61989CC0235_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. En los asuntos que hoy nos ocupan, este Tribunal debe pronunciarse sobre la compatibilidad con los artículos 30 y 36 del Tratado CEE de determinadas disposiciones de las legislaciones italiana y británica sobre la concesión de licencias obligatorias.
En el asunto C-235/89, los motivos de la Comisión se refieren, en primer lugar, a ciertas disposiciones, en particular a los artículos 52, 53 y 54 del Real Decreto nº 1127, de 29 de junio de 1939, (1) tal como ha sido modificado por el Decreto del Presidente de la República nº 849, de 26 de febrero de 1968, (2) en la medida en que "prevén la concesión de licencias obligatorias cuando el titular de una patente de invención industrial no explote la patente produciendo en el territorio nacional". Además, los motivos de la Comisión se refieren al artículo 14 del Decreto del Presidente de la República nº 974, de 12 de agosto de 1975, (3) que declara las mencionadas disposiciones en materia de licencias obligatorias sobre las patentes de invención industrial igualmente aplicables a los derechos de obtención de nuevas variedades vegetales.
En el asunto C-30/90, los motivos de la Comisión se refieren a determinadas disposiciones de la Patents Act 1977, en especial al apartado 3 de su artículo 48, en la medida en que prevén "la concesión de licencias obligatorias cuando una patente no es explotada en el Reino Unido de forma tan intensiva como podría razonablemente hacerse o cuando la demanda del producto patentado en el Reino Unido se satisface en gran parte mediante la importación".
Dado que el objeto de ambos recursos es fundamentalmente idéntico y que, en gran parte, los motivos y alegaciones tanto de las partes como de las partes coadyuvantes coinciden, y a pesar de que el Tribunal de Justicia no haya resuelto su acumulación, las presentes conclusiones son comunes para ambos asuntos.
Determinación del problema
2. En lo que respecta al marco jurídico, al desarrollo del procedimiento y a los motivos y argumentos de las partes y de las partes coadyuvantes, me remito a los informes para la vista. No obstante, deseo señalar más especialmente a este Tribunal los puntos siguientes.
La Comisión no se opone de manera general a las normativas que prevén licencias obligatorias. Admite que los Estados miembros puedan prever la concesión de una licencia obligatoria a un tercero cuando la invención patentada no es "explotada" o no lo es en suficiente medida, por lo menos cuando este término se entiende en el sentido de que las necesidades del mercado interno relativas al producto protegido por la patente no se satisfacen mediante la producción o la importación (procedente de otros Estados miembros) o no se satisfacen de manera suficiente. El motivo de la Comisión contra las disposiciones legales italianas o británicas se refiere, por tanto, únicamente al hecho de que no reconocen que la satisfacción de la demanda interior mediante la importación de productos procedentes de otros Estados miembros puede calificarse de "explotación" de la invención; o también al hecho de que en virtud de dichas disposiciones, el titular de la patente sólo puede evitar la concesión de una licencia obligatoria a un tercero cuando el producto protegido por la patente es fabricado en el territorio del Estado miembro que ha expedido ésta.
3. El punto de vista de la Comisión en estos asuntos corresponde a las disposiciones del Convenio sobre la patente comunitaria. (4) En lo que respecta a la concesión de licencias obligatorias sobre una patente comunitaria, el artículo 46 de este Convenio dispone lo siguiente:
"No podrán concederse licencias obligatorias por falta o insuficiencia de explotación respecto a una patente comunitaria, cuando el producto cubierto por la patente y fabricado en un Estado contratante se comercialice en el territorio de otro Estado contratante para el que tales licencias hayan sido solicitadas en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades en el territorio de este Estado. Esta disposición no se aplicará a las licencias obligatorias concedidas en interés público."
Según el artículo 77 del Convenio sobre la patente comunitaria, el artículo 46, que acabo de citar, es también aplicable a la concesión de licencias obligatorias por defecto o insuficiencia de explotación de una patente nacional.
