62016CC0579
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 28 de noviembre de 2017 (
1
)
Asunto C‑579/16 P
Comisión Europea
contra
FIH Holding A/S,
FIH Erhvervsbank A/S
«Recurso de casación — Ayuda de Estado — Sector bancario — Ayuda concedida al banco danés FIH, en forma de transferencia de sus activos cuyo valor ha sufrido un deterioro a una nueva filial y de adquisición ulterior de éstos por el organismo danés encargado de garantizar la estabilidad financiera — Definición de ayuda de Estado — Criterio del operador en una economía de mercado — Aplicación del criterio del acreedor en una economía de mercado en una situación en la que el beneficiario ya ha recibido una ayuda de Estado»
Introducción
1.
Mediante su recurso de casación, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea dictada en el asunto T‑386/14, (
2
) en la que el Tribunal General anuló la Decisión de la Comisión 2014/884/UE, relativa a la ayuda estatal otorgada por el Reino de Dinamarca a FIH. (
3
)
2.
Esencialmente, el Tribunal General declaró que la Comisión cometió un error de Derecho al elegir un marco analítico erróneo para determinar la existencia de ayuda estatal y, en concreto, al no haber aplicado el criterio del acreedor en una economía de mercado, una variación del criterio del «operador en una economía de mercado» (en lo sucesivo, criterio «OEM»). (
4
)
3.
La principal cuestión planteada en el presente recurso de casación es la siguiente: ¿debe la Comisión aplicar el criterio del acreedor en una economía de mercado para tomar en consideración la exposición financiera del Estado miembro, como acreedor, cuando tal exposición se deriva de la anterior ayuda estatal otorgada a la entidad de que se trata?
4.
Dado que esta cuestión afecta a la aplicación del criterio OEM a una serie de medidas de ayuda sucesivas, es de especial importancia a efectos de la evaluación del apoyo público concedido para resolver la actual crisis financiera. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en el pasado sobre problemas similares, (
5
) pero el presente asunto muestra la necesidad de consolidar y clarificar la jurisprudencia existente.
5.
La interpretación del concepto de ayuda de Estado dada por el Tribunal de Justicia en el presente asunto puede ser importante también para la aplicación de la Directiva sobre reestructuración y resolución bancarias (2014/59/UE), relativa a la función de la Unión bancaria. (
6
)
Antecedentes del litigio
6.
Los antecedentes del litigio, tal como resultan de la sentencia recurrida, pueden resumirse del siguiente modo.
7.
FIH Erhvervsbank A/S (en lo sucesivo, «FIH») es un banco danés que pertenece íntegramente a FIH Holding A/S (en lo sucesivo, «FIH Holding»).
8.
En 2009, al igual que otros bancos, FIH se benefició de ciertas medidas adoptadas por el Reino de Dinamarca para estabilizar su sector bancario (en lo sucesivo, «medidas de 2009»).
9.
En junio y julio de 2009, FIH recibió una inyección de capital híbrido de nivel 1 de 1900 millones de coronas danesas (DKK) (unos 225 millones de euros) y se le proporcionó una garantía de Estado por importe de 50000 millones de DKK (unos 6310 millones de euros). Ambas medidas fueron adoptadas en el contexto de los regímenes de ayuda que habían sido aprobados por la Comisión.
10.
FIH utilizó la totalidad de esa garantía para emitir obligaciones garantizadas por el Estado danés, por un importe total de 41700 millones de DKK (unos 5560 millones de euros), con vencimiento en 2012 y 2013. Entre 2009 y 2011, la agencia de calificación Moody’s rebajó la calificación de FIH, que pasó de A2 a B1, con una perspectiva negativa.
11.
En 2012 el Gobierno danés planteó la adopción de un segundo paquete de medidas en relación con FIH, y las notificó a la Comisión (en lo sucesivo, «medidas de 2012»).
12.
De forma resumida, dichas medidas preveían transferir los activos más problemáticos de FIH a NewCo, una filial de nueva constitución de FIH Holding, que recibiría capital de la Financial Stability Company danesa (en lo sucesivo, «FSC»). Seguidamente, FSC compraría las participaciones en NewCo, que sería liquidada, a la vez que FIH Holding proporcionaría una garantía ilimitada frente a las pérdidas.
13.
La Comisión consideró que las medidas de 2012 constituían una ayuda de Estado en favor de NewCo y del grupo FIH, pero las aprobó provisionalmente, iniciando al mismo tiempo un procedimiento de examen formal. Durante el examen, el Gobierno danés presentó un plan de reestructuración y propuso compromisos diseñados para responder a las preocupaciones expresadas por la Comisión.
14.
En la Decisión controvertida, la Comisión declaró que las medidas a favor de FIH y FIH Holding constituían una ayuda de Estado. En concreto, la Comisión consideró que las medidas no superaban el criterio OEM, dado que el Reino de Dinamarca no actuó de forma comparable a un operador en una economía de mercado. Era probable que el acuerdo de compra de participaciones relativo a NewCo generase una pérdida para la FSC y la remuneración de los recursos propios sobre la inversión propuesta era insuficiente.
15.
Respecto a la compatibilidad de la ayuda de Estado, la Comisión examinó las medidas sobre la base del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), y a la luz de la Comunicación sobre activos deteriorados y la Comunicación sobre reestructuración, (
7
) y las declaró compatibles, a condición de que se cumpliesen el plan de reestructuración y los compromisos recogidos en el anexo de la Decisión.
Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
16.
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 24 de mayo de 2014, FIH y FIH Holding presentaron un recurso de anulación contra la Decisión controvertida.
17.
Las demandantes en primera instancia invocaron tres motivos en apoyo de la anulación. El primer motivo se refería a la infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1, en la medida en que la Decisión controvertida no aplicó correctamente el criterio OEM. (
8
)
18.
En la sentencia recurrida, el Tribunal General estimó el primer motivo y anuló la Decisión controvertida.
19.
Tras recordar los principios jurídicos aplicables (apartados 50 a 60 de la sentencia recurrida), el Tribunal General señaló que la cuestión que se le planteaba era si la Comisión aplicó el criterio adecuado para apreciar la existencia de una ayuda de Estado. Las demandantes señalaron que la Comisión habría debido aplicar el criterio del acreedor en una economía de mercado de manera que tuviera en cuenta el riesgo de pérdidas económicas derivadas de las deudas preexistentes de FIH frente al Gobierno danés. La Comisión alegó que dichas deudas preexistentes no podían ser tomadas en consideración, ya que eran consecuencia de las medidas de 2009 que, en sí mismas, constituían una ayuda de Estado (apartado 61 de la sentencia recurrida).
20.
El Tribunal General señaló que un operador económico en una situación como la controvertida en el presente asunto, en la que previamente había hecho una aportación de capital y había proporcionado una garantía a la empresa afectada, se asemeja más a un acreedor privado que intenta minimizar sus pérdidas que a un inversor privado que trata de maximizar los beneficios. Para un operador económico que tenga una participación en el capital de una empresa a la que también ha concedido una garantía puede ser racional tomar medidas que permitan reducir considerablemente el riesgo de pérdida de su capital y de activación de la garantía. También puede ser económicamente racional para el Reino de Dinamarca acordar medidas como una transmisión de activos depreciados, siempre que tengan un coste limitado e impliquen riesgos reducidos y si, de no aplicarlas, fuera muy probable que tuviera que soportar pérdidas de cuantía superior a ese coste (apartados 64 a 66 de la sentencia recurrida).
21.
El Tribunal General declaró además que la Decisión controvertida no examinó el coste que se habría originado si el Gobierno danés no hubiese adoptado las medidas de 2012 y, a ese respecto, aplicó un test jurídico indebido, el principio del inversor privado en una economía de mercado, en lugar de examinar esas medidas a la luz del principio del acreedor privado en una economía de mercado. La conducta del Reino de Dinamarca cuando adoptó las medidas consideradas en 2012 no debía compararse con la de un inversor que intenta maximizar su beneficio sino con la de un acreedor que trata de minimizar las pérdidas (apartados 68 y 69 de la sentencia recurrida).
22.
Como consecuencia de ello, el Tribunal General desestimó las alegaciones de la Comisión (apartados 72 a 81 de la sentencia recurrida) y estimó el primer motivo.
Pretensiones de las partes
23.
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida, que devuelva el asunto al Tribunal General y que reserve la decisión sobre las costas.
24.
FIH y FIH Holding solicitan al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene en costas a la Comisión.
Análisis
25.
La Comisión invoca un único motivo de casación, a saber, que el Tribunal General cometió un error de Derecho al declarar que la Comisión debía aplicar el criterio del acreedor privado y tomar en consideración el coste que habría debido soportar el Gobierno danés de no haber adoptado las medidas de 2012.
26.
La Comisión sostiene que esa conclusión del Tribunal General está viciada por un error de Derecho porque el coste en cuestión es consecuencia directa de la ayuda estatal anterior y, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia —concretamente las sentencias Gröditzer Stahlwerke y Land Burgenland—, la Comisión no puede tomar en consideración dicho coste al aplicar el criterio OEM.
27.
FIH y FIH Holding alegan que, al adoptar las medidas de 2012, el Reino de Dinamarca actuó como habría actuado un acreedor privado prudente y racional, y que protegió de forma eficiente sus intereses económicos como acreedor. Señalan que antes de la adopción de las medidas de 2012, el Reino de Dinamarca se enfrentaba a un riesgo significativo de sufrir una pérdida neta de 3800 millones de DKK sobre el total de 42000 millones de DKK en obligaciones garantizadas y, por tanto, un riesgo total de pérdida neta de al menos 5700 millones de DKK en caso de insolvencia de FIH. Las medidas de 2012 redujeron de forma significativa la exposición de FSC, en términos tanto de grado como de cuantía.
28.
Según FIH y FIH Holding, sería incoherente con el objetivo del control de las ayudas estatales que la normativa sobre ayudas estatales impidiese que un Estado miembro reorganizase de forma racional su exposición únicamente porque el riesgo resultara de ayudas estatales anteriores aprobadas por la Comisión. Dicho resultado sería contrario también al principio de neutralidad recogido en el artículo 345 TFUE, dado que los acreedores públicos no tendrían las mismas posibilidades que los acreedores privados de proteger sus intereses. En apoyo de su argumento, FIH y FIH Holding invocan la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto ING, en la que también se basa la sentencia recurrida.
La lógica del criterio OEM
29.
El presente recurso de casación proporciona al Tribunal de Justicia la oportunidad de explorar la lógica que subyace al criterio OEM.
