61993CC0266_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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1. Con objeto de determinar la compatibilidad con el Derecho comunitario de la competencia de un contrato de agencia que, en el marco de un sistema de distribución selectiva de vehículos automóviles, vincula a los distribuidores a la sociedad de arrendamiento financiero (leasing) perteneciente al grupo del fabricante, el Bundesgerichtshof plantea al Tribunal de Justicia cuatro cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE y de varias disposiciones del Reglamento (CEE) nº 123/85. (1)
Más concretamente, el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide: a) si la obligación, impuesta a los distribuidores mediante un contrato de agencia, de ejercer una actividad en el sector del arrendamiento financiero exclusivamente a favor de la sociedad perteneciente al grupo del fabricante, constituye un acuerdo prohibido por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado; b) si, en el supuesto de que sea así, dicha obligación puede acogerse a la exención por categoría en virtud del Reglamento nº 123/85; c) si, en este último caso, las autoridades nacionales pueden, no obstante, prohibir tal acuerdo en aplicación de las disposiciones nacionales en materia de competencia.
Hechos
2. Con una cuota de mercado del 28,8 %, Volkswagen AG (en lo sucesivo, "VAG") es el mayor fabricante de vehículos automóviles de Alemania. En el mercado nacional distribuye las automóviles de las marcas VW y Audi a través de una red de 1.664 distribuidores (en lo sucesivo, "distribuidores de VAG"). Las relaciones entre VAG y sus distribuidores se rigen por un contrato de distribución exclusiva mediante el cual la primera confía a los segundos, en el marco de una zona determinada, la reventa al público de vehículos nuevos y de piezas de recambio de las marcas VW y Audi, así como el servicio de asistencia a la clientela. Los distribuidores deben, además, ofrecer determinadas prestaciones de servicios (punto 1 del artículo 1, punto 3 del artículo 2 y punto 1 del artículo 4 del contrato de distribución) entre las que se encuentran, por lo que interesa al presente asunto, las operaciones de arrendamiento financiero efectuadas por VAG Leasing GmbH (parte III, punto 1 del anexo 2 del contrato de distribución).
Esta última, sociedad del grupo VAG creada en 1966, ejerció en un primer momento la actividad de arrendamiento financiero de vehículos VW únicamente respecto a compradores profesionales. A partir de 1977 esta actividad, que en esa fecha incluía también los automóviles de la marca Audi, se extendió asimismo a los particulares. Como VAG Leasing ha precisado en el transcurso del procedimiento, ésta ha ejercido su actividad, desde su creación, estableciendo formas de colaboración con los distribuidores, especialmente mediante contratos de agencia en exclusiva. Tal práctica se ha generalizado desde 1989: todos los distribuidores de VAG que operan en territorio alemán están vinculados desde entonces a VAG Leasing en virtud de contratos uniformes de agencia.
3. En efecto, en abril de 1989, VAG y VAG Leasing enviaron a todos los distribuidores una circular, que éstos debían devolver (debidamente firmada) haciendo constar su asentimiento, relativa a la "actividad de agencia de los distribuidores de VAG por cuenta de VAG Leasing GmbH". (2) En concreto, esta circular contiene, en el punto I, la siguiente cláusula de exclusividad:
"Para los intereses de Volkswagen AG es esencial garantizar e incentivar por todos los medios que, conforme al punto 6 del artículo 2 de los contratos de distribución de VW-Audi, todas las empresas integradas en la red de distribución de VAG practiquen una actividad de prospección y de agencia exclusiva en materia de arrendamiento financiero por cuenta de VAG Leasing GmbH."
En el mismo punto I se afirma, además, que "la introducción de la sociedad VAG Leasing GmbH en el sistema de distribución de VAG da lugar forzosamente a la creación de relaciones jurídicas directas entre VAG Leasing GmbH y los distribuidores de VAG en su calidad de intermediarios".
4. En consecuencia, además de la actividad de reventa al público, que los distribuidores de VAG ejercen en su nombre y por su propia cuenta, éstos ejercen una actividad de arrendamiento financiero por cuenta de VAG Leasing. En su calidad de intermediarios los distribuidores negocian y celebran contratos de arrendamiento financiero; compran normalmente (en su nombre y por su propia cuenta) los vehículos destinados al arrendamiento financiero y, a continuación, transmiten la propiedad de los mismos a VAG Leasing, al precio que ellos mismos han pagado. Por cada contrato de arrendamiento financiero que celebren los distribuidores obtienen una comisión, que corresponde al margen de beneficios que habrían obtenido si se hubiera tratado de una operación normal de venta. Al expirar el contrato de arrendamiento financiero, vuelven a adquirir el vehículo.
A través de VAG Leasing, que se vale de su propia filial Seat Leasing GmbH, VAG efectúa alrededor del 18 % de sus ventas en el mercado nacional. Además, según las estimaciones proporcionadas por VAG, los distribuidores de VAG efectúan por cuenta de VAG Leasing alrededor del 80 % de los contratos de arrendamiento financiero de vehículos de las marcas VW y Audi.
5. Es importante precisar que, como resulta de la resolución de remisión, la obligación impuesta a los distribuidores de no ejercer en su propio nombre ninguna actividad de arrendamiento financiero, de transmitir los contratos de arrendamiento financiero a VAG Leasing y de no negociar y celebrar contratos para sociedades de arrendamiento financiero competidoras no impide la venta de vehículos a sociedades de arrendamiento financiero independientes, a condición de que sean éstas las que se hayan puesto en contacto con el cliente o que sea este último quien haya solicitado espontáneamente la intervención de una sociedad determinada. Conforme al punto 1 del artículo 2 del contrato de distribución, siempre se aplica la prohibición absoluta de suministrar a sociedades independientes en el supuesto de que la finalidad de la compra sea el almacenamiento.
Además de VAG Leasing, en el mercado alemán operan alrededor de cuatrocientas sociedades de arrendamiento financiero, entre las que se encuentran sociedades filiales de otros fabricantes y empresas vinculadas a revendedores de automóviles o a grandes entidades de crédito. Según el Bundeskartellamt (Tribunal federal de Defensa de la Competencia), la cuota de mercado correspondiente a sociedades controladas por fabricantes de automóviles se eleva al 60 %.
6. Por considerar que la relación exclusiva de los distribuidores de VAG con VAG Leasing constituía un obstáculo injusto a la actividad mercantil de los distribuidores y de las sociedades de arrendamiento financiero independientes, el Bundeskartellamt prohibió a VAG y a VAG Leasing, mediante resolución de 25 de julio de 1990, imponer a los distribuidores la obligación de negociar los contratos de arrendamiento financiero exclusivamente en beneficio de VAG Leasing. Además, prohibió a VAG impedir a sus distribuidores la venta de vehículos nuevos a sociedades de arrendamiento financiero independientes cuando hayan sido los distribuidores quienes hayan proporcionado a esas otras sociedades contratos de arrendamiento financiero de dichos vehículos.
El Bundeskartellamt se basó en el apartado 2 del artículo 26 de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen (Ley de Defensa de la Competencia; en lo sucesivo, "GWB"), en virtud del cual se prohíbe a las empresas que ocupen una posición dominante en el mercado obstaculizar injustamente el acceso de una empresa a relaciones comerciales normalmente accesibles a empresas similares (frase primera). Esta prohibición se aplica asimismo a las empresas de las que dependen pequeñas o medianas empresas en su condición de suministradores o compradores de un determinado tipo de productos o de servicios comerciales, en la medida en que no existan suficientes posibilidades razonables de dirigirse a otras empresas (frase segunda).
7. A raíz de un recurso de VAG y de VAG Leasing, el Kammergericht anuló la resolución del Bundeskartellamt debido a que no se cumplían los requisitos exigidos por el apartado 2 del artículo 26 de la GWB. En efecto, por una parte se declaró que VAG y VAG Leasing no se encuentran en una posición dominante en el mercado del automóvil y, por otra parte, los distribuidores de VAG no pueden ser considerados como pequeñas o medianas empresas.
El Bundeskartellamt interpuso un recurso (Rechtsbeschwerde) contra esta decisión ante el Bundesgerichtshof.
8. Este último consideró, a diferencia del Kammergericht, que los distribuidores de VAG son pequeñas y medianas empresas en el sentido de la segunda frase del apartado 2 del artículo 26 de la GWB puesto que, habida cuenta del particular vínculo de dependencia de los distribuidores de automóviles, estos últimos no tienen un tamaño suficiente para disponer de posibilidades razonables de compensar los efectos de los obstáculos impuestos (por VAG) a su actividad comercial.
No obstante, en opinión del mismo órgano jurisdiccional, la obligación impuesta a los distribuidores de VAG y VAG Leasing, como la prohibida por la resolución del Bundeskartellamt, constituiría un obstáculo injusto si fuera contraria a las normas comunitarias sobre competencia. Por el contrario, no existiría un obstáculo injusto si dicho comportamiento fuera compatible con estas normas, siempre y cuando la eventual compatibilidad (declarada) pudiera privar a las autoridades nacionales de la facultad de prohibir tal comportamiento basándose en el Derecho nacional.
9. Por entender que la solución de la controversia que se le había sometido dependía de la interpretación de determinadas normas comunitarias sobre competencia, el Bundesgerichtshof planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
"1) El fabricante alemán de vehículos automóviles, líder del sector, prohíbe a sus distribuidores nacionales de su sistema de distribución selectivo, servir de intermediarios para obtener contratos de arrendamiento financiero (leasing) con empresas que se dediquen a esta actividad °excepto con la sociedad de leasing de su propiedad° o venderles automóviles nuevos si estos automóviles están destinados a ser objeto de los contratos de arrendamiento financiero celebrados por mediación de los distribuidores. ¿Debe suponerse o cabe la presunción de que semejante prohibición, y su cumplimiento por parte de los distribuidores nacionales, puede afectar al comercio entre los Estados miembros, en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE?
2) ¿Le es aplicable al comportamiento descrito en la primera pregunta el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE si puede afectar al comercio entre los Estados miembros?
