62008CC0236_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Att skriva in ett sökord i en sökmotor på Internet har blivit en del av vår kultur. Resultatet därav känner alla till. Hur dessa resultat egentligen åstadkoms känner allmänheten i regel inte till. Det antas helt enkelt att om man frågar ska man få svar. Sök och ni ska finna.(2)
2. I praktiken får ett visst sökord som skrivs in i en sökmotor, det vill säga de ord som skrivs in, vanligtvis två olika resultat, nämligen en rad webbplatser som har anknytning till sökordet (nedan kallade sökresultat) och vid sidan om dessa annonser för vissa webbplatser (nedan kallade annonser).(3)
3. Medan sökresultat ges på grundval av objektiva kriterier som sökmotorn bestämmer är detta inte fallet med annonser. Annonser tillhandahålls på grund av att annonsören betalar för att deras webbplatser ska visas i anledning av vissa sökord. Detta kan ske genom att den som tillhandahåller sökmotorn ger annonsören möjlighet att välja bland dessa sökord.
4. Förevarande mål gäller sökord som motsvarar registrerade varumärken. Närmare bestämt försöker varumärkesinnehavarna(4) hindra annonsörerna från att välja sådana sökord. De försöker också hindra dem som tillhandahåller sökmotorn från att visa annonser som svar på dessa sökord, eftersom detta kan medföra att webbplatser med konkurrerande eller förfalskade produkter visas bredvid sökresultat för deras egna webbplatser. Den fråga som ställs till domstolen är huruvida användningen av ett sökord som motsvarar ett varumärke i sig kan anses utgöra användning av det varumärket, vilket förutsätter samtycke av dess innehavare.
5. Svaret kommer att ange i vilken omfattning sökord som motsvarar varumärken kan användas utanför varumärkesinnehavarnas kontroll. Annorlunda uttryckt, när man skriver in ett sökord som motsvarar ett varumärke, vad kan visas och vad kan man finna på Internet?
I – Faktiska omständigheter och rättslig bakgrund
6. De förevarande målen omfattar tre beslut om begäran om förhandsavgörande från franska Cour de cassation som alla gäller Googles annonssystem kallat AdWords.
7. Både gemenskapsvarumärken och franska varumärken berörs. Begäran om förhandsavgöranden kräver därför en tolkning av direktiv 89/104 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar(5) och förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken(6) . Tolkning av direktiv 2000/31 om informationssamhällets tjänster(7), har också begärts.
8. Jag börjar med att beskriva hur AdWords fungerar, i synnerhet dess samverkan med Googles sökmotor, och de tvister som dessa annonssystem har gett upphov till i ett antal medlemsstater. Jag kommer sedan att beskriva bakgrunden till varje begärt förhandsavgörande och ange tolkningsfrågorna. Jag kommer slutligen att återge de rättsliga bestämmelser som berörs i förevarande mål.
A – Googles sökmotor, dess annonssystem AdWords och därtill hänförliga tvister i medlemsstaterna
9. Google Inc. och Google France SARL (med Google nedan avses antingen båda två eller en av dem) ger Internetanvändare fri tillgång till Googles sökmotor. När sökord skrivs in i den sökmotorn erhåller användarna en lista över sökresultat. Dessa sökresultat utväljs och ordnas i förhållande till deras relevans för sökorden. Detta sker med hjälp av de automatiska algoritmer som ligger till grund för sökmotorprogrammet som tillämpar helt objektiva kriterier.
10. Google har också ett annonssystem som kallas AdWords som gör det möjligt att visa annonser bredvid sökresultat som svar på sökord. Annonser består normalt av ett kort kommersiellt meddelande med en länk till annonsörens webbplats. Dessa skiljer sig från sökresultaten genom att de visas under rubriken ”lien(s) commercial(aux)” [sponsrade länkar] antingen överst på sidan mot en gul bakgrund eller på högra sidan.(8) Googles huvudkonkurrenter (Microsoft och Yahoo!) har liknande annonssystem.(9)
11. Google låter annonsörer välja sökord genom AdWords så att deras annonser visas för Internetanvändarna som svar på de inskrivna sökorden i Googles sökmotor.(10) Varje gång en Internetanvändare därefter klickar på länken i annonsen får Google ersättning med ett pris som överenskommits i förväg (nedan kallat pris per klick). Det finns inte någon begränsning för hur många annonsörer som kan välja ett sökord. Om inte alla annonser kan visas samtidigt kommer de att ordnas i förhållande till pris per klick och det antal gånger som Internetanvändarna tidigare har klickat på länken i annonsen.
12. Google har tagit fram en automatiserad process för valet av sökord och framställningen av annonser. Annonsörerna skriver in sökorden, utformar det kommersiella meddelandet och lägger in länken till deras webbplats. Som del i denna automatiserade process tillhandahåller Google tilläggsinformation beträffande antalet sökningar i dess sökmotor avseende de valda sökorden och relaterade sökord och motsvarande antal annonsörer. Annonsörerna kan sedan begränsa sitt val av sökord för att maximera exponeringen av deras annonser.
13. Google finansierar sin sökmotor och en rad gratis tillämpningar med inkomsten från AdWords.
14. Sådana annonssystem som AdWords har blivit föremål för varumärkesrättsliga tvister i flera medlemsstater. Frågan har gällt rätten att använda sökord som motsvarar varumärken. Google har åberopat ett antal avgöranden där det slås fast att detta är lagligt (låt vara av olika skäl) i Österrike, Belgien, Tyskland, Italien, Nederländerna och Förenade kungariket.
15. Parterna har i sina yttranden anfört endast en medlemsstat, Frankrike, där rätten att använda sådana annonssystem är omtvistad och där de lägre instanserna har olika uppfattning i frågan. Begäran om förhandsavgörande i de tre förevarande målen har framställts av franska Cour de cassation, som fått i uppgift att avgöra frågan.
B – Bakgrunden till begäran om förhandsavgörande och tolkningsfrågorna
16. Google har anfört att det, med hänsyn till den osäkerhet som de tre mål vari förhandsavgörande begärts har gett upphov till i fråga om lagligheten av dess verksamhet i Frankrike, sett till att annonsörerna inte kan välja sökord som motsvarar vissa av de berörda varumärkena till dess att domstolen besvarat tolkningsfrågorna.
i)
Mål C‑236/08 (nedan kallad den första begäran)
17. Den första begäran har framställts i ett mål mellan Google och Louis Vuitton Malletier SA (nedan kallat LV). LV är innehavare av gemenskapsvarumärket ”Vuitton” och de franska nationella varumärkena ”Louis Vuitton” och ”LV”. Samtliga dessa märken anses vara kända.
18. I det målet har det framkommit att när LV:s varumärken skrevs in i Googles sökmotor visades annonser för webbplatser som erbjöd förfalskade exemplar av LV:s produkter. Det har också framkommit att Google erbjöd annonsörerna möjlighet att välja inte bara sökord som motsvarar LV:s varumärken utan också dessa sökord tillsammans med uttryck som betecknade förfalskning som ”imitation”, ”reproduktion” och ”kopia”.(11)
19. Dessa omständigheter medförde att Google befanns ha begått varumärkesintrång vilket beslut fastställdes efter överklagande. Google överklagade sedan beslutet beträffande rättsfrågor till Cour de cassation, som har begärt domstolens förhandsavgörande avseende tre frågor.
20. Den första frågan från Cour de cassation är huruvida det innebär intrång i gemenskapsvarumärken och nationella varumärken att tillåta val av sökord som motsvarar dessa varumärken och att visa annonser för webbplatser som erbjuder förfalskade produkter. Den andra frågan berör samma spörsmål mot bakgrund av det särskilda skydd som tillerkänns varumärken som är kända. Den tredje frågan avser huruvida undantaget från ansvar för lagring kan tillämpas. Frågorna har följande lydelse:
”1. Ska artikel 5.1 a och b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar och artikel 9.1 a och b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken tolkas så, att en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst ska anses använda varumärken på ett sätt som innehavaren har rätt att förhindra när den ställer sökord till annonsörernas förfogande, genom vilka registrerade varumärken återges eller imiteras, och enligt avtalet för söktjänsten ser till att utifrån dessa sökord skapa och med förtur visa reklamlänkar till webbplatser varifrån förfalskade produkter erbjuds?
2. För det fall det rör sig om varumärken som är kända, kan innehavaren förhindra sådan användning med stöd av artikel 5.2 i direktivet och artikel 9.1 c i förordningen?
3. Kan en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst, i det fall användningen i fråga inte innebär sådan användning som varumärkesinnehavaren kan förhindra med stöd av direktivet eller förordningen, anses leverera någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren i den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2000/31 av den 8 juni 2000, på så vis att leverantören inte kan hållas ansvarig annat än om varumärkesinnehavaren informerat honom om annonsörens olagliga användning av varumärket?”
ii) Mål C-237/08 (nedan kallat den andra begäran)
21. Den andra begäran har framställts i ett mål mellan Google, å ena sidan, och Viaticum SA (nedan kallat Viaticum) och Luteciel SARL (nedan kallat Luteciel), å andra sidan. Viaticum och Luteciel är innehavare av de franska varumärkena ”bourse des vols”, ”bourse des voyages” och ”BDV”.
22. Det har i det målet framkommit att när Viaticums och Luteciels varumärken skrevs in i Googles sökmotor visades annonser för webbplatser som erbjuder identiska eller liknande produkter. Det har också framkommit att Google erbjöd annonsörerna att i det syftet välja sökord som motsvarade dessa varumärken. De produkter som såldes på de annonserade webbplatserna gjorde emellertid inte intrång i ifrågavarande varumärken – och omständigheterna skiljer sig på den punkten från omständigheterna i den första begäran. Produkterna har under hela förfarandet hävdats tillhöra konkurrenter till Viaticum och Luteciel.
23. Dessa skillnader i sak hindrade inte att Google även befanns ha gjort sig skyldigt till varumärkesintrång och efter överklagande skyldigt till medverkan till varumärkesintrång. Google överklagade därför avseende rättsfrågor till Cour de cassation som har hänskjutit två frågor till domstolen för ett förhandsavgörande.
24. Den första frågan från Cour de cassation avser huruvida det utgör varumärkesintrång att tillåta val av sökord som motsvarar dessa varumärken och att visa annonser för webbplatser som erbjuder identiska eller liknande produkter. Den andra frågan avser huruvida undantaget från ansvar för lagring kan tillämpas (i likhet med den tredje frågan i den första begäran). Frågorna har följande lydelse:
”1. Ska artikel 5.1 a och b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar tolkas så, att en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst ska anses använda varumärken på ett sätt som innehavaren har rätt att förhindra när den ställer sökord till annonsörernas förfogande, genom vilka registrerade varumärken återges eller imiteras, och genom avtalet för söktjänsten ser till att utifrån dessa sökord skapa och med förtur visa reklamlänkar till webbplaster varifrån produkter erbjuds som är identiska med eller liknar de produkter som avses med varumärkesregistreringen?
2. Kan en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst, i det fall användningen i fråga inte innebär sådan användning som varumärkesinnehavaren kan förhindra med stöd av direktivet eller förordning nr 40/94, anses leverera någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren i den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2000/31 av den 8 juni 2000, på så vis att leverantören inte kan hållas ansvarig annat än om varumärkesinnehavaren informerat honom om annonsörens olagliga användning av varumärket?”
iii) Mål C‑238/08 (nedan kallat den tredje begäran)
25. Den tredje begäran har sin grund i en rättegång mellan å ena sidan Google, Bruno Raboin och Tiger SARL (nedan kallat Tiger) och å andra sidan Pierre‑Alexis Thonet och Centre national de recherche en relations humaines SARL (nedan kallat CNRRH). CNRRH är innehavare av en licens avseende det franska varumärket ”Eurochallenges” som beviljats av Pierre-Alexis Thonet, innehavaren av det varumärket.
26. Det har i det målet framkommit att när ”Eurochallenges” skrevs in i Googles sökmotor visades annonser för webbplatser som erbjuder identiska eller liknande produkter. Det har också framkommit att Google erbjöd annonsörer att i det syftet välja ett sådant begrepp som sökord. I likhet med den andra begäran gjorde de produkter som erbjöds på dessa webbplatser inte intrång i varumärket utan de har uppgetts tillhöra konkurrenter.
27. Google, Bruno Raboin och Tiger befanns ha gjort sig skyldiga till varumärkesintrång. Beslutet fastställdes efter överklagande. Google och Tiger ingav sedan separata överklaganden till Cour de cassation, som har hänskjutit tre frågor till domstolen för ett förhandsavgörande.
