62018CC0807
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 4. marca 2020 (
1
)
Združeni zadevi C‑807/18 in C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
proti
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti, Madžarska))
„Vprašanje za predhodno odločanje – Telekomunikacije – Uredba (EU) 2015/2120 – Člen 3 – Pravice končnih uporabnikov – Dostop do odprtega interneta – Nevtralnost – Sporazumi ali poslovne prakse, s katerimi se omeji izvajanje teh pravic – Ničelna tarifa – Privilegirana obravnava nekaterih aplikacij – Onemogočanje ali upočasnitev prometa“
1.
Zakonodajalec Unije je z Uredbo (EU) 2015/2120 (
2
) sprejel politično odločitev o uvedbi skupnih pravil za zagotovitev „odprtosti interneta“ (
3
) v vseh državah članicah, da bi se, med drugim, preprečilo, da končnih uporabnikov ne „prizadenejo prakse upravljanja prometa, ki onemogočajo ali upočasnjujejo določene aplikacije ali storitve“. (
4
)
2.
Na Madžarskem ponudnik storitev dostopa do interneta svojim strankam ponuja pakete s prednostnim dostopom (tako imenovani paketi z „ničelno tarifo“), za katere je značilno, da se prenos podatkov v okviru nekaterih storitev in aplikacij ne upošteva pri porabi količine podatkov, ki jo zakupi končni uporabnik.
3.
Madžarska uprava je menila, da je ta ponudba, ki jo bom podrobneje opisal spodaj, v nasprotju s členom 3(3) Uredbe 2015/2120. Zoper njeno odločbo je bilo vloženo pravno sredstvo pri Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti, Madžarska), ki je svoje dvome v zvezi s tem predložilo Sodišču in mu s tem dalo možnost, da se prvič opredeli o razlagi navedene uredbe.
I. Pravni okvir
A.
Uredba 2015/2120
4.
V uvodnih izjavah 1, 3, 6, 7, 8, 9 in 11 je navedeno:
„(1)
Cilj te uredbe je določiti skupna pravila za zaščito enake in nediskriminatorne obravnave prometa pri zagotavljanju storitev dostopa do interneta ter s tem povezanih pravic končnih uporabnikov. Cilj te uredbe je zaščititi končne uporabnike ter obenem zagotavljati neprekinjeno delovanje internetnega ekosistema kot gonila inovacij. Reforme na področju gostovanja bi morale končne uporabnike navdajati z zaupanjem, da bodo med potovanjem znotraj Unije ostali povezani, poleg tega pa bi morale sčasoma postati gonilna sila za usklajeno oblikovanje cen in drugih pogojev v Uniji.
[…]
(3)
Internet se je v preteklih desetletjih razvijal kot odprta platforma za inovacije z majhnimi ovirami za dostop končnih uporabnikov, ponudnikov vsebin, aplikacij in storitev ter ponudnikov storitev dostopa do interneta. Obstoječi regulativni okvir je namenjen spodbujanju možnosti za končne uporabnike, da imajo dostop do informacij ter jih razširjajo ali da uporabljajo aplikacije in storitve po lastni izbiri. Vendar pa znatno število končnih uporabnikov prizadenejo prakse upravljanja prometa, ki onemogočajo ali upočasnjujejo določene aplikacije ali storitve. Za odpravo teh trendov so potrebna skupna pravila na ravni Unije, da bi zagotovili odprtost interneta in preprečili razdrobljenost notranjega trga zaradi ukrepov, ki ji sprejmejo posamezne države članice.
[…]
(6)
Končni uporabniki bi morali imeti pravico dostopa do informacij in vsebin in njihovega razširjanja ter nediskriminatorne uporabe in zagotavljanja aplikacij in storitev prek svojih storitev dostopa do interneta. Uveljavljanje te pravice ne bi smelo posegati v pravo Unije ali nacionalno pravo, ki je skladno s pravom Unije, kar zadeva zakonitost vsebin, aplikacij ali storitev. Cilj te uredbe ni urejanje zakonitosti vsebin, aplikacij ali storitev, pa tudi ne urejanje postopkov, zahtev in zaščitnih ukrepov v zvezi z njimi. Ta vprašanja tako še naprej ureja pravo Unije ali nacionalno pravo, ki je skladno s pravom Unije.
(7)
Končni uporabniki bi morali imeti za uveljavljanje svojih pravic do dostopa do informacij in vsebin ter njihovega razširjanja in do uporabe ter zagotavljanja aplikacij in storitev po svoji izbiri možnost prostega sklepanja dogovorov s ponudniki storitev dostopa do interneta v zvezi s tarifami za določeno količino podatkov in podatkovne hitrosti storitve dostopa do interneta. Takšni dogovori in kakršne koli poslovne prakse ponudnikov storitev dostopa do interneta ne bi smeli omejevati uveljavljanja teh pravic ter tako zaobiti določb te uredbe o zaščiti dostopa do odprtega interneta. Nacionalni regulativni in drugi pristojni organi bi morali biti pooblaščeni za ukrepanje zoper dogovore ali poslovne prakse, ki bi zaradi svojega obsega privedli do tega, da bi bila izbira, ki je na voljo končnim uporabnikom, v praksi bistveno zmanjšana. V ta namen bi bilo treba pri ocenjevanju dogovorov in poslovnih praks med drugim upoštevati zadevne tržne položaje tistih ponudnikov storitev dostopa do interneta ter ponudnikov vsebin, aplikacij in storitev, ki jih to zadeva. Nacionalni regulativni in drugi pristojni organi bi morali v okviru svoje vloge spremljanja in izvrševanja posredovati, kadar bi dogovori ali poslovne prakse ogrozili bistvo pravic končnih uporabnikov.
(8)
Pri zagotavljanju storitev dostopa do interneta bi morali ponudniki teh storitev ves promet obravnavati enako, brez diskriminacije, omejevanja ali motenja in ne glede na pošiljatelja ali prejemnika, vsebino, aplikacijo ali storitev ali terminalsko opremo. V skladu s splošnimi načeli prava Unije in ustaljeno sodno prakso primerljivih primerov ne bi smeli obravnavati različno in različnih primerov ne bi smeli obravnavati enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena.
