62007CC0285
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА E. SHARPSTON
представено на 6 ноември 2008 година (
1
)
Дело C-285/07
A.T.
срещу
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
„Директива 90/434/ЕИО — Презгранична замяна на акции — Данъчен неутралитет — Условия — Членове 43 EO и 56 ЕО — Законодателство на държава членка, което поставя запазването на отчетната стойност на прехвърлените дялове за новополучените дялове, а с това и данъчния неутралитет по отношение на прехвърлянето, в зависимост от записването на тази стойност в данъчния баланс на чуждестранното придобиващо дружество — Съвместимост“
1.
Прехвърлянето на активите от едно на друго дружество в рамките на преобразуване на предприятия може да има за резултат облагаема сделка. Прехвърлянето представлява разпореждане за целите на данъка върху капиталовата печалба, а ако тези активи са увеличили стойността си, откакто прехвърлителят първоначално ги е придобил, може да възникне облагаема печалба. Някои държави членки предвиждат мерки за отлагане на всяко незабавно данъчно облагане, тъй като активите не са действително реализирани. Тази възможност обаче се предоставя рядко, когато прехвърлянето е в полза на чуждестранно дружество, поради страх че плащането на данъка ще бъде избегнато изцяло, вместо само да бъде отложено.
2.
Настоящото дело се отнася до преобразуване, при което германско дружество (A.T.) прехвърля на френско дружество своето контролно дялово участие в германско GmbH в замяна на ценни книжа, предоставени от френското дружество. Германските правни разпоредби определят специално условие, на което трябва да отговарят замените на дялове, за да има отлагане на облагането с данъка върху капиталовата печалба. Разглежданата сделка не отговаря на това условие. Поради това германските органи искат да подложат на облагане получената капиталова печалба. Препращащата юрисдикция пита дали, от една страна, член 8, параграфи 1 и 2 от Директивата за сливанията (
2
), и от друга страна, членове 43 ЕО и 56 ЕО, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат такова облагане.
Директивата за сливанията
3.
Директивата за сливанията налага единна система за данъчно облагане, приложима за сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции между дружества, установени в различни държави членки. Тя цели да се избегне облагането с данъци във връзка с такива сделки, като в същото време защитава финансовите интереси на държавата членка, в която възниква данъчното задължение. В контекста на замяната на акции тя постига това, като предвижда, че разпределянето на ценни книжа от придобиващото дружество на акционер на придобитото дружество „само по себе си няма да води до облагане на доходите, печалбата или капиталовите печалби на съответния акционер“ (
3
), като същевременно разрешава на държавите членки да облагат „печалбите от последващото прехвърляне на получените ценни книжа по същия начин, по който са били обложени печалбите от прехвърлянето на ценните книжа, съществуващи преди придобиването“ (
4
).
4.
Преамбюлът на Директивата включва следните съображения:
„[1]
[С]ливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки могат да бъдат необходими с цел създаване на условия в Общността, които да са аналогични на тези на вътрешен пазар, за да може по този начин да се гарантират създаването и ефикасното функциониране на общия пазар; […] подобни действия не трябва да бъдат възпрепятствани от ограничения, неблагоприятно третиране или несъответствия, които произтичат в частност от данъчните разпоредби в държавите членки; […] за тази цел по отношение на такива действия е необходимо въвеждане на данъчни правила, които да бъдат неутрални от гледна точка на конкуренцията с цел да се позволи на предприятията да се приспособят към изискванията на общия пазар, да увеличат своята производителност и да подобрят конкурентоспособността си на международно равнище;
[2]
[Някои от] данъчните разпоредби поставят в неблагоприятно положение такива сделки в сравнение с тези, отнасящи се до дружествата на същата държава членка; […] необходимо [е] такива неблагоприятни положения да бъдат прекратени;
[3]
[Н]евъзможно [е] тази цел да бъде постигната чрез разширяване до равнище Общност на обхвата на системите за данъчно облагане, действащи понастоящем в държавите членки, тъй като разликите между тези системи водят до несъответствия; […] само една единна система за данъчно облагане е в състояние да даде задоволително решение в този аспект;
[4]
[Е]динната система за данъчно облагане следва да избегне облагането с данъци във връзка със сливания, разделяния, прехвърляния на активи и замени на акции, като в същото време защитава финансовите интереси на държавата на прехвърлящото или на придобитото дружество;
[5]
[П]о отношение на сливанията, разделянията и прехвърлянията на активи подобни действия обикновено водят или до преобразуване на прехвърлящото дружество в постоянна стопанска единица на дружеството, което получава активите, или до свързване на активите с постоянната стопанска единица на последното дружество;
[6]
[С]истемата за отлагане на данъчното облагане на капиталовите печалби, свързани с прехвърлените акции преди реалното разпореждане с тях, прилагана към онези активи, които са прехвърлени на постоянната стопанска единица, позволява освобождаване от данъчно облагане на съответстващите капиталови печалби, като в същото време гарантира окончателното им облагане от държавата на прехвърлящото дружество в деня на разпореждането с тях.“
5.