28. Den första frågan från Cour de cassation avser huruvida det utgör varumärkesintrång att välja ett sökord som motsvarar varumärket i annonseringssyfte. Den andra frågan avser också ett eventuellt varumärkesintrång men som denna gång består i att tillåta det valet och i att visa annonser för webbplatser som erbjuder identiska eller liknande produkter (i likhet med den första frågan i den andra begäran). Den tredje frågan avser huruvida undantaget från ansvar för lagring kan tillämpas (i likhet med de sista frågorna i både den första och den andra begäran). Frågorna har följande lydelse:
”1. När en näringsidkare enligt ett avtal om en avgiftsbelagd söktjänst på Internet bokar ett sökord och detta innebär att det, när sökordet används vid en förfrågning, visas en länk som orienterar användaren till en webbplats som näringsidkaren i fråga driver i syfte att erbjuda varor eller tjänster och sökordet återger eller imiterar ett varumärke som tredje man registrerat som beteckning för varor som är identiska eller av liknande slag och detta sker utan tillstånd från varumärkesinnehavaren, utgör då bokningen ett intrång i den ensamrätt som den sistnämnda garanteras genom artikel 5 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988?
2. Ska artikel 5.1 a och b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar tolkas så, att en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst ska anses använda varumärken på ett sätt som innehavaren har rätt att förhindra när den ställer sökord till annonsörernas förfogande, genom vilka registrerade varumärken återges eller imiteras, och genom avtalet för söktjänsten ser till att utifrån dessa sökord skapa och med förtur visa reklamlänkar till webbplatser varifrån produkter erbjuds som är identiska med eller liknar de produkter som avses med varumärkesregistreringen?
3. Kan en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst, i det fall användningen i fråga inte innebär sådan användning som varumärkesinnehavaren kan förhindra med stöd av direktivet eller förordning nr 40/94, anses leverera någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren i den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2000/31 av den 8 juni 2000, på så vis att leverantören inte kan hållas ansvarig annat än om varumärkesinnehavaren informerat honom om annonsörens olagliga användning av varumärket?”
C – Tillämpliga rättsliga bestämmelser
29. Det sjätte skälet i direktiv 89/104 har följande lydelse:
”Detta direktiv utesluter inte att varumärken underkastas andra rättsliga bestämmelser än de varumärkesrättsliga bestämmelser som finns i medlemsstaterna, t.ex. bestämmelser om illojal konkurrens, skadeståndsansvar eller konsumentskydd.”
30. Artikel 5.1 i direktiv 89/104 omnämns i samtliga beslut om begäran om förhandsavgörande. I artikeln definieras vad som är varumärkesintrång och har följande lydelse:
”Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda
a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.”
31. Artikel 5.2 i direktiv 89/104 gäller det särskilda skydd som kan tillerkännas varumärken som är kända. Den har följande lydelse:
”En medlemsstat kan också besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, från att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
32. Artikel 5.3 i direktiv 89/104 anger genom exempel vilken användning som kan utgöra varumärkesintrång. Den har följande lydelse:
”Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:
…
d) Att använda tecknet på affärshandlingar och i reklam.”
33. Artikel 9.1 och 9.2 i förordning nr 40/94 motsvarar vad gäller gemenskapsvarumärken artikel 5 i direktiv 89/104. Artikeln har följande lydelse:
”1. Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a) ett kännetecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
b) ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av kännetecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan kännetecknet och varumärket,
c) ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket med avseende även på varor och tjänster av annat slag än dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, om detta är känt i gemenskapen och om användningen av kännetecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
2. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkt 1:
…
d) att använda kännetecknet på affärshandlingar och i reklam.”
34. I artikel 14 i direktiv 2000/31, som också omnämns i samtliga beslut om begäran om förhandsavgörande, föreskrivs ett undantag från ansvar för lagringsverksamhet. Artikeln har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte skall vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att
a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, eller
b) tjänsteleverantören så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig.
…
3. Denna artikel skall inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse, inte heller skall den påverka medlemsstaternas möjlighet att inrätta förfaranden för att avlägsna information eller göra den oåtkomlig.”
35. I artikel 2 a i direktiv 2000/31 definieras ”informationssamhällets tjänster” genom en hänvisning till artikel 1.2 i direktiv 98/34(12) i dess lydelse enligt direktiv 98/48(13) . Definitionen har följande lydelse:
”… tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare.”
Artikel 1.2 i direktiv 98/34 (i dess lydelse enligt direktiv 98/48) har följande lydelse:
”I denna definition avses med
– på distans : tjänster som tillhandahålls utan att parterna är närvarande samtidigt,
– på elektronisk väg : en, tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter, och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel,
– på individuell begäran av en tjänstemottagare : en tjänst som tillhandahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran.”
36. I artikel 15 i direktiv 2000/31 föreskrivs att de som tillhandahåller informationssamhällets tjänster inte behöver övervaka den information som de överför eller lagrar. Artikeln har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.
2. Medlemsstaterna kan fastställa skyldigheter för leverantörer av informationssamhällets tjänster att omedelbart informera de behöriga myndigheterna om påstådda olagliga verksamheter som utförts eller olaglig information som tillhandahållits av mottagarna av deras tjänster eller att till behöriga myndigheter på deras begäran lämna information som gör det möjligt att identifiera de mottagare av deras tjänster med vilka de ingått lagringsavtal.”
37. Artikel 21 i direktiv 2000/31 innehåller bestämmelser om rapporter som ska tas fram av kommissionen beträffande tillämpningen av direktivet. Artikeln har följande lydelse:
”1. Före den 17 juli 2003 och därefter vartannat år, skall kommissionen till Europaparlamentet, rådet och Ekonomiska och sociala kommittén överlämna en rapport om tillämpningen av detta direktiv, i förekommande fall åtföljd av förslag som syftar till att anpassa det till den rättsliga, tekniska och ekonomiska utvecklingen inom området för informationssamhällets tjänster, särskilt med avseende på brottsförebyggande verksamhet, skyddet av minderåriga, konsumentskyddet och en väl fungerande inre marknad.
2. I denna rapport skall det undersökas om det krävs en anpassning av detta direktiv och i synnerhet om det är nödvändigt med förslag om ansvaret för leverantörer av hyperlänkar och sökverktyg, förfaranden för ’meddelanden och anteckningar’ och ansvarsfördelning efter det att innehållet utnyttjats. I rapporten skall också behovet av ytterligare villkor för att bevilja det undantag från ansvar som föreskrivs i artiklarna 12 och 13 analyseras mot bakgrund av den tekniska utvecklingen, samt möjligheten att tillämpa den inre marknadens principer på icke begärda kommersiella meddelanden via e-post.”
II – Bedömning
38. Begäran om förhandsavgörande i samtliga tre mål från Cour de cassation ställer samma grundläggande fråga: utgör Googles användning i annonssystemet AdWords av sökord som motsvarar varumärken intrång i dessa varumärken? Även om begäran om förhandsavgörande i de olika fallen fått något olika formulering begärs i samtliga fall en tolkning av artikel 5.1 i direktiv 89/104 och avser därför den grundläggande frågan huruvida Google har begått varumärkesintrång.
39. Google har gjort gällande att det inte förekommer någon användning av de berörda varumärkena, eftersom sökord inte är ett kännetecken som representerar dessa varumärken. Om denna ståndpunkt skulle godtas skulle frågan om intrång inte ens uppkomma. De förevarande målen är emellertid långtifrån så enkla. Det är visserligen riktigt att sökord inte motsvarar den traditionella uppfattningen om kännetecken. De anbringas inte på varor, ej heller nyttjar företag dem som kännetecken för sin affärsverksamhet. Emellertid är inte någon av dessa omständigheter avgörande för bedömningen av huruvida viss verksamhet ska anses vara användning av ett varumärke.
40. Det föreligger användning av ett varumärke när varumärket återges, främst när ett kännetecken används som är identiskt med eller liknar det varumärket.(14) Sökord som motsvarar varumärken kan också sägas återge dessa märken. I förevarande mål föreligger därför användning av de berörda varumärkena tvärtemot Googles påstående. Frågan huruvida denna användning avser varor eller tjänster, vilket Google också bestrider, medför ytterligare en bedömning av ett av villkoren för att denna användning ska anses utgöra varumärkesintrång.(15)
41. Innan nämnda villkor undersöks måste skillnaderna mellan de tre olika besluten om begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation behandlas i syfte att utröna omfattningen av de eventuella intrången i fråga. De största skillnaderna avser formuleringen av den första och den tredje begäran.
42. Begäran om förhandsavgörande avser i samtliga tre fall Googles användning av sökord som motsvarar varumärken. Den tredje begäran utvidgar emellertid frågan om varumärkesintrång till huruvida annonsörernas val av dessa sökord i sig självt innebär ett sådant intrång (den första frågan). Jag behandlar den frågan sist, när frågan avseende Googles användning har besvarats.
43. Den första begäran skiljer sig på en rad punkter. För det första omfattar den både nationella varumärken och gemenskapsvarumärken. En tolkning begärs därför inte endast av direktiv 89/104 utan även av förordning nr 40/94 (den första frågan). Förutsättningarna för varumärkesintrång är emellertid desamma enligt både direktiv 89/104 och förordning nr 40/94 varför mitt svar på frågan huruvida sådant intrång föreligger kommer att bli detsamma i båda fallen.(16)
44. Den första begäran innehåller också en fråga om tolkning av bestämmelserna i båda rättsakterna beträffande varumärken som är kända (den andra frågan). Vid min prövning av frågan huruvida det föreligger ett intrång kommer jag därför också att beakta det särskilda skyddet för sådana varumärken.
45. Den första begäran har fått särskild uppmärksamhet, eftersom den rör ”webbplatser för förfalskningar”, det vill säga webbplatser som erbjuder f örfalskade produkter (den första frågan). Begäran i övriga fall gäller däremot ”konkurrenters webbplatser” som erbjuder produkter som inte gör intrång i några varumärken. Varumärkesinnehavarna har med stöd av Frankrike gjort gällande att möjligheten för webbplatser som erbjuder förfalskningar att använda AdWords visar tydligt varför sökord bör ligga inom deras kontroll. Detta föranleder mig att framhålla några viktiga skillnader.
46. Samtliga beslut om begäran om förhandsavgörande avser användningen i AdWords av sökord som motsvarar varumärken. Såsom redan har beskrivits består denna användning i valet av dessa ord så att annonser tas fram som resultat och visas bredvid de sökresultat som nämnda ord ger. Inget av besluten avser användningen av varumärken på annonsörernas webbplatser eller de produkter som säljs på dessa webbplatser och inte heller användningen av varumärken i den annonstext som visas.(17) Samtliga dessa är oberoende användningar vars lagenlighet ska bedömas för sig.(18) I förevarande mål har domstolen ombetts att endast bedöma huruvida användningen av sökord är lagenlig.
47. Varumärkesinnehavarna har påstått att alla dessa användningar, även om de skiljer sig från varandra, på något sätt har ett samband. Till exempel skulle, om det på en webbplats som erbjuder förfalskade varor förekommer användning som innebär intrång, varje användning i AdWords avseende den webbplatsen beröras och kunna hindras av varumärkesinnehavaren. Annars skulle AdWords i praktiken underlätta intrång som begås på den webbplatsen. Även om varumärkesinnehavarnas påstående inte begränsas till det exemplet passar det utmärkt in i deras sätt att argumentera på grund av dess suggestiva kraft.
48. Varumärkesinnehavarnas mål är att utvidga omfattningen av varumärkesskyddet till att gälla en parts eventuella medverkan till intrång i ett varumärke som begås av tredje man. Detta kallas vanligtvis i Förenta staterna ”medverkan till intrång”(19) men såvitt jag vet är denna inställning främmande för varumärkesskyddet i Europa där frågan normalt behandlas inom skadeståndsrätten.(20)
49. Varumärkesinnehavarna begär att domstolen ska gå ännu längre och i praktiken fastställa att redan möjligheten att ett system, i detta fall AdWords, kan användas av tredje man för att göra intrång i ett varumärke innebär att ett sådant system i sig självt är ett intrång. Varumärkesinnehavarna vill inte begränsa sina påståenden till fall där AdWords faktiskt används av webbplatser som erbjuder förfalskade produkter utan de vill kväva den möjligheten i sin linda genom att hindra Google från att tillåta val av sökord som motsvarar deras varumärken. På grund av risken för att AdWords används för att befrämja webbplatser som erbjuder förfalskade varor gör de gällande en allmän rätt att hindra användningen av deras varumärken som sökord. Om intrånget består i användningen av dessa sökord i AdWords, såsom varumärkesinnehavarna påstår, gäller detta oavsett om de platser som visas som svar gör intrång i varumärket.
50. Domstolen ombeds således att utvidga omfattningen av varumärkesskyddet betydligt. Jag kommer att klarlägga varför jag anser att den inte ska göra det. Min genomgång av frågan om huruvida det föreligger varumärkesintrång kommer att visa för det första att användningen i AdWords av sökord som motsvarar varumärken inte i sig utgör varumärkesintrång och för det andra att sambandet med andra användningar (som eventuellt gör intrång) bäst behandlas, som hittills varit fallet, inom skadeståndsrätten.
