62008CC0303_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Tudi ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na Sklep Pridružitvenega sveta EGS-Turčija št. 1/80 (v nadaljevanju: Sklep št. 1/80).(2) Nacionalno sodišče sprašuje glede položaja turškega državljana, ki je pravico do bivanja v državi članici pridobil kot mož turške delavke. Zakonska zveza je bila pozneje razvezana in mož je bil obsojen za posilstvo nekdanje žene in povzročitev telesne poškodbe tej ženi. Ali je kljub razvezi zakonske zveze, na podlagi katere je bil na začetku upravičen do bivanja v državi gostiteljici, še naprej upravičen do pravic na podlagi člena 7 Sklepa št. 1/80? Če je, ali naj bi zaradi tega, ker je s tem, da je posilil ženo in ji povzročil telesne poškodbe, zlorabil zakonsko zvezo, izgubil pravice, ki jih ima na podlagi člena 7?
Pravni okvir
Sporazum o pridružitvi EGS-Turčija
2. Sporazum o pridružitvi EGS-Turčija(3) (v nadaljevanju: Sporazum o pridružitvi) je bil sklenjen leta 1963.
3. Člen 59 Dodatnega protokola k Sporazumu o pridružitvi(4) določa:
„Turčija na področjih, ki jih pokriva ta protokol, ni deležna obravnave, ki je ugodnejša od tiste, ki jo države članice zagotavljajo druga drugi po Pogodbi o ustanovitvi Skupnosti.“
4. Poglavje II Sklepa št. 1/80 ima naslov „Socialne določbe“. Oddelek 1 tega poglavja ima naslov „Vprašanja glede zaposlovanja in prostega pretoka delavcev“. Zajema člene od 6 do 16 Sklepa.
5. Člen 6(1) in (2) Sklepa št. 1/80 določa:
„(1) Razen v primerih, določenih s členom 7, ki ureja prost dostop do zaposlitve članov njegove družine, ima turški delavec, ki je vključen na zakoniti trg dela države članice:
– po enem letu, odkar je v tej državi članici zakonito zaposlen, pravico, da se mu podaljša delovno dovoljenje pri istem delodajalcu, če ima ta prosto delovno mesto;
– po treh letih, odkar je v tej državi članici zakonito zaposlen, in ob pogoju, da imajo delavci iz držav članic Skupnosti pri tem prednost, pravico, da pri delodajalcu, ki ga sam izbere, sprejme delovno mesto v enakovrstnem poklicu, ponujeno pod običajnimi pogoji in prijavljeno pri službah za zaposlovanje v tej državi članici;
– po štirih letih, odkar je zakonito zaposlen, pravico do prostega dostopa do zaposlitve po svoji izbiri v tej državi članici.
(2) Letni dopusti in odsotnosti zaradi materinstva, nesreč pri delu ali kratkotrajnih bolezni se vštevajo v čas zakonite zaposlitve. Obdobja neprostovoljne brezposelnosti, ki jih v skladu s predpisi potrdijo pristojni organi, in odsotnosti zaradi dolgotrajnih bolezni se ne vštevajo v obdobja zakonite zaposlitve, ne vplivajo pa na pravice, pridobljene na podlagi prejšnje zaposlitve.“
6. Člen 7 Sklepa št. 1/80 določa:
„Družinski člani turškega delavca, ki je vključen na zakoniti trg dela države članice, ki so pridobili dovoljenje, da se mu pridružijo:
– imajo – ob pogoju, da imajo državljani iz držav članic Skupnosti pri tem prednost – pravico sprejeti vsako ponujeno zaposlitev, če v tej državi članici zakonito prebivajo vsaj tri leta;
– pridobijo pravico do prostega dostopa do zaposlitve, ki jo sami izberejo, če v tej državi članici zakonito prebivajo vsaj pet let.
Otroci turških delavcev, ki so v državi gostiteljici pridobili poklicno izobrazbo, lahko ne glede na trajanje njihovega bivanja v tej državi članici sprejmejo katerokoli ponujeno zaposlitev, če je bil vsaj eden od staršev najmanj tri leta zakonito zaposlen v zadevni državi članici.“
7. Člen 14(1) Sklepa št. 1/80 določa:
„Določbe tega dela se uporabljajo ob upoštevanju omejitev, utemeljenih z javnim redom, javno varnostjo in javnim zdravjem.“
Postopek v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
8. M. Bozkurt, tožeča stranka v postopku v glavni stvari, je turški državljan. Rojen je bil leta 1959.
9. V Nemčijo je prišel leta 1992 in zaprosil za azil. Septembra 1993 je sklenil zakonsko zvezo s turško delavko, ki je bila vključena na zakoniti trg dela te države članice. Po sklenitvi zakonske zveze je umaknil svoj zahtevek za azil in oktobra 1993 mu je bilo izdano začasno dovoljenje za bivanje. To dovoljenje za bivanje je bilo oktobra 1998 spremenjeno v stalno. Takrat je namreč izpolnil pogoje, določene v členu 7, prvi odstavek, Sklepa št. 1/80.
10. Od junija 2000 sta z ženo živela ločeno. Ločila sta se novembra 2003.
11. M. Bozkurt je bil med bivanjem v Nemčiji zaposlen pri različnih delodajalcih. Nacionalno sodišče navaja, da o teh zaposlitvah ne more navesti natančnih podatkov, ker je M. Bozkurt zavrnil njihovo predložitev, čeprav je bil zaprošen, naj to stori. Kot kaže, je bil od začetka leta 2000 zaradi bolezni odsoten 18 mesecev. Od takrat je nezaposlen in prejema državno dajatev.
12. M. Bozkurt je bil večkrat obsojen za kazniva dejanja. Maja 1996 mu je bila zaradi povzročitve hude telesne poškodbe izrečena zaporna kazen štirih mesecev. Novembra 2000 mu je bila izrečena zaporna kazen osmih mesecev za povzročitev telesne poškodbe, poskus povzročitve hude telesne poškodbe in poškodovanje tuje stvari. Maja 2004 je bil obsojen za posilstvo nekdanje žene v steku z naklepno povzročitvijo telesne poškodbe. Kot kaže, se je posilstvo zgodilo leta 2002, ko sta bila z ženo še poročena, vendar sta živela ločeno. Na drugi stopnji mu je bila izrečena zaporna kazen dveh let. Kazen je bila pogojna in januarja 2005 je bil izpuščen iz pripora.
