice nazionale fa rilevare che le procedure di cui trattasi nella causa principale non sono estranee a forme di quella che si definisce in Italia amministrazione consensuale, nella quale cioè la pubblica amministrazione rinuncia ai connotati autoritativi e unilaterali, o li attenua per negoziare direttamente con il privato il contenuto di atti amministrativi che lo riguardino .
20. La legge generale 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento fissa nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.
21. L'art. 11 di tale legge prevede che l'amministrazione può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo.
II - I fatti e il procedimento dinanzi al giudice nazionale
22. Con la delibera n. 82 del 12 settembre 1996, il consiglio comunale di Milano ha approvato un programma di lavori, articolati in tre diversi interventi, denominato «progetto "Scala 2001"».
23. In sostanza, questi interventi consistevano nella realizzazione delle opere seguenti:
- il restauro e l'adeguamento dell'edificio storico del Teatro alla Scala;
- l'adeguamento degli edifici comunali di un complesso immobiliare, e
- la costruzione, nella zona detta della Bicocca, di un nuovo teatro di circa 2 300 posti, per una superficie di 25 000 m2 (oltre a 2 000 m2 di parcheggio) destinato ad ospitare, in una prima fase, le attività della sede storica di Piazza Scala per il periodo necessario all'esecuzione dei lavori di restauro e adeguamento . In un secondo tempo, questo edificio dovrebbe accogliere tutte le rappresentazioni di opere di prosa nonché altre manifestazioni di carattere culturale.
24. Nella zona della Bicocca è stato concepito un progetto di lottizzazione, che prevedeva l'adeguamento di un vasto complesso di costruzioni, al fine della riconversione di questa vecchia zona industriale. La società Pirelli (in prosieguo: la «Pirelli») agiva, unitamente ad altri operatori privati, in qualità di proprietario lottizzante. Questa iniziativa privata, già avviata da anni e giunta al perfezionamento dell'iter procedurale amministrativo, era in via di completamento all'epoca dei fatti all'origine della causa principale.
25. Nell'ambito delle misure urbanistiche previste sul terreno in questione, il comune di Milano aveva già stabilito che fosse realizzata una struttura di interesse generale «di carattere sovracomunale». Il teatro doveva far parte di tale struttura.
26. Con la delibera n. 82/96, il consiglio comunale di Milano ha poi assunto una serie di impegni relativi alla realizzazione delle opere, ai tempi e al finanziamento del progetto «Scala 2001», approvando una convenzione specifica che il comune di Milano ha stipulato con la Pirelli, con l'Ente Autonomo Teatro alla Scala e con la Milano Centrale Servizi SpA, mandataria dei soggetti promotori del «Progetto Bicocca». Tale convenzione, che è stata sottoscritta il 18 ottobre 1996, prevedeva le seguenti modalità di esecuzione, per quanto riguarda la parte «Bicocca» del progetto «Scala 2001»:
- la MCS, nella veste di mandataria dei soggetti promotori del progetto di lottizzazione, doveva realizzare il nuovo teatro (nonché l'area di parcheggio annessa) in quanto opera di urbanizzazione secondaria, nella zona della Bicocca e sul terreno all'uopo previsto, che i soggetti promotori avevano assunto l'obbligo di cedere gratuitamente al comune di Milano. La costruzione del teatro veniva «a scomputo» dei contributi di concessione dovuti in forza della legislazione nazionale e regionale. L'impegno assunto si limitava alla realizzazione della «struttura esterna» dell'edificio. Gli allestimenti interni sarebbero invece rimasti a carico del comune di Milano mediante ricorso ad una procedura di appalto pubblico, e
- la consegna dell'edificio da parte della MCS doveva avvenire entro la fine del 1998.
27. L'Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e, a titolo individuale, l'architetto Piero De Amicis hanno proposto un ricorso d'annullamento della delibera n. 82/96 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
28. A seguito di nuovi orientamenti seguiti dall'amministrazione comunale all'inizio del 1998, il consiglio comunale di Milano ha adottato la delibera n. 6, del 16 e 17 febbraio 1998, con la quale ha:
- approvato il progetto preliminare per la costruzione del teatro;
- confermato che la realizzazione di tale opera sarebbe stata effettuata in parte mediante esecuzione diretta da parte dei costruttori, «in attuazione degli obblighi convenzionali relativi al piano di lottizzazione» (veniva altresì precisato che i lavori in questione corrispondevano ad un importo di ITL 25 miliardi) e
- modificato i termini di realizzazione, inseriti nella convenzione, di taluni interventi. La data di completamento del nuovo teatro è stata così fissata al 31 dicembre 2000.
