DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
28 septembre 2017 (*)
« Aides d’État – Mesures de financement accordées par les autorités néerlandaises pour la création et l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics – Décision constatant l’absence d’aide d’État – Services d’intérêt général non économiques »
Dans l’affaire T‑138/15,
Aanbestedingskalender BV, établie à Ede (Pays-Bas),
Negometrix BV, établie à Amsterdam (Pays-Bas),
CTM Solution BV, établie à Breukelen (Pays-Bas),
Stillpoint Applications BV, établie à Amsterdam,
Huisinga Beheer BV, établie à Amsterdam,
représentées par Mes C. Dekker et L. Fiorilli, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne, représentée par M. P.-J. Loewenthal et Mme K. Herrmann, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Royaume des Pays-Bas, représenté par Mmes M. Bulterman, B. Koopman et M. Noort, en qualité d’agents,
et par
République slovaque, représentée par Mme B. Ricziová, en qualité d’agent,
parties intervenantes,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision C(2014) 9548 final de la Commission, du 18 décembre 2014, relative à l’aide d’État SA.34646 (2014/NN) (ex 2012/CP) – Plate-forme E-procurement TenderNed aux Pays-Bas,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de Mme V. Tomljenović, président, M. E. Bieliūnas (rapporteur) et Mme A. Marcoulli, juges,
greffier : Mme C. Heeren, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 5 avril 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Les requérantes, Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV et Huisinga Beheer BV, sont des sociétés de droit néerlandais qui offrent divers services dans le domaine de la passation électronique des marchés publics sur le territoire des Pays-Bas.
Mesure en cause
2        TenderNed est une plate-forme de passation électronique de marchés publics créée et exploitée par PIANOo Expertisecentrum Aanbesteden, qui est un sous-département du ministère des Affaires économiques, de l’Agriculture et de l’Innovation néerlandais (ci-après le « ministère »).
3        TenderNed offre un certain nombre de fonctionnalités, disponibles gratuitement, aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités relevant de domaines particuliers (ci-après les « entités adjudicatrices »). Il s’agit des fonctionnalités suivantes :
–        un module de publication, pour la publication des avis de marchés publics et des documents relatifs à ces marchés (ci-après le « module de publication ») ;
–        un module de dépôt d’offres (soumission) proposant des fonctionnalités comme l’échange de questions et de réponses ainsi que le téléchargement d’offres et soumissions. Ce module comprend également une rubrique « entreprise virtuelle » dans laquelle les opérateurs économiques peuvent saisir et gérer leurs données (ci-après le « module de soumission ») ;
–        un guide en ligne qui aide les intéressés à utiliser TenderNed (ci-après le « guide en ligne »).
4        Le module de publication est divisé en deux parties, à savoir une première partie pour la publication, notamment, d’avis de marchés publics (ci-après le « tableau d’affichage ») et une seconde partie pour la mise en ligne des documents liés aux appels d’offres sur la plate-forme TenderNed.
5        TenderNed transmet également des informations statistiques au parlement national et à la Commission européenne concernant la passation des marchés publics aux Pays-Bas.
Procédure administrative
6        Le 6 avril 2012, Stichting Crow, Negometrix, CTM Solution et Stillpoint Applications (ci-après les « plaignantes ») ont déposé une plainte (ci-après la « plainte ») auprès de la Commission visant à faire constater que le financement réalisé par le Royaume des Pays-Bas en faveur de la création et de l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics (E-procurement) constituait une aide d’État illégale.
7        La plainte a été communiquée aux autorités néerlandaises qui ont soumis leurs observations le 27 juin 2012.
8        Les plaignantes ont soumis des informations supplémentaires à la Commission les 30 août, 18 octobre et 17 décembre 2012, 12 mars et 14 novembre 2013 et 6 juin 2014.
9        Les autorités néerlandaises ont fourni des informations additionnelles à la Commission les 31 août, 4 octobre et 21 novembre 2012, 8 octobre, 24 novembre et 4 décembre 2014.
10      Le 14 janvier 2013, la Commission a adressé aux plaignantes une lettre contenant l’évaluation préliminaire de leur plainte. Dans cette lettre, la Commission a indiqué que la mesure en cause n’impliquait pas a priori d’aide d’État. Le 23 juillet 2013, la Commission a adressé une nouvelle lettre aux plaignantes dans laquelle elle les informait qu’elle était également parvenue à la conclusion provisoire que, a priori, la mesure en cause n’était pas une aide d’État.
11      Le 4 novembre 2014, les plaignantes ont adressé à la Commission une demande formelle de statuer au sens de l’article 265 TFUE, afin que la Commission adopte une position formelle sur la mesure en cause dans un délai de deux mois.
Décision attaquée
12      Le 18 décembre 2014, la Commission a adopté la décision C(2014) 9548 final relative à l’aide d’État SA.34646 (2014/NN) (ex 2012/CP) – E-procurement TenderNed aux Pays-Bas (ci-après la « décision attaquée »).
13      Au considérant 18 de la décision attaquée, la Commission a relevé, en substance, que les activités de TenderNed consistaient à assister les entités adjudicatrices dans l’organisation et l’exécution de marchés publics. À ce titre, la Commission a relevé, au considérant 54 de la décision attaquée, notamment que TenderNed avait été établie et menait ses activités conformément à la Wet houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Aanbestedingswet 2012) (loi relative aux nouvelles règles de passation des marchés publics), du 1er novembre 2012 (Stb. 2012, n° 542, ci-après la « loi sur la passation des marchés publics »).
14      S’agissant de la loi sur la passation des marchés publics, la Commission a, en substance, noté, au considérant 13 de la décision attaquée, qu’elle était entrée en vigueur le 1er avril 2013 et a transposé les obligations découlant de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1), et de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114). En outre, la Commission a relevé que l’adoption de cette loi avait été effectuée en parallèle des évolutions politiques au niveau de l’Union européenne ayant abouti à l’adoption de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65), et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17 (JO 2014, L 94, p. 243).
15      Au considérant 21 de la décision attaquée, la Commission a précisé, en substance, que, au moment de l’adoption de la décision attaquée, seul le tableau d’affichage était obligatoire. Elle a ajouté que, néanmoins, les autorités néerlandaises avaient indiqué avoir l’intention de rendre obligatoires la mise en ligne des documents liés aux appels d’offres sur la plate-forme TenderNed ainsi que le module de soumission, au moment de la transposition des directives 2014/24 et 2014/25. Autrement dit, l’accès et la soumission des documents liés aux appels d’offres par le biais de TenderNed devaient également devenir obligatoires.
16      Par ailleurs, aux considérants 57 et 58 de la décision attaquée, la Commission a rappelé les obligations spécifiques s’imposant aux États membres en vertu des directives 2004/17, 2004/18, 2014/24 et 2014/25 (ci-après les « directives sur la passation des marchés publics »), telles que la publication des avis d’appel d’offres et des décisions d’attribution des marchés publics, la mise à disposition d’informations et d’orientations concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union relatif aux marchés publics ou l’envoi de données statistiques à la Commission, en mettant en avant leur importance en ce qui concernait certaines des activités de TenderNed.
