62006CC0360
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
föredraget den 10 januari 2008 (
1
)
Mål C-360/06
Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH
mot
Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
”Etableringsfrihet — Skattelagstiftning — Inkomstskatt för juridiska personer — Värdering av onoterade andelar i kapitalbolag”
I — Inledning
1.
I samband med en tvist mellan Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH (nedan kallat HBV) och Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg (nedan kallat Finanzamt) avseende beräkningen av värdet på HBV:s andelar i två bolag, det ena hemmahörande i Spanien och det andra hemmahörande i Österrike, för taxeringsåret 1988, har Finanzgericht Hamburg (Tyskland) frågat domstolen om nationella bestämmelser enligt vilka andelar som innehas i personassociationer hemmahörande i andra medlemsstater åsätts ett högre värde än de andelar som innehas i bolag hemmahörande i landet.
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrättsliga bestämmelser
2.
I artikel 52 i EEG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse), föreskrivs följande:
”Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium avskaffas […]. Detta skall även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag.
Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 58 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.”
3.
I artikel 58 i EEG-fördraget (nu artikel 58 EG) föreskrivs följande:
”Bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen skall vid tilllämpningen av bestämmelserna i detta kapitel likställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna.
Med ’bolag’ förstås bolag enligt civil- eller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte.”
B — Nationella bestämmelser
4.
Av begäran om förhandsavgörande framgår att vid den värdering av andelarna i onoterade kapitalassociationer som sker för förmögenhetsbeskattningen skall dessa kapitalassociationers andelar i inhemska personassociationer åsättas ett värde som motsvarar substansvärdet, medan andelar i utländska personassociationer skall värderas till marknadsvärdet. Om marknadsvärdet på andelarna inte kan beräknas med ledning av försäljningar som skett under det senaste året, skall värdet uppskattas med hänsyn till substansvärdet och förväntad avkastning i det berörda bolaget.
5.
Den hänskjutande domstolen har i närmare hänseende förklarat att enligt 11 § andra stycket i lagen om värdering av egendom (Bewertungsgesetz, nedan kallad BewG) (
2
) skall onoterade andelar i kapitalassociationer värderas till marknadsvärdet (”gemeiner Wert”). Om detta värde inte kan beräknas med ledning av en försäljning som gjorts under de senaste tolv månaderna som föregått värderingen, skall värderingen av andelarna ske med hänsyn till kapitalassociationens substans och förväntade avkastning (11 § andra stycket andra meningen BewG).
6.
Vid en värdering av andelar i inhemska bolag, fastställer de nationella myndigheterna marknadsvärdet på onoterade andelar i en kapitalassociation enligt ”Stuttgartmetoden” (
3
). Substansvärdet skall enligt 109 § andra stycket BewG beräknas med utgångspunkt från rörelsetillgångarnas skattemässiga värde. Enligt denna bestämmelse skall de andelar i personassociationer som utgör rörelsetillgångar, åsättas det skattemässiga värde som fastställts för dessa enligt 19 § tredje stycket punkt 2 BewG.
7.
I fråga om beräkningen av värdet på andelar i utländska företag, föreskrivs i 31 § BewG att bestämmelserna i första delen av BewG, i synnerhet 9 § BewG (marknadsvärde) gäller för värderingen av utländska materiella tillgångar. Marknadsvärdet utgörs enligt 9 § andra stycket BewG av det försäljningspris som skulle kunna erhållas vid normala affärsförbindelser, det vill säga det belopp som vanligtvis går att få ut vid en försäljning.
III — Tvisten vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande
8.
HBV är ett bolag med begränsat ansvar (Gesellschaft mit beschränkter Haftung). Bolaget är onoterat och har sitt säte i Tyskland. Ensam ägare av bolaget är moderbolaget Heinrich Bauer Verlag KG, ett kommanditbolag som har tillåtits intervenera och delta i förfarandet vid den nationella domstolen (nedan kallat intervenienten).
9.
Tvisten mellan HBV och Finanzamt Hamburg avser det värde som – vid den värdering av andelarna i HBV som företas för fastställandet av den förmögenhetsskatt som intervenienten har att erlägga för sitt andelsinnehav – skall åsättas HBV:s andelar i två kommanditbolag, nämligen det spanska bolaget Bauer Ediciones Sociedad en Comandita (nedan kallat HBE), i vilket HBV är kommanditdelägare och som enligt tysk skatterätt anses utgöra en personassociation, dels i det österrikiska bolaget Basar Zeitungs- und Verlagsgesellschaft GmbH und Co. KG (nedan kallat WBC) i vilket HBV äger samtliga andelar.
10.
Parterna i målet vid den nationella domstolen tvistar närmare bestämt om beräkningen av värdet på HBV:s andelar i HBE och i WBC för taxeringsåret 1988. Finanzamt har beräknat värdet på HBV:s andelar i HBE till 17101512 DEM och på dess andelar i WBC till 5565955 DEM. Klaganden har å sin sida uppskattat värdet på sina andelar i HBE till 920275,45 DEM och i WBC till 5251345,42 DEM.
11.
Denna skillnad beror på att parterna har använt två olika principer för att beräkna värdet på andelar i utländska personassociationer. Medan Finanzamt vid beräkningen inte bara tar hänsyn till substansvärdet i bolaget utan även till en förväntad avkastning, anser klaganden att endast substansvärdet skall ligga till grund för beräkningen.
12.
Klaganden begärde omprövning av taxeringsbeslutet. Omprövningen föranledde inte någon ändring varför klaganden överklagade Finanzamts omprövningsbeslut till Finanzgericht Hamburg, som har begärt ett förhandsavgörande från domstolen.
