62005CC0273_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Den foreliggende appel er blevet iværksat af Kontoret for Harmonisering i det Indre marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) til prøvelse af dom afsagt af Retten i Første Instans i sagen Celltech R & D Ltd mod KHIM (2), hvorved Retten annullerede en afgørelse fra Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret (herefter »appelkammeret«). Appellen vedrører navnlig den korrekte fortolkning og anvendelse af begreberne fornødent særpræg og beskrivende karakter med henblik på anvendelsen af henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 1, litra c), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (herefter »forordningen«) (3) .
Forordningen
2. Forordningens artikel 7, stk. 1, opregner det, der betegnes som de »absolutte« hindringer for registrering af et varemærke. De absolutte registreringshindringer udelukker automatisk registrering i modsætning til de »relative« registreringshindringer (såsom lighed mellem det ansøgte varemærke og et eksisterende varemærke), som efter omstændighederne kan eller ikke kan udelukke registrering.
3. Artikel 7, stk. 1, bestemmer, for så vidt det er relevant:
»1. Udelukket fra registrering er:
[…]
b) varemærker, som mangler fornødent særpræg
c) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse.«
4. Jeg vil henvise til tegn eller angivelser, der er omfattet af artikel 7, stk. 1, litra c), som »beskrivende«.
5. Ved fortolkningen af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og litra c), skal der også tages hensyn til Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af varemærkedirektivets (4) artikel 3, stk. 1, litra b) og litra c), hvis ordlyd er identisk.
6. Forordningens artikel 73 bestemmer, at Harmoniseringskontorets afgørelser »skal begrundes«.
Baggrunden for den foreliggende sag
7. I juni 2000 indgav Celltech R & D Ltd (herefter »varemærkeansøgeren« eller »ansøgeren«) en ansøgning om registrering af ordmærket CELLTECH som EF-varemærke. Der blev ansøgt om registrering for i) farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater, sammensætninger og stoffer samt præparater, sammensætninger og stoffer til sundhedspleje i klasse 5 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, ii) kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter i klasse 10 og iii) forsknings- og udviklingsvirksomhed; konsulentvirksomhed; alt i forbindelse med biologisk, medicinsk og kemisk videnskab i klasse 42.
8. I juni 2002 afslog Harmoniseringskontorets undersøger (herefter »undersøgeren«) registreringsansøgningen på grundlag af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og c). Hun fandt, at det omhandlede tegn var sammensat af den leksikalsk korrekte kombination af de to ord »cell« (celle) og »tech« (forkortelse for »teknik« eller »teknologi«). Følgelig fandt hun, at det ansøgte varemærke ikke kunne tjene som en oprindelsesangivelse for de varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrørte, da de alle henhørte under området for cellulær teknologi.
9. I maj 2003 afslog appelkammeret ansøgerens klage. Det var appelkammerets opfattelse, at ordet CELLTECH »umiddelbart og utvetydigt af den relevante forbruger ville blive opfattet som betegnelse for aktiviteter på området for cellulær teknologi, samt varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af sådanne aktiviteter«. Forbindelsen mellem varerne og varemærket var følgelig ikke tilstrækkelig indirekte til at tilføre varemærket det minimum af egentligt fornødent særpræg, der kræves i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b). Appelkammeret tilføjede, at da varemærket var udelukket fra registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), var det ufornødent at tage stilling til, om artikel 7, stk. 1, litra c), ligeledes fandt anvendelse.
10. Varemærkeansøgeren indbragte denne afgørelse (herefter »den anfægtede afgørelse«) for Retten. Der blev gjort »et enkelt anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk.1, litra b)_« gældende (5) .
Rettens dom
11. Retten gav varemærkeansøgeren medhold.
12. Da de relevante dele af dommen er fuldstændigt gengivet i de respektive afsnit nedenfor, vil jeg på dette sted blot give et resumé.
13. For det første sammenfattede Retten Domstolens og Rettens praksis vedrørende et varemærkes væsentligste funktion og den korrekte fortolkning af de forskellige registreringshindringer, der er opregnet i forordningens artikel 7, stk. 1 (6) . Retten bemærkede navnlig, at et ordmærke, som er beskrivende for egenskaberne ved varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), af denne grund nødvendigvis mangler det fornødne særpræg i forhold til de samme varer eller tjenesteydelser i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) (7) .
14. Retten sammenfattede dernæst punkt 10-12 i den anfægtede afgørelse, idet den konkluderede, at appelkammeret »i det væsentlige [fandt], at tegnet CELLTECH ikke havde fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk.1, litra b), i forordning nr. 40/94, fordi det af den relevante kundekreds ville blive opfattet som et beskrivende ord for den omhandlede type varer og tjenesteydelser« (8) . Retten fandt derfor, at det skulle undersøges, om appelkammeret havde bevist, at varemærket var beskrivende for de ansøgte varer og tjenesteydelser. I bekræftende fald måtte den anfægtede afgørelse stadfæstes i henhold til den retspraksis (9), hvorefter ethvert beskrivende tegn nødvendigvis mangler fornødent særpræg. I benægtende fald måtte det i overensstemmelse med SAT.1-dommen (10) undersøges, om appelkammeret havde fremført andre argumenter for at fastslå, at tegnet savnede fornødent særpræg (11) .
15. Retten tog derfor fat på spørgsmålet, om appelkammeret havde fastslået, at varemærket var beskrivende. Retten bekræftede appelkammerets opfattelse (12) af, at den tilsigtede kundekreds ikke blot bestod af en specialiseret kundekreds af personer hidrørende fra medicinalbranchen, som har forstand på engelske videnskabelige termer inden for deres aktivitetsområde, uanset hvad deres modersmål er, men ligeledes af gennemsnitsforbrugeren (13) . Retten konkluderede efter at have undersøgt den anfægtede afgørelse, at appelkammeret ikke havde påvist, at varemærket var beskrivende for de pågældende varer og tjenesteydelser (14) .
16. Derefter undersøgte Retten, om appelkammeret i den anfægtede afgørelse havde fremført andre argumenter, der kunne bevise, at varemærket manglede fornødent særpræg. Retten konkluderede, at appelkammeret ikke havde bevist, at varemærket set som en helhed ikke gjorde det muligt for den tilsigtede kundekreds at adskille ansøgerens varer og tjenesteydelser fra varer og tjenesteydelser med en anden handelsmæssig oprindelse (15) .
17. Retten konkluderede dermed, at appelkammeret ikke havde bevist, at varemærket var i strid med registreringshindringen i forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), eftersom det var beskrivende. Da appelkammeret ikke havde angivet andre grunde til, at det var af den opfattelse, at varemærket ikke desto mindre manglede fornødent særpræg i henhold til denne bestemmelses litra b), var det med urette, at det fastslog, at varemærket var udelukket fra registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b). Retten annullerede derfor den anfægtede afgørelse (16) .
18. Harmoniseringskontoret har iværksat appel til prøvelse af Rettens dom og gjort fem anbringender gældende, idet Harmoniseringskontoret har påstået, at dommen »tilsidesætter artikel 7, stk. 1, litra b) og c), og er ugyldig, fordi Retten ikke har anført en fyldestgørende begrundelse«.
Formaliteten
19. Varemærkeansøgeren har gjort gældende, at appellen ikke kan antages til realitetsforhandling, for så vidt som den angår forordningens artikel 7, stk. 1, litra c). Varemærkeansøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ikke tog stilling til denne bestemmelse, men afviste varemærket CELLTECH alene på grundlag af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b). Endvidere gjorde Harmoniseringskontoret ikke for Retten gældende, at varemærket ikke kunne registreres i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c). Harmoniseringskontoret gjorde tværtimod gældende, at CELLTECH »derfor ikke har særpræg for varerne og tjenesteydelserne og ikke kan registreres i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) « (17) . Næsten hele Harmoniseringskontorets appel til Domstolen fokuserer derimod på artikel 7, stk. 1, litra c).
