62021CC0790
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 9. november 2023 (
1
)
Forenede sager C-790/21 P og C-791/21 P
Covestro Deutschland AG
mod
Europa-Kommissionen (C-790/21 P)
og
Forbundsrepublikken Tyskland
mod
Covestro Deutschland AG,
Europa-Kommissionen (C-791/21 P)
»Appel – statsstøtte – Tyskland – statsstøtte til fordel for visse elkunder med stort forbrug – netafgiftsfritagelse for perioden 2012-2013 – afgørelse, der erklærer støtteordningen uforenelig med det indre marked og ulovlig og pålægger tilbagesøgning af den udbetalte støtte – annullationssøgsmål – søgsmålsfrist – formaliteten – støttebegrebet – statsmidler – skattelignende afgift eller andre obligatoriske bidrag – statslig kontrol over midlerne«
1.
Dette forslag til afgørelse fremsættes i de forenede sager C-790/21 P og C-791/21 P. Det bør sammenholdes med mine tre øvrige forslag til afgørelse i parallelle appelsager (
2
), som ligeledes fremsættes i dag, og som alle vedrører den samme statsstøtteordning. Med appellen i sag C-790/21 P har Covestro Deutschland AG (herefter »Covestro«), der fremstiller materialer, nedlagt påstand om ophævelse af dom af 6. oktober 2021, Covestro Deutschland mod Kommissionen (T-745/18, EU:T:2021:644) (herefter »den appellerede dom«). Ved denne dom blev Europa-Kommissionen frifundet for Covestros påstand om annullation af Europa-Kommissionens afgørelse af 28. maj 2018 i statsstøttesag gennemført af Tyskland til fordel for båndlastbrugere i henhold til § 19 i elnetsbekendtgørelsen (
3
) vedrørende årene 2012 og 2013 (herefter »den omtvistede afgørelse«). Med appellen i sag C-791/21 P har Forbundsrepublikken Tyskland (af forenklingshensyn henvises i det følgende til »Tyskland« i stedet for til Forbundsrepublikken Tyskland) nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom. Kommissionen har iværksat en kontraappel i begge de ovennævnte sager, ligeledes med påstand om ophævelse af den appellerede dom.
I. Tvistens baggrund
2.
Tvistens baggrund er beskrevet i den appellerede doms præmis 1-22. Den kan med henblik på nærværende forslag til afgørelse sammenfattes som følger.
A. Systemet med netafgifter før indførelsen af de omtvistede foranstaltninger
3.
§ 21 i Energiewirtschaftsgesetz (lov om energiproduktion), som ændret ved Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (lov om ændring af energiforsyningsreglerne) af 26. juli 2011 (
4
), men inden de ændringer, der blev indført ved Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes (lov om videreudvikling af markedet for elektricitet) af 26. juli 2016 (
5
), fastsætter bl.a., at netafgifter skal være rimelige, ikke-diskriminerende, gennemsigtige og baseret på udgifterne til en effektiv drift af energiforsyningssystemet.
4.
§ 17 i Stromnetzentgeltverordnung (forbundsbekendtgørelse om elektricitetstakster) af 25. juli 2005 (
6
), fastsætter den metode, som netoperatørerne skal anvende til at fastlægge de almindelige afgifter, og som bl.a. er baseret på de samlede årlige netomkostninger.
5.
§ 19 i elnetsbekendtgørelsen af 2005 fastsætter desuden individuelle netafgifter for kategorier af brugere, hvis købs- og lastprofil adskiller sig væsentligt fra andre brugeres (såkaldte »atypiske brugere«), som i overensstemmelse med princippet om, at prisfastsættelsen afspejler udgifterne (»cost reflective pricing«), tager hensyn til disse brugeres bidrag til en sænkning eller undgåelse af en forhøjelse af netomkostningerne.
6.
I denne henseende indfører § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen af 2005 individuelle afgifter for følgende to kategorier af atypiske brugere: i) brugere, hvis spidsomkostningsbidrag muligvis vil afvige betydeligt fra det samtidige årlige spidsforbrug for alle andre brugere, der er tilsluttet det samme netniveau, dvs. brugere, som systematisk bruger elektricitet uden for spidsbelastningsperioderne (herefter »kontracykliske forbrugere«), og ii) brugere med et årligt elforbrug på mindst 7000 brugstimer og over 10 gigawatttimer (herefter »båndlastbrugere«).
7.
Indtil ikrafttrædelsen af elnetsbekendtgørelsen, som ændret ved loven om energiproduktion af 2011 (herefter »elnetsbekendtgørelsen af 2011«), skulle kontracykliske forbrugere og båndlastbrugere betale individuelle netafgifter, der blev beregnet efter »metoden om den fysiske vej«, som var udarbejdet af Bundesnetzagentur (forbundsagentur, Tyskland, herefter »forbundsagenturet«). Denne metode tog hensyn til de netomkostninger, som disse forbrugere havde givet anledning til, idet der gjaldt en mindsteafgift svarende til 20% af de offentliggjorte almindelige afgifter (herefter »mindsteafgiften«). Med mindsteafgiften blev det sikret, at disse forbrugere betalte en afgift for driften af det net, som de var tilsluttet, såfremt de individuelle afgifter havde været lavere end eller tæt på nul, hvis de var blevet beregnet efter metoden med den fysiske vej.
B. De omtvistede foranstaltninger (fritagelse og tillægsafgift)
8.
I henhold til § 19, stk. 2, andet og tredje punktum, i elnetsbekendtgørelsen af 2011, som trådte i kraft den 4. august 2011, med virkning fra den 1. januar 2011 (datoen for anvendelsen af denne bestemmelse med tilbagevirkende kraft), blev de individuelle netafgifter for båndlastbrugere afskaffet og erstattet af en fuldstændig netafgiftsfritagelse (herefter »den omtvistede fritagelse«). Den skulle først indrømmes, når den kompetente regulerende myndighed (enten forbundsagenturet eller en regulerende delstatsmyndighed) havde kontrolleret, at de relevante retlige kriterier var opfyldt. Fritagelsen gjaldt for transmissions- eller distributionsnetoperatørerne alt efter, hvilket netniveau støttemodtagerne var tilsluttet. De individuelle netafgifter for kontracykliske forbrugere var stadig gældende, og de var fortsat forpligtede til at betale mindst 20% af den offentliggjorte netafgift.
9.
I henhold til § 19, stk. 2, sjette og syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen af 2011 skulle transmissionsnetoperatørerne godtgøre operatørerne i det efterfølgende led af eldistributionsnettene (distributionsnetoperatørerne) det indtægtstab, som den omtvistede fritagelse havde givet anledning til, og foretage en indbyrdes udligning af de omkostninger, som fritagelsen havde medført, ved brug af en økonomisk kompensation i henhold til § 9 i Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (lov om fremme af kraftvarmeproduktion) af 19. marts 2002 (
7
), således at alle bar den samme økonomiske byrde beregnet i forhold til den mængde elektricitet, der blev leveret til de slutbrugere, som var tilsluttet den pågældende operatørs net.
10.
Med virkning fra 2012 blev der ved forbundsagenturets afgørelse af 14. december 2011 (BK8-11-024, herefter »forbundsagenturets afgørelse af 2011«) indført en finansieringsordning. Ifølge denne ordning opkrævede distributionsnetoperatørerne en tillægsafgift af slutbrugerne (herefter »den omtvistede tillægsafgift«), hvis beløb blev tilbageført til transmissionsnetoperatørerne for at kompensere for det indtægtstab, som den omtvistede fritagelse havde givet anledning til.
11.
Tillægsafgiftens størrelse blev fastsat forud hvert år af transmissionsnetoperatørerne på grundlag af en af forbundsagenturet fastlagt metode. Beløbet for 2012, som var det første år, hvor systemet blev anvendt, blev fastsat direkte af forbundsagenturet.
12.
Ovennævnte bestemmelser fandt ikke anvendelse på omkostningerne ved fritagelsen i 2011, og hver enkelt transmissions- og distributionsnetoperatør måtte derfor bære det med fritagelsen forbundne tab for dette år.
C. Systemet med netafgifter efter indførelsen af den omtvistede foranstaltning
13.
Under den administrative procedure for Kommissionen, der førte til den anfægtede afgørelse, blev den omtvistede fritagelse først erklæret ugyldig ved retsafgørelser truffet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) den 8. maj 2013 og af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) den 6. oktober 2015. Fritagelsen blev derefter ophævet med virkning fra den 1. januar 2014 ved elnetsbekendtgørelsen, som ændret ved Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (bekendtgørelse om ændring af bekendtgørelser på energiforsyningsområdet) af 14. august 2013 (
8
). Ved den sidstnævnte bekendtgørelse blev de individuelle afgifter beregnet efter metoden om den fysiske vej genindført, idet der – i stedet for mindsteafgiften – kom til at gælde standardafgifter på 10, 15 og 20% af de almindelige afgifter alt efter elforbruget (henholdsvis 7000, 7500 og 8000 årlige netbrugstimer) (herefter »standardafgifterne«).
14.
Ved elnetsbekendtgørelsen af 2013 blev der indført en overgangsordning, som trådte i kraft den 22. august 2013 og gjaldt med tilbagevirkende kraft for båndlastbrugere, der endnu ikke var blevet indrømmet den omtvistede fritagelse for årene 2012 og 2013 (herefter »overgangsordningen«). I stedet for individuelle afgifter beregnet efter metoden med den fysiske vej og mindsteafgiften skulle der ifølge ordningen kun anvendes standardafgifter.
