62007CC0415
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 27 november 2008 (
1
)
Mål C-415/07
Lodato Gennaro & C. SpA
mot
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS),
SCCI
”Statligt sysselsättningsstöd — Riktlinjer för sysselsättningsstöd — Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål — Förordning (EG) nr 2204/2002 — Begreppet skapande av arbetstillfällen — Beräkning av ökningen av antalet arbetstillfällen”
I — Inledning
1.
Den tolkningsfråga som Tribunale di Nocera Inferiore (Italien) har ställt till domstolen handlar om valet mellan två olika metoder för att beräkna ”skapandet av sysselsättning” i ett företag, en indikator som måste vara positiv för att företaget ska erhålla stöd för skapande av arbetstillfällen. Genom den ena metoden jämförs det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningen för vilken stöd söks, med det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året efter nyanställningen. Genom den andra metoden görs en jämförelse mellan det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningen och de exakta uppgifterna om företagets arbetsstyrka på själva dagen för nyanställningen.
2.
Denna frågeställning, som förefaller vara av teknisk art, karaktäriseras bland annat av att den italienska domstolens fråga enbart rör tolkningen av bestämmelser som saknar normativt värde (riktlinjerna för sysselsättningsstöd (
2
) och riktlinjerna för statligt regionalstöd (
3
)) och en rättsakt som ännu inte hade trätt i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet (förordning (EG) nr 2204/2002). (
4
)
3.
I bakgrunden finns fördraget. Artiklarna 87 EG och 88 EG utgör den bindande lagstiftning, så kallad hard law, som är tillämplig inom detta område. Riktlinjerna utgör icke bindande bestämmelser, så kallad soft law, och i dessa preciseras hur de ovannämnda artiklarna ska tolkas. Att pröva de båda beräkningsmetoderna mot bakgrund av fördraget är inte särskilt givande. Att den ena beräkningsmetoden är förenlig med primärrätten innebär nämligen inte automatiskt att den andra inte är det.
4.
På ett mindre manikeiskt vis försöker den nationella domstolen ta reda på vilken tolkning som bäst överensstämmer med den allmänna logiken i systemet med statligt sysselsättningsstöd, vilket bland annat kommer till uttryck i de ovannämnda riktlinjerna och i förordningarna om undantag.
II — Tillämpliga bestämmelser
A — De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
1. Kommissionens riktlinjer
5.
De tillämpliga bestämmelserna omfattar två meddelanden genom vilka kommissionen offentliggjort riktlinjer för bedömningen av huruvida de stödprogram som medlemsstaterna anmält i enlighet med artikel 88 EG (tidigare artikel 93) ska anses vara förenliga med fördragen. Det handlar om riktlinjerna för sysselsättningsstöd och riktlinjerna för statligt regionalstöd.
a) Riktlinjerna för sysselsättningsstöd
6.
Dessa riktlinjer syftar till att säkerställa en viss överensstämmelse mellan konkurrensreglerna och genomförandet av nödvändiga åtgärder för att bekämpa arbetslösheten i Europa. Kommissionens inställning ”är i allmänhet positiv i fråga om stöd för att skapa arbetstillfällen”, för trots de risker vad gäller konkurrensen inom gemenskapen som sådant stöd innebär, förbättrar det sysselsättningsintensiteten i tillväxten (punkt 20).
7.
Enligt punkt 17 avses med ”skapande av arbetstillfällen” antalet skapade nettoarbetstillfällen, det vill säga ”arbetstillfällen utöver de faktiska (i genomsnitt under en viss period) vid det berörda företaget”.
b) Riktlinjerna för statligt regionalstöd
8.
Dessa riktlinjer rör stöd inom vissa geografiska områden och till skillnad från riktlinjerna om sysselsättningsstöd avses här nya arbetstillfällen som är knutna till en nyinvestering (punkt 4.11).
9.
Även dessa riktlinjer innehåller begreppet ”skapande av arbetstillfällen”. I punkt 4.12 definieras det som en nettoökning av antalet arbetstillfällen vid en anläggning ”i förhållande till genomsnittet under en referensperiod”. ”Från det antal arbetstillfällen som har skapats under den aktuella perioden skall alltså de arbetstillfällen som eventuellt har försvunnit dras av.” I not 33 (som förs in i denna punkt) anges det att ”antalet arbetstillfällen motsvarar antalet årsverken, dvs. antalet avlönade heltidsanställda under ett år”. Deltidsarbete och säsongsarbete är bråkdelar av ett årsverke.
2. Undantagsförordningarna
10.
