61999CC0400(01)_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Ayudas a empresas de transbordadores
–
Decisión de incoar el procedimiento formal de examen
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Sobreseimiento parcial
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Efecto suspensivo autónomo
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Reglamento (CE) nº 659/1999
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Derecho a ser oído
»
I. Introducción
1. Las presentes conclusiones se refieren a la continuación del procedimiento en el asunto C‑400/99 (Italia/Comisión). En dicho procedimiento, la República Italiana solicita que se anule parcialmente la Decisión de la Comisión, que le fue notificada mediante escrito SG(99) D/6463, de 6 de agosto de 1999, de incoar el procedimiento formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, en relación con la ayuda de Estado C 64/99 (ex NN 68/99) –Italia– concedida a las empresas del Grupo Tirrenia di Navigazione (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). (2)
2. En relación con los hechos, el procedimiento administrativo previo ante la Comisión, las pretensiones de las partes y el Derecho comunitario aplicable, me remito a la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de octubre de 2001 en este asunto (3) (en lo sucesivo, «sentencia interlocutoria»), en la que el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la excepción de inadmisibilidad del recurso propuesta por la Comisión con arreglo al artículo 91, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Se desestimó dicha excepción y se decidió continuar el procedimiento en cuanto al fondo.
II. Sobre la continuación del procedimiento
3. El 21 de junio de 2001, la Comisión adoptó la Decisión 2001/851/CE, relativa a la ayuda estatal concedida por Italia en favor de la compañía marítima Tirrenia di Navigazione (4) (en lo sucesivo, «primera Decisión final parcial»), (5) que se refería sólo a la citada empresa, la cual «asume […] un papel de líder» dentro del grupo empresarial Tirrenia. En la primera Decisión final parcial se indica:
«LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
[…]
Considerando lo siguiente:
[…]
6. CONCLUSIONES
(43) Por las razones anteriormente expuestas, la Comisión llega a la conclusión de que ya no existen dudas respecto a la compatibilidad de las ayudas concedidas a Tirrenia di Navigazione en el marco del régimen del convenio de 1991.
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
La ayuda concedida por Italia a Tirrenia di Navigazione entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 2000 en concepto de compensación por la prestación de servicios de carácter público es compatible con el mercado común.»
4. El 16 de marzo de 2004, la Comisión adoptó la «Decisión relativa a las ayudas estatales otorgadas por Italia a las compañías marítimas Adriatica, Caremar, Siremar, Saremar y Toremar (grupo empresarial Tirrenia)» (en lo sucesivo, «segunda Decisión final parcial»), (6) que se refería a las demás empresas del grupo Tirrenia no contempladas en la primera Decisión final parcial. En la segunda Decisión final parcial se indica:
«LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
[…]
Considerando lo siguiente:
[…]
6. CONCLUSIONES
(171)	Con arreglo a las consideraciones precedentes, la Comisión constata que ya no existen dudas en lo que respecta a la compatibilidad de las ayudas abonadas a las compañías regionales a partir de enero de 1992 dentro de los convenios de 1991, salvo por lo que atañe a las ayudas concedidas a la sociedad Adriatica para el período de enero de 1992 a julio de 1994 para la conexión Brindisi/Korfu/Igoumenitsa/Patras, que son incompatibles con el mercado común por tres motivos:
[…]
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
(1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, las ayudas concedidas por Italia a Adriatica desde el 1 de enero de 1992 en concepto de compensaciones para la prestación de un servicio público, son compatibles con el mercado común en virtud del apartado 2 del artículo 86 del Tratado.
[…]
Artículo 2
(1) Las ayudas concedidas por Italia desde el 1 de enero de 1992, en concepto de compensaciones para la prestación de un servicio público, a Siremar, Saremar y Toremar son compatibles con el mercado común en virtud del apartado 2 del artículo 86 del Tratado.
[…]
Artículo 3
(1) Las ayudas concedidas por Italia a Caremar desde el 1 de enero de 1992, en concepto de compensaciones para la prestación de un servicio público, son compatibles con el mercado común en virtud del apartado 2 del artículo 86 del Tratado.
[…]»
III. Sobre el objeto del litigio
5. Como indicó el Tribunal de Justicia en la sentencia interlocutoria, el recurso se dirige contra la Decisión impugnada sólo «en la medida en que se pronuncia sobre la suspensión de dicha ayuda». (7) En apoyo de esta pretensión se aducen cuatro motivos:
1) Vulneración del principio de seguridad jurídica y de las normas de transparencia en relación con el Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE). (8)
2) Violación de las garantías del procedimiento contradictorio y del derecho de defensa, así como infracción del artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999.
3) Desviación de poder al adoptar el requerimiento de suspensión, puesto que se basa en motivos distintos de los establecidos en el artículo 88 CE, apartado 3.
4) Infracción de los artículos 87 CE, apartado 1, y 88 CE, apartados 1 y 3, y vulneración del principio de seguridad jurídica y del Reglamento nº 659/1999 en relación con la comprobación de la existencia y de la ilicitud de las ayudas por falta de claridad y de investigación, por motivación insuficiente y por inexistencia de los presupuestos de hecho.
