61993C0412
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G. JACOBS
van 24 november 1994 (
*1
)
1.
Leclerc-Siplec distribueert benzine en andere brandstoffen via haar tankstations in Frankrijk. Die tankstations bevinden zich op het terrein van supermarkten die door dezelfde groep onder de naam E. Leclerc worden geëxploiteerd. Zij wilde door de Franse televisiereclamemaatschappijen TF1 Publicité en M6 Publicité een reclamespot voor haar tankstations op de televisie doen uitzenden. Dit werd door TF1 Publicité en M6 Publicité geweigerd op grond dat de Franse wetgeving, te weten artikel 8 van decreet nr. 92-280 van 27 maart 1992, televisiereclame voor de distributiesector verbiedt. Dezelfde bepaling verbiedt televisiereclame voor alcoholhoudende dranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2°, litteraire uitgaven, bioscoopfilms, kranten en tijdschriften. De bedoeling van dit verbod is vooral de Franse regionale dagbladpers te beschermen, door ondernemers in de betrokken sectoren te noodzaken in regionale kranten te adverteren in plaats van op de televisie.
2.
Leclerc-Siplec daagde TF1 Publicité en M6 Publicité voor het Tribunal de commerce de Paris. Zij verzocht de rechter het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de vraag, of een nationale wettelijke bepaling die televisiereclame voor de distributiesector verbiedt, verenigbaar is met bepaalde verdragsbepalingen en met richtlijn 89/552/EEG van de Raad, beter bekend als de richtlijn over „televisie zonder grenzen”. (
1
) De verweerders stemden in met een verwijzing van de zaak naar het Hof van Justitie, doch TF1 Publicité stelde een algemenere formulering voor, zodat het Hof zich zou moeten uitspreken over de vraag, of televisiereclame verboden kan worden voor „volledige sectoren van economische bedrijvigheid” (dus niet alleen voor de distributiesector).
3.
Voor de nationale rechter betoogde Leclerc-Siplec voorts ook, dat het gewraakte verbod in strijd is met artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, dat het recht van vrije meningsuiting beschermt.
4.
Bij vonnis van 27 september 1993 verzocht het Tribunal de commerce het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„of de artikelen 30, 85, 86, 5 en 3, sub f, EEG-Verdrag en richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij niet toelaten dat een Lid-Staat bij wege van wettelijke of bestuursrechtelijke maatregel bepaalde sectoren van het bedrijfsleven, waaronder met name de distributiesector, uitsluit van televisiereclame, en meer in het bijzonder, of artikel 8 van het decreet van 27 maart 1992 verenigbaar worden geacht met de hierboven genoemde bepalingen.”
De ontvankelijkheid
5.
De Commissie wijst erop, dat het verzoek mogelijkerwijs niet-ontvankelijk is, omdat partijen het eens zijn over het te bereiken resultaat, namelijk verwijzing naar het Hof van Justitie, dat tot de conclusie zal komen, dat het gewraakte decreet in strijd is met het gemeenschapsrecht. Tussen partijen bestaat dus geen geschil, en het Hof van Justitie wordt hier benaderd om een advies te verstrekken over een algemene rechtsvraag. De Commissie citeert op dit punt de arresten Foglia II (
2
), Meilicke (
3
), Lourenço Dias (
4
) en Telemarsicabruzzo. (
5
)
6.
Uit de door de Commissie geciteerde rechtspraak blijkt, dat het Hof niet bevoegd is advies te verstrekken over algemene of hypothetische vraagstukken. Uit de arresten Foglia I en II volgt eveneens, dat het Hof in bepaalde omstandigheden een verzoek om een prejudiciële beslissing afwijst op grond dat artikel 177 van het Verdrag wordt gebruikt voor „procedurele” (
6
) of „kunstmatige constructies” (
7
) van partijen die het volledig met elkaar eens zijn, maar een procedure hebben opgezet ter verkrijging van een prejudiciële beslissing, waarbij wordt vastgesteld, dat het nationale recht onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
7.
In Foglia I had een Italiaanse rechter een aantal vragen voorgelegd teneinde te vernemen, of een Franse belastingregeling voor likeurwijn in strijd was met de artikelen 92 en 95 van het Verdrag. Het Hof verklaarde zich onbevoegd om uitspraak te doen over de door de Italiaanse rechter gestelde vragen, omdat er geen echt, doch slechts een fictief geschil was tussen partijen, en indien onder zulke omstandigheden een prejudiciële beslissing zou worden gegeven, „het gehele stelsel van rechtsmiddelen waarover de particulieren beschikken om zich te beschermen tegen de toepassing van met de verdragsbepalingen strijdige belastingwetten, in het gedrang zou worden gebracht”. (
8
)
8.
Die zaak vertoont een duidelijke overeenkomst met de huidige casus. In de onderhavige zaak zijn partijen het eens over de in geding zijnde rechtsvragen, en de enige reden voor de procedure is dat zij een prejudiciële beslissing willen verkrijgen waarin wordt vastgesteld, dat bepaalde nationaalrechtelijke bepalingen in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. Tussen beide zaken bestaat evenwel ook een belangrijk verschil. In de zaak Foglia werd de verenigbaarheid van een Franse wet met het gemeenschapsrecht betwist voor een Italiaanse rechter, terwijl thans de geldigheid van een Franse wettelijke regeling ter discussie is gesteld voor een Franse rechterlijke instantie.
9.
Van groot belang is zeker, dat particulieren wier rechten worden aangetast door wettelijke of bestuursrechtelijke handelingen van een Lid-Staat, tegen deze handelingen in rechte kunnen opkomen en daarbij waar nodig een beroep doen op het gemeenschapsrecht, met inbegrip van de mogelijkheid van verwijzing krachtens artikel 177 van het Verdrag; belangrijk is evenzeer, dat de betrokken Lid-Staat voldoende gelegenheid krijgt om ter verdediging van die handelingen verweer te voeren. Wenselijk is dus, dat zulke procedures aanhangig worden gemaakt in de Lid-Staat wiens wetgeving of administratieve praktijk ter discussie is gesteld. Zou de procedure in een ander land plaatsvinden, dan zou de betrokken Lid-Staat daarvan onwetend kunnen blijven of althans worden belemmerd in zijn verweer. Dat de wetgeving van een Lid-Staat voor de rechter in een ander Lid-Staat werd aangevochten lijkt de beslissing van het Hof om de verwijzing in de zaak Foglia niet-ontvankelijk te verklaren (
9
), te hebben beïnvloed, hoewel dat in andere zaken geen reden was om een verzoek om een prejudiciële beslissing af te wijzen. (
10
)
10.
Mijns inziens is in het arrest Foglia niet bij wijze van algemene regel uitgemaakt, dat een verwijzing niet-ontvankelijk is op de enkele grond dat tussen partijen volkomen overeenstemming bestaat over de noodzaak van een verwijzing, over de prejudiciële vragen en over de antwoorden op die vragen. Wanneer een door partijen in onderling overleg opgezet proefproces volgens het procesrecht van een Lid-Staat een geoorloofde manier is om een kwestie aan de rechter voor te leggen, staat het niet aan het Hof om de autonomie van die Lid-Staat op procesrechtelijk gebied te doorkruisen en te oordelen dat in het kader van een dergelijk proces geen verwijzing krachtens artikel 177 van het Verdrag mogelijk is. De Franse regering, die schriftelijke opmerkingen in deze procedure heeft ingediend en ter terechtzitting vertegenwoordigd was, heeft geen bezwaar gemaakt tegen de procedure en evenmin gesteld dat zij door de wijze van procesvoering het gewraakte decreet niet heeft kunnen verdedigen.
11.
Mijns inziens zijn dus geen termen aanwezig om de verwijzing niet-ontvankelijk te verklaren.
De strekking van de prejudiciële vraag
12.
De vraag van de Franse rechter noemt drie punten waarop het bestreden decreet mogelijkerwijze in strijd is met het gemeenschapsrecht. In de eerste plaats kan er sprake zijn van een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking, in strijd met artikel 30 van het Verdrag. In de tweede plaats kan het decreet indruisen tegen de mededingingsregels van de artikelen 85 en 86, juncto artikel 5 van het Verdrag, en in de derde plaats kan het overenigbaar zijn met het bepaalde in richtlijn 89/552.
13.
De verwijzende rechter stelt niet de vraag, of de bestreden wetgeving verenigbaar is met artikel 52 van het Verdrag, dat de afschaffing verlangt van de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat, of met artikel 59 van het Verdrag, dat de afschaffing verlangt van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap. Evenmin gaat hij in zijn vraag expliciet in op de kwestie van vrije meningsuiting in de commerciële sfeer uit hoofde van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt echter wel, dat Leclerc-Siplec zich voor de nationale rechter op die bepaling heeft beroepen. Tevens valt op te merken, dat in de achtste overweging van de considerans van richtlijn 89/552 het recht op het verzorgen van televisie-uitzendingen een specifieke uiting in het gemeenschapsrecht wordt genoemd van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 van laatstbedoeld verdrag.
14.
Gelet op de formulering van de prejudiciële vraag, zal ik niet ingaan op artikel 59 van het Verdrag, dat alleszins van toepassing is op beperkingen op televisiereclame (
11
), en evenmin op de kwestie van de vrijheid van meningsuiting in de commerciële sfeer uit hoofde van artikel 10 van het Europees Verdrag. Over dit laatste punt merk ik alleen op dat, zouden de bewuste beperkingen worden geacht binnen de sfeer van het gemeenschapsrecht te vallen, het Hof bevoegd zou zijn de verenigbaarheid daarvan met het Europees Verdrag te toetsen. (
12
)
15.
Ik zal mij dus bepalen tot de drie door de nationale rechter uitdrukkelijk aan de orde gestelde punten, die ik hierboven in punt 12 heb genoemd.
16.
De vraag van de nationale rechter betreft de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een verbod op televisiereclame, niet alleen voor de distributiesector, maar ook voor de andere sectoren van het bedrijfsleven die in de betrokken wetgeving zijn genoemd. Volgens de Commissie is de vraag van de Franse rechter volledig hypothetisch wat het verbod van televisiereclame voor andere sectoren van het bedrijfsleven betreft. Zou het Hof de verwijzing ontvankelijk verklaren, aldus de Commissie, dan zou het zijn onderzoek naar de geldigheid van de bestreden wetgeving dienen te beperken tot het verbod van televisiereclame voor de distributiesector.