13.
Vad gäller HBV:s andelar i HBE har den hänskjutande domstolen angett att skillnaden i beräkningsmetoden avseende värdet på andelar i ett inhemskt bolag respektive ett utländskt bolag leder till att bolagen värderas olika. Värdet på andelarna har en direkt påverkan på HBV:s förmögenhetsskatt. Att en andel i utländska bolag värderas högre än andelar i inhemska bolag kan innebära en inskränkning av etableringsfriheten. En sådan inskränkning är bara tillåten om syftet med den är legitimt och överensstämmer med EG-fördraget. Den hänskjutande domstolen finner inga rättfärdigandegrunder för en eventuell inskränkning av den aktuella friheten, varken i fråga om ”svårigheter att fastställa de faktiska omständigheterna” eller kravet på upprätthållande av skattesystemets inre sammanhang.
14.
Vad gäller HBV:s andelar i WBC, har den hänskjutande domstolen funnit att varken bestämmelserna om etableringsrätten i artikel 52 i fördraget eller motsvarande bestämmelser i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (nedan kallat EES-avtalet) (
4
) är tillämpliga för taxeringsåret 1988, eftersom Republiken Österrike inte blev medlem av Europeiska unionen förrän den, och eftersom EES-avtalet inte trädde i kraft förrän den .
15.
Avslutningsvis har den hänskjutande domstolen uteslutit en kränkning av den fria rörligheten för kapital, eftersom bestämmelserna om denna vid den för tvisten relevanta tidpunkten inte innebar ett förbud mot att en andel i en inhemsk personassociation värderades annorlunda än en andel i en personassociation hemmahörande i en annan medlemsstat eller i tredjeland.
16.
Finanzgericht Hamburg har således beslutat att förklara målet vilande tills domstolen har meddelat ett förhandsavgörande som svar på följande fråga:
”Strider det mot artikel 52 i EEG-fördraget/EG-fördraget jämförd med artikel 58 i EEG-fördraget/EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 48 EG) att andelar i en inhemsk personassociation värderas lägre än andelar i en personassociation i en annan medlemsstat vid värdering av onoterade andelar i kapitalassociationer?”
IV — Yttranden som inkommit till domstolen
17.
HBV har gjort gällande att bolaget är ensam ägare av flera personassociationer vilka är hemmahörande i andra medlemsstater. Bolagets andelar ger HBV möjlighet att kontrollera och löpande förvalta dotterbolagen och därmed att utöva sin etableringsrätt.
18.
Den tyska lagstiftningen innebär en inskränkning av etableringsrätten eftersom en förmögenhet i utlandet värderas högre än en motsvarande förmögenhet inom landet vid förmögenhetsbeskattningen. En sådan inskränkning är endast tillåten om den är till för att uppnå ett mål som är berättigat och som är förenligt med fördraget och som kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, vilket inte är fallet i detta mål.
19.
När det gäller effektiviteten vid skattekontrollen får de behöriga myndigheterna med stöd av rådets direktiv 77/799/EEG (
5
) vända sig till myndigheterna i en annan medlemsstat i syfte att inhämta all information som kan möjliggöra en riktig beskattning av den skattskyldige. Dessutom innehåller dubbelbeskattningsavtalen bestämmelser om informationsutbyte i frågor som rör förmögenhetsbeskattning.
20.
Den ifrågavarande lagstiftningen utgör för övrigt en inskränkning av den fria rörligheten för kapital som inte kan motiveras, eftersom den innebär att en förmögenhet i utlandet värderas högre än en motsvarande förmögenhet inom landet vid förmögenhetsbeskattningen.
21.
HBV har föreslagit att tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen skall besvaras enligt följande:
”Artiklarna 52 och 58 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 48 EG i ändrad lydelse) skall tolkas så, att de utgör hinder för en skattelagstiftning som, allt annat lika, innebär att man vid värderingen av onoterade andelar i kapitalassociationer skall åsätta andelar i en utländsk personassociation ett högre värde än det som åsätts andelar i en inhemsk personassociation.
Dessutom utgör artiklarna 73b och 73d i EG-fördraget (nu artiklarna 56 EG och 58 EG) även de hinder mot att andelar i utländska personassociationer värderas högre än andelar i inhemska personassociationer och därmed blir föremål för en högre beskattning än andelarna i inhemska personassociationer.”
22.
Enligt Finanzamt har klaganden inte behandlats sämre i skattemässigt avseende jämfört med jämförbara bolag som äger andelar i inhemska personassociationer. I dessa två grupper har resultatet vid värderingen tvärtom blivit detsamma.
23.
Den värdering av det spanska bolaget enligt 11 § andra stycket BewG som gjordes på grundval av Stuttgartmetoden innebar förvisso att hänsyn togs till den förväntade avkastningen vid substansvärderingen, men i skattetekniskt hänseende är värderingen av andelar i inhemska och utländska personassociationer absolut densamma. Om en kapitalassociation äger andelar i en inhemsk personassociation, hänförs personassociationens inkomster direkt till kapitalassociationens egen inkomst, och läggs alltså direkt till värdet på avkastningen.
24.
Skillnaden mellan värdet som beräknats av motparten, 17,1 miljoner DEM, och det värde som klaganden gjort gällande, 0,9 miljoner DEM, beror inte på att de tillämpat olika metoder för värderingen utan snarare på avskrivningar för förluster som klaganden gjort på anskaffningskostnaderna för förvärvet av personassociationen under de tre första åren efter det att den bildades. Sådana (atypiska, med sjösättandet av det nya bolaget förenade) förluster kan inte påverka marknadsvärdet utan att detta undergår en oberättigad förvanskning. Den som bildar en kapitalassociation tillskjuter därigenom för en viss tid samma värde till sina andelar som det värde han har utgett för bildandet av detta bolag.
