62008CC0145_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
Introducción
1. Estos dos asuntos complejos desde el punto de vista fáctico y procesal, que han sido acumulados por el Tribunal de Justicia, plantean cuestiones relativas a la normativa de la Comunidad sobre contratación pública que afectan, en particular, a la Directiva sobre Recursos (2) y a la Directiva de Servicios. (3)
2. Ambos asuntos tienen por objeto último la admisibilidad de un recurso, interpuesto por un miembro de una unión temporal de empresas ad hoc
sin personalidad jurídica que no resultó adjudicataria de una licitación, por el que se solicita la anulación de una decisión adoptada en el marco de un procedimiento de adjudicación.
3. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva sobre Recursos no se opone a una norma nacional que establezca que, cuando los miembros de tal unión temporal de empresas deseen interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, deben actuar conjuntamente y el recurso debe ser admisible con respecto a cada uno de ellos a título individual. (4)
4. Sin embargo, la situación en los presentes asuntos presenta las características adicionales de que la decisión recurrida no es la adjudicación definitiva, sino una decisión preliminar sobre el cumplimiento de los requisitos para resultar adjudicatario del contrato, adoptada no por la entidad adjudicadora sino por una autoridad de reglamentación distinta, y de que la decisión atañe específicamente sólo a un miembro de la unión temporal de empresas o su anulación se solicita no con el fin de obtener la adjudicación definitiva, sino de poder reclamar una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de las supuestas irregularidades de la decisión. La cuestión se complica aún más por el hecho de que la jurisprudencia nacional ha cambiado durante el procedimiento, de modo que un recurso que inicialmente podría haber sido admisible ya no lo es.
5. Estas cuestiones se plantean en relación con la Directiva sobre Recursos. La aplicabilidad de dicha Directiva depende de que el contrato esté comprendido en el ámbito de aplicación de, entre otras, la Directiva de Servicios o la Directiva de Obras. (5) Su aplicabilidad no se cuestiona en el segundo asunto, en el que se acepta que el contrato está sujeto a la Directiva de Obras. Sin embargo, es más incierta en el primer asunto, en el que la Directiva de Servicios puede ser aplicable o no en función de si la adjudicación de que se trata se clasifica como un contrato de servicios o una concesión de servicios (que no está comprendida en su ámbito de aplicación).
6. En consecuencia, una cuestión previa en el primer asunto es cómo clasificar el contrato de que se trata, a saber, un contrato mixto en el que una autoridad pública vende el 49 % de las acciones de un casino público al precio ofrecido por el mejor postor, al que transmite la gestión del casino y el derecho de designar a la mayoría de sus administradores; dicha gestión se remunera con un porcentaje de los beneficios de explotación; el adjudicatario se compromete a implantar un plan de mejora y modernización, y la autoridad pública, si explota en el futuro cualquier otro casino en dicha región, se compromete a indemnizar al adjudicatario.
7. Otra cuestión se refiere a la medida en que la posibilidad de interponer el recurso de que se trata puede ser exigida en virtud de normas y principios fundamentales del Derecho comunitario, aunque la Directiva sobre Recursos no sea aplicable.
Marco jurídico
Legislación comunitaria
Directiva de Servicios (92/50)
8. El artículo 1, letra a), define los contratos públicos de servicios como:
«los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora»
con exclusión de, en particular, los contratos públicos de suministro y los contratos públicos de obras, así como los contratos adjudicados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, que están regulados por otras Directivas. También se excluyen otros tipos de contrato definidos por su objeto, si bien no resultan pertinentes a los presentes efectos. A tenor del artículo 1, letra b), entidad adjudicadora se define como:
«el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes»
y, en virtud del artículo 1, letra c), un prestador de servicios es:
«toda persona física o jurídica, incluidos los organismos públicos, que ofrezca servicios».
9. El artículo 2 establece que si un contrato público tiene por objeto, a la vez, productos y servicios, se regirá por la Directiva cuando el valor de los servicios sea superior al de los productos.
10. El artículo 3, apartado 1, exige que las entidades adjudicadoras apliquen procedimientos adaptados a las disposiciones de la Directiva, y el artículo 3, apartado 2, les exige que velen por que no se cometa discriminación alguna entre los prestadores de servicios.
11. El artículo 8 establece que los contratos relativos a los servicios enumerados en el anexo I A (6) se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI, (7) mientras que, a tenor del artículo 9, los contratos relativos a los servicios enumerados en el anexo I B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16, que se encuentran en los títulos IV y V respectivamente. En virtud del artículo 10, los contratos relativos a los servicios enumerados en ambos anexos se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI cuando el valor de los servicios del anexo I A sea superior al valor de los servicios del anexo I B y, en los demás casos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 16.
12. El artículo 14 se refiere en esencia a las especificaciones técnicas que deben incluirse en los documentos generales o contractuales en cada caso, y el artículo 16 trata sobre la publicación de un anuncio de la adjudicación de un contrato.
13. Ninguno de los servicios enumerados en el anexo I A resulta pertinente para la cuestión de la clasificación planteada en el primero de los presentes asuntos. Sin embargo, el anexo I B (al que sólo son aplicables los artículos 14 y 16), incluye (17) «Servicios de hostelería y restaurante», (26) «Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos» y (27) «Otros servicios». Consta que los servicios de que se trata están comprendidos en una o varias de estas categorías.
14. El artículo 26, apartado 1, establece: «Los prestadores de servicios podrán agruparse para presentar ofertas sin necesidad de adoptar una forma jurídica específica. No obstante, tras la adjudicación del contrato, el grupo adjudicatario podrá ser obligado a ello.» (8)
Directiva sobre Recursos (89/665)
15. Aunque el título de la Directiva sobre Recursos sigue refiriéndose sólo a contratos públicos de suministro y públicos de obras, sin embargo fue modificada por la Directiva de Servicios de modo que abarca los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta última.
16. Con arreglo a dicha modificación, (9) el artículo 1 establece:
«1. Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de [entre otras, las Directivas de Obras y de Servicios], las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.
2. Los Estados miembros velarán para que entre las empresas que deban alegar un perjuicio en el marco de un procedimiento de adjudicación de contrato no se produzcan discriminaciones a causa de la distinción que hace la presente Directiva entre las normas nacionales que transponen el Derecho comunitario y las demás normas nacionales.
3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»
17. El artículo 2 establece, en particular:
«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores;
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
[…]
5. Los Estados miembros podrán establecer que, cuando se reclamare una indemnización por daños y perjuicios alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la decisión cuestionada debe ser anulada en primer término por un organismo que tenga la competencia necesaria a tal efecto.
6. Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.
Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.
7. Los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
[…]»
Derecho nacional
Licencias de casinos
18. Con arreglo al artículo 1, apartado 7, de la Ley 2206/1994 reguladora de los casinos, (10) las licencias de casinos deben concederse después de una licitación pública internacional organizada por una comisión de siete miembros. En virtud del artículo 3, los casinos están sujetos a control estatal.
No concurrencia de requisitos para la adjudicación de contratos públicos
19. La Ley 3021/2002, que desarrolla el artículo 14, apartado 9, de la Constitución griega, establece restricciones para la adjudicación de contratos públicos a las personas que tengan intereses activos en el sector de los medios de comunicación. Establece una presunción iuris et de iure
de incompatibilidad entre la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa activa en dicho sector y la de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa a la que se adjudica un contrato de obras, suministros o servicios por el Estado o por una entidad jurídica en el sector público (la presunción se extiende también a determinados familiares). (11)
20. Antes de adjudicar o firmar el contrato, la entidad adjudicadora debe obtener del Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Consejo Nacional de Radio y Televisión; en lo sucesivo, «ESR») un certificado de que no existe dicha incompatibilidad. La falta de obtención del mismo invalida el contrato de pleno derecho. La decisión del ESR es vinculante, si bien puede ser recurrida en los tribunales por cualquier persona que tenga un interés.
21. En su reciente sentencia Michaniki, (12) el Tribunal de Justicia declaró que el Derecho comunitario se oponía a dicha presunción iuris et de iure, aunque persiguiera los objetivos legítimos de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no declaró que el Derecho comunitario se opondría a una presunción iuris tantum
del tipo descrito.
Recursos en los procedimientos de adjudicación
22. El Derecho griego fue adaptado a la Directiva sobre Recursos mediante la Ley 2522/1997, cuyo artículo 2, apartado 1, establece que las personas que tengan un interés en la adjudicación de un contrato público de obras, suministro o servicios y que puedan resultar perjudicadas por el incumplimiento de una norma comunitaria o nacional podrán, con arreglo a determinadas modalidades, solicitar a los tribunales medidas cautelares y la anulación o la declaración de nulidad del acto ilícito, así como una indemnización por daños y perjuicios.
23. El artículo 4, apartado 1, de dicha Ley establece que el derecho a solicitar la anulación o la declaración de nulidad es aplicable cuando el supuesto incumplimiento de la norma comunitaria o nacional se refiere a cualquier fase del procedimiento previo a la adjudicación. El artículo 4, apartado 2, establece que, si un acto u omisión de la entidad adjudicadora es declarado nulo después de que el contrato sea adjudicado y a menos que el procedimiento de adjudicación haya sido suspendido como medida cautelar, el contrato en sí no resultará afectado; en ese caso, el recurrente podrá reclamar una indemnización por daños y perjuicios, con arreglo al artículo 5.
24. El artículo 5, apartado 1, dispone que el derecho a una indemnización por daños y perjuicios se regula en los artículos 197 y 198 del Código Civil (que establecen la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de negociaciones) y que cualquier disposición que excluya o restrinja dicho derecho es inaplicable. El artículo 5, apartado 2, dispone (con arreglo al artículo 2, apartado 5, de la Directiva sobre Recursos) que la indemnización por daños y perjuicios no puede concederse hasta que el tribunal competente haya anulado previamente el acto u omisión ilícito de que se trate o haya declarado la invalidez, si bien permite combinar un recurso dirigido a la declaración de la invalidez y un recurso de indemnización en virtud de las normas aplicables con carácter general.
25. El artículo 47, apartado 1, del Decreto Presidencial 18/1989, que codifica las leyes relativas al Symvoulio tis Epikrateias (Consejo de Estado), permite a cualquier persona física o jurídica cuyos intereses legítimos resulten afectados por un acto administrativo solicitar su anulación.