51. Jag måste därför pröva den andra frågan i samtliga beslut om begäran om förhandsavgörande, vilken har ställts för det fall varumärkesintrång inte befinnes föreligga, nämligen huruvida Googles verksamhet i AdWords omfattas av undantaget från ansvar för lagring i direktiv 2000/31?
52. Parterna har olika uppfattning om innebörden av denna andrahandsfråga. Några uppfattar att den avser ett eventuellt undantag för Google från varumärkesintrång. Cour de cassation har emellertid formulerat frågan på ett sådant sätt att den endast avser det fall ett sådant intrång inte anses föreligga. Cour de cassation har enligt min uppfattning gjort så därför att, om varumärkesinnehavarna kan förhindra att AdWords använder sökord som motsvarar deras varumärken, kommer målet i Cour de cassation ha fått sin lösning. Om emellertid domstolen finner att det inte föreligger något intrång och AdWords tillåts fortsätta sin nuvarande verksamhet kommer det fortfarande vara nödvändigt att behandla frågan om Googles eventuella ansvar för det innehåll som visas i AdWords. Det är därför som undantaget från ansvar för lagring kan ha betydelse för förevarande mål.
53. Jag kommer därför inledningsvis att pröva A) den grundläggande frågan om huruvida Googles användning i AdWords av sökord som motsvarar varumärken utgör varumärkesintrång och sedan B) frågan i andra hand om huruvida undantaget från ansvar för lagring är tillämpligt avseende det innehåll som visas av Google i AdWords och slutligen C) den återstående frågan om huruvida annonsörernas användning i AdWords av sökord som motsvarar varumärken utgör varumärkesintrång.
A – Den första frågan i den första och den andra begäran och den andra frågan i den första och den tredje begäran: huruvida varumärkesinnehavare kan förhindra Googles användning i AdWords av sökord som motsvarar deras varumärken
54. Enligt fast rättspraxis föreligger fyra kumulativa villkor som ska uppfyllas för att varumärkesinnehavare ska kunna förhindra användningen av deras varumärken enligt artikel 5.1 i direktiv 89/104 (eller med andra ord för att det ska föreligga varumärkesintrång). Ett av dessa villkor är klart uppfyllt genom att Googles användning i AdWords av sökord som motsvarar varumärken uppenbarligen inte fått tillstånd av varumärkesinnehavarna. Det återstår därför att klarlägga huruvida de tre återstående villkoren är uppfyllda, det vill säga huruvida användningen i) sker i näringsverksamhet, ii) avser varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem som omfattas av varumärkena och iii) skadar eller kan skada varumärkets grundläggande funktion – att garantera varans eller tjänstens ursprung för konsumenterna – på grund av risken för förväxling hos allmänheten.(21)
55. Innan jag går vidare med att behandla dessa villkor måste jag vara mer precis vad gäller antalet användningar av Google. Jag har hittills hänfört mig till ”användningen” i AdWords av sökord som motsvarar varumärken. I praktiken förekommer inte en men två användningar, nämligen a) när Google tillåter annonsörerna att välja sökord (då denna användning i viss mån är intern för driften av AdWords)(22) så att annonser för deras webbplatser tas fram som resultat av sökningar med dessa sökord och b) när Google visar sådana annonser bredvid de sökresultat som visas som svar på dessa sökord. Jag kommer därför att i skilda avsnitt kontrollera huruvida var och en av dessa användningar uppfyller villkoren ovan.
56. Dessa två användningar är nära men inte oupplösligt sammanlänkade. Det är det faktum att urvalet av sökord tillåts som gör att annonserna kan visas som ett omgående svar på dessa sökord. Trots detta samband utgör de olika användningar. De inträffar vid olika tillfällen, nämligen när a) annonsörerna väljer sökord och b) resultatet av deras sökningar visas för Internetanvändarna. Användningarna avser olika målgrupper. I fall a) utgörs målgruppen av annonsörer som vill använda AdWords. I fall b) är det Internetanvändarna som använder Googles sökmotor som avses. Slutligen avser de olika varor eller tjänster. Användning a) avser Googles egen tjänst AdWords. Användning b) avser varor och tjänster som erbjuds på de annonserade webbplatserna.
57. Förhandenvaron av två olika användningar framgår tydligt av tolkningsfrågorna även om de inte är tydligt åtskilda. I frågorna från Cour de cassation avseende Google anges att ”en leverantör av en avgiftsbelagd söktjänst ska anses använda varumärken på ett sätt som innehavaren har rätt att förhindra när den ställer sökord till annonsörernas förfogande, genom vilka registrerade varumärken återges eller imiteras, och enligt avtalet för söktjänsten ser till att utifrån dessa sökord skapa och med förtur visa reklamlänkar” (min kursivering).
58. Om dessa två användningar förefaller ha fallit samman i en enda användning beror det enligt min uppfattning på att varumärkesinnehavarnas egentliga avsikt är att få fastställt någon form av ”medverkan till intrång”. Som angetts ovan föranleder förevarande mål att domstolen tar ställning till huruvida varumärkesskyddet ska utvidgas på det sättet. Denna aspekt kommer att behandlas närmare i avsnitt d) där jag kommer att pröva huruvida Googles eventuella medverkan genom AdWords till ett varumärkesintrång som tredje man begår i sig utgör ett varumärkesintrång. Jag kommer emellertid inte att för närvarande avvika från domstolens fasta rättspraxis utan pröva var och en av dessa användningar för sig.
59. Jag kommer också att nedan i avsnitt c) pröva huruvida Googles användning av sökord som motsvarar varumärken påverkar andra funktioner hos varumärket förutom dess grundläggande funktion att garantera varornas och tjänsternas ursprung. Påverkan av den grundläggande funktionen är som nämnts ett av villkoren för varumärkesintrång. Domstolen har emellertid till denna fasta rättspraxis tillagt att, även om det villkoret inte är uppfyllt kan det föreligga intrång enligt artikel 5.1 a i direktiv 89/104 om andra funktioner hos varumärket påverkas.(23) Som jag kommer att förklara spelar dessa andra funktioner en roll avseende det skydd som tillerkänns enligt artikel 5.1 och enligt artikel 5.2 i det direktivet. Den andra frågan i den första begäran som avser det särskilda skydd för varumärken som är kända kommer följaktligen också att behandlas i nämnda avsnitt.
a) Googles användning bestående i att tillåta annonsörerna att välja sökord i AdWords som motsvarar varumärken så att annonser för deras webbplatser visas som resultat av sökningar med dessa sökord
i) Huruvida användningen sker i näringsverksamhet
60. Syftet med detta villkor för varumärkesintrång är att göra skillnad mellan privat bruk och ”näringsverksamhet i vinstsyfte”.(24) Varumärkesinnehavaren har endast rätt att förhindra den senare användningen.
61. När Google erbjuder annonsörerna möjligheten att genom AdWords välja sökord som motsvarar varumärken utgör detta näringsverksamhet. Även om Google inte erhåller någon ersättning förrän senare (när Internetanvändarna klickar på länken till annonsen) tillhandahålls tjänsten ”i vinstsyfte”. Detta villkor ska därför anses vara uppfyllt.
ii) Huruvida användningen avser varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem som omfattas av varumärkena
62. Detta villkor för varumärkesintrång genom den vida formuleringen ”användning avseende varor eller tjänster” innebär att varumärkesinnehavaren har rätt att hindra många användningar utöver det enkla anbringandet av varumärket på varan. För att uppfylla detta villkor måste användningen innebära en anknytning till varor och tjänster som är identiska med eller liknar dem som omfattas av varumärket.
63. Artikel 5.3 i direktiv 89/104 innehåller en förteckning över de användningar som kan förbjudas. Varumärkesinnehavarna har tolkat omnämnandet av användning ”i reklam” i artikel 5.3 som en bekräftelse på att de har rätt att hindra all den verksamhet som Google bedriver genom AdWords. Googles ståndpunkt är att dess verksamhet inte är en användning ”i reklam”, eftersom sökorden inte ingår i själva annonserna.
64. Jag anser att hänvisningen i artikel 5.3 i direktiv 89/104 till användning ”i reklam” är avsedd att omfatta den mer traditionella situationen att varumärket används i själva annonsen. Sådan användning kan definitivt förekomma i de annonser som visas genom AdWords men som nämnts ovan ställs inte någon fråga till domstolen om texten i sådana annonser. Domstolen tillfrågas endast om sökorden. Den konstlade klassificeringen av Googles samtliga verksamheter i AdWords som användningar ”i reklam” skulle fördunkla vad detta villkor avser att avgöra, nämligen vilka varor eller tjänster som avses med varje användning. Detta varierar naturligtvis beroende på användningen.
65. Det som är relevant är begreppet ”användning avseende varor eller tjänster”. Man bör hålla i minnet att användning ”i reklam” endast är ett exempel på sådan användning. Domstolen har med rätta inriktat sig på detta begrepp genom att klarlägga att detta villkor är uppfyllt när ett kännetecken som motsvarar ett varumärke används ”på ett sätt som gör att man får intrycket att ett samband föreligger mellan [tecknet] … och de varor som han saluför eller de tjänster som han tillhandahåller”.(25)
66. Den väsentliga omständigheten är därför det samband som uppkommer mellan varumärket och den vara eller tjänst som säljs. I det traditionella exemplet på användning i reklam uppkommer ett samband mellan varumärket och den vara eller tjänst som säljs till allmänheten. Detta inträffar exempelvis när annonsören säljer en vara under varumärket. Detta är inte fallet med Googles användning som består i att låta annonsörerna välja sökord så att deras annonser visas som resultat. Någon vara eller tjänst säljs inte till allmänheten. Användningen är begränsad till ett inom AdWords internt urvalsförfarande som bara rör Google och annonsörerna.(26) Den saluförda tjänst med vilken användningen av sökord som motsvarar varumärkena har samband är därför Googles egen tjänst AdWords.
67. Det förefaller vara uppenbart att AdWords inte är identiskt med eller liknar någon av de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena. Detta villkor är därför inte uppfyllt. En användning som består i att låta annonsörer välja sökord i AdWords som motsvarar varumärken så att annonser för deras webbplatser visas som resultat av sökningar med dessa sökord, innebär således inte varumärkesintrång.
iii) Huruvida användningen påverkar eller kan påverka varumärkets grundläggande funktion genom att den kan leda till förväxling hos allmänheten
68. Det faktum att Googles användning av varumärken för driften av AdWords inte avser varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem som omfattas av dessa varumärken och därför inte uppfyller det föregående villkoret gör det onödigt att närmare undersöka förevarande villkor. Det erinras främst om att de fyra villkoren för att det ska föreligga varumärkesintrång är kumulativa.(27)
69. I mål där det föregående villkoret inte är uppfyllt är det dessutom osannolikt att varumärkets grundläggande funktion att garantera varornas eller tjänsternas ursprung för konsumenterna har påverkats eller riskerar att påverkas.(28) Eftersom Googles användning inte avse r identiska eller liknande varor eller tjänster kan det i princip inte föreligga någon risk för förväxling hos konsumenterna. Under alla förhållanden är således inte heller detta villkor uppfyllt.
b) Användning som består i att Google visar annonser i AdWords bredvid de sökresultat som visas som svar på sökord som motsvarar varumärken
70. Före prövningen av huruvida denna användning utgör varumärkesintrång är det viktigt att undersöka vilken inverkan de förevarande målen kan ha på Googles sökmotor.
71. Tvisten gäller visningen av annonser som framställs genom användningen av sökord som motsvarar varumärken. För det fall sådan användning befinns vara varumärkesintrång kan det emellertid vara svårt att förhindra att avgörandet också kommer att gälla användningen av sökord i Googles sökmotor. Trots att tolkningsfrågorna begränsas till AdWords framgår det av parternas talan att de är medvetna om den risken. De har visserligen rätt i att Googles nuvarande verksamhet i AdWords går att skilja från dess verksamhet som tillhandahållare av en sökmotor, men det finns ingen väsentlig skillnad mellan Googles egen användning av sökord i dess sökmotor och användningen av dessa sökord i AdWords, utan ett visst innehåll visas som svar på dessa sökord.
72. Det är visserligen sant att Google genom att knyta annonser till vissa sökord i AdWords ger annonsörernas webbplatser en ökad exponering. Det ska emellertid hållas i minnet att sådana webbplatser, även sådana som erbjuder förfalskade varor, skulle kunna förekomma bland de vanliga sökresultat som uppnås med dessa sökord (beroende på deras relevans enligt sökmotorns automatiska algoritmer). Man ska också hålla i minnet att annonser och sökresultat har snarlika egenskaper, ett kort meddelande och en länk. Skillnaden mellan annonser och sökresultat ligger således inte så mycket i om annonser erbjuder exponering eller inte utan mera i graden av sådan exponering. Såvitt gäller varumärkesskydd är jag tveksam till att den gradskillnaden är tillräcklig för att göra åtskillnad mellan visning av å ena sidan annonser och å andra sidan sökresultat, då båda erhålls som svar på samma sökord.
