62001CC0456_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Indledning
1. Disse appelsager rejser spørgsmålet, om vaskemiddeltabletter til brug i vaskemaskine eller opvaskemaskine med lag i forskellige farver og prikker i stærke farver, der markedsføres i stort omfang i øjeblikket, kan registreres i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordningen om EF-varemærker (2) .
2. Sagerne drejer sig derfor om, hvorvidt tabletter med disse særegenheder har det konkrete fornødne særpræg, der kræves i fællesskabsbestemmelserne, således at de kan opfylde den grundlæggende identificerende funktion, som et varemærke har.
3. Domstolen skal uddybe definitionen af de væsentligste forhold ved registreringen af varemærker, idet det skal præciseres, på hvilket tidspunkt bedømmelsen af et tegns usædvanlige karakter skal foretages (ansøgningstidspunktet eller registreringstidspunktet), og idet Domstolens praksis om tredimensionale tegn, der udgøres af varens form, skal nuanceres, eftersom disse tegn kræver særskilte løsninger, der adskiller sig fra løsningerne for resten af de registrerbare tegn.
4. De foreliggende sager giver navnlig mulighed for at illustrere de problemer, der er ved at overføre kriterierne for de absolutte registreringshindringer eller ugyldighedsgrunde, der gælder for ord- eller figurmærker, på tredimensionale varemærker, da bestemmelserne er uhensigtsmæssigt formuleret. Det er vigtigt at bemærke, at det inden for dette område er vanskeligt at sondre mellem manglende fornødent særpræg og beskrivende karakter.
De relevante bestemmelser
Forordningen om EF-varemærker
5. Forordning nr. 40/94 indeholder de bestemmelser, der skal undersøges under disse appelsager.
6. I henhold til artikel 4 kan »[e]t EF-varemærke […] bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders«.
7. Artikel 7 indeholder bl.a. følgende absolutte registreringshindringer:
»1. Udelukket fra registrering er:
a) tegn, som ikke opfylder betingelserne i artikel 4
b) varemærker, som mangler fornødent særpræg
c) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
d) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik er blevet almindelige som betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne
e) tegn, som udelukkende består af:
i) en udformning, der følger af varens egen karakter
ii) en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, eller
iii) en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi […]
2. Stk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Fællesskabet.
3. Stk.1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
8. Artikel 51, stk. 1, litra a), opregner blandt de absolutte ugyldighedsgrunde det forhold, at et EF-varemærke er registreret i strid med bestemmelserne i artikel 5 eller 7. Varemærket kan erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse.
9. I henhold til artikel 54, stk. 2, anses de retsvirkninger, der er knyttet til EF-varemærket, for ikke at have eksisteret, såfremt det erklæres helt eller delvist ugyldigt.
Appelsagernes baggrund
10. I henhold til de appellerede dommes indhold kan baggrunden for de foreliggende tvister sammenfattes således:
Forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P (Henkel mod KHIM)
11. Den 15. december 1997 indleverede selskabet Henkel KGaA (herefter »Henkel«), der fremstiller kemiske produkter og har hjemsted i Düsseldorf (Tyskland), i henhold til forordning nr. 40/94 to EF-varemærkeansøgninger til Harmoniseringskontoret.
12. De tredimensionale varemærker, der søges registreret, vedrører rektangulære tabletter, der indeholder to lag, nemlig et hvidt og et rødt (sag C-456/01 P) og et hvidt og et grønt (sag C-457/01 P).
13. Der er ansøgt om registrering for varer i klasse 3 i Nice-arrangementet (3), der omfatter »produkt til brug i vaskemaskine og opvaskemaskine i tabletform«.
14. Ved afgørelser af 26. januar og 15. februar 1999, der blev truffet efter den sædvanlige procedure, afviste undersøgeren ansøgningerne, idet han i det væsentlige gjorde gældende, at de pågældende tegn manglede det særpræg, der kræves i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
15. De klager, der blev indgivet mod undersøgerens afgørelser, blev afvist ved to afgørelser af 21. september 1999. Appelkammeret fandt, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 var til hinder for registrering af de pågældende varemærker, da et varemærke for at kunne registreres skal gøre det muligt at adskille de varer, som mærket er ansøgt for, i henhold til deres oprindelse og ikke i henhold til deres art, hvilket i et tilfælde med et tredimensionalt varemærke, der indskrænker sig til at gengive varen, forudsætter, at varens form er tilstrækkelig original til, at den let indprenter sig i hukommelsen, og at den markerer sig i forhold til det, der er sædvanligt i handelen. Under hensyn til dels risikoen for, at der gennem beskyttelsen af varens form gives et monopol på formen, dels at det er nødvendigt at tage forskellen mellem brugsmodel- og designretten og varemærkeretten i betragtning, skal kriterierne for bedømmelse af det fornødne særpræg være ganske strenge. Ifølge appelkammeret opfylder varemærkeansøgningerne ikke disse strenge krav, da de former, som Henkel har gjort krav på, hverken er særligt specielle eller usædvanlige, men henhører under de typiske grundformer på det pågældende marked. Ligeledes giver farvelægningen ikke den form, der er gjort krav på, nogen særegenhed.
16. Henkel anlagde i begge sager annullationssøgsmål ved Retten i Første Instans, hvorunder Henkel principalt gjorde et anbringende gældende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, eftersom appelkammeret havde overset, at det ansøgte varemærke havde fornødent særpræg.
17. Retten i Første Instans erindrede i sine domme af 19. september 2001 (4) om de generelle varemærkeretlige principper, der finder anvendelse i denne sag:
– i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), har varemærket det fornødne særpræg, når det medfører, at de varer eller tjenesteydelser, der er ansøgt om registrering for, kan adskilles i henhold til deres oprindelse. Det er
i den forbindelse tilstrækkeligt med et minimum af fornødent særpræg for, at registreringshindringen i denne artikel ikke finder anvendelse
– da denne bestemmelse ikke skelner mellem de forskellige varemærkekategorier, er kriterierne for bedømmelse af det fornødne særpræg for tredimensionale varemærker, der udgøres af selve varens form, således ikke anderledes end dem, der finder anvendelse på andre varemærkekategorier
– der skal ikke desto mindre tages hensyn til det forhold, at forbrugerne ikke nødvendigvis er vant til – i modsætning til andre varemærkekategorier – at opfatte de tredimensionale varemærker, der udgøres af varens form og farver, som tegn, der identificerer den virksomhed, der producerer varen.