17.
Er is veel te zeggen voor dit standpunt van de Commissie, en ik zal mijn aandacht dan ook voornamelijk op de distributiesector richten, en mij wat de andere sectoren betreft, tot enkele algemene opmerkingen bepalen.
18.
Hierna behandel ik achtereenvolgens het vrije verkeer van goederen, de uitlegging van richtlijn 89/552 en de mededingingsregels van het Verdrag. Teneinde de betekenis van reclamebeperkingen beter te kunnen beoordelen, zal ik evenwel eerst kort ingaan op de functie van reclame.
De functie van reclame
19.
In een tot volle ontwikkeling gekomen markteconomie, die gebaseerd is op vrije mededinging, speelt de reclame een fundamentele rol. Reclame is het middel waarmee fabrikanten, distributeurs en aanbieders van diensten de consument van het nut van hun goederen of diensten trachten te overtuigen. In een belangrijk arrest van het United States Supreme Court werd dit als volgt uitgedrukt: „Zolang de economie op het vrije ondernemerschap is gebaseerd, zal de bestemming van de economische middelen grotendeels het resultaat zijn van talloze economische beslissingen van particulieren. In het algemeen belang moeten die beslissingen in beginsel weldoordacht zijn en met kennis van zaken worden genomen. Daarvoor is de vrije uitwisseling van commerciële informatie een absoluut vereiste.” (
13
)
20.
Reclame is zeer belangrijk voor het lanceren van nieuwe produkten. Reclame is bedoeld om de consument ertoe te brengen om in plaats van zijn gebruikelijk merk eens een ander fabrikaat te proberen. Zonder reclame zou de consument geneigd zijn steeds hetzelfde, vertrouwde produkt te blijven kopen en zou de winkelier moeilijk te bewegen zijn onbekende merken in voorraad te nemen waarvan de verkoop niet door reclame kon worden ondersteund. Zonder reclame zou het voor de gevestigde fabrikanten veel gemakkelijker zijn hun bestaande marktaandeel te behouden, omdat nieuwkomers op de markt moeilijk voet aan de grond zouden krijgen. Kortom, de reclame brengt meer doorstroming en mobiliteit in de economie en stimuleert de mededinging. Een reclameverbod leidt tot verduurzaming van bestaande consumptiepatronen, verstarring van de markt en behoud van de bestaande toestand.
21.
Een en ander heeft belangrijke implicaties voor de fundamentele vrijheden die uit het gemeenschapsrecht voortvloeien. Waar de markten nog steeds, ondanks het door het Verdrag op gang gebrachte economische integratieproces, in belangrijke mate opgedeeld en gecompartimenteerd zijn volgens het door de nationale grenzen getekende patroon, mag men aannemen dat de gevestigde merken overwegend die van de nationale producenten zijn. Zonder reclame zou het voor een in een Lid-Staat gevestigde fabrikant uiterst moeilijk zijn tot de markt van een andere Lid-Staat door te dringen, waar zijn produkten nog niet eerder zijn verkocht en bij de consument dus geen bekendheid genieten. Maatregelen die reclame verbieden of strikt beperken hebben daarom onvermijdelijk tot gevolg, dat nationale producenten worden beschermd en de in andere Lid-Staten gevestigde fabrikanten benadeeld. Zulke maatregelen vormen een beletsel voor de interpenetratie van de markten en gaan in tegen de gedachte zelf van de interne markt. Het Hof dient dus op zijn hoede te zijn wanneer het de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van reclamebeperkingen heeft te toetsen.
22.
De erkenning van de vrijheid van reclame als een essentieel corollarium van de door het Verdrag in het leven geroepen fundamentele vrijheden betekent uiteraard niet, dat de Lid-Staten de reclame niet aan regels en beperkingen mogen onderwerpen. Integendeel, artikel 36, aangevuld door de rechtspraak inzake „dwingende vereisten”, laat de Lid-Staten ruime mogelijkheden om aan de reclame redelijke beperkingen te verbinden. Die kunnen onder meer ingegeven zijn door de beginselen inzake bescherming van de gezondheid, goede zeden, bescherming van de consument, eerlijke handelspraktijken en milieubescherming. De vrees is dus ongegrond, dat het Hof, door te erkennen dat de reclame in beginsel vrij is, de Lid-Staten de bevoegdheid zou ontnemen om de ergste excessen in de reclamesector tegen te gaan.
Het vrij verkeer van goederen
a) De rechtspraak inzake artikel 30 vóór het arrest Keek en Mithouard
23.
Artikel 30 van het Verdrag verbiedt — afgezien van bepaalde, in artikel 36 genoemde uitzonderingen — kwantitatieve beperkingen in de handel tussen de Lid-Staten en maatregelen van gelijke werking. Het Hof heeft het begrip maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking ruim uitgelegd, In het arrest Dassonville (
14
) verldaarde het Hof, dat
„iedere handelsregeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen is te beschouwen”.
24.
Tot liet arrest Keek en Mithouard (
15
), dat ik hierna zal bespreken, gold als fundamenteel, algemeen aanvaard beginsel dat een maatregel niet aan het verbod van artikel 30 ontsnapt op de enkele grond dat hij zonder onderscheid van toepassing is op nationale en op ingevoerde produkten. In het arrest Rewe-Zentral (
16
) (bekend als het arrest „Cassis de Dijon”) verklaarde het Hof, dat wanneer een produkt in een Lid-Staat rechtmatig in de handel is gebracht, in een andere Lid-Staat de verkoop ervan niet mag worden verboden omdat het niet aan de wetgeving van die andere staat voldoet, tenzij een dergelijke beperking is gerechtvaardigd met het oog op dwingende vereisten in verband met onder meer de bescherming van de consument en de eerlijkheid der handelstransacties.
25.
Het belang van de „Cassis de Dijon”-regel kan niet genoeg worden benadrukt: als een Lid-Staat de invoer en de verkoop van produkten zou kunnen verbieden die in een andere Lid-Staat rechtmatig zijn vervaardigd, enkel omdat zulks niet is geschied volgens de voorschriften van de staat van invoer, kan van een gemeenschappelijke markt geen sprake zijn, in ieder geval niet zolang niet alle wettelijke regelingen omtrent samenstelling, verpakking en etikettering zijn geharmoniseerd.
26.
Problematischer wordt het, wanneer de nationale wetgeving de verkoop van goederen die in een andere Lid-Staat rechtmatig in de handel zijn gebracht, niet zonder meer verbiedt, maar beperkingen oplegt wat de omstandigheden betreft waaronder bepaalde — of zelfs alle — goederen mogen worden verkocht. Zulke wettelijke regels worden wel eens aangemerkt als voorschriften die bepalen wanneer, waar, door wie en tegen welke prijs goederen mogen worden verkocht. (
17
) Het risico dat dit soort wetgeving een belemmering gaat vormen voor het vrij verkeer van goederen is in de regel niet zo groot als bij de wetgeving waarover het ging in de zaak „Cassis de Dijon”. Het ware evenwel een vergissing te denken, dat zulke wetgeving geen gevolgen heeft voor de handel tussen de Lid-Staten. De gevolgen kunnen zelfs zeer ingrijpend zijn. Wanneer bij voorbeeld bij wet wordt bepaald, dat farmaceutische produkten alleen in apotheken mogen worden verkocht, kan het aantal verkooppunten zo drastisch worden beperkt, dat voor produkten uit andere Lid-Staten de toegang tot de markt wezenlijk wordt beperkt. Hetzelfde geldt voor het wettelijk voorschrift, dat alcoholhoudende dranken die niet bestemd zijn voor consumptie ter plaatse, alleen in winkels met vergunning mogen worden verkocht.
27.
In de jaren tachtig en begin van de jaren negentig heeft het Hof zich in een aantal arresten uitgesproken over de problematiek van nationale wettelijke regels die bepalingen opleggen wat de omstandigheden betreft waaronder goederen mogen worden verhandeld. Het is hierbij niet altijd consistent geweest in zijn beslissingen, en er zijn in de rechtspraak twee tegenstrijdige tendensen te onderscheiden. In sommige gevallen koos het Hof voor een enge uitlegging van de draagwijdte van artikel 30: in de zaak Oebel (
18
) bij voorbeeld was het van oordeel dat niet als een beperking van de handel tussen de Lid-Staten in de zin van artikel 30 is aan te merken, een wettelijke regeling die de levering van bakkerijprodukten aan de winkels tussen bepaalde uren verbood, aangezien levering aan groothandelaars bleef toegestaan. In de zaak Blesgen (
19
) zag het Hof in een verbod op de verkoop van sterke dranken in cafés en restaurants geen belemmering van de handel tussen Lid-Staten, en in de zaak Quietlynn en Richards (
20
) kwam het tot eenzelfde oordeel met betrekking tot het verbod op de verkoop van pornografische artikelen buiten „sex shops” met een vergunning.
28.
Vaker nog heeft het Hof, inzake maatregelen tot regulering in de verkoop, aan het toepassingsgebied van artikel 30 een ruimere uitlegging gegeven. Het eerste arrest is dat in de zaak Oosthoek's Uitgeversmaatschappij (
21
), waarin het ging om een Nederlandse wettelijke regeling die het aanbieden of verstrekken van geschenken in het kader van commerciële activiteiten verbood. Een onderneming die in Nederland en België encyclopedieën op de markt bracht, werd vervolgd omdat zij de kopers van haar encyclopedieën een woordenboek of atlas cadeau gaf. Het Hof overwoog:
„Een wettelijke regeling die bepaalde vormen van reclame of bepaalde methoden van verkoopbevordering beperkt of verbiedt, zou ook zonder rechtstreeks voorwaarden voor de invoer te stellen, de omvang hiervan kunnen beperken doordat zij de verhandelingsmogelijkheden van de ingevoerde produkten ongunstig beïnvloedt. Ook indien een dergelijke regeling zonder onderscheid van toepassing is op nationale en ingevoerde produkten, is het niet uitgesloten dat het feit dat de betrokken onderneming gedwongen is, in de diverse Lid-Staten verschillende methoden van reclame of verkoopbevordering te hanteren of een door haar bijzonder doeltreffend geachte methode op te geven, een invoerbelemmering oplevert.”