13. Dežela Baden-Württemberg, tožena stranka v postopku v glavni stvari, je s sklepom z dne 26. julija 2005 odredila izgon M. Bozkurta iz Nemčije. M. Bozkurt je ta sklep izpodbijal pred Verwaltungsgericht (upravno sodišče) in sklep je bil s sodbo z dne 5. julija 2006 razveljavljen. Nato je bila ta sodba predmet pritožbe, ki jo je dežela Baden-Württemberg vložila pri Verwaltungsgerichtshof (višje upravno sodišče). Pritožba je bila s sodbo z dne 14. marca 2007 zavrnjena. Verwaltungsgerichtshof je v bistvu odločilo, da bi morala biti odreditev njegovega izgona v skladu s postopki, ki so veljali za državljane Unije,(5) ker je bil M. Bozkurt upravičen do pravice do bivanja na podlagi člena 7 Sklepa št. 1/80. Ker postopki dejansko niso bili upoštevani, naj sklep o izgonu ne bi bil zakonit. Prav tako naj M. Bozkurt ne bi mogel izgubiti pravic iz člena 7 samo zaradi tega, ker je bil nezaposlen od leta 2000, ker se zaradi bolezni po vsej verjetnosti nikoli ne bo mogel vrniti na delo in ker je bil skoraj devet mesecev v zaporu. Nasprotno, sodno prakso Sodišča naj bi bilo treba razlagati tako, da ima še naprej pravico do bivanja, čeprav niso bili več izpolnjeni pogoji, na podlagi katerih jo je pridobil. Zato naj bi bil M. Bozkurt še naprej upravičen do pravic iz omenjenega člena.
14. Dežela Baden-Württemberg je pri Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče) zoper to odločitev vložila revizijo. V okviru revizije so se postavila vprašanja o uporabi pravic, ki med drugim izhajajo iz člena 7 Sklepa št. 1/80, za osebo, kot je M. Bozkurt.
15. Bundesverwaltungsgericht je menilo, da rešitev spora, ki ga obravnava, zahteva razlago te določbe, zato je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1. Ali družinski član, ki je na podlagi sklenitve zakonske zveze s turško delavko, ki je vključena na zakoniti trg dela države članice, v skladu s členom 7, prvi odstavek, druga alinea, [Sklepa št. 1/80] pridobil pravico do zaposlitve in pravico do prebivanja, ti pravici obdrži tudi po razvezi zakonske zveze?
Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen:
2. Ali gre za zlorabo pravic, kadar se zahteva pravica do bivanja na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, [Sklepa št. 1/80] zaradi nekdanje žene, če je turški državljan po pridobitvi pravic na omenjeni podlagi posilil nekdanjo ženo in ji povzročil telesno poškodbo ter bil za to kaznivo dejanje kaznovan z zaporno kaznijo dveh let?“
16. Pisna stališča so predložili M. Bozkurt, danska, nemška in italijanska vlada, dežela Baden-Württemberg in Evropska komisija. Obravnava ni bila zahtevana, zato je ni bilo.
Analiza
Predhodna ugotovitev
17. Čeprav se predloženi vprašanji nanašata na člen 7 Sklepa št. 1/80, se nacionalno sodišče v predložitveni odločbi sklicuje na možnost, da bi M. Bozkurt pridobil pravice kot turški delavec na podlagi člena 6 tega sklepa. Vendar v nadaljevanju navaja, da je treba tako možnost izključiti, ker M. Bozkurt ni predložil niti natančnih podatkov o svojih zaposlitvah v Nemčiji niti listin v zvezi z njimi, čeprav ga je dežela Baden-Württemberg k temu pozvala. Brez sodelovanja M. Bozkurta ni mogoče določiti, ali je pridobil pravice na podlagi omenjenega člena oziroma ali bi jih morda izgubil, ker je bil več let nezaposlen.
18. Komisija v svojih pojasnilih dvomi o stališču, ki ga je zavzelo nacionalno sodišče. Ugotavlja, da je v členu 6(2) Sklepa št. 1/80 jasno navedeno, da se obdobja neprostovoljne brezposelnosti in odsotnosti zaradi dolgotrajnih bolezni sicer ne bi smela obravnavati kot obdobja zakonite zaposlitve, vendar pa ne vplivajo na pravice, pridobljene na podlagi prejšnje zaposlitve. Po mnenju Komisije bi moralo nacionalno sodišče ponovno presojati ta vidik. Če bi se izkazalo, da M. Bozkurt ima pravice na podlagi člena 6, ne bi bilo treba presojati njegovega položaja na podlagi člena 7.
19. Kot ugotavlja Komisija, v skladu z ustaljeno sodno prakso v postopku, določenem v členu 234 ES (postal člen 267 PDEU), ki temelji na jasni ločitvi nalog med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, spada presoja zadevnega dejanskega stanja v pristojnost nacionalnega sodišča.(6) Tako mora tudi nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in mora prevzeti odgovornost za izrečeno sodno odločbo, glede na posebnosti zadeve presoditi potrebo po sprejetju predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in ustreznost vprašanj, ki jih postavi Sodišču.(7)
20. Vsekakor bi bilo koristno, če v pomoč nacionalnemu sodišču pri odločitvi o zadevi, ki jo obravnava, navedem, da se strinjam z ugotovitvami Komisije glede besedila in učinka člena 6 Sklepa št. 1/80. Čeprav je bil M. Bozkurt več let nezaposlen, samo zaradi tega ne more izgubiti pravic na podlagi omenjenega člena.(8) Natančna uporaba tega člena v postopku v glavni stvari je seveda popolnoma v pristojnosti nacionalnega sodišča.
Prvo vprašanje
21. Nacionalno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je pravice na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, Sklepa št. 1/80 (v nadaljevanju: člen 7) mogoče uveljavljati, če zadevna oseba ni več ena od „družinskih članov“ turškega delavca, ki je zakonito zaposlen v državi gostiteljici.
