62023CC0692
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ATHANASIOS RANTOS
30 päivänä huhtikuuta 2025 (
1
)
Asia C‑692/23
AVR-Afvalverwerking BV
vastaan
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado ja
Afvalsturing Friesland NV
(Ennakkoratkaisupyyntö – Gerechtshof Den Haag (Haagin ylioikeus, Alankomaat))
Ennakkoratkaisupyyntö – Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2014/24/EU – 12 artiklan 3 kohta – Julkiset hankinnat, jotka tehdään ns. in house ‑hankintana – Edellytykset – Määräysvallassa olevan oikeushenkilön hankintaviranomaisilta vastaanottamien tehtävien täyttämiseksi suorittamia toimintoja koskeva kynnys – Toisiinsa konsernissa sidoksissa olevien yhtiöiden liikevaihdon huomioon ottaminen – Hankintaviranomaisten toimeksiannosta suoritetuista toiminnoista saadun liikevaihdon huomioon ottaminen
Johdanto
1.
Käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista annetun direktiivin 2014/24/EU (
2
) 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdan ja 5 kohdan tulkintaa.
2.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa vastakkain ovat yhtäältä AVR-Afvalverwerking BV (jäljempänä AVR) ja toisaalta Gemeente Barendrecht (Barendrechtin kunta, Alankomaat), Gemeente Albrandswaard (Albrandswaardin kunta, Alankomaat), Gemeente Ridderkerk (Ridderkerkin kunta, Alankomaat) (jäljempänä yhdessä BAR-kunnat), NV BAR-Afvalbeheer (jäljempänä BAR), NV Irado (jäljempänä Irado) ja Afvalsturing Friesland NV (jäljempänä AF) (jäljempänä yhdessä pääasian vastapuolet), ja jossa on kyse BAR-kuntien kotitalouksien jäännösjätteiden keruuta ja käsittelyä koskevista hankintasopimuksista, joiden sopimuspuoliksi Irado ja AF valittiin suoraan ns. in house ‑poikkeuksen nojalla.
3.
On muistutettava, että kyseisen tuomiossa Teckal (
3
) vahvistetun ja myöhemmin muun muassa direktiivin 2014/24 (
4
) 12 artiklaan kodifioidun poikkeuksen mukaan hankintaviranomaisen määräysvallassa olevien oikeushenkilöiden kanssa tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, jos hankintaviranomainen käyttää sopimuspuoleksi valitussa oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ja jos tämä oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan hankintaviranomaisten hyväksi. Kyseisen säännön ratio legis perustuu nimittäin siihen, että tällaisissa tilanteissa hankintaviranomainen turvautuu todellisuudessa omiin voimavaroihinsa ja että sopimuspuoleksi valittu yksikkö kuuluu käytännössä hankintaviranomaisen sisäisiin yksiköihin. (
5
) Kyseisen artiklan 1 kohdassa vahvistetaan edellytykset, joiden täyttyessä tätä poikkeusta voidaan soveltaa sellaisen hankintaviranomaisen, joka käyttää yksinään määräysvaltaa kyseisessä oikeushenkilössä, tekemiin hankintasopimuksiin, ja sen 3 kohdassa laajennetaan kyseinen poikkeus koskemaan sellaisen hankintaviranomaisen, joka käyttää tällaista määräysvaltaa yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa, tekemiä hankintasopimuksia. Käsiteltävässä asiassa on kyse tästä jälkimmäisestä tilanteesta, sillä asianomaisessa oikeushenkilössä (eli AF:ssä) käyttävät määräysvaltaa useat eri alankomaalaiset kunnat, BAR-kunnat mukaan luettuina.
4.
Direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan in house ‑hankinnan (
6
) tekeminen edellyttää kolmen edellytyksen täyttymistä. Näiden joukossa on 3 kohdan b alakohdassa säädetty edellytys, josta pääasiassa on kyse ja jonka mukaan määräysvallassa olevan oikeushenkilön on suoritettava ”yli 80 prosenttia toiminnoista[an]” niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta (jäljempänä toimintoja koskeva edellytys). Kyseisen direktiivin 12 artiklan 5 kohdassa täsmennetään, että kyseinen ”toimintojen prosenttiosuus” voidaan määritellä muun muassa ”sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräisen kokonaisliikevaihdon” perusteella.
5.
Tässä tilanteessa Gerechtshof Den Haag (Haagin ylioikeus, Alankomaat) haluaa lähinnä selvittää, onko tämä toimintojen prosenttiosuus silloin, kun määräysvallassa oleva oikeushenkilö, tässä tapauksessa AF, kuuluu konserniin, laskettava pelkästään kyseisen oikeushenkilön oman liikevaihdon perusteella vai konsernin konsolidoidun liikevaihdon perusteella.
6.
Vaikka unionin tuomioistuimella on jo ollut tilaisuus täsmentää in house ‑poikkeuksen ulottuvuutta sinä yhteydessä, kun se kodifioitiin direktiiviin 2014/24, (
7
) nyt käsiteltävässä asiassa sitä pyydetään ensi kertaa lausumaan toimintoja koskevan edellytyksen soveltamisesta yksittäistapauksessa ja unionin oikeuden muiden alojen – erityisesti unionin kilpailuoikeudessa käytetyn yrityksen käsitteen ja kirjanpito-oikeudessa käytetyn direktiivin 2013/34/EU (
8
) mukaisen konsernitilinpäätöksen käsitteen – merkityksestä tässä yhteydessä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
7.
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 5, 31 ja 32 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(5)
Olisi muistettava, että tässä direktiivissä ei millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla. – –
– –
(31)
Siitä, kuinka pitkälle julkisella sektorilla tehtyjä yksiköiden välisiä sopimuksia olisi säänneltävä julkisia hankintoja koskevilla säännöillä, vallitsee huomattava oikeudellinen epävarmuus. Asiaa koskevaa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on tulkittu eri tavoin eri jäsenvaltioissa ja jopa eri hankintaviranomaisten keskuudessa. Sen vuoksi olisi selvennettävä, milloin julkisella sektorilla tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.
Tällaisen selventämisen olisi perustuttava asiaa koskevassa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. Pelkästään se, että molemmat sopimuspuolet ovat itse viranomaisia, ei sinänsä sulje pois hankintasääntöjen soveltamista. – –
Olisi varmistettava, että soveltamisalan ulkopuolelle jätetty julkisen sektorin sisäinen yhteistyö ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin talouden toimijoihin nähden, jos yksityinen palvelujentarjoaja on kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.
(32)
Määräysvallan alaisten oikeushenkilöiden kanssa tehtyihin hankintasopimuksiin ei olisi sovellettava tässä direktiivissä säädettyjä menettelyjä, jos hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä määräysvaltaa, joka on samanlainen kuin sen omissa yksiköissään käyttämä määräysvalta, edellyttäen, että määräysvallan alainen oikeushenkilö suorittaa yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien toteuttamisessa, jotka määräysvaltaa käyttävä hankintaviranomainen tai jokin muu kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alainen oikeushenkilö on sille antanut, riippumatta siitä, kenen hyväksi hankintasopimus toteutetaan.
Poikkeus ei saisi koskea tilanteita, joissa yksityinen talouden toimija osallistuu suoraan määräysvallan alaisen oikeushenkilön pääomaan, koska hankintasopimuksen tekeminen ilman tarjousperusteista menettelyä antaisi määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä osakkaana olevalle yksityiselle talouden toimijalle aiheettoman edun sen kilpailijoihin nähden. – – Lisäksi olisi täsmennettävä, että ratkaiseva tekijä on vain suora yksityinen osallistuminen määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä. Jos valvovassa hankintaviranomaisessa tai valvovissa hankintaviranomaisissa on yksityisiä pääomaosuuksia, tämä ei näin ollen sulje pois sitä, että määräysvallan alainen oikeushenkilö tekee hankintasopimuksia soveltamatta tämän direktiivin mukaisia menettelyjä, koska tällainen osallistuminen ei haittaa yksityisten talouden toimijoiden välistä kilpailua.
– –”
8.
Kyseisen direktiivin 2 artiklan, jonka otsikko on ”Määritelmät”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
1.
’hankintaviranomaisilla’ valtion viranomaisia, alue- tai paikallisviranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden tai useamman tällaisen viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä;
– –
5.
’hankintasopimuksilla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen;
– –
10.
’talouden toimijalla’ luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä tai tällaisten henkilöiden ja/tai yksiköiden ryhmää, yritysten mahdolliset tilapäiset yhteenliittymät mukaan lukien, joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai ‑urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista;
– –”
9.
Kyseisen direktiivin 12 artiklassa, jonka otsikko on ”Yksiköiden väliset hankintasopimukset julkisella sektorilla”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.
– –
3.   Hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi kuitenkin tehdä hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa tätä direktiiviä soveltamatta, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Sovellettaessa ensimmäisen alakohdan a alakohtaa hankintaviranomaisten katsotaan käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i)
määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia;
ii)
kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin; ja
iii)
määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten eduista;
– –
5.   Edellä 1 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa, 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa ja 4 kohdan c alakohdassa tarkoitettujen toimintojen prosenttiosuutta määriteltäessä on otettava huomioon sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto tai jokin asianmukainen vaihtoehtoinen toimintaan perustuva määrä, kuten asianomaiselle oikeushenkilölle tai hankintaviranomaiselle aiheutuneet kustannukset palvelujen, tavaroiden ja rakennusurakoiden osalta.
– –”
Pääasia, ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
10.
Frieslandin maakunnan (Alankomaat) kunnat perustivat vuonna 1995 voittoa tavoittelemattoman yhteisen jätehuolto-organisaation eli AF:n. Myöhemmin AF:n osakkeenomistajiksi tuli vielä muita kuntia, jotka eivät sijaitse Frieslandissa.
11.
