CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
Mme E. Sharpston
présentées le 12 mai 2011 (1)
Affaire C‑397/09
Scheuten Solar Technology GmbH
contre
Finanzamt Gelsenkirchen-Süd
[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesfinanzhof (Allemagne)]
«Fiscalité – Paiements d’intérêts effectués entre des sociétés associées d’États membres différents – Déductibilité de ces paiements lors de la détermination de l’assiette imposable de la société débitrice»
1.        Par sa demande de décision préjudicielle, le Bundesfinanzhof (Allemagne) invite la Cour à interpréter pour la première fois l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49/CE (2), qui impose aux États membres de s’abstenir d’imposer les paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d’États membres différents. En vertu de l’article 1er, paragraphe 10, de cette directive, les États membres ont cependant la faculté de ne pas appliquer l’exonération lorsque les sociétés n’ont pas été associées pendant une période d’au moins deux ans.
2.        La principale question qui se pose dans la présente procédure est de savoir si la directive 2003/49 s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit que les paiements d’intérêts ne sont pas totalement déductibles lors du calcul de l’assiette imposable de la société qui paie les intérêts.
Cadre juridique
La directive 2003/49
3.        Le préambule de la directive 2003/49 comporte notamment les considérants suivants:
«(1)       Dans un marché unique ayant les caractéristiques d’un marché intérieur, les opérations entre sociétés d’États membres différents ne devraient pas être soumises à des conditions fiscales moins favorables que celles qui sont applicables aux mêmes opérations effectuées entre sociétés du même État membre.
(2)       Cette exigence n’est pas satisfaite actuellement en ce qui concerne les paiements d’intérêts et de redevances. Les législations fiscales nationales, combinées, le cas échéant, avec les conventions bilatérales ou multilatérales, ne peuvent pas toujours assurer l’élimination des doubles impositions et leur application entraîne souvent des formalités administratives trop lourdes et des charges de trésorerie pour les entreprises concernées.
(3)       Il est nécessaire de faire en sorte que les paiements d’intérêts et de redevances soient soumis une fois à l’impôt dans un État membre.
(4)       La suppression de toute imposition sur les paiements d’intérêts et de redevances dans l’État membre d’où ces paiements proviennent, que cette imposition soit perçue par voie de retenue à la source ou recouvrée par voie de rôle, constitue la solution la plus appropriée pour éliminer les formalités et les problèmes susmentionnés et réaliser l’égalité de traitement fiscal entre opérations nationales et opérations transfrontalières. Il est en particulier nécessaire de supprimer les impositions grevant ces paiements lorsqu’ils sont effectués entre sociétés associées d’États membres différents ou entre des établissements stables de ces sociétés.
[…]»
4.        L’article 1er est intitulé «Champ d’application et procédure». Ses dispositions pertinentes sont les suivantes:
«1.       Les paiements d’intérêts et de redevances échus dans un État membre sont exonérés de toute imposition, retenue à la source ou recouvrée par voie de rôle, dans cet État d’origine, lorsque le bénéficiaire des intérêts ou redevances est une société d’un autre État membre ou un établissement stable, situé dans un autre État membre, d’une société d’un État membre.
2.       Un paiement effectué par une société d’un État membre ou par un établissement stable situé dans un autre État membre est réputé échu dans cet État membre, ci-après dénommé ‘État d’origine’.
3.       Un établissement stable n’est considéré comme payeur d’intérêts ou de redevances que si les paiements concernés constituent, dans l’État membre dans lequel il est situé, une charge fiscalement déductible pour cet établissement stable.
[…]
7.       Le présent article n’est applicable que lorsque la société qui a payé les intérêts et les redevances ou la société dont l’établissement stable est considéré comme ayant payé les intérêts et les redevances est une société associée de la société qui est bénéficiaire des paiements en question ou dont l’établissement stable est considéré comme étant bénéficiaire des intérêts ou des redevances en question.
[…]
9.       Le présent article n’empêche pas un État membre de tenir compte, lors de l’application de son droit fiscal, des intérêts et des redevances perçus par ses sociétés, les établissements stables de ses sociétés ou par des établissements stables situés dans cet État membre.
10.       Un État membre a la faculté de ne pas appliquer la présente directive à une société d’un autre État membre ou à un établissement stable d’une société d’un autre État membre lorsque les conditions prévues à l’article 3, point b), n’ont pas été remplies pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans.
[…]»
5.        L’article 2, sous a), dispose que, aux fins de la directive 2003/49, «on entend par ‘intérêts’: les revenus des créances de toute nature, assorties ou non de garanties hypothécaires ou d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur, et notamment les revenus d’obligations ou d’emprunts, y compris les primes et lots attachés à ces obligations ou emprunts. Les pénalités pour paiement tardif ne sont pas considérées comme des intérêts».
6.        Les termes «société», «société associée» et «établissement stable d’une société» sont définis à l’article 3:
«a)       on entend par ‘société d’un État membre’ toute société:
i)       qui présente l’une des formes énumérées à l’annexe (3), et
ii)       qui est considérée, en vertu de la législation fiscale d’un État membre, comme y ayant sa résidence fiscale et qui, aux termes d’une convention en matière de double imposition sur le revenu conclue avec un État tiers, n’est pas considérée comme ayant sa résidence fiscale en dehors de la Communauté, et
iii)       qui est assujettie à l’un des impôts énumérés ci-dessous sans bénéficier d’une exonération, ou à tout impôt de nature identique ou analogue qui serait établi après la date d’entrée en vigueur de la présente directive et qui se substituerait à l’un des impôts existants ou qui s’y ajouterait:
[…]
‘Körperschaftsteuer’ en Allemagne, (4)
[…]
b)       la qualité de ‘société associée’ d’une autre société est reconnue, au moins, à toute société
i)       lorsqu’elle détient une participation directe d’au moins 25 % dans le capital de l’autre société, ou
ii)       lorsque l’autre société détient une participation directe d’au moins 25 % dans son capital, ou
iii)       lorsqu’une troisième société détient une participation directe d’au moins 25 % dans son capital et dans le capital de l’autre société.
Les participations ne peuvent concerner que des sociétés établies dans la Communauté.
Les États membres ont toutefois la faculté de remplacer le critère de la participation minimale dans le capital par un critère de détention minimale de droits de vote.
[…]»
7.        L’article 9 dispose: «La présente directive n’affecte pas l’application de dispositions nationales ou de dispositions fondées sur une convention, qui vont au-delà des dispositions de la présente directive et visent à éliminer ou à atténuer la double imposition des intérêts et des redevances dans l’État d’origine.»
La directive «mère-filiale» (5)
8.        La directive «mère-filiale» n’est pas concernée directement par la présente procédure. Il est cependant nécessaire d’en tenir compte dans l’examen des questions posées par la juridiction nationale.
9.        La directive «mère-filiale» vise à éliminer, par l’instauration d’un régime fiscal commun, toute pénalisation de la coopération entre sociétés d’États membres différents (6). Ainsi, l’article 5, paragraphe 1, de cette directive prévoit, afin d’éviter la double imposition, l’exemption de la retenue à la source dans l’État de la filiale lors de la distribution des bénéfices à la société mère (7).