30.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación de una medida de ayuda de Estado en el sentido del Tratado implica que se cumplan cada uno de los cuatro requisitos acumulativos que establece el artículo 107 TFUE, apartado 1. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. (
9
)
31.
A la luz de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el tercero de esos requisitos se refiere a intervenciones que, sea cual sea su forma, pueden favorecer a empresas directa o indirectamente o que constituyen una ventaja económica que la empresa no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. (
10
)
32.
El concepto de ayuda engloba diversas formas de apoyo e incluye aquellas que resultan de operaciones entre el Estado y empresas que operan en el mercado, si en el curso de esas operaciones la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. (
11
)
33.
Para determinar si una operación concreta otorga tal ventaja económica, la Comisión desarrolló el criterio OEM. (
12
) El mencionado criterio se aplica de diversas formas, dependiendo de si el Estado actúa como inversor, acreedor, vendedor, garante, comprador o prestamista. De haberse obtenido condiciones similares en el curso de una operación comparable en el mercado privado, la intervención no conferiría ninguna ventaja selectiva a la empresa, por lo que no constituiría ayuda de Estado.
34.
Ese criterio es una expresión del principio de igualdad de trato de las empresas públicas y privadas, o del más amplio principio de neutralidad respecto a la normativa nacional que rige la propiedad privada (artículo 345 TFUE). Cuando las autoridades públicas actúan en el mercado en circunstancias que se corresponden con las condiciones normales de mercado, sus actuaciones no pueden considerarse ayuda de Estado. (
13
)
35.
El criterio OEM es aplicable cuando la intervención del Estado es de naturaleza económica y no cuando el Estado actúa como autoridad pública. Ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda. (
14
)
Límites del criterio OEM en caso de concesión anterior de ayuda estatal
Gröditzer Stahlwerke y Land Burgenland
36.
En dos asuntos relativos a la privatización de empresas públicas, el Tribunal de Justicia excluyó la aplicación del criterio OEM respecto a una operación vinculada a ayudas estatales previas concedidas a la misma empresa.
37.
En la sentencia dictada en el asunto Gröditzer Stahlwerke —relativa a la privatización de una empresa pública alemana en dificultades— el Gobierno alemán alegó que el precio de venta negativo estaba justificado con arreglo al criterio OEM, dado que habría costado más liquidar la empresa que privatizarla por el precio negativo. El posible alto coste de la liquidación se debía a que, en el pasado, la empresa había recibido garantías y préstamos.
38.
El Tribunal de Justicia señaló que procede establecer una distinción entre las obligaciones que el Estado debe asumir por su condición de accionista y como autoridad pública. (
15
) Las obligaciones que se derivan de préstamos garantizados por el Estado resultan claramente de la concesión de las ayudas por el Estado actuando como autoridad pública y, por ello, no pueden integrarse en el cálculo del coste normal de la liquidación. (
16
) En lo que respectaba a los préstamos de socios, habida cuenta de las dificultades de la empresa y de las condiciones relativas a los mismos, constituían una ayuda y, por ello, no podían tomarse en consideración en el cálculo del coste de la liquidación. (
17
)
39.
El Tribunal de Justicia confirmó este planteamiento en la sentencia Land Burgenland. El asunto versaba sobre la privatización de un banco que disfrutaba de la «Ausfallhaftung» —una garantía legal que conllevaba la obligación del Estado de intervenir en caso de insolvencia—. Como consecuencia de ello, el Estado debería actuar como garante del banco, incluso tras su privatización, frente a los pasivos asumidos antes de su privatización. Las autoridades austríacas alegaron que, dado el riesgo de que se activase la garantía estatal por las pérdidas del banco incluso tras su privatización, tenía derecho a asegurarse de que su adquirente presentase garantías de seriedad y solvencia suficientes. Según las autoridades austríacas, este hecho justificaba la aceptación de un precio de privatización claramente inferior, si ese precio estaba vinculado con un riesgo más reducido de responder de la obligación de garantía en virtud de la Ausfallhaftung. (
18
)
40.
El Tribunal de Justicia recordó que, a los efectos del criterio OEM, deben tomarse en cuenta únicamente las obligaciones vinculadas a la situación del Estado como accionista y no como autoridad pública. (
19
) La forma en la que se concede la ventaja y mediante la que interviene el Estado son irrelevantes —siempre que el Estado intervenga en su condición de accionista—. (
20
)
41.
El Tribunal de Justicia señaló además que el Tribunal General había examinado si la Ausfallhaftung debía ser tomada en consideración al aplicar el criterio del vendedor privado y concluyó que un vendedor privado no habría otorgado tal garantía. La Ausfallhaftung constituía una ayuda de Estado, por lo que fue concedida por el Estado en el uso de sus prerrogativas como autoridad pública. (
21
)
42.
Por ello, dado que la propia Ausfallhaftung no fue proporcionada en condiciones normales de mercado, los riesgos financieros vinculados a ella no podían ser tomados en consideración para justificar el precio de privatización más bajo con arreglo al criterio OEM. (
22
)
43.
Las sentencias del Tribunal de Justicia dictadas en los asuntos Gröditzer Stahlwerke y Land Burgenland han generado algunas críticas en la literatura académica. Se ha señalado que un planteamiento que excluye que se tome en consideración la carga financiera que resulta de una ayuda estatal concedida conforme a Derecho limita la facultad del Estado de minimizar el riesgo financiero sobre su presupuesto y evitar costes adicionales a los contribuyentes. (
23
) FIH y FIH Holding han empleado argumentos similares en el presente recurso de casación.