AF on tytäryhtiöiden ryhmän johdossa, ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan jotkin tytäryhtiöistä toimivat muussa tarkoituksessa kuin niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka AF tai nämä tytäryhtiöt ovat vastaanottaneet AF:n osakkeenomistajina olevilta kunnilta. (
9
) AF laatii konsernitilinpäätöksiä, joissa se yhdistää direktiivin 2013/34 22 artiklan mukaisesti omat taloudelliset tietonsa tytäryhtiöidensä, joissa sillä on valtuudet käyttää määräysvaltaa tai joita se johtaa yhtenäiseltä pohjalta, taloudellisiin tietoihin.
12.
Lisäksi AF pitää itse kaatopaikkaa (jäljempänä kyseinen kaatopaikka) Frieslandin maakunnan kuntien toimeksiannosta. Kyseiselle kaatopaikalle sijoitetaan muiden kuin kotitalouksien jäännösjätteitä, (
10
) muun muassa teollisuusjätteitä ja kunnallisista hankkeista, kuten talonrakentamisessa tehtävästä maaperän puhdistuksesta tai asbestinpoistosta syntyneitä jätteitä.
13.
Vuonna 2000 kolme Etelä-Hollandin maakunnan (Alankomaat) kuntaa perusti Iradon voittoa tavoittelemattomaksi organisaatioksi, joka vastaa muun muassa niiden jätehuollon toteuttamisesta. Vuonna 2017 Iradosta tuli AF:n osakkeenomistaja, ja se on 1.2.2017 lähtien antanut kyseisten kolmen kunnan kotitalouksien jäännösjätteet AF:n käsiteltäväksi.
14.
Vuonna 2015 BAR-kunnat, jotka sijaitsevat Zuid-Hollandin maakunnassa, perustivat BAR:n voittoa tavoittelemattomaksi organisaatioksi, joka vastaa niiden jätehuollon toteuttamisesta. (
11
)
15.
Kullakin BAR-kunnalla oli 31.12.2019 saakka oma sopimus eri jätehuoltoyhtiöiden kanssa. Tällaisten sopimusten perusteella AVR, joka on tälle alalle erikoistunut kaupallinen yhtiö, käsitteli kyseisten kuntien kotitalouksien jäännösjätteitä toimien osittain niiden alihankkijana.
16.
BAR-kunnat päättivät vuonna 2019, että BAR tulee Iradon osakkeenomistajaksi ja että niiden kotitalouksien jäännösjätteiden keruu ja käsittely annetaan Iradon hoidettavaksi.
17.
Irado ja AF tekivät 13.12.2019 sopimuksen BAR-kuntien kotitalouksien jäännösjätteiden toimituksesta, kuljetuksesta ja käsittelystä 1.1.2020 alkaen (jäljempänä Iradon ja AF:n välinen palvelusopimus).
18.
BAR ja Irado tekivät 20.12.2019 sopimuksen, joka niin ikään koski BAR-kuntien kotitalouksien jäännösjätteiden käsittelyä (jäljempänä BAR:n ja Iradon välinen palvelusopimus).
19.
BAR:stä tuli 31.12.2019 Iradon osakkeenomistaja.
20.
AVR nosti rechtbank Den Haagissa (Haagin alioikeus, Alankomaat) kanteen, joissa vaadittiin ensisijaisesti edellä tämän ratkaisuehdotuksen 17 ja 18 kohdassa mainittujen hankintapäätösten kumoamista tai toissijaisesti niiden peruuttamista tai täyttämättä jättämistä, koska in house ‑hankinnan edellytykset eivät AVR:n mukaan täyttyneet. Kanteessa vaadittiin myös, että kyseisistä hankintasopimuksista määrätään julkaistavaksi tarjouspyynnöt, mikäli BAR-kunnat edelleen haluavat tehdä ne.
21.
Kanne hylättiin, koska in house ‑hankinnan edellytysten katsottiin täyttyneen, minkä jälkeen AVR valitti tästä tuomiosta Gerechtshof Den Haagiin, joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin.
22.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että asianosaisten kesken on riidatonta, että edellä mainitut kaksi hankintasopimusta kuuluvat lähtökohtaisesti direktiivissä 2014/24 säädetyn kilpailuttamisvelvollisuuden piiriin, paitsi jos niihin voidaan soveltaa in house ‑poikkeusta.
23.
Näin ollen ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että sen käsiteltävänä olevan asian ratkaisemiseksi on ensisijaisesti arvioitava, täyttääkö AF sen ja siihen määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten välisessä suhteessa kyseisen direktiivin 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa ja 5 kohdassa säädetyt vaatimukset. Ensin mainitun säännöksen mukaan oikeushenkilön, joka valitaan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, on suoritettava yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut siihen määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta. Jälkimmäisessä säännöksessä täsmennetään, että tämä toimintojen prosenttiosuus määritetään muun muassa keskimääräisen kokonaisliikevaihdon perusteella.
24.
Näiltä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma erityisesti kahdesta seikasta.
25.
Yhtäältä se nimittäin pohtii, onko sen liikevaihdon laskemiseksi, jonka perusteella arvioidaan, onko toimintojen 80 prosentin vähimmäiskynnystä koskeva edellytys täyttynyt, otettava huomioon ainoastaan AF:n oma liikevaihto vai onko huomioon otettava myös sen konsernin liikevaihto, johon AF kuuluu. Käsiteltävässä asiassa tämä vähimmäiskynnys nimittäin joko täyttyy tai jää täyttymättä sen mukaan, miten konsernin konsolidoitu liikevaihto otetaan huomioon.
26.
Tältä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa pääasian vastapuolten väittävän, että koska direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa viitataan nimenomaisesti hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun oikeushenkilön toimintoihin, merkityksellinen liikevaihto voi olla vain kyseisen oikeushenkilön itsensä eli AF:n liikevaihto. Sen konsernin, johon AF kuuluu, konsolidoidun liikevaihdon huomioon ottaminen merkitsisi kyseisen säännöksen soveltamista contra legem. Konsolidoitu liikevaihto ei myöskään ole asianmukainen indikaattori, koska konsolidointia koskevat kirjanpitosäännöt ovat liian teknisiä ja monimutkaisia. AVR sitä vastoin väittää, että konsernin liikevaihto on huomioitava, koska tämä on ainoa keino ottaa huomioon konserniin kuuluvan oikeushenkilön tosiasiallinen ja oikeudellinen tilanne. (
12
) Muuten hankintaviranomaisten määräysvallassa oleva oikeushenkilö voisi kiertää kyseisen direktiivin 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa säädettyä vaatimusta konsernissa siten, että se itse suorittaisi yli 80 prosenttia toiminnoistaan hankintaviranomaisten hyväksi samalla, kun se antaisi yhden tai useamman muun konserniin kuuluvan yhtiön harjoittaa toimintaa vapailla markkinoilla.
27.
Toisaalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että jos unionin tuomioistuin katsoo, että ainoastaan AF:n konsolidoimaton liikevaihto on otettava huomioon, olisi määritettävä, onko AF:n kaatopaikan pitämisestä saama liikevaihto otettava huomioon liikevaihtona, jonka se on saanut täyttäessään hankintaviranomaiselta vastaanottamiaan tehtäviä. Tältä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tuo esiin, että AVR väittää, että Alankomaissa sijaitsevia teollisuusjätteen kaatopaikkoja hyödyntävät osittain myös yksityiset talouden toimijat, joten koska AF kilpailee niiden hyödyntämisestä kyseisten toimijoiden kanssa, sen niistä saamaa liikevaihtoa ei voida ottaa huomioon. Pääasian vastapuolet väittävät, että kyseiseen kaatopaikkaan liittyvä AF:n liikevaihto on saatu täytettäessä tehtäviä, jotka AF on vastaanottanut hankintaviranomaisilta, ja että tämä liikevaihto on siten otettava huomioon riippumatta siitä, että se on peräisin kolmansilta yrityksiltä, jotka sijoittavat jätteitään kyseiselle kaatopaikalle.
28.
Tässä tilanteessa Gerechtshof Den Haag on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko direktiivin [2014/24] 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa, luettuna yhdessä saman direktiivin 12 artiklan 5 kohdan kanssa, tarkoitettua toimintoja koskevaa vaatimusta tulkittava siten, että kun siinä tarkoitettu prosenttiosuus toiminnoista määritetään liikevaihdon perusteella ja määräysvallan alainen oikeushenkilö kuuluu konserniin, on otettava huomioon ainoastaan määräysvallan alaisen oikeushenkilön oma liikevaihto, vai onko huomioon otettava myös konsernin yhtiöiden, ovatpa ne keskenään sidoksissa tai eivät, liikevaihto, kuten esimerkiksi
i)
konsolidoitu liikevaihto, jossa asianomaisen oikeushenkilön liikevaihto on niiden sääntöjen perusteella, joilla direktiivin 2013/34 22 ja 24 artikla on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä, lisättävä muiden konsernin yksiköiden liikevaihtoon; tai
ii)
niiden yksiköiden liikevaihto, joiden kanssa määräysvallan alainen oikeushenkilö muodostaa taloudellisen kokonaisuuden unionin kilpailuoikeudessa käytetyn yrityksen käsitteen mukaisessa merkityksessä?
2)
Jos ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, että vain määräysvallan alaisen oikeushenkilön oma liikevaihto on otettava huomioon, onko ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitettua toimintoja koskevaa edellytystä tulkittava siten, että liikevaihto, joka saadaan määräysvallan alaisen oikeushenkilön määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten antaman toimeksiannon perusteella hyödyntämälle kaatopaikalle jätteitä sijoittavilta ulkopuolisilta käyttäjiltä, on otettava huomioon niiden tehtävien täyttämisestä saatuna liikevaihtona, jotka määräysvaltaa käyttävät hankintaviranomaiset ovat osoittaneet kyseiselle oikeushenkilölle, ottaen huomioon, että määräysvallan alainen oikeushenkilö kilpailee tällaisen hyödyntämisen yhteydessä muun muassa yksityisten osapuolten kanssa?”
29.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet AVR, AF, Irado, BAR, BAR-kunnat, Italian ja Itävallan hallitukset sekä Euroopan komissio. Itävallan hallitusta lukuun ottamatta nämä osapuolet esittivät myös suullisia huomautuksia 5.2.2025 pidetyssä istunnossa.
Asian tarkastelu
Alustavat huomautukset
30.