El Convenio sobre la patente comunitaria aún no ha entrado en vigor. Además, el artículo 83 de este Convenio deja a cada Estado signatario la facultad de declarar que los artículos 46 y 77 no se aplicarán en su territorio ni a las patentes comunitarias ni a las patentes europeas expedidas para ese Estado, ni a las patentes nacionales concedidas por él. (5) Esta reserva tendrá vigencia, como máximo, hasta el final del décimo año que siga a la entrada en vigor del Acuerdo sobre patentes comunitarias (al que acompaña en anexo el Convenio sobre la patente comunitaria), si bien este período podrá ser prorrogado, como máximo, por cinco años por el Consejo. No obstante, dicha reserva dejará de tener efecto cuando empiece a aplicarse la normativa común para la concesión de licencias obligatorias. En efecto, al firmarse el mencionado Acuerdo, los Gobiernos de los Estados miembros aprobaron una resolución mediante la cual decidieron iniciar, a partir de la entrada en vigor del Acuerdo, los trabajos necesarios para que el Acuerdo pudiera ser completado por dicha normativa común para la concesión de licencias obligatorias. (6)
La prohibición establecida en el artículo 30 del Tratado CEE se aplica a las normativas controvertidas
4. Comparto la opinión de la Comisión de que las normativas controvertidas constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación, en la medida en que prevén la concesión de una licencia obligatoria cuando las necesidades del mercado interior no se satisfacen mediante los productos fabricados en el territorio nacional, o no se satisfacen en suficiente medida. En efecto, tales normativas son discriminatorias en lo que respecta a los productos importados de otros Estados miembros, ya que tratan a los importadores de manera más desfavorable que a los productores establecidos en el territorio nacional. Este punto de vista es apoyado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y más concretamente por la sentencia que dictó en el asunto Allen and Hanburys. (7)
Las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia en dicho asunto tenían como origen un litigio entre el titular de una patente británica sobre un producto farmacéutico, que llevaba la mención "licences of right", y una sociedad que, sin haber obtenido una "licence of right" (es decir, una licencia de derecho), pretendía importar en el Reino Unido un producto idéntico fabricado en Italia por una empresa que no tenía ningún vínculo financiero o contractual con el titular de la patente británica.
En virtud de las disposiciones de la Patents Act 1977, y especialmente de su artículo 46, resultaba de la mención "licences of right" que toda persona podía, de pleno derecho, obtener una licencia sobre la patente en las condiciones que cabe fijar por medio de acuerdo o, en su defecto, por el "Comptroller General of Patents". Esta autoridad tenía la facultad de imponer al solicitante, entre otros requisitos, la prohibición de importar el producto cubierto por la patente. Por lo tanto, una empresa que importase el producto en Gran Bretaña no podía tener la certeza de obtener una licencia, pero en cambio, los fabricantes establecidos en Gran Bretaña sí tenían esa seguridad. Además, en caso de procedimiento ante los tribunales por infracción del derecho de propiedad industrial respecto de la patente, no podía ordenarse ningún mandamiento o prohibición contra el infractor que fabricaba en el territorio nacional siempre que éste se comprometiese a obtener una licencia en las condiciones indicadas más arriba, mientras que dicho mandamiento o prohibición podía ordenarse contra el infractor que importaba el producto desde otro Estado miembro. Por último, el importe de la indemnización por daños y perjuicios que podía imponerse al infractor que producía en el territorio nacional se limitaba al doble del importe que habría debido pagar como licenciatario, mientras que a la empresa que infringía el derecho exclusivo mediante importaciones no se le aplicaba tal limitación.
5. De la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto Allen and Hanburys se desprende claramente que este Tribunal considera que esa normativa es discriminatoria para con los productos importados y que estima, por tanto, que en cualquier caso está prohibida por el artículo 30 del Tratado CEE. Tanto es así que el Tribunal de Justicia a penas considera necesario decirlo en su exposición de motivos y, por el contrario, en su respuesta a la primera cuestión prejudicial, examina inmediatamente el extremo de si las normativas discriminatorias de que se trata pueden justificarse en virtud del artículo 36 del Tratado CEE, extremo sobre el que concluye en el apartado 22 que
"una medida cautelar concedida contra un importador infractor en las condiciones descritas por el órgano jurisdiccional nacional revestiría el carácter de una discriminación arbitraria prohibida por el artículo 36 del Tratado, y no podría justificarse en concepto de la protección de la propiedad industrial y comercial".
El hecho de que este Tribunal considera que las mencionadas normativas son discriminatorias se desprende también de su respuesta a la cuarta cuestión. Analizando una posible justificación de la normativa nacional por exigencias imperativas relativas a la defensa de los consumidores y a la lealtad de las transacciones comerciales, declara (en el apartado 34) lo siguiente:
"La legislación nacional relativa a las licencias de derecho no se aplica de forma indistinta a los fabricantes establecidos en el territorio nacional y a los importadores."
Refiriéndose a la sentencia Comisión/Irlanda, (8) el Tribunal de Justicia estimó, basándose en dicha declaración, que las normativas nacionales consideradas discriminatorias en aquel asunto no podían fundamentarse en exigencias imperativas.
6. En los presentes asuntos, las normativas presentan, desde luego, diferencias respecto a las examinadas por este Tribunal en la citada sentencia Allen and Hanburys. Aquel asunto se refería a las "licencias de derecho" que toda persona podía obtener siempre que se reuniesen ciertos requisitos, incluida, dado el caso, la obligación de fabricar en el territorio nacional; en cambio, en los presentes asuntos se trata de "licencias obligatorias" que, cuando la producción interior del producto protegido es insuficiente, pueden ser concedidas a empresas dispuestas a fabricar ese producto en el Estado miembro de que se trate. En el asunto Allen and Hanburys, la normativa nacional controvertida era desfavorable para las empresas que querían obtener una licencia con el fin de poder importar el producto patentado, así como para las empresas que violaban el derecho de patente mediante importaciones procedentes del extranjero; en los presentes asuntos se trata de normativas nacionales desfavorables para el titular de la patente que posee patentes paralelas en diferentes Estados miembros y que exporta el producto al Estado miembro de que se trate desde el Estado miembro en el que lo fabrica.