A. Sobre la cuestión del sobreseimiento
1. Alegaciones de las partes
6. La Comisión
alegaba en su escrito de dúplica, es decir, antes de adoptar la segunda Decisión final parcial, que el recurso carecía de objeto respecto a la empresa contemplada en la primera Decisión final parcial. Alegaba que dicha primera Decisión no había sido impugnada dentro del plazo previsto y que, por tanto, había adquirido firmeza. En consecuencia, la Comisión afirmaba que las medidas en favor de la empresa a la que se refería la primera Decisión final parcial constituían, con carácter definitivo, ayudas ilegales, que, no obstante, eran compatibles con el mercado común. Por ello, la Decisión impugnada había dejado de surtir efectos jurídicos.
2. Apreciación
7. En los asuntos de ayudas se declara el sobreseimiento cuando la decisión de incoar el procedimiento formal de examen ya no surte efectos jurídicos propios, (9) debido a los efectos jurídicos de la decisión final. (10)
8. Antes de analizar qué relación existe entre los efectos jurídicos de la Decisión impugnada y los de ambas decisiones finales parciales, me gustaría recordar, en primer lugar, lo que declara la sentencia interlocutoria (11) sobre el efecto suspensivo autónomo de una decisión de incoar el procedimiento formal de examen.
El Tribunal de Justicia declaró en el apartado 62 de la citada sentencia:
«[…] cuando la Comisión incoa el procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, en relación con una medida que está aplicándose y que ha calificado como ayuda nueva, […] la decisión tomada por la Comisión acarrea efectos jurídicos autónomos, en particular en lo que respecta a la suspensión de la medida considerada.»
9. Por tanto, procede examinar si al adoptarse ambas decisiones finales parciales se han eliminado o superpuesto los efectos jurídicos autónomos de la Decisión impugnada y, en ese caso, en qué medida.
10. En el presente asunto nos encontramos, como se mostrará a continuación, ante una situación especial desde distintos puntos de vista. No todas las medidas a las que se refiere el efecto suspensivo de la Decisión impugnada fueron sometidas a una apreciación definitiva con arreglo al Derecho de ayudas en las dos decisiones finales parciales. (12) Una de las medidas de que se trata dejó de aplicarse, por razones relacionadas con el Derecho nacional, inmediatamente después de que se adoptara la Decisión impugnada (13) y otra medida, ya en el momento de adopción de la Decisión impugnada, no constituía objetivamente una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. (14)
11. Esta situación requiere, en primer lugar, determinar respecto a qué medidas de las autoridades italianas tiene efecto suspensivo la Decisión impugnada. A continuación debe examinarse si las dos decisiones finales parciales surten efectos jurídicos sobre dichas medidas y, en caso afirmativo, debe comprobarse si, de este modo, pudo haberse eliminado el efecto suspensivo de la Decisión impugnada. Si no surten efectos jurídicos, ha de examinarse, finalmente, si puede sobreseerse el recurso por otros motivos.
12. La extinción del objeto del recurso sólo se producirá si resulta del examen que la Decisión impugnada sigue teniendo efecto suspensivo sobre determinadas medidas y entonces habrá que analizar los motivos de anulación en relación con dichas medidas.
a) Medidas nacionales cuya ejecución debía ser suspendida con arreglo a la Decisión impugnada
13. La Decisión impugnada no expone de modo especialmente claro qué medidas fueron objeto del procedimiento formal de examen. Hay que añadir que la Comisión, en aquel momento, no conocía con exactitud el contenido preciso de cada medida ni su relación entre sí.
14. Del capítulo II («Alegaciones presentadas en el procedimiento administrativo previo») y del capítulo III («Apreciación») de la Decisión impugnada se deriva que la Comisión, en el momento de la adopción de dicha Decisión, consideraba que las siguientes medidas podían constituir ayudas ilícitas: los convenios de servicio público celebrados en 1991, que se refieren fundamentalmente a las subvenciones anuales de equilibrio para la explotación de determinados servicios prestados por transbordadores; la financiación de inversiones, no detalladas, a favor de las flotas, que, en opinión de la Comisión, podía constituir una garantía estatal implícita; las ayudas de explotación con arreglo al plan quinquenal 1995-1999, que, según la Comisión, tal vez fueron completadas con otras inversiones con arreglo al plan industrial 1999-2002; y finalmente, el trato fiscal preferente en la adquisición de combustibles y lubricantes.
15. No obstante, según se desprende de lo expuesto en las dos decisiones finales parciales, el sistema de medidas en favor de las empresas del grupo Tirrenia se presenta en su conjunto de tal forma que es evidente que no todas las medidas mencionadas en la Decisión impugnada constituían medidas autónomas. (15) En suma, procede señalar que la Decisión impugnada, de hecho, sólo podía surtir efecto suspensivo sobre las siguientes medidas:
– Los «convenios de servicio público» celebrados en 1991 entre la República Italiana y las empresas del grupo Tirrenia (en lo sucesivo, «convenios de servicio público»), que se referían fundamentalmente a las subvenciones anuales de equilibrio y a las ayudas a la inversión para la explotación de servicios prestados por transbordadores.