10.      L’article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive «mère-filiale» dispose que la qualité de société mère est reconnue à toute société d’un État membre qui remplit certaines conditions énoncées à l’article 2 et qui détient, dans le capital d’une société d’un autre État membre remplissant les mêmes conditions, une participation minimale de 20 %. L’article 3, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive laisse à chaque État membre la faculté, par dérogation au paragraphe 1, de «ne pas appliquer la présente directive à celles de leurs sociétés qui ne conservent pas, pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans, une participation donnant droit à la qualité de société mère, ni aux sociétés dans lesquelles une société d’un autre État membre ne conserve pas, pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans, une telle participation».
Le droit national
11.      La directive 2003/49 a été transposée en droit allemand par l’article 50, sous g), de la loi relative à l’impôt sur le revenu (Einkommensteuergesetz).
12.      En Allemagne, en vertu de la loi relative à l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuergesetz), l’impôt sur les sociétés est perçu par les autorités fédérales. Le Gewerbesteuer (taxe sur les entreprises ou taxe professionnelle) est imposé par les autorités locales et municipales (8). Un trait particulier de cette taxe est que le bénéfice industriel ou commercial est d’abord déterminé conformément aux dispositions de la loi relative à l’impôt sur le revenu ou de la loi relative à l’impôt sur les sociétés (9). Certains montants sont ensuite réintégrés au bénéfice et certains abattements en sont déduits. L’objectif de ces opérations de réintégration et de déduction est de déterminer le bénéfice objectif de l’établissement industriel ou commercial, indépendamment de la question de savoir si ledit bénéfice repose sur l’investissement de capitaux propres ou appartenant à un tiers (10). L’impôt sur les sociétés et le Gewerbesteuer coexistent et frappent tous deux le bénéfice industriel ou commercial. La présente affaire concerne l’impôt prélevé par la commune de Gelsenkirchen-Süd en vertu de la loi relative à la taxe professionnelle de 2002 (Gewerbesteuergesetz) (ci-après le «GewStG 2002») (11).
13.      L’article 1er du GewStG 2002 dispose que les autorités locales et municipales peuvent prélever un impôt local sur les activités industrielles ou commerciales.
14.      L’article 2 du GewStG 2002 dispose:
«(1) Toute activité industrielle ou commerciale fixe, exploitée en Allemagne, est soumise à la taxe professionnelle. Par activité industrielle ou commerciale, on entend une entreprise industrielle ou commerciale au sens de la loi relative à l’impôt sur le revenu. Une activité industrielle ou commerciale est réputée être exploitée en Allemagne lorsqu’un établissement est entretenu, pour cette activité, sur le territoire allemand ou sur un navire de commerce enregistré dans un registre allemand de bateaux.
(2) Est toujours et entièrement considérée comme une activité industrielle ou commerciale l’activité de toute société de capitaux (notamment les sociétés européennes, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée) […]»
15.      L’article 6 du GewStG 2002 dispose que l’assiette de la taxe professionnelle est constituée du bénéfice industriel ou commercial de la société.
16.      L’article 7 du GewStG 2002 définit le bénéfice industriel ou commercial comme «le bénéfice, calculé conformément aux dispositions de la loi relative à l’impôt sur le revenu ou de la loi relative à l’impôt sur les sociétés […] augmenté et diminué des montants indiqués aux articles 8 et 9».
17.      L’article 8 du GewStG 2002 dispose:
«Sont réintégrés au bénéfice résultant d’une activité industrielle ou commerciale (12), les montants suivants pour autant qu’ils aient été déduits lors du calcul du bénéfice:
1.      la moitié des rémunérations afférentes à des dettes économiquement liées soit à la création ou à l’acquisition de l’activité (activité partielle)j, soit à l’extension ou à l’amélioration de l’activité ou qui servent à accroître, à titre non provisoire, le capital d’exploitation […]».
18.      L’article 10, sous a), du GewStG 2002 dispose que, pour déterminer l’assiette de la taxe professionnelle, les pertes doivent êtres déduites des bénéfices calculés selon les dispositions de l’article 8 de ladite loi.
Les faits du litige, la procédure et les questions préjudicielles
19.      La partie requérante au principal, Scheuten Solar Technology GmbH (ci‑après «Scheuten») est une société ayant son siège en Allemagne qui fabrique des panneaux solaires. Solar Systems BV (ci-après «Solar Systems»), qui a son siège aux Pays-Bas, est devenue l’unique actionnaire de Scheuten en 2003.
20.      Par onze contrats largement identiques conclus entre le 27 août 2003 et le 1er décembre 2004, Solar Systems a accordé à Scheuten des prêts d’un montant total de 5 180 000 euros, à un taux d’intérêt de 5 %. Le remboursement des prêts devait avoir lieu à la demande de Solar Systems. En 2004, l’année litigieuse, Scheuten a payé à Solar Systems la somme de 154 584 euros d’intérêts.
21.      Conformément à l’article 8, paragraphe 1, du GewStG 2002, l’administration fiscale a décidé que Scheuten ne pouvait pas déduire la moitié de cette somme (77 292 euros) de son bénéfice industriel ou commercial et a établi sur cette base l’assiette imposable de la société au Gewerbesteuer pour 2004. Scheuten estimait que le montant des intérêts payés à Solar Systems en 2004 devait être déductible en totalité de son bénéfice industriel ou commercial, et venir ainsi réduire son assiette imposable. Scheuten a donc attaqué la décision de l’administration fiscale.
22.      Par jugement du 22 février 2008, le Finanzgericht Münster (tribunal des finances de Munster) a rejeté le recours de Scheuten contre cette décision.
23.      Scheuten a saisi le Bundesfinanzhof, demandant l’annulation du jugement du Finanzgericht et la réformation de la décision portant détermination de l’assiette du Gewerbesteuer. Elle a soutenu que, étant donné que son bénéfice industriel ou commercial (après déduction de la totalité des intérêts payés en 2004) était de 3 187 euros et qu’elle avait été autorisée à reporter une perte d’un montant de 5 313 euros, son assiette imposable devrait dès lors être nulle. Le Bundesfinanzhof a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)       L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 s’oppose-t-il à une règle selon laquelle les intérêts afférents à un prêt, payés par une société d’un État membre à une société associée d’un autre État membre, sont intégrés à l’assiette de la taxe professionnelle dans le chef de la première société?
2)       En cas de réponse affirmative à la première question: l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49/CE doit-il être interprété en ce sens qu’un État membre a également la faculté de ne pas appliquer ladite directive lorsque les conditions d’existence d’une société associée, prévues à l’article 3, sous b), de ladite directive, n’ont pas encore été remplies, au moment du paiement des intérêts, pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans?
Les États membres peuvent-ils, dans ce cas, invoquer directement l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49/CE à l’encontre de la société, auteur du paiement?»
