62002CC0394_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. EÜ artikli 226 alusel esitatud hagis palub komisjon Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna riigi energiaettevõte Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (edaspidi „DEI”) sõlmis läbirääkimistega menetluses ilma eelneva teate avaldamiseta hankelepingu Megalopolise soojuselektrijaama konveiersüsteemi ehitamiseks, rikkus Kreeka Vabariik nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivist 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused(2) (edaspidi „kommunaalsektori direktiiv”), ja eelkõige selle artiklist 20 ning sellele järgnevatest artiklitest tulenevaid kohustusi.
Kohtuasja asjaolud ja taust
2. 1997. aasta lõpus esitas DEI nõukogu 27. juuni 1985. aasta direktiivi 85/337/EMÜ teatavate riiklike ja eraprojektide keskkonnamõju hindamise kohta(3) (edaspidi „keskkonnamõjude hindamise direktiiv”) alusel keskkonnamõju hindamiseks pädevale siseriiklikule keskkonnaasutusele, s.o keskkonna-, planeerimis- ja ehitusministeeriumile projekti Megalopolise soojuselektrijaamast pärineva tuha ja tahkete jäätmete desulfureerimis-, stabiliseerimis- ja transpordisüsteemide rajamiseks. Siseriiklik pädev keskkonnaasutus kiitis 29. oktoobri 1998. aasta ja 30. detsembri 1999. aasta otsustega projekti heaks. Heakskiit anti tingimusel, et esiteks taotleb DEI üheksa kuu jooksul lõplikku luba soojuselektrijaamast pärinevate jäätmete kõrvaldamiseks ja teiseks rajab kaheteistkümne kuu jooksul konveiersüsteemi tuha transportimiseks Megalopolise soojuselektrijaama ja Thoknia kaevanduse vahel, kus tuhka käideldakse.
3. Olles saanud mitteametlikku teavet nimetatud tähtaegade määramise võimalusest, otsustas DEI 27. juulil 1999 teadet avaldamata algatada hankelepingu sõlmimiseks läbirääkimistega menetluse ning kutsus äriühinguid Koch/Metka ja Dosco esitama oma pakkumised.
4. 18. jaanuaril 2000. aastal teatas Dosco, et ta ei saa hankemenetluses osaleda ja loobus.
5. Pärast mitu kuud kestnud hinnaläbirääkimisi otsustas DEI 29. augustil 2000 sõlmida lepingu konveiersüsteemi ehitamiseks äriühinguga Koch/Metka.
6. 3. oktoobri 2000. aasta kirjaga nõudis komisjon Kreekalt teavet seoses vaidlusaluse hankelepinguga. Pärast Kreekalt 9. novembri 2000. aasta kirjaga vastuse saamist, saatis komisjon 17. aprillil 2001 märgukirja. Kreeka vastas 30. juuli 2001. aasta kirjaga. Andnud Kreeka Vabariigile võimaluse oma seisukoha esitamiseks, esitas komisjon 21. detsembril 2001 põhjendatud arvamuse, mille kohaselt oleks vastavalt kommunaalsektori direktiivile pidanud Megalopolise soojuselektrijaama ja Thoknia kaevanduse vahel tuha transportimiseks mõeldud konveiersüsteemi ehitamiseks sõlmitava hankelepingu puhul avaldama teate Euroopa Ühenduste Teatajas. Komisjon nõudis, et Kreeka võtaks kahe kuu jooksul kõik vajalikud meetmed põhjendatud arvamuse täitmiseks. Kuna Kreeka poolt 3. aprillil 2002 antud vastus komisjoni ei rahuldanud, esitas ta 8. novembril 2002 käesoleva hagi.
Asjakohased ühenduse õigusnormid
7. Kommunaalsektori direktiivi artiklis 15 on sätestatud, et „tarne- ja ehitustöölepingud ning lepingud, mille objektiks on XVI A lisas loetletud teenused, sõlmitakse kooskõlas III, IV ja V jaotise sätetega”.
8. Kommunaalsektori direktiivi lepingute sõlmimist käsitlevas IV jaotises sisalduva artikli 20 lõikes 1 nähakse ette, et „[t]ellijad võivad valida ükskõik millise artikli 1 lõikes 7 kirjeldatud menetluse, tingimusel et hankekuulutus esitati vastavalt artiklile 21, arvestades lõikes 2 antud erandeid”.
9. Sama artikli 20 lõikes 2 on sätestatud:
„Tellijad võivad kasutada menetlust, mille puhul eelnevat hankekuulutust ei esitata, järgmistel juhtudel: […]
c) kui tehnilistel või kunstilistel põhjustel või ainuõiguste kaitsega seotud põhjustel saab lepingut täita ainult üks konkreetne tarnija, töövõtja või teenuseosutaja;
d) äärmise vajaduse korral, kui tellijate poolt ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik avatud või piiratud menetluse tähtajast kinni pidada”.