Kommissionen har med stöd av den behörighet som den har erhållit genom rådets förordning (EG) nr 994/98 (
5
), antagit två gruppundantagsförordningar, i vilka det föreskrivs att stödet ska under vissa förutsättningar vara undantaget den anmälningsskyldighet som föreskrivs i artikel 88.3 i EG-fördraget. Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 (
6
) tillämpas således på stöd till små och medelstora företag och förordning (EG) nr 2204/2002 på statligt sysselsättningsstöd.
a) Förordning (EG) nr 70/2001
11.
Enligt artikel 4.6 i förordning nr 70/2001 ska två villkor vara uppfyllda för att stöd till små och medelstora företag ska omfattas av undantaget, nämligen att investeringsprojektet leder till en nettoökning av antalet sysselsatta vid företaget i förhållande till det genomsnittliga antalet anställda under de senaste tolv månaderna, och att sysselsättningen bibehålls under en period av minst fem år (artikel 4.6 b och c).
12.
Enligt artikel 2 g betyder ”antal anställda” antal arbetskraftsenheter per år.
b) Förordning (EG) nr 2204/2002
13.
Enligt artikel 4.4 i förordning nr 2204/2002 måste den skapade sysselsättningen innebära en nettoökning av antalet sysselsatta både i anläggningen och på företaget i fråga i förhållande till det genomsnittliga antalet anställda under de senaste tolv månaderna och den ska bibehållas ”under en period av minst tre år eller om det rör sig om små eller medelstora företag två år” (artikel 4.4 a och b).
14.
I artikel 2 e i denna förordning återkommer begreppet ”antal anställda” som finns i artikel 2 g i förordning nr 70/2001.
B — De italienska bestämmelserna och kommissionens beslut
15.
Enligt artikel 3.5 i den italienska lagen nr 448/98 av den 23 december 1998 (
7
) beviljas samtliga privata arbetsgivare och offentliga organ som bedriver ekonomisk verksamhet i regionerna Kampanien, Basilicata, Sicilien, Apulien, Kalabrien och Sardinien, med avseende på de nyanställningar som under åren 1999, 2000 och 2001 medförde en ökning jämfört med antalet faktiskt anställda per den 31 december 1998, under en period av tre år från den dag då den enskilde arbetstagaren anställdes, befrielse från samtliga sociala avgifter som ska erläggas till Istituto nazionale della previdenza sociale (det nationella institutet för social trygghet, nedan kallat INPS) som utgår på den lön för vilken en avgift ska erläggas till Fondo pensioni lavoratori dipendenti (pensionsfond för anställda). I regionerna Abruzzo och Molise är bestämmelserna också tillämpliga, men endast för år 1999.
16.
Enligt den ursprungliga lydelsen av artikel 3.6 i ovannämnda lag föreskrevs ett antal villkor för att dessa lättnader skulle vara tillämpliga, bland annat att det ska ske en ökning av antalet heltidsanställda med tillsvidareanställning i företaget. Det gäller även nybildade företag. För de företag som redan hade bildats den 31 december 1998 ska ökningen bedömas i förhållande till antalet anställda den 30 november 1998 (artikel 3.6 a) och ”den sysselsättningsnivå som uppnås till följd av nyanställningarna får inte sjunka under den period då lättnaderna gäller” (artikel 3.6 c).
17.
Republiken Italien meddelade den 16 december 1998 kommissionen att denna stödordning hade införts.
18.
Meningsutbytet mellan de italienska myndigheterna och gemenskapens institutioner medförde att villkoret rörande ökningen av antalet anställda omformulerades enligt följande: Det ska ske en ökning av antalet heltidsanställda i företaget. Det gäller även nybildade företag. Skapandet av sysselsättning ska beräknas i förhållande till det genomsnittliga antalet arbetstagare i företaget under den tolvmånadersperiod som föregick nyanställningen. Det genomsnittliga antalet arbetstagare ska uttryckas i antal arbetskraftsenheter per år.
19.
Den 10 augusti 1999 beslutade kommissionen att inte invända mot den stödordning som hade införts genom den italienska lagen nr 448/98, och fastslog med avseende på stöd som inte var knutet till en nyinvestering att ”genom denna ordning uppfylls villkoret om en nettoökning av sysselsättningen, eftersom stödet ges för de arbetstagare som har anställts i förhållande till antalet arbetstagare i företaget under den föregående tolvmånadersperioden”.
20.
Kommissionen godkände genom beslut av den 6 december 2002 även artikel 44 i den italienska lagen nr 448/01 av den 28 december 2001, (
8
) om förlängning av det stöd som avses i lag nr 448/98.
III — Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
21.
Företaget Lodato Gennaro & C. SpA (nedan kallat Lodato) har framför allt framställning av tomatkonserver i regionen Kampanien som verksamhetsföremål. Företagets verksamhet är säsongsbunden och har en topp under de månader då tomaterna är mogna och kan konserveras. (
9
) Företaget behöver då anställa många säsongsarbetare.
