URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
16. Januar 2019(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer Unionsmarke, die einen Flaschenverschluss darstellt – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑489/17
Windspiel Manufaktur GmbH mit Sitz in Daun (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Löffel,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch V. Mensing, M. Fischer und D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 1. Juni 2017 (Sache R 1374/2016‑4) über die Anmeldung des Zeichens, das einen Flaschenverschluss darstellt, als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin V. Tomljenović sowie der Richter E. Bieliūnas (Berichterstatter) und A. Kornezov,
Kanzler: R. Ūkelytė, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 2. August 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 20. Oktober 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2018
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 21. Januar 2016 meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Windspiel Manufaktur GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Die angemeldete Marke ist nachstehend wiedergegeben:
3        In der Anmeldung wurde die angemeldete Marke wie folgt beschrieben:
„Dreidimensionale Positionsmarke: Die dreidimensionale Marke besteht aus einem Flaschenverschluss (Verschlussstopfen oder ‑kappe) mit zylindrischer Außenkontur, einem Ring und einer Kordel. Der Ring ist um den Flaschenhals gelegt. Die Kordel ist an dem Verschlussstopfen oder der Verschlusskappe befestigt und durch den Ring geführt und so mit dem Ring verbunden. Diese Positionierung der Kordel und des Rings sind Elemente der Positionsmarke. Die Flasche ist beliebig und nicht Teil der Marke.“
4        Die Marke wurde für die Waren „Spirituosen und Liköre“ in Klasse 33 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
5        Mit Entscheidung vom 31. Mai 2016 wies der Prüfer die Anmeldung in vollem Umfang mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) habe.
6        Die Klägerin legte beim EUIPO gegen die Entscheidung des Prüfers eine Beschwerde gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) ein.
7        Mit Entscheidung vom 1. Juni 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde der Klägerin in vollem Umfang zurück.
Verfahren und Anträge
8        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten des Verfahrens einschließlich der im Laufe des Beschwerdeverfahrens angefallenen Kosten aufzuerlegen.
9        Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
10      Die Klägerin stützt ihre Klage auf sechs Gründe, mit denen sie Folgendes rügt: erstens eine „Missachtung der einschlägigen Rechtsprechung“, zweitens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, drittens eine Verfälschung von Tatsachen und ihres Vorbringens, viertens einen Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 95 der Verordnung 2017/1001), fünftens ein Versäumnis, auf die zur Stützung der Beschwerde vorgelegte Anlage B 2 einzugehen, und sechstens einen Verstoß gegen Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 94 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung 2017/1001). In Anbetracht ihres Inhalts sind der erste und der zweite Klagegrund, der dritte und der sechste Klagegrund sowie der vierte und der fünfte Klagegrund zusammen zu prüfen.
Zum ersten Klagegrund – „Missachtung der einschlägigen Rechtsprechung“ – und zum zweiten Klagegrund – Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
11      Im Rahmen ihres zweiten Klagegrundes vertritt die Klägerin die Ansicht, dass die Beschwerdekammer bei ihrer Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke Kriterien angewandt habe, die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht vorgesehen seien, und dadurch zu dem unzutreffenden Schluss gelangt sei, dass das angemeldete Zeichen keine Unterscheidungskraft habe. Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass die Beschwerdekammer die Rechtsprechung zur Beurteilung der im Sinne dieses Artikels verstandenen Unterscheidungskraft von mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzenden Zeichen nicht beachtet habe, da sie sie auf den vorliegenden Fall angewandt habe, ohne die Frage geprüft zu haben, ob das fragliche Zeichen mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmelze.
12      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
13      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
14      Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, dass die betreffende Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, EU:C:2004:260, Rn. 32, und vom 21. Oktober 2004, HABM/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, Rn. 42).
15      Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, EU:C:2004:260, Rn. 33, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, Rn. 25).
16      Die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise kann jedoch durch die Art des angemeldeten Zeichens beeinflusst werden. Denn wenn Wort- oder Grafikbestandteile fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft der Waren. Je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, desto eher ist zu erwarten, dass dieser Form Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Daher sind Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, nur dann unterscheidungskräftig im Sinne dieses Artikels, wenn sie erheblich von der Branchennorm oder ‑üblichkeit abweichen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, Rn. 28 und 31, vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, EU:C:2007:577, Rn. 36 und 37, und vom 15. Juni 2010, X Technology Swiss/HABM [Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke], T‑547/08, EU:T:2010:235, Rn. 25).
