Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 19. März 2026(1)
Rechtssache C‑339/25
Iulicris Recycling SRL
gegen
Ibanfirst SA
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles [Französischsprachiges Unternehmensgericht von Brüssel, Belgien])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Zahlungsdienste im Binnenmarkt – Richtlinie (EU) 2015/2366 – Berechtigung von Zahlungsinstituten zur Erbringung eng verbundener Nebendienstleistungen – Devisengeschäfte – Flexible Devisenterminkontrakte – Richtlinie 2014/65/EU – Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 – Wertpapierdienstleistungen – Finanzinstrumente – Ausnahme für Wertpapierdienstleistungen, die nur gelegentlich im Rahmen anderer beruflicher Tätigkeiten erbracht werden – Ausnahme für Wertpapierdienstleistungen, die gelegentlich von Zahlungsdienstleistern erbracht werden (exemption payment) “
1.        In dem Rechtsstreit, der dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegt, stehen sich zwei Gesellschaften gegenüber: a)
eine Gesellschaft mit Sitz in Belgien, die als Zahlungsdienstleister im Sinne der Richtlinie (EU) 2015/2366(2) mit Zulassung der belgischen Behörden handelt (im Folgenden: Zahlungsdienstleister), und b)
eine Gesellschaft mit Sitz in Rumänien, die die Dienstleistungen der ersten Gesellschaft zur Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit in Anspruch nimmt (im Folgenden: Kundin).
2.        Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Zahlungsdienstleister mit der Kundin gültige flexible Devisenterminkontrakte, die der Richtlinie 2014/65/EU(3) und der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565(4) unterliegen würden, abschließen kann, wenn der Zahlungsdienstleister nicht als Wertpapierfirma im Sinne dieser beiden Vorschriften zugelassen ist.
I.      Rechtlicher Rahmen
A.      Unionsrecht
1.      PSD2
3.        Art. 18 („Tätigkeiten“) bestimmt:
„(1)      Über die Erbringung von Zahlungsdiensten hinaus dürfen Zahlungsinstitute folgende Tätigkeiten ausüben:
a)      Erbringen betrieblicher und eng verbundener Nebendienstleistungen, wie die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen, Devisengeschäfte, Verwahrleistungen, sowie Datenspeicherung und ‑verarbeitung;
…
(2)      Bei der Erbringung eines oder mehrerer Zahlungsdienste dürfen Zahlungsinstitute nur Zahlungskonten führen, die ausschließlich für Zahlungsvorgänge genutzt werden.
(3)      Geldbeträge, die Zahlungsinstitute von Zahlungsdienstnutzern für die Erbringung von Zahlungsdiensten erhalten, gelten nicht als Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder im Sinne des Artikels
9 der Richtlinie 2013/36/EU oder als E‑Geld im Sinne des Artikels
2 Nummer
2 der Richtlinie 2009/110/EG.
…
(5)      Zahlungsinstitute dürfen die Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern im Sinne des Artikels
9 der Richtlinie 2013/36/EU nicht gewerbsmäßig betreiben.
…“
2.      MiFID‑II-Richtlinie
4.        Art. 2 („Ausnahmen“) sieht vor:
„(1)      Diese Richtlinie gilt nicht für
…
c)      Personen, die nur gelegentlich Wertpapierdienstleistungen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit erbringen, wenn diese Tätigkeit durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Standesregeln geregelt ist, die die Erbringung dieser Dienstleistung nicht ausschließen;
…“
5.        In Anhang I heißt es:
„LISTE DER DIENSTLEISTUNGEN UND TÄTIGKEITEN UND FINANZINSTRUMENTE
…
ABSCHNITT C
Finanzinstrumente
…
(4)      Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte (Forward Rate Agreements) und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder ‑erträge, Emissionszertifikate oder andere Derivat‑Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder bar abgerechnet werden können;
…“
3.      Delegierte MiFID‑II-Verordnung
6.        Art. 4, der sich auf die gelegentliche Erbringung von Wertpapierdienstleistungen bezieht, legt fest:
„Für den Zweck der Befreiung gemäß Artikel
2 Absatz
1 Buchstabe
c der Richtlinie 2014/65/EU gilt eine Wertpapierdienstleistung im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit als gelegentlich erbracht, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a)      es besteht ein enger und sachlicher Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit und der Erbringung der Wertpapierdienstleistung an den gleichen Kunden, so dass die Wertpapierdienstleistung als Zusatz zur hauptberuflichen Tätigkeit betrachtet werden kann;
b)      die Erbringung der Wertpapierdienstleistung an die Kunden der hauptberuflichen Tätigkeit zielt nicht darauf ab, der Person, welche die berufliche Tätigkeit ausübt, eine systematische Einnahmequelle zu bieten; und
c)      die Person, welche die berufliche Tätigkeit ausübt, vermarktet seine Fähigkeit zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht und wirbt nicht anderweitig dafür, es sei denn in Bezug auf diese Wertpapierdienstleistungen wird gegenüber den Kunden offengelegt, dass diese zusätzlich zu der hauptberuflichen Tätigkeit erbracht werden.“
7.        Art. 10 („Merkmale sonstiger Derivatkontrakte in Bezug auf Währungen“) bestimmt:
„(1)      Für die Zwecke von Anhang I
Abschnitt C Nummer
4 der Richtlinie 2014/65/EU stellen sonstige Derivatkontrakte in Bezug auf eine Währung kein Finanzinstrument dar, wenn es sich um einen der folgenden Kontrakte handelt:
a)      ein Kassageschäft im Sinne von Absatz
2 dieses Artikels;
b)      ein Zahlungsmittel, das:
i)      aus einem anderen Grund als Verzug oder einer sonstigen Beendigung des Kontrakts effektiv geleistet werden muss;
ii)      von mindestens einer Person, die keine finanzielle Gegenpartei im Sinne von Artikel
2 Ziffer
8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates [vom 4. Juli 2012 über OTC‑Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. 2012, L 201, S. 1)] ist, eingegangen wird;
iii)      eingegangen wird, um Zahlungen für Waren, Dienstleistungen oder Direktinvestitionen zu vereinfachen; und
iv)      nicht auf einem Handelsplatz gehandelt wird.
(2)      Bei einem Kassageschäft im Sinne von Absatz
1 handelt es sich um einen Kontrakt über den Austausch einer Währung gegen eine andere Währung, dessen Bedingungen zufolge die Lieferung in dem jeweils längeren der nachfolgend genannten Zeiträume erfolgt:
…
Ein Kontrakt wird nicht als Kassageschäft betrachtet, wenn unabhängig von seinen ausdrücklichen Bedingungen eine Absprache zwischen den Vertragsparteien besteht, gemäß der die Lieferung der Währung verschoben und nicht innerhalb der in Unterabsatz
1 genannten Frist vorgenommen wird.