73. Jag anser att det i synnerhet är svårt att förordna en sådan åtskillnad mot bakgrund av domstolens villkor för att varumärkesintrång ska föreligga, vilket inte beror på vilken typ av verksamhet det rör sig om så länge användningen sker i näringsverksamhet. Jag vill dock klarlägga att denna svårighet inte i sig är tillräcklig för att utesluta möjligheten att varumärkesintrång föreligger i förevarande mål. Anledningen till att jag vill göra domstolen uppmärksam på denna fråga är viljan att belysa samtliga möjliga följder i förevarande mål. Om domstolen finner att Googles visning av webbplatser som svar på vissa sökord utgör varumärkesintrång kan det vara svårt att göra åtskillnad mellan den situation som gäller AdWords och den som gäller Googles sökmotor.
74. För att belysa denna risk för ”överlappning” mellan de två kommer jag att jämföra tillämpningen av villkoren för varumärkesintrång på visningen av annonser respektive sökresultat, vilka tillhandahålls som svar på sökord som motsvarar varumärken. Denna jämförelse kommer dessutom att visa sig vara användbar vid bedömningen av huruvida det föreligger en risk för förväxling.
i) Huruvida användningen sker i näringsverksamhet
75. Som nämnts ovan är detta villkor uppfyllt närhelst användningen sker i ”näringsverksamhet i vinstsyfte”.(29)
76. Detta är fallet med Googles visning av annonser. När Internetanvändarna klickar på länkarna i dessa annonser får Google betalt av annonsörerna. Detta villkor ska därför anses vara uppfyllt.
77. Som en jämförelse sker också visningen av sökresultat som svar på samma sökord ”i vinstsyfte”. Sökresultat tillhandahålls inte på grund av välgörenhet. De tillhandahålls som ovan nämnts eftersom AdWords verkar i samma avseende genom att erbjuda vissa webbplatser ökad exponering. Värdet av denna exponering beror på Internetanvändarens användning av sökmotorn. Även om Google inte får ut något direkt av denna användning ligger den uppenbarligen till grund för den inkomst som Google får från AdWords, som i sin tur gör det möjligt att finansiera dess sökmotor. Visningen av sökresultat i Googles sökmotor uppfyller på det sättet också detta villkor.
ii) Huruvida användningen avser varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem som omfattas av varumärkena
78. Detta villkor beror som påpekats på förekomsten av ett samband mellan användningen av varumärket och de marknadsförda varorna eller de tillhandahållna tjänsterna.(30)
79. Följande är vad Google gör i AdWords. Genom att visa annonser som svar på sökord som motsvarar varumärken skapar Google ett samband mellan dessa sökord och de annonserade webbplatserna, däribland de varor eller tjänster som säljs via dessa webbplatser. Även om sökorden inte visas i själva annonserna omfattas denna användning av begreppet användning ”i reklam” som anges i artikel 5.3 i direktiv 89/104. Det samband som skapats är det mellan varumärket och de annonserade varorna eller tjänsterna. Ifrågavarande webbplatser säljer varor som är identiska med eller liknar dem som omfattas av varumärket (även förfalskade produkter). Detta villkor ska därför anses vara uppfyllt.
80. Just detta samband föreligger mellan sökord som motsvarar varumärken och de webbplatser som visas som sökresultat. Det skulle kunna hävdas att sambandet är ett annat på grund av att annonser och sökresultat visas på olika sätt. Detta är emellertid inte fallet då båda består av ett kort meddelande och en länk till en webbplats. AdWords efterliknar avsiktligt Googles sökmotor, eftersom sökmotorns funktion är just att skapa en länk mellan sökord och webbplatser.
81. Det skulle också kunna hävdas att eftersom Google inte får någonting för att visa sökresultat eller eftersom webbplatsinnehavarna inte påverkar innehållet i det åtföljande meddelandet är det inte fråga om användning ”i reklam” i den mening som avses i artikel 5.3 d i direktiv 89/104. Det finns inte något behov av att behandla denna fråga.(31) Ett samband uppkommer mellan sökorden och de varor eller tjänster som sålts via de webbplatser som visats som sökresultat. Detta är tillräckligt för att visningen av sökresultat ska uppfylla detta villkor.
iii) Huruvida användningen påverkar eller kan påverka varumärkets grundläggande funktion genom att den kan leda till förväxling hos allmänheten
82. Som nämnts ovan innefattar detta villkor en bedömning av om det finns en risk för förväxling hos konsumenterna beträffande varornas eller tjänsternas ursprung.(32)
83. Det förtjänar att påpekas att domstolen endast tillfrågats om användningen av sökord som motsvarar varumärken. Den tillfrågas inte om användningen av varumärken i annonser eller avseende produkter som säljs via de annonserade webbplatserna. Var och en av dessa sistnämnda användningar kan leda till förväxling och utgöra ett intrång i sig. Detta skulle emellertid endast ha betydelse för Googles användning av sökord om läran om ”medverkan till intrång” skulle godtas. Googles användning skulle utgöra intrång enbart på grund av medverkan till tredje mans intrång. Som angetts ovan kommer denna möjlighet att behandlas för sig. För närvarande kommer jag att inrikta mig på den eventuella risken för förväxling som följer av användningen av sökord för att visa annonser oavsett utformningen av dessa annonser och webbplatserna i fråga.
84. Visningen av annonser skapar, som påpekats, ett samband mellan de sökord som motsvarar ett varumärke och de annonserade webbplatserna. Frågan är om det sambandet kan föranleda att konsumenterna förväxlar de på dessa webbplatser erbjudna varornas och tjänsternas ursprung, till och med utan att webbplatsernas innehåll beaktas. För att en sådan risk ska föreligga krävs det att konsumenterna måste anta redan på grund av att vissa webbplatser förknippas med dessa sökord att dessa webbplatser kommer ”från samma företag [som varumärkesinnehavarna] eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band”.(33)
85. En sådan risk för förväxling kan inte presumeras, utan måste styrkas.(34) Frågan huruvida det föreligger en risk för förväxling överlåts vanligen på den hänskjutande domstolen, eftersom den kan innefatta komplicerade bedömningar av de faktiska omständigheterna.(35) Parterna har ändå bett domstolen att bedöma den risken, nämligen huruvida Internetanvändarna ”förväxlar” annonser med sökresultat.(36) Även om domstolen kunde göra denna bedömning av de faktiska omständigheterna anser jag att det inte skulle tjäna något syfte. Själva frågan är egentligen vilseledande.
86. Genom att jämföra annonser med sökresultat antar parterna att sökresultat står för ”sanna” resultat, det vill säga att de har sitt ursprung hos varumärkesinnehavarna själva. Men det har de inte. I likhet med de visade annonserna är sökresultat endast information som Google utifrån vissa kriterier visar som svar på sökorden. Många webbplatser som visas motsvarar faktiskt inte varumärkesinnehavarnas webbplatser.
87. Parterna påverkas av tron som jag nämnde inledningsvis att en Internetanvändare som söker efter något i Googles sökmotor kommer att finna det. Det handlar emellertid inte om någon blind tro. Internetanvändare är medvetna om att de måste gå igenom sökresultaten som ofta uppgår till stora tal. De kanske förväntar sig att några av dessa sökresultat kommer att svara mot varumärkesinnehavarens webbplats (eller ett företag med ekonomiska band) men de kommer säkert inte att tro detta om alla sökresultat. Ibland kanske de dessutom inte ens söker efter varumärkesinnehavarens webbplats utan efter andra webbplatser som hänvisar till varor eller tjänster som säljs under det varumärket. De kanske inte är intresserade av att köpa varumärkesinnehavarens varor utan av att få tillgång till webbplatser som granskar dessa varor.
88. Googles sökmotor hjälper till att söka igenom sökresultat genom att ordna dem i förhållande till deras relevans för det använda sökordet. Internetanvändare kan ha en förhoppning på grund av deras bedömning av kvalitén på Googles sökmotor att mer relevanta resultat kommer att omfatta varumärkesinnehavarens webbplats eller vilken webbplats som helst som de söker efter. Detta är emellertid inte något annat än en förhoppning. Bekräftelse kommer endast när länken till webbplatsen visar sig, man läser dess beskrivning och klickar på länken. Ofta grusas förhoppningen och Internetanvändaren går tillbaka och prövar nästa relevanta resultat.
89. Googles sökmotor är inte mer än ett verktyg. Det samband som den skapar mellan sökord som motsvarar varumärken och sökresultat, även de mer relevanta webbplatserna, är inte tillräckligt för att leda till förväxling. Internetanvändarna tar endast ställning till varornas eller tjänsternas ursprung, vilka erbjuds på webbplatserna, genom att läsa beskrivningen av dem och slutligen genom att lämna Google och gå in på dessa webbplatser.
90. Internetanvändare går igenom annonser på samma sätt som de går igenom sökresultat. Annonsörerna vill genom användningen av AdWords att deras annonser ska dra nytta av samma förhoppning att vara relevant för sökningen. Det är därför de visas bredvid de mer relevanta sökresultaten. Även om det antas att Internetanvändarna söker efter varumärkesinnehavarens webbplats finns det inte någon risk för förväxling om de också får se annonser.
91. I likhet med sökresultaten gör Internetanvändaren endast en bedömning av de annonserade varornas eller tjänsternas ursprung på grundval av annonsens innehåll och genom att besöka de annonserade webbplatserna. Ingen bedömning grundas enbart på den omständigheten att annonserna visas som svar på sökord som motsvarar varumärken. Risken för förväxling ligger i annonsen och de annonserade webbplatserna men som redan framhållits har domstolen inte tillfrågats om sådan användning av tredje man. Domstolen har tillfrågats endast om Googles användning av sökord som motsvarar varumärken.
92. Slutsatsen måste därför vara att varken visningen av annonser eller visningen av sökresultat som svar på sökord som motsvarar varumärken föranleder en risk för förväxling avseende varornas eller tjänsternas ursprung. Varken AdWords eller Googles sökmotor påverkar eller riskerar att påverka varumärkets grundläggande funktion.
c) Huruvida Googles användning av sökord som motsvarar varumärken påverkar andra funktioner hos varumärket förutom den grundläggande funktionen, i synnerhet huruvida den drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
93. Varumärken som är kända åtnjuter särskilt skydd i jämförelse med vanliga varumärken. Deras användning kan hindras inte endast avseende identiska eller liknande varor eller tjänster utan också avseende varje vara eller tjänst som drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.(37)
94. Domstolen har fastställt att detta särskilda skydd för varumärken som är kända inte förutsätter att det finns en risk för förväxling hos konsumenterna.(38) Sådant särskilt skydd är således oberoende av varumärkets grundläggande funktion att garantera varornas eller tjänsternas ursprung och har avseende på andra funktioner hos varumärket.
95. Domstolen har uttalat att dessa andra funktioner hos varumärket omfattar garanti av varornas och tjänsternas kvalité och funktioner för kommunikation, investering eller reklam. Domstolen har också uttalat att sådana funktioner inte begränsas till varumärken som är kända utan gäller i fråga om alla varumärken.(39)
96. I det sammanhanget har domstolen gjort två betydelsefulla klarlägganden. För det första har den slagit fast att jämte syftet att förhindra att konsumenterna vilseleds tjänar också varumärken till att befrämja innovation och kommersiella investeringar. Varumärket skyddar den investering som varumärkesinnehavaren gjort i den vara eller tjänst som är förbunden med det och skapar därvid ekonomiska incitament för ytterligare innovation och investering. Varumärkets övriga funktioner som angetts av domstolen avser detta befrämjande av innovation och investering.
97. Genom sitt andra klarläggande har domstolen beskrivit den glidande skalan för skyddet av denna innovation och investering. Någon sådan skala finns inte vad gäller att förhindra att konsumenter vilseleds. Närhelst det finns en risk för förväxling föreligger alltid varumärkesintrång.(40) Förutom risken för förväxling varierar villkoren för när varumärkesintrång föreligger.
98. Överst på skalan ligger det särskilda skyddet enligt artikel 5.2 i direktiv 89/104 för varumärken som är kända. ”[D]en kommersiella ansträngning som varumärkesinnehavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket” gör det möjligt att hindra en lång rad associationer, från de negativa associationerna som kan skada varumärkets renommé eller särskiljningsförmåga till de positiva associationerna som drar fördel av innehavarens investering.(41)
99. I mitten av skalan ligger skyddet enligt artikel 5.1 a i direktiv 89/104 för vanliga varumärken vad gäller varor eller tjänster som är identiska med dem som omfattas av varumärket. Det var med avseende på identiska varor eller tjänster som domstolen uttalade att varumärkesinnehavaren kan hindra användningar som skadar funktionerna ”att garantera ifrågavarande varors eller tjänsters kvalité och funktionerna avseende kommunikation, investering och reklam”.(42)
100. På botten av skalan ligger skyddet enligt artikel 5.1 b i direktiv 89/104 för vanliga varumärken vad gäller varor eller tjänster som liknar dem som omfattas av varumärket. Domstolen har uttalat att detta skydd inte är samma som skyddet enligt artikel 5.1 a. Eftersom endast likhet mellan varor eller tjänster kommer i fråga ”är risken för förväxling förutsättning för skyddet”.(43) Varumärkets övriga funktioner kan skadas endast i mycket speciella fall. Det återstår för domstolen att ange vilka dessa är.
