61999CC0075_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Marco jurídico del litigio
A. Disposiciones comunitarias
1. A tenor del artículo 6 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, modificado por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 (en lo sucesivo, «Reglamento»):
«En el marco del campo de aplicación personal y del campo de aplicación material, el presente Reglamento, sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 7, 8 y del apartado 4 del artículo 46, sustituye a cualquier convenio de Seguridad Social que vincule:
a) ya sea exclusivamente a dos o varios Estados miembros;
b) ya sea al menos a dos Estados miembros y uno o varios otros Estados, siempre que se trate de casos en cuya resolución no haya de intervenir ninguna institución de uno de estos últimos Estados.»
2. En los artículos 7 y 8 del Reglamento se dispone que éste no afectará a determinadas disposiciones internacionales, y que los Estados miembros pueden celebrar entre ellos convenios basados en los principios y el espíritu de dicho Reglamento. Por lo que respecta al artículo 46, apartado 4, precisa las condiciones en las cuales, en materia de pensiones o rentas de invalidez, vejez o supervivencia, las disposiciones de un convenio multilateral de Seguridad Social a que se refiere el artículo 6, letra b), se articulan con las del Reglamento.
3. El Capítulo 6 del Título III del Reglamento, relativo a las prestaciones de desempleo, contiene, en particular, la siguiente disposición:
«Artículo 67
1. La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación.
2. La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto determinados períodos de empleo, computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de empleo cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplique.
3. Salvo en los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar:
- cuando se trate del apartado 1, períodos de seguro,
- cuando se trate del apartado 2, períodos de empleo,
con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.
4. Cuando la duración de las prestaciones dependa de la duración de los períodos de seguro o de empleo, se aplicará lo previsto en el apartado 1 o en el apartado 2, según el caso.»
B. Estipulaciones bilaterales
4. A tenor del artículo 7, párrafo primero, primera frase, del Convenio sobre el seguro de desempleo celebrado el 19 de julio de 1978 entre la República Federal de Alemania y la República de Austria (en lo sucesivo, «Convenio»):
«Los períodos en que se haya ejercido un empleo sujeto a cotización, cubiertos con arreglo a la normativa del otro Estado contratante, se tendrán en cuenta a efectos del cálculo del período de carencia y de la determinación de la duración del derecho, siempre que el solicitante posea la nacionalidad del Estado contratante en el que se alegue este derecho y resida habitualmente en el territorio de dicho Estado contratante.»
C. Disposiciones nacionales
5. En Alemania, en virtud del artículo 100 de la Arbeitsförderungsgesetz (Ley de fomento del empleo; en lo sucesivo, «AFG») tienen derecho a una prestación por desempleo quienes cumplan una serie de requisitos, entre ellos los relativos al período de carencia.
6. Estos requisitos se desprenden de las disposiciones del artículo 104, apartado 1, primera frase, en relación con el artículo 106, apartado 1, primera frase, de la AFG, en virtud de las cuales para tener derecho a la prestación por desempleo durante 156 días es preciso haber ejercido durante 360 días, en el período de referencia, un empleo sujeto a cotización con arreglo al artículo 168 de dicha Ley. Según el artículo 104, apartados 2 y 3, de la AFG, el período de referencia comprende los tres años inmediatamente anteriores al primer día de desempleo en el que se cumplen los demás requisitos para poder inscribirse como demandante de empleo.
II. El litigio principal
7. El Sr. Thelen, de nacionalidad alemana, vivió de 1986 a 1996 en Austria, donde ejerció una actividad profesional sujeta a la obligación de cotizar al seguro de desempleo del 18 de julio de 1991 al 15 de junio de 1993, del 1 al 20 de diciembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al 31 de enero de 1996. Tras divorciarse, se estableció con su hija, cuya custodia había obtenido, en una casa heredada de sus padres en Tréveris, donde, el 4 de marzo de 1996, solicitó ante la oficina de empleo de dicha ciudad la concesión de una prestación por desempleo. Posteriormente, estuvo desempleado del 4 de marzo al 31 de julio de 1996, período objeto del litigio principal. Su solicitud fue desestimada por no cumplir los requisitos exigidos en materia de período de carencia. Posteriormente, tanto su reclamación administrativa como el recurso que interpuso ante el Sozialgericht Trier fueron asimismo desestimados.