…“
B.      Nationales Recht
1.      Loi financière(5)
8.        Art. 2 Abs. 1 Buchst. d enthält eine Liste von Finanzinstrumenten, die der Liste in Anhang I
Abschnitt C
Nr. 4 der MiFID‑II-Richtlinie entspricht.
2.      Loi investissement(6)
9.        Nach Art. 4 Abs. 1 sind Personen, die eine Wertpapierdienstleistung unter ähnlichen Bedingungen wie in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie erbringen, von der Anwendung des entsprechenden Titels dieses Gesetzes ausgenommen.
3.      Loi paiement(7)
10.      Nach Art. 43 Abs. 1 dürfen Zahlungsinstitute unbeschadet von Art. 13 betriebliche und mit Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen unter ähnlichen Bedingungen wie denen von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 erbringen.
II.    Sachverhalt, Rechtsstreit und Vorlagefrage
11.      Die Iulicris Recycling SRL (im Folgenden: Iulicris) ist ein rumänisches Recyclingunternehmen, das sein Altmetall in US-Dollar (USD) in Rechnung stellt und seine Zahlungsverpflichtungen in rumänischen Lei (RON) erfüllt.
12.      Die Ibanfirst SA ist ein Anbieter von Online-Zahlungsdiensten, der seit dem 22. Mai 2013 von der Belgischen Nationalbank als Zahlungsinstitut zugelassen ist und Dienstleistungen im Bereich der internationalen Transaktionen anbietet.
13.      Am 1. Juli 2021 eröffnete Iulicris ein Bankkonto bei Ibanfirst. Mit der Unterzeichnung dieses Vertrags nahm Iulicris bestimmte Dienstleistungen in Anspruch, darunter die Eröffnung eines Multiwährungskontos, den Empfang und die Ausführung von SEPA-Überweisungen(8) sowie den Zugang zur Plattform von Ibanfirst.
14.      Um das USD/RON-Wechselkursrisiko zu reduzieren, schloss Iulicris außerdem am 17., 28. und 30. September 2021 drei flexible Terminkontrakte(9) ab, die den USD/RON-Wechselkurs auf 4,20 für 3 Mio. USD, 4,22 für 3 Mio. USD und 4,25 für 4 Mio. USD festlegten.
15.      Ab März 2022 löste Ibanfirst mehrere Nachschussforderungen (Margin Calls)(10) aus und forderte Iulicris im Rahmen dieses Kontrakts zur Zahlung verschiedener Beträge auf. Vom 9. März 2022 bis zum 7. Oktober 2022 zahlte Iulicris insgesamt 894 724 USD und 1 498 000 RON als Garantiemarge(11) an Ibanfirst.
16.      Am 26. Oktober 2022 beantragte Iulicris eine Verlängerung der Deckungsperiode der flexiblen Terminkontrakte um ein weiteres Jahr.
17.      Ibanfirst erklärte sich lediglich bereit, die flexiblen Terminkontrakte um einen weiteren Monat zu verlängern, wobei diese Verlängerung von der Zahlung weiterer Garantiemargen und der Stellung einer Finanzgarantie abhängig gemacht wurde.
18.      Iulicris lehnte diese Bedingungen ab, erinnerte Ibanfirst an den Betrag der bereits befriedigten Nachschussforderungen und wiederholte ihre Forderung nach einer Verlängerung der Verträge um ein Jahr.
19.      Am 21. November 2022 informierte Ibanfirst Iulicris darüber, dass die flexiblen Terminkontrakte fällig geworden seien, und forderte Iulicris auf, ihr die vereinbarten Devisen zu liefern.
20.      Am 28. Februar 2023 machte Iulicris gegenüber Ibanfirst geltend, dass die flexiblen Terminkontrakte unter Verstoß gegen zwingendes Recht vertrieben worden und daher nichtig seien. Iulicris forderte Ibanfirst auf, die als Garantiemarge gezahlten Beträge zurückzuerstatten.
21.      Nachdem alle gütlichen Einigungsversuche erfolglos geblieben waren, hat Iulicris Ibanfirst am 25. Mai 2023 verklagt und beantragt,
–        die ursprünglichen Finanzinstrumente, die aus den drei flexiblen Terminkontrakten vom September 2021 hervorgegangen sind, sowie alle Finanzinstrumente, durch die sie nacheinander ersetzt wurden, für nichtig zu erklären,
–        und Ibanfirst zu verurteilen, die als Garantiemarge gezahlten Beträge von 894 724 USD und 1 498 000 RON zurückzuerstatten.
22.      Vor diesem Hintergrund legt das Tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles (französischsprachiges Unternehmensgericht von Brüssel, Belgien) dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:
Ist Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 dahin auszulegen, dass Devisenterminkontrakte, um als eng verbundene Nebendienstleistungen zu gelten, zu deren Erbringung Zahlungsinstitute von Rechts wegen befugt sind,
a)      die Bedingungen der in Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung vorgesehenen Ausnahme (Zahlungs-Ausnahme) erfüllen müssen?
b)      gelegentlichen Charakter im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie aufweisen und somit die Bedingungen von Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung erfüllen müssen?
III. Verfahren vor dem Gerichtshof
23.      Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 17. Mai 2025 beim Gerichtshof eingegangen.
24.      Iulicris, Ibanfirst, die belgische und die tschechische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
25.      Der Gerichtshof hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für notwendig erachtet.
IV.    Würdigung
A.      Zulässigkeit
26.      Ibanfirst macht geltend, Teil a) der Vorlagefrage sei unzulässig, da er für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits nicht erforderlich sei. Sie vertritt folgende Auffassung:
–        Dieser Teil der Frage sei nur zulässig, wenn das vorlegende Gericht zuvor zu der Feststellung gelange, dass es sich bei den in Rede stehenden Kontrakten um Devisenderivatkontrakte im Sinne der MiFID‑II-Richtlinie sowie von Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung handele.
–        Die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Kontrakte fielen jedoch nicht in den Anwendungsbereich der MiFID‑II-Vorschriften.
27.      Die belgische Regierung vertritt die Auffassung, da Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung unter bestimmten Voraussetzungen die Einstufung von Devisenderivatkontrakten als Finanzinstrumente ausschließe, sei eine Prüfung, ob das in der MiFID‑II-Richtlinie vorgesehene Kontrollsystem Anwendung finde, nicht erforderlich. Ohne die Zulässigkeit von Teil
a) der Vorlagefrage unmittelbar in Frage zu stellen, beschränkt sich die belgische Regierung daher in ihren Erklärungen darauf, Teil b) der Frage zu beantworten.
28.      Meines Erachtens ist die Vorlagefrage in vollem Umfang zulässig. Zum einen gilt die Vermutung der Entscheidungserheblichkeit, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die von nationalen Gerichten zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen zur Anwendung kommt(12). Zum anderen ist die von Ibanfirst geltend gemachte Unzulässigkeit untrennbar mit der materiellen Prüfung der Frage verbunden.