3) Si se responde afirmativamente a la segunda pregunta, ¿exime el Reglamento (CEE) nº 123/85 al comportamiento descrito en la primera pregunta de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE?
4) ¿Se oponen los citados preceptos comunitarios a una decisión de los órganos nacionales encargados de la Defensa de la Competencia que prohíba un comportamiento como el descrito en la primera pregunta?"
Primera cuestión
10. Precisamente porque el objetivo del requisito del perjuicio al comercio intracomunitario consiste en delimitar, en materia de competencia, el ámbito de aplicación del Derecho comunitario en relación con el Derecho nacional, (3) el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide, en primer lugar, si la cláusula de exclusividad controvertida puede afectar al comercio entre Estados miembros.
A este respecto procede recordar, en primer lugar, que es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, para que se cumpla tal requisito, "el acuerdo de que se trate debe, basándose en un conjunto de elementos objetivos de hecho o de derecho, permitir determinar, con suficiente grado de probabilidad, que puede ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, sobre las corrientes de intercambios entre Estados miembros, en un sentido que pudiera perjudicar la consecución de los objetivos del mercado único entre Estados". (4)
11. Ahora bien, como resulta de la resolución de remisión, consta que el sistema de distribución selectiva de VAG, que es el principal fabricante alemán de automóviles, se extiende a todo el territorio nacional y que todos los distribuidores de VAG establecidos en ese territorio están vinculados por dicha cláusula de exclusividad. De ello se deduce que no pueden servir de intermediarios a favor de sociedades de arrendamiento financiero establecidas en otros Estados miembros, incluidas las que pertenezcan a los distribuidores de VAG extranjeros. (5) Asimismo se prohíbe a los distribuidores celebrar por sí mismos contratos de arrendamiento financiero en favor de usuarios finales establecidos en otros Estados miembros. A ello se añade el hecho de que, como ya he señalado, VAG posee una cuota de mercado superior al 28 % en la venta de vehículos nuevos y, alrededor de un 20 % en el sector del arrendamiento financiero, a través de VAG Leasing.
Estos hechos bastan para evidenciar que la cláusula controvertida efectivamente puede afectar al comercio entre Estados miembros puesto que, como ha declarado el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, "por su propia naturaleza, las prácticas restrictivas de la competencia que se extienden al conjunto del territorio de un Estado miembro tienen por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando de esa manera la interpenetración económica pretendida por el Tratado". (6)
12. Las sociedades de arrendamiento financiero establecidas en otros Estados miembros pueden, ciertamente, tomar la iniciativa de entablar relaciones comerciales con los distribuidores de VAG establecidos en territorio alemán y, por tanto, comprarles vehículos destinados a la ejecución de contratos de arrendamiento financiero que no han sido negociados ni, por tanto, celebrados por estos distribuidores. No obstante, en las circunstancias del presente asunto, tal posibilidad no puede ser considerada como una "cláusula de apertura" que pueda excluir la existencia de obstáculos al comercio intracomunitario. (7) En efecto, la interpenetración económica perseguida por el Tratado, y considerada por el Tribunal de Justicia como uno de los requisitos de aplicabilidad del artículo 85, se vería desnaturalizada si los intercambios pudieran efectuarse en una sola dirección.
13. Por último no se puede considerar decisiva la circunstancia, puesta de manifiesto por las partes demandadas en el procedimiento principal, de que hasta abril de 1989 los distribuidores de VAG no vendieron vehículos a sociedades de arrendamiento financiero domiciliadas en otros Estados miembros. A este respecto baste recordar que, como ha precisado el Tribunal de Justicia, tal situación no puede considerarse suficiente para "descartar la posibilidad de que las limitaciones a la libertad de acción de los distribuidores puedan obstaculizar el comercio en el seno de la Comunidad, pues puede cambiar la situación de un año para otro en función de las modificaciones en las condiciones o de la composición del mercado, tanto en el mercado común en su conjunto como en los distintos mercados nacionales". (8)
En definitiva, debe considerarse que la cláusula de exclusividad controvertida puede afectar al comercio entre Estados miembros.
Segunda cuestión
14. Mediante la segunda cuestión el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide si la cláusula de exclusividad controvertida está incluida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. No obstante, debido a que dicha cláusula se inserta en contratos uniformes de agencia, es preciso comprobar, en primer lugar, cuáles son los requisitos de aplicabilidad del artículo 85 a este tipo de contratos.
a) Sobre la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 a los contratos de agencia exclusiva
15. La propia naturaleza del contrato de agencia, en la medida en que se celebra con una persona que, en calidad de intermediario independiente "se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, [...] el 'empresario', la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario", (9) ha hecho surgir dudas respecto a su pertinencia en el sentido y a los efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Los términos del problema pueden resumirse de la siguiente forma: ¿un contrato de agencia está sustraído a la aplicación del apartado 1 del artículo 85, habida cuenta de la falta, en este supuesto, de acuerdo entre empresas distintas en el sentido de dicha disposición, o debe ser considerado, en cualquier caso, como un acuerdo en el sentido de esta misma disposición y, por tanto, analizado en función de las eventuales restricciones de competencia que engendren sus cláusulas?
Esta cuestión ha obtenido hasta el momento presente respuestas no muy claras y que, en todo caso, no facilitan la determinación de los criterios que permitirían sustraer los contratos de agencia exclusiva a la prohibición impuesta por el apartado 1 del artículo 85. Por tanto considero oportuno recordar, a los fines que interesan aquí, los términos en que se ha abordado el problema, comenzando por la práctica administrativa y la jurisprudencia en la materia.
16. El criterio de la Comisión a este respecto, tal y como lo expresó en la "comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva celebrados con representantes de comercio", (10) así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, (11) parecen indicar que los intermediarios (o los agentes) pueden recibir dos calificaciones distintas: comerciantes independientes, y ello en el supuesto de que constituyan pura y simplemente empresas en el sentido del artículo 85, o auxiliares integrados en la empresa del comitente, y entonces forman con éste una unidad económica que, en principio, escapa a la prohibición del artículo 85.
Entiendo que la integración del representante en la empresa del comitente implica, de hecho, la "desaparición" del agente en tanto que operador económico independiente, (12) eliminando de esta forma uno de los requisitos de aplicación del artículo 85, es decir, la existencia de un acuerdo entre empresas (distintas) en el sentido de esta disposición, con la consecuencia, además, de que todas las cláusulas contractuales, incluida la cláusula de exclusividad, estarían sustraídas a la prohibición enunciada por el apartado 1 del artículo 85.
17. Sin embargo, no es fácil identificar los criterios que permitan afirmar la integración del agente en la empresa del empresario y, por tanto, la existencia de una unidad económica. Lo que puede afirmarse, al menos a primera vista, es que no se considera auxiliares integrados a los intermediarios que: a) soporten, al menos parcialmente, el riesgo económico vinculado a la ejecución del contrato de agencia; (13) b) ejerzan una actividad por su propia cuenta en el mismo mercado en que opera el empresario; (14) c) actúen por cuenta de varias empresas (que compitan entre sí). (15)
Evidentemente, el criterio del riesgo económico constituye la esencia misma de un contrato de agencia, en la medida en que indica que el intermediario no es sino la prolongación de la empresa, la cual tiene todos los derechos y obligaciones, tal y como ella misma los ha determinado, derivados de la ejecución del contrato de agencia. Más que como una prueba de la integración del agente en la empresa del comitente, a menos que por esta expresión se entienda simplemente que el agente no goza de ninguna autonomía en la ejecución del contrato, (16) el criterio del riesgo económico debe ser considerado como un elemento indispensable para determinar si existe un contrato de agencia "típico".
Por otra parte, respecto a los otros dos requisitos indicados, es decir, la prohibición de ejercer una actividad por su propia cuenta y la de actuar por cuenta de varias empresas, baste señalar que la no aplicación del artículo 85 a los contratos de agencia no puede depender, ciertamente, de la presencia de cláusulas de este tipo. (17) En efecto, es evidente que el (supuesto) hecho de que precisamente estas cláusulas provocan o, en cualquier caso, refuerzan la integración del agente en la empresa del comitente hace insostenible la tesis de que a las mismas no se le aplica la prohibición contenida en el apartado 1 del artículo 85 debido a esta integración. (18)
18. Las observaciones precedentes muestran que la teoría de la unidad económica es completamente insuficiente para conseguir una determinación correcta y coherente de los requisitos de aplicabilidad del artículo 85 a los contratos de agencia. En particular, determinar el destino que debe depararse a un contrato de agencia remitiéndose al criterio de la unidad económica, esto es, a la pretendida falta de acuerdo entre empresas distintas, implica que todas las cláusulas de esta relación contractual pueden acogerse a una inmunidad general frente a las disposiciones del artículo 85. En efecto, tal resultado, unánimemente rechazado, es inaceptable. (19)
La búsqueda de parámetros universales que puedan proporcionar una respuesta general, aplicable a todos los contratos de agencia y a cada contrato considerado globalmente, me parece abocada al fracaso. Desde este punto de vista, el nivel de integración del agente en la empresa °en los límites ya indicados (inexistencia de riesgos económicos)° y la realidad económica en que se basa todo contrato de agencia constituyen parámetros que únicamente permiten comprobar, desde el punto de vista del Derecho comunitario de la competencia, la "tipicidad" de un contrato de agencia, con la consecuencia de que el examen ulterior de la compatibilidad con el artículo 85 únicamente tendrá en cuenta los elementos que caracterizan tal forma contractual.
19. En definitiva, puesto que el intermediario es, en cualquier caso, un operador económico independiente, procede reconocer que un contrato de agencia siempre se celebra entre dos empresas distintas, de manera que, en principio, debe observar las normas de competencia. De ello se deduce que las diferentes cláusulas contractuales están substraídas a la aplicación de estas normas únicamente cuando no tienen un objeto o unos efectos contrarios a la competencia.
