62009TJ0331_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T‑331/09,
Novartis AG,
com sede em Bâle (Suíça), representada por N. Hebeis, advogado,
recorrente,
contra
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por B. Schmidt, na qualidade de agente,
recorrido,
sendo a outra parte no processo na Câmara de Recurso do IHMI
Sanochemia Pharmazeutika AG,
com sede em Viena (Áustria),
que tem por objecto um recurso da decisão da Primeira Câmara de Recurso do IHMI de 18 de Junho de 2009 (processo R 1601/2007‑1), relativa a um processo de oposição entre a Novartis AG e a Sanochemia Pharmazeutika AG,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção),
composto por: I. Wiszniewska‑Białecka (relator), presidente, F. Dehousse e H. Kanninen, juízes,
secretário: C. Heeren, administradora,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 25 de Agosto de 2009,
vista a contestação apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 11 de Dezembro de 2009,
após a audiência de 15 de Junho de 2010,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Antecedentes do litígio
1. Em 22 de Novembro de 2004, a Sanochemia Pharmazeutika AG apresentou um pedido de registo de marca comunitária no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (CE) n.° 207/2009 do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO L 78, p. 1)].
2. A marca cujo registo foi pedido é o sinal nominativo TOLPOSAN.
3. Os produtos para que foi solicitado o registo fazem parte da classe 5 do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos produtos e dos serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Medicamentos contendo tolperisona; produtos veterinários contendo tolperisona».
4. O pedido de marca comunitária foi publicado no Boletim de Marcas Comunitárias n.° 26/2005, de 27 de Junho de 2005.
5. Em 6 de Julho de 2005, a recorrente, a Novartis AG, deduziu oposição, nos termos do artigo 42.° do Regulamento n.° 40/94 (actual artigo 41.° do Regulamento n.° 207/2009), ao registo da marca TOLPOSAN
para os produtos referidos no n.° 3 deste acórdão.
6. A oposição baseava-se no registo internacional n.° 227508 da marca nominativa TONOPAN, pedida em 13 de Janeiro de 1960, que tem efeitos, nomeadamente, na Áustria e em Espanha para os produtos da classe 5 e correspondentes à seguinte descrição: «Produtos farmacêuticos».
7. O motivo invocado em apoio da oposição foi o previsto no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 [actual artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009].
8. Com base no pedido da requerente da marca comunitária, de 20 de Março de 2006, o IHMI convidou a recorrente, em 12 de Abril de 2006, a provar, nos termos do artigo 43.°, n. os  2 e 3, do Regulamento n.° 40/94 (actual artigo 42.°, n. os  2 e 3, do Regulamento n.° 207/2009), que a marca comunitária anterior tinha sido objecto, durante os cinco anos anteriores à publicação do pedido de marca comunitária, de uma utilização séria nos Estados‑Membros em que a marca está protegida.
9. Em 5 de Julho de 2006, a recorrente apresentou, no prazo fixado, diversos documentos para demonstrar que a marca em que a oposição se baseava foi objecto de utilização séria na Áustria e em Espanha.
10. Em 27 de Setembro de 2006, a recorrida, tendo em consideração o facto de que tinha sido feita prova da utilização séria da marca anterior para um analgésico utilizado no tratamento de cefaleias, limitou os produtos objecto do pedido de registo aos da classe 5, que correspondem à seguinte descrição: «Medicamentos contendo tolperisona, com acção relaxante muscular; produtos veterinários contendo tolperisona, com acção relaxante muscular».
11. Por carta de 28 de Outubro de 2006, a recorrente indicou ao IHMI que o medicamento abrangido pela marca anterior devia ser considerado um analgésico geral.
12. Por decisão de 14 de Agosto de 2007, a Divisão de Oposição rejeitou a oposição. Considerou que as marcas em conflito não eram semelhantes e que não havia que examinar a existência de risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Acrescentou também que não era necessário tomar em consideração os documentos apresentados pela recorrente para provar a utilização séria da marca anterior, dado que isso não modificaria a sua conclusão.
13. Em 9 de Outubro de 2007, a recorrente interpôs recurso, para o IHMI, da decisão da Divisão de Oposição, ao abrigo dos artigos 57.° e 62.° do Regulamento n.° 40/94 (actuais artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.° 207/2009).