24.      Des observations écrites ont été déposées par Scheuten, les gouvernements belge, danois, allemand, italien, néerlandais, portugais, suédois et du Royaume-Uni ainsi que par la Commission européenne. Scheuten, le Finanzamt Gelsenkirchen-Süd, les gouvernements allemand, estonien et suédois ainsi que la Commission ont présenté des observations orales à l’audience du 16 septembre 2010.
Appréciation
Remarque préliminaire
25.      Scheuten soutient que la décision d’intégrer la moitié des intérêts payés à Solar Systems dans son assiette imposable au Gewerbesteuer est contraire au droit d’établissement consacré par l’article 43 CE (devenu article 49 TFUE) et par l’article 48 CE (devenu article 54 TFUE) (13).
26.      Il me semble toutefois que Scheuten ne peut plus soutenir cette position, étant donné qu’elle a admis lors de l’audience (en réponse aux questions de la Cour) que la législation nationale n’est pas discriminatoire dans la mesure où les dispositions qui prévoient la réintégration de la moitié des intérêts payés au bénéfice industriel ou commercial n’établissent pas de distinction entre les transactions nationales et les transactions transfrontalières.
27.      En tout état de cause, étant donné que la juridiction nationale n’a pas posé de question relative à l’application des articles 43 CE et 48 CE, je n’envisage pas de m’étendre davantage sur ce point.
Sur la première question
28.      Par sa première question, la juridiction de renvoi demande si la directive 2003/49 s’oppose à une réglementation nationale qui ne permet pas que les intérêts payés par une société à une société associée d’un autre État membre soient traités comme une dépense déductible pour la détermination de l’assiette imposable au Gewerbesteuer de la société qui paye lesdits intérêts.
29.      J’estime que la directive 2003/49 ne s’oppose pas à la législation nationale en question.
Champ d’application de la directive 2003/49
30.      À première vue, les conditions d’application de la directive 2003/49 semblent réunies. Scheuten est une société d’un État membre qui a payé des intérêts à une compagnie associée (Solar Systems) au sens des définitions données, respectivement, à l’article 3, sous a), et à l’article 3, sous b), de la directive 2003/49. Il convient toutefois d’examiner plus attentivement l’effet concret de la réglementation nationale contestée sur lesdits paiements d’intérêts.
–        Les effets de la réglementation nationale
31.      En vertu de l’article 6 du GewStG 2002, Scheuten est imposée sur son bénéfice industriel ou commercial (14). L’article 7 du GewStG 2002 définit le bénéfice industriel ou commercial et dispose que, pour l’imposition au Gewerbesteuer, ce bénéfice doit être augmenté conformément aux dispositions de l’article 8 et/ou diminué conformément aux dispositions de l’article 9 (15). Le montant à payer au titre de cette taxe est ensuite calculé en fonction de ce résultat. L’assiette du Gewerbesteuer est donc différente de l’assiette de l’impôt sur le revenu ou de celle de l’impôt sur les sociétés (16). En un sens, il est inapproprié de dire que les paiements d’intérêts en question sont «réintégrés» au bénéfice. La réglementation prévoit en réalité que ces paiements ne sont pas déduits du bénéfice pour déterminer l’assiette du Gewerbesteuer.
32.      En effet, l’article 8, paragraphe 1, du GewStG 2002 entraîne deux conséquences sur le plan fiscal. Premièrement, la moitié des intérêts payés par Scheuten à Solar Systems ne sont pas déduits de son bénéfice en tant que dépense déductible. Deuxièmement, l’inclusion des paiements d’intérêts non déductibles entraîne une augmentation de la base imposable de Scheuten au titre du Gewerbesteuer (17).
33.      Les intérêts payés par Scheuten constituent clairement une dépense dans le chef de cette société. La législation nationale en cause dispose que la moitié de ces dépenses ne sont pas déductibles lors du calcul de l’assiette d’une taxe particulière: le Gewerbesteuer. La définition des dépenses déductibles relève-t-elle du champ d’application de la directive 2003/49?
34.      Contrairement à ce qui concerne les impôts indirects, le traité ne prévoit pas de dispositions particulières pour l’harmonisation des impôts directs (tels que l’impôt sur le revenu et l’impôt sur les sociétés) (18). Il s’ensuit que, à ce jour, aucune règle d’harmonisation relative aux régimes d’imposition nationaux et au système complexe des assiettes d’imposition divergentes des États membres n’a été adoptée (19).
35.      Scheuten soutient que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 a pour effet d’exonérer de toute imposition quelconque les paiements d’intérêts effectués par le débiteur. L’effet de l’article 8, paragraphe 1, du GewStG 2002 revient à prévoir un assujettissement à l’impôt, étant donné que la moitié des intérêts que Scheuten a payés à Solar Systems sont intégrés dans l’assiette imposable de Scheuten.
36.      Le gouvernement allemand et le Finanzamt Gelsenkirchen-Süd, soutenus par la Commission, font valoir que l’article 8, paragraphe 1, du GewStG 2002 constitue une règle relative à l’assiette d’imposition. Cette règle détermine les éléments à prendre en compte dans la détermination du bénéfice sur lequel le Gewerbesteuer peut être prélevé et, en particulier, la question de savoir si des paiements d’intérêts constituent une dépense déductible. De telles règles échappent au champ d’application de la directive 2003/49. Il s’ensuit que la réponse à la première question posée par la juridiction de renvoi devrait être négative.
37.      Cinq des États membres qui ont présenté des observations écrites (le Royaume de Danemark, la République italienne, le Royaume des Pays-Bas, la République portugaise et le Royaume de Suède) formulent des observations similaires à celles du gouvernement allemand et de la Commission. Cette position a également été appuyée par la République d’Estonie lors de l’audience. Le Royaume-Uni soutient aussi, mais pour d’autres raisons, que la première question appelle une réponse négative. Il estime que la directive 2003/49 concerne le régime fiscal du bénéficiaire des paiements d’intérêts, et non celui de la société qui les paye.
38.      Le gouvernement belge adopte une approche différente. Il soutient que l’article 8, paragraphe 1, du GewStG 2002 a un effet équivalent à l’imposition d’une taxe. Toutefois, dans la mesure où l’inclusion des paiements d’intérêts dans l’assiette d’imposition a pour objectif de lutter contre la sous-capitalisation des entreprises, la directive 2003/49 ne s’y oppose pas.
39.      Je partage l’avis de la Commission et des États membres qui soutiennent que le cas d’espèce échappe au champ d’application de la directive 2003/49.
40.      Pour que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 s’applique, il doit d’abord y avoir un assujettissement à l’impôt. Les paiements d’intérêts sont ensuite exonérés de l’imposition lorsque le bénéficiaire effectif est une société d’un autre État membre ou un établissement stable d’une telle société. L’exonération est donc déclenchée par l’imposition, et non par la détermination de l’assiette imposable (qui constitue une étape antérieure du processus de prélèvement fiscal).
