FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 9 november 2016(1)
Mål C‑559/15
Onix Asigurări SA
mot
Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS)
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Italiens högsta förvaltningsdomstol))
”Begäran om förhandsavgörande – Tillnärmning av lagstiftning – Annan direkt försäkring än livförsäkring – Direktiv 92/49/EEG – Artikel 40.6 – Omfattningen av värdstatens befogenheter – Förbud mot att ingå nya avtal inom värdstatens territorium som utfärdats gentemot ett auktoriserat försäkringsföretag vars verkställande direktör och huvudaktieägare har fällts till ansvar för brott”
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 40.6 i rådets direktiv 92
/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv 73/239/EEG och 88/357/EEG (tredje direktivet om annan direkt försäkring än livförsäkring).
(2)
2.        Begäran har framställts i ett mål mellan Onix Asigurări SA,(3) som är ett försäkringsaktiebolag bildat enligt rumänsk rätt med säte i Rumänien och Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni(4) som är en tillsynsmyndighet för italienska försäkringar. Målet gäller ett förbudsföreläggande som sistnämnda myndighet utfärdat gentemot Onix som innebär ett förbud mot att ingå nya försäkringsavtal i Italien.
3.        Förevarande mål rör medlemsstatens eventuella befogenhet i frågor som rör friheten att tillhandahålla tjänster och om omfattningen av denna eventuella befogenhet när den upptäcker att den verkställande direktören eller huvudaktieägaren i ett auktoriserat försäkringsföretag, som huvudsakligen riktar sin verksamhet mot den medlemsstatens territorium, som är medborgare i landet och som bland annat till följd av en fällande dom i ett brottmål, inte längre har rätt att etablera sig inom försäkringsbranschen i den medlemsstaten. Frågan uppkommer om principen om en enda auktorisation och principen om hemlandstillsyn under sådana omständigheter utgör hinder för värdstaten att förbjuda fortsatt verksamhet i företaget inom det landets territorium för att skydda intressena hos försäkringstagare och förmånstagare.
4.        Denna fråga kräver visserligen komplicerade avvägningar mellan konkurrerande principer och intressen, men jag är trots detta övertygad om att unionsrätten innebär ett absolut krav på att principen om hemlandstillsyn inte kan utgöra grund eller snarare användas som förevändning för strategier för att undgå bestämmelser som allvarligt kan skada allmänna intressen.
5.        Jag kommer i detta förslag till avgörande till slutsatsen att artikel 8.1 och artikel 13.1 i direktiv 73/239(5) ska tolkas så, att de utgör hinder för tillsynsmyndigheterna i värdstaten att vidta sådana åtgärder som förbud mot att ingå nya avtal gentemot ett försäkringsföretag som bedriver verksamhet inom landets territorium i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster enbart på grundval av att villkoren för auktorisation inte har uppfyllts, såsom rekvisitet angående aktieägares anseende.
6.        Jag kommer emellertid att göra gällande att dessa bestämmelser under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, där dels huvudaktieägaren i det försäkringsföretag som auktoriserats i hemlandet är en fysisk person som bland annat dömts för försök till bidragsbrott inte har rätt till tillträde till försäkringsmarknaden i värdstaten, dels försäkringsföretaget huvudsakligen riktar sin verksamhet mot den medlemsstatens territorium, utgör ett förbud för tillsynsmyndigheterna i den medlemsstaten att på grundval av artikel 40.6 i direktiv 92/49 och med hänvisning till kraven på skyndsamhet till följd av att tillsynsmyndigheterna i hemlandet, som utan framgång anmodats att återkalla auktoriseringen, underlåtit att ingripa, mot att vidta åtgärder som innebär att det berörda företagets frihet att tillhandahålla tjänster inom landets territorium begränsas, såsom ett förbud att ingå nya avtal, för att förebygga risken för att förbudet mot tillträde till marknaden kringgås av den juridiska person som utgör mellanled och som en följd därav risken för att de brottsliga gärningar som huvudaktieägaren fällts till ansvar för upprepas.
I –    Tillämpliga bestämmelser
A –    Unionsrätt
1.      Direktiv 73/239
7.        I artikel 6 i direktiv 73/239, i dess lydelse enligt direktiv 92/49, föreskrevs följande:
”Auktorisation av behörig myndighet skall föreskrivas för direkt försäkringsverksamhet.”
En ansökan om sådan auktorisation skall göras hos den behöriga myndigheten i hemlandet av
a)      varje företag som etablerar sitt huvudkontor inom denna stats territorium,
b)      varje företag som, efter att ha beviljats sådan auktorisation som avses i första stycket, utvidgar sin verksamhet till en hel försäkringsklass eller till andra försäkringsklasser.”
8.        I artikel 8.1 e och 8.3 i direktivet föreskrivs följande:
”1.      Hemlandet skall föreskriva att försäkringsföretag som ansöker om auktorisation skall
…
e)      faktiskt ledas av personer med gott anseende och med lämpliga yrkesmässiga kvalifikationer eller lämplig yrkesmässig erfarenhet.
…
3.      Detta direktiv hindrar inte medlemsstaterna från att upprätthålla eller införa lagar och andra författningar som föreskriver godkännande av stiftelseurkund och bolagsordning samt att alla andra handlingar som krävs för normal tillsyn skall företes.
Medlemsstaterna får dock inte anta bestämmelser med krav på förhandsgodkännande eller löpande anmälan av allmänna och särskilda försäkringsvillkor, premietariffer eller andra tryckta handlingar som företaget avser att använda i sina mellanhavanden med försäkringstagarna.
Medlemsstaterna får inte upprätthålla eller införa krav på förhandsanmälan eller förhandsgodkännande av föreslagna premiehöjningar, utom då detta ingår som en del i allmänna priskontrollsystem.
…”
9.        I artikel 13.1 och 13.2 i samma direktiv anges följande:
”1.      Hemlandet är ensamt ansvarigt för den finansiella tillsynen över försäkringsföretagen, även i fråga om den del av deras verksamhet som de utövar via filialer eller med stöd av friheten att tillhandahålla tjänster.
2.      I den finansiella tillsynen skall ingå kontroll av försäkringsföretagets hela verksamhet, av dess solvens, bildandet av tekniska avsättningar och de tillgångar som täcker dessa enligt de regler som hemlandet fastställt, eller den praxis som hemlandet följer med iakttagande av bestämmelser som antagits på gemenskapsnivå.
…”
10.      I artikel 22.1 i direktivet, i dess ändrade lydelse, angavs följande:
”1.      Den auktorisation som ett försäkringsföretag beviljats av den behöriga myndigheten i sitt hemland kan återkallas av samma myndighet om företaget
…
b)      inte längre uppfyller villkoren för etablering,
…
d)      allvarligt åsidosätter de skyldigheter företaget har enligt de bestämmelser det omfattas av.
…”
2.      Direktiv 92/49
11.      I skälen 5–7 och 9 i direktiv 92/49 angavs följande:
”(5)      Den metod som valts för att uppnå den grad av samordning som är väsentlig, nödvändig och tillräcklig för att uppnå ett ömsesidigt erkännande av auktorisationer och system för tillsyn av säkerheten och därigenom göra det möjligt att bevilja en enda auktorisation, som är giltig inom hela gemenskapen, samt att tillämpa principen om hemlandstillsyn.