18. Retten i Første Instans tog med henblik på at identificere den person, der skal anvendes som reference for de pågældende varer, udgangspunkt i, at de tabletter til vaskemaskine og opvaskemaskine, som varemærket blev ansøgt registreret for, er vidt udbredte forbrugsgoder, således at den relevante kundekreds for disse varer er samtlige forbrugere. Retten udledte heraf, at det ansøgte varemærkes fornødne særpræg skal bedømmes ud fra en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbrugers synspunkt. Retten fandt, at da der er tale om dagligvarer, er gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau over for vaskemiddeltabletters form og farve ikke højt.
19. Endelig analyserede Retten i Første Instans de konkrete kendetegn ved de tredimensionale tegn, der var søgt registreret.
Hvad angår deres form fandt Retten, at en rektangulær eller rund tablet hører til de geometriske grundformer, der er naturlige for en tablet til brug i vaskemaskine eller opvaskemaskine.
Hvad angår den omstændighed, at der er to forskelligfarvede lag, anførte Retten, at den berørte kundekreds er vant til, at der er forskellige farveelementer i et vaskemiddel, hvoraf et oftest er hvidt eller næsten hvidt og meget ofte med partikler i andre farver.
Retten tilføjede, at den reklamering, som vaskemiddelproducenterne foretager, lader forstå, at disse partikler viser, at der er forskellige aktive stoffer, og at de således henviser til visse kvaliteter ved varen, uden at de dog kan anses for en beskrivende betegnelse i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), og de angiver ikke varens handelsmæssige oprindelse.
Retten understregede imidlertid, at muligheden for, at forbrugerne kan blive vant til at genkende varen i kraft af dens farver, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at fjerne registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. En sådan udvikling i offentlighedens opfattelse kan, når den er fastslået, alene tages i betragtning i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
Retten i Første Instans fandt det irrelevant, at de farvede partikler ikke er regelmæssigt fordelt over hele tabletten, og anså de farver, der faktisk bruges i de ansøgte varemærker, for at være uden betydning; Retten fandt nemlig, at tilføjelsen af et lag eller anvendelsen af grundfarver, der er sædvanlige, endog typiske, for vaskemidler, er en af de løsninger, der falder meget naturligt.
Retten tilføjede, at forskellige mulige kombinationer af disse ydre træk kan opnås ved at variere de geometriske grundformer og ved at kombinere varens grundfarve med en anden grundfarve i et af tablettens lag eller i farvepletter. De forskelle, der herved fremkommer for så vidt angår de forskellige tabletters fremtræden, er ikke tilstrækkelige til, at de for hver af disse tabletter kan anvendes som betegnelse for varens oprindelse, når det drejer sig om variationer fra varens grundformer, der virker naturlige.
20. Hvad angår det helhedsindtryk, der fremgår af de omtvistede tabletters form og farvelægning, fandt Retten, at de ansøgte varemærker ikke gav den berørte kundekreds mulighed for at adskille de omhandlede varer fra dem, der har en anden kommerciel oprindelse.
Ifølge den appellerede dom modsiges konstateringen af det ansøgte varemærkes manglende evne til umiddelbart og uafhængigt af brugen af mærket – i den forstand, udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 – at betegne varens oprindelse, ikke af det større eller mindre antal tilsvarende tabletter, der allerede findes på markedet. Retten fandt det derfor ikke nødvendigt at behandle spørgsmålet, om varemærkets fornødne særpræg skal bedømmes på tidspunktet for registreringsansøgningens indgivelse eller på tidspunktet for den faktiske registrering.
21. På baggrund af ovenstående betragtninger konkluderede Retten i Første Instans, at appelkammeret med rette havde fastslået, at det omtvistede tredimensionale varemærke manglede fornødent særpræg. Retten frifandt dermed i det hele Harmoniseringskontoret, da den samtidig forkastede anbringenderne om tilsidesættelse af kontradiktionsretten, om påstået magtfordrejning og om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
Forenede sager C-468/01 P – C-472/01 P samt forenede sager C-473/01 P og C-474/01 P (Procter & Gamble mod KHIM)
22. Den 13. oktober 1998 indgav Procter & Gamble Company, der har hjemsted i Cincinnati, Ohio (USA), en række varemærkeansøgninger til Harmoniseringskontoret. Ansøgningerne vedrørte tredimensionale tegn i form af kvadratiske tabletter med let afrundede kanter og hjørner og med følgende øvrige kendetegn:
– bestående af to lag: hvidt og svagt grønt (sag C-468/01 P)
– bestående af to lag: hvidt med grønne og svagt grønne prikker (sag C-469/01 P)
– hvide tabletter med gule og blå prikker (sag C-470/01 P)
– hvide tabletter med blå prikker (sag C-471/01 P)
– hvide tabletter med grønne og blå prikker (sag C-472/01 P)
– samt rektangulære tabletter med rillede kanter og let afrundede hjørner, forsynet med prikker og med en mørk firkantet fordybning (sag C-473/01 P) eller trekantet fordybning (sag C-474/01 P) i midten af overfladen.
Når farverne er nævnt, er der ligeledes gjort krav herpå.
23. Der er ligesom i de ovenfor nævnte sager ansøgt om registrering for varer i Nice-arrangementets klasse 3.
24. Ved afgørelse af 17. juni 1999 afviste undersøgeren ansøgningerne med den begrundelse, at tegnene manglede fornødent særpræg.
25. Appelkammeret afviste klagen over disse afgørelser den 3. marts 2000. Appelkammeret anførte først, at det fremgår af artikel 4 i forordning nr. 40/94, at en vares form kan registreres som EF-varemærke på betingelse af, at den har tilstrækkeligt usædvanlige og vilkårlige kendetegn, der giver den pågældende forbruger mulighed for at genkende varen alene på grund af dens udseende som stammende fra en bestemt virksomhed. Appelkammeret fandt under hensyn til de fordele, der er ved vaske- og opvaskemidler i tabletform, at Procter & Gambles konkurrenter frit skal kunne producere disse, også ved brug af de mest simple geometriske former.