Член 2 съдържа следните релевантни определения:
„За целите на настоящата директива:
a)
„сливане“ означава сделка, при която:
—
при прекратяване без ликвидация едно или повече дружества прехвърля(т) всички свои активи и пасиви на друго съществуващо дружество срещу издаване на акционерите им на ценни книжа, представляващи капитала на това друго дружество, и ако е приложимо, срещу заплащане на не повече от 10 % от номиналната стойност или при липса на такава — на счетоводната стойност на тези ценни книжа,
—
при прекратяване без ликвидация две или повече дружества прехвърлят всички свои активи и пасиви на дружество, което учредяват, срещу издаване на акционерите им на ценни книжа, представляващи капитала на новото дружество, и ако е приложимо, срещу заплащане на не повече от 10 % от номиналната стойност или при липса на такава — на счетоводната стойност на ценните книжа,
—
при прекратяване без ликвидация едно дружество прехвърля всички свои активи и пасиви на дружеството, притежаващо всички ценни книжа, които представляват капитала му;
б)
„разделяне“ означава сделка, при която едно дружество при прекратяване без ликвидация прехвърля всички свои активи и пасиви на две или повече съществуващи или новоучредени дружества срещу пропорционално издаване на неговите акционери на ценни книжа, представляващи капитала на дружествата, които получават активите и пасивите, и ако е приложимо, срещу заплащане на не повече от 10 % от номиналната стойност или при липса на такава — на счетоводната стойност на ценните книжа;
в)
„прехвърляне на активи“ означава сделка, при която едно дружество при прекратяване без ликвидация прехвърля всичките или един или повече клонове от своята дейност на друго дружество в замяна на прехвърляне на ценни книжа, представляващи капитала на дружеството, което получава прехвърлените активи;
г)
„замяна на акции“ означава сделка, при която едно дружество придобива дял от капитала на друго дружество, който му предоставя мнозинство от правото на глас в това дружество срещу издаване на акционерите на второто дружество в замяна на техните ценни книжа на ценни книжа, които представляват капитала на първото дружество, и ако е приложимо, срещу заплащане на не повече от 10 % от номиналната стойност или при липса на такава — на счетоводната стойност на ценните книжа, издадени с цел замяна;
д)
„прехвърлящо дружество“ означава дружество, което прехвърля своите активи и пасиви или всичките, или един, или повече клонове от своята дейност;
е)
„приемащо дружество“ означава дружество, което получава активите и пасивите или всичките, или един, или повече клонове от дейността на прехвърлящото дружество;
ж)
„придобито дружество“ означава дружество, дял от чийто капитал е придобит от друго дружество чрез замяна на ценни книжа;
з)
„придобиващо дружество“ означава дружество, което придобива дял чрез замяна на ценни книжа.“
6.
Определенията в член 2 се свързват по следния начин. При сливане, разделяне или прехвърляне на активи (букви а), б) и в) има прехвърлящо и приемащо дружество (букви д) и е), докато при замяната на акции (буква г) има придобито и придобиващо дружество (букви ж) и з).
