62022CC0400
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GIOVANNI PITRUZZELLA
föredraget den 14 november 2023 (
1
)
Mål C‑400/22
VT,
UR
mot
Conny GmbH
(begäran om förhandsavgörande från Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Konsumentskydd – Direktiv 2011/83/EU – Artikel 8.2 – Krav på information som ska ges före ingåendet av ett avtal – Formella krav i fråga om distansavtal – Avtal som ingåtts elektroniskt – Beställning som gjorts genom att trycka på en knapp på en webbplats – Skyldighet för näringsidkaren att förse denna knapp med texten ’Beställning förenad med betalningsskyldighet’ – Villkorlig betalningsskyldighet”
1.
Ska, vid den tidpunkt då ett distansavtal ingås mellan en konsument och en näringsidkare, en eventuell betalningsskyldighet som är villkorad av att det inträffar en händelse som ligger utanför konsumentens kontroll omfattas av samma formella krav som i unionsrätten uppställs för fallet med en omedelbar och ovillkorlig betalningsskyldighet?
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
2.
Skälen 4, 5, 7 och 39 i direktiv 2011/83 har följande lydelse:
”(4)
Enligt artikel 26.2 i EUF-fördraget ska den inre marknaden omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor och tjänster samt etableringsfrihet säkerställs. En harmonisering av vissa aspekter av distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler krävs för att främja en verklig inre marknad för konsumenter med en god balans mellan en hög konsumentskyddsnivå och konkurrenskraftiga företag, samtidigt som subsidiaritetsprincipen respekteras.
(5)
… En fullständig harmonisering av vissa bestämmelser om konsumentinformation och ångerrätt i distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler kommer därför att bidra till en hög konsumentskyddsnivå och till att den inre marknaden fungerar bättre i förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter.
…
(7)
En fullständig harmonisering av vissa huvudaspekter i lagstiftningen bör leda till betydligt större rättssäkerhet för både konsumenter och näringsidkare. Både konsumenter och näringsidkare bör kunna förlita sig på ett enda regelverk grundat på tydligt definierade rättsliga begrepp som reglerar vissa aspekter i avtal mellan näringsidkare och konsumenter i hela unionen. Effekten av en sådan harmonisering bör bli att de hinder som följer av de fragmenterade bestämmelserna undanröjs och att den inre marknaden fullbordas på detta område. Dessa hinder kan bara undanröjas genom att det införs enhetliga unionsbestämmelser. Konsumenterna bör också tillförsäkras en hög enhetlig skyddsnivå i hela unionen.
…
(39)
Vad gäller distansavtal som ingås på webbplatser är det viktigt att säkerställa att konsumenten fullt ut kan läsa och förstå huvudinslagen i avtalet innan beställningen görs. Därför bör det föreskrivas i detta direktiv att dessa uppgifter ska visas omedelbart intill den bekräftelse som krävs för att beställning ska kunna göras. Det måste också ses till att konsumenten vid sådana tillfällen kan fastställa från och med vilken tidpunkt denne är bunden av en skyldighet att erlägga betalning till näringsidkaren. Därför bör konsumentens uppmärksamhet, med hjälp av en otvetydig lydelse, särskilt fästas på att beställning innebär skyldighet att erlägga betalning till näringsidkaren.”
3.
Artikel 1 i direktiv 2011/83, med rubriken ”Syfte”, har följande lydelse:
”Syftet med detta direktiv är att åstadkomma ett konsumentskydd på hög nivå och därigenom bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt genom att tillnärma vissa aspekter av medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende avtal som ingåtts mellan konsumenter och näringsidkare.”
4.
I artikel 2 i direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
7. distansavtal: varje köpe- eller tjänsteavtal som ingås mellan näringsidkaren och konsumenten med stöd av ett organiserat system för distansförsäljning eller tillhandahållande av tjänster på distans, utan att näringsidkaren och konsumenten samtidigt är fysiskt närvarande, enbart med utnyttjande av ett eller flera medel för distanskommunikation fram till och inbegripet den tidpunkt då avtalet ingås.
…”
5.
I artikel 3 i direktivet, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på alla avtal som ingås mellan en näringsidkare och en konsument enligt de villkor och i den omfattning som anges i bestämmelserna i direktivet.
…
5.   Detta direktiv ska inte påverka nationell allmän avtalsrätt, till exempel bestämmelser om ett avtals giltighet, ingående eller verkan, om sådana allmänna avtalsrättsliga aspekter inte regleras i detta direktiv.”
6.
I artikel 6 i direktiv 2011/83, som har rubriken ”Informationskrav vid distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler”, föreskrivs följande:
”1.   Innan konsumenten blir bunden av ett distansavtal eller ett avtal utanför fasta affärslokaler eller ett motsvarande erbjudande ska näringsidkaren klart och tydligt ge konsumenten information om följande:
…”
7.