17      Ainsi, aux considérants 62 à 64 de la décision attaquée, la Commission a analysé les fonctionnalités de TenderNed et a conclu, en substance, que celles-ci permettaient, d’une part, aux entités adjudicatrices de respecter les obligations leur incombant en vertu de la loi sur la passation des marchés publics, qui provenaient des directives sur la passation des marchés publics, et, d’autre part, au Royaume des Pays-Bas de respecter ses obligations en vertu de ces mêmes directives. La Commission en a déduit que les activités de TenderNed trouvaient entièrement leur origine dans l’assistance aux entités adjudicatrices dans le cadre de leur activité de passation des marchés publics et dans les obligations s’imposant au Royaume des Pays-Bas en vertu des directives sur la passation des marchés publics. La Commission a ajouté que, dès lors que les entités adjudicatrices agissaient en tant qu’autorités publiques lorsqu’elles mettaient en œuvre les obligations légales énoncées par la loi sur la passation des marchés publics, TenderNed devait être considérée, par extension, comme un acte de puissance publique fournissant à ces autorités les moyens de garantir le respect de ces obligations. En outre, la Commission a considéré, en substance, qu’un raisonnement similaire s’appliquait en ce qui concernait les activités de TenderNed qui visaient à permettre au Royaume des Pays-Bas de se conformer aux obligations qui lui incombaient en vertu des directives sur la passation des marchés publics. Par conséquent, la Commission a indiqué que les activités de TenderNed ne devaient pas être considérées comme économiques par nature et que le financement de cette plate-forme ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
18      Aux considérants 66 à 68 de la décision attaquée, la Commission a examiné les arguments avancés par les plaignantes et les a rejetés. Elle a considéré, en substance, que, premièrement, les directives sur la passation des marchés publics n’interdisaient pas la création d’une plate-forme telle que TenderNed, que, deuxièmement, limiter les activités de TenderNed à la seule fonctionnalité du tableau d’affichage ne permettrait pas aux entités adjudicatrices de respecter complètement les obligations leur incombant en vertu de la loi sur la passation des marchés publics, et que, troisièmement, si permettre aux autorités publiques de respecter leurs obligations telles que découlant de la loi sur la passation des marchés publics en canalisant la passation des marchés publics pouvait être une activité économique pour les plaignantes, cela ne signifiait pas qu’il s’agissait d’une activité économique par nature. Il s’agissait d’un service d’intérêt général, pouvant être commercialement exploité tant que l’État échouait à fournir ce service lui-même.
19      Au considérant 70 de la décision attaquée, la Commission a conclu que la mesure en cause n’impliquait pas d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
Procédure et conclusions des parties
20      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 mars 2015, les requérantes ont introduit le présent recours.
21      Par actes déposés au greffe du Tribunal le 13 juillet 2015, le Royaume des Pays-Bas et la République slovaque ont demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
22      Par ordonnances du 28 octobre 2015, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis ces interventions.
23      La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge-rapporteur a été affecté à la septième chambre à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.
24      Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens ;
–        adopter les actions supplémentaires que le Tribunal estimera appropriées.
25      La Commission, soutenue par le Royaume des Pays-Bas et la République slovaque, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner les requérantes aux dépens.
26      Lors de l’audience, les requérantes ont renoncé à leur troisième chef de conclusions, ce dont le Tribunal a pris acte.
En droit
27      À l’appui de leur recours, les requérantes soulèvent, en substance, un moyen unique tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE dès lors que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation et une erreur de droit en concluant que les services offerts par TenderNed pouvaient être considérés comme des services d’intérêt général non économiques.
28      Les requérantes ont avancé neuf arguments principaux au soutien de leur moyen :
–        contrairement à ce qu’a affirmé la Commission au considérant 16 de la décision attaquée, la loi sur la passation des marchés publics désignerait bien TenderNed comme étant la plate-forme centrale de passation électronique des marchés publics (argument n° 1) ;
–        la Commission a erronément qualifié, au considérant 20 de la décision attaquée, les fonctionnalités de TenderNed de « système de base » (argument n° 2) ;
–        contrairement à ce qu’a affirmé la Commission au considérant 62 de la décision attaquée, le module de publication de TenderNed ne serait pas nécessaire pour assurer le principe de transparence que les entités adjudicatrices sont tenues de respecter dans le cadre de la passation des marchés publics (argument n° 3) ;
–        la Commission a erronément considéré, au considérant 62 de la décision attaquée, que la fonction de tableau d’affichage, le module de publication et le module de soumission permettraient de garantir le respect des règles de l’Union et du Royaume des Pays-Bas relatives à la passation des marchés publics (argument n° 4) ;
–        le respect des obligations imposées par les directives sur la passation des marchés publics pourrait être garanti par d’autres moyens que la mise en place d’une plate-forme centralisée telle que TenderNed (argument n° 5) ;
–        TenderNed offrirait des services qui ne découleraient pas des obligations imposées par les directives sur la passation des marchés publics (argument n° 6) ;
–        TenderNed n’agirait pas en tant qu’autorité publique (argument n° 7) ;
–        la compatibilité de TenderNed avec les directives 2014/24 et 2014/25 serait dénuée de toute pertinence afin de déterminer si l’activité de TenderNed est ou non économique (argument n° 8) ;
–        la loi sur la passation des marchés publics autoriserait les initiatives privées sur le marché de la passation électronique des marchés publics, ce qui serait un indice du caractère économique de l’activité poursuivie par TenderNed (argument n° 9).
29      Les requérantes soutiennent, en substance, que c’est à tort que la Commission a conclu à la nature non économique de l’activité de TenderNed. Selon elles, les activités de TenderNed ne font pas intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique. En outre, le cadre juridique qui régit les services de passation électronique des marchés publics autoriserait explicitement les mécanismes de marché. Il en résulterait que les activités de TenderNed doivent être qualifiées d’activités économiques.
30      À titre liminaire, il convient de rappeler que la qualification d’aide, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, requiert que toutes les conditions visées par cette disposition soient remplies. Premièrement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État. Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (voir arrêt du 17 décembre 2008, Ryanair/Commission, T‑196/04, EU:T:2008:585, point 36 et jurisprudence citée).
31      L’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE au cas d’espèce suppose, dès lors, de vérifier si, ainsi que le soutiennent les requérantes, TenderNed aurait dû être considérée comme une entreprise, au sens du droit de l’Union de la concurrence.
32      À cet égard, il découle de la jurisprudence qu’est une entreprise, aux fins de l’application des dispositions du droit de l’Union en matière de concurrence, toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. Ainsi, l’État lui-même ou une entité étatique peut agir en tant qu’entreprise (voir arrêts du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, EU:C:2006:8, points 107 et 108 et jurisprudence citée, et du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 35 et jurisprudence citée).