26. Efter at have beskrevet de ansøgte varemærker fastslog appelkammeret, at tablettens kvadratiske eller rektangulære form ikke gav den det fornødne særpræg, idet de grundlæggende geometriske former (kvadratisk, rund, trekantet eller rektangulær) er de mest indlysende former for sådanne tabletter, uden at der er noget vilkårligt eller fantasifuldt ved valget af en af disse former ved fremstillingen af faste vaskemidler. Appelkammeret tilføjede, at de »udhamrede« hjørner, de randslebne kanter og den konkave midte er banale variationer i forhold til disse varers sædvanlige præsentationsform.
27. Appelkammeret anførte endvidere, at de ansøgte varemærkers farver ikke giver dem fornødent særpræg, idet hvid, der forbindes med ulastelig renhed, er en traditionel farve for sæbe i pulverform, mens grøn, der ligeledes er en grundfarve, tiltrækker blikket og har en positiv konnotation, da farven forbindes med miljøbeskyttelse.
28. Appelkammeret redegjorde endelig for, at anvendelsen af farveprikker er sædvanlig, og at sådanne prikker ikke alene er behagelige at se på, men ligeledes kan antyde, at der er aktive stoffer i varen, hvorfor de andre erhvervsdrivende frit skal kunne anvende dem med dette formål.
29. Procter & Gamble anlagde sag ved Retten i Første Instans med påstand om annullation af hver af disse afgørelser, idet selskabet i det væsentlige gjorde betragtninger gældende vedrørende forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
30. Det er interessant at bemærke, at den daværende sagsøger under retsmødet for Retten anførte, at sagerne havde til formål at opnå en afklaring af den retlige situation for så vidt angår muligheden for at registrere tegn som de ansøgte varemærker. Selv om disse varemærker efter selskabets opfattelse ikke kunne gøre krav på beskyttelse i henhold til forordning nr. 40/94, ønskede det at få denne beskyttelse for at sikre sig de samme rettigheder som de andre virksomheder på det pågældende marked.
31. Retten i Første Instans frifandt ved domme af 19. september 2001 Harmoniseringskontoret i alle de af Procter & Gamble anlagte sager, idet den begrundede afgørelserne på følgende måde (5) .
32. Retten erindrede for det første om de relevante generelle principper og identificerede referencepersonen på samme måde som i de af Henkel anlagte sager (6) .
33. Retten analyserede dernæst de konkrete kendetegn ved de tegn, der er ansøgt registreret.
Retten fandt således, at tabletternes form (kvadratisk eller rektangulær) hører til de geometriske grundformer og hører til en af de former, der er naturlige for en tablet til brug i vaskemaskine eller opvaskemaskine, idet de let afrundede hjørner svarer til praktiske overvejelser og ikke af gennemsnitsforbrugeren kan opfattes som en særegenhed ved den form, der er gjort krav på, og som er egnet til at adskille den fra andre tilsvarende tabletter.
Hvad angår den omstændighed, at der er lag i forskellige farver med prikker, anførte Retten, at den berørte kundekreds er vant til, at der er forskellige farveelementer i disse vaskemidler. Pulver, som er den form, disse varer traditionelt udbydes i, har oftest en meget lys grå eller beige farve og synes næsten hvidt. Det indeholder ofte partikler i en eller flere forskellige farver.
Som i de tidligere nævnte sager præciserede Retten, at producenternes reklamering fremhæver, at disse partikler viser, at der er forskellige aktive stoffer, således at de henviser til visse kvaliteter ved varen, uden at de kan anses for en beskrivende betegnelse i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), og uden at de angiver den kommercielle oprindelse.
Retten understregede i øvrigt, at muligheden for, at forbrugerne ikke desto mindre kan blive vant til at genkende varen i kraft af dens farver, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at fjerne registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. En sådan udvikling i offentlighedens opfattelse af tegnet kan, når den er fastslået, alene tages i betragtning i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
Ifølge Retten i Første Instans er tilstedeværelsen af et farvet lag eller prikker ikke tilstrækkelig til, at tablettens fremtræden kan anses for at betegne varens oprindelse. Når det drejer sig om at sammensætte forskellige stoffer, er anvendelsen af sådanne virkemidler en af de løsninger, der falder meget naturligt. Hvad angår de anvendte farver (grøn og svagt grøn med prikker i klare farver) bemærkede Retten, at anvendelsen af grundfarver er gængs og endog typisk for vaskemidler, og at anvendelsen af andre grundfarver, såsom rød eller gul, er en af de naturligt forekommende variationer i forhold til den præsentationsform, disse varer typisk udbydes i.
Retten konkluderede, at de ansøgte tredimensionale varemærker består af en kombination af ydre træk, der er naturlige og typiske for den pågældende vare.
34. Retten gentog herefter de betragtninger, der er gengivet ovenfor i punkt 19 og 20.
35. Endelig tilføjede Retten, at »[f]or så vidt angår sagsøgerens argumentation vedrørende appelkammerets hensyntagen til nødvendigheden af at holde den omtvistede tablets form og farver til rådighed skal det bemærkes, at de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, litra b)-e), i forordning nr. 40/94 er udtryk for fællesskabslovgivers ønske om at undgå anerkendelse til fordel for en virksomhed, der får eneret, hvilket kan hindre konkurrence på markedet for de pågældende varer eller tjenesteydelser […] Den interesse, som konkurrenterne til den, der har ansøgt om registrering af et tredimensionalt varemærke, der udgøres af en fremstilling af varen, kan have i frit at kunne vælge deres egen vares form og farver, kan imidlertid i sig selv hverken være en begrundelse for at nægte registrering eller et kriterium, der i sig selv er tilstrækkeligt til at bedømme varemærkets fornødne særpræg. Ved at udelukke registrering af tegn, der mangler det fornødne særpræg, beskytter artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [kun] interessen i, at forskellige varianter af en vares fremtræden holdes til rådighed, i det omfang varens fremtræden, for hvilken der er ansøgt om registrering, ikke umiddelbart og uafhængigt af brugen i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 kan udfylde et varemærkes funktion, dvs. at give den [berørte kunde]kreds mulighed for at adskille den pågældende vare fra varer af en anden kommerciel oprindelse.
