61995C0078
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G. JACOBS
van 4 juli 1996 (
*1
)
1.
Het in deze zaak door de Hoge Raad der Nederlanden opgeworpen probleem komt in wezen hierop neer, of een beslissing die een Duitse rechter heeft gegeven in een ogenschijnlijk op tegenspraak gevoerde procedure, op grond van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: „Executieverdrag”) (
1
) door een Nederlandse rechter ten uitvoer moet worden uitgelegd, indien de verweerders geen weet hadden van de procedure in Duitsland en voor de Duitse rechter onbevoegd vertegenwoordigd waren.
De relevante bepalingen van het Executieverdrag
2.
De bepalingen waarom het gaat, zijn opgenomen in titel III van het Executieverdrag („Erkenning en tenuitvoerlegging”).
3.
De algemene regel inzake erkenning is neergelegd in artikel 26, eerste alinea, die bepaalt: „De in een Verdragsluitende Staat gegeven beslissingen worden in de overige Verdragsluitende Staten erkend zonder vorm van proces.”
4.
Artikel 27 wijkt van die algemene regel af, door een aantal situaties te noemen waarin een rechter van een Verdragsluitende Staat moet weigeren een door een rechter van een andere Verdragsluitende Staat gegeven beslissing te erkennen. Dit is onder meer het geval,
„1)
indien de erkenning strijdig is met de openbare orde van de aangezochte Staat;
2)
indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld”.
5.
Artikel 28 noemt nog andere uitzonderingen op het algemene erkenningsvereiste, die betrekking hebben op verzekerings- en consumentenovereenkomsten, op zaken ten aanzien waarvan het Executieverdrag een bepaalde rechter exclusief bevoegd verklaart, en op het geval waarin een Verdragsluitende Staat zich tegenover een derde staat heeft verbonden, bepaalde beslissingen niet te erkennen.
6.
Artikel 29 bepaalt: „In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.”
7.
Artikel 34, dat betrekking heeft op het in een Verdragsluitende Staat ingediende verzoek om tenuitvoerlegging van een in een andere Verdragsluitende Staat gegeven beslissing, bepaalt in zijn tweede alinea, dat een dergelijk verzoek „slechts om een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen (kan) worden afgewezen”, en besluit vervolgens in zijn derde alinea: „In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.”
8.
De gronden waarop een rechterlijke instantie moet weigeren een beslissing te erkennen, komen dus overeen met die waarop hij kan weigeren de tenuitvoerlegging ervan te gelasten. In de vragen van de nationale rechter wordt gesproken van erkenning; in de opmerkingen van partijen en in verschillende in deze conclusie aangehaalde arresten van het Hof wordt nu eens de ene, dan weer de andere term gebezigd, en soms beide.
De achtergrond van het geding en de gestelde vragen
9.
Het verwijzingsarrest vermeldt zeer weinig feiten. Onderstaande schets van de gang van zaken is, bij gebreke van enige andere informatie, grotendeels gebaseerd op hetgeen verzoekers in het hoofdgeding in hun opmerkingen hebben verklaard, zodat de weergegeven feiten niet kunnen worden geacht te zijn bevestigd.
10.
Ten tijde van de gebeurtenissen die hebben geleid tot het vonnis waarvan de tenuitvoerlegging wordt verzocht, waren de heer en mevrouw Hendrikman, verzoekers in het hoofdgeding, die beiden woonachtig zijn in Nederland, enig aandeelhouders in de (nadien ontbonden) Nederlandse vennootschap Hendrikman BV, een groothandel in cosmetica. In 1989 werden onderhandelingen gevoerd met de heren Conrad en Ernst van de Firma Partnership Management in Düsseldorf. Het was de bedoeling, dat dezen de marketingactiviteiten voor Hendrikman BV in Duitsland zouden gaan verzorgen. Conrad en Ernst bestelden bij Magenta Druck & C Verlag GmbH, een in Duitsland gevestigde vennootschap, briefpapier, visitekaartjes en een stempel, alle met de opdruk: „Dekor Display” en „Markenvertrieb Hendrikman & Hendrikman, Ben & Ria Hendrikman (...) Düsseldorf (...)”. De rekening die zij daarvoor in april 1989 ontvingen, is nooit betaald. In juni 1989 dagvaardde Magenta de echtelieden Hendrikman voor het Amtsgericht Düsseldorf. Naar het schijnt, werd de dagvaarding, waarin als verweerders werden genoemd „Herr und Frau Ben Sc Ria Hendrikman, handelnd unter der Firma Dekor Display, Markenvertrieb Hendrikman & Hendrikman”, op het adres van Conrad betekend en gaf Conrad of Ernst in oktober 1989, gebruik makend van bovengenoemd briefpapier, plaatselijke advocaten opdracht een verdediging voor te bereiden.
11.
De echtelieden Hendrikman hebben verklaard, dat zij geen weet hadden van de dagvaarding en het antwoord daarop,
12.
De vordering werd afgewezen op gronden die de echtelieden Hendrikman niet schijnen te kennen. In april 1991 werd die beslissing echter vernietigd door het Landgericht te Krefeld, waarbij hoger beroep was ingesteld. In juli daaraanvolgend vaardigde het Amtsgericht te Nettcdal (waarnaar het Amtsgericht te Düsseldorf de zaak had verwezen) nog een „Kostenfestsetzungsbeschluß” tegen de echtelieden Hendrikman uit.
13.