33      En revanche, ne présentent pas de caractère économique, justifiant l’application des règles de concurrence prévues par le traité FUE, les activités qui se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique (voir, en ce sens, arrêts du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, EU:C:2006:8, point 31, et du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 36 et jurisprudence citée).
34      En outre, un sujet de droit, et notamment une entité publique, peut être considéré comme une entreprise uniquement en ce qui concerne une partie de ses activités, si les activités correspondant à celle-ci doivent être qualifiées d’activités économiques (voir arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 37 et jurisprudence citée).
35      En effet, dans la mesure où une entité publique exerce une activité économique qui peut être dissociée de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, cette entité, pour ce qui est de cette activité, agit en tant qu’entreprise, tandis que, si ladite activité économique est indissociable de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, l’ensemble des activités exercées par ladite entité demeurent des activités se rattachant à l’exercice de ces prérogatives (voir arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 38 et jurisprudence citée).
36      Par ailleurs, la circonstance selon laquelle un produit ou un service fourni par une entité publique et se rattachant à l’exercice par celle-ci de prérogatives de puissance publique est fourni contre une rémunération prévue par la loi, et non déterminée, directement ou indirectement, par cette entité, ne suffit pas par elle-même à faire qualifier l’activité exercée d’activité économique et l’entité qui l’exerce d’entreprise (voir arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 39 et jurisprudence citée).
37      Ont, en revanche, été qualifiés d’activités économiques des services qui, sans relever de l’exercice des prérogatives de puissance publique, sont assurés dans l’intérêt public et sans but lucratif et qui se trouvent en concurrence avec ceux proposés par des opérateurs poursuivant un but lucratif (voir arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, point 44 et jurisprudence citée).
38      Afin de trancher la question de savoir si les activités de TenderNed telles que définies dans la décision attaquée relèvent de l’exercice des prérogatives de puissance publique ou de l’exercice d’activités économiques, il y a lieu de vérifier si ces activités, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à l’exercice des prérogatives de puissance publique ou si elles présentent un caractère économique justifiant l’application des règles de concurrence du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, points 16, 18 et 23 et jurisprudence citée, et du 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, EU:C:2013:127, point 40 et jurisprudence citée).
39      À cet égard, les requérantes considèrent qu’aucune des fonctionnalités offertes par TenderNed, qu’elles analysent de manière séparée, ne se rattache, par sa nature, son objet ou les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
40      Il résulte des considérants 62 à 64 de la décision attaquée que la Commission a considéré, en substance, que l’activité de TenderNed n’était pas de nature économique dans la mesure où les fonctionnalités qu’elle offrait constituaient les moyens par lesquels les entités adjudicatrices et le Royaume des Pays-Bas respectaient leurs obligations en vertu des directives et de la loi sur la passation des marchés publics et se rattachaient, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
41      Il convient, tout d’abord, de vérifier si les fonctionnalités offertes par TenderNed sont indépendantes les unes des autres, de sorte qu’il est nécessaire de démontrer que chacune d’elles, prise séparément, est rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique, ou si, au contraire, elles sont à appréhender comme faisant partie d’un même ensemble dont elles ne peuvent pas être dissociées, de telle sorte que c’est en tenant compte de l’interaction qu’elles ont entre elles qu’il conviendra de vérifier si l’activité de TenderNed se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
42      À cet égard, il convient de relever que les différentes fonctionnalités de TenderNed ont été conçues dans l’objectif, ainsi qu’il est souligné aux considérants 18, 42, 62 et 63 de la décision attaquée, d’assister les entités adjudicatrices dans leur activité de passation électronique des marchés publics et, en particulier, de leur fournir les moyens de satisfaire à leurs obligations légales relatives à l’organisation et à l’exécution des marchés publics, allant de la publication de l’avis d’appel d’offres à l’attribution du marché public proprement dite.
43      Or, la loi sur la passation des marchés publics, qui impose aux entités adjudicatrices ces obligations, a transposé, ce faisant, les directives sur la passation des marchés publics. Dès lors, il y a lieu de s’intéresser auxdites directives et, en particulier, aux directives 2014/24 et 2014/25.
44      L’un des objectifs poursuivis par les directives 2014/24 et 2014/25 est que la passation des marchés publics se fasse de manière électronique sur tout le territoire de l’Union. Cela se reflète en particulier dans leurs considérants respectifs 52 et 63 dans lesquels elles définissent les contours de l’obligation, mise à la charge des États membres, d’imposer le recours aux moyens électroniques à tous les stades de la procédure de passation des marchés publics. De plus, la mise en place de la passation électronique des marchés publics s’accompagne d’une obligation d’information et de soutien de la part des États membres à l’égard des entités adjudicatrices et des opérateurs économiques, de même que d’une obligation de notification statistique de différentes données sur la passation des marchés publics envers la Commission, ainsi que cela est expliqué au considérant 121 de la directive 2014/24 et au considérant 127 de la directive 2014/25.
45      Or, TenderNed a été précisément créée et mise en place par le Royaume des Pays-Bas afin de remplir ces obligations. Certes, au moment de sa création et de son introduction en 2012, les directives 2014/24 et 2014/25 n’avaient pas été encore adoptées. Toutefois, les propositions de ces directives datent du 20 décembre 2011 et, dans l’exposé des motifs les accompagnant, étaient déjà prévus « la double obligation de transmettre les avis et de mettre les documents de marché à disposition par voie électronique et […] le passage au tout électronique, et notamment la soumission électronique des offres, pour toutes les procédures de passation de marché à l’issue d’une période transitoire de deux ans ». De même, la nécessité d’assurer un soutien à l’égard des entités adjudicatrices et des opérateurs économiques et celle d’avoir un suivi de l’application des règles de passation des marchés publics avaient été envisagées (voir, pour le premier point, considérants 51 et 52 de la proposition de directive 2014/24 et considérants 59 et 60 de la proposition de directive 2014/25 et, pour le second point, article 84 de la proposition de directive 2014/24 et article 93 de la proposition de directive 2014/25).
46      Ainsi qu’il a été mentionné au considérant 18 de la décision attaquée, ces exigences fonctionnelles avaient été prises en compte dans la conception et la construction du système TenderNed.
47      En ce sens, le module de publication et le module de soumission proposés par TenderNed sont les moyens électroniques permettant respectivement la transmission des avis et la mise à disposition des documents de marché, conformément à l’article 53 de la directive 2014/24 et à l’article 73 de la directive 2014/25, d’une part, et la transmission des demandes de participation et, en particulier, la transmission des offres, conformément à l’article 22 de la directive 2014/24 et à l’article 40 de la directive 2014/25, d’autre part. Quant au guide en ligne, il ne trouve son utilité qu’en relation avec les modules de publication et de soumission dont il aide à comprendre le fonctionnement et l’utilisation, conformément d’ailleurs à l’article 83, paragraphe 4, de la directive 2014/24 et à l’article 99, paragraphe 4, de la directive 2014/25. Enfin, TenderNed assure la transmission d’informations statistiques à la Commission, obligation qui découle de l’article 85 de la directive 2014/24 et de l’article 101 de la directive 2014/25.
