62001TJ0322_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-322/01,
Roquette Frères SA,
Lestrem (Frankrig), ved avocats O. Prost, D. Voillemot og A. Choffel,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved A. Bouquet, W. Wils, A. Whelan og F. Lelièvre, derefter ved A. Bouquet, W. Wils og A. Whelan, som befuldmægtigede, bistået af avocats A. Condomines og J. Liygonie,
sagsøgt,
angående for det første en påstand om annullation af artikel 1 og 3 i Kommissionens beslutning K(2001) 2931 endelig udg. af 2. oktober 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.756 – natriumgluconat), for så vidt som de fastsætter størrelsen af den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt, for det andet om nedsættelse af bøden og for det tredje en påstand om tilbagebetaling til sagsøgeren af retsstridigt opkrævede beløb,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne M. Jaeger og F. Dehousse,
justitssekretær: fuldmægtig I. Natsinas,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 18. februar 2004,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Roquette Frères SA (herefter »Roquette«) er et selskab, som driver virksomhed inden for den kemiske industri. Det fremstiller bl.a. natriumgluconat.
2. Natriumgluconat er en chelatdanner, som er et produkt, der inaktiverer metalioner i en række industrielle processer. De processer, det drejer sig om, omfatter bl.a. industriel rengøring (rengøring af flasker og redskaber), behandling af overflader (rustbeskyttelse, affedtning, prægning i aluminium) og vandrensning. Chelatdannere anvendes således i fødevareindustrien, kosmetikindustrien, medicinalindustrien, papirindustrien, betonindustrien og flere andre industrier. Natriumgluconat sælges over hele verden, og virksomheder konkurrerer med hinanden på verdensmarkederne.
3. I 1995 androg det samlede salg af natriumgluconat på verdensplan ca. 58,7 mio. EUR og salget i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ca. 19,6 mio. EUR. På sagstidspunktet tegnede fem virksomheder sig for næsten hele verdensproduktionen af natriumgluconat: Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (herefter »Fujisawa«), Jungbunzlauer AG (herefter »Jungbunzlauer«), Roquette, Glucona vof (herefter »Glucona«) – et joint venture, som Akzo Chemie BV, et datterselskab ejet fuldt ud af Akzo Nobel NV (herefter »Akzo«), og Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (herefter »Avebe«) ejede i fællesskab indtil december 1995 – og Archer Daniels Midland Co. (herefter »ADM«).
4. I marts 1997 underrettede De Forenede Staters justitsministerium Kommissionen om, at der, efter at der var blevet foretaget en undersøgelse af markederne for lysin og citronsyre, ligeledes var blevet indledt en undersøgelse af markedet for natriumgluconat. I oktober og december 1997 samt i februar 1998 fik Kommissionen meddelelse om, at Akzo, Avebe, Glucona, Roquette og Fujisawa havde erkendt at have deltaget i et kartel, som havde bestået i at fastsætte priserne for natriumgluconat og indbyrdes fordele de mængder, hvori produktet blev solgt i De Forenede Stater og andre lande. Efter at der var indgået aftaler med De Forenede Staters justitsministerium, blev de nævnte virksomheder pålagt bøder af de amerikanske myndigheder.
5. Den 18. februar 1998 rettede Kommissionen i henhold til artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81), en begæring om oplysninger til de vigtigste producenter, importører, eksportører og aftagere af natriumgluconat i Europa.
6. Efter at have modtaget begæringen om oplysninger meddelte Fujisawa Kommissionen, at selskabet havde samarbejdet med de amerikanske myndigheder under ovennævnte undersøgelse, og at det også ønskede at samarbejde med Kommissionen på grundlag af dennes meddelelse af 18. juli 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Efter et møde med Kommissionen den 1. april 1998 afgav Fujisawa den 12. maj 1998 en skriftlig forklaring og fremlagde et materiale, som omfattede et resumé af kartellets forløb og et antal dokumenter.
7. Den 16. og 17. september 1998 gennemførte Kommissionen i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 kontrolundersøgelser i Avebes, Gluconas, Jungbunzlauers og Roquettes lokaler.
8. Den 10. november 1998 rettede Kommissionen en begæring om oplysninger til ADM. Den 26. november 1998 meddelte ADM, at selskabet agtede at samarbejde med Kommissionen. På et møde den 11. december 1998 fremlagde det et »første bidrag som led i sit samarbejde«. Derpå afgav det den 21. januar 1999 en forklaring og fremlagde en række dokumenter om sagen for Kommissionen.
9. Den 2. marts 1999 rettede Kommissionen detaljerede begæringer om oplysninger til Glucona, Roquette og Jungbunzlauer. De tre virksomheder meddelte ved skrivelser af 14., 19. og 20. april 1999, at de ønskede at samarbejde med Kommissionen, og gav den en række oplysninger om kartellet. Den 25. oktober 1999 fremsendte Kommissionen supplerende begæringer om oplysninger til ADM, Fujisawa, Glucona, Roquette og Jungbunzlauer.
10. Den 17. maj 2000 tilsendte Kommissionen på grundlag de oplysninger, som var blevet meddelt den, Roquette og de øvrige berørte virksomheder en klagepunktsmeddelelse vedrørende overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen (herefter »EØS-aftalen«). Roquette og de øvrige berørte virksomheder fremsendte skriftlige bemærkninger som svar på Kommissionens klagepunkter. Ingen af parterne begærede en mundtlig høring eller bestred rigtigheden af de faktiske omstændigheder som fremstillet i klagepunktsmeddelelsen.
11. Den 11. maj 2001 fremsendte Kommissionen supplerende begæringer om oplysninger til Roquette og de øvrige berørte virksomheder.
12. Den 2. oktober 2001 vedtog Kommissionen beslutning K(2001) 2931 endelig udg. om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.756 – natriumgluconat) (herefter »beslutningen«). Beslutningen blev meddelt Roquette ved skrivelse af 11. oktober 2001.
13. Beslutningen indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
» Artikel 1
[Akzo], [ADM], [Avebe], [Fujisawa], [Jungbunzlauer] og [Roquette] har overtrådt artikel 81, stk. 1 […] EF og – fra den 1. januar 1994 – EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved at have deltaget i en kontinuerlig aftale og/eller samordnet praksis inden for natriumgluconatsektoren.
Overtrædelsen har haft følgende varighed:
– for så vidt angår [Akzo], [Avebe], [Fujisawa] og [Roquette]: fra februar 1987 til juni 1995
– for så vidt angår [Jungbunzlauer]: fra maj 1988 til juni 1995
– for så vidt angår [ADM]: fra juni 1991 til juni 1995.
[...]
Artikel 3
For den i artikel 1 omhandlede overtrædelse pålægges følgende bøder:
a) [Akzo]					9 mio. EUR
b) [ADM]					10,13 mio. EUR
c) [Avebe]					3,6 mio. EUR
d) [Fujisawa]				3,6 mio. EUR
e) [Jungbunzlauer]			20,4 mio. EUR
f) [Roquette]				10,8 mio. EUR
[...]«
14. Ved udmålingen af bøderne anvendte Kommissionen i beslutningen den metode, som er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«), og samarbejdsmeddelelsen.
15. Først fastsatte Kommissionen bødens grundbeløb i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed.
16. I den forbindelse fandt Kommissionen indledningsvis med hensyn til overtrædelsens grovhed, at de berørte virksomheder havde begået en overtrædelse, som i betragtning af sin art og konkrete indvirkning på natriumgluconatmarkedet inden for EØS samt det relevante markeds geografiske udstrækning var meget alvorlig (betragtning 371 til beslutningen).
17. Kommissionen fandt dernæst, at der måtte tages hensyn til virksomhedernes faktiske økonomiske muligheder for at skade konkurrencen, og at bøden måtte fastsættes på et niveau, der sikrede den en tilstrækkelig afskrækkende virkning. På grundlag af de oplysninger om de berørte virksomheders omsætning af natriumgluconat på verdensplan i det sidste år, hvori overtrædelsen havde fundet sted, nemlig 1995, som virksomhederne havde meddelt Kommissionen som svar på dens begæringer om oplysninger, og hvorudfra Kommissionen havde beregnet deres respektive markedsandele, inddelte Kommissionen følgelig virksomhederne i to grupper. Til første gruppe henførte den de virksomheder, som ifølge dens oplysninger havde en andel af verdensmarkedet for natriumgluconat på over 20%, nemlig Fujisawa (35,54%), Jungbunzlauer (24,75%) og Roquette (20,96%). For disse virksomheder fastsatte Kommissionen et grundbeløb på 10 mio. EUR. Til anden gruppe henførte den de virksomheder, som ifølge dens oplysninger havde en andel af verdensmarkedet for natriumgluconat på under 10%, nemlig Glucona (ca. 9,5%) og ADM (9,35%). For disse virksomheder fastsatte Kommissionen et grundbeløb på 5 mio. EUR, dvs. 2,5 mio. EUR for både Akzo og Avebe, der havde ejet Glucona i fællesskab (betragtning 385 til beslutningen).
18. Endvidere justerede Kommissionen grundbeløbet for at sikre bøden tilstrækkelig afskrækkende virkning og for at tage hensyn til, at store virksomheder råder over en juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden. Under hensyn til de berørte virksomheders størrelse og samlede ressourcer multiplicerede Kommissionen således de for ADM og Akzo fastsatte grundbeløb med 2,5 og forhøjede dermed disse beløb, således at grundbeløbet for ADM blev fastsat til 12,5 mio. EUR og for Akzo til 6,25 mio. EUR (betragtning 388 til beslutningen).
19. For at tage hensyn til varigheden af den overtrædelse, hver enkelt virksomhed havde begået, blev det således fastsatte grundbeløb forhøjet med 10% pr. år, dvs. med 80% for Fujisawa, Akzo, Avebe og Roquette, 70% for Jungbunzlauer og 35% for ADM (betragtning 389-392 til beslutningen).
20. Det var på denne måde, at Kommissionen fastsatte grundbeløbet for bøden til 18 mio. EUR for Roquettes vedkommende. For ADM, Akzo, Avebe, Fujisawa og Jungbunzlauer blev grundbeløbet fastsat til henholdsvis 16,88 mio., 11,25 mio., 4,5 mio., 18 mio. og 17 mio. EUR (betragtning 396 til beslutningen).
21. For det andet blev grundbeløbet for den bøde, Jungbunzlauer var blevet pålagt, forhøjet med 50% som følge af skærpende omstændigheder under henvisning til, at Jungbunzlauer havde spillet en førende rolle i kartellet (betragtning 403 til beslutningen).
22. For det tredje undersøgte, og forkastede, Kommissionen de argumenter, nogle af virksomhederne havde fremsat, om, at der for deres vedkommende burde tages formildende omstændigheder i betragtning (betragtning 404-410 til beslutningen).
23. For det fjerde indrømmede Kommissionen i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit B Fujisawa en »meget væsentlig nedsættelse« (80%) af den bøde, selskabet ville være blevet pålagt, hvis det ikke havde samarbejdet. Endvidere fandt Kommissionen, at ADM ikke opfyldte betingelserne i samarbejdsmeddelelsens afsnit C for at blive indrømmet en »betydelig nedsættelse« af den bøde, selskabet var blevet pålagt. Endelig foretog Kommissionen i henhold til meddelelsens afsnit D en »betydelig nedsættelse« af de bøder, som var blevet pålagt ADM og Roquette (40%) samt Akzo, Avebe og Jungbunzlauer (20%) (betragtning 418, 423, 426 og 427 til beslutningen).
24. Den 19. marts 2002 tilbagekaldte Kommissionen beslutningen for så vidt angår Jungbunzlauer. Den 29. september 2004 vedtog den en ny beslutning – Kommissionens beslutning K(2004) 3598 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.756 – natriumgluconat) (herefter »beslutningen af 29. september 2004«) – vedrørende Jungbunzlauer og tre andre selskaber i Jungbunzlauer-koncernen (Jungbunzlauer Ladenburg GmbH, Jungbunzlauer Holding AG og Jungbunzlauer Austria AG), hvori den pålagde selskaberne en bøde på 19,04 mio. EUR for at have deltaget i kartellet inden for natriumgluconatsektoren. Den 23. december 2004 anlagde de fire adressater for sidstnævnte beslutning sag for Retten til prøvelse af denne beslutning. Sagen blev registreret på Rettens Justitskontor under nr. T-492/04.
Retsforhandlinger og parternes påstande
25. Roquette har anlagt den foreliggende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. december 2001.
26. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 skriftligt stillet parterne en række spørgsmål, som de har besvaret inden for de fastsatte frister.
27. Parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 18. februar 2004.
28. Efter vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 vedrørende bl.a. Jungbunzlauer har Roquette ved skrivelse af 2. februar 2005 fremsat begæring om, principalt at der træffes foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i medfør af artikel 64, stk. 4, i Rettens procesreglement, subsidiært at Retten træffer sådanne foranstaltninger, som måtte være hensigtsmæssige, såsom genåbning af retsforhandlingerne eller forening af sagerne. Under hensyn til det almindelige princip om god retspleje har Retten, uden at genåbne sagen, anmodet Kommissionen om at tage stilling til Roquettes begæring. Kommissionen har ved skrivelse af 7. marts 2005 meddelt, at den ikke finder, at der er anledning til at tage Roquettes begæring til følge.
29. Roquette har nedlagt følgende påstande:
– Beslutningens artikel 1 annulleres i den udstrækning, det fastslås deri, at overtrædelsen for sagsøgerens vedkommende varede fra februar 1987 til juni 1995.
– Beslutningens artikel 3 annulleres i den udstrækning, sagsøgeren heri pålægges en bøde på 10,8 mio. EUR.
– Retten nedsætter i henhold til sin fulde prøvelsesret den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt.
– Kommissionen tilpligtes at tilbagebetale sagsøgeren det retsstridigt opkrævede bødebeløb (hovedstol samt 3,76% i renter).
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
30. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Roquette tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
31. Roquettes anbringender vedrører alle fastsættelsen af den bøde, selskabet er blevet pålagt, og drejer sig for det første om overtrædelsens grovhed, for det andet om dens varighed, for det tredje om, hvorvidt der foreligger formildende omstændigheder, for det fjerde om Roquettes samarbejde under den administrative procedure og for det femte om, hvorvidt princippet ne bis in idem finder anvendelse på grund af de bøder, Roquette er blevet pålagt af de amerikanske myndigheder.
I – Overtrædelsens grovhed
A – Indledning
32. Roquette har fremsat tre indsigelser om Kommissionens vurdering af overtrædelsens grovhed, hvorefter der for det første er fastslået et urigtigt beløb for den omsætning, der skal tages i betragtning, for det andet foretaget en fejlagtig vurdering af kartellets konkrete indvirkning på det relevante marked og for det tredje ikke er taget hensyn til Roquettes adfærd.
33. Inden det afgøres, om der er grundlag for disse indsigelser, skal det sammenfattes, hvilke faktorer der indgår i den vurdering, Kommissionen i beslutningen foretager af overtrædelsens grovhed.
34. Det fremgår af beslutningen, at Kommissionen ved vurderingen af overtrædelsens grovhed indledningsvis fandt, at de berørte virksomheder havde begået en overtrædelse, der i betragtning af sin art og konkrete indvirkning på natriumgluconatmarkedet inden for EØS samt det relevante markeds geografiske udstrækning havde været meget alvorlig og påvirket hele EØS (betragtning 334-371 til beslutningen).
35. Kommissionen fandt dernæst, at der måtte foretages »en differentieret behandling« af de berørte virksomheder for at »tage hensyn til deres faktiske økonomiske muligheder for at påføre konkurrencen væsentlig skade«, og at bøden måtte fastsættes »på et på et niveau, der sikrer en tilstrækkelig afskrækkende virkning«. Kommissionen anførte i den forbindelse, at den ville tage hver enkelt virksomheds specifikke vægt og dermed den faktiske indvirkning af dens ulovlige adfærd på konkurrencen i betragtning (betragtning 378 og 379 til beslutningen).
36. Da den skulle vurdere disse faktorer, valgte Kommissionen at basere sig på de berørte virksomheders omsætning af natriumgluconat på verdensplan i overtrædelsesperiodens sidste år, nemlig 1995. Kommissionen anførte i den forbindelse, at »da [natriumgluconat]markedet er et [...] globalt marked, udgør denne omsætning den bedst mulige målestok for de deltagende virksomheders muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere i fællesmarkedet og/eller EØS væsentlig skade« (betragtning 381 til beslutningen). Kommissionen tilføjede, at denne fremgangsmåde efter dens opfattelse underbyggedes af, at der var tale om et globalt kartel, som bl.a. havde til formål at fordele markederne på verdensplan og dermed unddrage visse områder inden for EØS-markedet konkurrence. Desuden fandt Kommissionen, at de enkelte karteldeltageres omsætning på verdensplan ligeledes gav et fingerpeg om den pågældende virksomheds bidrag til effektiviteten af kartellet som helhed eller omvendt den mangel på stabilitet, som ville have præget det, hvis virksomheden ikke havde deltaget (betragtning 381 til beslutningen).
37. Kommissionen valgte på dette grundlag at opstille to grupper virksomheder: en, der bestod af »de tre største natriumgluconatproducenter med en global markedsandel på over 20%«, og en, der bestod af virksomheder »med en væsentligt mindre andel af verdensmarkedet for natriumgluconat (under 10%)« (betragtning 382 til beslutningen). Kommissionen fastsatte et grundbeløb på 10 mio. EUR for virksomhederne i første gruppe, der omfattede Fujisawa, Jungbunzlauer og Roquette, hvis markedsandele udgjorde henholdsvis 36%, 25% og 21%, og et grundbeløb på 5 mio. EUR for virksomhederne i anden gruppe, nemlig Glucona og ADM, som begge havde en markedsandel på ca. 9%. Da Akzo og Avebe havde ejet Glucona i fællesskab, fastsatte Kommissionen for begge selskaber et grundbeløb på 2,5 mio. EUR (betragtning 385 til beslutningen).
38. Endelig justerede Kommissionen grundbeløbet for at sikre bøden tilstrækkelig afskrækkende virkning og for at tage hensyn til, at store virksomheder råder over en juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden. Under hensyn til de berørte virksomheders størrelse og samlede ressourcer multiplicerede Kommissionen således de for ADM og Akzo fastsatte grundbeløb med 2,5 og forhøjede dermed disse beløb, således at det i relation til overtrædelsens grovhed udmålte grundbeløb for ADM’s vedkommende blev fastsat til 12,5 mio. EUR og for Akzos til 6,25 mio. EUR (betragtning 388 til beslutningen).
B – Bestemmelsen af omsætningen
1. Parternes argumenter
39. Roquette har i det væsentlige påstået, at Kommissionen fastslog et urigtigt beløb for den omsætning, der skulle tages i betragtning ved udmålingen af bødens grundbeløb. Årsagen til Kommissionens fejlvurdering er ifølge Roquette, at Kommissionen lagde en omsætning til grund, som indbefattede Roquettes omsætning af moderlud, selv om den havde erkendt, at det natriumgluconatmarked, som var relevant i forbindelse med kartellet, ikke omfattede moderlud.
40. Efter at have fremhævet, at moderlud ikke er omfattet af beslutningens anvendelsesområde, har Roquette påpeget, at det fremgår af selskabets skrivelse af 19. november 1999, dets svar af 3. maj 1999 på Kommissionens begæring om oplysninger af 2. marts 1999 og dets bemærkninger af 25. juli 2000 til klagepunktsmeddelelsen, at det natriumgluconat i flydende form, Roquette fremstiller, kun består i den moderlud, selskabets særlige produktionsmetode resulterer i, og at det derfor er forskelligt fra konkurrenternes. Roquette har på dette grundlag gjort gældende, at Kommissionen ikke gjorde sig klart, at det »flydende gluconat«, hvortil Roquette henviste, udgjorde moderlud og ikke natriumgluconat i flydende form som fremstillet af selskabets konkurrenter. Roquette har i denne forbindelse ligeledes henvist til det standpunkt, Kommissionen indtager i svarskriftet, hvori den implicit medgiver, at det, Roquette benævner moderlud, ikke er helt det samme som natriumgluconat i flydende form.
41. Roquette har bestridt, at den manglende henvisning til moderlud i selskabets svar af 3. maj 1999 og 21. maj 2001 på Kommissionens begæringer om oplysninger af 2. marts 1999 og 11. maj 2001 kunne begrunde, at Kommissionen ikke sondrer mellem moderlud og natriumgluconat i flydende form. Roquette har fremhævet, at selskabet i sine svar på begæringerne om oplysninger fulgte de af Kommissionen fastlagte formater, hvori der ikke sondredes mellem »flydende gluconat« og moderlud. Endvidere skulle oplysningerne i Roquettes svar, herunder om omsætningen, ifølge selskabet vurderes på baggrund af dets tidligere forklaringer, hvorefter Roquettes flydende gluconat ikke var produkter, som var omfattet af kartellet. Roquette har i den forbindelse ligeledes henvist til Fujisawas skriftlige indlæg af 12. maj 1998, hvoraf det ifølge Roquette fremgår, at moderlud ikke er en færdigvare og ikke var omfattet af kartellet. Endelig hindrede parternes manglende angivelse af, at kartellet ikke havde omfattet Roquettes flydende natriumgluconat, ifølge Roquette ikke samtlige tredjeparter samt Kommissionen i at betragte moderlud som ikke omfattet af kartellet. Ifølge Roquette kunne Kommissionen derfor have vidst, at det, Roquette benævnte »flydende gluconat«, reelt var moderlud.
42. Roquette har derfor gjort gældende, at selskabet ikke kunne vide, at Kommissionen ikke var klar over beskaffenheden af dets flydende natriumgluconat, og at Kommissionen – hvis den ikke mente at råde over tilstrækkelige oplysninger – undlod at udvise behørig omhu, idet den ikke udbad sig de nødvendige forklaringer med hensyn til sondringen mellem Roquettes og de øvrige virksomheders »flydende gluconat« med henblik på at beregne omsætningen (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-310/94, Gruber + Weber mod Kommissionen, Sml. II, s. 1043, præmis 242). Hvis Kommissionen havde udvist større omhu, ville den ifølge Roquette have kunnet komme i besiddelse af andre dokumenter, der dokumenterede, at det var moderlud, Roquette fremstillede. Endelig har Roquette tilført retsforhandlingerne en erklæring fra selskabets administrerende direktør, hvori det bekræftes, at Roquettes flydende natriumgluconat udgjorde moderlud, og at Roquette ikke fremstillede andre former for flydende natriumgluconat end sin moderlud.
43. Subsidiært har Roquette gjort gældende, at det ifølge retspraksis er irrelevant at undersøge, hvem der er ansvarlig for en fejl i bødeberegningen, og at bøden under alle omstændigheder bør nedsættes, da der foreligger en fejl (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-156/94, Aristrain mod Kommissionen, Sml. II, s. 645, præmis 584-586).