Incluso las cláusulas de exclusividad, que aparecen frecuentemente en un contrato de agencia, (20) sólo podrán ser consideradas compatibles con el apartado 1 del artículo 85 si son indispensables para que este contrato pueda desarrollar plenamente sus efectos. (21) Precisamente en este sentido debe entenderse la afirmación del Tribunal de Justicia conforme a la cual la cláusula de exclusividad a favor de la empresa no es, en sí, incompatible con el artículo 85 cuando el intermediario no asume ningún riesgo económico. (22) En efecto, ello significa, a sensu contrario, que esta cláusula no está substraída al artículo 85 por el mero hecho de que está incluida en un contrato calificado como contrato de agencia: antes bien, a tal fin se precisa que la restricción de la competencia que implica sea necesaria debido a la naturaleza económico-jurídica del contrato en el que figura.
20. De ello se deduce, por lo que se refiere al presente asunto, que procede comprobar, ante todo, si se trata o no de un contrato de agencia "típico". A este respecto, casi es inútil recordar que la cláusula controvertida obliga a los distribuidores de VAG a ejercer una actividad de intermediario exclusivamente a favor de la sociedad de arrendamiento financiero perteneciente al grupo VAG.
Ahora bien, no creo posible compartir la tesis de VAG conforme a la cual el contrato de agencia controvertido está substraído a la aplicación del apartado 1 del artículo 85 en la medida en que es conforme tanto a los criterios contenidos en la comunicación de la Comisión de 1962 como a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia. Habida cuenta del análisis precedente, considero desprovisto de pertinencia afirmar, como hace VAG, que sus distribuidores, en la medida en que ejercen su actividad de intermediarios para una sola marca de automóviles, y, además, en el marco de una única estructura de organización, forman una unidad económica con VAG y VAG Leasing.
21. Por el contrario, a este respecto señalaré que, como afirma, además, el Bundeskartellamt, los distribuidores-intermediarios de VAG asumen a su cargo, al menos parcialmente, los riesgos económicos vinculados a las transacciones efectuadas por cuenta de VAG Leasing. En efecto, el mero hecho de estar obligados, al expirar los contratos de arrendamiento financiero, a adquirir los vehículos de que se trate y a revenderlos en las condiciones definidas en el contrato de agencia, además de no constituir un elemento típico del contrato de agencia, implica que estos distribuidores soportan, a fin de cuentas, el riesgo comercial de las operaciones efectuadas por cuenta de VAG Leasing.
A ello se añade que, aunque el mercado de venta y el de arrendamiento financiero sean distintos, es particularmente difícil disociar en el presente asunto la actividad de venta de la de arrendamiento financiero, puesto que los distribuidores-intermediarios se sirven, en uno y otro caso, de la estructura de organización de que disponen en calidad de distribuidores de VAG y que, en definitiva, en los dos casos "venden" vehículos nuevos. En efecto, aun en el supuesto de que sirva de intermediario a favor de VAG Leasing, el distribuidor siempre vende vehículos nuevos: en un primer momento, a él mismo, en su calidad de intermediario (a precio de suministro), y, a continuación, transmite la propiedad a VAG Leasing, de la que obtiene, además del precio que ha pagado, una comisión equivalente al margen que habría obtenido si se hubiera tratado de una operación normal de venta. En estas circunstancias es perfectamente posible considerar que la libertad de que disponen los representantes en su calidad de distribuidores puede influir la actividad de arrendamiento financiero ejercida a favor de VAG Leasing.
22. En definitiva, el contexto económico y la particularidad del contrato que vincula a los distribuidores de VAG a VAG Leasing, debido, en particular, a que asumen una parte del riesgo comercial de las transacciones efectuadas por cuenta de VAG Leasing, inducen a negar que se trate de un contrato de agencia "típico", en el sentido de la jurisprudencia en la materia.
Por consiguiente, no queda sino comprobar, independientemente de la denominación del contrato de que se trata, si los distribuidores integrados en la red de distribución selectiva de automóviles pueden estar legítimamente vinculados, mediante una cláusula de exclusividad, al fabricante o a una de sus sociedades, no sólo respecto a la venta de vehículos nuevos y de piezas de recambio, sino también por lo que se refiere a la actividad de intermediario ejercida por cuenta de las sociedades de arrendamiento financiero.
b) Sobre la compatibilidad de la cláusula controvertida con el apartado 1 del artículo 85: objeto y/o efectos contrarios a la competencia
23. En el transcurso del procedimiento se ha insistido en el hecho de que la cláusula controvertida limita considerablemente la libertad comercial de los distribuidores: en efecto, por una parte, estos últimos no pueden actuar, como intermediarios o, en todo caso, colaborar con sociedades de arrendamiento financiero distintas de VAG Leasing y, por otra parte, tampoco pueden ejercer una actividad de arrendamiento financiero en su nombre y por su propia cuenta. Por tanto, la cláusula controvertida implica, por su objeto, una restricción de la competencia.
Ahora bien, según una tendencia jurisprudencial bastante bien definida, para determinar si una cláusula tiene un objeto contrario a la competencia, en el sentido del apartado 1 del artículo 85, procede examinar su función en el contexto de las relaciones contractuales en las que se inscribe. (23) Desde este punto de vista el Tribunal de Justicia considera normalmente que no tienen objeto contrario a la competencia las cláusulas que, en abstracto, son necesarias para que un contrato no perjudicial en sí para la competencia pueda cumplir perfectamente la función económico-jurídica que le caracteriza. (24)
24. Volviendo al presente asunto, procede ante todo preguntarse si la cláusula de exclusividad controvertida, que obliga a los distribuidores integrados en la red de distribución de VAG a negociar y a celebrar contratos de arrendamiento financiero únicamente a favor de la sociedad perteneciente al fabricante de estos automóviles, es necesaria para alcanzar la finalidad del contrato en el que la misma se inserta.
Ahora bien, es indiscutible que, dando a los distribuidores la posibilidad de ofrecer a la clientela, además de la venta de vehículos nuevos, un abanico de prestaciones anexas como, precisamente, el arrendamiento financiero, el contrato de que se trata pretende incrementar incesantemente su integración en las estrategias de distribución del fabricante y reforzar la posición de VAG en el mercado. (25) Además, procede precisar, por una parte, que VAG Leasing ejerce la actividad de arrendamiento financiero desde 1967, limitada a los compradores profesionales y ampliada desde 1977 a los particulares, y que, por otra parte, como el propio contrato afirma, VAG se propone "desarrollar [...] el arrendamiento financiero VAG como una de las formas de venta de vehículos particularmente adaptada a las nuevas exigencias del mercado moderno del automóvil".
25. Por tanto, en estas circunstancias es evidente que el interés de VAG no reside en acceder al mercado, ni en promover el arrendamiento financiero de sus propios productos, que también podría conseguir a través de la correspondiente campaña publicitaria, sino, antes bien, en conseguir que los vehículos VW y Audi se comercialicen a través de su red de distribución, independientemente de que sea mediante una operación de venta o de arrendamiento financiero. Por consiguiente, la cláusula de exclusividad controvertida tiende, en definitiva, a impedir que el arrendamiento financiero, considerado como una forma de comercialización alternativa a la venta, sea llevado a cabo por sociedades ajenas a la red de distribución.
Así, es evidente que el objeto de la cláusula controvertida es contrario a la competencia, puesto que su finalidad consiste en favorecer a la sociedad del grupo especializada en la actividad de arrendamiento financiero, sirviéndose de la red de distribución existente para la venta, y ello en detrimento de las sociedades competidoras (independientes), a las que los distribuidores no pueden vender vehículos nuevos cuando los mismos se destinan a la ejecución de contratos cuya conclusión han procurado estos últimos.
26. Aun admitiendo que esta cláusula no tenga un objeto contrario a la competencia, sus efectos, tal y como resultan de las circunstancias de hecho y de derecho expuestas por el órgano jurisdiccional a quo, son, en cualquier caso, inconciliables con el correcto "funcionamiento" de la competencia en el mercado común.
En efecto, como se deduce de los autos, la cláusula controvertida, incluida en contratos uniformes de agencia que se adjuntan a los acuerdos de distribución celebrados entre las mismas partes, vincula a todos los distribuidores de VAG establecidos en territorio alemán (1.664), los cuales efectúan más del 28 % de las ventas de vehículos nuevos. (26) Por tanto, a estos distribuidores se les prohíbe ejercer una actividad de intermediarios y, en cualquier caso, cooperar con sociedades de arrendamiento financiero independientes, establecidas en el territorio nacional o en otros Estados miembros.
27. En cuanto al extremo de si el sistema de acuerdos controvertido puede limitar de manera sensible la libertad de los intercambios, habida cuenta del nivel de competencia (actual y potencial) existente en el mercado de que se trata, considero que la situación resultante de los datos que figuran en autos °y sin perjuicio de eventuales comprobaciones que deberá efectuar el órgano jurisdiccional nacional° es suficientemente clara.
En efecto, VAG realiza el 18 % de sus ventas a través de VAG Leasing: esta última posee, en el mercado del arrendamiento financiero de automóviles, una cuota de alrededor del 20 %, la cual, basándose en los datos proporcionados, es claramente superior a la de sus competidores. A ello se añade que la cuota de mercado de las sociedades controladas por los fabricantes asciende al 60 % y que, por su parte, VAG Leasing efectúa alrededor del 80 % de las operaciones de arrendamiento financiero de vehículos de las marcas VW y Audi. En estas circunstancias, es evidente que la cláusula controvertida restringe la competencia y hace claramente más difícil el acceso al mercado de las nuevas sociedades independientes.
28. En conclusión, opino que, basándose en los elementos que figuran en autos y sin perjuicio de otras comprobaciones que deberá efectuar el órgano jurisdiccional nacional, cabe afirmar que la cláusula controvertida puede producir efectos contrarios a la competencia.