Artikel 8 i direktivet, med rubriken ”Formella krav för distansavtal”, har följande lydelse:
”…
2.   Om ett distansavtal som ska ingås elektroniskt innebär en betalningsskyldighet för konsumenten ska näringsidkaren tydligt och väl synligt göra konsumenten uppmärksam på den information som ingår i artikel 6.1 a, e, o och p, innan konsumenten gör beställningen.
Näringsidkaren ska se till att konsumenten i samband med beställningen uttryckligen medger att beställningen är förenad med betalningsskyldighet. Om beställningen görs genom att trycka på en knapp eller aktivera någon liknande funktion ska knappen eller den motsvarande funktionen märkas i väl läsbar form endast med orden ’beställning förenad med betalningsskyldighet’ eller någon motsvarande otvetydig lydelse som anger att verkställandet av beställningen medför en betalningsskyldighet gentemot näringsidkaren. Om detta stycke inte följs av näringsidkaren ska konsumenten inte vara bunden av avtalet eller beställningen.
…”
B.
Tysk rätt
8.
312j § i Bürgerliches Gesetzbuch (civillagen) (nedan kallad BGB) har rubriken ”Särskilda skyldigheter vid elektronisk handel gentemot konsumenter” ”, och i 312j § punkterna 3 och 4 föreskrivs följande:
”3) När det gäller [konsumentavtal som ingås elektroniskt och som avser en tjänst som tillhandahålls av näringsidkaren mot ersättning] ska näringsidkaren utforma beställningssituationen så att konsumenten i samband med beställningen uttryckligen medger att han eller hon åtar sig en betalningsskyldighet. Om beställningen görs med hjälp av en knapp, är näringsidkarens skyldighet enligt första meningen endast uppfylld om knappen är märkt i väl läsbar form enbart med orden ’Beställning förenad med betalningsskyldighet’ eller någon motsvarande otvetydig formulering.
4) [Konsumentavtal som ingås elektroniskt och som avser en tjänst som tillhandahålls av näringsidkaren mot ersättning] ska endast anses ha ingåtts om näringsidkaren uppfyller sin skyldighet enligt punkt 3.”
II. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågan
9.
Käranden i första instans, Conny GmbH (nedan kallat Conny), är ett bolag med begränsat ansvar som agerar i egenskap av förvärvare av de anspråk som överlåtits av hyresgästen i en lägenhet (nedan kallad hyresgästen). Conny gör gällande att fastighetens hyresvärd (svarandena VT och UR) (nedan kallade VT och UR) har överskridit gränsen för det högsta tillåtna hyresbelopp som har fastställts i 556d § BGB.
10.
Conny erbjuder i synnerhet via sin webbplats hyresgäster möjlighet att, genom att klicka på en knapp med texten ”weiter” (”Fortsätt”) eller ”Mietsenkung beauftragen” (”Beställ hyressänkning”) eller ”Mietendeckelersparnis retten” (”Hämta hem hyrestaksbesparing”), ge detta bolag i uppdrag att driva anspråk, som har samband med att det högsta tillåtna hyresbeloppet har överskridits, gentemot hyresvärdar. När registrering på webbplatsen väl har skett, måste hyresgästerna därefter bekräfta att de vill ge Conny uppdraget genom att underteckna ett särskilt formulär.
11.
Om Connys försök att driva hyresgästernas anspråk är framgångsrika, och bolaget således lyckas driva in de belopp som överskrider det fastställda taket, ska hyresgästerna betala följande som ersättning: i) ersättning med ett belopp motsvarande en tredjedel (33,33 procent) av den insparade årshyran (nedan kallad provision) samt, så snart som bolaget har skickat ett kravbrev till hyresvärden, ii) ersättning med det belopp som en advokat skulle ha rätt till enligt bestämmelserna i lagen om advokatarvoden.
12.
I det nu aktuella fallet hyr hyresgästen sedan den 15 november 2018 en lägenhet i Berlin som ägs av VT och UR. Den avtalade månadshyran överstiger det maxtak som föreskrivs i den gällande nationella bestämmelsen (556d § BGB).
13.
Hyresgästen har – genom att registrera sig på Connys webbplats och genom att ha satt sin namnteckning på det särskilda formuläret – gett bolaget i uppdrag att driva sina anspråk till följd av att det högsta tillåtna hyresbeloppet har överskridits gentemot VT och UR. Uppdragsavtalet innehåller dock inte någon uppgift om hyresgästens betalningsskyldighet.
14.
I en skrivelse av den 21 januari 2020 gjorde Conny gällande att VT och UR hade överträtt bestämmelserna om en begränsning av hyrans storlek (556dl § BGB) och framställde olika krav på information och återbetalning.
15.
Talan bifölls av Amtsgericht Berlin Mitte (Distriktsdomstolen i Berlin Mitte, Tyskland). Den slog fast att den begärda hyran överskred den tillåtna hyran i den omfattning som Conny gjorde gällande.
16.
