62018CC0240
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MICHAL BOBEK
2 päivänä heinäkuuta 2019 (
1
)
Asia C‑240/18 P
Constantin Film Produktion GmbH
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO)
Muutoksenhaku – EU-tavaramerkki – Sanamerkin ”Fack Ju Göhte” rekisteröinnin epääminen – Ehdoton hylkäysperuste – Hyvä tapa
I Johdanto
1.
Tuskin voidaan olettaa, että Johann Wolfgang von Goethen teokset saavuttivat laajaa suosiota niiden julkaisuajankohtana. Ne saivat toki heti innokkaita ihailijoita. Ne herättivät kuitenkin myös paljon arvostelua ja torjuntaa. Erityisesti Die Leiden des jungen Werthers (Nuoren Wertherin kärsimykset) kiellettiin useilla Saksan alueilla ja muualla. Muun muassa Tanskan kuninkaan kanslerinviraston Kancellin Tanskan kuninkaalle kirjoittamassa kirjeessä, jossa vaadittiin kirjan kieltämistä Tanskassa, kirjan katsottiin ”pilkkaavan uskontoa, kaunistelevan paheita ja heikentävän yleistä moraalia”. (
2
)
2.
Historian ironiaa on, että yli kaksi sataa vuotta myöhemmin Goethe (versio perhenimestä) on edelleen uhka julkiselle moraalille. Tilanne, asiayhteys ja roolit ovat kuitenkin muuttuneet huomattavasti.
3.
Constantin Film Produktion GmbH (jäljempänä valittaja) halusi rekisteröidä sanamerkin ”Fack Ju Göhte”, joka on valittajan tuottaman menestyneen saksalaisen komedian nimi, EU-tavaramerkkinä Euroopan unionin teollisoikeuksien virastossa (EUIPO). Hakemus hylättiin. Hylkääminen perustui Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (jäljempänä asetus N:o 207/2009) 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaan. (
3
) EUIPO katsoi, että sanamerkki, jolle rekisteröintiä haettiin, on ”hyvän tavan” vastainen.
4.
Nyt käsiteltävässä valituksessa unionin tuomioistuinta pyydetään selventämään ymmärtääkseni ensimmäistä kertaa, mitä oikeudellista arviointiperustetta on sovellettava, kun tarkastellaan, hylätäänkö tavaramerkkiä koskeva hakemus asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan perusteella: milloin tavaramerkkiä koskevan hakemuksen voidaan katsoa olevan yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastainen? Lisäksi unionin tuomioistuinta pyydetään täsmentämään käsiteltävän asian yhteydessä EUIPO:n perusteluvelvollisuuden laajuutta, jos se haluaa tehdä päätöksen, jonka voidaan katsoa poikkeavan sen aiemmista, vastaavanlaisia asioita koskevista päätöksistä.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
5.
Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Ehdottomat hylkäysperusteet
1.   Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:
– –
f)
tavaramerkit, jotka ovat yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastaisia;
– –
2.   Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa unionia.
– –”
III Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet
A
Asian tausta
6.
Tosiseikat, sellaisina kuin ne esitetään valituksenalaisessa tuomiossa, (
4
) voidaan tiivistää seuraavasti.
7.
Valittaja teki 21.4.2015 EUIPO:lle hakemuksen sanamerkin ”Fack Ju Göhte” rekisteröimiseksi EU-tavaramerkiksi. Hakemus koski tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan 15.6.1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, luokkia 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 ja 41.
8.
Valittajan hakemus hylättiin 25.9.2015 asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 7 artiklan 2 kohdan kanssa, perusteella.
9.
EUIPO:n viides valituslautakunta hylkäsi valittajan kyseistä päätöstä koskevan valituksen 1.12.2016 (asia R 2205/2015-5, Fack Ju Göhte, jäljempänä riidanalainen päätös). Viides valituslautakunta katsoi, että kohdeyleisö koostuu saksankielisistä kuluttajista Euroopan unionissa (Saksassa ja Itävallassa). Se totesi myös, että kyseessä olevat tuotteet ja palvelut kohdistettiin tavalliselle kuluttajalle, mutta osa niistä suunnattiin lapsille ja nuorille. Sen osalta, miten kohdeyleisö mieltää haetun merkin, valituslautakunta katsoi, että sanaosa ”Fack ju” äännetään samalla tavalla kuin englanninkielinen ilmaisu ”Fuck you” ja että sen merkitys oli sen vuoksi sama. Valituslautakunta totesi lisäksi, että vaikka kohdeyleisö ei liitä ilmaisuun ”Fuck you” seksuaalista mielikuvaa, ilmaisu osoitti kuitenkin huonoa makua ja oli loukkaava, järkyttävä ja karkea. Valituslautakunta viittasi tässä yhteydessä useisiin esimerkkeihin aiemmista päätöksistään, jotka koskivat ilmaisun ”Fuck” tai ”Ficken” sisältäviä sanamerkkejä, ja unionin yleisen tuomioistuimen sekä saksalaisten tuomioistuinten ja Saksan patentti- ja tavaramerkkiviraston tekemiin päätöksiin.
10.
Osan ”Göhte” lisäämisen osalta valituslautakunnan mielestä se seikka, että Johann Wolfgang von Goethen kaltaista kunnioitettua kirjailijaa loukataan hänen kuolemansa jälkeen halventavalla ja karkealla tavalla ja lisäksi kirjoittamalla nimi väärin, ei myöskään millään tavalla lieventänyt loukkauksen luonnetta. Sen voisi pikemminkin katsoa loukkaavan entisestään hyviä tapoja.
11.
Valituslautakunta totesi myös, että vaikka menestyneellä elokuvalla ja haetulla merkillä oli sama nimi, siitä ei ollut mahdollista päätellä, ettei kohdeyleisö olisi järkyttynyt kyseisestä tavaramerkistä. Se, että elokuvan nimessä on käytetty sanoja ”Fack ju”, ei kerro mitään kyseisten sanojen yhteiskunnallisesta hyväksyttävyydestä. Valituslautakunta totesi, että vaikka tavaramerkkihakemusta on arvioitava sen perusteella, mikä on kuluttajien käsitys hakemuksen tekohetkellä, ei ollut mahdollista poistaa kyseiseen hylkäysperusteeseen perustuvaa estettä osoittamalla, että tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti. Ei siis voida vedota elokuvan menestykseen, jotta tavaramerkki, joka sellaisenaan on järkyttävä, voidaan rekisteröidä.
B
Valituksenalainen tuomio ja asian käsittely tuomioistuimessa
12.
Valittaja nosti unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 3.2.2017 jättämällään kannekirjelmällä kanteen, jossa se vaati riidanalaisen päätöksen kumoamista. Valituksenalaisella tuomiolla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi tämän kanteen.
13.
Valittaja vetosi kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen, joista ensimmäinen koski asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan rikkomista ja toinen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista.
14.
Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa koskevan perusteen osalta valittaja väitti, että valituslautakunta sovelsi kyseistä säännöstä väärin, koska kyseinen merkki ei ollut karkea, järkyttävä tai loukkaava.
15.
Unionin yleinen tuomioistuin vahvisti ensinnäkin valituslautakunnan toteamuksen siitä, että kohdeyleisö on tavallinen kuluttaja (Saksassa tai Itävallassa) ja että huomioon on otettava tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen keskivertokuluttajan käsitys. (
5
)
16.
Toiseksi sen osalta, miten kyseinen merkki mielletään, unionin yleinen tuomioistuin totesi, että keskivertokuluttaja huomaa, että kyseisen merkki on samankaltainen kuin usein käytetty englanninkielinen ilmaisu ”Fuck you”, johon on lisätty osa ”göhte”, joka muistuttaa kirjailijan Johann Wolfgang von Goethe nimeä. Sanaa ”fuck” voidaan yleisesti käyttää substantiivina, adjektiivina, adverbina ja interjektiona. Sen merkitys kehittyy ajan myötä ja riippuu asiayhteydestä, jossa sitä käytetään. Sanalla on ensinnäkin seksuaalinen mielleyhtymä, jota leimaa karkeus, mutta sitä voidaan käyttää myös ilmaisemaan suuttumusta, vastustusta tai halveksuntaa. Tämä ilmaisu on tästä huolimatta itsessään karkea, ja se, että osa ”göhte” on lisätty, ei lievennä tätä karkeutta. (
6
)
17.
Lisäksi unionin yleisen tuomioistuimen mukaan se, että miljoonat ihmiset ovat nähneet elokuvan ”Fack Ju Göhte”, ei merkitse sitä, etteikö kyseinen merkki järkyttäisi kohdeyleisöä. (
7
)
18.
Näistä syistä unionin yleinen tuomioistuin yhtyi valituslautakunnan perusteluihin. Se myös hylkäsi valittajan esittämät lisäväitteet.
19.
Ensinnäkin valittaja väitti myös, että erillinen arviointi olisi pitänyt tehdä yhtäältä yleisen järjestyksen ja toisaalta hyvän tavan osalta. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa ei tehdä tällaista eroa, ja joka tapauksessa valituslautakunta hylkäsi tosiasiallisesti kyseisen merkin, koska se on hyvän tavan vastainen. (
8
)
20.
Toiseksi valittaja esitti, että sanojen ”fack” ja ”ju” ortografia on riittävän erilainen verrattuna ilmaisuun ”Fuck you”. Valittajan mielestä kyseinen merkki ”muodostaa kokonaisuudessaan selvästi erottamiskykyisen moniosaisen sanamerkin, joka on omaperäinen ja mieleenpainuva ja kuvaa satiirista, ironista ja leikkisää sisältöä, jonka kohdeyleisö havaitsee helposti”. (
9
) Unionin yleinen tuomioistuin totesi tässä yhteydessä, että kohdeyleisö ymmärtää merkin siten, että se on saksalainen foneettinen transkriptio ilmaisusta ”Fuck you”, ja mieltää ilmaisun karkeaksi. Erityinen ortografia ei anna kyseiselle merkille satiirista merkitystä. (
10
)
21.
Kolmanneksi merkki kuvastaa valittajan mukaan yhdessä elokuvan Fack Ju Göhte kanssa ”vitsinä opiskelijoiden toisinaan kokemaa turhautumista kouluun ja siksi on käytetty teinien slangisanoja”. (
11
) Unionin yleinen tuomioistuin totesi kuitenkin, että tavaramerkkiä itseään eli kyseessä olevaa tunnusta suhteessa tavaramerkin rekisteröinnissä mainittuihin tavaroihin ja palveluihin on tutkittava arvioitaessa, onko tavaramerkki yleisen järjestyksen tai hyvien tapojen vastainen. Se lisäsi, että ”taiteen, kulttuurin ja kirjallisuuden alalla on jatkuva huoli sananvapauden säilymisestä, mutta tätä huolta ei ole tavaramerkkien alalla”. (
12
) Lisäksi ei ollut osoitettu, että kohdeyleisö ymmärtää merkin sisältämän vitsin.
22.
Neljänneksi valittaja väitti, että kyseiseen merkkiin oli virheellisesti liitetty seksuaalinen mielleyhtymä. Unionin yleinen tuomioistuin piti tätä väitettä tehottomana siltä osin, että valituslautakunta oli todennut, että jopa ilman kyseistä seksuaalista mielleyhtymää kohdeyleisön mielestä kyseinen merkki osoittaa huonoa makua ja on järkyttävä ja karkea. (
13
)
23.
Viidenneksi valittajan väitteestä, jonka mukaan merkki on kohdistettu nuorille (ja erityisesti opiskelijoille) ja että se on viihdettä, unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei voida tarkastella kohdeyleisön sellaisen osan mielikuvaa, jota mikään ei järkytä, eikä myöskään kohdeyleisön sellaisen osan mielikuvaa, joka voi loukkaantua hyvin helposti, vaan on tarkasteltava sellaisen järkevän henkilön mielikuvaa, jolla on keskimääräinen herkkyys- ja sietokynnys. (
14
)
24.
