62011CC0182
GENERALINIO ADVOKATO
PEDRO CRUZ VILLALÓN IŠVADA,
pateikta 2012 m. liepos 19 d. (
1
)
Byla C-182/11
Econord Spa
prieš
Comune di Cagno,
Comune di Varese
(Consiglio di Stato (Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
Byla C-183/11
Econord Spa
prieš
Comune di Solbiate,
Comune di Varese
(Consiglio di Stato (Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Bendrovės, kurios mažesnė kapitalo dalis priklauso komunai, vykdomas miesto valymo paslaugos administravimas — Sutarties sudarymas neskelbiant konkurso — Sutartys „in house“ — Perkančiojo subjekto vykdoma specialiai įsteigtos bendrovės analogiška kaip savo tarnybų kontrolė — Keli perkantieji subjektai — Įvairių perkančiųjų subjektų galių asimetrija“
I – Įvadas
1.
Dviem šioje byloje sujungtais prejudiciniais klausimais Consiglio di Stato išreiškia savo abejones dėl viešųjų paslaugų teikimo sistemos, pagal kurią neskelbtas konkursas, atitikties Sąjungos teisei. Konkrečiai tariant, klausiama dėl atvejo, kai kelioms Italijos komunoms priklauso simboliška viešosios įmonės, kurios didžioji dalis akcijų priklauso Varezės miesto komunai ir kuriai patikėta viešoji miesto valymo paslauga visose šiose vietovėse, kapitalo dalis.
2.
Taigi šioje byloje Teisingumo Teismas vėl susiduria su „in house providing“ problematika. Nagrinėjamu atveju konkreti problema susijusi su tuo, kad keli viešieji subjektai naudojasi kito daug didesnio savivaldos vieneto specialiai įsteigtos bendrovės paslaugomis, o šis vienetas dėl to išsaugo, palyginti su kitais subjektais, akivaizdžiai hegemonišką sprendimo priėmimo galią toje specialiai įsteigtoje bendrovėje. Kokiomis sąlygomis kiekvienas iš šių kitų mažesniųjų subjektų gali pagrįstai rinktis sutartis „in house“? Taigi, keliamas klausimas, kokioms sąlygoms esant galima pripažinti, kad šie subjektai specialiai įsteigtą bendrovę „kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas“, kaip to reikalaujama Sprendime Teckal (
2
)? Tai iš esmės ir yra Teisingumo Teisme pradėtos bylos dalykas.
3.
Teismo praktikoje praeityje jau teko nagrinėti kelis atvejus, panašius į nagrinėjamą šioje byloje. Visose tose bylose Teisingumo Teismas atskirai išnagrinėjo specialiai įsteigtos viešosios įmonės įstatuose numatytą viešojo subjekto statusą valdymo organuose tam, kad nustatytų, ar įmonės paslaugų teikėjos „analogiška“ kontrolė iš tikrųjų buvo vykdoma kolektyviai. Teisingumo Teismui, kuriam Consiglio di Stato perdavė nagrinėti ginčą, netiesiogiai siūloma neapsiriboti šia kazuistine analize siekiant nustatyti visus objektyvius kriterijus, leidžiančius įvertinti reikalaujamą viešojo subjekto įtakos lygį specialiai įsteigtos bendrovės veiklai tam, kad ši galėtų pasinaudoti išimtimi „in house“.
II – Teisinis pagrindas
A – Sąjungos teisė
4.
Pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
3
) 1 straipsnį „viešosios sutartys [viešojo pirkimo sutartys]“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje [2 dalies a punktas], o „viešoji paslaugų koncesija“ – tai tos pačios rūšies sutartis, kaip ir [viešojo] paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu“ (4 dalis).
B – Nacionalinės teisės aktai
5.
2000 m. rugpjūčio 18 d. Įstatyminio dekreto Nr. 267 (įstatymų dėl vietos savivaldos vienetams taikomų nuostatų konsoliduotas tekstas) (
4
) 30 straipsniu vietos savivaldos vienetams suteikta teisė tarpusavyje sudaryti sutartis „siekiant koordinuotai vykdyti nustatytas funkcijas ir teikti nustatytas paslaugas“.
6.
Minėto Įstatyminio dekreto Nr. 267 113 straipsnyje „Tinklų valdymas ir ekonominės svarbos vietos viešųjų paslaugų teikimas“ 4 ir 5 dalyse nustatyta:
„4.   Kai paslaugų teikimo veikla atskiriama nuo tinklų, įrenginių ir kitos vietos institucijoms priklausančios įrangos valdymo, vietos savivaldos vienetai ir tada, kai veikia partnerystės pagrindais, naudojasi paslaugomis:
a)
šiam tikslui įsteigtų subjektų, turinčių kapitalo bendrovės, kurios visas kapitalas priklauso viešajam subjektui, statusą, ir kuriai gali būti tiesiogiai suteikta teisė vykdyti šią veiklą su sąlyga, kad bendrovės kapitalą turintys vietos savivaldos vienetai bendrovę kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas, ir kad ši bendrovė didžiąją savo veiklos dalį vykdo su ją kontroliuojančiu viešuoju subjektu ar subjektais;
<…>
5.   Paslaugos teikiamos pagal sektoriaus teisės aktus ir laikantis Europos Sąjungos teisės aktų, sutartį dėl paslaugos teikimo sudarant su:
<…>
c)
bendrovėmis, kurių visas kapitalas priklauso viešajam subjektui su sąlyga, kad šis viešasis subjektas ar subjektai bendrovę kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas ir kad ši bendrovė didžiąją savo veiklos dalį vykdo su ją kontroliuojančiu viešuoju subjektu ar subjektais.“
III – Pagrindinės bylos ir prejudicinis klausimas
7.
Varezės komuna įsteigė (bylos medžiagoje data nenurodyta) „in house“ bendrovę ASPEM SpA, kurios paskirtis, be kita ko, šios komunos teritorijoje administruoti viešąją miesto valymo paslaugą. Faktinių aplinkybių susiklostymo laikotarpiu beveik visos šios bendrovės akcijos priklausė Varezės komunai.