Het vonnis van het Landgericht en het „Kostenfestsetzungsbeschluß” werden in september 1991 in Nederland aan de echtelieden Hendrikman betekend, met de mededeling dat bij nict-betaling een exequatur zou worden aangevraagd. In januari 1992 verleende de president van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhagc Magenta verlof om beide beslissingen in Nederland tegen de echtelieden Hendrikman ten uitvoer te leggen. Op 11 februari 1992 werden beide beslissingen tezamen met het door de president verleende verlof tot tenuitvoerlegging aan de echtelieden Hendrikman betekend met bevel tot voldoening en onder aanzegging van executie in geval van niet-voldoening. Op 10 maart 1992 tekenden de echtelieden Hendrikman tegen het door de president verleende exequatur verzet aan bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, waarbij zij zich beriepen op artikel 27, sub 1 en 2, van het Executieverdrag.
14.
Luidcns het vcrwijzingsarrest voerden de echtelieden Hendrikman in de verzetprocedure aan: i) dat zij in de Duitse procedure onbevoegd vertegenwoordigd waren geweest; ii) dat zij de stukken die het geding hadden ingeleid, nooit hadden ontvangen; iii) dat Conrad en Ernst valselijk onder de naam Hendrikman hadden gehandeld en onbevoegd een opdracht tot procesvertegenwoordiging hadden verstrekt aan plaatselijke advocaten; iv) dat bijgevolg Conrad en Ernst in materiële zin partij bij het geding waren geweest en niet zijzelf; v) dat de Duitse rechter ten onrechte ervan was uitgegaan, dat zij in de procedure rechtsgeldig vertegenwoordigd waren; vi) dat een en ander ertoe geleid had, dat tegen hen beslissingen waren gegeven waartegen zij zich niet hadden kunnen verdedigen, en vii) dat de erkenning casu quo de tenuitvoerlegging van de beslissingen strijdig zou zijn met de openbare orde, immers een onaanvaardbare inbreuk zou zijn op het fundamentele beginsel van de autonomie van de menselijke persoon en het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.
15.
Het verzet werd in februari 1994 ongegrond verklaard. Volgens het verwijzingsarrest overwoog de Arrondissementsrechtbank daartoe: i) dat artikel 29 Executieverdrag haar belette te beoordelen, of de Duitse rechter mocht uitgaan van de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging door de betrokken advocaten; ii) dat artikel 27, sub 1, van het Executieverdrag restrictief moet worden uitgelegd, ofschoon de openbare orde in het geding zou kunnen zijn, indien de wet van het land van herkomst van het veroordelende vonnis aan een gedaagde die niet op de hoogte is geweest van een tegen hem gevoerde procedure en die niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest, geen remedie toekent, of indien de toegekende remedie feitelijk niet aan te wenden is geweest; iii) dat evenwel de echtelieden Hendrikman, ook indien zij niet op de hoogte waren geweest van de procedure en daarin onbevoegd vertegenwoordigd waren geweest, geen beroep konden doen op artikel 27, sub 1, daar zij ingevolge het bepaalde in § 586 van de Duitse Zivilprozeßordnung (ZPO) de gelegenheid hadden gehad om tot één maand na de eerste betekening, in september 1991, een „Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung” in te stellen, en iv) dat een beroep op artikel 27, sub 2, Executieverdrag niet aan de orde was, daar geen sprake was van een verweerder tegen wie verstek was verleend.
16.
De Hoge Raad, waarbij beroep tot cassatie is ingesteld, heeft het Hof de volgende vragen voorgelegd:
„1)
Moet artikel 29 Executieverdrag aldus worden uitgelegd, dat de rechter van de aangezochte Staat zich dient te onthouden van elk onderzoek naar de vraag of de verweerder in het geding, gevoerd in de Staat van herkomst, rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest, óók indien de rechter van de Staat van herkomst daaromtrent geen beslissing heeft gegeven?
2) a)
Dient artikel 27, sub 1, Executieverdrag aldus te worden uitgelegd, dat deze bepaling zich verzet tegen erkenning van een in een andere Verdragsluitende Staat gegeven beslissing, wanneer de verweerder in het betrokken geding niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest en van dat geding geen kennis heeft gedragen, zelfs indien hij later van de gegeven beslissing kennis heeft gekregen en daartegen geen door het procesrecht van de Staat van herkomst geboden rechtsmiddel heeft aangewend?
2) b)
Is hierbij van betekenis dat de termijn binnen welke het rechtsmiddel moet worden aangewend, één maand bedraagt, te rekenen vanaf de dag waarop de verweerder van de gegeven beslissing kennis heeft gekregen?
3)
Moet artikel 27, sub 2, Executieverdrag aldus worden uitgelegd, dat deze bepaling eveneens van toepassing is in een geval waarin weliswaar tegen de verweerder geen verstek is verleend, maar waarin het stuk dat het geding heeft ingeleid of een gelijkwaardig stuk niet regelmatig en tijdig aan hem is betekend of medegedeeld, en de verweerder niet rechtsgeldig in het geding vertegenwoordigd is geweest?”
17.
Zoals de Commissie opmerkt, blijkt uit het verwijzingsarrest niet, of de echtelieden Hendrikman inderdaad geen weet hebben gehad van de in Duitsland tegen hen aangespannen procedure, en of zij inderdaad in dat geding niet rechtsgeldig vertegenwoordigd zijn geweest; indien het Hof tot de conclusie komt, dat dergelijke omstandigheden de automatische erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van het Duitse vonnis in de weg kunnen staan, zal de Nederlandse rechter, alvorens het verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren, dus eerst nog moeten nagaan, of die omstandigheden bewezen zijn.