II. Retlig bedømmelse
15.
Kommissionen har i sine to identiske kontraappeller i sag C-790/21 P og sag C-791/21 P fremsat tre anbringender til støtte herfor. De to første er i det væsentlige identiske med de to anbringender i kontraappellerne i sag C-792/21 P – C-796/21 P og sag C-800/21 P. I sag C-790/21 P har Covestro støttet sin appel på fire anbringender. I sag C-791/21 P har Tyskland fremsat et enkelt anbringende til støtte for appellen. Efter anmodning fra Domstolen vil nærværende forslag til afgørelse imidlertid alene behandle det første anbringende i Kommissionens kontraappeller (formaliteten vedrørende et annullationssøgsmål) og Covestros tredje appelanbringende, som stemmer overens med Tysklands eneste appelanbringende (for så vidt som disse vedrører betingelsen om forekomsten af et indgreb finansieret ved hjælp af »statsmidler«).
A. Det første anbringende i Kommissionens kontraappeller om formaliteten vedrørende et annullationssøgsmål
1.
Parternes væsentligste argumenter
16.
Kommissionen har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 37-44 ved at anlægge en bred fortolkning af begrebet »offentliggørelse« som omhandlet i artikel 263, stk. 6, TEUF. For det første er Rettens fortolkning, ifølge Kommissionen, i strid med Domstolens praksis, i hvilken sidstnævnte drog en parallel mellem artikel 263, stk. 6, TEUF og artikel 297 TEUF. Kommissionen har hævdet, at det klart fremgår af denne retspraksis, at datoen for offentliggørelsen kun er udgangspunkt for søgsmålsfristen, hvis den pågældende retsakts ikrafttræden afhænger af offentliggørelsen, og hvis den er foreskrevet i selve traktaten. For det andet – hvad mere specifikt angår offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende (herefter »EU-Tidende«) af en afgørelse fra Kommissionen om afslutning af en formel undersøgelsesprocedure – er dette ikke en »offentliggørelse« som omhandlet i artikel 297, stk. 2, andet afsnit, TEUF. Det er derfor ikke udgangspunktet for søgsmålsfristen. For det tredje har Kommissionen fremsat en række argumenter, som efter dens opfattelse underbygger dens fortolkning af artikel 263, stk. 6, TEUF, herunder denne bestemmelses opbygning, princippet om parternes processuelle ligestilling og søgsmålsfristernes præceptive karakter.
17.
Tyskland og Covestro har i det væsentlige gjort gældende, at Rettens fortolkning af begrebet »offentliggørelse« som omhandlet i artikel 263, stk. 6, TEUF ikke er behæftet med en retlig fejl.
2.
Bedømmelse
18.
Det er korrekt, at modtagere af statsstøtte – i praksis, og som det også har været tilfældet i den foreliggende sag – ofte informeres om indholdet i en afgørelse fra Kommissionen, hvorved en støtteordning erklæres uforenelig med det indre marked, og hvorved der anordnes tilbagesøgning af støtten, inden den pågældende afgørelse offentliggøres i EU-Tidende. Støttemodtagerne er underlagt de retlige virkninger af denne afgørelse i forbindelse med tilbagesøgningsproceduren, som skal finde sted, umiddelbart efter at afgørelsen blev vedtaget og meddelt den berørte medlemsstat.
19.
Ifølge Kommissionen er det – under disse betingelser og i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede dom – den dato, hvor modtageren af statsstøtten fik kendskab til den omtvistede afgørelse, hvortil der skal tages hensyn ved beregningen af fristen for at anlægge et annullationssøgsmål, og ikke datoen for dens offentliggørelse i EU-Tidende. Kommissionen har derfor gjort gældende, at Retten burde have afvist Covestros søgsmål, idet det blev iværksat for sent.
20.
Jeg foreslår, at Kommissionens fortolkning forkastes, da den hverken understøttes af artikel 263, stk. 6, TEUF, af Domstolens praksis eller af formålet med denne bestemmelse.
21.
Ifølge artikel 263, stk. 6, TEUF »[skal d]e i denne artikel omhandlede klager […] indgives, inden to måneder efter at retsakten, alt efter sin art, er offentliggjort eller meddelt klageren, eller i mangel heraf senest to måneder efter at klageren har fået kendskab til den«.
22.
Som Tyskland har gjort opmærksom på, og som det fremgår af Domstolens praksis, kan det af denne bestemmelses ordlyd udledes, at det tidspunkt, hvor en sagsøger fik kendskab til en foranstaltning er et subsidiært kriterium for, hvornår søgsmålsfristen begynder at løbe, i forhold til tidspunktet for offentliggørelsen og meddelelsen.
23.
Hvad angår meddelelse skal det erindres, at proceduren for kontrol af statsstøtte er en rent bilateral procedure mellem Kommissionen og den berørte medlemsstat. Støttemodtagere har kun status som »interesserede parter«, jf. artikel 1, litra h), i forordning (EU) 2015/1589 (
9
). Det følger heraf, at den pågældende medlemsstat er den eneste adressat for en negativ afgørelse fra Kommissionen, og afgørelsens ikrafttræden er resultat af denne bilaterale procedure, dvs. Kommissionens meddelelse af afgørelsen til medlemsstaten. Eftersom en sådan afgørelse allerede er trådt i kraft ved meddelelsen, bør udgangspunktet for, hvornår parter, som ikke er blevet meddelt afgørelsen, kan iværksætte et søgsmål, fastsættes uafhængigt af betingelserne for en foranstaltnings ikrafttræden, og bør i stedet udledes af en fortolkning af ordlyden af og formålet med artikel 263, stk. 6, TEUF.
24.
Ifølge ordlyden af artikel 263, stk. 6, TEUF bliver offentliggørelsen af foranstaltningen i EU-Tidende – hvad angår personer, som ikke er blevet meddelt denne – den primære faktor i fastsættelsen af udgangspunktet for søgsmålsfristen. Det følger heraf, at det tidspunkt, hvor støttemodtageren fik kendskab til afgørelsen, for så vidt som dette kriterium er subsidiært i forhold til de øvrige kriterier, kun ville blive relevant i en situation, hvor den ikke er blevet offentliggjort (selv om det var et krav).
25.
Efter min opfattelse kan Kommissionen ikke gøre dommen i sagen Portugal mod Kommissionen gældende (
10
). Denne dom vedrørte en anden situation end den, der er relevant i den foreliggende sag. I den ovennævnte sag var den omtvistede afgørelse specifikt rettet til Den Portugisiske Republik, hvorimod Covestro som støttemodtager kun er en interesseret part og ikke en adressat for den omtvistede afgørelse.
26.
Desuden har Kommissionen baseret sit anbringende på en fejlagtig forståelse af denne dom med hensyn til en angivelig parallel mellem artikel 263, stk. 6, TEUF og artikel 297, stk. 2, andet og tredje afsnit, TEUF. I den pågældende dom fortolkede Domstolen ikke begrebet »Bekanntgabe« [(o.a.: »meddelelse«/»offentliggørelse« på dansk)] som »faktisk kendskab«. Domstolen tog alene stilling til forholdet mellem de to alternativer, som er omhandlet i artikel 263, stk. 6, TEUF, med henblik på at fastslå, at afgørelsen rettet til sagsøgeren får virkning ved meddelelsen heraf, og at denne meddelelse samtidig er udgangspunkt for søgsmålsfristen.
27.
Kommissionen har med hensyn til »meddelelse« hævdet, at virksomhederne i den foreliggende sag fik meddelelse om afgørelsen af de tyske myndigheder. Den omstændighed, at disse myndigheder – som ikke er den institution, der har vedtaget retsakten – sender en kopi af den omtvistede afgørelse til støttemodtagerne, kan imidlertid ikke anses for en formel meddelelse af en afgørelse fra Kommissionen som omhandlet i artikel 297 TEUF. En sådan underretning af støttemodtagerne om en afgørelse har derfor ikke de samme virkninger som en meddelelse som omhandlet i denne artikel. Under alle omstændigheder er »meddelelse« (på tysk »Zustellung«) af en afgørelse fra Kommissionen ikke et relevant spørgsmål i den foreliggende sag.
28.
Den øvrige retspraksis, som Kommissionen har nævnt, understøtter heller ikke den antagelse, som denne har forsvaret. Kendelsen i sagen Fryč mod Kommissionen er således ikke relevant, for så vidt som den vedrørte et søgsmål med påstand om annullation af forordninger, som var offentliggjort i EU-Tidende. Ligeledes vedrørte kendelsen i sagen Iordăchescu mod Parlamentet m.fl. (
11
) et direktiv, som også var offentliggjort i EU-Tidende.
29.
Endelig er formålet med søgsmålsfristerne at skabe objektive kriterier af hensyn til retssikkerheden. Det følger heraf, at en frist skal være tydelig, let at identificere for alle og tilsigte at undgå forskelsbehandling eller vilkårlighed i retsplejen (
12
).
30.