I målet om överklagande vid Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin, Tyskland) har VT och UR särskilt gjort gällande att Conny inte är behörig att driva hyresgästens anspråk, eftersom bolaget har getts uppdraget på grundval av ett ogiltigt avtal. Avtalets ogiltighet beror närmare bestämt på att formerna för ingåendet av uppdragsavtalet mellan Conny och hyresgästen inte uppfyller kraven i 312j § punkterna 3 och 4 BGB, varigenom artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 har införlivats med nationell rätt, eftersom knappen på Connys webbplats, vilken hyresgästen klickade på för att ingå avtalet, borde ha varit märkt med orden ”beställning förenad med betalningsskyldighet” eller någon motsvarande lydelse som visar att det föreligger en avtalsenlig skyldighet att betala.
17.
I det sammanhanget beslutade Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin) att hänskjuta en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen, eftersom den är osäker på huruvida artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83, såsom den har införlivats med den tyska lagstiftningen genom 312j § punkterna 3 och 4 BGB, kan tillämpas i det aktuella fallet. Enligt nämnda bestämmelse ska knappen för att slutföra beställningen på Connys webbplats innehålla en uttrycklig hänvisning till att hyresgästen åtar sig en betalningsskyldighet. I det avseendet har den hänskjutande domstolen påpekat att denna skyldighet inte uppstår enbart till följd av den beställning som hyresgästen har gjort på Connys webbplats, utan det krävs att efterföljande och osäkra förutsättningar är uppfyllda.
18.
Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin) har för övrigt påpekat att den nationella lagstiftning varigenom artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 har införlivats med den nationella rättsordningen – det vill säga 312j § punkterna 3 och 4 BGB – inte har tolkats på ett enhälligt sätt av de nationella domstolarna. (
2
)
19.
Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin) beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Är det förenligt med artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83/EU att en nationell bestämmelse (i det aktuella fallet: 312j § punkterna 3 och 4 BGB, i dess lydelse från den 13 juni 2014 till den 27 maj 2022), tolkas så, att den, liksom artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83/EU, är tillämplig när konsumenten, vid den tidpunkt då avtalet har ingåtts elektroniskt, inte ovillkorligen är skyldig att betala till näringsidkaren, utan bara på vissa ytterligare villkor – till exempel endast om en rättsprocess som omfattas av uppdraget senare ger resultat eller om ett kravbrev senare skickas till en tredje part?”
III. Rättslig bedömning
20.
Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 ska tolkas så, att tillämpningsområdet för denna bestämmelse omfattar en situation där, vid den tidpunkt då ett distansavtal har ingåtts elektroniskt, detta avtal inte automatiskt medför en betalningsskyldighet för konsumenten, utan denna skyldighet kräver att vissa efterföljande och osäkra förutsättningar är uppfyllda (i förevarande fall om mellanhandens indrivning av fordran har lyckats).
21.
Den hänskjutande domstolen vill i synnerhet få klarhet i huruvida ett distansavtal som har ingåtts elektroniskt av en konsument, enligt nationell rätt (312j § punkterna 3 och 4 BGB), kan anses giltigt enligt artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83, om näringsidkare vid den tidpunkt då avtalet ingås inte uttryckligen har hänvisat till att konsumenten åtar sig en skyldighet att betala ersättning för den aktuella avtalade prestationen.
22.
För det fall detta avtal är ogiltigt, ska det för övrigt undersökas huruvida den aktuella nationella bestämmelsen (312j § punkterna 3 och 4 BGB), i enlighet med artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83, tillåter att en domstol låter avtalets rättsverkningar bestå, om konsumenten motsätter sig att det omtvistade villkoret inte ska tillämpas.
23.
Den faktiska situationen är således ganska egenartad: hyresgästen i en fastighet ingår ett distansavtal genom vilket en professionell mellanhand får i uppdrag att driva in en fordran som består i ett alltför stort belopp som har betalats till hyresvärden i hyra. I den tvist som mellanhanden har inlett mot hyresvärden för att driva in beloppen, har hyresvärden gjort gällande att avtalet mellan mellanhanden och hyresgästen är ogiltigt, på grund av åsidosättande av en bestämmelse i nationell rätt om genomförande av direktiv 2011/83. Denna bestämmelse kräver att vid tidpunkten för ingåendet av distansavtalet ska den knapp genom vilken avtalet ingås vara försedd med den otvetydiga texten att konsumenten åtar sig en betalningsskyldighet. Det aktuella fallet kännetecknas dock av att den betalningsskyldighet som konsumenten har åtagit sig är osäker på grund av att den villkoras av att mellanhanden faktiskt driver in de belopp som ska betalas.
24.
