62009CC0356_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Tvångspensionering av arbetstagare som har uppnått den gällande pensionsåldern är en fråga som domstolen har behandlat upprepade gånger. I unionsrättsligt hänseende har denna problematik under de senaste åren framför allt undersökts ur synvinkeln åldersdiskriminering.(2) I förevarande mål är det däremot frågan om diskriminering mellan manliga och kvinnliga arbetstagare som står i fokus för intresset, på samma sätt som i domarna i målen Marshall(3) och Beets-Proper(4) för snart 25 år sedan.
2. Dr Christine Kleist, som var anställd som överläkare vid det österrikiska socialförsäkringsorganet Pensionsversicherungsanstalt, blev tvångspensionerad av arbetsgivaren vid 60 års ålder. Grunden för detta var en kollektivavtalsrättslig bestämmelse om att läkare kan pensioneras när de uppnår den normala lagstadgade pensionsåldern. Enligt den österrikiska lagstiftningen är denna åldersgräns för närvarande 65 år för män, men däremot 60 år för kvinnor.
3. Domstolen har nu ombetts att ta ställning till om det föreligger diskriminering på grund av könstillhörighet när tvångspensioneringen är kopplad till en annan ålder för kvinnor än för män. I domen i målet Marshall utgick domstolen från att det förelåg diskriminering på grund av könstillhörighet i ett liknande fall.(5) Frågan om denna rättspraxis ska tillämpas även när tvångspensioneringen har sysselsättningspolitiska syften kommer att behandlas mer ingående i förevarande mål.
4. De problem angående i vilken mån direktiv eller allmänna rättsprinciper har horisontell direkt effekt, vilka på senaste tiden har varit föremål för diskussion i samband med domarna i målen Mangold(6) och Kücükdeveci(7), föreligger inte i förevarande mål. Snarare handlar det här om ett klassiskt vertikalt rättsförhållande, där ett offentligrättsligt socialförsäkringsorgan är arbetsgivare.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
5. De tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna i detta mål utgörs av direktiv 76/207/EEG(8) – vilket nu har upphört att gälla – i dess lydelse enligt direktiv 2002/73/EG(9)(10) .
6. Artikel 2 i direktiv 76/207 hade i utdrag följande lydelse:
”(1) I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
(2) I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
– direkt diskriminering: när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
– indirekt diskriminering: när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.
…
(8) Medlemsstaterna får behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för [artikel 141.4 EG] för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.”
7. I artikel 3.1 i direktiv 76/207/EEG fastställdes följande:
”Tillämpningen av principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma direkt eller indirekt diskriminering på grund av könstillhörighet i den offentliga eller privata sektorn, inbegripet offentliga organ i fråga om följande:
…
c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avskedanden, och löner enligt direktiv 75/117/EEG …
…”
8. För fullständighetens skull ska det hänvisas till direktiv 79/7/EEG(11), där det i artiklarna 1, 3 och 4 fastställs att principen om likabehandling av kvinnor och män ska genomföras successivt även inom medlemsstaternas lagstadgade pensionsförsäkringssystem. I artikel 7.1 i direktiv 79/7 anges emellertid bland annat följande undantag:
”Detta direktiv skall inte hindra för medlemsstaterna att utesluta från dess tillämpningsområde:
a) avgörandet av pensionsålder för att bevilja ålders- och avgångspension och de eventuella konsekvenserna härav för andra förmåner,
…”
B – Den nationella lagstiftningen
1. Lagbestämmelser
9. I den österrikiska lagstiftningen ska det inledningsvis hänvisas till 253 § 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (lag om allmän socialförsäkring, nedan kallad ASVG), där det fastställs att den normala pensionsåldern är olika för kvinnor och män(12) :
”Försäkrade män har rätt till ålderspension när de har fyllt 65 år (normal pensionsålder) och försäkrade kvinnor när de har fyllt 60 år (normal pensionsålder), om kvalifikationstiden (236 §) är uppfylld.”
10. Att den normala pensionsåldern ska vara olika för kvinnor och män är också grundlagsstadgat i Österrike.(13) Detta regleras genom 1–3 §§ Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten (grundlag om olika åldersgränser för socialförsäkrade män och kvinnor)(14) :
”1 §.	Lagbestämmelser som föreskriver olika åldersgränser för försäkrade kvinnor och män inom ramen för den lagstadgade socialförsäkringen är tillåtna.
…
3 §. Från och med den 1 januari 2024 och fram till 2033 ska åldersgränsen för ålderspension för försäkrade kvinnor höjas med sex månader den 1 januari varje år.”
2. Kollektivavtalsrättsliga bestämmelser
11. Tillämpliga kollektivavtalsrättsliga bestämmelser i förevarande mål är Dienstordnung B für Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (reglemente B, som är tillämplig på läkare och tandläkare anställda hos österrikiska socialförsäkringsorgan, nedan kallad DO.B), i dess lydelse av den 1 oktober 2005.
