62007TJ0235_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑235/07,
Bavaria NV,
med säte i Lieshout (Nederländerna), inledningsvis företrätt av O. Brouwer, D. Mes, och A. Stoffer, därefter av Brouwer, Stoffer och P. Schepens, advokater,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av A. Bouquet, S. Noë och A. Nijenhuis, därefter av Bouquet och Noë, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av M. Slotboom, advokat,
svarande,
angående en talan om i första hand delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 1697 av den 18 april 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (Ärende COMP/B-2/37.766 – Den nederländska ölmarknaden), och i andra hand om nedsättning av det bötesbelopp som sökanden har ålagts att betala,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning),
sammansatt av V. Vadapalas, tillförordnad ordförande (referent), samt domarna A. Dittrich och L. Truchot,
justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 24 mars 2010,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Sökanden, Bavaria NV, är ett bolag vars verksamhet består i tillverkning och försäljning av öl och alkoholfria läskedrycker.
2. Sökanden är en av de fyra främsta aktörerna på den nederländska ölmarknaden. De övriga betydande bryggerierna på denna marknad är, för det första, Heinekenkoncernen (nedan kallad Heineken), som leds av bolaget Heineken NV och där produktionen sköts av dotterbolaget Heineken Nederland BV, för det andra, InBev-koncernen (nedan kallad InBev), som före år 2004 kallades Interbrew, som leds av bolaget InBev NV och där produktionen sköts av dotterbolaget InBev Nederland NV, och, för det tredje, Grolschkoncernen (nedan kallad Grolsch), som leds av bolaget Koninklijke Grolsch NV.
3. Sökanden och de tre övriga ledande bryggerierna på denna marknad säljer sitt öl till slutkonsumenten, bland annat genom två distributionskanaler. Det ska härvid skiljas mellan distributionskanalen ”horeca” å ena sidan, det vill säga hotell, restauranger och kaféer, där produkterna konsumeras på plats, och å andra sidan distributionskanalen ”food”, som består av stormarknader samt vin- och spritbutiker, där öl försäljs för konsumtion i hemmet. Sistnämnda sektor omfattar även öl som säljs under distributörens varumärke. Av de fyra berörda bryggerierna är endast InBev och Bavaria verksamma inom sistnämnda segment.
4. Dessa fyra bryggerier är medlemmar av Centraal Brouwerij Kantoor (nedan kallat CBK). Detta är en centralorganisation som enligt sina stadgar ska företräda sina medlemmars intressen och bestå av en generalförsamling och ett antal utskott, såsom ”horeca”-utskottet och finansutskottet, vilket numera utgör organisationens direktion. CBK:s sekretariat kallar till sammanträden och upprättar officiella protokoll med löpande numrering, vilka sänds till deltagarna.
Det administrativa förfarandet
5. InBev lämnade i skrivelser av den 28 januari 2000 samt den 3, 25 och 29 februari 2000, ett antal förklaringar avseende upplysningar rörande handelsbegränsande åtgärder på den nederländska ölmarknaden. Dessa förklaringar lämnades i samband med en undersökning som leddes av Europeiska gemenskapernas kommission, bland annat under år 1999, angående olika fall av konkurrensbegränsande samverkan och ett eventuellt missbruk av dominerande ställning på den belgiska ölmarknaden. I samband med dessa förklaringar begärde InBev förmånlig behandling i enlighet med kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4, nedan kallat meddelandet om samarbete).
6. Den 22 och den 23 mars 2000 genomförde kommissionen, på grundval av InBevs förklaringar, inspektioner i sökandens och de andra berörda företagens lokaler. Sökanden tillsändes också andra skrivelser med begäran om upplysningar under åren 2001−2005.
7. Den 30 augusti 2005 sände kommissionen ett meddelande om invändningar till sökanden och de andra berörda företagen. Sökanden lämnade genom skrivelse av den 24 november 2005 sina skriftliga kommentarer till detta meddelande. Ingen av parterna begärde att någon förhandling skulle hållas.
8. Kommissionen upplyste i skrivelser av den 7 mars och den 8 maj 2006 sökanden om ytterligare handlingar. Det rörde sig bland annat om upplysningar som tillställts InBev och dess kommentarer till dessa samt ett internt meddelande från Heineken.
9. Kommissionen antog den 18 april 2007 beslut K(2007) 1697 om ett förfarande i enlighet med artikel 81 [EG] (Ärende COMP/B/37.766 – Den nederländska ölmarknaden) (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs sökanden genom skrivelse av den 24 april 2007 En sammanfattning publicerades i Europeiska unionens officiella tidning
den 20 maj 2008 (EUT C 122, s. 1).
Det angripna beslutet
Överträdelsen i fråga
10. I artikel 1 i det angripna beslutet anges att sökanden tillsammans med bolagen InBev NV, InBev Nederland, Heineken NV, Heineken Nederland och Koninklijke Grolsch under tiden från den 27 februari 1996 till den 3 november 1999 medverkat i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 81.1 EG bestående av en samling avtal och/eller samordnade förfaranden som hade till syfte att begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden.
11. Överträdelsen bestod för det första av en samordnad prissättning och prishöjning för öl i Nederländerna, både i ”horeca”-sektorn och vad avser försäljning för konsumtion i hemmet, inbegripet öl som säljs under distributörens varumärke, för det andra en del fall av samordning, vid enstaka tillfällen av vissa andra affärsvillkor som de berörda företagen erbjöd enskilda kunder i ”horeca”-sektorn i Nederländerna, såsom lån till näringsidkarna, och, för det tredje, en del fall av samordnad uppdelning av kunderna, både inom ”horeca”-sektorn och vad avser försäljning för konsumtion i hemmet i Nederländerna (artikel 1 och skälen 257 och 258 i det angripna beslutet).
12. Bryggeriernas konkurrensbegränsande beteenden har enligt det angripna beslutet beslutats under en rad hemliga multilaterala möten där de fyra ledande aktörerna på den nederländska ölmarknaden deltog, samt ytterligare kompletterande bilaterala möten där samma bryggerier deltog i olika kombinationer. Enligt det angripna beslutet har dessa möten ägt rum i hemlighet, med frivilligt deltagande och där deltagarna var medvetna om att sådana möten inte är tillåtna (skälen 257−260 i det angripna beslutet).
13. För det första hölls en rad multilaterala möten som kallades ”Catherijne overleg” (”Catherijne-samråd”) eller ”agendacommissie” (”utskottet för övriga löpande ärenden”) från den 27 februari 1996 till den 3 november 1999. I det angripna beslutet anges att dessa möten, som främst rörde ”horeca”-sektorn men även kunde avse försäljning för konsumtion i hemmet, i huvudsak syftade till att samordna prissättning och prishöjningar för öl, att diskutera begränsningar av mängdrabatter och en uppdelning av kunderna samt att samråda om andra försäljningsvillkor. Även priset för öl som säljs under distributörens varumärke diskuterades under dessa möten (skälen 85 och 90, 98, 115−127 och 247−252 i det angripna beslutet).
14. Vad för det andra avser bilaterala kontakter mellan bryggerierna anges i det angripna beslutet att InBev och sökanden träffades den 12 maj 1997 och diskuterade en prishöjning för öl som säljs under distributörens varumärke (skäl 104 i det angripna beslutet). Vidare träffades Heineken och sökanden enligt kommissionen under år 1998 för att diskutera begränsningar av antalet försäljningsställen inom ”horeca”-sektorn (skäl 189 i det angripna beslutet). Kommissionen har angett att bilaterala kontakter även ägde rum i juli 1999 mellan Heineken och Grolsch vad avser samordning av kompensation till kunder inom sektorn för försäljning för konsumtion i hemmet som genomförde tillfälliga prissänkningar (skälen 212 och 213 i det angripna beslutet).
15. Enligt det angripna beslutet ägde slutligen bilaterala kontakter och informationsutbyte rum under år 1997 mellan InBev och sökanden inom ramen för allmänna diskussioner rörande ölpriserna samt särskilda diskussioner rörande öl som säljs under distributörernas egna varumärken. Bilaterala kontakter i form av informationsutbyte som rörde öl som säljs under distributörernas egna varumärken ägde också rum i juni och juli 1998; där deltog även belgiska bryggerier (skälen 105, 222−229 och 232−236 i det angripna beslutet).
Sökandens böter
16. Enligt artikel 3 c i det angripna beslutet ådömdes sökanden böter på 22 850 000 euro.
17. Kommissionen tillämpade vid beräkningen av detta bötesbelopp artikel 23.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) och de metoder som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [EKSG] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) (skälen 436 och 442 i det angripna beslutet). Sökandens böter bestämdes med tillämpning av dessa metoder utifrån överträdelsens allvar och varaktighet (skäl 437 i det angripna beslutet).
18. Överträdelsen ansågs härvid vara ”mycket allvarlig”, eftersom den i huvudsak bestod i en regelbunden samordning av prissättningen, prishöjningar, anpassningar av övriga försäljningsvillkor och uppdelning av kunderna (skäl 440 i det angripna beslutet). Kommissionen beaktade även att de konkurrensbegränsande beteendena inom ramen för överträdelsen hade sin grund i en hemlig och medveten samordning och att denna tillämpades överallt i Nederländerna och för hela ölmarknaden, det vill säga både för ”horeca”-sektorn och vad avser försäljning för konsumtion i hemmet (skälen 453 och 455 i det angripna beslutet). Kommissionen anmärkte vidare att de konkurrensbegränsande beteendenas verkliga effekt på den nederländska ölmarknaden inte har beaktats, eftersom den inte gick att mäta (skäl 452 i det angripna beslutet).
19. Kommissionen behandlade vidare sökanden som ett särfall, på grund av dennes verkliga ekonomiska resurser och individuella inflytande över den konstaterade överträdelsen. Kommissionen utgick härvid från uppgifter om sökandens ölförsäljning i Nederländerna under år 1998, det vill säga det senaste hela kalenderår som överträdelsen pågick. Utifrån denna utgångspunkt hänfördes sökanden till den tredje och sista kategorin, vilket innebar att 17 000 000 euro användes som grundbelopp (skälen 462 och 464 i det angripna beslutet).
20. Eftersom sökanden dessutom hade deltagit i överträdelsen från den 27 februari 1996 till den 3 november 1999, det vill säga under 3 år och 8 månader, höjdes detta grundbelopp med 35 procent (skälen 465 och 469 i det angripna beslutet). Grundbeloppet bestämdes därför till 22 950 000 euro (skäl 470 i det angripna beslutet).
21. Kommissionen beslutade slutligen att bötesbeloppet skulle sänkas med 100 000 euro, eftersom det i förevarande fall medgavs att det administrativa förfarandet hade tagit orimligt lång tid (skälen 495−499 i det angripna beslutet).
Förfarandet och parternas yrkanden
22. Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 4 juli 2007.
23. Efter att ha hört parterna hänsköt tribunalen genom beslut av den 10 februari 2010 målet till den sjätte avdelningen i utökad sammansättning med stöd av artikel 14.1 och artikel 51.1 i dess rättegångsregler.
24. Tribunalen ställde inom ramen för en processledningsåtgärd vissa frågor till parterna den 12 februari 2010, vilka dessa besvarade inom den angivna fristen.
25. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 24 mars 2010.
26. Eftersom referenten hade förhinder att delta efter det att det muntliga förfarandet avslutades, överlämnades målet till en ny referent och målet har handlagts av de tre domare som har undertecknat domen, i enlighet med artikel 32 i rättegångsreglerna.
27. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– helt eller delvis ogiltigförklara det angripna beslutet, i den del som det rör sökanden,
– i andra hand nedsätta de böter som ålagts sökanden, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
28. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
29. Sökanden har åberopat sex grunder till stöd för sin talan: 1) åsidosättande av principen om god förvaltningssed, 2) åsidosättande av artikel 81 EG, av oskuldspresumtionen, av legalitetsprincipen och av motiveringsskyldigheten, 3) felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad avser överträdelsens längd, 4) åsidosättande av artikel 23 i förordning nr 1/2003, av riktlinjerna och av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen när bötesbeloppet bestämdes, 5) åsidosättande av principen om rimlig tidsfrist, och 6) åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, av principen om god förvaltningssed och av rätten till försvar, som består i att kommissionen inte har medgett sökanden tillgång till svaren på meddelandet om invändningar från övriga berörda parter och en ytte rligare handling i ärendet.
30. Tribunalen anser att det inledningsvis ska prövas huruvida det finns stöd för den andra och den tredje grunden som i huvudsak består av ett ifrågasättande av att en överträdelse har ägt rum, och därefter den första och den sjätte grunden som rör påstådda felaktigheter i förfarandet och slutligen den fjärde och den femte grunden som rör hur bötesbeloppet har bestämts respektive tidsutdräkten för det administrativa förfarandet.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 81 EG, oskuldspresumtionen, legalitetsprincipen och motiveringsskyldigheten
Parternas argument
31. Sökanden har i huvudsak hävdat dels att kommissionen har tolkat och tillämpat begreppen ”avtal”, ”samordnat förfarande” och ”en enda, fortlöpande överträdelse” på ett felaktigt sätt, dels att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna vad avser dess konstateranden rörande överträdelsen vad gäller både ”horeca”-sektorn och försäljningen för konsumtion i hemmet, inklusive vad gäller öl som säljs under distributörens varumärke.
32. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
33. Enligt artikel 81.1 EG är alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden oförenliga med den gemensamma marknaden och förbjudna.
34. För att ett avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG ska anses föreligga är det enligt fast rättspraxis tillräckligt att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på ett visst sätt på marknaden (förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T‑7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1711, punkt 256, svensk specialutgåva, volym 11, s. II‑83, och av den 20 mars 2002 i mål T‑9/99, HFB Holding m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1487, punkt 199).
35. Ett avtal, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, kan anses ha ingåtts om det framgår att de berörda parterna har samstämmiga önskemål vad gäller principen att begränsa konkurrensen, även om konkurrensbegränsningens former fortfarande är föremål för förhandlingar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet HFB Holding m.fl. mot kommissionen, punkterna 151−157 och 206).
36. Begreppet ”samordnat förfarande” avser en form av samordning mellan företag som, utan att det har lett fram till att ett egentligt avtal har ingåtts, medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 115, och i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4287, punkt 158).
37. Artikel 81.1 EG utgör härvid hinder mot att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan ekonomiska aktörer som är ägnade antingen att påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden, eller att, för en sådan konkurrent, avslöja det beteende som den berörda ekonomiska aktören har beslutat eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 116 och 117).
38. Vad avser bevisningen för en överträdelse av artikel 81.1 EG ska kommissionen ange bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa att de faktiska omständigheter förelegat som utgör en överträdelse (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 86).
39. Kommissionen måste således förebringa exakt och överensstämmande bevisning till stöd för att överträdelsen ägt rum (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
40. Det är emellertid viktigt att betona att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav (se förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkterna 179 och 180 och där angiven rättspraxis).
41. Med beaktande av att förbudet mot konkurrensbegränsande avtal är tvingande, kan det inte krävas att kommissionen ska förebringa bevisning som på ett uttryckligt sätt påvisar att de berörda aktörerna varit i kontakt med varandra. Den fragmentariska och utspridda bevisning som kommissionen kan ha till hands bör i vilket fall som helst kunna kompletteras med slutsatser som möjliggör en rekonstruktion av de relevanta omständigheterna. Förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan alltså härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, när annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevisning för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkterna 55−57).
42. När kommissionen har åberopat skriftlig bevisning till stöd för att ett konkurrensbegränsande avtal eller samordnat förfarande har förekommit ankommer det på de parter som ifrågasätter detta konstaterande vid tribunalen att inte endast framlägga ett möjligt alternativ till kommissionens ställningstagande, utan att visa att bevisningen i det ifrågasatta beslutet är otillräcklig för att fastslå att överträdelsen förelegat (domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 187).
43. När det gäller räckvidden av domstolsprövningen anmärker tribunalen att den enligt fast rättspraxis i regel ska göra en fullständig prövning av huruvida villkoren för tillämpning av artikel 81.1 EG är uppfyllda när en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som har antagits med stöd av samma bestämmelse har väckts vid densamma (se förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T‑41/96, Bayer mot kommissionen, REG 2000, s. II‑3383, punkt 62 och där angiven rättspraxis).
44. Om tribunalen anser att det föreligger tvivel, ska i enlighet med oskuldspresumtionen företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktas, eftersom denna princip är en allmängiltig princip i unionsrätten som särskilt är tillämplig på förfaranden som rör åsidosättanden av de konkurrensregler som gäller för företag som kan ådömas böter eller inskränkningar (domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkterna 149 och 150, och förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i de förenade målen T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP och T‑61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3567, punkterna 60 och 61).
45. Frågan huruvida kommissionen i lagens mening har styrkt att sökandens beteende utgör en överträdelse enligt artikel 81.1 EG ska avgöras med dessa överväganden i beaktande.
– InBevs förklaring
46. Det ska inledningsvis anmärkas att kommissionen i hög grad (se särskilt skälen 40−62 i det angripna beslutet) grundar sig på den förklaring som InBev har ingett i samband med dess begäran om strafflinding i skrivelser av den 28 januari och den 3, 25 och 29 februari 2000, vilken har kompletterats med bifogade förklaringar från fem InBev-direktörer (skälen 34 och 40 i det angripna beslutet, nedan tillsammans kallade InBevs förklaring).
47. Det framgår av det angripna beslutet att det i InBevs förklaring anges att det har förekommit ”olika former av samråd … mellan bryggerierna på den nederländska ölmarknaden”, varvid det görs åtskillnad mellan, å ena sidan, CBK:s generalförsamlings officiella möten och, å andra sidan, CBK:s finansutskotts informella möten och ”övriga möten” som skedde parallellt (de ovannämnda Catherijne-samråden), i vilka mötesdeltagarna varierade och avseende vilka InBev har förklarat att man inte förfogar över några skriftliga handlingar. ”Övriga möten” kan uppdelas i ”i) möten mellan horeca-direktörerna hos de fyra ledande bryggerierna (Heineken, Interbrew, Grolsch och Bavaria) …, ii) möten mellan horeca-direktörer och de direktörer som ansvarar för försäljning för konsumtion i hemmet (två möten år 1998) och iii) möten mellan de direktörer som ansvarar för försäljning för konsumtion i hemmet (ett möte år 1999 …)” (skälen 41−46 i det angripna beslutet).
48. Enligt InBevs förklaring hade finansutskottet ”en officiell dagordning, men inom samma utskott diskuterades även samordnad prissättning vad avser försäljning för konsumtion i hemmet och horeca-sektorn. Dessa diskussioner har aldrig protokollförts” (skäl 43 i det angripna beslutet).
49. Enligt samma förklaring omfattade även ”övriga möten” både ”horeca”-sektorn och försäljning för konsumtion i hemmet samt öl som säljs under distributörens varumärke (skäl 47 i det angripna beslutet).
50. Vad för det första rör ”horeca”-sektorn har främst två frågor diskuterats: ”huruvida det förelåg ett grundläggande avtal om fastställda maximala volymrabatter för horeca-sektorn … ett annat diskussionsämne var samråd om investeringar inom horeca; idén var att bibehålla status quo inom sektorn och att undvika att andra bryggerier tar marknadsandelar” (skäl 48 i det angripna beslutet).