26. En una serie de sentencias de Sala que se remontan a 1992, dicho tribunal (que parece ser el único competente para pronunciarse sobre la validez de los procedimientos de contratación pública) interpretó sistemáticamente dicha disposición de modo que permite que los miembros de una unión temporal de empresas que participe en el procedimiento interpongan a título individual un recurso de anulación de la adjudicación de un contrato público. Sin embargo, en el marco del litigio principal en los dos presentes asuntos, el Pleno decidió que dicho recurso es inadmisible a no ser que sea interpuesto conjuntamente por todos los miembros de la unión temporal de empresas (basándose, en esencia, en que sólo la unión temporal de empresas constituida a efectos del procedimiento podía resultar adjudicataria del contrato si se anulara la adjudicación inicial). Dicha interpretación, en relación con el artículo 5, apartado 2, de la Ley 2522/1997, tiene consecuencias sobre la posibilidad de que un miembro de la unión temporal de empresas interponga a título individual un recurso de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de una irregularidad en el procedimiento.
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
Asunto C‑145/08
27. En octubre de 2001, la comisión interministerial competente decidió privatizar Elliniko Kazino Parnithas AE (en lo sucesivo, «EKP», filial de Ellinika Touristika Akinita AE; en lo sucesivo, «ETA»), un casino propiedad al 100 % del Estado griego. El anuncio de licitación establecía una fase de preselección inicial para determinar qué candidatos cumplían los requisitos establecidos. El adjudicatario sería elegido en una fase posterior. Dos uniones temporales de empresas fueron preseleccionadas.
28. Las condiciones se establecieron en detalle en un borrador de contrato anexo a un anuncio complementario en abril de 2002. (13)
29. La cláusula 3 de dichas condiciones establecía que el contrato debía ser un contrato «mixto» que comprendiera, en resumen, cuatro compromisos con arreglo a los cuales, respectivamente:
– ETA vendería (el 49 % de las) acciones de EKP a «AEAS» (una «sociedad anónima con finalidad exclusiva» que sería constituida por el adjudicatario); (14)
– AEAS adquiriría el derecho de nombrar a la mayoría de los administradores de EKP y, en consecuencia, de administrar la sociedad con arreglo a lo estipulado en el contrato;
– AEAS asumiría la gestión del negocio de casino a cambio de una contraprestación;
– AEAS, como administrador de EKP y como gestor del negocio de casino, se comprometería frente a ETA a implantar un plan de desarrollo que sería aprobado por el Consejo de Administración de EKP.
30. El plan de desarrollo debía incluir la reforma del casino y la mejora de los locales ofrecidos, reformando y mejorando dos hoteles colindantes y desarrollando franjas de terreno circundante, lo que debería finalizarse en el plazo de 750 días desde la obtención de la licencia urbanística.
31. La cláusula 14 del borrador de contrato se refería a la gestión del casino por AEAS y a su remuneración. En esencia, la gestión debía ser prudente, totalmente conforme a la ley y financieramente rentable para EKP (la cláusula 13, apartado 7, establecía además que EKP debía ser administrada de modo que se consiguiera un beneficio anual antes de impuestos de al menos 105.000.000 de euros en los primeros cinco años). Como contraprestación, AEAS percibiría una cantidad no superior a un porcentaje incrementado de los beneficios anuales de explotación (que disminuiría del 20 % de los beneficios hasta 30.000.000 de euros al 5 % de los beneficios por encima de 90.000.000 de euros) y el 2 % del volumen de negocios.
32. Con arreglo a la cláusula 21, apartado 1, del borrador de contrato, si ETA explotase legalmente otro casino en la misma región (Ática) en el plazo de diez años desde la fecha en que el contrato comenzara a surtir efectos, tendría que pagar a AEAS una indemnización igual al 70 % del precio de las acciones de EKP adquiridas por AEAS, reducida en una décima parte cada año.
33. Con arreglo a la cláusula 23, apartado 1, el contrato se extinguiría una vez transcurrido el décimo año desde su entrada en vigor. (15)
34. El contrato fue adjudicado a un grupo liderado por Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (actualmente denominada Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (en lo sucesivo, «Regency»). En consecuencia, ETA solicitó y obtuvo del ESR un certificado de que ninguno de los propietarios, socios, accionistas principales o directivos de las empresas de la unión temporal de empresas presentaba una incompatibilidad con arreglo a la Ley 3021/2002.
35. En la actualidad, se halla pendiente ante el Symvoulio tis Epikrateias un recurso de anulación de la decisión del ESR en la que se alega que un directivo de un miembro de la unión temporal de empresas Regency tenía una relación incompatible con el sector de los medios de comunicación (por ser el hijo de un accionista principal de un grupo griego de medios de comunicación).
36. El recurso fue interpuesto en nombre de la unión temporal de empresas licitadora no adjudicataria y sus siete miembros. Una Sala del Symvoulio tis Epikrateias lo desestimó, en la medida en que fue interpuesto por la unión temporal de empresas en su conjunto y cuatro de sus miembros no comparecieron y el abogado no había sido debidamente facultado para actuar en su representación. Dado que el recurso fue interpuesto por los tres miembros restantes, entre ellos Club Hotel Loutraki (en lo sucesivo, «Loutraki»), la Sala remitió el asunto al Pleno habida cuenta de su importancia. Para ello, la Sala aplicó la jurisprudencia consolidada en ese momento con arreglo a la cual un recurso interpuesto por determinados miembros de una unión temporal de empresas podía ser admisible. Su decisión de inadmisibilidad en lo que respecta a los otros recurrentes es hoy irrevocable y no puede recurrirse en el procedimiento ante el Pleno, que –entre tanto– ha modificado la jurisprudencia anteriormente consolidada. (16)
37. En lo que respecta al fondo del recurso, el Symvoulio tis Epikrateias señala que el contrato es mixto, por cuanto comprende i) una venta de acciones al adjudicatario que, como tal, no está sujeta a las normas comunitarias sobre contratación pública; ii) un contrato de servicios que debe celebrarse con dicho adjudicatario, que asume la gestión de las instalaciones del casino, y iii) el compromiso de realizar determinadas obras. El órgano jurisdiccional remitente considera que de las tres partes, el elemento i) constituye el objeto principal del contrato, el elemento ii) es accesorio y el iii) es el menos importante.
38. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la parte ii) del contrato puede clasificarse como una concesión
de servicios públicos, no sujeta a las Directivas comunitarias. Ello podría depender de la medida en que el adjudicatario soporta el riesgo en la prestación de los servicios de que se trata, teniendo en cuenta que se refieren a actividades que, con arreglo al Derecho nacional, pueden estar sujetas a derechos exclusivos o especiales. También podría resultar pertinente que la explotación de un casino no ha constituido nunca de ningún modo un servicio público
en el Derecho griego, pese a que la expresión «servicio público» podría tener que ser definida como concepto de Derecho comunitario.
39. Si el Tribunal de Justicia considerase que la parte ii) del contrato es un contrato de servicios públicos, el órgano jurisdiccional nacional se pregunta si el recurso de anulación de la decisión del ESR está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre Recursos. Los servicios de que se trata están comprendidos en el anexo I B de la Directiva de Servicios y los contratos relativos a dichos servicios sólo están sujetos a los artículos 14 y 16 de la Directiva, que imponen obligaciones procesales. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el principio de igualdad de trato de los licitadores, que la Directiva sobre Recursos tiene por objeto proteger, es aplicable también en dichos supuestos.
40. Si la Directiva sobre Recursos es aplicable, el órgano jurisdiccional nacional señala que, con arreglo a la sentencia Espace Trianon y Sofibail, (17) una norma nacional que exija que un recurso de anulación contra la decisión de adjudicar un contrato público se interponga por la totalidad de los miembros que integran una unión temporal de empresas licitadora no es contraria a dicha Directiva. Sin embargo, se pregunta si ello es aplicable a todos los tipos de protección judicial garantizada por la Directiva, en particular a los recursos de indemnización por daños y perjuicios. La combinación de las distintas normas nacionales entraña que se impida a los miembros de una unión temporal de empresas licitadora no adjudicataria no sólo solicitar a título individual la anulación del acto que les perjudica conjuntamente, sino también obtener una indemnización por los daños y perjuicios que hayan sufrido individualmente. En consecuencia, su capacidad para recurrir depende de la voluntad de los otros miembros de la unión temporal de empresas, cuyo interés en la obtención de reparación puede ser diferente.
41. La cuestión se complica por el hecho de que, en virtud del artículo 2, apartado 5, de la Directiva sobre Recursos, Grecia implantó un recurso de indemnización por daños y perjuicios en el ámbito de la contratación pública, supeditado a la anulación previa del acto ilícito, con distintos tribunales con competencia sobre las dos cuestiones: el Symvoulio tis Epikrateias es competente en lo que respecta a la validez, mientras que los tribunales ordinarios son competentes en materia de indemnización por daños y perjuicios. Ello contrasta con la situación general relativa a la reparación por los daños y perjuicios causados por actos ilícitos del Estado o de organismos públicos, en la que el órgano jurisdiccional que conoce del recurso por daños y perjuicios examina también la legalidad del acto administrativo.
42. Por consiguiente, cabría considerar que un procedimiento destinado a salvaguardar derechos derivados del Derecho comunitario era menos favorable que un procedimiento para salvaguardar derechos comparables derivados del Derecho nacional.
43. Por último, el Symvoulio tis Epikrateias se pregunta si la situación procesal en la que la jurisprudencia actual exige que un recurso del tipo de que se trata sea interpuesto conjuntamente por todos los miembros de una unión temporal de empresas, pero el recurso interpuesto sólo por tres miembros había sido no obstante declarado admisible con arreglo a la jurisprudencia anterior, es compatible con el derecho a un proceso equitativo, como principio fundamental del Derecho comunitario, recogido en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y con el principio de protección de la confianza legítima.