18.
Evenmin is het duidelijk, waarom de Duitse rechter bevoegd was in een procedure die was aangespannen tegen in Nederland woonachtige personen. Ik neem aan, ofschoon dit nergens wordt gezegd, dat de Duitse rechter zijn rechtsmacht ontleende aan artikel 5, lid 1, Executieverdrag, dat een bijzondere bevoegdheid verleent aan de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de cis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.
19.
Ik zal bij de behandeling van de verschillende problemen afwijken van de volgorde waarin de verwijzende rechter zijn vragen heeft gesteld. Allereerst zal ik ingaan op de laatste vraag, betreffende artikel 27, sub 2, Executieverdrag (bij verstek gegeven beslissingen), daar ik van mening ben dat het door mij voorgestelde antwoord op die vraag, ook de andere vragen van de verwijzende rechter oplost.
De draagwijdte van artikel 27, sub 2: bij verstek gegeven beslissingen
20.
Met zijn laatste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een beslissing die is gegeven in een geding waarin weliswaar tegen de verweerder geen verstek is verleend, maar waarin de verweerder niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest en geen weet heeft gehad van dat geding, is te beschouwen als een beslissing, gegeven tegen een „verweerder tegen wie verstek werd verleend”, in de zin van artikel 27, sub 2.
21.
Zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, zal de nationale rechter vóór het verlenen van het exequatur moeten onderzoeken, of was voldaan aan de twee in genoemde bepaling geformuleerde voorwaarden. Die voorwaarden staan los van elkaar en zijn cumulatief: de eerste, inzake de regelmatigheid van de betekening, onderstelt een beslissing op basis van het procesrecht van de staat van herkomst en eventuele relevante internationale verdragen; de tweede, inzake een zo tijdige betekening als met het oog op een verdediging nodig is, impliceert een beoordeling van feitelijke aard door de aangezochte rechter, die daarbij de omstandigheden van het geval in aanmerking dient te nemen. (
2
)
22.
De bewoordingen van de gestelde vraag suggereren, dat volgens de nationale rechter aan geen van beide voorwaarden was voldaan. Hij dient daarom te weten, of er sprake was van een bij verstek gegeven beslissing, in welk geval artikel 27, sub 2, van toepassing is en aan de beslissing de erkenning moet worden onthouden. Ofschoon de Duitse regering in de onderhavige procedure heeft gesuggereerd, dat er naar Duits recht sprake was van een regelmatige betekening, zou de verwijzende rechter nog steeds tot de conclusie kunnen komen, dat de tweede voorwaarde niet was vervuld. Het gaat er in casu dan ook om, of er sprake was van een bij verstek gegeven beslissing in de zin van artikel 27, sub 2.
23.
Het enige arrest waarin het Hof specifiek is ingegaan op de vraag, wanneer de verweerder is „verschenen” in de zin van artikel 27, sub 2, is dat in de zaak Sonntag. (
3
) Die zaak betrof een strafprocedure die in Italië werd ingeleid tegen V. Sonntag, een Duitse leraar, aan wie naar aanleiding van het feit dat tijdens een schoolexcursie in Italië een leerling dodelijk was verongelukt, dood door schuld ten laste werd gelegd. De ouders en de broer van de overleden leerling stelden zich in die strafprocedure civiele partij, teneinde Sonntag te doen veroordelen tot vergoeding van de door het ongeval geleden schade. De ter zake opgestelde akte werd aan Sonntag betekend. Tijdens de terechtzitting voor de strafrechter werd Sonntag vertegenwoordigd door een advocaat. Hij werd schuldig bevonden aan het hem ten laste gelegde feit en veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de civiele partijen. Op verzoek van laatstgenoemden verleende de bevoegde Duitse rechter verlof tot tenuitvoerlegging van het civielrechtelijke gedeelte van het Italiaanse vonnis. Sonntag tekende tegen deze beslissing verzet aan bij het Oberlandesgericht. Het verzet werd echter afgewezen, waarop Sonntag zich wendde tot het Bundesgerichtshof, dat besloot het Hof een aantal vragen voor te leggen, waaronder de volgende:
„Is een verweerder volgens artikel 27, sub 2, Executieverdrag verschenen, wanneer het een vordering tot schadevergoeding in samenhang met een strafvervolging voor de strafrechter (...) betreft en de schuldenaar ter terechtzitting in de hoofdzaak via een gekozen raadsman wel stelling neemt ten aanzien van de strafvordering, maar niet ten aanzien van de eveneens in aanwezigheid van de raadsman mondeling behandelde burgerlijke rechtsvordering ? ”
24.
Advocaat-generaal Darmon pleitte voor een restrictieve uitlegging van de uitzondering: „Artikel 27, sub 2, is mijns inziens slechts van toepassing wanneer aan de verweerder verstek werd verleend, en dit verstek (...) is vastgesteld door de rechter van de staat van herkomst.” (
4
) Deze opmerking moet echter in haar context worden gezien: in de zaak Sonntag stond buiten kijf, dat de verweerder van de procedure op de hoogte was geweest en zich ter terechtzitting door een gekozen raadsman had doen vertegenwoordigen.
25.