Kuudenneksi valittaja väitti, että päätöksessä Die Wanderhure (
15
) valituslautakunta myönsi, että samannimisen elokuvan menestyksen ja maineen perusteella merkkiä ei voida pitää hyvien tapojen vastaisena. Unionin yleinen tuomioistuin vastasi kuitenkin, että nämä kaksi tilannetta eivät olleet samanlaisia, koska Die Wanderhure ‑tapauksessa haetulla merkillä kuvailtiin samannimisen elokuvan sisältöä, ja näin ei ole nyt käsiteltävässä asiassa haetun merkin osalta. Unionin yleinen tuomioistuin lisäsi myös, että Die Wanderhure ‑tapauksessa kyseessä oleva merkki ei ollut yhtä järkyttävä. (
16
)
25.
Seitsemänneksi unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi valittajan väitteen, jonka mukaan mikään ei viitannut siihen, ettei merkkiä voida ensinnäkään pitää itsessään osoituksena kyseisten tuotteiden ja palvelujen alkuperästä ja toiseksi että sen voitaisiin katsoa olevan hyvien tapojen vastainen muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa ja Itävallassa. (
17
)
26.
Hylättyään kaikki valittajan argumentit ensimmäisen kanneperusteen osalta unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi myös toisen kanneperusteen, joka koski asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista, tehottomana.
27.
Nyt käsiteltävän valituksen tueksi valittaja vetoaa kolmeen perusteeseen. Ensimmäisen perusteen mukaan valittaja vetoaa virheisiin asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan tulkinnassa ja soveltamisessa. Toinen ja kolmas valitusperuste koskevat yhdenvertaisen kohtelun, oikeusvarmuuden ja hyvän hallinnon periaatteiden rikkomista.
28.
EUIPO toimitti vastinekirjelmänsä ja kiisti kaikki kolme valitusperustetta.
29.
Valittaja ja EUIPO esittivät suullisia lausumia 13.2.2019 pidetyssä istunnossa.
IV Arviointi
30.
Tämä ratkaisuehdotus on jäsennelty seuraavasti. Käsittelen aluksi ensimmäisen valitusperusteen kannalta olennaista kysymystä: millä perusteilla on arvioitava asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa säädettyä ehdotonta hylkäysperustetta (A)? Tarkastelen ensin perusoikeuksien suojelua koskevaa kysymystä, erityisesti sananvapautta ja sen roolia tavaramerkkioikeudessa (A.1). Tämän jälkeen tarkastelen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan mukaisten yleisen järjestyksen ja hyvän tavan käsitteiden välistä eroa ja erityisesti todisteisiin ja perusteluvaatimuksiin liittyviä seurauksia, kun vedotaan jompaankumpaan käsitteeseen tavaramerkin rekisteröinnin epäämisen yhteydessä (A.2).
31.
Soveltamalla tätä analyyttista kehystä nyt käsiteltävään asiaan on todettava, että ensimmäinen valitusperuste on hyväksyttävä ja että sen vuoksi valituksenalainen tuomio olisi kumottava (A.3). Jos tuomioistuin on samaa mieltä, asian käsittely voidaan lopettaa tähän. Täydellisyyden vuoksi ja auttaakseni tuomioistuinta kaikilta osin tarkastelen kuitenkin myös toista ja kolmatta valitusperustetta, joita tutkin yhdessä, koska ne koskevat pohjimmiltaan samaa kysymystä: EUIPO:n perusteluvelvollisuuden laajuutta tapauksissa, joissa se soveltaa samaa lainsäädäntöä tosiseikoiltaan samanlaisiin olosuhteisiin mutta ilmeisesti poikkeaa sen aiemmin samanlaisissa tapauksissa noudattamasta lähestymistavasta (B).
A
Ensimmäinen valitusperuste: virheet asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan tulkinnassa ja soveltamisessa
32.
Ensimmäinen valitusperuste jakaantuu neljään oikeudelliseen perusteeseen. Vaikka niiden esitystapaa ei voida pitää esimerkkinä selkeydestä, ne voidaan ymmärtää seuraavasti.
33.
Ensiksi valittaja totesi, että unionin yleinen tuomioistuin rikkoi tapauskohtaista tarkastelua koskevaa periaatetta, koska se ei tarkastellut haettua tavaramerkkiä, joka oli ”Fack Ju Göhte”, vaan eri merkkiä, nimittäin ”Fuck you, Goethe”.
34.
Lisäksi valittajan mukaan ilmaukset ”Fuck” ja ”Fuck you” ovat menettäneet karkean merkityksensä yhteiskunnassa tapahtuneen kielen kehityksen myötä. Näihin sanoihin perustuvien ilmaisujen rekisteröintiä ei ole yleisesti kielletty, mikä käy ilmi ”Fucking Hell” ja ”MACAFUCKER” kaltaisten tavaramerkkien rekisteröinnistä. (
18
)
35.
Toiseksi valittaja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin sovelsi asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan hylkäysperustetta liian laajasti, kun se katsoi, että sanamerkki ”Fack Ju Göhte” on sellaisenaan karkea ja että osa ”göhte” ei voi tätä karkeutta lieventää. Tätä hyvän tavan vastaisuutta koskevaa hylkäysperustetta olisi sovellettava tiukasti. Tämä peruste liittyy subjektiivisiin arvoihin, joita on sovellettava mahdollisimman objektiivisesti. Vaikka unionin yleinen tuomioistuin tunnusti tämän seikan, se ei ottanut sitä riittävästi huomioon. Rekisteröitäväksi haettua merkkiä olisi pitänyt tarkastella kokonaisuutena ottaen huomioon ilmaisun ”Fuck you” saksankielisen foneettisen transkription visuaalinen vaikutus. Tuloksena oleva merkki on harmiton, iloinen ja lapsellinen. Yhdessä osan ”göhte” kanssa merkki viittaa yksinkertaisesti epäsuosittuihin koulukursseihin.
36.
Kolmanneksi valittaja katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin on virheellisesti katsonut, ettei ole näytetty toteen, ettei saksankielinen yleisö järkyttynyt haetusta kyseisiin tavaroihin ja palveluihin liittyvästä merkistä. Tässä yhteydessä valittaja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut todistustaakkaa väärin. Lisäksi se toteaa, että se, miten yleisö mieltää merkin, on erittäin tärkeää eikä yleisön käsityksen arviointia voida irrottaa empiirisestä perustasta. Valittaja korostaa jälleen kielen kehittymisen merkitystä ja samannimisen elokuvan menestystä sekä sitä, että Goethe-instituutti käyttää kyseistä elokuvaa pedagogisiin tarkoituksiin.
37.
Neljänneksi valittaja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen punnitessaan valittajan merkin rekisteröintiä koskevaa intressiä ja yleisön intressiä olla kohtaamatta järkyttäviä, karkeita, loukkaavia tai uhkaavia tavaramerkkejä.
38.
EUIPO hylkää kaikki nämä väitteet. Se katsoo, että ensinnäkin unionin yleinen tuomioistuin on tutkinut oikeaa merkkiä ja toiseksi peruste, joka liittyy kyseessä olevan merkin virheelliseen merkitykseen, on tosiseikkoja koskeva kysymys, jota ei voida tutkia valituksen yhteydessä. Kolmanneksi unionin yleinen tuomioistuin otti asianmukaisesti huomioon kielen kehityksen. Neljänneksi EUIPO torjuu myös argumentin, jonka mukaan kyseisen merkin luoman mielikuvan arvioiminen oli täysin subjektiivista. Unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli nimenomaisesti sitä mahdollisuutta, ettei kyseinen merkki ole karkea (ja että se voidaan ymmärtää vitsiksi).
39.
Viidenneksi peruste, jonka mukaan hyvän tavan käsitettä tulkittiin virheellisesti siten, että se ulottuu ilmeisen epäsiveellisiä tai erittäin järkyttäviä tavaramerkkejä pidemmälle, on tehoton, koska on todettu, että kyseessä olevaa merkkiä pidetään itsessään karkeana tai järkyttävänä ja että se on näin ollen ”ilmeisen epäsiveellinen tavaramerkki”.
40.
Kuudenneksi todistustaakan virheelliseen soveltamiseen liittyvä peruste on EUIPO:n mukaan perusteeton. Jos esitetään yleisesti tiedossa olevia tosiseikkoja tai arviointi, jossa osoitetaan, ettei merkki sovellu rekisteröitäväksi, hakijan tehtävänä on kumota ne. Valituksenalaisessa tuomiossa yleinen tuomioistuin totesi yleisesti tiedossa olevan seikan, jonka mukaan kuluttajat eivät miellä elokuvan nimeä ja tavaramerkkiä samalla tavalla, kun otetaan huomioon niiden erilainen luonne ja tehtävä. Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei ollut osoitettu, että kohdeyleisö tunnistaisi vitsin, joka väitetysti sisältyy kyseiseen merkkiin, kun lisäksi huomioon oli otettava sellaisten kuluttajien mielikuva, jotka eivät edes ole nähneet elokuvaa eivätkä tunne ”nuorten slangia”.
41.
Lopuksi on todettava, että peruste, jonka mukaan intressivertailua ei ole suoritettu, on perusteeton, koska lainsäätäjä on jo toteuttanut intressivertailun, joka heijastuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan tekstissä. Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin ei tutkinut kyseistä tavaramerkkiä abstraktisti vaan erityisesti ja kattavasti kohdeyleisön ja hakemuksessa mainittujen tavaroiden ja palvelujen osalta.
42.
Mielestäni kyseisten valittajan argumenttien luonne vaihtelee. Jotkut näistä argumenteista voidaan todellakin hylätä, koska ne koskevat tosiseikkoja, joita tuomioistuin ei periaatteessa voi tutkia muutoksenhaussa. Tästä huolimatta ei voida jättää huomiotta sitä, että vaikka valittaja pysyykin käsiteltävän asian tosiseikkojen rajoissa, valittaja kyseenalaistaa asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa tarkoitetun oikeudellisen arviointiperusteen. Kehyksen, jossa arvioidaan tiettyjä tosiseikkoja, oikealla (tai virheellisellä) määrittämisellä olisi välitön ja ratkaiseva vaikutus näiden tosiseikkojen arviointiin. Kysymys, joka koskee oikeudellista kehystä, jossa arvioidaan tiettyjä tosiseikkoja, ei luonnollisesti kuitenkaan ole tosiseikkoja koskeva kysymys.
43.
Tämän valituksen ensimmäisessä perusteessa esitetty ratkaiseva kysymys on mielestäni se, että, mitä seikkoja on otettava huomioon silloin, kun harkitaan tavaramerkin rekisteröinnin epäämistä asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan perusteella. Lisäksi on kysyttävä, missä määrin sosiaalinen konteksti ja vaikutus vaikuttavat tällaiseen arviointiin. Olisiko arvioinnissa käytettävä ”merkkiä sellaisenaan” (tukeutumalla tavaramerkistä sellaisenaan johtuviin ominaisuuksiin) vai olisiko siinä otettava huomioon myös sen sosiaaliseen kontekstiin liittyvät seikat ja kohdeyleisön toteen näytetty reaktio? Ensimmäisestä valitusperusteesta johtuva lisäkysymys koskee erityisesti sananvapauden merkitystä tavaramerkkialalla.
44.
Aloitan arviointini viimeisestä kohdasta, joka on ehkä näistä mutkattomin (1), ennen kuin tarkastelen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa tarkoitettujen yleisen järjestyksen ja hyvän tavan käsitteiden välillä tehtävää eroa (2) ja sovellan sitten näitä arviointiperusteita nyt käsiteltävään asiaan (3).
1. Tavaramerkkisuoja ja sananvapaus
45.
Ensimmäisen valitusperusteen neljännessä osassa valittaja väittää, että unionin yleisen tuomioistuimen suorittama intressivertailu ei ollut asianmukainen. Kuten istunnossa täsmennettiin, tämä kritiikki kohdistuu periaatteessa valituksenalaisen tuomion 29 kohtaan, jossa unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei tavaramerkkialalla sovelleta sananvapautta. Suullisessa käsittelyssä valittaja oli eri mieltä tästä toteamuksesta, koska sen mielestä tavaramerkkialalla sovelletaan sananvapauteen liittyviä takeita.
46.
