62019CC0201
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 14 juli 2022 (
1
)
Mål C‑201/19 P
Servier SAS,
Servier Laboratories Ltd,
Les Laboratoires Servier SAS
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för perindopril, vilket är ett läkemedel avsett för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar – Patentförlikningsavtal mellan ett upphovsbolag som var patenthavare och generikabolag – Potentiell konkurrens – Konkurrensbegränsning genom syfte – Överträdelsens varaktighet – Begreppet en enda överträdelse – Böter”
Innehållsförteckning
I. Inledning
II. Bakgrunden till tvisten
A. Bakgrund
1. Aktörer som berörs av förevarande mål
2. Aktuell produkt och aktuella patent
3. Patenttvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner av perindopril
a) Tvister vid EPO
b) Tvister vid nationella domstolar
4. Patentförlikningsavtal som berörs av förevarande mål och som Servier har ingått med generikabolag
a) Avtal som ingåtts med Niche/Unichem och Matrix
b) Avtal som ingåtts med Teva
c) Avtal som ingåtts med Lupin
B. Det omtvistade beslutet
C. Den överklagade domen
III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
IV. Bedömning
A. Konstaterandet av överträdelsen
1. Strukturen för Serviers argument och huruvida det kan tas upp till sakprövning
2. Den potentiella konkurrensen (den andra grunden och den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)
a) Räckvidden av patenten vid bedömningen av den potentiella konkurrensen
b) Analysen av generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots hinder
1) Förekomsten ett avtal som utesluter potentiella nya aktörer från marknaden
2) Generikabolagens förberedelseåtgärder och deras avsikt att övervinna hindren
3) Förekomsten av flera hinder
c) Bevisbördans fördelning
d) De ytterligare argumenten avseende vart och ett av de inblandade generikabolagen
1) Niche/Unichem och Matrix
2) Teva
3) Lupin
e) Slutsats
3. Kvalificeringen av avtalen som konkurrensbegränsningar genom syfte (den första grunden och den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)
a) Erfarenhet och huruvida det var lätt att upptäckta en konkurrensbegränsning
b) Betalningarna och avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan
1) Utbetalningarna
2) Avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan
c) Bedömningen av huruvida de aktuella avtalen har ett konkurrensbegränsande syfte
1) Niche-/Unichem-avtalet och Matrixavtalet
2) Tevaavtalet
i) Tevaavtalets syfte och påstådda ”kluvna” inverkan
– Den påstådda ”kluvna” eller ”konkurrensfrämjande” inverkan
– Påståendet att klausulerna i Tevaavtalet inte var skadliga
ii) Betalningarna
3) Lupinavtalet
i) Betalningen
ii) Klausulerna i Lupinavtalet
d) Slutsats
4. Datumet för när den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde (den femte grundens tredje del)
5. Kvalificeringen av Nicheavtalet och Matrixavtalet som separata överträdelser (den sjätte grunden)
B. Böterna
1. Felaktig rättstillämpning avseende de böter som Servier åberopat (sjunde grunden)
a) Legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag)
b) Proportionalitetsprincipen och bedömningen av överträdelsernas allvar
2. De böter som Servier ålades med anledning av Lupinavtalet (den femte grundens tredje del)
3. Slutsats avseende böterna
C. Förslag till avgörande i denna del
V. Rättegångskostnader
VI. Förslag till avgörande
I. Inledning
1.
Efter målen Generics (UK) m.fl. (
2
) och Lundbeck/kommissionen (
3
), handlar förevarande mål, som är en del av nio överklaganden mot åtta domar som meddelats av tribunalen (
4
), om att – utifrån unionens konkurrensrätt – på nytt bedöma flera patentförlikningsavtal som en tillverkare av originalläkemedel, i förevarande fall Servier, har ingått med generikabolag.
2.
Liksom målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen ingicks dessa avtal i en situation där patentet för den aktiva substansen i det aktuella läkemedlet, i förevarande fall perindopril, redan var allmänt tillgänglig, medan Servier fortfarande innehade så kallade ”sekundära” patent för vissa metoder för tillverkning av läkemedlet.
3.
De omtvistade avtalen innebar i huvudsak att generikabolagen, som önskade träda in på marknaden med generiska versioner av läkemedlet, åtog sig att skjuta upp sitt inträde på marknaden mot värdeöverföringar från Servier.
4.
I det omtvistade beslutet (
5
) fann kommissionen att de aktuella avtalen, som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin, utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte och genom resultat och utgjorde följaktligen överträdelser av artikel 101 FEUF.
5.
Vidare ansåg kommissionen att ingåendet av avtalen tillsammans med andra ageranden, såsom förvärv av teknik för att tillverka den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, utgjorde en strategi från Serviers sida som syftade till att fördröja inträdet på marknaden för detta läkemedel, på vilken Servier hade en dominerande ställning, för bolag som tillverkade generiskt perindopril. Kommissionen vidtog följaktligen sanktionsåtgärder mot förevarande beteende såsom missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF.
6.
I den överklagade domen och i andra domar i den berörda gruppen av mål fastställde tribunalen kommissionens bedömning vad gäller frågan huruvida de avtal som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte. Dessa konstateranden från tribunalen har i förvarande överklagande, som fungerar som pilotmål, ifrågasatts av Servier och av dessa generikabolag i deras respektive överklagande som ingetts mot tribunalens domar som avser dem.
7.
Däremot ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet såvitt avser kvalificeringen av de avtal som Servier hade ingått med Krka som konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat, samt vad gäller konstaterandet att Servier hade missbrukat sin dominerande ställning, eftersom kommissionen hade gjort fel vid definitionen av den relevanta marknaden.
8.
Kommissionen har i mål kommissionen/Servier m.fl. (C‑176/19 P), i vilket jag också föredrar ett förslag till avgörande i dag, och i mål kommissionen/Krka (C‑151/19 P), ifrågasatt tribunalens ogiltigförklaringar. Dessa mål ger upphov till nya frågor om huruvida ett licensavtal som ingåtts samtidigt som ett patentuppgörelseavtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, huruvida ett sådant avtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom resultat och hur den relevanta marknaden på läkemedelsområdet ska definieras.
9.
I förevarande mål uppkommer däremot i huvudsak endast frågor som redan har behandlats i målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen. Det är följaktligen fråga om att tillämpa principerna i förevarande sammanhang.
II. Bakgrunden till tvisten
A. Bakgrund
10.
Tribunalen redogjorde för bakgrunden till tvisten i punkterna 1–73 i den överklagade domen, och med avseende på förevarande överklagande kan den sammanfattas enligt följande.
1.
Aktörer som berörs av förevarande mål
11.
Bolagskoncernen Servier, som består av bland annat Servier SAS, dess moderbolag som är etablerat i Frankrike, Les Laboratoires Servier SAS och Servier Laboratories Ltd (nedan gemensamt kallade Servier eller klagandena), omfattar läkemedelsbolag i hela världen. Les Laboratoires Servier är ett franskt läkemedelsbolag som är specialiserat inom originalläkemedel, bland annat inom behandling av hjärt- och kärlsjukdomar. (
6
) Biogaran är ett helägt dotterbolag till Les Laboratoires Servier som ansvarar för generika. (
7
)
12.
Niche Generics Ltd (nedan kallat Niche) är ett företag som är verksamt inom saluföring och leverans av generiska läkemedel. Bolaget ägdes först till 60 procent och sedan år 2006 till 100 procent av det indiska läkemedelsbolaget Unichem Laboratories Ltd, som är verksamt inom forskning och tillverkning av farmakologiskt aktiva substanser och slutprodukter (nedan kallat Unichem) (nedan gemensamt kallade Niche/Unichem) (
8
).
13.
Matrix Laboratories Ltd (nedan kallat Matrix) är ett indiskt bolag som utvecklar, tillverkar och saluför i huvudsak farmakologiskt aktiva substanser för generikabolag. Efter flera förvärv av andelar innehar Mylan Inc. sedan år 2011 mellan 97 och 98 procent av aktiekapitalet i Matrix, som sedan den 5 oktober 2011 kallas Mylan Laboratories Ltd (
9
)
14.
Teva Pharmaceutical Industries Ltd är ett multinationellt läkemedelsbolag som utvecklar, tillverkar och saluför generiska läkemedel och farmakologiskt aktiva substanser avsedda för läkemedelstillverkning för egen del och för andra bolag. Teva UK Ltd är ett helägt dotterbolag till Teva Pharmaceuticals Europe BV som i sig är ett helägt dotterbolag till Teva Pharmaceutical Industries (nedan gemensamt kallade Teva). Teva är en av världens största läkemedelskoncerner som är verksamma inom sektorn för generiska läkemedel. Den 26 januari 2006 fusionerandes Teva med Ivax Europe (nedan kallat Ivax), ett multinationellt läkemedelsbolag som tillverkar generiska läkemedel, som således blev ett helägt dotterbolag till Teva. (
10
)
15.
Lupin Ltd är moderbolag, registrerat i Indien, för bolag som ingår i Lupinkoncernen, däribland Lupin (Europe) Limited, som huvudsakligen är verksamt inom försäljning av Lupins farmakologiskt aktiva substanser och slutprodukter, men även inom beviljande av licenser för ansökningar om godkännande för försäljning (försäljningsgodkännanden) av Lupins produkter och inom direktförsäljning i liten omfattning i Förenade kungariket av Lupins slutprodukter (nedan tillsammans kallade Lupin). (
11
)
2.
Aktuell produkt och aktuella patent
16.
Servier har tagit fram läkemedlet perindopril som används inom kardiovaskulär medicin, främst för att motverka högt blodtryck och hjärtsvikt. Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril utgörs av ett salt. Ursprungligen användes saltet erbumin (eller tert-butylamin) som till följd av den tillverkningsmetod som används av Servier har en kristallin form. (
12
)
17.
Patentansökan EP0049658 för molekylen perindopril lämnades in till Europeiska patentverket (EPO) den 29 september 1981. Patentet skulle upphöra att gälla den 29 september 2001 men patentskyddet förlängdes i flera av Europeiska unionens medlemsstater, däribland Förenade kungariket, till och med den 22 juni 2003 (
13
). I Frankrike förlängdes skyddet enligt patentet till och med den 22 mars 2005 och i Italien till och med den 13 februari 2009. (
14
) Mellan åren 1988 och 1989 beviljades, i Europa, ett försäljningsgodkännande för tabletter med perindopril erbumin (2 och 4 mg) för behandling av högt blodtryck. (
15
)
18.
Efter det att ansökan om patentet avseende molekylen hade ingetts, ingav Servier flera metodpatent avseende tillverkningen av perindopril till EPO. De patent som är aktuella i förevarande mål är bland annat patenten EP0308339, EP0308340 och EP0308341 (nedan kallade patent 339, patent 340 respektive patent 341), för vilka ansökan ingavs år 1988 och skulle upphöra år 2008, samt framför allt patent EP1296947 (det så kallade alfa-patentet) (nedan kallat patent 947), för vilket ansökan ingavs år 2001. Patent 947 omfattade alfa-kristallina formen av perindopril erbumin och metoderna för att tillverka det och patentet beviljades den 4 februari 2004. (
16
)
19.
Servier har även ansökt om nationella patent i flera av unionens medlemsstater, exempelvis i Bulgarien, Tjeckien, Estland, Ungern, Polen och i Slovakien. Därför beviljades patent den 16 maj 2006 i Bulgarien, den 17 augusti 2006 i Ungern, den 23 januari 2007 i Tjeckien, den 23 april 2007 i Slovakien och den 24 mars 2010 i Polen. Patenten motsvarade i huvudsak de patent som ingetts till EPO. (
17
)
20.
År 2002 utvecklade Servier en andra generation av perindopril som tillverkades med hjälp av ett nytt salt, arginin, för vilken Servier ingav en ny patentansökan (EP1354873B) den 17 februari 2003. Patentet beviljades den 17 juli 2004 och skulle gälla till och med den 17 februari 2023. Arginin-perindopril började introduceras på unionens marknader år 2006. Denna produkt är en generisk bioekivalent version av den första produktgenerationen, men säljs utifrån en annan dosering på grund av att det nya saltets molekylära vikt är en annan. (
18
) Arginin-perindopril erhöll ett försäljningsgodkännande i Frankrike år 2004 och tilläts sedan i övriga medlemsstater genom förfarandet för ömsesidigt erkännande. (
19
)
3.
Patenttvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner av perindopril
21.
Mellan åren 2003 och 2009 var Servier part i en rad tvister avseende perindopril, såväl vid EPO som vid nationella domstolar. Det rörde sig huvudsakligen om ansökningar om förelägganden och förfaranden avseende patent 947 som hade inletts i olika medlemsstater mellan Servier och ett antal generikabolag som förberedde lanseringen av en generisk version av perindopril. (
20
)
a)
Tvister vid EPO
22.
Tio generikabolag, däribland Niche, Teva och Lupin, lämnade in en invändning mot patent 947 till EPO år 2004 i avsikt att få hela patentet upphävt. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen. (
21
)
23.
Den 27 juli 2006 fastställde EPO:s invändningsenhet att patent 947 var giltigt, efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav (nedan kallat EPO:s beslut av den 27 juli 2006). EPO:s beslut överklagades av nio bolag, men Krka och Lupin meddelade att de drog tillbaka sina överklaganden den 11 januari och den 5 februari 2007, till följd av deras avtal med Servier. EPO:s tekniska överklagandenämnd beslutade den 6 maj 2009 att ogiltigförklara EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att upphäva patent 947 (nedan kallat EPO:s beslut av den 6 maj 2009). Serviers begäran om omprövning av detta beslut avslogs den 19 mars 2010. (
22
)
b)
Tvister vid nationella domstolar
24.
Generikabolag bestridde även giltigheten av patent 947 vid domstol i vissa medlemsstater, och Servier ansökte om interimistiska förelägganden, vilka ibland har varit framgångsrika. (
23
) De flesta tvister avslutades innan ett slutligt beslut om giltigheten av patent 947 meddelades på grund av förlikningsavtal mellan Servier och generikabolagen.
25.
I detta sammanhang ska det dock erinras om två tvister mellan Servier och Apotex, det enda generikabolag som var part i en tvist med Servier i Förenade kungariket och med vilket Servier inte ingick något förlikningsavtal. Dessa tvister, varav den ena pågick i Förenade kungariket och den andra i Nederländerna, avbröts således inte på grund av att ett förlikningsavtal ingicks och de ledde därefter till att patent 947 ogiltigförklarades.
26.
Den 1 augusti 2006 väckte således Servier talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om intrång i patent 947 mot Apotex, som hade lanserat en ”riskfylld” generisk version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket, och erhöll ett interimistiskt föreläggande den 8 augusti 2006. Efter det att Apotex hade väckt genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent, ogiltigförklarades dock patent 947 den 6 juli 2007, föreläggandet upphävdes och Apotex inträdde på marknaden med generiskt perindopril, vilket omfattade generikamarknaden i Förenade kungariket. Den 9 maj 2008 fastställdes beslutet om ogiltighetsförklaring av patent 947 efter överklagande. (
24
)
27.
Den 13 november 2007 väckte dessutom Katwijk Farma, som är ett dotterbolag till Apotex, talan vid nederländsk domstol om ogiltigförklaring av den nederländska delen av patent 947 och lanserade, den 13 december 2007, sitt generiska perindopril samtidigt som Serviers ansökan om interimistiskt föreläggande avslogs. Den 11 juni 2008 ogiltigförklarade nederländsk domstol patent 947 för Nederländerna till följd av en talan som Pharmachemie, ett dotterbolag till Teva, hade väckt samtidigt. (
25
)
28.
Från och med maj 2008 lanserade Sandoz, ett annat generikabolag, sitt generiska perindopril i flera medlemsstater. (
26
)
4.
Patentförlikningsavtal som berörs av förevarande mål och som Servier har ingått med generikabolag
29.
Mellan åren 2005 och 2007 ingick Servier patentförlikningsavtal med generikabolagen Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin. De avtal som berörs av förevarande överklagande är de avtal som Servier ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin.
a)
Avtal som ingåtts med Niche/Unichem och Matrix
30.
Niche/Unichem och Matrix samarbetade för att lansera en generisk version av perindopril. Matrix hade rollen som leverantör av den farmakologiskt aktiva substansen och Niche/Unichem var ansvariga för att erhålla försäljningsgodkännanden och för att distribuera slutprodukten. (
27
)
31.
Utöver Niches invändning vid EPO (
28
) pågick en tvist mellan Servier och Niche sedan den 25 juni 2004 vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) (Förenade kungariket) angående patent 339, 340, 341 och 947. Förhandlingen i detta förfarande hade fastställts till den 7 och den 8 februari 2005. Matrix blev delaktigt i förfarandet genom att bolaget fick avlägga vittnesmål, men var inte i sig part i ett eget tvistemål med Servier. (
29
)
32.
Den 8 februari 2005 ingick Servier två förlikningsavtal, ett med Niche/Unichem (nedan kallat Nicheavtalet) och ett med Matrix (nedan kallat Matrixavtalet). Samma dag ingick Niche ett licens- och leveransavtal med Biogaran, ett dotterbolag som till 100 procent ägdes av Les Laboratoires Servier.
33.
De avtal som Servier ingick med Niche/Unichem och Matrix omfattade alla länder i vilka patenten 339, 340, 341 och 947 existerade, förutom ett land som inte var medlem i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) för Matrixavtalet. De föreskrev sammanfattningsvis (
30
) att Niche/Unichem och Matrix skulle avstå från att tillverka eller tillhandahålla perindopril, vilket Servier skulle betrakta som patentintrång, och från att bestrida Serviers patent.
34.
I gengäld åtog sig Servier att inte väcka talan om patentintrång mot Niche/Unichem och Matrix och att betala 11,8 miljoner brittiska pund till Niche/Unichem och 11,8 miljoner brittiska pund till Matrix. Inom ramen för avtalet med Biogaran åtog sig Niche dessutom att till Biogaran överföra dokumentation avseende tre läkemedel som var nödvändiga för att erhålla försäljningsgodkännanden och ett franskt försäljningsgodkännande för ett av dem. I gengäld skulle Biogaran betala ett belopp på 2,5 miljoner brittiska pund till Niche som inte var återbetalningsbart, även om Biogaran inte fick några försäljningsgodkännanden.
b)
Avtal som ingåtts med Teva
35.
Utöver Tevas invändning vid EPO (
31
) pågick en tvist mellan Servier och Ivax i Förenade kungariket sedan den 9 augusti 2005 avseende patent 947, men de beslutade dock att upphäva förfarandet till dess att det slutgiltiga beslutet i invändningsförfarandet vid EPO hade antagits. Den 15 augusti 2007 väckte Pharmachemie, ett dotterbolag till Teva, talan om återkallelse av patent 947 som godkänts i Nederländerna, vilket bifölls den 11 juni 2008. (
32
)
36.
Den 13 juni 2006 ingick Servier och Teva ett förlikningsavtal som endast omfattade Förenade kungariket (nedan kallat Tevaavtalet). Avtalet ingicks för en period av tre år och kunde förlängas med ytterligare två år.
37.
Enligt avtalet åtog sig Teva att under tre år enbart täcka sina behov av perindopril erbumin avsedda för distribution i Förenade kungariket hos Servier. I gengäld mot att Servier betalade ett belopp på 5 miljoner brittiska pund åtog sig Teva att inte sälja generiskt perindopril (annan än den som Servier tillhandahöll) och att inte bestrida Serviers patent i Förenade kungariket, men det var inte förbjudet för Teva att inleda ett invändningsförfarande mot de omtvistade patenten vid EPO. Servier och Teva kom dessutom överens om att en schablonersättning skulle betalas ut till Teva för det fall perindopril inte levererades från och med den 1 augusti 2006 och Teva hade i ett sådant fall ingen rätt att avsluta förlikningsavtalet. Till följd av EPO:s beslut av den 27 juli 2006, genom vilket patent 947 förklarades giltigt och till följd av att High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) beviljande föreläggandet mot Apotex den 8 augusti 2006, (
33
) använde Servier klausulen om schablonersättning och under en period på 11 månader erhöll Teva 5,5 miljoner brittiska pund från Servier i gengäld för den uteblivna leveransen av perindopril. Sammanlagt betalade således Servier 10,5 miljoner brittiska pund till Teva inom ramen för uppgörelsen. (
34
)
38.