10. Kommunaalsektori direktiivi artikli 1 lõikes 7 on määratletud kolm pakkumismenetluse liiki – avatud, piiratud ja läbirääkimistega menetlus –, mida tellijad peavad direktiivi kohaldamisel järgima.
11. Kommunaalsektori direktiivi artikli 21 lõige 1 täpsustab, mil viisil hankekuulutusi saab esitada, st sisuliselt kõnealuse direktiivi lisade näidiste kohase teate avaldamisega Euroopa Ühenduste Teatajas.
Vastuvõetavus
12. Kreeka vaidlustab komisjoni hagi vastuvõetavuse kahel põhjusel.
13. Esiteks jättis komisjon täpsustamata, milliste meetmete võtmist Kreekalt põhjendatud arvamuse täitmiseks nõuti. Kuna kõnealune riigihange puudutas riiklikke ehitustöid, mis olid suures osas − kuni 85% ulatuses − põhjendatud arvamuse järgimise tähtajaks lõpetatud, ei olnud võimalik arvamust täita. Seda silmas pidades seab Kreeka kahtluse alla komisjoni huvi liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse algatamise vastu.
14. Teiseks kujutab EÜ artikli 226 kohase kohustuste rikkumise menetluse kasutamine endast menetlusnormide rikkumist. Komisjon oleks pidanud kasutama nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta(4) (edaspidi „õiguskaitsevahendite ülddirektiiv”) artikli 3 kohast menetlust, mis annab komisjonile õiguse sekkuda vahetult siseriiklikku hankemenetlusse ja nõuda liikmesriigilt riiklike tarne-, ehitustöö- ja teenuslepingute ülddirektiivide väidetavalt selge ja ilmse rikkumise lõpetamist.
15. Mis puudutab Kreeka esimest väidet, siis kõigepealt tuleb märkida, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei pea komisjon EÜ artiklist 226 tulenevaid volitusi kasutades tõendama konkreetse huvi olemasolu hagi esitamiseks. Asutamislepingu täitmise järelevalvajana on ainult komisjon pädev otsustama, kas liikmesriigi suhtes kohustuste rikkumise tuvastamise menetluse algatamine on otstarbekas, ja tuvastama asjaomase liikmesriigi tegevuse või tegevusetuse, mille alusel tuleks algatada menetlus.(5)
16. Samuti leidis Euroopa Kohus, et kui rikkumise mõju kestab pärast põhjendatud arvamuses sätestatud täitmise tähtaega, võib komisjonil olla huvi hagi esitamiseks. Riigihanke juhtumite kontekstis on Euroopa Kohus ehitustöö-, tarne- või teenuslepinguid eristamata leidnud, et õigusvastane mõju jätkub kogu nende lepingute täitmise ajal, mis on sõlmitud vastuolus riigihankedirektiividega.(6)
17. Euroopa Kohus on varem jätnud rahuldamata vastuvõetamatuse vastuväite, mis põhineb argumendil, et väidetav rikkumine lõpetati, kuna pakkumismenetlus lõppes enne põhjendatud arvamuses sätestatud tähtaja möödumist, sest lepingud ei olnud nimetatud kuupäevaks täielikult täidetud. Ka siinkohal ei erista Euroopa Kohus eri direktiivides käsitletavaid erinevaid hankelepinguid.(7)
18. Käesoleva kohtuasja toimikust nähtub, et leping ei olnud põhjendatud arvamuse järgimiseks ettenähtud tähtaja möödumisel täielikult täidetud, mida möönis ka kostja ise. Tegelikult lõpetati ehitustööd alles 2002. aasta mais. Järelikult ei saa vaidlustada komisjoni huvi olemasolu hagi esitamise vastu.
19. Minu arvates tuleb tagasi lükata ka Kreeka argumendid, mille kohaselt oli de facto
võimatu põhjendatud arvamust täita, mistõttu komisjonil ei olnud mingit põhjust hagi esitada.
20. Esiteks, nagu Euroopa Kohus on järjepidevalt kinnitanud, „isegi kui rikkumine kõrvaldati pärast põhjendatud arvamuses ettenähtud tähtaja möödumist, on ikkagi olemas huvi hagi esitamiseks, et kindlaks teha liikmesriigi kohustuste rikkumisest tekkinud vastutus teiste liikmesriikide, ühenduse või üksikisikute ees”.(8) Lisaksin, et sama kehtib ka juhul, kui rikkumist ei saa enam heastada.
