62008CC0271_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Περιεχόμενα
I –	Εισαγωγή
II –	Νομικό πλαίσιο
Α –	Κοινοτικό δίκαιο
1.	Οδηγία 92/50
2.	Οδηγία 2004/18
Β –	Εθνικό δίκαιο
1.	Γερμανικός νόμος περί βελτιώσεως των επαγγελματικών συστημάτων ασφαλίσεως γήρατος
2.	Συλλογική σύμβαση για τη μετατροπή σε συνταξιοδοτικές εισφορές αποδοχών δημοτικών υπαλλήλων του δημόσιου τομέα
III –	Τα πραγματικά περιστατικά
IV –	Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
V –	Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
VI –	Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων
VII –	Νομική εκτίμηση
Α –	Η εφαρμογή των οδηγιών 92/50 και 2004/18 σε συμφωνίες-πλαίσια προβλεπόμενες από συλλογικές συμβάσεις
1.	Επί της προβαλλόμενης εξαιρέσεως των συλλογικών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου και επί της αναλογικής εφαρμογής μιας τέτοιας εξαιρέσεως σε σχέση με τις θεμελιώδεις ελευθερίες
α) Μη εξαίρεση των συλλογικών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου.
β) Το πεδίο εφαρμογής του πρωτογενούς δικαίου ανταγωνισμού δεν είναι κατ’ αρχήν ταυτόσημο με αυτό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών
2.	Επί της περιορισμένης τριτενέργειας των θεμελιωδών ελευθεριών
3.	Χαρακτηρισμός του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων και η σχέση τους με τις θεμελιώδεις ελευθερίες
4.	Ενδιάμεσο συμπέρασμα
Β –	Το ζήτημα της συμβατότητας των συμφωνιών-πλαισίων με τις οδηγίες 92/50 και 2004/18
1.	Χαρακτηρισμός των δήμων ως αναθετουσών αρχών
2.	Χαρακτηρισμός των συμφωνιών-πλαισίων ως συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων
α) Σκέψεις σχετικά με το βάρος προβολής και αποδείξεως
β) Εφαρμογή των οδηγιών 92/50 και 2004/18 επί των συμφωνιών-πλαισίων
γ) Χαρακτήρας των συμφωνιών-πλαισίων ως συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας
δ) Μη εφαρμογή της εξαιρέσεως που αφορά τις συμβάσεις εργασίας.
ε) Κατώτατα όρια των οδηγιών 92/50 και 2004/18
ii)	Έλλειψη αποδείξεως περί της υπερβάσεως του κρίσιμου κατώτατου ορίου στις συμφωνίες-πλαίσια
3.	Ενδιάμεσο συμπέρασμα
Γ –	Επικουρικώς: Άρση συγκρούσεως μεταξύ των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων αφενός και του θεμελιώδους δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και του θεμελιώδους δικαιώματος της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφετέρου
1.	Άρση συγκρούσεων μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων: οι αποφάσεις «Viking Line» και «Laval un Partneri»
2.	Ίση τυπική ισχύς θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών και άρση συγκρούσεων διά της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας
3.	Άρση της συγκρούσεως μεταξύ των οδηγιών 92/50 και 2004/18, αφενός, και του θεμελιώδους δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεων και του θεμελιώδους δικαιώματος της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων, αφετέρου
4.	Ενδιάμεσο συμπέρασμα
VIII –	Σύνοψη
IX –	Πρόταση
I – Εισαγωγή
1. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά προσφυγή λόγω παραβάσεως κράτους μέλους την οποία άσκησε η Επιτροπή κατά το άρθρο 226 ΕΚ και με την οποία ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη έως τις 31 Ιανουαρίου 2006 τις υποχρεώσεις που υπείχε από την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (2), και από την 1η Φεβρουαρίου 2006 αυτές που υπέχει από την οδηγία 2204/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (3), λόγω του γεγονότος ότι πολλοί μεγάλοι γερμανικοί δήμοι συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων των υπαλλήλων τους απευθείας με φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως προβλεπόμενους από συλλογική σύμβαση, χωρίς να προβούν σε προκήρυξη διαγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
2. Η παρούσα διαδικασία επηρεάστηκε σε μεγάλο βαθμό από την τακτική της Επιτροπής να μην αναφερθεί ενδεικτικώς στην ακολουθούμενη από συγκεκριμένους μεγάλους δήμους πρακτική αναθέσεως, αλλά να αποδοκιμάσει συνολικά την πρακτική αναθέσεως όλων των δήμων ορισμένου μεγέθους. Η εν λόγω δικονομική τακτική έχει ως αναγκαία συνέπεια να αποκτούν ιδιαίτερη βαρύτητα τα θέματα αποδείξεως σε ό,τι αφορά το βάρος επικλήσεως και την υποχρέωση της Επιτροπής να προσδιορίσει κατά τρόπο συγκεκριμένο τα γεγονότα που θεμελιώνουν το αίτημα της προσφυγής.