8.
2005 metais Cagno ir Solbiate komunų „municipalinių tarybų“ priimtu nemažu skaičiumi sprendimų šios komunos nusprendė veikiau pasirinkti koordinuotą su kitomis komunomis miesto valymo administravimą, remdamosi 2000 m. Įstatyminio dekreto Nr. 267 30 straipsniu ir 113 straipsnio 5 dalies c punktu, ir tuo tikslu patvirtino su Varezės komuna sudarytą sutartį dėl ASPEM teikiamos miesto valymo paslaugos administravimo. Galiausiai kiekviena „municipalinė taryba“ nusprendė įsigyti po vieną ASPEM akciją. Kitos mažesnės Varezės provincijos komunos priėmė panašius sprendimus.
9.
Remiantis Italijos vyriausybės pateiktais duomenimis, ASPEM akcinio kapitalo vertė buvo 173785 eurai ir jis buvo padalytas į tiek pat vieno euro vertės akcijų. Faktinių aplinkybių susiklostymo laikotarpiu Varezės komunai priklausė 173467 akcijų, o likusios 318 akcijų buvo padalytos tarp 36 Varezės provincijos komunų, kurių kiekviena turėjo nuo 1 iki 19 akcijų.
10.
Be to, Cagno ir Varezės komunos kartu su kitomis suinteresuotomis komunomis, pasirašė akcininkų susitarimą su ASPEM, kuriuo numatyta teisė, kad su jomis būtų konsultuojamasi, jų teisė skirti audito komiteto narį ir, kitoms prie susitarimo prisijungusioms komunoms pritariant, paskirti valdybos narį.
11.
Cagno ir Solbiate komunos teigė, kad atsižvelgiant į visas šias priemones, paslaugos teikimo patikėjimas ASPEM atitiko sutarties „in house“ išimties sąlygas.
12.
Vis dėlto bendrovė ECONORD pateikė du ypatinguosius skundus valstybės vadovui prašydama panaikinti minėtus Cagno komunos (byla C-182/11) ir Solbiate komunos (byla C-183/11) tarybų susitarimus ir, be kita ko, nurodė, kad buvo pažeistas „analogiškos kontrolės“ principas dėl minėtų komunų turimo labai mažo ASPEM akcijų skaičius. Vykstant šiems procesams buvo kreiptasi į prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantį Consiglio di Stato prašant jo nuomonės.
13.
Kadangi Consiglio di Stato kyla abejonių dėl teismo praktikos, susijusios su vadinamųjų „in house“ sutarčių taikymu, aiškinimo, jis nusprendė pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą (jo formuluotė yra identiška abiejose šiuo atveju nagrinėjamose sujungtose bylose):
„Ar principas, kad neturi reikšmės konkreti viešojo subjekto, turinčio specialiai įsteigtos bendrovės (società strumentale) akcijų, padėtis, turi būti taikomas ir tuo atveju, kaip nagrinėjamasis šioje byloje, kai viena iš partnerystės pagrindais veikiančių komunų turi tik vieną bendrovės akciją ir kai viešųjų subjektų sudaryti akcininkų susitarimai nėra tokie, kad dalyvaujanti komuna galėtų vykdyti veiksmingą bendrovės kontrolę, ir dėl to bendrovės akcijų turėjimas gali būti laikomas tik formaliu sutarties dėl paslaugų teikimo pagrindu?
IV – Procesas Teisingumo Teisme
14.
Prašymai priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarijoje buvo įregistruoti 2011 m. liepos 27 d.
15.
Šioje byloje rašytines pastabas pateikė Cagno ir Solbiate komunos (bendrai), Italija, Austrija, Lenkija ir Komisija. Šioje byloje teismo posėdis nebuvo organizuojamas.
V – Prejudicinio klausimo analizė
A – Pirminės pastabos
16.
Prieš siūlant atsakymą į prejudicinį klausimą, reikėtų pateikti kelias pirmines pastabas. Pirma, manau, reikia atmesti atitinkamai Cagno ir Solbiate komunų ir Italijos vyriausybės pateiktus nepriimtinumu grindžiamus prieštaravimus.
17.
Komunos atsakovės teigia, kad 2011 m. birželio mėn., tai yra jau po to, kai susiklostė faktinės aplinkybės, dėl kurių pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą, jos ginčijamos paslaugos teikimą patikėjo ASPEM, tačiau šįkart viešojo pirkimo konkursas buvo organizuotas. Atsakovių manymu, dėl šios aplinkybės skundai praranda prasmę, o prejudicinis klausimas yra nepriimtinas. Savo ruožtu manau, kad šis argumentas dėl nepriimtinumo turėtų būti pripažintas nepagrįstu, nes sprendimas dėl ginčo pagrindinėse bylose yra būtinas dėl bendrovės Econord interesų.
18.
Taip pat manau, kad Teisingumo Teismas neturėtų sutikti su Italijos vyriausybės argumentu, kad prejudicinis klausimas yra nepriimtinas, nes nepakankamai apibrėžtos teisinės ir faktinės bylos aplinkybės. Italijos vyriausybė teigia, be kita ko, kad Consiglio di Stato nepateikia pakankamai informacijos apie ASPEM kapitalą ar jos įstatus. Vis dėlto manau, kad Teisingumo Teismas gali, atsižvelgęs į jam pateiktą informaciją, pateikti Consiglio di Stato naudingą atsakymą, tačiau jam išlieka galimybė įpareigoti šią instituciją įvertinti tam tikras faktines aplinkybes.
19.
Be šių dviejų šalių aiškiai nurodytų nepriimtinumu grindžiamų prieštaravimų, šioje vietoje man atrodo tinkama nurodyti kad jei nagrinėjamu atveju Consiglio di Stato vykdo savo konsultacines funkcijas (pateikia nuomonę nagrinėdamas Respublikos Prezidentui pateiktą ypatingąjį skundą), teismo praktikoje jau buvo nurodyta, kad tokias atvejais ši institucija gali būti laikoma teismu, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį (
5
).
20.