Na, zoals in de zaak „Cassis de Dijon” te hebben onderzocht of de invoerbelemmering een rechtvaardiging kon vinden in dwingende behoeften verband houdende met de bescherming van de consument en de eerlijkheid van handelstransacties, kwam het Hof tot de bevinding dat een wettelijke regeling van liet type in geding, op die gronden was gerechtvaardigd.
29.
Het Hof redeneerde in dezelfde zin in de zaak Buet e. a. (
22
), waarin het ging om een Franse wet die verkoop aan huis van pedagogisch materiaal verbood. Buet werd vervolgd wegens het op die manier verkopen van een in België uitgegeven talencursus. Het Hof verklaarde, dat dergelijke bepalingen invoerbelemmeringen konden opleveren, maar gerechtvaardigd waren door dwingende vereisten verband houdend met de bescherming van de consument.
30.
Deze ruime benadering van het verbod van artikel 30 lag eveneens ten grondslag aan een aantal arresten betreffende reclamevoorschriften. In de zaak Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía (
23
) bij voorbeeld, verbood de betrokken wetgeving reclame voor dranken met een alcoholgehalte van meer dan 23 % in de media, op straat en langs de autosnelweg, in bioscopen en in het openbaar vervoer. Het Hof was van oordeel dat die wetgeving geen discriminatie opleverde, maar toch een invoerbelemmering kon vormen en in beginsel als maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 te beschouwen was.
31.
De zaken GBINNOBM (
24
), SARPP (
25
) en Yves Rocher (
26
) betroffen voorschriften over de inhoud van reclameteksten. In de eerstgenoemde zaak had de exploitant van Belgische supermarkten in België en Luxemburg reclamefolders verspreid, die wel aan de Belgische, maar niet aan de Luxemburgse wetgeving voldeden. Het Hof oordeelde, dat wanneer de Belgische exploitant verplicht zou worden de folders aan de Luxemburgse wet aan te passen, dit zou neerkomen op een maatregel van gelijke werking. Het Hof wees uitdrukkelijk het argument van de hand, dat de artikelen 30 en 36 niet van toepassing zijn op reclamevoorschriften, onder verwijzing naar de in het arrest Oosthoek's Uitgeversmaatschappij voor het eerst geformuleerde regel, dat een wettelijke regeling die de reclame beperkt, de omvang van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten kan beperken doordat zij de verhandelingsmogelijkheden ongunstig beïnvloedt. (
27
) In de zaak SARPP werden een aantal ondernemingen vervolgd die in Frankrijk synthetische zoetstoffen produceerden. De Franse wetgeving ter zake verbood elke vermelding in reclame voor synthetische zoetstoffen die aan suiker of aan de fysische en chemische eigenschappen of de voedingswaarde daarvan deed denken. Het Hof achtte een belemmering van de invoer mogelijk, wanneer de betrokken onderneming zou worden genoopt aan een reclamecampagne een andere vorm en inhoud te geven of een door haar bijzonder doeltreffend geachte methode van verkoopbevordering op te geven. (
28
) In de zaak Yves Rocher werd een Franse onderneming vervolgd, omdat zij in Duitsland catalogi en brochures had verspreid die in strijd waren met de Duitse wetgeving, die indringende prijsvergelijkingen verbiedt. Het Hof beschouwde deze wetgeving als een maatregel van gelijke werking.
32.
In de arresten GBINNOBM, SARPP en Yves Rocher ging het Hof ervan uit, dat de belemmering van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten aan verschillen tussen de nationale wetgevingen toe te schrijven was. Vervolgens paste het een beginsel toe, vergelijkbaar met dat in het arrest „Cassis de Dijon”, volgens hetwelk een marktdeelnemer die reclamemateriaal produceert in overeenstemming met het recht van één Lid-Staat, dit materiaal ook in andere Lid-Staten moet kunnen gebruiken, tenzij dwingende vereisten van consumentenbescherming en eerlijkheid in de handelstransacties anders gebieden. Zou een marktdeelnemer zijn reclamefolders telkens moeten aanpassen aan de wetgeving van de betrokken Lid-Staat, dan zou hij een soortgelijke extra last te dragen krijgen als wanneer de produkten zelf zouden moeten worden gewijzigd.
33.
Anders is geredeneerd in een aantal arresten (
29
) waarin het ging om beperkte openingstijden voor winkels op zondag. Het Hof heeft zijn standpunt ter zake samengevat in het arrest Council of the City of Stoke-on-Trent, waarin werd bevestigd dat regelingen die de openingstijden van winkels op zondag beperken, een doel nastreven dat r.aar gemeenschapsrecht gerechtvaardigd is, en dat artikel 30 een dergelijke regeling niet verbiedt wanneer de eventuele invloed ervan op de intracommunautaire handel niet beperkender is dan in het kader van een handelsregeling is beoogd. Volgens het Hof zijn de beperkende gevolgen voor het handelsverkeer van een nationale regeling die detailhandelaren verbiedt hun winkels op zondag open te stellen, niet buitenverhouding tot het nagestreefde doel. Deze conclusie baseerde het Hof onder meer op de volgende overweging:
„De beoordeling van de evenredigheid van een nationale regeling die een naar gemeenschapsrecht gerechtvaardigd doel nastreeft, impliceert een afweging van het nationale belang bij het bereiken van dat doel enerzijds en het communautaire belang bij de verzekering van het vrije verkeer van goederen anderzijds. Om te kunnen bepalen of de beperkende gevolgen van de betrokken regeling op het intracommunautaire handelsverkeer niet verder gaan dan wat ter bereiking van het beoogde doel noodzakelijk is, moet worden onderzocht of het daarbij gaat om directe, indirecte of enkel hypothetische gevolgen en of de verhandeling van ingevoerde produkten er niet sterker door wordt belemmerd dan die van binnenlandse produkten.” (
30
)
b) De arresten Keek en Mithouard en Hünermund e. a.
34.
In het vorig jaar gewezen arrest Keek en Mithouard (
31
) heeft het Hof geprobeerd de verwarring weg te nemen die als gevolg van tegenstrijdigheden in eerdere rechtspraak was ontstaan. Zoals uit het arrest zelf blijkt, heeft het Hof de wat het als een al te frequent beroep op artikel 30 beschouwde, enigszins willen terugdringen. Na de „Cassis de Dijon”-rechtspraak inzake maatregelen die voorwaarden stellen waaraan de betrokken goederen moeten voldoen (zoals voorschriften met betrekking tot hun benaming, vorm, afmetingen, gewicht, samenstelling, aanbiedingsvorm, etikettering of verpakking) nogmaals te hebben bevestigd, verklaarde het Hof dat artikel 30 van het Verdrag niet van toepassing is op een nationale wettelijke regeling die wederverkoop door de detailhandel met verlies verbiedt, mede op grond van de volgende overweging:
„In afwijking van de eerdere rechtspraak moet echter worden aangenomen, dat als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak (...) niet kan worden beschouwd de toepassing op produkten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten.” (
32
)
De regel van het arrest Keek en Mithouard is nadien in een aantal arresten toegepast, waarvan ik in dit geval alleen het arrest Hünermund e. a. (
33
) zal bespreken. Het is nog onzeker, welke gevolgen het arrest Keek en Mithouard zal hebben: misschien laat het zich best aldus uitleggen, dat alleen die maatregelen buiten het verbod van artikel 30 vallen, die van volkomen algemene aard zijn, de invoer niet beletten, via het verkooppunt hun effect sorteren en geen andere gevolgen hebben voor de handel dan een beperking van de totale hoeveelheid verkochte goederen, zodat zij dezelfde invloed hebben op nationale en op ingevoerde goederen.
35.
In het arrest Hünermund e. a. paste het Hof de principes van het arrest Keek en Mithouard toe op een beperking op het gebied van de reclame. In geding waren de deontologische regels opgesteld door een beroepsorganisatie van apothekers in Baden-Württemberg. Volgens die regels mochten apothekers in het geheel geen reclame maken in bioscopen en op radio en televisie. (
34
) In kranten en tijdschriften mochten zij wel advertenties plaatsen, waarin echter niets anders mocht staan dan de naam, het adres en het telefoonnummer van de apotheek en de naam van de eigenaar. Die regels hadden kennelijk tot doel, een buitensporige concurrentie tussen apothekers tegen te gaan. Mevrouw Hünermund en twaalf andere apothekers wilden reclame maken voor farmaceutische produkten die zij in hun apotheken mochten verkopen. Zij verzochten de bevoegde administratieve rechter om bedoelde regels, die hen beletten buiten hun apotheek reclame te maken voor farmaceutische produkten, ongeldig te doen verklaren, met name op grond dat zij in strijd waren met artikel 30 van het Verdrag. De zaak werd naar het Hof verwezen voor een prejudiciële beslissing.
36.
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 16 van het arrest Keek en Mithouard verklaarde het Hof (
35
), dat aan de daarin geformuleerde voorwaarden waaronder een maatregel buiten het toepassingsgebied van artikel 30 van het Verdrag valt, is voldaan in het geval van door een beroepsorganisatie opgestelde deontologische regels, waarbij apothekers het verbod wordt opgelegd buiten hun apotheek reclame te maken voor farmaceutische produkten die zij mogen verkopen. Het Hof overwoog, dat die regels zonder onderscheid naar herkomst van de betrokken produkten golden voor alle apothekers binnen de bevoegdheidssfeer van de beroepsorganisatie, en dat zij op de verkoop van produkten uit andere Lid-Staten geen andere invloed hadden dan op de verkoop van nationale produkten.
c) Toepassing van de arresten Keek en Mithouard en Hünermunde. a. op het onderhavige verbod
37.