17      So ist dieses Kriterium außer auf dreidimensionale Marken (Urteile vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, EU:C:2004:260, vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, und vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20) auch auf Bildmarken, die aus einer zweidimensionalen Wiedergabe der gekennzeichneten Ware bestanden (Urteile vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, EU:C:2007:577, und vom 13. Juni 2014, K-Swiss/HABM – Künzli SwissSchuh [Parallele Streifen auf einem Schuh], T‑85/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:509), oder auch auf ein Zeichen angewandt worden, das aus einem auf der Oberfläche der Ware angebrachten Muster bestand (Beschluss vom 28. Juni 2004, Glaverbel/HABM, C‑445/02 P, EU:C:2004:393). Dasselbe Kriterium ist schließlich auch auf Positionsmarken angewandt worden (Urteile vom 15. Juni 2010, Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke, T‑547/08, EU:T:2010:235, vom 11. Juli 2013, Think Schuhwerk/HABM [Rote Schnürsenkelenden], T‑208/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:376, vom 16. Januar 2014, Steiff/HABM [Fähnchen mit Metallknopf im mittleren Bereich des Ohrs eines Stofftiers], T‑434/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:6, und vom 26. Februar 2014, Sartorius Lab Instruments/HABM [Gelber Bogen am unteren Rand einer Anzeigeeinheit], T‑331/12, EU:T:2014:87).
18      In der angefochtenen Entscheidung hat sich die Beschwerdekammer u. a. auf die oben in Rn. 16 angeführte Rechtsprechung gestützt und ist auf dieser Grundlage zu dem Schluss gelangt, dass der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft fehle.
19      Unter diesen Umständen ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdekammer das von der oben in Rn. 16 angeführten Rechtsprechung vorgesehene Kriterium zu Recht angewandt hat. Hierzu ist zu prüfen, ob die streitige Marke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmilzt oder vielmehr von diesem unabhängig ist (Urteil vom 13. Juni 2014, Parallele Streifen auf einem Schuh, T‑85/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:509, Rn. 20). Dieser entscheidende Gesichtspunkt setzt das Bestehen einer Ähnlichkeit zwischen dem Zeichen und den erfassten Waren oder einem Teil von ihnen voraus, die anhand der Art der Waren zu beurteilen ist und für die maßgeblichen Verkehrskreise wahrnehmbar sein muss.
20      Daher ist zu prüfen, ob zwischen dem angemeldeten Zeichen, nämlich einem Flaschenverschluss, der sich aus Bestandteilen zusammensetzt, die auf bestimmte Weise auf einer Flasche positioniert sind, und den erfassten Waren, nämlich Spirituosen und Likören, unter Berücksichtigung der Art dieser Waren eine für die maßgeblichen Verkehrskreise wahrnehmbare Ähnlichkeit besteht.
21      Es ist festzustellen, dass dies der Fall ist.
22      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Positionsmarke durch ihre besondere Platzierung oder Anbringung auf dem Produkt auszeichnet. Im vorliegenden Fall wird in der Beschreibung des angemeldeten Zeichens angegeben, dass der Flaschenverschluss eine zylindrische Außenkontur, einen Ring und eine Kordel hat und der Ring um den Flaschenhals gelegt ist. Daher ist festzustellen, dass sich die angemeldete Marke angesichts der konkreten Position des Rings durch ihre Platzierung auf einer Flasche auszeichnet, auch wenn die Flasche als beliebig beschrieben wird und nicht Teil der Marke ist.
23      In diesem Rahmen ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Verbraucher der Verpackung einer flüssigen Ware, wie beispielsweise eine Flasche, in erster Linie eine bloße Verpackungsfunktion beimisst, da sie ein zwingendes Vertriebserfordernis ist. Denn bei Waren, die keine ihnen innewohnende Form besitzen und deren Vermarktung eine Verpackung verlangt, wie beispielsweise Flüssigkeiten, verleiht die gewählte Verpackung der Ware ihre Form. In diesen Fällen ist für die Prüfung die Verpackung der Form der Ware gleichzusetzen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Februar 2004, Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, Rn. 33, vom 28. Mai 2013, Voss of Norway/HABM – Nordic Spirit [Form einer zylindrischen Flasche], T‑178/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:272, Rn. 43, und vom 14. Januar 2015, Melt Water/HABM [Form einer zylindrischen durchsichtigen Flasche], T‑70/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:9, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung). Eine solche Verpackung kann insbesondere eine Flasche und deren Verschluss umfassen. Daher ist im vorliegenden Fall eine Flasche, die eine Spirituose oder einen Likör enthält, einschließlich ihres Verschlusses mit diesen gleichzusetzen.