44. Roquette finder således, at den omsætning i selskabet, der skulle lægges til grund ved fastsættelsen af bøden, ikke skulle omfatte dets salg af moderlud. Imidlertid indgår Roquettes omsætning af moderlud i den omsætning, der lægges til grund for beregningen af bødens grundbeløb i betragtning 48 til beslutningen.
45. Denne fejl ved Kommissionens vurdering betyder, at Roquettes omsætning af det produkt, overtrædelsen drejer sig om, var mindre end den omsætning, Kommissionen har lagt til grund. Kommissionen har på grund af denne fejlvurdering handlet i strid med sine egne og Domstolens regler på området og med ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. Roquette burde følgelig ikke havde været henført til »første gruppe« af producenter med en markedsandel på over 20%, for hvilke bødens grundbeløb er fastsat til 10 mio. EUR, og Kommissionen har derfor pålagt en for stor bøde.
46. Endelig har Roquette peget på, at omsætningen ifølge retspraksis er en væsentlig faktor for vurderingen af den vægt, hver enkelt virksomhed har haft som deltager i kartellet, og at det kun er omsætningen af de varer, som er omfattet af kartellet, der kan tages i betragtning som målestok for, hvor omfattende overtrædelsen har været (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 120, dommen i sagen Gruber + Weber mod Kommissionen, nævnt i præmis 42 ovenfor, præmis 237, og Rettens dom af 11.3.1999, sag T-157/94, Ensidesa mod Kommissionen, Sml. II, s. 707). Roquette finder, at det ville være i strid med ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet at lade bøden være uændret, efter at omsætningstallet var blevet reduceret som følge af udelukkelsen af resultatet af salget af moderlud. Roquette har tilføjet, at Retten i medfør af sin fulde prøvelsesret kan fastsætte en bøde selvstændigt i forhold til Kommissionen.
47. Kommissionen har afvist samtlige Roquettes argumenter. Den mener ikke, at den kunne vide, at Roquettes flydende natriumgluconat udgjorde moderlud. Efter Kommissionens opfattelse har Roquette bevidst sørget for, at der var uklarhed hvad dette angår. Til underbygning af denne påstand har Kommissionen henvist til Roquettes svar af 3. maj 1999 og 21. maj 2001 på dens begæringer om oplysninger og til et forretningsdokument, der var bilagt Roquettes skrivelse af 19. november 1999. Roquette henviser i alle disse dokumenter til flydende natriumgluconat uden at præcisere, at der er tale om moderlud. Endvidere kunne det ikke med sikkerhed udledes af henvisningerne til flydende natriumgluconat og moderlud i Roquettes skrivelse af 19. november 1999, at Roquette kun solgte flydende natriumgluconat af typen moderlud. Kommissionen har peget på, at Roquette vidste, at begæringerne om oplysninger havde til formål at vurdere, hvilket marked der havde været berørt af kartellet, for at bøderne kunne udmåles. Kommissionen finder det derfor lidet troværdigt, at Roquette i sine svar på begæringerne om oplysninger skulle have undladt at gøre opmærksom på beskaffenheden af selskabets flydende natriumgluconat, fordi Roquette ville overholde udformningen af den formular, der var blevet tilsendt selskabet, og fordi det frygtede at komme til at tilsidesætte sin pligt til samarbejde, hvis det fraveg formularen. Efter Kommissionens opfattelse er den af Roquette påberåbte dom i sagen Gruber + Weber mod Kommissionen, nævnt i præmis 42 ovenfor, ikke relevant, eftersom Kommissionen i det foreliggende tilfælde er blevet vildledt af Roquette. Endelig har Kommissionen anført, at det under den administrative procedure ikke blev oplyst af nogen af karteldeltagerne, at kartellet ikke skulle have omfattet Roquettes natriumgluconat i flydende form.
48. Subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at det ikke ville have nogen betydning for størrelsen af det af Kommissionen fastsatte grundbeløb for bøden på 10 mio. EUR, at det blev lagt til grund, at Roquettes produkt i flydende form ikke skulle have været medtaget i beregningen af selskabets omsætning af natriumgluconat.
49. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at bøden skal stå i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed og ikke til virksomhedens individuelle omsætning. Ifølge retningslinjerne skal grovheden vurderes under hensyn til overtrædelsens art, dens indvirkning på markedet, når denne kan måles, og det berørte markeds geografiske udstrækning. Desuden kan gennemførelsen af ligebehandlingsprincippet ifølge såvel retningslinjernes punkt 1 A som retspraksis føre til, at der for en og samme adfærd foretages en differentiering af bødebeløbet for de berørte virksomheder, uden at denne differentiering er resultatet af en aritmetisk beregning (Rettens dom af 13.12.2001, sag T-48/98, Acerinox mod Kommissionen, Sml. II, s. 3859, præmis 90).
50. Kommissionen finder med hensyn til det foreliggende tilfælde, at selv hvis Roquettes markedsandel skal reduceres fra 20,96 til 17,4%, er selskabet stadig en af de tre største producenter af natriumgluconat, for hvilken der bør fastsættes et grundbeløb på 10 mio. EUR. Roquette er langt større end ADM og Gluconas moderselskaber, som havde en markedsandel på under 10%, og som er blevet pålagt en bøde på 5 mio. EUR.
2. Rettens bemærkninger
51. Indledningsvis er det, i overensstemmelse med betragtning 34 og 38 til beslutningen, ubestridt, at det produkt, overtrædelsen drejer sig om, er natriumgluconat, som omfatter natriumgluconat i fast form, natriumgluconat i flydende form samt gluconsyre, men ikke det produkt, der benævnes »moderlud«.
52. Endvidere fremgår det af betragtning 48 og 381 til beslutningen, at de omsætningstal, Kommissionen har lagt til grund, er uddraget af karteldeltagernes svar på Kommissionens begæringer om oplysninger, og at tallene angiver de berørte virksomheders omsætning af natriumgluconat på verdensplan i overtrædelsesperiodens sidste år, nemlig 1995. Det er på dette grundlag, at Kommissionen har fundet, at Roquettes omsætning af natriumgluconat på verdensplan i 1995 androg 12 293 620 EUR, og at selskabets andel af verdensmarkedet følgelig kunne ansættes til 20,96% (betragtning 48 til beslutningen).
53. Kommissionen har som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten bekræftet, at beløbet 12 293 620 EUR svarer til de 80 216 582 franske francs (FRF), Roquette meddelte Kommissionen i sit svar af 21. maj 2001 på dennes begæring om oplysninger. Det fremgår af dette svar, at beløbet 80 216 582 FRF, som udgjorde Roquettes omsætning på verdensplan af natriumgluconat i 1995, svarer til summen af selskabets omsætning af natriumgluconat i fast form (60 517 501 FRF), natriumgluconat i flydende form (16 029 382 FRF) samt gluconsyre (3 669 699 FRF) i 1995.
54. Endelig har Roquette bilagt replikken en erklæring fra sin administrerende direktør, hvorefter Roquette i 1995 og de foregående år under betegnelsen »flydende gluconat« kun solgte moderlud. Kommissionen har hverken i duplikken, i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål eller under retsmødet bestridt rigtigheden af denne erklæring.
55. Det er følgelig ubestridt, at det tal for Roquettes omsætning, Kommissionen har lagt til grund, omfatter omsætningen af moderlud, skønt kartellet ikke omfattede dette produkt. Det tal for Roquettes omsætning, som er lagt til grund for fastsættelsen af bøden, er følgelig urigtigt. Roquette er fejlagtigt blevet pålagt en bøde, hvis størrelse ikke på fyldestgørende måde afspejler selskabets stilling på markedet for det produkt, overtrædelsen drejer sig om.
56. Retten skal i medfør af sin fulde prøvelsesret tage stilling til, hvilke konsekvenser denne fejl skal have, når den har behandlet Roquettes øvrige anbringender.
C – Kartellets konkrete indvirkning
1. Indledende bemærkninger
57. Roquette har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ved vurderingen af kartellets konkrete indvirkning på det relevante marked ikke har taget i betragtning, at kartellet kun havde begrænset indvirkning. Kommissionen har dermed i strid med sin egen praksis og fast retspraksis tilsidesat artikel 15 i forordning nr. 17 og proportionalitetsprincippet.
58. Det fremgår hvad dette angår af fast retspraksis, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder og dens sammenhæng, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 54, Domstolens dom af 17.7.1997, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 33, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 443).
59. Kommissionen angiver i retningslinjerne (punkt 1 A, første afsnit), at den ved vurderingen af en overtrædelses grovhed, ud over overtrædelsens art og det berørte markeds udstrækning, tager hensyn til »overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles«.
60. I det foreliggende tilfælde fremgår det af betragtning 334-388 til beslutningen, at Kommissionen rent faktisk fastsatte den på grundlag af grovheden udmålte bøde under hensyn til disse tre kriterier. Den vurderede i denne forbindelse navnlig, at kartellet havde haft en »faktisk indvirkning« på natriumgluconatmarkedet (betragtning 371 til beslutningen).
61. I betragtning 340 til beslutningen indledte Kommissionen sin vurdering på følgende måde:
»Kommissionen finder, at overtrædelsen, som er blevet begået af virksomheder, der i den periode, den foreliggende beslutning vedrører, repræsenterede over 90% af verdensmarkedet og 95% af det europæiske marked for natriumgluconat, har haft en konkret indvirkning på markedet i EØS, da den er blevet gennemført omhyggeligt. Da foranstaltningerne udtrykkeligt havde til formål at begrænse salgsmængderne, muliggøre priser, der var højere, end de ville have været uden et kartel, og begrænse salget til bestemte kunder, må de have påvirket det normale adfærdsmønster på markedet og dermed have haft indvirkning på dette.«
62. I betragtning 341 til beslutningen anførte Kommissionen, at den, »så vidt det overhovedet var muligt, [havde] sondret mellem spørgsmålet om, hvorvidt aftalerne var blevet gennemført, og spørgsmålet om, hvilke virkninger de [havde] haft på markedet«, men at det »imidlertid ikke [havde] kunnet undgås, at de faktiske omstændigheder, der [dannede] grundlag for konklusionerne vedrørende disse to punkter, til en vis grad [var] sammenfaldende«.
63. Efter denne bemærkning undersøgte Kommissionen først, om kartellet var blevet gennemført (betragtning 342-351 til beslutningen). At kartellet var blevet gennemført, fremgik efter Kommissionens opfattelse af en række omstændigheder, der vedrørte, hvad Kommissionen fandt havde været kartellets hovedhjørnesten, nemlig salgskvoterne. Endvidere henviste Kommissionen til, at det var »kendetegnende for kartellet, at det konstant [bestræbte] sig på at fastsætte mål- og/eller mindstepriser«, og tilføjede, at »disse priser [måtte] have påvirket deltagernes adfærd, skønt det ikke altid [var] lykkedes deltagerne at gennemføre dem« (betragtning 348 til beslutningen). Kommissionen drog den konklusion, at der »ikke [kunne] være tvivl om, at [kartellet] rent faktisk [var] blevet gennemført« (betragtning 350 til beslutningen).
64. Dernæst vurderede Kommissionen, hvilken indvirkning overtrædelsen havde haft på natriumgluconatmarkedet. Den henviste i den forbindelse først til undersøgelsen af det relevante marked i betragtning 34-41 til beslutningen. Derpå anførte den under henvisning til den allerede foretagne undersøgelse i betragtning 235 og 236 og de to tabeller (herefter »diagrammerne«), som var fundet i Roquettes lokaler (betragtning 354 til beslutningen):
»Udviklingen i priserne, således som den fremgår af de [diagrammer], der blev fundet under kontrolbesøget hos Roquette, viser, at det mål, kartelmedlemmerne tilsigtede, blev nået, i det mindste delvis. Det fremgår af de to [diagrammer], der angiver prisudviklingen i [franske francs (FRF)] på det europæiske natriumgluconatmarked fra 1977 til 1995, at priserne faldt i 1985. Dette fald skyldtes sandsynligvis det gamle kartels forsvinden og den deraf følgende større udnyttelse af produktionskapaciteten. Ved slutningen af 1986 var priserne næsten blevet halveret i forhold til begyndelsen af 1985. Det er højst sandsynligt, at gennemførelsen af de aftaler, som markerede dannelsen af det nye kartel, fra 1986 bidrog mærkbart til den kraftige prisforhøjelse (en fordobling), der kan konstateres fra 1987 til 1989. Efter et fald i 1989, som var mindre udtalt end i 1985, forblev priserne indtil 1995 ca. 60% højere end i 1987.«
65. I betragtning 235 og 236 til beslutningen, hvortil der henvises i betragtning 354, bemærkede Kommissionen følgende:
»(235)	To dokumenter fundet under kontrolbesøget i Roquettes lokaler, hvis betydning er tilstrækkeligt klar, udgør bevismateriale, som angiver, hvilke resultater natriumgluconatkartellet gjorde det muligt at opnå. Dokumenterne indeholder bl.a. et diagram, der angiver den »europæiske« gennemsnitspris for natriumgluconat i perioden 1977-1995.
(236)		Det fremgår på iøjnefaldende måde af [et af diagrammerne], hvordan priserne steg brat i 1981 og 1987, da henholdsvis det »første« og det »andet« kartel blev gennemført. I 1985 faldt priserne brat, samtidig med at det »første« kartel ophørte, da Roquette forlod det. Fra 1987 til 1989 steg natriumgluconatprisen stærkt; den fordobledes faktisk. Derpå forblev den i perioden 1989-1995 omkring 60% højere, end den var i 1987, hvor den var faldet tilbage. Det skal bemærkes, at natriumgluconatprisen i modsætning til i perioden 1981-1986 kunne holdes på et meget højt niveau indtil 1995.«
66. Derpå sammenfattede, undersøgte og forkastede Kommissionen de forskellige argumenter, de berørte parter havde fremført under den administrative procedure for at tilbagevise den konklusion, Kommissionen havde draget af de diagrammer, som var blevet fundet i Roquettes lokaler. Om de argumenter, der var blevet fremsat af ADM, som navnlig havde gjort gældende, at den samme prisudvikling også ville have fundet sted uden et kartel, anførte Kommissionen følgende (betragtning 359, 365 og 369 til beslutningen):
»(359)	[...] ADM’s argumenter viser ikke på overbevisende måde, at gennemførelsen af kartellet ikke kan have spillet nogen rolle i forbindelse med prisudsvingene. Skønt det af ADM opstillede scenario kan foreligge, når der ikke er noget kartel, er det også fuldt foreneligt med, at der består en ulovlig aftale. Den kapacitetsforøgelse, som kunne noteres i midten af 80’erne, kan både have været årsagen til og følgen af ophøret af det første kartel (1981-1985). Udviklingen fra og med 1987 er fuldt forenelig med den reaktivering af kartellet, der fandt sted i denne periode. At natriumgluconatprisen begyndte at stige, kan derfor ikke udelukkende skyldes konkurrencen, men skal ses i sammenhæng med den aftale, parterne havde indgået om »mindstepriser«, fordeling af markedsandele og et informations- og overvågningssystem. Alle disse faktorer bidrog til, at prisforhøjelserne slog igennem.
[...]
(365)		[Et af de] hos Roquette fundne [diagrammer] bekræfter, at priserne forblev stabile eller udviste et svagt fald i perioden 1991-1995, dvs. den periode, hvori ADM deltog i kartellet. Intet tyder på, at priserne faldt kraftigt, endsige at de var urentable. Det er mere sandsynligt, at ADM’s udtræden af markedet skyldtes de alvorlige tekniske vanskeligheder, virksomheden var stødt på umiddelbart efter at havde sluttet sig til kartellet, og som fortsatte. ADM var af samme grund på intet tidspunkt i stand til at opfylde sine salgskvoter.
[...]
(369)		Endelig er det, bl.a. i betragtning af risiciene, utænkeligt, at parterne i så lang en periode gentagne gange mødtes overalt i verden for at tildele hinanden salgskvoter, fastsætte priser og fordele kunder mellem sig, hvis kartellet, således som de har hævdet, ikke havde nogen, eller kun en begrænset, indvirkning på natriumgluconatmarkedet.«
67. Ud fra denne vurdering kan Roquettes indsigelser om Kommissionens påvisning af, at kartellet havde en konkret indvirkning, adskilles efter, om de drejer sig om de konklusioner, Kommissionen har draget med hensyn til, om kartellet blev gennemført, de faktorer, den har anvendt som grundlag for at påvise, at kartellet blev gennemført og havde indvirkning, og dens manglende hensyntagen til andre faktorer ved vurderingen af kartellets konkrete indvirkning.
2. Kommissionens valg af en angiveligt fejlagtig fremgangsmåde til påvisning af, at kartellet havde en konkret indvirkning på markedet
a) Parternes argumenter
68. Ud over at bestride relevansen af de faktorer, Kommissionen har taget i betragtning som grundlag for at påvise, at kartellet blev gennemført, og den indvirkning det havde, har Roquette bestridt, at Kommissionen ud fra konklusioner, den havde draget med hensyn til, om kartellet var blevet gennemført, kunne fastslå, at det havde en konkret indvirkning.
69. Nærmere bestemt har Roquette dels afvist Kommissionens vurdering i betragtning 340-351 til beslutningen, hvori den anfører, at kartellet må have påvirket det normale adfærdsmønster på markedet, da det blev gennemført omhyggeligt, og at det ikke nødvendigvis er en forudsætning for en effektiv implementering af aftaler, at der gennemføres nøjagtig de samme priser og mængder på markedet, men at en tilnærmelse til det aftalte niveau er tilstrækkelig. Dels har Roquette bestridt den konklusion, Kommissionen drager i betragtning 369 til beslutningen, og hvorefter den omstændighed, at parterne i en lang periode mødtes gentagne gange på trods af risiciene, må betyde, at kartellet havde indvirkning på markedet.
70. Kommissionen har bestridt, at der er grundlag for denne argumentation.
b) Rettens bemærkninger
71. Retten skal for det første bemærke, at ifølge punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne skal Kommissionen ved bødeberegningen, som foretages ud fra overtrædelsens grovhed, bl.a. tage hensyn til »overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles«.
72. Hvad skal der imidlertid helt nøjagtigt forstås ved »når den [dvs. den konkrete indvirkning] kan måles«? Skal udsagnet opfattes således, at Kommissionen alene kan tage hensyn til en overtrædelses konkrete indvirkning ved bødeberegningen, hvis, og i den udstrækning, Kommissionen kan måle indvirkningen?
73. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, må en undersøgelse af et kartels indvirkning på markedet nødvendigvis bl.a. bygge på hypoteser. Kommissionen må nemlig undersøge, hvad prisen for det pågældende produkt ville have været uden kartellet. Ved en undersøgelse af årsagerne til den faktiske prisudvikling er det imidlertid risikobetonet at søge at fastslå årsagernes respektive vægt. Det er en objektiv kendsgerning, at parterne som følge af prisaftalen netop har givet afkald på muligheden for frit at konkurrere på priserne. En vurdering af den indvirkning, der skyldes andet end karteldeltagernes frivillige afkald på priskonkurrence, må nødvendigvis bygge på rimelige formodninger, der ikke kan måles nøjagtigt.
74. Hvis dette kriterium, som kan tages i betragtning ved bødefastsættelsen, ikke skal fratages sin effektive virkning, kan Kommissionen derfor ikke kritiseres for at lægge et kartels konkrete indvirkning på det relevante marked til grund, skønt den ikke har kunnet fastslå indvirkningen kvantitativt eller fremlægge en talmæssig vurdering af den.
75. At et kartel har haft en konkret indvirkning på det pågældende marked, må følgelig betragtes som tilstrækkeligt godtgjort, hvis Kommissionen kan fremlægge konkrete og troværdige oplysninger, der med rimelig sandsynlighed viser, at kartellet har påvirket markedet.
76. I det foreliggende tilfælde fremgår det af sammenfatningen af Kommissionens vurdering (jf. præmis 61-66 ovenfor), at Kommissionen lagde to holdepunker til grund for sin konklusion, hvorefter kartellet havde haft en »konkret indvirkning« på markedet. Dels henviste den således til, at kartellets medlemmer havde gennemført kartellet omhyggeligt (jf. navnlig betragtning 340 til beslutningen, der gengives i præmis 61 ovenfor), og at dette havde bestået i en lang periode (betragtning 369 til beslutningen, gengivet i præmis 66 ovenfor). Dels fandt den, at de diagrammer, der var blevet fundet i Roquettes lokaler, udviste en vis overensstemmelse mellem de af kartellet fastsatte priser og de priser, kartellets medlemmer rent faktisk anvendte på markedet (betragtning 354 til beslutningen, gengivet i præmis 64 ovenfor).
77. Indledningsvis var det ikke kun af den omstændighed, at kartellet rent faktisk var blevet gennemført, at Kommissionen udledte, at det havde haft en konkret indvirkning på natriumgluconatmarkedet. Således som det fremgår af ovenstående uddrag af beslutningen, tilstræbte Kommissionen nemlig i så vid udstrækning som muligt at adskille undersøgelsen af, om kartellet var blevet gennemført, og undersøgelsen af, hvilken konkret indvirkning det havde haft på markedet, idet den i det væsentlige fandt, at det er en nødvendig, om end ikke en tilstrækkelig, forudsætning for at påvise, at et kartel har haft en konkret indvirkning, at kartellet er blevet gennemført (jf. i denne retning betragtning 341 til beslutningen). I betragtning 341 til beslutningen medgav Kommissionen ganske vist, at det »imidlertid ikke [havde] kunnet undgås, at de faktiske omstændigheder, der [dannede] grundlag for konklusionerne vedrørende disse to punkter, til en vis grad [var] sammenfaldende« – hvilket er årsagen til, at Kommissionen, således som Roquette har påpeget, ikke konsekvent anvendte de behørige formuleringer i begge dele af sin vurdering – men Kommissionen kan dog ikke beskyldes for at have forvekslet gennemførelsen og den konkrete indvirkning af kartellet. Desuden udgør den omstændighed, at et kartel rent faktisk er blevet gennemført, en første indikation for, at kartellet har haft en konkret indvirkning, eftersom det er en nødvendig forudsætning for, at et kartel kan have haft en konkret indvirkning, at det rent faktisk er blevet gennemført.
78. Endvidere kan Kommissionen ikke kritiseres for, at den i betragtning af, at kartellets medlemmer repræsenterede over 90% af verdensmarkedet og 95% af EØS-markedet for natriumgluconat og lagde betydelige bestræbelser i tilrettelæggelsen, opfølgningen og overvågningen af kartellets aftaler, fandt, at den omstændighed, at kartellet var blevet gennemført, udgjorde en stærk indikation for, at markedet var blevet påvirket, navnlig når Kommissionen (jf. præmis 167 nedenfor) ikke kun undersøgte dette punkt.