3. Στην παρούσα διαδικασία τίθεται επίσης μια σειρά νομικών ζητημάτων, το δυσκολότερο των οποίων είναι αδιαμφισβήτητα αυτό που αφορά στη σχέση μεταξύ του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφενός και των οδηγιών 92/50 και 2004/18, με τις οποίες κατοχυρώνεται το δικαίωμα εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, αφετέρου. Τούτο δε επειδή, δεδομένου ότι η προβαλλόμενη παραβίαση των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων δύναται να αναχθεί τελικά σε υποχρεώσεις επιβαλλόμενες στους οικείους δήμους βάσει συλλογικών συμβάσεων, ανακύπτει το ερώτημα αν υφίσταται σύγκρουση μεταξύ υποχρεώσεων που απορρέουν από θεμελιώδεις ελευθερίες αφενός και του δικαιώματος της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφετέρου και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, ποιες είναι οι συνέπειες της συγκρούσεως αυτής.
4. Όπως προτείνω, το δικαίωμα συλλογικής διαπραγματεύσεως και η αυτονομία των κοινωνικών εταίρων θα πρέπει να θεωρούνται στοιχεία των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου και συνεπώς κοινωνικά δικαιώματα. Αυτό σημαίνει ότι σε περίπτωση που διαπιστωθεί τυπικά ότι υφίσταται παραβίαση των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει να ερευνηθεί με ποιον τρόπο δύναται να εναρμονιστεί η υποχρέωση τήρησης των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων με τα θεμελιώδη δικαιώματα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων.
II – Νομικό πλαίσιο
Α –	Κοινοτικό δίκαιο
1. Οδηγία 92/50
5. Κατά το άρθρο 1, στοιχείο α΄, σημείο viii, της οδηγίας 92/50, οι συμβάσεις εργασίας δεν θεωρούνται δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών.
6. Κατά το άρθρο 8 της οδηγίας 92/50, οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες απαριθμούμενες στο παράρτημα I Α συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων III έως IV.
7. Ο τίτλος III της οδηγίας 92/50 αφορά στην επιλογή διαδικασιών σύναψης και τους κανόνες διαγωνισμών μελετών, ο τίτλος IV περιέχει τους κοινούς κανόνες στον τεχνικό τομέα, ο τίτλος V τους κοινούς κανόνες δημοσιότητας και ο τίτλος VI τους κοινούς κανόνες συμμετοχής, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής και τα κριτήρια σύναψης των συμβάσεων.
8. Το παράρτημα IA της οδηγίας 92/50 ταξινομεί τις υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 8 σε 16 κατηγορίες. Στην έκτη κατηγορία περιλαμβάνονται οι «χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες», και ιδίως οι «υπηρεσίες ασφαλίσεων» καθώς και οι «τραπεζικές και επενδυτικές υπηρεσίες».
2. Οδηγία 2004/18
9. Κατά το άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18, αυτή δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο συμβάσεις εργασίας.
10. Κατά το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/18, οι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙ Α συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23 έως 55. Τα εν λόγω άρθρα περιέχουν κανόνες οι οποίοι αφορούν τη συγγραφή υποχρεώσεων και τα έγγραφα της συμβάσεως (άρθρα 23 έως 27), τα διάφορα είδη διαδικασιών (άρθρα 28 έως 34), τη δημοσιότητα και τη διαφάνεια (άρθρα 35 έως 43) καθώς και τη διεξαγωγή της διαδικασίας (άρθρα 44 έως 55).
11. Το παράρτημα II A της οδηγίας 2004/18 ταξινομεί τις υπηρεσίες σε 16 κατηγορίες. Στην έκτη κατηγορία περιλαμβάνονται οι «χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες», και ιδίως οι «υπηρεσίες ασφαλίσεων» καθώς και οι «τραπεζικές και ε πενδυτικές υπηρεσίες».
Β –	Εθνικό δίκαιο
1. Γερμανικός νόμος περί βελτιώσεως των επαγγελματικών συστημάτων ασφαλίσεως γήρατος
12. Το άρθρο 1 του γερμανικού νόμου περί βελτιώσεως των επαγγελματικών συστημάτων ασφαλίσεως γήρατος της 19ης Δεκεμβρίου 1974 (4) (στο εξής: BetrAVG) έχει ως ακολούθως:
«Υποχρέωση του εργοδότη για τη χορήγηση επαγγελματικής συντάξεως
(1) Όταν στο πλαίσιο σχέσεως εργασίας ο εργοδότης αναλαμβάνει την υποχρέωση να χορηγήσει στον εργαζόμενο παροχές συντάξεως γήρατος, αναπηρίας ή επιζώντος, εφαρμόζονται οι διατάξεις του παρόντος νόμου. Η διαχείριση του επαγγελματικού συνταξιοδοτικού συστήματος γίνεται είτε άμεσα από τον εργοδότη είτε μέσω ενός εκ των αναφερόμενων στο άρθρο 1b, παράγραφοι 2 έως 4, φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως. Ο εργοδότης ευθύνεται για τη διασφάλιση των καθορισμένων παροχών ακόμη και όταν η διαχείριση δεν γίνεται άμεσα από τον ίδιο.