Käsiteltävä asia koskee in house ‑hankinnoille eli sellaisille hankinnoille, joissa hankintasopimuksen sopimuspuoli valitaan direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan mukaisesti suoraan ilman kilpailuttamista, asetettuja edellytyksiä tilanteessa, jossa hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä määräysvaltaa yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa.
31.
On muistutettava, että kyseisen säännöksen mukaan hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle ensinnäkin, jos hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään (ensimmäinen edellytys), toiseksi, jos yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä (toinen edellytys), ja kolmanneksi, jos määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei lähtökohtaisesti ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia (kolmas edellytys).
32.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa esittämät kysymykset koskevat ainoastaan toista edellytystä, ja niiden taustalla on riita-asia, joka koskee BAR-kuntien kotitalousjätehuollon järjestämistä monitahoisen oikeudellisen rakenteen kautta.
33.
Tämän monitahoisuuden vuoksi on syytä esittää aluksi joitakin täsmennyksiä, jotka auttavat rajaamaan paremmin nämä kysymykset. Pääasiassa on kyse lähinnä siitä, onko lainmukaista, että BAR-kunnat ovat valinneet AF:n suoraan kyseisten kuntien kotitalouksien jäännösjätteiden toimitusta, kuljetusta ja käsittelyä koskevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi taitavalla järjestelyllä, jolla on pyritty hankkimaan BAR-kunnille yhteinen määräysvalta AF:ssä kahden väliyhtiön eli BAR:n ja Iradon kautta. Tarkemmin sanottuna BAR-kunnat ovat aluksi perustaneet BAR:n voittoa tavoittelemattomaksi organisaatioksi, joka vastaa niiden jätehuollon toteuttamisesta. Tämän jälkeen BAR on tehnyt Iradon kanssa in house ‑hankintana sopimuksen kyseisten kolmen kunnan kotitalouksien jäännösjätteiden keruusta ja käsittelystä (jäljempänä BAR:n ja Iradon välinen palvelusopimus). Irado on voittoa tavoittelematon organisaatio, jonka kolme muuta kuntaa, jotka sijaitsevat samassa maakunnassa kuin BAR-kunnat, ovat perustaneet jätehuoltonsa toteuttamiseksi. Myöhemmin myös Irado on valinnut AF:n suoraan BAR-kuntien kotitalouksien jäännösjätteiden toimituksesta, kuljetuksesta ja käsittelystä tehtävän sopimuksen sopimuspuoleksi (jäljempänä Iradon ja AF:n välinen palvelusopimus). AF on voittoa tavoittelematon yhteinen jätehuolto-organisaatio, jonka ovat perustaneet Frieslandin maakunnan kunnat ja jonka osakkeenomistajiksi on tullut myöhemmin vielä muita kuntia, jotka eivät sijaitse kyseisessä maakunnassa. AF on tytäryhtiöiden ryhmän johdossa, ja tytäryhtiöt harjoittavat muun muassa sähkön ja vesihöyryn tuotantoa jäännösjätteitä polttamalla sekä orgaanisen jäännösjätteen mädätystä biokaasun tuotantoa varten. AF pitää myös itse kaatopaikkaa Frieslandin maakunnan kuntien toimeksiannosta. Kyseiselle kaatopaikalle sijoitetaan muiden kuin kotitalouksien jäännösjätteitä, kuten teollisuusjätteitä ja kunnallisista hankkeista, kuten talonrakentamisen yhteydessä tehtävästä maaperän puhdistuksesta tai asbestinpoistosta syntyneitä jätteitä.
34.
AVR, joka on jätteenkäsittelyalalla toimiva kaupallinen yhtiö, on tehnyt pääasiassa ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen valituksen riitauttaakseen BAR:n ja Iradon ja Iradon ja AF:n välillä in house ‑poikkeuksen nojalla tehtyjen palvelusopimusten lainmukaisuuden.
35.
Kyseinen tuomioistuin korostaa, että sen määrittämiseksi, onko in house ‑poikkeukseen mahdollista vedota, on arvioitava, täyttääkö AF sen ja BAR:n ja Iradon välisissä suhteissa direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa vahvistetun toisen edellytyksen, jonka mukaan AF:n on suoritettava yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut AF:n osakkeenomistajilta eli Iradolta ja muilta Frieslandin kunnilta. Tätä arviointia määrittävät seuraavat kaksi seikkaa, eli yhtäältä liikevaihto, joka on otettava huomioon arvioitaessa toimintoja koskevan edellytyksen täyttymistä, sillä vain AF:n liikevaihto yksinään tarkasteltuna täyttää vähimmäiskynnyksen, joka on ”yli 80 prosenttia” toiminnoista, kun taas sen konsernin liikevaihto, johon AF kuuluu, ei sitä täytä (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys), ja toisaalta AF:n kaatopaikan liikevaihdon huomioon ottaminen niiden tehtävien täyttämisestä saatuna liikevaihtona, jotka AF on vastaanottanut siihen määräysvaltaa käyttäviltä osakkeenomistajilta (toinen ennakkoratkaisukysymys).
36.
Näiden täsmennysten jälkeen ja ennen ennakkoratkaisukysymysten sisällön tarkastelua on mielestäni myös syytä tuoda esiin joitakin in house ‑poikkeuksen soveltamiseen liittyviä näkökohtia, joilla mielestäni on niin ikään merkitystä tämän arvioinnin kannalta, vaikka ne eivät olekaan käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön kohteena.
37.
Ensinnäkin totean, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa lainkaan direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan a alakohdassa asetettuun ensimmäiseen edellytykseen, jonka mukaan hankintaviranomaisen on käytettävä yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään. Kuten unionin tuomioistuin korosti tuomiossa Sambre, toisin kuin kyseisen artiklan 1 ja 2 kohdassa, sen 3 kohdassa ei säädetä, että edellytykset, jotka koskevat hankintaviranomaisen määräysvaltaa sopimuspuoleksi valitussa oikeushenkilössä, voisivat täyttyä välillisesti, eli kun tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa. (
13
) Kyseiseen oikeushenkilöön kohdistuvan ”yhteisen määräysvallan” käsitteeseen liittyy 3 kohtaa sovellettaessa tiettyjä erityispiirteitä, jotka täsmennetään sen toisessa alakohdassa, ja siinä asetetaan kolme kumulatiivista edellytystä, jotka koskevat seuraavia seikkoja: i) määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelinten kokoonpano, ii) kyky käyttää yhdessä ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin ja iii) sellaisten etujen ajaminen, jotka vastaavat hankintaviranomaisten etuja. (
14
)
38.
Huomautan tältä osin, että unionin tuomioistuimen käytettävissä käsiteltävässä asiassa olevasta asiakirja-aineistosta ei ilmene, että BAR-kunnat olisivat suoraan AF:n päätöksentekoelinten jäseniä niin, että ne olisivat voineet käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa AF:n tärkeisiin päätöksiin. Vaikuttaa pikemminkin siltä, että BAR-kunnat osallistuvat päätöksentekoon epäsuorasti Iradon välityksellä, sillä Irado on BAR:n määräysvallassa ja BAR puolestaan BAR-kuntien yhteisessä määräysvallassa. (
15
) Siinä tapauksessa, että kyse on epäsuorasta määräysvallasta kahden väliyhtiön kautta, on kuitenkin vaikea ymmärtää, miten tämän tyyppinen määräysvaltaketju eroaisi siitä epäsuorasta määräysvallasta, jonka unionin tuomioistuin on nimenomaisesti sulkenut pois tilanteissa, joissa käytetään yhteistä määräysvaltaa. Lisäksi tämän tyyppinen määräysvaltaketju johtaa tosiasiallisesti alun perin käytetyn määräysvallan heikkenemiseen eikä siten vastaa in house ‑poikkeuksen tarkoitusta, joka perustuu ajatukseen siitä, että hankintaviranomaiset suorittavat niille annetut julkiseen palveluun liittyvät tehtävät käyttäen omia voimavarojaan. (
16
) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on näin ollen tarkistaa, onko BAR-kuntien AF:ssä käyttämä määräysvalta käsiteltävän asian olosuhteissa todellista määräysvaltaa ja samanlaista kuin se, jota ne käyttävät omissa yksiköissään.
39.
Toiseksi totean, että se, missä järjestyksessä pääasiassa kyseessä olevat eri oikeussuhteet on perustettu, herättää tiettyjä kysymyksiä ajankohdasta, jona pääasiassa kyseessä olevien kahden hankintasopimuksen tekemiselle asetetut edellytykset ovat täyttyneet. Julkisia hankintoja koskevassa unionin lainsäädännössä olevan poikkeussäännöksen yhdenmukaiselle soveltamiselle asetettujen edellytysten on nimittäin lähtökohtaisesti täytyttävä hankintasopimuksen tekoajankohtana. (
17
) Käsiteltävässä asiassa, kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 17–19 kohdasta ilmenee, BAR-kunnat ja BAR eivät kumpikaan omistaneet osuuksia Iradossa riidanalaisten kahden hankintasopimuksen tekoajankohtana. Iradon ja AF:n välinen palvelusopimus nimittäin tehtiin 13.12.2019 ja BAR:n ja Iradon välinen palvelusopimus 20.12.2019, kun taas BAR – ja epäsuorasti BAR-kunnat – tulivat Iradon osakkeenomistajiksi vasta 31.12.2019. Se, sovelletaanko direktiivin 2014/24 12 artiklaa pääasiaan, riippuu siis siitä, onko kyseisiä sopimuksia – kun otetaan huomioon, missä aikajärjestyksessä ne on tehty –, arvioitava kokonaisuutena niin, että riidanalaisten kahden hankintasopimuksen tekoajankohtana on pidettävä ajankohtaa, jona BAR tuli Iradon osakkeenomistajaksi, eli ajankohtaa 31.12.2019. (
18
) Tältä osin on muistutettava, että toimenpiteen, joka sisältää useita toimia, luokittelemiseksi hankintasopimukseksi tämä toimenpide on tutkittava kokonaisuutena ja sen tarkoitus huomioon ottaen. (
19
) Jos siis in house ‑poikkeuksen soveltamiselle asetettujen edellytysten huomioon ottamisen kannalta merkityksellinen ajankohta oli 31.12.2019, sen soveltaminen edellyttää vähintäänkin sen todentamista, että BAR:n ja Iradon välinen palvelusopimus tuli voimaan kyseisen päivämäärän jälkeen eli 1.1.2020. (
20
)
40.
