62019CC0862
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 29 oktober 2020 (
1
)
Mål C‑862/19 P
Republiken Tjeckien
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Europeiska socialfonden (ESF) – Europeiska regionala utvecklingsfonden (Eruf) – Upphävande av en del av stödet till operativa program i Republiken Tjeckien – Direktiv 2004/18/EG – Artikel 16 b – Särskilt undantag – Offentliga tjänstekontrakt som avser programmaterial avsett för sändning”
1.
Det aktuella överklagandet handlar om tolkningen av artikel 16 b i direktiv 2004/18/EG, (
2
) i vilken det föreskrivs att direktivet inte ska tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt ”som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid”.
2.
Myndigheterna i Republiken Tjeckien direkttilldelade ett antal kontrakt som samfinansierades med medel från Eruf och FSE, (
3
) för att producera tv‑reklam för användning av europeiska fonder. Kommissionen fann att dessa tilldelningar inte kunde omfattas av artikel 16 b i direktiv 2004/18 och den gjorde därför en finansiell korrigering. Republiken Tjeckien väckte talan mot detta beslut vid tribunalen.
3.
I sin dom av den 12 september 2019 (
4
) ogillade tribunalen Republiken Tjeckiens talan. Republiken Tjeckien har nu överklagat tribunalens dom till domstolen.
4.
I detta mål har parterna intagit två motsatta ståndpunkter: a) Enligt Republiken Tjeckien får en upphandlande myndighet omfattas av det omtvistade undantaget, (
5
) under förutsättning att den iakttar kontraktsföremålet. b) Enligt kommissionen får undantag bara göras för kontrakt som tilldelats av radio- och tv‑bolag, vilket inte var fallet i detta mål.
5.
Även om det utan tvekan är av intresse att få klarlagt vilken av dessa två tolkningar som ska gälla, har den allmänna betydelsen av problemet (och lösningen av det) bortfallit, eftersom det nya direktivet 2014/24/EU (
6
) enligt min uppfattning har bekräftat kommissionens ståndpunkt. (
7
)
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Direktiv 92/50/EEG (
8
)
6.
I artikel 1 föreskrevs följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a)
offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, med undantag av:
…
iv)
kontrakt avseende anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som ingås av radio- och TV-bolag samt kontrakt avseende sändningstid,
…”
B.
Direktiv 2004/18
7.
Skäl 25 hade följande lydelse:
”Vid offentlig upphandling av vissa audiovisuella tjänster inom radio- och TV-området bör hänsyn kunna tas till kulturella och sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas. Av dessa skäl måste det göras undantag för offentliga tjänstekontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som är färdigt för användning samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att genomföra programmet samt de kontrakt som gäller sändningstid. Detta undantag bör dock inte tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av sådana program. Med sändning bör avses överföring och distribution via någon form av elektroniskt nät.”
8.
I artikel 16 föreskrevs följande:
”Detta direktiv skall inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser
…
b)
anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid,
…”.
C.
Direktiv 2014/24
9.
Skäl 23 har följande lydelse:
”Vid offentlig upphandling av vissa audiovisuella medietjänster och radiotjänster från leverantörer av medietjänster bör hänsyn kunna tas till kulturella eller sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas. Av dessa skäl bör det göras undantag för offentliga tjänstekontrakt som tilldelats av leverantörerna av medietjänster själva och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som är färdigt för användning samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att producera programmet. Det bör också klargöras att detta undantag även bör tillämpas på både radio- och tv-tjänster och beställtjänster (icke-linjära medietjänster). Detta undantag bör dock inte tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av sådana program.”
10.
I artikel 10 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser
…
b)
anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för audiovisuella medietjänster eller radiotjänster som tilldelas av leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster, eller kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster.
…”.
II. Bakgrund till tvisten
11.
Tvistens bakgrund redovisas i punkterna 1–6 i den överklagade domen och kan sammanfattas enligt följande.
–
Genom besluten C(2007) 5113 av den 12 oktober 2007, C(2007) 6920 av den 27 december 2007 och C(2008) 5344 av den 25 september 2008 antog kommissionen de operativa programmen ”Utbildning för konkurrenskraft”, ”Forskning och utveckling för innovation” respektive ”Tekniskt stöd”, vilka hade föreslagits av Republiken Tjeckien i enlighet med artikel 32 i förordning (EG) nr 1083/2006. (
9
)
–
I april 2014 genomförde kommissionen inom ramen för de ovannämnda operativa programmen revision av de offentliga kontrakten rörande radio- och tv‑tjänster som medfinansieras av Republiken Tjeckien genom medel från Eruf och från ESF. Kommissionen fann att fyra av dessa kontrakt hade tilldelats direkt, utan något offentligt meddelande, av ministeriet för regional utveckling och ministeriet för utbildnings-, ungdoms- och idrottsfrågor.
–
Enligt kommissionen var denna direkttilldelning oacceptabel, eftersom dessa kontrakt inte kunde omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 16 b i direktiv 2004/18, vilket bara gällde sådana upphandlande myndigheter som var radio- och tv-bolag.
–
Under det förfarande för finansiell korrigering som kommissionen inledde den 17 juni 2016, gjorde Republiken Tjeckien gällande att undantaget var tillämpligt på alla upphandlande myndigheter.
–
Avslutningsvis upphävde kommissionen, i genomförandebeslut C(2017) 4682 final av den 6 juli 2017, en del av stödet från ESF till det operativa programmet ”Utbildning för konkurrenskraft” och en del av stödet från Eruf till de operativa programmen ”Forskning och utveckling för innovation” och ”Tekniskt stöd”, och ålade Republiken Tjeckien finansiella korrigeringar.
III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
12.
Republiken Tjeckien överklagade kommissionens beslut till tribunalen och vidhöll sin tolkning av artikel 16 b i direktiv 2004/18. Den fick stöd av Republiken Polen.
13.
Genom den överklagade domen ogillades denna talan.
14.
Tribunalen påpekade att undantaget, som skulle tolkas restriktivt, (
10
) fanns med redan i artikel 1 a iv) i direktiv 92/50, vilken tolkades av domstolen i domen Bayerischer Rundfunk m.fl. (
11
) på ett sätt som ger stöd för kommissionens ståndpunkt.
15.
Enligt tribunalen följer det bland annat av den domen att undantaget grundas på radio- och tv-bolagens public service- uppdrag och att det därför inte omfattar upphandlande myndigheter som inte fullgör något sådant uppdrag. (
12
)
16.
Tribunalen fann att Republiken Tjeckiens argument inte föranledde någon annan bedömning. Republiken Tjeckien ansåg att domen Bayerischer Rundfunk var irrelevant i det aktuella målet, och gjorde dessutom gällande att en bokstavstolkning och en systematisk och teleologisk tolkning av bestämmelsen i fråga visade att det inte bara var radio- och tv-bolag som kunde omfattas av undantaget.
17.