(2) Επαγγελματική συνταξιοδότηση συνιστούν και
[…]
3. η μετατροπή μελλοντικών αξιώσεων επί αποδοχών σε ισάξια συνταξιοδοτικά δικαιώματα (μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές) ή
[…]»
13. Το άρθρο 1a BetrAVG ορίζει τα ακόλουθα:
«Αξίωση για επαγγελματική σύνταξη μέσω της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές
(1) Ο εργαζόμενος δύναται να ζητήσει από τον εργοδότη τη μετατροπή μέρους των μελλοντικών αποδοχών του, ύψους έως 4 % επί του ποσού που αποτελεί τη βάση υπολογισμού των βασικών εισφορών της γενικής ασφαλίσεως συντάξεων, σε συνταξιοδοτικές εισφορές για επαγγελματική σύνταξη. Η διαχείριση του δικαιώματος του εργαζομένου ρυθμίζεται βάσει συμφωνίας. Εάν ο εργοδότης αναλάβει ο ίδιος τη διαχείριση μέσω ενός συνταξιοδοτικού συλλογικού οργανισμού ή ταμείου (άρθρο 1b, παράγραφος 3), η διαχείριση της επαγγελματικής συντάξεως γίνεται από αυτά. Σε διαφορετική περίπτωση, ο εργαζόμενος δύναται να απαιτήσει από τον εργοδότη να συνάψει ασφάλιση για λογαριασμό του (άρθρο 1b, παράγραφος. 2). […]»
14. Το άρθρο 17 BetrAVG ορίζει:
«Καλυπτόμενα πρόσωπα και ρήτρα παρεκκλίσεως
[…]
(3) Επιτρέπεται παρέκκλιση από τα άρθρα 1a, 2 έως 5, 16, 18a, εδάφιο 1, και τα άρθρα 27 και 28 με βάση συλλογικές συμβάσεις εργασίας. […]
[…]
(5) Όταν πρόκειται για αξιώσεις αποδοχών βάσει συλλογικής συμβάσεως, η μετατροπή των αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές είναι δυνατή μόνον εφόσον προβλέπεται ή επιτρέπεται από συλλογική σύμβαση.»
2. Συλλογική σύμβαση για τη μετατροπή σε συνταξιοδοτικές εισφορές αποδοχών δημοτικών υπαλλήλων του δημόσιου τομέα
15. Το άρθρο 2 της συλλογικής συμβάσεως για τη μετατροπή σε συνταξιοδοτικές εισφορές αποδοχών δημοτικών υπαλλήλων του δημόσιου τομέα της 18ης Φεβρουαρίου 2003 (στο εξής: TV-EUmw/VKA) έχει ως ακολούθως:
«Βασική αρχή της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές
Διά της παρούσας συλλογικής συμβάσεως ρυθμίζονται πέραν των διεπόμενων από συλλογική σύμβαση κανόνων επαγγελματικής συνταξιοδοτήσεως (ATV/ATV-K) και οι βασικές αρχές για την μετατροπή μέρους των καθοριζόμενων διά συλλογικής συμβάσεως αποδοχών σε εισφορές επαγγελματικής συντάξεως.»
16. Το άρθρο 5 TV-EUmw/VKA ορίζει:
«Αξίωση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές
(1) Ο εργαζόμενος οφείλει να αξιώσει εγκαίρως από τον εργοδότη τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές απευθύνοντας έγγραφο αίτημα. Ο εργαζόμενος δεσμεύεται από τη συμφωνία με τον εργοδότη περί μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές για ελάχιστο χρονικό διάστημα ενός έτους.
[…]»
17. Το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA ορίζει:
«Τρόπος υλοποιήσεως
Υπό την επιφύλαξη των εδαφίων 2 έως 3, η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές στο πλαίσιο των εκ του νόμου περί βελτιώσεως των επαγγελματικών συστημάτων ασφαλίσεως γήρατος προβλεπόμενων τρόπων υλοποιήσεως γίνεται με την καταβολή τους σε δημόσιους οργανισμούς συμπληρωματικής ασφαλίσεως. Ο εργοδότης δύναται στο πλαίσιο του συστήματος επαγγελματικών συντάξεων βάσει του πρώτου εδαφίου να επιλέξει και την παροχή αντίστοιχων υπηρεσιών προσφερόμενων από τον όμιλο των ταμιευτηρίων (Sparkassen Finanzgruppe) ή από δημοτικές ασφαλιστικές επιχειρήσεις. Αναλόγως των αναγκών δύνανται να συμφωνηθούν στο πλαίσιο περιφερειακής συλλογικής συμβάσεως ρυθμίσεις αποκλίνουσες από τα οριζόμενα στα εδάφια 1 και 2.»