Kolmanneksi tästä samasta problematiikasta on todettava, vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, että ennakkoratkaisukysymykset koskevat kyseisiä kahta suorahankintaa eli BAR:n ja Iradon ja Iradon ja AF:n välisiä palvelusopimuksia, että on vaikea ymmärtää, miksi AF:n toiminnoilla olisi käsiteltävässä asiassa merkitystä arvioitaessa BAR:n ja Iradon välisen palvelusopimuksen lainmukaisuutta, vaikka AF ei ole kyseisen sopimuksen osapuoli. Nämä kaksi palvelusopimusta on nimittäin tutkittava erikseen, sillä BAR:n ja Iradon välinen palvelusopimus on arvioitava Iradon liikevaihdon perusteella. (
21
)
41.
Neljänneksi ja viimeiseksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämistä kysymyksistä on muistutettava, kuten unionin tuomioistuin on jo katsonut, että julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen päätavoite eli tavaroiden ja palvelujen vapaa liikkuvuus ja hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa merkitsee sitä, että asiaa koskevissa direktiiveissä annettuja julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevia sääntöjä on sovellettava silloin, kun hankintaviranomainen aikoo tehdä siitä oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa vastiketta vastaan kirjallisen sopimuksen, riippumatta siitä, onko tämä yksikkö itse hankintaviranomainen. Kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti. (
22
)
42.
Ennakkoratkaisukysymyksiä on arvioitava tämän unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa, koska, kuten direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 perustelukappaleesta ilmenee, julkisella sektorilla tehtyjä yksiköiden välisiä sopimuksia koskevien säännösten selventämisen on perustuttava mainitussa oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. (
23
)
Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
43.
Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa lähinnä selvittää, onko direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa, luettuna yhdessä sen 12 artiklan 5 kohdan ensimmäisen alakohdan kanssa, tulkittava siten, että sen edellytyksen, jonka mukaan määräysvallassa olevan oikeushenkilön on suoritettava yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta, täyttymistä on silloin, kun kyseisissä säännöksissä tarkoitettu prosenttiosuus toiminnoista määritetään liikevaihdon perusteella ja kun kyseinen oikeushenkilö käyttää itse määräysvaltaa muissa yrityksissä, joiden kanssa se muodostaa konsernin, arvioitava ainoastaan kyseisen oikeushenkilön oman liikevaihdon perusteella, vai onko sitä arvioitava konsernin liikevaihdon perusteella. Lisäksi kyseinen tuomioistuin pohtii, voidaanko jälkimmäisessä tapauksessa ottaa huomioon direktiivin 2013/34 22 ja 24 artiklan mukainen konsolidoitu liikevaihto tai niiden yksiköiden liikevaihto, joiden kanssa määräysvallassa oleva oikeushenkilö muodostaa ”taloudellisen kokonaisuuden” unionin kilpailuoikeudessa käytetyn yrityksen käsitteen mukaisessa merkityksessä.
44.
Muistutan, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 5 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään, että sen 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa tarkoitettua ”toimintojen prosenttiosuutta” määritettäessä on otettava huomioon erityisesti ”sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto”. Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että sen konsernin, johon AF kuuluu, konsolidoidun liikevaihdon perusteella tämä ”toimintojen prosenttiosuus” jäisi alle 80 prosenttiin ja että näin ollen pääasiassa kyseessä olevat palvelusopimukset eivät täyttäisi kyseisessä säännöksessä asetettua toista edellytystä. Sitä vastoin pelkästään AF:n oman (konsolidoimattoman) liikevaihdon perusteella arvioituna ”toimintojen prosenttiosuus” olisi yli 80 prosenttia ja BAR-kunnat voisivat perustellusti vedota in house ‑poikkeukseen, koska tämä korkeampi prosenttiosuus osoittaa, että AF suorittaa suurimman osan toiminnoistaan BAR-kuntien ja muiden AF:ssä määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten lukuun.
45.
Tästä on heti alkuun todettava, ettei direktiivin 2014/24 yhteydessä määritellä eikä täsmennetä sen 12 artiklan 5 kohdassa käytettyjä käsitteitä ”toimintojen prosenttiosuus” ja ”liikevaihto”. (
24
)
46.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että unionin oikeuden sellaisen säännöksen sanamuotoa, joka ei sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen sisältönsä ja soveltamisalansa määrittämiseksi, on tavallisesti tulkittava koko Euroopan unionissa itsenäisesti ja yhtenäisesti ja että tässä tulkinnassa on otettava huomioon säännöksen sanamuodon lisäksi säännöksen asiayhteys ja kyseisellä lainsäädännöllä tavoiteltu päämäärä. Unionin oikeussäännön syntyhistoriasta voi myös ilmetä sen tulkinnan kannalta merkityksellisiä seikkoja. (
25
)
47.
Ensinnäkin siltä osin kuin on kyse direktiivin 2014/24 12 artiklan 5 kohdan ensimmäisen alakohdan sanamuodosta, kyseisestä säännöksestä ilmenee, että toimintojen prosenttiosuutta ”määriteltäessä on otettava huomioon sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto tai jokin asianmukainen vaihtoehtoinen toimintaan perustuva määrä, kuten asianomaiselle oikeushenkilölle tai hankintaviranomaiselle aiheutuneet kustannukset palvelujen, tavaroiden ja rakennusurakoiden osalta”. (
26
) Lisäksi kyseisen säännöksen toisessa alakohdassa säädetään, että ”jos asianomaisen oikeushenkilön tai hankintaviranomaisen perustamisajankohdan tai toiminnan aloittamisen ajankohdan tai toiminnan uudelleenjärjestämisen vuoksi liikevaihtoa – – ei ole joko saatavilla kolmelta edeltävältä vuodelta tai niillä ei ole enää merkitystä, riittää, että toiminnan mittaus osoitetaan todennäköiseksi erityisesti esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta”. (
27
)
48.
Mainittujen säännösten sanamuodosta käy ilmi, että liikevaihto liittyy sopimuspuoleksi valittuun ”oikeushenkilöön” tai sen valinneeseen ”hankintaviranomaiseen”. Tämä johtuu jo direktiivin 2014/24 12 artiklan 5 kohdan luonteesta, sillä kyseisellä kohdalla on tarkoitus täsmentää, miten saman artiklan 1, 3 ja 4 kohdassa – joissa niin ikään käytetään ilmausta ”oikeushenkilö” (
28
) ja ilmausta ”hankintaviranomainen” (
29
) viitattaessa toimintoja koskevaan kriteeriin –, tarkoitettu toimintojen prosenttiosuus on määritettävä. Käsiteltävän asian tarkastelussa on merkitystä ainoastaan viittauksella oikeushenkilöön.
49.
Käsiteltävässä asiassa merkityksellisten säännösten, joihin pääasian vastapuolet vetoavat, sanamuodon mukaisen tulkinnan mukaan kyseisissä säännöksissä tarkoitettua liikevaihdon käsitettä on siis arvioitava ainoastaan asianomaisen oikeushenkilön, tässä tapauksessa AF:n, oman liikevaihdon perusteella eikä sen konsernin liikevaihdon perusteella, johon AF kuuluu.
50.
Katson kuitenkin, että tämä sanamuodon mukaiseen tulkintaan perustuva toteamus ei etenkään direktiivin 2014/24 12 artiklan asiayhteyden ja sillä tavoiteltujen päämäärien valossa yksinään riitä oikeuttamaan sitä, ettei konsernin liikevaihtoa oteta huomioon. Katson nimittäin, ettei näitä käsitteitä pidä tulkita liian kaavamaisesti. Tällainen lähestymistapa olisi nähdäkseni vastoin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, jossa neuvotaan kansallisia tuomioistuimia silloin, kun ne arvioivat, tapahtuuko sopimuspuoleksi valitun yksikön pääasiassa sen omistavien hankintaviranomaisten hyväksi, ottamaan huomioon ”kaikki yksittäistapauksen sekä laadulliset että määrälliset olosuhteet”. (
30
)
51.
Toiseksi direktiivin 2014/24 12 artiklan 5 kohdan ensimmäisen alakohdan asiayhteydestä ja syntyhistoriasta on muistutettava, että kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan mukaan ”hankintasopimuksilla” tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä. (
31
) Kyseisen säännöksen 10 alakohdan mukaan ”talouden toimijalla” tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä tai tällaisten henkilöiden ja/tai yksiköiden ryhmää, – – joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai ‑urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista”. (
32
) Näin ollen direktiivin 2014/24 12 artiklaa tarkasteltaessa ei voida sivuuttaa sitä, että siltä osin kuin kyseinen säännös koskee ”yksiköiden välisiä hankintasopimuksia julkisella sektorilla”, siinä käytetään samaa terminologiaa kuin ”hankintasopimusten” määritelmässä siitä huolimatta, että se on poikkeus hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen soveltamisesta. Näin ollen on ilmeistä, että 12 artiklan 1 ja 3 kohdassa viitataan ”yksityisoikeudelliseen tai julkisoikeudelliseen oikeushenkilöön” terminologisen yhtenäisyyden varmistamiseksi talouden toimijan käsitteen kanssa, sillä myös jälkimmäisellä tarkoitetaan muun muassa oikeushenkilöitä. Lisäksi on todettava, että koska hankintasopimukset määritellään ”rahallista vastiketta vastaan tehdyiksi sopimuksiksi”, sopimuspuoleksi on myös kyseisen direktiivin 12 artiklan 3 kohdassa säädetyn poikkeuksen yhteydessä valittava tällaisen sopimuksen osapuoleksi tuleva henkilö. Tästä asiayhteyden tarkastelusta siis ilmenee, miksi unionin lainsäätäjä on valinnut käyttää käsitettä ”oikeushenkilö” eikä mitään laajempaa käsitettä, kuten käsitteitä ”yritys” tai ”konserni”, mistä voidaan jo kyseisen säännöksen sanamuodon perusteella päätellä, että merkityksellisen liikevaihdon ala voi olla laajempi kuin kyseisen oikeushenkilön ala. Vaikka pitää paikkansa, että unionin lainsäätäjä olisi voinut viitata yrityksen käsitteeseen, tästä asiayhteyden mukaisesta tarkastelusta sen enempää kuin direktiivin 2014/24 valmistelutöistäkään ei ilmene, että ilmaus ”oikeushenkilö” olisi valittu tietoisesti eron tekemiseksi käsitteeseen ”yritys” tai että näitä kahta käsitettä ei voitaisi soveltaa rinnakkain. (
33
)
52.