ING
44.
Una cuestión conexa se planteó en el asunto ING, en el contexto de una medida estatal consistente en la modificación de las condiciones de reembolso de la ayuda otorgada a un banco en dificultades.
45.
La medida en cuestión consistía en una aportación de capital a cambio de títulos y sujeta a reembolso. Según las condiciones iniciales de reembolso, los títulos debían, a elección de ING Groep NV (en lo sucesivo, «ING»), ser recomprados al precio de 15 euros por título (con una prima de rescate del 50 % sobre el precio de emisión de 10 euros) o bien convertirse en acciones ordinarias transcurridos tres años, sujeto al pago de los intereses devengados.
46.
Posteriormente, el Reino de los Países Bajos solicitó a la Comisión que aprobase la modificación de las condiciones de reembolso, de forma que permitiese a ING recomprar hasta un 50 % de los títulos al precio de emisión (10 euros), junto con los intereses devengados, y se limitase a un determinado importe la penalización por reembolso anticipado. La Comisión concluyó que los términos modificados supondrían una ventaja adicional para ING, por lo que constituían ayuda de Estado, y se negó a examinar si cumplían el criterio OEM. (
24
)
47.
En el marco de un recurso de anulación presentado por ING, el Tribunal General declaró que la Comisión había malinterpretado el concepto de ayuda al no examinar si, al aceptar la modificación de las condiciones de reembolso, el Estado neerlandés había actuado como un inversor privado, entre otras razones porque el Estado neerlandés podría haber obtenido el reembolso anticipadamente y porque cuando se produjo la modificación obtuvo mayor certeza de que el reembolso se produciría de forma satisfactoria. (
25
) Por ello, el Tribunal General anuló la decisión de la Comisión.
48.
El Tribunal de Justicia, al ratificar la sentencia del Tribunal General, declaró que la Comisión había cometido un error al no evaluar la racionalidad económica de la modificación de las condiciones de reembolso a la luz del criterio OEM. El hecho de que la propia aportación de capital previa constituyera ayuda de Estado era irrelevante. (
26
)
49.
El Tribunal de Justicia señaló que la aplicación de la jurisprudencia relativa al criterio OEM no podía cuestionarse simplemente porque el asunto se refiriese a la aplicabilidad del criterio a una modificación de las condiciones de reembolso de los valores adquiridos en contraprestación de la ayuda estatal. Un hipotético inversor privado podría también aceptar renegociar las condiciones de amortización de los títulos. La Comisión cometió un error al no examinar si un inversor privado habría aceptado la modificación como económicamente racional, específicamente para incrementar las posibilidades de obtener el reembolso. (
27
)
50.
Entre tanto, la Comisión reexaminó la modificación de las condiciones de reembolso a la luz del criterio del inversor privado y concluyó que la medida no cumplía el criterio, dado que las condiciones iniciales de reembolso eran más favorables financieramente para el Gobierno neerlandés. (
28
)
Límites de la jurisprudencia
51.
Las sentencias dictadas en los asuntos Land Burgenland e ING se refieren a medidas adoptadas como consecuencia de una operación anterior del Estado con el beneficiario, pero llegan a conclusiones diferentes respecto a la aplicación del criterio OEM. En la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland, no podía aplicarse el criterio OEM para examinar el precio de privatización más bajo, tomando en consideración el riesgo financiero derivado de la ayuda estatal anterior. En la sentencia dictada en el asunto ING, el criterio OEM permitía justificar la modificación de las condiciones de reembolso de la ayuda concedida previamente tomando en consideración, en particular, la fecha anticipada de amortización y el aumento de las posibilidades de un reembolso satisfactorio de la aportación de capital.
52.
Dado que ambas sentencias se refieren a situaciones estrechamente relacionadas, es importante delimitar su aplicación.
53.
En el presente recurso de casación, la Comisión interpreta las sentencias dictadas en los asuntos Gröditzer Stahlwerke y Land Burgenland en el sentido de que los costes derivados de una ayuda estatal anterior no pueden ser tomados en consideración a efectos del criterio OEM, dado que tales costes se refieren a obligaciones del Estado miembro como autoridad pública.
54.
En mi opinión, el principio que se desprende de esa sentencia es algo más restringido. Excluye que se tome en consideración el riesgo financiero derivado de la medida de ayuda estatal anterior, cuando la posibilidad de reducir ese riesgo constituya la justificación económica de la medida estatal ulterior.
55.
Por ello, en la sentencia dictada en el asunto Gröditzer Stahlwerke, el Gobierno alemán alegó que el precio de venta negativo se justificaba por la reducción del riesgo derivado de las garantías y préstamos anteriores. En la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland, las autoridades austríacas alegaron que el precio de privatización más bajo tenía en cuenta la reducción del riesgo de que se activara la garantía estatal.
56.
En ambas situaciones, tomar en consideración tales objetivos —como económicamente racionales— habría dado lugar a un argumento falaz. Al conceder una ayuda de Estado, el Estado miembro actuó como autoridad pública, no como un operador de mercado. Cuando ulteriormente el Estado adopta medidas para reducir el riesgo financiero resultante de sus actuaciones al margen del marco competitivo, tales medidas no pueden evaluarse adecuadamente a la luz de las condiciones de un mercado competitivo.