21. Võimaliku kahju hüvitamise hagi aluse kindlakstegemine võib osutuda eriti asjakohaseks riigihankeid käsitlevate õigusnormide rikkumise puhul. Üldiselt ollakse seisukohal, et täielikult täidetud lepingu kehtetuks tunnistamine riigihankeid käsitlevate kehtivate ühenduse õigusnormide rikkumise tõttu ei ole alati kõige mõistlikum lahendus, sest üldjuhul ei vasta see ei asjaomastele avalikele ega erahuvidele.  See on nii eelkõige ehitustööde lepingute puhul, mis on suuremas osas täidetud. Sellises olukorras võib kannatanud poole jaoks olla parim lahendus kahjutasu maksmine. Täpselt niisugusel loogikal põhinevad nii õiguskaitsevahendite ülddirektiiv kui ka nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiv 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta(9) (edaspidi „kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiiv”). Mõlema nimetatud direktiivi artikli 2 lõige 6 võimaldab liikmesriikidel ette näha, et pärast lepingu sõlmimist piirduvad läbivaatamise korra eest vastutava asutuse volitused kahjutasu maksmisega kõigile rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele. Euroopa Kohtu otsus rikkumise toimumise kohta võib olla kahjutasu nõude aluseks siseriiklikes kohtutes, isegi kui leping on juba sõlmitud ja täielikult täidetud.
22. See on nii ka juhul, kui rikutakse kommunaalsektori direktiivi. Eeldades, et Kreeka on nõuetekohaselt täitnud kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivis − mida, nagu ma allpool selgitan, kohaldatakse käesolevas kohtuasjas − ettenähtud kohustused, peaks iga rikkumise tõttu kannatanud pool saama kasu kõnealuses direktiivis kehtestatud suhteliselt soodsast kahju hüvitamise korrast.(10)
23. Kreeka väidab, et igal juhul puuduvad käesolevas kohtuasjas kolmandad isikud, kellel oleks võimalik nõuda Euroopa Kohtu otsuse alusel kahjutasu siseriiklikul tasandil. Ka see argument tuleb tagasi lükata.
24. Esiteks, tegelik olukord ei kinnita seda argumenti. Võimalike nõude esitajate ring on mõlemas õiguskaitsevahendite direktiivis määratletud väga laialt kui „[kõik need isikud], kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada”. Seega on isikute hulk, kes võiksid vastavalt kehtivatele õigusnormidele kahjutasu nõuda, märkimisväärne ja nende olemasolu ei saa minu arvates a priori välistada. Käesolevas kohtuasjas osales teine äriühing Dosco pakkumismenetluse eeletappides, kuid seejärel loobus (Euroopa Kohtus täpsustamata põhjustel). Lisaks esitas komisjon oma märkuste kohaselt hagi pärast individuaalse kaebuse saamist. Seega ei saa vastupidiselt kaitseargumentidele välistada võimalust, et võib olla isikuid, kellele tuleks kasuks, kui Euroopa Kohus tuvastaks, et on toimunud riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusnormide rikkumine.
25. Teiseks tähendaks nõustumine Kreeka argumentidega seda, et liikmesriigi ametiasutustele tehakse võimalikuks riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusnormidega ettenähtud kohustuste täitmisest kõrvale hoiduda. Võttes arvesse EÜ artikli 226 kohast kohtueelse menetluse ja kohtumenetluse pikkust, on väga tõenäoline, et selleks ajaks, kui Euroopa Kohus teeb põhiküsimuses otsuse, on leping, mida väidetav rikkumine puudutab, täielikult täidetud, välja arvatud juhul, kui kohaldatakse esialgset õiguskaitset, millega pakkumismenetlus või lepingu täitmine peatatakse. Seetõttu piisaks, kui liikmesriigid vaidlustatud lepingut täitma asudes esitaksid kohtueelse menetluse käigus komisjoni väidetele süstemaatiliselt vastuväiteid, et pärast lihtsalt väita, et komisjoni hagi on vastuvõetamatu, sest põhjendatud arvamust ei ole võimalik täita. Lisaks oleks vastuvõetamatu, et liikmesriik oleks paremas olukorras, kui rikkumine on juba toimunud, kui siis, kui rikkumist saab veel ära hoida.
26. Lõpetuseks on Euroopa Kohus leidnud, et kuna otsus, et liikmesriik on jätnud oma kohustused täitmata, ei ole seotud otsusega sellest tuleneva kahju kohta, ei saa kõnealune liikmesriik toetuda asjaolule, et ükski kolmas isik ei ole kahju kannatanud seetõttu, et siseriiklikud tellijad on väidetavalt rikkunud riigihankeid käsitlevaid õigusnorme.(11)
27. Mis puutub vajadusse täpsustada meetmeid, mida rikkumise toime pannud liikmesriik peab võtma, siis väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa nõuda, et komisjon tooks põhjendatud arvamuses konkreetselt välja, milliseid meetmeid tuleb võtta või milliseid samme astuda, et lõpetada kõnealune rikkumine.(12) Nimetatud kohtupraktika, mis kinnitab komisjoni tavapärast praktikat EÜ artikli 226 alusel, väljendab minu arvates kõnealuse õigusnormi kontekstis seda, millele võib viidata kui „institutsioonilise autonoomia” põhimõttele, mis reguleerib ühenduse ja liikmesriikide vahelisi suhteid.(13) Vastavalt EÜ asutamislepingus sätestatud pädevuse jaotuse süsteemile langeb kohaldatavate ühenduse õigusnormide puudumisel ühenduse õigusnormide rakendamise, kohaldamise ja täitmise kohustus liikmesriigile kooskõlas tema siseriikliku õigussüsteemiga,(14) kuid seda loomulikult tõhususe põhimõtte piiranguid arvesse võttes, nagu Euroopa Kohus on sedastanud.