Kolmanneksi direktiivin 2014/24 12 artiklalla tavoitelluista päämääristä on todettava, kuten unionin tuomioistuin on selittänyt, että vaatimuksella siitä, että kyseinen oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavien hankintaviranomaisten kanssa, pyritään takaamaan se, että kyseistä direktiiviä voidaan edelleen soveltaa silloin, kun kyseinen oikeushenkilö toimii markkinoilla ja saattaa siis kilpailla muiden yritysten kanssa. Tällaiselta oikeushenkilöltä ei nimittäin välttämättä vie toimintavapautta pelkästään se, että yrityksen omistavilla hankintaviranomaisilla on määräysvalta sitä koskeviin päätöksiin, jos yritys voi edelleen harjoittaa merkittävää osaa taloudellisesta toiminnastaan muiden yritysten kanssa. Unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että kun sen sijaan kyseisen yrityksen suoritukset on tarkoitettu pääasiassa vain näille hankintaviranomaisille, vaikuttaa perustellulta, että kyseinen yritys välttyy kyseisen direktiivin velvoitteilta, sillä ne on sanellut huoli kilpailun säilymisestä, ja tällaisessa tapauksessa tähän ei enää ole tarvetta. (
34
) Kyseisen direktiivin johdanto-osan 31 perustelukappaleen mukaan kilpailuttamisvelvoitteeseen säädetty poikkeus ei nimittäin saa aiheuttaa kilpailun vääristymistä yksityisiin talouden toimijoihin nähden niin, että yksityinen palvelujentarjoaja asetetaan kilpailijoitaan edullisempaan asemaan.
53.
Mielestäni tämän tavoitteen tulisi viitoittaa tarkastelua arvioitaessa sitä, miten merkityksellinen liikevaihto on rajattava. Näin ollen päätös siitä, käytetäänkö direktiivin 2014/14 12 artiklan 3 kohdassa asetettua toista edellytystä sovellettaessa konsolidoitua vai konsolidoimatonta liikevaihtoa, on tehtävä sen perusteella, miten hyvin kyseisellä liikevaihdolla kyetään selvittämään, harjoittaako määräysvallassa oleva oikeushenkilö pääosaa taloudellisesta toiminnastaan siinä määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten kanssa, tai käänteisesti, harjoittaako se vain vähäistä osaa toiminnastaan muiden yksityisten toimijoiden kanssa. (
35
)
54.
Katson tältä osin, että kun määräysvallassa oleva oikeushenkilö on konsernin johdossa, kuten käsiteltävässä asiassa, ja toimii siis sen emoyhtiönä, konsernin konsolidoitu liikevaihto on se, josta ilmenee parhaiten, onko kyseisen oikeushenkilön suoritukset tarkoitettu pääasiassa hankintaviranomaiselle.
55.
Ensinnäkin konsolidoitu liikevaihto antaa tällaisessa tilanteessa lähtökohtaisesti tarkemman kuvan määräysvallassa olevan oikeushenkilön todellisesta koosta ja auttaa siten arvioimaan, voiko se ryhtyä kilpailemaan muiden yritysten kanssa, vaikka vain epäsuorasti kilpailemalla sellaisten yritysten kanssa, jotka ovat sen määräysvallassa olevien tytäryhtiöiden kilpailijoita. Koska nimittäin emoyhtiö käyttää määräysvaltaa tytäryhtiöissä, kilpailun kannalta tytäryhtiöiden liikevaihdot voidaan ”lukea” emoyhtiön liikevaihdoksi, joten niiden toimintojen prosenttiosuutta, jotka kyseinen oikeushenkilö suorittaa hankintaviranomaisilta vastaanottamiensa tehtävien täyttämiseksi, on johdonmukaista arvioida tämän konsolidoidun liikevaihdon perusteella. Tältä osin ei ole poissuljettua, että konsernin määräysvallassa olevien tytäryhtiöiden toiminnot liittyvät erottamattomasti emoyhtiölle annettujen tehtävien täyttämiseen tai ovat jopa välttämättömiä niiden täyttämisen kannalta, joten kyseisten tytäryhtiöiden liikevaihto on otettava huomioon näiden tehtävien täyttämisestä saatuna liikevaihtona. (
36
)
56.
Toiseksi on todettava, että jos in house ‑hankinta tuottaa hyötyä emoyhtiölle, on täysin mahdollista, että myös tytäryhtiö hyötyy siitä aineellisesti, vaikka se toimisikin toisilla markkinoilla, koska kyseinen hankinta asettaa tytäryhtiön sen kilpailijoita edullisempaan asemaan. Tällöin tämä tytäryhtiö voisi käytännössä turvautua emoyhtiönsä maksukykyyn ja sen henkilöresursseihin ja aineellisiin resursseihin. Määräysvallassa oleva oikeushenkilö voisi vastaavasti asettaa julkisille osakkeenomistajille markkinahintoja korkeammat hinnat ja laskuttaa tytäryhtiöidensä kautta edullisempia hintoja osapuolilta, jotka eivät ole sen osakkeenomistajia, mikä johtaisi vilpilliseen kilpailuun sellaisten yksityisten toimijoiden kanssa, jotka tarjoavat kilpailevia palveluja näille osapuolille, jotka eivät ole sen osakkeenomistajia. (
37
)
57.
Kolmanneksi ja ennen muuta konsernin konsolidoitua liikevaihtoa käyttämällä rajoitettaisiin riskiä siitä, että julkiset elimet voisivat kiertää direktiivissä 2014/24 tarkoitettua kilpailuttamisperiaatetta jakamalla keinotekoisesti määräysvallassaan olevien yritysten rakenteen ja täyttämällä näin fiktiivisesti toiminnoille asetetun 80 prosentin vähimmäiskynnyksen. Julkiset toimijat voisivat nimittäin yksinkertaisesti välttää markkinoiden vapaan toiminnan jakamalla yrityksen muodollisesti useiksi tytäryrityksiksi ja lukemalla niiden hyväksi sen osuuden liikevaihdosta, joka on saatu yksityisillä markkinoilla, pyrkiäkseen kiertämään tämän vähimmäiskynnyksen. Tämä johtaisi käytännössä siihen, että kyseisen direktiivin soveltamisesta tehtäisiin kohtuuton määrä poikkeuksia, ja siten myös kilpailun vähenemiseen. Näin ollen kyseisellä direktiivillä tavoitellut päämäärät ja erityisesti hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa vaarantuisivat, jos hankintaviranomaiset voisivat vapaasti turvautua sellaisiin järjestelyihin, joiden tarkoituksena on peitellä julkista palveluhankintaa koskevan sopimuksen tekemistä sekaomistuksessa olevien yhtiöiden kanssa. (
38
) Konsolidoitua liikevaihtoa käyttämällä voitaisiin siis rajoittaa mahdollisuuksia tällaiseen kiertämiseen.
58.
Edellä esitetyn perusteella on katsottava, että koska määräysvallassa oleva oikeushenkilö on konsernin emoyhtiö, tämän määräysvallassa olevan oikeushenkilön direktiivin 2014/24 12 artiklan 5 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettu ”keskimääräinen kokonaisliikevaihto” on rinnastettava kyseisen konsernin konsolidoituun liikevaihtoon. Konsernin liikevaihdolla ei sitä vastoin ole merkitystä silloin, kun määräysvallassa oleva oikeushenkilö on vain yksi konsernin tytäryhtiöistä ja kun sillä ei ole mitään määräysvaltaa saman konsernin muihin yrityksiin.
59.
Neljänneksi ja viimeiseksi niiden ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymysten osalta, jotka koskevat direktiivin 2013/34 säännösten tai
unionin kilpailuoikeudessa käytetyn yrityksen käsitteen
merkityksellisyyttä konsernin konsolidoidun liikevaihdon määrittämisen kannalta, on mielestäni paras noudattaa toiminnallista lähestymistapaa seuraavista syistä.
60.
Ensinnäkin direktiivistä 2013/34 on todettava, että sen johdanto-osan 31 perustelukappaleesta ilmenee, että ”konsernitilinpäätöksessä olisi esitettävä emoyrityksen ja sen tytäryritysten toiminnot yhtenä taloudellisena yksikkönä (konsernina). Emoyrityksen määräysvallassa olevat yritykset olisi katsottava tytäryrityksiksi. Määräysvallan olisi perustuttava ääntenenemmistöön, mutta se voisi perustua myös osakkeenomistajien tai jäsenten välisiin sopimuksiin. Tietyissä olosuhteissa määräysvaltaa voidaan käyttää tosiasiallisesti, jos emoyrityksellä on osakevähemmistö tytäryrityksessä tai sillä ei ole tytäryrityksen osakkeita”. (
39
)
61.
Tästä seuraa, että kyseinen direktiivi ei koske ainoastaan omistukseen perustuvaa määräysvaltaa vaan myös sopimukseen ja hallintoon perustuvaa määräysvaltaa, joten siinä suositaan toiminnallista lähestymistapaa. Mainitun direktiivin 22 artiklassa nimittäin säädetään, että jäsenvaltioiden on vaadittava, että emoyritykset laativat ”konsernitilinpäätöksen” ja ”konsernin toimintakertomuksen”, jos niillä on oikeus käyttää määräävää vaikutusvaltaa yrityksessä. Tämä määräysvalta todetaan useiden eri seikkojen, kuten sen perusteella, että emoyritys omistaa enemmistön tytäryrityksen osakkeenomistajien tai jäsenten äänimäärästä, että se on oikeutettu asettamaan tai erottamaan tytäryrityksen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenten enemmistön tai että sillä on oikeus käyttää määräävää vaikutusvaltaa tytäryrityksessä sopimuksen perusteella.