Bortsett från frågan om huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning, vilken jag kortfattat kommer att uttala mig om i de följande punkterna, är de rättsliga frågor som ska prövas för att ge ett användbart svar på begäran om förhandsavgörande följande: a) huruvida fallet med en ”villkorlig betalning” kan hänföras till det som föreskrivs i artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83, och b) om svaret är jakande, vilka följder som åsidosättandet av den skyldighet som föreskrivs däri har för det avtal som ingåtts, särskilt med hänsyn till konsumentens vilja och tredje mans talerätt för att göra gällande att avtalet eventuellt är ogiltigt.
Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning
25.
Det ska inledningsvis påpekas att Conny har gjort gällande att tolkningsfrågan inte kan tas upp till prövning, genom att hävda att tredje man – i förevarande fall hyresvärden – inte med giltig verkan kan åberopa att det rättsförhållande som har ingåtts mellan överlåtaren (hyresgästen) och förvärvaren är ogiltigt. Härav följer att den tolkning av direktiv 2011/83 som den nationella domstolen har begärt enligt Connys mening saknar betydelse för att avgöra den tvist som är anhängig vid den.
26.
Dessa argument kan emellertid inte godtas, eftersom den begärda tolkningen av unionsrätten, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande och av den hänskjutande domstolens förklaringar, har samband med saken i det nationella målet. Som bekant följer det av EU-domstolens fasta praxis att nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten presumeras vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet, eller då EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den eller då frågeställningen är hypotetisk. (
3
)
27.
I förevarande fall tycks den nationella domstolens bedömning, vilken även bekräftas av de ovannämnda begärda förklaringarna, vara sådan att slutsatsen kan dras att frågan är relevant. Det ankommer därefter på den nationella domstolen att tillämpa de fastslagna principerna i det nationella målet.
28.
Den omständigheten, vilken framkom vid förhandlingen, att hyresgästen har uttryckt sin önskan att fortsätta vara bunden av avtalet är, om den bekräftas, säkert relevant för att avgöra tvisten, även mot bakgrund av de argument som det kommer att redogöras för nedan. Den påverkar dock enligt min mening inte frågan huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning, eftersom EU-domstolen, i detta avseende, ska grunda sig på det som framgår av handlingarna i målet och den nationella domstolens slutsatser i begäran om förhandsavgörande. Under alla omständigheter kan den omständigheten att en enskild i en konkret situation beslutar att inte åberopa den ogiltighet som föreskrivs i bestämmelsen inte inverka på bedömningen av huruvida en villkorlig betalningsskyldighet kan hänföras till en direkt betalningsskyldighet.
Prövning i sak
A. Formella krav för distansavtal och ”villkorlig” betalning
29.
Det främsta syftet med direktiv 2011/83 är, såsom framgår av artikel 1 jämförd med skälen 4, 5 och 7 i direktivet, att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt, genom att garantera en hög skyddsnivå för konsumenträttigheter i transaktioner med näringsidkare. Konsumentskyddet i unionens politik stadfästs i artikel 169 FEUF och i artikel 38 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. (
4
)
30.
Som framgår av artikel 3 i direktivet omfattar direktivets tillämpningsområde distansavtal mellan näringsidkare och konsumenter, och definitionen av ett sådant avtal fastställs uttryckligen i artikel 2 led 7.
31.
Ett uppdragsavtal som ingås mellan en hyresgäst i en fastighet (konsumenten) och en näringsidkare via en särskild webbplats, av det slag som är i fråga i det nationella målet, kan utan vidare betecknas som ett distansavtal som omfattas av direktivets tillämpningsområde.
32.
I syfte att skydda konsumenternas säkerhet i transaktioner med näringsidkare, ålägger artikel 6 näringsidkaren, för att distansavtal ska ha ingåtts på ett giltigt sätt, en skyldighet att klart och tydligt ge konsumenten information om en rad väsentliga uppgifter.
33.
I det avseendet hänvisar artikel 8, jämförd med skäl 39, dessutom till ett visst antal formella krav som ska iakttas.
34.
Särskilt artikel 8.2 omfattar bland annat en skyldighet för näringsidkaren att tydligt och väl synligt göra konsumenten uppmärksam på att ingåendet av avtalet är förenat med betalningsskyldighet, innan konsumenten gör beställningen.
35.
För övrigt, om beställningen görs genom att trycka på en knapp eller aktivera någon liknande funktion ska knappen eller den motsvarande funktionen märkas ”i väl läsbar form endast med orden ’beställning förenad med betalningsskyldighet’ eller någon motsvarande otvetydig lydelse som anger att verkställandet av beställningen medför en betalningsskyldighet gentemot näringsidkaren”. Om näringsidkaren däremot inte iakttar dessa krav, kommer konsumenten inte att vara bunden av avtalet eller beställningen.
36.
Dessa bestämmelser, såsom de har tolkats av EU-domstolen, (
5
) visar att det är nödvändigt att näringsidkaren, vid den tidpunkt då ett distansavtal ingås elektroniskt, klart anger för konsumenten att det föreligger en skyldighet att betala för den avtalade prestationen. Härav följer att skyldigheten att lämna sådana exakta uppgifter är knuten till accepten av avtalsförpliktelsen.