101. Alla dessa slag av skydd har samband med befrämjandet av innovation och investering oavsett var på skalan de befinner sig. Vilka associationer som kan förhindras varierar beroende på vad som bedöms vara befogat mot bakgrund av ifrågavarande innovation och investering. Varumärken som är kända har ett större skydd än vanliga varumärken och identiska varor eller tjänster har större skydd än liknande varor eller tjänster.(44)
102. Oavsett vilket skydd som tillerkänns innovation och investering är det aldrig oföränderligt. Det måste alltid vägas mot andra intressen på samma sätt som själva varumärkesskyddet avvägs mot dem. Jag anser att förevarande mål förutsätter en sådan avvägning mot yttrandefriheten och näringsfriheten.(45)
103. Dessa friheter är särskilt viktiga i detta sammanhang eftersom befrämjandet av innovation och investering också kräver konkurrens och fri tillgång på idéer, ord och tecken. Ett sådant befrämjande är alltid ett resultat av avvägning mellan incitament i form av privat egendom som tillfaller dem som är innovativa och investerar och den allmänna egendom som är nödvändig för att stödja och vidmakthålla innovation och investering. Denna avvägning utgör kärnan i varumärkesskyddet. Trots att de är knutna till varumärkesinnehavarens intressen kan varumärkesrättigheter följaktligen inte utformas som traditionell egendom med rätt för varumärkesinnehavaren att utesluta varje annan användning.(46) Omvandlingen av vissa uttryck och tecken, som i sig är allmän egendom, till privat egendom är ett resultat av lagstiftningen och begränsas till de befogade intressen som i lagen anses vara skyddsvärda. Det är av denna orsak som endast vissa användningar kan förbjudas av varumärkesinnehavaren samtidigt som många andra måste godtas.(47)
104. En av de användningar som måste godtas är användning för rent beskrivande syften. Domstolen har uttalat att användningen av ett varumärke för att beskriva varors eller tjänsters egenskaper inte kan förbjudas av varumärkesinnehavaren om de berörda varornas eller tjänsternas ursprung klart anges.(48) Med det uttalandet klargjorde domstolen att användning i rent beskrivande syften ”inte skadade de intressen som [artikel 5.1 i direktiv 89/104] avser skydda”.(49) Detta innefattar per definition de funktioner hos varumärket som har samband med innovation och investering.(50) Användning för rent beskrivande syften är tillåten även om den avser varumärken som är kända.(51)
105. En annan sådan situation är jämförande reklam i den mening som avses i direktiv 84/450(52) som tillåter företag att använda kännetecken som är identiska med konkurrenternas varumärken i syfte att jämföra deras varor och tjänster.(53) Jämförande annonser drar genom sin utformning fördel av varumärkesinnehavarnas tidigare innovation och investering för att marknadsföra konkurrerande produkter. Förhållandet att detta är tillåtet visar betydelsen av yttrandefrihet och näringsfrihet vilket stimulerar konkurrens och är till fördel för konsumenterna.(54) Till och med investeringar som representeras av kända varumärken är således inte immuna mot sådan reklam.(55)
106. Den fråga som uppkommer i förevarande mål är huruvida yttrandefriheten och näringsfriheten också ska ha företräde framför varumärkesinnehavarnas intressen vad gäller Googles användning av sökord som motsvarar sådana varumärken. Denna användning är inte rent beskrivande.(56) Inte heller är den jämförande reklam. På ett sätt som är jämförbart med sådana situationer skapar emellertid systemet AdWords ett samband med varumärket så att konsumenterna erhåller information som inte innebär en risk för förväxling. Det gör det både indirekt när det tillåter valet av sökord och direkt när det visar annonserna.
107. Googles användning av sökord som motsvarar varumärken är oberoende av hur varumärket används i de annonser som visas och webbplatser som annonseras via AdWords. Användningen är begränsad till att överföra information till konsumenten. Google gör detta på ett sätt som kan sägas göra mindre intrång i varumärkesinnehavarnas intressen än rent beskrivande användning eller jämförande reklam. Som jag strax ska visa framstår den ståndpunkten mer tydligt om man betänker hur absurt det skulle vara att tillåta att webbplatserna använder ett varumärke för rent beskrivande användning eller jämförande reklam men inte tillåta att Google visar en länk till dessa webbplatser. Jag anser därför att samma princip ska gälla, nämligen att när det inte finns någon risk för förväxling har varumärkesinnehavarna inte någon rätt att hindra denna användning.
108. Jag är orolig för att varumärkesinnehavarna, om de tilläts att hindra denna användning på grund av varumärkesskyddet, skulle få en absolut rätt att kontrollera användningen av deras varumärken i form av sökord. En sådan absolut rätt till kontroll skulle i realiteten omfatta vad som än kunde visas eller sägas i cyberrymden avseende den vara eller tjänst som har ett samband med varumärket.
109. Det är visserligen sant att varumärkesinnehavarna i förevarande mål begränsar sina påståenden till Googles användning i AdWords. Men så snart begreppet ”förväxling” mellan annonser och sökresultat har avfärdats blir det fråga om från vilket håll man ska se det. Varumärkesinnehavarna kan även försöka hindra visningen av sökresultat bredvid annonser. Den rätt till kontroll som de hävdar omfattar alla resultat som erhålls med sökord som motsvarar deras varumärken.
110. En sådan absolut rätt att kontrollera beaktar inte Internets speciella egenskaper och betydelsen av sökord däri. Internet fungerar utan någon central styrning och detta är kanske nyckeln till dess utveckling och framgång. Internet är beroende av det som dess olika användare fritt matar in däri.(57) Sökord är ett av de sätt på vilket denna information är organiserad och görs tillgänglig för Internetanvändarna även om det inte är det huvudsakliga. Sökorden är därför i sig själva neutrala vad avser innehållet. De gör det möjligt för Internetanvändarna att nå webbplatser som är knutna till dessa ord. Många av dessa webbplatser är fullständigt legitima och lagliga även om de inte tillhör varumärkesinnehavaren.
111. Internetanvändarnas tillgång till information avseende varumärket ska därför inte begränsas till eller av varumärkesinnehavaren. Detta påstående gäller inte bara för sådana sökmotorer som Googles. Genom att hävda rätten att utöva kontroll över sökord som motsvarar varumärken i sådana annonssystem som AdWords skulle varumärkesinnehavare i praktiken kunna hindra Internetanvändarna från att se andra personers annonser för helt legitim verksamhet avseende varumärkena. Detta skulle till exempel påverka webbplatser som ägnas åt produktgranskning, prisjämförelser eller försäljning av begagnade produkter.
112. Man ska hålla i minnet att denna verksamhet är legitim just på grund av att varumärkesinnehavarna inte har en absolut rätt att kontrollera användningen av deras varumärken. Domstolen har spelat en avgörande roll i utarbetandet av denna ståndpunkt, genom att slå fast att varumärkesinnehavarnas intressen inte var tillräckliga för att förhindra att konsumenterna drar fördel av konkurrens på den inre marknaden.(58) Det skulle vara motsägelsefullt om domstolen nu skulle avskaffa möjligheten för konsumenterna att i egenskap av Internetanvändare få tillgång till dessa fördelar genom användning av sökord.
113. Slutsatsen ska därför vara att Googles användning i AdWords av sökord som motsvarar varumärken inte skadar varumärkets övriga funktioner, nämligen att garantera varornas eller tjänsternas kvalité eller funktioner avseende kommunikation, investering eller reklam. Varumärken som är kända har rätt till ett särskilt skydd på grund av dessa funktioner, som dock inte kan anses vara påverkade. Googles användning kan således inte förhindras även om den avser varumärken som är kända.
d) Huruvida Googles eventuella medverkan i AdWords till tredje mans varumärkesintrång utgör ett varumärkesintrång i sig
114. Det har redan nämnts att varumärkesinnehavarnas argument inte förefaller göra åtskillnad mellan Googles användning av deras varumärken och tredje mans användning därav. När Google tillåter val av sökord som motsvarar varumärken eller visar annonser som svar på dessa sökord är det risken för att varumärket hamnar i ”orätta händer” på webbplatser som erbjuder förfalskade varor som innehavarna anför till stöd för att Google gjort sig skyldigt till varumärkesintrång.
115. Varumärkesinnehavarna har inte några rättsliga problem med att hantera webbplatser som erbjuder förfalskade varor, eftersom sådana webbplatser klart ägnar sig åt varumärkesintrång. De praktiska svårigheterna att göra det ska inte underskattas. Det är ofta svårt att avgöra vem som äger dessa webbplatser, vilken lagstiftning som ska tillämpas och behörigt forum och att genomföra respektive förfarande. Det är vidare tydligt att varumärkesinnehavarna anser att andra webbplatser snabbt kan ersätta dem som dömts för intrång. De har därför inriktat sig på AdWords. För att använda en välkänd metafor anser de att det mest effektiva sättet att stoppa budskapet är att stoppa budbäraren.
116. Min slutsats ovan var att ingen av Googles användningar i AdWords av sökord som motsvarar varumärken utgör varumärkesintrång. Dessa användningar kan klart skiljas från tredje mäns användning på sina webbplatser, på produkter som säljs på dessa webbplatser och i texten till de annonser som visas i AdWords. Domstolen har endast ombetts att bedöma användningen av sökord som motsvarar varumärken. Varumärkesinnehavarna önskar få fastställt att tredje mans eventuella användning ska vara en avgörande faktor vid den bedömningen.
117. Den princip som varumärkesinnehavarna förordar är följande. Eftersom Googles användningar eventuellt kan betraktas som medverkan till intrång av tredje man ska dessa användningar även de behandlas som intrång trots att de inte i sig uppfyller villkoren för att intrång ska anses föreligga. Som nämnts skulle detta innebära en avsevärd utvidgning av omfattningen av varumärkesskyddet mot vad som i Förenta staterna kallas medverkan till intrång.(59) Denna utvidgning skulle vara en nyhet för de flesta medlemsstater som vanligtvis behandlar dessa situationer enligt skadeståndsrättsliga regler. Det skulle också vara främmande för domstolens rättspraxis, som hittills inriktat sig på fristående individuella användningar.(60)
118. Det är uppenbart varför varumärkesinnehavarna har inriktat sig på tredje mans eventuella intrång. Om det skulle krävas faktiska intrång via webbplatser som erbjuder förfalskade varor skulle de praktiska svårigheterna att visa detta kvarstå i stor omfattning.(61) Även om varumärkesinnehavarna inte redan gjort det måste läran om varumärkesintrång bestående i tredje mans faktiska intrång fortfarande avvisas. En användning ska inte nödvändigtvis vara avhängig en senare användning. När Google tillåter val av sökord eller när Google visar annonser som svar på dessa sökord är användningen densamma oavsett om webbplatser som erbjuder förfalskade varor är inblandade eller inte. Som påpekats ovan har domstolen med fog utformat sin rättspraxis så att den bygger på fristående individuella användningar. Jag ser inte någon anledning att ändra denna ståndpunkt, något som skulle få många oförutsebara konsekvenser.
119. Det viktigaste är att jag tillbakavisar uppfattningen att en handling som bidrar till tredje mans varumärkesintrång, oavsett om intrång skett eller kan ske, ska anses utgöra intrång i sig. De risker som är förenade med en sådan medverkan finns i de flesta system som underlättar tillgång till och tillhandahållande av information. Dessa system kan användas både för goda och onda syften.
120. Detta gäller även Googles sökmotor men man behöver inte endast beakta digitala exempel. Exempelvis har tillkomsten av boktryckarkonsten mångfaldigat möjligheterna att göra intrång i upphovsrätten men det skulle vara absurt att hävda att tidningar till exempel på grund av dessa möjligheter borde förbjudas eller att åtminstone deras reklamsidor eller radannonssidor borde förbjudas.(62) Logiken i och konsekvenserna av ”medverkan till intrång” blir tydliga när man tänker på att ett av de mest kända fallen som drevs i Förenta staterna enligt denna doktrin, som avsåg upphovsrätt, gällde försök att förbjuda tillverkning och försäljning av videobandspelare.(63)
121. Varumärkesinnehavarnas påståenden skulle medföra allvarliga hinder för varje system för tillhandahållande av information. Den som skapar eller driver ett sådant system skulle behöva krympa det från början för att undanröja möjligheten att tredje man gör intrång. Som en följd skulle de vara benägna att vara överdrivet försiktiga för att minska risken för ansvar eller till och med dyrbart processande.