Zonder het arrest Hünermund e. a. zou het wellicht niet duidelijk geweest zijn, dat de zinsnede „nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden” in liet arrest Keek en Mithouard ook ziet op voorschriften op reclamegebied. Om de hierboven uiteengezette redenen kan van reclamebeperkingen een bijzonder ernstige bedreiging uitgaan voor de marktintegratie. Wellicht heeft het Hof zich in de zaak Hünermund e. a. laten beïnvloeden door het feit dat het om betrekkelijk onbelangrijke beperkingen ging, en was het niet de bedoeling hetzelfde criterium ook toe te passen op ernstiger beperkingen. Past men het criterium van het arrest Keek en Mithouard thans toe op de in geding zijnde Franse bepalingen, dan zal moeten worden onderzocht, of die bepalingen „van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en (...) zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten”. Naar mijn mening is dat het geval. Waar in de zaak Keek en Mithouard het verbod van wederverkoop tegen verlies gold voor alle handelaars die goederen in ongewijzigde staat doorverkochten, zo is ook thans het verbod op televisiereclame een algemene maatregel die geldt voor de gehele distributiesector. In de tweede plaats zal het verbod dezelfde gevolgen hebben voor de verkoop van nationale en van ingevoerde goederen, afgezien van specifieke gevallen die hier niet aan de orde zijn, zoals dat van directe verkoop via de televisie (zie hierna, punt 54). Zoals ik hierna zal uiteenzetten, zal een eventuele daling van de omzet van de distributiesector als gevolg van het verbod nationale en ingevoerde produkten gelijkelijk beïnvloeden, zodat mijn conclusie luidt, dat bij toepassing van het in het arrest Keek en Mithouard geformuleerde criterium het verbod in beginsel niet onder artikel 30 valt.
d) Een alternatieve analyse
38.
Ik zou de zaak evenwel vanuit een andere hoek willen bezien, ook al kom ik daarbij in dit geval tot dezelfde conclusie. Ik vind de redenering van het Hof in het arrest Keek en Mithouard —niet het resultaat — om twee redenen onbevredigend. Ten eerste mag volgens mij geen absoluut onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën voorschriften, en mogen niet telkens andere criteria worden gehanteerd naar gelang van de categorie waartoe een gegeven voorschrift behoort. De weerslag van de door diverse bepalingen opgelegde beperkingen is slechts een kwestie van gradatie. Maatregelen die de verkoopmodaliteiten beïnvloeden kunnen zeer ernstige invoerbelemmeringen vormen. Wanneer bij voorbeeld een voorschrift de verkoop van bepaalde produkten in een Lid-Staat alleen in een beperkt aantal Ideine winkels toestaat, is het bijna even restrictief als een regelrecht invoer- en verkoopverbod. Dit wordt zeer goed geïllustreerd door beperkingen op reclame: het soort reclame waar het in de zaak Hünermund e. a. om ging, had wellicht slechts een geringe weerslag op de handel tussen Lid-Staten, maar men kan moeilijk beweren, dat bij voorbeeld een totaal verbod op reclame voor een produkt dat rechtmatig kan worden verkocht, buiten het toepassingsgebied van artikel 30 zou kunnen vallen. Zoals ik hierna nog zal uiteenzetten, kunnen beperkingen beter worden getoetst aan één enkel criterium, dat is gebaseerd op het doel van artikel 30.
39.
In de tweede plaats wijs ik erop, dat indien men alle maatregelen die „zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten” van het toepassingsgebied van artikel 30 zou uitsluiten, dan zou voor beperkingen op het gebied van verkoopmodaliteiten het criterium van discriminatie worden geïntroduceerd. Dat criterium is hier echter niet op zijn plaats. De verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen strekken er vooral toe, het ontstaan van ongerechtvaardigde belemmeringen van de handel tussen de Lid-Staten tegen te gaan. Een belemmering van de handel tussen Lid-Staten kan niet worden weggenomen door het enkele feit, dat ook de nationale handel onder een identieke belemmering lijdt. Ik kan mij moeilijk voorstellen, dat een Lid-Staat de verhandeling van goederen uit andere Lid-Staten willekeurig zou kunnen beperken, mits hij diezelfde willekeurige beperkingen ook oplegt aan de verhandeling van binnenlandse goederen. Wanneer een Lid-Staat de toegang tot de markt voor bepaalde produkten wezenlijk beperkt — bij voorbeeld door te bepalen dat die produkten alleen in een zeer beperkt aantal zaken mogen worden verkocht — waardoor een producent van deze produkten in een andere Lid-Staat economisch nadeel ondervindt, dan is het voor deze laatste een schrale troost dat zijn concurrenten in de Lid-Staat waar die beperking is ingevoerd, dezelfde nadelen ondervinden.
40.
Ook bezien vanuit het in het Verdrag uitgedrukte streven naar één interne markt kan discriminatie niet als criterium dienen: vanuit dit oogpunt bezien doet het er eenvoudig niet toe, of een Lid-Staat dezelfde beperkingen stelt aan de verhandeling van nationale goederen. De nadelige gevolgen voor de gemeenschapsmarkt worden daardoor immers geenszins tenietgedaan; die voor de economie van de andere Lid-Staten en daarmee voor de economie van de Gemeenschap overigens evenmin. De toepassing van het discriminatiecriterium zou zelfs leiden tot versnippering van de gemeenschapsmarkt, doordat de handelaren zich zouden moeten schikken naar de in de respectieve Lid-Staten bestaande beperkingen inzake verkoopmodaliteiten en hun eigen verkoopmodaliteiten dienovereenkomstig voor elke staat zouden moeten aanpassen. Handelsbeperkingen behoren niet te worden getoetst aan de plaatselijke en toevallige omstandigheden in de respectieve Lid-Staten, maar aan de doelstelling van de toegankelijkheid van de gemeenschapsmarkt als geheel. Plet criterium discriminatie is dus principieel onverenigbaar met de doelstellingen van het Verdrag.
41.
Daarmee rijst de vraag, welk criterium moet worden gehanteerd om te bepalen of een maatregel binnen het toepassingsgebied van artikel 30 valt. Een geschikt criterium is wellicht het beginsel, dat elke onderneming die in een Lid-Staat een rechtmatige economische bedrijvigheid uitoefent, onbelemmerde toegang moet krijgen tot de gehele gemeenschapsmarkt, tenzij er een geldige reden bestaat om haar volledige toegang tot een deel van de markt te ontzeggen. Hoewel niet in alle arresten even consequent is geredeneerd, lijkt dat mij het onderliggende beginsel te zijn waardoor het Hof zich vanaf het arrest Dassonville via het arrest „Cassis de Dijon” tot het arrest Keek en Mithouard heeft laten leiden. Nagenoeg alle arresten zijn, wat het resultaat betreft, met dit beginsel in overeenstemming, ook al zijn enkele ervan blijkbaar op een andere redenering gebaseerd.
42.
Wanneer als beginsel geldt, dat elke onderneming onbelemmerde toegang tot de gehele gemeenschapsmarkt behoort te krijgen, dan is mijns inziens het beslissende criterium, of die toegang al dan niet in wezenlijke mate wordt beperkt. Dit komt er vanzelfsprekend op neer, dat in het kader van artikel 30 een de minimis-regel wordt ingevoerd. Erkent men, dat de draagwijdte van artikel 30 moet worden beperkt om te voorkomen dat de regelgevende bevoegdheid van de Lid-Staten teveel wordt doorkruist, dan is een criterium dat zich richt op de mate waarin een maatregel de handel tussen de Lid-Staten hindert, de meest voor de hand liggende oplossing. Men kan zich er zelfs over verbazen dat het Hof in het arrest Keek en Mithouard niet voor die oplossing heeft gekozen, gelet op het daarin geformuleerde doel een al te frequent beroep op artikel 30 tegen te gaan. Wellicht vreesde het Hof, dat wanneer een de minimis-regel wordt toegepast op alle voor de handel van invloed zijnde maatregelen, de nationale rechter, die in eerste instantie instaat voor de toepassing van artikel 30, te vaak geneigd zou zijn maatregelen van het daarin neergelegde verbod uit te sluiten. Voorzichtigheid is dan ook geboden, en indien een de minimis-regel zou moeten worden ingevoerd, moet nauwkeurig worden aangegeven onder welke omstandigheden hij van toepassing is.
43.
Uiteraard kan een de minimis-regel niet worden toegepast op maatregelen die een openlijke discriminatie van goederen uit andere Lid-Staten vormen. Zulke maatregelen zijn bij artikel 30 verboden (tenzij wanneer zij gerechtvaardigd zijn krachtens artikel 36), ook wanneer de weerslag ervan voor de intracommunautaire handel gering is: voor maatregelen die een openlijke discriminatie vormen, geldt een principieel verbod.
44.
Alleen voor maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale produkten en produkten uit andere Lid-Staten zou het vereiste moeten worden gesteld, dat de feitelijke of potentiële beperking van de toegang tot de markt van wezenlijke aard is. De weerslag van zonder onderscheid geldende maatregelen op de toegang tot de markt kan zeer uiteenlopen, afhankelijk van de aard van de betrokken maatregel. Wanneer zulk een maatregel de verkoop verbiedt van in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer gebrachte produkten (zoals in de zaak „Cassis de Dijon”), zal dit een aanzienlijke weerslag hebben op de toegang tot de markt, aangezien die produkten ofwel geheel van de mark worden geweerd, ofwel alleen toegang krijgen na op de ene of andere manier te zijn aangepast; alleen al de noodzaak om goederen aan te passen, vormt een wezenlijke belemmering van de toegang tot de markt.
45.
Wanneer daarentegen een zonder onderscheid toepasselijke maatregel alleen bepaalde verkoopmodaliteiten beperkt, door te bepalen wanneer, waar, door wie en tegen welke prijs goederen mogen worden verkocht, dan hangt de weerslag daarvan af van een aantal factoren: geldt de maatregel voor sommige goederen (zoals in de zaken Blesgen, Buet e. a. of Quietlynn en Richards), dan wel voor de meeste (zoals in de zaak Torfaen Borough Council) of voor alle goederen (zoals in de zaak Keek en Mithouard); in welke mate zijn er andere verkoopmodaliteiten beschikbaar; werkt de maatregel rechtstreeks of onrechtstreeks, onmiddellijk of op termijn, of is die werking volledig hypothetisch (
36
) en onzeker. (
37
) De weerslag van de belemmering van de toegang tot de markt kan dus zeer verschillen, en variëren van iets onbeduidends tot een quasi-verbod. Op dit punt kan een de minimis-regel uiteraard nuttig zijn. Het in het arrest Keek en Mithouard erkende onderscheid tussen een verbod als in de zaak „Cassis de Dijon” en een eenvoudige beperking van bepaalde verkoopmodaliteiten, heeft daarom zijn waarde: in het eerste geval is een aanzienlijke belemmering van de handel tussen Lid-Staten onvermijdelijk, terwijl in het tweede geval de voorwaarden worden gecreëerd waarin een dergelijke belemmering kan ontstaan. Men kan evenwel niet stellen, dat een maatregel van het tweede soort de handel niet zou kunnen belemmeren in de zin van artikel 30, zolang er geen discriminatie is. De conclusie dient dus te luiden, dat zulke maatregelen, tenzij wanneer zij openlijk discriminerend zijn, niet automatisch onder het verbod van artikel 30 vallen zoals maatregelen als in de zaak „Cassis de Dijon”, maar dat dit verbod wel geldt wanneer die maatregelen de toegankelijkheid van de markt in aanzienlijke mate beperken.
