62010TJ0029
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
de 2 de marzo de 2012 (
*1
)
«Ayuda de Estado — Sector financiero — Ayuda destinada a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro — Aportación de capital con opción concedida al beneficiario de la ayuda entre la amortización o la conversión de los títulos — Modificación de las condiciones de amortización durante el procedimiento administrativo — Decisión por la que se declara la ayuda incompatible con el mercado común — Concepto de ayuda de Estado — Ventaja — Criterio del inversor privado — Nexo necesario y proporcionado entre el importe de la ayuda y la amplitud de las medidas destinadas a permitir la compatibilidad de la ayuda»
En los asuntos acumulados T-29/10 y T-33/10,
Reino de los Países Bajos, representado por las Sras. C. Wissels, M.Y. de Vries y M. de Ree, en calidad de agentes, asistidas por el Sr. P. Glazener, abogado,
parte demandante en el asunto T-29/10,
ING Groep NV, con domicilio social en Ámsterdam, representada inicialmente por los Sres. O. Brouwer, M. Knapen y J. Blockx, abogados, y posteriormente por los Sres. Brouwer, Blockx y M. O’Regan, Solicitor,
parte demandante en el asunto T-33/10,
apoyada por
De Nederlandsche Bank NV, con domicilio social en Ámsterdam representada inicialmente por los Sres. B. Nijs y G. van der Klis, posteriormente por los Sres. van der Klis, M. Petite y S. Verschuur, y por último por los Sres. M. Petite y S. Verschuur, abogados,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. H. van Vliet, L. Flynn y S. Noë, en calidad de agentes,
parte demandada,
que tienen por objeto dos demandas de anulación parcial de la Decisión 2010/608/CE de la Comisión, de 18 de noviembre de 2009, relativa a la ayuda estatal C 10/09 (ex N 138/09) ejecutada por los Países Bajos para el mecanismo de suscripción de reserva de activos no líquidos y el Plan de reestructuración de ING (DO L 274, p. 139),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera),
integrado por el Sr. J. Azizi, Presidente, y los Sres. S. Frimodt Nielsen (Ponente) y H. Kanninen, Jueces;
Secretario: Sr. J. Plingers, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 12 de julio de 2011;
dicta la siguiente
Sentencia
Hechos que dan origen al litigio
1
La demandante en el asunto T-33/10, ING Groep NV (en lo sucesivo, «ING»), es una institución financiera que tiene su domicilio social en Ámsterdam (Países Bajos) y que ofrece servicios bancarios, de inversión, de seguros de vida y de jubilación a particulares, a sociedades y a clientes institucionales en más de 40 países. ING está integrada por dos entidades jurídicas principales, a saber, ING Bank NV (en lo sucesivo, «Banco ING») e ING Verzekeringen NV (en lo sucesivo, «ING Seguros»). A finales del año 2008, el balance consolidado de ING era de 1,332 billones de euros, de los que más del 75 % eran atribuibles a sus actividades bancarias [considerando 12 de la Decisión 2010/608/CE de la Comisión, de 18 de noviembre de 2009, relativa a la ayuda estatal C 10/09 (ex N 138/09) ejecutada por los Países Bajos para el mecanismo de suscripción de reserva de activos no líquidos y el Plan de reestructuración de ING (DO L 274, de 19 de octubre de 2010, p. 139; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»].
2
Para la buena comprensión del litigio conviene, en primer lugar, presentar brevemente las diferentes medidas de ayuda concedidas a ING por el Reino de los Países Bajos para poner remedio a una grave perturbación en la economía de ese Estado miembro a causa de la crisis financiera mundial, indicar, en segundo lugar, las principales etapas cronológicas de los procedimientos administrativos iniciados por la Comisión Europea acerca de esas medidas, y exponer, en tercer lugar, el contenido de la Decisión impugnada, en particular en lo que atañe a los aspectos más pertinentes para el examen de los presentes recursos.
1. Medidas de ayudas concedidas a ING
3
Del punto 2.3 de la Decisión impugnada resulta que ING se ha beneficiado de tres medidas de ayuda concedidas por el Reino de los Países Bajos, a saber, una aportación de capital (en lo sucesivo, «primera medida de ayuda o «aportación de capital»), una medida relativa a activos depreciados (en lo sucesivo, «segunda medida de ayuda» o «medida relativa a activos depreciados»), también denominada mecanismo de apoyo de «activos ilíquidos», y varias garantías concedidas para elementos de pasivo a medio plazo (en lo sucesivo, «tercera medida de ayuda»).
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La primera medida de ayuda consistía en un aumento de capital realizado el 11 de noviembre de 2008, mediante la emisión de mil millones de títulos de ING que no atribuían derecho de voto ni derecho a dividendos, íntegramente suscritos por el Reino de los Países Bajos a un precio de emisión de 10 euros por título. Esa operación permitió a ING aumentar su capital de base denominado «Core Tier 1» (clase 1) en 10.000 millones de euros. Según las condiciones de amortización pactadas en el acuerdo de suscripción de capital concluido al efecto entre el Reino de los Países Bajos e ING, a iniciativa de ING los títulos debían recomprarse a 15 euros por título (lo que representaba una prima de amortización del 50 % sobre el precio de emisión), o bien convertirse en acciones ordinarias a los tres años. Si ING elegía la opción de conversión las autoridades neerlandesas tenían, no obstante, la facultad de obtener de ING la recompra de los títulos a 10 euros por título más los intereses devengados. Sólo debía pagarse al Reino de los Países Bajos un cupón por los títulos si ING pagaba un dividendo por las acciones ordinarias.
5
Posteriormente, el Reino de los Países Bajos e ING modificaron las condiciones de amortización de una parte de la aportación de capital. Las nuevas modalidades preveían que ING podía recomprar hasta el 50 % de los títulos a su precio de emisión, más los intereses devengados correspondientes al cupón del 8,5 % anual, y una prima por amortización anticipada (también llamada «penalización por amortización anticipada») si la cotización de la acción de ING fuera superior a 10 euros. Esa prima podía alcanzar un importe máximo de 705 millones de euros, y tenía un importe mínimo de 340 millones de euros, que garantizaba una tasa interna de rentabilidad mínima del 15 %.
6
El 21 de diciembre de 2009 ING recompró el 50 % de sus títulos emitidos en la ampliación de capital realizada el 11 de noviembre de 2008, por un importe correspondiente al precio de emisión de esos títulos, más un cupón del 8,5 % y una prima por amortización anticipada cercana al importe mínimo, de modo que el rendimiento total obtenido por el Reino de los Países Bajos desde la fecha de su emisión alcanzó la tasa interna de rentabilidad mínima del 15 %. Permanecieron inalteradas las opciones de amortización y de conversión de los demás títulos emitidos en el referido aumento de capital.
7
La segunda medida de ayuda consistía en un intercambio de flujos de tesorería relacionados con activos depreciados de una cartera, llamada «Alt-A», de títulos asociados a créditos hipotecarios de vivienda concedidos en los Estados Unidos cuyo valor había bajado considerablemente.
8
La tercera medida de ayuda consistía en garantías de obligaciones asumidas por ING, cuantificadas en 9.000 millones de dólares americanos (de las que 8.250 millones ya se habían emitido) y en 5.000 millones de euros (de las que 4.150 millones ya se habían emitido). Esas garantías fueron concedidas por el Reino de los Países Bajos a cambio de una comisión.
2. Procedimientos administrativos relacionados con esas medidas de ayuda
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El 22 de octubre de 2008 el Reino de los Países Bajos notificó la primera medida de ayuda a la Comisión (asunto N 528/08).
10
El 12 de noviembre de 2008 la Comisión adoptó la Decisión C(2008) 6936, en el asunto N 528/08, relativa a una ayuda concedida por el Reino de los Países Bajos a ING (en lo sucesivo, «Decisión inicial»). En esa Decisión, al término de un análisis que tuvo en cuenta «las consideraciones de política general y las necesidades de ING», que motivarían la intervención del Estado neerlandés, y «otras consideraciones a las que no atendería un inversor privado», estimó que la compra por el Estado neerlandés de los títulos de ING contenía un elemento de ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (considerandos 36 a 51 de la Decisión inicial). No obstante, la Comisión indicó que esa medida era conforme con el artículo 87 CE, apartado 3, letra b), dado que pretendía poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro debida a la crisis financiera mundial (considerandos 52 a 70 de la Decisión inicial). En consecuencia, decidió no oponer objeciones a dicha medida y la aprobó, en concepto de medida de urgencia en razón de la crisis financiera, durante un período de seis meses. La Comisión manifestó también que esa medida sería reexaminada al término de ese período de seis meses, en particular para apreciar si podría asegurar la viabilidad de ING a largo plazo. Por último, precisó que si las autoridades neerlandesas presentaban en ese plazo un plan fiable al respecto (en lo sucesivo, «plan de reestructuración»), la validez de la Decisión inicial se prorrogaría automáticamente hasta la adopción por la Comisión de una decisión sobre ese plan (considerandos 71 a 74 de la Decisión inicial).
11
El 4 de marzo de 2009 el Reino de los Países Bajos notificó la segunda medida de ayuda a la Comisión (asunto C 10/09, ex N 138/09).
12
El 17 de marzo de 2009 tuvo lugar, una reunión entre la Comisión, el Reino de los Países Bajos, ING y De Nederlandsche Bank NV (en lo sucesivo, «DNB»), el Banco central de los Países Bajos, que es también la autoridad de supervisión de los bancos y las compañías de seguros neerlandesas. En esa reunión la Comisión señaló en especial que estimaba necesario un plan de reestructuración de gran alcance para poder autorizar definitivamente la medida de aportación de capital y la medida relativa a los activos depreciados.
13
Mediante escrito de 31 de marzo de 2009 la Comisión notificó al Reino de los Países Bajos su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2 (DO C 158, de 11 de julio de 2009, p. 13; en lo sucesivo, «Decisión de incoación»), a causa de las dudas sobre la conformidad de algunos aspectos de la medida relativa a los activos depreciados con la Comunicación de la Comisión sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario (DO C 72 de 26 de marzo de 2009, p. 1). No obstante, esa medida fue autorizada por un período de seis meses (punto VI de la Decisión de incoación). En ésta también se mencionaba que el Estado neerlandés se había comprometido a presentar a más tardar el 12 de mayo de 2009 un plan de reestructuración que abarcara tanto la medida de aportación de capital como la medida relativa a los activos depreciados (considerando 83 de la Decisión de incoación).
14
El 24 de abril de 2009 tuvo lugar, una reunión entre la Comisión, el Reino de los Países Bajos, ING y DNB. En esa reunión la Comisión manifestó que las medidas de ayuda referidas en el anterior apartado 3 no serían aprobadas si ING no estaba dispuesta a aceptar importantes medidas en materia de reestructuración para restablecer su viabilidad y aminorar las distorsiones de la competencia causadas (en lo sucesivo, «medidas compensadoras»). En particular, la Comisión estimaba que ING debía ser sometida a una prohibición de adquisiciones, aceptar un compromiso en materia de liderazgo de los precios y enajenar otros activos, además de los que ING preveía en ese sentido, entre los cuales, en particular, sus participaciones en tres entidades: un banco activo en los Países Bajos, una entidad activa en los Estados Unidos y una entidad activa en Europa.
15
El 12 de mayo de 2009 el Reino de los Países Bajos comunicó a la Comisión un plan de reestructuración de ING. Ese plan se había elaborado ajustándose a un esquema comunicado por la Comisión el 2 de abril de 2009 y comprendía una propuesta de ING de reducir el valor de su balance en un importe considerado significativo en relación con el valor del balance constatado el 30 de septiembre de 2008. ING estimaba que no eran necesarias medidas compensadoras adicionales dado que las medidas de ayuda referidas en el anterior apartado 3 no producían distorsiones determinables de la competencia. Ese plan de reestructuración se completó con informaciones complementarias presentadas el 7 de julio de 2009. En esa ocasión ING presentó una argumentación detallada para fundamentar su afirmación de que no se producían distorsiones de la competencia.
16
El 14 de julio de 2009 tuvo lugar, una primera reunión entre la Comisión, el Reino de los Países Bajos, ING y DNB para discutir sobre el plan de reestructuración presentado el 12 de mayo de 2009. La Comisión inició esa reunión con una presentación de los aspectos que consideraba necesarios para aprobar ese plan. En esa presentación, titulada «Marco de reestructuración para ING — Presentación inicial», señaló, en primer lugar, que ese plan no era un plan fiable, en segundo lugar, que, a falta de aprobación de dicho plan por sus servicios, la medida de aportación de capital y la medida relativa a los activos depreciados habrían de considerarse ayudas ilegales que deberían recuperarse, y, en tercer lugar, que esa aprobación tendría que producirse a más tardar a mediados de agosto de 2009, para hacer posible una decisión a finales de septiembre de 2009. También aprovechó esa presentación para ofrecer, con el título «Las piedras angulares del marco de reestructuración están puestas», un resumen detallado de las medidas compensadoras que estimaba necesarias. Entre las medidas compensadoras solicitadas por la Comisión estaban una prohibición plena de toda adquisición, una prohibición de ejercer una influencia decisiva en los precios del sector de la banca al por menor en los Países Bajos e importantes enajenaciones de activos en los Países Bajos, en Bélgica y al nivel del grupo.
17
El 31 de julio de 2009 DNB envió un escrito a la Comisión para informarle de sus obligaciones legales, según el Derecho neerlandés, en materia de regulación y de supervisión de las instituciones financieras en los Países Bajos. En ese escrito se refería también al Derecho de la Unión Europea, ya que DNB contribuía a través del sistema europeo de bancos centrales (SEBC) a la buena gestión de las políticas ejecutadas respecto a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero (en el sentido del artículo 105 CE, apartado 5). En ese contexto señalaba que, en virtud del Derecho neerlandés, habría de emitir una «declaración de no objeción» («Verklaring van geen bezwaar») en relación con toda medida significativa de reorganización financiera que afectara a ING, teniendo en cuenta, en especial, la importancia de esa entidad para la economía neerlandesa y la necesidad de que dispusiera de capital suficiente para cumplir sus obligaciones. Finalmente, DNB manifestaba a la Comisión su deseo de evitar toda situación en la que ambas tuvieran que imponer medidas contradictorias a ING en el marco de la reestructuración proyectada.
18
El 5 de agosto de 2009 se celebró una segunda reunión entre la Comisión, el Reino de los Países Bajos, ING y DNB para discutir sobre el plan de reestructuración presentado por ING. Durante esa reunión ING indicó las razones por las que el plan de reestructuración propuesto el 12 de mayo de 2009 debía ser aceptado por la Comisión. En respuesta la Comisión repitió que consideraba insuficiente ese plan.
19
El 10 de agosto de 2009 ING, por una parte, y DNB, por otra, presentaron formalmente a la Comisión sus observaciones sobre la medida relativa a los activos depreciados, que era objeto del procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2 (asunto C 10/09, ex N 138/09). DNB indicó que la Comisión no había solicitado observaciones sobre la medida de aportación de capital, y precisó que, si la Comisión llegara a examinar con mayor profundidad esa medida, DNB tendría observaciones que presentar en virtud de su función de autoridad de supervisión. También señaló a la Comisión el hecho de que, a juicio de DNB, el procedimiento preliminar de examen de una medida de ayuda no era apropiado para la imposición de medidas compensadoras, ya que no permitía que los terceros interesados presentaran las observaciones oportunas. En lo que atañe a la medida relativa a los activos depreciados propiamente dicha, indicó en sustancia que ING era una empresa viable que necesitaba una ayuda del Estado neerlandés únicamente a causa de la crisis financiera mundial, que los aspectos relacionados con el valor de la cartera adquirida y la remuneración del Estado neerlandés se habían apreciado correctamente, que no había lugar, a conceder una prima de garantía y que el plan de reestructuración que se había presentado era conforme con lo que se esperaba en la situación de ese momento.
20
El 13 de agosto de 2009 ING presentó a la Comisión, a través del Reino de los Países Bajos, un nuevo plan de reestructuración. ING manifestó al respecto que esa propuesta obedecía a la voluntad de evitar que la Comisión ejerciera la acción para la recuperación de la aportación de capital que había anunciado si no se le presentaba un plan fiable antes de mediados de agosto de 2009, y al hecho de que la Comisión podía imponerle unilateralmente cuantas exigencias en materia de reestructuración estimara oportunas. Ese nuevo plan se basaba en las solicitudes de la Comisión y preveía diversas enajenaciones de activos que llevarían a una reducción de su balance que representaba más del doble del valor antes propuesto. Como alternativa a la enajenación de sus participaciones en las tres entidades señaladas por la Comisión, ING proponía transmitir una de esas entidades, la activa en los Estados Unidos, y otra entidad que desarrollaba su principal actividad en materia de seguros en los Países Bajos.
21
El 15 de agosto de 2009 DNB informó a la Comisión de que las consecuencias potenciales para ING de la enajenación del banco activo en los Países Bajos, que había sugerido la Comisión, eran tales que sería muy improbable que ING obtuviera de DNB una declaración de inexistencia de objeciones al respecto.