51. En InBev-direktör har angett att han inte kände till det exakta innehållet i nämnda avtal, och en annan direktör har beskrivit det som ”ett mycket komplicerat avtal som är vagt vad avser de exakta nivåerna (rabatter som medges inom horeca), i vilket vi aldrig deltagit” och angett att ”samrådet bestod i ett möte som hölls varannan månad där horeca‑direktörerna deltog och diskuterade överträdelser som ’i regel’ var kända (även det var vagt; man talade om överetablering på marknaden)” (skäl 48 i det angripna beslutet).
52. Vad för det andra avser försäljning för konsumtion i hemmet har enligt InBevs förklaring diskussioner förts vad avser både den allmänna prisnivån och den särskilda frågan rörande öl som säljs under distributörens varumärke.
53. Vad avser den allmänna prisnivån har en InBev-direktör förklarat att ”det var vanligt att ett bryggeri höjde sina priser efter att dessförinnan ha upplyst övriga bryggerier därom … Initiativet kom alltid från något av de ledande bryggerierna och oftast från Heineken. I sådana fall gavs övriga bryggerier tid att ta ställning. Även om bryggerierna ofta anpassade sina priser till varandra, bibehöll var och en av dem sin egen prispolitik” (skäl 51 i det angripna beslutet).
54. Vad avser öl som säljs under distributörens varumärke har InBev angett att prisdiskussioner ägt rum mellan de nederländska aktörerna inom segmentet (Bavaria och Oranjeboom, som senare förvärvades av Interbrew) sedan år 1987. InBev har tillagt att ”de två parterna förstod, efter att även ha talat med varandra, att de inte godtog några inbrytningar i respektive kundkrets vad avser öl som försäljs under distributörens varumärke som skulle kunna leda till minskade försäljningsvolymer” (skäl 52 i det angripna beslutet).
55. Vad avser Heinekens och Grolschs agerande inom denna sektor framgår av InBevs förklaring att ”den nederländska marknaden kännetecknas av en betydande prisskillnad mellan öl som säljs under distributörens varumärke (B-varumärken) och [övriga varumärken (A-varumärken)], varvid Heineken, som inte var representerad inom segmentet öl som säljs under distributörens varumärke alltid motsatt sig att priserna för öl som säljs under A-varumärken höjs, om inte priserna för öl som säljs under distributörens varumärke också gör det. På detta sätt utövade Heineken ett indirekt tryck, särskilt på producenter av öl som säljs under distributörens varumärke, såsom Bavaria och Interbrew” (skäl 53 i det angripna beslutet).
56. InBev har förklarat att priserna på öl som säljs under distributörens varumärke även diskuterades mellan de fyra bryggerierna, det vill säga även i Grolschs närvaro, inom mer allmänna diskussioner om vilka prisskillnader som skulle upprätthållas mellan de två varumärkesgrupperna. Enligt InBevs förklaring höjde ”Heineken och Grolsch inte sina priser på flera år, och priserna på öl som säljs under eget varumärke och under distributörens varumärke ökade inte för övriga bryggerier heller. De senaste åren höjde Bavaria och Interbrew sina priser, och de följdes senare av Grolsch” (skäl 54 i det angripna beslutet). Det anges vidare att ”för tre fyra år sedan började man hålla informella samråd inom ramen för Catherijne-samrådet avseende horeca, i vilka företrädare för CBK också deltog. Efter ett antal möten beslutades att på nytt dela upp dessa möten i möten som rör öl som försäljs för konsumtion i hemmet respektive möten som rör horeca‑sektorn” (skäl 54 i det angripna beslutet).
57. InBev har dessutom förklarat att den omständigheten att det belgiska bryggeriet Martens sedan 1996−1997 gjort en viss inbrytning på marknaden lett till ett ”avtal mellan de belgiska och nederländska bryggerierna på marknaden för öl som säljs under distributörens varumärke. Två möten hölls [på ett hotell i] Breda år 1998. … Det överenskoms att man skulle hålla sig till de respektive volymer öl som säljs under distributörens varumärke till kunder i Nederländerna och Belgien” (skäl 55 i det angripna beslutet).
58. Enligt förklaringen från InBevs direktörer anordnades ”övriga möten” för att ömsesidigt försäkra sig om att ”aggressiv marknadsföring begränsas” på marknaden (skäl 46 i det angripna beslutet).
59. InBev har i sitt svar på begäran om upplysningar av den 19 december 2001 angett att ”dagordningar från föregående år och anteckningar från informella möten hade förstörts i slutet av november 1998. Det var ungefär vid denna tidpunkt som det började framgå att man på marknaden förstod att de nederländska bryggerierna ägnade sig åt konkurrensbegränsningar, varvid de inblandade började frukta att den nederländska konkurrensmyndigheten skulle inleda en utredning. Dagordningar förstördes även under följande år” (skäl 61 i det angripna beslutet).
60. Det ska inledningsvis anmärkas att det inte finns någon bestämmelse eller någon allmän rättsprincip i unionsrätten som förbjuder kommissionen att åberopa förklaringar från andra inblandade företag mot ett av dem. I annat fall skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artiklarna 81 EG och 82 EG, vilken åvilar kommissionen, vara omöjlig att bära och oförenlig med kommissionens uppgift enligt fördraget att övervaka att dessa regler tillämpas på rätt sätt (se domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 192 och där angiven rättspraxis).
61. I förevarande fall har sökanden inte ifrågasatt uppgifterna i InBevs förklaring om att möten hade ägt rum mellan företrädare för de nederländska ölproducenterna. Sökanden har inte heller bestritt att dess företrädare deltagit i de flesta av dessa möten och att det under dessa möten förts diskussioner om prisnivån på den nederländska marknaden och om hur stora rabatter som ska ges till kunder inom ”horeca”‑sektorn.
62. Kommissionen hade således grund för sitt konstaterande att de möten som tas upp i InBevs förklaring verkligen ägt rum och att sökandens företrädare verkligen deltagit i åtminstone ett visst antal av dessa möten.
63. Sökanden har inte desto mindre bestritt att de diskussioner som fördes vid de aktuella mötena lett till att konkurrensbegränsande avtal ingåtts eller att ett sådant samordnat förfarande inletts. Sökanden har gjort gällande att nämnda möten rörde legitima frågor och att i den mån som marknadssituationen diskuterats, så gjordes detta inte i avsikt att begränsa konkurrensen. Sökanden gör härvid gällande att det inte går att lita till InBevs förklaring, eftersom denna är vag, osammanhängande och självmotsägande.
64. Vad avser påståendet att InBevs förklaring är självmotsägande har sökanden anmärkt att den innehåller ett antal uppgifter som minskar sökandens ansvar.
65. Det rör sig dels om passager i InBevs kompletterande förklaring av den 3 februari 2000, enligt vilken ”’man framför allt talat med varandra för att visa varandra att man kommer att behålla lugnet på marknaden. Det förekom sällan eller aldrig diskussioner om försäljningsvolymer och försäljningsställen. I själva verket trodde man ömsesidigt att den andre var en idiot.’ De senaste åren blev mötena alltmer innehållslösa och samrådet blev allt vagare” (skäl 46 i det angripna beslutet).
66. Dels har sökanden hänvisat till vissa passager i InBev-direktörernas uttalanden, närmare bestämt följande: ”Det förelåg inte något avtal för matvarusektorn”, ”prisökningarna har dock inte tillämpats inom avtalens ram”, ”jag känner inte till några avtal inom sektorn ’öl som säljs under distributörens varumärke’”, ”detta möte var inte särskilt innehållsrikt. Det handlade snarare om att mötas för nöjes skull, utan någon särskild dagordning. Det har talats mycket om rabatterna. Jag hade intrycket att det sedan flera år tillbaka förelåg ett schema eller en regel för rabatter men att detta aldrig sagts mer specifikt. Man talade endast om rabatternas storlek rent allmänt, varvid vissa incidenter ibland poängterades”, ”[Interbrew] deltog aldrig i någon överenskommelse rörande priser”, ”det förekom dessutom aldrig något samråd. Vi agerade helt oberoende, och när priserna för samtliga ölsorter höjdes år 1999, så höjde vi priserna för A-varumärken (efter att Bavaria och Grolsch gjort det flera månader tidigare), och våra kunder gjorde starkt motstånd mot prishöjningar för öl som säljs under distributörens varumärke … vi agerade således helt enligt lagen.”
67. Sökanden har hävdat att ovannämnda förklaringar inte är förenliga med kommissionens slutsats om en överträdelse av artikel 81 EG. Enligt sökanden framgår det att de prishöjningar som avser öl som försäljs för konsumtion i hemmet varken avtalats eller samordnats, att Interbrew på ett helt oberoende sätt bestämde sina försäljningspriser, att de nederländska bryggerierna alltid konkurrerat hårt med varandra och att inget avtal ingåtts mellan bryggerierna om rabatter inom ”horeca”‑sektorn.
68. Det ska inledningsvis konstateras att sökandens slutsatser − vilka grundas på vissa uppgifter i InBevs förklaring om att diskussionerna var allmänt hållna, att inga avtal ingåtts vad avser vissa sektorer och att diskussionerna inte inverkat på bryggeriernas beteende på marknaden − inte i sig kan vederlägga kommissionens konstaterande att en överträdelse har ägt rum.
69. Vad avser påståendet att nämnda förklaring är för allmänt hållen, ska det nämligen erinras om att kommissionen i praktiken ofta tvingas styrka att en överträdelse föreligger under förhållanden som är föga gynnsamma, eftersom flera år kan ha förflutit sedan de omständigheter inträffade som legat till grund för överträdelsen och flera av de företag som är föremål för utredning kan ha underlåtit att samarbeta aktivt med kommissionen. Det ankommer visserligen med nödvändighet på kommissionen att styrka att ett rättsstridigt avtal om marknadsuppdelning har slutits, men det vore att gå för långt att dessutom fordra att kommissionen förebringar bevisning för hur detta skulle genomföras. Det vore nämligen för enkelt för ett företag som gjort sig skyldigt till en överträdelse att undkomma sanktionsåtgärder om det kunde ha framgång med att åberopa att de upplysningar som framlagts beträffande hur ett rättsstridigt avtal har genomförts var vaga, när det emellertid har styrkts att ett avtal förelegat och att det haft ett konkurrensbegränsande syfte. Företagen kan med verkan försvara sig i en sådan situation, så länge de har möjlighet att kommentera samtliga uppgifter som kommissionen åberopar till deras nackdel (domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 203, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 25 januari 2007 i de förenade målen C‑403/04 P och C‑405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, REG 2007, s. I‑729, punkt 50).
70. Vad vidare avser påståendet att InBevs förklaring är självmotsägande, eftersom den innehåller uppgifter om att det omtvistade beteendet inte fick några effekter på marknaden, ska det erinras om att det framgår redan av ordalydelsen i artikel 81 EG att avtal och samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna, oavsett vad de har för effekter på marknaden, bara de har ett konkurrensbegränsande syfte (domstolens dom i det ovan i punkt 36 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkterna 163−166, och av den 4 juni 2009 i mål C‑8/08, T‑Mobile Netherlands m.fl., REG 2009, s. I‑4529, punkt 29).
71. När kommissionen har konstaterat att det föreligger avtal och samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte, kan detta konstaterande således inte vederläggas genom uppgifter som rör att samordnade arrangemang aldrig har tillämpats eller att de inte har påverkat marknaden.
72. Vad avser de påstådda uppgifterna om att det inte förelåg något avtal vad rör försäljning för konsumtion i hemmet och ”horeca”-sektorn, ska det anmärkas att de passager som sökanden har åberopat, om man läser dem i deras sammanhang, på intet sätt bevisar att det inte förelåg något avtal eller samordnat förfarande på dessa områden.
73. Vad avser försäljning för konsumtion i hemmet (detaljhandel) följs InBev-direktörens uttalande att ”[d]et [inte förelåg] något avtal för [denna sektor]” av en konkret beskrivning av bryggeriernas prissamordning. Det relevanta avsnittet har följande lydelse (skäl 51 i det angripna beslutet):
”Det förelåg inte något avtal för matvarusektorn. Vad avser prishöjningar för öl var det vanligt att ett bryggeri höjde sina priser efter att dessförinnan ha upplyst övriga bryggerier därom. När någon av parterna gjorde ett sådant uttalande diskuterades därefter vilken inverkan en sådan prishöjning skulle ha på marknaden. Prishöjningen ägde dock rum trots allt. Initiativet kom alltid från något av de ledande bryggerierna och oftast från Heineken. I sådana fall gavs övriga bryggerier tid att ta ställning. Även om bryggerierna ofta anpassade sina priser till varandra, bibehöll var och av dem sin egen prispolitik.”
74. I detta sammanhang är den enda omständigheten att en InBev-direktör talat om att det inte förelåg något ”avtal” inte ett giltigt argument, eftersom det ankommer på kommissionen och, i förekommande fall, tribunalen att göra en rättslig bedömning av de beteenden som beskrivs i förklaringarna från ansvariga inom de berörda företagen.
75. Vad avser påståendet att det inte förelåg något avtal eller att avtalet inte har följts inom ”horeca”-sektorn konstaterar tribunalen att de ovan i punkterna 65 och 66 nämnda punkterna angivna passagerna i InBevs kompletterande förklaring av den 3 februari 2000 och i InBev‑direktörernas förklaringar inte bevisar att det inte förelåg ett avtal vad rör rabatter till kunder inom denna sektor. I nämnda passager anges att diskussionerna var allmänt hållna och sällan rörde rabatternas utformning och exakt angivna försäljningsställen. Detta ger en uppfattning om hur detaljerade diskussionerna var, utan att för den skull vederlägga att det förelåg ett avtal, i den mening som avses i artikel 81 EG. Dessa uppgifter kan således inte anses vederlägga uttalandet i InBevs förklaring att ”det förelåg ett grundläggande avtal om fastställda maximala volymrabatter för horeca-sektorn” (skäl 48 i det angripna beslutet).
76. Sökanden saknar således stöd för sina argument att InBevs förklaring var vag och självmotsägande samt att kommissionen har använt denna förklaring på ett selektivt sätt.
77. Vad avser frågan vilken trovärdighet InBevs förklaring ska tillmätas rent allmänt ska det anmärkas att kommissionen, tvärtemot vad sökanden har hävdat, med rätta kunde fästa särskilt stor tilltro till InBevs förklaring, eftersom det rörde sig om ett svar som lämnades i företagets eget namn, varför det har större trovärdighet än ett svar från en enskild anställd, oavsett dennes erfarenhet eller åsikter. Det ska vidare anmärkas att InBevs förklaring är resultatet av en internutredning som företaget genomfört och överlämnat till kommissionen via en advokat som var yrkesmässigt förpliktad att handla i detta företags intresse. Han kunde därför inte lättvindigt medge att en överträdelse förelegat, utan att överväga följderna av en sådan åtgärd (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1705, punkt 45, och domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 206).
78. Det framgår vidare av rättspraxis att det kan vara på sin plats att visa vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en lagstridig konkurrensbegränsande samverkan har lämnat frivilligt, med beaktande av att deltagarna tenderar att vilja minska betydelsen av sin egen del i överträdelsen och öka betydelsen av de andras. Att begära att meddelandet om samarbete ska tillämpas i det egna fallet för att bötesbeloppet ska minskas ger emellertid inte med nödvändighet upphov till ett behov av att förvanska bevisningen avseende övriga deltagare i den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Att försöka vilseleda kommissionen kan nämligen leda till att uppriktigheten hos den som ansökt, och huruvida denne samarbetat, fullständigt kan komma att ifrågasättas, och denne riskerar därmed att inte fullständigt komma i åtnjutande av meddelandet om samarbete (förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T‑120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 70).
79. Ett uttalande från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell och som bestritts av flera andra misstänkta företag kan förvisso inte anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda har gjort sig skyldiga till överträdelsen, om detta inte stöds av annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑337/94, Enso-Gutzeit mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1571, punkt 91, och domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 219).
80. InBevs förklaring räcker således inte i sig som bevisning för att en överträdelse har ägt rum, utan denna måste även ha stöd av annan bevisning.
81. Tribunalen finner emellertid, på grund av graden av trovärdighet i InBevs förklaring, att kraven på det erforderliga stödet i förevarande fall inte behöver ställas lika högt, vare sig med avseende på precision eller styrka, som hade behövts om dessa uttalanden inte varit särskilt trovärdiga. Tribunalen finner därför att om det genom ett antal överensstämmande indicier hade varit möjligt att styrka de beteenden som anges i InBevs förklaring och artikel 1 i det angripna beslutet, skulle nämnda förklaring kunna vara tillräcklig för att ensam utgöra stöd för andra sidor av det angripna beslutet. Försåvitt en handling inte uppenbart står i strid med InBevs förklaring avseende huruvida de angivna beteendena har förekommit eller avseende deras huvudsakliga innehåll, är det dessutom tillräckligt att de utmärkande delarna i de beskrivna beteendena stöds genom en annan handling för att denna ska vara av ett visst värde som ytterligare stöd för den sammanlagda bevisningen mot sökanden (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 220 och där angiven rättspraxis).
82. Sökandens argument angående den övriga bevisning som kommissionen har åberopat i det angripna beslutet till stöd för de konstateranden som gjorts utifrån InBevs förklaring ska prövas med ovannämnda överväganden i åtanke.
– Övrig bevisning
83. Kommissionen har i det angripna beslutet angett att InBevs förklaring stöds av ett antal interna handlingar som kommer från sökanden och tre andra nederländska bryggerier, anteckningar från möten samt reseräkningar och kopior av dagordningar som framkommit genom undersökningar och förfrågningar om upplysningar.
84. Kommissionen har i skäl 67 i det angripna beslutet åberopat anteckningar som gjorts av en marknadsdirektör från Grolsch angående mötet den 27 februari 1996, för vilket syftet angavs vara ”CBK cie HOR cath”. Dessa anteckningar innehåller följande passage: ”Säkerhet/finansiering: finansiering för … större än behovet för bestämda punkter. Närmare bestämt … miljoner.”
85. Enligt kommissionen framgår det av denna passage att de fyra berörda bryggerierna under ett ”Catherijne”-möte diskuterat vilka försäljningsvillkor som tillämpas eller ska tillämpas på vissa kunder inom ”horeca” (skäl 72 i det angripna beslutet) och särskilt anläggningar som leds av en näringsidkare som äger ett stort antal anläggningar inom ”horeca” i Nederländerna.
86. I skäl 76 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat de anteckningar som gjorts av en ”horeca”-direktör från Bavaria angående mötet den 19 juni 1996. I anteckningarna anges följande:
” – anpassa priserna
konsumtion i hemmet: hög – låg
samråd mellan Bavaria och Interbrew
… och … - > problem …
Martens
Schultenbrau !! 89 ct
endast prishöjning på fat
argument
endast Hein + Grolsch ingår helt
Friesland US Heit
Interbrew	\
| 	ökar tillsammans
Bavaria	/
- > … också
grundsegmentet ökar mer än premiumsegmentet
– få in mer utrymme
– avtal
rätta till debetrabatten för drycker med 7,5 per fat Heineken
förbereda företrädarna inför eventuella avtal
Interbrew	\
| vi behöver utrymme
Grolsch	/ ”.
87. Enligt kommissionen visar dessa anteckningar att de närvarande bryggerierna i detalj diskuterat priserna, både för öl som säljs under distributörens varumärke och för öl som säljs på fat, och att priserna på det lågprisöl som produceras av Interbrew och Bavaria borde gå upp mer i pris än det premiumöl som produceras av Heineken och Grolsch (skäl 85 i det angripna beslutet).
