62001CC0198_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
Inleiding
1.
De onderhavige zaak betreft de draagwijdte van een beginsel dat stevig is verankerd in het gemeenschapsrecht, de zogenoemde
"state action defence"
. Volgens dit beginsel kunnen ondernemingen waaraan een inbreuk op de mededingingsregels van de artikelen 81 EG of 82 EG wordt verweten, aanvoeren dat hun gedragingen niet onder deze bepalingen vallen, indien een nationale wettelijke regeling die gedragingen voorschrijft of indien het nationale rechtskader zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen heeft uitgesloten.
2.
Het gaat in casu in wezen om de vraag of een nationale mededingingsautoriteit die het gedrag van bepaalde ondernemingen onderzoekt, volgens het gemeenschapsrecht bevoegd of zelfs verplicht is om een nationale wettelijke regeling die deze ondernemingen concurrentiebeperkende gedragingen oplegt, wegens strijd met het Verdrag buiten toepassing te laten en daardoor ─ met terugwerkende kracht en/of voor de toekomst ─ de immuniteit voor sancties op te heffen die die ondernemingen anders op grond van de
"state action defence"
zouden genieten. Daarnaast is het de vraag of een nationaal rechtskader dat diep in de mededinging ingrijpt, nog enige ruimte laat voor autonoom gedrag van de betrokken ondernemingen, dat de mededinging op de relevante markt nog verder zou kunnen beperken.
3.
Deze vragen zijn gerezen in het kader van een beroep dat een consortium van Italiaanse luciferfabrikanten heeft ingesteld tegen de beschikking van de nationale mededingingsautoriteit, de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, (hierna:
"Autorità Garante"
of
"Autoriteit"
), waarbij de wetgeving waarbij het CIF is opgericht en zijn werkwijze geregeld, in strijd met de artikelen 10 EG en 81 EG is verklaard, is vastgesteld dat het consortium en zijn leden door de verdeling van productiequota inbreuk op artikel 81 EG hadden gemaakt en hun is gelast de vastgestelde inbreuken te beëindigen.
De regeling inzake de productie en verkoop van lucifers in Italië
4.
Bij koninklijk besluit nr. 560 van 11 maart 1923 (hierna:
"koninklijk besluit"
) voerde de Italiaanse wetgever een nieuwe regeling in voor de productie en verkoop van lucifers. Die regeling omvatte de oprichting van een consortium van bepaalde nader genoemde nationale luciferfabrikanten, het Consorzio Industrie Fiammiferi (hierna:
"CIF"
of
"consortium"
), waaraan een fiscaal monopolie (met betrekking tot de inning en voldoening van een productieheffing) en handelsmonopolie (het exclusieve recht om lucifers voor de Italiaanse markt te produceren en te verkopen) werd verleend. Volgens dit systeem was de staat verantwoordelijk voor de vaststelling van de kleinhandelsprijs van lucifers, terwijl het CIF verantwoordelijk was voor de verdeling van productiequota onder zijn leden.
5.
In de loop der tijd is de regeling aanzienlijk gewijzigd en is zowel het consortium voor nieuwe leden opengesteld (nieuwe leden konden na verkrijging van een productievergunning toetreden), alsook de markt (de productie van lucifers door niet-leden van het consortium en ook de invoer uit andere lidstaten werd toegestaan). Bepaalde belangrijke elementen van het systeem bestaan evenwel nog steeds.
6.
Volgens artikel 4 van de laatste versie van de overeenkomst tussen het CIF en de Italiaanse staat (hierna:
"overeenkomst van 1992"
)(2), die de werkwijze van het consortium regelt, worden nog steeds productiequota onder de aangesloten ondernemingen verdeeld door een commissie ad hoc (hierna:
"commissie van artikel 4"
), die door de raad van bestuur van het consortium is ingesteld. De commissie bestaat uit drie vertegenwoordigers van de aangesloten ondernemingen en één vertegenwoordiger van het consortium, heeft als voorzitter een ambtenaar van het Monopoli di Stato (hierna:
"bestuur der staatsmonopolies"
) en beslist bij meerderheid van stemmen. Haar besluiten worden ter goedkeuring voorgelegd aan het bestuur der staatsmonopolies. Bovendien moeten bepaalde beslissingen, onder meer de overdracht van quota, ter goedkeuring worden voorgelegd aan de minister van Financiën. De statuten van het CIF bepalen dat de productiequota moeten worden verdeeld
"met inachtneming van de bestaande marktaandelen"
. Op de inachtneming van deze quota wordt toezicht uitgeoefend door een andere commissie (hierna:
"CIF-commissie"
), die is samengesteld uit drie leden die worden benoemd door de raad van bestuur van het consortium, en die aan het begin van ieder jaar het bestuur van het consortium een voorstel doet voor de planning van de levering van lucifers door de leden van het consortium.
7.
De overeenkomst van 1992 bracht geen wezenlijke wijziging in het systeem met betrekking tot de prijsvaststelling. Bij wetsbesluit nr. 331 van 30 augustus 1993 (hierna:
"wetsbesluit nr. 331"
)(3) heeft de Italiaanse wetgever echter nieuwe regels inzake accijnzen en andere indirecte belastingen vastgesteld. Artikel 29 van dit wetsbesluit bepaalt dat de fabrikant en de importeur de accijns direct verschuldigd zijn. Volgens de verwijzende rechter heeft deze regel het fiscale monopolie van het consortium opgeheven. Het handelsmonopolie is naar het schijnt reeds in 1983 opgeheven, toen een einde kwam aan het voor niet bij het consortium aangesloten ondernemingen geldende verbod op de productie en verkoop van lucifers in Italië. Deelname in het consortium bleef echter verplicht, althans tot de opheffing van het fiscale monopolie in 1993. De meningen lopen evenwel uiteen over het verplichte dan wel vrijwillige karakter van de deelname in het CIF na die datum voor de luciferfabrikanten die daarbij reeds voor het einde van het fiscale monopolie waren aangesloten.
De beschikking van de Autorità Garante
8.
Vóór 1996 mocht de Autorità Garante alleen het Italiaanse mededingingsrecht toepassen, niet ook dat van de Gemeenschap. Sinds de inwerkingtreding van wet nr. 52 van 6 februari 1996 (hierna:
"wet nr. 52/1996"
) is zij echter eveneens bevoegd ten aanzien van de artikelen 81, lid 1, EG en 82 EG.
9.
Na een klacht van een Duitse luciferfabrikant, die stelde moeilijkheden te ondervinden bij de verkoop van zijn producten op de Italiaanse markt, begon de Autorità Garante in november 1998 een onderzoek teneinde vast te stellen of er sprake was van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. Korte tijd later werd het onderzoek uitgebreid tot onder andere een overeenkomst tussen het CIF en een van de belangrijkste Europese luciferfabrikanten, Swedish Match SA, waarbij het CIF zich zou hebben verbonden om van Swedish Match een hoeveelheid lucifers te kopen die overeenkwam met een vooraf vastgesteld aandeel van de Italiaanse consumptie.