37.
Det är nödvändigt att bedöma arten och särdragen hos distansavtal som har ingåtts elektroniskt och som innehåller en villkorlig betalningsskyldighet – av samma slag som är i fråga i det nationella målet – i syfte att fastställa huruvida de uppgifter som finns i dessa avtal är sådana att det är möjligt för konsumenten att, vid tidpunkten för ingåendet av avtalet, uttryckligen medge den betalningsskyldighet som åligger vederbörande i enlighet med artikel 8 i direktivet.
38.
En bokstavstolkning, en systematisk tolkning och målen med direktivet leder enligt min mening till samma lösning: de formella krav som uppställs i artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 är tillämpliga även om den betalning som konsumenten har åtagit sig att göra är avhängig av att en viss förutsättning som ligger utanför konsumentens kontroll är uppfylld.
39.
Vad beträffar lydelsen i direktivet, görs det inte någon åtskillnad mellan säkra eller ”villkorliga” betalningar i det uttryck som används däri, enligt vilket ”[n]äringsidkaren ska se till att konsumenten i samband med beställningen uttryckligen medger att beställningen är förenad med betalningsskyldighet”.
40.
Kommissionen har korrekt påpekat att om unionslagstiftaren hade haft för avsikt att begränsa informationskravet till att endast avse en ovillkorlig betalningsskyldighet, så hade den gjort det uttryckligen. Så har inte skett. (
6
) Att ett avtal ingås elektroniskt är redan i sig ”förenat med” en betalningsskyldighet även när en sådan skyldighet inte nödvändigtvis uppstår, utan endast är möjlig. Den förutsättning som det konkreta genomförandet av betalningsskyldigheten är avhängig av ligger nämligen inte inom konsumentens kontroll, och efter ingåendet av avtalet kommer inte konsumenten vid en ny tidpunkt att ombes att samtycka till den aktuella betalningen.
41.
En genomsnittskonsument, utan fördjupade tekniska och juridiska kunskaper, kan inte förstå huruvida det uppställs villkor för ett avtal eller ej. Rättigheterna för en konsument som ingår ett distansavtal elektroniskt, såsom har skett i det nationella målet, kan följaktligen anses vara lämpligt skyddade endast om konsumenten, då vederbörande klickar på knappen för att skriva under avtalet, uttryckligen underrättas om den omständigheten att han eller hon håller på att åta sig en betalningsskyldighet utan att det krävs någon ytterligare viljeyttring från konsumentens sida.
42.
Med hänvisning till de distinktioner som Conny har föreslagit, enligt vilka det inte är fråga om en verklig ”betalning av en ersättning” på grund av den särskilda situationen, är det tillräckligt att påpeka att en ersättning i form av en så kallad success fee är ganska vanlig i näringsidkarnas värld och utgör en egentlig form av ersättning för den utförda prestationen. Det är nämligen näringsidkaren som ensidigt väljer att få ersättning endast om den erbjudna professionella tjänsten lyckas och konsumenten har inte någon roll i detta. Skälen som ligger bakom denna form av ersättning kan skilja sig åt, men är vanligtvis rent affärsmässiga till sin art, i syfte att uppmuntra konsumenten att underteckna avtalet och inte handla för egen räkning. Jag anser dock att detta inte påverkar kvalificeringen av denna success fee som ersättning eller annat vederlag.
43.
En systematisk tolkning och direktivens syften talar för detta. Såsom EU-domstolen klart angav i domen Fuhrmann-2 (
7
) är tidpunkten för accepten en avgörande tidpunkt för att ge konsumenten informationen. EU-domstolen underströk i det avseendet att slutförandet av en beställningsprocess som medför betalningsskyldighet för konsumenten är ett grundläggande steg, eftersom det innebär att konsumenten accepterar att vara bunden inte bara av distansavtalet, utan även av betalningsskyldigheten. Att anse att konsumenten, genom att trycka på en knapp eller aktivera en motsvarande funktion, av omständigheterna kring beställningsprocessen måste sluta sig till att han eller hon åtar sig ett bindande betalningsansvar, trots att lydelsen på knappen eller funktionen inte gör det möjligt för konsumenten att med absolut säkerhet identifiera sådana konsekvenser, skulle således strida mot detta syfte.
44.
Det avtalsförhållande som utgör den rättsliga förutsättningen för betalningsskyldigheten uppkommer snarare vid den tidpunkt då konsumenten uttrycker sin egen vilja, det vill säga när konsumenten klickar på knappen för att göra beställningen.
45.