Galiausiai reikia patikslinti, kad iš bylos medžiagos aiškiai nematyti, ar dėl ginčijamos paslaugos buvo sudaryta administravimo sutartis, kuriai taikoma Direktyva 2004/18, ar koncesijos sutartis, o tai priklauso nuo ASPEM atlygio sistemos (
6
). Tačiau ši aplinkybė neturi jokios reikšmės pateikto klausimo atveju, nes Teisingumo Teismas konkrečiai nurodė, kad jo sprendimai dėl sutarčių „in house“ išimties yra svarbūs tiek aiškinant tam tikroms sutartims taikomą Direktyvą 2004/18, tiek ESS 25, SESV 49 ir 56 straipsnius bei bendruosius principus, kurių konkreti išraiška jie yra ir kurių turi būti laikomasi sudarant koncesijų sutartis (
7
).
B – Prejudicinis klausimas
21.
Šioje byloje dar kartą ir pakankamai aiškiai keliamas Sprendimo Teckal aiškinimo klausimas. Tame sprendime tiksliai nurodomos sąlygos, kada viešasis subjektas gali patikėti teisiškai savarankiškam asmeniui jo kompetencijai priskirtos paslaugos teikimą neskelbdamas konkurso, t. y. jeigu „viešasis subjektas šį asmenį kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas“ (pirmoji Sprendime Teckal nustatyta sąlyga) ir „šis asmuo pagrindinę savo veiklos dalį vykdo kartu su tuo subjektu ar subjektais, kuriems jis priklauso“ (antroji Sprendimo Teckal) sąlyga (
8
). Vis dėlto, reikia pažymėti, kad šis prejudicinis klausimas yra labiau susijęs su pirmosios iš Sprendime Teckal nustatytų sąlygų nagrinėjimu, nes apie antrąją sąlygą net neužsimenama.
22.
Reikia pridurti, kad Consiglio di Stato savo klausimą pradeda nurodydamas vadinamąjį „principą, kad neturi reikšmės konkreti viešojo subjekto, turinčio specialiai įsteigtos bendrovės kapitale, padėtis“, t. y. principą, kurį jis, atrodo, kildina iš Sprendimo Coditel (
9
). Tačiau šio principo formuluotė ne visai tinkama, nes leidžia manyti, kad Teisingumo Teismas toje byloje pasakė daugiau, nei tai, ką, mano nuomone, iš tikrųjų norėjo pasakyti. Taigi, siekiant prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui pateikti naudingą atsakymą reikia išsiaiškinti, ar teismo praktikoje, susijusioje su sutartimis „in house“, iš tikrųjų suformuluotas minėtas principas.
23.
Apskritai manau, kad Consiglio di Stato klausimu iš esmės siekiama sužinoti, kokiomis sąlygoms esant galima daryti išvadą, kad viešieji subjektai, kurie turi tik mažesniąją, arba net visai nežymią, specialiai įsteigtos bendrovės kapitalo dalį, gali „ją kontroliuoti analogiškai kaip savo tarnybas“, ir visų pirma – ar ši sąlyga įvykdoma šioje byloje nagrinėjamu atveju, kai, be kita ko, „viešųjų subjektų sudaryti akcininkų susitarimai nėra tokie, kad būtų galima vykdyti veiksmingą specialiai įsteigtos bendrovės kontrolę“.
24.
Taip suprasdamas klausimą savo analizę skaidau į dvi dalis. Taigi, pirma pabandysiu apibrėžti, kokios konkrečios sąlygos turi būti įvykdytos tam, kad bendrovės, kurios pagrindinė kapitalo dalis priklauso viešajam subjektui, o mažesnioji – kitai viešųjų subjektų grupei, atveju būtų galima pripažinti, jog pastarieji tą bendrovę „kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas“. Antra, atsižvelgdamas į prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo informaciją pabandysiu išnagrinėti, ar šios sąlygos įvykdytos nagrinėjamu atveju.
C – Bendrovės, kurios kapitalas priklauso keliems viešiesiems subjektams,
„analogiška kontrolė“, kai egzistuoja vieno iš subjektų galių akivaizdžios asimetrijos, palyginti su kitais, situacija
1. Pirminiai pamąstymai
25.
Visų pirma reikia priminti, kad logiškai ir pagal nusistovėjusią teismo praktiką niekas netrukdo, kad „analogiškos kontrolės sąvoka“ būtų įvykdyta, kai įmonės, su kuria sudaroma sutartis, kapitalas priklauso ne vienam, bet keliems viešiesiems subjektams.
26.
Sprendime Coditel buvo nurodyta, jog „svarbu, kad koncesininkas būtų veiksmingai kontroliuojamas, bet kontrolė nebūtinai turi būti individuali“, nes „reikalauti, kad panašiu atveju viešosios valdžios subjekto vykdoma kontrolė būtų individuali, reikštų, kad daugeliu atvejų, kai šis subjektas ketintų prisijungti prie iš kitų viešosios valdžios subjektų sudaryto susivienijimo, kaip antai kooperatinės komunų bendrovės, turėtų būti skelbiamas konkursas“ (
10
). Ši praktika buvo patvirtinta minėtame Sprendime Sea, kurio 63 punkte numatyta, kad „jei viešosios valdžios institucija tampa viešojo kapitalo akcinės bendrovės smulkiuoju akcininku tam, kad jai paskirtų viešųjų paslaugų tvarkymą, šios bendrovės nariais esančių valdžios subjektų vykdoma šios bendrovės kontrolė tam, kad būtų laikoma analogiška jų pačių tarnybų kontrolei, gali būti vykdoma šiems valdžios subjektams veikiant kartu“.
27.
Be to, vis dar kalbant apie tą patį, aplinkybė, kad perkančiajam subjektui – vienam ar kartu su kitais viešaisiais subjektais priklauso visas specialiai įsteigtos bendrovės kapitalas, veikiau rodo, kad šis perkantysis subjektas šią bendrovę „kontroliuoja analogiškai“ (
11
). Vis dėlto reikia pateikti du svarbius šį teiginį patikslinančius pastebėjimus.
a) Dėl privataus partnerio dalyvavimo viešieji subjektai negali vykdyti bendrovės „analogiškos kontrolės“
28.
