62012CC0080_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Bevezetés
1. Az Egyesült Királyságban egy társaság adójogi szempontból átcsoportosíthatja a veszteségeit az olyan másik társasághoz, amelyhez meghatározott társasági kapcsolat fűzi. A First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) szóban forgó előzetes döntéshozatal iránti kérelme elsősorban azzal a kérdéssel foglalkozik, hogy az uniós jog értelmében a letelepedés szabadságának korlátozása valósul‑e meg akkor, ha nincs lehetőség e veszteségek ilyen átadására abban az esetben, ha a i. veszteségeket elszenvedő társaság és az ii. átvevő társaság közötti kapcsolatot képező társaság valamely másik tagállamban rendelkezik illetőséggel. A kérdést előterjesztő bíróság azt is kérdezi továbbá, hogy az uniós jog értelmében eltér‑e a helyzet akkor, ha a társaságok közötti kapcsolat harmadik országok társaságain keresztül áll fenn.
2. A csoportos adókedvezmény egyesült királyságbeli rendszere cégcsoporton(2) és/vagy konzorciumon(3) belül lehetővé teszi a veszteségek különböző társaságok közötti átadását, lehetővé téve ezáltal ezen veszteségek adójogi szempontból optimális felhasználását, anélkül mindazonáltal, hogy a csoport vagy a konzorcium adózási szempontból teljes gazdasági egységbe olvadna.(4)
3. A Bíróság ismét azzal a kérdéssel foglalkozik, hogy bizonyos adóalanyoknak az Egyesült Királyságban fennálló csoportos adókedvezményre vonatkozó rendszerből történő kizárása összeegyeztethető‑e a letelepedés szabadságával. Az ICI‑ügyben a cégcsoportkedvezmény‑rendszerből való kizárás belföldi, főként külföldi leányvállalatokat működtető holdingcéget érintett, a Marks & Spencer ügy külföldi leányvállalatokkal foglalkozott, és a Philips Electronics UK ügy a valamely másik tagállamban illetőséggel rendelkező társaság egyesült királysági állandó telephelyével.(5)
4. A jelen ügyben első látásra az a tény tűnik újdonságnak, hogy a társaságok közötti kapcsolatok harmadik országokon keresztül húzódnak, valamint hogy a legfelső szintű anyavállalat(6) harmadik országban rendelkezik illetőséggel. Végső soron mindazonáltal e kérdés a jelen ügyben nem lehet döntő az Egyesült Királyság joga uniós joggal való összeegyeztethetőségének értékelése szempontjából.
5. Ezen túlmenően az, hogy felvetődik‑e uniós jogi kérdés, részben azon tárgyi előfeltételtől függ, hogy az Egyesült Királyságban érvényesül‑e olyan gyakorlat, amelynek értelmében főszabály szerint díjat fizetnek a veszteségek társaságok közötti átadásakor. Ez azért van, mert a jelen ügy azon a feltételezésen alapul, hogy az átadó társaságot hátrány éri akkor, ha nem részesülhet díjazásban veszteségeinek az átvevő társaságok részére való átadásakor. Ilyen gazdasági hátrány csak akkor merül fel, ha az átadó társaság likviditási hátrányba kerül azért, mert nem képes veszteségeit azonnal tőkésíteni, anélkül hogy későbbi üzleti évekre várna. Mindazonáltal amennyiben a veszteségek átadására díjazás nélkül kerül sor, akkor az Egyesült Királyság jogából fakadó bármilyen hátrány csak csoportszinten lesz érzékelhető, nem pedig az átadó társaság szintjén.
II – A nemzeti jog, a tényállás, az eljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
A – Az Egyesült Királyság joga
6. Az alapügyben alkalmazott nemzeti rendelkezéseket az Income and Corporation Taxes Act 1988 (a nyereség‑ és társasági adóról szóló 1988. évi törvény; a továbbiakban: ICTA) tartalmazza.
7. Az ICTA 413. cikkének (3) bekezdése úgy határozza meg a „cégcsoportot”, hogy valamely cégcsoport tagjainak kell tekinteni azt a két társaságot, amelyek egyikében a másik társaság legalább 75%‑os részesedéssel rendelkezik, vagy egy harmadik társaság mindkét társaságban legalább 75%‑os részesedéssel bír.
8. Az ICTA kétfajta cégcsoportkedvezményt biztosít: a cégcsoportkedvezmény iránti cégcsoportkérelmeket (ezekkel foglalkozott a Marks & Spencer ügy) és a cégcsoportkedvezmény iránti konzorciumi kérelmeket (a továbbiakban: konzorciumi kedvezmény; ezzel foglalkozott az ICI‑ügy, valamint a Philips Electronics UK ügy, és ezzel foglalkozik a jelen ügy).
9. Az ICTA 402. cikke értelmében az üzleti veszteség és a társasági adóból levonható más összegek után járó kedvezményt a cégcsoportba tartozó valamely társaság átadhatja („átadó társaság”), és az ugyanezen cégcsoportba tartozó másik társaság („átvevő társaság”) kérelmére engedélyezhető, hogy e társaság a társaságiadó‑kedvezmény (ún. cégcsoportkedvezmény) formájában azt érvényesítse. E rendelkezés (3) bekezdése értelmében az úgynevezett „konzorciumi kérelem” esetében többek között akkor is biztosítható cégcsoport‑kedvezmény, ha az átadó társaság és az átvevő társaság egyike egy cégcsoport tagja, a másik pedig egy konzorcium tagja, egy további társaság pedig mind a cégcsoportnak, mind a konzorciumnak tagja.
10. Az ICTA 402. cikkének (3A) bekezdése értelmében a cégcsoportkedvezmény kizárólag akkor biztosítható, ha mind az átadó, mind az átvevő társaság vonatkozásában egyaránt teljesül a (3B) bekezdés szerinti feltétel, azaz hogy a társaság vagy egyesült királyságbeli illetőségű vagy állandó telephely útján az Egyesült Királyságban kereskedelmi tevékenységet végző külföldi illetőségű társaság.
11. Az ICTA 406. cikkének (1) bekezdése három meghatározást tartalmaz. A „kapocstársaság” olyan társaság, amely konzorciumnak és cégcsoportnak is tagja. A „konzorcium tagja” a kapocstársaság vonatkozásában azon konzorcium keretébe tartozó társaság, amelynek a kapocstársaság tagja. A „cégcsoport tagja” a kapocstársaság vonatkozásában azon cégcsoport keretébe tartozó társaság, amelynek a kapocstársaság is tagja, de nem tagja annak a konzorciumnak, amelyhez a kapocstársaság tartozik.
12. Az ICTA 406. cikkének (2) bekezdése értelmében „amennyiben a kapocstársaság […] konzorciumi kérelmet terjeszthet elő a veszteség vagy más levonható összeg után járó kedvezmény tekintetében a konzorcium tagjának releváns számviteli időszaka vonatkozásában, ilyen konzorciumi kérelmet a cégcsoport tagja is előterjeszthet”, az átadott veszteségek ugyanazon részével összefüggésben, mintha a kapocstársaság lenne az átvevő társaság.
13. A 402. cikk (3A) és (3B) bekezdése, valamint a 406. cikk (2) bekezdése együttesen azzal a következménnyel járnak, hogy a cégcsoportkedvezmény iránti konzorciumi kérelem szempontjából a kapocstársaságnak az Egyesült Királyságban kell illetőséggel rendelkeznie, vagy egy állandó telephely útján az Egyesült Királyságban kell kereskedelmi tevékenységet végeznie. Más szóval a kapocstársaságnak és az átvevő, illetve átadó társaságnak egyaránt az Egyesült Királyság társaságiadó‑szabályainak hatálya alá kell tartoznia.