25.
Om domstolen skulle finna att det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten eller den fria rörligheten för kapital, anser motparten denna vara motiverad. En beräkning av HBE:s substansvärde, som innebär att även bolagets förväntade avkastning beaktas, betingas av hänsyn till skattesystemet för att en enhetlig beskattning av jämförbara situationer skall säkerställas. Om man inte beaktade den förväntade avkastningen vid värderingen av klagandens andelar skulle andelarna i utländska bolag behandlas på ett förmånligare sätt. Inom ramen för denna värdering tas alltid hänsyn till inkomsterna från inhemska personassociationer genom att de direkt hänförs till inkomsten i den kapitalassociation som har andelar i personassociationen.
26.
Finanzamt har yrkat att frågan som ställts till domstolen skall omformuleras i den mån som Finanzgericht Hamburg har utgått från premissen att en andel i ett inhemskt bolag värderas lägre jämfört med en andel i en utländsk personassociation som är hemmahörande i en medlemsstat. Frågan borde ha formulerats på följande sätt:
”Strider det mot artikel 52 i EEG-fördraget/EG-fördraget jämförd med artikel 58 i EEG-fördraget/EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 48 EG) att värderingen av onoterade andelar i kapitalassociationer innebär att andelar i en utländsk personassociation hemmahörande i en annan medlemsstat skall värderas med hänsyn även till personassociationens förväntade avkastning?”
27.
Finanzamt föreslår följande svar:
”Svaret på frågan från den nationella domstolen skall besvaras så, att det inte strider mot artikel 52 i EEG-fördraget/EG-fördraget jämförd med artikel 58 i EEG-fördraget/EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 48 EG) att värderingen av onoterade andelar i kapitalassociationer innebär att andelar i en utländsk personassociation hemmahörande i en annan medlemsstat skall värderas med hänsyn även till personassociationens förväntade avkastning.”
28.
Den tyska regeringen har också hävdat att även om olika bestämmelser reglerar värderingen av andelar i inhemska och utländska personassociationer, motsvarar det partiella värde som skall beräknas när det skattemässiga värdet fastställs i stort det relevanta marknadsvärdet på andelarna i en utländsk personassociation. Beräkningen av värdet på andelar i inhemska bolag visar tydligt en tendens att resultera i ett värde som motsvarar marknadsvärdet, genom att specifika justeringar görs i enskilda poster i bokföringen.
29.
Vad avser andelarna i WBC, kan klaganden inte åberopa de grundläggande friheterna eftersom Republiken Österrike inte blev medlem av Europeiska gemenskapen förrän år 1995. EES-avtalet, däremot, trädde inte i kraft förrän år 1994.
30.
Vad gäller andelarna i HBE, så är etableringsfriheten inte tillämplig i detta mål, eftersom klagandens verksamhet i Spanien inte innebär något utövande av denna frihet utan snarare är en ren investering av kapital inom ramen för den fria rörligheten för kapital. Genom att välja att delta i HBE som kommanditdelägare, har klaganden inte haft något bestämmande inflytande över det spanska bolaget och har inte kunna delta i beslutsfattandet eller företräda bolaget gentemot tredje man. Den tyska regeringen har betonat att enligt domstolens praxis omfattar etableringsfriheten den andel som en medborgare i den berörda medlemsstaten innehar i kapitalet i ett bolag som är hemmahörande i en annan medlemsstat, vilken andel ger nämnde medborgare ett bestämmande inflytande över detta bolags beslut och möjlighet att bestämma över bolagets verksamhet.
31.
Den tyska regeringen har, efter att ha erinrat om att den anser att det inte föreligger någon verklig diskriminering eftersom principerna för värderingen av andelar i inhemska och utländska personassociationer inte skiljer sig nämnvärt åt, i andra hand tillagt att en sådan inskränkning i vart fall är motiverad. Vid värderingen av andelar i utländska personassociationer, kan bestämmelser som är särskilt tillämpliga på det inhemska rörelsekapitalet inte tillämpas, eftersom motsvarande utgångspunkt för värderingen – som det partiella eller skattemässiga värdet – inte finns tillgängliga. I stället används andelarnas marknadsvärde.
32.
Den tyska regeringen anser således att den nationella domstolens fråga skall besvaras på följande sätt:
”Det strider inte mot artikel 52 i EEG-fördraget jämförd med artikel 58 i EEG-fördraget och inte heller mot artikel 67 i EEG-fördraget att vid värderingen av onoterade andelar i kapitalassociationer åsätta en andel i en inhemsk personassociation ett lägre värde än en andel i en personassociation i en annan medlemsstat.”
33.
Europeiska gemenskapernas kommission har vad avser HBV:s andelar i HBE betonat att enligt rättspraxis är etableringsfriheten endast tillämplig när en berörd näringsidkare innehar andelar som ger honom ett bestämmande inflytande över de beslut som fattas i det andra bolaget och som ger honom rätt att bestämma över det andra bolagets verksamhet. I beslutet att begära förhandsavgörande har den nationella domstolen begränsat sig till att uppge att den förstnämnda är ”kommanditdelägaren” i det senare utan att det framgår med säkerhet om klaganden kan bestämma över HBE:s verksamhet. Enligt kommissionen finns det emellertid tecken som tyder på att detta är fallet och den stöder sig på detta antagande i brist på uppgifter som tyder på motsatsen.
34.