57.
Una interpretación diferente puede afectar al efecto útil del artículo 107 TFUE. La finalidad de esta disposición es evitar que los intercambios entre Estados miembros resulten afectados por ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo formas diversas, falseen o amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. (
29
) En una situación en la que el Estado ha concedido una ayuda conforme a Derecho, el riesgo de que se produzcan pérdidas como consecuencia de dicha medida de ayuda no puede justificar que se clasifique la ayuda ulterior como neutra desde el punto de vista de la competencia. En otro caso, el beneficiario de la ayuda sería tratado de forma más favorable que otras empresas que no han recibido ayuda de Estado.
58.
Ello no sólo limitaría el alcance de la prohibición de ayuda estatal, que representa un principio fundamental del Derecho de la Unión de gran importancia para el funcionamiento del mercado interior, sino que también atentaría contra la lógica que subyace a esa prohibición, lograr un marco equitativo en términos de competencia para todas las empresas que operan en el mercado interior. (
30
)
59.
Me gustaría añadir que el principio que resulta de la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland debe diferenciarse de otras situaciones en las que el Estado se encuentra en posición de acreedor frente a operadores de mercado. El Tribunal de Justicia ya ha confirmado que el criterio del acreedor en una economía de mercado se aplica respecto a deudas tributarias y de seguridad social. (
31
)
60.
El hecho de que una deuda concreta resulte de las actuaciones del Estado como autoridad pública al recaudar tributos o contribuciones a la seguridad social no impide por sí mismo la aplicación del criterio OEM a ulteriores medidas dirigidas al cobro de esa deuda. Cuando un acreedor público celebra un acuerdo con un deudor, sus actuaciones deberían ser examinadas respecto a las de un acreedor privado diligente en una economía de mercado, dado que el Estado intenta conseguir un resultado económicamente beneficioso al aumentar sus probabilidades de cobrar la deuda, independientemente de su origen —público o privado—. Esta situación no implica que deban tomarse en consideración posibles pérdidas de anteriores medidas de ayuda estatal.
61.
Por otra parte, cuando, como en el asunto que dio lugar a la sentencia Land Burgenland, el Estado considera prestar apoyo adicional para reducir su exposición financiera derivada de una medida de ayuda estatal anterior, el origen de esa exposición financiera es relevante. Las actuaciones estatales que pretenden gestionar esa exposición financiera no pueden evaluarse respecto de las condiciones normales de la competencia, en la medida en que el Estado ha aceptado ese riesgo financiero al actuar más allá del marco competitivo.
62.
¿Puede esta interpretación ser compatible con la sentencia dictada en el asunto ING? En mi opinión, la respuesta depende de la lectura que se haga de esa sentencia.
63.
La cuestión planteada en el asunto ING era en cierta medida similar a la planteada en el asunto Land Burgenland: si el Estado puede ser considerado un operador de mercado racional al aceptar la modificación de los términos de una operación anterior, que constituía ayuda de Estado, sabiendo que sin la modificación el coste financiero de la operación podía ser mayor. Sin embargo, a diferencia de la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland, la modificación de los términos no se justificaba exclusivamente por el riesgo de sufrir pérdidas financieras adicionales debido a la ayuda de Estado concedida anteriormente. Existía otra justificación económica posible para la modificación de la aportación de capital temporal de que se trata: en determinadas circunstancias, un inversor podría aceptar un retorno inferior sobre el capital invertido si el capital fuese reembolsado de forma anticipada. Por tanto, en el asunto que dio lugar a la sentencia ING existía al menos una posibilidad teórica de que las condiciones modificadas fuesen financieramente más favorables para el Gobierno neerlandés.
64.
Si, por el contrario, la sentencia dictada en el asunto ING fuese interpretada, como de hecho proponen FIH y FIH Holding, en el sentido de que significa que una modificación de la exposición preexistente derivada de la ayuda estatal puede justificarse con arreglo al criterio OEM en la medida en que reduzca la exposición del Estado, en mi opinión, las sentencias dictadas en los asuntos Land Burgenland e ING serían irreconciliables.
65.
En resumen, cuando intentar reducir la exposición financiera derivada de una medida de ayuda estatal anterior constituya la única justificación para una actuación adicional del Estado, no cabe aplicar el criterio OEM. Podría haber lugar para ese criterio cuando la medida no estuviera dirigida exclusivamente a reducir pérdidas pero podría constituir, en su conjunto, un intento de obtener un resultado justificado económicamente.
66.
Creo que esta interpretación está respaldada por el razonamiento de la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland. Las autoridades austríacas alegaron que, mediante la Ausfallhaftung, el Land Burgenland intentaba también obtener un beneficio o, cuando menos, intentaba hacerlo además de cumplir sus otros objetivos. El Tribunal de Justicia no desestimó directamente esta alegación por ser inválida, sino que señaló que las autoridades austríacas debían probar que habían actuado de ese modo. (
32
) Sin embargo, a la vista de las circunstancias del asunto, era difícil entender cómo podría calificarse la Ausfallhaftung de medida encaminada a obtener un beneficio.
67.