22
El 18 de agosto de 2009 el Estado neerlandés comunicó a ING una copia de un correo electrónico que le había enviado la Sra. N. Kroes, miembro de la Comisión encargado de la competencia, en el que esta señora indicaba cómo sería posible llegar a un resultado satisfactorio desde su punto de vista. En primer término, el miembro de la Comisión encargado de la competencia estimaba que «ING no podía ser considerada un banco fundamentalmente sano en relación con los procedimientos de examen de ayudas de Estado», puesto que ING había recibido ayuda en forma de una recapitalización y de una medida relativa a los activos depreciados que representaba más del 2 % de sus activos ponderados en función del riesgo (risk weighted assets, en lo sucesivo, «RWA»). En segundo lugar, la citada señora señalaba la diferencia que persistía entre las partes acerca de la evaluación del valor de la cartera denominada «Alt-A» y de la cuantía de la remuneración que debía concederse al Estado neerlandés. En tercer lugar, indicaba que aún debía avanzarse en el plan de reestructuración. Subrayaba sobre ello que la propuesta de cesión por ING de su principal actividad de seguros en los Países Bajos iba en la buena dirección pero que era preciso ir más allá. Según dicha señora, el aspecto esencial se refería, en particular, a la necesidad de subsanar las distorsiones de la competencia en el mercado de la banca al por menor en los Países Bajos. Observaba al respecto que, teniendo en cuenta la posición muy fuerte de ING en ese mercado, que estaba concentrado, no había más solución que llevar a cabo enajenaciones de activos de dimensión crítica para hacer viable la entrada de un nuevo operador. Indicaba por último que «a menos que se logren avances reales esta semana, no será posible llegar a una decisión positiva a finales de septiembre».
23
El 21 de agosto de 2009 el miembro de la Comisión encargado de la competencia envió un escrito a DNB para indicarle, en respuesta a su escrito de 31 de julio de 2009, que la necesidad de garantizar la estabilidad financiera era especialmente importante para la Comisión y que se tendrían en cuenta los criterios expuestos sobre ese aspecto por las autoridades de supervisión. En lo que atañe a la evaluación de las medidas de reestructuración, la referida señora recordó, sin embargo, que la Comisión disponía de competencia exclusiva para apreciar los efectos en el mercado común. Manifestó, finalmente, que había tomado nota de las observaciones acerca del asunto C 10/09 (ex N 138/09) enviadas por DNB.
24
El 1 de septiembre de 2009 el Reino de los Países Bajos presentó a la Comisión un informe de expertos económicos sobre la competitividad del mercado neerlandés de la banca al por menor y de los seguros, realizado a partir de datos recientes y que confirmaba, según sus autores, la afirmación de que el mercado de la banca al por menor, aunque relativamente concentrado, era competitivo y eficiente.
25
El 8 de septiembre de 2009, tras discusiones con la Comisión, el Reino de los Países Bajos presentó una propuesta de enajenación alternativa en relación con el mercado de la banca al por menor en los Países Bajos. En lugar, del banco activo en los Países Bajos, ING enajenaría un banco hipotecario, a saber, Westland Utrecht Hypotheekbank (en lo sucesivo, «WUH»), y todas las actividades de Interadvies, una de sus entidades situada bajo la influencia de Nationale Nederlanden. En un correo electrónico de 14 de septiembre de 2009 la Comisión indicó al Reino de los Países Bajos que consideraba claramente insuficiente esa propuesta.
26
El 15 de septiembre de 2009 la Comisión prorrogó la autorización de la medida relativa a los activos depreciados (considerando 4 de la Decisión impugnada).
27
El 25 de septiembre de 2009 DNB envió un escrito a la Comisión para exponer todas las razones que le permitían concluir, como autoridad de supervisión de las actividades financieras de ING, que esa empresa era viable en el orden financiero tanto antes como después de obtener la ayuda concedida por el Reino de los Países Bajos. Esa puntualización le parecía necesaria ya que DNB deseaba evitar que la Comisión se pronunciara desacertadamente sobre esa cuestión en el contexto del examen relacionado con las reglas sobre la competencia.
28
El 6 de octubre de 2009 el miembro de la Comisión encargado de la competencia envió a ING un correo electrónico para exponer la situación de las discusiones sobre el plan de reestructuración. La citada persona sugería al respecto varias opciones con objeto de llegar a una solución, entre ellas, la elevación de la remuneración del Estado neerlandés como contrapartida de la medida relativa a los activos depreciados o la cesión de una entidad de ING activa en Alemania además de la de WUH/Interadvies. Señalaba finalmente que, si ING no tomaba en serio el procedimiento, la Comisión no tendría otra opción que iniciar un procedimiento de investigación en profundidad y que de tal forma ING habría «dejado pasar su oportunidad».
29
El 12 de octubre de 2009 ING presentó a la Comisión, a través del Reino de los Países Bajos, otro plan de reestructuración. Al tiempo que manifestaba la opinión divergente de ING sobre varios aspectos y subrayaba su voluntad de no presentar otras medidas de desinversión, muy en especial en su mercado doméstico, ese plan se refería varias veces a las propuestas expuestas por el miembro de la Comisión en el correo electrónico de 6 de octubre de 2009. En particular, ese plan preveía varias enajenaciones que llevarían a una reducción del balance de ING del 45 %, a saber, casi tres veces lo que se había propuesto en el plan de reestructuración presentado el 12 de mayo de 2009, la prohibición de toda adquisición y compromisos de conducta, como había exigido la Comisión.
30
El 16 de octubre de 2009 la Comisión solicitó a ING y a DNB que retiraran las observaciones que habían presentado el 10 de agosto de 2009 en el procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2 (asunto C 10/09, ex N 138/09).
31
El 21 de octubre de 2009 ING envió un escrito a la Comisión para manifestar que ING aceptaba, a instancias de la Comisión, retirar las observaciones antes citadas para permitirle adoptar, a más tardar el 18 de noviembre de 2009, una decisión definitiva sobre las medidas de ayuda referidas en el anterior apartado 3. En ese escrito ING señalaba, no obstante, que seguía manteniendo que el coste de la medida relativa a los activos depreciados había sido correctamente evaluado. En respuesta, la Comisión indicó por correo electrónico que no podía aceptar un escrito de ING que manifestaba que era la Comisión quien había solicitado la retirada de las observaciones. La Comisión precisó que necesitaba un escrito que indicara únicamente que ING retiraba sus observaciones, ya que éstas ya no eran pertinentes en relación con el acuerdo y la decisión esperada («We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision»). Para terminar, la Comisión indicó que no se iniciaría el proceso decisorio hasta que recibiera tal escrito («Once again, I will not start the decision process before I have not received such a letter»). A raíz de ese correo electrónico ING envió un nuevo escrito de fecha 21 de octubre de 2009 para responder a lo que esperaba la Comisión.
32
DNB envió también el mismo día un escrito a la Comisión para indicar que DNB aceptaba retirar sus observaciones, a petición de la Comisión, ya que ésta consideraba necesario que se retiraran para permitirle llegar a una solución en momento oportuno acerca de la aportación de capital y del mecanismo de apoyo de los «activos ilíquidos». DNB señaló que, aunque seguía manteniendo los argumentos presentados en sus observaciones, estaba dispuesta a retirarlos ya que ello permitiría poner fin a la incertidumbre a la que hacía frente ING, y por tanto se revelaba favorable para el interés de la estabilidad financiera. Al día siguiente, a raíz de las solicitudes de la Comisión en ese sentido, DNB le envió de nuevo un escrito que manifestaba esa vez que retiraba sus observaciones, sin que se mencionara en esa ocasión que la Comisión había solicitado esa retirada, y sin referencia al «interés de la estabilidad financiera».
33
El 22 de octubre de 2009 el Reino de los Países Bajos presentó el plan de reestructuración revisado de ING. También comunicó en esa fecha a la Comisión una modificación de las condiciones de amortización referidas en el anterior apartado 4 (en lo sucesivo, «modificación de las condiciones de amortización»).
34
Posteriormente tuvieron lugar, varios intercambios entre la Comisión e ING, en especial acerca de los aspectos relacionados con las nuevas condiciones de amortización y con la naturaleza material y el alcance geográfico de la prohibición de liderazgo de los precios que la Comisión deseaba.
35
El 6 de noviembre de 2009, a las 4.12 horas, la Comisión envió al Reino de los Países Bajos y a ING un proyecto de la primera parte de la decisión que se proponía adoptar, solicitándoles que verificaran los datos que se mencionaban en él antes de las 10.00 horas. Ese proyecto comprendía 92 considerandos y los puntos 1 a 4 de lo que iba a ser la Decisión impugnada, a saber, las partes referidas al procedimiento, a la descripción de los hechos, a la presentación del plan de reestructuración y a los motivos de la iniciación de una investigación. En el considerando 30 de ese proyecto, que pasaría a ser el considerando 34 de la Decisión impugnada, tras mencionar la modificación del acuerdo de amortización comunicada por el Reino de los Países Bajos, se indicaba, por una parte, que, «en otras palabras, considerando que ING normalmente tendría que pagar una prima de amortización de [2.500 millones de euros], esta modificación supondría una ventaja adicional para ING de entre [1.750 y 2.200 millones de euros], dependiendo del precio de mercado de las acciones de ING», y, por otra parte, que «[las autoridades neerlandesas] explicaron que el motivo de la modificación era dar a ING unas condiciones de salida similares a las que había concedido a SNS y AEGON sobre las aportaciones de capital que habían recibido de los Países Bajos».
36
Por correo electrónico de 6 de noviembre de 2009, enviado a las 8.45 horas, ING indicó a la Comisión que era demasiado difícil observar el plazo fijado para responder, tratándose de revisar un documento de 23 páginas, y preguntó si era posible algo de flexibilidad respecto a la hora en la que debían formularse observaciones. Por correo electrónico del mismo día, enviado a las 11.02 horas, ING indicó a la Comisión que casi había terminado de preparar sus comentarios y que serían enviados próximamente. No obstante, ING manifestó que una propuesta de la Comisión referida al compromiso sobre liderazgo de los precios seguía sin ser aceptada por las personas responsables y aún era objeto de discusiones internas. Por correo electrónico del mismo día, enviado a las 11.15 horas, la Comisión respondió que continuaba en espera de los comentarios de ING al tiempo que precisaba que lo que había solicitado era saber, si el proyecto comunicado contenía errores de hecho, y no recibir comentarios sobre el texto propuesto, aunque los examinaría.
37
A continuación ING envió a lo largo del día sus comentarios a la Comisión, que respondió que la mayor parte de ellos no se referían a errores de hecho sino antes bien a propuestas de adopción de otra redacción. La Comisión también solicitó algunas precisiones sobre varios comentarios de ING, que respondió en un correo electrónico enviado el 6 de noviembre de 2009 a las 19.37 horas.
38
El 18 de noviembre de 2009 la Comisión adoptó la Decisión impugnada.
3. Contenido de la Decisión impugnada
39
Pese al título de la Decisión impugnada, en el que sólo se menciona la segunda medida de ayuda (asunto N 138/09), la Comisión también se pronunció en ella sobre la ayuda concedida en concepto de aportación de capital (asunto N 528/08); véanse en particular los considerandos 1, 32 a 35, 97 a 100, 133 y 156 y el artículo 2, párrafos primero y segundo, de la Decisión impugnada) y sobre la ayuda concedida en concepto de garantías de los elementos de pasivo a medio plazo aprobadas por las decisiones de la Comisión sobre el régimen neerlandés de garantías (asuntos N 524/08 y N 379/09).
40
En lo que atañe a las garantías concedidas por el Reino de los Países Bajos en concepto de tercera medida de ayuda, en la Decisión impugnada se indica que éstas forman parte del régimen neerlandés de garantías aprobado inicialmente por la Decisión de la Comisión de 30 de octubre de 2008 (asunto N 524/08), y de nuevo posteriormente por la Decisión de la Comisión de 7 de julio de 2009 (asunto N 379/09) (considerando 5 de la Decisión impugnada).
41
En la introducción de la Decisión impugnada, la Comisión recuerda que ofreció a los Estados miembros y a las demás partes interesadas la posibilidad de presentar sus observaciones, conforme a lo que exige el Tratado CE. Se refiere sobre ese aspecto a la Decisión de incoación (véase el anterior apartado 13) y puntualiza que no había recibido ninguna observación de las partes interesadas.
42
Dentro del punto 2, «Descripción de los hechos», la Comisión presenta la aportación de capital y la modificación de las condiciones de amortización en los considerandos 33 a 35 de la Decisión impugnada, de la siguiente forma:
«(33)
El precio de emisión para una aportación de capital de [10.000 millones de euros] de capital básico de clase 1 era de 10 [euros] por título. Por iniciativa de ING, los valores pueden recomprarse a 15 [euros] por título (una prima de amortización del 50 % del precio de emisión), o, a los tres años, convertirse en acciones ordinarias a razón de una por una. Si ING pone en marcha la opción de conversión, los Países Bajos pueden optar por la amortización alternativa de los activos a 10 [euros] por título más intereses devengados. Solo se pagará un cupón a los Países Bajos si se paga un dividendo sobre las acciones ordinarias.
(34)
En el marco del plan de reestructuración, los Países Bajos presentaron una modificación del acuerdo de reembolso de los valores de nivel 1 por parte de ING. Según dicha modificación, ING puede recomprar hasta un 50 % de los valores de capital básico de clase 1 al precio de emisión (10 [euros]), más los intereses devengados relativos al cupón del 8,5 % anual (unos 253 millones de euros), más una penalización por reembolso anticipado cuando el precio de la acción de ING sea superior a 10 [euros]. La penalización por amortización anticipada aumenta con el precio de la acción de ING. A efectos de calcular la prima de amortización anticipada, el aumento del precio de la acción tiene un límite de 12,45 [euros]. A ese nivel, la penalización equivale al 13 % anual. La penalización por amortización anticipada podría ascender a un máximo de 705 millones [de euros], suponiendo que los [5.000 millones de euros] se devuelvan a los 400 días de la fecha de emisión. Además, la prima de penalización tiene un tope mínimo de 340 millones [de euros], lo que garantiza una tasa interna de rentabilidad mínima para los Países Bajos del 15 %. En otras palabras, considerando que ING normalmente tendría que pagar una prima de amortización de [2.500 millones de euros], esta modificación supondría una ventaja adicional para ING de entre [1.790 millones y 2.200 millones de euros], dependiendo del precio de mercado de las acciones de ING. Los Países Bajos explicaron que el motivo de la modificación era dar a ING unas condiciones de salida similares a las que había concedido a SNS y Aegon sobre las aportaciones de capital que habían recibido de los Países Bajos. Estas condiciones de reembolso anticipado solo pueden aplicarse al reembolso de [5.000 millones de euros] (es decir, 50 % de la aportación de capital inicial).
(35)
ING puede decidir hacer uso de la opción de recompra antes del 31 de enero de 2010, pero esa fecha puede, con el acuerdo de los Países Bajos, ampliarse hasta el 1 de abril de 2010 por circunstancias excepcionales del mercado si ING puede demostrar que no era económicamente viable conseguir suficiente capital básico de clase 1 para recomprar [5.000 millones de euros] antes. Esta prórroga estaría supeditada a la aprobación de la Comisión. ING pretende hacer uso de la opción de recompra antes del 1 de enero de 2010. Las opciones de reembolso y conversión del 50 % restante no varían.»
43
En su apreciación de la ayuda en relación con el artículo 87 CE, apartado 1, la Comisión indica, dentro del punto 5.1, «Existencia de la ayuda», en los considerandos 97 a 99 de la Decisión impugnada lo siguiente:
«(97)
La Comisión ya ha establecido en la Decisión de incoar el procedimiento que la recapitalización de ING constituye ayuda estatal que asciende a la suma de la aportación de capital, es decir, [10.000 millones de euros].
(98)
La modificación de la prima de amortización constituye también ayuda estatal puesto que el Estado renuncia a su derecho de obtener ingresos. Dado que ING ya ha aceptado una prima de amortización del 150 %, cualquier reducción constituye de hecho ingresos no percibidos. La modificación de las condiciones de reembolso de la aportación de capital de los Países Bajos da lugar, a un beneficio adicional para ING, lo que representa una ayuda adicional de aproximadamente [2.000 millones de euros], como se indica en el considerando 34.
(99)
En cuanto a la medida [relativa a los activos depreciados], la Comisión consideró en la Decisión de incoar el procedimiento que constituye ayuda. El importe de la ayuda de la medida [referida] se calcula como la diferencia entre el precio de [transmisión] (basado en el valor económico real) y el precio de mercado de la cartera trasferida […] La diferencia resultante entre el precio de [transmisión] y el precio de mercado de la cartera transferida es de [6.500 millones] USD, lo que corresponde a unos [5.000 millones de euros]. El importe de la ayuda resultante de la medida [relativa a los activos depreciados] se considera por tanto de [5.000 millones de euros].»
44
A continuación la Comisión examinó cómo se habían distribuido las ayudas de que se trata dentro de ING, para evaluar su importe considerando los RWA de ING:
«(100)
La aportación de capital de [10.000 millones de euros] se distribuyó inicialmente de la siguiente manera dentro del grupo: [5.000 millones de euros] a ING Bank, [4.000 millones de euros] a ING Insurance y [1.000 millones de euros] al holding. ING tiene la posibilidad de repartir en cualquier momento el importe de la aportación de capital entre ING Bank, ING Insurance y holding.
(101)
Además el 85 % de los flujos de efectivo trasferidos a los Países Bajos en virtud de la medida [relativa a los activos depreciados] cubrían activos propiedad de ING Bank y el 15 %, activos propiedad de ING Insurance. Por lo tanto, del importe total de la ayuda resultante de la medida [relativa a los activos depreciados] ([5.000 millones de euros]), [4.250 millones de euros] se asignan a ING Bank y [750 millones de euros], a ING Insurance.