Beträffande relevansen av domen Bayerischer Rundfunk menar tribunalen att domstolen där visserligen uttalade sig om andra frågor än den som är aktuell i förevarande mål, men att den klargjorde vilka offentliga kontrakt som ska omfattas av unionsrätten. Domstolens klargörande, vilket innebar att undantaget bara gäller om det rör sig om en upphandling av en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 92/50, innebär inte att det är tillämpligt på alla upphandlande myndigheter. (
13
)
18.
Tribunalen erinrade dessutom om att domstolen i den domen betonade att artikel 1 a iv) i direktiv 92/50 liknade artikel 16 b i direktiv 2004/18, vilket innebär att det är relevant att tillämpa rättspraxis rörande den förstnämnda artikeln på den sistnämnda. (
14
)
19.
Tribunalen påpekade att uttrycket ”avsett för sändning” visserligen inte fanns med i artikel 1 a iv) i direktiv 92/50. Förarbetena visar emellertid att detta tillägg beror på ”lagstiftarens vilja att uttryckligen hänvisa till offentliga tjänstekontrakt som tilldelas av radio- och tv-bolag och som avser programmaterial avsett för sändning via något elektroniskt kommunikationsnät, däribland internet, vilket avspeglar andemeningen i den sista meningen i skäl 25 i det direktivet”. (
15
)
20.
Enligt tribunalen är de tjänster som kontrakten avser och som nämns i den bestämmelsen samma som de tjänster som anges i undantaget i fotnot 3 i bilaga II B till direktiv 2004/18, i dess lydelse enligt förordning (EG) nr 213/2008, (
16
) vilken inte innehåller uttrycket ”avsett för sändning”.
21.
Härav följer att eftersom ”undantaget i artikel 16 b i direktiv 2004/18 och undantaget i fotnot 3 i bilaga II B till samma direktiv av skäl som rör direktivets interna enhetlighet ska anses ha samma räckvidd, kan uttrycket ’avsett för sändning’ inte tolkas så att det syftar till att utvidga tillämpningsområdet för undantaget i fråga”. (
17
)
22.
Tribunalen medger att lydelsen av artikel 16 b i direktiv 2004/18 ”inte i sig gör det möjligt att göra en entydig tolkning av den bestämmelsen och att det finns flera bokstavstolkningar av den som är möjliga”. (
18
) Skillnaderna mellan olika språkversioner av bestämmelsen minskar värdet av de argument som bygger på en bokstavstolkning av bestämmelsen. (
19
)
23.
Vad beträffar den systematiska tolkningen anser tribunalen att det kriterium som lagstiftaren utgick från då den föreskrev undantagen i artikel 16 i direktivet inte enbart rörde kontraktets innehåll. Det infördes även subjektiva begränsningar, vilket är fallet med det här aktuella undantaget och undantaget i artikel 16 d. (
20
)
24.
Tribunalen anser att bestämmelsens systematik inte innebär att alla kontrakt som nämns i ett och samma led i artikel 16 i direktiv 2004/18 ska definieras på samma sätt, vad beträffar föremål, upphandlande myndighet eller leverantör. Det innebär att upphandlande myndigheter som inte är radio- och tv-bolag får ingå avtal om sändningstider direkt, till skillnad från vad som är fallet med de här aktuella avtalen. (
21
)
25.
Vad beträffar den teleologiska tolkningen, anser tribunalen att undantaget bara omfattar offentliga kontrakt som radio-och tv-bolag ingår, eftersom syftet med dessa bara är att särskilt säkerställa att de kan utföra sitt allmännyttiga uppdrag. (
22
) Undantaget omfattar inte andra offentliga organ som fullgör allmännyttiga uppdrag inom det kulturella eller sociala området. (
23
)
26.
Vad beträffar det sistnämnda anser tribunalen att en sådan tolkning inte innebär att bestämmelsen i fråga förlorar sin ändamålsenliga verkan, eftersom den inte utesluter alla kontrakt om programmaterial avsett för sändning, utan bara sådana tjänstekontrakt som berör radio- och tv-bolagens kärnverksamhet. Det är bara med avseende på de sistnämnda kontrakten som undantaget ska ha verkan och det ska dessutom tolkas restriktivt. (
24
)
27.
Eftersom syftet med undantaget hänger samman med det public service-uppdrag som är utmärkande för radio- och tv-bolagen, befinner sig upphandlande myndigheter som inte är radio- och tv-bolag inte i samma situation som dessa, vilket innebär att likabehandlingsprincipen inte kan anses ha åsidosatts. (
25
)
28.
Direktiv 2014/24, vilket inte är tillämpligt av tidsmässiga skäl, medger inte någon annan tolkning av den ifrågavarande bestämmelsen. (
26
)
IV. Förfarandet vid domstolen
29.
Republiken Tjeckien ingav sitt överklagande den 26 november 2019 och yrkade att den överklagade domen ska upphävas och att kommissionens beslut ska ogiltigförklaras samt att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
30.
Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att Republiken Tjeckien ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
V. Bedömning
A.
Inledande överväganden
31.
Republiken Tjeckien har anfört en enda grund för överklagandet, i vilken den gör gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning då den tolkade artikel 16 b i direktiv 2004/18.
32.
Grunden för överklagandet är uppdelad i fyra delar som rör den omtvistade bestämmelsens historia, ordalydelse, syfte respektive systematik. (
27
)
33.
Som tidigare nämnts handlade tvisten vid tribunalen i första hand om att få klarlagt huruvida undantaget bara omfattade upphandlande myndigheter som är radio- och tv-bolag – vilket kommissionen anser – eller om det omfattade alla upphandlande myndigheter – vilket Republiken Tjeckien gör gällande.
34.
Tvistefrågan är således glasklar och parternas ståndpunkter skiljer sig radikalt åt och de har starka skäl som ger stöd för dessa.
35.
Domstolen står således inför ett svårt tolkningsproblem i ett normativt sammanhang som är alltför öppet och diffust – ja till och med motsägelsefullt på grund av skillnaderna mellan de olika språkversionerna – för att ett entydigt svar ska kunna lämnas.
B.
Den första delen av den enda grunden för överklagandet: bakgrunden till artikel 16 b i direktiv 2004/18
1. Parternas ståndpunkter
36.
Republiken Tjeckien har för det första gjort gällande att i kommissionens förslag som ledde fram till direktiv 92/50, omfattade undantaget bara radio- och tv-bolags anskaffning av programmaterial. Under lagstiftningsförfarandet utsträcktes undantaget till att även omfatta kontrakt avseende utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som ingås av radio- och tv‑bolag. Enligt artikel 1 a iv) i direktiv 92/50 är det radio- och tv-bolaget som tillhandahåller tjänsten att utveckla, producera eller samproducera programmaterialet och det kan följaktligen inte vara den upphandlande myndigheten, vilket skulle ha inneburit att undantaget hade utvidgats. (
28
)
37.
För det andra har Republiken Tjeckien hävdat att förarbetena till direktiv 2004/18 visar att lagstiftaren velat betona föremålet för och användningen av kontraktet, snarare än den upphandlande myndigheten eller leverantören. (
29
)
38.
