62004TO0447_ET
Pooled
Kohtuotsuse põhistus
Resolutiivosa
Pooled
Kohtuasjas T-447/04 R
Capgemini Nederland BV,
asukoht Utrecht (Madalmaad), esindajad: advokaadid M. Meulenbelt ja H. Speyart,
hageja,
versus
Euroopa Ühenduste Komisjon,
esindaja: L. Parpala, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
kostja,
mille esemeks on esmalt taotlus komisjoni selle otsuse täitmise peatamiseks, millega lükati tagasi hageja esitatud pakkumine Schengeni infosüsteemi teise põlvkonna (SIS II) arendamise ja paigaldamise ning justiits- ja siseasjade valdkonna viisainfosüsteemi (VIS) võimaliku arendamise ja paigaldamise pakkumismenetluses JAI-C3-2003-01 ja tunnistati edukaks pakkujaks üks teine pakkuja, ning teisalt taotlus komisjoni selle otsuse täitmise peatamiseks, millega otsustati sõlmida SIS II JA VIS süsteeme käsitlev leping ühe teise pakkujaga,
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENT
on andnud järgmise
määruse
Kohtuotsuse põhistus
Vaidluse aluseks olevad asjaolud
1. Euroopa Liidu Teataja 25. juuni 2003. aasta lisas avaldatud hanketeatega (ELT 2003, S 119) kuulutas komisjon välja piiratud pakkumismenetluse viitenumbriga JAI‑C3‑2003‑01 Schengeni infosüsteemi teise põlvkonna (SIS II) arendamiseks ja paigaldamiseks ja justiits- ja siseasjade valdkonna viisainfosüsteemi (VIS) võimalikuks arendamiseks ja paigaldamiseks.
2. Hageja esitatud pakkumist ei võetud pakkumismenetluse lõpul vastu. Komisjoni otsusest tema pakkumise tagasilükkamise ja kolmanda isiku pakkumise vastuvõtmise kohta teavitati teda 13. septembril 2004 (edaspidi „13. septembri 2004. aasta otsus”). Selles otsuses märkis komisjon, et ta järgib kahenädalast tähtaega enne SIS II/VIS lepingu (edaspidi „vaidlusalune leping”) sõlmimist parima pakkumise esitanud pakkujaga.
3. Komisjonile 16. septembril 2004 saadetud faksis palus hageja sellel institutsioonil täpsustada 13. septembri 2004. aasta otsuse põhjendusi vastavalt nõukogu 25. juuni 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust (EÜT L 248, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 74; edaspidi „finantsmäärus”) artikli 100 lõikele 2. Hageja vaidlustas selles faksis samuti komisjoni väljendatud kavatsuse sõlmida hankeleping kahenädalase tähtaja järel ja tugines selles osas Euroopa Kohtu 28. oktoobri 1999. aasta otsusele kohtuasjas C‑81/98: Alcatel Austria jt (EKL 1999, lk I‑7671).
4. Komisjon kinnitas 30. septembri 2004. aasta kirjas oma kavatsust sõlmida hankeleping kolmanda isikuga, tuginedes hindamiskomisjoni 2004. aasta augusti protokollile (edaspidi „hindamisprotokoll”), mis oli lisatud sellele kirjale. Hindamisprotokolli kohaselt vastasid pakkuja tehnilise suutlikkuse nõuetele ja pääsesid seega maksumuste võrdlemise etappi kaks pakkujat, sh hageja.
5. Hageja teatas komisjonile 8. oktoobri 2004. aasta kirjas, et arvestades hindamisprotokolli on tema arvates tema pakkumise tagasilükkamine vastuolus ühenduse õigusega. Seetõttu taotles ta, et komisjon ei jätkaks menetlust ja ootaks ära analüüsi, mille ta lubas komisjonile edastada ühe nädala jooksul.
6. Hageja teavitas komisjoni 15. oktoobril oma analüüsi tulemustest ja palus selgitusi oma pakkumise kogumaksumuse arvestusmeetodi kohta. Hageja taotles uuesti seda, et komisjon ei jätkaks pakkumismenetlust.
7. Komisjon sõlmis 22. oktoobril 2004 vaidlusaluse lepingu ettevõtjate ühendusega, mida juhivad äriühingud Steria-France ja HP-Belgium (edaspidi „22. oktoobri 2004. aasta otsus”).
8. Komisjon avaldas 26. oktoobril 2004 pressiteate IP/04/1300, milles ta teatas, et ta on ettevõtjate ühendusega, mida juhivad äriühingud Steria-France ja HP-Belgium (edaspidi „Steria/HP”), allkirjastanud vaidlusaluse lepingu kogumaksumusega 40 miljonit eurot.
9. Hageja teatas 5. novembril 2004 komisjonile, et pressiteates märgitud 40 miljoni euro suurune summa ületab tema pakkumises pakutud kogumaksumust. Samuti palus ta komisjonilt vastust oma 15. oktoobri 2004. aasta kirjale ja seda, et ei sõlmimaks vaidlusalust lepingut Steria/HP‑ga.
10. Komisjon lükkas 11. novembri 2004. aasta kirjas tagasi hageja 8. ja 15. oktoobri 2004. aasta kirjas esitatud vastuväited.
Menetlus
11. Esimese Astme Kohtu kantseleisse 15. novembril 2004 saabunud avaldusega esitas hageja hagi, milles ta palus tühistada esiteks 13. septembri 2004. aasta otsus ja teiseks 22. oktoobri 2004. aasta otsus.
12. Hageja esitas eraldi dokumendina Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 76a alusel tühistamishagi kiirendatud menetluses lahendamise taotluse.
13. Samal päeval Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud eraldi dokumendiga esitas hageja ka alljärgneva ajutiste meetmete kohaldamise taotluse, milles palus:
– peatada 13. septembri 2004. aasta otsuse ja 22. oktoobri 2004. aasta otsuse täitmine kuni käesolevas asjas otsuse tegemiseni;
– peatada mõlema asjaomase otsuse täitmine kuni Esimese Astme Kohus on teinud otsuse põhimenetluses;
– kui selgub, et vaidlusalune leping on juba sõlmitud, siis peatada selle täitmine kuni Esimese Astme Kohus on teinud otsuse põhimenetluses;
– võtta kõik muud ajutised meetmed, mida kohus peab kohaseks;
– mõista kohtukulud välja komisjonilt.
14. Vastuseks ühele ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku 17. novembril 2004 esitatud küsimusele täpsustas komisjon järgmisel päeval vaidlusaluse lepingu sõlmimise kuupäeva; samuti märkis ta, et tal ei olnud kavas peatada lepingu täitmist kuni ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik on andnud määruse.
15. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik kohustas 18. novembri 2004. aasta määrusega kodukorra artikli 105 lõike 2 teise lõigu alusel viivitamatult peatama vaidlusaluse lepingu täitmine kuni käesolevas ajutiste meetmete kohaldamise menetluses lõpliku määruse tegemiseni.
16. Komisjon esitas ajutiste meetmete kohaldamise taotluse kohta 25. novembril 2004 oma kirjalikud märkused.
17. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik kuulas poolte selgitused ära 2. detsembril 2004.