20. Under retsmødet uddybede ansøgerens advokat dette argument. Han henviste til Domstolens praksis, hvorefter de registreringshindringer, der er opregnet i artikel 7, stk. 1, er uafhængige af hinanden og kræver en særskilt efterprøvelse (18), hvorefter der er en åbenbar overlapning mellem de respektive anvendelsesområder for hindringerne i artikel 7, stk. 1, litra b) til d) (19), og hvorefter et ordmærke, som er beskrivende for egenskaberne ved varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), af denne grund nødvendigvis mangler det fornødne særpræg i forhold til de samme varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) (20) . Behovet for at sondre strengt mellem artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 1, litra c), blev mest tydeligt behandlet i BioID-dommen (21), hvori Domstolen ophævede Rettens dom, fordi Retten ikke fuldt ud havde været opmærksom på sondringen mellem disse to bestemmelser.
21. Ansøgerens advokat understregede, at Rettens dom i den foreliggende sag blev afsagt den 14. april 2005, og at Domstolen afsagde dom i BioID-sagen den 15. september 2005. Han udledte heraf, at »der ikke er tvivl om, at hvis den foreliggende appelsag kom for [Retten] i dag, ville den have fokuseret på artikel 7, stk. 1, litra b), og ville slet ikke have foretaget en afstikker omkring artikel 7, stk. 1, litra c) – Retten ville faktisk havde sagt, at »vi behandler indvendingen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), under den forudsætning, at der ikke er indvendinger mod varemærket i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c)««.
22. Jeg er ikke overbevist hverken af dette indlæg eller mere generelt af det argument, at appellen ikke kan antages til realitetsbehandling.
23. Det forekommer mig, at Domstolen i BioID-dommen blot anvendte de principper, den havde opstillet nøjagtigt et år tidligere i SAT.1-dommen (22) . Domstolen ophævede i begge sager Rettens dom, fordi Retten havde fortolket artikel 7, stk. 1, litra b), under henvisning til et kriterium (nemlig at varemærker, der er egnede til at blive anvendt almindeligt i omsætningen til at præsentere de berørte varer eller tjenesteydelser, ikke kan registreres), der er relevant i forhold til artikel 7, stk. 1, litra c) (23) . Det er derfor ikke min opfattelse, at der kan tillægges de relevante datoer for Domstolens dom i BioID-sagen og Rettens dom i den foreliggende sag nogen betydning.
24. Domstolen ophævede mere specifikt Rettens dom i BioID-sagen, fordi Retten hovedsagelig støttede sin opfattelse af, at det ansøgte varemærke var omfattet af artikel 7, stk. 1, litra b), på det forhold, at varemærket var almindeligt anvendt i omsætningen. Domstolen udtalte, at dette kriterium, selv om det er relevant i forhold til artikel 7, stk. 1, litra c), ikke har betydning for, hvordan artikel 7, stk. 1, litra b) skal fortolkes (24) . I den foreliggende sag støttede appelkammeret sig derimod ikke på kriteriet om almindeligt anvendt i omsætningen.
25. Det er efter min opfattelse mere relevant, at Domstolens dom i SAT.1-sagen blev afsagt efter den anfægtede afgørelse, men før Rettens dom i den foreliggende sag. Retten prøvede den anfægtede afgørelse i lyset af Domstolens dom i SAT.1-sagen. I den dom fandt Domstolen, at når Harmoniseringskontoret fastslår, at et varemærke, som ikke omfattes af registreringshindringen i forordningens artikel 7, stk. 1, litra c) (fordi det ikke er rent beskrivende), ikke desto mindre mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), skal det redegøre for grundene til denne sidstnævnte opfattelse (25) .
26. Retten fandt ved anvendelsen af denne udtalelse i den foreliggende sag, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse i det væsentlige antog, at tegnet CELLTECH ikke havde fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk.1, litra b), fordi det af den relevante kundekreds ville blive opfattet som et beskrivende ord for den omhandlede type varer og tjenesteydelser (26) . Retten fandt derfor, at det var hensigtsmæssigt først at undersøge, om appelkammeret havde bevist, at tegnet var beskrivende for disse varer og tjenesteydelser (27) .
27. Den anfægtede afgørelse bygger på appelkammerets antagelse, hvorefter den relevante kundekreds først og fremmest vil se varemærket som en angivelse af den type varer og tjenesteydelser, der er dækket af tegnet (dvs. som rent beskrivende) (28) . Appelkammeret konkluderede på grundlag heraf, at registrering var udelukket i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b). Appelkammeret kunne ligeledes – og det havde måske været at foretrække – have konkluderet, at registreringen var udelukket i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c) (29) . Det er også muligt, således som ansøgerens advokat syntes at godtage under retsmødet, at Retten under disse omstændigheder burde have afholdt sig fra at drøfte artikel 7, stk. 1, litra c). Både appelkammeret og undersøgeren behandlede imidlertid faktisk kun spørgsmålet om den beskrivende karakter. I lyset af retspraksis, hvorefter et ordmærke, som er beskrivende for egenskaberne ved varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), af denne grund nødvendigvis mangler det fornødne særpræg i forhold til de samme varer eller tjenesteydelser i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) (30), forekommer det forhold, at Retten fokuserede på artikel 7, stk. 1, litra c), ikke ulovligt eller uhensigtsmæssigt. Selv hvis man er af den opfattelse, at Retten ikke burde have gjort dette, vil det hovedsagelig stille spørgsmålstegn ved det korrekte i Rettens dom – som man kan antage, at ansøgeren bestemt ikke ønsker at gøre – snarere end det forhold, om appellen iværksat til prøvelse heraf kan antages til realitetsbehandling.
28. Retten afsatte faktisk dommens præmis 27-40 til at analysere appelkammerets undersøgelse af, om tegnet CELLTECH var beskrivende. Retten konkluderede i præmis 41, at »appelkammeret ikke har bevist, at ordmærket CELLTECH er beskrivende for de varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører«. Retten afsatte derimod kun to præmisser (præmis 43 og 44) til at analysere, »om appelkammeret i den anfægtede afgørelse har fremført andre argumenter, der kan bevise, at det omhandlede ordmærke mangler fornødent særpræg« [artikel 7, stk. 1, litra b)] (31) . Endelig opregner dommens præmis 45 Rettens samlede konklusion, hvorefter »appelkammeret ikke har bevist, at det ansøgte varemærke er i strid med registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra c)«.
29. Det forekommer mig derfor helt forkert at afvise appellen, fordi den fokuserer på, om Retten foretog en korrekt analyse af den beskrivende karakter. Hvis man gjorde dette, ville Harmoniseringskontoret fratages muligheden for at anfægte dommen netop for så vidt angår dens begrundelse.
30. Det er derfor min opfattelse, at appellen kan antages til realitetsbehandling.
Appelanbringenderne
31. Harmoniseringskontoret har gjort fem specifikke appelanbringender gældende. Jeg finder det nyttigt at behandle dem under henvisning til rækkefølgen i de præmisser i dommen, de vedrører.
Præmis 35-37 i Rettens dom: det første og (delvist) det andet appelanbringende
32. Det første appelanbringende vedrører præmis 36 og 37 i Rettens dom, mens det andet anbringende delvist vedrører præmis 35. Det er åbenbart, at præmis 35-37 sammen udgør en sammenhængende række forslag. Det forekommer kunstigt at adskille dem. Jeg vil derfor behandle det første og det andet (32) appelanbringende sammen.