12. Enligt denna kollektivavtalsrättsliga bestämmelse får läkare som arbetar vid österrikiska socialförsäkringsorgan efter en viss anställningsperiod ett särskilt skydd mot uppsägning som innebär att arbetsgivarens ordinarie rätt till uppsägning i hög grad minimeras. För detta tillämpas även begreppet ”ouppsägbarhet”. Detta särskilda skydd mot uppsägning gäller emellertid bara fram till uppnådd normal pensionsålder. Arbetsgivaren har fortfarande rätt att pensionera arbetstagaren så snart denne uppnår normal pensionsålder.
13. En sådan pensionering regleras i 134 § 2 och 4 DO.B enligt följande(15) :
”(2) Ouppsägbara läkare har rätt till pensionering om
...
2. rätt till ålderspension föreligger enligt 253 § ASVG ...
…
(4) Ledningen får pensionera en ouppsägbar läkare om denne
1. uppfyller förutsättningarna enligt andra stycket [punkt] 1, 2 eller 4 …”
14. I förevarande mål är det också av betydelse att DO.B omfattar ett kollektivavtalsrättsligt pensionsförsäkringssystem. Förmånerna inom detta system har utformats som tilläggsförmåner, vilket framgår av 89 §1 DO.B:
”Förmåner som härrör från den lagstadgade pensionsförsäkringen ska avräknas från motsvarande förmåner som personen i fråga är berättigad till ... enligt förevarande pensionsbestämmelser.”
Tilläggsförmånerna enligt DO.B kan ibland bli avsevärt högre än den socialförsäkringsrättsliga (lagstadgade) pensionsförmånen enligt ASVG.
III – Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
15. Dr Christine Kleist, som är född den 11 februari 1948, var sedan den 7 januari 1985 anställd vid Pensionsversicherungsanstalt, ett österrikiskt socialförsäkringsorgan, där hon senast hade en anställning som överläkare.
16. År 2005 beslutade Pensionsversicherungsanstalt att säga upp alla medarbetare som uppfyllde förutsättningarna för pensionering enligt det tillämpliga kollektivavtalet.
17. Dr Christine Kleist motsatte sig att gå i pension vid 60 års ålder. Detta meddelade hon Pensionsversicherungsanstalt genom skrivelse av den 9 januari 2007 och krävde att få fortsätta arbeta upp till 65 års ålder. Pensionsversicherungsanstalt sade trots detta upp dr Christine Kleist genom skrivelse av den 6 december 2007 och pensionerade henne den 1 juli 2008.
18. Före pensioneringen hade dr Christine Kleist en nettomånadslön på 4 032,39 euro. Vid tidpunkten för pensioneringen uppgick hennes pension till 3 890,62 euro netto i månaden enligt DO.B. Om hon däremot pensionerades först den 1 mars 2013, det vill säga när hon hade uppnått 65 års ålder som är den normala pensionsåldern för män, skulle hon enligt uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen få en pension på 4 829,85 euro netto i månaden.
19. Att dr Christine Kleist har pensionerats av Pensions­versicherungsanstalt hindrar henne emellertid inte från att fortsätta utöva yrkesverksamhet och arbeta som egenföretagare eller som anställd. Enligt uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen skulle hon kunnat fortsätta att erhålla sin lagstadgade pension enligt ASVG även om hon fortsatte att utöva yrkesverksamhet.(16)
20. I det område (”Sprengel”), där dr Christine Kleist arbetade som överläkare för Pensionsversicherungsanstalt, är enligt uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen 23 läkare anmälda som arbetssökande. Det verkliga antalet ska vara cirka tre gånger högre.
21. Dr Christine Kleist bestred sin uppsägning vid Landesgericht Innsbruck. Denna första instans ogillade hennes talan.(17) Efter att hon överklagat fortsatte rättstvisten vid Oberlandesgericht Innsbruck, som ändrade domen i första instans och biföll den talan som väckts av dr Christine Kleist.(18) Målet har nu anhängiggjorts vid Oberster Gerichtshof, den hänskjutande domstolen, genom att Pensionsversicherungsanstalt väckt revisionstalan.
IV – Begäran om förhandsavgörande samt förfarandet vid domstolen
22. I sitt beslut om begäran om förhandsavgörande av den 4 augusti 2009, som inkom till domstolens kansli den 4 september 2009, har den hänskjutande domstolen hänskjutit följande frågor till domstolen med begäran om förhandsavgörande:
1) Ska artikel 3.1 c i direktiv 76/207/EEG, i dess lydelse enligt direktiv 2002/73/EG, tolkas så att den, inom ramen för ett arbetsrättsligt system vid vilket det vid arbetstagares allmänna skydd mot uppsägning ska beaktas om de är socialt (finansiellt) beroende av arbetet, utgör hinder för att tillämpa en bestämmelse i ett kollektivavtal i vilken det föreskrivs ett särskilt skydd mot uppsägning som går längre än det allmänna skyddet mot uppsägning enligt lag, men som, i ett typiskt fall, endast gäller fram till dess att ett socialt (finansiellt) skydd ges genom ålderspension, när ålderspensionen utges vid olika tidpunkter för kvinnor och män?
2) Utgör artikel 3.1 c i direktiv 76/207, i dess lydelse enligt direktiv 2002/73, inom ramen för ovannämnda arbetsrättsliga system, hinder för ett beslut genom vilket en offentlig arbetsgivare säger upp en kvinnlig arbetstagare några få månader efter det att hon erhållit skydd genom ålderspension, för att anställa nya arbetstagare på arbetsmarknaden?