(9)
Cilj razumnega upravljanja prometa je prispevati k učinkoviti uporabi sredstev omrežja in čim boljši celotni kakovosti prenosa, ki bi ustrezala objektivno različnim zahtevam glede tehnične kakovosti storitev za posamezno vrsto prometa, in s tem za prenesene vsebine, aplikacije in storitve. Ukrepi za razumno upravljanje prometa, ki jih uporabljajo ponudniki storitev dostopa do interneta, bi morali biti pregledni, nediskriminatorni in sorazmerni ter ne bi smeli temeljiti na poslovnih razlogih. Zahteva, da ukrepi za upravljanje prometa ne smejo biti diskriminatorni, ponudnikom storitev dostopa do interneta ne preprečuje, da zaradi zagotavljanja čim boljše celotne kakovosti prenosa izvajajo ukrepe za upravljanje prometa, ki razlikujejo med objektivno različnimi vrstami prometa. Da bi dosegli čim boljšo celotno kakovost in čim večje zadovoljstvo uporabnikov, bi moralo biti vsako tovrstno razlikovanje dovoljeno samo na podlagi objektivno različnih zahtev glede tehnične kakovosti storitev (na primer z vidika prehodnega časa, trepetanja, izgube paketov in pasovne širine) za posamezno vrsto prometa, ne pa na podlagi poslovnih razlogov. Takšni razlikovalni ukrepi bi morali biti sorazmerni z zagotavljanjem čim boljše celotne kakovosti in bi morali enakovreden promet obravnavati enako. Takšni ukrepi se ne bi smeli izvajati dlje, kot je potrebno.
[…]
(11)
Kakršne koli prakse na področju upravljanja prometa, ki presegajo takšne ukrepe za razumno upravljanje prometa, in sicer tako, da onemogočajo, upočasnjujejo, spreminjajo, omejujejo, motijo ali poslabšujejo posamezne vsebine, aplikacije ali storitve oziroma posamezne vrste vsebin, aplikacij ali storitev ali diskriminirajo med njimi, bi morale biti prepovedane, razen v primeru upravičenih in opredeljenih izjem, določenih v tej uredbi. Te izjeme bi bilo treba razlagati ozko in v skladu z zahtevami glede sorazmernosti. Posamezne vsebine, aplikacije in storitve ter posamezne vrste vsebin, aplikacij in storitev bi bilo treba zaščititi zaradi negativnega učinka onemogočanja ali drugih omejevalnih ukrepov, ki ne spadajo med upravičene izjeme, na izbiro končnih uporabnikov in na inovacije. Pravila zoper spreminjanje vsebin, aplikacij ali storitev se nanašajo na spremembo vsebine komunikacije, ne prepovedujejo pa nediskriminatornih tehnik stiskanja podatkov, s katerimi se velikost datoteke zmanjša brez kakršne koli spremembe vsebine. Takšno stiskanje omogoča učinkovitejšo uporabo omejenih virov in je v interesu končnih uporabnikov, saj zmanjšuje količino podatkov, povečuje hitrost in zagotavlja boljše izkušnje pri uporabi zadevnih vsebin, aplikacij ali storitev.“
5.
V odstavku 1 člena 1 („Predmet urejanja in področje uporabe“) Uredbe je določeno:
„Ta uredba določa skupna pravila za zaščito enake in nediskriminatorne obravnave prometa pri zagotavljanju storitev dostopa do interneta ter sorodnih [s tem povezanih] pravic končnih uporabnikov.“
6.
V skladu s členom 2 („Opredelitve pojmov“) Uredbe se v njej „uporabljajo opredelitve pojmov iz člena 2 Direktive 2002/21/ES[ (
5
)]“.
7.
Člen 3 („Zaščita dostopa do odprtega interneta“) določa:
„1.   Končni uporabniki imajo prek storitve dostopa do interneta pravico do dostopa do informacij in vsebin ter njihovega razširjanja, do uporabe in zagotavljanja aplikacij in storitev ter do uporabe terminalske opreme po lastni izbiri, ne glede na svojo lokacijo ali lokacijo ponudnika storitve oziroma lokacijo, izvor ali cilj informacije, vsebine, aplikacije ali storitve.
Ta odstavek ne posega v pravo Unije ali nacionalno pravo, ki je skladno s pravom Unije, kar zadeva zakonitost vsebin, aplikacij ali storitev.
2.   Sporazumi med ponudniki storitev dostopa do interneta in končnimi uporabniki o poslovnih in tehničnih pogojih ter značilnostih storitev dostopa do interneta, kot so cena, količina podatkov ali podatkovna hitrost, ter kakršn[e] koli poslovn[e] praks[e] ponudnikov storitev dostopa do interneta ne omejujejo uveljavljanja pravic končnih uporabnikov iz odstavka 1.
3.   Ponudniki storitev dostopa do interneta pri zagotavljanju storitev dostopa do interneta obravnavajo ves promet enako, brez diskriminacije, omejevanja ali motenja ter ne glede na pošiljatelja in prejemnika, vsebino, do katere se dostopa ali ki se razširja, aplikacije ali storitve, ki se uporabljajo oziroma zagotavljajo, ali terminalsko opremo, ki se uporablja.
Prvi pododstavek ponudnikom storitev dostopa do interneta ne preprečuje uvajanja ukrepov za razumno upravljanje prometa. Da bi se takšni ukrepi šteli za razumne, morajo biti pregledni, nediskriminatorni in sorazmerni ter ne smejo temeljiti na poslovnih razlogih, temveč na objektivno različnih zahtevah glede tehnične kakovosti storitev za posamezno vrsto prometa. Takšni ukrepi ne spremljajo posameznih vsebin in se ne izvajajo dlje, kot je to potrebno.
Ponudniki storitev dostopa do interneta ne izvajajo ukrepov za upravljanje prometa, ki presegajo ukrepe iz drugega pododstavka, zlasti pa ne onemogočajo, upočasnjujejo, spreminjajo, omejujejo, motijo ali poslabšujejo posameznih vsebin, aplikacij ali storitev oziroma posameznih vrst vsebin, aplikacij ali storitev ali diskriminirajo med njimi, razen kolikor je potrebno in le toliko časa, kot je potrebno za:
a)
skladnost z zakonodajnimi akti Unije ali nacionalno zakonodajo, skladno s pravom Unije, ki velja za ponudnika storitev dostopa do interneta, ali z ukrepi, skladnimi s pravom Unije, s katerimi se izvajajo takšni zakonodajni akti Unije oziroma nacionalna zakonodaja, vključno s sodnimi odločbami ali odločbami javnih organov, ki so jim podeljena ustrezna pooblastila;
b)
ohranitev celovitosti in varnosti omrežja, storitev, ki se zagotavljajo prek tega omrežja, ter terminalske opreme končnih uporabnikov;
c)
preprečitev neizbežne preobremenjenosti omrežja ter blažitev posledic izredne ali začasne preobremenjenosti omrežja, pod pogojem, da se enakovredne vrste prometa obravnavajo enako.
[…]
5.   Ponudniki javnih elektronskih komunikacij, vključno s ponudniki storitev dostopa do interneta, ter ponudniki vsebin, aplikacij in storitev lahko ponujajo storitve, ki niso storitve dostopa do interneta in ki so optimizirane za določene vsebine, aplikacije ali storitve oziroma njihovo kombinacijo, če je optimizacija nujna za izpolnitev zahtev v zvezi z vsebinami, aplikacijami ali storitvami za določeno raven kakovosti.
