62018CC0507
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ELEANOR SHARPSTON
przedstawiona w dniu 31 października 2019 r. (
1
)
Sprawa C‑507/18
NH
przeciwko
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Corte suprema di cassazione (sąd kasacyjny, Włochy)]
Dyrektywa 2000/78/WE – Równe traktowanie w zakresie zatrudnienia i pracy – Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną – Artykuł 3 ust. 1 lit. a) – Dostęp do zatrudnienia – Publiczna wypowiedź wykluczająca zatrudnianie osób homoseksualnych – Artykuł 8 ust. 1 – Artykuł 9 ust. 2 – Dochodzenie uprawnień i środki ochrony prawnej – Legitymacja procesowa stowarzyszenia przy braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej – Roszczenie odszkodowawcze
1.
Έπεα πτερόεντα, skrzydlate słowa. Pojęcie to, którego korzenie można odnaleźć u Homera (
2
), ma dwa znaczenia: „słowa umykają, niesione wiatrem” (
3
), lecz słowa także szybko przemieszczają się i roznoszą. Niniejsza sprawa, dotycząca wypowiedzi wygłoszonej w trakcie wywiadu radiowego, bliższa jest temu drugiemu znaczeniu. Dziś słowa wypowiedziane w radiu lub telewizji lub przekazane przez media społecznościowe są szybko rozpowszechnianie i mają konsekwencje. Wypowiedź leżąca u źródeł postępowania głównego dotarła aż do Luksemburga, dając Trybunałowi możliwość dokonania wykładni przepisów dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (
4
). Czy zakres art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy, który zakazuje dyskryminacji w zakresie dostępu do zatrudnienia, obejmuje także ogólną wypowiedź wygłoszoną w radiu, zgodnie z którą osoba udzielająca wywiadu nie zatrudniłaby osób homoseksualnych w swojej kancelarii prawnej? Czy jest dopuszczalne, aby w sytuacji braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej stowarzyszenie mogło podjąć działania w celu wyegzekwowania zakazu dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i pracy, w tym poprzez przyznanie odszkodowania?
Ramy prawne
Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności
2.
Artykuł 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zwanej dalej „EKPC”), stanowi:
„1.   Każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. Niniejszy przepis nie wyklucza prawa Państw do poddania procedurze zezwoleń przedsiębiorstw radiowych, telewizyjnych lub kinematograficznych.
2.   Korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej”.
3.
Artykuł 14 zakazuje dyskryminacji, stanowiąc, że „Korzystanie z praw i wolności wymienionych w niniejszej konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów jak płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn”.
4.
Prawo do zatrudnienia nie jest jednak jednym z konkretnych uprawnień chronionych na gruncie EKPC.
Prawo Unii
Karta praw podstawowych Unii Europejskiej
5.
Artykuł 11 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „Kartą praw podstawowych”) (
5
) stanowi, że „[k]ażdy ma prawo do wolności wypowiedzi. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe”.
6.
Artykuł 15 ust. 1 przewiduje, że „Każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu”.
7.
Artykuł 21 ust. 1 zakazuje „wszelk[iej] dyskryminacj[i] w szczególności ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną”.
8.
Artykuł 52 ust. 1 stanowi, że „[w]szelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w niniejszej Karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności ograniczenia mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób”. Zgodnie z art. 52 ust. 3 „[w] zakresie, w jakim niniejsza Karta zawiera prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w [EKPC], ich znaczenie i zakres są takie same jak praw przyznanych przez tę konwencję. Niniejsze postanowienie nie stanowi przeszkody, aby prawo Unii przyznawało szerszą ochronę”.
Dyrektywa 2000/78
9.
Motywy dyrektywy 2000/78 stanowią w szczególności:
„(1)
[…] Unia Europejska opiera się na zasadach wolności, demokracji, poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności oraz zasadach państwa prawa, zasadach, które są wspólne dla wszystkich państw członkowskich […].
[…]
(9)
Zatrudnienie i praca są podstawowymi elementami mającymi zapewnić równe szanse dla wszystkich i w szerokim zakresie przyczyniają się do pełnego uczestnictwa obywateli w życiu gospodarczym, kulturalnym i społecznym oraz do ich rozwoju.
[…]
(11)
Dyskryminacja ze względu na […] orientację seksualną może być przeszkodą w realizacji celów traktatu WE, w szczególności w zakresie wysokiego poziomu zatrudnienia i ochrony socjalnej, podnoszenia poziomu i jakości życia, spójności gospodarczej i społecznej, solidarności i swobodnego przepływu osób.
[…]
(15)
Ocena stanu faktycznego, który nasuwa przypuszczenie o istnieniu bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji, należy do sądu krajowego lub innego właściwego organu, zgodnie z prawem krajowym lub praktyką krajową.
[…]
(28)
Niniejsza dyrektywa określa minimalne wymagania, co daje państwom członkowskim możliwość przyjmowania lub utrzymywania korzystniejszych przepisów. Stosowanie niniejszej dyrektywy nie może uzasadniać regresu w stosunku do sytuacji istniejącej obecnie w każdym państwie członkowskim.
(29)
Osoby, które były dyskryminowane ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną, powinny dysponować odpowiednimi środkami ochrony prawnej. Dla zapewnienia skuteczniejszego poziomu ochrony, stowarzyszenia lub osoby prawne powinny mieć również możliwość wszczynania procedur sądowych, na zasadach określonych przez państwa członkowskie, na rzecz ofiary lub ją wspierając, nie naruszając reguł procedury krajowej dotyczących przedstawicielstwa i obrony przed sądem.
(30)
Skuteczne wprowadzenie w życie zasady równości wymaga odpowiedniej ochrony prawnej przed retorsjami.
[…]
(35)
Państwa członkowskie powinny wprowadzić skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe sankcje stosowane w przypadkach nieprzestrzegania zobowiązań wynikających z niniejszej dyrektywy.
[…]
(37)
Zgodnie z zasadą pomocniczości […] cel niniejszej dyrektywy, to znaczy stworzenie [w Unii] obszaru działania w sferze równości zatrudnienia i pracy, nie może być w wystarczającym stopniu realizowany przez państwa członkowskie […]”.
10.
Artykuł 1 stanowi, że celem dyrektywy jest „wyznaczenie ogólnych ram dla walki z dyskryminacją ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w odniesieniu do zatrudnienia i pracy, w celu realizacji w państwach członkowskich zasady równego traktowania”.
11.
Artykuł 2 („Pojęcie dyskryminacji”) stanowi:
„1.   Do celów niniejszej dyrektywy »zasada równego traktowania« oznacza brak jakichkolwiek form bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji z przyczyn określonych w art. 1.
2.   Do celów ust. 1:
a)
dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy osobę traktuje się mniej przychylnie niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji, z jakiejkolwiek przyczyny wymienionej w art. 1;
b)
dyskryminacja pośrednia występuje w przypadku, gdy przepis, kryterium lub pozornie neutralna praktyka może doprowadzić do szczególnej niekorzystnej sytuacji dla osób danej religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w stosunku do innych osób, chyba że:
[…]
5.   Niniejsza dyrektywa nie narusza środków przewidzianych przepisami krajowymi, które w społeczeństwie demokratycznym są niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa publicznego, utrzymania porządku i zapobiegania działaniom podlegającym sankcjom karnym, ochrony zdrowia i ochrony praw i wolności innych osób”.
12.
Zgodnie z art. 3 („Zakres”):
„1.   W granicach kompetencji [Unii] niniejszą dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu do:
a)
warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy na własny rachunek, w tym również kryteriów selekcji i warunków rekrutacji, niezależnie od dziedziny działalności i na wszystkich szczeblach hierarchii zawodowej, również w odniesieniu do awansu zawodowego […]”.
13.
Artykuł 8 stanowi:
„1.   Państwa członkowskie mogą przyjmować lub utrzymywać przepisy bardziej korzystne w celu ochrony zasady równego traktowania od przepisów ustanowionych w niniejszej dyrektywie.
2.   Stosowanie niniejszej dyrektywy nie może być w żadnym wypadku powodem obniżenia poziomu ochrony przed dyskryminacją, który już zapewnia państwo członkowskie w zakresie regulowanym niniejszą dyrektywą”.
14.
Zgodnie z art. 9 („Ochrona praw”):
„1.   Państwa członkowskie zapewnią, aby procedury sądowe i/lub administracyjne […] których celem jest doprowadzenie do stosowania zobowiązań wynikających z niniejszej dyrektywy, były dostępne dla wszystkich osób, które uważają się za pokrzywdzone w związku z naruszeniem wobec nich zasady równego traktowania […].
2.   Państwa członkowskie zapewnią, aby stowarzyszenia, organizacje lub osoby prawne, które mają, zgodnie z przewidzianymi prawem krajowym kryteriami, uzasadniony interes w zapewnieniu, aby przestrzegane były postanowienia niniejszej dyrektywy, mogły wszczynać, na rzecz osoby występującej z powództwem lub ją wspierając, za jej zgodą, postępowania sądowe i/lub procedury administracyjne przewidziane w celu spowodowania stosowania niniejszej dyrektywy.
[…]”.
15.
Artykuł 17 stanowi: „Państwa członkowskie ustanowią zasady stosowania sankcji obowiązujących wobec naruszeń przepisów krajowych przyjętych zgodnie z niniejszą dyrektywą i podejmą wszelkie niezbędne działania dla zapewnienia ich stosowania. Sankcje, które mogą określać wypłacenie odszkodowania ofierze, muszą być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe […]”.
Prawo włoskie
16.
Decreto legislativo 9 luglio 2003, No 216 (dekret ustawodawczy z dnia 9 lipca 2003 r. nr 216, zwany dalej „dekretem ustawodawczym 216/2003”) zapewnił implementację dyrektywy 2000/78 do włoskiego porządku prawnego. W myśl art. 1 tego dekretu „ustanawia [on] przepisy dotyczące stosowania zasady równego traktowania osób, niezależnie od wyznawanej przez nie religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w odniesieniu do zatrudnienia i pracy oraz ustanawia niezbędne środki, aby takie czynniki nie były przyczyną dyskryminacji, uwzględniając również odmienny wpływ, jaki te formy dyskryminacji mogą mieć na kobiety i mężczyzn”.
17.
Artykuł 2 definiuje pojęcie dyskryminacji. Jego ustęp 1 stanowi, że „przez zasadę równego traktowania rozumie się brak jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej ze względu na religię, przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. Zasada ta oznacza, że nie stosuje się żadnej formy dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej zgodnie z poniższymi definicjami:
a)
dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy ze względu na religię, przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną osoba jest traktowana mniej korzystnie niż jest, była lub byłaby traktowana inna osoba w porównywalnej sytuacji;
b)
dyskryminacja pośrednia występuje w przypadku, gdy wskutek pozornie neutralnego przepisu, kryterium, praktyki, aktu, układu lub zachowania osoby wyznające określoną religię lub ideologię, osoby niepełnosprawne, osoby w określonym wieku lub o określonej orientacji seksualnej mogą się znaleźć w szczególnej niekorzystnej sytuacji w porównaniu z innymi osobami […]”.