29. Il Consiglio Nazionale degli Architetti e, a titolo individuale, l'architetto Leopoldo Freyrie hanno chiesto l'annullamento della delibera n. 6/98 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
30. Con i due ricorsi d'annullamento presentati dinanzi a tale giudice, i ricorrenti contestano la validità delle delibere impugnate sia in relazione al diritto italiano in materia di urbanistica e di appalti pubblici sia in relazione al diritto comunitario. Per quanto riguarda quest'ultimo aspetto, essi sostengono che il teatro presenta le caratteristiche di un'opera pubblica, di modo che il consiglio comunale avrebbe dovuto far ricorso alla procedura di gara prevista dalla normativa comunitaria piuttosto che attribuire l'appalto mediante trattativa privata, ledendo così gli interessi categoriali dell'OAML e degli architetti ricorrenti.
III - Le questioni pregiudiziali
31. Nell'ordinanza di rinvio il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia constata che il comune di Milano ha correttamente applicato la normativa italiana (nazionale e regionale) in materia di urbanistica. Invece, per quanto riguarda la normativa comunitaria, il giudice nazionale dice di nutrire dubbi sulla questione se la realizzazione diretta di un'opera urbanistica a scomputo del contributo dovuto presenti le caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ai sensi del diritto comunitario.
32. Di conseguenza, esso ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se le normative statali e regionali che consentono in capo al costruttore (titolare di concessione edilizia o di piano di lottizzazione approvato) la diretta realizzazione di opere di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale della quota dovuta (art. 11 della legge n. 10/77, artt. 28 e 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150; artt. 8 e 12 della legge regionale della Regione Lombardia 5 dicembre 1977, n. 60), si pongano o meno in contrasto con la direttiva 93/37/CEE; quanto sopra, in relazione ai principi di rigorosa concorsualità che l'ordinamento comunitario impone agli Stati membri in tutta la materia dei lavori pubblici con rilevanza pari o superiore a ECU 5 milioni.
2) Se, nonostante i principi concorsualità appena esposti, possano ritenersi compatibili con l'ordinamento comunitario gli accordi fra amministrazione e privato (consentiti in via generale dall'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241) in materie caratterizzate dalla scelta, da parte della pubblica amministrazione, di un soggetto con il quale pattuire prestazioni di sorta, nel caso in cui tali prestazioni eccedano la soglia di rilevanza prevista dalle direttive di settore».
IV - Sulla ricevibilità della prima questione pregiudiziale
33. Il comune di Milano e la FTS nutrono dubbi sul fatto che esista un rapporto tra la prima questione pregiudiziale e l'oggetto della controversia dinanzi al giudice nazionale.
34. Essi fanno valere che il giudice nazionale ha limitato l'ammissibilità dei ricorsi presentati dinanzi ad esso ai profili della controversia attinenti all'affidamento della progettazione del teatro, ad esclusione di quelli relativi all'esecuzione dei lavori. Questa decisione sarebbe giustificata dalla qualità dei ricorrenti, che non sono imprenditori ma architetti e organi professionali degli stessi.
Pertanto, la prima questione pregiudiziale, limitata all'interpretazione della direttiva, non potrebbe essere di ausilio per la soluzione di una controversia vertente su prestazioni di servizi.
35. Il comune di Milano e la FTS aggiungono che il lavoro di progettazione del teatro è stato puramente e semplicemente offerto all'amministrazione comunale dalla Pirelli e dalla MCS. Il suo costo non può quindi essere compreso nel costo dell'opera che deve essere dedotto dal contributo per gli oneri di urbanizzazione.
Con tale argomento, le parti della causa principale sembrano sostenere la tesi secondo cui la gratuità di questa parte del progetto controverso fa sì che esso sfugga al campo di applicazione della direttiva, che presuppone che l'operazione di cui trattasi abbia carattere oneroso.
36. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell'ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), spetta unicamente ai giudici nazionali aditi, che debbono assumere la responsabilità della decisione giudiziaria, valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale per essere posti in grado di statuire nel merito, sia la pertinenza delle questioni sottoposte alla Corte. Di conseguenza, allorché le questioni sottoposte riguardano l'interpretazione del diritto comunitario, la Corte è in via di principio tenuta a statuire .
37. Il rigetto di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile solo laddove appaia in modo manifesto che l'interpretazione richiesta del diritto comunitario non ha alcuna relazione con l'effettività o l'oggetto della controversia nella causa principale .