46.
Hiertegen zou kunnen worden ingebracht, dat de hier uiteengezette benadering ingaat tegen sommige arresten, waarin het Hof uitdrukkelijk de zienswijze heeft afgewezen, dat een maatregel van de werkingssfeer van artikel 30 moet worden uitgesloten op grond van zijn gering effect op de invoer. In de meeste van die gevallen ging het evenwel om kennelijk discriminerende maatregelen, zoals in de zaken Prantl (
38
), Commissie/Frankrijk (
39
) en Commissie/Italië (
40
); en in laatstgenoemd arrest werd het gevolg van de maatregel in ieder geval als aanzienlijk aangemerkt. (
41
) Weliswaar heeft het Hof in het arrest Van de Haar en Kaveka de Meern (
42
) de toepassing van een de minimis-regel voor een zonder onderscheid geldende maatregel (een regeling inzake vaste prijzen) uitdrukkelijk verworpen, doch het deed zulks alleen in abstracto: verderop in het arrest overwoog het Hof, dat een regeling inzake vaste prijzen eerst dan in strijd is met artikel 30, wanneer de prijzen op een zodanig peil worden vastgesteld, dat de ingevoerde produkten niet met winst kunnen worden afgezet, of een door de fabrikant van ingevoerde goederen verworven concurrentievoordeel wordt tenietgedaan. Hiermee wordt dus weinig anders gezegd, dan dat artikel 30 alleen geldt wanneer de toegang tot de markt in aanzienlijke mate wordt belemmerd.
47.
Ten slotte wil ik nog opmerken, dat de situatie anders ligt bij het verbod van heffingen van gelijke werking als douanerechten in de zin van de artikelen 12 en 16 van het Verdrag. Terecht heeft het Hof verklaard, dat dat verbod voor alle heffingen geldt, hoe gering ook. (
43
) Dat verbod is evenwel veel specifieker dan dat van artikel 30; bovendien impliceren zulke heffingen, hoe gering zij ook zijn, per definitie een belemmering van de handelsstroom wegens het overschrijden van een grens, terwijl genoemde verdragsbepalingen juist tot doel hebben, die grenzen weg te nemen (
44
); deze redenering is minder evident waar het gaat over maatregelen van gelijke werking als bedoeld in artikel 30.
48.
In het arrest Keek en Mithouard zelf is het resultaat in overeenstemming met de hierboven uiteengezette zienswijze. Een wet die alle wederverkopers van alle goederen verbiedt goederen beneden de kostprijs te verkopen, zal waarschijnlijk geen aanzienlijke weerslag hebben op de verkoop van ingevoerde goederen. Hij heeft geen beduidende gevolgen voor het totale invoervolume en de toegang tot de markt van ondernemers in andere Lid-Staten wordt niet belemmerd. Hetzelfde zal in de regel ook gelden voor wettelijke regelingen inzake de beperking van openingstijden van winkels, althans wanneer die regels algemeen gelden en niet willekeurig de verkoopmogelijkheden van een beperkte reeks produkten beperken. Zulke wetgeving kan weliswaar een geringe daling van de totale verkoop, met inbegrip van die van ingevoerde goederen, tot gevolg hebben, maar zal niet zo snel tot een aanzienlijke beperking leiden van de toegang tot de markt voor goederen van een specifieke marktdeelnemer, omdat de weerslag ervan over de gehele verkoop zal zijn gespreid.
49.
Mijn conclusie luidt dan ook, dat artikel 30 moet worden geacht van toepassing te zijn op niet-discriminerende maatregelen die de toegang tot de markt aanzienlijk kunnen beperken. (
45
)
50.
Hoe moet dat criterium worden toegepast op beperkingen op het maken van reclame? Zoals gezegd kan, gezien het belang van de vrijheid van reclame, een totaal verbod van reclame voor een produkt dat in de Lid-Staat waar het verbod geldt en in andere Lid-Staten rechtmatig in de handel is, niet buiten het toepassingsgebied van artikel 30 vallen. Een dergelijk verbod zou immers tot gevolg hebben, dat het voor fabrikanten in andere Lid-Staten praktisch onmogelijk wordt op de markt waarvoor het verbod geldt, door te dringen, wanneer hun produkten niet reeds bij de consumenten in dat land bekend zijn. Een maatregel die een dermate ernstige belemmering vormt voor de toegang van goederen uit andere Lid-Staten is zonder twijfel een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking van de handel tussen Lid-Staten. Ook wanneer de maatregel wordt getoetst aan het in het arrest Keek en Mithouard geformuleerde discriminatiecriterium, is de conclusie dezelfde: een reclameverbod is allerminst neutraal, maar is in het bijzonder nadelig voor ingevoerde goederen.
51.
De maatregel waarover het in casu gaat, is het krachtens de Franse wetgeving voor de distributiesector geldende verbod om reclame te maken op de televisie. Hoezeer zelfs een gedeeltelijk verbod op het maken van reclame voor specifieke produkten reeds een invoerbelemmering kan opleveren, kan worden geïllustreerd aan de hand van een ander verbod dat in diezelfde wetgeving is neergelegd. In Frankrijk staat de wet geen televisiereclame toe voor alcoholhoudende dranken van meer dan 1,2°. Misschien is een dergelijke maatregel gerechtvaardigd in de zin van artikel 36 van het Verdrag, maar men kan niet stellen dat hij buiten het toepassingsgebied van artikel 30 valt. Zou een Duitse brouwerij wiens produkt tot dusver nog niet in Frankrijk werd verkocht, besluiten zich op de Franse markt te begeven, dan zal zij op die markt waarschijnlijk weinig succes hebben wanneer zij de verkoop van haar produkt niet door middel van reclame kan stimuleren. En televisie staat bekend als een bijzonder doeltreffend reclamemedium, vooral voor courante consumptieartikelen. Mag de Duitse brouwerij geen reclame maken op de televisie, dan zal zij moeilijker tot de Franse markt kunnen doordringen, waar de vanouds gevestigde merken dan zullen blijven domineren.
52.
Over dat verbod behoeft het Hof zich evenwel niet uit te spreken. Evenmin behoeft hier te worden ingegaan op de vraag, of het een wezenlijk effect heeft op de toegankelijkheid van de markt voor de andere categorieën van produkten die van televisiereclame zijn uitgesloten, te weten litteraire werken, kranten en tijdschriften. De vraag is hier, of een gedeeltelijk verbod van reclame voor een bepaalde sector van het bedrijfsleven, te weten het verbod van televisiereclame voor de distributiesector, buiten het toepassingsgebied van artikel 30 valt. Het antwoord op die vraag moet mijns inziens afhangen van de vraag, welke gevolgen dat gedeeltelijk verbod heeft. Vormt het een wezenlijke belemmering voor de invoer van in andere Lid-Staten vervaardigde goederen, dan is het onverenigbaar met artikel 30, behoudens wanneer het zijn rechtvaardiging vindt in een van de door het gemeenschapsrecht erkende gronden. Wanneer een gedeeltelijk verbod daarentegen geen wezenlijke gevolgen heeft voor de intracommunautaire handel en de toegang van ingevoerde goederen tot de markt niet belemmert, dan verzet niets zich ertegen dat het van de werkingssfeer van artikel 30 wordt uitgesloten.
53.
De gevolgen van het verbod op televisiereclame voor de distributiesector zijn blijkbaar minder ingrijpend dan het reclameverbod voor alcoholhoudende dranken. Zoals gezegd, geldt het verbod voor alle produkten, zodat niet kan worden tegengeworpen, dat het willekeurig tegen bepaalde soorten goederen is gericht. Wanneer de detailhandel geen televisiereclame mag maken, zal het effect daarvan op de handel overwegend — zij het niet uitsluitend — binnen de betrokken Lid-Staat merkbaar zijn. De gevolgen kunnen van uiteenlopende aard zijn: de reclameopbrengsten bij voorbeeld kunnen van ondernemingen die televisiestations exploiteren, worden omgeleid naar ondernemingen die alternatieve reclamemethoden toepassen, waaronder eigenaars van landelijke en regionale bladen; grootwinkelbedrijven, vooral supermarktketens, in de praktijk de meest voor de hand liggende gebruikers van televisiereclame, zullen wellicht vaststellen, dat hun concurrentievoordeel ten opzichte van de kleine winkelier Heiner is dan anders het geval zou zijn, en de totale omzet, met inbegrip van ingevoerde goederen, zal wellicht iets dalen wanneer de distributeurs de toegang tot televisiereclame wordt ontzegd. Geen van deze effecten heeft evenwel een zo wezenlijke weerslag op de handel tussen Lid-Staten, dat een beroep op artikel 30 zich opdringt.
54.
Hoewel de gevolgen van een alleen voor de distributiesector geldende beperking in het algemeen tot de betrokken Lid-Staat beperkt zullen blijven, zijn toch situaties denkbaar waarin zich een werkelijke invoerbelemmering kan voordoen. Zo bij voorbeeld het systeem van direkte verkoop via de televisie, dat in Europa de laatste jaren steeds meer in zwang komt. Een distributeur maakt op de televisie reclame voor zijn produkten en laat daarna de telefoonnummers zien via welke de goederen kunnen worden besteld in de landen waar de uitzending kan worden ontvangen. Zou men dit systeem in Frankrijk verbieden, dan kan zeker niet van een onbelangrijke belemmering van de handel worden gesproken. Een dergelijke belemmering is bovendien onverenigbaar met de idee van de interne markt, omdat distributeurs daardoor geen globale verkoopstrategie kunnen uitwerken. In een dergelijk geval kan de in een andere Lid-Staat gevestigde distributeur zich zeker op artikel 30 of artikel 59 van het Verdrag beroepen. Voorts is bij voorbeeld ook denkbaar, dat een onderneming uit een andere Lid-Staat een supermarktketen zou willen oprichten: in dat geval zou tegen het verbod van televisiereclame voor de distributiesector kunnen worden opgekomen met een beroep op artikel 52 van het Verdrag.