B – A cégcsoport és a konzorcium
14. A jelen ügyben a Felixstowe Dock and Railway Company Ltd és társai(7) az „átvevő társaságok”. Valamennyien a Hutchison Whampoa cégcsoport tagjai, amelynek legfelső szintű anyavállalata a Hongkongban alapított és ott illetőséggel rendelkező Hutchison Whampoa Ltd, amely közvetettenül rendelkezik az átvevő társaságok részesedéseinek 100%‑ával.(8)
15. A Hutchison 3G UK Ltd az „átadó társaság”. Egyetlen tagja a Hutchison 3G UK Holdings Ltd.
16. A Hutchison 3G UK Holdings Ltd volt a konzorciumhoz tartozó társaság. A releváns időszakban a Hutchison 3G UK Holdings Ltd ahhoz a konzorciumhoz tartozott, amelynek tagja a Hutchison 3G UK Investments Sàrl, egy Luxemburgban alapított és ott illetőséggel rendelkező, a Hutchison Whampoa cégcsoporthoz tartozó társaság (50,1%‑os részesedéssel), a Brit Virgin‑szigeteken alapított és ott illetőséggel rendelkező három másik, a Hutchison Whampoa cégcsoporthoz tartozó társaság (összesen 14,9%‑os részesedéssel), valamint két további, a Hutchison Whampoa cégcsoporthoz nem kapcsolódó társaság (egyenként 20% és 15%‑os részesedéssel).
17. A Hutchison 3G UK Investments Sàrl volt a kapocstársaság, amely összekötőként működött a cégcsoport és a konzorcium között. Részesedéseinek 100%‑a a Luxemburgban alapított és ott illetőséggel rendelkező Hutchison Europe Telecommunications SARL‑t illette meg.(9) Mindkét társaság közvetetten a Hutchison Whampoa Ltd 100%‑os irányítása alatt álló leányvállalat. További kapcsolatok álltak fenn a kapocstársaság és a Hutchison Whampoa Ltd között különböző, Luxemburgban és az Európai Unió/EGT területén kívül (Hongkongban, a Brit Virgin‑szigeteken és a Kajmán‑szigeteken) alapított közvetítő holdingtársaságokon keresztül.
C – Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
18. Az átadó társaság mobiltávközlési szolgáltatóként működött. Számottevő kiadásai voltak rendszere felállítása során, így működése első évében jelentős veszteséget halmozott fel. A releváns időszakban az ICTA 406. cikke (1) bekezdése b) pontjának tekintetében az átadó társaság tagja a fent kifejtetteknek megfelelően a konzorciumhoz tartozó társaság volt.
19. Az átvevő társaságok ugyanezen időszak alatt üzleti nyereséget értek el, és fel kívánták használni az átadó társaság veszteségeit. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem értelmében a Hutchison Whampoa cégcsoporton belüli megállapodás alapján az átadó társaság minden 1 font elszenvedett veszteségért 30 pennyre volt jogosult. Az átvevő társaságok az ICTA 406. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti cégcsoporttagok voltak, mivel közvetetten a Hutchison Whampoa Ltd leányvállalatai voltak, amelyekben ez utóbbi a részesedések nem kevesebb, mint 75%‑ával rendelkezett(10)
20. Az átvevő társaságok az ICTA 402. cikkének (3) bekezdése és 406. cikke értelmében konzorciumi kedvezmény iránti kérelmet terjesztettek elő. Kérelmüket azzal az indokolással utasították el, hogy a kapocstársaság (amely közvetlenül semmilyen módon nem vett részt ebben az eljárásban), nem az Egyesült Királyságban, hanem Luxemburgban rendelkezett illetőséggel. Azért nem adhatta át a konzorciumi kedvezmény iránti kérelem előterjesztésére irányuló jogot valamely másik cégcsoporttagnak az ICTA 406. cikkének (1) bekezdése értelmében, mert a 402. cikk (3B) cikke szerinti kizárás értelmében neki magának sem volt joga hasonló kérelem előterjesztésére.
21. Az ügynek a First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) elé terjesztését követően e bíróság úgy határozott, hogy felfüggeszti az eljárást, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:
„1. Olyan körülmények között, amikor:
(1) egy tagállam – mint például az Egyesült Királyság – jogszabályai lehetővé teszik egy társaság (átvevő társaság) számára egy konzorcium részét képező társaság (konzorciumhoz tartozó társaság) veszteségének elszámolása tekintetében biztosított cégcsoportkedvezmény iránti kérelem előterjesz tését azzal a feltétellel, hogy egy további társaság az átvevő társasággal azonos cégcsoportba tartozik, valamint a konzorciumnak is tagja (kapocstársaság), valamint
(2) a cégcsoport anyavállalata – amely maga nem az átvevő, a konzorciumhoz tartozó vagy a kapocstársaság – sem az Egyesült Királyságban, sem más tagállamban nem rendelkezik illetőséggel,
ellentétes‑e EUMSZ 49. és EUMSZ 54. cikkel [a volt EK 43. cikkel és EK 48. cikkel] az a rendelkezés, amely szerint a kapocstársaságnak az Egyesült Királyságban kell illetőséggel rendelkeznie, vagy egy állandó telephely útján az Egyesült Királyságban kell kereskedelmi tevékenységet végeznie?
2. Az előző kérdésre adandó igenlő válasz esetén, az Egyesült Királyság köteles‑e az átvevő társaság részére jogorvoslatot biztosítani – például a konzorciumhoz tartozó társaság veszteségei tekintetében biztosított kedvezmény iránti kérelem előterjesztésének lehetővé tételével – olyan körülmények között, amikor:
(1) a kapocstársaság élt a letelepedés szabadságával, de a konzorciumhoz tartozó társaság és az átvevő társaságok nem éltek az európai jog által biztosított szabadságok egyikével sem,
(2) az átadó társaság olyan társaságokon keresztül kapcsolódik az átvevő társasághoz, amelyek nem mindegyike telepedett le az Európai Unióban/[az Európai Gazdasági Térség (EGT)] területén?”
22. A Felixstowe Dock and Railway Company és társai, a német, a francia, a holland kormány és az Egyesült Királyság Kormánya, valamint az Európai Bizottság terjesztettek elő írásbeli észrevételeket. A 2013. szeptember 3‑án tartott tárgyaláson a francia kormány kivételével valamennyi fél előadott szóbeli észrevételeket.
III – Értékelés
A – Előzetes észrevételek
23. A kérdést előterjesztő bíróság két kérdése a letelepedés szabadságával kapcsolatos. Értékelésemet azért alapozom az EK 43. cikkre és az EK 48. cikkre, mivel az EUMSZ 49. cikk és az EUMSZ 54. cikk időbeli hatálya nem terjed ki az alapügyre.
24. Ezen értékelés céljából együtt vizsgálom meg a két kérdést. A kérdést előterjesztő bíróság lényegében elsősorban azt kérdezi, hogy az alapügy szerinti helyzetben az EK 43. cikk és az EK 48. cikk kizárja‑e annak előírását, hogy a konzorciumi kedvezmény rendszere tekintetében a kapocstársaságnak az Egyesült Királyságban kell illetőséggel rendelkeznie, vagy egy állandó telephely útján az Egyesült Királyságban kell kereskedelmi tevékenységet végeznie. Másodsorban arra kíváncsi, hogy e cikkek tiltják‑e a tagállamok számára annak előírását, hogy a kapocstársaságot és a veszteségeket adójogi szempontból átvevő társaságokat magában foglaló cégcsoporton belüli legközelebbi közös anyavállalat valamely tagállamban vagy EGT‑tagállamban rendelkezzen illetőséggel, vagy hogy kizárólag ilyen társaságok alkossák a kapocstársaság és a veszteségeket adójogi szempontból átvevő társaságok közötti kapcsolatokat. Azt kérdezi végül, hogy biztosítandó‑e az átvevő társaságoknak jogorvoslat, például a konzorciumi kedvezmény lehetővé tételével, abban az esetben, ha az Egyesült Királyságban alkalmazott szabály sérti a letelepedés szabadságát.
