62017CJ0328
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (tretia komora)
z 28. novembra 2018 (
*1
)
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné zákazky – Postupy preskúmania – Smernica 89/665/EHS – Článok 1 ods. 3 – Smernica 92/13/EHS – Článok 1 ods. 3 – Právo na preskúmanie podmienené predložením ponuky v rámci zadávacieho konania“
Vo veci C‑328/17,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Regionálny správny súd pre región Ligúria, Taliansko) z 8. februára 2017 a doručený Súdnemu dvoru 31. mája 2017, ktorý súvisí s konaním:
Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,
Atc Esercizio SpA,
Atp Esercizio Srl,
Riviera Trasporti SpA,
Tpl Linea Srl
proti
Atpl Liguria ‐ Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,
Regione Liguria,
SÚDNY DVOR (tretia komora)
v zložení: predseda štvrtej komory M. Vilaras, vykonávajúci funkciu predsedu tretej komory, sudcovia J. Malenovský, L. Bay Larsen, M. Safjan a D. Šváby (spravodajca),
generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,
tajomník: R. Schiano, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 26. apríla 2018,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
–
talianska vláda, v zastúpení: G. Palmieri, splnomocnená zástupkyňa, za právnej pomoci C. Colelli, avvocato dello Stato,
–
česká vláda, v zastúpení: M. Smolek, J. Vláčil a T. Müller, splnomocnení zástupcovia,
–
španielska vláda, v zastúpení: M. J. García‑Valdecasas Dorrego, splnomocnená zástupkyňa,
–
Európska komisia, v zastúpení: G. Gattinara a P. Ondrůšek, splnomocnení zástupcovia,
po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 5. júla 2018,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 1 až 3, ako aj článku 2 ods. 1 písm. b) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (Ú. v. EÚ L 335, 2007, s. 31) (ďalej len „smernica 89/665“).
2
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťami Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA a Tpl Linea Srl (ďalej len „Amt a i.“) a Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (Regionálna agentúra pre miestnu verejnú dopravu, Taliansko, ďalej len „agentúra“) vo veci rozhodnutia tejto agentúry vyhlásiť neformálne zadávacie konanie na účely zadania služby verejnej dopravy na území Regione per la Liguria (región Ligúria, Taliansko, ďalej len „región“).
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 89/665
3
Článok 1 smernice 89/665, nazvaný „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“ stanovuje:
„1.   Táto smernica sa vzťahuje na zákazky uvedené v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby [(Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132)], pokiaľ tieto zákazky nie sú vyňaté z rozsahu pôsobnosti v súlade s článkami 10 až 18 tejto smernice.
…
Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice [2004/18], členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami stanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že týmito rozhodnutiami sa porušilo právo [Únie] v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.
2.   Členské štáty zabezpečia, aby v dôsledku toho, že sa v tejto smernici rozlišuje medzi vnútroštátnymi právnymi predpismi, ktorými sa vykonáva právo [Únie], a ostatnými vnútroštátnymi právnymi predpismi, nedochádzalo k diskriminácii medzi podnikmi, ktoré tvrdia, že boli poškodené v rámci postupu zadávania zákazky.
3.   Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.