Tercera cuestión
29. Mediante la tercera cuestión el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide si, a pesar de todo, el comportamiento controvertido no está sustraído a la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado en virtud del Reglamento nº 123/85. Se trata, por tanto, de determinar si la cláusula de exclusividad contenida en el contrato de agencia que vincula a los distribuidores de VAG a VAG Leasing puede acogerse a la exención prevista por dicho Reglamento.
A tal fin, la ratio de la exención reviste una importancia particular, extremo sobre el que he tenido la ocasión de pronunciarme en las Conclusiones presentadas hoy en el asunto C-70/93. No obstante, puesto que el alcance, en el presente asunto, de determinados aspectos parcialmente diferentes y con objeto de hacer la lectura más fácil, es conveniente recordar aquí las características esenciales de dicho Reglamento para, a continuación, tratar específicamente la cláusula controvertida a la luz de la ratio de la exención.
a) El Reglamento nº 123/85
30. El Reglamento nº 123/85 (que ha suscitado tantos comentarios) exime de la observancia de la prohibición contenida en el apartado 1 del artículo 85 a los acuerdos mediante los cuales el suministrador encarga al revendedor (autorizado) promover la distribución de los productos contractuales en un territorio determinado y se compromete a reservarle, en el interior de esta zona, el suministro de vehículos automóviles y de sus piezas de recambio (artículo 1). También se exime del eventual compromiso del suministrador de no vender productos contractuales a usuarios finales en el territorio convenido y de no garantizar el servicio (artículo 2).
La exención por categoría también es aplicable al compromiso del distribuidor de no fabricar o vender vehículos automóviles o piezas de recambio que compitan con los productos contractuales (apartados 2, 3 y 4 del artículo 3), de no ejercer ninguna actividad fuera del territorio convenido (apartados 8 y 9 del artículo 3) y de no suministrar productos contractuales a revendedores no integrados en la red de distribución (apartado 10 del artículo 3), a menos que se trate de intermediarios, es decir, de operadores que actúen en nombre y por cuenta de los consumidores finales y que, a tal fin, hayan recibido poderes por escrito (apartado 11 del artículo 3). (27) De hecho, todas estas cláusulas de prohibición de competencia están destinadas a que los distribuidores centren su actividad en la distribución y el servicio posventa de los productos contractuales en una zona definida y controlable, de manera que mejore su conocimiento del mercado y de los deseos de los consumidores, lo que debe producir el efecto de estimular la competencia tanto entre productos de la misma marca (intrabrand competition) como entre productos de marcas distintas (interbrand competition), aportando simultáneamente considerables ventajas a los consumidores.
31. Habida cuenta de lo antedicho, puede afirmarse que el Reglamento nº 123/85 ha aportado una solución sectorial al conflicto entre el interés del fabricante en elegir una estrategia de venta eficaz y el interés del distribuidor en conservar cierta libertad de acción. La protección territorial concedida al distribuidor encuentra, así, su contrapartida en la obligación que se le impone de no fabricar o vender vehículos y/o piezas de recambio de marcas competidoras, a la que se añade, en los límites ya indicados, la obligación de no vender los productos contractuales a revendedores que no pertenezcan a la red de distribución.
Ahora bien, aunque tal sistema termine por garantizar la protección de la red de distribución, ésta no es ciertamente su finalidad. En efecto, como explica el cuarto considerando de dicho Reglamento: "Las cláusulas relativas a la distribución exclusiva y selectiva pueden ser consideradas racionales e indispensables en el sector de los vehículos automóviles, que son bienes muebles de consumo de una cierta duración que necesitan a intervalos regulares, así como en momentos imprevisibles y en lugares variables, operaciones de mantenimiento y reparación especializadas. Los fabricantes de automóviles cooperan con los distribuidores y talleres especializados para asegurar un servicio de venta y de posventa especialmente adaptado al producto. Aunque sólo fuera por razones de capacidad y eficacia, una cooperación de este tipo no puede extenderse a un número ilimitado de distribuidores y talleres."
32. La justificación de la exclusividad y de la selección cuantitativa que acabo de recordar implica, evidentemente, que las eventuales prohibiciones de competencia sólo pueden ser consideradas indispensables para una distribución racional y eficaz en la medida en que se muestren, en particular, necesarias para la mejora de la calidad del servicio posventa, habida cuenta de la naturaleza del producto. (28) De ello resulta, a menos a primera vista, que la cláusula de exclusividad controvertida no puede acogerse a la protección concedida por el Reglamento nº 123/85.
En efecto, con objeto de garantizar un servicio de venta y de asistencia adaptado a la naturaleza particular del producto en que consiste el automóvil, poco importa la sociedad de arrendamiento financiero con la que colabore eventualmente el distribuidor, puesto que el servicio posventa lo garantizan, en cualquier caso, los distribuidores autorizados. Los servicios ofrecidos por las sociedades de arrendamiento financiero no guardan, por lo demás, ninguna relación particular con la técnica del automóvil. Por tanto, no está justificado exigir de la sociedad de arrendamiento financiero que ejerza su actividad con una sola marca de vehículos o, en cualquier caso, que acepte que los fabricantes controlen la actividad de arrendamiento financiero de los vehículos fabricados por ellos. A este respecto no puedo dejar de señalar, por otra parte, que la propia VAG no parece considerar indispensable para garantizar una distribución eficaz una cláusula de exclusividad como la controvertida: como ya se ha visto, en otros Estados miembros no ha impuesto tal cláusula a sus distribuidores.
33. Por otra parte, el Reglamento nº 123/85 no contiene ninguna disposición que se refiera y exima expresamente a un comportamiento como el controvertido. En efecto, nada se dice respecto a eventuales cláusulas de no competencia (que pudieran ser eximidas) que impusieran a los distribuidores la obligación de negociar y celebrar contratos de arrendamiento financiero exclusivamente a favor de la sociedad del grupo del fabricante, o que, en cualquier caso, les prohibieran vender automóviles nuevos a sociedades de arrendamiento financiero independientes cuando son ellos quienes han transmitido los contratos de arrendamiento financiero a las sociedades de que se trata. (29)
Aunque no sea decisiva, la falta de disposiciones expresas relativas al comportamiento controvertido es indudablemente significativa por tratarse de un Reglamento que contiene disposiciones muy detalladas y que constituye una excepción a la prohibición general de acuerdos contrarios a la competencia. A este respecto recordaré que, precisamente a propósito del Reglamento nº 123/85, el Tribunal de Primera Instancia afirmó que "habida cuenta del principio general de prohibición de las prácticas colusorias contrarias a la competencia consagrado en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, las disposiciones que establecen excepciones incluidas en un Reglamento de exención por categoría no pueden ser objeto de una interpretación extensiva y no pueden ser interpretadas de tal modo que los efectos del Reglamento se extiendan más allá de lo que exige la protección de los intereses que tienen por objeto garantizar". (30) Comparto íntegramente esta afirmación, que considero indiscutible.
34. Sin embargo, VAG y VAG Leasing alegan que, habida cuenta del creciente aumento de la demanda de vehículos cedidos en régimen de arrendamiento financiero, la compra y el arrendamiento financiero no presentan ninguna diferencia, para el fabricante, desde el punto de vista económico, y esto también cuando los contratos de arrendamiento financiero no contienen ninguna opción de compra a favor del usuario. Antes bien, habría que tener en cuenta que la distribución de los automóviles reviste en la práctica, dos formas jurídicas distintas, definidas precisamente por el distinto modo de adquisición por parte del usuario final: la compra y el arrendamiento financiero. El hecho de que el vehículo sea propiedad del usuario o que este último se limite a suscribir un contrato de arrendamiento financiero es completamente indiferente a los fines de la aplicación del Reglamento de exenciones: se trata en una distinción jurídica que, en ese contexto, es meramente formal.
Tal tesis viene corroborada, en opinión de VAG y VAG Leasing, por el apartado 12 del artículo 13 del Reglamento nº 123/85, a tenor del cual "distribuidor" y "vendedor" incluyen otras formas de comercialización, como el "leasing" (arrendamiento financiero). Efectivamente, de esta definición las demandadas en el procedimiento principal deducen que las cláusulas de prohibición de competencia aplicables a la venta y objeto de la exención, se aplican analógicamente también a la actividad de arrendamiento financiero.
35. A este respecto, señalaré, en primer lugar, que esta definición a) sólo puede interpretarse en función del hecho de que el Reglamento nº 123/85 contempla las relaciones entre fabricante y distribuidores y b) su alcance sólo puede deducirse de una norma material, esto es, de una de las cláusulas de prohibición de competencia exentas conforme al Reglamento.
Me explico. La exención por categoría sólo se aplica al arrendamiento financiero en la medida en que se trate de un compromiso °por supuesto, admitido por el Reglamento° que vincule a las partes contratantes, es decir, al fabricante y al distribuidor. (31) Por tanto el fabricante, en su caso, no podrá ofrecer en arrendamiento financiero (en la medida en que equivale a vender) productos contractuales a usuarios finales (artículo 2) y el distribuidor no podrá ofrecer en arrendamiento financiero vehículos nuevos que compitan con productos contractuales, al igual que no puede venderlos (apartado 3 del artículo 3); asimismo deberá, en su caso, respetar los límites del territorio contractual cuando ejerza él mismo la actividad de arrendamiento financiero.
b) Las disposiciones del Reglamento que permiten la exención
36. Pasando al examen de las diferentes disposiciones del Reglamento invocadas para afirmar que la exención se aplica a la cláusula de exclusividad controvertida, es decir, las disposiciones que se aplican analógicamente también a los comportamientos controvertidos, señalaré ya que niego la aplicabilidad de lo dispuesto en los apartados 8 y 9 del artículo 3, que también han sido mencionadas en el procedimiento. (32) Como ya señalé en las Conclusiones relativas al asunto C-70/93, (33) estas disposiciones se refieren exclusivamente a la actividad del distribuidor fuera del territorio contractual, imponiéndole restricciones que le incitan a concentrar su actividad de distribución y de asistencia a la clientela en una zona definida y controlable, de manera que mejore el servicio ofrecido a la clientela. Por el contrario, considero oportuno proceder a un examen más detallado, en relación con el asunto que nos ocupa, de lo dispuesto en el apartado 3 y en la letra a) del apartado 10, ambos del artículo 3.