Het Hof volgde de benadering van de advocaat-generaal niet. Het beklemtoonde, dat artikel 27, sub 2, dient te verzekeren, dat een beslissing niet overeenkomstig het Executieverdrag wordt erkend of ten uitvoer gelegd, indien de verweerder niet in de gelegenheid is geweest zich voor de rechter van de staat van herkomst te verdedigen. Aan een beslissing kan dus alleen dan op grond van artikel 27, sub 2, de erkenning worden onthouden, indien tegen de verweerder tijdens de oorspronkelijke procedure verstek is verleend:
„De verweerder kan zich dus niet op deze bepaling beroepen, wanneer hij is verschenen, voor zover hij althans van de bestanddelen van het geding in kennis is gesteld en de gelegenheid heeft gehad zich te verdedigen. (...)
Een verweerder wordt geacht te zijn verschenen in de zin van artikel 27, sub 2, van het Executieverdrag, wanneer hij in het kader van een vordering tot schadevergoeding die is ingesteld in samenhang met de voor de strafrechter aanhangige strafvordering, ter terechtzitting in de hoofdzaak via een gekozen raadsman wel stelling neemt ten aanzien van de strafvordering, maar niet ten aanzien van de eveneens in aanwezigheid van de raadsman mondeling behandelde burgerlijke rechtsvordering.” (
5
)
26.
Ofschoon de feitelijke context van de zaak Sonntag volledig anders was, zien wij hier 's Hofs bereidheid om het begrip „bij verstek gegeven beslissing” autonoom uit te leggen, zonder verwijzing naar het relevante nationale recht van de rechter die de betrokken beslissing heeft gegeven. Hierin weerklinkt de opvatting van advocaat-generaal VcrLoren van Themaat, die in de zaak Debaecker (
6
), na een overzicht te hebben gegeven van de eerdere zaken, opmerkte, dat artikel 27, sub 2, zelfstandig en verdragsautonoom moet worden uitgelegd. (
7
)
27.
Wat het Hof in het arrest Sonntag heeft gezegd over de werkingssfeer van artikel 27, sub 2, en in het bijzonder over de betekenis van het woord „verschenen” in de zin van die bepaling, biedt naar mijn mening steun aan de opvatting, dat de bepaling van toepassing is wanneer de verweerder niet in kennis is gesteld van de bestanddelen van de vordering en niet via een gekozen raadsman stelling heeft genomen ten aanzien van de vordering, ook al heeft de rechter die de beslissing heeft gegeven, niet met zoveel woorden verstek tegen hem verleend.
28.
Een dergelijke uitlegging strookt in mijn ogen met de in eerdere zaken gebleken bereidheid van het Hof om artikel 27, sub 2, ruim uit te leggen. Ofschoon, zoals ik in mijn conclusie in de zaak Lancray (
8
) opmerkte, „artikel 27, dat immers een uitzondering op de algemene regel van artikel 26 is, niet extensief (mag) worden uitgelegd”, zou, zo waarschuwde ik, „door een te restrictieve uitlegging ervan het recht op verdediging van de verweerder in het gedrang kunnen komen”, wat geen aanvaardbare wijze is om de doelstellingen van het Executieverdrag te bereiken.
29.
De duidelijkste steun voor een ruime uitlegging van artikel 27, sub 2, is te vinden in de arresten Klomps (
9
) en Minalmet (
10
), waarin het Hof overwoog, dat artikel 27, sub 2, de bescherming van de rechten van de verdediging tot doel heeft, en dient te verzekeren dat een beslissing niet overeenkomstig het Executieverdrag wordt erkend of ten uitvoer gelegd indien de verweerder niet in de gelegenheid is geweest zich voor de rechter van de staat van herkomst te verdedigen.
30.
In dezelfde lijn merkte advocaat-generaal Reischl in zijn conclusie in de zaak Pendy Plastic (
11
) op, dat in artikel 27, sub 2, „het beginsel van de waarborging van het recht van hoor en wederhoor is uitgedrukt”, welk „beginsel veelal wordt gerekend tot de sfeer van de openbare orde”, en dat „voorschriften met een dergelijke inhoud niet restrictief moeten worden uitgelegd”. (
12
)
31.
De rechtspraak inzake het juiste evenwicht dat moet worden gevonden tussen enerzijds het doel van het Executieverdrag, een vrij verkeer van vonnissen te verzekeren, en anderzijds de noodzaak, de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, bevat nog tal van andere overwegingen waarin het Hof heeft gewezen op het fundamentele karakter van het in artikel 27, sub 2, tot uitdrukking gebrachte beginsel, dat de rechten van de verdediging moeten zijn geëerbiedigd (
13
), en die steun bieden aan een uitlegging volgens welke het toepassingsgebied van genoemde bepaling niet beperkt is tot verstekbeslissingen stricto sensu, indien zulks ter bescherming van de rechten van de verdediging noodzakelijk is.
32.
Een dergelijke uitlegging ligt in de lijn van die welke wordt voorgestaan door de Commissie, de Griekse regering en verzoekers in het hoofdgeding.
33.