III – Τα πραγματικά περιστατικά
18. Ως έκφραση των προσπαθειών της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας για την ανάπτυξη των επαγγελματικών κεφαλαιοποιητικών συνταξιοδοτικών συστημάτων για εργαζομένους, ο BetrAVG περιέχει μεταξύ άλλων και ρύθμιση σχετικά με τη λεγόμενη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά την έννοια του BetrAVG σημαίνει ουσιαστικά ότι εφόσον το επιθυμεί ο εργαζόμενος, ένα μέρος της μελλοντικής αμοιβής του χρησιμοποιείται για σκοπούς επαγγελματικής συνταξιοδοτήσεως, μετατρεπόμενο σε ίσης αξίας συνταξιοδοτικά δικαιώματα.
19. Η γενική ρύθμιση περιέχεται εν προκειμένω στο άρθρο 1a BetrAVG, το οποίο ορίζει ότι οι εργαζόμενοι δικαιούνται επαγγελματικής συντάξεως μέσω της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές εντός των εκ του νόμου καθοριζόμενων ορίων, ενώ το άρθρο 17, παράγραφος 5, BetrAVG εισάγει ευρεία εξαίρεση προβλέποντας ότι, η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, όταν πρόκειται για αποδοχές βάσει συλλογικής συμβάσεως, είναι δυνατή μόνον εφόσον προβλέπεται ή επιτρέπεται από τη συλλογική σύμβαση.
20. Υπό τα δεδομένα αυτά, η ένωση των συνδέσμων εργοδοτών τοπικής αυτοδιοικήσεως (στο εξής: VKA) και το συνδικάτο ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. υπέγραψαν στις 18 Φεβρουαρίου 2003 την TV‑EUmw/VKA, με την οποία παρέχεται στους δημοτικούς υπαλλήλους του δημοσίου τομέα δικαίωμα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Συγχρόνως ρυθμίστηκε στην TV‑EUmw/VKA η εν λόγω μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές με διάφορους τρόπους, οι οποίοι συνιστούν παρέκκλιση από τον BetrAVG. Συλλογική σύμβαση με το ίδιο περιεχόμενο καταρτίστηκε και μεταξύ της VKA και του συνδικάτου dbb.
21. Αντιθέτως προς τον BetrAVG, η TV-EUmw/VKA ορίζει ρητώς σε ποιους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως δύναται να ανατεθεί η διαχείριση συστήματος επαγγελματικής συνταξιοδοτήσεως μέσω της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Συναφώς το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA προβλέπει ιδίως ότι η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές γίνεται με την καταβολή τους σε δημόσιους οργανισμούς συμπληρωματικής ασφαλίσεως. Ανεξαρτήτως όμως του αρχικού αυτού καθορισμού, οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως δύνανται κατ’ άρθρο 6 TV-EUmw/VKA να αποφασίσουν να συνεργαστούν εν προκειμένω με τις επιχειρήσεις του ομίλου των ταμιευτηρίων ή με δημοτικές ασφαλιστικές επιχειρήσεις. Πέραν τούτου, το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA προβλέπει ρητώς τη δυνατότητα να συμφωνείται παρεκκλίνουσα ρύθμιση στο πλαίσιο περιφερειακών συλλογικών συμβάσεων.
22. Δεδομένου ότι η TV-EUmw/VKA προδικάζει την επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως για τη διαχείριση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, η εν λόγω μετατροπή γίνεται, σε γενικές γραμμές, σε δύο στάδια. Προκειμένου να παρασχεθεί σε κάθε δημοτικό υπάλληλο η δυνατότητα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως συνάπτουν αρχικώς συμφωνίες-πλαίσια με έναν ή περισσότερους εκ των οριζόμενων από τη συλλογική σύμβαση φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως. Οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια περιέχουν συνήθως τους όρους υπό τους οποίους οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως δύνανται ακολούθως να αποφασίσουν για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές.