° apartado 3 del artículo 3
37. El apartado 3 del artículo 3 permite imponer al distribuidor la obligación "de no vender vehículos automóviles nuevos que compitan con los productos contractuales"; existe una cláusula análoga para las piezas de recambio que compitan con los productos contractuales (apartado 4 del artículo 3). Analizando el Reglamento detalladamente, son éstas las únicas cláusulas de exclusividad impuestas al distribuidor a las que el Reglamento nº 123/85 concede la exención.
VAG y VAG Leasing afirman, sin embargo, que el apartado 3 del artículo 3, leído a la luz de la definición del apartado 12 del artículo 13, puede interpretarse en el sentido de que cubre la prohibición contractual, impuesta a los distribuidores, de celebrar ellos mismo o a favor de terceros contratos de arrendamiento financiero relativos a vehículos suministrados por el fabricante. Por tanto, la exención de la prohibición de competencia en virtud del apartado 3 del artículo 3 también se aplica a la prohibición de celebrar contratos de arrendamiento financiero en su propio nombre y por su propia cuenta o a favor de sociedades distintas de la perteneciente el grupo del fabricante. En otras palabras, los distribuidores están legítimamente vinculados al fabricante por una cláusula de exclusividad, no sólo por lo que se refiere a la venta de vehículos nuevos y de piezas de recambio, sino también en relación con la "venta" de prestaciones de servicios inherentes al mercado del automóvil.
38. Ahora bien, es más que evidente que la cláusula controvertida permite al fabricante integrar aun más al distribuidor en su estrategia de venta, favoreciendo simultáneamente a su sociedad de arrendamiento financiero y, por tanto y en definitiva, sus propios intereses económicos. Por el contrario, es menos evidente cómo puede el apartado 12 del artículo 13 corroborar la interpretación por la que abogan las partes demandadas.
En efecto, aun leyendo el apartado 3 del artículo 3 a la luz de la definición de que se trata, este artículo implica simplemente que el distribuidor no puede ofrecer en régimen de arrendamiento financiero (en la medida en que equivale a una venta) productos de marcas competidoras. Sin embargo, en el presente asunto consta que la actividad de arrendamiento financiero únicamente se refiere a automóviles de las marcas VW y Audi: el distribuidor no ofrece, por tanto, productos que compiten con los contractuales, sino que colabora (eventualmente) con sociedades de arrendamiento financiero competidoras de la del fabricante. Tal hecho no basta para admitir la posibilidad de eximir de la obligación impuesta a los distribuidores de operar en el sector del arrendamiento financiero únicamente a favor de la sociedad perteneciente al grupo del fabricante. A este respecto, basta señalar, por una parte, que tal interpretación está en franca contradicción con la ratio del Reglamento, que he recordado anteriormente (34) y, por otra parte, que el arrendamiento financiero no forma parte, ciertamente, de los productos contractuales, tal y como se definen en el apartado 4 del artículo 13 del mismo Reglamento. (35)
° letra a) del apartado 10 del artículo 3
39. La letra a) del apartado 10 del artículo 3 permite imponer al distribuidor la obligación de no suministrar a un revendedor "productos contractuales y otros correspondientes, más que en el caso de que dicho revendedor sea una empresa integrada en la red de distribución". Precisamente en esta disposición, que, ciertamente, es fundamental para la supervivencia misma de un sistema de distribución selectiva de automóviles, se concentraron, con resultados opuestos, las observaciones de las partes.
En efecto, VAG y VAG Leasing afirman que la lectura combinada del apartado 10 del artículo 3 y del apartado 12 del artículo 13, citado en varias ocasiones, lleva a la conclusión de que la prohibición absoluta de suministrar a sociedades de arrendamiento financiero independientes también está cubierta por la exención. Su razón de ser consiste precisamente en que, basándose en dichas disposiciones, las sociedades de arrendamiento financiero deben ser calificadas como revendedoras, en la medida en que adquieren vehículos para "revenderlos" en régimen de arrendamiento financiero, sin pertenecer, no obstante, a la red de distribución. Por tanto, desde este punto de vista, puesto que consideran aplicable la exención de a una prohibición absoluta de suministrar a sociedades de arrendamiento financiero independiente, VAG y VAG Leasing alegan que, con mayor razón, se debe considerar lícita la prohibición impuesta a los distribuidores de negociar, celebrar y, en cualquier caso, de obtener contratos de arrendamiento financiero en favor de estas sociedades.
40. Evidentemente, tal interpretación supone la asimilación de las sociedades de arrendamiento financiero a los revendedores ajenos a la red de distribución. Ahora bien, lejos de identificar al revendedor ajeno a la red de distribución con la sociedad de arrendamiento financiero independiente, la definición del apartado 12 del artículo 13 se limita a asimilar la actividad de venta al arrendamiento financiero, lo cual implica, como ya se ha señalado, que las cláusulas exentas relativas a la venta también se aplican a la actividad de arrendamiento financiero cuando se refieran, como no puede ser de otro modo, a obligaciones de distribuidor frente al fabricante y viceversa. (36)
Por el contrario, el asunto que nos ocupa se refiere a la obligación impuesta por el fabricante al distribuidor de operar en el sector del arrendamiento financiero únicamente en beneficio de la sociedad del grupo, así como la obligación de no vender vehículos nuevos a sociedades de arrendamiento financiero terceras, cuando los correspondientes contratos han sido negociados, concluidos y obtenidos por esos distribuidores. Respecto a estas sociedades, el distribuidor se limita, en realidad, a la venta de vehículos nuevos, de manera que la ecuación arrendamiento financiero=venta no es pertinente en modo alguno o, mejor dicho, carece de sentido. En otras palabras, la asimilación a la venta, que efectúa la citada disposición, de un concepto jurídico distinto, como es el arrendamiento financiero, no tiene ninguna transcendencia en el presente asunto por el simple motivo de que a la persona pertinente a los fines de la disposición sólo le es imputable una venta y ninguna otra cosa. (37)
41. Por otra parte, las sociedades de arrendamiento financiero tampoco pueden ser consideradas, en el sentido y a los efectos del apartado 10 del artículo 3, como "empresas" ajenas a la red de distribución.
En efecto, en la medida en que se limitan a ceder automóviles en régimen de arrendamiento financiero, sin que, por otra parte, los contratos relativos a los mismos contengan una opción de compra, estas sociedades son consideradas como consumidores finales: dicho de otra forma, se trata de operadores que adquieren con fines profesionales vehículos de los que, sin embargo, siguen siendo propietarios. (38)
42. Por último señalaré que el hecho de asimilar la actividad de arrendamiento financiero a la reventa implica la imposibilidad total, para las sociedades de arrendamiento financiero independientes, de comprar vehículos VW y Audi. En efecto, si el arrendador en régimen de arrendamiento financiero se asimilara a un revendedor no autorizado, resultaría que, conforme al apartado 10 del artículo 3 del citado Reglamento, las sociedades de arrendamiento financiero independientes no podrían comprar vehículos para cederlos en régimen de arrendamiento financiero. (39)
Es más que evidente que tal resultado sea inaceptable (al menos para VAG): en efecto, en otro caso habría que admitir que las sociedades de arrendamiento financiero pertenecientes o, al menos, vinculadas a la casa matriz serían las únicas autorizadas para celebrar contratos de arrendamiento financiero de vehículos de las marcas VW y Audi; de manera más general, repito, tal interpretación del apartado 10 del artículo 3 podría dar lugar a la desaparición de las sociedades independientes del mercado de arrendamiento financiero en el sector del automóvil.
43. Por tanto, a la luz de las consideraciones precedentes considero que la obligación impuesta a los distribuidores de ejercer una actividad de arrendamiento únicamente en beneficio de la sociedad perteneciente al grupo del fabricante no está incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 123/85.
Cuarta cuestión
44. La solución preconizada hace superflua una respuesta a la cuarta cuestión, mediante la que, recordaré, el órgano jurisdiccional nacional solicita que se dilucide si una decisión de la autoridad nacional que prohíbe un comportamiento como el controvertido es conforme a Derecho en el supuesto de que el Derecho comunitario impusiera eventualmente otra solución respecto al mismo comportamiento por aplicación del apartado 1 del artículo 85 por sí solo o bien conforme al Reglamento nº 123/85.
No obstante, en aras de la exhaustividad y para el supuesto de que el Tribunal de Justicia no compartiera la solución propuesta, considero útil responder a esta cuestión, que requiere efectuar consideraciones suplementarias en relación con el asunto C-70/93, en el cual presento hoy mis conclusiones. Efectivamente, en el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre el posible conflicto entre las disposiciones comunitarias y nacionales en materia de competencia no sólo en el supuesto de una exención concedida conforme al Reglamento nº 123/85, sino también en el supuesto de que el comportamiento controvertido no esté sometido a la prohibición del apartado 1 del artículo 85.
45. Esta cuestión vuelve a plantear al Tribunal de Justicia el problema de las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional sobre competencia, que ha enfrentado tanto tiempo a los partidarios de la llamada barrera simple y los de la llamada barrera doble.
Evidentemente, si el acuerdo controvertido está exento conforme al Reglamento nº 123/85, habrá que decidir si la primacía del Derecho comunitario impide a las autoridades nacionales prohibir, en aplicación de disposiciones nacionales sobre la competencia, un acuerdo que puede ampararse en un Reglamento de exención, habida cuenta de que el Reglamento contemplado no excluye, al menos en circunstancias particulares, la aplicación de normas nacionales más restrictivas. A este respecto me limito a remitirme para facilitar la lectura, a las observaciones que desarrollé en el citado asunto C-70/93.