(6)      Till följd av detta krävs hädanefter för etablering och verksamhet inom försäkringsbranschen en enda officiell auktorisation som utfärdas av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där försäkringsföretaget har sitt huvudkontor. Denna auktorisation gör det möjligt för företaget att bedriva verksamhet inom hela gemenskapen med stöd av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Medlemsstater där företag har filialer eller tillhandahåller tjänster får inte längre kräva att försäkringsföretag som redan är auktoriserade i hemlandet och som önskar bedriva försäkringsverksamhet skall söka ny auktorisation. …
(7)      De behöriga myndigheterna i hemländerna skall hädanefter ansvara för tillsynen av att försäkringsföretagens ekonomi är sund, vilket bland annat innebär kontroll av deras solvensmarginal och skapandet av tillräckliga tekniska avsättningar, samt att dessa avsättningar täcks av matchande tillgångar.
…
(9)      De behöriga myndigheterna i medlemsstaterna måste ha de tillsynsmöjligheter som krävs för att säkerställa att försäkringsföretagen bedriver sin verksamhet på ett korrekt sätt inom hela gemenskapen, vare sig verksamheten utövas med stöd av etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster. Myndigheterna måste särskilt ha möjlighet att införa lämpliga skyddsåtgärder eller sanktioner i avsikt att förhindra oegentligheter och brott mot bestämmelserna om tillsyn över försäkringsverksamhet.”
12.      I artikel 8 i direktiv 92/49 stadgades följande:
”De behöriga myndigheterna i hemlandet får inte bevilja auktorisation för försäkringsverksamhet förrän de har fått information om vilka aktieägare eller medlemmar, fysiska eller juridiska personer, som direkt eller indirekt har kvalificerade innehav, och om storleken av dessa innehav.
Dessa myndigheter skall vägra auktorisation om de, med hänsyn till behovet att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av försäkringsföretaget, bedömer att lämpligheten hos aktieägare eller medlemmar som avses i första stycket inte är tillfredsställande.”
13.      I artikel 15.1 i nämnda direktiv, vars ordalydelse följer av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/44/EG av den 5 september 2007,(6) krävdes ett förhandsgodkännande avseende ett tilltänkt förvärv av ett kvalificerat innehav i ett försäkringsföretag.
14.      I artikel 15b.1 i det direktivet föreskrivs följande:
”1.      Vid bedömningen av underrättelsen enligt artikel 15.1 och uppgifterna enligt artikel 15a.2 skall de behöriga myndigheterna, för att säkerställa sund och ansvarsfull ledning av det försäkringsföretag som förvärvet gäller, och med beaktande av den tilltänkte förvärvarens sannolika påverkan på försäkringsföretaget, på grundval av samtliga följande kriterier bedöma om den tilltänkte förvärvaren är lämplig och det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt:
a)      Den tilltänkte förvärvarens anseende.
b)      Det anseende och de erfarenheter de personer har som kommer att leda försäkringsföretagets verksamhet till följd av det tilltänkta förvärvet.
…”
15.      I artikel 40.3–40.7 direktiv 92/49 föreskrevs följande:
”3.      Om de behöriga myndigheterna i en medlemsstat konstaterar att ett företag som har filial där, eller utövar verksamhet med stöd av friheten att tillhandahålla tjänster inom statens territorium, inte följer de rättsregler det omfattas av i denna stat, skall myndigheterna anmoda företaget att vidta rättelse.
4.      Om företaget i fråga underlåter att vidta de begärda åtgärderna, skall de behöriga myndigheterna i medlemsstaten i fråga underrätta de behöriga myndigheterna i hemlandet om detta. Dessa skall snarast vidta alla åtgärder som behövs för att företaget skall åstadkomma rättelse av missförhållandet. De behöriga myndigheterna i medlemsstaten i fråga skall underrättas om arten av sådana åtgärder.
5.      Om företaget fortsätter att överträda rättsregler som gäller i medlemsstaten i fråga, trots de åtgärder som hemlandet vidtagit eller till följd av att dessa åtgärder har visat sig otillräckliga eller har inte har vidtagits i den medlemsstat det gäller, får denna medlemsstat, efter att ha underrättat de behöriga myndigheterna i hemlandet, vidta de åtgärder som behövs för att hindra eller ingripa mot fortsatta överträdelser, däribland, om det oundgängligen krävs, förbud för företaget att ingå ytterligare försäkringsavtal inom dess territorium. Medlemsstaterna skall se till att delgivning kan ske inom deras territorier av sådana rättsliga handlingar som är nödvändiga för dessa åtgärder mot försäkringsföretag.
6.      Punkterna 3, 4 och 5 skall inte inverka på de berörda medlemsstaternas extraordinära befogenheter att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra oegentligheter inom deras territorier. Detta innebär också möjlighet att förhindra att försäkringsföretag ingår nya försäkringsavtal inom berörda staters territorium.
7.      Punkterna 3, 4 och 5 skall inte inverka på medlemsstaternas rätt att ingripa mot överträdelser som begåtts inom deras territorier.
…”
16.      Direktiven 73/239 och 92/49 upphävdes från och med den 1 januari 2016 genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/138/EG av den 25 november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (Solvens II).(7)
3.      Europeiska kommissionens tolkningsmeddelande
17.      Den 16 februari 2000 antog kommissionen ett tolkningsmeddelande med rubriken ”Friheten att tillhandahålla tjänster och det allmänna bästa inom försäkringsbranschen”.(8)
18.      I punkt I.A.5 i detta meddelande med rubriken ”Värdstatens kontroll av auktorisationsvillkoren” anges följande:
”Kommissionen anser att bestämmelserna i försäkringsdirektiven … inte tillåter att värdstaten kontrollerar att försäkringsbolag som avser att själva eller via en filial fritt tillhandahålla tjänster på statens territorium följer de harmoniserade villkor enligt vilka hemlandet beviljat bolaget auktorisation. Sådana kontroller får bara utföras av hemlandet, vilket utfärdar auktorisation. Värdstaten har inte rätt att ifrågasätta beviljandet.
Om värdstaten har anledning att tvivla på att villkoren följts kan det använda artikel 227 i fördraget eller uppmana kommissionen att vidta åtgärder för underlåtenhet enligt artikel 226 i fördraget.
4.      Riktlinjerna för bedömning av förvärv
19.      I punkterna 27 och 28 i riktlinjerna för bedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn som krävs enligt direktiv 2007/44/EG(9) anges följande:
”27.      Tillsynsmyndigheterna ska ta särskild hänsyn till följande situationer som kan medföra att den tilltänkta förvärvarens integritet ska ifrågasättas:
–        Fällande dom på grund av brottslig handling: Tillsynsmyndigheterna ska särskilt pröva:
–        Varje överträdelse avseende lagstiftning som dels reglerar bank- försäkrings- och finansverksamhet, dels värdepappersmarknader, värdepapper och betalningsmedel, inbegripet överträdelser avseende lagstiftning om penningtvätt, otillbörlig marknadspåverkan, samt om insiderbrott och ocker.
–        Varje otillbörligt eller bedrägligt beteende, varje större ekonomiskt brott och alla andra överträdelser av bolagslagstiftningen eller konkurrens- eller insolvenslagstiftningen eller konsumentskyddslagstiftningen …
–        Hänsyn kan även tas till alla brott som är eller har varit föremål för ett rättsligt förfarande, eftersom dessa medför att den tilltänkta förvärvarens integritet ska ifrågasättas och följaktligen kan innebära att kraven på integritet inte har uppfyllts.
28.      Den tilltänkta förvärvarens integritet ska inte enbart bedömas mot bakgrund av domstolsavgöranden och pågående rättsliga förfaranden, utan även mot bakgrund av följande situationer som kan medföra att den tilltänkta förvärvarens integritet kan ifrågasättas:
–        Pågående och avslutade utredningar och/eller tvångsåtgärder avseende den tilltänkta förvärvaren eller administrativa sanktioner för underlåtenhet att iaktta bestämmelser som reglerar bank- finans- eller försäkringsverksamhet, värdepappersmarknader, värdepapper och betalningsmedel eller övrig lagstiftning som avser finansiella tjänster.