18. Esimese Astme Kohus otsustas 8. detsembril 2004 rahuldada hageja taotlus kiirendatud menetluse osas.
Õiguslik käsitlus
19. Kui Esimese Astme Kohtu arvates asjaolud seda nõuavad, võib ta vastavalt EÜ artiklitele 242 ja 243 koosmõjus EÜ artikli 225 lõikega 1 määrata, et vaidlusaluse akti kohaldamine tuleb peatada või kirjutada ette vajalikke ajutisi meetmeid.
20. Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 104 lõike 2 kohaselt tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotluses nimetada kiireloomulisust põhjendavad asjaolud ning fakti- ja õigusväited, mis esmapilgul õigustavad ( fumus boni iuris ) taotletava ajutise meetme kohaldamist. Need tingimused on kumulatiivsed, mistõttu tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotlus jätta rahuldamata, kui mõni nendest ei ole täidetud (Euroopa Kohtu presidendi 14. oktoobri 1996. aasta määrus kohtuasjas C‑268/96 P(R): SCK ja FNK v . komisjon, EKL 1996, lk I‑4971, punkt 30).
Poolte argumendid
Fumus boni iuris
21. Hageja märgib 13. septembri 2004. aasta otsuse kohta, et Steria/HP esitatud pakkumine ei ole kooskõlas ei pakkumise kutse dokumentides esitatud majanduslike ega ka tehniliste tingimustega.
22. Esmalt ei ole mitmel põhjusel peetud kinni majanduslikest tingimustest.
23. Esiteks oli komisjoni valitud maksumuse hindamise meetod „ebatavaline” osas, milles see ei tuginenud kindlale projekti maksumusele või viieteistkümnest osast koosneva projekti projektiosade maksumuste kogusummale. Komisjon on tuginenud maksumuste suhtarvudele, st ühe pakkuja tehtud hinnapakkumise ja teise madalaima vastavaks tunnistatud hinnapakkumise maksumuste suhtarvule, mis arvutatakse välja iga üksiku viieteistkümne projektiosa kohta. Kogumaksumuse suhtarv määrati seejärel, arvutades välja kõigi viieteistkümne projektiosa maksumuse suhtarvude keskmine. Selle kohta rõhutab hageja, et kuigi komisjonil on vaieldamatult õigus valida maksumuste võrdlemise süsteem, andis see süsteem siiski ebaõiglase tulemuse, kuna komisjon ei kontrollinud erilise hoolsusega seda, et osalejate iga projektiosa kohta tehtud hinnapakkumine oleks usutav ja täpne, ega oleks ebaharilikult madal. Eelkõige vähem oluliste projektiosade ebakorrektsel hindamisel oli ebaproportsionaalselt suur mõju kogumaksumuse suhtarvule.
24. Hageja rõhutab, et arvestades seda hindamissüsteemi, kehtestati pakkumismenetluses pakkujatele kohustus määrata iga viieteistkümne projektiosa maksumus. Selles osas viitab hageja mitmele pakkumiskutse dokumendi tingimusele, sh neis esitatud pakkumismenetluse korraldamise reeglite punktile 5.4. Maksumuse määramise kohustus oli vajalik seda enam, et maksumuste võrdlemine ei tuginenud viieteistkümne projektiosa maksumuse kogusummale, vaid põhines iga projektiosa maksumuse suhtes arvutatud suhtarvul.
25. Käesoleval juhul ilmneb hindamisprotokollist selgelt, et Steria/HP jättis tahtlikult näitamata projektiosade 6 (matkelahendid), 7 (siseriiklikud rakendused) ja 11 (valitavad VIS funktsioonid) maksumuse või määras neile nulliga võrduva maksumuse. Selle asemel, et lükata Steria/HP pakkumine nõuetele mittevastavuse tõttu tagasi, võttis komisjon selle vastu, arvestades iga nimetatud projektiosa maksumuseks 0,01 eurot, mis moonutas rängalt kogumaksumuste suhtarvu.
26. Teiseks olid Steria/HP pakutud maksumused ebaharilikult madalad. Kui võtta arvesse komisjoni valitud maksumuste võrdlemise meetodit, mille alusel oli igal viieteistkümnel projektiosal oluline mõju kogumaksumuse suhtarvule, siis oleks pidanud ebaharilikult madala maksumusega pakkumisi käsitlevaid reegleid kohaldama kõigi viieteistkümne projektiosa puhul. Käesoleval juhul oleks pidanud Steria/HP pakkumise, kus erinesid projektiosad 6, 7 ja 11, mille kohta ei olnud mitte mingit maksumust märgitud ja ettevõtjate ühenduse pakkumine projektiosade 1 (projektihaldus) ja 2 (detailne projektiplaan) suhtes ärkama komisjonis kahtluse ebaharilikult madala maksumuse määramise suhtes. Komisjoni 11. novembri 2004. aasta kirjast ilmneb siiski, et viimati nimetatud institutsioon ei kohaldanud ebaharilikult madala maksumusega pakkumisi käsitlevaid reegleid.
27. Kolmandaks ei järginud komisjon komisjoni 23. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 2342/2002, millega kehtestatakse Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust käsitleva nõukogu määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002 üksikasjalikud rakenduseeskirjad (EÜT L 357, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 145; edaspidi „rakenduseeskirjad”), artikli 138 lõikes 3 sätestatud majanduslikult soodsaima pakkumise valiku põhimõtet. Komisjoni 26. oktoobri 2004. aasta pressiteatest selgub, et tegelikult oli Steria/HP pakkumise kogumaksumus palju suurem kui hageja pakutu. Hageja väidab oma pakkumise kogumaksumuse kohta, et komisjon võttis arvesse tema esialgses pakkumises olnud ebaõige summa, mis oli suurem kui tegelik summa seetõttu, et komisjon ei arvestanud hageja 26. mail 2004 saadetud muudatust.
28. Lisaks sellele rikuti pakkumismenetluse tehnilisi nõudeid. Esiteks ei sisaldanud Steria/HP pakkumine tehnilise spetsifikatsiooni kohast siseriiklike rakenduste arendamist, kuigi pakkumismenetluse tehnilises spetsifikatsioonis oli ette nähtud siseriiklike rakenduste paigaldamine siseriiklikul tasandil. Hagejal olevate tõendite kohaselt ei hõlmanud Steria/HP pakutud lahendus siseriiklike rakenduste paigaldamist kasutajatele kohapeal, st liikmesriikides. Need tõendid võimaldavad uskuda, et Steria/HP pakkumine ei sisaldanud selliste siseriiklike matkelahendite arendamist ja tarnimist, mis olid tegelikult vajalikud siseriiklike rakenduste korraliku toimimise kontrollimiseks.
29. Niisiis tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tagasi lükata pakkumine, mis ei vasta pakkumiskutses esitatud olulistele tehnilistele tingimustele. Seda reeglit kinnitati selgesõnaliselt tehnilise spetsifikatsiooni punktis 1.3, mille kohaselt kogu pakkumiskutse dokumentides esitatu on komisjoni jaoks siduv. Juhul kui Steria/HP pakkus alternatiivset tehnilist lahendust („pakkumise variant”), siis oleks komisjon pidanud tema pakkumise viivitamatult tagasi lükkama.