18.
Artykuł 3 ust. 1 stanowi, że „[z]asada równego traktowania bez względu na religię, przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną ma zastosowanie do wszystkich osób zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym, i podlega ochronie sądowej w sposób określony w art. 4, ze szczególnym odniesieniem do następujących obszarów:
a)
dostęp do zatrudnienia i do pracy na własny rachunek, w tym również kryteria selekcji i warunki rekrutacji […]”.
19.
Artykuł 5 dotyczy legitymacji procesowej i stanowi:
„1.   Organizacje związkowe, stowarzyszenia i organizacje reprezentujące naruszone prawa lub interes, na podstawie upoważnienia wydanego w formie dokumentu urzędowego lub uwierzytelnionego dokumentu prywatnego, pod rygorem nieważności, są uprawnione do występowania zgodnie z art. 4 w imieniu i na rzecz lub w interesie podmiotu dotkniętego dyskryminacją przeciwko osobie fizycznej lub prawnej, której zarzuca się zachowanie lub działanie dyskryminacyjne.
2.   Podmioty, o których mowa w ust. 1, są również uprawnione do występowania w sprawach o dyskryminację zbiorową, w przypadku gdy nie można ustalić wprost i bezpośrednio osób dotkniętych dyskryminacją”.
Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
20.
NH jest doświadczonym prawnikiem. Akta sprawy, którymi dysponuje Trybunał, nie pozwalają na definitywne ustalenie konkretnej pozycji NH, jaką zajmował on w ramach kancelarii prawnej, której jest wspólnikiem. W trakcie wywiadu radiowego NH stwierdził, że w swojej kancelarii nie zatrudniałby osób homoseksualnych i nie chciałby z takimi osobami współpracować. W momencie, w którym padły te słowa, w kancelarii prawnej, której wspólnikiem jest NH, nie toczył się żaden proces rekrutacyjny.
21.
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (zwane dalej „Associazione”) (
6
) jest stowarzyszeniem prawników, które zgodnie ze swoim statutem ma na celu „przyczynianie się do rozwoju i propagowania kultury oraz poszanowania praw osób [LGBTI]” i stworzenie sieci prawników zapewniających ochronę sądową osób LGBTI oraz reprezentujących je przez sądami krajowymi i międzynarodowymi. Associazione wniosło powództwo przeciwko NH, wnosząc o nakazanie pozwanemu publikacji części orzeczenia w dzienniku o zasięgu krajowym, przyjęcie planu działania w celu wyeliminowania dyskryminacji oraz zapłaty odszkodowania na rzecz Associazione w celu naprawienia szkody niemajątkowej.
22.
Postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2014 r. Tribunale di Bergamo (sąd w Bergamo, Włochy), orzekający jako sąd pracy, uznał, że NH naruszył prawo. Sąd ten stwierdził, że postępowanie NH było niezgodne z prawem ze względu na swój dyskryminacyjny charakter, i nakazał publikację zgodnie z żądaniem pozwu oraz zasądził od pozwanego zapłatę na rzecz Associazione zadośćuczynienia w wysokości 10000 EUR.
23.
Odwołanie od tego postanowienia wniesione przez NH zostało oddalone przez Corte d’appello di Brescia (sąd apelacyjny w Brescii, Włochy) postanowieniem z dnia 23 stycznia 2015 r.
24.
NH wniósł od tego postanowienia kasację do Corte suprema di cassazione (sądu kasacyjnego, Włochy, zwanego dalej „sądem odsyłającym”).
25.
Sąd odsyłający wyraża wątpliwość, czy Associazione jest przedstawicielem interesu zbiorowego w rozumieniu art. 9 ust. 2 dyrektywy 2000/78, a zatem czy posiada legitymację procesową do wszczęcia postępowania przeciwko NH. Sąd ten przedstawia także wątpliwości co do tego, czy wypowiedź NH wchodzi w zakres dyrektywy 2000/78 ze względu na to, że dotyczy ona „zatrudnienia”, czy też należy ją uznać za zwykłą opinię, niezwiązaną z jakąkolwiek dyskryminacyjną procedurą rekrutacyjną.
26.
W tych okolicznościach sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z następującymi pytaniami:
„1) Czy art. 9 dyrektywy 2000/78/WE należy interpretować w ten sposób, że stowarzyszenie, którego członkami są adwokaci specjalizujący się w ochronie prawnej [osób LGBTI] i którego statutowym celem jest propagowanie kultury i poszanowania praw [osób LGBTI], automatycznie uznaje się za przedstawiciela zbiorowego interesu i za stowarzyszenie o celu niezarobkowym, mające czynną legitymację procesową, w tym do występowania z żądaniem odszkodowawczym, w przypadku zaistnienia okoliczności faktycznych uznanych za dyskryminacyjne dla [osób LGBTI]?
2) Czy nieprzychylna osobom homoseksualnym wypowiedź w wywiadzie udzielonym w rozrywkowej audycji radiowej, w której respondent oświadczył, że nigdy nie zatrudniłby takich osób ani nie chciałby współpracować z takimi osobami w swojej kancelarii, wchodzi w zakres stosowania przewidzianej w dyrektywie 2000/78/WE ochrony przed dyskryminacją, zgodnie z prawidłową wykładnią jej art. 2 i 3, chociaż nie prowadzono ani nie planowano w niej jakiejkolwiek rekrutacji?”.
27.
Uwagi na piśmie w niniejszej sprawie zostały przedstawione przez NH, Associazione, rządy grecki i włoski oraz Komisję Europejską. NH, Associazione, rząd włoski i Komisja Europejska przedstawili swoje stanowiska ustne na rozprawie, która odbyła się w dniu 15 lipca 2019 r.
Ocena
Uwagi wstępne
28.
Okoliczności faktyczne leżące u źródeł niniejszej sprawy są bezsporne. NH faktycznie stwierdził, w wywiadzie radiowym, że nigdy nie zatrudniłby osoby homoseksualnej do pracy w swojej kancelarii prawnej ani nie chciałby współpracować z taką osobą. Istotą niniejszej sprawy jest natomiast kwalifikacja prawna tych okoliczności. Czy stanowią one przejaw dyskryminacji w odniesieniu do zatrudnienia w rozumieniu dyrektywy 2000/78? A jeżeli tak, to czy Associazione przysługuje uprawnienie do wszczęcia postępowania przeciwko NH, w sytuacji, w której brak jest możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej?
29.
W pierwszej kolejności należy zatem zbadać, czy sytuacja rozpatrywana w postępowaniu głównym wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy 2000/78, a następnie rozważyć, czy Associazione przysługuje legitymacja do wszczęcia postępowania w celu wyegzekwowania przepisów tej dyrektywy. W takiej właśnie kolejności zajmę się pytaniami prejudycjalnymi (odwracając zatem kolejność, w której przedstawiono je w postanowieniu odsyłającym).
30.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zarówno z tytułu i preambuły, jak i z treści i celu dyrektywy 2000/78 wyraźnie wynika, że dyrektywa ta zmierza do ustanowienia ogólnych warunków ramowych celem zapewnienia każdej osobie równego traktowania „w zakresie zatrudnienia i pracy”, oferując jej skuteczną ochronę przed dyskryminacją ze względu na jedną z przyczyn określonych w art. 1, wśród których znajduje się orientacja seksualna (
7
).
31.
Celem dyrektywy jest także stworzenie w Unii Europejskiej obszaru działania w zakresie równości zatrudnienia i pracy (
8
). Jednakże ochrona zapewniana przez dyrektywę ma charakter minimalny – a zatem państwa członkowskie mogą wprowadzać lub utrzymywać w mocy przepisy bardziej korzystne (
9
). Dyrektywa 2000/78 zapewnia ochronę na dwóch różnych poziomach: na poziomie prawa materialnego – poprzez zakazanie bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji między innymi ze względu na orientację seksualną, oraz na poziomie egzekucji prawa – poprzez ustanowienie minimalnego standardu środków prawnych, których dostępność w sprawach dotyczących dyskryminacji musi być zapewniona przez państwa członkowskie.
Pytanie drugie
32.
Pytanie drugie dotyczy zakresu dyrektywy 2000/78. Czy wypowiedź wygłoszona w czasie programu radiowego, w którym osoba, z którą prowadzono wywiad, jasno i jednoznacznie stwierdziła, że nigdy nie zatrudniłaby osoby homoseksualnej do pracy w swojej kancelarii prawnej ani nie chciałaby współpracować z taką osobą, wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy, nawet jeżeli stwierdzenie to nie wiąże się z żadną aktualną ani planowaną procedurą rekrutacyjną?
33.
Ocena stanu faktycznego, który nasuwa przypuszczenie o istnieniu dyskryminacji, należy do sądu krajowego lub innego właściwego organu, zgodnie z prawem krajowym lub praktyką krajową (
10
). Stwierdziwszy powyższe, uważam jednak, że jeżeli dyrektywa 2000/78 znajduje tutaj zastosowanie, to stan faktyczny sprawy przedstawiony Trybunałowi wskazuje na istnienie dyskryminacji bezpośredniej. Jest bowiem oczywiste, że osoba homoseksualna poszukująca pracy w kancelarii prawnej NH zostałaby potraktowana mniej korzystnie – tzn. nie zostałaby zatrudniona ze względu na jej orientację seksualną – niż inna osoba znajdująca się w porównywalnej sytuacji (
11
).
34.
Czy okoliczności faktyczne opisane przez sąd odsyłający wchodzą w zakres przedmiotowy stosowania dyrektywy 2000/78? Czy objęte są pojęciem „zatrudnienia i pracy”, a w szczególności pojęciem „warunków dostępu do zatrudnienia”, o których mowa w art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy?
Zakres art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2000/78
35.
Sąd odsyłający wyraża wątpliwości co do istnienia wystarczającego związku pomiędzy wypowiedzią NH wygłoszoną w trakcie wywiadu radiowego a dostępem do zatrudnienia, skoro w czasie, w którym owa wypowiedź padła, w kancelarii prawnej NH nie toczyła się żadna procedura rekrutacyjna ani nawet nie ogłoszono w niej wolnego stanowiska. Wskazuje także, że zwykłe wyrażenie opinii, które nie mają najmniejszego związku z procedurą zatrudnienia, podlega ochronie w ramach wolności wypowiedzi.
36.