Som Tyskland har anført, er det netop med henblik på opretholdelse af retssikkerheden, at artikel 263, stk. 6, TEUF identificerer foranstaltningens offentliggørelse som den primære begivenhed af betydning for fastsættelsen af søgsmålsfristen. Det er således altid muligt at bestemme den dato med sikkerhed, hvilket ikke er tilfældet med den dato, hvor støttemodtageren fik kendskab til foranstaltningen, idet det er langt vanskeligere at dokumentere dette tidspunkt. Kommissionens subsidiære forslag ville være i strid med denne retligt sikre fastsættelse af fristen. Ifølge dette subsidiære forslag ville der skulle fastsættes en individuel tidsfrist, og Retten ville være nødsaget til, med stort besvær, at foretage en grundig undersøgelse for at fastlægge det tidspunkt, hvor sagsøgeren faktisk – eventuelt ved et tilfælde – fik kendskab til den pågældende foranstaltning.
31.
Endvidere ville den fortolkning, som Kommissionen er fortaler for, indebære, at støttemodtagerens effektive retsbeskyttelse ville blive begrænset, for så vidt som den pågældende f.eks. muligvis ville modtage en ufuldstændig eller redigeret udgave af Kommissionens afgørelse fra medlemsstaten. En sådan form for meddelelse er ikke omfattet af EU-retten, og medlemsstaten kunne – vilkårligt eller uagtsomt – undlade at meddele nogle af eller alle støttemodtagerne afgørelsen, hvilket ville forårsage åbenlyse problemer med hensyn til princippet om lige adgang til domstolsprøvelse.
32.
Kommissionens argument om, at Covestro – som modtog den omtvistede afgørelse i forbindelse med den nationale procedure for tilbagesøgning af støtten – i den foreliggende sag iværksatte sit annullationssøgsmål før offentliggørelsen af den omtvistede afgørelse i EU-Tidende, ændrer ikke ved min konklusion.
33.
Domstolen har således i sin tidligere praksis påpeget, at »der ifølge EKSF-traktatens artikel 33, stk. 3, der indeholdt forskellige bestemmelser om de formaliteter – såsom meddelelse eller offentliggørelse – der havde betydning for det tidspunkt, fra hvilket fristen for anlæggelse af annullationssøgsmål løb, intet var til hinder for, at en sagsøger anlagde sag ved Domstolen, så snart den afgørelse, der anfægtedes, var vedtaget, og ikke ventede, indtil afgørelsen var forkyndt eller offentliggjort, således at der ikke forelå en afvisningsmangel i den sag, der lå til grund for dommen, fordi der var indgivet stævning i sagen til Domstolens Justitskontor, før de anfægtede afgørelser var blevet offentliggjort«. Domstolen bemærkede derfor i den nævnte dom, at »[d]er er intet i bestemmelserne i artikel 263, stk. 6, TEUF, som svarer til artikel 33, stk. 3, i EKSF, der er til hinder for, at denne retspraksis kan overføres til den foreliggende sag« (
13
), samt fastslog i det væsentlige, at den omstændighed, at et annullationssøgsmål blev indgivet før offentliggørelsen af den omhandlede afgørelse, ikke udgjorde en grund til at afvise søgsmålet.
34.
Det følger af ovenstående bedømmelse, at den omstændighed, at et annullationssøgsmål indgives tidligt (dvs. inden den faktiske offentliggørelse af den omtvistede retsakt), ikke har nogen indflydelse på det tidspunkt, hvor der kan anlægges et søgsmål, og for beregningen af fristen for at indbringe et sådant søgsmål som fastsat i artikel 263, stk. 6, TEUF.
35.
Endelig er generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse Georgsmarienhütte m.fl. (C-135/16, EU:C:2018:120) – i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende – uden relevans for de foreliggende sager, eftersom Domstolen i den pågældende sag tog stilling til, hvorvidt en anmodning om præjudiciel afgørelse kunne antages til behandling, og ikke udtalte sig om udgangspunktet for fristen for at indbringe et søgsmål for Retten med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse.
36.
Efter min opfattelse følger det heraf, at Retten med rette fastslog, at Kommissionens formalitetsindsigelse i første instans skulle forkastes, og at Kommissionens kontraappeller bør forkastes som ugrundede.
B. Covestros tredje appelanbringende og Tysklands eneste appelanbringende om tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF vedrørende statsmidler
37.
Covestros tredje appelanbringende (sag C-790/21 P) vedrørende begrebet »statsmidler« er baseret på tre argumenter: i) Virksomheden har gjort gældende, at forekomsten af en afgift og statslig kontrol ikke er alternative kriterier, ii) den har bestridt kvalificeringen af den omtvistede afgift som en afgift, og iii) den har hævdet, at indtægterne fra den omtvistede afgift ikke var undergivet statslig kontrol. Tysklands eneste appelanbringende (sag C-791/21 P) er opdelt i tre dele. Den første del om anfægtelse af, at »forekomsten af en afgift og statslig kontrol er to alternative kriterier«, er baseret på følgende argumenter: a) Der er selvmodsigelser i den appellerede dom, b) det fremgår ikke af Domstolens praksis, at det er tilstrækkeligt at konkludere, at foranstaltningen indebærer statsmidler, på det grundlag alene, at tillægsafgiften kan kvalificeres som en afgift, c) Rettens praksis er i strid med traktaternes opbygning, d) denne fortolkning har konsekvenser, som der »ikke er taget højde for i traktaterne«, og e) selv om der foreligger en afgift, er det nødvendigt at vurdere, hvorvidt der er statslig kontrol. Den anden del om, at »den tillægsafgift, som er pålagt af forbundsagenturet, ikke er en afgift som omhandlet i Domstolens praksis«, er baseret på følgende argumenter: a) Der er ikke tale om en »afgift«, hvis den afgiftspligtige ikke er slutbrugeren, og b) Retten burde ikke kun have undersøgt forpligtelsen til at opkræve afgiften, men også forpligtelsen til at betale den. Med den tredje del har Tyskland gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den lagde til grund, at det forhold, at de opkrævede netafgifter skulle anvendes til et bestemt formål, ikke udelukkede, at staten kunne råde over disse midler.
38.
Kommissionen har gjort gældende, at Covestros tredje appelanbringende og Tysklands eneste appelanbringende skal forkastes som ugrundede.
39.
Eftersom de forskellige argumenter vedrørende statsmidler, som er fremsat af Covestro i det tredje appelanbringende (sag C-790/21 P) og af Tyskland i det eneste appelanbringende (sag C-791/21 P), i høj grad er sammenfaldende, er det hensigtsmæssigt at behandle dem samlet og i en rækkefølge, der følger den appellerede doms opbygning. Derfor er det først nødvendigt at se på kriteriernes karakter af alternativer, derefter klassificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en »afgift« og endelig spørgsmålet om, hvorvidt indtægterne fra den omtvistede tillægsafgift var undergivet statslig kontrol.
1.
Den første række argumenter fremsat af Covestro og Tyskland (to elementer, som udgør dele af et alternativ)
a)
Parternes væsentligste argumenter
40.
Covestro og Tyskland har i det væsentlige hævdet, at Retten begik en retlig fejl, idet den anså den omstændighed, at der forelå en afgift, og at der var statslig kontrol med indtægterne fra denne afgift (eller med forvalteren af de pågældende midler), for at være »to elementer, som udgør dele af et alternativ«. Den omstændighed alene, at der forelå en sådan afgift, er ikke tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at der i den foreliggende sag var tale om »statsmidler«.
b)
Bedømmelse
41.
Retten undersøgte retspraksis vedrørende kriteriet om »statsmidler« og fastslog, at »[i] det væsentlige bygger [Domstolens praksis] med hensyn til vurderingen af, om der er tale om statslige midler, på to centrale faktorer: Dels om der foreligger et obligatorisk bidrag, som skal bæres af de endelige forbrugere eller kunder, og som normalt betegnes som en »afgift« eller nærmere som en »skattelignende afgift«, dels om staten kontrollerer forvaltningen af systemet, navnlig gennem statslig kontrol med midlerne eller med de (ikke-statslige) organer, der forvalter disse. Der er i realiteten tale om to elementer, som udgør dele af et alternativ« (den appellerede dom, præmis 95, min fremhævelse).
42.
Ifølge Retten »er [det] derfor nødvendigt at efterprøve, hvorvidt den omhandlede [finansierings]ordning opfylder de betingelser, der er fastsat i den relevante retspraksis vedrørende anvendelse af statsmidler […], og derfor, hvorvidt den omtvistede tillægsafgift reelt er en obligatorisk byrde og derfor sammenlignelig med en skattelignende afgift, eller – i modsat fald – hvorvidt staten i det mindste har kontrol med de opkrævede beløb eller med de organer, som varetager forvaltningen af disse midler« (den appellerede dom, præmis 109).
43.
Covestro og Tyskland har gjort gældende, at kriteriet om en »afgift« og kriteriet om statslig kontrol er kumulative, og har henvist til dommen i sagen FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen (
14
), dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen (
15
) og PreussenElektra-dommen (
16
). Disse og andre (nyere) domme fra Domstolen taler imidlertid snarere for, at kriterierne er alternativer, således som Retten også fastslog i den appellerede doms præmis 90 og 95-97 (
17
).
44.
Efter min opfattelse er Covestros og Tysklands argumenter ugrundede, for så vidt som de kan forkastes på grundlag af Domstolens seneste praksis, der bortvejrer enhver tvivl om, hvorvidt kriterierne er alternativer eller kumulative.
45.
I DOBELES HES-dommen (
18
) behandlede Domstolens Store Afdeling to spørgsmål, som er relevante for de foreliggende appeller: i) definitionen af begrebet »afgift« og ii) forholdet mellem afgiftskriteriet og kriteriet om statslig kontrol med finansieringsordningen.