7.
Първите два параграфа от член 8 предвиждат:
„1.   При сливане, разделяне или замяна на акции разпределянето на ценни книжа, представляващи капитала на приемащото или придобиващото дружество към акционер на прехвърлящото или придобитото дружество в замяна на ценните книжа, представляващи капитала на второто дружество, само по себе си няма да води до облагане на доходите, печалбата или капиталовите печалби на съответния акционер.
2.   Държавите членки поставят като условие за прилагането на параграф 1 [необявяването от страна на акционера на по-висока данъчна стойност] за обменените ценни книжа от тази, която те са имали непосредствено преди сливането, разделянето или замяната.
Прилагането на параграф 1 не възпрепятства държавите членки да обложат печалбите от последващото прехвърляне на получените ценни книжа по същия начин, по който са били обложени печалбите от прехвърлянето на ценните книжа, съществуващи преди придобиването.
В настоящия параграф изразът „данъчна стойност“ означава сумата, която служи за изчисляване на печалбите или загубата с цел облагане на доходите, печалбите или капиталовите печалби на акционер на едно дружество.“
8.
Член 8, параграфи 1 и 2 следователно засяга акционер в прехвърлящо дружество (в хипотезата на сливания и разделяния) или в придобито дружество (в хипотезата на замяна на акции).
9.
Член 11, параграф 1, буква a) предвижда, че държава членка има право да откаже да прилага или да премахне последиците от прилагането на всички или на част от разпоредбите на Директивата, когато стане ясно, че сделката „има за своя основна цел или една от основните [ѝ] цели е [данъчна измама или избягване на данъци]; фактът, че едно от действията, упоменати в член 1, не е извършено от валидни търговски съображения, като преструктуриране или рационализация на дейностите на дружествата, участващи в сделката, може да представлява презумпция, че сделката има за основна цел или една от основните му цели е данъчна измама или избягване на данъци“.
Релевантно национално право
10.
В контекста на националната замяна на акции член 20 от Umwandlungssteuergesetz (Закон за данъчното облагане на преобразуването на предприятия; „UmwStG“) (
5
) предвижда следното, доколкото е релевантно:
„1.   Ако дейността на предприятието […] се прехвърли на капиталово дружество […] и прехвърлящото дружество получи в замяна нови дялове от дружеството (апортна вноска в натура), прехвърлените активи и новите дялове следва да се оценят в съответствие със следващите параграфи. Първото изречение се прилага и за прехвърлянето на дялове в капиталово дружество ако [придобиващото (
6
)] дружество по силата на своя дял, включително получените дялове, разполага явно и пряко с мнозинството от правата на глас в дружеството, чиито дялове са прехвърлени.
2.   [Придобиващото] (
7
) дружество може да оцени прехвърлените активи по отчетна или по по-висока стойност. Оценяването по отчетна стойност е възможно и когато, в съответствие с търговскоправните норми, в счетоводния баланс прехвърлените активи трябва да бъдат оценени по по-висока стойност. Отчетната стойност е стойността, по която към датата на апортната вноска в натура прехвърлящото дружество е оценило прехвърлените активи в съответствие с фискалните разпоредби относно определянето на печалбата. […].
[…]
4.   Стойността, по която [придобиващото] дружество оценява прехвърлените активи, се приема, че представлява за прехвърлителя цената на прехвърлянето и разходите за придобиване на дяловете на дружеството.“
11.
Член 23, параграф 4 от UmwStG предвижда:
„Когато дялове по смисъла на второто изречение от член 20, параграф 1 в капиталово дружество от ЕС се прехвърлят на друго капиталово дружество от ЕС, към оценяването на дяловете, получени от придобиващото дружество, се прилагат съответно [първо и второ] изречение от член 20, параграф 2, а към оценяването на новите дялове, които прехвърлителят получава от придобиващото дружество — първото изречение от член 20, параграф 4.“
12.