–        Pågående och avslutade utredningar och/eller tvångsåtgärder som vidtas av yrkesorganisationer eller förskrivs i lagstiftning för underlåtenhet att iaktta tillämpliga bestämmelser.”
B –    Italiensk rätt
20.      I artikel 193 i codice delle assicurazioni private (lagen om privata försäkringar),(10) i den lydelse som var i kraft vid tiden för omständigheterna i det nationella målet, föreskrevs följande:
”1.      Försäkringsbolag som har säte i andra medlemsstater står under offentlig tillsyn av myndigheten i hemlandet även för den verksamhet som med stöd av etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster bedrivs inom republikens territorium.
2.      Med förbehåll för bestämmelserna i punkt 1 får [ISVAP](11), om myndigheten konstaterar att ett försäkringsföretag inte följer de italienska rättsregler som det omfattas av, bestrida överträdelsen och förelägga företaget att följa rättsreglerna och motsvarande genomförandebestämmelser.
3.      Om företaget underlåter att följa rättsreglerna och motsvarande genomförandebestämmelser underrättar [ISVAP] tillsynsmyndigheten i hemlandet om detta med hemställan om att alla åtgärder vidtas som behövs för att företaget ska åstadkomma rättelse av missförhållandet.
4.      Om myndigheten i hemlandet inte har vidtagit några åtgärder eller dessa åtgärder har visat sig otillräckliga, när oegentligheterna kan skada allmänna intressen, eller när det är fråga om ett nödläge där det är nödvändigt att skydda intressena hos försäkringstagare och andra personer med rätt till försäkringsförmåner, får ISVAP, efter att ha underrättat tillsynsmyndigheten i hemlandet, vidta nödvändiga åtgärder gentemot företaget, vilka bland annat omfattar förbud för företaget att ingå nya försäkringsavtal som ett led i utövandet av etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster med de verkningar som framgår av artikel 167.
5.      Om det försäkringsföretag som har gjort sig skyldigt till överträdelsen utövar sin verksamhet genom en filial eller innehar egendom inom Republiken Italiens territorium, ska de administrativa sanktioner som är tillämpliga enligt bestämmelserna i den italienska lagen påföras nämnda filial eller egendom som är belägen inom det italienska territoriet förverkas.
6.      Åtgärder som innebär att sanktioner åläggs eller att den verksamhet som bedrivs med stöd av friheten att tillhandahålla tjänster begränsas ska delges det berörda företaget. Skriftväxlingen mellan [ISVAP] och försäkringsföretaget ska ske på italienska.”
II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
21.      Onix är ett försäkringsaktiebolag bildat enligt rumänsk rätt med säte i Bukarest (Rumänien), som sedan den 24 oktober 2012 bedriver verksamhet i Italien i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster, framför allt inom branschen borgensförsäkring genom utfärdande av borgensförsäkringar till förmån för offentliga myndigheter inom ramen för anbudsförfaranden.
22.      Enligt de uppgifter som Autoritatea de supraveghere financiara (den rumänska finansiella tillsynsmyndigheten)(12) lämnade till IVASS inkasserade Onix premier om 795 363 euro under de två månader som företaget bedrev verksamhet år 2012, varav cirka 75 procent i Italien och resten i Rumänien.
23.      Efter en begäran om upplysningar från IVASS sida, som själv hade mottagit en begäran om upplysningar från offentliga myndigheter som var förmånstagare för de utfärdade borgensförsäkringarna, anförde ASF att huvudaktieägaren i Onix, Simone Lentini, var italiensk medborgare, som i egenskap av aktieägare som är en fysisk person ägde 0,01 procent av kapitalet i Onix och i egenskap av ensam aktieägare i bolaget Egady Company ägde 99,99 procent av det resterande kapitalet. ASF påpekade även att S. Lentini även var ordförande och verkställande direktör i Onix.
24.      IVASS fann att S. Lentinis anseende kunde ifrågasättas på grundval av de upplysningar som mottagits, framför allt av den anledningen att vederbörande dömts av Tribunale di Marsala (domstolen i Marsala, Italien) den 29 juli 2013 för försök till grovt bidragsbrott till skada för italienska staten.
25.      Genom skrivelse av den 4 oktober 2013 lämnade IVASS upplysningar och ingav de handlingar som den innehade till ASF och begärde att ASF skulle vidta lämpliga åtgärder till skydd för de försäkrade och underrättade vederbörande om att den själv skulle vidta alla lämpliga åtgärder som behövs för att skydda intressena hos italienska försäkringstagare om ASF inte ingrep.
26.      Genom skrivelse av den 8 november 2013 erbjöd sig ASF att samarbeta med IVASS och meddelade att en intern arbetsgrupp hade inrättats för att bedöma de åtgärder som skulle vidtas och uppmanade IVASS att samarbeta med den.
27.      Genom skrivelse av den 19 november 2013 bekräftade IVASS att den var beredd att samarbeta med ASF och betonade att ärendet var av brådskande karaktär och meddelade att om ASF inte hade återkallat Onix auktorisation inom 30 dagar, så skulle IVASS vara tvungen att förbjuda företaget att ingå nya försäkringsavtal i Italien.
28.      Den 9 december 2013 ägde ett möte rum mellan de två tillsynsmyndigheterna under vilket ASF förklarade att den inte kunde återkalla Onix auktorisation, bland annat av det skälet att de kriterier som fastställs i riktlinjerna av den 18 juli 2008 inte hade införlivats i det nationella regelverket.
29.      Den 20 december 2013 utfärdade IVASS med stöd av artikel 40.6 i direktiv 92/49 och artikel 193.4 CAP ett föreläggande genom vilket Onix förbjöds att ingå nya försäkringsavtal i Italien.
30.      Onix överklagade detta beslut till Tribunale amministrativo regionale del Lazio som ogillade talan genom dom av 14 januari 2015 med motiveringen att den bristande uppfyllelsen av rekvisitet anseende utgör ett nödläge som kan motivera åtgärder som syftar till att skydda försäkringstagarnas intressen.
31.      Onix överklagade domen till Consiglio di Stato (Italien högsta förvaltningsdomstol) och gjorde därvid särskilt gällande att tillsynsmyndigheten i värdstaten inte har befogenhet att förbjuda ett försäkringsbolag som är auktoriserat i hemlandet att ingå nya avtal inom landets territorium av den anledningen att rekvisitet anseende inte är uppfyllt.
32.      Den hänskjutande domstolen överväger att ogilla talan med motiveringen att tillsynsmyndigheterna i värdstaten enligt artikel 40.6 i direktiv 92/49 till följd av huvudaktieägarens tidigare brottsliga gärningar i förebyggande syfte får förbjuda försäkringsföretaget att fortsätta sin verksamhet inom landets territorium för att skydda försäkringstagarnas intressen.
33.      Då Consiglio di Stato (Italien högsta förvaltningsdomstol) hyste tvivel om huruvida en sådan lösning var förenlig med unionsrätten, särskilt med principen om en enda auktorisation och hemlandets tillsyn av att rekvisitet anseende är uppfyllt, beslutade nämnda domstol att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen: ”Utgör unionsrätten, och närmare bestämt artikel 40.6 i [direktiv 92/49], punkt 5 i tolkningsmeddelande från kommissionen 2000/C/43/03 och … principen om hemlandstillsyn, hinder för en tolkningsvägledning (såsom den som gäller artikel 193.4 [CAP], och som stöds av den hänskjutande domstolen) enligt vilken tillsynsmyndigheten i värdstaten för ett försäkringsbolag som bedriver verksamhet i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster – i ett nödläge och för att skydda försäkringstagare och personer med rätt till försäkringsförmåner – får utfärda förbudsförelägganden, och i synnerhet förbud mot att ingå nya avtal inom värdstatens territorium, vilka grundar sig på den förmodade, ursprungliga eller senare uppdagade, bristande uppfyllelsen, efter en skönsmässig bedömning, av ett subjektivt rekvisit som ska vara uppfyllt för att kunna bevilja auktorisation för utövandet av försäkringsverksamhet, närmare bestämt rekvisitet anseende?”