46.
I denne doms præmis 39 gjorde Domstolen det klart, at de relevante kriterier i artikel 107, stk. 1, TEUF er dele af et alternativ: »[D]et kriterium, der er nævnt i denne doms foregående præmis, [dvs. forekomsten af en afgift,] [er] ikke det eneste, der gør det muligt at identificere »statsmidler« i denne bestemmelses forstand. Den omstændighed, at beløbene til stadighed er under offentlig kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder, er tilstrækkelig for at kvalificere dem som »statsmidler««.
47.
Det følger heraf, at det er tilstrækkeligt, at det ene af de to kriterier er opfyldt, hvilket bekræftes af DOBELES HES-dommens præmis 42, hvori Domstolen direkte nævner, at der er »alternative kriterier«.
48.
Retten begik derfor ikke en retlig fejl i fortolkningen af artikel 107, stk. 1, TEUF i den appellerede dom, idet den fulgte Domstolens eksisterende praksis, da den i præmis 95 fastslog, at de ovennævnte kriterier »udgør dele af et alternativ«, og denne tilgang er efterfølgende blevet bekræftet på ny i DOBELES HES-dommen. Det var følgelig tilstrækkeligt, at Domstolen i den appellerede dom enten konstaterede, at der forelå en afgift, eller at finansieringsordningen var under statslig kontrol, idet hvert af disse kriterier ville have været tilstrækkeligt i sig selv til at bekræfte, at der var tale om statsmidler. Det følger heraf, at Covestros og Tysklands argumenter om, at disse kriterier er kumulative, efter min opfattelse bør forkastes som åbenbart ugrundede.
49.
Ganske vist anførte Retten ikke dette udtrykkeligt, men efter min opfattelse fremgår det klart af læsningen af den appellerede dom (navnlig præmis 109), at den alene undersøgte det andet kriterium for fuldstændighedens skyld. Eftersom kriteriernes karakter af alternativer var genstand for stor uenighed blandt parterne for Retten, fulgte denne princippet om god retspleje og undersøgte begge elementer af alternativet.
50.
Endvidere har Tyskland til støtte for sit argument om, at kriteriet om en »afgift« og kriteriet om statslig kontrol bør være kumulative, ligeledes gjort gældende, at den appellerede doms fortolkning af artikel 107, stk. 1, TEUF (som bekræftes af Domstolens praksis) under alle omstændigheder er i strid med traktaternes opbygning og ville resultere i »konsekvenser, som ikke er foreskrevet i traktaterne«. Tyskland har anført, at en hvilken som helst afgift eller supplerende byrde, som pålægges af staten, nødvendigvis ville blive omfattet af begrebet »statsmidler«, hvilket ville stride mod medlemsstaternes beskatningskompetence. Tyskland har videre gjort gældende, at formålet med forbuddet mod ulovlig statsstøtte er at beskytte mod overtrædelser af den frie konkurrence fra statens side, hvilket indebærer, at det kun vedrører tilsidesættelser af konkurrencen med forbindelse til statsbudgettet, eller som involverer midler, der er undergivet statens rådighedsbeføjelse.
51.
Som Kommissionen har påpeget, er disse argumenter imidlertid baseret på en fejlagtig forståelse af traktaterne (
19
) samt på en sammenblanding af på den ene side retspraksis vedrørende artikel 30 TEUF og 110 TEUF og på den anden side retspraksis vedrørende artikel 34 TEUF. Forbuddet mod forskelsbehandling i de to førstnævnte artikler forklares ved det forhold, at både told og afgifter i sagens natur er skatter (de er afgifter, som anvendes af staten til at opnå politiske mål). Desuden er det tilstrækkeligt at påpege, at den primære afgørende faktor i forbindelse med statsmidler er, at konkurrencefordrejningen er statens værk (og ikke en virksomheds). Hvad der er vigtigt – i strid med, hvad Tyskland synes at foreslå – er imidlertid, at der ikke er noget i traktaternes opbygning, som indikerer, at alene støtte, »som finansieres af statsbudgettet«, skal anses for statsstøtte. Det er altid fremgået klart af Domstolens praksis, at den omstændighed alene, at ressourcestrømmene udelukkende går gennem privatretlige juridiske enheder, ikke er tilstrækkeligt til at tilbagevise, at der er tale om statens effektive kontrol i henhold til støttebegrebet (
20
).
52.
I modsætning til, hvad Tyskland har gjort gældende, har den systematiske forskel – med hensyn til placering i EUF-traktaten – mellem artikel 30 og 110 og artikel 107 ingen væsentlig indflydelse i forbindelse med de foreliggende sager. De nævnte tre bestemmelser har derimod noget tilfælles, nemlig at de vedrører statens skattemæssige foranstaltninger. Domstolen har således – vedrørende de to kategorier af bestemmelser – anlagt en bred fortolkning af »statslig kontrol«, navnlig for at forhindre omgåelse af reglerne i disse bestemmelser (
21
).
53.
Desuden er det ikke korrekt at hævde, at »enhver [overførsel] af aktiver mellem private [juridiske personer], som er foreskrevet i loven, [ville blive sidestillet] med anvendelse af statsmidler«. F.eks. er en mindstepris, som er fastsat ved lov, ikke en afgift. Her er det tilstrækkeligt at henvise til PreussenElektra-dommen og EEG 2012-dommen. PreussenElektra-dommen vedrørte en lovbestemt mindstepris, som blev anvendt mellem to privatretlige juridiske enheder. Den privatretlige juridiske enhed, som skulle anvende mindsteprisen, kunne ikke vælte omkostningerne over på sine kunder. Der var derfor ikke tale om en afgift.
54.
I EEG 2012-dommen præciserede Domstolen, at alene muligheden for, at kunderne kunne blive påvirket, ikke var tilstrækkelig til at anse de anvendte midler for at være statsmidler. Det kan kun formodes, at der er tale om anvendelse af statsmidler – i form af en afgift – hvis den privatretlige juridiske enhed, som er underlagt forpligtelsen, ligeledes har en forpligtelse til at overvælte meromkostningerne på en tredjepart ved at opkræve en afgift af denne.
55.
Efter min opfattelse følger det af ovenstående betragtninger, at Retten korrekt fastslog, at disse kriterier udgør dele af et alternativ. Den appellerede dom er derfor ikke behæftet med en retlig fejl i denne henseende, og den første række argumenter fremsat af Covestro og Tyskland bør forkastes som ugrundede.
2.
Den anden række argumenter fremsat af Covestro og Tyskland (kvalificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en »afgift«)
56.
Covestro og Tyskland har i forbindelse med det første af de alternative kriterier, som jeg har behandlet ovenfor, foreholdt Retten, at den med urette kvalificerede den omtvistede tillægsafgift som en »afgift«. De har gjort gældende, at kvalificeringen er baseret på en fejlagtig fortolkning af begrebet »afgift« og på en urigtig gengivelse af national lovgivning.
a)
Den første gruppe argumenter (den endelige debitor for den omtvistede tillægsafgift)
57.
I den første gruppe argumenter har Covestro og Tyskland i det væsentlige hævdet, at Retten fejlfortolkede begrebet »slutbruger« som omhandlet i national lovgivning, idet hverken den nationale lovgivning eller de tyske nationale myndigheder pålægger forbrugere eller netoperatører en betalingsforpligtelse. En sådan forpligtelse var kun mulig inden for en af reguleringsmyndighederne udfærdiget aftale om netanvendelse, som ikke fandtes for 2012 og 2013. Ifølge Covestro var det op til elleverandøren, i egenskab af netbruger, at vælte den omtvistede afgift over på slutbrugeren. Selv om alle leverandører systematisk havde overvæltet denne tillægsafgift på slutbrugeren, ville denne praksis ikke have været tilstrækkeligt til, at det kunne fastslås, at der var tale om en lovbestemt forpligtelse.
58.
Jeg finder det nødvendigt at undersøge, om det har afgørende betydning, hvem der var de endelige debitorer for den omtvistede tillægsafgift.
59.
I første instans gjorde Covestro gældende, at tillægsafgiften kun blev opkrævet hos netbrugerne, og at der ikke var noget krav om, at den skulle overvæltes på slutbrugerne af elektricitet, hvorfor den skulle have været anset for et netværksgebyr og ikke en afgift. I den appellerede doms præmis 119 fastslog Retten imidlertid, at dette argument var irrelevant, henset til, at de endelige debitorer for denne tillægsafgift var netbrugerne (leverandørerne selv samt de slutbrugere, som var direkte tilsluttet forsyningsnettet), ikke de øvrige slutbrugere.
60.
Desuden fastslog Retten i den appellerede doms præmis 120, at den omtvistede afgørelse konstaterede, at der var en forpligtelse til at opkræve den omtvistede tillægsafgift og overvælte den på »slutbrugerne«. Jeg finder det relevant, at denne fortolkning var underbygget af præmis 20 i afgørelsen fra Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) af 6. oktober 2015, hvorved Covestros argument om, at den omtvistede tillægsafgift var et netværksgebyr, blev forkastet. Denne ret bekræftede, at tillægsafgiften ikke udgjorde en aftalemæssig modydelse, men en ekstern opkrævning af afgifter, som operatørerne var pålagt.
61.
