62002CC0058_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1. In deze zaak verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje niet binnen de gestelde termijn de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen heeft vastgesteld en medegedeeld die nodig zijn voor het volledig uitvoeren van Richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang(2) ; hierna:
" richtlijn" .
2. Het verweer van de Spaanse regering bevat één juridisch relevant punt. De Spaanse regering doet namelijk een beroep op de bestaande Spaanse wetgeving, zoals deze wordt uitgelegd door de nationale strafrechter. Hiermee zou reeds in de door de richtlijn vereiste bescherming worden voorzien.
3. Deze zaak vormt aanleiding na te gaan onder welke omstandigheden een lidstaat met een dergelijk beroep kan afzien van een formele omzettingshandeling van een bepaling van een richtlijn die de sanctionering van bepaalde nauwkeurig omschreven gedragingen vereist.
4. Voor het overige wijst de Spaanse regering op een voorontwerp van wet tot wijziging van het wetboek van strafrecht, dat strekt tot implementatie van de richtlijn. Dit voorontwerp kan in deze procedure geen rol spelen. Volgens vaste rechtspraak moet het bestaan van een niet-nakoming immers worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn. Nadien tot stand gebrachte of nog tot stand te brengen wetgeving kan dan ook de niet-nakoming niet opheffen. Eveneens volgens vaste rechtspraak kan een lidstaat zich nimmer beroepen op in de nationale rechtssfeer voorgeschreven procedures ter rechtvaardiging van een te late implementatie van een EG-richtlijn.
II ─ Juridisch kader
A ─ Europees recht
5. Volgens artikel 1 van richtlijn 98/84 is het doel van deze richtlijn de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten inzake maatregelen tegen illegale uitrusting die ongeoorloofde toegang verschaft tot beschermde diensten.
6. Artikel 2 van de richtlijn geeft een definitie van beschermde diensten. Dit zijn
" elk van de volgende diensten, voorzover deze tegen betaling en op basis van voorwaardelijke toegang worden verricht:
─ televisieomroep, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG;
─ radio-omroep: het uitzenden via de kabel of via de ether, inbegrepen via satelliet, van voor ontvangst door het publiek bestemde radioprogramma ' s;
─ diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij;
of de verschaffing, beschouwd als een op zichzelf staande dienst, van voorwaardelijke toegang tot deze diensten
" .
Eveneens volgens artikel 2 van de richtlijn is
" voorwaardelijke toegang: elke technische maatregel en/of regeling die de toegang tot de beschermde dienst in een begrijpelijke vorm afhankelijk maakt van voorafgaande, individuele toestemming" .
7. Artikel 4 van de richtlijn bepaalt als volgt:
" De lidstaten verbieden op hun grondgebied de volgende activiteiten:
a) het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting;
b) het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting;
c) het gebruik maken van commerciële communicatie om illegale uitrusting aan te prijzen.
"
8. Artikel 5 van de richtlijn stelt de volgende eisen aan sancties en rechtsvorderingen, ten behoeve van de handhaving van de verboden die in artikel 4 zijn opgenomen:
" 1. De sancties moeten doeltreffend, afschrikkend en evenredig aan de mogelijke gevolgen van de inbreuk zijn.
2. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat voor verrichters van beschermde diensten wier belangen door een op zijn grondgebied gepleegde inbreuk als bedoeld in artikel 4 zijn geschaad, passende rechtsvorderingen openstaan, zodat zij bijvoorbeeld schadevergoeding kunnen vorderen of om een rechterlijk bevel of andere preventieve maatregelen kunnen verzoeken en, in voorkomend geval, de verwijdering van de illegale uitrusting uit het commerciële circuit kunnen vorderen.
"
B ─ Nationaal recht
9. In haar verweerschrift noemt de Spaanse regering een aantal bepalingen uit het Spaanse wetboek van strafrecht die voor de implementatie van de richtlijn relevant zijn.
10. Dit betreft in de eerste plaats artikel 270 van het wetboek van strafrecht. Volgens dit artikel
" wordt gestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot twee jaar of met een door een geldboete te vervangen hechtenis ( " multa" ) van zes tot 24 maanden degene die, met een lucratief doel en op kosten van een derde, reproduceert, nabootst, in het openbaar verspreidt of uitzendt, geheel of gedeeltelijk, een literair, kunstzinnig of wetenschappelijk werk dan wel de omzetting, interpretatie of de artistieke uitvoering van een werk, met welk middel van verspreiding dan ook, zonder toestemming van de houders van de rechten van intellectuele eigendom of de rechtverkrijgenden van dezen
" .