На последно място, Федерална република Германия е транспонирала член 11, параграф 1, буква a) от Директивата за сливанията с първо изречение от член 26, параграф 2 от UmwStG, който предвижда:
„Член 23, параграф 4 не се прилага, когато получените дялове са прехвърлени в рамките на седем години, считано от сделката по прехвърлянето, освен ако данъчнозадълженото лице докаже, че получените дялове са станали предмет на нова апортна вноска в натура по отчетна стойност на основание на правни разпоредби на друга държава — членка на Европейския съюз, съответстващи на член 23, параграф 4.“
13.
Препращащата юрисдикция обяснява, че първото изречение на член 20, параграф 4 от UmwStG налага „двустранно обвързване на отчетните стойности“. Този израз означава, че при замяна на дялове, която включва прехвърлянето на контролно дялово участие, прехвърлителят може да отчете отчетната стойност на прехвърлените дялове само ако самото придобиващо дружество ги е оценило така.
14.
Препращащата юрисдикция отбелязва също, че горепосоченото законодателство не прави разлика в третирането на замяната на дялове според това дали придобиващото дружество е германско дружество или дружество от друга държава членка (
8
).
Фактическите обстоятелства
15.
Жалбоподателят A.T. е германско дружество (
9
). То има контролно дялово участие (89.5 %) в германско GmbH (наричано по-нататък „GmbH“). Правилата на финансовите пазари го задължават да прехвърли този дял. Така през 2000 г. то прехвърля своите дялове в GmbH на френско дружество (
10
) в замяна на нови акции, съответстващи на 1,47 % от регистрирания капитал на това дружество.
16.
Френското дружество оценява дяловете в GmbH (дяловете в придобитото дружество) в своя баланс (изготвен в съответствие с френското законодателство) по пазарната стойност, предоставена им в договора за прехвърляне вместо по тяхната по-ниска отчетна стойност (
11
), въпреки че явно френското право е позволявало да се използва отчетната стойност. A.T. иска да оцени предоставените му във френското дружество акции по отчетната стойност на дяловете в GmbH, за които са заменени акциите във френското дружество. Finanzamt обаче счита, че A.T. е длъжно да даде използваната от френското дружество пазарна цена при оценяването на дяловете в GmbH, в съответствие с член 23, параграф 4 и член 20, параграф 4 от UmwStG 1995. Така Finanzamt приема, че замяната на дялове между A.T. и френското дружество поражда подлежаща на данъчно облагане капиталова печалба. Ето защо Finanzamt иска да обложи разликата между разходите за придобиването на дяловете в GmbH и пазарната стойност на акциите във френското дружество (която според германските власти представлява стойността на постъпленията от продажбата на прехвърлените активи (т.е. дяловете в GmbH).
Главното производство и преюдициалните въпроси
17.
Жалбата срещу данъчните актове, подадена от A.T. пред Finanzgericht Baden-Wurtemberg, е уважена. Finanzamt подава жалба пред Bundesfinanzhof. Тази юрисдикция има съмнения дали първото изречение от член 23, параграф 4, във връзка с първото изречение от член 20, параграф 4 от UmwStG и условието за „двустранно обвързване на отчетните стойности“, приложимо по силата на тези разпоредби, противоречи на член 8, параграфи 1 и 2 от Директивата за сливанията и/или на членове 43 ЕО и 56 ЕО.
18.
В резултат на това тя отправя следните въпроси:
„a)
Допуска ли член 8, параграфи 1 и 2 от [Директивата за сливанията] данъчните разпоредби на държава членка, според които при прехвърлянето на дялове в капиталово дружество от ЕС на друго капиталово дружество от ЕС, [съдружникът в придобитото дружество] може да запази отчетната стойност на прехвърлените дялове само когато [придобиващото] (
12
) дружество е оценило от своя страна посочените дялове по отчетната стойност („двустранно обвързване на отчетните стойности“)?