(102)
El resultado es un importe total de la ayuda para ING Bank de [9.250 millones de euros] (que representa el 2,7 % del RWA de ING Bank), un importe total de la ayuda para ING Insurance de [4.750 millones de euros] (que representa el 50 % de los requisitos del margen de solvencia de ING Insurance) y [1.000 millones de euros] para el holding.
(103)
En aras de la sencillez y de la coherencia con los términos utilizados en la Comunicación de activos deteriorados, el importe total de la ayuda también puede expresarse en RWA de ING Bank únicamente. En ese caso, las dos medidas conjuntamente más la ayuda adicional otorgada por la reducción de la prima de amortización de [2.000 millones de euros] dan un elemento de ayuda de unos [17.000 millones de euros], que asciende a aproximadamente el 5 % de los [RWA] de ING Bank.»
45
Como conclusión de su análisis de la existencia de la ayuda la Comisión manifiesta en el considerando 106, atendiendo a todas las medidas de ayuda concedidas a ING:
«(106)
Por consiguiente, ING recibirá en total una ayuda de reestructuración de hasta [12-22.000 millones de euros] en garantías de liquidez y de unos [17.000 millones de euros] de otras ayudas, que ascienden a aproximadamente el 5 % del RWA del banco.»
46
Como conclusión de su análisis de las medidas de ayuda concedidas a ING la Comisión expone en los considerandos 155 a 157 de la Decisión impugnada:
«(155)
En primer lugar, se concluye que, basándose en las modificaciones presentadas por los Países Bajos el 20 de octubre de 2009, la medida [relativa a los activos depreciados] es acorde con la Comunicación de activos deteriorados y debe, por tanto, ser declarada compatible con el mercado común de conformidad con el artículo 87 [CE], apartado 3, letra b).
(156)
En segundo lugar, se concluye que las medidas de reestructuración permiten a ING restablecer su viabilidad a largo plazo, son suficientes con respecto a la distribución de las cargas y son adecuadas y proporcionadas para compensar el falseamiento de la competencia causada por las medidas de ayuda en cuestión. El plan de reestructuración presentado cumple los criterios de la Comunicación de reestructuración y debe, por tanto, ser considerado compatible con el mercado común de conformidad con el artículo 87 [CE], apartado 3, letra b). Por consiguiente, las medidas de aportación de capital y las garantías que ya se han otorgado pueden prorrogarse con arreglo al plan de reestructuración. Sin embargo, las restricciones temporales del balance impuestas en la Decisión N 528/08 deben suprimirse.
(157)
En tercer lugar, se concluye que, las medidas de ayuda adicionales presentadas en el marco del plan de reestructuración, es decir, la modificación de las condiciones de la recompra de los valores de capital básico de clase 1 a los Países Bajos y las garantías previstas sobre las obligaciones, deben también ser declaradas compatibles con el mercado común de conformidad con el artículo 87 [CE], apartado 3, letra b), dada la solidez de las medidas para evitar el falseamiento del mercado presentadas en el plan de reestructuración y el hecho de que la ayuda contribuye a que el beneficiario aumente su viabilidad. Esto se aplica también a la ayuda derivada de los cambios en las condiciones de los acuerdos de reembolso del capital concedido por los Países Bajos.»
47
En consecuencia, en el artículo 2 de la Decisión impugnada, la Comisión indica, en su primer párrafo, que «la ayuda de reestructuración concedida por los Países Bajos a ING constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87 [CE], apartado 1» y, en el segundo párrafo, que «la ayuda es compatible con el mercado común, supeditada a los compromisos expuestos en el anexo II».
48
Del anexo II resulta que debían respetarse en especial diversos compromisos:
—
El volumen del balance de ING debía reducirse antes de terminar el año 2013 en un 45 % en relación con el balance declarado a 30 de septiembre de 2008 (es decir, una reducción de 616.000 millones de en relación con los 1,376 billones de euros) (véase el considerando 54 de la Decisión impugnada). Con ese objeto ING debía ceder su rama de seguros, ING Direct US y otras entidades (véase el considerando 57 de la Decisión impugnada), según un calendario que preveía unas etapas, a finales del año 2011, del año 2012 y finalmente del año 2013: 20 % de la reducción de balance total antes de terminar 2011; 30 % antes de terminar 2012 y 45 % hasta finales de 2013. La Comisión podía conceder una prórroga del plazo final si lo solicitaban los Países Bajos.
—
El Reino de los Países Bajos se comprometía a que ING respetara la prohibición de realizar adquisiciones durante tres años a partir de la fecha de la Decisión o hasta la completa amortización de los títulos. La Comisión podía aprobar una adquisición si ello se manifestara esencial para salvaguardar la estabilidad financiera o la competencia en los mercados afectados.
—
El Reino de los Países Bajos se comprometía a prohibir a ING que ejerciera liderazgo de los precios. Sin autorización previa de la Comisión ING no ofrecería precios más favorables en algunos productos y mercados que los de sus tres competidores directos que ofrecieran los mejores precios. ING Direct se abstendría también, sin la autorización previa de la Comisión, de ejercer una influencia predominante en ciertos precios y mercados. Estos compromisos eran válidos durante tres años a partir de la fecha de la Decisión o hasta la completa amortización de los títulos.
—
El Reino de los Países Bajos se comprometía conforme a varias disposiciones detalladas que afectaban a ING, entre ellas, en particular, la cesión de la actividad denominada WUH/InterAdvies, la restauración de la viabilidad, el aplazamiento de los cupones y la recompra de los títulos llamados de clase 1 y 2, y restricciones en la política de retribuciones y de comercialización.
—
Las autoridades neerlandesas se comprometían a que la reestructuración de ING quedara completamente ejecutada antes de finales de 2013.
49
Por otra parte, en el artículo 1 de la Decisión impugnada la Comisión indica, en el primer párrafo, que «la medida de activos deteriorados concedida por los Países Bajos para la denominada cartera “Alt A” de ING constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87 [CE], apartado 1», y, en el segundo párrafo, que «la ayuda es compatible con el mercado común, supeditada a los compromisos expuestos en el anexo I».
Procedimiento y pretensiones de las partes
50
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 28 de enero de 2010 el Reino de los Países Bajos interpuso su recurso en el asunto T-29/10.
51
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal en la misma fecha ING interpuso su recurso en el asunto T-33/10.
52
Mediante escritos separados presentados al mismo tiempo que esas demandas, el Reino de los Países Bajos e ING solicitaron, en cuanto les afecta, que se sustanciara el asunto en un procedimiento acelerado y que se acordara la acumulación de los asuntos en interés de dicho procedimiento.
53
El 16 de febrero de 2010 la Comisión presentó sus observaciones sobre esas peticiones, indicando que se oponía a las solicitudes de procedimiento acelerado y de acumulación.
54
Mediante decisión de 5 de marzo de 2010, el Tribunal (Sala Tercera) acordó denegar las solicitudes de sustanciación en procedimiento acelerado. En una decisión del mismo día el Presidente del Tribunal acordó, a instancia de la Sala Tercera, dar prioridad a esos asuntos en aplicación del artículo 55, apartado 2, primera frase, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
55
Mediante auto de 15 de marzo de 2010 el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal acordó la acumulación de los asuntos T-29/10 y T-33/10 a efectos de la fase oral y de la sentencia.
56
El 23 de abril de 2010 DNB solicitó intervenir en el asunto T-33/10 en apoyo de las pretensiones de ING.
57
Mediante auto de 14 de julio de 2010 el Tribunal (Sala Tercera) admitió la intervención de DNB, y ésta presentó sus observaciones el 30 de agosto de 2010.
58
Al modificarse la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente inicialmente designado fue adscrito a la Sala Primera, a la que, en consecuencia, se atribuyó el presente asunto. Por decisión del Presidente del Tribunal se modificó la composición de la Sala Primera a efectos del presente procedimiento.
59
Previo informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Primera) decidió iniciar la fase oral, y en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento instó a las partes a responder a varias preguntas relativas, por un lado, al concepto de «ayuda de reestructuración» utilizado en el artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada, y, por otro, al alcance de las diversas pretensiones del Reino de los Países Bajos y de ING (en lo sucesivo, «preguntas escritas»).
60
Las partes respondieron a estas preguntas escritas el 18 de mayo de 2011.
61
En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, el Tribunal (Sala Primera) advirtió a las partes de que disponían de la posibilidad de presentar en la vista sus observaciones sobre esas preguntas, y más en particular sobre algunos puntos específicamente indicados a la Comisión, por una parte, y al Reino de los Países Bajos, a ING y a DNB, por otra.
62
En la vista de 12 de julio de 2011 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal.
63
Considerando las observaciones de las partes (véanse los anteriores apartados 52 y 53), el Tribunal decidió acumular los presentes asuntos a efectos de la sentencia, en aplicación del artículo 50 del Reglamento de Procedimiento.
64
En el asunto T-29/10 el Reino de los Países Bajos solicita al Tribunal que:
—
Anule el artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada, que se basa, entre otras, en la apreciación expuesta en el considerando 98 de esa Decisión de que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital concedida por las autoridades neerlandesas representa una ayuda adicional a ING de cerca de 2.000 millones de euros.
—
Condene en costas a la Comisión.
65
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas al Reino de los Países Bajos.
66
En el asunto T-33/10 ING, apoyada por DNB, solicita al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada, en cuanto considera que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital constituye una ayuda adicional de 2.000 millones de euros.
—
Anule la Decisión impugnada, en cuanto la Comisión sometió la aprobación de la ayuda a la aceptación de las prohibiciones de liderazgo de los precios, como se señala en la Decisión y en su anexo II.
—
Anule la Decisión impugnada, en cuanto la Comisión sometió la aprobación de la ayuda a condiciones de reestructuración que exceden de lo que es proporcionado y exigible conforme a la Comunicación de reestructuración.
—
Condene en costas a la Comisión.
67
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso en parte por inadmisible y en parte por infundado.
—
Subsidiariamente, desestime el recurso por infundado.
—
Condene en costas a ING.
68
En lo que atañe a las alegaciones sobre la admisibilidad la Comisión no impugna la admisibilidad de la primera de las pretensiones de ING, que solicita la anulación de la Decisión impugnada en cuanto ésta considera que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital representa una ayuda adicional de 2.000 millones de euros. En cambio, la Comisión duda de que ING pueda impugnar, a través de sus pretensiones segunda y tercera, las prohibiciones impuestas a ING de ejercer una influencia predominante en los precios, por un lado, y por otro las exigencias en materia de reestructuración que ING debe cumplir (véase el anterior apartado 48). Según la Comisión, la Decisión impugnada autoriza a ING a recibir una ayuda de Estado para la que el Reino de los Países Bajos solicitó una autorización que le fue concedida con fundamento en los compromisos asumidos por ese Estado. Por consiguiente, suponiendo que la definición de la ayuda sea correcta, la Decisión impugnada no produce ningún efecto jurídico que pueda perjudicar los intereses de ING. Esta entidad manifiesta a su vez que la Decisión impugnada afecta a su situación jurídica ya que la ayuda de Estado se ha declarado compatible con el mercado común habida cuenta de los compromisos precisados en el anexo II de la Decisión impugnada, y el contenido de esos compromisos fue impuesto por la Comisión, en especial en lo que atañe a la obligación de vender ciertos activos o la de aceptar algunas restricciones.
Fundamentos de Derecho
69
En el asunto T-29/10 el Reino de los Países Bajos aduce tres motivos en apoyo de su pretensión de anulación (véase el anterior apartado 64). El primero se basa en la infracción del artículo 87 CE, dado que en el considerando 98 de la Decisión impugnada se indica que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital constituye una ayuda adicional a favor de ING de cerca de 2.000 millones de euros. El segundo se funda en la vulneración del principio de buena administración. El tercero se basa en el incumplimiento de la obligación de motivación, dado que la Comisión no ha expuesto motivos suficientes en apoyo de su desaprobación de la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital.
70
En el asunto T-33/10 ING aduce también tres motivos, de los que se puntualiza que cada uno de ellos corresponde a una de sus tres pretensiones de anulación (véase el anterior apartado 66). El primero, dividido en dos partes, se funda en la vulneración del artículo 87 CE, ya que en la Decisión impugnada se considera que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital constituye una ayuda adicional, por un lado, y en la infracción del principio de buena administración y de la obligación de motivación, por otro. El segundo se basa en la infracción de las disposiciones aplicables a la facultad de prohibir a una empresa que actúe como dirigente en materia de precios. El tercero se funda en la vulneración del principio de proporcionalidad en lo que se refiere a las exigencias impuestas en materia de reestructuración.
71
Las alegaciones presentadas por el Reino de los Países Bajos en sus tres motivos que apoyan su pretensión de anulación pueden agruparse con las alegaciones expuestas por ING en las dos partes de su primer motivo en apoyo de su primera pretensión. Esas alegaciones se refieren todas ellas en sustancia a la calificación como ayuda adicional realizada por la Comisión en la Decisión impugnada a raíz de la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital que le había comunicado el Reino de los Países Bajos en el curso del procedimiento administrativo.
72
En consecuencia, en primer término es oportuno agrupar y examinar el conjunto de las alegaciones mencionadas en el anterior apartado 71. Esas alegaciones se diferencian de las invocadas por ING en sus motivos segundo y tercero, que se relacionan con un aspecto posterior del análisis, que no es ya la calificación de la ayuda a la luz del artículo 87 CE, apartado 1, sino la naturaleza y el alcance de los compromisos que han de cumplirse para que la ayuda sea compatible con el mercado común en virtud del artículo 87 CE, apartado 3, letra b).
A. Sobre la calificación como ayuda adicional
1. Alegaciones de las partes
73
En esencia, las demandantes aducen dos clases de alegaciones para impugnar la calificación como ayuda de Estado adicional, formulada a raíz de la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital comunicada durante el procedimiento. Algunas de esas alegaciones se refieren a la legalidad de fondo y a las reglas materiales establecidas por el artículo 87 CE, apartado 1, muy en especial acerca del concepto de ventaja, mientras que otras, idénticas en ocasiones, atañen a la legalidad procedimental y se sustentan en las obligaciones de diligencia y de motivación, incluido el derecho a ser oído o incluso a ser solamente informado.
a) Sobre las alegaciones referidas al artículo 87 CE, apartado 1
74
El Reino de los Países Bajos e ING afirman que la Comisión estimó erróneamente que la modificación de las condiciones de amortización constituía una ayuda de Estado adicional en relación con el artículo 87 CE, apartado 1. Alegan, en primer lugar, que si una aportación de capital contiene una ayuda que se eleva al importe total del capital aportado, la modificación de sus condiciones de amortización no puede considerarse como una ayuda de Estado adicional. En segundo término, el Reino de los Países Bajos señala que la Comisión habría debido tener en cuenta la modificación de las condiciones de amortización al apreciar la ayuda concedida en virtud de la aportación de capital, ya que esa modificación le fue comunicada antes de adoptar la Decisión impugnada. En tercer lugar, las demandantes alegan que, incluso suponiendo que la Comisión pudiera analizar por separado la modificación de las condiciones de amortización, en tal supuesto cometió varios errores de apreciación: ante todo, estimó erróneamente que, en defecto de esa modificación, ING habría amortizado igualmente 5.000 millones de euros por anticipado; además, la Comisión omitió considerar el hecho de que, gracias a esa modificación, el pago de los intereses vencidos al tiempo de la amortización ya no dependía del pago de un dividendo por las acciones ordinarias; finalmente, la Comisión no comparó el comportamiento de las autoridades neerlandesas con el de un inversor privado. En cuarto lugar, las demandantes observan que la Comisión omitió integrar en su razonamiento el hecho de que la modificación de las condiciones de amortización tenía como objeto ajustar esas condiciones a las que se habían acordado con otros establecimientos financieros neerlandeses.
Sobre la incidencia de la apreciación realizada en la Decisión impugnada acerca del importe de ayuda concedida en concepto de aportación de capital
75
En primer término, el Reino de los Países Bajos e ING, apoyada por DNB, recuerdan que una medida estatal constituye una ayuda si su beneficiario recibe una ventaja que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. En el caso de aportación de capital, el criterio para determinar la ventaja concedida es en principio la diferencia entre las condiciones en las que el Estado ha concedido la aportación y las condiciones en las que un inversor privado lo había hecho. Sólo en el caso excepcional de que no se habría obtenido en el mercado ninguna aportación de capital el elemento de ayuda puede ser igual a la totalidad de la aportación. En tal supuesto la modificación de las condiciones en las que se ha concedido esa aportación ya no es pertinente para apreciar el alcance de la ayuda, y no puede considerarse como una ayuda de Estado adicional. Pues bien, en el presente caso la Comisión indicó en la Decisión impugnada que la aportación de capital constituía una ayuda de Estado de importe igual a la totalidad del capital aportado. Por tanto, éste se califica como una liberalidad. Por consiguiente, la Comisión no puede estimar que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación, que equipara a una liberalidad, constituye una «ayuda adicional». En buena lógica, el hecho de que el capital aportado puede amortizarse debe llevar a la conclusión de que el importe de la ayuda concedida es inferior al importe de esa aportación. En lo que atañe a la Decisión inicial, las demandantes señalan que ésta sólo aprueba con carácter provisional la medida de recapitalización y que en ese momento la Comisión no se había pronunciado sobre el importe de la ayuda que representaba la aportación de capital.