III – Min bedömning
34.      För att besvara frågan från den hänskjutande domstolen ska det, såsom kommissionen anfört i sitt skriftliga yttrande, utgås från principerna om en enda auktorisation och om att den medlemsstat där försäkringsföretaget har sitt huvudkontor är ensam ansvarig för den finansiella tillsynen över företaget som fastställs i direktiv 92/49. Enligt skäl 1 i direktivet syftar det till att genomföra den inre marknaden i fråga om annan direkt försäkring än livförsäkring med hänsyn till såväl etableringsfriheten som friheten att tillhandahålla tjänster så att det blir lättare för försäkringsföretag med huvudkontor inom Europeiska unionen att täcka risker belägna inom denna.
35.      Av skäl 5 i direktiv 92/49 framgår dessutom att den metod som unionslagstiftaren valt för att uppfylla dessa mål består i att uppnå den grad av ”samordning som är väsentlig, nödvändig och tillräcklig för att uppnå ett ömsesidigt erkännande av auktorisationer och system för tillsyn av säkerheten och därigenom göra det möjligt att bevilja en enda auktorisation, som är giltig inom hela gemenskapen, samt att tillämpa principen om hemlandstillsyn”.
36.      Enligt artiklarna 6 och 13 i direktiv 73/239, i dess ändrade lydelse, är således hemlandet ensamt behörigt att kontrollera att villkoren för auktorisation och för finansiell tillsyn av denna är uppfyllda. Såsom uttryckligen anges i artikel 7.1 i direktivet ger en auktorisation som utfärdats i hemlandet möjlighet att etablera sig inom försäkringsbranschen inom hela unionen.
37.      Eftersom villkoren för auktorisation har samordnats kan friheten att tillhandahålla tjänster inte begränsas genom införandet av ytterliga villkor i andra medlemsstater som måste vara uppfyllda för att kunna bedriva försäkringsverksamhet inom landets territorium, antingen i enlighet med etableringsfriheten eller i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster. Jag anser att friheten att tillhandahålla tjänster visserligen inte heller kan åtnjutas fullt ut om andra medlemsstater skulle kunna vägra att tillämpa unionsrättsliga bestämmelser på ett auktoriserat försäkringsföretag genom att göra en annorlunda bedömning av företagets situation med beaktande av de villkor som fastställts av unionslagstiftaren.
38.      Principen om en enda auktorisation utgör således utan tvekan hinder för värdstaten att göra en översyn av de samordnade villkor som föreskrivs för utfärdande av en auktorisation som endast kan återkallas av hemlandet när försäkringsföretaget inte längre uppfyller villkoren.
39.      Villkoren för auktorisation anges i artikel 8 i direktiv 73/239 där det särskilt föreskrivs att företaget för att beviljas auktorisation ska upprättas i en av de företagsformer som föreskrivs i direktivet,(13) begränsa sin verksamhet till försäkringsområdet, samt sådan verksamhet som är direkt anknuten till detta område,(14) och förete en verksamhetsplan där bland annat vilka risker som försäkras anges och premier och försäkringsersättningar preciseras.
40.      I förevarande mål bör noteras att det i artikel 8.1 e i direktiv 73/239 föreskrivs att försäkringsföretag faktiskt ska ledas av personer ”med gott anseende och med lämpliga yrkesmässiga kvalifikationer eller lämplig yrkesmässig erfarenhet” medan det i artiklarna 8 och 15b i direktiv 92/49 fastställs villkor rörande ”lämpligheten” hos aktieägare eller medlemmar som ska säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av försäkringsföretaget. I den sistnämnda av de två artiklarna preciseras att rekvisitet ”anseende” ska vara uppfyllt vid ett förvärv av en ny köpare.
41.      För att auktorisation ska kunna utfärdas och bibehållas krävs således enligt de två direktiven uttryckligen att rekvisiten ”med gott anseende” hos ledningen och rekvisitet ”anseende” hos aktieägarna är uppfyllda.
42.      Därav följer två saker.
43.      För det första, och utan att det är nödvändigt att pröva frågan om den exakta räckvidden av riktlinjerna av den 18 juli 2008, bör noteras att antagandet av riktlinjerna som är av tolkningskaraktär uppenbarligen inte innebär att bestämmelserna om införande av rekvisiten anseende före tolkningen inte var bindande för medlemsstaterna. De rumänska tillsynsmyndigheterna fann således felaktigt att de under förvändning av att riktlinjerna inte hade införlivats kunde rättfärdiga beslutet att inte återkalla Onix auktorisation till följd av huvudaktieägarens brottsliga förflutna.
44.      För det andra ger det relativt vaga begreppet anseende liksom även begreppet ”med gott anseende” visserligen de behöriga myndigheterna i hemlandet ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, men de kan inte tolkas så att de ger tillsynsmyndigheterna i värdstaten befogenhet att göra en bedömning av dessa rekvisit som konkurrerar med den bedömning som genomförts av tillsynsmyndigheterna i hemlandet. Om det finns ett utrymme för skönsmässig bedömning så tillkommer detta enbart hemlandet och kan inte innebära att värdstaten tilldelas konkurrerande behörighet. Med andra ord kan avsaknaden av en exakt definition av ramarna för begreppet anseende eller begreppet med gott anseende rättfärdiga inblandningen av tillsynsmyndigheterna i värdstaten i de behörigheter som är förbehållna hemlandet.
45.      Jag anser således att rekvisitet anseende inte innebär ett kringgående av den regel som kommissionen erinrat om i sitt tolkningsmeddelande enligt vilken den enbart ankommer på hemlandet som ansvarar för att bevilja auktorisation att iaktta de samordnande villkoren.
46.      Jag delar således helt denna institutions slutsats, nämligen att myndigheten i värdmedlemsstaten i princip inte har befogenhet att försöka mildra verkningarna av att myndigheten i hemlandet förhållit sig passiv genom att anta en åtgärd som helt grundas på att ett villkor som gäller för auktorisation av försäkringsbolag inte är uppfyllt.
47.      Jag föreslår därför att domstolen bör svara att som regel ska artikel 8.1 och artikel 13.1 i direktiv 73/239 tolkas så, att de utgör hinder för tillsynsmyndigheterna i värdstaten att vidta sådana åtgärder som förbud mot att ingå nya avtal gentemot ett försäkringsföretag som bedriver verksamhet inom landets territorium i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster enbart på grundval av att villkoren för auktorisation inte har uppfyllts, såsom rekvisitet angående aktieägares anseende.
48.      Man bör enligt min mening akta sig för att mot bakgrund av vad som anförts ovan dra den snabba slutsatsen att den italienska staten under de omständigheter som föreligger i målet vid den nationella domstolen inte, förutom genom fördragsbrottstalan, hade möjlighet att ingripa för att säkerställa skyddet för försäkringstagare och förmånstagare.
49.      Bedömningen att principen om en enda auktorisation och bestämmelsen om hemlandets kontroll innebär att värdstaten inte har någon möjlighet att ingripa mot ett auktoriserat försäkringsföretag som underlåtit att beakta bestämmelserna om tillämplig lag inom landets territorium grundar sig på en ofullständig bedömning av direktiv 92/49 som innehåller viktiga bestämmelser enligt vilka myndigheterna i värdstaten har möjlighet att vidta åtgärder för att få slut på de oegentligheter som konstaterats.
