61976C0023
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
VAN 27 OKTOBER 1976 (
1
)
Mijnheer de president,
mijne heren rechters,
De onderhavige zaak heeft enerzijds betrekking op een geschil tussen de commanditaire vennootschap Luigi Pellegrini en de Commissie over de uitvoering van een overeenkomst tot het verrichten van reinigingswerkzaamheden in het Centrum voor Onderzoek te Ispra, en anderzijds op een verzoek van genoemde onderneming tot nietigverklaring van een besluit waarbij de Commissie, na een eind 1975 geopende inschrijvingsprocedure deze werkzaamheden per 1 februari 1976 had gegund aan een concurrent, de firma Flexon.
Derhalve zal 's Hofs bevoegdheid op twee verschillende rechtsgebieden moeten worden onderzocht:
—
Pellegrini's verzoek om beslechting van het contractuele geschil is gebaseerd op een arbitragebeding dat krachtens artikel 153 van het Euratom-Verdrag is opgenomen in de overeenkomst tussen de Commissie en verzoekster.
—
Haar conclusie tot nietigverklaring is gebaseerd op artikel 146 van het Euratom-Verdrag.
Maar alvorens tot dit onderzoek over te gaan lijkt het ons noodzakelijk de aan het beroep ten grondslag liggende feiten na te gaan, vooral omdat het U voorgelegde dossier wel enkele leemten vertoont; bovendien kunnen sommige documenten aanleiding geven tot verwarring.
Wij zullen derhalve eerst trachten de feitelijke situatie tot klaarheid te brengen.
De verzoekende onderneming is reeds sinds 1960 door de Commissie — of althans in haar naam door het directoraat-generaal van het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek — belast met het schoonhouden van de gebouwen en de installaties van de vestiging te Ispra.
Vanaf 1960 tot eind 1971 waren de betrekkingen tussen de partijen blijkbaar geregeld bij rechtstreekse afspraak.
Maar in november 1971 besloot de Commissie overeenkomstig de bepalingen van het toen geldende financiële reglement — namelijk het reglement van 30 juli 1968, later vervangen door dat van 25 april 1973 — aanbiedingen te vragen.
De procedure van het vragen van aanbiedingen moet worden onderscheiden van de aanbestedingsprocedure. Deze laatste leidt er toe dat aan degene die onder de deugdelijke en onderling vergelijkbare aanbiedingen, gedaan overeenkomstig de door de instelling vastgestelde voorwaarden het laagste bod doet, in het openbaar het recht wordt toegekend de overeenkomst te sluiten.
Bij het vragen van aanbiedingen daarentegen is het weliswaar evenzeer de bedoeling verschillende ondernemingen met elkaar te laten concurreren, maar kan de contracterende instelling vrijelijk die aanbieding kiezen welke het voordeligst wordt geacht „gezien de prijs van de prestaties, de kosten welke het gebruik hiervan medebrengt en hun technische waarde, alsmede de door elk der gegadigden geboden garanties in vaktechnisch en financieel opzicht”.
Het staat aan de gemeenschapsadministratie om een keuze te maken tussen deze twee procedures.
In geval van aanbesteding heeft zij een gebonden bevoegdheid, omdat zij de overeenkomst slechts kan gunnen aan de laagstbiedende inschrijver. Bij het vragen van aanbiedingen daarentegen beschikt zij over een ruime beoordelingsbevoegdheid, waarbij financiële overwegingen slechts één van de vele factoren zijn; met name een grotere technische capaciteit en betere vaktechnische garanties kunnen doorslaggevend zijn.
Op 8 november 1971 zijn aanbiedingen gevraagd op basis van een „bestek voor leveringscontracten” en een „ontwerpschoonmaakcontract voor de vestiging te Ispra”.
De inschrijvers moesten het ontwerp naar de administratie terugsturen, na daarop hun eenheidsprijzen voor de betrokken werkzaamheden met een procentsgewijze specificatie van de levering van materiaal en het arbeidsloon te hebben ingevuld.
Onzes inziens volgt hieruit dat de onderneming waarvan het aanbod werd aanvaard, was gebonden aan de ontwerpovereenkomst, welke trouwens moest worden ondertekend door de bedrijfsvoerder.
