FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MELCHIOR WATHELET
föredraget den 16 februari 2017(1)
Mål C‑228/16 P
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Statligt stöd – Vägran att inhibera en skiljedom avseende den taxa för elektricitet som Alouminion SA hade att följa vid betalning till DEI – Vägran att bifalla DEI:s klagomål avseende påstått statligt stöd till Alouminion SA – Reducerad taxa för elektricitet”
I.      Inledning
1.        Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) har i sitt överklagande yrkat ogiltigförklaring av det beslut som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 9 februari 2016, DEI/kommissionen (T‑639/14, ej publicerat, EU:T:2016:77) (nedan kallat det överklagade beslutet). I beslutet avvisade tribunalen talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens skrivelse COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 av den 12 juni 2014 (nedan kallad den omtvistade skrivelsen), i vilken de klagomål som DEI lämnat avseende statligt stöd lämnats utan avseende.
2.        DEI har i sina grunder för överklagandet gjort gällande att tribunalen, genom att fastslå att det inte fanns skäl att pröva dess talan, i ett flertal fall gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, åsidosatt dess rätt att yttra sig och gjort en uppenbart oriktig bedömning samt missuppfattat omständigheterna och DEI:s argument. Grunderna innefattar inte någon ny rättsfråga, förutom vad gäller den andra grunden, avseende att tribunalen ska ha åsidosatt principerna om god förvaltningssed, rättssäkerhet och effektivt domstolsskydd.
3.        I enlighet med domstolens önskemål har förevarande förslag till avgörande därför inriktats på bedömningen av den andra grunden för överklagandet, som rör frågor om tolkningen av de principer som anges i punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783), där domstolen uttalade att ”[m]ot bakgrund av kraven på god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen, samt principen om effektivt domstolsskydd, kan kommissionen endast återkalla ett beslut att avskriva ett klagomål avseende ett påstått olagligt stöd i syfte att avhjälpa en rättsstridighet i nämnda beslut. Den kan inte efter ett sådant återkallande återuppta förfarandet i en tidigare fas än den där rättsstridigheten inträffade.”
II.    Bakgrunden till tvisten
4.        DEI är ett grekiskt bolag vars aktiemajoritet ägs av den grekiska staten. Dess huvudsakliga verksamhet är elproduktion. Bland dess kunder återfinns bland annat Alouminion SA. Efter en tvist mellan dessa två företag angående eltaxor fastställde den grekiska energimyndigheten (nedan kallad RAE) en provisorisk taxa. DEI gjorde i ett klagomål till kommissionen den 15 juni 2012 (nedan kallat klagomålet 2012) gällande att denna taxa förpliktade bolaget att tillhandahålla Alouminion elektricitet till ett pris som understeg marknadspriset och att RAE därmed lämnade det bolaget ett otillåtet statligt stöd.
5.        Den 31 oktober 2013 fastställde en skiljenämnd som upprättats av DEI och Alouminion med retroaktiv verkan en taxa för den elektricitet som DEI tillhandahöll, som var ännu lägre än den som RAE provisoriskt fastställt.
6.        DEI ingav den 23 december 2013 ett andra klagomål till kommissionen (nedan kallat klagomålet 2013) och gjorde gällande att skiljedomen medförde att statligt stöd lämnades.
7.        Kommissionen lämnade den 6 maj 2014 DEI sin preliminära bedömning, att det inte fanns skäl att pröva klagomålet 2013 då skiljedomen inte utgjorde ett statligt stöd. DEI svarade kommissionen i skrivelse av den 6 juni 2014 och lämnade ytterligare synpunkter.
8.        Kommissionen har genom den omtvistade skrivelsen upplyst DEI om att de synpunkter som lämnats i dess skrivelse av den 6 juni 2014 inte påverkade den preliminära bedömningen i kommissionens skrivelse av den 6 maj 2014. Enligt kommissionen utgjorde skiljedomen en åtgärd som inte kunde tillskrivas staten, eftersom den inte kunde bestämma innehållet i skiljenämndens avgörande,(2) och den medförde heller inte någon selektiv fördel för Alouminion. Följaktligen har ”GD konkurrens tjänstegrenar dragit slutsatsen att [upplysningarna i skrivelsen av 6 juni 2014] inte var tillräckliga för att motivera ett återupptagande av klagomålet”.
III. Talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av den omtvistade skrivelsen och det överklagade beslutet
9.        DEI väckte genom ansökan som ingavs till tribunalens kansli den 22 augusti 2014 talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut i den omtvistade skrivelsen.
10.      DEI och kommissionen begärde tillsammans, i en skrivelse till tribunalens kansli den 7 oktober 2014, att förfarandet vid tribunalen skulle vilandeförklaras i sex månader, det vill säga till och med den 7 april 2015, för att kommissionen skulle kunna pröva de argument som framfördes i ansökan på nytt. Ordföranden på tribunalens fjärde avdelning beviljade denna ansökan genom beslut av den 24 oktober 2014.
11.      Kommissionen antog den 25 mars 2015 beslut C(2015) 1942 slutligt, angående påstått statligt stöd SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) som lämnats till Alouminion SA i form av eltaxor understigande självkostnadspris till följd av en skiljedom (nedan kallat det formella beslutet). Kommissionen anförde i punkt 12 i beslutet att ”DEI inom ramen för förevarande ärende även hänvisat till [klagomålet 2012]. I det klagomålet har det påståtts att [RAE:s] beslut nr 346/2012, i vilket det fastställdes en provisorisk taxa för den elektricitet som levererades till Alouminion tills tvisten mellan dessa parter angående denna avgjorts, förpliktat DEI att tillhandahålla Alouminion elektricitet till ett pris som understeg marknadspriset och därmed lämna statligt stöd till Alouminion. Då skiljedomen helt och retroaktivt ersatt den provisoriska taxa som [RAE] fastställt anser kommissionen att klagomålet [2012] inte längre har något föremål.”
12.      Kommissionen begärde i skrivelser till tribunalens kansli av den 27 april 2015 och av den 19 juni 2015 att tribunalen skulle fastslå att talan, efter det att det formella beslutet fattats, mot den omtvistade skrivelsen förlorat sitt föremål och att det inte längre fanns skäl att pröva talan. DEI yttrade sig angående detta i skrivelse av den 3 juli 2015.
13.      DEI väckte, genom ansökan som ingavs till tribunalens kansli den 29 juni 2015, talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 25 mars 2015 (mål T‑352/15, DEI/kommissionen, ännu ej avslutat).
14.      Tribunalen konstaterade i det överklagade beslutet att det inte fanns skäl att pröva talan om ogiltigförklaring av den omtvistade skrivelsen, eftersom det formella beslutet hade upphävt och formellt ersatt denna och det därmed inte längre ankom på unionens domstolar att pröva dess lagenlighet.
15.      Enligt tribunalen påverkades denna slutsats inte av de argument som DEI lagt fram.
16.      Enligt tribunalen ankommer det, för det första, inte på denna att pröva lagenligheten av det formella beslutet, som omfattas av presumtionen att institutionernas rättsakter är lagenliga så länge som de inte upphävts eller ogiltigförklarats. Den avfärdade därmed argumentet att talan i mål T‑639/14 skulle behålla sitt föremål, eftersom det beslutet var rättsstridigt.
17.      Tribunalen avfärdade, för det andra, vad DEI anfört om att DEI alltjämt hade ett intresse av att få lagenligheten av den omtvistade skrivelsen prövad, för att förhindra att den rättsstridighet som påtalats och mot bakgrund av att skiljedomen kunde tillskrivas den grekiska staten, upprepar sig i framtiden. Enligt tribunalen fanns det inte någon sådan rättsstridighet i den omtvistade skrivelsen. I alla händelser är frågan om DEI har visat att det förekommit ett åsidosättande av bestämmelserna om statligt stöd föremål för prövning inom ramen för talan mot det formella beslutet.
18.      Tribunalen konstaterade slutligen, för det tredje, att talan avseende klagomålet 2012 inte kunde prövas, då kommissionen i sitt beslut av den 25 mars 2015 underförstått avfärdat klagomålet 2012.
IV.    Förfarandet vid domstolen
19.      DEI har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska
–        upphäva det överklagade beslutet,
–        återförvisa målet till tribunalen för prövning av yrkandet om ogiltigförklaring av den omtvistade skrivelsen, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna vid tribunalen samt inom ramen för överklagandet.