NH podnosi, że w jego kancelarii nie toczyła się ani nie była planowana żadna procedura rekrutacyjna. Jego wypowiedzi nie można zatem rozpatrywać w kontekście zawodowym. Wyrażał swoją osobistą opinię jako zwykły obywatel.
37.
Na rozprawie rząd włoski podkreślił, że należy uwzględnić kontekst, w którym wygłoszono przedmiotową wypowiedź. Związek tej wypowiedzi z kwestią dostępu do zatrudnienia może zależeć od tego, czy wypowiedź została wygłoszona w trakcie poważnej audycji z udziałem pracodawców i dziennikarzy, czy też w trakcie pełnego ironii programu poświęconego satyrze politycznej.
38.
Czy można uznać, że wypowiedź taka jak leżąca u źródeł postępowania głównego, kiedy nie była prowadzona żadna procedura rekrutacyjna, podlega ocenie w świetle pojęcia wchodzi w zakres pojęcia „dostępu do zatrudnienia” w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2000/78?
39.
Przepis ten stanowi, że należy unikać dyskryminacji w odniesieniu do „kryteriów selekcji”, „warunków rekrutacji” i „awansu zawodowego”. Nie zawiera jednak definicji „dostępu do zatrudnienia”.
40.
Zarówno względy jednolitego stosowania prawa Unii, jak i zasady równości wskazują na to, że treści przepisu prawa Unii, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię, którą należy ustalić z uwzględnieniem kontekstu przepisu i celu danego uregulowania (
12
).
41.
Dyrektywa 2000/78 konkretyzuje, w obszarach objętych jej zakresem zastosowania, ogólny zakaz dyskryminacji wynikający z art. 21 Karty praw podstawowych (
13
). Sama dyrektywa nie stanowi źródła zasady równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy. Zakaz tych form dyskryminacji ma natomiast swoje źródło, jak wynika z motywów 3 i 4 dyrektywy, w różnych instrumentach międzynarodowych oraz we wspólnych tradycjach konstytucyjnych państw członkowskich (
14
). Dyrektywa ma na celu wprowadzenie w życie w państwach członkowskich zasady równego traktowania poprzez ustanowienie ogólnych ram walki z dyskryminacją w ramach zatrudnienia i pracy w celu zapewnienia równości szans wszystkich obywateli w życiu gospodarczym, kulturalnym i społecznym oraz umożliwienia ich rozwoju (
15
).
42.
Ze względu na cel dyrektywy 2000/78 i charakter praw, które ma ona chronić, zakres jej stosowania nie może być określany w sposób zawężający (
16
). Wniosek ten ma zastosowanie do użytych w dyrektywie pojęć określających jej zakres przedmiotowy, takich jak zatrudnienie, dostęp, poradnictwo i kształcenie zawodowe, warunki pracy, ochrona socjalna i świadczenia. Równe traktowanie w zakresie dostępu do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz samozatrudnienia oznacza zniesienie wszelkiej dyskryminacji wynikającej ze wszystkich przepisów
wykluczających dostęp jednostek do wszystkich form zatrudnienia i pracy (
17
). Zatrudnienie i praca są podstawowymi elementami służącymi zapewnieniu równych szans dla wszystkich (
18
).
43.
Pojęcie „dostępu” jest definiowane jako „środek lub możliwość dojścia lub wejścia do pewnego miejsca” (
19
). Jeżeli chodzi o „dostęp do zatrudnienia”, pojęcie to obejmuje warunki, kryteria, środki i sposób uzyskania zatrudnienia. Jeżeli pracodawca postanawia nie zatrudniać określonych osób ze względu na ich (postrzeganą) orientację seksualną, ustanawia (negatywne) dyskryminacyjne kryterium wyboru osób do zatrudnienia. Taka sytuacja jest niewątpliwie objęta zakresem zastosowania dyrektywy 2000/78.
44.
Dostęp do zatrudnienia i rozwoju zawodowego ma, jak ujął to mój szanowny kolega, rzecznik generalny M. Poiares Maduro, „fundamentalne znaczenie dla każdej osoby, nie tylko jako sposób zarabiania na życie, lecz jako ważny sposób samospełnienia i realizacji swego potencjału. Osoba dyskryminująca, która dyskryminuje osobę objętą wątpliwą klasyfikacją, w niesprawiedliwy sposób pozbawia ją jej wartościowych opcji. W konsekwencji zdolność tej osoby do samodzielnego życia jest poważnie zagrożona, ponieważ istotny aspekt jej życia kształtowany jest nie przez jej własne wybory, ale przez uprzedzenia kogoś innego. Traktując mniej przychylnie osoby należące do tych grup ze względu na ich właściwości, osoba dyskryminująca pozbawia je możliwości korzystania z ich autonomii. W tym miejscu słuszna i rozsądna jest interwencja prawa antydyskryminacyjnego. W istocie, poprzez nadanie wartości równości i zaangażowanie się w realizację równości przez prawo, naszym celem jest podtrzymanie dla każdego warunków do samodzielnego życia” (
20
).
45.
Chociaż orzecznictwo Trybunału nie odnosi się bezpośrednio do kwestii będącej przedmiotem niniejszej sprawy, to zawiera ono pewne wskazówki co do treści pojęcia „dostępu do zatrudnienia”.
46.
W sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na płeć Trybunał nadał pojęciu „dostępu do zatrudnienia” szerokie znaczenie. Orzekł on, że „nie tylko warunki występujące przez nawiązaniem stosunku pracy […] wchodzą w zakres pojęcia dostępu do zatrudnienia”, lecz obejmuje ono także czynniki wpływające na decyzję danej osoby o przyjęciu lub odrzuceniu oferty pracy (
21
).
47.
W sprawie Feryn, dotyczącej wykładni dyrektywy 2000/43, kierownik przedsiębiorstwa publicznie ogłosił, że przedsiębiorstwo to poszukuje monterów drzwi, lecz nie może zatrudnić „cudzoziemców” z uwagi na niechęć klientów do udostępniania tym osobom prywatnych mieszkań na czas wykonywania prac. Trybunał orzekł, że „faktami, które pozwalają na przyjęcie domniemania, że ma miejsce dyskryminująca polityka zatrudnienia, mogą być oświadczenia, w których pracodawca podaje do publicznej wiadomości, że w ramach swojej polityki rekrutacyjnej nie będzie zatrudniał osób o określonym pochodzeniu etnicznym lub rasowym”. Okoliczność, że pracodawca publicznie oświadcza, iż nie będzie zatrudniał pracowników o określonym pochodzeniu etnicznym lub rasowym – co w sposób oczywisty może zniechęcać określonych kandydatów do składania kandydatury, a tym samym stanowić dla nich przeszkodę w dostępie do rynku pracy – stanowi bezpośrednią dyskryminację przy zatrudnianiu. Istnienie takiej bezpośredniej dyskryminacji nie wymaga, by pojawił się możliwy do zidentyfikowania skarżący, który ewentualnie został w jej wyniku poszkodowany (
22
).
48.
Bliższą niniejszej sprawie jest sytuacja, na tle której zapadł wyrok Asociaţia Accept, który – tak jak w niniejszej sprawie – dotyczył wykładni dyrektywy 2000/78. W tamtej sprawie znaczący udziałowiec FC Steaua, który działał jako „bankier” klubu, oświadczył w trakcie transmitowanego przez środki masowego przekazu wywiadu dotyczącego potencjalnego transferu piłkarza X, że nie zaakceptowałby homoseksualisty w zespole. Klub piłkarski nie rozpoczął żadnych negocjacji w celu zatrudnienia X, którego przedstawiono jako homoseksualistę. Jednakże klub piłkarski nie pozyskał tego zawodnika, zapewne ze względu na jego orientację seksualną (
23
).
49.
Trybunał orzekł, że z okoliczności faktycznych rozpatrywanych w tamtym postępowaniu głównym można było domniemywać, że doszło do dyskryminacji w rozumieniu dyrektywy 2000/78. Nie miało znaczenia, że „system rekrutacji piłkarzy zawodowych nie opiera się na ofercie publicznej ani na bezpośrednich negocjacjach poprzedzonych postępowaniem selekcyjnym zakładającym złożenie kandydatur i ich preselekcję w świetle interesu, jaki mają one dla pracodawcy”. Ponadto „obwiniony pracodawca nie może zaprzeczyć istnieniu faktów nasuwających przypuszczenie, że prowadzi dyskryminacyjną politykę zatrudnienia, ograniczając się do stwierdzenia, iż oświadczenia sugerujące istnienie homofobicznej polityki zatrudnienia pochodzą od osoby, która choć twierdzi, że odgrywa ważną rolę w kierownictwie tego pracodawcy, i wydaje się odgrywać taką rolę, nie ma pod względem prawnym zdolności do zobowiązywania tego pracodawcy w dziedzinie zatrudniania”. Okoliczność, że taki pracodawca „nie zdystansował się wyraźnie od rozpatrywanych oświadczeń, stanowi element, który rozpatrujący organ może wziąć pod uwagę w ramach całościowej oceny stanu faktycznego”. Odbiór zainteresowanych środowisk stanowi istotną wskazówkę dla całościowej oceny oświadczeń rozpatrywanych w postępowaniu głównym. Ponadto okoliczność, że zawodowy klub piłkarski nie rozpoczął żadnych negocjacji w celu rekrutacji sportowca określonego jako homoseksualista, „nie wyklucza możliwości, iż można uważać za ustalone fakty nasuwające przypuszczenie zaistnienia dyskryminacji stosowanej przez ten klub” (
24
).
50.
Wyprowadzam stąd następujące zasady dotyczące „dostępu do zatrudnienia” w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2000/78: (i) pojęcie to należy interpretować w sposób autonomiczny i jednolity w całej Unii Europejskiej; (ii) z uwagi na cel dyrektywy 2000/78 oraz charakter praw, które ma ona gwarantować, zakres tego pojęcia nie może być definiowany w sposób zawężający; (iii) publiczne wypowiedzi, zgodnie z którymi osoby należące do chronionej grupy nie zostaną zatrudnione, w sposób oczywisty mogą zniechęcać niektórych kandydatów do przedstawienia swojej kandydatury i stanowić dla nich przeszkodę w dostępie do rynku pracy; (iv) konkretny sposób rekrutacji nie ma znaczenia (nie jest istotne, czy doszło do zaproszenia do składania kandydatur, postępowania selekcyjnego itd.); (v) jeżeli można racjonalnie przyjąć, że autor dyskryminujących wypowiedzi na temat kryteriów wyboru może wywierać wpływ na potencjalnego pracodawcę, nie ma również znaczenia to, że nie jest on prawnie umocowany do reprezentowania pracodawcy w sprawach zatrudnienia; (vi) okoliczność, że pracodawca nie rozpoczął negocjacji w celu rekrutacji osoby przedstawionej jako członek chronionej grupy, nie wyklucza możliwości stwierdzenia dyskryminacji; (vii) stwierdzenie dyskryminacji nie zależy od wskazania konkretnej osoby poszkodowanej. Innymi istotnymi czynnikami, które można wziąć pod uwagę, jest stwierdzenie, czy faktyczny pracodawca wyraźnie zdystansował się od tych oświadczeń, oraz ustalenie sposobu ich postrzegania przez zainteresowane chronione grupy.