Avslutningsvis har Republiken Tjeckien gjort gällande att kommissionen inte heller fick gehör för sitt förslag (att uttryckligen begränsa undantaget till upphandlande myndigheter som är radio- och tv-bolag) vid utarbetandet av direktiv 2014/24, eftersom undantaget enligt artikel 10 b i det direktivet inte är knutet till den upphandlande myndigheten. Således menar Republiken Tjecken att lagstiftaren inte bara än en gång har förkastat kommissionens försök att begränsa undantaget, utan i stället har valt att utvidga det. (
30
)
39.
Kommissionen har gjort gällande att ändringarna i de olika versionerna beror på att det har funnits ett behov av att ta hänsyn till den tekniska utvecklingen (ökad sändning via internet) och lagstiftningsutvecklingen (införande av unionsrättsliga bestämmelser för leverantörer av medietjänster), men att det inte inneburit någon väsentlig förändring av dess innehåll. Detta innehåll är enligt kommissionen i princip förenligt med dess ursprungliga förslag vad beträffar den krets av upphandlande myndigheter som kan omfattas av undantaget. (
31
)
2. Bedömning
40.
I denna del av grunden för överklagandet ger Republiken Tjeckien uttryck för sina egna reflexioner över förarbetena till bestämmelsen, men den anger inte vilka punkter i den överklagade domen som den närmare bestämt anser är felaktiga. Denna del av grunden skulle således kunna avvisas, eftersom den inte uppfyller kravet att det ska anges närmare i vilka delar av den överklagade domen som tribunalen anses ha gjort en felaktig rättstillämpning. För det fallet att domstolen finner att den inte ska avvisas, ska jag bedöma dess innehåll.
41.
Den närmaste föregångaren till artikel 16 b i direktiv 2004/18 är artikel 1 a iv) i direktiv 92/50, där det föreskrevs att ”offentliga tjänsteavtal” som direktivet var tillämpligt på inte innefattade ”kontrakt avseende anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som ingås av radio- och tv-bolag samt kontrakt avseende sändningstid”.
42.
Kommissionens ursprungliga förslag avsåg bara ”anskaffning av programmaterial” och där nämndes inget om utveckling, produktion eller samproduktion. (
32
) Syftet var att direktivet bara skulle vara tillämpligt på radio- och tv-bolag när de bedrev verksamhet som inte ”specifikt avser radio- och tv-sändning”. (
33
)
43.
Jag anser att det senare tillägget av formuleringen ”utveckling, produktion eller samproduktion”, syftade till att tydliggöra uttrycket verksamhet som specifikt avser sändning. I likhet med kommissionen anser jag att lagstiftaren inte har utvidgat det aktuella undantaget i subjektivt hänseende, utan bara krävt att upphandlande myndigheter som vill ingå avtal antingen om anskaffning av programmaterial eller om utveckling, produktion eller samproduktion av sådant material, ska vara radio- och tv-bolag.
44.
Vad beträffar direktiv 2004/18 gjorde kommissionen i sitt förslag undantag för kontrakt som avsåg ”anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som ingås av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid”. (
34
)
45.
Denna lydelse – vilken var praktiskt taget identisk med lydelsen av artikel 1 a iv) i direktiv 92/50 – kom att föras in i den slutliga versionen av artikel 16 b i direktiv 2004/18, med tillägg av uttrycket ”avsett för sändning” efter ordet ”programmaterial”.
46.
Det är detta tillägg som har gett upphov till svårigheterna med att tolka bestämmelsen. Det kan uppfattas som att det syftar på radio- och tv-bolagen (den tyska versionen) eller enbart uppfattas som en beteckning av det programmaterial vars anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion kontraktet avser (den spanska versionen och naturligtvis de versioner som inte innehåller detta tillägg). (
35
)
47.
Jag anser att skälet till att uttrycket ”avsett för sändning” har lagts till inte är det som tribunalen har angett, (
36
) utan det sätt på vilket det avspeglar skäl 25 i direktiv 2004/18, där det anges att det måste ”göras undantag för offentliga tjänstekontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som är färdigt för användning”. (
37
)
48.
Jag anser att eftersom det rör sig om ”audiovisuella tjänster inom radio- och TV-området”, enligt vad som anges inledningsvis i det skälet, betyder ”programmaterial som är färdigt för användning””programmaterial som är färdigt för sändning” det vill säga för att uppfylla det syfte som det av naturliga skäl är avsett för.
49.
Preciseringen beror på att det i skäl 25 anges att undantaget avser programmaterial och ”andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att genomföra programmet samt de kontrakt som gäller sändningstid”, men inte ”tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av sådana program”.
50.
Undantaget ska således omfatta programmaterial i egentlig mening och förberedande verksamhet, men inte sådan utrustning som krävs för att genomföra det.
51.
Det ”programmaterial avsett för sändning” som avses i artikel 16 b i direktiv 2004/18 är således sådant ”programmaterial som är färdigt för användning” i den mening som avses i skäl 25 i samma direktiv. Om det uppfattas så ska tillägget till kommissionens ursprungliga förslag tolkas som en bestämning till programmaterialet och inte till de bolag som sänder ut det.
52.
Under alla förhållanden ger en granskning av förarbetena till undantaget inte något entydigt svar, men jag är benägen att instämma med kommissionens uppfattning. Om min tolkning av innebörden av artikel 1 a iv) i direktiv 92/50 är riktig, syftar uttrycket ”avsett för sändning” snarare på föremålet för de undantagna kontrakten än på de subjekt som ingår avtal (de sistnämnda är i egentlig mening ”radio- och tv-bolagen”).
53.
Jag anser att denna tolkning bekräftas i efterhand av direktiv 2014/24. Även om det av tidsmässiga skäl inte är tillämpligt, finns det skäl att se till dess innehåll, eftersom det utgör den senaste sekvensen i undantagets utveckling.
54.
Enligt kommissionens förslag skulle direktivet inte tillämpas på kontrakt som avser ”anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för audiovisuella medietjänster som tilldelas av radio- och tv-bolag”, eller kontrakt om ”sändningstid som tilldelats tillhandahållare av audiovisuella medietjänster”. (
38
)
55.
Kommissionen ansåg inte att den behövde redogöra närmare för skälen till förslaget, vilket hade varit nödvändigt om den hade haft för avsikt att göra väsentliga ändringar i det system för undantag som gällde enligt direktiv 2004/18.
56.
Enligt den bestämmelse som lagstiftaren slutligen antog (artikel 10 b i direktiv 2014/24), ska detta direktiv inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser ”anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för audiovisuella medietjänster eller radiotjänster som tilldelas av leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster, eller kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster”. (
39
)
57.
Till skillnad från den tidigare lydelsen (direktiv 2004/18), anser jag att den nya bestämmelsen skingrar de tvivel som tidigare förelåg, eftersom den föreskriver att undantaget bara ska gälla kontrakt som ingås av upphandlande myndigheter som är bolag som tillhandahåller audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. (
40
)
58.