79. Desuden kunne Kommissionen med føje lægge til grund, at betydningen af en sådan indikation øges i takt med kartellets varighed. Et velfungerende og komplekst kartel, der, som i det foreliggende tilfælde, drejer sig om prisfastsættelse, markedsopdeling og informationsudveksling, medfører bl.a. betydelige administrations- og driftsomkostninger. Kommissionen kunne derfor med rimelighed finde, at det forhold, at virksomhederne på trods af de risici, som er forbundet med sådanne ulovlige aktiviteter, havde ladet overtrædelsen fortsætte og draget omsorg for, at den blev administreret effektivt gennem en lang periode, viste, at medlemmerne havde opnået en vis fortjeneste ved kartellet, og at dette følgelig havde haft en konkret indvirkning på det relevante marked, selv om indvirkningen ikke kunne fastslås kvantitativt.
80. Det følger af det foranstående, at Kommissionen ikke valgte en urigtig fremgangsmåde, da den skulle vurdere kartellets konkrete indvirkning på natriumgluconatmarkedet.
3. Indsigelserne om de faktorer, Kommissionen har anvendt som grundlag for at påvise, at kartellet blev gennemført, og at det havde indvirkning
a) Kartellets forskellige etaper
Parternes argumenter
81. Med hensyn til gennemførelsen af overtrædelsen sondrer Kommissionen ifølge Roquette mellem tre etaper i beslutningen, nemlig den »forberedende« etape (fra maj 1986 til april 1987), den etape, hvorunder kartellet »fungerede« (fra april 1987 til maj 1990, hvor ADM indtrådte i kartellet), og den etape, hvorunder det var »i tilbagegang« (fra maj 1990 til juni 1995). Roquette har gjort gældende, at denne sondring øjensynlig bygger på, hvor stor indvirkning kartellet havde på markedet, og at Kommissionen ikke har vurderet kartellets virkninger under første og sidste etape korrekt.
82. Efter Roquettes opfattelse havde kartellet under den forberedende etape ikke nogen konkret konkurrencebegrænsende indvirkning på markedet, eftersom parterne i dette tidsrum kun etablerede kontakter og enedes om de overordnede principper for kartellet. På samme måde som Kommissionen i betragtning 106 til beslutningen anerkender, at mødet i maj 1986 ikke havde nogen virkninger og derfor ikke skal tages i betragtning ved vurderingen af kartellets indvirkning, havde mødet den 19. og 20. februar 1987 efter Roquettes opfattelse heller ikke nogen virkninger, hvorfor Kommissionen heller ikke skulle have taget det i betragtning. Under sidstnævnte møde var det ifølge Roquette kun principperne for kartellet, der blev fastlagt, og ikke de konkrete fremgangsmåder; de blev først fastlagt under mødet den 11. og 12. april 1987. Kommissionen kunne derfor først tage overtrædelsens virkninger i betragtning fra og med april 1987 og ikke, således som den gjorde, fra og med februar 1987.
83. Endvidere har Roquette gjort gældende, at Kommissionen ved vurderingen af kartellets virkninger på markedet undlod at tage de mangler i betragtning, som kartellets funktion var behæftet med under etapen med tilbagegang. Kommissionen tog således ikke hensyn til, at ADM’s manglende evne til at overholde de kvoter, selskabet var blevet tildelt ved sin indtræden i kartellet, havde undergravet systemet med modydelser, skønt Kommissionen konstaterer disse omstændigheder i betragtning 100, 200 og 209 til beslutningen. Kommissionen tog heller ikke hensyn til, at de principper, der var blevet aftalt under møderne om bl.a. udveksling af salgsoplysninger og parternes overholdelse af kvoter, ikke var blevet gennemført. Roquette har navnlig påstået, at Kommissionen ikke tog i betragtning, at selskabet havde vægret sig ved at deltage i systemet med ekstern overvågning, hvilket havde givet det en vis handlefrihed.
84. Kommissionen har påstået denne argumentation forkastet.
Rettens bemærkninger
85. Med hensyn til, at Kommissionen skal have undladt at tage i betragtning, at kartellet omfattede forskellige etaper, bemærkes indledningsvis, at Kommissionen, i modsætning til hvad Roquette har gjort gældende, ikke har fastslået kartellets indvirkning ud fra dets forskellige etaper. Det fremgår nemlig af betragtning 352 til beslutningen og de følgende betragtninger, at Kommissionen har vurderet kartellets indvirkning i én eneste periode, som omfatter hele det tidsrum, hvori overtrædelsen varede.
86. Endvidere fremgår det med hensyn til kartellets manglende indvirkning under den forberedende etape ganske vist af beslutningen, at Benckiser GmbH (som i 1988 overdrog sine natriumgluconataktiviteter til Jungbunzlauer), Fujisawa, Glucona og Roquette under mødet i Amsterdam den 19. og 20. februar 1987 indgik en rammeaftale, hvis nærmere enkeltheder skulle drøftes under det følgende møde, der var berammet til at finde sted i Vancouver to måneder senere (betragtning 108 og 109 til beslutningen), og at de samme parter samt FinnSugar under mødet i Vancouver den 11. og 12. april 1987 nærmere fastlagde principperne for gennemførelsen af kartellet (betragtning 112, 113, 115 og 116 til beslutningen).
87. Under mødet i Amsterdam den 19. og 20. februar 1987 blev det imidlertid for så vidt angår princippet om fastsættelse, fastfrysning og overholdelse af markedsandele på grundlag af det faktiske salg i året eller i de to seneste år aftalt, at salgstallene for 1986 skulle anvendes som reference (betragtning 108 til beslutningen), og at markedsandelene skulle fordeles efter en bestemt nøgle. Sidstnævnte oplysning fremgår af et notat udfærdiget af en repræsentant for Roquette den 3. marts 1997, som Roquette fremlagde for Kommissionen under den administrative procedure. Under mødet i Amsterdam den 19. og 20. februar 1987 aftalte parterne i det mindste visse konkrete fremgangsmåder, der gjorde det muligt at gennemføre kartellet delvis. Det kan derfor ikke bestrides, at kartellet blev gennemført fra dette tidspunkt, uanset at nærmere enkeltheder først blev fastlagt på et senere tidspunkt.
88. Hvad angår mindskelsen af kartellets virkninger under etapen med tilbagegang fremgår det ganske vist af beslutningen, at ADM’s manglende overholdelse af kvoterne førte til talrige gnidninger mellem kartellets medlemmer og krav om afskaffelse af systemet med modydelser (jf. bl.a. betragtning 100, 200 og 209 til beslutningen). ADM’s manglende evne til at overholde sine salgskvoter, mens kartellets øvrige parter begrænsede deres udbud af produktet, førte imidlertid til en yderligere begrænsning af udbuddet af natriumgluconat på markedet, hvilket ikke mindskede, men snarere forstærkede, kartellets indvirkning herpå.
89. Hvad endvidere angår Roquettes påstande om, at parterne ikke overholdt deres forpligtelse til at give oplysninger om deres salg og ikke opfyldte deres kvoter under etapen med tilbagegang, har Roquette til underbygning af dette argument kun påberåbt sig, at selskabet vægrede sig ved at deltage i systemet med ekstern overvågning, hvilket gav det en vis handlefrihed. Det er imidlertid fast retspraksis, at den faktiske adfærd, som en virksomhed hævder at have udvist, er uden betydning ved vurderingen af kartellets virkning på markedet, da der kun skal tages hensyn til virkningerne af den samlede overtrædelse, hvori virksomheden har deltaget (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 150 og 152, og Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 160 og 167). Der er derfor heller ikke grundlag for argumentet om, at mindskelsen af kartellets virkninger under etapen med tilbagegang ikke er blevet taget i betragtning.
90. Selv hvis det, endelig, blev påvist, at kartellet ikke blev gennemført under den forberedende etape og etapen med tilbagegang, ville det under alle omstændigheder ikke i sig selv være ensbetydende med, at kartellet ikke havde nogen indvirkning på markedet. Der er nemlig ikke nødvendigvis en forbindelse mellem indvirkningen af et kartel og kartellets varighed. Det kan således ikke udelukkes, at et kartel, som i en lang periode ikke har nogen indvirkning, men i en kort periode har en ødelæggende indvirkning, har en lige så stor indvirkning som et kartel, der har en bestemt indvirkning i hele sin varighedsperiode. At et kartel ikke har haft nogen, eller kun en begrænset, indvirkning i bestemte perioder, betyder følgelig, selv om det kan påvises, ikke nødvendigvis, at kartellet har haft en mindre indvirkning, end hvis det havde haft indvirkning i hele varighedsperioden.
91. I betragtning af det foranstående bør Roquettes indsigelser om, at der ikke er blevet taget hensyn til forskellen mellem kartellets etaper, forkastes.
b) Manglende gennemførelse af kartellets mål under den etape, hvori det fungerede
Indledning
92. Efter Roquettes opfattelse havde kartellet ligeledes kun en begrænset konkret indvirkning under den etape, hvori det »fungerede« (fra april 1987 til maj 1990), hvilket Kommissionen ikke har taget behørigt hensyn til. Nærmere bestemt har Roquette påberåbt sig, at det ikke er blevet taget i betragtning, at kartellet kun havde begrænsede virkninger, fordi overvågningssystemet var mangelfuldt, og fordi kartellets mål, dvs. indførelsen af kvoter, fastsættelsen af priser og fordelingen af kunder, ikke blev gennemført.
93. Hvad dette angår bemærkes først og fremmest, at Kommissionen ikke har baseret sin påvisning af kartellets indvirkning på, at dets mål blev gennemført fuldt ud. Efter Kommissionens opfattelse viser informationsudvekslingen mellem parterne, den nøje fastlæggelse af markedsandele, fastsættelsen af mål- og/eller mindstepriser og fordelingen under møder af kunder mellem kartelmedlemmerne umiddelbart, at kartellet blev gennemført. På baggrund af denne omstændighed og udviklingen i priserne for natriumgluconat, således som den ifølge Kommissionen fremgår af de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler, har Kommissionen draget den konklusion, at det første af de mål, kartellets medlemmer forfulgte, nemlig en kunstig opretholdelse af en høj pris for natriumgluconat, blev gennemført, i det mindste delvis (betragtning 354 til beslutningen).
94. Hver enkelt af Roquettes indsigelser om, at kartellets mål ikke blev gennemført, skal derfor undersøges for at afgøre, om de kan rejse tvivl om, at kartellet blev gennemført som påvist af Kommissionen. Da det er en forudsætning for, at et kartel har en konkret indvirkning, at kartellet gennemføres, er det nemlig umuligt at påvise, at et kartel har haft en konkret indvirkning, hvis der er tvivl om, at kartellet er blevet gennemført.
Overvågningssystemet
– Parternes argumenter
95. Roquette har påstået, at overvågningssystemet, der betragtes som et centralt element i kartellet, overhovedet ikke fungerede. Ifølge Roquette medgiver Kommissionen dette i betragtning 93, 172, 195 og 214 til beslutningen, ligesom Roquette fremhævede det i sit memorandum om samarbejde af 22. juli 1999 (herefter »memorandummet af 22. juli 1999«), hvorefter medlemmerne af kartellet fremlagde urigtige oplysninger. Kommissionen tog imidlertid ikke i betragtning, at overvågningssystemet havde været mangelfuldt, da den vurderede overtrædelsens grovhed.
96. Kommissionen har påstået denne argumentation forkastet.
– Rettens bemærkninger
97. Det er ikke blevet bestridt, at overvågningssystemerne – dvs. indledningsvis det system, der blev varetaget af et schweizisk administrationsselskab, som indsamlede statistiske oplysninger om kartellets medlemmer, og dernæst det system, der bestod i, at et af medlemmerne indsamlede oplysninger om medlemmerne og derpå udleverede dem til de øvrige (betragtning 92 til beslutningen) – ikke fungerede perfekt, og at de af systemerne registrerede oplysninger ikke fuldt ud afspejlede de faktiske forhold på markedet.
98. Intet af det, Roquette har påberåbt sig, gør det imidlertid muligt at rejse tvivl om, at parterne gav kartellet oplysninger inden for rammerne af overvågningssystemet. Desuden må de meddelte oplysninger, selv hvis det antages, at de var omtrentlige, i det mindste have haft en vis relevans og dermed have været nyttige for kartellets medlemmer. Parterne ophørte således på intet tidspunkt med at meddele oplysninger til overvågningssystemet og fortsatte med at mødes for at drøfte oplysningerne og fastlægge kvoter på dette grundlag.
99. Kommissionen kunne derfor i betragtning 344 til beslutningen med føje fastslå, at parterne havde indført et overvågningssystem, selv om systemet ikke var perfekt.
Kvoterne
– Parternes argumenter
100. Roquette har hævdet, at den tilsigtede indførelse af et system med salgskvoter i høj grad blev modvirket af, at overvågningssystemet var mangelfuldt. Endvidere fremgår det af betragtning 181, 196, 200, 209 og 225 til beslutningen, at overholdelsen af kvoterne var en stadig kilde til problemer. Desuden henledte Roquette under hele sit samarbejde med Kommissionen dennes opmærksomhed på, at kvoterne ikke var blevet overholdt. Roquette anførte således i memorandummet af 22. juli 1999, at selskabet hele tiden havde fremstillet og solgt lige så meget, som dets industrielle kapacitet tillod – og følgelig ikke havde haft til hensigt at begrænse produktionen eller salget – i takt med udviklingen i efterspørgslen. Roquette har fremhævet, at Kommissionen ikke har bestridt dette faktiske forhold, men at den ikke har taget hensyn til det i sin vurdering. Roquette har ligeledes peget på, at nogle af kartellets medlemmer overskred deres kvoter, hvilket rejser tvivl om troværdigheden af Kommissionens påstande om de årligt tildelte mængders nøjagtighed. Endelig bekræftes Roquettes fremstilling ifølge selskabet af, at det i betydelig grad overskred sine tildelte kvoter, hvilket resulterede i, at det mistede en vigtig kunde som følge af den sanktion, de øvrige medlemmer af kartellet pålagde det.
101. Roquette har bestridt Kommissionens argumentation, der førte den til at finde, at parterne havde »gennemført kvotesystemet som planlagt«, fordi der kun var små forskelle mellem de aftalte kvoter og de faktisk solgte mængder (betragtning 346 til beslutningen). Efter Roquettes opfattelse kan der ikke drages en sådan konklusion af de tal, parterne meddelte inden for rammerne af kartellet, når det klart er blevet fastslået, at tallene for størstedelens vedkommende var ukorrekte, og når kvotesystemet i Roquettes tilfælde ikke havde nogen indvirkning på selskabets forretningspolitik. At medlemmerne af kartellet var ude af stand til at tvinge Roquette og ADM til at overholde deres kvoter, viser, at kvotesystemet var ineffektivt. Endelig har Roquette bestridt Kommissionens konstatering i betragtning 347 til beslutningen af, at kvoterne blev gennemført, fordi de var blevet »udarbejdet nøje«, eftersom kvoter, hvortil der er knyttet et system med modydelser, er mindre stramme.
102. Kommissionen har påstået disse argumenter forkastet.
– Rettens bemærkninger
103. Med hensyn til, at Kommissionen har taget i betragtning, at der blev indført kvoter, har Roquette for det første gjort gældende, at kvotesystemets effektivitet i høj grad blev modvirket af, at overvågningssystemet var mangelfuldt. At overvågningssystemet eventuelt var mangelfuldt, var dog, som anført i præmis 98 ovenfor, ikke til hinder for, at det blev gennemført, og var derfor heller ikke til hinder for, at der blev gennemført et kvotesystem ved hjælp af overvågningssystemet.
104. For det andet har Roquette hævdet, at parterne ikke overholdt kvoterne. Skønt visse omstændigheder ganske vist vidner om, at nogle virksomheder ikke overholdt kvoterne, således som Kommissionen anfører i beslutningen, fortsatte parterne med regelmæssigt at drøfte kvoterne og overholdelsen af dem. Det viser i fornødent omfang, at parterne havde udarbejdet et kvotesystem og i det mindste gennemført systemet delvis. Hvis drøftelserne om kvoterne havde været rent teoretiske, således som Roquette har hævdet, ville parterne nemlig ikke have gjort sig den ulejlighed at drøfte dem.
105. Desuden er det kommet frem, og ikke blevet bestridt af Roquette, at der mellem nogle parter opstod gnidninger vedrørende overholdelsen af kvoterne. Det er således blevet oplyst, at der opstod en kontrovers mellem parterne, da FinnSugars repræsentanter meddelte, at selskabet agtede at foretage en betydelig forøgelse af sin markedsandel (betragtning 125 til beslutningen). At FinnSugar fremsatte denne hensigtserklæring, og at erklæringen fremkaldte den reaktion, som den gjorde, vidner om, at der forinden forelå en aftale om kvoter og om fordeling af markedsandele. På samme måde viser de tilskyndelser, der skulle bringe ADM til at overholde sine kvoter, og Gluconas utilfredshed med, at ADM ikke overholdt disse kvoter, at Glucona følte sig bundet af de kvoter, der var blevet tildelt parterne inden for rammerne af kartellet, og dermed af sine egne kvoter, hvilket giver grund til at antage, at Glucona på et tidspunkt overholdt dem (betragtning 193 til beslutningen).
106. For det tredje har Roquette påstået, at Kommissionen ikke kunne forlade sig på de tal, parterne havde meddelt inden for rammerne af kartellet, eftersom det er blevet fastslået, at tallene for størstedelens vedkommende var ukorrekte. Derfor kunne Kommissionen efter Roquettes opfattelse ikke bevise, at kartellet var blevet gennemført, ved at henvise til, at der kun havde været en ubetydelig forskel mellem kvoterne og de faktisk solgte mængder.
107. Skønt det ganske vist ikke kan udelukkes, at nogle af kartellets parter meddelte ukorrekte tal, som kartellets øvrige parter antog var korrekte, udvekslede parterne rent faktisk tal, ligesom der nøje blev beregnet markedsandele, som blev fordelt mellem parterne. Disse omstændigheder viser, at kartellet blev gennemført.
108. For det fjerde har Roquette hævdet, at det forhold, at hverken Roquette eller ADM kunne tvinges til at overholde deres kvoter, viser, at systemet med modydelser ikke fungerede. Desuden er Roquette af den opfattelse, at kvoter, hvortil der er knyttet et system med modydelser, er mindre stramme, og at Kommissionen derfor ikke kunne udlede af den ene omstændighed, at kvoterne var blevet gennemført, at de var blevet »udarbejdet nøje« af parterne.
109. Det bemærkes i denne forbindelse, at systemet med modydelser bestod i på årsbasis at forøge eller formindske en virksomheds kvoter for det følgende år på grundlag af forskellen mellem virksomhedens årlige kvote og dens faktiske salg. For en virksomhed, der et år havde overskredet den årlige kvote, den var blevet tildelt, blev den årlige kvote for det følgende år nedsat med forskellen mellem virksomhedens kvote og dens faktiske salg det foregående år og omvendt (betragtning 99 til beslutningen).
110. At det på intet tidspunkt var muligt at tvinge ADM og Roquette til at overholde deres kvoter, er imidlertid ikke nødvendigvis ensbetydende med, at systemet med modydelser ikke blev gennemført. At ADM akkumulerede et overskud af kvoter i forhold til kartellets øvrige medlemmer, fordi det ikke lykkedes selskabet at overholde sine kvoter, og af den grund pådrog sig Gluconas utilfredshed (betragtning 193 til beslutningen), beviser, at ADM blev pålagt sanktioner for sin manglende overholdelse af kvoterne, og at systemet med modydelser fungerede. Endvidere kan det ikke udledes af det forhold, at et system med modydelser fører til mindre stramme kvoter, at systemet er blevet udarbejdet mere eller mindre nøje. Under alle omstændigheder vedrører den nøje gennemførelse, hvortil Kommissionen har henvist, kun selve kvotefastsættelsen. Endelig savner argumentet faktisk grundlag, eftersom systemet med modydelser i det foreliggende tilfælde ikke gjorde kvoterne mindre stramme; systemet med modydelser gjorde det nemlig kun muligt at udsætte sanktionen for manglende overholdelse af kvoter. Desuden har Roquette selv afsløret, at en part ikke kunne misbruge systemet med modydelser, idet Roquettes manglende overholdelse af kvoter førte til, at selskabet – således som det fremgår af memorandummet af 22. juli 1999 – mistede en for natriumgluconatmarkedet vigtig kunde, nemlig Glucona, i medfør af den sanktion, det blev pålagt af kartellets øvrige medlemmer.
111. Kommissionen har følgelig påvist, at der blev gennemført et system med kvoter.
Priserne
– Parternes argumenter
112. Roquette finder ligeledes, at fastsættelsen af mål- og/eller mindstepriser reelt aldrig fungerede i praksis. Det fremgår ifølge Roquette af betragtning 199 og 209 til beslutningen og memorandummet af 22. juli 1999, at parterne ikke overholdt mål- og/eller mindstepriserne. At mål- og/eller mindstepriserne blev overholdt, således som det anføres i betragtning 219 til beslutningen, er kun blevet påvist for så vidt angår Glucona.
113. Endvidere har Kommissionen efter Roquettes opfattelse ikke taget hensyn til de af selskabet fremlagt oplysninger, hvoraf det fremgår, at der var meget stor forskel på de priser, parterne havde fastsat, og de priser, Roquette anvendte, og at Roquettes priser konsekvent var lavere end mål- og/eller mindstepriserne. Til belysning heraf har Roquette i stævningen, i tabelform, angivet sine vigtigste aftagere i Europa og sine priser i perioden 1989-1994.
114. Endvidere har Roquette bemærket, at selskabet i memorandummet af 22. juli 1999 gentagne gange henledte Kommissionens opmærksomhed på, at den af parterne fastsatte målpris var rent teoretisk.
115. Desuden finder Roquette, at Kommissionens argument om, at det kan anses for påvist, at prisaftaler er gennemført, når de anvendte priser nærmer sig det aftalte niveau (betragtning 348 til beslutningen), i det foreliggende tilfælde kun er holdbart for målprisernes vedkommende, men ikke for mindsteprisernes.
116. Kommissionen har påstået disse argumenter forkastet.
– Rettens bemærkninger
117. Med hensyn til, at systemet med mål- og/eller mindstepriser ikke fungerede, er det ubestridt, at parterne har angivet, at de aftalte priser i visse tilfælde ikke blev fulgt (jf. bl.a. betragtning 199 og 209 til beslutningen).
118. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at mål- og/eller mindstepriserne aldrig blev gennemført. Det fremgår således af betragtning 219 til beslutningen, således som Roquette også har medgivet, at Glucona fulgte målpriserne.
119. Endvidere er det, i modsætning til hvad Roquette har gjort gældende, ikke kun af denne betragtning, det fremgår, at nogle af parterne fulgte de aftalte priser. Det fremgår således af betragtning 204 til beslutningen, at et internt notat fra Jungbunzlauer viser, at dette selskab fulgte den mindstepris, som var blevet aftalt under et møde i kartellet.
120. Kommissionen har således i rimeligt omfang godtgjort, at de priser, parterne fastsatte, ikke var rent teoretiske, og at parterne gennemførte prisaftaler, om end det ikke blev gjort konsekvent.