22. Z drugimi besedami, ali je v pristojnosti države članice, da te pravice pogojuje z ohranitvijo statusa „družinskega člana“? Ta država članica ne bo imela možnosti odrediti izgon osebe v položaju, v kakršnem je M. Bozkurt, če naj bi se zadevne pravice po svojem nastanku štele za samostojne.
23. Danska in nemška vlada ter dežela Baden-Württemberg zatrjujejo, da se te pravice izgubijo, če se status „družinskega člana“ ne ohrani. M. Bozkurt in Komisija trdita nasprotno, in sicer naj bi bile pravice, potem ko so pridobljene, samostojne. Italijanska vlada zatrjuje, da razveza zakonske zveze M. Bozkurta ne bi smela vplivati na njegove pravice na podlagi člena 7, vendar v nekaterih pogledih to stališče spreminja.
24. Da bi odgovorila na predloženo vprašanje, moram najprej obravnavati, koliko člena 6 in 7 Sklepa št. 1/80 izpolnjujeta družbeno vlogo s tem, da ustvarjata pravice za turške delavce in njihove družinske člane v državah članicah. Nato bi se moralo upoštevati, kako naj bi se cilji, zaradi katerih sta bili sprejeti ti določbi, prenesli v prakso in v kolikšnem obsegu bi lahko omenjene države postavile pogoje za bivanje oseb, ki želijo uveljavljati te pravice. Na tem področju ni pomanjkanja sodb Sodišča in pri presoji navedene problematike se bom precej naslonila na sodno prakso.
Člen 7 kot socialni instrument
25. Člen 7 je v oddelku 1 Sklepa št. 1/80 (z naslovom „Vprašanja glede zaposlovanja in prostega pretoka delavcev“) poglavja II (z naslovom „Socialne določbe“) tega sklepa.
26. Očitno je, da mora imeti člen 7 tak neposredni učinek v državah članicah, da se turški državljani, ki izpolnjujejo pogoje, ki jih določa, lahko sklicujejo neposredno na pravice, ki jim jih ta daje.(9)
27. Na podlagi člena 6 Sklepa št. 1/80, ki je v istem oddelku, imajo turški delavci, ki so vključeni na zakoniti trg dela države članice, določene pravice do dostopa na trg dela v tej državi. Po štirih letih zakonite zaposlitve so v skladu s tem členom upravičeni do prostega dostopa do vsake zaposlitve, ki si jo sami izberejo, če je ta zaposlitev v državi gostiteljici.(10)
28. V skladu s členom 7, prvi odstavek, imajo družinski člani takega delavca, ki so pridobili dovoljenje, da se mu pridružijo, pravico do omejenega dostopa na trg dela v državi gostiteljici, če v tej državi članici zakonito prebivajo vsaj tri leta. Če v tej državi zakonito prebivajo pet let, pridobijo pravico do prostega dostopa do zaposlitve, ki jo sami izberejo. S temi določbami se začenja postopen postopek vključevanja delavca in njegovih družinskih članov.
29. Da bi lahko zadevni družinski član uveljavljal pravice iz člena 7, mora, prvič, biti družinski član turškega delavca, ki je že vključen na zakoniti trg dela države gostiteljice, in drugič, od pristojnih organov pridobiti dovoljenje te države, da se delavcu tam pridruži.(11)
30. Postopek vključevanja, ki ga določa člen 7, deluje na dveh stopnjah. Prva traja tri leta. V tem obdobju zadevna oseba nima pravice zaposliti se v državi, razen če se država gostiteljica odloči, da postavi pogoje, ki so za družinske člane na splošno ugodnejši. Druga stopnja traja dve leti. Družinski član se lahko zaposli, vendar je pravica do zaposlitve pogojena s tem, „da imajo državljani iz držav članic Skupnosti pri tem prednost“. Po izteku tega petletnega obdobja lahko družinski član prosto sprejme vsako zaposlitev, ki si jo sam izbere.
31. Iz pravice iskati in/ali pridobiti zaposlitev nujno izhaja z njo povezana pravica do bivanja v državi gostiteljici, brez katere prva pravica ne bi bila učinkovita.(12)
Uporaba člena 7 v praksi
32. V kolikšnem obsegu lahko države članice postavijo pogoje za pravico družinskega člana do bivanja?
33. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da lahko zadevna država članica postavi pogoje tako glede prvega vstopa družinskega člana na njeno ozemlje kot glede njegovega bivanja v obdobju (vsaj) treh let po vstopu. Odločitev glede vstopa je popolnoma v pristojnosti države gostiteljice. Pogoje za vstop lahko postavlja prosto. Pogoji, ki jih država lahko postavi po dovolitvi vstopa, so bolj omejeni: v bistvu je upravičena zagotoviti, da je prisotnost družinskega člana „v skladu s smislom in namenom člena 7, prvi odstavek“. Jasno je, na primer, da lahko država gostiteljica postavi pogoj, da družinski član živi pod isto streho z delavcem, kateremu se je na podlagi dovoljenja pridružil.(13)
34. Kakšni so z vidika turškega delavca in njegovih družinskih članov cilji tega obdobja, odločilnega za pridobitev pravice?
35. V bistvu gre za dva cilja. Prvič, s prisotnostjo družinskih članov na ozemlju države gostiteljice naj bi se družini omogočilo skupno življenje.(14) Poudarek je, vsaj na začetku, na izboljšanju položaja turških delavcev, in ne družinskih članov. Zaradi pridružitve družinskih članov se jim izboljša kakovost življenja v kraju, kjer delajo.
36. Drugič, namen je vključiti družinskega člana. Ker se družinskim članom omogoči prisotnost v državi gostiteljici, imajo možnost, da postopoma postanejo del družbe te države in se na koncu tam zaposlijo. Njihov položaj v državi gostiteljici je zato „utrjen“.(15) V tem primeru so v ospredju družinski člani, in ne turški delavec, ki so se mu pridružili.
