62018CO0425
ORDONANȚA CURȚII (Camera a noua)
4 iunie 2019 (
*1
)
„Trimitere preliminară – Articolul 99 din Regulamentul de procedură al Curții – Atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale – Directiva 2004/18/CE – Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) – Motive de excludere – Abatere profesională gravă – Încălcarea normelor în materie de concurență”
În cauza C‑425/18,
având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Tribunalul Administrativ Regional din Piemont, Italia), prin decizia din 7 februarie 2018, primită de Curte la 28 iunie 2018, în procedura
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS),
împotriva
Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA,
cu participarea:
Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA,
La Lucente SpA,
Dussmann Service Srl,
So.Co.Fat. SC,
CURTEA (Camera a noua),
compusă din doamna K. Jürimäe, președintă de cameră, domnii D. Šváby (raportor) și S. Rodin, judecători,
avocat general: domnul P. Pikamäe,
grefier: domnul A. Calot Escobar,
având în vedere procedura scrisă,
luând în considerare observațiile prezentate:
–
pentru Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), de F. Cintioli, de G. Notarnicola, de E. Perrettini și de A. Police, avvocati,
–
pentru guvernul italian, de G. Palmieri, în calitate de agent, asistată de D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,
–
pentru Comisia Europeană, de G. Gattinara, de P. Ondrůšek și de L. Haasbeek, în calitate de agenți,
având în vedere decizia luată, după ascultarea avocatului general, de a se pronunța prin ordonanță motivată, în conformitate cu articolul 99 din Regulamentul de procedură al Curții,
dă prezenta
Ordonanță
1
Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 53 alineatul (3) și a articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO 2004, L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3), precum și a articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO 2004, L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
2
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), pe de o parte, și Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (denumită în continuare „GTT”), pe de altă parte, și având ca obiect în special anularea deciziei acesteia din urmă prin care i se retrăgea atribuirea unui contract de achiziții publice.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2004/17
3
Articolul 53 alineatul (3) din Directiva 2004/17, intitulat „Sisteme de calificare”, și articolul 54 alineatul (4) din această directivă, consacrat „[c]riterii[lor] de selecție calitativă”, prevăd că, pe de o parte, criteriile și normele de calificare și, pe de altă parte, criteriile de selecție calitativă „pot include criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, în condițiile prevăzute în acel articol”.
Directiva 2004/18
4
Intitulat „Situația personală a candidatului sau a ofertantului”, articolul 45 din Directiva 2004/18 figurează într‑o secțiune consacrată „[c]riterii[lor] calitative de selecție” și prevede:
„[…]
(2)   Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic:
[…]
(d)
care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica;
[…]
Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului [Uniunii], condițiile de aplicare a prezentului alineat.
[…]”
Dreptul italian
5
Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decretul legislativ nr. 163 privind Codul contractelor de achiziții publice de lucrări, de servicii și de bunuri în temeiul Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE) din 12 aprilie 2006 (supliment ordinar la GURI nr. 100 din 2 mai 2006, denumit în continuare „Codul contractelor de achiziții publice”) a transpus, în dreptul italian, Directivele 2004/17 și 2004/18.
6
Articolul 38 din Codul contractelor de achiziții publice, intitulat „Condiții generale”, enumera, la alineatul 1, cauzele de excludere a unui operator economic de la participarea la un contract de achiziții publice:
„1.   Sunt excluse de la participarea la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, nu pot fi subcontractanți și nu pot încheia contractele respective persoanele:
[…]
f)
care, potrivit aprecierii motivate a autorității contractante, s‑au făcut vinovate de gravă neglijență sau de rea‑credință în executarea prestațiilor care le‑au fost atribuite de autoritatea contractantă ce a publicat anunțul de participare; sau care s‑au făcut vinovate de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritatea contractantă le poate justifica;
[…]”
7
Articolul 230 alineatul 1 din acest cod prevedea:
„Entitățile contractante aplică articolul 38 pentru a verifica respectarea condițiilor generale de către candidați sau ofertanți”.
Litigiul principal și întrebarea preliminară
8
GTT este o societate care prestează servicii în domeniul transporturilor pe calea ferată urbană, cu tramvaiul, cu troleibuzul și cu autobuzul.