Jag instämmer med kommissionen (
8
) att även en tolkning som grundar sig på bestämmelsens ändamålsenliga verkan leder till samma resultat: skyldigheten att iaktta de formella krav som föreskrivs i artikel 8.3 i direktiv 2011/83 även i fråga om en ”villkorlig” betalning, är nämligen enda sättet att i tillräcklig utsträckning garantera information och säkerhet för konsumenter i deras affärsförbindelser med näringsidkare. I många fall är konsumentens faktiska betalningsskyldighet avhängig av efterföljande händelser som konsumenten inte har någon kontroll över, och att utesluta alla dessa fall från tillämpningsområdet för informationskravet skulle på ett oacceptabelt sätt äventyra det skyddsområde som fastställts i direktivet.
46.
Conny har hävdat att en sådan lösning som den föreslagna riskerar att skapa förvirring hos konsumenten, eftersom det inte står klart att betalningsskyldigheten endast är möjlig, under förutsättning att de belopp som felaktigt har betalats kan drivas in. Jag anser att det, mot bakgrund av direktivets syften att skydda konsumenten, kan lämnas ett klargörande om skyldighetens faktiska omfattning i de avtalsvillkor som konsumenten upplyses om innan betalningsskyldigheten accepteras. Den motsatta lösningen, det vill säga en förklaring i avtalsvillkoren om åtagandet av en betalningsskyldighet (om än villkorlig) utan någon uttrycklig hänvisning vid tidpunkten då avtalet ingås, skulle omintetgöra direktivets mål.
47.
Det ska vidare tilläggas – i motsats till vad Conny tycks hävda – att med hänsyn till direktivets syfte att garantera en hög konsumentskyddsnivå, finns det inte något behov hos företaget som kan vägas mot detta syfte. Det går således inte att förstå vilka ökade kostnader eller nackdelar som företaget skulle drabbas av genom att anpassa knappen till de krav som föreskrivs i direktivet. (
9
)
48.
Den hänskjutande domstolen har vidare tagit upp frågan, när det gäller villkorlig betalningsskyldighet, huruvida texten på knappen kan utökas för att förtydliga att betalningsskyldigheten uppstår endast när vissa förutsättningar är uppfyllda. Även på denna punkt instämmer jag med kommissionen (
10
) om att den entydiga formuleringen i artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 utesluter en sådan utvidgning av texten på knappen. Däri anges nämligen att knappen ska märkas i väl läsbar form endast med orden ”beställning förenad med betalningsskyldighet” eller någon motsvarande lydelse. Detta ligger i linje med lagstiftarens avsikt att informera konsumenten, vid den tidpunkt då avtalet ingås, genom att klart och entydigt ange konsumentens betalningsskyldighet, och ett tillägg av ytterligare uppgifter på knappen skulle kunna äventyra klarheten.
B. Följderna av åsidosättandet av de formella kraven vad gäller avtalets giltighet: konsumentens vilja och tredje mans talerätt
49.
Som kommissionen korrekt har påpekat i sitt yttrande (
11
) anges det i artikel 3.5 i direktiv 2011/83 att direktivet inte ska påverka nationell avtalsrätt, som till exempel bestämmelser om ett avtals giltighet, ingående eller verkan, om sådana aspekter inte uttryckligen regleras i själva direktivet.
50.
Vad beträffar skyldigheten att klart ange betalningsskyldigheten i samband med beställningen, föreskrivs det i artikel 8.2 andra stycket i direktivet endast att om de krav som föreskrivs däri inte följs av näringsidkaren ”ska konsumenten inte vara bunden av avtalet eller beställningen”.
51.
I den aktuella tvisten är det emellertid inte konsumenten (hyresgästen), utan tredje man (hyresvärden), som gör gällande att avtalet mellan näringsidkaren och konsumenten är ogiltigt. Tredje man har ett klart intresse av att avtalet ska ogiltigförklaras eftersom det skulle medföra att den fordran som näringsidkaren har gjort gällande mot denna tredje man skulle upphöra.
52.
Såsom framgår av EU-domstolens fasta praxis (
12
) ska oskäliga villkor inte tillämpas, utom när konsumenten motsätter sig detta. Om konsumenten ger sitt samtycke till att de oskäliga villkoren ska bestå, är skyddssystemet mot sådana villkor inte tillämpligt. Detta skulle nämligen orsaka snedvridande effekter som helt saknar samband med syftet med direktiv 2011/83, där skyddet för konsumentens individuella intresse identifieras som högsta prioritet.
53.
Räckvidden av artikel 8, i den del det föreskrivs att konsumenten inte kommer att vara bunden av beställningen, är således inte ovillkorlig, utan begränsas av konsumentens vilja, i linje med vad EU‑domstolen har slagit fast i ovannämnda avgöranden.
54.
Det betyder i det nu aktuella fallet att fastställandet av att det omtvistade villkoret är ogiltigt och den efterföljande ogiltigförklaringen av detta villkor, och i förekommande fall hela avtalet mellan konsumenten och näringsidkaren, har överlämnats åt konsumentens vilja, för vars skydd det särskilt föreskrivs att villkoret är ogiltigt.
55.