29.      Das vorlegende Gericht äußert sich zwar nicht ausdrücklich zur Einordnung der in Rede stehenden Kontrakte, jedoch betrifft seine Frage – in Teil
a) der ersten Vorlagefrage – die Auslegung einer Bestimmung der Delegierten MiFID‑II-Verordnung, die die „Merkmale sonstiger Derivatkontrakte in Bezug auf Währungen“ regelt.
30.      Diese Frage setzt voraus, dass es für das vorlegende Gericht zumindest plausibel ist, dass die in Rede stehenden Kontrakte als Terminkontrakte einzustufen sind, die bestimmten in der MiFID‑II-Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen unterliegen würden.
31.      In diesem Sinne fasst das vorlegende Gericht die Debatte wie folgt zusammen: „Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt daher davon ab, ob Zahlungsinstitute, die regelmäßig und gewerbsmäßig Devisenderivate im Rahmen eines akzessorischen Devisengeschäfts anbieten wollen, sicherstellen müssen, dass diese Instrumente unter die … Ausnahme [aus Art. 10 Abs. 1 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung] fallen und daher keine Finanzinstrumente im Sinne der [MiFID‑II-Richtlinie] darstellen(13).“
32.      Demnach bin ich der Ansicht, dass die Vorlagefrage in vollem Umfang zulässig ist.
B.      Zur Beantwortung der Frage
1.      Vorbemerkung: Art der in Rede stehenden Verträge
33.      Das vorlegende Gericht hat über die Frage zu entscheiden, ob Ibanfirst aufgrund der ihr erteilten Zulassung zur Erbringung von Zahlungsdiensten in Belgien befugt war, mit Iulicris flexible Devisenterminkontrakte abzuschließen.
34.      Ibanfirst macht geltend, ihr Rechtsverhältnis zu Iulicris werde, auch in Bezug auf flexible Devisenterminkontrakte, ausschließlich durch Art. 18 PSD2 geregelt. Die tschechische Regierung(14) und die Kommission vertreten dieselbe Auffassung(15). Die belgische Regierung nimmt einen dazwischenliegenden Standpunkt ein, nämlich dass die Regelung in der PSD2-Richtlinie zwar eigenständig sei, dass jedoch auch die Ausnahmekriterien der MiFID‑II-Vorschriften berücksichtigt werden könnten.
35.      Iulicris argumentiert hingegen, dass diese Verträge Finanzinstrumente seien, die unter die MiFID‑II-Richtlinie fielen(16). Für den Abschluss dieser Verträge müsse Ibanfirst über eine Zulassung als Wertpapierfirma verfügen.
36.      Das Vorabentscheidungsersuchen erfordert eine Auseinandersetzung mit dem Verhältnis zwischen der PSD2 und den MiFID‑II-Vorschriften in einem Punkt, den der Unionsgesetzgeber bisher nicht ausdrücklich geregelt hat. Der derzeitige Rechtsrahmen enthält keine klare Regelung, ob ein Zahlungsdienstleister ohne MiFID‑II-Zulassung Wertpapierdienstleistungen erbringen kann.
37.      Allerdings wurde eine solche Regelung für Kreditinstitute festgelegt, die gemäß der Richtlinie 2013/36/EU(17) zugelassen sind, wenn sie eine oder mehrere Anlagetätigkeiten erbringen, wie Art. 1 Abs. 3 und 4 der MiFID‑II-Richtlinie zeigt.
38.      Zu prüfen ist folglich, ob ein Zahlungsdienstleister, um der MiFID‑II-Richtlinie unterliegende Dienstleistungen zu erbringen, auch dann über eine zusätzliche behördliche Zulassung als Wertpapierfirma verfügen muss, wenn er diese Dienstleistung gelegentlich und neben seiner Haupttätigkeit als Zahlungsdienstleister erbringt.
39.      Die auf der Grundlage von Art. 114 AEUV erlassene PSD2-Richtlinie legt Regelungen fest „zur Transparenz der Vertragsbedingungen und zu Informationspflichten für Zahlungsdienste“ sowie „zu den jeweiligen Rechten und Pflichten von Zahlungsdienstnutzern und Zahlungsdienstleistern bei der hauptberuflichen oder gewerblichen Erbringung von Zahlungsdiensten“ (Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und b). Diese Richtlinie gilt somit für Zahlungsdienste.
40.      Die MiFID‑II-Richtlinie wiederum, die auf der Grundlage von Art. 53 Abs. 1 AEUV erlassen wurde, legt Anforderungen in den folgenden Bereichen fest: „Bedingungen für die Zulassung und Tätigkeit von Wertpapierfirmen“ sowie „Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Ausübung von Anlagetätigkeiten durch Drittlandfirmen durch die Errichtung einer Zweigniederlassung“ (Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und b).
41.      Der Anwendungsbereich der MiFID‑II-Richtlinie hängt insoweit von dem Begriff „Finanzinstrument“ ab, als sich die „Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten“, auf die sie Anwendung findet, auf die in Anhang I
Abschnitt C der MiFID‑II-Richtlinie aufgeführten Finanzinstrumente beziehen müssen, die u. a. auch Terminkontrakte umfassen.
42.      Ungeachtet der Unterschiede zwischen den rechtlichen Rahmenbedingungen für Zahlungsdienste und Wertpapierdienstleistungen kommt es in der Praxis häufig zu Interaktionen: Zahlungsdienstleister bieten ihren Kunden (grundsätzlich als gelegentliche Tätigkeit neben ihrer Haupttätigkeit) den Vertrieb von mit dieser Haupttätigkeit verbundenen Finanzinstrumenten an.
43.      Dies ist vorliegend der Fall. Der Zahlungsdienstleister Ibanfirst bot einer Kundin (Iulicris) ein zusätzliches Finanzinstrument (flexible Devisenterminkontrakte) an, das in den Anwendungsbereich der MiFID‑II-Richtlinie fallen könnte.
44.      Meines Erachtens können die flexiblen Devisenterminkontrakte zwischen Ibanfirst und Iulicris als Finanzinstrumente eingestuft werden, unterliegen also grundsätzlich der MiFID‑II-Richtlinie.
45.      Die MiFID‑II-Richtlinie enthält keine allgemeine Definition des Begriffs „Finanzinstrument“; stattdessen findet sich in ihrem Anhang I eine Liste der Finanzinstrumente, auf die sie zur Anwendung kommt. In Abschnitt C
Nr. 4 dieses Anhangs werden Optionen, Terminkontrakte und andere Derivatkontrakte als Finanzinstrumente eingestuft.
46.      Auch im Unionsrecht werden Terminkontrakte nicht definiert, jedoch hat der Gerichtshof als Terminkontrakte solche Verträge angesehen, die sich aus der „gewöhnlichen Bedeutung im Finanzrecht“(18) ergeben.