9
Printr‑un anunț trimis spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la 30 iulie 2015 și printr‑o scrisoare de invitație din 27 noiembrie 2015, GTT a inițiat, în conformitate cu Directiva 2004/17, o procedură restrânsă în vederea atribuirii serviciului de curățare a vehiculelor, a incintelor și a spațiilor, a serviciului de deplasare și de alimentare a vehiculelor și a unor servicii accesorii la sediile autorității contractante.
10
GTT a arătat că valoarea totală a acestui contract, care cuprindea șase loturi, era de 29434319,39 euro fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), valoarea fiecărui lot fiind cuprinsă între 4249999,10 euro și 6278734,70 euro.
11
După ce a atribuit CNS trei dintre aceste loturi, GTT a retras această atribuire, printr‑o decizie din 14 iulie 2017 (denumită în continuare „decizia în litigiu”). Pentru aceasta, ea s‑a întemeiat pe o decizie a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoritatea de Supraveghere a Concurenței și a Pieței, Italia) (denumită în continuare „AGCM”) din 22 decembrie 2015 (denumită în continuare „decizia AGCM”), prin care s‑a aplicat CNS o amendă de 56190090 de euro pentru participarea la o înțelegere care restrânge concurența, de tip orizontal, în scopul de a influența rezultatul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții inițiată de altă administrație.
12
În decizia în litigiu, s‑a arătat de asemenea că decizia AGCM a fost confirmată deja printr‑o hotărâre judecătorească care a dobândit autoritate de lucru judecat. Decizia în litigiu se bazează, în plus, pe două hotărâri din 29 martie și din 3 aprilie 2017, prin care instanța de trimitere ar fi statuat că o înțelegere care restrânge concurența, pusă în aplicare de operatorul în cauză într‑o altă procedură de atribuire a unui contract de achiziții și constatată în cadrul unei proceduri administrative, constituie o abatere profesională gravă, în sensul articolului 38 alineatul 1 litera f) din Codul contractelor de achiziții publice și al articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18. S‑a reproșat de asemenea CNS, pe de o parte, că nu a semnalat, în dosarul său de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziții în cauză, că făcea obiectul unei proceduri de sancționare pendinte în fața AGCM și, pe de altă parte, că nu a adoptat măsuri de conformare decât în cursul procedurii de atribuire a contractului de achiziții, astfel încât cauza de excludere nu dispăruse atunci când a început această procedură.
13
În consecință, GTT a considerat că comportamentul sancționat de AGCM era de natură să rupă legătura de încredere cu autoritatea contractantă.
14
Printr‑o ordonanță privind măsurile provizorii din 11 octombrie 2017, instanța de trimitere a respins cererea de măsuri provizorii formulată de CNS.
15
Atât această ordonanță privind măsurile provizorii, cât și hotărârile pronunțate de această instanță la 29 martie și la 3 aprilie 2017 au fost modificate de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia), printr‑o ordonanță din 20 noiembrie 2017 și, respectiv, prin două decizii din 4 decembrie 2017 și din 5 februarie 2018. Potrivit explicațiilor furnizate de instanța de trimitere, reiese din aceste decizii că comportamentele care constituie o încălcare în materie de concurență nu pot fi calificate drept „abateri profesionale grave”, în scopul aplicării articolului 38 alineatul 1 litera f) din Codul contractelor de achiziții publice și că această calificare nu ar putea‑o primi decât „neîndeplinirea obligațiilor și neglijența săvârșită în executarea unui contract de achiziții publice”. Prin urmare, ar trebui excluse „faptele, fie și ilicite, care au avut loc în cursul procedurii de atribuire care i‑au precedat”. Această interpretare s‑ar întemeia pe criteriile privind securitatea juridică a operatorilor economici. Potrivit Consiglio di Stato (Consiliul de Stat), această interpretare ar fi compatibilă cu Hotărârea din 18 decembrie 2014, Generali‑Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), din care ar rezulta numai că o normă națională, care califică în mod expres drept „abatere profesională gravă” o încălcare în materie de concurență, nu încalcă dreptul Uniunii, iar nu că dreptul Uniunii impune includerea acestor încălcări în noțiunea de „abatere profesională gravă”. Ar rezulta că, în dreptul italian, săvârșirea unor astfel de încălcări este lipsită de orice pertinență în procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice reglementate de Codul contractelor de achiziții publice.