25. Tisztázni kell először azt, hogy ez az ügy még akkor sem kapcsolódik a tagállamok közötti adóztatási joghatóság megosztásához, ha – mint azt a német és a francia kormány észrevételei mutatják – a tagállamok attól tartanak, hogy az ügy eredménye veszélyeztetheti a harmadik országok anyavállalatainak ellenőrzése alatt álló, nemzetközi cégcsoportok adóztatására irányuló joghatóságukat.
26. Kétségtelen, hogy a jelen ügy az Egyesült Királyság társaságiadó‑jogának hatálya alá tartozó, az Egyesült Királyságban illetőséggel rendelkező társaság veszteségeinek abból a célból való átcsoportosításáról szól, hogy azokat ebben a tagállamban elszámolják az ugyancsak az Egyesült Királyság társaságiadó‑jogának hatálya alá tartozó, az Egyesült Királyságban illetőséggel rendelkező másik társaság nyereségével szemben. Következésképpen nem különböző tagállamokban illetőséggel rendelkező társaságok közötti, olyan határon átnyúló veszteség‑átcsoportosításról van szó, amelynél felmerülne az adóztatási joghatóság megosztásának kérdése, ahogyan ez történt a National Grid Indus‑ügyben(11) és a Philips Electronics UK ügyben(12) . A jelen ügy csupán arról szól, hogy az egyik Egyesült Királyságban illetőséggel rendelkező társaság veszteségeinek valamely másik konzorciumi tag részére való átadásával szemben a konzorciumi kedvezmény tekintetében támasztható‑e az a követelmény, hogy a kapocstársaság
az Egyesült Királyságban rendelkezzen illetőséggel, vagy legyen állandó telephelye az Egyesült Királyságban.
27. Ebben az összefüggésben hasznos hivatkozni az Egyesült Királyság cégcsoportkedvezményre vonatkozó jogszabályainak fejlődésére. 2000. április 1‑jéig (azaz a szóban forgó eljárásban releváns időszakot megelőzően) nem volt megengedett két testvérvállalat között a cégcsoportkedvezmény iránti kérelem akkor, ha anyavállalatuk nem az Egyesült Királyságban rendelkezett illetőséggel. 2000. április 1‑jétől (a szóban forgó eljárásban releváns időszakban) mindazonáltal az ugyanazon cégcsoporthoz tartozó társaságok anyavállalatuk illetőségére tekintet nélkül átcsoportosíthatták egymás között a veszteségeiket. Következésképpen, amennyiben a Hutchison Whampoa cégcsoport a releváns időszakban (közvetetten) az átadó társaság részesedéseinek legalább 75%‑ával rendelkezett volna, a valóban rendelkezésére álló 65% helyett, akkor nem lett volna kifogásolható az átadó társaság veszteségének átvevő társaságok általi felhasználása, mivel cégcsoporttagnak számított volna az ICTA 402. cikke (1) és (2) bekezdése alkalmazásában. 2010‑ben, az alapügyben releváns időszakot követően a Corporation Tax Act 2010 módosította az Egyesült Királyság cégcsoport‑kedvezményre vonatkozó szabályait, lehetővé téve az Európai Unióban/EGT‑államokban létrehozott társaságok számára azt, hogy kapocstársaságként működjenek. Az új szabályok mindazonáltal előírják, hogy a kapocstársaság és az átvevő társaságok ugyanannak a cégcsoportnak legyenek a tagjai, az Európai Unión vagy az EGT területén kívüli társaságok részvétele nélkül.
28. Következésképpen, amennyiben a Bíróság azt állapítaná meg, hogy tiltott módon korlátozzák az alapvető szabadságokat, akkor az Egyesült Királyság szóban forgó jogszabálya nem lenne igazolható az adóztatási joghatóság tagállamok közötti megosztása fenntartásának szükségességével. Az adórendszer koherenciájára sem lehetne hivatkozni igazolásként a fenti jogszabályi fejlődésre tekintettel, amely az anyavállalat vagy a cégcsoport átadó és átvevő társaságtól eltérő társaságai illetőségére tekintet nélkül tette lehetővé a cégcsoportkedvezményt. Az Egyesült Királyság valójában azért nem terjesztett elő a módosított nemzeti szabályozásra vonatkozó igazolást, mert álláspontja szerint az alapügy tényállása kívül esik az uniós jog hatályán.(13)
29. Emlékeztetni kell arra is, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint a közvetlen adók ugyan a tagállamok hatáskörébe tartoznak, ez utóbbiak azonban e hatáskörüket nem gyakorolhatják az uniós joggal és különösen a Szerződésekben biztosított alapvető szabadságokkal ellentétes módon. Ahogyan Kokott főtanácsnok kifejtette, a tagállamok az uniós jog alapján főszabály szerint nem kötelesek arra, hogy társaságiadó‑joguk keretében cégcsoportkedvezményt biztosítsanak a veszteség elszámolása tekintetében, mivel az adórendszer koncepciójának kialakítása az egyes tagállamokra hárul. Amennyiben mindazonáltal biztosítanak ilyen jogot, azt az uniós jog alapvető szabadságaival, különösen a letelepedés szabadságával összhangban kell szabályozni.(14)
B – A cégcsoportkedvezmény rendszerének működése
30. Gazdasági értelemben az Egyesült Királyságban alkalmazandó cégcsoportkedvezmény lehetővé teszi az átadó társaságnak azt, hogy a veszteségét átadhassa az átvevő társaságnak, amely levonhatja azt az adóköteles nyereségéből. Ezzel együtt az átadó társaság adójogi szempontból már nem veheti figyelembe ezt a veszteséget, pontosabban nem számolhatja el a veszteségeket a későbbi üzleti években.(15)
31. Úgy tűnik, hogy az Egyesült Királyságban az a szokásos gyakorlat, hogy erre az átadásra díjazás ellenében kerül sor,(16) amely gyakran megfelel a veszteség felhasználásából fakadóan ki nem vetett társasági adó értékének, bár jogi szempontból nem kötelező a díjazás, kivéve talán annyiban, amennyiben az átadó társaság vezetőségének társasági jog szerinti, bizalmon alapuló kötelezettségei létrehoznak ilyen kötelezettséget. A jelen ügyben például az átvevő társaságok vállalták, hogy 30 pennyt fizetnek az átadott veszteség minden 1 fontjára.
32. Mivel a cégcsoportkedvezmény egyesült királysági rendszere nem a nyereségek és veszteségek adójogi szempontból való, cégcsoport szintű konszolidálásán alapul, egyértelmű, hogy független nyereségorientált jogi személyként az átadó társaság főszabály szerint nem egyezhetne bele azon veszteségeinek díjazás nélküli átadásába, amelyeket később felhasználhatna saját, jövőben esedékes adója csökkentésére. A veszteségeknek a vonatkozó társaságiadó‑mértéket tükröző díj ellenében való átengedésével az átadó társaság korábban (és biztosabban) váltja pénzre veszteségét, következésképpen likviditási előnyhöz jut.
33. Ha az Egyesült Királyságban működő gyakorlat nem felelne meg a fentiekben leírtaknak, akkor nehezen lenne érthető, hogy az átadó társaság hogyan károsodhatna ténylegesen a veszteségeinek másik társaságnak való átadását, más szóval a jövőbeli adókötelezettségek ellentételezéseként lehetséges gazdasági értékkel bíró eszközök kívülállónak való, az átadó társaság számára képviselt értékét nem tükröző díjazás ellenében történő átengedését megakadályozó jogszabály miatt. Hasonlóan nehéz lenne azt állítani, hogy a nyereségorientált társaságot eszközei megfelelő ellentételezés nélküli átadásában megakadályozó jogszabály korlátozza a letelepedés szabadságát. Ezért e ténybeli háttér hiányában az Egyesült Királyság jogából fakadó hátrány nem az átadó társaság szintjén lenne érezhető, hanem csupán azoknál a társaságoknál, amelyek magasabban helyezkednek el a csoportban és a konzorciumban, mint az átadó társaság és az átvevő társaságok, azaz csoportszinten a csoport mint egész adóterhének növekedéseként.