En mi opinión, a pesar de estas diferencias, sigue resultando que, en todos estos asuntos, se trata de normativas nacionales que hacen imposible o difícil a las empresas importar productos de un Estado miembro a otro, o que debilitan su situación jurídica en el Estado miembro de que se trata respecto a la de las empresas dispuestas a fabricar en el territorio nacional el producto protegido por la patente.
7. En el asunto Allen and Hanburys, el Tribunal de Justicia manifestó claramente que unas normativas nacionales que perjudican a los importadores de productos con el fin de favorecer la producción nacional son contrarias a los artículos 30 y 36 del Tratado CEE. Ahora bien, como han reconocido Italia (9) y el Reino Unido, (10) las normativas controvertidas tratan aquí también de incitar a las empresas (en este caso, al titular de la patente) a fabricar o a dejar de fabricar el producto protegido por la patente en el territorio del Estado miembro que haya adoptado esa normativa, en lugar de importarlo de otros Estados miembros, y ello con el fin de permitir a ese Estado obtener de la concesión de la patente un beneficio máximo en términos de inversiones y de empleo.
Además, las normativas controvertidas se caracterizan por el hecho de que debilitan la situación jurídica del titular de la patente que abastece el mercado del Estado miembro de que se trate mediante productos importados en lugar de mediante productos fabricados en ese Estado. Efectivamente, los derechos de un titular de patente que importa productos resultan afectados de manera sustancial, ya que, cuando se le impone una licencia obligatoria, sólo tiene derecho a una indemnización justa. Aunque el contexto fuese diferente del de una licencia obligatoria, el Tribunal de Justicia decidió en el asunto Volvo (11) a propósito de otro derecho de propiedad industrial (en este caso, un derecho a un modelo registrado) que imponer al titular del derecho exclusivo la obligación de conceder una licencia a terceros, aun a cambio de una compensación económica razonable, equivalía a privar a ese titular de la esencia de su derecho exclusivo. En efecto, dicha esencia consiste en la facultad de impedir a terceros fabricar y vender o importar, sin su consentimiento, productos que entren en el ámbito de aplicación del derecho exclusivo (apartado 8).
Esta desventaja para el titular de la patente que quiera abastecer el mercado de que se trate mediante importaciones procedentes de otro Estado miembro respecto al titular que opte por la fabricación de los productos en ese mismo mercado, constituye una discriminación para con las importaciones tan grave, por lo menos, como la que era objeto del asunto Allen and Hanburys. Por lo tanto, hay que calificar también a las normativas nacionales controvertidas de medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación prohibidas por el artículo 30 del Tratado CEE; además, como mostraré más adelante, no pueden justificarse con arreglo al artículo 36 del Tratado CEE y tampoco se sustraen al ámbito de aplicación del artículo 30 por ningún concepto.
Refutación de los motivos de defensa
1. Las normativas controvertidas entran en el ámbito de la competencia exclusiva de los Estados miembros
8. Italia y el Reino Unido, apoyadas en este punto por España y Portugal, afirman que las normas relativas a la concesión de licencias obligatorias son competencia exclusiva de los Estados miembros. Por esta razón, la prohibición prevista en el artículo 30 del Tratado CEE no se aplica a tales disposiciones.
A diferencia de Italia, el Reino Unido desarrolla este motivo de defensa invocando el artículo 222 del Tratado CEE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La hipótesis de partida es que las condiciones en que puede ser concedida una licencia obligatoria forman parte del régimen de la propiedad contemplado en el artículo 222 del Tratado CEE. El Reino Unido se basa, a este respecto, en el apartado 7 de la sentencia Centrafarm, (12) en el que este Tribunal declaró lo siguiente:
"Si bien el Tratado no afecta a la existencia de los derechos reconocidos por la legislación de un Estado miembro en materia de propiedad industrial y comercial, el ejercicio de estos derechos puede, sin embargo, según las circunstancias, ser afectado por las prohibiciones del Tratado" (traducción provisional).
El Reino Unido se basa también en la consideración, varias veces repetida por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, según la cual:
"En el estado actual del Derecho comunitario y a falta de unificación en el marco de la Comunidad o de aproximación de las legislaciones, corresponde a la norma nacional fijar los requisitos y las modalidades de la protección." (13)
Según el Reino Unido, el derecho exclusivo del titular de la patente a fabricar el producto protegido en el territorio nacional es inseparable de la obligación de producir en ese mismo territorio nacional. Esta obligación, como la de pagar una compensación económica por la patente concedida, debería considerarse también como una "condición de la protección" y, por tanto, como un elemento de un régimen de la propiedad (industrial) en el sentido del artículo 222 del Tratado CEE.