121. Det påvirker ikke denne konklusion, at Roquette på intet tidspunkt fulgte de af kartellet fastsatte priser – hvis det forholder sig således – og at Roquettes faktiske pris konsekvent afveg væsentligt fra målprisen. Som anført i præmis 89 ovenfor, skal Retten nemlig, når den prøver Kommissionens kvalifikation af overtrædelsens grovhed, ikke undersøge virksomhedernes individuelle adfærd, idet det ikke er virkningerne af den faktiske adfærd, en vi rksomhed hævder at have udvist, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af det generelle bødeniveau, men virkningerne af den samlede overtrædelse, hvori virksomheden har deltaget.
122. Endelig finder Roquette, at Kommissionens argument om, at det ikke nødvendigvis er en forudsætning for, at et kartel vedrørende målpriser og salgsmængder rent faktisk er gennemført, at der forekommer nøjagtig de samme priser og mængder på markedet, men at det kan anses for påvist, at aftalen følges, når blot de priser, parterne har fastsat, nærmer sig det aftalte niveau (betragtning 348 til beslutningen), ikke er holdbart i det foreliggende tilfælde. Efter Roquettes opfattelse er Kommissionens argument ikke relevant i relation til mindstepriser, men kun til målpriser. I det foreliggende tilfælde er der imidlertid kun tale om mindstepriser. Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at konstatere, at Roquette ikke har forklaret, hvorfor argumentet ikke skulle kunne gælde mindstepriser.
123. Kommissionen kunne således med føje finde, at parterne havde gennemført et kartel vedrørende priserne for natriumgluconat.
Fordelingen af kunder
– Parternes argumenter
124. Roquette har hævdet, at selskabet aldrig deltog i aftalerne om kunder, og at det bevarede sin position med hensyn til markedsvolumen, hvilket viser, at systemet med udveksling af kunder var ineffektivt, og rejser tvivl om kartellets indvirkning.
125. Kommissionen har ikke fremsat nogen særlige argumenter vedrørende dette spørgsmål.
– Rettens bemærkninger
126. Det bemærkes vedrørende Roquettes påstande om kundeudvekslingssystemets ineffektivitet, at selskabet udelukkende har baseret dette argument på, at det ikke deltog i den nævnte udveksling.
127. Det kan ikke på grundlag af denne omstændighed bestrides, at der fandt en udveksling af kunder sted mellem kartellets øvrige parter, således som det fremgår af referaterne af møderne i Zürich den 9. august 1989 (betragtning 137 til beslutningen) og de håndskrevne noter, Roquette udfærdigede under møderne den 28. november 1989 i Hakone og den 10. og 11. juni 1991 i Genève (betragtning 148 og 177 til beslutningen).
128. Under alle omstændigheder er det, som anført i præmis 89 ovenfor, på dette trin i vurderingen af overtrædelsens grovhed kun virkningerne af den samlede overtrædelse, der skal tages i betragtning, ikke den individuelle adfærd, en af deltagerne i overtrædelsen har udvist. Da Roquette i sine indsigelser kun har henvist til sin egen adfærd, kan dette argument ikke tages i betragtning på dette trin i vurderingen.
129. Kommissionen kunne derfor med føje finde, at der var blevet gennemført en udveksling af kunder mellem parterne.
130. Af samtlige de grunde, der er blevet anført i det foranstående, må det fastslås, at Kommissionen ikke har begået en fejl ved at finde, at parterne gennemførte kartellet.
c) Indsigelserne om, at kartellets virkninger er fastslået på grundlag af de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler
Parternes argumenter
131. Roquette har gjort gældende, at Kommissionen udelukkende har baseret sin påvisning af kartellets indvirkning på de diagrammer, der blev fundet hos selskabet. Ifølge Roquette omfatter disse diagrammer imidlertid ikke samtlige virksomheder, og Kommissionen har med urette draget generelle konklusioner om kartellet ud fra Roquettes særlige situation. Endvidere er de oplysninger, som er indeholdt i diagrammerne, i direkte modstrid med de kundepriser, Roquette har oplyst til Kommissionen inden for rammerne af sit samarbejde med denne, hvilket viser, at de priser, kartellet fastsatte, ikke blev fulgt. Desuden viser diagrammerne, at der i den periode, som begyndte i 1989 – kartellets vigtigste periode – var store udsving og en faldende tendens, hvilket er vanskeligt at forene med et heldigt gennemført kartel. Ifølge Roquette har Kommissionen ligeledes medgivet i svarskriftet, at den ikke vidste, om diagrammerne vedrørte Roquettes priser eller samtlige kartelmedlemmers priser for natriumgluconat. Denne tvivl bekræfter, at Kommissionen ikke udviste den omhu, der var nødvendig for at skaffe sig større klarhed om, hvad diagrammerne betød.
132. Kommissionen har påstået disse argumenter forkastet.
Rettens bemærkninger
133. Ud over at udlede af det forhold, at kartellet blev gennemført, at det havde en konkret indvirkning (jf. præmis 63 ovenfor), har Kommissionen fundet, at kartellet havde »en konkret indflydelse«, og i den forbindelse lagt til grund, at der er en sandsynlig sammenhæng mellem på den ene side den omstændighed, at kartellet blev gennemført, og på den anden udviklingen i priserne, således som den fremgår af de to diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler.
134. Hvad dette angår fremgår det, at de to diagrammer, Kommissionen fandt hos Roquette, hvoraf det ene bærer overskriften »Natriumgluconat – Den europæiske prisudvikling« og det andet »Udviklingen i den europæiske pris for natriumgluconat«, angiver en prisudvikling. I diagrammerne angives på ordinataksen priserne i FRF pr. kilogram og på abscisseaksen årene 1977-1995 i det første diagram og årene 1979-1992 i det andet.
135. Det fremgår af det første diagram, at prisen fra 1985 til begyndelsen af 1987 faldt fra over 8,5 FRF pr. kg til lidt over 4,5 FRF pr. kg. Fra 1987 til begyndelsen af 1989 steg den samme pris fra lidt over 4,5 FRF pr. kg til lidt over 8 FRF pr. kg. Fra 1989 til 1991 faldt prisen på ny fra lidt over 8 FRF til lidt under 7 FRF pr. kg, for derefter, fra 1991, igen at stige til omkring 7,5 FRF pr. kg, hvorefter den forblev stabil indtil 1994. Det andet diagram viser en lignende prisudvikling fra 1986 til 1992.
136. Det kan konstateres på grundlag af diagrammerne, at anvendelsen fra 1986 af de aftaler, som markerede dannelsen af det nye kartel, faldt sammen med en stærk stigning (en fordobling) i prisen fra 1987 til 1989 i forhold til prisen i begyndelsen af 1985.
137. Roquette har imidlertid påstået, at de priser, som angives i diagrammerne, er Roquettes priser og ikke priserne på markedet. Skønt det er rigtigt, at det ikke angives i diagrammerne, om der er tale om Roquettes priser eller priserne på natriumgluconatmarkedet som helhed, henviste andre af kartellets parter imidlertid under den administrative procedure (betragtning 355-362 til beslutningen) til diagrammerne i deres argumentation vedrørende prisforhøjelsen fra 1987 til 1989. Således gjorde ADM gældende, at der blot var tale om, at priserne automatisk var vendt tilbage til det niveau, de havde før 1987. Akzo påberåbte sig svingninger i valutakursen (betragtning 357 til beslutningen).
138. At de øvrige medlemmer af kartellet har forsøgt at forklare den prisudvikling, der fremgår af diagrammerne, tyder på, at disse medlemmer anser de pågældende natriumgluconatpriser for også at angive de priser, som de fulgte, og ikke kun Roquettes priser. Da det er ubestridt, at kartelmedlemmerne tilsammen råder over en markedsandel på over 90%, kunne Kommissionen med føje lægge diagrammerne til grund for sin påvisning af, at kartellet havde haft indvirkning på natriumgluconatmarkedet.
139. Ifølge Roquette svarer de i diagrammerne angivne priser ikke til Roquettes priser, således som de fremgår af de oplysninger, selskabet har meddelt Kommissionen inden for rammerne af sit samarbejde med den.
140. De oplysninger, Roquette har meddelt Kommissionen inden for rammerne af sit samarbejde med den, omfatter imidlertid ikke i alle tilfælde perioden fra 1987 til 1989. Den sammenligning, Roquette i stævningen har draget mellem mindstepriserne og de faktiske gennemsnitspriser på grundlag af disse oplysninger, omfatter kun perioden fra 1989 til oktober 1994 og dermed ikke den periode, hvori der ifølge de fundne diagrammer indtraf den største prisstigning, nemlig fra begyndelsen af 1987 til midten af 1989. Desuden fremgår det af den skrivelse fra Roquette af 12. oktober 1989, som ledsagede nogle af oplysningerne, at det dokument, hvori oplysningerne findes, gengiver udviklingen i Roquettes salgspriser for natriumgluconat fra 1988 til 1997 i relation til en række kunder, der repræsenterede omkring en tredjedel af selskabets globale salg.
141. Endelig er, som tidligere nævnt, den faktiske adfærd, en virksomhed hævder at have udvist, under alle omstændigheder uden betydning ved vurderingen af kartellets virkning på markedet, da der kun skal tages hensyn til virkningerne af den samlede overtrædelse (jf. præmis 89 ovenfor). Det påhvilede derfor ikke Kommissionen at undersøge Roquettes individuelle adfærd, da den skulle fastslå, hvor stor indvirkning kartellet havde haft på natriumgluconatmarkedet, eftersom der ved fastsættelsen det generelle bødeniveau kun skal tages hensyn til virkningerne af den samlede overtrædelse, hvori virksomheden har deltaget.
142. Med hensyn til Roquettes argument om, at det fremgår af fundne diagrammer, at priserne var svingende og udviste en faldende tendens i perioden fra 1989, dvs. i kartellets vigtigste periode, og at noget sådant ikke kendetegner et heldigt gennemført kartel, bemærkes, at de to diagrammer ganske vist viser, at priserne faldt i perioden 1989-1991, men at dette faldt fulgtes af en stigning frem til 1992. Endvidere fremgår det af et af diagrammerne, at stigningen i priserne frem til 1992 blev fulgt af en relativ stabilitet, der varede til 1995. Der kan følgelig ikke siges, at der var tale om en generelt faldende tendens.
143. Desuden kan den omstændighed, at kartellets priser var svingende, mens det fandtes, ikke give grundlag for at fastslå, at kartellet ikke havde nogen virkninger.
144. Roquettes indsigelser om, at kartellet ikke havde nogen konkret indvirkning ifølge de diagrammer, der blev fundet i selskabets lokaler, må derfor forkastes.
4. Indsigelserne om manglende hensyntagen til andre faktorer ved vurderingen af, om kartellet havde en konkret indvirkning
a) Manglende hensyntagen til de særlige forhold på markedet
Parternes argumenter
145. Roquette finder videre, at Kommissionen burde have taget de særlige træk, der kendetegner det relevante produkt, i betragtning, nemlig at det kun udgør en yderst begrænset andel af brugernes produktionsomkostninger, at markedet er af meget begrænset størrelse, og at aftagerne har en overordentlig stærk stilling.
146. Kommissionen har påstået disse argumenter forkastet.
Rettens bemærkninger
147. Med hensyn til, om en begrænset markedsstørrelse, produktets værdi og den omstændighed, at aftagerne har en stærk stilling, skal tages i betragtning, fremgår det indledningsvis af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, at bødens størrelse skal fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed og dens varighed. Endvidere fremgår det af retningslinjerne, at bødens grundbeløb skal fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed under hensyn til selve dens art, dens konkrete indvirkning på markedet og det geografiske markeds udstrækning.
148. Ifølge denne retlige ramme påhviler det således ikke Kommissionen at tage produktmarkedets begrænsede størrelse, produktets værdi og kundernes stærke stilling i betragtning.
149. Når overtrædelsens grovhed fastslås, påhviler det dog ifølge retspraksis Kommissionen at tage hensyn til en lang række faktorer, hvis art og betydning varierer alt efter den pågældende overtrædelse og de særlige omstændigheder i forbindelse hermed (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 120). Det kan ikke udelukkes, at værdien af det produkt, overtrædelsen drejer sig om, produktmarkedets størrelse og aftagernes styrke alt efter tilfældet kan være nogle af sådanne faktorer, som viser, hvor grov overtrædelsen har været.
150. Skønt markedets størrelse, produktets værdi og aftagernes styrke kan være faktorer, der skal tages i betragtning ved fastslåelsen af overtrædelsens grovhed, varierer deres betydning således, alt efter hvilke særlige omstændigheder der gør sig gældende i forbindelse med den pågældende overtrædelse.
151. I det foreliggende tilfælde vedrører overtrædelsen navnlig et priskartel, som på grund af selve sin art udgør en meget grov overtrædelse. Endvidere forsyner karteldeltagerne tilsammen over 90% af verdensmarkedet og 95% af det europæiske marked (niende betragtning til beslutningen). Endelig fremgår det, at natriumgluconat er en råvare, der anvendes i en række meget forskellige færdigvarer, og som derfor påvirker en lang række markeder (sjette og ottende betragtning til beslutningen). På den baggrund er det forhold, at det relevante marked kun er af begrænset størrelse, at produktet kun har begrænset værdi, og at aftagerne har en stærk stilling, selv hvis dette kan påvises, kun af mindre betydning i forhold til alle de øvrige faktorer, der viser, hvor grov overtrædelsen har været.
152. Under alle omstændigheder skal det tages i betragtning, at Kommissionen fandt, at overtrædelsen skulle anses for meget alvorlig i retningslinjernes forstand, og at Kommissionen ifølge retningslinjerne i sådanne tilfælde kan fastsætte et grundbeløb inden for en »påregnelig« beløbsramme, der overstiger 20 mio. EUR. I det foreliggende tilfælde fremgår det imidlertid af betragtning 385 til beslutningen, at Kommissionen kun fastsatte et grundbeløb på 10 mio. EUR for virksomhederne i første gruppe og på 5 mio. EUR for virksomhederne i anden gruppe, hvilket svarer til halvdelen eller en fjerdedel af det beløb, Kommissionen i henhold til retningslinjerne kunne have fastsat inden for den »påregnelige« beløbsramme for meget alvorlige overtrædelser.
153. At bødernes grundbeløb blev fastsat til disse beløb, bekræfter, at Kommissionen, således som den anfører i betragtning 377 til beslutningen, bl.a. tog hensyn til de nævnte faktorer.
154. Af disse grunde må Roquettes indsigelser om, at der ikke er blevet taget hensyn til, at markedet er af begrænset størrelse, at det relevante produkt kun har ringe værdi, og at aftagerne har en stærk stilling, forkastes.
b) Manglende hensyntagen til aftagernes opfattelse
Parternes argumenter
155. Roquette har gjort gældende, at Kommissionen ved fastsættelsen af bøden ikke har taget den opfattelse i betragtning, som de aftagere nærer, der repræsenterer hovedparten af efterspørgslen inden for sektoren. Når Kommissionen indhentede oplysninger om kartellets indvirkning hos aftagerne, var det ifølge Roquette, fordi de oplysninger, der ville fremkomme ved undersøgelsen, var »nødvendige« for at fastslå indvirkningen. Det fremgår imidlertid af Kommissionens konklusioner i betragtning 368 til beslutningen, at aftagernes opfattelse, hvorefter kartellet ikke havde nogen indvirkning, ikke er blevet taget i betragtning.
156. Ifølge Roquette beviser brugernes svar på Kommissionens spørgeskema, at der ikke blev bemærket nogen stigning i prisen for natriumgluconat i den af undersøgelsen omfattede periode, dvs. fra 1989 til oktober 1994. Nogle købere registrerede tværtimod et prisfald. Endvidere anførte ingen af aftagerne, at de havde været udsat for, at salg af natriumgluconat var blevet nægtet. Endelig fandt kun to aftagere, at der ikke havde været intensiv konkurrence på markedet, mens ni aftagere fandt, at der havde været normal konkurrence, og fem aftagere angav, at de ikke kunne tage stilling.
157. Subsidiært har Roquette gjort gældende, at aftagernes temmelig neutrale svar skyldes, at der ikke forekommer store prisforskelle på det relevante marked, således som det er tilfældet på mange råvaremarkeder. Desuden findes der ifølge Roquette væsentlige konkurrenter på alle natriumgluconatmarkeder.
158. Kommissionen har påstået denne argumentation forkastet.
Rettens bemærkninger
159. Med hensyn til Roquettes argumenter om, at aftagernes opfattelse ikke er blevet taget i betragtning, udtaler Kommissionen i betragtning 368 til beslutningen, at der ikke kan udledes noget om kartellets virkninger af aftagernes svar på begæringen om oplysninger, og at aftagernes svar på spørgsmålet om, hvorvidt der var sket væsentlige prisforhøjelser siden den 1. januar 1992, stemmer overens med de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler, og hvoraf det fremgår, at priserne i 1992 udviste et svagt fald for derefter at stabilisere sig.
160. Endvidere vedrørte de pågældende aftageres svar som følge af spørgsmålene i spørgeskemaet kun perioden efter den 1. januar 1992. Selv om der var grundlag for Roquettes indvendinger, kan de derfor ikke rejse tvivl om Kommissionens vurdering af kartellets virkninger før den 1. januar 1992.
161. Endelig fremgår det ligeledes af et af de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler, at natriumgluconatprisen fra 1992 udviste et svagt fald, hvorefter den stabiliserede sig indtil 1995.
162. I det foreliggende tilfælde fremgår det af svarene fra de aftagere, hvorfra der blev indhentet oplysninger, at et stort flertal fandt, at konkurrencen på natriumgluconatmarkedet havde været normal eller lidet intensiv. Dette kan imidlertid ikke rejse tvivl om konstateringerne vedrørende udviklingen i natriumgluconatpriserne efter 1992, således som den fremgår af et af de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler. At markedspriserne falder for derefter at udvise en relativ stabilitet såsom den, der, for så vidt angår perioden efter 1992, fremgår af et af de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler, kan være udtryk for en normal eller lidet intensiv konkurrence. Det er dog ikke ensbetydende med, at de pågældende priser svarer til dem, der ville have været gældende på et konkurrencepræget marked. Forud for det omtalte fald og den følgende relative stabilitet indtraf der således en væsentlig prisforhøjelse, som viste sig på det tidspunkt, hvor kartellet blev gennemført.
163. Kommissionen kunne derfor med føje finde, at aftagernes svar stemte overens med de diagrammer, der var blevet fundet i Roquettes lokaler, og at den af svarene ikke kunne udlede noget bestemt om kartellets virkninger.
164. Roquettes øvrige argumenter vedrørende dette punkt kan ikke rejse tvivl om denne konklusion.
165. At der ifølge aftagerne ikke var forekommet nægtelse af salg, leder således ikke nødvendigvis til den konklusion, at konkurrencen var effektiv. Bortset fra at det i nogle nationale retsordener er strafbart at nægte at sælge, kan nægtelse af salg ganske vist være et tungtvejende indicium for, at konkurrencen på et marked ikke fungerer, men at der ikke forekommer salgsnægtelse, udgør ikke nødvendigvis et bevis for, at der hersker fuld konkurrence på et marked.
166. Heller ikke Roquettes argumenter om, at der findes væsentlige konkurrenter på det relevante marked, og at der, som på mange andre råvaremarkeder, ikke kan konstateres store prisforskelle, kan tiltrædes. Roquette har nemlig ikke påvist, hvorledes disse faktorer faktisk begrænsede kartellets virkninger, således som de fremgår af de diagrammer, der blev fundet i Roquettes lokaler.
167. Endelig er det i det foreliggende tilfælde ikke muligt at tiltræde Roquettes argument, hvorefter den omstændighed, at Kommissionen indhentede oplysninger hos aftagerne i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17, indebærer, at aftagernes svar var nødvendige for at fastslå kartellets indvirkning. Argumentet indebærer, at Kommissionen ikke har taget aftagernes svar i betragtning. Som anført ovenfor, rejser aftagernes svar ikke tvivl om de konklusioner, Kommissionen drog af de diagrammer, der var blevet fundet i Roquettes lokaler, og svarene må derfor anses for at være blevet taget behørigt i betragtning.
168. I samme forbindelse bemærkes desuden, at skønt det bestemmes i artikel 11 i forordning nr. 17, at Kommissionen til løsning af de opgaver, der påhviler den, kan indhente alle fornødne oplysninger fra virksomhederne, betyder dette ikke, at det på forhånd står fast, at visse oplysninger, som Kommissionen har besluttet at indhente hos virksomhederne, er relevante for påvisningen af overtrædelsens indvirkning.
169. Af de foranstående grunde må Roquettes argumenter om, at der ikke er blevet taget hensyn til aftagernes svar, forkastes.
c) Manglende hensyntagen til atmosfæren af mistænksomhed
Parternes argumenter
170. Efter Roquettes opfattelse har Kommissionen ved vurderingen af, hvor store bøder der skulle pålægges, ikke taget i betragtning, at kartellets funktion, og dermed dets indvirkning på markedet, var påvirket af en atmosfære af generel mistænksomhed. At der herskede en sådan atmosfære af generel mistænksomhed, fremgår ifølge Roquette klart af betragtning 100, 187-197, 208, 214, 216, 225, 227 og 232 til beslutningen.
171. Kommissionen har påstået disse argumenter forkastet.
Rettens bemærkninger
172. Om den påståede manglende hensyntagen til atmosfæren af mistænksomhed bemærkes indledningsvis, at hemmelige karteller på grund af deres art ofte udspiller sig i en atmosfære af mistænksomhed.
173. Da deltagerne i kartellet i det foreliggende tilfælde tidligere havde været konkurrenter og kunne genvinde deres uafhængighed gennem en ensidig beslutning og således stadig var potentielle konkurrenter, er det i betragtning af de økonomiske interesser, der stod på spil, og særlig den omstændighed, at der var tale om at dele et begrænset marked mellem producenter, som i visse tilfælde havde en for stor produktionskapacitet, rimeligt at antage, at kartellet udspillede sig i en atmosfære af mistænksomhed.
174. Et kartels konkrete indvirkning påvirkes imidlertid ikke nødvendigvis af, at der hersker en atmosfære af mistænksomhed. I det foreliggende tilfælde har Roquette ikke påvist, at atmosfæren af mistænksomhed undergravede den indvirkning, som Kommissionen i beslutningen har fastslået, at kartellet havde.
175. Roquettes argument om, at Kommissionen ikke har taget atmosfæren af mistænksomhed i betragtning, må derfor forkastes.
176. Af samtlige de grunde, der er anført i det foranstående, må det fastslås, at Roquettes argumenter ikke gør det muligt at rejse tvivl om, at kartellet havde en konkret indvirkning, således som Kommissionen har fastslået i beslutningen.
D – Roquettes begrænsning af kartellets virkninger
a) Parternes argumenter
177. For så vidt angår overtrædelsens grovhed finder Roquette videre, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at selskabets adfærd førte til, at kartellets konkurrencebegrænsende virkninger blev begrænset. Kommissionens manglende hensyntagen hertil udgør en tilsidesættelse af artikel 15 i forordning nr. 17 og af proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet.