28. Kreeka viitab oma väite toetuseks siiski otsusele kohtuasjas komisjon v.
Austria. Kõnealuses kohtuasjas leidis Euroopa Kohus erinevalt oma varasemast kohtupraktikast, et „komisjon peab asjaomasele liikmesriigile konkreetselt osutama, et viimane peab võtma teatava meetme, kui ta kavatseb liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi esemena määratleda kõnealuse meetme võtmatajätmise.”(15) Euroopa Kohus tõlgendas osa komisjoni hagiavaldusest nii, et selles paluti kohtul otsustada, et kostja riik oleks pidanud tühistama lepingud, mille liikmesriigi asutus oli sõlminud ühenduse õigust rikkudes. Kuna sellist täitmatajätmist kohtueelses menetluses konkreetselt ei nimetatud, tunnistas Euroopa Kohus kõnealuse osa taotlusest vastuvõetamatuks, sest komisjon oli muutnud menetluse eset, rikkudes sellega Austria Vabariigi kaitseõigust.
29. Minu arvates ei ole käesoleva kohtuasja asjaolud võrreldavad kohtuasja komisjon v.
Austria omadega. Käesolevas kohtuasjas on komisjon kogu kohtueelse menetluse ja kohtumenetluse jooksul jäänud sama hagi eseme juurde, milleks on Kreeka poolt kommunaalsektori direktiivis ettenähtud kohustuste täitmatajätmine, sõlmides DEI-ga hankelepingu läbirääkimistega menetluses eelneva teate avaldamiseta. Komisjon ei soovi hagiavalduses, et Kreeka võtaks muid meetmeid peale nende, mis olid juba nimetatud põhjendatud arvamuses. Seetõttu ei ole komisjon muutnud hagi eset ega piiranud kostja kaitseõigusi.
30. Teises vastuvõetamatuse vastuväites, mis on seotud menetlusnormide rikkumisega, väidab Kreeka, et komisjon oleks pidanud kasutama õiguskaitsevahendite ülddirektiivi artiklis 3 ette nähtud vahetu sekkumise menetlust.
31. Kõnealusele sättele viidates on Kreeka ilmselt midagi kahe silma vahele jätnud, sest nimetatud direktiivi ei saa käesolevas kohtuasjas kohaldada.(16) Kommunaalsektori direktiivi rikkumisi käsitleb kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiiv, mis on koostatud konkreetselt direktiiviga hõlmatud sektorite riigihankemenetluste iseärasusi silmas pidades ja selleks, et täita lünki, mis on jäänud õiguskaitsevahendite ülddirektiivi seoses kommunaalteenuste direktiivi sätete rikkumisega.(17)
32. Lisaks on kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi artiklis 8 ette nähtud erimenetlus, mis võimaldab komisjonil kommunaalteenuste direktiivi selge ja ilmse rikkumise tuvastamise korral liikmesriigis otseselt sekkuda. Võtmata arvesse erinevat tähtaega, mille jooksul liikmesriik peab komisjoni teatisele vastama, on menetlus sama nagu õiguskaitsevahendite ülddirektiivi artiklis 3 sätestatud menetlus. Kuigi komisjon seda punkti oma kirjalikus vastuses ei käsitlenud, märkis ta kohtuistungil, et vaatamata tema kirjalikele märkustele on asjaomaseks menetluseks kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 8 kohane menetlus. Seega võib järeldada, et Kreeka väide viitab kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 8 kohasele menetlusele, mitte õiguskaitsevahendite ülddirektiivi artikli 3 kohasele menetlusele.
33. Euroopa Kohus on minu arvates mõnevõrra vastumeelselt(18) asunud seisukohale, et „[õiguskaitsevahendite ülddirektiivi artiklis 3] sätestatud erimenetlus kujutab endast ajutist abinõu, millega ei saa kõrvale kalduda asutamislepingu artiklis [226] sätestatud komisjoni pädevusest ega seda asendada. Kõnealune artikkel annab komisjonile kaalutlusõiguse esitada Euroopa Kohtusse hagi, kui ta leiab, et liikmesriik on jätnud mõne asutamislepingus sätestatud kohustuse täitmata ja et asjaomane riik ei ole täitnud komisjoni põhjendatud arvamust.”(19) Võttes arvesse mõlema sätte praktiliselt identset iseloomu, peaks kõnealuseid seisukohti kohaldama ka kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 8 kohase menetluse puhul.