– El «plan industrial» para el período 1999-2002 (en lo sucesivo, «plan industrial 1999-2002»), que se refería a las ayudas a la inversión para la adquisición y el mantenimiento de las flotas necesarias. (16)
– La exención fiscal de los combustibles y los lubricantes empleados por los buques en la medida en que no sólo eran usados en el mar, sino también, en beneficio de las empresas del grupo Tirrenia, durante la estancia de los buques en los puertos italianos (en lo sucesivo, «trato fiscal preferente»).
b) El contenido de las dos decisiones finales parciales y las posibles consecuencias para el sobreseimiento del recurso por falta de objeto
16. A continuación se examinará sucesivamente, respecto a cada una de las medidas que se acaban de enumerar, si a raíz de la adopción de las dos decisiones finales parciales, el recurso ha quedado sin objeto.
i) Los convenios de servicio público
17. Los convenios de servicio público constituyen –como se deduce de las decisiones finales parciales– nuevas (17) ayudas, (18) pero son en su mayor parte compatibles con el mercado común, con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2. (19)
18. Por tanto, mediante la adopción de ambas decisiones finales parciales quedó sentado, con carácter definitivo, que a dichas medidas, por constituir ayudas (nuevas), les resultaba aplicable el efecto suspensivo del artículo 88 CE, apartado 3.
19. Por tanto, en el momento de la adopción de la Decisión impugnada ya existía un efecto suspensivo sobre los convenios de servicio público, derivado del Derecho comunitario primario, que se superponía al efecto suspensivo que la Comisión puede producir mediante la decisión de incoar el procedimiento formal.
20. En consecuencia, a raíz de la adopción de las dos decisiones finales parciales, el recurso, en la medida en que se dirigía contra el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre los convenios de servicio público, ha quedado sin objeto y debe sobreseerse.
ii) El plan industrial 1999‑2002
21. En primer lugar, debe señalarse que dicha medida no se menciona expresamente en la parte dispositiva de cada Decisión final parcial. La parte dispositiva sólo refiere, concretamente, a los convenios de servicio público (20) (artículo 1 de la primera Decisión final parcial y artículos 1 a 3 de la segunda Decisión final parcial en relación con las «Conclusiones» que se encuentran en el apartado de cada decisión relativo a la evaluación de las ayudas).
22. Por tanto, teniendo en cuenta el principio de seguridad jurídica, me resulta difícil admitir que ambas decisiones finales parciales también surtan efectos, con arreglo al Derecho de ayudas, respecto a medidas a las que no se alude en la parte dispositiva. No obstante, aplicando una interpretación amplia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual «[…] el imperativo de seguridad jurídica implica que una normativa debe permitir a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone», (21) podría examinarse todo el texto de cada Decisión final parcial para averiguar si la Comisión realizó, por lo menos, una evaluación implícita del plan industrial 1999-2002 con arreglo al Derecho de ayudas.
23. En todo caso, el plan industrial 1999-2002 se menciona en la parte relativa a la evaluación de las ayudas de cada Decisión final parcial. Sin embargo, en dicha parte sólo se indica que su ejecución «se suspendió [...] a raíz de la incoación del procedimiento». (22) Por tanto, respecto al período pertinente a los efectos del sobreseimiento del recurso (efecto suspensivo desde el día de la notificación de la Decisión impugnada hasta el día de la notificación de cada Decisión final parcial) sólo indicaré que no se ha ejecutado la medida objeto de litigio. No obstante, la Comisión no ha realizado una valoración con arreglo al Derecho de ayudas. (23)
24. Por tanto, no se sabe si la ejecución del plan industrial 1999-2002 habría constituido, en opinión de la Comisión, una ayuda con arreglo al artículo 87 CE, apartado 1. En consecuencia, no puede suponerse que el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre el plan industrial 1999-2002 se superponga al efecto suspensivo del artículo 88 CE, apartado 3. Desde esta perspectiva, en este caso no puede considerarse que el recurso haya quedado sin objeto debido a los efectos jurídicos de las decisiones finales parciales.
25. Además, en el presente asunto no llegaron a concederse las ayudas a la inversión proyectadas con arreglo al plan industrial 1999-2002, en un primer momento como consecuencia de la Decisión impugnada, pero poco después por otros motivos derivados del Derecho nacional. En la primera Decisión final parcial la Comisión señala que «la ejecución de este plan se suspendió a raíz de la incoación del procedimiento. La Comisión comprueba que los compromisos contraídos por las autoridades italianas para el período 2000-2004 excluyen, por lo que se refiere a Tirrenia di Navegazione, la realización de las inversiones adicionales previstas en dicho plan […]». (24)
26. Si, como consecuencia de ello, la suspensión de la ejecución del plan industrial 1999-2002, poco después de la adopción de la Decisión impugnada, no obedeció al efecto suspensivo de dicha Decisión, sino a un nuevo acuerdo de ámbito nacional, el recurso ha quedado sin objeto en esta medida y debe sobreseerse. (25)
27. En mi opinión, en el presente asunto, a raíz de las obligaciones nacionales vigentes desde 2000, el recurso también ha quedado sin objeto en la medida en que se dirigía contra el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre el plan industrial 1999‑2002.
