62003CC0053_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
1. Dans la présente affaire, la Commission hellénique de la concurrence (Epitropi Antagonismou, ci-après la «Commission de la concurrence») demande à la Cour si et dans quelles circonstances une société pharmaceutique dominante peut, afin de limiter le commerce parallèle de ses produits, refuser de satisfaire intégralement les commandes que lui adressent les grossistes en produits pharmaceutiques.
2. Il convient toutefois en premier lieu d’examiner la recevabilité du présent renvoi préjudiciel, c’est-à-dire de déterminer si la Commission de la concurrence constitue une juridiction au sens de l’article 234 CE et, par conséquent, si elle est habilitée à saisir la Cour à titre préjudiciel.
La procédure nationale et les questions déférées
3. Les plaignantes au principal sont des grossistes grecs en produits pharmaceutiques. Les défenderesses sont la société pharmaceutique Glaxosmithkline plc et sa filiale, Glaxosmithkline AEVE (anciennement, Glaxowellcome), qui importe et distribue ses produits en Grèce (ci-après collectivement dénommées «GSK»).
4. La procédure au principal porte sur la livraison de trois médicaments, dénommés Imigran, Lamictal et Serevent, que GSK fabrique et dont elle détient les droits d’exploitation (ci-après les «produits en cause»).
5. Jusqu’en novembre 2000, GSK a satisfait intégralement les commandes que les plaignantes et d’autres grossistes en produits pharmaceutiques lui adressaient. Une grande partie des produits commandés était ensuite exportée par les grossistes vers d’autres États membres de l’Union européenne où les prix étaient bien plus élevés.
6. À compter du début du mois de novembre 2000, toutefois, GSK a cessé de répondre aux commandes des grossistes en produits pharmaceutiques et a déclaré qu’elle approvisionnerait désormais directement les hôpitaux et les pharmacies. Elle a fait valoir que l’exportation des produits en cause par les grossistes conduisait à d’importantes pénuries sur le marché grec. Elle a ultérieurement recommencé à approvisionner les grossistes, mais en refusant toujours de satisfaire intégralement leurs commandes.
7. Ce refus a fait l’objet d’une procédure engagée devant la Commission de la concurrence à la suite des plaintes déposées par les grossistes en produits pharmaceutiques et de plusieurs demandes d’attestation négative présentées par GSK pour sa politique en matière de distribution.
8. En août 2001, la Commission de la concurrence a adopté des mesures provisoires obligeant la filiale grecque de GSK à satisfaire entièrement les commandes qu’elle recevait, ce qu’elle a fait dans la mesure où elle a été approvisionnée par sa société mère. Cet approvisionnement dépassait les besoins de consommation du marché national, mais n’a pas permis de satisfaire les commandes des grossistes, dont le volume était bien supérieur.
9. À l’issue de la procédure orale, au cours de laquelle les parties intéressées ont exposé leur point de vue et répondu aux questions qui leur avaient été posées, la Commission de la concurrence a décidé, par décision du 22 janvier 2003, de surseoir à statuer et de déférer plusieurs questions à la Cour de justice.
10. Dans la décision de renvoi, la Commission de la concurrence fait observer que tous les États membres de l’Union européenne interviennent sur le marché pour fixer les prix des produits pharmaceutiques sur leurs territoires respectifs. Les prix varient donc d’un État membre à l’autre, mais en Grèce les prix sont systématiquement fixés au niveau du prix le plus bas pratiqué dans les États membres de l’Union.
11. La Commission de la concurrence part de l’hypothèse que GSK bénéficie d’une position dominante au sens de l’article 82 CE sur le marché pertinent en Grèce en ce qui concerne au moins l’un des produits en cause, le Lamictal. Elle n’est pas certaine, toutefois, que le refus de GSK de satisfaire pleinement les commandes passées par les grossistes en produits pharmaceutiques doive être considéré comme un abus au sens de cet article.
12. Elle reconnaît qu’un accord ou une pratique concertée restreignant les échanges entre États membres est considéré comme une violation particulièrement grave de l’article 81 CE, qui a pour objet de restreindre la concurrence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner ses effets sur le marché, sous réserve de la règle de minimis. On pourrait en déduire, selon elle, que toute politique d’une société dominante tendant à restreindre les exportations constitue en soi un comportement abusif.
13. La Commission de la concurrence fait également observer, toutefois, qu’un  commerce parallèle illimité peut causer un préjudice financier et organisationnel considérable aux producteurs de produits pharmaceutiques, en diminuant leurs recettes et en perturbant leur organisation dans les États de destination des importations parallèles. En outre, il semblerait que le commerce parallèle bénéficie avant tout aux entreprises qui se livrent à ce commerce plutôt qu’au  consommateur final des produits faisant l’objet de commerce. En tout état de cause, les États membres sont les acheteurs effectifs de la plupart des produits pharmaceutiques par le biais des systèmes d’assurance maladie et, s’ils souhaitaient payer moins, ils fixeraient en conséquence le prix applicable sur leur territoire national.
14. La Commission de la concurrence se demande donc si les producteurs dominants de produits pharmaceutiques peuvent justifier une restriction de l’approvisionnement sur un marché national déterminé par la nécessité de protéger leurs intérêts commerciaux légitimes en limitant les importations parallèles et, dans l’affirmative, quels facteurs doivent être pris en considération pour déterminer si cette justification est valable dans un cas donné.
15. En conséquence, la Commission de la concurrence a déféré les questions préjudicielles suivantes à la Cour:
«1) Lorsqu’il est dû à la volonté de restreindre l’activité d’exportation de grossistes en produits pharmaceutiques et de limiter ainsi le préjudice causé par le commerce parallèle, le refus d’une entreprise occupant une position dominante de satisfaire intégralement les commandes qui lui sont adressées par lesdits grossistes constitue-t-il ipso facto un comportement abusif au sens de l’article 82 CE? La réponse à cette question est-elle affectée par le fait que les différences de prix résultant au sein de l’Union européenne de l’intervention de l’État ou, autrement dit, la subordination du marché des produits pharmaceutiques à un régime qui n’est pas de concurrence stricte et qui est au contraire marqué par un degré élevé d’interventionnisme étatique rendent le commerce parallèle particulièrement lucratif pour les grossistes? Enfin, une autorité nationale en matière de concurrence est-elle tenue d’appliquer les règles communautaires de concurrence de la même façon aux marchés fonctionnant en régime de concurrence et aux marchés sur lesquels la concurrence est faussée par l’intervention de l’État?
2) Dans la mesure où la Cour considérerait que la restriction du commerce parallèle, pour les raisons ci-dessus, ne constitue pas toujours une pratique abusive lorsqu’elle est exercée par une entreprise dominante, comment l’éventuel caractère abusif doit-il être apprécié?
En particulier:
2.1. Est-il possible de considérer comme des critères appropriés celui du pourcentage de dépassement de la consommation nationale normale et/ou celui du préjudice que l’entreprise en position dominante a subi par rapport à son chiffre d’affaires total et à son bénéfice total? En cas de réponse affirmative, de quelle façon convient-il de fixer le niveau du pourcentage de dépassement et celui du préjudice – ce dernier étant pris comme un pourcentage du chiffre d’affaires et du total des gains – au-delà desquels le comportement en question sera qualifié d’abusif?
2.2. Y a-t-il lieu de suivre une approche fondée sur une pondération des intérêts et, dans l’affirmative, quels sont les intérêts qui devront entrer dans cette pondération?
Plus précisément:
a) La réponse est-elle affectée par le fait que le malade-consommateur final tire un avantage financier limité du commerce parallèle?
b) Faut-il prendre en compte les intérêts des organismes de sécurité sociale à des médicaments moins chers et, si oui, dans quelle mesure?
2.3 Quels autres critères et quelles autres approches peuvent-ils être considérés comme appropriés en l’espèce?»
16. Quatre jeux d’observations écrites ont été déposés par plusieurs des plaignantes: Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) et quinze autres (ci-après le «premier groupe de plaignantes»); Panellinios Syllogos Farmakapothikarion, K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton, Ionas Stroumsas EPE et Farmakapothiki Pharma Group Messinias AE (ci-après le «deuxième groupe de plaignantes»); Farmakeftikos Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (ci-après la «troisième plaignante») et Interfarm – Agelakos & Sia OE et trente-neuf autres plaignantes (ci-après le «quatrième groupe de plaignantes»). GSK, la Commission et le gouvernement suédois ont également déposé des observations. À l’exception du gouvernement suédois, toutes les parties ou tous les groupes de parties ont assisté à l’audience et ont été entendus en leurs observations.