33. Eftersom præmis 35-37 følger efter præmis 32-34, og præmis 34 henviser tilbage til punkt 12 i den anfægtede afgørelse, er det hensigtsmæssigt at begynde med dette punkt i appelkammerets begrundelse:
»Det er appelkammerets opfattelse, at den tilsigtede forbruger umiddelbart og utvetydigt vil opfatte sammensætningen »CELLTECH« som betegnelse for aktiviteter på området for cellulær teknologi, samt varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af disse aktiviteter. Som følge heraf finder appelkammeret, at forbindelsen mellem varerne og varemærket ikke er tilstrækkelig indirekte til at tilføre varemærket det minimum af egentligt fornødent særpræg, der kræves i henhold til [forordningens] artikel 7, stk. 1, litra b).«
34. Præmis 32-37 i Rettens dom har denne ordlyd:
»32 […] CELLTECH består af to substantiver fra det engelske sprog, hvoraf det andet er gengivet i form af en forkortelse. Hvad angår bestanddelen »cell« ligger det fast, at det på det biologiske område henviser til den mindste enhed i en organisme, der kan fungere selvstændigt. På samme måde er bestanddelen »tech« den sædvanlige forkortelse for ordet »technology« (teknologi), og det adskiller sig således ikke som forkortelse fra leksikale regler i det engelske sprog (jf. i denne retning SAT.1-dommen, præmis 31).
33 Det må derfor fastslås, at mindst en betydning af ordmærket CELLTECH er »cell technology« (cellulær teknologi).
34 Hvad angår arten af den forbindelse, der er mellem ordmærket CELLTECH og de omhandlede varer og tjenesteydelser, fandt appelkammeret i punkt 12 i den anfægtede afgørelse, at ordet betegnede aktiviteter på området for cellulær teknologi samt varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af disse aktiviteter.
35 Det må således undersøges, om appelkammeret har bevist, at ordmærket CELLTECH, forstået som »cell technology«, er beskrivende for de omhandlede varer og tjenesteydelser, der henhører under det farmaceutiske område.
36 I den forbindelse skal det bemærkes, at hverken appelkammeret eller Harmoniseringskontoret har redegjort for den videnskabelige betydning af cellulær teknologi. Harmoniseringskontoret har nemlig alene som bilag til sit svarskrift vedlagt en udskrift fra Collins English Dictionary, der gengiver definitionerne på ordene »cell« og »tech«.
37 Hverken appelkammeret eller Harmoniseringskontoret har forklaret, hvorledes disse ord giver oplysning med hensyn til anvendelsen og arten af de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i varemærkeansøgningen, navnlig den måde, hvorpå disse varer og tjenesteydelser anvendes på cellulær teknologi, eller hvordan de bliver resultatet deraf.«
Det andet appelanbringende (præmis 35)
35. Harmoniseringskontoret har med det andet appelanbringende gjort gældende, at Retten ved undersøgelsen af, hvorvidt ordet CELLTECH udelukkende består af tegn og angivelser, der kan tjene til at betegne egenskaber ved de pågældende varer eller tjenesteydelser, fejlagtigt så bort fra den individuelle betydning af ordene »cell« og »tech«. Retten fokuserede i stedet udelukkende på den overordnede betydning af tegnet CELLTECH eller »cell technology«. Herved så Retten fejlagtigt bort fra det princip, at den blotte sammensætning af bestanddele, som hver især er beskrivende for egenskaber ved de pågældende varer eller tjenesteydelser, uden nogen usædvanlige variationer med hensyn til syntaks eller betydning, forbliver beskrivende for disse egenskaber med henblik på anvendelsen af forordningens artikel 7, stk. 1, litra c).
36. Varemærket CELLTECH er sammensat af et beskrivende ord (»cell«) og en sædvanlig forkortelse for et andet beskrivende ord (»tech«).
37. Det er åbenbart, at hvis et varemærke, som består af en neologisme skabt ved sammensætningen af bestanddele, skal anses for at være beskrivende i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra c) [der er den samme som direktivets artikel 3, stk. 1, litra c) (33) ], er det ikke tilstrækkeligt, at bestanddelene hver for sig eventuelt er beskrivende: Ordet skal i sig selv være beskrivende (34) .
38. Det skal anerkendes, at den blotte kombination af bestanddele, som hver for sig er beskrivende for egenskaber ved varerne eller tjenesteydelserne, generelt
i sig selv er beskrivende for disse egenskaber i henhold til disse bestemmelser, selv hvis sammensætningen skaber et nyt ord. Den blotte omstændighed at forene disse bestanddele uden at foretage usædvanlige ændringer heraf navnlig af syntaktisk eller semantisk art kan sædvanligvis kun føre til et varemærke, der udelukkende er sammensat af tegn eller angivelser, der i handelen kan tjene til at betegne egenskaberne ved de pågældende produkter (35) .
39. Domstolen gjorde det dog klart, at når en sådan kombination skaber et indtryk, der ligger tilstrækkeligt langt fra det indtryk, man får ved blot at sammenlægge de enkelte bestanddele, nemlig når der er en synlig forskel mellem selve neologismen og den blotte sum af bestanddelene, kan resultatet ikke være beskrivende i henhold til lovgivningen (36) .
40. Det er således klart, at det afgørende er det samlede indtryk, som varemærket skaber. Dette er næppe overraskende. Som Domstolen udtalte i sin første dom om varemærkedirektivet [i sammenhæng med vurdering af »risikoen for forveksling« mellem lignende varemærker i henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), men ikke desto mindre godtaget (37) som et generelt princip]: »Gennemsnitsforbrugeren [opfatter] normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer« (38) .
41. Jeg er derfor enig med varemærkeansøgeren i, at Retten med rette overvejede, om varemærket CELLTECH var beskrivende i sin helhed.
42. Jeg vil derfor forkaste det andet appelanbringende, for så vidt som det vedrører præmis 35 i Rettens dom.
Det første appelanbringende: præmis 36 og 37
43. Harmoniseringskontoret har med det første appelanbringende gjort gældende, at selv om Retten anerkendte, at mindst en betydning af ordmærket CELLTECH er »cell technology« (cellulær teknologi) (39), begik den en retlig fejl, da den som en betingelse for at udelukke CELLTECH fra registrering på grund af dets beskrivende karakter krævede, at appelkammeret skulle »redeg[øre] for den videnskabelige betydning af cellulær teknologi« (præmis 36) og navnlig forklare, »hvorledes disse ord giver oplysning med hensyn til anvendelsen og arten af de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i varemærkeansøgningen, navnlig den måde, hvorpå disse varer og tjenesteydelser anvendes på cellulær teknologi, eller hvordan de bliver resultatet deraf« (præmis 37).
44. Harmoniseringskontoret er enig i, at kontoret for med rette at afvise registrering i henhold artikel 7, stk. 1, litra c), skal give en tilstrækkelig begrundelse, som går ud over den blotte påstand, at et ord er beskrivende. Harmoniseringskontoret er dog ikke af den opfattelse, at det er forpligtet til at give en videnskabelig forklaring.
45. Varemærkeansøgeren har gjort gældende, at det er sund fornuft at kræve, at appelkammeret forklarer betydningen af »cellulær teknologi«, før det afviser det ansøgte varemærke som beskrivende. Hvis et ord anses for at være beskrivende, skal der være en forklaring på, hvad det beskriver. Ansøgeren har godtaget, at det ikke er nødvendigt for Harmoniseringskontoret at fremlægge bevis for betydningen i alle tilfælde. Når imidlertid et sammensat ord anses for at være beskrivende [hvilket udelukker dets registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c)], og det ikke er en standardbeskrivelse, bør der være et vist bevis for, hvordan det bruges beskrivende.