41.      Il convient d’abord de reconnaître que tant les règles introduisant une imposition que les règles relatives à l’assiette imposable ont naturellement des conséquences fiscales. Ces règles sont toutefois relatives à des types de mesures différents. Les règles qui introduisent une imposition font naître un assujettissement à l’impôt à la suite d’un événement (tel que la distribution de dividendes par une filiale à sa société mère). Les règles relatives à l’assiette imposable déterminent les revenus et les bénéfices devant être traités comme imposables (par exemple la partie du revenu d’une personne qui est assujettie à l’imposition ou les charges ou pertes déductibles pour la détermination de l’imposition d’une société ou d’une personne physique).
42.      Les impôts directs n’ayant pas fait l’objet d’une harmonisation dans l’Union européenne, il n’existe pas, en droit de l’Union, de mesures d’harmonisation de l’assiette imposable dans les régimes fiscaux nationaux (20). Cependant, selon la jurisprudence constante de la Cour, «si la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, ces derniers doivent toutefois exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire» (21). Cette réserve serait particulièrement pertinente si, par exemple, la législation nationale opérait une discrimination entre les transactions nationales et les transactions transfrontalières et constituait ainsi un obstacle à l’exercice du droit d’établissement. Pour les raisons que j’ai indiquées dans la remarque préliminaire de la présente analyse, il n’y a pas lieu d’examiner cette question en l’espèce.
43.      Ensuite, ainsi que l’observe à bon droit la Commission, rien dans la directive 2003/49 ne suggère que le législateur souhaitait introduire des règles relatives à l’assiette imposable. Il est vrai que l’article 1er, paragraphe 3, de la directive vise une «charge fiscalement déductible». Dans cette disposition, toutefois, le terme «déductible» est lié à la définition et au régime applicables à un «établissement stable». L’article 1er, paragraphe 3, ne contient aucune règle relative à l’assiette imposable.
44.      Il me semble donc que, en l’absence d’une disposition législative expresse régissant la manière de déterminer le bénéfice constituant l’assiette imposable, rien ne permet de conclure que le champ d’application de la directive 2003/49 s’étend au-delà de l’exonération de l’imposition prévue à l’article 1er, paragraphe 1.
–        La jurisprudence de la Cour relative à la directive «mère-filiale» s’applique-t-elle?
45.      Scheuten soutient qu’il découle de la jurisprudence de la Cour relative à la directive «mère-filiale» qu’une disposition telle que l’article 8, paragraphe 1, du GewStG 2002, qui commande d’inclure les dépenses déductibles dans l’assiette imposable d’une société, devrait être considérée comme instituant une imposition au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49. Scheuten invoque en premier lieu la jurisprudence Athinaïki Zythopoiia, dit «Brasseries grecques» (22). Dans cette affaire, une filiale de droit hellénique avait distribué des bénéfices à sa société mère établie aux Pays-Bas. L’administration fiscale hellénique a déterminé le bénéfice imposable de la filiale en lui refusant certaines exonérations qui auraient trouvé à s’appliquer si les bénéfices étaient restés au sein de la filiale et n’avaient pas été distribués à la société mère établie dans un autre État. En conséquence, pour calculer l’assiette imposable de la filiale on a pris en considération les revenus qui avaient été soumis à une imposition spéciale entraînant l’extinction de la dette fiscale ainsi que les revenus non imposables (23). La Cour était appelée à dire si la législation nationale en question constituait une retenue à la source interdite par l’article 5, paragraphe 1, de la directive «mère-filiale».
46.      J’estime que le cas d’espèce se distingue de l’affaire Brasseries grecques. Dans cette dernière, la Cour a jugé que la décision des autorités nationales de refuser certaines exonérations à la filiale – entraînant un élargissement de sa base imposable et, partant, de sa charge fiscale – constituait une retenue à la source. La Cour a estimé qu’il résultait d’un certain nombre d’éléments que la société mère avait été soumise à une retenue à la source: i) la charge fiscale de la filiale était augmentée pour la seule raison de la distribution de bénéfices à sa société mère – cette distribution constituant le fait générateur de l’imposition; ii) les bénéfices distribués constituaient la base imposable; iii) l’imposition de la filiale revenait, en termes d’effets économiques, à imposer la société mère, étant donné que l’impôt était retenu à la source et directement versé à l’administration fiscale par la filiale, ce qui réduisait le montant des bénéfices distribués à la société mère; et iv) à la différence des règles habituelles en matière d’impôt sur les sociétés, les dispositions nationales en cause ne prenaient pas en compte le report des pertes d’exercices antérieurs dans le calcul de l’imposition (24).
47.      Le cas d’espèce ne présente aucun des éléments que la Cour a relevés dans l’affaire Brasseries grecques. Premièrement, les dispositions de droit national qui sont en cause concernent la déductibilité de certaines dépenses, et non l’imposition d’une taxe. Deuxièmement, la base imposable n’est pas équivalente aux intérêts payés par Scheuten. La base imposable est déterminée en fonction des dispositions pertinentes du GewStG 2002 (25) – les paiements d’intérêts non déductibles n’en sont qu’un élément. Troisièmement, la réglementation nationale n’a pas d’incidence économique sur la société mère à qui les intérêts sont versés. Solar Systems perçoit la totalité des intérêts qui lui sont dus, et cette somme n’est pas imposable en Allemagne. Enfin, il n’est pas certain que Scheuten elle-même sera imposée sur les paiements d’intérêts qui sont inclus dans son assiette imposable. Cet élément peut être compensé par d’autres dépenses déductibles. Si les déductions excèdent le bénéfice, il n’y aura pas d’imposition (26).
48.      Scheuten invoque également l’affaire Burda (27), dans laquelle la Cour a jugé, en ce qui concerne l’application de la directive «mère-filiale», que les trois conditions cumulatives suivantes doivent être remplies pour qu’une imposition soit considérée comme une retenue à la source. Premièrement, le fait générateur de l’imposition doit être le versement de dividendes ou de tout autre rendement de titres; deuxièmement, l’assiette de l’impôt doit être le rendement desdits titres; troisièmement, l’assujetti doit être le «détenteur des mêmes titres» (28).
49.      Aucune de ces trois conditions cumulatives ne semble pourtant être remplie en l’espèce. Ainsi que je l’ai déjà souligné au regard de l’affaire Brasseries grecques, les paiements d’intérêts effectués par Scheuten ne constituent pas, comme tels, un fait générateur d’imposition. Les intérêts payés ne constituent pas la base imposable – la règle est en fait que la moitié des intérêts payés ne représentent pas une dépense déductible. Enfin, en cas de retenue à la source, l’assujetti est la société mère actionnaire de la filiale. En l’espèce, Solar Systems (la société mère qui est l’«actionnaire») n’est pas l’assujetti en vertu du GewStG 2002.
50.      D’une manière plus générale, les arrêts de la Cour dans les affaires Brasseries grecques et Burda portaient sur la question de savoir si la législation nationale en cause revenait dans les faits à imposer une retenue à la source. Il s’agit en l’espèce d’une réglementation relative à la déductibilité des dépenses et à l’assiette de la taxe. Il ne me semble pas que la jurisprudence de la Cour relative à la directive «mère-filiale», et en particulier les arrêts rendus dans ces deux affaires, indiquent qu’une telle réglementation revient en fait à imposer une retenue à la source.