24      Aufgrund der Wesensmerkmale von Positionsmarken, die sich durch ihre besondere Platzierung oder Anbringung auf dem Produkt auszeichnen, und der Art der fraglichen Waren, die Flüssigkeiten sind, deren Vermarktung eine Verpackung verlangt, gäbe es die angemeldete Positionsmarke, die sich durch ihre Position in Bezug auf eine mit den gekennzeichneten Waren gleichzusetzende Flasche definiert, nämlich nicht ohne die Verbindung der Marke mit der Flasche und demnach mit den gekennzeichneten Waren. Sie verschmilzt somit zwangsläufig mit dem Erscheinungsbild dieser Waren (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Januar 2014, Fähnchen mit Metallknopf im mittleren Bereich des Ohrs eines Stofftiers, T‑434/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:6, Rn. 26). Mit anderen Worten werden die maßgeblichen Verkehrskreise aufgrund der Art von Spirituosen und Likören, die Flüssigkeiten sind, die zur Vermarktung eine Flasche verlangen, eine Ähnlichkeit zwischen dem Flaschenverschluss, der so beschrieben wird, dass er auf bestimmte Weise auf der Flasche angebracht ist, und den betreffenden Flüssigkeiten wahrnehmen, auch wenn die Verbindung des Flaschenverschlusses zu der Flasche nicht fest ist. Der Ring des Flaschenverschlusses, der um den Flaschenhals gelegt wird, wird sich nämlich zwangsläufig der Form der Flasche anpassen, so dass er mit ihr gleichzusetzen ist.
25      Folglich hat die Beschwerdekammer das von der oben in Rn. 16 angeführten Rechtsprechung vorgesehene Kriterium zu Recht angewandt, auch wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt hat, dass das angemeldete Zeichen mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmilzt.
26      Im Übrigen hat die Klägerin im Verfahren vor dem Gericht keinen Gesichtspunkt vorgebracht, mit dem sich der Umstand, dass das angemeldete Zeichen mit den gekennzeichneten Waren verschmilzt, in Frage stellen ließe. Ferner ist festzustellen, dass sie keine solchen Gesichtspunkte hätte vorbringen können, da sich der Verfahrensakte des EUIPO entnehmen lässt, dass sie in ihren beim EUIPO eingereichten Schriftsätzen die fragliche Rechtsprechung selbst angewandt und ausdrücklich erwähnt hat, dass das angemeldete Zeichen mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmelze.
27      Sodann stellt sich die Frage, ob die Beschwerdekammer zu Recht den Schluss gezogen hat, dass dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft fehle.
28      Insoweit ist festzustellen, dass die mit der angemeldeten Marke gekennzeichneten Waren unstreitig Waren des täglichen Bedarfs sind, die sich an die Endverbraucher richten. Darüber hinaus setzen sich die maßgeblichen Verkehrskreise unstreitig aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern der Union zusammen.
29      Ferner ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Kombination der Form und der Anordnung der Bestandteile des angemeldeten Zeichens im Verkehr als Herkunftshinweis wahrgenommen werden kann, der von dieser Kombination hervorgerufene Gesamteindruck zu untersuchen, was nicht unvereinbar damit ist, die einzelnen verwendeten Gestaltungselemente nacheinander zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, EU:T:2001:221, Rn. 49).
30      Sodann darf die Beschwerdekammer, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die angemeldete Marke keine originäre Unterscheidungskraft hat, ihre Beurteilung auf Tatsachen stützen, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen und die jedermann bekannt sein können und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt sind. In einem solchen Fall ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, eine derartige praktische Erfahrung mit Beispielen zu belegen (vgl. Urteil vom 15. März 2006, Develey/HABM [Form einer Kunststoffflasche], T‑129/04, EU:T:2006:84, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31      Schließlich ist festzustellen, dass die Entscheidung des Prüfers, wenn die Beschwerdekammer sie in vollem Umfang bestätigt, und ihre Begründung zu dem Kontext gehören, in dem die Entscheidung der Beschwerdekammer erlassen wurde und der den Parteien bekannt ist und es dem Unionsrichter ermöglicht, seine Rechtmäßigkeitskontrolle in Bezug auf die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer in vollem Umfang auszuüben (Urteil vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, EU:T:2008:268, Rn. 47).