11. In de tweede plaats wordt gewezen op artikel 248, lid 2, wetboek van strafrecht.
" Schuldig wordt beschouwd aan oplichting degene die, met een lucratief doel en door middel van manipulatie van informatica of een vergelijkbaar middel, er in slaagt zonder toestemming een vermogensbestanddeel door te geven aan een ander, ten koste van een derde."
12. In de derde plaats is artikel 255 van het wetboek van strafrecht van belang. Volgens dit artikel
" wordt gestraft met een met een door een geldboete te vervangen hechtenis ( " multa" ) van drie tot twaalf maanden hij die fraude pleegt voor een waarde van meer dan 50 000 ESP, [...] met één van de volgende middelen:
─ met gebruikmaking van mechanismen die zijn geïnstalleerd om de fraude te realiseren;
─ door frauduleus afschriften of tellers te wijzigen;
─ met gebruikmaking van ieder ander clandestien middel.
"
Indien de waarde lager is dan 50 000 ESP wordt het gedrag overeenkomstig artikel 623, lid 4, wetboek van strafrecht als overtreding bestraft.
13. In de vierde plaats zijn de artikelen 28 en 29 van het wetboek van strafrecht op een algemene wijze van toepassing op personen die openbaar maken wáár men het programma en de middelen kan verkrijgen om frauduleus een signaal te decoderen.
14. In relatie tot de passende rechtsvorderingen als bedoeld in artikel 5, lid 2, van de richtlijn verwijst de Spaanse regering naar de hierna volgende nationale regelgeving.
15. Conservatoire maatregelen zijn mogelijk met toepassing van de artikelen 721 tot en met 747 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering (in het bijzonder artikel 727) en de artikelen 334 en volgende van het wetboek van strafrecht ingeval er een relatie bestaat met een strafbaar feit.
16. In afwezigheid van specifieke wetgeving over de civielrechtelijke aansprakelijkheid op dit gebied geldt artikel 1902 van het burgerlijk wetboek. Deze algemene bepaling kan worden toegepast op de gebruiker die frauduleus profiteert van diensten met voorwaardelijke toegang of op een persoon die software maakt of op het net zet die bedoeld is om technologische middelen ter bescherming tegen onbevoegd gebruik te omzeilen.
III ─ Het geschil
17. Zoals ik in de inleiding reeds noemde staat vast dat de voorgestelde wijziging van het wetboek van strafrecht niet tijdig gereed was. Bovendien lijkt, zo leid ik af uit de memorie van dupliek, de Spaanse regering niet langer voornemens te zijn de desbetreffende wijziging in werking te doen treden. Het eerder door de Spaanse regering genoemde voorontwerp tot wijziging van het wetboek van strafrecht speelt dan ook geen rol in de procedure bij het Hof.
18. Verder erkent de Spaanse regering dat zij niet tijdig de Commissie op de hoogte heeft gesteld van de bestaande Spaanse wetgeving die dient ter omzetting van de richtlijn. Ook de Commissie wijst er met nadruk op dat de bestaande wetgeving niet als omzetting van de richtlijn is genotificeerd en dat het Hof derhalve de inbreuk moet vaststellen.
19. Nu niet in geschil is dat de bestaande nationale wetgeving die dient ter omzetting van de richtlijn niet tijdig aan de Commissie is meegedeeld staat vast dat het Koninkrijk Spanje niet al zijn verdragsverplichtingen heeft nagekomen. Hiermee staat echter nog niet vast dat het verzoek in zijn geheel moet worden toegewezen. Het verzoekschrift van de Commissie heeft immers tevens ─ en naar ik meen in hoofdzaak ─ betrekking op de niet-tijdige vaststelling van de noodzakelijke wetgeving.