Den 23 februari 2007 ingick Servier och Teva ett tillägg till Tevaavtalet, som bekräftade det effektiva genomförandet av den exklusiva inköpsskyldigheten genom att fastställa en tidpunkt vid vilken Teva kunde börja distribuera det generiska perindopril som levererats av Servier. Denna tidpunkt skulle antingen fastställas ensidigt av Servier eller motsvara den tidpunkt vid vilken patent 947 upphävdes eller upphörde att gälla eller den tidpunkt vid vilken Apotex började distribuera generiskt perindopril i Förenade kungariket efter det att tvisten mellan Apotex och Servier hade avgjorts. (
35
) Slutligen inträdde Teva på marknaden i Förenade kungariket med generisk perindopril som Servier tillhandahöll efter det att patent 947 för Förenade kungariket hade ogiltigförklarats den 6 juli 2007 i tvistemålet med Apotex. (
36
)
c)
Avtal som ingåtts med Lupin
39.
Utöver Lupins invändning vid EPO (
37
) väckte Lupin talan vid brittisk domstol den 18 oktober 2006 om ogiltigförklaring av patent 947, som hade godkänts i Förenade kungariket, och talan om fastställelse att den generiska versionen av perindopril, som Lupin avsåg att saluföra i den medlemsstaten, inte gjorde intrång i nämnda patent. (
38
)
40.
Den 30 januari 2007 ingick Servier och Lupin en patentförlikning som omfattade samtliga länder, förutom ett land som inte tillhörde EES (nedan kallad Lupinavtalet).
41.
Enligt detta avtal godtog Lupin att inte sälja generiskt perindopril (fram till dess att Servier eller tredje man saluförde generiskt perindopril eller till dess att Serviers patent upphörde att gälla/ogiltigförklarandes) och att inte bestrida en rad patent som Servier innehade. I avtalet föreskrevs dessutom att parterna skulle använda ”alla rimliga medel” för att ingå ett distributionsavtal enligt vilket Servier skulle börja leverera perindopril till Lupin när Servier eller tredje man började saluföra generiskt perindopril på marknaden. Något sådant avtal undertecknades slutligen inte och Lupin inträdde aldrig på marknaden för perindopril.
42.
Servier och Lupin har även inom ramen för Lupinavtalet ingått ett avtal om överlåtelse av immateriella rättigheter och ett licensavtal. Enligt dessa avtal betalade Servier ett belopp på 40 miljoner euro till Lupin för inköp av Lupins patentansökningar avseende perindopril och Lupin erhöll en överlåtelse av licensen för de uppköpta ansökningarna. (
39
)
B. Det omtvistade beslutet
43.
Den 9 juli 2014 antog kommissionen det omtvistade beslutet. (
40
)
44.
Det som är relevant för förevarande mål om överklagande är att kommissionen ansåg att de avtal som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde begränsningar av konkurrensen genom syfte och genom resultat.
45.
Kommissionen ansåg även att de avtal som Servier och Krka hade ingått utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat, och att Servier hade överträtt artikel 102 FEUF genom att bland annat utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi, genom teknikförvärvet och förlikningsavtalen, som omfattade marknaden för perindoprilberedningar i Frankrike, Nederländerna, Polen, och Förenade kungariket och marknaden för tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril.
46.
Kommissionen konstaterade följaktligen att Servier hade överträtt artiklarna 101 och 102 FEUF och ålade Servier böter för dessa överträdelser.
C. Den överklagade domen
47.
Servier väckte talan mot det omtvistade beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 september 2014. Vid tribunalen fick Servier stöd av European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).
48.
För det första, genom den överklagade domen, ogiltigförklarade tribunalen, i utökad sammansättning, 1) artikel 4 i det omtvistade beslutet (i vilken det konstaterades att Servier hade överträtt artikel 101 FEUF genom avtalen med Krka), 2) artikel 6 i det omtvistade beslutet (i vilken Serviers överträdelse av artikel 102 FEUF konstaterades), och 3) artikel 7.4 b och 7.6 i det omtvistade beslutet (i vilket Servier ålades böter för dessa två överträdelser).
49.
För det andra har tribunalen 4) satt ned det bötesbelopp som Servier ålades för avtalet med Matrix, vilket avses i artikel 2 i det omtvistade beslutet, som ålades genom artikel 7.2 b i beslutet. För det tredje har tribunalen 5) i övrigt ogillat talan och för det fjärde 6) och 7) förpliktat Servier, kommissionen och EFPIA att var och en ska bära sina rättegångskostnader.
III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
50.
Genom handling av den 28 februari 2019 överklagade Servier tribunalens dom, fortfarande med stöd av EFPIA.
51.
De övriga mottagarna av det omtvistade beslutet som hade tappat målet i tribunalen överklagade parallellt tribunalens domar om ogillande av talan mot nämnda beslut, medan kommissionen överklagade tribunalens ogiltigförklaring av de delar av det omtvistade beslutet som avsåg avtalen med Krka och artikel 102 FEUF. (
41
)
52.
Genom handling av den 22 maj 2019 ansökte Förenade kungariket om att få intervenera i förevarande mål till stöd för kommissionens yrkanden. Domstolens ordförande beviljade interventionsansökan genom beslut av den 16 juni 2019.
53.
Servier har yrkat att domstolen ska
–
i första hand, med beaktande av den första till den femte grunden om bestridande av ett åsidosättande av artikel 101 FEUF,
–
upphäva punkterna 4, 5 och 6 i domslutet i den överklagade domen,
–
ogiltigförklara artiklarna 1 b, 2 b, 3 b och 5 b och, följaktligen, artikel 7.1 b, 7.2 b, 7.3 b och 7.5 b i det omtvistade beslutet, eller, i annat fall, återförvisa målet till tribunalen för avgörande av verkningarna av de berörda avtalen, eller
–
i andra hand, med beaktande av den sjätte grunden,
–
upphäva punkterna 4 och 5 i domslutet i den överklagade domen i den del kommissionens slutsatser avseende förekomsten av olika överträdelser och kumulativa böter för Niche- och Matrixavtalen fastställdes, och följaktligen ogiltigförklara artikel 1 b, artikel 2 b, artikel 7.1 b och 7.2 b i det omtvistade beslutet,
–
i tredje hand,
–
upphäva punkterna 4 och 5 i domslutet i den överklagade domen och artikel 7.1 b, 7.2 b, 7.3 b och 7.5 b i det omtvistade beslutet mot bakgrund av den sjunde grundens första och andra del, genom vilken den principiella grunden för böterna samt beloppet för dessa bestrids,
–
upphäva punkt 5 i domslutet i den överklagade domen och artikel 5 b och artikel 7.5 b i det omtvistade beslutet, mot bakgrund av den femte grundens fjärde del avseende den påstådda överträdelsens varaktighet och beräkningen av böterna avseende det avtal som ingåtts mellan Servier och Lupin, och följaktligen fastställa böterna med utövande av sin obegränsade behörighet,
–
och under alla omständigheter
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
54.
EFPIA har yrkat att domstolen ska
–
upphäva punkterna 4, 5 och 6 i domslutet i den överklagade domen,
–
ogiltigförklara artiklarna 1 b, 2 b, 3 b och 5 b och, följaktligen, artikel 7.1 b, 7.2 b, 7.3 b och 7.5 b i det omtvistade beslutet, eller, i annat fall, återförvisa målet till tribunalen för prövning av verkan av de berörda avtalen, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande mål och i första instans.
55.
Kommissionen har yrkat att domstolen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klagandena att ersätta kommissionens rättegångskostnader såväl vid tribunalen som vid domstolen.
56.
Förenade kungariket stödjer kommissionens yrkanden.
57.
Den 13 september 2021 anmodade domstolen parterna att yttra sig över domen Generics (UK) m.fl. och över samlingen domar i målet Lundbeck/kommissionen (
42
).
58.
Den 20 och den 21 oktober 2021 yttrade sig parterna i de nio överklagandena av tribunalens åtta domar angående det omtvistade beslutet och svarade på domstolens frågor vid en gemensam förhandling.
IV. Bedömning
59.
Servier har hävdat att tribunalen felaktigt fastställde kommissionens konstaterande att de avtal som ingåtts med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde överträdelser av artikel 101 FEUF och att kommissionen kunde ålägga Servier böter för denna överträdelse.
60.
Servier har utvecklat sina argument kring sju grunder, varav de sex första avser konstaterandet av överträdelserna (A), medan den sjunde grunden avser böterna (B).
A. Konstaterandet av överträdelsen
1.
Strukturen för Serviers argument och huruvida det kan tas upp till sakprövning
61.
Servier har inom ramen för de två första grunderna allmänt kritiserat tribunalen för felaktig rättstillämpning vid bedömningen av avtalens konkurrensbegränsande syfte (den första grunden) och av den potentiella konkurrensen mellan parterna (den andra grunden).
62.
Vidare har Servier, genom den tredje till den femte grunden, gjort gällande sådana fel med avseende på vart och ett av de aktuella avtalen, det vill säga avseende Niche- och Matrixavtalen (den tredje grunden), Tevaavtalet (den fjärde grunden) och Lupinavtalet (femte grunden). Servier har i den femte grundens tredje del för övrigt hävdat att tribunalen gjorde fel vid fastställandet av det datum då den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde.
63.
Servier har med den sjätte grunden i andra hand åberopat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som separata överträdelser.
64.
Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att den första och den andra grunden delvis inte kan tas upp till sakprövning, eftersom Servier på ett teoretiskt och abstrakt sätt har kritiserat de fel som tribunalen påstås ha gjort, utan att hänvisa till specifika punkter i den överklagade domen. Servier har dessutom upprepat argument som redan lagts fram och underkänts av tribunalen utan att förklara vilket fel tribunalen skulle ha gjort när de underkändes.
65.
Denna kritik är motiverad vad gäller en del av Serviers argument, inte bara inom ramen för den första och den andra grunden, utan även inom ramen för den tredje, den fjärde och den femte grunden. Servier har nämligen i en del av sina argument gjort allmänna överväganden och räknat upp ett stort antal punkter i den överklagade domen som påstås vara felaktiga, utan att styrka vad de fel som tribunalen begick i dessa punkter konkret skulle bestå i. På samma sätt har Servier i flera punkter i sin ansökan nöjt sig med att upprepa argument som redan anförts vid tribunalen och hänvisa till sina inlagor och ett stort antal tillhörande bilagor som ingetts till tribunalen.
66.
Utöver dessa resonemang, som faktiskt inte kan tas upp till sakprövning, visar en jämförelse av de argument som Servier framfört inom ramen för sina olika grunder, såsom kommissionen själv har medgett, att Servier sammankopplar sina allmänna anmärkningar mot tribunalens bedömning av den potentiella konkurrensen och avtalens konkurrensbegränsande syfte med dess prövning av ett visst antal aspekter av dess specifika förbindelser och avtal med de aktuella generikabolagen. Servier har i detta sammanhang identifierat de domskäl som avses och de fel som påstås ha begåtts i dessa domskäl.
67.
Prövningen av denna argumentation försvåras visserligen av att dessa argument har framförts på olika ställen i överklagandet. Vad gäller den potentiella konkurrensen är det således nödvändigt att läsa den andra grunden tillsammans med den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden. På samma sätt är det nödvändigt att, vad gäller avtalens konkurrensbegränsande syfte, gå tillbaka till den första grunden och till den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden. Vid en sådan läsning är det emellertid möjligt att identifiera Serviers konkreta kritik mot den överklagade domen och i den mån kan Serviers argument tas upp till sakprövning. Vid prövningen av Serviers olika grunder kommer därmed den del av bolagets argumentation som kan tas upp till sakprövning att prövas, varvid det ska preciseras att förevarande argumentation ofta ligger inom en gråzon mellan rättslig kvalificering och bedömning av de faktiska omständigheterna.
68.
Efter dessa förtydliganden ska Serviers argument avseende den potentiella konkurrensen prövas först (2), sedan argumenten om avtalens konkurrensbegränsande syfte (3), det datum då den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde (4), och slutligen kvalificeringen av Nicheavtalet och Matrixavtalet som olika överträdelser (5).
2.
Den potentiella konkurrensen (den andra grunden och den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)
69.
Servier har till en början hävdat att tribunalen gjorde tre fel när den prövade om Servier och generikabolagen var potentiella konkurrenter vid den tidpunkt då avtalen ingicks. Tribunalen tog inte vederbörlig hänsyn till räckvidden av patenen (a), drog felaktigt slutsatsen att de förberedande åtgärderna från generikabolagens sida visade att de hade en verklig förmåga att träda in på marknaden (b) och kastade om bevisbördan (c). Vidare har Servier ansträngt sig för att tona ned dessa fel när det gäller bedömningen av dess konkurrensförhållande till vart och ett av de inblandade generikabolagen (d).
a)
Räckvidden av patenten vid bedömningen av den potentiella konkurrensen
70.
Servier har gjort gällande att tribunalen missuppfattade räckvidden av patenten genom att bortse från patenthindren vid sin bedömning av generikabolagens förmåga att snabbt träda in på marknaden. Ett patent som uppfattas som starkt, liksom interimistiska förelägganden som förbjuder generikabolag att träda in på marknaden, skulle även före ett beslut om patentets giltighet och om huruvida ett generiskt läkemedel utgör intrång kunna påverka sådana bolags kapacitet att träda in på marknaden.
71.
För att kontrollera huruvida ett företag som är part i ett avtal utgör en potentiell konkurrent på en viss marknad, ska det undersökas huruvida det finns oöverstigliga hinder för inträde på den marknaden (
43
) och huruvida det, i avsaknad av nämnda avtal, hade funnits verkliga och konkreta möjligheter för det aktuella företaget att inträda på denna marknad och konkurrera med de företag som är etablerade där. Förevarande prövning ska göras med beaktande av det konkreta ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det aktuella avtalet ingicks. (
44
)
72.
Vid bedömningen av huruvida det föreligger en potentiell konkurrens mellan en innehavare av ett patent som skyddar metoden för att tillverka en aktiv ingrediens som blivit allmänt tillgänglig å ena sidan, och bolag som önskar inträda på marknaden med generiska läkemedel som innehåller denna aktiva ingrediens å andra sidan, vilka har ingått sådana avtal som de nu aktuella, är det visserligen inte möjligt att bortse från sådana patent som obestridligen ingår i det aktuella ekonomiska och rättsliga sammanhanget. (
45
)
73.
I detta sammanhang ska dock hänsyn även tas till att den giltighetspresumtion som gäller för en metod för att tillverka ett läkemedel inte är att likställa med en rättsstridighetspresumtion för generika av det läkemedel vars patentinnehavare anser att generikan har gjort intrång på. Tvister på denna punkt, såväl vad gäller metodpatentens giltighet som frågan huruvida de generiska läkemedlen innebär patentintrång, det vill säga frågan huruvida de har tillverkats enligt de metoder som fortfarande skyddas av patent, är tvärtom vanligt förekommande, eller utgör till och med ett indicium på att det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande mellan parterna. (
46
)
74.
Härav följer att under sådana omständigheter kan inte förekomsten av ett patent som skyddar framställningen av en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört, i sig anses utgöra ett sådant oöverstigligt hinder för att inträda på marknaden för generiska läkemedel som innehåller denna aktiva ingrediens. (
47
)
75.
Prövningen av huruvida det föreligger potentiell konkurrens mellan innehavaren av ett sådant patent och bolag som önskar träda in på marknaden med generika, vilka har ingått sådana avtal som de nu aktuella, ska just avse frågan huruvida dessa bolag, trots de aktuella patenten, hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden vid den tidpunkt när avtalen ingicks. Det kan styrkas att det föreligger sådana möjligheter genom en rad samstämmiga indicier som bland annat omfattar generikabolagens förberedelseåtgärder och såväl generikabolagens som patentinnehavarens uppfattning av situationen. (
48
)
76.
I motsats till vad Servier har hävdat gjorde tribunalen i förevarande fall en sådan prövning i vederbörlig ordning i punkt 432 och följande punkter (avseende Niche/Unichem), punkt 579 och följande punkter (avseende Teva) och i punkt 718 och följande punkter (avseende Lupin) i den överklagade domen. Tribunalen prövade noggrant huruvida dessa bolag hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots de hinder som inte bara utgjordes av Serviers patent, utan även hinder i tekniskt hänseende, med avseende på utvecklingen av deras produkter, och i lagstiftningshänseende, med avseende på erhållandet av försäljningsgodkännanden för produkterna.
b)
Analysen av generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots hinder
77.
Av det ovan anförda följer att tribunalen inte begränsade sig till att, såsom Servier har påstått, tillämpa testet av huruvida det endast förelåg en rent teoretisk avsikt att träda in på marknaden vid en obestämd tidpunkt. Tribunalen begränsade sig inte till rent hypotetiska möjligheter att träda in på marknaden som inte ingick i sammanhanget, utan undersökte tvärtom just huruvida generikabolagens konkreta åtgärder visade på deras verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden trots Serviers patent. Vid denna prövning grundade sig tribunalen på objektiva omständigheter vars materiella riktighet inte har ifrågasatts av Servier, såsom de investeringar som redan hade gjorts, de åtgärder som hade vidtagits för att erhålla ett försäljningsgodkännande och de avtal som hade slutits med handelspartners.
78.
Serviers olika kritik i detta avseende visar inte att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid denna prövning.
1) Förekomsten ett avtal som utesluter potentiella nya aktörer från marknaden
79.
Till att börja med har domstolen, i motsats till vad Servier har gjort gällande, uttryckligen medgett att i en sådan situation som den nu aktuella utgör det förhållandet att aktörer ingår ett avtal som har till syfte att hålla en av dem utanför marknaden inte bara ett starkt indicium utan även det ”det starkaste beviset” på att det föreligger ett konkurrensförhållande dem emellan. Den omständigheten att en tillverkare av originalläkemedel gör värdeöverföringar till generikabolag i utbyte mot att detta bolag skjuter upp sitt inträde på marknaden utgör också ett sådant indicium. Denna vilja avslöjar nämligen vilken uppfattning tillverkaren av originalläkemedel har om den risk som det berörda generikabolaget utgör för sina kommersiella intressen, och denna uppfattning är relevant för att bedöma om det föreligger en potentiell konkurrens. (
49
)
80.
Detta är endast logiskt, eftersom dessa omständigheter just bekräftar den omständigheten att det aktuella generikabolaget har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och inte står inför oöverstigliga hinder. Det är faktiskt inte troligt att tillverkaren av originalläkemedel skulle ingå ett avtal med generikabolaget i syfte att hålla det utanför marknaden genom betalning om generikabolaget inte kunde träda in på marknaden och således inte utgjorde något hot mot tillverkaren. Vid bedömningen av huruvida det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande mellan ekonomiska aktörer ska därmed dessa indicier beaktas samtidigt och på samma sätt som generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och avsaknaden av oöverstigliga hinder. Alla dessa omständigheter utgör tillsammans en rad samstämmiga indicier som kommissionen kan stödja sig på för att visa att det föreligger en potentiell konkurrens mellan aktörer varav den ena redan är verksam på en marknad där de andra förbereder sig för att inträda.
81.
Tribunalens konstaterande i punkt 450 i den överklagade domen att Serviers ingående av de omtvistade avtalen med generikabolagen var en relevant omständighet vid bedömningen av den potentiella konkurrensen mellan dessa aktörer är således inte behäftat med något fel.
2) Generikabolagens förberedelseåtgärder och deras avsikt att övervinna hindren
82.
I motsats till vad Servier har påstått bekräftas att det fanns verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden av att generikabolagen, vid den tidpunkt då avtalen ingicks, hade vidtagit tillräckliga förberedelseåtgärder för att kunna inträda på marknaden inom en tid som kunde utgöra ett konkurrenstryck på tillverkaren av originalläkemedlet. Sådana åtgärder gör det möjligt att fastställa om sådana bolag är fast beslutna om och har den kapacitet som krävs för att inträda på marknaden för ett läkemedel som innehåller en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört, även när det finns metodpatent som innehas av tillverkaren av originalläkemedel. (
50
)
83.
Såsom tribunalen korrekt erinrade om i punkterna 384, 444, 458 och 728 i den överklagade domen, är i detta sammanhang en aktörs avsikt att träda in på marknaden en faktor som kan bekräfta konstaterandet att aktören har kapacitet att göra det. (
51
) Servier kan följaktligen inte kritisera tribunalen för att ha gjort fel vid bedömningen av generikabolagens uppfattning om patentriskerna. Det framgår dessutom av dessa punkter samt av punkt 445 och följande punkter samt punkt 729 och följande punkter i den överklagade domen att tribunalen konstaterade att även om de omständigheter som kommissionen hade anfört för att visa att generikabolagen hade tillit till att patenttvisterna skulle få en gynnsam utgång skulle underkännas, visade de tekniska åtgärderna och de åtgärder med avseende på tvister som dessa bolag vidtagit ändå att de hade för avsikt att träda in på marknaden.