Recevabilité
17. Aux termes de l’article 234, deuxième alinéa, CE, seule une «juridiction nationale» peut saisir la Cour à titre préjudiciel. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que la notion de «juridiction» est une notion de droit communautaire.
18. La jurisprudence a dégagé un certain nombre de critères permettant d’apprécier si une entité déterminée constitue une juridiction au sens de l’article 234 CE, tels que l’origine légale de l’organe, sa permanence, l’application par l’organe des règles de droit, le caractère obligatoire de sa juridiction, son indépendance, la nature contradictoire (2) de la procédure ainsi que le caractère juridictionnel de la décision définitive qu’elle est appelée à rendre (3) .
19. La Commission de la concurrence estime qu’elle satisfait à ces critères. La Commission et GSK sont du même avis. Les deuxième et quatrième groupes de plaignantes ont contesté la recevabilité du renvoi dans leurs observations écrites. À l’audience, toutefois, le deuxième groupe de plaignantes a changé de position et a admis que la Commission de la concurrence pouvait déférer des questions au titre de l’article 234 CE. Le gouvernement suédois ne s’est pas prononcé quant à la recevabilité du recours préjudiciel.
20. À mon sens, d’après les informations fournies par la décision de renvoi, la Commission de la concurrence satisfait clairement à une grande partie des critères que la Cour a établis dans sa jurisprudence antérieure pour apprécier si un organisme déterminé peut être qualifié de juridiction. Elle a été instituée à titre permanent par l’article 8 de la loi n° 703/77 relative au contrôle des monopoles et des oligopoles et à la protection de la libre concurrence (ci-après la «loi n° 703/77») en tant qu’organisme compétent pour veiller au respect des dispositions de cette loi. Elle prend ses décisions en appliquant les règles du droit national et du droit communautaire de la concurrence. Elle est seule compétente pour imposer les sanctions prévues par la loi n° 703/77. Sa juridiction est donc obligatoire.
21. Les facteurs que nous avons examinés jusqu’à présent, qui sont probablement des caractéristiques essentielles de toute juridiction, s’appliqueraient toutefois également à une autorité administrative chargée de veiller à l’application du droit. Un élément plus caractéristique d’une juridiction est l’audition devant la Commission de la concurrence, au cours de laquelle les plaignants et les défendeurs peuvent être légalement représentés et bénéficient de droits procéduraux analogues à ceux dont disposent les parties à une procédure juridictionnelle ordinaire. Ces garanties confèrent, dans une certaine mesure, à la procédure décisionnelle de la Commission de la concurrence le caractère contradictoire requis.
22. En dépit des caractéristiques de la Commission de la concurrence indiquées plus haut, il me semble qu’il convient néanmoins de procéder à une analyse plus détaillée afin de déterminer si sa structure et sa composition correspondent à celles d’une juridiction et, en particulier, offrent les garanties structurelles d’indépendance qui la caractérisent.
23. Il ressort de la décision de renvoi que la Commission de la concurrence est composée de neuf membres, désignés par le ministre du Développement pour une période de trois ans. Quatre membres sont choisis par le ministre sur une liste de trois candidats présentée par des organisations professionnelles. Les autres membres comprennent un membre du Conseil juridique de l’État ou tout autre haut magistrat; deux universitaires, dont un juriste et un économiste; et deux personnes reconnues disposant de l’expérience requise. Le ministre désigne le président de la Commission de la concurrence parmi ses membres.
24. L’article 8, paragraphe 1, de la loi n° 703/77 qualifie expressément la Commission de la concurrence d’«autorité indépendante» et précise que ses membres «jouissent d’une indépendance personnelle et fonctionnelle» et «ne sont soumis dans l’exercice de leurs fonctions qu’à la loi et à leur conscience». Comme ladite Commission l’explique, l’indépendance de ses membres est également garantie par le fait qu’il leur est interdit d’exercer toute activité professionnelle en rapport avec l’objet de cette Commission.
25. La Commission de la concurrence dispose d’un secrétariat, qui semble avoir pour mission d’instruire les affaires soumises à la Commission et de lui présenter des propositions de décision. Selon la décision de renvoi, le président de ladite Commission coordonne et dirige le secrétariat en tant que supérieur hiérarchique dans le cadre du pouvoir disciplinaire.  La Commission de la concurrence certifie qu’il existe une séparation fonctionnelle complète entre elle-même et le secrétariat, en indiquant que ni le président ni la Commission ne peuvent se mêler des propositions du secrétariat.
26. En ce qui concerne la structure et la composition de la Commission de la concurrence, telles qu’elles ont été décrites plus haut, j’éprouve des doutes à deux égards. En premier lieu, il convient d’examiner, pour apprécier le caractère juridictionnel d’un organe, combien de ses membres possèdent des qualifications de juriste ou de juge.  Dans le cas de la Commission de la concurrence, comme la décision de renvoi l’indique, les règles prévoient que, sur un total de neuf membres, seuls deux doivent être juristes: le premier étant un universitaire et le second un membre du Conseil juridique de l’État, en activité ou non, ou un ancien juge civil ou administratif. Il n’y a apparemment aucune garantie quant aux qualifications juridiques du président. À mon sens, compte tenu du nombre relativement limité de postes spécifiquement attribués à des juristes, il y a lieu d’éprouver quelque doute quant à la qualité de juridiction de la Commission de la concurrence.
27. En second lieu, en ce qui concerne l’indépendance de la Commission de la concurrence, ce sont les liens structurels entre cette Commission et son secrétariat, décrits plus haut (4), qui me semblent poser problème.
28. Il ressort de l’arrêt Gabalfrisa e.a. (5) que la séparation fonctionnelle entre un organe juridictionnel et une autorité administrative établit l’indépendance dudit organe juridictionnel. Dans cette affaire, la Cour a déclaré recevable la question préjudicielle adressée par un organe régional espagnol chargé de statuer sur les réclamations fiscales au motif, notamment, qu’il existait une séparation entre ses fonctions et celles de l’administration fiscale dont les services avaient adopté la décision faisant l’objet de la réclamation (6) . En l’espèce, on peut considérer qu’il existe une séparation fonctionnelle entre la Commission de la concurrence et le secrétariat, au sens de l’arrêt Gabalfrisa e.a., à condition que le pouvoir d’enquête du secrétariat concernant de prétendues infractions à la loi n° 703/77 puisse être distingué du pouvoir juridictionnel de la Commission de la concurrence.
29. Il me semble que cette question est étroitement liée à celle de savoir si la procédure de la Commission de la concurrence peut être qualifiée de contradictoire. Le secrétariat ne peut être considéré comme un tiers indépendant par rapport à la partie faisant l’objet de l’enquête et à la Commission de la concurrence en sa qualité de juge que si ses fonctions sont suffisamment distinctes de celles de ladite Commission.
30. Bien que la décision de renvoi indique que le président n’intervient pas en pratique pour influencer les enquêtes effectuées par le secrétariat, il bénéficie manifestement d’un certain pouvoir sur ce dernier. Rien n’est dit concernant les règles ou autres mesures destinées à garantir l’indépendance du secrétariat dans la conduite de ses enquêtes.
31. Compte tenu des préoccupations que je viens d’exprimer, le statut de la Commission de la concurrence est selon moi fort complexe. Cet organe me semble être très proche de la frontière entre une juridiction et une autorité administrative présentant certaines des caractéristiques pr opres à une juridiction.
32. Tout bien considéré, j’estime toutefois qu’elle a un caractère suffisamment juridictionnel pour pouvoir être qualifiée de juridiction au sens de l’article 234 CE.
33. En ce qui concerne les compétences juridiques de cet organe, je relève que, outre les deux postes spécifiquement réservés à des juristes, deux autres doivent être confiés à des personnes reconnues disposant d’une expérience en matière de droit économique national et communautaire et de politique de la concurrence. Selon la décision de renvoi, les représentants de cet organe sont également des personnes reconnues ayant une expérience en matière de droit de la concurrence. Si l’on tient également compte du fait que les membres de la Commission de la concurrence sont expressément tenus d’exercer leurs fonctions conformément à la loi, je suis convaincu que le nombre limité de postes réservé aux juristes et aux juges ne permet pas d’écarter la qualification de juridiction. On pourrait en tout état de cause s’attendre à ce qu’une juridiction statuant dans un domaine technique complexe tel que le droit de la concurrence, qui requiert des compétences économiques et commerciales en plus des qualifications juridiques, compte parmi son personnel une moindre proportion de personnes disposant de qualifications purement juridiques.