EUIPO totesi kirjallisessa vastauksessaan, että intressivertailussa ei ole tapahtunut virhettä ja että lainsäätäjä on jo toteuttanut intressivertailun, joka heijastuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa. Kun asiasta kuitenkin nimenomaisesti tiedusteltiin suullisessa käsittelyssä, EUIPO oli samaa mieltä siitä, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 29 kohdassa esittämä toteamus on virheellinen.
47.
Sananvapaudella on todellakin merkitystä tavaramerkkioikeudessa.
48.
Ensinnäkin perusoikeuksien kunnioittaminen on minkä tahansa unionin toimen lainmukaisuuden edellytys. Euroopan unionin perusoikeuskirjaa (jäljempänä perusoikeuskirja) ja siinä taattuja perusoikeuksia sovelletaan kaikkiin EU:n toimielinten ja elinten toimiin ja laiminlyönteihin. (
19
) Tämä pätee tietysti myös tavaramerkkialalla EUIPO:n kaltaisen EU:n elimen toimiin ja laiminlyönteihin.
49.
Toiseksi mahdollisen toimen kaupallinen luonne ei ole syy rajoittaa tai jopa sulkea pois perusoikeuksien suojaa. (
20
) On syytä muistuttaa, että Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on todennut, että Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklassa taattua sananvapautta sovelletaan riippumatta sanomatyypistä, myös silloin, kun kyse on kaupallisesta mainoksesta. (
21
) Se on soveltanut sananvapautta erityisesti arvioidessaan kansallisessa lainsäädännössä tavaramerkeille ja muille mainonnan muodoille asetettuja rajoituksia. (
22
)
50.
Kolmanneksi sananvapauden sovellettavuus tavaramerkkialalla vahvistettiin nimenomaisesti asetuksen N:o 207/2009 muuttamisesta annetun asetuksen (EU) 2015/2424 johdanto-osassa, ja se tunnustetaan nykyisin asetuksessa 2017/1001. (
23
)
51.
Neljänneksi ja toissijaisesti on todettava, että lain tällainen tulkinta on myös sopusoinnussa unionin yleisen tuomioistuimen aiemman oikeuskäytännön (
24
) ja EUIPO:n oman päätöskäytännön kanssa. (
25
)
52.
Sananvapautta sovelletaan siis selvästi tavaramerkkioikeuden alalla. Tämä toteamus kuitenkin pikemminkin herättää kysymyksiä kuin antaa vastauksia. Vaikka asia ja sitä koskeva keskustelu onkin teoriassa kiehtovaa, (
26
) vastausta vailla on yhä kysymys, mitä tämä toteamus tarkalleen ottaen merkitsee nyt käsiteltävän asian ratkaisun kannalta.
53.
Yhtäältä EUIPO:n väittämää, jonka mukaan lainsäätäjä on jo ottanut huomioon perusoikeudet ja niiden välisen tasapainon laatiessaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa, on vaikea puolustaa. Ei ole mitään merkkejä siitä, miten tällainen tasapaino olisi saavutettava yksittäisissä tapauksissa. Se, että ehdotetaan, että tätä asiaa on jo käsitelty riittävästi ainoastaan sisällyttämällä 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaan yleisen järjestyksen ja hyvän tavan käsitteet on, kun otetaan huomioon monimuotoiset oikeudet ja kyseessä olevat intressit, yksinkertaisesti kestämätön. (
27
)
54.
Toisaalta silloin, kun tätä asiaa tiedusteltiin suullisessa käsittelyssä, valittajalla oli hieman vaikeuksia selittää tarkasti, miten sananvapauden nimenomainen huomioon ottaminen olisi muuttanut 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan mukaista arviointiperustetta. Valittajan esittämissä ehdotuksissa oli pohjimmiltaan kyse siitä, että jos EUIPO ja unionin yleinen tuomioistuin olisivat ottaneet sananvapauden huomioon rekisteröintimenettelyssä, ne olisivat sallineet riidanalaisen tavaramerkin rekisteröinnin, sillä EUIPO oli liian tiukka ja sen olisi pikemminkin pitänyt puoltaa kyseiseen tavaramerkkiin liittyvää tai sen ilmentämää sananvapautta.
55.
Tämä väite liittyy läheisesti valittajan lähtökohtaisesti esittämään kritiikkiin – tai menee jopa päällekkäin sen kanssa – joka koskee EUIPO:n tunnistaman julkiseen moraaliin liittyvän herkkyyden selvittämistä; valittajan mielestä EUIPO:n käsitys ei nimittäin näytä vastaavan sitä, miten kohdeyleisö ja Saksan viranomaiset mieltävät ilmaisun ”Fack Ju Göhte”. Sananvapaus ei sen vuoksi ole riippumaton arviointiperuste, vaan sen olisi valittajan mielestä pitänyt johtaa siihen, että EUIPO:n omaksuu erilaisen (liberaalimman) näkemyksen julkisesta moraalista. Tämä puolestaan johtaa ensimmäiseen valitusperusteeseen liittyvään keskeiseen seikkaan, jota edellä jo korostettiin: mihin yleisen järjestyksen ja hyvän tavan käsitteet tarkalleen ottaen viittaavat ja miten ne on määritettävä?
56.
Yhteenvetona voidaan todeta, että vaikka sananvapaus ei olekaan tavaramerkkioikeuden ensisijainen tavoite, se selvästi sisältyy siihen. Tästä näkökulmasta tarkasteltuna unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 29 kohdassa esittämällä riidanalaisella toteamuksella tarkoitettiin ehkä jotain muuta: ei sitä, että sananvapaudella ei ole mitään roolia tavaramerkkioikeudessa, vaan pikemminkin sitä, että toisin kuin taiteen, kulttuurin ja kirjallisuuden alalla, sananvapaudelle annettu painoarvo tavaramerkkioikeudessa voi olla hieman erilainen ja ehkä hieman kevyempi oikeuksien ja intressien kokonaisvertailussa.
57.
Jos tämä ymmärretään ensimmäisen (kirjaimellisen) tulkinnan mukaan, riidanalaisen tuomion 29 kohdassa esitetty toteamus on selvästi virheellinen. Jos se tulkitaan jälkimmäisellä tavalla, tällainen toteamus on mielestäni puolustettavissa: vaikka sananvapaus, kuten myös muut mahdollisesti kyseessä olevat perusoikeudet, on otettava huomioon kokonaisvertailussa, sananvapauden suojelu ei ole tavaramerkkisuojan ensisijainen tavoite.
2. Yleinen järjestys ja/tai hyvä tapa?
58.
Unionin yleisen tuomioistuimen menettelyssä selvennettiin, että kyseistä merkkiä oli tutkittu erityisesti hyvän tavan eikä niinkään yleisen järjestyksen valossa. (
28
) EUIPO vahvisti nimenomaisesti tämän toteamuksen suullisessa käsittelyssä.
59.
Samaan aikaan unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin totesi valituksenalaisessa tuomiossa, että yleisen järjestyksen ja hyvän tavan käsitteet ovat erilaisia mutta usein päällekkäisiä. (
29
) EUIPO:lla ei siis ole velvollisuutta tehdä eroa näiden kahden välillä.
60.
Olen eri mieltä. Siitä, että molemmat käsitteet saattavat joissakin tapauksissa olla päällekkäisiä, ei seuraa, ettei niiden välillä tarvitse tehdä eroa. Tärkeintä on kuitenkin se, kuten tämä tapaus osoittaa selvästi, että niiden välinen käsitteellinen ero vaikuttaa siihen, mitä tarkalleen ottaen on arvioitava ja miten, jos jompaankumpaan käsitteeseen on vedottava.
61.
Tämän eron selvittämiseksi esitän ensin lyhyesti muutamia huomioita tavaramerkkisuojan tavoitteesta ja asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan merkityksestä kyseisen suojan kannalta (a), minkä jälkeen kerron, miten näiden kahden käsitteen välinen ero käytännössä jo ilmenee (b), ja lopuksi ehdotan, miten nämä käsitteet olisi erotettava toisistaan (c).
a) Tavaramerkkisuojan tavoite
62.
Yleensä katsotaan, että tavaramerkkisuoja antaa asianomaiselle haltijalle yksinoikeuden yhteyteen, jonka kohdeyleisö muodostaa haltijan ja kyseisten tavaroiden ja palvelujen välille. (
30
) Se antaa elinkeinonharjoittajalle mahdollisuuden luoda kuluttajille elinkeinonharjoittajan tavaroita tai palveluja koskevan mielleyhtymän, jossa tietty tuotekuva yhdistetään laatuun, innovaatioon tai muihin ominaisuuksiin. Tältä osin unionin tuomioistuin on katsonut, että tavaramerkkisuojan antamalla yksinoikeudella pyritään varmistamaan, että tavaramerkki voi täyttää keskeisen tehtävänsä, jona on tavaran tai palvelun alkuperän takaaminen kuluttajille, sekä muita tehtäviä, jotka esimerkiksi liittyvät kyseisten tavaroiden ja palvelujen laadun osoittamiseen tai tiedottamiseen, investointiin tai mainontaan. (
31
)
63.
Merkin rekisteröintiin tavaramerkiksi sovelletaan useita rajoituksia. Käsiteltävän tapauksen kannalta merkityksellistä on, että rekisteröinti voidaan hylätä niin kutsuttujen suhteellisten ja ehdottomien hylkäysperusteiden nojalla, joista ensimmäisillä suojataan ”merkkeihin, kuten muihin tavaramerkkeihin tai kauppanimiin, liittyviä olemassa olevia yksinoikeuksia, – –” ja toisilla ”erilaisia yleisiä etuja”. (
32
)
64.
Yleistä järjestystä ja hyvää tapaa koskevasta ehdottomasta hylkäysperusteesta, josta on kyse nyt käsiteltävässä asiassa, säädetään asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa. (
33
) Vaikka sillä pyritään rajoittamaan sitä, mitkä merkit voivat saada tavaramerkkisuojaa, on tärkeää todeta, että sen tarkoituksena ei ole estää kokonaan hylättyjen merkkien markkinointia. Se, onko merkin käyttö kielletty muutoin kuin tavaramerkkisuojan epäämisen vuoksi, on ratkaistava lähinnä jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön mukaan. (
34
) Merkin rekisteröinnin hylkääminen tästä syystä ei välttämättä estä sen kaupallista käyttöä. (
35
) Tavaramerkkisuojaan perustuvan yksinoikeuden myöntäminen ja mahdollisuus saattaa tuotteita tai palveluja markkinoille ovat eri kysymyksiä, joita säännellään eri säännöillä.
65.
Osapuolten kirjallisista ja suullisista lausunnoista ilmenee kuitenkin joitakin erimielisyyksiä siitä, missä määrin EUIPO:n pitäisi toteuttaa vahvempia näkemyksiä asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa tarkoitetusta yleisestä järjestyksestä ja/tai hyvästä tavasta.
66.
Yhtäältä valittaja on katsonut erityisesti, ettei EUIPO:n pidä ottaa ”hyvän maun / huonon maun vartijan” roolia tulkitsemalla laajentavasti 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa. Toisaalta EUIPO:n mielestä unionin lainsäätäjä toivoi selvästi, että sillä olisi jonkinlainen rooli yleisen järjestyksen ja hyvien tapojen suojelussa, mitä tukee se, että nämä käsitteet on sisällytetty asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaan.
67.
Tältä osin olen samaa mieltä EUIPO:n kanssa yhdellä merkittävällä varauksella. EUIPO:lla on 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan nojalla todellakin oma roolinsa yleisen järjestyksen ja hyvän tavan suojelemisessa. Lisäksi tämä rooli ja sen rajat ovat erityisiä ja riippumattomia muista sääntelyjärjestelmistä, joissa tällaisia käsitteitä todennäköisesti käytetään, koska tavaramerkkioikeus on oma sääntelyjärjestelmänsä.
68.
Yleisen järjestyksen ja hyvän tavan suojelu ei kuitenkaan ole EUIPO:n ja Euroopan unionin tavaramerkkilainsäädännön keskeinen tai ensisijainen tehtävä. Asetuksen 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa säädetty ehdoton hylkäysperuste toimii tehokkaasti turvaverkkona, ja se asettaa mahdollisesti rajoituksia muiden tavoitteiden saavuttamiselle. (
36
) Se ei kuitenkaan ole päämäärä sinänsä.
b) Yleisen järjestyksen ja hyvän tavan käsitteiden soveltaminen käytännössä
69.