46. En efecto, en el vigésimo noveno considerando del Reglamento se afirma que "no obstará a las leyes y medidas administrativas de los Estados miembros por las cuales éstos, a causa de circunstancias particulares, prohíban los compromisos anticompetitivos que se deriven de un acuerdo exento por el presente Reglamento o le rehúsen la protección jurídica. No obstante, ello no puede ser motivo para poner en duda la prioridad del Derecho comunitario."
Señalaré, para empezar, que conciliar la primacía del Derecho comunitario con la posibilidad de prohibir un acuerdo exento en nombre y en virtud de este Derecho me parece una empresa desesperada, si no diabólica. No obstante, no tengo intención de escapar a esta tentación.
47. El punto de partida de tal examen sólo puede ser la sentencia Wilhelm y otros, (40) en la que el Tribunal de Justicia reconoció la posibilidad de una aplicación paralela de disposiciones comunitarias y nacionales a una misma práctica colusoria, habida cuenta de que las primeras contemplaban las prácticas restrictivas desde el punto de vista de los obstáculos que pueden resultar de ellas para el comercio entre Estados miembros, mientras que las segundas, inspirándose en consideraciones propias de cada Estado miembro, regulan las prácticas restrictivas únicamente desde este punto de vista.
No obstante, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia precisó que tal aplicación paralela "sólo sería admisible en la medida en que no menoscabe la aplicación uniforme, en todo el mercado común, de las normas comunitarias en materia de prácticas colusorias y del pleno efecto de los actos adoptados de acuerdo con dichas normas". (41)
48. A tal reserva debe atribuirse importancia fundamental en la medida en que, en definitiva, indica que la aplicación del Derecho nacional se paraliza cuando las disposiciones del Tratado lo exijan y no únicamente en el sentido, innegable por otra parte, de que la existencia de una infracción de los artículos 85 u 86 impide la aplicación del Derecho nacional menos severo.
En efecto, en la sentencia Wilhelm y otros el Tribunal de Justicia afirmó que el Tratado "permite igualmente a las autoridades comunitarias ejercer cierta acción positiva, aunque indirecta, con objeto de promover el desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad". (42)
49. De las citadas declaraciones del Tribunal de Justicia se deduce con suficiente claridad que los acuerdos que se acogen a una exención están sustraídos, por ese mero hecho, al control de las autoridades nacionales, en el sentido de que éstas no pueden prohibirlos. También se encuentran indicaciones útiles en ese sentido en la sentencia Giry y Guerlain y otros, en la que, para llegar al resultado de que meras "comfort letters" (escritos internos) no pueden excluir la aplicación del Derecho nacional, el Tribunal de Justicia comenzó por declarar que los acuerdos controvertidos "no pueden acogerse a ninguna decisión de aplicación del apartado 3 del artículo 85" y "no están incluidos en el ámbito de aplicación de ningún Reglamento de exención por categoría". (43)
50. No obstante, algunos autores siguen negando que un acuerdo exento esté substraído al control de las autoridades nacionales debido a que la aplicación de normas nacionales más estrictas no siempre perjudica a los objetivos del Tratado. En particular se ha afirmado, tesis que, por lo demás, reprodujo el Gobierno británico en el presente procedimiento, que la exención concedida por el Derecho comunitario a una práctica colusoria del Derecho de la competencia impide la aplicación del Derecho nacional más severo únicamente cuando la exención de que se trate constituya una medida de política comunitaria. (44)
Por otra parte, la propia Comisión afirmaba, poco después de la notificación de la sentencia Wilhelm y otros, que esta última no había resuelto "la cuestión de si la primacía de las exenciones comunitarias constituye una norma rígida o si se trata de un principio más flexible que permite tener en cuenta, al aplicarlo, los respectivos intereses de la Comunidad y de los Estados miembros". (45)
51. Sin embargo, no parece que pueda compartirse la tesis a la que acabo de referirme. Efectivamente, tratándose de acuerdos que pueden afectar al comercio entre Estados miembros y que, por tanto, están incluidos, en principio, en la prohibición del apartado 1 del artículo 85, considero que la exención que se concede a su favor debe impedir a las autoridades nacionales hacer caso omiso de la apreciación positiva efectuada por las autoridades comunitarias. (46) Sin ello no sólo recibiría diferente trato un acuerdo, dependiendo del Derecho de cada Estado miembro, con el consiguiente menoscabo de la aplicación uniforme del Derecho comunitario, sino que también se menoscabaría la eficacia plena de una medida comunitaria, como la que indudablemente constituye una exención en el sentido del apartado 3 del artículo 85.
52. Tampoco creo que se pueda llegar a otra conclusión respecto a acuerdos que no puedan acogerse a una protección en virtud de una exención individual sino a través de un Reglamento de exención. A este respecto, baste señalar que los Reglamentos de exención, al igual que el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 "producen efectos directos en las relaciones entre particulares y engendran directamente en favor del justiciable derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar". (47)
Por tanto, el Juez nacional está obligado a no dictar una resolución incompatible con las disposiciones de un Reglamento de exención, tanto en el sentido de que no debe extender su alcance a acuerdos no comprendidos en él, como en el sentido de que no debe hacer caso omiso de dicho alcance respecto a acuerdos que, por el contrario, están cubiertos por la exención de que se trate, y ello, en su caso, tras efectuar una remisión al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 177.
53. Las consideraciones precedentes muestran que la primacía del Derecho comunitario se pone forzosamente en entredicho si se permite a las autoridades nacionales prohibir un acuerdo que puede acogerse a la exención, aunque sea debido a circunstancias particulares, a menos que se considere que, por su propia naturaleza, dichas circunstancias particulares no dan lugar a ningún conflicto entre el Derecho nacional y el Derecho comunitario.
Sin embargo, no es fácil determinar en qué consiste la naturaleza tan especial de dichas "circunstancias particulares". La explicación proporcionada por la Comisión en la vista, respecto a la torpe redacción del vigésimo noveno considerando, permite calificar de circunstancia particular, por ejemplo, la posibilidad de un distribuidor de distribuir los productos de varias marcas cuando esto se muestre indispensable para garantizar su supervivencia económica.
54. Sin embargo, puesto que tal posibilidad está expresamente prevista en el Reglamento [letra b) del punto 2 del apartado 2 del artículo 5] se puede, como mucho, deducir de ella que los posibles acuerdos contrarios a la competencia que, en principio, pueden estar exentos con arreglo a una disposición del Reglamento, pueden ser prohibidos por el Derecho nacional pero únicamente si lo permite otra disposición del mismo Reglamento. En mi opinión, ésta es la única forma de dar sentido a las afirmaciones contenidas en el vigésimo noveno considerando, las cuales siguen siendo contradictorias a pesar de tal interpretación.
55. Teniendo en cuenta lo precedente, es preciso reconocer que las afirmaciones contenidas en el molesto vigésimo noveno considerando del Reglamento nº 123/85 son inconciliables: el principio de la primacía del Derecho comunitario no puede autorizar una apreciación (y una aplicación) diferente por parte de las autoridades nacionales respecto a un acuerdo que puede ampararse en un Reglamento de exención. Por tanto, tal acuerdo no podrá prohibirse con arreglo al Derecho nacional.
56. Queda preguntarse si se impone la misma solución en el supuesto de que el acuerdo de que se trate no esté incluido en la prohibición del apartado 1 del artículo 85. La opinión dominante se inclina por entender que todos los acuerdos conformes con el Derecho comunitario o que, al menos, no sean contrarios al mismo, excepto, naturalmente, aquellos a los que se ha concedido una exención individual o por categoría, no excluyen la aplicación del Derecho nacional, de forma que los comportamientos lícitos desde el punto de vista comunitario pueden perfectamente ser sancionados desde el punto de vista de las disposiciones nacionales.
Ahora bien, indudablemente el Derecho comunitario es aplicable cuando el acuerdo controvertido no es apto para perjudicar al comercio interestatal y, por ende, el acuerdo no está incluido en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria sobre competencia. A este respecto, es irrelevante que tal apreciación sea objeto de una "comfort letter" (circular interna), (48) de una certificación negativa, de una decisión formal o incluso, evidentemente, de una sentencia del Tribunal de Justicia.
57. Por el contrario, subsisten dudas cuando la apreciación de la Comisión es positiva, es decir, cuando considera que, aunque el acuerdo controvertido limita, en principio, la competencia, esta limitación no está comprendida en el apartado 1 del artículo 85 puesto que contribuye a la consecución de los objetivos del Tratado. Efectivamente, tal supuesto constituye la base de numerosas certificaciones negativas, y la doctrina, basándose precisamente en tales supuestos, considera que la apreciación positiva de la Comisión no debe ponerse en entredicho mediante la aplicación de normas nacionales más rigurosas. (49)
Ahora bien, a favor de este criterio existen motivos fundados. Entre otros cabe señalar que una divergencia de los objetivos puede dar lugar a una aplicación no uniforme: Es evidente que la suerte de un acuerdo declarado por la Comisión conforme con el Derecho comunitario dependerá de las normas nacionales aplicables al respecto y, por tanto, un mismo comportamiento estará prohibido en algunos Estados miembros y permitido en otros. Por otra parte, hay que reconocer que una apreciación de la Comisión que no se traduzca en un acto vinculante no puede, por su propia naturaleza, vincular a los órganos jurisdiccionales, a quienes, conforme al Tratado, corresponde aplicar las normas sobre competencia. (50)
58. Tras esta exposición del problema no considero necesario profundizar en dichas cuestiones que, ciertamente, presentan gran interés, pero que no tienen relevancia en el presente asunto y, por tanto, deberán ser analizadas en otro lugar.
Efectivamente, en el presente asunto basta con señalar que corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse respecto a la compatibilidad del acuerdo controvertido con el apartado 1 del artículo 85 y que, en mi opinión, esta apreciación no puede ponerse en entredicho por los órganos jurisdiccionales nacionales y/o las autoridades nacionales competentes. Con otras palabras, si el Tribunal de Justicia llegara a la conclusión de que el comportamiento controvertido en el presente asunto, si bien puede afectar al comercio interior, no representa una amenaza de la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 85, es obvio que esta apreciación tendría los mismos efectos que una exención, con la consecuencia de que el órgano jurisdiccional nacional, por los mismos motivos ya expuestos respecto a los acuerdos exentos, no podría prohibir el comportamiento de que se trata.