62.
Tältä osin on todettava yhtäältä, että vaikka pitää paikkansa, että konsernitilinpäätösten laatimista koskevan velvoitteen olennaisen tavoitteena on taata kirjanpidon avoimuus ja avoin tiedottaminen, eli on tarve varmistaa, että emoyhtiön ja tytäryhtiön osakkeenomistajat ja asianomaiset kolmannet osapuolet, kuten sijoittajat ja sopimuskumppanit, saavat oikean ja riittävän kuvan kyseisten yritysten taloudellisesta tilanteesta ja rahoitusasemasta, (
40
) vaikuttaa siltä, että edellä mainitun määräysvaltasuhteen toteamiseksi huomioon otettavien seikkojen perusteella se, että emoyhtiön on laadittava konsernitilinpäätökset, on omiaan osoittamaan, että kyse on ”yhdestä taloudellisesta yksiköstä”, jolla on merkitystä arvioitaessa toimintojen prosenttiosuutta. Konsolidointia koskevat kirjanpitosäännökset nimittäin perustuvat viime kädessä samaan logiikkaan kuin kilpailuoikeudessa käytetty yrityksen käsite.
63.
Toisaalta on tuotava esiin, että tulkinta, joka suosii direktiivissä 2013/34 määritellyn kaltaisten tilinpäätösten huomioon ottamista toimintojen prosenttiosuutta koskevien tarkistusten tekemiseksi, esiintyy myös erityisaloilla toimivien yksiköiden hankintoja (direktiivi 2014/25) ja konsessiosopimusten tekemistä (direktiivi 2014/23/EU (
41
)) koskevassa lainsäädännössä. Mainituissa kahdessa direktiivissä nimittäin todetaan nimenomaisesti, että konsolidoitu tilinpäätös on ”mahdollisimman vaivaton” keino tarkistaa, onko yritys ”sidoksissa” johonkin tiettyyn hankintayksikköön ja onko se siten suoraan tai välillisesti tämän hankintayksikön määräysvallassa. (
42
) Kyseisten kahden direktiivin mukaan ”sidosyrityksellä” tarkoitetaan yritystä, ”jonka vuositilinpäätökset konsolidoidaan hankintayksikön vuositilinpäätösten kanssa direktiivin [2013/34] vaatimusten mukaisesti”, ja jos ”useampi kuin yksi hankintayksikön sidosyritys, joka muodostaa hankintayksikön kanssa taloudellisen ryhmittymän”, tarjoaa samaa palvelua, vaadittavia prosenttiosuuksia laskettaessa ”on otettava huomioon näiden sidosyritysten suorittamista palveluista ja rakennusurakoinnista muodostuva kokonaisliikevaihto”. (
43
) Ei ole mitään syytä, joka oikeuttaisi olemaan soveltamatta ja tulkitsematta näitä sääntöjä samalla tavoin direktiivin 2014/24 yhteydessä. (
44
)
64.
Tämän vuoksi katson, että direktiivin 2013/34 mukaisista konsolidoiduista tilipäätöksistä saadaan täydentäviä tietoja erityisesti direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa säädetyn toimintoja koskevan edellytyksen tulkitsemiseksi.
65.
Mielestäni tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa vastapuolien esittämällä väitteellä, jonka mukaan konsolidoitu liikevaihto ei ole asianmukainen indikaattori, koska konsolidointia koskevat kirjanpitosäännökset ovat liian teknisiä ja monimutkaisia ja koska niihin on myös säädetty lukuisia poikkeuksia. Päinvastoin konsolidoidulla tasolla saadaan oikea ja riittävä kuva kyseisen yrityksen todellisesta koosta nimenomaan sen vuoksi, että emoyhtiöt ovat velvollisia konsolidoimaan omiin tilinpäätöksiinsä niiden yritysten tilinpäätökset, joissa ne omistavat enemmistön osakkeenomistajien äänimäärästä, joissa ne ovat oikeutettuja asettamaan hallintoelinten jäsenten enemmistön tai joissa niillä on oikeus käyttää määräävää vaikutusvaltaa. (
45
) Lisäksi direktiivin 2013/34 henkeen kuuluu oikeusvarmuuden takaaminen antamalla oikea ja riittävä kuva yrityksen varoista ja veloista, taloudellisesta asemasta sekä tuloksesta, mikä niin ikään auttaa varmistamaan direktiivin 2014/24 tehokkaan vaikutuksen rajoittamalla mahdollisuuksia sen säännösten kiertämiseen. (
46
)
66.
Toiseksi vetoamisesta
yrityksen ja taloudellisen kokonaisuuden käsitteisiin, jotka ovat peräisin kilpailuoikeudesta, on huomautettava, että konsernitilinpäätöksiä koskevia unionin sääntöjä voidaan jättää soveltamatta tietyissä tilanteissa, kuten asianomaisten yritysten koon tai sen vuoksi, että tietyt yrityksen oikeudelliseen muotoon liittyvät vaatimukset eivät täyty. (
47
) Ei myöskään ole poissuljettua, että määräysvallassa oleva oikeushenkilö siirtää sille annetut tehtävät täytettäväksi toiselle oikeushenkilölle, jossa tämä määräysvallassa oleva oikeushenkilö on vähemmistöosakkaana, jolloin se vapautuu konsolidointivelvoitteesta. Tällaisessa tilanteessa voidaan siis harkita vaihtoehtoista kriteeriä sen varmistamiseksi, että toimintoja koskevaa edellytystä sovelletaan yhtenäisesti, ja siinä yhteydessä voi tosiaan olla hyödyllistä tukeutua unionin kilpailuoikeudessa tarkoitettuihin yrityksen ja taloudellisen kokonaisuuden käsitteisiin. SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa mainittu yrityksen käsite on nimittäin itsenäinen käsite, jota käytetään yksilöitäessä kilpailuoikeuden sääntöjen rikkomisen tekijää ja johon kuuluvat ”kaikki taloudellista toimintaa harjoittavat yksiköt, jotka muodostuvat henkilöistä sekä aineellisista ja aineettomista tekijöistä, riippumatta näiden yksiköiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta. (
48
) Unionin tuomioistuin on katsonut toiminnallisen lähestymistavan perusteella, että yrityksen käsitteellä tarkoitetaan taloudellista kokonaisuutta, vaikka oikeudellisesti taloudellisen kokonaisuuden muodostaisikin useampi kuin yksi luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö. Unionin kilpailuoikeudessa, joka koskee yritysten toimintaa, käytetään nimittäin ratkaisevana arviointiperusteena markkinakäyttäytymisen yhteneväisyyttä, eikä kilpailusääntöjä sovellettaessa eri yhtiöiden muodollinen erottaminen toisistaan sen vuoksi, että ne ovat erillisiä oikeushenkilöitä, voi olla esteenä tällaiselle yhteneväisyydelle. (
49
) Tämä taloudellisen kokonaisuuden käsite on kehitetty ja sitä on sovellettu kahta päämäärää tavoitellen, eli yhtäältä niin, että SEUT 101 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle jätetään samaan yritykseen kuuluvien yksiköiden välillä tehdyt sopimukset, ja toisaalta niin, että emoyhtiön voidaan katsoa olevan vastuussa saman konsernin piirissä tytäryhtiön kilpailunvastaisesta menettelytavasta.
67.
Ensimmäinen näistä kahdesta päämäärästä vastaa analogisesti direktiivin 2014/24 12 artiklassa tarkoitetun oikeushenkilön käsitteen asettamia vaatimuksia, koska se koskee myös ”sopimuksia” – ja hankintasopimukset ovat rahallista vastiketta vastaan tehtyjä sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan kanssa –, joten silloin, kun tällainen oikeushenkilö toimii emoyhtiönä ja muodostaa määräysvallassaan olevien tytäryhtiöiden kanssa yhden ainoan taloudellisen kokonaisuuden, kyseisen oikeushenkilön toiminnot ilmenevät tämän yrityksen liikevaihdosta, ja se on siten otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko toimintoja koskevaa edellytystä noudatettu (myös silloin, kun tilinpäätöstä ei ole konsolidoitu). Näin ollen vaihtoehtoisten kriteerien käyttäminen toimintoja koskevan edellytyksen täyden vaikutuksen varmistamiseksi ei sulje pois kilpailuoikeudessa tarkoitetun yrityksen käsitteen soveltamista (esimerkiksi silloin, kun yritysten välillä ei ole omistussuhdetta vaan pelkkä sopimussuhde). Kilpailuoikeutta sovellettaessa taloudellisen kokonaisuuden käsite auttaa nimittäin estämään sen, että emoyhtiö voisi välttyä kilpailuoikeuden vaikutuksilta vain siksi, että sen tytäryhtiö on syyllistynyt rikkomiseen yksin. Tämä argumentti pätee toimintoja koskevaan edellytykseen. Jos emoyhtiö ja sen tytäryhtiö ovat yhtä ja samaa taloudellista kokonaisuutta, kyseisen taloudellisen kokonaisuuden liikevaihto on otettava huomioon toimintoja koskevan edellytyksen noudattamisen valvomiseksi, ja näin on silloinkin, kun tilinpäätöstä ei ole konsolidoitu.
68.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa ja 5 kohdan ensimmäistä alakohtaa on tulkittava siten, että edellytyksen täyttymistä, jonka mukaan määräysvallassa olevan oikeushenkilön on suoritettava yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta, on silloin, kun kyseisissä säännöksissä tarkoitettu toimintojen prosenttiosuus määritetään liikevaihdon perusteella ja kun määräysvallassa oleva oikeushenkilö on johdossa konsernissa, jolle laaditaan konsolidoidut tilinpäätökset, lähtökohtaisesti arvioitava kyseisen konsernin konsolidoidun liikevaihdon perusteella direktiivin 2013/34 22 ja 24 artiklan mukaisesti tai, erityisesti jos kyseistä direktiiviä ei sovelleta, unionin kilpailuoikeudessa käytetyn yrityksen käsitteen osalta vahvistettujen kriteerien perusteella.