Pirma, jeigu privačiai įmonei priklauso nors ir nedidelė bendrovės, kurios dalį kapitalo valdo atitinkama perkančioji organizacija, kapitalo dalis, akivaizdu, kad perkančioji organizacija negali kontroliuoti tokios bendrovės analogiškai kaip savo tarnybų“ (
12
). Šis pastebėjimas galėtų būti svarbus šioje byloje, nes nors, atrodo, kad, kai buvo sudarytos ginčijamos sutartys, ASPEM visas kapitalas priklausė viešiesiems subjektams, Komisija nustatė, kad 2009 m. birželio 15 d. bendrovę pradėjo valdyti grupė A2A, t. y. akcinė bendrovė, kurios akcijų galėjo įsigyti privatūs akcininkai.
29.
Pagal minėtą Sprendimą Sea, jei po tiesioginio paslaugos pirkimo sutarties sudarymo be konkurso „bet vis dar galiojant šiai sutarčiai privatiems akcininkams būtų leista įsigyti šios bendrovės akcijų, tai būtų esminės sutarties sąlygos pakeitimas, dėl kurio būtų būtina rengti konkursą“ (
13
). Vadinasi, nagrinėjamu atveju, jei būtų patvirtintas privataus kapitalo atėjimas, nors sutartis ar koncesija vis dar galiojo, to pakaktų nuo pat pradžių atmesti, kad analogiškos kontrolės sąlyga buvo įvykdyta. Bet kuriuo atveju šiuos aspektus turi išsiaiškinti nacionalinis teismas.
b) Tai, kad visas bendrovės kapitalas priklauso viešiesiems subjektams, nėra lemiamas veiksnys
30.
Antra, reikia iš karto nurodyti, kad teismo praktikoje taip pat nepripažįstama, jog tai, kad visas bendrovės kapitalas priklauso viešiesiems subjektams, yra veiksnys, leidžiantis padaryti išvadą, jog visi jos akcijų turintys viešieji subjektai ją „kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas“ (
14
).
31.
Taigi nagrinėjant Sprendime Teckal nustatytą pirmąją sąlygą reikia atsižvelgti ne tik į tai, kad visas specialiai įsteigtos bendrovės kapitalas priklauso viešiesiems subjektams, bet ir, kaip teisingai pažymi Teisingumo Teismas, į „visas teisės aktų nuostatas ir reikšmingas aplinkybes“ ir į tai, kad „iš šio vertinimo turi išplaukti, kad koncesiją suteikiantis viešosios valdžios subjektas kontroliuoja koncesininką taip, kad gali daryti įtaką jo sprendimams. Tai yra, kalbama apie galimybę daryti lemiamą įtaką koncesininko strateginiams tikslams ir svarbiems sprendimams“ (
15
).
2. Dėl vadinamojo „nereikšmingumo principo“
32.
Kiek tai susiję su nagrinėjamo klausimo esme, visų pirma reikia atkreipti dėmesį į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo vartojamą formuluotę, kuria jis apibendrina teismo praktiką šioje srityje, tai yra vadinamąjį viešojo subjekto, turinčio specialiai įsteigtos bendrovės akcijų, padėties „nereikšmingumo principą“.
33.
Kaip minėta, sprendimuose Coditel ir Sea nustatyta, kad nors viešiesiems subjektams priklauso tik labai nedidelė koncesininko kapitalo dalis, „analogiškos kontrolės“ sąlyga gali būti įvykdoma, kai kartu su kitais perkančiosios įmonės savininkais vykdoma kontrolė yra veiksminga.
34.
Mano nuomone, tai reiškia, kad viešasis perkantysis subjektas turi galėti dalyvauti vykdant veiksmingą bendrovės koncesininkės kontrolę bent proporcingai jos santykiniam svoriui, palyginti su visais viešaisiais subjektais, kurie kartu kontroliuoja bendrovę. Tam, kad galėtų įvertinti santykinį aptariamo viešojo subjekto svorį, teismai galėtų naudoti tokius kriterijus, kaip antai vietos savivaldos vieneto biudžeto dydis, jo gyventojų skaičius ar poreikiai, susiję su šios bendrovės administruojama paslauga.
35.
Todėl jeigu vartotume prejudicinio klausimo terminiją, Sprendimo Teckal pirmosios sąlygos atveju „nereikšminga“ ne viešojo subjekto padėtis ar dalyvavimas vykdant veiksmingą bendrovės koncesininkės kontrolę, bet jo padėtis, kiek tai susiję su jos kapitalu, ar turima jos kapitalo dalis. Abiejų formų dalyvavimas (dalyvavimas valdant ir turima kapitalo dalis) gali būti nežymūs, bet kiekvienas iš jų turi egzistuoti.
36.
Štai kodėl būtina aiškiai kvalifikuoti prejudiciniame klausime minimą „nereikšmingumo principą“. Tais atvejais, kai bendrovės kontrolė vykdoma kolektyviai, „analogiškos kontrolės“ sąlyga įvykdoma, tik jei kiekvienas iš viešųjų perkančiųjų subjektų pats savaime gali daryti mažesnę ar didesnę įtaką specialiai įsteigtos bendrovės „strateginiams tikslams“ ir „svarbiems sprendimams“ (
16
). Jeigu tam, kad būtų galima taikyti sutarties „in house“ išimtį, pakaktų labai mažos (net simbolinės) turimo bendrovės kapitalo dalies, „analogiškos kontrolės“ sąlyga visiškai netektų prasmės (
17
).
3. Kriterijai, susiję su savarankiškumo ir orientacijos į rinką trūkumu
37.
Taigi sąlygos, kurios turi būti tenkinamos, kad būtų galima pripažinti, jog viešasis subjektas, kuriam priklauso mažesnė kapitalo dalis, daro vadinamąją „lemiamą“ įtaką specialiai įsteigtos bendrovės sprendimams ir tikslams, gali būti suskirstytos į dvi kategorijas: savarankiškumo trūkumas ir orientacijos į rinką trūkumas.