32      Im vorliegenden Fall stellte die Beschwerdekammer erstens in den Rn. 20 und 21 der angefochtenen Entscheidung fest, dass die angemeldete Marke aus einem Flaschenverschluss bestehe, dass alle Flaschen, auch die von Spirituosen und Likören, Flaschenverschlüsse aufwiesen und dass häufig Verschlussstopfen oder ‑kappen zum Einsatz kämen. Dies liege vor allem daran, dass Spirituosen und Liköre nicht an einem einzigen Abend konsumiert würden, sondern über viele Gelegenheiten hinweg und somit die Flasche leicht geöffnet und wieder verschlossen werden solle. Die Beschwerdekammer schloss daraus, dass der Flaschenverschluss als solcher für die betreffenden Waren nicht ungewöhnlich sei.
33      Zweitens prüfte die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung die übrigen Bestandteile der angemeldeten Marke, nämlich die Kordel und den Ring, der um den Flaschenhals gelegt wird. Die Beschwerdekammer bestätigte insoweit die Feststellungen des Prüfers, der sich in Abschnitt III Nr. 1 seiner Entscheidung vom 31. Mai 2016 auf die oben in Rn. 30 angeführte Rechtsprechung gestützt und festgestellt hatte, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Marke als beliebig und nicht als Marke eines bestimmten Herstellers wahrnähmen. Auch wenn der Prüfer im Hinblick auf diese Rechtsprechung nicht dazu verpflichtet war, hatte er dennoch einige Beispiele für Ringe beigefügt, die um einen Flaschenhals gelegt werden, um daran mittels einer Kordel einen Flaschenverschluss zu befestigen, und war zu dem Ergebnis gekommen, dass es auf dem Markt bereits Gestaltungen gebe, die der Gestaltung der angemeldeten Marke ähnelten. Die Beschwerdekammer verwies auf diese Beispiele und schloss aus allen diesen Feststellungen, dass weder die Kordel noch der Ring ungewöhnlich seien. In Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung fügte sie hinzu, dass das angemeldete Zeichen eine funktionale Gestaltung habe, die bezwecke, dass der Verschluss der Flasche, in der die Ware angeboten werde, gesichert sei bzw. nach dem Öffnen mit der Flasche verbunden bleibe, d. h. nicht herunterfallen könne.
34      Drittens prüfte die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung, ob trotz der funktionalen Gestaltung der angemeldeten Marke die Kombination ihrer verschiedenen Bestandteile und deren Positionierung ihr die Funktion eines Hinweises auf die betriebliche Herkunft verleihen könnten. Insoweit vertrat die Beschwerdekammer die Ansicht, dass, auch wenn die mit einer Verschlusskappe verbundene Kordel und der lose, um den Hals gelegte Ring als von der Norm abweichend betrachtet werden könnten, diese Abweichungen der angemeldeten Marke nicht die Funktion eines Hinweises auf die betriebliche Herkunft verleihen könnten.
35      Die Beschwerdekammer kam daher in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die betreffende Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurückzuweisen sei.
36      Dieses Ergebnis der Beschwerdekammer weist keinen Beurteilungsfehler auf.
37      Denn das angemeldete Zeichen stellt einen Flaschenverschluss dar, der aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzt ist, die für die fraglichen Waren, nämlich Spirituosen und Liköre, nicht untypisch sind. Zudem entspricht – wie das EUIPO in seiner Klagebeantwortung zu Recht vorgetragen hat – die konkrete Positionierung der Kordel und des Rings der zu erwartenden und marktüblichen Positionierung vergleichbarer Bestandteile. Somit hat das Zeichen eine insgesamt als gewöhnlich einzustufende Erscheinung und einen funktionalen Charakter. Die genannte Kombination ist nicht geeignet, bei den maßgeblichen Verkehrskreisen, die keine besondere Erfahrung mit den betreffenden Waren haben, den Eindruck zu erwecken, dass es sich um einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der genannten Waren handelt. Daher hat die Beschwerdekammer daraus zu Recht geschlossen, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidung der fraglichen Waren von konkurrierenden Waren ermöglichen würde und die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückzuweisen ist.