48      Dès lors, c’est bien pris dans son ensemble que TenderNed participe à la réalisation de l’objectif d’harmonisation et d’intégration technique dans le domaine de la passation des marchés publics, poursuivi par les directives 2014/24 et 2014/25.
49      En outre, la Commission a, en substance, souligné au considérant 67 de la décision attaquée que réduire l’activité de TenderNed au seul tableau d’affichage ne permettrait pas aux entités adjudicatrices de remplir toutes leurs obligations légales découlant de la loi sur la passation des marchés publics, en particulier l’obligation de mener une procédure de passation des marchés publics qui garantit que les achats des entités adjudicatrices soient réalisés de la manière la plus rationnelle, transparente et équitable possible.
50      De plus, lors de l’audience, le Royaume des Pays-Bas a affirmé que les différentes fonctionnalités de TenderNed devaient être considérées comme formant un tout permettant aux entités adjudicatrices de se conformer à leurs obligations.
51      Or, il convient effectivement de remarquer qu’isoler les différentes fonctionnalités de TenderNed, voire réduire TenderNed à l’une d’entre elles, en les considérant comme indépendantes les unes des autres, alors qu’elles sont toutes indispensables pour la passation électronique des marchés publics et constituent les différentes facettes d’une même activité, perturberait cette activité et méconnaîtrait l’objectif poursuivi par les directives 2014/24 et 2014/25, tel que cela a été rappelé aux points 44 et 45 ci-dessus.
52      Il y a lieu, par conséquent, d’appréhender les fonctionnalités offertes par TenderNed comme étant liées les unes aux autres et formant les différentes facettes d’une même activité.
53      Ainsi, il y a lieu de vérifier si l’activité de TenderNed peut être effectivement rattachée à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
54      La Commission a indiqué, au considérant 33 de la décision attaquée, que les autorités néerlandaises avaient souligné que TenderNed s’acquittait de services d’intérêt général, en fournissant des activités qui relevaient de l’exercice de la puissance publique. En substance, selon le considérant 34 de la décision attaquée, les autorités néerlandaises ont considéré que sauvegarder les principes d’égalité de traitement, de transparence et assurer le fonctionnement efficace des règles sur la passation des marchés publics ainsi que leur respect par les entités adjudicatrices était une question d’ordre public. Autrement dit, l’intérêt général poursuivi par TenderNed était de permettre le respect des directives sur la passation des marchés publics. Les autorités néerlandaises avaient rappelé que les obligations imposées par l’Union à la passation des marchés publics étaient intrinsèquement liées à l’exercice de la puissance publique et des pouvoirs publics.
55      À cet égard, il y a lieu de relever que seules les entités adjudicatrices sont soumises aux règles de passation des marchés publics, puisque c’est leur statut d’autorité publique qui implique l’application de règles spécifiques lorsqu’elles envisagent d’acheter des biens ou des services. Au contraire, les opérateurs privés sont libres de procéder à des achats de biens ou de services et n’ont pas l’obligation, dès lors, d’ouvrir une procédure particulière comme celle de la passation des marchés publics. En ce sens, ainsi que l’a souligné la Commission au considérant 63 de la décision attaquée, les entités adjudicatrices doivent respecter ces règles, parce qu’elles sont considérées comme faisant partie du gouvernement local, régional ou central et sont ainsi supposées ne pas prendre uniquement en compte des critères purement industriels ou commerciaux dans leur comportement d’achat.
56      Il convient également de rappeler l’importance que les marchés publics revêtent au sein de l’Union. Ainsi qu’il est mentionné au considérant 2 de la directive 2014/24 et au considérant 4 de la directive 2014/25, les marchés publics constituent l’un des instruments fondés sur le marché à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive, tout en garantissant l’utilisation optimale des fonds publics, objectif de la stratégie Europe 2020, exposée dans la communication COM(2010) 2020 final de la Commission, du 3 mars 2010, intitulée « Europe 2020 : Une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive ». Partant, les entités adjudicatrices, du fait même de leur qualité d’autorités publiques, sont responsables à la fois de l’efficacité de la dépense publique et de l’accomplissement d’objectifs sociétaux communs, critères qu’elles doivent considérer lorsqu’elles décident de passer un marché public.
57      De ce fait, ainsi que l’a indiqué, à juste titre et en substance, la Commission au considérant 64 de la décision attaquée, lorsque les entités adjudicatrices ouvrent une procédure d’appel d’offres et respectent les règles établies en la matière, elles agissent en tant qu’autorités publiques.
58      De surcroît, il convient de relever que TenderNed fournit ses services à titre gratuit et qu’il résulte de la jurisprudence que l’absence de but lucratif est un critère pertinent pour apprécier si une activité a ou non un caractère économique, même s’il n’est pas suffisant (voir, en ce sens, arrêt du 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, point 116).
59      Il résulte de ce qui précède que par la nature et l’objet de son activité qui sont de mettre à la disposition des entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres, et en tenant compte des règles auxquelles elle est soumise, à savoir les directives et la loi sur la passation des marchés publics, l’activité de TenderNed, qui a été créée et qui est directement exploitée par le ministère, est étroitement liée à l’activité de passation des marchés publics des entités adjudicatrices et se rattache, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
60      Partant, conformément à la jurisprudence rappelée au point 33 ci-dessus, c’est à bon droit que la Commission a pu conclure que l’activité de TenderNed ne présentait pas de caractère économique.
61      Cette conclusion ne saurait être infirmée par les arguments des requérantes.
62      En premier lieu, les requérantes remettent en cause, dans le cadre de leur quatrième argument, le fait que les fonctionnalités de TenderNed puissent être rattachées à l’exercice de prérogatives de puissance publique. En ce sens, elles soutiennent que, contrairement à ce qu’a établi la Commission au considérant 62 de la décision attaquée, les modules de publication et de soumission ne sont pas suffisants pour assurer la transparence des appels d’offres et garantir que les procédures d’appels d’offres pour ces marchés publics sont correctement menées en application des règles de passation des marchés publics. Selon elles, si des marchés publics relevant du champ d’application des directives sur la passation des marchés publics échappent illégalement à la publication sur TenderNed, les autorités néerlandaises ne seront pas en mesure de garantir le respect, par exemple, du principe de transparence. Elles en concluent que le module de publication et le module de soumission fournissent simplement des outils qui sont utilisés par les entités adjudicatrices pour préparer leurs appels d’offres et par les opérateurs économiques pour soumettre leurs offres. Enfin, elles mettent en avant le fait que TenderNed est sujet à des interruptions et des dysfonctionnements sans précédent sur le marché de la passation électronique des marchés publics.