34. Võttes arvesse, et riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumine nõuab nende eripära tõttu kiiret tegutsemist vältimaks olukorda, kus rikkumine on juba toimunud, ja et mõlemas õiguskaitsevahendite direktiivis sätestatud erimenetlusega komisjonile antud pädevus on konkreetselt mõeldud selleks, et vältida sellist olukorda selge ja ilmse rikkumise tuvastamise korral, võib nõustuda Kreeka seisukohaga komisjoni valikute otstarbekuse suhtes. Komisjonil on kaalutlusõigus mõlemas õiguskaitsevahendite direktiivis sätestatud erimenetluse kasutamisel, kui ta võtab vastu ühenduse õigusnormide täitmise põhimõtted nimetatud valdkonnas, ja isegi kui sellega praktilisest seisukohast ei nõustuta, ei saa rangelt õiguslikust seisukohast seda hukka mõista.
35. Eeltoodust järeldub, et Kreeka tõstatatud vastuvõetamatuse vastuväited tuleb jätta tähelepanuta.
Põhiküsimus
36. Komisjon väidab, et kõnealune hankeleping kuulub kommunaalsektori direktiivi kohaldamisalasse ja oleks seetõttu tulnud sõlmida kasutades menetlust, mis hõlmab eelneva teate avaldamist vastavalt kõnealuse direktiivi artikli 20 lõikele 1.
37. Kreeka valitsus ei vaidlusta seda, et vaidlusalune hankeleping kuulub põhimõtteliselt kommunaalsektori direktiivi kohaldamisalasse, kuid väidab, et direktiivi artikli 20 lõike 2 punktide c ja d kohaselt oli ta nimetatud kohustusest vabastatud. Mis puutub punkti c, siis ehitustööde tehnilise eripära tõttu oli valitud äriühing Koch/Metka ainus töövõtja, kes oli võimeline kõnealuseid töid teostama. Seoses punktiga d tuli liikmesriigi pädevate asutuste ettenägematute otsustega keskkonnamenetlustele määratud lühikeste tähtaegade tõttu tööd teostada kiireloomuliselt, mis tegi võimatuks eelneva teate avaldamisega hankemenetluse kasutamise.
38. Esiteks tuleb märkida, et kuna mõlemad Kreeka mainitud punktid on erandid õigusnormidest, mille eesmärk on tagada riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega antud õiguste tõhusus, tuleb mõlemat punkti tõlgendada kitsalt. Lisaks lasub neis sätestatud erandit põhjendavate erandlike asjaolude tõendamise kohustus isikul, kes soovib nendele asjaoludele toetuda.(20)
39. Seoses kommunaalsektori direktiivi artikli 20 lõike 2 punktiga c väidab Kreeka, et lepingu sõlmimine äriühinguga Koch/Metka oli põhjendatud kolme laadi tehnilistel põhjustel. Esiteks, transporditava tuha eriomaduste tõttu, mis tulenevad asjaolust, et elektrijaamas kasutatakse kütusena söe asemel ligniiti, oli vaja kasutada tehnilisi erilahendusi. Kreeka esitatud tehniliste uuringute kohaselt kasutatakse ligniiti kütusena veel ainult ühes maailma elektrijaamas ja ligniidi puhul vajalikke tehnilisi lahendusi kasutatakse söeküttel elektrijaamades väga harva. Teiseks muudab aluspinnase ebastabiilsus konveieri aluse ehitamise keerukaks. Samuti tuli uus konveier ühendada juba olemasolevaga ja tagada mõlema konveieri ühilduvus. Kõnealuseid tehnilisi iseärasusi arvesse võttes olid tööde teostamiseks vajalikud teadmised ja oskused tellija arvates ainult äriühingul Koch/Metka.