47.      Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof festgestellt, dass „der Terminkontrakt eine Form des Derivatkontrakts [ist], bei dem sich zwei Parteien verpflichten, die eine, ein als ‚zugrundeliegend‘ bezeichnetes Aktivum zu einem späteren Zeitpunkt und zu einem Preis, der beim Abschluss des Vertrags festgelegt wird, zu verkaufen, die andere, dieses zu kaufen“(19).
48.      Diese Definition entspricht zwar der Richtlinie 2004/39/EG(20), d. h. der Vorgängerin der MiFID‑II-Richtlinie, jedoch kann sie, da sich die Listen der Finanzinstrumente aus den beiden Richtlinien ähneln, zur Auslegung der MiFID‑II-Richtlinie herangezogen werden.
49.      Die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Kontrakte zwischen Ibanfirst und Iulicris werden als flexible Terminkontrakte bezeichnet (was an sich schon bedeutsam ist) und fallen meines Erachtens aus folgenden Gründen unter die vom Gerichtshof herangezogene Definition der Terminkontrakte:
–        Mit diesen Kontrakten, die offenbar dem FX-Modell (Forex- oder Foreign-Exchange-Derivate) entsprechen, beabsichtigen die Parteien, das mit Wechselkursschwankungen verbundene Risiko zu verringern, und zwar insbesondere das Risiko, dem Iulicris ausgesetzt ist, da das Unternehmen seine Geschäfte in RON führt, aber viele seiner Verkäufe und Transaktionen in USD tätigt.
–        Während des durch die in Rede stehenden Verträge entstandenen Vertragsverhältnisses löste Ibanfirst zwei Nachschussforderungen (Margin Calls) an Iulicris aus und forderte diese zur Einzahlung zusätzlicher Mittel auf, da das Saldo auf dem Konto aufgrund der durch die Wechselkursschwankungen zwischen USD und RON verursachten Verluste unter die Maintenance-Margin gefallen sei.
50.      Alles deutet daher darauf hin, dass es sich bei den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden flexiblen Devisenterminkontrakten um Finanzinstrumente im Sinne der MiFID‑II-Richtlinie handelt.
51.      Ausgehend von dieser Prämisse ist zu prüfen, ob Ibanfirst im Rahmen dieser Verträge für Iulicris eine Dienstleistung erbracht hat, die für eine Anlagetätigkeit charakteristisch ist, obwohl sie gelegentlich und neben ihrer Haupttätigkeit ausgeübt wurde (wobei die Haupttätigkeit von Ibanfirst in Online-Zahlungsdiensten mit Devisengeschäften bestand).
52.      Diese Prüfung erfordert eine Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 an sich und gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 2 der MiFID‑II-Richtlinie und den Art. 4 und 10 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung.
2.      Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2
53.      Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof im Wesentlichen um Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2.
54.      Insbesondere möchte es wissen, ob Devisenterminkontrakte, „um als eng verbundene Nebendienstleistungen zu gelten, zu deren Erbringung Zahlungsinstitute von Rechts wegen befugt sind“,
–        die Bedingungen der in Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung vorgesehenen Ausnahme erfüllen müssen;
–        gelegentlichen Charakter im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie aufweisen und somit die Bedingungen von Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung erfüllen müssen.
55.      Nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 „[dürfen Zahlungsinstitute ü]ber die Erbringung von Zahlungsdiensten hinaus
… folgende Tätigkeiten ausüben: …
Erbringen
… eng verbundener Nebendienstleistungen, wie
… Devisengeschäfte
…“.
56.      Der Begriff der mit der Erbringung von Zahlungsdiensten eng verbundenen Nebendienstleistungen enthält keine Bezugnahme auf die nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten. Sowohl die einheitliche Anwendung des Unionsrechts als auch der Gleichheitssatz verlangen, dass die Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinns und ihrer Tragweite nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten(21).
57.      Da die PSD2-Richtlinie den Begriff der mit Zahlungsdiensten eng verbundenen Nebendienstleistungen nicht definiert, ist dieser Begriff entsprechend seinem üblichen Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch auszulegen. Zu berücksichtigen sind dabei der Zusammenhang, in dem er verwendet wird, und die Ziele, die mit der Regelung, zu der er gehört, verfolgt werden(22).
a)      Am Wortlaut orientierte Auslegung
58.      In Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 werden als mit der Erbringung von Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen ausdrücklich Devisengeschäfte aufgeführt(23).
59.      Der Ausgangsrechtsstreit liefert ein Beispiel für eine solche Nebendienstleistung. Das Unternehmen, das die Zahlungsdienste erbringt (Ibanfirst), bietet seiner Kundin (Iulicris), die diese Zahlungen in USD erhält und ihre Geschäfte in RON führt, zusätzlich die eng verbundene Nebendienstleistung des Devisengeschäfts an.
60.      Somit können Devisengeschäfte ohne Probleme als mit der Erbringung von Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen eingestuft werden.
61.      Diese Bestimmung allein erlaubt es jedoch nicht, festzustellen, ob diese Einstufung auch dann zutrifft, wenn das Devisengeschäft mit einem Terminkontrakt ergänzt wird, der zwischen den Parteien geschlossen wurde, um das mit Wechselkursschwankungen verbundene Risiko abzudecken.
62.      Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 ist somit bei einer am Wortlaut orientierten Auslegung keine große Hilfe für die Beantwortung der Frage, wann ein Terminkontrakt, der für sich genommen ein Finanzinstrument ist, als Nebendienstleistung eingestuft werden kann, die mit der Haupttätigkeit des Zahlungsdienstleisters eng verbunden ist.
63.      Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2
–        nimmt weder Bezug noch enthält er einen Verweis auf die Voraussetzungen für die in Art. 10 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung vorgesehene Ausnahme;
–        führt ebenso wenig die Bestimmungen über den gelegentlichen Charakter des Vertriebs bestimmter Finanzinstrumente aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie und Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung an. Umgekehrt enthalten die beiden letztgenannten Vorschriften, die Wertpapierdienstleistungen regeln, keinen ausdrücklichen Verweis auf Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2.
64.      Zusammenfassend gibt es bei einer am Wortlaut orientierten Sichtweise kein Argument, das für eine kombinierte Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 in Verbindung mit der MiFID‑II-Richtlinie und der Delegierten MiFID‑II-Verordnung sprechen würde. Darüber hinaus enthält der Vorschlag zur Änderung der PSD2-Richtlinie(24) die gleiche Bestimmung wie in Art. 18, ohne auf die MiFID‑II-Richtlinie Bezug zu nehmen.
b)      Systematische Auslegung
65.      Aus einer systematischen Perspektive könnte argumentiert werden, dass Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 im Einklang mit den maßgeblichen Bestimmungen der MiFID‑II-Richtlinie und der Delegierten MiFID‑II-Verordnung auszulegen sei.