Om lagstiftaren hade ansett att den nya bestämmelsen innebar en genomgripande förändring i förhållande till den tidigare, hade denne angett det i skäl 23, där undantagen motiveras. Det skälet återger visserligen praktiskt taget innehållet i skäl 25 i direktiv 2004/18.
59.
Det finns emellertid en skillnad: medan det i skäl 25 i direktiv 2004/18 angavs att det ”måste … göras undantag för … kontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial” – utan att några eventuella upphandlande myndigheter nämndes – innehåller skäl 23 i direktiv 2014/24 formuleringen ”offentlig upphandling av vissa audiovisuella medietjänster och radiotjänster från leverantörer av medietjänster”, med tillägget att ”det [bör] göras undantag för offentliga tjänstekontrakt som tilldelats av leverantörerna av medietjänster själva och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial …”. (
41
)
60.
Det har således gjorts en ändring av lydelsen som enligt min uppfattning inte kan tolkas som en ändring av kriterium, utan snarare som en precisering av den innebörd som undantaget i direktiv 2004/18 redan hade tidigare.
61.
Sammanfattningsvis ger en granskning av hur undantaget har utvecklats, från direktiv 92/50 fram till det nu gällande direktiv 2014/24, via direktiv 2004/18 som är tillämpligt i förevarande mål, stöd för kommissionens ståndpunkt och den ståndpunkt som tribunalen intog i den överklagade domen.
62.
Överklagandet bör således inte vinna bifall såvitt avser den första delen av grunden för överklagandet, i vilken Republiken Tjeckien har gjort gällande att tribunalens tolkning ”strider mot resultatet av lagstiftningsförfarandet och lagstiftarens tydliga vilja”. (
42
)
C.
Den andra delen av den enda grunden för överklagandet: bokstavstolkning av artikel 16 b i direktiv 2004/18
1. Parternas ståndpunkter
63.
Republiken Tjeckien har anfört att ”det finns en koppling mellan orden ’radio- och tv-bolag’ och orden ’programmaterial avsett för sändning’, bland annat i den tyska versionen,”, till skillnad från vad tribunalen slog fast. (
43
)
64.
Under alla förhållanden har Republiken Tjeckien gjort gällande att även om tribunalen skulle ha rätt, så skulle undantaget inte bara omfatta sådana radio- och tv-bolag som är upphandlande myndigheter, för om den som utvecklar, producerar eller samproducerar programmaterialet är ett radio- och tv-bolag, kan det bolaget inte vara upphandlande myndighet vid den offentliga upphandlingen. (
44
)
65.
Avslutningsvis har Republiken Tjeckien ifrågasatt tribunalens tolkning av artikel 10 b i direktiv 2014/24 i den överklagade domen. (
45
)
66.
Kommissionen har för det första anfört att tillägget av uttrycket ”avsett för sändning” har medfört att merparten av språkversionerna av artikel 16 b i direktiv 2004/18 är tvetydiga i grammatiskt hänseende. Skillnaderna mellan språkversionerna minskar således värdet av en bokstavstolkning av bestämmelsen. (
46
)
67.
För det andra har kommissionen hävdat att undantaget inte omfattar fall där ett radio- och tv-bolag tillhandahåller en av sina karaktäristiska tjänster och därmed inte kan vara upphandlande myndighet. Enligt kommissionen är det ett argument som saknar stöd och som dessutom leder till absurda resultat som förhindrar att marknaden för audiovisuella tjänster fungerar väl. (
47
)
68.
Kommissionen menar att om lagstiftaren hade haft för avsikt att tillämpa undantaget på det sätt som Republiken Tjeckien har gjort gällande, skulle den inte ha behövt lägga till uttrycket ”som ingås av radio- och tv-bolag”. Om detta uttryck skulle syfta på ”programmaterial avsett för sändning” skulle det dessutom ge upphov till en ologisk situation när det gäller sändning via internet. En upphandlande myndighet som inte är ett radio- och tv-bolag skulle då kunna direkttilldela ett kontrakt för produktion av ett program som ska sändas av ett radio- och tv-bolag (tv eller radio), men inte om den vill producera ett identiskt program för sändning via internet. (
48
)
2. Bedömning
69.
Till skillnad från vad som var fallet med den första delen av grunden för överklagandet, har Republiken Tjeckien i den andra delen preciserat vilka punkter i den överklagade domen som den anser är felaktiga. Som jag ska redogöra för nedan kan dess kritik emellertid inte medföra att överklagandet vinner bifall på den grunden, eftersom tribunalen drog rätt slutsats beträffande detta.
70.
Det är inte lätt att hitta någon unionsrättslig bestämmelse som på ett så genomgripande sätt kan förändra innebörden beroende på vilket språk den har avfattats.
71.
Den syntaktiska uppbyggnaden av den spanska versionen av artikel 16 b i direktiv 2004/18 visar att: a) uttrycket ”anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning” i sin helhet kan tillskrivas föremålet för de undantagna kontrakten och att b) kontrakt för sändningstid också ingår i detta föremål.
72.
Föremålet för de undantagna kontrakten är således dubbelt: dels anskaffning, utveckling och produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning och dels sändningstiden.
73.
Vad beträffar subjektet bakom de handlingar som utgör föremålet för de undantagna avtalen är det också dubbelt: dels radio- och tv-bolag, vars omnämnande särskilt avser anskaffning, utveckling och produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning i sin helhet, och dels andra organ, men bara med avseende på kontrakt för sändningstid.
74.
Lydelsen av den spanska versionen av bestämmelsen talar således för den tolkning som kommissionen har förespråkat och som tribunalen har godtagit.
75.
Om man däremot ser till den tyska versionen blir tolkningen emellertid den motsatta. (
49
) Där framställs inte radio- och tv-bolagen (Rundfunk- oder Fernsehanstalten) som de subjekt som anskaffar, utvecklar, producerar eller samproducerar programmaterial avsett för sändning, utan som de som sänder dessa program. Föremålet för de undantagna kontrakten är fortfarande dubbelt (eftersom de förutom anskaffning, utveckling och produktion eller samproduktion av programmaterial även avser sändningstid), men det är ett och samma subjekt i båda fallen, eftersom det kan vara vilket organ som helst. Undantaget definieras då bara av föremålet, vilket är just det som Republiken Tjeckien har gjort gällande.
76.
Den franska, (
50
) den engelska, (
51
) den italienska (
52
) och den portugisiska (
53
) versionen ligger enligt min uppfattning i linje med den tyska, även om tribunalen anser att bland annat den engelska och den franska versionen också kan uppfattas på det sätt som kommissionen har gjort gällande. (
54
)
77.
Så som tribunalen har påpekat, (
55
) innehåller dessutom den bulgariska och den slovenska versionen inte ens uttrycket ”avsett för sändning”. (
56
) Detta utelämnande gör skillnaderna mellan de olika versionerna ännu större och det bidrar om möjligt ytterligare till att minska användbarheten av en bokstavstolkning av bestämmelsen. (
57
)
78.