10.
Op 13 juli 2000 gaf de Autoriteit haar eindbeschikking. Zij stelde vast dat de gedragingen van de deelnemers op de Italiaanse lucifermarkt weliswaar min of meer een rechtstreeks gevolg waren van het rechtskader dat de sector sinds het koninklijk besluit regelde, maar gedeeltelijk ook het resultaat waren van autonome ondernemingsbeslissingen.
11.
Ook maakte de Autoriteit onderscheid tussen de deelname van de aangesloten ondernemingen in het consortium voor en na de inwerkingtreding van wetsbesluit nr. 331 in 1994.
12.
Na te hebben opgemerkt dat dit wetsbesluit samen met de overeenkomst van 1992 het fiscale monopolie en het handelsmonopolie van het consortium de facto ongedaan hadden gemaakt, kwam de Autoriteit tot de slotsom dat de deelname in het CIF vanaf 1994 eerder vrijwillig dan verplicht was(4) en dat de gedragingen van de aangesloten ondernemingen derhalve als het resultaat van autonome ondernemingsbeslissingen waren te beschouwen, waarvoor zij aansprakelijk gehouden konden worden.
13.
Met betrekking tot de periode vóór 1994 was de beoordeling daarentegen gecompliceerder. Het rechtskader had door beperking en controle van de productie en afzetmogelijkheden zelf de mededinging beperkt. Door het CIF te verplichten productiequota onder zijn leden te verdelen, verlangde het bovendien van het CIF dat dit besluiten nam die in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG.
14.
De Autorità Garante oordeelde voorts, ten eerste dat het rechtskader vóór 1994, voorzover het deelname aan het consortium verplicht stelde om lucifers in Italië te kunnen produceren en verkopen, een
"wettelijke dekking"
( "copertura legale"
) bood voor gedragingen (van het CIF en zijn leden) die anders verboden zouden zijn geweest, ten tweede dat dit rechtskader
"door iedere rechter of bestuursinstantie buiten toepassing behoorde te worden gelaten"
omdat het in strijd was met de artikelen 3, sub g, EG, 10 EG en 81, lid 1, EG, en ten derde dat deze niet-toepassing de opheffing van de wettelijke dekking
"zou impliceren"
( "implicherebbe"
).
15.
De Autoriteit stelde verder dat de gedragingen van de leden van het CIF en met name de bevoegdheid om de productie onderling te verdelen,
"in ieder geval"
, dat wil zeggen onafhankelijk van een beoordeling van de invloed van het geldende rechtskader, onder artikel 81 EG konden vallen. Zij stelde dan ook vast dat de door de CIF-commissie en het bestuur van het consortium opgestelde jaarplannen, die de totale productie en de individuele quota van de leden bepaalden, in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG. Bovendien kon de toepassing van artikel 81, lid 1, EG op het functioneren van de commissie van artikel 4 niet worden uitgesloten, aangezien artikel 4 van de overeenkomst van 1992 weliswaar een verdeling van de productie verplicht stelde, maar daarvoor geen criteria en procedures bepaalde. Uit elementen als de samenstelling van de commissie van artikel 4, het feit dat zij haar besluiten nam bij meerderheid van stemmen, en de concrete inhoud van haar besluiten, die kennelijk beantwoordden aan de wensen van de vertegenwoordigers uit de sector, bleek dat de besluiten aan het CIF en in het bijzonder aan de aangesloten ondernemingen konden worden toegerekend. Tot slot was de Autoriteit van mening dat het feit dat alle besluiten over de verdeling van de productie ter goedkeuring aan de Italiaanse overheid werden voorgelegd, de toepassing van het mededingingsrecht niet uitsloot.(5)
16.
De Autoriteit onderzocht vervolgens of de door het CIF voor de verdeling van productiequota gehanteerde criteria daadwerkelijk verdergaande beperkingen van de mededinging konden veroorzaken dan reeds voortvloeiden uit de verplichtingen krachtens de Italiaanse wet. Het gebruik van
"historische"
quota en de regelmatige uitwisseling en overdracht van quota tussen de fabrikanten, die de versteviging van marktposities en het voortbestaan van inefficiënte ondernemingen bevorderden, en tot slot de verplichting van de aangesloten ondernemingen om hun respectieve productiequota te verlagen om een belangrijke buitenlandse concurrent een invoerquotum te garanderen, hadden tot beperkingen van de mededinging geleid die verder gingen dan die welke reeds voortvloeiden uit de wettelijke verplichting tot verdeling van productiequota. De beoordelingsvrijheid die het CIF bij de vervulling van zijn wettelijke verplichtingen genoot, had moeten worden uitgeoefend op een wijze die de resterende concurrentie niet nog verder beperkte. Het onderzoek toonde dan ook aan dat de gedragingen van het CIF en de aangesloten ondernemingen onder artikel 81, lid 1, sub b en c, vielen, dat overeenkomsten verbiedt die respectievelijk bestaan in
"het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen"
en
"het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen"
.
17.
De Autorità Garante heeft daarom onder meer het volgende beschikt:
"a)
het bestaan en de werkzaamheid van het CIF zoals geregeld bij koninklijk besluit nr. 560 van 11 maart 1923 en de daaraan gehechte overeenkomst, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van het ministerie van Financiën van 5 augustus 1992, zijn in strijd met de artikelen 3, sub g, EG, 10 EG en 81, lid 1, EG, voorzover die regeling het CIF en de aangesloten ondernemingen tot 1994 een tegen artikel 81, lid 1, EG indruisend mededingingsverstorend marktgedrag voorschreef, en daarna zulk gedrag toestond en vergemakkelijkte;
b)
het CIF en de aangesloten ondernemingen hebben in ieder geval collectieve besluiten genomen en overeenkomsten gesloten die in strijd met artikel 81, lid 1, EG de mededinging aantasten, doordat daarin methoden en mechanismen worden geregeld voor een zodanige verdeling van de productie van door het CIF in de handel te brengen lucifers onder de leden van het consortium, dat de mededinging nog verder werd beperkt dan reeds door de toepasselijke wetgeving het geval was;
c)
het CIF en Swedish Match SA hebben een overeenkomst gesloten tot verdeling van de luciferproductie en de gemeenschappelijke distributie van lucifers door het CIF, hetgeen de mededinging in strijd met artikel 81, lid 1, EG beperkt;
[...]
e)
het CIF, de aangesloten ondernemingen en Swedish Match SA moeten de implementatie en voortzetting van de vastgestelde inbreuken staken en zich onthouden van elke afspraak met een soortgelijk doel of gevolg [...]
"
Het hoofdgeding en de verwijzingsbeschikking
18.
Het CIF heeft tegen de beschikking van de Autoriteit beroep ingesteld bij het Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (hierna:
"Tribunale Amministrativo Regionale"
).
19.