20.      Kommissionen har yrkat att domstolen ska lämna överklagandet utan bifall och förplikta DEI att ersätta rättegångskostnaderna.
V.      Den andra grunden, avseende åsidosättande av principerna om god förvaltningssed, rättssäkerhet och effektivt domstolsskydd
A.      Parternas argument
21.      DEI har gjort gällande att kommissionen genom att anta det formella beslutet har frångått den omtvistade skrivelsen i strid med de krav som följer av domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783). Det följer av punkterna 70 och 71 i den domen att återkallande av en rättsakt får ske i syfte att åtgärda en rättsstridighet, på villkor att det i den rättsakt genom vilken återkallandet sker eller i den rättsakt som sätts i dess ställe anges på vilket sätt den återkallade rättsakten varit rättsstridig. Då så inte skett i det formella beslutet har tribunalen i punkterna 39–41 i det överklagade beslutet gjort en felaktig bedömning av detta villkor och därmed åsidosatt principerna om god förvaltningssed, rättssäkerhet och effektivt domstolsskydd.
22.      Enligt kommissionen utgör punkterna 38–51 i det överklagade beslutet endast skäl som anförts i andra hand. Följaktligen är den grund som avser dessa skäl uppenbart utan verkan.
23.      I alla händelser är dessa argument enligt kommissionen ogrundade, eftersom det formella beslutet till fullo uppfyller de villkor som följer av punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783).
24.      Kommissionen återkallade nämligen, med retroaktiv verkan, den omtvistade skrivelsen eftersom den var behäftad med ett formfel. När det gäller statligt stöd är kommissionen skyldig att anta ett formellt beslut enligt artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999, om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG‑fördraget (EGT L 83, 1999, s. 1)(3) när den efter en preliminär granskning konstaterar att den anmälda åtgärden inte utgör statligt stöd.
25.      Kommissionen har vidare, efter återkallandet av den omtvistade skrivelsen, inte återupptagit förfarandet på ett tidigare stadium än det då rättsstridigheten uppstått. Eftersom syftet med denna skrivelse var att avsluta den preliminära granskningen kunde kommissionen rättsenligt anta det formella beslutet i samma syfte, med stöd av artikel 4 i förordning nr 659/1999. Saken hade varit en annan om kommissionen enbart återkallat den omtvistade skrivelsen utan att därefter avsluta det preliminära granskningsförfarandet.
26.      När det slutligen gäller principen om ett effektivt domstolsskydd, har den inte åsidosatts eftersom DEI inom ramen för mål T‑352/15 haft möjlighet att bestrida det formella beslutet och göra gällande att kommissionen borde ha gjort en annan bedömning av klagomålen 2012 och 2013.
B.      Bedömning
27.      Enligt min mening var inte punkterna 39–41 i det överklagade beslutet, som avses med DEI:s överklagande, överflödiga, eftersom tribunalen inte kunde ha kommit till slutsatsen att talan saknade föremål om DEI:s tolkning av punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783) var riktig. DEI:s andra grund hade i så fall inte kunnat avisas som verkningslös.
28.      Jag menar emellertid att talan inte ska bifallas på DEI:s andra grund, av följande skäl.
1.      Inledande synpunkter
29.      Den rätt Europeiska unionens institutioner har att återkalla sina rättsakter aktualiserar å ena sidan legalitetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, och å andra sidan frågan om den ifrågavarande rättsakten är gynnande eller inte för dem den berör.(4)
30.      Enligt domstolens fasta praxis(5) kan en lagenlig rättsakt från en unionsinstitution som ger rättigheter åt enskilda i princip inte återkallas, eftersom då en rättighet för en enskild uppkommit, nödvändigheten av att säkerställa stabiliteten i den situation som sålunda skapats väger tyngre än institutionens intresse av att återkalla rättsakten. I denna rättspraxis specificeras inte de exceptionella villkor på vilka en sådan rättsakt kan återkallas.