76
Según la Comisión, la cuestión de si una aportación de capital atribuye una ventaja que no se habría obtenido en el mercado implica una apreciación económica compleja cuyo control es restringido. Destaca sobre ello que de la Decisión inicial resulta que la totalidad de la aportación de capital constituye una ayuda de Estado. Como se expuso en esa Decisión, ING disfrutaba de una ventaja ya que sin la intervención del Estado neerlandés ING no habría podido obtener esa financiación en un plazo y unas condiciones comparables teniendo en cuenta especialmente la situación volátil del mercado. Esa apreciación no se ha desvirtuado por las demandantes, quienes no interpusieron recurso contra la Decisión inicial, y por tanto no era necesario profundizar en ella en la Decisión impugnada. La Comisión también indica que es preciso situarse en el momento en que se tomaron esas medidas para valorar la racionalidad económica del comportamiento del Estado. Las nuevas condiciones de amortización de la aportación de capital deben compararse, así pues, con las condiciones de amortización acordadas en octubre de 2008 entre el Estado neerlandés e ING, y no con las condiciones del mercado. Como quiera que el Estado neerlandés renunció a percibir una parte de la remuneración inicialmente prevista, ING disfrutó en consecuencia de una nueva ventaja.
Sobre la necesidad de examinar todos los aspectos de la aportación de capital
77
En segundo lugar, el Reino de los Países Bajos expone que para apreciar la medida de aportación de capital la Comisión habría debido tener en cuenta la modificación de las condiciones de amortización que se le había comunicado, antes de adoptar una decisión definitiva sobre ello. El criterio mantenido por la Comisión según el cual es posible apreciar una medida modificada, no en su forma definitiva sino mediante una comparación entre las condiciones iniciales de amortización y las condiciones posteriormente modificadas es incompatible con el artículo 87 CE, apartado 1. Por otro lado, si la Comisión estimaba que la modificación de las condiciones de amortización constituía una ayuda adicional, potencialmente ilegal, en ese caso habría debido iniciar un procedimiento formal de examen para apreciar esa medida. Ahora bien, en lugar, de actuar así la Comisión apreció la modificación de las condiciones de amortización dentro del procedimiento referido a la aportación de capital.
78
La Comisión recuerda que la existencia y la importancia de una ayuda se aprecian a la luz de las circunstancias que concurren al tiempo de su concesión y no en la fecha de adopción de la decisión. Así pues, en octubre de 2008 el Reino de los Países Bajos concedió a ING una ventaja de 10.000 millones de euros, esto es, la totalidad de la aportación de capital realizada en ese momento. De igual modo, en octubre de 2009 el Estado neerlandés favoreció de nuevo a ING al modificar las condiciones de amortización previstas el año anterior. La Comisión estaba obligada a apreciar por separado cada una de esas medidas, que atribuyeron una ventaja en un momento diferente. En cuanto a la primera de esas medidas, la Comisión reconoce que la aprobó con carácter provisional en la Decisión inicial. Ese carácter provisional sólo se refiere sin embargo a la aprobación de esa medida, y no a la calificación de la aportación de capital como ayuda, que era definitiva ya en esa fase. La Decisión inicial no puede invocarse, además, para sostener que toda medida posterior adoptada a favor de ING en relación con la aportación de capital no podría considerarse como una ayuda adicional. Por otro lado, el hecho de haber apreciado la modificación de las condiciones de amortización en el procedimiento iniciado para examinar la aportación de capital (asunto N 525/08), sin insistir en obtener una notificación formal, carece de incidencia en la existencia de esas dos medidas de ayuda. Si bien es probable que la ayuda concedida mediante esa modificación pueda calificarse como ayuda ilegal, no es sin embargo necesario resolver esa cuestión. En el presente caso, la Comisión no consideró necesario iniciar un procedimiento formal de examen porque estimaba que la modificación de las condiciones de amortización estaba ligada al acuerdo de suscripción de capital concluido entre el Reino de los Países Bajos e ING en relación con la aportación de capital. En ese aspecto la Decisión impugnada constituye una decisión de no oponer objeciones en el sentido del artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 659/1999.
Sobre la comparación de las condiciones de amortización en relación con el principio del inversor privado
79
En tercer lugar, suponiendo que la Comisión pudiera apreciar por separado la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital, el Reino de los Países Bajos alega que la apreciación de la Comisión al respecto es errónea en varios aspectos, e ING, apoyada por DNB, señala que esa modificación era conforme con el principio del inversor privado.
– Sobre la premisa del razonamiento de la Comisión
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En primer término las demandantes refutan la premisa del razonamiento de la Comisión según la que, en defecto de la modificación de las condiciones de amortización, ING habría amortizado no obstante 5.000 millones de euros de forma anticipada. En efecto, en los considerandos 34 y 98 de la Decisión impugnada la Comisión apreció que esa modificación aportaba a ING una ayuda adicional de unos 2.000 millones de euros, como resultado de la comparación de las condiciones modificadas con las iniciales. Conforme a las condiciones iniciales ING podía recomprar los títulos al precio de 15 euros por cada uno de ellos, o, a partir de noviembre de 2011, convertirlos en acciones, en cuyo caso el Estado podía optar por la devolución del precio de compra, más el cupón vencido. Por tanto, el Estado habría podido percibir una prima de 2.500 millones de euros en caso de amortización anticipada. No obstante, habida cuenta del elevado importe de esa prima y de la evolución de la cotización de la acción, era muy improbable que ING hubiera amortizado anticipadamente la aportación de capital si el Estado no hubiera modificado las condiciones iniciales. ING estaba facultada para esperar a noviembre de 2011 para convertir los títulos en acciones y, si en tal caso el Estado hubiera querido impedir la conversión, la única solución posible era exigir la devolución del precio de emisión original de 10 euros, más el cupón vencido. El Estado corría por tanto el riesgo de que su participación perdurara a largo plazo sin obtener el menor rendimiento ya que el cupón dependía del pago de un dividendo. El punto de partida del razonamiento de la Comisión para llegar a la conclusión de que conforme a las condiciones iniciales el Estado habría percibido 2.000 millones de euros más de lo que percibirá en aplicación de las nuevas condiciones es irrealista. La Comisión se equivocó al indicar que el Estado renunciaba a su «derecho a percibir rendimientos». La prima de amortización del 50 % prevista en el acuerdo inicial no constituía en absoluto un «derecho» del Estado ya que ING estaba facultada para optar o no por esa solución. En cualquier supuesto, el examen de la cotización de la acción de ING, que era muy inferior a 15 euros, mostraba con claridad que no era posible ni siquiera conveniente para ING amortizar anticipadamente 5.000 millones de euros conforme a las condiciones iniciales.
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Por otro lado, las demandantes rebaten el alcance de las referencias hechas a diferentes documentos que presentaron en el procedimiento administrativo. De tal forma, aunque ING había indicado que su prioridad era encontrar un medio para la amortización de la aportación del Estado neerlandés con la mayor rapidez posible, lo hizo en respuesta a una pregunta de la Comisión que trataba de saber si ING proyectaba realizar adquisiciones durante los siguientes cinco años. De igual modo, el plan de reestructuración presentado a la Comisión no puede invocarse en apoyo de la tesis de que ING habría amortizado en todo caso según las condiciones iniciales. La hipótesis de que la ayuda se amortizara al 150 % sólo se preveía a efectos de planificación. Esa hipótesis consideraba, además, una amortización al 150 % del precio de emisión a finales de 2013, esto es cinco años después de la emisión, lo que es completamente diferente de una amortización en 2009. Una amortización al 150 % en 2013 generaría un rendimiento anual de 12,4 %, muy inferior al rendimiento comprendido entre 15 y 21,5 % que el Estado podía obtener de los 5.000 millones de euros amortizados anticipadamente conforme a las condiciones modificadas. Amortizar al 150 % un año después de la emisión sería simplemente prohibitivo. Además, la respuesta de ING a una pregunta de la Comisión, en la que ING manifiesta que una amortización antes de terminar el año 2010 «sería posible si la situación económica mejorara con más rapidez que en el asunto de referencia», tampoco implica que esa amortización se iba a producir. ING puntualizaba, además, en esa respuesta que, en cualquier caso, una amortización durante los tres primeros años no era apenas posible, a causa de las restricciones por pérdidas fiscales en los Estados Unidos que limitaban la posibilidad de llevar a cabo una emisión importante durante ese período o de vender una parte de la empresa. De igual manera, es importante señalar que en la Decisión inicial la Comisión exigía al Reino de los Países Bajos que le indicara si el rendimiento de la aportación de capital era inferior al 10 % (véanse los considerandos 32 y 67 de la Decisión inicial), lo que muestra efectivamente que la Comisión sabía que era posible que la prima de amortización del 50 % no se pagara. Finalmente, la Comisión no puede alegar razonablemente que se basó en la hipótesis de que ING mantendría su política de dividendos y que también pagaría por tanto un cupón anual de 8,5 euros. Sólo puede pagarse un dividendo si los resultados lo permiten. Un dividendo pagado en el pasado no permite pensar que también lo será en el futuro, y no desde luego en la situación particularmente incierta que la crisis financiera había originado.
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La Comisión indica que no se ha de considerar la probabilidad de amortización de la aportación de capital en las condiciones iniciales para valorar la existencia de una ayuda de Estado. En efecto, para valorar la existencia de esa ayuda hay que determinar si el Estado concedió una ventaja a ING, y en el presente caso la modificación de las condiciones de amortización en octubre de 2009 ofreció a ING la posibilidad de amortizar 5.000 millones de euros en condiciones más favorables que las acordadas inicialmente. La Comisión reconoce como cierto que ING estaba facultada para convertir los títulos en acciones a partir de noviembre de 2011. Sin embargo, ING siempre insistió en que quería amortizar cuanto antes la aportación de capital del Estado. Las demandantes respondieron el 7 de julio de 2009 a las preguntas de la Comisión sobre el plan de reestructuración lo que sigue: «la primera de las prioridades de ING es lograr amortizar la aportación del Gobierno neerlandés lo antes posible» y «la amortización es una prioridad de la dirección de ING, que hará todo lo posible para realizar esos pagos cuanto antes; [a] efectos de planificación se ha elaborado un modelo para que los pagos por amortización se realicen íntegramente en una sola vez a finales de 2013 según las modalidades contractuales de la opción de recompra». Por tanto, ING partió del punto de vista de que la recompra debía realizarse en las condiciones iniciales. ING también manifestó que una recompra parcial anticipada era posible, al afirmar: «una recompra anticipada o una recompra parcial anticipada de los títulos sería posible si la situación económica mejorara con más rapidez que en el asunto de referencia.» La Comisión también expone que es cierto que ING no estaba obligada a amortizar o a convertir los títulos y que el Estado se arriesgaba por tanto a que su participación no generase el menor rendimiento durante largo tiempo ya que el cupón que se pagara al Estado dependía del pago de un dividendo. En el considerando 31 de la Decisión inicial la Comisión indicaba, sin embargo, que ING había manifestado que mantendría su política en materia de dividendos. Ahora bien, conforme a esa política y antes de la crisis financiera ING había pagado un dividendo de al menos 0,74 euros por acción cada año desde 1999. En el considerando 67 de esa misma Decisión la Comisión también había señalado que, a efecto de calcular el rendimiento probable generado por los títulos para el Estado, en todo caso se pagaría cada año un dividendo y que en consecuencia se pagaría el cupón anual de 8,5 euros. ING nunca refutó esa afirmación con anterioridad.
– Sobre la ventaja atribuida al Estado por las nuevas condiciones
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En segundo término, el Reino de los Países Bajos alega que la Comisión no consideró en su apreciación de la ayuda adicional el hecho de que, a raíz de la modificación de las condiciones de amortización, el pago de los intereses vencidos al tiempo de la amortización no dependería del pago de un dividendo. En el presente caso el cupón debido por los 5.000 millones de euros amortizados el 21 de diciembre de 2009 generó un pago de 258,5 millones de euros al Estado, suma que no se le habría debido en caso de amortización según las condiciones iniciales. Al no tener en cuenta esa ventaja, la Comisión sobrestimó, en cualquier caso, la supuesta ayuda, que ya no está entre 1.790 y 2.200 millones de euros, como se indica en la Decisión impugnada, sino entre 1.500 y 1.900 millones de euros. Por otro lado, el Reino de los Países Bajos observa que no se manifestó sobre ello ante el proyecto de exposición de los hechos de la Decisión comunicado por la Comisión el 6 de noviembre de 2009 a causa del muy corto plazo fijado por la Comisión para responder y porque las consecuencias inherentes a esa presentación errónea de los hechos no se ponían de manifiesto. Con independencia de ello, la falta de reacción de las autoridades neerlandesas y de ING no puede subsanar el error cometido por la Comisión en la Decisión impugnada. Por último, es erróneo dejar entender que el Estado podía exigir el pago del cupón en 2009 conforme a las condiciones iniciales ya que ING había pagado un dividendo en 2008. En efecto, los cupones se pagan el 12 de mayo de con efecto retroactivo. De tal forma, si bien el 12 de mayo de 2009 el Estado percibió realmente un cupón por el período comprendido entre el 12 de noviembre de 2008 y el 12 de mayo de 2009, puesto que ING había pagado un dividendo por el ejercicio 2008, sin embargo en el supuesto de una amortización al 150 % el 21 de diciembre de 2009 el Estado no habría percibido ningún cupón por el período comprendido entre el 12 de mayo y el 21 de diciembre de 2009 según las condiciones iniciales, ya que ING no había pagado ningún dividendo por el ejercicio 2009.
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La Comisión señala que el Estado no señaló esa supuesta ventaja cuando comunicó la modificación de las condiciones de amortización. Tampoco el Estado neerlandés ni ING formularon objeción contra el error alegado cuando la Comisión les envió un proyecto de exposición de los hechos de la Decisión que mencionaba una ventaja adicional para ING comprendida entre 1.790 y 2.500 millones de euros. Por otro lado, suponiendo que el error invocado se hubiera cometido, carecería de pertinencia porque la ventaja derivada de la modificación de las condiciones de amortización oscilaba, tras la corrección, entre 1.500 y 1.900 millones de euros, y no, como indica la Decisión impugnada, entre 1.790 y 2.200 millones de euros. Las estimaciones contenidas en la Decisión impugnada y las que figuran en la demanda coinciden forzosamente en consecuencia. A falta de incidencia en el fondo, ese supuesto error de cálculo no puede dar lugar, a la anulación pretendida. Finalmente, dado que ING había pagado dividendo por el ejercicio 2008, el Estado habría podido reclamar el pago del cupón en caso de amortización de los títulos en 2009 conforme a las condiciones iniciales.
– Sobre el comportamiento de un inversor privado
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En tercer lugar, el Reino de los Países Bajos e ING, apoyada por DNB, alegan que la Comisión habría debido analizar la modificación de las condiciones de amortización y la remuneración propuesta en relación con el principio del inversor privado. Las demandantes recuerdan que las condiciones iniciales permitían al Estado exigir una prima de amortización del 50 % en caso de amortización anticipada. Pues bien, habida cuenta de la evolución de la cotización de la acción durante el período comprendido entre la fecha de emisión y el final del mes de octubre de 2009, cotización que siempre fue muy inferior a 15 euros, nada incitaba a ING a amortizar el capital aportado antes del vencimiento. Las demandantes destacan que en esas circunstancias un inversor privado habría considerado atractivo optar por las condiciones modificadas ya que garantizaban un rendimiento mínimo del 15 % por año para la mitad de la inversión. El Estado permutó un rendimiento especulativo del 50 % repartido entre un número desconocido de años por un rendimiento cierto comprendido entre el 15 y el 21,5 % por año para la mitad de su inversión. Se trata de una decisión económicamente racional dado que la posibilidad de que ING amortizara los títulos al 150 % en un plazo previsible era remota. Por último, las demandantes señalan que la Comisión había manifestado en la Decisión inicial que la tasa de rendimiento previsible en virtud del acuerdo inicial era superior al 10 % pero inferior al 15 %. A raíz de la modificación de las condiciones de amortización esa tasa aumentó en beneficio del Estado. En cualquier caso, si ING hubiera elegido amortizar los títulos conforme al acuerdo inicial, es poco probable que ING hubiera pagado el menor dividendo a sus accionistas. ING habría necesitado conservar sus beneficios para poder amortizar los títulos. DNB indica también que las condiciones modificadas son preferibles en el plano reglamentario ya que facilitan la salida del Estado y permiten una amortización rápida de la aportación de capital a una tasa superior a la que la Comisión estimaba adecuada.