38. Nella fattispecie non si può ammettere che una controversia vertente sulle modalità di designazione dell'operatore economico incaricato della costruzione di un teatro non presenti alcun nesso con la normativa comunitaria relativa agli appalti pubblici di lavori, in quanto il progetto è stato avviato su iniziativa di un comune e l'opera di cui trattasi è considerata dalla normativa nazionale un'attrezzatura collettiva.
39. Inoltre, l'affermazione secondo cui l'ammissibilità dei ricorsi è limitata ai profili della controversia relativi alla progettazione del teatro e non ai lavori propriamente detti non trova alcun riscontro nell'ordinanza del giudice nazionale. Essa è anche smentita dal fatto che quest'ultimo dichiara il ricorso ammissibile senza fare menzione di una tale restrizione . Aggiungo che, ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva, gli appalti pubblici di lavori comprendono i contratti aventi per oggetto «congiuntamente l'esecuzione e la progettazione di lavori [...]».
40. Infine, per quanto riguarda la gratuità del lavoro di progettazione, l'argomento dedotto riguarda il merito e non interessa la ricevibilità. Sulla base di questa considerazione, non esiste quindi alcun motivo per concludere che la questione sollevata non abbia alcuna relazione con la controversia di cui alla causa principale.
41. La prima questione pregiudiziale deve quindi essere dichiarata ricevibile.
V - Sulle questioni pregiudiziali
42. Con le sue due questioni il giudice nazionale interroga la Corte sulla compatibilità con il diritto comunitario di diverse disposizioni del diritto italiano in materia di urbanistica.
43. Occorre dare applicazione alla costante giurisprudenza della Corte secondo cui quest'ultima, benché non sia competente, ai sensi dell'art. 177 del Trattato, ad applicare la norma comunitaria ad una determinata fattispecie e, quindi, a valutare una disposizione di diritto nazionale sotto il profilo di detta norma, tuttavia, nell'ambito della collaborazione giudiziaria instaurata da detto articolo e in base al contenuto del fascicolo, può fornire al giudice nazionale gli elementi di interpretazione del diritto comunitario che possono essergli utili per la valutazione degli effetti di detta disposizione .
44. Occorre quindi interpretare la direttiva al fine di consentire al giudice nazionale di pronunciarsi sulla regolarità di una normativa che consente ad un operatore economico di partecipare alla costruzione di un'attrezzatura pubblica senza procedura di concorsualità.
45. Faccio presente che con la seconda questione pregiudiziale si intende accertare se gli accordi tra pubblica amministrazione e privati in settori che sono caratterizzati dalla scelta, da parte della pubblica amministrazione, di un interlocutore privato con il quale essa concorda talune prestazioni siano compatibili con l'ordinamento giuridico comunitario, allorché queste prestazioni eccedono la soglia di rilevanza prevista dalle direttive di settore.
46. Allorché, come nella fattispecie, la questione sollevata può intendersi come vertente sull'interpretazione del diritto comunitario, ma non indica le disposizioni di questo diritto cui si fa riferimento, spetta alla Corte desumere dal complesso dei dati forniti dal giudice nazionale i punti di diritto comunitario che devono essere interpretati, tenuto conto dell'oggetto del contendere .
47. Con tale questione, il giudice nazionale intende assoggettare al vaglio del diritto comunitario un principio del diritto italiano che esso indica con l'espressione «amministrazione consensuale», «nella quale cioè la pubblica amministrazione rinuncia o attenua i connotati autoritativi ed unilaterali, per negoziare direttamente con il privato il contenuto di atti amministrativi che lo riguardino» .
48. Il giudice italiano si colloca nell'ipotesi in cui le prestazioni alle quali si possono applicare questi accordi «eccedano la soglia di rilevanza prevista dalle direttive di settore» . Sembra quindi che, in mancanza di elementi più precisi sulla normativa comunitaria di cui trattasi, la questione non persegua altro che l'interpretazione del diritto comunitario degli appalti pubblici.
49. Il giudice indica inoltre che «la (presente) fattispecie [...] può [...] inserirsi nel quadro di una più ampia legislazione nazionale, che intende favorire modelli procedimentali negoziati», facendo così riferimento all'art. 11 della legge generale n. 241/90.
50. Tuttavia esso non ci fornisce elementi sulla specificità di questa normativa, così come potrebbe essere applicata alla controversia di cui alla causa principale, rispetto alla normativa in materia di urbanistica cui si fa riferimento nella prima questione.