88. I skäl 89 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en skrivelse som generaldirektören för Interbrew Nederland den 25 mars 1997 skickat till InBevs huvudkontor i Belgien:
”Det föreligger numera enighet mellan de ledande bryggerierna om att priserna bör höjas före år 1998. Detta skulle göra det möjligt för bryggerierna att utöka sitt budgetutrymme för nödvändiga kompletterande marknadsföringssatsningar. Aktörerna inom A‑segmentet kommer att försöka skilja på prishöjningen inom A‑segmentet (2 NLG/hl) och B-segmentet (4 NLG/hl). Jag menar att detta är orealistiskt – vi borde alla stödja en generell prishöjning på 4 NLG. Jag vill från prishöjningen undanta våra ’lättdruckna’ specialöler (DAS, Hoegaarden, Leffe). Förhandlingarna har börjat.”
89. Kommissionen har av denna skrivelse dragit slutsatsen att en prishöjning planerades genomföras före år 1998 som en följd av prisförhandlingar mellan de ledande producenterna. I samma skrivelse bekräftas också att det föreligger en skillnad mellan producenter av billigt respektive dyrt öl och mellan deras respektive varumärken (skäl 90 i det angripna beslutet).
90. I skäl 92 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat anteckningar från en ledamot i Bavarias bolagsstyrelse angående mötet den 1 maj 1997. Kommissionen har citerat följande passager:
”Catherijne Club 1/5 – 97
’interna’ överföringar inom koncernen
ska också omfattas av ’schemat’
… ’Haag’
Monster ZH [Zuid-Holland] högsta konkurrerande anbudet.”
91. Enligt kommissionen bekräftar dessa anteckningar att bryggerierna diskuterade ett ”schema” för de försäljningsvillkor som erbjuds olika försäljningsställen vid en överföring från en koncern till en annan men också vid en överföring inom samma koncern (skäl 99 i det angripna beslutet).
92. I skäl 100 i det angripna beslutet har kommissionen konstaterat att de ovannämnda anteckningarna också innehåller namnen ”Heineken/Amstel/Brand/Grolsch” på den första raden och namnen ”Interbrew/Bavaria” på den andra raden. Dessa rader förenas med en klammer som leder till orden ”ingen prishöjning”. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att det har gjorts en åtskillnad mellan A‑varumärken, som innehas av Heineken och Grolsch, och B‑varumärken, som innehas av Interbrew och Bavaria, och att detta var det viktigaste ämnet i bryggeriernas diskussioner om prishöjningar på öl (skäl 103 i det angripna beslutet).
93. I skäl 117 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat anteckningar från en ledamot i Bavarias bolagsstyrelse angående mötet den 17 december 1997. Kommissionen har citerat följande passage:
”2) Prissituation:	mars/april
enstegsraket/tvåstegsraket
a) Heineken räknar inte med mycket bråk ! !	Heineken 18.59
b) om höjning: stort förhandlingsutrymme; som tur är finns det stöd.”
94. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att de bryggerier som närvarade vid mötet den 17 december 1997, däribland Bavaria, Grolsch och Heineken, hade diskuterat prishöjningar samt möjliga reaktioner på dessa prishöjningar (skäl 127 i det angripna beslutet).
95. I skäl 129 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en passage i de anteckningar som gjorts av en av Bavarias ”horeca”-direktörer angående mötet den 12 mars 1998:
” – Inte mycket har hänt sedan den 1 januari
– A-varumärken ingen panik vad gäller priserna	Hein
9.95 att sänka från 11,49 är inte vettigt Int
9.75 9.36 Bavaria
2x 4.95	4.75	}→
öl som säljs under distributörens varumärke
priser i det lägre marknadssegmentet
… mitten av mars Bavaria något
under Amstel (17) Bavaria (15)
från 9.75 till 10.75 om inget
händer, annars Grolsch och Hein
höjningar pocket-bryggeri
→ ingå avtal … och Dick
Detta måste kunna framgå av Nielsen annars
kommer inget att hända.”
96. Enligt kommissionen framgår härav att de bryggerier som närvarade vid mötet den 12 mars 1998 hade diskuterat rabatter som ges till nederländska stormarknader (skäl 137 i det angripna beslutet) och att Bavarias prishöjningar borde kunna demonstreras i de uppgifter från stormarknadernas kassor som insamlats av AC Nielsen (skäl 133 i det angripna beslutet).
97. I skäl 138 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en andra passage i de ovannämnda anteckningarna:
”Bav ränta 4% ? 	6 ½
om
ingen marknadsföringsersättning ges.”
98. Enligt kommissionen visar denna passage att diskussioner har förts vad avser räntenivån på lån som ges till försäljningsställen inom ”horeca”-sektorn (skäl 142 i det angripna beslutet).
99. I skäl 143 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en tredje passage i ovannämnda anteckningar:
”Fotbollsklubbar Teatersalonger Nöjeslokaler
Studentföreningar
…
Grolsch
Ovan/utanför schemat
130
… (125) 124,5 ”.
100. Enligt kommissionen framgår härav att bryggerierna har fört en särskild diskussion angående vissa ”horeca”-kunder vad rör ett ”schema”, vilket stöder InBevs förklaring att det förelåg ett avtal som betecknats som ett ”schema” (skäl 147 i det angripna beslutet).
101. I skäl 156 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en passage i de anteckningar som gjorts av en ledamot i Bavarias bolagsstyrelse angående mötet den 3 juli 1998.
”… Heineken har ökat
… > > Heineken fatöl.”
102. Kommissionen har av denna passage dragit slutsatsen att bryggerierna diskuterat priserna både för kunderna inom segmentet öl som säljs för konsumtion i hemmet och för segmentet ”horeca” (skälen 162−164 i det angripna beslutet).
103. I skäl 165 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en annan passage i nämnda anteckningar:
” Café … 1800	…
… 400 …
60 per hl
650.000_- V.B.K.”
104. Enligt kommissionen framgår det av denna passage att bryggerierna diskuterat en rabatt och/eller provision som sänkts eller borde sänkas för vissa försäljningsställen inom ”horeca” (skäl 171 i det angripna beslutet).
105. I skäl 174 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en handling daterad den 30 juni 1998 och en prislista från Heineken där det anges vilka nya priser som ska gälla för flasköl respektive fatöl (cistern eller fat) från och med den 1 juni 1998, vilka upphittats på ett kontorsrum som tillhör en av Grolschs direktörer inom segmentet ”öl som försäljs för konsumtion i hemmet”. Handlingen bär rubriken ”agenda c[ommiss]ie CBK” (dagordning för CBK). Enligt kommissionen ger handlingarna stöd för InBevs förklaring att både priserna på öl som försäljs för konsumtion i hemmet och konkurrensen på ”horeca”-marknaden tagits upp vid de aktuella mötena (skäl 175 i det angripna beslutet).
106. I skäl 179 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat ett internt dokument från Heineken av den 14 oktober 1998, vilket var riktat till Heinekens ledning och som innehåller följande uppgift: ”den prishöjning som Bavaria utlovat vid CBK framgår inte klart av Nielsens [sifferuppgifter]”. Enligt kommissionen bekräftar detta dokument slutsatsen att Bavaria vid mötet den 12 mars 1998 gett uttryck för sin avsikt att vara först med att höja sina priser inom segmentet försäljning för konsumtion i hemmet, medan övriga bryggerier skulle följa dess exempel senare, varvid Bavarias prishöjningar måste ”framgå” av Nielsens sifferuppgifter (skäl 180 i det angripna beslutet).
107. I skäl 184 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en skrivelse till en direktör vid Heinekens enhet för ”horeca” i Nederländerna från en marknadsdirektör med ansvar för segmentet försäljning för konsumtion i hemmet vid Heinekens bryggeri Brand BV, vilken rörde dennes möte med en ledamot i Bavarias bolagsstyrelse:
”Vid matvarumässan i Noordwijk den 9 september [1998] talade [en ledamot i Bavarias bolagsstyrelse] med mig om … och om Heinekens reaktion. I kortfattade ordalag har det enligt honom framkommit att Heineken mycket tidigare hade kunnat inleda förhandlingar med Heinekens och Bavarias företrädare vad avser den nederländska horeca‑marknaden. Förlorade hektoliter hade således kunnat kompenseras på annat sätt. Han tillade vidare att Bavaria kanske planerade att vända sig till andra potentiella kunder inom horeca-sektorn som frivilligt önskade gå över till (termen ”frivilligt” är enligt honom avgörande, såsom han även menar är fallet med …) Bavaria [förnamnet på en av Heinekens horeca-ansvariga i Nederländerna]. Detta stämmer helt med de välkända argument som … brukar anföra. Jag ville inte undanhålla dig denna information. Lycka till med mötet.”
108. Kommissionen anser att denna skrivelse stödjer InBevs förklaring att bryggerierna inte bara diskuterade begränsningar av prissänkningar utan även rörde försäljningsställen som övervägde att gå över till ett annat bryggeri, och detta inte bara vid multilaterala möten utan även vid bilaterala möten (skäl 189 i det angripna beslutet).
109. I skäl 193 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat anteckningar som förts av en generaldirektör vid Grolsche Bierbrouwerij Nederland angående inbjudan till mötet den 8 januari 1999:
”– försäljning ’98
– priset på öl →
– ’pinool’-backar | kampanjer / kat II
– backar | lågpris
| fat
| NMA”.
110. Av detta följer enligt kommissionen att diskussionerna om ölpriserna koncentrerades till fyra delar: 1) priskampanjer på marknaden för försäljning för konsumtion i hemmet, 2) priset på lågprisöl som säljs under distributörens varumärke, 3) priset på öl på fat och i de stora cisterner som används inom ”horeca”-sektorn på den nederländska ölmarknaden, och 4) den nederländska konkurrensmyndigheten NMA (skäl 194 i det angripna beslutet).
111. I skälen 197 och 199 i det angripna beslutet har kommissionen tagit upp de ämnen som skulle diskuteras vid mötet den 8 januari 1999, vid vilket en företrädare från Grolsch gjort anteckningar om ”BP”, vilket kommissionen tolkat som ”ölpris” (bierprijs) eller ”grundpris” (bodemprijs), och om ”P[rivate] L[abel] 50 ct. mer”. Kommissionen har av dessa anteckningar dragit slutsatsen att bryggerierna i detalj diskuterat priserna på marknaden för fatöl (skäl 203 i det angripna beslutet).
112. I skälen 212 och 213 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en handling med en hänvisning till tre kontakter på direktionsnivå mellan Heineken och Grolsch runt den 5 juli 1999, där det talas om ett ”priskrig” mellan de två bryggerierna. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att Heineken tagit direktkontakt med Grolsch angående prissänkningarna, vilket skedde en och en halv månad innan de tillfälliga prissänkningar som tillämpades av en butikskedja som Grolsch vägrat att kompensera verkligen genomfördes (skäl 213 i det angripna beslutet).
113. I skäl 224 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en rad handlingar från sin utredning av vilka det framgår vilka ämnen som diskuterats vid de bilaterala mötena mellan Bavaria och InBev den 8 mars 1995, den andra halvan av mars 1997, den 12 maj 1997, den 19 juni 1997 och den 8 september 1997. Kommissionen har citerat följande passager:
– Mötet den 8 mars 1995: ”[Bavaria] och [Interbrew Nederland] har båda hävdat att de haft stora problem med herr … i Nederländerna” (fotnot nr 491 i det angripna beslutet).
– Mötet den 12 maj 1997: Diskussioner om ”prishöjningar” och ”öl som säljs under distributörens varumärke som ett Damoklessvärd … psykisk press från Grolschs och särskilt Heinekens sida för att höja priset på öl som säljs under distributörens varumärke” (fotnot nr 493 i det angripna beslutet).
– Mötet den 19 juni 1997: Diskussioner om ”hur vi bör bete oss inom segmentet öl som säljs under distributörens varumärke och därvid om Interbrews ståndpunkt gentemot Martens (som anses som en ovälkommen gäst i den nederländska ölvärlden” (fotnot nr 494 i det angripna beslutet).
– Mötet den 8 september 1997: Diskussioner om ”situationen på marknaden för öl som säljs under distributörens varumärke i Nederländerna och även den omständigheten att Bavaria hade tagit en kund från Interbrew … grundpris som erbjuds [kunden] … Bavaria har rubbat status quo …” (fotnot nr 495 i det angripna beslutet).
114. Kommissionen har tolkat dessa handlingar som bevis för att det bilaterala samrådet mellan Bavaria och InBev möjliggjort en ”väpnad fred” eller en ”non-aggressionspakt” vad avser öl som säljs under distributörens varumärke (skäl 223 i det angripna beslutet).
115. I skäl 227 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en skrivelse av den 26 september 1997 från en exportdirektör hos Interbrew Nederland till en exportdirektör vid Interbrews huvudkontor angående ”försäljning av öl i Tyskland och öl som säljs under distributörens varumärke”:
”Jag diskuterade nyligen denna fråga med vår främste konkurrent i Nederländerna och jag fick då reda på att de skulle träffa … för att besluta om volymen TIP-öl ska ökas under år 1998 eller inte. Jag frågade om vilken prisnivå de räknade med att lägga sig på och han bekräftade exakt samma pris, med avdrag för ett koncernbidrag till huvudkontoret … och att de accepterade en volym på ungefär 200 000 hl till detta pris.”
116. Enligt kommissionen framgår det av skrivelsen att Interbrew begärde och erhöll detaljerade uppgifter från Bavaria om priser och volymer vid Bavarias eventuella leverans av öl för försäljning under distributörens varumärke till en tysk stormarknadskedja. Kommissionen anser att denna uppgift stödjer InBevs förklaring att Interbrew och Bavaria utbytt information om vilka priser de erbjuder sina kunder för öl som försäljs under distributörens varumärke. Kommissionen har dessutom gjort gällande att denna omständighet har medgetts av InBev i en skrivelse av den 21 februari 2006 (skäl 228 i det angripna beslutet).
117. I skäl 234 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat följande förklaring från bryggeriet Haacht vad avser mötet den 14 eller den 15 juni 1998 mellan Bavaria, Interbrew Nederland och de belgiska bryggerierna Interbrew Belgique, Alken-Maes, Haacht och Martens:
”Under detta möte informerades de nederländska bryggerierna om innehållet i informationsutbytet mellan de belgiska deltagarna. De nederländska bryggerierna gick med på att utbyta information angående volymer, förpackningstyp, avtalens längd och eventuella slutdatum samt kundernas namn. Vad avser priserna kom deltagarna överens om att inte ha något informationsutbyte på denna punkt …
Mötesdeltagarna ansåg att det var lämpligast att låta en oberoende part centraliserat hantera informationsutbytet. Detta hade sin grund i att parterna på den nederländska marknaden inte hade förtroende för de andra parterna. Haacht uppmanades att centraliserat hantera informationen, eftersom detta bryggeri inte var aktivt på den nederländska marknaden.”
118. Kommissionen anser att denna förklaring stöder InBevs förklaring på denna punkt (skäl 235 i det angripna beslutet).
119. I skäl 236 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat anteckningar från det ovannämnda mötet den 14 eller den 15 juni 1998, vilka hittats på Bavarias styrelseordförandes sekreterares kontorsrum:
”Martens → något konkret hände aldrig i Nederländerna
→ lågprisöl – marknaden – priskrig
|→ priskampanjer
Interbrew Nederland – Martens - > erbjudande till en storkund inom
distributörens varumärke
…
7,68 [incirklat]
Martens – ’prissänkningar Belgien’
just nu NL → …
Interbrew Belgique har tagit första steget vad gäller P[rivate] L[abel]
men bara för …
Pilsener				…
/ \ 		 /	 \
flera gånger en gång
… – ’beslutat’ |→	hos Interbrew
CAT I+II.”
120. Enligt kommissionen bekräftar dessa anteckningar att Interbrew Belgique tog initiativet till ett möte rörande öl som säljs under distributörens varumärke, vid vilket det beslutades att avtalet med en organisation som sköter detaljhandlares inköp ”skulle gå till Interbrew i Nederländerna” (skäl 237 i det angripna beslutet).
121. Vad avser sistnämnda möte har kommissionen även åberopat följande förklaring från en InBev-direktör inom segmentet ”konsumtion i hemmet”, vilken InBev ingav den 21 februari 2006 som svar på en begäran om upplysningar (skäl 238 i det angripna beslutet):
”Vid ett tillfälle … tog herr … från … upp det låga pris som Martens erbjudit honom. Han påstod att han erbjudits ett pris på 0,32 NLG per flaska. Detta motsvarar ett belopp på 7,68 NLG per 24-flaskorsback, vilket nämns i de anteckningar som gjorts av [Bavarias företrädare]. Inom ramen för dessa diskussioner, som fördes från april till början av juni 1998, föreslog jag honom att övergå till kategori II och på detta sätt också få nedsatta avgifter. I början av juni 1998 ingick vi slutligen ett avtal med … angående leverans av ett nytt … öl i kategori II … Eftersom lägre avgifter tillämpas när ett öl övergått till kategori II, kunde vi erbjuda 6,36 NLG (inklusive lägre avgifter med 0,84 NLG) och på detta sätt parera Martens anbud.
…
Vid tidpunkten för mötet den 14 eller den 15 juni 1998, … hade Interbrew kommit överens med … om leverans av öl i kategori I … och kategori II. Under detta möte redogjorde jag för diskussionerna och avtalet med … av två skäl. För det första ville jag konfrontera Martens med uppgiften om dess anbud till …, eftersom Martens alltid förnekat att man lämnat prisanbud i Nederländerna. För det andra ville jag informera övriga deltagare om att de inte längre skulle lämna anbud till … med beaktande av avtalet mellan Interbrew och … . Rad n i [handling som förekommer i skäl 236 i det angripna beslutet] stöder mitt meddelande om att det förelåg ett avtal om leverans av öl i kategori I och kategori II mellan ... och Interbrew. Att ett sådant avtal ... förelåg framgår av ett fax av den 24 juni 1998.”
122. I skäl 240 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en förklaring från det belgiska bryggeriet Haacht vad avser det andra mötet mellan belgiska och nederländska aktörer av den 7 juli 1998, i vilket följande anges:
”Detta är det sista mötet mellan parterna. Vid detta möte delade Haacht ut upplysningar som inhämtats om den nederländska marknaden.
Parterna bytte därefter ämne för att diskutera några mindre viktiga punkter, men Haachts företrädare deltog inte i denna diskussion. Hursomhelst utbyttes ingen viktig information vad rör dessa ämnen. Detta möte förefaller inte ha inneburit något konkret.”
123. Enligt kommissionen bekräftar förklaringen från en av Interbrews direktörer inom segmentet ”försäljning av öl för konsumtion i hemmet” Haachts förklaring till att detta var det sista mötet mellan belgiska och nederländska aktörer. Kommissionen anser att det fanns ett tydligt skäl till beslutet att sluta med sådana möten, nämligen att man var rädd f ör att den nederländska konkurrensmyndigheten skulle göra inspektioner på ett eller flera bryggerier, vilket bekräftas av InBevs förklaring (skäl 241 i det angripna beslutet).
124. I skäl 248 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat en intern promemoria från Heineken av vilken det framgår att ”det belgiska bryggeriet Martens för närvarande erbjuder särskilt låga priser ... vilket strider mot policyn att höja priserna i lågprissegmentet”.