Detta innebär enligt min mening, i avsaknad av bestämmelser om motsatsen i nationell rätt (vad beträffar principen om medlemsstaternas processuella autonomi), att tredje man kan ha rätt att göra gällande att ett villkor i ett avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument är ogiltigt, för det fall tredje man har ett intresse av detta på grund av att talan har väckts mot vederbörande på grundval av detta avtal. Domstolen ska emellertid bedöma huruvida tredje mans intresse och konsumentens intresse sammanfaller (eller att tredje mans intressen i vart fall kan utgöra stöd för konsumentens skydd) eller huruvida dessa intressen skiljer sig åt. I det sistnämnda fallet ska domstolen, på grund av att de fall av ogiltighet som föreskrivs i konsumentsskyddsdirektiven kan hänföras till kategorin ”ogiltighet i skyddssyfte”, oberoende av den exakta kvalificeringen i nationell rätt, fatta ett beslut i linje med konsuments vilja. Om konsumenten klart har uttryckt en vilja att låta verkningarna av villkoret och avtalet bestå, kan följden av detta endast bli att tredje mans yrkande om ogiltigförklaring ska ogillas. (
13
)
56.
Om nationell rätt inte förbjuder det, anser jag att tredje man har rätt att göra gällande att ett villkor i ett avtal som ingåtts mellan en konsument och en näringsidkare eventuellt är ogiltigt, om tredje man har ett intresse av detta, men eftersom den ogiltighet som föreskrivs i artikel 8 i direktivet har ett ”skyddssyfte” kommer konsumenten alltid att ha sista ordet i fråga om vederbörande vill dra nytta av ogiltigheten eller ej, eller genom en därpå följande viljeförklaring godkänna verkningarna av ett ogiltigt villkor (relativ ogiltighet). Det är således uteslutet att tredje man kan få ett villkor i ett avtal mellan konsumenten och näringsidkaren ogiltigförklarat på grund av brister, i strid med konsumentens vilja och intresse, vilken åtnjuter skydd i lagstiftningen.
57.
Den sista frågan, rörande följderna av åsidosättandet, avser skillnaderna i lydelse mellan den nationella bestämmelsen (312j § punkterna 3 och 4 BGB) och artikel 8.3 i direktiv 2011/83.
58.
Enligt ordalydelsen i den nationella bestämmelse varigenom direktiv 2011/83 har införlivats föreskrivs nämligen i huvudsak att avtalet kan anses ha ingåtts endast om näringsidkaren iakttar de skyldigheter som föreskrivs däri. Det råder inte någon tvekan om att skillnaden i innebörd jämfört med ordalydelsen i direktivet inte är irrelevant, eftersom det helt saknas hänvisningar till konsumentens vilja. Av detta skulle man kunna dra slutsatsen att avtalet är helt ogiltigt enligt nationell rätt, om de föreskrivna formella kraven åsidosätts.
59.
Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida det är möjligt att göra en tolkning av den nationella rätten som är förenlig med unionsrätten, genom att tillämpa EU-domstolens fasta praxis. Principen om direktivkonform tolkning innebär nämligen att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av de tolkningsmetoder som är erkända i nationell rätt, för att säkerställa att det aktuella direktivet ges full verkan och för att uppnå ett resultat som är förenligt med direktivets syfte. Kravet på konform tolkning innefattar just en skyldighet för de nationella domstolarna att, i förekommande fall, ändra fast rättspraxis om denna grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med ett direktivs syfte. En nationell domstol kan därför inte slå fast att den inte kan tolka en nationell bestämmelse i överensstämmelse med unionsrätten enbart av den anledningen att den bestämmelsen i fast rättspraxis har tolkats på ett sätt som inte är förenligt med unionsrätten. (
14
) Skyldigheten att göra en unionsrättskonform tolkning av nationell rätt har emellertid vissa begränsningar och kan i synnerhet inte tjäna som grund för att nationell rätt tolkas contra legem. (
15
)
60.
Den nationella domstolen ska följaktligen i det aktuella fallet beakta den nationella rätten i sin helhet, däribland principen om tro och heder, för att bedöma huruvida det är möjligt att göra en tolkning av nationell rätt som är förenlig med direktivets lydelse och anda.
61.