Endvidere fremgår det af Domstolens praksis, at det, for at en foranstaltning betragtes som en »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF, er tilstrækkeligt, at den opkræves af mellemprodukter eller formidlingstjenester uden nødvendigvis at blive væltet over på slutbrugerne af produkterne eller tjenesterne i et efterfølgende led. Domstolens nævnte praksis (
22
) understøtter ikke det synspunkt, at en afgift kun indebærer, at der er tale om statsmidler, hvis den pågældende afgift opkræves hos slutbrugerne. Det er således min opfattelse, at begrebet »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF skal forstås i bred forstand på grundlag af en formålsfortolkning.
62.
Retten henviste med rette til samme praksis i den appellerede doms præmis 121.
63.
Det er min opfattelse, at Retten i sin tilgang med rette tog udgangspunkt i spørgsmålet om, hvorvidt private eller offentlige instanser, som har til opgave at gennemføre ordningen, skal påtage sig udgifterne ved brug af deres egne økonomiske midler (en situation, der ikke involverer statsstøtte), eller hvorvidt de kan opkræve disse midler fra tredjeparter (en situation, hvor der er tale om statsstøtte). Det er ikke af afgørende betydning, om disse tredjeparter er slutbrugere, eller om de er et mellemled i værdikæden. Den eneste afgørende faktor er således afgiftens omfordelende virkning, dvs. at en stat eller en privatretlig juridisk enhed opkræver denne afgift fra virksomheder og anvender den til at finansiere en fordel, som ydes en anden kategori af virksomheder.
64.
Det følger af en formålsfortolkning og af Domstolens praksis om begrebet »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF, at der er irrelevant, hvem der i det enkelte tilfælde er debitor i forhold til afgiften. Den afgørende faktor er, hvorvidt afgiften vedrører den pågældende vare eller en varerelateret aktivitet (
23
).
65.
Efter min opfattelse følger det heraf, at den første gruppe argumenter bør forkastes som ugrundede.
b)
Den anden gruppe argumenter (den omtvistede afgift var ikke obligatorisk)
1) Forbundsagenturets afgørelse af 2011 blev erklæret ulovlig af nationale retter
66.
Covestro har hævdet, at Retten alene og med urette lagde forbundsagenturets afgørelse af 2011 til grund, skønt de tyske retter havde erklæret denne afgørelse ulovlig med tilbagevirkende kraft.
67.
Spørgsmålet er, om Retten med rette kunne lægge forbundsagenturets afgørelse til grund for at konkludere, at den omtvistede tillægsafgift var obligatorisk, til trods for at den efterfølgende blev annulleret og erklæret ugyldig af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) og af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) i en appelsag.
68.
Jeg gør opmærksom på, at det følger af dommen i sagen Kommissionen mod Aer Lingus og Ryanair Designated Activity (
24
) og af Heiser-dommen (
25
), at den omstændighed, at en national ordning muligvis er ulovlig, ikke kan fjerne dens karakter af statsstøtte.
69.
I henhold til Heiser-dommen »[står det, s]elv hvis det forudsættes, at den lovgivning, der foreskriver berigtigelse af fradragene, […] er ulovlig, […] ikke desto mindre fast, at denne ordning kan have virkninger, så længe den ikke er ophævet, eller i det mindste så længe ordningens ulovlighed ikke er blevet fastslået« (min fremhævelse).
70.
Tilsvarende fremgår det af dommen i sagen Kommissionen mod Aer Lingus og Ryanair Designated Activity, at »[d]en omstændighed, at en afgiftsforanstaltning er i modstrid med andre EU-retlige bestemmelser end artikel 107 TEUF og 108 TEUF, [ikke] giver […] mulighed for at udelukke en fritagelse fra denne foranstaltning, som visse afgiftspligtige nyder godt af, fra kvalificeringen som statsstøtte, så længe den pågældende foranstaltning har virkninger i forhold til andre afgiftspligtige og hverken er blevet ophævet eller erklæret ulovlig og dermed uanvendelig« (min fremhævelse).
71.
Som Kommissionen anførte i retsmødet, håndterede den tyske lovgiver situationen på en måde, der sikrede, at opkrævningen af den omtvistede tillægsafgift efter Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) annullation blev korrigeret med tilbagevirkende kraft og fortsat havde retsvirkninger, hvorved forpligtelsen i forbindelse med den omtvistede tillægsafgift blev opretholdt.
72.
Det er min opfattelse, at en foranstaltning, ifølge EU’s statsstøtteregler, skal betragtes med udgangspunkt i dens virkninger.
73.
Efter min opfattelse følger det af ovennævnte retspraksis, at Retten med rette fastslog (i den appellerede doms præmis 107 og 125), at det i forbindelse med kontrollen af statsstøtte var en afgørende faktor, at forbundsagenturets afgørelse af 2011 rent faktisk blev anvendt og havde retsvirkninger i den relevante periode.
74.
Denne afgørelse var retligt bindende i den relevante periode og krævede, at netoperatørerne opkrævede den omtvistede tillægsafgift af netbrugerne.
75.
Ifølge ordlyden af punkt 3 i forbundsagenturets afgørelse af 2011 havde distributionsnetoperatørerne pligt til at opkræve den omtvistede tillægsafgift, hvorfor de var nødsaget til at opkræve tillægsafgiften af deres kunder. Eftersom denne afgørelse udgjorde en del af den ordning, der gjaldt i den relevante periode, og havde bindende virkninger – så meget desto mere som disse virkninger reelt ikke blev trukket tilbage efter de nationale retters annullation (ved bestemmelser, hvorved ordningen successivt blev ophævet) – fastslog Retten med rette, at den ordning, som var baseret på den omtvistede tillægsafgift, havde retligt bindende virkninger (den appellerede dom, præmis 125).
76.
Min bedømmelse i nærværende forslag til afgørelse understøttes også af Domstolens dom i sagen Deutsche Post mod Kommissionen (
26
), hvori det blev fastslået, at en annulleret afgørelse stadig kan have retsvirkninger. Eftersom annullationssøgsmålet i den pågældende sag var blevet anlagt, før Retten afsagde dom om annullation af den omtvistede afgørelse (hvorved den blev udelukket af retsordenen med tilbagevirkende kraft), skulle spørgsmålet om, hvorvidt dette søgsmål kunne antages til realitetsbehandling, bedømmes på grundlag af det tidspunkt, hvor det blev anlagt, idet den negative afgørelse af 2002 stadig var i kraft og fortsat var en del af Unionens retsorden.
77.
Endelig skal det i denne henseende påpeges, at det desuden var den tyske lovgivers erklærede formål, at afgørelsen skulle have retsvirkninger (
27
).
78.
Efter min opfattelse bør de argumenter, som er baseret på den omstændighed, at forbundsagenturets afgørelse af 2011 blev erklæret ulovlig af de nationale retter, derfor forkastes som ugrundede.
2) Artikel 30 TEUF og 110 TEUF (begrebet »afgift«) og retspraksis i dommen i sagen Essent Netwerk Noord (afgiftens obligatoriske karakter)
i) Artikel 30 TEUF og 110 TEUF (begrebet »afgift«)
79.
Covestro og Tyskland har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 121 fejlfortolkede begrebet »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF, idet den konkluderede, at den omtvistede tillægsafgift svarede til dette begreb. Det er korrekt, at Retten med henblik på at begrunde, at en forpligtelse til at opkræve en tillægsafgift knyttet til anvendelsen af nettet også kan være en afgift, henviste til afgiftsbegrebet som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF.
80.
Som jeg har redegjort for i dette forslag til afgørelses punkt 61, skal afgiftsbegrebet, hvortil der henvises i artikel 30 TEUF og 110 TEUF, forstås i bred forstand.
81.
I dommen i sagen Essent Netwerk Noord (præmis 40) fastslog Domstolen, at »artikel [30 TEUF og 110 TEUF understøtter] målsætningen om at forbyde enhver national skattebestemmelse, som kan virke diskriminerende over for varer, der sendes fra eller til andre medlemsstater, ved at hindre deres frie bevægelighed på normale konkurrencevilkår inden for [Den Europæiske Union]« (min fremhævelse).
82.
Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 64 følger det af begrebet »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF og 110 TEUF, at det er irrelevant, hvem der i det enkelte tilfælde er debitor i forhold til afgiften. Den afgørende faktor er, hvorvidt en sådan afgift vedrører den pågældende vare eller en varerelateret aktivitet.
83.
I de foreliggende tilfælde opkræves den omtvistede tillægsafgift vedrørende anvendelsen af nettet. Ifølge Rettens korrekte vurdering er den omstændighed, at tillægsafgiften ikke er en modydelse for anvendelsen af nettet, men en obligatorisk afgift, afgørende for dens kvalificering som en afgift.
84.
Covestro har søgt at gøre gældende, at det relevante produkt i tidligere sager, som Domstolen har behandlet, ikke var anvendelsen af nettet, men den elektricitet, som blev leveret. Det eneste spørgsmål af betydning var følgelig, hvorvidt der i elforsyningsforholdet blev opkrævet et pristillæg, der skulle kvalificeres som en afgift.
85.
Covestros argument er imidlertid virkningsløst, for så vidt som anvendelsen af nettet i de foreliggende sager skal anses for et mellemprodukt eller mere specifikt en formidlingstjeneste i henhold til artikel 30 TEUF og 110 TEUF, jf. Domstolens ovennævnte praksis. Derfor begik Retten efter min opfattelse ikke en retlig fejl ved at lægge artikel 30 TEUF og 110 TEUF til grund for at definere den pågældende afgift som en afgift på en leveret vare eller tjenesteydelse.
ii) Dommen i sagen Essent Netwerk Noord og Domstolens senere praksis (afgiftens obligatoriske karakter)
86.