Alla luce di queste considerazioni, sembra che l'interpretazione della normativa comunitaria pertinente in materia di appalti pubblici sia tale da fornire al giudice italiano gli elementi di risposta di cui ha bisogno per esaminare la regolarità dei due tipi di normativa. Non vi è quindi alcun motivo per distinguere le due questioni pregiudiziali.
51. Di conseguenza si deve ritenere che, con le questioni poste, il giudice nazionale chieda in sostanza se la direttiva si opponga ad una normativa nazionale la quale prevede che, allorché l'attuazione di un piano di lottizzazione rende necessari lavori di costruzione di un'attrezzatura collettiva, spetti al titolare della concessione edilizia effettuare questi lavori, a sue spese, a fronte dell'esenzione dal pagamento del contributo dovuto al comune a titolo della concessione edilizia - a meno che il comune non decida di riscuotere il contributo invece della realizzazione diretta dei lavori - senza richiedere l'applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla stessa direttiva.
52. Prima di affrontare l'esame della direttiva mi sembra necessario soffermarmi un istante sull'attrezzatura di cui trattasi, all'origine della controversia di cui alla causa principale.
A - Sulla natura giuridica del teatro in diritto nazionale e in diritto comunitario
53. Dall'ordinanza di rinvio risulta che, in diritto italiano, il teatro costituisce un'opera di urbanizzazione secondaria .
In base alla legge nazionale, le attrezzature culturali, di cui questo edificio fa parte, rientrano nella categoria delle opere di urbanizzazione secondaria senza che vi sia alcuna «restrizione finalistica e funzionale al quartiere» . Da questa assenza deliberata di limitazione risulta, secondo il giudice italiano, «la volontà del legislatore di prescindere, per quelle opere, dallo stretto contesto urbanistico di riferimento» .
54. Il fatto che una struttura culturale a carattere nazionale sia considerata un'attrezzatura necessaria per l'organizzazione di una lottizzazione può apparire sorprendente .
La comunanza di regime giuridico tra un teatro nazionale e un'opera di urbanizzazione destinata al collegamento della lottizzazione ai servizi pubblici - definita in diritto italiano come opera di urbanizzazione primaria - o un'opera di urbanizzazione qualificata come secondaria, quali gli asili nido o gli spazi verdi, porta ad equiparare il teatro ad un attributo necessario per la lottizzazione in corso.
55. Pertanto un teatro la cui attività travalica ampiamente l'ambito ristretto del quartiere è assoggettato, per l'incidenza di tale qualificazione giuridica, a disposizioni in materia di urbanistica che generano obblighi specifici collegati alle necessità e all'abbellimento di tale quartiere. Ad esempio, in forza della legge italiana, il lottizzante, operatore privato, si trova nell'obbligo di assumersi le spese giustificate dalla natura dell'attrezzatura, il che, nella fattispecie, lo porta a sostenere un costo particolarmente elevato .
56. Non spetta a noi effettuare una valutazione sulla normativa di cui trattasi, che rientra nella sola competenza del legislatore e nel suo modo di intendere la gestione urbanistica.
57. Tuttavia, è compito della Corte assicurarsi che una tale organizzazione dello spazio urbano non rischi di pregiudicare gli interessi che la normativa comunitaria relativa agli appalti pubblici mira a tutelare.
58. Ora, secondo il giudice nazionale, la costruzione del teatro rientra nei lavori pubblici ai sensi della direttiva . Ciò nonostante la qualificazione attribuita dal diritto nazionale a questo tipo di struttura comporta precise conseguenze, che sembrano derogatorie rispetto al regime istituito dalla direttiva. Il lottizzante è tenuto ad effettuare o a fare effettuare i lavori di costruzione, a meno che il comune non opti per il pagamento del contributo di urbanizzazione, invece della realizzazione diretta dei lavori . Inoltre occorre precisare che il comune può rifiutare l'esecuzione diretta, pretendendo la monetizzazione, solo sulla base di ragioni di interesse pubblico inerenti alla corretta ed efficace attuazione del piano di lottizzazione .
59. Si può temere che il moltiplicarsi di normative analoghe negli Stati membri finisca per privare di efficacia la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. Gli Stati membri possono essere tentati di inserire nella loro normativa in materia di urbanistica categorie intere di opere pubbliche al fine di sottrarle al diritto comunitario degli appalti pubblici, considerato restrittivo e costoso in termini di tempo e denaro.
60. La posta in gioco del dibattito avviato circa una normativa nazionale che presenta queste caratteristiche non deve pertanto esser sottovalutata.