40. Ma ei ole veendunud, et Kreeka esitatud argumendid tõendavad piisavalt, et Koch/Metka oli ainus töövõtja, kes oli võimeline töid teostama. Asjaolu, et teostatavad tööd olid tehniliselt äärmiselt keerukad, ei tähenda tingimata, nagu Kreeka näib arvavat, et ainult üks äriühing omab tööde teostamiseks vajalikku oskusteavet. Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et liikmesriik võib toetuda erandile, näiteks kommunaalsektori direktiivi artikli 20 lõike 2 punktis c sätestatud erandile ainult juhul, kui ta suudab tõendada „tehniliste põhjuste” olemasolu kõnealuse sätte tähenduses ja tõendada, et nende „tehniliste põhjuste” tõttu on absoluutselt hädavajalik, et kõnealune hankeleping sõlmitakse valitud ettevõtjaga.(21)
41. Kreeka kirjalikes märkustes osundatud lõigud sõltumatust tehnilisest aruandest kinnitavad Megalopolise soojuselektrijaamas kasutatava kütuse haruldast iseloomu ja eripäraseid omadusi ja nende tagajärgi tekkiva tuha transportimisele. Tehnilises aruandes ei ole siiski kusagil väidetud, et ainult Koch/Metka suudab nõutavat teenust osutada. Tegelikult mööndakse tsiteeritud lõigus, et ligniiti kütusena kasutavate elektrijaamade tehnilisi lahendusi saab kasutada ka söeküttega elektrijaamade puhul, kuigi seda tehakse väga harva.
42. Sama põhjendus kehtib minu arvates ka aluspinnasest tulenevate piirangute puhul ja vajaduse puhul ühendada uus konveier olemasolevaga. Aluspinnase geoloogiline ebastabiilsus ja uue ning olemasoleva konveieri ühildumise vajadus on tõepoolest tehnilised põhjused, mida tellija võib pakkuja valimisel arvesse võtta, kuid need iseenesest ei tõenda, et Koch/Metka oli ainus äriühing, kes oli võimeline lepingut täitma.
43. Kreeka seisukohta nõrgestavad veel kaks asjaolu. Esiteks on sama tellija varem kasutanud teate avaldamisega hankelepingu sõlmimise menetlust seoses sarnaste tööde teostamisega Megalopolises ja teiseks kutsuti läbirääkimistele ka Dosco. Komisjon juhib tähelepanu sellele, et Kreeka 9. novembri 2000. aasta vastus osutab sellele, et algul peeti Doscot tehniliselt võimeliseks lepingut täitma. Muude võimalike töövõtjate puudumine ei olnud seega nii ilmselge, nagu Kreeka väidab.
44. Lühidalt öelduna on eespool punktis 40 nimetatud põhjustel Kreeka põhjendused ekslikud ulatuses, milles nendega püütakse panna tõendamiskohustus kohtuasja selles aspektis komisjonile. Tuleb meeles pidada, et riigihankeid käsitlevate õigusnormide üks peamine eesmärk on võimaldada tellijatel ja ettevõtjatel kogu Euroopa Liidus kasutada ära Euroopa turul pakutavad võimalused. Teate avaldamise abil turgu testimata on Kreeka selle eesmärgi nurjanud.
45. Tuginedes eelnevale, pean järeldama, et Kreeka ei ole tõendanud, et teostatavate tööde tehnilistest piirangutest tingitud raskused muutsid absoluutselt hädavajalikuks sõlmida leping äriühinguga Koch/Metka kommunaalsektori direktiivi artikli 20 lõike 2 punkti c alusel.
46. Mis puudutab äärmisel kiireloomulisusel põhinevat erandit, siis selleks, et kommunaalsektori direktiivi artikli 20 lõike 2 punktis d sätestatud erandile tuginemine oleks põhjendatud, peab olema täidetud kolm kumulatiivset tingimust: ettenägematu sündmuse olemasolu, kiireloomuline olukord, mis muudab teiste menetluste tähtaegadest kinnipidamise võimatuks, ning põhjuslik seos ettenägematu sündmuse ja selle tagajärjel tekkinud kiireloomulise olukorra vahel.
47. Kreeka valitsus väidab, et käesolevas kohtuasjas on ettenägematuks sündmuseks tähtajad, mille kehtestas projekti elluviimise tarvis keskkonnatingimuste määramiseks pädev asutus 30. detsembri 1999. aasta otsusega. Kõnealuse otsuse kohaselt saadi kohalikult omavalitsuselt jäätmete kõrvaldamise luba 2000. aasta septembris ja uus konveierisüsteem pidi töösse rakendatama 2000. aasta detsembriks. Nii lühikesed tähtajad tulenesid väidetavalt survest, mida liikmesriigi pädevale keskkonnaasutusele avaldasid kohalik omavalitsus ja kohalikud elanikud, kes väljendasid muret olemasolevate rajatistega seotud saasteprobleemide üle. Kreeka sõnul oleksid tähtaegade eiramisega kaasnenud tõsised õiguslikud tagajärjed, peamiselt sanktsioonide näol.
48. Minu arvates peab iga tellija, kes täidab tavapärast hoolsuskohustust, tundma keskkonna või muu valdkonnaga seotud kohustuslikku lubade andmise menetlust, mida ta peab järgima vastavalt riigis kehtivatele nõuetele, kui ta kavandab riigihankedirektiivide kohaldamisalasse kuuluvate hankelepingute sõlmimist. Seetõttu peavad tellijad tegevust kavandades silmas pidama nimetatud menetlusetappe ja nende võimalikke tagajärgi, et mitte rikkuda ühenduse õigust. Kohtuasjas komisjon v.