51.
Jak bliski musi być w tym kontekście związek dyskryminacyjnych wypowiedzi, takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, z konkretnym postępowaniem rekrutacyjnym, aby wchodziły one w zakres dyrektywy 2000/78?
52.
Uważam, że czysto hipotetyczny związek nie jest wystarczający. Tak więc, na przykład, przypuśćmy, że dana osoba stwierdzi: „Gdybym był prawnikiem, nie zatrudniłbym nigdy osoby LGBTI w swojej kancelarii”. Jeżeli autor tej wypowiedzi jest architektem, a nie prawnikiem, i nie pracuje na żadnym stanowisku w kancelarii prawnej, jego wypowiedź, chociaż godna ubolewania, nie ma żadnego rzeczywistego związku z dostępem do zatrudnienia. Taki sam wniosek nasuwa się w sytuacji, gdyby ktoś, kto nie ma ogrodu i nie ma perspektyw jego uzyskania, oświadczył, że nigdy nie zatrudni ogrodnika LGBTI. Przykłady można mnożyć. W zależności od przypadku związek pomiędzy dyskryminacyjnym oświadczeniem a dostępem do zatrudnienia może być bliższy lub dalszy.
53.
Jednakże zasady, które wyprowadziłam z orzecznictwa Trybunału, umożliwiają sformułowanie (niewyczerpującego) katalogu kryteriów pozwalających na ustalenie, kiedy dyskryminacyjne wypowiedzi są wystarczająco związane z dostępem do zatrudnienia, by wchodzić w zakres stosowania dyrektywy 2000/78.
54.
Należy zatem zbadań status i uprawnienia osoby będącej autorem danej wypowiedzi. Osoba ta musi być albo samym potencjalnym pracodawcą, albo kimś kto, prawnie lub faktycznie, może mieć istotny wpływ na politykę rekrutacyjną potencjalnego pracodawcy lub kogo przynajmniej można racjonalnie postrzegać jako osobę mającą taki wpływ, nawet jeżeli nie jest ona prawnie umocowana do reprezentowania pracodawcy w sprawach zatrudnienia.
55.
Należy wziąć pod uwagę charakter i treść przedmiotowych wypowiedzi. Muszą one dotyczyć zatrudnienia w obszarze działania potencjalnego pracodawcy lub ich autora – a zatem obszaru, w którym ta osoba może prowadzić rekrutację. Z wypowiedzi tych musi wynikać zamiar dyskryminowania członków chronionej grupy przez pracodawcę. Muszą one również mieć charakter, który zniechęca osoby należące do chronionej grupy do kandydowania w razie zwolnienia się stanowiska u potencjalnego pracodawcy. W tym względzie wydaje mi się, że należy przyjąć wzruszalne domniemanie, że prędzej czy później potencjalny pracodawca będzie chciał zatrudnić pracownika i wtedy zastosuje on dyskryminacyjne kryterium, które, jak ogłosił publicznie, stanowi element jego polityki zatrudnienia. Ciężar obalenia tego domniemania w odniesieniu do konkretnego przypadku rekrutacji spoczywałby na danym pracodawcy (
25
).
56.
Znaczenie ma także kontekst, w którym wygłoszono daną wypowiedź. Czy są to prywatne uwagi (wypowiedziane, na przykład, w trakcie obiadu z partnerem ich autora), czy też wypowiedzi publiczne (lub, co gorsza, wygłoszone na żywo w mediach i następnie rozpowszechnione w mediach społecznościowych)? Mimo tego stanowczo odrzucam pogląd, jakoby „humorystyczne” dyskryminacyjne oświadczenie z jakiegoś powodu „się nie liczyło” lub było akceptowalne. Humor stanowi potężny instrument i może być łatwo nadużywany. Łatwo można wyobrazić sobie efekt mrożący homofobicznych „żartów” wygłaszanych przez potencjalnego pracodawcę w obecności kandydatów LGBTI.
57.
Wreszcie należy zbadać, w jakim zakresie charakter, treść i kontekst wypowiedzi mogą zniechęcić osoby należące do chronionej grupy do ubiegania się o zatrudnienie u tego pracodawcy. Jak przekonująco wyjaśnił rzecznik generalny M. Poiares Maduro w opinii w sprawie Feryn: „W jakimkolwiek procesie rekrutacji największa »selekcja« ma miejsce pomiędzy tymi, którzy ubiegają się o pracę, i tymi, którzy się o nią nie starają. Nikt rozsądny nie będzie ubiegać się o stanowisko, jeżeli z góry wie, że z powodu rasy lub pochodzenia etnicznego nie ma szans na zatrudnienie. Z tego względu publiczne oświadczenie pracodawcy, że osoby określonej rasy lub pochodzenia nie powinny ubiegać się o pracę, powoduje skutki, które bynajmniej nie są hipotetyczne. Ignorowanie tego jako aktu dyskryminacji oznaczałoby ignorowanie społecznej rzeczywistości, w której takie oświadczenia mają poniżający i demoralizujący wpływ na osoby określonego pochodzenia, a które chcą uczestniczyć w rynku pracy, a w szczególności na tych, którzy byliby zainteresowani pracą dla wskazanego pracodawcy” (
26
).
58.
Z przedstawionych Trybunałowi informacji wynika, że NH jest doświadczonym prawnikiem i że jego wypowiedzi dotyczyły jego własnej kancelarii. Wyraźnie sformułował on (negatywne) kryterium rekrutacyjne, które prowadziłoby do dyskryminacji homoseksualnych kandydatów. Jego wypowiedź padła publicznie – w radiu. Została szeroko rozpowszechniona – rząd włoski wskazał nawet na rozprawie, że z łatwością można ją odnaleźć w Internecie. Wypowiedź ta mogła zniechęcić potencjalnych homoseksualnych kandydatów do ubiegania się o zatrudnienie w tej kancelarii w charakterze prawników czy też personelu pomocniczego.
59.
Stwierdzam zatem, że wypowiedzi takie jak te, które padły w okolicznościach rozpatrywanych w postępowaniu głównym, mogą wchodzić w zakres art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2000/78. Do sądu odsyłającego należy ustalenie i dokonanie dokładniejszej oceny istotnych okoliczności faktycznych w celu rozstrzygnięcia tej problematyki (
27
).
Naruszenie wolności wypowiedzi
60.
Sąd odsyłający zastanawia się, czy wypowiedź NH może podlegać ochronie w ramach wolności wypowiedzi, wskazując jednocześnie, że przepisy zakazujące dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i pracy nie mogą być uznane za ingerencję w tę swobodę.
61.
Wolność wypowiedzi, prawo do pracy i zasada zakazu dyskryminacji stanowią prawa podstawowe uznane w Karcie praw podstawowych (odpowiednio, w art. 11 ust. 1, art. 15 ust. 1 i art. 21 ust. 1). Wolność wypowiedzi stanowi jeden z fundamentów demokratycznego społeczeństwa. Jako zasada znajduje ona zastosowanie nie tylko do informacji lub idei, które spotykają się z przychylnym przyjęciem, uznawane są za nieobraźliwe lub obojętne, lecz także to tych, które urażają, szokują lub niepokoją (
28
). Wolność wypowiedzi podlega jednakże ograniczeniom (
29
).
62.
Moim zdaniem przyjmując dyrektywę 2000/78, prawodawca unijny dokonał wyraźnego wyboru. Wypowiedzi, które są dyskryminujące i które wchodzą w zakres stosowania dyrektywy 2000/78, nie mogą zostać usprawiedliwione przez odwołanie się do wolności wypowiedzi. Pracodawca nie może zatem oświadczyć, że nie będzie zatrudniał osób LGBTI lub osób niepełnosprawnych, lub chrześcijan, muzułmanów czy żydów, a następnie powołać się na wolność wypowiedzi na swoją obronę. Wygłaszając takie oświadczenie, nie korzysta on z wolności wypowiedzi. Ogłasza natomiast dyskryminacyjną politykę rekrutacyjną.
63.
Czy dokonanie takiego wyboru przez prawodawcę unijnego było dopuszczalne?
64.
Artykuł 52 ust. 1 Karty praw podstawowych zezwala na wprowadzenie ograniczeń wykonywania uznanych w niej praw i wolności, pod warunkiem że ograniczenia te będą przewidziane ustawą i będą szanować istotę tych wolności i praw, a także są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób, z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności (
30
).
65.
Warunki te zostały w niniejszym wypadku spełnione.
66.
Po pierwsze, ograniczenie wolności wypowiedzi wprowadzone zostało przepisami prawa, to znaczy na mocy dyrektywy 2000/78.
67.
Po drugie, jak podniósł rząd grecki w swoich uwagach na piśmie, ograniczenie wolności wypowiedzi wynikające z dyrektywy 2000/78 może zostać uzasadnione przez odwołanie się do celów dyrektywy, czyli do równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy oraz osiągnięcia wysokiego poziomu zatrudnienia i ochrony socjalnej, przy czym owe ograniczenia są niezbędne dla osiągnięcia tych celów. Równe traktowanie w zakresie zatrudnienia i pracy, które stanowi wyraz prawa podstawowego do ochrony przed dyskryminacją, stanowi cel interesu ogólnego uznawany przez Unię Europejską.
68.
Po trzecie, chociaż osiągnięcie celów dyrektywy może prowadzić do ograniczenia wolności wypowiedzi, to ograniczenie to nie narusza istoty tego prawa. Dyrektywa 2000/78 zakazuje wyrażania dyskryminujących opinii tylko w ograniczonym kontekście, tzn. w zakresie zatrudnienia i pracy.
69.
Po czwarte, przestrzegana jest zasada proporcjonalności. Zakres dyrektywy 2000/78 został określony w jej art. 1 (który wylicza kryteria zakazanej dyskryminacji) i art. 3 (który określa zakres podmiotowy i przedmiotowy dyrektywy). Zakazane są wyłącznie takie wypowiedzi, które stanowią dyskryminację w zakresie zatrudnienia i pracy. Ograniczenie wolności wypowiedzi nie wykracza ponad to, co jest konieczne i właściwe do osiągnięcia celów dyrektywy (
31
).
70.