125. I skäl 249 i det angripna beslutet har kommissionen slutligen åberopat en förklaring som lämnats under dess inspektion den 23 mars 2000 och som undertecknats av en generaldirektör vid Grolsche Bierbrouwerij Nederland, som senare utsågs till styrelseordförande för Koninklijke Grolsch, i vilken följande anges:
”Han ingav handling ... med rubriken ’Prisscenarier vid en nettohöjning av grossistpriserna med 2,00 NLG per hl’, vilken innehåller anteckningen ’CBK – Fie – alltid med’, om möten vid CBK:s finansutskott. Han använde denna handling för att uppmärksamma Interbrew och Bavaria (producenter av öl som säljs under distributörens varumärke i Nederländerna) på den enligt honom orättmätiga prissamordning som skett vad avser öl som säljs under distributörens varumärke (mindre än 10 floriner per back).”
126. I samma skäl i det angripna beslutet har kommissionen även åberopat följande förklaring från Heineken Nederlands generaldirektör:
”Jag hade redan varit med på ett möte vid CBK där andra talade om att fastställa priser på öl som säljs under distributörens varumärke. Sådana anmärkningar var ett uttryck för oro. Jag reagerade inte, eftersom Heineken i princip inte producerar öl som säljs under distributörens varumärke.”
127. Kommissionen har av de citerade passagerna i skälen 248 och 249 i det angripna beslutet dragit slutsatsen att producenterna av öl som säljs under distributörens varumärke (Interbrew och Bavaria) hade avslöjat sin prisstrategi för Heineken och Grolsch, vilka inte hade någon försäljning inom denna sektor (skäl 248 i det angripna beslutet). Kommissionen drog därav slutsatsen att de bilaterala diskussionerna mellan Interbrew och Bavaria med syfte att höja priserna för öl som säljs under distributörens varumärke ingick i de allmänna diskussionerna mellan de fyra bryggerierna (skäl 252 i det angripna beslutet).
128. Tribunalen konstaterar att ovan angivna omständigheter stöder InBevs förklaring och rättfärdigar konstaterandet att företrädare för Heineken, Grolsch, Interbrew och Bavaria regelbundet träffades inom ramen för en informell mötesordning som gick under ”Catherijne-samråd” eller ”utskottet för övriga löpande ärenden”, där mötesdeltagarna varierade (InBevs förklaring som citeras i skäl 45 i det angripna beslutet samt annan bevisning som behandlas i skälen 65−222 i det angripna beslutet). De 18 möten som omnämns i det angripna beslutet, vilka ingick i denna mötesordning, ägde rum den 27 februari 1996, den 19 juni 1996, den 8 oktober 1996, den 8 januari 1997, den 1 maj 1997, den 2 september 1997, den 16 december 1997, den 17 december 1997, den 12 mars 1998, den 9 april 1998, den 3 juli 1998, den 15 december 1998, den 8 januari 1999, den 4 mars 1999, den 10 maj 1999, den 11 augusti 1999, den 19 augusti 1999 och den 3 november 1999.
129. Vad rör frågan om innehållet i de diskussioner som fördes inom ramen för dessa möten, stöder ovan angivna omständigheter InBevs förklaring, och de kan sammanfattas enligt följande:
– vad avser sektorn öl för konsumtion i hemmet:
– de fyra bryggerierna diskuterade priserna (InBevs förklaring som citeras i skäl 51 och annan bevisning som anges i skälen 76, 129, 156, 174, 193, 212 och 213 i det angripna beslutet) och prishöjningar på öl i Nederländerna (InBevs förklaring som citeras i skäl 51 och annan bevisning som anges i skälen 76, 89, 117 och 179 i det angripna beslutet),
– prisdiskussioner fördes även genom bilaterala kontakter, exempelvis mellan Grolsch och Heineken i juli 1999 (handling som citeras i skälen 212 och 213 i det angripna beslutet),
– konkreta prisförslag diskuterades (intern skrivelse från Interbrew som åberopas i skäl 89 i det angripna beslutet), och den information som utbyttes var ibland tämligen detaljerad (handlingar som åberopas i skälen 129 och 174 i det angripna beslutet),
– det förelåg år 1997 och år 1998 konsensus mellan bryggerierna om att genomföra en prishöjning före eller under år 1998 (handlingar som åberopas i skälen 89, 174 och 179 i det angripna beslutet),
– producenterna av öl med ”A-varumärken” (Heineken och Grolsch) förespråkade och producenterna av öl med ”B‑varumärken” (öl som säljs under distributörens varumärke) (Interbrew och Bavaria) motsatte sig att denna prishöjning skulle genomföras ”i två etapper”, först för B‑varumärken och därefter för A-varumärken, och att prishöjningen skulle skilja sig mellan A-varumärken och B‑varumärken (InBevs förklaring som citeras i skäl 53 samt annan bevisning som åberopas i skälen 76, 89, 100, 117 och 193 i det angripna beslutet),
– Bavaria förklarade (förmodligen under mötet den 12 mars 1998) sig ha för avsikt att höja sina priser (bevisning som åberopas i skälen 129 och 179 och InBevs förklaring som citeras i skäl 51 i det angripna beslutet), varvid övriga bryggerier förmodligen skulle följa Bavaria genom att senare höja sina priser (InBevs förklaring som citeras i skäl 51 i det angripna beslutet),
– vad avser metoder för priskontroll överenskoms att Bavarias prishöjningar måste framgå av uppgifter om omsättning i den databas för stormarknader som förs av AC Nielsen (handlingar som åberopas i skälen 129 och 179 i det angripna beslutet),
– det förelåg ingen bevisning för att den planerade prishöjningen år 1998 verkligen genomfördes,
– inom ramen för samrådet rörande bryggeriernas priser diskuterades situationen vad avser vissa angivna stormarknader (anteckningar som åberopas i skälen 76 och 156 i det angripna beslutet),
– under diskussionerna angav deltagarna konkreta prisuppgifter (handlingar som åberopas i skälen 76, 89, 117, 129 och 174 i det angripna beslutet),
– vad avser öl som säljs under distributörens varumärke:
– med början år 1995 uttryckte två nederländska producenter av öl som säljs under distributörens varumärke (Interbrew och Bavaria) vid flera tillfällen oro över det belgiska bryggeriet Martens försök att ta sig in på den nederländska marknaden inom denna sektor (InBevs förklaring som citeras i skäl 55 samt annan bevisning som anges i skälen 224, 236, 238 och 248 i det angripna beslutet),
– denna oro diskuterades inom ramen för det bilaterala samrådet mellan Bavaria och InBev (InBevs förklaring som citeras i skäl 52 samt intern skrivelse från Interbrew som citeras i skäl 227 i det angripna beslutet) och vid fem bilaterala möten (den 8 mars 1995, under den andra halvan av mars 1997, den 12 maj 1997, den 19 juni 1997 och den 8 september 1997) där detta problem diskuterades (handlingar som åberopas i skäl 224 i det angripna beslutet),
– två möten mellan belgiska och nederländska producenter ägde också rum den 14 eller den 15 juni 1998 (handlingar som åberopas i skälen 234, 236 och 238 i det angripna beslutet) och den 7 juli 1998 (Haachts förklaring som citeras i skäl 240 i det angripna beslutet) i Breda mellan Interbrew Nederland, Bavaria och de belgiska bryggerierna Interbrew Belgique, Alken-Maes, Haacht och Martens (InBevs förklaring som citeras i skäl 55 i det angripna beslutet),
– ämnen som rör öl som säljs under distributörens varumärke diskuterades också i Heinekens och Grolschs närvaro (vilka inte är verksamma inom detta segment) inom ramen för allmänna diskussioner (InBevs förklaring som citeras i skäl 54 samt annan bevisning som åberopas i skälen 156, 193, 248 och 249 i det angripna beslutet),
– bryggerierna diskuterade priset på öl som säljs under distributörens varumärke (InBevs förklaring som citeras i skäl 54 samt annan bevisning som åberopas i skälen 193, 199, 227, 236, 238 och 249 i det angripna beslutet),
– Heineken och Grolsch satte ”psykisk press” på Bavaria och Interbrew för att få dem att höja priset på öl som säljs under distributörens varumärke (handlingar som åberopas i skäl 224, i fotnot nr 493 och i skäl 248 i det angripna beslutet) genom att vägra att höja priserna för A-varumärken (InBevs förklaring som citeras i skäl 53 i det angripna beslutet),
– det överenskoms både bilateralt mellan Interbrew Nederland och Bavaria, och multilateralt mellan de nederländska och belgiska bryggerier som är verksamma inom denna sektor, att inte försöka ta kunder från varandra och att hålla sig till volymer som gällde för öl som säljs under distributörens varumärke i Nederländerna respektive Belgien, varvid det bland annat beslutades att avtalet med en inköpscentral skulle gå till Interbrew Nederland (InBevs förklaring som citeras i skäl 55, handlingar som åberopas i skälen 224, 236 och 238 i det angripna beslutet),
– bryggerierna utbytte information om vilka försäljningsvillkor de erbjöd olika angivna kunder (skrivelse som åberopas i skäl 227 i det angripna beslutet och handlingar som åberopas i skälen 236 och 238 i det angripna beslutet),
– vid diskussionerna angav deltagarna konkreta prisuppgifter (handlingar som åberopas i skälen 236, 238 och 249 i det angripna beslutet),
– vad avser ”horeca”-sektorn:
– de fyra bryggerierna diskuterade priser (handlingar som åberopas i skälen 174, 193 och 197 i det angripna beslutet) och prishöjningar (anteckningar som åberopas i skäl 76 i det angripna beslutet) i ”horeca”-sektorn,
– bryggerierna hade ett avtal, kallat ”schemat”, som rörde storleken på de rabatter som beviljades ”horeca”-kunder (InBevs förklaring som citeras i skäl 48, anteckningar som åberopas i skälen 92, 143 och 165 i det angripna beslutet) och som bryggerierna måste ”följa” (anteckningar som åberopas i skäl 92 i det angripna beslutet), varvid efterlevnaden av detta avtal och kända överträdelser diskuterades vid ”Catherijne-mötena” (InBevs förklaring som citeras i skäl 48 i det angripna beslutet),
– samrådet rörde även begränsningar i syfte att bevara status quo inom denna sektor genom att undvika att man tar över andra bryggeriers kunder (InBevs förklaring som citeras i skäl 48, intern korrespondens från Heineken rörande att Bavaria blivit av med en studentförening som kund, vilken citeras i skäl 184 i det angripna beslutet),
– diskussionerna om sådana begränsningar fördes även genom bilaterala kontakter, den 9 september 1998 diskuterade exempelvis Heinekens och Bavarias ledning att Bavaria tagit en ”horeca”-kund från Heineken (intern korrespondens från Heineken som citeras i skäl 184 i det angripna beslutet),
– bryggerierna utbytte information om vissa kunder och angivna försäljningsställen (handlingar som åberopas i skälen 92, 143, 156, 165 och 184 i det angripna beslutet),
– inom ramen för bryggeriernas diskussioner nämndes även konkreta sifferuppgifter för rabatter och prisavdrag (anteckningar som åberopas i skälen 143 och 165 i det angripna beslutet).
130. Denna bakgrund är av vikt för prövningen av sökandens argument rörande tre delar av det omstridda beteendet, närmare bestämt 1) samordningen av priserna och prishöjningar för öl i Nederländerna, både inom ”horeca”-sektorn och inom sektorn försäljning av öl för konsumtion i hemmet, inklusive öl som säljs under distributörens varumärke, 2) samordning, vid enstaka tillfällen, av vissa andra affärsvillkor som de berörda företagen erbjöd enskilda kunder inom ”horeca”-sektorn i Nederländerna och 3) samordning, vid enstaka tillfällen, om fördelning av kunder, både inom ”horeca”-sektorn och inom sektorn försäljning av öl för konsumtion i hemmet i Nederländerna (artikel 1 och skälen 257 och 258 i det angripna beslutet).
– De faktiska omständigheter som ligger bakom konstaterandena om en samordning av priser och prishöjningar för öl och en samordning, vid enstaka tillfällen, syftande till uppdelning av kunderna
131. Sökanden har i huvudsak hävdat att kommissionen vid flera tillfällen har gjort en partisk och till och med mycket tendentiös tolkning av de anteckningar som gjorts av bryggeriernas företrädare vid de aktuella mötena.
132. Sökanden motsätter sig särskilt tolkningen av de omständigheter som åberopas i skälen 76, 89, 92, 100, 117, 129, 143, 156, 179, 184, 193, 199, 227, 228, 236 och 238 i det angripna beslutet (se punkterna 86−95, 99−101, 106−111, 115, 117, 119 och 121 ovan).
133. Innan tribunalen undersöker sökandens argument rörande nämnda omständigheter ska det anmärkas att de flesta av de konstateranden om de faktiska omständigheterna som anges i punkterna 128 och 129 ovan grundas på flera bevisuppgifter.
134. Sökanden har för det första i olika delar av sin ansökan hänvisat till skriftlig bevisning som åberopas i skälen 76, 100, 117, 156, 193 och 199 i det angripna beslutet för att i huvudsak göra gällande att dessa inte räcker som bevisning för en samordning av priserna vare sig vad avser försäljning för konsumtion i hemmet, däribland sektorn öl som säljs under distributörens varumärke, eller vad avser ”horeca”-sektorn.
135. Det ska på denna punkt inledningsvis anmärkas att den omständigheten att bryggerierna diskuterat sina priser och eventuella prishöjningar inom dessa sektorer även styrks av de handlingar som omnämns i skälen 174, 212, 213 och 249 i det angripna beslutet. Även om det är korrekt att dessa handlingar främst rör diskussionerna mellan Heineken och Grolsch, framgår det ändå klart att sökanden var medveten om dessa diskussioner som åtminstone i vissa delar förts med sökanden närvarande (se den handling som citeras i skäl 249 i det angripna beslutet och i punkt 125 ovan) och att sökanden därför kan hållas ansvarig för detta beteende (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 80−83).
136. Tribunalen konstaterar vidare att tvärtemot vad sökanden har hävdat framgår det av de handlingar som citeras i skälen 76, 100, 117 och 156 i det angripna beslutet att det inte bara var fråga om ett missnöje från bryggeriernas sida vad avser konsumentprisernas nivå. Dessa handlingar visar nämligen att bryggerierna i sina diskussioner tagit upp vissa kunders och försäljningsställens situation och lämnat konkreta sifferuppgifter vad rör priser och rabatter.
137. Sökanden hävdar för det andra att Heinekens interna skrivelse rörande att Bavaria förlorat en studentförening som kund (skä l 184 i det angripna beslutet) är den enda bevisning som ger konkreta vittnesmål om bryggeriernas diskussioner (i förevarande fall mellan Heineken och Bavaria) om ”horeca”-kunder (se punkt 107 ovan). Enligt sökanden ger denna skrivelse endast stöd för slutsatsen att Heinekens företrädare uttryckt sitt missnöje med att ha förlorat en stor ”horeca”-kund. Sökanden förnekar för övrigt att det skulle ha förelegat ett system för kompensation mellan bryggerierna när något av dem förlorar en kund och gör gällande att förekomsten av ett sådant system inte går att förena med påståendet att bryggerierna kommit överens om att dela upp kunderna mellan sig.
138. Dessa påståenden från sökandens sida saknar rimlighet. I det angripna beslutet har kommissionen korrekt påpekat att frasen ”[f]örlorade hektoliter hade således kunnat kompenseras på annat sätt” i skrivelsen i fråga visar att det inte förts någon diskussion mellan Heineken och Bavaria om kompensationens nödvändighet, utan endast om möjligheten att få till stånd en kompensation (skäl 185 i det angripna beslutet) och att orden ”välkända argument”, ”avgörande” och ”frivilligt” visar att skrivelsens upphovsman, som är anställd av Heineken, misstänker att Bavaria inte har följt en regel om att bryggerierna inte aktivt ska försöka ta ”horeca”-kunder från andra bryggerier (skäl 188 i det angripna beslutet).
139. Den omständighet som åberopas i skälen 184−188 i det angripna beslutet stöder således påståendena i InBevs förklaring, vilka citeras i skäl 48 i det angripna beslutet, om att det förelåg en överenskommelse om att inte ta ”horeca”-kunder från varandra.
140. Sökanden har för det tredje gjort gällande att trots att det talas om ”konsensus” i skrivelsen av den 25 mars 1997 (som citeras i skäl 89 i det angripna beslutet), om Bavarias löfte i den interna skrivelsen från Heineken av den 14 oktober 1998 (som citeras i skäl 179 i det angripna beslutet) vad avser en prishöjning på öl som försäljs för konsumtion i hemmet och om den exakta nivån för en sådan prishöjning i anteckningar förda av en direktör med ansvar för ”horeca” vid Bavaria (citerade i skäl 129 i det angripna beslutet), och trots diskussionen om vilka rabatter som beviljats inom ”horeca”-sektorn, vilken framgår av de anteckningar som citeras i skälen 92 och 143 i det angripna beslutet, fortsatte bryggerierna att självständigt följa sina egna strategier på marknaden.
141. Vad avser hänvisningen till den interna skrivelse från Heineken (som åberopas i skäl 179 i det angripna beslutet) i vilken det anges att ”den prishöjning som Bavaria utlovat vid CBK framgår inte klart av Nielsens [sifferuppgifter]” har sökanden anmärkt att den omständigheten att ordet ”utlovat” använts för dess förklaring att man kommer att höja priserna, vilket marknaden känt till i flera månader, inte utgör övertygande bevisning för en konkurrensbegränsande samverkan.
142. Såsom kommissionen med rätta har anmärkt i skäl 182 i det angripna beslutet skulle det strida mot ordets normala betydelse att tolka ordet ”utlovat” som att en prishöjning endast ”omnämns”. Slutsatsen att sökanden åtagit sig att höja sina priser stöds av den omständigheten att det talas om att höjningen ”framgår inte klart av Nielsens [sifferuppgifter]”. Kassauppgifter från supermarknaderna i fråga användes nämligen som ett sätt att avgöra om huruvida Bavaria uppfyllt kravet på en ”bevisbar” prishöjning (skäl 133 i det angripna beslutet). Hänvisningen till dessa uppgifter, som även förekommer i anteckningar förda av en direktör med ansvar för ”horeca” vid Bavaria (citerade i skäl 129 i det angripna beslutet), är logiskt sett lättare att förstå i sammanhanget av en kontroll av huruvida någon har uppfyllt ett åtagande än som ett led i att kontrollera ett omnämnande.
143. Att det förelåg konsensus om att höja priserna redan före år 1998 framgår mycket tydligt av den interna skrivelsen från Interbrew av den 25 mars 1997 (som citeras i skäl 89 i det angripna beslutet). Vad avser sökandens argument att inga höjda priser i realiteten tillämpades före år 1998, räcker det att anmärka att den omständigheten att en prisöverenskommelse aldrig har tillämpats inte i sig innebär att en sådan överenskommelse aldrig förelåg.
144. Omständigheten att den prishöjning som avses i skrivelsen skulle ske ”före år 1998”, medan ovannämnda bevisning är från år 1998, vederlägger inte heller att det förelåg ett samband mellan dessa handlingar. Man kan nämligen mycket väl tänka sig att svårigheter vad gäller att förhandla fram detaljerna (särskilt den differentierade prishöjning mellan A-varumärken och B-varumärken som det talas om i den interna skrivelsen från Interbrew) gjort att den prishöjning som ursprungligen tänktes ske år 1997 skjutits upp till nästa år och att bryggerierna senare givit upp denna idé.
145. Vad avser sökandens påstående att bryggerierna trots diskussionen om rabatter inom ”horeca”-sektorn fortsatte att självständigt agera utifrån sina egna marknadsstrategier räcker det att anmärka att det får antas, såvida motsatsen inte bevisas, vilket det åvilar de berörda aktörerna att göra, att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. Detta gäller i än högre grad när samordningen har skett regelbundet under en lång period, såsom här är fallet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 162).