Ponudniki javnih elektronskih komunikacij, vključno s ponudniki storitev dostopa do interneta, lahko ponujajo ali omogočajo takšne storitve le, če zmogljivost omrežja omogoča, da se zagotavljajo poleg vseh storitev dostopa do interneta, ki se zagotavljajo. Takšne storitve se ne uporabljajo ali ponujajo kot nadomestek za storitve dostopa do interneta in ne smejo škodljivo vplivati na razpoložljivost ali splošno kakovost storitev dostopa do interneta za končne uporabnike.“
8.
V prvem pododstavku odstavka 1 člena 5 („Nadzor in izvršilni ukrepi“) je določeno:
„Nacionalni regulativni organi skrbno spremljajo in zagotavljajo skladnost s členoma 3 in 4 ter spodbujajo stalno razpoložljivost nediskriminatorne storitve dostopa do interneta takšne kakovosti, ki odraža napredek v tehnologiji. V ta namen lahko nacionalni regulativni organi enemu ali več ponudnikom javnih elektronskih komunikacij, vključno s ponudniki storitev dostopa do interneta, naložijo zahteve v zvezi s tehničnimi značilnostmi, zahteve glede minimalne kakovosti storitev ter druge ustrezne in potrebne ukrepe.“
B.
Direktiva 2002/21
9.
V členu 2 so določene te opredelitve:
„h)
‚uporabnik‘ pomeni pravno ali fizično osebo, ki uporablja ali zaprosi za elektronsko komunikacijsko storitev, dostopno javnosti;
i)
‚porabnik‘ pomeni vsako fizično osebo, ki uporablja ali zaprosi za elektronsko komunikacijsko storitev, dostopno javnosti, za namene, ki ne sodijo v njeno dejavnost, poslovanje ali stroko;
[…]
n)
‚končni uporabnik‘ pomeni uporabnika, ki ne zagotavlja javnih komunikacijskih omrežij ali javnosti dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev;
[…]“
II. Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje
A.
Zadeva C‑807/18
10.
Družba Telenor Magyarország Zrt. (v nadaljevanju: Telenor) je eden od ponudnikov telekomunikacijskih storitev na Madžarskem. Med drugimi ponuja tudi paket storitev MyChat, v okviru katerega:
–
lahko naročnik za plačilo poljubno porabi do 1 GB podatkov. Po porabi te količine podatkov se dostop do interneta močno upočasni. (
6
)
–
Vendar lahko naročnik neomejeno in brez okrnitve hitrosti ves čas dostopa do nekaterih vodilnih aplikacij za uporabo družbenih omrežij ali izmenjavo sporočil (
7
), ne da bi se s tem povezan podatkovni promet upošteval pri porabi 1 GB podatkov.
11.
Če ima torej naročnik paket My Chat, se po tem, ko porabi 1 GB podatkov, podatkovni promet, povezan z neprivilegiranimi aplikacijami, omeji in zelo upočasni, medtem ko do tega ne pride pri privilegiranih aplikacijah (te, ki se nanašajo na zgoraj navedena družbena omrežja).
12.
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (nacionalni urad za medije in komunikacije, Madžarska; v nadaljevanju: urad) (
8
) je menil, da je mogoče paket MyChat opredeliti kot ukrep za upravljanje prometa v obliki poslovne prakse, s katerim se naročnikom omogoči neomejena uporaba nekaterih izbranih aplikacij v enotni kakovosti, medtem ko je dostop do drugih spletnih vsebin upočasnjen.
13.
Urad je menil, da je ta ukrep v nasprotju z zahtevami po enaki in nediskriminatorni obravnavi, določenimi v členu 3(3) Uredbe 2015/2120, in da ga ni mogoče upravičiti z nobeno od izjem iz te določbe. Zato je družbi Telenor naročil, naj ga ukine.
14.
Družba Telenor je to odločbo urada izpodbijala pri Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti, Madžarska).
B.
Zadeva C‑39/19
15.
Družba Telenor v okviru predplačniških ali mesečnih paketov nudi tudi paket dodatnih storitev MyMusic. Ta paket je na voljo v treh variantah (Start, Nonstop in Deezer), zagotavlja pa podatkovni promet, ki je ugodnejši za prejemanje glasbenih in radijskih vsebin.
16.
Družba Telenor glede na izbrani mesečni znesek (
9
) naročnikom teh paketov nudi porabo omejene (do 500 MB na mesec pri formuli MyMusic Start) ali neomejene (pri drugih dveh formulah) količine podatkov za dostopanje do štirih glasbenih platform (
10
) za pretočno predvajanje oziroma streaming in do nekaterih spletnih radijskih postaj.
17.
Promet, ustvarjen v okviru teh paketov, se pri porabi količine podatkov, ki jo zakupijo naročniki, ne upošteva. Ti lahko do glasbenih aplikacij brez omejitev hitrosti in onemogočanja širokopasovne povezave dostopajo tudi po tem, ko porabijo zakupljeno količino podatkov. Pri drugih spletnih vsebinah, ki niso vključene v privilegirane aplikacije, pa je podatkovni promet plačljiv, njegova razpoložljivost pa omejena.
18.
Urad je glede teh paketov sprejel odločbo, ki je podobna tej, sprejeti v zvezi s ponudbo MyChat (zadeva C‑807/19). Družba Telenor je to odločbo izpodbijala pri Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti).
19.
Navedeno sodišče je Sodišču v obeh zadevah predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:
„1.
Ali je treba poslovni sporazum med ponudnikom storitev dostopa do interneta in končnim uporabnikom, v skladu s katerim ponudnik storitev uporabniku zagotavlja brezplačno uporabo nekaterih aplikacij (promet, ki nastane z uporabo dane aplikacije, se ne šteje v porabo prenosa podatkov niti se prenos podatkov pri njeni uporabi ne upočasni, ko je pogodbena količina prenosa podatkov porabljena) in na podlagi katerega ta ponudnik izvaja diskriminacijo, omejeno na pogoje poslovnega sporazuma, sklenjenega s končnim potrošnikom, in usmerjeno izključno proti končnemu uporabniku, ki je pogodbena stranka tega sporazuma, in ne proti končnemu uporabniku, ki to ni, razlagati glede na člen 3(2) Uredbe (EU) 2015/2120 […]?
2.
Če je odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje nikalen, ali je treba člen 3(3) Uredbe razlagati tako, da je za ugotovitev kršitve – ob upoštevanju uvodne izjave 7 Uredbe – potrebna ocena na podlagi učinka in trga, s katero se ugotovi, ali ukrepi, ki jih je sprejel ponudnik storitev dostopa do interneta, dejansko omejujejo pravice, ki jih ima končni uporabnik v skladu s členom 3(1) Uredbe, in če jih, v kolikšni meri?
3.