iii) El trato fiscal preferente
28. De las consideraciones expuestas en la Decisión impugnada (26) y de la parte descriptiva de cada Decisión final parcial (27) se deduce que la Comisión consideraba, con arreglo a la información de que disponía en el momento en que adoptó la Decisión impugnada, que el trato fiscal preferente se aplicaba exclusivamente a las empresas del grupo Tirrenia. Visto de este modo, este trato constituía una medida selectiva y, por tanto, una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
29. No obstante, en ninguna de las decisiones finales parciales se examina de modo expreso y definitivo si el trato fiscal preferente constituye una ayuda. En particular, no se menciona dicha medida en la parte dispositiva de las decisiones finales parciales. Sólo en la parte de ambas decisiones titulada «Observaciones de las autoridades italianas» (28) se indica brevemente que, según los datos que sólo se facilitaron a la Comisión durante el procedimiento formal de examen, el trato fiscal preferente se aplicaba desde el comienzo a todas las empresas similares.
30. No obstante, en mi opinión, la Comisión dejó claro con carácter definitivo –aunque no de modo expreso, sí de modo reconocible sin lugar a dudas para los destinatarios de la Decisión– (29) que, ya en el momento de adopción de la Decisión impugnada, la medida no constituía una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
31. Si una medida no constituye una ayuda, la decisión final tampoco puede dar lugar al efecto suspensivo del artículo 88 CE, apartado 3, que, a su vez –como ya se indicó anteriormente– (30) pudiera superponerse al efecto suspensivo autónomo de la Decisión impugnada. (31) Desde esta perspectiva, la Decisión impugnada sigue surtiendo efectos suspensivos sobre el trato fiscal preferente y, por ello, no cabe sobreseer el recurso.
32. Antes de proponer al Tribunal de Justicia por los motivos expuestos que no declare el sobreseimiento del recurso en relación con el trato fiscal preferente, me gustaría examinar brevemente –por la importancia fundamental que tiene esta cuestión– qué consecuencias puede tener la admisión –en la que se basa dicha propuesta– del efecto suspensivo de una decisión de incoar el procedimiento formal respecto a todas las medidas contempladas en ella:
Si el efecto suspensivo autónomo también se aplicara a medidas que no constituyeran ayudas, esto implicaría que la Comisión podría imponer, mediante una decisión de incoar el procedimiento formal, una suspensión temporal de medidas nacionales que son legales con arreglo al Derecho de ayudas. Esto podría conducir, como muestra precisamente el presente asunto, a que la mera sospecha de que una medida tiene carácter selectivo bastara para excluir a empresas aparentemente beneficiarias de una medida completamente legal, mientras que los competidores podrían seguir disfrutando de dicha medida hasta que la Comisión concluyera el procedimiento formal, lo que podría durar algunos años. (32)
Además, estas cuestiones deben valorarse teniendo en cuenta que los requisitos para adoptar una decisión de incoar el procedimiento formal que sea legal, con arreglo al Reglamento nº 659/1999 (artículo 13, apartado 1, en relación con el artículo 4, apartado 4), no son muy estrictos (33) y no puede admitirse que para incoar el procedimiento formal sea necesario, además de cumplir las exigencias previstas en el Reglamento nº 659/1999, constatar en ese momento con carácter definitivo que concurre una ayuda con arreglo al artículo 87 CE, apartado 1. (34)
33. No obstante, en mi opinión, se deduce de la sentencia interlocutoria que las decisiones de incoar el procedimiento formal también surten necesariamente efectos suspensivos autónomos sobre medidas que objetivamente no constituyan ayudas. El Tribunal de Justicia (y también el Tribunal de Primera Instancia que le ha seguido en dos recientes sentencias) (35) declaró precisamente en el apartado 69 de la sentencia interlocutoria que: «En cuanto a las demás medidas concedidas en favor del grupo Tirrenia que se mencionan en la decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, el Gobierno italiano sostiene, en esencia, que no se trata de ayudas, en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. Así pues, por las mismas razones invocadas en los apartados 59 y 60 de la presente sentencia, procede igualmente declarar la admisibilidad del recurso en la medida en que se refiere a la parte de la decisión impugnada que versa sobre la suspensión de las demás (36) medidas citadas.» La admisibilidad del recurso se basó fundamentalmente, (37) como se indicó en el citado apartado de la sentencia interlocutoria, en que las decisiones de incoar el procedimiento formal surten efectos jurídicos autónomos, que también se aplican a medidas que no constituyen en absoluto ayudas en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
34. Si una decisión de incoar el procedimiento formal también surte efectos suspensivos autónomos sobre medidas que no fueron en ningún momento ayudas en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, resulta aún más importante poder continuar con el recurso contra dicha decisión tras la adopción de la correspondiente decisión final. Por eso, en mi opinión, no cabe plantearse en el presente procedimiento un sobreseimiento, aunque sólo sea por motivos de principio. (38)
35. En consecuencia, estimo que no puede considerarse que el recurso haya quedado sin objeto y deba sobreseerse en la medida en que se dirige contra el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre el trato fiscal preferente.