9. Este motivo de defensa se basa en el supuesto de que, por su propia naturaleza, una normativa que entre en el ámbito de aplicación del artículo 222 del Tratado CEE no puede ser declarada incompatible con las disposiciones en materia de libre circulación de servicios. Como demuestro a continuación, este supuesto es erróneo.
El artículo 222 del Tratado CEE dispone que el Tratado "no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros". El Tribunal de Justicia sólo se ha pronunciado sobre el alcance de esta disposición en un número limitado de sentencias. Además, lo más frecuente, como ocurre recientemente en la sentencia que ha dictado el 21 de marzo de 1991 en el asunto Italia/Comisión, (14) es que se tratase de consideraciones relacionadas con el supuesto de que las empresas públicas y las empresas privadas deben ser tratadas de modo idéntico. No obstante, una sentencia me parece especialmente pertinente para la evaluación del motivo invocado por el Reino Unido. Se trata de la sentencia Fearon. (15)
En el asunto Fearon, se trataba, efectivamente, de determinar si, habida cuenta del derecho de establecimiento contemplado en el artículo 52 del Tratado CEE, se prohíbe a un Estado miembro supeditar el ejercicio de una facultad de expropiación de tierras agrícolas a la condición de que los titulares de participaciones de una persona jurídica propietaria de las tierras no hayan residido en dichas tierras o cerca de ellas durante un determinado período. En dicho asunto, la Comisión había alegado que un régimen de exportación formaba parte del régimen de la propiedad y que el artículo 222 del Tratado CEE constituía por sí mismo una base suficiente para responder de modo negativo a la cuestión, ya que a tenor de dicho artículo, el Tratado (en este caso el artículo 52) no prejuzgaba en modo alguno tal régimen de la propiedad. El Tribunal de Justicia no admitió este punto de vista y, en el apartado 7 de la sentencia, se pronunció de la siguiente manera:
"De ello se deduce que, si bien el artículo 222 del Tratado no cuestiona la facultad de los Estados miembros de establecer un régimen de expropiación por organismos públicos, dicho régimen sigue estando sometido a la norma fundamental de no discriminación, que es la base del Capítulo del Tratado relativo al derecho de establecimiento" (traducción provisional).
Lo que este Tribunal declaró en el asunto Fearon acerca de la libertad de establecimiento es aplicable también en materia de libre circulación de mercancías. Dicho de otro modo, si bien el artículo 222 del Tratado CEE no prejuzga la facultad de los Estados miembros de regular el derecho de propiedad en su territorio, éstos deben, en el ejercicio de dicha facultad, velar por que la propia normativa no sea contraria a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías y, especialmente, por que no sea contraria al principio de no discriminación que constituye su fundamento (incluso si la prohibición formulada por el artículo 30 del Tratado CEE se aplica también a restricciones a los intercambios que no sean discriminatorios). Además, de un modo más general, puede decirse que, en el ejercicio de las competencias que le corresponden, un Estado miembro no puede adoptar unilateralmente medidas prohibidas por el Tratado. (16)
La tesis de que, cuando el artículo 222 del Tratado CEE es aplicable a una normativa, ésta es, por ese mismo hecho, compatible con las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, no puede, por tanto, ser aceptada. Por consiguiente, para cada medida nacional que es parte de un régimen de la propiedad en el sentido del artículo 222 del Tratado CEE -en este caso, según el Reino Unido, la obligación de fabricar en el territorio nacional un producto protegido por una patente- hay que examinar en concreto su compatibilidad con las mencionadas disposiciones del Tratado. Del examen efectuado anteriormente (puntos 4 y 7) se desprende que la obligación de que se trata es claramente contraria al artículo 30 del Tratado CEE.
2. Las disposiciones controvertidas no tienen efectos restrictivos sobre las importaciones y casi no se aplican
10. Italia y el Reino Unido, apoyados en este punto por España y Portugal, alegan que la concesión de una licencia obligatoria no excluye la importación del producto protegido por la patente. Italia añade que la única consecuencia de esta medida es que el titular de la patente pierde su derecho exclusivo en el territorio nacional y debe, por tanto, sufrir la competencia de los productos fabricados por el titular de la licencia obligatoria.
Según el tenor de la sentencia Dassonville, (17) toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente el comercio intracomunitario debe considerarse como una medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación. Lo mismo puede decirse, con toda seguridad, de una normativa que discrimine la importación de productos procedentes de otros Estados miembros respecto a los productos nacionales.