Het tegengestelde standpunt zou de onredelijke consequentie hebben, dat verweerders in procedures die, ofschoon in naam contradictoir, in feite zijn gevoerd zonder dat zij er weet van hadden en zonder dat zij rechtsgeldig vertegenwoordigd waren, verstoken zouden zijn van de extra waarborgen van artikel 27, sub 2, terwijl een verweerder tegen wie een verstekvonnis is gewezen, maar die het stuk dat het geding inleidt feitelijk had ontvangen, ook al was het niet volgens de toepasselijke procedurevoorschriften betekend — zoals in de zaak Lancray (
14
) het geval was —, die waarborgen wel zou genieten. Indien de rechten van de verdediging worden geacht te zijn geschonden in de laatste situatie, dan moet dit, zoals de vertegenwoordiger van de Commissie ter terechtzitting opmerkte, a fortiori worden geacht het geval te zijn in de eerste situatie.
34.
Het tegengestelde standpunt zou bovendien het gevaar inhouden, dat een beslissing die is gegeven na een procedure die niet de waarborgen bood die worden verlangd door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, dat het recht op een eerlijk proces garandeert, overal in de Gemeenschap moet worden erkend en ten uitvoer gelegd.
35.
Het zou ook betekenen, dat een beslissing die door een rechterlijke instantie is gegeven tegen in een andere Verdragsluitende Staat woonachtige verweerders die geen weet hadden van de tegen hen aangespannen procedure, terwijl die rechterlijke instantie volgens het Executieverdrag niet bevoegd was, als een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing zou kunnen worden behandeld, hetgeen in strijd zou zijn met de aan dit Verdrag ten grondslag liggende fundamentele beginselen.
36.
Ofschoon de door mij voorgestane uitlegging in strijd is met het eerder uiteengezette standpunt van advocaat-generaal Darmon in de zaak Sonntag (
15
), was de advocaat-generaal — begrijpelijk in de omstandigheden van de aan hem voorgelegde zaak, waarin noch sprake was van onbevoegde vertegenwoordiging, noch van een verweerder die geen weet had van de tegen hem aangespannen procedure — duidelijk beïnvloed door het feit, dat het essentiële kenmerk van een procedure op tegenspraak is, dat „voor de rechter van de staat van herkomst verweerder of zijn raadsman (...) de gelegenheid heeft gehad, de eventuele onregelmatigheid van het stuk dat het geding inleidt op te werpen en middelen betreffende de niet-ontvankelijkheid en het verweer ten gronde aan te voeren.” (
16
) Die gelegenheid zouden verzoekers in het hoofdgeding in de onderhavige zaak nu juist niet hebben gehad.
37.
Ik wijs erop, dat in de zaak Denilauler (
17
), waarin het ging om de toepassing van het Executieverdrag op een voorlopige maatregel die was verkregen zonder dat de wederpartij vooraf was gehoord, advocaat-generaal Mayras tot een standpunt kwam dat vergelijkbaar is met het thans door mij vertolkte. Bij de behandeling van de vraag, of artikel 27, sub 2, van toepassing was op procedures waarin een dergelijke maatregel was verkregen, merkte hij op:
„Evenwel is het verre van zeker, dat de in [artikel 27, sub 2] (...) gebezigde termen slechts kunnen worden toegepast op de verstekprocedures zoals die in bepaalde nationale rechtsordes in de strikte zin des woords worden opgevat.
Het is volgens mij niet geoorloofd artikel 27, sub 2, aldus uit te leggen, dat het uitsluitend betrekking heeft op uit bepaalde interne rechtsordes bekende, nauwkeurig bepaalde procedures. Die uitlegging zou mijns inziens te restrictief zijn en een miskenning betekenen van de autonomie van het Verdrag, een instrument van internationaal recht, ten opzichte van de veelvuldige procedures van de nationale rechtsordes der Verdragsluitende Staten.
Dit vindt bevestiging in de Engelse versie van artikel 27, sub 2, waarin wordt gesproken van een ‚in default of appearance’ gegeven beslissing en waarmee derhalve is vermeden dat de gekozen terminologie bepaalde nationale procedures met uitsluiting van alle andere zou omvatten. In het normale spraakgebruik is ontegenzeglijk iedere beslissing die is gegeven zonder dat de verweerder is gehoord, een ‚in default of appearance’gegeven beslissing. De Engelse uitdrukking doelt eenvoudig op de afwezigheid van de verweerder tijdens de procedure, ongeacht de oorzaak.” (
18
)
38.
Het Hof nam het door advocaat-generaal Mayras met betrekking tot artikel 27, sub 2, verdedigde standpunt niet over en verklaarde in plaats daarvan, dat eenzijdig verkregen maatregelen in beginsel buiten de verdragsregeling vielen.
39.
De rechter van de aangezochte staat zal uiteraard het bewijs verlangen van zeer uitzonderlijke omstandigheden waaruit blijkt, dat een ogenschijnlijk contradictoire beslissing feitelijk binnen de werkingssfeer van artikel 27, sub 2, valt. Wanneer die bepaling van toepassing is, dient die rechter evenwel reeds na te gaan, niet alleen of er sprake is geweest van een regelmatige betekening, maar ook of er, in een concreet geval, uitzonderlijke omstandigheden zijn die de conclusie wettigen, dat de betekening toch onvoldoende is geweest om de verweerder in staat te stellen zijn verdediging voor te bereiden. Om vast te stellen of een dergelijk geval zich voordoet, kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, daaronder begrepen de wijze waarop de betekening is geschied en de betrekkingen tussen de verzoeker en de verweerder. (
19
) Het lijkt niet onredelijk bezwarend of al te zeer in strijd met het systeem van het Executieverdrag te zijn, in situaties als de thans in geding zijnde van de rechter een vergelijkbare preliminaire beoordeling te verlangen met het oog op de vaststelling, of de bepaling van toepassing is.