б)
При утвърдителен отговор на първия въпрос: противоречи ли горепосочената уредба на членове 43 ЕО и 56 ЕО, въпреки че „двустранното обвързване на отчетните стойности“ е задължително и при прехвърляне на дялове в капиталово дружество на неограничено данъчнозадължено капиталово дружество?“
19.
А.Т., германското правителство и Комисията представят писмени становища, като всички са представлявани по време на съдебното заседание.
Първият въпрос
20.
С първия си въпрос препращащата юрисдикция иска да се установи дали член 8, параграфи 1 и 2 от Директивата изключва прилагането на национални правила за данъчно облагане, които вследствие на замяна на дялове позволяват на съдружника в придобитото дружество да използва отчетната стойност на дяловете в придобитото дружество само ако придобиващото дружество също е оценило дяловете в придобитото дружество по тяхната отчетна стойност (двустранното обвързване на отчетните стойности).
21.
A.T. и Комисията твърдят, че на отправения от препращащата юрисдикция въпрос трябва да се отговори отрицателно. Германското правителство е на обратното становище. По същество споделям позицията на Комисията и на А.T.
Анализ
22.
По подобие на Комисията считам, че подходяща отправна точка е самото съдържание на Директивата.
23.
Съдът е постановил, че въведената от Директивата обща система за данъчно облагане, предвиждаща различни данъчни предимства, се прилага еднакво към всички сделки за сливане, разделяне, прехвърляне на активи и замяна на акции, без оглед на мотивите за сделките (
13
).
24.
Член 8, параграф 1 предвижда, че замяната на акции, попадаща в приложното му поле, трябва да се третира с безусловен данъчен неутралитет. Съдържанието на тази разпоредба е недвусмислено и императивно: „разпределянето […] само по себе си няма да води до облагане […]“. От това съдържание следва, че държавите членки нямат правомощие да налагат допълнителни условия, които трябва да бъдат удовлетворени преди предоставянето на неутрално данъчно третиране. Съдът е постановил, че данъчното облагане на замяната на дялове, към която се прилага член 8, параграф 1, по принцип е забранено (
14
).
25.
В резултат на член 8, параграф 1 замяната на дялове, попадаща в приложното поле на Директивата, трябва да бъде третирана като данъчно неутрално събитие. При липса на такава разпоредба подобна сделка би трябвало в общия случай да породи данъчни последици. Така например разликата между разходите за придобиване и стойността на прехвърлянето на активите ще доведе до капиталова печалба, ако тази стойност се увеличи след тяхното придобиване. Тази капиталова печалба би могла да подлежи на данъчно облагане.
26.
Прилагането на член 8, параграф 1 е подчинено на (императивното) условие, съдържащо се в член 8, параграф 2, първа алинея, изискващо „необявяването от страна на акционера на по-висока данъчна стойност за обменените ценни книжа от тази, която те са имали непосредствено преди сливането, разделянето или замяната“.
27.
„Акционерът“, за когото се отнася член 8, параграф 2, може да бъде само съдружникът в придобитото дружество (A.T.), защото разпоредбата препраща към член 8, параграф 1, където самоличността на „акционера“ е посочена ясно.
28.
Съобразно с това ми изглежда несъстоятелно да се поддържа, както прави при условията на субсидиарност германското правителство, че член 8, параграф 2 от Директивата засяга оценяването на дяловете в счетоводния баланс на придобиващото (чуждестранно) дружество.
29.
Германското правителство твърди (въз основа на буквално тълкуване на член 8, параграф 2, позовавайки се на израза „обменените ценни книжа“), че Директивата изисква просто придобиващото дружество да оцени дяловете по тяхната отчетна стойност. Според него този израз се отнася до дяловете, получени от чуждестранното дружество, за които последното е предоставило ценни книжа посредством замяна.
30.