34. Ez a likviditási előny, vagy az ilyen előny lehetősége vélhetően növeli az átadó társaság, és ennek megfelelően az abban fennálló részesedések értékét. Ez azt jelenti, hogy a cégcsoportkedvezmény lehetősége előnyös az átadó társaságot irányítóknak, legyenek azok közvetlen vagy közvetett anyavállalatok, vagy kisebbségi tag konzorciumi tagok.(17)
35. Az ilyen megoldás pénzügyileg semleges az átvevő társaság szempontjából: ugyanazon összeg állami költségvetésbe való befizetése helyett az átadás miatt az átadó társaságnak fizeti ki az őt így nem terhelő adónak megfelelő összeget. Mivel azonban az Egyesült Királyság joga konzorciumi kedvezmény esetében is előírja azt, hogy az átvevő társaság és a kapocstársaság ugyanazon cégcsoporthoz tartozzon, a cégcsoportkedvezmény miatt a csoport számára jelentkező előny magyarázza az átvevő társaságok és az átadó társaságok közötti megállapodásokat, mivel csoportszinten alacsonyabb adóterhet eredményez.(18)
C – Ratione materiae melyik alapvető szabadság releváns?
36. A Bíróság ítélkezési gyakorlatában meghatározott feltételek fényében kétségesnek tűnhet az, hogy az Egyesült Királyság e jogszabálya a letelepedés szabadságával áll‑e összefüggésben. A letelepedés szabadságának alkalmazandósága tekintetében a Bíróság az adott társaság feletti ellenőrzés mértékének tulajdonított jelentőséget. A jelen ügyben az ellenőrzés nemzeti jog által előírt szintje – az aligha ellenőrzést biztosító – 5%‑tól kezdődően bármekkora lehet, egészen 74,99%‑ig. Ezt a kérdést mindazonáltal megoldani látszik az ügy tényállása, ahogyan ezt a következőkben kifejtem, és a letelepedés szabadsága biztosítja továbbá azt az értelmezési környezetet, amelyben a kérdést előterjesztő bíróság elhelyezte a kérdéseket.
37. A Hutchison Whampoa cégcsoport bonyolult társasági szerkezete tekintetében a harmadik országokat érintő szempontok miatt felmerül a kérdés, hogy a releváns egyesült királysági jogszabályt a harmadik országok tekintetében nem alkalmazandó letelepedés szabadsága fényében kell‑e értékelni és/vagy az ilyen országokkal kapcsolatban is alkalmazandó tőke szabad mozgása fényében.
38. A Bíróság a C‑35/11. sz. Test Claimants in the FII Group Litigation ügyben megállapította, hogy azzal a kérdéssel kapcsolatban, hogy valamely nemzeti szabályozás az egyik vagy a másik mozgásszabadság körébe tartozik‑e, a máig állandó ítélkezési gyakorlat szerint az érintett szabályozás célját kell figyelembe venni. A letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezések hatálya alá tartozik az a nemzeti szabályozás, amely célját tekintve kizárólag olyan részesedésekre alkalmazandó, amelyek lehetővé teszik az azokkal rendelkezők számára, hogy irányítást biztosító befolyást gyakoroljanak a társaság döntéseire és meghatározzák annak tevékenységét. Ezzel szemben azon nemzeti rendelkezéseket, amelyek a vállalkozás általános ügyvitele és irányítása befolyásolásának szándéka nélkül, kizárólag pénzügyi befektetési célzattal szerzett részesedésekre alkalmazandók, kizárólag a tőke szabad mozgására tekintettel kell vizsgálni.(19)
39. Olyan helyzetekben, amikor a nemzeti szabályozás tárgya nem teszi lehetővé annak megállapítását, hogy az döntő jelleggel az EUMSZ 49. cikk vagy az EUMSZ 63. cikk hatálya alá tartozik‑e, a Bíróság az adott ügy ténybeli elemeit
veszi figyelembe annak meghatározása céljából, hogy az alapügyben szóban forgó helyzet
az említett egyik vagy másik rendelkezés hatálya alá tartozik‑e (kiemelés tőlem).(20)
40. Itt kell különbséget tenni az Egyesült Királyság joga értelmében igénybe vehető cégcsoportkedvezmény két fajtája között. Céljukat tekintve az Egyesült Királyság cégcsoportkedvezmény iránti cégcsoportkérelemre
vonatkozó szabályai egyértelműen azon részesedésekre vonatkoznak, amelyek lehetővé teszik a tag számára, hogy meghatározó befolyást gyakoroljon a társaság döntéseire, és tevékenységét meghatározza. E szabályok azon társaságokra alkalmazandók, amelyek legalább 75%‑os leányvállalatok. Következésképpen e szabályok a letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezések hatálya alá tartoznak.
41. Kevésbé egyértelmű a helyzet a cégcsoportkedvezmény iránti konzorciumi kérelem tekintetében. A konzorciumi kedvezményre vonatkozó rendelkezéseket azokban a helyzetekben kell alkalmazni, amikor a konzorciumhoz tartozó társaság részesedéseinek legalább 75%‑a a konzorciumi tagokat illeti meg, akik egyenként minimum 5% és maximum 75% közötti részesedéssel rendelkeznek.(21) Ez magában foglalja azokat a helyzeteket, amikor egyetlen erőfölényben lévő tag létezik, de azokat a helyzeteket is, ahol több, egymástól független tag van jelen. Elméletben létezhet olyan konzorcium, amelyben 20 tag egyenként 5%‑kal rendelkezik. Ebből adódhat olyan helyzet, amelyben 20 kapocstársaság létezik, és a konzorciumhoz tartozó társaság a veszteségeit 5%‑os részekben 20 különböző cégcsoportnak adhatja át.
42. Álláspontom szerint a konzorciumi kedvezményre vonatkozó egyesült királysági rendelkezéseket nem kizárólag
azon részesedésekre kell alkalmazni, amelyek lehetővé teszik a tagok számára azt, hogy irányítást biztosító befolyást gyakoroljanak a társaság döntéseire. Ahogyan az átvevő társaságok képviselője a tárgyaláson előadta, az Egyesült Királyság adójoga nem írja elő azt, hogy a konzorcium tagjai bármilyen, jogszabályban meghatározott közös ellenőrzést gyakoroljanak a konzorciumhoz tartozó társaság felett.(22) Álláspontom szerint következésképpen a konzorciumi kedvezményhez megfelelő részesedéseket közvetlen befektetéseknek kell tekinteni, esetleges korlátozásukat pedig a tőke szabad mozgása korlátozásának.(23)
43. Az egyesült királysági rendelkezések mindazonáltal lehetővé tesznek olyan helyzeteket is, ahol a konzorciumhoz tartozó társaság egyetlen cégcsoport ellenőrzése alatt áll. A jelen ügyben ilyen helyzetben van az átadó társaság: e társaság 65%‑a (50,1%‑ban a kapocstársaságon keresztül, és 14,9%‑ban a cégcsoporthoz tartozó, a Brit Virgin‑szigeteken alapított társaságokon keresztül) közvetve a Hutchison Whampoa cégcsoport ellenőrzése alatt áll. Következésképpen a kérdéses rendelkezések alapvetően alkalmasak a letelepedés szabadságának korlátozására, és az alapügy szerinti helyzetet ezen alapvető szabadság hatálya alá tartozónak kell tekinteni.
44. Mindezekre tekintettel úgy vélem, hogy az ügy tényállása az EK 43. cikk hatálya alá tartozik, amely igazolja azt, hogy elsősorban a letelepedés szabadságának fényében kell értékelni a konzorciumi kedvezmény egyesült királysági rendszerét.