37. Kakšen je položaj po izteku obdobja, odločilnega za pridobitev pravice? Ali lahko država gostiteljica po tem, ko so družinski člani pridobili neomejeno pravico do dostopa na trg dela v tej državi, še naprej postavlja pogoje glede njihove pravice do bivanja? Ali lahko dejansko reče osebi, kot je M. Bozkurt: „V tej državi lahko ostanete, dokler ste poročeni. Če bi se vaša zakonska zveza kdaj razvezala, si pridržujemo pravico, da vas izženemo z našega državnega ozemlja.“
38. Prepričana sem, da država članica gostiteljica v tem primeru ne sme več postavljati pogojev glede pravice do bivanja. Čas za to je minil.
39. To ugotovitev potrjuje sodna praksa Sodišča glede člena 7, in sicer tako glede presoje te pravice na splošno kot tudi glede presoje posebnih primerov, v katerih je Sodišče potrdilo njen nepretrgan obstoj. S splošnega vidika je Sodišče poudarilo samostojnost pravice, ki se lahko uveljavi po izteku obdobja, odločilnega za pridobitev pravice. Tako je Sodišče v sodbi v zadevi Ergat(16) navedlo, da „države članice po tem triletnem obdobju niso več upravičene postavljati pogojev za bivanje družinskega člana turškega delavca“ in da mora „to […] še posebej veljati v primeru turškega migranta, ki […] izpolnjuje pogoje, določene v členu 7, prvi odstavek, druga alinea“ (to pomeni, da je pet let zakonito prebival v državi članici gostiteljici).(17) Pozneje je status družinskega člana, ki je izpolnil pogoje iz člena 7, opredelilo kot status osebe, ki „je […] že zakonito vključena v državo članico gostiteljico“ in „ima možnost, da […] se stalno vključi v svojo državo članico gostiteljico.“(18) V sodbi v zadevi Eyüp(19) se je oprlo na zahtevo, da „se mora združitev družine, ki je bila razlog za vstop zadevne osebe na ozemlje zadevne države članice, dokazati z določenim obdobjem dejanskega skupnega bivanja z delavcem v skupnem gospodinjstvu, ki mora trajati, dokler zadevna oseba ne pridobi pravice do vstopa na trg dela te države “.(20)
40. Sodišče je izpostavilo nalogo člena 7, da se družinski člani, ki imajo pravice na podlagi tega člena, vključijo v družbo države gostiteljice, in pri tem poudarilo, da pravica do bivanja, ki je povezana s pravico do dostopa na trg dela v zadevni državi članici, „ni odvisna od ohranjanja pogojev za dostop do [te pravice]“.(21) V sodbi Ergat je navedlo, da bi bila „brezpogojna pravica do zaposlitve, ki si jo zadevna oseba sama izbere, ki je tudi ne ovira prednost za delavce držav članic, […] popolnoma brez pomena, če bi imeli pristojni nacionalni organi možnost pogojevati ali omejevati izvajanje natančno določenih pravic, ki so s [Sklepom št. 1/80] dane delavcem migrantom“.(22)
41. Sodišče je pri uporabi te utemeljitve v posameznih primerih odločilo, na primer, da se pravice na podlagi člena 7 lahko učinkovito uveljavljajo, čeprav je upravičenčev oče, zaradi katerega je upravičenec pridobil pravico do bivanja, zapustil državo gostiteljico, ko so se te pravice uveljavljale, in tam ni več niti prebival niti ni bil več zaposlen.(23) Prav tako je odločilo, da dejstvo, da nekdo, ki je izpolnil pogoje iz člena 7, prvi odstavek, pri 23 letih še vedno ni zaposlen, ne nasprotuje njegovemu upravičenju do pravice do bivanja.(24)
42. Res je, da se ta sodna praksa nanaša na osebe, ki so bile v nasprotju z M. Bozkurtom „družinski člani“, ko je država gostiteljica izpodbijala njihovo pravico do bivanja. Vendar pa trditve, ki so jih v svojih stališčih navedle danska in nemška vlada in dežela Baden-Württemberg, da je M. Bozkurt zato, ker ni več nepretrganih družinskih vezi, zdaj izgubil vse pravice, ki jih je imel na podlagi člena 7, po mojem mnenju zgrešijo bistvo. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je bil M. Bozkurt pet let družinski član turške delavke, ki je bila vključena na zakoniti trg dela države članice, v tem primeru Nemčije. Iz nje nikakor ni razvidno, da v tem času ni spoštoval pogojev, ki so mu bili naloženi. Zato je po koncu tega petletnega obdobja pridobil vse pravice na podlagi člena 7. Te pravice so bile samostojne in razen v dveh primerih, ki ju bom obravnavala v naslednji točki, še naprej obstajajo. Po mojem mnenju dejstvo, da se je pozneje razvezal in izgubil razmerje „družinskega člana“, nikakor ne more vplivati na njegov položaj.
43. Omenjeni izjemi sta naslednji. Turški državljani, ki so pridobili brezpogojno pravico do bivanja in dostopa na trg dela v državi gostiteljici, lahko ti pravici izgubijo v dveh primerih. Prvi se nanaša na javni red, javno varnost in javno zdravje, kot jih določa člen 14(1) Sklepa št. 1/80. K njemu se bom še vrnila.(25) V drugem pa gre za to, da zadevna stranka zapusti ozemlje države gostiteljice za daljše obdobje brez upravičenega razloga.(26)
44. Prvi primer tako odraža stalno pravico države članice, da turškega državljana izžene s svojega ozemlja iz posebej utemeljenega razloga – pravica, ki jo ima tudi glede državljanov EU. Drugi primer odraža dejstvo, da imeti neomejeno pravico do bivanja smiselno ni enako kot imeti državljanstvo države gostiteljice ali uživati posebne pravice, povezane z državljanstvom Unije.
45. Prepričana sem, da je precej očitno, da sta to edina
razloga, iz katerih lahko prenehajo pravice, ki jih ima oseba, kot je M. Bozkurt.(27)
46. Nacionalno sodišče se v svoji predložitveni odločbi sklicuje na vpliv, ki bi ga lahko imela Uredba št. 1612/68(28) na položaj M. Bozkurta. V zvezi s tem je Sodišče odločilo, da člen 7 ne vsebuje opredelitve pojma „družinski član“, zato bi se zaradi enotne razlage tega pojma v členu 7 bilo mogoče sklicevati na opredelitev tega pojma v tej uredbi.(29) V sodbi v zadevi Reed(30) je Sodišče v zvezi s členom 10 Uredbe št. 1612/68 odločilo, da pojem „družina“ delavca ne zajema njegovega neporočenega partnerja.(31) Nacionalno sodišče (katerega utemeljitev v tem pogledu podpirata danska in nemška vlada) sprašuje, ali to pomeni, da je pravica M. Bozkurta do bivanja prenehala z razvezo njegove zakonske zveze.