IV – Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
23. Η Επιτροπή, πληροφορηθείσα περί της TV-EUmw/VKA κατόπιν σχετικής καταγγελίας, απηύθυνε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας το από 12ης Οκτωβρίου 2005 έγγραφό της, με το οποίο την ενημέρωσε ότι ενδέχεται να έχει παραβεί το άρθρο 8, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των τίτλων III έως VI, της οδηγίας 92/50, σε κάθε δε περίπτωση, τις κατοχυρωμένες στα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών αντίστοιχα και ιδίως την καλυπτόμενη από τις αρχές αυτές απαγόρευση των διακρίσεων, λόγω της εκ μέρους δημοτικών υπηρεσιών και επιχειρήσεων αναθέσεως συμβάσεων παροχής υπηρεσιών με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων απευθείας στους αναφερόμενους στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA οργανισμούς και επιχειρήσεις χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας κλήθηκε να υποβάλει τις παρατηρήσεις της κατ’ άρθρο 226 ΕΚ εντός δύο μηνών.
24. Στην από 29 Μαρτίου 2006 απάντησή της, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ισχυρίστηκε ότι οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως, όταν ενεργούν υπό την ιδιότητά τους ως εργοδότες στο πλαίσιο δεσμεύσεων ανειλημμένων διά συλλογικής συμβάσεως, δεν θα πρέπει να θεωρούνται από λειτουργικής απόψεως ως δημόσιες αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Επίσης υποστήριξε ότι στο πλαίσιο της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές είτε βάσει συλλογικής είτε βάσει ατομικής συμβάσεως εργασίας και της σχετικής διαδικασίας δεν υφίσταται θέμα δημόσιας συμβάσεως. Τέλος, προέβαλε το επιχείρημα ότι η εξεταζόμενη από την Επιτροπή ρύθμιση υπόκειται στην προστασία της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων.
25. Με έγγραφο της 4ης Ιουλίου 2006 η Επιτροπή διαβίβασε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας την αιτιολογημένη της γνώμη κατά το άρθρο 226, παράγραφος 1, ΕΚ. Λαμβάνοντας υπόψη την εν τω μεταξύ συντελεσθείσα τροποποίηση του κοινοτικού δικαίου και ιδίως τη θέση σε εφαρμογή της οδηγίας 2004/18, η Επιτροπή προέβη σε συμπλήρωση των παρατηρήσεών της υπό την έννοια ότι η προβαλλόμενη παραβίαση που συνεπάγεται η καταγγελλόμενη πρακτική αφορά, για το χρονικό διάστημα μέχρι την 31η Ιανουαρίου 2006, τις ήδη αναφερθείσες διατάξεις της οδηγίας 92/50, ενώ από την 1η Φεβρουαρίου 2006 και εξής, τις αντίστοιχες διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Επιπροσθέτως, η Επιτροπή εξακολούθησε να θεωρεί ως δεδομένη την παραβίαση των κατοχυρωμένων στο άρθρο 43 ΕΚ και άρθρο 49 ΕΚ αρχών της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, και ιδίως της καλυπτόμενης από τις αρχές αυτές απαγορεύσεως των διακρίσεων.
26. Με έγγραφο της 15ης Νοεμβρίου 2006, το οποίο απέστειλε σε απάντηση στην αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας επανέλαβε τη θέση της τονίζοντας ταυτοχρόνως ότι οι εκτελεστικές συμβάσεις που συνήφθησαν με τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως δεν θα πρέπει να εξετάζονται αυτοτελώς, διότι αποτελούν τμήμα του εργατικού δικαίου ή επικαλύπτονται από αυτό. Σύμφωνα όμως με το άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18, οι συμβάσεις εργασίας εξαιρούνται της εφαρμογής της οδηγίας. Στην εν λόγω απάντησή της, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας επισύναψε ένα μνημόνιο πραγματογνωμοσύνης του Καθ. Koenig και του κ. Pfromm σε σχέση με την αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής, στο οποίο οι συντάκτες κατέληγαν στο συμπέρασμα ότι λαμβανομένης υπόψη της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων, στις προκείμενες περιπτώσεις δεν μπορεί να υφίσταται υποχρέωση προκηρύξεως και ότι, πάντως, οι περιπτώσεις αυτές δεν εμπίπτουν στο προσωπικό ή καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Συγχρόνως παρατηρήθηκε ότι οι σχετικές αξίες ανά μεμονωμένη περίπτωση κυμαίνονταν κάτω από τα όρια που ορίζουν οι οδηγίες αυτές.
27. Στη συνέχεια, η Επιτροπή απέστειλε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ένα ερωτηματολόγιο προκειμένου να διαπιστωθεί αν συντρέχει αντικειμενικώς δικαιολογημένη και εύλογη περίπτωση εξαιρέσεως από τους κανόνες που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις χάριν της επίτευξης του κοινωνικοπολιτικού σκοπού της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Η από 1ης Μαρτίου 2007 απάντηση της Γερμανίας δεν κρίθηκε πειστική και έτσι η Επιτροπή προχώρησε στην άσκηση προσφυγής.
V – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
28. Με το δικόγραφο της προσφυγής της που κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου στις 24 Ιουνίου 2008, η Επιτροπή ζητεί
– να αναγνωρισθεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη, έως τις 31 Ιανουαρίου 2006, τις διατάξεις του άρθρου 8, σε συνδυασμό με τους τίτλους ΙΙΙ έως VI, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ και, από την 1η Φεβρουαρίου 2006, τις διατάξεις του άρθρου 20, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 23 έως 55, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, καθόσον δημοτικές αρχές και επιχειρήσεις που απασχολούσαν πάνω από 1 218 εργαζόμενους συνήψαν συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων, απευθείας με τους οργανισμούς και τις επιχειρήσεις που απαριθμούνται στο άρθρο 6 της TV-EUmw/VKA, χωρίς την προκήρυξη διαγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο,
– να καταδικασθεί η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.
29. Με το υπόμνημα αντικρούσεως που κατέθεσε στις 16 Σεπτεμβρίου 2008, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ζητεί
– να απορριφθεί η προσφυγή και
– να καταδικασθεί η Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
30. Με το από 27ης Οκτωβρίου 2008 υπόμνημά της η Επιτροπή προέβη σε περιορισμό του αιτήματός της. Ειδικότερα ζήτησε να αναγνωριστεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη, μέχρι τις 31 Ιανουαρίου 2006, τις υποχρεώσεις που υπείχε από το άρθρο 8, σε συνδυασμό με τους τίτλους III έως VI, της οδηγίας 92/50 και, από την 1η Φεβρουάριου 2006, αυτές που υπέχει από το άρθρο 20, σε συνδυασμό με τα άρθρα 23 έως 55, της οδηγίας 2004/18, λόγω του γεγονότος ότι δημοτικές υπηρεσίες και επιχειρήσεις που απασχολούσαν κατά τα έτη 2004-2005 περισσότερους από 2 044 εργαζομένους, κατά τα έτη 2006-2007 περισσότερους από 1 827 εργαζομένους και κατά τις περιόδους αναθέσεως συμβάσεων μετά το έτος 2008 περισσότερους από 1 783 εργαζομένους, συνήψαν συμβάσεις παροχής υπηρεσιών με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων απευθείας με τους προβλεπόμενους στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA οργανισμούς και επιχειρήσεις δίχως να προβούν σε προκήρυξη διαγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
31. Με το από 12ης Δεκεμβρίου 2008 υπόμνημά της η Γερμανία ζητεί εκ νέου την απόρριψη της προσφυγής.
32. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 5ης Δεκεμβρίου 2008 επετράπη στο Βασίλειο της Δανίας και στο Βασίλειο της Σουηδίας να παρέμβουν υπέρ της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Οι εν λόγω παρεμβαίνοντες κατέθεσαν στις 14 και 15 Απριλίου αντίστοιχα έγγραφες παρατηρήσεις, επί των οποίων η Επιτροπή απάντησε με έγγραφο που παρελήφθη στις 30 Ιουνίου 2009.
33. Κατά την προφορική συζήτηση της 12ης Ιανουαρίου 2010 οι εκπρόσωποι της Επιτροπής, της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, του Βασιλείου της Δανίας και του Βασιλείου της Σουηδίας ανέπτυξαν τις απόψεις τους.
VI – Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων
34. Η Επιτροπή αμφισβητεί κατ’ ουσίαν τη συμβατότητα του άρθρου 6, το οποίο προδικάζει την επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, με τις οδηγίες 92/50 και 2004/18. Κατά την άποψη της Επιτροπής η εν λόγω συλλογική ρύθμιση περιορίζει τους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως κατά την επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως οι οποίοι θα διαχειριστούν τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, γεγονός που συνεπάγεται αναγκαστικά την παραβίαση των εν λόγω οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων κάθε φορά που η αξία μιας αναθέσεως υπερβαίνει τα εκάστοτε ισχύοντα κατώτατα όρια.
35. Εν προκειμένω η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι οδηγίες 92/50 και 2004/18 εφαρμόζονται επί των συμφωνιών-πλαισίων που συνάπτουν οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως με τους επιλεγμένους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως. Και τούτο, διότι κατά την άποψή της οι συμφωνίες-πλαίσια αποτελούν δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της οδηγίας 92/50 και της οδηγίας 2004/18, των οποίων η αξία σε πολλούς μεγάλους γερμανικούς δήμους υπερβαίνει τα προβλεπόμενα κατώτατα όρια. Κατά συνέπεια θα πρέπει κατά την ανάθεση των εν λόγω συμβάσεων παροχής υπηρεσιών να τηρούνται οι διατάξεις των οδηγιών αυτών.