23. I förfarandet vid domstolen har Pensionsversicherungsanstalt, dr Christine Kleist och Europeiska kommissionen yttrat sig skriftligen och muntligen.
V – Bedömning
24. Oberster Gerichtshofs begäran om förhandsavgörande omfattar två olika frågor: Den första gäller det minskade kollektivavtalsrättsliga skyddet mot uppsägning i och med att den normala pensionsåldern uppnås, den andra gäller uppsägningen av en kvinnlig arbetstagare i direkt samband med att hon uppnår sin normala pensionsålder.
25. I EU-rättsligt hänseende handlar båda dessa tolkningsfrågor i grunden om samma rättsliga problem: Det som måste bedömas är om en kvinnlig arbetstagare av sysselsättningspolitiska skäl får sägas upp och tvångspensioneras av arbetsgivaren så snart hon uppnår den lagstadgade pensionsåldern – vilken är olika för kvinnor och män. Jag föreslår därför att båda frågorna behandlas gemensamt, vilket för övrigt också har gjorts i beslutet om hänskjutande och i de flesta av parternas yttranden.
26. Det som ska prövas här är inte lag- och grundlagsbestämmelserna om den normala pensionsåldern i Österrike i sig, utan endast hänvisningen
till denna normala pensionsålder i den svarande arbetsgivarens pensioneringspolicy.
27. I detta fall räcker direktiv 76/207 i dess lydelse enligt direktiv 2002/73 som prövningskriterium. Förvisso skulle, som dr Christine Kleist anfört, en prövning även kunna göras avseende förbudet mot åldersdiskriminering i den mening som avses i direktiv 2000/78/EG.(19) Detta skulle dock inte vara särskilt relevant. För det första har domstolen nämligen redan uttalat att tvångspensionering när arbetstagaren uppnått åldersgränsen för pensionering kan motiveras med hänvisning till sysselsättningspolitiska skäl, och således kan det inte anses föreligga någon åldersdiskriminering.(20) För det andra har, såvitt framkommit, dr Christine Kleist inte invänt mot pensioneringen i sig, utan snarare mot att hon tvångspensioneras tidigare än sina manliga kolleger.(21) Den rättsliga problematiken i detta mål ligger alltså i särbehandlingen på grund av könstillhörighet.
A – Huruvida direktiv 76/207 är tillämpligt
28. Principen om likabehandling av kvinnor och män ska enligt artikel 3.1 c i direktiv 76/207 tillämpas i den offentliga och privata sektorn, inbegripet offentliga organ, och blanld annat i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avskedanden.
29. Som anställd överläkare i tjänst hos ett österrikiskt socialförsäkringsorgan var dr Christine Kleist arbetstagare ”i den offentliga sektorn”, respektive vid ett ”offentligt organ”, och omfattades därmed tydligt av personkretsen för principen om likabehandling enligt den inledande passagen i artikel 3.1 i direktiv 76/207.
30. Begreppet ”villkor för att ett anställningsförhållande ska upphöra” enligt direktiv 76/207 ska tolkas extensivt.(22) Frågan om en arbetstagare som dr Christine Kleist får tvångspensioneras inom ramen för arbetsgivarens allmänna pensioneringspolicy när hon uppnår den normala pensionsåldern för kvinnor är en fråga som gäller villkoren för att ett anställningsförhållande ska upphöra.(23) Därmed omfattas frågan också av det materiella tillämpningsområdet för principen om likabehandling enligt artikel 3.1 c i direktiv 76/207.
B – Särbehandling på grund av könstillhörighet
31. Enligt artikel 3.1 c jämförd med artikel 2.1 i direktiv 76/207/EEG får direkt och indirekt diskriminering på grund av könstillhörighet inte förekomma i fråga om villkoren för att ett anställningsförhållande ska upphöra.
32. Direkt diskriminering
anses förekomma när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation (artikel 2.2 första strecksatsen i direktiv 76/207). Särbehandlingen anknyter således direkt till könstillhörigheten. Däremot anses indirekt diskriminering
endast förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet (artikel 2.2 andra strecksatsen i direktiv 76/207).
33. Avgränsningen mellan direkt och indirekt diskriminering är av rättslig betydelse framför allt av det skälet att möjligheterna att motivera en särbehandling skiljer sig åt beroende på om särbehandlingen direkt eller indirekt anknyter till könstillhörigheten: Möjligheterna att motivera en indirekt särbehandling
på grund av könstillhörighet beskrivs i mycket allmänna ordalag i artikel 2.2 andra strecksatsen i direktiv 76/207 (”objektivt kan motiveras av ett berättigat mål”). En direkt särbehandling
på grund av könstillhörighet kan däremot enbart motiveras av könsrelaterade behov – till exempel med hänvisning till graviditet och mammaledighet (artikel 2.7 i direktiv 76/207) – eller med målet att främja det underrepresenterade könet (artikel 2.8 i direktiv 76/207 jämförd med artikel 141.4 EG, nu artikel 157.4 FEUF).