178. Kommissionen har påstået dette argument forkastet.
b) Rettens bemærkninger
179. Roquettes argument om, at overtrædelsens grovhed er blevet fejlvurderet, når det tages i betragtning, hvilken adfærd selskabet udviste, mens kartellet fandtes, må forkastes. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at henvise til den retspraksis, der er nævnt i præmis 89 ovenfor, og hvorefter Retten ikke skal undersøge virksomhedernes individuelle adfærd, når den tager stilling til, hvorledes overtrædelsens virkninger er blevet taget i betragtning, idet det ikke er virkningerne af den faktiske adfærd, en virksomhed hævder at have udvist, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af det generelle bødeniveau, men virkningerne af den samlede overtrædelse, hvori virksomheden har deltaget.
II – Overtrædelsens varighed
A – Parternes argumenter
180. Roquette finder i det væsentlige, at Kommissionen har tilsidesat artikel 15 i forordning nr. 17 samt ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet ved at fastslå, at varigheden af Roquettes overtrædelse var otte år og to måneder og ikke syv år og syv måneder.
181. I modsætning til Kommissionen, som har fastsat overtrædelsens ophør til juni 1995 for Roquettes vedkommende, har Roquette har gjort gældende, at selskabet indstillede sin deltagelse i kartellet i maj 1994, hvor det ophørte med at give meddelelse om sin markedsstatistik, eller subsidiært i oktober 1994, da det på et møde i London erklærede, at det ikke ville fortsætte kartellet.
182. Roquette har til underbygning heraf for det første påberåbt sig en række dokumenter, der viser, at kartellet ophørte før juni 1995. Således anførte Jungbunzlauer i et memorandum af 23. april 1999, at der »siden maj 1994 ikke havde foreligget nogen markedsstatistik«, og at »aftalerne efter Roquettes erklæring i London den 4. oktober 1994 om, at selskabet ikke længere ville overholde nogen af dem, var ophørt med at gælde«. Endvidere har Roquette gjort gældende, at Fujisawa i et dokument af 12. marts 1998 anførte om systemet til udveksling af statistiske oplysninger, at »systemet [var blevet] bragt til ophør på et bestemt tidspunkt ved slutningen af 1993 eller i begyndelsen af 1994«, men at Kommissionen i betragtning 91 til beslutningen alligevel tillægger denne udveksling af statistik central betydning. Roquette har ligeledes påberåbt sig selskabets skrivelse til Kommissionen af 22. juli 1999 og de dokumenter, som blev anvendt under sagen for de amerikanske myndigheder; Roquette har påpeget, at selskabet inden for rammerne af denne sag oplyste, at kartellet var blevet bragt til ophør under mødet den 4. oktober 1999. Endelig har Roquette henvist til betragtning 226-229 til beslutningen, hvori Kommissionen anfører, at markedet ekspanderede meget langsommere end forventet, hvilket førte til en tiltagende forværring af forholdet mellem parterne, som kulminerede under mødet i oktober 1994.
183. For det andet udgjorde mødet i Anaheim i juni 1995 ifølge Roquette kun et »mislykket forsøg« på at oprette et nyt kartel. Denne påstand har Roquette baseret på, at den hyppige udveksling af statistikker og regelmæssige afholdelse af møder før henholdsvis maj 1994 og juni 1994 står i skarp modsætning til den manglende udveksling af statistikker fra maj 1994 til juni 1995 og den manglende afholdelse af møder fra oktober 1994 til juni 1995. Roquettes opfattelse bekræftes ifølge selskabet af Kommissionens sondring mellem det »første« kartel fra 1981 til 1985 og det »andet« kartel fra 1987. Kommissionen har ikke betragtet det første møde i det andet kartel som en fortsættelse af det første kartel, men som et forsøg på at oprette et nyt kartel. Desuden bekræftes Roquettes opfattelse ifølge selskabet af, at mødet i juni 1995 ikke førte til noget, således som det fremgår af et dokument, der blev fremlagt for de amerikanske myndigheder, og som Roquette har fremlagt for Kommissionen. Endelig har Roquette gjort gældende, at det ikke kan fastslås ud fra den ene omstændighed, at parterne under mødet i juni 1995 drøftede »modydelser« og »produktionsmål«, at der var tale om en forlængelse af det tidligere kartel.
184. Overtrædelsens reelle varighed for Roquettes vedkommende var følgelig syv år og syv måneder.
185. Roquette finder under hensyn til den af Kommissionen anvendte beregningsmetode, der består i at forhøje det på basis af overtrædelsens grovhed fastsatte grundbeløb med 10% pr. år, at forhøjelsen ikke skal være på 80%, men på 70%.
186. Desuden er Roquette af den opfattelse, at overtrædelsesperiodens sidste år ikke er 1995, men 1994. Eftersom Kommissionen har lagt overtrædelsesperiodens sidste år til grund for bødeberegningen (betragtning 381 til beslutningen), er det omsætningen i 1994, nemlig 62 204 098 FRF (hvilket ikke omfatter moderlud), der skal lægges til grund for fastsættelsen af grundbeløbet og ikke omsætningen i 1995, der androg 64 187 200 FRF.
187. Subsidiært finder Roquette, at Kommissionen ikke burde have lagt omsætningen i hele 1995 til grund, eftersom kartellet ophørte i juni 1995. Ifølge Roquette er det kun omsætningen i de første seks måneder af 1995, der bør lægges til grund for fastslåelsen af, hvor stor vægt Roquette havde i kartellet.
188. Kommissionen har påstået denne argumentation forkastet.
B – Rettens bemærkninger
189. Med hensyn til påstanden om, at Roquette ophørte med at deltage i kartellet i maj 1994 eller subsidiært under mødet den 4. oktober 1994, bemærkes, at Kommissionen i betragtning 81-90 til beslutningen anfører, at kartellets grundlæggende elementer bestod af et kompleks af foranstaltninger, der havde til formål at opdele markederne, fastsætte priser og udveksle oplysninger om kunderne. Selv hvis den kan dokumenteres, viser den omstændighed, at Roquette efter mødet ophørte med at give de øvrige kartelmedlemmer meddelelse om sine salgstal, ikke i sig selv, at kartellet var ophørt med at eksistere, eller at Roquette var ophørt med at deltage i det.
190. Tværtimod fremgår det af betragtning 220-228 til beslutningen, som Roquette ikke har bestridt, at Roquette fortsatte med at deltage i møder i kartellet, nærmere bestemt møderne den 26. og 27. juni 1994 i Atlanta, den 31. august og 1. september 1994 i Zürich og den 4. oktober 1994 i London.
191. For så vidt angår mødet i Atlanta den 26. og 27. juni 1994 fremgår det således af beslutningen – og Roquette har ikke bestridt det – at »drøftelserne var sammenlignelige med dem, der var blevet ført i månederne forinden, og drejede sig om den negative udvikling på markedet og om priser og mængder«.
192. For så vidt angår mødet i London den 4. oktober 1994 fremgår det af beslutningen, at der ved den lejlighed opstod en konflikt mellem kartellets medlemmer om fordelingen af salgskvoter for natriumgluconat. I modsætning til hvad Roquette har forsøgt at påvise, viser denne konflikt, at kartelmedlemmerne i det mindste havde til hensigt at forsøge at nå frem til et kompromis vedrørende salgsmængderne. At det fremgår af Roquettes svar på klagepunktsmeddelelsen af 25. juli 2000, som gengivet i betragtning 229 til beslutningen, at Roquette på dette møde »gav udtryk for, at selskabet ikke længere ville deltage i kartellet«, kan ikke udgøre et bevis for, at Roquette ophørte med at deltage i kartellet. Betragtet i sin sammenhæng betyder Roquettes standpunkt under mødet højst, at selskabet bestræbte sig på at lægge afstand til kartellet. På samme måde betyder den omstændighed, at Roquettes repræsentant forlod mødet før tiden, ikke, at Roquette offentligt tog afstand fra mødets indhold. På baggrund af den konflikt, der var mellem parterne under mødet, kunne Kommissionen med føje anse en sådan adfærd for snarere at udgøre en strategi, der havde til formål at opnå flere indrømmelser fra kartellets øvrige medlemmer, end en handling, der markerede afslutningen på Roquettes deltagelse i kartellet.
193. Kommissionen kunne derfor med føje fastslå, at Roquette ikke havde bragt sin deltagelse i kartellet til ophør i maj 1994 eller under mødet den 4. oktober 1994.
194. Med hensyn til karakteren af mødet i Anaheim den 3.-5. juni 1995 har Roquette for det første ikke bestridt, således som Kommissionen bemærker i betragtning 232 til beslutningen, at deltagerne under mødet, hvor samtlige medlemmer af kartellet var til stede, drøftede, hvor store mængder natriumgluconat der var blevet solgt i 1994. Kommissionen har navnlig peget på – og Roquette ikke bestridt – at Jungbunzlauer ifølge ADM havde anmodet ADM om at »oplyse ADM’s samlede salg af natriumgluconat i 1994« (betragtning 232 til beslutningen).
195. Denne fremgangsmåde stemte i det væsentlige overens med den faste praksis inden for kartellet, der skulle sikre, at de tildelte salgskvoter blev overholdt, og som – således som det fremgår af betragtning 92 og 93 til beslutningen – bestod i, at kartelmedlemmerne forud for hvert møde meddelte deres salgstal til Jungbunzlauer, som sammenstillede dem og udleverede dem under møderne.
196. For det andet har Roquette ikke bestridt Kommissionens beskrivelse af hændelsesforløbet i betragtning 232 til beslutningen, hvorefter der under mødet blev stillet forslag om et nyt system til udveksling af oplysninger om salgsmængder. Systemet skulle gøre det muligt anonymt – dvs. således at intet medlem ville få kendskab til tallene for de øvrige – at fastslå natrium gluconatmarkedets samlede størrelse på følgende måde: »[V]irksomhed A skriver et vilkårligt tal, der repræsenterer en del af virksomhedens samlede mængde; dernæst viser virksomhed B virksomhed C summen af tallene for virksomhed A og virksomhed B; til denne sum lægger virksomhed C sin samlede mængde; endelig lægger virksomhed A resten af sin samlede mængde til summen og meddeler gruppen den endelige sum« (betragtning 233 til beslutningen).
197. Denne omstændighed taget i betragtning kunne Kommissionen med føje finde, at den udviste adfærd udgjorde et nyt forsøg fra kartelmedlemmernes side på at »genoprette ordenen på markedet« og fastholde den konkurrencebegrænsende praksis, de havde fulgt i de foregående år, og som havde til formål at sikre sig kontrol med markedet gennem fælles handlen, om end under forskellige former og ved hjælp af forskellige metoder alt efter omstændighederne. Kartelmedlemmernes forsøg på at indføre et »anonymt« informationsudvekslingssystem, som beskrevet ovenfor, kunne Kommissionen med rimelighed fortolke som en naturlig fortsættelse af den adfærd, virksomhederne havde udvist inden for kartellet, og som, således som det bl.a. fremgår af betragtning 93 til beslutningen, kendetegnedes af en »atmosfære præget af stigende gensidig mistænksomhed«, men som ikke desto mindre havde til formål at opdele markedet. Under denne synsvinkel kunne Kommissionen med føje finde, at kartellets medlemmer ved at indføre det nye informationsudvekslingssystem viste, at de »stadig var besluttet på at finde en løsning, der gjorde det muligt for dem at fortsætte deres konkurrencebegrænsende praksis« (betragtning 322 til beslutningen), og at »opretholde deres kontrol med markedet gennem fælles handlen« (betragtning 232 til beslutningen).
198. For det tredje kan den omstændighed, at perioden fra mødet den 4. oktober 1994 til mødet i juni 1995 var længere end den periode, der havde været mellem de foregående møder, højst understrege den dybe konflikt, der var mellem kartellets medlemmer; den kan ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter medlemmerne under mødet i juni 1995 gjorde et nyt forsøg på at fastholde deres konkurrencebegrænsende praksis.
199. For det fjerde kan den korte notits, Roquette udfærdigede under mødet, og som Kommissionen påberåber sig i betragtning 233 og 322 til beslutningen (»6.95 Anaheim: Drøftelse: modydelse; produktionsmål 44 000 mt på verdensplan; pris«), med rimelighed anses for at bekræfte Kommissionens opfattelse, selv om det er rigtigt, at den isoleret betragtet og taget ud af sammenhængen kun giver et upræcist indtryk af indholdet af de drøftelser, der blev ført under mødet den 3., 4. og 5. juni 1995.
200. For det femte er den forklaring fra en ansat hos Roquette, som var bilagt selskabets skrivelse af 22. juli 1999, og ifølge hvilken mødet »ikke førte til noget og ikke tjente noget formål« – hvilket stemmer overens med Jungbunzlauers forklaring i selskabets skrivelse af 30. april 1999 – irrelevant, idet den bekræfter, at mødet ikke ændrede måden, hvorpå der foregik en samlet, kontinuerlig overtrædelse (betragtning 254 til beslutningen). Skrivelsen viser således ikke, at kartellets medlemmer ikke havde til hensigt at opretholde deres ulovlige adfærd, om end det eventuelt skulle ske under andre former og ved hjælp af andre metoder.
201. Det bemærkes i denne forbindelse, at det ved en undersøgelse med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF ikke er nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, når det fremgår, at aftalen har haft til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 54/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, på s. 255, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 496, dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 89 ovenfor, præmis 99, Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 178, og Rettens dom af 23.2.1994, forenede sager T-39/92 og T-40/92, CB og Europay mod Kommissionen, Sml. II, s. 49, præmis 87).
202. Kommissionen kunne følgelig med føje finde, at kartellet havde varet indtil juni 1995.
III – Formildende omstændigheder
A – Parternes argumenter
203. Roquette finder i det væsentlige, at selv om det antages, at Kommissionen begik fejl i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed, burde den ved vurderingen af bødens størrelse i relation til spørgsmålet om formildende omstændigheder have taget i betragtning, at Roquette under overtrædelsen udelukkende spillede en passiv rolle eller en rolle som medløber, ikke gennemførte kartellets konkurrencebegrænsende praksis og fungerede som en »bremse« i forbindelse med overtrædelsen. Roquette har i den forbindelse henvist til de argumenter, selskabet har fremsat vedrørende overtrædelsens grovhed.
204. De nævnte undladelser udgør efter Roquettes opfattelse en tilsidesættelse af retningslinjerne og strider imod de principper, som er fastslået i retspraksis (Rettens dom af 24.10.1991, sag T-2/89, Petrofina mod Kommissionen, Sml. II, s. 1087, præmis 173, og af 14.5.1998, sag T-308/94, Cascades mod Kommissionen, Sml. II, s. 925, præmis 230 og 231).
205. I replikken har Roquette nærmere anført, at de formildende omstændigheder, selskabet sigter til, og som Kommissionen ikke har taget i betragtning, er de oplysninger, der viser, at Roquette fungerede som en »bremse« i kartellet. Roquette har således for det første påberåbt sig, at det var Roquette, der tog initiativet til at udelukke moderlud. For det andet har Roquette anført, at overvågningssystemet, som var kartellets hovedhjørnesten, blev svækket af, at Roquette nægtede at udveksle statistikker tilstrækkelig hyppigt. For det tredje undergravede selskabets vægring ved at finansiere det eksterne overvågningssystem efter Roquettes opfattelse kartellets funktion, eftersom den betød, at det ikke kunne kontrolleres, at de oplysninger, karteldeltagerne meddelte, var pålidelige; dette gjorde det muligt at tilsidesætte kartellets regler og gav anledning til den atmosfære af mistænksomhed, der førte til, at kartellet blev opløst. For det fjerde har Roquette påberåbt sig altid at have ført en uafhængig forretningspolitik, hvorom den omstændighed vidner, at selskabets priser på næsten intet tidspunkt svarede til de mindste- eller målpriser, der var blevet fastsat inden for rammerne af kartellet. Endelig har Roquette for det femte gjort gældende, at selskabet var det første, der bragte kartellet til ophør.
206. Kommissionen har påstået disse argumenter forkastet.
B – Rettens bemærkninger
207. Det fremgår af stævningen, at Kommissionen efter Roquettes opfattelse har nægtet at lade det komme selskabet til gode som formildende omstændigheder, at det under overtrædelsen udelukkende spillede en passiv rolle eller en rolle som medløber, ikke gennemførte kartellets konkurrencebegrænsende praksis og fungerede som en »bremse« i forbindelse med overtrædelsen. Roquette har i denne sammenhæng henvist generelt til de omstændigheder, som allerede er blevet gjort gældende i forbindelse med anbringenderne om overtrædelsens grovhed, og anført, at det i den udstrækning, omstændighederne ikke er blevet taget i betragtning i forbindelse med fastsættelsen af grundbeløbet, er naturligt at gøre det inden for rammerne af vurderingen af spørgsmålet om formildende omstændigheder.
208. Det bemærkes hvad disse argumenter angår, at stævningen ifølge artikel 44, stk. 1, litra c) og d), i Rettens procesreglement bl.a. skal indeholde en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Endvidere skal denne fremstilling ifølge retspraksis, uafhængigt af terminologiske spørgsmål, være tilstrækkeligt klart og præcis til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar og Retten træffe afgørelse i sagen, i givet fald uden at behøve at udbede sig yderligere oplysninger. For at et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, er det derfor af retssikkerhedshensyn og af hensyn til en god retspleje nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt, fremgår af selve stævningen (jf. i denne retning Rettens dom af 7.11.1997, sag T-84/96, Cipeke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081, præmis 31, og Rettens kendelse af 21.5.1999, sag T-154/98, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1703, præmis 49).
209. I det foreliggende tilfælde har Roquette for at påvise, at de påberåbte formildende omstændigheder foreligger, henvist generelt til omstændigheder, som er blevet gjort gældende i forbindelse med anbringenderne om overtrædelsens grovhed; denne generelle henvisning gør ikke muligt for Retten klart at forstå indholdet af anbringendet om, at der foreligger formildende omstændigheder. Skønt det ikke kan udelukkes, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, Roquette støtter sig på, fremgår af stævningen, er det nemlig nødvendigt, at sagsøgeren har fremstillet dem konsekvent og forståeligt. Navnlig påhviler det ikke Retten at undersøge, om der blandt alle de omstændigheder, som er blevet påberåbt til støtte for ét anbringende, er nogle, der ligeledes kunne anvendes til støtte for et andet, og, i det foreliggende tilfælde, hvilke omstændigheder der kunne anvendes i forbindelse med hvilke former for formildende omstændigheder. At Kommissionen på trods af anbringendets åbenbare unøjagtighed har udfoldet særlige bestræbelser på dels at finde argumenter, som sagsøgeren har fremført inden for rammerne af sin argumentation i forbindelse med anbringendet om overtrædelsens grovhed, og som eventuelt også kunne anvendes til støtte for anbringendet om forekomsten af formildende omstændigheder, dels at besvare argumenterne i den aktuelle sammenhæng, påvirker ikke denne konklusion. Til grund for Kommissionens standpunkt ligger der nemlig kun en hypotese om, hvad Roquettes anbringende nærmere indeholder. Kommissionens standpunkt gør det ikke muligt med sikkerhed at fastslå det nøjagtige indhold af Roquettes anbringende om, at der foreligger formildende omstændigheder.
210. Af denne grund må anbringenderne om, at Kommissionen har begået fejl i forbindelse med vurderingen af spørgsmålet om formildende omstændigheder, afvises i medfør af procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c) og d).
IV – Roquettes samarbejde under den administrative procedure
A – Indledning
211. Ifølge Roquette har Kommissionen ligeledes begået vurderingsfejl i forbindelse med anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen.
212. Roquette finder, at Kommissionen i stedet for en nedsættelse af bøden på 40% i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D burde have indrømmet selskabet en bødenedsættelse på fra 50 til 75% i henhold til meddelelsens afsnit C.
213. Til støtte for dette standpunkt har Roquette gjort gældende, at Kommissionens vurdering af arten og indholdet af de af selskabet fremlagte oplysninger er fejlagtig af to grunde. Dels var det – i modsætning til hvad Kommissionen anfører i beslutningen – Roquette, som var det første og eneste medlem af kartellet, der fremlagde beviser, som var afgørende for, at beslutningen kunne udarbejdes. Det er efter Roquettes opfattelse med urette, at Kommissionen har anset selskabets samarbejde under den administrative procedure for mindre betydningsfuldt, og at den har anført, at Roquette først fremlagde de relevante dokumenter som svar på Kommissionens formelle begæring om oplysninger af 2. marts 1999 på grundlag af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17.
214. Roquette har derfor anmodet Retten om, at den ændrer Kommissionens vurdering i medfør af sin fulde prøvelsesret med hensyn til bøder (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 111).
B – Spørgsmålet om, hvorvidt Roquette var det første og eneste medlem af kartellet, der fremlagde beviser for Kommissionen, som var afgørende for, at beslutningen kunne udarbejdes
1. Generelt
215. Roquette har gjort gældende, at det er med urette, når Kommissionen i betragtning 415 til beslutningen udtaler, at »Fujisawa er det første medlem af kartellet, der har forelagt afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens«. Roquette har fremsat to indsigelser hvad dette angår. For det første har Roquette hævdet, at de oplysninger, Kommissionen havde indhentet, før samarbejdet med Roquette blev indledt, ikke var tilstrækkelige til at bevise, at der havde fandtes et kartel. For det andet var det ifølge Roquette på grund af selskabets eget samarbejde med Kommissionen, at denne kom i besiddelse af beviser, som var afgørende for, at beslutningen kunne udarbejdes. Forud for disse argumenter har Roquette fremsat en række generelle betragtninger om de regler, Kommissionen i det foreliggende tilfælde skulle have henholdt sig til ved vurderingen af parternes samarbejde under den administrative procedure.
2. Generelle betragtninger om de regler, som finder anvendelse i det foreliggende tilfælde ved vurderingen af parternes samarbejde under den administrative procedure
a) Parternes argumenter
216. Indledningsvis var det, ifølge Roquette, under de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde først og fremmest ikke ud fra ud fra den rækkefølge, hvori parterne havde samarbejdet under den administrative procedure, at Kommissionen burde have vurderet, hvor stor en bødenedsættelse der skulle indrømmes under hensyn til denne faktor, men ud fra indholdet af de af parterne fremlagte beviser og den forøgelse af bevismaterialets værdi, de repræsenterede med henblik på udarbejdelsen af de i beslutningen fremsatte klagepunkter.