Ovatko asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan käsitteet ”yleinen järjestys” ja ”hyvä tapa” samat?
70.
Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei EUIPO ole velvollinen tekemään eroa niiden välillä. (
37
) Jotkin kirjoittajat, joiden mielestä nämä käsitteet ovat keskenään vaihdettavissa, näyttävät yhtyvän tähän näkemykseen. (
38
) Joillekin tällainen ero ei ole välttämätön käytännön näkökulmasta, koska niiden oikeudelliset seuraukset ovat samat. (
39
)
71.
Käytännön soveltaminen on vaihtelevaa. Tarkastelen ensin EUIPO:n käytäntöä. Näyttää siltä, että se tutkii toisinaan molempia käsitteitä yhdessä (
40
) ja keskittyy toisinaan enemmän tai jopa yksinomaan yleiseen järjestykseen, (
41
) kun taas joissakin tapauksissa se suorittaa arviointinsa hyvien tapojen perusteella. (
42
)
72.
EUIPO esimerkiksi kieltäytyi rekisteröimästä merkkiä ”MECHANICAL APARTHEID”, joka koski tietokonepelejä sekä niihin liittyviä julkaisuja ja viihdettä, Euroopan unionin yleisen järjestyksen vastaisena, koska merkki on ristiriidassa ”unionin perustana olevien jakamattomien ja yleismaailmallisten arvojen eli ihmisarvon, vapauden, fyysisen koskemattomuuden, tasa-arvon ja yhteisvastuullisuuden sekä demokratian ja oikeusvaltion periaatteiden kanssa”. (
43
)
73.
Hyvä tapa näytti olevan valituslautakunnan arvioinnin perustana, kun se salli (ja siten kumosi alkuperäisen tutkijan päätöksen hylätä) tavaramerkin ”JEWISH MONKEYS” rekisteröinnin. (
44
) Kyseinen tavaramerkki kuvasti musiikkiryhmän nimeä, jossa yhdistyy osia juutalaisten kansanperinteestä ja popmusiikista. (
45
) Valituslautakunta viittasi päätökseensä Die Wanderhure (
46
) ja korosti ryhmän ”suurta menestystä” sekä sitä, ettei poliisi vastustanut ryhmän esiintymistä. (
47
) Kyseisen ilmaisun karkeutta arvioidessaan se totesi muun muassa, että keskustelun kohteena on ”Euroopan unionin oikeuden arvot, sillä kyseessä on perus- ja ihmisoikeuksia suojeleva oikeusjärjestelmä”, eikä tarkoituksena ole määrittää ”kieliopillista sääntökirjaa ei-toivotun sanaston torjumiseksi”. (
48
)
74.
Joissakin tapauksissa ”yleistä järjestystä” ja ”hyvää tapaa” on tarkasteltu yhdessä. Valituslautakunta katsoi, että tavaramerkin ”BIN LADIN” osalta voidaan todeta, että ”on erittäin selvää, että [tavaramerkki on] yleisen järjestyksen ja hyvän tavan vastainen, koska terroristirikokset ovat täysin ristiriidassa eettisten ja moraalisten periaatteiden kanssa, jotka tunnustetaan paitsi kaikissa Euroopan unionin jäsenvaltioissa myös kaikissa sivistysvaltioissa”. (
49
)
c) Käsitteiden ”yleinen järjestys” ja ”hyvä tapa” merkityssisällön erot
75.
Edellä esitetyt esimerkit osoittavat, että vaikka molempien kategorioiden välillä on päällekkäisyyksiä (mikä on looginen seuraus niissä tarkoitettujen oikeudellisten ja moraalisten normien päällekkäisyyksistä), niiden välillä on myös eroja. Mielestäni näiden merkityssisältö on todellakin erilainen sen mukaan, miten kunkin kategorian sisältö määritellään, kuka sen määrittelee ja minkä suhteen se määritellään.
76.
Yleinen järjestys on normatiivinen visio asianomaisen viranomaisen määrittelemistä arvoista ja tavoitteista, joihin on pyrittävä nyt ja tulevaisuudessa eli prospektiivisesti. Yleisessä järjestyksessä ilmaistaan näin ollen sääntelyviranomaisen toiveet normeista, joita yhteiskunnassa on noudatettava. Sen sisällön olisi oltava todettavissa virallisista oikeuslähteistä ja/tai poliittisista asiakirjoista. Onpa yleinen järjestys ilmaistu miten hyvänsä, ikään kuin kartoittamalla kulkusuunta viranomaisten on ensin määriteltävä se, ja vasta sitten sitä voidaan noudattaa. (
50
)
77.
Käsitteellä hyvä tapa tarkoitetaan käsitykseni mukaan tietyssä yhteiskunnassa noudatettavia arvoja ja vakaumuksia, jotka perustuvat kyseisessä yhteiskunnassa tiettynä ajankohtana vallitsevaan sosiaaliseen yksimielisyyteen. Toisin kuin yleisen järjestyksen ylhäältä alas suuntautuva luonne, hyvät tavat ovat alhaalta ylöspäin suuntautuvia. Ne myös muuttuvat ajan myötä, mutta kun niitä arvioidaan, katse on lähinnä menneisyydessä ja nykyisyydessä. Sen osalta, mitä niillä halutaan saavuttaa, hyvät tavat ovat myös luonteeltaan normatiivisia ja prospektiivisia siinä mielessä, että myös kyseisten sääntöjen tavoitteena on saada aikaan ja ylläpitää tietynlaista käyttäytymistä. (
51
)
78.
Keskeinen ero näiden kahden käsitteen välillä on se, miten ne määritetään ja siten todennetaan. EFTAn tuomioistuin viittasi samankaltaiseen eriyttämiseen direktiivin 2008/95/EY yhteydessä, (
52
) kun se totesi, että ”’yleiseen järjestykseen’ perustuvan hylkäyksen on perustuttava objektiivisten kriteerien arviointiin, kun taas tavaramerkin rekisteröinnin hylkääminen ’hyvän tavan’ vastaisena perustuu subjektiivisten arvojen arviointiin”. (
53
)
79.
Koska yleinen järjestys ilmaistaan ylhäältä alaspäin, sen sisältö voidaan määritellä ”objektiivisesti”, koska tämä toimintalinja on täytynyt ilmaista jossakin. Viranomaiset voivat siis ”työpöytänsä ääressä” tutkia yleistä järjestystä nojautumalla lakeihin, toimintalinjoihin ja virallisiin lausumiin. Voi olla tarpeen löytää tietyn toimintalinjaa koskevan ehdotuksen tarkka lähde, jotta sen soveltaminen (tai pikemminkin jonkin edun epääminen yleiseen järjestykseen liittyvien syiden perusteella) täyttää ennakoitavuuden, mielivaltaisuuden puuttumisen ja hyvä hallinnon kriteerit. Kun nämä vaatimukset täyttyvät, kyse on kuitenkin yksipuolisesta hallinnollisesta tahdosta ja toiveesta.
80.
Samaa ei kuitenkaan voida sanoa hyvästä tavasta. Sitä ei voida havaita sosiaalisten normien ja sosiaalisen asiayhteyden ulkopuolella. Sen määrittäminen edellyttää ainakin jonkinlaista empiiristä arviota siitä, mitä asianomainen yhteisö (kyseessä oleva yleisö) pitää hyvänä tapana. Toisin sanoen, sen selvittämiseksi, onko tietty merkki hyvän tavan vastainen, on tarpeen turvautua tapauskohtaiseen näyttöön sen selvittämiseksi, miten kohdeyleisö todennäköisesti reagoi siihen, että kyseisiin tavaroihin tai palveluihin liitetään kyseinen merkki.
81.
Haluan korostaa sitä, että tosiasiallisen lopputuloksen osalta molemmissa kategorioissa on päällekkäisyyksiä joissakin tapauksissa. (
54
) Yleisessä järjestyksessä pitäisi ihannetapauksessa ottaa jossain määrin huomioon hyvät tavat ja vahvistaa niitä. Muissa tapauksissa se, mikä alun perin katsottiin pelkästään yleiseksi järjestykseksi, muuttuu vähitellen hyväksi tavaksi. (
55
)
82.
Yleisesti ottaen yleisen järjestyksen ja hyvän tavan välisestä erosta ei mielestäni ole tarpeen laatia akateemista tutkielmaa. Nyt käsiteltävässä tapauksessa tällä erolla on kuitenkin merkitystä. EUIPO:n ja välillisesti unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt ottaa tämä ero nimenomaisesti huomioon, kun ensin mainittu hylkäsi valittajan hakemuksen vetoamalla hyvän tavan vastaisuuteen ja kun jälkimmäinen hyväksyi tällaisen lähestymistavan.
83.
Yhteenvetona voidaan todeta, että jos EUIPO haluaa tukeutua hyvää tapaa koskevaan (ehdottomaan) hylkäysperusteeseen, EUIPO:n on todettava ottaen huomioon kyseisen yleisön keskuudessa vallitsevan käsityksen, miksi se katsoo tietyn merkin loukkaavan hyvää tapaa. En todellakaan ehdota, että EUIPO:n olisi suoritettava perusteellinen empiirinen tutkimus sen selvittämiseksi, mitä voidaan pitää hyvänä tapana suhteessa tiettyyn merkkiin. Yhdyn itse asiassa auliisti EUIPO:n istunnossa esittämään ehdotukseen, jonka mukaan se pystyy korkeintaan esittämään ”valistuneen arvion”. Kyseisen arvion on kuitenkin perustuttava tiettyyn sosiaaliseen asiayhteyteen, eikä siinä voida jättää huomiotta tosiseikkoja, joilla joko vahvistetaan tai saatetaan herättää epäilyjä EUIPO:n omista näkemyksistä siitä, mikä on hyvän tavan mukaista tai vastaista tietyssä yhteiskunnassa tiettynä ajankohtana.
3. Nyt käsiteltävä asia
84.
Mielestäni nyt käsiteltävässä asiassa EUIPO:n arvio, jonka unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi, ei täyttänyt näitä vaatimuksia.
85.
Valittajan hakemuksessa luetellut tavaroita ja palveluja koskevat luokat ovat hyvin moninaiset. (
56
) Ei kuitenkaan keskusteltu siitä, olisiko sanamerkki voitu sallia vain joillekin luokille. En näin ollen näe mitään syytä avata tätä kysymystä muutoksenhaun yhteydessä.
86.
Oleellista tässä yhteydessä on kuitenkin se, että on keskusteltu siitä, että EUIPO, joka myös vetoaa asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 2 kohtaan, määritteli kohdeyleisön suureksi yleisöksi ja saksankieliseksi yleisöksi. Yhtäältä kohdeyleisö on määriteltävä niin, että otetaan huomioon paitsi kyseisen elokuvan koululaisfanit, myös ne, jotka eivät ehkä ole koskaan kuulleet elokuvasta ja jotka saattavat ymmärrettävästi olla yllättyneitä siitä, että he löytävät viikoittaisella ostosreissullaan kaupan hyllystä leipää (luokka 30) tai pyykinpesutuotetta (luokka 3), jossa on merkintä ”Fack Ju Göhte”.
87.
Toisaalta kohdeyleisön maantieteellinen tai kielellinen rajoittaminen Euroopan unionin saksankieliseen yleisöön on tietenkin mahdollista edellä mainitun 7 artiklan 2 kohdan nojalla. Sillä on kuitenkin melko merkittäviä vaikutuksia. Ennen kaikkea on tutkittava merkille ominaista karkeutta tai sen loukkaavuutta yksinomaan sellaisen suuren yleisön näkökulmasta, joka koostuu henkilöistä, joiden äidinkieli ei ole englanti. Kun otetaan huomioon kyseessä oleva nimenomainen merkki, se, mikä englantia äidinkielenään puhuvan henkilön mielestä voi vaikuttaa luonnostaan karkealta tai loukkaavalta, ei ehkä ole sellainen saksankielisen (muu kuin syntyperäinen) henkilön mielestä erityisesti, kun vieraasta kielestä peräisin olevalla loukkaavalla ilmaisulla on harvinainen foneettinen transkriptio.