14. Por decisão de 18 de Junho de 2009 (a seguir «decisão recorrida»), a Primeira Câmara de Recurso do IHMI negou provimento ao recurso. A Câmara de Recurso considerou que, dado que os produtos em causa pertencem à classe 5, o público pertinente era composto por profissionais (médicos, químicos e farmacêuticos) e pelo grande público, que prestam um nível de atenção mais elevado, e que o território pertinente era constituído pela Áustria e pela Espanha. A Câmara de Recurso salientou que não foi contestado que a prova da utilização séria da marca anterior só tinha sido feita em relação a uma parte dos produtos para os quais estava registada e que, portanto, nos termos do artigo 42.°, n.° 3 do Regulamento n.° 207/2009, a marca anterior só se considerava registada, para efeitos do exame da oposição, para um produto farmacêutico específico, concretamente, um analgésico adequado para o tratamento de cefaleias e de enxaquecas. Quanto à comparação dos produtos, a Câmara de Recurso considerou que os produtos em causa tinham uma ligeira semelhança. Quanto à comparação dos sinais, a Câmara de Recurso entendeu que uma apreciação global dos sinais em conflito no plano visual e fonético, a levava a concluir que os sinais tinham uma semelhança média, dada a identidade entre as suas partes iniciais e finais e as diferenças nas suas partes centrais. No plano conceptual, a Câmara de Recurso salientou que os sinais em conflito não tinham nenhum significado para o consumidor médio espanhol ou austríaco. Assim, tendo em consideração a ligeira semelhança entre os produtos em causa e a semelhança média entre os sinais em conflito, bem como o grau de atenção mais elevado do público pertinente, a Câmara de Recurso concluiu que não existia risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
Pedidos das partes
15. A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão recorrida;
– condenar o IHMI nas despesas.
16. O IHMI conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
17. A recorrente invoca um fundamento único, baseado na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
18. Nos termos do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca será recusado quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca está protegida. O risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior. Por outro lado, há que entender por marcas anteriores, por força do artigo 8.°, n.° 2, alínea a), iii), do Regulamento n.° 207/2009, as marcas que tenham sido objecto de registo internacional com efeitos num Estado‑Membro.
19. Segundo jurisprudência constante, constitui risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas economicamente. Segundo a mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, segundo a percepção que o público pertinente tem dos sinais e dos produtos ou serviços em causa, atentos todos os factores relevantes do caso, nomeadamente a interdependência entre a semelhança dos sinais e a dos produtos ou dos serviços designados [acórdãos do Tribunal Geral de 9 de Julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Colect., p. II‑2821, n. os  30 a 33, e de 16 de Dezembro de 2008, Focus Magazin Verlag/IHMI – Editorial Planeta (FOCUS Radio), T‑357/07, não publicado na Colectânea, n. os  24 e 25].
20. No caso em apreço, está apurado que a marca anterior TONOPAN
foi objecto de um registo internacional com efeitos na Áustria e em Espanha, que constituem, portanto, o território pertinente para a análise do risco de confusão.
21. Em relação ao público pertinente, segundo a jurisprudência, quando os produtos em causa são medicamentos, o público pertinente é constituído, por um lado, pelos profissionais da medicina e, por outro, pelos doentes enquanto consumidores finais dos referidos produtos [v. acórdão do Tribunal Geral de 21 de Outubro de 2008, Aventis Pharma/IHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, não publicado na Colectânea, n.° 27 e jurisprudência citada]. No caso em apreço, não é contestado que o público pertinente é composto por profissionais, concretamente médicos e farmacêuticos, e por consumidores finais, os pacientes.
22. Em contrapartida, a recorrente contesta as apreciações da Câmara de Recurso relativas ao grau de atenção do público pertinente, à comparação dos produtos, à comparação dos sinais, bem como à existência de um risco de confusão no caso em apreço.