63      Il convient de remarquer que l’argument des requérantes procède d’une lecture erronée de la décision attaquée et relève d’une mauvaise compréhension de l’objectif poursuivi par TenderNed. En effet, comme l’a rappelé le Royaume des Pays-Bas dans son mémoire en intervention, bien que TenderNed comporte des mécanismes de contrôle partiel de l’exactitude des avis, son activité n’est pas de contrôler ou de sanctionner les éventuelles violations aux règles de passation des marchés publics, tâches qui incombent plutôt au juge national ou à l’Autoriteit Consument en Markt (Autorité des consommateurs et des marchés, Pays-Bas), mais d’assister les entités adjudicatrices afin de garantir le respect des obligations légales qui leur incombent en vertu des directives et de la loi sur la passation des marchés publics.
64      Ainsi, le recours obligatoire au module de publication garantit la publication des appels d’offres tandis que l’utilisation du module de soumission assure la bonne mise en œuvre des marchés publics, conformément notamment aux principes de transparence et d’égalité de traitement ainsi que des règles sur la passation des marchés publics dont le respect doit être assuré lors de la passation des marchés publics.
65      En outre, ainsi que l’a souligné la Commission dans la défense, les autorités néerlandaises ont pris toutes les mesures possibles pour garantir que les règles de passation des marchés publics soient respectées, mais il ne saurait être exigé, pour que ces mesures soient rattachées à l’exercice de prérogatives de puissance publique, que celles-ci doivent garantir le respect intégral des règles qu’elles sont chargées d’appliquer. La responsabilité d’une exécution correcte continue, en effet, d’incomber aux entités adjudicatrices et ne peut pas être seulement garantie par TenderNed, comme l’a souligné le Royaume des Pays-Bas dans son mémoire en intervention.
66      Enfin, l’argument des requérantes tiré de ce que TenderNed connaîtrait des dysfonctionnements est inopérant dans la mesure où les éventuels problèmes rencontrés pendant son utilisation ne sauraient avoir d’influence sur le fait qu’elle a été créée et mise en place dans le but d’assister les entités adjudicatrices lors de la passation des marchés publics.
67      Lors de l’audience, les requérantes ont également fait valoir que, contrairement à ce qu’a indiqué la Commission dans la défense, l’arrêt du 16 juillet 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Commission (T‑309/12, non publié, EU:T:2014:676), ne permettait pas de conclure que TenderNed se rattachait à l’exercice de prérogatives de puissance publique, mais au contraire appuyait leur thèse, à savoir que l’activité de TenderNed était une activité économique.
68      Il convient de relever que, dans cet arrêt, le Tribunal a, en substance, établi une distinction entre l’activité d’élimination et de transformation de sous-produits animaux, d’une part, et le fait de s’assurer que lesdits sous-produits étaient correctement transformés ou éliminés à tout moment, d’autre part. Il a conclu que la première activité, dont l’importance économique ainsi que la possibilité que des entreprises privées puissent en être chargées étaient explicitement reconnues dans la Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetz (loi sur l’élimination de sous-produits animaux) du 25 janvier 2004 (BGBl. 2004 I, p. 82), transposant et appliquant, notamment, le règlement (CE) n° 1069/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 21 octobre 2009, établissant des règles sanitaires applicables aux sous-produits animaux et produits dérivés non destinés à la consommation humaine (règlement relatif aux sous-produits animaux) (JO 2009, L 300, p. 1), était une activité économique, tandis que le fait de s’assurer de la transformation et de l’élimination relevant des autorités compétentes des Länder allemands elles-mêmes constituait une mission relevant de l’exercice des prérogatives de puissance publique (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Commission, T‑309/12, non publié, EU:T:2014:676, points 59 et 63).
69      En l’espèce, il convient de relever que, selon les directives sur la passation des marchés publics, les États membres sont obligés de veiller à ce qu’un système adéquat soit en place sur leur territoire pour garantir que la passation des marchés publics se fasse de manière électronique, mais demeurent libres, ainsi que l’a d’ailleurs implicitement reconnu la Commission au considérant 66 de la décision attaquée, de choisir les moyens pour y parvenir. En ce sens, il est possible de distinguer, à l’instar de la distinction ayant été faite dans l’arrêt du 16 juillet 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Commission (T‑309/12, non publié, EU:T:2014:676), entre, d’une part, la passation électronique des marchés publics et, d’autre part, l’assurance qu’une telle passation soit non seulement réalisable, mais se fasse également dans le respect des obligations légales qui s’imposent aux entités adjudicatrices.
70      Or, il y a lieu de considérer que l’assurance que la passation électronique des marchés publics se fasse concrètement et dans le respect des règles relatives à celle-ci relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique. En effet, non seulement elle est exigée par les directives sur la passation des marchés publics, mais le législateur néerlandais a décidé qu’une telle tâche devait incomber au ministère qui est, selon l’article 4.13 de la loi sur la passation des marchés publics, responsable de l’organisation, de la maintenance et de la sécurisation d’un système électronique pour la passation des marchés publics.
71      Partant, TenderNed, en fournissant gratuitement des fonctionnalités qui assurent la passation électronique des marchés publics sur l’ensemble du territoire des Pays-Bas en conformité avec les directives et la loi sur la passation des marchés publics et qui a été mise en place par le ministère à cette fin, relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique.
72      En deuxième lieu, les requérantes contestent, dans le cadre de leur septième argument, que chaque fonctionnalité de TenderNed puisse être rattachée à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Premièrement, les requérantes soutiennent ainsi, s’agissant du tableau d’affichage, que le fait que les directives sur la passation des marchés publics n’aient pas imposé le recours à une plate-forme centrale pour la publication des avis d’appels d’offres confirme que le tableau d’affichage ne peut pas être considéré comme rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique. En outre, les requérantes contestent que l’affaire en l’espèce soit analogue à celle ayant donné lieu à l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449). Elles font valoir, tout d’abord, que, contrairement à l’obligation imposée aux États membres d’ouvrir un registre central regroupant les données sur les sociétés par l’article 3, paragraphe 1, de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58, deuxième alinéa, du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers (JO 1968, L 65, p. 8), telle que modifiée par la directive 2003/58/CE du Parlement et du Conseil, du 15 juillet 2003 (JO 2003, L 221, p. 13), en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), les directives sur la passation des marchés publics n’obligent pas les États membres à créer un tableau d’affichage qui centraliserait l’ensemble des avis d’appels d’offres tel que celui proposé par TenderNed. Ensuite, les requérantes soutiennent que ni les directives ni la loi sur la passation des marchés publics ne prévoient de sanctions en cas de violation par une entité adjudicatrice des exigences en matière de publication des avis de marchés publics, ce qui constituerait une différence avec la situation en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449). Enfin, la directive 68/151 obligerait à créer un emplacement où les informations requises des entreprises peuvent être consultées alors que les directives sur la passation des marchés publics se contenteraient d’énoncer que les entités adjudicatrices doivent annoncer la passation des marchés publics selon certaines modalités.