I det nu aktuella nationella målet, där det framgår att hyresgästen vill fortsätta att vara bunden av den beställning som gjorts på Connys webbplats, skulle den hänskjutande domstolen särskilt kunna tolka 312j § punkterna 3 och 4 BGB på så sätt att det oskäliga villkoret ska tillämpas, och därigenom låta verkningarna av avtalsförhållandet mellan Conny och hyresgästen i det nationella målet bestå. (
16
)
C. Förslag till avgörande
62.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan på följande sätt:
Artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83/EU ska tolkas på följande sätt:
I samband med en beställning för att ingå ett distansavtal på elektronisk väg, som görs genom att trycka på en knapp eller aktivera någon liknande funktion, ska den text som finns på denna knapp uppfylla kraven i nämnda bestämmelse även i fall där konsumenten, vid den tidpunkt då avtalet ingås, har en betalningsskyldighet som är avhängig av att det inträffar en framtida händelse som ligger utanför konsumentens kontroll. Detta gäller under förutsättning att konsumenten inte kan samtycka till betalningen vid en senare tidpunkt.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	Å ena sidan anser Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att skyddssyftet i 312j § punkterna 3 och 4 BGB inte äventyras, inom ramen för ett distansavtal, om a) konsumenten begär indrivning av en fordran som eventuellt redan föreligger, b) ersättning ska betalas till näringsidkaren endast på vissa villkor, det vill säga uteslutande i de fall då indrivningen lyckas, och c) ersättningen endast avser näringsidkarens delaktighet i realiseringen av fordran (se dom av den 19 januari 2022, VIII ZR 123/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR123.21.0, punkt 55, och dom av den 30 mars 2022, VIII ZR 358/20, DE:BGH:2022:300322UVIIIZR358.20.0, punkt 58). Enlig denna tolkning ska det avtal som ingåtts mellan Conny och hyresgästen i förevarande fall anses vara giltigt. Å andra sidan har Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) uttryckligen uteslutit en restriktiv tolkning på grundval av skyddssyftet i dessa bestämmelser i BGB (se dom av den 19 januari 2022, VIII ZR 122/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR122.21.0, punkt 52), vilket skulle innebära att det aktuella distansavtalet är ogiltigt.
(
3
)	Dom av den 24 november 2020, Openbaar Ministerie (C‑510/19, EU:C:2020:953, punkt 26 och där angiven rättspraxis), och dom av den 24 februari 2022, Tiketa (C‑536/20, EU:C:2022:112, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
(
4
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2019, Amazon EU (C‑649/17, EU:C:2019:576, punkt 39), och dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, punkt 21).
(
5
)	Se, särskilt, de klargöranden beträffande tolkningen av artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 som EU-domstolen nyligen gav i dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269).
(
6
)	Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 16.
(
7
)	Se dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, punkt 30).
(
8
)	Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 21.
(
9
)	Se dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, punkt 31), där det anges att även om det vid tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2011/83, såsom anges i skäl 4 i direktivet, är nödvändigt att säkerställa en god balans mellan en hög konsumentskyddsnivå och konkurrenskraftiga företag, samtidigt som näringsidkarens näringsfrihet respekteras, kan det konstateras att en sådan avvägning inte är relevant i förevarande fall, eftersom utformningen eller ändringen av orden på en knapp eller en elektronisk beställningsfunktion inte medför någon betydande börda som kan skada de berörda näringsidkarnas konkurrenskraft eller näringsfrihet.
(
10
)	Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 24.
(
11
)	Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 27.
(
12
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350), dom av den 17 december 2009, Martín Martín (C‑227/08, EU:C:2009:792), och dom av den 3 oktober 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819). Se vidare Annarita Freda, ”Riflessioni sulle c.d. nullità di protezione sul potere-dovere di rilevazione officiosa”, i Ricerche Giuridiche, 2013, II, s. 583, Stefano Milanesi, ”Le pronunce Pannon ed Eva Martin sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione”, i Giurisprudenza Commerciale, 2010, II, s. 801, Stefano Pagliantini, ”La nullità di protezione tra rilevabilità d’ufficio e convalida”, i Persona e Mercato, 2009, I, s. 26, och Rosalba Alessi, ”Nullità di protezione e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e sezioni unite della Cassazione”, i Europa e Diritto Privato, 2014, IV, s. 1173.
(
13
)	Som Conny påpekade i sina svar vid förhandlingen den 27 september 2023, har hyresgästen bekräftat att vederbörande vill att avtalet ska fortsätta att gälla trots det oskäliga villkoret. Särskilt till följd av de tvivel som den hänskjutande domstolen uttryckte rörande det omtvistade villkorets giltighet, kontaktade Conny hyresgästen och frågade uttryckligen om hyresgästen ändå ville ingå avtalet, och hyresgästen svarade jakande.
(
14
)	Se dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, punkterna 59 och 60).
(
15
)	Se dom av den 6 oktober 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 72 och där angiven rättspraxis).
(
16
)	En liknande lösning valdes av italienska Corte di Cassazione (Högsta domstolen), i utökad sammansättning, i dom av den 4 november 2019 i mål nr 28314. I det avseendet, se Tommaso Febbrajo, ”Uso selettivo della nullità di protezione tra buona fede e principi rimediali di effettività, proporzionalità e dissuasività”, i Persona e Mercato, 2021, II, s. 345, Giuseppe Vettori, ”Nullità selettive e riequilibrio effettivo. L’evoluzione della buona fede”, i Persona e Mercato, 2019, IV, s. 21, och Chiara Sartoris, ”La sentenza delle seziono unite sulla nullità selettiva: tra protezione e buona fede”, i Persona e Mercato, 2019, IV, s. 69.