30. Hageja väidab 22. oktoobri 2004. aasta otsuse kohta esmalt, et see tuleb tühistada põhjusel, et komisjon on rikkunud õigust tõhusale kaebemenetlusele (Euroopa Kohtu 15. mai 1986. aasta otsus kohtuasjas 222/84: Johnston, EKL 1986, lk 1651, punkt 18 ja 25. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑50/00 P: Unión de Pequeños Agricultores v . nõukogu, EKL 2002, lk I‑6677, punkt 39). Riigihangete valdkonnas kujundati see põhimõte välja nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivis riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246) ja on kinnistatud Euroopa Kohtu poolt (eespool viidatud kohtuotsus Alcatel Austria jt).
31. Selle põhimõtte alusel peab tellija ootama, et pakkumise edukaks tunnistamise ja lepingu sõlmimise vahele jääks mõistlik aeg selleks, et tagasilükatud pakkujad saaksid esitada selle tähtaja jooksul pakkumise edukaks tunnistamise otsuse vastu ajutiste meetmete kohaldamise taotluse. Kuigi ei finantsmäärus ega ka rakenduseeskirjad ei sisalda sätteid ühenduse kohtusse pöördumise kohta, on direktiivist 89/665 tuleneva kohustusega analoogne kohustus käesoleval juhul kohaldatav üldpõhimõtte alusel, mille kohaselt peab olema tagatud õigus tõhusale kaebemenetlusele.
32. Käesoleval juhul otsustas komisjon sõlmida vaidlusaluse lepingu, ilma et ta oleks oma 30. septembri 2004. aasta kirjas, mis sisaldas esimesi 13. septembri 2004. aasta otsuse põhjendusi, andnud mõistlikku tähtaega. See tähtaeg oleks andnud hagejale võimaluse kasutada selle otsuse vastu tõhusaid õiguskaitsevahendeid, esitades pärast tagasilükkava otsuse peale tühistamishagi esitamist ajutiste meetmete kohaldamise taotluse. Kuna komisjon oli määranud kahenädalase tähtaja, siis rikkus ta de facto hageja õigust esitada tühistamishagi ja ajutiste meetmete kohaldamise taotlus EÜ artiklis 230 ette nähtud kahe kuu jooksul ja seega rikkus komisjon viidatud sätet.
33. Lisaks sellele rikkus komisjon 22. oktoobri 2004. aasta otsust vastu võttes finantsmääruse artiklit 103, mille alusel on tellijaks oleval institutsioonil kohustus peatada menetlus, kui ilmnevad võimalikud vead või rikkumised. Pealegi tuleneb rakenduseeskirjade artikli 153 lõikest 1, et finantsmääruse artikli 103 kohaldamiseks ei pea vea või rikkumise esinemine tingimata olema tõendatud.
34. Komisjon on seisukohal, et fumus boni iuris tingimus ei ole täidetud.
35. Esmalt meenutab komisjon, et pakkumismenetluse lõpul hankelepingu sõlmimisel kuulub talle arvessevõetavate tegurite hindamisel ulatuslik kaalutlusõigus. Teiseks oli hageja nõustunud hinnapakkumiste võrdlemise meetodiga, sest pakkumiskutse dokumentides esitatud pakkumismenetluse korraldamise reeglite punktis 3.1 oli selgesõnaliselt ette nähtud, et „pakkumise esitamisega nõustub pakkuja tingimusteta osalema kõikides käesoleva pakkumismenetlusega seotud hindamismenetlustes”.
36. Maksumuste võrdlemise korra väidetud järgimata jätmise osas märgib komisjon esiteks seoses hageja etteheidetega Steria/HP pakkumise kohta, et selles ei ole määratud teatud projektiosade maksumust või on määratud neile nulliga võrduv maksumus, seda, et hageja ise on toiminud sama moodi mitme projektiosa suhtes, sh projektiosa 8 (tarned kasutajatele) suhtes.
37. Liiatigi arvab komisjon, et olgugi et pakkumiskutse dokumentides esitatud pakkumismenetluse korraldamise reeglite punktis 2.8 nõutakse tõesti pakkujatelt kõigi projektiosade maksumuse märkimist, on nulliga võrduv maksumus samuti maksumus, millega tuleb nõustuda. Tegelikult võib komisjoni arvates nulliga võrduva maksumuse märkimine teatud projektiosade puhul tuleneda otseselt lepingu olemusest ja osutuda täiesti põhjendatuks.
38. Komisjon leiab selles osas, et pakkujate ülesanne oli ise välja pakkuda sobivaimaid lahendusi pakkumiskutses esitatud eesmärkide saavutamiseks ja strateegiliste nõuete täitmiseks. Seega oodati, et pakkujad esitaksid sobivaid tehnilisi lahendusi. Teatud projektiosadele nulliga võrduva maksumuse märkimine ei tähenda seetõttu maksumusega manipuleerimist.
39. Väidetava maksumuse muutmise kohta selgitab komisjon, et 0,01 euro määramine maksumuseks toimus ainult matemaatiliste arvutuste tegemise eesmärgil. See põhjendus seisis ka hindamisprotokollis ja komisjon toimis niimoodi kõigi projektiosade ja kõigi pakkujate puhul.
40. Teiseks leiab komisjon, et ta ei ole mitte mingil juhul jätnud järgimata ebaharilikult madala maksumusega pakkumisi puudutavaid reegleid. Tegelikult oli SIS II ja VIS hanke eeldatav kogumaksumus pakkumiskutse kohaselt 28‑38 miljonit eurot. Kuna allkirjastatud lepingu maksumus oli üle 37 miljoni euro, ei saa pidada pakkumise maksumust ebaharilikult madalaks rakenduseeskirjade artikli 139 tähenduses.
41. Kolmandaks, majanduslikult soodsaima pakkumise põhimõtte väidetava järgimata jätmise osas on komisjon seisukohal, et hageja ei esitanud pakkumist, mille kogumaksumus oleks olnud madalam Steria/HP omast ja, kuigi on tõsi, et hageja saatis komisjonile 26. mail 2004 pakkumise muudatuse, ei olnud komisjonil kohustust seda arvesse võtta. Tegelikult võib rakenduseeskirjade artikli 148 lõike 3 kohaselt tellija pakkujaga sidet pidada juhul, kui tuleb parandada ilmseid tehnilisi vigu. Käesoleval juhul oli tegemist hageja tehtud korrutusveaga, millest ei tulenenud komisjonile mitte mingit kohustust hagejaga ühendust võtta.