От съдържанието на Директивата обаче ясно следва, че член 8, параграфи 1 и 2 засяга данъчните последици за съдружника в придобитото дружество (A.T.). Само стойността, дадена на ценните книжа, представляващи капитала на придобиващото дружество („обменените ценни книжа“), е релевантна за целите на член 8, параграф 2. Тази стойност определя разходите за придобиване за целите на изчисляването на евентуалната облагаема печалба в случай на последващо разпореждане с акции от страна на съдружника в придобитото дружество. Ето защо не мога да приема тезата на германското правителство, според която условието в член 8, параграф 2, първа алинея се отнася до стойността, предоставена на дяловете в придобитото дружество (GmbH), получени от френското дружество.
31.
Според мен параграфи 1 и 2 от член 8 не могат да се разглеждат отделно, тъй като член 8, параграф 2, втора алинея определя последиците, които произтичат от прилагането на член 8, параграф 1.
32.
Ако съдружникът в придобитото дружество бе длъжен да замени пазарната с отчетната стойност, както поддържа германското правителство, би имало данъчно облагане в случаите, в които Директивата съдържа изрична разпоредба за отлагане на облагането. Директивата постига данъчен неутралитет, позволявайки на съдружника в придобитото дружество (A.T.) да даде стойността, която то е предоставило на прехвърлените активи (т.е. придобитото дружество), на ценните книжа, предоставени му от придобиващото дружество. Това обаче запазва и правото на държавите членки да извършат данъчно облагане, ако ценните книжа, удостоверяващи участието в капитала на придобиващото дружество, впоследствие са прехвърлени с печалба.
33.
Германското правителство подчертава, че замяната на дялове можела да остане освободена от данък въпреки разпоредбите на UmwStG, защото френското законодателство позволява прехвърлените дялове да бъдат оценявани по отчетна стойност. Ако френското дружество бе избрало да оцени получените от него дялове по този начин (вместо да ги оцени по пазарна стойност, както е направило), сделката нямало да породи никакво задължение за плащане на данък върху капиталовата печалба към тази дата съгласно германското право. В съдебното заседание германското правителство изтъква, че A.T. е можело, когато е договаряло условията за замяната на дяловете, да подчини сделката на условието френското дружество да оцени дяловете по отчетна стойност.
34.
Този довод не е убедителен за мен. Той би означавал, че данъчните последици на която и да е сделка биха зависели от: a) данъчния режим на държавата членка на придобиващото дружество и б) специалното споразумение между страните (което вероятно би отразило силата на съответните им преговорни позиции към датата на споразумението). Подобно положение не само би противоречало на съдържанието на Директивата, но и би подкопало правната сигурност, която тя предвижда. Освен това съдържанието на член 8, параграф 1 е изчерпателно и безусловно. То не поставя отлагането на данъка в зависимост от специфики на данъчния режим на държавата членка, в която се намира придобиващото дружество, или в зависимост от споразумението между страните по сделката.
35.
Член 20, параграф 4 от UmwStG води до това, че съдружникът в придобитото дружество (A.T.) е длъжен да използва стойността, която придобиващото дружество (френското дружество) е предоставило на дяловете, за да определи стойността на постъпленията от продажбата на дяловете в GmbH. Не намирам никакво основание в съдържанието на член 8, параграф 1, във връзка с член 8, параграф 2, което би позволило да се въведе това допълнително условие.
36.
Естественият прочит на член 8, параграфи 1 и 2 се подкрепя от прегледа на правното основание и целите на Директивата.
37.
Директивата за сливанията като данъчноправен акт се основава на член 100 от Договора за ЕИО (понастоящем член 94 ЕО). Нейната декларирана цел е въвеждане на данъчни правила, които са неутрални от гледна точка на конкуренцията, с цел да се позволи на предприятията да се приспособят към изискванията на общия пазар. От четвърто, пето и шесто съображение следва, че макар една от целите на Директивата е да отложи данъчното облагане на съдружника в придобитото дружество при замяна на акции, държавите членки си запазват правото да облагат натрупаните капиталови печалби, но само когато тези печалби са окончателно реализирани. Следователно не е необходимо отклонение от изричното съдържание на Директивата чрез въвеждане на допълнителни условия, за да се защитават легитимните фискални интереси на държавите членки.
38.