34. Vid en första anblick förefaller det som om den omtvistade bestämmelsen i förevarande mål är könsneutral: Enligt 134 § 4 punkt 1 DO.B har socialförsäkringsorganet möjlighet att pensionera sina ”ouppsägbara” arbetstagare när de uppnår den normala lagstadgade pensionsåldern. En närmare granskning visar dock att kriteriet för normal pensionsålder har ett oupplösligt samband med könstillhörigheten, eftersom den österrikiska lagstiftaren har fastställt olika åldersgränser för kvinnor och män i 253 § 1 ASVG. Samspelet mellan 134 § 4 punkt 1 DO.B och 253 § 1 ASVG resulterar i ordningen att kvinnor kan pensioneras från 60 års ålder och män från och med 65 års ålder. Därmed anknyter den omtvistade pensionsordningen direkt
till könstillhörigheten och innebär att kvinnor kan förlora sin anställning fem år tidigare än männen.(24)
35. Direkt särbehandling
på grund av könstillhörighet anses enbart förekomma när kvinnor och män befinner sig i en identisk eller åtminstone i en jämförbar situation.(25) Skulle däremot kvinnliga arbetstagare vid 60 års ålder objektivt sett befinna sig i en annan situation än sina jämnåriga manliga kolleger, vore det tillåtet och till och med påbjudet att behandla de båda persongrupperna olika.
36. De omständigheter som kännetecknar dessa situationer och deras jämförbarhet ska bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den bestämmelse som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling. Bland annat måste principerna och målsättningarna för det område bestämmelsen härrör ifrån beaktas.(26)
37. Som framgår av handlingarna i målet har tvångspensioneringen enligt 134 § 4 DO.B framför allt till syfte att frigöra arbetsplatser för yngre, ”nya” arbetstagare på arbetsmarknaden. Tvångspensioneringen har således ett sysselsättningspolitiskt syfte.
38. Den hänskjutande domstolen och Pensionsversicherungsanstalt har understrukit att när det gäller detta sysselsättningspolitiska syfte är situationen för arbetstagare som dr Christine Kleist, vilka har fyllt 60 år, inte jämförbar med situationen för jämnåriga manliga kolleger. Till skillnad från de manliga arbetstagarna har de kvinnliga arbetstagarna redan uppnått den normala lagstadgade pensionsåldern vid denna tidpunkt och omfattas därmed av socialt skydd genom sitt ordinarie pensionsanspråk om de förlorar sin anställning.
39. Vid en första anblick kan det framstå som lockande att följa denna argumentering och betrakta själva förekomsten av en rätt till pension som en avgörande faktisk skillnad, som innebär att kvinnliga och manliga arbetstagare inte går att jämföra.
40. Det förekommer till och med mål där domstolen förefaller ha anslutit sig till ett sådant synsätt. I domarna i målen Burton(27), Birds Eye Walls(28) och Hlozek(29) ansågs det till exempel vara korrekt att vissa av arbetsgivarnas sociala förmåner var knutna till pensionsåldern, som var olika för kvinnor och män.
41. Enligt min mening rör det sig här om enstaka fall. Det är hur som helst inte möjligt att dra några generella slutsatser från dessa domar. Övergångsbetalningarna i målen Burton och Birds Eye Walls syftade till exempel till att kompensera för inkomstförlusten för de arbetstagare som förtidspensionerades av företags- respektive hälsorelaterade skäl.(30) Övergångspensionen i målet Hlozek hade det särskilda syftet att ge ekonomiskt skydd mot en viss risk för långtidsarbetslöshet, som enligt påvisbar statistik uppträdde i olika åldrar för kvinnor och män och som var särskilt hög ju mer den lagstadgade pensionsåldern närmade sig.(31) Såvitt framgår av handlingarna i målet finns det emellertid inga belägg för att det skulle föreligga sådana specifika risker i förevarande mål.
42. Men alldeles oavsett det som kännetecknar de aktuella sakförhållandena skulle jag också av principiella skäl anse det vara felaktigt att låta arbetsgivare behandla manliga och kvinnliga arbetstagare olika utifrån den gällande normala lagstadgade pensionsåldern. Ett sådant tillvägagångssätt skulle nämligen leda till att de skillnader mellan kvinnor och män som fortfarande förekommer i fråga om den normala lagstadgade pensionsåldern också utvidgas till andra områden – i det här fallet till villkoren för att ett anställningsförhållande ska upphöra. Att generalisera skillnaderna inom ramen för de lagstadgade socialförsäkringssystemen skulle emellertid stå i strid med domstolens fasta praxis, där det fastställs att det ännu kvarvarande undantaget till principen om likabehandling (artikel 7.1 a i direktiv 79/7) ska ges en snäv tolkning med avseende på pensionsåldern i de lagstadgade pensionsförsäkringssystemen.(32)
43. I ett system där det fastställs att den normala pensionsåldern ska vara olika för kvinnor och män(33) kan själva förekomsten av en rätt till pension vid 60 års ålder inte utgöra någon saklig grund för att kvinnliga och manliga arbetstagare behandlas olika. Om det föreligger en rätt till pension eller ej vid 60 till 64 års ålder är snarare något som har ett oupplösligt samband med respektive arbetstagares kön: Enligt det gällande nationella rättsläget är det endast för att de är kvinnor som kvinnliga arbetstagare i Österrike uppnår den normala pensionsåldern vid 60 års ålder och får en rätt till pension. Pensionsrätten är således inget objektivt könsoberoende kännetecken som kan användas för att särskilja gruppen av kvinnliga arbetstagare från deras manliga kolleger.