46. Det er efter min opfattelse åbenbart, at præmis 37 i Rettens dom tog stilling til punkt 12 i den anfægtede afgørelse.
47. Det er med henblik på at afgøre, om Retten med urette kritiserede appelkammeret og Harmoniseringskontoret for at undlade at »redeg[øre] for den videnskabelige betydning af cellulær teknologi« eller at forklare, »hvorledes disse ord giver oplysning med hensyn til anvendelsen og arten af de [pågældende] varer og tjenesteydelser […], navnlig den måde, hvorpå disse varer og tjenesteydelser anvendes på cellulær teknologi, eller hvordan de bliver resultatet deraf«, nødvendigt at behandle omfanget af en varemærkemyndigheds pligt til at give en begrundelse, når den afviser et varemærke fra registrering.
48. Forordningens artikel 73 kræver, at Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes. Domstolen har udtalt, at denne forpligtelse har samme rækkevidde som forpligtelsen i artikel 253 EF. Det er fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Fællesskabets kompetente retsinstans kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om begrundelsen opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (40) .
49. Domstolen har ved anvendelse af disse principper udtalt, at Harmoniseringskontoret skal give »en fuldstændig og præcis begrundelse« for en afgørelse om afvisning af et varemærke fra registrering (41) . Retten har godtaget, at en begrundelse for en sådan afgørelse ikke desto mindre kan være kortfattet, forudsat at den gør det muligt for ansøgeren at få kendskab til grundene til afslaget på registreringsansøgningen og at anfægte afgørelsen (42) .
50. Dette krav genfindes i Domstolens praksis, hvorefter det kræves, at der skal være adgang til domstolsprøvelse af alle afgørelser, hvorved en national varemærkemyndighed afviser en ret, der er anerkendt i fællesskabsretten. Eftersom en effektiv retlig prøvelse skal kunne omfatte lovligheden af begrundelsen for den anfægtede afgørelse, skal en national varemærkemyndighed begrunde en afgørelse om afvisning af et varemærke fra registrering. Det er fast retspraksis, som Domstolen også anvender på varemærkeområdet, at begrundelsen skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (43) .
51. Når et ansøgt ordmærke ikke udelukkende består af en utvetydig beskrivelse af egenskaberne, således som defineret i forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), og det derfor ikke er selvindlysende beskrivende, opfylder Harmoniseringskontorets blotte erklæring om, at det er beskrivende, ikke dette krav. Domstolen annullerede således i SAT.1-dommen en afgørelse fra Harmoniseringskontoret bl.a. på grundlag af, at Harmoniseringskontoret i den anfægtede afgørelse havde »begrænset sig til at henvise til, at bestanddelene »SAT« og »2« er beskrivende […], uden at anføre, hvorfor ordkombinationen »SAT.2« set som en helhed ikke sku lle være egnet til at adskille appellantens tjenesteydelser fra andre virksomheders tjenesteydelser« (44) .
52. Det er min opfattelse, at Harmoniseringskontoret med henblik på at opfylde begrundelsespligten, når det afviser et varemærke fra registrering, skal udarbejde en kortfattet redegørelse for, hvad det forstår ved det ord, der søges registreret. I den foreliggende sag pålagde Retten Harmoniseringskontoret en betydeligt strengere pligt, idet den krævede, at appelkammeret skulle »redeg[øre] for den videnskabelige betydning af cellulær teknologi« (præmis 36), og navnlig forklare, »hvorledes disse ord [»cell« og »tech«] giver oplysning med hensyn til anvendelsen og arten af de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i varemærkeansøgningen, navnlig den måde, hvorpå disse varer og tjenesteydelser anvendes på cellulær teknologi, eller hvordan de bliver resultatet deraf« (præmis 37).
53. Det er derfor min opfattelse, at Harmoniseringskontorets første appelanbringende er begrundet.
Præmis 39 i Rettens dom: det tredje appelanbringende
54. Det tredje appelanbringende vedrører præmis 39 i Rettens dom, som bør læses i sammenhæng med præmis 38:
»38 Det er ganske vist rigtigt, at de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i varemærkeansøgningen, generelt er farmaceutiske varer og tjenesteydelser, og at de derfor har en forbindelse med legemer, der er sammensat af celler. Imidlertid har appelkammeret ikke bevist, at den relevante kundekreds umiddelbart og uden yderligere overvejelse skaber en konkret og direkte forbindelse mellem de ansøgte farmaceutiske varer og tjenesteydelser og betydningen af ordmærket CELLTECH (jf. i denne retning Rettens dom af 7.6.2001, sag T-359/99, DKV mod KHIM (EuroHealth), Sml. II, s. 1645, præmis 35).
39 Selv hvis det antoges, at disse varer og tjenesteydelser kunne anvendes i en funktionel sammenhæng, der omfattede cellulær teknologi, er dette forhold ikke tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at ordmærket CELLTECH kan tjene til at betegne deres anvendelse. En sådan anvendelse ville nemlig højst være en af talrige anvendelsesmuligheder, men ikke en teknisk funktion (dom af 20.3.2002, sag T-356/00, DaimlerChrysler mod KHIM, (CARCARD), Sml. II, s. 1963), præmis 40).«
55. Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den udtalte, at en konstatering af beskrivende karakter eller manglende fornødent særpræg kræver en beskrivelse af varernes eller tjenesteydelsernes »anvendelse«. Selv om Retten anerkendte, at »cellulær teknologi« er en »anvendelsesmulighed« for de pågældende varer eller tjenesteydelser, fandt den med urette, at beskrivelsen af en sådan »anvendelsesmulighed« ville være utilstrækkelig til at fastslå, at tegnet CELLTECH var beskrivende og derfor ikke havde fornødent særpræg.
56. Retten begik nærmere bestemt en retlig fejl, idet den fandt, at brugen af varerne og tjenesteydelserne i forbindelse med »cellulær teknologi« ikke var en følge af deres iboende funktion, men blot et af anvendelsesområderne eller »anvendelsesmulighederne« blandt mange andre. Retten antog, at en sådan »anvendelsesmulighed« ikke var omfattet af artikel 7, stk. 1, litra c). Retten sondrede dermed mellem nogle egenskaber, såsom »anvendelsen« eller den »tekniske funktion«, hvis beskrivelse er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, litra c), og andre egenskaber, såsom »anvendelsesmuligheder«, hvis beskrivelse ikke berettiger anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra c).
57. Varemærkeansøgeren har gjort gældende, at Retten blot sagde, at appelkammeret ikke havde fastslået, at ordet CELLTECH, hvis det antages, at det betyder cellulær teknologi, umiddelbart og utvetydigt kunne opfattes som et ord, der betegner de pågældende varer eller tjenesteydelser.
58. Det er min opfattelse, at en række faktorer støtter en vid fortolkning af de egenskaber, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, litra c), og hvis tilstedeværelse (uden noget mere) vil føre til, at varemærket er beskrivende og derfor automatisk skal udelukkes fra registrering.
59. For det første er selve bestemmelsens ordlyd klart mere bredt end snævert formuleret, idet den udelukker registrering af »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«. Formuleringen »der […] kan
tjene« (45), den lange liste over egenskaber, hvoraf de fleste er generelle snarere end specifikke begreber, og »opsamlingsudtrykket«, der henviser til »andre egenskaber«, støtter alle denne fortolkning.