Op grond van de ingekomen offertes gunde de Commissie de opdracht aan één van de concurrenten van Pellegrini, maar deze kwam zijn verplichting niet na.
Zonder opnieuw over te gaan tot de procedure van de aanvraag van aanbiedingen, sloot de Commissie daarop een rechtstreekse overeenkomst met verzoeksters bedrijf. Maar terwijl in de „ontwerpovereenkomst” werd gesproken van een contract van bepaalde duur, namelijk 36 maanden te rekenen vanaf 1 januari 1972, kreeg de firma Pellegrini — bij brieven, ondertekend hetzij door de directeur-generaal van het Gemeenschappelijk Centrum van Onderzoek, hetzij door de directeur van de algemene, technische en administratieve diensten van het GCO — de opdracht telkens voor veel kortere perioden van doorgaans twee maanden.
Het door verzoekster overgelegde dossier bevat niet alle copieën van deze brieven. Maar uit de wel overgelegde stukken, waaronder met name een brief van 20 december 1971 ter bevestiging van de opdracht aan Pellegrini voor de maanden januari en februari 1972, en brieven die betrekking hebben op enige latere tijdvakken, kan worden afgeleid dat tot eind 1975 de contractuele betrekkingen tussen partijen — althans wat de duur der werkzaamheden betreft — door deze briefwisseling werden geregeld.
In elk geval wordt niet weersproken dat Pellegrini de gebouwen aldus inderdaad heeft schoongehouden van 1 januari 1972 tot eind 1975. Voor de laatste drie maanden van dat jaar heeft zij de opdracht gekregen bij brief van 18 september 1975. Op diezelfde datum besloot de Commissie opnieuw en onder dezelfde voorwaarden als in november 1971 aanbiedingen te vragen voor het schoonmaakwerk te Ispra vanaf 1 januari 1976.
Verzoekster schreef in, maar haar aanbod werd niet geaccepteerd. De Commissie besloot de opdracht te gunnen aan de firma Flexon. Daar het resultaat van de procedure echter te laat bekend werd om de nieuwe rechthebbende op 1 januari met zijn werkzaamheden te laten beginnen, ging verzoekster ermee akkoord om tot eind januari 1976 door te gaan.
Tot zover de feiten die uit het dossier blijken en op grond waarvan de firma Pellegrini bij U op de eerste plaats een actie heeft ingesteld tot nakoming van de overeenkomst die, naar zij zegt, begin 1972 tot 31 december 1975 met haar heeft gegolden. Zij doet immers een beroep zowel op artikel 2 van de ontwerpovereenkomst van 1971 betreffende de duur van het contract als op artikel 3 volgens hetwelk „de Commissie de onderhavige overeenkomst te allen tijde zonder schadevergoeding kan beëindigen, mits de opzegging negentig dagen tevoren bij aangetekende brief geschiedt”.
Zij betoogt dat haar contractuele betrekkingen met de Commissie werden geregeld door deze ontwerp-overeenkomst en dat de Commissie het contract derhalve niet vóór het gestelde tijdstip kon beëindigen zonder de in artikel 3 genoemde opzeggingstermijn in acht te nemen. Uit dien hoofde vraagt zij vergoeding van de schade die zij door de eenzijdige opzegging had geleden.
Zij brengt derhalve de contractuele aansprakelijkheid van de Commissie in het geding. Dit nu is in beginsel een terrein waarop gij niet bevoegd zijt; dergelijke geschillen moeten immers voor de bevoegde nationale rechter worden gebracht, behoudens het in artikel 153 van het Euratom-Verdrag genoemde bijzondere geval dat U bevoegd wordt verklaard krachtens een arbitragebeding, vervat in een door of namens de Gemeenschap gesloten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst.
Een dergelijk arbitragebeding wordt hier inderdaad ingeroepen. Immers, artikel 15, lid 2, van de ontwerp-overeenkomst bepaalt:
„Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is bevoegd een uitspraak te doen in geschillen tussen de Commissie en de contractant met betrekking tot de onderhavige overeenkomst”.