3. Conclusión parcial
36. El recurso ha quedado sin objeto y procede sobreseerlo en la medida en que se dirige contra el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre los convenios de servicio público y sobre el plan industrial 1999-2002. En relación con el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre el trato fiscal preferente deben examinarse los motivos de anulación invocados.
B. Sobre los motivos de anulación
1. Vulneración del principio de seguridad jurídica y de las normas de transparencia en relación con el Reglamento nº 659/1999
a) Alegaciones de las partes
37. La República Italiana considera que la Comisión debería haber tomado como base jurídica de la Decisión impugnada las disposiciones del Reglamento nº 659/1999, dado que éstas ya eran aplicables en el momento en que se adoptó la Decisión. Por tanto, la Comisión vulneró el principio de seguridad jurídica y las normas de transparencia.
38. La C omisión
estima, por el contrario, que la Decisión impugnada está basada directamente en el artículo 88 CE y que, por tanto, no era necesario citar expresamente el Reglamento nº 659/1999. En la sentencia interlocutoria el Tribunal de Justicia declaró que la Decisión impugnada no contiene un requerimiento de suspensión con arreglo al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999.
b) Apreciación
39. Comparto la opinión de la Comisión. El efecto suspensivo de la Decisión impugnada no se deriva de un requerimiento de suspensión con arreglo al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999, dado que la Decisión impugnada no contiene tal requerimiento. (39)
40. Según la sentencia interlocutoria, debe considerarse que el efecto suspensivo tiene carácter autónomo y, en el presente asunto, deriva directamente del hecho de que la Comisión haya incoado el procedimiento formal con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2. (40) Por tanto, no era necesario mencionar expresamente el Reglamento nº 659/1999. La Comisión citó correctamente la base jurídica del efecto suspensivo de la Decisión impugnada.
41. En consecuencia, no existe una vulneración del principio de seguridad jurídica ni de las normas de transparencia en relación con la indicación de la base jurídica de la Decisión impugnada.
2. Violación de las garantías del procedimiento contradictorio y del derecho de defensa, así como infracción del artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999
a) Alegaciones de las partes
42. La República Italiana considera que la Comisión debería haberle dado la oportunidad de expresar su opinión sobre una decisión que surte efectos suspensivos antes de su adopción. La vulneración del derecho a ser oído es especialmente grave en relación con el plan industrial 1999-2002 y con el trato fiscal preferente, puesto que estas medidas no habían sido mencionadas en ningún momento ante las autoridades italianas antes de que se adoptara la Decisión impugnada.
43. La Comisión
alega que la Decisión impugnada no contiene un requerimiento de suspensión con arreglo al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 y que, por tanto, tampoco era necesario ofrecer la oportunidad de presentar observaciones que prevé dicho artículo. El artículo 10, apartado 2, del Reglamento nº 659/1999 tampoco resulta aplicable. En esta disposición se establece el derecho de la Comisión a solicitar información al Estado miembro de que se trate en el caso de las ayudas no notificadas. Pero de esta norma no cabe deducir que la Comisión esté obligada a oír al Estado miembro sobre la incoación del procedimiento formal. Tampoco el artículo 88 CE, apartado 2, indica que la Comisión sólo pueda incoar el procedimiento formal en caso de ayudas no notificadas tras haber oído al Estado miembro de que se trate.
b) Apreciación
44. No pueden acogerse las alegaciones de la Comisión. Como ya ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal de Justicia, «el respeto del derecho de defensa en cualquier procedimiento incoado contra una persona y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y debe garantizarse aun cuando no exista una normativa específica». (41)
45. La decisión de incoar el procedimiento formal con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2 –como ha declarado el Tribunal de Justicia–, (42) surte efectos suspensivos autónomos, independientes del artículo 88 CE, apartado 3, sobre todas las medidas comprendidas en tal Decisión y constituye, por tanto, sin lugar a dudas una medida lesiva. En consecuencia, antes de la adopción de la Decisión impugnada, el Estado miembro afectado debería haber sido oído respecto al efecto suspensivo de todas las medidas que, en dicha Decisión, se consideraron dudosas con arreglo al Derecho de ayudas.
46. El presente procedimiento muestra la importancia de este derecho especial a ser oído con motivo de la incoación del procedimiento formal. Como ha quedado de manifiesto, el trato fiscal preferente tampoco había sido objeto de las conversaciones que la Comisión había mantenido con las autoridades italianas antes de adoptar la Decisión impugnada. Si se hubieran podido presentar observaciones tal vez se habría puesto de manifiesto antes de la adopción de la decisión de incoar el procedimiento formal que el trato fiscal preferente carecía de carácter selectivo y esto habría inducido a la Comisión a excluir dicha medida de la Decisión impugnada. (43)
47. Debe distinguirse este derecho a ser oído del regulado en el artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999. El derecho a ser oído del artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 se refiere al proyecto de adoptar un requerimiento de suspensión cuyo efecto jurídico es distinto del efecto suspensivo de la decisión de incoar el procedimiento formal que se ha producido en el presente asunto. Por tanto, tampoco la solicitud de información de la Comisión con arreglo al artículo 10, apartado 2, del Reglamento nº 659/1999 (44) podría sustituir la posibilidad de ser oído sobre el contenido íntegro de un proyecto de decisión de incoar el procedimiento formal.