84.
I motsats till vad Servier har anfört har tribunalen med rätta medgett att dessa åtgärder visar att bolagen inte på något sätt avskräcktes av de olika hindren i patenthänseende, lagstiftningshänseende och i tekniskt hänseende för att träda in på marknaden och var tvärtom fast beslutna att överstiga dem.
3) Förekomsten av flera hinder
85.
Servier har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den undersökte de patentrelaterade, tekniska, lagstiftningsrelaterade, och finansiella problem som generikabolagen, närmare bestämt Niche och Matrix, stod inför separat och inte beaktade tillsammans. Även om varje svårighet inte var oöverstiglig för sig, innebar det inte att bolagen hade kapacitet att övervinna alla dessa svårigheter.
86.
Enligt kommissionen framfördes inte detta argument i första instans och kan därför inte tas upp till sakprövning. Eftersom detta argument utgör en utvidgning av en grund som åberopades vid tribunalen och riktar kritik mot tribunalens tillämpning av artikel 101 FEUF, kan Servier emellertid göra gällande detta argument i ett överklagande. (
52
)
87.
Detta argument kan dock inte vinna framgång i sak.
88.
I punkt 442 och följande punkter (avseende Niche/Unichem), punkt 589 och följande punkter (avseende Teva) och punkt 726 och följande punkter (avseende Lupin) i den överklagade domen gjorde således tribunalen en ingående och detaljerad prövning av de olika patentrelaterade, tekniska, lagstiftningsrelaterade och finansiella hinder som dessa bolag, enligt Servier, stod inför när de förberedde sitt marknadsinträde med sina produkter. Vid förevarande prövning konstaterade tribunalen att de åtgärder som bolagen vidtagit oavbrutet för att bemöta svårigheterna visade att de inte var oöverstigliga hinder som omöjliggjorde ett sådant marknadsinträde.
89.
Tribunalen grundade sig härvid på ett stort antal faktiska omständigheter som Servier inte hade ifrågasatt.
90.
Under dessa omständigheter kan Servier inte kritisera tribunalen för att inte ha gjort en ytterligare prövning av de olika hindren i dess helhet.
91.
Såsom kommissionen har hävdat har Servier varken förklarat varför eller hur dessa hinder sammantaget skulle ha kunnat visa sig vara oöverstigliga, trots att tribunalen, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, bedömde att generikabolagen var beredda att övervinna dem var för sig. Servier har för övrigt inte heller förklarat vad en sådan prövning konkret borde bestå i och hur den skiljde sig från den prövning som tribunalen gjorde.
92.
För övrigt har kommissionen rätt när den gör gällande att den just antog ett ”holistiskt” synsätt när den visade hur generikabolagen, och särskilt Niche, hade vidtagit åtgärder i såväl patenthänseende (tvistemål) som i tekniskt hänseende (lösning av tekniska hinder), och vidtagit lagstiftningsrelaterade (utbyten med nationella myndigheter i syfte att erhålla försäljningsgodkännanden) eller finansiella åtgärder (kontakter med moderbolaget för att få stöd). Tribunalen har för övrigt inte endast prövat huruvida de omständigheter som kommissionen har anfört är välgrundade, utan den analyserade dessutom sambandet mellan de olika aspekterna, till exempel genom att i punkt 494 i den överklagade domen underkänna Serviers påståenden att Niches ekonomiska svårigheter hade hindrat bolaget från att ställas inför de risker att betala rättegångskostnader och skadestånd som är förenade patenttvister.
93.
Anmärkningen att det inte har gjorts någon bedömning av hindren i sin helhet för generikabolagens inträde på marknaden kan således inte heller godtas.
c)
Bevisbördans fördelning
94.
Servier har gjort gällande att efter det att tribunalen hade nöjt sig med att det förelåg åtgärder för att fastställa att generikabolagen hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, krävde tribunalen att Servier, för att vederlägga detta konstaterande, skulle lägga fram bevis för att bolagens inträde på marknaden stod inför oöverstigliga hinder. Detta tycks emellertid innebära ett krav att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica). På så sätt har tribunalen vänt på bevisbördan och åsidosatt principen att bevisbördan för att generikabolag har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden åvilar kommissionen.
95.
Detta argument är helt grundlöst.
96.
Såsom tribunalen konstaterade i punkt 386 i den överklagade domen är det visserligen riktigt att bevisbördan för att det föreligger verkliga och konkreta möjligheter för en konkurrent att träda in på marknaden åvilar kommissionen. Såsom tribunalen även angav i samma punkt, har kommissionen, i frånvaro av bevis för motsatsen avseende tekniska, lagstiftningsrelaterade, kommersiella och finansiella svårigheter, bevisat att det föreligger sådana möjligheter, under de omständigheter som råder i förevarande fall, om den har en rad samstämmiga indicier som intygar att åtgärder har vidtagits för tillverkning och försäljning av den berörda produkten inom tillräckligt kort tid för att sätta press på den befintliga marknadsaktören.
97.
I motsats till Serviers uppfattning är denna fördelning av bevisbördan helt förenlig med de principer som slagits fast i domstolens praxis angående överträdelser av unionens konkurrensrätt. Därav följer visserligen att det ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger. (
53
) Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum. (
54
) När kommissionen har införskaffat sådan bevisning ankommer det på de berörda aktörerna att framhålla att kommissionens bevisning inte är tillräcklig för att styrka de omständigheter som överträdelsen består av. (
55
)
98.
Även om bevisbördan enligt dessa principer antingen åvilar kommissionen eller det berörda företaget kan dock de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts. (
56
)
99.
I förevarande fall framgår det emellertid just av prövningen av Serviers argument i punkterna 70–93 och 108–117 i förevarande förslag till avgörande att tribunalen inte gjorde något fel när den bekräftade att kommissionen hade styrkt att när avtalen ingicks hade generikabolagen verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden. Tribunalen gjorde således även en riktig bedömning när den bekräftade att det under dessa omständigheter ankom på Servier att lägga fram omständigheter som kunde vederlägga detta konstaterande. (
57
)
100.
Vid en närmare granskning grundar sig Serviers argument i förevarande fall främst på en förväxling mellan begreppen faktisk och potentiell konkurrens. Servier har således misstagit sig på den omständigheten att för att fastställa att en potentiell konkurrens föreligger ska kommissionen endast visa att generikabolagen hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden inom en tidsram som innebar att tillverkaren av originalläkemedel utsattes för ett konkurrenstryck. Däremot krävs det inte på något sätt att kommissionen även med säkerhet visar att de åtgärder som generikabolagen har vidtagit skulle ha krönts med framgång och att bolagen faktiskt kommer att inträda på den berörda marknaden. (
58
)
101.
I linje med detta behöver kommissionen, i motsats till vad Servier har gjort gällande, inte visa att de åtgärder som ett generikabolag vidtar för att träda in på marknaden nödvändigtvis leder till resultat ”inom kort”. Det viktiga är att dessa åtgärder vittnar om möjligheten att inträda på marknaden inom en tidsfrist som kan innebära ett konkurrenstryck. Så länge sådana åtgärder fortsätter att vidtas, till exempel vid skriftväxling med tillsynsmyndigheten för att erhålla ett försäljningsgodkännande eller för att övervinna tekniska svårigheter avseende den generiska produktens aspekter, vittar de om möjligheten att träda in på marknaden inom en tidsfrist som innebär att ett konkurrenstryck utövas. Detta gäller i än högre grad om förekomsten av dessa åtgärder konfronteras, vid prövningen av en rad indicier som vittnar om förekomsten av potentiell konkurrens, med bevisning för att tillverkaren av originalläkemedlet uppfattar att generikabolagen utgör ett hot, såsom den omständigheten att tillverkaren försöker ingå avtal med dem för att skjuta upp deras inträde på marknaden. (
59
)
102.
Servier kan följaktligen inte med framgång göra gällande att tribunalen gjorde fel när den i punkt 481 i den överklagade domen, fastställde kommissionens beslut att inte bifalla Serviers begäran att skriftväxlingen mellan Niche eller dess partner och de berörda nationella regleringsmyndigheterna skulle inges. Det är nämligen fel att påstå att kommissionen borde ha bedömt huruvida Niche hade lyckats övervinna de lagstiftningsrelaterade hindren för att erhålla ett försäljningsgodkännande genom att ställa en fråga till dessa myndigheter.
103.
Kommissionen ska nämligen inte bedöma chanserna till framgång eller den sannolika utgången av ett förfarande för försäljningsgodkännande som ett generikabolag inlett vid nationella myndigheter. Det räcker att kommissionen hänvisar till konkreta åtgärder som ett sådant bolag har vidtagit (ingivande av en ansökan om försäljningsgodkännande, skriftväxling med berörd tillsynsmyndighet) för att förfoga över ett försäljningsgodkännande inom en tidsram som innebär att tillverkaren av originalläkemedel utsattes för ett konkurrenstryck. (
60
) Att försäljningsgodkännandet försenas visar inte på något sätt att generikabolaget inte längre utgör en källa till potentiell konkurrens, i synnerhet om bolaget, såsom de berörda bolagen i förevarande fall, vidtar åtgärder för att lösa de svårigheter som har orsakat föreningen (se punkt 109 ovan).
104.
Argumentet att det är generikabolagen och inte Servier som bäst kan göra gällande eventuella svårigheter som de ställdes inför, bland annat i samband med deras ansökningar om försäljningsgodkännanden, kan i detta sammanhang inte heller styrka att bevisbördan kastas om till Serviers nackdel. Denna argumentation utgår nämligen även från det felaktiga antagandet att för att visa att det föreligger potentiell konkurrens, ska det med säkerhet visas att generikabolagens åtgärder var krönta med framgång, och att det räcker att göra gällande svårigheter eller förseningar i detta sammanhang för att vederlägga konstaterandet att det föreligger potentiell konkurrens.
105.
Såsom nyss har visats, och i motsats till vad Servier har hävdat, fortsätter generikabolagen att visa att de är fast beslutna och har kapacitet att träda in på marknaden så länge som de fortsätter att vidta åtgärder vid tillsynsmyndigheterna och inte avstår från dem på grund av eventuella svårigheter. Följaktligen skulle inte skriftväxlingen mellan generikabolagen och tillsynsmyndigheterna, även om det antogs att svårigheter görs gällande, ha kunnat vederlägga konstaterandet att det förelåg en potentiell konkurrens.
106.
Under alla omständigheter framgår det av punkt 481 i den överklagade domen att under det administrativa förfarandet vid kommissionen fick Servier tillgång till den tabell som innehåller en sammanfattning av innehållet i denna skriftväxling som Niche hade ingett. Av skriftväxlingen framgår att de problem som de nationella regleringsmyndigheterna hade identifierat inte utgjorde hinder för Niche att ge svar eller för förfarandet för försäljningsgodkännandet att fortsätta.
107.
Argumentet att bevisbördan har omkastats och att rätten till god förvaltningssed har åsidosatts ska därmed inte heller godtas.
d)
De ytterligare argumenten avseende vart och ett av de inblandade generikabolagen
108.
Mot bakgrund av det ovan anförda framgår det inte heller av de ytterligare argument som Servier har anfört angående vart och ett av de inblandade generikabolagens ställning som potentiell konkurrent att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att dessa bolag, vid tidpunkten för ingåendet av avtalen, hade vidtagit tillräckliga förberedande åtgärder för att möjliggöra ett marknadstillträde inom en tidsram som kunde utsätta Servier för ett konkurrenstryck.
1) Niche/Unichem och Matrix
109.
I motsats till vad Servier har hävdat, gjorde tribunalen en riktig bedömning när den fann att de åtgärder som Niche och Matrix hade vidtagit för att övervinna de tekniska svårigheterna genom att ändra tillverkningsprocess och beredningen för Matrix produkt, vilket det hänvisas till i punkterna 446 och 447 i den överklagade domen, inte alls visar att Serviers patent utgjorde oöverstigliga hinder, utan visar tvärtom att Niche och Matrix var fast beslutna om och hade den kapaciteten som krävdes för att träda in på marknaden trots dessa patent. Detsamma gäller de ansträngningar som har gjorts i ett framskridet skede av utvecklingen av det generiska läkemedlet och det aktiva deltagande i förfarandet för beviljande av försäljningsgodkännanden (punkterna 459–480 i den överklagade domen). Förseningar under förfarandet för försäljningsgodkännanden påverkar inte på något sätt Niches och Matrix ställning som potentiella konkurrenter, eftersom det, såsom har påpekats i punkterna 100–103 ovan, inte krävs att det visas att åtgärderna för att erhålla ett försäljningsgodkännande kommer att slutföras i rätt tid eller är krönta med framgång för att de bolag som vidtar sådana åtgärder ska kvalificeras som potentiella konkurrenter.
110.
Vidare, i motsats till vad Servier har hävdat, framgår inte någon missuppfattning i tribunalens överväganden i punkt 446 i den överklagade domen. De åtgärder som Niche vidtog och som nämns i denna punkt, vars materiella riktighet inte har ifrågasatts av Servier, visar således att Niche var beslutet att övervinna de hinder som är förknippade med Serviers patent och att ”öppna vägen” för att träda in på marknaden genom att erhålla en fastställelse att inget intrång hade skett, eller ogiltigförklaring av patent 947. I motsats till vad Servier har påstått behandlade inte tribunalen, i denna punkt, frågan om Niche var ”i god tro”. Tribunalen behandlade inte heller de omständigheter som Servier hade anfört i detta avseende (Niches vägran att tillhandahålla en detaljerad beskrivning av sin tillverkningsmetod, att tillåta en inspektion av dess fabriker eller tillhandahålla ett stickprov av bolagets produkt). Bortsett från att sådana omständigheter inte kan prövas för första gången i samband med överklagandet, ska det i vart fall konstateras att de inte påverkar tribunalens konstateranden i nämnda punkt och att det inte framgår någon missuppfattning.
2) Teva
111.
Serviers kritik att tribunalen, i punkt 589 och följande punkter i den överklagade domen, felaktigt ålagt Servier att visa att Tevas inträde på marknaden mötte oöverstigliga hinder, kan inte godtas. Precis som för de andra generikabolagen konstaterade tribunalen nämligen efter en ingående prövning av de omständigheter som Servier hade anfört att dessa inte kunde påverka kommissionens konstaterande att de åtgärder som Teva hade vidtagit visade att bolaget var beslutet och hade kapacitet att få tillträde till marknaden.
112.
Dessutom gjorde tribunalen inte något fel, såsom Servier har påstått, när den, i punkt 590 och följande punkter i den överklagade domen, konstaterade att risken för ett interimistiskt föreläggande inte hade påverkat Tevas verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, eftersom tribunalen hänvisade till omständigheter som visade Tevas vilja att hantera risken. Servier har för övrigt nöjt sig med att allmänt hänvisa till sina argument vid tribunalen på denna punkt utan att visa de fel som tribunalen skulle ha gjort. I vilket fall som helst utesluter inte förekomsten av förelägganden, såsom domstolen har slagit fast, att det föreligger en potentiell konkurrens, eftersom det rör sig om en interimistisk åtgärd som inte på något sätt påverkar frågan huruvida en talan om patentintrång är välgrundad. (
61
)
113.
Av tribunalens resonemang i punkterna 601–603 i den överklagade domen – enligt vilket förseningar i förfarandena för försäljningsgodkännanden inte kunde räcka för att utesluta att Teva hade ställning som potentiell konkurrent när bolaget vidtog åtgärder för att övervinna de uppkomna svårigheterna – framgår på samma sätt, och i motsats till vad Servier har gjort gällande, inte några fel av de skäl som redan angetts i punkterna 100–103 och 109. Servier har för övrigt nöjt sig med att hänvisa till sin ansökan och sina bilagor i första instans för att påstå att den bevisning som Servier lade fram vid tribunalen visade att dessa svårigheter påverkade Tevas verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, utan att lämna någon förklaring till denna bevisning eller visa de fel som tribunalen gjorde vid bedömningen av den.
114.
När det sedan gäller den missuppfattning som tribunalen påstås ha gjort vid prövningen av de tekniska problemen med Tevas produkt, framgår denna missuppfattning varken mot bakgrund av Serviers påståenden eller mot bakgrund av de punkter i domen som åsyftas. För det första har Servier hävdat att tribunalen, i punkterna 586 och 609–612 den överklagade domen, missuppfattade bevisningen för att Teva inte hade ett lager av användbar perindopril, utan att hänvisa till någon bevisning som skulle ha missuppfattats. För det andra har Servier påstått att tribunalen missuppfattade det e-postmeddelande som Teva hade skickat till Hetero den 15 oktober 2007, det vill säga efter det att Tevaavtalet hade ingåtts, i vilket Teva angav att bolaget avstod från att lansera sin produkt. Det var just den omständigheten att bolaget skulle avstå som föreskrevs i avtalet. (
62
) Tribunalens bedömning att det aktuella e-postmeddelandet syftade till att genomföra nämnda avtal är således inte grundat på någon missuppfattning.
115.
I motsats till Serviers kritik vägrade inte tribunalen i punkt 610 i den överklagade domen att beakta bevisning som hänför sig till tiden efter avtalet, utan ansåg endast, med rätta, att ett utbyte som återspeglade Tevas uppfattning av konkurrenssituationen efter det att avtalet hade ingåtts inte kan styrka att Teva hade avstått från att saluföra sin produkt vid ingåendet av avtalet. (
63
)
3) Lupin
116.
Vad beträffar bedömningen av huruvida Lupin hade ställning som potentiell konkurrent, har Servier i huvudsak nöjt sig med att hänvisa till sina allmänna invändningar avseende den potentiella konkurrensen som redan har prövats i punkterna 70–84 ovan.
117.
Servier har dessutom gjort gällande att tribunalen felaktigt fann att Lupin hade verkliga och konkreta möjligheter att saluföra sin produkt i hela EU, trots att Lupin endast var närvarande i Förenade kungariket och att inrättandet av samarbeten förblev teoretiskt och spekulativt. Tribunalen hänvisade emellertid till förhandlingar mellan Lupin och potentiella handelspartners, vilket utgör konkreta åtgärder som vittnar om Lupins beslutsamhet och kapacitet att träda in på marknaden. (
64
) I detta sammanhang framgår det inte någon missuppfattning, i punkt 745 i den överklagade domen, av Serviers argument att Lupin stötte på oöverstigliga handelshinder, eftersom det är just detta som Servier fortsätter att påstå inom ramen för förevarande överklagande och som tribunalen har prövat och underkänt i punkt 745 och följande punkter i den överklagade domen.
e)
Slutsats
118.
Av det ovan anförda följer att Serviers argument avseende den potentiella konkurrensen, som anförts inom ramen för den andra grunden och den första delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden, ska underkännas i sin helhet.
3.
Kvalificeringen av avtalen som konkurrensbegränsningar genom syfte (den första grunden och den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden)
119.
Servier har inom ramen för den första grunden och den andra delen av den tredje, den fjärde och den femte grunden gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den fastställde kommissionens konstaterande att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte.
120.
För det första tog tribunalen inte vederbörlig hänsyn till att det saknades erfarenhet av sådana avtal som de nu aktuella och till att det därför var svårt att upptäcka en konkurrensbegränsning (a). För det andra var det omöjligt att dra slutsatsen att avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte med avseende på deras positiva eller åtminstone kluvna resultat (b). För det tredje gjorde tribunalen slutligen fel när den fokuserade alltför mycket på betalningar eller andra fördelar som utgjorde ett incitament som Servier hade beviljat generikabolagen (c).
a)
Erfarenhet och huruvida det var lätt att upptäckta en konkurrensbegränsning
121.
Inledningsvis har Servier, med hänvisning till bland annat generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet CB/kommissionen (
65
), gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med en rad fel som först gäller att de omtvistade avtalen kvalificerades som begränsning genom syfte trots att det inte förelåg någon förvärvad erfarenhet eller ekonomisk vetenskap och trots att den påstådda konkurrensbegränsningen inte var lätt att upptäcka.
122.