Skillnaden mellan språkversionerna är så stor att det inte går att använda sig av ordalydelsen av någon av dessa versioner av bestämmelsen som parameter för att försöka uttyda dess verkliga innebörd. (
58
)
79.
Detta fann tribunalen, som inte gjorde någon felaktig rättstillämpning då den påpekade att den tolkning som Republiken Tjeckien förespråkade inte kunde ges företräde, med tanke på att de olika språkversionerna inte var otvetydiga (utan rent av motsägelsefulla, kunde den ha tillagt) och att det var nödvändigt att använda sig av de övriga tolkningskriterierna. (
59
)
80.
Således kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den andra delen av grunden för överklagandet.
D.
Den tredje delen av den enda grunden för överklagandet: teleologisk tolkning av artikel 16 b i direktiv 2004/18
1. Parternas ståndpunkter
81.
Republiken Tjeckien har för det första gjort gällande att syftet med undantaget anges i skäl 25 i direktiv 2004/18. Där nämns inte radio- och tv-bolag, vilket hade varit nödvändigt om bara dessa bolag hade kunnat vara upphandlande myndigheter. (
60
)
82.
För det andra har Republiken Tjeckien ifrågasatt tribunalens slutsats att formuleringen ”avsett för sändning” visar på en avsikt att uttryckligen hänvisa till tjänstekontrakt som radio- och tv-bolag ingår och som rör programmaterial avsett att sändas via något elektroniskt kommunikationsnät, däribland internet. Enligt Republiken Tjeckien kan man komma fram till det resultatet utan att behöva lägga till det uttrycket. (
61
)
83.
För det tredje har Republiken Tjeckien hävdat att tribunalen har härlett syftet med undantaget från en tolkning av domen Bayerischer Rundfunk (
62
) som tagits ur sitt sammanhang.
84.
Kommissionen anser att enligt skäl 25 i direktiv 2004/18, är syftet med undantaget att beakta vissa kulturella och sociala skäl som gör att det är olämpligt att tillämpa upphandlingsreglerna.
85.
Enligt kommissionen tillhandahåller radio- och tv-bolag som är upphandlande myndigheter – det vill säga de offentliga medierna – en särskild tjänst av allmänt intresse som ska utföras med iakttagande av principerna om objektivitet, oberoende, opartiskhet och neutralitet. De har således en mycket speciell ställning som inte kan jämföras med ställningen för andra upphandlande myndigheter som inte är radio- och tv-bolag men som mer eller mindre sporadiskt främjar eller producerar programmaterial utan att noga behöva beakta sociala, kulturella, politiska, pedagogiska, konstnärliga skäl m.m. (vilket de offentliga medierna behöver). För sådana andra upphandlande myndigheter är det tillräckligt att skydda den objektivitet och mångfald som de offentliga upphandlingsreglerna föreskriver. (
63
)
86.
Vad beträffar uttrycket ”avsett för sändning”, har kommissionen gjort gällande att Republiken Tjeckiens ståndpunkt är oförenlig med bakgrunden till bestämmelsen. Enligt den överklagade domen lades det till på grund av en avsikt att garantera rättssäkerheten i samband med sändning via internet. (
64
)
87.
Avslutningsvis anser kommissionen att tribunalen hänvisade till domen Bayerischer Rundfunk inom ramen för en prövning av en rad olika aspekter och att tribunalens dom inte bara grundade sig på det avgörandet. För övrigt instämmer kommissionen med tribunalens tolkning av den domen. (
65
)
2. Bedömning
88.
Efter att ha påpekat att det följer av domstolens rättspraxis att ett undantag från unionsrättens materiella tillämpningsområde måste tolkas strikt, (
66
) drog tribunalen, med utgångspunkt i domen Bayerischer Rundfunk, slutsatsen att syftet med undantaget är att säkerställa att de offentliga radio- och tv-bolagens fullgör sitt public service-uppdrag.
89.
Jag anser att denna bedömning i huvudsak är riktig, även om radio- och tv-bolag inte nämns uttryckligen i skäl 25 i direktiv 2004/18 (vilket Republiken Tjeckien upprepade gånger har påpekat). Vad beträffar domen Bayerischer Rundfunk så är den visserligen inte helt avgörande för utgången av förevarande mål, eftersom den meddelades i ett annat sammanhang, men den ger ändå anvisningar för hur undantaget ska uppfattas, vilka jag ska återkomma till längre fram. (
67
)
90.
Eftersom undantag från unionsrättens tillämpningsområde ska tolkas strikt, är det rimligt att dra slutsatsen att de ”kulturella och sociala överväganden” som enligt skäl 25 i direktiv 2004/18 motiverar att det ”görs undantag för” offentliga kontrakt som avser en viss verksamhet, bara är relevanta när det gäller subjekt som karaktäriseras av att de bedriver denna verksamhet som sin kärnverksamhet eller utmärkande verksamhet.
91.
De lege ferenda finns det visserligen inget som hindrar att undantaget förutom att tillämpas på radio- och tv-bolag även tillämpas på andra offentliga institutioner (upphandlande myndigheter) som sporadiskt upphandlar tjänster avseende anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning. Dessa offentliga institutioner kan ha ett berättigat intresse av att sprida eller till allmänheten överföra visst programmaterial som de anser nödvändigt av kulturella eller sociala skäl.
92.
Kravet att undantag från unionsrättens tillämpning ska tolkas restriktivt innebär emellertid att undantaget inte ska anses vara avsett att gynna upphandlingar avseende alla slags allmännyttiga uppdrag, ”utan just det allmännyttiga uppdrag som det ankommer på de offentliga radio- och tv-bolagen att fullgöra”. (
68
)
93.
Jag anser att det är den subjektiva aspekten, och inte den objektiva, som har satts i första rummet vid valet av syfte med undantaget. Det har ansetts ”olämpligt” att tillämpa de gemensamma bestämmelserna i direktiv 2004/18 på upphandlingar som är mer utmärkande för sådana upphandlande myndigheter som vanligtvis är verksamma inom radio- och tv-området, för att de ska gå snabbare inom detta område.
94.
Jag anser inte att det syftet gäller de övriga offentliga organ som mycket mer sällan behöver upphandla tjänster för att anskaffa (eller utveckla, producera eller samproducera) audiovisuella program avsedda att sändas. För sådana organ finns det inte samma olämplighetsskäl för att undanta dem från systemet i direktiv 2004/18.
95.
Så som kommissionen har gjort gällande (
69
) kan för övrigt för de flesta offentliga institutioner använda sig av den möjlighet som föreskrivs i artikel 31.1 b i direktiv 2004/18. De kan använda sig av ett förhandlat förfarande vid upphandlingen, utan att dessförinnan ha offentliggjort något meddelande om upphandling, ”om kontraktet, av tekniska eller konstnärliga skäl eller med hänsyn till skydd av ensamrätt, endast kan tilldelas en bestämd ekonomisk aktör”.
96.
Republiken Tjeckien har även gjort gällande att även om tribunalens tolkning skulle godtas, finns det inget som motiverar att undantaget inte också skulle kunna innefatta de fall där radio- och tv-bolag inte är upphandlande myndigheter, utan leverantörer av programmaterial som är avsett att sändas.