48. En consecuencia, existe una vulneración de los derechos procesales y debe anularse la Decisión impugnada en relación con su efecto suspensivo sobre el trato fiscal preferente.
3. Desviación de poder al adoptar el requerimiento de suspensión
a) Alegaciones de las partes
49. La República Italiana
considera que la Comisión, al adoptar el requerimiento de suspensión, se basó exclusivamente en que la ejecución de las medidas podía causar un perjuicio a las empresas competidoras, en vez de calificar las medidas de ayudas en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, y demostrar si se trataba de ayudas nuevas o de ayudas modificadas en el sentido del artículo 88 CE, apartado 3. Por tanto, en su opinión, la Comisión adoptó la Decisión impugnada sólo con carácter preventivo para el caso de que se pusiera de manifiesto con posterioridad que se trataba de ayudas nuevas o de ayudas existentes modificadas ilícitamente.
50. La Comisión alega, por un lado, que la Decisión impugnada no contiene un requerimiento de suspensión. Los datos relativos a la suspensión preventiva con el fin de evitar daños a las empresas competidoras sólo se incorporaron para el caso de que la Decisión impugnada también incluyera un requerimiento de suspensión. Sin embargo, dado que sólo se trataba de una decisión de incoar el procedimiento formal, no resultó necesario en ese momento indicar que existían efectivamente ayudas ilícitas. En consecuencia, la Decisión impugnada señala que la Comisión albergaba dudas sobre la existencia de ayudas ilícitas y sobre su incompatibilidad con el mercado común, con lo que cumplió los requisitos necesarios para la adopción de una decisión de incoar un procedimiento formal con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2.
b) Apreciación
51. No pueden acogerse las alegaciones de la República Italiana. Según reiterada jurisprudencia, una decisión de la Comisión sólo está viciada de desviación de poder cuando resulte, en función de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, que fue adoptada con el fin exclusivo, o al menos determinante, de conseguir otros fines distintos de los alegados. (45)
52. Pero la Comisión no se ha basado en tales motivos. En la medida en que menciona la protección de las empresas competidoras,(46) dicha indicación se refiere a la anunciada adopción de un requerimiento de suspensión con arreglo al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999.
53. Sin embargo, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia interlocutoria, la Decisión impugnada no contiene un requerimiento de suspensión. (47) El efecto suspensivo se deriva directamente de la incoación del procedimiento formal. (48) No obstante, la Comisión no basó la propia apertura del procedimiento en la protección de las empresas competidoras, sino en la sospecha de existían ayudas nuevas no notificadas incompatibles con el mercado común.
54. Por tanto, la Comisión no incurrió en desviación de poder al adoptar la Decisión impugnada.
4. Infracción de los artículos 87 CE, apartado 1, y 88 CE, apartados 1 y 3, y vulneración del principio de seguridad jurídica y del Reglamento nº 659/1999
a) Principales alegaciones de las partes
55. La República Italiana
considera que la Comisión estimó erróneamente que los convenios de servicio público constituían nuevas ayudas en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. La Comisión no se percató de que dichos convenios, con arreglo al artículo 4, apartado 3, del Reglamento (CEE) nº 3577/92 del Consejo, de 7 de diciembre de 1992, por el se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo), (49) como «contratos de servicio público existentes [continuarían] vigentes hasta su fecha de expiración», puesto que se habían celebrado en 1991, es decir, antes de la entrada en vigor de dicho Reglamento. Además, desde 1991 hasta 1997 se facilitó a la Comisión información sobre dichos convenios sin que ésta presentara objeciones con arreglo al Derecho de ayudas. Por tanto, cabe considerar que dichas medidas fueron aprobadas, por lo menos implícitamente, y que por tanto podían ser ayudas «existentes» en el sentido del artículo 88 CE, apartado 1.
56. La Comisión
estima que el Reglamento sobre cabotaje marítimo invocado por la República Italiana no permite excluir la aplicación del Derecho de ayudas, puesto que sólo se basa en el artículo 84 CE, apartado 2 (política de transportes). Alega, además, que las autoridades italianas no invocaron en el procedimiento administrativo previo a la adopción de la Decisión impugnada que se trataba de ayudas existentes con arreglo al artículo 88 CE, apartado 1. Respecto a la información que presuntamente le fue proporcionada con anterioridad, la Comisión indica que no se trataba en absoluto de una notificación en el sentido de la sentencia Lorenz. (50) Por tanto, el hecho de que la Comisión no haya respondido no ha convertido por sí sólo a las medidas en ayudas existentes.
b) Apreciación
57. De las alegaciones de las partes se desprende que la presunta infracción de los artículos 87 CE, apartado 1, y 88 CE, apartados 1 y 3, y la vulneración del principio de seguridad jurídica y del Reglamento nº 659/1999 sólo se refieren a los convenios de servicio público.