146. Vad avser det bilaterala samrådet med Interbrew vad avser öl som säljs under distributörens varumärke har sökanden för det fjärde gjort gällande att den interna skrivelsen från Interbrew av den 26 september 1997 (som citeras i skäl 227 i det angripna beslutet) och InBevs förklaring av den 21 februari 2006 (som citeras i skäl 228 i det angripna beslutet) rör en tysk kund och således inte i sig kan utgöra bevisning för en överträdelse vad rör den nederländska marknaden. Vad avser uppgifter som rör mötena den 14 eller den 15 juni 1998, det vill säga de anteckningar som gjorts av en av sökandens direktörer (citerade i skäl 236 i det angripna beslutet) och den passage i InBevs förklaring av den 21 februari 2006 som citeras i skäl 238 i det angripna beslutet, av vilka det framgår att det beslutats att ett avtal med en inköpscentral för detaljhandlare skulle gå till Interbrew i Nederländerna och att InBevs direktör därefter informerat de övriga deltagarna om att de inte längre skulle lämna anbud till denna organisation, har sökanden gjort gällande att det framgår av omständigheterna i fråga att detta beslut hade fattats redan innan detta möte ägde rum. Enligt sökanden styrker således dessa omständigheter inte påståendet om att sökanden samrått med övriga bryggerier om vilken leverantör som skulle leverera till nämnda organisation i framtiden.
147. Tribunalen vill härvid anmärka att den bevisning som kommissionen har använt för att påvisa ett bilateralt samråd mellan sökanden och Interbrew inte begränsas till den bevisning som tas upp i punkt 146 ovan, utan även omfattar de handlingar som åberopas i skäl 224 i det angripna beslutet och som rör en rad bilaterala möten mellan sökanden och Interbrew, vilkas tolkning sökanden inte har ifrågasatt. Av dessa handlingar framgår bland annat att ”situationen på marknaden för öl som säljs under distributörens varumärke i Nederländerna [diskuterades] och även den omständigheten att Bavaria hade tagit en kund från Interbrew ... [samt] grundpris som erbjuds [kunden]” (skäl 224 och fotnot nr 495 i det angripna beslutet).
148. Tribunalen menar dessutom att även om de i skälen 227 och 228 i det angripna beslutet åberopade omständigheterna rör en tysk kund och de i skälen 236 och 238 åberopade omständigheterna rör en redan avslutad händelse, så utgör dessa uppgifter ändå ett relevant indicium på att sökanden och Interbrew hade för vana att utbyta känsliga upplysningar om marknaden, och dessa uppgifter bekräftar således de uppgifter som åberopas i skäl 224 i det angripna beslutet som stöd för konstaterandet om ett bilateralt samråd mellan dessa företag vad avser segmentet öl som säljs under distributörens varumärke.
149. Sökanden har, vad avser dess deltagande i mötena i Breda med Interbrew Nederland och de belgiska bryggerierna Interbrew Belgique, Alken-Maes, Haacht och Martens, för det femte anmärkt att dessa möten anordnats på Interbrews initiativ, varvid sökanden hänvisat till följande förklaringar från det belgiska bryggeriet Alken-Maes och Groupe Danone SA, vilka citeras i skälen 160 och 177 i kommissionens beslut 2003/569/EG av den 5 december 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (Ärende IV/37.614/F3 PO/Interbrew och Alken-Maes (EUT L 200, 2003, s. 1):
– Alken-Maes: ”Vad gäller den nederländska marknaden vägrades varje form av informationsutbyte”,
– Groupe Danone : ”Dessutom kartlades inte hela legotillverkningsmarknaden eftersom de utländska producenterna vägrade att delta”.
150. Dessa förklaringar ska dock tolkas med beaktande av de uppgifter som kommissionen har åberopat i skälen 234, 240 och 241 i det angripna beslutet.
151. Inledningsvis framgår det nämligen av Haachts förklaring, vad avser det första mötet av den 14 eller 15 juni 1998, att vägran att utbyta information endast avsåg prisuppgifter: ”Vad avser priserna kom deltagarna överens om att inte ha något informationsutbyte på denna punkt …” De nederländska bryggerierna gick däremot ”… med på att utbyta information angående volymer, förpackningstyp, avtalens längd och eventuella slutdatum samt kundernas namn”. Det framgår dessutom av denna förklaring att ”[m]ötesdeltagarna ansåg att det var lämpligast att låta en oberoende part centraliserat hantera informationsutbytet. Detta hade sin grund i att parterna på den nederländska marknaden inte hade förtroende för de andra parterna. Haacht uppmanades att centraliserat hantera informationen, eftersom detta bryggeri inte var aktivt på den nederländska marknaden.”
152. Vidare framgår det av Haachts förklaring vad avser det andra mötet den 7 juli 1998 att vid detta möte ”delade Haacht ut upplysningar som inhämtats om den nederländska marknaden”.
153. Slutligen framgår det av förklaringen från en InBev-direktör inom sektorn ”konsumtion i hemmet” (skäl 241 i det angripna beslutet) att ”Bavaria och Interbrew endast lämnade information om volymer uppdelade efter varumärke och kund, varvid [de belgiska] bryggerierna även lämnade uppgifter om rabatter. Denna tabell har upprättats av Haachts marknadsdirektör. Den har sänts till samtliga närvarande personers privatadresser.”
154. Med hänsyn till dessa uppgifter kan tribunalen inte godta sökandens argument om att det aldrig ingåtts något avtal med övriga mötesdeltagare om att utbyta affärshemligheter.
155. Av ovanstående följer att kommissionen i det angripna beslutet har tagit upp ett stort antal precisa och samstämmiga bevisuppgifter som utgör tillräcklig bevisning för de konstateranden om de faktiska omständigheterna som ligger till grund för slutsatsen om överträdelsen i fråga och som rör samordning av priser och prishöjningar samt uppdelning av kunderna. Dessa konstaterandens giltighet vederläggs inte av sökandens argument angående de uppgifter som anges i punkt 132 ovan.
156. Tribunalen avfärdar därför sökandens argument om en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vad rör dessa två delar av överträdelsen i fråga.
– De uppgifter som anförts till stöd för konstaterandet om en samordning, vid enstaka tillfällen, av övriga försäljningsvillkor som erbjuds individuella kunder inom ”horeca”-sektorn
157. Sökanden har hävdat att kommissionen inte har visat att de berörda företagen samordnat sina försäljningsvillkor, utom vad gäller själva priset, till kunder i ”horeca”-segmentet.
158. Kommissionen anser att de anteckningar som åberopas i skälen 67 och 138 i det angripna beslutet innehåller bevisning för en samordning, vid enstaka tillfällen, mellan de fyra bryggerierna vad avser vissa försäljningsvillkor, såsom kreditvillkor, till individuella ”horeca”-kunder (skäl 258 i det angripna beslutet).
159. De anteckningar som citeras i skäl 67 i det angripna beslutet innehåller följande uppgift: ”Säkerhet/finansiering: finansiering för … högre för bestämda behov. Närmare bestämt … miljoner”.
160. Enligt kommissionen innebär detta citat således att bryggerierna vid mötet den 27 februari 1996 diskuterade säkerheter och finansiering som ett eller flera bryggerier hade beviljat eller skulle bevilja vissa försäljningsställen (skäl 68 i det angripna beslutet).
161. Sökanden har dock tagit upp en rimlig alternativ tolkning av den passage som kommissionen har åberopat och angett att passagen rör en diskussion om ”osäkra krediter”.
162. I skäl 138 i det angripna beslutet har kommissionen åberopat de anteckningar som förts av en av Bavarias ”horeca”-direktörer angående mötet den 12 mars 1998, vilka innehåller följande passage: ”Bav ränta ... % ? om det inte förekommer marknadsföringsbidrag”. Enligt kommissionen bevisar denna passage att det förts en diskussion om de räntesatser som tillämpats på krediter som beviljats försäljningsställen inom ”horeca” (skäl 142 i det angripna beslutet).
163. Även om man utgår ifrån att kommissionen har tolkat dessa anteckningar korrekt, så är denna hänvisning isolerad och kortfattad, och det föreligger inga konkreta uppgifter om övriga bryggeriers eventuella deltagande i en diskussion angående dessa frågor, varför denna hänvisning inte kan ge stöd för slutsatsen att dessa anteckningar utgör tillräcklig bevisning för slutsatsen att bryggerierna kommit överens om en samordning, vid enstaka tillfällen, av vissa försäljningsvillkor.
164. Kommissionen har i sina svar på tribunalens frågor hävdat att de anteckningar som åberopas i skälen 67 och 138 i det angripna beslutet stöds av InBevs förklaring, av vilken det framgår dels att ”Catherijne-mötet” den 12 mars 1998 ägnades både åt frågor som rör ”horeca” och åt försäljning för konsumtion i hemmet, dels att de personer som deltog i ”Catherijne-mötena” samrått om investeringar inom ”horeca” i syfte att undvika att bryggerierna tar kunder från varandra.
165. Tribunalen konstaterar emellertid att de två passager som kommissionen har citerat och kommissionens hänvisning till ”andemeningen i InBevs förklaring” inte utgör ett konkret indicium om att det förekommit diskussioner mellan bryggerierna om samordning av deras kreditvillkor, och de utgör således inte ett tillräckligt stöd för kommissionens slutsats i denna fråga.
166. Kommissionens konstaterande om en samordning, vid enstaka tillfällen, mellan bryggerierna vad avser de kreditvillkor som erbjuds individuella ”horeca”-kunder bygger således på fragmentariska och opreciserade uppgifter.
167. Eftersom hänvisningen i de anteckningar som åberopas i skälen 67 och 138 i det angripna beslutet är isolerad och kortfattad, sökanden har anfört en rimlig alternativ tolkning och InBevs förklaring inte innehåller några konkreta uppgifter i denna fråga, konstaterar tribunalen att kommissionen inte har anfört tillräcklig bevisning för sin slutsats att överträdelsen i fråga även omfattade en ”samordning, vid enstaka tillfällen, av övriga försäljningsvillkor som erbjuds individuella kunder inom horeca-segmentet i Nederländerna”.
168. Kommissionens konstaterande härom i skäl 258 och i artikel 1 i det angripna beslutet saknar således stöd.
169. Sökandens argument om en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vad rör en samordning, vid enstaka tillfällen, av övriga försäljningsvillkor som erbjöds individuella kunder inom ”horeca”-sektorn är således välgrundade.
– Påståendet om felaktig rättstillämpning och felaktig beskrivning av de faktiska omständigheterna
170. Sökanden har hävdat att kommissionens konstaterande om att det förelåg en rad avtal och/eller samordnade förfaranden mellan företagen, i den mening som avses i artikel 81 EG, grundas på en felaktig tolkning och tillämpning av denna bestämmelse (skälen 337 och 341 i det angripna beslutet).
171. Tribunalen erinrar inledningsvis om att de fyra bryggerierna, vid sina multilaterala möten och bilaterala kontakter, vid flera tillfällen utbytt känslig information om marknaden (priser, rabatternas storlek och konkreta anbud till vissa kunder), som både var tämligen detaljerad (handlingar som åberopas i skälen 129 och 174 i det angripna beslutet) och som innehöll konkreta uppgifter om priser (handlingar som åberopas i skälen 76, 89, 117, 129 och 174 i det angripna beslutet), rabatter och bidrag till priskampanjer (handlingar som åberopas i skälen 143 och 165 i det angripna beslutet), samt att de även utbytt information om kunder och försäljningsställen, både vad avser ”horeca”-sektorn (handlingar som åberopas i skälen 92, 143, 156, 165 och 184 i det angripna beslutet) och vad avser försäljning för konsumtion i hemmet (handlingar som åberopas i skälen 76 och 156 i det angripna beslutet).
172. Vissa konkreta förslag rörande beteendet på marknaden diskuterades också, däribland ett förslag att höja priserna i två steg vad avser försäljning för konsumtion i hemmet (handling som åberopas i skäl 89 i det angripna beslutet).
173. Omständigheterna att det aldrig upprättades några officiella protokoll från ”Catherijne-mötena”, att diskussionsämnena nästan aldrig togs upp i interna skrivelser och att dagordningar och anteckningar från dessa möten förstördes i november 1998 (InBevs förklaring som citeras i skäl 61 i det angripna beslutet) tyder dessutom på att dessa diskussioner, tvärtemot vad sökanden har påstått, var hemliga och att deltagarna var medvetna om att deras beteende var rättsstridigt och således försökte dölja det.
174. Tvärtemot vad sökanden har påstått framgår det av den skriftliga bevisning som kommissionen har undersökt att deltagarna uppnått ett samförstånd vad avser vissa förslag, bland annat om att låta Interbrew få ett avtal med en inköpscentral för detaljhandlare (handling som åberopas i skäl 236 och fotnot nr 531 i det angripna beslutet) och om att på ett samordnat sätt höja sina priser före eller under år 1998 (handling som åberopas i skäl 89 i det angripna beslutet).
175. Att det därmed förelåg ett avtal, i den mening som avses i artikel 81 EG, vederläggs inte av den omständigheten att bryggeriernas samförstånd förmodligen inte omfattade hur prishöjningen konkret skulle genomföras eller av den omständigheten att prishöjningen i realiteten aldrig genomfördes på marknaden.
176. Även om man antar att ett avtal aldrig kom till stånd, vad avser den tänkta konkurrensbegränsningens specifika detaljer, har kommissionen rätt i sitt konstaterande att bryggerierna genom att regelbundet föra sådana diskussioner klart visat en gemensam vilja att få till stånd ett konkurrensbegränsande avtal (skäl 341 i det angripna beslutet).
177. Det faktum att bryggerierna regelbundet och under lång tid utbytte känslig information som allmänheten inte fick tillgång till, och som de fyra bryggeriernas företrädare ansåg vara av sådan vikt att de förde anteckningar därom och använde sig av i intern korrespondens, har med säkerhet lett till att vart och ett av bryggerierna kunnat minska osäkerheten om hur deras konkurrenter kommer att bete sig i framtiden.
178. I detta sammanhang måste det, såvida motsatsen inte bevisas, vilket det åvilar de berörda aktörerna att göra, presumeras att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. Detta gäller i än högre grad när samordningen har skett regelbundet under en lång period, vilket var fallet i förevarande mål (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 162).
179. Sökanden anser i huvudsak att denne har brutit denna presumtion genom att bevisa att de fyra bryggerierna, trots dessa diskussioner, självständigt bestämt hur de ska agera på marknaden.
180. Detta argument kan inte godtas. Förvisso visar InBev-direktörernas förklaringar och omständigheten att Heineken inte höjde sina priser förrän i februari 2000 att varje bryggeri under den tid som överträdelsen påstås ha varat hade sin egen marknadspolicy. Samtidigt är denna omständighet, även om den tyder på att bryggerierna inte gjort några formella åtaganden eller på ett effektivt sätt samordnat sitt beteende, inte tillräcklig som bevisning för att bryggerierna aldrig beaktat den information som utbyttes vid de aktuella mötena när de efter eget skön bestämde sitt beteende på marknaden.
181. Sökanden har således inte lyckats bryta den presumtion som har uppställts i den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 178 ovan.
182. Tribunalen konstaterar därför att de omständigheter som enligt kommissionen tillsammans ska anses utgöra ett samordnat förfarande i enlighet med den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 36 och 37 ovan, i förevarande fall är för handen, vad rör dels en samordning av priser och prishöjningar på öl, dels en samordning, vid enstaka tillfällen, av fördelningen av kunderna.
183. Tribunalen anser därför att kommissionen hade rätt att beteckna beteendena i fråga som ”en serie avtal [och/eller] samordnade förfaranden”, eftersom dessa beteenden både innehöll delar som ska betecknas som ”avtal” och delar som ska betecknas som ”samordnade förfaranden”. Kommissionen hade att bedöma en komplicerad situation vad gäller de faktiska omständigheterna, varför de två varianter av överträdelse som kommissionen har hänvisat till i artikel 1 i det angripna beslutet inte ska förstås som att det samtidigt och kumulativt krävs att uppgifterna om de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall visar på att det både har förekommit ett avtal och ett samordnat förfarande, utan att det är fråga om en rad omständigheter, varav vissa ska förstås som ett avtal och andra som samordnade förfaranden, i den mening som avses i artikel 81 EG, vilken inte kräver en uppdelning i respektive form av överträdelse när det som här är fråga om en sammansatt överträdelse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 264).
184. Sökanden har slutligen gjort gällande att principen ne bis in idem
har åsidosatts, vilket gör att sökanden inte kan hållas ansvarig för det påstådda samrådet med de belgiska bryggerierna vad avser segmentet öl som säljs under distributörens varumärke.
185. Sökanden har bland annat gjort gällande att samrådet mellan belgiska och nederländska bryggerier redan omfattas av beslut 2003/569 och att sökanden i nämnda beslut inte har ådömts några böter för sin närvaro vid mötena i Breda mellan Interbrew Nederland och de belgiska bryggerierna Interbrew Belgique, Alken-Maes, Haacht och Martens, varför kommissionen inte nu, utan att åsidosätta principen ne bis in idem
– vilken förbjuder att ett företag ådöms ansvar för ett beteende som det tidigare har friats från –, kan ådöma sökanden ansvar för det beteende som denne tidigare har friats från.
186. Tribunalen erinrar om att principen om ne bis in idem, som utgör en allmän unionsrättslig princip som unionsdomstolen har att upprätthålla, innebär ett förbud mot att vidta sanktionsåtgärder mot samma person mer än en gång för samma rättsstridiga beteende i syfte att skydda samma rättsliga intresse. Tillämpningen av denna princip underkastas ett tredubbelt krav på att det rör sig om samma faktiska omständigheter, att det är fråga om en och samma regelöverträdare och att det är ett och samma rättsliga intresse som skyddas (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 41 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 338).
187. I förevarande fall ingår sökanden inte bland de personer till vilka beslut 2003/569 eller meddelandet om invändningar i samma ärende riktas. Det framgår klart av skälen 250−260 i beslut 2003/569 att sökandens deltagande i mötena i Breda endast omnämns i beskrivningen av de faktiska omständigheterna och att kommissionen inte har gjort någon rättslig bedömning vad avser detta deltagande. Det är vidare uppenbart att nämnda beslut på intet sätt syftar till att uttala sig om sökandens deltagande i samrådet mellan belgiska och nederländska bryggerier.
188. Eftersom sökanden inte har ådömts böter i beslut 2003/569 vad avser det rättsstridiga beteende som är i fråga i förevarande fall, finns det inget stöd för dennes argument om åsidosättande av principen ne bis in idem .
189. Sökandens argument om felaktig rättstillämpning saknar således stöd.
190. Sökanden har slutligen inte visat att det angripna beslutet innehåller någon felaktig rättstillämpning i hur artikel 81.1 EG har tillämpats, varför tribunalen även avfärdar dennes argument, som i huvudsak vilar på samma premiss, om att kommissionen har misstolkat denna bestämmelse och därmed åsidosatt oskuldspresumtionen samt underlåtit att anföra tillräckliga skäl för konstaterandet om överträdelsen.
– Slutsats
191. Tribunalen anser som ett sista led i sin prövning av den andra grunden ovan att kommissionens konstaterande om en samordning, vid enstaka tillfällen, av försäljningsvillkor som rör annat än priserna till individuella kunder inom ”horeca”-sektorn i Nederländerna saknar tillräckligt stöd i bevisningen, varför det inte kan godtas (se punkterna 159−169 ovan).