Por otra parte, en el asunto que dio lugar a la sentencia ING, las condiciones de reembolso para el capital invertido de forma temporal constituían un elemento crucial para examinar la existencia de ayuda estatal desde el punto de vista del Estado como inversor. En consecuencia, la modificación de esas condiciones debía analizarse bajo ese parámetro. El hecho de que se considerase que la operación inicial no se realizó en condiciones de mercado no excluía por sí mismo la posibilidad de analizar las condiciones modificadas desde la perspectiva del mercado.
68.
En consonancia con esta interpretación, la sentencia dictada en el asunto ING requiere la aplicación del criterio OEM, pero no implica que, en el curso de esa aplicación, sea admisible tomar en consideración la exposición del Estado derivada de una medida de ayuda estatal anterior. (
33
) Por ello, la sentencia dictada en el asunto ING no contradice el razonamiento de la sentencia dictada en el asunto Land Burgenland.
Aplicación al presente asunto
69.
A la luz de mis observaciones, las sentencias dictadas en los asuntos Land Burgenland e ING se refieren ambas a una serie de medidas de ayuda consecutivas, pero relacionadas con situaciones diferentes.
70.
En el asunto que dio lugar a la sentencia Land Burgenland, la única justificación para el precio de privatización más bajo era la referida a la reducción del riesgo derivado de una intervención estatal anterior, por lo que no cabía aplicar el criterio OEM. En el asunto que dio lugar a la sentencia ING, pese a que la modificación de las condiciones de reembolso podría ayudar a reducir el riesgo al que estaba expuesto el Estado como consecuencia de una ayuda estatal anterior, la modificación podía perseguir también otros objetivos, económicos, y en consecuencia —en esa medida— había de ser examinada con arreglo a al criterio OEM.
71.
La particularidad del presente asunto reside en el hecho de que se refiere a un paquete de medidas que puede conectarse a ambas situaciones.
72.
Por una parte, en el marco de las medidas de 2012, el Reino de Dinamarca invirtió en FIH y, dado que esa inversión podía llevarse a cabo en condiciones normales de mercado, debía examinarse con arreglo al criterio OEM. De la Decisión controvertida se desprende que la Comisión sí examinó tales medidas a la luz del criterio del inversor privado, respecto a la rentabilidad esperada de la inversión por un hipotético inversor privado. El mencionado criterio se aplicó —en mi opinión, de conformidad con la sentencia ING— pese a que las medidas de 2012 vinieron a sumarse a ayuda de salvamento anterior.
73.
En segundo lugar, FIH y FIH Holding alegan que, sin perjuicio de esa justificación económica, las medidas de 2012 también podían justificarse por la necesidad de reducir la exposición financiera resultante de la ayuda de Estado concedida anteriormente. En mi opinión, esta segunda justificación no podía conducir a la aplicación del criterio OEM —en este caso criterio del inversor privado— debido al principio enunciado en la sentencia Land Burgenland.
74.
En los apartados 61 a 69 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó el primer motivo, que planteaba si la Comisión tenía que aplicar el criterio del acreedor privado para examinar si las medidas de 2012 podían justificarse racionalmente a la vista del riesgo de pérdidas financieras derivadas de las medidas de 2009.
75.
El Tribunal General declaró que un operador económico racional habría tenido en cuenta su exposición al riesgo derivado de una aportación de capital y de una garantía concedidas a una sociedad que posteriormente sufriese dificultades económicas y se habría planteado adoptar medidas para evitar que se materializase el riesgo (apartado 63 de la sentencia recurrida). Según el Tribunal General, para un operador económico que tenga una participación en el capital de una sociedad a la que también ha concedido una garantía puede ser racional tomar medidas que impliquen cierto coste, cuando éstas permiten reducir considerablemente o incluso eliminar el riesgo de pérdida de su capital y de activación de la garantía (apartado 65 de la sentencia recurrida) y, por ello, puede ser económicamente racional para el Gobierno danés prestar su consentimiento a las medidas de 2012, como una transmisión de activos depreciados, siempre que tengan un coste limitado e impliquen riesgos reducidos y si, de no aplicarlas, fuera muy probable que tuviera que soportar pérdidas de cuantía superior a ese coste (apartado 66 de la sentencia recurrida).
76.
El razonamiento recogido en los apartados mencionados es válido económicamente, excepto en un aspecto. La lógica económica descrita está encaminada íntegramente a hacer frente al riesgo resultante de una medida de ayuda estatal anterior, adoptada siguiendo objetivos no económicos, que no fue adoptada en condiciones de mercado y —conforme a la sentencia Land Burgenland— no podía constituir la premisa para aplicar el criterio OEM respecto a la ulterior intervención estatal. La garantía de Estado de que se trata no se contrajo en condiciones de mercado y el riesgo asociado no podía ser tomado en consideración, como riesgo económico, para justificar la posterior intervención pública. (
34
) En otras palabras, contrariamente a lo que sostuvo el Tribunal General en los apartados 63 a 66 de la sentencia recurrida, no había lugar para la prueba del acreedor privado, dado que la única justificación que podía ser invocada con arreglo a esa prueba sería la necesidad de reducir la exposición financiera derivada de una ayuda estatal anterior, y esa justificación es inadmisible con arreglo a la sentencia Land Burgenland.
77.
Además, no me convence la interpretación de la sentencia Land Burgenland dada por el Tribunal General en los apartados 79 a 82 de la sentencia recurrida.
78.
