61995C0267
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
NIAL FENNELLY
apresentadas em 6 de Junho de 1996 (
*1
)
Indice
I — Introdução
II — Enquadramento jurídico
III — Matéria de facto e tramitação processual
IV — Observações apresentadas ao Tribunal
A — As primeira e segunda questões
1) A Merck e a Beecham
2) A Primecrown
3) Outras observações
B — A terceira questão
1) A Merck
a) Primeira linha de argumentação
b) Segunda linha de argumentação
2) A Beecham
3) A Primecrown
4) Os governos intervenientes
5) A Comissão
V — Plano dos restantes capítulos das presentes conclusões
VI — Análise da terceira questão
A — As patentes e os produtos farmacêuticos
1) Contexto da indústria farmacêutica
2) A função da autorização de colocação no mercado
B — As patentes e a livre circulação de mercadorias
1) A territorialidade dos direitos nacionais de propriedade intelectual
2) A génese da doutrina do esgotamento no direito comunitário
3) O objecto específico de uma patente
4) O acórdão Merck
C — Reapreciação do acórdão Merck
1) A incorrecta fundamentação do acórdão
2) Recomendação ao Tribunal
3) Jurisprudência em defesa da posição segundo a qual o acórdão Merck deve ser afastado
a) Os acórdãos Musik-Vertrieb membran c K-tel International c Pharmon
b) O acórdão Warner Brothers e Metronome Video
D — Afastamento dos princípios estabelecidos na anterior jurisprudência
E — Alternativas ao afastamento do acórdão Merck
1) O dever jurídico de comercializar
2) O dever ético de comercializar
3) O regime de controlo oficial de preços
VII — Efeitos no tempo do acórdão do Tribunal
VIII — Análise das primeira c segunda questões
IX — Conclusão
I — Introdução
1.
Os presentes processos apensos levantam, sob a forma de três questões, dois problemas importantes, mas distintos, relativos à livre circulação de produtos farmacêuticos entre Espanha e Portugal, por um lado, c os restantes Estados-Mcmbros, por outro (
1
). As duas primeiras questões dizem respeito à data cm que expiram certas disposições transitórias contidas no acto de adesão do Reino de Espanha c da República Portuguesa, que permitem a restrição de importações paralelas de produtos farmacêuticos destes países para outros locais na Comunidade. A outra questão é mais fundamental. Diz respeito ao regime jurídico aplicável às importações paralelas após o fim dos respectivos períodos de transição. Essencialmente, pede-se ao Tribunal que se afaste — ou, pelo menos que reveja — do seu acórdão de 1981 proferido no processo Merck (
2
), segundo o qual as regras do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias impedem o titular de uma patente de um medicamento, que o comercializou voluntariamente num Estado-Membro onde tal produto não é patenteável, de invocar o seu direito de patente noutros Estados-Membros para proibir importações paralelas desse produto do primeiro Estado-Membro.
II — Enquadramento jurídico
2.
Segundo os artigos 42.o (Espanha) e 202.o (Portugal), respectivamente, do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha (a seguir «Espanha») e da República Portuguesa (a seguir «Portugal») e às adaptações dos Tratados (a seguir «acto de adesão») (
3
), as restrições quantitativas à importação e à exportação, bem como todas as medidas de efeito equivalente, deviam ter sido suprimidas em 1 de Janeiro de 1986 entre a Comunidade e a Espanha e Portugal (
4
). No entanto, nos termos do artigo 47.o, relativo à Espanha, e 209.o, relativo a Portugal, a entrada em vigor do artigo 30.o do Tratado foi adiada para os produtos patenteados a que os presentes processos dizem respeito, nos termos seguintes:
«1.
Em derrogação do disposto no artigo 42.o (artigo 202.o), o titular ou o seu substituto legal, de uma patente de um produto químico, farmacêutico ou fitossanitário, registada num Estado-Membro numa época em que uma patente de produto não podia ser obtida em Espanha (Portugal) para esse mesmo produto, pode invocar o direito que lhe confere tal patente para impedir a importação e a comercialização desse produto no ou nos Estados-Membros actuais em que o produto esteja protegido por uma patente, mesmo que o referido produto tenha sido comercializado pela primeira vez em Espanha (Portugal) pelo próprio titular ou com o seu consentimento.
2.
Este direito pode ser invocado para os produtos referidos no n.o 1 até três anos após a introdução pela Espanha (Portugal) da possibilidade de patentear tais produtos.»
3.
No acórdão Merck, o Tribunal declarou que «as regras contidas no Tratado CEE relativas à livre circulação de mercadorias, incluindo o disposto no artigo 36.o, devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a que o titular de uma patente de medicamento, que vende esse medicamento num primeiro Estado-Membro onde existe a protecção por patente, c depois o comercializa ele próprio noutro Estado-Membro onde tal protecção não existe, utilize o direito, que lhe é conferido pela legislação do primeiro Estado-Membro, de impedir a comercialização nesse Estado do referido produto importado do outro Estado-Membro» (
5
).
4.
O artigo 379.o do acto de adesão dispõe que a Comissão pode autorizar os novos ou os actuais Estados-Membros a tomar «medidas de protecção» em caso de dificuldades económicas graves c persistentes. Esta disposição foi invocada pela França, Bélgica, Áustria, Dinamarca, Irlanda, Reino Unido e Alemanha, relativamente à importação de Espanha de produtos farmacêuticos protegidos por patentes nos respectivos territórios, mas sem essa protecção em Espanha, a partir de 7 de Outubro de 1995 (
6
) Por decisões de 20 de Dezembro de 1995 (
7
), a Comissão indeferiu esses pedidos (
8
).
5.
O acto de adesão continha disposições paralelas que previam medidas transitórias sujeitas à efectiva introdução por esses dois Estados-Membros de legislação sobre patentes. O protocolo n.o 8 dizia respeito às patentes espanholas, e o protocolo n.o 19 às patentes portuguesas.
6.
O n.o 1 dos protocolos n.o 8 e n.o 19 prevê, respectivamente, que a Espanha e Portugal se comprometem a:
«... tornar... a sua legislação sobre patentes compatível com os princípios da livre circulação de mercadorias e com o nível de protecção da propriedade industrial alcançado na Comunidade...
(c que)
com esse objectivo será estabelecida uma estreita colaboração entre os serviços da Comissão e as autoridades espanholas (portuguesas); esta colaboração abrangerá
igualmente os problemas de transição da legislação espanhola (portuguesa) actual para a nova legislação.»
7.
O n.o 3 do protocolo n.o 8 prevê que:
«O Reino de Espanha aderirá à Convenção de Munique de 5 de Outubro de 1973 sobre a Patente Europeia nos prazos que lhe permitam, no que respeita apenas aos produtos químicos e farmacêuticos, invocar o disposto no artigo 167.o da referida Convenção.
Neste contexto e tendo em conta o compromisso assumido pelo Reino de Espanha no n.o 1, os Estados-Membros da Comunidade, na qualidade de Estados contratantes da Convenção de Munique, comprometem-se a tudo fazer para, no caso de ser apresentado pelo Reino de Espanha um pedido nos termos do artigo 167.o da referida Convenção, assegurar uma prorrogação da validade da reserva prevista no mencionado artigo 167.o para além de 7 de Outubro de 1987 e pelo período máximo fixado na mesma Convenção... entendendo-se que, em qualquer caso, aderirá à referida Convenção o mais tardar em 7 de Outubro de 1992».
Nos termos do artigo 167.o, n.o 2, alínea a), da Convenção sobre a Patente Europeia (a seguir «CPE»), cada Estado contratante pode reservar-se o direito de estipular que as patentes europeias de produtos farmacêuticos sejam ineficazes ou anuláveis. Além disso, o n.o 3 do artigo 167.o dispõe:
«Qualquer reserva feita por um Estado contratante produz os seus efeitos durante um período de dez anos, no máximo, a contar da data da entrada em vigor da presente Convenção. Contudo, quando um Estado contratante fez quaisquer das reservas previstas no n.o 2, alíneas a) e b), o conselho de administração pode, no que respeita ao referido Estado, aumentar este período em cinco anos, no máximo, para a totalidade ou parte das reservas feitas...».
8.
O n.o 3 do protocolo n.o 19 prevê que:
«A República Portuguesa aderirá em 1 de Janeiro de 1992 à Convenção de Munique de 5 de Outubro de 1973 sobre a Patente Europeia e à Convenção do Luxemburgo de 15 de Dezembro de 1975 sobre a Patente Comunitária.»
9.
Os protocolos exigiam também que os dois novos Estados-Membros introduzissem nas respectivas legislações uma disposição sobre a inversão do ónus da prova correspondente ao artigo 75.o da Convenção do Luxemburgo de 15 de Dezembro de 1975 sobre a Patente Comunitária. Esta disposição aplicava-se, no caso da Espanha, até 7 de Outubro de 1992, e, no de Portugal, até 1 de Janeiro de 1992, para as patentes depositadas, respectivamente, antes dessas datas (
9
).
10.
O artigo 4.o da lei de 20 de Março de 1986, que entrou cm vigor cm 26 de Junho de 1986, prevê a possibilidade dc patentear produtos farmacêuticos em Espanha. No entanto, a sua entrada cm vigor relativamente a tais produtos foi adiada, por uma disposição transitória, para 7 de Outubro de 1992, cm conformidade com o acto dc adesão. Em Portugal, o Decreto-Lei n.o 42/92 fez entrar em vigor a CPE em 1 de Janeiro de 1992. O artigo 1.o, n.o 2, da lei portuguesa prevê a inaplicabilidade de quaisquer disposições do Código da Propriedade Industrial português que contrariem ao disposto na CPE. Assim tornou-se possível obter patentes para produtos farmacêuticos em Portugal, através da designação de Portugal nos pedidos de patente europeia depositados nessa data ou em data posterior.
III — Matéria de facto c tramitação processual
11.
Foram presentes ao juiz Jacob, na Patents Court of the Chancery Division of the High Court of Justice in England and Wales (a seguir «tribunal nacional»), dois processos, envolvendo três causas de pedir. Na primeira acção (
10
), as autoras, Merck & Co. Inc. e o. (
11
) (a seguir «Merck»), alegam que os réus, Primecrown Ltd e o. (a seguir «Primecrown»), violaram as suas patentes de um medicamento contra a hipertensão (conhecido pelas marcas Innovace no Reino Unido e Renitec nos outros locais) e de um medicamento para a próstata conhecido pela marca Prosear. Na segunda acção (
12
), a Merck alega que a Primecrown violou a sua patente de um medicamento contra o glaucoma conhecido pela marca Timoptol. As queixas dizem respeito à importação paralela c venda dos produtos no Reino Unido. O Renitec c o Prosear eram importados de Espanha, c o Timoptol de Portugal.
12.
A Merck depositou o seu pedido de patente britânica relativo ao Prosear (EP 0155096) cm 20 de Fevereiro de 1985. Esta patente deveria caducar cm 20 de Fevereiro de 2005, mas, nos termos do Regulamento (CEE) n.o 1768/92 do Conselho, de 18 de Junho de 1992 (
13
), relativo à criação de um certificado complementar de protecção para os medicamentos (a seguir «regulamento CCP»), a protecção efectiva da patente prolongar-se-á até 26 de Maio de 2007. Os documentos de registo relativos ao Prosear foram apresentados em Espanha em Julho de 1991. A autorização de colocação no mercado foi concedida em Setembro de 1993, data de lançamento do produto em Espanha. A Merck depositou o seu pedido de patente britânica relativo ao Renitec (0012401) em 10 de Dezembro de 1979. Esta patente caducará em 10 de Dezembro de 1999. O pedido de patente relativo ao Timoptol (1524405) foi apresentado em 23 de Setembro de 1976. Esta patente caducará em 23 de Setembro de 1996.
13.
No segundo processo, a Beecham Group plc (a seguir «Beecham») intentou uma acção contra a Europharm of Worthing Ltd (a seguir «Europharm») por violação de duas patentes relativas a um antibiótico comercializado sob a marca Augmentin no Reino Unido e Augmentine em Espanha. Uma destas patentes caducou em 10 de Abril de 1995. A outra foi considerada inválida, pela High Court, em Julho de 1995. A ordem da sua retirada foi suspensa até ao julgamento de um recurso, que terá lugar em fins de 1996. Uma terceira patente, europeia, só caducará em 2003, embora o processo principal pareça dizer respeito apenas às patentes britânicas. Segundo o tribunal nacional, a Europharm tenciona importar o produto de Espanha (
14
).
14.
O tribunal nacional explica que os problemas no processo principal surgem primeiramente porque os titulares das patentes não têm, e nunca poderiam ter tido, protecção por meio de patente em Espanha ou em Portugal para os produtos em questão. Além disso, afirma que os preços nesses países são muito mais baixos do que nos outros países da União Europeia, pelo que os medicamentos ali vendidos pelos titulares das patentes a grossistas são imediatamente exportados para outros Estados-Membros, em vez de serem postos à disposição dos doentes espanhóis ou portugueses.
15.
O tribunal nacional distingue duas categorias de questões de interpretação do direito comunitário, que se põem nos processos principais: i) o verdadeiro sentido das disposições transitórias do acto de adesão, invocadas nas duas primeiras questões; ii) a questão de saber se a jurisprudência do Tribunal no acórdão Merck deve ser reconsiderada ou modificada, tendo em conta a alteração das circunstâncias ou outras considerações. Estas questões estão assim redigidas:
«1)
O disposto e os efeitos do artigo 47.o do acto de adesão de Espanha às Comunidades Europeias continuam a aplicar-se aos produtos farmacêuticos
1.1
importados de Espanha; ou
1.2
comercializados pela primeira vez em Espanha
até
a)
7 de Outubro de 1995; ou
b)
31 dc Dezembro de 1995; ou
c)
7 de Outubro de 1996; ou
d)
31 de Dezembro de 1996; ou
e)
ao fim do terceiro ano posterior à introdução pela Espanha da possibilidade de patentear um determinado produto farmacêutico, protegido por uma patente de produto em um ou mais Estados-Membros da União Europeia, e que até então não podia ser patenteado cm Espanha,
Precisando qual das datas indicadas é aplicável cm relação aos referidos actos?
2)
O disposto e os efeitos do artigo 209.o do acto de adesão de Portugal às Comunidades Europeias continuam a aplicar-se aos produtos farmacêuticos
2.1
importados de Portugal; ou
2.2
comercializados pela primeira vez em Portugal
até
a)
1 de Janeiro de 1995; ou
b)
31 de Dezembro de 1995; ou
c)
1 de Junho de 1998; ou
d)
31 de Dezembro de 1998; ou
e)
ao fim do terceiro ano posterior à introdução por Portugal da possibilidade de patentear um determinado produto farmacêutico, protegido por uma patente de produto cm um ou mais Estados-Membros da União Europeia, e que até então não podia ser patenteado em Portu-gal?
Precisando qual das datas indicadas č aplicável em relação aos referidos actos?
3)
Depois de expirado o prazo previsto no artigo 47.o (e/ou no artigo 209.o, conforme o caso), quando:
3.1
uma empresa seja titular (a seguir ‘titular’) de uma patente (a seguir‘patente’) de um produto farmacêutico (a seguir ‘produto’) num ou mais Estados-Membros das Comunidades Europeias (a seguir ‘Estado-Membro’);
3.2
o produto tenha sido comercializado pela primeira vez num país pelo titular depois da adesão desse país às Comunidades Europeias, mas numa data em que o produto não podia ser protegido por uma patente de produto nesse país;
3.3
um terceiro importe o produto desse país para o Estado-Membro;
3.4
a legislação sobre patentes no Estado-Membro tenha conferido ao titular da patente o direito de se opor judicialmente à importação do produto daquele país,
as normas do Tratado CE relativas à livre circulação de mercadorias impedem o titular de utilizar o direito referido no ponto 3.4 supra, em particular se:
a)
o titular tinha e continua a ter um dever jurídico e/ou ético de comercializar e de continuar a comercializar o produto nesse país; e/ou
b)
a legislação desse país e/ou da CE exigir efectivamente que, uma vez colocado o produto no mercado nesse país, o titular forneça e continue a fornecer quantidades suficientes para satisfazer as necessidades dos doentes desse país; e/ou
c)
a legislação desse país conferir às suas autoridades — e as suas autoridades exerçam — o direito de fixar o preço de venda do produto nesse país e proibir a venda do produto a qualquer outro preço; e/ou
d)
o preço do produto nesse país tiver sido fixado pelas suas autoridades a um nível tal que sejam previsíveis exportações importantes do produto desse país para o Estado-Membro, com o resultado de o valor econômico da patente ser significativamente reduzido e a investigação e desenvolvimento de futuros produtos farmacêuticos planeados pelo titular serem significativamente comprometidos, contrariamente às razões subjacentes à recente criação pelo Conselho da Comunidade Europeia do certificado complementar de protecção?»
16.
Quanto às duas primeiras questões, relativas ao momento em que expiram as respectivas medidas transitórias, o tribunal nacional resume os argumentos que adiante serão analisados em detalhe, e manifesta uma clara preferência pela primeira data, ou seja, 7 de Outubro de 1995 para a Espanha e 1 de Janeiro de 1995 para Portugal. Aceitou portanto, de facto, o argumento da Primecrown. Faz notar que a Espanha, ao aderir à CPE, foi autorizada pelo conselho de administração da CPE, nos termos do artigo 167.o, n.o 2, da CPE, a adiar a obrigação de reconhecer a possibilidade de patentear produtos farmacêuticos pelo período máximo permitido, ou seja, até 6 de Outubro de 1992; assim, a partir de 7 de Outubro de 1992, tais produtos eram patenteáveis em Espanha. Por força do artigo 42.o do acto de adesão, a proibição contida no artigo 30.o do Tratado aplicava-se, nos termos do artigo 47.o do acto de adesão, ao fim de «três anos após a introdução pela Espanha da possibilidade de patentear tais produtos».
17.
O tribunal nacional explica que a Merck defendeu que o período de três anos devia interpretar-se como referindo-se a três anos após a data em que o produto farmacêutico em causa se tornou patenteável, porque o artigo 47.o, n.o 1, do acto de adesão fala de «época em que uma patente de produto não podia ser obtida em Espanha para esse mesmo produto», enquanto o artigo 47.o, n.o 2, refere «três anos após a introdução pela Espanha da possibilidade de patentear tais produtos» (
15
). O tribunal nacional considera, tal como a Primecrown, que este argumento é absurdo; a partir do momento em que um produto específico fosse comercializado antes de a Espanha o tornar patenteável, esse produto nunca poderia ser patenteado, pela ausência de novidade, e, como tal, o período de três anos nunca começaria a correr. De facto, o tribunal nacional afirma que não haveria necessidade de um período de três anos se o produto fosse patenteável (
16
).
18.
O tribunal nacional chega à clara conclusão de que o período transitório para Espanha expirou em 7 de Outubro de 1995. Com efeito, o juiz afirma que «(t)eria sem dúvida considerado a questão um acte clair se não fossem as cautelas necessárias por o Tribunal de Justiça poder muitas vezes, quando confrontado com uma questão nova, tomar uma decisão inesperada».
19.
No que respeita a Portugal, o tribunal nacional afirma que a data de início é 1 de Janeiro de 1992, data em que, nos termos do n.o 3 do protocolo n.o 19 do acto de adesão, Portugal aderiu à CPE (
17
). Faz notar que a Merck não negou que as patentes de produtos farmacêuticos podiam ser obtidas para Portugal, nos termos da CPE, através do Instituto Europeu de Patentes, a partir de 1 de Janeiro de 1992 (
18
). Exprime assim uma forte preferência por 1 de Janeiro de 1995 como data em que expira a disposição transitória respectiva, baseando-se no decurso de três anos a partir de 1 de Janeiro de 1992 (
19
).
20.
Quanto à terceira questão, o tribunal nacional salienta que, dos vários argumentos invocados pela Merck a favor da reconsideração do acórdão Merck, dois, em especial, que não tinham sido invocados nesse processo, podem ir contra a conclusão fulcral de que tinha sido livremente tomada uma decisão de colocação no mercado em Espanha e Portugal:
1)
o argumento segundo o qual as sociedades farmacêuticas têm o dever ético de fornecer os seus produtos em Espanha e Portugal, em especial se já aí lançaram o produto e os médicos o receitam;
2)
o argumento segundo o qual pode existir dever jurídico, quer segundo a legislação nacional quer segundo a legislação comunitária, de fornecer os produtos nos mercados espanhol e português.
21.
O tribunal nacional considera também os argumentos da Merck, quanto à necessidade de proteger a investigação e desenvolvimento na Europa e de promover uma indústria farmacêutica europeia saudável, como sendo agora mais fortes do que quando foram primeiro apresentados no processo Merck. O tribunal nacional sugere que o Tribunal pode ter que considerar a limitação dos efeitos retroactivos de qualquer restrição do acórdão Merck, «pois seria obviamente errado o Tribunal afastar-se de uma decisão anterior de tal forma que tornasse as partes em autores de ilícitos, por actos passados que eram completamente legais de acordo com a anterior decisão — transformar anteriores importações paralelas legais em infracções».
IV — Observações apresentadas ao Tribunal
22.
Foram apresentadas observações escritas pela Merck (autora no processo C-267/95), pela Beecham (autora no processo C-268/95), pela Primecrown (ré no processo C-267/95), pelos Governos do Reino Unido, Bélgica, Grecia, Espanha e Italia e pela Comissão das Comunidades Europeias. Foram apresentadas alegações orais pela Merck, pela Beecham, pela Primecrown, pelo Governo do Reino Unido, e pelos Governos espanhol, helénico, italiano, dinamarquês, francês e sueco, e pela Comissão.
A — As primeira e segunda questões
1) A Merck e a Beecham
23.
A Merck sustenta que o artigo 47.o do acto de adesão se aplica aos produtos farmacêuticos importados de Espanha até 31 de Dezembro de 1996. Baseia-se na redacção do artigo 47.o («até três anos após» e não «três anos após»). A Merck defende que esta interpretação é sustentada pelo facto de todas as medidas transitórias contidas no acto de adesão expirarem no fim de um ano civil. Refere em especial o artigo 379.o do acto de adesão, que permite a adopção de medidas de emergência até 31 de Dezembro de 1995.
24.
A Merck sustenta, cm alternativa, que o artigo 47.o deve expirar no fim de 1996 porque, nos termos do artigo 4.o, alínea c), n.o 1, da Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial de 20 de Março de 1983 (com as alterações que lhe foram introduzidas, a seguir «Convenção de Paris»), quem tiver regularmente apresentado um pedido de patente num dos países da Convenção de Paris, goza, para apresentar o pedido nos outros Estados contratantes (
20
), de um direito de prioridade de doze meses, a contar da primeira apresentação. Esta disposição concede ao requerente doze meses durante os quais pode apresentar pedidos de patente para a mesma invenção nos outros países da Convenção de Paris c reivindicar prioridade sobre requerentes posteriores. A novidade da invenção é determinada à data da primeira apresentação; ou seja, a invenção é considerada nova nos países da Convenção de Paris durante o referido período de doze meses. A possibilidade de patentear um produto num país da Convenção de Paris inclui, pois, como elemento essencial, o direito de reivindicar a prioridade resultante da apresentação feita para a mesma invenção, nos doze meses anteriores, em qualquer outro país da Convenção de Paris.
25.
No entanto, a Merck defende que, a pedido do Instituto de Patentes, o Conselho de Estado espanhol declarou em 18 de Fevereiro de 1993 que a prioridade só seria reconhecida cm Espanha quanto aos pedidos feitos noutros países da CPE após 7 de Outubro de 1992 (
21
). A Merck alega que o conceito de possibilidade de patentear, utilizado no artigo 47.o do acto de adesão, deve ser interpretado de acordo com a Convenção de Paris, c, assim sendo, no sentido de incluir a possibilidade de obter patentes em Espanha depois de 7 de Outubro de 1992, através da prioridade baseada em apresentações feitas, nos doze meses anteriores, noutros países da Convenção de Paris. A Merck conclui que o não reconhecimento efectivo pela Espanha de tais apresentações significa que só permitiu a completa possibilidade de patentear produtos farmacêuticos a partir de 7 de Outubro de 1993.
26.
Quanto a Portugal, a Merck sustenta que o artigo 209.o do acto de adesão continuará a aplicar-se aos produtos farmacêuticos até 31 de Dezembro de 1998, ou seja, até ao fim do terceiro ano civil após Portugal ter efectivamente tornado patenteáveis os produtos farmacêuticos. A efectiva possibilidade de patentear produtos farmacêuticos não existia em Portugal até 1 de Junho de 1995, data em que o quadro jurídico das patentes europeias de produtos, estabelecido pelo Decreto-Lei n.o 42/92 de 31 de Março, foi completado pela aprovação de um novo Código da Propriedade Industrial, que veio permitir a concessão de patentes portuguesas para produtos farmacêuticos (
22
).
27.
A Beecham sustenta que o artigo 47.o do acto de adesão continuará a aplicar-se aos produtos farmacêuticos como o Augmentine até três anos após a Espanha introduzir legislação que torne o Augmentine patenteável. Interpretar o artigo 47.o como dando protecção apenas até ao fim do terceiro ano após a Espanha ter tornado patenteável uma classe geral de produtos resultaria simplesmente na instituição de um «período de carência arbitrário de três a quatro anos» durante o qual os produtos farmacêuticos baratos importados de Espanha não poderiam inundar os outros Estados-Membros, seguido de um período sem qualquer protecção.
28.
Em alternativa, se o período transitório for interpretado como começando a correr na data em que a Espanha tornou patenteáveis os produtos farmacêuticos, enquanto classe genérica (ou seja, 7 de Outubro de 1992), a Beecham considera que o artigo 47.o deveria pelo menos ser interpretado em conformidade com a regra baseada no ano civil. No entanto, a data do fim do período por que opta (31 de Dezembro de 1996) é obtida pela combinação desta abordagem com o argumento da prioridade baseada na Convenção de Paris, conforme defendido pela Merck.
2) A Primecrown
29.
A Primecrown observa que a CPE entrou em vigor em 7 de Outubro de 1977, independentemente de considerações sobre o ano civil, data em que, de acordo com o seu artigo 169.o, um número suficiente de instrumentos de ratificação estava depositado. Em conformidade com o artigo 167.o, n.o 5, da CPE, o benefício da retirada de uma reserva nos termos do artigo 167.o, n.o 2, aplica-se apenas aos pedidos de patente apresentados depois de expirada a reserva. A Primecrown sustenta que era claro, sobretudo face ao n.o 3 do protocolo n.o 8, que a Espanha iria aderir à CPE com efeitos a partir de 7 de Outubro de 1992, c que iria a partir dessa data conceder patentes relativas a novos pedidos apresentados nessa data ou posteriormente. O artigo 47.o do acto de adesão está claramente ligado ao protocolo n.o 8, que faz referencia à CPE. Ao fazer entrar em vigor a CPE em Espanha em 7 de Outubro de 1992, a Espanha seguiu a via prevista pelo protocolo n.o 8 e, assim sendo, a derrogação de três anos referida no artigo 47.o, n.o 2, expirou em 7 de Outubro de 1995.
30.
A Primecrown refere depois o protocolo n.o 19 do acto de adesão, que estabelece a adesão de Portugal à CPE em 1 de Janeiro de 1992. Como não se previa qualquer reserva relativamente a Portugal nos termos do artigo 167.o, n.o 2, da CPE, os produtos químicos e farmacêuticos tornaram-se patenteáveis em Portugal a partir dessa data. A derrogação conferida pelo artigo 209.o do acto de adesão está relacionada com o protocolo n.o 19, que se refere à CPE. Mais uma vez, uma interpretação restritiva da derrogação exige que esta seja interpretada no sentido de expirar três anos após a data da entrada cm vigor da CPE, ou seja, em 1 de Janeiro de 1995.
31.
A Primecrown alega que qualquer pessoa que quisesse obter cm Portugal uma patente para um produto farmacêutico o poderia ter feito, apresentando um pedido no Instituto Europeu de Patentes designando Portugal (isoladamente ou juntamente com outros países), em 1 de Janeiro de 1992 ou após essa data, apesar de Portugal não permitir que pedidos relativos a produtos farmacêuticos fossem apresentados através do seus serviços nacionais de patentes senão a partir de 1 de Junho de 1995, data cm que entrou em vigor o Código da Propriedade Industrial, contido no Decreto-Lei n.o 16/95, de 24 de Janeiro de 1995. Nem o artigo 209.o do acto de adesão, nem o protocolo n.o 19, exigiam que Portugal permitisse a obtenção de patentes de produtos farmacêuticos por qualquer processo específico; Portugal não tinha portanto que criar um serviço nacional de patentes para cumprir a sua obrigação de adaptar a sua legislação sobre patentes de modo a torná-la «compatível com... o nível de protecção da propriedade industrial alcançado na Comunidade».
32.
A Primecrown sustenta que as palavras «tais produtos» utilizadas, respectivamente, nos artigos 47.o, n.o 2 (Espanha), e 209.o, n.o 2 (Portugal), do acto de adesão só podem ser interpretadas como referindo-se a uma classe genérica de produtos coberta pelo artigo 47.o Se a intenção fosse a referência a um produto específico coberto por uma patente específica, teria sido utilizado o singular, de modo a concordar com as referências, entre outras, a «um produto», no artigo 47.o, n.o 1. Mais essencialmente, a Primecrown sustenta que a razão pela qual não podiam ser obtidas patentes em Espanha, a partir de 7 de Outubro de 1992, para alguns produtos farmacêuticos já não era a exclusão dos produtos farmacêuticos, enquanto classe, do âmbito da legislação nacional sobre patentes, mas o acto individual do inventor de tornar a invenção pública numa data anterior àquela em que poderia ter apresentado um pedido de patente em Espanha. Nada no protocolo n.o 8 do acto de adesão exige à Espanha que conceda protecção como patente às invenções que caíram no domínio público antes de 7 de Outubro de 1992. Pelo contrário, o protocolo n.o 8 refere-se expressamente ao artigo 167.o da CPE, que contém as suas próprias disposições transitórias (no n.o 5), nos termos das quais as patentes pedidas após a data em que expiram as reservas da Espanha podem ser concedidas, enquanto as pedidas antes dessa data não podem.
33.
A Primecrown alega que fazer decorrer da interpretação do prazo de três anos um cálculo segundo os anos civis significaria que os Estados-Membros pretendiam, no momento da negociação do acto de adesão, que a duração do período transitório previsto no artigo 47.o, n.o 2, pudesse variar até 33%, dependendo arbitrariamente da altura do ano em que os produtos farmacêuticos se tornassem patenteáveis. O objectivo da derrogação é permitir que as condições de mercado se adaptem antes da supressão das restrições às importações paralelas. A Primecrown defende que não é concebível que os autores das derrogações acreditassem que as condições de mercado poderiam levar mais tempo a adaptar-se se a Espanha introduzisse a possibilidade de patentear produtos farmacêuticos mais perto do início do que do fim de um ano civil. A razão da característica geral, nos tratados comunitários, de prazos que terminam no fim de anos civis é histórica; o Tratado CEE entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1958, e as adesões subsequentes ocorreram sempre em 1 de Janeiro. A data obrigatória da possibilidade de patentear produtos farmacêuticos em Espanha está ligada não aos tratados comunitários, mas a um período de anos, contado a partir da entrada em vigor da CPE, que não é um tratado comunitário. A data, 7 de Outubro de 1992, está expressamente indicada no acto de adesão.