Toinen ennakkoratkaisukysymys
69.
Toisella ennakkoratkaisukysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa lähinnä selvittää, onko direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa, luettuna yhdessä sen 12 artiklan 5 kohdan ensimmäisen alakohdan kanssa, tulkittava siten, että määritettäessä liikevaihtoa, jonka määräysvallassa oleva oikeushenkilö on saanut täyttäessään niitä tehtäviä, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta, on otettava huomioon ulkopuolisilta käyttäjiltä saatu liikevaihto markkinoilla, joilla kyseinen oikeushenkilö kilpailee myös yksityisten toimijoiden kanssa.
70.
On muistutettava, että käsiteltävässä asiassa kyseinen tuomioistuin pohtii, onko liikevaihto, joka on saatu AF:n pitämälle kaatopaikalle jätteitä sijoittavilta ulkopuolisilta käyttäjiltä, otettava huomioon liikevaihtona, joka on saatu niiden tehtävien täyttämisestä, jotka AF on vastaanottanut BAR-kunnilta. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää tämän kysymyksen siinä tapauksessa, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan siten, että ainoastaan määräysvallassa olevan oikeushenkilön oma liikevaihto on otettava huomioon – mikä mielestäni ei pidä paikkaansa –, ei voida sulkea pois sitä, että kyseinen tuomioistuin joutuu arvioimaan tosiseikkoja ja että sen vuoksi toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettavasta vastauksesta voi olla sille hyötyä. Näin ollen katson tarpeelliseksi vastata tähän kysymykseen.
71.
Aluksi on täsmennettävä, että toisin kuin ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä, toisessa kysymyksessä ei ole kyse siitä, onko AF:n kaatopaikalta saatu liikevaihto otettava huomioon AF:n tuottamana liikevaihtona, koska on riidatonta, että näin on, vaan pikemminkin siitä, onko tämän liikevaihdon katsottava liittyvän direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa tarkoitettuihin ”tehtäviin, jotka on vastaanotettu hankintaviranomaisilta” ja näin ollen sisältyvän siihen 80 prosentin vähimmäiskynnykseen, joka on asetettu hankintaviranomaisilta vastaanotettujen tehtävien täyttämisestä saadulle liikevaihdolle.
72.
Tältä osin on muistutettava, että edellä mainitussa säännöksessä ja kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 1 alakohdassa, jossa määritellään hankintaviranomaisen käsite, ei kummassakaan täsmennetä, miten ilmaus ”tehtävät, jotka on vastaanotettu hankintaviranomaisilta” on ymmärrettävä. Tämän ilmauksen arvioiminen on puhtaasti tosiseikkojen arvioimista. Vaikka on yksin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia selvittää, kuuluuko kaatopaikan pitäminen ”tehtäviin, jotka on vastaanotettu määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta”, katson kuitenkin, että jäljempänä esitetyistä arviointiperusteista voi olla sille hyötyä.
73.
Ensinnäkin, kuten unionin tuomioistuin totesi tuomiossa Carbotermo, ”sen yrityksen, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, huomioon otettavia toimintoja ovat kaikki ne, joita kyseinen yritys harjoittaa hankintaviranomaisen kanssa tehdyn hankintasopimuksen yhteydessä vastaanottajan henkilöydestä riippumatta, eli oli sitten kyseessä hankintaviranomainen itse tai palvelujen käyttäjä”. (
50
) Näin ollen se, että ulkopuoliset käyttäjät maksavat kaatopaikan palveluista, ei lähtökohtaisesti vaikuta mitenkään liikevaihdon huomioon ottamiseen toimintojen prosenttiosuuden arvioimiseksi. Tästä seuraa, ettei merkityksellistä ole se, kuka palveluja käyttää tai kuka ne rahoittaa, vaan pikemminkin se, suoritetaanko ne tosiasiallisesti niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka kyseinen oikeushenkilö on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta. Jos näin on, ulkopuolisten käyttäjien suorittamista maksuista kertynyt liikevaihto on tosiasiallisesti kyseisiltä viranomaisilta vastaanotettujen tehtävien täyttämisestä saatua liikevaihtoa.
74.
Käsiteltävässä asiassa ei siis ole merkityksellistä ottaa huomioon, että kyseiselle kaatopaikalle sijoitetaan pelkästään kolmansien osapuolten toimittamia jätteitä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava, onko AF:lle annettu tehtäväksi pitää kyseistä kaatopaikkaa julkisen palvelun tehtävän hoitamiseksi AF:ssä määräysvaltaa käyttävien kuntien puolesta. Ennakkoratkaisupyynnöstä näyttää ilmenevän, että kyseiselle kaatopaikalle sijoitetaan muiden kuin kotitalouksien jäännösjätteitä, kuten teollisuusjätteitä ja maaperän puhdistuksesta syntyneitä jätteitä. BAR:n ja Iradon ja Iradon ja AF:n väliset palvelusopimukset sitä vastoin koskivat ainoastaan BAR-kuntien kotitalousjätteiden käsittelyä. (
51
) Koska mitään muita seikkoja ei ole mainittu, nämä olosuhteet merkitsevät ensinnäkin sitä, että tehtävät, joita AF täyttää pitämällään kaatopaikalla, eivät kuulu direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa tarkoitettuihin tehtäviin, jotka on vastaanotettu hankintaviranomaisilta.
75.
Toiseksi in house ‑hankintoja koskeva poikkeus ei sisällä mitään edellytyksiä, joilla sen soveltamisala rajoitettaisiin koskemaan ainoastaan sellaisia aloja, jotka eivät ole avoimia kilpailulle. Epäselvää on nimittäin vain se, sisältyykö AF:n kaatopaikan pitäminen (mukaan luettuna muiden kuin kotitalouksien jäännösjätteiden käsittely, johon osallistuvat myös yksityiset toimijat) todellakin niiden tehtävien täyttämiseen, jotka AF on vastaanottanut siinä määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta. Näin ollen ei ole sinänsä merkityksellistä, että AF kilpailee suoraan yksityisten toimijoiden kanssa, koska kotitalouksien jäännösjätteiden sijoittaminen kaatopaikoille on Alankomaiden lainsäädännössä kielletty ja niille voidaan sijoittaa ainoastaan teollisuusjätteitä ja koska Alankomaissa sellaisten kaatopaikkojen pitäminen, joille sijoitetaan teollisuusjätteitä, on osittain yksityisten toimijoiden harjoittamaa toimintaa.
76.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa ja 5 kohdan ensimmäistä alakohtaa on tulkittava siten, että määritettäessä liikevaihtoa, jonka määräysvallassa oleva oikeushenkilö on saanut täyttäessään niitä tehtäviä, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta, on otettava huomioon ulkopuolisilta käyttäjiltä saatu liikevaihto markkinoilla, joilla kyseinen oikeushenkilö kilpailee myös yksityisten toimijoiden kanssa, kunhan osoitetaan, että se on tosiasiallisesti vastaanottanut kyseiset tehtävät näiltä hankintaviranomaisilta.
Ratkaisuehdotus
77.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Gerechtshof Den Haagin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa ja 5 kohdan ensimmäistä alakohtaa
on tulkittava siten, että:
–
Sen edellytyksen täyttymistä, jonka mukaan määräysvallassa olevan oikeushenkilön on suoritettava yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta, on silloin, kun kyseisissä säännöksissä tarkoitettu toimintojen prosenttiosuus määritetään liikevaihdon perusteella ja kun määräysvallassa oleva oikeushenkilö on johdossa konsernissa, jolle laaditaan konsolidoidut tilinpäätökset, lähtökohtaisesti arvioitava kyseisen konsernin konsolidoidun liikevaihdon perusteella tietyntyyppisten yritysten vuositilinpäätöksistä, konsernitilinpäätöksistä ja niihin liittyvistä kertomuksista, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/43/EY muuttamisesta ja neuvoston direktiivien 78/660/ETY ja 83/349/ETY kumoamisesta 26.6.2013 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2013/34 22 ja 24 artiklan mukaisesti tai, erityisesti jos kyseistä direktiiviä ei sovelleta, unionin kilpailuoikeudessa käytetyn yrityksen käsitteen osalta vahvistettujen kriteerien perusteella, ja
–
määritettäessä liikevaihtoa, jonka määräysvallassa oleva oikeushenkilö on saanut täyttäessään niitä tehtäviä, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta, on otettava huomioon ulkopuolisilta käyttäjiltä saatu liikevaihto markkinoilla, joilla kyseinen oikeushenkilö kilpailee myös yksityisten toimijoiden kanssa, kunhan osoitetaan, että se on tosiasiallisesti vastaanottanut kyseiset tehtävät näiltä hankintaviranomaisilta.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).
(
3
)	Ks. tuomio 18.11.1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, 50 kohta).
(
4
)	Ks. direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 perustelukappale. Ks. myös tuomio 22.12.2022, Sambre & Biesme ja Commune de Farciennes (C‑383/21 ja C‑384/21, jäljempänä tuomio Sambre, EU:C:2022:1022, 43 kohta). Kyseinen poikkeus on kodifioitu myös vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243) 28 artiklaan.
(
5
)	Ks. tältä osin direktiivin 2014/24 johdanto-osan viidennen perustelukappaleen ensimmäinen virke ja tuomio 8.12.2016, Undis Servizi (C‑553/15, jäljempänä tuomio Undis Servizi, EU:C:2016:935, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
6
)	Direktiivissä 2014/24 ei nimenomaisesti käytetä ilmauksia ”sisäinen” ja ”in house” tai ”lähes sisäinen” ja ”quasi in house”, mutta niitä käytetään nykyään yleisesti oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa. Ks. tästä terminologiasta julkisasiamies Hoganin ratkaisuehdotus Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
7
)	Ks. erityisesti tuomio 3.10.2019, Irgita (C‑285/18, tuomio IrgitaEU:C:2019:829); tuomio 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395); tuomio 4.6.2020, Remondis (C‑429/19, jäljempänä tuomio Remondis, EU:C:2020:436); tuomio 12.5.2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372) ja tuomio Sambre.