…“
4
Článok 2 ods. 1 tejto smernice, ktorý upravuje „požiadavky na postupy preskúmania“, stanovuje:
„Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci:
…
b)
zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstránenia diskriminačných technických, ekonomických alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predloženie ponúk, v súťažných podkladoch alebo v akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu zadávania zákazky,
…“
Smernica 92/13
5
Článok 1 ods. 3 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 76, 1992, s. 14; Mim. vyd. 06/001, s. 315), zmenenej smernicou 2007/66 (ďalej len „smernica 92/13“), nazvaný „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“, znie:
„Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu stanoviť členské štáty, uplatniť [prinajmenšom – neoficiálny preklad] každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.“
Smernica 2004/17
6
Článok 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19), venovaný „základným pojmom“, vo svojom odseku 3 písm. b) stanovoval:
„‚Koncesia na služby‘ je zákazka rovnakého druhu ako zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“
7
Článok 5 ods. 1 tejto smernice, nazvaný „Dopravné služby“, najmä stanovoval:
„Táto smernica sa vzťahuje na činnosti spojené s poskytovaním prístupu do sietí poskytujúcich službu verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej, autobusovej alebo lanovej dopravy alebo prevádzkovaním takýchto sietí.“
8
Článok 18 tejto smernice, ktorý sa nazýval „Koncesie na práce a koncesie na služby“, znel:
„Táto smernica sa nevzťahuje na koncesie na práce a koncesie na služby, ktoré zadávajú obstarávatelia vykonávajúci jednu alebo viac činností uvedených v článkoch 3 až 7, ak sa tieto koncesie zadávajú na vykonávanie takýchto činností.“
Nariadenie č. 1370/2007
9
Článok 5 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 z 23. októbra 2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej a cestnej osobnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70 (Ú. v. EÚ L 315, 2007, s. 1), nazvaný „Zadávanie zmlúv o službách vo verejnom záujme“, uvádza:
„1.   Zmluvy o službách vo verejnom záujme sa zadávajú v súlade s pravidlami stanovenými v tomto nariadení. Avšak zmluvy o službách alebo zmluvy o službách vo verejnom záujme vymedzené v smernici [2004/17] alebo smernici [2004/18] pre služby vo verejnom záujme v autobusovej alebo električkovej osobnej doprave sa zadávajú v súlade s postupmi ustanovenými podľa uvedených smerníc, ak tieto zmluvy nemajú formu koncesných zmlúv na služby, ako je vymedzené v uvedených smerniciach. Ak sa zmluvy majú zadávať v súlade so smernicou [2004/17] alebo smernicou [2004/18], ustanovenia odsekov 2 až 6 tohto článku sa neuplatňujú.
…
7.   Členské štáty prijmú potrebné opatrenia na zabezpečenie toho, aby rozhodnutia prijaté v súlade s odsekmi 2 až 6 mohli byť preskúmané účinným a rýchlym spôsobom na základe požiadavky každej osoby, ktorá má alebo mala záujem získať príslušnú zmluvu a ktorá bola poškodená alebo ktorej hrozí, že bude poškodená porušením pravidiel, na základe toho, že takéto rozhodnutia porušili právo [Únie] alebo vnútroštátne predpisy na vykonávanie práva [Únie].
…“
Talianske právo
10
Článok 100 codice di procedura civile (Občiansky súdny poriadok) vo svojom znení uplatniteľnom na spor vo veci samej stanovuje, že „podať žalobu alebo vyjadriť sa k nej ako žalovaný môže iba osoba, ktorá má na veci právny záujem“.
11
Podľa článku 39 ods. 1 prílohy 1 decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (legislatívny dekrét č. 104, ktorým sa stanovuje Správny súdny poriadok) z 2. júla 2010 (riadny dodatok GURI č. 156, zo 7. júla 2010) „na otázky neupravené týmto poriadkom sa uplatnia ustanovenia Občianskeho súdneho poriadku mutatis mutandis alebo v rozsahu, v akom sú vyjadrením všeobecných zásad“.
12
Článok 3a decreto‑legge n. 138 (zákonný dekrét č. 138), z 13. augusta 2011 (GURI č. 188, z 13. augusta 2011), zmenený na zákon prostredníctvom zákona č. 148 zo 14. septembra 2011 (ďalej len „zákonný dekrét č. 138/2011“) uvádza, že územným rámcom pre poskytovanie miestnych verejných služieb je spravidla provincia.
13
Podľa článku 9 ods. 1 a článku 14 ods. 1 Legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) [regionálny zákon č. 33 (Reforma systému regionálnej a miestnej verejnej dopravy)] zo 7. novembra 2013 (ďalej len „regionálny zákon č. 33/2013“) sa zadanie zákazky na služby verejnej dopravy na území regiónu uskutoční prostredníctvom určenia jedinej časti zákazky týkajúcej sa celého územia regiónu s možnosťou rozšírenia na železničnú dopravu.