34.
A Primecrown sustenta também que a utilização do método dos anos civis seria contrária à «regra normal e universal do ‘aniversário’» para o cálculo dos prazos aplicada em geral pelos Estados-Membros (
23
). No Reino Unido, a Primecrown defende que a regra normal é a da data correspondente (
24
), enquanto o artigo 5.o, n.o 1, do Código Civil espanhol indica que o direito espanhol também reconhece o conceito de cálculo dos prazos em anos «fraccionados», em vez de iniciar os prazos no início do ano civil subsequente. A Primecrown sustenta ainda que, quando a legislação comunitária pretende que um prazo expire no fim de um ano civil, utiliza expressões claras e inequívocas (
25
).
35.
A Primecrown afirma que o artigo 47.o, n.o 2, do acto de adesão apenas exige à Espanha que torne os produtos farmacêuticos patenteáveis e não impõe qualquer obrigação de estabelecer um sistema de prioridades da Convenção de Paris. Acresce que, mesmo nos termos da Convenção de Paris, a prioridade depende de a primeira apresentação nacional ser reconhecida como uma apresentação de uma invenção, de acordo com a lei do país cm que é reivindicada a prioridade. Como tais apresentações, feitas fora de Espanha antes de 7 de Outubro de 1992, não teriam sido consideradas apresentações válidas nos termos da lei espanhola, não pode daí decorrer qualquer reivindicação de prioridade.
3) Outras observações
36.
Os Governos de Espanha, Reino Unido, Itália e Dinamarca defendem que a data em que expira o período transitório deve ser 31 de Dezembro de 1995 para Espanha e para Portugal. Embora expresso de formas variadas, o seu argumento é, essencialmente, que a expressão «três anos após» nos artigos 47.o e 209.o do acto de adesão se refere a 31 de Dezembro do terceiro ano civil concluído após a necessária protecção por meio de patente ter sido disponibilizada, c que a referência a «até» é linguisticamente inapta para designar o aniversário de um facto que pode ocorrer durante um ano civil. O Reino Unido alega que uma análise das datas de anos civis estipuladas em todas as outras disposições transitórias do acto de adesão demonstra que tais períodos transitórios se destinavam também a expirar no fim de um ano civil.
37.
O Governo grego considera que o período de transição expira logo que tenham decorrido três anos sobre a data em que os produtos se tornaram patenteáveis. Os Governos sueco, francês e belga não se pronunciaram quanto a este aspecto.
38.
A Comissão afirmou na audiência que o cálculo dos prazos cm anos fraccionados estava mais de acordo com a letra das derrogações; se se pretendesse que fossem anos civis, os textos teriam tal indicação expressa. Além disso, uma vez que, na sua opinião, as datas exactas em que a possibilidade de patentear seria introduzida cm Espanha e Portugal eram desconhecidas no momento da negociação do acto de adesão, era mais razoável adoptar a perspectiva dos anos fraccionados. Era esta a hipótese de trabalho da maior parte das pessoas envolvidas neste sector antes de Outubro de 1995, e era sem dúvida a posição publicamente assumida pelos funcionários da Comissão e subjacente aos pedidos apresentados por vários Estados-Membros nos termos do artigo 379.o do acto de adesão. Por fim, a Comissão sustentou que o Tribunal deveria também ter em conta a posição claramente assumida pelo tribunal nacional a favor desta interpretação.
B — A terceira questão
1) A Merck
a) Primeira linha de argumentação
39.
O principal argumento da Merck é que a regra adoptada pelo Tribunal no acórdão Merck deveria ser reconsiderada de modo a que só se pudesse considerar que o titular de uma patente esgotou o seu direito de patente relativamente a um produto quando tivesse tido a oportunidade de o comercializar pela primeira vez na Comunidade sob a protecção da patente e com a garantia simultânea de não concorrência de cópias não autorizadas. A Merck adianta seis argumentos principais a favor desta posição.
40.
Em primeiro lugar, quando foi proferido o acórdão Merck, a patenteabilidade dos produtos farmacêuticos na Europa era mais a excepção do que a regra, enquanto hoje em dia é reconhecida pela maior parte dos países industrializados. Os produtos farmacêuticos são agora patenteáveis em todos os países do EEE, com excepção da Islândia (
26
).
41.
Nos últimos anos, a Comunidade tem vindo a destacar a importância das patentes no sector farmacêutico. A Merck chama a atenção para o regulamento CCP (
27
), e, em particular, para os quatro primeiros considerandos do seu preâmbulo e para os parágrafos 1 a 5 da exposição de motivos da Comissão (
28
).
42.
Acresce que as repercussões negativas da manutenção da aplicação da regra do acórdão Merck serão ampliadas pela entrada em vigor de acordos de associação com países da Europa Central e de Leste, devido à impossibilidade de patentear — por falta de novidade — produtos farmacêuticos que foram pela primeira vez colocados no mercado nesses países antes de ter sido possível patenteá-los aí no princípio dos anos 90. A Merck alega que, quando esses países aderirem à CE, a regra do acórdão Merck aplicar--se-á a produtos farmacêuticos provenientes desses países ou neles colocados no mercado (onde os preços são em média inferiores, até 33%, aos da Comunidade).
43.
Em segundo lugar, o acórdão Merck reduz significativamente o valor das patentes concedidas na Comunidade. A Merck alega que a existência de cópias não autorizadas nos mercados espanhol e português permitiu às autoridades utilizar regulamentações nacionais de preços para os fixar abaixo da média da CE. Tais cópias podem ser lançadas antes, ao mesmo tempo, ou, cm qualquer caso, até doze meses depois do lançamento do original. Na audiência, a Merck alegou que o nexo entre a impossibilidade de patentear e os níveis de preços era claramente demonstrado pelo efeito do aparecimento de produtos genéricos quando caducavam as patentes em Estados-Membros onde a protecção por meio de patente é reconhecida. Verifica-se uma quebra muito rápida nos preços, quer imediatamente antes, quer imediatamente depois de expirar o prazo de protecção da patente. Além disso, a Merck (inteiramente secundada pela Beecham) alegou na audiência que a falta de protecção por meio de patente afecta a posição negocial das sociedades farmacêuticas quando negoceiam com as autoridades nacionais; se um genérico alternativo tiver sido ou estiver para ser lançado, é reforçada a posição negocial, no que respeita ao preço, das autoridades, face ao titular da patente. A Merck sustentou também que os sistemas de controlo de preços praticados em Espanha e Portugal no caso cm apreço são de facto mais rígidos do que o regime praticado em Itália ao tempo do acórdão Merck (
29
).
44.
A Merck sustenta que as importações paralelas de Espanha e Portugal beneficiam geralmente mais os importadores paralelos do que os doentes ou as autoridades nacionais de saúde dos Estados-Membros de importação, enquanto expõem os titulares de patentes farmacêuticas a avultados prejuízos, ao reduzirem o valor, e com isso encurtarem a vida útil, da patente dos produtos afectados (
30
). Alega que, na falta de regras comunitárias relativas à comercialização de produtos patenteáveis, os entraves à livre circulação na Comunidade que se destinem a incentivar a investigação no sector farmacêutico devem ser aceites como meios necessários para satisfazer exigências imperativas, na acepção do acórdão «Cassis de Dijon» (
31
).
45.
Nos terceiro e quarto argumentos, a Merck alega que não podem esgotar-se direitos de patente quando tais direitos não existem. No acórdão Merck, o Tribunal declarou que o objecto específico de um direito de patente não garante que o seu titular obtenha sempre uma recompensa pelo seu esforço criativo, enquanto o advogado-geral Reischl afirmou que isso apenas proporcionava ao titular da patente uma oportunidade de obter uma recompensa pelo seu esforço criativo. A Merck, pelo contrário, alega que uma recompensa razoável pelo esforço criativo do titular da patente é crucial para a indústria farmacêutica, atendendo a que o custo médio de investigar e desenvolver um novo medicamento é actualmente estimado em duzentos milhões de ecus. A sobrevivência das sociedades farmacêuticas depende da rentabilidade de um pequeno número de produtos de êxito e da renovação regular de carteiras de patentes de novos medicamentos. Em média, de cada 10000 substâncias sintetizadas pela indústria farmacêutica, só uma ou duas se tornarão medicamentos comercializáveis. Os enormes riscos envolvidos tornam as empresas muito vulneráveis, nomeadamente porque 90% dos custos de investigação são financiados pela própria indústria. A rentabilidade do investimento na investigação depende de numerosos factores de mercado, incluindo o potencial comercial do produto patenteado e a presença, a curto prazo, de produtos de substituição. Os produtos de substituição incluem os produtos que se denominam «fast follower», que são terapeuticamente semelhantes ao produto inicial, mas suficientemente diferentes para evitar a violação da patente.
46.
Nestas circunstâncias, a Merck alega que uma patente só se deverá considerar esgotada quando o seu titular consinta na utilização da característica essencial e constante da patente, ou seja, o direito de colocar o produto no mercado pela primeira vez, com a garantia de que não serão colocadas no mercado cópias não autorizadas enquanto a patente vigorar. Assim, o valor financeiro do produto fica protegido da concorrência de cópias não autorizadas mais baratas (
32
). O simples facto de se obter uma recompensa financeira não deve ser considerado suficiente para esgotar a patente quando o potencial comercial do produto estava limitado pela impossibilidade de o patentear. A Merck invoca o acórdão Pharmon (
33
), em que, no contexto de uma licença obrigatória, se considerou que a aceitação dos respectivos direitos pelo titular da patente não a tinha esgotado, por não terem sido recebidos como contrapartida do exercício voluntário do direito de propriedade garantido. A Merck cita a posição do advogado-geral Warner nas suas conclusões no processo Musik-Vertrieb membran e K-tel International (
34
), segundo o qual «Não pode haver esgotamento de direitos quando não existem direitos.»
47.
Em quinto lugar, a Merck alega que, nos acórdãos Warner Brothers e Metronome Video (direito de autor) (
35
) e IHT Internationale Heiztechnik e Danziger (direito de marca) (
36
), o Tribunal aceitou que, na ausência de níveis de protecção paralelos nos Estados-Membros de exportação e nos de importação, o direito comunitário não deveria exportar a política legislativa do primeiro para este último. A Merck alega que este raciocínio se deverá aplicar a fortiori no que respeita às patentes.
48.
Por fim, a Merck alega que, contrariamente ao que parece supor o advogado-geral Rcischl no acórdão Merck, as semelhanças temporárias entre os preços de produtos farmacêuticos patenteáveis c não patenteáveis não tornam estes produtos comparáveis. A regra do acórdão Merck não é pois necessária para evitar a discriminação entre comércio paralelo de produtos patenteáveis e não patenteáveis; quando os direitos de um titular de uma patente são reconhecidos, este beneficia da garantia de que não serão comercializadas cópias não autorizadas enquanto vigorar a patente, o que não é caso quando tal protecção é recusada.
b) Segunda linha de argumentação
49.
Em alternativa, a Merck sugere que o consentimento exigido para a aplicação da regra do acórdão Merck não se verifica no caso em apreço. As quatro suposições que acompanham a terceira questão apresentada pelo tribunal nacional estão estreitamente ligadas a este argumento.
50.
Em primeiro lugar, as sociedades farmacêuticas — ao contrário dos produtores de outros bens de consumo e de serviços — não são livres de decidir se lançam ou não novos produtos num mercado ou se interrompem os fornecimentos, uma vez que considerações de ordem ética os obrigam a fornecer produtos farmacêuticos onde estes são necessários, mesmo quando á possibilidade de os patentear não seja reconhecida (
37
).
51.
A Merck alega que seria agora impossível, do ponto de vista ético, por várias razões de saúde pública, retirar os produtos em questão dos mercados espanhol e português, e que a sua obrigação não é reduzida pelo facto de existirem cópias. A retirada dos seus produtos levaria, conforme alega a Merck, a que cessasse o fornecimento dessas cópias: enquanto criadora de um produto, cla é a única que tem informação completa sobre os resultados dos ensaios clínicos. Em virtude da sua experiência c dos seus meios, considera-se como tendo a obrigação ética de assegurar uma farmacovigilância continuada (ou seja, a observação de efeitos imprevistos nos doentes), em particular através da manutenção de uma equipa científica permanente para aconselhar os médicos que receitam os seus produtos. Pelo contrário, as copiadoras são normalmente sociedades que investem apenas nos necessários meios de importação ou produção c de distribuição, pelo que, consequentemente, os médicos confrontados com problemas clínicos inesperados com uma cópia de um produto Merck recorrerão ao aconselhamento da Merck.
52.
Em segundo lugar, por razões comerciais, a Merck afirma que não é livre de interromper os fornecimentos. A retirada dos medicamentos do mercado obrigaria os doentes que actualmente são tratados com produtos receitados pelos seus médicos a mudar para outros produtos, possivelmente menos adequados às suas necessidades. Tal retirada mancharia irremediavelmente a reputação da Merck como sociedade ao serviço da saúde pública e prejudicaria a sua reputação junto da classe médica espanhola e portuguesa.
53.
A Merck afirma também que está impedida de interromper os fornecimentos existentes por obrigações que lhe são impostas quer pela legislação nacional, quer pelo direito comunitário. Uma interrupção dos fornecimentos ao mercado espanhol ou português constituiria provavelmente, na sua opinião, uma violação da Lei espanhola n.o 25/1990 sobre os medicamentos, ou do Decreto-Lei português n.o 135/95, respectivamente. Acresce que o artigo 85.o do Tratado a impede de interromper os fornecimentos actuais aos compradores espanhóis e portugueses. A Merck alega que a Comissão, numa perspectiva que tem sido confirmada pelo Tribunal, tem considerado acordos ou práticas concertadas, na acepção do artigo 85.o, n.o 1, actos aparentemente unilaterais, como as instruções de um fabricante aos seus distribuidores para não exportarem para outros Estados-Membros, no contexto de uma relação contratual existente.
2) A Beecham
54.
A Beecham sustenta que o objectivo da protecção por meio de patente é a criação de incentivos à inovação; deve ser dada ao inventor a oportunidade de obter uma recompensa pelo seu esforço criativo, através de um direito exclusivo de acesso ao mercado. Invoca o acórdão do Tribunal no processo Centrafarm/Sterling Drug (
38
), como base da doutrina do esgotamento no contexto de patentes paralelas. A Beecham alega que, ao declarar, no acórdão Merck, que o direito do titular da patente se podia esgotar pelo consentimento em comercializar num país em que não gozava de protecção por meio de patente, o Tribunal ampliou erradamente a doutrina do esgotamento. Critica assim o acórdão Merck por o seu raciocínio ser incorrecto e não poder ser conciliado com a jurisprudência subsequente do Tribunal nem com a evolução legislativa comunitária.
55.
Segundo a Beecham, o acórdão Merck é inconciliável com o acórdão Warner Brothers e Metronome Video. Refere também o acórdão Pharmon, e em especial o facto de o Tribunal ter rejeitado a opinião do advogado-geral Mancini segundo a qual o titular de uma patente, ao expor-se voluntariamente à possibilidade de ser privado do seu direito exclusivo através de uma licença obrigatória, tem que aceitar as consequências da sua opção.
56.
A Beccham alega que o raciocínio subjacente ao acórdão Merck é errado por princípio, porque reduz as hipóteses de o titular de uma patente obter uma recompensa pelo seu esforço criativo. Em particular, o Tribunal não apreciou os efeitos das importações de países onde não existe protecção por meio de patente na capacidade do titular da patente de manter os preços a um nível suficiente para garantir essa recompensa nos países onde a possibilidade de patentear é reconhecida (
39
). Além disso, alega que o advogado-gcral Reischl indicou erradamente ao Tribunal que não havia qualquer nexo de causalidade entre a patenteabilidade e o nível dos preços: a Beecham sustenta que, se ele tivesse feito uma comparação geral dos preços entre produtos patenteados e não patenteados em cada Estado-Membro, em vez de entre Estados-Membros diferentes, teria chegado à conclusão de que os preços dos produtos não patenteados, sujeitos à concorrência de cópias genéricas, são diferentes dos produtos patenteados, que não estão sujeitos a tal concorrência.
57.
A Beccham alega, baseando-se no acórdão Warner Brothers e Metronome Video, que, na falta de medidas de harmonização comunitárias, cabe aos Estados-Membros fazer as necessárias opções legislativas relativamente à possibilidade de patentear produtos. Alega ainda que o acórdão Merck é inconciliável com os novos objectivos do Tratado CE, relativamente quer à investigação e desenvolvimento quer à protecção da saúde (
40
), e em especial com a difícil situação actual da indústria farmacêutica (
41
).
58.
A Beecham, tal como a Merck, sustenta, em alternativa, que as circunstâncias do caso em apreço são distintas das do acórdão Merck; não tem liberdade para «consentir» ou retirar o «consentimento» para a comercialização do Augmentinc em Espanha, por razões éticas e jurídicas. Um dever ético não é um conceito completamente subjectivo; pode decorrer da procura dos consumidores, objectivamente verificável. Acresce que um fornecedor farmacêutico não deve ser dissuadido de corresponder à procura num determinado Estado-Membro por receio de esses fornecimentos poderem resultar em importações paralelas, pondo cm risco a sua rentabilidade noutros mercados. A Beecham sustenta que, se tivesse que provar em tribunais nacionais a existência de um dever ético, não se limitaria a fazer deduções baseadas nas qualidades terapêuticas do produto, mas poderia oferecer provas directas, como os testemunhos de médicos c farmacêuticos do Estado-Membro de exportação.
59.
A Beecham afirma que uma retirada dos produtos do mercado espanhol, através da recusa de fornecer os clientes existentes c dando instruções aos seus clientes noutros países para não os fornecerem para Espanha, poderia ser proibida não só pelo artigo 85.o, n.o 1, mas também pelo artigo 86.o do Tratado. Embora qualquer eventual violação do artigo 86.o dependesse de as pessoas afectadas poderem demonstrar que a Beecham ocupava uma posição dominante no mercado dos produtos em causa em Espanha, ou noutro local da Comunidade, a Beecham sustenta que o eventual êxito de uma acção deixaria aberta a possibilidade de um tribunal espanhol lhe ordenar que pagasse uma indemnização ou que continuasse a fornecer.
60.
Na audiência, a Beecham insistiu em que nem a exigência da segurança jurídica nem o reconhecimento, no acto de adesão, do acórdão Merck, deviam impedir o Tribunal de reconsiderar a sua anterior decisão, e que a posterior evolução da jurisprudência do Tribunal tinha lançado dúvidas sobre a autoridade daquela decisão. O simples facto de o acto de adesão ter sido negociado à luz do acórdão Merck não pode limitar a liberdade do Tribunal de reavaliar os seus méritos, em especial porque os efeitos do acórdão Merck, se este fosse confirmado, continuariam a aplicar-se aos produtos patenteados comercializados em Espanha antes da introdução da sua patenteabilidade durante cerca de dez anos. Por outro lado, alterar a jurisprudência Merck não afectaria o comércio paralelo de produtos mais recentes colocados pela primeira vez no mercado em Espanha depois da introdução da protecção por meio de patente. A Beecham admitiu que o Tribunal pode considerar a possibilidade de limitar o efeito retroactivo do seu acórdão.
3) A Primecrown
61.
A Primecrown alega que o princípio estabelecido no acórdão Merck, pelo qual o esgotamento se baseia no consentimento para a comercialização, ainda é correcto. Ao tempo desse acórdão, o Tribunal estava ciente de que ele se iria aplicar às importações de Espanha e Portugal, como potenciais novos membros da Comunidade (
42
). O princípio foi considerado correcto aquando das negociações relativas às condições de adesão da Espanha e de Portugal, e, consequentemente, foi expressamente adoptada uma série de disposições destinadas a reforçar os sistemas de patentes espanhol e português e a permitir a adaptação das indústrias farmacêuticas nos Estados-Membros existentes antes da aplicação integral das regras da livre circulação à Espanha e a Portugal. Uma vez que o acto de adesão é um instrumento com força igual à dos tratados, a Primecrown afirma que foi intenção nítida dos negociadores que só as derrogações específicas e limitadas do princípio da livre circulação, estabelecidas no acto de adesão e nos seus protocolos, pudessem a partir de então restringir a liberdade das trocas entre os novos Estados-Membros e os já existentes. No acórdão Generics e Harris Pharmaceuticals (
43
), o Tribunal reafirmou expressamente a natureza limitada das derrogações contidas nos artigos 47.o e 209.o, e a aplicabilidade, após a sua caducidade, do princípio contido no acórdão Merck às importações de Espanha e Portugal.
62.
A regra do acórdão Merck oferece segurança jurídica aos comerciantes, ao público e aos titulares de direitos de propriedade industrial, pois, segundo a Primecrown, os tribunais nacionais podem normalmente determinar rapidamente se existe o necessário consentimento. Aceitar o argumento da Merck, que se baseia na necessidade de esgotar uma patente paralela, exigiria aos órgãos jurisdicionais nacionais que determinassem se os direitos de patente no país da primeira comercialização eram equivalentes aos direitos de patente no país de importação. Isto poderia levar à fragmentação do mercado comum pelas grandes sociedades farmacêuticas, escoradas nos seus avultados recursos financeiros, que accionariam judicialmente importadores paralelos mais pequenos.
63.
Sobre a existência de consentimento, a Primecrown nega que a Merck tenha demonstrado que a Espanha ou Portugal impusessem um dever jurídico às sociedades farmacêuticas de introduzir medicamentos nos seus mercados; assim, a Merck decidiu livremente colocar no mercado os medicamentos em questão quando estava ciente quer da decisão do Tribunal no acórdão Merck, quer dos termos do artigo 47.o do acto de adesão (
44
). Uma obrigação de continuar a fornecer pode apenas surgir, segundo afirma a Primecrown, se a Merck detiver uma posição dominante no mercado, o que não pode ser o caso relativamente aos produtos em questão (
45
). Além disso, na audiência, a Primecrown contestou a alegação das sociedades farmacêuticas autoras segundo a qual estavam obrigadas a continuar a fornecer produtos para os quais tinham sido obtidas autorizações de colocação no mercado em Espanha (
46
). A Primecrown afirma que o efeito conjugado dos acórdãos Merck e Pharmon é o de os artigos 30.o a 36.o do Tratado deverem ser interpretados no sentido de que a regra da livre circulação se aplica a mercadorias colocadas no mercado num Estado-Mcmbro, excepto se tiverem sido colocadas no mercado sem qualquer consentimento do titular da patente, o que não ficou provado no caso em apreço.
64.
A Primecrown afirma também que o alegado dever ético de continuar os fornecimentos não pode ser fundamento de uma excepção às regras comunitárias relativas à livre circulação de mercadorias. Os deveres éticos são definidos pelos próprios obrigados e, como tal, são subjectivos por natureza. Além disso, referindo-se a um relatório invocado pela Merck no tribunal nacional, a Primecrown afirma que a existência desse dever ético não ficou provada (
47
). Acresce que não se demonstrou que a posição em Espanha relativamente a deveres éticos seja diferente da existente em Itália, descrita no acórdão Merck. Os alegados deveres éticos eram incompatíveis com a queixa de que a inexistência de protecção por meio de patente retira às empresas a posição negocial de monopólio nas negociações de preços, o que sugere uma disponibilidade para cessar ou limitar os fornecimentos.
65.
Segundo a Primecrown, deve rejeitar-se o argumento de que as medidas de controlo de preços num Estado-Membro podem justificar o uso de um direito de propriedade intelectual para impedir a importação de um produto comercializado, nesse Estado-Membro, pelo proprietário ou com o seu consentimento (
48
). A imposição de entraves ao comércio nunca foi aceitável como reacção a uma distorção que se verifique no mercado (
49
). Uma abordagem semelhante tem sido aplicada ao exercício dos direitos de propriedade intelectual (
50
). Os preços espanhóis são fixados independentemente da existência em Espanha da protecção de um produto por meio de patente, e baseiam-se em comparações com outros Estados-Membros, nos quais existe protecção por meio de patente para os produtos farmacêuticos. O sistema de controlo de preços espanhol serve o mesmo objectivo social que os praticados noutros Estados-Membros, acrescendo que, como é aplicado indistintamente aos produtos importados e nacionais, não infringe o artigo 30.o do Tratado. O elevado consumo de produtos farmacêuticos per capita compensa os níveis de preços ligeiramente reduzidos em Espanha. Assim, o rendimento global da indústria farmacêutica deste mercado de grande volume é positivo, ainda que os níveis de preços tenham, no passado, sido inferiores aos de outros mercados (
51
).
66.
A Primecrown sustenta que a Merck exagerou os alegados efeitos nocivos das importações paralelas de Espanha. Salienta que há entraves muito consideráveis à importação paralela, sendo alguns deles intrínsecos e outros causados por estratégias deliberadamente adoptadas pelas sociedades farmacêuticas para eliminar o mercado paralelo (
52
). Tem que existir uma diferença de preço muito significativa entre os mercados nacionais para a importação paralela se tornar vantajosa para os comerciantes ou farmacêuticos (
53
). A Primecrown alega que a importação paralela é um fenómeno temporário que afecta um número limitado de produtos durante um período limitado. Desde o acto de adesão, a perspectiva da livre circulação de mercadorias e a introdução da possibilidade de patentear em Espanha resultou numa tendência geral de aumento dos preços dos medicamentos espanhóis, com a consequente redução das diferenças. A Merck, segundo a Primecrown, não refere os avultados lucros que resultaram para si e para a indústria farmacêutica em geral da adesão espanhola c portuguesa.
67.
Por fim, a Primecrown alega que os prejuízos causados pelas importações paralelas não serão prejudiciais à futura investigação c desenvolvimento na indústria farmacêutica. Em primeiro lugar, seria irracional reduzir a potencial investigação de futuros medicamentos patenteáveis cm função de prejuízos com medicamentos anteriores que não o são. Em segundo lugar, a investigação é uma actividade a nível mundial; uma vez desenvolvido, um produto pode ser comercializado em todo o mundo, num ambiente que é cada vez mais favorável às sociedades farmacêuticas devido à progressiva extensão da protecção por meio de patentes, decorrente, inter alia, do anexo 19 ao Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (a seguir «TRIPS»), concluído no âmbito do GATT, nas negociações do Uruguay Round (
54
).
4) Os governos intervenientes
68.
Não reproduzirei cm detalhe os argumentos dos oito Estados-Membros que apresentaram observações escritas ou orais. Todos os argumentos apresentados aparecem de uma forma ou outra nas observações das partes principais. Todos partem do pressuposto da necessidade de equilibrar o objectivo da livre circulação de mercadorias na Comunidade com a protecção adequada dos direitos dos titulares das patentes. No entanto, tomam posições diferentes quanto à questão de inverter ou modificar a regra estabelecida no acórdão Merck. Só o Governo belga se junta às autoras, defendendo expressamente o afastamento dessa decisão, mas associando o argumento à existência de controlo de preços em Espanha. O Governo espanhol, e, em menor medida, o helénico, defendem a manutenção do acórdão Merck. Os Governos dinamarquês, francês, italiano, sueco e o Governo do Reino Unido propõem que se delimite o tipo de consentimento para comercialização que deve ser tido em conta para conduzir ao esgotamento dos direitos das patentes. Estes Estados-Membros, a que se junta o Governo belga, consideram que a existência de controlos de preços em Espanha e Portugal, por si só ou conjugada com o dever jurídico ou ético de fornecer ou continuar a fornecer medicamentos nesses mercados, deve ser considerada como impedindo potencialmente de concluir que as autoras tinham livremente decidido comercializar os seus respectivos produtos nesses mercados. Gostaria de salientar a amplitude das diferenças de posição adoptadas por estes Estados-Membros. O Governo do Reino Unido, por exemplo, considera, em princípio, que actos aparentemente voluntários podem revelar-se como tendo sido, de facto, tomados coercivamente, mas não dá suficiente relevo a nenhum dos factores adiantados pela Merck no caso em apreço para demonstrar a falta de consentimento.
5) A Comissão
69.
A Comissão afirma que, embora a regra do acórdão Merck possa ser criticada (
55
), não deve ser afastada: em primeiro lugar, pela necessidade de respeitar o princípio da segurança jurídica; em segundo lugar, pelas consequências potencialmente importantes de tal decisão no comércio de produtos farmacêuticos entre Portugal e Espanha e o resto da Comunidade nos próximos dez anos; e, em terceiro lugar, porque a regra serviu implicitamente de base à negociação da adesão daqueles países.
70.
Nas suas alegações escritas, a Comissão adiantou três argumentos para se excluírem do âmbito de aplicação da regra do acórdão Merck os casos em que exista um dever jurídico ou ético de comercializar (
56
). Na audiência, subscreveu as alegações do Governo do Reino Unido relativamente às. dificuldades inerentes à tentativa de desenvolver um conceito jurídico claro de dever ético, e afirmou que a aplicação do acórdão Merck só devia ser afastada quando existisse um dever jurídico de comercialização (
57
). Tal obrigação poderia decorrer quer do direito comunitário, quer do direito nacional. Em conformidade, a Comissão defende que a recusa de fornecimento num mercado onde um produto não pode ser patenteado poderia levar a um abuso de posição dominante contrário ao artigo 86.o do Tratado (
58
). No que diz respeito ao direito espanhol, a Comissão faz notar que, por força do artigo 33.o do Decreto real 767/1993 de 21 de Maio de 1993 e do artigo 71.o c) da Lei 25/1990 de 20 de Dezembro de 1990, o titular de uma autorização de colocação no mercado é obrigado a comercializar os medicamentos para os quais obteve autorização (
59
).
71.
Por fim, a Comissão alega que não deve dar-se relevância decisiva ao direito das autoridades de fixar o preço de venda dos produtos farmacêuticos no país de exportação, para efeitos de esgotamento dos direitos de um titular de uma patente. Sc a fixação dos preços a níveis mais baixos no país de exportação do que no de importação reforça a posição do importador paralelo, o mesmo acontece quando existe protecção por meio de patente no país de exportação.
72.
A Comissão admitiu, na audiência, que havia um nexo entre a patenteabilidade e os preços dos produtos farmacêuticos, mas referiu que havia muitos outros factores que afectavam os preços. Por exemplo, os preços de alguns produtos genéricos na Dinamarca eram superiores aos de produtos patenteados em França. Na sua opinião, os efeitos dos mecanismos nacionais de controlo de preços são um factor mais significativo na fixação dos preços dos produtos farmacêuticos na Comunidade do que as diferenças entre as legislações nacionais sobre patentes. No entanto, admitiu que era improvável que, num futuro próximo, se viesse a verificar qualquer harmonização, a nível comunitário, de tais controlos (
60
).
V — Plano dos restantes capítulos das presentes conclusões
73.
A terceira questão coloca o problema fundamental de reavaliar o equilíbrio a alcançar entre o objectivo comunitário da livre circulação de mercadorias, por um lado, e a protecção dos direitos nacionais sobre patentes, por outro, ou, por outras palavras, o problema de saber se deve seguir-se a jurisprudência Merck. E evidente que a resposta a dar a esta questão afectará fortemente o sentido das duas primeiras questões submetidas que dizem respeito à expiração das medidas transitórias pertinentes constantes do acto de adesão. Sc o acórdão Merck já não for aplicável, estas questões tornam-se cm grande medida irrelevantes. Proponho-me portanto, no capítulo VI, começar por abordar esta terceira questão, as considerações gerais que regem o abandono pelo Tribunal do raciocinio subjacente a um acórdão anterior e as alternativas ao afastamento da regra do acórdão Merck. Abordarei depois, no capítulo VII, a necessidade de limitar no tempo os efeitos do acórdão, caso o Tribunal siga a minha recomendação principal de rejeitar o raciocínio subjacente ao acórdão Merck. Em penúltimo lugar, tratarei, no capítulo VIII, das primeira e segunda questões, para apresentar por fim as minhas conclusões gerais no capítulo IX.