Het CIF heeft in beroep onder meer de volgende middelen aangevoerd, die alle door de Autoriteit worden betwist:
1)
De Autoriteit was niet bevoegd de geldigheid van de door de Italiaanse staat vastgestelde wetgeving te toetsen, zoals zij onder a) in het dispositief van de beschikking heeft gedaan. Een dergelijke bevoegdheid was haar niet bij wet nr. 52/1996 toegekend en vloeide evenmin uit het beginsel van voorrang van gemeenschapsrecht voort. Dit beginsel biedt enkel een basis om nationaal recht incidenteel buiten toepassing te laten en niet voor rechtstreekse toetsing van de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht.
2)
De Autoriteit heeft artikel 29 van wetsbesluit nr. 331 verkeerd uitgelegd, daar dit niets heeft veranderd aan het dwingende karakter van het CIF-lidmaatschap. De gedragingen van de CIF-leden konden dus ook na de inwerkingtreding van deze regeling niet op volstrekt autonome ondernemingsbeslissingen worden teruggevoerd, en het door de Autoriteit gemaakte onderscheid tussen de periode voor en na de inwerkingtreding van het wetsbesluit moet als ongegrond worden beschouwd.
3)
De Autoriteit heeft artikel 81 EG verkeerd toegepast, aangezien de wettelijke verplichting tot vaststelling van productiequota reeds per definitie een situatie deed ontstaan die van meet af aan elke mogelijkheid tot concurrentie tussen de aangesloten ondernemingen uitsloot, onafhankelijk van de criteria die concreet voor de bepaling van die quota konden worden vastgesteld. Een uit de vaststelling van productiequota voortvloeiende concurrentiebeperking kon derhalve het CIF en de aangesloten ondernemingen niet worden aangerekend.
20.
Ofschoon het Tribunale Amministrativo Regionale van mening is dat volgens het beginsel van voorrang van het gemeenschapsrecht niet alleen nationale rechters, maar ook bestuursorganen in de regel nationale wetgeving die in strijd is met de artikelen 10 en 81 EG buiten toepassing moeten laten, twijfelt het eraan of de Autoriteit in de specifieke omstandigheden van deze zaak bevoegd was de regeling met betrekking tot het CIF buiten toepassing te laten. Volgens de verwijzende rechter berustte de niet-toepassing immers op de uitoefening van haar handhavingsbevoegdheid ( "potestà repressiva"
). Bovendien geschiedde de niet-toepassing in malam partem, dat wil zeggen op een voor de betrokken ondernemingen ongunstige wijze. In een dergelijke situatie, stelt de verwijzende rechter, (i) is de niet-toepassing van nationale wetgeving geen basis voor de bescherming van rechten die het gemeenschapsrecht aan particulieren toekent, (ii) kunnen de door de betrokken regeling
"gedekte"
ondernemingen te goeder trouw hebben gehandeld, (iii) kan een niet-toepassing in malam partem bij de uitoefening van een handhavingsbevoegdheid in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid, en (iv) zouden de betrokken ondernemingen het risico van sancties of in elk geval van onderzoek door de Autoriteit alleen kunnen vermijden door op eigen initiatief te weigeren aan een nationale wettelijke verplichting te voldoen, een handelwijze die door de daaraan verbonden risico's en onzekerheden problematisch lijkt.
21.
Bij beschikking van 24 januari 2001 heeft het Tribunale Amministrativo Regionale derhalve de volgende prejudiciële vragen gesteld:
"1)
Wanneer een afspraak tussen ondernemingen de communautaire handel ongunstig beïnvloedt, en die afspraak is opgelegd of wordt bevorderd door een nationale wettelijke regeling die de gevolgen daarvan wettigt of versterkt, in het bijzonder wat de vaststelling van de prijzen en de verdeling van de markt betreft, is dan de nationale mededingingsautoriteit krachtens artikel 81 EG verplicht of bevoegd die regeling buiten toepassing te laten en het mededingingsverstorende gedrag van de ondernemingen te bestraffen of in ieder geval voor de toekomst te verbieden, en wat zijn daarvan de juridische gevolgen?
2)
Kan een nationale regeling die een minister de bevoegdheid verleent om de verkoopprijs van een product vast te stellen en daarnaast een consortium waarbij producenten verplicht zijn aangesloten, de bevoegdheid verleent om de productie onder de ondernemingen te verdelen, voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG worden beschouwd als een regeling die nog ruimte openlaat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst?
"
22.
Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door het CIF, de Autoriteit en de Commissie, die ook ter terechtzitting vertegenwoordigd waren.
De eerste vraag
Argumenten van partijen
23.
De voornaamste argumenten van het CIF steunen op het arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing.(6) Het Hof verklaarde in dat arrest:
"De artikelen 85 en 86 [thans 81 en 82] van het Verdrag hebben [...] enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten"
. Omgekeerd,
"Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 EG en 86 EG niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen [...] Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst." (7) Het Hof heeft bovendien duidelijk gemaakt dat
"de verenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met de mededingingsregels van het Verdrag niet als beslissend kan worden beschouwd in het kader van het onderzoek van de toepasselijkheid van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op de gedragingen van de ondernemingen die zich naar deze wetgeving voegen"
.(8) In dergelijke gevallen
"betreft de voorafgaande beoordeling van een nationale wettelijke regeling die op deze gedragingen van invloed is [dus] slechts de vraag of deze wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat, die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst"
.(9)
24.
Volgens het CIF zijn deze vaststellingen volledig toepasbaar op de onderhavige zaak, die de gedecentraliseerde toepassing van de communautaire mededingingsregels door nationale mededingingsautoriteiten betreft. Het CIF betoogt dan ook in de eerste plaats dat de gedragingen van de onderzochte ondernemingen, nu deze door een nationale regeling waren opgelegd, niet autonoom waren en bijgevolg niet onder artikel 81 EG vielen; bovendien konden die ondernemingen niet verplicht worden om nog geldende, dwingende nationale bepalingen naast zich neer te leggen. In de tweede plaats had de Autoriteit haar beoordeling van de Italiaanse wetgeving moeten beperken tot de vraag of deze wetgeving ruimte liet voor autonome gedragingen van het CIF en de aangesloten ondernemingen. Strikt genomen blijkt uit het arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, dat de Autorità Garante de bestreden nationale regeling in casu niet buiten toepassing had behoeven te laten. Het CIF erkent echter tevens dat de nationale autoriteiten, om de doeltreffendheid van
"rechtstreeks werkende"
verdragsbepalingen te waarborgen, daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing kunnen laten, doch alleen
"incidenteel"
en enkel met gevolgen voor de betrokken partijen, niet met gevolgen erga omnes.
25.