Ali je treba člen 3(3) Uredbe ne glede na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje razlagati v smislu, da je v njem določena prepoved splošna in objektivna[ (
11
)], tako da je z njo prepovedan vsak ukrep upravljanja prometa, s katerim se vzpostavijo razlike med nekaterimi spletnimi vsebinami, in sicer ne glede na to, ali ponudnik storitev dostopa do interneta te razlike določi s sporazumom, poslovno prakso ali drugo vrsto ravnanja?
4.
Če je odgovor na tretje vprašanje pritrdilen, ali je mogoče obstoj kršitve člena 3(3) Uredbe ugotoviti zgolj na podlagi dejstva, da obstaja diskriminacija, ne da bi bilo treba opraviti dodatno oceno trga in učinka, ter je zato ocena glede na člen 3(1) in (2) Uredbe v takem primeru nepotrebna?“
III. Postopek pred Sodiščem
20.
Sodno tajništvo Sodišča je vprašanja za predhodno odločanje prejelo 20. decembra 2018 (zadeva C‑807/18) in 23. januarja 2019 (zadeva C‑39/19).
21.
Pisna stališča so predložile družba Telenor, urad, madžarska, nemška, avstrijska, češka, slovenska, finska, nizozemska in romunska vlada ter Komisija.
22.
Obravnave 14. januarja 2020 so se udeležile družba Telenor, urad, madžarska, nemška, nizozemska in slovenska vlada ter Komisija.
IV. Analiza
A.
Uvodni preudarki
23.
Na podlagi tarifnih paketov, ki so sporni v obravnavanih dveh predlogih za sprejetje predhodne odločbe, lahko stranke, ki jih naročijo, dostopajo do nekaterih aplikacij, ne da bi se podatkovni promet, ki nastane pri njihovi uporabi, odštel od zakupljene količine podatkov, za porabo katere se upošteva le podatkovni promet, ki nastane pri uporabi drugih aplikacij.
24.
Posledica izbire „ničelne tarife“ je ta, da se po tem, ko se porabi količina podatkov, zakupljena v skladu s splošnimi tarifnimi pogoji, upočasni prenos v okviru storitev in aplikacij, ki niso vključene v ponudbo. Medtem ko poraba celotne količine zakupljenih podatkov ne vpliva na dostop do in hitrost uporabe privilegiranih aplikacij, pa so preostale aplikacije od tega trenutka dalje onemogočene ali upočasnjene.
25.
Urad meni, da gre pri teh ponudbah za ukrepe za upravljanje prometa, ki so v nasprotju s členom 3(3) Uredbe 2015/2120. Predložitveno sodišče, ki mu je bila ta ugotovitev predložena v presojo, je postavilo štiri vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je mogoče preoblikovati v dve vprašanji:
–
Na eni strani, glede na kateri odstavek (2 ali 3) člena 3 Uredbe 2015/2120 je treba preizkusiti zadevne tarife (prvo in drugo vprašanje)?
–
Na drugi strani, če je treba uporabiti člen 3(3) Uredbe 2015/2120, ali ta določba določa splošno, objektivno in brezpogojno prepoved (tretje vprašanje), in če je tako, ali za ugotavljanje, ali so bile kršene pravice končnih uporabnikov, ni treba opraviti presoje okoliščin (drugo in četrto vprašanje)?
1. Cilji Uredbe 2015/2120
26.
Pri obravnavi teh vprašanj je treba upoštevati cilje Uredbe 2015/2120 in zlasti strukturo njenega člena 3.
27.
Uredba 2015/2120 ima dva cilja, in sicer zagotavljanje dostopa do odprtega interneta in zaščita končnih uporabnikov. Menim pa, da posamična pomena, ki ju imata vsak od teh ciljev v sistematiki Uredbe, nista enaka, ampak da je iz določb Uredbe razvidno, da je prednostni prvi cilj (zagotovitev dostopa do odprtega interneta).
28.
Že iz samega naslova Uredbe 2015/2120 izhaja, da je namenjena predvsem določitvi „ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta“, pa tudi spremembi Direktive 2002/22 „o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami“. (
12
)
29.
To izhaja tudi iz uvodne izjave 1 in člena 1(1) Uredbe 2015/2120, v skladu s katerim ta uredba „določa skupna pravila za zaščito enake in nediskriminatorne obravnave prometa pri zagotavljanju storitev dostopa do interneta ter sorodnih [s tem povezanih] pravic končnih uporabnikov“. (
13
)
30.
Preostali členi Uredbe 2015/2120 potrjujejo primarnost naloge zagotovitve dostopa do odprtega interneta. (
14
) To je razvidno zlasti iz člena 3, na razlago katerega se nanaša predlog za sprejetje predhodne odločbe in katerega predmet je – skladno z njegovim pomenljivim naslovom – „zaščita dostopa do odprtega interneta“. Na ta dostop se sklicujejo tudi druge določbe te uredbe. (
15
)
2. Pravice končnih uporabnikov
31.
Pod tem naslovom so v členu 3(1) naštete pravice tako imenovanih končnih uporabnikov. Za ugotavljanje, kdo so ti „končni uporabniki“, je treba na podlagi izrecnega napotila iz člena 2 Uredbe 2015/2120 uporabiti „opredelitve pojmov iz člena 2 Direktive 2002/21/ES“.
32.
V členu 2(n) Direktive 2002/21 je „končni uporabnik“ opredeljen kot „uporabnik, ki ne zagotavlja javnih komunikacijskih omrežij ali javnosti dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev“.
33.
„Končni uporabnik“ torej ni le „uporabnik“ (ki v skladu s členom 2(h) Direktive 2002/21 pomeni „pravno ali fizično osebo, ki uporablja ali zaprosi za elektronsko komunikacijsko storitev, dostopno javnosti“) niti ni „porabnik“ (ki v skladu s členom 2(i) te direktive pomeni „vsako fizično osebo, ki uporablja ali zaprosi za elektronsko komunikacijsko storitev, dostopno javnosti, za namene, ki ne spadajo v njeno dejavnost, poslovanje ali stroko“), temveč, da ne bo pomote, tako potrošnik, ki dostopa do interneta, kot ponudnik vsebin in aplikacij.
34.
Čeprav se lahko ta terminologija zdi dvoumna, (
16
) se oseba, ki povezavo z internetom vzpostavi prek svojih stacionarnih ali mobilnih naprav, ter subjekt, ki zagotavlja vsebine in aplikacije, štejeta za „končna uporabnika“ v smislu Direktive 2002/21 (in – na podlagi napotitve – Uredbe 2015/2120), ker enako dostopata do interneta, in sicer bodisi zaradi pridobivanja informacij in vsebin, ki jih zagotavljajo nekateri ponudniki, bodisi – v primeru slednjih – zato, da so njihove aplikacije, storitve in vsebine dostopne javnosti.
35.