Det skal anføres, at hvis appelkammeret i den anfægtede afgørelse har lagt meget betydelig vægt på betragtningerne vedrørende interessen i at undgå en monopolisering af en vare gennem varemærkeretten, følger det imidlertid ikke heraf, at appelkammeret ikke i denne sag har taget hensyn til de kriterier, der skal anvendes ved bedømmelsen af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg. Appelkammeret har nemlig i den anfægtede afgørelses punkt 11 anført, at en vares form kan registreres som EF-varemærke »på betingelse af, at det har tilstrækkeligt usædvanlige og vilkårlige kendetegn, der giver de [berørte] forbrugere mulighed for at genkende varen på grund af dens udseende som værende fremstillet af den pågældende virksomhed«. Appelkammeret har således i det væsentlige anvendt et kriterium, der er i overensstemmelse med de principper, der ovenfor er redegjort for« (7) .
36. Hvad angår tabletterne med den lille fordybning i en anden farve i midten (sagerne C-473/01 P og C-474/01 P) fandt Retten i Første Instans, at appelkammeret med rette havde vurderet, at en sådan fordybning ikke er tilstrækkelig til, at tablettens fremtræden kan anses for en betegnelse for varens oprindelse, når tilføjelsen af en sådan fordybning er en af de løsninger, der virker naturligt, da den ikke ændrer væsentligt på tablettens fremtræden. Valget af den trekantede form til fordybningen er ifølge Retten heller ikke tilstrækkelig til at give det ansøgte varemærke det fornødne særpræg, da sammensætningen af to geometriske grundformer, således som den fremtræder på den omtvistede tablet, er en af de varianter for fremstilling af den pågældende vare, der falder naturligt, og den giver ikke den berørte kundekreds mulighed for at adskille disse varer fra andre, der har en anden kommerciel oprindelse.
37. På baggrund af ovenstående betragtninger besluttede Retten i Første Instans at frifinde Harmoniseringskontoret i alle sagerne.
Analyse af appelsagerne
38. Selv om der er fremført et stort antal særskilte anbringender, kan de væsentligste argumenter inddeles i kategorier. Appelsagerne vedrører reelt et eneste anbringende, nemlig tilsidesættelse af EF-varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b); dette anbringende stiller spørgsmålstegn ved de forhold, som Retten anvendte ved bedømmelsen af det konkrete særpræg ved de forskellige tegn, der udgøres af vaskemidler i form af flerfarvede tabletter.
39. Der skal tages udgangspunkt i to forhold: Dels er det åbenbart, hvilket også er anerkendt i de appellerede domme, at forordningens kriterier ikke afhænger af, hvilken absolut registreringshindring der finder anvendelse, dels er der ikke i disse sager fremført betragtninger vedrørende de tekniske forhold, der nævnes i forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i denne sag.
40. Domstolen har således til opgave at fastslå, om der i de appellerede domme blev foretaget en retligt begrundet bedømmelse af det fornødne særpræg ved de vaskemiddeltabletter, der var blevet søgt registreret.
1. Klagepunkter vedrørende det tidspunkt, der er relevant for bedømmelsen af det fornødne særpræg
41. Ifølge begge appellanter fandtes tabletter til vaskemaskine eller opvaskemaskine kun i meget begrænset omfang på ansøgningstidspunktet, således at det var let at identificere dem. Et tegns fornødne særpræg skal efter appellanternes opfattelse bedømmes i lyset af omstændighederne på ansøgningstidspunktet. Afgørelsen af, om et tegn har typiske eller sædvanlige kendetegn, skal træffes på grundlag af de faktiske omstændigheder, der var kendt ved ansøgningens indgivelse. Begge appellanter er endvidere tilsyneladende af den opfattelse, at hvis efterprøvelsen finder sted på et senere tidspunkt, såsom ved registreringen, indebærer det, at ansøgeren har risikoen for, at konkurrenterne i deres varer har indført tegnets elementer, hvilket svækker tegnets fornødne særpræg.
42. Harmoniseringskontoret har heroverfor anført, at et tegn for at kunne anerkendes som et varemærke skal opfylde betingelserne både på ansøgningstidspunktet og på registreringstidspunktet, således at registrering kan afvises, hvis et tegn under undersøgelsen mister det fornødne særpræg, som det havde på ansøgningstidspunktet.
43. Jeg er enig i Harmoniseringskontorets argumentation. Harmoniseringskontoret har med rette understreget, at dette logiske resultat følger af de absolutte registreringshindringer i forordningens artikel 7 sammenholdt med forordningens artikel 51, der under overskriften »Absolutte ugyldighedsgrunde« bl.a. indeholder den grund, at et varemærke er registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7. Appellanternes synspunkt indebærer, at et varemærke måtte registreres og umiddelbart efter slettes fra registeret i henhold til en ugyldighedserklæring på grundlag af, at varemærket manglede fornødent særpræg på registreringstidspunktet. Da lovgiver ikke kan have ønsket en sådan ulogisk ordning, må det antages, at betingelserne for registrering skal bedømmes på registreringstidspunktet.
44. Man kunne ganske vist heroverfor indvende, at hvis appellanternes synspunkt om, at analysen skal foretages på tidspunktet for ansøgningens indgivelse, tages til følge, vil disse tegn kunne være registreret uden at støde på nogen absolutte registreringshindringer. Denne fortolkning skal forkastes i henhold til artikel 51, stk. 2, der bestemmer, at »[s]elv om EF-varemærket er registreret i strid med artikel 7, stk. 1, litra b), c) eller d), kan det dog ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, efter registreringen
har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret«. Hvis lovgiver havde ønsket, at registreringsegnetheden skulle bedømmes på ansøgningstidspunktet, ville der være henvist til dette tidspunkt og ikke, således som der er gjort, til registreringstidspunktet.
45. Harmoniseringskontoret har tilføjet, at for at registreringen af et tegn ikke skal hindres, fordi det systematiske efterlignes i løbet af undersøgelsesperioden, vil det ved analysen af det fornødne særpræg se bort fra anvendelser af tegnet, der alene har dette formål.
46. Denne argumentation forekommer også mig at være korrekt: Harmoniseringskontoret kan i forbindelse med registreringen under henvisning til den offentlige orden eller sædelighed i forordningens artikel 7, stk. 1, litra f), eller under direkte henvisning til det almindelige retsprincip om ond tro, hvilket princip anerkendes i forordningens artikel 51, stk. 1, litra b), afvise at tage hensyn til adfærd, der udelukkende har til formål at hindre, at konkurrerende virksomheders varemærker registreres.