192. Artikel 1 i det angripna beslutet ska således ogiltigförklaras i den del som rör denna del av överträdelsen i fråga, varvid sökandens böter ska nedsättas i motsvarande mån. De konkreta detaljerna kommer att avhandlas i punkterna 344 och 345 nedan.
193. Talan ska ogillas i övriga delar vad avser den andra grunden.
Den tredje grunden: Överträdelsens varaktighet
Parternas argument
194. Sökanden invänder mot kommissionens bedömning att överträdelsen började den 27 februari 1996 och avslutades den 3 november 1999, vad avser dess del i densamma. Sökanden anser bland annat att det ställs särskilt höga beviskrav vad avser frågan när en överträdelse har börjat respektive avslutats och att dessa beviskrav inte är uppfyllda i förevarande fall.
195. Vad avser mötet den 27 februari 1996, som räknas som överträdelsens början, hävdar sökanden att de anteckningar som åberopas av kommissionen i skäl 67 i det angripna beslutet rör en allmän diskussion om ”osäkra krediter” inom ”horeca”-sektorn och att en sådan diskussion inte kan anses begränsa konkurrensen.
196. Vad rör mötet den 3 november 1999, som räknas som överträdelsens slut, hävdar sökanden att kommissionens konstaterande att detta möte var rättsstridigt motsägs av InBev-direktörernas förklaringar.
197. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
198. Överträdelsens varaktighet är ett rekvisit för begreppet överträdelse enligt artikel 81.1 EG, och bevisbördan för att styrka detta åvilar i första hand kommissionen. Enligt rättspraxis fordras härvid bland annat att kommissionen, när bevisning saknas som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta dagar (domen i det ovan i punkt 78 nämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
199. I förevarande fall ifrågasätter sökanden både överträdelsens inledningsdatum och dess avslutningsdatum.
– Frågan hur överträdelsens inledningsdatum har bestämts
200. Kommissionen har räknat den 27 februari 1996 som inledningsdatum för överträdelsen i fråga, vilket är den dag som det första ”Catherijne-mötet” hölls, ett möte som kommissionen har direkt bevisning för att de fyra bryggerierna närvarade vid.
201. Såsom konstaterats i punkterna 159−169 ovan utgör anteckningarna om detta möte, vilka citeras i skäl 67 i det angripna beslutet, inte i sig ett antal bevisuppgifter som i lagens mening är tillräckliga för att kommissionen ska kunna konstatera en överträdelse som består av en samordning, vid enstaka tillfällen, av övriga försäljningsvillkor till individuella kunder inom ”horeca”-sektorn.
202. Detta gör dock inte i sig att dessa uppgifter skulle vara utan betydelse för bedömningen när överträdelsen som helhet inleddes.
203. Tribunalen kan nämligen konstatera att mötet den 27 februari 1996 ingick som en del i en rad återkommande möten där samma personer deltog och som hölls under liknande omständigheter. Dessa möten, vilka benämndes ”Catherijne-samråd” och ”övriga löpande ärenden” och i vilka företrädare för de fyra nederländska bryggerierna Heineken, InBev, Grolsch och Bavaria deltog, hölls parallellt med CBK:s officiella möten, och de diskussioner som fördes i detta sammanhang dagfördes aldrig i protokoll och relateras nästan aldrig i interna skrivelser. I InBevs förklaring beskrivs dessa möten också som att de ingår i en mötesserie, och till beslutet har det bifogats ett schema som innehåller namn, adresser, datum och ort för en stor del av dessa möten, däribland mötet den 27 februari 1996 (skäl 44 i det angripna beslutet).
204. Det finns både i InBevs förklaring och i ett stort antal andra bevisuppgifter stöd för konstaterandet att mötena i denna mötesserie hade ett konkurrensbegränsande syfte (se punkterna 171−176 ovan). Det föreligger härvid en rad indicier som visar på att mötena var regelbundna och att de hade ett konkurrensbegränsande syfte. InBevs förklaring, som har ett betydande bevisvärde, gör att det – i frånvaro av bevisning som talar emot densamma – också går att visa att det konkurrensbegränsande syftet gäller för samtliga möten i fråga, även om det inte finns tillräcklig bevisning om vad som avhandlades vid vissa av mötena.
205. Sökanden anser att denna logik inte kan tillämpas när det gäller att bestämma när överträdelsen började och avslutades. Sökanden hävdar bland annat att kommissionen är skyldig att styrka exakt vilket datum som överträdelsen började.
206. Det ska anmärkas att kommissionen när den fastställde inledningsdatum för överträdelsen inte endast höll sig till uppgifter som rör mötet den 27 februari 1996.
207. Kommissionen har nämligen i skälen 466−469 i det angripna beslutet, vad avser vart och ett av de berörda bryggerierna, däribland sökanden, angett att respektive bryggeri deltagit i överträdelsen ”åtminstone mellan den 27 februari 1996 och den 3 november 1999”. I skäl 56 i det angripna beslutet har kommissionen dessutom preciserat att överträdelsen enligt InBevs förklaring började långt före år 1996, närmare bestämt:
– ”år 1990 eller ännu tidigare”, vad avser diskussionerna om att höja ”horeca”-priserna,
– ”åren 1993−1994” vad avser diskussionerna om rabatter och uppdelning mellan bryggerierna av försäljningsställen inom ”horeca”,
– ”år 1987” vad avser diskussionerna mellan Oranjeboom-Interbrew och Bavaria rörande öl som säljs under distributörens varumärke.
208. Eftersom InBevs förklaring har ett så betydande bevisvärde, kunde kommissionen med rätta konstatera att överträdelsen i fråga började senast vid de första mötena år 1996, vilka ingår i det schema som bifogats InBevs förklaring, och i vilka InBev deltog sedan bryggeriet förvärvat Oranjeboom år 1995.
209. Eftersom det för det första visats att sökanden företräddes vid mötet den 27 februari 1996 och det för det andra framgår av InBevs förklaring att sökanden var inblandad i ”Catherijne-mötena” sedan början av år 1993 eller år 1994, kunde kommissionen med rätta konstatera att sökanden var inblandad i överträdelsen i fråga åtminstone från och med den 27 februari 1996.
210. Omständigheten att det i det angripna beslutet inte har konstaterats att en överträdelse förelåg före detta datum ska nämligen förstås som eftergift gentemot det angripna beslutets adressater. Det ska härvid även anmärkas att tribunalen inte har anmodats att avgöra huruvida denna eftergift var lagenlig eller lämplig (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 40 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 340 och 341).
211. Eftersom det är fråga om ett möte som ingår som ett led i ett system med regelbundna möten som har bevisats ha ett konkurrensbegränsande syfte, kan konstaterandet om överträdelsens inledningsdatum inte vederläggas av sökandens argument om att det inte föreligger någon konkret bevisning om vad som avhandlades vid mötet den 27 februari 1996.
212. Invändningen om hur överträdelsens inledningsdatum har fastställts ska således avfärdas.
– Frågan hur överträdelsens slutdatum ska bestämmas
213. Kommissionen har räknat den 3 november 1999 som slutdatum för överträdelsen vad avser samtliga berörda bryggerier (skälen 466−469 i det angripna beslutet). Detta är det sista ”Catherijne-möte” för vilket kommissionen har direkt bevisning för att samtliga fyra bryggerier närvarade. Detta möte finns med i slutet på det kronologiska schema som bifogats InBevs förklaring. Enligt ett svar från InBev på en förfrågan om upplysningar från kommissionen, var mötet den 3 november 1999 ett ”Catherijne-möte (horeca-frågor/övriga löpande ärenden); som alltid vid Catherijne-samråden diskuterades främst alltför generösa avtal och fredlig samexistens” (skäl 221 i det angripna beslutet).
214. Sökanden anser att denna förklaring motsägs av vissa förklaringar från InBev-direktörer som deltog i mötet den 3 november 1999. Sökanden har åberopat följande passager:
– ”Den 19 augusti 1999 hölls ett samråd som jag deltog i. Den 3 november 1999 hölls ett möte som herr ... och jag deltog i. I båda fallen diskuterades beteendena på marknaden i konkreta termer. Mötet var mer informellt.”
– ”Det har förekommit möten mellan fyra horeca-direktörer (Heineken, Grolsch, Bavaria och Interbrew). Jag deltog endast i ett av dessa möten, närmare bestämt den 3 november 1999 i Enschede. Herr ... tog med mig dit för att presentera mig. Detta möte var tämligen innehållslöst. Det handlade snarare om ett samkväm, utan någon särskild dagordning. Det fälldes vissa generella kommentarer om rabatter. Jag hade intrycket att det sedan flera år tillbaka fanns en sorts schema eller regel för rabatterna, men inget sades uttryckligen. Man pratade bara i mycket allmänna ordalag om totala belopp för rabatterna, varvid några enskilda incidenter togs upp. Mitt intryck var att schemat inte fungerade som det var tänkt. Varje aktör beslutade om sin egen strategi. Det förekom kanske vissa försök till påtryckningar men var och gjorde ändå som den själv ville.”
215. Tribunalen konstaterar att de av sökanden åberopade uttalandena, tvärtemot vad sökanden har hävdat, inte strider mot kommissionens konstateranden. Hänvisningarna till ”generösa avtal” och ”fredlig samexistens” samt ”schemat” och ”regeln för rabatter” avsåg helt klart samordningen av de rabattsatser som tillämpades för ”horeca”-kunderna. Den enda precisering som tillkommit i InBev-direktörernas förklaringar rör hur detaljerade diskussionerna var, varvid det påstås att de begränsade sig till ”generella kommentarer” och att diskussionerna inte fick någon inverkan på marknaden, det vill säga kommentaren att ”schemat inte fungerade som det var tänkt”. Såsom redan anmärkts gör dock varken den omständigheten att diskussionerna var allmänt hållna eller att de inte fick någon inverkan på marknaden att de berörda mötena inte ska anses utgöra en överträdelse (se punkterna 69−71 ovan).
216. Den omständigheten att mötet den 3 november 1999 ingår i ett system med möten med konkurrensbegränsande syfte (se punkterna 203 och 204 ovan) och att de ämnen som togs upp hade samband med tidigare diskussioner med konkurrensbegränsande syfte visar dessutom på att redan syftet med att kalla till möten var att se till att dessa diskussioner kunde fortsätta.
217. Även om man skulle anse att det som sägs i de förklaringar från InBev‑anställda som åberopas av sökanden delvis strider mot vad som sägs i InBevs svar på begäran om upplysningar, står det hursomhelst klart att den senare uppgiftens bevisvärde är högre än den förra uppgiftens i enlighet med rättspraxis, av vilken det framgår att ett svar som avges för ett företags räkning är värt mer tilltro än vad någon anställd har uppgett, oavsett vilken erfarenhet eller åsikt som den anställde kan ha (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet LR AF 1998 mot kommissionen, punkt 45).
218. Invändningen om hur överträdelsens slutdatum har fastställts saknar därför stöd, vilket innebär att den grunden ska förkastas i dess helhet.
Den första grunden: Åsidosättande av principen om god förvaltningssed
Parternas argument
219. Sökanden har i huvudsak hävdat att kommissionen har åsidosatt principen om god förvaltningssed genom att inte ha genomfört en komplett, noggrann och opartisk undersökning. Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen systematiskt har tolkat de handlingar som förekommer i undersökningen på ett partiskt och tendentiöst sätt. Sökanden hävdar för det andra att de förklaringar som avgetts som en följd av InBevs begäran om mildare behandling, och som utgjort grundstenen i den bevisning som kommissionen har byggt sitt beslut på, borde ha bedömts med större försiktighet. Sökanden har för det tredje anfört att det är uppenbart att kommissionen har gjort ett selektivt urval från den övriga bevisning den hade tillgång till och att kommissionen i det angripna beslutet endast citerat passager från denna bevisning som talar för att en överträdelse har förekommit, samtidigt som kommissionen avsiktligen bortsett från övriga parters argument som vederlägger dess slutsatser. Sökanden kritiserar för det fjärde den kommissionsledamot som ansvarar för konkurrensfrågor för dennes uttalanden i ett nederländskt tv-program omedelbart efter meddelandet om invändningar. Dessa uttalanden visar bland annat att kommissionen hade bestämt sig för att bryggerierna var skyldiga redan innan dessa hade beretts möjlighet att försvara sig mot meddelandet om invändningar.
220. Sökanden hävdar för det femte att kommissionen har ändrat sina invändningar under undersökningen. Sökanden har i huvudsak gjort gällande att invändningen om tillfälligt samråd om uppdelning av kunder inom ”horeca”-sektorn och sektorn försäljning för konsumtion i hemmet inte finns med i meddelandet om invändningar. Sökanden har för det sjätte gjort gällande att kommissionen inte har analyserat den bevisning som visar att sökanden arbetat hårt för att vinna över konkurrenterna och att sökanden självständigt satt sina priser.
221. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
222. Enligt fast rättspraxis är en av de viktigaste garantier som unionsrätten ger i administrativa förfaranden den behöriga institutionens skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (domstolens dom av den 21 november 1991 i mål C‑269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I‑5469, punkt 14; svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑453).
223. I förevarande fall erinrar tribunalen, vad rör påståendet att kommissionen inte har gjort en noggrann och opartisk bevisprövning, för det första om att kommissionen, såsom redan konstaterats i slutet av prövningen av den andra grunden ovan, funnit tillräcklig bevisning för slutsatsen att artikel 81 EG har åsidosatts, vad gäller de två delar som ingår i överträdelsen i fråga (se punkt 155 ovan). Tribunalen har inom ramen för sin prövning av denna grund redan beaktat sökandens kritik mot bedömningen av InBevs förklaring och sökandens hänvisning till den bevisning som har framkommit under det administrativa förfarandet och som skulle kunna tala emot denna förklaring.
224. Sökandens argument om att undersökningen inte var fullständig, noggrann och opartisk överlappar således dess argument inom ramen för den ovan prövade andra grunden, varför de förstnämnda argumenten inte behöver prövas separat.
225. I den mån som sökandens argument om de uttalanden som gjorts av den kommissionsledamot som ansvarar för konkurrensfrågor ska tolkas som att det görs gällande att oskuldspresumtionen har åsidosatts, konstaterar tribunalen, för det andra, att dessa argument saknar relevans för tvistens avgörande.
226. Frågan huruvida en överträdelse har förekommit ska nämligen uteslutande bedömas utifrån de bevisuppgifter som kommissionen har insamlat. Om det administrativa förfarandet leder till att en överträdelse fastställs, gör den omständigheten att det kan bevisas att kommissionen under detta förfarande i förtid har uttryckt sin övertygelse om att det föreligger en överträdelse inte att bevisningen om överträdelsen i sig förlorar sitt bevisvärde (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95−T‑32/95, T‑34/95−T‑39/95, T‑42/95−T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95−T‑65/95, T‑68/95−T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑491, punkt 726).
227. I vilket fall som helst kan en kommissionsledamots uttalanden i en nederländsk TV-sändning där det bland exempel på kommissionens ingripanden nämns att nederländska konsumenter ”betalat för mycket för sin öl” på grund av bryggeriernas beteende, även om ordvalet kan anses olyckligt, inte utgöra tillräcklig bevisning för slutsatsen att kommissionen bestämt sig på förhand redan innan beslutet meddelades.
228. Kommissionen har som ett kollegium överlagt på grundval av ett förslag till beslut. Tvärtemot vad sökanden har påstått kan den berörda kommissionsledamotens uttalanden om kommissionens olika undersökningar inte leda till slutsatsen att kommissionen redan ansåg att bryggerierna var skyldiga.
229. Vad för det tredje rör argumentet att meddelandet om invändningar inte överensstämmer med det angripna beslutet vad avser invändningen om en uppdelning av kunderna inom sektorerna ”horeca” och försäljning för konsumtion i hemmet konstaterar tribunalen att sökandens invändningar saknar stöd.
230. Det framgår nämligen av meddelandet om invändningar att kommissionen klart och tydligt har angett att parterna gjort sig skyldiga till ett sådant samråd. Det framgår av punkterna 262−272 i meddelandet om invändningar att kommissionen uttryckligen angett att bryggerierna samrått om en uppdelning av kunderna inom ”horeca”-sektorn. Vidare framgår det av punkterna 311 och 312 i meddelandet om invändningar att de angivna invändningarna bland annat åsyftade uppdelning av kunderna mellan bryggerierna.
231. Med hänsyn till det ovan anförda kan talan inte bifallas med stöd av den första grunden.
Den sjätte grunden: Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, av principen om god förvaltningssed och av sökandens rätt till försvar, vilken består i att sökanden vägrats tillgång till en handling i ärendet och övriga berörda företags svar på meddelandet om invändningar
Parternas argument
232. Sökanden gör för det första gällande att kommissionen vägrat denne tillgång till övriga berörda företags svar på meddelandet om invändningar, vilket har påverkat dess rätt till försvar. Sökanden hävdar bland annat att dessa svar hade gjort det möjligt för denne att åberopa andra uppgifter till sitt försvar som stöder slutsatsen att bryggerierna aldrig samrått vad gäller den nederländska ölmarknaden. Sökanden gör dessutom gällande att kommissionen i skäl 203 i det angripna beslutet har använt sig av en uppgift från Heinekens svar som bevisning mot sökanden, i vilket Heineken medgett att det förekommit diskussioner om priset på fatöl, trots att sökanden aldrig fått del av denna uppgift.
233. Sökanden har för det andra gjort gällande att kommissionen vägrat denne tillgång till en handling i ärendet som denne skulle ha haft nytta av för sitt försvar, vilket strider mot artikel 27.2 i förordning nr 1/2003. Sökanden har särskilt anmärkt att denne inte haft tillgång till översikten över hur många kunder inom ”horeca”-sektorn som bryggerier vunnit eller blivit av med under åren 1997−2001. Sökanden anser, tvärtemot kommissionen, att dessa upplysningar inte var konfidentiella och att denne med stöd av denna handling hade kunnat visa att det förekom ständiga fluktuationer inom ”horeca”-sektorn på den nederländska ölmarknaden, vilket visar på en stark konkurrens mellan bryggerierna.
234. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
235. Enligt artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 ska ”[b]erörda parters rätt till försvar … iakttas fullt ut under förfarandet. De skall ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. ...”
236. Enligt fast rättspraxis innebär rätten att få tillgång till akten, som kan anses vara en del av rätten till försvar, att kommissionen bör ge det berörda företaget möjlighet att gå igenom samtliga handlingar som förekommer i akten och som kan vara relevanta för dess försvar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C‑199/99 P, Corus UK mot kommissionen, REG 2003, s. I‑11177, punkt 125–128, och förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T‑30/91, Solvay mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1775, punkt 81).
237. Dessa omfattar såväl uppgifter som är till sökandens fördel som till dess nackdel, med undantag från andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella upplysningar (domen i de ovan i punkt 41 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 68).
238. Vad avser handlingar som är till nackdel innebär den omständigheten att en handling inte lämnats ut endast att rätten till försvar har åsidosatts om det berörda företaget visar dels att kommissionen grundat sig på denna handling till stöd för sitt påstående att en överträdelse har ägt rum och om detta påstående inte kunnat bevisas utan hänvisning till denna handling. Det ankommer således på det berörda företaget att visa att kommissionens slutsats i dess beslut hade blivit en annan om denna icke delgivna handling inte hade kunnat ingå i bevisningen (domen i de ovan i punkt 41 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 71−73).