Pravice končnega uporabnika, priznane v členu 3(1), prvi pododstavek, Uredbe 2015/2120, so:
–
pravica do dostopa do informacij in vsebin, dostopnih na internetu, ter njihovega razširjanja;
–
pravica do uporabe in zagotavljanja aplikacij in storitev;
–
pravica do uporabe terminalske opreme po lastni izbiri.
36.
Vse te pravice so določene „ne glede na […] lokacijo [končnega uporabnika] ali lokacijo ponudnika storitve oziroma lokacijo, izvor ali cilj informacije, vsebine, aplikacije ali storitve“. (
17
) V skladu s členom 3(1), drugi pododstavek, pa „ne posega[jo] v pravo Unije ali nacionalno pravo, ki je skladno s pravom Unije, kar zadeva zakonitost vsebin, aplikacij ali storitev“.
37.
Skratka, s pravicami iz odstavka 1 je zagotovljen dostop do odprtega interneta v smislu, da lahko končni uporabniki dostopajo do vseh vsebin, aplikacij in storitev ter jih – če so zakonite – brez omejitev zagotavljajo in razširjajo.
3. Člen 3(2) Uredbe 2015/2120
38.
Dvomi predložitvenega sodišča se nanašajo na odstavka 2 in 3 člena 3 Uredbe 2015/2120.
39.
Z odstavkom 2 je uvedeno posebno jamstvo za pravice iz odstavka 1, tako da je, kot sem pojasnil zgoraj, njegov predmet zaščita odprtosti interneta. V tem smislu je v odstavku 2 določeno, da se uveljavljanje teh pravic ne more omejiti: (a) s sporazumi med ponudniki storitev dostopa do interneta in končnimi uporabniki o „poslovnih in tehničnih pogojih ter značilnostih storitev dostopa do interneta“ ter (b) s „kakršni[mi] koli poslovni[mi] praksa[mi] ponudnikov storitev dostopa do interneta“.
40.
Razlika med „sporazumi“ in „poslovnimi praksami“ se po mojem mnenju nanaša na to, ali je bila privolitev končnih uporabnikov v zvezi s poslovnimi in tehničnimi pogoji ter značilnostmi storitev dostopa izrecna ali tiha:
–
pri sporazumih končni uporabnik v te pogoje izrecno privoli, ker se o njih dogovori s ponudnikom;
–
pri poslovnih praksah pa soglasje izhaja iz tega, da druga stranka implicitno sprejeme pogoje, ki jih enostransko določijo ponudniki. (
18
)
41.
Kakor koli že, člen 3(2) Uredbe 2015/2120 določa, kateri „poslovn[i] in tehničn[i] pogoj[i] ter značilnost[i] storitev dostopa do interneta“ ne smejo omejevati uveljavljanja pravic, ki so končnim uporabnikom priznane v odstavku 1 tega člena: ti, povezani s „cen[o], količin[o] podatkov ali podatkovn[o] hitrost[jo]“. Menim, da ta seznam ni izčrpen, vendar so – v tu upoštevnem okviru – ti trije elementi najpomembnejši.
4. Člen 3(3) Uredbe 2015/2120
42.
Če je v odstavku 2 člena 3 Uredbe 2015/2120 določeno posebno jamstvo za pravice iz odstavka 1, ki je torej namenjeno zaščiti odprtosti interneta, morajo v skladu z odstavkom 3 tega člena ponudniki storitev dostopa do interneta omrežni promet upravljati tako, da se zagotovi enaka in nediskriminatorna obravnava internetnega prometa. (
19
)
43.
Ponudniki storitev dostopa do interneta morajo v skladu s členom 3(3) Uredbe 2015/2120 pri zagotavljanju teh storitev obravnavati „ves promet enako, brez diskriminacije, omejevanja ali motenja ter ne glede na pošiljatelja in prejemnika, vsebino, do katere se dostopa ali ki se razširja, aplikacije ali storitve, ki se uporabljajo oziroma zagotavljajo, ali terminalsko opremo, ki se uporablja“. (
20
)
44.
Vendar ta zahteva ni absolutna. Ponudniki storitev dostopa do interneta lahko v skladu z odstavkom 3 uvedejo „ukrep[e] za razumno upravljanje prometa“. Ti ukrepi „morajo biti pregledni, nediskriminatorni in sorazmerni ter ne smejo temeljiti na poslovnih razlogih, temveč na objektivno različnih zahtevah glede tehnične kakovosti storitev za posamezno vrsto prometa“, ter „ne spremljajo posameznih vsebin in se ne izvajajo dlje, kot je to potrebno“.
45.
Različno (vendar ne diskriminatorno) obravnavanje prometa je torej dopustno, če je potrebno za njegovo – s tehničnega vidika – učinkovito upravljanje.
46.
Občutljivo ravnovesje med obveznostjo enakega obravnavanja vseh oblik dostopa do interneta na eni strani in dolžnostjo učinkovitega upravljanja tega prometa na drugi strani je izraženo v seznamu dovoljenih ali prepovedanih dejanj iz člena 3(3), tretji pododstavek, Uredbe 2015/2120.
47.
V skladu s to določbo,
–
ponudniki storitev dostopa do interneta ne smejo izvajati ukrepov za upravljanje prometa, ki presegajo ukrepe iz drugega pododstavka, pri čemer „zlasti […] ne onemogočajo, upočasnjujejo, spreminjajo, omejujejo, motijo ali poslabšujejo posameznih vsebin, aplikacij ali storitev oziroma posameznih vrst vsebin, aplikacij ali storitev […]“.
–
Vendar ta prepoved ne velja, „kolikor je potrebno in le toliko časa, kot je potrebno za“ doseganje nekaterih ciljev, od katerih je v tem okviru treba poudariti „[…] ohranitev celovitosti in varnosti omrežja, storitev, ki se zagotavljajo prek tega omrežja, ter terminalske opreme končnih uporabnikov; [in] preprečitev neizbežne preobremenjenosti omrežja ter blažitev posledic izredne ali začasne preobremenjenosti omrežja, pod pogojem, da se enakovredne vrste prometa obravnavajo enako“. (
21
)
48.
Čeprav finska vlada trdi, da določbe odstavka 3 člena 3 tvorijo „samostojno celoto“ v razmerju do teh iz odstavkov 1 in 2 tega člena, (
22
) pa se mi zdi ustreznejše mnenje madžarske vlade in Komisije, da je predmet odstavka 3 – enako kot odstavka 2 – jamstvo pravic, priznanih v odstavku 1. (
23
)
49.
Zagotavljanje enakega in nediskriminatornega upravljanja internetnega prometa je nujen pogoj za to, da je omrežje dejansko odprto za končne uporabnike. Ta odprtost pomeni možnost dostopanja do razpoložljivih vsebin, aplikacij in storitev ter njihovega zagotavljanja in razširjanja brez omejitev, ki temeljijo na katerem od dejavnikov iz člena 3(1), torej: „lokacij[i končnega uporabnika] ali lokacij[i] ponudnika storitve oziroma lokacij[i], izvor[u] ali cilj[u] informacije, vsebine, aplikacije ali storitve“, dostopnih prek interneta.