16
CNS se prevalează de aceste trei decizii ale Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) în susținerea acțiunii sale în anularea deciziei în litigiu.
17
Referindu‑se la Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 33), instanța de trimitere arată totuși că, întrucât Republica Italiană a utilizat posibilitatea, recunoscută statelor membre la articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17, de a include, în criteriile de selecție calitativă a operatorilor în sectoarele speciale, criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, jurisprudența Curții referitoare la această dispoziție este relevantă în cauza principală, deși aceasta are ca obiect o procedură restrânsă care intră sub incidența Directivei 2004/17.
18
Or, în Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 27), și în Hotărârea din 18 decembrie 2014, Generali‑Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, punctul 35), Curtea ar fi precizat deja că noțiunea de „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză și că săvârșirea unei încălcări a normelor de concurență, în special atunci când încălcarea respectivă a fost sancționată prin aplicarea unei amenzi, constituie o cauză de excludere care intră sub incidența articolului articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18.
19
Instanța de trimitere deduce în esență din compararea Hotărârii din 9 februarie 2006, La Cascina și alții (C‑226/04 și C‑228/04, EU:C:2006:94, punctul 23), cu Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 25), că statele membre dispun de o putere de apreciere redusă în ceea ce privește cauzele facultative de excludere, care nu fac trimitere la legislațiile și reglementările naționale, pentru a preciza condițiile lor de aplicare.
20
Considerând totuși că jurisprudența Curții referitoare la cauzele de excludere denumite „facultative”, care s‑a format sub imperiul Directivei 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO 1992, L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50) și al Directivei 2004/18, nu se bucură de o interpretare univocă, instanța de trimitere solicită Curții lămuriri în această privință.
21
În aceste condiții, Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Tribunalul Administrativ Regional din Piemont, Italia) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Dispozițiile coroborate, pe de o parte, ale articolului 53 alineatul (3) și ale articolului 54 alineatul (4) din Directiva [2004/17], și, pe de altă parte, ale articolului 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva [2004/18] se opun unei dispoziții precum articolul 38 alineatul 1 litera f) din [Codul contractelor de achiziții publice], astfel cum a fost interpretat de jurisprudența națională, care exclude din domeniul de aplicare al „abaterii profesionale grave” săvârșite de un operator economic comportamentele care constituie o încălcare a normelor de concurență, constatate și sancționate de autoritatea națională din domeniul concurenței printr‑o decizie confirmată în justiție, ceea ce împiedică a priori autoritățile contractante să aprecieze în mod autonom o astfel de încălcare pentru a exclude eventual, dar nu obligatoriu, acest operator economic de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice?”
Cu privire la întrebarea preliminară
22
În temeiul articolului 99 din Regulamentul de procedură al Curții, atunci când răspunsul la o întrebare formulată cu titlu preliminar poate fi în mod clar dedus din jurisprudență sau atunci când răspunsul la o astfel de întrebare nu lasă loc niciunei îndoieli rezonabile, Curtea, la propunerea judecătorului raportor și după ascultarea avocatului general, poate oricând să decidă să se pronunțe prin ordonanță motivată.
23
Se impune aplicarea acestei dispoziții în prezenta cauză.
24
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale, precum articolul 38 alineatul 1 litera f) din Codul contractelor de achiziții publice, care este interpretată ca excluzând din domeniul de aplicare al „abaterii profesionale grave” săvârșite de un operator economic comportamentele care constituie o încălcare a normelor de concurență, constatate și sancționate de autoritatea națională din domeniul concurenței printr‑o decizie confirmată de o instanță și care împiedică autoritățile contractante să aprecieze în mod autonom o astfel de încălcare pentru a exclude eventual acest operator economic de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice.