47. Under alle omstændigheder er forskellige erhvervsdrivendes hyppige anvendelse af de samme visuelle bestanddele kun relevant, hvis de appellerede domme havde bedømt tegnenes fornødne særpræg i henhold til kriteriet om deres relative originalitet eller sædvanlige karakter. Disse visuelle bestanddele blev reelt forkastet på et andet grundlag, nemlig deres forbindelse med det, som Retten kvalificerede som ydre træk, der falder naturligt. Klagepunktet kan i denne forstand ikke tages til følge.
48. Efter min opfattelse er de anførte grunde tilstrækkelige til, at dette led af anbringendet under hensyn til tvistens omstændigheder kan forkastes. Det forekommer mig ikke desto mindre relevant at tilføje, at der er intet til hinder for, at registreringsmyndigheden tager hensyn til fremtidige forhold på tidspunktet for bedømmelsen af et tegns egnethed til at udgøre et varemærke. Dette er for eksempel tilfældet, når myndigheden tager hensyn til en almen interesse i at holde tegnet til rådighed for alle. Denne overordnede interesse skal analyseres inden for rammerne af forordningens artikel 7, stk. 1, litra c). Det er i øvrigt i henhold til denne regel, at det fornødne særpræg (som kategori) ved et tredimensionalt tegn, der udgøres af varens form, skal bedømmes (8) . Et tegn, der har sådanne kendetegn, har nemlig fornødent særpræg, når det adskiller sig fra varens sædvanlige ydre træk, eller (hvilket i sidste ende er det samme) når forbrugeren, når han betragter tegnet, ikke nødvendigvis får indtryk af at iagttage et eksemplar af arten eller artstypiske egenskaber.
2. Klagepunkter vedrørende de omtvistede tegns potentielle fornødne særpræg
49. Henkel har påstået, at det ikke kan udelukkes, at et tegn er egnet til at tjene som oprindelsesangivelse ud fra den sammenhæng, som varen optræder i, og ved at lede efter eventuelle ligheder. Henkel har tilføjet, at man ikke kan sammenblande spørgsmålet om et varemærkes egnethed til at kunne registreres med spørgsmålet om beskyttelsesområde eller forvekslingsrisiko.
50. Det skal endnu en gang bemærkes, at intet i de appellerede domme gør det muligt at fastslå, at Retten skulle have foretaget den sammenlignende analyse, som appellanten har henvist til. Denne undladelse er i øvrigt et af de væsentligste klagepunkter i appelsagerne. Retten foretrak imidlertid at støtte sig til sammenligningen mellem tegnene og en forestilling om varens ideelle fremtræden.
51. Det er muligt, at Henkel med denne påstand har ønsket at henvise til diskussionen om forholdet mellem de absolutte registreringshindringer og den relative virkning af varemærkebeskyttelsen i overensstemmelse med forordningens artikel 12, litra b). Som det er almindeligt anerkendt, er det inden for dette område ikke nødvendigt at være alt for rigoristisk i analysen af et tegns fornødne særpræg, idet tegnets beskrivende bestanddele under alle omstændigheder ikke nyder nogen beskyttelse. Jeg har allerede haft lejlighed til at understrege, at der er intet i forordningens artikel 12, der giver mulighed for at forskyde bedømmelsen af den beskrivende karakter af et varemærke på registreringstidspunktet fra Harmoniseringskontorets tjenestegrene til de retter, der har til opgave at garantere den korrekte udøvelse af de rettigheder, som varemærket giver. Tværtimod lader den lange liste over registreringshindringer i artikel 4 og 7 og de mange klagemuligheder i tilfælde af afvisning forstå, at den undersøgelse, der foretages ved registreringen, ikke må antage en rent summarisk karakter. Denne valgmulighed ville i øvrigt heller ikke være hensigtsmæssig ud fra et retspolitisk synspunkt, for der er ingen tvivl om, at i de sager, hvor artikel 12 bliver påberåbt, står varemærkeindehaveren altid i en gunstig udgangsposition, både på grund af den inerti, der følger af tilliden til skriftligt dokumenterede enerettigheder, og på grund af den iboende vanskelighed med at afgrænse, hvad der er beskrivende, og hvad der ikke er beskrivende (9) .
52. Domstolen bekræftede dette meget klart i sin dom af 6. maj 2003, Libertel (10), hvori den anførte, at varemærkedirektivets (11) artikel 6, hvis indhold er identisk med forordningens artikel 12, vedrører begrænsninger i varemærkets retsvirkninger, efter at det er blevet registreret. Den anførte endvidere, at en minimumskontrol med registreringshindringerne på tidspunktet for undersøgelsen af registreringsansøgningen, der begrundes med, at risikoen for, at erhvervsdrivende kan forbeholde sig bestemte tegn, der efter deres art fortsat skal stå til rådighed, ophæves ved de nævnte begrænsninger, fører til, at bedømmelsen af registreringshindringerne på tidspunktet for registreringen af varemærket forlægges fra varemærkemyndigheden til de domstole, der skal sikre den konkrete udøvelse af rettighederne, som varemærket giver. Et sådant synspunkt er efter Domstolens opfattelse uforeneligt med ordningen i direktivet, der hviler på en forudgående kontrol før registreringen og ikke en efterfølgende kontrol. Intet i direktivet gør det muligt at drage en sådan følgeslutning af direktivets artikel 6. Tværtimod følger det af antallet af og den udførlige beskrivelse af registreringshindringerne i direktivets artikel 2 og 3 samt de mange forskellige retsmidler, der er til rådighed ved afslag, at undersøgelsen af registreringsansøgningen ikke må være minimal. Undersøgelsen skal være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker (12) .
53. Retten i Første Instans begik derfor ikke nogen retlig fejl ved fortolkningen af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
54. Procter & Gamble er ikke enig i denne løsning og har anført, at muligheden for, at forbrugerne vænner sig til generelt at identificere en vare ved hjælp af dens farver, er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 og ikke af denne bestemmelses stk. 3.