Es evidente que la concesión de una licencia obligatoria a un productor nacional tiene necesariamente el efecto de disminuir la importación del producto patentado procedente de otros Estados miembros, y especialmente del Estado miembro en el que es fabricado por el titular de la patente. De esto se deduce que, por naturaleza, una medida nacional que prevé tal licencia obligatoria obstaculiza el comercio entre los Estados miembros cuando efectivamente se concede una licencia a un productor nacional en función de dicha medida. Pero incluso cuando no se haya concedido (aún) ninguna licencia obligatoria, la mera posibilidad de que un tercero obtenga una puede ya incitar al titular de la patente ya sea a fabricar él mismo el producto de que se trate en el Estado miembro que haya adoptado la normativa y a renunciar así a un lugar de producción situado en otro Estado miembro que él habría elegido basándose en consideraciones económicas, ya sea a conceder una licencia de fabricación a un tercero -que, dado el caso, haya presentado una solicitud, aún no satisfecha, de licencia obligatoria- en condiciones contractuales que no habría aceptado sin la amenaza de una posible licencia obligatoria.
En estos últimos supuestos, la normativa nacional produce la consecuencia de que el mercado del Estado miembro que adopta la normativa ya no es abastecido con productos importados, y lleva a frenar los intercambios intracomunitarios libremente aceptados. La Comisión señala, concretamente, a este respecto que, en la sentencia denominada "Buy Irish", (18) el Tribunal de Justicia consideró que un programa público irlandés era contrario al artículo 30 del Tratado CEE porque "pretende frenar los intercambios intracomunitarios mediante la promoción de la compra de productos nacionales a través de una campaña de publicidad a escala nacional" (apartado 29; traducción provisional). Las normativas controvertidas pretenden también favorecer la producción nacional a expensas de la importación procedente de otros Estados miembros.
11. Las consideraciones expuestas permiten también refutar la afirmación del Reino Unido, apoyado a este respecto por España, según la cual las licencias obligatorias sólo se conceden muy raramente. En primer lugar, me gustaría recordar, desde un punto de vista general, que, según el Tribunal de Justicia, el hecho de que una normativa nacional sólo se aplique rara vez en la práctica no basta para hacer desaparecer la infracción al Derecho comunitario. (19) Además, incluso si la concesión de licencias obligatorias sólo tiene lugar raramente o no tiene lugar nunca, sigue ocurriendo que, como he dicho antes, las normativas nacionales que prevén la posibilidad de una licencia obligatoria pueden obstaculizar la circulación de mercancías entre los Estados miembros porque pueden incitar al titular de la patente a crear él mismo una unidad de producción en el territorio del Estado miembro que adopta la normativa o a conceder por su propia iniciativa una licencia a un tercero.
3. Las normativas controvertidas están justificadas en virtud del artículo 36 del Tratado CEE
12. En caso de que el Tribunal de Justicia considerase que la normativa británica entra en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CEE, el Reino Unido mantiene que está justificada en virtud de la protección de la propiedad industrial y comercial.
Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia (véase, recientemente, la sentencia CNL-SUCAL, apartado 12) (20) que
"el artículo 36 tan sólo admite excepciones al principio fundamental de la libre circulación de mercancías en el mercado común en la medida en que tales excepciones estén justificadas en aras de la protección de los derechos que constituyen el objeto específico de dicha propiedad".
Es jurisprudencia igualmente reiterada de este Tribunal (véase, recientemente, el apartado 11 de la sentencia Allen and Hanburys, (21) que se refiere a la sentencia Merck (22)), que el objeto específico de la patente implica
"el derecho exclusivo a utilizar una invención con vistas a su fabricación y primera puesta en circulación de productos industriales, sea directamente, sea por concesión de licencias a terceros, así como el derecho a oponerse a toda violación de su derecho".
Además, en el apartado 25 de la sentencia Pharmon, (23) el Tribunal de Justicia señaló, a propósito de una concesión de licencia obligatoria, que
"el titular de la patente se ve, a causa de tal medida, privado de su facultad de decidir libremente en qué condiciones comercializa su producto" (traducción provisional).
Por último, como ya he señalado anteriormente (en el punto 7 de estas conclusiones), aunque en un contexto diferente al de la concesión de licencias obligatorias, y a propósito de la protección de modelos registrados, este Tribunal, en el apartado 8 de la sentencia Volvo, (24) consideró
"una obligación impuesta al titular del modelo protegido de conceder a terceros una licencia para suministrar productos que incorporen el modelo protegido, incluso a cambio de una compensación económica razonable, supondría privar a dicho titular del contenido de su derecho exclusivo ((...))".
Habida cuenta de esta jurisprudencia, no se entiende bien cómo una normativa nacional que, en determinadas circunstancias, priva al titular de la patente de una parte importante de la protección que ésta le confiere, podría estar justificada en virtud de la protección de la propiedad industrial y comercial. Además, aun cuando la causa de justificación del artículo 36 del Tratado CEE pudiera ser invocada, ello no obstaría para que, en virtud de la segunda frase de dicho artículo, la normativa nacional de que se trate no deba constituir un medio de discriminación arbitraria. Ahora bien, en el apartado 22 de la sentencia Allen and Hanburys, a propósito de las restricciones impuestas por la legislación británica en materia de licencias de derecho (punto 5 de estas conclusiones), el Tribunal de Justicia declaró que tales restricciones "revestiría(n) el carácter de una discriminación arbitraria prohibida por el artículo 36 del Tratado".