Wskazana wykładnia znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie ETPC (
32
). Ponieważ korzystanie z wolności wypowiedzi niesie z sobą „obowiązki i odpowiedzialność”, artykuł 10 ust. 2 EKPC zezwala na ograniczenia z uwagi na „ochronę dobrego imienia i praw innych osób”, jeżeli ograniczenia te są „przewidziane przez ustawę” i „niezbędne w społeczeństwie demokratycznym”. W wyroku Vejdeland i in. przeciwko Szwecji grupa osób została skazana za rozprowadzenie w szkole ulotek wyrażających pogardę wobec homoseksualistów. Trybunał w Strasburgu orzekł, że ograniczenie wolności wyrażania opinii ustanowionej w art. 10 ust. 1 EKPC było zgodnie z art. 10 ust. 2 tej konwencji uzasadnione. Trybunał w Strasburgu podkreślił, że dyskryminacja ze względu na orientację seksualną jest równie poważna co dyskryminacja ze względu na pochodzenie rasowe, etniczne lub kolor skóry. Zgodził się on z poglądem szwedzkiego Sądu Najwyższego, który uznał prawo „skarżących do wyrażania ich idei, podkreślając jednocześnie, że wraz z prawami i wolnościami ludzie mają także obowiązki; jednym z takich obowiązków jest nakaz unikania, na ile jest to możliwe, wypowiedzi, które są w nieuzasadniony sposób obraźliwe dla innych, stanowiąc naruszenie ich praw, [i] orzekł, że stwierdzenia zawarte w ulotkach były w sposób nieuzasadniony obraźliwe” (
33
).
71.
Uważam zatem, że ustanowiony przez dyrektywę 2000/78 zakaz wypowiedzi stanowiących przejaw bezpośredniej dyskryminacji w zakresie dostępu do zatrudnienia nie może być uznany za naruszenie wolności wypowiedzi sprzeczne z prawami chronionymi przez art. 11 ust. 1 karty.
Możliwość dokonania odstępstwa od dyrektywy 2000/78
72.
Wskazałam już, że moim zdaniem wypowiedź NH w programie radiowym stanowiła przejaw bezpośredniej dyskryminacji ze względu na orientację seksualną (
34
). Tego rodzaju wypowiedzi są zakazane na gruncie art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2000/78. Jedyne możliwe odstępstwa w przypadku dyskryminacji bezpośredniej obejmują wymagania zawodowe (art. 4), uzasadnienie odmiennego traktowania ze względu na wiek (art. 6), działanie pozytywne (art. 7) i działania niezbędne między innymi dla ochrony praw i wolności innych osób (art. 2 ust. 5).
73.
Żadna ze stron nie podniosła, że może znaleźć tutaj zastosowanie którekolwiek z odstępstw wskazanych w art. 4, 6 i 7, przy czym moim zdaniem są one ewidentnie pozbawione znaczenia dla niniejszej sprawy. Ponieważ art. 2 ust. 5 był omawiany na rozprawie, krótko się do niego odniosę.
74.
Trybunał orzekł, że „[p]rzyjmując ten przepis, prawodawca Unii zamierzał, w dziedzinie zatrudnienia i pracy, zapobiegać konfliktom między z jednej strony zasadą równego traktowania i z drugiej strony – potrzebą zapewnienia porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, zapobiegania działaniom podlegającym sankcjom karnym oraz ochrony praw i wolności indywidualnych, niezbędnych dla funkcjonowania demokratycznego społeczeństwa, a także konflikty takie rozstrzygać. Prawodawca ten uznał, że w niektórych przypadkach wymienionych w art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78 zasady w niej ustanowione nie mają zastosowania do środków powodujących odmienne traktowanie z przyczyn wymienionych w art. 1 tej dyrektywy, pod warunkiem jednak, że środki te są „niezbędne” dla osiągnięcia wymienionych celów” (
35
). Jako że wprowadza on odstępstwo od zasady zakazu dyskryminacji, art. 2 ust. 5 powinien być interpretowany ściśle (
36
).
75.
Moim zdaniem odstępstwo z art. 2 ust. 5 nie może znaleźć tutaj zastosowania. Po pierwsze, nie wskazano na żadne istotne przepisy krajowe, które miałyby wprowadzić takie odstępstwo w życie. Po drugie, nawet gdyby takie przepisy istniały (co nie ma tutaj miejsca), nie widzę powodów, dla których zezwalanie na dyskryminujące wypowiedzi utrudniające dostęp do zatrudnienia miałyby być uznawane za „niezbędne” dla „ochrony indywidualnych praw i wolności i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym” (
37
).
76.
Z powyższego wynika, że żadne z możliwych odstępstw od zakazu dyskryminacji bezpośredniej, o których mowa w dyrektywie 2000/78, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
77.
W świetle wszystkich powyższych okoliczności należy stwierdzić, że wypowiedź wygłoszona przez osobę udzielającą wywiadu radiowego, zgodnie z którą osoba ta nie zatrudniłaby osoby homoseksualnej w swojej kancelarii prawnej ani nie chciałby współpracować z taką osobą, może wchodzić w zakres stosowania dyrektywy 2000/78 jako mogąca utrudniać dostęp do zatrudnienia. Jeżeli owa wypowiedź padła w oderwaniu od konkretnego postępowania rekrutacyjnego, do sądu krajowego należy ocena, czy związek z dostępem do zatrudnienia nie ma charakteru hipotetycznego, w świetle statusu i uprawnień autora wypowiedzi, ich charakteru, treści i kontekstu, a także stopnia, w jakim takie wypowiedzi mogą zniechęcić osoby poszukujące pracy należące do chronionej grupy do ubiegania się o zatrudnienie u tego pracodawcy. Wynikający z art. 2 i 3 dyrektywy 2000/78 zakaz wyrażania opinii stanowiących przejaw bezpośredniej dyskryminacji w zakresie dostępu do zatrudnienia nie może być uznany za ograniczenie wolności wypowiedzi stanowiące naruszenie praw chronionych przez art. 11 ust. 1 Karty praw podstawowych.
Pytanie pierwsze
78.
Należy przypomnieć, że Associazione jest stowarzyszeniem prawników, które zgodnie ze statutem ma na celu „przyczynianie się do rozwoju i propagowania kultury oraz poszanowania praw osób [LGBTI]” i stworzenie sieci prawników zapewniających ochronę sądową osób LGBTI oraz podejmujących działania w ich imieniu przez sądami krajowymi i międzynarodowymi. Poprzez pierwsze pytanie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy zgodnie z art. 9 ust. 2 dyrektywy 2000/78, takiemu stowarzyszeniu automatycznie przysługuje czynna legitymacja procesowa, uwzględniająca także dochodzenie roszczenia odszkodowawczego, w okolicznościach zarzutu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.
79.
Pytanie to rodzi trzy problemy. Po pierwsze – czy stowarzyszeniu przysługuje legitymacja procesowa do wszczęcia postępowania w celu wyegzekwowania obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78 w braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej? Po drugie – czy istnieją konkretne kryteria, jakie stowarzyszenie powinno spełnić w celu uzyskania legitymacji procesowej, a jeżeli tak, to jakie są to kryteria? Po trzecie – czy możliwość wszczęcia postępowania przez stowarzyszenie w braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej obejmuje także dochodzenie roszczenia odszkodowawczego?
Czy stowarzyszenie ma legitymację procesową do wszczęcia postępowania w celu wyegzekwowania obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78 w braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej?
80.
Artykuł 9 dyrektywy 2000/78 potwierdza podstawowe prawo do skutecznego środka prawnego i stanowi, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby wszystkie osoby, które uważają się za poszkodowane w związku z naruszeniem zakazu dyskryminacji, miały możliwość dochodzenia swych praw (
38
). Przepis ten ustanawia prawo do dochodzenia praw wynikających z dyrektywy nie tylko w odniesieniu do wszystkich osób, które uważają się za pokrzywdzone, lecz również, zgodnie z art. 9 ust. 2, w przypadku stowarzyszeń mających uzasadniony interes, które mogły wszczynać, na rzecz osoby występującej z powództwem lub ją wspierając, za jej zgodą, postępowania sądowe lub administracyjne.
81.
Takie brzmienie przepisu nie oznacza jednak, że stowarzyszenia są bezwzględnie pozbawione możliwości działania w braku możliwego do zidentyfikowania skarżącego. Trudno byłoby bowiem osiągnąć realizowany przez dyrektywę cel polegający na tworzeniu warunków do pełnego udziału obywateli w życiu gospodarczym, kulturalnym i społecznym, gdyby dyrektywa 2000/78 mogła stosować się tylko w przypadku gdy odrzucony kandydat, uważający się za osobę poszkodowaną z powodu dyskryminacji (w tym przypadku) bezpośredniej, wniósł powództwo przeciwko pracodawcy (
39
).
82.
Artykuł 8 ust. 1 dyrektywy 2000/78, stanowiący o „wymaganiach minimalnych”, ustanawia w odniesieniu do państw członkowskich, które przyjęły lub chcą przyjąć przepisy zapewniające wyższy poziom ochrony niż ten gwarantowany dyrektywą, przepis zakazujący obniżenia tego poziomu (
40
). Stanowi on, że stosowanie dyrektywy nie może być w żadnym wypadku powodem obniżenia poziomu ochrony przed dyskryminacją, który już zapewnia państwo członkowskie w zakresie uregulowanym tą dyrektywą (
41
).
83.
Trybunał dokonał już wykładni art. 8 ust. 1 w związku z art. 9 ust. 2 w celu uzasadnienia wniosku, że dyrektywa 2000/78 nie stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przewidziało w swoim ustawodawstwie krajowym, że stowarzyszeniom, które mają uzasadniony interes w doprowadzeniu do przestrzegania tej dyrektywy, przysługuje prawo do wszczynania postępowań sądowych lub administracyjnych w celu spowodowania przestrzegania zobowiązań wynikających z tej dyrektywy bez konieczności występowania w imieniu określonego skarżącego lub w braku skarżącego możliwego do zidentyfikowania skarżącego (
42
). W wyroku Asociaţia Accept Trybunał orzekł, że organizacja pozarządowa działająca w celu ochrony praw lesbijek, gejów, biseksualistów i transseksualistów może wnieść skargę, domagając się między innymi nałożenia kary pieniężnej na klub piłkarski i jednego z akcjonariuszy tego klubu ze względu na fakt, że zawodowy piłkarz nie został zatrudniony, ponieważ uważany był za homoseksualistę.
84.