55. I det omfang, dette klagepunkt anfægter en del af Rettens argumentation, der ikke har været bestemmende for afgørelsen, skal det under alle omstændigheder forkastes som irrelevant, uden at der er behov for at behandle den åbenbart korrekte påstand om, at muligheden for, at forbrugerne vænner sig til at identificere varen ved hjælp af dens farver, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at udelukke registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra b).
56. Procter & Gamble har videre gjort gældende, at Retten i Første Instans med urette antog, at antallet af tilsvarende tabletter på markedet var uden relevans i forbindelse med bedømmelsen af den manglende evne til at betegne oprindelsen. Hvis der ikke på referencetidspunktet findes nogen tilsvarende tabletter på markedet, er de former, der er gjort krav på, tværtimod tydeligt anderledes, og de har dermed det fornødne særpræg.
57. Rettens konstatering er imidlertid korrekt: For det første er det ikke antallet af varer på markedet, der er vigtigt, men den opfattelse, de bibringer gennemsnitsforbrugeren, og for det andet kan antallet af de pågældende varer ikke udelukke, at deres fremtræden f.eks. har beskrivende karakter i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra c).
58. Dette er begrundelsen for, at disse klagepunkter skal forkastes.
3. Klagepunkter vedrørende definitionen af forbrugerens opmærksomhedsniveau
59. De appellerede domme bekræftede appelkammerets konstatering af, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau ikke er højt over for formen af og farven på tabletter til vaskemaskine eller opvaskemaskine, da disse er dagligvarer.
60. Henkel har godtaget, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau afhænger af varens art. Henkel er imidlertid ikke enig i Rettens analyse: Selskabet er nemlig af den opfattelse, at det netop er ved dagligvarer, at man kan forvente, at forbrugeren udviser en særlig interesse for at få kendskab til ikke blot varens art, men også selve varen. Producenterne anvender en reklame, der fremhæver vaskemidlers kvalitet. Dette er grunden til, at den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger ifølge Henkel forbinder visse kvalitetskrav med visse varer og gør sig umage med at adskille varerne på grundlag af, hvordan de ser ud.
61. Procter & Gamble er for det første af den opfattelse, at vaskemiddeltabletterne til opvaskemaskine på tidspunktet for ansøgningens indgivelse ikke var dagligvarer, og dette gælder så meget desto mere for tabletter til vaskemaskine. På dette tidspunkt hørte disse tabletter stadig til det øvre markedssegment, og den opmærksomhed, som forbrugeren gav varerne, var derfor stor. For det andet mener Procter & Gamble ikke, at opmærksomhedsniveauet ved køb af dagligvarer nødvendigvis er begrænset; tværtimod vækker varens daglige anvendelse hele tiden forbrugerens interesse for varens fremtoning og medfører derfor et højt opmærksomhedsniveau.
62. Selv om definitionen af den referenceperson, der skal anvendes ved efterprøvelsen af et tegns fornødne særpræg, udgør et retligt spørgsmål, er den præcise måde, hvorpå man opfatter en bestemt slags varer, eller deres nøjagtige kvalificering, faktuelle spørgsmål, som ikke kan være genstand for en appel. Rettens konstateringer i denne retning kan derfor ikke anfægtes.
Selv hvis det antages, at der er tale om en retlig bedømmelse, kan antagelsen om, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau ved dagligvarer er lavere end ved luksusvarer eller blot varer af en større værdi eller varer, der anvendes mindre hyppigt, efter min opfattelse med rette udledes af den omstændighed, at der i forbindelse med vurderingen af den berørte kundekreds’ opfattelse af varemærket må tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (13) .
63. Herudover har Procter & Gamble anført, at købstidspunktet ikke er det eneste relevante ved bedømmelsen af et tegns fornødne særpræg. Kunderne er således ved varer, der sælges i en emballage, der ikke svarer til deres form, i stand til at vænne sig til en bestemt fremtoning i kraft af reklamekampagner eller den brug, der er gjort af de pågældende tabletter.
64. Appellanten har her rejst et spørgsmål, som – selv om det er interessant – ikke blev drøftet for Retten i Første Instans, hvorfor det ikke kan gøres gældende som appelanbringende over for de appellerede domme.
65. Klagepunkterne vedrørende definitionen af gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau skal derfor forkastes.
4. Klagepunkter vedrørende det konkrete fornødne særpræg
66. Begge appellanter er af den opfattelse, at Retten med sin antagelse om, at de ansøgte varemærker består af ydre træk, der falder naturligt, anvendte et forkert kriterium ved vurderingen af det fornødne særpræg. Ifølge Henkel ville det have været rigtigere kun at analysere, om de ydre træk er anderledes end de sædvanlige kendetegn, eller om de er nødvendige for at opnå et teknisk resultat. Ifølge Procter & Gamble burde Retten have undersøgt, om tabletternes form adskilte sig mærkbart fra disse vaskemidlers sædvanlige fremtræden på det pågældende tidspunkt.
67. Ifølge Henkel er det uden relevans, at tegnet forekommer i en geometrisk grundform, da denne form er usædvanlig for den vare, det betegner.
68. Efter min opfattelse er det af Retten i Første Instans anvendte kriterium ikke blot fuldstændigt korrekt, men mere hensigtsmæssigt end det af appellanterne foreslåede. Hvis man sammenligner de tegn, der er ansøgt registreret, ikke kun med de tegn, der findes i handelen, men også med en idealmodel, der består af bestanddele, der falder naturligt, når man forestiller sig varens form, giver dette mulighed for en undersøgelse, der hviler på objektive kriterier, men som samtidig er mindre afhængig af markedsvilkårene.
69. Det forhold, at man ved den pågældende undersøgelse ikke anvender et strengere kriterium end det, der anvendes på andre tegn medfører ikke, at bedømmelsen af det konkrete fornødne særpræg ikke kan tilpasses til særegenhederne ved denne kategori af registrerbare tegn. Spørgsmålet om tegnene for den vare, de betegner, såvel som forbrugerens evne til at adskille fra andre lignende tegn, opstår pr. definition først på tidspunktet for den første markedsføring. Dette er grunden til, at det af appellanterne foretrukne kriterium, hvorefter usædvanlige tegn skal anses for at have adskillelsesevne, giver de mest initiativrige erhvervsdrivende en urimelig fordel, eftersom de kan registrere de former, der er lettest at fremstille eller markedsføre.