50.      Det ska för det första påpekas att värdstaten enligt artikel 28 i direktivet har möjlighet att hindra ingående av avtal som ”strider mot rättsreglerna till skydd för det allmänna bästa”. Det allmänna bästa utgör således en första skyddsmekanism som gör det möjligt att rättfärdiga en åtgärd som begränsar friheten att tillhandahålla tjänster för ett auktoriserat företag. Den lösning som anges av unionslagstiftaren innebär en direkt återspegling av domstolens rättspraxis som följer av dess dom av den 20 februari 1979, Rewe-Zentral(15), även kallad Cassis de Dijon, där domstolen fann att ett tvingande hänsyn till allmänintresset kan motivera en begränsning av den fria rörligheten.
51.      Det ska för det andra påpekas att artikel 40 i direktiv 92/49 innehåller en skyddsklausul som möjliggör för värdstaten att vidta åtgärder som är ägnade att säkerställa att företag som har en filial eller som bedriver verksamhet enligt friheten att tillhandahålla tjänster inom landets territorium iakttar de regler som är tillämpliga i den medlemsstaten.
52.      Genom denna artikel införs två olika förfaranden beroende på huruvida det är fråga om ett nödläge.
53.      Det ordinarie förfarande som föreskrivs i artikel 40.3–40.5 i direktiv 92/49 gör det möjligt för värdstaten att hindra eller ingripa mot överträdelser som ett auktoriserat företag gjort sig skyldigt till inom landets territorium. Tillsynsmyndigheten i den medlemsstaten ska först anmoda det berörda företaget att vidta rättelse och därefter, om företaget underlåter att vidta de begärda åtgärderna, ska tillsynsmyndigheten underrätta de behöriga myndigheterna i hemlandet om detta så att dessa ”snarast [ska] vidta alla åtgärder som behövs för att företaget skall åstadkomma rättelse av missförhållandet”.(16) Det är endast om företaget fortsätter att överträda rättsregler som gäller trots de åtgärder som vidtagits eller till följd av att dessa åtgärder har visat sig ”otillräckliga”(17) eller ”inte har vidtagits”(18) som värdstaten själv kan ”vidta de åtgärder som behövs för att hindra eller ingripa mot fortsatta överträdelser”,(19) däribland, om det oundgängligen krävs,(20) förbud mot att ingå ytterligare försäkringsavtal.
54.      Det förfarande som föreskrivs i artikel 40.6 i direktiv 92/49 gör det möjligt för de berörda medlemsstaterna att i ett nödläge vidta lämpliga åtgärder för att hindra överträdelser inom deras territorier, däribland förbud mot att ingå nya försäkringsavtal.
55.      Det är i förevarande fall utrett att förbudet mot att ingå nya avtal i Italien antogs på grundval av artikel 193 i lagen om privata försäkringar i vilken det skyndsamma förfarandet och det ordinarie förfarandet slogs samman till ett förfarande. Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid att denna åtgärd rättfärdigades av att det förelåg en nödsituation som kännetecknades av nödvändigheten av att skydda försäkringstagarna. Av det skälet har den hänskjutande domstolens fokuserat sin fråga på tolkningen av artikel 40.6 i direktiv 92/49.
56.      De parter som har inkommit med yttranden till domstolen har tolkat denna bestämmelse på motsatt sätt.
57.      Onix har hävdat att denna bestämmelse innebär att värdstatens enbart har behörighet att vidta åtgärder när det föreligger ett åsidosättande av bestämmelser till skydd för det allmänna bästa som omfattas av de ”operativa bestämmelser” som är tillämpliga i den medlemsstaten i fråga om ingående och genomförande av försäkringsavtal. Den italienska regeringen anser däremot att denna behörighet endast kan grundas på den omständigheten att en av aktieägarna inte längre uppfyller rekvisitet anseende, då det står klar att försäkringstagarnas allmänna intressen inte kan skyddas på ett tillfredsställande sätt i hemlandet. Den italienska regeringen har vidare, särskilt med avseende på det förfarande som föreskrivs i artikel 40.6 i direktiv 92/49, anfört att begreppet förhindrande av oegentligheter är mycket omfattande och inbegriper samtliga omständigheter som kan medföra en verklig risk för försäkringstagarnas intressen eller påverka ordningen eller effektiviteten på försäkringsmarknaden i dess helhet. Kommissionen har i sin tur hävdat att det för att utlösa det förfarande som föreskrivs i artikel 40.6 i direktiv 92/49 krävs att myndigheten i värdstaten styrker att det föreligger ett särskilt behov av att ingripa mot att överträdelser begås och inte enbart visar att ett av villkoren för auktorisation inte är eller inte längre är uppfyllt. Kommissionen har emellertid medgett att det ankommer på den myndigheten att avgöra om det i ett sådant fall som i det nationella målet finns en risk för överträdelser inom det nationella territoriet och om ett förbud mot att ingå nya avtal var nödvändigt för att förhindra överträdelser. I detta avseende kan den konkreta situationen för de personer som ansvarar för driften av företaget och den omständigheten att de inte uppfyllt rekvisitet med gott anseende beaktas.
58.      Enligt min mening innebär principen om att bevara den ändamålsenliga verkan av fördragens bestämmelser om fördelning av behörighet mellan hemlandet och värdstaten, såsom kommissionen anfört, att myndigheterna i värdstaten inte kan tillämpa förfarandet för skyddsåtgärder uteslutande med hänvisning till den omständigheten att ett försäkringsföretag som utövar verksamhet i enlighet med etableringsfriheten eller i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster inte uppfyller eller inte längre uppfyller villkoren för auktorisation. Om ett åsidosättande av villkoren för auktorisation skulle räcka för att motivera värdstatens behörighet skulle detta innebära att undantaget i artikel 40 i direktiv 92/49 i princip skulle ändras och att en extraordinär behörighet som endast föreligger när myndigheterna i hemlandet underlåtit att vidta åtgärder skulle bli en konkurrerande behörighet.
59.      Däremot anser jag inte att man av principerna om en enda auktorisation och hemlandstillsyn kan dra slutsatsen att tillsynsmyndigheterna i värdstaten enbart kan vidta åtgärder på grundval av artikel 40 i direktiv 92/49 vid överträdelser av bestämmelser som omfattas av medlemsstaternas behörighet.
60.      Flera invändningar har riktats mot denna tolkning
61.      För det första grundar den sig på en överdrivet restriktiv tolkning av artikel 40 i direktiv 92/49 som, trots att den föreskriver ett undantag från bestämmelsen om hemlandets tillsyn som ska tolkas restriktivt, har avfattats i allmänna ordalag, utan att det härvid görs någon skillnad beroende på upprinnelsen till de oegentligheter som bestämmelsen avser att förhindra.