42. Väidetud tehniliste nõuete järgimata jätmise osas asub komisjon seisukohale, et siseriiklike rakenduste osas on oluline eristada ühelt poolt sidepidamise osa ja teiselt poolt tarkvara. Ainult sidepidamise osa, mis ei olnud pakkumiskutse osaks, tuli paigaldada liikmesriikides kohapeal, samas tuli tarkvara projektiosa paigaldada tsentraalsel tasemel. Siseriikliku rakenduse mõiste pakkumise kutses ei sisaldanud täpsustust, kas see tuleb paigaldada koos kõigi oma koostisosadega tsentraalsel või siseriiklikul tasemel, vaid seal oli selgesõnaliselt märgitud, et vastutus siseriikliku rakenduse eest jääb tsentraalsele tasemele. Võimalust paigaldada siseriikliku rakenduse tarkvara tsentraalsel tasemel kontrollis komisjon Deloitte & Touche büroolt tellitud uuringu põhjal ja see oli lisatud teiste tehniliste dokumentide hulka pakkumiskutse lisana. Selle uuringuga kontrolliti siseriikliku rakenduse tarkvara tsentraalsel ja siseriiklikul tasemel paigaldamise eeliseid ja puudusi. Kui oleks peetud kohustuslikuks siseriikliku rakenduse koostisosade paigaldamist siseriiklikul tasandil, siis ei oleks olnud mingit mõtet lisada seda uuringut tehnilistele dokumentidele.
43. Lisaks täpsustab komisjon vastuseks ühele hageja argumendile, et Steria/HP pakkumine tegelikult sisaldas matkelahendeid (projektiosa 6), aga see projektiosa oli kaetud projektiosaga 5 (tsentraalne tasand).
44. Komisjon toob 22. oktoobri 2004. aasta otsuse väidetava õigusvastasuse toetuseks esitatud argumentide suhtes esile, et ta ei ole mitte kuidagi rikkunud õigust tõhusale kaebemenetlusele, kuna direktiiv 89/665 ja eespool viidatud kohtuotsus Alcatel Austria jt ei ole käesoleval juhul asjakohased. Pealegi järgiti hageja kohta tehtud 13. septembri 2004. aasta otsuses ja hagejale adresseeritud 30. septembri 2004. aasta kirjas täielikult komisjonil lasuvat finantsmääruse artikli 100 lõike 2 esimese lause kohast põhjendamiskohustust. Tegelikult võimaldasid 30. septembri 2004. aasta kirjas sisalduvad põhjendused selgelt hagejal pöörduda kohtu poole.
45. Hageja viidatud finantsmääruse artikkel 103 ei ole käesoleval juhul kohaldatav.
Kiireloomulisus
46. Hageja väidab, et ajutiste meetmete kohaldamata jätmise korral võib ta kanda tõsist ja korvamatut kahju.
47. Hageja toob esile, et talle tekkida võiv kahju on tõsine, kuna ainsad pakkumised, mida hinnati pakkumismenetluse viimases etapis, olid tema ja Steria/HP esitatud pakkumised; Steria/HP pakkumise tagasilükkamise korral oleks edukaks pakkujaks tunnistatud tema.
48. Kuna lisaks sellele oli SIS II/VIS projekt eriti oluline, siis sellisele kogemusele viitamise võimaluse kaotamine ning võimaluse kaotamine näidata oma võimekust arendada infosüsteeme rahvusvahelisel tasemel suurendab tema kahju.
49. Selle kohta lisab hageja, et projekti elluviimises osalevad äriühingud on eriti soodsas olukorras võrreldes oma konkurentidega, osaledes tulevikus komisjoni väljakuulutatavates SIS II ja VIS süsteemidega seotud pakkumismenetlustes, eelkõige selle süsteemi laiendamisel teistesse liikmesriikidesse ja siis, kui liikmesriigid ja Schengeni piirkonna kohalikud omavalitsused näiteks uuendavad oma siseriiklikke infosüsteeme. Nende täiendavate hangete kogumaksumus on märkimisväärselt suurem kui komisjoni poolt käesoleval juhul hangitav „tsentraalne süsteem”.
50. Tekkiv kahju oleks ka korvamatu. Käesoleval juhul takistavad pakkumise edukaks tunnistamine ja eriti lepingu täitmine ning elluviimine mõlemad isegi ajutiste meetmete kohaldamise menetluse kestel komisjonil tagasipöördumist nende otsuste juurde, mis ta vastu võttis . Selleks, et vältida olukorda, kus hageja seisab silmitsi lõplike tagajärgedega, on seega vältimatu peatada viivitamatult nende otsuste täitmine. Ajutiste meetmete täielikult kohaldamata jätmise tagajärjena kaotab kogu Esimese Astme Kohtu tehtav tühistamisotsus oma tarviliku mõju. Nagu ühenduse kohus on sedastanud, ei saa pärast lepingu täitmist põhiküsimuse kohta tehtud otsus korvata kahju, mis on tekkinud ühenduse õiguskorrale ning tagasilükatud pakkujale (Euroopa Kohtu presidendi 22. aprilli 1994. aasta määrus kohtuasjas C‑87/94 R: komisjon v . Belgia, EKL 1994, lk I‑1395, punkt 31). Sellest järeldub, et hüvitise väljamõistmine ei kujutaks endast sobivat kahju heastamise viisi.
51. Ärakuulamisel rõhutas hageja, et käesolev kohtuasi erineb kohtuasjast, milles tehti Esimese Astme Kohtu presidendi 27. juuli 2004. aasta määrus kohtuasjas T‑148/04 R: TQ3 Travel Solutions Belgium v . komisjon (EKL  2004, lk II‑3027) ja 10. novembri 2004. aasta määrus kohtuasjas T‑303/04 R: European Dynamics v.
komisjon (EKL 2004, lk II‑3889) selles osas, et erinevalt neis kohtuasjades käsitletud turgudest, on käesoleval juhul käsitletav turg väga spetsiifiline, arvestades selle ainulaadsust Euroopas ja võib-olla kogu maailmas. Asjaomasele turule juurdepääs on võimalik ainult vaidlusaluses pakkumismenetluses edukaks pakkujaks osutudes.
52. Komisjon rõhutab, et hagejal ei ole mitte mingisugust õigust lepingu sõlmimisele isegi siis, kui 13. septembri 2004. aasta ja 22. oktoobri 2004. aasta otsus tühistatakse. Komisjon märgib pealegi, et kui Esimese Astme Kohus tuvastaks selle, et pakkumiste maksumuse võrdlemisel tehti viga, siis sama viga oleks mõjutanud ka hageja esitatud pakkumist, kuna ka hageja märkis, et teatud projektiosade maksumus võrdub nulliga.
53. Asjaolu, et kaotatakse võimalus viidata tulevikus oma kogemusele või võimalus näidata oma võimekust, ei ole väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kunagi selline kahju tekkimise põhjus, mis õigustaks ajutiste meetmete võtmist. Eelkõige ei takista asjaolu, et tulevikus ei ole võimalik viidata oma kogemusele, hagejat edukalt osalemast edaspidistes pakkumismenetlustes. Lisaks ei saa selline kahju, mis sõltub tulevikus ja ebakindlalt toimuvatest sündmustest, õigustada oma teoreetilise olemuse tõttu ajutiste meetmete kohaldamist.
54. Kahju korvamatu iseloomu kohta märgib komisjon esmalt, et eespool viidatud määrus kohtuasjas komisjon v . Belgia ei ole käesoleval juhul mitte mingil juhul asjakohane, kuna EÜ artikli 226 ja artikli 230 neljanda lõigu eesmärgid on teistsugused. Täpsemalt, üks põhjustest, miks selles kohtuasjas, milles tehti määrus komisjon v . Belgia, oli võimalik kohaldada ajutisi meetmeid, oli lähtumine tõsiasjast, et pakkujate huvide kaitseks puudusid igasugused muud õiguskaitsevahendid.