Quanto ao grau de atenção do público pertinente
23. Segundo a jurisprudência, quanto ao grau de atenção do público pertinente, para efeitos da apreciação global do risco de confusão, deve ter‑se em conta o consumidor médio dos produtos em causa, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado. Deve igualmente tomar‑se em consideração o facto de que o nível de atenção do consumidor médio é susceptível de variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa [v. acórdão do Tribunal Geral de 13 de Fevereiro de 2007, Mundipharma/IHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Colect., p. II‑449, n.° 42 e jurisprudência citada].
24. No caso em apreço, a Câmara de Recurso considerou que, na medida em que os produtos em causa não eram produtos de consumo corrente, mas produtos relativos à saúde do consumidor, o consumidor final demonstra um grau de atenção mais elevado.
25. A recorrente sustenta que os produtos abrangidos pela marca anterior são medicamentos analgésicos, baratos, vendidos sem receita médica, que o consumidor considera bens de consumo corrente, em relação aos quais não está mais atento do que quando adquire outros bens de consumo. A recorrente contesta também a constatação da Câmara de Recurso segundo a qual o grande público pede normalmente a opinião dos farmacêuticos e dos médicos tem de escolher medicamentos. Para a apreciação do risco de confusão, deveriam ser tomados em consideração os consumidores finais que fazem as suas compras sem pedir a opinião dos profissionais. Com efeito, os medicamentos abrangidos pela marca anterior são vendidos sem receita e na Internet, facto que elimina o controlo do profissional.
26. Decorre da jurisprudência que, por um lado, os profissionais da medicina demonstram um grau de atenção elevado no momento da prescrição de medicamentos. Dela também decorre, por outro lado, que, quanto aos consumidores finais, nos casos em que os produtos farmacêuticos são vendidos sem receita médica, há que partir do princípio de que esses produtos interessam aos consumidores que são reputados estar razoavelmente bem informados, atentos e avisados, uma vez que esses produtos afectam o seu estado de saúde e que a probabilidade de esses consumidores confundirem as diversas versões dos produtos é menor. Além disso, mesmo no caso de uma receita médica ser obrigatória, os consumidores podem demonstrar um grau de atenção elevado no momento da prescrição dos produtos em causa, tendo em conta o facto de se tratar de produtos farmacêuticos [acórdãos do Tribunal Geral, PRAZOL, já referido no n.° 21, supra, n.° 29, e de 8 de Julho de 2009, Procter & Gamble/IHMI – Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, não publicado na Colectânea, n.° 50]. Assim, pode considerar‑se que os medicamentos, entregues com receita médica ou não, beneficiam de um maior grau de atenção dos consumidores normalmente informados e razoavelmente atentos e avisados [acórdão do Tribunal Geral de 15 de Dezembro de 2009, Trubion Pharmaceuticals/IHMI – Merck (TRUBION), T‑412/08, não publicado na Colectânea, n.° 28].
27. Assim, há que considerar que, no caso em apreço, o público pertinente pode, em qualquer caso, demonstrar um grau de atenção superior à média.
28. Contrariamente ao que sustenta a recorrente, o facto de o consumidor final poder eventualmente obter na Internet o medicamento vendido sem receita, sem a opinião de um farmacêutico ou de um médico, não é susceptível de diminuir o seu nível de atenção no momento da compra desse produto.
29. Por conseguinte, foi com razão que a Câmara de Recurso considerou que o público pertinente era composto pelos profissionais do sector médico e os consumidores finais, austríacos e espanhóis, que prestam um nível de atenção mais elevado.
Quanto à comparação dos produtos
30. Segundo jurisprudência constante, para apreciar a semelhança entre os produtos ou serviços, importa tomar em conta todos os factores pertinentes que caracterizam a relação entre eles. Esses factores incluem, em especial, a sua natureza, o seu destino, a sua utilização e o seu carácter concorrente ou complementar. Também podem ser levados em conta outros factores, como os canais de distribuição dos produtos em causa [v. acórdão do Tribunal Geral de 11 de Julho de 2007, El Corte Inglés/IHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Colect., p. II‑2579, n.° 37 e jurisprudência citada].