58. No obstante, las alegaciones de las partes, incluida la contestación de la República Italiana, se produjeron antes de la adopción de la primera Decisión final parcial. Dado que el recurso ha quedado sin objeto entre tanto, a raíz de la adopción y la notificación de las dos decisiones finales parciales a la República Italiana, ya no es necesario seguir examinando los motivos alegados en relación con el efecto suspensivo de la Decisión impugnada sobre los convenios de servicio público.
C. Conclusión parcial
59. El recurso contra la Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento formal, en la medida en que se dirige contra su efecto suspensivo sobre los convenios de servicio público y sobre el plan industrial 1999-2002, ha quedado sin objeto y debe ser sobreseído.
60. Procede estimar el recurso y anular la Decisión impugnada en la medida en que la Comisión, al adoptar dicha Decisión, vulneró el derecho de defensa de la demandante en relación con el trato fiscal preferente.
IV. Conclusión
61. Sobre la base de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva del siguiente modo:
1) Sobreseer el recurso contra la Decisión SG(99) D/6463 de la Comisión de incoar el procedimiento formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, en la medida en que se dirige contra la suspensión prevista en ella de los convenios de servicio público celebrados en 1991 entre la República Italiana y las empresas del grupo Tirrenia di Navigazione y contra la suspensión del plan industrial 1999‑2002.
2) Estimar el recurso contra la Decisión SG(99) D/6463 de la Comisión en la medida en que se dirige contra la suspensión del trato fiscal preferente y anular la citada Decisión en la misma medida.
3) Cada parte cargará con sus propias costas.
(1) .
(2)
–	DO C 306, p. 2.
(3)
–	Italia/Comisión (C‑400/99, Rec. p. I‑7303).
(4)
–	DO L 318, p. 9.
(5)
–	Ninguna de las partes comunicó al Tribunal de Justicia la adopción de la primera Decisión final parcial y ésta no se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas
hasta el 4 de diciembre de 2001. El Tribunal de Justicia dictó la sentencia interlocutoria de 9 de octubre de 2001 sin haber podido examinar la eventual importancia de la primera Decisión final parcial para el presente procedimiento.
(6)
–	Aún no publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas .
(7)
–	Apartado 1 de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3).
(8)
– DO L 83, p. 1.
(9)
–	Auto del Tribunal de Primera Instancia, de 4 de noviembre de 2002, Salzgitter/Comisión (T‑90/99, Rec. p. II‑4535), apartado 16.
(10)
–	Las dos decisiones finales parciales han adquirido entre tanto firmeza en relación con la República Italiana una vez transcurridos los correspondientes plazos de impugnación con arreglo al artículo 230 CE, apartado 5.
(11)
–	Citada en la nota 3.
(12)
–	Véanse los puntos 21 y ss. y 28 y ss. i nfra.
(13)
–	Véase el punto 25 infra.
(14)
–	Véanse los puntos 29 y 30 infra.
(15)
–	Véanse, en particular, los considerandos 41 de la primera Decisión final parcial y 164 de la segunda Decisión final parcial por lo que se refiere a la relación «integrada» entre los convenios de servicio público con las ayudas de explotación con arreglo al plan quinquenal para el período 1995-1999, por un lado, y con las demás ayudas a la inversión, no detalladas, que, según la Comisión en la Decisión impugnada, podían constituir una garantía estatal implícita, por otro.
(16)
–	El considerando 42 de la primera Decisión final parcial también se refiere a la ayuda para la adquisición de dos buques, que, en cualquier caso, no constituía una medida independiente, porque era, p or lo visto, o bien parte del plan industrial 1999-2002, o bien, dado que «la amortización de tales unidades puede ser íntegramente contabilizado en el cálculo de la subvención anual», parte de los convenios de servicio público.
(17)
–	Considerandos 20 y 21 de la primera Decisión final parcial y considerandos 73 y 74 de la segunda Decisión final parcial.
(18)
–	Artículo 1 y considerando 43 de la primera Decisión final parcial y artículo 1 y considerando 171 de la segunda Decisión final parcial.
(19)
–	Considerandos 26 y ss. de la primera Decisión final parcial y considerandos 84 y ss. de la segunda Decisión final parcial.
(20)
–	Véase el punto 15 supra.
(21)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 14 de diciembre de 2000, Alemania/Comisión (C‑245/97, Rec. p. I‑11261), apartado 72, y de 16 de octubre de 1977, Belgische Staat/Banque Indosuez y otros y Comunidad Europea (C‑177/96, Rec. p. I‑5659), apartado 27.
(22)
–	Considerando 42 de la primera Decisión final parcial y considerando 166 de la segunda Decisión final parcial.
(23)
–	En el considerando 42 de la primera Decisión final parcial se realiza una cierta apreciación, pero sólo en relación con las ayudas a la inversión para dos buques mencionados expresamente, de la empresa principal del grupo Tirrenia. Sin embargo, la Comisión señala en este contexto que «la amortización de tales unidades puede ser íntegramente contabilizado en el cálculo de la subvención anual». Por tanto, dichas ayudas a la inversión eran parte de los convenios de servicio público (véase al respecto el punto 15 supra)
y no del plan industrial 1999‑2002.
(24)
–	Véase el considerando 42 de la primera Decisión final parcial.