20. Het geschil kan nog op een derde manier worden beperkt. Met betrekking tot de verplichting van artikel 5, lid 2, wijst de Commissie er in repliek op dat de door de Spaanse regering genoemde bepalingen uit de nationale wetgeving niet voorzien in een rechtsvordering tot verwijdering van illegale uitrusting uit het commerciële circuit. In dupliek gaat de Spaanse regering niet in op dit standpunt. Blijkbaar betwist de Spaanse regering deze stelling van de Commissie niet. Hiermee staat ook de verdragsinbreuk door het Koninkrijk Spanje, waar het betreft de uitvoering van artikel 5, lid 2, van de richtlijn, vast.
21. Het geschil waarover het Hof zich dient te buigen beperkt zich dan ook tot de omzetting in de nationale wetgeving van artikel 4 en het daarmee rechtstreeks samenhangende artikel 5, lid 1, van de richtlijn. Meer in het bijzonder beperkt het geschil zich tot de vraag of de bestaande Spaanse wetgeving zoals uitgelegd door de nationale rechter reeds een volledige implementatie van de richtlijn inhoudt.
22. De Spaanse regering stelt dat de bestaande wetgeving reeds de bescherming verzekert die wordt vereist door de richtlijn.
23. Ter onderbouwing van deze stelling haalt de Spaanse regering als voorbeeld een vonnis aan van de Juzgado de lo Penal te Cordoba van 11 februari 2002. In dit vonnis wordt de verspreiding van namaakkaarten ten koste van Canal Satélite Digital gekwalificeerd als oplichting en inbreuk op de intellectuele eigendom. De betrokkene is veroordeeld tot gevangenisstraf en tot een met een door een geldboete te vervangen hechtenis, alsmede tot schadevergoeding aan Canal Satélite Digital. Dit vonnis toont volgens de Spaanse regering aan dat de bestaande regelgeving in een afdoende sanctionering voorziet van de handelingen die volgens de richtlijn strafwaardig zijn.
24. In haar repliek stelt de Commissie dat de bestaande bepalingen duidelijk onvoldoende zijn voor een correcte en volledige omzetting van de richtlijn, in het bijzonder de artikelen 4 en 5. De Commissie wijst daarbij op het beginsel dat is opgenomen in artikel 4, lid 1, van het Spaanse wetboek van strafrecht dat verbiedt dat straf wordt opgelegd voor andere feiten dan die welke uitdrukkelijk in de wet zijn omschreven ( " nulla poena sine lege" ).
25. De verwijzing naar artikel 270 van het wetboek van strafrecht is volgens de Commissie irrelevant aangezien de richtlijn niet als doel heeft de intellectuele eigendom te beschermen op werken die worden verspreid met gebruikmaking van diensten waarvoor de rechthebbende voorwaardelijke toegang heeft verleend. Het doel van de richtlijn is daarentegen er in het belang van de leveranciers van genoemde diensten voor te zorgen dat dezen een vergoeding kunnen krijgen voor de door hen geleverde diensten.
26. Wat betreft het delict van oplichting: artikel 248, lid 2, van het wetboek van strafrecht vereist een onbevoegde doorgifte van een vermogensbestanddeel ten koste van een derde, zulks terwijl de gedragingen die zijn genoemd in artikel 4 van de richtlijn een veel bredere reikwijdte hebben, aldus de Commissie. In artikel 4 wordt niet vereist dat een vermogensbestanddeel wordt doorgegeven. Artikel 255 van het wetboek van strafrecht is van toepassing op frauduleuze ontvreemding voor privé-gebruik, terwijl de strafbare gedragingen bedoeld in artikel 4 van de richtlijn een commercieel oogmerk hebben.
27. Gelet op het feit dat de artikelen 248 en 255 van het wetboek van strafrecht geen omzetting vormen van de artikelen 4 en 5 van de richtlijn, kan volgens de Commissie een dergelijke omzetting evenmin uit de artikelen 28 en 29 van het wetboek van strafrecht worden afgeleid. De artikelen 28 en 29 van het wetboek van strafrecht zouden slechts een definitie geven van daderschap en medeplichtigheid, doch zij vormen geen uitbreiding van de delictsomschrijving.