Podejście to odpowiada ogólnemu trendowi występującemu w orzecznictwie Trybunału. Takie samo rozwiązanie zostało bowiem przyjęte także w wyroku Feryn. W tamtej sprawie organ belgijski wyznaczony, zgodnie z art. 13, do promowania równego traktowania wniósł do belgijskiego sądu pracy o stwierdzenie, że Feryn stosowała dyskryminacyjną politykę rekrutacyjną. Trybunał stwierdził, że w pierwszej kolejności z uwagi na fakt, iż istnienie bezpośredniej dyskryminacji nie jest uzależnione od ustalenia tożsamości skarżącego, który twierdzi, że jest osobą poszkodowaną, a po drugie, że dyrektywa 2000/43 zawiera przepis określający „wymogi minimalne” (podobny do art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/78), dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie temu, by państwa członkowskie uznały prawo stowarzyszeń mających uzasadnione interesy do zapewnienia przestrzegania dyrektywy i wszczynania postępowań działania pomimo tego, że nie działają one w imieniu określonego skarżącego lub w braku możliwej do zidentyfikowania osoby pokrzywdzonej (
43
).
85.
Z art. 9 ust. 2 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/78, interpretowanych zgodnie z orzecznictwem Trybunału, wynika, że państwa członkowskie nie zostały pozbawione możliwości przewidzenia dodatkowych możliwości działania w celu egzekwowania przepisów prawa. Wydaje mi się – lecz ocena w tym zakresie należy wyłącznie do sądu krajowego – że dokładnie to czyni art. 5 ust. 2 dekretu ustawodawczego 216/2003, gdy stanowi, że „[…] są również uprawnione do występowania w sprawach o dyskryminację zbiorową, w przypadku gdy nie można ustalić wprost i bezpośrednio osób dotkniętych dyskryminacją” w odniesieniu do stowarzyszeń zdefiniowanych w ust. 1 tego aktu.
Czy istnieją konkretne kryteria, jakie stowarzyszenie powinno spełnić w celu uzyskania legitymacji procesowej, a jeżeli tak, to jakie są to kryteria?
86.
W postanowieniu odsyłającym wskazano, że legitymacja procesowa stowarzyszeń w sprawach dotyczących dyskryminacji objętych zakresem stosowania dyrektywy 2000/78 jest regulowana we Włoszech przez art. 5 ust. 1 dekretu ustawodawczego 216/2003, który przyznaje legitymację procesową „organizacjom związkowym, stowarzyszeniom i organizacjom reprezentującym naruszone prawa lub interes”. Sąd odsyłający wyjaśnia, że ustawodawca krajowy nie ustanowił dodatkowych kryteriów w tym względzie, w przeciwieństwie do stowarzyszeń działających w innych dziedzinach. Należy zatem badać uzasadniony interes stowarzyszenia do działania odrębnie w każdym przypadku.
87.
NH utrzymuje, że Associazione nie można uznać za reprezentujące interesy osób LGBTI, a zatem nie ma ono legitymacji procesowej w niniejszej sprawie. Associazione jest zrzeszeniem około 100 prawników, którzy sami nie są osobami LGBTI. Jego celem jest promowanie praw i kultury osób LGBTI i zapewnienie im reprezentacji prawnej. Niezarobkowy charakter tego stowarzyszenia nie jest pewny.
88.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 dyrektywy 2000/78 jedynym wymogiem przyznania stowarzyszeniu legitymacji procesowej jest posiadanie przez nie uzasadnionego interesu w zapewnieniu przestrzenia przepisów dyrektywy.
89.
W wyroku Asociaţia Accept Trybunał zbadał art. 9 ust. 2 dyrektywy 2000/78 w świetle jej art. 8 ust. 1 i doszedł do wniosku, że przepis ten „w żaden sposób nie stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przewidziało w swoim ustawodawstwie krajowym, że stowarzyszeniom, które mają uzasadniony interes w doprowadzeniu do przestrzegania tej dyrektywy, przysługuje prawo do wszczynania postępowań sądowych lub administracyjnych w celu spowodowania przestrzegania zobowiązań wynikających z tej dyrektywy bez konieczności występowania w imieniu określonego skarżącego lub w braku skarżącego możliwego do zidentyfikowania” (
44
). Sformułowanie to wyznacza także granicę pomiędzy czynną legitymacją procesową przyznaną stowarzyszeniom w celu egzekwowania praw wynikających z dyrektywy a actio popularis.
90.
Dyrektywa wyraźnie odsyła tutaj do prawa krajowego. W związku z tym kiedy w sprawie nie ma skarżącego lub możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej, czynna legitymacja procesowa stowarzyszeń nie jest regulowana przez prawo Unii (
45
). Natomiast materialne prawa i obowiązki, które będą one chciały wyegzekwować, wynikają z dyrektywy 2000/78.
91.
W tym zakresie niniejsza sprawa różni się od sprawy Julián Hernández i in. (
46
). Trybunał badał tam art. 11 akapit pierwszy dyrektywy 2008/94 (
47
), który stanowi, że dyrektywa „nie narusza prawa państw członkowskich do stosowania lub wprowadzenia przepisów ustawowych, wykonawczych bądź administracyjnych korzystniejszych dla pracowników”. Trybunał orzekł, że przepis ten nie stanowi podstawy w prawie Unii do przyjmowania regulacji krajowych, lecz jedynie uznaje prawo państw członkowskich do ustanowienia w ramach ich krajowych porządków prawnych przepisów korzystniejszych, które jednakże pozostają poza obrębem systemu ustanowionego w tej dyrektywie (
48
). Tym samym przepis prawa krajowego, który jedynie przyznaje pracownikom większy poziom ochrony będący rezultatem wykonywania przez państwa członkowskie ich kompetencji wyłącznej (znajdującej potwierdzenie w art. 11 akapit pierwszy dyrektywy 2008/94), nie może być uznany za objęty zakresem stosowania tej dyrektywy (
49
).
92.
Tymczasem w niniejszej sprawie przedmiotowe przepisy krajowe przewidują uprawnienie procesowe (czynną legitymację procesową, locus standi) w celu egzekwowania materialnych uprawnień wynikających z prawa Unii (ochrony przed dyskryminacją). Taka relacja przepisów prowadzi do zastosowania zasady autonomii proceduralnej wraz uzupełniającymi ją zasadami, tj. zasadami równoważności i skuteczności.
93.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań Unii w danym zakresie do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy wyznaczenie właściwych sądów oraz ustanowienie szczegółowych zasad proceduralnych dotyczących środków zaskarżenia mających na celu zapewnienie ochrony praw jednostek wynikających z prawa Unii, o ile, po pierwsze, zasady te nie będą mniej korzystne od zasad dotyczących podobnych środków istniejących w prawie krajowym (zasada równoważności), a po drugie, nie uczynią one wykonywania praw przyznanych przez porządek prawny Unii praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym (zasada skuteczności) (
50
).
94.
Zasada równoważności zakłada, że sporna norma znajduje zastosowanie bez różnicy do skarg opartych na naruszeniu prawa Unii oraz do skarg opartych na naruszeniu prawa wewnętrznego mających podobny przedmiot i podstawę. W celu sprawdzenia, czy w niniejszej sprawie przestrzegana jest zasada równoważności, do sądu krajowego, który jako jedyny posiada bezpośrednią wiedzę na temat zasad proceduralnych dotyczących postępowań krajowych, należy zbadanie zarówno przedmiotu, jak i istotnych elementów postępowań wewnętrznych postrzeganych jako podobne (
51
).
95.
Jeśli chodzi o zasadę skuteczności, Trybunał orzekł, że każdy przypadek, w którym powstaje pytanie, czy krajowy przepis proceduralny nie czyni niemożliwym lub zbyt utrudnionym stosowania prawa Unii, należy rozpatrywać z uwzględnieniem miejsca danego przepisu w całości procedury przed poszczególnymi sądami krajowymi, jej przebiegu i jej cech szczególnych. W tej perspektywie należy uwzględnić w razie potrzeby zasady znajdujące się u podstaw krajowego systemu prawnego, takie jak ochrona prawa do obrony, zasady pewności prawa i prawidłowego przebiegu postępowania (
52
).
96.
Z powyższego wynika, że: (i) określenie stowarzyszeń mających uzasadniony interes jest zagadnieniem z zakresu prawa krajowego; (ii) stowarzyszenia te działają w celu egzekwowania praw i obowiązków wynikających z prawa Unii; (iii) należy zatem przestrzegać zasad równoważności i skuteczności. Wyłącznie sądy krajowe są właściwe do dokonania oceny tych aspektów.
97.
W celu przeprowadzenia swojej oceny sąd odsyłający zwraca się o wskazówki, aby ustalić, czy cele Associazione (przypomniane w pkt 78 powyżej) odpowiadają tym, które występują w przypadku stowarzyszenia mającego uzasadniony interes w zakresie egzekwowania praw i obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78.
98.
Z zastrzeżeniem zweryfikowania okoliczności faktycznych przez sąd odsyłający w świetle mających zastosowanie przepisów prawa krajowego wydaje mi się, że stowarzyszenie o takich celach jest tym rodzajem stowarzyszeniem, które ma uzasadniony interes we wszczęciu postępowania w takich okolicznościach. Jest to także stowarzyszenie, do którego w sposób naturalny zwróciłaby się osoba poszkodowana przez dyskryminację ze względu na orientację seksualną, gdyby postanowiła wnieść powództwo w konkretnej sprawie.
99.
W tym względzie argumenty NH dotyczące liczby członków Associazione, faktu, że są oni adwokatami i aplikantami adwokackimi, a także okoliczności, że nie są oni osobami LGBTI, są pozbawione wszelkiego znaczenia. Nie wymaga się od działającego w interesie publicznym stowarzyszenia zajmującego się ochroną dzikiego ptactwa i jego siedlisk, by wszyscy jego członkowie mieli skrzydła, dzioby i pióra. W społeczności LGBTI jest wielu znakomitych adwokatów, którzy mogą kompetentnie wypowiadać się w obronie praw osób LGBTI i czynią to. Nie oznacza to jednak, by osoby, które nie należą do tej społeczności – w tym adwokaci i aplikanci adwokaccy, kierujący się po prostu altruizmem i poczuciem sprawiedliwości – nie mogły dołączyć do takiego stowarzyszenia i brać udziału w jego pracach bez ryzyka odebrania mu czynnej legitymacji procesowej. Akceptacja argumentacji NH osłabiłaby istotne wsparcie na rzecz zapewnienia odpowiedniej ochrony sądowej i zagrażałaby skuteczności (effet utile) dyrektywy (
53
).
100.
Sąd odsyłający zastanawia się również nad kwestią, czy stowarzyszenie mające uzasadniony interes powinno mieć charakter niezarobkowy, w szczególności w świetle zalecenia Komisji z dnia 11 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych zasad dotyczących mechanizmów zbiorowego dochodzenia roszczeń o zaprzestanie bezprawnych praktyk oraz roszczeń odszkodowawczych w państwach członkowskich, dotyczących naruszeń praw przyznanych na mocy prawa Unii (
54
).