22.
Företaget gynnades av den stödordning som föreskrivs i lagarna nr 448/98 och 448/01. Det befriades inledningsvis från sociala avgifter för sju arbetstagare och senare för ytterligare två arbetstagare.
23.
Den 21 november 2005 upprättade INPS en rapport i vilken det slogs fast att Lodato hade åsidosatt ovannämnda nationella lagstiftning. INPS fann att företaget inte uppfyllde villkoren för att erhålla stöd, eftersom det inte hade räknat med säsongsanställda när det beräknade sin personalstyrka för att se bedöma om denna hade ökat.
24.
De som upprättade rapporten fann att personalstyrkan inte hade ökat vid någon av de nyanställningar för vilka företaget erhöll befrielse från sociala avgifter. Förändringen i personalstyrkan beräknades genom en jämförelse mellan det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningarna och den totala personalstyrkan den dag då respektive person nyanställdes.
25.
Lodato överklagade INPS:s beslut till avdelningen för arbetstvister vid Tribunale di Nocera Inferiore. Bolaget anförde till stöd för överklagandet att INPS har gjort en jämförelse utifrån olikartade villkor och att INPS istället borde ha jämfört det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter året före och året efter nyanställningen. Företaget har även gjort gällande att det inräknat säsongsanställda som delar av arbetskraftsenheter.
26.
Den italienska domstolen tog i sin begäran om förhandsavgörande ställning till den fråga den har hänskjut genom att påpeka att INPS påstående att beräkningen inte omfattade säsongsanställda var felaktigt, och genom att fastslå att den metod som INPS har använt innebär en diskriminering av företag med säsongbetonad verksamhet. Den italienska domstolen har tillagt att ”det förefaller vara mer förenligt med stödets andemening, vilken är att främja skapandet av nya varaktiga arbetstillfällen, att jämföra genomsnittet av arbetskraftsenheterna under året före nyanställningen med arbetskraftsenheterna under året efter nyanställningen”. Den italienska domstolen har dock understrukit att det kan föreligga oenighet om hur de tillämpliga gemenskapsbestämmelserna exakt ska tolkas och den har därför ställt följande fråga till EG-domstolen:
Ska gemenskapsrätten, såsom den följer av riktlinjerna för sysselsättningsstöd, riktlinjerna för statligt regionalstöd och kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt sysselsättningsstöd, tolkas så, att det vid kontrollen av huruvida det skett en ökning av sysselsättningen ska göras en jämförelse mellan det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningen och det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året efter nyanställningen, eller ska gemenskapsrätten i stället tolkas så, att det ska – eller endast kan – göras en jämförelse mellan det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningen och de exakta uppgifterna om företagets arbetsstyrka på själva dagen för nyanställningen?
IV — Förfarandet vid EG-domstolen
27.
Begäran om förhandsavgörande registrerades vid domstolens kansli den 10 september 2007.
28.
Företaget Lodato, INPS, kommissionen och den italienska regeringen har inkommit med skriftliga yttranden.
29.
Ombuden för Lodato, INPS, Republiken Italien och kommissionen yttrade sig muntligen under förhandlingen den 21 oktober 2008.
V — Prövning av tolkningsfrågan
A — Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning
30.
Tvisten vid Tribunale di Nocera Inferiore rör ett förvaltningsbeslut, enligt vilket Lodato ålades att betala tillbaka det sysselsättningsstöd som bolaget erhållit med stöd av lagarna nr 448/98 och 448/01 på grund av att bolaget inte hade uppfyllt villkoret i dessa lagar att personalstyrkan ska öka.
31.
Bestämmelserna om befrielse från sociala avgifter i dessa lagar har godkänts av kommissionen och det ska därför här inte prövas huruvida de är förenliga med gemenskapsrätten. Domstolen ska istället fastställa hur beräkningen ska ske för att bedöma om sysselsättningen har ökat, vilket kräver att gemenskapens regler beaktas.
32.
Den italienska domstolen har därför ställt en fråga till EG-domstolen rörande tolkningen av vissa bestämmelser som saknar normativt värde (riktlinjerna för sysselsättningsstöd och riktlinjerna för statligt regionalstöd) och av en rättsakt som ännu inte hade trätt i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet (förordning nr 2204/2002).
33.
Det finns inget att invända mot att riktlinjerna om sysselsättningsstöd och riktlinjerna om statligt regionalstöd åberopas. Båda tjänade som vägledning för kommissionen när den godkände den italienska lagen nr 448/98. Tribunale di Nocera Inferiore ska således beakta dessa riktlinjer vid sin bedömning av om ett förvaltningsbeslut är förenligt med gemenskapsrätten.
34.