Het zij al dadelijk gezegd dat de Commissie het bestaan en de strekking van dit beding niet betwist. Zij spreekt alleen haar twijfel uit over de geldigheid ervan in strikt formeel opzicht: om te kunnen worden ingeroepen, dient het beding door partijen schriftelijk te zijn overeengekomen. Wel erkent zij echter dat partijen bij het begin van hun contractuele betrekkingen waren overeengekomen eventuele geschillen over de uitlegging of uitvoering van de overeenkomst aan het Hof voor te leggen. Zij refereert zich derhalve aan Uw oordeel.
Het gaat hier om een vraag van openbare orde die U zelfs ambtshalve hebt te onderzoeken.
Om te beginnen zal moeten worden nagegaan of de ontwerp-overeenkomst inderdaad gold in de contractuele betrekkingen tussen verzoekster en de Commissie.
De oplossing volgt, dunkt ons, zowel uit de voorwaarden waaronder de firma Pellegrini sinds 1 januari 1972 met het schoonhouden van de vestiging te Ispra was belast, als uit de bewoordingen van de verschillende brieven waarin het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek haar deze opdracht voor bepaalde perioden, over het algemeen van twee maanden, had bevestigd.
Immers, verzoekster had in november 1971 deelgenomen aan de inschrijvingsprocedure en, hoewel zij de opdracht toen niet had gekregen, had zij evenals elke inschrijver, de bepalingen van de ontwerp-overeenkomst uitdrukkelijk aanvaard.
Het is aannemelijk dat, toen zij de opdracht later bij rechtstreekse overeenkomst kreeg, genoemde bepalingen, en met name het arbitragebeding van artikel 15, gingen gelden in haar betrekkingen met de Commissie.
Deze zienswijze wordt trouwens bevestigd door de diverse brieven aan de onderneming ter bevestiging van de schoonmaakopdracht.
In de tweede alinea van elk van deze brieven wordt immers gezegd:
„De voorwaarden zoals vermeld in de ontwerp-overeenkomst waarover U op het ogenblik beschikt, zijn van kracht.”
Deze uitdrukkelijke verwijzing naar de ontwerp-overeenkomst van 1971 bevestigt volgens ons de wil van partijen om hun contractuele betrekkingen binnen het kader van deze ontwerpovereenkomst te brengen.
Anders zou immers de verwijzing naar de overeenkomst geen zin hebben en zou men zich niet kunnen voorstellen welke bepalingen voor partijen gelden met name wat betreft de tewerkstelling van het personeel van de onderneming, haar verplichtingen, haar arbeidsvoorwaarden, de aanwijzingen betreffende het gebruikte materiaal en de uitrusting, de controle op de uitvoering, de toepassing van het tarief en de herziening daarvan evenals de aansprakelijkheid van de contractant jegens de Commissie, hetgeen allemaal is geregeld in de ontwerp-overeenkomst.
Het is uitsluitend op het punt van de contractduur dat de aan verzoeker be-zonden bevestigingsbrieven afwijken van de ontwerp-overeenkomst.
Voor het overige waren de bepalingen van de overeenkomst volgens ons wel degelijk van toepassing op de betrekkingen tussen partijen, en met name ook het arbitragebeding.
Kan men dan nu stellen dat dit beding hier om een zuiver formele reden niet kan worden ingeroepen, zoals de Commissie schijnt te suggereren?
Artikel 38, paragraaf 6, van het Reglement voor de procesvoering zegt dat elk verzoekschrift ingediend op grond van artikel 153 van het Euratom-Verdrag vergezeld dient te gaan van een exemplaar van het arbitragebeding, vervat in de door of namens de Gemeenschappen gesloten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst. Maar is aan dit vereiste in casu niet genoegzaam voldaan door de overlegging van de ontwerp-overeenkomst zelf die, zoals wij hebben gezegd, volledig deel uitmaakte van het tussen de Commissie en verzoekster gesloten contract? Het zou ongetwijfeld duidelijker en bevredigender voor de rechter zijn geweest, wanneer de ontwerp-overeenkomst formeel bij de brieven was gevoegd waarin het directoraat van het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek in december 1971 het schoonmaken van de gebouwen te Ispra aan Pellegrini had opgedragen en wanneer dit ontwerp door beide partijen was ondertekend.