40.
Tot slot merk ik op, dat het voor de toepassing van artikel 27, sub 2, zonder meer irrelevant is, dat verzoekers ín het hoofdgeding van de beslissing kennis hebben gekregen nadat deze aan hen was betekend, en geen gebruik hebben gemaakt van de hun door het Duitse recht geboden mogelijkheid, tegen de beslissing een „Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung” in te stellen. Immers, zoals blijkt uit het arrest Minalmet (
20
),
„is het tijdstip waarop de verweerder zich moet kunnen verdedigen, het tijdstip van inleiding van het geding. De mogelijkheid om achteraf een rechtsmiddel aan te wenden tegen een verstekvonnis waarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend, heeft niet dezelfde waarde als vóór die beslissing gevoerd verweer.”
41.
Ik kom dan ook tot de conclusie, dat een beslissing die ís gegeven in een ogenschijnlijk op tegenspraak gevoerde procedure waarvan de verweerder geen weet had en waarin hij niet rechtsgeldig vertegenwoordigd was, een vcrstckbeslissing in de zin van artikel 27, sub 2, is.
De grenzen van artikel 29: verbod van een onderzoek van de juistheid van een beslissing
42.
De eerste vraag van de verwijzende rechter komt er in wezen op neer, of artikel 29 de rechter van de aangezochte staat verbiedt te onderzoeken, of de verweerder rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest.
43.
Wordt eenmaal aangenomen, dat een beslissing die is gegeven in een procedure waarin de verweerder niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest, een verstekbeslissing in de zin van artikel 27, sub 2, kan zijn, dan is het duidelijk dat artikel 29 niet het in de eerste vraag van de nationale rechter veronderstelde effect kan hebben, omdat anders artikel 27, sub 2, volledig zou worden ondermijnd: de nationale rechter zou door één bepaling worden belet een onderzoek te doen dat relevant is voor de vraag, of een andere bepaling in een concreet geval van toepassing is.
44.
Voor zover de verweerder zich op de nict-rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging beroept om aan te tonen, dat de beslissing waarvan de tenuitvoerlegging wordt verlangd, een vcrstckbeslissing is, zodat de waarborgen van artikel 27, sub 2, van toepassing zijn, ben ik dan ook van mening, dat de rechter van de aangezochte staat zonder meer bevoegd is het desbetreffende onderzoek te verrichten (zij het dat hij, zoals gezegd, het bewijs zal verlangen van zeer uitzonderlijke omstandigheden waaruit blijkt, dat een in naam contradictoire beslissing binnen de werkingssfeer van artikel 27, sub 2, valt).
45.
Ik acht het niettemin zinvol, kort in te gaan op de strekking van artikel 29, al was het maar om te vermijden dat de conclusie, dat het in casu aan de rechter van de aangezochte staat is toegestaan, een procedureel aspect van de in den vreemde gegeven beslissing te onderzoeken, ten onrechte wordt veralgemeend.
46.
In mijn ogen zou te veel van het normale spraakgebruik worden afgeweken, indien het begrip „juistheid” van een beslissing aldus werd uitgelegd, dat daaronder ook onmiskenbaar procedurele elementen als betekening en vertegenwoordiging moeten worden geacht te zijn begrepen. De vraag rijst dan ook, of, louter omdat procedurele onregelmatigheden losstaan van de juistheid van een beslissing en derhalve niet onder het verbod van artikel 29 vallen, de rechter van de aangezochte staat vrij is gestelde procedurele onregelmatigheden te onderzoeken.
47.
Het antwoord op deze algemene vraag moet naar mijn mening zonder meer ontkennend luiden, niettegenstaande het antwoord dat moet worden gegeven op de in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak gestelde vraag.
48.
De gronden waarop de tenuitvoerlegging van een beslissing kan worden geweigerd, worden mijns inziens in de artikelen 27 en 28 limitatief opgesomd. Procedurele onregelmatigheden kunnen derhalve worden onderzocht, voor zover zij onder één van de in die artikelen genoemde gronden vallen, dit ondanks het feit dat zij losstaan van de juistheid van de beslissing en dus niet onder het verbod van artikel 29 vallen.
49.
Uit het cumulatieve effect van de relevante bepalingen lijkt te kunnen worden afgeleid, dat de soorten onregelmatigheden op grond waarvan de rechter van de aangezochte staat het verzoek om tenuitvoerlegging dient af te wijzen, limitatief worden opgesomd in de artikelen 27 en 28.
50.
Titel III van het Executieverdrag draagt het opschrift „Erkenning en tenuitvoerlegging”. Afdeling 1, „Erkenning”, omvat de artikelen 26 tot en met 30. Artikel 26 bevat de hoofdregel, dat in een Verdragsluitende Staat gegeven beslissingen zonder vorm van proces moeten worden erkend. Volgens artikel 27 worden beslissingen in een aantal nader omschreven omstandigheden „niet (...) erkend”, en ingevolge artikel 28 worden „beslissingen (...) eveneens niet erkend” op nader genoemde gronden. Artikel 29 stelt ondubbelzinnig, dat in geen geval mag worden overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing. (Volgens artikel 30 kan de rechter van de aangezochte staat zijn uitspraak aanhouden, indien tegen de betrokken beslissing een rechtsmiddel is aangewend.)
51.