31.      Däremot får en institution som konstaterar att en av dess rättsakter är rättsstridig återkalla denna inom en rimlig tidsfrist och med retroaktiv verkan, men med iakttagande av de begränsningar som följer av principen om skydd för berättigade förväntningar för den till vilken rättsakten riktas och som kunnat hysa tilltro till att den var lagenlig.(6)
32.      Såsom domstolen slagit fast gäller denna princip inte rättsakter som går någon emot.(7) Institutionerna får nämligen återkalla sådana rättsakter med retroaktiv verkan, oberoende av huruvida rättsakten är lagenlig eller rättsstridig. Återkallandet av en rättsakt som går någon emot är nämligen till fördel för den berörda parten och kan därmed inte stå i strid med principen om skydd för berättigade förväntningar.(8)
33.      Enligt min mening gäller detsamma för ett partiellt återkallande av en rättsakt som går någon emot. Även om en negativ verkan kvarstår är det partiella återkallandet nämligen till fördel för den intresserade, eftersom det minskar omfattningen denna negativa verkan.
2.      Domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783)
34.      Det mål som ledde fram till den domen rörde, precis som förevarande mål, statligt stöd, nämligen ett klagomål från Athinaïki Techniki AE om ett påstått stöd från den grekiska staten till konsortiet Hyatt Regency inom ramen för den offentliga upphandlingen Casino Mont Parnès. Kommissionen hade i det målet ursprungligen beslutat att avskriva klagomålet från Athinaïki Techniki men, efter domen av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑521/06 P, EU:C:2008:422),(9) återkallade den sitt avskrivningsbeslut och återupptog ärendet med en ny uppmaning till Athinaïki Techniki att lägga fram de omständigheter som tydde på att det förekommit ett otillåtet stöd.
35.      Följaktligen återupptog kommissionen det preliminära granskningsförfarandet från början, i stället för att återuppta förfarandet i det stadium där den rättsstridighet som konstaterades i domen av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑521/06 P, EU:C:2008:422), uppstod, det vill säga när kommissionen beslutade att konstatera att det inte förelåg något statligt stöd utan att anföra några invändningar eller att inleda det formella granskningsförfarandet enligt bestämmelserna i artikel 4.2–4.4 och artikel 20.2 andra stycket i förordning nr 659/1999.
36.      Såsom generaladvokaten Bot anförde i punkt 101 i sitt förslag till avgörande i målet Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:492), hade kommissionen, genom att på nytt uppmana Athinaïki Techniki att lägga fram de omständigheter som visade att det lämnats ett otillåtet stöd gjort ett ”cirkelresonemang. Om det … medges att en sådan återkallelse är lagenlig kan det få till följd att kommissionen ges möjlighet att förhålla sig passiv i strid med sina skyldigheter på området för statligt stöd. … [det] räcker … nämligen att kommissionen avskriver det klagomål som en intresserad part ingett och att den därefter, efter det att denna part har väckt talan, återupptar den preliminära granskningsfasen och upprepar dessa transaktioner så många gånger som det krävs för att undgå att åtgärderna prövas i domstol.”
37.      Domstolen anslöt sig uttryckligen till generaladvokaten Bots bedömning när den i punkt 68 i sin dom av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783), fastslog att ”[o]m kommissionen hade rätt att återkalla en åtgärd såsom den angripna åtgärden under omständigheter som de aktuella, kan det få till följd att kommissionen ges möjlighet att förbli passiv under den preliminära granskningsfasen, i strid med sina skyldigheter enligt artiklarna 13.1 och 20.2 i förordning nr 659/1999, och på så sätt undgå all domstolsprövning. I likhet med vad generaladvokaten angett i punkt 101 i sitt förslag till avgörande räcker det nämligen att kommissionen avskriver det klagomål som en intresserad part ingett och att den därefter, efter det att denna part har väckt talan, återupptar den preliminära granskningsfasen och upprepar detta handlande så många gånger som det krävs för att undgå att åtgärden prövas i domstol.”
38.      För att undvika denna typ av situationer, som kan anses utgöra förfarandemissbruk, slog domstolen, i punkt 70 i den domen, fast att ”[m]ot bakgrund av kraven på god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen, samt principen om effektivt domstolsskydd, kan kommissionen endast återkalla ett beslut att avskriva ett klagomål avseende ett påstått olagligt stöd i syfte att avhjälpa en rättsstridighet i nämnda beslut. Den kan inte efter ett sådant återkallande återuppta förfarandet i en tidigare fas än den där rättsstridigheten inträffade”.