47. Po mojem prepričanju iz zgornje presoje izhaja, da vprašanje smiselne uporabe Uredbe št. 1612/68 za osebo v položaju, v kakršnem je M. Bozkurt, po preteku petletnega obdobja in pridobitvi popolnih pravic iz člena 7 ni več pomembno. Vprašanje, ali je M. Bozkurt družinski član, se v tem okviru preprosto ne postavi. Pomembno je, da je bil družinski član med petletnim obdobjem, odločilnim za pridobitev pravice.
48. Nazadnje moram obravnavati uporabo člena 59 Dodatnega protokola, ki so ga prav tako izpostavili nacionalno sodišče ter danska, nemška in italijanska vlada. V skladu s to določbo se učinkovito preprečuje, da bi se v primerljivih položajih turški državljani ugodneje obravnavali kot državljani Unije. V skladu z zakonodajo Skupnosti, ki je veljala v času odreditve izgona M. Bozkurta,(32) so celo sami državljani Unije, ki so vstopili v državo članico in v njej bivali kot družinski člani, v primeru razveze zakonske zveze z osebo, s katero so se tam združili, izgubili pravico do bivanja. Če bi se člen 7 razlagal tako, da je imel M. Bozkurt nepretrgano pravico do bivanja v enakovrednih okoliščinah, bi bil (kot se zatrjuje) zaradi tega ugodneje obravnavan. Tak izid bi bil v nasprotju s členom 59 in bi ga bilo zato treba zavrniti.
49. S tem se ne strinjam.
50. Kot je Komisija pravilno poudarila v svojih stališčih, je bila smiselno enaka trditev – zadeva se je nanašala na otroka, ne na zakonca – obravnavana in zavrnjena v sodbi Derin.(33) Ta zadeva se je nanašala na otroka turškega državljana, ki je uveljavljal pravico do bivanja na podlagi člena 7, čeprav je bil starejši od 21 let in s starši, ki se jim je želel pridružiti v državi gostiteljici, ni več živel niti ga niso vzdrževali. Sodišče je pri ugotavljanju veljavnosti člena 59 primerjalo pravice, ki so jih imeli na voljo državljani Unije, in pravice, ki so bile na voljo turškim državljanom. Ugotovilo je, da imajo otroci državljanov Unije brezpogojno pravico, da se pridružijo svoji družini v državi gostiteljici, medtem ko je bila enakovredna pravica otrok turških državljanov pogojna, ker se je zanjo zahtevala odobritev organov zadevne države. Nato je ugotovilo, da imajo otroci državljana Unije pravico, da v državi gostiteljici opravljajo vsako delo kot zaposlena oseba, medtem kot je bila enakovredna pravica otrok turških državljanov posebej urejena v členu 7, prvi odstavek. Na koncu je poudarilo, da turški državljani nimajo pravice do prostega gibanja v Skupnosti in da lahko izgubijo pravico do bivanja v primerih, za katere velja člen 14 Sklepa št. 1/80, ali če zapustijo državo gostiteljico za daljše časovno obdobje ali brez upravičenih razlogov.(34) Sodišče je zato odločilo, da položaja otroka turškega delavca „ni mogoče učinkovito primerjati“ s položajem potomca državljana države članice glede na pomembne razlike, ki obstajajo med njunima pravnima položajema.(35)
51. Po mojem mnenju nič ne nasprotuje uporabi te utemeljitve za osebo, kot je M. Bozkurt, v vlogi nekdanjega zakonca turškega državljana.
52. Iz navedenega izhaja, da je treba trditev, ki se opira na člen 59 Dodatnega protokola, zavrniti.
53. Zaradi vsega zgoraj navedenega menim, da bi moral biti odgovor na prvo vprašanje, da se pravica do bivanja in zaposlitve, ki jo zakonec turškega delavca, ki je vključen na zakoniti trg dela države članice, pridobi kot družinski član na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, ohrani tudi po razvezi zakonske zveze.
Drugo vprašanje
54. To je pomembno vprašanje. Preden bom obravnavala pravna vprašanja, ki se tukaj postavljajo, bi rada poudarila, da se v tej zadevi ne obravnava posilstvo in odnos do njega. Gre za vprašanje, kdaj gre za zlorabo pravic v primeru razpada zakonske zveze, na podlagi katere je mogoče uveljavljati pravico do bivanja na podlagi člena 7. To je okvir, v katerem bi se moralo rešiti vprašanje. Pravica države članice, da izžene osebe v položaju, v kakršnem je M. Bozkurt, je ločena problematika, ki jo ureja člen 14 Sklepa št. 1/80 in ki jo bom presojala v točki 71 in naslednjih.
55. Nacionalno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali gre za zlorabo pravic, kadar nekdo, kot je M. Bozkurt, zahteva pravico do bivanja na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, zaradi nekdanje žene, če je po pridobitvi te pravice posilil svojo nekdanjo ženo in ji povzročil telesno poškodbo in je bil za to kaznivo dejanje kaznovan s pogojno kaznijo dveh let zapora.
56. Danska in nemška vlada ter dežela Baden-Württemberg zatrjujejo, da je tako ravnanje dejansko zloraba pravic. Zato naj bi bila država članica pristojna, da M. Bozkurtu odvzame pravico do bivanja. Italijanska vlada meni, da bi se to vprašanje najprimerneje obravnavalo ob upoštevanju člena 14(1) Sklepa št. 1/80. To problematiko bom obravnavala spodaj.(36) Komisija zatrjuje, da bi bilo napačno, če bi se pojem zlorabe pravic uporabil za položaj, kakršen je položaj M. Bozkurta v postopku v glavni stvari.