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En cuanto a la alegación basada en el hecho de que los títulos emitidos con ocasión de la aportación de capital eran más caros para ING que las acciones ordinarias, a causa del cupón más alto y de los derechos atribuidos al Estado, lo que incitaba a ING a realizar la amortización cuanto antes posible, las demandantes exponen que es la cotización de la acción de ING lo que determinaba en definitiva si había posibilidad real de amortización anticipada de la aportación de capital en las condiciones iniciales. Con una cotización muy inferior a 15 euros ING no estaba en condiciones de realizar la emisión de capital necesaria para obtener la suma precisa para la amortización. El hecho de que ING compró los títulos a 11,21 euros por unidad cuando la cotización media de la acción de ING durante el período anterior era inferior a 10 euros no altera nada y se explica por la distancia existente necesariamente entre el momento en el que la operación se anuncia y el de su autorización y después el de su ejecución. En lo que atañe a las dudas de la Comisión sobre la evolución de la cotización de la acción de ING, que habría permitido la amortización anticipada conforme a las condiciones iniciales, las demandantes alegan que hay que preguntarse si, en el otoño de 2009, un inversor privado, puesto ante una elección entre una amortización anticipada según las condiciones modificadas y el mantenimiento de las condiciones iniciales, podía esperar de manera realista que la cotización de la acción de ING subiera en un plazo previsible a tal nivel que la amortización al 150 % según las condiciones iniciales resultaría atractiva para ING. En el otoño de 2009 nada permitía esa expectativa a la luz de la evolución de la cotización de la acción en esa época y de la percepción general de que la crisis estaba lejos de haberse superado. La evolución que posteriormente siguió la cotización de la acción confirma además la certeza de esa suposición. Por tanto, la Comisión no puede alegar, sin más precisión, que era plenamente posible que la cotización de la acción subiera a 15 euros «en los próximos años». En cuanto a la alegación de que existían otras hipótesis de rentabilidad, la Comisión comete de nuevo el error de considerar que la recompra de los títulos a 15 euros durante los tres primeros años era una opción realista, lo que no era así desde el punto de vista de un inversor privado en el otoño de 2009. En respuesta a la alegación basada en el breve intervalo entre el acuerdo inicial y su modificación y la relación entre ambos, que impiden recurrir al principio del inversor privado, el Reino de los Países Bajos indica que la Comisión defiende una tesis contraria cuando se trata de determinar si la modificación de las condiciones de amortización podía considerarse una ayuda con independencia de la aportación de capital. En el presente caso, se trata de una sola y única aportación de capital, concedida para poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro, y de la que tan sólo se modificaron las condiciones de amortización.
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La Comisión afirma que el comportamiento del Estado no puede compararse con el de un inversor privado. En efecto, es improbable que un inversor privado hubiera aprobado la modificación de las condiciones de amortización aceptada por el Estado neerlandés. De manera general, la Comisión estima que el principio del inversor privado no se aplica a una medida adicional en favor del beneficiario de una ayuda de Estado que está en vías de reestructuración. Según la Comisión, cuando ya se ha aportado una ayuda de reestructuración a una empresa en dificultades, las otras ayudas financieras ya no se analizarán normalmente según el principio del inversor privado. Pues bien, dado que el acuerdo inicial y el acuerdo de modificación se concluyeron con un intervalo muy breve, el 11 de noviembre de 2008 y el 24 de octubre de 2009, en el contexto de la reestructuración de ING en la época de la crisis financiera, la modificación de las condiciones de amortización no puede disociarse del acuerdo inicial para apreciarla en relación con el principio del inversor privado. En cualquier caso, la modificación discutida no es conforme con ese criterio. La cuestión correcta es si, considerando que ING quería recomprar en 2009 la mitad de los títulos, la modificación de las condiciones de amortización le atribuyó una ventaja en relación con el acuerdo inicial, lo que ciertamente sucedió. Por otro lado, no sólo las demandantes afirmaron en varias ocasiones durante el procedimiento administrativo que ING deseaba amortizar rápidamente la aportación de capital, sino que esos títulos tenían consecuencias inconvenientes para ING y sus accionistas. Los hechos demuestran incluso que la afirmación de que sería improbable que ING recomprara títulos a un precio superior al valor de mercado de las acciones ordinarias (es decir 15 euros con la prima de amortización), es incierta, ya que ING recompró concretamente la mitad de esos títulos a raíz de la modificación de las condiciones de amortización, al precio de 11,21 euros por título, cuando la cotización media de una acción ordinaria era inferior a 10 euros durante los cinco días que precedieron a esa operación. La Comisión también duda de que la amortización anticipada de los títulos no fuera evidente, teniendo en cuenta la evolución de la cotización de la acción durante el período que va desde la fecha de emisión hasta finales de octubre de 2009, cuando la cotización de la acción de ING siempre fue muy inferior a 15 euros. La Comisión reconoce ciertamente que la acción de ING había alcanzado un suelo durante la primera mitad de 2009, al caer a unos 2,5 euros, pero esa acción subió con fuerza después. La víspera del anuncio de la modificación de las condiciones de amortización y de la emisión de acciones necesaria a ese efecto, la acción se negoció a 11,66 euros, esto es, más de cuatro veces el nivel alcanzado unos seis meses antes. No era imposible por tanto que esa evolución prosiguiera. Hacia 2001 la acción de ING se había negociado incluso a 43 euros. Era pues muy posible que la cotización de la acción remontara a 15 euros, cotización a partir de la cual ING habría recomprado los títulos en las condiciones iniciales, según ella misma. Por último, la Comisión matiza la alegación de que sería atractivo para un inversor privado optar por las condiciones de amortización modificadas ya que garantizaban un rendimiento anual del 15 % al menos para la mitad de su inversión. En efecto, incluso a raíz de esa modificación, el Estado no tenía la certeza absoluta de la amortización. Subsistía el riesgo de que ING no consiguiera fondos en los mercados, o no los suficientes, para realizar esa operación. La Comisión reconoce que ese riesgo era limitado, dado que la situación en el mercado a partir del tercer trimestre de 2009 era muy propicia para la captación de dinero a causa del exceso de liquidez disponible.
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Acerca de los cuadros presentados por el Reino de los Países Bajos para exponer las perspectivas de rendimiento del Estado conforme a las condiciones iniciales de amortización y las modificadas, la Comisión subraya que eran posibles otros rendimientos. De esa forma, en la Decisión inicial la Comisión había expuesto varias opciones, de las que algunas ponían de manifiesto un rendimiento esperado que oscilaba entre el 16 y el 21 % por año. Incluso a falta de pago del cupón, esas opciones aún llevaban a un rendimiento anual comprendido entre el 9,3 y el 15 %. En el supuesto de que la amortización tuviera lugar, al final del segundo año y de que se hubiera pagado un cupón cada año, el rendimiento habría sido cercano al 31 %, es decir el doble del rendimiento mínimo obtenido según las condiciones modificadas. Es erróneo por tanto dejar entender que, al aceptar las condiciones modificadas, el Estado neerlandés siempre obtenía, por definición, un rendimiento más alto que si hubiera exigido a ING ajustarse a las condiciones iniciales. Además, la Comisión señala que en cualquier supuesto el Estado tenía la garantía de recuperar algún día el importe inicialmente aportado.
– Sobre los datos presentados por el Reino de los Países Bajos
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En apoyo de su argumentación el Reino de los Países Bajos presenta dos documentos preparados por el banco Rothschild, un banco de inversiones. El primer documento es un informe en el que el banco Rothschild manifiesta que, teniendo en cuenta la evolución de la cotización de la acción de ING, habría sido más atractivo para un inversor privado obtener una amortización anticipada de la mitad de su inversión con un rendimiento interesante que esperar un rendimiento teórico que pudiera ser mayor en el caso de que se ejerciera la opción de recompra al precio de 15 euros por título (en lo sucesivo, «informe Rothschild»). El segundo documento recoge análisis preparados por ese mismo banco a partir de cuadros que detallan diferentes escenarios, y permite también al banco Rothschild concluir que las nuevas condiciones eran más ventajosas para el Estado que las condiciones iniciales (en lo sucesivo, «análisis Rothschild»). En respuesta a las críticas de esos documentos el Reino de los Países Bajos destaca que su autor está cualificado para emitir su opinión sobre la cuestión de si el Estado se comportó como un inversor privado. Además, esos documentos no hacen otra cosa que apreciar hechos accesibles y por tanto ya conocidos al tiempo de la adopción de la Decisión impugnada. Respecto a la posibilidad estimada en un 50 % de que ING pagara un dividendo, esa probabilidad es científicamente fundada, y en cualquier caso razonable ante la dificultad de predecir si ING pagaría o no un dividendo.
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La Comisión alega que los documentos Rothschild son posteriores a la modificación de las condiciones de amortización y que se han elaborado de cara al procedimiento contencioso. Carecen por tanto de pertinencia para determinar si el Estado neerlandés actuó como un inversor privado. Además, la Comisión no disponía de ellos cuando adoptó la Decisión impugnada. Los aspectos de hecho contenidos en esos informes no pueden ser invocados. Por otro lado, el banco Rothschild únicamente afirma en esos documentos que el importe de 15 euros no debe considerarse como un «precio de partida», sino como un «techo de los rendimientos positivos». Ello no desvirtúa en nada el hecho de que si ING quería recomprar los títulos estaba obligada a pagar ese importe en virtud del acuerdo inicial. Por otro lado, la afirmación del banco Rothschild de que «habría sido irracional que ING ejerciera esa opción a menos que el precio de la acción ordinaria superara 15 euros» debe valorarse con escepticismo. Rothschild afirma, en efecto, que no tendría ningún sentido que ING recomprara la mitad de esos títulos a finales de diciembre de 2009, al precio de 11,21 euros, ya que en ese momento las acciones ordinarias eran mucho menos caras. Sin embargo, ello no impidió que ING realizara esa operación. La afirmación de Rothschild no presta suficiente atención al hecho de que los títulos era obligatorios para ING y no comparables con las acciones ordinarias. Además, el informe Rothschild no está suficientemente fundamentado ni se basa en una metodología clara.
Sobre el ajuste a las condiciones concedidas a AEGON y a SNS Reaal
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En cuarto término, el Reino de los Países Bajos e ING manifiestan que la Comisión omitió erróneamente integrar en su razonamiento el hecho de que la adaptación de las condiciones de amortización también tenía como objeto ajustar esas condiciones a las que se habían pactado entre el Estado neerlandés y otros establecimientos financieros neerlandeses, a saber, AEGON y SNS Reaal. Suponiendo que la modificación de las condiciones de amortización pudiera apreciarse con separación de la aportación de capital y no en virtud del principio del inversor privado, la Comisión habría debido concluir que una medida que trataba de descargar de una desventaja a una empresa privada, en relación con otras empresas, no constituye una ayuda de Estado. Esa modificación sólo tuvo el efecto de suprimir la desventaja sufrida por ING en virtud del acuerdo inicial, es decir el hecho de que ING no podía recomprar los títulos a un precio que fuera financieramente razonable.
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La Comisión alega que la diferencia entre las condiciones convenidas con ING y las acordadas con AEGON y SNS Reaal se justifica por una clara diferencia de la naturaleza del riesgo. En el caso de ING era necesario un plan de reestructuración en el momento de la aportación de capital, y la prima de amortización inicialmente acordada constituía una carga normal para ING. Por otro lado, la modificación de las condiciones de amortización aplicables a ING iba más lejos que un simple ajuste de esas condiciones a las establecidas para los otros bancos citados, y permitía que ING se beneficiara de condiciones más ventajosas. En efecto, las condiciones de amortización más favorables sólo se aplicaban a un tercio del capital en el caso de AEGON y de SNS Reaal, y, en cambio, a una mitad para ING. Además, las condiciones más favorables sólo subsistían durante un año para AEGON y SNS Reaal, mientras que la amortización por ING se realizó finalmente un año y medio después de la aportación de capital.
b) Sobre las alegaciones acerca de las obligaciones de diligencia y de motivación
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El Reino de los Países Bajos e ING, apoyada por DNB, alegan que la Comisión vulneró la obligación de diligencia y la de motivación en varios aspectos. En primer lugar, la Comisión no examinó de qué modo la modificación de las condiciones de amortización podía elevar el importe de la ayuda por encima del importe de la aportación de capital. La Comisión tampoco examinó si esa modificación era conforme con el principio del inversor privado. En segundo término, la Comisión no oyó ni siquiera informó al Estado neerlandés o a ING acerca de la calificación de la modificación de las condiciones de amortización como ayuda de Estado adicional de 2.000 millones de euros. Tampoco solicitó oportunamente al Estado neerlandés e ING que expusieran su criterio sobre esa calificación ni les dio la oportunidad de rebatirla. Tan sólo a través de la Decisión impugnada pudieron deducir por primera vez las demandantes que la Comisión consideraba que la previsión de una posibilidad suplementaria de amortización constituía una ayuda adicional. No es suficiente haber presentado un proyecto referido a los hechos y conceder unas horas para presentar observaciones al respecto. En tercer lugar, la Comisión no motivó la Decisión impugnada de manera suficiente en lo que atañe a su criterio de que la modificación de las condiciones de amortización constituye una ayuda de Estado adicional. La Comisión no explica por qué la medida de ayuda no fue valorada tal como existía al tiempo de la Decisión, ni cómo una aportación de capital de 10.000 millones de euros puede constituir una ayuda de 12.000 millones, ni de qué modo, suponiendo que la modificación de las condiciones de amortización constituya una medida diferente, ésta no es conforme con el principio del inversor privado. En particular, la Comisión mantiene que en los considerandos 34 y 98 de la Decisión impugnada indicó de forma sucinta pero clara e inequívoca que consideraba que la posibilidad suplementaria de amortización constituía una ayuda adicional. Sin embargo, esos considerandos sólo contienen la conclusión de que se trataba de una ventaja adicional, conclusión a la que la Comisión llegó a partir de la premisa incorrecta de que ING había aceptado amortizar a cambio de una «prima de amortización del [50] %». Nada pone de manifiesto el fundamento de esa conclusión a la que llegó la Comisión.
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La Comisión afirma que expuso en varias ocasiones a las autoridades neerlandesas sus reservas acerca de la modificación de las condiciones de amortización, en especial porque la modificación inicialmente prevista no tenía en cuenta el efecto de dilución que produciría la captación de los capitales necesarios para la amortización anticipada. La Comisión señala que también ofreció a ese Estado la posibilidad de exponer observaciones acerca del proyecto de exposición de los hechos de la Decisión impugnada, que indicaba que la modificación representaría para ING «una ventaja adicional de entre 1.790 y 2.500 millones de euros». Al obrar así, la Comisión refuta haber actuado con infracción de su obligación de diligencia. En efecto, es evidente que la concesión de una ventaja suplementaria equivale a conceder una ayuda de Estado adicional. Por otro lado, la Comisión estima que la Decisión impugnada está suficientemente motivada. No manifestó en ésta que ING amortizaría los 5.000 millones de euros al 150 %, pero no estaba obligada a hacerlo. El aspecto importante es que la modificación ofrecía a ING la posibilidad de amortizar en condiciones más favorables que las inicialmente pactadas. La motivación es sucinta pero suficiente. En lo que atañe al ajuste de la posición de ING a la de otros establecimientos financieros, la Comisión alega que es evidente que la eliminación de una carga normal para una empresa genera una ventaja, y por tanto no era necesario que la Comisión se manifestara expresamente sobre la cuestión del trato concedido a AEGON y a SNS Reaal.
2. Apreciación del Tribunal
a) Observaciones sobre el concepto de ayuda y el alcance del control jurisdiccional
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En primer término, en lo que se refiere a la apreciación de las alegaciones sobre la legalidad de fondo, es preciso recordar que el artículo 87 CE, apartado 1, dispone que, «salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».
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Según jurisprudencia reiterada, la calificación de «ayuda» en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, requiere que se cumplan todos los requisitos previstos en dicha disposición. Así, en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros. En tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Deutsche Post, C-399/08 P, Rec. p. I-7831, apartados 38 y 39, y la jurisprudencia citada). Acerca del tercero de esos requisitos, resulta de reiterada jurisprudencia que se consideran ayudas de Estado las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente a las empresas o que pueden considerarse una ventaja económica que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia Comisión/Deutsche Post, antes citada, apartado 40, y la jurisprudencia citada).
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Para determinar esa «ventaja» en caso de aportación de capital, se ha de apreciar si, en circunstancias similares, un inversor privado de dimensiones comparables a las de una autoridad pública habría podido llegar a realizar aportaciones de capital de la misma cuantía, habida cuenta, en especial, de las informaciones disponibles y de la evolución previsible en la fecha en que se realizaron tales aportaciones (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, «Stardust Marine», C-482/99, Rec. p. I-4397, apartado 70, y de 8 de mayo de 2003, Italia y SIM 2 Multimedia/Comisión, C-328/99 y C-399/00, Rec. p. I-4035, apartado 38). En el asunto que dio lugar, a la sentencia Stardust Marine, antes citada, el Tribunal de Justicia señaló de esa forma que, para determinar si el Estado adoptó o no el comportamiento de un inversor prudente en una economía de mercado, era preciso volver a situarse en el contexto de la época en que se adoptaron las medidas de apoyo financiero para valorar la racionalidad económica del comportamiento del Estado, absteniéndose pues de toda apreciación basada en una situación posterior (sentencia Stardust Marine, antes citada, apartado 71).
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Esos principios son aplicables en el supuesto, como en el presente caso, de que el Estado, tras haber decidido suscribir una aportación de capital emitido por una empresa, sometida a ciertas condiciones de amortización, acepta modificarlas. En esas circunstancias puede haberse concedido una ayuda de Estado, tanto mediante la aportación de capital, que necesariamente incluye las informaciones sobre una posible amortización ulterior o una eventual remuneración de ese capital, como mediante la modificación de esas condiciones de amortización, si se advierte que el Estado no actuó en cada una de esas situaciones como lo habría hecho un inversor privado colocado en una posición similar. La comparación del comportamiento del Estado con el de un inversor privado debe realizarse tomando en consideración las informaciones disponibles y la evolución previsible en la fecha de esas medidas. Para valorar el análisis por la Comisión de la racionalidad económica del comportamiento del Estado en el asunto del que se trata hay que situarse por tanto en el contexto de la época en la que esas medidas se adoptaron, a saber, en el presente caso, la aportación de capital y la definición de las condiciones de amortización iniciales en el otoño de 2008, y la modificación de las condiciones de amortización en el otoño de 2009, respectivamente. Sobre ello, también hay que señalar que, según reiterada jurisprudencia, la legalidad de una decisión en materia de ayudas de Estado se debe examinar en función de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast, C-390/06, Rec. p. I-2577, apartado 54, y la jurisprudencia citada).