39.      Domstolen slog mot denna bakgrund, i punkt 74 i den domen, fast att kommissionen inte hade rätt att återkalla den angripna åtgärden och att tribunalen inte kunde komma fram till att talan inte skulle prövas.
40.      Domstolen fastlade i punkt 70 i den domen, som står i centrum för diskussionerna inom ramen för den andra grunden, två parallella och kumulativa villkor som ska vara uppfyllda för att en återkallelse av ett beslut att avskriva ett klagomål ska vara lagenlig.
3.      Tillämpning i förevarande mål
a)      I första hand
41.      Det ska framhållas att den traditionella regeln i fråga om återkallande av rättsakter, enligt vilken en rättsakt som går någon emot kan återkallas utan vidare, är utesluten när det gäller statligt stöd, avseende kommissionens beslut som, i slutet av det preliminära granskningsförfarandet i anledning av ett klagomål innebär ett konstaterande att det inte förekommit något stöd eller finns skäl att göra invändningar. I artikel 4 i förordning nr 659/1999 föreskrivs nämligen att kommissionen ska fatta ett beslut när detta förfarande avslutas.
42.      Med detta sagt framgår det inte av domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783) att domstolen avsett att fastställa en ny regel i fråga om återkallande av rättsakter enbart för avskrivningsbeslut av klagomål rörande statligt stöd. En tolkning av punkt 70 i den domen utifrån dess lydelse, nämligen att ett återkallande av en rättsakt endast får ske ”i syfte att avhjälpa en rättsstridighet i nämnda beslut”,(10) innebär att ett återkallande inte får ske av något annat skäl än det.
43.      Denna tolkning, som förhindrar varje återkallande av en lagenlig rättsakt som går någon emot, förefaller mig vara alltför rigid, mot bakgrund av de skäl som lett domstolen till den bedömning den gjorde i målet som avgjordes genom domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783), på så sätt som den gjorde i punkt 70 i domen.
44.      Såsom jag anfört i punkterna 36 och 37 i förevarande förslag till avgörande hade kommissionen, genom att återkalla sitt beslut om att avskriva klagomålet från Athinaïki Techniki och uppmana bolaget att på nytt yttra sig, för det första utsträckt sin underlåtenhet att uppfylla den skyldighet som föreskrivs i artikel 4 du förordning nr 659/1999 om att den skulle fatta ett beslut, det vill säga att konstatera att det inte förekommit något stöd eller att inte anföra några invändningar. För det andra tvingade den Athinaïki Techniki till ett ”cirkelresonemang”, eftersom det preliminära granskningsförfarandet började om från början.
45.      Genom att i punkt 70 i denna dom slå fast att ”kommissionen endast återkalla ett beslut att avskriva ett klagomål avseende ett påstått olagligt stöd i syfte att avhjälpa en rättsstridighet i nämnda beslut” har domstolen fokuserat på kommissionens passivitet, medan det i artikel 4 i förordning nr 659/1999 föreskrivs en skyldighet för kommissionen att fatta ett beslut. Detta framgår tydligt av punkterna 64 och 68 i domen, där domstolen uttryckligen hänvisat till risken för att kommissionen skulle förbli passiv och av punkt 101 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Bot i målet Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:492).
46.      Enligt min mening leder en rimlig och ändamålsenlig tolkning av punkt 70 i domen och de inledande anmärkningar jag gjort i punkterna 29–33 i förevarande förslag till avgörande till slutsatsen att ett lagenligt beslut om att avskriva ett klagomål som fattas med stöd av artikel 4 i förordning nr 659/1999 kan återkallas så länge som det inte leder till att kommissionen förblir passiv, vilket inte är fallet när ett sådant beslut ersätts av ett annat beslut att avskriva klagomålet eller att inte göra några invändningar, eller att inleda det formella granskningsförfarandet.