VI — Análise da terceira questão
74.
As sociedades farmacêuticas sustentam principalmente que devem poder invocar os direitos que lhes assistem nos termos da legislação britânica sobre patentes para se oporem às importações paralelas, de Espanha e Portugal, dos produtos farmacêuticos em causa, relativamente aos quais detêm patentes no Reino Unido (
61
). Invocam sobretudo a inexistência de protecção por meio de patente para produtos farmacêuticos em Espanha e em Portugal, que os privou, quando comercializaram os produtos pela primeira vez nesses Estados-Membros, do benefício da exclusividade que teria decorrido de tal protecção.
A — As patentes e os produtos farmacêuticos
1) Contexto da indústria farmacêutica
75.
Muitas sociedades da indústria farmacêutica operam à escala mundial. Estão sobretudo concentradas nos Estados Unidos, na Comunidade Europeia e no Japão.
76.
Embora o apuramento dos factos seja da competência do tribunal nacional, há grandes áreas de consenso quanto aos factos, especialmente no que respeita ao papel essencial e aos custos crescentes da investigação e desenvolvimento que afectam a indústria. Esta situação tem sido reconhecida pelas instituições comunitárias e tem influenciado a legislação.
77.
Em 2 de Março de 1994, a Comissão comunicou ao Conselho e ao Parlamento Europeu um relatório sobre as «orientações de política industrial aplicáveis ao sector farmacêutico na Comunidade Europeia» (a seguir «relatório de 1994») (
62
). Embora não dissesse respeito, per se, à questão das patentes, o relatório de 1994 repete alguns dos aspectos referidos na exposição de motivos anexa à proposta da Comissão de 11 de Abril de 1990, que veio a ser o regulamento CCP. No relatório de 1994, a Comissão realça certos aspectos dos custos da investigação e da sua influência, a nível mundial, na indústria farmacêutica, que já tinham sido citados nos argumentos da Merck. Afirma-se aí que o rápido aumento dos custos da investigação tinha como causa «os progressos observados na biologia molecular, em especial no que respeita ao conhecimento da patogenese das doenças, os melhoramentos técnicos introduzidos nos meios terapêuticos e de prevenção e o aumento das exigências regulamentares destinadas a assegurar a qualidade, a segurança e a eficácia dos medicamentos» (
63
).
78.
O relatório de 1994 corrobora a alegação das autoras segundo a qual, na prática, a indústria financia a investigação e desenvolvimento através dos seus próprios recursos e só esporadicamente recorre ao crédito. Consequentemente, os custos incorridos com a investigação devem ser recuperados através do preço de um número extremamente pequeno de produtos de sucesso. De facto, só as grandes empresas multinacionais têm os meios e a capacidade para repartir estes custos. Esta combinação de custos de investigação muito elevados e de muito raro desenvolvimento de produtos de sucesso fornece o principal argumento a favor da protecção dos produtos farmacêuticos por meio de patentes.
79.
Até há muito pouco tempo, a patenteabilidade dos produtos farmacêuticos era mais uma excepção do que uma regra em muitos países europeus. Segundo a Primecrown, os tribunais do Reino Unido reconheceram essas patentes no princípio deste século (
64
). O primeiro reconhecimento expresso legislativo foi conferido no Reino Unido pela Section 4 (7) do Patents Act 1949, e na Irlanda pela Section 2 do Patents Act 1964. Os produtos farmacêuticos tornaram-se assim patenteáveis, por exemplo, na Alemanha em 4 de Setembro de 1967 (
65
) na Dinamarca em 1 de Dezembro de 1983 (
66
) na Noruega cm 1 de Janeiro de 1992 (
67
) na Finlândia cm 1 de Janeiro de 1995 (
68
). A Grecia, tal como a Espanha, apresentou inicialmente uma reserva nos termos da CPE, que expirou cm 7 de Outubro de 1992; Portugal aderiu à CPE com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1992.
80.
O caso da Itália merece mais do que uma referência de passagem, uma vez que serviu de pano de fundo ao acórdão Merck. Nem os produtos farmacêuticos nem os processos do seu fabrico eram patenteáveis, segundo o artigo 14.o, n.o 1, da lei italiana sobre patentes (
69
). Este artigo foi posteriormente declarado inconstitucional, e como tal inaplicável, por acórdão do Tribunal Constitucional italiano de 20 de Março de 1978. No entanto, o fármaco em questão nesse caso, o Moduretic, encontrou problemas semelhantes aos do caso em apreço; não podia ser patenteado em Itália, mesmo depois de a lei italiana ter permitido a patenteabilidade dos produtos farmacêuticos, devido à falta de novidade (
70
).
81.
A CPE constituiu um passo importante no caminho da criação de um sistema geral unificado de legislação sobre patentes, e em especial quanto às patentes de produtos químicos e farmacêuticos. Estabelecia, como já se referiu, um período máximo de 15 anos para a duração da reserva da obrigação de permitir a patenteabilidade de tais produtos, que terminou em 7 de Outubro de 1992. As alegações escritas da Merck fornecem uma profusão de detalhes, em que não vou entrar, sobre a obrigação de introduzir a patenteabilidade que foi imposta a alguns países da Europa Central e de Leste, a partir dos princípios dos anos 90, por acordo com a Comunidade Europeia. A Primecrown referiu o TRIPS, concluído no âmbito do GATT, nas negociações do Uruguay Round (
71
).
82.
Tudo isto constitui prova convincente de uma tendência mundial a favor do reconhecimento da patenteabilidade dos produtos químicos e farmacêuticos enquanto tais, e não somente dos seus processos de fabrico. Em especial, depois de terem expirado os prazos de reserva permitidos pela CPE, haverá um prazo comum de 20 anos para as patentes de produtos farmacêuticos em todos os países signatários dessa Convenção, e, na prática, em todos os Estados-Membros da CE. Em conformidade com essa tendência, os restantes Estados-Membros exigiram à Espanha e a Portugal, pelo acto de adesão, sob reserva de medidas transitórias, que assegurassem «o nível de protecção da propriedade industrial alcançado na Comunidade», com a possibilidade, limitada, de adiar tal efeito no caso dos produtos químicos e farmacêuticos. Quer esta obrigação implique ou não uma obrigação recíproca dos outros Estados-Membros, parece-me que a protecção por meio de patentes, sem perder o seu carácter nacional e territorial, se tornou algo mais do que uma simples derrogação nos termos do artigo 36.o do Tratado CE, e alcançou reconhecimento comunitário.
2) A função da autorização de colocação no mercado
83.
A protecção bàsica dc 20 anos conferida pela patente europeia através da CPE tem sido no entanto reduzida pelo efeito dos sistemas de autorização de comercialização dos Estados-Membros. A Comissão reconheceu que, «na realidade, o período de exploração exclusiva dos medicamentos reduz-se a cerca de 8 a 10 anos, em função do tempo necessário aos ensaios de desenvolvimento e à obtenção de uma autorização de colocação no mercado» (
72
). Quando descobre uma nova substância farmacêutica, o inventor, que na prática é normalmente uma sociedade farmacêutica, deposita um pedido de patente, para proteger a invenção c confirmar a sua novidade. No entanto, as disposições, necessariamente muito exigentes, das autoridades dos Estados-Membros que exigem a prova, através de ensaios clínicos e outras informações experimentais, da qualidade, segurança e eficácia do produto, acabam por adiar a concessão da autorização de colocação no mercado (
73
).
84.
A directiva de 1965 (
74
) procurou harmonizar certas disparidades entre estas disposições nacionais. Na Directiva 87/21/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que altera a Directiva 65/65/CEE (
75
), o Conselho referiu a necessidade de zelar «por que as firmas inovadoras não fiquem em desvantagem» c estabeleceu que, sem prejuízo da protecção por meio de patente existente, deve decorrer um período mínimo entre a primeira autorização de colocação 76 mercado de um novo medicamento, que exige testes exaustivos para provar a qualidade, segurança e eficácia, c a apresentação de um segundo pedido sucinto de autorização de colocação no mercado de uma cópia genérica do produto. Deixou-se aos Estados-Membros a decisão de alargar este período para além da data de caducidade da patente de base (
76
).
85.
A Comissão decidiu-se finalmente, cm 11 de Abril de 1990, a submeter ao Conselho a sua proposta do regulamento CCP (
77
). Na exposição dos motivos da proposta, a Comissão referiu a necessidade, como parte da política de saúde da Comunidade, de assegurar o progresso terapêutico, científico, económico e social, c afirmou que o objectivo da sua proposta era «melhorar a protecção da inovação no sector farmacêutico» (
78
). Considerava que o sistema de protecção por meio de patente era «essencial para este sector inovador, porquanto o investimento na investigação é financiado através dos rendimentos obtidos durante um período de exploração exclusiva» (
79
).
86.
O resultado desta proposta foi o regulamento CCP (
80
). Diz-se nos quatro primeiros considerandos:
«Considerando que a investigação no domínio farmacêutico contribui de forma decisiva para a melhoria contínua da saúde pública;
Considerando que os medicamentos, nomeadamente os resultantes de uma investigação longa e onerosa, só continuarão a ser desenvolvidos na Comunidade e na Europa se beneficiarem de uma regulamentação favorável que preveja uma protecção suficiente para incentivar tal investigação;
Considerando que, actualmente, o período que decorre entre o depósito de um pedido de patente para um novo medicamento e a autorização de colocação no mercado do referido medicamento reduz a protecção efectiva conferida pela patente a um período insuficiente para amortizar os investimentos efectuados na investigação;
Considerando que destas circunstâncias resulta uma protecção insuficiente que penaliza a investigação farmacêutica.»
O artigo 13.o dispõe, de facto, que o período decorrido entre a data da apresentação do pedido da patente de base e a data da primeira autorização de colocação no mercado na Comunidade acresce ao período de protecção conferido pela patente, não podendo exceder cinco anos.
87.
A Comunidade está empenhada, como parte integrante de uma nova política industrial, em promover a protecção dos direitos de propriedade industrial, sendo a mais importante, no que respeita à indústria farmacêutica, a protecção por meio de patente.
B — As patentes e a livre ãrculação de mercadorias
88.
A relação entre as disposições do Tratado que dizem respeito à livre circulação de mercadorias e as suas regras de concorrência, por um lado, e as legislações nacionais sobre protecção dos direitos de propriedade intelectual, por outro, tem sempre criado dificuldades que exigem que o Tribunal desenvolva distinções subtis. (
81
).
1) A territorialidade dos direitos nacionais de propriedade intelectual
89.
O artigo 222.o do Tratado dispõe que «o regime da propriedade» nos Estados-Membros não é afectado pelo Tratado. No que respeita ao estatuto da propriedade industrial e comercial (a seguir «propriedade industrial»), o Tratado não estabelece qualquer código exaustivo de normas: «limita-se a fornecer a ossatura. Compete ao legislador comunitário c ao Tribunal de Justiça dar-lhe substância» (
82
).
As regras sobre livre circulação de mercadorias «dão expressão a um conflito entre dois interesses contraditórios» (
83
), a saber, o objectivo fundamental da liberdade de comércio na criação de um mercado comum c a necessidade de salvaguardar o interesse nacional no que respeita aos direitos de propriedade intelectual. Enquanto o mercado comum se preocupa com a fusão dos mercados nacionais num único mercado comum, as legislações sobre propriedade industrial dos Estados-Membros são intrinsecamente territoriais. Para identificar as legislações nacionais que violam o princípio da livre circulação de mercadorias, enunciado, cm particular, no artigo 30.o, o Tribunal desenvolveu a doutrina do esgotamento do objecto específico, do objecto, ou da substância desses direitos (
84
).
90.
Copinger and Skone James on Copyright, por exemplo, referindo-se às conclusões do advogado-geral Roemer no processo Deutsche Grammophon, explicam assim o princípio da territorialidade (
85
)
«O facto de um direito de propriedade industrial ser uma criação das leis nacionais do Estado que confere o direito coloca necessariamente limites ao território em que tal direito produz os seus efeitos. A isto se tem chamado ‘princípio da territorialidade’ dos direitos de propriedade industrial... mas de facto não é mais do que um reflexo necessário do limite territorial da soberania do Estado cm questão. No contexto actual, nenhum tribunal inglês pode ser chamado a decidir, numa acção nos termos do Copyright Act 1956, por um demandante que seja autor de uma obra protegida pelo direito de autor nos termos do mesmo Copyright Act, relativamente a actos alegadamente praticados cm França, ainda que praticados por um réu que seja abrangido pela jurisdição dos tribunais ingleses...» (
86
).
Enquanto as políticas bem definidas subjacentes às legislações nacionais patentes podem variar, existe um razoável nível de acordo no reconhecimento de que as patentes se destinam a «fazer com que valha a pena para os inventores e quem os financia fazerem os seus esforços e investirem o seu dinheiro... O modo mais simples, barato e eficaz de uma sociedade dar estes incentivos é a concessão de monopólios temporários sob a forma de direitos de patente exclusivos para as invenções» (
87
).
91.
No momento da entrada em vigor do Tratado entre os Estados-Membros originários, praticamente todas as legislações nacionais sobre patentes limitavam o monopólio do titular à primeira venda do produto patenteado (
89
), como resultado da definição legal das violações de patentes, ou como resultado de uma doutrina de esgotamento expressa (
90
). A adesão dos Estados-Membros da «common law» à Comunidade alterou de algum modo as posições nacionais subjacentes; as legislações britanica e irlandesa em matéria de patentes são diferentes, porquanto os adquirentes de produtos patenteados podem utilizar tais produtos através da ficção legal da concessão implícita de uma licença aquando da venda do produto pelo titular da patente. Esta licença implícita pode no entanto ser limitada por contrato (
91
). De modo mais significativo, todas as legislações dos Estados-Membros iniciais reconheciam em geral que o efeito da natureza territorial das patentes era que a comercialização no estrangeiro do produto patenteado, ainda que com o consentimento do titular da patente, não prejudicava o direito do titular de se opor às importações desses produtos como violações da sua patente nacional91; o monopólio do titular da patente mantinha-se portanto até que ele tivesse comercializado ou consentido na comercialização do produto protegido no território nacional. O conflito entre «o monopólio nacional do titular de uma patente, decorrente da legislação nacional sobre patentes, e os objectivos prosseguidos pela CEE, em especial o da criação de um mercado livre em que as mercadorias podem ser vendidas de um país para outro sem qualquer obstáculo», foi trazido à atenção do Tribunal especialmente através das observações do Governo neerlandês no processo decisivo Parke Davis (
92
), sobre direitos de propriedade industrial. No caso de o Tribunal se afastar agora da jurisprudência do acórdão Merck, caberá naturalmente ao tribunal nacional decidir se deve ser adoptada uma posição semelhante no que respeita aos produtos cm questão nos casos em apreço, a saber, os produtos fabricados sob licença (segundo nos foi dito, pelas filiais locais dos titulares das patentes), em circunstâncias cm que não existia protecção por meio de patente em Espanha nem cm Portugal.
2) A génese da doutrina do esgotamento no direito comunitário
92.
No processo Parke Davis, a sociedade farmacêutica invocou nos tribunais neerlandeses a sua patente neerlandesa para o cloranfenicol para impedir as importações, pela Centrafarm c outras sociedades, de produtos fabricados cm Itália, alegadamente em violação da sua patente, num momento em que aí não podia ser obtida qualquer patente para produtos ou processos farmacêuticos (
93
). O Tribunal observou que «as divergências entre as legislações relativas a esta matéria podem criar obstáculos... à livre circulação dos produtos com patente... no interior do mercado comum» c decidiu que «as proibições e restrições de importação justificadas por razões de protecção da propriedade industrial são admitidas pelo artigo 36.o, mas com a reserva expressa de que ‘não devem constituir nem um meio de discriminação arbitrária, nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros’» (
94
).
93.
A «linha de separação das águas» relativamente ao conflito entre o objectivo comunitário da livre circulação de mercadorias c a natureza universalmente territorial dos direitos de propriedade industrial nacionais «foi traçada pelo acórdão Deutsche Grammophon» (
95
). Essencialmente, foi perguntado ao Tribunal «se o direito exclusivo de pôr em circulação os objectos protegidos, reconhecido por uma legislação nacional ao fabricante de suportes de som, sem causar prejuízo à norma comunitária, pode constituir obstáculo à comercialização no território nacional de produtos regularmente postos cm circulação por este fabricante ou com o seu consentimento no território de um outro Estado-Membro» (
96
). O Tribunal fez uma distinção entre a «existência de direitos» c«o exercício desses direitos»; as regras da livre circulação só permitiriam o exercício de direitos de propriedade industrial quando isso fosse «justificado... pela salvaguarda dos direitos que constituem o objecto específico desta propriedade» (
97
). A distinção entre a «existência» e o «exercício» de direitos pode por vezes ser bastante irreal; não foi referida na jurisprudência recente, como o acórdão HAG II, e pode agora ser afastada, pelo menos no que respeita à interpretação dos artigos 30.o a 36.o (
98
). No entanto, a identificação dos direitos que constituem o objecto específico da propriedade intelectual nacional é essencial para o conceito comunitário de «esgotamento», que, sem ser no entanto sob esta denominação, foi desenvolvida pelo Tribunal no acórdão Deutsche Grammophon — relativamente a uma forma de direito de autor, é certo, mas em que existiam todas as características normais inerentes a uma patente (
99
).
No passo crucial do acórdão, o Tribunal declarou (
100
)
«Se um direito semelhante ao direito de autor é invocado para proibir a comercialização num Estado-Membro de produtos postos em circulação pelo seu titular, ou com o seu consentimento, no território de um outro Estado-Membro, pelo simples motivo de que esta colocação em circulação não teria tido lugar no território nacional, tal proibição, consagrando o isolamento dos mercados nacionais, é contrária ao objectivo essencial do Tratado, que visa a fusão dos mercados nacionais num mercado único.»
Assim, mesmo antes de utilizar expressamente o termo «esgotamento», o Tribunal deu importância à questão de saber se a comercialização dos produtos em questão tinha ocorrido com o consentimento do titular do direito de propriedade industrial (
101
).
3) O objecto específico de uma patente
94.
O Tribunal definiu pela primeira vez o objecto específico de uma patente no acórdão Centrafarm. Uma sociedade de Nova Iorque (Sterling Drug Inc.) era titular de patentes paralelas de processos de fabrico de medicamentos no Reino Unido e nos Países Baixos. No Reino Unido, a patente pertencia a uma filial britânica (Sterling-Winthrop Group Ltd) que fabricava o produto, enquanto nos Países Baixos este era distribuído por uma filial da sociedade britânica. A Centrafarm importou para os Países Baixos lotes do produto patenteado que tinham sido legalmente colocados no mercado pelas filiais da Sterling Drug no Reino Unido e na Alemanha; o processo Centrafarm era pois claramente um caso em que existiam patentes paralelas no Reino Unido e nos Países Baixos.
95.
Com base na lei neerlandesa, a filial neerlandesa da Sterling Drug podia opor-se à comercialização destes produtos, uma vez que a patente neerlandesa não se tinha esgotado pela venda nos países exportadores, mas o tribunal nacional perguntou se as regras da livre circulação de mercadorias do Tratado não o impediriam. Baseando-se no acórdão Deutsche Grammophon, o Tribunal declarou que o artigo 36.o do Tratado «apenas admite... derrogações à livre circulação de produtos quando tais derrogações são justificadas por razões de salvaguarda de direitos que constituem o objecto específico desta propriedade» (
102
). Sem dúvida influenciado pelo advogado-geral Trabucchi (
103
), o Tribunal definiu o objecto específico da patente como «o de assegurar ao titular, como forma de recompensar o esforço criador do inventor, o direito exclusivo de utilizar uma invenção destinada ao fabrico e ao primeiro lançamento cm circulação de produtos industriais, quer directamente, quer mediante a concessão de licenças a terceiros, bem como o direito de se opor a qualquer violação do referido direito» (
104
).
96.
O Tribunal prosseguiu, declarando que a aplicação de um princípio do direito nacional pelo qual «o direito do titular da patente não se ‘esgota’ com a comercialização do produto protegido pela patente num outro Estado-Membro, daí resultando que o titular se pode opor à importação no seu próprio Estado do produto comercializado num outro Estado» constituiria um obstáculo à livre circulação de mercadorias. Reconheceu que tal direito poderia ser invocado, na dupla condição de inexistência de patenteabilidade e de consentimento para a comercialização no Estado-Membro de exportação (
105
). Por outro lado, invocar tal direito não seria justificado «quando o produto foi lançado legalmente, pelo próprio titular ou com o seu consentimento, no mercado do Estado-Membro de onde foi importado, nomeadamente quando se trata de um titular de patentes paralelas» (
106
). A aceitação de tal direito permitiria ao titular da patente a compartimentação dos mercados nacionais, restringindo assim o comércio «sem que tal restrição fosse considerada necessária para lhe assegurar a essência dos direitos exclusivos derivados das patentes paralelas» (
107
).
97.
Daqui decorre, na minha opinião, que, tendo o titular da patente gozado da exclusividade garantida no momento da primeira comercialização, o que não constitui uma garantia de lucros monopolísticos, o objecto específico da patente esgota-se. Ao contrário das legislações nacionais sobre patentes que (em diferentes medidas) permitem ao titular opor-se à importação do produto patenteado comercializado fora do território nacional, a versão comunitária da doutrina do esgotamento agora desenvolvida permite apenas ao titular da patente escolher o local em que pretende comercializar pela primeira vez os produtos em questão na Comunidade; uma vez feita essa escolha, as unidades comercializadas devem poder, em conformidade com o princípio comunitário do esgotamento, circular livremente pelo mercado comum.
98.
Será que a garantia de exclusividade reconhecida no acórdão Centrafarm consiste, como defende a Beecham, no direito de primeira comercialização do produto com o benefício da protecção pela patente? Tendo em conta a posição fulcral desta decisão na evolução da jurisprudência do Tribunal, é importante analisar esta questão. A base explícita da questão submetida era que o produto patenteado tinha sido comercializado no Estado-Membro de exportação beneficiando da protecção pela patente e com o consentimento do seu titular. Foi a esta questão que se respondeu. Por outro lado, os termos usados aplicam-se a um leque de circunstâncias mais amplo. No n.o 11 do acórdão, o Tribunal admitiu uma situação em que seria aceitável um obstáculo, em que nenhuma das condições de patenteabilidade e de consentimento se verificava, e referiu-se cumulativamente a uma importação «proveniente de um Estado-Membro onde (o produto) não é patenteável e foi fabricado por terceiros sem o consentimento do titular da patente» (sublinhado meu), que era evidentemente a situação no processo Parke Davis. Não se referia a uma situação em que só uma das condições se verificasse. Outra ambiguidade resulta da frase «nomeadamente quando se trata de um titular de patentes paralelas», que parece implicar que este é apenas um dos casos em que não é justificável o impedimento das importações paralelas. Em rigor, o acórdão Centrafarm só decidiu essa questão para um tal caso. No entanto, o Tribunal deu grande importância ao consentimento para a primeira comercialização, e, nesse aspecto, a decisão é compatível com o acórdão Deutsche Grammophon. O problema de interpretação inverso verifica-se neste último caso, em que não havia cm França (pelo menos no momento pertinente) uma protecção paralela equivalente à conferida aos produtores fonográficos pela legislação alemã sobre direito de autor. No entanto, tal distinção não foi levantada pelo advogado-geral nem pelo Tribunal, e não parece ter integrado os fundamentos da decisão.
99.
O argumento mais forte a favor da interpretação que as sociedades farmacêuticas fazem do acórdão Centrafarm é que, consistindo o objecto específico no direito exclusivo de primeira comercialização do produto patenteado, uma regra que permitisse a importação paralela de tais produtos comercializados pelo titular da patente num Estado-Membro em que não existe protecção por meio de patente, e onde, consequentemente, o titular estaria sujeito a potencial concorrência na primeira fase da comercialização, esvaziaria tal direito exclusivo de grande parte do seu significado, ou seja, o titular da patente deve pelo menos ter tido a oportunidade de obter lucros exclusivos no Estado-Membro de exportação antes de se poder considerar que os seus direitos nacionais no Estado-Membro de importação se esgotaram (
108
). Era este, evidentemente, o principal argumento da Merck e dos Estados-Membros intervenientes que foi rejeitado pelo Tribunal no acórdão Merck.
4) O acórdão Merck
100.
Os factos do processo Merck correspondem em tudo, excepto quanto a um aspecto importante, aos do processo Parke Davis. A Merck era titular, na maior parte dos Estados-Membros, de patentes paralelas para o Moduretic, um medicamento utilizado no tratamento da hipertensão. Comercializou o produto patenteado cm Itália num momento em que os produtos farmacêuticos e os processos do seu fabrico estavam expressamente excluídos da protecção por meio de patente. A Stephar comprou lotes do produto comercializado pela Merck cm Itália e importou-os para os Países Baixos, onde os conseguia revender a preços inferiores aos da Merck, devido aos preços elevados praticados para os produtos neerlandeses. A Merck alegou que os direitos ao abrigo da lei neerlandesa sobre patentes não se podiam esgotar pela comercialização em Itália, onde os produtos em questão não eram patenteáveis.
101.
A Beecham sustenta que, ao declarar no acórdão Merck que o titular de uma patente pode esgotar o objecto específico do seu direito através da comercialização do produto num Estado-Membro onde este não é patentcávcl, o Tribunal alargou incorrectamente o âmbito da doutrina expressa no acórdão Centrafarm. No acórdão Merck, a Comissão e a Stephar sustentaram que a inexistência de uma patente paralela era irrelevante, uma vez que o factor crucial era o consentimento da Merck para a comercialização do produto em Itália. A Merck, apoiada pelo Governo francês e pelo Governo do Reino Unido, embora concordasse com a definição de objecto específico de uma patente estabelecida no acórdão Centrafarm, defendia que o titular da patente deve ter a oportunidade de beneficiar de um ganho exclusivo pelo menos uma vez.
102.
Parece-me oportuno apresentar com algum pormenor o raciocínio seguido pelo Tribunal e pelo advogado-geral Reischl.
103.
Nas suas conclusões, após afirmar que as circunstâncias do processo Deutsche Grammophon (a inexistência de um direito francês equivalente não impedia o esgotamento do direito de autor alemão) eram próximas das do processo Merck (
109
), o advogado-geral Reischl declarou que o n.o 11 do acórdão Centrafarm «se refere claramente ao caso de um país onde não há protecção por meio de patente» (
110
). Enumerou depois três razões principais para se afastar a tese segundo a qual o esgotamento só pode ocorrer se o produto patenteado tiver sido colocado no mercado num Estado-Membro em que existe a protecção por meio de patente:
1)
os direitos reconhecidos como fazendo parte do objecto específico de uma patente não podem ser considerados um fim em si; mas destinam-se a proporcionar ao titular da patente «a possibilidade de ser recompensado pelo esforço criativo da invenção... (que sendo embora) um objectivo do direito de patente... não é inerente a esse direito... cuja realização depende de um grande número de factores de mercado, como a existência de produtos de substituição, a possibilidade de exploração comercial e outras condições semelhantes» (
111
)
2)
a impossibilidade de patentear é irrelevante porque a Merck «tinha a possibilidade... de decidir livremente em que Estado-Membro pretendia comercializar o produto patenteado na Holanda», esta opção era orientada pelos seus próprios interesses e, em Itália, «detinha ainda um monopólio de facto para o produto em questão» (
112
)
3)
a aplicação da doutrina do esgotamento não pode ser afectada pelo facto de serem provavelmente os comerciantes paralelos, mais do que os consumidores, os principais beneficiarios, uma vez que um dos aspectos essenciais do mercado comum era que os produtos deviam ser fabricados ou colocados no mercado onde tal implicasse menos custos.
104.
O acórdão do Tribunal também é categórico. Declara que o objecto específico de urna patente «consiste essencialmente na concessão ao inventor de um direito exclusivo de primeira colocação em circulação do produto». É este direito que, «reservando-lhe o monopolio da exploração do seu produto, permite ao inventor obter a recompensa do seu esforço criativo, sem no entanto lhe garantir a obtenção desta em todas as circunstâncias» (
113
). O titular da patente deve decidir «com pleno conhecimento de causa... incluindo a possibilidade de o comercializar num Estado-Membro onde a protecção por patente não existe legalmente para o produto em causa». Se decidir comercializar o produto em tal país, «deverá então aceitar as consequências da sua opção no que respeita à livre circulação do produto no interior do mercado comum, princípio fundamental que faz parte dos dados jurídicos e económicos que o titular da patente deve ter em conta para determinar as modalidades de aplicação do seu direito de exclusividade» (
114
). O Tribunal continuou, declarando que «permitir ao inventor, ou seus sucessores, invocar (um direito de patente nessas circunstâncias) implicaria provocar uma compartimentação dos mercados nacionais contrária aos objectivos do Tratado» (
115
).
105.
Os extensos argumentos agora aduzidos para que o Tribunal abandone expressamente a jurisprudência do acórdão Merck podem ser sintetizados, essencialmente, em duas posições principais, mas interdependentes: 1) o objecto específico de uma patente nacional não pode, logicamente, esgotar-se, em direito comunitário, a menos que a primeira comercialização do produto beneficie da protecção de uma patente; 2) o acórdão Merck é inconciliável com a jurisprudência subsequente do Tribunal.
C — Reapreciação do acórdão Merck
106.
O advogado-geral Jacobs, nas suas conclusões no processo HAG II, considerou que a doutrina da origem comum das marcas, formulada pelo Tribunal no acórdão HAG (
116
), carecia de base lógica. A regra do acórdão Merck representa, pelo menos no que diz respeito às patentes, o ponto culminante na adopção do consentimento para a comercialização como base para o esgotamento dos direitos de propriedade industrial. Quando o titular da patente tenha consentido na primeira comercialização de um lote do seus produtos em qualquer Estado-Membro, c independentemente da existência de protecção por meio de patente nesse Estado-Membro, esgotam-se os direitos de patentes paralelas, quanto a esse lote, em toda a Comunidade. Creio, no entanto, que a regra do acórdão Merck deve deixar de ser aplicada. O raciocínio seguido pelo Tribunal no acórdão Merck era incorrecto, e baseava-se no que era, quando muito, uma posição implícita no acórdão Centrafarm — em que a questão não tinha sido posta pelos factos desse processo — quanto ao equilíbrio adequado entre a livre circulação de mercadorias e a protecção dos direitos nacionais de patente, em circunstâncias em que não havia patentes paralelas. Na minha opinião, o acórdão Merck foi longe demais na garantia de que os direitos de propriedade industrial não serão usados para compartimentar os mercados nacionais em detrimento do mercado comum, destruindo assim o que deveria ter sido reconhecido como essência fundamental da patente, a saber, o direito do seu titular de comercializar pela primeira vez cada unidade do seu produto patenteado num Estado-Membro, beneficiando da inexistência de concorrência de cópias não autorizadas durante o prazo de vigência da sua patente.