8. En apelación, el Landessozialgericht Rheinland-Pfalz señaló que los períodos de empleo cubiertos por el Sr. Thelen desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en virtud del cual el Reglamento pasó a ser aplicable en Austria, no debían, en principio, tomarse en cuenta, ya que en esa fecha el Reglamento sustituyó al Convenio, y porque no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 67, apartado 3, o por el artículo 71 del Reglamento. Sin embargo, consideró que los períodos de empleo de que se trata debían tenerse en cuenta de conformidad con el artículo 7 del Convenio, porque los artículos 48, apartado 2, y 51 del Tratado CE (actualmente artículos 39 CE, apartado 2, y 42 CE, tras su modificación) no permiten que por la entrada en vigor del Reglamento los trabajadores pierdan ventajas concedidas por un convenio entre Estados miembros. En consecuencia, estimó el recurso del interesado.
9. Tras interponer la autoridad administrativa demandada un recurso de casación ante el Bundessozialgericht, éste se planteó la posibilidad de tener en cuenta, a pesar de la entrada en vigor del Reglamento en Austria, las disposiciones del Convenio en las condiciones definidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Subrayó, en particular, que dichas sentencias versan sobre regímenes de jubilación y que la solución que de ellas se desprende no es necesariamente aplicable a un régimen de seguro de desempleo, que presenta características particulares por lo que atañe al período de carencia.
10. Al estimar que, de este modo, la resolución del litigio dependía de la interpretación de los artículos 6 y 7 del Reglamento, el Bundessozialgericht decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Deben interpretarse los artículos 6 y 7 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo en el sentido de que, habida cuenta del principio de libre circulación de los trabajadores, no se oponen a que siga siendo aplicable un convenio entre Estados en materia de seguro de desempleo más favorable para el asegurado, aun cuando a causa del período de referencia ya no pueda invocarse un derecho a las prestaciones del seguro de desempleo basado en el período anterior a la entrada en vigor de dicho Reglamento?»
III. Análisis
11. Todas las partes intervinientes comparten el análisis efectuado por el órgano jurisdiccional remitente según el cual el Sr. Thelen no puede invocar las disposiciones del Reglamento nº 1408/71 para obtener las prestaciones que reclama.
12. En efecto, alegan, a mi entender acertadamente, que del artículo 67, apartado 3, de dicho Reglamento se desprende que, para que puedan computarse los períodos de seguro cubiertos en otro Estado miembro, el solicitante de empleo debe haber cubierto su último período de seguro en el Estado miembro en el que solicita las prestaciones, lo que no sucede en el presente caso.
13. Ahora bien, si no se computan los períodos de seguro cubiertos por el Sr. Thelen en Austria, éste no cumple el requisito establecido por la Ley alemana relativo al período de carencia de 160 días durante un período de referencia de tres años. En efecto, en la resolución de remisión se expone que, en el presente caso, el período de referencia se extiende del 4 de marzo de 1993 al 3 de marzo de 1996 y que, durante ese lapso de tiempo, el Sr. Thelen no estuvo afiliado durante 160 días al régimen de seguro alemán.
14. Es cierto que el artículo 71 del Reglamento contempla la posibilidad de que un trabajador perciba prestaciones de desempleo abonadas por un Estado miembro distinto de aquel en el que reside. No obstante, dicha disposición se refiere a situaciones diferentes de la del demandante en el procedimiento principal.
15. De ello se desprende que, tal como señalan el órgano jurisdiccional remitente y las partes intervinientes, el Sr. Thelen sólo puede invocar, para obtener el pago de las prestaciones que reclama, las disposiciones del Convenio y, en particular, de su artículo 7, antes citado.
16. Ahora bien, tal como por lo demás exponen asimismo el órgano jurisdiccional remitente y las partes, del artículo 6 del Reglamento se desprende que éste sustituyó al Convenio bilateral germano-austriaco, antes citado, a partir del 1 de enero de 1994, fecha de la entrada en vigor del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
17. El Reglamento no contempla la posibilidad de seguir aplicando el artículo 7 del Convenio tras la entrada en vigor del Reglamento. En efecto, las excepciones a la sustitución prevista en el Reglamento no incluyen dicha disposición, y carecen de pertinencia en el presente caso.