In deze context heeft artikel 29 de functie van stopteken: het herinnert de rechter van de aangezochte staat aan de hoeksteen van het hele bouwwerk van het vrije verkeer van vonnissen, het fundamentele beginsel, dat hij de beslissing zonder onderzoek ten gronde dient te erkennen. Om met advocaat-generaal Mayras in de zaak Dcnilauler (
21
) te spreken: „(...) het is een wezenlijk uitgangspunt van het Verdrag, dat de aangezochte rechter niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen”. (
22
)
52.
Hetzelfde patroon is te zien in afdeling 2 van titel III, met het opschrift „Tenuitvoerlegging”. Artikel 31 bepaalt, dat een beslissing ten uitvoer moet worden gelegd, nadat zij op verzoek van iedere belanghebbende partij uitvoerbaar is verklaard. De artikelen 32 en 33 schrijven voor, welke procedure moet worden gevolgd om een dergelijke verklaring te verkrijgen. Artikel 34 bepaalt, dat het verzoek „slechts om een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen (kan) worden afgewezen” (
23
), en herhaalt onmiddellijk daarna, in zijn derde alinea, dat in geen geval mag worden overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing. (De overige bepalingen van afdeling 2 zijn gewijd aan procedurele kwesties, inzonderheid in verband met het verzet tegen de tenuitvoerlegging.)
53.
De bewoordingen van de relevante bepalingen van afdeling 2, waarvan de structuur in grote lijnen overeenkomt met die van afdeling 1, zijn naar mijn mening ondubbelzinnig en pleiten dan ook voor de opvatting, dat afdeling 2, waarvan de bepalingen helaas minder ondubbelzinnig zijn geformuleerd, op dezelfde wijze moet worden gelezen.
54.
De structuur en de doelstellingen van het Executieverdrag bieden derhalve steun aan de opvatting, dat de gronden waarop erkenning en tenuitvoerlegging kan worden geweigerd, in de artikelen 27 en 28 limitatief worden opgesomd, en dat procedurele onregelmatigheden enkel een dergelijke grond kunnen opleveren, indien zij onder die artikelen vallen.
De draagwijdte van artikel 27, sub 1: openbare orde
55.
Met zijn tweede vraag wenst de Hoge Raad te vernemen, of artikel 27, sub 1, zich tegen de erkenning van een beslissing verzet, wanneer de verweerder in het betrokken geding niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest en van dat geding geen weet heeft gehad, zelfs indien hij later van de beslissing kennis heeft gekregen en daartegen geen door het procesrecht van de staat van herkomst geboden rechtsmiddel heeft aangewend.
56.
Deze vraag rijst niet, indien mijn standpunt, dat artikel 27, sub 2, van toepassing is, juist is, daar de openbare-orde-exceptie niet van toepassing is op situaties die elders in artikel 27 worden gedekt: zie het arrest Hoffmann. (
24
) Eén van de vragen in die zaak was, of de erkenning van een Duitse onderhoudsbeslissing moest worden geweigerd op grond van artikel 27, sub 1, dan wel op grond van artikel 27, sub 3 (dat de erkenning verbiedt van een beslissing die onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte staat gegeven beslissing). Het Hof verklaarde ondubbelzinnig, dat
„een beroep op de bepaling inzake de openbare orde (...) in het systeem van het Executieverdrag in ieder geval is uitgesloten wanneer het, zoals in casu, gaat om de verenigbaarheid van een buitenlandse beslissing met een binnenlandse beslissing. Dit probleem moet immers worden opgelost op basis van de speciale bepaling van artikel 27, sub 3”. (
25
)
57.
Ik zie niet in, waarom 's Hofs overweging, dat een beroep op de openbare orde is uitgesloten wanneer voor het probleem de speciale bepaling van artikel 27, sub 3, bestaat, niet van toepassing zou zijn op zaken waarin artikel 27, sub 2, van toepassing is.
58.
Deze benadering vindt bovendien steun in hetgeen advocaat-generaal Capotorti in zijn conclusie in de zaak Rohr (
26
) opmerkte met betrekking tot door artikel 27, sub 2, bestreken situaties, namelijk dat „de bescherming van de rechten van de verdediging, wat een van de bijzondere aspecten daarvan betreft, door de opstellers van het Executieverdrag door een andere bepaling is gewaarborgd dan die betreffende de openbare orde”.
59.
Ofschoon een en ander op gespannen voet lijkt te staan met de in punt 30 van deze conclusie aangehaalde opmerking van advocaat-generaal Reischl in de zaak Pendy Plastic (
27
), dat het beginsel van hoor en wederhoor veelal wordt gerekend tot de sfeer van de openbare orde en als zodanig niet restrictief moet worden uitgelegd, blijkt uit de conclusie van genoemde advocaat-generaal, dat hij verwijst naar de opmerking van de Britse regering, dat „artikel 27, sub 2, dient ter waarborging van de eerbiediging van een fundamenteel beginsel van procesrecht volgens hetwelk de erkenning van een beslissing zou moeten worden geweigerd zodra verweerder niet in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van het betekend stuk”. (
28
) Hij gebruikt het begrip openbare orde derhalve in de specifieke betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor.
60.
De opmerking van advocaat-generaal Reischl bevestigt naar mijn mening dan ook enkel dat, zoals gezegd, het in artikel 27, sub 2, uitgedrukte beginsel van eerbiediging van het recht van hoor en wederhoor zo fundamenteel is, dat die bepaling moet worden geacht van toepassing te zijn op de omstandigheden waarvan in casu beweerdelijk sprake is geweest. Dit maakt een beroep op de openbare-orde-exceptie overbodig.