De Autorità Garante stelt dat de bevoegdheid en zelfs de verplichting om te beslissen dat de wettelijke regeling inzake het CIF in strijd is met de artikelen 10 en 81 EG, voortvloeit uit de beginselen van rechtstreekse werking en voorrang van het gemeenschapsrecht zoals die in de rechtspraak zijn ontwikkeld, in het bijzonder in het arrest Fratelli Costanzo.(10) Zij merkt op dat zij tot haar beslissing is gekomen zonder de betrokken regeling rechtstreeks te toetsen. De vaststelling dat die wetgeving met de artikelen 10 en 81 EG onverenigbaar was, was van incidentele aard, beperkt tot het kader van het onderzoek naar de gedragingen van het CIF en zijn leden. De beoordeling van het relevante rechtskader was echter noodzakelijk vanwege de rechtstreekse invloed ervan op de gedragingen van de betrokken ondernemingen. Volgens de Autoriteit staat haar beslissing strikt genomen niet gelijk aan een niet-toepassing. Deze impliceert evenmin a fortiori de nietigverklaring of intrekking van die regeling, aangezien alleen de nationale wetgever een wettelijke regeling kan intrekken of kan wijzigen. De beslissing heeft daarentegen wel tot gevolg dat alle nationale rechters en bestuursorganen die aan de betrokken regeling moeten toetsen, deze buiten toepassing moeten laten, en dat de onderzochte ondernemingen de door die regeling gedekte gedragingen moeten beëindigen.
26.
De Autoriteit stelt verder dat zij het CIF en zijn leden niet heeft
"veroordeeld"
voor de onder het nationale rechtskader vallende gedragingen, doch alleen voor de beperkingen van de mededinging die verder gingen dan die welke reeds uit de wettelijke regeling inzake het CIF voortvloeiden. Ervan uitgaande dat een inherent kenmerk van de bestuursrechtelijke handhaving van mededingingsregels ─ en meer in het algemeen van elke vorm van bestuursrechtelijke handhaving ─ is, dat de nationale mededingingsautoriteit voornamelijk tot taak heeft de bescherming van het
"algemeen belang"
bij de doeltreffendheid van die regels en niet van de rechten van particulieren te waarborgen, gaat de Autoriteit in op de vragen van de verwijzende rechter met betrekking tot de schending van de goede trouw en de rechtszekerheid en de hierboven geresumeerde niet-toepassing van nationale wetgeving in malam partem. Zij merkt om te beginnen op dat in verreweg de meeste gevallen waarin nationale regelingen die onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zijn buiten toepassing worden gelaten, nadelige gevolgen een logisch en veelvoorkomend gevolg zijn van die niet-toepassing.(11) Ook met betrekking tot de kwestie van de rechtszekerheid is de situatie volgens de Autoriteit identiek aan de gevallen waarin een nationale rechter nationale wetgeving onverenigbaar met het gemeenschapsrecht verklaart en deze buiten toepassing laat. Tot slot benadrukt de Autoriteit dat zij wel degelijk de goede trouw van de ondernemingen in aanmerking heeft genomen, door enkel de niet door de betrokken regeling gedekte gedragingen te
"veroordelen"
en in ieder geval door hun geen sancties op te leggen.
27.
De Autorità Garante heeft echter ter terechtzitting nog opgemerkt dat, alhoewel een beslissing dat een regeling met het gemeenschapsrecht onverenigbaar is niet noodzakelijkerwijs aansprakelijkheid van de onderzochte ondernemingen inhoudt voor de door die wetgeving gedekte gedragingen, zij het besluit om deze ondernemingen niet te bestraffen wellicht heroverweegt, indien deze laatsten de mededingingsverstorende gedragingen desondanks zouden voortzetten.
28.
Zij komt tot de slotsom dat een nationale mededingingsautoriteit die de artikelen 81 EG en 82 EG moet toepassen, bij een onderzoek naar de gedragingen van ondernemingen een met de artikelen 10 EG en 81 EG strijdige nationale regeling kan toetsen en in voorkomend geval buiten toepassing kan laten.
29.
De Commissie stelt dat een nationale mededingingsautoriteit op grond van de rechtstreekse werking en de voorrang van het gemeenschapsrecht bevoegd is nationale wetgeving die in strijd is met de artikelen 10 en 81 EG, buiten toepassing te laten. Evenals de verwijzende rechter lijkt zij echter de nadelige gevolgen van een dergelijke niet-toepassing als het voornaamste probleem in deze zaak te beschouwen. Niettemin acht zij het mogelijk om deze zaak, waarin de toepassing van rechtstreeks werkende verdragsbepalingen aan de orde is, te onderscheiden van de rechtspraak volgens welke richtlijnen aan particulieren geen verplichtingen kunnen opleggen.(12) Meer bepaald is de Commissie van mening, dat geen enkele regel van nationaal of gemeenschapsrecht belet dat uit rechtstreeks erga omnes werkende gemeenschapsrechtelijke bepalingen verplichtingen en aansprakelijkheden voor particulieren ontstaan. Dit beginsel is door het Hof voor verordeningen uitdrukkelijk bekrachtigd en moet a fortiori voor verdragsbepalingen als de artikelen 10 EG en 81 EG gelden. Wat de rechtsgevolgen van deze bepalingen in casu betreft, meent de Commissie dat deze zich beperken tot de adressaten van de beschikking, aangezien de Autoriteit niet de intentie had alle rechtsgevolg aan de nationale regeling te ontnemen. De Commissie merkt verder op dat de toepasselijkheid van artikel 10 EG juncto artikel 81 EG gedrag van de betrokken ondernemingen veronderstelt dat, alhoewel het door de bestreden regeling is opgelegd, niettemin het resultaat is van een
"autonome ondernemingsbeslissing"
. Zij stelt vervolgens dat zeer wel sprake kan zijn van twee verschillende inbreuken, namelijk een inbreuk op de artikelen 10 EG en 81 EG die aan de staat is toe te rekenen, en een inbreuk op artikel 81 EG waarvoor de betrokken ondernemingen verantwoordelijk zijn.
30.
De Commissie stelt als antwoord op de eerste vraag voor dat de artikelen 10 EG en 81 EG de Autoriteit niet beletten een nationale regeling die met deze artikelen onverenigbaar is buiten toepassing te laten, ook al heeft die niet-toepassing nadelige gevolgen voor de onderzochte ondernemingen.
Verduidelijking van de relevantie en de strekking van de prejudiciële vraag
31.
De verwijzende rechter wenst te vernemen of de artikelen 10 EG en 81 EG een nationale mededingingsautoriteit verplichten of toestaan een nationale regeling buiten toepassing te laten die de sluiting van een (op zich met artikel 81 EG strijdige) overeenkomst tussen ondernemingen verplicht stelt of bevordert, en de mededingingsverstorende gedragingen van de betrokken ondernemingen te bestraffen of althans in het vervolg te verbieden.
32.
De relevantie van deze vraag voor het geding voor de nationale rechter lijkt te berusten op twee veronderstellingen, namelijk dat de Autoriteit de regeling inzake het CIF buiten toepassing heeft gelaten en dat de Autoriteit de gedragingen van het CIF en/of de aangesloten ondernemingen op grond van die niet-toepassing heeft bestraft of voor de toekomst heeft verboden.
33.
Om te beginnen staat nochtans niet vast dat de Autorità Garante de bestreden regeling daadwerkelijk
"buiten toepassing heeft gelaten"
.
34.