18. Por tanto, procede determinar si el Convenio bilateral de que se trata puede ser aplicable no en virtud de una remisión contenida en el Reglamento, sino con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes citada, según la cual las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de los trabajadores implican en determinados casos la obligación de permitir que sigan produciendo sus efectos convenios bilaterales anteriores que, sin embargo, han sido sustituidos por el Reglamento.
19. La Comisión, por un lado, y los Gobiernos alemán y español, por otro, hacen análisis divergentes a este respecto.
20. Así, este último alega que la jurisprudencia dictada hasta ahora se refiere en todos los casos a pensiones de jubilación o de invalidez en Alemania. A su juicio, éstas se diferencian, por su naturaleza, de las prestaciones de desempleo de las que se trata en el presente caso.
21. En efecto, estas últimas se caracterizan por su inmediatez: su cuantía no depende del período de cotización y pretenden remediar una situación actual, que se supone temporal. En consecuencia, en ellas no hay lugar para el concepto de derecho adquirido que, según el Gobierno español, resulta fundamental en la jurisprudencia. En cambio, en el caso de las pensiones de vejez o de invalidez, en un momento dado habrá un derecho, pleno y definitivo, a unas determinadas prestaciones, que dependen, en particular, del período de cotización.
22. También el Gobierno alemán considera que la aplicación de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia presupone que un derecho haya sido adquirido antes de la entrada en vigor del Reglamento, algo que no sucede en el presente caso.
23. En cambio, la Comisión expone que no hay nada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que implique que únicamente sea aplicable a las prestaciones de vejez o de invalidez. En efecto, dicha jurisprudencia se basa en la protección de la confianza legítima, y su único criterio de aplicación radica en el hecho de que un trabajador haya ejercido su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento y de la regla de sustitución en él establecida.
24. Además, la Comisión afirma que no hay motivos para considerar que la jurisprudencia de que se trata únicamente se aplique a las prestaciones adquiridas a largo plazo, ya que, en determinados Estados miembros, no es eso lo que sucede con las prestaciones de vejez o de invalidez.
25. Comparto este análisis.
26. En efecto, de la jurisprudencia antes citada se desprende que ésta pretende evitar que un trabajador que ha ejercido su derecho a la libre circulación y adquirido derechos en materia de Seguridad Social se vea privado del beneficio de éstos como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento y de la sustitución mediante el mismo de los convenios bilaterales en virtud de los cuales adquirió tales derechos.
27. Tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Rönfeldt, antes citada, las disposiciones del Reglamento deben interpretarse a la luz del objeto del artículo 51 del Tratado en que se basan, a saber, contribuir al establecimiento de la libertad de circulación de los trabajadores migrantes más completa posible, principio que constituye uno de los fundamentos de la Comunidad. El Tribunal de Justicia añadió que este objetivo no se alcanzaría si, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libre circulación, los trabajadores perdieran las ventajas que les garantiza, en todo caso, el Derecho de un solo Estado miembro, incluidos los convenios bilaterales incorporados al mismo.
28. Aplicando estos principios al supuesto en el que un convenio anterior a la entrada en vigor del Reglamento confiere a los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria, el Tribunal de Justicia concluyó que «una interpretación [...] en el sentido de no tener en cuenta las disposiciones de los Convenios celebrados entre los Estados miembros, que impliquen para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria, produciría una limitación sustancial del alcance de los objetivos del artículo 51, en la medida en que el trabajador que ejerce su derecho a la libre circulación se encontraría en una situación menos favorable que la que habría disfrutado de no hacer uso de ese derecho».
29. Por tanto, en principio esta jurisprudencia es aplicable en todos los supuestos en que un trabajador a efectos del Reglamento haya adquirido un derecho en virtud de un convenio bilateral antes de que éste fuera sustituido mediante el Reglamento. Ahora bien, esta situación muy bien puede producirse en el caso de prestaciones adquiridas al término de un breve período de afiliación, como sucede con las prestaciones de desempleo de que se trata, y no implica necesariamente que se vean afectados los derechos adquiridos a largo plazo. En efecto, es suficiente que el período de que se trate haya comenzado antes de la entrada en vigor del Reglamento y que las prestaciones controvertidas fueran solicitadas después.
30. Las sentencias Naranjo Arjona y otros, antes citada, y Grajera Rodríguez confirman este análisis. En efecto, en ellas el Tribunal de Justicia aplicó su jurisprudencia Rönfeldt y excluyó, por tanto, la aplicación de las disposiciones del Reglamento que sustituyeron al convenio anterior cuando, como en el presente caso, la cuantía de las prestaciones controvertidas no dependía de la duración del período de cotización.