44. Por consiguiente, el Symvoulio tis Epikrateias formula una petición de decisión prejudicial sobre las siguientes cuestiones:
«1) ¿Constituye un contrato de concesión, no regulado por [la Directiva de Servicios], un contrato mediante el cual la entidad adjudicadora encarga al adjudicatario la gestión de una empresa de casino y la realización de un plan de desarrollo –que consiste en la mejora de los locales del casino y en la explotación empresarial de las posibilidades de la licencia de dicho casino–, y en el que se incluye una cláusula según la cual la entidad adjudicadora asume la obligación de abonar al adjudicatario una indemnización si en la región en la que funciona el casino en cuestión se explotara legalmente otro casino?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial: ¿está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre Recursos un recurso interpuesto por quienes participaron en el procedimiento de adjudicación de un contrato público mixto, que prevé también la prestación de servicios comprendidos en el anexo I B de la Directiva de Servicios, mediante el cual se alega la vulneración del principio de igualdad de trato de los licitadores (principio enunciado en el artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva), o tal aplicación debe excluirse porque, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 de [la Directiva de Servicios], al procedimiento de adjudicación del mencionado contrato de prestación de servicios sólo se aplican los artículos 14 y 16 de ésta?
3) En caso de respuesta afirmativa a la [segunda cuestión prejudicial]: [ (18) ] si se admite que, en principio, no es contraria al Derecho comunitario, en particular a las disposiciones de la [Directiva sobre Recursos], una norma nacional con arreglo a la cual sólo el conjunto de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que participó infructuosamente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público puede interponer recurso contra el acto de adjudicación y no sus miembros a título individual, incluso cuando el recurso fue interpuesto inicialmente por todos los miembros de la unión temporal de empresas de manera conjunta, pero, finalmente, fue declarado inadmisible con respecto a algunos de ellos, ¿para que dicho recurso sea declarado inadmisible es necesario examinar además, desde el punto de vista de la aplicación de la mencionada Directiva, si esos miembros conservan ulteriormente el derecho a reclamar a título individual ante otro órgano jurisdiccional nacional la indemnización de daños y perjuicios eventualmente prevista por una disposición de Derecho nacional?
4) Cuando la jurisprudencia reiterada de un órgano jurisdiccional nacional ha admitido que un miembro de una unión temporal de empresas puede interponer válidamente a título individual un recurso contra un acto, adoptado en el marco del proceso de adjudicación de un contrato público, ¿es compatible con las disposiciones de la [Directiva sobre Recursos], interpretada a la luz del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales como principio general del Derecho comunitario, la desestimación de un recurso por inadmisible debido a un cambio en esa jurisprudencia reiterada, sin que previamente se ofrezca al recurrente bien la posibilidad de subsanar la inadmisibilidad, bien, en cualquier caso, la posibilidad de formular su s observaciones en relación con dicha cuestión conforme al principio de contradicción?»
Asunto C‑149/08
45. En 2004, en el marco de un procedimiento de licitación de obras públicas para la construcción de un ayuntamiento y un aparcamiento subterráneo, (19) la ciudad de Tesalónica adjudicó el contrato a una unión temporal de empresas que incluía a las sociedades Aktor ATE (en lo sucesivo, «Aktor»), Themeliodomi AE y Domotechniki AE. El ESR, consultado sobre la existencia de una posible incompatibilidad en el sentido de la Ley 3021/2002, declaró que un accionista principal de una sociedad que era uno de los accionistas principales de Aktor tenía una relación incompatible con el sector de los medios de comunicación (por ser el hijo de un accionista principal de un grupo griego de medios de comunicación), (20) y denegó la expedición de un certificado para la unión temporal de empresas. De los miembros de ésta, sólo Aktor solicitó al ESR que reconsiderara su decisión, y ahora ha recurrido ante el Symvoulio tis Epikrateias la desestimación por el ESR de dicha solicitud. Aktor se basó en la jurisprudencia existente que permitía la interposición de tales recursos a título individual por miembros de una unión temporal de empresas. Sin embargo, el Pleno, durante su examen de este asunto y del asunto Loutraki, ha modificado dicha jurisprudencia, con la consecuencia de que Aktor ya no puede solicitar la resolución del problema.
46. A este respecto, el asunto plantea pues cuestiones similares a las del asunto C‑145/08. Por ello, el Symvoulio tis Epikrateias formula una petición de decisión prejudicial sobre dos cuestiones, idénticas a las cuestiones prejudiciales tercera (con excepción de la frase introductoria) y cuarta del asunto C‑145/08.
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
47. Mediante auto de 22 de mayo de 2008, ambos asuntos fueron acumulados a los efectos de la fase escrita y oral, y de la sentencia.
48. Han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia Loutraki, tres miembros de la unión temporal de empresas licitadora y adjudicataria en el asunto C‑145/08 –a saber, Athens Resort Casino AE (en lo sucesivo, «Athens Resort») conjuntamente con Regency, y Ellaktor AE (en lo sucesivo, «Ellaktor»)–, Aktor (la demandante en el litigio principal en el asunto C‑149/08), el Gobierno griego y la Comisión.
49. En la vista de 11 de junio de 2009, Loutraki, Athens Resort, Aktor, el Gobierno griego y la Comisión presentaron informes orales.
Apreciación
50. Las dos cuestiones planteadas en el asunto C‑149/08 son idénticas a las dos últimas cuestiones del asunto C‑145/08. Para mayor claridad, me referiré a todas las cuestiones por su numeración en el segundo asunto, es decir, tal como las he expuesto antes.
Primera cuestión prejudicial
51. La cuestión esencial que el órgano jurisdiccional nacional debe determinar es si al contrato de que se trata es aplicable concretamente la Directiva sobre Recursos o si simplemente está sujeto, de forma más general, a las reglas fundamentales del Derecho comunitario y a los principios del Tratado, que son aplicables, en cualquier caso, a los procedimientos de contratación pública de los Estados miembros desde el momento en que presentan un cierto interés transfronterizo. (21)
52. Sin embargo, dicha tarea se complica por el hecho de que el contrato incorpora una serie de elementos diferentes, de distinta importancia en su conjunto. En esencia, se trata de una transmisión de acciones, un compromiso de prestar un servicio a cambio de una remuneración y un compromiso de realizar un programa de obras. Además, el elemento de servicios podría ser considerado como un contrato de servicios (en cuyo caso podría estar sujeto, considerado aisladamente, al menos a dos de las disposiciones de la Directiva de Servicios) o como una concesión de servicios (en cuyo caso no estaría comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que estaría sujeto a las normas y principios fundamentales del Tratado CE). (22) Abordaré por separado estas dos cuestiones.
Contratos mixtos
53. Puede ser útil comenzar por recordar brevemente (23) el planteamiento del Derecho comunitario con respecto a los contratos mixtos, teniendo siempre en cuenta que la clasificación real del contrato incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional con arreglo a los hechos que le son presentados.
54. Ante un procedimiento de contratación pública que comprenda distintos elementos que, si se trataran por separado, estarían sujetos a diferentes conjuntos de normas, el primer paso es averiguar si dicho trato diferente habría sido efectivamente posible. En ese caso, los elementos que individualmente considerados estén comprendidos en el ámbito de aplicación de una determinada Directiva sobre contratación pública deben adjudicarse con arreglo a las disposiciones de dicha Directiva. (24) En caso contrario, debe decidirse qué normas son aplicables al conjunto.
55. En la sentencia Gestión Hotelera Internacional, (25) el Tribunal de Justicia declaró que, cuando un contrato mixto se refiere tanto a una operación comprendida en el ámbito de aplicación de una Directiva sobre contratación pública (en dicho asunto, un contrato público de obras) como a una operación excluida del ámbito de aplicación del Derecho comunitario sobre contratación pública (en dicho asunto, una cesión de bienes en forma de arrendamiento), el contrato en su conjunto no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva si la primera sólo tiene un carácter accesorio respecto de la segunda.
56. En el mismo sentido, si un contrato contiene a un tiempo elementos propios de diferentes tipos de contrato público, ha de estarse al objeto o finalidad principal del contrato para determinar qué directiva debe aplicarse. (26)
57. Dicha jurisprudencia coincide con el criterio expresado por el legislador en el considerando 16 de la Directiva de Servicios: «[…] los contratos públicos de servicios, en particular en el sector de los servicios de gestión de propiedades, pueden incluir obras en determinados casos; […] un contrato sólo se considerará contrato publico de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción; […] siempre que dichas obras sean accesorias y no constituyan el objeto del contrato, no pueden justificar la clasificación del contrato como contrato público de obras».
58. En virtud del artículo 2 de dicha Directiva, un contrato mixto de suministro y de servicios debe clasificarse en función de la parte que tenga mayor valor y, en virtud del artículo 10, el mismo principio es aplicable cuando los contratos se refieren a servicios que figuran tanto en el anexo I A como en el anexo I B.
59. Es evidente que el valor relativo es un criterio simple y objetivo para determinar si un aspecto concreto es el objeto principal de un contrato o si es meramente accesorio. Sin embargo, puesto que la aplicación de las Directivas comunitarias se determina mediante umbrales de valor diferentes para los distintos tipos de contrato, éste no puede ser el único criterio, ya que podría constituir un riesgo de que se produzca una manipulación para excluir determinados contratos del ámbito de aplicación de las normas en materia de contratación pública. (27)
60. De la resolución de remisión y de la formulación de la primera cuestión prejudicial resulta que el órgano jurisdiccional remitente ha llevado a cabo el análisis que he esbozado y ha llegado a la conclusión de que: i) la transmisión de acciones es el objeto principal del procedimiento y no está comprendida en el ámbito de aplicación de las normas comunitarias sobre contratación pública; ii) los elementos de servicios y de obras pueden ser tratados conjuntamente, si bien de manera separada de la venta de acciones, y someterse a las normas de dichas Directivas cuando les sean aplicables; iii) el elemento de obras es meramente accesorio al elemento de servicios, de manera que el factor decisivo es si el elemento de servicios es un contrato de servicios o una concesión de servicios.
61. Naturalmente, dicho análisis incumbe plenamente al órgano jurisdiccional nacional y no al Tribunal de Justicia, por lo que me atendré a dicha conclusión, aunque varias partes manifestaron en la vista la tesis de que el contrato en su conjunto era indivisible y estaba dominado por la venta de acciones de EKP (una privatización parcial).