59. Tal interpretación está en perfecta sintonía con el razonamiento en que se basa la sentencia Wilhelm, tantas veces citada: efectivamente, sería contrario a la eficacia plena del Derecho comunitario admitir que una decisión nacional pueda contradecir y prevalecer sobre una sentencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual el acuerdo de que se trata no está comprendido en la prohibición del apartado 1 del artículo 85 porque no constituye una limitación de la competencia.
En definitiva, siempre que los hechos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 porque no afectan al comercio entre los Estados miembros, es perfectamente posible que las autoridades nacionales competentes consideren contrario a la competencia el mismo acuerdo debido al perjuicio que ocasiona al comercio interior. Y viceversa, la apreciación vinculante de la Comisión o incluso una sentencia del Tribunal de Justicia que reconozcan que el acuerdo no implica una alteración de la competencia excluyen una apreciación negativa de este acuerdo a nivel nacional: considero que, en tal caso, se cumplen los requisitos para hacer valer la primacía del Derecho comunitario.
Conclusión
60. Teniendo en cuenta las observaciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda al Bundesgerichtshof en los siguientes términos:
"La obligación impuesta por un fabricante de vehículos automóviles a los distribuidores de su red de distribución de negociar y celebrar contratos de arrendamiento financiero exclusivamente a favor de su propia sociedad de arrendamiento financiero, o la prohibición impuesta a sus distribuidores de vender vehículos nuevos a sociedades de arrendamiento financiero distintas de la perteneciente al grupo del fabricante, si dichos vehículos se destinan a la ejecución de contratos de arrendamiento financiero conseguidos por los distribuidores, constituye un acuerdo prohibido por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado y no puede acogerse a ninguna exención en virtud de lo dispuesto en el Reglamento nº 123/85."
En el supuesto de que el Tribunal de Justicia llegara a una solución diferente respecto a la posibilidad de eximir a la cláusula controvertida al amparo del Reglamento nº 123/85, o incluso considerase que la cláusula no está incluida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, propongo responder a la segunda cuestión en los siguientes términos:
"El principio de primacía del Derecho comunitario exige que un acuerdo que puede ampararse en un Reglamento de exención, o bien que sea declarado compatible con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado por no falsear la competencia, no pueda ser prohibido por las autoridades nacionales con arreglo a disposiciones nacionales más severas."
(*) Lengua original: italiano.
(1) ° Reglamento (CEE) nº 123/85 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de servicio de venta y de posventa de vehículos automóviles (DO 1985, L 15, p. 16; EE 08/02, p. 150).
(2) ° Esta circular comienza, en realidad, exponiendo que habida cuenta del hecho de que el aumento constante de las actividades comerciales de VAG exige una adaptación continua de las formas de comercialización a la situación en evolución en el mercado del automóvil y deseando crear, a tal fin, un medio moderno y eficaz con objeto de mantener y mejorar la posición en el mercado de Volkswagen y Audi, Volkswagen AG ha creado una filial, VAG Leasing GmbH que se encarga precisamente de desarrollar, en constante colaboración con las empresas de la red de distribución de VAG y basándose en los diversos contratos vigentes, el arrendamiento financiero VAG como una de las formas de venta de vehículos particularmente adaptada a las nuevas exigencias del mercado moderno del automóvil .
(3) ° A este respecto véase, entre otras, la sentencia de 31 de mayo de 1979, Hugin/Comisión (22/78, Rec. p. 1869), apartado 17.
(4) ° Sentencia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, Rec. p. 2545), apartado 22. No obstante, véase también la sentencia de 30 de junio de 1966, Société Technique Minière (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359).
(5) ° En efecto, VAG prohíbe únicamente a los distribuidores nacionales negociar y celebrar contratos de arrendamiento financiero a favor de sociedades distintas de VAG Leasing, mientras que, en los demás Estados miembros, permite que los distribuidores pertenecientes a su red de distribución constituyan sus propias sociedades de arrendamiento financiero y/o colaboren con sociedades de arrendamiento financiero independientes. Además, como ha señalado el órgano jurisdiccional a quo, los distribuidores de VAG domiciliados en otros Estados miembros no tropiezan con ningún obstáculo para realizar, por lo que aquí interesa, operaciones de arrendamiento financiero en el mercado alemán.
(6) ° Sentencia Remia y otros/Comisión, antes citada, apartado 22.
(7) ° Véase la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis (C-234/89. Rec. p. I-935), apartados 28 a 33.
(8) ° Sentencia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión (107/82, Rec. p. 3151), apartados 59 y 60; véase, además, la sentencia de 1 de febrero de 1978, Miller/Comisión (19/77, Rec. p. 131), apartado 14.
(9) ° Esta es la definición contenida en el artículo 1 de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes (DO L 382, p. 17). Las disposiciones de esta Directiva, que, no obstante, no se aplica a la prestación de servicios, pueden aportar una ayuda útil en la determinación de las características de la relación contractual de que se trata.
(10) ° Comunicación publicada el 24 de diciembre de 1962 (DO 139, p. 2921). En ella la Comisión afirma que los contratos de agencia no están incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 precisamente porque, en ese caso, el representante de comercio sólo ejerce una función auxiliar. Sin embargo, un examen de la práctica de la Comisión en la materia muestra cierta prudencia en la aplicación de este criterio. Efectivamente, en las decisiones siguientes se insiste en la realidad económica que constituye la base de todo contrato de agencia más que en la forma jurídica de este vínculo contractual [véanse concretamente las Decisiones de 23 de noviembre de 1972, Pittsburgh Corning Europe (DO L 272, p. 35); de 19 de diciembre de 1984, Importaciones de aluminio de Europa del Este (DO 1985, L 92, p. 1), y de 18 de octubre de 1991, Eirpage (DO L 306, p. 22)]. Este criterio diferente encuentra confirmación en la nueva comunicación, aún en fase de proyecto, destinada a sustituir la de 1962 (a este respecto, véase Swanson y Brown: Agency Agreements: the Commission' s New Draft Notice, en European Competition Law Review, 1991, p. 82 y ss.).
(11) ° Véanse las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. p. 429); de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), y de 1 de octubre de 1987, Vereniging Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. p. 3801), apartado 20.
(12) ° Ello se deduce, en particular, de la citada sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, en la que el Tribunal de Justicia afirmó que si bien este intermediario ejerce una actividad en provecho de su comitente, puede en principio considerarse como un órgano auxiliar integrado en la empresa de éste, obligado a seguir las instrucciones del comitente y formando, así, con esta empresa, a la manera del empleado de comercio, una unidad económica (apartado 539).
(13) ° Ya en la comunicación de 1962, la Comisión precisaba que el representante de comercio sólo tiene esa condición si no asume los riesgos económicos vinculados a la venta o a la ejecución del contrato . En la citada sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, el Tribunal de Justicia añadía que no pueden considerarse como auxiliares integrados en la empresa del comitente los intermediarios a los que se confía y encomienda funciones que se asemejan económicamente a las de un comerciante independiente, al prever que dichos intermediarios asuman los riesgos económicos vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros (apartado 541).
(14) ° En ese sentido, véase la citada sentencia Suiker Unie y otros/Comisión. En efecto, el Tribunal de Justicia negó, en dicho asunto, que los intermediarios de que se trataba pudieran ser considerados como auxiliares integrados en la empresa del comitente, puesto que se trataba de empresas comerciales de considerable tamaño, las cuales, además de su actividad como representantes comerciales, también ejercían en el mismo mercado una actividad por su propia cuenta (véase el apartado 544). Sin embargo, analizándolo bien, para llegar a tal resultado el Tribunal de Justicia insistió en el hecho de que se tratara de una relación establecida de manera que permitiera a los intermediarios actuar con carácter de comerciantes independientes en los casos en que no hay riesgo de competencia en el mercado común pero que, por el contrario, están verdaderamente atados por sus contratos de representación en los casos en que semejante competencia podría suscitarse en el terreno comercial (apartado 545). Por tanto, en definitiva lo determinante no es la pretendida inexistencia de una unidad económica, sino más bien la apreciación del contexto económico en que se basaba el vínculo contractual de que se trataba en aquel asunto.
(15) ° Así se deduce de la citada sentencia en el asunto Vereniging Vlaamse Reisbureaus, en el que el Tribunal de Justicia consideró a las agencias de viaje como intermediarios independientes y, por tanto, sometidos a la prohibición del apartado 1 del artículo 85, debido a que una agencia vende viajes organizados por un número muy elevado de tour operators y, por otra parte, un tour operator vende sus viajes a través de un número muy elevado de agentes . Sin embargo, habida cuenta de la particularidad de este asunto, que se refería a la obligación impuesta a estas agencias, mediante una medida estatal, de no renunciar a favor de sus clientes a una parte de la comisión que les correspondía, no considero decisiva en el marco del problema que debe dirimirse en el presente asunto la formulación poco feliz de dicho apartado.
(16) ° Por otra parte, en este sentido es evidente que también existe integración cuando un intermediario actúa a favor de varias empresas; sin embargo, en este supuesto habría que considerar que este intermediario es un auxiliar integrado en varias empresas y que, en definitiva, constituye una unidad económica con varias empresas distintas.
(17) ° Tampoco considero que la citada jurisprudencia pueda interpretarse en este sentido. Véanse las observaciones efectuadas a este respecto en las notas 14 y 15.
(18) ° A este respecto, se ha señalado acertadamente que justificar la no aplicación del artículo 85 a una cláusula de exclusividad debido a la integración del agente en la empresa del comitente es, como poco, tautológico, puesto que tal integración se efectúa precisamente a través de la obligación de exclusividad. Véase, en particular, Kovar: Les contrats d' agence et l' article 85 du traité CEE en La semaine juridique ° Edition Entreprise, 1989, p. 1 y ss.