47.      Situationen i förevarande mål är inte sådan.
48.      Kommissionen har nämligen i förevarande mål genom den omtvistade skrivelsen upplyst DEI om sitt beslut att inte fortsätta prövningen av klagomålet 2013, eftersom den skiljedom som medfört en ny taxa för elektricitet i stället för den som var föremål för klagomålet 2012 inte utgjorde en åtgärd som kunde tillskrivas staten, inte medförde någon selektiv fördel för Alouminion och därmed inte utgjorde statligt stöd. Kommissionen har inte kommit i en situation av passivitet som tvingat DEI till något ”cirkelresonemang” och den har heller inte återupptagit det preliminära granskningsförfarandet.
49.      Återkallandet av den omtvistade skrivelsen var således lagenlig och tribunalens beslut att i det överklagade beslutet förklara att talan förlorat sitt föremål förefaller mig vara riktigt.
b)      I andra hand
50.      Om domstolen inte godtar mitt förslag till ändamålsstyrd tolkning av punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783), utan stannar vid en tolkning utifrån dess lydelse ska det prövas om kommissionen i förevarande mål har återkallat den omtvistade skrivelsen ”i syfte att avhjälpa en rättsstridighet i nämnda [skrivelse]” och att den ”inte efter ett sådant återkallande [återupptagit] förfarandet i en tidigare fas än den där rättsstridigheten inträffade”, vilket medför att det formella beslutet behöver analyseras.
51.      Kommissionen ändrade genom det formella beslutet den omtvistade skrivelsen i två avseenden, utan att det påverkade inriktningen av dess beslut.
52.      För det första ändrades genom det formella beslutet formen i förhållande till den omtvistade skrivelsen. I den sistnämnda, där det konstaterades att skiljedomen inte utgjorde statligt stöd, hade formen av ett brev som undertecknats av en tjänsteman vid kommissionen, medan det formella beslutet undertecknats av en kommissionsledamot med ansvar för frågor om statligt stöd.
53.      För det andra innebar det formella beslutat att motiveringen förändrades i förhållande till den omtvistade skrivelsen, utan att det förändrade bedömningen att skiljedomen inte utgjorde statligt stöd. Kommissionen frånföll sitt argument att skiljedomen inte kunde tillskrivas staten. I det formella beslutet prövade kommissionen endast, med tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare, om skiljedomen medförde en fördel för Alouminion.
1)      Ändring av beslutets form
54.      När det gäller ändringen av formen för kommissionens beslut att skiljedomen inte utgjorde statligt stöd föreskrivs det i artikel 4.2 i förordning nr 659/1999 att ”[o]m kommissionen efter en preliminär granskning finner att den anmälda åtgärden inte utgör stöd skall den fastställa detta genom ett beslut”.(11) När det gäller rättigheter för intresserade parter som DEI föreskrivs i artikel 20.2 tredje stycket i förordningen att ”[o]m kommissionen fattar ett beslut i ett fall där upplysningar har lämnats skall den sända en kopia av detta beslut till den intresserade parten”.(12)
55.      Kommissionen har i punkt 31 i sin svarsinlaga medgett att den omtvistade skrivelsen var rättsstridig på så sätt att den inte uppfyllde de formkrav som anges i förordning nr 659/1999 och att DEI var medvetet om detta formfel, eftersom bolaget åberopat detta som första grund för talan om ogiltigförklaring av den omtvistade skrivelsen vid tribunalen.
56.      Oavsett om tolkningen av punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783), sker utifrån ändamålen eller restriktivt utifrån lydelsen, är ett återkallande av en rättstridig rättsakt som går någon emot möjligt när det görs i syfte att åtgärda denna rättsstridighet. En intresserad part kan inte ha några berättigade förväntningar på att en rättsstridig rättsakt ska upprätthållas, eftersom detta skulle strida mot legalitetsprincipen, vilken unionsinstitutionerna ska iaktta.
57.      Vidare har kommissionen inte återupptagit förfarandet på ett tidigare stadium än det då rättsstridigheten uppstod. Såväl den omtvistade skrivelsen som det formella beslutet innebar att det preliminära granskningsförfarandet avslutades.
58.      Härav följer att, när det gäller den ändrade formen för beslutet att skiljedomen inte utgjorde statligt stöd, kommissionens formella beslut var förenligt med de principer som domstolen hänvisat till i punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783).
2)      Den ändrade motiveringen av beslutet
59.      När det gäller den ändrade motiveringen av beslutet har kommissionen inte medgett att motiveringen av den omtvistade skrivelsen var rättsstridig. Den har, genom att inte återupprepa att skiljedomen inte kunde tillskrivas staten helt enkelt frånfallit detta skäl.