Den omständigheten att de frågor som förlikningsavtalen föranleder är nya framgår av flera omständigheter, liksom det hänskjutande beslutet i målet Generics (UK) m.fl. Den omständigheten att kommissionen behövde flera hundra sidor för att utforma sitt resonemang vittnar på samma sätt om att det bland annat var svårt att upptäcka att förlikningsavtalen innebar en konkurrensbegränsning. Tribunalen medgav själv i punkt 1666 i den överklagade domen att det kunde hända att det inte stod klart för en sådan extern iakttagare som kommissionen eller för jurister med specialkompetens på det berörda området att avtalen utgjorde en överträdelse.
123.
Detta argument kan emellertid inte vinna framgång eftersom, såsom domstolen redan uttryckligen har bekräftat, krävs inte att samma typ av avtal redan har underkänts av kommissionen för att ett avtal ska kunna betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte; detta gäller även då nämnda avtal ingåtts i ett specifikt sammanhang, exempelvis i fråga om immateriella rättigheter. (
66
) Rättspraxis innebär inte något krav på att ett avtal, för att kunna kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte i den mening som avses i artikel 101 FEUF, redan vid första anblicken eller utan tvivel måste framstå som tillräckligt skadligt för konkurrensen, så att det inte behöver göras någon fördjupad prövning av dess innehåll, dess syfte och dess ekonomiska och rättsliga sammanhang. (
67
)
b)
Betalningarna och avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan
124.
Genom nästa serie av argument har Servier gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den kvalificerade de omtvistade avtalen som konkurrensbegränsningar genom syfte trots att dessa avtal hade en positiv eller åtminstone kluven inverkan på konkurrensen.
125.
Servier har vidare hävdat att tribunalen felaktigt drog slutsatsen att avtalen utgjorde sådana begränsningar genom syfte, eftersom de föreskrev betalningar eller andra fördelar som utgjorde ett incitament som gynnade generikabolagen i utbyte mot klausulerna om avstående från bestridande av Serviers patent och om avstående från saluförande av bolagens produkter. Därigenom bortsåg tribunalen från avtalens patentrelaterade sammanhang och förväxlade begreppen handelsbegränsning och konkurrensbegränsning.
126.
Det ska erinras om att det framgår av domen Generics (UK) m.fl. (
68
) och Lundbeck/kommissionen (
69
) att sådana förlikningsavtal som de nu aktuella utgör konkurrensbegränsningar genom syfte
–
om det framgår av samtliga tillgängliga uppgifter att det positiva saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till generikabolaget kan förklaras enbart av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer, och
–
såvida inte det berörda förlikningsavtalet har bevisade konkurrensfrämjande verkningar som ger upphov till rimligt tvivel om huruvida avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen.
127.
Mot bakgrund av dessa principer kan Serviers argument avseende betalningar (1) och den ”positiva” eller ”kluvna” inverkan från de omtvistade avtalen (2) inte godtas.
1) Utbetalningarna
128.
Härav följer att Serviers argument att en värdeöverföring från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget inom ramen för ett patentuppgörelseavtal inte kan vara avgörande för att kvalificera ett sådant avtal som konkurrensbegränsning genom syfte.
129.
Sådana avtals bakomliggande patentrelaterade sammanhang och allmänintresset av patenttvistlösning utanför domstol ändrar inte det faktum att dessa avtal är konkurrensbegränsande om värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget kan förklaras enbart av dessa aktörers kommersiella intresse av att inte konkurrera med varandra. I detta sammanhang krävs det inte, såsom Servier har påstått, att beloppet för dessa värdeöverföringar motsvarar generikabolagens beräknade vinster. (
70
)
130.
I motsats till vad Servier har hävdat tillämpade således tribunalen i förevarande fall det korrekta testet för att fastställa om de omtvistade avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte. Tribunalen förklarade således, i punkterna 263–273 och särskilt i punkterna 265 och 272 i den överklagade domen, att ett generikabolag ska anses ha uppmuntrats att underordna sig klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande genom denna betalning om inte den betalning som erhölls var motiverad av någon annan motprestation än den som bestod i att inte konkurrera med patentinnehavaren.
131.
I sistnämnda avseende angav tribunalen, i punkterna 277–280 i den överklagade domen, att en så kallad omvänd betalning, som överförs från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget, skulle kunna anses som motiverad om den omfattade kostnader som är förenade med uppgörelsen i tvisten, bland annat de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med patenttvisten, förutsatt att dessa kostnader har fastställts av parterna och inte är orimliga.
132.
Tribunalen beaktade även, i punkterna 798–810 och särskilt i punkterna 804 och 806 i den överklagade domen, fallet med förbindelsen mellan ett patentuppgörelseavtal, som innehåller klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, och ett affärsavtal, som innebär en överföring av en vara som har ett ekonomiskt värde från ett generikabolag till tillverkaren av originalläkemedlet. Lupinavtalet har i förevarande fall formen av en sådan förbindelse. (
71
)
133.
Tribunalen förklarade att det vid ett sådant avtalsupplägg ska det undersökas om den betalning som tillverkaren av originalläkemedlet gör till generikabolagen överstiger det normala ekonomiska värdet på de varor som utbytts, det vill säga det värde som varan borde ha haft i en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor. Enligt tribunalen kan slutsatsen dras att det föreligger en omotiverad betalning till generikabolaget om det belopp som tillverkaren av originalläkemedlet faktiskt betalar till bolaget överstiger det normala ekonomiska marknadsvärdet på den utbytta varan. En sådan betalning kan kvalificeras som ett incitament att godta den skyldighet att inte konkurrera som följer av ett förlikningsavtal som är förbundet med handelsavtalet, om den omotiverade delen av betalningen är tillräckligt stor för att utgöra ett incitament.
134.
Den analysmodell som tribunalen har fastställt är fullt anpassad till en bedömning av sådana avtal som de nu aktuella. Denna modell motsvarar i huvudsak den som domstolen fastställde i domarna Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen. I dessa domar angav domstolen även att för att bedöma huruvida värdeöverföringar i ett förlikningsavtal, såsom de som är aktuella i förevarande fall, kan förklaras enbart av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer, är det viktigt att beakta samtliga värdeöverföringar mellan parterna, oavsett om de är monetära eller inte. Enligt domstolen ska det därmed fastställas huruvida det positiva saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget är motiverat på grund av att tillverkaren av generiska läkemedel eventuellt gjort motprestationer. (
72
)
135.
Av detta följer att anmärkningen att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av betalningarna inte kan godtas.
2) Avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan
136.
För det första, vad gäller de omtvistade avtalens påstådda ”positiva” eller ”kluvna” inverkan, har Servier gjort gällande att frågan om så kallade ”pay for delay”-avtal är skadliga beror på om marknadsinträdet har blivit fördröjt. I förevarande fall har det emellertid inte varit fråga om någon försening i marknadsinträdet efter det att patent 947 ogiltigförklarades av EPO.
137.
Servier anser att eftersom förfarandet för bestridande av patent 947 vid EPO fortsatte, trots avtalen, av motparter som inte hade ingått något avtal med Servier om förbud att fortsätta förfarandet, kunde inte ett återkallande från de generikabolag som hade ingått sådana avtal ha till syfte att hindra eller försena bestridandet av patentet.
138.
Såsom tribunalen korrekt påpekade, bland annat i punkt 644 i den överklagade domen, grundar sig detta argument på omständigheter som var hypotetiska och oförutsägbara vid avtalens ingående, och som inte kan beaktas i samband med en analys av huruvida det förelåg ett konkurrensbegränsande syfte.
139.
Såsom kommissionen med rätta har påpekat kan nämnda argument inte heller vinna framgång, eftersom det innebär att den inneboende skadligheten i ett avtal om utestängning från marknaden mot betalning förväxlas med möjligheten att ett sådant avtal inte har någon verklig eller signifikant inverkan på konkurrensen vid en senare tidpunkt med anledning av omständigheter som parterna inte råder över, till exempel när patentet ogiltigförklaras till följd av tredje mans talan.
140.
Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (
73
), är det, för att bedöma huruvida ett patentförlikningsavtal har ett konkurrensbegränsande syfte, viktigt att kontrollera huruvida parterna genom att ingå detta avtal har ersatt konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete. Om så befinns vara fallet, var inte den situation som avtalen gav upphov till resultatet av normal konkurrens utan i stället resultatet av ett samordnat förfarande genom vilket parterna hade undanröjt konkurrensens risker. Frågan om situationen i patentavseende nödvändigtvis skulle ha varit annorlunda om avtalet inte hade funnits på grund av en senare utveckling av situationen i patentavseende är då inte avgörande vid bedömningen av huruvida avtalet kan begränsa konkurrensen.
141.
För att bedöma denna kapacitet att begränsa konkurrensen är det nämligen inte avgörande huruvida generikatillverkarna hade kunnat träda in på marknaden i avsaknad av avtalet på grund av en utveckling av situationen i patentavseende (som per definition var okänd när avtalet ingås). Däremot är det avgörande huruvida generika har avstått från att inträda på marknaden som ett resultat av normal konkurrens eller av en konkurrensbegränsande samordning. (
74
)
142.
För det andra har Servier gjort gällande att bland annat Teva- och Lupinavtalen har haft en konkurrensfrämjande inverkan på grund av vissa klausuler. I likhet med vad tribunalen gjorde ska dessa påståenden bedömas mot bakgrund av de specifika klausulerna i de berörda avtalen.
c)
Bedömningen av huruvida de aktuella avtalen har ett konkurrensbegränsande syfte
143.
Mot bakgrund av det ovan anförda är det nu lämpligt att pröva de argument genom vilka Servier har försökt visa att tribunalen gjorde fel när den kvalificerade de avtal som ingåtts med Niche/Unichem och Matrix (1), Teva (2) och med Lupin (3) som konkurrensöverträdelser av genom syfte.
1) Niche-/Unichem-avtalet och Matrixavtalet
144.
Servier har gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den fann att den betalning som Servier gjorde till Niche och Matrix kunde förklaras enbart av deras intresse att inte konkurrera med varandra och att det var den verkliga orsaken till deras patentförlikningsavtal. Servier har närmare bestämt hävdat att tribunalen gjorde fel genom att inte slå fast att Serviers betalning var en motprestation för Niches och Matrix kostnader, såsom bland annat de ersättningar som dessa riskerade att behöva betala till tredjepartsdistributörer.
145.
Såsom angetts ovan i punkt 34 betalade Servier inom ramen för Nicheavtalet 11,8 miljoner GBP till Niche/Unichem. Inom ramen för Matrixavtalet betalade Servier 11,8 miljoner GBP till Matrix. Inom ramen för det avtal som ingicks samma dag mellan Niche och Biogaran betalade Biogaran 2,5 miljoner GBP till Niche.
146.
Vad inledningsvis gäller det avtal som Servier ingick med Niche, prövade tribunalen, i punkt 527 och följande punkter i den överklagade domen, huruvida den betalning som Servier gjorde till Niche motiverades av något annat än Niches incitament att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i avtalet. Härigenom prövade tribunalen huruvida det belopp som Servier hade betalat till Niche kunde förklaras med kostnader som är inneboende i förlikningsavtalet.
147.
Tribunalen fann i detta avseende, i punkterna 536 och 537 i den överklagade domen, att de kostnader som Niche och Servier hade åberopat i detta avseende var kostnader för utveckling av Niches perindopril och ersättning som skulle utbetalas till Niches kunder. Tribunalen ansåg att dessa kostnader inte var inneboende i patentförlikningen. Vidare konstaterade tribunalen, i punkt 538 i den överklagade domen, att de kostnader för juridisk rådgivning som Niche och Servier hade åberopat inte kunde vara inneboende i förlikningsavtalet, eftersom de hänförde sig till en period före tvisterna mellan Niche och Servier.
148.
I punkt 539 i den överklagade domen angav tribunalen för fullständighetens skull att även om det påstådda beloppet på 1,1 miljoner GBP för juridisk rådgivning och kostnader för utveckling av produkten och ersättning till kunder, vilka av kommissionen hade fastställts till respektive 1,2 och 1,3 miljoner brittiska pund i skäl 1336 i det angripna beslutet, ska anses som motiverade, är det totala belopp på 3,6 miljoner GBP som erhållits fortfarande betydligt lägre än de 11,8 miljoner GBP som Servier hade betalat till Niche.
149.
Vad därefter gäller avtalet mellan Niche och Biogaran, konstaterade tribunalen, i punkterna 542–544 i den överklagade domen, att Biogarans betalning till Niche hade utgjort ett ytterligare incitament för Niche att godta de konkurrensbegränsande klausulerna i Nicheavtalet.
150.
Slutligen, vad gäller Matrixavtalet, konstaterade tribunalen, i punkt 546 i den överklagade domen, att parterna inte hade anfört någon omständighet som kunde motivera det belopp på 11,8 miljoner GBP som Servier hade betalat till Matrix.
151.
Det ska först konstateras att Servier inom ramen för förevarande överklagande inte har åberopat någon omständighet som kan visa att tribunalens slutsats i föregående punkt avseende Matrixavtalet är felaktig. Servier har nöjt sig med att på ett allmänt och vagt sätt åberopa en ersättningsrisk för Matrix. Serviers anmärkning om den påstått felaktiga kvalificeringen av betalningen från Servier till Matrix som ett incitament för Matrix att godta åtagandet att inte konkurrera kan under dessa omständigheter inte godtas.
152.
Servier har vidare på samma sätt inte åberopat någon omständighet som kan påverka tribunalens slutsats, som anges i punkt 149 ovan, att Biogarans betalning till Niche utgjorde ett ytterligare incitament för Niche att godta åtagandet att inte konkurrera.
153.
När det slutligen gäller den betalning på 11,8 miljoner GBP som Servier gjorde till Niche, kan ingen av de omständigheter som Servier har anfört inom ramen för förevarande överklagande visa att tribunalens slutsats att denna betalning endast var motiverad av Niches åtagande att inte konkurrera var felaktig.
154.
Argumentet att tribunalen gjorde fel när den ansåg att kostnaderna för utveckling av Niches perindopril och ersättningen till tredje man inte kunde motivera Serviers betalning är således verkningslös. Såsom angetts ovan i punkt 148 konstaterade tribunalen att även om dessa kostnader (liksom de påstådda kostnaderna för juridisk rådgivning) drogs av från det belopp på 11,8 miljoner GBP som Servier hade betalat, kvarstod fortfarande ett belopp på 8,2 miljoner GBP som inte har någon annan förklaring än Niches åtagande att inte konkurrera.
155.
Serviers argument att punkt 537 i den överklagade domen är bristfälligt motiverad och att de faktiska omständigheterna missuppfattades genom att tribunalen underkände de högre beloppen för att uppskatta en potentiell ersättning som Servier hade åberopat kan i detta sammanhang inte godtas. Tribunalen gav en tillräcklig förklaring till att den inte beaktade dessa belopp, eftersom de endast utgjorde krav. På samma sätt framgår det inte på vilket sätt tribunalen missuppfattade den skrivelse som Servier hänvisade till, enligt vilken ett företag krävde en ersättning som var betydligt högre än det belopp som kommissionen hade fastställt, trots att Servier själv har medgett att det endast rörde sig om ett krav.
156.
För fullständighetens skull noterar jag att tribunalens konstaterande i punkterna 280, 531 och 537 i den överklagade domen, att kostnaderna för utveckling av Niches produkt och eventuella ersättningar till tredje man inte kan anses vara inneboende i uppgörelsen, varför Serviers ersättning till Niche inte kan motiveras, inte förefaller som felaktig.
157.
Såsom Servier själv har medgett, skulle betalningen av ersättning till tredje man på grund av att Niches produkt inte levererades ha kunnat behöva erläggas även utan uppgörelsen med Servier. Det förefaller emellertid inte som troligt att Servier skulle ha samtyckt till att betala dessa kostnader till Niche om Niche, självständigt och utan att ha uppmuntrats av Servier, hade beslutat att inte saluföra denna produkt på grund av att bolaget var övertygat om styrkan i Serviers patent.
158.
Ett generikabolag, som efter en självständig bedömning av den förestående patenterrisken beslutar att avsluta en pågående patenttvist i godo, kan visserligen, såsom Servier har påpekat, vilja skydda sig mot de ekonomiska konsekvenserna av en sådan uppgörelse. I en sådan situation finns det dock inte någon rimlig ekonomisk anledning för tillverkaren av originalläkemedlet att gå med på att ersätta bolaget för dessa konsekvenser som är en följd av bolagets eget val, om det inte är för att ge bolaget ett incitament att ingå uppgörelsen som inte har någon annan motprestation än åtagandet att inte konkurrera.
159.
Det är nämligen viktigt att skilja mellan orsaken till att Niches skyldighet att ersätta tredje man uppstod och orsaken till att Servier ersätter Niches kostnader. Det är visserligen riktigt att Niches skyldighet att ersätta tredje man för utebliven leverans skulle kunna uppstå om Niche självständigt beslutade att inte leverera till dem, och således ha en annan motivering än Niches och Serviers vilja att inte konkurrera med varandra. Den omständigheten att det är Servier som ersätter Niche för dessa kostnader kan dock inte ha någon annan ”motivering” än åtagandet att inte konkurrera, eftersom dessa kostnader inte är inneboende i uppgörelsen och motsvarar inte någon annan motprestation som Niche erbjöd Servier. Samma resonemang gäller för kostnaderna för att utveckla Niches produkt.
160.
Följaktligen utgör dessa kostnader för utveckling av produkten och för ersättning till tredje man vid utebliven leverans i princip inte sådana kostnader som det kan anses motiverat att tillverkaren av originalläkemedel ersätter i en uppgörelse såsom den nu aktuella. (
75
)
161.
Serviers argument att tribunalen borde ha bedömt om det belopp som hade betalats motsvarade mer än 10 års försäljning och mer än 20 års bruttovinst ska avslutningsvis underkännas av det skäl som redan angetts i punkt 129 ovan. Argumentet att Niche godtog betalningen på grund av de svårigheter som bolaget stod inför kan på samma sätt inte godtas. Det förhållandet att ingåendet av ett avtal är en rationell och lönsam lösning för parterna i ekonomiskt och kommersiellt hänseende innebär inte ett sådant avtal faller utanför tillämpningen av artikel 101 FEUF. (
76
)
162.
Härav följer att Serviers argument avseende Niche- och Matrixavtalen inte kan godtas.
2) Tevaavtalet
163.
Såsom angetts ovan i punkterna 36–38 skulle inte Teva enligt Tevaavtalet bestrida Serviers patent vid domstolarna i Förenade kungariket och inte sälja sitt eget perindopril i det landet i utbyte mot att Servier betalade bolaget 5 miljoner GBP. Vid en senare tidpunkt kunde Servier välja mellan att leverera generiskt perindopril till Teva för att bolaget skulle distribuera det eller att, vid utebliven leverans av produkten, betala en schablonersättning till Teva. Teva hade inte möjlighet att säga upp avtalet vid utebliven leverans. Servier använde sig därefter av denna möjlighet att inte leverera och betalade under en viss period en månatlig schablonersättning på 500000 GBP, som slutligen uppgick till 5,5 miljoner GBP. Sammanlagt betalade Servier således 10,5 miljoner GBP till Teva inom ramen för Tevaavtalet.
164.
I punkterna 646–698 i den överklagade domen fann tribunalen att Serviers argument att Tevaavtalet inte var konkurrensbegränsande inte kunde godtas.
165.
Servier har nu gjort gällande att tribunalen har missuppfattat avtalets syfte och kluvna inverkan (i) och felaktigt konstaterat att Serviers betalningar till Teva utgjorde omvända betalningar (ii).
i) Tevaavtalets syfte och påstådda ”kluvna” inverkan
166.
Servier har gjort gällande att tribunalen missuppfattade det huvudsakliga syftet med Tevaavtalet, vilket var ingåendet av ett leveransavtal som gjorde det möjligt för Teva att träda in på marknaden med den första vågen av generika och en kommersiellt mer attraktiv produkt och för Servier att dra fördel av en ledande distributör i Förenade kungariket. Under dessa omständigheter kunde inte klausulerna i förlikningsavtalet anses skadliga för konkurrensen.
167.
I likhet med kommissionens kritik, har Servier med sin argumentation försökt att ”separera” de olika klausulerna i Tevaavtalet för att de separat ska framgå som neutrala ur konkurrenssynpunkt. Servier har emellertid inte anfört någon omständighet som kan påverka tribunalens konstateranden varigenom tribunalen fastställde att detta avtal, betraktat i sin helhet, faktiskt hade till syfte att erhålla ett åtagande från Teva att inte konkurrera till förmån för Servier mot betalning, trots att möjligheten för Servier att tillhandahålla perindopril till Teva inte endast var hypotetisk och kunde inte heller ge upphov till konkurrensfrämjande effekter.