34. Quant aux liens structurels entre la Commission de la concurrence et son secrétariat, j’estime qu’ils ne semblent pas suffisamment marqués pour prévaloir sur les autres éléments permettant d’établir le caractère juridictionnel d’un organe. Premièrement, je considère peu probable que l’exercice par le président de son pouvoir disciplinaire à l’égard du secrétariat influence la conduite d’une enquête. Deuxièmement, même dans le cas contraire, il me semble que l’audition à laquelle procède la Commission de la concurrence écarte suffisamment le risque qu’il soit porté atteinte à la séparation fonctionnelle au cours de l’enquête, car elle paraît mettre les parties suffisamment en mesure de présenter leurs observations et assurer ainsi l’impartialité de la décision finale.
35. Je relève que la Cour a précédemment déclaré recevable une question préjudicielle déférée par une autorité chargée de la concurrence, le Tribunal de Defensa de la Competencia espagnol (7) . Cet organe avait de nombreuses caractéristiques en commun avec la Commission de la concurrence. À l’instar de celle-ci, il s’agissait d’un organe permanent d’origine légale chargé d’appliquer les règles de concurrence en suivant une procédure contradictoire. Il statuait également après avoir reçu un rapport, soumis dans ce cas par un organe distinct (8) .
36. Les observations des deuxième et quatrième groupes de plaignantes ne soulèvent, selon moi, pas d’autres doutes quant à la recevabilité de la question préjudicielle.
37. Ces plaignantes font en premier lieu observer que, bien que l’article 8, paragraphe 1, mentionne l’indépendance de la Commission de la concurrence, celle-ci ne fait pas partie des cinq autorités indépendantes expressément prévues par la Constitution grecque depuis sa révision en 2001. En conséquence, la Commission de la concurrence ne bénéficie pas des garanties constitutionnelles accordées à ces autorités. Ses membres ne sont pas désignés selon la procédure spéciale visée dans la Constitution. Ses règles de procédure ne sont pas davantage consacrées par la législation; elles revêtent plutôt la forme d’une décision interministérielle.
38. En deuxième lieu, elles soutiennent que les règles de procédure de la Commission de la concurrence ne sont pas actuellement conformes aux principes juridiques fondamentaux, car elles ne permettent pas aux personnes intéressées d’intervenir dans la procédure devant ladite Commission.
39. En troisième lieu, elles font valoir que la Commission de la concurrence n’a pas statué sur leurs plaintes dans le délai de six mois prévu par la législation applicable.
40. J’estime qu’aucun de ces arguments n’est convaincant. Le fait que la Commission de la concurrence ne constitue pas en droit constitutionnel grec une autorité indépendante n’enlève rien au fait que la législation confirme son indépendance et prévoit des mesures visant à garantir cette indépendance en pratique.
41. En outre, il me semble que les juridictions peuvent légitimement permettre aux tiers intéressés d’intervenir dans une procédure à des degrés divers sans pour autant remettre ainsi en question leur caractère juridictionnel. En tout état de cause, il semble que les plaignantes ont pu adéquatement participer à la procédure au principal devant la Commission de la concurrence en déposant leurs plaintes.
42. Enfin, on ne saurait selon moi considérer que tout retard dans le traitement d’une affaire compromet le caractère juridictionnel de l’organe saisi de celle-ci, même s’il est préjudiciable à la qualité de la justice rendue.
43. J’ai examiné jusqu’à présent les caractéristiques propres à la Commission de la concurrence, telles qu’elles sont exposées dans la décision de renvoi. Il peut être utile, néanmoins, d’examiner brièvement la recevabilité de la question préjudicielle sous l’angle de l’application des règles de concurrence et en particulier du règlement (CE) n° 1/2003 (9), qui a institué à compter du 1 er
mai 2004 un système de mise en œuvre décentralisée des règles communautaires de concurrence.
44. En premier lieu, il importe de relever que le règlement n° 1/2003 reconnaît aux États membres la possibilité de confier les missions d’une autorité de concurrence à des organes présentant les caractéristiques d’une juridiction (10) et contient des dispositions visant à garantir l’indépendance de ces organes (11) .
45. En second lieu, plusieurs raisons d’ordre pratique militent selon moi en faveur de la recevabilité des questions préjudicielles adressées par de tels organes. Des considérations d’économie de procédure commanderaient de permettre le renvoi préjudiciel à un stade aussi précoce que possible, ce qui éviterait de devoir ultérieurement saisir une juridiction d’un recours contre la décision dudit organe pour déférer une question préjudicielle. On peut également à tout le moins soutenir qu’une autorité de concurrence spécialisée présentant certaines caractéristiques d’une juridiction pourrait être mieux placée pour identifier les problèmes de concurrence qu’une juridiction généraliste chargée de contrôler les décisions de l’organe susmentionné à un stade ultérieur. Avec la décentralisation du droit communautaire de la concurrence, la possibilité pour les autorités nationales de concurrence dont la structure est comparable à celle d’une juridiction de déférer des questions à la Cour de justice constituerait une garantie supplémentaire de l’uniformité du droit communautaire. En outre, il est clair à présent que les autorités nationales de concurrence ont le pouvoir et le devoir d’écarter une législation nationale qui exige ou favorise un comportement contraire à l’article 81, paragraphe 1_CE ou renforce les effets d’un tel comportement, en particulier en ce qui concerne les accords de fixation des prix ou de partage des marchés (12) . Cette possibilité commanderait également de faire preuve d’une certaine souplesse dans l’appréciation de la recevabilité des questions préjudicielles déférées par ces autorités, de façon à dissiper tout doute quant aux règles communautaires applicables avant que l’autorité de concurrence n’écarte la législation nationale.
46. À mon sens, ces considérations d’ordre pratique confirment le bien-fondé de ma conclusion précédente, selon laquelle le présent renvoi doit être considéré comme recevable. Je vais donc à présent examiner les questions de fond soulevées par la Commission de la concurrence.
Sur le fond
47. À titre liminaire, je relève que certaines des observations déposées concernent la définition du marché et de la position dominante. Les questions déférées partent toutefois de l’hypothèse qu’il existe une position dominante sur les marchés en cause. La Commission de la concurrence a conclu à l’existence d’une position dominante en ce qui concerne l’un des produits en cause, Lamictal, et n’a pas demandé à la Cour de se prononcer sur les critères permettant de définir le marché ou d’apprécier l’existence d’une position dominante. Je n’examinerai donc ici que la question effectivement soulevée par la Commission de la concurrence, à savoir celle de l’abus de position dominante au sens de l’article 82 CE.
48. À cet égard, la Commission de la concurrence souhaite savoir, en premier lieu, si une société pharmaceutique dominante doit toujours être considérée comme exploitant de façon abusive sa position dominante au sens de l’article 82 CE du simple fait qu’elle n’honore pas intégralement les commandes qui lui sont adressées afin de restreindre l’activité d’exportation de ses clients. En second lieu, dans la négative, la Commission de la concurrence se demande quels facteurs doivent être pris en compte pour apprécier le caractère abusif d’un tel comportement.
49. La Commission soutient qu’une telle restriction de l’approvisionnement est abusive à moins que l’entreprise dominante ne puisse faire valoir une justification objective appropriée et suffisamment solide. La Commission estime qu’aucun des facteurs mentionnés par la Commission de la concurrence n’est pertinent aux fins d’une telle justification.
50. La Commission fonde en partie sa conclusion sur le caractère anticoncurrentiel du comportement en question. Selon elle, une entreprise dominante exploite sa position de façon abusive lorsqu’elle refuse de fournir des biens ou des services dans le but de limiter ou d’exclure ses concurrents réels ou potentiels d’un marché déterminé et de renforcer sa position sur ce marché.  Étant donné que toute tentative d’un producteur de restreindre l’approvisionnement afin de limiter le commerce parallèle est habituellement destinée à limiter la concurrence intramarque, une telle restriction doit normalement être considérée comme abusive. La Commission se fonde également en partie sur le fait que le comportement en question a pour objet de partager le marché. La Cour a constamment interprété les articles 81 CE et 82 CE en ce sens qu’ils interdisent un comportement visant à partager le marché commun.
51. Les plaignantes et le gouvernement suédois sont pour l’essentiel du même avis que la Commission.
52. GSK soutient qu’une restriction de l’approvisionnement par une société pharmaceutique dominante en vue de limiter le commerce parallèle ne constitue pas un abus au sens de l’article 82 CE. Une telle restriction ne relève pas des circonstances exceptionnelles dans lesquelles des refus de livrer ont été qualifiés d’abusifs. Compte tenu du contexte économique et réglementaire qui est le sien et de la situation particulière de l’industrie pharmaceutique, on peut considérer qu’une telle restriction ne constitue pas un abus, mais plutôt une mesure de protection proportionnée que prend une entreprise pour protéger ses intérêts commerciaux légitimes.