66.      Dieser Versuch einer kombinierten Auslegung stößt jedoch auf eine Reihe von Hindernissen. Die MiFID‑II-Vorschriften wurden in Bezug auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlassen und weisen daher eine andere Logik auf und gelten für andere Situationen.
67.      Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung stellen für die Zwecke von Anhang I
Abschnitt C
Nr. 4 der MiFID‑II-Richtlinie „…
sonstige Derivatkontrakte in Bezug auf eine Währung kein Finanzinstrument dar, wenn es sich um …“ ein Zahlungsmittel handelt, das bestimmte Voraussetzungen erfüllt(25).
68.      Diese Ausnahmeregelung gilt für Verträge, deren Hauptgegenstand die Schaffung eines Zahlungsmittels ist, das den Wechselkurs zwischen zwei verschiedenen Währungen sicherstellt. Hauptgegenstand ist nicht eine Investition, sondern die Ergänzung eines Zahlungsvorgangs, bei dem verschiedene Währungen verwendet werden.
69.      Solche Devisenderivatkontrakte werden, wie ich wiederholen möchte, nicht als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID‑II-Vorschriften angesehen, auch wenn sie ihrem Wesen nach diesen Charakter aufweisen. Die Unternehmen, die sie vertreiben, müssen daher nicht über eine behördliche Zulassung als Investmentgesellschaft im Sinne der MiFID‑II-Richtlinie verfügen.
70.      Die vorstehend dargelegte Ausnahme unterscheidet sich jedoch von der in Art. 18 PSD2 vorgesehenen Ausnahme: Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung bezieht sich auf eine bestimmte Art von Devisenkontrakt, während Art. 18 PSD2 ausnahmslos alle Devisengeschäfte betrifft. Eine kombinierte Anwendung beider Vorschriften würde daher zu einer ungerechtfertigten Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 18 PSD2 führen(26).
71.      Ebenso wenig kann die Ausnahmeregelung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie(27) zur Auslegung von Art. 18 PSD2 herangezogen werden. Diese Ausnahme vom Anwendungsbereich der MiFID‑II-Richtlinie ist aus zwei Gründen nicht mit der Regelung in Art. 18 PSD2 vergleichbar:
–        Erstens ähnelt sich zwar die Terminologie, jedoch schließt Art. 18 PSD2 bestimmte mit Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie ein. Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie hingegen schließt Wertpapierdienstleistungen, die von Unternehmen erbracht werden, deren übliche Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen besteht, von deren Anwendungsbereich aus.
–        Zweitens käme es zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der PSD2, wenn die Anwendung von Art. 18 PSD2 von der Erfüllung der Voraussetzungen aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie abhängig gemacht würde: Nur Wertpapierdienstleistungen könnten gelegentlich erbrachte und mit Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen darstellen. Wie ich bereits ausgeführt habe, nennt Art. 18 PSD2 als mit Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen Dienstleistungen, bei denen es sich nicht um Finanzinstrumente handeln muss, wie z. B. Verwahrleistungen sowie die Datenspeicherung und ‑verarbeitung.
c)      Teleologische Auslegung
72.      Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 zielt, wenn er sich auf Nebendienstleistungen bezieht, die mit den von Zahlungsdienstleistern für ihre Kunden erbrachten Zahlungsdiensten eng verbunden sind, darauf ab, dass die Erbringung dieser Dienste in die behördlichen Zulassungen, in deren Rahmen die Zahlungsdienstleister tätig sind, einbezogen und durch diese abgedeckt wird.
73.      Im gleichen Sinne bestimmt Art. 18 Abs. 4 PSD2, der die Bedingungen regelt, unter denen ein Zahlungsdienstleister einen Kredit gewähren kann, dass dieser Kredit mit den dem Kunden erbrachten Zahlungsdiensten in Zusammenhang stehen muss und dass „[d]ie Kreditgewährung
… eine Nebentätigkeit [ist] und
… ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs [erfolgt]“(28).
74.      Der Sinn dieser Bestimmungen der PSD2-Richtlinie besteht darin, die Tätigkeit der Zahlungsdienstleister zu erleichtern, und nicht darin, diese zu behindern. Ihr Ziel wurde in der Richtlinie 2007/64/EG(29) in einer Weise beschrieben, die für die PSD2-Richtlinie, die diese Richtlinie ersetzt hat und mit der sie inhaltlich an die Veränderungen im Bereich der Zahlungsdienste infolge der technologischen Entwicklung und der Finanzinnovation angepasst wurde(30), weiterhin gilt.
75.      Das Ziel von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 besteht, wie ich wiederholen möchte, darin, dass bei Zahlungsdiensten, die Devisengeschäfte erfordern, die Zulassung als Zahlungsdienstleister ausreichend und keine gesonderte Zulassung erforderlich ist.
76.      Im Einklang mit diesem Ziel ist es nur folgerichtig, Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 dahin auszulegen, dass unter „Devisengeschäfte“ nicht nur Zahlungsvorgänge fallen, die das Wechseln im engeren Sinne eines Geldbetrags von einer Währung in eine andere umfassen, sondern auch zusätzliche Geschäfte, mit denen das Risiko künftiger Wechselkursschwankungen abgesichert wird.
77.      Bei dieser Auslegung der Devisengeschäfte (als mit der Tätigkeit der Zahlungsdienstleister eng verbundene Nebendienstleistungen) können Zahlungsdienstleister ihren Kunden bei den Zahlungsdiensten bessere Bedingungen anbieten: Das Devisengeschäft wird durch eine zusätzliche Absicherung des Risikos von Wechselkursschwankungen optimiert.
78.      Zusammenfassend bin ich der Ansicht, dass das teleologische Kriterium entscheidend ist, um Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 sowohl auf Devisengeschäfte an sich als auch auf Terminkontrakte, die diese Geschäfte gegen das Risiko von Wechselkursschwankungen absichern, anwenden zu können.
79.      Insoweit verleiht die Zulassung als Zahlungsdienstleister ihrem Inhaber das Recht, Devisengeschäfte zu erbringen, die gegebenenfalls durch Terminkontrakte ergänzt werden können, die die mit diesem Geschäft verbundenen Risiken der Wechselkursschwankungen abdecken, ohne dass hierfür eine eigene Zulassung erforderlich ist.
80.      Sollte dies der Fall sein, ist es nicht erforderlich, die Ziele der MiFID‑II-Richtlinie(31) zu prüfen, die sich, was Wertpapierfirmen betrifft, von denen der PSD2 unterscheiden. Die Bestimmungen der beiden Richtlinien sind hinsichtlich ihres Zwecks unterschiedlich auszulegen.
d)      Zwischenergebnis
81.      Nach alledem bin ich der Ansicht, dass Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 dahin auszulegen ist, dass Devisengeschäfte, die Terminkontrakte umfassen, dann als eng mit der Erbringung von Zahlungsdiensten verbundene Nebendienstleistungen eingestuft werden können, wenn sie die in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen. Zu diesem Zweck ist es nicht erforderlich, dass sie die Voraussetzungen aus den MiFID‑II-Vorschriften erfüllen.