Por tanto, debe desestimarse este motivo de defensa del Reino Unido. (25)
4. La actitud de la Comisión no favorece la libre circulación de mercancías
13. Italia, apoyada en este punto por España, alega que la argumentación de la Comisión no pretende garantizar la libre circulación de mercancías en el mercado intracomunitario. Según Italia, dicha argumentación pretende, más bien, proteger los derechos del titular de la patente. España añade que las normativas controvertidas favorecen la competencia entre los productos importados y los productos fabricados en el territorio nacional por el titular de una licencia obligatoria. Dicha competencia es en interés de los consumidores, cuya protección constituye una exigencia imperativa que justifica la restricción a la libre circulación de mercancías.
Hay que señalar, a este respecto, que el recurso de la Comisión pretende únicamente hacer desaparecer una diferencia de situación jurídica entre el titular de una patente que fabrica mercancías en el Estado miembro de que se trate y el que las importa de otro Estado miembro, y hacer desaparecer así una discriminación entre productos nacionales y productos importados, La eliminación de una discriminación de este tipo es, indudablemente, conforme al objetivo perseguido por la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros, a saber, la fusión de los mercados nacionales en un solo mercado común.
La afirmación de que las normativas controvertidas favorecen la competencia entre los productos nacionales y los productos importados y, por tanto, protegen mejor a los consumidores no puede admitirse dado que las normativas aplicables en los Estados miembros de que se trata tampoco protegen a los consumidores contra los derechos exclusivos de un titular de patente que fabrique el producto patentado en el territorio nacional. Esto demuestra que las normativas controvertidas no pretenden favorecer la competencia y la protección al consumidor, sino que pretenden, por el contrario, fomentar las inversiones y el empleo en el territorio nacional. Además, crean una discriminación entre los titulares de patentes que producen en el país y los que importan los productos patentados procedentes de otro Estado miembro. También por esta razón, no puede invocarse aquí la exigencia imperativa relativa a la protección al consumidor que fue reconocida en la jurisprudencia "Cassis de Dijon", ya que, según dicha jurisprudencia, esa exigencia sólo puede constituir una causa de justificación si la normativa de que se trata es aplicable sin distinción a los productos nacionales y a los productos importados.
5. Las normativas controvertidas son conformes al Convenio de París
14. Según Italia, las normativas controvertidas son conformes al Convenio de París, (26) y más concretamente al apartado 2 de la letra A del artículo 5, que dice lo siguiente:
"Cada uno de los países de la Unión tendrá la facultad de tomar medidas legislativas, que prevean la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente; por ejemplo, falta de explotación."
Los Estados signatarios conservan, por tanto, la facultad de conceder una licencia obligatoria cuando una patente no es explotada y esa falta de explotación puede ser considerada como un abuso del derecho conferido por la patente. No obstante, el Convenio no precisa lo que debe entenderse por "explotación" y, desde luego, no obliga a dar a este término una interpretación que se extienda a la fabricación del producto patentado en el territorio nacional. En efecto, puede entenderse por abuso, en el sentido del Convenio, una situación en la que la población de un país se ve privada de los productos protegidos por la patente. No existe abuso de este tipo cuando el producto es importado en cantidad suficiente en el país de que se trate. Habida cuenta del artículo 5 del Tratado CEE y de la primera frase del párrafo segundo de su artículo 234, que es una aplicación especial del artículo 5, los Estados miembros que han ratificado también el Convenio de París tienen la obligación de interpretar la facultad que les confiere el apartado 2 de la letra A del artículo 5 de dicho Convenio de conformidad con el artículo 30 del Tratado CEE y, por consiguiente, deben incluir en el concepto de "explotación" la importación de productos patentados procedentes de otro Estado miembro.
Además, la Comisión se refiere, acertadamente, a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia sobre el párrafo primero del artículo 234 del Tratado CEE. Este Tribunal declaró, en el apartado 25 de la sentencia Conegate (27) que
"el artículo 234 tiene por objeto garantizar que la aplicación del Tratado no afecte ni al respeto debido a los derechos de terceros Estados que resulten de un Convenio celebrado con anterioridad con un Estado miembro ni al cumplimiento de las obligaciones que se deriven de dicho Convenio para el Estado miembro. Los Convenios celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado no pueden, por tanto, invocarse en las relaciones entre Estados miembros con el fin de justificar restricciones en el comercio intracomunitario".
Dado que el Convenio de París fue celebrado antes de la entrada en vigor del Tratado CEE y que todos los Estados miembros ratificaron dicho Convenio, las disposiciones de éste no pueden justificar ninguna restricción a los intercambios entre los Estados miembros. Por esta razón, también el argumento relativo al Convenio de París debe desestimarse.