57. Strinjam se s Komisijo.
58. Brez dvoma je splošno načelo prava Evropske unije, da je zloraba pravic prepovedana.(37) Zato prava EU ni mogoče uporabiti za namene goljufije ali zlorabe.(38)
59. Ugotovljeno je bilo, da je za ugotovitev, ali je v posameznem primeru ravnanje bilo zloraba pravic, merilo preizkusa, „ali je podano potvarjanje namenov in ciljev določbe Skupnosti, ki podeljuje zadevno pravico“.(39)
60. Pravica, ki je sporna v postopku v glavni stvari, je pravica do bivanja, ki izhaja iz člena 7. Pojasnila sem že, kakšni so smisel in cilji te pravice.(40)
61. Ali je mogoče reči, da je protipravno ravnanje M. Bozkurta samo po sebi povzročilo, da ta pravica preneha?
62. Menim, da ne.
63. Iz nobene od navedb v predložitveni odločbi ne izhaja, da gre v tem primeru za navidezno zakonsko zvezo, sklenjeno zaradi pridobitve koristi, ki jih sicer ne bi bilo mogoče pridobiti. Sodišče je ugotovilo, da na podlagi zakonske zveze iz preračunljivosti ni mogoče pridobiti pravic v skladu s pravom Evropske unije.(41) Če bi M. Bozkurt poskusil pridobiti pravice na podlagi člena 7 s sklenitvijo navideznega razmerja, bi bile take pravice brez vrednosti.(42) Vendar v obravnavani zadevi ne gre za tak primer.
64. Posilstvo je zelo hudo kaznivo dejanje. Ker je bila žrtev M. Bozkurta njegova žena, je nedvomno zlorabil zakonsko zvezo. Vendar pa po mojem mnenju to ni ravnanje, ki bi pomenilo zlorabo pravice do bivanja
M. Bozkurta na podlagi člena 7, zaradi katerega bi se morala ta pravica šteti za izgubljeno na podlagi načel, predstavljenih zgoraj.
65. Za navedeno imam dva razloga.
66. Prvič, če je treba sporno pravico razlagati kot samostojno, kot sem tudi predlagala, je po mojem mnenju napačno stališče, da je bila ta pravica zlorabljena zaradi kaznivega dejanja, storjenega zoper osebo, zaradi katere je bila pravica pridobljena. Če je pravica samostojna, že po definiciji ni več mogoče spraševati o njenem izvoru.
67. Drugič, da bi odločili, ali gre za zlorabo pravic v smislu člena 7, je treba upoštevati pogoje, določene v sodni praksi. V sodbi v zadevi Emsland-Stärke (43) je Sodišče odločilo, da je treba uporabiti dvostopenjski preizkus. Najprej je treba ugotoviti skupek objektivnih okoliščin posameznega primera, iz katerih izhaja, da čeprav so bili spoštovani formalni pogoji, določeni v predpisu Skupnosti, cilj, ki mu sledi ta predpis, ni bil dosežen. Kot drugo pa je potreben subjektivni element, ki je v namenu pridobiti korist, ki izhaja iz predpisa Skupnosti, tako da se umetno ustvarijo pogoji za pridobitev te koristi.(44) Ta subjektivni element mora biti „edini namen“ spornega ravnanja.(45)
68. Jasno je, da ravnanje, ki se očita v primeru M. Bozkurta, ne more izpolnjevati obeh navedenih zahtev. Ni mogoče reči, da je bil edini namen njegove poroke z gospo Bozkurt pridobiti korist, ki izhaja iz predpisa Skupnosti. Nacionalno sodišče ugotavlja, da M. Bozkurt zaradi svojega ravnanja „ni vreden“, da pridobi pravice iz člena 7. Morda že res, vendar na podlagi prava Skupnosti taka nevrednost in zloraba pravic nista eno in isto. „Nevrednost“ ni merilo, določeno v sodbi Emsland-Stärke.(46)
69. Zaradi celovitosti bi dodala, da iz tega sklepa logično izhaja, da očitano ravnanje tudi ne bi bilo zloraba pravic v smislu prava Evropske unije, če bi se zgodilo v triletnem ali petletnem obdobju, ki sta navedena v členu 7, prvi odstavek.
70. Zaradi vsega zgoraj navedenega menim, da bi moral biti odgovor na drugo vprašanje, da ne gre za zlorabo pravic, kadar se zahteva pravica do bivanja na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, zaradi nekdanje žene, če je zadevna oseba po pridobitvi pravic na omenjeni podlagi slednjo posilila in ji povzročila telesno poškodbo in je bila za to kaznivo dejanje kaznovana s pogojno kaznijo dveh let zapora.
Končne ugotovitve
71. Čeprav je nacionalno sodišče v svoji predložitveni odločbi navedlo člen 14 Sklepa št. 1/80, v zvezi z njim ni podalo posebne utemeljitve. Če prav razumem, je bil poskus izgona M. Bozkurta v letu 2005 neuspešen zaradi ovire iz člena 9 Direktive 64/221. Jasno je bilo, da bi bilo treba za to, da bi bila odločba o izgonu veljavna, to določbo spoštovati, a ni bila spoštovana.(47)
72. Kljub temu se ni mogoče izogniti nekakšnemu občutku nelagodja, ki preveva tako predložitveno odločbo kot stališča danske in nemške vlade ter dežele Baden-Württemberg, če bi se že kaznovani osebi, kot je M. Bozkurt, dovolilo ostati na državnem ozemlju: nekako je treba ukrepati.
73. Ne bi rekla, da je poskus „obstranske“ obravnave vprašanja izgona kot v primeru postopka v sporu o glavni stvari že vnaprej nujno obsojen na neuspeh. Kdor ne izpolnjuje pogojev iz člena 7, če se razlaga pravilno, nima pravice ostati na ozemlju države gostiteljice in je lahko izgnan.
74. Vendar se mi zdi, da se bo pri vprašanju, ali je turški državljan, ki je uveljavil svoje pravice na podlagi Sklepa št. 1/80, lahko izgnan iz države članice, problematika na splošno najlažje obravnavala z uporabo člena 14 tega sklepa kot izhodišča. Ta določba je konec koncev namenjena urejanju izgona ravno v takih vrstah zadev.