60. For det andet er det fast retspraksis, at varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra c), og dermed også forordningens artikel 7, stk. 1, litra c) (46), forfølger et mål af almen interesse, som kræver, at de tegn eller beskrivende angivelser af kategorier af varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, frit kan bruges af alle, herunder fællesmærker eller dele af sammensatte varemærker eller figurmærker. Disse bestemmelser forhindrer derfor, at sådanne tegn og angivelser forbeholdes en enkelt virksomhed, fordi de registreres som varemærke (47) . Den almene interesse, der ligger bag bestemmelserne, indebærer, at alle varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der kan tjene til at betegne egenskaber ved en vare eller en tjenesteydelse, skal være til fri rådighed for alle og ikke kan registreres (48) . Det må naturligvis følge af en fortolkning i lyset af den nævnte almene interesse, at mulige »anvende[lser] i en funktionel sammenhæng« af de pågældende varer og tjenesteydelser eller en af disses »anvendelsesmuligheder« skal anses for sådanne tegn eller angivelser.
61. Domstolen har altid lagt stor vægt på denne almene interesse og har på dette grundlag givet varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra c), en vid fortolkning. Den har således for nylig udtalt, at den almene interesse, der ligger til grund for denne bestemmelse, kræver, at alle tegn eller angivelser, som kan tjene til at betegne egenskaber ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering, skal holdes til rådighed for alle virksomheder med henblik på, at de kan bruge dem, når de beskriver egenskaber ved deres egne varer. De tegn eller angivelser, som udgør varemærket, behøver ikke faktisk på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering at blive anvendt til at beskrive varer eller tjenesteydelser som dem, for hvilke ansøgningen er indgivet, eller deres egenskaber. Det er tilstrækkeligt, at disse tegn og angivelser kan anvendes til sådanne formål. Et ordmærke kan således i henhold til denne bestemmelse udelukkes fra registrering, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser. Det er også uden betydning, at de egenskaber ved varerne eller tjenesteydelserne, som muligvis bliver beskrevet, i forretningsmæssig henseende måtte være væsentlige eller underordnede. Der er ingen sondring på grundlag af de egenskaber, som de tegn eller angivelser, varemærket består af, kan betegne. I lyset af den almene interesse, der ligger til grund for artikel 3, stk. 1, litra c), skal enhver virksomhed snarere frit kunne anvende sådanne tegn eller angivelser for at betegne en hvilken som helst egenskab ved sine egne varer, uanset dens betydning i forretningsmæssig henseende (49) .
62. De ovenstående betragtninger støtter efter min opfattelse alle en vid fortolkning af de »egenskaber«, der er omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), eller direktivets artikel 3, stk. 1, litra c).
63. Retten henviste i præmis 39 i dommen i denne sag til dommen i sagen Daimlerchrysler mod KHIM (CARCARD) (50) til støtte for dens opfattelse af, at en vares eller tjenesteydelses »anvendelsesmuligheder« ikke er en sådan »egenskab«. Retten havde i den sag udtalt:
»Med hensyn til varerne »stationært og mobilt databehandlingsudstyr; programmer lagret på databærere til redigering af data og/eller tekst og/eller billeder«, der henhører under klasse 9, fremgår det […] ikke, at ordet CARCARD kan tjene til at betegne beskaffenheden. Selv hvis man antog, at disse varer kunne anvendes i en funktionel sammenhæng, der ligeledes omfattede et kort, i forbindelse med en bil, er dette forhold ikke tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at ordet CARCARD kan tjene til at betegne de ovennævnte varers anvendelse. En sådan anvendelse ville højst være en af talrige anvendelsesmuligheder, men ikke en teknisk funktion. Endelig kan det ikke gøres gældende, at det pågældende ord kan tjene til at betegne nogen som helst anden væsentlig egenskab ved disse varer.«
64. Jeg er ikke overbevist af det synspunkt – som tilsyneladende har sin oprindelse i denne dom – at en af anvendelsesmulighederne for de varer, som er omfattet af et ansøgt varemærke, ikke ville udgøre en egenskab ved disse varer i den i artikel 7, stk. 1, litra c), omhandlede forstand. Det er interessant, at Retten har forsøgt at distancere sig fra denne præmis i den eneste efterfølgende sag, der omtaler den (51) .
65. På baggrund af ovenstående er det min opfattelse, at Retten i den foreliggende sag med urette sondrede mellem nogle egenskaber, såsom »anvendelsen« eller den »tekniske funktion«, hvis beskrivelse er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, litra c), og andre egenskaber, såsom »anvendelsesmulighederne«, hvis beskrivelse ikke berettiger anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra c). Det er derfor min opfattelse, at det tredje appelanbringende skal tages til følge.
Præmis 40 i Rettens dom: det fjerde og femte appelanbringende
66. Det fjerde og femte appelanbringende vedrører præmis 40 i Rettens dom:
»Det følger af ovenstående betragtninger, at appelkammeret ikke har bevist, at ordet »celltech«, selv hvis det opfattes således, at det betegner cellulær teknologi, umiddelbart og utvetydigt kan opfattes som et ord, der betegner aktiviteter på området for cellulær teknologi, samt varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af disse aktiviteter. Det har heller ikke bevist, at den tilsigtede kundekreds alene vil opfatte det som en angivelse af den type varer og tjenesteydelser, som tegnet angiver.«
Det fjerde appelanbringende
67. Jeg finder det fjerde appelanbringende meget dunkelt. Harmoniseringskontoret har vekslet mellem at anføre, at Retten i) med urette fandt, at beskrivelsen af en fremstillingsproces for eller præstation af de pågældende varer og tjenesteydelser ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), ii) tilsidesatte denne bestemmelse ved at forkaste det synspunkt, at »cellulær teknologi« beskriver den videnskabelige fremstillingsproces for varerne eller præstationen af tjenesteydelserne, iii) undlod at overveje, om – således som appelkammeret havde anført – »CELLTECH« eller »cellulær teknologi« ville blive opfattet som en »betegne[lse for] aktiviteter på området for cellulær teknologi, samt varer, apparater og materiale, […] som er resultatet af
disse aktiviteter« (52), iv) undlod at efterprøve, om »CELLTECH« eller »cellulær teknologi« på tilstrækkeligt præcis og direkte vis beskrev fremstillingsprocessen for eller præstationen af de pågældende varer og tjenesteydelser, og v) med urette afviste, at betegnelsen af en videnskabelig metode til opnåelse af de pågældende varer og tjenesteydelser er »beskrivende« i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c).
68. Det forekommer mig imidlertid, at Retten i dommens præmis 40 ikke gør noget af dette. Retten konkluderer blot, at appelkammeret ikke har bevist, at CELLTECH »umiddelbart og utvetydigt kan opfattes som et ord, der betegner aktiviteter på området for cellulær teknologi, samt varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af disse aktiviteter«. Jeg har mine tvivl over for Rettens efterprøvelse af noget, som i det væsentlige er appelkammerets konstatering af faktiske omstændigheder (53) . Jeg kan dog ikke se, hvordan Rettens udtalelse kan anfægtes af de af Harmoniseringskontoret anførte anbringender.
69. Jeg vil derfor forkaste det fjerde appelanbringende som ugrundet.
Det femte appelanbringende
70. Harmoniseringskontoret har som det femte appelanbringende gjort gældende, at dommen er mangelfuld, da den ikke indeholder nogen begrundelse, som ville gøre det muligt for Harmoniseringskontoret eller tredjeparter at forstå, hvorfor »CELLTECH« eller »cellulær teknologi« ikke beskriver den egenskab, som er den videnskabelige metode til opnåelse af de pågældende varer og tjenesteydelser.