55. Lisaks ei saa kahju pidada korvamatuks või isegi raskelt korvatavaks, kui seda on võimalik hiljem heastada, määrates hüvitise kooskõlas EÜ artikliga 288.
56. Lõpuks ei ole tõendatud hageja pakkumise tagasilükkamisest talle väidetavalt tekkinud kahju ulatus ja olemasolu, ega ka mitte see, et see oleks tõsine ja korvamatu. Hageja ei ole ka suutnud tõendada, et tema olemasolu oleks ohus või tema seisundit turul mõjutataks pöördumatult.
57. Esimese Astme Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei ole asjaolu, et vaidlusalust lepingut täidetakse põhikohtuasjas otsuse väljakuulutamise ajal, kiireloomulisust tõendavaks argumendiks (eespool viidatud kohtuotsus TQ3 Travel Solutions Belgium, punkt 55). Kui hageja pakkumise tagasilükkamine osutub tegelikult põhjendamatuks, võidakse see korvata; hageja pakkumise esitamiseks tehtud kulutused saab välja arvutada ja hüvitada, võidakse määrata rahaline hüvitis ja hagejal on täielik vabadus osaleda uues pakkumismenetluses. Ärakuulamisel märkis komisjon selle kohta, et otsuse tühistamise korral tuleb asjaomasel institutsioonil EÜ artikli 233 alusel teha sellest kohtuotsuse resolutiivosa põhjal vajalikud järeldused. Siiski ei määratleta kohaldatavates õigusaktides ega ka Esimese Astme Kohtu praktikas seda, milliseid järeldusi tuleb teha juhul, kui leping on juba allkirjastatud ja selle täitmine käib. Käesoleval juhul on Belgia õiguse kohaselt tegemist kehtiva lepinguga. Lisaks põhjustab vaidlusaluse lepingu tühistamine olulisi viivitusi projekti SIS II/VIS teostamisel, mis häirib vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajaneva ala loomist ja säilitamist (EL artikkel 2).
Huvide kaalumine
58. Hageja väidab esiteks, et ühenduse hangete õiguse rikkumine ja selle rikkumise tõttu ühenduse õiguskorrale ja teiste pakkujate õigustele tekkinud kahju moodustab iseenesest ühenduse kohtupraktikaga kaitsmist vääriva olulise huvi (eespool viidatud määrus komisjon v.
Belgia).
59. Teiseks märgib hageja, et väike viivitus projekti SIS II/VIS elluviimisel ei kahjusta ebaproportsionaalselt komisjoni ja liikmesriikide huve. Tegelikult ei ole ilmtingimata vajalik ei olemasoleva Schengeni infosüsteemi uue süsteemiga asendamine enne 2007: aasta lõppu ega ka SIS II süsteemi esialgne heakskiitmine enne 31. märtsi 2007. Mitte miski ei osuta sellele, et väike viivitus põhjustaks väga tõsist kahju ega ka sellele, et seda kahju ei saaks tasakaalustada, kiirendades veidi projekti täitmist. Seevastu tekitatakse vaidlusaluse lepingu täitmisega või aidatakse sellega tekitada lõplikku tagajärge, mille tõttu tekib nii hagejale kui ka ühenduse õiguskorrale tõsine ja korvamatu kahju.
60. Kolmandaks, Steria/HP pakkumise tagasilükkamine ja hageja edukaks pakkujaks tunnistamine võib toimuda väga kiiresti. Samuti on võimalik võtta teisi meetmeid ühenduse õiguskorra rikkumiste heastamiseks, nagu näiteks võimaldada hagejal esitada pakkumine nende kriteeriumide alusel, mida on ilmselgelt kohaldatud Steria/HP edukaks tunnistamiseks või korraldada projekti teostamiseks uus pakkumismenetlus.
61. Neljandaks, isegi kui 13. septembri 2004. aasta otsuse ja 22. oktoobri 2004. aasta otsuse täitmise peatamisest tekib kahju komisjonile või liikmesriikidele, on selle põhjustajaks komisjon ise. Hageja on pidevalt tegutsenud suurt hoolsust üles näidates, mis on huvide kaalumise puhul oluline asjaolu (eespool viidatud määrus komisjon v.
Belgia, punkt 34).
62. Viiendaks, ärakuulamisel osutas hageja projekti ajakava käsitlevate komisjoni argumentide vähesele veenvusele. Lisaks on need hageja arvates vastuolus nõukogu 23. novembri 2001. aasta dokumendiga, mida vahetati SIS süsteemi rakendamise eest vastutavate liikmesriikide delegatsioonide vahel, mille kohaselt olemasoleva SIS süsteemi kasutamist on võimalik jätkata isegi 30 liikmesriigi puhul.
63. Kuuendaks, hageja viitas ärakuulamisel ka asjaolule, et nõukogu oli SIS II süsteemi arendamise ülesande andnud komisjonile juba 2001. aastal. Lisaks märkis hageja, et projekti SIS II/VIS arendamise algus oli esialgu kavandatud 2004. aasta jaanuarile. Ei tohiks olla lubatav, et komisjon võib viivitada pakkumismenetluse korraldamisega ja samal ajal väita, et asi on niivõrd kiireloomuline, et ajutiste meetmete kohaldamine on välistatud.
64. Komisjon väidab, et ajutiste meetmete kohaldamine tekitab kahju ühendusele, komisjonile, liikmesriikidele, kolmele kolmandale riigile ning ka teisele lepingupartnerile, ja et selline kahju ületab hagejale tema taotluse rahuldamata jätmise korral tekkida võivat kahju.
Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku hinnang
Fumus boni iuris
65. Tuleb märkida, et hageja esitab oma ajutiste meetmete kohaldamise taotluses eraldi esiteks 13. septembri 2004. aasta otsuse tühistamist puudutavad väited (vt eespool punktid 21‑29) ja teiseks 22. oktoobri 2004. aasta otsuse tühistamist puudutavad väited (vt eespool punktid 30–33).
66. Selles osas leiab ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik, et 13. septembri 2004. aasta otsuse võimalik tühistamine, millega hageja pakkumine tagasi lükati ja tunnistati edukaks kolmanda isiku pakkumine, tugineb juriidiliselt 22. oktoobri 2004. aasta otsusele. Seega oleks ka viimati nimetatud otsus õigusvastane ning tuleks samuti tühistada.
67. Seetõttu piisab sellest, kui esmalt uurida, kas 13. septembri 2004. aasta otsuse tühistamiseks esitatud väited, nagu nad on esitatud ajutiste meetmete kohaldamise taotluses, on esmapilgul põhjendatud.
68. Esmalt tuleb meenutada, et finantsmääruse artikli 89 lõike 1 kohaselt peavad kõik riigihankelepingud, mida rahastatakse täielikult või osaliselt eelarvest, olema kooskõlas läbipaistvuse, proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega. Lisaks sellele määratletakse finantsmääruse artikli 97 lõike 1 alusel valikukriteeriumid pakkumiste sisu hindamiseks eelnevalt ja esitatakse pakkumiskutse dokumentides. Viimaks, väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete alusel peavad valikukriteeriumid olema sõnastatud pakkumiskutse dokumentides või pakkumiskutses viisil, mis võimaldavad kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel sellest ühtmoodi aru saada (vt analoogia alusel 18. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑19/00: SIAC Construction, EKL 2001, lk I‑7725, punkt 42).