88.
Oli miten tahansa, miten on arvioitava, onko tällainen merkki hyvän tavan mukainen? Kun sääntelyviranomainen on valinnut tämän perusteen, tärkein ero unionin yleisen tuomioistuimen hyväksymään lähestymistapaan on mielestäni se, ettei tällaista arviointia voida tehdä siten, että otetaan huomioon ainoastaan sanamerkki erillään laajemmasta yhteiskunnallisesta näkemyksestä ja asiayhteydestä, jos näyttöä tällaisesta on.
89.
Tältä osin osapuolten välillä käytiin laajoja keskusteluja siitä, että elokuvan ”Fack Ju Göhte” esittäminen kyseisellä nimellä sallittiin eikä elokuvalle ilmeisesti asetettu mitään ikärajaa. Valittaja esitti tältä osin väitteitä, joissa oli pohjimmiltaan kyse siitä, että jos EU:n saksankielisten maiden sääntelyviranomaisilla ei ollut elokuvan nimeen liittyviä ongelmia, miksi EUIPO:n pitäisi tuoda niitä esiin samannimisen tavaramerkin rekisteröintimenettelyssä. EUIPO sitä vastoin katsoi, että elokuvien hyväksymistä ja esittämistä koskeva sääntely jäsenvaltiossa on täysin eri asia kuin EU:n laajuinen tavaramerkkejä koskeva sääntely.
90.
Rakenteellisella ja institutionaalisella tasolla olen samaa mieltä EUIPO:n kanssa: elokuvien luokitus ja sääntely jäsenvaltiossa on todellakin eri sääntelyjärjestelmä kuin unionin tavaramerkkioikeus. Näin ollen se, mitä tällainen kansallinen elokuvien sääntelyviranomainen on päättänyt elokuvan hyväksymistä ja esittämistä koskevista edellytyksistä, ei todellakaan ole itsessään ratkaiseva tekijä tavaramerkkilainsäädännön ja erityisesti asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan perusteella tehtävässä arvioinnissa.
91.
Toisin kuin EUIPO väittää, arviointia ei mielestäni voida lopettaa tähän. Vaikka kyse on eri sääntelyjärjestelmistä, näissä rinnakkaisissa arvioinneissa on merkittäviä päällekkäisyyksiä: molempien arviointien lähtökohtana on sama yleisö sekä hyvän tavan ja karkeuden arvioiminen saman yleisön kannalta samanaikaisesti tai lähes samaan aikaan. Tällä tasolla, kuten EUIPO on itsekin todennut, (
57
) ilmaisun ”karkeuden” moraalinen arviointi on todellakin merkityksellinen.
92.
Tässä yhteydessä eri kansallisten elinten aiemmat arvioinnit ovat todellakin merkityksellisiä. Jos tällaisia arviointeja on ja ne saatetaan EUIPO:n tietoon, tällaisten kansallisten elinten tekemät arvioinnit olisi otettava asianmukaisesti huomioon, sillä niillä on epäilemättä paremmat edellytykset kuin EU:n laajuisella tavaramerkkivirastolla arvioida sitä, mikä on hyvän tavan mukaista (tai vastaista) ja karkeaa tiettynä ajankohtana tietyssä jäsenvaltiossa.
93.
Tämä ei tietenkään estä EUIPO:ta toteamasta, että haettu tavaramerkki on hyvän tavan vastainen, erityisesti, jos hyvä tapa on määriteltävä EU:n laajuisesti. Tällaisilla toteamuksilla ja empiirisillä todisteilla erityisesti silloin, kun ne koskevat täsmälleen samaa kielellistä tai maantieteellistä aluetta kuin EUIPO on valinnut omassa arvioinnissaan, EUIPO:lle asetetaan tiukemmat perusteluvaatimukset, jos se haluaa poiketa kansallisen elimen vahvistamista hyväksytyistä moraalikäsityksistä samalla alueella ja ilmeisesti saman suuren yleisön osalta ja samaan aikaan.
94.
Käsiteltävässä asiassa kyseinen vaatimus ei ole täyttynyt. Menettelyjen eri vaiheissa EUIPO:ssa ja unionin yleisessä tuomioistuimessa valittaja kiinnitti huomiota siihen, että elokuva oli suuri menestys saksankielisissä maissa ilman, että sen nimi aiheutti suurempaa hämminkiä, että elokuvan nimi hyväksyttiin asianmukaisesti ja se oli sallittu nuorille ja että elokuvan myönteinen mielikuva voidaan osoittaa myös sillä, että se on sisällytetty Goethe-instituutin opinto-ohjelmaan, eikä näitä toteamuksia kiistetty.
95.
Mikään näistä toteamuksista ei ole yksinään ratkaiseva. Elokuvan menestys ei myöskään vaikuta tavaramerkin rekisteröintiin. Kun otetaan kuitenkin huomioon tällainen vahva näyttö siitä, minkälaisia hyvään tapaan ja karkeuteen liittyviä mielikuvia täsmälleen sama nimi herättää yhteiskunnassa, EUIPO:n olisi esitettävä paljon vakuuttavampia perusteluja, jotta se voisi todeta – siitä huolimatta, ettei ilmaisu herättänyt paheksuntaa saksankielisessä yleisössä, joka arvioi kyseistä ilmaisua – ettei samannimistä tavaramerkkiä voida rekisteröidä, koska se saman yleisön mielestä loukkaa hyvää tapaa.
96.
Mielestäni tällainen näkemys kuvastaa myös asianmukaisesti hyvän tavan merkitystä EU:n tavaramerkkioikeudessa. Koska EUIPO:n ensisijaisena tehtävänä ei ole hyvän tavan määrittäminen ja todentaminen, (
58
) on vaikea kuvitella, että EUIPO:n tehtävänä olisi yhtäkkiä luoda sellainen vahva näkemys hyvästä tavasta, joka olisi erilainen kuin (tai pikemminkin paljon tiukempi kuin) kyseisessä jäsenvaltiossa ilmeisesti vallitseva näkemys.
97.
Yhteenvetona katson, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen tulkitsemalla asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa virheellisesti, koska se ei ottanut huomioon asiayhteyteen liittyviä seikkoja, jotka ovat merkityksellisiä arvioitaessa sitä, onko haettu merkki hyvän tavan mukainen.
98.
Ensimmäinen valitusperuste on näin ollen hyväksyttävä ja valituksenalainen tuomio kumottava.
B
Toinen ja kolmas valitusperuste
99.
Jos unionin tuomioistuin päätyy tähän samaan lopputulokseen ensimmäisen valitusperusteen osalta, toisen ja kolmannen perusteen tutkimista voidaan pitää tarpeettomana. Julkisasiamiehen tehtävänä on kuitenkin avustaa tuomioistuinta kaikin tavoin sen valitsemissa etenemistavoissa. Nyt käsiteltävässä asiassa toinen ja kolmas valitusperuste antavat lisäpontta ensimmäiselle valitusperusteelle: sen arvioiminen, mikä on hyvän tavan mukaista tai ei, perustuu aina arvoasetelmiin. Varsinkin tällaisissa arvopohdinnoissa olisi kuitenkin oltava ainakin jossain määrin selvää, mitkä kriteerit otetaan huomioon tällaisessa arvioinnissa, jotta mahdollinen lopputulos olisi ainakin kohtuullisen ennustettava. Toinen ja kolmas valitusperuste osoittavat kuitenkin, että tällainen selkeys ja ennakoitavuus puuttuvat nyt käsiteltävässä asiassa.
100.
Toinen ja kolmas peruste koskevat yhdenvertaisen kohtelun (toinen peruste) ja hyvän hallinnon (kolmas peruste) periaatteen väitettyä rikkomista. Valittaja arvostelee lähinnä sitä, että unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi valittajan hakemuksen epäyhdenvertaisen kohtelun, kun otetaan huomioon EUIPO:n aikaisempi päätös Die Wanderhure ‑asiassa. (
59
)
101.
Toisella valitusperusteella valittaja arvostelee sitä, että unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi riidanalaisen päätöksen siitä huolimatta, että nyt käsiteltävän asian ja Die Wanderhure ‑asian välillä on samankaltaisuuksia. Valittaja korostaa myös sitä, että EUIPO:n esittämä ja unionin yleisen tuomioistuimen hyväksymä perustelu eri ratkaisuille oli se, että Die Wanderhure ‑asiassa haettu merkki, jonka rekisteröinti hyväksyttiin, kuvaa elokuvan nimeä. EUIPO:n mukaan näin ei ollut valittajan hakeman merkin osalta. Valittaja on eri mieltä ja väittää, että kyseessä oleva merkki kuvaa myös elokuvan sisältöä siltä osin kuin se tuo esiin oppilaiden turhautumisen, joka johtuu velvoitteesta osallistua epäsuosituille koulukursseille. Valittaja arvostelee myös sitä, ettei ole selitetty, miksi kyseisen merkin ei voida katsoa kuvaavan elokuvan sisältöä. Lisäksi unionin yleisen tuomioistuimen toteamukselle, jonka mukaan ”Die Wanderhure” ‑merkki on paljon vähemmän järkyttävä ja karkea kuin valittajan hakema merkki, ei ole mitään objektiivista syytä.
102.
Kolmas valitusperuste koskee sitä, että unionin yleisen tuomioistuimen väitetään rikkoneen myös hyvän hallinnon periaatetta, koska se ei soveltanut valittajaan EUIPO:n Die Wanderhure ‑päätöksessä tekemiä johtopäätöksiä eikä tutkinut käsiteltävän asian tosiseikkoja.
103.
Toisen valitusperusteen osalta EUIPO vastaa, että valittajan peruste, joka koskee aiemman päätöksen huomiotta jättämistä, on ilmeisen perusteeton, koska EUIPO nimenomaisesti tarkasteli kyseistä aiempaa päätöstä (Die Wanderhure). Valittajan väite, joka koskee molempien tilanteiden samankaltaisuuksia, liittyy tosiseikkoja koskevaan kysymykseen, joten se ei kuulu valituksen piiriin.
104.
EUIPO väittää myös, että valittajan väite liittyy perusteluvelvollisuuden laajuuteen, kun kahdessa samankaltaisessa tilanteessa on päädytty erilaisiin tuloksiin. Valittajan vaatima perusteluvelvollisuus johtaisi todellisuudessa siihen, että EUIPO olisi velvollinen ilmoittamaan myöhemmin jossakin aikaisemmassa päätöksessä (joka on kuitenkin tullut lainvoimaiseksi) tehdyn mahdollisen oikeudellisen virheen ilman, että aikaisemman menettelyn osapuolilla olisi mahdollisuus ottaa kantaa tällaiseen toteamukseen. Tällainen perusteluvelvollisuus olisi myös ongelmallinen, jos rekisteröity tavaramerkki julistetaan myöhemmin mitättömäksi. (
60
) Tämä kysymys on kuitenkin jokseenkin hypoteettinen nyt käsiteltävässä asiassa, koska unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi EUIPO:n toteamuksen, jonka mukaan näitä kahta tilannetta ei voida verrata keskenään.
105.
EUIPO:n mukaan kolmas peruste on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin siinä väitetään, että oikeusvarmuuden periaatetta on rikottu sillä, ettei ole esitetty perusteluja. Hyvän hallinnon periaatteen väitetystä rikkomisesta EUIPO katsoo, ettei tämä väite täytä unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 168 artiklan 1 kohdan d alakohdan vaatimusta, jonka mukaan valituksessa on mainittava ”oikeudelliset perusteet ja perustelut, joihin vedotaan, sekä yhteenveto perusteista”. EUIPO:n mukaan tämä peruste vastaa ensimmäistä valitusperustetta, eikä valittaja ole esittänyt perusteluja, joista voitaisiin päätellä, että hyvän hallinnon periaatetta on rikottu sen lisäksi, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa väitetään rikotun.
106.