Maar het lijkt ons buitensporig formeel om iedere geldigheid aan het arbitragebeding te ontzeggen op de enkele grond dat de bevestigingsbrieven slechts een gewone, zij het uitdrukkelijke, verwijzing naar de ontwerp-overeenkomst bevatten.
Onzes inziens kunnen wij thans dan ook in de eigenlijke argumenten van verzoekster treden.
Zij betoogt dat in artikel 2 van de ontwerp-overeenkomst de looptijd van het contract wordt gesteld op 36 maanden. Het contract is, zoals bedongen, ingegaan op 1 januari 1972.
Het zou dus moeten lopen tot 31 december 1974.
Gedurende deze drie jaren is verzoekster haar verplichtingen onweersproken nagekomen. Bij de afloop van de in artikel 2 vastgestelde contractduur zou de administratie vrij zijn geweest een nieuwe inschrijvingsprocedure te openen; maar dit heeft zij niet gedaan. Integendeel, zij is verzoekster op dezelfde voet als voorheen blijven belasten met het schoonmaakwerk.
Verzoekster leidde hieruit af dat het contract aldus voor een nieuwe termijn van 36 maanden werd verlengd ingevolge — zoals zij meende — artikel 2 van de ontwerp-overeenkomst. En voorzover de administratie de lopende overeenkomst eenzijdig kon opzeggen, zoals artikel 3 van het ontwerp gedoogt, dan was zij toch althans verplicht tegenover de onderneming een opzeggingstermijn van 90 dagen in acht te nemen.
Verzoekster stelt nu dat de overeenkomst in strijd met deze bepaling voortijdig is opgezegd, aangezien de administratie haar pas in december 1975 het besluit had meegedeeld om vanaf 1 januari 1976 de firma Flexon met het schoonmaakwerk te belasten.
De directeur-generaal van de vestiging te Ispra bevestigde dit besluit bij brief van 16 januari 1976 waarin hij de firma tevens bedankte voor de door haar betoonde bereidheid om de schoonmaakwerkzaamheden tot 31 januari te blijven verrichten en aldus de continuïteit van de dienst te verzekeren.
Deze stelling nu lijkt ons niet gegrond.
De eenzijdige opzeggingsbevoegdheid welke de administratie zich in artikel 3 van de overeenkomst heeft voorbehouden in het belang van de dienst en voor het geval dat zij eventueel wegens budgettaire beperking de activiteit van de vestiging zou moeten inkrimpen of opschorten, vindt haar tegenhanger in de opzeggingstermijn ten behoeve van de contracterende onderneming. Maar deze clausule kan niet los worden gezien van de in artikel 2 genoemde contractduur van 36 maanden. Zij kan niet gelden in het geval dat, zoals in casu, de opdracht telkens voor veel kortere perioden werd verleend, namelijk in beginsel voor twee maanden en althans voor nooit meer dan drie maanden.
Zelfs als men verzoekster zou volgen in haar stelling dat zij krachtens artikel 2 van de ontwerp-overeenkomst sinds 1 januari 1972 een subjectief recht had op uitvoering van het contract tot 31 december 1974, is het toch in elk geval duidelijk dat dit contract van voorafbepaalde tijdsduur niet stilzwijgend kon worden verlengd, en dat verzoekster vanaf 1 januari 1975 uitsluitend kon steunen op de brieven waarbij de administratie de opdracht aan haar van tijdvak tot tijdvak verlengde.
Vaststaat dat volgens de laatste brief, die van 18 september 1975, de opdracht gold tot 31 december 1975.
Bovendien wist verzoekster dat weer een inschrijvingsprocedure was geopend. Dit is haar immers medegedeeld en zij heeft ook een offerte bij de directie van het Centrum ingediend.
Zij wist dus dat haar opdracht op aflopen stond, tenzij haar offerte zou worden aanvaard, in welk geval de opdracht op basis van een nieuw contract zou worden voortgezet.
Zij beroept zich dan ook op de Italiaanse wet — welke uitdrukkelijk op het contract van toepassing werd verklaard in artikel 15, sub 1, van de ontwerpovereenkomst —, en wel op artikel 1563 van het Italiaans burgerlijk wetboek.