75. Pravila o uporabi člena 14(1) Sklepa št. 1/80 je Sodišče jasno postavilo. V nadaljevanju podajam kratek povzetek. Če želijo nacionalni organi izgnati osebo na podlagi tega člena, morajo presoditi osebno vedenje storilca kaznivega dejanja in ugotoviti, ali to vedenje pomeni trenutno, resnično in zadosti resno nevarnost za javni red in javno varnost, obenem pa morajo spoštovati načelo sorazmernosti. Natančneje, ukrep izgona, ki temelji na členu 14(1) tega sklepa, je mogoče sprejeti le, če bi osebno vedenje zadevne osebe pomenilo konkretno nevarnost novih hudih kršitev javnega reda. Takega ukrepa torej ni mogoče odrediti avtomatično zaradi kazenske obsodbe in z namenom splošne prevencije.(48) Nacionalno sodišče, ki je pristojno za presojanje zakonitosti odreditve izgona v teh okoliščinah, mora upoštevati dejstva, ki so nastala po izdaji dokončne odločbe pristojnih organov in ki bi lahko pomenila, da je trenutna grožnja za javni red, ki bi jo pomenilo osebno vedenje zadevne osebe, prenehala obstajati ali pa se je zmanjšala.(49)
76. Vse postopkovne zahteve na podlagi prava Evropske unije in nacionalnega prava je treba seveda upoštevati.
77. Ali je glede na navedeno ozadje člen 14(1) Sklepa št. 1/80 mogoče uporabiti za dejansko stanje v postopku v glavni stvari, kakršno je zdaj, je vprašanje, ki ga lahko preizkusi zgolj nacionalno sodišče.
Predlog
78. Glede na vse zgoraj navedeno predlagam, da Sodišče na vprašanji, ki ju je predložilo Bundesverwaltungsgericht, odgovori:
1. Pravica do bivanja in zaposlitve, ki jo zakonec turškega delavca, ki je vključen na zakoniti trg dela države članice, pridobi kot družinski član na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, Sklepa št. 1/80 Pridružitvenega sveta EGS-Turčija, se ohrani tudi po razvezi zakonske zveze.
2. Kadar se zahteva pravica do bivanja na podlagi člena 7, prvi odstavek, druga alinea, zaradi nekdanje žene, če je zadevna oseba po pridobitvi pravic na omenjeni podlagi slednjo posilila in ji povzročila telesno poškodbo in je bila za to kaznivo dejanje kaznovana s pogojno kaznijo dveh let zapora, ne gre za zlorabo pravic.
(1) .
(2)  –	Sklep št. 1/80 z dne 19. septembra 1980 o razvoju pridružitve, ki ga je sprejel Pridružitveni svet, ki je bil ustanovljen s Sporazumom o pridružitvi med Evropsko gospodarsko skupnostjo in Turčijo, podpisanim v Ankari 12. septembra 1963.
(3) –	Sporazum o pridružitvi med Evropsko gospodarsko skupnostjo in Turčijo, podpisan v Ankari 12. septembra 1963.
(4) –	Dodatni protokol, podpisan 23. novembra 1970 v Bruslju, ki je bil v imenu Skupnosti sklenjen, odobren in potrjen z Uredbo Sveta (EGS) št. 2760/72 z dne 19. decembra 1972 (UL L 293, str. 1).
(5)  –	V zvezi s tem glej sodbo z dne 2. junija 2005 v zadevi Dörr in Ünal (C-136/03, ZOdl., str. I‑4759, točka 69). Procesna jamstva, ki jih določata člena 8 in 9 Direktive Sveta 64/221/EGS z dne 25. februarja 1964 o usklajevanju posebnih ukrepov, ki zadevajo gibanje in prebivanje tujih državljanov, utemeljenih z javno politiko, javno varnostjo ali zdravjem prebivalstva (UL L 56, str. 850), se uporabljajo za turške državljane, katerih pravni položaj določata člena 6 ali 7 Sklepa št. 1/80. Člen 9(1) te direktive v bistvu določa, da upravni organ, razen v primeru popolne pravice do pritožbe, ki zadrži izvršitev odločbe, in razen v nujnih primerih, ne sme sprejeti odločbe, s katero se zavrne podaljšanje dovoljenja za prebivanje ali s katero se ukaže izgon imetnika dovoljenja za prebivanje, dokler ne da mnenja pristojni organ države gostiteljice, pred katerim ima prizadeta oseba pravico do obrambe in pomoči ali do pravnega zastopanja, kot je predvideno v domači zakonodaji. Čeprav naj bi bil člen 9(1) uporabljen za sklep o izgonu M. Bozkurta, mnenje pristojnega organa nikoli ni bilo pridobljeno, kot se zahteva v navedeni določbi. Direktiva 64/221 je bila razveljavljena z Direktivo 2004/38/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EGS (UL L 158, str. 77, in popravek v UL 2004, L 229, str. 35) z veljavnostjo od 30. aprila 2006.
(6)
–	Glej, na primer, sodbi z dne 15. novembra 1979 v zadevi Denkavit Futtermittel (36/79, Recueil, str. 3439, točka 12) in z dne 15. aprila 2010 v zadevi Sandström (C‑433/05, še neobjavljena v ZOdl., točka 35).
(7)
–	Glej, na primer, sodbi z dne 15. decembra 1995 v zadevi Bosman (C‑415/93, Recueil, str. I‑4921, točka 59) in z dne 18. marca 2010 v zadevi Gielen (C‑440/08, še neobjavljena v ZOdl., točka 27).
(8)
–	V zvezi s tem glej sodbo z dne 23. januarja 1997 v zadevi Tetik (C-171/95, Recueil, str. I‑329, točka 38).
(9)  –	Glej sodbo z dne 18. julija 2007 v zadevi Derin (C-325/05, ZOdl., str. I-6495, točka 47).
(10)
–	Za obširnejšo analizo ozadja členov 6 in 7 Sklepa št. 1/80 glej moje sklepne predloge, predstavljene 8. julija 2010 v zadevi Pehlivan (C-484/07, točka 29 in naslednje).
(11)
–	Sodba z dne 30. septembra 2004 v zadevi Ayaz (C-275/02, ZOdl., str. I-8765, točka 34).