Ясно е обаче, че приложението на член 20, параграф 4 от UmwStG води до данъчно облагане в случаите, в които Директивата предвижда отлагане на данъчното облагане. Подобен резултат противоречи на изричните цели на Директивата и нарушава деликатното равновесие, което тя създава между интересите на предприятията и на държавите членки.
39.
Федерална република Германия изтъква, че разпореждането с дялове от съдружника в придобитото дружество не поражда непременно облагаема печалба. Новите дялове в придобиващото дружество, които съдружникът в придобитото дружество получава в замяна, могат значително да се обезценят в резултат на колебания на пазара (както всъщност е станало по настоящото дело с дяловете на френското дружество). В съдебното заседание Комисията оспорва релевантността на този довод, отбелязвайки, че потенциалният спад в стойността на дяловете е инвестиционен риск, присъщ за всяка замяна на акции, на който са изложени непряко данъчните органи. Това обаче не може да обоснове данъчното облагане на съдружника в придобитото дружество за нереализираните резерви.
40.
Според мен доводът на германското правителство се основава на неправилно схващане. Целта на член 8, параграф 1 от Директивата е просто да отложи данъчното облагане към датата на реализирането на активите. Целта не е да гарантира, че към този момент винаги ще има данъчно облагане. Дали такова ще има, зависи от стойността на активите към момента на разпореждането с тях.
41.
Накрая германското правителство изтъква, че член 20, параграф 4 и член 23, параграф 4 от UmwStG са замислени, за да обхванат особен вид злоупотреба. Следният пример бе представен от Комисията, за да илюстрира тази загриженост. Да предположим, че дружеството X замени дела си в дъщерно дружество за дялове в придобиващо дружество. Това е неутрална сделка от данъчна гледна точка (в съответствие с член 8, параграфи 1 и 2 от Директивата). Да предположим, че придобиващото дружество оцени по пазарна стойност придобитите дялове и незабавно ги продаде (по дефиниция, без да реализира капиталова печалба). Ако постъпленията от продажбата могат да бъдат заплатени обратно на дружеството X необложени, това би позволило на дружеството X да реализира скрити резерви, без да плати данък върху тях.
42.
Комисията признава, че по принцип механизъм като описания може да се разглежда като злоупотреба и следователно като незаслужаващ защитата, предвидена от член 8, параграфи 1 и 2 от Директивата. Тя обаче привлича вниманието към факта, че защитата на финансовите интереси на държавите членки е гарантирана и от член 11, параграф 1, буква а) от Директивата, който предвижда, че когато сделката има за своя основна цел или една от основните ѝ цели е данъчна измама или избягване на данъци, държавите членки имат право да откажат да прилагат или да премахнат последиците от прилагането на отложеното данъчно облагане. Следователно от установения от членове 8 и 11 режим ясно следва, че интересът на държавите членки във връзка с правото на данъчно облагане към момента, когато печалбата е реализирана, е едновременно взет предвид и защитен.
43.
По настоящото дело нищо не показва, че сделката по замяна на дялове е била извършена с цел данъчна измама или избягване на данъци. Напротив, A.T. било задължено да прехвърли дяловете по силата на (императивни) правила на финансовите пазари. Следователно не става въпрос за прилагането на член 11, параграф 1, буква a) по настоящото дело.
44.
При все това за изчерпателност ще добавя, че дори да съществуват доказателства за злоупотреба, ответната реакция на държавата членка трябва да бъде съразмерна и всеки случай трябва да бъде преценяван с оглед на конкретните фактически обстоятелства. Прието е, че общо правило, което автоматично изключва някои сделки от приложното поле на разпоредбите, предвиждащи данъчни предимства, надхвърля позволеното от Директивата (
15
).
Вторият въпрос
45.
С втория си въпрос, който се поставя само в случай че отговорът на първия въпрос е утвърдителен, препращащата юрисдикция пита дали членове 43 ЕО и 56 ЕО допускат прилагането на национални правила като съдържащите се в членове 20 и 23 от UmwStG, въпреки че „двустранното обвързване на отчетните стойности“е задължително и при прехвърляне на дялове в капиталово дружество към неограничено данъчнозадължено капиталово дружество.