99
En consecuencia, debe refutarse la afirmación de la Comisión de que la modificación de las condiciones de amortización no podía o no debía apreciarse conforme al criterio del inversor privado, dado que dicha modificación, acordada poco después de la aportación de capital, constituye «una medida adicional en favor del beneficiario de una ayuda de Estado que está en vías de reestructuración» (véase el anterior apartado 87). Por las consideraciones expuestas en el anterior apartado 98, no cabe que la Comisión eluda, como propone, su obligación de examinar la racionalidad económica de la modificación de las condiciones de amortización a la luz del criterio del inversor privado por el solo motivo de que la aportación de capital que es objeto de amortización ya constituye por sí misma una ayuda de Estado. En efecto, únicamente al término de ese examen podrá la Comisión concluir si existe o no una ventaja adicional a efectos del artículo 87 CE, apartado 1.
100
En segundo lugar, en lo que atañe al alcance del control jurisdiccional de la Decisión impugnada en relación con el artículo 87 CE, apartado 1, de la jurisprudencia resulta que el concepto de ayuda de Estado, tal como se define por esa disposición, tiene carácter jurídico y debe interpretarse sobre la base de elementos objetivos. Por este motivo, en principio y teniendo en cuenta tanto los elementos concretos del litigio del que conoce como el carácter técnico o complejo de las apreciaciones realizadas por la Comisión, el juez de la Unión debe realizar un control íntegro en lo que atañe a la cuestión de si una medida está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1 (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2000, Francia/Ladbroke Racing y Comisión, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, apartado 25, y de 22 de diciembre de 2008, British Aggregates/Comisión, C-487/06 P, Rec. p. I-10505, apartado 111).
101
Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha afirmado que el control judicial es limitado en lo tocante a si una medida está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, cuando las apreciaciones realizadas por la Comisión tienen carácter técnico o complejo (sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión, C-56/93, Rec. p. I-723, apartados 10 y 11, y British Aggregates/Comisión, citada en el apartado 100 supra, apartado 114). No obstante, incumbe al Tribunal determinar si así sucede (véase en ese sentido la sentencia British Aggregates/Comisión, apartado 100 supra, apartado 114).
102
También se ha de señalar al respecto que, en el ámbito de las ayudas de Estado, si bien la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación cuyo ejercicio implica valoraciones de orden económico que deben efectuarse en el contexto de la Unión Europea, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de datos de naturaleza económica efectuada por la Comisión. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Scott, C-290/07 P, Rec. p. I-7763, apartados 64 y 54).
103
No obstante, en el marco de este control, no corresponde al juez de la Unión sustituir la apreciación económica de la Comisión por la suya propia. En efecto, el control que los órganos jurisdiccionales de la Unión ejercen sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión es un control limitado que se circunscribe a comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder (véase la sentencia Comisión/Scott, citada en el apartado 102 supra, apartado 66, y la jurisprudencia citada).
104
En ese contexto, a modo de ejemplo, el Tribunal de Justicia ha estimado que, para verificar si la venta de un terreno por parte de las autoridades públicas a un particular constituye una ayuda de Estado, es necesario, para la Comisión, recurrir al principio del inversor privado con el fin de determinar si el precio pagado por el presunto beneficiario de la ayuda es el que probablemente habría pagado un inversor privado en condiciones normales de competencia. En general, la utilización de dicho criterio implica por parte de la Comisión una apreciación económica compleja (véase la sentencia Comisión/Scott, citada en el apartado 102 supra, apartado 68, y la jurisprudencia citada).
105
En el presente asunto la cuestión de determinar si la modificación de las condiciones de amortización constituía una ayuda de Estado, porque concediera a su beneficiario una ventaja, atendiendo a la definición expuesta en el anterior apartado 96, es objeto en principio del control pleno del Tribunal. No obstante, en el supuesto de que el Tribunal estimara que la identificación de la ayuda afectaría a una apreciación económica compleja realizada por la Comisión, en particular sobre la cuestión de si, al aceptar la modificación de las condiciones de amortización, el Estado neerlandés no actuó como lo habría hecho un inversor privado prudente de dimensión comparable, en tal supuesto dicha cuestión sería objeto de un control limitado según las modalidades definidas en el anterior apartado 102.
106
Así pues, para apreciar la legalidad de la Decisión impugnada conforme a los principios antes citados es preciso tener en cuenta las informaciones de las que la Comisión disponía o podía disponer el 18 de noviembre de 2009, fecha en la que adoptó la Decisión impugnada. Sobre ese aspecto, si se pusiera de manifiesto que la apreciación de la Comisión se contradice o se pone en duda por informaciones de las que no tuvo conocimiento durante el procedimiento administrativo, se deberá comprobar si la Comisión pudo conocer o tomar en consideración esas informaciones en momento oportuno, y si fuera así, determinar si normalmente la Comisión habría debido tomar en consideración esas informaciones, cuando menos como datos pertinentes para aplicar el criterio del inversor privado (véanse los anteriores apartados 102 a 104).
107
En tercer lugar, en lo que se refiere a la apreciación de las alegaciones sobre la legalidad procedimental de la Decisión impugnada hay que señalar que el Reino de los Países Bajos e ING invocan de manera general varias garantías conferidas por el ordenamiento jurídico de la Unión en relación con los procedimientos administrativos, muy en especial cuando es posible que éstos concluyan con una decisión que genere efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar los intereses de las partes a las que concierne su resultado. Entre estas garantías figuran la obligación de la Comisión de examinar minuciosa e imparcialmente todos los elementos relevantes del asunto de que se trata, el derecho del interesado a expresar su punto de vista antes de la adopción de la decisión, y el de que se motive ésta de modo suficiente. Cuando la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación el respeto de esas garantías reviste una importancia aún más fundamental (sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C-269/90, Rec. p. I-5469, apartados 13 y 14; sentencia del Tribunal General de 18 de septiembre de 1995, Nölle/Consejo y Comisión, T-167/94, Rec. p. II-2589, apartado 73; véase también el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en materia de ayudas de Estado la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2007, España/Lenzing, C-525/04 P, Rec. p. I-9947, apartado 58).
108
En especial, se ha de recordar que la Comisión está obligada, en interés de una correcta aplicación de las normas relativas a las ayudas de Estado, a proceder a un examen diligente e imparcial de los elementos de que dispone (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, apartado 62).
109
Hay que examinar, conforme a esos principios, si la Comisión estimó fundadamente en el considerando 98 de la Decisión impugnada que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital daba lugar, a una ventaja adicional para ING, a saber, una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros.
b) Apreciación del razonamiento expuesto en la Decisión impugnada sobre la modificación de las condiciones de amortización
110
De los anteriores apartados 97 a 99 resulta que en el presente asunto la Comisión no podía limitarse a apreciar que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital constituía una ayuda de Estado sin examinar previamente la cuestión de si la modificación realizada confería a ING una ventaja que un inversor privado situado en la misma posición que el Estado neerlandés no habría aceptado, examen que presupone en particular comparar las condiciones de amortización iniciales con las modificadas.
111
A efectos de ese examen, la Comisión estaba obligada a considerar todos los aspectos pertinentes, y en especial los derivados de las condiciones iniciales de amortización y de las condiciones modificadas. Entre dichos aspectos estaban, en primer lugar, el hecho de que las condiciones iniciales no preveían una obligación, sino sólo una facultad de ING de recomprar los títulos suscritos por el Estado neerlandés en el plazo de tres años previsto a tal efecto, en segundo lugar, el hecho de que las condiciones iniciales únicamente garantizaban al Estado un rendimiento anual igual a los intereses vencidos y, en tercer lugar, el hecho de que mediante las condiciones modificadas el Estado se aseguraba la percepción de un rendimiento anual del 15 %.
112
Sin embargo, no se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión hubiera realizado la comparación señalada en el anterior apartado 110. En lugar, de ello la Comisión se limitó a indicar que la modificación de las condiciones de amortización daba lugar, a una pérdida de ingresos para el Estado neerlandés.
113
En efecto, en el considerando 98 de la Decisión impugnada la Comisión apreció la existencia de la ayuda adicional, apreciación cuya validez impugnan el Reino de los Países Bajos e ING, manifestando, por una parte, que «la modificación de la prima de amortización constituye también ayuda estatal puesto que el Estado renuncia a su derecho de obtener ingresos» y, por otra, que esa modificación «da lugar, a un beneficio adicional para ING, lo que representa una ayuda adicional de aproximadamente [2.000 millones de euros]». Esa apreciación de la ayuda adicional por la Comisión se funda, en sustancia, en la supuesta necesidad de que ING respetara las condiciones iniciales en caso de amortización anticipada con objeto de determinar la remuneración debida al Estado. Pues bien, en virtud de las condiciones iniciales, una recompra anticipada de 500 millones de títulos de ING daría lugar, necesariamente a la percepción por el Reino de los Países Bajos de una prima de 2.500 millones de euros, superior a la pagada conforme a las condiciones modificadas. Esa idea se expresa en el considerando 34 de la Decisión impugnada, en el que se señala que, «en otras palabras, considerando que ING normalmente tendría que pagar una prima de amortización de [2.500 millones de euros], esta modificación [de las condiciones de amortización] supondría una ventaja adicional para ING de entre [1.790 y 2.200 millones de euros], dependiendo del precio de mercado de las acciones de ING» y se recoge en el considerando 98 de dicha Decisión en el que se precisa que, «dado que ING ya ha aceptado una prima de amortización del [50 % (en lugar, de 150 %, véase el considerando 33)], cualquier reducción constituye de hecho ingresos no percibidos».
114
En consecuencia, según la Comisión la modificación de las condiciones de amortización origina una pérdida de ingresos para el Estado neerlandés, equivalente a una ayuda adicional, de importe igual a la diferencia entre la suma inicialmente prevista conforme a las condiciones iniciales y la suma por pagar según las condiciones modificadas. Para apreciar la compatibilidad de la ayuda, y muy en particular de la ayuda a la reestructuración a la que se refiere el artículo 2 de la Decisión impugnada, con el artículo 87 CE, apartado 3, letra c), la Comisión tomó en consideración, por tanto, la existencia de una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros.
Sobre el análisis de iure de la modificación de las condiciones de amortización
115
No obstante, es preciso observar que la modificación de las condiciones de amortización no originó de iure una pérdida de ingresos para el Estado neerlandés, dado que el Estado no renunció a un rendimiento garantizado sino sólo a la posibilidad de percibir, por una parte de los títulos suscritos, un rendimiento anual máximo muy alto (más del 50 % anual).
116
Hay que precisar sobre ello que, para determinar la existencia de la ayuda adicional, la Comisión se basó necesariamente en la premisa de que las condiciones iniciales eran las únicas que podían aplicarse en caso de amortización (véase el anterior apartado 113). Las condiciones iniciales precisaban al respecto que, en caso de recompra por ING de los títulos emitidos con ocasión de la aportación de capital, el precio de recompra de éstos sería de 15 euros por título. No obstante, resulta con claridad del propio texto del acuerdo inicial que el Reino de los Países Bajos no podía obligar a ING a amortizar, a fortiori anticipadamente, la mitad de la aportación de capital incluyendo la prima de amortización del 50 % en relación con el precio de emisión de 10 euros definida en ese acuerdo (véase el anterior apartado 4), como ha reconocido expresamente la Comisión en sus escritos procesales (véase el anterior apartado 82) y en la vista, lo que consta en el acta de ésta. Conforme a las condiciones iniciales sólo se ofrecía a ING la posibilidad de amortizar el capital aportado durante los tres primeros años, e ING estaba facultada para ejercer o no la opción correspondiente según su propio interés. De ello se deduce que únicamente en virtud de las condiciones modificadas el Estado neerlandés pudo tener la certeza de recuperar una parte de la cantidad satisfecha como aportación de capital dentro de los tres primeros años previstos al efecto. No existía esa certeza, sin embargo, conforme a las condiciones iniciales.
117
Por otro lado, hay que constatar que sólo en sus escritos procesales (véanse los anteriores apartados 87 y 88) manifiesta la Comisión que no se discute que las condiciones de amortización iniciales podían llevar a un rendimiento del 31 %, por ejemplo en el supuesto de una amortización a finales del segundo año y en caso de pago de un cupón cada año, y que por tanto ningún inversor hubiera aceptado la amortización sin reclamar los rendimientos previstos inicialmente. Además, la Comisión afirma que es erróneo alegar la incertidumbre sobre la amortización, ya que ING siempre había afirmado que amortizaría lo antes posible. Esas explicaciones llevan a la Comisión a afirmar en sus escritos procesales que ING estaba obligada a amortizar en las condiciones inicialmente previstas para ello. En el supuesto de que el Reino de los Países Bajos e ING convinieran amortizar anticipadamente una parte de la aportación de capital en condiciones diferentes de las inicialmente previstas, la Comisión no tendría otra opción que la de exigir a ING el pago de la prima inicialmente prevista, a través de la calificación como ayuda adicional. No cabría considerar un supuesto de amortización diferente del definido en el acuerdo inicial. Según la Comisión ningún inversor privado habría renunciado al mejor resultado que podía esperar.
118
En este contexto, de seguirse el razonamiento de la Comisión, las modalidades de devolución de un préstamo concluido entre dos partes en un momento determinado ya no podrían modificarse después, ya se tratara con ello, por ejemplo, de tener en cuenta la evolución o el estancamiento de la cotización bursátil, la vuelta de la liquidez a los mercados financieros o la terminación de un movimiento de pánico. Ese criterio, que se limita a invocar una modificación de las condiciones iniciales, no puede bastar para calificar una ayuda en relación con el artículo 87 CE, apartado 1, ya que hace total abstracción tanto de la opción, y no el derecho, del Estado neerlandés a la amortización según las condiciones iniciales como de la racionalidad económica que puede explicar la modificación realizada.
119
Acerca de ello hay que precisar, en primer lugar, que la falta de examen en la Decisión impugnada de la racionalidad económica de la modificación de las condiciones de amortización desde el punto de vista de una inversor privado situado en una posición comparable a la del Estado neerlandés se revela tanto más inaceptable cuando en la Decisión inicial la Comisión había mencionado varios factores pertinentes para dicho examen en el contexto de la valoración, a la luz del artículo 87 CE, de la ayuda concedida en virtud de la aportación de capital en esa fase del procedimiento administrativo. Así pues, se pone de manifiesto que la tasa de rentabilidad interna mínima prevista y alcanzada conforme a las condiciones modificadas (15 %, estando comprendida la escala entre el 15 % y cerca del 22 %, véase el anterior apartado 85), era superior a la tasa mencionada por la Comisión en la Decisión inicial, en la que preveía la remuneración debida por ING al Estado neerlandés como contrapartida de la aportación de capital, que se situaba en una escala comprendida entre «más del 10 %», pero menos del «15 % o más». En los considerandos 63 a 67 de la Decisión inicial la Comisión exponía al respecto:
«(63)
De datos recientes resulta que, como reflejo del mercado en crisis, el rendimiento actual del capital híbrido de clase 1 está alrededor del 15 % o más. La Comisión reconoce que si la remuneración tuviera que fijarse en el nivel de clearing actual el banco no podría beneficiarse de esta clase de medida. Además, la Comisión quiere ajustarse a las condiciones de mercado a largo plazo y no imponer a los bancos las condiciones desfavorables actuales. Por otro lado, en las recientes decisiones sobre los niveles de recapitalización en el Reino Unido y en Alemania la Comisión ha aceptado niveles de remuneración del 12 % y del 10 % respectivamente, con estrictas restricciones además en materia de comportamiento.
(64)
Por ello, la Comisión, teniendo en cuenta las características específicas y en especial el perfil de riesgo de los efectos, estima que un rendimiento total esperado superior al 10 % es exigible en este caso.
(65)
Las autoridades neerlandesas estiman muy probable que tal rendimiento se alcance por la combinación de cupones al 8,5 % (o incluso más, según el nivel del dividendo distribuido), la posibilidad de conversión en acciones ordinarias o la posibilidad de recompra por ING al 150 % (15 euros por título). La Comisión considera ese nivel como el mínimo necesario en las circunstancias actuales. Las autoridades neerlandesas han presentado en efecto diferentes hipótesis de las que resulta que el rendimiento puede ser potencialmente muy alto, lo que depende en alto grado de los resultados de la economía neerlandesa y de la economía mundial y por consiguiente de la futura cotización de las acciones de ING. En lo que atañe al pago de cupones, se ha de esperar que ING, partiendo de la hipótesis de que los resultados financieros de la empresa mejoren y de que el precio de una acción de ING superará en tres años los 15 euros, distribuya uno u otro dividendo en los tres años. En cuanto a la posibilidad de recompra, el hecho es que cuanto más supere el precio de una acción de ING el umbral de 15 euros, tanto más interesante será para los accionistas la recompra del instrumento. Ese incentivo se basa en el hecho de que [por un lado] en esa hipótesis el instrumento será siempre más caro que la acción ordinaria, y [por otro lado] si el precio de una acción está materialmente por encima de 15 euros, habrá un incentivo añadido para ING en asegurarse, en beneficio de los accionistas, de que se evite el riesgo de dilución a causa de la conversión del instrumento en acciones.