62.      För det andra har bedömningen att artikel 40 i direktiv 92/49 har utformats som ett undantag till principen om hemlandstillsyn, vilket innebär att värdstaten under vissa omständigheter har behörighet, och inte enbart som en förfaranderegel, stöd i förarbetena till direktiv 92/49. Enligt motiveringen till kommissionens förslag till rådets tredje direktiv om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv 73/239/EEG och 88/357/EEG (KOM(90)348 slutlig),(21) grundar sig det rättsliga system som införts för att göra det möjligt att införa åtgärder eller sanktioner mot de försäkringsföretag som inte beaktar de bestämmelser som är tillämpliga på dem när de utövar verksamhet i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster visserligen på ”principerna om överföring av den allmänna behörigheten att införa åtgärder och sanktioner till hemlandet och om samarbete mellan olika berörda medlemsstater”(22), värdstaten ”behåller dock(23) möjligheten att direkt(24) vidta åtgärder mot ett företag som bedriver verksamhet inom dess territorium för att hindra eller ingripa mot överträdelser som detta begått inom dess territorium av bestämmelser som är tillämpliga på företaget”(25). Det anges att ”detsamma gäller när de åtgärder som vidtas av hemlandet är otillräckliga eller åtgärder inte har vidtagits”(26). Skyddsåtgärderna utgör således ett undantag från principen om ”överföring av behörighet” till hemlandet och gör det möjligt för värdstaten att införa åtgärder för att hindra eller ingripa mot överträdelser inom dess territorium. Det rör sig således inte enbart om en förfaranderättslig mekanism. Den begränsar sig inte till att samordna medlemsstaternas åtgärder med beaktande av deras respektive behörighetsområde, utan ger värdstaten vissa befogenheter för att hindra eller ingripa mot överträdelser som ett företag som utövar verksamhet inom dess territorium i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster begått.
63.      Eftersom principen om hemlandstillsyn inte är en absolut princip och det ”inte handlar om en princip som har införts genom fördraget”(27) får unionslagstiftaren avvika från densamma.(28) Principen, såsom den fastställs i direktiv 92/49, har för övrigt en begränsad räckvidd, eftersom den ”endast [avser] den finansiella tillsynen över försäkringsföretagen”(29) och inte ”utgör ett hinder för att genomföra … kontroller”(30) för myndigheterna i värdstaten.
64.      För det tredje anser jag att det är viktigt att framhålla att hemlandets bestämmelser och värdstatens bestämmelser inte är helt åtskilda med avseende på de överträdelser som kan göras gällande mot försäkringsföretag, eftersom de omständigheter som utgör ett åsidosättande av harmoniserade bestämmelser även kan utgöra en överträdelse av den nationella lagstiftning som inte har harmoniserats eller i vart fall medföra en risk för överträdelser.
65.      I detta avseende finns en betydande skillnad i formuleringen mellan artikel 40.3 i direktiv 92/49 och artikel 40.6 i samma direktiv. I den första bestämmelsen föreskrivs att ett ordinarie förfarande kan inledas förutsatt att det konstateras att ett företag som har filial, eller utövar verksamhet i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster inom statens territorium, ”inte följer de rättsregler det omfattas av i denna stat”. Den andra artikeln innehåller inte någon motsvarande bestämmelse för att kunna inleda ett förfarande när det är fråga om ett nödläge. För att ett ordinarie förfarande ska kunna inledas krävs således att ett ”missförhållande” konstateras som består i att värdstatens rättsregler inte har följts. Detta förfarande är ägnat att få en överträdelse som redan begåtts av det berörda företaget att upphöra eller ingripa mot denna överträdelse.
66.      Den förebyggande aspekten av det förfarande som föreskrivs i artikel 40.6 i direktiv 92/49 möjliggör däremot ett mer flexibelt genomförande. Detta förfarande är inte underkastat samma villkor som det ordinarie förfarandet, eftersom det för att värdstaten ska kunna inleda förfarandet räcker att det visas att det finns ett behov av att ”förhindra oegentligheter” som skulle kunna begås inom dess territorium. Skyddet för nationella försäkringstagare mot risken för överträdelser är således sådant att det rättfärdigar värdstatens ingrepp, givetvis under förutsättning att dessa risker är väl motiverade.
67.      Av det ovan anförda drar jag slutsatsen att den skyddsklausul som föreskrivs i direktiv 92/49 inte har utformats av unionslagstiftaren som en uteslutande förfaranderättslig bestämmelse som enbart är ägnad att organisera samarbetet mellan hemlandet och värdstaten i fråga om tillsynen över försäkringsföretag som utövar verksamhet i enlighet med etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster utan att ändra bestämmelserna om behörighetsfördelning. Denna klausul som har utformats som ett undantag från principen om hemlandstillsyn syftar även till att ge värdstaten behörighet att ingripa samtidigt som den uppställer stränga materiella eller processuella villkor för utövande.
68.      Slutligen instämmer jag helt och hållet i kommissionens bedömning att myndigheten i värdstaten i princip inte har behörighet att avhjälpa den situationen att myndigheten i hemlandet inte har ingripit genom att vidta åtgärder med hänvisning till att ett av villkoren för auktorisation av försäkringsföretag har åsidosatts. Jag anser dock att artikel 40.6 i ett sådant fall som det förevarande kan utgöra grund för ett förbud mot att ingå nya avtal, eftersom denna åtgärd i själva verket inte grundar sig på att ett av villkoren för auktorisation har åsidosatts, utan på att det finns en risk för att försäkringstagare och förmånstagare i borgensförbindelser utsätts för överträdelser.
69.      Så är emellertid just fallet i det nationella målet som avser en situation där särskilda omständigheter föreligger som visar att risken för överträdelser som de italienska tillsynsmyndigheterna åberopat är uppenbar och att det är nödvändigt att vidta skyndsamma åtgärder mot Onix för att säkerställa skyddet på den italienska försäkringsmarknaden.
70.      Det ska i detta avseende erinras om att det av begäran om förhandsavgörande framgår att förbudet mot att ingå nya försäkringsavtal i Italien utfärdades av IVASS på grundval av följande omständigheter:
–        S. Lentini som innehar kapital i Onix i egenskap av aktieägare som är fysisk person och i egenskap av ensam aktieägare i bolaget Egady Company dömdes den 29 juli 2013 för försök till grovt bidragsbrott till skada för italienska staten.
–        S. Lentini var ensam ställföreträdare för bolaget G.C.C. Garanzie Crediti e Cauzioni SpA. vilket genom beslut av Banca d’Italia av den 28 augusti 2007 och ett beslut av ekonomiministern av den 10 juni 2008 avfördes från förteckningen över finansiella mellanmän till följd av överträdelser i förvaltningen och underlåtenhet att iaktta minimikapitalkrav. S. Lentini ålades av samma anledning administrativa böter på 80 000 euro.
–        Skattemyndigheten (Agenzia delle Entrate) meddelade vid två tillfällen beslut om kvarstad mot bolaget Garanzie Crediti e Cauzioni Srl, tidigare bolaget Garanzie Crediti e Cauzioni SpA. till följd av att borgensförbindelser inte hade infriats.
71.      IVASS har med stöd av dessa tre omständigheter enligt min mening visat att det föreligger en särskilt allvarlig risk för att de överträdelser för vilka S. Lentini personligen, eller de bolag som han kontrollerar redan ålagts böter kommer att upprepas med den juridiska personen Onix som mellanled. De tidigare överträdelserna medför en risk för att Onix inte kommer att kunna infria sina borgensförbindelser och följaktligen kommer att orsaka allvarlig skada för såväl de företag som finansierat förmedlingen av försäkringsavtalen hos företaget som för offentliga juridiska personer som är förmånstagare för borgensförbindelserna. Under de särskilda omständigheterna i det aktuella målet har det enligt min mening således klart fastställts att det föreligger en risk för överträdelser som motiverar en tillämpning av förfarandet i artikel 40.6 oberoende av om rekvisitet anseende, som måste vara uppfyllt för att någon ska kunna beviljas auktorisation, inte har uppfyllts.
72.      Jag anser dessutom att IVASS har visat att det föreligger en nödsituation till följd av avsaknaden av samarbete och till följd av bristande omsorg från de rumänska tillsynsmyndigheternas sida och det förhållandet att Onix huvudsakligen riktade sin verksamhet mot det italienska territoriet, eftersom företaget som hade behörighet att bedriva verksamhet i Italien först från och med den 24 oktober 2012 uppburit 75 procent av försäkringspremierna där under de två första månaderna som den bedrev verksamhet år 2012 och de offentliga myndigheterna, i egenskap av förmånstagare för de garantier som ställts av Onix, har uttryckt sin oro i de alarmerande ansökningar om upplysningar som framställts.