Beträffande de nationella bestämmelsernas relation till artikel 52 i fördraget, hänvisar kommissionen till rättspraxis enligt vilken den senare bestämmelsen inte endast säkerställer en nationell behandling i den mottagande staten utan samtidigt utgör förbud mot att ursprungsstaten hindrar en av sina medborgare eller ett bolag som bildats i överensstämmelse med ursprungsstatens lagstiftning från att etablera sig i en annan medlemsstat. Utövandet av denna frihet hindras om etableringen i en annan medlemsstat är föremål för skattemässiga villkor som är mindre förmånliga än de som gäller för en liknande etablering i landet, eftersom detta är ägnat att avhålla den berörda näringsidkaren från att etablera sig i en annan medlemsstat. Detta är fallet i det förevarande målet. Andelsinnehavet i klagandebolaget är föremål för en annan behandling i fråga om förmögenhetsbeskattningen, beroende på om klaganden innehar en andel i en personassociation i Tyskland eller i en annan medlemsstat, eftersom beskattningen är högre i det senare fallet jämfört med det förra.
35.
Inskränkningen av etableringsfriheten är inte heller motiverad av ett legitimt ändamål som är förenligt med EG-fördraget. Det vore lämpligt att bekräfta för den nationella domstolen att de två rättfärdigandegrunder som den har bedömt, det vill säga skattesystemets inre sammanhang och praktiska administrativa svårigheter, inte är tillämpliga i detta mål.
36.
I fråga om huruvida de omtvistade bestämmelserna är förenliga med den fria rörligheten för kapital, anser kommissionen att dessa bestämmelser vid den i målet relevanta tidpunkten var förenliga med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på det området.
37.
I fråga om HBV:s andelar i WBC, förklarar kommissionen att under taxeringsåret 1988 var Österrike ännu inte medlem i gemenskapen och EES-avtalet hade inte heller undertecknats. Därför var varken bestämmelserna om etableringsfriheten i artikel 52 EG, eller motsvarande bestämmelser i artikel 31 i EES-avtalet, tillämpliga vid värderingen av andelarna i WBC.
38.
Kommissionen föreslår att domstolen skall fastställa följande:
Artikel 52 i EEG-fördraget jämförd med artikel 58 i EEG-fördraget utgör hinder mot att man vid den värdering för förmögenhetsbeskattningen som sker av onoterade andelar i en kapitalassociation åsätter dess andelar i en personassociation i en annan medlemsstat ett värde som är högre än det värde som åsätts dess andelar i en inhemsk personassociation.
V — Bedömning
39.
Redogörelsen för de bestämmelser i den tyska lagstiftningen som är relevanta i det här målet har gett upphov till meningsskiljaktigheter mellan parterna. Finanzamt har bland annat i punkt 3.2 i sitt yttrande till domstolen uppgett att den hänskjutande domstolen har misstagit sig i fråga om konsekvenserna av det tyska systemet för värderingen av klagandens andelar och att det inte skett någon diskriminering, varken direkt eller indirekt. Ur skattemässig synvinkel tas nämligen vid värderingen hänsyn till avkastningen på såväl inhemska som utländska andelsinnehav.
40.
Det är viktigt att erinra om att det inte ankommer på domstolen att uttala sig om tolkningen och tillämpligheten av nationella bestämmelser eller att fastställa de faktiska förhållanden vilka är relevanta för utgången i målet vid den nationella domstolen. Domstolen skall nämligen inom ramen för kompetensfördelningen mellan gemenskapsdomstolarna och nationella domstolar beakta den faktiska och rättsliga bakgrunden till tolkningsfrågorna, såsom denna framställts i begäran om förhandsavgörande. Detta gäller även om den nationella rätten har beskrivits på ett felaktigt sätt av den nationella domstolen. (
6
) Tolkningsfrågorna skall således prövas mot den faktiska och den rättsliga bakgrunden såsom denna har framställts av Finanzgericht Hamburg i dess beslut om hänskjutande.
41.
Enligt denna redogörelse gäller att medan man vid den värdering som vid förmögenhetsbeskattningen företas för andelar i en onoterad kapitalassociation, värderar andelsinnehav i inhemska personassociationer på grundval av deras substansvärde, sker värderingen av andelar i utländska personassociationer på grundval av deras marknadsvärde, vilket innebär att värdet enligt det andra alternativet motsvarar substansvärdet ökat med den berörda associationens förväntade framtida avkastning.
42.
Den etableringsfrihet som gemenskapsmedborgare har enligt artikel 43 EG, och som för dem innefattar en rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på samma villkor som dem som föreskrivs i etableringsstatens lagstiftning för dess egna medborgare, inbegriper i enlighet med artikel 48 EG en rätt för bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, att utöva verksamhet i den berörda medlemsstaten genom ett dotterbolag, en filial eller ett kontor. (
7
)
43.
Enligt fast rättspraxis syftar denna bestämmelse inte endast till att säkerställa nationell behandling i ursprungsstaten utan utgör samtidigt ett förbud mot att ursprungsstaten hindrar någon av sina medborgare eller ett bolag som bildats i överensstämmelse med ursprungsstatens lagstiftning från att etablera sig i en annan medlemsstat. (
8
)
44.
Utövandet av denna frihet hindras om etableringen i en annan medlemsstat är föremål för skattemässiga villkor som är mera betungande än de som gäller för en liknande etablering inom landet, eftersom detta är ägnat att avhålla den berörda näringsidkaren från att etablera sig i en annan medlemsstat. (
9
)
45.