168.
De omständigheter som Servier har åberopat i förevarande mål om överklagande, i den mån de kan förstås så, att de syftar till att kritisera tribunalens rättsliga kvalificering av de faktiska omständigheterna och inte endast syftar till att erhålla en ny bedömning av dessa faktiska omständigheter, kan inte visa att tribunalens konstateranden är felaktiga.
– Den påstådda ”kluvna” eller ”konkurrensfrämjande” inverkan
169.
I punkterna 667–671 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att Tevaavtalets påstådda potentiella verkan inte kunde kvalificeras som icke konkurrensbegränsande, eller konkurrensfrämjande. Servier hade gjort gällande att EPO:s framtida beslut om giltigheten av patent 947 till sin natur var okänt för parterna. Tevaavtalet hade konkurrensfrämjande verkningar genom att göra det möjligt för Teva att inträda marknaden oavsett utslaget i detta beslut. Tribunalen ansåg emellertid att oavsett utslaget i EPO:s senare beslut, som inte kunde förutses vid tidpunkten för avtalet, kunde inte något av de alternativ som föreskrevs i Tevaavtalet leda till en situation som kunde kvalificeras ”konkurrensfrämjande”. Detta avtal har nämligen alltid hindrat Teva från att träda in på marknaden med sin produkt eller en produkt från tredje man, och om Teva hade inträtt med den produkt som tillhandahölls av Servier hade det inte skapat en konkurrenssituation mellan Teva och Servier.
170.
I motsats till vad Servier har hävdat är inte tribunalens bedömning felaktig. Domstolen har redan haft tillfälle att fastställa att det inte kan anses som konkurrensfrämjande att ett generikabolag träder in på marknaden under kontrollerade former med en begränsad produktvolym, som ett resultat av en samordning med tillverkaren av originalläkemedel vilken har organiserats inom ramen för ett avtal som hindrar bolaget att självständigt inträda på marknaden. (
77
) Om de produktvolymer som tillverkaren av originalläkemedel ska leverera till generikabolaget är begränsade (såsom i det aktuella fallet (
78
)) har inte bolaget i en sådan situation, i motsats till vad Servier har hävdat, något intresse av att utöva priskonkurrens. (
79
)
171.
Dessutom har domstolen redan konstaterat att parterna i ett avtal såsom det nu aktuella, inte kan åberopa att en eventuell framtida utveckling i fråga om patent, vilken var okänd när avtalet ingicks, är avgörande för avtalets skadlighet i konkurrensrättsligt hänseende. (
80
) Såsom angavs i punkterna 139–141 ovan ska det prövas om parterna genom detta avtal ersatte konkurrensens risker med ett praktiskt samarbete, medan frågan om situationen i patenthänseende nödvändigtvis hade varit annorlunda utan avtalet inte är avgörande. (
81
)
– Påståendet att klausulerna i Tevaavtalet inte var skadliga
172.
När det gäller klausulen om avstående från bestridande, vars skadlighet har bestritts av Servier, påpekade tribunalen i punkterna 646–653 i den överklagade domen att den omständigheten att klausulen inte hindrade Teva från att fortsätta förfarandet vid EPO inte påverkade det faktum att klausulen var begränsande. Detta konstaterande är korrekt, eftersom nämnda klausul hindrade Teva från att vid domstolar i Förenade kungariket göra gällande att dess produkt inte utgjorde patentintrång och hindrade Teva från att vid dessa domstolar göra gällande att Serviers patent var ogiltiga. Av det skäl som angetts i föregående punkt är en eventuell framtida utveckling i patenthänseende, såsom i förevarande fall den utveckling som kan följa av det fortsatta förfarandet vid EPO, inte avgörande för bedömningen av ett avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen.
173.
När det gäller den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om att avstå från saluförande, vars skadlighet Servier även har bestritt, har tribunalen utan att göra några fel kunnat konstatera, i punkterna 654–666 i den överklagade domen, att kommissionen korrekt betraktade klausulerna som en och samma skyldighet att inte konkurrera. Enligt dessa klausuler kunde Servier välja fritt mellan att tillhandahålla perindopril till Teva eller att betala ett schablonbelopp till bolaget vid utebliven leverans. På grund av den exklusiva inköpsskyldigheten kunde inte ens Teva göra sina inköp från andra leverantörer om Servier inte levererade produkterna.
174.
Som kommissionen mycket riktigt har påpekat, var följden av dessa bestämmelser att Servier hade ”nyckeln för att öppna dörren till Tevas marknadsinträde”. Det var uppenbart att Servier inte hade någon avsikt att göra det och att Servier endast skulle leverera sin produkt för distribution till Teva om en tredje part lyckades öppna denna dörr och inträda på marknaden. I det fallet ville Servier säkra sina marknadsandelar genom att distribuera sin egen generiska produkt genom sin ”vän”, generikabolaget Teva. (
82
)
175.
Tvärtemot vad Servier har påstått gjorde inte tribunalen något fel när den i punkt 666 i den överklagade domen slog fast att den omständigheten att Tevaavtalet endast avsåg perindopril erbumin inte innebar att avtalet inte var konkurrensbegränsande. Tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att även om Teva hade kunnat inträda på marknaden med perindopril som bestod av ett annat salt än erbumin under den period som omfattades av avtalet, hindrade avtalet ändå Teva från att konkurrera med Servier om perindopril erbumin och begränsade konkurrensen i detta avseende. Den produkt som Teva avsåg att saluföra vid tidpunkten för ingåendet av nämnda avtal var just perindopril erbumin, medan bolaget inte utvecklade ett annat salt förrän senare.
ii) Betalningarna
176.
För det första, vad gäller de betalningar som gjordes inom ramen för Tevaavtalet har Servier gjort gällande att tribunalen gjorde ett fel vid kvalificeringen av den schablonersättning som bolaget betalade till Teva.
177.
I punkterna 684–686 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att den schablonersättning som Servier betalade till Teva för utebliven leverans, vars slutliga belopp uppgick till 5,5 miljoner GBP, utgjorde en betalning som Teva hade samtyckt till i utbyte mot dess åtagande att inte konkurrera med Servier. Denna betalning var en motprestation för Tevas uteblivna inträde på marknaden såsom föreskrivs i den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning.
178.
Servier har emellertid inte anfört någon omständighet som kan vederlägga dessa överväganden, eftersom Servier inte har gjort gällande att någon annan motprestation har erhållits från Teva i utbyte mot betalningen. Under dessa omständigheter gjorde tribunalen en riktig bedömning när den fann att detta kunde förklaras enbart av avtalsparternas kommersiella intresse att inte konkurrera genom pris- och prestationskonkurrens. Att denna betalning har formen av en ersättning för utebliven leverans som endast ska betalas vid utebliven leverans saknar betydelse.
179.
För det andra har Servier hävdat att tribunalen felaktigt kvalificerade den ursprungliga betalningen på 5 miljoner GBP som Servier hade betalat till Teva som en omvänd betalning. Syftet med betalningen var att bidra till Tevas kostnader för uppsägning av sina avtal med en leverantör av farmakologiskt aktiva substanser och en leverantör av den färdiga beredningen, kostnader för att förstöra Tevas befintliga produktlager och till rättegångskostnader. För Servier var beloppet dessutom motiverat av att en tvist hade undvikits och att leveransavtalet med Teva hade säkrats.
180.
Detta argument saknar verkan.
181.
Det är nämligen inte nödvändigt att fastställa huruvida en betalning från tillverkaren av originalläkemedlet till generikabolaget, som motsvarar kostnaderna för att förstöra dess produkt och generikabolagets ersättning till tredje man, kan anses motiverad inom ramen för ett avtal som det nu aktuella. Av de skäl som redan angetts i punkterna 156–160 ovan är detta redan tvivelaktigt i sig. I likhet med vad kommissionen angav i skäl 1599 i det omtvistade beslutet, som avses i punkterna 680 och 689 i den överklagade domen, motsvarar dessa kostnader inte något marknadsvärde som Servier erhållit från Teva.
182.
I förevarande fall noterade tribunalen emellertid, i punkterna 687–698 i den överklagade domen, att Teva under alla omständigheter inte hade lämnat några sifferuppgifter om de kostnader som påstås ha kompenserats av det ursprungliga beloppet på 5 miljoner GBP som Servier hade betalat till Teva. Tribunalen fann således att även om hänsyn skulle tas till kommissionens bedömning av de kostnader som enligt Teva kunde täckas av Servier enligt förlikningsavtalet, inklusive värdet på det lager som skulle förstöras, motsvarar de sammanlagt mindre än 40 procent av det ursprungliga beloppet.
183.
Servier har emellertid varken vid tribunalen eller vid domstolen lagt fram någon omständighet som kan påverka dessa konstateranden eller ytterligare motivera det ursprungliga belopp som betalades till Teva.
184.
Av det ovan anförda följer att de anmärkningar genom vilka Servier har kritiserat kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsning genom syfte ska underkännas.
3) Lupinavtalet
185.
Enligt Servier gjorde tribunalen även fel när den kvalificerade Lupinavtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte. För det första drog tribunalen felaktigt slutsatsen att Serviers betalning till Lupin inte kunde förklaras på något annat sätt än av parternas vilja att inte konkurrera med varandra (i). För det andra har tribunalen felaktigt funnit att klausulerna i Lupinavtalet var skadliga och tribunalen har gjort en felaktig tolkning av avtalets tillämpningsområde (ii).
i) Betalningen
186.
Det framgår av de konstateranden som inte har ifrågasatts i den överklagade domen eller i det omtvistade beslutet att Servier och Lupin samma dag ingick två avtal i form av ett enda avtal. Det första var ett förlikningsavtal som innehöll klausuler om avstående från saluförande av generiskt perindopril och om att Lupin inte skulle bestrida Serviers patent. Det andra var ett avtal om överlåtelse av teknik, varigenom Servier köpte tre patentansökningar som Lupin hade ingett. Inom ramen för sistnämnda avtal betalade Servier 40 miljoner euro till Lupin. (
83
)
187.
I punkterna 805–828 i den överklagade domen gjorde tribunalen en detaljerad och noggrann analys av dessa patentansökningars eventuella ekonomiska värde mot bakgrund av parternas samtliga argument i detta avseende. Efter denna analys kom tribunalen fram till att det inte var möjligt att identifiera något ekonomiskt värde på ansökningarna.
188.
Tribunalen konstaterade således bland annat att Lupin inte hade överlåtit patenten, utan enbart patentansökningar och inte lämnat några garantier för att ett patent skulle beviljas, att det skulle vara giltigt eller att de produkter eller metoder som krävdes inte skulle utgöra intrång (punkterna 805 och 818); att det utbetalade beloppet översteg de investeringar som gjorts av ett annat jämförbart generikabolag för att utveckla sitt eget perindopril (punkt 817); att Servier inte hade lagt fram några närmare uppgifter som gjorde det möjligt att fastställa att förvärvet av Lupins patentansökningar till ett belopp av 40 miljoner euro rimligen kunde anses utgöra en lönsam investering eller, åtminstone, kunde ge förvärvaren av dessa ansökningar intäkter som skulle kunna kompensera för den höga kostnaden (punkt 820); att Serviers hänvisning till andra transaktioner som var jämförbara med det överlåtelseavtal som ingåtts med Lupin saknade relevans, eftersom Servier själv hade varit part i dessa transaktioner varav vissa för övrigt hade betecknats som överträdelser av konkurrensrätten av kommissionen (punkt 821); och yttrandet från en rådgivare på området för immateriella rättigheter som Servier hade ingett, var formulerad i för allmänna ordalag och hade endast ett begränsat bevisvärde (punkt 822).
189.
Tribunalen fann således, i punkt 827 i den överklagade domen, att den enda motprestation som kunde förklara den värdeöverföring på 40 miljoner euro som Servier gjort till Lupin enligt överlåtelseavtalet var Lupins åtagande att inte konkurrera enligt det förlikningsavtal som ingicks samma dag.
190.
Servier har inom ramen för överklagandet inte anfört någon omständighet som kan visa att denna slutsats är behäftad med fel.
191.
Servier har gjort gällande att tribunalen inte kunde beteckna betalningen på 40 miljoner euro som en omvänd betalning, eftersom Servier hade visat intresse för patentansökningarna och ingett exempel på transaktioner som genomförts på liknande villkor och ett expertutlåtande.
192.
Servier har genom dessa argument endast upprepat sina argument som redan framförts i första instans utan att styrka vad de fel som tribunalen påstås ha gjort sig skyldig till består i, vilket inte kan tas upp till sakprövning i ett mål om överklagande. Under alla omständigheter kunde tribunalen, utan att göra något fel, i punkterna 821–823 i den överklagade domen, slå fast att de omständigheter som Servier hade åberopat inte på ett objektivt sätt gjorde det möjligt att fastställa något ekonomiskt värde på de patentansökningar som Servier hade köpt av Lupin till ett belopp av 40 miljoner euro.
193.
Serviers kritik av tribunalens konstaterande i punkt 816 i den överklagade domen, att detta belopp överskred de vinster som Lupin kunde förvänta sig av sitt oberoende inträde på marknaden under de två till tre första saluföringsåren, är vidare verkningslöst. Tribunalen grundade sig nämligen inte på detta konstaterande för att visa att det saknades bevis för det ekonomiska värdet av de överförda patentansökningarna, utan på samtliga omständigheter som anges i punkt 188 ovan. Jämförelsen med Lupins förväntade vinster var endast en ytterligare omständighet som styrkte att den betalning som Servier betalade till Lupin var hög.
194.
Härav följer att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i bland annat i punkt 827 i den överklagade domen slog fast att Serviers betalning till Lupin utgjorde ett incitament att inte konkurrera, eftersom det framgick av de undersökta omständigheterna att denna betalning inte kunde förklaras av det ekonomiska värdet av de patentansökningar som Lupin överförde till Servier.
195.
Den omständigheten att tribunalen i detta sammanhang använde begreppen transaktion som ingåtts (eller inte) på normala marknadsvillkor och incitamentsbetalning, i stället för den terminologi som domstolen använde i domen Generics (UK) m.fl. (”nettosaldot” av respektive värdeöverföring) ändrar inte att tribunalen i huvudsak faktiskt gjorde samma test som det som domstolen förespråkar i nämnda dom. Testet består i att avgöra om Serviers värdeöverföring till Lupin kunde förklaras av något annat än att parterna hade ett intresse att inte konkurrera med varandra. (
84
) Genom att vilja leta efter skillnader gällande testet i sak mellan domen Generics (UK) m.fl. och den överklagade domen på grundval av mindre skillnader i terminologin, har Servier uppvisat en orimlig formalism och ägnat sig åt ordlekar.
196.
I förevarande fall framgår det av punkt 806 i den överklagade domen att begreppet normala konkurrensförhållanden, gjorde det möjligt för tribunalen att, genom en prövning av de omständigheter som sammanfattas i punkt 188 ovan, fastställa huruvida Serviers värdeöverföring till Lupin motsvarade något ekonomiskt värde av de överförda patenten. Detta innebär inte att kommissionen alltid är skyldig att använda sig av detta begrepp när den avgör om en värdeöverföring har en annan motprestation än ett åtagande att inte konkurrera.
197.
Såsom redan har angetts i punkt 134 ovan angav domstolen visserligen i domarna i målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen, att det, för att bedöma värdeöverföringar som gjorts enligt ett uppgörelseavtal, är viktigt beakta samtliga värdeöverföringar mellan parterna, oavsett om de är monetära eller inte. Enligt domstolen ska det därigenom fastställas huruvida saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget kan anses motiverat på grund av att generikabolaget eventuellt gjort motprestationer. (
85
)
198.
Tribunalen kan emellertid inte klandras för att inte i förevarande fall ha räknat ut det positiva nettosaldot av den värdeöverföring som Servier gjorde till förmån för Lupin, efter avdrag för det antagna värdet av de patentansökningar som Lupin överförde till Servier i utbyte mot denna överföring.
199.
Det framgår nämligen av de omständigheter som tribunalen beaktat och som sammanfattas i punkt 188 ovan, vilka inte har ifrågasatts av Servier, att tribunalen konstaterade att Servier inte hade visat att de patentansökningar som förvärvats av Lupin hade något ekonomiskt värde som kunde ha avräknats från de 40 miljoner euro som Servier överfört till Lupin i detta avseende.
200.
Även om det antogs att utgångspunkten är att sådana patentansökningar nödvändigtvis har ett ekonomiskt värde som ska dras av från det belopp som Servier betalade till Lupin, om inte annat det värde som motsvarar de investeringar som Lupin har gjort för att utveckla den teknik som ansökningarna omfattar, ska det erinras om att tribunalen, i punkt 817 i den överklagade domen, fann att beloppet på 40 miljoner euro som hade överförts till Lupin översteg de investeringar som gjorts av ett annat jämförbart generikabolag för att utveckla sitt eget perindopril.
201.
Tribunalen har i detta avseende angett skäl 1962 i det omtvistade beslutet i vilket det hänvisas till kostnaden för att utveckla Krkas perindopril, vilken uppgår till omkring 1–4 miljoner euro. Även om det antogs att detta belopp ska dras av från det belopp som Servier överförde till Lupin, vilket tribunalens resonemang i punkt 817 i den överklagade domen i huvudsak går ut på, uppgår nettosaldot av överföringen alltid till minst 36 miljoner euro som inte har någon annan förklaring än att lösa in det konkurrenshot som Lupin utgjorde för Servier.
202.
Detta konstaterande påverkas inte av den omständigheten att det i punkterna 59–61 i den överklagade domen hänvisas till avtal om teknikförvärv som bland annat avser inköp av en patentansökan och motsvarande know-how för Servier till ett belopp på cirka 13 miljoner euro. Utan uppgifter om värdet på de patentansökningar som berörs av Lupinavtalet kan det inte anses att de nödvändigtvis även hade ett värde i denna storleksordning. Beloppet på 50 miljoner USD som nämns i punkt 61 i den överklagade domen avser på samma sätt endast ett protokoll till avtalet om teknikförvärv som slutligen aldrig ingicks, vilket innebär att det inte allmänt kan tjäna som vägledning för att värdera patentansökningar. Mot bakgrund av de omständigheter som sammanfattats i punkt 188 ovan och de principer som reglerar bevisbördan, (
86
) kunde tribunalen således, utan att göra något fel, anse att det inte var styrkt att nettosaldot för det belopp som Servier överförde till Lupin, även med avdrag för det antagna värdet på kostnaden för utvecklingen av den teknik som omfattades av Lupins patent, var motiverat av andra motprestationer från Lupins sida än den som bestod i Lupins åtagande att inte konkurrera.
203.
Härav följer att invändningen att bedömningen av betalningen i samband med Lupinavtalet var felaktig inte kan godtas.
ii) Klausulerna i Lupinavtalet
204.
För det första har Servier gjort gällande att tribunalen inte kunde kvalificera klausulen i Lupinavtalet – enligt vilken Lupin inte skulle bestrida Serviers patent – som konkurrensbegränsande, eftersom klausulen inte hindrade andra motparter från att väcka talan mot patent 947 vid EPO. Detta argument kan emellertid i tillämpliga delar inte godtas av samma skäl som de som redan angetts i punkterna 171 och 172 ovan.
205.
För det andra har Servier hävdat att tribunalen inte heller kunde anse att klausulen om avstående från saluförande av Lupins produkter var konkurrensbegränsande, eftersom den, såsom tribunalen själv medgett, tillät Lupin att under vissa omständigheter inträda på marknaden i förtid.
206.
Genom detta argument försöker Servier att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, bland annat vad gäller tribunalens tolkning av klausulerna i Lupinavtalet. (
87
) Även om det antogs att det aktuella argumentet kunde uppfattas så att det avser tribunalens rättsliga kvalificering av de faktiska omständigheterna, ska det underkännas.
207.
Genom sina påståenden tycks Servier vilja visa att tribunalen gjorde fel när den inte erkände att de konkurrensfrämjande effekter som framgick av klausulerna i Lupinavtalet, vilka tribunalen själv konstaterade, påverkade kvalificeringen av nämnda avtal som konkurrensbegränsande genom syfte.
208.