I domen i målet Grimaldi (
10
) fann domstolen att den är behörig att meddela förhandsavgöranden om tolkningen av rättsakter som inte är juridiskt bindande som har antagits med stöd av fördraget. (
11
) Domstolen fastslog att sådana bestämmelser inte kan vara helt utan rättsverkningar och att de nationella domstolarna därför är skyldiga att vid lösning av tvister ”ta hänsyn till dem”, särskilt när dessa bidrar till tolkningen av nationella bestämmelser som antagits för deras genomförande, eller när de har till syfte att komplettera bindande gemenskapsrättsliga bestämmelser. (
12
)
35.
Riktlinjerna ingår emellertid inte i gemenskapens rättskällor i egentlig mening. Domstolen har vid upprepade tillfällen fastslagit att kommissionen får fastställa vägledande regler för hur den ska utöva sin befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar genom rättsakter som riktlinjer, förutsatt att dessa innehåller bestämmelser om den inriktning som institutionen avser att följa och inte avviker från normerna i fördraget, samt bidrar till att säkerställa insyn, förutsebarhet och rättssäkerhet vad gäller kommissionens handlande. Även om de inte är bindande för domstolen utgör de en användbar referenspunkt. (
13
)
36.
Av rättspraxis följer även att kommissionen genom att offentliggöra dessa regler begränsar sina egna möjligheter att göra skönsmässiga bedömningar, eftersom den inte får frångå dessa riktlinjer utan att motivera det. I annat fall måste åtgärder vidtas mot kommissionen för åsidosättande av rättsprinciper som likabehandlingsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar. Det kan följaktligen inte uteslutas att ”sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar”. (
14
)
37.
Riktlinjerna för sysselsättningsstöd och riktlinjerna för statligt regionalstöd är således nödvändiga tolkningsredskap för att avgöra vilken beräkningsmetod som bäst överensstämmer med sysselsättningsstödets logik.
38.
Tribunale di Nocera Inferiore har utöver kommissionens riktlinjer hänvisat till en förordning om gruppundantag som trädde i kraft efter det att den omtvistade stödordningen hade antagits (förordning nr 2204/2002). Mot bakgrund av detta har Europeiska kommissionen gjort gällande att förevarande begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning vad gäller tolkningen av ovannämnda förordning, eftersom den helt saknar relevans för utgången i målet vid den nationella domstolen.
39.
Den omtvistade förordningen, enligt vilken vissa typer av statligt sysselsättningsstöd var undantagna från anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3 EG, gällde från början av år 2003 till och med den 31 december 2006 (artikel 11). Det råder följaktligen ingen tvekan om att den inte var tillämplig på den befrielse från sociala avgifter mellan åren 1998 och 2001 som den aktuella tvisten rör, för vilken de italienska myndigheterna tillsände kommissionen lagarna 448/98 och 448/01 för att den skulle pröva deras innehåll.
40.
En bedömning av giltigheten av de beslut som kommissionen då fattade kan enbart göras utifrån fördraget och riktlinjerna, med de ovannämnda särdragen. För att avgöra vilken beräkningsmetod som bäst stämmer överens med fördragets mål på detta område, kan domstolen emellertid ta hjälp av tolkningskriterierna i en sekundärrättslig bestämmelse som antagits med stöd av artiklarna 87 EG och 88 EG, även om denna bestämmelse inte hade trätt i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet.
41.
Dessutom ankommer det enligt fast rättspraxis (
15
) på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att pröva målet som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran om förhandsavgörande kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen, vilket enligt min bedömning inte är fallet i förevarande mål.
B — Metoden för beräkning av begreppet ”skapande av sysselsättning”
42.
Begreppet stöd enligt artikel 87.1 EG innefattar de fördelar som beviljas av de offentliga myndigheterna och som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget. (
16
)
43.
Domstolen har särskilt påpekat att en sänkning av de sociala avgifter som åligger företagen inom en särskild industrisektor utgör ett stöd i den mening som avses i fördraget, när denna åtgärd har till syfte att delvis befria företagen från socialförsäkringskostnader, utan att denna befrielse är berättigad genom socialförsäkringssystemets karaktär eller struktur eller genom ingripandenas sociala karaktär. (
17
)
44.
Sysselsättningsstöd i form av befrielse från sociala avgifter omfattas följaktligen av artikel 87.1 EG och de anses oförenliga med den gemensamma marknaden, eftersom de snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen. Stöd som syftar till att skapa sysselsättning kan emellertid omfattas av något av undantagen i artikel 87.3 EG.
45.
För att underlätta förståelsen av de ovannämnda artiklarna 87 EG och 88 EG utarbetade kommissionen de riktlinjer som nämns i tolkningsfrågan. Därigenom garanteras ökad insyn när stödet anmäls och överensstämmelse mellan konkurrensbestämmelserna och genomförandet av åtgärderna för arbetslöshetsbekämpning i Europa.