31. Por consiguiente, parece que la naturaleza de las prestaciones consideradas no es el criterio determinante para la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y que ésta puede en principio aplicarse a las prestaciones de desempleo.
32. Por lo demás, en el presente caso ni siquiera las partes intervinientes que consideran dicha jurisprudencia inaplicable al supuesto de las prestaciones de desempleo discuten que, si el Sr. Thelen hubiera trabajado en Austria de manera continuada hasta después del 1 de enero de 1994 y hubiera solicitado posteriormente en Alemania prestaciones de desempleo, hubieran tenido que computarse los períodos de afiliación cubiertos en Austria y, por ende, excluir las disposiciones del Reglamento en favor de las del Convenio. En efecto, la aplicación del Reglamento en lugar del Convenio habría privado al trabajador del derecho a las prestaciones de desempleo adquirido durante su período de afiliación en Austria.
33. No por ello es menos cierto que, tal como subrayan tanto el Gobierno alemán como el Gobierno español, la aplicación de la referida jurisprudencia al presente caso plantea algunas dificultades. En consecuencia, se plantea la cuestión de si, como consideran dichos Gobiernos, estas dificultades son insuperables.
34. Estos recuerdan, en primer lugar, que la jurisprudencia según la cual los convenios deben seguir produciendo sus efectos únicamente es aplicable en supuestos o situaciones jurídicas en las que los derechos ya se hayan adquirido antes de la entrada en vigor del Reglamento. Éste era el caso, en particular, en la sentencia Thévenon, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia limitó expresamente la aplicabilidad de su jurisprudencia únicamente a los trabajadores que ya hubieran ejercido su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento.
35. Ahora bien, en el presente caso el Sr. Thelen no adquirió definitivamente ningún derecho antes del 1 de enero de 1994, fecha en la cual entró en vigor el Reglamento en el caso de la República de Austria. A este respecto, el Gobierno alemán precisa que, ciertamente, el Sr. Thelen tenía, en ese momento, derecho a prestaciones de desempleo con base en las disposiciones del Convenio bilateral aplicable. Sin embargo, volvió a perder dicho derecho en virtud del período de referencia de tres años establecido por el Derecho alemán, y no por el hecho de que el Reglamento entrara en vigor.
36. El Gobierno español añade que, en todo caso, el requisito establecido en la sentencia Thévenon, antes citada, no se cumple en el presente caso, ya que el Sr. Thelen ejerció su derecho a la libre circulación después de la entrada en vigor del Reglamento. En efecto, en Austria únicamente ejerció una actividad sujeta a la obligación de cotización hasta el 20 de diciembre de 1993 y a partir del 1 de febrero de 1994. En consecuencia, hubo una interrupción del ejercicio del derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento y un nuevo ejercicio de dicho derecho después de dicha fecha.
37. La Comisión señala, a este respecto, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no establece ninguna distinción en función de que haya habido o no una interrupción en el ejercicio del derecho a la libre circulación, siempre que dicho ejercicio comenzara antes de la entrada en vigor del Reglamento, como sucede en el caso del Sr. Thelen.
38. En todo caso, hay que reconocer que de los autos no se desprende que hubiera una interrupción del ejercicio por parte del Sr. Thelen de su derecho a la libre circulación, seguida de un nuevo ejercicio del mismo. En efecto, el hecho de que, entre diciembre de 1993 y febrero de 1994, no ejerciera en Austria una actividad sometida a la obligación de cotizar no implica necesariamente que regresara a Alemania antes del 1 de enero de 1994 para volver a Austria con posterioridad a dicha fecha.
39. Por lo demás, el Tribunal de Justicia declaró, en su sentencia Kuusijärvi, que no constituye un obstáculo a la aplicación de la referida jurisprudencia el hecho de que un trabajador se encuentre desempleado, y no ejerza por tanto ninguna actividad sujeta a la obligación de cotizar en el momento de la entrada en vigor del Reglamento.
40. En todo caso, considero que no es necesario plantearse la cuestión de si hubo o no interrupción en el ejercicio por parte del Sr. Thelen de su derecho a la libre circulación.