44. Av ovanstående följer att det är en direkt särbehandling på grund av könstillhörighet när kvinnliga arbetstagare av sysselsättningspolitiska skäl kan tvångspensioneras fem år tidigare än sina manliga kolleger.
C – Särbehandlingen är inte motiverad
45. Det återstår att pröva huruvida en sådan direkt särbehandling på grund av kön är motiverad.
1. Sysselsättningspolitik
46. Såsom angetts ovan har tvångspensioneringen enligt 134 § 4 DO.B framför allt till syfte att frigöra arbetsplatser för yngre, ”nya” arbetstagare på arbetsmarknaden och har därmed ett syssel­sättningspolitiskt syfte.
47. Möjligtvis skulle sådana sysselsättningspolitiska överväganden i samband med en indirekt
särbehandling på grund av könstillhörighet kunna utgöra ett sakligt skäl och medföra att diskriminering inte anses föreligga. Möjligheterna att en indirekt särbehandling kan anses vara motiverad har enligt artikel 2.2 andra strecksatsen i direktiv 76/207 formulerats mycket brett (”objektivt kan motiveras av ett berättigat mål”).
48. I tvisten i målet vid den nationella domstolen föreligger det emellertid, såsom redan har nämnts(34), en direkt
särbehandling på grund av könstillhörighet. I ett sådant fall finns det inga möjligheter enligt direktiv 76/207 att rättfärdiga särbehandlingen med hänvisning till sysselsättningspolitiska grunder. Detta utgör en grundläggande skillnad mellan första och andra strecksatsen i artikel 2.2 i direktiv 76/207(35) .
49. Här skiljer sig rättsläget också på ett grundläggande sätt från vad som gäller i fråga om förbudet mot åldersdiskriminering, där det enligt artikel 6.1 i direktiv 2000/78/ är tillåtet även med direkt särbehandling på grund av ålder, om detta kan motiveras av sysselsättningspolitiska motiv.(36) Denna skillnad i förhållande till direktiv 2000/78 är ännu mer påfallande eftersom unionslagstiftaren i samband med moderniseringen av direktiv 76/207 nära följde de bestämmelser om åldersdiskriminering som hade införts strax dessförinnan, framför allt i fråga om definitionen av direkt och indirekt diskriminering.(37)
50. Dessa skillnader i fråga om när särbehandling kan vara motiverad – dels mellan direkt och indirekt särbehandling på grund av könstillhörighet, dels mellan könsrelaterad och åldersrelaterad särbehandling – är ingen tillfällighet. Det kan visserligen vara ett berättigat mål för sysselsättningspolitiken att tvångspensionera äldre arbetstagare som redan har uppnått den normala pensionsåldern för dessa personer och som omfattas av socialt skydd genom en lämplig rätt till pension.(38) Det sysselsättningspolitiska målet får emellertid inte genomföras på bekostnad av arbetstagarna av ett visst kön.
51. Det är emellertid just detta som sker när man kräver att kvinnliga arbetstagare ska lämna sin arbetsplats fem år tidigare än deras manliga kolleger måste göra det. Detta innebär i så fall att kvinnor, enbart för att de har en lägre normal lagstadgad pensionsålder, får bidra i betydligt högre utsträckning än män till att förverkliga sysselsättningspolitikens mål. Rätten att arbeta och utöva sitt yrke begränsas i högre grad för kvinnorna än för deras manliga kolleger (artikel 15.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(39) ).
52. Förvisso kan en kvinnlig arbetstagare på grund av att hon går i pension tidigare, och kanske också på grund av sin högre förväntade livslängd, komma att erhålla pension under en längre tid än en manlig kollega. Pensionsversicherungsanstalt har vid den muntliga förhandlingen åberopat detta och inkommit med ett antal sifferexempel. Såsom kommissionen med rätta har påpekat skulle det vara en förenkling att endast ta hänsyn till hur länge arbetstagaren kan förväntas erhålla pension. Snarare bör effekterna av skillnaden i pensionsålder för manliga och kvinnliga arbetstagare beaktas utifrån deras livsinkomst: Män kan erhålla lön fem år längre än kvinnor och får dessutom en högre månatlig pension på grund av att de arbetat längre.
53. Av begäran om förhandsavgörande framgår dessutom att en tvångspensionering vid 60 års ålder av en arbetstagare som dr Christine Kleist är förknippad med betydande ekonomiska förluster. Om dr Christine Kleist hade haft en fortsatt anställning fram till dess att hon fyllde 65 år, skulle hon ha uppburit lön för aktiv tjänst i ytterligare fem år. Vid 65 års ålder skulle hon sedan ha haft en nettopension per månad som enligt DO.B låg 24,1 procent högre än om hon pensioneras vid 60 års ålder;(40) i nominella belopp skulle skillnaden i förhållande till hennes nuvarande pension vara mer än 900 euro i månaden.