I punkterna 830–857 i den överklagade domen fann tribunalen emellertid, efter en noggrann analys av klausulerna i Lupinavtalet, att även om det antogs att nämnda avtal kunde tolkas så, att Lupin kunde inträda på marknaden med sina egna produkter i förtid i förhållande till den förväntade giltighetstiden för patent 947, utgör den omständigheten att de händelser som kan möjliggöra ett sådant inträde i förtid är hypotetiska, hinder mot att dra slutsatsen att klausulen om att avstå från saluförande hade en begränsande inverkan (punkterna 849–851 och 856). Lupins inträde i förtid (om det antogs att det under vissa omständigheter var tillåtet enligt avtalet) var, under alla omständigheter, beroende av att tredje man sålde en generisk produkt, det vill säga en omständighet som ligger utanför avtalsparternas kontroll och är oförutsebar (punkt 587). Servier har inte ifrågasatt de faktiska omständigheter på vilka tribunalen grundade dessa konstateranden, vilka inte visar att det förekommit någon missuppfattning.
209.
Serviers anmärkning om en påstådd missuppfattning av skriftväxlingen mellan Servier och Lupin angående Sandoz inträde på marknaden (punkterna 852–854 i den överklagade domen) kan inte godtas. Det framgår av utdraget ur denna skriftväxling i punkt 853 i den överklagade domen att tribunalen inte på något sätt missuppfattade denna handling när den konstaterade att den gav uttryck för Lupins osäkerhet beträffande dess möjlighet att inträda på den franska marknaden i förtid utan att åsidosätta avtalet. Det framgår dessutom av sammanfattningen i föregående punkt att denna anmärkning är verkningslös. Tribunalen konstaterade att även om det antogs att det enligt klausulerna i avtalet är tillåtet med ett inträde i förtid, är de omständigheter som möjliggör ett sådant inträde hypotetiska och oberoende av parternas vilja.
210.
Under dessa omständigheter begick tribunalen inte något fel när den konstaterade att klausulen om avstående från saluförande inte kunde påverka kvalificeringen av Lupinavtalet som konkurrensbegränsning genom syfte. Såsom angetts ovan i punkt 126 kan en sådan kvalificering endast påverkas av förekomsten av bevisade konkurrensfrämjande verkningar som ger upphov till rimligt tvivel om huruvida avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen. Tribunalen konstaterade emellertid i punkt 857 i den överklagade domen, mot bakgrund av de uppgifter som sammanfattats i punkt 208 ovan, att Lupins inträde på marknaden i förtid (om det antogs vara tillåtet enligt klausulerna i avtalet) inte var en följd av parternas tydliga val utan en följd av hypotetiska och oförutsebara omständigheter. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den konstaterade att parterna inte kunde åberopa det för att visa att avtalet inte var konkurrensbegränsande.
211.
Serviers argument att tribunalen borde ha analyserat sannolikheten för att de olika scenarierna skulle kunna inträffa kan inte vederlägga detta konstaterande. Såsom redan har angetts i punkterna 139–141 och 171 ovan, ska kommissionen, vid en analys av huruvida ett avtal som Lupinavtalet är konkurrensbegränsande, inte analysera framtida scenarion som är sannolika i ett patenthänseende.
212.
För det tredje kan Servier inte heller åberopa vare sig påståendet att åtagandet att leverera produkter till Lupin är konkurrensfrämjande eller att de licenser som påstods ha beviljats Lupin gratis för Serviers andra patent är konkurrensfrämjande, för att göra gällande tribunalens påstådda fel vid kvalificeringen av klausulerna i Lupinavtalet. Servier har i förevarande mål om överklagande endast bestritt tribunalens slutsatser i detta avseende, vilka anges i punkterna 858–863 i den överklagade domen, utan att anföra några omständigheter som kan vederlägga dessa slutsatser. Under dessa omständigheter har Servier inte med giltig verkan ifrågasatt tribunalens slutsats att såväl möjligheten att leverera som möjligheten att förfoga över licenser för andra patent (förutsatt att den föreskrivs i klausulerna i avtalet) är i lika hög grad beroende av förekomsten av hypotetiska och framtida förutsättningar som de omständigheter som sammanfattas i punkt 208 ovan.
213.
För det fjärde, och slutligen, kan Serviers argument att tribunalen gjorde fel vid bedömning av tillämpningsområdet för Lupinavtalet inte heller godtas. Det är nämligen inte avgörande huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den, i punkterna 870–877 i den överklagade domen, konstaterade att tillämpningsområdet för Lupinavtalet överskred tillämpningsområdet för patent 947, vilket Servier har bestritt. Även om det antogs att tillämpningsområdet för avtalet inte gick utöver tillämpningsområdet för patentet, skulle det, såsom tribunalen konstaterade i punkt 878 i den överklagade domen, inte innebära att avtalet inte var konkurrensbegränsande. Den omständigheten att patenthavaren ingår ett förlikningsavtal med en påstådd intrångsgörare vilket inte går utöver patentets innebörd och återstående giltighetstid, är visserligen ett uttryck för patenthavarens immateriella rättigheter som bland annat ger patenthavaren rätt att motsätta sig intrång, men faktum kvarstår dock att patentet inte ger patenthavaren rätt att ingå avtal som strider mot artikel 101 FEUF. (
88
)
214.
Av detta följer att inget av Serviers argument att Lupinavtalet inte kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte ska godtas.
d)
Slutsats
215.
Av det ovan anförda följer att Serviers argument att de omtvistade avtalen inte ska kvalificeras som konkurrensbegränsningar genom syfte ska underkännas i sin helhet.
4.
Datumet för när den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde (den femte grundens tredje del)
216.
Servier har gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den fastställde slutdatumet för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde i vissa medlemsstater.
217.
I skäl 3136 i det omtvistade beslutet förklarade kommissionen att i förevarande fall fastställdes överträdelsens upphörande utifrån det datum då de generikabolag som var parter i de omtvistade avtalen antog ett konkurrensbeteende på de olika berörda marknaderna.
218.
Det framgår av skäl 2127 och av den tabell som återges i skäl 3134 i det omtvistade beslutet att kommissionen konstaterade att den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde för unionsmarknaderna hade fastställts för perioden från det att avtalet hade ingåtts den 30 januari 2007 (
89
) till och med den 6 maj 2009, då EPO ogiltigförklarade patent 947. Kommissionen ansåg dock att överträdelsen hade upphört tidigare i vissa länder, bland annat, i den mån det är relevant för Serviers argumentation inom ramen för förevarande grund (
90
), i Frankrike den 16 september 2008 då Sandoz inträdde på marknaden. (
91
)
219.
Såsom framgår av skäl 410 i det omtvistade beslutet inträdde Sandoz även på marknaden i andra medlemsstater före den 6 maj 2009, nämligen, i den mån det är relevant för Serviers argument i förevarande grund, (
92
) i Irland i juni 2008, i Belgien i juli 2008, i Ungern i december 2008 och i Tjeckien i januari 2009.
220.
Såsom framgår av punkt 891 i den överklagade domen hävdade Servier vid tribunalen att kommissionen borde ha dragit slutsatsen att den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde även hade upphört i Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien när Sandoz inträdde på marknaderna i dessa medlemsstater. Tribunalen godtog emellertid inte detta argument.
221.
I förevarande fall har Servier hävdat att tribunalen därigenom gjorde fel. Tribunalen ersatte kommissionens resonemang med sin egen motivering, som för övrigt var motsägelsefull, samtidigt som tribunalen underlät att förklara varför kommissionen hade haft fog för att ha fastställt datumet för Sandoz inträde på marknaden som slutdatum för överträdelsen i Frankrike men inte i Irland, Belgien, Ungern eller Tjeckien.
222.
Tribunalen fann, i punkt 892 och följande punkter i den överklagade domen, att det skulle fastställas om kommissionen felaktigt hade dragit slutsatsen att överträdelsen fortgick efter det att Sandoz hade inträtt i de berörda medlemsstaterna. Tribunalen konstaterade att Sandoz generiska läkemedel inte innehöll någon av de alfakristaller som skyddades av patent 947. Tribunalen angav vidare att det skulle kunna framgå av artikel 1.6 jämförd med artikel 4.1 c i Lupinavtalet (
93
) att avtalet möjliggjorde för Lupin att inträda på marknaden med sina egna produkter när en generisk produkt hade inträtt på marknaden utan att mötas av en ansökan om förbudsföreläggande som ingetts av Servier.
223.
Tribunalen ansåg dock att det rådde osäkerhet om huruvida denna tolkning av avtalet var korrekt och huruvida klausulen om avstående från saluförande i avtalet gjorde det möjligt för Lupin att träda in på marknaden om en sådan produkt som Sandoz produkt hade trätt in på marknaden. Tribunalen drog således slutsatsen att Lupin, på grund av denna osäkerhet, kunde befara att klausulen fortfarande förbjöd bolaget att inträda på marknaden i ett sådant fall, särskilt som Servier alltid kunde inge en ansökan om förbudsföreläggande, även mot en produkt som inte utgjorde intrång.
224.
Enligt tribunalen bekräftades förevarande osäkerhet om huruvida Lupin kunde inträda på marknaden efter Sandoz inträde, vad gäller den franska marknaden, av en skriftutväxling mellan Lupin och Servier som angavs i punkt 853 i den överklagade domen. (
94
) Det framgår av skriftväxlingen att den tillämpning som Lupin fortsatte att göra av klausulen om att avstå från saluförande på den franska marknaden föreföll ha upphört tidigast i början av april 2009.
225.
Tribunalen drog därav slutsatsen att Servier än mindre hade lagt fram någon uppgift som kunde styrka att Servier och Lupin före den 6 maj 2009 ansåg att klausulen om avstående från saluförande inte längre var i kraft på de fyra andra marknader där Sandoz hade trätt in. Enligt tribunalen räckte den omständigheten att denna klausul således förblev i kraft på grund av den osäkerhet som var kopplad till avtalets tvetydighet för att kommissionen skulle kunna konstatera att Servier och Lupin hade en samstämmig vilja och att överträdelsen således fortsatte trots att Sandoz hade inträtt på dessa fyra marknader.
226.
Skälet att det var tvetydigheten och osäkerheten vad gäller tillämpningen av avtalet efter Sandoz inträde på de berörda marknaderna som gjorde det möjligt att anse att överträdelsen fortsatte efter detta inträde anges inte, i likhet med vad Servier har anfört, i beslutet. Tribunalen har således faktiskt ersatt kommissionens motivering med sin egen, vilket utgör en felaktig rättstillämpning. (
95
)
227.
I likhet med vad Servier även har angett, motsägs detta skäl, som tribunalen bland annat har grundat på en skriftväxling mellan Servier och Lupin avseende den franska marknaden (se punkt 224 ovan), av påståendet i skäl 2127 i det omtvistade beslutet att den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde upphörde på den franska marknaden efter det att Sandoz hade inträtt på den marknaden. (
96
)
228.
Härav följer att tribunalen inte bara ersatte motiveringen i det omtvistade beslutet med sin egen motivering, utan motiveringen är dessutom motsägelsefull och gör det inte möjligt att förstå varför kommissionen i beslutet fastställde datumet för Sandoz inträde på marknaden som slutdatum för överträdelsen i Frankrike, men inte i Irland, Belgien, Ungern eller Tjeckien. Det är således omöjligt att kontrollera huruvida övervägandena på denna punkt är välgrundade, vilket medför att den överklagade domen är behäftad med ytterligare en bristande motivering. (
97
)
229.
Överklagandet ska således bifallas såvitt avser den femte grundens tredje del och medför, i enlighet med artikel 61.1 första meningen i stadgan för Europeiska unionens domstol, att den överklagade domen delvis ska upphävas på grund av bristande motivering i den del tribunalen inte biföll Serviers yrkande om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i den mån det anges att slutdatumet för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde för Irland, Belgien, Ungern och Republiken Tjeckien var den 6 maj 2009.
230.
Enligt artikel 61.1 andra meningen i stadgan kan domstolen under dessa omständigheter själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande. Detta är fallet i förevarande mål, eftersom det framgår av prövningen av det omtvistade beslutet att det även är bristfälligt motiverat vad gäller varför kommissionen fastställde det datum då Sandoz inträdde på marknaden som slutdatum för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde i Frankrike, men inte i de andra fyra länder i vilka Sandoz inträdde på marknaden före den 6 maj 2009.
231.
För övrigt ger varken det omtvistade beslutet eller de förklaringar som kommissionen lämnat i sina inlagor och vid förhandlingen i förevarande mål om överklagande någon vägledning i detta avseende.
232.
Kommissionen har hänvisat till skäl 1039 i det omtvistade beslutet, enligt vilket artikel 4.1 c i Lupinavtalet ska tolkas så, att Lupin hade rätt att saluföra sitt eget perindopril inom ett visst område, bland annat om och när en oberoende tredje man sålde perindopril och Servier inte ingav någon ansökan om föreläggande för att förhindra vederbörande.
233.
Kommissionen har, utan att förklara varför, angett att med hänsyn till denna tolkning fortsatte klausulen om avstående från saluförande att tillämpas även efter det att Sandoz hade inträtt på marknaden i Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien, men inte i Frankrike. Kommissionen har i sistnämnda avseende hänvisat till skäl 2327 i det angripna beslutet, i vilket det påpekas att i Frankrike kunde inte Servier blockera Sandoz inträde på grundval av patent 947, eftersom Sandoz produkt inte kunde göra intrång i patentet.
234.
På grundval av denna uppgift är det emellertid fortfarande omöjligt att förstå varför Servier kunde fortsätta att blockera Sandoz inträde i de fyra andra berörda medlemsstaterna på grundval av detta patent trots att den produkt med vilken Sandoz trädde in på förevarande marknader uppenbarligen var densamma som den produkt som salufördes i Frankrike. Vid förhandlingen upprepade kommissionen förklaringen att skillnaden var att Sandoz inträde i Frankrike hade öppnat marknaden för konkurrens, medan detta inte var fallet i de övriga länderna. Denna förklaring har emellertid inte styrkts vare sig i det omtvistade beslutet, i kommissionens inlagor eller vid förhandlingen.
235.
Härav följer att det omtvistade beslutet delvis ska ogiltigförklaras i den del det innehåller en bristande motivering vad gäller de datum som fastställts för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde med avseende på Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien.
236.
Konsekvenserna av denna partiella ogiltigförklaring för det bötesbelopp som Servier ålades för Lupinavtalet fastställs nedan i punkt 282 och följande punkter, i den del av detta förslag till avgörande som avser böterna.
5.
Kvalificeringen av Nicheavtalet och Matrixavtalet som separata överträdelser (den sjätte grunden)
237.
Inom ramen för den sjätte grunden har Servier gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkt 1293 och följande punkter i den överklagade domen fastställde att de avtal som Servier ingått med dels Niche/Unichem, dels Matrix skulle kvalificeras som separata överträdelser. Enligt Servier borde tribunalen ha erkänt att dessa avtal utgjorde en enda överträdelse av artikel 101 FEUF.
238.
Det följer av rättspraxis att ett åsidosättande av artikel 101 FEUF kan följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden om de sistnämnda ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen och eftersträvar ett enda ekonomiskt mål. (
98
) Villkoret att det ska finnas ett enda syfte innebär däremot att det ska undersökas huruvida de olika beteenden som ingår i överträdelsen uppvisar kännetecken som kan tyda på att andra företags konkreta beteenden inte har haft samma syfte eller samma konkurrensbegränsande verkan och således inte har ingått i en ”samlad plan” på grund av ett identiskt syfte som snedvrider konkurrensen på den inre marknaden. (
99
)
239.
Såsom framgår av den rättspraxis som det hänvisas till i föregående punkt, är frågan huruvida olika konkurrensbegränsande beteenden ska kvalificeras som separata överträdelser eller en enda överträdelse en rättsfråga som har samband med den rättsliga kvalificeringen av de omständigheter som utgör överträdelsen, vilket ankommer på unionsdomstolen att pröva. (
100
) Såsom tribunalen erkände i punkt 1256 och följande punkter i den överklagade domen ska således de berörda parterna kunna bestrida denna kvalificering. Detta gäller i än högre grad då ett sådant bestridande kan påverka kommissionens utövande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av böterna.
240.
På samma sätt är det, såsom generaladvokaten Pitruzzella har förklarat, inte möjligt att på ett abstrakt sätt avgöra om det skulle vara mer fördelaktigt för de berörda företagen att klassificera flera beteenden som separata överträdelser än som en enda överträdelse, eftersom detta beror på omständigheterna i varje enskilt fall. Kommissionen kan följaktligen inte skönsmässigt och av lämplighetsskäl fritt välja att snarare kvalificera beteenden som separata överträdelser än som en enda överträdelse eller vice versa. Kommissionen ska tvärtom, under unionsdomstolens kontroll, visa att de kriterier som fastställts för att kvalificera ett beteende på det ena eller det andra sättet är uppfyllda. (
101
)
241.
Efter detta klargörande ska det emellertid konstateras att de omständigheter som Servier anfört i förevarande fall inte visar att tribunalen gjorde något fel när den fastställde kommissionens konstaterande att Niche- och Matrixavtalen inte utgjorde en enda överträdelse, utan två separata överträdelser av artikel 101 FEUF.
242.
Enligt Servier hade dessa avtal, som undertecknades samma dag av samma företrädare för Niche och Matrix och som hade för avsikt att hindra inträdet på marknaden för den produkt som hade utvecklas gemensamt av de sistnämnda, samma syfte, var kompletterande och medförde en samordning mellan Niches och Matrix beteende gentemot Servier.
243.
I punkt 1296 och följande punkter i den överklagade domen fann tribunalen att det visserligen var obestridligt att Servier hade samma syfte som Niche- och Matrixavtalen, nämligen att slutligt lösa den pågående tvisten och förhindra framtida tvister rörande Niches/Matrix produkt och att eliminera denna produkt som potentiell konkurrenskälla mot betalning. Tribunalen konstaterade emellertid att denna omständighet inte i sig gjorde det möjligt att fastställa att det även hade funnits en gemensam plan mellan Niche och Matrix när de undertecknade sina respektive avtal med Servier. För att kunna kvalificera flera överträdelser som en enda överträdelse måste alla dessa överträdelser ha samma övergripande syfte. (
102
)
244.
Efter att ha undersökt innehållet i Niche- och Matrixavtalen samt omständigheterna kring deras undertecknande, konstaterade tribunalen att dessa omständigheter inte heller visade att Niche och Matrix med dessa avtal följde en gemensam plan.
245.
De omständigheter som Servier har åberopat i förevarande mål om överklagande kan inte visa att detta konstaterande är felaktigt.
246.
Servier har gjort gällande att tribunalen, vid sin bedömning av huruvida det fanns en gemensam plan mellan Niche och Matrix, tillmätte dessa bolags subjektiva avsikt alltför stor vikt, trots att kvalificeringen som en enda överträdelse endast kan grundas på objektiva kriterier.
247.
Servier har hänvisat till punkt 246 i domen i målet Siemens/kommissionen (
103
), i vilken tribunalen konstaterade att kvalificeringen av ett antal avtal som en enda överträdelse inte kunde bero på huruvida parterna hade för subjektiv avsikt att delta i en sådan enda överträdelse, utan ska grunda sig på objektiva faktorer, däribland det gemensamma syftet med avtalen. I motsats till vad Servier har hävdat har prövningen av huruvida det föreligger ett sådant gemensamt syfte en subjektiv dimension avseende parternas avsikt och motivering, och den avser frågan huruvida parterna avsåg att bidra till att uppnå ett gemensamt ekonomiskt syfte genom att ingå de aktuella avtalen.
248.
För att fastställa att det föreligger en enda överträdelse behöver det med andra ord inte styrkas att de olika deltagarna i överträdelsen hade för avsikt att delta i ett gemensamt konkurrensbegränsande beteende. Det följer emellertid av den rättspraxis som anges i punkt 238 ovan att det ska styrkas att parterna hade för avsikt att genom detta deltagande bidra till ett gemensamt syfte och till att ett enda ekonomiskt syfte uppnåddes. Beviset för en sådan avsikt kan i sin tur grundas på varje omständighet som kan visa att de berörda beteendena, i förevarande fall Niche- och Matrixavtalen, avsåg att gemensamt vilja genomföra ett sådant gemensamt syfte och ett sådant enda ekonomiskt mål.
249.