I artikel 43 EG föreskrivs att inskränkningar av etableringsfriheten skall avskaffas. Som sådana inskränkningar skall anses varje åtgärd som innebär att utövandet av denna frihet förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt. (
10
)
46.
I gemenskapsrättens nuvarande form omfattats direkta skatter som sådana inte av gemenskapens behörighet. Medlemsstaterna är emellertid ändå skyldiga att utöva sin kvarstående behörighet med iakttagande av gemenskapsrätten. (
11
)
47.
I det förevarande målet är andelarna i HBV föremål för en annan behandling i fråga om förmögenhetsbeskattningen beroende av om klaganden innehar en andel i en personassociation i Tyskland eller i en annan medlemsstat, eftersom beskattningen är högre i det senare fallet jämfört med det förra.
48.
Eftersom det av fast rättspraxis (
12
) även framgår att etableringsfriheten kommer i fråga vid innehav av andelar som en medborgare i den berörda medlemsstaten innehar i kapitalet i ett bolag i en annan medlemsstat, vilken andel ger nämnde medborgare ett bestämmande inflytande över detta bolags beslut och möjlighet att bestämma över bolagets verksamhet, (
13
) skall det undersökas om etableringsrätten är tillämplig avseende de två bolagen.
49.
Vad avser WBC kan det inte vara fråga om ett åsidosättande av etableringsrätten under år 1988, eftersom Österrike – vilket även uppmärksammats av den hänskjutande domstolen, den tyska regeringen och kommissionen – inte blev medlem i Europeiska unionen förrän den 1 januari 1995. Avtalet om medlemskap i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, som slöts med Österrike, trädde inte i kraft förrän den . (
14
) Av detta följer att varken etableringsfriheten enligt artikel 43 EG, eller motsvarande bestämmelser i artikel 31 i EES-avtalet, var tillämpliga vid värderingen av andelarna i WBC.
50.
Medan den hänskjutande domstolen har preciserat att HBV har förvärvat samtliga andelar i WBC, så anges ingen motsvarande siffra avseende andelarna i HBE. Klaganden har emellertid uppgett att situationen är densamma avseende det senare bolaget. Domstolen har i en dom av den 13 april 2000 fastställt att en skattskyldig persons innehav motsvarande 100 procent av kapitalet i ett bolag med säte i en annan medlemsstat utan tvivel leder till att denne omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om etableringsrätt. (
15
)
51.
På grund av det ovan angivna villkoret, att bolaget som innehar de ifrågavarande andelarna måste ha ett bestämmande inflytande över det andra bolagets beslut och möjlighet att bestämma över bolagets verksamhet för att principen om etableringsfrihet skall vara tillämplig, är det nödvändigt att undersöka om kommanditdelägaren i förevarande fall har möjlighet att bestämma över komplementärens verksamhet. För att göra detta är det nödvändigt att se på de nationella bestämmelserna om kommanditbolag. (
16
) Det förevarande målet är speciellt eftersom kommanditdelägaren är hemmahörande i Tyskland, medan komplementären är hemmahörande i Spanien.
52.
Enligt 164 § i den tyska handelsbalken (Handelsgesetzbuch, nedan kallad HGB), har en kommanditdelägare inte rätt att delta i förvaltningen av bolaget. (
17
) Han kan inte hindra en rättshandling som företas av en komplementär, utom när den senare agerar utanför bolagets normala verksamhetsområde. (
18
) I 170 § HGB föreskrivs att en kommanditdelägare inte har rätt att företräda bolaget. (
19
)
53.
Eftersom komplementären är hemmahörande i Spanien, är den spanska lagstiftningen av särskilt intresse. De spanska bestämmelserna om kommanditbolag (
20
) återfinns framför allt i artiklarna 145 till 150 i handelslagen. (
21
) Enligt artikel 127 i handelslagen skall komplementärerna i ett kommanditbolag ansvara personligt och solidariskt för bolagets resultat. Medan komplementärernas ansvar är obegränsat, är kommanditdelägarnas ansvar begränsat till den utfästa insatsen i avtalet som utgör deras huvudskyldighet. (
22
) Enligt artikel 148 i handelslagen får kommanditdelägarna inte delta i förvaltningen av bolaget, inte ens som sysslomän åt de bolagsmän som har i uppgift att sköta bolagets förvaltning. (
23
) Kommanditdelägarna är således uteslutna från bolagets förvaltning. Om en kommanditdelägare vidtar åtgärder för bolagets räkning, kan han uteslutas från bolaget. (
24
) På samma sätt föreskrivs i artikel 147 i handelslagen att bolagets namn är bolagets firma, och att kommanditdelägarnas namn inte får ingå i firman. (
25
) Om en kommanditdelägares namn utgör en del av kommanditbolagets namn, ansvarar delägaren gentemot tredje man utan att erhålla några rättigheter som går utöver dem som han besitter i egenskap av kommanditdelägare. (
26
)
54.
Trots detta förbud, kan det konstateras att namnet ”Bauer” förekommer både i namnet på kommanditdelägaren, ”Heinrich Bauer Verlags Beteiligungs GmbH & Co. KG” och i namnet på komplementären, ”Bauer Ediciones Sociedad en Comandita”. Det råder med tanke på kraven i artikel 147 i den spanska handelslagen inte någon tvekan om att det inte rör sig om samma fysiska person vid namn ”Bauer”. Man kan emellertid föreställa sig släktband mellan de två fysiska personer som bär detta namn, (
27
) och anse att HBV åtminstone de facto deltar i förvaltningen av HBE. HBV verkar således ha ett bestämmande inflytande över HBE:s beslut och möjlighet att bestämma över bolagets verksamhet. Dessutom har klaganden vid den muntliga förhandlingen erinrat om att HBV innehar 100 procent av andelarna i HBE och tydligt uppgett att Bauer faktiskt sköter förvaltningen av HBE:s angelägenheter.