3.      Bedeutung der MiFID‑II-Vorschriften für den Vertrieb flexibler Devisenterminkontrakte durch Zahlungsdienstleister
82.      Die vorstehenden Ausführungen reichen grundsätzlich aus, um die Vorlagefrage zu beantworten: Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 ermöglicht es Zahlungsdienstleistern, Terminkontrakte wie die in Rede stehenden anzubieten, ohne dass eine (neue) behördliche Zulassung erforderlich ist, um Wertpapierdienstleistungen im Sinne der MiFID‑II-Vorschriften zu erbringen.
83.      Angesichts des Wortlauts des Vorabentscheidungsersuchens bleibt diese Antwort jedoch unvollständig, solange nicht die etwaigen Auswirkungen der in der Vorlageentscheidung genannten MiFID‑II-Richtlinie und der Delegierten MiFID‑II-Verordnung auf den Ausgangsrechtsstreit geprüft werden.
84.      Es ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen erfüllt sind, um die von Ibanfirst für Iulicris erbrachte Dienstleistung vom Anwendungsbereich der MiFID‑II-Richtlinie und der Delegierten MiFID‑II-Verordnung auszunehmen.
85.      Dies wäre dann der Fall, wenn diese Dienstleistung zwar als „Wertpapierdienstleistung“ einzustufen ist (da sie ein Finanzinstrument, nämlich den Terminkontrakt, umfasst), jedoch
–        nur gelegentlich und im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit erbracht wurde, und wenn diese Tätigkeit durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt ist, die die Erbringung dieser Dienstleistung nicht ausschließen (Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie); oder
–        Devisenderivatkontrakte mit den in Art. 10 Abs. 1 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung genannten Merkmalen umfasst.
86.      Entsprechend der im Vorabentscheidungsersuchen genannten Reihenfolge werde ich zunächst auf die etwaige Auswirkung von Art. 10 Abs. 1 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung eingehen.
a)      Devisenderivatkontrakte, die nach Art. 10 Abs. 1 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung nicht als Finanzinstrumente gelten
87.      Wird ein Devisenderivatkontrakt geschlossen und fällt sein Inhalt unter Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung, so sieht diese Vorschrift vor, dass er nicht als Finanzinstrument anzusehen ist.
88.      Für die Anwendung dieser Bestimmung wird vorausgesetzt, dass es sich bei dem Devisenderivatkontrakt um ein Zahlungsmittel handelt, das i) effektiv geleistet werden muss, ii) von mindestens einer Person, die keine finanzielle Gegenpartei ist, eingegangen wird, iii) eingegangen wird, um Zahlungen für Waren, Dienstleistungen oder Direktinvestitionen zu vereinfachen, und iv) nicht auf einem Handelsplatz gehandelt wird.
89.      Ich habe bereits dargelegt, warum ich der Ansicht bin, dass Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 Zahlungsdienstleister eigenständig befugt, für ihre Kunden Devisengeschäfte zu erbringen (auch wenn diese Dienste einen Terminkontrakt umfassen). Es ist daher nicht erforderlich, dass insoweit die Anforderungen der Delegierten MiFID‑II-Verordnung erfüllt werden.
90.      Bei der gegenteiligen Auffassung müsste das vorlegende Gericht, dem alle Klauseln der hier in Rede stehenden Verträge zur Verfügung stehen, prüfen, ob die vier spezifischen Voraussetzungen in Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung erfüllt sind, um das Vorliegen eines Finanzinstruments ausschließen zu können. Die Vorlageentscheidung enthält insoweit keine ausreichenden Informationen.
b)      Keine Anwendung der MiFID‑II-Richtlinie auf Wertpapierdienstleistungen, die gelegentlich im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit erbracht werden
91.      Die Richtlinie 2004/39, die der MiFID‑II-Richtlinie vorausging, enthielt eine Bestimmung, die Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie entsprach und vom Gerichtshof ausgelegt wurde.
92.      Das Urteil Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag u. a.(32) betraf die Finanzberatung in Bezug auf die Anlage von Kapital im Rahmen einer auf den Abschluss einer Kapitallebensversicherung gerichteten Versicherungsvermittlung. Der Gerichtshof kam zu dem Schluss, dass diese Tätigkeit in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/92/EG(33) und nicht in den der Richtlinie 2004/39 fällt.
93.      Aus diesem Urteil lassen sich für die vorliegende Rechtssache die folgenden hilfreichen Erkenntnisse ableiten:
–        Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, dass die Finanzberatung in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/39 fällt, da es sich um eine „Wertpapierdienstleistung“ handelt. Der Versicherungsvermittler kann als „Wertpapierfirma“ eingestuft werden, wenn er diese Beratung im Rahmen seiner üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit erbringt.
–        Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/39 schließt jedoch von deren Anwendungsbereich Personen aus, die „nur gelegentlich Wertpapierdienstleistungen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit erbringen, wenn diese Tätigkeit durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Standesregeln geregelt ist, die die Erbringung dieser Dienstleistung nicht ausschließen“.
–        Die berufliche Tätigkeit eines Versicherungsvermittlers besteht gemäß Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2002/92 in der Versicherungsvermittlung. Wenn ein solcher Vermittler unter den verfügbaren Versicherungsprodukten eine Kapitallebensversicherung vorschlägt, ist davon auszugehen, dass die Beratung in Bezug auf die Anlage des von diesem Produkt erfassten Kapitals als Nebendienstleistung erbracht wird, da sie im Rahmen einer auf den Abschluss eines Versicherungsvertrags gerichteten Vermittlungstätigkeit erfolgt, die unionsrechtlichen Vorschriften, nämlich denen der Richtlinie 2002/92, unterliegt(34).
94.      Entsprechend der dem Urteil Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag u. a. zugrunde liegenden Logik können folgende Schlussfolgerungen gezogen werden:
–        Die Haupttätigkeit eines Zahlungsdienstleisters (wie Ibanfirst) ist die Erbringung von Zahlungsdiensten im Sinne von Art. 1 PSD2, und für die Ausübung dieser Tätigkeit gelten die Bestimmungen der PSD2. Deren Art. 18 erlaubt es Zahlungsinstituten unter den vorstehend ausgeführten Bedingungen, Nebendienstleistungen zu erbringen, die, wie Devisengeschäfte, mit den Zahlungsdiensten eng verbunden sind.
–        Terminkontrakte, die die Erbringung von Zahlungsdiensten ergänzen, können zwar grundsätzlich als Anlagetätigkeiten eingestuft werden, jedoch schließt Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie Wertpapierdienstleistungen, die gelegentlich und im Rahmen einer geregelten beruflichen Tätigkeit erbracht werden, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie aus.