41. En efecto, como queda señalado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pretende sustraer a los efectos de la sustitución de los convenios bilaterales por el Reglamento las situaciones jurídicas adquiridas por el trabajador con anterioridad a la misma.
42. Tal como se deduce con toda claridad de la sentencia Thévenon, antes citada, de ello se desprende necesariamente que el derecho a la libre circulación debe haberse ejercido antes de dicha sustitución, es decir, antes de la entrada en vigor del Reglamento. En efecto, un trabajador que no haya ejercido su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento, es decir, en un momento en el que éste ya había sustituido al Convenio, no puede alegar que ha sufrido una pérdida de las ventajas derivadas de éste. Por otro lado, el ejercicio del derecho a la libre circulación debe haber llevado al trabajador a adquirir derechos que la sustitución haría desaparecer.
43. Sin embargo, esto no implica que, en el momento de la entrada en vigor del Reglamento, el trabajador siga ejerciendo su derecho a la libre circulación. En efecto, el criterio determinante es si en ese momento el trabajador ya ha adquirido derechos, en virtud del Convenio bilateral, gracias al ejercicio anterior de su derecho a la libre circulación. La sentencia Rönfeldt, antes citada, referida a un trabajador que ya había puesto fin a su migración antes de la entrada en vigor del Reglamento, confirma esta conclusión.
44. Si se han adquirido derechos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, basada, como hemos visto, en la necesidad de garantizar la plena eficacia de las disposiciones relativas a la libre circulación de los trabajadores asegurando la protección de tales derechos, está destinada a aplicarse con independencia de que el trabajador continúe o no ejerciendo su derecho a la libre circulación en el momento de la entrada en vigor del Reglamento. En efecto, el objetivo es impedir que el trabajador se encuentre en una situación menos favorable que la que habría disfrutado si no hubiera circulado.
45. En consecuencia, procede determinar si el Sr. Thelen había adquirido algún derecho en el momento de la entrada en vigor del Reglamento.
46. A este respecto, el Gobierno alemán señala que, efectivamente, en esa fecha el Sr. Thelen había adquirido el derecho a percibir prestaciones de desempleo en Alemania en virtud del Convenio bilateral, pero que había vuelto a perderlo como consecuencia de los requisitos relativos al período de carencia establecidos por el Derecho alemán, y no como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento.
47. A este respecto, señalaré en primer lugar que, efectivamente, en esa fecha el Sr. Thelen había acumulado suficientes períodos de seguro para tener derecho, en virtud del Convenio bilateral, a prestaciones de desempleo en Alemania.
48. Es cierto que, como el Derecho alemán exige un período mínimo de afiliación durante un período de referencia establecido a partir de la fecha en que se produce la situación de desempleo, un trabajador puede perder, únicamente en virtud de dichas disposiciones y sin que la entrada en vigor del Reglamento tenga ninguna incidencia a este respecto, un derecho a prestaciones que hubiera obtenido en un momento dado.
49. Sin embargo, no es eso lo que sucedió en el presente caso. En efecto, sólo si no es posible computar los períodos de seguro que acumuló en Austria con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento el Sr. Thelen no cumple los requisitos relativos al período de carencia establecidos por el Derecho alemán.
50. En cambio, si no hubiera mediado el Reglamento nº 1408/71 el Convenio bilateral hubiera sido aplicable y, con base en sus disposiciones, se hubieran tenido en cuenta dichos períodos de seguro y el Sr. Thelen hubiera obtenido las prestaciones solicitadas.
51. En consecuencia, si el Sr. Thelen no puede obtener las prestaciones controvertidas no es sólo en razón de los requisitos establecidos por el Derecho alemán en materia de período de carencia, sino también de la sustitución del Convenio bilateral anterior por el Reglamento.
52. Sin embargo, la consideración de que la entrada en vigor del Reglamento supone para el trabajador un trato menos favorable que el mantenimiento del Convenio bilateral no es suficiente, por sí sola, para excluir la aplicación de las disposiciones del Reglamento, tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Walder.
53. En efecto, como hemos visto antes, la desventaja sufrida por el trabajador debe poder reducirse a la pérdida de un derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento.
54. Ahora bien, la imposibilidad de computar los períodos de seguro cubiertos en Austria con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento no puede, por definición, suponer la pérdida de un derecho adquirido con anterioridad a la misma.