38.
Reikia priminti, kad 2007 m. balandžio 19 d. Sprendime Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (
18
) Teisingumo Teismas pripažino, kad keturios Ispanijos autonominės sritys viešąją įmonę Tragsa„kontroliavo analogiškai kaip savo tarnybas“, nepaisant to, kad joms visoms priklausė 1% akcijų (0,25 % kiekvienai), o Ispanijos valstybei priklausė 99 %. Ši situacija nelabai skyrėsi nuo nagrinėtosios byloje Consorcio Aziende Metano (Coname), kurioje vos prieš dvejus metus Teisingumo Teismas nusprendė, jog 0,97 % dydžio turima bendrovės, su kuria sudaryta sutartis, kapitalo dalis iš esmės buvo per maža, kad atitinkama komuna galėtų vykdyti „analogišką kontrolę“ (
19
). Vis dėlto, Sprendime Tragsa pasirinkta pozicija buvo grindžiama specifinėmis aplinkybėmis, kaip antai tuo, kad bendrovė turėjo atlikti darbus, kuriuos užsakė autonominės sritys, kad ji negalėjo laisvai nustatyti savo darbų kainos ir kad jos santykiai nebuvo sutartinio pobūdžio (
20
).
39.
Tai gali paaiškinti aplinkybę, kodėl vėlesniuose sprendimuose Teisingumo Teismas nurodė, kad nors Sprendime Asemfo jis pripažino, jog analogiškos kontrolės sąlyga galėjo būti įvykdyta net turint 0,25 % dydžio kapitalo dalį, tai buvo padaryta esant „tam tikroms aplinkybėms“ (
21
).
40.
Minėtame Sprendime Coditel buvo patvirtinta mano ginama pozicija. Tame sprendime Teisingumo Teismas, įvertinęs pirmąją Sprendimo Teckal sąlygą, pabrėžė, kad koncesininkas buvo kooperatinė komunų bendrovė, kurios valdybą sudarė komunų atstovai, renkami iš tų komunų atstovų sudarytame visuotiniame susirinkime. Taip visos komunos narės kartu kontroliavo sprendimų priėmimo organus, būtent valdybą, kuri turėjo didelius įgaliojimus, ir būtent ji nustatė tarifus (
22
). Kita vertus, Teisingumo Teismas šioje byloje atsižvelgė į tai, kad pagrindinis bendrovės tikslas buvo įgyvendinti komunos interesus tenkinančią užduotį ir ji nebuvo orientuota į rinką, nes negalėjo veikti kaip akcinė ar uždaroji akcinė bendrovė, galinti siekti nuo jos akcininkų nepriklausančių tikslų (
23
).
41.
Teisingumo Teismas panašią analizę atliko Sprendime Sea. Viena vertus, jis atsižvelgė į tai, kad įmonės įstatai buvo pakeisti tam, kad būtų nustatyta visuotinio akcininkų susirinkimo ir valdybos sprendimų priėmimo tvarka, skirta užtikrinti sustiprintą kontrolę. Ji buvo susijusi būtent su jungtiniu komitetu ir keliais techniniais komitetais, kuriuos sudarė subjektų-narių atstovai. Visuotinis akcininkų susirinkimas turėjo atsižvelgti į šių komitetų priimamas gaires (
24
). Galiausiai svarbu pabrėžti, kad sprendime buvo patvirtinta, jog bendrovė nebuvo orientuota į rinką, nes „pagrindinėje byloje nagrinėjamos bendrovės, su kuria pasirašyta sutartis, veiklos geografinės ribos neviršijo komunų, kurios yra jos akcininkės, ribų ir, antra vertus, šios bendrovės tikslas buvo administruoti viešąsias paslaugas tik šių komunų naudai“ (
25
).
42.
Taigi, pagrindinis šios teismo analizės elementas yra tas, kad bendrovė neturi turėti tokio savarankiškumo, dėl kurio jos narės komunos negalėtų jos kontroliuoti analogiškai kaip savo tarnybų (
26
).
43.
Štai kodėl atidžiai perskaičius Sprendimą Teckal, kuriame Teisingumo Teismas pirmą kartą suformulavo sutarties „in house“ sąlygas, peršasi išvada, kad šios bendrojo reikalavimo skelbti viešą konkursą išimties pagrindas yra tas, kad negali egzistuoti sutartiniai santykiai siaurąja prasme tarp perkančiojo subjekto ir specialiai įsteigtos bendrovės dėl to, kad nėra „dviejų savarankiškų poreikių, atspindinčių skirtingus teisėtus interesus, sutapties“ (
27
).
44.
Kitaip tariant, mechanizmas „in house“ gali būti įgyvendinamas tik kai bendrovė nėra trečiasis asmuo perkančiojo subjekto atžvilgiu. Šiuo tikslu reikės patikrinti, ar bendrovė neturi jokio savarankiškumo perkančiojo subjekto, kuris šiuo atveju įgyvendina saviorganizacijos teisę, atžvilgiu (
28
).
45.
Būtent tokie samprotavimai buvo pateikti Sprendime Asemfo, kuriame, kaip nurodžiau, Teisingumo Teismas nusprendė, kad egzistavo „analogiška kontrolė“, nes specialiai įsteigta bendrovė nebuvo savarankiška nustatydama savo tarifus ir spręsdama dėl vykdytinų užsakymų.
46.
Vis dėlto manau, kad sprendimuose Coditel ir Sea atlikta išsamesnė analizė yra teisingesnė ir visapusiškesnė. Kaip nurodžiau, Teisingumo Teismas šiuose sprendimuose atsižvelgė bendrai į dvi aplinkybes: t. y. pirma, specialiai įsteigtos bendrovės įstatuose numatytą viešojo subjekto statusą valdymo organuose ir, antra, šios bendrovės „orientacijos į rinką“ nebuvimą.
47.