28. In dupliek stelt de Spaanse regering zich op het standpunt dat de Spaanse strafwet zelfs een effectievere bescherming van de dienstenverstrekker zou bieden dan de richtlijn voorschrijft, aangezien ook illegale handelingen strafbaar worden gesteld indien deze met een niet-commercieel oogmerk worden verricht. Voorts beperkt artikel 255 zich niet tot frauduleuze handelingen voor privé-gebruik. Zij wijst in dit verband op een vonnis van de strafrechter te Barcelona. Tot slot erkent de Spaanse regering dat artikel 270 van het wetboek van strafrecht, anders dan de richtlijn, de intellectuele eigendom beschermt, maar zij voegt daaraan toe dat de bescherming van de intellectuele eigendom niettemin bijdraagt aan het door de richtlijn beoogde doel. Immers, veel van de gedragingen die de richtlijn verbiedt maken inbreuk op de intellectuele eigendom. Wat betreft artikel 248, lid 2, stelt de Spaanse regering dat bij de door artikel 4 van de richtlijn verboden handelingen steeds sprake is van doorgifte van een vermogensbestanddeel.
29. Ik kom nu bij het standpunt van de Commissie over het vonnis van de strafrechter uit Cordoba. Volgens de Commissie biedt dit vonnis geen steun aan het betoog van de Spaanse regering. De Commissie noemt drie redenen:
─ het is een geïsoleerde uitspraak;
─ deze is beperkt tot de toepassing van artikel 248, lid 2, op de verkoop van decoderingskaarten en kan dus niet de implementatie betekenen inzake de andere in artikel 4 van de richtlijn genoemde gedragingen;
─ de uitspraak is gedaan door een lagere rechter.
30. De Commissie wijst in dit verband op artikel 1 van het Spaanse burgerlijk wetboek dat betrekking heeft op de rechtsbronnen. Als rechtsbronnen gelden in de Spaanse rechtsorde: de wet, de gewoonte en algemene rechtsbeginselen. Volgens artikel 1, lid 6, completeert de jurisprudentie de rechtsorde, door de leer die het Tribunal Supremo op constante wijze uitdraagt. Een geïsoleerde uitspraak van een strafrechter ( " Juzgado de lo Penal" ) kan volgens het Spaanse recht dus niet als jurisprudentie worden beschouwd en kan dus niet worden gebruikt als argument om een bepaalde interpretatie van een wet aan te tonen.
31. In dupliek verwijst de Spaanse regering nog naar een tweede vonnis van een strafrechter, te weten van de Juzgado de lo Penal te Barcelona. In dit vonnis wordt als oplichting gekwalificeerd de verkoop aan derden van illegaal gekopieerde kaarten die het mogelijk maken zonder toestemming het signaal van een aanbieder van kabeltelevisie te decrypteren.
32. Er is geen jurisprudentie van het Tribunal Supremo aangezien deze instantie nog geen kennis heeft kunnen nemen van voor de richtlijn relevante zaken. Echter, volgens de Spaanse regering is de tendens dat de Spaanse strafrechter de door de richtlijn verboden handelingen bestraft. De rechter gaat ervan uit dat deze handelingen onderdeel uitmaken van de delictsomschrijvingen uit het wetboek van strafrecht. Nieuwe wetgeving zou slechts tot verwarring leiden.
IV ─ Beoordeling
33. In deze procedure staat de vraag centraal onder welke omstandigheden een lidstaat met een beroep op de bestaande wetgeving zoals uitgelegd door de nationale rechter kan afzien van een formele omzettingshandeling van een richtlijn.
34. In zijn rechtspraak stelt het Hof hoge eisen aan de implementatie van bepalingen van richtlijnen waaraan particulieren rechten kunnen ontlenen of waaruit ─ zoals in geval van artikel 4 van de richtlijn ─ voor particulieren verplichtingen voortvloeien. Het Hof stelt daarbij het belang van de rechtszekerheid voorop.
35. Hoewel artikel 249 EG de lidstaten vrijlaat in de keuze van vorm en middelen, is ingevolge de rechtspraak van het Hof in het algemeen een formele omzettingshandeling vereist, welke in veel gevallen bestaat uit het aanpassen van de nationale wetgeving. Bij uitzondering kan worden volstaan met een (reeds bestaande) algemene juridische context, mits deze daadwerkelijk de toepassing van de richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze verzekert. En aangezien het gaat om een uitzondering op de hoofdregel dient deze, zoals advocaat-generaal Tizzano terecht stelt in zijn conclusie in de zaak Commissie/Nederland(3), strikt te worden uitgelegd.