51.      Il s’ensuit, selon moi, que la jurisprudence relative à la directive «mère-filiale» ne sera pas utile à la Cour pour apprécier la nature de la disposition de droit interne relative à la déductibilité au regard de la directive 2003/49.
–        Conclusion – L’article 1er, paragraphe 1, et le champ d’application de la directive 2003/49
52.      Je suis d’avis que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 se borne à prévoir l’exonération fiscale des paiements d’intérêts effectués par des sociétés associées situées dans des États membres différents. Les dispositions de droit interne qui déterminent l’assiette de l’imposition, telles que les règles relatives à la déductibilité des dépenses, échappent au champ d’application de la directive 2003/49. Scheuten a cependant soulevé certains autres arguments qui sont reflétés dans l’ordonnance de renvoi, relatifs au libellé, à l’économie générale et à la finalité de la directive. J’en viens maintenant à l’examen de ces questions.
Le libellé et l’économie générale de la directive 2003/49
–        La signification du terme «paiement»
53.      La juridiction de renvoi se demande si l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 n’est pas ambigu. Elle considère que la formulation employée peut avoir deux significations. Elle peut signifier (comme je l’ai conclu plus haut) que l’exonération s’applique à l’imposition des paiements d’intérêts qui constituent des revenus pour leur bénéficiaire effectif. Elle peut toutefois signifier également que les paiements d’intérêts doivent être traités comme une charge déductible pour la société qui effectue le paiement.
54.      Les mots «paiements d’intérêts» ont été employés dans toutes les versions linguistiques de la directive 2003/49 établies lors de son adoption, sauf dans le texte en langue allemande qui énonce «Einkünfte in Form von Zinsen» (revenus sous forme d’intérêts).
55.      La juridiction de renvoi considère que la version en langue allemande permet de soutenir que l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1, ne concerne que le bénéficiaire effectif des intérêts – approche à laquelle fait écho celle du Royaume-Uni.
56.      Scheuten soutient toutefois que le mot «paiements» est un terme plus neutre et qu’il concerne à la fois les paiements effectués par le payeur des intérêts (le débiteur) et les paiements faits au bénéficiaire effectif (le créancier).
57.      Selon la jurisprudence constante, les diverses versions linguistiques dans lesquelles sont rédigées les dispositions communautaires font également foi (29). La manière dont le texte allemand est rédigé tend à suggérer (plus clairement que les autres versions linguistiques) que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 vise exclusivement la situation du bénéficiaire effectif (la société qui perçoit les intérêts – en l’espèce, Solar Systems). Cela ne suffit toutefois pas, en soi, à établir que telle devrait être l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 1. Il convient plutôt d’examiner le libellé de la disposition en fonction de l’économie générale et de la finalité de la directive (30).
58.      Il est vrai que, considéré isolément, le mot «paiements» pourrait viser tant les paiements d’intérêts perçus par le bénéficiaire effectif que les paiements effectués par la société qui paye les intérêts. Cependant, une fois replacé dans le contexte de la directive 2003/49 considérée dans son ensemble, le mot «paiements» est sans ambiguïté. Il ne peut viser que les paiements d’intérêts perçus par le bénéficiaire effectif.
59.      En effet, l’article 2, sous a), définit les «intérêts» comme «les revenus des créances de toute nature». Seul le bénéficiaire effectif perçoit des intérêts constituant les revenus d’une créance. Par définition, le payeur des intérêts ne peut pas percevoir de revenus d’une créance. Pour celui-ci, un paiement d’intérêts n’est pas un revenu, mais une dépense.
60.      Ainsi que l’a fait observer la Commission, le libellé de l’article 1er, paragraphe 10, suggère également que la directive 2003/49 vise à exonérer de toute imposition les paiements d’intérêts au bénéficiaire effectif, plutôt qu’à établir l’assiette imposable de la société qui paye les intérêts. L’article 10, paragraphe 1, reconnaît aux États membres la faculté de ne pas accorder l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1, si certaines conditions ne sont pas remplies (31). L’article 1er, paragraphe 10, désigne expressément «une société d’un autre État membre ou […] un établissement stable d’une société d’un autre État membre» comme les bénéficiaires qui ne jouiront pas de l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1, lorsque la dérogation est invoquée. En revanche, l’article 1er, paragraphe 10, ne fait aucune référence au payeur des intérêts.
61.      Il s’ensuit que l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1, ne peut s’appliquer qu’au bénéficiaire effectif situé dans un autre État membre.
–        La double imposition
62.      L’article 9 de la directive 2003/49, qui énonce que celle-ci n’affecte pas l’application de dispositions nationales ou de dispositions fondées sur une convention, qui vont au-delà des dispositions de la directive et visent à éliminer ou à atténuer la «double imposition» des intérêts, fournit une autre confirmation de ce que l’exonération ne s’applique qu’au bénéficiaire effectif.
63.      La directive 2003/49 ne contient pas de définition de l’expression «double imposition». On s’accorde cependant pour dire que celle-ci vise l’existence de deux niveaux possibles de taxation. L’avocat général Geelhoed en a expliqué les conséquences avec une grande lucidité dans ses conclusions présentées dans l’affaire ACT (32): «L’existence de ces deux niveaux possibles d’imposition peut conduire, d’une part, à la double imposition économique (double imposition du même revenu, auprès de deux contribuables différents) et, d’autre part, à la double imposition juridique (double imposition du même revenu auprès du même contribuable). La double imposition économique apparaît lorsque, par exemple, les mêmes bénéfices sont imposés tout d’abord auprès de la société au titre de l’impôt sur les sociétés et ensuite auprès de l’actionnaire au titre de l’impôt sur le revenu. La double imposition juridique se produit lorsque, par exemple, l’actionnaire subit un premier impôt retenu à la source et ensuite l’impôt sur le revenu, perçu par différents États, sur les mêmes bénéfices».
64.      La juridiction de renvoi considère que, dans la directive 2003/49, l’expression «double imposition» vise à la fois la double imposition économique et la double imposition juridique. À mon avis, elle ne recouvre que cette dernière.
65.      La directive «mère-filiale» vise clairement la double imposition économique – l’imposition du même revenu (distribution de bénéfices) auprès de la filiale puis à nouveau auprès de la société mère. En revanche, la directive 2003/49 reconnaît que la même personne – le bénéficiaire effectif – est potentiellement exposée à une double imposition sur le même revenu, dans l’État source (l’État de la société qui paye les intérêts) par la retenue à la source ou par voie de rôle, et à nouveau dans l’État du bénéficiaire effectif. La directive 2003/49 ne vise donc pas l’imposition de deux personnes différentes, mais celle d’une seule. Seul le bénéficiaire effectif est susceptible de subir une double imposition (33). Il s’ensuit que la directive 2003/49 ne vise que la double imposition juridique.