62. Mi único comentario, en lo que respecta a dicha venta, es que estoy de acuerdo con la posición indicada en el Libro Verde de la Comisión sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, (28) en el sentido de que:
«las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento, en el sentido contemplado en el artículo 43 del Tratado, deberán aplicarse cuando una autoridad pública decida, mediante una operación de capital, ceder a un tercero una participación que le permita ejercer una determinada influencia sobre una entidad pública a través de prestaciones económicas que, normalmente, son responsabilidad del Estado.
En particular, cuando los poderes públicos permiten que un operador económico ejerza una determinada influencia sobre una empresa, en el marco de una operación de cesión de capital cuyo objetivo es confiar a dicho operador misiones que entran en el ámbito material del Derecho de la contratación pública –que previamente ejercían directa o indirectamente los poderes públicos–, se exige, en virtud de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento, el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato, a fin de garantizar que todo operador potencial pueda acceder en igualdad de condiciones a la prestación de dichas actividades hasta entonces reservadas.»
63. Por consiguiente, las normas y principios fundamentales del Tratado serán aplicables en cualquier caso a la totalidad del contrato, aunque las modalidades de la Directiva sobre Recursos sean aplicables únicamente al elemento de servicios y a su contrato de obras accesorio.
64. A este respecto, la cuestión es si el elemento de servicios con arreglo al cual debe clasificarse el contrato es un contrato de servicios o una concesión de servicios.
65. Sin embargo, antes de abordar este extremo, ha de descartarse la sugerencia de que, con independencia de cualquier otro motivo, el contrato podría ser excluido del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios porque el servicio de que se trata –la explotación de un casino– no es un servicio público
en Derecho nacional. La definición de servicio, en el sentido de la Directiva, es materia de Derecho comunitario. (29) Las definiciones del artículo 1 son amplias, (30) y es evidente que tienen por objeto abarcar todos los contratos de servicios adjudicados por autoridades públicas. Y, aunque puede ser cierto que el Estado no tiene la responsabilidad de poner a disposición del público instalaciones de juego, no es menos cierto que, en muchos países, existe una intervención estatal considerable en los juegos de azar (a menudo con el fin, entre otras cosas, de proteger al público de los operadores menos escrupulosos).
Concesiones de servicios
66. En primer lugar, es evidente que, aunque las concesiones de servicios públicos están efectivamente excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, (31) la Directiva no contiene ninguna definición de concesión de servicios.
67. No obstante, en el momento pertinente en el asunto C‑145/08, existía en la Directiva de Obras (32) una definición legislativa comunitaria de una concesión de obras públicas, y desde entonces dicha definición ha servido como base para definiciones paralelas de las concesiones de servicios en las Directivas 2004/17/CE (33) y 2004/18. (34) También en dicho momento, la Comisión había tratado de definir las concesiones de servicios en una comunicación no vinculante, (35) inspirándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia existente entonces. (36) En la sentencia Parking Brixen, (37) el Tribunal de Justicia se refirió a la definición de la Directiva 2004/18 como pertinente para su conclusión sobre la definición del contrato de que se trataba, aunque –como sucede en el presente asunto– dicha Directiva no era formalmente aplicable cuando se produjeron los hechos objeto de aquel litigio. Y, mucho más recientemente, en la sentencia Eurawasser, (38) el Tribunal de Justicia se remitió a su jurisprudencia anterior a 2004 para pulir y completar la definición de concesión de servicios en la Directiva 2004/17. Por tanto, la definición de concesión de servicios en el Derecho comunitario se deriva de una combinación de legislación, jurisprudencia y orientaciones que parece estable a lo largo del tiempo.
68. La esencia de la definición de las Directivas de 2004 es que una concesión de servicios es un contrato que cumple la definición de un contrato de servicios «con la salvedad de que la contrapartida de prestación de servicios consista, bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un pago». (39) Ello se corresponde con el criterio del Tribunal de Justicia de «retribución [que] no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades abonadas por terceros». (40)
69. Dicho criterio parece cumplirse en el supuesto de la adjudicación de que se trata. Con arreglo a lo estipulado en el contrato según se indica en la resolución de remisión, se remunera al adjudicatario (o AEAS) esencialmente mediante una proporción de los beneficios o del volumen de negocios que se deriven de la explotación del casino que gestiona él mismo. Por consiguiente, dicha remuneración procede de «cantidades abonadas por terceros», aunque no represente la totalidad de dichas cantidades.
70. Sin embargo, además, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que una característica esencial de una concesión de servicios públi cos es que el titular de la concesión asume el riesgo de la explotación de los servicios de que se trata. (41)
71. Dicho aspecto ha sido objeto de debate en el presente contexto, en particular en lo que respecta al alcance de la competencia local y a la indemnización a la que AEAS tiene derecho si se abre otro casino en la misma región administrativa. Athens Resort, Ellaktor y el Gobierno griego sostienen que el riesgo asumido por el adjudicatario es real y justifica la clasificación como concesión de servicios, mientras que Loutraki adopta la tesis contraria. La Comisión también se inclina hacia la tesis de que no se trata de una concesión, pero –acertadamente– señala que el grado real de riesgo transmitido por la entidad adjudicadora y asumido por el adjudicatario puede ser apreciado sólo por el órgano jurisdiccional nacional.
72. Desde que se celebró la vista del presente asunto, el Tribunal de Justicia ha proporcionado nuevas orientaciones acerca del tipo y del grado de transmisión del riesgo que se exigen para que un contrato sea clasificado como concesión de servicios. En la sentencia Eurawasser, (42) declaró que «el hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como “concesión de servicios” […], siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado debido a la configuración jurídico-pública de los servicios».
73. En consecuencia, el Tribunal de Justicia consideró que lo que importa no es que el riesgo de explotación sea considerable en sí mismo, sino que cualquiera que sea el riesgo ya asumido por la entidad adjudicadora debe ser transmitido, plenamente o en una medida considerable, al adjudicatario.
74. Es cierto que en ese asunto el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta expresamente el hecho de que la limitación del riesgo de que se trataba se derivaba de reglamentación pública (habitual en el sector de los servicios públicos) que, por una parte, escapaba al control de la entidad adjudicadora y, por otra, reducía la probabilidad de cualquier efecto adverso sobre la transparencia o la competencia. (43)
75. Sin embargo, no considero que dicho criterio pueda ser decisivo. El Tribunal de Justicia también declaró que «debe seguir siendo posible que las entidades adjudicadoras, actuando de buena fe, garanticen la prestación de servicios mediante una concesión, si consideran que se trata de la mejor manera de garantizar el servicio público de que se trata, incluso si el riesgo derivado de la explotación es muy limitado». (44) A mi juicio, el concepto de concesión de servicios no puede depender de que exista un riesgo de fracaso real, sino que debe incluir todos los supuestos en que la explotación del servicio esté sujeta a las fluctuaciones habituales de la actividad económica, que el operador debe absorber.
76. Naturalmente, la apreciación compete al órgano jurisdiccional nacional en cada caso. Sin embargo, de los detalles proporcionados en la resolución de remisión, parece plausible que dicho requisito se cumpla en lo que respecta al contrato en el presente asunto.
77. Como muchos otros negocios, un casino (incluso un casino gestionado por el Estado), implica un grado de riesgo. (45) Los locales de juegos de azar y sus instalaciones accesorias sólo pueden explotarse a un cierto coste, después de una determinada inversión y no existe una recaudación ni una clientela garantizadas. La demanda de los servicios de juegos de azar puede variar, incluso de manera muy amplia, en función de muchos factores, entre ellos, a título meramente enunciativo y no limitativo, la competencia. Y el mero hecho de que pueda preverse con cierta seguridad que un servicio será rentable no puede afectar a su capacidad para ser prestado en forma de concesión.
78. En el presente asunto, el riesgo ya soportado por el Estado en la gestión del casino parece haber sido transmitido, con arreglo a lo estipulado en el contrato, en una medida suficiente a AEAS. Ésta ha tenido que invertir una cantidad considerable de dinero en la compra de acciones, ha tenido que asumir distintas obligaciones para ampliar las instalaciones (aparentemente a sus expensas) y percibe una remuneración cuya cuantía concreta parece depender del modo en que explota el casino (por lo que es responsable no sólo frente a sí misma, sino también frente a la entidad adjudicadora). Es cierto que parte del riesgo (la rentabilidad de la inversión) permanece en el organismo estatal ETA, que conserva el 51 % de las acciones del casino. No obstante, AEAS parece asumir una proporción del riesgo acorde a su propia participación.
79. El factor que el Symvoulio tis Epikrateias ha planteado que posiblemente afecta a la asunción del riesgo por el adjudicatario es el requisito de que si ETA explotase otro casino en la misma región en el plazo de diez años desde la fecha en que el contrato comienza a surtir efectos, tendría que pagar a AEAS una indemnización basada en el precio de las acciones transmitidas. Es evidente que ello protege a AEAS de una manera bastante efectiva de los peores excesos de la posible competencia.
80. Sin embargo, en mi opinión, dicho factor no afecta de ningún modo a la clasificación de la adjudicación como concesión de servicios. Los contratos de servicios y las concesiones de servicios son conceptos distintos, y la esencia de uno se distingue fácilmente de la esencia del otro. En un contrato de servicios, el proveedor de servicios percibe la contraprestación convenida (el importe de su oferta) de la entidad adjudicadora, la cual, si el servicio está destinado a terceros que pagan por él, obtiene los beneficios y asume las pérdidas. El importe de la oferta se basará en el coste previsto de prestar el servicio. En una concesión de servicios, es el proveedor de servicios quien obtiene los beneficios o asume las pérdidas, y paga la cantidad acordada (el importe de su oferta) a la entidad adjudicadora. (46) El importe de la oferta se basará en los beneficios previstos. Es evidente que el alcance probable de la competencia afectará a dicha previsión y, en consecuencia, al importe de la oferta presentada (y, sin duda, a la voluntad de las partes de participar en el procedimiento), pero no veo cómo puede afectar a la naturaleza de la operación y convertir una concesión de servicios en un contrato de servicios.