(25)
–	La anulación del efecto suspensivo de la Decisión impugnada, solicitada en el presente recurso carecería, aunque éste prosperase, de consecuencias prácticas.
(26)
–	Capítulos II, letra d), y III, letra a), de la Decisión impugnada.
(27)
–	Considerando 13 de la primera Decisión final parcial y considerando 47 de la segunda Decisión final parcial.
(28)
–	Considerando 18 de la primera Decisión final parcial y considerando 56 de segunda Decisión final parcial.
(29)
–	Véase también el punto 22 supra.
(30)
–	Véase el punto 19 supra.
(31)
–	En este supuesto no cabe admitir un sobreseimiento del recurso por falta de consecuencias prácticas, como se expuso en los puntos 25 y 26 supra
en relación con el efecto suspensivo sobre el plan industrial 1999-2002. Sería concebible que el trato fiscal preferente, que no se concedió con carácter provisional debido a la Decisión impugnada, se concediera posteriormente tras la desaparición de su efecto suspensivo con carácter retroactivo como consecuencia de una estimación del recurso de anulación.
(32)
– Por ejemplo, en el presente procedimiento, la segunda Decisión final parcial se adoptó casi cinco años después de la Decisión de incoar el procedimiento formal.
(33)
– Dado que en el presente asunto se han invocado otros motivos de anulación, no es necesario examinar la cuestión de qué motivos materiales podrían haberse alegado para fundamentar el recurso contra la Decisión impugnada en relación con el trato fiscal preferente. En todo caso, la Comisión había adoptado la Decisión impugnada sobre la base de la información de que disponía en ese momento y ésta permitía considerar posible la existencia de una ayuda.
(34)
– Si no, esto podría conducir, en su caso, a un período de preparación considerable hasta la apertura del procedimiento, que excluiría a terceros (por ejemplo, competidores), que sólo pueden participar en el procedimiento formal, de las averiguaciones sobre una cuestión central de la decisión relativa a la ayuda y, finalmente, reduciría en la práctica el procedimiento formal a la cuestión de los motivos de justificación con arreglo al artículo 87 CE, apartados 2 y 3, y al artículo 86 CE, apartado 2.
(35)
–	Sentencias del Tribunal de Primera Instancia  de 23 de octubre de 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa y otros/Comisión (asuntos acumulados T‑269/99, T‑271/99 y T‑272/99, Rec. p. II‑4217), apartado 37, y Diputación Foral de Álava y otros/Comisión (asuntos acumulados T‑346/99 a T‑348/99, Rec. p. II‑4259), apartado 33.
(36)
–	Cursiva del autor.
(37)
–	No obstante, es casi imposible suprimir con carácter retroactivo, aunque se estimara el recurso de anulación, las modificaciones de la «situación jurídica» citadas en el apartado 59 de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3) para fundamentar la admisibilidad del recurso.
(38)
–	Así sería aconsejable, en casi todos los casos en los que se discute en el procedimiento administrativo previo si una medida constituye una ayuda, interponer un recurso de anulación con carácter preventivo contra la correspondiente decisión de incoar el procedimiento formal para respetar el plazo de impugnación del artículo 230 CE, apartado 5. Cabe suponer que ya no se desistiría de tales recursos –a diferencia de lo que ocurre ahora– cuando la decisión final constatara que no existe una ayuda. Esto podría conducir a un incremento considerable de los procedimientos.
(39)
–	Apartado 52 de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3).
(40)
–	Apartado 62 de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3).
(41)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 5 de octubre de 2000, Alemania/Comisión (C‑288/96, Rec. p. I‑8237), apartado 99; de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, «Boussac» (C‑301/87, Rec. p. I‑307), apartado 29; de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión (40/85, Rec. p. 2321), apartado 28, y de 23 de octubre de 1974, Transocean Marine Paint/Comisión (17/74, Rec. p. 1063), apartado 15.
(42)
–	Apartados 55 y ss. de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3).
(43)
–	No obstante, esto no sucederá forzosamente en todos los casos en que sólo se ponga de manifiesto durante el procedimiento formal que las medidas controvertidas en cada caso concreto no constituyeron en ningún momento una ayuda.
(44)
–	De la introducción de la Decisión impugnada, en su parte final, se deduce que se dirigió a las autoridades italianas tal solicitud de información antes de la adopción de la Decisión impugnada. Se desconoce el contenido concreto de tal solicitud.
(45)
–	Reiterada jurisprudencia, véanse, por ejemplo, las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros (C‑331/88, Rec. p. I‑4023), apartado 24 y de 21 de febrero de 1984, Walzstahl-Vereinigung Thyssen/Comisión (asuntos acumulados 140/82, 146/82, 221/82 y 226/82, Rec. p. 951), apartado 27.
(46)
–	Capítulo «Conclusiones» de la Decisión impugnada.
(47)
–	Apartado 52 de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3).
(48)
–	Apartado 62 de la sentencia interlocutoria (citada en la nota 3).
(49)
–	DO L 364, p. 7.
(50)
–	Sentencia de 11 de diciembre de 1973, Lorenz (120/73, Rec. p. 1471).