73.      I detta avseende delar jag fullt ut den uppfattning som intagits av ordföranden för Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten (Eiopa)(31) som vid prövningen av huruvida det klagomål som Onix framställde den 5 februari 2014 mot IVASS beslutade att(32) inte inleda någon undersökning särskilt med motiveringen att den behörighet som myndigheten i värdstaten har enligt artikel 40.6 i direktiv 92/49, att i ett nödläge vidta lämpliga åtgärder, kan utövas när myndighetens betänkligheter inte kan bemötas på annat sätt, bland annat genom samarbete mellan tillsynsmyndigheter.
74.      Jag anser således att villkoren för genomförande av det förfarande som avses i artikel 40.6 är uppfyllda i förevarande mål, eftersom IVASS inte enbart har konstaterat att Onix inte har uppfyllt rekvisitet anseende, utan har fastställt att det föreligger ett nödläge som innebär att det är nödvändigt att vidta åtgärder för att hindra överträdelser.
75.      Bedömningen att värdstatens ingripande under sådana omständigheter som i det nationella målet är motiverat och berättigat stöds enligt min mening av en omfattande rättspraxis avseende sanktioner vid rättsmissbruk.
76.      Sedan domstolens dom av den 3 december 1974, van Binsbergen,(33) har det blivit vanligt att rättsmissbruk åberopas för att rättfärdiga att det är legitimt att göra vissa inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. I den domen slog domstolen fast att ”man … inte … [kan] förvägra en medlemsstat rätten att anta bestämmelser som skall förhindra att … friheten [att tillhandahålla tjänster] utnyttjas av en person, som tillhandahåller tjänster och vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot den ifrågavarande statens territorium, i syfte att undslippa de yrkesregler som skulle vara tillämpliga för honom om han var etablerad inom den statens territorium”.(34)
77.      Domstolen angav vidare att ”en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder som syftar till att förhindra att vissa av dess medborgare på ett otillbörligt sätt försöker undandra sig den nationella lagstiftningen”(35) och att ”medborgarna inte har rätt att åberopa bestämmelser i unionsrätten när det är fråga om missbruk eller bedrägeri”.(36) Domstolen fann att de nationella domstolarna under sådana förhållanden genom att stödja sig på objektiva omständigheter följaktligen kan ta hänsyn till den berördes missbruk eller bedrägliga beteende för att, i förekommande fall, neka honom rätten enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelser som har åberopats. De nationella domstolarna måste emellertid, vid bedömningen av ett sådant agerande, beakta de syften som eftersträvas genom bestämmelserna i fråga.(37)
78.      Denna rättspraxis ger visserligen inte en medlemsstat rätt att generellt utesluta möjligheten att tillhandahålla vissa tjänster genom operatörer som är etablerade i andra medlemsstater, eftersom motsatsen skulle betyda att den friheten att tillhandahålla tjänster avskaffades,(38) men den gör det däremot möjligt att ”i varje enskilt fall”(39) vidta specifika förbudsåtgärder.
79.      Enligt domstolen måste slutsatsen att en situation utgör missbruk grunda sig på objektiva omständigheter. Bland de omständigheter som i allmänhet beaktas återfinns kriteriet verksamhetsinriktning, den situation där verksamheten helt eller huvudsakligen är riktad mot värdstatens territorium omfattas av etableringsfriheten och inte av friheten att tillhandahålla tjänster.
80.      Av omständigheterna i det nationella målet framgår emellertid att det föreligger objektiva omständigheter för kringgående av den italienska lagstiftningen. Det råder inget tvivel om att Onix, när det auktoriserats att bedriva verksamhet enligt friheten att tillhandahålla tjänster, riktat 75 procent av sin verksamhet mot det italienska territoriet, trots att bolaget förvaltades och kontrollerades av en person mot vilken ett förbud mot tillträde till försäkringsmarknaden i Italien hade utfärdats.(40) Av dessa omständigheter framgår att S. Lentini etablerat sig i Rumänien för att inom Italiens territorium återigen bedriva samma verksamhet som han förbjudits att utöva genom en juridisk person som mellanhand.
81.      Medan en sådan situation där en ekonomisk aktör etablerar sin affärsrörelse i en medlemsstat där lagstiftningen är förmånligare för att undslippa strängare bestämmelser i en annan medlemsstat i allmänhet anses utgöra missbruk, antas i förevarande mål ett särskilt allvarligt och uppenbart fall av bedrägeri föreligga, där en person försöker undgå ett förbud mot att bedriva verksamhet genom att utnyttja friheten att tillhandahålla tjänster.
82.      Jag instämmer visserligen i den idé som kommissionen vältaligt framförde under förhandlingen att risken för kringgående inte får leda till att ”barnet kastas ut med badvattnet” genom att principen om hemlandets tillsyn åsidosätts. Jag är dessutom övertygad om att ”barnet” för att följa metaforen ”inte får badas i havsvatten”. Om det godtas att principen om en enda auktorisation och principen om hemlandets tillsyn kan föra oss ut på grumligt vatten eller särskilt farligt vatten med lagöverträdelser leder detta inte till att principerna bevaras utan till att de går förlorade.
83.      Enligt min mening rör det sig i förevarande mål om trovärdigheten i unionens rättsordning. Om man skulle vägra att sanktionera bedrägerier avseende lagstiftningen som består i att friheten att tillhandahålla tjänster utnyttjas för att kringgå ett beslut om förbud mot tillträde till en nationell marknad som bland annat rättfärdigas av ett kriminellt förflutet skulle detta ge dem som har starka betänkligheter vad gäller hemlandsprincipen som utgör hörnstenen i den inre marknaden ett starkt argument. Denna princip förtjänar mer än en dogmatisk hantering som genom att säkerställa en farlig absolutism gör den överdrivet inflexibel och slutligen försvagar och hotar hela uppbyggnaden.
84.      Om det slutligen skulle antas att den skyddsklausul som unionslagstiftaren avsett är tillämplig under sådana omständigheter som de i det nationella målet innebär detta, varken mer eller mindre ett ”genomförande av denna välgörande uppmjukning, denna sociala stympning utanför vilken lagstiftningen blir förhatlig, eftersom den utan åtskillnad kan vara ägnad att skapa rättvisa eller orättvisa beroende på varje människas skrupler eller lust”.(41) En vägran att låta bedragare utnyttja friheten att tillhandahålla tjänster efter lust och intresse för att undslippa ett förbud mot att bedriva verksamhet i en medlemsstat genom att finna tillflykt i en annan medlemsstat innebär inte att den inre marknaden äventyras.
85.      Av dessa skäl föreslår jag att artiklarna 8.1 och 13.1 i direktiv 72/239 ska tolkas så, att de utgör hinder mot att tillsynsmyndigheten i värdstaten vidtar sådana åtgärder mot ett försäkringsföretag som bedriver verksamhet inom dess territorium enligt friheten att tillhandahålla tjänster som ett förbud mot att ingå nya avtal enbart på den grunden att villkoren för auktorisation, såsom de avseende aktieägarnas anseende, inte har uppfyllts.