Le comportement en question a-t-il en soi un caractère abusif?
53. En ce qui concerne la première partie de la première question, il me semble exact, comme la Commission et GSK le soutiennent, qu’une société pharmaceutique détenant une position dominante n’exploitera pas nécessairement celle-ci de façon abusive en refusant d’honorer intégralement les commandes que lui ont adressées des grossistes en produits pharmaceutiques, même si elle entend ainsi limiter le commerce parallèle. Cette conclusion ressort selon moi clairement de la jurisprudence de la Cour relative à la compatibilité d’un refus de livrer avec l’article 82 CE. Selon cette jurisprudence, comme il sera démontré par l’analyse qui suit – qui doit nécessairement être assez détaillée – une obligation de livrer ne peut être imposée en application de l’article 82 CE qu’après un examen approfondi du contexte factuel et économique et, même alors, seulement dans des limites relativement étroites.
54.  L’arrêt Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission (13) a pour la première fois confirmé qu’une entreprise dominante pouvait dans certaines circonstances être obligée de livrer ses clients existants. Cette affaire concernait le refus de la société Commercial Solvents de continuer à livrer à un tiers, Zoja, des matières premières qui étaient indispensables à la production d’un produit dérivé et qu’elle seule pouvait fournir. Le refus était dû à la décision de Commercial Solvents de concurrencer Zoja sur le marché en aval de ce produit dérivé. La Cour a jugé qu’une entreprise détenant une position dominante sur le marché d’une matière première qui réserve cette matière à la fabrication de ses propres produits dérivés et en refuse la fourniture à un client, lui-même fabricant de ces produits dérivés, exploite de façon abusive sa position dominante, mais à la seule condition que, ce faisant, elle «risque d’éliminer toute concurrence de la part de ce client» (14) .
55. Dans l’arrêt United Brands/Commission (15), une entreprise détenant une position dominante dans la production de bananes («UBC»), qu’elle commercialisait sous le nom de Chiquita, a cessé de livrer un mûrisseur‑distributeur lorsque ce dernier, à la suite d’un désaccord avec l’entreprise dominante, a commencé à promouvoir la vente des bananes d’un producteur concurrent et à apporter moins de soins au mûrissage des bananes d’UBC. La Cour a jugé qu’«il convient d’affirmer dès l’abord qu’une entreprise disposant d’une position dominante pour la distribution d’un produit – bénéficiant du prestige d’une marque connue et appréciée des consommateurs – ne saurait cesser ses livraisons à un client ancien et respectant les usages commerciaux, lorsque les commandes de ce client ne présentent aucun caractère anormal» (16) .
56. La Cour a estimé qu’un tel comportement était incompatible avec l’article 82 CE «puisque le refus de vendre limiterait les débouchés au préjudice des consommateurs et établirait une discrimination pouvant aller jusqu’à l’élimination d’un partenaire commercial du marché en cause» (17) . Elle a également jugé, toutefois, que même une entreprise dominante a le droit de prendre les mesures raisonnables qu’elle estime appropriées pour protéger ses intérêts commerciaux, à condition que son comportement soit proportionné à la menace et ne vise pas à renforcer sa position dominante ou à en abuser (18) .
57. L’affaire BP e.a./Commission (19) portait sur une restriction de l’approvisionnement par une compagnie pétrolière dominante pendant la période de pénurie de pétrole des années  1973 et 1974. BP avait attaqué une décision de la Commission lui faisant grief d’avoir exploité abusivement sa position dominante en réduisant ses livraisons à un client particulier d’une manière substantielle et dans une bien plus grande mesure que ses livraisons à d’autres clients, sans pouvoir faire valoir de justifications objectives. La Commission a estimé qu’une entreprise en position dominante devait répartir équitablement les quantités disponibles de son produit entre tous ses clients, sous réserve des particularités ou différences dans leur situation commerciale. En cas de crise généralisée d’approvisionnement, elle devait selon elle avoir recours en premier lieu à ses clients habituels et les réductions dans l’approvisionnement des acheteurs en période de pénurie seraient à opérer sur la base d’une période de référence précédant la crise. La Commission a proposé de la fixer à un an.
58. L’avocat général Warner a considéré que la définition de l’abus de position dominante retenue par la Commission n’était pas pratique compte tenu de la difficulté de déterminer la période de référence proposée et d’apprécier si des différences dans la situation des clients pouvaient permettre de leur appliquer un traitement différent (20) . La Cour a jugé que BP n’avait pas abusé de sa position dominante. Le client en question avait cessé d’être un client régulier au cours de l’année précédant la crise. Étant donné que celui-ci n’était donc plus qu’un client occasionnel lors du déclenchement de la crise, on ne pouvait s’attendre à ce que BP le traite de la même manière que ses clients traditionnels (21) . La Cour doutait également que l’on puisse appliquer une période de référence, à tout le moins dans le cas où les relations commerciales avec le client avaient cessé au cours de cette période (22) . Enfin, elle a relevé que le client en question avait été en mesure de surmonter les difficultés de la crise (23) . Il n’avait donc pas subi un désavantage certain, immédiat et substantiel dans sa position sur le marché et n’avait pas été menacé de disparition (24) .
59. L’affaire CBEM (25) avait pour origine une action introduite devant une juridiction belge visant à faire ordonner la cessation du refus opposé par une société de télédiffusion à la vente de temps d’antenne à une entreprise avec laquelle elle était en concurrence sur le marché en aval du marketing téléphonique. La société de télédiffusion n’acceptait également de vendre du temps d’antenne à des annonceurs pour des publicités comportant une incitation à l’appel téléphonique que si le numéro de téléphone utilisé était celui employé dans ses propres opérations de marketing téléphonique.
60. La Cour a jugé, en réponse à l’une des questions déférées par la juridiction de renvoi, que constituait un abus au sens de l’article 82 CE le fait, pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver ou de réserver à une filiale, et sans nécessité objective, une autre activité qui pourrait être exercée par une autre entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d’éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise. La Cour a fait observer que, dans un tel cas, le service que se réservait l’entreprise dominante était indispensable aux activités de l’autre  entreprise (26) .
61. Les affaires que nous avons examinées jusqu’à présent concernaient toutes un refus de livrer un client existant. Dans certaines autres affaires, la Cour a examiné le refus de permettre à un tiers d’exercer ses droits de propriété intellectuelle ou d’utiliser ses infrastructures physiques pour la première fois.
62. Dans l’affaire Volvo (27), la Cour a jugé que le fait, pour un fabr icant d’automobiles titulaire des modèles déposés pour des éléments de carrosserie de ses automobiles, de refuser d’octroyer à des tiers une licence pour la production de ces éléments en vue de leur utilisation comme pièces de rechange ne constituait pas un abus de position dominante. La Cour a déclaré que la faculté pour le titulaire d’un modèle protégé d’empêcher des tiers de fabriquer et de vendre ou d’importer, sans son consentement, des produits incorporant le modèle protégé constituait la substance même de son droit exclusif. Un refus d’accorder une licence ne saurait donc constituer en lui-même un abus de position dominante. Toutefois, l’exercice de ce droit exclusif est susceptible de constituer un abus si, par exemple, l’entreprise dominante refuse arbitrairement de livrer des pièces de rechange à des réparateurs indépendants, fixe les prix des pièces de rechange à un niveau inéquitable ou décide de ne plus produire de pièces de rechange pour un certain modèle, alors que beaucoup de voitures de ce modèle circulent encore (28) .
63. Ultérieurement, dans l’affaire Magill (29), la Cour a confirmé l’arrêt du Tribunal de première instance rejetant le recours en annulation d’une décision de la Commission qui reprochait à des sociétés de télédiffusion irlandaises d’avoir exploité de façon abusive la position dominante qu’elles détenaient sur le marché représenté par les programmes de leurs émissions télévisées en se prévalant de leur droit d’auteur sur ces grilles de programmes pour empêcher des tiers de publier un guide hebdomadaire qui aurait fait concurrence aux guides dans lesquels chaque société de télédiffusion publiait ses propres programmes. La Cour a estimé que les circonstances suivantes étaient pertinentes aux fins d’établir un abus de position dominante. En premier lieu, le refus des sociétés de télédiffusion de permettre l’utilisation des informations relatives à leurs programmes, matière première indispensable pour créer un guide hebdomadaire complet, a fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau que les sociétés de télédiffusion n’offraient pas et pour lequel existait une demande potentielle de la part des consommateurs. Ce refus constituait un abus au sens de l’article 82, deuxième alinéa, sous b), du traité (30) . En deuxième lieu, ce refus  n’était pas justifié (31) . En troisième lieu, les sociétés de télédiffusion, par leur comportement, se sont réservé le marché dérivé des guides hebdomadaires de télévision, en excluant toute concurrence sur ce marché puisqu’elles refusaient l’accès à l’information brute, matière première indispensable pour créer un tel guide (32) .