61. Per stabilire se si possa ammettere di non applicare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva in un caso quale quello di cui alla causa principale, occorre delimitare il campo di applicazione ratione materiae di tale testo normativo, alla luce dei suoi obiettivi.
B - Sulla nozione di appalti pubblici di lavori
62. La definizione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi della direttiva, è enunciata all'art. 1, lett. a), della stessa.
63. I presupposti stabiliti da questa disposizione sono i seguenti: l'appalto deve essere formalizzato con un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice, e deve avere per oggetto un certo tipo di opera o di lavori.
64. Come ho già detto, è pacifico che i lavori di costruzione del teatro sono considerati lavori pubblici o, quantomeno, questo edificio è un'opera, ai sensi della direttiva . Il carattere scritto della convenzione non è contestato. Infine, un comune è un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva, poiché sono considerati tali gli enti pubblici territoriali .
65. Per contro, ritengo che rapporti giuridici come quelli stretti tra il comune di Milano e gli altri convenuti nella causa principale, alle condizioni stabilite dalla normativa nazionale, non abbiano natura contrattuale. Inoltre, il presupposto relativo alla qualità di imprenditore che, secondo la direttiva, l'interlocutore dell'amministrazione aggiudicatrice deve possedere non è necessariamente osservato in una normativa quale quella di cui trattasi. Infine, rapporti del tipo di quelli esistenti tra il comune ed il lottizzante non presentano a mio parere il carattere oneroso richiesto dalla direttiva.
66. Mi occuperò nell'ordine di questi tre presupposti.
Sul presupposto relativo al carattere contrattuale del rapporto giuridico
67. Certo, una convenzione è stata sottoscritta tra le parti. Ma il suo contenuto è limitato alle modalità di esecuzione del progetto, come la ripartizione dei lavori tra la MCS, per la realizzazione della struttura esterna dell'edificio, e il comune di Milano, per il suo allestimento interno, o come la data di consegna dell'edificio.
68. Ma alla convenzione manca quello che a mio parere costituisce un elemento essenziale del rapporto contrattuale: la facoltà di scegliere la propria controparte contrattuale. Secondo il giudice nazionale, l'operatore chiamato a realizzare i lavori di urbanizzazione è individuato puramente e semplicemente dalla legge, nella fattispecie dall'art. 12 della legge regionale n. 60 del 1977 . Risulta infatti da quest'ultima disposizione che i lavori devono essere effettuati dal proprietario del terreno.
69. L'origine non contrattuale di colui che è obbligato ad effettuare le opere di urbanizzazione è confermata dalla sua natura giuridica nel diritto nazionale. La FTS menziona una sentenza della Corte suprema di cassazione secondo cui «l'assunzione a carico del proprietario degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota di quelle di urbanizzazione secondaria [...] costituisce [...] un'obbligazione propter rem; ne consegue che dette opere devono essere eseguite da coloro che sono proprietari al momento del rilascio della concessione edilizia e che ben possono essere persone diverse da quelle che stipulano la convenzione, per avere da queste acquistato una parte del suolo su cui far sorgere singoli o gruppi di lotti» .
70. L'assenza di possibilità di scelta della persona incarita delle opere di urbanizzazione attenua considerevolmente, a mio parere, i rischi di discriminazione che provengono dalle amministrazioni aggiudicatrici allorché intendono favorire gli operatori economici nazionali o locali.
71. Mi soffermo un istante sul principale obiettivo perseguito dalla direttiva: esso consiste precisamente nell'eliminare queste pratiche discriminatorie nel settore degli appalti pubblici. Si vedrà che la formulazione dell'art. 1, lett. a), riflette esattamente, nella parte relativa al requisito di un rapporto contrattuale, la finalità che è ad essa assegnata dal legislatore comunitario.
72. La direttiva mira ad escludere il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell'attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici .
73. L'espressione di una preferenza nazionale costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, principi sui quali la direttiva è basata, nonché allo sviluppo di una concorrenza effettiva . Non si può negare che, se agli operatori economici nazionali viene conferito un vantaggio rispetto ai loro concorrenti cittadini di altri Stati membri, questi ultimi saranno dissuasi dallo stabilirsi nel territorio nazionale o dal recarvisi anche solo occasionalmente per svolgervi la loro attività.
74. Se un'amministrazione aggiudicatrice è libera di designare un imprenditore per incaricarlo della realizzazione, contro retribuzione, di lavori o di opere pubbliche, esiste un rischio effettivo, ripetutamente constatato nella prassi delle autorità pubbliche degli Stati membri, che queste autorità scelgano i loro interlocutori sulla base di criteri diversi da quelli puramente economici.