55.
Deze situaties zijn hier echter niet aan de orde. Zoals gezegd, heeft een voor de distributiesector geldende beperking zoals hier in geding, hoofdzakelijk interne gevolgen. De beperking betreft alleen één bepaalde vorm van reclame, zij het wel de meest doeltreffende wat massaconsumptiegoederen aangaat; de reclame voor de goederen als zodanig wordt alleen zijdelings beïnvloed. Evenals bij de hierboven genoemde (
46
) beperkingen van winkelopeningstijden het geval is, kan deze maatregel weliswaar een geringe daling van de totale omzet, inclusief van ingevoerde goederen, tot gevolg hebben, maar een aanzienlijke weerslag op de toegang tot de markt valt er niet aan toe te schrijven. Mijns inziens valt de maatregel dus buiten het toepassingsgebied van artikel 30.
e) De vraag, of de maatregel gerechtvaardigd is
56.
Nu ik tot de conclusie ben gekomen, dat de in geding zijnde maatregel noch op grond van het in het arrest Keek en Mithouard gehanteerde criterium, noch op grond van door mij verdedigde alternatieve methode binnen het toepassingsgebied van artikel 30 valt, behoeft wellicht niet meer te worden ingegaan op de vraag of de maatregel gerechtvaardigd is. Voor het geval dat het Hof echter met betrekking tot artikel 30 tot een andere zienswijze komt, zal ik die vraag toch behandelen, uitgaande van de opvatting (die ik dus niet deel), dat die bepaling wel van toepassing is. Aangezien de maatregel zonder onderscheid voor nationale en ingevoerde produkten geldt, moet een eventuele rechtvaardiging niet alleen worden gezocht in artikel 36 van het Verdrag, maar ook in de opsomming in de „Cassis de Dijon”-rechtspraak van door het Hof erkende dwingende vereisten.
57.
De maatregel is alleen gerechtvaardigd wanneer wordt aangetoond dat hij a) een rechtmatig doel nastreeft, b) een geschikt middel is om dat doel te bereiken, en c) dat doel niet even goed kan v/orden bereikt door maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken.
58.
Volgens de Franse regering heeft het gewraakte decreet tot doel, althans wat de distributiesector betreft, de regionale dagbladpers te beschermen en de diversiteit van de media te waarborgen, waarbij ervan wordt uitgegaan, dat wie geen reclame kan maken op de televisie, zich tot de regionale dagbladpers zal wenden. Niet helemaal duidelijk is, of dat ook de reden (of een van de redenen) is om televisiereclame voor alcoholhoudende dranken, litteraire uitgaven, dag- en weekbladen en bioscoopfilms te verbieden. Dat reclame voor alcoholhoudende dranken is beperkt, heeft waarschijnlijk in de eerste plaats hiermee te maken, dat men drankmisbruik wil tegengaan en aldus de volksgezondheid beschermen. Voorts is ook denkbaar, dat de reclamebeperking voor boeken, tijdschriften, kranten en films is ingegeven door gedachte, dat felle concurrentie op het culturele vlak niet wenselijk is.
59.
Uit de arresten Commissie/Frankrijk en Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía (
47
) blijkt duidelijk, dat reclamebeperkingen voor alcoholhoudende dranken gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van overwegingen van volksgezondheid, voor zover die beperkingen niet discriminerend of onevenredig zijn. Wil men de evenredigheid beoordelen van een verbod van televisiereclame voor alcoholhoudende dranken, dan dient nauwgezet te worden onderzocht welke daarvan de gevolgen zijn, zowel voor de handel als voor de volksgezondheid, en moet worden nagegaan of er alternatieven zijn. In de onderhavige zaak zijn deze twee aspecten voor het Hof niet ten gronde besproken, wellicht omdat reclame voor alcoholhoudende dranken hier niet direct aan de orde is, zodat geen uitspraak behoeft te worden gedaan over de vraag of het reclameverbod is gerechtvaardigd voorzover het om alcoholhoudende dranken gaat. Ik wil alleen opmerken, dat een maximumalcoholgehalte van 1,2° ongewoon laag lijkt, zodat zelfs reclame voor bier met een gering alcoholgehalte niet zou zijn toegestaan, dat moeilijk is in te zien waarom reclame voor alcoholhoudende dranken op de televisie schadelijker zou zijn voor de volksgezondheid dan reclame in kranten, tijdschriften en in de bioscoop, en dat argumenten kunnen worden gevonden voor de zienswijze, dat minder ingrijpende beperkingen (bij voorbeeld voorschriften inzake de inhoud van reclameboodschappen, zoals die welke zijn neergelegd in artikel 15 van richtlijn 89/552) de volksgezondheid even doeltreffend zouden beschermen.
60.
Wat nu de vraag betreft, of de andere door het gewraakte decreet gestelde beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn voor zover zij de bescherming van de regionale dagbladpers en het behoud van de diversiteit in de media op het oog hebben, moet in de eerste plaats worden onderzocht, of een dergelijk doel in beginsel als rechtvaardigingsgrond voor een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking kan dienen. Bescherming van de pers en behoud van de diversiteit in de media zijn natuurlijk in artikel 36 niet genoemd, en zijn tot dusver evenmin erkend als dwingende vereisten in de zin van de „Cassis de Dijon”-rechtspraak. Wel heeft het Hof erkend, dat de handhaving van de pluriformiteit in de media beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting voor de audiovisuele sector kan rechtvaardigen. (
48
) Ik ben dan ook geneigd te aanvaarden dat sommige beperkingen van het vrije verkeer van goederen gerechtvaardigd kunnen zijn met het oog op de bescherming van de regionale dagbladpers.
61.
Ik wil bij deze vraag evenwel niet al te lang stilstaan, want het blijft hoe dan ook moeilijk in te zien hoe de bestreden maatregelen aan het evenredigheidsvereiste kunnen voldoen. In de eerste plaats valt te betwijfelen of die maatregelen een doelmatige bescherming van de dagbladpers kunnen bieden, aangezien niet is gegarandeerd dat wie geen reclame kan maken op de televisie, in de plaats daarvan in de regionale dagbladen zal adverteren; de betrokken marktdeelnemers zijn immers niet verplicht een deel van hun reclamebudget aan advertenties in de regionale dagbladpers uit te geven en kunnen voor andere reclamemethoden opteren, zoals commerciële radiostations, bioscopen, affiches of de landelijke bladen. In de tweede plaats is duidelijk, dat er andere manieren zijn om de regionale dagbladpers te beschermen, die even doelmatig maar minder ongunstig voor de intracommunautaire handel zijn. Een van die methoden is uitdrukkelijk genoemd in artikel 19 van richtlijn 89/552, bepalende dat de Lid-Staten de totale zendtijd die de onder hun bevoegdheid vallende omroeporganisaties voor reclame mogen bestemmen, mogen beperken; een dergelijke maatregel kan tot gevolg hebben dat de beschikbare zendtijd duurder wordt, wat een concurrentievoordeel oplevert voor de geschreven pers, met inbegrip van de regionale dagbladen. Daarnaast zou men kunnen denken aan een verplichting voor overheidsinstanties of overheidsbedrijven om in de regionale pers te adverteren, of aan overheidssteun voor dagbladen via belastingvoordelen of zelfs aan rechtstreekse subsidies, mits zij in overeenstemming zijn met de verdragsregels inzake staatssteun.
62.
Ook al zou de bestreden maatregel een doeltreffende steun zijn voor de regionale dagbladen, toch blijft nog het bezwaar dat er geen goede reden is aangevoerd waarom de ondersteuning van de regionale dagbladpers voor rekening moet komen van de distributeurs, uitgevers van litteraire werken, bioscoopeigenaars en filmproducenten. Deze bedrij f staldten voor het behoud van de diversiteit van de pers laten opdraaien, is volgens mij een willekeurige keuze. Mijns inziens kan een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking moeilijk als gerechtvaardigd worden beschouwd wanneer hij op een willekeurige manier functioneert. Was ik dus van mening geweest, dat de reclamebeperking onder artikel 30 viel, dan zou ik tot de conclusie komen, dat zij niet gerechtvaardigd kan zijn.
Richtlijn 89/552/EEG van de Raad
63.
Richtlijn 89/552 is gebaseerd op de artikelen 57, lid 2, en 66 van het Verdrag, en heeft primair tot doel het vrije verkeer van televisie-uitzendingen in de Gemeenschap te vergemakkelijken. Volgens de considerans is het uitzenden van televisie een dienst in de zin van het Verdrag, en voorziet het Verdrag in het vrije verkeer van alle diensten die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, ongeacht hun culturele of andere inhoud; deze vrijheid, toegepast op het verzorgen van televisie-uitzendingen, is bovendien een specifieke vorm van vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (zesde, zevende en achtste overweging). Ter bereiking van dit doel, namelijk het vrije verkeer van televisieuitzendingen vergemakkelijken, zijn in de richtlijn minimumvereisten vastgesteld waaraan de onder de bevoegdheid van een Lid-Staat vallende omroeporganisaties moeten voldoen. Uitzendingen die aan die minimumvereisten beantwoorden, mogen naar andere Lid-Staten worden doorgegeven. Artikel 2, lid 2, van de richtlijn bepaalt, dat de Lid-Staten de vrijheid van ontvangst in beginsel waarborgen en de doorgifte op hun grondgebied van televisie-uitzendingen uit andere Lid-Staten niet mogen belemmeren om redenen die binnen de door de richtlijn gecoördineerde gebieden vallen. De enige uitzondering daarop is vervat in datzelfde artikel 2, lid 2, waar dit de Lid-Staten toestaat de doorgifte van televisie-uitzendingen onder strikte voorwaarden te schorsen indien een televisie-uitzending een „duidelijke, belangrijke en ernstige inbreuk” vormt op artikel 22 van de richtlijn. Volgens laatstgenoemde bepaling hebben de Lid-Staten ervoor te zorgen dat de onder hun bevoegdheid vallende televisieomroeporganisaties geen programma's uitzenden die de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van minderjarigen ernstig zouden kunnen aantasten, inzonderheid programma's met pornografische scenes of met nodeloos geweld.