122. Hur många ord skulle Google behöva blockera från AdWords för att vara säker på att inte något intrång gjordes i något varumärke? Och om användningen av sökord kan bidra till varumärkesintrång, var går gränsen för nä r Google måste blockera dessa ord från sin sökmotor? Det är inte en överdrift att säga att om Google skulle iaktta en sådan obegränsad skyldighet skulle den nuvarande utformningen av Internet och sökmotorerna förändras.
123. Detta innebär inte att varumärkesinnehavarnas intressen inte kan beaktas utan endast att de ska beaktas utanför tillämpningsområdet för varumärkesskyddet. Ansvarsregler är mer lämpade, eftersom de inte i grunden förändrar den decentraliserade utformningen av Internet genom att ge varumärkesinnehavarna generell – och i praktiken absolut – kontroll av användningen av sökord som motsvarar deras varumärken på Internet. Varumärkesinnehavarna skulle behöva ange de särskilda fall som föranleder skadeståndsansvar för Google när det gäller olaglig skada av deras varumärken i stället för att med stöd av varumärkesskyddet kunna hindra varje möjlig användning, däribland som konstaterats många lagliga och till och med önskvärda användningar. De skulle behöva uppfylla villkoren för skadeståndsansvar som inom detta område avgörs enligt nationell lagstiftning.
124. Det är med avseende på ett eventuellt skadeståndsansvar som vissa sidor av Googles roll kan beaktas, såsom reglerna för hur Google låter annonsörerna välja sökord i AdWords. Exempelvis förser Google annonsörerna med tilläggsinformation som kan hjälpa dem att maximera exponeringen av deras annonser. Som några parter har påpekat kan det vara så att information om sökord som motsvarar varumärken också (i form av relaterade sökord) ger information om uttryck som anger förfalskning.(64) Med stöd av den informationen kan annonsörerna besluta att välja dessa uttryck som sökord för att dra till sig Internetanvändare. Det är möjligt att Google därvid bidrar till att Internetanvändarna hänvisas till webbplatser som erbjuder förfalskade varor.
125. I ett sådant fall kan Google ådra sig ansvar för att ha medverkat till varumärkesintrång. Även om det rör sig om en automatiserad process finns det ingenting som hindrar att Google gör begränsade undantag från den information som tillhandahålls annonsörerna som har samband med uttryck som tydligt anger förfalskning. Under vilka förutsättningar som Google skulle kunna vara ansvarigt är emellertid en fråga som avgörs enligt nationell rätt. Dessa förutsättningar omfattas inte av direktiv 89/104 eller förordning nr 40/94 och ligger därför utanför ramen för förevarande mål.
B – Den tredje frågan i den första och den tredje begäran och den andra frågan i den andra begäran: huruvida undantaget för lagring gäller för det innehåll som visas av Google i AdWords
126. Google visar två slag av information i AdWords: annonstexter och länkar till nämnda annonser. Båda är resultatet av en automatiserad process inom ramen för vilken annonsörer, enligt vissa riktlinjer, utformar texter och anger den länk som de vill ha.
127. Googles ansvar för att visa information som innebär varumärkesintrång kan som framhållits bli föremål för bedömning enligt nationell rätt. Googles ansvar är inte begränsat till varumärkesintrång. Det kan komma i fråga i vilket civilrättsligt eller straffrättsligt avseende som helst.
128. Frågan gäller huruvida Google skulle vara undantaget från sådant ansvar enligt artikel 14 i direktiv 2000/31.(65) Detta undantag gäller när i) det föreligger en informationssamhällstjänst, ii) tjänsten består i lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren på begäran av den tjänstemottagaren och iii) tjänsteleverantören inte hade kännedom om den olagliga informationen eller var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga informationen uppenbar och tjänsteleverantören så snart denne blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen.
129. Varumärkesinnehavarna har med stöd av Frankrike beträffande de två första villkoren gjort gällande att i) tillhandahållandet av hyperlänkar och sökmotorer och därmed tillhandahållandet av Googles sökmotor och den därtill knutna tjänsten AdWords inte omfattas av direktiv 2000/31 och att ii) annonseringsverksamheten i AdWords inte kan vara lagring i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet. Beträffande det tredje villkoret har de inte påstått att Google haft faktisk kännedom om varumärkesintrång eller att dessa intrång varit uppenbara, vilket under alla förhållanden är frågor som det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.(66) Jag kommer att behandla dessa två argument från varumärkesinnehavarna för sig.
i) Huruvida direktiv 2000/31 omfattar tillhandahållandet av hyperlänkar och sökmotorer och följaktligen tillhandahållandet av AdWords
130. Direktiv 2000/31 gäller informationssamhällets tjänster. Dessa definieras i artikel 1.2 i direktiv 98/34 som ”alla tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare”.(67)
131. Det finns inte något i ordalydelsen av definitionen av informationssamhällets tjänster som utesluter att den skulle gälla tillhandahållande av hyperlänkar och sökmotorer, det vill säga Googles sökmotor och AdWords. Villkoret ”som vanligtvis utförs mot ersättning” kan föranleda visst tvivel avseende Googles sökmotor men som påpekats tillhandahålls sökmotorn utan någon avgift i förhoppningen om ersättning i AdWords.(68) Eftersom båda tjänsterna också tillhandahålls ”på avstånd, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare” uppfyller de samtliga krav som erfordras för att anses som informationssamhällets tjänster.
132. Bakgrunden till lagstiftningen uppvisar emellertid en mer komplex bild,(69) som kommissionens första rapport om tillämpningen av direktiv 2000/31 anger genom följande uttalande:
”Kommissionen kommer i enlighet med artikel 21 [i direktiv 2000/31] att fortsätta följa och ingående analysera all ny utveckling, bl.a. nationell lagstiftning, rättspraxis och myndigheternas praxis beträffande mellanhänders ansvar. Vidare kommer den att undersöka huruvida gällande regler eventuellt behöver anpassas framöver mot bakgrund av denna utveckling, t.ex. om ytterligare ansvarsbegränsningar behövs för annan verksamhet som exempelvis tillhandahållande av hyperlänkar och sökmotorer.”
133. Nämnda rapport upprättades av kommissionen enligt artikel 21 i direktiv 2000/31 i vilken det anges att kommissionen ska undersöka ”om det är nödvändigt med förslag om ansvaret för leverantörer av hyperlänkar och sökverktyg”. Artikel 21 kan tolkas på två olika sätt, antingen så att tillhandahållande av hyperlänkar och sökmotorer inte omfattas av direktivet och att kommissionen ska bedöma behovet av att låta direktivet omfatta sådant tillhandahållande, eller så att dessa tjänster redan omfattas av direktivet och att kommissionens förslag ska avse anpassning av reglerna till deras särskilda behov.
134. Jag anser att den senare tolkningen är den rätta. Varken direktiv 2000/31 eller direktiv 98/34 underlåter att uttryckligen utesluta många aktiviteter från området för informationssamhällets tjänster.(70) Tillhandahållande av hyperlänkar och sökmotorer förekommer inte bland dessa uttryckliga undantag trots det uttryckliga omnämnandet i artikel 21 i direktiv 2000/31. Under alla förhållanden passar tillhandahållande av hyperlänkar och sökmotorer bra in i begreppet informationssamhällets tjänster och, vilket är viktigast, är förenligt med de mål som direktiv 2000/31 eftersträvar, vilket jag kommer till nedan.
135. Kommissionen har själv ändrat uppfattning om tillämpningsområdet för direktiv 2000/31 efter att ha påstått i förevarande mål att undantaget i artikel 14 gäller AdWords. Kommissionens uppfattning såsom den kommit till uttryck i dess rapport kan i vilket fall som helst aldrig påverka domstolens tolkning av direktivet. Varumärkesinnehavarna har knappast anfört några andra argument än den rapporten.
136. Den av varumärkesinnehavarna framförda ståndpunkten ska därför inte godtas och både Googles sökmotor och AdWords ska anses vara sådana informationssamhällstjänster som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/31.
ii) Huruvida annonsverksamheten i AdWords utgör lagring i den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2000/31
137. Den avgörande frågan är därför huruvida Googles verksamhet kan betecknas som värdtjänst enligt artikel 14 i direktiv 2000/31, det vill säga huruvida AdWords är en tjänst bestående i lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren på dennes begäran.
138. Det har konstaterats att AdWords visar ett visst innehåll, nämligen annonstexter och deras länkar, som båda tillhandahålls av tjänstemottagarna (annonsörerna) och lagras på deras begäran. Härav följer att villkoren för att omfattas av begreppet värdtjänst som anges i artikel 14 i direktiv 2000/31 är formellt uppfyllda.
139. Varumärkesinnehavarna har ändå gjort gällande att en värdtjänst innebär en åtgärd som är rent teknisk. Genom att låta en värdtjänst ingå i annonseringsverksamheten ligger AdWords utanför tillämpningsområdet för artikel 14 i direktiv 2000/31.
140. Det är rimligt att fråga varför annonseringsverksamheten skulle ha denna effekt. Faktum kvarstår att visst innehåll tas om hand av informationssamhällets tjänster oavsett om det sker för annonsering eller för annan verksamhet som omfattas av dessa tjänster. Informationssamhällets tjänster består sällan i verksamhet som är uteslutande teknisk och kommer normalt ha samband med annan verksamhet som är grunden för deras finansiering.
141. Förevarande mål rör emellertid ett särskilt fall av annonsering som innebär att värdverksamheten utgör en verksamhet för sig. Detta är anledningen till att jag håller med varumärkesinnehavarna om att undantaget från ansvar enligt artikel 14 i direktiv 2000/31 inte gäller för AdWords, även om jag inte nödvändigtvis ansluter mig till deras resonemang. Min inställning grundar sig på syftet med artikel 14 och direktiv 2000/31 i dess helhet.
142. Enligt min uppfattning är syftet med direktiv 2000/31 att skapa ett fritt och allmänt tillgängligt Internet. Det försöker uppnå detta genom att begränsa ansvaret för dem som överför eller lagrar information enligt artiklarna 12–14 till situationer där de var medvetna om en olaglig handling.(71)
143. För att uppnå det målet är det enligt artikel 15 i direktiv 2000/31 förbjudet för medlemsstaterna att ålägga dem som tillhandahåller informationssamhällets tjänster en skyldighet att övervaka den information som de överför eller lagrar eller att aktivt kontrollera dess rättsenlighet. Jag tolkar artikel 15 i det direktivet inte endast så att den ålägger medlemsstaterna en negativ förpliktelse utan som ett direkt uttryck för principen att de som tillhandahåller tjänster och som vill dra nytta av undantaget från ansvar ska förhålla sig neutrala vad gäller den information som de överför eller lagrar.
144. Denna punkt beskrivs bäst genom en jämförelse med Googles sökmotor som är neutral avseende den information den överför.(72) Googles sökresultat är ett resultat av automatiska algoritmer som använder objektiva kriterier för att få fram webbplatser som sannolikt är av intresse för Internetanvändaren. Visningen av dessa webbplatser och i vilken ordning de ska visas beror på hur relevanta de är för de inskrivna sökorden och inte på Googles intresse av eller relation till någon särskild webbplats. Google har visserligen ett intresse och till och med ett ekonomiskt intresse av att visa webbplatser som är mer relevanta för Internetanvändaren. Men Google har inte något intresse av att visa någon särskild webbplats för Internetanvändaren.
145. Detta gäller inte det innehåll som visas i AdWords. Googles visning av annonser grundas på förhållandet med annonsörerna. Som en följd härav är AdWords inte längre ett neutralt informationsverktyg. Google har ett direkt intresse av att Internetanvändarna klickar på länkarna till annonserna (i motsats till de sökresultat som visas av sökmotorn).
146. Undantaget från ansvar för värdtjänster i artikel 14 i direktiv 2000/31 ska därför inte omfatta det innehåll som visas i AdWords. Frågan om sådant ansvar överhuvudtaget föreligger avgörs enligt nationell rätt som framhållits ovan.
C – Den första frågan i den tredje begäran: huruvida varumärkesinnehavarna kan hindra användningen, i AdWords, av sökord som motsvarar deras varumärken
147. Min slutsats ovan var att ingen av Googles användningar av sökord som motsvarar varumärken gör intrång i dessa varumärken och att sådant intrång inte skulle bero på tredje mans senare användningar. Den enda fråga som återstår att bedöma är huruvida annonsörernas användning av sökord när de väljer dem i AdWords utgör ett intrång.
148. Denna fråga inskränker sig till huruvida det föreligger en användning i näringsverksamhet. Som påpekats ovan ligger i detta villkor att användningen inte är privat utan ingår som en del i en ”näringsverksamhet med vinstsyfte”.(73)
149. När Google låter annonsörerna välja sökord som motsvarar varumärken sker detta i anslutning till Googles AdWords-tjänst. Denna tjänst säljs till annonsörerna. Annonsörerna handlar följaktligen inte på något annat sätt än som konsumenter.