71. Præmis 40 i Rettens dom er udtrykt som konklusionen på dens ræsonnement (indledt med »Det følger af ovenstående betragtninger«, hvilket klart omfatter præmis 36-39). Det udtales, at »appelkammeret ikke har bevist, at ordet »celltech« […] umiddelbart og utvetydigt kan opfattes […]« osv. Efter min opfattelse vedrører denne udtalelse appelkammerets vurdering. Som jeg har anført, er jeg ikke overbevist om, at Retten havde kompetence til at efterprøve denne vurdering. Dette synspunkt er imidlertid ikke blevet fremført. Under alle omstændigheder, og således som varemærkeansøgeren har gjort gældende, har Retten faktisk givet en begrundelse (i præmis 36-39), som forklarer konklusionen i præmis 40. Det er derfor min opfattelse, at det femte appelanbringende skal forkastes som ugrundet.
Præmis 43 i Rettens dom: det andet appelanbringende (delvist)
72. Det andet led af det andet appelanbringende vedrører præmis 43 i Rettens dom, som skal læses i dens sammenhæng:
»41 Som følge heraf [(54) ] må det fastslås, at appelkammeret ikke har bevist, at ordmærket CELLTECH er beskrivende for de varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører.
42 Det må således undersøges, om appelkammeret i den anfægtede afgørelse har fremført andre argumenter, der kan bevise, at det omhandlede ordmærke mangler fornødent særpræg.
43 For så vidt angår et varemærke, der er sammensat af ord, bemærkes, at der kan foretages en delvis efterprøvelse af disse ords eller bestanddeles særpræg hver for sig, men spørgsmålet, om varemærket har særpræg, afhænger under alle omstændigheder af en efterprøvelse af helhedsindtrykket. Det forhold alene, at hver af disse bestanddele taget hver for sig mangler fornødent særpræg, udelukker ikke, at den kombination, som de udgør, kan have fornødent særpræg (jf. i denne retning SAT.1-dommen, præmis 28).«
73. Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at præmis 43 og henvisningen heri til SAT.1-dommen (55) er ukorrekt. Harmoniseringskontoret har anført, at Domstolens konklusion i den sag, som Retten støttede sig til, vedrører sammenstilling af en beskrivende bestanddel og en ikke-beskrivende bestanddel på en sådan måde, at den samlede sammensætning ikke var beskrivende som sådan for de pågældende varer og tjenesteydelser. Den er derfor ikke relevant i den foreliggende sag, som vedrører en sammensætning af to beskrivende bestanddele.
74. Det er min opfattelse, at SAT.1-dommen faktisk udgør hjemmel for det synspunkt, den omtales til støtte for. Retten overvejer dog åbenbart (56) i præmis 43, om appelkammeret i den anfægtede afgørelse havde fremsat andre argumenter, der viste, at det pågældende ordmærke manglede fornødent særpræg. Retten havde allerede afsluttet drøftelsen af, om varemærket var beskrivende (57) . Rettens henvisning til SAT.1-dommen i denne sammenhæng var derfor klart korrekt.
75. Det er derfor min opfattelse, at det andet appelanbringende skal forkastes som ugrundet, for så vidt som det vedrører præmis 43 i Rettens dom.
Konklusion vedrørende appellen
76. På baggrund af ovenstående konkluderer jeg, at Rettens dom skal ophæves. Retten pålagde for det første en strengere pligt end den, der følger af forordningens artikel 73, idet den krævede, at appelkammeret skulle »redeg[øre] for den videnskabelige betydning af cellulær teknologi« (præmis 36), og navnlig forklare, »hvorledes disse ord [»cell« og »tech«] giver oplysning med hensyn til anvendelsen og arten af de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i varemærkeansøgningen, navnlig den måde, hvorpå disse varer og tjenesteydelser anvendes på cellulær teknologi, eller hvordan de bliver resultatet deraf« (præmis 37). Retten fejlfortolkede for det andet artikel 7, stk. 1, litra c), idet den fandt (i dommens præmis 39), at en beskrivelse af en »anvendelsesmulighed« for varerne eller tjenesteydelserne ikke var en beskrivelse af en »egenskab« ved sådanne varer eller tjenesteydelser i bestemmelsens forstand.
Realiteten i sagen for førsteinstansen
77. Artikel 61 i Domstolens statut bestemmer, at Domstolen, når en af Retten truffen afgørelse ophæves, selv kan træffe endelig afgørelse i sagen, hvis den er moden til påkendelse. Det er tilfældet i denne sag.
78. Varemærkeansøgeren har i sagen til prøvelse af den anfægtede afgørelse gjort gældende, at appelkammerets vurdering af kravene i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), vedrørende særpræg var forkert, og at den anfægtede afgørelse derfor bør annulleres i sin helhed eller subsidiært delvist annulleres (58) .
79. Ansøgerens hovedanbringende er, at appelkammeret ikke vurderede varemærket som en helhed, således som det burde.
80. Appelkammeret fandt i de relevante punkter i den anfægtede afgørelse – hvori det først bemærkede, at et varemærke skal vurderes i sin helhed – at sammensætningen af det engelske ord »cell« og den engelske forkortelse »tech«, som hver for sig manglede fornødent særpræg, ikke var mere end den blotte sum af bestanddelene heraf, eftersom der ikke fulgte noget særpræget element af sammensætningen af disse dele (59) .
81. Denne udtalelse forekommer mig på korrekt vis at afspejle Domstolens praksis. Det er åbenbart, at selv om særpræget ved et sammensat varemærkes individuelle bestanddele kan spille en rolle ved vurderingen af varemærkets samlede fornødne særpræg, skal der under alle omstændigheder lægges vægt på den relevante kundekreds’ helhedsindtryk af dette varemærke (60) .
82. I BioID-dommen godkendte Domstolen Rettens ræsonnement om, at når det ikke er fastslået, at der foreligger konkrete omstændigheder, som eksempelvis måden, hvorpå de forskellige bestanddele er sammensat, der viser, at et sammensat varemærke set i sin helhed udgør mere end summen af dets enkelte bestanddele, mangler et sådant varemærke fornødent særpræg (61) . Tilsvarende foreslog Domstolen i SAT.1-dommen, at aspekter, såsom en fantasifuld bestanddel, kunne være relevant ved vurderingen af, om et varemærke bestående af ikke-særprægede bestanddele havde særpræg i sig selv (62), hvorved den bekræftede det synspunkt, at det er nødvendigt med noget ekstra for at omdanne sammensætningen af to ikke-særprægede bestanddele til en helhed med fornødent særpræg.
83. Denne tilgang er endvidere i overensstemmelse med den retspraksis, som vedrører bedømmelsen af den beskrivende karakter af et sammensat ordmærke, der kun består af ikke-beskrivende bestanddele, og som kan anses for analogt anvendelig (63) . Domstolen udtalte, at sådan et varemærke muligvis ikke er beskrivende, hvis det skaber et indtryk, der ligger tilstrækkeligt langt fra det indtryk, man får ved blot at sammenlægge dets bestanddele . Der skal være en mærkbar forskel mellem varemærket og summen af dets bestanddele, hvilket indebærer, at varemærket – på grund af kombinationens usædvanlige karakter i forhold til de nævnte varer eller tjenesteydelser – skaber et indtryk, der ligger tilstrækkelig fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte sammenlægning af angivelserne (64) .
84. I den foreliggende sag udtalte appelkammeret, efter at det havde fastslået, at fortegnelsen over varer og tjenesteydelser i ansøgningen både omfattede professionelle og ikke-specialiserede forbrugere (65), at det var »appelkammerets opfattelse, at den tilsigtede forbruger umiddelbart og utvetydigt vil opfatte sammensætningen »CELLTECH« som betegnelse for aktiviteter på området for cellulær teknologi, samt varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af disse aktiviteter« (66) .