Endvidere kan svaret på spørgsmålet vedrørende afgiftens obligatoriske karakter som en betingelse for, at det kan fastslås, at der foreligger statsstøtte, udledes af Domstolens gældende praksis, for så vidt som de foreliggende sager svarer til de faktiske omstændigheder i den situation, der gav anledning til dommen i sagen Essent Netwerk Noord.
87.
Dommen i sagen Essent Netwerk Noord drejede sig om en afgift i Nederlandene. En netoperatør (som var fuldstændigt kontrolleret af offentlige myndigheder) opkrævede en afgift (et pristillæg) af indenlandske elektricitetskunder for anvendelsen af sit elnet. I lighed med de foreliggende sager var afgiften i dommen i sagen Essent Netwerk Noord foreskrevet i national ret, og netoperatøren opkrævede penge fra kunderne og finansierede på denne måde statsstøtten.
88.
Retten henviste korrekt til dommen i den pågældende sag og bemærkede i den appellerede doms præmis 91, at »Domstolen fastslog, at et tillæg på transmitteret elektricitet, som er fastsat efter objektive kriterier, pålagt elkunder ved lov, og som opkræves af netoperatørerne, udgjorde en »afgift«, som var finansieret ved hjælp af statsmidler«.
89.
I dommen i sagen Essent Netwerk Noord kom Domstolen med adskillige bemærkninger, som har betydning for de foreliggende appelsager.
90.
For det første bemærkede Domstolen, at det er uvæsentligt, hvorvidt afgiften påvirker varen som sådan, f.eks. elektricitet, eller hvorvidt afgiften vil påvirke en varerelateret aktivitet, f.eks. transport af elektricitet (dommen i sagen Essent Netwerk Noord, præmis 44). I de foreliggende sager påvirker afgiften transport af elektricitet.
91.
For det andet påpegede Domstolen, at den omstændighed, at pristillægget er en økonomisk byrde, som pålægges ensidigt, er afgørende for, at der foreligger en afgift (dommen i sagen Essent Netwerk Noord, præmis 45). I de foreliggende sager pålagde forbundsagenturets afgørelse af 2011 distributionsnetoperatørerne, på retligt bindende måde, at opkræve den omtvistede tillægsafgift af slutbrugerne i disses egenskab af netbrugere (den appellerede doms præmis 132).
92.
For det tredje fastslog Domstolen, at »det [er] uvæsentligt, om den økonomiske byrde opkræves af staten« (dommen i sagen Essent Netwerk Noord, præmis 46). I de foreliggende sager havde distributionsnetoperatørerne ansvaret for at opkræve den omtvistede tillægsafgift.
93.
Endelig var formålet med den omtvistede tillægsafgift i de foreliggende sager – ligesom det var tilfældet i den situation, der gav anledning til dommen i sagen Essent Netwerk Noord – at dække udgifter til anvendelsen af nettet, som tyske båndlastbrugere normalt selv skulle have båret.
94.
Båndlastbrugernes fritagelse for netafgifter har derfor forbedret deres konkurrencemæssige stilling. Da den omtvistede tillægsafgift i de foreliggende sager kvalificeres som en afgift, vil det være korrekt at anerkende, at disse midler er statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Endvidere vil dette være i overensstemmelse med retspraksis, hvorefter finansieringen af en fordel med provenuet fra en afgift indebærer, at fordelen hidrører fra statsmidler (
28
).
95.
Jeg anser ikke kun dommen i sagen Essent Netwerk Noord, men også dommen i sagen FVE Holýšov I for at være særlig relevant. I begge disse sager svarede de faktiske omstændigheder, der lå til grund herfor, til de faktiske omstændigheder i de foreliggende sager, og det fremgår af disse, at Domstolen faktisk allerede har behandlet de spørgsmål, som rejses i de foreliggende appelsager.
96.
I dommen i sagen FVE Holýšov I (præmis 46) fastslog Domstolen, at det ikke har nogen betydning, om den pågældende finansieringsordning i henhold til national ret kvalificeres som en afgift eller en skattelignende afgift. Ifølge EU’s statsstøtteregler er det kun vigtigt at vide, at der opkræves en sådan afgift, og at opkrævningen pålægges ensidigt og ved en statslig foranstaltning.
97.
I begge disse domme bemærkede Domstolen, at dette udgør en forpligtelse til ensidigt at opkræve penge, og at der derfor er tale om statsmidler. Dette spørgsmål bringer os frem til den nyligt afsagte DOBELES HES-dom (præmis 34), som yderligere præciserer dommen i sagen Essent Netwerk Noord. Efter min opfattelse er dette vigtigt for afgørelsen af de foreliggende appelsager.
98.
I præmis 34 bemærkede Domstolen, at »[Domstolen f]or det andet […] med hensyn til betingelsen om, at fordelen »ydes ved hjælp af statsmidler«, som den forelæggende ret netop nærer tvivl om, [har] fastslået, at beløb, der hidrører fra det pristillæg, som staten har pålagt elektricitetskunderne, svarer til en afgift på elektricitet og hidrører fra »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF« (
29
).
99.
Det skal påpeges, at DOBELES HES-dommen videre, i præmis 36 og 37, præciserede anden retspraksis ud over dommen i sagen Essent Netwerk Noord (navnlig EEG 2012-dommen, præmis 70 og 71).
100.
Domstolen fremhævede forskelle mellem EEG 2012-dommen og DOBELES HES-dommen. Den præciserede, at der i den førstnævnte sag ikke var tale om et obligatorisk bidrag, eftersom opkrævningen af EEG-afgiften ikke var retligt bindende og kun skete på frivilligt grundlag. Domstolen fastslog derfor, at det er den obligatoriske karakter, der er afgørende ved fastlæggelsen af, om den pågældende afgift er et obligatorisk bidrag. Den omstændighed alene, at pengene overføres eller kan overføres, er ikke tilstrækkeligt. I de foreliggende sager forelå der imidlertid netop en forpligtelse til at opkræve afgiften, hvorimod EEG 2012-dommen ikke vedrørte en afgift.
101.
I modsætning til situationen i EEG 2012-dommen er opkrævningen af den omtvistede tillægsafgift i de foreliggende sager ikke resultat af en kommerciel beslutning truffet af netoperatørerne, men udføres på grundlag af lovbestemmelser (navnlig forbundsagenturets afgørelse).
102.
Der skal derfor sondres mellem den i de foreliggende sager omhandlede finansieringsordning og ordningen i EEG 2012-dommen. I de foreliggende sager er selve den omstændighed, at tillægsafgiften eksisterer, tilstrækkeligt til, at den kvalificeres som statsmidler.
103.
For så vidt angår det andet af de to kriterier fra EEG 2012-dommen – dvs. statslig kontrol (rådighedsbeføjelse) over selve midlerne eller over den enhed, som forvalter disse midler – er de to kriterier, som det fremgår ovenfor, alternative og ikke kumulative.
104.
Såfremt der havde været tale om en obligatorisk tillægsafgift i EEG 2012-dommen, ville Domstolen ikke have behøvet at behandle spørgsmålet i denne doms præmis 72.
105.
Det var således netop, fordi betingelserne i præmis 71 ikke var opfyldt, at Domstolen fandt det nødvendigt at fortsætte sin argumentationskæde i præmis 72.
106.
I dommens præmis 71 fastslog Domstolen, at »[d]en […] af Retten konstaterede omstændighed, at den økonomiske byrde i tilknytning til EEG-afgiften »i praksis« blev væltet over på de endelige forbrugere og derfor »med hensyn til dens virkninger [kunne] sidestilles med en afgift af elforbruget i Tyskland«, er ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at EEG-afgiften har samme egenskaber som det pristillæg på elektricitet, der blev undersøgt af Domstolen i [dommen i sagen Essent Netwerk Noord]«.
107.
Derfor indledte Domstolen præmis 72 med ordene »Det skal derfor«: »Det skal derfor efterprøves, om de to øvrige elementer, […] som er gentaget i nærværende doms præmis 62, alligevel gjorde det muligt for Retten at konkludere, at midlerne fra EEG-afgiften udgjorde statsmidler, eftersom de til stadighed var under de offentlige myndigheders kontrol og dermed stod til rådighed for de offentlige myndigheder […]. Såfremt dette er tilfældet, vil det være underordnet, om EEG-afgiften kan kvalificeres som en »afgift«.«
108.
Med andre ord var situationen i EEG 2012-dommen en helt anden end i de foreliggende sager.
109.
I EEG 2012-dommen tillod den tyske lovgiver elselskaber at opkræve visse afgifter, men dette var kun en mulighed, ikke en forpligtelse. Staten gav operatørerne en valgmulighed: Hvis de gjorde brug af denne mulighed, skulle de opkrævede midler anvendes til et særligt formål, som var fastsat af staten (de skulle således kompensere for merudgifter i forbindelse med vedvarende energikilder). Derfor konkluderede Domstolen i denne sag, at staten ikke kontrollerede disse midler, eftersom der ikke var en forpligtelse til at opkræve den pågældende afgift.
110.