14
S účinnosťou od 12. augusta 2016 legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (regionálny zákon č. 19, ktorým sa mení regionálny zákon č. 33) z 9. augusta 2016 (ďalej len „regionálny zákon č. 19/2016“) zmenil články 9 a 14 regionálneho zákona č. 33/2013. Tento zákon stanovuje, že zadanie zákazky na služby pozemnej a námornej dopravy sa už neuskutoční prostredníctvom určenia jedinej časti zákazky týkajúcej sa celého územia regiónu, ale prostredníctvom štyroch častí týkajúcich sa štyroch homogénnych územných celkov.
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
15
Amt a i. podali na Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Regionálny správny súd pre región Ligúria, Taliansko) žalobu o neplatnosť rôznych aktov, ktorými agentúra začala neformálne zadávacie konanie na účely zadania zákazky na služby verejnej dopravy na území regiónu.
16
Tieto spoločnosti, ktoré boli až doteraz prevádzkovateľmi služieb miestnej verejnej dopravy na úrovni provincie alebo časti provincie, spochybňujú základné podmienky začatia a priebehu zadávacieho konania. Ich žaloba sa konkrétnejšie týka oznámenia, ktorého cieľom je výber hospodárskych subjektov. Agentúra v ňom spresnila, že služba regionálnej verejnej dopravy bude odteraz zadaná prostredníctvom jedinej časti pokrývajúcej celé územie regiónu.
17
Vzhľadom na to, že Amt a i. sa domnievali, že nemôžu každá jednotlivo zabezpečiť službu verejnej dopravy na úrovni regiónu, ponuku nepredložili. Obrátili sa však na vnútroštátny súd s cieľom napadnúť rozhodnutie agentúry zadať ako verejný obstarávateľ zákazku dotknutú vo veci samej prostredníctvom jedinej časti pokrývajúcej celé územie regiónu. Zastávajú totiž názor, že toto rozhodnutie je v rozpore s článkom 3a zákonného dekrétu č. 138/2011, podľa ktorého sa miestne verejné služby majú v zásade prevádzkovať na úrovni provincie, a tiež s rôznymi článkami talianskej Ústavy, ako aj s článkami 49 a 56 ZFEÚ.
18
Na podporu svojej žaloby Amt a i. tvrdia, že hospodársky subjekt, ktorý spochybňuje základné podmienky zadávacieho konania, ktorého sa nezúčastnil, má právo na preskúmanie na základe článku 1 ods. 3 a článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 89/665, ak je vzhľadom na právnu úpravu týkajúcu sa zadávacieho konania isté alebo vysoko pravdepodobné, že by zadanie zákazky nemohol získať.
19
Podľa vnútroštátneho súdu by Amt a i. mali v územnom rámci stanovenom na úrovni provincie značnú šancu, že im bude dotknutá zákazka zadaná, keďže zabezpečovali službu regionálnej verejnej dopravy, keď bola táto služba pred začatím zadávacieho konania dotknutého vo veci samej organizovaná na úrovni provincie. Naopak, stanovením, že toto konanie obsahuje iba jednu časť pokrývajúcu celé regionálne územie, oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania v podstate vylúčilo pravdepodobnosť zadania zákazky jednej zo žalobkýň vo veci samej.
20
Vnútroštátny súd, ktorý sa v dôsledku toho domnieval, že žalobkyniam sa má priznať právo na preskúmanie, sa svojím uznesením č. 95 z 21. januára 2016 obrátil na Corte costituzionale (Ústavný súd, Taliansko), pokiaľ ide o ústavnosť článku 9 ods. 1 a článku 14 ods. 1 regionálneho zákona č. 33/2013.
21
Pred rozhodnutím Corte costituzionale (Ústavný súd) však región prijal regionálny zákon č. 19/2016. Tento zákon zmenil ustanovenia, ktorých ústavnosť bola napadnutá, a stanovil, že zákazky na služby pozemnej a námornej dopravy už nemusia byť zadávané prostredníctvom jedinej časti pokrývajúcej celé územie regiónu, ale prostredníctvom štyroch častí zodpovedajúcich štyrom homogénnym územným celkom. Okrem toho musia byť časti, ktoré sa majú zadať, definované spôsobom, ktorý zaručí čo najširšiu možnú účasť na zadávacom konaní. Podľa vnútroštátneho súdu regionálny zákonodarca prijatím zákona č. 19/2016 odpovedal na výhrady vyjadrené spoločnosťami Amt a i.