36. Η ως άνω εκτίμηση της Επιτροπής δεν επηρεάζεται, κατά την άποψή της, από το γεγονός ότι η επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως έγινε στο πλαίσιο συλλογικής συμβάσεως συναφθείσας μεταξύ του VKA και των συνδικαλιστικών οργανώσεων, καθότι το κοινοτικό δίκαιο δεν περιέχει γενική αρχή περί αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων. Εξάλλου, κατά τη γνώμη της Επιτροπής, η υποχρέωση για προκήρυξη διαγωνισμού δεν αναφέρεται στη διαμόρφωση των συγκεκριμένων εργασιακών σχέσεων των επιμέρους δημοτικών υπαλλήλων.
37. Η Γερμανική Κυβέρνηση αντικρούει την προσφυγή της Επιτροπής κατά πρώτο λόγο με το επιχείρημα ότι το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν εφαρμόζεται σε καμία περίπτωση σε περιπτώσεις όπως η παρούσα. Κατά την άποψή της, σημασία έχει το γεγονός ότι η αποτελούσα το αντικείμενο αιτιάσεων διαδικασία επιλογής αποφασίσθηκε μεταξύ των κοινωνικών εταίρων και, συνεπώς, θα πρέπει να αξιολογηθεί υπό το φως της αυτονομίας τους. Μία τέτοια αξιολόγηση θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι η προσβαλλόμενη επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως δυνάμει συλλογικής συμβάσεως και η εφαρμογή της σε συμφωνίες-πλαίσια δεν εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Συναφώς, η Γερμανική Κυβέρνηση τάσσεται υπέρ της αναλογικής εφαρμογής των αποφάσεων του Δικαστηρίου στις υποθέσεις Albany (5) και van der Woude (6) . Πέραν τούτου θεωρεί ότι η εφαρμογή των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων θα οδηγούσε σε πρόδηλη μειονεκτική μεταχείριση των εργοδοτών και εργαζομένων του δημοσίου έναντι των εργοδοτών και εργαζομένων του ιδιωτικού τομέα, καθότι θα στερούσε από τους πρώτους τη δυνατότητα να επιλέγουν τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως στο πλαίσιο συλλογικής συμβάσεως.
38. Σε επίπεδο πραγματικών δεδομένων, η Γερμανική Κυβέρνηση τονίζει συναφώς ότι το δικαίωμα των δημοτικών υπαλλήλων του δημόσιου τομέα για μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές και η διαμόρφωσή του αποτελούν αντικείμενο συλλογικής συμβάσεως, υπογραμμίζοντας ότι κατά το άρθρο 1a, παράγραφος 1, εδάφιο 1, BetrAVG, οι εργαζόμενοι έχουν έναντι των εργοδοτών τους και αξίωση για την μετατροπή αποδοχών μη καθοριζόμενων από συλλογική σύμβαση. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η επιλογή του φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως που θα διαχειριστεί την αιτηθείσα από τον εργαζόμενο μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές επαφίεται στον εργοδότη. Σε ό,τι όμως αφορά τις αποδοχές που ορίζονται με συλλογική σύμβαση, η μετατροπή τους θα πρέπει κατά το άρθρο 17, παράγραφος 5, BetrAVG, να προβλέπεται ή να επιτρέπεται επίσης από συλλογική σύμβαση. Συνεπώς, εφόσον στην προκείμενη περίπτωση η TV-EUmw/VKA προβλέπει τη δυνατότητα αυτή, η εν λόγω ρύθμιση περί μετατροπής αποδοχών της συλλογικής συμβάσεως έχει χαρακτήρα αμιγώς συλλογικής ρυθμίσεως.
39. Όπως περαιτέρω εκθέτει η Γερμανική Κυβέρνηση, οι κοινωνικοί εταίροι έκαναν χρήση της δυνατότητας που τους παρέχει το άρθρο 17, παράγραφος 3, BetrAVG, προκειμένου να ρυθμίσουν διάφορα ζητήματα κατά παρέκκλιση του BetrAVG. Με το δεδομένο αυτό, η επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως ως διαχειριστών της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αποτελεί περιορισμό της κατά το άρθρο 1a, παράγραφος 1, BetrAVG, ευχέρειας του εργοδότη να επιλέγει ο ίδιος. Κατά συνέπεια, πρόκειται για αφαίρεση μιας αρμοδιότητας από τον εργοδότη χάριν εξευρέσεως μιας συναινετικής λύσεως από τους κοινωνικούς εταίρους, στο πλαίσιο της οποίας τα συμφέροντα των εργαζομένων λαμβάνονται υπόψη ήδη κατά την επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως.
40. Η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει μάλιστα ότι ακόμη και αν οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων ετύγχαναν κατ’ αρχήν εφαρμογής σε περιπτώσεις όπως η προκείμενη, και πάλι οι συμφωνίες-πλαίσια, οι οποίες αποτελούν το αντικείμενο των αιτιάσεων της Επιτροπής, δεν θα ενέπιπταν στο καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 92/50 και 2004/18.