1) A incorrecta fundamentação do acórdão
107.
Resulta claramente do artigo 36.o do Tratado que os direitos de propriedade industrial nacionais não são intrinsecamente incompatíveis com a livre circulação de mercadorias dentro do mercado comum. Na ausência de regras comunitárias harmonizadas, tais direitos não são afectados pelo direito comunitário. O direito comunitário preocupa-se legitimamente, no entanto, com as actividades dos titulares de patentes paralelas que tenham como efeito a compartimentação dos mercados nacionais (
117
). As legislações nacionais sobre propriedade industrial têm distinguido tradicionalmente entre a comercialização pelo titular dentro do país e no estrangeiro. Assim, enquanto a comercialização de um produto no território nacional impediria em princípio o titular da patente de controlar a comercialização posterior do produto dentro do país, tal consequência não decorreria normalmente da comercialização no estrangeiro. Esta diferença permitia aos titulares de patentes paralelas compartimentar os mercados nacionais na expectativa de obter lucros monopolísticos em cada mercado controlado. É evidente que tal tratamento discriminatório já não pode ser tolerado numa Comunidade cujos objectivos fundamentais incluem a criação de. um mercado comum sem fronteiras internas (
118
). O acórdão Merck vai, no entanto, mais longe, ao tratar do mesmo modo as importações que não são assim controladas. A única razão para isto é o acto, supostamente voluntário, de comercialização.
108.
Não estou convencido de que uma restrição de importação a favor do titular de uma patente constitua uma restrição arbitrária ao comércio intracomunitário, apenas por os produtos em questão terem sido comercializados voluntariamente noutro Estado-Membro onde não eram patenteáveis (
119
). O efeito do acórdão Merck 6 a exportação para o Estado-Membro de importação não só do produto, mas também das consequências comerciais decorrentes da opção legislativa feita pelo Estado-Membro de exportação, por o titular da patente ter feito uma escolha comercial de vender o produto mesmo num ambiente menos protegido. Esta regra teria como efeito, para evitar prejudicar o valor dos direitos de uma patente nacional nos Estados-Membros que os protegem, encorajar o titular da patente a compartimentar o mercado de modo diferente, ou seja, recusar-se a vender unidades do seu produto nos mercados dos Estados-Membros cm que os seus direitos não sejam reconhecidos: o produto não ficará assim disponível para os comerciantes paralelos c o titular da patente poderá cm qualquer caso invocar os seus direitos de patente noutros Estados-Mcmbros para impedir importações paralelas de cópias não autorizadas fabricadas em mercados não protegidos (
120
). Por outras palavras, favorcecr-se-iam decisões irracionais do ponto de vista comercial de privar dos produtos os mercados de tais Estados, onde a sua venda apresentaria algumas perspectivas de lucro (
121
).
109.
Um dos efeitos indesejáveis que resultaria do exercício, pelas autoras, da «opção» reconhecida pelo n.c 11 do acórdão Merck seria os doentes espanhóis c portugueses ficarem limitados a utilizar cópias não autorizadas, produzidas localmente, de medicamentos patenteados noutros Estados-Mcmbros. Não creio que esta posição contribua para realizar um mercado interno dos produtos farmacêuticos, nem para «assegurar um elevado nível de protecção da saúde humana» (
122
).
110.
Na minha opinião, invocar o conceito de livre consentimento para a comercialização, no acórdão Merck, esconde de modo inadmissível o sofisma segundo o qual pode considerar-se que o titular de uma patente esgotou os seus direitos ao decidir comercializar unidades do produto patenteado cm Estados-Membros onde não existe protecção por meio de patente. Accitando-se, como aceito, a definição que o Tribunal estabeleceu do objecto específico de uma patente (
123
), não creio que a comercialização, racional do ponto de vista comercial, de um produto protegido num Estado-Membro onde não existe protecção, seja acompanhada do elemento crucial garantido por tal objecto específico. No acórdão Merck, o Tribunal descreveu a «substância de um direito de patente» como consistindo «essencialmente na concessão ao inventor de um direito exclusivo de primeira colocação cm circulação do produto» que, «reservando-lhe o monopólio da exploração do seu produto, permite ao inventor obter a recompensa do seu esforço criativo, sem no entanto lhe garantir a obtenção desta em todas as circunstancias» (
124
).
111.
Embora eu creia que foi com razão que o Tribunal se preocupou com a potencial compartimentação dos mercados nacionais decorrente da exploração pelos titulares de direitos de propriedade industrial dos seus direitos, que são intrinsecamente territoriais (e, como tal, protectores), considero que tal preocupação não tem cabimento quando não existem direitos paralelos. As políticas divergentes dos Estados-Membros relativamente à patenteabilidade dos produtos farmacêuticos eram a verdadeira causa da inexistência de uniformidade no mercado comum (
125
). Em tais circunstâncias, impor uma forma de «.venire contra factum proprium» (como foi sugerido pelo advogado-geral Reischl nas suas conclusões no processo Merck) (
126
) aos titulares das patentes que tentassem exercer os seus direitos de patente nacionais, pela única razão de já terem procurado lucrar noutro mercado nacional apesar de aí lhes ser recusada a protecção por meio de patente, impõe efectivamente aos titulares das patentes a disciplina do mercado comum onde ela não existe. O advogado-geral Reischl afirmou que nem sempre os titulares das patentes beneficiam de lucros monopolísticos, e identificou vários factores externos que podem afectar seriamente a rentabilidade, como a existência de produtos de substituição (
127
). A posição do Tribunal segundo a qual, em tais circunstâncias, o titular da patente tem que aceitar as consequências da sua decisão de comercializar o produto «não é uma razão, mas uma conclusão» (
128
).
112.
Se as autoras retirassem, por exemplo, os seus produtos dos mercados espanhol e português, e, pelo menos no que diz respeito à Comunidade, procurassem exclusivamente recuperar os investimentos feitos na investigação desses produtos noutros mercados nacionais onde as suas patentes são reconhecidas, a sua reputação e bom nome sofreriam, segundo dizem, elevados prejuízos comerciais, especialmente em Espanha e em Portugal. Estes argumentos impressionaram-me, especialmente porque os prejuízos decorreriam da retirada do mercado ou recusa de fornecimento de medicamentos relativamente a todo um mercado. Os potenciais prejuízos comerciais não são, é certo, razão para se recusar pôr em prática o livre comércio entre os Estados-Membros. No entanto, este tipo de prejuízo está claramente ligado à potencial perda de incentivo para os investidores. Não aceitaria argumentos segundo os quais deveria ser ignorada a perda do direito de recuperar custos de investigação num ou dois mercados a menos que se pudesse provar que tal levaria provavelmente à redução, no futuro, dos investimentos na investigação. Deve ser adoptada uma posição equilibrada e justa. Para tanto, é preciso que os mercados espanhol e português, ainda que não possam contribuir para a recuperação dos custos de investigação, não sejam, pelo menos, utilizados para prejudicar tal recuperação noutros mercados. Infelizmente, as actuais implicações lógicas do acórdão Merck não só encorajam as sociedades farmacêuticas a separar a Espanha e Portugal do resto da Comunidade, retirando-se desses mercados, como são também um potencial privilégio para os copiadores desses dois mercados, que durará pelo menos até que as sociedades farmacêuticas que se dedicam à investigação possam levar até à fase de comercialização, nesses mercados, produtos novos, e como tal, patenteáveis.
113.
A opção comercial que é dada às sociedades farmacêuticas pelo n.o 11 do acórdão Merck é ainda mais rígida se for considerada no contexto dos mercados farmacêuticos. Pelos motivos indicados nos pontos 155 a 161 das presentes conclusões, não recomendo que o Tribunal reconsidere cm que circunstâncias a livre vontade das sociedades farmacêuticas é viciada pelo dever ético de comercializar um produto. Essas considerações não são, no entanto, totalmente desprovidas de mérito ou de relevância para a reconsideração do fundamento do acórdão Merck. É possível que algumas das grandes sociedades farmacêuticas tenham a opção de retirar os seus produtos, protegidos por patentes estrangeiras, dos mercados espanhol e português. Não deve no entanto supor-se que uma proposta tão extrema seja necessariamente uma alternativa praticável. Na minha opinião, conjugar-se-iam considerações comerciais de peso, com importante conteúdo ético, que, na prática, tornariam tal proposta inaceitável.
114.
As razões para não se seguir o acórdão Merck não são, na minha opinião, afectadas pelo seu reconhecimento implícito pelos Estados-Membros no acto de adesão. O acto de adesão não integrou o acórdão Merck no direito comunitário. Pelo contrário, os seus efeitos, quer a longo prazo quer a curto prazo, são os de negar e excluir a aplicação permanente da regra do acórdão Merck. A longo prazo, a Espanha c Portugal têm que alterar a sua legislação sobre patentes de modo a torná-la «compatível... com o nível de protecção da propriedade industrial alcançado na Comunidade» (
129
). Isto é reforçado, como vimos, no caso específico das patentes de produtos químicos e farmacêuticos, pela obrigação, prorrogada, é certo, até 1992, de aderir à CPE. Assim, a partir de 1992, todos esses produtos se tornaram patenteáveis nesses Estados-Mcmbros. As patentes paralelas tornar-se-ão a regra c não a excepção. Os produtos patenteados noutros Estados-Membros antes de 1992 continuam, pela falta de novidade c consequente impossibilidade de serem patenteados cm Espanha e Portugal, a ser uma potencial fonte de importações paralelas, se aí forem comercializados pelos titulares das patentes, c, consequentemente, beneficiarão potencialmente do acórdão Merck. No entanto, mesmo neste caso, a aplicação da regra é suspensa por um período de três anos pela derrogação transitória. O acórdão Merck não é assim, de forma alguma, reafirmado ou reforçado pelo acto de adesão. Quando muito, poder-se-ia dizer que o período transitório é o reconhecimento implícito de que a regra foi adoptada pelo Tribunal, mas que os seus efeitos devem ser diferidos.
115.
Em suma, entendo que o acórdão Merck constituía uma restrição inaceitável ao exercício adequado dos direitos nacionais de patentes. Baseia-se exclusivamente no critério do consentimento para a comercialização. Creio que isso prejudica, de modo inaceitável, os interesses legítimos dos titulares das patentes e a função comunitária, cada vez mais reconhecida, que a patente desempenha. O que mais me impressiona é o carácter falacioso do raciocínio. As patentes são criações do direito nacional, e não do comunitário. A doutrina do esgotamento existe em alguns Estados-Membros, mas não em todos. Um direito conferido por uma patente nacional não pode ser exercido, e, consequentemente, não pode esgotar-se pela comercialização de um produto num Estado-Membro que não reconhece esse ou outro direito de patente sobre o produto em questão. O tribunal nacional observou, com razão, que «a doutrina do esgotamento era pouco adequada ao processo Merck». A doutrina comunitária do esgotamento, enunciada no acórdão Centrafarm, deve limitar-se aos casos em que existem verdadeiros direitos de patentes paralelos. A lógica, neste caso, é que o titular da patente beneficiou do seu direito exclusivo por uma vez no Estado-Membro de exportação. E aí que se verifica o esgotamento. O artigo 30.o do Tratado intervém então para impedir que o direito de patente no Estado-Membro de importação seja utilizado para compartimentar mercados em benefício do titular da dupla patente. O acórdão Merck não se enquadra neste esquema lógico.
2) Recomendação ao Tribunal
116.
Estou assim convencido, ainda antes de analisar a jurisprudência posterior invocada pelas autoras em defesa da reconsideração da regra formulada pelo Tribunal no acórdão Merck, que esta deve deixar de ser aplicável. Na minha opinião, o artigo 36.o do Tratado deve ser interpretado no sentido de permitir ao titular de uma patente de um medicamento num Estado-Membro, que também comercializa unidades do seu produto num segundo Estado-Membro onde não existe protecção por meio de patente, invocar os direitos que lhe assistem nos termos da lei do primeiro Estado-Membro para impedir a importação, nesse primeiro Estado-Membro, de produtos que foram inicialmente colocados no mercado do segundo Estado-Membro.
3) Jurisprudência em defesa da posição segundo a qual o acórdão Merck deve ser afastado
117.
Creio também que as autoras têm razão ao alegar que a jurisprudência do Tribunal posterior ao acórdão Merck favorece a posição segundo a qual o âmbito do acórdão deve ser revisto. As autoras invocaram sobretudo os acórdãos Pharmon, Warner Brothers e Metronome Video, c IHT Internationale Heiztechnik e Danziger.
a) Os acórdãos Musik-Vertrieb membran e K-tel International e Pharmon
118.
É difícil avaliar plenamente a importância do acórdão Pharmon sem examinar também o acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International, proferido apenas alguns meses antes do acórdão Merck. A Section 8 do Copyright Act do Reino Unido de 1956 aplicava-se se uma obra musical já tivesse sido gravada no Reino Unido em suportes de som para venda a retalho pelo titular do direito dc autor ou por alguém em seu nome. Na falta de acordo, bastava ao potencial fabricante de discos da obra musical, para obter uma licença obrigatória, informar o compositor da sua intenção de reproduzir a obra e dispor-se a pagar direitos de licença de 6,25%, que se tornaram de facto o limite máximo dos direitos devidos pelos fabricantes de discos no Reino Unido. A GEMA, que exercia na Alemanha os direitos do titular do direito de autor, opôs-se à importação para esse país de suportes de som comercializados pela primeira vez no Reino Unido, c tentou efectivamente receber a diferença entre os direitos praticados na Alemanha c no Reino Unido. O Tribunal declarou no entanto que (
130
)
«... no âmbito de um mercado comum caracterizado pela livre circulação de mercadorias e livre prestação de serviços, o autor, actuando directamente ou por intermedio do seu editor, pode escolher livremente o local, em qualquer dos Estados-Membros, em que põe a sua obra em circulação. Pode fazer essa escolha em função do seu interesse, em que intervêm não apenas o nível de remuneração assegurado no Estado-Mcmbro cm questão, mas também outros factores, como por exemplo as possibilidades de distribuição da sua obra e as facilidades de comercialização, reforçadas em resultado da livre circulação de mercadorias no interior da Comunidade. Nestas circunstâncias, não pode permitir-se que uma sociedade de gestão de direitos de autor exija, na importação noutro Estado-Membro, o pagamento de uma remuneração suplementar em função da diferença dos níveis de remuneração existentes nos diversos Estados-Membros.
Nestas condições, as disparidades que subsistem, na falta de harmonização das normas nacionais relativas à exploração comercial dos direitos de autor, não podem servir de obstáculo à livre circulação de mercadorias no mercado comum.»
O advogado-gcral Warner tinha, no entanto, tomado uma posição oposta, segundo a qual o efeito da legislação nacional era de facto restringir o direito de propriedade industrial cm questão, c cm tais circunstâncias, «a legislação do Estado-Mcmbro de importação pode ser invocada na medida necessaria para compensar tal restrição» (
131
).
119.
É difícil conciliar o acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International, ou, por extensão lògica, o acórdão Merck, com o posterior acórdão Pharmon (
132
). A Hoechst era titular na Alemanha, nos Países Baixos e no Reino Unido da patente de um processo de fabrico de um produto farmacêutico, denominado Frusemid. A DDSA Pharmaceuticals Ltd obteve uma licença obrigatória, mas não exclusiva e não integral, nos termos da Section 41 do Patents Act 1949. Em finais de 1976, quando se aproximava a data em que caducava a patente no Reino Unido, a DDSA decidiu ignorar a proibição expressa de exportação que constava da licença e vendeu directamente uma grande quantidade de comprimidos de Frusemide à Pharmon, nos Países Baixos. A Hoechst intentou uma acção contra a Pharmon nos Países Baixos, baseando-se no seu direito exclusivo de explorar o Frusemide nesse mercado.
120.
Segundo este Tribunal, o tribunal nacional perguntou «essencialmente se os artigos 30.o e 36.o do Tratado CEE obstam à aplicação da legislação de um Estado-Membro que dá ao titular de uma patente o direito de se opor à comercialização nesse Estado de um produto fabricado noutro Estado-Membro pelo titular de uma licença obrigatória concedida para uma patente paralela detida pelo mesmo titular». O Tribunal não distinguiu entre a importação directa de um produto patenteado e a importação paralela.
121.
Como o advogado-geral Mancini resumiu, a Pharmon defendeu efectivamente que no acórdão Merck o Tribunal aceitara «o princípio do ‘constructive consent’» dado pelo titular da patente às desvantagens que para si podem decorrer da aplicação da legislação ao abrigo da qual a patente foi obtida (
133
). O Tribunal declarou, no entanto, que:
«Deve salientar-se que, quando, como no caso em apreço, as autoridades competentes de um Estado-Membro concedem a um terceiro uma licença obrigatória que lhe permite praticar actos de fabrico e de comercialização que o titular da patente teria normalmente o direito de impedir, não pode considerar-se que o titular da patente tenha consentido nos actos praticados pelo terceiro. Com efeito, essa medida priva o titular da patente do seu direito de decidir livremente as condições em que comercializa o seu produto. Como o Tribunal decidiu muito recentemente no seu acórdão de 14 de Julho de 1981 (Merck...), a substância do direito de patente reside essencialmente na atribuição ao inventor de um direito exclusivo de primeira colocação em circulação do produto em causa, para lhe permitir obter a recompensa do seu esforço criativo. Permitir ao titular da patente opor-se à importação e comercialização de produtos fabricados no âmbito de uma licença obrigatória é portanto necessário para lhe garantir a substância dos direitos exclusivos que decorrem da sua patente» (
134
).
122.
O tribunal nacional perguntou também se era relevante, cm primeiro lugar, que houvesse uma proibição de exportação associada à licença obrigatória, e, em segundo lugar, que a licença contivesse ura sistema de direitos garantidos e estes tivessem sido aceites ou recebidos pelo titular da patente. O Tribunal declarou simplesmente que:
«Basta constatar, a este respeito, que os limites impostos pelo direito comunitário à aplicação da legislação do Estado-Membro de importação cm nada dependem das condições de que as autoridades competentes do Estado-Membro de exportação fizeram depender a concessão da licença obrigatória» (
135
).
Por outras palavras, parecia que «estas questões não tinham qualquer relevo» (
136
).
123.
O acórdão Pharmon representa, na minha opinião, uma aplicação prudente do raciocínio subjacente à doutrina do consentimento para a primeira comercialização, como modo de conciliar os direitos nacionais sobre patentes com a livre circulação de mercadorias. Embora as licenças obrigatórias não possam ser inteiramente equiparáveis às licenças voluntárias, representam no entanto uma valiosa protecção para o titular da patente. O titular da patente pode voluntariamente pedir uma patente mas deliberadamente não a explorar nesse Estado, na perspectiva de uma licença obrigatória. Na sequência da concessão de tal licença, o titular da patente terá a oportunidade de obter uma compensação nesse mercado (através dos direitos de licença, a uma taxa fixada pelas autoridades), mantendo o direito de se opor a todas as importações directas ou paralelas do produto patenteado desse Estado para outros Estados-Mcmbros. Em suma, o nível dos lucros do titular da patente só será reduzido, em função da taxa dos direitos de licença impostos e do número de licenças concedidas voluntariamente, no primeiro Estado-Membro (de exportação), enquanto os seus direitos nacionais nos restantes Estados-Mcmbros permanecerão intactos.
124.
No acórdão Pharmon, o Tribunal foi claramente influenciado pela natureza territorial das licenças obrigatórias e também, provavelmente, pela forma discriminatória como muitos Estados-Membros concedían: tais licenças. Teve indiscutivelmente razão em rejeitar a noção segundo a qual a exploração pelo titular de uma licença obrigatória num Estado-Membro podia esgotar os direitos do titular da patente noutro Estado-Membro, sobretudo porque a licença obrigatória poderia ter sido apenas concedida poi o titular da patente não pretender explorar a patente fabricando o produto nesse Estado, ou porque importava o produto patenteado para esse Estado. Nesse sentido, o Tribunal confirmava a necessidade de preenchimento de duas condições, a da patenteabilidade e a do consentimento para a comercialização, antes que se pudesse daí inferir a livre decisão de comercializar. A última condição não se verificava naquele caso; nos processos em apreço é a primeira que falta. Não havia justificação comunitária para se preferir a decisão de política nacional reflectida no Patents Act 1949 à decisão subjacente aos direitos conferidos à Hoechst pela sua patente neerlandesa.
125.
Pelo menos algumas expressões utilizadas no acórdão Pharmon são dificilmente conciliáveis com o acórdão Merck. Estou convencido de que, se «a substância do direito de patente reside essencialmente na concessão ao inventor de um direito exclusivo da primeira colocação em circulação do produto em causa, de modo a permitir-lhe obter a recompensa do seu esforço criativo» (
137
), o titular da patente deve beneficiar efectivamente desse direito exclusivo, se se pretender aplicar a doutrina do esgotamento.
126.
Se os acórdãos Pharmon e Musik-Vertrieb membran e K-tel International são compatíveis do ponto de vista puramente formal — por referência à natureza voluntária da licença no acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International e à natureza obrigatória da licença no acórdão Pharmon —, eles são incompatíveis quanto ao fundo: se o titular do direito de autor tivesse recusado conceder «voluntariamente» a licença ao fabricante de discos no acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International, este podia ter simplesmente invocado a licença obrigatória. Não creio que a maneira pela qual o titular de uma patente tenta evitar o inevitável, através da negociação de um contrato com o potencial fabricante, se possa distinguir com clareza da sua sujeição a uma licença obrigatória como no acórdão Pharmon. Demaret expressou sucintamente esta incompatibilidade subjacente (
138
)
«De certo modo, os interesses económicos dos titulares de direitos de autor sobre obras musicais no Reino Unido e noutros Estados-Membros podem ser melhor servidos se as obras em questão forem principalmente exploradas pelos titulares de licenças obrigatórias no Reino Unido, em vez de serem exploradas pelos próprios titulares dos direitos de autor. Na primeira situação, podem opor-se à importação de gravações provenientes do Reino Unido, e na última não podem. Não há nenhuma razão válida que explique tal discrepância.»
127.
Creio que uma abordagem formalista quanto ao consentimento não explica convincentemente os resultados diferentes obtidos no acórdão Pharmon e no acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International (
139
). Estou convencido de que só uma abordagem baseada na questão de saber se se aplica ou não o princípio do direito exclusivo de primeira comercialização pode evitar os «resultados erráticos» inerentes a uma aplicação formalista do critério do consentimento e permitir que a tónica seja posta na «substância económica dos direitos exclusivos» (
140
).
b) O acórdão Warner Brothers c Metronome Video
128.
As autoras fundaram-se talvez, sobretudo, no acórdão Warner Brothers e Metronome Video. A lei dinamarquesa confere ao titular do direito de autor de gravações em videocassete o direito adicional de se opor ao aluguer da videocassete, ainda que esta tenha sido vendida com o seu consentimento. A lei do Reino Unido não concedia, no momento cm questão, um direito equivalente. A venda voluntária pelo titular do direito de autor ou em seu nome esgotava os seus direitos no Reino Unido, mas não segundo a lei dinamarquesa. E. Christiansen comprou cm Londres, com o objectivo exclusivo de a alugar na sua loja de vídeos em Copenhaga, uma videocassete de um filme cujos direitos de autor pertenciam à Warner Brothers, e que não estava, nessa altura, disponível na Dinamarca. A Warner Brothers e a sua cessionária dinamarquesa (Metronome Video ApS) obtiveram uma sentença, em primeira instância, que proibia o aluguer pretendido, mas no recurso foi submetida ao Tribunal a questão de saber, essencialmente, se as disposições legislativas que permitiam tal proibição eram compatíveis com o direito comunitário.
129.
E. Christiansen invocou o acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International. Citou o n.o 25 desse acórdão para salientar a livre escolha exercida pelo titular de um direito de propriedade intelectual de colocar o produto no mercado (
141
). Na sua opinião, a Warner Brothers tinha optado por comercializar a videocassete no Reino Unido. Se «tivesse sido comercializada, por exemplo, na Dinamarca ou na Alemanha, a remuneração dos autores teria sido sensivelmente inferior à que receberam no Reino Unido», uma vez que «o preço de venda (britânico) muito elevado da cassete (compreendia) a fracção dos direitos intelectuais que representa a possibilidade de proceder ao seu aluguer» (
142
).
130.
Nas suas observações, a Comissão chamou a atenção para a potencial grave perda de receitas para os titulares de direitos de autor, atendendo à cada vez maior popularidade do aluguer, por contraposição à compra de videocassetes. Na sua opinião, o facto de nem todos os Estados-Membros reconhecerem esse direito não impedia os titulares de direitos de autor de invocar a legislação dos Estados-Membros que o reconhecem.
131.
O advogado-geral Mancini baseou as suas conclusões no acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International. Resumiu a questão suscitada como tratando-se de saber se o comprador de uma videocassete vendida voluntariamente num Estado-Membro «pode, contra a vontade (do proprietário do filme), alugá-la a terceiros noutro Estado; numa palavra... se o princípio do esgotamento do direitos de autor também se aplica no caso em apreço» (
143
). Defendeu que o princípio expresso no n.o 15 do acórdão do Tribunal era «decisivo» e que:
«O autor de um filme, depois de ter vendido a cassete a um terceiro, transferindo assim de forma definitiva o seu direito de propriedade sobre essa mercadoria e permitindo a sua livre circulação, não pode vir depois invocar as normas de outro Estado-Membro para fazer valer o seu direito exclusivo sobre a obra gravada na cassete e impedir na prática a sua entrada nesse Estado» (
144
).
132.
No entanto, o Tribunal, tendo em conta a evolução das condições do mercado, subscreveu a tese da Comissão segundo a qual tinha surgido um mercado específico para o aluguer de gravações em videocassetes, declarando que as legislações destinadas a «assegurar aos autores de filmes uma remuneração proporcional ao número de alugueres efectivamente realizados e que reserve a esses autores uma parte satisfatória do mercado de aluguer... (se justificam) por razões de protecção da propriedade industrial e comercial, na acepção do artigo 36.o do Tratado» (
145
). Declarou depois que: «Portanto, não pode admitir-se que o facto de um autor pôr em circulação videocassetes que incorporam uma das suas obras, num Estado-Membro que não protege especificamente o direito de aluguer, possa prejudicar o direito, reconhecido a esse mesmo autor pela legislação de outro Estado-Membro, de se opor, nesse Estado, ao aluguer dessa videocassete.» (
146
)
133.
Os Governos espanhol e do Reino Unido tentaram, através de raciocínios semelhantes, conciliar os presentes processos com o acórdão Warner Brothers e Metronome Video e com o acórdão Merck. Enquanto, neste último processo, a Merck consentiu na colocação do seu produto patenteado no mercado italiano, plenamente consciente das potenciais consequências que poderiam daí decorrer para os seus direitos noutros Estados-Membros, o esgotamento do direito de autor da Warner Brothers relativamente à videocassete vendida no Reino Unido não provocou o esgotamento dos seus direitos secundários de aluguer na Dinamarca. Não creio que estes argumentos possam, de modo convincente, distinguir o acórdão Warner Brothers e Metronome Video do acórdão Merck: o objecto específico de um direito de patente pode não ser divisível, do mesmo modo que o direito de autor, em vários actos individuais limitados por direito de autor. Mas cada um dos varios direitos é um elemento de propriedade industrial ou intelectual cuja existencia decorre da legislação de um Estado-Membro. O Tribunal deixou claro, no acórdão Warner Brothers e Metronome Video, que o esgotamento de um direito num Estado-Membro não esgota um direito diferente sobre o mesmo produto noutro Estado-Membro. De facto, na medida em que o direito de autor especial para o aluguer de videocassetes previsto na legislação dinamarquesa cria uma distinção importante relativamente ao acórdão Merck, chega-se a uma conclusão diferente da recomendada pela Espanha c pelo Reino Unido. Sc nem mesmo a venda no Reino Unido, com o benefício da protecção do direito de autor, esgotou o direito secundário de aluguer reconhecido na Dinamarca, daqui resulta, na minha opinião, a fortiori, que a venda num Estado-Membro sem qualquer protecção por meio de patente não deveria ser considerada como esgotando tal direito noutro Estado-Membro onde essa protecção existe. A substância dos direitos (embora não a sua extensão) conferidos cm duas partes ao titular de um direito de autor (os direitos exclusivos de reproduzir c de executar a obra) e numa parte relativamente a um acto único de comercialização pelo titular de uma patente, é indistinguível. Em lado algum ć esta constatação mais claramente realçada do que no acórdão Warner Brothers c Metronome Video (
147
).
134.
Na minha opinião, o acórdão Warner Brothers e Metronome Video traduz-se na adopção pelo Tribunal de uma posição substancialmente diferente quanto à relação entre o direito de autor e a livre circulação de mercadorias. A Warner Brothers lucrou indiscutivelmente com a venda voluntária da videocassete a E. Christiansen no Reino Unido (
148
), mas o Tribunal declarou no entanto que ela podia ainda invocar o seu direito de autor dinamarquês para impedir a futura exploração dessa cassete por E. Christiansen. Aplicando esta abordagem ao acórdão Merck, só posso concluir que a exploração pela Merck, cm Itália, dos seus produtos patenteados, quando nenhum direito de patente era reconhecido pela lei italiana, não devia ter sido considerada como esgotando o seu direito exclusivo de patente nos Países Baixos. Parafraseando os termos utilizados pelo Tribunal no n.o18 do acórdão Warner Brothers e Metronome Video (citado no n.o 132, supra)_«não pode admitir-se que o facto dc (o titular de uma patente de um produto) pôr em circulação... num Estado-Membro (que não reconhece o direito de patente), possa prejudicar o direito, reconhecido a esse mesmo (titular) pela legislação de outro Estado-Membro, de se opor, nesse Estado, (à importação paralela do produto)». Em termos mais simples, o titular da patente não deve ter que assumir as consequências de comercializar um produto num Estado-Membro onde o seu direito de patente não é reconhecido.
135.
O professor Joliet explicou de modo muito convincente por que deve a base logica do acórdão Warner Brothers e Metronome Video ser preferida à do acórdão Merck. A doutrina do esgotamento baseia-se na existência de prerrogativas paralelas no país de exportação e no de importação; uma decisão que aplique tal doutrina não existindo esse paralelismo equivaleria a reduzir a protecção existente no país de importação ao nível da legislação menos protectora do país de exportação, fazendo assim uma opção de política legislativa que deve ser deixada aos Estados-Membros (
149
). Na minha opinião, não há nenhuma razão convincente, associada à livre circulação de mercadorias, para que as anteriores políticas espanhola e portuguesa, de recusar o reconhecimento da patenteabilidade aos produtos farmacêuticos, devam ser impostas aos restantes Estados-Membros, que abandonaram tal política muitos anos antes de o acto de adesão exigir à Espanha e a Portugal que fizessem o mesmo.
136.
O Tribunal seguiu um raciocínio semelhante de «opção de política legislativa» no seu recente acórdão IHT Internationale Heiztechnik e Danziger. O complexo contexto factual deste processo pode resumir-se do seguinte modo: até 1984, o American Standard Group detinha, através das suas filiais francesa e alemã, a marca Ideal Standard na Alemanha e em França, para equipamento sanitário e instalações de aquecimento. Em Julho de 1984, a filial francesa vendeu a marca francesa Ideal Standard de equipamento de' aquecimento a outra sociedade francesa que mais tarde a cedeu a uma terceira sociedade francesa denominada CICh. Nenhuma destas cessionárias tinha qualquer ligação com o American Standard Group. A IHT, uma sociedade alemã, começou a comercializar equipamento de aquecimento fabricado em França pela CICh, com a marca Ideal Standard, mas foi-lhe movida uma acção por contrafacção pela filial alemã do American Standard Group (Ideal Standard GmbH) pelo uso da marca na Alemanha, embora essa sociedade alemã tivesse deixado de fabricar e de comercializar equipamento de aquecimento em 1976.