(66)
En esa hipótesis, en caso de que la empresa recompre el instrumento pasados tres años (y partiendo de la suposición de que se pagará anualmente un dividendo, pero que el Estado sólo percibirá el cupón del 8,5 %), el rendimiento total generado para el Estado se elevaría al 22,1 % por año. Si la recompra se produjera transcurridos cinco años, el rendimiento, menor, bajaría al 16 % por año, y en el caso de que durante ese período no se distribuyera ningún dividendo el rendimiento también sería menor, situándose en el 15,9 y el 9,3 % respectivamente.
(67)
Habida cuenta de los puntos 65 y 66, la Comisión considera probable que el rendimiento de las inversiones del Estado superará el 10 %. La Comisión recuerda que es una característica propia del capital de clase 1 fuertemente subordinado que exista una incertidumbre sobre el rendimiento. Precisamente por esa razón, teniendo en cuenta la naturaleza del instrumento, el rendimiento esperado debe ser superior al 10 %. La Comisión formula además una apreciación favorable de los compromisos citados en el punto 31, adoptados por ING y las autoridades neerlandesas, habida cuenta del pago de dividendos (en el punto 31 se indica que “las autoridades neerlandesas se han comprometido a hacer cuanto sea preciso para obtener un rendimiento por los títulos de al menos el 10 %[;] las autoridades neerlandesas estiman que tal rendimiento puede alcanzarse muy probablemente mediante una combinación de cupones al 8,5 % (potencialmente más en función del nivel de los dividendos distribuidos) y de la opción de recompra[;] ING también ha manifestado que mantendría la política existente en materia de dividendos”. La Comisión también toma nota del hecho de que las autoridades neerlandesas se han comprometido a realizar una nueva notificación, como se expone en el punto 32, en caso de que el rendimiento esperado no se alcance, aunque la Comisión reconoce que no puede haber certeza acerca de ese rendimiento.»
120
Se deduce de lo expuesto en los considerandos 63 a 67 de la Decisión inicial, en el contexto de la apreciación de la compatibilidad de la ayuda de que se trata, ciertamente, y no en el de la aplicación del principio del inversor privado, que la Comisión era plenamente consciente en esa fase del procedimiento de las diferentes opciones establecidas por el acuerdo inicial y de las probabilidades expuestas al respecto acerca de las diferentes hipótesis previsibles. Un rendimiento del 31 %, aludido por la Comisión en sus escritos procesales, constituye claramente un máximo, y no en absoluto una cláusula inalterable e irrevocable o la única base de referencia para valorar el rendimiento esperado.
121
Por otro lado, también se deduce de la apreciación realizada en la Decisión inicial por la Comisión que ésta estimaba en noviembre de 2008 que, «como reflejo del mercado en crisis», el rendimiento esperado por el mercado para títulos de la naturaleza de los emitidos con ocasión de la aportación de capital era de «15 % o más». La Comisión consideraba ese rendimiento demasiado alto y en esa fase se contentaba con un rendimiento de «más del 10 %». De ello resulta que la Comisión tuvo en cuenta que inversores privados podían estar interesados por dichos títulos. A fortiori, no puede excluirse que tales inversores hubieran podido seguir interesados por éstos en noviembre de 2009, en un momento en el que la crisis financiera se percibía con menor fuerza y en el que cabe pensar que el rendimiento esperado por el mercado habría podido ser menor, como reconoce la Comisión.
122
Pues bien, en la Decisión impugnada la Comisión no realizó un examen de ese aspecto para determinar por qué razón un rendimiento comprendido entre el 15 % y el 22 %, atribuido al Estado neerlandés a raíz de la modificación de las condiciones de amortización, no correspondía a lo que podía esperar razonablemente un inversor privado ante una situación similar, es decir, un titular de valores de la misma naturaleza que los emitidos con ocasión de la aportación de capital que pudieran ser amortizados por el emisor.
123
En segundo lugar, en lo que se refiere a los datos pertinentes expuestos por las demandantes en el curso del procedimiento, en particular acerca de los diferentes rendimientos esperados y el comportamiento de un inversor privado de referencia, como se expone en el informe Rothschild y en los análisis Rothschild, se debe constatar que se trata de informaciones de las que ya disponía o podía disponer la Comisión cuando adoptó la Decisión impugnada. De hecho, la Comisión rehusó tomar en consideración esas informaciones, incluso como hipótesis, ya que su razonamiento se sustentaba en la premisa fáctica errónea de que en caso de amortización sólo se aplicarían las condiciones iniciales, lo que constituía ipso facto para el Estado neerlandés un «derecho a percibir ingresos», determinado de forma consecuente. Pues bien, en el presente caso la Comisión estaba obligada a tener en cuenta y apreciar esas informaciones, en el contexto del examen de la existencia de una ventaja ligada a la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital, en especial las que hacían verosímil la hipótesis de que un inversor privado podría sentirse incitado a sustituir una incertidumbre por una certeza, y a obtener de esa manera un rendimiento determinado y satisfactorio en sustitución de un rendimiento aleatorio. Por tanto, la Comisión no podía adoptar la Decisión impugnada sin tener en cuenta tales informaciones y examinar su incidencia en su apreciación de la ayuda (véase el anterior apartado 99).
124
La Comisión no puede alegar al respecto que ofreció al Reino de los Países Bajos y a ING la posibilidad de presentar esos datos en el procedimiento administrativo ya que les permitió pronunciarse sobre la parte de un proyecto de decisión referida a los hechos. En efecto, la Comisión no puede sostener fundadamente que era suficiente para permitir la presentación de esos datos haber concedido el 6 de noviembre de 2009 unas horas para pronunciarse sobre la exposición de los hechos que se proponía constatar en la Decisión impugnada. No sólo el tiempo fijado para responder era demasiado escaso sino que, además, ni el Reino de los Países Bajos ni ING podían saber en ese momento que la Comisión no se proponía atender al criterio del inversor privado para apreciar la existencia de una ayuda relacionada con la modificación de las condiciones de amortización. En particular, la Comisión no exponía en ese documento su criterio sobre las razones por las que el Estado neerlandés tenía el «derecho a percibir» 2.500 millones de euros, o las razones por las que ING tenía la obligación de pagar tal suma en caso de amortización anticipada, ni sobre las consecuencias que debían deducirse del rendimiento previsto y conocido por la Comisión conforme a las nuevas condiciones de amortización. Tampoco respondía la Comisión al argumento basado en la igualdad de trato invocado por el Estado neerlandés en la comunicación de la modificación de las condiciones de amortización, en la que el Reino de los Países Bajos había expuesto que la modificación de las condiciones de amortización tenía como objeto ofrecer a ING condiciones de salida semejantes a las concedidas a AEGON y a SNS Reaal.
125
Por consiguiente, la Comisión vulneró el concepto de ayuda al dejar de apreciar si, al aceptar la modificación de las condiciones de amortización, el Estado neerlandés había actuado como lo habría hecho un inversor privado situado en una posición similar, en especial debido al hecho de que el Estado neerlandés podía obtener la amortización anticipada y disponía con esa ocasión de mayor certeza de percibir una remuneración satisfactoria teniendo en cuenta las condiciones de mercado existentes en ese momento.
Sobre el análisis de facto de la modificación de las condiciones de amortización
126
La Comisión tampoco puede justificar la existencia de una pérdida de ingresos alegando que ING estaba obligada de facto a recomprar una parte de los títulos conforme a las condiciones de amortización iniciales, aun si no lo estaba de jure, alegación que carece de sustento en la Decisión impugnada.
127
Además, los motivos aducidos por primera vez por la Comisión ante el Tribunal para demostrar que ING estaba obligada de facto a recomprar una parte de los títulos creados con ocasión del aumento de capital realizado el 11 de noviembre de 2008 conforme a las condiciones de amortización iniciales no son convincentes y se contradicen por las explicaciones más persuasivas presentadas por el Reino de los Países Bajos, ING y DNB.
128
Hay que señalar, al respecto, que el Reino de los Países Bajos e ING exponen de forma convincente las razones por las que ING no ejerció la opción de amortización que se le ofrecía en virtud del acuerdo inicial mientras el precio de la acción de ING no se aproximara lo suficiente a 15 euros (véase en particular el anterior apartado 86).
129
En efecto, la esencia de esos datos, a saber, todos los relacionados con la evolución de la cotización bursátil de la acción de ING hasta la fecha de adopción de la Decisión impugnada, el 18 de noviembre de 2009, al igual que las hipótesis de evolución de esa cotización de bolsa a corto y a medio plazo elaboradas en esa época por los analistas bursátiles, estaban disponibles cuando la Comisión definió el marco fáctico que debía tenerse en cuenta para apreciar la ayuda adicional. La Comisión no podía dejar de atender a esos datos ya que el precio de la acción de ING y su evolución probable en esa época constituían datos pertinentes para valorar la importancia que las condiciones iniciales podían tener para apreciar la supuesta existencia del «derecho a percibir ingresos» y de una ayuda adicional concedida con ocasión de la modificación de las condiciones de amortización.
130
Con apoyo en esos datos, el Reino de los Países Bajos e ING alegan que no era racional que ING comprara los títulos emitidos con ocasión de la aportación de capital con la prima de amortización definida en las condiciones iniciales si el precio de la acción de ING era inferior a 15 euros. Esa afirmación se sustenta, en particular, en un memorando preparado por el banco de inversiones Goldman Sachs para ING el 12 de mayo de 2009, que expone las diferentes hipótesis posibles y su interés para ING, en particular, en relación con la función de umbral que cumplía la cotización de 15 euros, que era el factor desencadenante de la amortización según las condiciones iniciales. El cuadro que recoge las cotizaciones de bolsa de la acción de ING entre septiembre de 2008 y mayo de 2010, comunicado por el Reino de los Países Bajos en respuesta a la argumentación de la Comisión, demuestra también que la cotización de la acción siempre estuvo por debajo de 15 euros de forma destacada, en cualquier supuesto, hasta el 18 de noviembre de 2009, fecha de adopción de la Decisión impugnada. Esos datos no se desvirtúan por el argumento de la Comisión, basado en la necesidad de tener en cuenta el efecto de dilución, ligado a la emisión de acciones necesaria para obtener los fondos necesarios para la amortización anticipada, sobre la cotización de la acción de ING, como resulta del cuadro correspondiente presentado por el Reino de los Países Bajos en la vista, que muestra que en cualquier caso no se alcanzaba el umbral preciso para obtener esos fondos en condiciones económicamente racionales.
131
Además, en lo que se refiere a la evolución probable de la cotización de la acción de ING cuando la Comisión adoptó la Decisión impugnada, ING cita diferentes informes de analistas publicados a finales de octubre de 2009, según los cuales la cotización como objetivo de la acción de ING a doce meses iba desde 9 euros para Nomura, hasta 12,90 euros para Bank of America Merrill Lynch, mientras que todos los demás analistas, es decir, Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley y UBS, preveían una cotización como objetivo entre 10,60 y 11,50 euros, esto es, muy por debajo del umbral de 15 euros. La Comisión no refuta estos datos como tales.
132
Por otro lado, el Reino de los Países Bajos e ING alegan que la amortización en 2009 de los títulos emitidos con ocasión de la aportación de capital conforme a las condiciones iniciales requería que ING realizara una emisión de acciones ya que carecía en esa época de fondos disponibles para amortizar esos títulos. Habría sido por tanto ilógico emitir acciones a una cotización inferior a 15 euros para amortizar títulos a 15 euros. Sólo mucho después ING habría podido amortizar los títulos emitidos a partir de los beneficios conservados, y a condición, además, de no pagar dividendos, o bien a partir del producto de las enajenaciones realizadas.
133
Las alegaciones de la Comisión para rebatir la pertinencia de esos factores no pueden prosperar (véanse los anteriores apartados 82 y 87). De tal forma, el hecho de que la cotización bursátil de la acción de ING alcanzara 43 euros alrededor de 2001 no es suficiente para desvirtuar los argumentos basados en la evolución concreta de la cotización bursátil de la acción desde el comienzo de la crisis financiera de 2008 hasta la adopción de la Decisión impugnada y en la exposición de la evolución prevista en ese momento por los analistas. Tampoco las observaciones fundadas en la intención expresada por ING de amortizar si fuera posible pueden tener el efecto de negar el alcance jurídico de la opción atribuida a ING y del interés que tenía esa empresa en ejercerla a la vista de la evolución real de la cotización en bolsa de la acción, de la que dependía el coste y por tanto la posibilidad de una amortización realizada conforme a las condiciones iniciales. Además, las manifestaciones de intención citadas por la Comisión tienen sólo el valor de lo que dicen, esto es, que de haber sido posible ING amortizaría. Tal decisión se integra sin embargo en un conjunto de datos objetivos y racionales invocados por las demandantes sobre ese aspecto, cuya realidad no podía negar la Comisión, como hizo en la Decisión impugnada basándose en una premisa errónea.
134
Por las consideraciones precedentes es preciso constatar que ING sólo habría ejercido la opción que le permitía amortizar el importe del capital aportado durante los tres primeros años en circunstancias económicas específicas, y en absoluto acreditadas, ni siquiera probables, en relación con la cotización en bolsa y con la evolución previsible de la acción de ING durante el otoño de 2009. A falta de examen por la Comisión de la totalidad de los datos pertinentes que debían considerarse para valorar la existencia de un «derecho a percibir ingresos por importe de 2.500 millones de euros» en caso de amortización anticipada, la Decisión impugnada también está viciada en ese aspecto.
135
En cualquier caso, incluso si se estimara que la Comisión podía concluir que el Estado había sufrido una pérdida de ingresos, no determinó correctamente el importe de esa supuesta pérdida de ingresos. En efecto, se pone de manifiesto por la lectura de los argumentos del Reino de los Países Bajos y de la Comisión sobre esa cuestión (véanse los anteriores apartados 83 y 84), que en su valoración del importe de la ayuda adicional la Comisión omitió tomar en consideración otro dato pertinente para el análisis del concepto de ayuda. A raíz de la modificación de las condiciones de amortización, el pago de un cupón que representara los intereses vencidos en el momento de la amortización anticipada ya no dependía, como ocurría conforme a las condiciones iniciales, del pago de un dividendo a los titulares de acciones ordinarias. Se reconoció, así pues, al Estado neerlandés el derecho a una suma de dinero a la que no tenía necesariamente derecho anteriormente porque su percepción estaba condicionada a la decisión de ING de pagar o no un dividendo.
136
Cuando la Comisión adoptó la Decisión impugnada, es decir, el 18 de noviembre de 2009, tenía conocimiento de ese dato, que deriva de las mismas condiciones modificadas. Además, puesto que la Comisión había decidido comparar las dos versiones de las condiciones de amortización, estaba obligada a tener en cuenta las diferencias existentes entre ambas para determinar la existencia de una ayuda a la luz del artículo 87 CE, apartado 1 (véase el anterior apartado 111). La Comisión no podía dejar de considerar dicha diferencia, a saber, el pago incondicionado de un cupón que representaba intereses vencidos al tiempo de la amortización anticipada, ya que era determinante para apreciar si la modificación de las condiciones de amortización implicaba la concesión de una ventaja adicional a ING. Además, la Comisión pudo disponer razonablemente en momento oportuno de la información pertinente para apreciar la modificación de las condiciones de amortización, que fue comunicada por ING al público en su comunicado de prensa de 12 de agosto de 2009 sobre los resultados obtenidos en el segundo trimestre de 2009, según el cual «ING había decidido no pagar dividendo provisional por las acciones ordinarias en el año 2009».
137
No puede acogerse sobre ese aspecto la alegación de la Comisión de que el Estado neerlandés no puso en su conocimiento de manera específica esa diferencia, ni la de que no se señaló su error a partir de la lectura del proyecto de exposición de los hechos comunicado el 6 de noviembre de 2009 (véase el anterior apartado 84). En efecto, como ya se ha expuesto en el anterior apartado 136, esa diferencia constituye, conforme al propio criterio elegido por la Comisión, un aspecto intrínseco del concepto de ventaja definido por el artículo 87 CE, apartado 1, conforme al cual la Comisión está obligada a calificar los hechos teniendo en cuenta todos los datos pertinentes para ello. Por otro lado, también se ha de señalar, como alega el Reino de los Países Bajos, que ese Estado no estaba en condiciones de valorar el alcance de la apreciación de la Comisión, ya que no había tenido conocimiento de la calificación de la modificación de las condiciones de amortización que la Comisión se proponía realizar, ni de la respuesta que la Comisión pensaba dar a los argumentos que ese Estado había presentado durante el procedimiento administrativo para explicar esa modificación.
138
En defecto de haber solicitado informaciones complementarias sobre ese aspecto, en contra de su obligación enunciada en el precedente apartado, lo que había hecho inicialmente acerca de la medida relativa a la aportación de capital, o en defecto de haber iniciado el procedimiento formal de examen previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, en caso de dudas acerca de la compatibilidad de la modificación de las condiciones de amortización con el mercado común, como en el supuesto de la medida relativa a los activos depreciados, la Comisión no puede reprochar a las demandantes la falta de presentación de toda la información pertinente sobre la citada diferencia. En cualquier caso, el Reino de los Países Bajos e ING sólo pudieron advertir el error cometido sobre esa cuestión a partir de la adopción de la Decisión impugnada.