I målet om badrum som Servier har åberopat konstaterade tribunalen nämligen att det förelåg en enda överträdelse trots inblandning av olika produktgrupper som kompletterade varandra i tillverkning av badrum. Tribunalen kunde just komma fram till detta konstaterande i det målet, eftersom de aktuella förfarandena fullföljde den samlade planen och det enda syftet att inom ramen för distributionssystemet samordna höjningarna av de priser som parterna i samverkan fakturerade grossisterna vilka utgjorde deras gemensamma kunder. (
104
)
250.
I förevarande fall konstaterade tribunalen, på grundval av uppgifter som inte ifrågasatts av Servier, att innehållet i Niche- och Matrixavtalen samt omständigheterna kring deras ingående inte visade att Niche och Matrix genom dessa avtal hade för avsikt att förverkliga ett sådant gemensamt syfte och ett sådant enda ekonomiskt mål. Servier har för övrigt inte heller angett vad som skulle kunna utgöra ett sådant syfte och mål. Såsom tribunalen konstaterade råder det visserligen inga tvivel om att Niche och Matrix, innan deras respektive avtal med Servier ingicks, eftersträvade det gemensamma syftet att på marknaden släppa ut generiskt perindopril som skulle tillverkas av Matrix och saluföras av Niche.
251.
Det förefaller dock inte möjligt att fastställa något eventuellt gemensamt syfte som dessa bolag därefter skulle ha kunnat eftersträva genom att underteckna sina respektive avtal med Servier. Såsom tribunalen har angett visar olika ostridiga uppgifter i handlingarna i målet att Matrix, som inte underrättades om de pågående förhandlingarna mellan Servier och Niche förrän två dagar innan Niche ingick avtal med Servier, snarare antog Serviers erbjudande än att fullfölja en gemensam plan med Niche. Detta bekräftas av den omständigheten att Matrix deltagande i förhandlingarna med Servier i huvudsak avsåg beloppet för värdeöverföringen.
252.
Det är för övrigt inte heller möjligt att förstå varför den omständigheten att deras gemensamma projekt för utveckling och saluförande av generiskt perindopril avslutades i sin tur kunde utgöra ett nytt ”gemensamt projekt” för Niche och Matrix, eftersom ett sådant avslutande inte i sig kan vara ett projekt eller ett syfte. Det förefaller således snarare som om Niche och Matrix var för sig har utnyttjat den möjlighet som Servier erbjöd att erhålla en tämligen betydande värdeöverföring för att den i kommersiellt hänseende var mer fördelaktig än att fortsätta deras egna projekt att inträda på marknaden. (
105
)
253.
Serviers argument att Niche- och Matrixavtalen hade det gemensamma målet att lösa tvisten med Servier och undvika framtida tvister med Servier avseende deras produkt gör det inte heller möjligt att dra slutsatsen att dessa avtal utgjorde en enda överträdelse av artikel 101 FEUF. Även om vart och ett av dessa avtal faktiskt eftersträvade detta mål separat, är det svårt att se vad som skulle ha varit deras gemensamma syfte i detta avseende. Såsom nyss har visats kan inte enbart den omständigheten att tvisten med Servier avsåg den produkt som utvecklats gemensamt av Niche och Matrix styrka ett sådant gemensamt syfte.
254.
Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den sjätte grunden.
B. Böterna
255.
Vad gäller de böter som Servier ålades att betala för att ha ingått de omtvistade avtalen, ska tribunalen först pröva de fall av felaktig rättstillämpning som Servier har gjort gällande inom ramen för sin sjunde grund (1). För det andra är det viktigt att fastställa konsekvenserna av att överklagandet bifalls såvitt avser den femte grundens tredje del avseende datumen för upphörandet av den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde för omräkning av de böter som Servier ålades i detta avseende (2).
1.
Felaktig rättstillämpning avseende de böter som Servier åberopat (sjunde grunden)
256.
Inom ramen för den sjunde grunden har Servier gjort gällande att tribunalen för det första gjorde fel när den inte upphävde de böter som kommissionen hade fastställt mot bakgrund av legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag). För det andra har tribunalen inte i tillräcklig utsträckning beaktat proportionalitetsprincipen och underlåtit att avfärda kommissionens bedömning av överträdelsernas allvar.
257.
Innan detta argument prövas ska det erinras om att när tribunalen utövar sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF kontrollerar endast domstolen om det skett uppenbara fel. (
106
) Sådana fel antas för det första föreligga när tribunalen missuppfattat omfattningen av sin befogenhet, (
107
) för det andra när den underlåtit att utförligt ta ställning till alla relevanta omständigheter, (
108
) och för det tredje när den tillämpat rättsligt felaktiga kriterier (
109
), inte minst med hänsyn till principen om likabehandling (
110
) och proportionalitetsprincipen (
111
).
258.
Härav följer att det inte ankommer på domstolen – när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande – att av skälighetshänsyn ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av det bötesbelopp som ett företag har ålagts. Endast om domstolen bedömer att böterna inte endast är olämpliga utan även är så överdrivet höga att de är oproportionerliga, kan den slå fast att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. (
112
)
a)
Legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag)
259.
Enligt Servier har tribunalen gjort fel genom att inte godta argumentet att det stred mot legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag) att ålägga böter för de omtvistade avtalen. De frågor som avtalen gav upphov till var så nya och komplexa att det inte gick att förutse att de utgjorde en överträdelse. Tribunalen medgav i punkt 1666 i den överklagade domen att detta inte gick att förutse samtidigt som den inte drog några konsekvenser härav, vilket medför att den överklagade domen är bristfälligt motiverad.
260.
Förevarande argument kan inte vinna framgång.
261.
Det framgår visserligen av rättspraxis att även om legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag), som nu föreskrivs i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inte kunde tolkas så, att den förbjuder att regler om straffrättsligt ansvar gradvis klargörs, utgör denna princip likväl hinder för retroaktiv tillämpning i rättspraxis av en bestämmelse om en överträdelse av vilken tolkning rimligen kunnat förutses när överträdelsen ägde rum, bland annat mot bakgrund av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen vid den tidpunkten. (
113
)
262.
Tribunalen gjorde emellertid inte någon felaktig bedömning när den tillämpade detta förutsebarhetsrekvisit på omständigheterna i det aktuella fallet och därvid drog slutsatsen att legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag) inte utgjorde hinder för att de omtvistade avtalen skulle kunna föranleda sanktioner i kraft av artikel 101 FEUF.
263.
Av tribunalens överväganden som har prövats ovan framgår således att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att syftet med de omtvistade avtalen var att generikabolagen skulle förmås att avstå från att självständigt ge sig in på marknaden under de överenskomna perioderna, med hjälp av värdeöverföringar från Servier som inte hade någon annan motprestation än detta avstående.
264.
För att komma fram till detta konstaterande tillämpade tribunalen en enkel och tydlig metod som bestod i att undersöka huruvida de värdeöverföringar som Servier gjorde till generikabolagen i enlighet med förlikningsavtalen eller de avtal som var knutna till dem, var förbundna med uppgörelser i tvister, det vill säga att det förklarades av något annat och att det för Servier fanns en annan motprestation än att inte konkurrera med varandra. Denna metod är logisk vid bedömningen av värdeöverföringar mellan företag som ingår ett avtal enligt vilket ett av företagen ska avstå från att träda in på marknaden. (
114
)
265.
Genom att tillämpa denna metod kom tribunalen, utan att begå något fel, fram till att Serviers värdeöverföringar till generikabolagen inte hade någon annan motprestation än att generikabolagen skulle avstå från att träda in på marknaden. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den slog fast att det i de omtvistade avtalen hade överenskommits att Servier skulle betala generikabolagen för att de inte skulle träda in på marknaden, vilket innebär att det rör sig om avtal om utestängning från marknaden.
266.
Under dessa omständigheter gjorde inte tribunalen något fel när den i punkterna 1661–1666 i den överklagade domen slog fast att Servier, i egenskap av part i dessa avtal, inte kunde vara ovetande om att de kunde omfattas av förbudet i artikel 101 FEUF. En bokstavstolkning av denna bestämmelse gör det nämligen möjligt att fullt ut förstå att avtal mellan konkurrenter som syftar till att utestänga vissa av dem från marknaden är rättsstridiga.
267.
De omtvistade avtalens komplexitet och det sammanhang i vilket de ingår, vilket Servier har framhållit, kan inte påverka denna bedömning.
268.
Såsom tribunalen i huvudsak medgav i punkterna 1661, 1666 och 1667 i den överklagade domen, kunde denna komplexitet visserligen förklara det omtvistade beslutets längd, eftersom det inte stod klart för en extern iakttagare att avtalen utgjorde en överträdelse. Detta påverkar emellertid inte att kommissionen, vid bedömningen av dessa avtal i syfte att tillämpa konkurrensrätten, tillämpade enkla och väletablerade principer. Enligt dessa principer ska avtal kvalificeras som konkurrensbegränsningar genom syfte när det vid bedömningen av dem – hur komplicerad den än är – framgår att värdeöverföringar från en ekonomisk aktör till en annan ekonomisk aktör enbart förklaras av att dessa aktörer har ett kommersiellt intresse av att inte konkurrera med varandra med priser och prestationer. (
115
)
269.
Av det ovan anförda följer att tribunalen inte gjorde något fel när den konstaterade att Servier inte kunde vara ovetande om att om den enda motprestationen för de värdeöverföringar som Servier gjorde till generikabolagen bestod i att generikabolagen skulle avstå från att inträda på marknaden, var de avtal som föreskrev sådana överföringar konkurrensbegränsande, oavsett om de hade en komplicerad bakgrund i patenthänseende.
270.
Anmärkningen om åsidosättande av legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag) kan följaktligen inte godtas.
b)
Proportionalitetsprincipen och bedömningen av överträdelsernas allvar
271.
Servier har vidare gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med fel, eftersom tribunalen underkände bolagets grunder avseende böternas proportionalitet och avseende bedömningen av de aktuella överträdelsernas allvar.
272.
Enligt Servier borde tribunalen, vid bedömningen av huruvida de böter som Servier hade ålagts var proportionerliga, ha beaktat att de omtvistade avtalen gav upphov till komplexa och nya frågor, att de inte var hemliga, Serviers patentinnehav och att Serviers hade en liten marknadsandel.
273.
Dessa omständigheter visar emellertid inte att tribunalen gjorde fel vid bedömningen av huruvida böterna var proportionerliga med hänsyn till de berörda överträdelsernas allvar.
274.
För det första konstaterade tribunalen, i punkt 1786 och följande punkter i den överklagade domen, att eftersom det hade fastställts att de aktuella avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte och var förutsägbara för Servier, saknar avtalens bakgrund i patenthänseende, liksom frågan om de var hemliga, betydelse vid bedömningen av deras allvar och var inte av sådant slag att de kunde påverka proportionaliteten av de böter som kommissionen hade ålagt.
275.
Tribunalen har därigenom på ett korrekt sätt beaktat samtliga relevanta omständigheter och inte begått något fel vid bedömningen av dem. Såsom redan har konstaterats i punkterna 267 och 268 ovan kan Servier inte åberopa sammanhanget i patenthänseende eller dess påstådda komplexitet för att bestrida att de omtvistade avtalen till sin natur är konkurrensbegränsande.
276.
I detta sammanhang är det, i motsats till vad Servier har påstått, helt irrelevant huruvida det aktuella patentet är fiktivt eller inte. Det är ostridigt att ett patent, även om det inte är fiktivt, inte ger patenthavaren någon rätt att skydda sig mot en talan som syftar till att bestrida dess giltighet genom betalningar till konkurrenter. (
116
)
277.
För det andra har Servier gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den inte beaktade Serviers små marknadsandelar vid beräkningen av böterna. Tribunalen konstaterade i punkterna 1602 och 1603 i den överklagade domen, inom ramen för sin prövning av den relevanta produktmarknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, att kommissionen hade gjort fel vid definitionen av marknaden och att kommissionens beräkning av Serviers marknadsandelar således med nödvändighet var felaktig. I punkt 1954 i den överklagade domen beaktade dock inte tribunalen detta konstaterande vid beräkningen av böterna, trots att den konstaterade att Serviers marknadsandelar faktiskt var betydligt lägre än vad kommissionen hade fastställt.
278.
Oberoende av huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att kommissionens definition av produktmarknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, vilken inte behandlas i förevarande mål om överklagande, (
117
) var felaktig, ska det under alla omständigheter konstateras att tribunalen inte gjorde något fel när den i punkt 1954 i den överklagade domen slog fast att de böter som ålagts Servier inte var oproportionerliga oberoende av den fastställda storleken på Serviers marknadsandelar.
279.
Tribunalen hänvisade därmed bland annat till att kommissionen hade beaktat att Servier hade gjort sig skyldig till flera överträdelser, vilka visserligen var separata men som avsåg samma produkt och i stor utsträckning samma geografiska områden och samma perioder. Såsom tribunalen erinrade om i punkt 1951 i den överklagade domen beslutade kommissionen i detta sammanhang, för att undvika ett potentiellt oproportionerligt resultat, att för varje överträdelse begränsa den andel av Serviers försäljningsvärde som beaktats för att fastställa grundbeloppet för böterna. Kommissionen gjorde således en korrigering som medförde en minskning med i genomsnitt 54,5 procent av alla försäljningsvärden avseende olika överträdelser av artikel 101 FEUF (skäl 3128 i det angripna beslutet).
280.
För det tredje kan slutligen Servier inte heller vinna framgång med sitt påstående att böterna borde ha satts ned på grund av att de beivrade avtalen inte hade gett upphov till någon försening av inträdet på marknaden. Såsom har angetts i punkterna 139–141, 171 och 211 ovan är det nämligen ur konkurrensrättslig synvinkel inte avgörande huruvida generikabolagen skulle ha trätt in på marknaden tidigare om avtalen inte hade funnits på grund av en eventuell framtida utveckling i fråga om patent som var okänd vid den tidpunkt då avtalen ingicks och som var oberoende av parternas vilja. Den avgörande frågan är huruvida möjligheten till ett sådant inträde har undanröjts till följd av att parterna har ersatt de risker som kännetecknar normal konkurrens med ett praktiskt samarbete. Att åberopa utveckling i patenthänseende som har ägt rum efter det att ett avtal ingåtts och oberoende av avtalet, innebär en förväxling mellan å ena sidan den inneboende skadligheten i ett avtal om utestängning från marknaden mot betalning och dess kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter när avtalet ingicks, och å andra sidan möjligheten att ett sådant avtal inte har någon verklig betydande inverkan på konkurrensen vid ett senare tillfälle, med anledning av omständigheter som är oberoende av parternas vilja, exempelvis när patentet ogiltigförklaras tack vare att tredje man väcker talan.
281.
Av det ovan anförda följer att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser den anmärkning som avser att tribunalen gjorde fel vid bedömningen av överträdelsernas allvar och av böterna proportionalitet. Detsamma gäller grunden avseende tribunalens påstådda fel vid bedömningen av böterna i dess helhet.
2.
De böter som Servier ålades med anledning av Lupinavtalet (den femte grundens tredje del)
282.
Det följer av vad som anförts ovan i punkterna 229 och 235 att överklagandet ska vinna bifall såvitt avser den femte grundens tredje del och att den överklagade domen ska upphävas och det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras i den del det slås fast att slutdatumet för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde skulle fastställas till den 6 maj 2009 för Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien.
283.
Servier har i sina inlagor och i sina yrkanden (
118
) begärt att domstolen ska fastställa att den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde i dessa länder upphörde när Sandoz inträde på marknaden, det vill säga, i enlighet med skäl 410 i det omtvistade beslutet, juni 2008 för Irland, juli 2008 för Belgien, december 2008 för Ungern och januari 2009 för Tjeckien.
284.
På grund av bristfällig motivering i det omtvistade beslutet vad gäller den tidpunkt då den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde i dessa länder upphörde, är det emellertid inte möjligt för unionsdomstolen att kontrollera huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde datumen för överträdelsens upphörande i dessa länder såsom den gjorde. Det är inte heller möjligt att fastställa huruvida det finns fog för eventuella andra datum för överträdelsens upphörande.
285.
Domstolen kan följaktligen inte fastställa datumen för när den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde för de fyra berörda länderna upphörde och fastställa böterna i enlighet därmed, såsom Servier har yrkat. Under dessa omständigheter ska de böter som Servier ålades genom det omtvistade beslutet delvis ogiltigförklaras i den del böter ålagts för överträdelsen i dessa länder.
286.
Det ska i detta avseende erinras om att det i förevarande fall framgår av skäl 3063 i det omtvistade beslutet att kommissionen tillämpade den metod som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (
119
) (
120
).
287.
Det framgår dessutom av skäl 3119 och följande skäl i det omtvistade beslutet att kommissionen ålade Servier böter för vart och ett av de fem omtvistade avtalen, vilka betraktades som fem separata överträdelser av artikel 101 FEUF, och böter för överträdelsen av artikel 102 FEUF. Vad gäller de fem böter som ålades för de omtvistade avtalen fastställde kommissionen först, i enlighet med metoden i riktlinjerna för beräkning av böter, ett grundbelopp som motsvarade summan av ett rörligt belopp och (i förekommande fall) ett tilläggsbelopp. Det rörliga beloppet motsvarar en justerad andel av försäljningsvärdet för de varor som berördes av respektive överträdelse, multiplicerat med överträdelsens varaktighet. Eftersom kommissionen i förevarande fall varken fann några försvårande eller förmildrande omständigheter eller några andra faktorer som ändrar dessa, motsvarar de slutliga bötesbeloppen grundbeloppen.
288.
Slutligen framgår det av skäl 3124 och följande skäl och av artikel 7 i det omtvistade beslutet samt av en tabell som kommissionen ingett till tribunalen, att kommissionen gjorde denna beräkning för varje medlemsstat som berördes av respektive avtal och lade därefter till de belopp som således erhölls för att fastställa beloppen för de böter som ålades för vart och ett av avtalen. (
121
) Det bötesbelopp som Servier ålades för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde för samtliga länder som berördes av överträdelsen uppgår till 37102100 euro (artikel 7.5 b i det omtvistade beslutet).
289.
För att beakta den delvisa ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet, i enlighet med vad som angetts ovan, ska således de böter som Servier har ålagts för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde i Irland, Belgien, Ungern och i Tjeckien, vilket motsvarar ett belopp på [konfidentiellt] euro, ogiltigförklaras.
290.
Följande tabell visar hur detta belopp har erhållits.
Justerat försäljnings-värde
Rörligt belopp
Varakt-ighet
Slutligt belopp
IE
[konfidentiellt]
11 %
2,25
[konfidentiellt]
BE
[konfidentiellt]
11 %
2,25
[konfidentiellt]
HU
[konfidentiellt]
11 %
2,25
[konfidentiellt]
CZ
[konfidentiellt]
11 %
2,25
[konfidentiellt]
Summa IE + BE + HU + CZ
[konfidentiellt]
Summan av samtliga länder som berörs av Lupinavtalet
37 102 100
291.
Därefter ankommer det enligt artikel 266 FEUF på kommissionen att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen om upphävande. När, som i förevarande fall, en ogiltigförklaring av det angripna beslutet grundar sig på ett förfarandefel, såsom bristande motivering, och unionsdomstolen inte själv har slagit fast att överträdelsen har begåtts och fastställt böterna, kan den institution som antagit den ogiltigförklarade rättsakten återuppta förfarandet på det stadium där rättsstridigheten uppstod och på nytt utöva sin befogenhet att vidta sanktionsåtgärder. (
122
)
3.
Slutsats avseende böterna
292.
Av det ovan anförda följer att de böter som Servier ålades för Lupinavtalet ska ogiltigförklaras och Serviers argument avseende böterna ska underkännas i övrigt, vilket innebär att de övriga böterna såsom de fastställts av kommissionen och tribunalen förblir oförändrade.
C. Förslag till avgörande i denna del
293.
I enlighet med vad som konstaterats i punkterna 229, 235 och 289 ovan och till följd av att överklagandet bifalls såvitt avser den femte grundens tredje del ska punkt 5 i domslutet i den överklagade domen upphävas i den del tribunalen ogillar Serviers yrkande om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i den del det däri fastställs att slutdatumet för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde för Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien var den 6 maj 2009 och att Servier således skulle åläggas böter för nämnda överträdelse i enlighet därmed.
294.
Vidare ska artikel 5 b och artikel 7.5 b i det omtvistade beslutet ogiltigförklaras i den mån det fastställs att slutdatumet för den överträdelse som Servier begick med Lupinavtalet för Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien var den 6 maj 2009 och detta datum ska beaktas vid beräkningen av de böter som Servier ålagts för denna överträdelse. (
123
)
295.