(
8
)	Tietyntyyppisten yritysten vuositilinpäätöksistä, konsernitilinpäätöksistä ja niihin liittyvistä kertomuksista, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/43/EY muuttamisesta ja neuvoston direktiivien 78/660/ETY ja 83/349/ETY kumoamisesta 26.6.2013 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2013, L 182, s. 19).
(
9
)	On kuitenkin huomautettava, että AF väitti istunnossa, etteivät sen tytäryhtiöt suorita muita kuin niitä toimintoja, joita AF:n osakkeenomistajat harjoittavat.
(
10
)	Kyse ei ole jätteistä, joiden sijoittaminen kaatopaikoille on kielletty kaatopaikoista 26.4.1999 annetun direktiivin 1999/31/EY (EYVL 1999, L 182, s. 1) 5 artiklan 1–4 kohdan nojalla.
(
11
)	Erityisesti jätteistä ja tiettyjen direktiivien kumoamisesta 19.11.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/98/EY (EUVL 2008, L 312, s. 3) 11 artiklassa vahvistettujen tavoitteiden saavuttamiseksi tarvittavien toimenpiteiden toteuttamiseksi.
(
12
)	Tämän lähestymistavan tueksi AVR viittaa 11.5.2006 annettuun tuomioon Carbotermo ja Consorzio Alisei (C‑340/04, jäljempänä tuomio Carbotermo, EU:C:2006:308, 60–62 kohta) ja tuomioon Undis Servizi (33 kohta).
(
13
)	Ks. tuomio Sambre (61 kohta).
(
14
)	Ks. tuomio Sambre (62–64 kohta). On huomautettava, että komission direktiiviehdotuksessa näiden kolmen edellytyksen täyttyminen merkitsee oletettua eikä toteen näytettyä määräysvallan käyttämistä (ks. kyseisen ehdotuksen 11 artiklan 3 kohdan toinen alakohta, COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)).
(
15
)	Iradon ja AF:n välinen hankintasopimus ei sitä paitsi koske Iradolle kuuluvien tehtävien vaan BAR:n Iradolle siirtämien tehtävien täyttämistä. Tältä osin on huomautettava, että kansallisessa menettelyssä AVR on kiistänyt sen, että BAR käyttää tosiasiallista määräysvaltaa Iradossa, koska BAR:llä on vain rajallisesti äänioikeuksia Iradossa.
(
16
)	Ks. vastaavasti tuomio Sambre (72 kohta) ja tuomio Carbotermo (39 ja 40 kohta) sekä edellä tämän ratkaisuehdotuksen 3 kohta.
(
17
)	Ks. tuomio 12.5.2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372, 40 kohta).
(
18
)	Ks. analogisesti tuomio 10.11.2005, komissio v. Itävalta (C‑29/04, EU:C:2005:670, 38 kohta).
(
19
)	Ks. vastaavasti tuomio 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, 38 ja 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
20
)	Ks. tältä osin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 17 kohta. BAR:n ja Iradon välisessä palvelusopimuksessa olisi myös kannattanut mainita, että BAR oli tullut Iradon osakkeenomistajaksi 31.12.2019.
(
21
)	AF:n liikevaihdolla voisi kuitenkin olla merkitystä vain, jos sen lisäksi, että Irado käytti AF:ään samanlaista määräysvaltaa kuin omiin yksiköihinsä, osoitettaisiin, että BAR:n ja Iradon välisen palvelusopimuksen ainoana tarkoituksena oli saada AF valituksi jätteenkäsittelysopimuksen sopimuspuoleksi, jolloin kyseisiä kahta hankintasopimusta tarkasteltaisiin kokonaisuutena. Tästä ei kuitenkaan näytä olevan kyse, koska, kuten BAR:n suullisista huomautuksista ilmenee, BAR:n ja Iradon välinen yhteistyösopimus oli paljon laajempi ja kattavampi ja koski BAR-kuntien kotitalouksien jäännösjätteiden käsittelyn lisäksi monia muitakin palveluja (kuten talous- ja henkilöstöhallinnon tukipalveluja).
(
22
)	Ks. vastaavasti tuomio 13.10.2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, 63 kohta) ja tuomio Undis Servizi (28 ja 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) sekä julkisasiamies Cosmasin ratkaisuehdotus Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:344, 65 kohta).
(
23
)	Ks. vastaavasti tuomio Sambre (66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
24
)	On kuitenkin huomautettava, että 80 prosenttia on vähimmäiskynnys ja että tietyissä jäsenvaltioissa tämä kynnys on korkeampi (ks. Hartung, X. ja Kuźma, K., ”Article 12, Public contracts between entities within the public sector”, teoksessa Caranta, R., Sanchez-Graells, A. (toim.), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 135).
(
25
)	Ks. vastaavasti tuomio Remondis (23 ja 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio Sambre (54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
26
)	Kursivointi tässä.
(
27
)	Kursivointi tässä.
(
28
)	Ks. direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohta, 2 kohta ja 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohta.
(
29
)	Ks. direktiivin 2014/24 12 artiklan 2 kohta ja 4 kohdan c alakohta.
(
30
)	Ks. tuomio Undis Servizi (31 ja 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
31
)	Kursivointi tässä.
(
32
)	Kursivointi tässä.
(
33
)	Ks. komission direktiiviehdotuksen ((COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)) 11 artikla.
(
34
)	Ks. tuomio Undis Servizi (33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja julkisasiamies Légerin ratkaisuehdotus ARGE (C‑94/99, EU:C:2000:330, 77 kohta).
(
35
)	Ks. tuomio Carbotermo (63 kohta).
(
36
)	Käsiteltävässä asiassa on todettava unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ilmenevän, että jätteiden käsittelystä ei vastaa yksin AF, vaan siitä vastaavat myös sen tytäryhtiöt, jotka osallistuvat jätteiden lajitteluun ja polttoon. Nämä AF:n tytäryhtiöiden harjoittamat toiminnot liittyvät siten läheisesti in house ‑hankintasopimuksen täyttämiseen ja ovat olennaisia sen täyttämisen kannalta.
(
37
)	Tästä ristiinsubventoinnin riskistä on huomautettava, että käsiteltävässä asiassa AF on sulkenut pois tämän riskin, koska – kuten se selitti istunnossa –, kolmansiin osapuoliin sovellettavat hinnat eivät voi olla edullisempia kuin osakkeenomistajien itsensä maksamat hinnat.
(
38
)	Ks. analogisesti tuomio 10.11.2005, komissio v. Itävalta (C‑29/04, EU:C:2005:670, 48 kohta).
(
39
)	Kursivointi tässä.
(
40
)	Ks. tältä osin direktiivin 2013/34 johdanto-osan 29 perustelukappale.
(
41
)	Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 1).
(
42
)	Ks. direktiivin 2014/23 johdanto-osan 39 perustelukappale ja direktiivin 2014/25 johdanto-osan 41 perustelukappale.
(
43
)	Kursivointi tässä. Ks. tältä osin direktiivin 2014/23 13 artiklan 1 ja 6 kohta ja direktiivin 2014/25 29 artiklan 1 ja 6 kohta.
(
44
)	Ks. vastaavasti direktiivin 2014/25 johdanto-osan 38 perustelukappale. Se, että näissä kahdessa direktiivissä viitataan, toisin kuin direktiivissä 2014/24, nimenomaisesti direktiivin 2013/34 säännöksiin, selittyy luultavasti sillä, että viimeksi mainittujen tapauksessa monet hankintayksiköt ovat taloudellisia ryhmittymiä, jotka voivat koostua joukosta erillisiä yrityksiä, ja että sen vuoksi olisi jätettävä kilpailuttamatta tietyt sellaisen sidosyrityksen kanssa tehdyt hankintasopimukset, jonka pääasiallisena toimintana on palvelujen suorittaminen ryhmälle, johon se kuuluu, eikä niiden tarjoaminen markkinoilla (ks. direktiivin 2014/25 johdanto-osan 39 perustelukappale ja direktiivin 2014/23 johdanto-osan 38 perustelukappale).
(
45
)	Ks. myös direktiivin 2013/34 johdanto-osan 20 perustelukappale, jossa todetaan, että ”pieni määrä tasekaavoja on tarpeen, jotta tilinpäätösten käyttäjät voisivat verrata paremmin yritysten taloudellisia asemia unionissa”.
(
46
)	Ks. tältä osin direktiivin 2013/34 johdanto-osan yhdeksäs perustelukappale.
(
47
)	Ks. direktiivin 2013/34 23 artikla, jossa säädetään pieniä konserneja ja keskisuuria konserneja koskevista poikkeuksista.
(
48
)	Ks. tuomio 27.4.2017, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Yrityksen ja taloudellisen kokonaisuuden käsitteistä ks. ratkaisuehdotukseni Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2022:586, 24–55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös julkisasiamies Rantosin ratkaisuehdotus Finanzamt T II (C‑184/23, EU:C:2024:416, 1 ja 38 kohta) arvonlisäveroryhmän eli henkilöiden, jotka ovat oikeudellisesti itsenäisiä mutta joilla on läheiset rahoitukselliset, taloudelliset ja hallinnolliset suhteet toisiinsa, muodostaman ryhmän käsitteestä.
(
49
)	Ks. tuomio 6.10.2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
50
)	Ks. tuomio Carbotermo (65 ja 66 kohta) (kursivointi tässä) sekä direktiivin 2014/24 johdanto-osan 32 perustelukappale.
(
51
)	BAR-kuntien mukaan BAR oli muun muassa järjestänyt kotitalousjätteen kestävästä käsittelystä tehtävästä hankintasopimuksesta kuulemisen, jonka yhteydessä ilmeni, ettei AVR kyennyt turvaamaan kyseisten jätteiden kestävää käsittelyä eikä etenkään muovipakkausten, metallipakkausten ja kartonkisten juomapakkausten taattua lajiteltua vähimmäismäärää, jotta poltettavan jätteen määrä olisi jäänyt mahdollisimman vähäiseksi, mikä oikeutti valitsemaan hankinnasta tehtävän in house ‑sopimuksen sopimuspuoliksi Iradon ja AF:n.