81. Si he entendido correctamente las circunstancias del litigio principal, el importe de cada oferta fue la cantidad que el licitador estaba dispuesto a pagar por las acciones de EKP, calculada teniendo en cuenta, entre otras cosas, la obligación de llevar a cabo determinadas obras y los importes que cabía esperar obtener de la participación del adjudicatario en los beneficios de explotación del casino. En ese caso, la cláusula de indemnización que protege contra la competencia durante diez años afectaría sin duda a los cálculos de los licitadores, pero no modificaría la naturaleza de la adjudicación, que parece ser la de una concesión de servicios (aunque en cierta medida en colaboración con la entidad adjudicadora), y no la de un contrato de servicios.
82. He adoptado dicha tesis con arreglo a los términos del contrato, según los deduzco de la resolución de remisión, y, en particular, de la formulación de la cuestión respecto de la que el Symvoulio tis Epikrateias solicita orientación, si bien naturalmente es posible que otros factores, que deben ser apreciados por dicho órgano jurisdiccional, puedan poner de manifiesto una situación bastante diferente de la medida real de la transmisión del riesgo.
83. En cualquier caso, propongo que el Tribunal de Justicia declare que un contrato de servicios con arreglo al cual la remuneración del adjudicatario procede de terceros debe clasificarse como concesión de servicios, (47) y, en consecuencia, como excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, cuando el adjudicatario asume la totalidad o al menos una parte considerable de los riesgos de explotación contraídos por la entidad adjudicadora, aunque dicho riesgo esté limitado desde el principio, y que dicha clasificación no resulta afectada por el hecho de que la entidad adjudicadora garantice una indemnización en el supuesto de una competencia posterior, siempre que dicha garantía no afecte de manera considerable a la medida de la transmisión
del riesgo (en contraposición con el grado de riesgo en función del cual cada licitador potencial valorará su interés en participar y la cantidad que está dispuesto a ofrecer).
84. Sin embargo, no debe olvidarse que, pese al hecho de que las concesiones de servicios no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, las autoridades que las otorgan están obligadas a cumplir las normas y principios fundamentales del Tratado CE. (48)
Segunda cuestión prejudicial
85. Si, con arreglo a la respuesta a la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional decide que el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, se plantea entonces la cuestión de si el hecho de que los servicios de que se trata están comprendidos exclusivamente en la lista del anexo I B de dicha Directiva afecta a la aplicabilidad de la Directiva sobre Recursos en las circunstancias del caso de autos.
86. En mi opinión, no le afecta.
87. Es cierto que, como el Tribunal de Justicia señaló en la sentencia Comisión/Irlanda, (49) la Directiva se basa en la presunción de que los contratos relativos a los servicios enumerados en el anexo I B no suscitan normalmente un interés transfronterizo que pueda justificar la imposición de normas para garantizar que las empresas de otros Estados miembros puedan tener conocimiento del anuncio de licitación y presentar sus ofertas, y por este motivo sólo se imponen para dichos contratos exigencias mínimas.
88. No obstante (al margen del hecho de que el contrato en el presente asunto es sin duda de suficiente valor para suscitar un interés transfronterizo), estoy de acuerdo aquí con la Comisión en que la Directiva sobre Recursos es aplicable expresamente a todos los procedimientos de adjudicación «comprendidos en el ámbito de aplicación» (50) de la Directiva de Servicios, y en que los servicios enumerados en el anexo I B están tan comprendidos en dicho ámbito de aplicación como los enumerados en el anexo I A, con independencia de lo limitadas que sean las obligaciones que efectivamente les impone la Directiva.
89. Por consiguiente, no acepto la tesis del Gobierno griego de que la Directiva sobre Recursos es aplicable sólo a las decisiones que supuestamente infringen los artículos 14 y 16 de la Directiva de Servicios, que son las únicas disposiciones que regulan los contratos relativos a los servicios enumerados en el anexo I B.
90. Sencillamente, no hay nada en el tenor de la Directiva sobre Recursos que indique una intención de limitar su aplicación a los litigios con respecto a las disposiciones específicas de la Directiva material que sean aplicables a un procedimiento de adjudicación determinado. Por el contrario, la finalidad es poner fin a la «ausencia de los medios de recursos eficaces o la insuficiencia de los medios de recursos existentes [que] tiene un efecto disuasorio sobre las empresas comunitarias a la hora de probar suerte en el Estado del poder adjudicador de que se trate». (51) Dicha finalidad no podría conseguirse de manera adecuada si se adoptara el criterio del Gobierno griego.
91. Además, como señala el órgano jurisdiccional nacional en su cuestión, en el litigio principal en el asunto C‑145/08 los demandantes invocan el principio de igualdad de trato, consagrado expresamente en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva de Servicios. El artículo 3, apartado 2, es una de las disposiciones generales del título I de la Directiva y, con arreglo a una interpretación normal, es aplicable a todos los contratos de servicios públicos en el sentido del artículo 1, letra a). Sólo con respecto a los títulos III a VI se establece una distinción entre los servicios enumerados en el anexo I A y los enumerados en el anexo I B.
92. Sin embargo, si en virtud de la respuesta a la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional considera que el contrato se refiere a una concesión de servicios públicos, es evidente que no estará sujeto a las disposiciones específicas de la Directiva sobre Recursos. No obstante, las normas y principios fundamentales del Tratado –entre ellas, naturalmente, el principio de igualdad de trato– seguirán siendo aplicables.
93. En la sentencia Telaustria, (52) el Tribunal de Justicia subrayó que dichos principios significan que debe ser posible controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación, y es jurisprudencia reiterada que los particulares deben poder disfrutar de una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario. (53)
94. Lo que dichos requisitos entrañan en realidad para los presentes asuntos es una cuestión que debe abordarse en el marco de las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta.
Tercera cuestión prejudicial
95. A mi entender, mediante la tercera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional nacional desea saber, en esencia, si la jurisprudencia establecida en la sentencia Espace Trianon y Sofibail (54) (en el sentido de que la Directiva sobre Recursos no se opone a una norma nacional con arreglo a la cual sólo la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas licitadora puede interponer un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, aunque todos los miembros actúen conjuntamente y el recurso de un miembro sea declarado inadmisible) podría tener que ser matizada si su aplicación entrañase privar a los miembros no sólo de la posibilidad de que se anulara una decisión de la entidad adjudicadora, sino también de la posibilidad de reclamar a título individual una indemnización por los daños y perjuicios correspondientes soportados como consecuencia de irregularidades en el procedimiento.
96. Por consiguiente, la respuesta a dicha cuestión exige un examen del razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Espace Trianon y Sofibail.
97. Ha de señalarse que el marco jurídico de los dos asuntos es sorprendentemente similar. En el asunto Espace Trianon y Sofibail, la norma controvertida estaba también contenida en una ley que regulaba el Tribunal Supremo de lo contencioso-administrativo, con arreglo a la cual la persona que justificara un perjuicio o un interés podía promover un recurso de anulación, y dicha norma había sido interpretada en el sentido de que obligaba a los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que hubiera participado infructuosamente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a actuar conjuntamente para interponer un recurso contra la decisión de adjudicación de ese contrato. (55) El asunto se refería a un recurso interpuesto por los dos miembros de una unión temporal de empresas licitadora no adjudicataria, que fue declarado inadmisible con respecto a uno de ellos porque la decisión de instar actuaciones judiciales no había sido adoptada por el órgano competente de la sociedad. (56)
98. La cuestión consistía en si el artículo 1 de la Directiva sobre Recursos se oponía a una norma como la controvertida, con carácter general o en las circunstancias del asunto. (57)
99. El Tribunal de Justicia consideró que la referencia en el artículo 1, apartado 3, a «cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato público» aludía a la persona que, al presentar su oferta para un contrato público, hubiera demostrado su interés en obtenerlo. Todos los miembros de una unión temporal de empresas que presentaran una oferta como tales estarían obligados a firmar el contrato y a ejecutar las obras si la oferta fuera aceptada. En el litigio principal, nada había impedido a los miembros de la unión temporal de empresas promover un recurso conjunto de anulación de la decisión de adjudicación del contrato. (58)
100. En consecuencia, una norma nacional que exigía que un recurso de anulación de una adjudicación realizada por una entidad adjudicadora fuera promovido por todos los miembros de una unión temporal de empresas licitadora no limitaba la accesibilidad a tal recurso en contra de lo establecido en el artículo 1, apartado 3, de la Directiva sobre Recursos, en particular porque, en Derecho belga, los miembros de una unión temporal de empresas podían zanjar la cuestión relativa a su legitimación activa mediante un acuerdo interno. (59)
101. Dicha norma tampoco exigía que una unión temporal de empresas tuviera que adoptar una forma jurídica determinada para la presentación de la oferta, si bien, para actuar judicialmente, una unión temporal de empresas debe determinar su representación de conformidad con las normas aplicables a la forma jurídica que sus propios miembros hayan adoptado para poder licitar. Además, la norma se aplicaba del mismo modo a todos los recursos que interpusieran los miembros de las uniones temporales de empresas, con independencia de si las pretensiones se basaban en una violación del Derecho comunitario o del Derecho nacional, o de si se referían a contratos públicos de obras o a otras operaciones. (60)
102. Por ello, dicha norma no podía ser contraria a la exigencia de garantizar que se puede recurrir de manera eficaz consagrada en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva sobre Recursos. Este principio no exigía que se declarara la admisibilidad de un recurso cuando no se hubieran cumplido las disposiciones relativas a la representación en juicio que se derivan de la forma jurídica adoptada por lo que respecta a la persona que realiza actuaciones judiciales. (61)
103. Por último, no había ninguna razón para distinguir entre un recurso promovido desde el principio sólo por algunos de los miembros de la unión temporal de empresas y uno inicialmente promovido por todos sus miembros, pero en el que en una fase ulterior se hubiera declarado la inadmisibilidad del recurso de uno de ellos. En ambos supuestos, la admisibilidad estaba determinada por normas nacionales que no hacían sino exigir que los demandantes cumplieran los requisitos relativos a la representación en juicio de conformidad con la forma jurídica que los propios miembros hubieran elegido. Tales exigencias generales no limitaban la efectividad de los recursos y su accesibilidad a los licitadores en contra de lo dispuesto en la Directiva sobre Recursos. A mayor abundamiento, la inadmisibilidad de la acción de uno de los miembros de la unión temporal de empresas podría deberse a circunstancias que demostraran que no había concurrido la voluntad efectiva del miembro de que se tratara de instar actuaciones judiciales. (62)
104. Sin embargo, el Tribunal de Justicia también dejó claro en el asunto Consorzio Elisoccorso San Raffaele, (63) que una norma nacional que permite a los miembros de una unión temporal de empresas promover actuaciones judiciales a título individual no es en modo alguno contraria a la Directiva sobre Recursos. El artículo 1, apartado 3, establece la exigencia mínima de que los procedimientos de recurso sean accesibles, «como mínimo», a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho aplicable. Por lo tanto, una norma que permite la interposición de un recurso a título individual, lejos de comprometer el objetivo de la Directiva, puede ayudar a realizarlo.