97.
På denna punkt anser jag liksom kommissionen att om radio- och tv-bolagen har rollen som leverantörer, så påverkar det inte slutsatsen att, vad beträffande upphandlande myndigheter, undantaget bara ska tillämpas på radio- och tv-bolag och inte på alla andra upphandlande myndigheter, (
70
) vilket är det som är omtvistat i förevarande mål.
98.
Jag anser således att den teleologiska tolkning av undantaget som tribunalen har förespråkat inte innebär en felaktig rättstillämpning. Således kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den tredje delen av grunden för överklagandet.
E.
Den fjärde delen av den enda grunden för överklagandet: systematisk tolkning av artikel 16 b i direktiv 2004/18
1. Parternas ståndpunkter
99.
Att tribunalen har gjort en felaktig tolkning visas enligt Republiken Tjeckien av att det i bestämmelsen även föreskrivs att undantag för kontrakt för sändningstid. Beträffande sådana kontrakt ”råder det inget tvivel om att radio- och tv-bolaget inte ska vara upphandlande myndighet utan leverantör av den utmärkande tjänsten, det vill säga av sin egen sändningstid”. (
71
)
100.
Syftet med artikel 16 b i direktiv 2004/18, i dess helhet, kan således inte begränsas till sådana radio- och tv-bolag som är upphandlande myndigheter, eftersom åtminstone en del av bestämmelsen inte medger en sådan begränsning. Denna omständighet visar att ”radio- och tv-bolagens verksamhet även ska omfattas av undantaget när ett radio- och tv-bolag självt tillhandahåller den utmärkande tjänsten och inte har ställning som upphandlande myndighet utan som anbudssökande vid en upphandling”. (
72
)
101.
Kommissionen anser att Republiken Tjeckiens argument inte kan godtas, av de skäl som anges i den överklagade domen. Kommissionen har också påpekat att Republiken Tjeckien i sitt överklagande inte har ifrågasatt innebörden av fotnot 3 i bilaga II B till direktiv 2004/18, vilket bekräftar tribunalens slutsats. (
73
)
102.
Enligt kommissionen bekräftar det allmänna normativa sammanhanget denna ståndpunkt. Direktiv 2004/17/EG (
74
) föreskriver inte något sådant undantag, trots att de upphandlande myndigheterna inom de berörda sektorerna också kan ha intresse av att upphandla produktion av programmaterial. Det är till exempel inte ovanligt med annonser från offentliga eller halvoffentliga bolag som marknadsför energiprodukter och tjänster. (
75
)
2. Bedömning
103.
Liksom är fallet med den första delen av den enda grunden för överklagandet, anger Republiken Tjeckien inte heller när det gäller denna del närmare vilka delar av den överklagade domen som den anser innebär en felaktig rättstillämpning. Republiken Tjeckien nämner dessutom bara punkt 61 i domen för att hävda att tribunalen inte ifrågasätter en viss bedömning.
104.
För det fallet att domstolen finner att detta fel inte medför att denna sista del av grunden för överklagandet ska avvisas, ska jag behandla dess innehåll ur två olika perspektiv: a) påståendet att den överklagade domen innehåller en tolkning som är oförenlig med artikel 16 b i direktiv 2004/18 och b) tolkningen av undantaget inom ramen för direktiv 2004/18 som helhet.
a) Undantaget i samband med artikel 16 b i direktiv 2004/18
105.
Enligt tribunalen (punkt 61 i den överklagade domen) finns det inget som hindrar att de olika kontrakt som nämns i de olika punkterna i artikel 16 i direktiv 2004/18 definieras genom hänvisning till kontraktsföremålet, den upphandlande myndigheten eller leverantören.
106.
I linje med detta har tribunalen förklarat (punkt 59 i den överklagade domen) att så är även fallet med punkterna i bestämmelsen som helhet, eftersom vissa kontrakt bara definieras utifrån sitt föremål, (
76
) andra utifrån leverantören (
77
) och åter andra både utifrån sitt föremål och genom hänvisning till de villkor som är knutna till den upphandlande myndigheten. (
78
)
107.
Jag anser att tribunalens svar är riktigt och att det undanröjer varje antydan till inkonsekvens i den normativa uppbyggnaden av artikel 16 i direktiv 2004/18 i allmänhet och av punkt b i synnerhet.
108.
Det är inte samma sak som att undantaget enligt den systematiken inte skulle innefatta de fall där radio- och tv-bolag inte medverkar som upphandlande myndigheter utan som ”anbudssökande”. Detta är i själva verket kärnan i Republiken Tjeckiens kritik, när den vänder sig mot de negativa konsekvenserna av tribunalens lösning utifrån en systematisk tolkning. (
79
)
109.
Jag anser emellertid att den invändningen framför allt har att göra med den teleologiska rationaliteten hos tribunalens tolkning, vilken jag redan har granskat.
110.
I det här aktuella sammanhanget anser jag att den överklagade domen inte kullkastar den inre systematiken i artikel 16 i direktiv 2004/18, det vill säga dess interna enhetlighet. Jag ska således undersöka huruvida dess lösning även iakttar direktivet som helhet.
b) Undantaget mot bakgrund av direktiv 2004/18 som helhet
111.
Tolkningen av artikel 16 b i direktiv 2004/18 kan inte frikopplas från dess övriga normativa innehåll. Närmare bestämt måste hänsyn tas till
–
dels skäl 25, som jag redan har behandlat,
–
dels fotnot 3 i bilaga II B till direktiv 2004/18, enligt vilken ”kontrakt som avser förvärv, utveckling, produktion eller samproduktion av program som utförs av radio- och tv-bolag samt kontrakt om sändningstider” inte ingår i begreppet ”offentligt tjänstekontrakt” i den mening som avses i artikel 1.2 d i samma direktiv.
112.
I denna fotnot finns inte uttrycket ”avsett för sändning”, vilket innebär att tolkningen av den för tankarna till innebörden av artikel 1 a iv) i direktiv 92/50. Undantaget omfattar följaktligen bara kontrakt som tilldelas av radio- och tv‑bolag, så som kommissionen har gjort gällande och tribunalen har godtagit.
113.
Om det på grund av de oöverbryggbara skillnaderna mellan de olika språkversionerna av artikel 16 b i direktiv 2004/18 är nödvändigt att relativisera dess ordalydelse för att fastställa räckvidden av undantaget, är det nödvändigt att göra en enhetlig tolkning av skäl 25 och fotnot 3 i bilaga II B.
114.
Jag anser att fotnoten (som har lika stort normativt värde som resten av direktiv 2004/18) inte ger utrymme för något tvivel: det är bara kontrakt som har tilldelats av radio- och tv-bolag som är undantagna. Är denna fotnot oförenlig med skäl 25 eller går det att jämka samman dem? Om så är fallet kan en systematisk tolkning av var och en av dem göra att den innebörd som de båda har gemensam kan godtas.