31. No caso em apreço, há que salientar, em primeiro lugar, que a marca anterior foi registada para «produtos farmacêuticos» da classe 5. As partes não contestam que a prova da utilização séria da marca anterior só foi feita pela recorrente para uma subcategoria desses produtos que corresponde a um «analgésico adequado para o tratamento de cefaleias e de enxaquecas» e que, nos termos do artigo 42.°, n.° 2, do Regulamento n.° 207/2009, a marca anterior só se considera registada, para efeitos de análise da oposição, para esses produtos.
32. Assim, para efeitos de apreciação da semelhança dos produtos, a Câmara de Recurso teve em consideração, justificadamente, por um lado, os «analgésicos que aliviam a dor, em especial no tratamento de cefaleias e de enxaquecas», da classe 5 e abrangidos pela marca anterior e, por outro, os «medicamentos contendo tolperisona, com acção relaxante muscular [e os] produtos veterinários contendo tolperisona, com acção relaxante muscular» da classe 5 e para os quais foi solicitado o registo.
33. A Câmara de Recurso considerou que, embora os produtos em causa fossem semelhantes na medida em que pertenciam à classe 5, eram no máximo ligeiramente semelhantes, dado que os produtos abrangidos pela marca anterior pertenciam à subcategoria dos analgésicos, ao passo que os produtos para os quais o registo foi solicitado pertenciam à subcategoria dos relaxantes musculares.
34. A recorrente sustenta que o grau de semelhança entre os produtos em causa é muito elevado. Censura a Câmara de Recurso por não ter tomado em consideração o facto de os produtos para os quais foi solicitado o registo serem relaxantes musculares que têm igualmente por efeito aliviar a dor e que, por isso, têm uma grande semelhança com os analgésicos abrangidos pela marca anterior. A recorrente alega que se trata de medicamentos para o mesmo efeito, uma vez que os relaxantes musculares, como os analgésicos, se destinam a aliviar as dores provocadas pelas contracturas musculares. Além disso, são utilizados como medicamentos que se completam mutuamente, são produzidos por empresas farmacêuticas e distribuídos pelo mesmo canal de comercialização e destinam‑se ao mesmo consumidor final. Assim, todos os factores pertinentes coincidem com excepção do destino dos produtos, quer dizer a sua indicação terapêutica. A recorrente considera que o facto de os produtos em causa se completarem mutuamente, podendo os analgésicos ser prescritos em casos de contracturas musculares dolorosas, é um dos factores que levam a concluir que os produtos em causa são extremamente semelhantes.
35. Além disso, há que declarar que os produtos como os medicamentos são da mesma natureza (produtos farmacêuticos), têm a mesma finalidade ou destino (tratamento de problemas de saúde humana), dirigem‑se aos mesmos consumidores (profissionais do sector médico e pacientes) e têm os mesmos canais de distribuição (em regra geral as farmácias). Esta conclusão resulta do facto de os produtos em causa pertencerem à mesma categoria geral de produtos, os medicamentos. Ora, trata‑se de uma categoria muito vasta que compreende produtos que podem ser diferentes. Assim, há que considerar que o facto de os medicamentos pertencerem à mesma categoria geral de produtos só permite demonstrar um escasso grau de semelhança entre eles.
36. Dado que os factores tomados em consideração no n.° 35 deste acórdão não permitem distinguir entre as diferentes subcategorias de medicamentos, para apreciar correctamente a semelhança entre os medicamentos, há que ter em consideração outros factores. Esses factores são, em especial, o carácter concorrente e complementar dos medicamentos bem como a sua finalidade e o seu destino especial (tratamento de problemas específicos de saúde). Na tomada em consideração destes factores, a indicação terapêutica de um medicamento assume uma importância decisiva.
37. Esta especificidade dos medicamentos foi já tomada em consideração na jurisprudência segundo a qual, na medida em que o consumidor procura, acima de tudo, um produto ou serviço que possa responder às suas necessidades específicas, a finalidade ou o destino do produto em causa reveste um carácter essencial na orientação da sua escolha. Assim, sendo aplicado pelos consumidores antes de qualquer compra, o critério da finalidade e do destino é primordial na definição de uma subcategoria de produtos ou serviços. A finalidade e o destino de um produto terapêutico são expressos nas suas indicações terapêuticas (acórdão RESPICUR, já referido no n.° 23, supra, n. os  29 e 30).