105. En consecuencia, la Directiva sobre Recursos no se opone en modo alguno a que el Symvoulio tis Epikrateias declare admisibles los recursos interpuestos en el litigio principal.
106. La cuestión es, más bien, si en las circunstancias de dicho litigio, la jurisprudencia establecida en el asunto Espace Trianon y Sofibail es aplicable a la interpretación actual de la legislación nacional, que da lugar a una declaración de inadmisibilidad, (64) (en cuyo caso el Symvoulio tis Epikrateias puede aplicarla) o si las circunstancias son tan diferentes que hacen dicha interpretación incompatible con la Directiva.
107. Dos diferencias en particular podrían ser pertinentes a este respecto. En primer lugar, en el asunto Espace Trianon y Sofibail, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta el hecho de que, en Derecho belga, habría sido posible que los miembros de la unión temporal de empresas acordaran que ésta estuviera representada en juicio por uno de sus miembros. Dicha posibilidad no parece existir en Derecho griego, pese a que naturalmente se trata de una cuestión que compete al órgano jurisdiccional nacional. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta el hecho de que la norma era aplicable a todos los recursos interpuestos por la unión temporal de empresas, con independencia de que las pretensiones se basaran en una violación del Derecho comunitario o del Derecho nacional, o de si se referían a contratos públicos de obras o a otras operaciones. Sin embargo, en los presentes asuntos, parece que la dificultad podría no haberse planteado si la pretensión se hubiera basado en el Derecho nacional. (65)
108. Además, ha de señalarse que, en sus conclusiones presentadas en el asunto Espace Trianon y Sofibail, la Abogado General Stix-Hackl consideró que la decisión del Tribunal de Justicia debe limitarse a las circunstancias en las que el recurso solicite la anulación de la adjudicación realizada, y que «del Derecho comunitario podrían resultar, sin lugar a dudas, otras obligaciones en relación con la mera declaración de ilegalidad y con la concesión de una indemnización por daños y perjuicios». (66)
109. Por último, los actos de que se trata en los presentes asuntos no son decisiones de la entidad adjudicadora por las que se adjudica o no se adjudica el contrato a una unión temporal de empresas. Antes bien, son decisiones de otro organismo administrativo, que se refieren al cumplimiento de requisitos por parte de cada uno de los miembros de una unión temporal de empresas para poder resultar adjudicatarios de un contrato, que, no obstante, vincula a la entidad adjudicadora.
110. Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, estimo que el Tribunal de Justicia podría examinar válidamente de nuevo las exigencias de la Directiva sobre Recursos en el contexto de los presentes asuntos.
111. Es evidente que, como norma general, el Derecho nacional puede disponer que, cuando la persona que tenga o haya tenido un interés en la obtención de un contrato sea una unión temporal de empresas, el recurso contra la decisión de adjudicación del contrato debe ser interpuesto por la totalidad de los miembros de la unión temporal de empresas (sentencia Espace Trianon y Sofibail). Asimismo, puede disponer que, cuando se reclame una indemnización por daños y perjuicios alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la decisión cuestionada debe ser anulada en primer término (artículo 2, apartado 5, de la Directiva sobre Recursos).
112. Por consiguiente, cabría inferir que, cuando el Derecho nacional establece dichas disposiciones en ambos aspectos, el Derecho comunitario no se opone a la consecuencia de que una reclamación por daños y perjuicios interpuesta por un solo miembro de una unión temporal de empresas licitadora será siempre inadmisible.
113. Sin embargo, no estoy de acuerdo con esa tesis.
114. El razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Espace Trianon y Sofibail (y aparentemente el del Symvoulio tis Epikrateias en su interpretación revisada del Derecho nacional) se basa en la premisa de que el interés de un licitador no adjudicatario en anular una adjudicación reside en la posibilidad de poder participar de nuevo en el procedimiento cuando éste se reanude después de la anulación de una decisión ilegal y que, cuando el licitador es una unión temporal de empresas, sólo está como tal puede legítimamente tener ese interés. Los miembros a título individual, al no haber presentado una oferta en su propio nombre (y que con frecuencia no se encuentran en situación para ello, ya que de lo contrario no habrían constituido una unión temporal de empresas con terceros), no tienen dicho interés.
115. Dicha premisa y las conclusiones extraídas de ella parecen completamente justificadas. En lo que respecta a la adjudicación de un contrato, los miembros de una unión temporal de empresas deben actuar conjuntamente. Unidos vencen, divididos pierden. Sus intereses son tan inseparables como lo es la adjudicación del contrato.
116. Sin embargo, ello no es necesariamente cierto en lo que respecta a una reclamación de indemnización por daños y perjuicios. Una decisión adoptada en el marco de un procedimiento de adjudicación puede causar un daño específico a un miembro de una unión temporal de empresas y no a otros. Si bien de la resolución de remisión no se desprende en qué medida ello puede ser así en el asunto C‑145/08, el asunto C‑149/08 ilustra dicha situación. La declaración de incompatibilidad afectaba solamente a Aktor de entre los miembros de la unión temporal de empresas. Pese a que todos los miembros podían haber resultado perjudicados al no habérseles adjudicado el contrato, Aktor fue estigmatizada individualmente como sociedad que no cumplía los requisitos para ser adjudicataria. Aunque, como el Gobierno griego afirmó en la vista, las decisiones sobre el cumplimiento de los requisitos se adoptan de nuevo en el contexto de cada nuevo procedimiento, (67) la decisión recurrida puede perjudicar a la aceptabilidad de Aktor, a ojos de otras sociedades, como miembro de futuras uniones temporales de empresas.
117. Sin embargo, incluso cuando (como puede suceder con respecto a Loutraki y los otros demandantes) el daño se extiende a los miembros de la unión temporal de empresas –por ejemplo, proporcionalmente a la pérdida de oportunidades sufrida por cada uno de ellos–, cada una de las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios podría abordarse por separado. Siempre que la reclamación se refiera exclusivamente a los daños y perjuicios correspondientes y no pueda anularse la adjudicación de modo que la unión temporal de empresas en su conjunto pueda ser readmitida en el procedimiento, no reviste una importancia decisiva el hecho de que el recurso sea interpuesto por uno, algunos o todos los miembros de la unión temporal de empresas.
118. De acuerdo con la declaración del Tribunal de Justicia en el auto Consorzio Elisoccorso San Raffaele, (68) la accesibilidad a un recurso individual en dichas circunstancias tendería a fomentar y no a obstaculizar la finalidad de la Directiva sobre Recursos de garantizar que los Estados miembros prevén recursos eficaces y procedimientos adecuados para indemnizar a aquellos que hayan sido perjudicados por una infracción de Derecho comunitario. (69) En cambio, una norma que limita dicha accesibilidad obstaculizaría dicha finalidad en lugar de fomentarla.
119. Asimismo, ha de recordarse que es jurisprudencia reiterada que cuando no existe una normativa comunitaria aplicable, corresponde a cada Estado miembro configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere. Los Estados miembros deben garantizar una protección efectiva de estos derechos, y la regulación procesal no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (con arreglo al principio de equivalencia), ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (con arreglo al principio de efectividad). (70)
120. Como ha señalado la Comisión, incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si alguno de dichos principios resulta afectado por las normas nacionales aplicables en los presentes asuntos. En la medida necesaria y posible, debe interpretar dichas normas de acuerdo con el Derecho comunitario y, en consecuencia, de modo que garantice que se cumplen los dos principios.
121. A este respecto, parece que una interpretación y aplicación de las normas del modo actualmente considerado por el Symvoulio tis Epikrateias haría imposible que un miembro de una unión temporal de empresas interpusiera una reclamación por daños y perjuicios a título individual. Dicho derecho se deriva del artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva sobre Recursos y, a mi juicio, no resulta afectado por la circunstancia de que otros miembros de la unión temporal de empresas no tengan un interés individual propio en interponer dicha reclamación.
122. Además, el propio órgano jurisdiccional nacional señala, en su resolución de remisión, que, en lo que respecta al derecho general derivado del Derecho nacional de obtener una indemnización por los daños y perjuicios causados por un organismo público o estatal, el órgano jurisdiccional que conoce del recurso de indemnización por daños examina al mismo tiempo la legalidad del acto que supuestamente ha dado lugar a los daños y perjuicios, mientras que, en el presente contexto, debe obtenerse previamente la anulación de un órgano jurisdiccional diferente. Por consiguiente, resulta que los principios de efectividad y equivalencia no se respetarían si el recurso de indemnización por daños y perjuicios no fuera accesible a los demandantes del litigio principal porque distintos órganos jurisdiccionales son competentes sobre los dos recursos.
123. Se ha sugerido que los demandantes disponen de suficiente protección judicial porque podían reclamar una indemnización por daños y perjuicios contra los otros miembros de la unión temporal de empresas, cuya inacción ha provocado la desestimación del recurso. A mi juicio, ésta no constituye una alternativa válida. Parece poco equitativo que la indemnización por los daños y perjuicios causados por una decisión del ESR deba proceder de los socios de la unión temporal de empresas y poco probable que la cuantía de la indemnización fuera comparable, ya que el tipo de daños y perjuicios sería diferente y se derivaría de una conducta diferente por partes diferentes.
124. En consecuencia, ha de responderse a la tercera cuestión prejudicial en el sentido de que, aunque con arreglo al Derecho nacional un recurso de anulación de una decisión adoptada en el marco de un procedimiento de adjudicación no sea accesible a cada uno de los miembros de una unión temporal de empresas licitadora, es necesario, antes de declarar dicho recurso inadmisible, examinar si cada uno de dichos miembros conserva posteriormente el derecho a reclamar daños y perjuicios ante otro órgano jurisdiccional como consecuencia de una supuesta infracción del Derecho comunitario. Dicho derecho debe conservarse en condiciones que no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de Derecho interno (con arreglo al principio de equivalencia) y que no hagan su ejercicio imposible en la práctica o excesivamente difícil (con arreglo al principio de efectividad).