115.
Republiken Tjeckien har rätt då den gör gällande att skäl 25 i direktiv 2004/18 i allt väsentligt lägger tonvikten på föremålet för de undantagna kontrakten och inte på subjektet. Så som jag har betonat (
80
) avser det föremålet verksamhet som är utmärkande för och bedrivs av radio- och tv-bolag. Det är därför som skäl 25 indirekt begränsar räckvidden av undantaget till just sådana bolag.
116.
Denna slutsats drog tribunalen i punkt 39 i den överklagade domen, på grundval av domen Bayerischer Rundfunk.
117.
Även om den domen inte handlade om det här aktuella undantaget, (
81
) behandlade den räckvidden av undantaget i artikel 1 a iv) i direktiv 92/50. Domstolen fann att direktivet inte var tillämpligt ”på offentliga kontrakt som avser tjänster som berör programföretagens kärnverksamhet, det vill säga att utforma och producera program, och detta av sociala och kulturella skäl – angivna i elfte skälet i direktiv 92/50 och, mer tydligt, i skäl 25 i direktiv 2004/18 – som gör det olämpligt att tillämpa direktivet på sådana kontrakt”. (
82
)
118.
Enligt domstolen är syftet med det undantaget att ”garantera att programföretagen kan uppfylla sitt public service-uppdrag på ett självständigt och opartiskt sätt”. (
83
) Det är därför som lagstiftaren har sett till bolagens kärnverksamhet som kriterium för att avgränsa undantagets räckvidd.
119.
Denna tolkning av skäl 25 i direktiv 2004/18 gör det möjligt att jämka samman dess innehåll med innehållet i fotnot 3 i bilaga II B och innehållet i de språkversioner som begränsar undantagets räckvidd på grundval av den offentliga upphandlingens subjekt och inte dess objekt.
120.
Naturligtvis är även en sådan tolkning av skäl 25 som Republiken Tjeckien har förespråkat möjlig, rent teoretiskt och isolerat. Den tolkning som kommissionen har förespråkat och som tribunalen har godtagit är emellertid den som bäst förhindrar en motsättning mellan det skälet och fotnot 3 i bilaga II B. På grundval av en systematisk tolkning av direktiv 2004/18, bör således överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den fjärde delen av den enda grunden för överklagandet och därmed ska överklagandet lämnas utan bifall i dess helhet.
VI. Rättegångskostnader
121.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska gälla i mål om överklagande, föreslår jag att Republiken Tjeckien ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
VII. Förslag till avgörande
122.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:
–
Överklagandet ogillas.
–
Republiken Tjeckien ska ersätta rättegångskostnaderna.
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).
(
3
)	Europeiska regionala utvecklingsfonden och Europeiska socialfonden.
(
4
)	Mål T‑629/17, Tjeckiska republiken/kommissionen (ej offentliggjord, EU:T:2019:596; nedan kallad den överklagade domen).
(
5
)	För att undvika upprepningar kallar jag det nedan bara ”undantaget”, utan att kombinera det med några adjektiv.
(
6
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
(
7
)	Se punkt 53 och följande punkter nedan.
(
8
)	Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).
(
9
)	Rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (EUT L 210, 2006, s. 25).
(
10
)	Punkterna 29 och 30 i den överklagade domen.
(
11
)	Dom av den 13 december 2007 (C‑337/06, EU:C:2007:786) (nedan kallad domen Bayerischer Rundfunk).
(
12
)	Punkt 39 i den överklagade domen.
(
13
)	Punkterna 46 och 47 i den överklagade domen.
(
14
)	Punkt 48 i den överklagade domen.
(
15
)	Punkt 49 i den överklagade domen.
(
16
)	Kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av den 28 november 2007 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV (EUT L 74, 2008, s. 1).
(
17
)	Punkt 50 i den överklagade domen.
(
18
)	Punkt 54 i den överklagade domen.
(
19
)	Punkt 56 i den överklagade domen.
(
20
)	Punkt 59 i den överklagade domen.
(
21
)	Punkt 61 i den överklagade domen.
(
22
)	Punkt 63 i den överklagade domen.
(
23
)	Punkt 66 i den överklagade domen.
(
24
)	Punkt 68 i den överklagade domen.
(
25
)	Punkt 70 i den överklagade domen.
(
26
)	Punkt 73 i den överklagade domen.
(
27
)	Parterna är eniga om de faktiska omständigheterna i målet. Republiken Tjeckien har påpekat att ”vid samtliga offentliga upphandlingar … har ett radio- och tv-bolag varit en av parterna [Ceská televize] i egenskap av leverantör av programmaterial. Det har aldrig rått någon oenighet mellan Republiken Tjeckien och kommissionen beträffande denna omständighet” (punkt 8 i överklagandet). Kommissionen har gjort gällande att det inte är en oomtvistad omständighet. Detta nämndes uttryckligen första gången i överklagandet och det här därför inte kunnat bli föremål för diskussion i första instans och det har heller inte prövats av tribunalen (punkt 6 i kommissionens svarsinlaga). Det är enligt kommissionen inte något som bör prövas inom ramen för detta mål. Under alla förhållanden har kommissionen påpekat att även om ett radio- och tv-bolag har varit part i vissa kontrakt, utöver privata produktionsbolag, har samtliga kontrakt för programproduktion direkttilldelats ett bolag som inte var ett radio- och tv-bolag (punkt 8 i kommissionens svarsinlaga).
(
28
)	Punkterna 14–16 i överklagandet.
(
29
)	Punkterna 17–19 i överklagandet.
(
30
)	Punkterna 20–22 i överklagandet.
(
31
)	Punkterna 16–28 i kommissionens svarsinlaga.
(
32
)	Undantag gjordes för ”kontrakt avseende anskaffning av programmaterial som ingås av radio- och tv-bolag … och kontrakt avseende sändningstid i allmänhetens tjänst …”. COM(1990) 372, final, artikel 1 a iii).
(
33
)	I punkt 32 i motiveringen till kommissionens förslag angavs att ”[i] regel ska upphandling av till exempel audiovisuell produktion för informations-, utbildnings- och reklamändamål, omfattas av direktivet. Radio- och tv-bolagens verksamhet bör emellertid ägnas särskild uppmärksamhet och direktivet bör bara reglera deras verksamhet när den inte specifikt avser sändning. Den omständigheten att det står dem fritt att anskaffa programmaterial från vem de vill och enligt de förfaranden som de själva fritt får besluta om, har stor kulturell och social betydelse. Dessutom ska direktivet bara tillämpas på sådana radio- och tv-bolag som är offentligrättsliga juridiska personer och som är upphandlande myndigheter i den mening som avses i direktivet. Av dessa skäl bör radio- och tv-bolagens anskaffning av programmaterial undantas från direktivet … Av samma skäl ska beviljande av sändningsrättigheter uttryckligen undantas från definitionen av begreppet koncessioner för offentliga tjänster.” Min kursivering.
(
34
)	COM(2000) 275 final, artikel 18 b.
(
35
)	Se punkterna 70–77 nedan.