50.
Skratka, odstavka 2 in 3 člena 3 Uredbe 2015/2120 določata različna jamstva za pravice, priznane v odstavku 1 tega člena. (
24
)
51.
Na podlagi teh izhodišč bom preučil vprašanja predložitvenega sodišča.
B.
Določba, ki je upoštevna za presojo zakonitosti sporne tarife (prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje)
52.
Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali je treba odločbi, ki sta mu bili predloženi v presojo, preučiti glede na odstavek 2 člena 3 Uredbe 2015/2120 (prvo vprašanje) ali pa je treba zanju uporabiti odstavek 3 tega člena (drugo vprašanje).
53.
Predložitveno sodišče navaja, da obstaja „poslovni sporazum med ponudnikom storitev dostopa do interneta [(družbo Telenor)] in končnim uporabnikom, v skladu s katerim [družba Telenor] uporabniku zagotavlja brezplačno uporabo nekaterih aplikacij (promet, ki nastane z uporabo dane aplikacije, se ne šteje v porabo prenosa podatkov niti se prenos podatkov pri uporabi te aplikacije ne upočasni, ko je pogodbena količina prenosa podatkov porabljena) in na podlagi katerega [družba Telenor] izvaja diskriminacijo, omejeno na pogoje poslovnega sporazuma, sklenjenega s končnim uporabnikom, in usmerjeno izključno proti končnemu uporabniku, ki je pogodbena stranka tega sporazuma, in ne proti končnemu uporabniku, ki to ni“. (
25
)
54.
Kot je navedla nemška vlada, ponudnik storitev dostopa do interneta na podlagi tega sporazuma izvaja ukrep za upravljanje prometa. V predložitvenih sklepih je namreč navedeno, da družba Telenor „ne zanika, da se […] promet upravlja različno glede na to, ali gre za izbrane aplikacije ali druge spletne vsebine“. Konkretna posledica tega upravljanja je upočasnitev dostopa do teh vsebin.
55.
Če je tako, so ponudniki neizbranih aplikacij kot „končni uporabniki“ deležni diskriminatorne obravnave v primerjavi s ponudniki aplikacij, ki so privilegirane na podlagi poslovnega sporazuma. Prvonavedeni so s tem sporazumom najbolj neposredno oškodovani. Naročniki, ki sklenejo sporazum in ki so torej prav tako „končni uporabniki“, sicer niso deležni te neposredne diskriminacije. Vendar pa so zaradi posledic obravnave, ki so je deležni neprivilegirani ponudniki, posredno prizadeti, saj so zaradi nje navsezadnje okrnjene njihove možnosti dostopanja do spletnih vsebin, ki so zagotovljene s pravico iz člena 3(1) Uredbe 2015/2120.
56.
Menim, da je ta ukrep zmanjšanja hitrosti prenosa, ki je objektiven in ga je enostavno ugotoviti, očitno zajet s členom 3(3) Uredbe 2015/2120, v skladu s katerim je „upočasnj[evanje]“ eden od načinov upravljanja prometa, ki je načeloma prepovedan (razen v izjemnih primerih, ki jih je zakonodajalec določil v nadaljevanju določbe). (
26
)
57.
Upočasnitev dostopa do aplikacij in vsebin, ki niso privilegirane, je bila dogovorjena s sporazumom med družbo Telenor in njenimi naročniki. Zato se je mogoče sklicevati na člen 3(2) Uredbe 2015/2120, s katerim so prepovedani sporazumi„o poslovnih in tehničnih pogojih“. (
27
)
58.
Naslednje vprašanje je, katerega od odstavkov člena 3 je treba uporabiti, če je – kot v obravnavani zadevi – ukrep upočasnitve podatkovnega prometa del sporazuma med ponudnikom storitev dostopa do interneta in njegovimi naročniki.
59.
Vprašanje z vidika končnih učinkov pravzaprav ni pomembno: ne glede na to, kateri odstavek je treba uporabiti, je posledica enaka (torej nezakonitost spornega ukrepa in s tem sporazuma, v katerem je ta ukrep določen). Vendar je to vprašanje lahko koristno za določitev, kakšen dejanski položaj nastane zaradi nezakonitosti:
–
če je ustrezen člen 3(2), pristojni organi v skladu z uvodno izjavo 7 Uredbe 2015/2120 upoštevajo „obseg“ sporazuma in „med drugim“ pretehtajo „zadevne tržne položaje […] ponudnikov storitev dostopa do interneta ter ponudnikov vsebin, aplikacij in storitev, ki jih to zadeva“, ter morajo posredovati, kadar bi sporazum lahko „ogrozi[l] bistvo“ pravice do dostopa do odprtega interneta; (
28
)
–
če pa je ustrezen člen 3(3), se okoliščine sploh ne presojajo, saj zahteva po enaki obravnavi velja „ne glede na pošiljatelja ali prejemnika, vsebino, aplikacijo ali storitev ali terminalsko opremo“. (
29
)
60.
V tem okviru se strinjam z nizozemsko vlado, da je treba dati prednost členu 3(3) Uredbe 2015/2120.
61.
Ker je enaka in nediskriminatorna obravnava predpogoj za zagotovitev dostopa do odprtega interneta (
30
), je šele, ko je ta dostop tehnično zagotovljen, treba poskrbeti, da ni omejen drugače, torej na podlagi pogodbe ali s poslovnimi praksami. (
31
)
62.
Zato menim, da člen 3(3) Uredbe 2015/2120 vsebuje splošno določbo in da je treba vse sporazume in poslovne prakse najprej analizirati na njeni podlagi. Šele ko se zavrne obstoj ukrepov za upravljanje podatkovnega prometa, ki niso v skladu s pogoji iz odstavka 3, se lahko po potrebi preuči zakonitost teh sporazumov in praks glede na odstavek 2. Pri tem je treba upoštevati, kot navaja romunska vlada, da s pogodbo ni mogoče določiti izjeme od prepovedi diskriminatorne obravnave iz odstavka 3.
63.
Razmejitev med odstavkoma 2 in 3 člena 3 Uredbe 2015/2120 ne temelji – kot trdi družba Telenor – na razlikovanju med sporazumi (odstavek 2) na eni strani in enostranskimi ukrepi (odstavek 3) na drugi. Prav tako ne temelji na razliki med poslovnimi (odstavek 2) in tehničnimi (odstavek 3) pogoji, saj so v odstavku 2 omenjeni oboji.
64.