46.
Såväl riktlinjerna för sysselsättningsstöd som riktlinjerna för statligt regionalstöd innehåller villkor för att kommissionen ska godkänna sysselsättningsskapande stöd. (
18
) Enligt båda riktlinjerna måste det ske en nettoökning av antalet arbetstillfällen, och utgår från genomsnittliga antal vid den jämförande beräkningen.
47.
Som tidigare nämnts har den hänskjutande domstolen två alternativa metoder för att beräkna koefficienten för ”skapande av sysselsättning” i sin begäran om förhandsavgörande. Den metod som Lodato förespråkar innebär att det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före den nyanställning för vilken stöd ges jämförs med det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året efter. Den metod som italienska INPS förordar innebär att det genomsnittliga antalet arbetstillfällen under året före nyanställningen jämförs med de exakta uppgifterna om företagets arbetsstyrka på själva dagen för den nyanställning för vilken befrielse medges.
1. Riktlinjerna, undantagsförordningarna och den matematiska logiken talar för den lösning som Lodato förespråkar
48.
En kort analys av riktlinjerna visar att den metod som INPS tillämpar inte är lämplig.
49.
I punkt 17 i riktlinjerna för sysselsättningsstöd anges att det har skett en nettoökning när det har skapats ”arbetstillfällen utöver de faktiska (i genomsnitt under en viss period) vid det berörda företaget”.
50.
Riktlinjerna för statligt regionalstöd är något tydligare. Där föreskrivs att beräkningen av det genomsnittliga antalet anställda ska avse en ettårsperiod. Begreppet ”årsverken” införs, vilket motsvarar antalet avlönade heltidsanställda under ett år, med beaktande av att ”deltidsarbete och säsongsarbete är bråkdelar av ett årsverke” (not 33).
51.
I punkt 4.12 i de nämnda riktlinjerna definieras skapande av sysselsättning uttryckligen som en ”nettoökning av antalet arbetstillfällen vid en anläggning i förhållande till genomsnittet under en referensperiod”, vilket innebär att ”från det antal arbetstillfällen som har skapats under den aktuella perioden skall alltså de arbetstillfällen som eventuellt har försvunnit dras av”.
52.
Beräkningen förefaller enkel – för att kontrollera om det skett en ökning av arbetsstyrkan är det tillräckligt att minska det totala antalet arbetstagare som har nyanställts med det totala antalet arbetstagare som har slutat under ”den aktuella perioden”. Enligt riktlinjerna från år 1998 ska emellertid deltidsarbetande och säsongsarbetande arbetstagare medtas som bråkdelar vid beräkningen av det genomsnittliga antalet arbetstagare under ett år (årsverken). Denna precisering komplicerar beräkningen eftersom den strikta matematiska logiken kräver att man vid subtraktion alltid utgår från två likartade värden. I förevarande fall måste man alltså utgå från symmetriska och lika långa tidsperioder, annars blir resultatet förvrängt och avspeglar inte verkligheten med ett minimum av tillförlitlighet.
53.
Som kommissionen riktigt har påpekat i sitt skriftliga yttrande anges det i riktlinjerna att en jämförelse ska göras mellan uppgifter från två på varandra följande perioder, nämligen en som föregick nyanställningen och en som följde därefter. Det skulle således strida mot riktlinjernas anda och syfte (och vara helt orimligt ur aritmetisk synvinkel) att jämföra den genomsnittliga sysselsättningsnivån under en period med sysselsättningsnivån vid en viss bestämd tidpunkt.
54.
Förordning nr 2204/2002 ger stöd för denna slutsats, även om den av tidsmässiga skäl inte kan tillämpas på det omtvistade stödet. Den aktuella problematiken i förevarande fall klargörs genom artikel 4.4 a i denna förordning, där det anges att ”den skapade sysselsättningen måste leda till en nettoökning av antalet sysselsatta … i förhållande till det genomsnittliga antalet anställda under de senaste tolv månaderna”. Den första termen i ekvationen är uppgiften om det genomsnittliga antalet anställda under det föregående året som, tillsammans med användningen av begreppet arbetskraftsenheter per år (som även föreskrivs i artikel 2 e i förordningen), ger stöd för uppfattningen att man måste utgå från två årsgenomsnitt för att fastställa om det har skapats någon sysselsättning.
55.
Om man byter ut formuleringen ”antalet sysselsatta” i artikel 4.4 a i förordning nr 2204/2002 mot dess motsvarighet (ex artikel 2) ”antalet arbetskraftsenheter per år” råder inte någon tvekan: ”den skapade sysselsättningen måste leda till en nettoökning av antalet arbetskraftsenheter per år … i förhållandet till det genomsnittliga antalet under de senaste tolv månaderna”. (
19
)
56.