Eftersom Servier inte kan vinna framgång med någon av de övriga grunder som Servier har åberopat, ska överklagandet ogillas i övrigt.
V. Rättegångskostnader
296.
Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet avvisas eller ogillas, eller när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken.
297.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna, som är tillämpligt i mål om överklaganden enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna, ska vardera parten bära sina rättegångskostnader om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Domstolen får emellertid besluta att en part ska ersätta en del av den andra partens rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet.
298.
I förevarande fall har Servier vunnit framgång med den femte grundens tredje del, avseende det slutdatum för den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde i Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien, och domstolen kan slutligt avgöra målet och ogiltigförklara det omtvistade beslutet på denna punkt. Servier har emellertid tappat målet såvitt avser de sammanlagt sju grunderna.
299.
Vad gäller rättegångskostnaderna för förfarandet i första instans ska det preciseras att de endast berörs av förevarande mål om överklagande i den mån de avser de grunder i första instans som är aktuella i nämnda mål om överklagande.
300.
Mot bakgrund av dessa omständigheter är det motiverat att Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS solidariskt ska bära sina rättegångskostnader och ersätta fyra femtedelar av kommissionens rättegångskostnader i målet om överklagande och i förfarandet i första instans, i den mån dessa kostnader avser de grunder som berörs av förevarande mål om överklagande. Kommissionen ska däremot bära en femtedel av sina rättegångskostnader i målet om överklagande och i förfarandet i första instans, såvitt dessa kostnader avser de grunder som är aktuella i förevarande mål om överklagande.
301.
Domstolen får vidare enligt artikel 184.4 i sina rättegångsregler besluta att en intervenient i första instans som har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen ska bära sina rättegångskostnader. EFPIA har deltagit i den skriftliga delen av målet om överklagande och ska därför bära sina rättegångskostnader i målet om överklagande.
302.
Slutligen framgår det av artikel 140.1 jämförd med artikel 184.1 i domstolens rättegångsregler att medlemsstater som har intervenerat i ett mål ska bära sina rättegångskostnader. Förenade kungariket ska följaktligen bära sina rättegångskostnader i målet om överklagande.
VI. Förslag till avgörande
303.
Av dessa skäl föreslår jag att domstolen ska besluta följande:
1)
Punkt 5 i domslutet i den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, EU:T:2018:922), ska upphävas i den mån tribunalen ogillar yrkandet om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2014) 4955 final av den 9 juli 2014 med anledning av ett förfarande avseende tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF (ärende AT.39612 – Perindopril (Servier)), i den del det i beslutet fastställs att slutdatumet för den överträdelse som avses i artikel 5 b för Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien var den 6 maj 2009 och att de böter som ålagts Servier SAS och Les Laboratoires Servier SAS genom artikel 7.5 b fastställs i enlighet därmed.
2)
Punkt 6 i domslutet i domen av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, EU:T:2018:922), upphävs i den del den avser de rättegångskostnader som uppkommit för Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS samt för Europeiska kommissionen i första instans avseende de grunder i första instans som berörs av förevarande mål om överklagande.
3)
Artikel 5 b och artikel 7.5 b i beslut C(2014) 4955 final ogiltigförklaras i den del det däri fastställs att slutdatumet för den överträdelse som avses i artikel 5 b för Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien var den 6 maj 2009 och att de böter som ålagts Servier SAS och Les Laboratoires Servier SAS genom artikel 7.5 b fastställs i enlighet därmed.
4)
De böter som kommissionen ålade Servier SAS och Les Laboratoires Servier SAS enligt artikel 7.5 b i beslut C(2014) 4955 final ogiltigförklaras i den del de ålagts för den överträdelse som avses i artikel 5 b i nämnda beslut och som begåtts i Irland, Belgien, Ungern och Tjeckien.
5)
Överklagandet ogillas i övrigt.
6)
Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS ska solidariskt bära sina rättegångskostnader och ersätta fyra femtedelar av kommissionens rättegångskostnader i första instans i den mån dessa kostnader avser de grunder i första instans som berörs av förevarande mål om överklagande.
7)
Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS ska solidariskt bära sina rättegångskostnader och ersätta fyra femtedelar av kommissionens rättegångskostnader i målet om överklagande.
8)
Kommissionen ska bära en femtedel av sina rättegångskostnader i första instans i den mån de avser de grunder i första instans som berörs av förevarande mål om överklagande.
9)
Kommissionen ska bära en femtedel av sina rättegångskostnader i målet om överklagande.
10)
European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina rättegångskostnader i målet om överklagande.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Dom av den 30 januari 2020 (C‑307/18, nedan kallad domen Generics (UK) m.fl., EU:C:2020:52).
(
3
)	Dom av den 25 mars 2021 (C‑591/16 P, nedan kallad domen Lundbeck/kommissionen, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen (C‑586/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:241), Generics (UK)/kommissionen (C‑588/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:242), Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen (C‑601/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), och Merck/kommissionen (C‑614/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:246).
(
4
)	Europeiska unionens tribunals domar av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, nedan kallad den överklagade domen, EU:T:2018:922) (aktuell i förevarande överklagande och i överklagandet i mål C‑176/19 P, kommissionen/Servier m.fl.), Biogaran/kommissionen (T‑677/14, EU:T:2018:910) (överklagande C‑207/19 P, Biogaran/kommissionen), Teva UK m.fl./kommissionen (T‑679/14, ej publicerad, EU:T:2018:919) (överklagande C‑198/19 P, Teva UK m.fl./kommissionen), Lupin/kommissionen (T‑680/14, ej publicerad, EU:T:2018:908) (överklagande C‑144/19 P, Lupin/kommissionen), Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen (T‑682/14, ej publicerad, EU:T:2018:907) (överklagande C‑197/19 P, Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen), Krka/kommissionen (T‑684/14, ej publicerad, EU:T:2018:918) (överklagande C‑151/19 P, kommissionen/Krka), Niche Generics/kommissionen (T‑701/14, ej publicerad, EU:T:2018:921) (överklagande C‑164/19 P, Niche Generics/kommissionen), och Unichem Laboratories/kommissionen (T‑705/14, ej publicerad, EU:T:2018:915) (överklagande C‑166/19 P, Unichem Laboratories/kommissionen).
(
5
)	Kommissionens beslut C(2014) 4955 final av den 9 juli 2014 med anledning av ett förfarande avseende tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF (ärende AT.39612 – Perindopril (Servier) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
(
6
)	Punkt 1 i den överklagade domen och skäl 11 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
7
)	Skäl 14 i det omtvistade beslutet.
(
8
)	Punkt 8 i domen av den 12 december 2018, Niche Generics/kommissionen (T‑701/14, ej publicerad, EU:T:2018:921), och punkt 8 i domen av den 12 december 2018, Unichem Laboratories/kommissionen (T‑705/14, ej publicerad, EU:T:2018:915), samt skäl 31 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
9
)	Punkterna 8 och 9 i domen av den 12 december 2018, Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen (T‑682/14, ej publicerad, EU:T:2018:907), samt skäl 27 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
10
)	Punkterna 8 och 9 i domen av den 12 december 2018, Teva UK m.fl./kommissionen (T‑679/14, ej publicerad, EU:T:2018:919), samt skäl 37 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
11
)	Punkt 8 i domen av den 12 december 2018, Lupin/kommissionen (T‑680/14, ej publicerad, EU:T:2018:908), och skäl 23 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
12
)	Punkterna 2 och 3 i den överklagade domen samt skälen 1 och följande skäl, 86 och följande skäl och 2143 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
13
)	I enlighet med rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tilläggsskydd för läkemedel (EGT L 182, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 23, s. 78)
(
14
)	Punkt 4 i den överklagade domen och punkt 92 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
15
)	Skäl 98 i det omtvistade beslutet.
(
16
)	Punkterna 5–8 i den överklagade domen samt skälen 94, 118 och följande skäl samt 124 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
17
)	Punkt 8 i den överklagade domen och skäl 120 i det omtvistade beslutet.
(
18
)	Punkterna 9 och 10 i den överklagade domen samt skälen 8, 88 och 218 samt följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
19
)	Skäl 100 i det omtvistade beslutet.
(
20
)	Punkterna 11–27 i den överklagade domen samt skälen 129, 151 och följande skäl, 157 och följande skäl samt tabellerna i skälen 156 och 201 i det omtvistade beslutet.
(
21
)	Punkterna 11 och 12 i den överklagade domen samt skälen 158 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
22
)	Punkt 12 i den överklagade domen och skälen 162–170 och 962 i det omtvistade beslutet.
(
23
)	Punkterna 16–21 och 24–27 i den överklagade domen samt skälen 171–202 i det omtvistade beslutet.
(
24
)	Punkterna 25 och 26 i den överklagade domen samt skäl 175 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
25
)	Punkt 27 i den överklagade domen och skäl 193 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
26
)	Skäl 410 i det omtvistade beslutet.
(
27
)	Skäl 423 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
28
)	Se punkt 22 ovan.
(
29
)	Punkt 16 och följande punkter i den överklagade domen samt skäl 483 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
30
)	För en detaljerad beskrivning hänvisas till punkt 29 och följande punkter i den överklagade domen samt till skälen 422 och 546 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
31
)	Se punkt 22 ovan.
(
32
)	Punkterna 20 och 21 i den överklagade domen samt skäl 677 i det omtvistade beslutet. Se, beträffande tvisten med Pharmachemie, punkt 27 ovan.
(
33
)	Se punkterna 23 och 26 ovan.
(
34
)	Punkt 37 och följande punkter i den överklagade domen samt skälen 652 och 741 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
35
)	Punkt 42 i den överklagade domen samt skälen 749 och 770 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
36
)	Se punkt 26 ovan samt skäl 776 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
37
)	Se punkt 22 ovan.
(
38
)	Punkt 24 i den överklagade domen samt skäl 1013 och följande skäl i det angripna beslutet.
(
39
)	Punkt 52 och följande punkter i den överklagade domen samt skälen 975 och 1037 och följande skäl i det omtvistade beslutet.
(
40
)	Se ovan fotnot 5.
(
41
)	Se ovan fotnot 4 ovan.
(
42
)	Dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen (C‑586/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:241), Generics (UK)/kommissionen (C‑588/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:242), Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen (C‑601/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), och Merck/kommissionen (C‑614/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:246).
(
43
)	Dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkterna 31, 32 och 34), domarna Generics (UK) m.fl. (punkt 45), och Lundbeck/kommissionen (punkt 57); se även tribunalens dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368, punkt 181), och tribunalens dom av den 28 juni 2016Telefónica/kommissionen (T‑216/13, EU:T:2016:369, punkt 221).
(
44
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 36, 37 och 39), och Lundbeck/kommissionen (punkt 55).
(
45
)	Se domen Generics (UK) m.fl. (punkt 50), och mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 83).
(
46
)	Se domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 48, 49, 51 och 52), och mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 67–85).
(
47
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkt 46), och Lundbeck/kommissionen (punkt 58).
(
48
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 42–44, 46, 50 och 55–57) och Lundbeck/kommissionen (punkterna 57, 74–76 och 88); se även mitt förslag till avgörande i målen Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 83 och 86–88), och Lundbeck/kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2020:428, punkterna 59, 78 och 79).
(
49
)	Domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 55–57), domen Lundbeck/kommissionen (punkterna 57 och 78), och dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkterna 33 och 34).
(
50
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 43 och 44), och Lundbeck/kommissionen (punkt 57).
(
51
)	Domen Lundbeck/kommissionen (punkterna 74 och 75).
(
52
)	Dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 25), och dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen (C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkt 114).
(
53
)	Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 58), och dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkt 71).
(
54
)	Se, för ett liknande resonemang, dom den 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen (29/83 och 30/83, EU:C:1984:130, punkt 20), och dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punkt 127).
(
55
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 januari 2004, BAI och kommissionen/Bayer (C‑2/01 P och C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punkt 63), dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punkterna 135–140), och dom av den 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group/kommissionen (C‑595/18 P, EU:C:2021:73, punkt 92). Se även dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen (T‑655/11, EU:T:2015:383, punkt 181 och där angiven rättspraxis).
(
56
)	Dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 83), dom av den 1 juli 2010, Knauf Gips/kommissionen (C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punkt 80), och dom av den 18 januari 2017, Toshiba/kommissionen (C‑623/15 P, ej publicerad, EU:C:2017:21, punkt 52).
(
57
)	Domen Lundbeck/kommissionen (punkterna 78 och 79).
(
58
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkt 38) och Lundbeck/kommissionen (punkterna 63, 83 och 84).
(
59
)	Se punkterna 75 och 79–81 ovan.
(
60
)	Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 44).
(
61
)	Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 53).
(
62
)	Se punkt 37 ovan.
(
63
)	Se, för ett liknande resonemang, domen Lundbeck/kommission (punkt 67 och följande punkter).
(
64
)	Se punkt 82 ovan och där angiven rättspraxis.
(
65
)	C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 56.
(
66
)	Domen Lundbeck/kommissionen (punkterna 129 och följande punkter).
(
67
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Lundbeck/kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2020:428, punkterna 156 och 157 och där angiven rättspraxis).
(
68
)	Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 111).
(
69
)	Domen Lundbeck/kommissionen (punkterna 114, 115 och 137).
(
70
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkt 94) och Lundbeck/kommissionen (punkt 115).
(
71
)	Se ovan punkterna 41 och 42 ovan.
(
72
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 90–92) och Lundbeck/kommissionen (punkterna 115).
(
73
)	C‑307/18, EU:C:2020:28.
(
74
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 124–128 och 176).
(
75
)	Se, beträffande kostnader för vilka ersättning kan vara motiverad, domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 84–92).
(
76
)	Se dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 380 och där angiven rättspraxis).
(
77
)	Domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 107–110); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 168–172).
(
78
)	Se punkt 655 i den överklagade domen och skäl 1614 i det omtvistade beslutet.
(
79
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 169).
(
80
)	Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 119 och 120).
(
81
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 124–128 och 176).
(
82
)	Skäl 1561 i det omtvistade beslutet.
(
83
)	Se punkterna 40–42 ovan.
(
84
)	Se punkterna 133 och 134 ovan.
(
85
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 90–92) och Lundbeck/kommissionen (punkterna 115 och 134).
(
86
)	Se punkterna 97 och 98 ovan.
(
87
)	Tolkningen av klausulerna omfattas av bedömningen av de faktiska omständigheterna, vilket åvilar tribunalen; se dom av den 29 oktober 2015, kommissionen/ANKO (C‑78/14 P, EU:C:2015:732, punkterna 23).
(
88
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkt 97) och Lundbeck/kommissionen (punkt 121).
(
89
)	Se punkt 40 ovan. I skäl 2127 i det omtvistade beslutet fann kommissionen emellertid att överträdelsen hade påbörjats senare på Malta och i Italien.
(
90
)	Kommissionen ansåg även att överträdelsen hade upphört tidigare i Förenade kungariket, den 6 juli 2007, då patent 947 ogiltigförklarades i Förenade kungariket (punkt 26 ovan), och i Nederländerna, den 12 december 2007, då Apotex gjorde ett riskfyllt inträde på marknaden (punkt 27 ovan, där det hänvisas till skäl 193 och följande skäl i det omtvistade beslutet, och det anges att detta inträde hade ägt rum den 13 december 2007).
(
91
)	Se punkt 28 ovan.
(
92
)	Sandoz inträdde även på marknaden i Nederländerna och i Förenade kungariket i maj 2008. I det aktuella fallet ansågs emellertid överträdelsen i vilket fall som helst ha avslutats vid denna tidpunkt (se fotnot 90 ovan).
(
93
)	Sammanfattade i punkt 54 i den överklagade domen och återges i skäl 1038 i det omtvistade beslutet.
(
94
)	Detta utbyte har redan nämnts i punkt 209 ovan.
(
95
)	Dom av den 6 oktober 2021, Sigma Alimentos Exterior/kommissionen (C‑50/19 P, EU:C:2021:792, punkt 63).
(
96
)	Detta är riktigt utan att det påverkar tribunalens välgrundade tolkning av själva skriftväxlingen (se punkt 209 ovan).
(
97
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 63), och dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 130).
(
98
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punkterna 81–83), dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 258), och dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl./kommissionen (C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:866, punkt 248).
(
99
)	Dom av den 16 juni 2022, Toshiba Samsung Storage Technology och Toshiba Samsung Storage Technology Korea/kommissionen (C‑700/19 P, EU:C:2022:484, punkt 107 och där angiven rättspraxis).
(
100
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen (C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkt 67).
(
101
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målen Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, Sony Optiarc och Sony Optiarc America/kommissionen, Quanta Storage/kommissionen och Toshiba Samsung Storage Technology och Toshiba Samsung Storage Technology Korea/kommissionen (C‑697/19 P–C‑700/19 P, EU:C:2021:452, punkterna 100 och följande punkter); se även dom av den 16 september 2013, Masco m.fl./kommissionen (T‑378/10, EU:T:2013:469, punkt 57); se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2014, InnoLux/kommissionen (T‑91/11, EU:T:2014:92, punkt 138), och LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen (T‑128/11, EU:T:2014:88, punkt 224).
(
102
)	Se den rättspraxis som angetts i punkt 238 ovan.
(
103
)	Dom av den 3 mars 2011 (T‑110/07, EU:T:2011:68).
(
104
)	Dom av den 16 september 2013, Masco m.fl./kommissionen (T‑378/10, EU:T:2013:469, punkt 59 och följande punkter).
(
105
)	Se punkterna 144–162 ovan.
(
106
)	Dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 365).
(
107
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen (C‑105/04 P, EU:C:2005:751, punkt 137), och i målet Schindler Holding m.fl./kommissionen (C‑501/11 P, EU:C:2013:248, punkt 190); se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punkterna 155 och 156), dom av den 24 oktober 2013, Kone m.fl./kommissionen (C‑510/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:696, punkterna 40 och 42).
(
108
)	Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 128), dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 244 och 303), och dom av den 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler m.fl./kommissionen (C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, EU:C:2009:500, punkt 125).
(
109
)	Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 128), dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 244 och 303), dom av den 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler m.fl./kommissionen (C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, EU:C:2009:500, punkt 125).
(
110
)	Dom av 16 november 2000, Weig/kommissionen (C‑280/98 P, EU:C:2000:627, punkterna 63 och 68), och Sarrió/kommissionen (C‑291/98 P, EU:C:2000:631, punkterna 97 och 99).
(
111
)	Dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkt 126), och dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punkt 165).
(
112
)	Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 129), dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 245), dom av den 30 maj 2013, Quinn Barlo m.fl./kommissionen (C‑70/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:351, punkt 57), och dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/kommissionen (C‑626/13 P, EU:C:2017:54, punkt 86).
(
113
)	Dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 217 och 218), och dom av den 22 oktober 2015, AC-Treuhand/kommissionen (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punkt 41).
(
114
)	Se punkterna 129–134 och 195 ovan.
(
115
)	Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 87 och 88), och Lundbeck/kommissionen (punkt 114 och 167).
(
116
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 113 och 114 och där angiven rättspraxis).
(
117
)	Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i det parallella målet C‑176/19 P, kommissionen/Servier m.fl.
(
118
)	Se punkt 53 ovan.
(
119
)	Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).
(
120
)	EUT C 210, 2006, s. 2.
(
121
)	Se bilaga G.1, som kommissionen har ingett som svar på tribunalen fråga av den 28 juni 2016. Se även den tabell som Servier ingav i bilaga P.03 till överklagandet, som grundades på den beräkningsmetod som kommissionen använde i bilaga G.1. Med denna beräkningsmetod erhölls det slutliga belopp som ålades för Lupinavtalet för varje medlemsstat på följande sätt: ((Det justerade försäljningsvärdet x Det rörliga beloppet) x Varaktigheten) + (Försäljningsvärdet x Tilläggsbeloppet) (tilläggsbeloppet var fastställt till 0 inom ramen för Lupinavtalet; se skäl 3139 i det omtvistade beslutet). De belopp som således erhölls för varje medlemsstat lades därefter samman för vart och ett av avtalen.
(
122
)	Dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkterna 60–62 och 693–695), och dom av den 24 september 2019, Printeos m.fl./kommissionen (T‑466/17, EU:T:2019:671, punkterna 56–58).
(
123
)	Detta påverkar inte följderna av förevarande ogiltigförklaring för konstaterandet av den överträdelse som Lupinavtalet utgjorde med avseende på Lupin (dom av den 14 september 1999, kommissionen/AssiDomän Kraft Products m.fl., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punkt 49 och följande punkter).