Menim, da je ustrezna razmejitev ta, ki temelji na tem, ali gre za neposredno kršitev pravic končnih uporabnikov iz odstavka 1 ali pa za posredno kršitev teh pravic z diskriminatornimi ukrepi za upravljanje prometa:
–
v drugonavedenem primeru je diskriminatoren ukrep za upravljanje prometa nezakonit zaradi kršitve odstavka 3, saj se z njim krši obveznost enake obravnave, ki mora biti zagotovljena, da se lahko uresničujejo pravice iz odstavka 1;
–
v prvonavedenem primeru pa kljub spoštovanju zahteve iz odstavka 3 lahko pride do kršitve teh pravic, če je kljub enakemu upravljanju prometa potrošnik nekako spodbujen k temu, da uporablja predvsem ali izključno določene aplikacije. (
32
)
C.
Narava prepovedi iz člena 3(3) Uredbe 2015/2120 (drugo, tretje in četrto vprašanje)
65.
Iz zgoraj navedenih argumentov je v bistvu razviden odgovor na vprašanja predložitvenega sodišča v zvezi s prepovedjo iz člena 3(3) Uredbe 2015/2120.
66.
Na njihovi podlagi sklepam, da je prepoved splošna, brezpogojna in objektivna, ker izključuje vsak ukrep za upravljanje prometa, ki ni razumen (v smislu člena 3(3)), ter ne pripomore k enaki in nediskriminatorni obravnavi tega prometa.
67.
Strinjam se s Komisijo, da če se ugotovi kršitev odstavka 3 člena 3, ni treba ugotavljati, ali je bil poleg tega kršen odstavek 2 tega člena (za kar bi bilo treba opraviti podrobno oceno trga in učinka spornega ukrepa), kar pa ni ovira za to, da se v postopkovnem pravu držav članic določi drugače.
V. Predlog
68.
Na podlagi zgornjih pojasnil Sodišču predlagam, naj Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti, Madžarska) odgovori tako:
Člen 3 Uredbe (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji je treba razlagati tako:
Poslovni sporazum med ponudnikom storitev dostopa do interneta in naročnikom, na podlagi katerega se za nekatere aplikacije uporabi ničelna tarifa, hitrost dostopa do drugih pa se po porabi zakupljene količine podatkov upočasni, pomeni ukrep za upravljanje prometa, s katerim se krši zahteva po enaki in nediskriminatorni obravnavi iz člena 3(3) Uredbe 2015/2120, razen če se je mogoče sklicevati na izjeme iz te določbe, kar pa mora razjasniti predložitveno sodišče.
Če se ta kršitev ugotovi, ni treba preverjati, ali so bile kršene tudi določbe člena 3(2) Uredbe 2015/2120, niti opraviti podrobne ocene trga in učinka ukrepa.
(
1
)	Jezik izvirnika: španščina.
(
2
)	Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji (UL 2015, L 310, str. 1).
(
3
)	Izraz, ki se običajno uporablja v političnih, ekonomskih, tehnoloških in akademskih razpravah, je „nevtralnost omrežja“. V Uredbi 2015/2120 pa je ta izraz uporabljen le v njeni drugi uvodni izjavi, v kateri je navedeno, da je pri določbah iz te uredbe „upoštevano načelo tehnološke nevtralnosti, kar pomeni, da ne nalagajo ali diskriminirajo v korist uporabe določene vrste tehnologije“. Ta izraz se torej uporablja z zelo specifično vsebino. Člen 3(3) Uredbe pa se – širše – sklicuje na načelo enakega obravnavanja vsega internetnega prometa, ki se ne nanaša le na „tehnološko nevtralnost“, ampak tudi na nevtralnost, ki izhaja iz nediskriminatornega obravnavanja pošiljateljev, prejemnikov, vsebin, aplikacij in storitev.
(
4
)	Uvodna izjava 3 Uredbe 2015/2120.
(
5
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 349).
(
6
)	Natančneje, sistem hitrost nalaganja in pobiranja podatkov zmanjša do največ 32 kbit/s.
(
7
)	Facebook, Facebook Messenger, Whatsapp, Instagram, Twitter in Viber.
(
8
)	Prvotno odločbo urada je potrdil Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (predsednik tega urada).
(
9
)	Tarifa za pakete MyMusic je občutno nižja od tarife za pakete s 500 MB ali neomejeno količino podatkov, ki so na voljo v okviru enakih naročniških razmerij.
(
10
)	Deezer, Apple Music, Tidal in Spotify.
(
11
)	V vprašanju, predloženem v zadevi C‑39/19, je dodan še pridevnik „brezpogojna“.
(
12
)	Tretji cilj Uredbe 2015/2120, ki v tem okviru ni upošteven, je sprememba Uredbe (EU) št. 531/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. junija 2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji (UL 2012, L 172, str. 10).
(
13
)	Moj poudarek. S to formulacijo se pravzaprav pomensko označijo pravice končnih uporabnikov, ki so varovane v okviru zaščite obravnave prometa pri zagotavljanju storitev dostopa do interneta.
(
14
)	Z dostopom do odprtega interneta se želi navsezadnje zagotoviti predvsem „neprekinjeno delovanje internetnega ekosistema kot gonila inovacij“ (uvodna izjava 1), s čimer naj bi se zajamčilo, da bo še naprej „odprta platforma za inovacije“ (uvodna izjava 3). To koristi splošnemu interesu in zato posredno več individualnim pravicam, zlasti pravici do obveščenosti ali svobode izražanja. Pravice, ki so z Uredbo 2015/2120 neposredno priznane končnim uporabnikom, pa so tiste, ki so vezane na sam dostop do odprtega interneta in so torej povezane z načini in pogoji tega dostopa.
(
15
)	V členu 4 Uredbe 2015/2120 se obravnavajo „ukrepi v zvezi s preglednostjo za zagotovitev dostopa do odprtega interneta“. S členoma 5 oziroma 6 pa so urejeni „nadzor in izvršilni ukrepi“ oziroma „kazni“, ki se uporabljajo za kršitve členov 3, 4 in 5.
(
16
)	Poimenovanje „končni uporabnik“ ni zelo posrečeno, ker ne označuje ustrezno ponudnikov kot subjektov, ki so zajeti v kategorijo, ki je s tem izrazom opredeljena. Nemška, avstrijska, češka in slovenska vlada so poudarile, da so ponudniki vsebin tudi „končni uporabniki“ v smislu Uredbe 2015/2120. Komisija je to na obravnavi potrdila z ustreznim citatom iz Smernic o izvajanju pravil o nevtralnosti omrežja s strani nacionalnih regulatorjev (Bor (16) 127), ki jih je odobril Organ evropskih regulatorjev za elektronske komunikacije (BEREC).
(
17
)	V določbi se ločuje med „končnim uporabnikom“ in „ponudnikom“. Menim, da je – glede na opredelitev prvonavedenega pojma iz člena 2(n) Direktive 2002/21 – to ločevanje zmotno. Zdi se, da je bil zakonodajalec Uredbe 2015/2120 žrtev pojmovne površnosti izraza „končni uporabnik“, na katero sem opozoril v prejšnji opombi.