54. En ordning som får sådana omfattande yrkesmässiga(41) och ekonomiska(42) följder särskilt för personer av ett visst kön är inte i linje med den grundläggande betydelsen av principen om likabehandling av kvinnor och män(43) (se även artikel 3.3 andra stycket EUF(44), artikel 10 FEUF(45) samt artiklarna 21.1 och 23.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna).
55. Mot denna bakgrund kan en tvångspensioneringspolicy som denna, där en kvinna i regel förlorar sin anställning fem år tidigare än en man, inte motiveras av sysselsättningspolitiska skäl.
2. Övrigt
56. Här nedan behandlar jag kortfattat några ytterligare argument som framför allt har framförts av Pensionsversicherungsanstalt.
a) Främjande av kvinnors ställning
57. Pensionsversicherungsanstalt har anfört att dess policy med tvångspensionering vid den uppnådda normala pensionsåldern särskilt bidrar till att främja kvinnor som är på väg in i yrkeslivet. Med detta anspelar Pensionsversicherungsanstalt tydligen på det särskilda skälet för särbehandling i artikel 2.8 i direktiv 76/207 jämförd med artikel 141.4 EG (nu artikel 157.4 FEUF), som även är tillämpligt på direkt särbehandling på grund av könstillhörighet.
58. Förutsättningarna i artikel 2.8 i direktiv 76/207 är emellertid inte uppfyllda. En åtgärd kan inte anses vara adekvat för att främja det underrepresenterade könets yrkesverksamhet när en kvinna tvingas lämna sin arbetsplats för andra kvinnors skull. Detta gäller i ännu högre grad under omständigheter som i förevarande fall, när en kvinnlig arbetstagare i ledande ställning förlorar sin anställning till förmån för kvinnor som är på väg in i yrkeslivet, vilka med nödvändighet inte kan anställas på samma nivå i organisationens interna hierarki. Dessutom kan man inte på förväg veta att det verkligen blir en kvinna som kommer att väljas ut från kretsen av tillgängliga personer som är på väg in i yrkeslivet och att en kvinna verkligen följer efter på den tjänst som blir ledig.
b) Förhindrande av att de lagstadgade pensionsförmånerna kumuleras med arbetsinkomsten
59. Pensionsversicherungsanstalt har också anfört att det är nödvändigt att pensionera 60-åriga kvinnor för att förhindra att de vid sidan av sin arbetsinkomst erhåller en lagstadgad pension enligt ASVG. En sådan pension har arbetstagare uppenbarligen rätt till så snart de uppnår den normala lagstadgade pensionsåldern, oavsett om de faktiskt går i pension eller fortsätter att vara yrkesverksamma.
60. Inte heller detta argument kan emellertid godtas. Enligt fast rättspraxis kan särbehandling på grund av könstillhörighet inte motiveras med hänvisning till budgethänsyn.(46)
61. Endast för fullständighetens skull ska det därför påpekas att den befarade kumuleringen av pensionsförmåner och aktiv arbetsinkomst inte kan förhindras på ett effektivt sätt genom att en kvinna pensioneras. Som framgår av handlingarna i målet kan nämligen den uppsagda kvinnan även efter normal lagstadgad pensionsålder välja att ta en ny anställning eller börja driva egen rörelse och vid sidan av detta erhålla sin lagstadgade ålderspension.
62. Bortsett från detta skulle ett mindre ingripande och samtidigt effektivare medel för att förhindra kumulering av lagstadgade pensionsförmåner och arbetsinkomster vara att inte betala ut den lagstadgade ålderspensionen så länge en försäkrad person – oavsett kön – fortfarande är yrkesverksam. Förvärvsinkomsten för en försäkrad person som fortfarande är yrkesverksam skulle också kunna avräknas från den lagstadgade pensionen.
63. En pensioneringspolicy som innebär att arbetstagare av ett visst kön får lämna sin arbetsplats fem år tidigare än arbetstagarna av det andra könet är därför varken ett lämpligt eller ett nödvändigt medel för att hantera problemet med kumulering av lagstadgade pensionsförmåner och arbetsinkomster. I slutänden måste detta problem lösas inom ramen för det lagstadgade pensionssystemet.
VI – Förslag till avgörande
64. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de båda frågorna från Oberster Gerichtshof i Österrike på följande sätt:
Artikel 3.1 c i direktiv 76/207/EEG i dess lydelse enligt 2002/73/EG utgör hinder för tvångspensionering av kvinnliga arbetstagare av sysselsättningspolitiska skäl i samband med att de uppnår sin gällande normala lagstadgade pensionsålder, när denna pensionsålder är fem år lägre än den pensionsålder som gäller för manliga arbetstagare.
(1) .
(2)
–	Dom av den 16 oktober 2007 i mål C‑411/05, Palacios de la Villa (REG 2007, s. I‑8531), och av den 5 mars 2009 i mål C‑388/07, Age Concern England (REG 2009, s. I‑1569); se även generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 28 april 2010 i det ännu ej avgjorda målet Rosenbladt (C‑45/09, REU 2010, s. I‑0000).
(3)
–	Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457).
(4)
–	Dom av den 26 februari 1986 i mål 262/84, Beets-Proper (REG 1986, s. 773).
(5)
–	Domen i målet Marshall (ovan fotnot 3), punkt 38.