125. Ha de añadirse, en lo que respecta al asunto C‑145/08, que, en la medida en que el recurso de indemnización por daños y perjuicios se basa en una infracción de una de las normas y principios fundamentales del Tratado que son aplicables al procedimiento de adjudicación de que se trate, el derecho a la tutela judicial efectiva y las exigencias de los principios de equivalencia y efectividad seguirán aplicándose aunque se declare que el propio procedimiento no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios y, en consecuencia, de la Directiva sobre Recursos.
Cuarta cuestión prejudicial
126. Esta cuestión tiene por objeto una situación en la que i) uno o varios demandantes han interpuesto un recurso contra una decisión adoptada en el marco de un procedimiento de adjudicación; ii) dicho recurso fue declarado admisible en virtud de jurisprudencia reiterada en el momento de su interposición, y iii) el órgano jurisdiccional que conoce del asunto ha concluido, modificando su jurisprudencia anterior, que el recurso es de hecho inadmisible.
127. El Symvoulio tis Epikrateias desea saber, en esencia, si en dichas circunstancias la Directiva sobre Recursos y el derecho a un juicio justo exigen que se ofrezca a los demandantes la posibilidad de subsanar el vicio de admisibilidad (lo que no parece posible, con arreglo a la normativa ordinaria, en la fase actual del procedimiento) o al menos manifestar una opinión al respecto (lo que no parece haber sucedido antes de la modificación de la jurisprudencia).
128. A la luz de mis respuestas propuestas a las cuestiones anteriores, en particular la tercera cuestión prejudicial, esta cuestión se plantea sólo si resulta, en un análisis final, que la inadmisibilidad de un recurso interpuesto a título individual por los miembros de una unión temporal de empresas licitadora contra una decisión adoptada en el marco del procedimiento de adjudicación no
priva a dichos miembros de su derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios ante otro órgano jurisdiccional como consecuencia de una supuesta infracción del Derecho comunitario y que éstos siguen
teniendo acceso a dicho derecho en condiciones que no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de Derecho interno y que no hagan su ejercicio imposible en la práctica o excesivamente difícil. Dicho de otro modo, dicha cuestión se suscita sólo si se demuestra que la nueva interpretación de las normas procesales nacionales es plenamente compatible con el Derecho comunitario. Pese a que ello podría parecer dudoso con arreglo a la información disponible, responderé a la cuarta cuestión prejudicial presuponiendo que ello es así.
129. En primer lugar, estoy de acuerdo con Loutraki en que, como norma general, cuando un órgano jurisdiccional modifica su jurisprudencia anterior, dicha modificación debe ser aplicable en el asunto en el que se decide (si bien existen naturalmente situaciones en las que los efectos temporales de una decisión de principio pueden limitarse a las situaciones que se produzcan después de una fecha determinada). (71)
130. Sin embargo, la cuestión específica en el presente asunto es que la modificación parece haber sido decidida sin que las partes afectadas hayan tenido siquiera la posibilidad de manifestar sus opiniones y mucho menos de subsanar dichos vicios de procedimiento cuando éstos se han puesto de manifiesto.
131. A este último respecto, el propio Symvoulio tis Epikrateias y Aktor afirman que, en asuntos anteriores en los que se ha producido una situación comparable con arreglo al Derecho nacional, dicho órgano jurisdiccional ha citado sistemáticamente los principios de la confianza legítima y la tutela judicial efectiva para ofrecer a las partes la posibilidad de subsanar los vicios de admisibilidad que se producen como consecuencia de una modificación de la jurisprudencia. De verificarse esta afirmación, a mi juicio es evidente que, como Aktor alega, el principio de equivalencia exige que se siga el mismo criterio cuando mediante el procedimiento trata de ejercitarse un derecho derivado del Derecho comunitario.
132. A este respecto, no considero necesario tener en cuenta, como su gieren el Gobierno griego y una minoría del Symvoulio tis Epikrateias, si el recurso se interpuso inicialmente basándose conscientemente en la jurisprudencia anterior o no, a menos que éste sea un factor que se tenga también en cuenta en las otras situaciones reguladas por el Derecho nacional.
133. Con carácter más general, estoy de acuerdo con la alegación de la Comisión de que, también en este caso, el órgano jurisdiccional nacional debe verificar que, en la medida en que el procedimiento está comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, se observan los principios fundamentales de dicho Derecho. Entre estos principios figuran la seguridad jurídica, la confianza legítima y el derecho a un proceso equitativo, en el sentido del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
134. En lo que atañe a la posibilidad de presentar alegaciones sobre una modificación de la jurisprudencia, la Comisión recuerda que el Tribunal de Justicia ha señalado en litigios en materia de contratación pública, que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el carácter contradictorio de un procedimiento constituye uno de los elementos que permiten apreciar su carácter equitativo, pero puede ser ponderado con otros derechos e intereses. Por regla general, el principio de contradicción implica el derecho de las partes procesales a que se les dé vista de las pruebas y alegaciones presentadas ante el juez y a discutirlas. (72)
135. En los presentes asuntos, según puedo colegir de los autos, la jurisprudencia parece haber sido modificada a iniciativa del Symvoulio tis Epikrateias. En tales circunstancias, considero especialmente importante que las partes sean oídas antes de que un asunto sea desestimado por razones procesales sin precedentes.
136. Varias partes han señalado que, en la presente fase del litigio, que se inició hace varios años, y en aras de la eficiencia procesal, puede ser innecesario que el Symvoulio tis Epikrateias conceda una nueva oportunidad para prestar audiencia a las partes, ya que ahora han tenido esa posibilidad ante el Tribunal de Justicia. En mi opinión, ello será así sólo si las normas procesales del Symvoulio tis Epikrateias establecen que las alegaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia durante el procedimiento prejudicial deben ser plenamente tenidas en cuenta cuando el asunto sea devuelto al órgano jurisdiccional nacional después de que el Tribunal de Justicia haya dictado sentencia.
Conclusión
137. A la luz de todas las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Symvoulio tis Epikrateias.
En respuesta a la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑145/08:
Una adjudicación mediante la cual una entidad adjudicadora encarga al adjudicatario la gestión y explotación comercial de una empresa de casino (elemento de servicios), y éste se compromete a implantar un plan de desarrollo consistente en la mejora de los locales del casino (elemento de obras) puede clasificarse como un contrato de servicios a los efectos de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública si el elemento de obras es meramente accesorio al elemento de servicios. Sin embargo, dicha adjudicación debe clasificarse como una concesión de servicios y, en consecuencia, considerarse excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, cuando el adjudicatario asume la totalidad o al menos una parte considerable de los riesgos de explotación contraídos por la entidad adjudicadora, aunque dicho riesgo esté limitado desde el principio. Dicha clasificación no resulta afectada por el hecho de que la entidad adjudicadora garantice una indemnización en el supuesto de una competencia posterior, siempre que dicha garantía no afecte de manera considerable a la medida de la transmisión del riesgo, en contraposición con el grado de riesgo en función del cual cada licitador potencial valorará su interés en participar y la cantidad que está dispuesto a ofrecer.
No obstante, la adjudicación de una concesión de servicios debe ajustarse a las normas y principios fundamentales de Tratado CE.
En respuesta a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑145/08:
Un recurso interpuesto por quienes participaron en el procedimiento de adjudicación de un contrato público mixto, que prevé también la prestación de servicios comprendidos en el anexo I B de la Directiva de Servicios, mediante el cual se alega la vulneración del principio de igualdad de trato de los licitadores, enunciado en el artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre Recursos.
En respuesta a la tercera cuestión prejudicial en el asunto C‑145/08 y a la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑149/08:
Aunque con arreglo al Derecho nacional, un recurso de anulación de una decisión adoptada en el marco de un procedimiento de contratación pública no sea accesible a cada uno de los miembros de una unión temporal de empresas licitadora, es necesario, antes de declarar inadmisible dicho recurso, examinar si esos miembros conservan ulteriormente el derecho a reclamar a título individual ante otro órgano jurisdiccional nacional una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de una supuesta infracción del Derecho comunitario. Dicho derecho deben conservarlo en condiciones que no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de Derecho interno (con arreglo al principio de equivalencia), y que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil su ejercicio (con arreglo al principio de efectividad).
En la medida en que el recurso de indemnización por daños y perjuicios se base en una vulneración de una de las normas y principios fundamentales del Tratado que sean aplicables al procedimiento de adjudicación de que se trate, el derecho a la tutela judicial efectiva y las exigencias de los principios de equivalencia y efectividad seguirán aplicándose, aunque se declare que el propio procedimiento no está comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública.
En respuesta a la cuarta cuestión prejudicial el asunto C‑145/08 y a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑149/08:
Cuando la jurisprudencia reiterada de un órgano jurisdiccional nacional haya admitido que un miembro de una unión temporal de empresas licitadora puede interponer válidamente a título individual un recurso contra un acto adoptado en el marco del procedimiento de adjudicación de un contrato público, no es compatible con los principios generales de Derecho comunitario desestimar dicho recurso por inadmisible debido a un cambio en esa jurisprudencia reiterada, salvo que se haya ofrecido previamente al recurrente bien la posibilidad de subsanar la inadmisibilidad, bien, en cualquier caso, la posibilidad de formular sus observaciones en relación con dicha cuestión.
(1) .
(2)  –	Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33).
(3)  –	Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1). Después del momento pertinente en los presentes asuntos, esta Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).
(4)
–	Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Espace Trianon y Sofibail (C‑129/04, Rec. p. I‑7805).
(5)
–	Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54).
(6)
–	Véase el punto 13 infra.
(7)
–	El título III se denomina «Elección del procedimiento de adjudicación y normas relativas a los concursos de proyectos», el título IV «Normas comunes en el sector técnico» y el título V «Normas comunes de publicidad», mientras que el título VI se refiere a las «Normas comunes de participación», los «Criterios de selección cualitativa» y los «Criterios de adjudicación del contrato».