22
Napriek zmene článkov 9 a 14 regionálneho zákona č. 33/2013 Corte costituzionale (Ústavný súd) preskúmal ich ústavnosť v súlade so zásadou tempus regit actum.
23
Vo svojom rozsudku č. 245 z 22. novembra 2016 vyhlásil otázky týkajúce sa ústavnosti za neprípustné, pričom najmä uviedol, že „podľa ustálenej judikatúry vo veciach správneho súdnictva podnik, ktorý sa nezúčastní zadávacieho konania, nemôže napadnúť toto konanie ani zadanie zákazky tretím podnikom, pretože jeho hmotnoprávne postavenie nie je dostatočne špecifické, keďže sa zakladá iba na faktickom záujme…“.
24
Od tohto pravidla sa však možno odchýliť, ak podnik, ktorý je žalobcom, spochybňuje najmä ustanovenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, ktoré ho priamo vylučujú, alebo ustanovenia, ktoré ukladajú zjavne neracionálne alebo úplne neprimerané povinnosti, alebo povinnosti, ktoré znemožňujú samotné predloženie ponuky.
25
Vo svojom rozsudku č. 245 Corte costituzionale (Ústavný súd) uviedol, že „prípad, ktorý je predmetom preskúmania v prejednávanej veci, nespadá medzi tieto výnimočné situácie, ako to vyplýva zo samotného odôvodnenia rozhodnutia, ktoré uvádza, že napadnuté ustanovenia by mali vplyv na pravdepodobnosť zadania zákazky žalobkyniam, ktorá ‚by sa znížila až takmer na nulu‘, zatiaľ čo pri zadávacom konaní v rámci provincie a rozdelenom na viaceré časti zákazky by tieto podniky ‚mali veľmi vysokú pravdepodobnosť, že im bude zákazka na službu zadaná, aj keby to bolo len na základe výhody, ktorú predstavuje skutočnosť, že túto službu doposiaľ prevádzkovali‘. Z takéhoto odôvodnenia nevyplýva existencia skutočnej a účinnej prekážky v účasti na zadávacom konaní, ale iba hypotéza prípadnej škody, ktorú môžu napádať tí, ktorí sa konania zúčastnili, výlučne po jeho skončení, v prípade, že im nebola zákazka zadaná“.
26
Vnútroštátny súd uvádza, že podľa výkladu procesnej podmienky právneho záujmu na konaní, ktorý v tomto rozsudku prijal Corte costituzionale (Ústavný súd), je žaloba podaná podnikom, ktorý sa nezúčastnil zadávacieho konania, neprípustná, ak je veľmi pravdepodobné, ale nie absolútne isté, že dotknutá zákazka nebude tomuto podniku zadaná z dôvodu spôsobu, akým verejný obstarávateľ vyhlásil a zorganizoval zadávacie konanie, najmä rozdelením zákazky na jednotlivé časti, alebo z dôvodu uplatniteľnej právnej úpravy. Z toho vyvodzuje záver, že možnosť prístupu k súdnej ochrane by tak bola takmer systematicky podmienená účasťou na zadávacom konaní, ktorá sama osebe zahŕňa nezanedbateľné náklady, aj v prípade, ak by podnik chcel napadnúť zákonnosť samotného zadávacieho konania z dôvodu neprimeraného obmedzenia hospodárskej súťaže.
27
Napriek rozhodnutiu agentúry nepokračovať po prijatí zákona č. 19/2016 v zadávacom konaní sa vnútroštátny súd Súdneho dvora pýta, či sa článok 1 ods. 3 a článok 2 ods. 1 písm. b) smernice 89/665 majú vykladať v tom zmysle, že za okolností ako vo veci samej priznávajú právo na preskúmanie hospodárskemu subjektu, ktorý nepredložil ponuku z dôvodu, že bolo isté alebo veľmi pravdepodobné, že mu dotknutá zákazka nebude zadaná.
28
Odpoveď Súdneho dvora je rozhodujúca pre určenie prípustnosti pôvodnej žaloby a v dôsledku toho aj pre rozhodnutie o trovách konania vo veci samej.