38      Dieser Schluss kann durch das Vorbringen der Klägerin nicht in Frage gestellt werden.
39      Die Klägerin macht erstens im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdekammer nicht auf die vom Prüfer herangezogenen und einen getrennt verkauften Flaschenverschluss betreffenden Beispiele habe verweisen können, da sie die Rechtsprechung über Zeichen angewandt habe, die sich nicht von der Form eines Teils der Ware trennen ließen. Auch wenn man insoweit annimmt, dass diese Beispiele unerheblich sind, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer nach der oben in Rn. 30 angeführten Rechtsprechung ihre Beurteilung auf Tatsachen stützen darf, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen, die jedermann bekannt sein können und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt sind. In einem solchen Fall ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, Beispiele für eine solche Erfahrung anzuführen.
40      Die Klägerin macht zweitens geltend, dass die Beschwerdekammer den Schutzgegenstand einer Positionsmarke verkannt habe, da sie entgegen den vom Bundespatentgericht (Deutschland) in seiner Entscheidung vom 18. Mai 2016 (26W [pat] 518/14, S. 10) gemachten Ausführungen lediglich angegeben habe, dass die angemeldete Marke ein Flaschenverschluss sei, und nicht geprüft habe, ob die dreidimensionale Marke in Form eines Flaschenverschlusses oder die Art der Positionierung oder die konkrete Kombination der dreidimensionalen Marke in Form eines Verschlusses mit dessen Positionierung auf der Flasche geeignet sei, der Positionsmarke in ihrer Gesamtheit Unterscheidungskraft zu verleihen.
41      Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern nämlich allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen und nicht anhand einer nationalen Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 3. Mai 2012, Conceria Kara/HABM – Dima [KARRA], T‑270/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:212, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung). Jedenfalls hat die Beschwerdekammer – wie oben ausgeführt – nicht nur die verschiedenen Bestandteile der angemeldeten Marke als solche, sondern auch ihre Kombination und ihre konkrete Positionierung geprüft.
42      Die Klägerin macht drittens zum einen geltend, dass selbst dann, wenn die Formen der Verschlüsse der Waren einer anderen Klasse berücksichtigt werden könnten, festzustellen sei, dass sich die angemeldete Marke erheblich von diesen Formen unterscheide. Zum anderen trägt die Klägerin vor, selbst wenn man annehme, dass bestimmte Spirituosen- und Likörflaschen dekorative Details enthielten, zeigten die Beispiele der Beschwerdekammer, dass nur bekannte Formen wie Bügelschlösser verwendet würden und keine andere Ware existiere, die – wie in der vorliegenden Rechtssache – einen Ring enthalte, der um den Flaschenhals gelegt und mit einer Kordel verbunden sei, welche an dem Verschlussstopfen oder der Verschlusskappe befestigt sei.
43      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Neuheit oder Originalität keine maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Dezember 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM [Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band], T‑336/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:546, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 26. November 2015, Établissement Amra/HABM [KJ Kangoo Jumps XR], T‑390/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:897, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher ist festzustellen, dass die etwaigen Abweichungen von der Branchennorm oder ‑üblichkeit oder auch von den am weitesten verbreiteten Formen nicht hinreichend charakteristisch oder prägend sind, um der angemeldeten Marke ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft zu verleihen. Sie würden von den maßgeblichen Verkehrskreisen vielmehr als eine originelle Verzierungsform aufgefasst. Sie werden daher nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen werden (vgl. Urteil vom 16. Januar 2014, Fähnchen mit Metallknopf im mittleren Bereich des Ohrs eines Stofftiers, T‑434/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:6, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
44      Demzufolge hat die Beschwerdekammer ohne Beurteilungsfehler festgestellt, dass der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt, da sie von der Branchennorm oder ‑üblichkeit nicht erheblich abweicht.
45      Nach alledem sind der erste und der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund – Verfälschung von Tatsachen und des Vorbringens der Klägerin – und zum sechsten Klagegrund – Verstoß gegen Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009
46      Die Klägerin rügt mit ihrem dritten Klagegrund eine Verfälschung ihrer Erklärungen und ihres Vorbringens.
47      Die Klägerin meint, die Beschwerdekammer habe ihre Erklärungen verfälscht, als sie in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen sei, die Klägerin habe eingeräumt, dass erstens das angemeldete Zeichen eine funktionale Gestaltung habe, zweitens Verschlüsse wie der streitgegenständliche bereits bei Spirituosen- und Likörflaschen mit dekorativen und funktionalen Elementen zum Einsatz gelangten und drittens die Verkehrskreise an solche Gestaltungen gewöhnt seien und sie nicht als ungewöhnlich wahrnähmen. Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass das angemeldete Zeichen Unterscheidungskraft habe, wenn sie ihr Vorbringen nicht verfälscht und sich nicht auf derart verfälschte Tatsachen gestützt hätte.