–        Der Begriff der gelegentlichen Erbringung von Wertpapierdienstleistungen wurde in Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung umgesetzt, der drei Bedingungen für die Anwendung der in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie vorgesehenen Ausnahme vorsieht.
95.      Nach Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung „…
gilt eine Wertpapierdienstleistung im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit als gelegentlich erbracht, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a)      es besteht ein enger und sachlicher Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit und der Erbringung der Wertpapierdienstleistung an den gleichen Kunden, so dass die Wertpapierdienstleistung als Zusatz zur hauptberuflichen Tätigkeit betrachtet werden kann;
b)      die Erbringung der Wertpapierdienstleistung an die Kunden der hauptberuflichen Tätigkeit zielt nicht darauf ab, der Person, welche die berufliche Tätigkeit ausübt, eine systematische Einnahmequelle zu bieten; und
c)      die Person, welche die berufliche Tätigkeit ausübt, vermarktet seine Fähigkeit zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht und wirbt nicht anderweitig dafür, es sei denn in Bezug auf diese Wertpapierdienstleistungen wird gegenüber den Kunden offengelegt, dass diese zusätzlich zu der hauptberuflichen Tätigkeit erbracht werden“.
96.      Ich möchte erneut auf meine vorstehenden Ausführungen zur Eigenständigkeit von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 verweisen, für dessen Anwendung die Einhaltung der MiFID‑II-Vorschriften nicht erforderlich ist.
97.      Sollte diesem Standpunkt nicht gefolgt werden, ist es Sache des vorlegenden Gerichts, das insoweit über alle Informationen verfügt, festzustellen, ob im vorliegenden Fall die drei Voraussetzungen von Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung erfüllt sind. Ich beschränke mich auf folgende Hinweise:
–        Es besteht ein enger und sachlicher Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit von Ibanfirst als Zahlungsdienstleister und der Erbringung der Wertpapierdienstleistung, der darin besteht, dass der Zahlungsdienst mit einem Devisengeschäft (hauptberufliche Tätigkeit) durch einen Terminkontrakt ergänzt wird. Flexible Devisenterminkontrakte stellen unter diesem Gesichtspunkt eine mit der Erbringung von Zahlungsdiensten eng verbundene Dienstleistung dar.
–        Zweifelhaft ist im vorliegenden Fall jedoch, ob die Erbringung der Wertpapierdienstleistung an die Kunden der hauptberuflichen Tätigkeit nicht darauf abzielt, einem Zahlungsdienstleister wie Ibanfirst eine systematische Einnahmequelle zu bieten.
–        Es könnten auch Zweifel bestehen, ob Ibanfirst ihre Fähigkeit zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht vermarktet oder bewirbt und, wenn dies der Fall sein sollte, ob Ibanfirst ihren Kunden gegenüber offenlegt, dass diese Dienstleistungen zusätzlich zu ihrer hauptberuflichen Tätigkeit als Zahlungsdienstleister erbracht werden.
98.      Selbst wenn diese drei Voraussetzungen (oder einige von ihnen) nicht erfüllt wären und die in Rede stehende Dienstleistung nicht als gelegentlich erbrachte Wertpapierdienstleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der MiFID‑II-Richtlinie in der durch Art. 4 der Delegierten MiFID‑II-Verordnung umgesetzten Form eingestuft werden könnte, bin ich dennoch der Auffassung, dass Art. 18 PSD2 im vorliegenden Fall Anwendung findet.
V.      Ergebnis
99.      Nach alldem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles (Französischsprachiges Unternehmensgericht von Brüssel, Belgien) wie folgt zu antworten:
Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG
ist dahin auszulegen, dass
Zahlungsinstitute, die über die erforderliche Zulassung als Zahlungsdienstleister verfügen, berechtigt sind, mit der Erbringung von Zahlungsdiensten eng verbundene Nebendienstleistungen, wie Devisengeschäfte einschließlich flexibler Devisenterminkontrakte, zu erbringen.
Insoweit finden keine Anwendung:
–        Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU;
–        Art. 4 und Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25
. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie.
1      Originalsprache: Spanisch.
2      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG (ABl. 2015, L 337, S. 35). Im Folgenden: PSD2.
3      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. 2014, L 173, S. 349). Im Folgenden: MiFID‑II-Richtlinie.
4      Delegierte Verordnung der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. 2017, L 87, S. 1). Im Folgenden: DelegierteMiFID‑II-Verordnung.
5      Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers du 2 août 2002 (Moniteur belge
vom 4. September 2002, S. 39121).
6      Loi relative à l’accès à l’activité de prestation de services d’investissement et au statut et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement du 25 octobre 2016 (Moniteur belge
vom 18. November 2016, S. 76915).
7      Loi relative au statut et au contrôle des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique, à l’accès à l’activité de prestataire de services de paiement, et à l’activité d’émission de monnaie électronique, et à l’accès aux systèmes de paiement du 11 mars 2018 (Moniteur belge
vom 26. März
2018, S. 29444).
8      SEPA ist die englische Abkürzung für Single Euro Payment Area (Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum). Als SEPA wird der Raum bezeichnet, in dem Bürger, Unternehmen und andere Wirtschaftsakteure in Europa Zahlungen in Euro innerhalb und außerhalb der nationalen Grenzen, unabhängig davon, wo sie sich befinden, unter den gleichen Bedingungen und mit den gleichen Rechten und Pflichten vornehmen und entgegennehmen können. Es handelt sich um einen wesentlichen Bestandteil des Zahlungsbinnenmarkts.
9      In der Vorlageentscheidung, die in französischer Sprache abgefasst ist, werden diese Kontrakte als „contrats à terme flexible“ bezeichnet. Zu den in Anhang I Abschnitt C Nr. 4 der MiFID‑II-Richtlinie genannten Finanzinstrumenten gehören „Terminkontrakte“.
10      Zum Begriff des Margin Calls siehe Fn. 11.
11      Bei Terminkontrakten ist die Ersteinschuss- oder Garantiemarge der für die Eröffnung einer Position einzuzahlende Mindestbetrag. Diese Marge dient als Garantie gegen Verluste und nicht als Zahlung des Gesamtbetrags. Die Maintenance-Margin ist der Mindestsaldo, der, solange die Position geöffnet ist, auf dem Konto verbleiben muss. Fällt dieser Saldo unter die festgelegte Maintenance-Margin, wird eine Nachschussforderung (Margin Call) ausgelöst, um zusätzliche Mittel einzufordern, bis die Ersteinschussmarge wieder erreicht ist. Bei der Nachschussforderung wird die Partei, die den Saldo wieder auffüllen soll, darauf hingewiesen, dass das Geschäft automatisch zur Risikoabdeckung geschlossen wird, wenn keine zusätzlichen Mittel eingezahlt (oder Positionen geschlossen) werden. Die Nachschussforderung dient als kritische Risikowarnung und stellt eine Maßnahme dar, mit der die Liquidität und Stabilität des Marktes sichergestellt und ein Handel mit Hebelwirkung ermöglicht wird.