(
36
)	Enligt punkt 49 i den överklagade domen beror det på unionslagstiftarens vilja att hänvisa till programmaterial som är avsett att sändas via något medium, inbegripet internet.
(
37
)	Min kursivering.
(
38
)	COM(2011) 896 final, artikel 10 b.
(
39
)	Min kursivering.
(
40
)	Den medger inte ens några tvivel i den tyska versionen, vilken utesluter ”von Anbietern von audiovisuellen oder Hörfunkmediendiensten vergebene Aufträge über den Erwerb, die Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Sendematerial, das für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste bestimmt ist …”. Min kursivering.
(
41
)	Min kursivering.
(
42
)	Punkt 22 i överklagandet.
(
43
)	Punkterna 24–27 i överklagandet.
(
44
)	Punkterna 28–30 i överklagandet.
(
45
)	Punkterna 31–32 i överklagandet.
(
46
)	Punkterna 30–38 i kommissionens svarsinlaga.
(
47
)	Punkt 39 i kommissionens svarsinlaga.
(
48
)	Punkterna 43 och 44 i kommissionens svarsinlaga.
(
49
)	Enligt denna version ska undantaget tillämpas på officiella tjänstekontrakt som avser ”Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen”.
(
50
)
(
51
)
(
52
)
(
53
)
(
54
)	Punkt 41 i den överklagade domen, enligt vilken denna ambivalens även gäller den tjeckiska, den slovakiska, den grekiska, den ungerska, den litauiska, den polska och den rumänska versionen. Republiken Tjeckien har emellertid i punkt 25 i sitt överklagande gjort gällande att några av dessa versioner (den slovakiska, den franska, den grekiska, den ungerska, den engelska, den litauiska, den polska och den rumänska) bara medger en sådan tolkning som Republiken Tjeckien har förespråkat, vilket även gäller den tjeckiska, den kroatiska och den nederländska versionen.
(
55
)	Punkt 41 i den överklagade domen.
(
56
)	Republiken Tjeckien har i punkt 27 i sitt överklagande gjort gällande att tribunalen har använt sig av denna omständighet för att motivera förkastandet av Republiken Tjeckiens tolkning. I själva verket medger tribunalen i punkt 41 i den överklagade domen att det rör sig om ett ”beklagligt” förbiseende, vilket Republiken Tjeckien själv hade påtalat vid förhandlingen. Det stämmer emellertid inte att tribunalen skulle ha grundat sitt förkastande av den bokstavstolkning som Republiken Tjeckien hade förespråkat på det som Republiken Tjeckien betecknar som ett ”uppenbart fel”. Tribunalen medger att det är ett fel, men dess förkastande grundas på att den funnit att merparten av språkversionerna ger stöd för en ambivalent tolkning, vilket innebär att en bokstavstolkning inte kan vara avgörande. ”Felen” i den bulgariska och den slovenska versionen bekräftar bara att en bokstavstolkning är av begränsat värde.
(
57
)	Som om det inte vore nog har kommissionen pekat på det sätt på vilket undantaget har införlivats med tjeckisk rätt. Enligt vad den anger i punkt 83 i sitt yttrande, föreskrivs det i artikel 18.2 d i den tjeckiska lagen nr 137/2006 om offentlig upphandling att ”med undantag av offentlig upphandling inom försvarsområdet och säkerhetsområdet, får den upphandlande myndigheten inte heller göra offentliga upphandlingar enligt denna lag när … de offentliga kontrakt som en upphandlande myndighet ingår avser anskaffning, förberedelse, produktion eller samproduktion av programmaterial som är avsett för sändning eller distribution, eller offentliga kontrakt om sändningstid” (kommissionens kursiveringar). Utelämnandet av hänvisningen till ”radio- och tv-bolag” och införandet av uttrycket ”offentliga kontrakt som en upphandlande myndighet ingår” i stället, medger enligt kommissionen en mycket vidare tolkning än den som undantaget medger. En sådan tolkning är däremot inte möjlig inom ramen för de övergångsbestämmelser som medlemsstaterna har antagit och som, liksom den slovakiska, har grundats på en språkversion av direktiv 2004/18 som enligt Republiken Tjeckien bara medger den tolkning som Republiken Tjeckien har förespråkat (punkterna 85 och 86 i kommissionens svarsinlaga).
(
58
)	Det följer av domstolens fasta rättspraxis att en ren bokstavstolkning av en eller flera språkversioner med uteslutande av andra språkversioner av en unionsrättsakt avfattad på flera språk inte kan godtas. Unionsrättens bestämmelser ska tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt mot bakgrund av de olika versionerna på unionens samtliga språk. Se bland annat dom av den 26 september 2013, kommissionen/Spanien (C‑189/11, EU:C:2013:587, punkt 56).
(
59
)	Det framgår av domstolens rättspraxis att i händelse av bristande överensstämmelse mellan olika språkversioner, ska den aktuella bestämmelsen tolkas med hänsyn till systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår. Se exempelvis dom av den 24 oktober 2013, Drozdovs (C‑277/12, EU:C:2013:685, punkt 39).
(
60
)	Punkt 35 i överklagandet.
(
61
)	Punkterna 38 och 39 i överklagandet.
(
62
)	Punkterna 40–53 i överklagandet.
(
63
)	Punkterna 46–54 i kommissionens svarsinlaga.
(
64
)	Punkterna 57–59 i kommissionens svarsinlaga.
(
65
)	Punkterna 60–66 i kommissionens svarsinlaga.
(
66
)	Punkt 29 i den överklagade domen, med hänvisning till dom av den 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere (C‑408/16, EU:C:2017:940, punkt 45).
(
67
)	Se punkterna 117 och 118 nedan.
(
68
)	Punkt 66 i den överklagade domen.
(
69
)	Punkt 72 i kommissionens svarsinlaga.
(
70
)	Punkt 68 i kommissionens svarsinlaga.
(
71
)	Punkt 54 i överklagandet.
(
72
)	Punkt 55 i överklagandet.
(
73
)	Punkterna 78 och 79 i kommissionens svarsinlaga.
(
74
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1).
(
75
)	Punkterna 80 och 81 i kommissionens svarsinlaga.
(
76
)	Punkt c: kontrakt som avser ”skiljemanna- och förlikningstjänster”.
(
77
)	Punkt d: kontrakt som avser ”finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, särskilt transaktioner för att förse de upphandlande myndigheterna med pengar eller kapital, samt centralbankstjänster”.
(
78
)	Punkt f: kontrakt som avser ”forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana vars resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten”.
(
79
)	Punkterna 54 och 55 i överklagandet.
(
80
)	Punkt 90 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
(
81
)	Det handlade närmare bestämt om att få klarlagt huruvida ”de tyska offentliga radio- och televisionsorganen utgör upphandlande myndigheter enligt gemenskapens regler om offentlig upphandling”. Domen Bayerischer Rundfunk, punkt 2.
(
82
)	Ibidem, punkt 62. Min kursivering.
(
83
)	Ibidem, punkt 63.