6. El Convenio sobre la patente comunitaria refuta la tesis de la Comisión
15. Italia y el Reino Unido, apoyados en este punto por Portugal y España, invocan el Convenio sobre la patente comunitaria para refutar las imputaciones de la Comisión. Considero que este motivo implica dos argumentos distintos.
El primero, que ha sido expuesto sobre todo por España, se basa en los artículos 77 y 83 del Convenio sobre la patente comunitaria. Como ya he indicado antes (punto 3 de estas conclusiones), el artículo 77 declara que el artículo 46 es aplicable a la concesión de licencias obligatorias por falta o insuficiencia de explotación de una patente nacional. El artículo 46 prohíbe la concesión de licencias obligatorias sobre una patente comunitaria cuando el producto cubierto por la patente es importado a partir de otro Estado contratante en cantidad suficiente en el territorio del Estado miembro para el que se solicita una licencia obligatoria. Según España, el artículo 77 sería innecesario si la concesión de licencias obligatorias por falta o insuficiencia de explotación estuviese ya prohibida por el artículo 30 del Tratado CEE. Además, el artículo 83 deja a los Estados signatarios la facultad de no aplicar el artículo 77 durante un período determinado. Si la tesis de la Comisión fuese fundada, esta disposición sería contraria al Tratado CEE.
En mi opinión, este argumento debe desestimarse. El apartado 1 del Acuerdo sobre patentes comunitarias firmado en Luxemburgo el 15 de diciembre de 1989 dispone expresamente lo siguiente:
"No podrá alegarse disposición alguna del presente Acuerdo para impedir la aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea." (28)
El noveno considerando del mencionado Acuerdo precisa este punto de la manera siguiente:
"Considerando que es esencial que la aplicación del presente Acuerdo no pueda obstaculizar la disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas debe estar en condiciones de garantizar la uniformidad del ordenamiento jurídico comunitario."
De ello se deduce que el Convenio sobre la patente comunitaria debe interpretarse a la luz del Tratado CEE, y no a la inversa. El hecho de que la interpretación de los artículos 30 y 36 del Tratado CEE defendida por la Comisión hiciera innecesarias, o incluso inválidas, determinadas disposiciones del Convenio sobre la patente comunitaria no constituye en sí una razón decisiva para excluir dicha interpretación.
16. El segundo argumento, expuesto principalmente por el Reino Unido, recalca las importantes diferencias que existen entre las normativas nacionales en materia de licencias obligatorias cuya armonización se propone el Convenio sobre la patente comunitaria. A falta de tal armonización previa, el objetivo perseguido por la Comisión no puede conseguirse y el hecho de iniciar algunos procedimientos con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE no hará sino crear nuevas disparidades.
Este motivo de defensa no me parece más convincente. Después del final del período transitorio, el artículo 30 del Tratado CEE es directamente aplicable y, aun a falta de armonización, las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación están prohibidas. Por otra parte, no veo cómo la supresión de la obligación de producir en el territorio del Estado miembro que haya concedido la licencia podría influir desfavorablemente en el comercio entre los Estados miembros. Esta supresión no añade ninguna disparidad a las legislaciones nacionales que no han sido armonizadas, sino que, por el contrario, elimina una de ellas. Además, de la respuesta escrita de la Comisión a una pregunta del Tribunal de Justicia se desprende que la política de la Comisión pretende llegar, en todos los Estados miembros, a una normativa en la que la falta de producción nacional ya no permitiría conceder licencias obligatorias.
Por último, el Reino Unido ha impugnado la procedencia del recurso por incumplimiento. A este respecto, basta con señalar que, en el sistema establecido por el artículo 169 del Tratado CEE, la Comisión dispone de una facultad discrecional para interponer tal recurso y que no incumbe al Tribunal de Justicia determinar la procedencia del ejercicio de dicha facultad. (29)
Conclusión
Habida cuenta de todo lo expuesto, propongo a este Tribunal que:
- En el asunto C-235/89
- Estime el recurso de la Comisión.
- Condene a la República Italiana al pago de las costas de la Comisión.
- Ordene que el Reino de España, el Reino Unido y la República Portuguesa carguen con sus propias costas.
- En el asunto C-30/90
- Estime el recurso de la Comisión.
- Condene al Reino Unido al pago de las costas de la Comisión.
- Ordene que el Reino de España cargue con sus propias costas.
(*) Lengua original: neerlandés.
(1) GURI nº 189, de 14.8.1939.
(2) GURI nº 193, de 31.7.1968.
(3) GURI nº 109, de 26.4.1976.