Mielestäni valittajan toisessa ja kolmannessa perusteessa esittämät väitteet koskevat periaatteessa samaa asiaa: EUIPO:n päätöskäytännön väitettyä epäjohdonmukaisuutta erityisesti, kun nyt käsiteltävän asian riidanalaista päätöstä verrataan EUIPO:n ratkaisuun asiassa Die Wanderhure. Tämä väite voi itse asiassa koskea molempia, joko yhdenvertaisen kohtelun periaatteen (toinen peruste) tai hallintoelinten osalta hyvän hallinnon periaatteen (kolmas peruste) rikkomista. (
61
) Hyvän hallinnon periaate koskee myös velvollisuutta esittää perusteluja, joilla voitaisiin selittää EUIPO:n poikkeaminen aiemmasta käytännöstä. Tässä mielessä tämä periaate liittyy läheisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen, koska jälkimmäinen edellyttää samanlaisia ratkaisuja samanlaisissa tilanteissa ja erilaisia ratkaisuja erilaisissa tilanteissa.
107.
Tästä syystä käsittelen molempia väitettyjä perusteita yhdessä.
108.
Perusteluvelvollisuus sisältyy myös asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaan ja asetuksen 2017/1001 94 artiklan 1 kohtaan, ja sen ulottuvuus on sama kuin SEUT 296 artiklan toisesta kohdasta johtuvalla velvollisuudella. (
62
) Unionin tuomioistuin on myös todennut että ”EUIPO:n on käytettävä toimivaltaansa noudattaen unionin oikeuden yleisiä periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun ja hyvän hallinnon periaatetta”. (
63
) Tämä tarkoittaa erityisesti, että ”– – EUIPO:n on – – otettava huomioon jo tekemänsä samanlaisia hakemuksia koskevat päätökset ja pohdittava erityisen huolellisesti sitä, onko tehtävä samanlainen päätös vai ei, ja näiden periaatteiden soveltaminen on sovitettava yhteen – – laillisuusperiaatteen noudattamisen kanssa – –”. (
64
)
109.
Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, että ”– – perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan mukaan hyvää hallintoa koskevaan oikeuteen sisältyy erityisesti hallintoelinten velvollisuus perustella päätöksensä. Tällä – – velvollisuudella on kaksi päämäärää, eli mahdollistaa yhtäältä se, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt, jotta ne voivat puolustaa oikeuksiaan, ja toisaalta se, että unionin tuomioistuimet voivat tutkia kyseisen päätöksen laillisuuden”. (
65
)
110.
Edellä esitetyillä Euroopan unionin tuomioistuimen äskettäin esittämillä toteamuksilla kumotaan jo useita EUIPO:n käsiteltävässä asiassa esittämiä väitteitä. Ensinnäkin johdonmukainen päätöksenteko ei tietenkään tarkoita sitä, että ratkaisujen on oltava samanlaiset. Se ei myöskään tarkoita, ettei aiempia virheitä voida muuttaa tai korjata tai ettei lähestymistapaa ja tulkintaa voida muuttaa. Se tarkoittaa vain, että noudatetaan niin pitkälle kuin mahdollista johdonmukaista lähestymistapaa päätöksentekoon, kuten nyt käsiteltävässä asiassa kriteereitä ja osatekijöitä, jotka on otettava huomioon arvioitaessa asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdassa tarkoitettuja luokkia ja sitä, kuinka tiukasti tai löyhästi niitä sovelletaan. Haluan nimenomaisesti korostaa tätä kohtaa: lähestymistavan johdonmukaisuus on eri asia kuin ratkaisun samanlaisuus.
111.
Toiseksi lähestymistavan ja sovellettavien kriteerien johdonmukaisuuden vaatimuksella on menettelyllinen seuraus: aiemmasta päätöksenteon lähestymistavasta on tietysti mahdollista poiketa milloin tahansa, mutta poikkeaminen on perusteltava ja selitettävä johdonmukaisesti.
112.
Jo tässä vaiheessa Die Wanderhure ‑päätöstä ja monia muita tässä lausunnossa siteerattuja EUIPO:n päätöksiä on vaikea sovittaa yhteen ”Fack Ju Göhte” ‑päätöksen kanssa.
113.
Asia Die Wanderhure koski merkkiä ”DIE WANDERHURE”, joka oli myös saksankielisen romaanin ja siitä tehdyn elokuvan nimi. Tutkija katsoi, että kyseinen merkki ei ollut oikeutettu suojaan 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan perusteella, koska se sisälsi loukkaavan ilmaisun, koska saksankielinen sana ”Hure” on prostituoidun synonyymi ja sillä tarkoitetaan puhekielessä henkilöä, jolla on monia sukupuolikumppaneita. (
66
)
114.
Valituslautakunta kumosi kyseisen päätöksen. Valituslautakunta totesi, että tutkija oli korostanut merkin toista sanaosaa kommentoimatta ensimmäistä sanaosaa. Valituslautakunta kuvasi romaanin ja elokuvan – jolla on sama nimi kuin haetulla merkillä – sisältöä ja pani merkille niiden laajan menestyksen. Romaanissa ja elokuvassa kerrotaan nuoresta vaeltavasta naisesta, joka tarjoaa palvelujaan 1400-luvulla, ja hänen palvelujaan käyttivät lähinnä Konstanzin kirkolliskokouksen papit. Valituslautakunta totesi, että menestys osoitti, että yleisö ei loukkaannu kirjan sisällöstä tai sen nimestä. Se totesi lisäksi, että Konstanzin kaupungin mielestä mitään ongelmaa ei ollut, koska se tarjosi erityisiä kävelykierroksia ”haetun merkin jalanjäljissä”. (
67
)
115.
Valituslautakunta totesi, että tavaramerkki on ”hyvän tavan vastainen, jos tavaroiden vastaanottaja, kun hän havaitsee haetun sanamerkin – – loukkaantuu tai kokee halveksuntaa tai jos henkilöitä tai henkilöryhmiä syrjitään tai pilkataan”. (
68
) Näin ei kuitenkaan tapahtunut kyseisessä tapauksessa haetun merkin osalta. (
69
) Lisäksi ”on myös mahdollista, että sana, joka sanakirjan mukaan on karkea, on tarkoitettu humoristiseksi asiayhteyden mukaan”. Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan nojalla tehtävässä arvioinnissa suojellaan valituslautakunnan mukaan ”arvoja, joita noudatetaan unionin oikeudessa oikeusjärjestelmänä, joka suojaa perus- ja ihmisoikeuksia [mutta jonka tarkoitus ei ole olla] kielen sääntökirja kirosanojen tukahduttamiseksi”. (
70
)
116.
Nyt käsiteltävässä asiassa katsottiin erityisesti tämän päätöksen ja siinä esitettyjen perustelujen nojalla, että EUIPO:n asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan nojalla omaksuma lähestymistapa oli aikaisemmin melko vapaa ja että Die Wanderhure ‑tapausta pidettiin osoituksena tästä lähestymistavasta. (
71
) Valittaja korostaa erityisesti, että jos ilmaisua ”Die Wanderhure” ei pidetä järkyttävänä tai karkeana, vaikka se viittaa naiseen, joka tarjoaa seksuaalisia palveluja palkkiota vastaan, tällainen johtopäätös on sitä suuremmalla syyllä tehtävä merkin ”Fack Ju Göhte” osalta.
117.
Edellä esitetyn perusteella katson, että kun otetaan huomioon kiistattomat alustavat yhtäläisyydet yhtäältä sen asiayhteyden, jossa kyseistä merkkiä on haettu, ja toisaalta Die Wanderhure ‑asian välillä sekä se, että valittaja on kirjelmissään toistuvasti viitannut kyseiseen päätökseen, on kohtuullista odottaa, että EUIPO antaa uskottavan selityksen (ja unionin yleinen tuomioistuin vaatii sellaista) näiden kahden tilanteen toisistaan poikkeavista ratkaisuista.
118.
Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 40 kohdassa, että kyseistä merkkiä koskevaa hakemusta ja asiassa Die Wanderhure tehtyä hakemusta ei voida pitää samanlaisina. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi (viitaten valituslautakunnan arviointiin) tämän johtuvan ensinnäkin siitä, että merkki ”Die Wanderhure” kuvasi samannimisen elokuvan sisältöä, mutta näin ei ollut nyt käsiteltävässä tapauksessa. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan ei näin ollen ollut mahdollista päätellä elokuvan Fack Ju Göhte laajasta menestyksestä, että yleisö tunnistaa nimen heti haetun merkin avulla ja ettei se pidä sitä järkyttävänä. Toiseksi Die Wanderhure ‑merkki on kohdeyleisön mielestä paljon vähemmän järkyttävä. (
72
)
119.
Kumpikaan näistä selityksistä ei vakuuta.
120.
Ensinnäkin on epäselvää, miten unionin yleinen tuomioistuin on päätynyt siihen, että Die Wanderhure ‑tapauksessa tavaramerkki kuvasi elokuvan sisältöä, kun taas Fack Ju Göhte ‑tapauksessa näin ei ole. Vaikka tämä kysymys voidaan nähdä tosiasiallisena kysymyksenä, tässä on pohjimmiltaan kyse EUIPO:n ja unionin yleisen tuomioistuimen soveltamasta oikeudellisesta arviointiperusteesta, kun nämä arvioivat sellaisen merkin rekisteröintiä koskevaa hakemusta, joka sisältää väitetysti karkean ilmaisun, joka vastaa menestyneen elokuvan (tai romaanin) nimeä, ja kun tämä menestys kannustaa julkisia elimiä (joko Konstanzin kaupunkia tai Goethe-instituuttia) omaksumaan tällaisen kielenkäytön omiin julkisiin tarkoituksiin (kiertokävelyt turisteille yhdessä tapauksessa, kielen oppiminen toisessa).
121.
Haetun merkin ja elokuvan nimen välisen ”vastaavuuden” merkityksen osalta en ymmärrä ensinnäkään, miksi tällä on lainkaan merkitystä, ja toiseksi, miten tätä ”vastaavuutta” arvioitiin.
122.
Vaikka selvennettäisiin täsmällisesti, mitä tarkoitetaan ”elokuvan sisältöä kuvaavalla nimellä”, ei ole selvää, miten se, että tavaramerkki vastaa elokuvan sisältöä, voi sellaisenaan ja itsessään johtaa siihen, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa ei sovelleta siihen. Tältä osin perustelut ovat myös yksinkertaisesti ristiriidassa EUIPO:n ehdottaman merkin ”Fack Ju Göhte” kokonaisarvioinnin kanssa (jossa merkki arvioidaan sellaisenaan ja irrallaan asiayhteydestä karkeaksi riippumatta siitä, onko vai eikö ole samannimistä elokuvaa), kun taas merkin Die Wanderhure arvioinnissa valittiin juuri vastakkainen lähestymistapa (merkkiä arvioitiin sen sosiaalisessa kontekstissa, ja romaanin ja elokuvan menestys oli keskeinen perustelu sille, ettei sitä pidetty loukkaavana).
123.
Totean tältä osin, että kyse on selvästi vastakkaisista lähestymistavoista arvioitaessa tosiseikoiltaan ja oikeudellisilta seikoiltaan samankaltaisia tilanteita, ilman että edes käydään (todellakin tosiseikkoja koskevaa) keskustelua siitä, miksi saksaa äidinkielenään puhuva suuri yleisö, joka havaitsee tavaroissa tai (erityisesti) palveluissa (
73
) tavaramerkin DIE WANDERHURE (
74
), joka on jokaisen saksaa puhuvan välittömästi ymmärtämä ilmaisu, olisi paljon vähemmän järkyttynyt kuin yleisö, joka ihmettelee, mitä ilmaisu ”Fack Ju Göhte” mahtaa tarkoittaa, ja joka ei ole nähnyt elokuvaa.
124.
Ymmärrän, että päätöksentekokäytännön johdonmukaisuuteen pyrkiminen on pitkän aikavälin tavoite, kuten EUIPO on myös todennut istunnossa. Kun otetaan huomioon moninaiset tosiseikat, joita EUIPO saattaa kohdata, tämä tehtävä ei varmasti ole helppo. Vaatimustason laskemista tai vaatimuksista poikkeamista ei kuitenkaan voida perustella näillä vaikeuksilla, kun kyse on päätöksen perustelemisesta.
125.