64. L’affaire Bronner (33) concernait également un refus de livrer. Il était demandé à la Cour d’indiquer si le fait, pour un groupe de presse détenant une part importante du marché des quotidiens, de refuser l’accès de son système de portage à domicile à l’éditeur d’un journal concurrent, ou de n’y consentir que si celui-ci achète certains services complémentaires au groupe, constitue un abus de position dominante contraire à l’article 82 CE. La Cour a fait observer qu’elle avait déclaré, dans ses arrêts Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission et CBEM, que le fait de refuser de fournir à un concurrent des marchandises ou des services indispensables à l’exercice des activités de celui-ci n’était abusif que dans la mesure où le comportement en cause était de nature à éliminer toute concurrence de la part de ce concurrent (34) .  La Cour a ensuite rappelé l’arrêt Magill et a relevé que, à supposer même que cette jurisprudence relative à l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle soit applicable à l’exercice d’un droit de propriété quel qu’il soit, il fallait, pour conclure à l’existence d’un abus, non seulement que le refus du service que constitue le portage à domicile soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché des quotidiens de la part du demandeur du service et ne puisse être objectivement justifié, mais également que le service en lui-même soit indispensable à l’exercice de l’activité de celui-ci, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel audit système de portage à domicile (35) . Tel n’était toutefois pas le cas dans cette affaire (36) .
65. Enfin, plus récemment, dans l’affaire IMS Health (37), la Cour a réexaminé les circonstances dans lesquelles le refus d’une entreprise dominante d’accorder une licence pour l’utilisation d’une base de données protégée par un droit de propriété intellectuelle est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 82 CE. Reprenant la jurisprudence Magill, la Cour a déclaré que, pour que le refus d’une entreprise titulaire d’un droit d’auteur de donner accès à un produit ou à un service indispensable à l’exercice d’une activité déterminée soit qualifié d’abusif, il suffisait que trois conditions cumulatives soient remplies, à savoir que ce refus fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu’il soit dépourvu de justification et qu’il soit de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé (38) .
66. Il me semble que l’on peut tirer les conclusions suivantes de la jurisprudence et de la pratique communautaires. En premier lieu, il est évident qu’une entreprise dominante aura parfois l’obligation de fournir ses produits ou ses services. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’une interruption de l’approvisionnement risque de perturber gravement la concurrence entre cette entreprise et le client sur un marché en aval ou entre cette entreprise et ses concurrents actuels ou potentiels sur le marché des produits ou services fournis. Une entreprise dominante ne sera tenue d’accorder l’accès à ses infrastructures ou d’accorder une licence pour l’exercice de ses droits de propriété intellectuelle à un tiers pour la première fois que dans des circonstances limitées. Il faut, à cet effet, établir l’existence d’une atteinte exceptionnellement grave à la concurrence.
67. En deuxième lieu, toutefois, il est également clair que l’obligation de livrer qu’impose l’article 82 CE à une entreprise dominante est limitée à divers égards. Comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt United Brands/Commission, précité, une entreprise dominante n’est pas obligée d’honorer les commandes qui présentent un caractère anormal et peut prendre les mesures raisonnables que requiert la protection de ses intérêts commerciaux légitimes. De même, dans l’affaire BP e.a./Commission, précitée, une entreprise dominante a défendu avec succès devant la Cour une politique commerciale qui distinguait entre ses clients dans la répartition des livraisons en période de pénurie de produits. La Cour a également constamment limité l’obligation des entreprises dominantes en leur permettant de faire valoir des justifications objectives.
68. En troisième lieu, les facteurs permettant de déterminer si le comportement d’une entreprise qui refuse de livrer a un caractère abusif  dépendent fortement du contexte économique et réglementaire particulier de l’affaire. C’est ce qu’a récemment indiqué la Commission dans sa décision Microsoft (39) . La Cour suprême des États-Unis s’est prononcée dans le même sens (40) .
69. À la lumière de cette analyse, il me semble que la première question appelle manifestement une réponse négative: une société pharmaceutique dominante qui réduit les livraisons de ses produits n’exploite pas nécessairement de façon abusive sa position dominante au sens de l’article 82 CE du simple fait qu’elle vise ainsi à limiter le commerce parallèle.
70. J’estime, comme la Commission, que la volonté de limiter le commerce parallèle est l’une des circonstances qui a habituellement pour effet de rendre abusif le refus de livrer de la part d’une entreprise dominante. Un tel comportement est en principe destiné à éliminer un concurrent de l’entreprise dominante sur le marché de l’État membre d’importation. À supposer même que l’on ne puisse démontrer dans tous les cas un effet suffisant sur la concurrence,  on pourrait encore faire valoir au soutien de cette conclusion que le comportement en cause a pour objet de partager le marché.
71. En l’espèce, bien que l’on suppose, et même, apparemment, que l’on admette, que GSK a l’intention de partager le marché, le partage du marché n’est pas son intention principale, mais plutôt la conséquence nécessaire, compte tenu des caractéristiques du marché, de sa tentative de protéger ce qu’elle estime être ses intérêts commerciaux légitimes en refusant de satisfaire intégralement les commandes qui lui sont adressées. La question de l’intention ne doit donc pas détourner l’attention de la question essentielle de savoir si un tel refus est justifié au regard de l’ensemble des circonstances.
72. En tout état de cause, comme l’affirme la Commission, il est clair que la jurisprudence communautaire permet aux entreprises dominantes de démontrer que leur comportement est objectivement justifié même s’il constitue à première vue un abus, question que je vais à présent examiner. J’ajouterais que l’analyse en deux étapes que suggère la distinction entre l’abus et sa justification objective est à mon sens quelque peu artificielle. L’article 82 CE, contrairement à l’article 81 CE, ne contient aucune disposition prévoyant expressément l’exemption d’un comportement qui tomberait autrement sous le coup de l’interdiction qu’il énonce. En effet, le fait même qu’il emploie l’expression «de façon abusive» sous-entend que le comportement est déjà considéré comme répréhensible, alors que l’article 81 CE utilise les termes plus neutres «d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence». Il est donc selon moi plus exact d’affirmer que certains types de comportements d’une entreprise dominante ne relèvent absolument pas de la catégorie des abus de position dominante. Toutefois, compte tenu du fait que la Commission a, à la lumière de certains arrêts, examiné la justification objective du comportement dans ses observations, il peut être utile d’aborder cette question.
Le comportement en cause peut-il être objectivement justifié?
73. Compte tenu de la réponse négative que je propose de donner à la première partie de la première question, il convient d’examiner également si les différents facteurs identifiés par la Commission de la concurrence sont pertinents aux fins d’apprécier si un comportement tel que celui en cause peut être objectivement justifié, à savoir: le fait qu’un régime de stricte concurrence ne prévaut pas dans le secteur pharmaceutique européen; le pourcentage par lequel les livraisons de l’entreprise dominante dépassent la consommation nationale; l’incidence du commerce parallèle sur le chiffre d’affaires ou les bénéfices de l’entreprise dominante, et la mesure dans laquelle le consommateur final/patient et acheteur des produits bénéficie du commerce parallèle.
74. À première vue, il est difficile de réfuter l’argument de la Commission selon lequel une restriction de l’approvisionnement destinée à limiter le commerce parallèle ne doit pouvoir être justifiée que dans des circonstances extrêmement limitées. Dans la plupart des cas, le commerce parallèle présente des avantages évidents: il favorise la concurrence intramarque et réduit les prix pratiqués dans l’État d’importation au bénéfice des consommateurs de cet État. Toutefois, après avoir examiné de manière plus approfondie les spécificités du secteur pharmaceutique européen, je ne suis pas convaincu que les possibilités de justification soient aussi limitées que le prétend la Commission.
75. En effet, plusieurs caractéristiques de ce secteur, évoquées par la Commission de la concurrence, me semblent pertinentes aux fins d’apprécier la responsabilité d’une entreprise pharmaceutique dominante qui restreint ses livraisons afin de limiter le commerce parallèle.