55.
Oavsett vilka kontroverser som föreligger mellan parterna avseende tolkningen av de tyska nationella bestämmelserna om förmögenhetsskatt, skall det konstateras att de andelar som klaganden innehar är föremål för en annan behandling i fråga om förmögenhetsbeskattningen, beroende på om klaganden själv innehar en andel i en personassociation i Tyskland eller i en annan medlemsstat, eftersom beskattningen är högre i det senare fallet jämfört med det förra. Dessutom har Finanzamt vid förhandlingen vid domstolen tillstått att det inte går att besvara frågan såsom den ställts av den hänskjutande domstolen på ett annat sätt än jakande. (
28
)
56.
Finanzamt har uppgett att klagandebolaget inte har behandlats sämre i skattemässigt hänseende än andra jämförbara bolag som äger andelar i inhemska personassociationer. I dessa två grupper har resultatet vid värderingen istället blivit detsamma.
57.
Det blir emellertid en betydande skillnad i resultaten mellan de två värderingsmetoderna. I fråga om HBV:s andelar i HBE leder den metod som förfäktas av Finanzamt till ett nästan dubbelt så stort värde. Oavsett om denna skillnad anses vara betydande eller inte, skall det erinras om att enligt domstolens rättspraxis är inte ens en snäv eller obetydlig begränsning av etableringsfriheten tillåten enligt artikel 43 EG. (
29
)
58.
En sådan inskränkning är endast tillåten om den är till för att uppnå ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och som kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset. Åtgärden i fråga måste även vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. (
30
)
59.
Som den hänskjutande domstolen har konstaterat, vilket även understöds av kommissionen, så är förutsättningarna enligt de två rättfärdigandegrunderna skattesystemets inre sammanhang och praktiska administrativa svårigheter, inte uppfyllda i detta mål.
60.
Domstolen har medgett att nödvändigheten att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang kan rättfärdiga en inskränkning i utövandet av de grundläggande friheterna som garanteras av fördraget, (
31
) under förutsättning att det föreligger ett direkt samband mellan beviljandet av en skattemässig fördel och kompensationen av denna fördel genom ett skatteuttag för en och samma skattskyldiga person. (
32
) Men i förevarande mål föreligger ingen skattemässig fördel som har ett direkt samband med en kompensation av denna fördel genom ett skatteuttag. (
33
)
61.
I fråga om eventuella praktiska administrativa svårigheter att värdera andelar i bolag hemmahörande i andra medlemsstater, vill jag i likhet med HBV och kommissionen erinra om existensen av direktiv 77/799, som enligt artikel 1.1 i direktivet även är tillämpligt på förmögenhetsskatt. (
34
) Enligt direktivet får de behöriga myndigheterna i en medlemsstat vända sig till myndigheterna i en annan medlemsstat i syfte att inhämta all information som kan möjliggöra en riktig beskattning av den skattskyldige. (
35
)
62.
Vad slutligen gäller frågan om den ifrågavarande nationella lagstiftningens förenlighet med den fria rörligheten för kapital, en fråga som inte omfattas av den hänskjutande domstolens begäran men som flertalet av parterna har funnit det nödvändigt att ta ställning till, är det tillräckligt att konstatera att denna frihet inte är tillämplig ratione temporis i det förevarande målet.
63.
Målet vid den nationella domstolen rör taxeringsåret 1988, det vill säga en faktisk och rättslig situation som förelåg före såväl införandet av artikel 73b i EG-fördraget, vilket skedde med stöd av EU-fördraget, som antagandet och ikraftträdandet av rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget, (
36
) genom vilket fullständig fri rörlighet för kapital genomfördes.
64.
Artikel 67.1 i EEG-fördraget (sedermera artikel 67.1 i EG-fördraget, i sin tur upphävd genom Amsterdamfördraget) innebar inte att inskränkningarna av fri rörlighet för kapital avskaffades då övergångsperioden löpte ut. (
37
) Avskaffandet var i stället resultatet av de direktiv som rådet antog på grundval av artikel 69 i EEG-fördraget (sedermera artikel 69 i EG-fördraget, i sin tur upphävd genom Amsterdamfördraget). (
38
)
65.
Det relevanta direktivet för taxeringsåret 1988 var rådets första direktiv av den 11 maj 1960 för genomförandet av artikel 67 i fördraget, (
39
) i dess ändrade lydelse och med de tillägg som följer av rådets direktiv 86/566/EEG av den . (
40
) Detta första direktiv för genomförandet av artikel 67 i fördraget innehöll i artikel 1.1 endast en bestämmelse om att medlemsstaterna skulle bevilja de tillstånd att bedriva valutahandel som var nödvändiga för slutförande eller genomförande av transaktioner och för valutaöverföringar mellan subjekt hemmahörande i medlemsstaterna i samband med de kapitalrörelser som räknades upp i bilagorna till nämnda direktiv.
66.