D – A letelepedés szabadsága korlátozásának fennállása
45. A letelepedés szabadsága, amelyet az EK 43. cikk elismer az Unió állampolgárainak, és amely magában foglalja a jogot a gazdasági tevékenység önálló vállalkozóként történő megkezdésére és folytatására, vállalkozások alapítására és irányítására a letelepedés országának joga által a saját állampolgáraira előírtakkal azonos feltételek szerint, az EK 48. cikknek megfelelően magában foglalja, hogy a valamely tagállam jogszabályai alapján létrehozott olyan társaságok, amelyek létesítő okirat szerinti székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének fő helye az Európai Unió területén található, jogosultak tevékenységüket az érintett tagállamban leányvállalat, fióktelep vagy képviselet útján gyakorolni. Mivel az EK 43. cikk első bekezdésének második mondata kifejezetten meghagyja a gazdasági szereplőknek annak lehetőségét, hogy szabadon válasszák meg azt a jogi formát, amelyet megfelelőnek találnak más tagállamban kifejtett tevékenységükhöz, ezt a szabad választási lehetőséget nem korlátozhatják a fogadó tagállamban hátrányosan megkülönböztető jellegű adójogi rendelkezések.(24)
46. Az Egyesült Királyság joga előírja, hogy a kapocstársaság vagy az egyesült királysági illetőségű, vagy pedig állandó telephely útján az Egyesült Királyságban kereskedelmi tevékenységet végző külföldi illetőségű társaság legyen. Ez a rendelkezés egyértelműen korlátozza a Luxemburgban alapított kapocstársaság és ugyancsak Luxemburgban alapított közvetlen anyavállalata letelepedési szabadságát.
47. A Bíróság megállapította a Marks & Spencer ügyben hozott ítéletben, hogy „[a] jelen ügyben tárgyalt cégcsoport‑kedvezmény adóelőnyt jelent az érdekelt társaságok számára. A kedvezmény pénzbeli előnyt biztosít a cégcsoport számára azzal, hogy a cégcsoportba tartozó más társaság nyereségébe történő azonnali beszámítással felgyorsítja a deficites társaságok veszteségének elszámolását”.(25) Ez azt jelenti, hogy a hátrány csak csoportszinten érezhető, vagy a legfelső szintű anyavállalatnál, amely a jelen ügyben harmadik országbeli vállalkozás? Véleményem szerint nem.
48. Ahogyan a fentiekben kifejtettem, a tények szintjén a cégcsoportkedvezmény egyesült királyságbeli rendszere egy csoporton és/vagy konzorciumon belül számolja el a nyereségeket és veszteségeket, méghozzá nem adókonszolidáció, vagy az adóköteles nyereség cégcsoport‑hozzájárulásként való átcsoportosítása útján, hanem megállapodásokkal, amelyekben a veszteségeket díjazás ellenében átadják, likviditási előnyhöz juttatva ezáltal az átadó társaságot. Ha a veszteségek átadása, és következésképpen a konzorciumi kedvezmény a kapocstársaság illetősége miatt nem megengedett, akkor a likviditási előny elvesztése formájában elsősorban az átadó társaságot éri pénzügyi hátrány. A Bíróság ítélkezési gyakorlatában az ilyen likviditási hátrány korlátozást eredményező kedvezőtlen bánásmódot képez.(26) A társaság által az anyavállalat illetősége miatt elszenvedett hátrányt a Metallgesellschaft és társai ügyben hozott ítéletben elegendőnek tartották a letelepedés szabadsága megsértéséhez.(27)
49. Ezt a hátrányt részesedésük értékének csökkenéseként attól függetlenül megérzik az átadó társaságot irányítók is, hogy ellenőrzést biztosító részesedéssel, hosszú távú kisebbségi befektetéssel vagy portfólióbefektetéssel rendelkeznek. Természetesen a letelepedés szabadsága tekintetében csak az első releváns.
50. Így a jelen ügyben a közvetetten az egyesült királysági átadó társaság részesedéseinek 50,1%‑ával rendelkező, luxemburgi kapocstársaság kevésbé előnyös helyzetben van, mint amelyben ilyen esetben az Egyesült Királyságban illetőséggel rendelkező társaság lenne azon képessége szempontjából, hogy kapcsolatot teremtsen az Egyesült Királyság társasági jogának hatálya alá tartozó két, egyesült királyságbeli illetőséggel rendelkező társaság között. Ezen nem változtat az a tény, hogy a hátrány megjelenik továbbá a luxemburgi kapocstársaság értékében, és következésképpen érzékelik azt annak részben harmadik országokban illetékességgel rendelkező tagjai, és végső soron az összetett társasági struktúrát ellenőrző, harmadik országban illetékességgel rendelkező legfelső szintű anyavállalat is.
51. Következésképpen a kapocstársaság illetősége alapján történő közvetlen hátrányos megkülönböztetés áll fenn. Az Egyesült Királyság rendelkezései minden más helynél előnyösebbé teszik a kapocstársaság anyavállalata számára azt, hogy az Egyesült Királyságban alapítsa a leányvállalatot.
52. Ahogyan fent kifejtettem, az Egyesült Királyság Kormánya nem adott elő a nemzeti rendelkezések által bevezetett korlátozást igazoló érveket. Ezért ezt a kérdést nem is tudom itt vizsgálni.
53. Ezen a ponton arról is meg kell győződni, hogy az átvevő társaságok valóban hivatkozhatnak‑e a letelepedés szabadságára. A Philips Electronics UK ügyben hozott ítéletből(28) kitűnik, hogy amennyiben e korlátozások a saját adózásukat érintik, akkor a társaságok adóügyi szempontból hivatkozhatnak a hozzájuk kapcsolódó társaság letelepedési szabadságának korlátozására. Így e tekintetben nem releváns az a tény, hogy sem az átadó társaság, sem az átvevő társaság maga nem élt a letelepedés szabadságával.
54. Következésképpen saját adózásuk tekintetében az átvevő társaságok annyiban hivatkozhatnak a letelepedés szabadságának kapocstársasággal szemben fennálló korlátozására, amennyiben az Egyesült Királyságnak a kérdést előterjesztő bíróság által értelmezett szabályai ellentétesek az EK 43. cikkel és az EK 48. cikkel.
55. Közbenső következtetésként megállapítom, hogy a cégcsoportkedvezményre irányuló konzorciumi kérelem tekintetében a kapocstársaságokra alkalmazandó, egyesült királysági illetőséggel vagy állandó telephellyel való rendelkezésre irányuló követelmény jogellenesen korlátozza a letelepedés szabadságát, következésképpen tilos az EK 43. cikk és EK 48. cikk értelmében.
E – Harmadik országok és a letelepedés szabadsága
56. A letelepedés szabadságának a harmadik országokkal való összefüggése azért fontos a szóban forgó esetben, mert a kérdést előterjesztő bíróság előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésével azt kívánja megtudni, hogy az Egyesült Királyság köteles‑e az átvevő társaság részére jogorvoslatot biztosítani például a konzorciumhoz tartozó társaság veszteségei tekintetében biztosított kedvezmény iránti kérelem előterjesztésének lehetővé tételével olyan körülmények között, amikor a kapocstársaság élt a letelepedés szabadságával, de a konzorciumhoz tartozó társaság és az átvevő társaságok nem éltek az európai uniós jog által biztosított szabadságok egyikével sem, és az átadó társaság olyan társaságokon keresztül kapcsolódik az átvevő társasághoz, amelyek nem mindegyike telepedett le az Európai Unióban / az EGT területén.
57. Ezt a kérdést álláspontom szerint az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdéssel összefüggésben kell vizsgálni, mivel lényegében a letelepedési szabadság szabályozási tartalmával kapcsolatos, nem pedig valamilyen eljárási értelemben vett jogorvoslatra.(29) Más szóval, még ha a Szerződés tiltja is azt a követelményt, hogy a kapocstársaság az Egyesült Királyságban illetőséggel rendelkező társaság legyen vagy rendelkezzen ott állandó telephellyel, megengedhető lenne‑e ebben az esetben is annak előírása, hogy a kapocstársaság az Európai Unióban / az EGT területén illetékességgel rendelkező társaság legyen, vagy annak előírása, hogy az átadó társaság és az átvevő társaság közötti láncolatban ne szerepelhessenek harmadik országbeli társaságok?