76. Les facteurs à prendre en compte selon moi sont, premièrement, la réglementation omniprésente des prix et de la distribution dans le secteur; deuxièmement, l’impact qu’un commerce parallèle illimité est susceptible d’avoir sur les entreprises pharmaceutiques compte tenu de caractéristiques économiques du secteur, et, troisièmement, les conséquences de ce commerce pour les consommateurs et les acheteurs de produits pharmaceutiques.
La réglementation des prix et de la distribution dans le secteur pharmaceutique
77. On ne saurait selon moi ignorer, aux fins d’apprécier un comportement tel que celui ici en cause, que le secteur pharmaceutique est soumis, tant au niveau communautaire qu’au niveau national, à une réglementation omniprésente et hétérogène qui le distingue de tous les autres secteurs où les produits sont  aisément commercialisables.
78. Les États membres interviennent pour limiter le prix des médicaments sur leurs territoires respectifs. Cette intervention vise à protéger les budgets des caisses d’assurance maladie, qui supportent la majeure partie du coût de ces produits. Les États interviennent à des degrés différents et selon diverses modalités pour fixer ou influencer le prix des produits pharmaceutiques. Certains États sont disposés à ce que les produits pharmaceutiques soient vendus à un prix supérieur à celui d’autres produits. Ils reconnaissent sans doute ainsi, explicitement ou implicitement, la nécessité de permettre aux entreprises pharmaceutiques de réaliser des bénéfices suffisants afin d’encourager la recherche et le développement de nouveaux produits pharmaceutiques. En conséquence, le prix des produits pharmaceutiques est en principe bien plus élevé dans certains États membres que dans d’autres. Ce sont les différences de prix entre États membres qui permettent aux entreprises de se livrer au commerce parallèle. Dans une communication récente, publiée avant le dernier élargissement de l’Union européenne, la Commission a prédit que l’élargissement accentuerait encore ces disparités (41) .
79. La réglementation des prix par les États membres n’est que partiellement harmonisée par la législation communautaire (42) . Dans sa communication de 1998 concernant le marché unique des produits pharmaceutiques (43), la Commission a conclu que l’adoption d’un système européen centralisé de fixation des prix des médicaments n’était pas souhaitable et était actuellement irréalisable. Elle a fait observer qu’«il serait extrêmement difficile d’établir un niveau de prix qui serait approprié pour toute la Communauté. En effet, le choix d’un niveau bas aurait un effet immédiat bénéfique pour les objectifs de maîtrise des dépenses des soins de santé (au moins dans les États membres où  les prix sont élevés actuellement), mais il entraînerait une diminution constante de la contribution européenne à l’effort d’investissement dans la R & D pharmaceutique au niveau mondial, ce qui pourrait provoquer un phénomène de désinvestissement dans l’économie européenne. La fixation d’un niveau de prix élevé aurait pour effet de limiter l’accès aux soins des consommateurs et des organismes payeurs de pays qui, en raison des conditions économiques et sociales, n’ont pas les moyens de payer un tel prix» (44) . La Commission a préféré proposer diverses mesures destinées à réduire les distorsions de concurrence que la réglementation du prix des produits pharmaceutiques par les États membres est susceptible de causer sur le marché intérieur.
80. Une autre caractéristique de l’industrie pharmaceutique européenne montrant que n’y prévalent pas des conditions de concurrence normales est le fort degré de réglementation de la distribution des produits pharmaceutiques tant au niveau communautaire qu’au niveau national. Selon les règles communautaires relatives aux médicaments à usage humain, les États membres doivent établir un système d’autorisation pour les grossistes en médicaments. Cette autorisation est subordonnée au respect de plusieurs exigences minimales (45) .
81. Dans de nombreux États membres, le droit national impose aux entreprises et aux grossistes pharmaceutiques diverses obligations supplémentaires afin de garantir la disponibilité des médicaments. Par exemple, comme la Commission de la concurrence l’explique dans la décision de renvoi, le droit grec impose à certaines plaignantes l’obligation de service public de disposer en permanence d’un stock diversifié de produits pharmaceutiques permettant de couvrir les besoins d’une zone géographique déterminée et de garantir la livraison des produits nécessaires dans un très bref délai sur toute l’étendue de ce territoire.
82. L’article 81, paragraphe 2, de la directive 2001/83 impose également désormais aux producteurs et aux distributeurs de produits pharmaceutiques l’obligation suivante:
«Le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament ainsi que les distributeurs de ce médicament mis sur le marché de façon effective dans un État membre assurent, dans la limite de leur responsabilité respective, un approvisionnement approprié et continu de ce médicament pour les pharmacies et les personnes autorisées à délivrer des médicaments de manière à couvrir les besoins des patients de l’État membre concerné».
83. La réglementation nationale et communautaire est selon moi pertinente à plusieurs égards aux fins d’apprécier un comportement tel que celui ici en cause.
84. En premier lieu, cette réglementation met en lumière le caractère raisonnable et proportionné d’une restriction de l’approvisionnement. Lorsque des sociétés pharmaceutiques tentent d’empêcher le commerce parallèle, elles ne cherchent pas ainsi à maintenir des écarts de prix dont elles seraient responsables, mais plutôt à éviter les conséquences qu’entraînerait l’application généralisée dans la Communauté des prix extrêmement bas qui leur sont imposés dans certains États membres.
85. Une restriction de l’approvisionnement n’empêche pas non plus en soi les grossistes d’exporter les produits qui leur sont fournis. En principe, une telle restriction ne suffit pas à empêcher le commerce parallèle lorsqu’il existe des différences de prix entre États membres. Les quantités livrées dans un État membre pratiquant de bas prix seraient exportées et l’entreprise n’aurait aucun intérêt à approvisionner cet État. Ce qui, dans le secteur pharmaceutique, empêche les grossistes d’exporter les produits fournis est apparemment l’obligation de service public qui leur est imposée de maintenir des stocks suffisants pour satisfaire la demande nationale. Le partage du marché lié à une restriction de l’approvisionnement résulte des mesures des autorités nationales de l’État d’exportation.
86. En deuxième lieu, les entreprises pharmaceutiques dominantes étant juridiquement et moralement tenues de maintenir l’approvisionnement dans chaque État membre, il est douteux qu’il soit raisonnable et proportionné de leur imposer de livrer, dans un État membre où les prix sont bas, des grossistes dont l’intention est d’exporter les produits fournis. Il est difficile de savoir si une société pharmaceutique peut retirer un produit du marché d’un État membre qui lui impose de pratiquer de faibles prix. Il me semble que deux obstacles juridiques pourraient s’opposer à ce retrait. D’une p art, l’article 82 CE pourrait limiter les circonstances dans lesquelles une entreprise dominante peut cesser ses relations commerciales en cours, à tout le moins sans un préavis raisonnable. D’autre part, l’article 81 de la directive 2001/83 impose aux entreprises pharmaceutiques d’assurer, dans les limites de leurs responsabilités respectives, un approvisionnement approprié et continu d’un médicament mis sur le marché de façon effective dans un État membre pour les pharmacies et les personnes autorisées à délivrer des médicaments de manière à couvrir les besoins des patients de l’État membre concerné. Les contours précis de cette obligation restent à préciser, mais elle semble pouvoir limiter la possibilité pour une entreprise pharmaceutique de retirer un produit qui a déjà été commercialisé dans un État membre déterminé.
87. En troisième lieu, la réglementation de la distribution des produits pharmaceutiques en Europe est fondée sur une organisation nationale séparée qui, afin d’assurer un approvisionnement suffisant sur le territoire de chaque État membre, impose des obligations aux entreprises pharmaceutiques et aux grossistes et que la législation communautaire applicable vient spécifiquement renforcer. Les activités des entreprises se livrant au commerce parallèle contrarient cette organisation et, ce faisant, risquent de compromettre, tant dans l’État membre d’importation que dans celui d’exportation, les mesures que le droit national et le droit communautaire imposent aux producteurs et aux grossistes pharmaceutiques de prendre pour exécuter leurs obligations de service public. La décision d’une entreprise pharmaceutique dominante de limiter l’approvisionnement des opérateurs qui entendent se livrer au commerce parallèle doit à mon sens être appréciée au regard de ces obligations.
88. Enfin, comme je l’explique ci-après, compte tenu du fait que les États membres ont fixé à des niveaux radicalement différents les prix des produits pharmaceutiques sur leurs territoires et sont eux-mêmes les principaux acheteurs de produits pharmaceutiques, il n’est pas certain que le commerce parallèle bénéficiera aux acheteurs de ces produits.