217. Som særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde har Roquette peget på, at det først var efter at have modtaget oplysninger om undersøgelserne i De Forenede Stater, at Kommissionen indledte sin egen undersøgelse, der førte til vedtagelsen af beslutningen. Roquette har i den forbindelse henvist til, at det fremgår af betragtning 53 til beslutningen, at De Forenede Staters justitsministerium i marts 1997 underrettede Kommissionen om, at der var blevet indledt en undersøgelse af markedet for natriumgluconat. Det fremgår ligeledes, at Kommissionen i oktober 1997 fik meddelelse om, at Akzo, Avebe og Glucona havde erkendt at have deltaget i et internationalt kartel vedrørende dette produkt, som havde haft til formål at fastsætte priserne og fordele markedsandelene »i De Forenede Stater og andre lande«, og at den i henholdsvis december 1997 og februar 1998 fik meddelelse om, at Roquette og Fujisawa havde erkendt de samme forhold. Selv om Kommissionen ikke har anført i beslutningen, nøjagtigt hvilke oplysninger den rådede over som følge af den sag, der var blevet anlagt i De Forenede Stater, er det rimeligt at antage, at den i det mindste rådede over de forskellige pressemeddelelser, som var blevet udsendt med oplysninger om udfaldet af undersøgelserne i De Forenede Stater, og som var blevet gjort offentligt tilgængelige via internettet.
218. Heraf har Roquette udledt, at Kommissionen på det tidspunkt, hvor den i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 rettede sine første begæringer om oplysninger til »de væsentligste producenter, importører og eksportører af natriumgluconat samt deres kunder i Europa«, nemlig »i vinteren 1997-1998«, således som det fremgår af betragtning 54 til beslutningen, vidste, at der havde fandtes et kartel på verdensmarkedet for natriumgluconat, hvem deltagerne havde været, at samtlige deltagere havde erkendt overtrædelsen over for de amerikanske myndigheder, og at overtrædelsen var ophørt i juni 1995.
219. Under sådanne særlige omstændigheder er det ikke passende, at den maksimale nedsættelse indrømmes den part, som har været den første til at samarbejde med Kommissionen, og ikke den, som har fremlagt de relevante oplysninger og dokumenter og dermed reelt gjort det lettere for Kommissionen at konstatere overtrædelsen.
220. Denne opfattelse er desuden i overensstemmelse med den holdning, Kommissionen selv giver udtryk for i udkastet til en ny meddelelse om bødenedsættelse, der blev offentliggjort i juli 2001 (herefter »udkastet til en ny meddelelse«), og, efter offentliggørelsen i 2002, i sin meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »den nye meddelelse«). Kommissionen burde derfor i det foreliggende tilfælde have fulgt denne nye politik. Til underbygning af denne argumentation har Roquette i replikken dels påberåbt sig, at en sådan meddelelse har retlig karakter og giver de berørte virksomheder grund til at nære berettigede forventninger, dels det almindelige strafferetlige princip, at der skal anvendes den mildeste straffelov (princippet om tilbagevirkende kraft »in mitius«) (Domstolens dom af 29.10.1998, sag C-230/97, Awoyemi, Sml. I, s. 6781, og Kommissionens beslutning af 14.10.1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/F-3/33.708 – British Sugar plc m.fl.) (EFT 1999 L 76, s. 1)).
221. Efter Kommissionens opfattelse kan Roquette ikke påberåbe sig udkastet til en ny meddelelse. Kommissionen mener ikke, at Roquettes anbringende om, at den nye meddelelse skal anvendes i medfør af princippet om, at der skal anvendes den mildeste straffelov, kan antages til realitetsbehandling. Anbringendet kan ifølge Kommissionen ikke realitetspåkendes, da det er fremsat for første gang i replikken. Subsidiært finder Kommissionen i det væsentlige, at Roquette har modsagt sig selv ved på den ene side at kritisere den for ikke at anvende samarbejdsmeddelelsen korrekt og på den anden at kræve, at den nye meddelelse, som har afløst samarbejdsmeddelelsen, anvendes med tilbagevirkende kraft.
b) Rettens bemærkninger
222. I samarbejdsmeddelelsen har Kommissionen fastlagt, på hvilke betingelser virksomheder, der samarbejder med Kommissionen under dens undersøgelse af et kartel, kan indrømmes fritagelse for eller nedsættelse af den bøde, de ellers skulle have betalt (jf. samarbejdsmeddelelsens afsnit A 3).
223. Samarbejdsmeddelelsen udgør et led i udøvelsen af Kommissionens skønsmæssige kompetence og indebærer kun, at Kommissionen har pålagt sig selv en begrænsning under iagttagelse af ligebehandlingsprincippet (jf. i denne retning Rettens dom af 30.4.1998, sag T-214/95, Vlaams Gewest mod Kommissionen, Sml. II, s. 717, præmis 89). Endvidere har meddelelsen, således som det udtrykkeligt angives i dens afsnit D, punkt 3, skabt berettigede forventninger hos de virksomheder, der ønsker at underrette Kommissionen om eksistensen af et kartel. Under hensyn til iagttagelsen af ligebehandlingsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som meddelelsen kunne give virksomheder, der ønskede at samarbejde med Kommissionen, grund til at nære, påhvilede det derfor Kommissionen at efterleve meddelelsen, da den ved fastsættelsen af den bøde, der skulle pålægges Roquette, tog selskabets samarbejde i betragtning.
224. Det er følgelig med urette, at Roquette har hævdet, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke skulle have anvendt reglerne i samarbejdsmeddelelsen, men reglerne i udkastet til en ny meddelelse eller i selve den nye meddelelse. Hvad udkastet til en ny meddelelse angår blev dette ganske vist offentliggjort i juli 2001, dvs. før vedtagelsen af beslutningen, men Roquette har ikke bestridt, at Kommissionen kun offentliggjorde udkastet for at give interesserede parter lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger om det. Hvad den nye meddelelse angår blev den først offentliggjort efter vedtagelsen af beslutningen. I det foreliggende tilfælde kunne hverken udkastet til en ny meddelelse eller selve den nye meddelelse derfor medføre, at Kommissionen pålagde sig selv en begrænsning i udøvelsen af sin skønsmæssige kompetence (jf. i denne retning Rettens domme af 11.9.2002, sag T-13/99, Pfizer Animal Health mod Rådet, Sml. II, s. 3305, præmis 121, og sag T-70/99, Alpharma mod Rådet, Sml. II, s. 3495, præmis 142).
225. Det er følgelig med urette, at Roquette har påberåbt sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og – selv hvis det forudsættes, at fællesskabsretten omfatter et sådan almindeligt princip – princippet om anvendelse af den mildeste straffelov til støtte for, at Kommissionen skulle have anvendt udkastet til en ny meddelelse, den nye meddelelse eller de principper, hvortil der henvises i disse dokumenter, på det foreliggende tilfælde.
226. Endvidere er det rigtigt, således som Roquette har påpeget, at Kommissionen, i modsætning til nogle af dens tidligere undersøgelser, i det foreliggende tilfælde allerede rådede over en række oplysninger om eksistensen af et globalt kartel vedrørende natriumgluconat og om nogle af deltagerne, før den indledte sin egen undersøgelse i henhold til forordning nr. 17, således som det fremgår af betragtning 53 til beslutningen.
227. Denne omstændighed kan imidlertid ikke føre til, at Kommissionen skal fravige de regler, den har fastlagt i samarbejdsmeddelelsen.
228. Endelig har Roquette ikke bestridt, at det var Fujisawa, der var det første medlem af kartellet, som anmeldte dette, og som underrettede Kommissionen om, hvem der havde deltaget i kartellet, og hvad der havde været formålet med overtrædelsen. Roquette har ligeledes medgivet, at der i samarbejdsmeddelelsen fastsættes det princip, at det kun er den virksomhed, som »er den første til at forelægge afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens«, der kan indrømmes en meget betydelig (75% eller derover) eller en betydelig (50-75%) nedsættelse af den bøde, virksomheden ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet [jf. samarbejdsmeddelelsens afsnit B, litra b), og afsnit C].
229. I det foreliggende tilfælde var det først efter at have modtaget Fujisawas oplysninger, at Kommissionen ved beslutning gennemførte en kontrolundersøgelse som omhandlet i meddelelsens afsnit B, litra a), hos de i kartellet deltagende virksomheder. De oplysninger, Kommissionen havde modtaget om undersøgelsen i De Forenede Stater, kunne derfor i henhold til denne bestemmelse ikke have forhindret, at Fujisawa blev behandlet som foreskrevet i meddelelsens afsnit B.
230. I modsætning til hvad Roquette har gjort gældende, er det derfor med rette, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har anvendt de regler, den har fastlagt i samarbejdsmeddelelsen af 1996.
3. Om de oplysninger, Kommissionen havde indhentet, før samarbejdet med Roquette blev indledt, var tilstrækkelige til at bevise, at der havde fandtes et kartel
a) Parternes argumenter
231. Efter Roquettes opfattelse udgjorde de oplysninger, Kommissionen havde indhentet, før samarbejdet med Roquette blev indledt, ikke et uigendriveligt bevis for kartellets indhold og måde at fungere på.
232. For det første finder Roquette, at de oplysninger, Kommissionen rådede over, før den indledte samarbejdet med selskabet, ikke var mere omfattende end dem, den havde modtaget fra de amerikanske myndigheder, eller som var offentligt tilgængelige. Af disse oplysninger fremgik det kun, at Akzo, Avebe, Glucona, Roquette og Fujisawa havde holdt møder med hinanden i perioden fra august 1993 til juni 1995 for bl.a. at aftale priser og markedsandele for natriumgluconat.
233. For det andet var disse oplysninger ifølge Roquette utilstrækkelige til at bevise, at der havde fandtes et kartel, idet de hovedsagelig bestod af forklaringer. De eneste fremlagte beviser, som havde form af dokumenter, var rejsehjemler. Desuden stillede Kommissionen sig ikke tilfreds med de oplysninger, den havde indhentet gennem de amerikanske myndigheder, og de første oplysninger, den havde modtaget fra Fujisawa den 12. maj 1998 og fra ADM den 21. januar 1999, men fandt det nødvendigt at fremsende begæringer om oplysninger og at foretage kontrolundersøgelser hos parterne.
234. Kommissionen finder, at Fujisawa var det første selskab, der forelagde afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens.
b) Rettens bemærkninger
235. Ved at gøre gældende, at de oplysninger, Kommissionen havde indhentet, før den indledte samarbejdet med Roquette, var utilstrækkelige til at bevise, at kartellet havde eksisteret, har Roquette i det væsentlige forsøgt at påvise, at det er med urette, at Kommissionen har fundet, at Fujisawa var »den første til at forelægge [Kommissionen] afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens« som omhandlet i samarbejdsmeddelelsens afsnit C, sammenholdt med afsnit B, litra b).
236. I samarbejdsmeddelelsens afsnit C, der har overskriften »Betydelig bødenedsættelse«, bestemmes:
»En virksomhed, der opfylder betingelserne i afsnit B, litra b)-e), og som afslører et hemmeligt kartel, efter at Kommissionen ved beslutning har gennemført en kontrolundersøgelse hos de i kartellet deltagende virksomheder, som imidlertid ikke har givet tilstrækkeligt grundlag for at indlede proceduren med henblik på vedtagelse af en beslutning, indrømmes en bødenedsættelse på mellem 50% og 75%.«
237. De betingelser i afsnit B, litra b)-e), hvortil der henvises i afsnit C, omfatter den virksomhed,
»b) der er den første til at forelægge afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens
c) der har bragt sin deltagelse i den uretmæssige aktivitet til ophør senest på det tidspunkt, hvor den indberetter den til Kommissionen
d) der forsyner Kommissionen med alle relevante oplysninger samt al dokumentation og alt bevismateriale, som den råder over med hensyn til kartellet, og som opretholder et permanent og fuldstændigt samarbejde under hele undersøgelsen
e) der ikke har tvunget en anden virksomhed til at deltage i kartellet, og som ikke har været initiativtager til eller spillet en afgørende rolle i den ulovlige aktivitet«.
238. Af disse bestemmelser fremgår det indledningsvis, at det ikke er foreskrevet i samarbejdsmeddelelsen, at den part, der anmelder kartellet, for at blive indrømmet nedsættelse af bøden i henhold til meddelelsens afsnit B eller C skal forsyne Kommissionen med et »uigendriveligt bevis for kartellets indhold og måde at fungere på«.
239. Ifølge samarbejdsmeddelelsen er det nemlig tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen i afsnit B, litra b), at den virksomhed, der anmelder det hemmelige kartel, er »den første«, der forelægger »afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens«.
240. At Kommissionen fremsender begæringer om oplysninger og foretager kontrolundersøgelser hos parterne, efter at en part har anmeldt kartellet, er derfor ikke ensbetydende med, at de oplysninger, som er blevet fremlagt af den part, der har anmeldt kartellet, er utilstrækkelige i relation til samarbejdsmeddelelsens afsnit B eller C.
241. Da Roquette endvidere i det væsentlige har hævdet, at de oplysninger, Fujisawa fremlagde, ikke var mere omfattende end dem, Kommissionen havde modtaget, eller i det mindste må antages at have modtaget, fra de amerikanske myndigheder, bemærkes, at selv om denne påstand skulle være korrekt, indebærer princippet om, at Fællesskabet har selvstændig kompetence på det konkurrenceretlige område, at Kommissionen ved indsamling af bevismateriale, som gør det muligt for den at træffe en beslutning på grundlag af artikel 81 EF, ikke uden videre er bundet af den bevisførelse, der er foretaget af myndigheder i et tredjeland.
242. Endelig var de oplysninger, Fujisawa fremkom med, i modsætning til hvad Roquette har hævdet, under alle omstændigheder mere omfattende end dem, der var indeholdt i de pressemeddelelser fra de amerikanske myndigheder, som Roquette har fremlagt for Retten. Det fremgår nemlig for det første, at der i pressemeddelelserne ikke var angivet samtlige medlemmer af kartellet. For det andet indeholdt meddelelserne kun en summarisk beskrivelse af de forskellige indgåede aftaler. Derimod oplyste Fujisawa, således som Kommissionen korrekt anfører i betragtning 415 til beslutningen, i sin skrivelse af 12. maj 1998, hvori selskabet anmeldte kartellet, hvem der havde deltaget i dette, og gav en beskrivelse af de væsentligste aftaler mellem medlemmerne med en angivelse af, hvilken periode de var blevet indgået for, hvilke foranstaltninger der var truffet med henblik på kartellets gennemførelse og funktion, samt en, ganske vist ufuldstændig, fortegnelse over kartellets møder med et resumé af nogle af disse.
243. Desuden fremgår det af betragtning 414 til beslutningen, at Kommissionen ved anvendelsen af samarbejdsmeddelelsens afsnit B på Fujisawas samarbejde i en vis udstrækning tog hensyn til, at den på det tidspunkt, hvor Fujisawa anmeldte kartellet, »havde fået kendskab til [det amerikanske] justitsministeriums undersøgelse af markedet for natriumgluconat og vidste, at Akzo, Avebe og Glucona havde erkendt at have deltaget i en international hemmelig aftale, som havde haft til formål at fastsætte priserne og fordele markedsandelene »i USA og andre lande««.
244. Det følger af det foranstående, at det er med urette, at Roquette har gjort gældende, at Fujisawa ikke var det første medlem af kartellet, der forelagde Kommissionen afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens som omhandlet i samarbejdsmeddelelsens afsnit B, litra b). Roquettes første indsigelse om, at de oplysninger, Kommissionen havde indhentet, før samarbejdet med Roquette blev indledt, var utilstrækkelige, må derfor forkastes.
4. Spørgsmålet om, hvorvidt kun de af Roquette meddelte oplysninger var afgørende for, at beslutningen kunne udarbejdes
a) Parternes argumenter
245. Roquette har gjort gældende, at det var som følge af selskabets samarbejde under den administrative procedure, at Kommissionen kom i besiddelse af de oplysninger, der blev gengivet i klagepunktsmeddelelsen og siden i beslutningen.
246. Hvad for det første angår klagepunktsmeddelelsen bestod de i alt tretten bilag af ti af dokumenter, som parterne frivilligt havde fremlagt, og af disse havde Roquette fremlagt de otte. Endvidere henvistes der i den del af meddelelsen, der beskrev kartellets forløb, på næsten hver eneste side til de håndskrevne notater, Roquette havde fremlagt.
247. Hvad for det andet angår selve beslutningen viser to omstændigheder, at de af Roquette fremlagte dokumenter var afgørende. Dels var det Roquettes oplysninger, der gjorde det muligt for Kommissionen at fastslå, hvilke principper kartellets organisation havde bygget på, og hvordan systemet til udveksling af kundeoplysninger havde været udformet, at påvise, at aftalerne var blevet gennemført, og at beskrive, hvad de møder, der var blevet afholdt i perioden fra februar 1987 til juni 1995, havde drejet sig om. Dels er der en vis forskel på nøjagtigheden af beskrivelserne i beslutningen, som afhænger af, om de bygger på oplysninger fremlagt af Roquette, eller om de ikke kan støttes på oplysninger fra selskabet.
248. At Roquettes oplysninger var afgørende for fastslåelsen af grundprincipperne for kartellets organisation, fremgår af fodnoterne i den del af beslutningen, der drejer sig om grundprincipperne. Af tolv henvisninger bygger otte på bevismateriale fremlagt af Roquette. I betragtning 83 til beslutningen, hvori der gives en beskrivelse af kvotefordelingssystemet, henvises der især til Roquettes håndskrevne notater, som selskabet havde fremlagt inden for rammerne af sit samarbejde med Kommissionen. I betragtning 88 til beslutningen lægger Kommissionen udelukkende dokumenter fremlagt af Roquette til grund for sin fremstilling af, hvordan systemet til fastsættelse af mindste- og/eller målpriser fungerede.
249. At Roquettes oplysninger var afgørende for fastslåelsen af, hvordan systemet til udveksling af kundeoplysninger havde været udformet, fremgår af betragtning 90 og fodnoterne på s. 46 og 47 i beslutningen. Heri henviser Kommissionen udelukkende til oplysninger, som Roquette havde givet inden for rammerne af sit samarbejde.
250. Med hensyn til at påvise, at aftalerne var blevet gennemført, og navnlig, at der havde fandtes et overvågningssystem, synes Kommissionen efter Roquettes opfattelse at have gjort brug af bevismateriale fremlagt af Roquette, om end den ikke anfører det udtrykkeligt (betragtning 172 til beslutningen).
251. Endelig var de håndskrevne notater, Roquette havde fremlagt, afgørende for beskrivelsen af, hvad de møder mellem kartellets parter, der blev afholdt i perioden fra februar 1987 til juni 1995, havde drejet sig om. Dette anerkender Kommissionen i betragtning 121 til beslutningen, hvori det hedder: »Mødernes indhold i perioden 1989-1990 er bedre kendt, eftersom virksomhedernes forklaringer underbygges af samtidige dokumenter.« De samtidige dokumenter, der er tale om, er de mødenotater, Roquette udfærdigede fra og med mødet i Göteborg den 11. maj 1989 til og med mødet i Zürich den 3. september 1991. Disse notater, som var blevet fremlagt af Roquette, og de forklaringer, som ledsagede dem (jf. memorandummet af 22. juli 1999) gjorde det muligt for Kommissionen at forstå, hvordan kartellet havde fungeret, hvad drøftelserne mellem deltagerne havde drejet sig om, og hvilken rolle hver enkelt deltager havde spillet, samt at tyde de koder, hvormed virksomhederne henviste til hinanden. Roquettes håndskrevne notater var for visse møders vedkommende de eneste dokumenter i Kommissionens besiddelse, hvorudfra den kunne danne sig et billede af mødernes forløb (jf. de møder, hvortil der henvises i betragtning 131, 132-138 og 139-149 til beslutningen, det besøg, en repræsentant for Fujisawa aflagde på Roquettes fabrik den 22.1.1990, mødet mellem Jungbunzlauer og Roquette den 2.2.1990, mødet i Zürich den 21. og 22.5.1990, mødet i Genève den 10. og 11.6.1991, mødet i Zürich den 24.7.1991 og, endelig, mødet i Zürich den 2. og 3.9.1991). Roquettes håndskrevne notater gjorde det ligeledes muligt for Kommissionen at fastslå, at de drøftelser, der havde fundet sted mellem på den ene side ADM og på den anden Glucona og de øvrige europæiske producenter, var af konkurrencebegrænsende karakter (betragtning 155 til beslutningen).
252. At Roquettes bidrag var af afgørende betydning, fremgår ifølge Roquette ligeledes af, at næsten halvdelen af Kommissionens 175 henvisninger i fodnoterne i beslutningen til dokumenter fra og forklaringer af de berørte virksomheder er blevet tilvejebragt takket være samarbejdet med Roquette. Desuden var det Roquette, der fremlagde alle de håndgribelige beviser, som gjorde det muligt at fastslå kartellets formål og fremgangsmåder. Dette anerkender Kommissionen i øvrigt i betragtning 426 til beslutningen, hvori den anfører, at »Roquette er det eneste medlem af kartellet, der har fremlagt dokumenter med oplysninger om, hvad der foregik og blev besluttet på kartellets møder«.
253. Endvidere har Roquette påberåbt sig mangelen i beslutningen på præcise beskrivelser af indholdet af de møder, for hvilke Kommissionen ikke rådede over håndskrevne notater fra Roquette, i forhold til de møder, for hvilke Kommissionen kunne støtte sig til sådanne oplysninger.
254. For så vidt angår perioden forud for det første af de møder, om hvilke der er oplysninger i Roquettes notater, giver Kommissionen således kun upræcise beskrivelser (jf. betragtning 121 til beslutningen, hvori Kommissionen henviser til »et større antal multilaterale møder«, der fandt sted »i april og maj 1990«, samt mødebeskrivelserne i betragtning 122-128 til beslutningen).
255. At Kommissionen ikke rådede over tilstrækkelige oplysninger, fremgår ligeledes af beskrivelserne af hændelser, der indtraf på et senere tidspunkt, eller som ikke er omfattet af de håndskrevne notater, Roquette har fremlagt. Roquette har påpeget en lang række modsigelser og henvist til betragtning 129 og 164 til beslutningen. Desuden var Roquettes dokumenter og forklaringer vedrørende kartellet i denne periode til stor nytte for Kommissionen, således som det fremgår af betragtning 201 og 214 til beslutningen.
256. Efter Roquettes opfattelse var selskabet det eneste, der fremlagde så mange oplysninger, som havde så stor bevisværdi, og som omfattede skriftligt bevismateriale, dokumenter hidrørende fra overtrædelsesperioden og dokumenter, der havde en direkte forbindelse med virksomhedernes adfærd. Roquette finder derfor, at Kommissionen i overensstemmelse med retspraksis (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-13/89, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021) og udkastet til en ny meddelelse burde have taget større hensyn til, at de afgivne oplysninger var af afgørende karakter, da den vurderede, hvor stor en bødenedsættelse der skulle indrømmes.
257. I replikken har Roquette gjort gældende, at de af Fujisawa afgivne oplysninger ikke kan give anledning til tvivl om, at de af Roquette fremlagte oplysninger var af afgørende karakter. Efter Roquettes opfattelse fremlagde Fujisawa ved at anmelde kartellet og angive, hvem der havde deltaget i overtrædelsen, og hvilket formål den havde haft, kun oplysninger, som Kommissionen allerede havde fået kendskab til gennem de amerikanske konkurrencemyndigheders internethjemmeside. Desuden består hovedparten af de af Fujisawa fremlagte dokumenter af udgiftsopgørelser for rejser til de forskellige steder, hvor kartellets møder blev afholdt. De oplysninger, Roquette har fremlagt, er langt mere vidtgående.