64.
Hoofdstuk IV (artikelen 10-21) van de richtlijn draagt de titel „Televisiereclame en sponsoring”. Artikel 10 bevat de algemene regel, dat televisiereclame gescheiden moet zijn van de rest van het programma-aanbod. Artikel 11 bepaalt in bijzonderheden hoe deze scheiding moet worden verwezenlijkt. Artikel 13 verbiedt reclame voor sigaretten en tabaksprodukten. Artikel 14 verbiedt televisiereclame voor geneesmiddelen en medische behandelingen die in de Lid-Staat onder wiens bevoegdheid de televisieomroeporganisatie valt, alleen op doktersvoorschrift verkrijgbaar zijn. Artikel 15 beperkt televisiereclame voor alcoholhoudende dranken. Artikel 18 beperkt de hoeveelheid reclame die mag worden uitgezonden, en luidt:
„1.   De zendtijd voor reclame mag niet meer dan 15 % van de dagelijkse zendtijd uitmaken. Dit percentage kan eventueel tot 20 % worden opgetrokken indien liet vormen van reclame omvat zoals de rechtstreekse aanbieding aan liet publiek met het oog op verkoop, aankoop en verhuring van produkten of met het oog op het verrichten van diensten, mits de reclameboodschappen niet meer dan 15 % van de programma's uitmaken.
2.   De zendtijd voor reclameboodschappen binnen een bepaalde periode van één uur mag niet meer dan 20 % bedragen.
3.   Onverminderd lid 1 mogen reclamevormen zoals de rechtstreekse aanbieding aan het publiek met het oog op verkoop, aankoop of verhuring van produkten of met het oog op het verrichten van diensten niet meer dan één uur per dag in beslag nemen.”
65.
Artikel 19 luidt:
„De Lid-Staten mogen voor de zendtijd en de aard van de televisie-uitzending van de onder hun bevoegdheid ressorterende televisieomroeporganisaties strengere voorschriften vaststellen dan bedoeld in artikel 18, ten einde de vraag naar reclame in overeenstemming te brengen met de belangen van het publiek, met name rekening houdende met:
a)
de functie van de televisie inzake voorlichting, onderwijs, cultuur en ontspanning;
b)
de vrijwaring van de pluraliteit van voorlichting en media.”
Artikel 20 luidt:
„Onverminderd artikel 3 mogen de Lid-Staten, onder eerbiediging van het Gemeenschapsrecht, andere voorwaarden vaststellen dan die welke zijn neergelegd in artikel 11, leden 2 tot en met 5, en artikel 18 voor wat betreft de uitzendingen die uitsluitend bestemd zijn voor het nationale grondgebied en die niet rechtstreeks of onrechtstreeks in één of meerdere andere Lid-Staten kunnen worden ontvangen.”
Artikel 3, lid 1, voorziet in een meer algemene mogelijkheid tot afwijkingen. Volgens deze bepaling staat het de Lid-Staten vrij, voor de onder hun bevoegdheid vallende televisie-omroeporganisaties strengere of meer gedetailleerde voorschriften vast te stellen op de gebieden die onder de onderhavige richtlijn vallen. (
49
)
66.
Slechts voor twee categorieën produkten of diensten voorziet de richtlijn in een uitdrukkelijk verbod van televisiereclame, namelijk voor sigaretten en tabaksprodukten (artikel 13) en voor alleen op doktersvoorschrift verkrijgbare geneesmiddelen en medische behandelingen (artikel 14). In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde, of de richtlijn de Lid-Staten vrij laat om televisiereclame door onder hun bevoegdheid vallende omroeporganisaties te verbieden voor andere categorieën produkten of economische sectoren, zoals de distributiesector. In dat opzicht is de richtlijn enigszins dubbelzinnig, nu daarin niet met zoveel woorden is gezegd, of televisiereclame voor andere produkten of diensten al dan niet mag worden verboden.
67.
De richtlijn bevat vier bepalingen die de Lid-Staten toestaan om onder hun bevoegdheid vallende omroeporganisaties aan strengere voorschriften te onderwerpen dan die waarin de richtlijn voorziet: de (reeds genoemde) artikelen 3, lidi, 19 en 20, en artikel 8, dat de Lid-Staten toestaat meer gedetailleerde of strengere voorschriften vast te stellen ter „verwezenlijking van doelstellingen inzake taalbeleid”. Deze laatste bepaling doet hier kennelijk niet ter zake. Wij moeten dus nader bezien of de artikelen 3, lid 1, 19 en 20 de Lid-Staten toestaan televisiereclame door onder hun bevoegdheid vallende omroeporganisaties te verbieden voor andere produkten, diensten of economische sectoren dan die waarvoor de richtlijn zelf televisiereclame uitdrukkelijk verbiedt.
68.
Ingevolge artikel 19 mogen de Lid-Staten „voor de zendtijd en de aard van de televisieuitzending van de onder hun bevoegdheid ressorterende televisieomroeporganisaties strengere voorschriften vaststellen dan bedoeld in artikel 18”. Artikel 19 wijkt dus alleen af van artikel 18, dat niet de soort produkten of diensten betreft waarvoor reclame mag worden gemaakt, maar wel de duur van de dagelijkse zendtijd die aan reclame mag worden besteed. Hetzelfde geldt voor artikel 20, dat alleen afwijkingen toestaat van de artikelen 11, leden 2 tot en met 5, en 18. Artikel 11 regelt in bijzonderheden hoe een duidelijk onderscheid moet worden bewaard tussen reclame en het eigenlijke programma, en verbiedt de invoeging van reclame tijdens bepaalde soorten programma's. Voor welk soort produkten of diensten reclame mag worden gemaakt, is in deze bepaling niet geregeld. Duidelijk is ook, dat artikel 20 in de huidige casus niet van toepassing kan zijn, nu deze bepaling alleen afwijkingen toestaat van de artikelen 11, leden 2 tot en met 5, en 18 „voor wat betreft de uitzendingen die uitsluitend bestemd zijn voor het nationale grondgebied en die niet rechtstreeks of onrechtstreeks in één of meerdere andere Lid-Staten kunnen worden ontvangen”. Zowel TF1 als M6 kunnen in andere Lid-Staten worden ontvangen, in ieder geval in de grensstreken.
69.
Dan rest nog de vraag of, zoals de Franse regering en de Commissie beweren, artikel 3, lid 1, van de richtlijn de Lid-Staten machtigt beperkingen te stellen als thans in geding zijn. De precieze draagwijdte van artikel 3, lid 1, is niet geheel ondubbelzinnig. Deze bepaling laat blijkbaar de deur open voor de meest uiteenlopende afwijkingen van de normale bepalingen van de richtlijn, aangezien zij de Lid-Staten toestaat voor de onder hun bevoegdheid vallende televisieomroeporganisaties strengere of meer gedetailleerde voorschriften vast te stellen op de gebieden die onder de richtlijn vallen. De moeilijkheid is, dat uit de tekst of de opzet van de richtlijn niet blijkt hoe deze zeer ruime afwijkingsmogelijkheid zich verhoudt tot de enger geformuleerde afwijkingsmogelijkheden in de artikelen 19 en 20 (en in artikel 8). Zou artikel 3, lid 1, aldus moeten worden uitgelegd, dat de Lid-Staten de onder hun bevoegdheid vallende televisieomroeporganisaties om het even welke beperking mogen opleggen, dan zijn de enger geformuleerde afwijkingen in de artikelen 19 en 20 overbodig. Neemt men daarentegen aan, dat de Lid-Staten de onder hun bevoegdheid vallende televisieomroeporganisaties niet aan strengere voorschriften mogen onderwerpen dan die welke in de richtlijn zijn genoemd, behalve onder de in de artikelen 8, 19 en 20 genoemde omstandigheden, dan verliest artikel 3, lid 1, iedere zin. Deze kennelijke tegenstrijdigheid in de opzet van de richtlijn is wellicht toe te schrijven aan de ingewikkelde ontstaansgeschiedenis ervan. (
50
)
70.
Het is jammer dat de gemeenschapswetgeving op een zo belangrijk punt zo dubbelzinnig is. Eén ding is echter duidelijk: zou de richtlijn voor televisie zonder grenzen niet bestaan, dan zou het de Lid-Staten vrij staan om beperkingen te stellen aan door de onder hun bevoegdheid vallende televisieomroeporganisaties uitgezonden reclame, zolang zij daarbij geen inbreuk maken op de verdragsregels of op enige andere gemeenschapsrechtelijke bepaling. Mijns inziens kan de richtlijn niet aldus worden uitgelegd, dat zij de Lid-Staten die bevoegdheid ontneemt, tenzij dat duidelijk het doel en het gevolg van de richtlijn zou zijn. Niets wijst erop, dat dit de bedoeling van de opstellers ervan zou zijn geweest. Integendeel, de richtlijn streeft in beginsel het vrije verkeer van televisie-uitzendingen na, door vaststelling van een minimumnorm, waarbij de Lid-Staten de vrijheid is gelaten de onder hun bevoegdheid vallende omroeporganisaties strengere voorschriften op te leggen. Dat doel komt niet in gevaar wanneer een Lid-Staat de onder zijn bevoegdheid vallende omroepinstellingen verbiedt onder andere dan de in de artikelen 13 en 14 genoemde omstandigheden voor bepaalde goederen en diensten reclame uit te zenden. Mijn conclusie is dan ook, dat de thans in geding zijnde wettelijke regeling niet in strijd is met de richtlijn.
De mededingingsregels van het Verdrag
71.
Over liet argument, als zou de bestreden wetgeving in strijd zijn met de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, kan ik kort zijn.
72.