75. Favorire in via di principio gli operatori economici nazionali prescinde dalle considerazioni, relative alla qualità dei lavori e al livello del loro prezzo, che devono presiedere alla designazione delle imprese. Questa situazione pregiudica sia gli interessi dei concorrenti esclusi, lesi dal mancato guadagno conseguente alla loro esclusione, sia quelli dei contribuenti, in quanto l'uso fatto dalle pubbliche autorità del gettito delle imposte non è stato dettato da considerazioni strettamente economiche.
76. Per tale motivo la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, ed in particolare la direttiva, coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti prevedendo la concorsualità degli operatori economici.
77. Questo è anche il motivo per cui la direttiva pone, tra i presupposti che determinano la sua applicabilità, quello dell'instaurazione di un rapporto contrattuale. Infatti, le formalità procedurali del diritto comunitario degli appalti pubblici sono giustificate solo se le amministrazioni aggiudicatrici dispongono un potere discrezionale nella designazione degli operatori economici. Altrimenti questo dispositivo di protezione sarebbe privato della giustificazione costituita dal rischio di lesione delle libertà di circolazione e della concorrenza. Teniamo presente che libertà di scegliere significa anche libertà di discriminare.
78. Questa libertà di scelta manca nella fattispecie. Essa potrebbe riapparire se al lottizzante - il quale, come vedremo non è necessariamente un imprenditore - venisse imposta la sua condotta dall'amministrazione aggiudicatrice, in particolare nella designazione del professionista che procederà ai lavori. E' chiaro che ogni vincolo imposto dalla pubblica amministrazione in tale settore costituirebbe una frode alla legge - se non alla legge nazionale quanto meno alla norma comunitaria - e dovrebbe essere riqualificato come contratto tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'imprenditore.
79. In ogni caso, la libertà d'intervento dell'amministrazione comunale è nulla nella fattispecie sia che si tratti della scelta dell'imprenditore sia che si tratti dei rapporti con questo imprenditore in corso di esecuzione del contratto, come ammette la quasi totalità delle parti.
80. Rilevo che, secondo la normativa nazionale di cui trattasi, il comune può decidere per il pagamento del contributo di urbanizzazione, sostituendo questo obbligo a quello consistente nel realizzare direttamente l'opera.
81. Occorre assicurarsi del fatto che, mediante la reintroduzione di un elemento di decisione nella scelta dell'imprenditore, non esista un rischio che l'amministrazione aggiudicatrice faccia di nuovo ricorso a pratiche discriminatorie.
82. Tale questione naturalmente si pone solo nell'ipotesi in cui il comune decidesse di esercitare il diritto di riscuotere il contributo, a scapito della realizzazione «a scomputo» dell'opera.
83. E' evidente che in tale situazione le procedure previste dalla direttiva devono trovare applicazione, poiché l'amministrazione aggiudicatrice decide di rivolgersi ad altri imprenditori. Ma, così facendo, essa opera appunto una scelta, quanto meno negativa, rifiutando al lottizzante il diritto di realizzare direttamente l'operazione di costruzione.
84. Non ritengo che questi timori siano giustificati. Da un lato, non è scontato che il lottizzante sia sempre un imprenditore e, se lo fosse, che aspiri sistematicamente ad ottenere il diritto di effettuare i lavori. In queste due ipotesi, tale diritto può anche essere considerato un onere eccessivo e, da un punto di vista personale, ingiustificato. Tanto più che, se assicura esso stesso la costruzione dell'opera e gli oneri che ne derivano sono inferiori a quelli che erano stati previsti, il lottizante rimane obbligato a versare la differenza al comune. Pertanto, la realizzazione dei lavori può costituire un obbligo senza prospettiva di uno sgravio finanziario risultante dall'esecuzione diretta. D'altra parte, se il lottizzante in tal modo escluso intende procedere ai lavori, gli è sempre consentito, se la direttiva è regolarmente applicata, rispondere al bando di gara.
85. Pertanto, il presupposto relativo al carattere contrattuale del rapporto giuridico non può essere considerato soddisfatto.
Sul presupposto relativo alla presenza di un imprenditore
86. Il fatto che il lottizzante non sia sempre un imprenditore costituisce il secondo motivo per cui ritengo di dover escludere l'idea che una normativa nazionale che impone, salvo eccezione, la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione «a scomputo» sia incompatibile con la direttiva.