258. Kommissionen har bestridt, at de nævnte oplysninger er relevante, og betonet, at den ved at indrømme Roquette en nedsættelse på 40% af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D fuldt ud har taget selskabets samarbejde i betragtning.
b) Rettens bemærkninger
259. Det bemærkes indledningsvis, at Roquette ikke var det første medlem af kartellet, der anmeldte dette til Kommissionen. Det var Fujisawa, der først forsynede Kommissionen med elementer, som var afgørende for forfølgelsen af en overtrædelse, hvori anmelderen selv var impliceret (jf. præmis 244 ovenfor). Kun hvis Roquette havde været det første medlem af kartellet, der anmeldte dette til Kommissionen og i den forbindelse havde fremlagt afgørende elementer, havde Kommissionen, forudsat at de øvrige betingelser var opfyldt, kunnet indrømme selskabet en nedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit B eller C, således som det har gjort krav på.
260. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen indrømmet Roquette en nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D. Dermed har den, således som den med rette har gjort gældende, fuldt ud taget selskabets samarbejde i betragtning.
261. Indsigelsen om, at det kun var de af Roquette fremlagte oplysninger, der var afgørende for, at beslutningen kunne udarbejdes, må derfor forkastes.
262. Roquettes argument om, at Kommissionen i det mindste burde have indrømmet selskabet den maksimale nedsættelse i henhold til meddelelsens afsnit D, falder sammen med Roquettes indvending mod Kommissionens vurdering af betydningen af selskabets samarbejde, der førte til en nedsættelse på 40% af den bøde, selskabet ellers ville være blevet pålagt. De to argumenter vil derfor blive behandlet samlet nedenfor.
C – Spørgsmålet om, hvorvidt det er med urette, at Kommissionen har lagt til grund, at Roquette først fremsendte de relevante dokumenter i sit svar på begæringen om oplysninger
1. Parternes argumenter
263. Roquette har hævdet, at det var for at kunne kvalificere selskabets adfærd som omfattet af samarbejdsmeddelelsens afsnit D, at Kommissionen gjorde gældende, at de relevante dokumenter først var blevet fremlagt for den som led i svaret på den formelle begæring om oplysninger i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17, der blev fremsat den 2. marts 1999. Ifølge Roquette indeholdt begæringen om oplysninger af 2. marts 1999 imidlertid spørgsmål, som tilskyndede til selvinkriminering, og som derfor udgjorde en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, der giver ret til at undlade at svare på sådanne spørgsmål; Roquette har følgelig kun besvaret de pågældende spørgsmål inden for rammerne af sit samarbejde med Kommissionen. Da de stillede spørgsmål ikke var rent faktuelle, og da Kommissionen allerede rådede over oplysningerne, havde spørgsmålene efter Roquettes opfattelse til formål at pålægge selskabet at vedgå at have deltaget i kartellet. Dette udgør en tilsidesættelse af retten til kontradiktion (Rettens dom af 20.2.2001, sag T-112/98, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 729, præmis 66, 67, 71, 73 og 78) og giver til gengæld ret til ikke at besvare sådanne spørgsmål. Ifølge Roquette var det på grund af denne potentielle tilsidesættelse af retten til kontradiktion, at selskabet først besvarede Kommissionens spørgsmål, efter at det havde besluttet sig til at samarbejde med den.
264. Kommissionen har gjort gældende, at den formelle begæring om oplysninger af 2. marts 1999 blev fremsat i henhold til artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 17, og at ingen af spørgsmålene i begæringen pålagde Roquette at vedgå at have deltaget i en ulovlig aftale. Endvidere har Kommissionen anført, at Roquette ville have haft ret til at nægte at besvare spørgsmålene, hvis de havde tilskyndet til at fremsætte tilståelser. Kommissionen er af den opfattelse, at Roquettes svar ikke udgjorde tilståelser, da Roquette ikke nægtede at svare på spørgsmålene, og da svarene blev afgivet inden for rammerne af en begæring om oplysninger og ikke inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen.
2. Rettens bemærkninger
265. Indledningsvis var det, i modsætning til hvad Roquette har hævdet, ikke for at kunne kvalificere selskabets adfærd som omfattet af samarbejdsmeddelelsens afsnit D, at Kommissionen gjorde gældende, at de relevante dokumenter først var blevet fremlagt for den som led i svaret på den formelle begæring om oplysninger i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17, der blev fremsat den 2. marts 1999. Det fremgår nemlig af betragtning 426 til beslutningen, at Kommissionen kun tog denne omstændighed i betragtning ved fastsættelsen af den procentsats, hvormed bøden skulle nedsættes, inden for rammerne af det skøn, Kommissionen råder over ifølge meddelelsens afsnit D.
266. Endvidere valgte Roquette, således som selskabet selv har fremhævet, frit at svare på de stillede spørgsmål inden for rammerne af sit samarbejde med Kommissionen, og det er ikke fornødent at prøve, om nogle af de spørgsmål, Kommissionen stillede i sine begæringer om oplysninger, krænkede retten til kontradiktion, som hævdet af Roquette. Roquette kunne nemlig i givet fald have undladt at svare på de pågældende spørgsmål, om end selskabet ganske vist derved havde risikeret ikke at blive indrømmet nogen bødenedsættelse i medfør af samarbejdsmeddelelsen. At Roquette svarede, vidner imidlertid ikke nødvendigvis om, at selskabet samarbejdede af egen drift under den pågældende procedure, eftersom det fremkom med sine oplysninger, fordi det havde modtaget en begæring om oplysninger, og ikke på eget initiativ. Roquette kan derfor ikke kritisere Kommissionen for ved fastsættelsen af den procentsats, hvormed bøden skulle nedsættes, at have taget i betragtning, at Roquette først samarbejdede efter at have modtaget den begæring om oplysninger, Kommissionen havde rettet til selskabet.
267. Endelig finder Retten med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i det mindste burde have indrømmet Roquette den maksimale nedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D, at en nedsættelse på 40% er passende i betragtning af det ovenfor anførte som helhed, herunder navnlig den omstændighed, at Roquette først samarbejdede efter at have modtaget en begæring om oplysninger.
268. Den anden indsigelse, hvorefter det er med urette, at Kommissionen har gjort gældende, at Roquette først fremsendte de relevante dokumenter i sit svar på begæringen om oplysninger, må derfor forkastes.
269. På baggrund af det foranstående som helhed må anbringenderne om, at Kommissionen har begået fejl ved vurderingen af Roquettes samarbejde under den administrative procedure, forkastes i det hele. Da vurderingen af Roquettes samarbejde under den administrative procedure ikke var retsstridig i nogen henseende, er der ikke anledning til at ændre beslutningen på dette grundlag.
V – Tilsidesættelse af princippet ne bis in idem
A – Parternes argumenter
270. Roquette har ved sit sidste anbringende i det væsentlige påstået, at princippet ne bis in idem og proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat, fordi Kommissionen ikke har taget hensyn til, at Roquette også af de amerikanske konkurrencemyndigheder er blevet pålagt en sanktion for at have deltaget i det kartel, der er tale om.
271. Roquette har til støtte for dette sidste anbringende henvist til Domstolens dom af 14.12.1972, sag 7/72, Boehringer mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 323, org.ref.: Rec. s. 1281, hvorefter »spørgsmålet, om Kommissionen også er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, [kun skal] afgøres, såfremt der er identitet mellem de forhold, der i det foreliggende tilfælde er gjort gældende mod sagsøger af henholdsvis Kommissionen og de amerikanske myndigheder«.
272. Ifølge Roquette er der i procedurerne for såvel de amerikanske konkurrencemyndigheder som Kommissionen ikke alene tale om et kartel af samme art og om de samme overtrædere, men også om, at kartellet er blevet gennemført på samme måde, og at parternes adfærd har været den samme.
273. For at påvise, at procedurerne for henholdsvis de amerikanske konkurrencemyndigheder og Kommissionen har samme genstand, nemlig et globalt konkurrencebegrænsende kartel, har Roquette henvist til det retsforlig (plea agreement), selskabet har indgået. Det fremgår af forliget, at den i De Forenede Stater pålagte bøde ikke kun vedrører Roquettes adfærd i De Forenede Stater, men også selskabets adfærd på det europæiske marked, eftersom denne adfærd afspejlede, hvordan kartellet fungerede på globalt plan. Det fastslås i forliget, at »kartellet først og fremmest drejede sig om at fordele markedsandele mellem store virksomheder, der fremstiller natriumgluconat, i De Forenede Stater og andre lande«. Den i De Forenede Stater pålagte bøde udgør således ifølge Roquette ikke kun en sanktion for indvirkningen af selskabets adfærd på det amerikanske marked, men også for dets deltagelse i gennemførelsen af kartellet på verdensplan og dermed bl.a. på europæisk plan.
274. At kartellet i geografisk henseende blev defineret som globalt, skyldes efter Roquettes opfattelse ligeledes kartellets mål, herunder at udveksle oplysninger om kunder og fordele salgskvoter på globalt plan, og den omstændighed, at der blev afholdt møder overalt i verden.
275. Endelig har såvel de amerikanske konkurrencemyndigheder som Kommissionen taget Roquettes omsætning på verdensplan i betragtning ved vurderingen af, hvor stor bøden skulle være. At denne omsætning er blevet taget i betragtning to gange med henblik på at pålægge en sanktion for de samme faktiske omstændigheder, er efter Roquettes opfattelse i strid med princippet ne bis in idem og proportionalitetsprincippet.
276. Kommissionen finder, at Roquettes anbringende må forkastes.
B – Rettens bemærkninger
277. Det fremgår af retspraksis, at princippet non bis in idem, som ligeledes er fastslået ved artikel 4 i protokol nr. 7 til den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, udgør et grundlæggende fællesskabsretligt princip, som retsinstanserne skal sikre overholdelsen af (Domstolens dom af 5.5.1966, forenede sager 18/65 og 35/65, Gutmann mod Kommissionen for Det Europæiske Atomenergifællesskab, Sml. 1965-1968, s. 175, org.ref.: Rec. s. 149, præmis 172, og af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 59; jf. i denne retning ligeledes dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, præmis 3).
278. Efter princippet ne bis in idem er det forbudt at straffe den samme person mere end en gang for samme ulovlige adfærd for at beskytte det samme retsgode. Anvendelsen af dette princip afhænger af, at tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at de faktiske omstændigheder er identiske, at lovovertræderen er den samme person, og at den retsbeskyttede interesse er den samme (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 338).
279. Ifølge retspraksis kan der således ske kumulering af sanktioner – en fællesskabssanktion og en national sanktion – såfremt der findes to sideløbende procedurer, der tjener forskellige formål; muligheden herfor følger af det særlige system for kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne på det kartelretlige område. Et almindeligt billighedshensyn indebærer imidlertid, at Kommissionen ved udmålingen af bøden skal tage hensyn til sanktioner, som allerede måtte være pålagt den samme virksomhed for det samme forhold, når der er tale om sanktioner for overtrædelse af en medlemsstats kartelregler, og overtrædelsen således er sket på Fællesskabets område (Domstolens dom af 13.2.1969, sag 14/68, Wilhelm m.fl., Sml. 1969, s. 1, org.ref.: Rec. s. 1, præmis 11, dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, præmis 3, samt Rettens domme af 6.4.1995, sag T-141/89, Tréfileurope mod Kommissionen, Sml. II, s. 791, præmis 191, og sag T-149/89, Sotralentz mod Kommissionen, Sml. II, s. 1127, præmis 29).
280. Da Roquette har hævdet, at Kommissionen ved at pålægge selskabet en bøde for at have deltaget i et kartel, for hvilket de amerikanske myndigheder allerede har pålagt en sanktion, har tilsidesat princippet ne bis in idem, hvorefter den samme person ikke kan pålægges endnu en sanktion for den samme ulovlige adfærd, skal det gentages, at Fællesskabets retsinstanser har fastslået, at en virksomhed med føje kan være genstand for to sideløbende procedurer vedrørende den samme ulovlige adfærd og dermed for to forskellige sanktioner, hvoraf den ene pålægges af den kompetente myndighed i den relevante medlemsstat og den anden af den kompetente fællesskabsinstitution, for så vidt procedurerne tjener forskellige formål, og de overtrådte retsregler ikke er de samme (dommen i sagen Wilhelm m.fl., nævnt i præmis 279 ovenfor, præmis 11, i sagen Tréfileurope mod Kommissionen, nævnt i præmis 279 ovenfor, præmis 191, og i sagen Sotralentz mod Kommissionen, nævnt i præmis 279 ovenfor, præmis 29).
281. Heraf følger, at princippet ne bis in idem så meget mindre kan gælde i et tilfælde som det foreliggende, hvor det er åbenbart, at de procedurer og bøder, som henholdsvis Kommissionen og de amerikanske myndigheder har iværksat og pålagt, ikke tjener det samme formål. Hvor det således i førstnævnte tilfælde drejer sig om at beskytte konkurrencen mod at blive fordrejet på Den Europæiske Unions område eller i EØS, vedrører den tilsigtede beskyttelse i sidstnævnte tilfælde det amerikanske marked (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.7.1970, sag 44/69, Buckler mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 151, org.ref.: Rec. s. 733, præmis 52 og 53, og Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 103-106). Den betingelse for, at princippet ne bis in idem finder anvendelse, at den retsbeskyttede interesse er den samme, er således ikke opfyldt.
282. Desuden har Roquette hverken påberåbt sig eller påvist, at der findes et retligt princip, en bestemmelse eller en folkeretlig konvention, der forbyder myndigheder eller retsinstanser i forskellige stater at retsforfølge og dømme en person på grund af de samme faktiske omstændigheder, som har virkninger på deres geografiske område eller inden for deres ansvarsområde. Da der ikke er ført bevis for, at der findes en sådan bestemmelse eller konvention, som Fællesskabet og tredjestater såsom De Forenede Stater er bundet af, og som indeholder et sådant forbud, kan Kommissionen ikke være bundet deraf.
283. Roquettes argument om, at princippet ne bis in idem er blevet tilsidesat, fordi der også er blevet pålagt sanktioner for det kartel, det drejer sig om, uden for Fællesskabets område, eller fordi Kommissionen har taget Roquettes omsætning på verdensplan i betragtning ved bødefastsættelsen, efter at de amerikanske myndigheder allerede havde gjort det, må derfor forkastes.
284. Da Roquette har hævdet, at Kommissionen har tilsidesat dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, hvorefter Kommissionen er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, hvis de forhold, der er blevet gjort gældende mod den sagsøgende virksomhed af henholdsvis Kommissionen og de pågældende myndigheder, er identiske, bemærkes, at Domstolen anførte følgende i dommens præmis 3:
»[...] hvad angår spørgsmålet, om Kommissionen også er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, skal dette kun afgøres, såfremt der er identitet mellem de forhold, der i det foreliggende tilfælde er gjort gældende mod sagsøger af henholdsvis Kommissionen og de amerikanske myndigheder.«
285. Roquette har udledt af denne passus, at Kommissionen modsætningsvis var forpligtet til at tage hensyn til de sanktioner, de amerikanske myndigheder havde pålagt selskabet for at have deltaget i det globale kartel vedrørende natriumgluconat, der ifølge Roquette var af samme art, blev gennemført på samme måde og omhandlede den samme af parterne udviste adfærd, såvel med hensyn til formålet som i geografisk henseende, som den, Kommissionen tager sigte på i beslutningen, hvori Roquette pålægges en bøde på 10,8 mio. EUR.
286. Imidlertid følger det for det første klart af den pågældende passus i dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, at Domstolen ingenlunde afgjorde spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, når de forhold, som er gjort gældende mod en virksomhed af henholdsvis denne institution og de pågældende myndigheder, er identiske, men fastslog, at det er en betingelse for, at den nævnte problemstilling foreligger, at de forhold, som er gjort gældende af Kommissionen og en tredjestats myndigheder, er identiske.
287. For det andet skal understreges, at det er i lyset af de særlige omstændigheder, som på den ene side skyldes den snævre indbyrdes afhængighed mellem medlemsstaternes nationale markeder og fællesmarkedet og på den anden side det særlige system med kompetencefordeling mellem Fællesskabet og medlemsstaterne på området for karteller inden for samme område, nemlig fællesmarkedet, at Domstolen, ved at tillade muligheden for dobbelt retsforfølgelse og henset til den heraf følgende mulighed for dobbelt sanktion, har fundet det nødvendigt at tage hensyn til den første beslutning ud fra et krav om billighed (dommen i sagen Wilhelm m.fl., nævnt i præmis 279 ovenfor, præmis 11, og generaladvokat M. Mayras’ forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, s. 335-338, org.ref.: Rec. s. 1293, på s. 1301-1303).
288. Det er imidlertid åbenbart, at en sådan situation ikke foreligger i denne sag, og eftersom det ikke er blevet påstået, at der findes en udtrykkelig konventionsbestemmelse, hvori der fastsættes en forpligtelse for Kommissionen til ved bødefastsættelsen at tage hensyn til sanktioner, som allerede er blevet pålagt den samme virksomhed af myndigheder eller domstole i en tredjestat såsom De Forenede Stater for de samme faktiske forhold, kan Roquette ikke med føje påstå, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har tilsidesat denne påståede forpligtelse.
289. Selv hvis Kommissionen på grundlag af dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, må anses for forpligtet i medfør af billighedsprincippet til at tage hensyn til sanktioner pålagt af tredjestaters myndigheder, når de forhold, den har gjort gældende over for en virksomhed, er identiske med dem, en myndighed i en tredjestat har gjort gældende mod virksomheden, har Roquette under alle omstændigheder ikke påvist i det foreliggende tilfælde, at de amerikanske myndigheder har taget sigte på andre af kartellets gennemførelseshandlinger eller virkninger end dem, der vedrører deres eget område.
290. Med hensyn til den afgørelse, som er blevet truffet imod Roquette i De Forenede Stater, fremgår det således af det forlig, der er blevet indgået mellem det amerikanske justitsministerium og Roquette, således som det er blevet forelagt United States District Court for the Northern District of California, at Roquette er blevet pålagt en bøde på 2,5 mio. amerikanske dollars (USD). Skønt det angives i forliget, at kartellet vedrørende natriumgluconat havde til formål at ophæve konkurrencen ved at fastsætte og fastholde priser og ved at fordele andele mellem parterne af markedet for natriumgluconat, der sælges »i De Forenede Stater og andre lande«, er det ikke blevet påvist, at dette forlig, som en amerikansk domstol har givet retsgyldighed, tager sigte på andre af kartellets gennemførelseshandlinger eller virkninger end dem, som har fundet sted i De Forenede Stater (jf. i denne retning dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt i præmis 271 ovenfor, præmis 6), herunder navnlig dem, der er blevet konstateret i EØS, hvilket i øvrigt åbenlyst ville have krænket Kommissionens geografiske kompetence. Desuden kan det ikke bestrides, at Kommissionen har gennemført sin egen undersøgelse (betragtning 54-64 til beslutningen) og foretaget sin egen vurdering af det bevismateriale, der er blevet fremlagt for den.
291. På den baggrund kan hverken indsigelsen om, at Kommissionen har tilsidesat sin angivelige forpligtelse til at fradrage sanktioner, som allerede er blevet pålagt af tredjestaters myndigheder, eller den indsigelse, Roquette ligeledes har fremsat om, at Kommissionen som følge heraf også har tilsidesat proportionalitetsprincippet, tiltrædes.
292. I betragtning af det foranstående kan kun indsigelsen om, at der blev fastlagt et urigtigt beløb for den omsætning, der skulle lægges til grund ved beregningen af grundbeløbet for Roquettes bøde, tiltrædes. Retten skal derfor fastslå i medfør af sin fulde prøvelsesret, hvilke konsekvenser der skal drages af denne fejl.
Om udøvelsen af den fulde prøvelsesret
293. Retten finder indledningsvis på grundlag af sin fulde prøvelsesret, at skønt den fejl, der udgøres af, at Roquettes omsætning af moderlud er blevet taget i betragtning ved fastsættelsen af grundbeløbet for selskabets bøde, må tilskrives Roquette (jf. præmis 55 ovenfor), kan denne omstændighed ikke begrunde, at der lægges den urigtige omsætning til grund ved fastsættelsen af bødens grundbeløb (jf. i denne retning dommen i sagen Aristrain mod Kommissionen, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 586).
294. Heraf følger, at den omsætning på verdensplan, der skal lægges til grund ved fastsættelsen af grundbeløbet for Roquettes bøde, ikke andrager 12 293 620 EUR, men 9 820 600 EUR, og at selskabets markedsandel ikke var 20,96%, men 17,4%.
295. Hvad konsekvenserne af denne nedsættelse angår bemærkes, at når de virksomheder, som har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF, inddeles i grupper med henblik på bødeudmålingen, skal fastlæggelsen af tærsklerne for hver af de således definerede grupper være sammenhængende og objektivt begrundet (jf. i denne retning Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 298, af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 416, og af 30.9.2003, forenede sager T-191/98, T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 1541).
296. I det foreliggende tilfælde blev inddelingen af kartelmedlemmerne i beslutningen begrundet i virksomhedernes relative betydning på det relevante marked udtrykt i omsætning og markedsandele. På dette grundlag blev Jungbunzlauer, Fujisawa og Roquette henført til en første gruppe under henvisning til, at de var de tre største producenter af natriumgluconat og havde en global markedsandel på over 20%. Glucona og ADM, hvis relevante markedsandele var på 10% eller derover, blev henført til anden gruppe (betragtning 380 og 382 til beslutningen).
297. Retten finder, at de berørte virksomheders relative betydning udtrykt i omsætning og markedsandele udgør et egnet kriterium for inddelingen af virksomhederne i forskellige grupper. Kriteriet skal dog anvendes under iagttagelse af proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet.
298. På baggrund af disse principielle betragtninger finder Retten, at Roquette på grund af den fejl, der skete, da den relevante omsætning skulle lægges til grund for selskabets vedkommende, ikke fortsat kan være henført til første gruppe. Retten finder nemlig, at det i det foreliggende tilfælde er i strid med proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet, at der, efter inddeling af de berørte virksomheder ud fra kriteriet om deres relative betydning, for Roquette, hvis markedsandel og omsætning efter korrektion udgør henholdsvis 17,4% og 9 820 600 EUR, fastsættes det samme grundbeløb på 10 mio. EUR som for Fujisawa, hvis markedsandel efter korrektion af Roquettes markedsandel udgør 37,1%, og hvis omsætning andrager 20 843 500 EUR, mens der for ADM, hvis markedsandel efter korrektion af Roquettes markedsandel udgør 9,7%, og hvis omsætning andrager 5 485 810 EUR, fastsættes et grundbeløb på 5 mio. EUR.