Den beräkningsmetod som förespråkas av klaganden i målet vid den nationella domstolen överensstämmer i högre grad med matematikens regler och gemenskapsinstitutionernas avsikter, vilka kommit till allt klarare uttryck, först i kommissionens riktlinjer och senare i förordningarna om gruppundantag.
2. INPS:s lösning kan innebära en diskriminering av företag med säsongsbetonad verksamhet
57.
Utan att det påverkar ovanstående finns det ytterligare ett argument som ger stöd för Lodatos uppfattning. Det handlar om att INPS beräkningsmetod kan vara diskriminerande.
58.
Domstolen fann i den nyligen meddelade domen i målet Nuova Agricast, (
20
) att förfarandet enligt artikel 88 EG inte får leda till ett resultat som strider mot fördraget. Kommissionen får således inte förklara ett statligt stöd som strider mot andra bestämmelser i fördraget eller mot gemenskapsrättens allmänna principer, till exempel likabehandlingsprincipen, förenligt med den gemensamma marknaden.
59.
Det klassiska ”aristoteliska diskrimineringsbegreppet” (
21
) är emellertid förankrat i fast rättspraxis, vilket innebär att det strider mot likabehandlingsprincipen att behandla lika situationer olika eller olika situationer lika. (
22
) Det handlar således om att avgöra huruvida det finns sakliga skäl för skillnaderna i behandling.
60.
Som den italienska domstolen har påpekat i sin begäran om förhandsavgörande innebär en jämförelse mellan det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningen och uppgifterna om företagets arbetsstyrka på själva dagen för nyanställningen en klar nackdel för företag som Lodato, som bedriver säsongsbetonad verksamhet och som har markanta sysselsättningstoppar under perioder med ökad verksamhet. Med den ståndpunkt som de italienska myndigheterna förespråkar har tidpunkten för nyanställningen knappast någon betydelse för ett företag som har en mer eller mindre konstant sysselsättningsnivå under året. För ett företag vars arbetsstyrka i stor utsträckning varierar mellan olika månader minskar dock möjligheterna avsevärt att dra fördel av stödet om nyanställningen sker vid en tidpunkt då antalet anställda vid företaget är lägre än genomsnittet för föregående år (vilket är vanligt under perioder med minskad verksamhet).
61.
Den italienska regeringen har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att denna begränsade möjlighet för företag med säsongsanställd arbetskraft att beviljas den aktuella befrielsen från sociala avgifter, överensstämmer med stödordningens ratio, eftersom såväl kommissionens godkännande av den som förordning nr 2204/2002 enbart avser fast anställning.
62.
Jag delar inte denna ståndpunkt. Min uppfattning är att INPS:s metod innebär en bristande jämlikhet som strider mot sysselsättningsstödets utformning och som kan utgöra hinder för ett främjande av den ekonomiska utveckling som stödet syftar till.
63.
Som framgår av förordning nr 2204/2002 syftar detta slags statliga stöd till att främja sysselsättningen inom gemenskapens och dess medlemsstaters ekonomiska och sociala politik. Med stöd av artikel 87.3 EG anges i förordningen att offentliga myndigheter har anledning att ”vidta åtgärder som ger företagen incitament att höja sin sysselsättningsnivå” (skäl 5) och stimulera ekonomin med hjälp av ökad sysselsättning.
64.
För att avgöra om det är legitimt att missgynna säsongsanställd arbetskraft måste det klarläggas om detta stöd syftar till att främja all slags sysselsättning (och i så fall vore det inte rätt att åsidosätta företag med säsongsarbete) eller bara fast sysselsättning. Den italienska regeringen har hävdat det sistnämnda, med stöd av artikel 4.4 b i förordning nr 2204/2002, enligt vilken den skapade sysselsättningen måste bibehållas under en period av minst tre år eller, om det rör sig om små eller medelstora företag, två år för att befrielse ska kunna beviljas.
65.
Jag menar emellertid att detta inte är av avgörande betydelse. Gemenskapens institutioner har alltid ansett att den skapade sysselsättningen ska bibehållas under en viss tid för att sysselsättningsstöd ska beviljas. I punkt 21 i riktlinjerna från år 1995 anges att det finns en skyldighet att bibehålla ”det nyskapade arbetstillfället under en minimitid” och i punkt 4.14 i 1998 års riktlinjer anges det med större tydlighet att de måste bibehållas i fem år. (
23
)
66.