(8)
–	Ha de señalarse que esta disposición se encuentra en el título VI, por lo que, al menos formalmente, no parece aplicable cuando el contrato se refiera a los servicios enumerados en el anexo I B. Sin embargo, la cuestión no parece pertinente en el presente contexto, en la medida en que no se sugiere que se exigiera una forma jurídica específica de la unión temporal de empresas de que se trata, con independencia de que dicho requisito hubiera estado prohibido o no por la Directiva.
(9)
–	Desde el momento pertinente en los presentes asuntos, los artículos 1 y 2 en particular han sido nuevamente modificados y la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos (DO L 335, p. 31), ha introducido nuevas normas detalladas.
(10)
–	Esta disposición no se menciona en la resolución de remisión, si bien el Gobierno griego la ha citado en sus observaciones escritas.
(11)
–	La Ley 3021/2003 ha sido sustituida por la Ley 3310/2005, modificada por la Ley 3414/2005. Con arreglo a las nuevas disposiciones, la incompatibilidad se deriva de determinadas condenas penales, y no de la participación accionarial.
(12)  –	Sentencia de 16 de diciembre de 2008 (C‑213/07, Rec. p. I‑0000), en especial apartados 50 y ss. Dicha sentencia fue dictada después de la adopción de las resoluciones de remisión en los presentes asuntos y después de que hubieran sido presentadas las observaciones escritas.
(13)
–	Las partes pertinentes del documento contractual se transcriben o resumen en la resolución de remisión. No propongo tener en cuenta la versión parcialmente discrepante que el Gobierno griego presentó en una fase del procedimiento. Estas cuestiones debe determinarlas en cualquier caso el órgano jurisdiccional nacional.
(14)  –	De la respuesta del Gobierno griego a una pregunta escrita planteada por el Tribunal de Justicia se desprende que el adjudicatario pagó 110.000.000 de euros por las acciones.
(15)
–	Ha de asumirse, aunque no se explica en la resolución de remisión, que ello hace referencia a las distintas empresas relacionadas con la gestión del casino y que la transmisión de acciones no resultará afectada.
(16)  –	Véase el punto 25 supra.
(17)  –	Citada en la nota 4, apartado 22.
(18) – Puesto que de hecho la segunda cuestión prejudicial se plantea como una alternativa, entiendo que esto significa: «Si dicho recurso está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre Recursos, […]».
(19)
–	No se discute que este contrato, con un valor estimado de 46.700.000 euros, está plenamente comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de Obras y, en consecuencia, de la Directiva sobre Recursos.
(20)
–	Es curioso advertir que la persona de que se trata parece ser la misma que la persona respecto de la cual Loutraki alega una incompatibilidad en el contexto de su asunto, si bien con respecto a la cual el ESR ha confirmado su declaración de que no existía incompatibilidad en ese supuesto.
(21)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553), apartado 42, y de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda (C‑507/03, Rec. p. I‑9777), apartado 26. Véase también la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (DO C 179, p. 2), en especial los apartados 1.1 y 2.3.
(22)
–	Sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I‑10745), apartados 60 a 62; de 21 de julio de 2005, Coname (C‑231/03 Rec. p. I‑7287), apartados 9 y 16 y ss.; de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p. I‑8585), apartados 42 y 61, y de 13 de noviembre de 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rec. p. I‑0000), apartado 25.
(23)
–	Para una descripción un poco más completa, véanse las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en el asunto Comisión/Italia (sentencia de 21 de febrero de 2008, C‑412/04, Rec. p. I‑619), puntos 29 a 39 y 70 a 76.
(24)
–	Sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia (C‑3/88, Rec. p. 4035), apartados 17 a 19; véase asimismo, por analogía, la Guía de la Comisión sobre las normas aplicables a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro en los sectores distintos del sector del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_es.pdf), apartado 1.5, Determinación del tipo de contrato.
(25)
–	Sentencia de 19 de abril de 1994 (C‑331/92, Rec. p. I‑1329), sobre todo el apartado 29. Dicha sentencia parece especialmente pertinente en relación con el presente asunto, ya que se refería a un contrato mixto que combinaba un compromiso de llevar a cabo una serie de obras, un compromiso de explotar un establecimiento hotelero y una concesión para la instalación y la apertura de un casino de juego.
(26)
–	Sentencias de 18 de enero de 2007, Auroux y otros (C‑220/05, Rec. p. I‑385), apartado 37, y Comisión/Italia, C‑412/04, citada en la nota 23, apartado 47.
(27)
–	Véase la sentencia Comisión/Italia, C‑412/04, citada en la nota 23, en especial los apartados 50 y 51.
(28)
–	COM(2004) 327 final, apartados 67 y 68, mencionados por Ellaktor en sus alegaciones.
(29)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia (C‑264/03, Rec. p. I‑8831), apartado 36, y de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia (C‑382/05, Rec. p. I‑6657), apartado 30.
(30)
–	Véase el punto 8 supra.
(31)
–	Véanse la sentencia Telaustria, citada en la nota 22, apartados 43 y ss., en particular apartado 58; el auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Rec. p. I‑4685), apartado 28, y la sentencia Parking Brixen, citada en la nota 22, apartado 42.
(32)
–	Citada en la nota 5.
(33)
–	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO L 134, p. 1).
(34)
–	Citada en la nota 3.
(35)
–	Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario (DO 2000, C 121, p. 2), en particular el apartado 2.2.
(36)
–	En particular, sentencias de 26 de abril de 1994, Comisión/Italia (C‑272/91, Rec. p. I‑1409); de 10 de noviembre de 1998, Arnhem (C‑360/96, Rec. p. I‑6821), y de 9 de septiembre de 1999, RI.SAN (C‑108/98, Rec. p. I‑5219).
(37)
–	Citada en la nota 22, apartado 41.
(38)
–	Sentencia de 10 de septiembre de 2009 (C‑206/08, Rec. p. I‑0000) (sentencia dictada después de celebrada la vista en los presentes asuntos).
(39)
–	Directiva 2004/17, artículo 1, apartado 3, letra b); Directiva 2004/18, artículo 1, apartado 4.
(40)
–	Sentencia Parking Brixen, apartado 40.
(41)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias Comisión/Italia, C‑382/05, citada en la nota 29, apartado 34, y de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia (C‑437/07, Rec. p. I‑0000), apartado 29; véase asimismo la Comunicación interpretativa de la Comisión, citada en la nota 35.
(42)
–	Citada en la nota 38, apartado 80 y el fallo.
(43)
–	Apartados 72 y 73.
(44)
–	Apartado 74.
(45)
–	En efecto, el propio concepto está basado en el riesgo, aunque normalmente es mucho mayor para los clientes que para el operador.
(46)
–	O, si se prevé que el servicio será deficitario, la adjudicación puede adoptar la forma de una subvención que será pagada por la entidad adjudicadora al proveedor del servicio. (Dicha subvención puede proteger al proveedor del servicio de una pérdida total inevitable, si bien seguirá dejándole sometido a las fluctuaciones habituales del negocio.)
(47)
–	Véanse, en particular, los puntos 68 y 71 supra.
(48)
–	Véase el punto 52 y las referencias en la nota 22 supra .
(49)
–	Asunto C‑507/03, citado en la nota 21, apartado 25; véase asimismo el considerando 21 de la Directiva.
(50)
–	Artículo 1, apartado 1, de la Directiva sobre Recursos, citado en el punto 16 supra.
(51)
–	Cuarto considerando de la Directiva sobre Recursos.
(52)
–	Citada en la nota 22, apartado 62.
(53)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo (C‑50/00 P Rec. p. I‑6677), apartado 39, y, más recientemente, de 16 de julio de 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, Rec. p. I‑0000), apartados 47 a 49.
(54)
–	Véanse el punto 3 y la nota 4 supra.
(55)
–	Véanse, en particular, los apartados 7 y 15 de la sentencia.
(56)
–	Apartados 13 y 14.
(57)
–	Apartado 16.
(58)
–	Apartados 19 a 21. El Tribunal de Justicia comparó las sentencias de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, Rec. p. I‑1829), apartado 28, y de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C‑26/03, Rec. p. I‑1), apartado 41. Sin embargo, dichos asuntos no se referían a uniones temporales de empresas.
(59)
–	Apartados 22 y 23.
(60)
–	Apartados 24 y 25.
(61)
–	Apartado 26.
(62)
–	Apartados 27 y 28.
(63)
–	Auto de 4 de octubre de 2007 (C‑492/06, Rec. p. I‑8189), en particular los apartados 20, 21 y 30.
(64)
–	Véase el punto 40 supra.
(65)
–	Véase el punto 41 supra.
(66)
–	Puntos 23 y 24 de las conclusiones.
(67)
–	Una afirmación aparentemente confirmada por la circunstancia de que las decisiones recurridas en los dos procedimientos nacionales no parecen concordantes (véase la nota 20 supra).
(68)
–	Apartado 30 (véase el punto 104 supra).
(69)
–	Por lo que se refiere a la propia finalidad, véanse, en particular, además de las disposiciones sustantivas de la Directiva, los considerandos cuarto a sexto. En lo que respecta al posible daño causado por una infracción del Derecho comunitario, debe tenerse en cuenta también que el Tribunal de Justicia ha declarado que la presunción iuris et de iure aplicada en los litigios principales es incompatible con el Derecho comunitario (véase el punto 21 supra),
factor que puede tener repercusiones divergentes en los dos procedimientos, ya que en un asunto lo que se recurre es una declaración de incumplimiento de los requisitos a la luz de dicha presunción, mientras que en el otro es la falta de declaración de incumplimiento de los requisitos.
(70)
–	Como ejemplo reciente, véase la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact (C‑268/06, Rec. p. I‑2483), apartados 44 a 46 y la jurisprudencia citada.
(71)
–	Para una visión general, véanse las conclusiones de la Abogado General Stix-Hackl presentadas en el asunto Banca Popolare di Cremona (sentencia de 3 de octubre de 2006, C‑475/03, Rec. p. I‑9373), puntos 130 y ss.
(72)
–	Véase la sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec (C‑450/06, Rec. p. I‑581), apartados 46 y 47 y la jurisprudencia citada.