De bestämmelser om fri rörlighet för kapital som gällde vid tidpunkten för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, det vill säga år 1988, synes alltså inte hindra en nationell lagstiftning som den ifrågavarande enligt vilken tillgångarna i en personassociation hemmahörande i utlandet värderas högre än tillgångarna i personassociationer hemmahörande inom i landet. Den nationella lagstiftning som är i fråga i förevarande mål var således vid den i målet relevanta tidpunkten förenlig med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för kapital. (
41
)
VI — Förslag till avgörande
67.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som ställts av Finanzgericht Hamburg på följande sätt:
Artikel 52 i EEG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) och artikel 58 i EEG-fördraget (nu artikel 48 EG), utgör hinder mot en medlemsstats skattelagstiftning, som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken det vid värderingen av onoterade andelar i en kapitalassociation skall åsättas ett högre värde på dennas andelar i en personassociation hemmahörande i en annan medlemsstat än på dess andelar i en personassociation hemmahörande i den berörda medlemsstaten.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Bewertungsgesetz av den 30 maj 1985 (Bundesgesetzblatt Teil I, s. 845).
(
3
)	Enligt § 76 och efterföljande paragrafer i VStR (Vermögenssteuerrichtlinie) från år 1986.
(
4
)	Avtal om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet – Slutakt – Gemensamma förklaringar – Förklaringar från regeringarna i medlemsstaterna och EFTA-staterna – Avtal – Godkänt protokoll – Förklaringar från en eller flera av parterna som anslutit sig till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EGT 1994, L 1, s. 3)
(
5
)	Rådets direktiv 77/799/EEG av den 19 december 1977 om ömsesidigt bistånd av medlemsstaternas behöriga myndigheter på direktbeskattningens område (EGT L 336, s. 15; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 64). Detta direktiv var i kraft år 1988.
(
6
)	Domstolens dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 10, och av den i mål C-153/02, Valentina Neri (REG 2003, s. I-13555), punkterna 34–36.
(
7
)	Se, bland annat, domstolens dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1997, s. I-6161), punkt 35, av den i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), punkt 30, av den i mål C-471/04, Keller Holding (REG 2006, s. I-2107), punkt 29, och av den i mål C-196/04, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I-7995), punkt 41.
(
8
)	Se, bland annat, domstolens dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), punkt 21, av den i mål C-251/98, Baars (REG 2000, s. I-2787), punkt 28, av den i mål C-141/99, AMID (REG 2000, s. I-11619), punkt 21, av den i mål C-436/00, X och Y (REG 2002, s. I-10829), punkt 26, i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 7), punkt 31, i målet Keller Holding (ovan fotnot 7), punkt 30, och i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 7), punkt 42.
(
9
)	Se hänvisningarna i fotnot 8 ovan.
(
10
)	Se, bland annat, domstolens dom av den 15 januari 2002 i mål C-439/99, kommissionen mot Italien (REG 2002, s. I-305), punkt 22, och av den i mål C-79/01, Payroll (REG 2002, s. I-8923), punkt 26.
(
11
)	Domstolens dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 21, av den i mål C-311/97, Royal Bank of Scotland (REG 1999, s. I-2651), punkt 19, av den i mål C-294/97, Eurowings Luftverkehr (REG 1999, s. I-7447), punkt 32, av den i mål C-319/02, Manninen (REG 2004, s. I-7477), punkt 19, i målet Marks & Spencer (ovan fotnot 7), punkt 29, och målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 7), punkt 40.
(
12
)	Se, bland annat, domen i målet Baars (ovan fotnot 8), punkt 22, dom av den 5 november 2002 i mål C-208/00, Überseering (REG 2002, s. I-9919), punkt 77, domen i målet X och Y (ovan fotnot 8), punkt 37, dom av den i mål C-268/03, De Baeck (REG 2004, s. I-5961), punkterna 25 och 26, domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 7), punkt 31, dom av den i mål C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I-2107), punkt 27, och av den i mål C-112/05, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-8995), punkt 13.
(
13
)	Det framgår nämligen av artikel 52 andra stycket i fördraget att etableringsfriheten innefattar en rätt för en medborgare i en medlemsstat att bilda och driva företag, särskilt bolag, i en annan medlemsstat. Se domen i målet Baars (ovan fotnot 8), punkt 22.
(
14
)	Se avtalets hänvisningar ovan fotnot 4.
(
15
)	Domen i målet Baars (ovan fotnot 8), punkt 21. Detta mål om förhandsavgörande gällde den nederländska lagstiftningen om förmögenhetsbeskattning. Enligt denna lagstiftning är en betydande andel i ett bolag delvis undantagen från förmögenhetsbeskattning om bolaget har sitt hemvist i Nederländerna. Men i detta mål var klaganden i målet vid den nationella domstolen en nederländsk medborgare bosatt i Nederländerna och ensam ägare av ett bolag med säte i Irland.
(
16
)	Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaldvokat Alber i mål C-251/98, Baars (ovan fotnot 8), punkt 33.
(
17
)	Detsamma gäller till exempel enligt fransk rätt. I artikel 28 första stycket i bolagslagen (code des sociétés) föreskrivs att ”kommanditdelägaren får inte företräda bolaget, inte ens genom prokura”. I efterföljande stycke föreskrivs emellertid att ”vid ett åsidosättande av förbudet i första stycket ansvarar kommanditdelägaren solidariskt med komplementärerna för bolagets skulder och åtaganden som uppkommit i samband med de förbjudna åtgärderna …”.
(
18
)	Jämför § 164 HGB: ”Kommanditdelägaren får inte delta i bolagets förvaltning. Han får inte förhindra en åtgärd som vidtas av en delägare som är personligt ansvarig utom när den går utanför ramen för bolagets sedvanliga verksamhet ….”
(
19
)	§ 170 HGB: ”Kommanditdelägaren får inte företräda bolaget.”