Volgens dit artikel betreffende „leverings”-contracten kan de ontvanger van successieve verrichtingen telkens het moment van afloop der betrekkingen bepalen, mits hij jegens de dienstverrichter een redelijke termijn in acht neemt.
In deze tekst gaat het echter om een geheel ander geval dan hier in het geding is. Er wordt namelijk verondersteld dat de tijdsspanne der verrichtingen niet in het contract is vastgelegd maar wordt bepaald naar de behoefte. Derhalve is het redelijk dat de dienstverrichter voldoende tijd krijgt om zich van zijn taak te kwijten.
Dit heeft niets te maken met een opzeggingstermijn bij eenzijdige beëindiging. De continuïteit en regelmaat van de schoonmaakwerkzaamheden sluiten in casu bovendien de toepassing van artikel 1563 van het burgerlijk wetboek uit. Het aangevoerde middel kan derhalve niet slagen.
Mitsdien zullen de op eenzijdige contractbreuk gebaseerde conclusies van het beroep volgens ons geen gehoor kunnen vinden. Hieruit volgt eveneens dat de schadevordering wegens schending van artikel 3 van de ontwerp-overeenkomst niet kan worden toegewezen.
Verzoekster heeft voorts geconcludeerd tot nietigverklaring van het besluit waarbij de Commissie als resultaat van de in september 1975 geopende inschrijvingsprocedure de offerte van de firma Flexon aanvaardde en de schoonmaakopdracht aan deze onderneming toevertrouwde.
In dit verband moet men zich allereerst afvragen of tegen een dergelijk besluit een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld krachtens artikel 146 van het Euratom-Verdrag.
Kan men hier wel spreken van een eenzijdig besluit van de Commissie dat los staat van het contract tussen de Commissie en de gekozen onderneming? Zo niet, dan is de onderhavige conclusie stellig niet ontvankelijk, omdat zij tornt aan de contractuele betrekkingen welke de Commissie binden aan een firma die ten opzichte van verzoekster een derde is.
Met andere woorden, het besluit waarbij de instelling na een aanvraag van offertes haar medecontractant kiest, zou niet los kunnen worden gezien van het sluiten van de overeenkomst.
Mij dunkt echter dat de zaak anders ligt.
Door het vragen van aanbiedingen wil men de ondernemingen met elkaar laten concurreren. De ondernemingen die hebben ingeschreven, dat wil zeggen die de gemeenschapsadministratie een offerte hebben gedaan, hebben er een gerechtvaardigd belang bij, hetwelk voor de bevoegde rechter — in casu het Hof van Justitie — kan worden ingeroepen, dat niet alleen de procedure van het vragen van aanbiedingen naar behoren wordt gevolgd, maar dat ook de verkiezing van de contracterende onderneming rechtmatig geschiedt.
Komt een dergelijke procedure immers niet enigszins overeen met de procedure van het vergelijkend onderzoek ter voorziening in een vacature?
Zoals de benoeming van een ambtenaar die na een vergelijkend onderzoek is gekozen, kan worden betwist door de niet gekozen kandidaten, zo moet het voor de niet verkozen inschrijvers voor een overheidsopdracht mogelijk zijn op te komen tegen het besluit waarbij de administratie één onderneming kiest en daardoor de overige inschrijvers impliciet doch duidelijk laat vallen. Een dergelijk besluit moet los worden gezien van de contractuele betrekkingen die voor de toekomst zijn aangegaan met de onderneming waaraan de opdracht is gegund. Het gaat hier wel degelijk om een eenzijdig besluit waardoor de afgewezen inschrijvers worden benadeeld.
Kan men nu vervolgens stellen dat deze inschrijvers geen enkele beroepsmogelijkheid hebben, aangezien het besluit niet tot hen persoonlijk is gericht?
Deze inschrijvers acht ik derhalve ontvankelijk in hun verzoek tot nietigverklaring van een dergelijk besluit op grond van artikel 146.
Verzoekster betwist niet de regelmatigheid van de door de Commissie gevolgde procedure voor het vragen van aanbiedingen. De Commissie heeft trouwens voor het begin van deze procedure het advies gevraagd van de raadgevende commissie voor aankopen en overeenkomsten — waartoe zij juridisch gezien niet verplicht was —. Ook wordt niet bestreden dat alle inschrijvende ondernemingen kennis hebben kunnen nemen van het bestek van de toepasselijke algemene voorwaarden, van de hun meegedeelde ontwerp-overeenkomst en van de technische specificaties voor de schoonmaakdienst in de vestiging te Ispra.