58. A tőke szabad mozgásától eltérően a letelepedés szabadsága nem alkalmazandó a harmadik országok tekintetében. Ez azt jelenti, hogy a harmadik országbeli társaságok vagy természetes személyek ellenőrzése alatt álló uniós társaságok nem tartoznak a letelepedés szabadságának hatálya alá? Más szóval a luxemburgi kapocstársaság letelepedési szabadságát érinti‑e az a tény, hogy harmadik országbeli anyavállalat gyakorolja felette az ellenőrzést?
59. Emlékeztetni kell arra, hogy az EK 48. cikk a valamely tagállam jogszabályai alapján létrehozott olyan társaságokat, amelyek létesítő okirat szerinti székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének fő helye az Európai Unió területén van, a letelepedés szabadsága tekintetében azonos helyzetbe hozza a letelepedés tagállamában illetőséggel rendelkezőkkel. Ahogyan azt a Bíróság megállapította az ICI‑ügyben hozott ítéletében,(30) a társaság EK 48. cikk szerinti székhelye lesz az adott állam jogrendszeréhez való kapcsolódást meghatározó tényező, mint ahogyan a természetes személyek esetében ez az állampolgárság.
60. A Szerződésekben vagy a Bíróság ítélkezési gyakorlatában semmi nem támasztja alá azt az álláspontot, hogy az EK 48. cikkben hivatkozott társaságok letelepedésének az uniós jog által biztosított szabadságát korlátozná vagy érintené, ha harmadik országbeli jogi vagy természetes személyek ellenőrzése alatt állnak. Az uniós társaság jogállásának alapja a társaság székhelye és az a jogrend, amelyben a társaságot alapították, nem pedig tagjainak állampolgársága. Amennyiben az ilyen uniós társaságokat nem foglalná magában e szabadság, akkor számos, az Európai Unióban székhellyel rendelkező jogi személyt kizárnánk a letelepedés szabadságának hatálya alól, és a tagállamok nem csupán adóztatás útján, hanem más módon is hátrányosan kezelhetnék azokat.
61. A Halliburton Services ügyben hozott ítélet(31) mutatta meg azt, hogy a tagállamok társaságainak uniós jogban biztosított jogait nem érinti az a tény, hogy anyavállalatukat, a Halliburton Inc‑et az Amerikai Egyesült Államokban alapították. Ebből az ügyből azonban nem lehet messzemenőbb következtetést levonni azon helyzetek tekintetében, amikor a közös uniós anyavállalat nélküli uniós társaságok valamely nem uniós cégcsoporthoz tartoznak. A Halliburton Services ügyben a kérdést előterjesztő bíróság már megállapította, hogy a Hollandia és az Amerikai Egyesült Államok között az adózás tekintetében létrejött kétoldalú egyezmény értelmében a német leányvállalat hollandiai állandó telephelyét felvásárló holland leányvállalatot nem lehet a miatt a tény miatt hátrányosan kezelni, hogy a cégcsoport anyavállalatát az Egyesült Államokban hozták létre.(32)
62. Következésképpen a jelen ügyben a Luxemburgban bejegyzett kapocstársaság és az ugyancsak Luxemburgban bejegyzett közvetlen anyavállalata azon tényre való tekintet nélkül rendelkezik a letelepedés szabadságával, hogy végső soron a Hongkongban létrehozott anyavállalat gyakorolja felettük az ellenőrzést.
F – A megengedett korlátozások
63. Ez azt jelenti, hogy az Egyesült Királyság nem írhatja elő azt, hogy az átadó társaság és az átvevő társaság között megszakítás nélküli láncolat álljon fenn az Európai Unióban / az EGT területén? A Bizottság észrevételeiben előadja, hogy az Egyesült Királyság előírhat ilyen követelményt, de ezt nem tette meg az alapügyben szóban forgó időszakban.
64. Véleményem szerint ez a helyzet nem teszi hipotetikussá a kérdést előterjesztő bíróság által feltett kérdések ezen részét, és nem válik lényegtelenné a harmadik országok kérdése abban az értelemben, hogy a Bíróságnak ne kellene foglalkoznia vele. Ugyanis olyan helyzetben, amikor a nemzeti szabályozás hátrányosan megkülönbözteti a „külföldi” jogi vagy természetes személyeket, és következésképpen összeegyeztethetetlen az uniós joggal, nem elképzelhetetlen az, hogy a nemzeti bíróság olyan értelmezéssel orvosolhatja ezt a helyzetet, hogy az integrációval járó előnyök harmadik országbeli személyekre vagy társaságokra való kiterjesztése nélkül szünteti meg az Európai Unió / az EGT állampolgárainak vagy társaságainak e hátrányos megkülönböztetését. Az, hogy ez jogilag lehetséges‑e, a nemzeti jog körébe tartozik; az uniós jog nem írja elő azt, hogy a tőke szabad mozgásától eltérő alapvető szabadságokat ki kell terjeszteni harmadik országbeli jogalanyokra.(33)
65. A Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ügyben hozott ítéletében(34) a Bíróság kizárta a letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezések hatálya alól azokat a helyzeteket, amelyekben az uniós hitelező társaság és adós társaság felett ellenőrzést gyakorló anyavállalat harmadik országban rendelkezik illetőséggel. A Bíróság megállapította, hogy az adós társaság által fizetett kamat felosztott nyereséggé minősítése érinti a letelepedés szabadságát, de kizárólag azon harmadik országbeli anyavállalat tekintetében, amely bizonyos mértékű irányítást gyakorol a két másik társaság felett, lehetővé téve számára, hogy befolyásolja e társaságok finanszírozási döntéseit. Hasonló helyzetben nem alkalmazható az EK 43. cikk és az EK 48. cikk.
66. Mivel a letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezések hatálya nem terjed ki harmadik országokra, az uniós jog nem akadályozza meg az Egyesült Királyság jogát annak előírásában, hogy a kapocstársaságot az Európai Unióban / az EGT területén kell létrehozni. Más szóval, amennyiben konzorciumi kedvezménnyel összefüggésben az átadó társaság nem adhatja át a veszteségeit akkor, ha a releváns kapocstársaság harmadik országban rendelkezik illetőséggel, akkor ez a helyzet nem tartozik az EK 43. cikk hatálya alá. Ha például az alapügyben Luxemburg helyett a Brit Virgin‑szigeteken hozzák létre az egyszerre a konzorciumhoz és a cégcsoporthoz is tartozó kapocstársaságot, akkor a konzorciumi kedvezmény iránti kérelem alátámasztása érdekében nem lehetne hivatkozni a letelepedés szabadságához való jogára. Ez akkor is így lenne, ha a Brit Virgin‑szigeteken létrehozott társaság anyavállalata ismét csak az Európai Unióban / az EGT területén rendelkezne illetőséggel.
67. A fentiekben olyan értelmezést javasoltam, amelynek értelmében egyrészt sérül a letelepedés szabadsága abban az esetben, ha az Európai Unióban/EGT területén illetőséggel rendelkező kapocstársaság esetében kizárják a veszteségek átadását, másrészt viszont nem jön létre jogsértés akkor, ha a kapocstársaság harmadik országban rendelkezik illetőséggel. Mindeközben a konzorciumi kedvezmény rendszerét az átadó társaság, és az őt – és a letelepedés szabadsága értelmében egyben a tagjait – esetlegesen érintő hátrányok szempontjából
közelítettem meg. A problémát ezért az átvevő társaságok szempontjából
is vizsgálni kell.