Det følger af ovenstående betragtninger og den nævnte retspraksis, at den omtvistede tillægsafgift var en lovbestemt obligatorisk opkrævning af en afgift – således som Kommissionen fastslog i den omtvistede afgørelse, og som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ligeledes fastslog – hvilket, som bekræftet for nylig i DOBELES HES-dommen, er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er tale om statsmidler.
111.
Det er derfor min opfattelse, at den appellerede dom ikke er behæftet med en retlig fejl i denne henseende.
112.
Efter min opfattelse bør de argumenter, som er baseret på artikel 30 TEUF og 110 TEUF (begrebet »afgift«) og på dommen i sagen Essent Netwerk Noord og senere retspraksis (afgiftens obligatoriske karakter), forkastes som ugrundede.
3) Urigtig gengivelse af national lovgivning og ingen forpligtelse til at opkræve tillægsafgiften eller til at betale den
113.
Covestro og Tyskland har i det væsentlige gjort gældende, at Retten gengav national lovgivning urigtigt, for så vidt som der ikke var nogen forpligtelse til at opkræve den omtvistede tillægsafgift.
114.
Efter min opfattelse er kvalificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en afgift ikke baseret på en urigtig gengivelse af national lovgivning.
115.
I den appellerede doms præmis 120 og 122-124 fastslog Retten på grundlag af national lovgivning (navnlig forbundsagenturets afgørelse af 2011), at den omtvistede afgift blev opkrævet hos slutbrugerne. Argumentet om, at der kun foreligger en »afgift« som defineret i dommen i sagen Essent Netwerk Noord, når slutbrugeren er debitor i forhold til afgiften, er således uvirksomt. Tyskland kan således ikke bestride Rettens konstatering vedrørende national lovgivning, som er en vurdering af de faktiske omstændigheder, i en appelsag for Domstolen, og denne medlemsstat har reelt direkte afstået fra at gøre dette.
116.
Som jeg har redegjort for i dette forslag til afgørelses punkt 59-64, fremgår det af retspraksis, at det er irrelevant, hvem der i det enkelte tilfælde er debitor i forhold til afgiften. Den afgørende faktor er derimod, hvorvidt afgiften vedrører den pågældende vare eller en varerelateret aktivitet.
117.
Jeg er desuden enig med Kommissionen i, at forpligtelsen til at opkræve afgiften og forpligtelsen til at betale den er to sider af samme sag (
30
), hvilket indebærer, at det ligeledes er irrelevant at afgøre, hvorvidt den pligt til at betale afgiften, som blev pålagt netbrugerne, hidrørte fra den nationale lovgivning eller fra forbundsagenturets afgørelse af 2011.
118.
I denne forbindelse er den omstændighed, at forbundsagenturets afgørelse af 2011 ikke fastsatte sanktioner ved manglende opkrævning af den omtvistede afgift – i modsætning til Covestros argumenter – ikke afgørende. Forbundsagenturet udøvede normale kontrolbeføjelser over transmissionsnetoperatørerne og kunne rette bindende afgørelser til disse operatører, såfremt de ikke opfyldte deres forpligtelser (
31
).
119.
Det følger heraf, at argumenterne baseret på urigtig gengivelse af national lovgivning, manglende forpligtelse til at opkræve den omtvistede tillægsafgift og manglende forpligtelse til at betale den efter min opfattelse bør forkastes som ugrundede.
4) Ikke fuld kompensation for indtægtstab og udgifter
120.
Ifølge Covestro ydede de nationale myndigheder – i modsætning til, hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 126-130 – ikke netoperatørerne fuld kompensation for indtægtstab og udgifter, som skyldtes fritagelsen for netafgifter. Den udledte fejlagtigt – i den appellerede doms præmis 127 – at der forelå en afgift.
121.
I modsætning til, hvad Covestro har gjort gældende, fastslog Retten med rette, at den omtvistede tillægsafgift gjorde det muligt at yde fuld kompensation for netoperatørernes tab som følge af fritagelserne for netafgifter. Dette fulgte af § 19, stk. 2, sjette og syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen af 2011 og forbundsagenturets afgørelse af 2011. En afgørende faktor for bedømmelsen af tillægsafgiften ifølge EU’s statsstøtteregler var, at båndlastbrugernes fritagelse for netafgifter og den heraf følgende fordel var fuldt finansieret af tillægsafgiften.
122.
I den appellerede doms præmis 130 forkastede Retten imidlertid med rette argumentet om, at der ikke forelå en retlig ordning, som sikrede fuld kompensation for de lidte tab (bl.a. med den begrundelse, at det ikke var muligt at overvælte udgifterne til den omtvistede tillægsafgift i tilfælde af uinddrivelige fordringer). Kvalificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en skattelignende afgift er således tilstrækkeligt til, at indtægten fra denne afgift kan anses for statsmidler, uden at det er nødvendigt, at staten har forpligtet sig til at kompensere for tab som følge af manglende betaling af tillægsafgiften, bl.a. i tilfælde af uinddrivelige fordringer.
123.
Efter min opfattelse følger det heraf, at argumenterne om, at indtægtstabet og udgifterne ikke blev fuldt kompenseret, bør forkastes som ugrundede.
124.
Det følger efter min opfattelse af ovenstående betragtninger, at den anden række argumenter fremsat af Covestro og Tyskland bør forkastes som enten uvirksomme eller ugrundede.
3.
Den tredje række argumenter fremsat af Covestro og Tyskland (statslig kontrol over indtægterne fra den omtvistede tillægsafgift)
a)
Parternes væsentligste argumenter
125.
Tyskland har nærmere bestemt gjort gældende, at den appellerede doms præmis 95-97 og 109 strider mod denne doms præmis 133 og 134. Hvad angår Domstolens praksis er den afgørende faktor kontrollen og rådighedsbeføjelserne over de pågældende midler. Tyskland har ligeledes gjort gældende, at Retten fejlagtigt fastslog, at forholdet mellem leverandøren og slutbrugeren af elektricitet ikke var afgørende for konklusionen om, at der i det foreliggende tilfælde forelå en obligatorisk afgift, eftersom den omtvistede tillægsafgift ikke opkræves på elforbruget, men på anvendelsen af nettet.
126.
Covestro har i det væsentlige gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, idet Retten på grundlag af en fejlagtig beskrivelse af national lovgivning fastslog, at midlerne fra den omtvistede tillægsafgift var undergivet statslig kontrol. Covestro har desuden fremsat følgende argumenter: i) Konklusionen om, at indtægterne fra den omtvistede afgift blev anvendt til den omtvistede ordning, taler imod midlernes statslige karakter, ii) selv om opkrævningen af den omtvistede afgift måtte have grundlag i lovgivningen, ville dette ikke være tilstrækkeligt til at konkludere, at midlerne var statsmidler, iii) faktorer som de, der vedrører netoperatørernes mandat eller de offentlige myndigheders kontrol med, at ordningen blev gennemført korrekt, godtgør ikke, at der var statslig kontrol med midlerne, og iv) den omhandlede finansieringsordning opfylder ikke de af Domstolen fastsatte kriterier for vurderingen af statslig kontrol, navnlig de kriterier, der følger af EEG 2012-dommen.
b)
Bedømmelse
127.
Eftersom de to kriterier, som anført i min bedømmelse ovenfor, er alternativer, er den omstændighed, at der foreligger en afgift, allerede tilstrækkeligt til at anerkende, at midlerne havde statslig karakter. Idet »afgiftskriteriet« er opfyldt i de foreliggende sager, og Rettens vurdering i denne henseende er korrekt, er den tredje række argumenter i de foreliggende appelsager uvirksomme, og det er ikke længere nødvendigt at behandle disse.
128.
Det er således alene for fuldstændighedens skyld, at jeg skal knytte følgende bemærkninger hertil.
129.
Selv om »afgiftskriteriet« er opfyldt, og Rettens vurdering – og, nu i appelsagen, Domstolens vurdering – kan afsluttes her, vil Rettens vurdering af kriteriet om statslig kontrol ligeledes skulle stadfæstes i den foreliggende sag.
130.
De meromkostninger, som skyldtes visse brugeres fritagelse for netafgifter, blev væltet over på slutbrugerne i overensstemmelse med de bindende bestemmelser i den pågældende medlemsstats lovgivning (
32
). Endvidere sikrede ordningen med den omtvistede tillægsafgift, at netoperatørerne blev fuldt kompenseret for indtægtstabet, eftersom tillægsafgiftens størrelse var tilpasset de midler, der krævedes på grund af den omtvistede fritagelse (
33
).
131.
For så vidt angår Covestros argument om, at størrelsen af den pågældende tillægsafgift ikke var foreskrevet af staten, er det tilstrækkeligt at påpege, at transmissionsnetoperatørerne ikke frit kunne fastsætte afgiften, og at midlerne, dvs. hele ordningen for opkrævning og anvendelse af den omtvistede tillægsafgift – som Retten korrekt fastslog i den appellerede doms præmis 134 – var undergivet statslig kontrol.
132.
Covestro og Tyskland har med henvisning til EEG 2012-dommen gjort gældende, at den omstændighed, at indtægterne fra den omtvistede tillægsafgift kun kunne anvendes til et bestemt formål, udelukker, at der er tale om statslig kontrol. Som Retten korrekt redegjorde for i den appellerede doms præmis 144 og 145, revurderede Domstolen imidlertid ikke sin faste praksis i denne sag – og den blev desuden bekræftet i senere praksis (
34
) – men begrænsede sig til at udtale, at denne faktor, i mangel af andre faktorer, ikke i sig selv var afgørende for, at det kunne godtgøres, at der forelå en sådan kontrol. I de foreliggende sager identificerede Retten således en anden faktor, nemlig at der forelå en afgift.