Žinoma, šie du elementai tėra du minėto savarankiškumo nebuvimo požymiai, bet manau, kad jei Teisingumo Teismas reikalautų abiejų elementų įvykdymo, „analogiškos kontrolės“ buvimo garantija būtų didesnė. Mano manymu, bus sunku įvertinti šią analogišką kontrolę, jeigu perkantieji subjektai tiesiogiai nedalyvauja valdymo organuose arba jei įstatuose nenumatyta jų padėtis, garantuojanti „lemiamą įtaką“ priimant sprendimus, kurios reikalaujama teismo praktikoje.
48.
Todėl apibendrindamas manau, kad perkantieji subjektai analogiškai kontroliuos bendrovę, su kuria sudaryta sutartis, jeigu įstatuose numatyta jų padėtis leidžia bendrai daryti įtaką priimant svarbius sprendimus ir strateginiams šios bendrovės tikslams. Bet kuriuo atveju šios bendrovės negali išimtinai kontroliuoti viešasis subjektas, kuriam priklauso didžioji jos kapitalo dalis.
49.
Be to, reikės patikrinti, ar bendrovei trūksta orientacijos į rinką ir galiausiai savarankiškumo priimant sprendimus, atsižvelgiant į viešuosius subjektus, kurie ją kartu kontroliuoja.
D – Analogiškos kontrolės sąlygų vertinimas šioje byloje
50.
Kalbant apie visų iki tol nurodytų kriterijų taikymą šioje byloje, reikia visų pirma pažymėti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pateikė labai mažai reikšmingos informacijos.
51.
Pirma, kiek tai susiję su tariamu Cagno ir Solbiate komunų dalyvavimu bendrovės ASPEM valdymo organuose, prejudiciniame klausime nurodyta, kad pagal bendrovės ir savivaldos vienetų, kuriems priklauso mažesnė jos kapitalo dalis, pasirašytą susitarimą šie vienetai bet kuriuo atveju turi teisę, kad su jais būtų konsultuojamasi, skirti audito komiteto narį ir kitoms prie susitarimo prisijungusioms komunoms pritariant paskirti valdybos narį.
52.
Todėl nagrinėjamu atveju, nepaisant to, kad turima kapitalo dalis yra simboliška, smulkūs akcininkai tam tikru būdu dalyvauja bendrovės valdymo organuose. Tačiau reikia pripažinti, kad valdybos nario skyrimo pritariant visiems smulkiems akcininkams (iš viso 36 savivaldos vienetai) ir to, kad visos institucijos renka audito komiteto narį, taip pat to, kad egzistuoja abstrakti „konsultacijos [kas šešis mėnesius] teisė“, nepakanka, kad būtų galima pripažinti, jog minėti savivaldos vienetai turi galią daryti veiksmingą įtaką bendrovės ASPEM „strateginiams tikslams“ ir „svarbiems sprendimams“.
53.
Kita vertus, nėra nepagrįsta pripažinti, kad akcininkų susitarimo, kuriuo numatytas minėtas dalyvavimas, teisinis veiksmingumas gali būti diskutuojamas ir kad minėta „teisė į konsultacijas“, susijusi su „paslaugos plėtra“ (
29
), negarantuoja, kad ji apims visos bendrovės „svarbius sprendimus“ ir „strateginius tikslus“ (
30
).
54.
Taigi iš pirmo žvilgsnio, nebent prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nuspręstų kitaip, bendrovės priklausomumas, atrodo, iš esmės egzistuoja stambiojo akcininko atžvilgiu, o smulkiųjų akcininkų dalyvavimas vykdant bendrovės kontrolę de facto – diskutuotinas.
55.
Pati Italijos vyriausybė, atrodo, samprotauja lygiai taip pat, kai teigia, kad „36 komunos partnerės, net nuolat veikdamos suderintai, neturėjo jokios realios įtakos bendrovei, kuri iš esmės (bent iki 2009 m. sausio 15 d.) priklausė tik Varezės komunai ir niekaip negali būti laikoma šias 36 komunas apimančia organizacine struktūra“. Galiausiai tą patį nurodė ir Komisija.
56.
Kita vertus, siekiant įvertinti, ar ASPEM turi „orientaciją į rinką“, kuri susilpnina jos kapitalo dalį turinčių subjektų daromą įtaką, reikia taip pat išanalizuoti, kaip nurodyta Sprendimo Sea 73 punkte, tokius veiksnius, kaip antai šios bendrovės vykdomos veiklos geografinė ir dalykinė apimtis bei jos galimybė užmegzti ryšius su privataus sektoriaus įmonėmis.
57.
Tačiau nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą šiuo klausimu beveik nepateikiama jokios aiškios informacijos. Savo ruožtu Italijos vyriausybė teigia, kad, atrodo, ASPEM veiklos objektas yra „ypač platus“ (jis apima ne tik visapusišką miesto atliekų ciklo administravimą, bet ir energijos gamybą, aprūpinimą geriamuoju vandeniu ir šildymo paslaugas), be to, pagal savo įstatus ji galėjo veikti konkuruodama su kitomis sektoriaus įmonėmis ir dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose.
58.
Tiesa, to, kad ASPEM galbūt gali teikti savo paslaugas privatiems ūkio subjektams, nepakanka, kaip matyti iš teismo praktikos, kad būtų galima pripažinti, jog ši bendrovė yra „orientuota į rinką“. Kaip konkrečiai nurodoma Sprendime Sea, antroji Sprendime Teckal įtvirtinta sąlyga (bendrovė, su kuria sudaryta sutartis, didžiąją veiklos dalį turi vykdyti su ją kontroliuojančiais subjektais) netektų prasmės, jeigu pirmoji sąlyga būtų aiškinama kaip draudžianti bet kokią papildomą veiklą, įskaitant ir veiklą, susijusią su privačiu sektoriumi (
31
).
59.
Vis dėlto nereikia ignoruoti tos aplinkybės, kad tai, jog ASPEM veiklos objektas labai platus ir kad ji, jei reikia, gali teikti paslaugas, kurių atžvilgiu viešasis subjektas, kuriam priklauso mažesnė jos kapitalo dalis, vargu ar galėtų turėti sprendimo teisę, galėtų būti požymis, kad šiai bendrovei būdingas savarankiškumo laipsnis, dėl kurio susilpnėja viešųjų subjektų, kuriems priklauso nedidelė jos kapitalo dalis, vykdoma kontrolė.