29
V tomto kontexte Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Regionálny správny súd pre región Ligúria) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúcu prejudiciálnu otázku:
„Bránia článok 1 ods. 1 až 3 a článok 2 ods. 1 písm. b) smernice [89/665] vnútroštátnej právnej úprave priznávajúcej možnosť napadnúť akty vydané v rámci zadávacieho konania iba tým hospodárskym subjektom, ktoré predložili žiadosť o účasť na danom zadávacom konaní, a to aj v prípade, ak súdna žaloba napáda základ zadávacieho konania, keďže z jeho pravidiel vyplýva veľmi vysoká pravdepodobnosť, že zákazka nebude zadaná?“
O prejudiciálnej otázke
O prípustnosti
30
Talianska vláda, španielska vláda, ako aj Európska komisia vo svojich písomných pripomienkach uviedli, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je neprípustný z dôvodu, že položená otázka je hypotetická, keďže predmet sporu vo veci samej zanikol po tom, čo verejný obstarávateľ uviedol, že v zadávacom konaní nebude pokračovať. Talianska vláda tiež namietala neprípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania z dôvodu, že pretrvávajú pochybnosti, pokiaľ ide o povahu zmluvy, ktorú chcela agentúra uzavrieť s druhou zmluvnou stranou po skončení zadávacieho konania, v ktorom sa nakoniec nepokračovalo.
O hypotetickej povahe prejudiciálnej otázky
31
Treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora v rámci rozdelenia súdnych právomocí medzi vnútroštátnymi súdmi a Súdnym dvorom, ktoré je upravené článkom 267 ZFEÚ, vnútroštátny súd, ktorý je ako jediný priamo oboznámený so skutkovými okolnosťami veci samej a s tvrdeniami vznesenými účastníkmi konania a ktorý nesie zodpovednosť za súdne rozhodnutie, ktoré sa má vydať, vie s ohľadom na osobitnosti každej veci a s plnou znalosťou veci lepšie posúdiť jednak nevyhnutnosť prejudiciálneho rozhodnutia pre vydanie svojho rozsudku, jednak relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru (pozri v tomto zmysle najmä rozsudky z 22. júna 2000, Marca Mode, C‑425/98, EU:C:2000:339, bod 21, a z 1. apríla 2008, Vláda Francúzskeho spoločenstva a valónska vláda, C‑212/06, EU:C:2008:178, bod 28).
32
V dôsledku toho keďže sa tieto otázky týkajú výkladu práva Únie, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť (rozsudok zo 17. apríla 2007, AGM‑COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, bod 44).
33
Z toho vyplýva, že predpoklad relevantnosti prejudiciálnych otázok položených vnútroštátnymi súdmi možno vyvrátiť len vo výnimočných prípadoch, predovšetkým keď je zjavné, že požadovaný výklad ustanovení práva Únie uvedených v týchto otázkach nemá nijaký vzťah k realite ani k predmetu sporu vo veci samej (pozri najmä rozsudky z 15. decembra 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, bod 61; zo 7. septembra 1999, Beck a Bergdorf, C‑355/97, EU:C:1999:391, bod 22, a z 1. apríla 2008, Vláda Francúzskeho spoločenstva a valónska vláda, C‑212/06, EU:C:2008:178, bod 29).
34
Zamietnutie návrhu na začatie prejudiciálneho konania podaného vnútroštátnym súdom je totiž možné iba vtedy, ak je zjavné, že konanie podľa článku 267 ZFEÚ bolo zbavené predmetu a v skutočnosti smeruje k tomu, aby Súdny dvor rozhodol na základe vykonštruovaného sporu, alebo ak je zjavné, že právo Únie nemožno priamo ani nepriamo uplatniť na okolnosti prejednávanej veci (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. októbra 1990, Dzodzi, C‑297/88 a C‑197/89, EU:C:1990:360, bod 40, a zo 17. júla 1997, Leur‑Bloem, C‑28/95, EU:C:1997:369, bod 26).