In punt 175 van haar beschikking stelde de Autorità Garante in algemene bewoordingen dat die regeling
"door iedere rechter of bestuursinstantie buiten toepassing behoorde te worden gelaten"
, maar gaf zij niet aan wat zij zelf in het onderhavige geval zou doen of zou moeten doen. In punt 176 gebruikte zij immers de voorwaardelijke wijs bij de vaststelling dat de niet-toepassing van de regeling de opheffing van de door de regeling geboden wettelijke dekking
"zou impliceren"
( "implicherebbe"
). Bovendien stelt punt a) van het dispositief alleen vast dat de nationale regeling in strijd is met de artikelen 10 EG en 81 EG, zonder nader in te gaan op de gevolgen van die strijdigheid voor de beschikking zelf of voor toekomstige gedingen of administratieve procedures. Punt b) van de beschikking betreft enkel de gedragingen van het CIF en zijn leden, die verdergaande mededingingsbeperkingen veroorzaakten dan reeds uit de omstreden regeling voortvloeiden. Alhoewel punt e) van het dispositief de ondernemingen gelast de
"vastgestelde inbreuken"
te beëindigen, is niet duidelijk waaruit deze inbreuken bestaan en met name niet of zij enkel de gedragingen betreffen die verder gaan dan het rechtskader voorschreef [punt b)], of ook de door de regeling
"gedekte"
gedragingen [die in punt a) onverenigbaar met het gemeenschapsrecht worden verklaard].
35.
Het is dan ook onzeker of punt a) van het dispositief van de beschikking slechts een declaratoire vaststelling is, zonder directe gevolgen voor de zaak, of dat de verklaring integendeel gevolgen voor de onderzochte ondernemingen kan hebben en derhalve een niet-toepassing is of dit althans beoogt te zijn. De opmerkingen van de Autoriteit(13) lijken te duiden op het laatste.
36.
Bovendien zijn aan de betrokken ondernemingen geen sancties opgelegd, want hun is alleen gelast de vastgestelde inbreuken te beëindigen. Daardoor is dus ook twijfelachtig of de verwijzing naar de sanctiebevoegdheid in de vraag niet louter hypothetisch is.
37.
Indien deze interpretatie van de twee voormelde vooronderstellingen juist is, zouden vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de relevantie van de eerste prejudiciële vraag.
38.
De beschikking van de Autorità Garante is echter onduidelijk op het punt van de niet-toepassing en het verbod, en de schriftelijke opmerkingen van zowel het CIF als de Commissie lijken uit te gaan van een interpretatie van de beschikking die overeenstemt met die welke aan de vraag van de verwijzende rechter ten grondslag ligt. Bovendien, zoals ik zal trachten aan te tonen, zijn de bedenkingen in verband met de eventuele oplegging van sancties ook relevant ingeval de nationale mededingingsautoriteit enkel de beëindiging van de concurrentieverstorende gedragingen heeft gelast. Dit is duidelijk in de onderhavige zaak, waar de Autorità Garante ter terechtzitting heeft opgemerkt dat het haar beslissing om geen sancties op te leggen mogelijk heroverweegt indien de betrokken ondernemingen haar bevel naast zich zouden neerleggen.(14) Naar mijn mening is het dan ook noodzakelijk de eerste vraag van het Tribunale Amministrativo Regionale te behandelen.
39.
Artikel 234 EG berust volgens vaste rechtspraak van het Hof op een duidelijke scheiding tussen de taken van de nationale rechter en die van het Hof. Op grond van deze taakverdeling staat het niet aan het Hof, doch aan de nationale rechter om de aan het geding ten gronde liggende feiten vast te stellen en daaruit de conclusies voor de door hem te geven beslissing te trekken.(15) Bovendien is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, te oordelen over de noodzaak van een prejudiciële beslissing, alsmede over de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.(16)
40.
Teneinde deze scheiding van taken te eerbiedigen en tegelijkertijd de nationale rechter een zinvol antwoord te geven, zal ik bij de behandeling van de gestelde vraag met name onderzoeken of een nationale mededingingsautoriteit volgens het gemeenschapsrecht
─
nationale wetgeving die in strijd is met de artikelen 10 EG en 81 EG
buiten toepassing
mag of moet
laten
en op basis daarvan
vroegere mededingingsverstorende gedragingen
van ondernemingen die in beginsel door die wetgeving waren gedekt, mag of moet
bestraffen;
─
nationale wetgeving die in strijd is met de artikelen 10 EG en 81 EG
buiten toepassing
mag of moet
laten
en op basis daarvan mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen die in beginsel door die wetgeving zouden zijn gedekt,
voor de toekomst
mag of moet
verbieden.
41.
Voorafgaand aan de bespreking van deze vragen wil ik echter op de oorsprong van het probleem in de onderhavige zaak ingaan.
De centrale vraag
42.
De centrale vraag in deze zaak is mijns inziens niet of een nationale mededingingsautoriteit een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale regeling buiten toepassing mag of onder bepaalde omstandigheden moet laten. In beginsel staat vast dat alle nationale rechters dit dienen te doen wanneer de communautaire bepalingen rechtstreekse werking hebben. Dit volgt immers uit de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht en uit de voorrang ervan boven het nationale recht. De bevoegdheid, of verplichting, om nationale wetgeving die in strijd is met het gemeenschapsrecht buiten toepassing te laten, geldt niet alleen voor de nationale rechter maar volgens de rechtspraak van het Hof ook voor
"alle overheidsinstanties"
.(17)
43.
Het is eveneens vaste rechtspraak dat de artikelen 81 EG en 82 EG, ofschoon ze op zich beschouwd alleen de gedragingen van ondernemingen en niet de door de lidstaten vastgestelde wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen omvatten, in samenhang met de verplichting tot loyale samenwerking van artikel 10 EG meebrengen dat de lidstaten geen maatregelen, ook niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken.(18) Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 81 EG strijdige afspraken oplegt of bevordert dan wel de werking ervan versterkt of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen.(19)
44.
Het lijkt daarom wel duidelijk dat op zijn minst de nationale rechterlijke instanties bevoegd en in voorkomend geval verplicht zijn een bepaling van nationaal recht niet toe te passen, wanneer deze bijvoorbeeld een partij in een civiele of administratieve procedure belet de haar door artikel 81 EG toegekende rechten jegens andere particulieren of overheidsinstanties uit te oefenen.
45.
Ook is wel duidelijk dat een nationale mededingingsautoriteit bij een onderzoek van het gedrag van ondernemingen uit hoofde van artikel 81 EG tot de slotsom kan komen dat de nationale wettelijke regeling die dit gedrag voorschrijft, strijdig of onverenigbaar is met artikel 10 EG juncto artikel 82 EG.
46.
De centrale vraag in de onderhavige zaak is evenwel niet of een nationale mededingingsautoriteit een dergelijke onverenigbaarheid mag vaststellen, maar of zij daardoor ondernemingen mag blootstellen aan het risico van sancties voor gedragingen die de nationale wettelijke regeling voorschrijft.