60.
Trumpai tariant, šiuo atveju turėtų būti aišku, kad pagrindinė problema yra ne tai, kad Cagno ir Solbiate komunų turima ASPEM kapitalo dalis yra nežymi, bet kad joms suteiktos papildomos kontrolės teisės gali būti (net įgyvendinamos kartu) aiškiai nepakankamos, kad būtų galima kalbėti apie „lemiamą“ kvalifikuotiną įtaką bendrovės sprendimams ir bendrovės tikslų nustatymui ir galiausiai apie savarankiškumo komunų atžvilgiu trūkumą.
61.
Šioje vietoje reikia pabrėžti, kad mano turimi duomenys nėra pakankamai išsamūs, nes nežinau, pavyzdžiui, kas sudaro „teisę į konsultacijas“ kas šešis mėnesius, kokią galią daryti įtaką turi smulkiųjų akcininkų paskirtas valdybos narys ar koks iš tikrųjų yra akcininkų susitarimo teisinis veiksmingumas.
62.
Todėl nacionalinis teismas turės įvertinti nagrinėjamo atvejo aplinkybes. Apskritai reikia atkreipti dėmesį į tai, kad savo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Consiglio di Stato išreiškė savo požiūrį: „viešųjų subjektų sudaryti akcininkų susitarimai nėra tokie, kad dalyvaujanti komuna galėtų vykdyti veiksmingą bendrovės kontrolę“, todėl galima pripažinti, kad „bendrovės akcijų turėjimas gali būti laikomas tik formaliu sutarties dėl paslaugų teikimo pagrindu“.
63.
Atsižvelgiant į aprašytą situaciją, jeigu būtų patvirtinta tai, kas išdėstyta, manau, kad Teisingumo Teismas į prejudicinį klausimą galėtų atsakyti tik taip, kad sąlyga, jog perkantysis subjektas bendrovę, su kuria sudaryta sutartis, „kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas“, neįvykdoma tuo atveju, kai, kaip šioje byloje, kiekvienas iš perkančiųjų subjektų turi po vieną specialiai įsteigtos bendrovės akciją, o viešųjų subjektų sudarytas akcininkų susitarimas šioms komunoms neleidžia veiksmingai kontroliuoti bendrovės.
64.
Galiausiai visa tai leidžia manyti, kad šiuo atveju neįvykdyta nei sąlyga, jog viešieji subjektai dalyvautų bendrovės valdymo organuose ir iš esmės priimant svarbius jos sprendimus bent proporcingai, atsižvelgiant į perkančiojo subjekto santykinį svorį, palyginti su visais kitais bendrovę kontroliuojančiais viešaisiais subjektais, nei sąlyga, kad bendrovė „nebūtų orientuota į rinką“, dėl ko susilpninama kontrolė, kurią šie viešieji subjektai gali vykdyti bendrovės atžvilgiu. Siekiant įvertinti šį atitinkamų viešųjų subjektų „santykinį svorį“, galima remtis tokiais kriterijais, kaip antai vietos savivaldos vieneto biudžeto dydis, jo gyventojų skaičius ir poreikiai, susiję su atitinkamos bendrovės administruojama paslauga.
65.
Jeigu būtų patvirtinta tai, kas matyti iš faktinių aplinkybių aprašymo, kitoks vertinimas lemtų didelę įstatymo pažeidimo riziką, nes viešiesiems subjektams būtų sudaryta galimybė išvengti viešojo pirkimo konkursų reikalavimų dėl to, kad, be turimos nežymios kapitalo dalies, pakaktų visiškai formalaus dalyvavimo valdant bendrovę ir priimant sprendimus. Net jei dalyvavimas kontroliuojant yra kolektyvinis, jis turi būti veiksmingas ir vien „kosmetinius“ ar simbolinius valdymo organų pakeitimus nustatančio akcininkų susitarimo nepakanka, kad būtų užtikrintas toks veiksmingumas.
66.
Galiausiai manau, kad egzistuoja nemažai elementų, leidžiančių manyti, jog Cagno ir Solbiate komunų turimos bendrovės ASPEM kapitalo dalys nėra pakankamos, kad būtų įvykdyta „analogiškos kontrolės“ sąlyga. Tačiau bylos aplinkybių konkretų vertinimą turės atlikti nacionalinis teismas.
VI – Išvada
67.
Todėl Teisingumo Teismui į Consiglio di Stato pateiktą prejudicinį klausimą siūlau atsakyti taip:
Kiek tai susiję su sutarties „in house“ išimtimi, iš esmės neturi reikšmės, ar viešajam subjektui priklauso mažesnė, ar didesnė bendrovės, kuriai ji siekia patikėti paslaugos teikimą, kapitalo dalis. Tačiau negalima kalbėti apie „nereikšmingumo principą“, kiek tai susiję su viešojo subjekto padėtimi veiksmingai kontroliuojant bendrovę.
Konkrečiai tariant, negalima remtis sutarties „in house“ išimtimi, kai, pirma, kiekvienam atitinkamam perkančiajam subjektui priklauso po vieną specialiai įsteigtos bendrovės akciją ir, antra, viešųjų subjektų sudarytais akcininkų susitarimais dalyvaujančiai komunai nesuteikiama pakankama ir proporcinga bendrovės kontrolė, tačiau šias aplinkybes iš esmės turi įvertinti nacionalinis teismas.
(
1
)	Originalo kalba: ispanų.
(
2
)	1999 m. lapkričio 18 d. sprendimas (C-107/98, Rink. p. I-8121).
(
3
)	OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.
(
4
)	GURI, Nr. 227, 2000 m. rugsėjo 28 d., priedas Nr. 162.