87. Come noto, quest'ultima presuppone un contratto tra un'amministrazione aggiudicatrice e un imprenditore.
88. Ora, la normativa nazionale di cui trattasi non richiede che il lottizzante sia un imprenditore. Se, di conseguenza, il lottizzante non è in grado di realizzare esso stesso i lavori, deve indicare l'imprenditore che vi procederà. E' con quest'ultimo, e non con l'amministrazione aggiudicatrice, che stringerà rapporti contrattuali, divenendo così il committente. In quanto, come ho già sottolineato, il comune non interviene nei rapporti tra il lottizzante e l'imprenditore, la capacità di influenza che esso detiene si trova così singolarmente ridotta.
89. La qualificazione come appalto pubblico deve essere esclusa non solo a causa dell'assenza di un imprenditore come interlocutore diretto del comune, ma anche per la mancanza di intervento dell'amministrazione aggiudicatrice nell'operazione di costruzione affidata dal lottizzante all'imprenditore .
90. I motivi che giustificano l'applicazione della direttiva anche in questo caso sono venuti meno. La frontiera che delimita il settore degli appalti pubblici rispetto a quello dei rapporti di natura strettamente privata è superata. Il lottizzante, operatore privato incaricato del pagamento dei lavori a scomputo del contributo d'urbanizzazione, si piega di nuovo ad una logica di pura razionalità economica che lo induce ad operare scelte tenendo conto dei propri interessi. Le esigenze del controllo delle spese di un committente che potrebbe troppo rapidamente credersi libero da qualsiasi vincolo di bilancio vengono meno, lasciando il posto alla vigilanza di un operatore privato naturalmente preoccupato di limitare le sue spese. Si trova così assicurato in maniera quasi meccanica il rispetto di una concorrenza effettiva poiché, con questa preoccupazione di tipo economico, l'operatore privato, libero nella scelta dell'imprenditore e debitore a titolo esclusivo del prezzo che dovrà versargli, sarà attento ad optare per la migliore prestazione al miglior prezzo.
Sul presupposto relativo al carattere oneroso del rapporto giuridico
91. Mi rimangono da esporre i motivi per cui ritengo che i rapporti tra il lottizzante e il comune, ai fini della costruzione dell'attrezzatura di cui è causa, siano privi di qualsiasi carattere oneroso, ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva.
92. Il giudice nazionale ritiene invece che, allorché il lottizzante edilizio realizza opere di urbanizzazione, non effettua alcuna prestazione gratuita. Esso provvede piuttosto a regolare un debito di pari valore che sorge a favore del comune allorquando il medesimo si appresta a realizzare costruzioni che generano tali esigenze di urbanizzazione .
93. Abbiamo visto che la finalità assegnata alla direttiva consiste nel sopprimere le pratiche discriminatorie delle amministrazioni aggiudicatrici. Ci si può tuttavia chiedere se i rischi di lesione delle libertà di circolazione e di concorrenza persistano allorché non vi sia alcun corrispettivo pecuniario per la realizzazione dei lavori.
94. Ciò che motiva gli operatori economici è la prospettiva di ottenere un beneficio economico dall'attribuzione degli appalti. Le aggiudicazioni discriminatorie degli appalti sono inammissibili proprio poiché ad esse si accompagna il pagamento degli imprenditori scelti. Sarebbe difficile, in mancanza di finanziamento dell'appalto da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, immaginare un qualsiasi favoritismo a beneficio dell'operatore scelto. Se l'esistenza di una prestazione a titolo gratuito o finanziata da quello stesso operatore che fa eseguire i lavori viola il principio di concorsualità, è perché essa nuoce agli interessi di quest'ultimo e non perché lo avvantaggia rispetto ai suoi concorrenti.
Alla luce di queste considerazioni, l'attribuzione discriminatoria di un appalto ad un imprenditore senza corrispettivo finanziario non giustifica che si faccia ricorso alle procedure previste dalla direttiva. E' sufficiente, supponendo che possa presentarsi l'ipotesi in cui i rapporti sono di natura contrattuale e non legale, che l'operatore economico rifiuti di stipulare il contratto affinché lo svantaggio concorrenziale scompaia.
95. Ora, quali sono al riguardo le caratteristiche della normativa nazionale di cui è causa?
96. Se ci si attiene agli atti, risulta che si possono presentare alternativamente due casi di specie.
97. La prima ipotesi è che il lottizzante esegua o faccia eseguire i lavori a scomputo del contributo di urbanizzazione. La seconda è che versi il contributo al comune su ingiunzione di quest'ultimo, che fa procedere allora ai lavori conformandosi alla normativa sugli appalti pubblici. Come abbiamo visto, quest'ultima ipotesi costituisce un'eccezione all'esecuzione diretta «a scomputo», che costituisce la regola.