68. Az Egyesült Királyság joga előírja, hogy az átvevő társaságok ugyanahhoz a cégcsoporthoz tartozzanak, mint a kapocstársaság, más szóval az átvevő társaságnak 75%‑ban a kapocstársaság irányítása alatt álló leányvállalatnak kell lennie, vagy fordítva,
vagy mindkettőnek egy harmadik társaság 75%‑os részesedésével működő leányvállalatának kell lennie. A jelen ügyben a kapocstársaság és az átvevő társaságok egyetlen tagja a hongkongi illetőségű Hutchison International Limited, amelynek egyetlen tagja a csoport legfelső szintű anyavállalata, a Hutchison Whampoa Ltd. A kapocstársaság és az átvevő társaságok, valamint a közös anyavállalat közötti láncolat magában foglal mind az Európai Unióban / az EGT területén, mind harmadik országok területén illetőséggel rendelkező társaságokat; nincs az Európai Unióban / az EGT területén illetőséggel rendelkező közös anyavállalatuk.
69. A egyesült királysági konzorciumi kedvezményhez hasonló rendszerben a kapocstársaság és az átvevő társaság közötti előírt kapcsolatot szabályozó nemzeti szabályok érinthetik annak a legközelebbi közös anyavállalatnak a letelepedési szabadságát, amely élvezi az abból a lehetőségből származó pénzügyi előnyt, hogy valamely társaság veszteségei elszámolhatók egy másik társaság adóköteles nyereségével szemben, csökkentve ezáltal az alatta álló (al)csoportok összesített adókötelezettségét. Ha ez a legközelebbi közös anyavállalat az Európai Unióban/EGT területén rendelkezik illetőséggel, akkor a kapcsolatot szabályozó nemzeti szabályok tiltott módon korlátozhatják a letelepedés szabadságát. Ha ez a legközelebbi közös anyavállalat valamely harmadik ország területén rendelkezik illetőséggel, akkor a Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ügyben hozott ítélet logikáját követve a helyzet nem tartozik a letelepedés szabadságának hatálya alá.
70. Továbbá, amennyiben az Európai Unióban / az EGT területén illetőséggel rendelkező, legközelebbi közös anyavállalat és a kapocstársaság és/vagy az átvevő társaságok közötti láncolat harmadik országokon át ível, akkor ez a helyzet nem tartozik az EK 43. cikk és az EK 48. cikk hatálya alá. A letelepedés szabadsága nem terjeszti ki a harmadik országokban létrehozott jogi személyekre azt a jogot, hogy a tagállamokban leányvállalatokat vagy fióktelepeket hozzanak létre. Ahogyan az Európai Unióban / az EGT területén illetőséggel rendelkező társaságok esetében a letelepedés szabadságának fennállása szempontjából lényegtelen az ellenőrzést gyakorló tagok állampolgársága, ez ugyanúgy lényegtelen a harmadik országbeli társaságok esetében való fennállásának hiánya szempontjából.
G – A tőke szabad mozgása
71. Ahogyan azt a fentiekben kifejtettem, elképzelhető, hogy a konzorciumi kedvezményre vonatkozó, releváns egyesült királysági szabályokat a tőke szabad mozgását, pontosabban a kapocstársaságba való közvetlen befektetéseket érintőnek lehet vagy kell tekinteni. Álláspontom szerint, amennyiben az Európai Unióban / az EGT területén belüli viszonyokat nézzük, ez nem változtat a fent bemutatott értékelés er edményén, mivel a veszteségek átadására való képtelenség a kapocstársaság tagjai számára is hátrányt jelent, tekintet nélkül arra, hogy ellenőrzést biztosító vagy kevesebb részesedéssel rendelkeznek.
72. Amennyiben a tőke szabad mozgása érintett, az az egyesült királysági konzorciumi kedvezmény hatályának harmadik országbeli társaságokra való kiterjesztését igényli. Mivel azonban az Egyesült Királyság joga 1993. december 31. előtt is kizárta a harmadik országokban illetőséggel rendelkező kapocstársaságokat a konzorciumi kedvezmény hatálya alól, az EK 57. cikk (1) bekezdésében (jelenleg az EUMSZ 64. cikk (1) bekezdésében) foglalt „standstill” klauzula miatt a releváns rendelkezésekre nem vonatkozik a tőke szabad mozgása korlátozásának tilalma.(35)
H – A javasolt válaszok
73. Következésképpen az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre válaszul azt javaslom, hogy a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő ügyhöz hasonló helyzetben az EK 43. cikk és az EK 48. cikk kizárja annak előírását, hogy a konzorciumi kedvezmény rendszere tekintetében a kapocstársaság vagy az érintett tagállamban rendelkezzen illetőséggel, vagy az érintett tagállamban állandó telephely útján végezzen kereskedelmi tevékenységet. E cikkek mindazonáltal nem tiltják meg
a tagállamnak annak előírását, hogy a kapocstársaságot és az adójogi szempontból a veszteségeket átvevő társaságokat magában foglaló cégcsoporton belüli legközelebbi közös anyavállalat az Európai Unióban / az EGT területén rendelkezzen illetőséggel, valamint hogy a kapocstársaság és az adójogi szempontból a veszteségeket átvevő társaságok közötti kapcsolat kizárólag az Európai Unióban / az EGT területén illetőséggel rendelkező társaságokból álljon. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdést illetően elegendő megjegyezni, hogy azt a Philips Electronics UK ügyben előterjesztett negyedik kérdéshez hasonlóan kell megválaszolni.
IV – Végkövetkeztetések
74. A fenti megfontolások alapján azt javaslom, hogy a Bíróság a First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) által feltett kérdéseket a következőképpen válaszolja meg:
1) A kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő ügyhöz hasonló helyzetben az EK 43. cikk és az EK 48. cikk (jelenleg EUMSZ 49. cikk és EUMSZ 54. cikk) kizárja annak előírását, hogy a konzorciumi kedvezmény rendszere tekintetében a kapocstársaság vagy az érintett tagállamban rendelkezzen illetőséggel, vagy az érintett tagállamban állandó telephely útján végezzen kereskedelmi tevékenységet. E cikkek mindazonáltal nem akadályozzák meg a nemzeti jogban annak előírását, hogy a kapocstársaságot és az adójogi szempontból a veszteségeket átvevő társaságokat magában foglaló cégcsoporton belüli legközelebbi közös anyavállalat valamely uniós tagállamban vagy valamely EGT‑tagállamban rendelkezzen illetőséggel, valamint hogy a kapocstársaság és az adójogi szempontból a veszteségeket átvevő társaságok közötti kapcsolat kizárólag ilyen társaságokból álljon.
2) A nemzeti bíróságnak mellőznie kell a nemzeti jog rendelkezéseinek alkalmazását annyiban, amennyiben azok ellentétesek az EK 43. cikkel és az EK 48. cikkel.
(1) .
(2)  –	A szóban forgó összefüggésben a cégcsoport anya‑ és leányvállalatok gazdasági egységként működő összességére vonatkozik, amelyek felett közös forrásból származó ellenőrzés működik.
(3)  –	Általában úgy jellemezhető a konzorcium, mint két vagy több olyan társaság együttműködése, amelyek célja a közös tevékenységben való részvétel, vagy azok forrásainak összevonása valamely közös célkitűzés elérése érdekében. Az Egyesült Királyság adójoga értelmében mindazonáltal a konzorcium létezése meghatározott részesedési küszöb elérésétől függ, közös célkitűzésre irányuló követelmény nélkül.
(4) – Lásd Poiares Maduro főtanácsnok C‑446/03. sz. Marks & Spencer ügyben 2005. április 7‑én ismertetett indítványának (EBHT 2005., I‑10837. o.) 17. pontját.
(5)  –	A C‑264/96. sz. ICI‑ügyben 1998. július 16‑án hozott ítélet (EBHT 1998., I‑4695. o.), a Marks & Spencer ügyben hozott ítélet és a C‑18/11. sz. Philips Electronics UK ügyben 2012. szeptember 6‑án hozott ítélet.