70. For at forebygge denne risiko, men også for at gøre en effektiv bedømmelse af det fornødne særpræg lettere, forekommer det hensigtsmæssigt at anvende den metode, der i denne sag blev anvendt af appelkammeret og bekræftet i de appellerede domme, hvor definitionen blev forfinet.
Jeg skal gentage, at det er hensigtsmæssigt at kvalificere tilfældene i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), således at undersøgeren efterprøver, om fremtoningen af det tegn, der er ansøgt registreret, ikke i det væsentlige er sammenfaldende med den opfattelse, som en gennemsnitsforbruger har af varen. I bekræftende fald skal registreringen afvises i henhold til litra c), eftersom tegnet udelukkende består af en gengivelse af en grafisk beskrivelse af varen.
71. Kvalificeringen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), indebærer ligeledes den fordel, at den uden tvivl giver mulighed for at fremføre friholdelsesbehovet, hvilket gør det muligt for undersøgeren at anvende betragtninger, der vedrører fremtiden, ved vurderingen af, om en form kan registreres som varemærke. Det er nemlig på ingen måde sikkert, at sådanne friholdelseshensyn kan tages i betragtning i forbindelse med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
72. Appellanterne er ligeledes af den opfattelse, at offentligheden opfatter farvesammensætningen som et individuelt kendetegn ved en bestemt vares fremtræden. Hvad angår anvendelsen af en bestemt farve, såsom rød eller grøn, har Henkel fremhævet, at de omtvistede tabletter kan forbindes med producentvirksomheden ved hjælp af en farve, der kun bruges for denne vare.
73. Procter & Gamble har tilføjet, at Retten i Første Instans skulle have præciseret, om tabletternes let afrundede kanter – ud over formen og farverne – kunne give dem fornødent særpræg.
74. Det er åbenbart, at ovenstående påstande har til formål at anfægte Rettens bedømmelse af de materielle bestanddele, der udgør tegnene. Denne bedømmelse udgør en del af Rettens suveræne beføjelse til at træffe afgørelse om de faktiske omstændigheder. Denne afgørelse kan ikke være genstand for nogen efterprøvelse under en appelsag.
75. Jeg er opmærksom på det forhold, at der i medlemsstaternes retstradition er en vis forskel for så vidt angår arten af den bedømmelse, der foretages af et varemærkes materielle bestanddele. Efter den teori, der går ind for en objektiv og normativ fortolkning, er der tale om et retligt spørgsmål, i det omfang det analytiske udgangspunkt ikke udgøres af oplysninger, der er fremkommet under retsforhandlingerne, men af en objektiviseret idealreference.
Jeg er af den opfattelse, at anvendelsen af dette synspunkt på varemærker ikke fører til en effektiv retspleje, eftersom der hermed ikke tages hensyn til den særegne og specifikke art af den efterprøvelse, der foretages under en appelsag: dels udstrækker det prøvelsens område til næsten alle tvister, hvori et tegns fornødne særpræg anfægtes, dels forpligter det Domstolen til at træffe en afgørelse, der på alle punkter kan sammenlignes med den afgørelse, der allerede er truffet i de tre tidligere instanser.
5. Klagepunkt vedrørende anvendelsen af friholdelsesbehovet
76. Ifølge Henkel inddrog Retten i Første Instans i sin analyse betragtninger vedrørende det såkaldte »friholdelsesbehov«. Henkel er ikke desto mindre af den opfattelse, at Windsurfing Chiemsee-dommen (14) kun giver mulighed for at tage hensyn hertil i forbindelse med forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), for så vidt angår beskrivende betegnelser, der er medtaget i et tegn. Hverken de omtvistede tabletters farver eller deres geometriske form kan imidlertid anses for beskrivende for den pågældende vare.
77. Henkel har under alle omstændigheder anført, at et eventuelt friholdelsesbehov ikke er til hinder for, at de pågældende vaskemiddeltabletters sammensætning af form og farver registreres som varemærke. For det første er formen frit valgt af producenten, idet der dog er taget hensyn til visse tekniske krav. For det andet opfatter forbrugeren ikke farverne som en teknisk nødvendighed, men som et frit og fantasifuldt udtryk for varens individualitet. Sammensætningen af de to bestanddele kan derfor ikke være i strid med noget friholdelsesbehov. Henkel har i denne forbindelse påberåbt sig dom af 20. september 2001 i sagen Procter & Gamble mod KHIM (BABY-DRY) (15) .
78. Som jeg har understreget ovenfor, er det ikke sikkert, at der kan tages hensyn til de betragtninger af almen interesse, som taler for, at adgangen til registrering af visse tegn begrænses, således at de holdes til rådighed for alle erhvervsdrivende (friholdelsesbehov), i forbindelse med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b). Formålet med den absolutte registreringshindring, som denne bestemmelse indeholder, er at forbyde registrering af tegn, der mangler det konkrete fornødne særpræg, det vil sige de varemærker, som en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger ikke er i stand til at identificere som troværdige betegnelser for producentvirksomheden. Der er selvsagt en almen interesse i at undgå, at visse erhvervsdrivende tiltager sig tredimensionale former, der ud fra et æstetisk eller teknisk synspunkt er nyttige, eller at de monopoliserer visse tegn, der er egnede til at beskrive varen i sig selv, dens faktiske eller formodede egenskaber og andre kendetegn, såsom dens oprindelsessted. Der er i forordningens artikel 7, stk. 1, litra c) og e), taget hensyn til disse betragtninger.
79. Det er også muligt at tage hensyn til en tilsvarende almen interesse i at holde tegn, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik er blevet almindelige betegnelser, til rådighed for alle. Sådanne tegn kan i henhold til litra d) udelukkes fra registrering.
80. Jeg mener imidlertid ikke, at en sådan beskyttelse skal udstrækkes til tegn, der – uden at de er beskrivende – af andre årsager mangler ethvert specifikt fornødent særpræg. Jeg tror ikke, at der er en almen interesse i at holde tegn, der ikke gør det muligt at genkende den producentvirksomhed, der står bag de varer eller tjenesteydelser, som tegnene bruges for, til rådighed for alle.
De forskellige registreringshindringer skal fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger bag hver af dem (16) .