Les caractéristiques économiques de l’industrie pharmaceutique innovatrice
89. À mon sens, il convient également d’examiner certains facteurs économiques qui influencent la politique commerciale des sociétés pharmaceutiques. L’innovation constitue un paramètre important de la concurrence dans le secteur pharmaceutique (46) . La recherche et le développement d’un nouveau produit pharmaceutique requièrent en général des investissements considérables (47) . La fabrication d’un produit pharmaceutique est habituellement caractérisée par des coûts fixes élevés (pour rechercher et développer le produit) et des coûts variables relativement bas (pour fabriquer le produit après qu’il a été développé) (48) . Bien entendu, un producteur ne décidera d’investir dans le développement d’un produit pharmaceutique que s’il estime, notamment, pouvoir réaliser des bénéfices suffisants pour couvrir ses coûts d’investissement. Une fois que l’investissement a été réalisé, ce coût est irrécupérable. Il est donc rationnel pour une entreprise de fournir ses produits sur tout marché où le prix est supérieur au coût variable. Le simple fait qu’un produit est commercialisé sur un marché donné à un prix déterminé ne signifie pas qu’une entreprise pharmaceutique pourrait couvrir ses coûts totaux si ce prix était pratiqué dans l’ensemble de la Communauté. Cette question pourrait être tranchée si la juridiction nationale pouvait déterminer si le prix obtenu par l’entreprise dominante dans un État membre déterminé lui permet effectivement de couvrir ses coûts fixes et variables et de réaliser un bénéfice raisonnable.
90. Ces facteurs nous éclairent quelque peu quant aux conséquences éventuelles d’une interdiction pour les entreprises pharmaceutiques dominantes de restreindre l’approvisionnement en vue de limiter le commerce parallèle.
91. Une telle interdiction inciterait clairement ces entreprises à ne pas commercialiser de produits susceptibles de leur faire acquérir une position dominante dans des États membres où les prix sont bas. Comme il est exposé plus haut, il pourrait être difficile pour ces entreprises de retirer du marché des produits déjà commercialisés dans ces États compte tenu des obligations juridiques et morales qui leur incombent. Il est plus vraisemblable que ces entreprises retarderont le lancement de nouveaux produits dans ces États. Cela aurait donc pour effet de réduire la production et le bien-être des consommateurs auquel contribuent certains produits pharmaceutiques.
92. De même, il ne fait quasiment aucun doute que la négociation des prix dans les États membres où les prix sont bas deviendrait plus difficile. Il y aurait dans ces États une pression considérable du secteur en faveur d’une hausse des prix si ces bas prix devaient être généralisés, par le biais du commerce parallèle, à l’ensemble de la Communauté. Les hausses de prix convenues réduiraient encore davantage la production et le bien-être des consommateurs dans les États où elles interviendraient. En outre, elles entraîneraient effectivement une redistribution des ressources des consommateurs des États membres où les prix sont bas vers ceux des États membres où les prix sont élevés.
93. Si les États membres où les prix sont bas étaient en mesure de résister à la pression en faveur d’une hausse des prix et si les entreprises pharmaceutiques ne retiraient pas leurs produits du marché ou n’en retardaient pas le lancement, les recettes générées par les produits pour lesquels une position dominante a été constatée diminueraient .   Une entreprise pharmaceutique serait ainsi moins incitée à investir dans la recherche et le développement, car elle pourrait s’attendre à réaliser de moindres bénéfices pendant la période de protection de son brevet.
94. La Commission laisse entendre que les entreprises pharmaceutiques sont libres de commercialiser un produit à un prix déterminé et que, si elles décident de le faire, on doit présumer que le prix en question est commercialement viable. Comme il est exposé plus haut (49), cette conclusion va trop loin selon moi. Une entreprise peut accepter le prix fixé dans un État membre, même s’il ne lui permet pas de couvrir totalement les coûts fixes liés au développement d’un produit pharmaceutique déterminé, à condition qu’il couvre les coûts variables de production et qu’il ne soit pas généralisé dans l’ensemble de la Communauté, ce qui l’empêcherait de réaliser des bénéfices dans d’autres États membres.
95. En conséquence, il est tout à fait concevable que, si elles ne peuvent pas négocier une hausse des prix dans un État membre où les prix sont bas, les entreprises pharmaceutiques dominantes réagissent à l’obligation de fournir des opérateurs se livrant au commerce parallèle en retirant du marché de cet État des produits déjà commercialisés lorsqu’elles le pourront et y en retardant le lancement de nouveaux produits. Les différences de prix seraient remplacées par une plus grande fragmentation du marché, les gammes de produit disponibles différant d’un État membre à l’autre.
Les conséquences du commerce parallèle pour les consommateurs et les acheteurs dans l’État membre d’importation
96. Il convient enfin d’examiner l’impact du commerce parallèle sur les consommateurs et les acheteurs dans l’État membre d’importation. En principe, le commerce parallèle bénéficie à ceux qui peuvent acheter des produits à un prix inférieur sur le marché  auquel ce commerce est destiné. Il n’est toutefois pas certain qu’il en soit ainsi dans le cas de l’industrie pharmaceutique européenne, compte tenu de ses spécificités.
97. Le commerce parallèle de produits pharmaceutiques n’entraîne pas nécessairement une concurrence par les prix perceptible par le consommateur final de ces produits. Dans de nombreux États membres, les patients ne paient qu’un pourcentage réduit et forfaitaire du prix des produits pharmaceutiques qui leur sont prescrits. Le reste du prix d’achat du produit est pris en charge par le système national d’assurance maladie. Dans ces États, le commerce parallèle ne présente donc aucun avantage pour le consommateur final des médicaments qui font l’objet d’un tel commerce.
98. Le commerce parallèle n’entraîne pas non plus toujours une concurrence par les prix dont profiteraient les organismes publics qui achètent en fait les produits ou les contribuables qui cotisent auprès de ces organismes. Dans certains États, par exemple, les pharmaciens ont le droit d’appliquer aux produits faisant l’objet du commerce parallèle le prix applicable aux produits mis pour la première fois sur le marché de l’État membre en question. En conséquence, l’écart de prix qui a donné lieu au commerce parallèle est entièrement absorbé par le bénéfice que réalisent ainsi les membres de la chaîne de distribution. Certains de ces États membres ont réagi en instituant des systèmes de récupération afin que les pharmaciens leur restituent une partie du bénéfice. La Commission a reconnu dans sa communication de 1998 que, «à moins que le commerce parallèle ne puisse exercer un effet dynamique sur les prix, il entraîne des inefficacités puisque la plus grande partie, quoique pas la totalité, du gain financier revient à celui qui pratique le commerce parallèle plutôt qu’au système de soins de santé ou au patient» (50) .
99. En tout état de cause, compte tenu du fait que les autorités publiques non seulement achètent les produits pharmaceutiques, mais jouent également un rôle important dans la fixation de leur prix, on ne saurait présumer que la seule préoccupation de l’acheteur dans un État membre où les prix sont élevés est d’obtenir des prix inférieurs. Si l’État souhaitait effectivement des prix inférieurs, on pourrait s’attendre à ce qu’il s’emploie plus activement à baisser directement les prix. La concurrence par les prix résultant du commerce parallèle peut donc aller à l’encontre de ce que souhaite l’acheteur.
Conclusion quant à  l’existence d’une justification objective
100. À la lumière de l’ensemble des facteurs examinés plus haut, j’estime qu’une restriction de l’approvisionnement par une entreprise pharmaceutique dominante en vue de limiter le commerce parallèle est susceptible d’être justifiée en tant que mesure raisonnable et appropriée destinée à défendre les intérêts commerciaux de cette entreprise. Une telle restriction ne vise pas à maintenir des différences de prix qui lui sont imputables et n’entrave pas directement le commerce; ce sont plutôt les obligations de service public qu’imposent les États membres qui font obstacle aux échanges. Obliger une entreprise à satisfaire toutes les commandes destinées à l’exportation qui lui sont adressées lui imposerait dans de nombreux cas une charge disproportionnée, car elle est juridiquement et moralement tenue de maintenir l’approvisionnement dans tous les États membres. Compte tenu des caractéristiques économiques propres à l’industrie pharmaceutique, une obligation de livrer ne favoriserait pas nécessairement la libre circulation ou la libre concurrence et pourrait décourager l’innovation des entreprises pharmaceutiques.  En outre, on ne saurait présumer que le commerce parallèle présente effectivement des avantages pour le consommateur final de produits pharmaceutiques ou pour les États membres, qui sont les principaux acheteurs de ces produits.
101. Toutefois, j’estime que cette conclusion vaut exclusivement pour l’industrie pharmaceutique dans son état actuel et pour le type spécifique de comportement en cause dans la présente affaire.