47.
In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen de eventuele oplegging van sancties voor gedragingen in het verleden en voor de toekomst.
Sancties voor gedragingen in het verleden
48.
Er lijkt geen enkele twijfel over te bestaan dat ondernemingen niet op grond van een vastgestelde onverenigbaarheid voor gedragingen in het verleden bestraft kunnen worden, indien die gedragingen door een nationale wettelijke regeling werden opgelegd. Niet alleen zou dit de
"state action defence"
in de zin van het arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing(20) tenietdoen, het zou evenmin stroken met de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel en het daarmee samenhangende verbod van bestraffing met terugwerkende kracht (nulla poena sine lege).
49.
Bovendien spelen overwegingen van rechtszekerheid in nog twee andere opzichten een rol. In de eerste plaats zouden ondernemingen zich in een dergelijk geval tegenover twee tegenstrijdige verplichtingen gesteld zien, die ─ welke keuze zij ook maken ─ nadelige gevolgen kunnen hebben. In de tweede plaats, zoals het CIF ter terechtzitting heeft opgemerkt, is de inhoud van de verplichtingen van ondernemingen volgens het gemeenschapsrecht afhankelijk van de uitlegging van complexe beginselen, die voortvloeien uit artikel 10 EG juncto artikel 81 EG.
50.
Ondernemingen die op eigen initiatief besluiten de nationale regeling naast zich neer te leggen, zouden zich weliswaar, ingeval zij vervolgd werden, ter verdediging kunnen beroepen op de onverenigbaarheid van die regeling met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen. Ik meen evenwel dat zij op grond van het voorgaande niet juridisch kunnen worden verplicht die regeling te negeren, zolang deze van kracht is en niet door de wetgever is ingetrokken. De beginselen van rechtstreekse werking en voorrang van het gemeenschapsrecht kunnen niet aldus worden opgevat, dat zij van ondernemingen onder bedreiging met strenge sancties verlangen dat deze hun nationaalrechtelijke verplichtingen naast zich neerleggen. Deze uitlegging zou in feite de handhaving van het gemeenschapsrecht bij de ondernemingen leggen, terwijl dit de taak is van de communautaire en nationale autoriteiten.
51.
Bovendien mag niet worden vergeten dat in een zaak als de onderhavige niet de betrokken ondernemingen, maar de lidstaat die de bestreden wetgeving heeft vastgesteld of gehandhaafd, voor de schending van het gemeenschapsrecht verantwoordelijk is.
52.
Naar mijn mening moeten dezelfde beginselen worden toegepast, of de sancties die de nationale autoriteiten wegens inbreuk op de betrokken communautaire mededingingsregels kunnen opleggen nu een straf- of bestuursrechtelijk karakter hebben. Wanneer ondernemingen aan het risico van hoge boetes zijn blootgesteld bij inbreuk op de mededingingsregels en die boetes ter vergelding en afschrikking zijn bedoeld, moeten dezelfde fundamentele beginselen gelden, ongeacht of de boete-oplegging in een bestuurs- of een strafrechtelijke procedure plaatsvindt.
53.
Deze beginselen moeten voorrang hebben op alle aan de doeltreffendheid van het communautaire mededingingsrecht ontleende argumenten, daar de vereisten van doeltreffendheid onderworpen blijven aan de beginselen die aan het begrip rechtsstaat ten grondslag liggen, waaronder het rechtszekerheids- en het nulla poena-beginsel. Een onverenigbaarverklaring door een nationale mededingingsautoriteit kan de doeltreffendheid van het communautaire mededingingsrecht zeker bevorderen: een dergelijke verklaring zou waarschijnlijk een sterke prikkel voor de lidstaat zijn om de strijdige wetgeving in te trekken en zou de grondslag kunnen vormen voor schadevorderingen tegen de lidstaat door degenen die door die wetgeving zijn benadeeld.
54.
De, inmiddels algemeen erkende, noodzaak van een verdergaande decentralisering bij de handhaving van het communautaire mededingingsrecht, waardoor de nationale mededingingsautoriteiten wellicht in toenemende mate bevoegdheden moeten uitoefenen die voorheen door de Commissie werden uitgeoefend, laat deze argumenten onverlet. De Commissie heeft nimmer de bevoegdheid gehad nationale wetgeving buiten toepassing te laten. Evenmin is zij bevoegd om ondernemingen sancties op te leggen voor gedragingen die de nationale wetgeving voorschrijft, zoals de
"state action defence"
duidelijk maakt.
Sancties voor de toekomst
55.
Bovenstaande overwegingen over de rechtszekerheid en de
"state action defence"
zijn eveneens van toepassing wanneer, zoals hier kennelijk het geval is, een nationale mededingingsautoriteit mededingingsverstorende gedragingen voor de toekomst verbiedt. Het is zelfs aannemelijk dat de handhaving van dat verbod met sancties gepaard gaat. Zoals de Autoriteit uitdrukkelijk opmerkt, kan niet-inachtneming van haar beschikking, die impliciet door een verbod is versterkt, mogelijk leiden tot heroverweging van haar besluit om geen sancties op te leggen.(21)
56.
In een dergelijk geval zou de
"state action defence"
dan ook absoluut relevant zijn.
57.
Bovendien zouden ─ de kwestie van de terugwerkende kracht uiteraard buiten beschouwing gelaten ─ dezelfde bedenkingen vanuit rechtszekerheidsoogpunt aan de orde zijn.
58.
Ook al is een nationale mededingingsautoriteit bevoegd om de nationale wetgeving met het gemeenschapsrecht onverenigbaar te verklaren, neemt een dergelijke verklaring mijns inziens niet de rechtsonzekerheid voor de betrokken ondernemingen weg. Zij zouden nog steeds tussen Scylla en Charybdis gevangen zitten, in de vorm van twee tegenstrijdige wettelijke verplichtingen, waarvan schending in beide gevallen nadelige gevolgen voor hen kan hebben.
59.
De situatie kan evenwel anders liggen wanneer een officiële verklaring elke twijfel over de verplichtingen van de betrokken ondernemingen heeft weggenomen. Bijvoorbeeld wanneer een nationale rechter, in voorkomend geval na een prejudiciële verwijzing naar het Hof, onomstotelijk de onverenigbaarheid van de nationale wetgeving met het gemeenschapsrecht heeft vastgesteld. De door de
"state action defence"
geboden bescherming zou dan niet langer bestaan, zodat de ondernemingen voor hun mededingingsverstorende gedragingen aansprakelijk kunnen worden gesteld.
60.
Op grond van het voorgaande meen ik dat het Hof op de eerste vraag zou moeten antwoorden, dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat een nationale mededingingsautoriteit een nationale wettelijke regeling buiten toepassing laat die onverenigbaar is met artikel 10 EG juncto artikel 81, lid 1, EG, voorzover die niet-toepassing leidt tot de oplegging van sancties aan ondernemingen voor gedragingen in het verleden dan wel tot een verbod voor de toekomst, dat wordt versterkt door de mogelijkheid sancties op te leggen. Deze conclusie belet evenwel niet dat een nationale mededingingsautoriteit de omstreden nationale regeling met het gemeenschapsrecht onverenigbaar verklaart.