36. Het is dan ook niet voldoende wanneer het nationale recht in zijn algemeenheid verenigbaar is met de richtlijn; er moet ook sprake zijn van duidelijke en nauwkeurige overeenstemming tussen het nationale recht en de richtlijn. Zulks geldt in het bijzonder wanneer een richtlijn rechten aan particulieren toekent. Indien een bepaling uit een richtlijn bepaalde gedragingen verbiedt, zoals artikel 4 van de onderhavige richtlijn, moet vaststaan dat alle gedragingen die de richtlijn voor ogen heeft door de lidstaat van een passende sanctie zijn voorzien.
37. Dit brengt mij bij de nationale rechter. Zoals ik in mijn recente conclusie in de zaak Commissie/Italië(4) heb uiteengezet speelt de nationale rechter een centrale rol bij het verzekeren van de doorwerking van het gemeenschapsrecht in de nationale rechtsorde. Tot zijn taak behoort onder meer dat hij het nationale recht zoveel mogelijk uitlegt in het licht van de relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht (gemeenschapsrechtconforme interpretatie). In wezen is het deze wijze van interpretatie door de nationale rechter die de Spaanse regering inroept.
38. Het is de vraag onder welke omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie tekortkomingen in de nationale wetgeving kan verhelpen. Bij de beantwoording van die vraag dienen naar mijn oordeel drie afzonderlijke aspecten in ogenschouw te worden genomen. Het eerste aspect ziet op de nationale wetgeving: biedt de bestaande nationale wetgeving de ruimte voor een richtlijnconforme uitleg? Bij het tweede aspect gaat het om de inhoud van de richtlijnbepaling: leent de richtlijnbepaling zich voor een richtlijnconforme uitleg, of biedt een zodanige uitleg onvoldoende rechtszekerheid voor de betrokkenen? Het derde aspect betreft de wijze waarop door de nationale rechter toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in de richtlijn: is er sprake van een bestendige toepassing van de richtlijn door de nationale rechterlijke instanties?
39. Ik begin bij het eerste aspect. De Spaanse regering voert een aantal bepalingen uit het wetboek van strafrecht aan die zij beschouwt als voldoende implementatie van artikel 4 van de richtlijn. De Commissie wijst in dit verband op het legaliteitsbeginsel uit het Spaanse wetboek van strafrecht. Naar mijn oordeel voert de Commissie dit beginsel ─ dat tevens is vastgelegd in artikel 7 van het EVRM en in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ─ terecht aan. Niemand mag worden veroordeeld voor feiten die niet tevoren uitdrukkelijk strafbaar zijn gesteld.
40. De verplichting voor de rechter om een nationale bepaling richtlijnconform uit te leggen kan op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel. Gelet op het belang van het legaliteitsbeginsel dat het karakter van een grondrecht heeft geven strafbepalingen vaak minder ruimte voor een richtlijnconforme uitleg. Het gaat mij echter te ver om te stellen dat het legaliteitsbeginsel zich te allen tijde tegen een richtlijnconforme uitleg verzet. Maatschappelijke of technische ontwikkelingen kunnen ertoe leiden dat gedragingen die eerder niet voorkwamen onder de reikwijdte van een bestaande strafbepaling vallen. Het is aan de nationale rechter om een strafbepaling uit te leggen met inachtneming van deze ontwikkelingen. Die taak is niet anders indien de ontwikkelingen voortkomen uit intussen opgestelde internationale of Europese regelgeving. Echter, wat ook zij van deze ontwikkelingen, de strafrechter is daarbij wel steeds gebonden aan een grammaticale interpretatie van een strafrechtelijke norm. Het legaliteitsbeginsel staat een ruimere interpretatie niet toe.
41. Kortom, de nationale rechter legt een strafbepaling uit met inachtneming van het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel weerhoudt hem echter niet rekening te houden met het bepaalde in een EG-richtlijn. Hij moet dan wel blijven binnen de ruimte die het legaliteitsbeginsel hem geeft.