85. Domstolen har for nylig udtalt, at »den konkrete bedømmelse af et varemærkes effekt på forbrugeren, hvilken bedømmelse er klart defineret i forhold til de varer og tjenesteydelser, for hvilke tegnet er søgt registreret, [udgør] en konstatering af faktiske omstændigheder« (67) . Selv om denne udtalelse fremkom i sammenhæng med Domstolens kompetence til at efterprøve Rettens konstateringer af faktiske omstændigheder, bekræfter den min opfattelse af, at en appeldomstol ikke bør gribe ind i appelkammerets konstateringer af faktiske omstændigheder (idet appelkammeret allerede selv træffer afgørelse om en klage over en afgørelse fra en af Harmoniseringskontorets undersøgere (68) ) uden en god begrundelse.
86. Denne tilgang støttes også af ordlyden af forordningens artikel 63, stk. 2, som bestemmer, at indbringelse af klager over appelkammerets afgørelser »kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning«. Efter min opfattelse antyder denne ordlyd kraftigt, at Rettens kompetence ved prøvelse af en sådan afgørelse er begrænset til retsspørgsmål. Det følger heraf, at Rettens prøvelse af en afgørelse fra Harmoniseringskontorets appelkamre »ikke [går] ud over kontrollen af afgørelsens lovlighed og […] derfor ikke [har] til formål endnu engang at undersøge de faktiske omstændigheder, der er blevet bedømt af Harmoniseringskontorets instanser« (69) . Jeg erkender dog, at denne opfattelse ikke forekommer at svare til Rettens praksis hidtil i sager om prøvelse af afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre.
87. I den foreliggende sag forekommer det mig, at appelkammerets udtalelse om, at den tilsigtede forbruger vil opfatte CELLTECH som betegnelse for aktiviteter på området for cellulær teknologi, er en konstatering af faktiske omstændigheder, som ikke kan anfægtes under en sag om prøvelse af den anfægtede afgørelse. Mere generelt fremgår det for mig klart af denne afgørelse, at appelkammeret ikke undlod at vurdere varemærket i sin helhed. Varemærkeansøgerens principale anbringende i sagen om den anfægtede afgørelse skal derfor forkastes.
88. Den tilsigtede kundekreds’ opfattelse af varemærket er imidlertid kun et af kriterierne for afgørelsen af, om et varemærke har fornødent særpræg. Herudover skal særpræget bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, registreringsansøgningen vedrører (70) . Dette er indholdet af varemærkeansøgerens subsidiære anbringende i sagen om den anfægtede afgørelse. Ansøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ikke overvejede, om varemærket CELLTECH kunne have fornødent særpræg, når særligt henses til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket var ansøgt. Ansøgeren har bemærket, at disse varer omfatter »farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater, sammensætninger og stoffer« samt »præparater, sammensætninger og stoffer til sundhedspleje kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter«. Ansøgeren er af den opfattelse, at ordene »cell« og/eller »tech«, også individuelt, ikke naturligt bruges eller ikke naturligt vil blive brugt til at beskrive sådanne varer, og har gjort gældende, at appelkammeret ikke overvejede dette punkt.
89. Dette anbringende forekommer mig at have en vis vægt.
90. Eftersom der altid ansøges om registrering af et varemærke i relation til de varer eller tjenesteydelser, der er nævnt i ansøgningen om registrering, skal bedømmelsen af spørgsmålet, om varemærket er omfattet af en absolut registreringshindring, foretages konkret i forhold til disse varer eller tjenesteydelser (71) . Denne bedømmelse skal være tilbundsgående og fuldstændig (72) . Når der ansøges om registrering af et varemærke for en række varer og tjenesteydelser, anser jeg det ikke for nødvendigt, at der i en afgørelse om udelukkelse af registrering på grundlag af en absolut registreringshindring anføres en særskilt konklusion for hver af disse individuelle varer og tjenesteydelser. Når registreringen imidlertid afslås på dette grundlag for en hel gruppe eller kategori af varer eller tjenesteydelser, skal afgørelsen i tilstrækkeligt omfang forklare, hvorfor varemærket ikke kan registreres for gruppen eller kategorien som sådan (73) .
91. Efter min opfattelse giver punkt 12 i den anfægtede afgørelse ikke en sådan forklaring. Som jeg har anført, er det ikke min opfattelse, at appelkammeret skulle »redeg[øre] for den videnskabelige betydning af cellulær teknologi« eller forklare, hvorfor ordene »cell« og »tech« »giver oplysning med hensyn til anvendelsen og arten af de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i varemærkeansøgningen, navnlig den måde, hvorpå disse varer og tjenesteydelser anvendes på cellulær teknologi, eller hvordan de bliver resultatet deraf« (74) . Det er imidlertid min opfattelse, at appelkammeret skulle forklare, hvorfor det mener (som det åbenbart gør), at »farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater, sammensætninger og stoffer« samt »præparater, sammensætninger og stoffer til sundhedspleje kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter« er »varer, apparater og materiale, der anvendes i forbindelse med, eller som er resultatet af [aktiviteter på området for cellulær teknologi]«. Den anfægtede afgørelse indeholder ingen sådan forklaring. Det er derfor min opfattelse, at den skal annulleres.
Sagens omkostninger
92. I henhold til artikel 122 i Domstolens procesreglement træffer Domstolen, hvis den giver appellanten medhold og selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagens omkostninger. Ifølge artikel 69, stk. 2, i Domstolens procesreglement, som i henhold til artikel 118 finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Varemærkeansøgeren nedlagde i førsteinstansen påstand om, at Harmoniseringskontoret skulle betale sagens omkostninger, og efter min opfattelse skal sidstnævnte ikke have medhold i sagen. Under appelsagen har Harmoniseringskontoret nedlagt påstand om, at varemærkeansøgeren som appelindstævnt skal betale sagens omkostninger, og det er min opfattelse, at sidstnævnte ikke skal have medhold. Det er derfor min opfattelse, at Harmoniseringskontoret skal pålægges at betale sagens omkostninger for førsteinstansen, og at varemærkeansøgeren skal pålægges at betale sagens omkostninger i forbindelse med retsforhandlingerne i appelsagen.
Forslag til afgørelse
93. Det er derfor min opfattelse, at Domstolen bør
– ophæve Rettens dom i sag T-260/03
– annullere afgørelse af 19. maj 2003 fra Andet Appelkammer
– pålægge Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked at betale sagens omkostninger for førsteinstansen og pålægge Celltech R & D at betale sagens omkostninger for appelinstansen.
(1) .
(2)
–	Dom af 14.4.2005, sag T-260/03, Sml. II, s. 1215.
(3)
–	EFT 1994 L 11, s. 1.
(4)
–	Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1). Domstolen har i sammenhæng med andre bestemmelser i varemærkedirektivet og forordningen, der i det væsentlige er identiske, gjort det klart, at dens fortolkning af en af bestemmelserne også skal gælde for den anden, jf. dom af 22.6.2000, sag C-425/98, Marca Mode, Sml. I, s. 4861, præmis 26-28.
(5)
–	Rettens dom, præmis 9.
(6)
–	Præmis 19-24.
(7)
–	Domme af 12.2.2004, sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Sml. I, s. 1619, præmis 86, og sag C-265/00, Campina Melkunie, Sml. I, s. 1699, præmis 18.
(8)
–	Præmis 25 og 26.
(9)
–	Jf. fodnote 7.
(10)
–	Dom af 16.9.2004, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317. Der henvises forvirrende nok til sagen som både SAT.1 og SAT.2, idet den sidstnævnte betegnelse er det varemærke, hvoraf der blev ansøgt om registrering. Jeg henviser til dommen som SAT.1-dommen.