69. Lisaks tuleb veel märkida, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kuulub komisjonile ulatuslik hindamisruum asjaolude osas, mida tuleb võtta arvesse edukaks pakkujaks tunnistamise otsuse tegemisel, ning et ühenduse kohtul tuleb piirduda tõsise ja ilmselge vea puudumise kontrollimisega (Euroopa Kohtu 23. novembri 1978. aasta otsus kohtuasjas 56/77: Agence européenne d’intérims v . komisjon, EKL 1978, lk 2215, punkt 20 ja Esimese Astme Kohtu 8. mai 1996. aasta otsus kohtuasjas T‑19/95: Adia interim v . komisjon, EKL 1996, lk II‑321, punkt 49).
70. Pärast esialgsete märkuste esitamist leiab ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik, et kaks hageja esitatud väidet on olulise iseloomuga.
71. Esimene väide käsitleb Steria/HP pakkumise puhul maksumuste võrdlemise hindamisel tehtud ilmset viga, mis tulenes sellest, et viimati nimetatu ei märkinud oma pakkumises eraldi iga viieteistkümne projektiosa maksumust.
72. Käesoleval juhul tõusetub küsimus kas hageja on esitanud selliseid tõendeid, mis võimaldavad esmapilgul järeldada, et pole välistatud, et komisjon on teinud ilmse kaalutlusvea kohaldades pakkumiskutses ettenähtud maksumuste võrdlemise süsteemi viisil, mille puhul hinnapakkumised ei kajastanud õigesti nende suhtelist väärtust.
73. Käsitletavas menetluses kinnitas komisjon ühelt poolt, et pakkumiskutse dokumentides esitatud pakkumismenetluse korraldamise reeglite punkt 2.8 kohustab pakkujaid märkima iga projektiosa maksumuse ja teiselt poolt, et see nõue oli täidetud, märkides seda, et maksumus võrdub nulliga. Selles osas tuleb märkida, et Steria/HP pakkumises ei olnud märgitud projektiosade 6 (matkelahendid), 7 (siseriiklikud rakendused) ja 11 (valitavad VIS funktsioonid) maksumust või seda, et nende maksumus võrdub nulliga, vaid et kõigi nende projektiosade maksumus sisaldub teistes nendega tehniliselt lahutamatult seotud projektiosade maksumuses. Niisiis sisaldus projektiosade 6, 7 ja 11 maksumus vastavalt projektiosade 4 (tsentraalne süsteem), 3 (süsteemikeskkond) ja 2 (detailne ülesehitus) maksumuses.
74. Seega tõusetub küsimus, kas selle puhul võib esmapilgul tegemist olla ilmse kaalutlusveaga, et komisjon pidas pakkumiskutse dokumentides esitatud nõuetele vastavaks pakkumises maksumuse märkimata jätmist või selle märkimist, et maksumus võrdub nulliga ühe või mitme projektiosa puhul siis, kui samas selle või nende projektiosade tehniline lahendus ja vastav maksumus sisaldusid ühes või mitmes muus projektiosas.
75. Siinkohal tuleb meenutada, et pakkumiskutse dokumentides esitatud pakkumismenetluse korraldamise reeglite punkt 2.8 nägi ette, et maksumuste võrdlemise eesmärgil peavad pakkujad märkima kõigi projektiosade maksumuse, ja mis puudutab finantspoolt, siis kõik maksumused peavad olema esitatud eurodes ja märgitud selgelt ning vajadusel sisaldama kõiki maksumuse arvutamise tegureid.
76. Sellest nõudest tulenevalt peab pakkumises maksumus olema märgitud iga projektiosa kohta ja need ei saa sisalduda mõnes teises projektiosas.
77. Sellist järeldust kinnitab lõpuks isegi vaidlusaluses pakkumismenetluses kasu tatud maksumuste võrdlemise süsteemi eesmärk.
78. Samuti põhineb pakkumiskutse dokumentides esitatud pakkumismenetluse korraldamise reeglite punkt 5.4 pealkirjaga „Maksumuste võrdlemine” viieteistkümnest erinevast projektiosast koosneval süsteemil. Sellest tulenevalt ei arvestatud maksumuste võrdlemisel mitte pakkuja kõigi viieteistkümne eraldiseisva projektiosa maksumuse kogusumma suhtes tehtud hinnapakkumist, vaid iga projektiosa suhtes leitud suhtarve. Tegelikult põhines komisjoni kasutatud iga projektiosa maksumuse võrdlemise meetod iga pakkuja kohta välja arvutatud kogupunktide arvul, mis tugines ühelt poolt pakkuja tehtud hinnapakkumisele ja teiselt poolt teiste pakkujate kõige madalama hinnapakkumise väljavalimise käigus arvessevõetud hinnapakkumisele. Nagu hageja rõhutab, ja mille suhtes komisjon ei ole vastuväidet esitanud, määrati iga projektiosa jaoks ühesugune kogupunktide arv, sõltumata erinevate projektiosade mahust ja keerukusest.
79. Niisiis, arvestades komisjoni seisukohta ja nõustudes nulliga võrduva maksumuse märkimisega selle projektiosa kohta, millele tegelikult vastab üks tehniline lahendus, tähendab see selle möönmist, et pakkuja võib kunstlikult parandada oma kogumaksumuse suhtarvu ja saavutada parim kogumaksumuse suhtarv, tegemata sealjuures madalaima maksumusega pakkumist. Tegelikult võimaldab selline süsteem, nii nagu hageja on õigesti märkinud, pakkujal kunstlikult parandada oma kogumaksumuse suhtarvu, jättes näiteks märkimata 500 000 eurot kahes 1 miljoni euro väärtusega projektiosas ja lisades need summad ühele projektiosale, mille väärtus on 10 miljonit eurot. Pakkuja võib samuti saavutada eriti soodsa kogumaksumuse suhtarvu, pakkudes viiele või kuuele väiksemale projektiosale sellist kunstlikult madalat maksumust, mis on väiksem kui pool tema poolt pakutud maksumusest. Seega võib saavutada parima kogumaksumuse suhtarvu, kuigi samal ajal pakkumise kogumaksumus on ilmselgelt kõrgem kui kõigi teiste pakkumiste oma. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik tõdeb, et komisjon ei ole suutnud selgitada, kuidas võimaldab tema kasutatud maksumuste võrdlemise süsteemi kohaldamine sellist riski vältida.
80. Seda järeldust ei mõjutanud mitte kuidagi komisjoni esitatud argument, et ta ei tahtnud võtta pakkujatelt tehniliste lahenduste vabalt pakkumise võimalust. Pealegi on see argument seotud tehnilise hindamisega aga mitte maksumuste võrdlemisega, samuti ei ole väidetud, et ei olnud võimalik nõuda pakkujatelt iga projektiosa hinnangulise maksumuse märkimist isegi siis, kui selle tehniline lahendus sisaldub mõnes muus projektiosas.