(
5
)	Žr. 1997 m. spalio 16 d. Sprendimo Garofalo ir kt. (C-69/96-C-79/96, Rink. p. I-5603) 25–27 punktus ir 2009 m. gruodžio 23 d. Sprendimo CoNISMa, (C-305/08, Rink. p. I-12129) 25 punktą. Taip pat žr. dėl Nederlandse Raad van State1973 m. lapkričio 27 d. Sprendimą Nederlandse Spoorwegen (36/73, Rink. p. 1299).
(
6
)	Kalbant apie teismo praktiką dėl šio aspekto, žr. 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo Eurawasser (C-206/08, Rink. p. I-8377) 53 ir paskesnius punktus.
(
7
)	2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau (C-26/03, Rink. p. I-1) 49 punktas; 2005 m. spalio 13 d. Sprendimo Parking Brixen (C-485/03, Rink. p. I-8585) 62 punktas ir 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo Sea (C-573/07, Rink. p. 8127) 35–37 punktai.
(
8
)	Minėto Sprendimo Teckal 50 punktas.
(
9
)	2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimas Coditel Brabant (C-324/07, Rink. p. I-8457; toliau – Sprendimas Coditel).
(
10
)	Minėto Sprendimo Coditel 46 ir 47 punktai.
(
11
)	Žr., be kita ko, 2006 m. gegužės 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo Carbotermo SpA ir Consorzio Alisei (C-340/04, Rink. p. I-4137, toliau – Sprendimas Carbotermo) 37 punktą.
(
12
)	Minėto Sprendimo Sea 46 punktas ir jame nurodyta teismo praktika.
(
13
)	Minėto Sprendimo Sea 53 punktas.
(
14
)	Minėto Sprendimo Carbotermo 37 punktas ir minėto Sprendimo Sea 45 punktas. Dėl to paties klausimo žr. minėto Sprendimo Coditel 31 punktą.
(
15
)	Minėto Sprendimo Parking Brixen 65 punktas ir minėto Sprendimo Carbotermo 26 punktas bei 2008 m. liepos 17 d. Sprendimo Komisija prieš Italiją (C-371/05) 24 punktas; minėto Sprendimo Coditel 28 punktas ir minėto Sprendimo Sea 65 punktas.
(
16
)	Minėto Sprendimo Parking Brixen 65 punktas ir minėto Sprendimo Coditel 28 punktas. Nors teismo sprendimuose minima „lemiama įtaka“, manau, kad pažyminys apibūdina kontrolę, kurią kolektyviai vykdo viešieji subjektai, ir kad ši sąlyga minėtomis kolektyvinės kontrolės sąlygomis turėtų būti pakoreguota.
(
17
)	Šiuo atžvilgiu Sprendime Teckal Teisingumo Teismas neatsitiktinai kalba apie kontrolę, analogišką tai, kurią vykdo „savivaldos vienetas“, ir įvardija jį vienaskaita, o kai jis formuluoja antrąją sąlygą, reikalauja, kad nurodyta bendrovė pagrindinę dalį savo veiklos vykdytų su „subjektu ar subjektais“, kurie ją kontroliuoja. Mano nuomone, dėl to šioje byloje, kiek tai susiję su antrąja Sprendimo Teckal sąlyga, neįmanoma analogiškai taikyti pozicijos, kuri buvo pasirinka minėto Sprendimo Carbotermo 70 punkte.
(
18
)	Byla C-295/05, Rink. p. I-2999.
(
19
)	2005 m. liepos 21 d. sprendimo (C-231/03, Rink. p. I-7287) 24 punktas.
(
20
)	Sprendimo Asemfo 60 punktas. Tai yra kokybinis veiksnys, kuris atskiria Coname atvejį nuo nagrinėto byloje Asemfo, nors, kaip tai primenama Sprendime Coditel, tame Sprendimo Coname punkte „Teisingumo Teismas nesiekė atsakyti į klausimą, ar tokią kontrolę galima vykdyti veikiant kartu“ (minėto Sprendimo Coditel 52 punktas). Bet kuriuo atveju reikia pažymėti, kad bendrovė, su kuria sudaryta sutartis, buvo bent iš dalies atvira privačiam kapitalui (minėto Sprendimo Coname 26 punktas).
(
21
)	Minėto Sprendimo Coditel 53 punktas.
(
22
)	Minėto Sprendimo Coditel 33–35 punktai.
(
23
)	Minėto Sprendimo Coditel 36–38 punktai.
(
24
)	Vis dėlto Teisingumo Teismas konstatavo, kad egzistavo tam tikra abejonė dėl šios kontrolės veiksmingumo, ir nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui išsiaiškinti šį aspektą. Minėto Sprendimo Sea 81–88 punktai.
(
25
)	Minėto Sprendimo Sea 73–76 punktai.
(
26
)	Žr. minėto Sprendimo Coditel 39 punktą.
(
27
)	1999 m. liepos 1 d. generalinio advokato G. Cosmas išvados, pateiktos minėtoje byloje Teckal, 64 punktas.
(
28
)	Dėl šio aspekto žr. M.A. Bernal Blay „Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house“ (Klaidingas žingsnis aiškinant analogiškos kontrolės, kaip ta, kurią vykdo perkantysis subjektas savo tarnybų atžvilgiu esant santykiams „in house“, kriterijų), Revista española de Derecho administrativo, Nr. 137, 2008.
(
29
)	Tai nurodė dvi suinteresuotosios komunos savo rašytinėse pastabose.
(
30
)	Dėl šio aspekto pritariu nuomonei, generalinio advokato L. A. Geelhoed išsakytai savo 2006 m. rugsėjo 28 d. išvadoje byloje Asemfo, kad „atskirų darbų bei projektų vykdymo ir projektavimo kontrolė (būdinga bet kuriai sutarčiai, kurią viešoji valdžios institucija sudaro su viena iš savo tarnybų arba su išoriniu subjektu) – tai ne ta kontrolė, kurią nurodo Teisingumo Teismas, kai kalba apie „lemiamą įtaką“ savo „pačių“ vykdomosios tarnybos „strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams“ (98 punktas).
(
31
)	Minėto Sprendimo Sea 79 ir 80 punktai.