139
En el presente caso, dado que ING no pagó ningún dividendo por el año 2009, el Estado neerlandés percibió 258,5 millones de euros con ocasión de la amortización anticipada que tuvo lugar, el 21 de diciembre de 2009, en virtud de la ventaja establecida por las condiciones modificadas, en comparación con las iniciales. Aun si la Comisión no podía conocer el importe de ese pago cuando adoptó la Decisión impugnada, debía, no obstante, preguntarse necesariamente sobre la incidencia potencial de ese posible pago en el importe de la ayuda adicional determinado en la Decisión impugnada. De igual modo, por las fundadas razones expuestas por el Reino de los Países Bajos, el Estado neerlandés no habría podido reclamar el pago del cupón en caso de amortización anticipada con fundamento en las condiciones iniciales, ya que ING no había pagado dividendo por ese ejercicio (véase el anterior apartado 83).
140
En consecuencia, suponiendo incluso que la calificación de ayuda adicional realizada por la Comisión fuera correcta, la «pérdida de ingresos» para el Estado neerlandés a causa de la modificación de las condiciones de amortización no podría alcanzar cerca de 2.000 millones de euros, es decir, una suma comprendida entre 1.790 y 2.200 millones de euros, como se indica en la Decisión impugnada, sino una suma necesariamente menor, en la proporción del importe de los intereses vencidos al tiempo de la amortización.
141
Por último, en contra de lo alegado por la Comisión (véase el anterior apartado 84), la diferencia entre las dos sumas no puede carecer de pertinencia en el presente asunto, dado que la Comisión resolvió fijar ella misma el importe de la ayuda en la Decisión impugnada. En efecto, esa diferencia puede representar una cantidad, como tal, importante y significativa, que podría cifrarse en varios cientos de millones de euros. Por tanto, no puede excluirse la hipótesis de que la consideración de esa remuneración, prevista exclusivamente en las condiciones modificadas, hubiera podido tener efectos en la apreciación de la Comisión, tanto al calificar la ayuda en virtud del artículo 87 CE, apartado 1, como al examinar su compatibilidad con el mercado común a la luz del artículo 87 CE, apartado 3, letra c), en especial para apreciar la contribución de ING o el alcance de las medidas destinadas a subsanar las distorsiones de la competencia.
142
Así pues, la Decisión impugnada incurre en un error de hecho, que vicia la apreciación del concepto de ayuda por la Comisión. Las consecuencias de ese error en la apreciación realizada por la Comisión sobre la compatibilidad de la ayuda en cuestión con el mercado común se examinarán en los posteriores apartados 147 y siguientes.
Conclusión sobre la calificación de ayuda adicional
143
De cuanto precede resulta que, en defecto de haber demostrado la Comisión en la Decisión impugnada que la modificación de las condiciones de amortización generaba una ventaja para ING que un inversor privado situado en la misma posición que el Estado neerlandés no habría aceptado, y al haber incurrido en un error sobre el importe de esa ventaja, la Decisión impugnada está viciada en cuanto se apoya, según las razones expuestas en su considerando 98, en la apreciación de que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital constituye una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros.
144
Por consiguiente, debe estimarse el motivo basado en la vulneración del artículo 87 CE, apartado 1, sin que sea preciso pronunciarse sobre a las demás alegaciones expuestas por el Reino de los Países Bajos e ING en ese contexto.
145
Es preciso examinar a continuación las consecuencias de ese vicio, que afecta a los motivos del acto, en su parte dispositiva.
B. Sobre las consecuencias del vicio, que afecta a los motivos de la Decisión impugnada, en su parte dispositiva
146
Para valorar el alcance del vicio que afecta a la Decisión impugnada, en cuanto ésta se apoya, según las razones expuestas en su considerando 98, en la apreciación de que la modificación de las condiciones de amortización de la aportación de capital constituye una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros, hay que recordar que la parte dispositiva de un acto no puede disociarse de su motivación, por lo que, en caso necesario, debe interpretarse teniendo en cuenta los motivos que han llevado a su adopción (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 1997, TWD/Comisión, C-355/95 P, Rec. p. I-2549, apartado 21, y sentencia del Tribunal General de 13 de junio de 2000, EPAC/Comisión, T-204/97 y T-270/97, Rec. p. II-2267, apartado 39). Si bien es cierto que sólo la parte dispositiva de una decisión puede producir efectos jurídicos, no deja de serlo igualmente que las apreciaciones formuladas en los motivos de una decisión pueden ser sometidas al control de legalidad del juez de la Unión en la medida en que, tratándose de la motivación de un acto lesivo, constituyan el soporte necesario de la parte dispositiva de dicho acto, o si esa motivación puede alterar la naturaleza de lo decidido en la parte dispositiva del acto en cuestión (véase la sentencia del Tribunal de 1 de julio de 2009, KG Holding y otros/Comisión, T-81/07 a T-83/07, Rec. p. II-2411, apartado 46, y la jurisprudencia citada).
147
En ese contexto, se ha de observar que el Reino de los Países Bajos solicita la anulación del artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada, que se funda, entre otros motivos, en la apreciación expuesta en el considerando 98 de la misma Decisión, según la cual la modificación de las condiciones de amortización implica una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros, mientras que ING, apoyada por DNB, solicita, en sustancia, con su primera pretensión, la anulación del artículo 2, párrafos primero y segundo, y del anexo II de la Decisión impugnada, en cuanto la Comisión consideró que la modificación de las condiciones de amortización implica una ayuda adicional de 2.000 millones de euros.
148
El examen de esas pretensiones de anulación requiere determinar el alcance respecto a la parte dispositiva de los errores cometidos por la Comisión al considerar en la Decisión impugnada que la modificación de las condiciones de amortización constituía una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros, lo que conduce a diferenciar la incidencia de esos errores en el artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada, por un lado, y, por otro, en el artículo 2, párrafo segundo y en el anexo II de la misma Decisión.
1. Sobre la legalidad del artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada
149
De los motivos de la Decisión impugnada, y en particular de su considerando 98, se deduce que la Comisión estimó que el Estado neerlandés había concedido a ING una «ayuda adicional de aproximadamente [2.000 millones de euros]», con ocasión de la modificación de las condiciones de amortización comunicada por el Reino de los Países Bajos durante el procedimiento administrativo.
150
La Comisión tuvo en cuenta seguidamente esa ayuda adicional al definir el importe total de la ayuda concedida por el Reino de los Países Bajos en el marco del mecanismo de apoyo de los «activos ilíquidos» y del plan de reestructuración de ING (en lo sucesivo, «ayuda de reestructuración»). En el considerando 106 de la Decisión impugnada, en el que concluye la apreciación de la existencia de ayuda en relación con el artículo 87 CE, apartado 1, la Comisión señaló que «ING recibirá en total una ayuda de reestructuración de hasta [12-22.000 millones de euros] en garantías de liquidez y de unos [17.000 millones de euros] de otras ayudas, que ascienden a aproximadamente el 5 % del RWA del banco».
151
En respuesta a las preguntas escritas del Tribunal, la Comisión precisó que sólo los 17.000 millones de euros de ayudas diversas representaban cerca del 5 % de los RWA del banco ING; las garantías concedidas o futuras no se habían tenido en cuenta en esa fase del razonamiento. Esas respuestas a las preguntas escritas también permitieron determinar que la suma antes citada de 17.000 millones de euros se desglosaba de la siguiente forma: en primer término, el importe de la ayuda relativa a la aportación de capital, esto es, 10.000 millones de euros, como se indica en el considerando 97 de la Decisión impugnada; en segundo término, el importe de la ayuda relativa a la modificación de las condiciones de amortización, esto es, cerca de 2.000 millones de euros, como se indica en el considerando 98 de la Decisión impugnada, y, en tercer término, el importe de la ayuda ligada a los activos depreciados, esto es, 5.000 millones de euros, como se indica en el considerando 99 de la Decisión impugnada.
152
Esas precisiones permiten interpretar el concepto de «ayuda de reestructuración» enunciado en el artículo 2, párrafo primero, de la parte dispositiva de la Decisión impugnada, según el cual «la ayuda de reestructuración concedida por los Países Bajos a ING constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87 [CE], apartado 1». En efecto, de lo que precede resulta con claridad que la ayuda adicional es un elemento constitutivo de la ayuda de reestructuración mencionada en esa disposición, que no distingue entre los diferentes elementos de esa ayuda.
153
En consecuencia, teniendo en cuenta los errores que afectan a la calificación de ayuda adicional realizada en la Decisión impugnada, debe anularse en su totalidad el artículo 2, párrafo primero, de dicha Decisión, ya que se apoya, según las razones expuestas en el considerando 98 de la propia Decisión, en la apreciación de que la modificación de las condiciones de amortización implica una ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros.
2. Sobre la legalidad del artículo 2, párrafo segundo, de la Decisión impugnada y del anexo II de la misma Decisión
154
Se ha de señalar que, a continuación del artículo 2, párrafo primero, de la parte dispositiva de la Decisión impugnada, que califica toda la ayuda de reestructuración concedida por el Reino de los Países Bajos a ING como ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, el párrafo segundo de la misma disposición indica que «[esa] ayuda es compatible con el mercado común, supeditada a los compromisos expuestos en el anexo II», el cual subraya, de entrada, que, «por lo que se refiere a la ayuda de reestructuración, deben respetarse los siguientes compromisos». Así pues, la ayuda adicional, que es un elemento constitutivo de la ayuda de reestructuración, forma parte integrante de la apreciación de la Comisión al pronunciarse sobre la compatibilidad de esa última ayuda con el mercado común.
155
Esa conclusión se confirma por los motivos de la Decisión impugnada. En efecto, en el considerando 141, dentro de la parte dedicada a la apreciación de la compatibilidad de la ayuda de reestructuración en relación con el artículo 87 CE, apartado 3, letra c), se hace referencia a «un importe elevado de ayuda que representa el 5 % del RWA expresado en términos de RWA de ING Bank. Este nivel está muy por encima del nivel umbral del 2 % del RWA», para apreciar el importe de la ayuda y las distorsiones de la competencia derivadas de ella. Esa referencia al umbral del 5 % de los RWA muestra que la Comisión tomó en consideración la suma de 17.000 millones de euros mencionada previamente en el considerando 106 de la Decisión impugnada (véanse los anteriores apartados 150 y 151). La Comisión también destacó en el considerando 157 de la Decisión impugnada que «las medidas de ayuda adicionales presentadas en el marco del plan de reestructuración, es decir, la modificación de las condiciones de la recompra de los valores de capital básico de clase 1 a los Países Bajos y las garantías previstas sobre las obligaciones, deben también ser declaradas compatibles con el mercado común de conformidad con el artículo 87 [CE], apartado 3, letra b), dada la solidez de las medidas para evitar el falseamiento del mercado presentadas en el plan de reestructuración y el hecho de que la ayuda contribuye a que el beneficiario aumente su viabilidad», y que «esto se aplica también a la ayuda derivada de los cambios en las condiciones de los acuerdos de reembolso del capital concedido por los Países Bajos».
156
Por la lectura de la parte dispositiva y de los motivos de la Decisión impugnada se manifiesta imposible, por tanto, disociar la ayuda adicional de la parte dispositiva y de los motivos que la sustentan, al examinar la apreciación realizada por la Comisión tanto sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común como al determinar el alcance de los compromisos exigidos para permitir que la ayuda se declarase compatible.
157
Acerca de ello, de las respuestas a las preguntas escritas y a las preguntas formuladas en la vista resulta que las consecuencias del vicio constatado respecto al anexo II de la Decisión impugnada, que contiene los compromisos que se habían de respetar para que la ayuda de reestructuración enunciada en el artículo 2 de dicha Decisión se declarase compatible con el mercado común. Hay que observar ante todo que el Reino de los Países Bajos manifestó con claridad su opinión de que la anulación que solicita es apta ciertamente para dar lugar, a la pérdida de eficacia de las medidas compensadoras previstas en el anexo II de la misma Decisión, ya que ésta se sustenta, en especial, en la consideración del importe de la ayuda adicional. Por otro lado, según el Reino de los Países Bajos, ING y DNB, existe un nexo necesario y proporcionado entre el importe de la ayuda de reestructuración concedida por el Estado y la amplitud de las medidas presentadas para subsanar las distorsiones de la competencia causadas por esa ayuda. En cambio, la Comisión estima que el hecho de deducir 2.000 millones de euros del importe de la ayuda de reestructuración —el cual tiene en cuenta principalmente, para apreciar las medidas necesarias a fin de subsanar las distorsiones de la competencia causadas, los 10.000 millones de euros de ayuda concedida mediante la aportación de capital y los 5.000 millones de euros de ayuda concedida mediante la medida relativa a los activos depreciados— no tendría incidencia alguna en la amplitud de las medidas presentadas para subsanar las distorsiones de la competencia causadas.
158
El Tribunal no puede acoger ese último criterio para determinar el alcance de la anulación solicitada sobre la Decisión impugnada. En efecto, aun si la amplitud de las medidas compensadoras depende en principio directa y proporcionalmente de la ayuda concedida, cuya apreciación en el presente caso está viciada en una parte no desdeñable, de la Decisión impugnada se deduce con claridad que la Comisión examinó esa cuestión en relación con los efectos de la ayuda de reestructuración integrada por la ayuda relativa a la aportación de capital, por la ayuda relativa a la modificación de las condiciones de amortización y por la ayuda ligada a la medida relativa a los activos depreciados, es decir, en relación con una ayuda por importe total de 17.000 millones de euros.
159
A causa de los errores cometidos por la Comisión ya no cabe que ésta afirme, como hizo en los considerandos 106 y 141 de la Decisión impugnada que la ayuda de que se trata constituye «un importe elevado de ayuda», «que representa el 5 % del RWA», sobre cuya base se apreciaron las medidas compensadoras.
160
Como conclusión, dado que el artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada es ilegal en relación con el artículo 87 CE, apartado 1, en cuanto califica como ayuda de Estado la ayuda de reestructuración que incluye la ayuda adicional de cerca de 2.000 millones de euros mencionada en el considerando 98 de la Decisión impugnada, esa ilegalidad también da lugar, necesariamente a la ilegalidad del artículo 2, párrafo segundo, de dicha Decisión y del anexo II de la misma, ya que la compatibilidad de la ayuda que se declara en ese párrafo segundo depende de un análisis y de unos compromisos cuyo contenido se aprecia en relación con la ayuda de reestructuración definida por el artículo 2, primer párrafo, de esa Decisión, que incluye la ayuda adicional.
161
En virtud de esa conclusión y por el interés de la economía procesal, ya no ha lugar, a que el Tribunal examine las alegaciones expuestas por ING y la Comisión acerca de los motivos segundo y tercero aducidos en el asunto T-33/10, que se refieren a una fase ulterior del análisis y presuponen que la ayuda de reestructuración mencionada en el artículo 2 de la Decisión impugnada haya sido correctamente calificada, lo que no sucede en el presente asunto.
Costas
162
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la Comisión ha perdido el presente litigio, procede condenarla en costas conforme a las pretensiones del Reino de los Países Bajos, de ING y de DNB.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:
1)
Acumular los asuntos T-29/10 y T-33/10 a efectos de la presente sentencia.
2)
Anular el artículo 2, párrafo primero, de la Decisión 2010/608/CE de la Comisión, de 18 de noviembre de 2009, relativa a la ayuda estatal C 10/09 (ex N 138/09), así como el artículo 2, párrafo segundo, y el anexo II de dicha Decisión.
3)
Condenar en costas a la Comisión Europea.
Azizi
Frimodt Nielsen
Kanninen
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 2 de marzo de 2012.
Firmas
Índice
Hechos que dan origen al litigio
1. Medidas de ayudas concedidas a ING
2. Procedimientos administrativos relacionados con esas medidas de ayuda
3. Contenido de la Decisión impugnada
Procedimiento y pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
A. Sobre la calificación como ayuda adicional
1. Alegaciones de las partes
a) Sobre las alegaciones referidas al artículo 87 CE, apartado 1
Sobre la incidencia de la apreciación realizada en la Decisión impugnada acerca del importe de ayuda concedida en concepto de aportación de capital
Sobre la necesidad de examinar todos los aspectos de la aportación de capital
Sobre la comparación de las condiciones de amortización en relación con el principio del inversor privado
– Sobre la premisa del razonamiento de la Comisión
– Sobre la ventaja atribuida al Estado por las nuevas condiciones
– Sobre el comportamiento de un inversor privado
– Sobre los datos presentados por el Reino de los Países Bajos
Sobre el ajuste a las condiciones concedidas a AEGON y a SNS Reaal
b) Sobre las alegaciones acerca de las obligaciones de diligencia y de motivación
2. Apreciación del Tribunal
a) Observaciones sobre el concepto de ayuda y el alcance del control jurisdiccional
b) Apreciación del razonamiento expuesto en la Decisión impugnada sobre la modificación de las condiciones de amortización
Sobre el análisis de iure de la modificación de las condiciones de amortización
Sobre el análisis de facto de la modificación de las condiciones de amortización
Conclusión sobre la calificación de ayuda adicional
B. Sobre las consecuencias del vicio, que afecta a los motivos de la Decisión impugnada, en su parte dispositiva
1. Sobre la legalidad del artículo 2, párrafo primero, de la Decisión impugnada
2. Sobre la legalidad del artículo 2, párrafo segundo, de la Decisión impugnada y del anexo II de la misma Decisión
Costas
(
*1
)	Lenguas de procedimiento: neerlandés e inglés.