299. Kommissionens argumenter om, at bøden ikke er blevet udmålt på grundlag af omsætningen, rejser ikke tvivl om denne konklusion. Selv om bøden ikke er blevet fastsat direkte på grundlag af de berørte virksomheders omsætning, er bødens grundbeløb, som er afgørende for fastsættelsen af bødens endelige beløb, nemlig blevet fastsat ud fra omsætningen. Heller ikke Kommissionens argument om, at virksomhederne er blevet inddelt i grupper på grundlag af, om de udgjorde en af de største producenter eller ej, og ikke på grundlag af, om deres markedsandel var større eller mindre end 20%, rejser tvivl om konklusionen. Dels er det nemlig fejlagtigt, når Kommissionen anfører i beslutningen, at de to grupper udelukkende følger af anvendelsen af kriteriet om de tre største producenter (jf. præmis 296 ovenfor), dels kan det under hensyn til proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet ikke begrundes, at inddelingen i det foreliggende tilfælde udelukkende foretages på grundlag af dette kriterium. Med hensyn til dommen i sagen Acerinox mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, som Kommissionen har påberåbt sig, finder Retten, at den ikke kan påberåbes i denne sag, eftersom der kun var ringe forskel mellem virksomhedernes markedsandele i den sag, der førte til denne dom, nemlig mellem 11 og 18%, hvorimod forskellen i det foreliggende tilfælde, efter korrektion af Roquettes omsætning, er på mellem 9,1 og 37%.
300. På baggrund af det foranstående finder Retten i medfør af sin fulde prøvelsesret, at Roquette bør henføres til en gruppe imellem den af Kommissionen opstillede første og anden gruppe, og at der for gruppen fastsættes et grundbeløb på 7,5 mio. EUR. På grundlag af den metode, Kommissionen har fulgt, og de øvrige faktorer, den har lagt til grund i det foreliggende tilfælde, bør Roquettes bøde herefter andrage 8,1 mio. EUR.
301. Selv om den omstændighed, at den pågældende fejl kan tilskrives Roquette, ikke er til hinder for at berigtige nævnte fejl og dens konsekvenser (jf. præmis 293 ovenfor), kan det imidlertid ikke udledes heraf, at Retten ikke i noget tilfælde kan tage hensyn til, hvem der er ansvarlig for en fejl, når den udøver sin fulde prøvelsesret med henblik på at vurdere fejlens konsekvenser.
302. Det bemærkes i denne forbindelse, at Roquette i sin skrivelse til Kommissionen af 19. november 1999 påpegede, at begrebet flydende gluconat eller »»flydende« GDS« var flertydigt. Roquette anførte således i skrivelsen, at »benævnelsen »flydende« GDS enten [angav] moderlud, der [var dannet] som et biprodukt ved krystallisering af »fast« GDS, eller opløst »fast« GDS«.
303. I skrivelsen præciserede Roquette endvidere på følgende måde, hvad der er særligt ved selskabets natriumgluconat:
»[...] Roquette ønsker ligeledes at henlede opmærksomheden på, at selskabets produkt »flydende« GDS adskiller sig fra konkurrenternes produkt. Roquette råder nemlig over en særlig teknik til krystallisering af »fast« GDS, som har den særlige egenskab, at der, fordi der kun foretages én krystallisering, dannes moderlud (»flydende« GDS)
– i meget stor mængde
– i en kvalitet, der egner sig til salg
– til en lav kostpris.
Derimod dannes der ved Roquettes konkurrenters produktionsmetoder – så vidt det er Roquette bekendt – på grund af flere krystalliseringer kun en ringe mængde moderlud af ringe kvalitet, som ikke eller kun i begrænset omfang egner sig til at blive solgt i industrisektoren. Det »flydende« GDS, som Roquettes konkurrenter fremstiller, udgør således snarere opløst »fast« GDS, dvs. et produkt med en langt højere kostpris.
Både Roquettes produktionsmetode og den måde, hvorpå der som følge af metoden dannes »flydende« GDS som et biprodukt, er en forretningshemmelighed, som Roquettes konkurrenter ikke havde kendskab til, i det mindste ikke på det tidspunkt, hvor sagens omstændigheder udspillede sig. Denne præcision er meget vigtig, da det er på grund af dette særlige aspekt ved Roquettes produktionsmetode, at selskabet altid har modsat sig, at de møder, der blev afholdt med konkurrenterne, blev udvidet til også at omfatte »flydende« GDS, skønt konkurrenterne insisterede herpå.«
304. I sin skrivelse af 3. maj 1999 gjorde Roquette det klart, at de møder, hvortil der blev henvist i bilaget, »for Roquettes vedkommende kun drejede sig om krystalliseret (fast) GDS og ikke om flydende GDS. Roquette anførte ligeledes i sit svar af 25. juli 2000 på klagepunktsmeddelelsen, at »[selskabet] på grund af den måde, hvorpå det producerer GDS, fremstiller en stor mængde flydende gluconat (eller moderlud)«, og at det »altid havde modsat sig, at kvoterne og, mere generelt, de regler, der blev vedtaget under møderne, skulle omfatte flydende gluconat«.
305. Desuden betragtede Fujisawa i sit memorandum om samarbejde af 12. maj 1998 ikke moderlud som en færdigvare og dermed ikke som omfattet af kartellet.
306. Endelig gav Roquette ved skrivelser 3. maj 1999 og 21. maj 2001, i besvarelse af begæringerne om oplysninger af 2. marts 1999 og 11. maj 2001, Kommissionen meddelelse om sin omsætning under benævnelsen »flydende natriumgluconat«.
307. Det bemærkes på baggrund af det foranstående, at de oplysninger, Roquette meddelte Kommissionen i sin skrivelse af 19. november 1999, ikke gør det muligt at vide, om Roquettes natriumgluconat udgør moderlud. I skrivelsen anfører Roquette ganske vist, at begrebet flydende natriumgluconat eller »»flydende« GDS« både kan angive moderlud, der opstår som et biprodukt ved krystallisering af »fast« GDS, og opløst »fast« GDS, og at Roquette råder over en teknik til krystallisering af »»fast« GDS«, som har den særlige virkning, at der, fordi der kun foretages én krystallisering, dannes moderlud i meget stor mængde i en kvalitet, der egner sig til salg, og til en lav kostpris, men det fremgår ikke, at Roquettes flydende produkt, hvortil der henvises under benævnelsen »flydende natriumgluconat«, udelukkende udgør moderlud.
308. At Roquette i sine skrivelser af 3. maj 1999 og 25. juli 2000 oplyste Kommissionen om, at kartellets møder for Roquettes vedkommende kun havde drejet sig om krystalliseret (fast) GDS og ikke om flydende GDS, og at selskabet altid havde modsat sig, at de regler, der blev vedtaget under møderne, skulle omfatte flydende gluconat, gør det heller ikke klarere, om det flydende natriumgluconat, Roquette fremstillede, udelukkende udgjorde moderlud.
309. Da det ikke stod klart, om Roquettes flydende natriumgluconat fuldstændig svarede til moderlud, kunne Kommissionen med føje lægge til grund, at Roquette ud over moderlud fremstillede flydende natriumgluconat, som var sammenlignelig med den, der blev fremstillet af selskabets konkurrenter. Det var derfor berettiget, at Kommissionen anmodede Roquette om at oplyse sin omsætning af bl.a. selskabets flydende natriumgluconat.
310. Endvidere præciserede Roquette ikke i sine svar af 3. maj 1999 og 21. maj 2001 på Kommissionens begæringer om oplysninger om bl.a. Roquettes omsætning af flydende natriumgluconat, at selskabets flydende natriumgluconat udelukkende udgjorde moderlud. Den af Roquette påberåbte omstændighed, at Kommissionen havde anmodet selskabet om nøje at følge formatet i begæringerne om oplysninger, forhindrede det ikke i at drage omsorg for, at Kommissionen ikke blev vildledt, og i at præcisere, at dets omsætning af flydende natriumgluconat udelukkende bestod i dets omsætning af moderlud. At det er denne konklusion, der må drages, bestyrkes af, at Roquette i betragtning af den måde, hvorpå selskabet fremstillede og markedsførte flydende natriumgluconat, må have vidst, at der på dette punkt kunne opstå en misforståelse hos Kommissionen.
311. Da Roquette desuden kan anses for at være en stor virksomhed, er det rimeligt at antage, at selskabet rådede over juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som gjorde det muligt for det at vide, at den pågældende omsætning ville kunne blive anvendt ved beregningen af den bøde, der ville blive pålagt det.
312. Kommissionen kunne følgelig ved bødeudmålingen forlade sig på den omsætning, Roquette havde oplyst under benævnelsen »flydende natriumgluconat«. Fujisawas forklaring i selskabets memorandum om samarbejde af 12. maj 1998, hvorefter moderlud ikke er en færdigvare og ikke var omfattet af kartellet, bekræfter kun dettes rækkevidde. I modsætning til hvad Roquette har gjort gældende, er forklaringen ikke relevant for spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen burde have vidst, at Roquettes flydende natriumgluconat udgjorde moderlud.
313. Det fremgår således, at Roquette under den administrative procedure, herunder nærmere i sine svar på de specifikke spørgsmål, Kommissionen havde stillet, gjorde sig skyldig i alvorlig uagtsomhed ved ikke tilstrækkelig klart og utvetydigt at oplyse Kommissionen om, at selskabets flydende natriumgluconat udgjorde moderlud.
314. Navnlig bemærkes, at Roquette gav fejlagtig meddelelse om sine omsætningstal som svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 11. maj 2001, der var blevet fremsat i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17, og hvori Kommissionen havde henledt modtagernes opmærksomhed på forordningens artikel 15. Ifølge sidstnævnte bestemmelse kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder bøder på fra 100 til 5 000 EUR, såfremt de uagtsomt fremsætter urigtige oplysninger som svar på en begæring i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.
315. Retten finder derfor i medfør af sin fulde prøvelsesret, at den som følge af Roquettes alvorlige uagtsomhed må forhøje bøden med 5 000 EUR.
316. Retten finder således, at Roquettes bøde bør andrage 8 105 000 EUR.
Om begæringerne om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse
317. Roquette finder, at selskabet efter tilbagekaldelsen af beslutningen for så vidt angår Jungbunzlauer, som i beslutningen pålægges en bøde på 20,4 mio. EUR for at have deltaget i kartellet inden for natriumgluconatsektoren, og vedtagelsen den 29. september 2004 af en ny beslutning vedrørende Jungbunzlauer og tre andre selskaber i Jungbunzlauer-koncernen, hvori de pålægges en bøde på 19,04 mio. EUR for at have deltaget i kartellet inden for natriumgluconatsektoren, står over for en ny faktisk omstændighed, der giver grund til at fremsætte et nyt anbringende, og berettiger til, at der træffes foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse.
318. Roquette finder i det væsentlige, at det følger af den omstændighed, at Jungbunzlauer og tre andre selskaber i Jungbunzlauer-koncernen i beslutningen af 29. september 2004 er blevet pålagt en lavere bøde end den, Jungbunzlauer pålægges i den anfægtede beslutning, at Jungbunzlauer har fået en »yderligere lejlighed« til at forsvare sig og fremføre nye argumenter. Roquette mener ikke at have fået en sådan »yderligere lejlighed«. Roquette har derfor fremsat et nyt anbringende, hvorefter princippet om god forvaltningsskik, ligebehandlingsprincippet og princippet om iagttagelse af retten til kontradiktion er blevet tilsidesat.
319. For at det nye anbringende kan tages i betragtning, har Roquette principalt fremsat begæring om, at Kommissionen inden for rammerne af en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i medfør af artikel 64, stk. 4, i Rettens procesreglement anmodes om at udtale sig om Roquettes nye anbringende og at annullere beslutningen under hensyn til dette nye anbringende. Subsidiært har Roquette fremsat begæring om, at Retten træffer enhver anden hensigtsmæssig foranstaltning, som dens procesreglement giver den mulighed for, såsom genåbning af retsforhandlingerne eller forening af sager.
320. Kommissionen finder, at ingen af Roquettes begæringer bør tages til følge.
321. Det bemærkes, at det på samme tid fremgår af formålet med og genstanden for foranstaltningerne til tilrettelæggelse af sagen, således som de nævnes i artikel 64, stk. 1 og 2, i Rettens procesreglement, at de indgår i forskellige faser i sagsbehandlingen for Retten, som de tilsigter at lette. Heraf følger, at en part efter afslutningen af den mundtlige forhandling kun kan begære foranstaltninger til tilrettelæggelse af sagen, såfremt Retten beslutter at genåbne den mundtlige forhandling (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-227/92 P, Hoechst mod Kommissionen, Sml. I, s. 4443, præmis 102 og 103).
322. Derfor skal der på trods af den rækkefølge, hvori Roquettes begæringer er fremsat, først tages stilling til, om det er hensigtsmæssigt at genåbne den mundtlige forhandling i den foreliggende sag.
323. Således som det er blevet fastslået i retspraksis, er Retten kun pligtig at imødekomme en anmodning om genåbning af den mundtlige forhandling med henblik på at tage nye påberåbte faktiske omstændigheder i betragtning, såfremt den berørte part påberåber sig faktiske omstændigheder, som kan have afgørende betydning for tvistens afgørelse, og som parten ikke kunne have gjort gældende før afslutningen af den mundtlige forhandling (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-200/92 P, ICI mod Kommissionen, Sml. I, s. 4399, præmis 60 og 61, og Rettens dom af 25.6.2002, sag T-311/00, British American Tobacco (Investments) mod Kommissionen, Sml. II, s. 2781, præmis 53).
324. Hvad dette angår bemærkes, at tvisten i den foreliggende sag drejer sig om, hvorvidt den af Kommissionen trufne beslutning er lovlig for så vidt angår Roquette. Roquette har således nedlagt påstand om, at beslutningen annulleres, for så vidt som Roquette heri pålægges en bøde på 10,8 mio. EUR. Desuden bemærkes, at beslutningen af 29. september 2004 er udstedt på et klart senere tidspunkt end den anfægtede beslutning.
325. Således som det er blevet fastslået i retspraksis, skal lovligheden af en anfægtet retsakt imidlertid bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7 og 8, og Rettens dom af 12.12.1996, forenede sager T-177/94 og T-377/94, Altmann m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2041, præmis 119). Det er således udelukket, at der ved bedømmelsen af retsaktens lovlighed tages omstændigheder i betragtning, som er indtruffet efter det tidspunkt, hvor fællesskabsretsakten blev vedtaget (jf. i denne retning Rettens dom af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis). Desuden skal bedømmelsen af en beslutnings lovlighed principielt foretages på grundlag af faktiske og retlige omstændigheder, hvortil parterne har henvist under den administrative procedure, og/eller som angives i den pågældende beslutning. I modsat fald vil der være tvivl om, hvorvidt der er overensstemmelse mellem den administrative procedure, der finder sted først, og den efterfølgende retslige kontrol, som bygger på, at de faktiske og retlige omstændigheder er de samme.
326. Da den nye faktiske omstændighed, Roquette har påberåbt sig, er indtruffet på et klart senere tidspunkt end det, hvorpå beslutningen blev vedtaget, kan den ikke påvirke beslutningens gyldighed (jf. i denne retning Rettens dom af 16.9.1998, forenede sager T-133/95 og T-204/95, IECC mod Kommissionen, Sml. II, s. 3645, præmis 37). Beslutningen af 29. september 2004 vedrørende Jungbunzlauer og selskabets tre datterselskaber udgør derfor ikke en ny faktisk omstændighed, som kan have afgørende betydning for tvistens afgørelse. Der er følgelig ikke anledning til at genåbne forhandlingen på dette grundlag.
327. Det har ingen betydning for denne konklusion, at Roquette ligeledes har begæret beslutningen ændret. Retten kan ganske vist i medfør af sine fulde prøvelsesret tage yderligere oplysninger i betragtning, som ikke er nævnt i den anfægtede beslutning, når den vurderer bødens størrelse på baggrund af de indsigelser, sagsøgeren har rejst (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.2003, sag T-230/00, Daesang et Sewon Europe mod Kommissionen, Sml. II, s. 2733, præmis 61). Denne mulighed må imidlertid under hensyn til retssikkerhedsprincippet principielt være begrænset til, at der kun kan tages oplysninger i betragtning, som er fremkommet før den anfægtede beslutning, og som Kommissionen kunne få kendskab til, da den vedtog beslutningen. I modsat fald ville Retten sætte sig i forvaltningens sted med henblik på at vurdere et spørgsmål, forvaltningen endnu ikke var blevet forelagt, hvilket ville være ensbetydende med, at Retten greb ind i forvaltningens beføjelser og, mere generelt, krænkede ordningen for opgavernes fordeling og den institutionelle ligevægt mellem den dømmende og den administrative magt. Vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 kan ikke begrunde, at der gøres undtagelse fra disse principper. Roquette har heller ikke påvist, at denne beslutning er af særlig karakter. Da beslutningen af 29. september 2004 blev udstedt efter den anfægtede beslutning og ikke er af en sådan karakter, at den kan begrunde, at der gøres undtagelse fra princippet om, at der kun kan tages nye oplysninger i betragtning, som er fremkommet før den anfægtede beslutning, kan begæringen om genåbning af forhandlingerne, og dermed begæringerne om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, ikke tages til følge.
328. At Retten ikke kan tage de pågældende senere indtrufne faktiske omstændigheder i betragtning inden for rammerne af prøvelsen af den anfægtede beslutning, er dog ikke til hinder for, at sagsøgeren gør sine rettigheder gældende for Kommissionen. Intet hindrer således sagsøgeren i formelt at anmode Kommissionen om at genåbne den administrative procedure med henblik på en ændring af den oprindelige beslutning og eventuelt at anlægge sag ved Retten, hvis Kommissionen afslår en sådan begæring.
329. Det kan tilføjes, at selv hvis vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 kunne begrunde en undtagelse fra forbuddet mod at tage supplerende oplysninger i betragtning, som er fremkommet efter den anfægtede beslutning, er betingelsen om, at en sådan ny oplysning for at kunne begrunde en genåbning af retsforhandlingerne skal kunne have afgørende betydning for tvistens afgørelse (jf. den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 323 ovenfor), ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde.
330. Vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 kan nemlig ikke udgøre en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, princippet om iagttagelse af retten til kontradiktion eller ligebehandlingsprincippet, således som Roquette har hævdet.
331. Hvad den påståede tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik angår er det tilstrækkeligt at fastslå, at vedtagelsen af en ny beslutning vedrørende Jungbunzlauer og tre andre selskaber i Jungbunzlauer-koncernen ikke har kunnet påvirke det krav om god forvaltningsskik, som det påhvilede Kommissionen at iagttage i forbindelse med vedtagelsen af beslutningen angående Roquette. Hvis princippet om god forvaltningsskik var blevet tilsidesat i forbindelse med vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004, kunne kun Jungbunzlauer påberåbe sig det. Roquette har således gjort et anbringende til sit, som det udelukkende tilkom Jungbunzlauer at fremsætte for i givet fald at rejse en egen indsigelse. Et sådant anbringende kan derfor under ingen omstændigheder tages til følge.
332. På samme måde har Roquette med hensyn til den påståede tilsidesættelse af selskabets ret til kontradiktion i forbindelse med vedtagelsen af en ny beslutning vedrørende Jungbunzlauer kun på egne vegne påberåbt sig en skade, en tredjepart hævdes at have lidt. Det bemærkes i denne forbindelse, at iagttagelsen af retten til kontradiktion kræver, at den pågældende virksomhed sættes i stand til at tage stilling til, om de af Kommissionen fremførte faktiske forhold, klagepunkter og andre omstændigheder virkeligt foreligger, og hvilken betydning de da har (Rettens dom af 16.12.2003, forenede sager T-5/00 og T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. II, s. 5761, præmis 32 og 33). I det foreliggende tilfælde er der ikke blevet fremført noget, hvorefter beslutningen af 29. september 2004 har påvirket den beslutning, som blev truffet vedrørende Roquette. Roquette har intet fremlagt, der tyder på, at selskabet som følge af vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 er blevet lagt nye faktiske omstændigheder til last, der ændrer beslutningen for dets vedkommende. Af disse grunde indebærer vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 i det foreliggende tilfælde ingenlunde, at Roquettes ret til kontradiktion er blevet tilsidesat.
333. Hvad endelig angår tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet som følge af, at Jungbunzlauer har fået en yderligere lejlighed til at udtale sig om de omstændigheder, selskabet er blevet foreholdt, mens dette ikke er tilfældet for Roquettes vedkommende, bemærkes, at der for Fællesskabets institutioners retsakter i princippet gælder en formodning om lovlighed, og at de derfor afføder retsvirkninger, også selv om de er behæftet med mangler, så længe de ikke er blevet annulleret eller trukket tilbage (dommen i sagen ICI mod Kommissionen, nævnt i præmis 323 ovenfor, præmis 69). En beslutning, hvori en part pålægges en bøde, formodes derfor at være lovlig og afføder retsvirkninger, så snart den er udstedt. Modsætningsvis bevirker tilbagekaldelse af en beslutning, hvori der pålægges en bøde, at beslutningen ophører med at have retsvirkninger.
334. Heraf følger, at beslutningen, for så vidt som den oprindeligt angik Jungbunzlauer, og den nye beslutning af 29. september 2004, der blev vedtaget med henblik på Jungbunzlauer og tre andre selskaber i Jungbunzlauer-koncernen, ikke har medført, at Jungbunzlauer har fået »en yderligere lejlighed« til at udtale sig om de omstændigheder, der er blevet foreholdt selskabet. Jungbunzlauer har fået lejlighed til at udtale sig om en ny beslutning, der er foranlediget af tilbagekaldelsen af den oprindelige beslutning, og som har medført, at denne er ophørt med at gælde. Retten finder derfor, at vedtagelsen af beslutningen af 29. september 2004 ikke har indebåret, at ligebehandlingsprincippet er blevet tilsidesat over for Roquette.
335. Af disse grunde kan Roquettes begæring om genåbning af forhandlingerne, og dermed begæringerne om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, heller ikke tages til følge.
336. Retten finder heller ikke, at Roquettes begæring om, at den foreliggende sag forenes med sag T-492/04, Jungbunzlauer m.fl. mod Kommissionen, bør tages til følge, da den foreliggende sag er moden til påkendelse.
Sagens omkostninger
337. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge samme bestemmelses stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
338. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen kun tabt sagen for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der ved udmålingen af Roquettes bøde skulle tages hensyn til omsætningen af selskabets natriumgluconat. At Kommissionen har lagt en urigtig omsætning til grund, skyldes imidlertid kun alvorlig uagtsomhed fra Roquettes side. Roquette har tabt sagen for så vidt angår alle de øvrige påstande, selskabet har nedlagt.
339. I denne situation finder Retten under hensyn til sagens omstændigheder, at Roquette bør bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1) Den bøde, som er pålagt Roquette Frères SA, fastsættes til 8 105 000 EUR.
2) Kommissionens beslutning K(2001) 2931 endelig udg. af 2. oktober 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.756 – natriumgluconat) ændres i den udstrækning, den er i strid med punkt 1 ovenfor.
3) I øvrigt frifindes Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.
4) Roquette Frères SA betaler sagens omkostninger.