De tweede vraag
61.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een nationale regeling die een minister de bevoegdheid verleent om de detailhandelsprijs van een product vast te stellen en daarnaast een consortium waarbij de producenten verplicht zijn aangesloten, de bevoegdheid verleent om de productie onder de ondernemingen te verdelen, voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG kan worden beschouwd als een regeling die nog ruimte openlaat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst.
62.
Voor het antwoord op die vraag moet worden onderzocht wat de invloed op de werking van de mededinging op de relevante markt is van een rechtskader als het onderhavige, dat onder meer voorziet in de vaststelling van de detailhandelsprijs door de staat en een consortium van producenten verplicht tot verdeling van productiequota onder zijn leden. Meer bepaald moet worden beoordeeld of dat rechtskader ruimte laat voor autonome mededingingsverstorende gedragingen van de ondernemingen bij de vervulling van hun wettelijke plicht tot verdeling van de productiequota.
63.
In een verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof verzocht om uitlegging van de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht, terwijl het aan de nationale rechter staat om deze op de feiten van de bij hem aanhangige zaak toe te passen. Ik zal derhalve op de feitelijke omstandigheden van de zaak alleen ingaan voorzover dit nodig is voor een zinvol antwoord op de door de verwijzende rechter gestelde vraag. Ik zal me hoofdzakelijk richten op verduidelijking van de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen, die het Tribunale Amministrativo Regionale kunnen helpen bij de beslechting van de aan hem voorgelegde kwesties.
64.
Wederom moet worden verwezen naar het arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing. Het daaraan ten grondslag liggende beginsel luidt, dat artikel 81 EG (en ook artikel 82 EG) alleen van toepassing is op mededingingsverstorend gedrag waartoe ondernemingen op eigen initiatief besluiten, daar de beperking van de mededinging aan hen moet kunnen worden toegerekend. Het door het Hof ontwikkelde criterium is of de gedragingen van de ondernemingen autonoom zijn, in de zin dat zij een concurrerend gedrag moeten kunnen ontwikkelen. Zoals bij de bespreking van de eerste vraag is gebleken(22), is artikel 81 EG daarentegen niet van toepassing indien een mededingingsverstorende gedraging door een nationale wettelijke regeling is opgelegd, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit.
65.
Het Gerecht van eerste aanleg volgde deze benadering in het arrest Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali/Commissie.(23) Na te hebben onderstreept dat de gemeenschapsrechter de
"state action defence"
, voorzover deze mededingingsverstorende gedragingen van de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG uitsluit, restrictief uitlegt(24), stelde het Gerecht zich op het standpunt dat volgens het in het arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing omschreven criterium moest worden vastgesteld of de beperkingen van de mededinging
hun oorsprong uitsluitend
in de nationale wet of,
althans gedeeltelijk
, in de gedraging van verzoeker hebben.(25)
66.
In de voorliggende zaak moet de verwijzende rechter derhalve vaststellen of de betrokken ondernemingen binnen het omstreden rechtskader voldoende autonoom waren om de mededinging verder te beperken dan de nationale wetgeving reeds deed. Is dit het geval, dan is dit volgens het arrest Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali/Commissie voldoende om hen uit hoofde van artikel 81, lid 1, EG aansprakelijk te stellen, ook al hebben de beperkingen die het gevolg zijn van de gedragingen van de ondernemingen feitelijk een beperkte omvang of betekenis.
67.
Overigens wil ik, evenals de verwijzende rechter, benadrukken dat de verdeling van productiequota een bijzonder ernstige inbreuk op de mededingingsregels vormt.
68.
Naar mijn mening is er geen reden om te veronderstellen dat de voorafgaande vaststelling van de prijzen door de staat principieel
iedere
mogelijkheid van concurrerend gedrag uitsluit. Immers, prijsconcurrentie
"[is] niet de enige doeltreffende vorm van mededinging en evenmin die vorm van mededinging waaraan onder alle omstandigheden absolute voorrang moet worden gegeven"
.(26) Ook al wordt de mededinging beperkt, er blijven andere punten, zoals bijvoorbeeld de hoeveelheid en/of kwaliteit van de betrokken producten of diensten, waarop zou kunnen worden geconcurreerd. Dit is echter duidelijk een kwestie waarover de nationale rechter met inachtneming van de betrokken markt en het betrokken product dient te beslissen.
69.
Om dezelfde reden deel ik niet het standpunt van het consortium, dat een nationale bepaling die bepaalde ondernemingen verplicht productiequota onderling te verdelen, iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag van meet af aan uitsluit omdat alle schadelijke gevolgen voor de mededinging hun
"oorsprong uitsluitend"
in de bepaling zelf hebben. Wanneer een wetsbepaling alleen de verdeling van productiequota verplicht stelt, maar geen criteria en procedures voor die verdeling geeft, kan de invloed op de mededinging inderdaad ─ althans hypothetisch ─ naar gelang van de daadwerkelijke verdeling verschillen, al is ook een sterkere vervalsing mogelijk dan door de wettelijke verplichting wordt veroorzaakt. Dit is in het arrest Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali/Commissie bevestigd: het Gerecht stelde daarin vast dat wanneer een nationale wettelijke regeling een ondernemersvereniging, bestaande uit vertegenwoordigers van de betrokken sector, die uitsluitend in hun eigen belang handelen en besluiten nemen, de vaststelling van een tarieftabel voorschrijft maar niet in bepaalde prijsniveaus of -plafonds voorziet en geen criteria vaststelt op basis waarvan die ondernemersvereniging de tarieftabel moet opstellen, niet kan worden uitgesloten dat de betrokken regeling een zekere mate van mededinging mogelijk maakt, die kan worden vervalst.(27)
70.
Uit de rechtspraak blijkt ook duidelijk dat besluiten niet onder de werkingssfeer van de communautaire mededingingsregels vallen, wanneer het orgaan dat het besluit neemt, uit een meerderheid van vertegenwoordigers van de overheid zelf is samengesteld en bij het nemen van een beslissing verschillende criteria van algemeen belang in acht moet nemen.(28) Afgaande op het dossier is dit in casu niet het geval.
71.
En het feit dat de mededingingsbeperkende afspraken ter goedkeuring aan de overheid worden voorgelegd, hoeft al evenmin doorslaggevend te zijn. In het arrest BNIC(29) verklaarde het Hof dat een overeenkomst waarbij voor een product een minimumprijs wordt vastgesteld (een inbreuk die qua ernst te vergelijken is met productie- en marktverdeling) en die aan de overheid ter bekrachtiging van die minimumprijs is voorgelegd om die minimumprijs verbindend te maken voor al degenen die op de betrokken markt aan het economisch verkeer deelnemen, naar haar aard ertoe strekt, de mededinging op die markt te vervalsen. Het Hof stelde vervolgens dat een handeling van de overheid, die erop is gericht de overeenkomst verbindend te maken voor alle betrokken economische subjecten, ook indien zij geen partij waren bij de overeenkomst, niet tot gevolg kan hebben dat de overeenkomst aan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG wordt onttrokken. Deze vaststellingen zijn des te relevanter wanneer men in aanmerking neemt dat de
"state action defence"
restrictief is toegepast(30) en dat, zoals de Autorità Garante opmerkt, de daadwerkelijk door het bestuur der staatsmonopolies uitgeoefende controle niet erg strikt lijkt.(31)
72.