66.      Dans un souci d’exhaustivité, je rappelle que la proposition de la Commission qui est à la base de la directive 2003/49 s’est inspirée du modèle OCDE de convention fiscale (34), dont le but principal est de créer un cadre permettant de traiter de manière uniforme les problèmes les plus fréquents qui surgissent dans le cadre de la double imposition juridique internationale. Il a pour objectif d’introduire un système garantissant que le bénéficiaire effectif paie l’impôt dans l’État où il est établi et de minimiser l’imposition et les charges administratives corrélatives pesant sur le bénéficiaire effectif de paiements d’intérêts transfrontaliers.
67.      Il me semble donc que, dans la directive 2003/49, l’expression «double imposition» ne peut se référer qu’à l’imposition du revenu perçu par le bénéficiaire effectif des intérêts. En conséquence, le payeur des intérêts n’est pas visé par l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1.
68.      Il en découle, en l’espèce, deux conséquences fiscales pour ce qui concerne les intérêts payés par Scheuten à sa société mère établie aux Pays-Bas, Solar Systems. Premièrement, l’assiette imposable de Scheuten au Gewerbesteuer est augmentée, car la moitié des intérêts que celle-ci a payés ne constituent pas une dépense déductible. Ainsi que je l’ai déjà indiqué (35), il n’en résultera pas nécessairement une imposition: si, après calcul, les déductions excèdent le bénéfice, il n’y aura pas d’imposition au Gewerbesteuer. Deuxièmement, Solar Systems (le bénéficiaire effectif) peut être imposée aux Pays-Bas sur les intérêts perçus.
69.      Cependant, cette combinaison de conséquences fiscales ne constitue pas, en soi, une double imposition économique ou juridique. Pour cette raison également, l’affaire au principal échappe au champ d’application de la directive 2003/49.
–        «Retenue à la source ou recouvrement par voie de rôle»
70.      Enfin, la juridiction de renvoi se demande si le fait que la directive 2003/49 exonère les paiements d’intérêts de toute imposition par retenue à la source ou par voie de rôle signifie que tant le bénéficiaire effectif que le payeur des intérêts relèvent du champ d’application de ladite directive. La juridiction de renvoi relève que le champ d’application de la directive 2003/49 est plus étendu que celui de la directive «mère-filiale» à cet égard, cette dernière ne visant que les retenues à la source sur les distributions de dividendes par une filiale à sa société mère.
71.      La Commission et tous ceux des États membres qui ont soumis des observations, à l’exception du Royaume de Belgique, soutiennent que la présence de mots incluant l’imposition par voie de rôle n’implique pas que le champ d’application de la directive s’étende au payeur des intérêts aussi bien qu’à leur bénéficiaire effectif, ou à l’assiette imposable.
72.      Je suis d’accord.
73.      Premièrement, les mots «par voie de rôle» désignent simplement un mécanisme particulier d’imposition. Je ne peux pas imaginer que cela suffise pour établir que la directive 2003/49 vise la base imposable de la société qui paye les intérêts.
74.      Deuxièmement, l’inclusion de deux mécanismes d’imposition – retenue à la source ou recouvrement par voie de rôle – est compatible avec l’objectif de la directive 2003/49 qui est d’assurer l’élimination de la double imposition des paiements d’intérêts effectués entre des sociétés associées situées dans des États membres différents (36). La directive 2003/49 est d’autant plus susceptible d’assurer la réalisation de cet objectif que les deux mécanismes d’imposition relèvent de son champ d’application.
75.      Il ne me semble donc pas que cette différence terminologique entre la directive 2003/49 et la directive «mère-filiale» conduise à la conclusion que tant le bénéficiaire effectif que le payeur des intérêts sont visés par l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49.
–        Conclusion – Le libellé et l’économie générale de la directive 2003/49
76.      J’estime donc que, interprétés dans le contexte du libellé et de l’économie générale de la directive, les mots «paiements d’intérêts» visent l’exonération de l’imposition des paiements d’intérêts au bénéficiaire effectif. Je ne considère pas que la directive 2003/49 vise le payeur des intérêts ou la déductibilité de ces paiements de l’assiette imposable du débiteur.
Les objectifs de la directive 2003/49
77.      Enfin, la conclusion que la directive 2003/49 ne concerne que les conséquences fiscales des paiements d’intérêts pour le bénéficiaire effectif s’appuie aussi sur la référence aux objectifs de ladite directive.
78.      Les premier à quatrième considérants de la directive 2003/49 exposent que les législations nationales et les conventions internationales n’éliminent pas nécessairement la double imposition des paiements d’intérêts transfrontaliers; que lesdits paiements devraient être soumis une fois à l’impôt; et que la suppression de l’imposition des paiements d’intérêts est le moyen le plus approprié d’atteindre cet objectif. La Commission expose également dans son rapport sur l’application de la directive 2003/49 que l’imposition du bénéficiaire dans l’État membre où il réside ou celui dans lequel l’établissement est situé permet de garantir que ces revenus sont imposés dans le même État que celui où les dépenses correspondantes sont déductibles (c’est-à-dire le coût de la levée des capitaux pour lesquels les paiements d’intérêts sont ensuite exigibles) (37).
79.      Dès lors, l’objectif de la directive 2003/49 est d’éliminer les éventuels désavantages de la double imposition pour le bénéficiaire effectif qui perçoit des paiements d’intérêts transfrontaliers et de garantir que ces opérations ne soient pas soumises à des conditions moins favorables que celles qui sont applicables aux mêmes opérations effectuées à l’intérieur d’un État membre. La directive ne concerne pas l’assiette imposable de la personne qui paie les intérêts.
80.      Partant, j’estime qu’il convient de répondre à la première question que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 ne s’oppose pas à une règle selon laquelle les intérêts afférents à un prêt, payés par une société située dans un État membre à une société associée d’un autre État membre, sont intégrés à l’assiette du Gewerbesteuer dans le chef de la première société.
Sur la deuxième question
81.      Au vu de ma réponse à la première question, il n’est pas nécessaire de répondre à la deuxième question. Je l’examinerai toutefois brièvement afin de parer à toute éventualité.
82.      Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande comment interpréter l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49. Si l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 s’oppose à la réincorporation (ou «réintégration») des intérêts payés par Scheuten dans son assiette imposable (c’est-à-dire que les intérêts payés sont alors fiscalement déductibles dans leur totalité), l’administration fiscale a-t-elle la faculté d’appliquer la dérogation prévue à l’article 1er, paragraphe 10, ce qui aurait pour effet de ne pas appliquer l’article 1er, paragraphe 1, et de rendre les paiements d’intérêts non déductibles?
83.      Scheuten soutient que l’article 1er, paragraphe 10, devrait être interprété en ce sens qu’un paiement d’intérêts est exonéré d’impôt même si les sociétés concernées n’ont pas été associées pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans.
84.      Seuls la Commission et trois des États membres ayant présenté des observations dans la présente procédure proposent une réponse à la seconde question.
85.      Le Royaume de Belgique et la République d’Estonie soutiennent que la seconde question doit recevoir une réponse affirmative, tandis que le gouvernement italien et la Commission adoptent la position opposée.