(11)
–	Præmis 27.
(12)
–	Som synes at være ubestridt mellem parterne.
(13)
–	Præmis 28-31.
(14)
–	Præmis 32-42, hvoraf mange er hovedgenstanden for det første til fjerde appelanbringende.
(15)
–	Præmis 42-44, hvoraf præmis 43 er genstand for det femte appelanbringende.
(16)
–	Præmis 45 og 46.
(17)
–	Appellantens fremhævelse.
(18)
–	Jf. Koninklijke KPN Nederland-dommen, præmis 67 og 85, og Campina Melkunie-dommen, præmis 18, begge domme er nævnt i fodnote 7. Synspunktet stammer faktisk oprindeligt fra dom af 4.10.2001, sag C-517/99, Merz & Krell, Sml. I, s. 6959, præmis 35.
(19)
–	Jf. Koninklijke KPN Nederland-dommen, præmis 67 og 85, og Campina Melkunie-dommen, præmis 18.
(20)
–	Jf. Koninklijke KPN Nederland-dommen, præmis 86, og Campina Melkunie-dommen, præmis 19.
(21)
–	Dom af 15.9.2005, sag C-37/05 P, BioID mod KHIM, Sml. I, s. 7975.
(22)
–	Jf. fodnote 10.
(23)
–	Jf. præmis 36 i SAT.1-dommen, som Domstolen omtalte i BioID-dommen, præmis 62 og 63.
(24)
–	Præmis 61-65.
(25)
–	Præmis 42.
(26)
–	Præmis 24-26.
(27)
–	Præmis 27.
(28)
–	Den anfægtede afgørelse, punkt 11.
(29)
–	Det kan imidlertid bemærkes, at Domstolen ikke selv anvendte denne fremgangsmåde i BioID-dommen, idet den fandt, at forkortelsen BioID, som var den dominerende bestanddel af det tegn, der ønskedes registreret (»BioID. ®«), ikke kunne adskilles fra de dækkede varer og tjenesteydelser (som lå inden for området biometrisk identifikation), ikke efter sin art kunne garantere den markedsførte vares eller tjenesteydelses identitet over for forbrugeren eller slutbrugeren ud fra den relevante kundekreds’ synspunkt og derfor manglende fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 1, litra b), jf. præmis 70-75. Artikel 7, stk. 1, litra c), var ikke en del af Domstolens analyse eller konklusion i den sag, selv om bestemmelsen [sammen med artikel 7, stk. 1, litra b)] havde dannet grundlag for afgørelsen fra Harmoniseringskontorets undersøger og appelkammeret og for sagsanlægget for Retten.
(30)
–	Jf. de domme, der er nævnt ovenfor i fodnote 7.
(31)
–	Dette er måske ikke overraskende. Det kan i betragtning af omstændighederne ikke have taget Retten lang tid at undersøge den anfægtede afgørelse for at se, om appelkammeret havde identificeret andre
hindringer end den rent beskrivende karakter, som efter lovgivningen ville føre til den konklusion, at varemærket manglede fornødent særpræg, og at konstatere, at den anfægtede afgørelse ikke indeholdt sådanne yderligere grunde.
(32)
–	I det omfang, det vedrører præmis 35. For så vidt som det vedrører præmis 43 i Rettens dom, bliver det behandlet i punkt 72-75 nedenfor.
(33)
–	Jf. fodnote 4.
(34)
–	Campina Melkunie-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 37.
(35)
–	A.st., præmis 39, min fremhævelse.
(36)
–	A.st., præmis 40 og 41. Præmis 37 og 39-41 i Campina Melkunie-dommen gentager det, der med en næsten identisk ordlyd blev udtalt i præmis 96 og 98-100 i Koninklijke KPN Nederland-dommen, der blev afsagt samme dag. Efter min opfattelse er Campina Mekunie-dommen den mest relevante praksis her. Campina Melkunie-dommen vedrørte en neologisme (BIOMILD), der bestod af bestanddele, som hver blev anset for at være beskrivende for egenskaber ved de pågældende vares eller tjenesteydelser, mens det omtvistede ordmærke i Koninklijke KPN Nederland-dommen (»postkantoor« eller postkontor) var et reelt ord.
(37)
–	Jf. f.eks. BioID-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 73.
(38)
–	Dom af 11.11.1997, sag C-251/95, Sabel mod Puma, Sml. I, s. 6191, præmis 23.
(39)
–	Dommens præmis 33.
(40)
–	Dom af 21.10.2004, sag C-447/02 P, KWS Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107, præmis 63-65.
(41)
–	A.st., præmis 67.
(42)
–	Dom af 13.7.2005, sag T-242/02, Sunrider mod KHIM (TOP), Sml. II, s. 2793, præmis 72-75.
(43)
–	Jf. punkt 40 i mit forslag til afgørelse fremsat den 6.7.2006 i sag C-239/05, BVBA Management, Training en Consultancy.
(44)
–	Præmis 43.
(45)
–	Min fremhævelse. Formuleringen genfindes i andre sprogversioner: f.eks. den franske »pouvant servir« og den tyske »dienen können«.
(46)
–	Jf. fodnote 4.
(47)
–	Dom af 4.5.1999, forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Sml. I, s. 2779, præmis 25.
(48)
–	Dom af 8.4.2003, forenede sager C-53/01 – C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161, præmis 74 og 75.
(49)
–	Koninklijke KPN Nederland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 55, 97 og 102.
(50)
–	Jf. punkt 54 ovenfor.
(51)
–	Jf. dom af 26.11.2003, sag T-222/02, HERON Robotunits mod KHIM, Sml. II, s. 4995, præmis 47.
(52)
–	Min fremhævelse.
(53)
–	Jf. punkt 85 nedenfor.
(54)
– Nemlig i lyset af præmis 35-40.
(55)
–	Nævnt ovenfor i fodnote 10.
(56)
–	Jf. præmis 42.
(57)
–	Præmis 41.
(58)
–	Ansøgeren har subsidiært gjort gældende, at registrering af varemærket for varer i klasse 5, mere subsidiært klasse 5 og 10, skal tillades, og at den anfægtede afgørelse skal annulleres for disse varer.
(59)
–	Den anfægtede afgørelse, punkt 10.
(60)
–	Jf. SAT.1-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 28, og BioID-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 29.
(61)
–	Præmis 34.
(62)
–	Præmis 35.
(63)
–	SAT.1-dommen, præmis 28, for anerkendelsen af, at situationerne er analoge.
(64)
–	Campina Melkunie-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 40 og 41 (min fremhævelse).
(65)
–	Varemærkeansøgeren synes ikke at have indvendinger mod appelkammerets vurdering af den tilsigtede forbruger.
(66)
–	Punkt 11 og 12.
(67)
–	BioID-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 42.
(68)
–	Hvilken afgørelse i tilfælde af et forslag om at udelukke registrering i henhold til en absolut registreringshindring kun træffes endelig, når varemærkeansøgeren har haft lejlighed til at indgive bemærkninger, jf. forordningens artikel 38, stk. 3.
(69)
–	Dom af 18.7.2006, sag C-214/05 P, Sergio Rossi, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 50.
(70)
–	Dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 75.
(71)
–	Koninklijke KNP Nederland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 33.
(72)
–	Koninklijke KNP Nederland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 123.
(73)
–	Jf. punkt 39-41 i mit forslag til afgørelse i sag C-239/05, BVBA Management, Training en Consultancy, nævnt ovenfor i fodnote 43.
(74)
–	Jf. punkt 47-52 ovenfor.