35
V prejednávanej veci je nesporné, že otázka, či žalobkyne vo veci samej mali na základe práva Únie právo podať návrh na preskúmanie oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania uverejneného agentúrou, podmieňuje prípustnosť žaloby podanej na vnútroštátny súd. Je zjavné, že z dôvodu rozhodnutia agentúry nepokračovať v zadávacom konaní po prijatí zákona č. 19/2016 hlavný predmet preskúmania zanikol.
36
Spor vo veci samej však nebol, na rozdiel od okolností vo veci, ktorá viedla k vydaniu uznesenia Súdneho dvora zo 14. októbra 2010, Reinke (C‑336/08, neuverejnené, EU:C:2010:604), rozhodnutý vo veci samej.
37
V konečnom dôsledku hoci výlučným účelom preskúmania otázky, či majú za okolností veci samej hospodárske subjekty, ktoré sa vedome rozhodli nezúčastniť sa na zadávacom konaní, právo na preskúmanie podľa článku 1 ods. 3 smernice 89/665 alebo podľa článku 1 ods. 3 smernice 92/13, je umožniť vnútroštátnemu súdu rozhodnúť o rozdelení trov konania vo veci samej, ide nesporne o otázku týkajúcu sa výkladu práva Únie, na ktorú musí Súdny dvor odpovedať s cieľom zachovať jednotu uplatňovania tohto práva.
38
Za týchto okolností treba vyhlásiť návrh na začatie prejudiciálneho konania za prípustný.
O nedostatku určenia povahy zmluvy dotknutej vo veci samej
39
Je pravda, že ako tvrdí talianska vláda vo svojich písomných pripomienkach, na základe rozhodnutia vnútroštátneho súdu nemožno s istotou určiť, či sa zadávacie konanie začaté agentúrou týkalo udelenia koncesie na dopravné služby alebo zadania verejnej zákazky na služby. V prípade prvého predpokladu sa musí právny záujem žalobkýň vo veci samej na konaní posudzovať s ohľadom na článok 5 ods. 7 nariadenia (ES) č. 1370/2007, zatiaľ čo v prípade druhého predpokladu musí byť posúdený vo svetle článku 1 ods. 3 smernice 92/13.
40
Napriek tomu a bez toho, aby bolo potrebné určiť povahu uvedenej zmluvy, čo prislúcha ex offo vnútroštátnemu súdu, stačí podľa vzoru generálneho advokáta v bode 63 jeho návrhov konštatovať, že článok 1 ods. 3 smernice 92/13 a článok 5 ods. 7 nariadenia č. 1370/2007 stanovujú režimy preskúmania analogické režimu podľa smernice 89/665, ktorej sa týka otázka vnútroštátneho súdu.
41
Za týchto okolností keďže právo na súdnu ochranu je predmetom rovnocennej ochrany v troch predpisoch sekundárneho práva, o ktoré ide v predchádzajúcom bode, odpoveď Súdneho dvora na položenú otázku sa nemôže meniť v závislosti od kvalifikácie zmluvy dotknutej vo veci samej.
42
V dôsledku toho treba v tomto rozsahu vyhlásiť návrh na začatie prejudiciálneho konania za prípustný.
O veci samej
43
Vnútroštátny súd sa svojou otázkou v podstate pýta, či tak článok 1 ods. 3 smernice 89/665, ako aj článok 1 ods. 3 smernice 92/13 bránia vnútroštátnej právnej úprave, ako je právna úprava dotknutá vo veci samej, ktorá neumožňuje hospodárskym subjektom podať návrh na preskúmanie rozhodnutí verejného obstarávateľa, týkajúcich sa zadávacieho konania, na ktorom sa rozhodli nezúčastniť z dôvodu, že na základe právnej úpravy uplatniteľnej na toto konanie bolo zadanie dotknutej verejnej zákazky v ich prospech veľmi nepravdepodobné.
44
Podľa článku 1 ods. 3 smernice 89/665 sú členské štáty povinné zabezpečiť, aby si postupy preskúmania stanovené touto smernicou mohla uplatniť „prinajmenšom“ každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej verejnej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením práva Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátnych právnych predpisov, ktorými sa toto právo transponuje (pozri v tomto zmysle rozsudky z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 25, a z 5. apríla 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, bod 23).