(
20
)	Se, till exempel, Paz-Ares, C., ”La sociedad en comandita”, i Curso de derecho mercantil (Uría, R., och Menéndez, A.), 1999, s. 703–734 (se särskilt s. 712 om anledningen till att kommanditdelägaren är utestängd från bolagets förvaltning enligt artikel 148 i handelslagen) och citerad litteratur, samt ”Sociedad comanditaria simple”, i Memento Práctico Francis Lefebvre, Sociedades Mercantiles, 2000–2001, s. 359–362.
(
21
)	I enlighet med artiklarna 209–221 i förordningen om handelsregistret, utfärdat genom kungligt dekret 1784/1996 av den 19 juli 1996 (Boletín Oficial del Estado av den ).
(
22
)	Artiklarna 170 och 218 i handelslagen. Om kommanditdelägaren inte fullgör denna förpliktelse, kan bolaget välja mellan att via domstol kräva det fastställda beloppet eller delvis häva bolagsavtalet i den del det avser kommanditdelägaren i fråga.
(
23
)	Artikel 148, in fine, i handelslagen: ”Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores.”
(
24
)	Artikel 218 i handelslagen: ”Habrá lugar a la rescisión parcial del contrato de compañía mercantil colectiva o en comandita por cualquiera de los motivos siguientes:... Por injerirse en funciones administrativas de la compañía el socio a quien no compete desempeñarlas, según las condiciones del contrato de sociedad.”
(
25
)	Artikel 147 i handelslagen: ”Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios.” Se Paz-Ares, C., Uría, R., och Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil I, Madrid 1999, s. 718.
(
26
)	Se Paz-Ares, C., Uría, R., och Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil, Madrid 1999, s. 718.
(
27
)	Det ankommer på den nationella domstolen att eventuellt bekräfta denna punkt, till exempel genom att begära ut bolagsordningen i HBV och HBE. I ett förfarande enligt artikel 234 EG, vilket grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen, är det den nationella domstolen som skall bedöma omständigheterna i målet (se, bland annat, domstolens dom av den 25 februari 2003 i mål C-326/00, IKA, REG 2003, s. I-1703, punkt 27, och av den i mål C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, REG 2004, s. I-2409, punkt 41). I domen i målet X och Y (ovan fotnot 8), konstaterade domstolen i punkt 37 att ”[det] ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida detta villkor [ett bestämmande inflytande] är uppfyllt i det mål som är anhängigt vid den”. Se, i detta avseende, även förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 7), punkt 50.
(
28
)	Se punkt 12 i detta förslag till avgörande.
(
29
)	Domstolens dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389) punkt 21, av den i mål C-34/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-995), punkt 49, och i målet de Lasteyrie du Saillant (ovan fotnot 27), punkt 43.
(
30
)	Domstolens dom av den 15 maj 1997 i mål C-250/95, Futura Participations och Singer (REG 1997, s. I-2471), punkt 26, domen i målet de Lasteyrie du Saillant (ovan fotnot 27), punkt 49, domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 7), punkt 35, dom av den i mål C-386/04, Centro di Musicologia Walter Stauffer (REG 2006, s. I-8203), punkt 32, och domen i målet Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (ovan fotnot 7), punkt 47.
(
31
)	Dom av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 28, av den i mål C-300/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-305), punkt 21, och domen i målet Baars (ovan fotnot 8), punkt 37.
(
32
)	Domen i målet Centro di Musicologia Walter Stauffer (ovan fotnot 30), punkterna 53 och följande punkt.
(
33
)	Medan det i domarna i målen Bachmann (ovan fotnot 31) och kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 31) fanns ett direkt samband mellan avdragsrätten för premierna för pensions- och livförsäkringar och beskattningen av de belopp som utbetalades av försäkringsgivarna, ett samband som tilläts i syfte att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang, förelåg inget sådant samband i domen i målet Baars där det rörde sig om två olika beskattningar av olika skattskyldiga personer.
(
34
)	”I enlighet med bestämmelserna i detta direktiv skall medlemsstaternas behöriga myndigheter utbyta all information som kan möjliggöra en riktig beskattning av inkomst och kapital.”
(
35
)	Domen i målet Schumacker (ovan fotnot 11), punkt 45, och i målet Futura Participations och Singer (ovan fotnot 30), punkt 41.
(
36
)	EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44.
(
37
)	Artikel 67 i EEG-fördraget hade följande lydelse:
”1.   I den utsträckning det är nödvändigt för att säkerställa den gemensamma marknadens funktion skall medlemsstaterna under övergångstiden sinsemellan gradvis avskaffa alla restriktioner avseende rörligheten för kapital som tillhör personer bosatta i medlemsstaterna och all diskriminering som grundas på parternas nationalitet eller bostadsort eller på den ort där sådant kapital är placerat.
2.   Löpande betalningar som har samband med kapitalrörelser mellan medlemsstaterna skall vara befriade från alla restriktioner senast vid den första etappens utgång.”
Artikel 69 i EEG-fördraget hade följande lydelse:
”På förslag från kommissionen som för detta ändamål skall höra den monetära kommitté som anges i artikel 105 skall rådet under de två första etapperna enhälligt och därefter med kvalificerad majoritet utfärda nödvändiga direktiv för att gradvis genomföra bestämmelserna i artikel 67.”
(
38
)	Domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 203/80, Casati (REG 1981, s. 2595; svensk specialutgåva, volym 6, s. 211), punkt 8–13, och av den i mål C-484/93, Svensson och Gustavsson (REG 1995, s. I-3955), punkt 5.
(
39
)	EGT 1960, 43, s. 921.
(
40
)	EGT L 332, s. 22.
(
41
)	Se dom av den 21 februari 2006 i mål C-152/03, Ritter-Coulais (REG 2006, s. I-1711), punkterna 22–27.