81. Pakkumiskutse dokumentides esitatud maksumuste võrdlemise korra selline tõlgendus, nagu komisjon kasutab, ei taga seega mitte kuidagi majanduslikult soodsaima pakkumise vastuvõtmist vastupidiselt käesoleval juhul kohaldatavale majanduslikult soodsaima pakkumise väljavalimise põhimõttele (pakkumiskutse punkt IV.2).
82. Nende asjaolude tõttu tuleb esmapilgul tõdeda, et komisjon, nõustudes Steria/HP pakkumise osas maksumuse märkimata jätmisega või märkimisega, et teatud projektiosade puhul võrdub maksumus nulliga, kuigi ei ole välistatud, et komisjon oleks pidanud selle pakkumise tagasi lükkama, kuna see ei vastanud pakkumismenetluse nõuetele, on komisjon läinud vastuollu pakkumiskutse dokumentidega ja teinud ilmse kaalutlusvea.
83. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku arvates puudutab teine oluline väide selles pakkumises siseriiklike rakenduste (projektiosa 7) tehniliste nõuete järgimata jätmist. Tegelikult kritiseerib hageja Steria/HP pakutud lahendust, kuna see ei hõlma siseriiklike rakenduste paigaldamist kasutajatele kohapeal, st liikmesriikides, kuigi pakkumiskutses seda nõuti.
84. Selle kohta tuleb tõdeda, et pakkumiskutse dokumentidele lisatud spetsifikatsioonid kinnitavad esmapilgul seda hinnangut, et siseriiklikud rakendused tuleb paigaldada kasutajatele kohapeal (moodul SIS II, punkt 2.2; üldspetsifikatsiooni punktid 2.1.2, 4.1 ja 4.3; pakkumismenetluse korraldamise reeglite punkt 2.5.2). Eelkõige selgub üldspetsifikatsiooni punktist 4.1, et siseriiklikud rakendused „tuleb paigaldada kasutajate endi asukohas”. Pakkumismenetluse korraldamise reeglite punkt 2.5.2 näeb ette, et „lepingus ette nähtud kasutajatele mõeldud teenuste osutamise kohad (st siseriiklikud rakendused) määratakse lepingu allkirjastamisel”.
85. Lisaks selgitas hageja istungi ajal oma taotlust, esitades täpsemad põhjused, miks siseriiklike rakenduste paigaldamise kava siseriiklikul tasandil on otsustava tähtsusega.
86. Käesolevas menetlusstaadiumis ei aita neile argumentidele esitatud komisjoni vastused kõrvaldada tehniliste spetsifikatsioonide ebatäpsusi siseriiklike rakenduste paigaldamise koha osas.
87. Järelikult ei saa välistada, et hageja esitatud tehniliste spetsifikatsioonide tõlgendus on õige, ja et seetõttu on Steria/HP pakkumine vastuolus pakkumiskutse dokumentidele lisatud spetsifikatsioonidega.
88. Eeltoodust tulenevalt tuleb järeldada, et fumus boni iuris ’ega seotud tingimus on täidetud.
Kiireloomulisus
89. Nagu Euroopa Kohtu presidendi 25. märtsi 1999. aasta määruses kohtuasjas C‑65/99 P(R): Willeme v . komisjon (EKL 1999, lk I‑1857) sedastati, ei ole ajutiste meetmete kohaldamise menetluse eesmärk kindlustada kahju korvamist, vaid tagada põhimenetluses langetatava otsuse täielik toime. Nimetatud eesmärgi saavutamiseks peavad taotletavad meetmed olema kiireloomulised selles mõttes, et hageja huvidele tekkida võiva tõsise ja korvamatu kahju vältimiseks on vajalik, et need võetaks ja nende mõju avalduks juba enne otsuse langetamist põhimenetluses (punkt 62). Ajutiste meetmete kohaldamist taotleva poole ülesandeks on tõendada, et tal ei ole võimalik oodata põhimenetluses otsuse tegemist, ilma et ta kannaks tõsist ja korvamatut kahju (Esimese Astme Kohtu presidendi 20. juuli 2000. aasta määrus kohtuasjas T‑169/00 R: Esedra v.
komisjon, EKL 2000, lk II‑2951, punkt 43).
90. Käesoleval juhul väidab hageja, et talle tekkiv kahju, mis tuleneb sellest, et teda ei tunnistatud käsitletavas hankemenetluses edukaks pakkujaks, on ajutiste meetmete kohaldamata jätmisel korvamatu ja 13. septembri 2004. aasta otsuse ja 22. oktoobri 2004. aasta otsuse tühistamisel ei ole tarvilikku mõju.
91. Selle argumendiga ei saa nõustuda.
92. Esiteks, isegi kui Esimese Astme Kohus tühistab need otsused, ei ole sugugi kindel, vastupidiselt sellele, mida väidab hageja, et tema tunnistatakse edukaks pakkujaks. Nii edukas pakkuja kui ka hageja märkisid, et ühe projektiosa, st projektiosa 8 maksumus võrdub nulliga. Seega on hageja pakkumises esmapilgul analoogne lünk kui need, mis on eduka pakkuja tehtud pakkumises.
93. Teiseks ei ole võimalik järeldada, nagu väidab hageja, et tema huvid ei oleks piisavalt kaitstud juhul, kui Esimese Astme Kohus tühistab 13. septembri 2004. aasta otsuse ja 22. oktoobri 2004. aasta otsuse.
94. Esmalt tuleb märkida, et ei ole täpne kinnitada, et kahju hüvitamine on üks ja ainus tühistamisotsuse täitmise võimalus.
95. Nagu tuleneb EÜ artiklist 233, nõutakse institutsioonilt, kelle õigusakt on tunnistatud tühiseks, Esimese Astme Kohtu otsuse täitmiseks vajalike meetmete võtmist. Sellest tuleneb ühelt poolt, et tühistamise kohta otsust tegev kohus ei ole pädev määrama, mil viisil institutsioon, kelle õigusakt on tühistatud, kohtuotsuse täidab (Euroopa Kohtu 26. oktoobri 1995. aasta määrus liidetud kohtuasjades C‑199/94 P ja C‑200/94 P: Pevasa ja Inpesca v . komisjon, EKL 1995, lk I‑3709, punkt 24) ja teiselt poolt, et ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik ei saa eelnevalt otsustada nende meetmete üle, mida võidakse kohaldada otsuse võimaliku tühistamise korral. Tühistamisotsuse täitmise viisid ei sõltu mitte ainult otsuse tühistatud osast ja ulatusest, mida hinnatakse selle põhjenduste osas (Euroopa Kohtu 26. aprilli 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 97/86, 193/86, 99/86 ja 215/86: Asteris jt v . komisjon, EKL 1988, lk 2181, punkt 27, ja Esimese Astme Kohtu 20. aprilli 1999.  aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ja T‑335/94: Limburgse Vinyl Maatschappij jt v . komisjon, EKL 1999, lk II‑931, punkt 184), vaid ka käsitletava asja sellistest asjaoludest nagu tähtaeg, mille jooksul vaidlustatud õigusakt tühistatakse, või asjaomaste kolmandate isikute huvidest.