(12)
–	Glej med drugim sodbo z dne 17. aprila 1997 v zadevi Kadiman (C-351/95, Recueil, str. I-2133, točka 29). Obrazložitev Sodišča v tej sodbi odseva njegove prejšnje obrazložitve v zvezi s členom 6 Sklepa št. 1/80: glej sodbi z dne 20. septembra 1990 v zadevi Sevince (C-192/89, Recueil, str. I-3461, točka 29) in z dne 16. decembra 1992 v zadevi Kus (C-237/91, Recueil, str. I-6781, točka 22).
(13)
–	Glej sodbo Kadiman, navedeno v opombi 12 zgoraj, točki 33 in 41. Za obširnejšo presojo pogojev, ki jih je država članica gostiteljica upravičena postaviti v zadevnem obdobju, glej moje sklepne predloge v zadevi Pehlivan (navedene v opombi 10 zgoraj, točka 39 in naslednje).
(14)
–	Glej sodbo Kadiman (navedena v opombi 12 zgoraj, točki 35 in 36).
(15)
–	V zvezi s tem glej sodbo Kadiman (navedena v opombi 12 zgoraj, točki 35 in 36).
(16)
–	Sodba z dne 16. marca 2000 (C-329/97, Recueil, str. I‑1487).
(17)
–	Točki 38 in 39.
(18)
–	Točki 42 in 43.
(19)
–	Sodba z dne 22. junija 2000 (C-65/98, Recueil, str. I‑4747).
(20)
–	Točka 28 (moj poudarek).
(21)
–	Glej sodbo Ergat (navedena v opombi 16 zgoraj, točka 40) in sodbo z dne 11. novembra 2004 v zadevi Cetinkaya (C-467/02, ZOdl., str. I‑10895, točka 31).
(22)
–	Glej točko 41. Glej tudi sodbo z dne 25. septembra 2008 v zadevi Er (C‑453/07, ZOdl., str. I‑7299, točka 27).
(23)
–	Glej sodbo z dne 19. novembra 1998 v zadevi Akman (C‑210/97, Recueil, str. I‑7519, točka 51).
(24)
–	Glej sodbo Er (navedena v opombi 22 zgoraj, točka 31), v kateri je poudarjeno, da se člen 7 v tem smislu razlikuje od člena 6(1) Sklepa št. 1/80. Glej tudi sodbo z dne 7. julija 2005 v zadevi Aydinli (C-373/03, ZOdl., str. I-6181, točka 31) in sodbo Derin (navedena v opombi 9 zgoraj, točka 56).
(25)
–	Glej točko 71 in naslednje teh sklepnih predlogov.
(26)
–	Glej med drugim sodbo Ergat (navedena v opombi 16 zgoraj, točka 48); sodbo z dne 4. oktobra 2007 v zadevi Polat (C‑349/06, ZOdl., str. I‑8167, točka 21) in sodbo z dne 18. decembra 2008 v zadevi Altun (C‑337/07, ZOdl., str. I‑10323, točka 62).
(27)
–	Glej med drugim sodbo Cetinkaya (navedena v opombi 21 zgoraj, točka 38).
(28)
–	Uredba Sveta (EGS) št. 1612/68 z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti (UL L 257, str. 2), kakor je bila spremenjena. Z veljavnostjo od 30. aprila 2006 sta bila člena 10 in 11 te uredbe razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/38.
(29)
–	Glej sodbo Ayaz (navedena v opombi 11 zgoraj, točka 38).
(30)
–	Sodba z dne 17. aprila 1986 (59/85, Recueil, str. 1283).
(31)
–	Glej točko 16.
(32)
–	Glej točko 46 teh sklepnih predlogov.
(33)
–	Navedena v opombi 9 zgoraj.
(34)
–	Točke od 62 do 67.
(35)
–	Točka 68.
(36)
–	Glej točko 71 in naslednje teh sklepnih predlogov.
(37)
–	Glej, na primer, sodbo z dne 5. julija 2007 v zadevi Kofoed (C‑321/05, ZOdl., str. I‑5795, točka 38).
(38)
–	Glej med drugim sodbe z dne 12. maja 1998 v zadevi Kefalas in drugi (C‑367/96, Recueil, str. I‑2843, točka 20); z dne 23. marca 2000 v zadevi Diamantis (C‑373/97, Recueil, str. I‑1705, točka 33) in z dne 20. septembra 2007 v zadevi Tum in Dari (C‑16/05, ZOdl., str. I‑7415, točka 64).
(39)
–	Glej točko 115 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca A. Tizzana, predstavljenih v zadevi Zhu in Chen (sodba z dne 19. oktobra 2004, C‑200/02, ZOdl., str. I‑9925).
(40) –	Glej točko 25 in naslednje teh sklepnih predlogov.
(41)
–	Glede Uredbe št. 1612/68 glej sodbo z dne 23. septembra 2003 v zadevi Akrich (C‑109/01, Recueil, str. I‑9607, točka 61). Glede člena 6 Sklepa št. 1/80 glej sodbo z dne 5. junija 1997 v zadevi Kol (C-285/95, Recueil, str. I-3069, točka 25).
(42)
–	Po mojem mnenju tudi po izteku obdobij, določenih v členu 7. Glej točko 89 in naslednje mojih sklepnih predlogov v zadevi Pehlivan (navedeni v opombi 10 zgoraj).
(43)
–	Sodba z dne 14. decembra 2000 (C‑110/99, Recueil, str. I‑11569).
(44)
–	Glej točki 52 in 53.
(45)
–	Točka 50. Glej tudi sodbo Kofoed (navedeno v opombi 37 zgoraj, točka 38), v kateri je Sodišče navedlo, da se sporne zlorabe izvedejo „samo“ z namenom pridobiti ugodnosti.
(46)
–	Navedena v opombi 43 zgoraj.
(47)
–	Glej točko 13 in opombo 5 teh sklepnih predlogov.
(48)
–	Glej sodbo Derin (navedena v opombi 9 zgoraj, točka 74).
(49)
–	Glej sodbo Cetinkaya (navedena v opombi 21 zgoraj, točka 47).