12      Urteile vom 13. November 2025, Inteligo Media (C‑654/23, EUC:2025:871, Rn. 71), und vom 15. Juni 2021, Facebook Ireland u. a. (C‑645/19, EU:C:2021:483, Rn. 115).
13      Vorlageentscheidung, Teil III (Würdigung) a. E. Hervorhebung nur hier.
14      In ihren schriftlichen Erklärungen (Rn. 5 und 12) legt die tschechische Regierung dar, dass Devisenterminkontrakte keine anderen Voraussetzungen als die in Art. 18 Abs. 1 PSD2 genannten erfüllen müssten. Nur wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt seien, könnten die in den MiFID‑II-Vorschriften vorgesehenen Ausnahmen in Betracht kommen.
15      In ihren schriftlichen Erklärungen (Rn. 82) führt die Kommission aus, dass für die Frage, ob die einem Zahlungsinstitut nach der PSD2-Richtlinie erteilte Zulassung den Abschluss flexibler Terminkontrakte erlaube, auf die Voraussetzungen aus Art. 18 PSD2 und nicht auf die MiFID‑II-Vorschriften abzustellen sei.
16      Rn. 33 der schriftlichen Erklärungen von Iulicris.
17      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. 2013, L 176, S. 338).
18      Urteil vom 3. Dezember 2015, Banif Plus Bank (C‑312/14, EU:C:2015:794, Rn. 69).
19      Urteil vom 3. Dezember 2015, Banif Plus Bank (C‑312/14, EU:C:2015:794, Rn. 69).
20      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. 2004, L 145, S. 1).
21      Urteile vom 30. März 2023, Hauptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer (C‑34/21, EU:C:2023:270, Rn. 40), und vom 2. Juni 2022, HK/Danmark und HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, Rn. 25).
22      Urteile vom 30. März 2023, Hauptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer (C‑34/21, EU:C:2023:270, Rn. 41), und vom 2. Juni 2022, HK/Danmark und HK/Privat (C‑587/20, EU:C:2022:419, Rn. 26).
23      Neben dem Devisengeschäft nennt Art. 18 Abs. 1 Buchst. a PSD2 als mit der Erbringung von Zahlungsdiensten eng verbundenen Nebendienstleistungen ausdrücklich „… die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen …, Verwahrleistungen, sowie Datenspeicherung und ‑verarbeitung“.
24      Art. 10 Abs. 1 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste und E‑Geld-Dienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 98/26/EG und zur Aufhebung der Richtlinien (EU) 2015/2366 und 2009/110/EG, Dokument COM(2023) 366 final vom 28. Juni 2023.
25      Dieses Zahlungsmittel muss i) aus einem anderen Grund als Verzug oder einer sonstigen Beendigung des Kontrakts effektiv geleistet werden, es muss ii) von mindestens einer Person, die keine finanzielle Gegenpartei im Sinne von Art. 2 Ziff. 8 der Verordnung Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates ist, eingegangen werden, es muss iii) eingegangen werden, um Zahlungen für Waren, Dienstleistungen oder Direktinvestitionen zu vereinfachen, und es darf iv) nicht auf einem Handelsplatz gehandelt werden.
26      Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen (Rn. 63 und 64) ausführt, beschränkt Art. 10 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten MiFID‑II-Verordnung die Ausnahme auf Devisenderivatkontrakte, die von mindestens einer Person, die keine finanzielle Gegenpartei im Sinne von Art. 2 Ziff. 8 der Verordnung Nr. 648/2012 ist, eingegangen werden. Dies hat zur Folge, dass Devisengeschäfte zwischen zwei Finanzinstituten von Art. 18 PSD2 ausgenommen wären, obwohl ein solcher Ausschluss in der letztgenannten Vorschrift in keiner Weise genannt wird.
27      Danach gilt die MiFID‑II-Richtlinie nicht für „Personen, die nur gelegentlich Wertpapierdienstleistungen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit erbringen, wenn diese Tätigkeit durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Standesregeln geregelt ist, die die Erbringung dieser Dienstleistung nicht ausschließen“.
28      Aus dem 40. Erwägungsgrund der PSD2-Richtlinie geht hervor, dass diese Richtlinie „die Gewährung von Krediten durch Zahlungsinstitute, und zwar die Einräumung von Kreditrahmen und die Ausgabe von Kreditkarten, nur in den Fällen regeln [sollte], in denen die Gewährung eng mit Zahlungsdiensten verbunden ist“. In dem Erwägungsgrund heißt es weiter: „Nur wenn Kredit gewährt wird, um Zahlungsdienste zu erleichtern, er für eine kurze Laufzeit – auch als revolvierender Kredit – für einen Zeitraum von höchstens 12 Monaten gewährt wird, ist es angemessen, den Zahlungsinstituten zu erlauben, solche Kredite für ihre grenzüberschreitenden Tätigkeiten zu gewähren, sofern sie hauptsächlich aus den Eigenmitteln des Zahlungsinstituts sowie anderen an den Kapitalmärkten aufgenommenen Mitteln finanziert werden, und nicht aus Geldern, die das Zahlungsinstitut im Namen von Kunden für Zahlungsdienste hält.“
29      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABl. 2007, L 319, S. 1).
30      Gemäß dem vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/64 ging es darum, „[a]uf Gemeinschaftsebene [einen] moderne[n] und kohärente[n] rechtliche[n] Rahmen für Zahlungsdienste [zu schaffen], der neutral ist und gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Zahlungssysteme gewährleistet, damit der Verbraucher auch weiterhin freie Wahl hat, was im Vergleich zu den derzeitigen nationalen Systemen einen erheblichen Fortschritt in Bezug auf die Verbraucherkosten, die Sicherheit und die Effizienz bedeuten dürfte“.
31      Nach ihrem dritten Erwägungsgrund zielt die MiFID‑II-Richtlinie darauf ab, „… eine Harmonisierung in dem Umfang vorzunehmen, der notwendig ist, um Anlegern ein hohes Schutzniveau zu bieten und Wertpapierfirmen das Erbringen von Dienstleistungen in der gesamten Union im Rahmen des Binnenmarkts auf der Grundlage der Herkunftslandaufsicht zu gestatten“.
32      Urteil vom 31. Mai 2018, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag u. a. (C‑542/16, EU:C:2028:369).
33      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung (ABl. 2003, L 9, S. 3), aufgehoben durch die Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (ABl. 2016, L 26, S. 19).
34      Wie ich in meinen Schlussanträgen vom 21. November 2017, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag u. a. (C‑542/16, EU:C:2017:879, Nrn. 96, 104 und 105), ausgeführt habe, ist das Risiko bei Wertpapierdienstleistungen höher als bei Versicherungsdienstleistungen, so dass die behördliche Kontrolle bei Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, strenger ausfallen muss als bei Versicherungsunternehmen.