73      À cet égard, il suffit de constater que la question de savoir si la création d’un système centralisé tel que TenderNed était ou non prévue par les directives sur la passation des marchés publics et celle de l’existence de sanctions en cas de violation des obligations imposées par ces mêmes directives ne sont pas déterminantes ni pour vérifier le caractère éventuellement économique de l’activité de TenderNed, ni pour conclure que l’affaire en l’espèce est analogue à celle en cause dans l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449).
74      En effet, s’agissant de vérifier le caractère éventuellement économique de l’activité de TenderNed, il convient de remarquer que la Commission, aux considérants 62 et 63 de la décision attaquée, n’a pas invoqué la nécessité d’avoir une plate-forme centrale, ni celle de l’existence de sanction en cas de violation des obligations imposées par les directives sur la passation des marchés publics, pour justifier le caractère non économique de l’activité de TenderNed. C’est le fait que TenderNed fournisse, notamment, les moyens aux entités adjudicatrices de respecter les règles de passation des marchés publics telles qu’elles découlent des directives et de la loi sur la passation des marchés publics qui a conduit la Commission à conclure au caractère non économique de l’activité de TenderNed.
75      S’agissant de la question de l’analogie avec l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), ni le fait que les directives sur la passation des marchés publics n’imposent pas le recours à une plate-forme centrale pour la publication des avis, ni le fait que le non-respect d’obligations soit sanctionné ne sont des caractéristiques suffisamment spécifiques pour conclure que l’affaire de l’espèce est différente ou, au contraire, analogue à celle ayant donné lieu à l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449).
76      En revanche, ainsi que le souligne la Commission dans la défense, le fait que, dans la présente affaire, l’activité de TenderNed consiste en la fourniture de moyens permettant de satisfaire, notamment, à l’obligation légale de publication qui s’impose aux entités adjudicatrices est déterminant pour appliquer la solution dégagée dans l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449).
77      À cet égard, il convient de rappeler que, selon la Cour, l’activité de collecte de données relatives à des entreprises, sur le fondement d’une obligation légale de déclaration imposée à ces dernières et des pouvoirs coercitifs y afférents, relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique. Par conséquent, une telle activité ne constitue pas une activité économique (arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 40). De même, une activité consistant à tenir et à rendre accessibles au public des données ainsi collectées soit par une simple consultation, soit par la fourniture de copies sur support papier, conformément à la législation nationale applicable, ne constitue pas davantage une activité économique, dès lors que la tenue d’une base contenant de telles données et sa mise à la disposition du public sont des activités indissociables de l’activité de collecte de ces données. En effet, la collecte desdites données serait largement privée de son utilité en l’absence de tenue d’une base de données les répertoriant afin que le public puisse les consulter (arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 41).
78      Or, en l’espèce, il découle de l’article 4.13 de la loi sur la passation des marchés publics, l’obligation légale, pour le ministère, de créer un système électronique sur lequel les entités adjudicatrices sont tenues de publier, notamment, leurs avis d’appel d’offres et les décisions d’attribution des marchés publics afin de se conformer à leur obligation de publication telle que découlant des directives et de la loi sur la passation des marchés publics.
79      Ainsi qu’il est mentionné au considérant 61 de la décision attaquée, les obligations légales de publication des avis d’appel d’offres qui s’imposent aux entités adjudicatrices résultent des articles 1.18, 2.62 et 3.56 de la loi sur la passation des marchés publics selon lesquels, en substance, les entités adjudicatrices sont tenues de publier leurs avis d’appel d’offres sur le système électronique pour la passation des marchés publics, à savoir TenderNed, lorsque les marchés publics qu’elles entendent passer relèvent soit du champ d’application des directives en la matière, soit, lorsque, nonobstant le fait qu’ils ne relèvent pas du champ d’application desdites directives, les entités adjudicatrices ont toutefois volontairement décidé de les soumettre à la procédure des marchés publics. Quant aux obligations légales de publication des décisions d’attribution des marchés publics, elles s’imposent aux entités adjudicatrices, selon les articles 2.134 et 3.78 de la loi sur la passation des marchés publics, dès lors qu’elles concernent des marchés publics relevant du champ d’application des directives en la matière. Dans ces derniers cas, selon les articles 2.134 et 3.78 de la loi sur la passation des marchés publics, cette publication doit également se faire sur le système électronique pour la passation des marchés publics, à savoir TenderNed.
80      Par conséquent, l’activité de TenderNed consistant à fournir un tableau d’affichage, afin de permettre la publication des avis d’appel d’offres et des décisions d’attribution des marchés publics que les entités adjudicatrices sont tenues de communiquer en vertu d’obligations légales, ne constitue pas une activité économique.
81      Partant, même dans l’hypothèse où le tableau d’affichage serait dissocié du reste des activités de TenderNed, celui-ci demeurerait, selon la jurisprudence de l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
82      Par ailleurs, il y a lieu de relever que le Royaume des Pays-Bas, dans son mémoire en intervention, met en avant le fait que TenderNed permet d’éviter l’éparpillement des informations sur plusieurs plates-formes, en centralisant la publication des avis d’appel d’offres notamment. À cet égard, durant l’audience, interrogé sur ce point par le Tribunal, le Royaume des Pays-Bas a précisé que les entités adjudicatrices pouvaient, certes, avoir recours à des opérateurs commerciaux pour la passation électronique des marchés publics, mais que ces opérateurs commerciaux étaient ensuite tenus de publier sur TenderNed les avis d’appel d’offres afin que les entités adjudicatrices respectent leurs obligations de publication découlant de la loi sur la passation des marchés publics.
83      À ce titre, bien que l’existence d’une plate-forme centrale n’ait pas été considérée par la Commission comme un élément permettant de conclure à la nature non économique de TenderNed et que la mise en place d’une telle plate-forme n’ait pas été exigée par les directives 2014/24 et 2014/25, il convient toutefois de remarquer que, ainsi que l’a souligné, en substance, la Commission au considérant 66 de la décision attaquée, l’existence d’une seule plate-forme centrale qui regroupe l’ensemble des avis d’appel d’offres permet de garantir un accès plus facile et plus transparent des entreprises aux informations relatives aux marchés publics, et poursuit en ce sens l’objectif établi dans les directives sur la passation des marchés publics visant à simplifier considérablement la publication des marchés publics et à rendre les procédures de passation plus transparentes.
84      Deuxièmement, les requérantes considèrent que la Commission n’a pas dûment pris en considération le fait que la possibilité de créer des avis d’appel d’offres et la possibilité de publier concrètement ces avis étaient deux fonctionnalités distinctes. À cet égard, elles font valoir que la possibilité d’importer des avis d’appels d’offres créés avec d’autres systèmes a été mise en service et qu’il s’ensuit que les entités adjudicatrices peuvent également remplir l’obligation qui leur est faite de publier les avis sur le tableau d’affichage sans utiliser le module de publication de TenderNed.