Tässäkin tapauksessa voidaan vain toistaa, että tällainen velvoite ei tarkoita sitä, ettei tietyssä tapauksessa voida päätyä erilaiseen ratkaisuun, jos tapausten väliset erot selitetään asianmukaisesti tai tulkitsevaa lähestymistapaa muutetaan kokonaan, jos tästä poikkeamisesta ilmoitetaan ja se selitetään. Analogia tuomioistuimen päätöksenteon kanssa on tältä osin melko selkeä, vaikka luonnollisesti perusteluille ei ole asetettu yhtä korkeita vaatimuksia. Myös tuomioistuimet voivat muuttaa oikeuskäytäntöään ajan myötä, (
75
) mutta ne ovat velvollisia selittämään mahdollista muutosta tietyssä oikeuskäytännössä. (
76
)
126.
Kummassakin tapauksessa yhteinen nimittäjä on yhdenvertaisuus lain edessä, mutta myös sen ennustettavuus päätöksen adressaatin kannalta. Jopa kaikkein varovaisin toiminnanharjoittaja voi tuskin suunnitella yleistä kaupallista strategiaansa, jos yhdessä tapauksessa otetaan huomioon tietyt seikat ja arviointiin sovellettava lähestymistapa on kokonaisuudessaan melko liberaali ja salliva, kun taas tosiseikoiltaan hyvin samankaltaisessa tilanteessa, jossa samoja säännöksiä sovelletaan eri tapaukseen, samoille tai samankaltaisille seikoille ei anneta merkitystä ja yleinen lähestymistapa on paljon tiukempi.
127.
Lopuksi tunnustan tietysti tavaramerkkioikeuden erityisen sääntely-ympäristön ja sen seikan, että aiempia rekisteröintejä voidaan myöhemmin kyseenalaistaa, myös asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan virheellisen soveltamisen perusteella. (
77
) En silti ymmärrä, miten tällä väitteellä voitaisiin puolustaa poikkeamista johdonmukaisuuden vähimmäisvaatimuksesta hallinnon päätöksentekokäytännössä, sillä tämä on tosiaankin monialainen periaate, jota sovelletaan julkisen hallinnon kaikilla aloilla, myös tavaramerkkioikeudessa.
128.
Kaiken kaikkiaan olen sitä mieltä, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se ei katsonut virheelliseksi menettelyksi sitä, ettei EUIPO selittänyt asianmukaisesti, miksi se oli poikennut aiemmasta päätöksentekokäytännöstään, tai ilmoittanut hyväksyttävää syytä sille, että haetun tavaramerkin osalta oli tehtävä erilainen ratkaisu verrattuna samankaltaisessa tapauksessa tehtyyn ratkaisuun, jonka valittaja oli saattanut EUIPO:n tietoon.
V Käsiteltävässä asiassa esitetyt vaatimukset
129.
Valittaja vaatii valituksellaan unionin tuomioistuinta kumoamaan valituksenalaisen tuomion ja velvoittamaan EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Se ei vaadi riidanalaisen päätöksen kumoamista.
130.
Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 61 artiklan ensimmäisen kohdan ja siitä ilmenevän prosessiekonomiaa ja menettelyn tehokkuutta koskevan periaatteen mukaan unionin tuomioistuin voi silloin, kun valituksenalainen tuomio kumotaan, itse ratkaista asian lopullisesti, jos asia on ratkaisukelpoinen.
131.
Katson, että tämä edellytys täyttyy käsiteltävässä asiassa.
132.
Tämän ratkaisuehdotuksen A osassa esitetyistä syistä katson, että ensimmäinen valitusperuste on perusteltu. Unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaa virheellisesti, mikä sitten johti siihen, ettei valituksenalaisessa tuomiossa esitetty (asianmukaisia) perusteluja. Unionin tuomioistuimen mahdollista toista ja kolmatta valitusperustetta koskevista päätelmistä riippumatta on niin, että jos unionin tuomioistuin hyväksyy ensimmäisen valitusperusteen, unionin yleisen tuomioistuimen on myös kumottava EUIPO:n valituslautakunnan riidanalainen päätös samasta syystä.
133.
Tällaisessa tilanteessa unionin yleisen tuomioistuimen ei olisi tarpeen arvioida asiaa uudelleen.
VI Oikeudenkäyntikulut
134.
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 184 artiklan 2 kohdassa määrätään, että jos valitus hyväksytään ja unionin tuomioistuin itse ratkaisee riidan lopullisesti, se tekee ratkaisun oikeudenkäyntikuluista.
135.
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan, jota sovelletaan saman työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla valituksen käsittelyyn, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
136.
Valittaja on vaatinut EUIPO:n velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Jos unionin tuomioistuin hyväksyy ehdotukseni tämän valituksen lopputuloksesta, EUIPO häviää asian. EUIPO velvoitettaisiin näin ollen korvaamaan sekä ensimmäisen oikeusasteen menettelyssä asiassa T‑69/17 että valitusmenettelyssä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
VII Ratkaisuehdotus
137.
Ehdotan, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen 24.1.2018 antaman tuomion Constantin Film Produktion v. EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, ei julkaistu, EU:T:2018:27);
–
kumoaa Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) viidennen valituslautakunnan 1.12.2016 tekemän päätöksen (asia R 2205/2015-5 Fack Ju Göhte) ja
–
määrää, että Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja velvoittaa sen korvaamaan Constantin Film Produktion GmbH:lle sekä ensimmäisen oikeusasteen menettelyssä että tässä valitusmenettelyssä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	”Die Religion verspottet, die Laster beschönigt und gute Sitten verderben kann”, Brief der dänischen Kanzlei vom 19. September 1776 an den König von Dänemark, esitetty teoksessa Müller, P. (toim.), Der junge Goethe im zeitgenössischen Urteil, Akademie-Verlag GmbH, Berliini, 1969, s. 130. Ks. myös Mandelkow, K. R. (toim.), Goethe im Urteil seiner Kritiker: Dokumente zur Wirkungsgeschichte Goethes in Deutschland Teil I 1773–1832, Verlag C. H. Beck, München, 1975, XXV–XXXII ja s. 41–47.
(
3
)	EUVL 2009, L 78, s. 1. Sittemmin korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1).
(
4
)	Tuomio 24.1.2018, Constantin Film Produktion v. EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, ei julkaistu, EU:T:2018:27).
(
5
)	Valituksenalaisen tuomion 14–16 kohta.
(
6
)	Valituksenalaisen tuomion 18 kohta.
(
7
)	Valituksenalaisen tuomion 19 kohta.
(
8
)	Valituksenalaisen tuomion 22–24 kohta.
(
9
)	Valituksenalaisen tuomion 25 kohta.
(
10
)	Valituksenalaisen tuomion 26 kohta.
(
11
)	Valituksenalaisen tuomion 27 kohta.
(
12
)	Valituksenalaisen tuomion 28 ja 29 kohta.
(
13
)	Valituksenalaisen tuomion 31 ja 32 kohta.
(
14
)	Valituksenalaisen tuomion 33 ja 34 kohta.
(
15
)	Neljännen valituslautakunnan päätös 28.5.2015 (R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE).
(
16
)	Valituksenalaisen tuomion 35–40 kohta.
(
17
)	Valituksenalaisen tuomion 42 ja 43 kohta.
(
18
)	EU-tavaramerkki nro 6025159”Fucking Hell” ja EU-tavaramerkki nro 10279644 ”MACAFUCKER”.
(
19
)	Perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdan mukaan perusoikeuskirjan määräyksiä sovelletaan unionin toimielimiin ja elimiin niiden kaikissa toimissa (soveltamisalan institutionaalinen määritelmä), eikä pelkästään jäsenvaltioihin silloin, kun ne ”soveltavat unionin oikeutta” (soveltamisalan toiminnallinen määritelmä).
(
20
)	Ks. myös analogisesti julkisasiamies Fennellyn ratkaisuehdotus Saksa v. parlamentti ja neuvosto (C‑376/98, EU:C:2000:324, 154 ja 155 kohta).
(
21
)	Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 25.8.2015, Dor v. Romania (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
22
)	Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 24.2.1994, Casado Coca v. Espanja (CE:ECHR:1994:0224JUD001545089, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 25.8.2015, Dor v. Romania (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 30.1.2018, Sekmadienis Ltd. v. Liettua (CE:ECHR:2018:0130JUD006931714, 75–84 kohta).
(
23
)	Yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 muuttamisesta sekä maksuista sisämarkkinoilla toimivalle yhdenmukaistamisvirastolle (tavaramerkit ja mallit) annetun komission asetuksen (EY) N:o 2869/95 kumoamisesta 16.12.2015 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2015/2424 (EUVL 2015, L 341, s. 21) johdanto-osan 21 perustelukappale. Tämä asetus tuli voimaan 23.3.2016 eli sen jälkeen, kun valittaja oli nyt käsiteltävässä asiassa jättänyt hakemuksen 21.4.2015. Ks. myös asetuksen 2017/1001 johdanto-osan 21 perustelukappale.
(
24
)	Esim. tuomio 20.9.2011, Couture Tech v. SMHV (Neuvostoliiton vaakunan kuva) (T‑232/10, EU:T:2011:498, 68–71 kohta).
(
25
)	Esim. valituslautakunnan päätös 6.7.2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, 15 kohta; valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014-4, DIE WANDERHURE, 12 kohta; valituslautakunnan päätös 2.9.2015, R 519/2015-4, JEWISH MONKEYS, 16 kohta; valituslautakunnan päätös 14.12.2015, R 1627/2015-4, PICA, 16 kohta ja valituslautakunnan päätös 28.6.2017, R 2244/2016-2, BREXIT, 26–34 kohta.
(
26
)	Teollis- ja tekijänoikeuksien sekä ihmisoikeuksien suojelun välisestä yhteydestä, ks. esim. Geiger, C. ja Izyumenko, E., ”Intellectual property before the European Court of Human Rights”, teoksessa Geiger, C., Nard, C. A. ja Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 9–90, erityisesti s. 50–62; Ramsey, L. P., ”A Free Speech Right to Trademark Protection?”, The Trademark Reporter, nide 106, nro 5, 2016, s. 797.
(
27
)	Nyt käsiteltävässä tapauksessa valittaja on vedonnut sananvapauteen. Sananvapaus sekä muut oikeudet ja intressit, jotka muodostavat osan yhtälöstä, eivät luonnollisesti kuitenkaan koske ainoastaan tavaramerkkisuojan perusteella myönnettyjen oikeuksien haltijoita (tai mahdollisia haltijoita). Sananvapauteen voivat toki vedota myös ne, jotka haluavat käyttää tavaramerkkiä luvattomasti syistä, joita he pitävät sosiaalisesti tärkeinä. Ks. esim. Geiger, C. ja Izyumenko, E. (toim.), ”Intellectual property before the European Court of Human Rights”, teoksessa Geiger, C., Nard, C. A. ja Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 9–90, erityisesti s. 50–54, ja Senftleben, M., ”Free signs and free use: How to offer room for freedom of expression within the trademark system”, teoksessa Geiger, C., Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015, s. 354–376. Ks. myös julkisasiamies Poiares Maduron ratkaisuehdotus yhdistetyissä asioissa, Google France ja Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2009:569, 102 kohta).
(
28
)	Valituksenalaisen tuomion 24 kohta.
(
29
)	Valituksenalaisen tuomion 23 kohta.
(
30
)	Ks. esim. Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. ja Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, s. 9 ja sitä seuraavat sivut. Ks. myös komission yksiköiden valmisteluasiakirja Impact Assessment accompanying document to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community trade mark and the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (recast) of 27 March 2013 (SWD(2013) 95 final, s. 5) ja 6.7.1976 hyväksytty muistio ETY-tavaramerkin luomisesta (SEC(76) 2462, s. 7).
(
31
)	Tuomio 25.1.2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, 21–25 kohta) ja tuomio 23.3.2010, Google France ja Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös tuomio 18.6.2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); tuomio 25.3.2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, 31 kohta) ja tuomio 22.9.2011, Interflora ja Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, 38 kohta). Ks. myös Werkman, C. J., Trademarks: Their creation, psychology and perception, J. H. de Bussy, Amsterdam, 1974, s. 4–9.