137.
A importância do acórdão para os casos em apreço é limitada pelos aspectos da questão de esgotamento de direitos que são específicos das marcas, designadamente o de saber se havia, nas circunstâncias desse caso, risco de confusão por parte dos consumidores alemães, e se o titular da marca alemã tinha algum meio de controlar a qualidade dos produtos importados (
150
). No entanto, baseando-se na situação da legislação francesa, que, ao contrário da legislação alemã, permite que a cessão de uma marca se restrinja a certos produtos, a IHT sustentou que a filial francesa tinha aceitado uma situação em que produtos (equipamento sanitário e de aquecimento) provenientes de origens diferentes podiam ser comercializados sob a mesma marca no mesmo território nacional, e que o comportamento da filial alemã ao opor-se à comercialização na Alemanha de equipamento de aquecimento proveniente de outra origem, sob a marca em questão, era abusiva. Este argumento foi veemente rejeitado pelo Tribunal em termos que são importantes para os presentes processos (
151
)
«A argumentação da IHT conduziria, se fosse admitida, a alargar ao Estado importador cujo direito se opõe a esta situação de coexistência a solução que prevalece no Estado exportador, isto apesar do caracter territorial dos direitos cm causa.»
Eu aplicaria este raciocínio, mutatis mutandis, ao caso em apreço.
D — Afastamento dos princípios estabelecidos na anterior jurisprudência
138.
Uma vez que recomendo ao Tribunal que deixe de aplicar a regra do acórdão Merck, creio que me cabe indicar-lhe as circunstâncias cm que se deve sentir livre para se afastar de uma anterior interpretação inequívoca do Tratado.
139.
Por princípio, o Tribunal não está, evidentemente, vinculado pelos seus próprios acórdãos anteriores da mesma forma que os tribunais supremos das duas jurisdições de «common law» seguem a doutrina do precedente ou de stare decisis. A Supreme Court irlandesa, embora sujeita ao princípio de «respeitar o precedente como procedimento normal, e mesmo quase universal», afasta-se das suas próprias decisões anteriores por razões imperiosas: «... quando a Supreme Court entenda que existe uma razão imperiosa para não seguir uma sua decisão anterior... quando tal se revele manifestamente errado, estará obrigada a perpetuar o erro? ... Por desejáveis que sejam, a segurança, a estabilidade e a previsibilidade da lei não podem, na minha opinião, justificar que um tribunal de última instância profira uma decisão de que está convencido, por razões imperiosas, que ć errada» (
152
). Do mesmo modo, a House of Lords declarou cm orientações de 1966 que «a sujeição demasiado rígida ao precedente pode conduzir, em determinados casos, à injustiça, e pode também limitar a evolução adequada da lei. Propõe-se portanto a modificação da prática actual e, embora considerando normalmente vinculativas as anteriores decisões da House, o seu afastamento quando se tal afigure adequado» (
153
).
140.
A posição do Tribunal quanto ao respeito pelas decisões que proferiu no âmbito de processos nos termos do artigo 177.o do Tratado foi assim descrita pelo advogado-geral Lagrange nas conclusões que apresentou no acórdão Da Costa e o.:
«... o sistema de reenvio a título prejudicial... (é) uma colaboração entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais de que deve resultar, por via jurisprudencial, essa uniformidade de interpretação tão desejável: por via jurisprudencial e não por via regulamentar. Quer isto dizer que o Tribunal de Justiça deve, como em qualquer outra matéria, permanecer livre quanto às suas decisões futuras, seja qual for a natureza do acórdão que seja levado a proferir sobre tal ou tal questão, seja mesmo qual for a natureza abstracta que possa apresentar a interpretação de uma disposição do Tratado — ou aparente apresentar —, a regra de ouro da força relativa do caso julgado deve ser preservada: é pela autoridade moral das suas decisões e não pela força jurídica do caso julgado que um órgão jurisdicional como o Tribunal de Justiça se deve impor. Evidentemente, ninguém estará à espera de que, tendo proferido um acórdão de fundo... o Tribunal dele se retracte, sem sérias razões, por ocasião de outro litígio, mas deve defender-se, juridicamente, o direito de o fazer» (
154
).
141.
O próprio tribunal não fez qualquer declaração de princípio quanto ao caso julgado e ao precedente no acórdão que proferiu neste processo. Rejeitou no entanto expressamente a opinião adiantada—pela Comissão segundo a qual, uma vez que as questões eram idênticas às que tinham sido submetidas no acórdão Van Gend en Loos (
155
), o pedido de decisão prejudicial deveria ser rejeitado por falta de objecto. Embora entendendo que deveria proferir uma decisão no caso em apreço, limitou-se a repetir a interpretação do artigo 12.o do Tratado que tinha dado no processo anterior, e concluiu que «não há razão para nova interpretação» do mesmo (
156
).
142.
E no entanto evidente que o Tribunal deverá, como prática, seguir a sua jurisprudência anterior, excepto quando haja fortes razões para não o fazer. Em primeiro lugar, muitos aspectos importantes do direito comunitário, como a relação entre os princípios da livre circulação de mercadorias e o exercício de direitos de propriedade industrial, que diz directamente respeito aos presentes processos, não são exaustivamente abordados no Tratado; os princípios e as regras aplicáveis do direito comunitário são pois, em grande medida, «direito jurisprudencial», e, enquanto interpretações das disposições do Tratado, não são susceptíveis de modificação ou restrição por via legislativa. Em segundo lugar, é inerente ao sistema de reenvio prejudicial que a função principal do Tribunal a este respeito seja assegurar a aplicação uniforme do direito comunitário. Daqui decorre que os tribunais nacionais devem poder basear-se em decisões sobre a interpretação de disposições de direito comunitário proferidas a pedido de outros tribunais nacionais, e, com efeito, o próprio Tribunal declarou que uma decisão a título prejudicial que considera nula determinada disposição é razão suficientepara dispensar um tribunal nacional da obrigação de submeter ao Tribunal uma questão relativa à mesma disposição (
157
). A mesma expectativa, de que o Tribunal procurará a coerência nos seus acórdãos, está subjacente ao acórdão CILFIT e o., segundo o qual a inexistência de obrigação de submeter uma questão de direito comunitário «pode resultar de jurisprudência assente do Tribunal que decida a questão de direito em causa, independentemente da natureza do processo que deu origem a essa jurisprudência, mesmo que as questões em causa não sejam rigorosamente idênticas» (
158
). Este princípio reflecte-sc aliás no artigo 104.o, n.o 3, do Regulamento de Processo do Tribunal, que dispõe que: «Quando uma questão prejudicial for manifestamente idêntica a uma questão que o Tribunal de Justiça já tenha decidido, este pode... decidir por meio de despacho fundamentado, no qual fará referência ao acórdão anterior.»
143.
Não quero com isto dizer que o Tribunal deve recusar-se a reconsiderar uma decisão anterior perante elementos de peso que demonstrem que a mesma foi, cm parte ou no todo, incorrectamente tomada. Esta situação surgiu de forma relativamente clara no processo «Chernobyl», em que foi pedido ao Tribunal que reconsiderasse a conclusão pouco precisa a que tinha chegado no acórdão «Comitologia», proferido apenas 20 meses antes, segundo a qual «no actual estado da legislação aplicável o Tribunal não pode reconhecer ao Parlamento Europeu legitimidade para interpor um recurso de anulação» (
159
). No acórdão mais recente, o Tribunal foi levado a admitir que «as circunstâncias e os debates do presente caso vieram entretanto demonstrar que essas diversas vias jurídicas, previstas pelo Tratado CEEA bem como pelo Tratado CEE, sendo embora úteis e variadas, podem revelar-se ineficazes ou incertas» (
160
), apesar de essas mesmas vias processuais terem sido analisadas no acórdão anterior e de a solução adoptada pelo Tribunal no acórdão «Chernobyl» ser, de facto, idêntica à proposta pelo advogado-geral Darmon nas conclusões proferidas no processo anterior.
144.
Vcrificou-se uma situação semelhante no acórdão Keck e Mithouard (
161
), em que foi pedido ao Tribunal que decidisse se o princípio estabelecido no acórdão «Cassis de Dijon» (
162
) se aplicava às regras regulamentadoras de modalidades de venda nacionais, tal como se aplica a regras sobre a composição e apresentação dos produtos. Embora reafirmando, em geral, o princípio «Cassis de Dijon», o Tribunal declarou que «contrariamente ao que até agora foi decidido, a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a produtos provenientes de outros Estados-Membros» (
163
) não se incluía sequer no âmbito das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas proibidas pelo artigo 30.o do Tratado, tal como foram definidas no acórdão Dassonville (
164
), desde que as disposições nacionais se aplicassem a todos os operadores interessados e afectassem da mesma forma os produtos nacionais e os importados.
145.
O acórdão do Tribunal que talvez seja mais pertinente para o caso em apreço é o acórdão HAG II. Nesse processo, pediu-se ao Tribunal que reconsiderasse a doutrina da origem comum das marcas que tinha estabelecido no acórdão HAG I, em que decidira que era incompatível com a livre circulação de mercadorias invocar uma marca para proibir importações paralelas de um produto que ostentava legalmente uma marca noutro Estado-Membro, quando ambas as marcas têm a mesma origem. Nas veementes conclusões que apresentou, o advogado-geral Jacobs concluiu que a doutrina da origem comum não tinha fundamento no Tratado nem qualquer outro fundamento racional e que a sua subsistência era incompatível com a evolução posterior da jurisprudência do Tribunal sobre a relação entre a livre circulação de mercadorias e a protecção dos direitos de propriedade intelectual (
165
). No início do acórdão, o Tribunal observou expressamente que era «necessário reconsiderar a interpretação adoptada (no acórdão HAG I) à luz da jurisprudencia que se desenvolveu progressivamente no domínio das relações entre a propriedade industrial e comercial e as regras gerais do Tratado, nomeadamente no domínio da livre circulação de mercadori-as» (
166
). O Tribunal salientou depois a importância que os direitos relativos às marcas têm para assegurar condições de concorrência não distorcida, definiu o objecto específico das marcas e identificou a falta de consentimento por parte do titular da marca como «factor determinante» em situações de facto como as que tinham dado origem a esse processo. O Tribunal concluiu que «a função essencial da marca ficaria comprometida se o titular do direito não pudesse exercer a faculdade que a legislação nacional lhe confere de se opor à importação do produto similar com uma denominação susceptível de confusão com a sua própria marca... Nada vem modificar a esta análise o facto de a marca protegida pela legislação nacional e a marca similar aposta no produto importado... terem pertencido inicialmente ao mesmo titular, que foi desapropriado de uma delas na sequência de uma expropriação efectuada por um dos dois Estados antes da criação da Comunidade» (
167
).
146.
Embora os acórdãos acima referidos sejam muito poucos para permitir generalizações, verifica-se que o Tribunal reapreciará, e, se necessário, recusar-se-á a seguir jurisprudência anterior que possa ter-se baseado numa aplicação errada de um princípio fundamental de direito comunitário, que interprete uma disposição do Tratado como aplicável a situações que estão de facto fora do seu âmbito, ou que resulte num desequilíbrio na relação entre princípios divergentes, como a livre circulação de mercadorias e a protecção da propriedade industrial e comercial.
147.
Pelas razões expostas, creio que no acórdão Merck o Tribunal acentuou incorrectamente as exigências de livre circulação em detrimento dos direitos nacionais sobre patentes. Embora seja levado a crer que o equilíbrio estabelecido nesse acórdão deve deixar de ser aplicado, penso também que o Tribunal deve considerar prudentemente a necessidade de limitar os efeitos retroactivos de um novo acórdão que rejeite o raciocínio subjacente ao acórdão Merck (
168
).
E — Alternativas ao afastamento do acórdão Merck
148.
A terceira questão apresentada pelo tribunal nacional levanta o problema de saber se o acórdão Merck deve ser seguido, em primeiro lugar como regra geral, mas, a título subsidiário, pergunta-se sc a existência de quatro factores determinados (isolada ou cumulativamente) poderia permitir ao titular de uma patente num Estado-Mcmbro opor-se à importação de produtos patenteados que foram comercializados cm Espanha e cm Portugal após a adesão destes países, mas num momento cm que tais produtos não podiam ser protegidos por uma patente. A importância destes factores é a sua capacidade de demonstrar que os produtos não foram, ainda que o sejam agora, comercializados livremente no Estado-Membro de exportação. Pelas razões atrás expostas, creio que o Tribunal deve deixar de aplicar o acórdão Merck. No caso de o Tribunal não aceitar esta recomendação, sugiro, em alternativa, que declare que nenhum dos factores identificados pelo tribunal nacional e nenhum dos argumentos alternativos apresentados pelas autoras é suficiente para justificar que o Tribunal coloque reservas ao acórdão Merck.
1) O dever jurídico de comercializar
149.
O tribunal nacional considera como um dos mais fortes potenciais argumentos neste contexto a existência de um dever jurídico de fornecer os produtos em questão nos mercados espanhol e português. As observações apresentadas ao Tribunal são unânimes em considerar que, se uma sociedade farmacêutica está obrigada, pelo direito nacional ou comunitário, a fornecer um certo produto num determinado mercado nacional, não pode considerar-se que tenha consentido na primeira venda do produto nesse Estado-Membro. Reproduzindo os termos utilizados pelo Tribunal no acórdão Merck, não pode considerar-se que o titular de uma patente que é obrigado a comercializar um produto decidiu, «com pleno conhecimento de causa, cm que condições irá comercializar o seu produto» (
169
).
150.
A decisão tomada no acórdão Pharmon significa que a atribuição de uma licença obrigatória desmente a existência de consentimento do titular da patente, ainda que este tenha conhecimento da política nacional de concessão de tais licenças quando apresenta o seu pedido de patente. Na minha opinião, não pode fazer-se uma distinção substancial entre a concessão de uma licença obrigatória e a imposição, por lei ou por acto administrativo, de uma efectiva obrigação para o titular da patente ou um seu cessionário de abastecer um mercado. Na realidade, como resulta das observações apresentadas nos processos em apreço, um Estado-Membro que pretenda obrigar uma sociedade farmacêutica a fornecer um determinado produto no seu território nacional fá-lo-á provavelmente através da concessão, ou ameaça de concessão, de licenças obrigatórias.
151.
As autoras alegaram que tanto a lei espanhola como a portuguesa permitem realmente às autoridades nacionais competentes obrigar as sociedades farmacêuticas que obtiveram autorização para a colocação no mercado de um determinado medicamento a comercializá-lo efectivamente. Estas afirmações foram contestadas pela Primecrown e pelo Governo espanhol (nas suas alegações orais). E da competência do tribunal nacional decidir da sua exactidão, em conformidade com as regras nacionais sobre a prova do conteúdo do direito nacional.
152.
A Primecrown distingue entre uma decisão voluntária de comercializar produtos pela primeira vez e a subsequente obrigação de continuar a fornecê-los. Esta distinção não é no entanto relevante para a doutrina do esgotamento segundo o direito comunitário. Como a Beecham correctamente alegou na audiência, as regras comunitárias sobre a livre circulação aplicam-se à colocação de um determinado produto no mercado; o consentimento para a comercialização desse produto não exclui a possibilidade de lotes posteriores do produto serem comercializados coercivamente. Na minha opinião, se o tribunal nacional concluir que as autoridades do Estado-Membro de exportação obrigaram as sociedades farmacêuticas a continuar os fornecimentos, tal comercialização não seria, no que ao direito comunitário diz respeito, resultado de uma decisão livre. A subsequente invocação, por essas sociedades, de direitos conferidos pela legislação sobre patentes do Estado-Membro de importação (neste caso, a legislação do Reino Unido) para se opor à importação paralela dessas unidades específicas dos seus produtos pode ser justificada por referência ao artigo 36.o do Tratado. Por outro lado, a mera existência de tais disposições legais que não tenham sido invocadas não teria o mesmo efeito, tal como a simples existência do sistema de licenças obrigatórias referido no acórdão Pharmon não teria sido suficiente para desmentir um acto voluntário de comercialização, se a Hoechst tivesse agido nesse sentido. Não se indica que quaisquer poderes coercivos tenham sido invocados contra qualquer das autoras em Espanha ou Portugal.
153.
As autoras fizeram também referência à possibilidade de, após a primeira comercialização de um produto farmacêutico patenteado num determinado mercado nacional, o titular da patente ou os seus cessionários ficarem obrigados a continuar a fornecê-lo, por força dos artigos 85.o e 86.o do Tratado. As circunstâncias em que estas disposições poderiam ser invocadas para afastar o consentimento não foram, na minha opinião, desenvolvidas por argumentos suficientes para sustentar a afirmação ousada feita pelas autoras. Em primeiro lugar, não há indicações de que, até à data, tenham sido tomadas ou sugeridas quaisquer medidas contra as autoras a nível nacional ou comunitário. Tais afirmações são, quando muito, especulativas. Para que o artigo 85.o se aplicasse, era preciso que uma das autoras tivesse participado em acordos ou práticas concertadas que tivessem «por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum». Evidentemente, nenhuma das autoras sugere que seja esse o caso. De qualquer modo, eu não estaria disposto a aceitar que uma empresa, que alegasse participar em tais actividades, demonstrasse que a comercialização dos seus produtos era involuntária porque se destinava a evitar a violação do artigo 85.o Considerações semelhantes aplicar-se-iam aos argumentos baseados no artigo 86.o, só que as autoras, ou uma delas, teriam que provar que estavam em posição dominante numa parte substancial do mercado comum, o que, tendo em conta as numerosas possibilidades de substituição dos produtos farmacêuticos, não seria tarefa fácil. As manifestações de receio de que terceiros pudessem invocar comportamentos anticoncorrenciais estão longe de constituir fundamento para que este argumento seja seriamente tido cm conta.
154.
Antes de passar a analisar eventuais deveres éticos, gostaria de salientar um aspecto prático importante de todos estes possíveis fundamentos de coacção jurídica. Eles implicam que os tribunais de um Estado-Membro (de importação) apreciem o direito substantivo de outro Estado-Membro (de exportação), ou apreciem se o efeito da aplicação do direito comunitário da concorrência nesse Estado-Membro foi tal que tenha efectivamente obrigado o titular de uma patente a vender, ou a continuar a vender, determinados produtos farmacêuticos. Embora as regras de processo dos diversos Estados-Membros permitam, sem dúvida, que seja apresentada prova adequada da situação de facto ou de direito noutro Estado-Mcmbro, o facto de os tribunais nacionais deverem efectuar tal tarefa no contexto da aplicação de uma derrogação às regras da livre circulação de mercadorias previstas no Tratado só poderia ser visto, pelo menos, como uma fonte de eventuais conflitos. Sc surgisse tal conflito quanto às normas do direito nacional por contraposição às do direito comunitário, é difícil ver como se resolveria o conflito, mesmo através de um reenvio prejudicial. Na minha opinião, restringir a noção de consentimento do acórdão Merck, no contexto da coacção jurídica, em vez de não se aplicar tal acórdão, poderia potencialmente criar mais problemas do que aqueles que poderia resolver.
2) O dever ético de comercializar
155.
As autoras sustentaram também que a regra do acórdão Merck deveria ser restringida por forma a admitir uma excepção quando a livre vontade do titular da patente de pelo menos um produto farmacêutico é afectada, ao comercializar o seu produto, por deveres imperiosos de ordem ética. Essencialmente, as autoras, com o apoio dos Governos dinamarquês, sueco c italiano, c, inicialmente, da Comissão, defendem que os produtos farmacêuticos são desenvolvidos para satisfazer exigências específicas dos cuidados de saúde, e que, dada a sua grande importância para a saúde humana, as sociedades farmacêuticas têm a obrigação de comercializar esses produtos no maior número possível de países.
156.
Reconheço que estes argumentos têm alguma força. Não ponho em causa a afirmação das autoras de que estão empenhadas numa política ética geral de assegurar a mais ampla disponibilidade possível dos seus produtos e a correspondente farmacovigilância. As autoras alegaram que a existência de um dever ético relativamente a um determinado produto não é inteiramente subjectiva, podendo de facto ser avaliada objectivamente por referência às necessidades da saúde pública ou à procura do produto. Assim, embora uma sociedade farmacêutica possa simultaneamente estar a reagir a considerações de ordem comercial quando decide começar ou continuar a comercializar um produto num determinado mercado, poderá ainda assim demonstrar que não age livremente.
157.
Não aceito, no entanto, que a prossecução de uma política ética por uma sociedade farmacêutica possa, respeitando a exigência da promoção da segurança jurídica, entre outros para os importadores paralelos, ser separada das considerações de ordem comercial correspondentes que regem as suas decisões comerciais. A pressão ética para que um determinado produto seja fornecido pode ser exercida, por exemplo, pela classe médica num determinado Estado-Membro, pelo que o não fornecimento prejudicaria a reputação e os interesses comerciais da sociedade farmacêutica. O dever ético é definido e expresso pelas autoras em termos ligeiramente diferentes. Não existe um conjunto objectivo de regras. Quando muito, foram citados alguns exemplos de sociedades que adoptam uma posição baseada em princípios. Não vejo como uma sociedade possa ser moralmente obrigada a fornecer medicamentos a serviços públicos de saúde de um Estado-Membro onde, por exemplo, os preços sejam fixados a um nível tão baixo que implique prejuízos. Nem é fácil ver como poderia existir em todos os casos um dever ético de fornecer medicamentos, especialmente quando as necessidades dos cuidados de saúde em questão fossem convenientemente satisfeitas através de cópias genéricas.
158.
Acresce que, se o Tribunal decidisse que a eventual existência de tal dever era relevante para a aplicação da regra do acórdão Merck, as autoras reconheceram que teriam que apresentar no tribunal nacional provas autónomas quanto aos factores éticos que afectavam os produtos em questão, e que teriam supostamente viciado a sua livre vontade quanto à venda desses produtos em Espanha e em Portugal. Como o Governo do Reino Unido afirmou, com razão, na audiência, «podiam abrir-se sérias brechas no importante princípio comunitário da livre circulação, e existiriam grandes incertezas para os importadores paralelos e para os fabricantes se se entendesse que o conceito de consentimento deveria abranger tais deveres». Estou convencido de que as considerações de ordem ética podem, quando muito, constituir uma razão persuasiva para decidir comercializar um determinado medicamento, mas não podem, por exemplo, ser comparadas a uma obrigação coerciva de comercializar imposta ao titular de uma patente por uma autoridade nacional competente que tenha poderes para o fazer. Aceitar que o consentimento para a primeira comercialização, que é fulcral na regra do acórdão Merck, teria de ser apurado à luz destas considerações exporia, na minha opinião, o princípio comunitário do esgotamento, quando aplicado às patentes, a um considerável grau de incerteza. Receio especialmente que, como alega a Primecrown, se se aceitasse uma restrição por motivos éticos, os avultados recursos financeiros dos titulares dessas patentes fossem disponibilizados para frustrar as actividades dos importadores paralelos.
159.
Há ainda outra razão, mais imperiosa, para se rejeitar o argumento. Ainda que as considerações de ordem ética possam não ter sido invocadas no acórdão Merck como justificação para impedir as importações paralelas, a importância de um argumento semelhante já tinha sido rejeitada pelo Tribunal (c pelo advogado-geral) no acórdão Centrafarm. Uma das questões do tribunal nacional nesse processo pedia ao Tribunal que declarasse «se, não obstante as normas comunitárias relativas à livre circulação de mercadorias, o titular de uma patente pode exercer os direitos que esta lhe confere para manter o controlo sobre a distribuição de um produto farmacêutico com o objectivo de proteger os consumidores contra eventuais defeitos» (
170
). A resposta do Tribunal é reveladora:
«Constituindo a protecção dos consumidores contra os riscos devidos a produtos farmacêuticos defeituosos uma preocupação legítima, o artigo 36.o do Tratado autoriza os Estados-Membros a derrogar as normas relativas à livre circulação de mercadorias por razões de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais.
Contudo, as medidas necessárias à prossecução deste fim devem ser adoptadas no âmbito do controlo sanitário, não podendo constituir um desvio das normas cm matéria de propriedade industrial e comercial.
Por outro lado, o objecto específico da protecção da propriedade industrial e comercial diferencia-se do objecto da protecção dos consumidores e das eventuais responsabilidades dele derivadas» (
171
).
160.
O Tribunal teve indiscutivelmente razão em separar as questões de saúde pública da questão da protecção da propriedade industrial c comercial. Como o advogado-geral Trabucchi disse sucintamente, «a protecção da saúde pública é estranha à protecção reconhecida cm direito civil ao titular (de um) direito de propriedade» (
172
). Na minha opinião, os factores farmacológicos invocados pelas autoras nos processos em apreço como constituindo um dever ético de comercializar mais não são do que uma reformulação das preocupações expressas no acórdão Centrafarm, O alegado dever ético das autoras de distribuir os seus produtos em Espanha e em Portugal sugere que assumiram um papel, autodefinido, de guardiãs da saúde pública nestes países.
161.
Por fim, se o Tribunal admitisse agora a relevância de tais considerações, creio que seria difícil estabelecer critérios que, de modo convincente, limitassem a sua relevância às importações paralelas de produtos patenteados comercializados pela primeira vez em Estados-Membros onde a protecção por meio de patente não era reconhecida. Se uma sociedade farmacêutica pode alegar que estava eticamente obrigada a comercializar um dos seus produtos patenteados num desses países, porque não poderia sustentar que considerações semelhantes a obrigavam também a comercializar unidades do mesmo produto noutros Estados-Membros onde tal protecção é reconhecida? Resulta claramente das observações apresentadas ao Tribunal, quanto ao nexo entre o regime de controlo oficial dos preços e o nível dos preços dos produtos patenteados, que as sociedades farmacêuticas poderiam, ainda que beneficiem da protecção por meio da patente, discordar do nível de preços estabelecido num determinado Estado-Membro. A Merck informou o Tribunal de que nunca é influenciada pelos preços quando decide disponibilizar um dos seus produtos num determinado mercado. Em tais circunstâncias, se o Tribunal aceitasse a pertinência das considerações de ordem ética, as sociedades farmacêuticas poderiam procurar alegar que eram eticamente obrigadas a comercializar os seus produtos apesar de poderem considerar comercialmente insustentáveis os preços controlados. Não creio que a existência ou inexistência de protecção por meio de patente seja suficiente para justificar a distinção da relevância das considerações éticas em ambas as situações.
3) O regime de controlo oficial de preços
162.
O tribunal nacional sugeriu a possibilidade de a imposição de controlos de preços nacionais, isoladamente ou aliada ao dever jurídico ou ético de comercializar ou continuar a comercializar o produto, poder justificar uma restrição à regra do acórdão Merck. Deve notar-se em primeiro lugar que as alegações apresentadas ao Tribunal indicam que a natureza dos mecanismos públicos de controlo de preços varia de um Estado-Membro para outro; em alguns deles, como a Espanha e Portugal, são aparentemente as autoridades nacionais que fixam os preços, enquanto noutros os preços são fixados por acordo entre as indústrias e as autoridades competentes, ou não chega a haver controlos formais.
163.
Deve também sublinhar-se que o tribunal nacional afirmou claramente que a legitimidade das medidas de fixação de preços adoptadas pelas autoridades espanholas e portuguesas não estava em questão. Tal afirmação é, evidentemente, perfeitamente compatível com a jurisprudência do Tribunal. No acórdão Centrafarm, perguntou-se ao Tribunal se a existência de diferenças de preços resultantes de medidas governamentais sobre preços adoptadas no Estado-Membro de exportação, tendo em vista controlar o preço do produto patenteado, justificaria que o titular da patente tentasse impedir as importações no Estado-Membro de importação. O Tribunal respondeu que, embora a Comunidade seja competente para harmonizar as medidas aplicadas pelos Estados-Mcmbros quando sejam susceptíveis de distorcer a concorrência entre Estados-Mcmbros, a existência desses factores «não pode justificar todavia a manutenção ou a introdução por outro Estado-Membro de medidas incompatíveis com as normas relativas à livre circulação de mercadorias, nomeadamente no domínio da propriedade industrial e comercial» (
173
). De facto, não foi sugerido nas observações apresentadas ao Tribunal que qualquer dos Estados-Mcmbros aplica um sistema de controlo de preços de modo discriminatório para os medicamentos importados. Como alegaram, com razão, vários Estados-Mcmbros e a Comissão, 6 claramente permitido, na falta de sistemas de fixação de preços harmonizados no âmbito da Comunidade, que os Estados-Mcmbros procurem limitar os preços dos produtos farmacêuticos, como parte das suas políticas de saúde pública e de segurança social, no sentido de assegurar o abastecimento adequado de medicamentos a custos razoáveis. O facto de a aplicação de tais controlos de preços poder, juntamente com outros factores, afectar os lucros potenciais dos titulares de patentes farmacêuticas não é relevante para a interpretação do equilíbrio entre a livre circulação de produtos farmacêuticos e a protecção dos direitos nacionais de patentes.
164.
O problema levantado na terceira questão do tribunal nacional é, no entanto, o de saber se a conjugação, num Estado-Membro, desses regimes de controlo de preços com a falta de protecção por meio de patente, é um factor que possa justificar a restrição da regra do acórdão Merck; deve o titular de uma patente, que vendeu o produto patenteado num desses Estados-Mcmbros, ter o direito de invocar os seus direitos nacionais de patente aquando da importação desses produtos, noutro Estado-Membro, por um comerciante paralelo? Para clarificar as posições das partes c dos intervenientes quanto a este aspecto, o Tribunal pediu-lhes que abordassem nas suas alegações orais a questão de saber se existe um nexo de causalidade directo entre o facto de um produto não poder ser protegido por uma patente, por um lado, c o nível dos preços dos produtos farmacêuticos num determinado Estado-Membro, por outro, e, existindo tal nexo, as razões por que o não reconhecimento das patentes farmacêuticas influencia a fixação dos preços adoptada pelas autoridades nacionais desse Estado. As autoras, que tiveram o apoio, cm diferente medida, de alguns governos intervenientes e da Comissão, sustentaram que o não reconhecimento das patentes farmacêuticas enfraquece a posição do titular da patente na negociação de preços. Quando o titular da patente obtém a autorização para a colocação no mercado, é provável que as autoridades já tenham recebido pedidos de comercialização apresentados por copiadores. Este factor altera substancialmente o equilíbrio do poder negocial; as autoridades estão em posição de fixar o preço oficial por referência aos custos, mais uma margem de lucro razoável para os copiadores, o que não é claramente o caso quando o titular da patente beneficia da protecção desta. As autoridades sabem que se o titular da patente recusar o preço proposto, é muito provável que os seus mercados sejam abastecidos por copiadores que estão em condições de aceitar preços mais baixos, devido aos seus encargos mais reduzidos e às despesas de investigação ínfimas. A Beecham sustentou que os argumentos apresentados pela Espanha para contestar a validade do regulamento CCP demonstram que o Governo espanhol está bem ciente do nexo entre a protecção por meio de patente e os preços (
174
). A Primecrown negou que houvesse necessariamente um nexo de causalidade entre o sistema de controlo de preços e a protecção por meio de patente. Esta posição foi apoiada em especial pela Comissão e pelo Governo do Reino Unido, que se referiram à diversidade de factores que influenciam o preço dos medicamentos (
175
).