239. När det gäller underlåtenhet att lämna ut en handling som är till företagets fördel, behöver det berörda företaget däremot bara visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen har kunnat inverka negativt för företaget på förfarandets fortskridande och innehållet i kommissionens beslut. Det räcker att företaget visar att det hade kunnat utnyttja nämnda, för företaget fördelaktiga, handlingar till sitt försvar (domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P−C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 318, och domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 81), genom att exempelvis visa att det skulle kunna ha åberopat uppgifter som inte stämmer med kommissionens bedömning i meddelandet om invändningar, och således på något sätt kunnat påverka bedömningen i beslutet (domen i de ovan i punkt 41 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 75).
240. Sökanden hävdar i förevarande grund att denne inte fått tillgång till dels svaren på övriga berörda företags svar på meddelandet om invändningar, dels en handling i ärendet som kommissionen ansett vara konfidentiell.
– Övriga företags svar på meddelandet om invändningar
241. Det ska erinras om att meddelandet om invändningar är en rättsakt med syftet att fastställa föremålet för förfarandet mot ett företag och att garantera företagets rätt till försvar på ett effektivt sätt (se förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑69/04, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2567, punkt 80 och där angiven rättspraxis).
242. Det är mot denna bakgrund som meddelandet om invändningar kringgärdas av processuella garantier som har sin grund i principen om rätt till försvar, däribland rätten att beredas tillgång till handlingarna i kommissionens ärende.
243. Svaren på meddelandet om invändningar ingår inte i akten i utredningen i egentlig mening (domen i de ovan i punkt 226 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 380).
244. Vad avser handlingar som inte ingick i akten vid tidpunkten för meddelandet om invändningar är kommissionen endast skyldig att överlämna övriga berörda parters svar på meddelandet om de innehåller nya uppgifter till fördel eller nackdel för det undersökta företaget.
245. Enligt punkt 27 i kommissionens tillkännagivande om reglerna för tillgång till kommissionens handlingar i ärenden enligt artiklarna 81 [EG] och 82 [EG], enligt artiklarna 53, 54 och 57 i EES-avtalet och enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 (EUT C 325, 2005, s. 7), beviljas parter i regel inte tillgång till andra parters svar på meddelandet om invändningar. En part ges endast tillgång till dessa handlingar om de ska anses utgöra nya bevisuppgifter till det undersökta företagets fördel eller nackdel och rör anklagelser mot detsamma som framförts i kommissionens meddelande om invändningar.
246. Vad rör uppgifter som är till det undersökta företagets nackdel framgår av fast rättspraxis att om kommissionen avser att använda en uppgift från ett svar på ett meddelande om anmärkningar för att styrka en överträdelse, ska övriga företag som berörs av detta förfarande ges tillfälle att yttra sig över en sådan ny bevisuppgift (förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 226 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 386, och dom av den 27 september 2006 i mål T‑314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3085, punkt 50).
247. I förevarande fall hävdar sökanden att kommissionen i skäl 203 i det angripna beslutet som bevisning mot sökanden använt sig av en uppgift från Heinekens svar som innebär att Heineken medger att diskussioner fördes om priset för fatöl, men att denna uppgift inte delgetts sökanden.
248. Tribunalen anmärker att i det angivna skälet har kommissionen, som svar på sökandens och Heinekens argument, angett att slutsatsen att rättsstridiga diskussioner fördes vid mötet den 8 januari 1999 har sin grund i tidigare angivna uppgifter, närmare bestämt InBevs förklaring och anteckningar som förts av Grolschs och sökandens företrädare. Även om kommissionen tillagt att Heineken ”med vissa reservationer” själv medgett att prisdiskussioner förts i sitt svar på meddelandet om invändningar, är det endast fråga om ett tillägg till ett antal indicier som kommissionen har grundat sig på i sina slutsatser om mötet i fråga. Denna uppgift kan inte anses som en ny uppgift till sökandens nackdel.
249. Vad rör nya uppgifter som är till det undersökta företagets fördel framgår av rättspraxis att kommissionen inte är skyldig att på eget initiativ bereda tillgång till dem om kommissionen under det administrativa förfarandet har avslagit en begäran om tillgång till handlingar som hör till akten i utredningen, varför det bara kan vara fråga om ett åsidosättande av rätten till försvar om det står klart att det administrativa förfarandet hade kunnat leda till ett annat resultat om sökanden hade beretts tillgång till handlingarna i fråga under detta förfarande (domen i de ovan i punkt 226 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 383).
250. Om sökanden påstår att det föreligger uppgifter till dennes fördel i de handlingar som inte lämnats ut, så måste denne åtminstone på något sätt förklara hur dessa handlingar är av nytta för dennes försvar.
251. Sökanden måste exempelvis visa på uppgifter som eventuellt kan vara till dennes fördel eller visa något tecken på att sådana uppgifter verkligen föreligger och att de således är till nytta för dennes sak (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3435, punkterna 351−359).
252. I förevarande fall hävdar sökanden att svaren från övriga parter som berörs av förfarandet skulle ge denne möjlighet att kunna åberopa andra uppgifter till sin fördel som styrker slutsatsen att bryggerierna aldrig samrått vad avser den nederländska ölmarknaden.
253. Om sökanden gör gällande att de andra företagen i sina svar på meddelandet om invändningar också anfört argument för att ifrågasätta överträdelsen, ska det anmärkas att ett sådant påstående inte räcker för att sådana argument ska kunna anses som uppgifter som är till dennes fördel (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 251 nämnda målet Jungbunzlauer mot kommissionen, punkterna 353 och 355).
254. Sökanden har således inte visat på vilka nya uppgifter till dennes fördel eller nackdel som eventuellt kan förekomma i nämnda svar på meddelandet om invändningar.
255. Talan kan således inte bifallas med stöd av invändningen att sökanden inte fått tillgång till dessa svar.
– Påståendet om en konfidentiell handling
256. Sökanden har kritiserat kommissionens vägran att låta denne få tillgång till den förteckning över kunder i ”horeca”-sektorn som olika bryggerier vunnit eller förlorat under perioden 1997−2001, vilket är en handling som ingår bland handlingarna i akten i förfarandet. Sökanden anser att denne absolut behöver dessa handlingar för sitt försvar, eftersom de bör visa att det har förekommit förändringar inom ”horeca”-sektorn i Nederländerna och att kommissionens slutsats att konkurrensen var begränsad inom denna sektor är felaktig.
257. Tribunalen finner, utan att det är nödvändigt att avgöra huruvida kommissionen har rätt i sitt beslut att sekretessbelägga de aktuella uppgifterna, att sökanden inte har visat att den aktuella kundförteckningen hade kunnat vara till nytta för dess försvar.
258. Det framgår nämligen av skäl 259 i det angripna beslutet att kommissionens slutsats att sökanden varit med om att fördela kunder inom ”horeca”-sektorn har sin grund i en intern skrivelse från Heineken, vilken rör ett möte med en ledamot av sökandens bolagsstyrelse, vilken återges i skäl 184 och tolkas i skälen 187−189 i det angripna beslutet. Uppgifterna om vilka kunder bryggerierna vunnit och förlorat under den aktuella perioden kan i vilket fall som helst inte anses utgöra en uppgift som är till sökandens fördel vad avser detta konstaterande.
259. Invändningen om vägran att lämna ut en handling som innehåller en förteckning över kunder inom ”horeca”-sektorn saknar således stöd, vilket innebär att grunden i sin helhet saknar stöd.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 23 i förordning nr 1/2003, av riktlinjerna och av principerna om proportionalitet och likabehandling, vad avser hur bötesbeloppet har bestämts
Parternas argument
260. Sökanden vänder sig för det första mot hur kommissionen har beräknat bötesbeloppet, särskilt i dess analys av hur allvarlig överträdelsen är. Sökanden anser särskilt att eftersom kommissionen i det angripna beslutet har dämpat sina mycket allvarliga anklagelser i meddelandet om invändningar, borde kommissionen ha kunnat beteckna överträdelsen som klart mindre allvarlig. Sökanden hävdar vidare att kommissionen, vid bedömningen hur allvarlig överträdelsen är, inte har beaktat att överträdelsen inte haft någon inverkan på den nederländska ölmarknaden. Sökanden anser för övrigt att överträdelsens inverkan på marknaden, tvärtemot vad som anges i skäl 452 i det angripna beslutet, kan mätas.
261. Sökanden anser för det andra att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att kraftigt avvika från sin tidigare beslutspraxis, särskilt i förhållande till vad kommissionen har beslutat om böter i sitt beslut 2003/569, i sitt beslut 2002/759/EG av den 5 december 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (Ärende COMP/37.800/F3 – Bryggerier i Luxemburg) (EGT L 253, 2002, s. 21) och i sitt beslut 2005/503/EG av den 29 september 2004 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (Ärende COMP/C.37.750/B2 – Brasseries Kronenbourg/Heineken) (EUT L 184, 2005, s. 57).
262. Sökanden har för det tredje anfört att kommissionen har åsidosatt proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen genom att bötesbeloppet är oproportionerligt i förhållande till de böter som Heineken och Grolsch ålagts. Sökanden har anmärkt att kommissionen fäst för stor vikt vid dess omsättning när den bestämde bötesbeloppet och på detta sätt missuppfattat styrkeförhållandena mellan bryggerierna och deras respektive ställning på den aktuella marknaden. Sökanden anser vidare att kommissionen när den fastställde grundbeloppet för böterna borde ha beaktat dess omsättning med avdrag för punktskatter.
263. Kommissionen har bestritt de argument sökanden har anfört.
Tribunalens bedömning
264. Det ska inledningsvis anmärkas att enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 kan kommissionen genom beslut ålägga företag och … böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81 EG. Enligt samma bestämmelse får för varje företag … som deltagit i överträdelsen, böterna inte överstiga 10 procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning.
265. Kommissionen har enligt fast rättspraxis ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller val av metod för beräkning av böter. Denna metod, som beskrivs i riktlinjerna, präglas av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med bestämmelserna i förordning nr 1/2003 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2009 i de förenade målen C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7191, punkt 112).
266. På områden där kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning, exempelvis som att bestämma ett bötesbelopp enligt förordning nr 1/2003, är prövningen av bedömningarnas rättsenlighet dessutom begränsad till en prövning av att det inte har förekommit någon uppenbart oriktig bedömning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 18 juli 2005 i mål T‑241/01, Scandinavian Airlines System mot kommissionen, REG 2005, s. II‑2917, punkt 79).
267. Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och dess egen begränsning av detta utgör däremot inte något hinder för att gemenskapsdomstolen utövar sin obegränsade behörighet (domen i det ovan i punkt 40 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 538). Unionsdomstolen får således upphäva, sätta ned eller höja det bötesbelopp som företagen har ålagts av kommissionen (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 februari 2007 i mål C‑3/06 P, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2007, s. I‑1331, punkterna 60–62).
268. Förevarande grund består av följande delgrunder: 1) felaktig bedömning av överträdelsens allvar, 2) åsidosättande av likabehandlingsprincipen med hänsyn till kommissionens tidigare beslutspraxis och 3) åsidosättande av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen med hänsyn till de bötesbelopp som ålagts övriga företag som berörs av det angripna beslutet.
– Den första delgrunden: Felaktig bedömning av överträdelsens allvar
269. Enligt artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 ska när bötesbeloppet fastställs hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.
270. Enligt fast rättspraxis ska bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i ärendet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan, varvid kommissionen förfogar över ett utrymme för eget skön (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P−C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 241, och av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8681, punkt 91).
271. I punkt 1 A första stycket i riktlinjerna påpekas särskilt att ”[v]id bedömningen av överträdelsens allvar skall man beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden”.
272. Inom ramen för sin fulla prövningsrätt ankommer det emellertid på tribunalen att bedöma om bötesbeloppet är proportionerligt i förhållande till överträdelsens svårighetsgrad och att göra en avvägning mellan överträdelsens svårighetsgrad och de omständigheter som sökanden har åberopat (förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 136)
273. Sökanden har anfört två argument för att ifrågasätta kommissionens bedömning av hur allvarlig överträdelsen är.
274. Sökanden motsätter sig för det första att överträdelsen ska ses som mycket allvarlig och hänvisar till att kommissionen i det angripna beslutet har dragit tillbaka flera delar av överträdelsen jämfört med vad som påstods i meddelandet om invändningar.
275. Enligt punkt 1 A andra stycket tredje strecksatsen i riktlinjerna avses med mycket allvarliga överträdelser bland annat ”horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader”.
276. Enligt fast rättspraxis hör konkurrensbegränsande samverkan av detta slag till de mest allvarliga formerna vad avser snedvridning av konkurrensen, eftersom deras syfte helt enkelt är att undanröja konkurrensen mellan de deltagande företagen, och de strider därför mot unionens grundläggande syften (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 272 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 147 och där angiven rättspraxis).
277. Kommissionen gjorde således rätt när den konstaterade att sökanden deltagit i en överträdelse som bestod i en rad avtal och/eller samordnade förfaranden med syfte att minska konkurrensen på den gemensamma marknaden, särskilt genom samordningen av priser och prishöjningar och uppdelning av kunderna, varför sökandens argument om att överträdelsen inte kan anses vara mycket allvarlig saknar stöd.
278. Konstaterandet i skäl 442 i det angripna beslutet att överträdelsen i förevarande fall, med hänsyn till dess karaktär, enligt riktlinjerna ska anses såsom mycket allvarlig är således inte felaktigt. Denna slutsats vederläggs inte av den omständigheten att vissa delar av överträdelsen som anges i meddelandet om invändningar inte har tagits med i det angripna beslutet, eftersom beslutet innehåller uppgifter som gör att överträdelsen ska anses vara mycket allvarlig.
279. Sökanden har för det andra gjort gällande att kommissionen felaktigt ansett att det inte gick att mäta den konkurrensbegränsande samverkans inverkan på marknaden och att kommissionen inte beaktat uppgifter i handlingarna i ärendet som visar att överträdelsen inte haft någon inverkan på marknaden.
280. Även om överträdelsens konkreta påverkan på marknaden är en faktor som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens svårighetsgrad, är det bara ett kriterium vid sidan om flera andra, såsom överträdelsens art och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. I punkt 1 A första stycket i riktlinjerna anges dessutom att denna påverkan på marknaden endast ska beaktas om den är mätbar.
281. Överenskommelser om horisontell samverkan avseende priser eller uppdelning av marknader av det här aktuella slaget kan vidare klassificeras som mycket allvarliga överträdelser på grundval endast av överträdelsernas art, utan att kommissionen är skyldig att visa att överträdelsen haft en konkret påverkan på marknaden. Överträdelsens konkreta påverkan på marknaden utgör endast en omständighet bland flera andra, som, om den är mätbar, gör det möjligt för kommissionen att höja böternas grundbelopp utöver det lägsta möjliga bötesbeloppet på 20 miljoner euro (domstolens dom av den 3 september 2009 i mål C‑534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7415, punkterna 74 och 75).
282. I förevarande fall har kommissionen angett följande i skäl 452 i det angripna beslutet:
”Det är inom ramen för detta förfarande omöjligt att avgöra vilken faktisk påverkan den samling avtal som överträdelsen består av har haft på den nederländska marknaden, och kommissionen grundar sig således inte på en bestämd påverkan, vilket följer riktlinjerna, enligt vilka den konkreta påverkan ska beaktas när den kan mätas ... Kommissionen kommer således inte att beakta påverkan på marknaden för att bestämma hur stora böter som ska åläggas i förevarande fall.”
283. I skäl 455 i det angripna beslutet, som innehåller kommissionens slutsats om hur allvarlig överträdelsen är, har kommissionen angett följande:
”Med hänsyn till överträdelsens karaktär och till den omständigheten att överträdelsen berörde hela det nederländska territoriet anses adressaterna för beslutet ha begått en mycket allvarlig överträdelse av artikel 81 [EG].”
284. Av dessa passager framgår att kommissionen vid sin bedömning av hur allvarlig överträdelsen är inte har grundat sig på överträdelsens faktiska inverkan utan på överträdelsens art och på storleken av den geografiska marknad som berörs.
285. Med hänsyn till den konstaterade överträdelsens art, varvid det ska anmärkas att den bland annat innebar en samordning av priser och prishöjningar samt en tillfällig uppdelning av kunderna, kunde kommissionen, utan att bryta mot någon regel, avstå från att beakta vilken inverkan överträdelsen hade på marknaden.
286. Kommissionen har således inte frångått riktlinjerna och åsidosatt de av sökanden åberopade principerna genom att förklara att överträdelsen i fråga var mycket allvarlig.
287. Sökandens argument om att den konkurrensbegränsande samverkan inte hade någon inverkan på marknaden saknar således stöd, och samma sak gäller för delgrunden i dess helhet.
– Den andra delgrunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen med hänsyn till kommissionens beslutspraxis
288. Tribunalen vill inledningsvis anmärka att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör en rättslig ram för åläggande av böter på konkurrensområdet (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4071, punkt 292) och att kommissionen, beträffande förordning nr 17 och förordning 1/2003, har ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet, för att kunna styra företagens beteende så att de iakttar konkurrensreglerna (förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑1181, punkt 216) och för att vid varje tillfälle kunna anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (domen i de ovan i punkt 270 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 169).
289. I förevarande fall har sökandens böter som redan nämnts bestämts utifrån överträdelsens varaktighet och allvar, i enlighet med artikel 23.3 i förordning nr 1/2003. Den enda omständigheten att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har ålagt lägre böter för liknande beteenden utgör härvid inte ett giltigt argument.
290. Sökanden har av samma skäl inget stöd för sitt påstående att likabehandlingsprincipen har åsidosatts. Domstolen har nämligen vid flera tillfällen slagit fast att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden endast kan vara vägledande vid fastställelsen av om det eventuellt förekommer diskriminering, eftersom det är föga troligt att de individuella omständigheterna, såsom marknaderna, varorna, företagen och de berörda tidsperioderna, är identiska (se domen i de ovan i punkt 270 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 233 och där angiven rättspraxis).
291. Vad avser sökandens argument om nivån på de böter som ålagts i de tre tidigare besluten 2003/569, 2002/759 och 2005/503 ska det inledningsvis anmärkas att kommissionen i besluten 2002/759 och 2005/503, till skillnad från vad som är fallet i det angripna beslutet, i vilket kommissionen ansett att överträdelsen i fråga var ”mycket allvarlig”, ansett att det där var fråga om en ”allvarlig” överträdelse. Sökanden kan således inte hänvisa till dessa beslut som stöd för sitt påstående att sökanden har diskriminerats.
292. Med åberopande av beslut 2003/569 menar sökanden att likabehandlingsprincipen har åsidosatts genom att böterna för de berörda belgiska bryggerierna var betydligt lägre än vad som är fallet i det angripna beslutet, trots att varken överträdelsernas art eller förhållandena på de berörda marknaderna motiverar en sådan skillnad i behandling.
293. Tribunalen vill härvid anmärka att kommissionen i sin bedömning av överträdelsens allvar tar hänsyn till ett stort antal omständigheter, vilka inte följer av någon tvingande eller uttömmande förteckning över kriterier som ska tas i beaktand e och att kommissionen dessutom inte är skyldig att tillämpa en exakt matematisk formel, oavsett om det rör sig om det totala beloppet av de ålagda böterna eller de olika delarna av detsamma (se förstainstansrättens dom av den 13 januari 2004 i mål T‑67/01, JCB Service mot kommissionen, REG 2004, s. II‑49, punkterna 187 och 188 och där angiven rättspraxis).