86.      L’article 1er, paragraphe 10, accorde aux États membres la faculté de déroger à l’exonération d’imposition des paiements d’intérêts dans le cas où le payeur des intérêts et le bénéficiaire effectif ont été associés pendant moins de deux ans (38). En l’espèce, Scheuten et Solar Systems avaient été associées pendant moins de deux ans au moment du paiement des intérêts.
87.      L’article 3, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive «mère-filiale» et l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49 sont libellés dans des termes similaires. La première prévoit également une dérogation: pour sa part, une dérogation à l’exonération de la retenue à la source prévue à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive en cas de distribution de dividendes par la filiale à sa société mère (39).
88.      Selon moi, l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49, tout comme l’article 3, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive «mère-filiale», peut donner lieu à deux interprétations (40). L’article 1er, paragraphe 10, pourrait d’abord être interprété en ce sens que l’application de la dérogation à l’exonération prévue à l’article 1er, paragraphe 1, est subordonnée à la condition que le payeur et le bénéficiaire effectif aient été associés pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans au moment du paiement des intérêts. Selon une autre interprétation de l’article 1er, paragraphe 10, conforme à l’arrêt de la Cour dans l’affaire Denkavit pour ce qui concerne la directive «mère-filiale», le payeur des intérêts et le bénéficiaire effectif devraient avoir été associés pendant cette période minimale, sans qu’il soit nécessaire que cette période ait déjà pris fin au moment du paiement des intérêts, dès lors que la période minimale de participation est accomplie ensuite (41).
89.      Dans son interprétation de l’article 3, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive «mère-filiale» dans l’arrêt Denkavit, la Cour a mis l’accent sur l’emploi du présent dans toutes les versions linguistiques à l’exception de la version danoise, dans laquelle un temps du passé est utilisé (42). Dans les autres versions linguistiques disponibles à l’époque, cette directive énonce: «ne conservent pas, pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans, une telle participation». L’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49 est rédigé différemment. La version anglaise énonce: «[…] have not been maintained for an uninterrupted period of at least two years» [(les conditions)] (…) n’ont pas été remplies pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans], et les différentes versions linguistiques de la directive n’emploient pas toutes le même temps (43).
90.      Étant donné les divergences entre les versions linguistiques, il paraît préférable de concentrer l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 10, autour de la référence à son objectif législatif, qui est d’alléger le régime fiscal des paiements d’intérêts transfrontaliers, et non de permettre aux États membres d’opposer des obstacles unilatéraux à de telles transactions (44). Une interprétation autorisant les États membres à exiger qu’une période de participation minimale et ininterrompue d’au moins deux ans se soit écoulée au moment du paiement d’intérêts serait, selon moi, contraire à l’objectif de la directive 2003/49 (45).
91.      Je considère donc que l’approche retenue par la Cour dans l’arrêt Denkavit devrait s’appliquer en l’espèce.
92.      La seconde question de la juridiction de renvoi semble se baser sur l’idée que (en théorie) l’administration fiscale allemande pourrait souhaiter faire application de l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49, le payeur des intérêts et le bénéficiaire effectif ayant été associés depuis moins de deux ans au moment du paiement des intérêts. La République fédérale d’Allemagne n’a toutefois adopté aucune disposition de mise en œuvre de la dérogation prévue par l’article 1er, paragraphe 10.
93.      Par la seconde partie de la seconde question, la juridiction de renvoi semble demander si les États membres peuvent invoquer directement l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2003/49 sans même avoir adopté de dispositions mettant en œuvre la faculté de dérogation qu’il contient. La juridiction de renvoi explique cependant sa question de la manière suivante: au cas où l’article 1er, paragraphes 1 et 10, s’applique en l’espèce, Scheuten peut-elle invoquer directement l’article 1er, paragraphe 1; autrement dit, l’article 1er, paragraphe 1, est-il d’effet direct?
94.      Il me semble que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 est à la fois inconditionnel et suffisamment précis pour produire des effets directs. En outre, selon la jurisprudence constante, le fait que les États membres jouissent d’une certaine marge d’appréciation n’empêche pas que des dispositions d’une directive produisent des effets directs pour autant qu’il soit possible de déterminer des droits minimaux (46).
95.      En conséquence, nonobstant l’article 1er, paragraphe 10, l’article 1er, paragraphe 1, produit des effets directs.
96.      Cela étant, la seconde question paraît hypothétique. Premièrement, le cas d’espèce est différent de l’affaire Denkavit dans la mesure où aucune disposition nationale ne met en œuvre la faculté de dérogation prévue à l’article 1er, paragraphe 10. Deuxièmement, l’administration fiscale allemande n’invoque pas l’article 1er, paragraphe 10. Il n’est donc pas nécessaire que la Cour réponde à la seconde question.
I –    Conclusion
97.      Je propose par conséquent à la Cour de répondre aux questions posées par le Bundesfinanzhof comme suit:
«L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49/CE du Conseil, du 3 juin 2003, concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d’États membres différents, ne s’oppose pas à une règle selon laquelle les intérêts afférents à un prêt, payés par une société d’un État membre à une société associée d’un autre État membre, sont intégrés à l’assiette du Gewerbesteuer dans le chef de la première société.»
1 – Langue originale: l’anglais.
2 – Directive du Conseil du 3 juin 2003 concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d’États membres différents (JO L 157, p. 49) (ci-après la «directive 2003/49»). La directive 2003/49 fait partie d’un groupe de trois mesures adoptées pour limiter la concurrence fiscale dommageable. Les autres mesures sont la directive 2003/48/CE du Conseil, du 3 juin 2003, en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts (JO L 157, p. 38), qui s’applique aux personnes physiques, et le code de conduite destiné à éliminer la concurrence fiscale dommageable dans le domaine de la fiscalité des entreprises (JO 1998, C 2, p. 1), qui n’est pas juridiquement contraignant.
3 –      L’annexe de la directive 2003/49 énumère les formes de sociétés relevant de l’article 3, sous a). Relèvent de son champ d’application les sociétés de droit allemand dénommées «Aktiengesellschaft», «Kommanditgesellschaft auf Aktien», «Gesellschaft mit beschränkter Haftung» et «bergrechtliche Gewerkschaft».
4 –      Impôt sur les sociétés.
5 – Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents (JO L 225, p. 6, ci-après la «directive ‘mère-filiale’»).
6 – Arrêt du 26 juin 2008, Burda (C‑284/06, Rec. p. I‑4571, point 51 et la jurisprudence citée).
7 – Les États imposent généralement la distribution de bénéfices par les sociétés, c’est-à-dire les dividendes payés aux actionnaires. Il s’agit normalement d’une retenue à la source, c’est-à-dire d’impôts perçus à la source par la société distributrice au nom des autorités fiscales. Les retenues à la source sont souvent utilisées, dans le cadre national, pour éviter la fraude et simplifier la perception; la retenue correspond généralement à, ou est à valoir sur, la dette des bénéficiaires qui sont des contribuables résidents. Les retenues sur les dividendes transfrontières représentent la perception d’un impôt supplémentaire de l’État taxateur sur les non-résidents, dont l’État de résidence de ces derniers ne tient pas forcément compte lorsqu’il impose les dividendes. Voir par exemple les conclusions de l’avocat général Jacobs présentées le 2 mai 1996 dans l’affaire Denkavit e.a. (arrêt du 17 octobre 1996, C‑283/94, C‑291/94 et C‑292/94, Rec. p. I‑5063, point 7).