165.
As autoras alegam, essencialmente, que não se deve considerar que consentiram na primeira comercialização dos produtos patenteados em Espanha e em Portugal porque a falta de protecção por meio de patente nesses Estados reduziu significativamente a sua capacidade de influenciar os preços fixados nesses mercados. Este argumento ignora os diversos outros factores que influenciam os preços dos produtos farmacêuticos num determinado mercado. Sem pelo menos o benefício daquilo que o Governo do Reino Unido descreveu, na audiência, como «uma análise económica profunda», não creio que seja possível formular um conjunto de critérios, a aplicar pelos órgãos jurisdicionais nacionais, que permitam determinar se a falta de protecção por meio de patente era em si o factor determinante no preço fixado por um governo num determinado mercado, sem pôr em causa o método de controlo de preços aplicado por esse governo.
166.
Creio que o efeito de distorção provocado pela falta de protecção por meio de patente, conjugado com os controlos de preços nacionais, deve ser considerado uma confirmação da posição que tomei quanto à aplicação da doutrina comunitária do esgotamento, quando os produtos são comercializados pela primeira vez num Estado-Membro que não reconhece a protecção por meio de patente. Estou portanto convencido de que o modo mais adequado de abordar a questão da posição negocial reduzida dos titulares de patentes farmacêuticas nos Estados-Membros em que as suas patentes não sejam reconhecidas é abandonar a regra do acórdão Merck. Esta posição evita a necessidade de formular critérios que exigiriam efectivamente aos órgãos jurisdicionais nacionais que procedessem a extensas análises económicas da relação entre os controlos de preços e a impossibilidade de patentear, de modo a achar um ponto em que o efeito de protecção por meio de patente fosse tal que negasse o carácter voluntário à decisão de comercializar.
VII — Efeitos no tempo do acórdão do Tribunal
167.
O Tribunal é competente para limitar os efeitos retroactivos de uma interpretação do direito comunitário «no próprio acórdão que decide sobre a interpretação solicitada» (
176
). Não deve ser limitado no exercício desse direito pelas dificuldades em prever a medida cm que os operadores económicos possam ter constituído relações jurídicas com base no acórdão Merck. Por um lado, a eventual injustiça para os importadores paralelos afecta apenas o período que se seguiu ao fim do prazo das derrogações temporárias contidas nos artigos 47.o e 209.o do acto de adesão. Por outro lado, o Tribunal deve ter cm conta a possibilidade de surgir um mercado paralelo semelhante entre os restantes Estados-Membros e a Finlândia ou a Grécia, por exemplo, onde só recentemente foi reconhecida a patenteabilidade dos produtos farmacêuticos. O Tribunal não tem informações sobre a natureza ou a extensão dos compromissos relativos a este comércio nesses países, nem em Espanha ou Portugal, mas basta a possibilidade de injustiça, ainda que para um único comerciante que se tenha baseado na actual interpretação do acórdão Merck. O princípio geral segundo o qual a interpretação do Tribunal se aplica ex tunc não deve, na minha opinião, ser aplicado no caso em apreço.
168.
Esta limitação temporal não obrigaria o Tribunal a ir além da sua jurisprudência assente. O Tribunal reconheceu que os interesses da segurança jurídica podem justificar uma restrição aos efeitos temporais de um acórdão (
177
). O advogado-geral Tesauro descreveu do seguinte modo os dois princípios que o Tribunal aplica ao decidir impor uma limitação temporal:
«Em primeiro lugar, ponderou as possíveis consequências práticas da sua decisão sem limitação dos seus efeitos no tempo, precisando, porém, que tal não poderia ‘contudo ir ao ponto de inflectir a objectividade do direito e comprometer a sua aplicação futura devido às repercussões que uma decisão judicial pode gerar para o passado’. Em segundo lugar, o Tribunal verificou se existiam incertezas objectivas acerca do alcance das normas de direito comunitário objecto do acórdão interpretativo e cm que medida o próprio comportamento das instituições teria podido contribuir para alimentar tais incertezas» (
178
).
169.
Poucos casos podem ser mais claros que o presente em que os interesses da justiça justificam que se limitem ex nunc os efeitos de uma interpretação do Tratado (
179
). Seria incorrecto que o Tribunal viesse agora interpretar as disposições do Tratado «como (elas) deve(m) ou deveria(m) ter sido entendida(s) e aplicada(s) desde o momento da sua entrada em vigor» (
180
), quando, como o tribunal nacional referiu, isso transformaria de facto os importadores paralelos em infractores, por actos que eram considerados legítimos no momento em que foram praticados (
181
). Ambas as rés nos processos principais tomaram medidas para se colocarem em posição de beneficiar da aplicação do acórdão Merck a partir do momento em que expirasse a suspensão temporária da regra desse acórdão contida no acto de adesão, mas foram impedidas pelas acções intentadas pelas autoras. Não havia ambiguidade no acórdão Merck, e as rés — e provavelmente um número significativo de outros comerciantes paralelos — supuseram razoavelmente que o mercado paralelo de produtos farmacêuticos entre Espanha e Portugal e o resto da Comunidade estava prestes a abrir-se (
182
). A insegurança só surgiria se o Tribunal se afastasse do acórdão Merck sem limitar os efeitos do seu novo acórdão no tempo.
170.
A interpretação dada pelo Tribunal deve ser aplicável a partir da data do acórdão. A extensão da limitação do efeito retroactivo dependerá das respostas que o Tribunal der às duas primeiras questões. A regra do acórdão Merck continuaria a aplicar-se ao mercado paralelo entre a Espanha e Portugal e o resto da Comunidade para o período decorrido entre data em que expirou o período transitório e a do acórdão. Os inconvenientes que pudessem resultar para as sociedades farmacêuticas, como as autoras, da aplicação da regra do acórdão Merck seriam, na minha opinião, compensados pelas vantagens que resultariam da decisão de o abandonar para o futuro (
183
). Estou pois convencido de que, se o Tribunal decidir deixar de aplicar o acórdão Merck, deve limitar o âmbito temporal do seu acórdão à data do acórdão nos presentes processos.
VIII — Análise das primeira e segunda questões
171.
As duas primeiras questões prendem-se, respectivamente, com a duração do período de protecção transitória (a que chamarei «período transitório») contra as importações paralelas de Espanha, estabelecido pelo artigo 47.o, ou de Portugal, pelo artigo 209.o do acto de adesão. As respostas a dar a estas questões tornar-se-ão muito importantes se for mantida a jurisprudência do acórdão Merck. Acresce que, se o Tribunal inverter o efeito do acórdão Merck, mas simultaneamente limitar os efeitos temporais do seu novo acórdão, a questão das datas exactas de expiração será também da maior importância.
172.
O acto de adesão permite ao titular de uma patente de um produto farmacêutico num Estado-Membro impedir a importação desse produto de Espanha ou de Portugal durante o período transitório, que começa a correr na data em que tal país tenha introduzido a «possibilidade de patentear tais produtos». Cada uma das datas alternativas apresentadas pelo tribunal nacional pressupõe uma data para este acontecimento. O período transitório expira «três anos após» essa data. Cada uma das alternativas do tribunal nacional depende também da duração desse período. Todas as alternativas dependem portanto das datas adoptadas para o início e fim do período transitório. As alternativas são enumeradas no seguinte quadro:
Alíneado reenvio do tribunal nacional
Espanha (primeira questão)
Portugal (segunda questão)
Fundamento para a escolha desta data
a)
7 de Outubro de 1995
1 de Janeiro de 1995
Adesão à CPE + data de aniversário
b)
31 de Dezembro de 1995
31 de Dezembro de 1995
Adesão à CPE + firn do ano civil da data de aniversário
c)
7 de Outubro de 1996
1 de Junho de 1998
—
Espanha: recusa da prioridade da Convenção de Paris
—
Portugal: inexistência de patente nacional antes desta data + data de aniversário cm cada caso
d)
31 de Dezembro de 1996
31 de Dezembro de 1998
Ambos os países: como em c) + fim do ano civil da data de aniversário
c)
3 anos após um determinado produto se ter tornado patenteável
A opção a) é o terceiro aniversário da data em que a Espanha e Portugal, respectivamente, aderiram à CPE. Chamar-lhe-ei data de aniversário. A opção c) adiaria por um ano, para a Espanha, a data da patenteabilidade, por o Conselho de Estado espanhol ter recusado reconhecer a prioridade, durante um ano, das patentes apresentadas nos países membros da Convenção de Paris. As opções b) e d) representam o fim do ano civil das datas indicadas nas opções a) e c). A opção e) pressupõe que o período transitorio não pode expirar para os produtos em questão nos processos nacionais senão depois de decorrerem três anos sobre a data em que a Espanha ou Portugal, conforme o caso, tornem esse produto específico patenteável. Não foi expressamente indicado, embora se possa inferir logicamente, que a Merck e a Beecham pretendem aplicar a regra do ano civil à opção e), se esta for aceite pelo Tribunal.
173.
A Espanha e Portugal comprometeram-se, nos termos dos protocolos n.os 8 e 19, respectivamente, a «tornar, a partir da adesão, a sua legislação sobre patentes compatível com os princípios da livre circulação de mercadorias e com o nível de protecção da propriedade industrial alcançado na Comunidade...». Esta disposição previa também uma colaboração entre os novos Estados-Membros e a Comissão, que «abrangerá igualmente os problemas de transição da legislação (espanhola/portuguesa) actual para a nova legislação.»
174.
O objectivo da livre circulação de mercadorias é expresso de modo idêntico no artigo 42.o, para a Espanha, e no artigo 202.o, para Portugal, exigindo que, a partir da data da adesão, 1 de Janeiro de 1986, «(sejam) suprimidas... as restrições quantitativas à importação e à exportação, bem como todas as medidas de efeito equivalente existentes entre a Comunidade, na sua composição actual, e o Reino de Espanha» e «Portugal», respectivamente.
175.
O n.o 3 do protocolo n.o 8 adiou a obrigação da Espanha de alterar a sua legislação sobre patentes «no que respeita apenas aos produtos químicos e farmacêuticos». Em primeiro lugar, essa disposição obrigava a Espanha a aderir à Convenção de Munique, ou seja, à CPE. Em segundo lugar, previa que a Espanha invocasse a reserva, relativamente «aos produtos químicos e farmacêuticos», prevista no artigo 167.o, n.o 2, alínea a), da CPE, mas obrigava-a a aderir a esta Convenção dentro do prazo estipulado para o efeito. O artigo 167.o, n.o 1, da CPE permite tais reservas, desde que invocadas por um Estado contratante «aquando da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação». A Espanha fez devidamente a reserva (
184
). Consequentemente, quaisquer patentes europeias relativas a tais produtos «ficam sem efeito ou podem ser anuladas em conformidade com as disposições em vigor para as patentes nacionais» (
185
).
176.
A reserva assim conferida fica limitada, nos termos do artigo 167.o, n.o 3, da CPE a produzir os seus efeitos «durante um período de dez anos, no máximo, a contar da entrada em vigor da... Convenção», ou seja, dez anos a partir de 7 de Outubro de 1977 (
186
). A mesma disposição permite ao conselho de administração da Organização Europeia de Patentes «aumentar este período (da reserva) de cinco anos, no máximo...», com base na apresentação de um pedido fundamentado, o mais tardar um ano antes da expirar o período de dez anos. Tendo em conta esta disposição, os Estados-Membros da Comunidade, na qualidade «de Estados contratantes da Convenção de Munique», consignaram, no n.o 3 do protocolo n.o 8, o compromisso de tudo fazer para assegurar tal prorrogação para o período máximo permitido, no caso de esta ser pedida. A prorrogação foi pedida c obtida (
187
), para o período decorrente até 7 de Outubro de 1992.
177.
No caso, que presumivelmente se considerava improvável, de esta prorrogação não ser concedida, o n.o 3 do protocolo n.o 8 estabelecia ainda que a Espanha poderia invocar o artigo 174.o da CPE, uma disposição que reconhece a qualquer Estado contratante o direito de denunciar a Convenção cm qualquer momento. Mesmo nesse caso, a Espanha estava, «em qualquer caso, (obrigada a aderir) à referida Convenção o mais tardar em 7 de Outubro de 1992». Entretanto, a Espanha dispôs, através da sua nova lei sobre patentes, n.o 11/1986 de 20 de Março de 1986, que as invenções de produtos químicos e farmacêuticos não seriam patenteáveis antes de 7 de Outubro de 1992 (
188
).
178.
Através destas disposições, a patenteabilidade dos produtos químicos e farmacêuticos foi adiada em Espanha pelo período máximo da reserva, de quinze anos, permitido pela CPE, ou seja, até 7 de Outubro de 1992, e, na prática, em seis a sete anos para além da data de adesão da Espanha. A reserva aplicava-sc a qualquer pedido de patente europeia apresentado durante esse período, e mantinha-se durante o prazo de duração da patente (
189
). Assim, o fim do período da reserva só aproveita aos pedidos de patente apresentados após o seu termo.
179.
Pelo n.o 3 do protocolo n.o 19, Portugal era obrigado a aderir à CPE cm 1 de Janeiro de 1992, e, nessa medida, as suas disposições transitórias eram mais simples do que as relativas à Espanha.
180.
A Espanha não estava portanto obrigada pelo acto de adesão nem pela CPE a introduzir na sua legislação disposições que permitissem patentear produtos químicos e farmacêuticos com efeitos antes de 7 de Outubro de 1992, nem a reconhecer um pedido de patente apresentado, cm Espanha ou noutro local, antes dessa data. Numa palavra, a Espanha não tinha que tornar esses produtos patenteáveis antes dessa data. É também evidente que, ao tempo do acto de adesão, a data de 7 de Outubro de 1992 não era apenas uma data futura eventual ou imprevisível, e sim uma data explicitamente prevista no protocolo para este e para vários outros efeitos (
190
). É igualmente evidente que 1 de Janeiro de 1992 era a data em que Portugal devia introduzir disposições que permitissem a patenteabilidade de produtos farmacêuticos. Também esta data era previsível no momento do acto de adesão.
181.
Passo agora a avaliar o efeito desta constatação na interpretação dos artigos 47.o, n.o 2, e 209.o, n.o 2, do acto de adesão que o tribunal nacional pretende obter. Tanto a Merck como a Beecham alegaram perante o tribunal nacional, e a Beecham nas observações escritas que apresentou ao Tribunal, que a expressão «tais produtos», contida em cada uma das disposições transitórias, deve ser interpretada no sentido de se referir aos produtos específicos cuja importação o titular de uma patente pretende impedir. Este argumento não resiste, na minha opinião, a uma análise séria, mesmo à luz da letra do próprio artigo. Os artigos 47.o, n.o 1, e 209.o, n.o 1, conferem, durante um período transitório, os direitos ou privilégios neles descritos «(ao) titular... de uma patente de um produto químico, farmacêutico...» e ao longo da disposição é usado o singular. Isto não surpreende. Uma disposição legal que confere um direito susceptível de ser exercido por uma pessoa é adequadamente redigida no singular. Basta lembrar que «qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor (nos termos do artigo 173.o do Tratado) recurso das decisões de que seja destinatária... que... lhe digam directa e individualmente respeito...». Por outro lado, quanto à fixação do prazo para o exercício deste privilégio transitório, os artigos 47.o, n.o 2, e 209.o, n.o 2, estão, correctamente, redigidos no plural e referem o momento em que a Espanha ou Portugal, conforme o caso, tenham introduzido «a possibilidade de patentear tais produtos». Os produtos em questão são os «produtos químicos e farmacêuticos» em geral, e não o produto específico cuja importação esteja em causa. Para poder comportar a interpretação, sustentada pela Merck e pela Beecham, de que o prazo só devia acabar quando o produto específico fosse patenteado, esta disposição teria de estar redigida no singular, de modo a corresponder ao n.o 1.
182.
Uma interpretação do período transitório aplicando-o a um produto específico patenteado num Estado-Membro que não a Espanha ou Portugal antes da data obrigatória da patenteabilidade seria incompatível com o sistema geral dos protocolos, que manifestamente exigem à Espanha e a Portugal, respectivamente, que tornem os produtos químicos e farmacêuticos patenteáveis apenas a partir de 7 de Outubro de 1992 ou 1 de Janeiro de 1992, e ainda assim só quanto aos pedidos apresentados depois dessas datas. Tem sido ponto assente ao longo dos presentes processos que os produtos aqui em questão nunca poderão obter protecção por meio de patente em Espanha ou em Portugal, mesmo depois de estes Estados-Membros terem cumprido as obrigações, que para eles decorriam do Tratado, de introduzir a patenteabilidade. E este, de facto, o ponto de partida para o ataque lançado ao acórdão Merck na terceira questão. Tal ataque seria escusado se a Merck e a Beecham beneficiassem de uma protecção ilimitada em resultado das disposições transitórias. Os Estados-Membros não podiam sequer ter suposto que a data em que a Espanha ou Portugal poderiam voluntariamente tomar medidas para permitir a patenteabilidade de tais produtos se tornaria na data a partir da qual começaria a correr o periodo transitòrio para esses produtos. Surgiriam patentes especiais espanholas ou portuguesas, com efeitos a partir de 7 de Outubro de 1992 ou de 1 de Janeiro de 1992, contrariando os conceitos internacionalmente reconhecidos da novidade (
191
) e resultariam em diferentes datas de caducidade para a mesma patente de produto em diferentes países, com a possibilidade extrema e absurda de posteriores obstáculos às importações paralelas para Espanha e Portugal após terem caducado nos outros locais as patentes para os mesmos produtos. Como corolário, resultaria ainda a desvantagem adicional de se admitirem datas diferentes nos artigos 47.o, n.o 2, e 209.o, n.o 2, para os produtos farmacêuticos em geral e para os produtos, como os das autoras, que na realidade nunca poderão ser patenteados cm Espanha mas que, cm teoria, o poderiam ser.
183.
Acresce que se deve sempre ter em conta que as disposições transitórias permitem uma derrogação ao princípio da livre circulação de mercadorias, em vigor em Espanha e em Portugal, nos termos dos artigos 42.o e 202.o, desde 1 de Janeiro de 1986. O disposto no artigo 30.o do Tratado CEE passou portanto a aplicar-se ao comércio entre a Espanha e Portugal, por um lado, e o resto da Comunidade, por outro. O artigo 30.o é, evidentemente, limitado pelo artigo 36.o do Tratado CEE, do modo restritivo descrito na jurisprudência constante do Tribunal (
192
). A introdução dos artigos 47.o e 209.o — «Em derrogação do disposto no artigo 42.o (202.o)» — estabelecem uma restrição adicional, ao permitir que o titular de uma patente num Estado-Membro proíba a importação do produto patenteado de Espanha ou de Portugal durante um determinado período (
193
). Estas derrogações ao acto de adesão devem, como o Tribunal declarou no acórdão Comissão/Grécia, ser interpretadas «com vista a uma mais fácil realização dos objectivos do Tratado e da integral aplicação das suas regras» (
194
). O Tribunal prosseguiu: «Mais precisamente, no que concerne à supressão de restrições quantitativas e medidas de efeito equivalente, as disposições do acto de adesão neste domínio não podem ser interpretadas abstraindo das correspondentes disposições do Tratado.» A finalidade dos artigos 47.o e 209.o em especial é «a de derrogar, num domínio limitado, as regras comunitárias que regulam a livre circulação de mercadorias e não a de instituir direitos novos que excederiam a protecção conferida à patente pelo direito nacional» (
195
). Não devem ser interpretados de modo mais amplo do que os seus simples termos justificam. A interpretação proposta pela Merck e pela Beecham teria o efeito de prolongar indefinidamente (dependendo apenas da caducidade da patente detida noutro Estado-Membro) o efeito do período transitório para produtos que nunca teriam qualquer probabilidade de ser patenteados em Espanha ou Portugal. Se fosse esse o resultado pretendido, teria sido mais simples prevê-lo nas disposições transitórias. Poderia ter sido alargada a protecção, até ao fim do seu prazo de duração, de patentes concedidas noutro Estado-Membro antes de 7 de Outubro de 1992, no caso da Espanha, e de 1 de Janeiro de 1992, no caso de Portugal. Por estes motivos, não aceito o argumento da Merck e da Beecham segundo o qual a expressão «tais produtos» inclui outros produtos para além dos que a Espanha e Portugal estavam obrigados a tornar patenteáveis até essas datas. Assim, elimino a opção e) indicada nas primeira e segunda questões.
184.
Passarei agora a analisar o argumento relativo à prioridade baseada na Convenção de Paris, associado às opções c) e d) enunciadas na primeira questão (
196
). O argumento só é levantado quanto à Espanha, embora quer a Espanha quer Portugal tenham assinado a Convenção de Paris. Ao apresentar um pedido de patente num país a que se aplica a Convenção de Paris, o requerente beneficia — para apresentar essa patente noutro Estado contratante (a seguir «segundo país») — de um direito de prioridade de doze meses a contar da data da primeira apresentação (
197
). Para aproveitar plenamente esta prioridade, o requerente deve portanto apresentar pedidos em qualquer segundo país onde pretenda proteger a sua invenção antes de expirar a prioridade. A novidade da invenção, requisito essencial da patenteabilidade, é determinada pela data da primeira apresentação. Ao fazê-la, é eliminada, em qualquer segundo país, qualquer possibilidade de contestação da novidade da invenção baseada na sua publicação anterior. A Merck alega que a prioridade da Convenção de Paris existe desde o princípio do século e é reconhecida em todos os Estados-Membros onde é permitido patentear produtos farmacêuticos. Tanto a Merck como a Beecham consideram implicitamente esta prioridade um elemento essencial da patenteabilidade de um produto. A Beecham queixa-se de que em Espanha, ao contrário de outros países da Convenção, não era possível reivindicar a prioridade relativamente a pedidos apresentados nos doze meses anteriores a de 7 de Outubro de 1992. Para demonstrar isto, invoca-se uma decisão do Conselho de Estado espanhol de 18 de Fevereiro de 1993, que só reconhece prioridade relativamente aos pedidos apresentados noutros países da Convenção de Paris depois de 7 de Outubro de 1992. Por outras palavras, o direito espanhol não reconhece um pedido apresentado noutro país para efeitos de prioridade, excepto se na mesma data pudesse ter sido apresentado um pedido válido de patente para um produto correspondente. Ao mesmo tempo, os pedidos de prioridade apresentados noutros países da Convenção de Paris nos doze meses anteriores a essa data privam a invenção de novidade para efeitos de posteriores pedidos em Espanha. A Merck e a Beecham concluem que a Espanha só permitiu portanto a plena patenteabilidade dos produtos farmacêuticos a partir de 7 de Outubro de 1993, pelo que só a partir desta data se devia começar a contar o período transitório. Parafraseando este argumento, a Espanha não tornou os produtos farmacêuticos plenamente patenteáveis se não reconhecer simultaneamente no direito espanhol a prioridade conferida pela Convenção de Paris aos pedidos apresentados noutros países da Convenção até um ano antes dessa data.
185.
Independentemente da questão de saber se a prioridade da Convenção de Paris é uma característica essencial da patentcabilidade, este resumo da situação da legislação espanhola não pode ser aceite sem reservas. No período entre 7 de Outubro de 1992 e 7 de Outubro de 1993, tal prioridade foi produzindo efeitos gradualmente; seria por exemplo reconhecida a prioridade a um pedido apresentado, suponhamos, em França a 10 de Outubro de 1992, para efeitos de um pedido espanhol em 1 de Outubro de 1993. Este argumento deve pois ser apreciado tendo cm conta o facto de a prioridade da Convenção de Paris ter sido progressivamente reconhecida em Espanha, só tendo no entanto ficado disponível para um período completo de doze meses em 7 de Outubro de 1993.
186.
Este argumento exige a apreciação de três acordos internacionais, a saber, o acto de adesão, a CPE, c agora a Convenção de Paris. O Tribunal é competente para interpretar o primeiro, mas não os outros dois. No entanto, o argumento da Merck e da Beecham segundo o qual, sem a prioridade da Convenção de Paris, a Espanha não tornou os produtos farmacêuticos patenteáveis até 7 de Outubro de 1993, parece implicar que os termos desta Convenção devem ser interpretados como se fizessem parte do acto de adesão.
187.
Há ainda um outro problema preliminar. A Merck e a Beecham partiram essencialmente do parecer do Conselho de Estado espanhol para concluírem que a Espanha não tinha tornado os produtos farmacêuticos plenamente patenteáveis cm 7 de Outubro de 1992. Não creio que se possa retirar automaticamente esta conclusão. Em primeiro lugar, decorre das provas apresentadas pela Primecrown que o parecer do Conselho de Estado não č vinculativo e que há ainda posições discordantes em Espanha sobre esta matéria que podem vir a ser decididas pelos tribunais espanhóis. É evidente que não posso pronunciar-me a este respeito. Em segundo lugar, c mais importante, é claro que a Espanha introduziu a patentcabilidade dos produtos farmacêuticos a partir de 7 de Outubro de 1992. Alguns ou muitos dos pedidos de patente para tais produtos podem ter sido confrontados com problemas pela falta de prioridade de anteriores pedidos noutros países c consequente perda de novidade. Obviamente, nenhum dos produtos relacionados com o caso em apreço foi afectado desse modo. Se um determinado requerente tivesse sido afectado, poderia reivindicar o reconhecimento da prioridade da Convenção de Paris nos tribunais espanhóis, c, em última análise, tentar que a questão fosse submetida a este Tribunal para interpretação. O que não parece é que daqui decorra que o fim do período transitório deva ser prorrogado genericamente por um ano devido ao parecer do Conselho de Estado.
188.
Devo também considerar, no entanto, se o argumento tem algum mérito. Estava a Espanha obrigada, pelo acto de adesão, a reconhecer prioridade aos pedidos da Convenção de Paris? O artigo 4.o da Convenção de Paris dispõe, quanto ao que ao caso respeita, que:
«A —
1)
Aquele que tiver apresentado regularmente um pedido de patente de invenção... num dos países da União... gozará, para apresentar o pedido nos outros países, do direito de prioridade durante os prazos adiante fixados.
2)
Reconhece-se como dando origem ao direito de prioridade qualquer pedido com o valor de pedido nacional regular, formulado nos termos da lei interna de cada país da União ou de tratados bilaterais ou multilaterais celebrados entre países da União.
3)
Deve entender-se por pedido nacional regular todo o pedido efectuado em condições de estabelecer a data em que o mesmo foi apresentado no país em causa, independentemente de tudo o que ulteriormente possa, de algum modo, vir a afectá-lo.
B —
Em consequência, o pedido apresentado ulteriormente num dos outros países da União antes de expirados estes prazos não poderá ser invalidado por factos verificados nesse intervalo, designadamente por outro pedido, pela publicação da invenção ou sua exploração, pelo oferecimento à venda de exemplares do desenho ou modelo ou pelo uso da marca, e esses factos não poderão fundamentar qualquer direito de terceiros ou posse.
C —
1)
Os prazos de prioridade... serão de doze meses para as invenções...
2)
Estes prazos correm a partir da data da apresentação do primeiro pedido.»
189.
Baseando-me na suposta incorporação por referência do artigo 4.o da Convenção de Paris no acto de adesão, e porque os seus termos não podem ser ignorados para se considerar o argumento da Merck e da Beecham, passarei a analisar a questão de saber se a Espanha estava obrigada a reconhecer o direito de prioridade aos pedidos apresentados noutros países da Convenção de Paris antes de 7 de Outubro de 1992. O fulcro desta disposição resulta da leitura conjugada do artigo 4.o, ponto A, n.o 1, e ponto B. O «direito de prioridade» deve ser reconhecido durante o período de doze meses que corre a partir «da data da apresentação do primeiro pedido» (artigo 4.o, ponto C, n.o 2). A Espanha não podia ter aplicado esta disposição antes de 7 de Outubro de 1992 quanto a qualquer apresentação em segundo país de um pedido de patente para produtos farmacêuticos; por exemplo, se o pedido no segundo país tivesse sido apresentado cm Espanha em 1 de Outubro de 1992, o direito espanhol não poderia ter reconhecido o direito de prioridade de qualquer primeiro pedido apresentado depois de 7 de Outubro de 1991. Para colher, o argumento da Merck e da Beccham tem de ser de novo modificado no sentido de dizer que o direito de prioridade devia ter sido reconhecido no caso de o pedido no segundo país ter sido apresentado em Espanha dentro do prazo da prioridade, mas depois de 7 de Outubro de 1992. De facto, o argumento não se coaduna com o que sugere claramente o artigo 4.o Este artigo não prevê uma aplicação transitória do direito de prioridade. Os seus termos implicam que um pedido semelhante pode ser apresentado em qualquer segundo país cm qualquer data após o primeiro, c que, consequentemente, patentes de produtos similares são reconhecidas simultaneamente nos dois países.
190.
Parece-me, no entanto, que é mais importante citar as disposições sobre prioridade da CPE, que reproduzem substancialmente as disposições da Convenção de Paris. O artigo 87.o, quanto ao que ao caso respeita, dispõe que:
«1)
Aquele que depositou regularmente, num ou para um dos Estados partes da Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial, um pedido de patente de invenção... goza, para efectuar o depósito de um pedido de patente europeia para a mesma invenção, do direito de prioridade durante o prazo de doze meses após o depósito do primeiro pedido.
2)
Qualquer depósito que tenha o valor de um depósito nacional regular em virtude da legislação nacional do Estado no qual foi efectuado ou de acordos bilaterais ou multilaterais, incluindo a presente Convenção, é reconhecido como dando origem ao direito de prioridade.
3)
Deve entender-se por depósito nacional regular qualquer depósito que seja suficiente para estabelecer a data em que o pedido foi depositado, qualquer que seja o resultado ulterior deste pedido.»
Esta disposição deve ser lida à luz do efeito do artigo 167.o, n.o 5, da CPE sobre a reserva da Espanha relativamente aos produtos químicos c farmacêuticos. A reserva aplica-se aos pedidos de patente europeia depositados durante o período da reserva e até ao fim do prazo de duração da patente. Por outras palavras, no contexto cm que a prioridade da Convenção de Paris é tratada pela CPE, a sua aplicação é afastada do caso cm apreço.
191.
Não creio que o protocolo n.o 8 — relativo às patentes espanholas — faça do reconhecimento dos pedidos de prioridade pelo prazo de um ano antes de 7 de Outubro de 1992 uma característica essencial das obrigações da Espanha. Se fosse esse o caso, teria de haver uma indicação expressa e clara. Afinal, estão em causa disposições transitórias, e não é surpreendente que vão surgindo indicações de progressividade, como o facto de o reconhecimento da prioridade se ir tornando eficaz em Espanha dia a dia, entre 7 de Outubro de 1992 e 7 de Outubro de 1993. Em última análise, contudo, fiquei muito impressionado pela tentativa da Merck e da Beecham de acrescentar um ano ao período transitório permitido pelo artigo 47.o, n.o 2. Para o conseguirem, tinham de demonstrar que a Espanha não introduziu a possibilidade de patentear produtos farmacêuticos em 7 de Outubro de 1992, e, em boa verdade, não o fizeram.