48      Im Rahmen ihres sechsten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, weil sie sich zu der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer hinsichtlich der drei oben genannten Punkte nicht habe äußern können.
49      Das EUIPO macht geltend, die Beschwerdekammer habe nur festgestellt, dass die Klägerin die technische Funktion des angemeldeten Zeichens nicht bestritten habe.
50      Zwar hat die Klägerin zu keiner Zeit bestritten, dass das angemeldete Zeichen eine technische Funktion hat, doch entspricht das Vorbringen des EUIPO nicht der Wirklichkeit. Aus Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich nämlich eindeutig, dass die Beschwerdekammer angenommen hat, dass die Klägerin die oben in Rn. 47 genannten drei Feststellungen allesamt anerkannt habe, womit sie die von der Klägerin in ihrem Beschwerdeschriftsatz gemachten schriftlichen Ausführungen falsch ausgelegt hat. Die Klägerin hatte dort die Feststellungen des Prüfers nämlich unter Verwendung der genannten Verben in indirekter Rede zusammengefasst. Folglich hatte sie die Feststellungen des Prüfers lediglich wiedergegeben, ohne sie sich zu eigen zu machen. Somit hat die Beschwerdekammer in der Tat einen Teil des Vorbringens der Klägerin verfälscht.
51      Allerdings hat die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin weder aus dieser verfälschten Darstellung der Tatsachen unzutreffende rechtliche Schlussfolgerungen gezogen noch ihre Feststellung, dass das in der vorliegenden Rechtssache streitige Zeichen nicht ungewöhnlich sei, auf den unzutreffenden Hinweis gestützt, dass die Klägerin dies eingeräumt habe. Wie sich oben aus den Rn. 31 bis 34 ergibt, hat die Beschwerdekammer nämlich zunächst in den Rn. 20 bis 23 der angefochtenen Entscheidung die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens geprüft, bevor sie in Rn. 24 der Entscheidung ausgeführt hat, dass bestimmte ihrer Feststellungen von der Klägerin bestätigt worden seien. Folglich hat sich der oben genannte Fehler weder auf die Argumentation der Beschwerdekammer noch darauf ausgewirkt, wie die angefochtene Entscheidung ausgefallen ist. Der dritte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
52      Des Weiteren ist hinsichtlich der im Rahmen des sechsten Klagegrundes geltend gemachten Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör darauf hinzuweisen, dass nach Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 die Entscheidungen des EUIPO nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Diese Bestimmung bezieht sich auf die tatsächlichen und die rechtlichen Gründe und auf die Beweise (Urteil vom 4. Oktober 2006, Freixenet/HABM [Form einer mattierten weißen Flasche], T‑190/04, nicht veröffentlicht, EU:T:2006:291, Rn. 28).
53      Es ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin im Rahmen des zum Erlass der angefochtenen Entscheidung führenden Verfahrens zu den vom Prüfer festgestellten Punkten Stellung genommen hat. Die Klägerin kann deshalb nicht geltend machen, dass sie nicht zu allen Gesichtspunkten, die für den Erlass der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt wurden, Stellung nehmen konnte.
54      Jedenfalls kann bei einer Nichtbeachtung von Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 das Verwaltungsverfahren nur dann mit einem Fehler behaftet sein, wenn nachgewiesen ist, dass es andernfalls möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (vgl. Urteil vom 15. Juli 2015, Australian Gold/HABM – Effect Management & Holding [HOT], T‑611/13, EU:T:2015:492, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
55      Da im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes jedoch festgestellt worden ist, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung nicht darauf gestützt hat, dass die Klägerin die drei oben in Rn. 47 genannten Feststellungen anerkannt haben soll, konnte es zu keiner Verletzung von Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 kommen.