8 – Le Gewerbesteuer est considéré comme particulier à l’Allemagne. Cependant, dans ses observations, le gouvernement italien déclare qu’une taxe présentant des caractéristiques similaires au Gewerbesteuer est imposée en Italie.
9 – Voir point 16 infra.
10 – Voir, notamment, arrêt du 26 octobre 1999, Eurowings Luftverkehr (C‑294/97, Rec. p. I‑7447, point 6).
11 – Les dispositions du GewStG 2002 décrites aux points 13 à 18 sont celles qui étaient en vigueur à l’époque des faits.
12 –      Voir points 31 à 33 infra.
13 – L’article 48 CE dispose que l’article 43 CE s’applique aux sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté, qui sont assimilées aux personnes physiques ressortissantes des États membres.
14 –      Voir point 15 supra.
15 –      Voir point 16 supra.
16 –      Voir point 16 supra.
17 – Voir point 17 supra.
18 –      Voir l’article 93 CE (devenu 113 TFUE), qui prévoit l’adoption de dispositions d’harmonisation relatives à certaines formes d’impôts indirects. L’imposition des sociétés, qui constitue un élément important de la réalisation et de l’achèvement du marché intérieur, a fait l’objet d’une attention particulière. En conséquence, certaines mesures ont été adoptées en vertu de l’article 94 CE (devenu l’article 115 TFUE) – voir par exemple la directive «mère-filiale» (citée à la note 5 supra), la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents (JO L 225, p. 1), et la convention 90/436/CEE relative à l’élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d’entreprises associées (JO 1990, L 225, p. 10, ci-après la «convention d’arbitrage»). La convention d’arbitrage est entrée en vigueur le 1er janvier 1995 pour une durée de cinq ans. Un protocole à la convention d’arbitrage (JO 1999, C 202, p. 1) a prolongé sa durée d’application du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2004, date à laquelle elle a cessé de produire ses effets.
19 – La question de l’harmonisation des régimes d’imposition des sociétés des États membres a fait l’objet de nombre d’études et rapports dès 1962: voir, par exemple, le rapport Neumark (1962), le rapport Tempel (1970) et le rapport Ruding (1992). À ce jour cependant, seules des mesures ciblant des problèmes spécifiques ont été adoptées (voir points 2 et 18 supra).
20 – Voir point 34 supra.
21 – Arrêt du 12 décembre 2006, ACT (C‑374/04, Rec. p. I‑11673, point 36 et la jurisprudence citée).
22 – Arrêt du 4 octobre 2001, Athinaïki Zythopoiia (C‑294/99, Rec. p. I‑6797).
23 – Ibidem, points 26 à 29; voir aussi les conclusions de l’avocat général Alber, point 1.
24 – Ibidem, points 28 et 29; voir aussi les conclusions de l’avocat général Alber, points 24 à 33.
25 – Voir points 15 à 18 supra.
26 – Voir, notamment, article 10, sous a), du GewStG 2002, au point 18 supra.
27 – Arrêt Burda, précité, voir note 6 supra.
28 – Arrêt Burda, précité, point 52.
29 – Arrêts du 6 octobre 1982, CILFIT (283/81, Rec. p. 3415, points 18 à 20), et du 8 mars 2007, Lapin liitto (C‑289/05, Rec. p. I‑1965, points 18 à 20).
30 – Arrêt du 1er avril 2004, Borgmann (C‑1/02, Rec. p. I‑3219, point 25).
31 – Voir les points 82 et suiv. infra, où j’examine la seconde question.
32 – Précitée à la note 21 supra; voir point 5 des conclusions.
33 – Pour ce qui concerne les conséquences fiscales des paiements d’intérêts transfrontaliers pour le bénéficiaire effectif, voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2008, Truck Center (C‑282/07, Rec. p. I‑10767). Cette affaire, qui est née avant l’entrée en vigueur de la directive 2003/49, concernait l’imposition d’une retenue à la source sur les intérêts payés par une filiale belge à sa société mère au Luxembourg. L’affaire a été examinée sous l’angle des règles du traité relatives au droit d’établissement (voir actuellement articles 49 TFUE et 54 TFUE). Au point 32 de ses conclusions, l’avocat général Kokott explique que l’obligation de prélever la retenue à la source dépend du siège de la société qui perçoit les intérêts (obligation qui ne s’appliquait que lorsque le bénéficiaire des intérêts était établi hors de Belgique).
34 – Modèle OCDE de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de 1996. La huitième version de la convention a été publiée par l’OCDE en 2010 et est disponible à l’adresse www.oecdbookshop.org. Voir aussi la proposition de directive du Conseil concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d’États membres différents du 4 mars 1998 [COM(1998) 67 final, p. 6].
35 – Voir point 47 supra.
36 – Voir deuxième considérant, cité au point 3 supra.
37 – Voir le rapport de la Commission relatif à l’application de la directive 2003/49 [COM(2009) 179 final], p. 3, point 3.1.
38 – Voir l’article 3, sous b), de la directive 2003/49, cité au point 6 supra.
39 – Voir point 10 supra.
40 – Voir arrêt Denkavit e.a., précité à la note 7 supra, points 18 à 23, et les conclusions de l’avocat général Jacobs, point 37, où il qualifie d’ambigu l’article 3, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive «mère-filiale».
41 – Voir arrêt Denkavit e.a., précité, points 25 et suiv.
42 – Ibidem, points 24 à 27 et point 32.
43 – Ainsi, par exemple, les versions néerlandaise, française, allemande et italienne emploient des temps du passé, les versions portugaise et espagnole emploient le présent, tandis que la version anglaise emploie le present perfect.
44 – Voir points 78 et 79 supra. Voir aussi arrêt Denkavit e.a., précité à la note 7 supra, point 26, et conclusions de l’avocat général Jacobs, point 38.
45 – Le rapport de la Commission relatif à l’application de la directive 2003/49, déjà cité à la note 37, supra, indique que, sur les vingt États membres qui étaient tenus de mettre en œuvre la directive pour le 1er janvier 2004, onze avaient imposé une période de participation minimale en vertu de l’article 1er, paragraphe 10. Trois de ces États membres exigent que cette condition soit remplie à la date du paiement, sans possibilité de mise en conformité ultérieure.
46 – Voir par exemple l’arrêt du 14 juillet 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Rec. p. I‑3325, points 19 à 23); voir aussi l’arrêt Denkavit e.a., précité à la note 7 supra, points 38 et 39; plus récemment, voir l’arrêt du 12 février 2009, Cobelfret (C‑138/07, Rec. p. I‑731, points 49 et 50).