El Tribunal General señala acertadamente que, en esa sentencia, la Comisión, al examinar la medida de ayuda, no podía considerar una garantía estatal anterior, ya que al proporcionar esa garantía el Estado perseguía objetivos no económicos y actuó como autoridad pública. (
35
) Sin embargo, el Tribunal General señala además —en mi opinión, de forma incorrecta— que la sentencia Land Burgenland se refería únicamente a la aplicación específica del criterio del vendedor privado y a los elementos que debían ser considerados como parte de ese criterio (apartados 79 y 80 de la sentencia recurrida).
79.
Esta incoherencia es patente en la conclusión del Tribunal General. El Tribunal General concluye que la Comisión deberá deducir en su caso las consecuencias pertinentes de la sentencia Land Burgenland, al aplicar el test jurídico correcto (el criterio del acreedor privado) a las medidas de 2012 (apartado 81 de la sentencia recurrida). Sin embargo, si la Comisión siguiese la sentencia Land Burgenland, la exposición derivada de una medida de ayuda estatal previa no podría ser tomada en consideración. Dado que, en el presente asunto, la reducción de la exposición financiera constituye la única justificación para invocar el criterio del acreedor privado, ese criterio sería, en cualquier caso, inaplicable.
80.
Con carácter más general, no estoy de acuerdo con la apreciación del Tribunal General —compartida por FIH y FIH Holding en sus observaciones escritas— de que la interpretación del alcance del criterio OEM adoptada por el Tribunal General es necesaria, ya que sería ilógico que un Estado miembro se viera forzado a sufrir una pérdida financiera considerable en su presupuesto para respetar la normativa sobre ayudas estatales (apartado 67 de la sentencia recurrida). Esta observación se basa en la premisa de que la lógica subyacente, que consiste en minimizar el riesgo de pérdida financiera del presupuesto del Estado, no puede incorporarse de otro modo al marco del control de las ayudas estatales.
81.
Esta premisa no me parece correcta. Como señaló la Comisión en la vista, al evaluar la compatibilidad de las medidas estatales con el mercado interior, la Comisión podría tomar en consideración la proporcionalidad de la intervención estatal, concretamente respecto a las posibles pérdidas que se generarían en el presupuesto de no haberse adoptado tales medidas. La cuestión es ociosa en el presente asunto, dado que, en todo caso, la Comisión aprobó las medidas de 2012.
82.
Por la misma razón, no me convence el argumento planteado por FIH y FIH Holding al invocar el principio de neutralidad (artículo 345 TFUE). (
36
) El principio recogido en la sentencia Land Burgenland no crea ningún riesgo de discriminación entre los sectores público y privado, sino que simplemente delimita el alcance del criterio OEM respecto a las consecuencias de las actuaciones del Estado en su calidad de autoridad pública.
83.
Además, en mi opinión, la racionalidad de las actuaciones estatales respecto a las posibles pérdidas que se podrían causar a su presupuesto derivadas de una ayuda estatal anterior debería examinarse dentro del marco del control de las ayudas estatales (al examinar la compatibilidad de la medida) y no debería llevar a dejar esa medida fuera del marco (clasificándola como una medida que no constituye ayuda de Estado).
84.
Por último, si tales medidas de apoyo financiero —que pretenden reducir las pérdidas resultantes de ayuda estatal anterior— pudiesen quedar fuera de los límites de la definición de ayuda de Estado y con ello del marco de control de las ayudas estatales se producirían consecuencias indeseadas más amplias.
85.
En primer lugar, esto significaría que, una vez que el Estado ha proporcionado una garantía, se podría conceder más apoyo fuera del marco de la ayuda estatal definido en el Tratado, a condición de que la empresa beneficiaria estuviera en dificultades y de que existiera un riesgo de que se active la garantía.
86.
En segundo lugar, como alegó la Comisión en la vista, semejante interpretación no sólo dejaría ciertas medidas de apoyo financiero fuera del ámbito del control de la ayuda estatal, sino que afectaría también al alcance del marco de reestructuración y resolución de la Directiva 2014/59, relativo al funcionamiento de la unión bancaria. La aplicación de estas medidas se basa, entre otros, en el criterio basado en la cuestión de si necesita «ayuda financiera pública extraordinaria» [artículo 32, apartado 4, letra d)], que se refiere, por su parte, al concepto de ayuda de Estado (artículo 2, punto 28).
87.
Por todas estas razones, considero que el Tribunal General cometió un error de Derecho al declarar, en el apartado 69 de la sentencia recurrida, que la Comisión aplicó un test jurídico indebido en la Decisión controvertida y que debería haber examinado las medidas de 2012 a la luz del principio del acreedor privado en una economía de mercado para tomar en consideración la exposición financiera derivada de las anteriores medidas de ayuda estatal.
88.
A la luz del conjunto de observaciones expuestas, considero que la sentencia recurrida en casación debería ser anulada y —en concreto, dado que el Tribunal General no ha examinado el segundo motivo planteado en primera instancia— el asunto devuelto al Tribunal General.
Conclusión
89.
A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que estime el recurso de casación, anule la sentencia recurrida, devuelva el asunto al Tribunal General y reserve la decisión sobre las costas.
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Sentencia del Tribunal General de 15 de septiembre de 2016, FIH Holding y FIH Erhvervsbank/Comisión (T‑386/14, en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2016:474).