150. Man kan säga att annonsörerna köper AdWords-tjänsten i syfte att använda den i sin näringsverksamhet och att denna verksamhet omfattar de annonser som sedan visas. Den visningen (och användningen av varumärket som den kan eller inte kan innehålla) skiljer sig från valet av sökord, inte endast för att den inträffar senare utan också för att den uteslutande riktar sig till en kundkrets av konsumenter, nämligen Internetanvändarna.(74) Det finns inte någon sådan kundkrets när annonsörerna väljer sökord. Valet av sökord är således inte en näringsverksamhet utan ett privat bruk från deras sida.
151. Detta privata bruk av annonsörerna är den andra sidan av Googles användning, som ovan befunnits vara laglig, som består i att låta annonsörerna välja sökord som motsvarar varumärken. Det skulle vara motsägelsefullt att utesluta intrång i ena fallet och hävda det i det andra. Det skulle vara detsamma som att säga att Google skulle ha rätt att tillåta val av sökord som ingen får välja.
152. Det bör återigen hållas i minnet att annonsörernas val av sökord i AdWords som motsvarar varumärken kan ske i många legitima syften (rent beskrivande användning, jämförande reklam, produktundersökningar och så vidare). Följden av att anse att ett sådant val i sig utgör varumärkesintrång skulle innebära att alla dessa legitima användningar utestängdes.(75)
153. Varumärkesinnehavarna är inte heller helt försvarslösa avseende valet av sökord som motsvarar deras varumärken. De kan ingripa närhelst följderna i praktiken är skadliga, det vill säga när annonserna visas för Internetanvändarna. Trots att domstolen inte har tillfrågats om användningen av varumärken i annonserna påpekas att varumärkesinnehavarna kan hindra sådan användning om den innebär risk för förväxling. Även om sådan risk inte föreligger kan användningen förhindras om den skadar varumärkets övriga funktioner som exempelvis dem som har samband med skyddet av innovation och investering. Det är emellertid inte användningen i annonser eller på de utannonserade webbplatserna som är föremål för förevarande mål.
154. Som jag kanske har betonat nästan till leda i detta förslag till avgörande är det viktigt att inte låta det legitima syftet att förhindra vissa varumärkesintrång leda till att alla användningar av varumärken förbjuds när det gäller Internet.
III – Förslag till avgörande
155. Mot bakgrund härav föreslår jag att domstolen ger följande svar på tolkningsfrågorna från Cour de cassation:
1) En näringsidkares val enligt ett avtal om avgiftsbelagd sökning på Internet av ett sökord som, för det fall det används, visar en länk som hänvisar till en webbplats som näringsidkaren driver i syfte att till försäljning erbjuda varor eller tjänster, som återger eller efterliknar ett varumärke som registrerats av tredje man och som omfattar identiska eller liknande varor utan samtycke av innehavaren av det varumärket utgör inte i sig ett intrång i den sistnämndes ensamrätt enligt artikel 5 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar.
2) Artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104 och artikel 9.1 a och 9.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ska tolkas så att en varumärkesinnehavare inte kan förhindra den som tillhandahåller en avgiftsbelagd söktjänst från att låta annonsörer få tillgång till sökord som återger eller efterliknar registrerade varumärken eller från att enligt avtalet om söktjänst ombesörja att reklamlänkar till webbplatser skapas och med förtur visas utifrån dessa sökord.
3) För det fall varumärket är känt kan varumärkesinnehavaren inte förhindra sådan användning med stöd av artikel 5.2 i direktiv 89/104 och artikel 9.1 c i förordning nr 40/94.
4) Den som tillhandahåller en avgiftsbelagd söktjänst kan inte anses tillhandahålla en informationssamhällstjänst bestående i lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren i den mening som avses i artikel 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”direktiv om elektronisk handel”).
(1) .
(2)  –	Omskrivning av Matteus 7:7.
(3)  –	Fotnoten saknar relevans för den svenska översättningen av detta förslag till avgörande.
(4)  –	Jag kommer att använda begreppet innehavare även för innehavare av licensrättigheter som beviljats av varumärkesinnehavarna, på de villkor enligt vilka de har rätt att använda varumärket i fråga.
(5)  –	Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).
(6)  –	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3).
(7)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, s. 1).
(8)  –	Parterna har gett in handlingar till stöd för sina olika uppfattningar i fråga om huruvida Internetanvändare faktiskt ser skillnad på sökresultat och annonser.
(9)  –	I Microsofts och Yahoos annonssystem skiljer sig annonser från sökresultat på samma sätt, förutom att annonserna framhävs i en annan färg med användning av rubriken ”liens sponsorisés” [sponsrade länkar].
(10)  –	Fastän det i den första frågan i den tredje begäran om förhandsavgörande nämns att annonsörer ”reserverar” sökord förefaller det vara lämpligare att använda uttrycket ”välja” eftersom det inte föreligger någon exklusivitet.
(11)  –	I förfarandet för val av sökord kunde som angetts annonsören ha försetts med information både om utförda sökningar i Googles sökmotor där LV:s varumärken och relaterade sökord har använts. De senare innehåller möjligtvis användning av dessa varumärken i samband med uttryck som anger förfalskning. Varumärkesinnehavarna har hävdat att tillhandahållandet av sådan information är detsamma som att föreslå att annonsörerna väljer dessa associerade uttryck som sökord.
(12)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 204, s. 37).
(13)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 om ändring av direktiv 98/34/EG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 217, s. 18).
(14)  –	Detta gäller både enligt artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 89/104, se dom av den 12 juni 2008 i mål C‑533/06, O2 Holdings och O2(UK) (REG 2008, s. I-4231), punkt 34. Det är emellertid mer vanligt enligt artikel 5.2, eftersom tredje man ofta försöker dra fördel av varumärken som är kända genom att använda kännetecken som inte är identiska med varumärket men som har stark likhet med det vilket föranleder en bedömning av huruvida dessa åtgärder gör att ”omsättningskretsen ser ett samband” med varumärket, se dom av den 18 juni 2009 i mål C‑487/07, L’Oréal m.fl. (REG 2009, s. I-0000), punkt 36.
(15)  –	Det vill säga huruvida det förekommer en användning avseende varor eller tjänster som är identiska eller liknar dem som omfattas av varumärket, en fråga som närmare utreds nedan i detta förslag. Återgivningen av varumärket är en förutsättning för att användning ska anses föreligga. Det följer emellertid inte nödvändigtvis av denna återgivning att något av villkoren för att intrång ska anses föreligga är uppfyllt, i synnerhet att den medför en risk för förväxling hos konsumenterna avseende varans eller tjänstens ursprung (se den ovannämnda domen i målet L’Oréal m.fl., punkt 37, och vad gäller rekvisitet ”kan leda till förväxling” vid tillämpning av artikel 4 i direktiv 89/104 dom av den 11 november 1997 i mål C‑251/95, SABEL, REG 1997, s. I-6191, punkt 26).
(16)  –	Överensstämmelsen mellan artikel 5 i direktiv 89/104 och artikel 9 i förordning nr 40/94 är klar (se den ovannämnda domen i målet SABEL, punkt 13). Samma tolkning görs följaktligen avseende båda bestämmelserna beträffande villkoren för intrång (se beslut av den 19 februari 2009 i mål C‑62/08, UDV, REG 2009, s. I-0000, punkt 42).
(17)  –	Det framgår inte klart av begäran om förhandsavgörande, såsom LV har hävdat men Google bestridit, huruvida varumärket används i annonserna.
(18)  –	Eftersom Cour de cassation nämner ”contrefaçons” (förfalskningar) antar jag att de webbplatser som den första begäran hänvisar till faktiskt säljer produkter som gör intrång.
(19)  –	Begreppet ansvar på grund av medverkan till varumärkesintrång har utvecklats i rättspraxis vid tolkningen av Lanham Act från 1946, som reglerar varumärkestvister i Förenta staterna, fastän det inte uttryckligen framgår av den lagen. Se 15 U.S.C. § 1051 och följande paragrafer, målet Inwood Laboratories Inc. mot Ives Laboratories Inc., 456 US 844, 853‑55 (1982). Efter domen i målet Ives har talan om medverkan till intrång i Förenta staterna väckts enligt Lanham Act snarare än enligt skadeståndsrätten. Se, till exempel, domarna i målen Optimum Technologies Inc. mot Henkel Consumer Adhesives Inc ., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007), Rolex Watch USA mot Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998), Hard Rock Cafe Licensing Corp. mot Concessions Services Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Ansvar för medverkan till varumärkesintrång anses emellertid också i Förenta staterna vara nära knutet till den traditionella skadeståndsrätten. Högsta domstolen i Förenta staterna uttalade i målet Ives att domstolarna ”har behandlat varumärkesintrång som en form av kränkning och har haft rättspraxis som ledning vid bedömningen av de lämpliga gränserna för ansvar” (domen i målet Hard Rock Cafe, 955 F.2d 1148). Som en följd härav gör domstolarna åtskillnad mellan medverkan till intrång och direkt intrång och kräver vanligen bevis om ytterligare omständigheter som hämtats från skadeståndsrätten när det gäller ansvar på grund av medverkan. Se till exempel målet Optimum Technologies, 496 F.3d 1245.
(20)  –	Se, vad gäller Frankrike och Beneluxländerna, Pirlot de Corbion, S., ”Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises”, Google et les nouveaux services en ligne, Strowel, A., och Triaille, J.-P., Larcier, 2009, s. 143.
(21)  –	Se domen i O2 Holdings och O2 (UK) (ovan fotnot 14), punkt 57, dom av den 12 november 2002 i mål C‑206/01, Arsenal Football Club (REG 2002, s. I-10273), av den 16 november 2004 i mål C‑245/02, Anheuser‑Busch (REG 2004, s. I-10989), av den 6 oktober 2005 i mål C‑120/04, Medion (REG 2005, s. I-8551), av den 25 januari 2007 i mål C‑48/05, Adam Opel (REG 2007, s. I-1017), och av den 11 september 2007 i mål C‑17/06, Céline (REG 2007, s. I-7041). Dessa fall rörde artikel 5.1 a (användning av identiska produkter) och/eller artikel 5.1 b (användning av liknande produkter) i direktiv 89/104, vilket visar att dessa villkor gäller enligt de båda bestämmelserna.
(22)  –	Google låter annonsörerna skriva in de sökord som de vill ha. Google tillhandahåller som tillval information om sökningar i Googles sökmotor där dessa sökord eller relaterade sökord används. Enligt varumärkesinnehavarna innebär detta ett förslag att annonsörerna väljer relaterade sökord som används ofta (se ovan fotnot 11). Eftersom tolkningsfrågorna inriktar sig på att sökord som motsvarar varumärken kan väljas kommer jag att behandla användningen som att den tillåter annonsörerna att välja sökord oavsett om sökorden väljs fritt av annonsörerna eller ”på förslag ” av AdWords.
(23)  –	Se domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 63, där domstolen slog fast att dessa andra funktioner innefattar att garantera varornas eller tjänsternas kvalité och dem som avser kommunikation, investering eller reklam. Dessa funktioner omnämndes redan i några av de mål som det hänvisas till i fotnot 21 rörande artikel 5.1 a i direktiv 89/104 (användning som rör identiska produkter) men utan att särskilt namnges (se förslaget till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet L’Oréal m.fl., punkt 50). Dessa övriga funktioner berörs emellertid inte i de mål som handlar om artikel 5.1 b (användning som rör liknande produkter). När domstolen därför fastställer ett test som är gemensamt för båda bestämmelserna har den begränsat villkoren för prövning av varumärkesintrång till den huvudsakliga funktionen att garantera varornas och tjänsternas ursprung.
(24)  –	Se domarna i målen i de ovan (i fotnot 21) nämnda målen Céline, punkt 17, och Arsenal Football Club, punkt 40.
(25)  –	Se domen i målet Céline (ovan fotnot 21), punkt 23 (utöver det enklare fallet att endast anbringa kännetecknet på produkterna). I domen i målet Céline fann domstolen att användningen av ett kännetecken motsvarande ett varumärke för att beteckna ett företag var användning i samband med varor eller tjänster endast när det hade samband med marknadsföringen därav men inte när det användes enbart för att beteckna företaget.
(26)  –	Det är på detta sätt som beslutet om hänskjutande ska förstås, det vill säga att, när det anges att ”den som tillhandahåller den avgiftsbelagda söktjänsten inte använder sökordet som återger eller efterliknar varumärket för att beteckna sina egna varor och tjänster” (”le prestataire de service de référencement ne fait pas usage du mot‑clé reproduisant ou imitant la marque pour désigner ses propres produits et services”), görs ingen hänvisning till omsättningskretsen.
(27)  –	Se ovan fotnot 21.
(28)  –	Se domen i målet O2 Holdings och O2 (UK) (ovan fotnot 14), punkterna 57–59.
(29)  –	Se ovan fotnot 24.