294. Att göra en direkt jämförelse mellan de böter som ålagts de berörda företagen i dessa båda beslut rörande helt andra överträdelser skulle riskera att urvattna den särskilda funktionen av de olika stegen av beräkningen av ett bötesbelopp. De slutliga bötesbeloppen speglar nämligen de särskilda omständigheterna för varje konkurrensbegränsande samverkan och de bedömningar som gjorts i det enskilda fallet.
295. Av det ovan anförda följer att sökandens situation, vad avser bötesnivån, inte kan jämföras med vad som var fallet för de företag som berörs av de åberopade äldre besluten.
296. Invändningen om åsidosättande av likabehandlingsprincipen med hänsyn till kommissionens tidigare beslutspraxis ska därför förkastas.
– Den tredje delgrunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen vad avser de bötesbelopp som ålagts övriga deltagare i ifrågavarande konkurrensbegränsande samverkan
297. Sökanden gör i denna delgrund i huvudsak gällande att kommissionens bedömning av hur grundbeloppet ska bestämmas är felaktig genom att kommissionen gjort åtskillnad mellan de berörda företagen (skäl 462 i det angripna beslutet).
298. Tribunalen vill härvid erinra om att enligt riktlinjerna kan kommissionen, för det fall en överträdelse begås av flera företag, såsom den har gjort i förevarande fall, variera grundbeloppet för att beakta varje företags särskilda inverkan genom att dela in kartelldeltagarna i grupper, ”särskilt när det är stor skillnad i storleken på de företag som begått en överträdelse av samma slag” (punkt 1 A sjätte stycket i riktlinjerna). Vidare anges i riktlinjerna att ”principen om lika sanktioner för samma beteende [kan] om omständigheterna kräver det leda till att olika belopp tillämpas på de berörda företagen utan att denna skillnad följer en enkel beräkningskalkyl” (punkt 1 A sjunde stycket i riktlinjerna).
299. Det följer av fast rättspraxis att kommissionen, när den fastställer bötesbelopp på grundval av överträdelsens allvar, inte är skyldig att säkerställa att de slutliga bötesbeloppen för de berörda företagen återspeglar de skillnader som finns beträffande företagens totala omsättning för det fall den utdömer böter mot flera företag som är inblandade i samma överträdelse. I stället har kommissionen möjlighet att dela upp företagen i grupper (förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T‑213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, punkt 385, och av den 27 september 2006 i mål T‑330/01, Akzo Nobel mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3389, punkt 57).
300. En sådan uppdelning i kategorier måste dock vara förenlig med principen om likabehandling, enligt vilken lika situationer inte får behandlas olika eller olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Bötesbeloppet ska vidare enligt rättspraxis i vart fall stå i proportion till de omständigheter som har beaktats vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är (förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål T‑161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II‑3555, punkt 124).
301. I förevarande fall har kommissionen i sin bedömning av hur de berörda företagen ska grupperas, såsom framgår av skälen 457 och 458 i det angripna beslutet, valt att beakta företagens relativa styrka på marknaden i fråga utifrån ett enda kriterium, närmare bestämt deras ölförsäljning i Nederländerna under överträdelsens sista hela kalenderår, det vill säga år 1998.
302. Kommissionen har utifrån denna utgångspunkt delat upp företagen i tre kategorier. Den första kategorin består av Heineken, som hade en försäljning av öl i Nederländerna på mellan 450 000 000 och 480 000 000 euro. Den andra kategorin består av Grolsch och InBev, som hade en försäljning i Nederländerna på mellan 150 000 000 och 180 000 000 euro. Sökanden ingår i den tredje kategorin, med en försäljning i Nederländerna på mellan 100 000 000 och 130 000 000 euro. Bötesbeloppen för respektive kategori var på 65 000 000 euro, 25 000 000 euro och 17 000 000 euro.
303. Genom detta tillvägagångssätt, som grundas på en beräkning av de berörda företagens marknadsandelar, har kommissionen valt en konsekvent metod för att dela upp kartellmedlemmarna i tre kategorier, vilket är sakligt motiverat med hänsyn till den storleksskillnad vad gäller marknadsandelar som förelåg mellan företagen i dessa tre kategorier (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 288 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 220). Dessutom kan det konstateras att kommissionen genom detta tillvägagångssätt inte frångick sin vanliga metod såsom den anges i riktlinjerna. Sökanden anser att denne hade svagast ställning av de företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, men detta speglas också av den omständigheten att sökanden förts till den tredje kategorin.
304. Sökanden menar att valet att använda omsättning som enda kriterium gör att företagens respektive möjlighet att snedvrida konkurrensen på den nederländska ölmarknaden inte framgår tillräckligt tydligt. Tribunalen anser att omsättningen, även om den inte utgör ett avancerat verktyg för bedömningen, är ett adekvat kriterium för att på konkurrensrättens område uppskatta de berörda företagens storlek och ekonomiska styrka (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80−103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, punkt 121).
305. Detta kriterium har tillämpats på ett korrekt sätt i förevarande fall, varför det inte finns något stöd för påståendet att likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen har åsidosatts när grundbeloppet för böterna bestämdes.
306. Vad avser sökandens invändningar mot att punkskatter ingår i den omsättning som använts vid beräkningen av de individualiserade utgångsbeloppen erinrar tribunalen om att eftersom den relativa styrkan för sökanden jämfört med övriga deltagare i den konkurrensbegränsande samverkan på denna marknad inte påverkas av detta faktum, så skulle ett eventuellt beslut att inte beakta punkskatter eller andra skatter inte ha påverkat kommissionens slutliga ställningstagande. Det är endast om kommissionen har beräknat de individualiserade grundbeloppen för övriga berörda företag utan hänsyn till punktskatter som likabehandlingsprincipen kan ha åsidosatts.
307. Sökanden har inte visat att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen vid den individuella bedömningen, varför talan inte kan bifallas med stöd av förevarande delgrund.
308. Den fjärde grunden ska således förkastas i sin helhet.
Den femte grunden: Det administrativa förfarandet har tagit orimligt lång tid
Parternas argument
309. Sökanden hävdar för det första att det administrativa förfarandet har tagit orimligt lång tid, vilket har påverkat dennes rätt till försvar. Sökanden har bland annat gjort gällande att omständigheterna runt varje möte, trots kommissionens inspektioner år 2000 och de svar som kommissionen erhöll på sin begäran om upplysningar, aldrig klargjorts, så att svaranden kunde fråga ut de berörda direktörerna.
310. Sökanden har vidare gjort gällande att den omständigheten att det administrativa förfarandet tagit orimligt lång tid lett till oproportionerliga böter, eftersom kommissionens bötespolicy under tiden blivit strängare.
311. Sökanden hävdar för det andra att med hänsyn till förfarandets totala längd var nedsättningen med 100 000 euro på grund av att förfarandet tagit orimligt lång tid för lite och oproportionerligt.
312. Kommissionen har anfört att den i skälen 497−500 i det angripna beslutet uttryckligen medgett att förfarandet tagit orimligt lång tid och att den därför satt ned sökandens böter betydligt.
313. Kommissionen anmärker vidare att även om det i fast rättspraxis fastställts att administrativa förfaranden måste genomföras inom en rimlig tidsfrist, kan den omständigheten att förfarandet tagit längre tid än så endast leda till att ett beslut med konstaterande om en överträdelse ogiltigförklaras, om det står klart att åsidosättandet av denna princip skadat de berörda företagens rätt till försvar.
314. Kommissionen anser härvid att sökanden genom delgivningen av inspektionsbeslutet av den 17 mars 2000, tvärtemot vad denne hävdar, har fått kunskap om de flesta delar av överträdelsen och upplysningar om de marknader och den period som berörs. Enligt kommissionen innehöll redan detta beslut uppgifter om konkurrensbegränsande ageranden som rör fastställande av priser, uppdelning av marknaderna och/eller informationsutbyte vad avser den nederländska ölsektorn, både vad avser detaljhandelsmarknaden och ”horeca”-marknaden. Sökandens argument saknar också stöd med hänsyn till att sökanden tillställts detaljerade frågor alltsedan år 2001.
315. Kommissionen vänder sig slutligen mot sökandens argument att nedsättningen av böterna på grund av att förfarandet tagit för lång tid inte var proportionerlig. Kommissionen anser att den förfogar över ett stort utrymme för eget skön på detta område och att den fritt kan besluta om att på eget initiativ medge en sådan nedsättning. Kommissionen har vidare anmärkt att det administrativa förfarandet i förevarande fall varat kortare tid än i andra ärenden där den har medgett sådana nedsättningar.
Tribunalens bedömning
316. Enligt fast rättspraxis utgör iakttagandet av en rimlig tidsfrist i handläggningen av administrativa förfaranden som rör konkurrenspolitik en allmän unionsrättslig princip som säkerställs av unionsdomstolen (domen i de ovan i punkt 239 nämnda förenade målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkterna 167–171, och dom av den 21 september 2006 i mål C‑113/04 P, Technische Unie mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8831, punkt 40).
317. Vid tillämpningen av denna princip ska det göras åtskillnad mellan det administrativa förfarandets två skeden, det vill säga utredningsskedet, innan meddelandet om invändningar skickas, och resten av det administrativa förfarandet, som var och en svarar mot en egen intern logik (domen i det ovan i punkt 316 nämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 42).
318. Den första perioden, som omfattar tiden fram till meddelandet om invändningar, börjar löpa den dag då kommissionen vidtar åtgärder som innebär anklagelser om att en överträdelse har skett och som ska göra det möjligt för kommissionen att ta ställning till det fortsatta förfarandet. Den andra perioden omfattar tiden från meddelandet om invändningar till antagandet av det slutliga beslutet. Denna period ska göra det möjligt för kommissionen att slutgiltigt ta ställning till den påtalade överträdelsen (domen i det ovan i punkt 316 nämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 43).
– Det administrativa förfarandets längd
319. I förevarande fall har kommissionen i skäl 498 i det angripna beslutet medgett att det administrativa förfarandet har tagit orimligt lång tid och att detta var dess eget fel.
320. Den första fasen av det administrativa förfarandet, det vill säga perioden från det att sökanden delgavs inspektionsbeslutet i mars 2000 fram till det att sökanden erhöll meddelandet om invändningar i augusti 2005, varade nämligen i 65 månader.
321. Undersökningens inspektioner genomfördes under mars och april 2000, varför den samlade tiden för denna fas av det administrativa förfarandet inte kan rättfärdigas av den enda omständigheten att kommissionen sänt ett antal begäran om upplysningar mellan år 2001 och år 2005.
322. Eftersom kommissionen inte har lämnat några andra upplysningar eller förklaringar om utredningsåtgärderna under denna period, ska den första fasen av förfarandet anses ha tagit orimligt lång tid (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 16 december 2003 i de förenade målen T‑5/00 och T‑6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5761, punkt 77).
323. Den andra fasen av det administrativa förfarandet, det vill säga tiden från det att sökanden mottog meddelandet om invändningar till det att kommissionen antog det angripna beslutet i april 2007, varade i 20 månader, vilket, i brist på andra förklaringar, ska anses vara längre tid än vad som normalt borde ha behövts för beslutet.
324. Det administrativa förfarandet i fråga har således tagit orimligt lång tid och detta berodde på kommissionen senfärdighet, som lett till att principen om rimlig tidsfrist har åsidosatts.
– Frågan huruvida detta gör det angripna beslutet rättsstridigt
325. Enligt fast rättspraxis kan ett konstaterande att principen om rimlig tidsfrist har åsidosatts endast leda till att ett beslut som konstaterar en överträdelse ska ogiltigförklaras om förfarandets längd har påverkat det beslut som fattats efter avslutat förfarande (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 316 nämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
326. I förevarande fall hävdar sökanden att den omständigheten att den första fasen av det administrativa förfarandet tagit orimligt lång tid har inverkat på dennes rätt till försvar, och således med nödvändighet påverkat det beslut som fattades efter avslutat förfarande.
327. Sökanden har i huvudsak gjort gällande att dennes möjlighet att effektivt försvara sig mot anklagelserna i meddelandet om invändningar har försvårats, eftersom denne fram till den 30 augusti 2005, då sökanden erhöll detta meddelande, inte med precision kunnat identifiera syftet med kommissionens undersökning. Enligt sökanden skiljer det nästan tio år mellan de klandrade beteendena och den tidpunkt då denne fick möjlighet att reagera på framställda invändningar, vilket lett till att det varit svårt för sökanden att samla in bevisning till sin fördel vad avser segmentet försäljning för konsumtion i hemmet, på grund av att vissa av de anställda som hade direkt kunskap om de klandrade omständigheterna hade lämnat företaget.
328. Tribunalen anser att sökanden har fel i sitt påstående att denne inte förrän i meddelandet om invändningar fick en helt klar bild av undersökningens syfte.
329. Det framgår nämligen av inspektionsbeslutet, som sökanden delgavs den 17 mars 2000, att kommissionens undersökning rörde särskilt angivna konkurrensbegränsande beteenden såsom ”fastställande av priser, uppdelning av marknaderna och/eller informationsutbyte vad avser den nederländska ölsektorn, både vad avser detaljhandelsmarknaden och ’horeca”-marknaden’. I den begäran om upplysningar som sändes till sökanden i oktober 2001 preciserades vad det rörde sig om för typ av möten, datum och orter i kommissionens undersökning.
330. Dessa meddelanden har, tvärtemot vad sökanden hävdar, gett sökanden möjlighet att få tillräcklig klarhet i vad undersökningen hade för syfte, vilka överträdelser som denne eventuellt skulle komma att hållas ansvarig för och vilka marknadssegment som berördes, och därmed identifiera och insamla eventuell bevisning som är till dennes fördel.
331. Sökanden har framfört argument om att denne haft svårigheter att insamla bevisning till sin fördel, men har inte anfört några konkreta upplysningar till stöd för detta påstående, särskilt vad avser exakt vilka datum de berörda anställda lämnade företaget, varför det var så viktigt för dess försvar att erhålla upplysningar från dessa personer och varför det inte längre var möjligt att inhämta upplysningar från dessa personer (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 316 nämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 64).
332. Sökandens påstående att denne alltsedan undersökningen inleddes var ovetande om undersökningens syfte och kommissionens eventuella invändningar, varför denne inte kunde förbereda sitt försvar och insamla upplysningar till sin fördel, saknar således stöd.
333. Sökanden har således inte visat att dennes rätt till försvar har skadats genom att det administrativa förfarandet tagit orimligt lång tid.
334. Tribunalen förkastar slutligen sökandens argument att dess böter blev högre än vad som hade blivit fallet om kommissionen hade avslutat det administrativa förfarandet fortare.
335. Kommissionen har vid förhandlingen medgett att den höjde den allmänna nivån för böter runt år 2005, det vill säga under det administrativa förfarandet i fråga, men denna omständighet kan inte beaktas vid bedömningen av på vilket sätt förfarandets längd har påverkat det angripna beslutets innehåll. Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa överträdelser innebär inte att den kan fråntas möjligheten att höja denna nivå inom de gränser som anges i förordning nr 1/2003, om detta är nödvändigt för att säkerställ a genomförandet av konkurrenspolitiken. En effektiv tillämpning av konkurrensreglerna kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (domen i de ovan i punkt 304 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 109, och domen i de ovan i punkt 270 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 169).
336. Eftersom den omständigheten att principen om rimlig tidsfrist inte har iakttagits inte har påverkat det beslut som fattades efter det att förfarandet i fråga avslutades, kan denna omständighet inte leda till att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.
– Bötesnedsättningens storlek
337. Vad avser sökandens argument om att kommissionen inte nedsatt böterna tillräckligt med hänsyn till att förfarandet tagit orimligt lång tid ska det anmärkas att felaktigheter under förfarandet, även när de inte utgör skäl för att ogiltigförklara beslutet, kan ge anledning att nedsätta böterna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 38 nämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkterna 26−48, och domen i det ovan i punkt 322 nämnda målet Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, punkterna 436−438).
338. Den omständigheten att en rimlig tidsfrist inte har iakttagits kan ge kommissionen anledning att med hänsyn till billighet nedsätta bötesbeloppet, eftersom en sådan möjlighet ligger inom dess befogenhet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 316 nämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkterna 202−204).
339. Kommissionen har i förevarande fall beslutat att nedsätta sökandens böter med hänsyn till att det administrativa förfarandet tagit orimligt lång tid (skälen 498 och 499 i det angripna beslutet).
340. Den omständigheten att kommissionen har beslutat att använda sig av denna möjlighet hindrar inte tribunalen från att inom ramen för sin obegränsade behörighet medge ytterligare en nedsättning av bötesbeloppet.
341. Kommissionens nedsättning med ett schablonbelopp på 100 000 euro tar inte hänsyn till storleken av sökandens böter, vilka före nedsättningen uppgick till 22 950 000 euro, och kan följaktligen inte anses som en nedsättning som innebär att tillräcklig hänsyn tas till det fel som har begåtts genom att en rimlig tidsfrist inte har iakttagits under det administrativa förfarandet.
342. Sökanden har härvid helt rätt i sitt påstående att kommissionen inte har tagit tillräcklig hänsyn till det fel som denna har begått genom att åsidosätta principen om rimlig tidsfrist, när den nedsatte böterna med angivet belopp.
343. Tribunalen anser, mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet och med hänsyn till dess obegränsade behörighet, att nedsättningen i fråga, för att sökanden ska ges en rimlig kompensation för att förfarandet tagit orimligt lång tid, ska bestämmas till 5 procent av det totala bötesbeloppet.
Slutsats om böterna
344. Tribunalen beslutar, med hänsyn till sin prövning av sökandens grunder och i med tillämpning av sin obegränsade behörighet, att ändra sökandens böter, dels genom att ändra grundbeloppet från 17 000 000 euro till 16 150 000 euro, på grund av att artikel 1 i det angripna beslutet har ogiltigförklarats i den del det konstateras att överträdelsen innehöll en samordning, vid enstaka tillfällen, av vissa andra affärsvillkor än vilka priser som erbjöds individuella kunder inom ”horeca”-sektorn i Nederländerna (se punkterna 191 och 192 ovan), dels genom att, med anledning av att en rimlig tidsfrist inte har iakttagits under förfarandet, nedsätta böterna med 5 procent av det ändrade bötesbeloppet i stället för med 100 000 euro (se punkt 343 ovan).
345. I enlighet med denna ändring höjs bötesbeloppet med 35 procent på grund av överträdelsens varaktighet, utifrån det ändrade grundbeloppet, och minskas med 5 procent, på grund av att en rimlig tidsfrist inte har iakttagits under förfarandet. Sökandens böter fastställs således till 20 712 375 euro.
Rättegångskostnader
346. Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
347. Sökandens talan har delvis bifallits. Tribunalen anser att det mot bakgrund av omständigheterna i målet därför är skäligt att fastställa att sökanden ska bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av kommissionens rättegångskostnader och att kommissionen ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader och ersätta en tredjedel av sökandens rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Artikel 1 i kommissionens beslut K(2007) 1697 av den 18 april 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (Ärende COMP/B/37.766 – Den nederländska ölmarknaden) ogiltigförklaras i den del som Europeiska kommissionen där har konstaterat att Bavaria NV deltagit i en överträdelse som innehöll en samordning, vid enstaka tillfällen, av vissa andra affärsvillkor än vilka priser som erbjöds individuella kunder inom ”horeca”-sektorn i Nederländerna.
2) De böter som ålagts Bavaria i artikel 3 c i beslut K(2007) 1697 fastställs till 20 712 375 euro.
3) Talan ogillas i övrigt.
4) Bavaria ska bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av kommissionens rättegångskostnader.
5) Kommissionen ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader och ersätta en tredjedel av Bavarias rättegångskostnader.