86.      Dessa bestämmelser utgör däremot, under sådana omständigheter som i målet vid den nationella domstolen, där dels huvudaktieägaren i det försäkringsföretag som auktoriserats i hemlandet är en fysisk person som bland annat dömts för försök till bidragsbrott inte har rätt till tillträde till försäkringsmarknaden i värdstaten, dels försäkringsföretaget huvudsakligen riktar sin verksamhet mot den medlemsstatens territorium, inte hinder för tillsynsmyndigheterna i den medlemsstaten att på grundval av artikel 40.6 i direktiv 92/49 och med hänvisning till kraven på skyndsamhet till följd av att tillsynsmyndigheterna i hemlandet, som utan framgång anmodats att återkalla auktorisationen, inte ingripit, vidta åtgärder som innebär att det berörda företagets frihet att tillhandahålla tjänster inom landets territorium begränsas, såsom ett förbud mot att ingå nya avtal, för att förebygga risken för att förbudet mot tillträde till marknaden kringgås av den juridiska person som utgör mellanled och som en följd därav risken för att de brottsliga gärningar för vilka huvudaktieägaren fällts till ansvar upprepas.
87.      Den hänskjutande domstolen har inte frågat domstolen vilka formella bestämmelser som gäller för hur tillsynsmyndigheten i värdmedlemsstaten kan vidta åtgärder med stöd av artikel 40.6 i direktiv 92/49. Den omständigheten att den hänskjutande domstolen konstaterat att myndigheten beslutat att förbjuda Onix att ingå nya avtal, utan att dessförinnan bereda bolaget tillfälle att yttra sig gör emellertid att jag känner mig tvungen att precisera att rätten att yttra sig gäller även brådskande förfaranden enligt denna bestämmelse. Rätten att yttra sig är nämligen tillämplig så snart myndigheten avser att vidta en åtgärd gentemot en person som går denne emot(42) och gäller även när den tillämpliga lagstiftningen inte uttryckligen föreskriver ett sådant formkrav(43).
IV – Förslag till avgörande
88.      Av det ovan anförda följer att jag föreslår att domstolen besvarar tolkningsfrågan från Consiglio di Stato (Italiens högsta förvaltningsdomstol) på följande sätt:
Artikel 8.1 och artikel 13.1 i rådets första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring än livförsäkring ska tolkas så, att de utgör hinder mot att tillsynsmyndigheten i värdstaten vidtar sådana åtgärder mot ett försäkringsföretag som bedriver verksamhet inom dess territorium i enlighet med friheten att tillhandahålla tjänster som ett förbud mot att ingå nya avtal enbart på den grunden att villkoren för auktorisation, såsom de avseende aktieägarnas anseende, inte uppfyllts.
Dessa bestämmelser utgör däremot, under sådana omständigheter som i målet vid den nationella domstolen, där dels huvudaktieägaren i det försäkringsföretag som auktoriserats i hemlandet är en fysisk person som bland annat dömts för försök till bidragsbrott inte har rätt till tillträde till försäkringsmarknaden i värdstaten, dels försäkringsföretaget huvudsakligen riktar sin verksamhet mot den medlemsstatens territorium, inte hinder för tillsynsmyndigheterna i den medlemsstaten att på grundval av artikel 40.6 i direktiv 92/49 och med hänvisning till kraven på skyndsamhet till följd av att tillsynsmyndigheterna i hemlandet, som utan framgång anmodats att återkalla auktorisationen, inte ingripit, vidta åtgärder som innebär att det berörda företagets frihet att tillhandahålla tjänster inom landets territorium begränsas, såsom ett förbud mot att ingå nya avtal, för att förebygga risken att förbudet mot tillträde till marknaden kringgås av den juridiska person som utgör mellanled och som en följd därav risken för att de brottsliga gärningar som huvudaktieägaren fällts till ansvar för upprepas.
1      Originalspråk: franska.
2      EGT L 228, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 16.
3      Nedan kallat Onix.
4      Nedan kallad IVASS.
5      Rådets första direktiv av den 24 juli 1973 om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring än livförsäkring (EGT L 228, 1973, s. 3; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 146).
6      Direktiv om ändring av rådets direktiv 92/49/EEG och direktiven 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG och 2006/48/EG vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för bedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn (EUT L 247, 2007, s. 1).
7      EUT L 335, 2009, s. 1.
8      EGT C 43, 2000, s. 5.
9      CEBS/2008/214, CEIOPS-3L3–19/08, CESR/08–543b. Nedan kallade riktlinjerna av den 18 juli 2008.
10      Ordinarie tillägg till GURI nr 239, av den 13 oktober 2005.
11      Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, nu IVASS.
12      Nedan kallad ASF
13      Artikel 8.1 a i direktiv 73/239.
14      Artikel 8.1 b i direktiv 73/239.
15      120/78, EU:C:1979:42.
16      Artikel 40.4 i direktiv 92/49.
17      Artikel 40.5 i direktiv 92/49.
18      Artikel 40.5 i direktiv 92/49.
19      Artikel 40.5 i direktiv 92/49.
20      Artikel 40.5 i direktiv 92/49.
21      EGT C 244, 1990, s. 28.
22      Artikel 35.2 första meningen i kommissionens förslag.
23      Min kursivering.
24      Min kursivering.
25      Artikel 35.2 andra meningen i kommissionens förslag.
26      Artikel 35.2 tredje meningen i kommissionens förslag
27      Dom av den 13 maj 1997, Tyskland/parlamentet och rådet (C‑233/94, EU:C:1997:231, punkt 64).
28      Dom av den 13 maj 1997, Tyskland/parlamentet och rådet (C‑233/94, EU:C:1997:231, punkt 64).
29      Dom av den 28 april 2009, kommissionen/Italien (C‑518/06, EU:C:2009:270, punkt 115).
30      Dom av den 28 april 2009, kommissionen/Italien (C‑518/06, EU:C:2009:270, punkt 117).
31      Myndigheten inrättades genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/79/EG (EUT L 331, 2010, s. 48). Myndigheten ingår enligt artikel 1.2 och 1.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1092/2010 av den 24 november 2010 om makrotillsyn av det finansiella systemet på EU-nivå och om inrättande av en europeisk systemrisknämnd (EUT L 331, 2010, s. 1), i det europeiska systemet för finansiell tillsyn (ESFS), vars syfte är att säkerställa tillsynen av Europeiska unionens finansiella system.
32      Eiopas ordförandes beslut EIOPA-14–267, angående inledande av en utredning enligt artikel 17 i förordning nr 1094/2010.
33      33/74, EU:C:1974:131.
34      Dom av den 3 december 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, punkt 13).
35      Se, bland annat, och av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 24).
36      Se, bland annat dom, av den 2 maj 1996, Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:182, punkt 24, där domstolen slog fast att det är tillåtet för arbetsgivaren att framlägga bevisning som i förekommande fall gör det möjligt för den nationella domstolen att fastställa förekomsten av ett missbruk eller ett bedrägligt agerande, till följd av att arbetstagaren – trots att han gör gällande en arbetsoförmåga med hjälp av ett läkarutlåtande som avgivits utomlands – inte har varit sjuk), och dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 24).
37      Se, bland annat, dom av den 2 maj 1996, Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:182, punkt 25), och dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 25).
38      Se, bland annat, dom av den 10 september 1996, kommissionen/Belgien (C‑11/95, EU:C:1996:316, punkt 65 och där angiven rättspraxis).
39      Se, bland annat, dom av den 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 25), och dom av den 21 juli 2011, Oguz (C‑186/10, EU:C:2011:509, punkt 25).
40      Förekomsten av ett sådant förbud som utfärdats mot S. Lentini efter de böter som ålagts honom anges uttryckligen i begäran om förhandsavgörande (punkt 1.2 b).
41      Josserand, L., De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, 2:a upplagan, Dalloz, Paris, 2006.
42      Se, bland annat, dom av den 3 juli 2014, Kamino International Logistics och Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 och C‑130/13, EU:C:2014:2041, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
43      Se, bland annat, dom av den 3 juli 2014, Kamino International Logistics och Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 och C‑130/13, EU:C:2014:2041, punkt 31 och där angiven rättspraxis).