25
Astfel cum reiese dintr‑o jurisprudență constantă, articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18 nu are în vedere o uniformizare la nivel național a aplicării cauzelor de excludere pe care le prevede, întrucât statele membre au posibilitatea de a nu aplica deloc aceste cauze de excludere sau de a le integra în legislația națională cu un grad de rigurozitate care poate varia de la caz la caz, în funcție de considerente de natură juridică, economică sau socială care prevalează la nivel național. În acest cadru, statele membre au posibilitatea să facă mai permisive sau mai flexibile criteriile stabilite prin această dispoziție (Hotărârea din 10 iulie 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punctul 36, și Hotărârea din 14 decembrie 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punctul 29).
26
În aceste condiții, trebuie să se constate că articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, spre deosebire de dispozițiile privind cauzele de excludere prevăzute la același paragraf literele (a), (b), (e) și (f) al acestui articol, nu face trimitere la legislațiile și reglementările naționale, dar că al doilea paragraf al aceluiași alineat (2) prevede că statele membre precizează, în temeiul dreptului lor intern și cu respectarea dreptului Uniunii, condițiile sale de aplicare (Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 25).
27
Astfel, reiese din jurisprudență că, după cum a remarcat de altfel instanța de trimitere, atunci când o cauză facultativă de excludere prevăzută la articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18, precum cea cuprinsă la primul paragraf litera (d) al acestuia, nu face trimitere la dreptul național, marja de apreciere a statelor membre este încadrată mai strict. Într‑un astfel de caz, revine Curții sarcina de a defini întinderea unei astfel de cauze facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punctele 25-31, precum și Hotărârea din 18 decembrie 2014, Generali‑Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punctul 35).
28
Rezultă că noțiunile de „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) menționat anterior pot fi precizate și detaliate în dreptul național, cu respectarea totuși a dreptului Uniunii (Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 26).
29
În această privință, trebuie arătat că noțiunea de „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului economic în cauză (Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 27), integritatea sau fiabilitatea sa.
30
În consecință, noțiunea de „abatere profesională”, care face obiectul unei interpretări largi, nu poate fi limitată numai la neîndeplinirea obligațiilor sau neglijența săvârșită în executarea unui contract de achiziții publice.
31
În plus, noțiunea de „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa (Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 30).
32
În sfârșit, articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităților contractante competența să constate o abatere profesională gravă prin orice mijloace pe care aceste autorități le pot justifica. Întrucât constatarea unei astfel de abateri nu necesită o hotărâre cu autoritate de lucru judecat (Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 28), decizia unei autorități naționale de concurență care stabilește că un operator a încălcat normele de concurență poate constitui, cu siguranță, indiciul existenței unei abateri grave săvârșite de acest operator.
33
Astfel, săvârșirea unei încălcări a normelor de concurență, în special atunci când încălcarea respectivă a fost sancționată prin aplicarea unei amenzi, constituie o cauză de excludere care intră sub incidența articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 (Hotărârea din 18 decembrie 2014, Generali‑Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punctul 35).
34
Cu toate acestea, trebuie să se precizeze că o decizie a unei autorități naționale de concurență prin care se constată o încălcare a normelor de concurență nu poate determina o excludere automată a unui operator economic dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice. Astfel, în conformitate cu principiul proporționalității, constatarea existenței unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 31).
35
Având în vedere toate considerațiile precedente, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale, precum cea în discuție în litigiul principal, care este interpretată ca excluzând din domeniul de aplicare al „abaterii profesionale grave” săvârșite de un operator economic comportamentele care constituie o încălcare a normelor de concurență, constatate și sancționate de autoritatea națională din domeniul concurenței printr‑o decizie confirmată de o instanță și care împiedică autoritățile contractante să aprecieze în mod autonom o astfel de încălcare pentru a exclude eventual acest operator economic de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice.
Cu privire la cheltuielile de judecată
36
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a noua) declară:
Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale, precum cea în discuție în litigiul principal, care este interpretată ca excluzând din domeniul de aplicare al „abaterii profesionale grave” săvârșite de un operator economic comportamentele care constituie o încălcare a normelor de concurență, constatate și sancționate de autoritatea națională din domeniul concurenței printr‑o decizie confirmată de o instanță și care împiedică autoritățile contractante să aprecieze în mod autonom o astfel de încălcare pentru a exclude eventual acest operator economic de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.