(19) ° A este respecto véase, en particular, Van Houtte: Les contrats d' agence au regard de l' article 85 CEE: agir pour le compte d' autrui et intégration dans son entreprise, en CDE, 1989, p. 345 y ss., así como Koch y Marenco: L' article 85 du traité CEE et les contrats d' agence en CDE, 1987, p. 603 y ss.
(20) ° A este respecto, es útil señalar que la citada Directiva 86/653 contiene una referencia explícita relativa (únicamente) a la exclusividad en favor del agente (apartado 2 del artículo 7). No obstante, no hay razón para considerar que esta Directiva excluya la contrapartida normal de tal cláusula, esto es, la exclusividad a favor de la empresa.
(21) ° Tampoco creo que a dicha solución se oponga la comunicación de la Comisión de 1962, en la parte en la que afirma que la limitación de la oferta en el mercado de los intermediarios, resultante del compromiso recíproco de exclusividad entre agente y empresario, constituye una consecuencia de la obligación particular de defensa recíproca de intereses que existe entre el representante de comercio y su empresario (el subrayado es mío). Y ello, claro está, en el supuesto de que dicha afirmación se limite a los contratos de agencia típicos, esto es, aquellos en los que el agente no asume ningún riesgo económico.
(22) ° Sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartado 540.
(23) ° Véase, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión (asuntos acumulados 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679).
(24) ° Véanse, por ejemplo, las sentencias Remia y otros/Comisión, antes citada; de 28 de enero de 1986, Pronuptia (161/84, Rec. p. 353); de 27 de septiembre de 1988, Bayer (65/86, Rec. p. 5249), y la sentencia Delimitis, antes citada.
(25) ° En este sentido se dirige la circular de abril de 1989, en la que, entre otras cosas, se afirma que un aumento constante de las actividades de VAG exige una adaptación continua de las formas de comercialización a la situación en evolución del mercado del automóvil y, con el deseo de crear a tal fin un medio moderno y eficaz para mantener y mejorar la posición de Volkswagen y Audi en el mercado [...] .
(26) ° En este contexto, corresponderá al órgano jurisdiccional nacional apreciar las posibilidades con que cuentan los distribuidores de rescindir este contrato, el cual no establece nada a tal fin, sin que ello tenga incidencia en su condición de distribuidores de la red de distribución de VAG.
(27) ° En efecto, no se puede impedir totalmente a los distribuidores satisfacer la demanda de personas domiciliadas fuera del territorio contractual, y ello, evidentemente, con objeto de evitar la compartimentación de los mercados. En efecto, la demanda de productos contractuales debe [...] seguir siendo móvil y no regionalizarse. Los distribuidores deben poder satisfacer no solamente la demanda de estos productos en el territorio convenido, sino también la que emane de personas y empresas radicadas en otros territorios del mercado común (véase el noveno considerando del Reglamento).
(28) ° En ese sentido, véanse también los considerandos quinto, séptimo y octavo del Reglamento.
(29) ° A este respecto, es interesante señalar que la comunicación interpretativa de la Comisión, publicada el 18 de enero de 1985 y relativa al Reglamento nº 123/85 (DO C 17, p. 4), no contiene ninguna indicación en materia de arrendamiento financiero.
(30) ° Sentencia de 22 de abril de 1993, Peugeot/Comisión (T-9/92, Rec. p. II-493), apartado 37.
(31) ° En este sentido, véase también la Comunicación relativa a los Reglamentos (CEE) nº 1983/83 y (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de acuerdos de compra exclusiva, respectivamente, publicada el 13 de abril de 1984, en la que la Comisión, aun entendiendo que la cesión a título oneroso del uso de productos está más próxima, hablando en términos económicos, de la reventa que de la prestación de servicios, precisa, a continuación, que los Reglamentos se aplican a los acuerdos de exclusividad que obligan al comprador a poner los productos suministrados a disposición de terceros en concepto de alquiler o de arrendamiento financiero (DO C 101, p. 2; EE 08/02, p. 126, apartado 12). Ello significa que el suministrador puede imponer al distribuidor la obligación, exenta por el Reglamento, de celebrar contratos de arrendamiento financiero en las mismas condiciones que la venta, es decir, respetando el territorio contractual, pero no la obligación de negarse a vender a sociedades de arrendamiento financiero, o a colaborar con ellas.
(32) ° El apartado 8 del artículo 3, recuerdo, impone al distribuidor la obligación de, fuera del territorio convenido: a) no mantener sucursales o depósitos para la distribución de los productos contractuales y otros correspondientes . El apartado 9 le impone, además, la obligación de no confiar a terceros la distribución o el servicio de venta o de posventa de los productos contractuales y otros correspondientes, fuera del territorio convenido .
(33) ° Véanse los puntos 23 y 24 de estas conclusiones, presentadas el día de hoy.
(34) ° Véanse los puntos 31 y 32.
(35) ° En efecto, esta disposición define los productos contractuales como los vehículos automóviles de tres o más ruedas destinados a ser utilizados en las vías públicas y sus piezas de recambio objeto de un acuerdo del tipo definido en el artículo 1 .
(36) ° Tal punto de vista viene confirmado por el proyecto de Reglamento de la Comisión, publicado el 31 de diciembre de 1994, destinado a sustituir el Reglamento nº 123/85 a partir del 1 de julio de 1995 (DO C 379, p. 16). Efectivamente, la norma correspondiente al apartado 12 del artículo 13 no se limita a afirmar que los términos distribuidor y vendedor incluyen otras formas de comercialización tales como el leasing, sino que expresamente especifica que se refieren al distribuidor (apartado 13 del artículo 10 del citado proyecto). De ello se deduce que no se podrá impedir al distribuidor suministrar vehículos a las sociedades de arrendamiento financiero independientes, ni ejercer por sí mismos la actividad de arrendamiento financiero, siempre y cuando, claro está, respete, en este último caso, las obligaciones contractuales, al igual que en el caso de reventa.
(37) ° A este respecto, procede precisar, además, que, en el citado proyecto de Reglamento se asimila a la reventa todo contrato de arrendamiento financiero (leasing) que implique una transferencia de propiedad o una opción de compra antes del vencimiento del contrato (apartado 12 del artículo 10). Ello significa que la cesión en régimen de arrendamiento financiero no puede ser considerada como una reventa, excepto en aquellos casos en los que la opción de compra y la transmisión de propiedad tengan lugar antes del vencimiento del contrato de arrendamiento financiero o bien se prevea una posibilidad en tal sentido.
(38) ° Véanse, a este respecto, las consideraciones expuestas en las conclusiones relativas al asunto C-70/93, a las que ya he hecho referencia; en particular, el apartado 27.
(39) ° Unicamente se podría evitar (parcialmente) tal resultado asimilando las sociedades de arrendamiento financiero a los intermediarios, de forma que, en todo caso, pudieran comprar y ceder en régimen de arrendamiento financiero los vehículos de que se trata cuando actuaran en nombre y por cuenta de un usuario final determinado. Sin embargo, considero que debe rechazarse tal solución por los motivos indicados en el punto 29 de las conclusiones presentadas en el asunto C-70/93.
(40) ° Sentencia de 13 de febrero de 1969 (14/68, Rec. p. 1).
(41) ° Idem, apartado 4. En ese mismo sentido véase, además, la sentencia de 10 de julio de 1980, Giry y Guerlain y otros (asuntos acumulados 253/78 y 1/79 a 3/79, Rec. p. 2327), apartado 16.
(42) ° Afirmación tanto más pertinente si se considera que el Abogado General sostenía a este respecto que la concesión de una exención en el sentido del apartado 3 del artículo 85 expresa únicamente una abstención por parte de las autoridades comunitarias, abstención que, como tal, autoriza a los Estados miembros a aplicar sus disposiciones nacionales, en su caso más severas, sin que los objetivos perseguidos por el Tratado se vean menoscabados (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Roemer en el asunto 14/68, antes citado, pp. 1 y ss., especialmente p. 24).
(43) ° Sentencia Giry y Guerlain y otros, antes citada, apartado 17.
(44) ° Véase, en este sentido, Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC, CMLR, 1974, p. 92.
(45) ° Véase el Cuarto Informe sobre la política de competencia, p. 33.
(46) ° Aunque un acuerdo que pueda afectar al comercio entre Estados miembros produce necesariamente efectos en todos los Estados miembros en los que ejerzan su actividad las empresas de que se trate, lo cierto es que la aplicación uniforme del Derecho comunitario (también en materia de competencia) se vería reducida a la nada siempre que la exención que concede este Derecho a un acuerdo se hiciera depender de las disposiciones nacionales en la materia, a menos que se acepte una disociación total entre efectos comunitarios y efectos nacionales.
(47) ° Véase la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935), apartados 45 y 46.
(48) ° Por lo demás, a este respecto el propio Tribunal de Justicia ha aclarado, en su sentencia Giry y Guerlain y otros, antes citada, apartado 18, que una circular no puede, por sí sola, producir el efecto de impedir que las autoridades nacionales apliquen a tales acuerdos las disposiciones del Derecho interno de la competencia, en su caso más estrictas que el Derecho comunitario en la materia, especialmente porque se trata de un mero escrito de archivo, mediante el cual la Comisión declara no haber encontrado motivos para iniciar un procedimiento con arreglo al apartado 1 del artículo 85.
(49) ° A este respecto véase, por ejemplo, Rideau: Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence, en Revue des Affaires Européennes, 1991, pp. 5 y ss., especialmente pp. 15 y ss.; en el mismo sentido, Serras: L' application du droit communautaire de la concurrence par les jurisdictions nationales en Revue de la concurrence et de la consommation, 1990, pp. 19 y ss., especialmente pp. 24 y ss.
(50) ° A sensu contrario ello significa que, cuando es adoptada por la Comisión en forma de decisión formal, es decir, en forma de acto jurídico vinculante, impide a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar normas nacionales más rigurosas.