38. No caso em apreço, está apurado que os produtos em causa se distinguem pela sua indicação terapêutica principal. Com efeito, os produtos abrangidos pela marca anterior são analgésicos que se destinam a aliviar as dores, em especial as dores de cabeça, ao passo que os produtos para os quais o registo é solicitado visam tratar os cansaços musculares através do efeito de relaxamento muscular. A Câmara de Recurso entendeu portanto, justificadamente, que os produtos em causa pertenciam a subcategorias diferentes de medicamentos. Assim, há que considerar que os produtos em causa não são concorrentes (intermutáveis).
39. Na verdade, como salienta a recorrente, os relaxantes musculares objecto da marca solicitada podem também ter por efeito aliviar a dor. Todavia, isso não modifica a conclusão segundo a qual a finalidade desses medicamentos, tal como descrita pela sua indicação terapêutica, é relaxar os músculos, sendo, portanto, distinta dos analgésicos abrangidos pela marca anterior.
40. Do mesmo modo, é de pouca importância, para a apreciação da semelhança entre os medicamentos, que o mesmo paciente possa padecer de várias doenças diferentes e possa tomar simultaneamente vários medicamentos. Esta conclusão é válida no caso em apreço, dado que os analgésicos podem ser tomados com outros medicamentos.
41. Assim, o facto de os produtos em causa poderem ser utilizados simultaneamente pelo mesmo consumidor não é suficiente para os considerar complementares, na acepção da jurisprudência. Com efeito, os produtos ou os serviços complementares são aqueles entre os quais existe uma relação estreita, no sentido de que um é indispensável ou importante para a utilização do outro, de modo que os consumidores podem pensar que a responsabilidade pelo fabrico desses produtos ou pelo fornecimento desses serviços incumbe à mesma empresa [v. acórdão do Tribunal Geral de 22 de Janeiro de 2009, Commercy/IHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Colect., p. II‑43, n.° 57 e jurisprudência citada].
42. Do exposto decorre que, tendo em consideração os elementos de semelhança declarados entre os produtos em causa no n.° 35 do presente acórdão e da diferença nas suas indicações terapêuticas, a Câmara de Recurso não cometeu um erro ao concluir que os produtos em causa são, no máximo, ligeiramente semelhantes.
Quanto à comparação dos sinais
43. Segundo a jurisprudência, duas marcas são semelhantes quando, do ponto de vista do público pertinente, existe entre elas uma igualdade, pelo menos parcial, relativamente a um ou vários aspectos relevantes, concretamente, os aspectos visual, auditivo e conceptual [acórdãos do Tribunal Geral de 23 de Outubro de 2002, Matratzen Concord/IHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Colect., p. II‑4335, n.° 30, e de 10 de Dezembro de 2008, MIP Metro/IHMI – Metronia (METRONIA), T‑290/07, não publicado na Colectânea, n.° 41].
44. Além disso, a apreciação global do risco de confusão deve, no que respeita à semelhança visual, fonética ou conceptual das marcas em causa, basear‑se na impressão de conjunto produzida por estas, atendendo, em especial, aos seus elementos distintivos e dominantes. A percepção das marcas que o consumidor médio tem da categoria de produtos ou serviços em causa desempenha um papel determinante na apreciação global do referido risco. Ora, o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades [acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Junho de 2007, IHMI/Shaker, C‑334/05 P, Colect., p. I‑4529, n.° 35; e acórdão do Tribunal Geral de 4 de Março 2009, Professional Tennis Registry/IHMI – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T‑168/07, não publicado na Colectânea, n.° 28].
45. No caso em apreço, a Câmara de Recurso considerou que os dois sinais nominativos em causa, TOLPOSAN e TONOPAN, têm uma semelhança média nos planos visual e fonético, dada a identidade entre as suas partes iniciais e finais e as diferenças na suas partes centrais, e que, no plano conceptual, não é possível nenhuma comparação entre os sinais em conflito.
46. Em primeiro lugar há que assinalar que, no plano conceptual, a recorrente não contesta a apreciação da Câmara de Recurso segundo a qual as marcas em conflito não têm significado para o consumidor médio austríaco e para o consumidor médio espanhol.