60.      DEI har precis av samma skäl och med hänvisning till punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783), gjort gällande att återkallandet av den omtvistade skrivelsen var rättsstridigt, eftersom ett sådant återkallande endast är tillåtet för att åtgärda en rättsstridighet och på villkor att det i den rättsakt genom vilken återkallelsen sker eller den rättsakt som ersätter den återkallade anges arten av den rättsstridighet som den återkallade rättsakten varit behäftad med.
61.      Av de skäl som angivits i punkterna 40–46 i detta förslag till avgörande hindrar enligt min mening inte de principer som angivits i punkt 70 i den domen kommissionen från att återkalla den omtvistade skrivelsen och att ändra motiveringen av beslutet att avskriva DEI:s klagomål på det sätt som den har gjort, eftersom detta återkallande inte medför att kommissionen förblir passiv och på så sätt tvingar DEI till ett ”cirkelresonemang”.(13)
62.      Det formella beslutet har inte bara avslutat det preliminära granskningsförfarandet i enlighet med bestämmelserna i artikel 20.2 tredje stycket i förordning nr 659/1999. Det har dessutom haft samma innebörd som den omtvistade skrivelsen och gett DEI betydligt mer detaljerade och fördjupade skäl än de som fanns i den omtvistade skrivelsen när det gäller avsaknaden av fördel. Det formella beslutet var således förenligt med principerna om god förvaltningssed i artikel 41.1 och 41.2 c i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
63.      Vidare har DEI, såsom kommissionen påpekat, väckt talan om ogiltigförklaring av det formella beslutet, vilken handläggs i ett pågående mål (T‑352/15, DEI/kommissionen) vid tribunalen. DEI har under detta förfarande tillfälle att göra gällande att kommissionen kunde ha behandlat dess klagomål på ett annat sätt. Det har därmed i detta avseende inte skett något åsidosättande av rätten till ett effektivt domstolskydd.
64.      Denna bedömning påverkas inte av vad DEI anfört om att återkallandet av den omtvistade skrivelsen berövade DEI dess möjlighet att invända mot argumentet att skiljedomen inte kunde tillskrivas staten, vilket kommissionen anfört i den skrivelsen.
65.      I praktiken har, eftersom de fyra villkoren för att en åtgärd ska utgöra statligt stöd är kumulativa,(14) den ändrade motiveringen av kommissionens beslut att inte bifalla DEI:s klagomål inte på något sätt gått DEI emot, eftersom den genom att ändra motiveringen har minskat omfattningen av den diskussionen till att i stället för två kriterier avse ett enda kriterium, nämligen huruvida det uppstått en fördel. I detta avseende har det delvisa återkallandet av en rättsakt som gått DEI emot varit till fördel för DEI och kan inte anses stå i strid med principen om skydd för berättigade förväntningar.
66.      Svaret hade kunnat vara ett annat om kommissionen efter en eventuell ogiltigförklaring av det formella beslutet åter fattat ett beslut i samma riktning som det formella beslutet och grundat det på att skiljedomen inte kunde tillskrivas staten. Så är emellertid (ännu) inte fallet i förevarande mål och det kan inte bli föremål för prövning inom ramen för detta.
67.      Framför allt är det min uppfattning att vad DEI anfört i alla händelser inte kan leda till bifall av dess talan, även vid en restriktiv tolkning utifrån lydelsen av punkt 70 i domen av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783). För det första har kommissionen återkallat den omtvistade skrivelsen för att åtgärda en rättsstridighet, det vill säga dess felaktiga form. För det andra har den, när den antog det formella beslutet efter återkallandet av den omtvistade skrivelsen, inte återupptagit förfarandet på ett tidigare stadium än det då just detta formfel uppstod.
68.      Det följer av vad som ovan anförts att återkallandet av ett beslut att avskriva ett klagomål för att åtgärda en rättsstridighet utan att återuppta förfarandet på ett tidigare stadium än just det då rättsstridigheten uppstod inte är otillåtet, när den som utfärdat den nya rättsakten i denna ändrar motiveringen på ett sätt som är till förmån för den intresserade parten.