(
32
)	Sakulin, W., Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression under European Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2011, s. 30.
(
33
)	Vastaava säännös on jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 16.12.2015 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (EU) 2015/2436 (EUVL 2015, L 336, s. 1) 4 artiklan 1 kohdan f alakohdassa ja 20.3.1883 tehdyn teollisoikeuden suojelemista koskevan Pariisin yleissopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, 6 quinquies artiklan B kappaleen 3 kohdassa; jälkimmäisen mukaan tässä artiklassa tarkoitettujen tehtaan- ja kauppamerkkien rekisteröintiä ei voida evätä eikä julistaa mitättömäksi muissa kuin seuraavissa tapauksissa: ”jos ne ovat hyvän tavan tai yleisen järjestyksen vastaiset ja varsinkin jos ne ovat omiaan johtamaan yleisöä harhaan. Merkkiä ei kuitenkaan ole pidettävä yleisen järjestyksen vastaisena yksistään siitä syystä, ettei se ole sopusoinnussa jonkin tavaramerkkilainsäädäntöön sisältyvän säännöksen kanssa, ellei tämä säännös ole juuri yleistä järjestystä koskeva.”
(
34
)	Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, C. H. Beck-Hart-Nomos, München, 2015, s. 125: ”7 artiklan 1 kohdan f alakohdan ehdottoman hylkäysperusteen perimmäisenä tarkoituksena ei ole poistaa merkkejä, joiden kaupallinen käyttö on estettävä kaikin keinoin. Tämän määräyksen tarkoituksena on pikemminkin estää se, että yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastaiset merkit saavat tavaramerkin rekisteröintiin liittyviä erioikeuksia.”
(
35
)	Ks. mm. tuomio 9.3.2012, Cortés del Valle López v. SMHV (¡Que buenu ye! HIJOPUTA) (T‑417/10, ei julkaistu, EU:T:2012:120, 26 ja 27 kohta) ja tuomio 14.11.2013, Efag Trade Mark Company v. SMHV (FICKEN LIQUORS) (T‑54/13, ei julkaistu, EU:T:2013:593, 44 kohta).
(
36
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 62–64 kohta.
(
37
)	Valituksenalaisen tuomion 23 kohta.
(
38
)	Ks. esim. Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. ja Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, s. 171.
(
39
)	Ks. Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, C. H. Beck-Hart-Nomos, München, 2015, s. 125. Ks. myös julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus Alankomaat v. parlamentti ja neuvosto (C‑377/98, EU:C:2001:329, 95–99 kohta).
(
40
)	Ks. esim. valituslautakunnan päätös 29.9.2004, R 176/2004-2, BIN LADIN, 17 ja 18 kohta; valituslautakunnan päätös 28.6.2017, R 2244/2016-2 BREXIT, erityisesti 42 kohta; valituslautakunnan päätös 6.7.2006, R 495/2005-G, SCREW YOU ja valituslautakunnan päätös 17.9.2012, R 2613/2011-2, ATATURK.
(
41
)	Ks. valituslautakunnan päätös 6.2.2015, R 2804/2014-5, MECHANICAL APARTHEID, 30 kohta ja valituslautakunnan päätös 22.9.2015, R 1997/2014-4, OSHO, 34–36 kohta. Ks. myös unionin yleisen tuomioistuimen tuomio 15.3.2018, La Mafia Franchises v. EUIPO – Italia (La Mafia SE SIENTA A LA MESA) (T‑1/17, EU:T:2018:146, 42–48 kohta).
(
42
)	Ks. esim. valituslautakunnan päätös 1.9.2011, R 168/2011-1, FUCKING FREEZING!, 25–29 kohta ja valituslautakunnan päätös 23.2.2015, R 793/2014-2, FUCK CANCER, 19 kohta. Ks. katsaus asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaan liittyvään käytäntöön, Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto, Ohjeet Euroopan unionin tavaramerkkien tutkintaan, Osa B: Tutkinta; Jakso 4: Ehdottomat hylkäysperusteet; Luku 7: Yleisen järjestyksen ja hyvän tavan vastaiset tavaramerkit (EUTM-asetuksen 7 artiklan 1 kohdan f alakohta), s. 4–6.
(
43
)	Ks. valituslautakunnan päätös 6.2.2015, R 2804/2014-5, MECHANICAL APARTHEID, 30 kohta.
(
44
)	Ks. valituslautakunnan päätös 2.9.2015, R 519/2015-4, JEWISH MONKEYS, erityisesti 3, 10, 15 ja 16 kohta. Mielenkiintoista on se, että kyseisessä päätöksessä keskityttiin yhtyeen mahdollisiin faneihin kohderyhmänä eikä niihin, jotka saattavat joutua kosketuksiin tavaramerkin kanssa jokapäiväisessä elämässään.
(
45
)	Ibid., päätöksen 11 kohta.
(
46
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014‑4, DIE WANDERHURE.
(
47
)	Valituslautakunnan päätös, 2.9.2015, R 519/2015-4, JEWISH MONKEYS, 11 kohta.
(
48
)	Ibid., päätöksen 16 kohta.
(
49
)	Kursivointi tässä. Ks. valituslautakunnan päätös 29.9.2004, R 176/2004-2, BIN LADIN, 17 kohta. Tässä yhteydessä ks. myös valituslautakunnan päätös 6.7.2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, 20 kohta, jossa todetaan, että ”merkkejä, joilla loukataan vakavasti merkittävän väestöryhmän uskonnollisia tuntemuksia, ei pidä rekisteröidä, jollei moraalisista syistä, niin ainakin yleiseen järjestykseen liittyvistä syistä eli häiriön aiheuttamista koskevan vaaran takia”.
(
50
)	Ks. samankaltaisen lähestymistavan osalta Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto, Ohjeet Euroopan unionin tavaramerkkien tutkintaan, Osa B: Tutkinta; Jakso 4: Ehdottomat hylkäysperusteet; Luku 7: Yleisen järjestyksen ja hyvän tavan vastaiset tavaramerkit (EUTM-asetuksen 7 artiklan 1 kohdan f alakohta), s. 4: ”’yleinen järjestys’ viittaa tietyllä alalla sovellettavaan EU:n lainsäädäntöön sekä perussopimuksilla ja toissijaisella EU:n lainsäädännöllä määritettyyn oikeusjärjestykseen ja oikeusvaltion periaatteeseen, ja ne perustuvat yhteiseen ymmärrykseen tietyistä perusperiaatteista ja ‑arvoista, kuten ihmisoikeuksista”.
(
51
)	Ks. myös tältä osin ibid., s. 4–5, jossa todetaan, että hyvien tapojen käsitteellä ”suljetaan Euroopan unionin tavaramerkiksi rekisteröimisen ulkopuolelle herjaavat, rasistiset, syrjivät tai loukkaavat sanat tai lauseet, mutta vain, jos hakemuksen kohteena oleva merkki välittää merkityksen yksiselitteisesti”.
(
52
)	Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2008, L 299, s. 25). Tämä direktiivi on kumottu ja korvattu edellä alaviitteessä 33 mainitulla direktiivillä (EU) 2015/2436.
(
53
)	Ks. EFTAn tuomioistuimen tuomio 6.4.2017, Oslon kunta (E-5/16, 86 kohta).
(
54
)	Mielestäni ei esimerkiksi ole mitään epäilystä siitä, että terroritekoihin tai terroristijärjestöihin liittyvät tavaramerkit ovat vastoin yleistä järjestystä (koska yleisen järjestyksen mukaista on torjua tällaisia tekoja ja ylläpitää rauhaa yhteiskunnassa) ja hyviä tapoja (koska on selvää, että eurooppalainen yhteiskunta lähes kokonaisuudessaan paheksuu tällaisia tekoja).
(
55
)	Tästä skenaariosta hyvänä esimerkkinä on se, että Tšekin lainsäätäjä otti kaksi vuosikymmentä sitten käyttöön uuden säännön, jossa kadun ylittäville jalankulkijoille (jotka olivat aiemmin melko suuressa vaarassa) annetaan niin sanottu ”ehdoton etuoikeus” ajoneuvoihin nähden tietyillä alueilla. Se, mitä pidettiin alun perin yleiseen järjestykseen liittyvänä liikennesääntönä, on tällä välin (toivottavasti) muuntunut myös moraalisäännöksi.
(
56
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 7 kohdassa esitetty luettelo.
(
57
)	Tältä osin edellä alaviitteessä 50 mainitussa Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston Euroopan unionin tavaramerkkien tutkintaa koskevissa ohjeissa, s. 5, todetaan, että ”kansallinen lainsäädäntö ja käytäntö katsotaan tosiseikkoihin perustuvaksi näytöksi, jonka avulla voidaan arvioida sitä, miten kyseisessä jäsenvaltiossa oleva kohdeyleisö mieltää tietynlaiset merkit”.
(
58
)	Edellä 65–68 kohta.
(
59
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE.
(
60
)	Asetuksen N:o 207/2009 52 artiklan (ehdottomat mitättömyysperusteet) 1 kohdan a alakohdan ja saman asetuksen 53 artiklan (suhteelliset mitättömyysperusteet) 1 kohdan mukaisesti.
(
61
)	Todettakoon, että kolmannen valitusperusteen otsikossa viitataan paitsi hyvän hallinnon periaatteeseen myös oikeusvarmuuden periaatteeseen. Valittaja ei kuitenkaan kommentoi jälkimmäistä periaatetta, ja kolmannen valitusperusteen on katsottava viittaavan ainoastaan hyvän hallinnon periaatteeseen.
(
62
)	Asetuksen N:o 207/2009 75 artiklan osalta ks. tuomio 28.6.2018, EUIPO v. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, 65 kohta).
(
63
)	Ks. tuomio 28.6.2018, EUIPO v. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
64
)	Tuomio 28.6.2018, EUIPO v. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, 61 kohta). Ks. myös tuomio 16.1.2019, Puola v. Stock Polska ja EUIPO (C‑162/17 P, ei julkaistu, EU:C:2019:27, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
65
)	Tuomio 28.6.2018, EUIPO v. Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, 64 kohta).
(
66
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014-4, DIE WANDERHURE, 3 kohta.
(
67
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014-4, DIE WANDERHURE, 6–9 kohta.
(
68
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014-4, DIE WANDERHURE, 12 kohta.
(
69
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014-4, DIE WANDERHURE, 13 kohta.
(
70
)	Valituslautakunnan päätös 28.5.2015, R 2889/2014-4, DIE WANDERHURE, 12 kohta.
(
71
)	Ks. myös valituslautakunnan päätös 21.1.2010, R 385/2008-4, Fucking Hell; päätös 1.9.2011, R 168/2011-1, FUCKING FREEZING! ja päätös 2.9.2015, R 519/2015-4, JEWISH MONKEYS, joita on kommentoitu edellä tämän ratkaisuehdotuksen 73 kohdassa. Ks. myös (osittain) valituslautakunnan päätös 6.7.2006, R 495/2005-G, SCREW YOU.
(
72
)	Valituksenalaisen tuomion 40 kohta.
(
73
)	Kiinnostavaa on, että tavaramerkin rekisteröinti koskee tavaroita (luokat 9 ja 16) että palveluja (luokat 35, 38 ja 41).
(
74
)	Saksankielisen kirjasarjan (jonka Lee Chadeayne on kääntänyt) englanninkielinen nimi on The Wandering Harlot. Jos nimi mukautetaan nykykieleen, voitaisiin käyttää myös paljon vähemmän hienovaraisia käännöksiä.
(
75
)	Ks. esim. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 14.1.2010, Atanasovski v. entinen Jugoslavian tasavalta Makedonia (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, 38 kohta).
(
76
)	Ks. mm. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 14.1.2010, Atanasovski v. entinen Jugoslavian tasavalta Makedonia (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, 38 kohta); Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 7.6.2007, Salt Hiper, SA v. Espanja (CE:ECHR:2007:0607JUD002577903, 26 kohta) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 30.11.2010, S. S. BALIKLIÇEŞME Beldesi tar. kal. Kooperatifi v. Turkki (CE:ECHR:2010:1130JUD000357305, 28 kohta).
(
77
)	Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 104 kohta ja alaviite 60.