85      Interrogées durant l’audience, les requérantes ont précisé que leur argument devait être compris comme le fait qu’elles établissaient une distinction entre l’activité de publication per se et les moyens techniques permettant la publication. Ainsi, si elles considèrent que l’activité de publication en tant que telle n’est pas une activité économique, en revanche, les moyens techniques permettant ladite publication relèveraient d’une telle activité économique.
86      À cet égard, il convient de relever, ainsi que l’a souligné la Commission dans la défense, que les requérantes procèdent à une séparation artificielle entre le fait de publier et les moyens techniques permettant cette publication. En effet, dès lors qu’il existe des obligations légales de publication sur une plate-forme centrale telle que TenderNed, le fait de fournir aux entités adjudicatrices les outils permettant de créer un avis d’appel d’offres répondant à certains critères de forme et de fond constitue la garantie d’une publication correcte desdits avis. En outre, bien que les entités adjudicatrices puissent avoir recours à des opérateurs commerciaux aux fins de publication de leurs avis d’appel d’offres, il n’en demeure pas moins que lesdits opérateurs sont quand même tenus de publier sur TenderNed et seront, dès lors, amenés à utiliser les moyens techniques fournis par la plate-forme, au même titre que les entités adjudicatrices qui n’auraient pas recours à leurs services.
87      La publication sur le tableau d’affichage et les moyens techniques permettant cette publication étant, en l’espèce, inextricablement liés, il convient de rejeter l’argument des requérantes visant à leur séparation et il suffit de renvoyer, aux fins de savoir si l’activité de publication sur le tableau d’affichage relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique, aux points 76 à 81 ci-dessus.
88      Troisièmement, les requérantes considèrent que la Commission n’a développé aucune argumentation convaincante pour étayer l’hypothèse selon laquelle le module de soumission et le guide en ligne seraient associés, au sens de l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), à l’exercice d’une prérogative de puissance publique.
89      À cet égard, s’agissant, tout d’abord, du guide en ligne, ainsi que la Commission l’a indiqué au considérant 62 de la décision attaquée, lu en combinaison avec le considérant 58 de ladite décision, et dans la défense, il réalise l’obligation faite au Royaume des Pays-Bas, imposée par l’article 83, paragraphe 4, de la directive 2014/24 et l’article 99, paragraphe 4, de la directive 2014/25, de fournir gratuitement des informations et des orientations concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union relatif aux marchés publics et de soutenir les entités adjudicatrices pour planifier et mener les procédures de passation des marchés publics.
90      Or, il est indéniable qu’une aide sous forme de guide à l’utilisation de TenderNed participe à ce que la passation des marchés publics se fasse de manière plus efficace, conformément à l’objectif fixé par les directives 2014/24 et 2014/25. En effet, ainsi que l’a souligné le Royaume des Pays-Bas lors de l’audience, ce guide en ligne permet aux entités adjudicatrices d’être informées par l’État de leurs obligations ainsi que de la manière dont elles peuvent au mieux gérer tout le processus de passation des marchés publics. Partant, cette fonctionnalité se rattache au fonctionnement efficace des règles de passation des marchés publics, qui constitue une prérogative de puissance publique.
91      Ainsi, conformément à la jurisprudence de l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), il convient de considérer que cette fonctionnalité, que le Royaume des Pays-Bas est tenu de fournir conformément aux directives 2014/24 et 2014/25 et qui participe au fonctionnement efficace des règles de passation des marchés publics, se rattache à l’exercice d’une prérogative de puissance publique, et ce même si elle était dissociée des autres fonctionnalités fournies par TenderNed.
92      Quant au module de soumission, il convient de remarquer qu’il y a peu d’éléments le concernant dans la décision attaquée. En effet, au considérant 62 de la décision attaquée, la Commission s’est contentée d’indiquer qu’il permettait la bonne mise en œuvre des marchés publics, conformément aux règles en matière de passation de marchés publics de l’Union et des Pays-Bas.
93      Il y a néanmoins lieu d’entériner ce constat dès lors que la soumission des offres constitue un élément indispensable à la procédure de passation des marchés publics. En effet, la bonne mise en œuvre d’une telle procédure n’est possible que dans la mesure où des voies permettant la soumission des offres sont utilement disponibles pour les intéressés. Dans ce contexte, la création et la mise à disposition d’une voie de soumission électronique comme celle en l’espèce n’impliquent pas que cette activité soit considérée comme étant économique.
94      Certes, contrairement à l’activité de publication pour laquelle il existe des obligations légales prévues par la loi sur la passation des marchés publics s’imposant aux entités adjudicatrices afin qu’elles aient recours au système électronique de passation des marchés publics mis en place par le ministère, à savoir TenderNed, force est de constater que ni la Commission ni le Royaume des Pays-Bas n’ont fait valoir qu’une telle obligation existait en ce qui concernait l’activité de soumission des offres.
95      Toutefois, il convient également de rappeler que le considérant 52 et l’article 22 de la directive 2014/24, ainsi que le considérant 63 et l’article 40 de la directive 2014/25, prévoient l’obligation, à terme, en principe, de la soumission des offres de manière électronique, ce que la Commission a relevé au considérant 66 de la décision attaquée.
96      Dans ce contexte, il convient de tenir compte non seulement de l’objectif général poursuivi par l’activité de TenderNed, à laquelle le module de soumission participe au même titre que le module de publication, à savoir celui d’offrir aux entités adjudicatrices les moyens de se conformer à leurs obligations légales dans le cadre de leur activité de passation des marchés publics, mais aussi de ce qu’isoler le module de soumission du module de publication et du guide en ligne, voire l’éliminer de l’ensemble que constitue TenderNed, perturberait l’activité de TenderNed et méconnaîtrait l’objectif poursuivi par les directives 2014/24 et 2014/25, ainsi qu’il a été indiqué au point 51 ci-dessus.
97      Les allégations des requérantes ne sont donc pas en mesure de remettre en cause les conclusions formulées aux points 52 et 60 ci-dessus.
98      Quatrièmement, les requérantes contestent l’analogie qui aurait été faite dans la décision attaquée entre la mesure en cause en l’espèce et celle visée par la décision de la Commission du 2 mai 2013 relative au site Internet allemand consacré aux ventes aux enchères pour insolvabilité (JO 2013, C 167, p. 1) et qui aurait conduit la Commission à considérer que les fonctionnalités offertes par TenderNed étaient rattachables à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
99      À cet égard, il suffit de constater que, ainsi que le soutient la Commission dans la défense, elle ne s’est pas fondée, dans la décision attaquée, sur cette décision du 2 mai 2013 afin de conclure que les fonctionnalités de TenderNed étaient rattachables à l’exercice de prérogatives de puissance publique. En effet, la Commission a fait référence à cette décision pour souligner que l’État ne renonçait pas au droit d’effectuer une tâche qui était d’« autorité publique » par nature, en agissant à un moment donné où les opérateurs commerciaux, peut-être du fait de l’absence d’action de l’État, avaient déjà pris l’initiative d’offrir des services ayant le même objectif.