De nationale rechter moet tegen de achtergrond van deze beginselen beoordelen of het omstreden rechtskader, en in het bijzonder de verplichte verdeling van productiequota, ruimte liet voor mededinging die door autonoom gedrag van de betrokken ondernemingen kon worden verhinderd, beperkt of vervalst.
73.
In dat verband wil ik enkel opmerken dat het in casu zo lijkt te zijn dat de betrokken ondernemingen, individueel en via de verschillende organen van het consortium, plannen, criteria, procedures en productieniveaus vaststelden met het oog op de onderlinge verdeling van productiequota. Uit de stukken blijkt verder dat zij met een belangrijke buitenlandse concurrent een productie- en marktverdelingsovereenkomst hebben afgesloten, waarbij de ondernemingen zich ertoe verbonden hun eigen individuele productiequota te verlagen om deze concurrent toegang tot de Italiaanse markt te verschaffen, een gedraging die geen juridische grondslag lijkt te hebben in de wettelijke verplichting tot verdeling van productiequota onder de leden van het consortium.
74.
Alhoewel het erop lijkt dat deze afspraken, zoals de Autorità Garante en de Commissie stellen, de mededinging inderdaad nog verder konden vervalsen, staat het niettemin aan de nationale rechter de genoemde beginselen op de aan hem voorgelegde feiten toe te passen en zijn eigen conclusie te trekken.
Conclusie
75.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, op de vragen van het Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio te antwoorden als volgt:
"1)
Het gemeenschapsrecht verzet zich ertegen dat een nationale mededingingsautoriteit een nationale wettelijke regeling die onverenigbaar is met artikel 10 EG juncto artikel 81, lid 1, EG buiten toepassing laat, voorzover die niet-toepassing leidt tot de oplegging van sancties aan ondernemingen voor gedragingen in het verleden dan wel tot een verbod voor de toekomst, dat wordt versterkt door de mogelijkheid sancties op te leggen. Deze conclusie sluit evenwel niet uit dat een nationale mededingingsautoriteit de omstreden nationale regeling met het gemeenschapsrecht onverenigbaar verklaart.
2)
Wanneer de verkoopprijzen van een product ingevolge een nationale wettelijke regeling door de nationale autoriteiten worden vastgesteld en de verdeling van productiequota over ondernemingen is opgedragen aan een consortium waarbij de betrokken producenten aangesloten moeten zijn, blijft artikel 81, lid 1, EG van toepassing op de autonome gedragingen van de betrokken ondernemingen op buiten de regeling vallende gebieden. De nationale rechter dient op basis van alle feiten vast te stellen of het nationale rechtskader ruimte laat voor mededinging die door het autonome gedrag van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst.
"
(1) .
(2)
Goedgekeurd bij besluit van de minister van Financiën van 5 augustus 1992.
(3)
Nadien omgezet in wet nr. 427 van 29 oktober 1993.
(4)
Het Italiaanse ministerie van Financiën stelde evenwel in een schrijven van 24 november 1999 dat deelname in het consortium verplicht was totdat de overeenkomst van 1992 in 2001 zou aflopen.
(5)
De Autoriteit verwijst naar het arrest van 30 januari 1985, BNIC (123/83, Jurispr. blz. 391, punt 23).
(6)
Arrest van 11 november 1997 (C-359/95 P en C-379/95 P, Jurispr. blz. I-6265, punt 30 tot en met 35).
(7)
Punten 33 en 34 van het arrest.
(8)
Punt 31 van het arrest.
(9)
Punt 35 van het arrest.
(10)
Arrest van 22 juni 1989 (103/88, Jurispr. blz. 1839).
(11)
De Autoriteit haalt twee voorbeelden uit de rechtspraak aan: arresten van 10 december 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova (C-179/90, Jurispr. blz. I-5889) betreffende bijzondere en uitsluitende rechten, en 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Jurispr. blz. I-5409) betreffende de aanbestedingsrichtlijnen.
(12)
De Commissie citeert de arresten van 11 juni 1987, Pretore di Salò (14/86, Jurispr. blz. 2545); van 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Jurispr. blz. I-3325); 12 december 1996, X (C-74/95 en C-129/95, Jurispr. blz. I-6609), en 26 september 1996, Arcaro (C-168/95, Jurispr. blz. I-4705).
(13)
Zie de punten 25, 27 en 28.
(14)
Zie punt 27.
(15)
Zie bijvoorbeeld arrest van 16 september 1999, WWF e.a. (C-435/97, Jurispr. blz. I-5613, punten 31 en 32).
(16)
Zie bijvoorbeeld arrest van 6 juni 2000, Angonese (C-281/98, Jurispr. blz. I-4139, punten 18 en 19).
(17)
Fratelli Costanzo, aangehaald in voetnoot 10, punt 32.
(18)
Arrest van 16 november 1977, GB-Inno-BM (13/77, Jurispr. blz. 2115).
(19)
Zie bijvoorbeeld arrest van 21 september 1988, Van Eycke (267/86, Jurispr. blz. 4769, punt 16), dat de rechtspraak over de toepassing van artikel 10 EG juncto artikel 81 EG bevestigt.
(20)
Aangehaald in voetnoot 6.
(21)
Zie boven, punt 27.
(22)
Zie boven, punt 48.
(23)
Arrest van 30 maart 2000(T-513/93, Jurispr. blz. II-1807); zie eveneens beschikking van 20 maart 2001, Compagnia Portuale Pietro Chiesa/Commissie (T-59/00, Jurispr. blz. II-1019).
(24)
Arrest Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commissie, aangehaald in voetnoot 23 (punt 60), dat onder andere verwijst naar het arrest van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie (209/78 tot 215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125).
(25)
Ibidem, punt 61.
(26)
Arrest van 25 oktober 1977, Metro/Commissie (26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 21), dat weliswaar de invloed van een selectief distributiesysteem op de prijsconcurrentie betreft, maar van algemener belang kan zijn.
(27)
Aangehaald in voetnoot 23, punt 62.
(28)
Zie onder andere arresten van 5 oktober 1995, Centro Servizi Spediporto (C-96/94, Jurispr. blz. I-2883, punt 23 tot en met 25), en 18 juni 1998, Commissie/Italië (C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 41 tot en met 44).
(29)
Aangehaald in voetnoot 5, punt 22.
(30)
Zie boven, punt 65.
(31)
Zie arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C-309/99, Jurispr. blz. I-1577, punt 68).