(
18
)	Čeprav pojmovna razmejitev med „sporazumi“ in „praksami“ v obravnavanem primeru ni odločilna, velja opozoriti, da BEREC v točki 33 (opomba 10) Smernic o izvajanju pravil o nevtralnosti omrežja (Bor (16) 127) obravnava možnost uporabe – če se odmislijo razlike – opredelitve „poslovnih praks“ iz člena 2(d) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta („Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah“) (UL 2005, L 149, str. 22). Enostranskost je eden od ključnih elementov pojma: „vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlaga ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“.
(
19
)	Da ne bi prišlo do nejasnosti, se bom izrazu „nevtralnost“ (glej opombo 3 teh sklepnih predlogov) – čeprav ga je uporabljalo veliko udeleženk teh postopkov – izogibal in uporabljal le izraz „načelo enakega obravnavanja“ ali enakovredne izraze. O razpravi, ki v teoriji poteka v zvezi z nevtralnostjo interneta, glej: Robles Carrillo, Margarita: „El modelo de neutralidad de la red en la Unión Europea: Alcance y contenido“, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 63 (2019), str. od 449 do 488.
(
20
)	S sklicevanjem na „terminalsko opremo, ki se uporablja“, se opredmeti načelo „tehnološke nevtralnosti“, omenjeno v uvodni izjavi 2 Uredbe. Preostanek tega člena določa tipično dolžnost nediskriminatornega obravnavanja. To je potrjeno v uvodni izjavi 8 Uredbe, v kateri je najprej v bistvenem povzeto besedilo člena 3(3), nato pa navedeno, da „v skladu s splošnimi načeli prava Unije in ustaljeno sodno prakso primerljivih primerov ne bi smeli obravnavati različno in različnih primerov ne bi smeli obravnavati enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena“.
(
21
)	Poleg teh pogojev so določeni še drugi, ki v obravnavanem okviru niso upoštevni. V členu 3(4) Uredbe 2015/2120 je tako določeno, da so ukrepi, ki vključujejo obdelavo osebnih podatkov, dopustni samo, če je taka obdelava potrebna in sorazmerna za doseganje ciljev iz odstavka 3 in če so v zvezi z njimi izpolnjene zahteve zakonodaje Unije na področju varstva podatkov. V skladu s členom 3(5) se lahko ponujajo optimizirane storitve dostopa do interneta, če – med drugimi pogoji – ne vplivajo škodljivo „na razpoložljivost ali splošno kakovost storitev dostopa do interneta za končne uporabnike“.
(
22
)	Točka 15 pisnega stališča finske vlade.
(
23
)	Avstrijska vlada podobno opozarja, da pomeni kršitev odstavka 3 člena 3 obenem kršitev pravic iz odstavka 1 tega člena, s čimer je torej izključena samostojnost obeh odstavkov.
(
24
)	Kot se je razpravljalo na obravnavi, je med tema odstavkoma člena 3 in odstavkom 1 člena 4 določena vzporednost. V zadnjenavedeni določbi so v okviru opredelitve informacij, ki morajo biti v vsaki pogodbi o storitvah dostopa do interneta, omenjeni praktični učinki morebitnih ukrepov za upravljanje prometa (na katere se nanaša člen 3(3)) in parametri kakovosti storitve, o katerih sta se dogovorili stranki (pogodbeni pogoji, ki so predmet člena 3(2)). V obeh primerih gre pravzaprav za obveščanje o jamstvih, s katerimi se z omenjenima odstavkoma člena 3 skušajo zaščititi pravice, priznane v odstavku 1 tega člena.
(
25
)	Kot sem pojasnil (točka 36 zgoraj), je potrošnik v skladu z Uredbo 2015/2120 eden od končnih uporabnikov, med katere spadajo tudi ponudniki vsebin in aplikacij. Zato je treba šteti, da se s sporazumom, ki je predmet spora, izvaja „diskriminacij[a], omejen[a] na pogoje poslovnega sporazuma, sklenjenega s potrošnikom[,] in vpliva le na tega potrošnika“. Z drugimi besedami, določeni pogoji (med njimi ukrepi za upravljanje prometa, s katerimi se upočasni dostopanje do nekaterih aplikacij) veljajo le za potrošnika, ki je sklenil sporazum. Tako ne pride do upočasnitve – ki je splošna in vpliva na vse končne uporabnike – prometa v zvezi z vsemi aplikacijami, dostopnimi na spletu, temveč le do upočasnitve prometa med končnim uporabnikom (naročnikom), ki je sklenil sporazum, in končnim uporabnikom (ponudnikom), ki zagotavlja izključene aplikacije.
(
26
)	Podobno izhaja iz Smernic BEREC; te sicer niso zavezujoče, vendar so se na obravnavi stranke strinjale glede njihove splošne razlagalne vrednosti.
(
27
)	Moj poudarek.
(
28
)	Na obravnavi se je razpravljalo o morebitnem pomenu razlikovanja iz uvodne izjave 7 med primeri, v katerih bi nacionalni regulativni „morali biti
pooblaščeni za ukrepanje zoper dogovore ali poslovne prakse“, in primeri, v katerih bi ti organi „morali […] posredovati“. Menim, da gre v prvem primeru za to, da mora biti na podlagi nacionalnega prava omogočeno ukrepanje teh organov zoper sporazume ali poslovne prakse. V drugem primeru pa gre za to, da regulativni organi – na podlagi že obstoječih pooblastil – nujno morajo posredovati, če ugotovijo obstoj sporazumov in praks, ki so v nasprotju z Uredbo 2015/2120.
(
29
)	Uvodna izjava 8 Uredbe 2015/2120.
(
30
)	Glej točko 50 zgoraj.
(
31
)	Tako v točki 28 pisnega stališča nizozemske vlade.
(
32
)	Komisija omenja hipotetičen primer ponudb z ničelno tarifo, ki so povezane z zgornjo mejo porabe podatkov, ki je zelo nizka glede na količino podatkovnega prometa, ki je potrebna za povprečno uporabo spletnih vsebin, kar potrošnika spodbudi, da uporablja zgolj vsebine, do katerih lahko dostopa po ničelni tarifi (točka 51 njenega pisnega stališča). Vendar ker – kot je bilo že ugotovljeno – sporni sporazum vsebuje tehnični ukrep za upravljanje prometa, ki je v nasprotju s členom 3(3) Uredbe 2015/2120, kar je že zadosten razlog za to, da se ta sporazum opredeli za nezakonit, so vsi drugi preudarki v zvezi z morebitno kršitvijo odstavka 2 tega člena hipotetični in navsezadnje odveč za sprejetje rešitve v sporu o glavni stvari.