VI.    Förslag till avgörande
69.      Av dessa skäl, och utan att det påverkar prövningen av de övriga grunderna för överklagandet, föreslår jag att domstolen inte ska bifalla överklagandet på den andra grunden.
1      Originalspråk: franska.
2      ”… the State does not seem to have had the possibility to dictate the decision of the arbitration tribunal”.
3      Den förordningen upphävdes från och med oktober 2015 och ersattes av rådets förordning (EU) 2015/1589 av den 13 juli 2015 om genomförandebestämmelser för artikel 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT L 248, 24.9.2015, s. 9). I detta förslag till avgörande hänför jag mig till den konsoliderade version av förordning nr 659/1999 som var tillämplig vid tidpunkten för den omtvistade skrivelsen, det vill säga den 12 juni 2014.
4      Se Craig, P., EU Administrative Law, 2:a uppl., Oxford University Press, 2012, kapitel 16.
5      Se dom av den 12 juli 1957, Algera m.fl./Gemensamma församlingen (7/56 och 3/57–7/57, EU:C:1957:7), dom av den 22 mars 1961, Snupat/Höga myndigheten (42/59 och 49/59, EU:C:1961:5), dom av den 13 juli 1965, Lemmerz-Werke/Höga myndigheten (111/63, EU:C:1965:76), och dom av den 22 september 1983, Verli-Wallace/kommissionen (159/82, EU:C:1983:242, punkt 8).
6      Se dom av den 9 mars 1978, Herpels/kommissionen (54/77, EU:C:1978:45, punkt 38), dom av den 3 mars 1982, Alpha Steel/kommissionen (14/81, EU:C:1982:76, punkt 10), dom av den 26 februari 1987, Consorzio Cooperative d’Abruzzo/kommissionen (15/85, EU:C:1987:111, punkt 12) och dom av den 17 april 1997, de Compte/parlamentet (C‑90/95 P, EU:C:1997:198, punkt 35).
7      Se dom av den 16 december 2010, Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:783, punkt 60). Se även, för ett motsvarande synsätt, punkt 80 i förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:492).
8      Se Craig, P., anfört arbete, s. 558.
9      I den domen konstaterade domstolen att tribunalen gjort en felaktig rättstillämpning när den slog fast att Athinaïki Techniki hade väckt talan om ogiltigförklaring av en akt som inte medförde några rättsverkningar och mot vilken talan följaktligen inte kunde väckas enligt artikel 263 FEUF. Den upphävde därför tribunalens beslut av den 27 november 2009, Athinaïki Techniki/kommissionen (T-94/05 RENV, ej publicerad, EU:T:2009:471) och återförvisade målet till tribunalen för pröva Athinaïki Technikis yrkanden om ogiltigförklaring av kommissionens första beslut genom vilket den beslutat att avskriva klagomålet från Athinaïki Techniki.
10      En bokstavstrogen tolkning av den grekiska språkversionen av domen – grekiska var rättegångsspråk i detta mål – ger vid handen att kommissionen får återkalla ett sådant beslut ”endast i syfte att avhjälpa en rättsstridighet i nämnda beslut” (”μόνογια να επανορθώσει έλλειψη νομιμότητας από την οποία πάσχει η εν λόγω απόφαση”). Min kursivering.
11      Min kursivering.
12      Min kursivering.
13      Se det bildliga uttryck som använts av generaladvokaten Bot i punkt 101 i hans förslag till avgörande i målet Athinaïki Techniki/kommissionen (C‑362/09 P, EU:C:2010:492). Se även punkterna 36 och 37 i detta förslag till avgörande.
14      Det framgår av fast rättspraxis att för att en åtgärd ska kunna anses utgöra statligt stöd och omfattas av artikel 107.1 FEUF ska det för det första röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel (det villkor som är i fråga här). För det andra ska denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska åtgärden innebära en fördel för mottagaren. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. Villkoren är kumulativa. Se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 1 juli 2008, Chronopost och La Poste/UFEX m.fl. (C‑341/06 P och C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punkt 121 och där angiven rättspraxis) och dom av den 16 april 2015, Trapeza Eurobank Ergasias (C‑690/13, EU:C:2015:235, punkt 17 och där angiven rättspraxis).