101.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nawet jeśli zalecenia nie mają wywoływać wiążących skutków, sądy krajowe są zobowiązane uwzględniać zalecenia przy rozstrzyganiu zawisłych przed nimi sporów, w szczególności gdy udzielają one wyjaśnień dotyczących wykładni przepisów krajowych wydanych w celu ich wykonania lub w przypadku gdy mają one na celu uzupełnienie przepisów Unii o wiążącym charakterze (
55
).
102.
Jednakże wspomniany w pkt 4 lit. a) rekomendacji wymóg, by stowarzyszenie prowadziło działalność o charakterze niezarobkowym w celu wnoszenia powództw grupowych, znajduje zastosowanie wtedy, gdy państwa członkowskie wyznaczają reprezentatywne podmioty do wnoszenia powództw. Sąd odsyłający wskazuje, że nie ma to miejsca we Włoszech, gdzie ustawodawca nie wyznaczył żadnych tego rodzaju stowarzyszeń w celu egzekwowania praw wynikających z dyrektywy 2000/78.
103.
W swoich uwagach na piśmie rząd grecki zwraca uwagę na (potencjalne) ryzyko, że stowarzyszenie działające w celu zarobkowym mogłoby nadużywać prawa do wszczynania postępowań w celu zwiększenia swoich zysków, co, jak podnosi ten rząd, mogłoby zaszkodzić realizacji celów dyrektywy. Najbardziej oczywistą odpowiedzią jest to, że, biorąc pod uwagę niepewność będącą nieodłączną cechą postępowań sądowych (a być może tym bardziej w zakresie roszczeń dotyczących dyskryminacji), zbyt ochocze podejście do wnoszenia powództw stanowiłoby ryzykowną strategię dla stowarzyszenia mającego na uwadze osiąganie zysku. Ponadto to do sądu krajowego należy ustalenie, w razie potrzeby, czy Associazione przestrzega deklarowanych przez siebie celów dotyczących ochrony wskazanych osób oraz swojego statutu w zakresie statusu stowarzyszenia (
56
).
104.
Dochodzę zatem do wniosku, że prawo krajowe powinno określić kryteria, które powinny zostać spełnione, by stowarzyszenie miało uzasadniony interes we wszczynaniu postępowań w celu egzekwowania praw i obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78, z zastrzeżeniem zasad równoważności i skuteczności.
Czy możliwość wszczęcia postępowania w celu wyegzekwowania obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78 przez stowarzyszenie w braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej obejmuje także dochodzenie roszczenia odszkodowawczego?
105.
Artykuł 17 dyrektywy 2000/78 powierza państwom członkowskim określenie systemu kar za naruszenie przepisów krajowych przyjętych zgodnie z tą dyrektywą. Stanowi, że sankcje te muszą być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe oraz że mogą obejmować wypłacenie odszkodowania ofierze.
106.
Artykuł 17 nakłada zatem na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, by ich krajowe porządki prawne zawierały instrumenty prawne niezbędne do osiągnięcia zamierzonego przez tę dyrektywę celu, tak aby ochrona sądowa praw przyznanych na podstawie tego aktu była realna i skuteczna. Nie przewiduje on jednak konkretnych sankcji, pozostawiając państwo członkowskim wybór odpowiedniego rozwiązania dla osiągnięcia jego celów, z zastrzeżeniem zasad równoważności i skuteczności (zob. pkt 89–93 powyżej).
107.
Trybunał wyjaśnił, że „sankcje, które powinny zostać przewidziane w prawie krajowym na podstawie art. 17 tej dyrektywy, […] muszą być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe, również wtedy, gdy brak jest możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej” (
57
). Powinny „w szczególności zapewnić, wraz ze środkami podjętymi w celu wdrożenia art. 9 tej dyrektywy, faktyczną i skuteczną ochronę prawną praw wynikających z tej dyrektywy […]. Sankcje powinny być odpowiednio surowe w stosunku do wagi naruszeń, które są przez nie karane, zwłaszcza przy zapewnieniu rzeczywiście odstraszającego skutku […] i przy poszanowaniu ogólnej zasady proporcjonalności” (
58
). „W każdym wypadku kara w czysto symbolicznym wymiarze nie może zostać uznana za dającą się pogodzić z prawidłowym i skutecznym wdrożeniem dyrektywy 2000/78” (
59
).
108.
Wyrok Trybunału w sprawie Feryn, wydany w kontekście dyrektywy 2000/43, dostarcza wskazówek, które są równie istotne i trafne na gruncie dyrektywy 2000/78: „W przypadku […] [gdy] nie występuje bezpośredni pokrzywdzony dyskryminującym zachowaniem, lecz ustalenia istnienia dyskryminacji i nałożenia sankcji domaga się podmiot upoważniony do tego ustawą, sankcje, których wprowadzenia do prawa krajowego wymaga przepis art. 15 dyrektywy 2000/43, powinny być również skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Ewentualne sankcje, o ile będzie to uzasadnione w sytuacji, której dotyczy spór przed sądem krajowym, mogą polegać na stwierdzeniu przez sąd lub właściwy organ administracji, że dyskryminacja miała miejsce, i odpowiednim upublicznieniu tego stwierdzenia na koszt strony pozwanej. Mogą również polegać na nakazaniu pracodawcy, stosownie do przepisów prawa krajowego, zaniechania stwierdzonej dyskryminującej praktyki, ewentualnie z równoczesnym wymierzeniem grzywny. Mogą też polegać na zasądzeniu świadczenia na rzecz podmiotu zaangażowanego w postępowanie” (
60
).
109.
Wynika z tego, że: (i) stowarzyszenie uprawnione przez przepisy prawa krajowego do wnoszenia powództw w celu egzekwowania praw i obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78 może domagać się ukarania dyskryminującego zachowania; (ii) jest to możliwe niezależnie od tego, czy w sprawie występuje możliwa do zidentyfikowania osoba poszkodowana; (iii) dyrektywa 2000/78 nie określa konkretnych sankcji, lecz pozostawia to prawu krajowemu; (iv) sankcje przewidziane przez prawo krajowe muszą być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe; oraz (v) sankcje te mogą polegać na zasądzeniu świadczenia odszkodowawczego. Rodzaj dostępnego świadczenia odszkodowawczego także będzie kwestią prawa krajowego. Nie dostrzegam, dlaczego takie świadczenie nie mogłoby co do zasady obejmować odszkodowania zarówno za szkodę majątkową, jak i niemajątkową, w tym zadośćuczynienie za krzywdę.
110.
Dochodzę zatem do wniosku, że art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 2 dyrektywy 2000/78 zezwalają na to, aby przepisy prawa krajowego przyznawały stowarzyszeniom mającym uzasadniony interes czynną legitymację procesowej w sprawach dotyczących egzekwowania obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78 w braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej. Do prawa krajowego należy określenie kryteriów pozwalających na stwierdzenie, czy dane stowarzyszenie ma taki uzasadniony interes, z zastrzeżeniem zasad równoważności i skuteczności. Stowarzyszenie, które ma uzasadniony interes we wszczęciu postępowania, może domagać się ukarania dyskryminującego zachowania w drodze nałożenia skutecznych, proporcjonalnych i dolegliwych sankcji, w tym w drodze zasądzenia odszkodowania, na warunkach przewidzianych w prawie krajowym.
Wnioski
111.
Proponuję zatem Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Corte suprema di cassazione (sąd kasacyjny, Włochy) odpowiedział następująco:
–
Wypowiedź wygłoszona przez osobę udzielającą wywiadu radiowego, zgodnie z którą osoba ta nie zatrudniłaby osoby homoseksualnej w swojej kancelarii prawnej ani nie chciałaby współpracować z taką osobą, może wchodzić w zakres stosowania art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy jako mogąca utrudnić dostęp do zatrudnienia.
–
Jeżeli owa wypowiedź padła w oderwaniu od konkretnego postępowania rekrutacyjnego, do sądu krajowego należy ocena, czy związek z dostępem do zatrudnienia nie ma charakteru hipotetycznego, w świetle statusu i uprawnień autora wypowiedzi, ich charakteru, treści i kontekstu, a także stopnia, w jakim takie wypowiedzi oświadczenia mogą zniechęcić osoby poszukujące pracy należące do chronionej grupy do ubiegania się o zatrudnienie u tego pracodawcy.
–
Wynikający z art. 2 i 3 dyrektywy 2000/78 zakaz wyrażania opinii stanowiących przejaw bezpośredniej dyskryminacji w zakresie dostępu do zatrudnienia nie może być uznany za ograniczenie wolności wypowiedzi stanowiące naruszenie praw chronionych przez art. 11 ust. 1 Karty praw podstawowych.
–
Artykuł 8 ust. 1 i art. 9 ust. 2 dyrektywy 2000/78 zezwalają na to, aby przepisy prawa krajowego przyznawały stowarzyszeniom mającym uzasadniony interes czynną legitymację procesowej w sprawach dotyczących egzekwowania obowiązków wynikających z dyrektywy 2000/78 w braku możliwej do zidentyfikowania osoby poszkodowanej. Do prawa krajowego należy określenie kryteriów pozwalających na stwierdzenie, czy dane stowarzyszenie ma taki uzasadniony interes, z zastrzeżeniem zasad równoważności i skuteczności.
–
Stowarzyszenie, które ma uzasadniony interes we wszczęciu postępowania, może domagać się ukarania dyskryminującego zachowania w drodze nałożenia skutecznych, proporcjonalnych i dolegliwych sankcji, w tym w drodze zasądzenia odszkodowania, na warunkach przewidzianych w prawie krajowym.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Sformułowanie to pojawiło się kilkakrotnie u Homera, zarówno w Iliadzie, jak i w Odysei. Zobacz na przykład Iliada, księgi 15, 145 i 157.
(
3
)	W tym znaczeniu sformułowanie to odpowiada pierwszej części dobrze znanego łacińskiego powiedzenia „verba volant, scripta manent”, podkreślającego znaczenie słowa pisanego.
(
4
)	Dz.U. 2000, L 303, s. 16.
(
5
)	Dz.U. 2007, C 303, s. 1.
(
6
)	„LGBTI” jest skrótowcem powszechnie używanym dla w odniesieniu do lesbijek, gejów, osób biseksualnych, transseksualnych i interseksualnych. Zobacz między innymi Rada Unii Europejskiej, Wytyczne dotyczące promowania i ochrony wszystkich praw człowieka przysługujących lesbijkom, gejom, osobom biseksualnym, transpłciowym i interseksualnym (LGBTI), Luksemburg, 24 czerwca 2013 r. Wytyczne te zawierają w pkt 13 roboczą definicję tego pojęcia, wskazując jednocześnie, że nie mają jednak mocy wiążącej i że nie zostały formalnie przyjęte przez ciało międzyrządowe.