(6)  –	A jelen ügyben meg kell különböztetni a „legközelebbi közös anyavállalat” és a „legfelső szintű anyavállalat” fogalmát. Az előbbi a következőként jellemezhető: C társaság akkor A és B társaság legközelebbi közös anyavállalata, ha A és B annak közvetlen vagy közvetett irányítása alatt áll, és C társaságnak nincs olyan D társaság az irányítása alatt, amely anyavállalata lenne mind A, mind B társaságoknak. Valamely cégcsoport legfelső szintű anyavállalata
az a társaság, amely a cégcsoporthoz tartozó valamennyi társaságnak közvetlenül vagy közvetetten anyavállalata, és maga nem áll egyetlen más társaság irányítása alatt sem.
(7)  –	Az átvevő társaságok a következők: a Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, a Savers Health and Beauty Ltd, a Walton Container Terminal Ltd, a WPCS (UK) Finance Ltd, az AS Watson Card Services (UK) Ltd, a Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, a Kruidvat UK Ltd, valamint a Superdrug Stores plc.
(8)  –	A Hutchison Whampoa Ltd és az átvevő társaságok közötti releváns jogalanyok az Európai Unió/EGT területén kívül (Hongkongban vagy a Brit Virgin‑szigeteken) és az Európai Unióban (az Egyesült Királyságban vagy Hollandiában) alapított, különböző közvetítő holdingtársaságok voltak.
(9)
–	A Hutchison Whampoa csoport egy tagja később (2005. június 23‑án) megszerezte ez utóbbi két társaságot, így a Hutchison 3G UK Holdings Ltd önmagában az ICTA 413. cikke (3) bekezdésének a) pontjában meghatározottak szerinti cégcsoporttaggá vált.
(10)
– Az ICTA 413. cikkének (3) bekezdése értelmében.
(11)  –	A C‑371/10. sz. National Grid Indus ügyben 2011. november 29‑én hozott ítélet (EBHT 2011., I‑12273. o.) 45. pontja.
(12)  –	A 23. pont. Az adóztatási joghatóság megosztásának kérdése felmerült például a következő ügyekben: a Marks & Spencer ügyben hozott ítélet 45. pontja; a C‑414/06. sz. Lidl Belgium ügyben 2008. május 15‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑3601. o.) 31. pontja; a C‑337/08. sz. X Holding ügyben 2010. február 25‑én hozott ítélet (EBHT 2010., I‑1215. o.) 28. pontja, valamint a C‑123/11. sz. A Oy ügyben 2013. február 21‑én hozott ítélet 23. pontja.
(13)  –	A holland kormány ellenben azt az álláspontot képviseli, hogy fennáll a letelepedés szabadságának igazolt korlátozása.
(14)  –	Lásd Kokott főtanácsnok Philips Electronics UK ügyre vonatkozó indítványának 22. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(15)  –	Lásd Poiares Maduro főtanácsnok Marks & Spencer ügyre vonatkozó indítványának 15. pontját.
(16) – Lásd Kokott főtanácsnok Philips Electronics UK ügyre vonatkozó indítványának 14. és 29. pontját.
(17)
–	A likviditási hátránynak csoportszinten a letelepedés szabadsága korlátozásaként megjelenő jellegét hangsúlyozta Sharpston főtanácsnok a Lidl Belgium ügyre vonatkozó indítványának 29. és 30. pontjában.
(18)
– Ezt a csoportszintű előnyt a Bíróság elismerte a Marks & Spencer ügyben hozott ítéletének 32. pontjában (az idézetet lásd később).
(19)
–	A C‑35/11. sz. Test Claimants in the FII Group Litigation ügyben 2012. november 13‑án hozott ítélet 90–92. pontja.
(20)
–	A Test Claimants in the FII Group Litigation ügyben hozott ítélet 93. és 94. pontja.
(21)  –	Lásd az ICTA 402. cikkének (3) bekezdését és 413. cikkének (6) bekezdését.
(22)
–	Ez eltér a C‑157/05. sz. Holböck‑ügyben 2007. május 24‑én hozott ítélettől (EBHT 2007., I‑4051. o.), amelyben az ellenőrzést nem biztosító részesedéssel rendelkezők kollektív ellenőrzést gyakoroltak a társaság fölött.
(23)  –	Itt emlékeztetni kell arra, hogy az ellenőrzést biztosító befektetések minden esetben közvetlen befektetések,
de léteznek olyan befektetések is, amelyek nem biztosítanak ellenőrzést, mégsem tisztán pénzügyi jellegűek, mint például a portfólióbefektetések,
mivel ezek célja tartós viszony kialakítása a céltársasággal. Az uniós jog szerinti közvetlen befektetések tekintetében a Bíróság kimondta, hogy a tőke szabad mozgására vonatkozó EUMSZ 63. cikk rendelkezései alá tartoznak főszabály szerint a letelepedéssel vagy közvetlen befektetésekkel járó tőkemozgások. Ez utóbbi a vállalkozásban az annak általános ügyvitelében és irányításában való tényleges részvételre lehetőséget biztosító részesedésre vonatkozik (lásd a C‑182/08. sz. Glaxo Wellcome ügyben 2009. szeptember 17‑én hozott ítélet [EBHT 2009., I‑8591. o.] 40. pontját és a C‑81/09. sz. Idryma Typou ügyben 2010. október 21‑én hozott ítélet [EBHT 2010., I‑10161. o.] 48. pontját, valamint a Test Claimants in the FII Group Litigation ügyben hozott ítélet 102. pontját). Az OECD szakkifejezéseivel élve a közvetlen külföldi befektetés tartós érdekeltség létrehozásának céljára szolgál. Ez magában foglalja a hosszú távú kapcsolat fennállását, valamint a vállalkozás irányítására gyakorolt jelentős befolyást. A szavazatok 10%‑ával vagy többel való, közvetlen vagy közvetett rendelkezés magától értetődő az ilyen kapcsolatokban. Lásd az OECD közvetlen külföldi tőkebefektetések referenciadefiníciója 4. kiadásának (2008., 48. o.) 117. pontját, és az OECD jövedelem‑ és vagyonadóztatási modellegyezményének 2010. évi összefoglalt változatát (angol nyelven letölthető: www.oecd.org). Lásd továbbá Smit, D., EU Freedoms, Non‑EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012., 64. és 68. o.
(24)  –	A Philips Electronics UK ügyben hozott ítélet 12. és 13. pontja.
(25)  –	A Marks & Spencer ügyben hozott ítélet 32. pontja.
(26)
–	A C‑446/04. sz. Test Claimants in the FII Group Litigation ügyben 2006. december 12‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑11753. o.) 84. pontja.
(27)  –	A C‑397/98. és C‑410/98. sz., Metallgesellschaft és társai egyesített ügyekben 2001. március 8‑án hozott ítélet (EBHT 2001., I‑1727. o.) 43. pontja.
(28)  –	A 39. pont.
(29)  –	Lásd Kokott főtanácsnok Philips Electronics UK ügyre vonatkozó indítványának 81. pontját.
(30)  –	A 20. pont.
(31)  –	A C‑1/93. sz. Halliburton Services ügyben 1994. április 12‑én hozott ítélet (EBHT 1994., I‑1137. o.).
(32)
–	Lásd az ítélet 6. pontját.
(33)
–	A szóban forgó helyzet eltér a jogellenesen biztosított állami támogatástól, amely az ítélkezési gyakorlat értelmében nem „igazolható” visszamenőleges hatállyal: itt inkább a tagállamok uniós jog szerinti kötelezettségeinek határairól van szó, nem pedig az azok megsértéséből fakadó következményekről. Lásd a C‑261/01. és C‑262/01. sz., van Calster és társai egyesített ügyekben 2003. október 21‑én hozott ítéletet (EBHT 2003., I‑12249. o.).
(34)  –	A C‑524/04. sz. Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ügyben 2007. március 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2107. o.) 98–100. pontja.
(35) – Megfigyelhető, hogy az ICTA 402. cikkének 2000‑ben elfogadott (3A) és (3B) bekezdését az a rendelkezés előzte meg, amelynek értelmében a „társaság” csak az egyesült királysági társaságokat jelentette. Lásd az 1970‑ben hatályos ICTA 278. cikkének (7) bekezdését az ICI‑ügyben hozott ítélet 6. pontjában.