Saksamaa, kus tellija, võttes arvesse, et liikmesriigi pädev keskkonnaasutus viivitas riiklike ehitustööde kava kinnitamisega, otsustas avatud menetlusest loobuda ja sõlmida leping läbirääkimistega menetluses, avaldamata eelnevalt hankekuulutust, otsustas Euroopa Kohus, et „võimalus, et asutus, kes peab projekti heaks kiitma, võib enne selleks sätestatud tähtaega esitada vastuväiteid põhjendustega, mida tal on õigus esitada, on asjaolu, mida saab projekti heakskiitmise menetluses ette näha”.(22) Nõustun komisjoniga, et sama põhjendus kehtib ka siin.
49. Nagu märgib komisjon, esitas DEI vaidlusaluse hankelepinguga seotud projekti liikmesriigi pädevale keskkonnaasutusele juba 1997. aasta viimases kvartalis, st rohkem kui kaksteist kuud enne seda, kui liikmesriigi pädeva keskkonnaasutuse otsusega kehtestati tähtajad. Samuti nähtub toimikust, et olemasolevate tahkete jäätmete transpordirajatiste põhjustatud saaste oli aktuaalne probleem nii riiklikul kui ka kohalikul tasandil. Lisaks oli DEI varem teostanud töid, mis tegelikult vastasid kehtivatele riigihankeid käsitlevatele õigusnormidele. Seetõttu tuleb eeldada, et DEI tundis nii keskkonnamõju hindamist kui ka riigihankemenetlust käsitlevaid õigusnorme ning oli teadlik poliitiliselt tundlikust saasteprobleemist selles paigas.
50. Sellistel asjaoludel ei saa liikmesriigi pädeva keskkonnaasutuse määratud lühikesi tähtaegu minu arvates pidada ettenägematuks sündmuseks kommunaalsektori direktiivi artikli 20 lõike 2 punkti d tähenduses. Tõepoolest, siseriiklikes õigusnormides ega paiga saastetasemes ei toimunud ootamatuid muutusi, mis oleksid nõudnud viivitamatuid tasakaalustavaid meetmeid.
51. Väidetavalt põhjustas kommunaalsektori direktiivis sätestatud kohustuste rikkumise keskkonna-, planeerimis- ja ehitusministeeriumi otsus. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt hõlmab mõiste „riik” ühenduse õiguse tähenduses ja eriti EÜ artikli 226 kohaselt esitatud hagi tähenduses kõiki riigiasutusi. Samuti on väljakujunenud kohtupraktikas kinnitatud, et „liikmesriik ei saa tugineda oma siseriikliku õiguse sätetele, praktikale või asjaoludele, et põhjendada direktiivis sätestatud kohustuste […] täitmatajätmist.”(23) Euroopa Kohus on sedastanud, et „riigihankelepingute sõlmimist reguleerivad ühenduse direktiivid kaotaksid oma mõju, kui tellija tegevust ei saaks pidada riigi tegevuseks”.(24)
52. Oleks mitte ainult ebamõistlik, vaid ka ohtlik lubada liikmesriigil põhjendada ühenduse õiguses sätestatud kohustuste täitmatajätmist oma ühe koostisosa, kelleks käesolevas kohtuasjas on Kreeka valitsuse lahutamatu osa, tegevusega (või tegevusetusega). Riigihankedirektiividest tulenevad kohustused on liikmesriigi kohustused ja seetõttu peab ta tagama, et tema ühe koostisosa tegevus või tegevusetus ei põhjustaks ega sunniks teist riigiorganit või -asutust rikkuma nende ühenduse õiguses sätestatud kohustusi. Tuleb märkida, et pooled ei vaidlusta, et vastavalt ühenduse õigusele lasub lõplik vastutus DEI tegevuse eest Kreekal.
53. Ka asjaolude kronoloogia lükkab ümber argumendi, et olukord oli „äärmiselt kiireloomuline”. Siinkohal piisab, kui märkida, et esiteks taotles DEI projektile keskkonnaalast heakskiitu 1997. aastal ja lõplik tingimuslik heakskiit anti alles 1999. aasta lõpus.  Teiseks kestsid lepingujärgsete tööde hinnaläbirääkimised äriühinguga Koch/Metka kauem kui kuus kuud. Ehitustööd olid kaks aastat pärast liikmesriigi pädeva keskkonnaasutuse poolt keskkonnaohtude põhjendusel kehtestatud „rangete” tähtaegade möödumist veel lõpetamata. Kuigi ma nõustun täielikult, et oht keskkonnale või inimeste tervisele võib teatud olukorras põhjendada kõrvalekaldumist riigihankedirektiivides sätestatust, ei viita miski sellele, et käesoleva juhtumi puhul oli tegemist sellise äärmise kiireloomulisusega. Nagu märgitud eespool punktis 5, kestsid hinnaläbirääkimised tegelikult mitu kuud, mille põhjal võib oletada, et tähtsamaks peeti lepingu hinna alandamist.