(30)  –	Se ovan fotnot 25.
(31)  –	Det vill säga huruvida artikel 5.3 d omfattar de kostnadsfria och automatiska kommersiella meddelandena i Googles sökmotor eller huruvida det krävs en avgiftsbelagd tjänst som AdWords.
(32)  –	Se ovan fotnot 28.
(33)  –	Domen i målet O2 Holdings och O2(UK) (ovan fotnot 14), punkt 59, dom av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I-3819), punkt 17, och domen i målet Medion (ovan fotnot 21), punkt 26.
(34)  –	Se dom av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode (REG 2000, s. I-4861), punkterna 33 och 39.
(35)  –	Domstolen kan emellertid själv göra denna bedömning i situationer där omständigheterna är tillräckligt klara för att fastställa vissa skillnader (se domen i målet Céline (ovan fotnot 21), punkterna 21 och 25–28) eller avgöra frågan direkt (se domen i målet Arsenal Football Club (ovan fotnot 14), punkterna 56–60). Som det kommer att visa sig är förevarande mål en sådan situation.
(36)  –	Se ovan fotnot 8.
(37)  –	Se domarna i målen L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 34, och Marca Mode (ovan fotnot 21), punkt 36, dom av den 23 oktober 2003 i mål C‑408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux (REG 2003, s. I-12537), punkt 27, och av den 10 april 2008 i mål C‑102/07, adidas och adidas Benelux (REG 2008, s. I-2439), punkt 40. Se också vad gäller artikel 4.4 a i direktiv 89/104 dom av den 27 november 2008 i mål C‑252/07, Intel Corporation (REG 2008, s. I-0000), punkt 26.
(38)  –	Domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 50. Fastän domstolen uttalade detta endast avseende otillbörlig fördel bör denna slutsats även gälla beträffande förfång som orsakats för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
(39)  –	Se domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkterna 63 och 64.
(40)  –	Se ovan fotnot 23.
(41)
–	Se domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 50.
(42)  –	Se ovan fotnot 39.
(43)  –	Se domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 59.
(44)  –	Se domen i målet Arsenal Football Club (ovan fotnot 21), punkt 54: ”Varumärkesinnehavaren kan nämligen inte förhindra användningen av ett tecken, som är identiskt med varumärket, med avseende på produkter som är identiska med de produkter som varumärkesregistreringen avser, om denna användning inte skadar hans intressen i egenskap av varumärkesinnehavare med hänsyn till varumärkets funktion.”
(45)  –	Domstolen har beaktat dessa hänsyn till allmänintresset, utanför varumärkesområdet, i dom av den 25 mars 2004 i mål C‑71/02, Karner (REG 2004, s. I-3025), punkt 50, och av den 10 juli 2003 i de förenade målen C‑20/00 och C‑64/00, Booker Aquaculture (REG 2003, s. I‑7411), punkt 68.
(46)  –	Se domen i målet Arsenal Football Club (ovan fotnot 21), punkterna 51–54.
(47)  –	Bland annat användning som inte uppfyller villkoren för att utgöra varumärkesintrång i den mening som avses i domstolens rättspraxis (ovan fotnot 21).
(48)  –	Dom av den 14 maj 2002 i mål C‑2/00, Hölterhoff (REG 2002, s. I-4187), punkterna 16 och 17.
(49)  –	Domen i målet Arsenal Football Club (ovan fotnot 21), punkt 54.
(50)  –	Domstolen kunde ha tillämpat artikel 6.1 b i direktiv 89/104 på användning för rent beskrivande syften som det handlade om i målet Hölterhoff. Enligt den bestämmelsen kan inte varumärkesinnehavaren förhindra tredje man från att i näringsverksamhet använda bland annat ”uppgifter om varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, [och] avsedda ändamål” förutsatt att den tredje personen använder dem i enlighet med ”god affärssed” (se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Hölterhoff, punkterna 47–61). Domstolen valde i stället att göra ett allmänt undantag från varumärkesskyddet.
(51)  –	Domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 62. Trots att målet rörde kända varumärken förelåg enligt domstolen en skillnad i de faktiska omständigheterna i förhållande till den rent beskrivande användningen i målet Hölterhoff.
(52)  –	Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 (EGT L 290, s. 18) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 (EUT L 149, s. 22).
(53)  –	Se domen i målet O2 Holdings och O2(UK) (ovan fotnot 14), punkterna 41–45.
(54)  –	Se domen i målet O2 Holdings och O2(UK) (ovan fotnot 14), punkterna 38–40, och domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14), punkt 68.
(55)  –	Jämförande reklam anses inte i sig dra otillbörlig fördel enligt artikel 3 g i direktiv 84/450. I domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 14) krävdes att det förelåg imitationer enligt artikel 3 h i direktivet för att domstolen skulle finna att det var fråga om en sådan otillbörlig fördel.
(56)  –	Googles användning bestående i att låta annonsörerna välja sökord som motsvarar varumärken har vissa likheter med rent beskrivande användning. När Google erbjuder en sådan möjlighet beskriver Google hur dess tjänst AdWords kommer att fungera när dessa sökord skrivs in i dess sökmotor. Medan i domen i målet Hölterhoff (ovan fotnot 47) varan som användes som beskrivning var identisk (en varumärkesskyddad ädelstensslipning användes för att beskriva en annan) är detta inte fallet här (varumärken som har samband med en rad olika varor används för att beskriva hur Googles annonssystem kommer att fungera). Detta visar att användningen är mer än rent beskrivande. Den erbjuder möjligheten till annonsexponering via en sökmotor.
(57)  –	Det har sagts att Internet kunde ha utformats annorlunda med mer centraliserad kontroll, filtrering av innehållet och stängda protokoll (se, men med kritisk inställning, Boyle, J., The Public Domain, Yale University Press, 2008, s. 80).
(58)  –	Nämligen genom att avskaffa konkurrens- och varumärkesbegränsningar för att tillåta distributörers parallellimport (se den viktiga domen av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig, REG 1966, s. 299 och s. 345) och genom att fastställa principen om konsumtion som medger försäljning av begagnade varor (se, bland många, dom av den 17 oktober 1990 i mål C‑10/89, HAG II, REG 1990, s. I-3711, punkt 12).
(59)  –	Se ovan fotnot 19.
(60)  –	Villkoren för att konstatera intrång förutsätter en individuell användning, se ovan fotnot 21. I exempelvis domen i målet Céline (ovan fotnot 21) gjorde domstolen åtskillnad mellan samma företags olika användningar, se ovan fotnot 25.
(61)  –	Varumärkesinnehavarnas påståenden återspeglas i tolkningsfrågorna som inriktar sig på att möjliggöra val av sökord som motsvarar varumärken, en möjlighet som tidsmässigt ligger före och som är oberoende av tredje mans intrång.
(62)  –	Situationen i förevarande mål har faktiskt vissa likheter med vad som gäller för radannonser i tidningar. Dessa är vanligtvis inte föremål för varumärkesskydd (beträffande tidningen) men kan föranleda ansvar under vissa förutsättningar.
(63)  –	Sony Corp. of America mot Universal City Studios Inc ., 464 US 417 (1984). Andra processer i Förenta staterna klarlägger de möjliga konsekvenserna av en vid tolkning av ”medverkan till intrång”. Se till exempel Fonovisa Inc. mot Cherry Auction Inc ., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), i vilket käranden genom att stämma hyresvärden försökte stänga en lokal för byteshandel där material såldes som gjorde intrång i upphovsrätt och Perfect 10 Inc. mot Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), i vilket käranden försökte få kreditkortsföretag ansvariga för deras kunders inköp på nätet av material som gjorde intrång.
(64)  –	Se ovan fotnot 11.
(65)  –	Rapport från kommissionen till Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén – Första rapporten om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”direktiv om elektronisk handel”) KOM(2003)0702. Punkt 4.6 har följande lydelse: ”Ansvarsbegränsningarna är fastställda på ett övergripande sätt, vilket innebär att de omfattar både det civilrättsliga och det straffrättsliga ansvaret för alla typer av illegal verksamhet som bedrivs av tredje part.”
(66)  –	Undantaget enligt artikel 14 i direktiv 2000/31 gäller endast för innehåll som tillhandahållits av tredje man. Det gäller inte för värdens tjänsteverksamhet som är oberoende av detta innehåll. Direktiv 2000/31 innehåller således inte något fullständigt undantag för varje skyldighet avseende tjänsteverksamheten inom vilken lagringen tillhandahålls.
(67)  –	Artikel 1.2 i direktiv 98/34, som återges ovan, fortsätter med att närmare definiera dessa villkor.
(68)  –	Detta skulle i vart fall inte påverka AdWords, som är en tjänst som tillhandahålls mot ersättning.
(69)  –	Det har anmärkts beträffande undantaget från ansvar för ”cachning” i artikel 13 i direktiv 2000/31 att ”de [som] tog del i diskussionerna vet” att detta undantag inte var avsett att gälla för Google (Triaille, J.-P., ”La question des copies ’cache’ et la responsabilité des intermédiaires. Copiepresse c. Google, Field v. Google ” i Google et les Nouveaux Services en Ligne
(ovan anfört arbete), s. 261). Det har också uttalats beträffande undantaget från ansvar för värdtjänster i artikel 14 i direktivet att fastän de som tillhandahåller sökmotorer inte formellt omfattas av de lagar som införlivar direktivet i fransk lagstiftning är en analog tillämpning av dessa regler både önskvärd och rimlig mot bakgrund av deras väsentliga roll för Internet och deras brist på kontroll över den tillhandahållna informationen. Det har vidare tillagts att sådan analog tillämpning har ”fått bred anslutning” i fransk juridisk doktrin och rättspraxis (Pirlot de Corbion, S. (ovan anfört arbete), s. 127). I jämförelse med de lagar som införlivar direktivet i fransk lagstiftning har Digital Millennium Copyright Act i Förenta staterna (digital upphovsrättslag) ett särskilt undantag för sökmotorer (som dock är begränsat till upphovsrätt och som inte gäller särskilt för cachning eller värdtjänster).
(70)  –	Se hänvisningen i artikel 1.2 i direktiv 98/34 till en förteckning över undantagna aktiviteter angivna i bilaga V därtill och förteckningen i artikel 1.5 i direktiv 2000/31 över frågor som undantas från det direktivets tillämpningsområde.
(71)  –	Skäl 46 till direktiv 2000/31 har följande lydelse: ”För att kunna utnyttja ansvarsbegränsning måste leverantören av en informationssamhällstjänst som består av lagring av information, så snart han har fått kännedom eller blivit medveten om olaglig verksamhet, skyndsamt vidta åtgärder för att avlägsna den berörda informationen eller göra den oåtkomlig. Informationen måste avlägsnas eller göras oåtkomlig med beaktande av principen om yttrandefrihet och av förfaranden etablerade på nationell nivå för detta ändamål.” Se beträffande rättsenligheten av dessa nationella förfaranden beslut nr 2009‑580 av den 10 juni 2009 från det franska författningsrådet.
(72)  –	Jag anser att det skulle vara förenligt med syftet med direktiv 2000/31 att Googles sökmotor omfattades av undantaget från ansvar. Det skulle kunna hävdas att Googles sökmotor inte omfattas av artikel 14 i det direktivet eftersom den inte lagrar information (efterfrågade resultat) på begäran av de webbplatser som tillhandahåller den. Jag anser ändå att dessa webbplatser kan anses vara mottagare av en (gratis) tjänst som tillhandahålls av Google, nämligen som gör informationen om dem tillgänglig för Internetanvändarna, vilket innebär att Googles sökmotor kan omfattas av undantaget från ansvar avseende ”cachning” i artikel 13 i det direktivet. Om det är nödvändigt skulle syftet bakom direktiv 2000/31 också tillåta en analog tillämpning av undantaget från ansvar i artiklarna 12–14 däri.
(73)  –	Se ovan fotnot 24.
(74)  –	Samtliga användningar som anges i artikel 5.3 i direktiv 89/104 omfattar denna konsumentkundkrets med ett undantag, nämligen det som anges i artikel 5.3 a, anbringandet av kännetecknet på varan. Detta bör ses som ett undantag av försiktighetsskäl, vars tolkning inte bör utvidgas till att omfatta situationer där det inte förekommer något anbringande av varumärket på varan.
(75)  –	Det kan vara av intresse att beträffande den tredje begäran påminna om att annonsörerna i fråga har webbplatser som betecknats som konkurrerande med varumärkena och att dessa webbplatser inte i sig själva gör intrång i varumärkena. Varumärkesinnehavarna vill följaktligen förhindra andra företag från att använda associationen med deras varumärken som ett konkurrensmedel (på samma sätt som företag kan konkurrera genom att betala för annonser intill deras konkurrenter). Ett sådant resultat förefaller knappast vara förenligt med varumärkens plats ”i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla” (domen i målet Arsenal Football Club (ovan fotnot 21), punkt 47).