102. Il est selon moi fort improbable que tout autre secteur présente les caractéristiques qui m’ont conduit à conclure qu’une restriction de l’approvisionnement destinée à limiter le commerce parallèle était justifiée pour les produits pharmaceutiques. De même, si le contexte économique et réglementaire du secteur pharmaceutique en Europe devait changer, il pourrait s’avérer nécessaire de réexaminer s’il est raisonnable et approprié de restreindre l’approvisionnement dans un État membre où les prix sont bas.
103. J’estime également que le comportement d’une entreprise pharmaceutique dominante qui partagerait plus clairement et directement le marché commun ne pourrait être ainsi justifié. Le caractère proportionné de la restriction de l’approvisionnement tient en partie à ce que cette restriction ne contribue que dans une mesure très limitée au partage du marché dans le secteur pharmaceutique.
104. Enfin, il convient de relever que l’analyse qui précède n’exclut pas qu’une restriction de l’approvisionnement par une entreprise pharmaceutique dominante puisse être contraire à la jurisprudence de la Cour relative au refus de livrer si ses conséquences négatives sur la concurrence ne résultent pas uniquement du fait qu’elle limite le commerce parallèle.
Conclusion
105. Pour les raisons exposées précédemment, je propose donc à la Cour de répondre aux questions préjudicielles comme suit:
«1) Une entreprise pharmaceutique détenant une position dominante n’exploite pas nécessairement de façon abusive cette position en refusant de satisfaire intégralement les commandes que lui ont adressées des grossistes en produits pharmaceutiques du seul fait qu’elle vise ainsi à limiter le commerce parallèle.
2) Un tel refus est susceptible d’être objectivement justifié, et ainsi de ne pas constituer un abus, lorsque les différences de prix donnant lieu au commerce parallèle sont dues à l’intervention de l’État membre d’exportation, qui fixe le prix à un niveau inférieur à celui pratiqué dans le reste de la Communauté, compte tenu de l’ensemble des caractéristiques du secteur pharmaceutique européen dans son état actuel, et notamment des suivantes:
– l’omniprésence et la diversité des interventions étatiques dans la fixation du prix des produits pharmaceutiques, qui sont responsables des différences de prix entre États membres;
– la réglementation communautaire et nationale de la distribution des produits pharmaceutiques, qui impose aux entreprises et aux grossistes pharmaceutiques des obligations qui diffèrent d’un État membre à l’autre afin d’assurer la disponibilité de stocks suffisants de produits pharmaceutiques;
– les conséquences potentiellement négatives du commerce parallèle sur la concurrence, le marché commun et l’incitation à innover, compte tenu des caractéristiques économiques de l’industrie pharmaceutique;
– le fait que le commerce parallèle ne bénéficie pas toujours au consommateur final des produits pharmaceutiques et que l’on ne saurait présumer que les autorités publiques des États membres, qui sont les principaux acheteurs de ces produits, tirent avantage de prix inférieurs, puisqu’elles sont elles-mêmes chargées de fixer les prix sur leurs territoires respectifs.»
(1) .
(2)
–	Voir, en particulier, arrêts du 17 septembre 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Rec. p. I-4961, point 23 et la jurisprudence y citée); du 21 mars 2000, Gabalfrisa e.a. (C‑110/98 à C-147/98, Rec. p. I-1577, point 33), et du 30 mai 2002, Schmid (C‑516/99, Rec. p. I-4573, point 34).
(3)
–	Voir ordonnance du 18 juin 1980, Borker (138/80, Rec. p. 1975, point 4), ainsi que arrêts du 19 octobre 1995, Job Centre (C-111/94, Rec. p. I-3361, point 9), et du 15 janvier 2002, Lutz GmbH e.a. (C-182/00, Rec. p. I-547, points 15 et 16).
(4)
–	Au point 25.
(5)
–	Précité à la note 2.
(6)
–	Points 39 et 40 de l'arrêt.
(7)
–	Arrêt du 16 juillet 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a. (C-67/91, Rec. p. I-4785).
(8)
–	La procédure par laquelle cet organe d'instruction distinct lui soumet une proposition est exposée dans le rapport d'audience, p. 4790.
(9)
–	Règlement du Conseil, 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO 2003, L 1, p. 1).
(10)
–	Article 35 et trente‑cinquième considérant.
(11)
–	Voir, en particulier, article 35, paragraphe 4.
(12)
–	Arrêt du 9 septembre 2003, CIF (C-198/01, Rec. p. I‑8055).
(13)
–	Arrêt du 6 mars 1974 (6/73 et 7/73, Rec. p. 223).
(14)
–	Point 25 de l'arrêt.
(15)
–	Arrêt du 14 février 1978 (27/76, Rec. p. 207).
(16)
–	Point 182 de l'arrêt.
(17)
–	Point 183 de l'arrêt.
(18)
–	Points 189 et 190 de l'arrêt.
(19)
–	Arrêt du 29 juin 1978 (77/77, Rec. p. 1513).
(20)
–	Page 1539, seconde colonne.
(21)
–	Points 28 à  29 et 32 à 33 de l'arrêt.
(22)
–	Point 30 de l'arrêt.
(23)
–	Point 42 de l'arrêt.
(24)
–	Point 20 de l'arrêt.
(25)
–	Arrêt du 3 octobre 1985 (311/84, Rec. p. 3261).
(26)
–	Points 26 et 27 du dispositif.
(27)
–	Arrêt du 5 octobre 1988 (238/87, Rec. p. 6211).
(28)
–	Points 8 et 9 de l'arrêt.
(29)
–	Arrêt du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, dit «Magill» (C-241/91 P et C‑242/91 P, Rec. p. I-743).
(30)
–  	Points 53 et 54 de l’arrêt.
(31)
–	Point 55 de l’arrêt.
(32)
–	Point 56 de l’arrêt.
(33)
–	Arrêt du 26 novembre 1998 (C-7/97, Rec. p. I-7791).
(34)
–	Au point 38.
(35)
–	Point 41 de l’arrêt.
(36)
–	Points 42 et 44 de l’arrêt.
(37)
–	Arrêt du 29 avril 2004 (C-418/01, Rec. p. I‑5039).
(38)
–	Point 38 de l’arrêt.
(39)
–	Décision de la Commission du 24 mars 2004 relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE (affaire COMP/C-3/37.792 Microsoft). La Commission estime au point 555 qu’«une approche qui préconiserait l’existence d’une liste exhaustive de circonstances exceptionnelles et verrait la Commission ignorer a limine d’autres circonstances de nature exceptionnelle qui mériteraient d’être prises en considération pour apprécier un refus de fourniture n’est pas convaincante».
(40)
–	Dans l’affaire Verizon Communications Inc./Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP,  qui concernait la compatibilité d’un refus de livrer au regard du droit américain de la concurrence, le juge Scalia, exprimant l’avis de la Cour suprême, a déclaré que «l’analyse concurrentielle doit toujours tenir compte de la structure et de la situation particulière du secteur en question. L’attention portée au contexte économique permet notamment de bien comprendre l’impact de la réglementation».
(41)
–	Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, «Renforcer l'industrie pharmaceutique européenne dans l'intérêt des patients – Propositions d'action» [COM (2003) 383 final, point 14].
(42)
–	Selon la directive 89/105/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d'application des systèmes d'assurance-maladie (JO 1989, L 40, p. 8), les États membres sont tenus de garantir que les décisions en matière de fixation des prix et de remboursement sont prises en toute transparence, sans discrimination et dans des délais précis.
(43)
–	COM (1998) 588 final.
(44)
–	Au point 11.
(45)
–	Les dispositions pertinentes figurent au titre VII de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO L 311, p. 67), telle que modifiée par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 (JO L 136, p. 34).
(46)
–	Décision de la Commission du 8 mai 2001 relative à une procédure d’application de l’article 81 CE (Glaxo Wellcome) (JO 2001, L 302, p. 1, point 155).
(47)
–	Dans un rapport établi pour la direction générale «Entreprise» de la Commission «Global Competitiveness in Pharmaceuticals», A. Gambardella, L. Orsenigo et F. Pammolli affirment, à la p. 38, qu’«un projet de recherche et développement pour un nouveau médicament peut durer entre 8 et 12 ans et coûte entre 350 et 650 millions de dollars».
(48)
–	Voir, idem, note 1, p. 3, où les auteurs indiquent que «la fabrication n’est pas très importante dans ce secteur, par rapport à la R & D et à la commercialisation, qui représentent la majeure partie des investissements».
(49)
–	Aux points 89 à 93.
(50)
–	Communication de la Commission concernant le marché unique des produits pharmaceutiques, p. 4.