81. I Libertel-domMEN anerkendte Domstolen, at inden for rammerne af direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), medfører en varemærkeregistrering af farver i sig selv, uden rumlig begrænsning, at et lille antal varemærkeindehavere udtømmer hele den farvepalet, der er til rådighed. Et sådant monopol er ikke foreneligt med en ordning med loyal konkurrence, fordi det kan skabe en uberettiget fordel. Det vil heller ikke være befordrende for den økonomiske udvikling og virksomhedsinnovation, såfremt allerede etablerede erhvervsdrivende kan registrere alle de farver, der reelt er til rådighed, til skade for nye erhvervsdrivende (17) .
Disse betragtninger, der – som det blev anerkendt i den pågældende dom – bygger på det begrænsede antal farver, som en gennemsnitsforbruger i praksis kan identificere, forekommer ikke at kunne overføres på ordningen med varemærker, der udgøres af varens form (18) .
82. Under disse forudsætninger synes det klart, at Henkels klagepunkt er ubegrundet. Jeg skal gerne indrømme, at det strengt taget kan forekomme unormalt at påberåbe sig friholdelsesbehovet i forbindelse med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b); dette er et punkt, hvor jeg er delvis uenig med den bedømmelse, der blev foretaget i de appellerede domme, hvorefter »de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, litra b)-e), i forordning nr. 40/94 er udtryk for fællesskabslovgivers ønske om at undgå anerkendelse til fordel for en virksomhed, der får eneret, hvilket kan hindre konkurrence på markedet for de pågældende varer eller tjenesteydelser« (19) .
Jeg vil dog ikke anerkende, at Retten i Første Instans ikke anvendte dette bedømmelsesredskab på hensigtsmæssig vis. Retten bedømte tværtimod ved at anvende begrebet om form, der falder naturligt, det fornødne særpræg under henvisning til varens idealmodel eller, om man vil, varens intuitive fremtræden i stedet for under henvisning til varer, der allerede findes på markedet.
83. Som jeg allerede har forklaret, er denne fremgangsmåde særlig relevant, når det skal bedømmes, i hvilket omfang tredimensionale tegn, der udgøres af varens form, er egnede til at tjene som varemærker. I sådanne tilfælde er der intet som helst sammenligningsgrundlag, så længe varen ikke findes på markedet.
84. Denne fremgangsmåde er heller ikke mindre troværdig eller mere subjektiv end for eksempel henvisningen til gennemsnitsforbrugeren, hvis formodede opfattelse via en retlig begrebsdannelse er ophøjet til kriterium for Domstolens bedømmelse (20) . Når kriteriet anvendes korrekt, kan det gives et objektivt indhold. I denne sag er det bemærkelsesværdigt, at appellanterne, der har påstået, at vaskemiddeltabletternes former ikke var sædvanlige på ansøgningstidspunktet, har anerkendt, at formerne er det i dag. Dette er måske det bedste bevis for det anvendte kriteriums gyldighed.
85. Det sidste klagepunkt skal derfor ligeledes forkastes.
Sagsomkostningerne
86. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da jeg har foreslået, at alle appellanternes klagepunkter i de forskellige sager skal forkastes, skal appellanterne pålægges at betale de omkostninger, der er forbundet med appelsagerne.
Forslag til afgørelse
87. Da ingen af klagepunkterne kan påvirke gyldigheden af de appellerede domme, foreslår jeg Domstolen at forkaste alle appelsagerne og pålægge appellanterne at betale sagsomkostningerne.
(1) .
(2)
–	Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1) som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 3288/94 af 22.12.1994 med henblik på gennemførelse af de aftaler, der er indgået i forbindelse med Uruguay-runden (EFT L 349, s. 83).
(3)
–	Nice-arrangementet af 15.6.1957 om international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
(4)
–	Domme afsagt i sag T-337/99 (Sml. II, s. 2597), og i summarisk form sag T-335/99 (Sml. II, s. 2581) og sag T-336/99 (Sml. II, s. 2589).
(5)
–	Argumentationen findes i dommen i sag T-118/00, Procter & Gamble mod KHIM (Sml. II, s. 2731), men gælder ligeledes mutatis mutandis for de andre sager.
(6)
–	Jf. ovenfor, punkt 17 og 18.
(7)
– Præmis 73 og 74.
(8)
–	Dette gjorde Bundesgerichtshof også i de sager, der gav anledning til dom af 8.4.2003, forenede sager C-53/01 – C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161.
(9)
–	Jf. punkt 85 og 86 i mit forslag til afgørelse af 14.5.2002 i sag C-104/00 P, DKV mod KHIM (»Companyline«), dom af 19.9.2002, Sml. I, s. 7561.
(10)
–	Sag C-104/01, Sml. I, s. 3793.
(11)
–	Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1).
(12)
–	Præmis 58 og 59.
(13)
– Jf. Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26.
(14)
–	Dom af 4.5.1999, forenede sager C-108/97 og C-109/97, Sml. I, s. 2779.
(15)
–	Sag C-383/99 P, Sml. I, s. 6251.
(16)
– Jf. dom af 18.6.2002, sag C-299/99, Philips, Sml. I, s. 5475, præmis 77.
(17)
–	Libertel-dommen, præmis 54, jf. i øvrigt ovenfor punkt 52.
(18)
– Harmoniseringskontorets befuldmægtigede foreslog under retsmødet en fortolkning, hvorved der kan tages hensyn til friholdelsesbehovet i forbindelse med artikel 7, stk. 1, litra b). Betragtningen er den, at tegn, såsom grundformer og -farver, ikke anses for at have et fornødent minimum af særpræg, således at de skal holdes til rådighed for alle. Som Harmoniseringskontorets befuldmægtigede imidlertid anerkendte, medfører dette synspunkt, at ligningens variabler vendes om.
(19)
–	Jf. ovenfor, punkt 35.
(20)
–	Faktiske oplysninger, der er fremskaffet gennem sagkyndige rapporter eller meningsmålinger har, selv om de er legitime (jf. Windsurfing Chiemsee-dommen, nævnt ovenfor i punkt 76, præmis 53), alene vejledende betydning (jf. dom af 16.7.1998, sag C-210/96, Gut Springenheide og Tusky, Sml. I, s. 4657, præmis 31-36).