100    En troisième lieu, les requérantes font valoir, dans le cadre de leur neuvième argument, que ni la loi sur la passation des marchés publics, ni l’exposé des motifs de cette loi n’excluent les mécanismes de marché en ce qui concerne les activités de TenderNed, ce qui fournirait une indication solide que, en réalité, lesdites activités ne font pas partie des prérogatives de l’État, mais sont, au contraire, des activités économiques.
101    Il convient effectivement de constater que les plates-formes commerciales n’ont pas vocation à disparaître, mais que la mise en place de TenderNed les a conduites, ou doit les conduire, à s’adapter.
102    Ainsi, dans les considérants 41, 46 et 69 de la décision attaquée sont envisagées les conséquences de TenderNed sur les activités des opérateurs privés. À cet égard, il y a lieu de remarquer que les autorités néerlandaises attendent des opérateurs privés qu’ils proposent des fonctionnalités différentes de celles offertes par TenderNed. Les opérateurs privés sont, dès lors, encouragés à développer des services supplémentaires à valeur ajoutée, allant au-delà des activités de base de passation électronique des marchés publics proposées par TenderNed.
103    En tout état de cause, la coexistence de plates-formes commerciales à côté de TenderNed sur lesquelles les entités adjudicatrices peuvent publier leurs avis, ainsi que cela est indiqué au considérant 69 de la décision attaquée, ne signifie pas automatiquement que l’activité poursuivie par TenderNed est de nature économique.
104    En ce sens, il convient de relever que, même dans le cas où le recours à TenderNed ne serait qu’optionnel, ce fait ne permettrait pas d’exclure le rattachement de l’activité qu’il fournit à l’exercice de prérogatives de puissance publique, ni ne modifierait la nature de celle-ci (voir, en ce sens, arrêt du 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, point 79).
105    De plus, ainsi que la Commission l’a indiqué, au considérant 68 de la décision attaquée, l’allégation selon laquelle le fait que des plates-formes commerciales proposent des services semblables à ceux de TenderNed aurait dû l’amener à conclure à la nature économique de l’activité de TenderNed, ne tient pas compte de l’évolution qui a marqué le marché de la passation électronique des marchés publics.
106    À cet égard, il convient de remarquer que ce marché s’était développé avant que les directives 2014/24 et 2014/25 n’aient été adoptées et n’aient fait de la mise en place de la passation électronique des marchés publics sur le territoire des États membres une obligation pour ces derniers. Si une telle obligation a été décidée au niveau de l’Union, cela signifie qu’il a été considéré important de mettre en place des mécanismes assurant une plus grande efficacité et une plus grande transparence dans la passation des marchés publics. Ainsi que la République slovaque l’a indiqué dans son mémoire en intervention, la tendance du développement du système des marchés publics en Europe est au passage à l’électronique. Le fait que les directives 2014/24 et 2014/25 aient été adoptées démontre la volonté d’harmoniser au sein de l’Union, et par l’action des États membres, la passation des marchés publics afin qu’elle devienne électronique sur tout son territoire.
107    En outre, les autorités néerlandaises ont fait valoir, ainsi qu’il est indiqué au considérant 35 de la décision attaquée, que les plates-formes commerciales existantes n’offraient pas les conditions de prix, de caractéristiques qualitatives objectives, de continuité et d’accès aux services rendus nécessaires pour remplir les objectifs d’intérêt général que lesdites autorités ont définis.
108    Ainsi, du fait de ces évolutions dans les règles de passation des marchés publics, motivées par des considérations d’intérêt général, c’est à juste titre que la Commission a pu affirmer, au considérant 68 de la décision attaquée, que la passation électronique des marchés publics constituait un service d’intérêt général, et non une activité économique par nature, qui pouvait être commercialement exploitée tant que l’État n’était pas intervenu pour l’offrir lui-même.
109    Les autres arguments soulevés par les requérantes ne visant pas spécifiquement à démontrer que l’activité de TenderNed est de nature économique, ils peuvent être rejetés comme étant inopérants.
110    Ainsi, tout d’abord, le fait de savoir si la loi sur la passation des marchés publics fait expressément ou non référence à TenderNed et le fait de savoir si TenderNed doit ou non être considérée comme un « système de base » pour la passation électronique des marchés publics, tels qu’allégués par les requérantes, dans le cadre de leur premier et deuxième arguments, ne sauraient avoir d’influence sur le caractère éventuellement économique de l’activité poursuivie par cette plate-forme centrale.
111    Lors de l’audience, les requérantes ont d’ailleurs reconnu que ces faits, sur lesquels la Commission ne s’était pas fondée pour rendre sa décision, n’influençaient pas la légalité de la décision attaquée.
112    Ensuite, le fait, souligné par les requérantes dans le cadre de leur troisième argument, qu’il existait déjà une plate-forme centrale de publication des marchés publics relevant du champ d’application des directives sur la passation des marchés publics, à savoir la plate-forme Tender Electronics Daily (TED), de sorte que l’utilisation impérative de TenderNed serait totalement redondante aux fins d’atteindre l’objectif de publication centralisée, ne saurait avoir d’influence sur les conclusions de la Commission quant au caractère non économique de l’activité de TenderNed.
113    En effet, ainsi qu’il a été mentionné au point 74 ci-dessus, la Commission n’a pas invoqué la nécessité d’avoir une plate-forme centrale pour justifier le caractère non économique de l’activité de TenderNed.
114    Enfin, s’agissant des cinquième et sixième arguments des requérantes visant à indiquer qu’il y aurait d’autres moyens pour assurer le respect des obligations légales imposées par les directives sur la passation des marchés publics et à reprocher aux autorités néerlandaises, au travers de TenderNed, d’aller plus loin que ce qui est prévu par lesdites directives, il y a lieu de noter que les requérantes indiquent elles-mêmes, dans le cadre de leur huitième argument, que la compatibilité de TenderNed avec les directives 2014/24 et 2014/25 n’est pas pertinente aux fins de répondre à la question de la nature économique ou non économique de son activité.
115    En tout état de cause, ces arguments posent la question de savoir si le Royaume des Pays-Bas a correctement transposé les directives sur la passation des marchés publics, ce qui ne relève pas du contrôle du Tribunal relatif à la légalité de la décision attaquée.
116    Au vu de tout ce qui précède, c’est à juste titre que la Commission a considéré que l’activité poursuivie par TenderNed n’était pas de nature économique et que la mesure en cause en l’espèce n’impliquait pas d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Il convient donc de rejeter le moyen unique et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
117    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
118    Par ailleurs, en vertu de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens. Le Royaume des Pays-Bas et la République slovaque supporteront donc leurs propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV et Huisinga Beheer BV sont condamnées aux dépens.
3)      Le Royaume des Pays-Bas et la République slovaque supporteront leurs propres dépens.
Tomljenović
Bieliūnas
Marcoulli
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 28 septembre 2017.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.