In wezen komt dit argument hierop neer, dat concurrenten van Leclerc-Siplec een overeenkomst zijn aangegaan omtrent de samenstelling van een soort loodvrije benzine die niet aan enige Europese norm beantwoordt, en onderling hebben besloten dat produkt op de markt te brengen via een selectief distributiesysteem waarbij de wederverkoper de naam van de producent op de benzinepomp moet vermelden. Die overeenkomst tussen de concurrenten van Leclerc-Siplec zou verboden zijn ingevolge artikel 85 van het Verdrag, en de daarbij betrokken ondernemers zouden ook nog via ongeoorloofde praktijken een machtspositie nastreven in strijd met artikel 86 van het Verdrag. Volgens Leclerc-Siplec is de overeenkomst door het bestreden decreet mogelijk gemaakt of althans vergemakkelijkt, want het verbod van televisiereclame belet benzinedistributeurs als Leclerc-Siplec reclame te maken voor hun eigen loodvrije benzine en aldus met de deelnemers aan de overeenkomst te concurreren.
73.
Dit argument kan niet worden aanvaard. Leclerc-Siplec erkent zelf, dat de artikelen 85 en 86 geen betrekking hebben op door de staat vastgestelde maatregelen, maar op gedragingen van ondernemingen. Weliswaar heeft het Hof meermaals verklaard —-bij voorbeeld in de arresten Meng (
51
) en Ohra Schadeverzekeringen (
52
) — dat de Lid-Staten ingevolge de artikelen 85 en 86 juncto artikel 5 van het Verdrag geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dat is het geval, wanneer een Lid-Staat het tot stand komen van met artikel 85 strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen.
74.
Duidelijk is, dat het bestreden decreet de concurrenten van Leclerc-Siplec niet heeft gedwongen of aangemoedigd tot het aangaan van de beweerde overeenkomst. Evenmin kan worden beweerd, dat het decreet de werking van een mededingingsbeperkende overeenkomst zou hebben versterkt, in de zin van het arrest Meng. In die zaak verklaarde het Hof, dat de voor een specifieke verzekeringsbranche geldende wetgeving niet kan worden geacht de werking van een eerder bestaande overeenkomst tussen in die branche werkzame ondernemingen te versterken, behoudens wanneer zij de termen van een tussen de ondernemingen van die sector gesloten overeenkomst zonder meer overneemt. Duidelijk is eveneens, dat met het bestreden decreet geen verantwoordelijkheid voor de regulering van televisiereclame aan particuliere ondernemingen is overgedragen.
Conclusie
75.
Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vraag van het Tribunal de commerce de Paris te beantwoorden als volgt:
1)
Een door een Lid-Staat vastgestelde maatregel, die in die Lid-Staat gevestigde distributeurs belet reclame te maken op de televisie, is geen maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag.
2)
Een dergelijke maatregel is niet in strijd met richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten.
3)
Een dergelijke maatregel is niet in strijd met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, gelezen in samenhang met artikel 5 van het Verdrag.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
1
)	Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde -wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB 1989, L 298, biz. 23).
(
2
)	Arrest van 16 december 1981 (zaak 244/80, Jurispr. 1981, blz. 3045); zie ook het arrest Fogliai van 11 maart 1980 (zaak 104/79, Jurispr. 1980, blz. 745).
(
3
)	Arrest van 16 juli 1992 (zaak C-83/91, Jurispr. 1992, blz. I-4871).
(
4
)	Arrest van 16 juli 1992 (zaak C-343/90, Jurispr. 1992, blz. I-4673).
(
5
)	Arrest van 26 januari 1993 (gevoegde zaken C-320/90, C-321/90 en C-322/90, Jurispr. 1993, blz. I-393).
(
6
)	Fogliali, aangehaald in voetnoot2, r. o. 18.
(
7
)	Foglia I, aangehaald in voetnoot 2, r. o. 10.
(
8
)	Foglia I, aangehaald in voetnoot 2, r. o. 11.
(
9
)	Zie r. o. 28-30 van het arrest Foglia II, reeds aangehaald in voetnoot 2.
(
10
)	Zie bij voorbeeld het arrest van 23 november 1989 (zaak 150/88, Parfümerie-Fabrik4711, Jurispr. 1989, blz.3891, r. o. 11 en 12).
(
11
)	Zie arresten van 18 maart 1980 (zaak 52/79, Dcbauvc, Jurispr. 1980, blz. 833); 26 april 1988 (zaak 352/85, Bond van Adverteerders, Jurispr. 1988, blz. 2085), en 25 juli 1991 (zaak C-288/89, Collectieve Antcnnevoorzicning Gouda, Jurispr. 1991, blz. I-4007).
(
12
)	Arrest van 18 juni 1991 (zaak C-260/89, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925, r. o. 42).
(
13
)	Virgìnia State Board of Pharmacy/Virginia Citizens Consumer Council, 425 US 748, 48 L Ed 2d (1976).
(
14
)	Arrest van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837).
(
15
)	Arrest van 24 november 1993 (gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Jurispr. 1993, blz. I-6097).
(
16
)	Arrest van 20 februari 1979 (zaak 120/78, Jurispr. 1979, blz. 649).
(
17
)	Zie White, „In search of the limits to Article 30 of tlie EEC Treaty”, Common Market Law Review, 1989, blz. 235.
(
18
)	Arrest van 14 juli 1981 (zaak 155/80, Jurispr. 1981, blz. 1993).
(
19
)	Arrest van 31 maart 1982 (zaak 75/81, Jurispr. 1982, blz. 1211).
(
20
)	Arrest van 11 juli 1990 (zaak C-23/89, Jurispr. 1990, blz. I-3059).
(
21
)	Arrest van 15 december 1982 (zaak 280/81, Jurispr. 1982, blz. 4575).
(
22
)	Arrest van 16 mei 1989 (zaak 382/87, Jurispr. 1989, blz. 1235).
(
23
)	Arrest van 25 Juli 1991 (gevoegde zaken C-l/90 en C-176/90, Jurispr. 1991, blz. I-4151); zie ook arrest van 10 juli 1980 (zaak 152/78, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1980, blz. 2299, met name r. o. 11).
(
24
)	Arrest van 7 maart 1990 (zaak C-362/88, Jurispr. 1990, blz. I-667).
(
25
)	Arrest van 12 december 1990 (zaak C-241/89, Jurispr. 1990, blz. I-4695).
(
26
)	Arrest van 18 mei 1993 (zaak C-126/91, Jurispr. 1993, blz. I-2361).
(
27
)	R. o. 7 van het arrest GBINNOBM.
(
28
)	R. o. 29 van het arrest.
(
29
)	Arresten van 23 november 1989 (zaak C-145/88, Torfaen Borough Council, Jurispr. 1989, biz. 3851); 28 februari 1991 (zaak C-312/89, Conforama e. a., Jurispr. 1991, biz. I-997) en 16 december 1992 (zaak C-169/91, Council of the City of Stoke-on-Trcnt, Jurispr. 1992, biz. I-6635).
(
30
)	R. o. 15 van het arrest Council of tltc City of Stokc-on-Trent, aangehaald in voetnoot 29.
(
31
)	Gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, aangehaald in voetnoot 15.
(
32
)	R. o. 16 van het arrest.
(
33
)	Arrest van 15 december 1993 (zaak C-292/92, Jurispr. 1993, blz. I-6787); zie ook de arresten van 2 februari 1994 (zaak C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, Jurispr. 1994, blz. I-317); 2 iuni 1994 (gevoegde zaken C-401/92 en C-402/92, Tankstation't Heukske en Boermans, Jurispr. 1994, blz. I-2199) en 2 juni 1994 (gevoegde zaken C-69/93 en C-258/93, Punto Casa en PPV, Jurispr. 1994, blz. I-2355).
(
34
)	Zie rapport ter terechtzitting, blz. I-6790.
(
35
)	R. o. 22.
(
36
)	Zoals in r. o. 15 van het arrest Council of the City of Stoke-on-Trent (aangehaald in punt 33).
(
37
)	Zoals in het arrest van 7 maart 1990 (zaak C-69/88, Krantz, Jurispr. 1990, blz. I-583, r. o. 11).
(
38
)	Arrest van 13 maart 1984 (zaak 16/83, Jurispr. 1984, b!z. 1299).
(
39
)	Arrest van 14 maart 1985 (zaak 269/83, Jurispr. 1985, blz. 837).
(
40
)	Arrest van 5 juni 1986 (zaak 103/84, Jurispr. 1986, blz. 1759).
(
41
)	R. o. 18 van liet arrest.
(
42
)	Arrest van 5 april 1984 (gevoegde zaken 177/82 en 178/82, Jurispr. 1984, blz. 1797, r. o. 13).
(
43
)	Zie bij voorbeeld het arrest van 1 juli 1969 (zaak 24/68, Commissie/Italië, Jurispr. 1969, blz. 193, r. o. 9).
(
44
)	Ibidem.
(
45
)	Zie ook Roth, commentaar bij het arrest Keek en Mithouard and Hünermund, Common Market Law Review, 1994, biz. 845, inzonderheid biz. 853.
(
46
)	Zie hiervoor, punt 48.
(
47
)	Beide aangehaald in voetnoot 23.
(
48
)	Laatstelijk liet arrest van 5 oktober 1994 (zaak C-23/93, TV 10, Jurispr. 1994, blz. I-4795, r. o. 18 en 19); zie ook artikel 19 van de richtlijn „televisie zonder grenzen”, hierna aangehaald in punt 65.
(
49
)	De Engelse tekst van artikel 3, lid 1, luidt:
„Memoer States shall remain frec to require television broadcasters under their jurisdiction to lay down more detailed or stricter rules in the areas covered by this Directive.”
Gelet op de andere taalversies, is dit kennelijk een onjuiste vertaling. De Franse tekst bij voorbeeld luidt:
„Les États membres ont la faculté, en cc qui concerne Ics organismes de radiodiffusion télévisuelle qui relèvent de leur compétence, de prévoir des regies plus strictes ou plus détaillées dans ics domaines couverts par la présente directive,”
(
50
)	Zie Delwit en Gobin, in Vandersanden: „Étude du cheminement de la directive télévision sans frontières: synthèses des prises de positions des institutions communautaires”, in L'espace audiovisuel européen, Brussel, 1991, biz. 55-74.
(
51
)	Arrest van 17 november 1993 (zaak C-2/91, Jurispr. 1993, blz. I-5751, r. o. 14).
(
52
)	Arrest van 17 november 1993 (zaak C-2'15/91, Jurispr. 1993, blz. I-5851, r. o. 10).