45
Členské štáty teda nie sú povinné sprístupniť uvedené postupy preskúmavania každej osobe, ktorá chce získať verejnú zákazku, ale môžu požadovať, aby dotknutá osoba bola poškodená alebo u nej existuje riziko poškodenia údajným porušením (pozri v tomto zmysle rozsudky z 19. júna 2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, bod 18, a z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 26).
46
Účasť na zadávacom konaní v zásade môže platne predstavovať vzhľadom na článok 1 ods. 3 smernice 89/665 podmienku, ktorej splnenie sa vyžaduje na preukázanie, že dotknutá osoba odôvodnila záujem na získaní dotknutej zákazky alebo že jej hrozí vznik škody z dôvodu údajnej nezákonnej povahy rozhodnutia o zadaní uvedenej zákazky. Ak takáto osoba nepredložila ponuku, môže len ťažko preukázať, že má právny záujem toto rozhodnutie napadnúť, alebo že bola poškodená alebo u nej existuje riziko poškodenia z dôvodu tohto zadania (rozsudok z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 27).
47
Napriek tomu za predpokladu, že podnik nepredložil ponuku z dôvodu existencie údajne diskriminačných kritérií v dokumentoch týkajúcich sa zadávacieho konania alebo v súťažných podkladoch, ktoré mu mali konkrétne brániť v tom, aby mohol poskytnúť všetky vyžadované plnenia, by bolo neprimerané od neho požadovať, aby predtým, ako by mohol využiť postupy preskúmavania stanovené v smernici 89/665 proti takýmto kritériám, predložil v rámci dotknutého zadávacieho konania ponuku, pričom jeho šance na získanie tejto zákazky boli nulové z dôvodu existencie uvedených kritérií (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, body 28 a 29).
48
V rozsudku z 12. februára 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), súvisela úvaha, podľa ktorej boli šance spoločnosti Grossmann Air Service na získanie zákazky nulové, s okolnosťou pripomenutou v bode 17 uvedeného rozsudku, že táto spoločnosť nemala k dispozícii veľké lietadlá, takže hypoteticky nebola spôsobilá poskytovať všetky plnenia požadované verejným obstarávateľom.
49
Poznatky, ktoré vyplývajú z rozsudku z 12. februára 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), sú uplatniteľné mutatis mutandis v tejto veci.
50
Tak z judikatúry Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko), ako aj z rozsudku č. 245/2016 Corte costituzionale (Ústavný súd) totiž vyplýva, že právny záujem na konaní možno výnimočne priznať hospodárskemu subjektu, ktorý ponuku nepredložil „v prípadoch, keď sa výhrady žalujúceho podniku týkajú samotnej neexistencie zadávacieho konania alebo výzvy na účasť v konaní, priamo vylučujúcich ustanovení oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania alebo nakoniec ustanovení, ktoré ukladajú zjavne nezrozumiteľné alebo celkom neprimerané povinnosti, alebo ktoré znemožňujú predloženie ponuky“.
51
V dôsledku toho treba konštatovať, že požiadavky vyplývajúce tak z článku 1 ods. 3 smernice 89/665, ako aj z článku 1 ods. 3 smernice 92/13 sú splnené, pokiaľ subjekt, ktorý nepredložil ponuku, má najmä právo na preskúmanie, ak sa domnieva, že kritériá uvedené v dokumentoch týkajúcich sa zadávacieho konania znemožňujú samotné predloženie ponuky.
52
Treba však pripomenúť, že ak takýto návrh na preskúmanie nemá ohroziť ciele rýchlosti a efektívnosti stanovené jednak v smernici 89/665, jednak v smernici 92/13, nemôže byť podaný až potom, ako verejný obstarávateľ prijal rozhodnutie o zadaní zákazky (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, bod 37).
53
Okrem toho keďže právo na preskúmanie možno iba výnimočne priznať subjektu, ktorý nepredložil ponuku, nemožno považovať za neprimerané od neho vyžadovať, aby preukázal, že ustanovenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania znemožňujú samotné predloženie ponuky.