46.
Тъй като според мен първият отправен въпрос толкова явно заслужава отрицателен отговор, не смятам за необходимо да отговарям на втория въпрос.
Заключение
47.
Ето защо считам, че на първия въпрос, отправен от Bundesfinanzhof, трябва да се отговори, както следва:
„Член 8, параграфи 1 и 2 от Директива 90/434/ЕИО на Съвета от 23 юли 1990 година относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки, не допуска прилагането на национално данъчно правило, което предвижда, че при прехвърлянето на дялове в капиталово дружество от ЕС към друго капиталово дружество от ЕС съдружникът в придобитото дружество може да запази отчетната стойност на прехвърлените дялове само когато придобиващото дружество е оценило от своя страна посочените дялове по отчетната стойност.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива 90/434/ЕИО на Съвета от 23 юли 1990 година относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки (ОВ L 225, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 92). Тази директива впоследствие е изменена, но главното производство се отнася само до първоначалната редакция, на която се позовавам в това заключение.
(
3
)	Член 8, параграф 1, цитиран в точка 7 по-долу.
(
4
)	Член 8, параграф 2, втора алинея, цитиран в точка 7 по-долу.
(
5
)	Закон от 28 октомври 1994 г.Bundesgesetzblatt 1994, I, стр. 3267.
(
6
)	Член 20, параграф 1 и член 23, параграф 4 от UmwStG се позовават на „ubernehmende Kapitalgesellschaft“, докато обичайното основно значение на „übernehmen“ е „поемам“, а прилагателното „übernehmende“ е използвано специално в член 2, буква е) от Директивата, за да означи „приемащо“ дружество — израз, който Директивата запазва за сливанията, разделянията и прехвърлянията на активи. Немският текст на член 2, буква з) от Директивата използва „erwerbende Gesellschaft“ за „придобиващото дружество“. Тъй като настоящото запитване засяга облагането на придобиващо дружество в контекста на замяна на дялове (член 2, букви г) и з) от Директивата), за яснота ще използвам само израза „придобиващо дружество“ в настоящото заключение.
(
7
)	Германското правителство услужливо добавя „[übernehmende]“ пред съществителното „Kapitalgesellschaft“ тук и в параграф 4, цитирайки тези разпоредби в своето становище.
(
8
)	Според жалбоподателя по главното производство германското законодателство е изменено, считано от 1 януари 2007 г., в смисъл, че двустранното обвързване на отчетните стойности понастоящем се прилага само в контекста на замяната на дялове между германски дружества.
(
9
)	Съдът е уважил искането за анонимност на жалбоподателя в настоящото производство.
(
10
)	Така A.T. е „акционер на […] придобитото дружество“ (член 8, параграф 1 от Директивата). GmbH е „придобитото дружество“ (член 2, буква ж), а френското дружество е „придобиващото дружество“ (член 2, буква з).
(
11
)	Отчетната стойност е стойността, по която към момента на апортната вноска в натура (замяната на дялове) прехвърлителят е оценил активите в съответствие с фискалните разпоредби относно определянето на печалбата; вж. точка 10 по-горе.
(
12
)	Във въпроса си препращащата юрисдикция използва изразите „приемащо дружество“ и „прехвърляща страна“. За да се съобразя с езика на Директивата, използвам израза „придобиващо дружество“ и „акционер на придобито дружество“ в настоящото заключение (вж. бележка под линия 10).
(
13
)	Решение от 17 юли 1997 г. по дело Leur-Bloem, C-28/95, Recueil, стр. I-4161, точка 36 и Решение от 5 юли 2007 г. по дело Kofoed (C-321/05, Сборник, стр. I-5795, точка 30).
(
14
)	Вж. Решение по дело Kofoed, посочено в точка 13 по-горе, точки 24 и 35.
(
15
)	Решение по дело Leur Bloem, посочено по-горе в точка 13, точки 43—48.