192.
Em suma, a Espanha introduziu a possibilidade de patentear produtos farmacêuticos em 7 de Outubro de 1992, e não em qualquer outra data posterior. Esta conclusão elimina mais duas das cinco datas possíveis, a saber, as das opções c) e d) propostas na primeira questão.
193.
Levanta-se outra questão, ligada às opções c) e d), relativamente à situação portuguesa (
198
). A Merck defende que os produtos farmacêuticos não podiam ser efectivamente patenteados em Portugal antes de 1 de Junho de 1995. Refere que foi só nessa data que o Decreto-Lei português n.o 42/92, de 31 de Março de 1992, previu a elaboração de um novo Código da Propriedade Industrial que permitisse a concessão de patentes para tais produtos. Por este motivo, a Merck sustenta que o período transitório para Portugal, nos termos do artigo 209.o do acto de adesão, só terminará em 1 de Junho de 1998, ou 31 de Dezembro de 1998, ou seja, no fim do terceiro ano civil após o ano em que Portugal introduziu a possibilidade de patentear tais produtos.
194.
Admito que, devido ao disposto nesse decreto-lei, não fosse possível obter tal patente antes de 1 de Junho de 1995, através de um pedido apresentado em Portugal. No entanto, Portugal cumpriu a sua obrigação de aderir à CPE em 1 de Janeiro de 1992. A CPE entrou em vigor em Portugal em 1 de Janeiro de 1992, em consequência de um instrumento de ratificação depositado pelo Governo português em 14 de Outubro de 1991 (
199
). Por força do artigo 8.o, n.o 2, da Constituição portuguesa, essa Convenção tinha efeitos vinculativos em direito português, de modo a prevalecer sobre as disposições do anterior Código da Propriedade Industrial. A Merck admite que era possível, através de um pedido apresentado no Instituto Europeu de Patentes, obter uma patente para produtos farmacêuticos, com eficácia em Portugal, a partir de 1 de Janeiro de 1992. Na minha opinião, este aspecto é decisivo. Concordo com o juiz nacional que Portugal não estava sequer obrigado, pelo acto de adesão, a ter o seu proprio serviço de patentes. Assim, a data de introdução da possibilidade de patentear produtos farmacêuticos em Portugal foi 1 de Janeiro de 1992, que é a data do início do período transitório especificado no artigo 209.o do acto de adesão, eliminando-se assim as opções c) e d) da segunda questão.
195.
A escolha final entre as opções a) e b) depende do sentido a atribuir à expressão «até três anos após a introdução pela Espanha (por Portugal) da possibilidade de patentear tais produtos» (sublinhado meu), ou seja, após 7 de Outubro de 1992 ou 1 de Janeiro de 1992, respectivamente, uma vez que, na minha opinião, são estas as datas em que a Espanha c Portugal introduziram a possibilidade de patentear tais produtos. O juiz nacional entendeu que a escolha da data de aniversário 6 praticamente indiscutível. No entanto, quatro dos cinco governos de Estados-Membros que apresentaram observações sobre este aspecto discordam desta perspectiva e apoiam a Merck c a Bcecham na sua opção de 31 de Dezembro de 1995.
196.
Podem ser apresentados argumentos literais a favor de ambas as datas. Se a data pretendida fosse a do aniversário, teria sido mais simples dizer «pode ser invocado... durante três anos após a introdução pela Espanha (por Portugal)...» ou até 7 de Outubro de 1995 (1 de Janeiro de 1995). Esta redacção poderia no entanto ser criticada por não excluir expressamente a invocação ulterior da disposição. Para excluir tal interpretação, podia ter sido incluída uma expressão limitativa, como «c não depois desta data». A expressão «até três anos...» acentua correctamente o fim do período. A única base literal real para apoio do argumento do ano civil é a utilização da palavra «após» cm vez de «a partir de»; mas não se poderia utilizar a expressão «a partir de» sem fazer outras alterações. Seria preciso acrescentar «a data cm que», «o momento cm que» ou outra expressão que definisse temporalmente o acto espanhol ou português de introdução da possibilidade de patentear produtos farmacêuticos. Na minha opinião, tendo cm conta O que se pretende aqui dizer, a interpretação mais natural é a de que o período transitório era de três anos após 7 de Outubro de 1992 ou 1 de Janeiro de 1992, terminando assim na data de aniversário, 7 de Outubro de 1995 ou 1 de Janeiro de 1995. O argumento do ano civil exigiria termos mais específicos, como «até três anos após o ano em que...» (sublinhado meu). Há um último aspecto importante. Entendo que as datas da patcntcabilidade, consideradas ao tempo do acto de adesão, eram datas futuras previsíveis. O argumento do ano civil resultaria num período transitório de cerca de três anos e três meses para Espanha, mas de quatro anos (menos um dia) para Portugal. Não foi adiantada qualquer base que justificasse tal discrepância.
197.
A favor da data de 31 de Dezembro de 1995 como fim do período transitório, tanto a Merck como a Bcecham invocam várias disposições do acto de adesão que prevêem a caducidade de medidas ou períodos transitórios no fim de um ano civil. A Merck chegou ao ponto de apresentar um extenso anexo para demonstrar que, como alegam as autoras, «todas as medidas transitorias contidas no acto de adesão da Espanha expiram ne fim de um ano civil». É verdade que há muito poucas excepções a esta afirmação, que indiscutivelmente se aplica, por exemplo, à supressão progressiva dos direitos aduaneiros de importação (artigo 31.o), à introdução da pauta aduaneira comum (artigo 37.o) e à supressão das restrições quantitativas (artigo 43.o). Não creio, no entanto, que do argumento invocado decorra uma regra geral de interpretação. Em geral, os ajustamentos relativos ao sector agrícola são feitos por referência a «campanhas» (
200
). Os protocolos n.os 8 e 19 contêm as disposições específicas sobre as patentes espanholas e portuguesas, e prevêem uma série de derrogações à obrigação determinante. O período de derrogação decorre até 7 de Outubro de 1992 ou 1 de Janeiro de 1992, e não necessariamente até ao fim de qualquer ano civil. Este argumento não leva portanto a qualquer conclusão especial quanto ao sentido da expressão «até três anos» contida nos artigos 47.o, n.o 2, ou 209.o, n.o 2. Por outro lado, a adesão de Portugal à CPE devia ocorrer em 1 de Janeiro de 1992, o que coincide com o início de um ano civil. É óbvio que os três anos devem decorrer até 1 de Janeiro de 1995. Acrescentar mais um ano, como pretendem a Merck e a Beecham, só porque a data é o primeiro dia do ano e não o último dia do ano anterior, conduziria a um absurdo. As autoras pretendem de facto prolongar o período transitório por mais um ano.
198.
A Merck baseia um argumento muito semelhante no texto do artigo 379.o do acto de adesão (
201
). A disposição principal deste artigo permite a um Estado-Membro pedir autorização para tomar medidas de protecção para superar dificuldades que surjam antes de 31 de Dezembro de 1992, que sejam «graves... e susceptíveis de persistirem num sector de actividade económica, bem como... dificuldades que possam determinar grave deterioração de uma situação económica regional». Determina-se ainda que «esta disposição é aplicável até 31 de Dezembro de 1995 relativamente a produtos e sectores para os quais estejam previstas, nos termos do presente acto, medidas derrogatórias transitórias de vigência equivalente». A Merck afirma que esta disposição demonstra que o acto de adesão não previu derrogações transitórias que expirassem depois de 31 de Dezembro de 1992 mas antes de 31 de Dezembro de 1995. Na minha opinião, este argumento tem um peso muito reduzido. Não há provas de qualquer referência cruzada entre as disposições. O argumento não me convence a alterar a posição que já exprimi.
199.
A Merck invoca também os termos de um projecto de protocolo de 30 de Março de 1992, que altera as condições de entrada em vigor do Acordo do Luxemburgo, de 15 de Dezembro de 1989, em matéria de patentes comunitárias (
202
) aprovado pelo Coreper cm 24 de Março de 1992, para apresentação na Conferência de Lisboa sobre a Patente Europeia, de 1992. Refere o quarto considerando deste protocolo, que declara que o Acordo do Luxemburgo se deve aplicar, quanto à Espanha, «a partir de 1 de Janeiro de 1996, data cm que a livre circulação de mercadorias se aplicará plenamente entre a Espanha e os outros Estados-Membros da Comunidade». Também este argumento tem um peso muito reduzido, se é que chega a ter algum. Em primeiro lugar, o projecto dc protocolo em questão 6 posterior ao acto de adesão, não podendo constituir um elemento para a sua interpretação. Em segundo lugar, como a Merck admitiu, o projecto de protocolo não chegou a ser aprovado.
200.
Restando agora a escolha entre duas datas para o fim do período transitório, a saber, 7 de Outubro de 1995 e 31 de Dezembro de 1995 para Espanha e 1 de Janeiro de 1995 e 31 de Dezembro de 1995 para Portugal, creio que o próprio texto dá uma resposta muito clara à questão levantada. Na minha opinião, e pelas razões expostas no n.o 196 das presentes conclusões, creio que indica claramente um período de três anos decorrente até à data de aniversário, ou seja, 7 de Outubro de 1995 ou 1 de Janeiro de 1995. A Primccrown adianta mais três fontes de argumentos jurídicos a favor desta tese. Em primeiro lugar, chama a atenção para a Convenção Europeia sobre o Cálculo dos Prazos (Convenção de Basileia) de 1972 (
203
). Esta convenção aplica-se ao cálculo de prazos cm questões civis, comerciais e administrativas, incluindo os prazos estabelecidos por lei ou por uma autoridade judicial ou administrativa (
204
). O artigo 4.o, n.o 2, dispõe que «quando um prazo seja expresso em meses ou anos o dies ad quem é o dia do ultimo mês ou do ùltimo ano cuja data corresponda à do dies a quo ou, na falta dc data correspondente, o último dia do último mês». Embora esta convenção tenha sido assinada por sete Estados que são actualmente membros da Comunidade Europeia, não foi assinada pelo Reino Unido, pela Espanha ou por Portugal (
205
). Em segundo lugar, a Primecrown refere a regra assente em direito inglês pela qual um período de um mês ou de um ano após uma data termina no aniversário dessa data (
206
). Em terceiro lugar, refere uma disposição do Código Civil espanhol segundo a qual «se os prazos forem fixados em meses ou anos, o seu cômputo é feito de data a data» (
207
). Estas disposições são, quando muito, indicações úteis, todas no mesmo sentido, de algumas regras nacionais aceites e de uma regra internacional no sentido da interpretação que proponho. No entanto, o elemento decisivo que o Tribunal deve ter cm conta, em caso de qualquer dúvida ou dificuldade na interpretação do texto, é que lhe é pedido que interprete uma disposição que permite uma derrogação importante ao princípio da livre circulação de mercadorias, o qual, além de ser um princípio geral do direito comunitário, se aplica especificamente à Espanha pelo artigo 42.o do acto de adesão e a Portugal pelo artigo 202.o do mesmo acto. Por estes motivos, recomendo que a data do fim dos períodos transitórios referida pelo tribunal nacional nas suas primeira c segunda questões seja interpretada como sendo, respectivamente, 7 de Outubro de 1995 c 1 de Janeiro de 1995.
IX — Conclusão
201.
Pelas razões atrás expostas, recomendo que se responda do seguinte modo às questões apresentadas ao Tribunal:
«1)
O período a que se refere o artigo 47.o, n.o 2, do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados deve considerar-se como tendo expirado em 7 de Outubro de 1995.
2)
O período a que se refere o artigo 209.o, n.o 2, do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados deve considerar-se como tendo expirado em 1 de Janeiro de 1995.
3)
As normas contidas no Tratado CE relativas à livre circulação de mercadorias, incluindo o disposto no artigo 36.o, devem ser interpretadas no sentido de não impedirem o titular de uma patente de um produto farmacêutico, que vende o produto num Estado-Membro onde existe protecção por meio de patente, e que também o comercializa noutro Estado-Membro num momento em que esse titular não pode obter tal protecção para esse produto, de invocar o direito que lhe é conferido pela legislação do primeiro Estado-Membro para impedir a comercialização nesse Estado de unidades do referido produto importadas do outro Estado-Membro. Esta interpretação só produzirá efeito a partir da data do acórdão proferido pelo Tribunal nos presentes processos.»
(
*1
)	Língua original: inglês.
(
1
)	As expressões «produtos farmacêuticos» ou «medicamentos» são utilizados de formas diversas no acto de adesão (v. nota 3 c texto que se segue), na legislação comunitária c nos acórdãos do Tribunal. Para os efeitos destas conclusões, não vejo motivos para as distinguir, c utilizá-las-ei indistintamente; v. ainda a análise da nota 61.
(
2
)	Acórdão de 14 de Julho de 1981 (187/80, Recueil, p. 2063).
(
3
)	JO 1985, L 302, p. 23.
(
4
)	Estas disposições estão incluídas na quarta parte do acto de adesão, relativa às «medidas transitórias», correspondendo aos primeiros artigos das secções intituladas «Eliminação das restrições quantitativas c das medidas de efeito equivalente», secção II do título II para a Espanha, e secção II do título III para Portugal. Para abreviar, quando os textos sejam cm tudo o mais idênticos, indiquei as referencias a Portugal entre parênteses.
(
5
)	Já referido na nota 2, n.o 14 c dispositivo.
(
6
)	Data assumida pelos Estados-Membros requerentes para o fim do perfodo transitório previsto no artigo 47.o do acto de adesão.
(
7
)	Em resposta a um pedido escrito, a Comissão forneceu ao Tribunal, por carta de 12 de Fevereiro de 1996, cópias das decisões adoptadas, que foram posteriormente publicadas no Jornal Oficial (v. JO 1996, L 122, pp. 20 a 26). Estas decisões foram posteriormente impugnadas no Tribunal de Primeira Instância por algumas sociedades farmacêuticas; v. processo T-60/96, Merck c o./Comissão.
(
8
)	A Comissão considera que não há «dificuldades económicas craves susceptíveis de persistirem» c que o aumento das importações de Espanha não será, a longo prazo, suficientemente significativo para poder causar tais dificuldades económicas graves.
(
9
)	N.o 2 do protocolo n.o 8 para Espanha; n.o 2 ilo protocolo n.o 19 para Portugal.
(
10
)	CU 1995 M n.o 1712.
(
11
)	As três autoras são a Merck Sc Co. Inc., sociedade constituída segundo as leis do Estado de New Jersey, a Merck Sharp & Dohme Ltd, sociedade constituída segundo as leis de Inglaterra, c a Merck Sharp & Dohme International Services BV, sociedade constituída segundo as leis dos Países Baixos (a seguir conjuntamente designadas, por vezes, como «autoras» ou «sociedades farmacêuticas»).
(
12
)	CH 1995 M n.o 3239.
(
13
)	JO L 182, p. 1.
(
14
)	Verifica-se que, à data do início do processo nacional, a Europharm tinha importado um lote do produto espanhol fiara pedir às autoridades nacionais competentes a necessária licença de importação de produtos farmacêuticos.
(
15
)	O sublinhado é do tribunal nacional. Este argumento não foi repetido pela Merck nas suas observações escritas, mas foi referido, de passagem, pela Beecham; v. ponto 27 das presentes conclusões.
(
16
)	Em resposta a uma pergunta formulada na audiência, Merck admitiu que, após a introdução da possibilidade de patentear produtos farmacêuticos cm Espanha e Portugal, seria impossível obter protecção por meio de patente para produtos já patenteados, por lhes faltar a característica essencial da novidade.
(
17
)	Nos termos do artigo 8.o, n.o 2, da Constituição portuguesa, os tratados internacionais vigoram na ordem jurídica interna a partir do momento da sua ratificação por Portugal. Assim, a CPE entrou cm vigor em Portugal em 1 de Janeiro de 1992, nos termos de um instrumento depositado pelo Governo português cm 14 de Outubro de 1991, apesar da posterior adopção do Decreto-Lei n.o 42/92, em 31 de Março de 1992.
(
18
)	É aceite o argumento da Merck segundo o qual as patentes não podiam de facto ser obtidas junto dos serviços portugueses de patentes senão em data posterior.
(
19
)	A data de 1 de Junho de 1998 baseia-se no decurso de três anos após a data cm que os serviços portugueses de patentes podiam claramente conceder patentes de produtos farmacêuticos; 31 de Dezembro de 1998 implica adicionar o argumento do ano civil ao argumento a favor de 1 de Junho de 1998; a data final é mais uma vez determinada adicionando três anos a uma determinada data anterior.
(
20
)	A Merek observa que existem presentemente cerca de 100 Estados contratantes, incluindo a Espanha c o Reino Unido.
(
21
)	Recopiliación de Doctrina/Ano 1993, p. 1435.
(
22
)	Decreto-Lei n.o 16/95 de 24 de Janeiro de 1995, que entrou em vigor cm 1 de Junho de 1995.
(
23
)	A Primecrown indica, inter alia, que sete Estados-Membros (que não incluem a Espanha nem o Reino Unido) assinaram a Convenção Europeia sobre o Cálculo dos Prazos (a «Convenção de Basileia»), que dispõe no artigo 4.o, n.o 2: «Quando um prazo seja expresso em meses ou anos o dies aá quem è o dia do último mês ou do último ano cuja data corresponda à do dies a quo, ou, na falta de data correspondente, o último dia do último mês.»
(
24
)	Faz-se, cm particular, referência à intervenção de Lord Diplock em Dodds/Walker (1981) 1 WLR 1027, p. 1029.
(
25
)	A Primecrown cita várias disposições de legislação internacional, nacionat e comunitária cm defesa deste argumento.
(
26
)	No entanto, a Islândia está obrigada, pelo artigo 3.o, n.o 5 do protocolo n.o 28 do acordo EEE, a introduzir essa possibilidade de patentear a partir de 1 de Janeiro de 1997.
(
27
)	Já referido na nota 13.
(
28
)	COM(90) 101 final —SYN 255, p. 3.
(
29
)	Os controlos de preços italianos não se aplicavam aos produtos farmacêuticos vendidos livremente no mercado privado. Em Portugal, os artigos 2.o e 3.o da Portaria n.o 29/90, de 13 de Janeiro de 1990, estipulam que os preços das especialidades farmacêuticas são fixados anualmente pelas autoridades estabelecendo um preço de referencia, que é a média dos produtos farmacêuticos comparáveis cm Espanha, França e Itália. Em Espanha, os preços são impostos pelo Ministério da Saúde, nos termos do Decreto real n.o 271/1990 de 23 de Fevereiro de 1990, pelo período minimo de um ano.
(
30
)	A Merck refere, inter alia, o regulamento CCP e os artigos 3o alínea m), 130.o, n.o 1, e 130.o-F, n.o 1, do Tratado CE, introduzidos pelo Tratado da União Europeia, como confirmação do novo consenso a favor da promoção da investigação na Comunidade.
(
31
)	Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe-Zentral (120/78, Recueil, p. 649).
(
32
)	A Merck, fazendo referência a Koch, N.: «Article 30 and the Exercise of Industrial Property Rights to Block Imports» (1986) Fordham Corp. L. Inst., 605, p. 619, insiste em que isto não equivale a argumentar que a protecção por meio de patente deve garantir lucros acima dos preços de mercado, mas simplesmente um direito de excluir terceiros da produção c venda, que é em si a recompensa.
(
33
)	Acórdão de 9 de Julho de 1985 (19/84, Recueil, p. 2281).
(
34
)	Acórdão de 20 de Janeiro de 1981 (55/80 e 57/80, Recueil, pp. 147).
(
35
)	Acórdão de 17 de Maio de 1988 (158/86, Colect., p. 2605).
(
36
)	Acórdão de 22 de Junho de 1994 (C-9/93, Colect., p. I--2789).
(
37
)	A Merck alega que sempre se considerou vinculada por este princípio. Em resposta a uma pergunta (lue lhe foi feita na audiência, a Merck afirmou que se considerava eticamente obrigada a disponibilizar os seus produtos farmacêuticos cm todo o mundo, independentemente dos preços praticados, e, portanto, da rentabilidade de tal operação.
(
38
)	Acórdão de 31 de Outubro de 1974 (15/74, Colcct., p. 475, a seguir «acórdão Centrafarm»),
(
39
)	Na audiência, a Beecham alegou que, uma vez que os custos da investigação são suportados pelas receitas correntes, a disponibilidade de importações paralelas de produtos farmacêuticos mais baratas cm Estados-Membros onde existe protecção por meio de patente prejudica os lucros nesses mercados, c também, cm consequência, a continuação da investigação.
(
40
)	A Beecham refere os artigos 3.o, alíneas m) c o), 130.o c 129.o do Tratado.
(
41
)	A Beecham faz referência à resolução do Parlamento Europeu de 29 de Junho de 1995 (JO L 183, p. 26).
(
42
)	A Primecrown refere que este facto foi nessa altura invocado pelo Governo britânico e referido no relatório para audiência; v. Recueil 1981, pp. 2063, 2074, coluna da direita, parágrafo do meio.
(
43
)	Acórdão de 27 de Outubro de 1992 (C-191/90, Colect., p. I-5335, a seguir «acórdão Generics»).
(
44
)	A única obrigatoriedade, na opinião da Primecrown, resulta da eventual concessão de uma licença obrigatória, que não é o mesmo que um dever jurídico positivo de abastecer um mercado.
(
45
)	A Primecrown salienta que, quanto ao Rcnitcc, existem aparentemente pelo menos 19 genéricos equivalentes ao produto disponíveis no mercado espanhol; quanto ao Prosear, a Primecrown alega que não há genéricos equivalentes no mercado espanhol, pelo que tem dificuldade cm compreender como pode a Merck sofrer prejuízos pela inexistência, cm Espanha, de protecção por meio de patente.
(
46
)	Foi referida a decisão da Comissão de 10 de Janeiro de 1996, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CE, Adalat (processo IV/34.279/F3), cm defesa da tese de que o direito espanhol não impõe aos titulares das patentes a obrigação de fornecimento continuado. A decisão dizia respeito a alegadas tentativas anticoncorrcnciais da Bayer c das suas filiais francesa c espanhola de limitar os fornecimentos do produto Adalat a grossistas, cm França c Espanha, às efectivas necessidades desses mercados. A validade desta decisão, que, inter alia, exige à Bayer que ponha fim à alegada violação do artigo 85.o do Tratado CE, foi impugnada no Tribunal de Primeira Instância; v. processo I-41/96, Baycr/Comissão, enquanto no processo T-41/96 R a recorrente pediu a suspensão provisória desta decisão, tendo o presidente do Tribunal de Primeira Instância, cm 3 de Junho de 1996, ordenado a suspensão do artigo 2.o da mesma.
(
47
)	Relatório «NERA» (National Economie Research Associates), apresentado pela Merck como anexo 5 às observações escritas apresentadas ao Tribunal. Segundo a Primecrown este relatório refere que, «dos 50 produtos mais receitado: na Europa em 1991, só 40 estavam disponíveis cm todos o: Estados-Membros da UE». A Primecrown defende portanto que o dever ético assumido pela Merck não é universalmente respeitado pela indústria farmacêutica no seu conjunto.
(
48
)	Na audiência, a Primecrown confirmou expressamente que. como cm praticamente todos os Estados-Membros existia alguma forma de controlo de preços, não devia ser permitido às sociedades farmacêuticas invocar a existência de tais regimes para justificar o uso de direitos de propriedade intelectual nacionais para restringir o comércio paralelo.
(
49
)	Acórdão de 19 de Dezembro de 1961, Comissão/Itália (7/61, Colect., p. 633).
(
50
)	É citado o acórdão Centrafarm, n. os 22 a 25, e, de um moda geral, o acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International, e o acórdão de 8 de Junho de 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Colect., p. 183).
(
51
)	Na audiência, a Espanha foi descrita pela Primecrown como sendo o oitavo maior mercado farmacêutico do mundo.
(
52
)	Os mais importantes entraves são, na opinião da Primecrown 1) dificuldades cm obter um fluxo regular de mercadorias para importação paralela e interrupções periódicas no fornecimento, fazendo com que os farmacêuticos hesitem antes de recorrer às importações paralelas; 2) obstáculos criados pelas diferenças de marcas; 3) rotulagem cm língua estrangeira; 4) relutância de alguns farmacêuticos cm vender os medicamentos obtidos por importação paralela, excepto se o preço for suficientemente atractivo; 5) obstáculos decorrentes de diferenças de dosagem (dos comprimidos individuais); 6) obstáculos semelhantes decorrentes de diferenças de tamanho das embalagens.
(
53
)	A Primecrown considera provável que a maioria das importações paralelas de Espanha sejam mais substituições para as fontes existentes de importações paralelas de Itália ou França do que acréscimos líquidos para o mercado, já que os preços cm Espanha não são necessariamente muito diferentes do nível de preços em Itália e França.
(
54
)	A Primecrown salienta que o artigo 27.o, n.o I, prevê que todos os países signatários concedam protecção por meto de patente aos produtos farmacêuticos, e que as suas disposições sobre patenteabilidade e duração de protecção são decalcadas das disposições da CPE. Foi estabelecido um período transitório de dez anos para as patentes de produtos, a favor dos países cm desenvolvimento, nos termos do artigo 65.o, n.o 4. Para uma perspectiva geral do TRIPS, v., por exemplo, Demaret: «The Metamorphoses of the GATT: From the Havana Charter to the World Trade Organization» (1995) 34 Columbiei Journal of Transnational Law 123, pp. 162 a 169.
(
55
)	Citando, cm particular, Marcnco c Banks: «Intellectual Property and Community Rules on Free Movement: Discrimination Unearthed» (1990) 15 EL Rev., 247, a Comissão enumera quatro críticas principais: 1) a regra retira ao titular da patente a oportunidade de ser plenamente recompensado pelo seu esforço criativo; 2) a regra apoia-se na ideia falaciosa de que um direito pode esgotar-se quando, de facto, esse direito não existe; 3) envolve uma noção deslocada de consentimento, concretamente consentimento para comercializar em vez de consentimento para exercer um direito de propriedade intelectual; 4) paradoxalmente, faz uma distinção entre os efeitos de uma decisão de uma empresa que beneficia de protecção por meio de patente num Estado-Membro de não comercializar nesse Estado, mas em que é emitida uma licença obrigatória pelo Estado, e os de uma decisão da mesma empresa que não pode obter protecção por meio de patente c pode ver-se obrigada a vender nesse mercado a um preço fixado pelo Estado. Na audiência, no entanto, o agente da Comissão recusou-se a aceitar que qualquer destas criticas justificasse o abandono da jurisprudencia Merck.
(
56
)	Eram eles: 1) que isso era inerente à ratio decidendi do acórdão Merck; 2) que seria coerente com a recente evolução da jurisprudência, em particular a do acórdão Pharmon; 3) que tenderia a manter o direito do titular da patente a ser integralmente recompensado pelo seu esforço criativo, respeitando, simultaneamente, a essência do princípio do esgotamento dos direitos.
(
57
)	Nas suas observações escritas, a Comissão tinha afirmado que, embora a existência de um dever ético fosse uma questão a decidir pelo órgão jurisdicional nacional, sugeriria no entanto que essa obrigação existiria quando considerações de saúde pública num Estado-Membro criassem uma procura para um determinado produto farmacêutico e o titular da patente considerasse difícil recusar a satisfação dessa procura apenas por razões relativas à necessidade de proteger a sua posição contra as importações paralelas noutro Estado-Membro.
(
58
)	A Comissão reconhece que não é liquido que as autoras no processo principal estivessem de facto cm posição dominante nos mercados em questão, nem que a sua eventual recusa de fornecimento pudesse configurar-se como um abuso, nos termos do artigo 86.o
(
59
)	Deve referir-se que a Comissão afirma que a regra do acórdão Merck deve continuar a ser aplicada aos casos cm que o produto era patenteável mas, por qualquer motivo, não foi efectivamente obtida a protecção por meio de patente.
(
60
)	A Comissão salientou que a Directiva 89/105/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à transparência das medidas que regulamentam a formação do preço das especialidades farmacêuticas para uso humano c a sua inclusão nos sistemas nacionais de seguro de saúde (a seguir «directiva transparência», JO 1989, L 40, p. 8), cujo objectivo é «obter um quadro geral dos acordos nacionais de preços» (v. quinto considerando), não é uma medida de harmonização.
(
61
)	Conforme referido na nota 1 das presentes conclusões, uso indistintamente as expressões «produtos farmacêuticos» ou «medicamentos». Quer o Tribunal quer os advogados-gerais têm utilizado, nos três mais importantes processos anteriores, outras expressões, incluindo «especialidades farmacêuticas», enquanto algumas das alegações apresentadas neste processo se referem a «fármacos». Todas estas expressões podem ser entendidas como referindo-se a especialidades farmacêuticas para uso humano, que eram essencialmente o objecto dos processos Parke Davis (acórdão dc 29 de Fevereiro de 1968, 24/67, Colect. 1965-1968, p. 759), Centrafarm e Merck e estão de novo em questão nos presentes processos. As palavras «especialidade farmacêutica» são retiradas da Directiva 65/65/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1965, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes às especialidades farmacêuticas (a seguir «directiva de 1965», JO 1965, 22, p. 369; EE 13 F1 p. 18). A expressão «titular da patente» é utilizada, por comodidade, para designar a pessoa que pode beneficiar de um direito de patente, quer seja o proprietário da patente, o seu cessionário ou o seu licenciado.
(
62
)	COM(93) 718 final.
(
63
)	Ibidem, primeiro parágrafo, na página 5. Na sua resolução cm resposta à comunicação da Comissão, o Parlamento Europeu declarou que «espera» que a Comissão desenvolva orientações para «uma política industrial realista» que «canalizem a investigação europeia para a verdadeira inovação», baseando-se, inter alia, na «(protecção), através dos direitos de propriedade intelectual, (d)os novos medicamentos, tanto na União Europeia como cm países terceiros» (ponto 10), aprovada na sessão plenária de 16 de Abril de 1996 (IO C 141, p. 63). V. também, cm geral, o parecer do Conselho Económico e Social sobre «Livre circulação dos medicamentos na União Europeia — Eliminação das barretras existentes» (JO 1996, C 97, p. 1).
(
64
)	Acetylene Illuminating Company Ltd/United Alkali Co. Ltd, 1905, RFC, pp. 145 e 153, House of Lords. Esta decisão teria também, nesse tempo, sido aplicável na Irlanda, e ter-se-ia mantido como doutrina de referencia depois da independência cm 1922.
(
65
)	Lei federal alemã sobre patentes, de 9 de Maio de 1961, artigo 1.o, n.os 1 e 2, modificada pela lei de alteração à lei sobre patentes, marcas e outras leis, de 4 de Setembro de 1967, Bundesgesetzblatt I, n.o 56, p. 953.
(
66
)	Decreto do ministro da Indústria n.o 450 de 16 de Dezembro de 1983.
(
67
)	Artigo 1.o, n.o 3, da resolução 1043 de 13 de Outubro de 1989.
(
68
)	V. artigos 1.o e 2.o do Decreto n.o 932/1987, relativo à concessão de patentes a substâncias nutritivas e medicinais.
(
69
)	Decreto real de 29 de Junho de 1939, n.o 1127.
(
70
)	Para uma análise completa, v. acórdão Merck, pp. 2065 a 2067.