42. Het tweede aspect betreft als gezegd de inhoud van de richtlijnbepaling. Het Hof heeft in zijn rechtspraak het rechtszekerheidsbeginsel vooral opgevoerd bij richtlijnbepalingen die aan particulieren rechten verlenen. Volgens vaste rechtspraak is het onontbeerlijk dat de uit de nationale omzettingsmaatregelen voortvloeiende rechtssituatie voldoende bepaald en duidelijk is en dat de begunstigden in staat zijn kennis te nemen van al hun rechten en deze zo nodig geldend kunnen maken voor de nationale rechterlijke instanties.(5) Mijns inziens is zulks niet anders indien een richtlijnbepaling aan betrokkenen geen rechten verleent, doch aan dezen verbiedt bepaalde handelingen te verrichten. Dit brengt het wezen van het strafrecht mee. Juist indien op de overtreding van een verbod bepaalde handelingen te verrichten sancties zijn gesteld moeten particulieren uit de nationale wetgeving nauwke urig kunnen afleiden van welke handelingen zij zich dienen te onthouden. Zulks vloeit natuurlijk ook reeds voort uit het eerder genoemde legaliteitsbeginsel.
43. Dat een algemene juridische context niet snel als voldoende uitvoering van een richtlijn mag worden beschouwd, leid ik ook af uit het arrest Commissie/Nederland(6), waarin het Hof stelt dat:
" een nationale rechtspraak, gesteld al dat zij constant is, waarin bepalingen van intern recht worden uitgelegd op een wijze die wordt geacht aan de eisen van een richtlijn te voldoen, niet de helderheid en nauwkeurigheid kan hebben die met het oog op de rechtszekerheid noodzakelijk zijn" . Het Hof plaatst deze stelling in het licht van de privaatrechtelijke bescherming van de consument. Waar volgens het Hof op privaatrechtelijk gebied reeds heldere en nauwkeurige nationale bepalingen worden vereist, geldt zulks natuurlijk temeer voor het strafrecht. Ik wijs nogmaals op het legaliteitsbeginsel.
44. Dit brengt mij bij het derde aspect. De Spaanse regering voert een tweetal uitspraken aan van Spaanse rechters waaruit moet blijken dat de richtlijn in Spanje wordt toegepast. In mijn conclusie in de zaak Commissie/Italië(7) heb ik drie aanknopingspunten genoemd voor de vaststelling of een niet-gemeenschapsrechtconforme nationale rechtspraak grond kan zijn voor een eventuele verdragsinbreuk door een lidstaat. Die aanknopingspunten zijn:
─ de status van de betrokken rechterlijke uitspraken
─ het structurele karakter van de rechtspraak
─ het effect van de uitspraken op de verwezenlijking van het doel van de betrokken communautaire regeling.
45. Hier betreft het een tegengestelde kwestie: kan een gemeenschapsrechtconforme nationale rechtspraak grond zijn voor het opheffen van een verdragsinbreuk? Niettemin acht ik de genoemde aanknopingspunten in casu ook toepasbaar.
46. In de eerste plaats de status van de rechterlijke uitspraken: uitspraken van de hoogste nationale rechter zullen in het algemeen als richtinggevend worden beschouwd door de lagere rechters. Dit geldt veel minder voor uitspraken van lagere rechters. In de tweede plaats gaat het om het structurele karakter van de nationale rechtspraak: is er sprake van een geïsoleerd geval of van een trend in de rechtspraak? Ik vat dit aanknopingspunt niet op als een vereiste dat er een reeks aan rechterlijke uitspraken moet zijn, in een geval als het onderhavige waar het gaat om een betrekkelijk nieuwe richtlijnbepaling die nog niet tot veel rechtspraak aanleiding heeft kunnen geven. Maar het moet wel om méér gaan dan om één enkele rechterlijke uitspraak, zeker indien deze niet van de hoogste rechter afkomstig is. In de derde plaats, en dat aanknopingspunt heb ik in mijn conclusie in de zaak Commissie/Italië als het meest belangrijke aanknopingspunt aangeduid, gaat het om het effect van de uitspraken op de verwezenlijking van het doel van de communautaire regeling. Waar het gaat om strafbare feiten, kan dat effect erin liggen dat de uitspraken het aannemelijk maken dat overtredingen van de richtlijnbepaling vervolgd kunnen worden en dat die vervolging ook plaatsvindt. Op deze wijze kan het belang dat de richtlijn beoogt te beschermen worden gediend.