Eveneens is de raadgevende commissie voor overeenkomsten ingevolge artikel 62 van het Financieel Reglement opnieuw over de keuze van de medecontractant geraadpleegd en heeft zij de respectieve voor- en nadelen van de gedane aanbiedingen kunnen vergelijken. Zij heeft zich uitgesproken voor het sluiten van een overeenkomst met de firma Flexon. Men kan de instelling dus niet verwijten, zoals verzoekster doet, dat zij in de loop van de procedure zeer lichtvaardig te werk is gegaan. Verzoeksters klacht over de wettigheid van het besluit betreft trouwens niet de formele regelmatigheid van de procedure, maar misbruik van bevoegdheid.
Enerzijds zou de Commissie hebben miskend dat de firma Pellegrini de schoonmaakdienst jarenlang alleszins bevredigend had verricht, zoals blijkt uit de beoordelingen van de directie van de vestiging te Ispra, met name in haar brief van 16 januari 1976.
Anderzijds was er, aldus verzoekster, een duidelijke blijk van misbruik van bevoegdheid, omdat de firma Flexon voor een veel hogere prijs had ingeschreven dan zijzelf.
Wij mogen hier echter niet vergeten, dat wij ons op een terrein bevinden waar de administratie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt en dat misbruik van bevoegdheid niet enkel op grond van vermoedens mag worden aangenomen.
Ten eerste verschaft de omstandigheid dat de firma Pellegrini in het verleden de schoonmaakdienst tot tevredenheid van de administratie had verricht en in dit opzicht een onbetwistbare ervaring had opgedaan, haar geen enkel verkregen recht om na gevraagde aanbiedingen een nieuwe overeenkomst te mogen sluiten. Zij concurreerde met andere ondernemingen en de Commissie moest haar besluit nemen op grond van de door elke inschrijver verstrekte technische, vaktechnische en economische garanties.
De andere ondernemingen hadden het volste recht om hun eigen ervaring en beroepsreferenties naar voren te brengen.
Ten tweede laat, zoals gezegd, de procedure waarbij aanbiedingen worden gevraagd, de administratie volledig vrij in haar beoordeling van de verschillende elementen van de ingediende offertes. De offerteprijs is daarbij niet doorslaggevend.
In elk geval is het feit dat de keuze van de Commissie is gevallen op een onderneming met een hogere offerte, nog geen bewijs van misbruik van bevoegdheid. De Commissie kon zich in haar besluit volkomen rechtmatig laten leiden, zoals zij ook zegt te hebben gedaan, door het technische en personeelsniveau van de firma Flexon die volgens haar ten opzichte van de andere concurrenten een „volledig bevredigende industriële en commerciële omvang” had die in staat was „de opleiding van gespecialiseerd personeel te verzorgen” en waarvan de referenties een voortreffelijke arbeidsprestatie waarborgden.
Bovendien schijnt het dat genoemde onderneming had toegezegd haar personeel aanzienlijk hoger te bezoldigen dan verzoekster deed, hetgeen zeker niet vreemd is geweest aan de keuze van de Commissie, omdat zich problemen voordeden bij vergelijkingen tussen de salarissen van de werknemers van het schoonmaakbedrijf en van de plaatselijke functionarissen van de vestiging te Ispra.
Van misbruik van bevoegdheid zou slechts sprake kunnen zijn, als de Commissie haar keuze had gerechtvaardigd met kennelijk onjuiste feiten, hetgeen ik geenszins bewezen acht. Daarenboven meen ik dat U Uw beoordeling onmogelijk in de plaats kunt stellen van die der instelling.
Dat, zoals verzoekster zegt, de Commissie haar bevoegdheid zou hebben misbruikt door de firma Flexon ongerechtvaardigd te beoordelen, is derhalve niet komen vast te staan.
Samenvattend concludeer ik tot verwerping van het beroep met verwijzing van verzoekster in de kosten.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.