(6)
–	Dom av den 22 november 2005 i mål C‑144/04, Mangold (REG 2005, s. I‑9981).
(7)
–	Dom av den 19 januari 2010 i mål C‑555/07, Kücükdeveci (REU 2010, s. I‑0000).
(8)
–	Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, volym 1, s. 191).
(9)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 269, s. 15).
(10)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (EUT L 204, s. 23) trädde visserligen i kraft redan den 15 augusti 2006, men upphävde direktiv 76/207 först från och med den 15 augusti 2009. Omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen faller fortfarande inom det tidsmässiga tillämpningsområdet för direktiv 76/207 i dess lydelse enligt direktiv 2002/73.
(11)
–	Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, 1979, s. 24; svensk specialutgåva, volym 2, s. 111).
(12)
–	Enligt 270 § ASVG är denna bestämmelse tillämplig såväl på arbetare som på tjänstemän.
(13)
–	Grundlagsbestämmelsen infördes efter österrikiska Verfassungsgerichtshofs dom, där det anmärktes på att olika åldersgränser för kvinnor och män strider mot principen om likabehandling (Verfassungsgerichtshof, avgörande av den 6 december 1990, VfSlg. 12.568/1990).
(14)
–	BGBl. I 1982/832.
(15)
–	Enligt 134 § 1 DO.B ska de angivna bestämmelserna efter den 30 september 2000 vara tillämpliga på ”läkare som har tillträtt sin tjänst vid ett österrikiskt socialförsäkringsorgan före år 1996”.
(16)
–	I detta sammanhang hänvisar den hänskjutande domstolen till ett avgörande i den österrikiska Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 12.592/1990).
(17)
–	Dom från Landesgericht Innsbruck, i egenskap av domstol som prövar mål rörande arbetsrättsliga och socialrättsliga frågor, av den 14 mars 2008.
(18)
–	Dom från Oberlandesgericht Innsbruck, i egenskap av appellationsdomstol i arbets- och socialrättsliga mål, av den 22 augusti 2008.
(19)
–	Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling (EGT L 303, s. 16).
(20)
–	Domen i målet Palacios de la Villa (ovan fotnot 2), särskilt punkt 77.
(21)
–	Dr Christine Kleist hade ansökt hos arbetsgivaren om att få stanna kvar i aktiv tjänst tills hon hade fyllt 65 år, dvs. tills hon hade uppnått den normala pensionsåldern för män (se punkt 17 ovan i detta förslag till avgörande).
(22)
–	Dom av den 16 februari 1982 i mål 19/81, Burton (REG 1982, s. 555), punkt 9.
(23)
–	Detta fastslog domstolen redan i domarna i målen Marshall (ovan fotnot 3), punkterna 32–34, och Beets-Proper (ovan fotnot 4), punkt 36, med avseende på artikel 5 i direktiv 76/207 i dess ursprungliga lydelse. Denna föreskrift innehåller en föregångare till bestämmelsen i artikel 3.1 c i direktiv 76/207 i dess tillämpliga lydelse enligt direktiv 2002/73.
(24)
–	På liknande sätt har domstolen fastslagit att direkt – och inte enbart indirekt – diskriminering på grund av könstillhörighet föreligger när de åtgärder som en arbetsgivare vidtar anknyter till om arbetstagaren är gravid eller inte. Graviditeten har nämligen ett oupplösligt samband med arbetstagarens kön. Se domar av den 8 november 1990 i mål C‑177/88, Dekker (REG 1990, s. I‑3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkterna 12 och 17, och i mål C‑179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (REG 1990, s. I‑3979; svensk specialutgåva, volym 10, s. 567), punkt 13, dom av den 27 februari 2003 i mål C‑320/01, Busch (REG 2003, s. I‑2041), punkt 39, och av den 20 september 2007 i mål C‑116/06, Kiiski (REG 2007, s. I‑7643), punkt 55. För en jämförbar problematik i samband med åldersdiskriminering, se mitt förslag till avgörande av den 6 maj 2010 i målet Andersen (C‑499/08, REU 2010, s. I‑0000), punkterna 32–38.
(25)
–	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 november 1993 i mål C‑132/92, Roberts (kallad Birds Eye Walls) (REG 1993, s. I‑5579), punkt 17, av den 14 september 1999 i mål C‑249/97, Gruber (REG 1999, s. I‑5295), punkt 27, av den 8 juni 2004 i mål C‑220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund (REG 2004, s. I‑5907), punkt 59, och av den 9 december 2004 i mål C‑19/02, Hlozek (REG 2004, s. I‑11491), punkt 44.
(26)
–	Dom av den 16 december 2008 i mål C‑127/07, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (kallad Arcelor) (REG 2008, s. I‑9895), punkt 26.
(27)
–	Ovan fotnot 22.
(28)
–	Ovan fotnot 25.
(29)
–	Ovan fotnot 25.
(30)
–	Domar i målen Burton (ovan fotnot 22), särskilt punkterna 3, 12 och 15, samt Birds Eye Walls (ovan fotnot 25), särskilt punkterna 3 och 4 samt 18–23.
(31)
–	Domen i målet Hlozek (ovan fotnot 25), särskilt punkterna 28 och 29 samt 45–48.