47. Aan de hand van bovenstaande overwegingen kom ik thans toe aan de beoordeling van het eigenlijke geschil.
48. Voor mij staat vast dat de bestaande Spaanse wetgeving in onvoldoende mate uitvoering geeft aan het bepaalde in artikel 4 en artikel 5, lid 1, van de richtlijn. De twee door de Spaanse regering opgevoerde uitspraken van de strafrechter doen daaraan niet af.
49. Uit de overgelegde nationale wetgeving blijkt niet dat alle gedragingen die de richtlijn voor ogen heeft in het Koninkrijk Spanje strafbaar zijn gesteld. Ik wijs in dit verband op het bepaalde in artikel 4 van de richtlijn. In ieder geval heeft de Spaanse wetgeving geen betrekking op het loutere in bezit hebben van illegale uitrusting (opgenomen in artikel 4, sub a) en op het aanprijzen van illegale uitrusting (artikel 4, sub c). Voorts zijn, zoals de Commissie terecht stelt, de verboden in de Spaanse wetgeving onderworpen aan een aantal beperkingen die de richtlijn niet kent. Ik noem in dit verband:
─ artikel 270 wetboek van strafrecht heeft slechts betrekking op de schending van de rechten van de houder van een recht op intellectuele eigendom;
─ artikel 248 wetboek van strafrecht vereist de doorgifte van een vermogensbestanddeel.
50. Ook artikel 255 wetboek van strafrecht is op zichzelf een onvoldoende middel ter implementatie van richtlijnverplichtingen. Wat er ook zij van het punt dat de Commissie opvoert dat het hier slechts zou gaan om fraude voor privé-doeleinden, het artikel heeft betrekking op fraude, zulks terwijl de richtlijn de objectieve handelingen als het enkele in bezit hebben of toepassen van illegale uitrusting verbiedt.
51. Dit brengt mij bij de richtlijnconforme interpretatie. Voor mij staat vast dat deze wijze van interpretatie de hierboven geconstateerde gebreken niet opheft. Immers, ik heb geconstateerd dat de Spaanse wetgeving niet alle in de richtlijn genoemde gedragingen verbiedt. In sommige gevallen echter is een in de richtlijn genoemde gedraging wel degelijk te brengen onder een bepaling uit het Spaanse wetboek van strafrecht. Het zijn juist die gevallen waarop de beide door de Spaanse regering opgevoerde uitspraken betrekking hebben.
52. Daarbij komt het volgende:
─ het legaliteitsbeginsel verhindert dat de Spaanse rechter gedragingen bestraft die niet uitdrukkelijk in het Spaanse wetboek van strafrecht strafbaar zijn gesteld;
─ uit de nationale Spaanse wetgeving valt niet nauwkeurig af te leiden van welke handelingen particulieren zich dienen te onthouden;
─ de Spaanse regering voert slechts twee uitspraken aan van lagere rechters. Daaruit valt niet af te leiden dat het gaat om uitspraken die voldoende effect hebben op de verwezenlijking van het doel van de richtlijn, zulks mede gelet op de hierboven genoemde beperkte reikwijdte van deze uitspraken. Zij hebben immers uitsluitend betrekking op handelingen die reeds in het Spaanse wetboek van strafrecht worden verboden.
V ─ Conclusie
53. In het licht van de hier weergegeven feiten en omstandigheden geef ik het Hof in overweging:
a) Te verklaren dat het Koninkrijk Spanje, door na te laten alle nodige wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te treffen ter uitvoering van de artikelen 4 en 5 van richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang en deze maatregelen aan de Commissie mede te delen, de krachtens die richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
b) Het Koninkrijk Spanje ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de proceskosten te veroordelen.
(1) .
(2) PB L 320, blz. 54.
(3) Conclusie bij arrest van 10 mei 2001 (C-144/99, Jurispr. blz. I-3541, punt 16).
(4) Conclusie van 3 juni 2003 (C-129/00, nog niet gepubliceerd in Jurisprudentie, punten 57 e.v.).
(5) Zie bijvoorbeeld arrest van het Hof van 7 mei 2002, Commissie/Zweden (C-478/99, Jurispr. blz. I-4147, punt 18).
(6) Arrest van 10 mei 2001 (C-144/99, Jurispr. blz. I-3541, punt 21).
(7) Aangehaald in voetnoot 4, punten 62 en volgende.