47. A recorrente concentra a sua argumentação na comparação dos sinais em conflito feita pela Câmara de Recurso nos planos visual e fonético.
48. Sustenta que as marcas em conflito têm um grau de semelhança muito elevado nos planos visual e fonético, dado que nas referidas marcas há muito mais pontos em comum do que diferenças. No plano visual, a recorrente alega que as marcas em conflito têm seis letras idênticas das quais cinco apresentadas na mesma ordem («t», «o», «o», «a» e «n») e que a letra «p» está colocada depois da vogal «o» na marca anterior e antes da vogal «o» na marca cujo registo é solicitado. No plano fonético, a recorrente alega que a Câmara de Recurso não teve em consideração as semelhanças existentes nas partes centrais dessas marcas, concretamente os sons «op» e «po», a sucessão idêntica das vogais («o», «o» e «a») e a identidade das letras «p» e «o». Segundo a recorrente, a Câmara de Recurso decompôs as marcas em conflito em elementos idênticos e diferentes e não teve em conta a impressão de conjunto produzida pelas marcas.
49. Em primeiro lugar, quanto à semelhança visual, há que salientar que a marca TOLPOSAN
e a marca TONOPAN
se compõem de uma única palavra de três sílabas, que tem quase o mesmo número de letras, respectivamente, oito e sete, e cujas vogais estão colocadas na mesma ordem («o», «o» e «a»). As marcas em conflito começam pelas duas mesmas letras «t» e «o» e acabam com duas letras idênticas «a» e «n». No entanto, há também que acrescentar que estas marcas têm diferenças no plano visual que decorrem, por um lado, da presença das letras «l» e «s» na parte central da marca cujo registo é pedido e, por outro, do facto de as letras «p» e «o» estarem presentes numa ordem inversa nas partes centrais das marcas em conflito.
50. Assim, a Câmara de Recurso não cometeu um erro ao considerar que as partes iniciais, «to», e as partes finais, «an», dos sinais em conflito são idênticas e que as suas partes centrais, «lpos» e «nop», são diferentes.
51. Em seguida, quanto à semelhança fonética, há que salientar que as marcas em conflito começam pelo mesmo som «to» e acabam com o mesmo som «an». As suas partes centrais «lpos» e «nop» contêm a vogal «o», mas são pronunciadas de modo diferente. A este respeito, por um lado, a inversão das letras «o» e «p» na parte central das marcas em conflito tem por efeito que a pronúncia das marcas seja diferente. Por outro lado, a presença da letra «l», que precede a letra «p», e da letra «s» na marca cujo registo é solicitado reforça essa diferença de pronúncia.
52. Assim, a Câmara de Recurso não cometeu um erro ao considerar que, no plano fonético, os sinais em conflito tinham uma pronúncia diferente devido a uma sequência de letras não idênticas e à presença de letras diferentes nas suas partes centrais.
53. Daqui se conclui que a Câmara de Recurso considerou justamente que, do ponto de vista dos planos visual e fonético, os sinais em conflito tinham um grau médio de semelhança.
54. Por último, no que diz respeito à alegação da recorrente segundo a qual a Câmara de Recurso não teve em conta a impressão de conjunto produzida pelas marcas em conflito, basta assinalar que, na decisão recorrida, a Câmara de Recurso declarou que foi uma apreciação global dos sinais em conflito sob os planos visual e fonético que a levou a concluir que esses sinais tinham um grau médio de semelhança. Além disso, referiu que a tomada em consideração do facto de as suas partes iniciais idênticas, concretamente «to», captarem mais a atenção do público pertinente não pode pôr em causa esta conclusão. Acrescentou que essa tese, que consiste em prestar atenção unicamente à parte inicial do sinal, equivaleria a ignorar a apreciação da impressão de conjunto produzida pelas marcas em conflito.
55. O facto de a Câmara de Recurso ter concluído pela existência de uma semelhança global média entre as marcas em conflito demonstra que, contrariamente àquilo que sustenta a recorrente, a Câmara de Recurso procedeu efectivamente a uma apreciação de conjunto dessas marcas, tendo simultaneamente em conta os seus elementos idênticos e os seus elementos diferentes. Como sublinha o IHMI, a impressão de conjunto produzida pelas marcas em conflito não impede que se proceda a uma comparação dos seus diferentes elementos e sílabas tal como são apresentados ao consumidor.