55. ¿Debe concluirse de ello que las circunstancias del presente caso excluyen la aplicación de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia?
56. No lo creo.
57. En efecto, tal como con razón subraya la Comisión, este asunto no se refiere únicamente a los períodos de seguro cubiertos con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, ya que el período de referencia establecido en el Derecho alemán para determinar si se cumplen los requisitos relativos al período de carencia tiene como punto de partida el 4 de marzo de 1993.
58. Ahora bien, en esa fecha la situación del Sr. Thelen era la de un trabajador que ha ejercido su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento, y que puede esperar legítimamente que no se le prive, por el hecho de la entrada en vigor del Reglamento, de un derecho que resulta para él del Convenio, a saber, el derecho a que se computen, a efectos de la concesión de una prestación de desempleo en Alemania, los períodos de seguro cubiertos en Austria en las mismas condiciones que si hubieran sido cubiertos en Alemania.
59. En consecuencia, en circunstancias como las del presente caso procede excluir las disposiciones del Reglamento y aplicar las del Convenio bilateral.
60. En efecto, no me parece que el último argumento formulado por el Gobierno español pueda justificar una conclusión diferente.
61. Así, dicho Gobierno expone que, si se aplican las disposiciones del Convenio en lugar de las del Reglamento, se contrarrestaría el efecto de atracción de éste, que sería así objeto de una «segmentación a la carta».
62. No obstante, es obligado subrayar que el propio Reglamento contempla, en sus Anexos, el mantenimiento de determinadas disposiciones de los convenios bilaterales, incluidas disposiciones del Convenio de que se trata en el presente caso. En consecuencia, está claro que el legislador comunitario no consideró que ello fuera incompatible con la plena eficacia del Reglamento.
63. Queda por abordar aún una última consideración, planteada tanto por el órgano jurisdiccional remitente como por la Comisión. El hecho de que la posibilidad de invocar las disposiciones del Convenio esté reservada a los nacionales alemanes y austriacos, ¿podría constituir una discriminación por razón de la nacionalidad?
64. Es cierto que no puede excluirse, a priori, tal posibilidad.
65. No obstante, la Comisión señala, a este respecto, que esta cuestión sólo podría plantearse en casos excepcionales, y que carece de pertinencia para el presente asunto. En efecto, como el Sr. Thelen tiene la nacionalidad alemana, la Comisión considera que no es necesario responder a la cuestión de lo que sucedería si no la tuviera.
66. Procede observar que el presente asunto se refiere a la cuestión de si un trabajador que se encuentre en la situación del Sr. Thelen puede invocar las normas del Tratado relativas a la libre circulación de trabajadores y los principios generales del Derecho comunitario, como la protección de la confianza legítima. En consecuencia, se refiere al alcance de los derechos cuya protección puede reclamar, en un caso concreto, un trabajador individual.
67. En cambio, el presente asunto no tiene por objeto mantener vigente el Convenio de que se trata tras la entrada en vigor del Reglamento, y no versa, por tanto, sobre la cuestión de si un Estado miembro podía celebrar válidamente con un Estado tercero un convenio cuyas disposiciones sólo pudieran ser invocadas por los nacionales de las partes del Convenio. Por lo demás, la respuesta a esta cuestión en ningún caso podría tener como consecuencia privar al Sr. Thelen de los derechos que el Derecho comunitario reconociera como dignos de protección, sino que más bien obligaría a examinar el problema de si un trabajador nacional de otro Estado miembro que se encontrara en una situación idéntica no debería beneficiarse también de dicho Convenio bilateral.
68. En consecuencia, no procede responder en el presente caso a la cuestión de si la imposibilidad, que parece desprenderse del tenor del Convenio, para un trabajador nacional de otro Estado miembro distinto de la República Federal de Alemania de invocar las mismas disposiciones que el Sr. Thelen constituye una discriminación contraria al artículo 6 del Tratado CE (actualmente artículo 12 CE, tras su modificación).
Conclusión
69. En virtud de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión planteada por el Bundessozialgericht:
«Los artículos 6 y 7 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, modificado por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que siga siendo aplicable un convenio entre Estados en materia de seguro de desempleo más favorable para el asegurado, aun cuando, a causa del período de referencia, ya no sea posible invocar un derecho a prestaciones de seguro de desempleo basado en el período anterior a la entrada en vigor del Reglamento.»