98. Il giudice nazionale ritiene che il lottizzante non effettui alcuna prestazione a titolo gratuito. Esso dice il vero, in quanto il fatto di realizzare i lavori «a scomputo» lo dispensa dal pagamento del contributo posto a suo carico. La sua azione presenta allora un carattere economico, conferito dall'esistenza di un pagamento. Quest'ultimo, anche se è in natura e non in denaro, estingue il debito.
99. Tuttavia, esaminando attentamente il rapporto economico - si dovrebbe dire piuttosto «fiscale», tenuto conto della natura del contributo al quale la realizzazione dei lavori «a scomputo» si sostituisce -, constato che il rischio di discriminazione che deriva abitualmente dal finanziamento pubblico delle attività private non sussiste nella fattispecie.
100. Infatti, il carattere economico del rapporto tra il lottizzante ed il comune nella normativa nazionale di cui trattasi non coincide con il carattere oneroso del contratto richiesto dalla direttiva, il quale solo costituisce, a mio parere, una minaccia per gli interessi tutelati da quest'ultima.
101. Contrariamente alla situazione più usuale nell'aggiudicazione degli appalti pubblici, non sembra che la collettività proceda ad un finanziamento in caso di realizzazione diretta dei lavori «a scomputo» . Dal canto suo, il lottizzante, che non riscuote alcun pagamento, si assume le spese. In definitiva, una volta terminata l'opera, il patrimonio del comune si è accresciuto del valore di questo edificio, senza spese da parte sua, mentre il patrimonio del lottizzante ha subito un decremento per questo stesso valore, senza altro corrispettivo finanziario che l'esenzione dal pagamento del contributo.
102. Ne deriva che solo i rapporti tra il lottizzante e l'imprenditore hanno un carattere oneroso e non i rapporti tra il lottizzante ed il comune. In realtà, il rapporto contrattuale che assomiglia maggiormente al caso di specie considerato dalla direttiva è quello che esiste tra il lottizzante e l'imprenditore.
103. Pertanto, i rapporti tra il comune ed il lottizzante non possono essere qualificati come rapporto giuridico «a titolo oneroso», ai sensi della direttiva. Non si può ritenere che il comune, che non prende parte al finanziamento dell'opera, nell'ipotesi della realizzazione diretta «a scomputo», favorisca l'operatore scelto per l'aggiudicazione dell'appalto, in caso di mancata applicazione della direttiva.
104. L'argomento secondo cui l'art. 2 della direttiva impone l'applicazione della stessa deve essere respinto per gli stessi motivi.
105. Ricordo che questa disposizione impone agli Stati membri di prendere le misure necessarie affinché le amministrazioni aggiudicatrici rispettino o facciano rispettare le disposizioni della direttiva qualora sovvenzionino direttamente in misura superiore al 50% un appalto di lavori attribuito da enti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse.
106. Questa disposizione mira a prevenire le pratiche destinate ad eludere la disciplina degli appalti pubblici. Talune amministrazioni aggiudicatrici possono essere tentate di affidare ad organismi privati il compito di far procedere all'esecuzione di lavori che rientrano negli appalti pubblici . Non essendo essi stessi amministrazioni aggiudicatrici, sarebbe facile per questi organismi eludere gli obblighi legali a scapito degli interessi tutelati dalla direttiva. Questo rischio è attenuato invece allorché le sovvenzioni pubbliche sono inferiori al 50% dell'appalto, in quanto il finanziamento maggioritario del progetto da parte dell'operatore privato lo induce allora a dare prova di maggior discernimento nella gestione del proprio denaro.
107. Nella fattispecie, l'art. 2 della direttiva non può essere interpretato nel senso che si applica a lavori affidati dal lottizzante ad un imprenditore, poiché essi non sono finanziati dal comune.
Conclusione
108. Alla luce di queste considerazioni propongo di risolvere le questioni poste dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia nel modo seguente:
«L'art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non si oppone ad una normativa nazionale la quale prevede che, allorché l'attuazione di un piano di lottizzazione rende necessari lavori di costruzione di un'attrezzatura collettiva, spetta al titolare della concessione edilizia procedere a questi lavori, a sue spese, in contropartita dell'esenzione dal pagamento del contributo dovuto al comune a titolo della concessione edilizia - a meno che il comune non decida di riscuotere il contributo invece della realizzazione diretta dei lavori - senza imporre l'applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste da tale direttiva».