54
Aj keď však táto úroveň dôkaznej povinnosti nie je sama osebe v rozpore s právom Únie v oblasti verejného obstarávania, nemožno vylúčiť, že vzhľadom na osobitné okolnosti veci samej môže jej uplatnenie viesť k porušeniu práva na preskúmanie, ktorého sa žalobkyne vo veci samej domáhajú tak na základe článku 1 ods. 3 smernice 89/665, ako aj článku 1 ods. 3 smernice 92/13.
55
V tejto súvislosti je úlohou vnútroštátneho súdu, aby podrobne a s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vyznačuje kontext veci, ktorá mu bola predložená, posúdil, či konkrétnym uplatnením talianskej právnej úpravy týkajúcej sa procesnej spôsobilosti, ako ju vykladá Consiglio di Stato (Štátna rada) a Corte costituzionale (Ústavný súd), môže byť dotknuté právo žalobkýň vo veci samej na účinnú súdnu ochranu.
56
Súdny dvor tak na základe skutočností, ktoré sú uvedené v spise, ktorý má k dispozícii, môže poskytnúť vnútroštátnemu súdu užitočné informácie pre posúdenie, ktoré má vykonať.
57
V tomto ohľade treba najskôr zohľadniť skutočnosť, že Amt a i. zabezpečovali službu regionálnej verejnej dopravy predtým, ako verejný obstarávateľ vyhlásil zadávacie konanie, v ktorom sa následne rozhodol nepokračovať. Úlohou vnútroštátneho súdu bude ďalej preskúmať, či vzhľadom na to, že regionálny zákon č. 33/2013 stanovuje, že služba regionálnej verejnej dopravy bude odteraz zadaná prostredníctvom jedinej časti pokrývajúcej celé územie regiónu, zatiaľ čo článok 3a zákonného dekrétu č. 138/2011 stanovuje, že miestne verejné služby sa majú v zásade prevádzkovať na úrovni provincie, uviedol regionálny zákonodarca dôvody, pre ktoré uprednostnil organizáciu služby dopravy na regionálnej úrovni a nie už na úrovni provincie. Nakoniec s prihliadnutím na slobodu verejného obstarávateľa pri posudzovaní svojich potrieb nemožno a priori vylúčiť, že rozhodnutie regiónu organizovať služby dopravy na regionálnej úrovni bolo oprávnené v rozsahu, v akom napríklad zodpovedalo hospodárskym úvahám, ako je vôľa dosiahnuť úspory z rozsahu.
58
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy treba na položenú otázku odpovedať tak, že tak článok 1 ods. 3 smernice 89/665, ako aj článok 1 ods. 3 smernice 92/13 sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ako je právna úprava dotknutá vo veci samej, ktorá neumožňuje hospodárskym subjektom podať návrh na preskúmanie rozhodnutí verejného obstarávateľa, týkajúcich sa zadávacieho konania, na ktorom sa rozhodli nezúčastniť z dôvodu, že na základe právnej úpravy uplatniteľnej na toto konanie bolo zadanie dotknutej verejnej zákazky v ich prospech veľmi nepravdepodobné.
Je však úlohou príslušného vnútroštátneho súdu, aby podrobne a s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vyznačuje kontext veci, ktorá mu bola predložená, posúdil, či konkrétnym uplatnením tejto právnej úpravy nemôže byť právo dotknutých hospodárskych subjektov na účinnú súdnu ochranu dotknuté.
O trovách
59
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:
Tak článok 1 ods. 3 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, ako aj článok 1 ods. 3 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej smernicou 2007/66, sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ako je právna úprava dotknutá vo veci samej, ktorá neumožňuje hospodárskym subjektom podať návrh na preskúmanie rozhodnutí verejného obstarávateľa, týkajúcich sa zadávacieho konania, na ktorom sa rozhodli nezúčastniť z dôvodu, že na základe právnej úpravy uplatniteľnej na toto konanie bolo zadanie dotknutej verejnej zákazky v ich prospech veľmi nepravdepodobné.
Je však úlohou príslušného vnútroštátneho súdu, aby podrobne a s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vyznačuje kontext veci, ktorá mu bola predložená, posúdil, či konkrétnym uplatnením tejto právnej úpravy nemôže byť právo dotknutých hospodárskych subjektov na účinnú súdnu ochranu dotknuté.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.