Under alla förhållanden kunde Lodato med fog beviljas befrielser endast om företaget kunde styrka att de nyanställda personerna förblev anställda i företaget under en viss minimitid (när det gäller regionalstöd fem år). Endast dessa varaktiga anställningar tas med vid beräkningen av nettoökningen av antalet arbetstillfällen, vilket är ett nödvändigt villkor (conditio sine qua non) för att stöd ska beviljas.
67.
All slags nyanställning främjar tillväxt, förutsatt att den har en viss varaktighet och det går att göra en korrekt bedömning av vilka fördelar den medför. Detta följer av punkt 21 tredje strecksatsen i 1995 års riktlinjer, där kommissionen redogör för sin avsikt att främja tillsvidareanställningar, men även anställningar under en tillräckligt lång period och anställningar som det finns en skyldighet att bibehålla under en viss minimiperiod. Genom dessa villkor säkerställs det skapade arbetstillfällets stabilitet.
68.
I vissa fall måste företag använda sig av säsongsanställda. Detta gäller många jordbruksföretag och företag inom livsmedelsbranschen (som konservföretag), men även många företag inom turistsektorn, där samma personer ofta anställs år efter år under högsäsong. Gemenskapslagstiftaren förefaller inte ha haft för avsikt att bestraffa den här typen av företag, vilka har stor betydelse för den ekonomiska utvecklingen i många medlemsstater, genom att utestänga dem från sysselsättningsstöd. (
24
)
69.
Det finns således inte något hinder för att stöd beviljas för säsongsarbete, förutsatt att det kan visas att det är kontinuerligt och att det räknas med som bråkdelar av arbetskraftsenheter per år.
70.
Jag anser mot denna bakgrund att riktlinjerna innehåller tillräckliga försiktighetsmått för att en lämplig bedömning ska kunna göras av den sysselsättning som klagandeföretaget har skapat, samt att den beräkningsmetod som de italienska myndigheterna förespråkar har snedvridit funktionen av denna mekanism.
71.
Av ovanstående resonemang följer även att sysselsättningsnivån på själva dagen för nyanställningen saknar betydelse, eftersom syftet inte är att avgöra om antalet anställda vid denna tidpunkt var högre än det genomsnittliga antalet anställda under det föregående året, utan om systemet med befrielse från sociala avgifter gör det möjligt för företaget att öka sin sysselsättning. Dels beräknas denna sysselsättning årsvis, dels innefattar den inte bara heltidsanställda med fast anställning, utan även (i lämplig andel) personer med oregelbunden anställning, säsongsanställning och deltidsanställning.
VI — Förslag till avgörande
72.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som har ställts av Tribunale di Nocera Inferiore på följande sätt:
Gemenskapsrätten, såsom den följer av riktlinjerna för sysselsättningsstöd, riktlinjerna för statligt regionalstöd och kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 EG på statligt sysselsättningsstöd, ska tolkas så, att det vid kontrollen av huruvida det skett en ökning av sysselsättningen ska göras en jämförelse mellan det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året före nyanställningen och det genomsnittliga antalet arbetskraftsenheter under året efter nyanställningen.
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Kommissionens meddelande 95/C 334/04 (EGT C 334, s. 4).
(
3
)	Kommissionens meddelande 98/C 74/06 (EGT C 74, s. 9).
(
4
)	Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt sysselsättningsstöd (EGT L 337, s. 3).
(
5
)	Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj 1998 om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd (EGT L 142, s. 1).
(
6
)	Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag (EGT L 10, s. 33).
(
7
)	Ordinarie tillägg till Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 302 av den 29 december 1998.
(
8
)	Ordinarie tillägg till Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 332 av den 29 december 2001.
(
9
)	Normalt juli–oktober.
(
10
)	Dom av den 13 december 1989 i mål 322/88, Grimaldi (REG 1989, s. 4407; svensk specialutgåva, volym 10, s. 287), punkterna 8 och 18.
(
11
)	Domen i målet Grimaldi rörde en rekommendation från kommissionen. Till skillnad från vissa tidigare domar, som dom av den 15 juni 1976 i mål 113/75, Frecassetti mot Amministrazione delle Finanze dello Stato (REG 1976, s. 983), och av den 9 juni 1977 i mål 90/76, Van Ameyde mot UCI (REG 1977, s. 1091), hänvisade domstolen här inte till andra tillämpliga bestämmelser. Trots att det hävdas i en del av doktrinen (exempelvis Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, s. 391), finns det inget verkligt hinder för att denna rättspraxis utsträcks till att omfatta andra slag av icke bindande bestämmelser, exempelvis riktlinjer.
(
12
)	När det gäller denna skyldighet att ”ta hänsyn till” icke bindande gemenskapsbestämmelser och respektera tolkningen av dem, se Alonso García, R., El soft law comunitario, Revista de Administración Pública nr 154, januari–april 2001, och Sarmiento, D., El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, s. 86.