56. De todo o exposto resulta que, dado o grau médio de semelhança dos planos visual e fonético entre os sinais em conflito e a inexistência de significado no plano conceptual, a Câmara de Recurso considerou justificadamente que, globalmente, os sinais em conflito tinham um grau médio de semelhança.
Quanto ao risco de confusão
57. A Câmara de Recurso concluiu que, dada a ligeira semelhança entre os produtos e a semelhança média entre os sinais, uma análise global permitia excluir qualquer risco de confusão nas regiões germanófonas e hispanófonas. Precisou que esta conclusão assenta na tomada em consideração do facto de o público pertinente estar mais atento aos produtos em conflito, que afectam a sua saúde, e mais vigilante quando os escolhe.
58. Quanto à apreciação global do risco de confusão, decorre de todo o exposto que, tendo em consideração o facto de, por um lado, os produtos em causa só serem ligeiramente semelhantes e as marcas em conflito apresentarem um grau médio de semelhança e, por outro, o público pertinente demonstrar um grau de atenção superior à média, a Câmara de Recurso não cometeu um erro ao concluir que não existia risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
59. Esta conclusão não pode ser posta em causa mesmo que, como sublinha a recorrente, resulte da jurisprudência que o consumidor final raramente tem a possibilidade de proceder a uma comparação directa das diferentes marcas, devendo confiar na imagem imperfeita que conservou na memória [acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 26, e acórdão do Tribunal Geral de 23 de Outubro de 2002, Oberhauser/IHMI – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Colect., p. II‑4359, n.° 28]. Com efeito, como já foi referido, no caso em apreço, o público pertinente demonstra um grau de atenção mais elevado no momento da compra dos produtos em causa.
60. Do mesmo modo, esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da recorrente segundo o qual, dado que o consumidor final expressa verbalmente o seu desejo de compra ao farmacêutico e que os medicamentos são encomendados pelos farmacêuticos, por telefone, aos grossistas, a semelhança dos sinais em conflito no plano fonético tem uma importância acrescida.
61. Na verdade, segundo a jurisprudência, no quadro da apreciação global do risco de confusão, os aspectos visual, fonético ou conceptual dos sinais em conflito não têm sempre o mesmo peso e há que analisar as condições objectivas em que as marcas se podem confrontar no mercado [acórdãos do Tribunal Geral de 3 de Julho de 2003, Alejandro/IHMI – Anheuser‑Busch (BUDMEN), T‑129/01, Colect., p. II‑2251, n.° 57, e de 6 de Outubro de 2004, New Look/IHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE e NLCollection), T‑117/03 a T‑119/03 e T‑171/03, Colect., p. II‑3471, n.° 49]. A importância dos elementos semelhantes ou diferentes entre os sinais em conflito pode depender, nomeadamente, das suas características intrínsecas ou das condições de comercialização dos produtos ou dos serviços que os sinais designam. Embora os produtos designados pelas marcas em causa sejam normalmente vendidos em lojas de livre serviço onde o próprio consumidor escolhe o produto e deve, assim, confiar principalmente na imagem da marca aposta nesse produto, uma grande semelhança visual dos sinais é, regra geral, de uma grande importância. Se, em contrapartida, o produto em causa é sobretudo vendido de forma oral, é normalmente atribuído mais peso a uma semelhança fonética dos sinais (acórdão NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE
e NLCollection, já referido, n.° 49).
62. No entanto, no caso em apreço, o grau de semelhança no plano fonético entre as marcas em conflito não é muito elevado, acontecendo o mesmo quanto ao grau de semelhança no plano visual. Por conseguinte, a circunstância de a semelhança no plano fonético ter mais peso do que a semelhança no plano visual, devido ao facto de os produtos em causa serem tradicionalmente vendidos oralmente, não permite concluir pela existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
63. De todo o exposto, decorre que o único fundamento baseado na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, é improcedente.
Quanto às despesas
64. Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com os pedidos do IHMI.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Novartis AG é condenada nas despesas.