(
7
)	Wyrok z dnia 15 stycznia 2019 r., EB, C‑258/17, EU:C:2019:17, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
8
)	Zobacz motyw 37 dyrektywy 2000/78 i wyrok z dnia 17 lipca 2008 r., Coleman, C‑303/06, EU:C:2008:415, pkt 47.
(
9
)	Motyw 28.
(
10
)	Zobacz motyw 15 i wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 42.
(
11
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, pkt 25. Ponieważ z przytoczonych wypowiedzi nie wynika wyraźne, jakie byłoby podejście NH do zatrudnienia osoby biseksualnej, transseksualnej lub interseksualnej, „inna osoba” oznacza w tym przypadku „osobę, która wydaje się heteroseksualna”. To, czy orientację seksualną danej osoby można rozpoznać na podstawie jej wyglądu oraz czy pytania zadawane w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej pozwoliłyby (lub mogłyby pozwolić czy też powinny pozwolić) na pozyskanie informacji, z której tę orientację można byłoby wywnioskować, nie stanowi przedmiotu niniejszej sprawy, w związku z czym nie będę się do tej kwestii dalej odnosić.
(
12
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 11 lipca 2006 r., Chacón Navas, C‑13/05, EU:C:2006:456, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
13
)	Zobacz wyrok z dnia 17 kwietnia 2018 r., Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, pkt 47.
(
14
)	Wyrok z dnia 22 listopada 2005 r., Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:709, pkt 74.
(
15
)	Motyw 9 i art. 1 dyrektywy 2000/78.
(
16
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., CHEZ Razpredelenie Bulgaria, C‑83/14, EU:C:2015:480, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo. Wyrok ten dotyczył dyrektywy 2000/43/WE wprowadzającej w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (Dz.U. 2000, L 180, s. 22). Zakres dyrektywy 2000/43 jest inny od zakresu dyrektywy 2000/78, jako że ta pierwsza, jak zdefiniowano w jej art. 3 ust. 1 lit. a)–h), dotyczy dyskryminacji w wielu obszarach, a ta druga, jak zdefiniowano w jej art. 3 ust. 1 lit. a)–d), dotyczy jedynie dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i pracy. Mimo tego Trybunał odwoływał się już do swojego orzecznictwa dotyczącego dyrektywy 2000/43 w celu zaczerpnięcia inspiracji dla interpretacji dyrektywy 2000/78; zob. na przykład wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275.
(
17
)	Zobacz wyjaśnienie do art. 3 określającego zakres dyrektywy w uzasadnieniu wniosku dotyczącego dyrektywy Rady ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz.U. 2000, C 177 E, s. 42; zwane dalej „uzasadnieniem wniosku dotyczącego dyrektywy”). Podkreślenie moje.
(
18
)	Motyw 9.
(
19
)	Taka definicja „dostępu” znajduje się w Oxford English Dictionary. Collins English Dictionary określa dostęp jako „czynność podchodzenia lub wchodzenia gdzieś”, „stan zezwolenia na wejście”, „uprawnienie lub przywilej pozwalający na podejście, dojście, wejście lub wykorzystanie czegoś” oraz „sposób lub środek podejścia lub wejścia”.
(
20
)	Opinia w sprawie Coleman, C‑303/06, EU:C:2008:61, pkt 11.
(
21
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 13 lipca 1995 r., Meyers, C‑116/94, EU:C:1995:247, pkt 22. Zobacz także E. Ellis, P. Watson, EU Anti‑Discrimination Law, Oxford University Press, 2012, s. 287,
(
22
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, pkt 15, 16, 25, 31.
(
23
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 24, 25, 52. Okoliczność, że klub piłkarski nie rozpoczął negocjacji w celu rekrutacji zawodnika X, wynika pośrednio z pkt 52 tego wyroku.
(
24
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 45, 49–52. Zwracam uwagę, że Trybunał zdecydował o rozstrzygnięciu sprawy bez opinii rzecznika generalnego.
(
25
)	Takie rozwiązanie w odniesieniu do ciężaru dowodu jest moim zdaniem spójne z art. 10 dyrektywy 2000/78, który stanowi, że „[z]godnie z ich krajowymi systemami sądowymi, państwa członkowskie podejmują niezbędne środki dla zapewnienia, aby strona pozwana musiała udowodnić, że nie wystąpiło pogwałcenie zasady równego traktowania, w przypadku gdy osoby, które uważają się za pokrzywdzone w związku nieprzestrzeganiem wobec nich zasady równego traktowania, ustalą przed sądem lub innym właściwym organem fakty, które nasuwają przypuszczenie o zaistnieniu bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji”.
(
26
)	Opinia rzecznika generalnego M. Poiaresa Madura w sprawie C‑54/07, EU:C:2008:155, pkt 15.
(
27
)	Zobacz pkt 33 powyżej. Ponieważ autorem postanowienia odsyłającego jest krajowy sąd najwyższy działający w ramach postępowania kasacyjnego, niezbędne może być przekazanie sprawy do sądu pierwszej instancji w celu poczynienia dalszych ustaleń faktycznych.
(
28
)	Wyrok z dnia 6 marca 2001 r., Connolly/Komisja, C‑274/99 P, EU:C:2001:127, pkt 39.
(
29
)	Zobacz treść art. 10 EKPC; zob. także wyrok z dnia 6 marca 2001 r., Connolly/Komisja, C‑274/99 P, EU:C:2001:127, pkt 40.
(
30
)	Zobacz między innymi wyrok z dnia 8 kwietnia 2014 r., Digital Rights Ireland i in., C‑293/12 i C‑594/12, EU:C:2014:238, pkt 38. Brzmienie art. 52 ust. 1 jest w znacznej części inspirowane dotychczasowym orzecznictwem Trybunału (zob. m.in. wyrok z dnia 13 kwietnia 2000 r., Karlsson i in., C‑292/97, EU:C:2000:202, pkt 45), które z kolei czerpie inspirację z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC). Zobacz K. Lenaerts, Exploring the limits of the EU Charter of Fundamental Rights, European Constitutional Law Review, 2012, 8(3), s. 375–403.
(
31
)	Zobacz analogicznie, w odniesieniu do analizy tych czynników, wyrok z dnia 17 października 2013 r., Schwarz, C‑291/12, EU:C:2013:670, pkt 34 i nast.
(
32
)	Artykuł 52 ust. 3 Karty praw podstawowych stanowi, że w zakresie, w jakim zawiera ona prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w EKPC, ich znaczenie i zakres, w tym także dozwolone ograniczenia, są takie same jak praw przyznanych przez tę konwencję. Znaczenie i zakres zapewnionych praw określane są nie tylko przez brzmienie tych aktów prawnych, lecz także przez orzecznictwo ETPC i Trybunału. Zobacz Wyjaśnienia dotyczące Karty praw podstawowych, Dz.U. 2007, C 303, s. 17.
(
33
)	Wyrok ETPC z dnia 9 lutego 2012 r. w sprawie Vejdeland i in. przeciwko Szwecji, CE:ECHR:2012:0209JUD000181307, §§ 47–60.
(
34
)	Zobacz pkt 33 powyżej.
(
35
)	Wyrok z dnia 13 września 2011 r., Prigge i in., C‑447/09, EU:C:2011:573, pkt 55.
(
36
)	Wyrok z dnia 22 stycznia 2019 r., Cresco Investigation, C‑193/17, EU:C:2019:43, pkt 54, 55.
(
37
)	Zobacz analogicznie moja opinia w sprawie Bougnaoui i ADDH, C-188/15, EU:C:2016:553, pkt 104, 105 (podkreślenie moje).
(
38
)	Wyrok z dnia 8 maja 2019 r., Leitner, C‑396/17, EU:C:2019:375, pkt 61.
(
39
)	Zobacz motyw 9 dyrektywy 2000/78 oraz, analogicznie, wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, pkt 24.
(
40
)	Zobacz motyw 28 dyrektywy oraz uzasadnienie wniosku dotyczącego dyrektywy.
(
41
)	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, pkt 43.
(
42
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 24, 30, 36, 37.
(
43
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, pkt 15–17, 25–28.
(
44
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 37.
(
45
)	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, pkt 24, lecz w odniesieniu do szczegółowego zagadnienia terminów w rozumieniu art. 9 ust. 3 dyrektywy 2000/78.
(
46
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Julián Hernández i in., C‑198/13, EU:C:2014:2055.
(
47
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/94/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz.U. 2008, L 283, s. 36).
(
48
)	Punkty 44 i 45 tego wyroku.
(
49
)	Celem analizowanych przez Trybunał przepisów prawa krajowego nie było przyznanie pracownikowi roszczenia względem jego pracodawcy w oparciu o stosunek pracy, które mogłoby podlegać dyrektywie 2008/94 zgodnie z jej art. 1 akapit pierwszy, lecz stworzenie uprawnienia o innym charakterze, a mianowicie uprawnienia pracodawcy do dochodzenia od państwa hiszpańskiego odszkodowania za szkodę poniesioną wskutek „nieprawidłowego funkcjonowania” wymiaru sprawiedliwości; zob. pkt 39 tego wyroku.
(
50
)	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, pkt 25.
(
51
)	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, pkt 26, 28.
(
52
)	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, pkt 35.
(
53
)	Rozbudowane orzecznictwo Trybunału w zakresie czynnej legitymacji procesowej organizacji pozarządowych w sprawach ochrony środowiska (oraz konkretnych postanowień konwencji z Aarhus przyznających takim organizacjom legitymację procesową) zapewnia w tym zakresie przydatną analogię. Zobacz m.in. wyroki: z dnia 20 grudnia 2017 r., Protect Natur-, Arten- und Landschaftsschutz Umweltorganisation, C‑664/15, EU:C:2017:987, pkt 34 i nast.; z dnia 15 października 2009 r., Djurgården‑Lilla Värtans Miljöskyddsförening, C‑263/08, EU:C:2009:631.
(
54
)	Dz.U. 2013, L 201, s. 60.
(
55
)	Wyrok Trybunału z dnia 15 września 2016 r., Koninklijke KPN i in., C‑28/15, EU:C:2016:692, pkt 41.
(
56
)	Trybunał nie dysponuje materiałem dowodowym w przedmiocie sposobów finansowania Associazione oraz kwot (jeżeli takie były), jakie uzyskało ono dla siebie (odrębnych od kwot uzyskanych w imieniu osób LGBTI i klientów, w których imieniu działało) w wyniku skutecznych powództw.
(
57
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 62. Zobacz także w odniesieniu do zbliżonego przepisu art. 15 dyrektywy 2000/43 wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, pkt 40.
(
58
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
59
)	Wyrok z dnia 25 kwietnia 2013 r., Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, pkt 64.
(
60
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, pkt 38, 39.