133.
Argumentet om, at der ikke er statslig kontrol over hele ordningen med opkrævning af den omtvistede tillægsafgift, modsiges af den omstændighed, at der er en tvungen forbindelse mellem på den ene side den omtvistede tillægsafgift (som en skattelignende afgift) og på den anden side den støtte, der ydes i form af en fritagelse for netafgifter. I henhold til Domstolens praksis følger det automatisk – når der er en sådan forbindelse mellem støtteforanstaltningen og dens finansiering – af den omstændighed, at der foreligger en afgift, som har til formål at finansiere støtten i en nærmere defineret andel, at støtten ydes ved hjælp af statsmidler (dvs. provenuet fra afgiften) (
35
).
134.
Endelig er Covestros argumenter om, at reglerne vedrørende den afgift, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til EEG 2012-dommen, er strengere end reglerne vedrørende den i de foreliggende sager omtvistede tillægsafgift, ugrundede. Efter min opfattelse er de regler, der gælder for den omtvistede tillægsafgift i de foreliggende sager, derimod strengere end reglerne vedrørende den i EEG 2012-dommen omhandlede afgift, idet den foreliggende tillægsafgift er baseret på bindende lovbestemmelser og ikke på netoperatørernes kommercielle/frivillige beslutning, som det var tilfældet i den nævnte sag.
135.
Det følger heraf, at den tredje række argumenter, som er fremsat af Covestro og Tyskland, efter min opfattelse bør forkastes som uvirksomme og under alle omstændigheder ugrundede.
136.
Derfor bør Covestros tredje appelanbringende og Tysklands eneste appelanbringende, for så vidt som de vedrører betingelsen om forekomsten af et indgreb finansieret ved hjælp af statsmidler, forkastes som ugrundede.
III. Forslag til afgørelse
137.
Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen i) forkaster det første anbringende i Europa-Kommissionens kontraappeller og ii) forkaster Covestro Deutschland AG’s tredje appelanbringende og Forbundsrepublikken Tysklands eneste appelanbringende, for så vidt som de vedrører betingelsen om forekomsten af et indgreb finansieret ved hjælp af statsmidler.
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Der er tale om følgende tre sæt af forenede sager: i) C-792/21 P og C-793/21 P, ii) C-795/21 P og C-796/21 P samt iii) C-794/21 P og C-800/21 P. Således har hele 37 elkunder, bl.a. de i nærværende appel omhandlede, anlagt tilsvarende sager for Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. De sager, der gav anledning til Rettens fire domme, som appelleres i de parallelle sager, blev af Retten udpeget som »prøvesager«.
(
3
) – Afgørelse (EU) 2019/56 af 28.5.2018 i statsstøttesag SA.34045 (2013/c) (ex 2012/NN) (meddelt under nummer C(2018) 3166) (EUT 2019, L 14, s. 1). »Elnetsbekendtgørelsen« i denne afgørelses titel henviser til Stromnetzentgeltverordnung (forbundsbekendtgørelse om elektricitetstakster).
(
4
) – BGBl. 2011 I, s. 1554.
(
5
) – BGBl. 2016 I, s. 1786 (herefter »loven om energiproduktion af 2011«).
(
6
) – BGBl. 2005 I, s. 2225 (herefter »elnetsbekendtgørelsen af 2005«).
(
7
) – BGBl. 2002 I, s. 1092.
(
8
) – BGBl. 2013 I, s. 3250 (herefter »elnetsbekendtgørelsen af 2013«).
(
9
) – Rådets forordning af 13.7.2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 TEUF (EUT 2015, L 248, s. 9).
(
10
) – Dom af 17.5.2017 (C-339/16 P, EU:C:2017:384).
(
11
) – Henholdsvis kendelse af 5.9.2019 (C-230/19 P, EU:C:2019:685) og af 31.1.2019 (C-426/18 P, EU:C:2019:89).
(
12
) – Jf. i denne henseende dom af 8.11.2018, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (C-469/11 P, EU:C:2012:705, præmis 50).
(
13
) – Dom af 26.9.2013, PPG og SNF mod ECHA (C-626/11 P, EU:C:2013:595, præmis 35 og 36).
(
14
) – Dom af 16.9.2021 (C-850/19 P, EU:C:2021:740) (herefter »dommen i sagen FVE Holýšov I«).
(
15
) – Dom af 28.3.2019 (C-405/16 P, EU:C:2019:268, herefter »EEG 2012-dommen«).
(
16
) – Dom af 13.3.2001 (C-379/98, EU:C:2001:160, herefter »PreussenElektra-dommen«).
(
17
) – Jf. i denne retning EEG 2012-dommen, præmis 72, dom af 15.5.2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 64-66), af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413, herefter »dommen i sagen Essent Netwerk Noord«, præmis 66), og af 13.9.2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671, præmis 30) (Domstolen afviste, at det første kriterium, forekomsten af en afgift, var opfyldt, men undersøgte derefter det andet kriterium, statslig forvaltning af anvendelsen af midlerne (præmis 31), og det tredje kriterium, statslig kontrol med midlernes forvaltere (præmis 34 og 35)), samt dommen i sagen FVE Holýšov I (præmis 46).
(
18
) – Dom af 12.1.2023, DOBELES HES (C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, herefter »DOBELES HES-dommen«).
(
19
) – Tyskland overser traktaternes nøjagtige opbygning. Artikel 30 TEUF indgår i afsnit II, kapitel 1, med overskriften »Toldunion«; artikel 110 TEUF indgår i afsnit VII, kapitel 2, med overskriften »Fiskale bestemmelser«. De indeholder et absolut forbud mod forskelsbehandling. Herved adskiller de sig fra artikel 34 TEUF, som indgår i afsnit II, kapitel 3, med overskriften »Forbud mod kvantitative restriktioner mellem medlemsstaterne«, som vedrører frie varebevægelser, og som samtidig, i modsætning til artikel 30 TEUF og 110 TEUF, giver mulighed for, at restriktioner for de frie varebevægelser kan begrundes.
(
20
) – Jf. kendelse af 22.10.2014, Elcogás (C-275/13, EU:C:2014:2314, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). Jf. desuden dom af 9.11.2017, Kommissionen mod TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836, præmis 48).
(
21
) – Jf. dette forslag til afgørelses punkt 51 og fodnote 20.
(
22
) – Navnlig dommen i sagen Essent Netwerk Noord (præmis 49).
(
23
) – Ibidem.
(
24
) – Dom af 21.12.2016 (C-164/15 P og C-165/15 P, EU:C:2016:990, præmis 69).
(
25
) – Dom af 3.3.2005 (C‑ 172/03, EU:C:2005:130, præmis 38).
(
26
) – Dom af 24.10.2013 (C-77/12 P, EU:C:2013:695, præmis 65 og 66).
(
27
) – Ifølge dokument 18/8915 af 22.6.2016, s. 39, fra Bundestag (den tyske forbundsdag) »[træder b]estemmelserne i den nye § 24, første punktum, nr. 3, og § 24, andet punktum, nr. 5, i Energiewirtschaftsgesetz i kraft med tilbagevirkende kraft fra den 1.1.2012, jf. den nye § 9, første punktum. Ændringerne finder derfor også anvendelse, med tilbagevirkende kraft, på et fait accompli, som ligger i fortiden, dvs. opkrævningen af [den omtvistede tillægsafgift] vedrørende det endelige forbrug af elektricitet. […] Den i den nye § 9 foreskrevne tilbagevirkende kraft er ligeledes nødvendig for at afklare en tvetydig retlig situation. […] En annullation ville medføre komplekse indbyrdes udligninger, uden at der er en berettiget forventning fra de tidligere debitorer for tillægsafgiften«.
(
28
) – Dommen i sagen Essent Netwerk Noord (præmis 66).
(
29
) – Domstolen citerede i denne forbindelse dommen i sagen Essent Netwerk Noord (præmis 47 og 66).
(
30
) – Når tilsynsmyndigheden kræver, at en enhed, der er underlagt regulering, opkræver en afgift, kræver den samtidig, at den afgiftspligtige betaler den. I modsat fald ville den pågældende enhed ikke være i stand til at opfylde den forpligtelse, som myndigheden har pålagt den.
(
31
) – § 29 og 54 i loven om energiproduktion af 2011. Jf. den omtvistede afgørelse, 123. betragtning.
(
32
) – Som Retten korrekt fastslog i den appellerede doms præmis 122-125.
(
33
) – Som Retten korrekt fastslog i den appellerede doms præmis 126 og 127.
(
34
) – Jf. dommen i sagen Essent Netwerk Noord (præmis 69), dom af 15.5.2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 66), og EEG 2012-dommen (præmis 76). Jf. ligeledes dom af 11.12.2014, Østrig mod Kommissionen, T-251/11, EU:T:2014:1060, præmis 70).
(
35
) – Jf. i denne retning dom af 13.1.2005, Streekgewest (C-174/02, EU:C:2005:10, præmis 26), og af 27.10.2005, Distribution Casino France m.fl. (C-266/04 – C-270/04, C-276/04 og C-321/04 – C-325/04, EU:C:2005:657, præmis 40), samt dommen i sagen Essent Netwerk Noord (præmis 90).