(
3
)	Decisión de 11 de marzo de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.34445 (12/C) ejecutada por Dinamarca para la transferencia de activos patrimoniales de FIH a FSC (DO 2014, L 357, p. 89; en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).
(
4
)	Los términos «operador en una economía de mercado» y «operador privado» se emplean indistintamente. El Tribunal de Justicia se refiere con frecuencia al criterio del «inversor privado», del «acreedor privado» o del «vendedor privado».
(
5
)	Sentencias de 28 de enero de 2003, Alemania/Comisión (C‑334/99, en lo sucesivo, «Gröditzer Stahlwerke»), EU:C:2003:55); de 24 de octubre de 2013, Land Burgenland y otros/Comisión (C‑214/12 P, C‑215/12 P y C‑223/12 P, en lo sucesivo, Land Burgenland, EU:C:2013:682), y de 3 de abril de 2014, Comisión/Países Bajos e ING Groep (C‑224/12 P, en lo sucesivo, ING, EU:C:2014:213).
(
6
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2014, L 173, p. 190).
(
7
)	Comunicación de la Comisión sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario (DO 2009, C 72, p. 1) y la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación, a partir del 1 de enero de 2012, de las normas sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo a los bancos en el contexto de la crisis financiera (DO 2011, C 356, p. 7).
(
8
)	Los otros dos motivos, que carecen de relevancia para el presente recurso de casación, se referían a errores en el cálculo de la cuantía de la ayuda de Estado y a la infracción de la obligación de motivación.
(
9
)	Sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415), apartados 74 y 75.
(
10
)	Sentencia de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Deutsche Post AG (C‑399/08 P, EU:C:2010:481), apartado 40.
(
11
)	Sentencia de 11 de julio de 1996, SFEI y otros (C‑39/94, EU:C:1996:285), apartado 60.
(
12
)	Sentencias de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión (234/84, EU:C:1986:302), apartado 14, y de 24 de septiembre de 1987, Acciaierie e Ferriere di Porto Nogaro/Comisión (340/85, EU:C:1987:384), apartado 13. Véase también la Comunicación de la Comisión sobre las participaciones de las autoridades públicas en el capital de las empresas (Bull. CE 9‑1984).
(
13
)	Sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión (C‑303/88, EU:C:1991:136), apartado 20.
(
14
)	Véase, a estos efectos, la sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), apartados 79 y 103.
(
15
)	Sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión (C‑278/92 a C‑280/92, EU:C:1994:325), apartado 22.
(
16
)	Sentencia Gröditzer Stahlwerke, apartado 138.
(
17
)	Sentencia Gröditzer Stahlwerke, apartado 140, y conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en el asunto Alemania/Comisión (C‑334/99, EU:C:2002:41), punto 64. La República Federal de Alemania había incluido en el coste total de la liquidación una serie de costes para el accionista que eran en realidad costes que el Estado tenía que soportar en su condición de autoridad pública.
(
18
)	Sentencia de 28 de febrero de 2012, Land Burgenland/Comisión (T‑268/08 y T‑281/08, EU:T:2012:90), apartado 152.
(
19
)	Sentencia Land Burgenland, apartado 52.
(
20
)	Sentencias de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), apartados 91 y 92, y Land Burgenland, apartado 53.
(
21
)	Sentencia Land Burgenland, apartados 54 a 56.
(
22
)	Sentencia Land Burgenland, apartado 50.
(
23
)	Véase Arnold, C., en Sacker, F., Montag, F. (eds.), European State Aid Law: A Commentary, C.H. Beck, Munich, 2016, p. 112.
(
24
)	Sentencia ING, apartados 4 y 12.
(
25
)	Sentencia de 2 de marzo de 2012, Países Bajos/Comisión (T‑29/10 y T‑33/10, EU:T:2012:98), apartado 125.
(
26
)	Sentencia ING, apartado 37.
(
27
)	Sentencia ING, apartados 34 a 36.
(
28
)	Véase la Decisión de la Comisión Europea C(2012) 3150 final, de 11 de mayo de 2012 [Ayuda de Estado SA.28855 (N 373/2009) (ex C 10/2009 y ex N 528/2009) — Países Bajos/ING — ayuda a la reestructuración].
(
29
)	Sentencia de 11 de julio de 1996, SFEI y otros (C‑39/94, EU:C:1996:285), apartado 58.
(
30
)	Conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Frucona Košice/Comisión (C‑73/11 P, EU:C:2012:535), punto 55.
(
31
)	Sentencias de 29 de junio de 1999, DM Transport (C‑256/97, EU:C:1999:332); de 14 de septiembre de 2004, España/Comisión (C‑276/02, EU:C:2004:521), y de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión (C‑73/11 P, EU:C:2013:32).
(
32
)	Sentencia Land Burgenland, apartado 57.
(
33
)	Por consiguiente, es posible que un pasaje de la sentencia que se refiere a «las perspectivas de obtener el reembolso» de la aportación de capital (véase la sentencia ING, apartado 36) considere la necesidad de examinar si un inversor privado razonable decide llevar a cabo una inversión similar, una vez modificada, a la vista de las perspectivas de obtener el reembolso.
(
34
)	Véase, a estos efectos, la sentencia Land Burgenland, apartados 49 y 50.
(
35
)	Sentencia Land Burgenland, apartados 54 a 56.
(
36
)	Véase el punto 28 de las presentes conclusiones.