(32)
–	Domarna i målen Marshall (ovan fotnot 3), punkt 36, och Beets-Proper (ovan fotnot 4), punkt 38, av den 30 mars 1993 i mål C‑328/91, Thomas m.fl. (REG 1993, s. I‑1247), punkt 8, av den 4 mars 2004 i mål C‑303/02, Haackert (REG 2004, s. I‑2195), punkt 26, och av den 27 april 2006 i mål C‑423/04, Richards (REG 2006, s. I‑3585), punkt 36.
(33)
–	Enligt 253 § 1 ASVG ligger den normala pensionsåldern för kvinnor i Österrike på 60 år och för män på 65 år.
(34)
–	Se ovan, punkterna 31–44 i detta förslag till avgörande.
(35)
–	Även i domstolens rättspraxis om artikel 141 EG (f.d. artikel 119 EEG‑fördraget, nu artikel 157 FEUF) samt om direktiv 76/207 har, såvitt framgår, sysselsättnings- eller socialpolitiska överväganden endast erkänts i samband med indirekt
särbehandling, däremot inte i samband med direkt
särbehandling på grund av könstillhörighet; se dom av den 9 februari 1999 i mål C‑167/97, Seymour-Smith och Perez (REG 1999, s. I‑623), punkt 71, av den 6 april 2000 i mål C‑226/98, Jørgensen (REG 2000, s. I‑2447), punkt 41, av den 2 6 september 2000 i mål C‑322/98, Kachelmann (REG 2000, s. I‑7505), punkt 30, och av den 20 mars 2003 i mål C‑187/00, Kutz-Bauer (REG 2003, s. I‑2741), punkterna 55 och 56.
(36)
–	Domen i målet Age Concern England (ovan fotnot 2), punkterna 46 första meningen, 49 och 52, dom av den 18 juni 2009 i mål C‑88/08, Hütter (REG 2009, s. I‑5325), punkt 41, samt domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 7), punkt 33; se även mitt förslag till avgörande i målet Andersen (ovan fotnot 24), särskilt punkterna 31 och 41.
(37)
–	Skäl 6 i direktiv 2002/73.
(38)
–	Se, med avseende på åldersdiskriminering, domen i målet Palacios de la Villa (ovan fotnot 2), särskilt punkt 73; se även mitt förslag till avgörande i målet Andersen (ovan fotnot 24), punkt 71.
(39)
–	Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna tillkännagavs till att börja med högtidligt den 7 december 2000 i Nice (EGT C 364, 2000, s. 1) och därefter ännu en gång den 12 december 2007 i Strasbourg (EUT C 303, 2007, s. 1). Vid den tidpunkt då dr Christine Kleist pensionerades hade stadgan visserligen inte någon bindande rättsverkan i sig som kan jämföras med primärrätten, men som kunskapskälla om rätten ger den upplysning om de unionsrättsligt garanterade grundläggande rättigheterna; se dom av den 27 juni 2006 i mål C‑540/03, parlamentet mot rådet, ”familjeåterförening” (REG 2006, s. I‑5769), punkt 38, och punkt 108 i mitt förslag till avgörande av den 8 september 2005 i detta mål, samt dom av den 13 mars 2007 i mål C‑432/05, Unibet (REG 2007, s. I‑2271), punkt 37.
(40)
–	Såsom den hänskjutande domstolen anfört skulle dr Christine Kleist få en pension på 4 829,85 euro netto i månaden om hon pensionerades först den 1 mars 2013, det vill säga när hon uppnått den normala pensionsålder som gäller för män, 65 år. Vid tidpunkten för hennes faktiska pensionering vid 60 års ålder uppgick hennes pension däremot till 3 890,62 euro netto i månaden.
(41)
–	Se ovan punkt 51 i detta förslag till avgörande.
(42)
–	Se ovan punkterna 52 och 53 i detta förslag till avgörande.
(43)
–	Domarna i målen Marshall (ovan fotnot 3), punkt 36 och Beets-Proper (ovan fotnot 4), punkt 38, dom av den 24 februari 1994 i mål C‑343/92, Roks m.fl. (REG 1994, s. I‑571), punkt 36, domarna i målen Jørgensen (ovan fotnot 35), punkt 39, och Kutz-Bauer (ovan fotnot 35), punkt 60, och dom av den 23 oktober 2003 i de förenade målen C‑4/02 och C‑5/02, Schönheit och Becker (REG 2003, s. I‑12575), punkt 85.
(44)
–	F.d. artikel 2 EG.
(45)
–	F.d. artikel 3.2 EG.
(46)
–	Domarna i målen Roks m.fl. (ovan fotnot 43), punkt 35, Jørgensen (ovan fotnot 35), punkt 39, Kutz-Bauer (ovan fotnot 35), punkterna 59 och 60, Schönheit och Becker (ovan fotnot 43), punkt 85, dom av den 10 mars 2005 i mål C‑196/02, Nikoloudi (REG 2005, s. I‑1789), punkt 53; se också, för ett liknande resonemang – med avseende på diskriminering av visstids- och deltidsanställda –, dom av den 22 april 2010 i mål C‑486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (REU 2010, s. I‑0000), punkt 46.