(4) Convenio sobre la patente europea para el mercado común, que acompaña en anexo al Acuerdo sobre patentes comunitarias celebrado en Luxemburgo el 15 de diciembre de 1989 (DO L 401, p. 1). Para una mayor concisión, en las presentes conclusiones, me referiré sólo a las disposiciones de este Convenio y no a las del Convenio sobre la patente comunitaria para el mercado común firmado en Luxemburgo el 15 de diciembre de 1975 (Convenio sobre la patente comunitaria; DO 1976 L 17, p. 1), que son idénticas aunque con diferente numeración. Cuando entre en vigor el mencionado Acuerdo de 15 de diciembre de 1989, sustituirá al Convenio de 15 de diciembre de 1975, que nunca entró en vigor al no haber sido ratificado por todos los Estados miembros.
(5) Por la exposición "patentes europeas expedidas para un Estado signatario", debe entenderse las patentes concedidas sobre la base de una única solicitud de patente, para todos los Estados signatarios, o para algunos Estados o incluso para uno sólo, de conformidad con el Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas, que fue firmado en Múnich el 5 de octubre de 1973 y que entró en vigor el 7 de octubre de 1977.
(6) Véase DO 1989 L 401, p. 58.
(7) Sentencia de 3 de marzo de 1988 (434/85, Rec. p. 1245).
(8) Sentencia de 17 de junio de 1981 (113/80, Rec. p. 1625).
(9) Véase, en particular, la página 8 de la nota del ministero dell' Industria, del Commercio e dell' Artigianato que acompaña en anexo a la respuesta de la Representación Permanente de Italia al escrito de requerimiento de la Comisión.
(10) Véase, en particular, el punto 7.2 del escrito de contestación.
(11) Sentencia de 5 de octubre de 1988, Volvo (238/87, Rec. p. 6211).
(12) Sentencia de 31 de octubre de 1974 (15/74, Rec. p. 1147).
(13) Sentencia de 30 de junio de 1988, Thetford (35/87, Rec. p. 3585), apartado 12. El Reino Unido se refiere también a otras dos sentencias: la de 14 de septiembre de 1982, Keurkoop (144/81, Rec. p. 2853), y la de 24 de enero de 1989, EMI Electrola (341/87, Rec. p. 79).
(14) C-305/89 (Rec. p. I-1603).
(15) Sentencia de 6 de noviembre de 1984 (182/83, Rec. p. 3677).
(16) Véase la sentencia de 4 de octubre de 1991, Comisión/Reino Unido (C-246/89, Rec. p. I-4585), a propósito de las facultades de los Estados miembros en materia de matriculación de buques. Véanse también las sentencias de 7 de junio de 1988, Grecia/Comisión (57/86, Rec. p. 2855), apartado 9, y de 21 de junio de 1988, Comisión/Grecia (127/87, Rec. p. 3333), apartado 7, a propósito de las facultades de los Estados miembros en materia monetaria.
(17) Sentencia de 11 de julio de 1974 (8/74, Rec. p. 837).
(18) Sentencia de 24 de noviembre de 1982, Comisión/Irlanda (249/81, Rec. p. 4005).
(19) Sentencia de 7 de febrero de 1984, Comisión/Italia (166/82, Rec. p. 459), apartado 24.
(20) Sentencia de 17 de octubre de 1990 (C-10/89, Rec. p. I-3711).
(21) Sentencia citada en la nota 8.
(22) Sentencia de 14 de julio de 1981 (187/80, Rec. p. 2063).
(23) Sentencia de 9 de julio de 1985 (19/84, Rec. p. 2281).
(24) Sentencia citada en la nota 11.
(25) Dado que no es objeto de disputa, no tengo que examinar aquí la cuestión de si la concesión de una licencia obligatoria puede estar justificada en función de otra causa mencionada en la primera frase del artículo 36 del Tratado CEE, por ejemplo, por razones relacionadas con la defensa del territorio en virtud de la protección de la "seguridad pública" de que trata el artículo 36 (leído en relación con el artículo 223) del Tratado CEE. Debo recordar, a este respecto, que la segunda frase del artículo 46 del Convenio sobre la patente comunitaria dispone que la regla establecida en la primera frase no se aplica a las licencias obligatorias "concedidas en interés público".
(26) Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958 y en Estocolmo el 14 de julio de 1967 (Recopilación de los Tratados de las Naciones Unidas, vol. 828, nº 11851, p. 306).
(27) Sentencia de 11 de marzo de 1986 (121/85, Rec. p. 1007). Véanse también las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 de julio de 1991, Radio Telefis Eireann/Comisión (T-69/89, Rec. p. II-485), apartados 102 a 104; BBC/Comisión (T-70/89, Rec. p. II-535), apartados 76 a 78, e Independent Television Publications/Comisión (T-76/89, Rec. p. II-575), apartados 75 a 77.
(28) En lo que respecta al Convenio sobre la patente comunitaria firmado también en Luxemburgo en 1975, véase la disposición similar que figura en el artículo 93 de dicho Convenio.
(29) Véase la sentencia de 27 de noviembre de 1990, Comisión/Grecia (200/88, Rec. p. I-4299), apartado 9.