(
13
)	Dom av den 24 mars 1993 i mål C-313/90, CIRFS m.fl. mot kommissionen (REG 1993, s. I-1125; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-83), punkterna 34 och 36, av den 5 oktober 2000 i mål C-288/96, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-8237), punkt 62, av den 7 mars 2002 i mål C-310/99, Italien mot kommissionen (REG 2002, s. I-2289), punkt 52, och av den 4 juli 2000 i mål C-387/97, kommissionen mot Grekland (REG 2000, s. I-5047), punkterna 87 och 89.
(
14
)	Dom av den 28 juni 2005 i mål C-189/02 P, C-202/28 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I-5425), punkt 211, av den 10 december 1987 i de förenade målen 181/86–184/86, Del Plato m.fl. mot kommissionen (REG 1987, s. 4991), punkt 10, av den 9 oktober 1984 i de förenade målen 80/81–83/81 och 182/82–185/82, Adam m.fl. mot kommissionen (REG 1984, s. 3411), punkt 22, och av den 15 januari 2002 i mål C-171/00 P, Liberós mot kommissionen (REG 2002, s. I-451), punkt 35.
(
15
)	Dom av den 16 juni 1981 i mål 126/80, Salonia (REG 1981, s. 1563; svensk specialutgåva, s. 129), punkt 6, av den 28 november 1991 i mål C-186/90, Durighello (REG 1991, s. I-5773), punkt 9, av den 16 juli 1992 i mål C-343/90, Lourenço Dias (REG 1992, s. I-4673; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-69), punkt 18, av den 17 maj 1994 i mål C-18/93, Corsica Ferries (REG 1994, s. I-1783; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-113), punkt 14, av den 13 december 1994 i mål C-297/93, Grau-Hupka (REG 1994, s. I-5535), punkt 19, av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, av den 9 oktober 1997 i mål C-291/96, Grado y Bashir (REG 1997, s. I-5531), punkt 12, och av den 13 juli 2000 i mål C-36/99, Idéal Tourisme (REG 2000, s. I-6049), punkt 20.
(
16
)	Dom av den 17 juni 1999 i mål C-75/97, Belgien mot kommissionen (REG 1999, s. I-3671), punkt 47, av den 5 oktober 1999 i mål C-251/97, Frankrike mot kommissionen (REG 1999, s. I-6639), punkt 35, av den 29 juni 1999 i mål C-256/97, DM Transport (REG 1999, s. I-3913), punkt 19, av den 26 september 1996 i mål C-241/94, Kimberly Clark (REG 1996, s. I-4551), punkt 34, av den 15 mars 1994 i mål C-387/92, Banco Exterior de España (REG 1994, s. I-877), punkt 13, och av den 23 februari 1961 i mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Europeiska kol- och stålgemenskapens höga myndighet (REG 1961, s. 91; svensk specialutgåva, volym 1, s. 69).
(
17
)	Domarna i de ovannämnda målen Belgien mot kommissionen, punkt 48, Frankrike mot kommissionen, punkterna 36 och 37, och Kimberly Clark, punkt 21, samt dom av den 2 juli 1974 i mål 173/73, Italien mot kommissionen (REG 1974, s. 709; svensk specialutgåva, volym 2, s. 321), punkterna 28 och 33.
(
18
)	De skiljer sig åt på så sätt att riktlinjerna för statligt regionalstöd gäller utvecklingen i konkreta geografiska områden och att de nya arbetstillfällena måste vara knutna till en nyinvestering.
(
19
)	Samma sak gäller förordning nr 70/2001. Även där används begreppet arbetskraftsenheter per år och en jämförelse med ”det genomsnittliga antalet anställda under de senaste tolv månaderna” (artikel 2 g och artikel 4.6 b).
(
20
)	Dom av den 15 april 2008 i mål C-390/06 (REG 2008, s. I-2577). Se även dom av den 3 maj 2001 i mål C-204/97, Portugal mot kommissionen (REG 2001, s. I-3175), punkt 41, och av den 12 december 2002 i mål C-456/00, Frankrike mot kommissionen (REG 2002, s. I-11949), punkt 30.
(
21
)	Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, s. 579.
(
22
)	Dom av den 17 december 1959 i mål 14/59, Société des fonderies de Pont-à-Mousson (REG 1959, s. 445).
(
23
)	Genom förordning nr 2204/2002 upphävdes denna femårsregel och tiden kortades ned till tre år, eller två år om det rör sig om små eller medelstora företag (skäl 18 samt artikel 4.4 b).
(
24
)	Sysselsättningsstöd är ett viktigt redskap i kampen mot odeklarerat arbete, vilket är mycket vanligt inom branscher med omfattande säsongsarbete. Se kommissionens meddelande om odeklarerat arbete (KOM(1998) 219).