56      Nach alledem ist auch der sechste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund – Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 – und zum fünften Klagegrund – Versäumnis, auf die von der Klägerin zur Stützung der Beschwerde vorgelegte Anlage B 2 einzugehen
57      Mit ihrem vierten Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen den in Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen Grundsatz der Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen, da die Beschwerdekammer eigenes Wissen als allgemein bekannt betrachtet habe, welches jedoch falsch sei.
58      So ist es nach Ansicht der Klägerin erstens unzulässig, dass sich die Beschwerdekammer auf Bilder von zu einer anderen Klasse gehörenden Flaschenverschlüssen gestützt und zu keiner Zeit Beispiele angeführt habe, die zeigten, dass Gestaltungen der in der vorliegenden Rechtssache streitigen Art um einen Hals von Flaschen mit den in der vorliegenden Rechtssache erfassten Waren üblich seien. Zweitens gehe aus den Anlagen B 2 und B 3 zu ihrem Schriftsatz vor der Beschwerdekammer hervor, dass keine anderen Waren existierten, die eine Gestaltung enthielten, die der entspreche, auf die sich die angemeldete Marke beziehe. Drittens habe die Beschwerdekammer ihr Vorbringen verfälscht.
59      Nach Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 95 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung 2017/1001) ermittelt das EUIPO den Sachverhalt hinsichtlich der absoluten Eintragungshindernisse von Amts wegen.
60      Insoweit ist in Bezug auf die Rüge der Klägerin, dass sich die Beschwerdekammer auf vom Prüfer angeführte Bilder einer anderen Klasse gestützt habe und der Prüfer keine Beispiele angeführt habe, die dem in der vorliegenden Rechtssache angemeldeten Zeichen ähnelten, entsprechend den oben in Rn. 30 gemachten Ausführungen daran zu erinnern, dass die Beschwerdekammer nicht verpflichtet war, Beispiele vorzulegen, die dem in der vorliegenden Rechtssache angemeldeten Zeichen ähneln.
61      Des Weiteren ist in Bezug auf die Rüge der Klägerin, dass aus den Anlagen B 2 und B 3 zu ihrem Schriftsatz vor der Beschwerdekammer hervorgehe, dass keine anderen Waren existierten, die eine Gestaltung enthielten, die der entspreche, auf die sich die angemeldete Marke beziehe, festzustellen, dass es sich um eine Rüge handelt, die außerhalb des Rahmens von Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 liegt, da sie darauf hinausläuft, die Richtigkeit der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Auslegung bestimmter Tatsachen in Abrede zu stellen, und nicht darauf, ihr vorzuwerfen, dass sie diese Tatsachen vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt habe. Die Frage, ob die Beschwerdekammer bestimmte Tatsachen, Argumente oder Beweise richtig beurteilt hat, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung und nicht zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens, das zu ihrem Erlass geführt hat. Da diese Rüge nicht mit Erfolg zur Stützung eines Vorbringens, dass gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen worden sei, erhoben werden kann, ist sie insoweit jedenfalls zurückzuweisen.
62      Ferner ist in Bezug auf das Vorbringen, dass die Beschwerdekammer die von der Klägerin zur Begründung ihrer Beschwerde vorgelegten Auszüge nicht berücksichtigt habe, festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 34 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich auf die „umfassende Recherche“ der Klägerin verwiesen hat. Nach der Anmerkung, dass diese Recherche nicht zweckdienlich sei, hat die Beschwerdekammer die Gründe erläutert, aus denen sie nicht berücksichtigt werden könne, wie beispielsweise die Umstände, dass sie Hinweise allgemeiner Natur enthalte und dieselben Bilder bestimmter Flaschen mehrfach vorgelegt worden seien.
63      In Bezug auf den fünften Klagegrund, mit dem ein Versäumnis gerügt wird, auf die zur Stützung der Beschwerde der Klägerin beim EUIPO vorgelegte Anlage B 2 einzugehen, ist festzustellen, dass die Ausführungen der Beschwerdekammer – auch wenn in ihnen beispielhaft bestimmte, im Rahmen der Anlage B 3 vorgelegte Abbildungen erwähnt werden – offenkundig auch die Abbildungen in der Anlage B 2 betreffen.
64      Nach alledem sind der vierte und der fünfte Klagegrund zurückzuweisen; demzufolge ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
65      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
66      Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Windspiel Manufaktur GmbH trägt die Kosten.
Tomljenović
Bieliūnas
Kornezov
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Januar 2019.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
D. Gratsias
*      Verfahrenssprache: Deutsch.