Conclusie
61.
Gelet op het door mij voorgestelde antwoord op de derde vraag, behoeven de eerste en de tweede vraag dus geen beantwoording.
62.
Gezien de wijze waarop de nationale rechter zijn vragen heeft geformuleerd, en gezien dus ook het door mij voorgestelde antwoord, wil ik nog eens beklemtonen, dat de gestelde omstandigheden naar aanleiding waarvan die rechter het Hof om een prejudiciële beslissing heeft verzocht, in dit stadium niet meer dan hypothetisch kunnen worden geacht. Het is derhalve aan de ter zake bevoegde nationale rechter om, alvorens met inachtneming van 's Hofs antwoord op de gestelde vragen uitspraak te doen, zekerheid te verkrijgen omtrent de feiten.
63.
Ik geef het Hof in overweging, de vragen van de Hoge Raad te beantwoorden als volgt:
„Artikel 27, sub 2, Executieverdrag is van toepassing in een geval waarin weliswaar tegen de verweerder geen verstek is verleend, maar waarin het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet regelmatig en tijdig aan hem is betekend of medegedeeld, en de verweerder niet rechtsgeldig in het geding vertegenwoordigd is geweest.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
1
)	Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen ín burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968, zoals gewijzigd bij hel Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Briltannië en Noord-Icrland (PB 1978, L 304, blz. 77), en bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PD 1982, L 388, blz. 1).
(
2
)	Arresten van 16 juni 1981 (zaak 166/80, Klomps, Jurispr, 1981, blz. 1593, r. o. 15), 11 juni 1985 (zaak 49/84, Debaeckcr, Jurispr. 1985, blz. 1779, r. o. 13) en 3 juli 1990 (zaak C-305/88, Lancray, Jurispr. 1990, blz. I-2725, r. o. 18 en 29).
(
3
)	Arrest van 21 april 1993 (zaak C-172/91, Jurispr. 1993, blz. I-1963).
(
4
)	Punt 82 van de conclusie; cursivering van mij.
(
5
)	R. o. 38, 39 en 44 van het arrest.
(
6
)	Reeds aangehaald in voetnoot 2.
(
7
)	Blz.1785.
(
8
)	Reeds aangehaald in voetnoot 2, punt 14 van de conclusie.
(
9
)	Reeds aangehaald in voetnoot 2, r. o. 9.
(
10
)	Arrest van 12 november 1992 (zaak C-123/91, Jurispr. 1992, blz. I-5661, r. o. 18).
(
11
)	Arrest van 15 juli 1982 (zaak 228/81, Jurispr. 1982, blz. 2723).
(
12
)	Punt 3, sub b van de conclusie, blz. 2743.
(
13
)	Zie bij voorbeeld arrest van 21 mei 1980 (zaak 125/79, Dcnilauler, Jurispr. 1980, blz. 1553, r. o. 13), en de arresten Pendy Plastic (reeds aangehaald in voetnoot 11, punt 3 van de conclusie van advocaat-generaal Reischl) en Dcbacckcr (reeds aangehaald in voetnoot 2, r. o. 10 van het arrest alsmede de conclusie van advocaat-generaal VcrLorcn van Thcmaat, blz. 1784); zie ook mijn conclusies in de zaak Minalmet (reeds aangehaald in voetnoot 10, punt 11) en arrest van 13 juli 1995 (zaak C-474/93, Hengst Import, Jurispr. 1995, blz. I-2113, punt 7).
(
14
)	Reeds aangehaald in voetnoot 2.
(
15
)	Reeds aangehaald in voetnoot 3.
(
16
)	Punt 84 van de conclusie.
(
17
)	Reeds aangehaald in voetnoot 13.
(
18
)	Blz. 1574. Wat de Engelse terminologie betreft, lijkt de advocaat-generaal van een onjuiste vooronderstelling uit te gaan, daar de uitdrukking „judgment in default of appearance”, die al in de vorige eeuw werd gebezigd en pas in 1979, toen de terminologie van de Rules of the Supreme Court werd gewijzigd (zie RSC, Ord. 13, en SI 1979, No. 1716), in onbruik is geraakt, kan bogen op een vlekkeloze geschiedenis in het Engelse recht.
(
19
)	Arrest Klomps (reeds aangehaald in voetnoot 2, r. o. 19 en 20). Zie ook de door de Commissie in de zaak Dcbacckcr (reeds aangehaald in voetnoot 2) vermelde lijst van uitzonderlijke omstandigheden, zoals weergegeven in voetnoot 10 van de conclusie van advocaat-generaal VcrLorcn van Thcmaat (blz. 1787), die een restcategorie omvat van „personen die in hun verdediging belemmerd zijn door van buiten komende factoren die niet voor hun verantwoording komen”.
(
20
)	Reeds aangehaald in voetnoot 10; r. o. 19 van het arrest.
(
21
)	Reeds aangehaald in voetnoot 13.
(
22
)	Bk. 1582.
(
23
)	Cursivering van mij.
(
24
)	Arrest van 4 februari 1988 (zaak 145/86, Jurispr. 1988, blz. 645).
(
25
)	R. o. 21 van het arrest.
(
26
)	Arrest van 22 oktober 1981 (zaak 27/81, Jurispr. 1981, blz. 2431, 2444).
(
27
)	Reeds aangehaald in voetnoot 11.
(
28
)	Zie het arrest, blz. 2730.