96. Kui käesoleval juhul 13. septembri 2004. aasta otsus ja 22. oktoobri 2004. aasta otsus tühistatakse, siis peab komisjon, arvesse võttes selle kohtuasja tegelikke asjaolusid, võtma vajalikud meetmed, et kaitsta piisavalt hageja huve (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 2. mai 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑108/94 R: Candiotte v . nõukogu, EKL 1994, lk II‑249, punkt 27; eespool viidatud määrus Esedra v.
komisjon, ja eespool viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v.
komisjon, punkt 55).
97. Selles osas tuleb märkida, et hagi põhimenetluses ja ajutiste meetmete kohaldamise taotluse esitas hageja pärast vaidlusaluse lepingu sõlmimist ja nii ei saanud ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik takistada selle lepingu allkirjastamist, kuigi hageja oleks võinud esitada 13. septembri 2004. aasta otsuse tühistamishagi koos ajutiste meetmete kohaldamise taotlusega kolme nädala jooksul alates päevast, millal komisjon edastas talle hindamisprotokolli, st 30. septembrist 2004, kuni lepingu allakirjutamiseni 22. oktoobril 2004. Siiski märkis ta, et ühelt poolt oli ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku poolt hagi tagamiseks määratud peatamisel (vt eespool punkt 15) vaidlusaluse lepingu täitmist peatav mõju ja teisalt, et Esimese Astme Kohus nõustus käsitlema põhimenetluses esitatud hagi kiirendatud menetluses (vt eespool punkt 18) ja et järelikult kuulutatakse kohtuotsus välja lühikese aja möödudes (vaata sarnases asjas Esimese Astme Kohtu 27. septembri 2002. aasta otsus kohtusjas T‑211/02: Tideland Signal v . komisjon, EKL 2002, lk II‑3781). Neil asjaoludel ei saa mitte kuidagi välistada seda, et komisjon võib vaidlusaluse lepingu lõpetada ja korraldada uue pakkumismenetluse, milles hageja võib osaleda.
98. Teiseks tuleb tõdeda, et isegi kui komisjon otsustab hageja kantud kahju hüvitamiseks maksta hüvitist, siis peetakse sellist võimaliku tühistamisotsuse täitmise viisi väljakujunenud kohtupraktika kohaselt piisavaks kahju hüvitamiseks. Seega võimalikku hageja kantud kahju ei saa pidada korvamatuks, kuna seda on hiljem võimalik rahaliselt hüvitada (eespool viidatud määrus Esedra v.
komisjon, punkt 44 ja eespool viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v.
komisjon, punkt 43).
99. Kui ka komisjon vabatahtlikult kahju ei korva, tuleb igal juhul tõdeda, et hageja võib vastupidiste märkide puudumise korral esitada kahju hüvitamise hagi Esimese Astme Kohtule, kui pakkumise tagasilükkamisest tekkis majanduslik kaotus, mida võib heastada EÜ artiklis 288 ette nähtud õiguskaitsevahendite abil (eespool viidatud määrus Esedra v.
komisjon, punkt 47; Esimese Astme Kohtu presidendi 27. veebruari 2002. aasta määrus kohtuasjas T‑132/01 R: Euroalliages jt v . komisjon, EKL 2002, lk II-777, punktid 51‑53, ja eespool viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v.
komisjon, punkt 45).
100. Neid hinnanguid silmas pidades tuleb järeldada, et käesoleva kohtuasja põhjuseks olev olukord on põhimõtteliselt erinev sellest, mis andis aluse eespool viidatud kohtuasjale komisjon v . Belgia, millele hageja viitas. Vastupidiselt sellele, mida märgiti viimati nimetatud kohtuasjas, ei ole võimalik käesoleval juhul järeldada, et põhimenetluses tehtava otsusega, isegi kui see tehakse lepingu täitmise ajal, ei ole võimalik hüvitada nii ühenduse õiguskorrale kui ka hagejale tekkinud kahju.
101. Eelnevat arvestades oleksid taotletud ajutised meetmed käesolevas asjas õigustatud vaid erandlikel asjaoludel, st kui ilma ajutisi meetmeid võtmata satuks hageja olukorda, mis võiks ohustada tema olemasolu või muuta pöördumatult tema seisundit turul (vt selle kohta eespool viidatud määrus Esedra v.
komisjon, punkt 45 ja eespool viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v.
komisjon, punkt 46).
102. Selle kohta tuleb sedastada, et kuigi hageja väidab, et tema võidakse tunnistada edukaks pakkujaks, ei väida ta seevastu, et 13. septembri ja 22. oktoobri otsusel olid sellised majanduslikud tagajärjed, mis seaksid ohtu tema olemasolu. Tegelikult ei ole hageja esitanud mitte ühtegi sellist argumenti ega esitanud mitte ühtegi tõendit, mis võimaldaksid ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustaval kohtunikul järeldada, et hageja olemasolu on ohus.
103. Ainsad tegelikud mõjud, mida hageja seondab 13. septembri 2004. aasta otsuse ja 22. oktoobri 2004. aasta otsuse täitmisega, seisnevad seega olulise kogemuse kaotamises ja pakkuja väidetavas raskuses osaleda hagejale soodsal viisil tulevastes selle projektiga seonduvates hangetes. Selles osas, milles need mõjud võiksid olla kahju korvamatut olemust tõendavad, ei võimalda toimiku materjalid siiski hinnata nende tegelikku mõju hageja seisundile. Eelkõige ei tõenda need, et viidatud kogemus oleks hagejale hädavajalik ja takistaks tulevikus edukat osalemist teistes sama ulatusega projektides. Samuti ei ole hageja esitanud muid tõendeid, mis võimaldaksid järeldada, et tema mainet oleks tõsiselt ja korvamatult kahjustatud, või et see kahjustaks eriti tema võimalust osaleda komisjoni poolt tulevikus väljakuulutatavates süsteemidega SIS II ja VIS seotud pakkumismenetlustes. Selles osas tuleb lisada, et igal juhul toob väljakujunenud kohtupraktika kohaselt avalikes hangetes osalemine, mis on oma iseloomult eriti võistluslikud, endaga vältimatult kaasa riski kõigi osalejate jaoks ja ühe pakkuja kõrvaldamine pakkumismenetluse reeglite kohaselt ei saa põhimõtteliselt iseenesest tekitada tema mainele mingit kahju (vt selle kohta Euroopa Kohtu presidendi 5. augusti 1983. aasta määrus kohtuasjas 118/83 R: CMC v . komisjon, EKL 1983, lk 2583, punkt 5 ja eespool viidatud määrus Esedra v.
komisjon, punkt 48).
104. Neil asjaoludel võib järeldada, et hageja esitatud tõendid ei tõenda õiguslikult piisavalt, et taotletud ajutiste meetmete võtmata jätmine tekitab talle tõsise ja korvamatu kahju.
105. Tuginedes eelnevale, tuleb järeldada, et kiireloomulisuse nõue ei ole täidetud, mistõttu tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotlus jätta rahuldamata.
Resolutiivosa
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENT
määrab:
1. Jätta ajutiste meetmete kohaldamise taotlus rahuldamata.
2. Kohtukulude kandmine otsustatakse edaspidi.
Luxembourgis, 31. jaanuaril 2005