(
71
)	European Intellectual Property Review Supplement, volume 16, Ed. 11, Novembro dc 1994. O artigo 27.o, n.o 1, estabelece que «podem ser obtidas patentes para quaisquer invenções, quer se trate de produtos ou processos, cm todos os domínios da tecnologia, desde que essas invenções sejam novas, envolvam uma actividade inventiva c sejam susceptíveis de aplicação industrial». Embora seja discutível se o acórdão Merck é incompatível com esta disposição, o problema não é levantado pelas questões submetidas. Saliente-se que em 22 de Dezembro de 1994 o Conselho adoptou a Decisão 94/800/CE relativa à celebração, cm nome da Comunidade Europeia, c cm relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986-1994) (JO L 336, p. 1). No parecer 1/94 de 15 de Novembro de 1994 (Colect., p. I-5267), o Tribunal declarou que a Comunidade e os seus Estados-Membros eram conjuntamente competentes para concluir o TRIPS.
(
72
)	Relatório do 1994, loc. cit., nota 62, p. 14.
(
73
)	listas preocupações reíletem-se também no Regulamento (CEE) n.o 2309/93 do Conselho, de 22 de Julho de 1993, que estabelece procedimentos comunitários de autorização c fiscalização de medicamentos de uso humano e veterinário c institui uma Agência Europeia de Avaliação dos Medicamentos (JO L 214, p. 1, a seguir «regulamento de 1993»).
(
74
)	Loc. cit., nota 61.
(
75
)	JO 1987, L 15, p. 36.
(
76
)	V. o artigo 1.o, no ponto 8, alineas a) iii), introduzido na directiva de 1965.
(
77
)	Já referido na nota 28.
(
78
)	Ibidem, parágrafo 1.
(
79
)	V. parágrafo 5 da exposição de motivos.
(
80
)	Loc. cit., nota 13.
(
81
)	V., por exemplo, o acórdão de 6 de Abril de 1995, RTE e TTP/Comissāo (C-241/91 P e C-242/91 P, Colcct., p. I-743, a seguir «acórdão Magill»).
(
82
)	V. as conclusões do advogado-geraL R G. Jacobs no processo HAG GF (acórdão dc 17 de Outubro de 1990, C-10/89, Colect., p. I-3711, ponto 10 das conclusões).
(
83
)	Ibidem, ponto 9 das conclusões.
(
84
)	O Tribunal parece ter utilizado estas expressões indistintamente na sua jurisprudência, mas nas presentes conclusões utilizarei apenas a expressão «objecto específico».
(
85
)	12.a ed. (Londres, 1980), p. 1016.
(
86
)	O mesmo princípio aplica-se, mutatis mutandis, às patentes. Assim, por exemplo, na Irlanda, a Section 40 do Patents Act 1992 prevê que «(Uma) patente, enquanto estiver cm vigor, confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de fazer, no interior do Estado, todas ou alguma...» de determinadas coisas que constituem a protecção essencial da patente. V. também as referências à expressão «no Reino Unido» no respeitante a acções por infracção intentadas nos tribunais desse Estado-Membro nos termos da Section 60 do Patents Act 1977.
(
87
)	Machlup: «An Economie Review of the Patent System», Study of the Committee on Patents, Trademarks and Copyrights of the Committee of the Judiciary, US Senate, 85 (
88
) Congress, Study n.o 15 (Washington), p. 21. V. a interessante análise desta c de outras formulações da justificação da política subjacente aos sistemas de patentes, pelo falecido René Joliét, professor c juiz do Tribunal (a seguir «professor Joliét»), cm «Patented Articles and the Free Movement of Goods within the EEC», 28 Current Legal Problems (1975) 15, pp. 30 a 32.
(
88
)	V. Demaret, loc. cit., nota 89, c Alexander: «L'établissement du Marché commun et le problème des brevets parallèles» (1968), RTDE 513, pp. 516 a 521. Na legislação do Reino Unido (e da Irlanda) é adoptada uma posição mais restritiva quanto às vendas pelo licenciado de uma patente estrangeira do que quanto às vendas internas, porquanto os bens não podem entrar no Reino Unido (ou na Irlanda) senão quando existe uma licença (expressa ou implícita) do titular da patente britânica ou irlandesa; v. Cornish: Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (Londres, 1981), p. 199, que refere nomeadamente as declarações do juiz Rudd no processo Beccham/International Products (1968) RPC 129: «No caso de venda pelo titular de uma licença, a questão depende da extensão dos poderes conferidos pelo licenciante ao licenciado nos termos do contrato de licença ou de outro acordo entre as partes», p. 135.
(
89
)	Em resposta a uma pergunta feita na audiencia, todas as partes concordaram em que o monopolio da patente de que o titular goza no direito nacional se aplica à primeira venda de cada lote individual ou unidade do produto patenteado, produzido pelo titular da patente ou com o seu consentimento.
(
90
)	V. a extensa análise efectuada por Dcmarct em Patents, Territorial Restrictions and EEC Law, II C Studies in Industrial Property and Copyright Law, volume 2 (Munique, 1978), cap. 3.
(
91
)	Tais limitações devem ser expressas: «Quando alguém compra um artigo espera ter o controlo do mesmo, pelo que deve existir um acordo claro c explícito cm sentido contrário para permitir ao vendedor alegar que não deu ao comprador licença para vender o artigo, ou para o utilizar como entender por forma que lhe seja prejudicial»; v. a intervenção de Lord Hathcrlcy em Bctts/Willmott (1871) LR 6 Ch. App. p. 245. Este princípio foi consagrado na lei irlandesa pelo acórdão da Supreme Court no processo Hunter/Fox (1965) RPC 416. As legislações do Reino Unido e da Irlanda pressupõem que quando o titular de uma patente comercializa no estrangeiro os produtos patenteados não pode impedir a posterior importação para o Reino Unido ou para a Irlanda, excepto se for clara e explicitamente imposta, no momento da venda, a proibição da sua importação: «Assim, a ‘common law’ inglesa não reconheceu (ao contrário de outros países) a doutrina de automático e obrigatório esgotamento dos direitos pela venda de um artigo patenteado feita pelo titular da patente ou com o seu consentimento...», Chartered Institute of Patent Agents, CIPA Guide to the Patent Acts, 4.ocd. (Londres, 1995), p. 420.
(
92
)	Acórdão já referido na nota 61, questões de facto e dc direito, p. 102.
(
93
)	Embora a Centrafarm tenha alegado na audiência que uma sociedade italiana fabricava o produto sob licença da Parke Davis.
(
94
)	Fundamentação do acórdão, n.os 4 c 5.
(
95
)	V. professor Joliet, op. cit., nota 87, p. 18. A Deutsche Grammophon (a seguir «DG») produzia discos que comercializava nomeadamente sob a marca Polydor na Alemanha c, através de uma filial, cm França. Era exigido aos retalhistas alemães que assinassem um compromisso sobre preços mínimos de revenda, de modo a poderem receber fornecimentos. O fornecimento à ré Metro foi interrompido cm resultado da violação desse compromisso. A Metro conseguiu obter discos na Alemanha que tinham originariamente sido fornecidos pela DG à sua filial francesa. Os discos cm questão neste caso tinham sido vendidos pela filial francesa a uma empresa num país terceiro, que posteriormente os forneceu a uma empresa cm Hamburgo, a quem a Melro os adquiriu. A DG pediu aos tribunais alemães que proibissem a Metro de revender ou distribuir os discos cm questão na Alemanha.
(
96
)	Acórdão Deutsche Grammophon, n.o 4.
(
97
)	Ibidem, n.o 11.
(
98
)	Concordo com aqueles que questionam a base lógica da distinção: concordo em especial com a posição segundo a qual «um direito mais não é do que os modos por que pode ser exercido», v. por exemplo, inicialmente, Koran: «Dividing the Common Market through national Industrial Property Rights» (1972) MLR 634, p. 636, e, mais recentemente, as críticas de Marenco c Banks, op. cit., nota 55, pp. 224 a 226. Subscrevo o ponto de vista expresso pelo advogado-geral Gulmann no processo Magill, já referido na nota 81, segundo o qual «o exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito imaterial rclacionar-sc-á com a sua existência. Por outras palavras, a distinção entre a existência e o exercício de direitos c a aplicação do conceito de objecto específico são basicamente expressões da mesma abordagem conceptual (c) a distinção entre a existência e o exercício de direitos não tem significado autónomo para resolver questões concretas de delimitação»; ponto 31 das conclusões. V., por exemplo, a sentença do juiz Kenny da High Court irlandesa no processo Central Dublin Development Association/Attorney General (1975) 109 ILTR 69, que define a titularidade da propriedade como um «feixe de direitos».
(
99
)	O advogado-geral Roemer, nas suas conclusões no processo Deutsche Grammophon, considerou «irrelevante» a distinção entre direito de autor c patente (Colect. 1971, p. 200). Declarou que «o direito de autor é certamente parente mais próximo do direito de patente que, por exemplo, do direito de marca». O professor Joliet (op. cit., nota 87, p. 20), referindo-sc à história legislativa da lei alemã que introduziu o direito cm causa, salienta que ele foi conferido devido à qualidade dos serviços técnicos e tendo em conta as avultadas despesas necessárias para produzir registos de som susceptíveis de comercialização e que «esta função tornava o monopólio em questão muito semelhante a uma patente».
(
100
)	Loc. cit., n.o 12.
(
101
)	O advogado-geral Roemer, nas suas conclusões, referiu-se ao esgotamento dos direitos cm circunstâncias como as do processo Deutsche Grammophon: «O que é decisivo aqui, cremos nós, é que o objectivo do direito de propriedade industrial foi atingido pela primeira colocação cm circulação, visto que o beneficiário do direito teve a possibilidade de beneficiar com as suas possibilidades privilegiadas de ganho. Não há dúvida, pelo contrário, que seria ir além da protecção que o direito em causa está destinado a assegurar permitir ao seu titular controlar os actos ulteriores de comercialização, e designadamente proibir as reimportações, colocando assim entraves à livre circulação das mercadorias. Vê-se assim que, tendo cm conta tanto a reserva inscrita no artigo 36.o como os objectivos essenciais do Tratado e os princípios do mercado comum, c apesar do facto de a existência dos direitos de propriedade industrial ser garantida pelo mesmo, podemos admitir que, numa situação como aquela que estamos a tratar aqui, houve esgotamento do direito...» (Colect. 1971, p. 199). É pois evidente, mesmo a partir deste processo, que a versão da doutrina do esgotamento que o direito comunitário estava a adoptar tinha, essencialmente, apenas uma semelhança mínima com as legislações neerlandesa c alemã que em grande parte a inspiraram.
(
102
)	Ibidem, n.o 8.
(
103
)	«O conteúdo essencial da protecção concedida ao titular da patente, consistindo na exclusividade de fabrico e na primeira comercialização do produto cm causa conferida ao titular para recompensar o autor de uma invenção, concedendo-lhe uma remuneração pelos esforços desenvolvidos bem como pelo risco económico assumido, apenas é reconhecido a título temporário...» (ponto 4 das conclusões).
(
104
)	N.o 9 do acórdão.
(
105
)	V. n.os 10 e 11 do acórdão.
(
106
)	N.o 11 do acórdão.
(
107
)	N.o 12 do acórdão. O advogado-geral Trabucchi foi também muito claro: «não é certamente compatível com os princípios fundamentais do sistema comunitário relativos à circulação de mercadorias que uma sociedade, titular de patentes paralelas na Comunidade, c que participou, através de uma sociedade que cia controla totalmente, na comercialização de um determinado produto num Estado-Membro, se oponha à importação desse produto por terceiros compradores num outro Estado-Membro, com o objectivo de garantir o monopólio comercial de uma outra filial» (ponto 5 das conclusões).
(
108
)	lista foi a principal crítica do professor Joliet ao acórdão Centrafarm, op. dt., nota 87, p. 37, cm que afirma «dizer que o produto foi fabricado pelo titular da patente é irrelevante se outros o podiam também ter fabricado. O critério para saber se o fabrico teve o consentimento do titular da patente implica, na minha opinião, saber sc o titular da patente poderia controlar tal fabrico, ou seja, sc tinha uma patente paralela no país exportador. Escusado será dizer que a função da patente justifica também cm tais casos a restrição às importações». Dcmaret também concorda com esta análise do acórdão, afirmando que, no caso de comercialização num país de origem pelo titular da patente ou com o seu consentimento, mas sem protecção por meio de patente, era pouco provável, segundo o acórdão Centrafarm, que o Tribunal autorizasse uma restrição à importação; v. «Le brevet communautaire apres Centrafarm: un instrument dépassé ou inachevé?» (1977) RTDE 1, p. 33.
(
109
)	O advogado-geral Reischl reconheceu, correctamente, que esta circunstância não tinha sido considerada decisiva pelo Tribunal no acórdão Deutsche Grammophon; v. ponto 98 das presentes conclusões.
(
110
)	Conclusões, p. 2088.
(
111
)	ibidem-, p. 2090 (sublinhado no original).
(
112
)	Ibidem, p. 2091.
(
113
)	Loc. cit., n.os 9 c 10 do acórdão.
(
114
)	ìbidem, n.o 11 do acórdão.
(
115
)	N.o 13 do acórdão.
(
116
)	Acórdão dc 3 dc Julho dc 1974 (192/73, Colect., p. 377).
(
117
)	Em jurisprudência anterior, como por exemplo no acórdão Parke Davis, já referido na nota 61, o Tribunal referiu o facto dc que «as regras nacionais relativas à protecção da propriedade intelectual ainda não foram objecto de unificação no âmbito da Comunidade» (n.o 4 do acórdão).
(
118
)	O Tribunal sempre aceitou que os direitos de propriedade industrial nacionais não se esgotavam pela sua exploração fora da Comunidade; v., inicialmente, o acórdão de 15 de Junho de 1976, EMI (51/75, Colect., p. 357), relativo a marcas, c de novo, no contexto do acto de adesão c das patentes, o acórdão Generics, iá referido na nota 43. Alguns tribunais nacionais consideraram que a importação de produtos patenteados de um país terceiro através de outro Estado-Membro não faz esgotar o direito da patente nacional no Estado-Membro de destino; v., por exemplo, os processos citados por Tritton, Intellectual Property in Europe (Londres, 1996), que refere que o Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, no seu acórdão no processo Patented Bandages Material (1988) 2 CMLR 359, «declarou que o titular da patente não esgota os seus direitos quando não beneficia de uma patente paralela no Estado-Membro de trânsito», p. 317.
(
119
)	Koch, loc. ci/., nota 32, descreve sucintamente a inexistência de discriminação: «As condições de comercialização nos dois Estados-Membros cm questão não são comparáveis, c o exercício da patente não provoca uma discriminação cm prejuízo da colocação no mercado no estrangeiro relativamente à colocação no mercado no país», p. 620.
(
120
)	Muitos comentadores criticaram a opção feita no n.o 11 do acórdão Merck; v., por exemplo, Korah: EC Competition Law and Practice, 3.1 cd. (Londres, 1994), p. 193, que declara que «desencorajar o titular da patente de vender cm países onde não pode obter protecção pode, cm teoria, levar à venda dos produtos apenas onde sejam protegidos por meio de patente, c isto poderia dividir o mercado de modo ainda mais grave que a fixação de preços diferentes», c Marcnco c Banks, que fazem notar que «é de facto irónico que disposições que visam promover a liberdade comercial se devam interpretar de modo a penalizar o exercício dessa liberdade»; loc. cit., nota 55, sitpra.
(
121
)	As autoras nunca alegaram que não lucram com a comercialização dos produtos cm questão nos mercados espanhol c português: não creio, no entanto, que isso elimine a grande diferença de princípio entre a venda com c sem o benefício da protecção pela patente.
(
122
)	Artigo 129.o, n.o 1, do Tratado.
(
123
)	V. acórdão Centrafarm, n.o 9, citado no ponto 95 das presentes conclusões.
(
124
)	V. n.os 9 c 10 do acórdão.
(
125
)	Ao tempo do acórdão Merck, a patenteabilidade dos produtos farmacêuticos na Europa era mais a excepção do que a regra; para além de Espanha c Portugal, a Áustria, a Dinamarca, a Finlândia, a Grécia e a Itália só reconheceram essa possibilidade de patentear nos últimos quinze anos; v. ponto 79, supra.
(
126
)	Loc. cit., p. 2095.
(
127
)	Embora esta afirmação seja correcta, o direito do titular da patente reside na oportunidade de beneficiar de lucros monopolísticos, o que ć claramente evidenciado pela determinação que os titulares das patentes manifestam na defesa dessa oportunidade.
(
128
)	Korah, op. cit., nota 120, supra.
(
129
)	N.o 1 do protocolo n.o 8 e protocolo n.o 19.
(
130
)	Acórdão Musik-Vertrieb membran e K-tel International, n.os 25 e 26.
(
131
)	Conclusões, p. 180. Não se limitou a propor que a GEMA pudesse exigir, «pura c simplesmente, a diferença entre a taxa legal do Reino Unido de 6,25% e direitos calculados segundo as suas próprias tabelas». Classificando de «irrelevantes» as tabelas de direitos da GEMA, recomendou que a medida da restrição fosse «a diferença entre os direitos efectivamente pagos no Reino Unido... e aqueles que poderiam ter sido negociados se a Section 8 não existisse, partindo do princípio de que os suportes de som relativamente aos quais tinham sido pagos direitos podiam ser livremente comercializados em toda a Comunidade», conclusões, p. 179.
(
132
)	Na doutrina, foram adoptadas posições semelhantes por vários comentadores: v., por exemplo, Marenco c Banks, op. cit., nota 55, pp. 246 a 248; Demaret: «Industrial Property Rights, Compulsory Licences and the Free movement of Goods under Community law» (1987) 18 II C 161, p. 176; White: comentário ao acórdão Pharmon, 23 CMLR 721, pp. 722 e 723; Gotzen: «La libre circulation des produits couverts par un droit de propriété intellectuelle dans la jurisprudence de la Cour de Justice», Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1985, pp. 467, 471.
(
133
)	Loc. cit., conclusões, p. 2285, sublinhado no original.
(
134
)	N.o' 25 e 26 do acórdão.
(
135
)	N.o 29 do acórdão.
(
136
)	V. Gormley (1985) 10 EL Rev., 447, p. 449.
(
137
)	N.o 26 do acórdão (sublinhado meu).
(
138
)	«Industrial Property Rights, Compulsory Licences and the Free Movement of Goods under Community Law» (1987) vol. 18 IIC n.o 2 161, p. 175.
(
139
)	É interessante notar que, na doutrina, mesmo os mais acérrimos defensores do acórdão Merck não estavam convencidos de que os efeitos do acórdão Pharmon fossem compatíveis com a lógica subjacente ao acórdão Merck; v., por exemplo, a firme defesa do acórdão Merck feita por Bonet, Revue trimestrielle de droit européen, 1982, pp. 161 a 166, c confronte-se tal aprovação com as suas críticas ao acórdão Pharmon, Revue trimestrielle de droit européen, 1986, pp. 281 a 286.
(
140
)	V. Demaret: «Industrial Property Rights, Compulsory Licences and the Free Movement of Goods under Community Law», já referido na nota 138, p. 177.
(
141
)	Relatório para audiência, Recueil, p. 2611, o n.o 25 do acórdão é referido no ponto 118, supra.
(
142
)	Ibidem, p. 2611.
(
143
)	Loc. cit., p. 2623.
(
144
)	Loc. cit., conclusões, p. 2623, sublinhado no original.
(
145
)	Ibidem, n.os 15 e 16 do acórdão, sublinhado meu.
(
146
)	N.o 18 do acórdão, sublinhado meu.
(
147
)	V. a análise económica subjacente aos n.os 15, 16 c 18 do acórdão, citados no ponto 132 das presentes conclusões, e, em especial, o sublinhado que lhes acrescentei.
(
148
)	Os lucros no mercado britânico eram provavelmente superiores aos lucros sobre vendas semelhantes na Dinamarca. No entanto, em resposta a uma pergunta do Tribunal, o Governo do Reino Unido não apresentou números que justificassem a medida da «parte correspondente à fracção dos direitos de autor», referida como representando mais de 25% do preço «ao retalhista» (v. acórdão Warner Brothers e Metronome Video, relatório para audiência, p. 2616) nas vendas de videocassetes no Reino Unido.
(
149
)	«Geistiges Eigentum und freier Warenverkehr» (1989) GRUR Int. 177, p. 179, tradução parafraseada cm inglês citada por Marcnco e Banks, loc. cit., nota 55, p. 250; v. também (1989) RDAĪ 7, p. 815, para uma versão francesa deste artigo.
(
150
)	Quanto ao esgotamento da marca cm questão, o Tribunal declarou que «O consentimento que qualquer cessão implica não é o que é exigido para que funcione o esgotamento do direito. Para isso é necessário que o titular do direito no Estado importador tenha, directa ou indirectamente, o poder de determinar os produtos sobre os quais a marca pode ser aposta no Estado exportador e dc controlar a sua qualidade. Ora, este poder deixa de existir se, através de uma cessão, o domínio da marca for abandonado a um terceiro sem vínculo económico com o cedente», n.o 43 do acórdão.
(
151
)	V. n.o 52 do acórdão.
(
152
)	Juiz Kingsmill Moore, proferindo a decisão da Supreme Court no processo Attorney general/Ryan's Car Hire (1965) IR 642, 654; v., de um modo geral, Kelly, The Irish Constitution, 3.a ed., por Hogan c Whyte, Butterworths, Dublim e Londres, 1994, pp. 532 a 539.
(
153
)	Orientações sobre os precedentes judiciais de 26 de Julho de 1966 (1966) 1 WLR 1234, (1966) 3 All ER 77; para uma aplicação recente desta orientação, v. Pepper/Hart (1993) 2 WLR 1035 (1993) 1 AU ER 42.
(
154
)	Acórdão de 27 de Março de 1963 (28/62, 29/62 c 30/62, Colect., p. 233, capítulo II das conclusões).
(
155
)	Acórdão de 5 de Fevereiro de 1963 (26/62, Colect., p. 205); este acórdão foi proferido sete semanas antes do acórdão Da Costa c o.
(
156
)	Acórdão Da Costa c o., referido na nota 154, pp. 238 c 239.
(
157
)	Acórdão de 3 de Maio de 1981, International Chemical Corporation (66/80, Recueil, p. 1991, n.o 13).
(
158
)	Acórdão de 6 de Outubro de 1982 (283/81, Recueil, p. 3415, n.o 14).
(
159
)	Acórdão de 27 de Setembro de 1988, Parlamento/ Conselho («acórdão Comitologia», 302/87, Colect., p. 5615, n.o 28); embora se tratasse neste caso de um recurso c não de um pedido de decisão prejudicial, pôs-sc a mesma questão de princípio.
(
160
)	Acórdão de 22 de Maio de 1990, Parlamento/Conselho (acórdão «Chernobyl» — admissibilidade, C-70/88, Colcct., p. I-2041, n.o 16).
(
161
)	Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 c C-268/91, Colcct., p. I-6097).
(
162
)	Já referido na nota 31, ponto 8.
(
163
)	Acórdão Keck c Mithouard, n.o 16.
(
164
)	Acórdão de 11 de Julho do 1974 (8/74, Colect., p. 423, n.o5).
(
165
)	Observou também que a doutrina da origem comum não tinha sido consagrada na legislação postenor, c cm especial na primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO L 40, p. 1), embora considerasse que tal silêncio podia ser interpretado como aprovação ou como reprovação (ponto 53 das conclusões).
(
166
)	Acórdão HAG II, já referido na nota 82, ponto 10.
(
167
)	Ibidem, n.os 16 e 17 do acórdão.
(
168
)	Esta questão será tratada nos pontos 167 a 170 das presentes conclusões.
(
169
)	Loc cit., n.o 11 do acórdão.
(
170
)	Já referido na nota 38, n.o 26.
(
171
)	Ibidem, n.os 27 a 29.
(
172
)	Loc. cit., conclusões, p. 495.
(
173
)	V. n.o 24 do acórdão. V. também o acórdão Musik-Vertrieb membran c K-tel International, n.o' 20 a 26. A única medida comunitária adoptada relativamente ao controlo dos preços dos produtos farmacêuticos é a directiva transparência, loc. cit., nota 60. Não foi sugerido pelo órgão jurisdicional nacional ou nas observações apresentadas a este Tribunal que os controlos exercidos pelas autoridades espanholas ou portuguesas infringem as exigências dessa directiva.
(
174
)	V. acórdão de 13 de Julho de 1995, Espanha/Conselho (C-350/92, Colect., p. I-1985); a Beecham salientou cm especial o n.o 31 do acórdão, cm que o Tribunal aborda o argumento da Espanha segundo o qual a prorrogação do monopólio de comercialização do produto de que beneficiava o titular da patente, através do certificado complementar, «terá por efeito impedir a indústria dos medicamentos genéricos de entrar cm livre concorrência com (os titulares das patentes) cm detrimento manifesto dos consumidores, que poderiam adquirir os medicamentos a melhores preços, a partir do momento cm que acabasse esta situação de monopólio».
(
175
)	A Comissão, por exemplo, referiu as seguintes características especiais desses produtos: 1) o facto de o doente (o consumidor) ter um papel reduzido na escolha do produto que lhe é receitado; 2) a limitada susceptibilidade de substituição entre os produtos; 3) o aspecto crucial dc o custo dos medicamentos ser, cm grande medida, suportado pelo sistema de segurança social do Estado do doente.
(
176
)	Acórdão de 2 de Fevereiro de 1988, Blaizot e o. (24/86, Colect., p. 379, n.o 28).
(
177
)	V, por exemplo, os Acórdãos de 8 de Abril de 1976, Defrenne I (43/75, Colect., p. 193, n.os 72 a 74), e de 17 de Maio de 1990, Barber (262/88, Colect., p. I-1889, n.o 41).
(
178
)	V. acórdão de 14 de Setembro de 1995, Simitzi [C-485/93 e C-486/93, Colect., p. I-2655, ponto 17 das conclusões (citando o n.o 30 e referindo-se aos n.os 31 e 32 do acórdão de 16 de Julho de 1992, Legros e o. (C-163/90, Colect., p. I-4625)]; v. também as conclusões de 30 de Abril de 1996 do advogado-geral Elmer no processo Atkins (acórdão de 11 de Julho de 1996, C-228/94, Colect., p. I-3633, n.o 63), e o acórdão de 30 de Abril de 1996, Cabanis-Issarte (C-308/93, Colect., p. I-2097, n.o 47).
(
179
)	V. Hyland, «Temporal limitation of the effects of judgments of the Court of justice — a review of recent case--law» (1995) 4 IJEL 208, que defende que a modificação pelo Tribunal da sua anterior jurisprudência deve ser considerada razão autónoma para limitar os efeitos temporais do acórdão.
(
180
)	Acórdão de 27 de Março de 1980, Denkavit italiana (61/79_Recueil, p. 1205, n.o 16; sublinhado meu).
(
181
)	O comentário do tribunal nacional é citado no ponto 21 das presentes conclusões.
(
182
)	No acórdão de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C-415/93, Colect., p. I-4921), o Tribunal entendeu que uma limitação temporal do efeito directo do artigo 48.o nas regras sobre transferências era justificável porque «as especificidades das regras instituídas pelas associações desportivas para as transferencias de jogadores entre clubes de diferentes Estados-Mcmbros, bem como a circunstância de as mesmas regras ou regras análogas se aplicarem tanto às transferências entre clubes pertencentes à mesma associação nacional como as que envolvem clubes pertencentes a associações nacionais diferentes dentro do mesmo Estado-Membro, podem ter criado uma situação de incerteza quanto à compatibilidade das referidas regras com o direito comunitário» (n.o 143). Nos casos cm apreço, os argumentos a favor de uma limitação temporal são diferentes, mas porventura mais fortes, porque as relações jurídicas podem ter sido constituídas com base naquilo que era então uma interpretação inequívoca do Tratado.
(
183
)	Note-se que o advogado da Beecham admitiu na audiência que o Tribunal poderia considerar a limitação da retroactividade do acórdão.
(
184
)	Jornal Oficial da Organização Europeia de Patentes 7/86, p. 200.
(
185
)	CPE, artigo 167.o, n.o 2, alínea a).
(
186
)	Ė esta a dala estabelecida cm conformidade com o artigo 169.o da CPE para a sua entrada cm vigor.
(
187
)	Decisão do conselho de administração de 5 de Dezembro de 1986 (Jornal Oficial da Organização Europeia de Palernes 3/87, pp. 91 c segs.).
(
188
)	Lei espanhola sobre patentes de 20 de Março dc 1986, disposições transitórias, n.o 1 da primeira parte, p. 176.
(
189
)	Artigo 167.o, n.o 5, da CPE.
(
190
)	V., por exemplo, o n.o 2 do protocolo n.o 8 relativo ao adiamento parcial da aplicabilidade das disposições sobre a inversão do ónus da prova nas acções judiciais por violação do direito de patente até 7 de Outubro de 1992, bem como dispsições semelhantes relativas às datas de introdução do processo judicial de «arbitramento cautelar».
(
191
)	O artigo 54.o tia CPE dispõe que uma invenção é considerada nova «se não fizer parte do estado da técnica» (no n.o 1), que é constituído «por tudo o que foi tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente europeia...».
(
192
)	A protecção que o artigo 36.o confere à propriedade industrial c comercial, c cm particular às patentes, «na medida cm que introduz uma excepção a um dos princípios fundamentais do mercado comum, apenas admite derrogações à livre circulação das mercadorias se elas forem justificadas pela salvaguarda dos direitos que constituem o objecto específico desta propriedade». V. por exemplo o acórdão de 3 de Março de 1988, Allen & Hanburys (434/85, Colcct., p. 1245, n.o 10), c a análise feita nas presentes conclusões (n.DI 94 c segs.) do objecto específico das patentes.
(
193
)	Partc-se do princípio, para este efeito, que o acórdão Merck continua a reger tal proibição.
(
194
)	Acórdão de 25 de Fevereiro de 1988 (194/85 c 241/85, Colcct., p. 1037, n.o 20); acórdão de 29 de Março de 1979, Comissão/Reino Unido (231/78, Recueil, p. 1447, n.o 12).
(
195
)	V. acórdão Generics, já referido na nota 43, n.o 41.
(
196
)	Resumido no ponto 24 das presentes conclusões, quanto à Merck, c no ponto 28, quanto à Beecham.
(
197
)	Artigo 4.o, citado no ponto 188 das presentes conclusões.
(
198
)	V. ponto 26 das presentes conclusões.
(
199
)	V. nota 17.
(
200
)	V., por exemplo, os artigos 112.o sobre os pesos de intervenção da cevada, 128.o («termo da campanha de 1992/1993») sobre a ajuda cm favor dos mostos, e 122.o, n.o 2 («durante as campanhas de 1986/1987 a 1990/1991»), quanto aos vinhos de mesa.
(
201
)	Esta parte do acto de adesão aplica-se a Espanha e a Portugal, apesar de a Merck o designar como o artigo 379.o do acto de adesão da Espanha.
(
202
)	JO L 401, p. 1.
(
203
)	European Treaty Scries n.o 76, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1975, volume III.
(
204
)	Artigo 1.o, n.o 1.
(
205
)	Esses pafses sāo a Austria, a Bélgica, a França, a Alemanha, a Itália, o Luxemburgo e a Suécia.
(
206
)	V. nota 24.
(
207
)	Código Civil espanhol, artigo 5.o, n.o 1.