Ettepanek
54. Eeltoodut arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
1) otsustada, et kuna DEI sõlmis läbirääkimistega menetluses ilma eelneva teate avaldamiseta hankelepingu Megalopolise soojuselektrijaama konveiersüsteemi ehitamiseks, rikkus Kreeka Vabariik nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivist 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused, ja eelkõige selle artiklist 20 ning sellele järgnevatest artiklitest tulenevaid kohustusi;
2) mõista kohtukulud välja Kreeka Vabariigilt.
(1) .
(2)
–	EÜT 1993 L 199, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194.
(3) – 	EÜT 1985 L 175, lk 40.
(4) – 	EÜT 1989 L 395, lk 33.
(5) – 	10. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑20/01 ja C‑28/01: komisjon v . Saksamaa (EKL 2003, lk I‑3609, punktid 31 ja 32) ning selles viidatud kohtupraktika.
(6) – 	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuasi komisjon v.
Saksamaa, punktid 33–39.
(7) – 	28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-328/96: komisjon v.
Austria (EKL 1999, lk I-7479, punktid 43–45). Vt ka 9. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑125/03: komisjon v . Saksamaa, punktid 12 ja 13 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata).
(8) – 	Vt nt 6. detsembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑166/00: komisjon v . Kreeka (EKL 2001, lk I-9835, punkt 9) ja selles viidatud kohtupraktika.
(9) – 	EÜT 1992 L 76, lk 14.
(10) – 	Kõnealune kord võimaldab muu hulgas kahju kannatanud pooltel nõuda kahjutasu pakkumise ettevalmistamisel või pakkumismenetluses osalemisel kantud kulude ulatuses, ilma et nad peaksid tõendama, et neil oli suurem õigus lepingut sõlmida. Vt kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 2 lõige 7.
(11) – 	Vt näiteks eespool 5. joonealuses märkuses viidatud liidetud kohtuasjad C‑20/01 ja C‑28/01: komisjon v.
Saksamaa, punkt 42.
(12) – 	11. juuli 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑247/89: komisjon v.
Portugal (EKL 1991, lk I‑3659, punkt 22).
(13) – 	Vt ka Rideau, J. „Le rôle des États membres dans l’application du droit communautaire” (1972) Annuaire Français de Droit International, 864, lk 865.
(14) – 	Vt kohtujurist  Alber’i märkused eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas komisjon v . Austria, punkt 47 ja sellele järgnevad punktid .
(15) – 	Eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuasi komisjon v . Austria, punkt 39.
(16) – 	Vt õiguskaitsevahendite ülddirektiivi artikli 1 lõige 1 ja artikli 3 lõige 1 ning kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 1 lõike 1 punkt a ja artikli 8 lõike 1 punkt a. Õiguskaitsevahendite ülddirektiivi kohaldamisala laiendati hiljem avalike teenuste direktiivi 92/50 artikliga 41, et need hõlmaksid ka viimati nimetatud direktiivi rikkumisi.
(17) – 	Vt kommunaalsektori õiguskaitsevahendite direktiivi preambul, eriti neljas põhjendus.
(18) – 	Kohus otsustas, et kirjast ning õiguskaitsevahendite ülddirektiivi olemusest on selge, et kõikide asjaomaste poolte huvides on soovitatav, kui komisjon sekkuks vahetult menetlusse vastavalt õiguskaitsevahendite ülddirektiivi artikli 3 lõikele 3: vt 9. augusti 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑359/93: komisjon v . Madalmaad (EKL 1995, lk I‑157, punkt 12).
(19) – Ibid ., punkt 13. Vt ka 4. mai 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑79/94: komisjon v . Kreeka (EKL 1995, lk I‑1071, punkt 11).
(20) – 	Vt mh 10. märtsi 1987. aasta otsus kohtuasjas 199/85: komisjon v . Itaalia (EKL 1987, lk 1039, punkt 14).
(21) – 	Vt direktiivi 71/305 artikli 9 punktis b ette nähtud erandi identse sõnastusega seoses 18. mai 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑57/94: komisjon v . Itaalia (EKL 1995, lk I‑1249, punkt 24).
(22) – 	18. märtsi 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑318/94: komisjon v . Saksamaa (EKL 1996, lk I‑1949, punkt 18).
(23) – 	17. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑323/96: komisjon v . Belgia (EKL 1998, lk I‑5063, punkt 42) ja selles viidatud kohtupraktika.
(24) – 	Eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuasi komisjon v . Austria, punkt 75.