41. Κατά την άποψη της Γερμανικής Κυβερνήσεως, λόγω του γεγονότος ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως στερήθηκαν την αρμοδιότητα επιλογής των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως με ρύθμιση περιληφθείσα στη συλλογική σύμβαση, θα ήταν αντίθετο προς τη διάρθρωση του συστήματος να θεωρηθούν οι εργοδότες αυτοί ως δημόσιες αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Εξάλλου, οι συναφθείσες μεταξύ των εργοδοτών της τοπικής αυτοδιοικήσεως και των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως συμφωνίες-πλαίσια δεν θεμελιώνουν από μόνες τους κάποια ασφαλιστική σχέση, αλλά καθορίζουν απλώς τους όρους υπό τους οποίους οι εργαζόμενοι μπορούν να συνάψουν επιμέρους ασφαλιστικές συμβάσεις με τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως. Μάλιστα οι εργοδότες συνάπτουν κατά κανόνα μια σειρά τέτοιων συμφωνιών-πλαισίων με περισσότερους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως. Πέραν τούτου, η Γερμανική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια δεν αποτελούν συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, ότι η εξαίρεση του άρθρου 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18 ισχύει και γι’ αυτές και ότι η Επιτροπή στηρίχτηκε κατά τον υπολογισμό της αξίας των επιμέρους συμφωνιών σε ανακριβή δεδομένα.
42. Το Βασίλειο της Δανίας και το Βασίλειο της Σουηδίας τάσσονται υπέρ του αιτήματος της Γερμανίας περί απορρίψεως της προσφυγής.
43. Το Βασίλειο της Δανίας υποστηρίζει, ιδίως, ότι σε περίπτωση που το Δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι οι συμβάσεις ορισμένης αξίας που συνάπτονται μεταξύ δημοσίων αναθετουσών αρχών και συνδικαλιστικών οργανώσεων σχετικά με την επένδυση των κεφαλαίων που προορίζονται για τις συντάξεις των εργαζομένων του δημοσίου τομέα, θα τεθεί σε κίνδυνο το δανικό σύστημα επαγγελματικών συντάξεων.
44. Τόσο το Βασίλειο της Δανίας όσο και το Βασίλειο της Σουηδίας υπογραμμίζουν στις παρατηρήσεις τους τη σημασία των προαναφερθεισών αποφάσεων Albany και van der Woude εκφράζοντας την άποψη ότι ακόμη και αν θεωρηθεί ότι οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζονται σε περιπτώσεις όπως η επίδικη, δεν θα πρέπει εντούτοις να παραβλέπεται το γεγονός ότι οι συμβατικές ρυθμίσεις για την επαγγελματική σύνταξη απορρέουν αμέσως από τη συλλογική σύμβαση. Πέραν τούτου επισημαίνουν ότι το μόνο που συμφωνήθηκε είναι το ποιος φορέας κοινωνικής ασφαλίσεως θα διαχειριστεί τα συνταξιοδοτικά κεφάλαια, ενώ οι ίδιες οι εισφορές ανήκουν αποκλειστικά στον εργαζόμενο και, συνεπώς, δεν μπορεί να γίνει λόγος για σύμβαση σχετικά με την παροχή υπηρεσίας προς τους εργοδότες του δημοσίου. Επίσης υποστηρίζουν ότι εν προκειμένω ισχύει το άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18, σύμφωνα με το οποίο η οδηγία δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις εργασίας.
VII – Νομική εκτίμηση
Α –	Η εφαρμογή των οδηγιών 92/50 και 2004/18 σε συμφωνίες-πλαίσια προβλεπόμενες από συλλογικές συμβάσεις
45. Το πρώτο ζήτημα αρχής στο οποίο πρέπει να δοθεί απάντηση στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας είναι κατά πόσο οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζονται σε συμφωνίες-πλαίσια προβλεπόμενες από συλλογικές συμβάσεις.
46. Ιδίως αμφισβητείται αν οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια υπόκεινται στις διατάξεις του πρωτογενούς δικαίου που αφορούν το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
47. Και τούτο διότι, δεδομένου ότι οι οδηγίες 92/50 και 2004/18 εκδόθηκαν βάσει των περί αρμοδιότητας διατάξεων του κεφαλαίου της Συνθήκης ΕΚ περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, η μη εφαρμογή των εν λόγω θεμελιωδών ελευθεριών επί των επίδικων συμφωνιών-πλαισίων θα συνεπαγόταν, κατά σύμφωνη με τη Συνθήκη ερμηνεία των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, αναγκαστικά και τον αποκλεισμό των συμφωνιών-πλαισίων από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
48. Τα επιχειρήματα που προβάλλονται κατά της εφαρμογής των θεμελιωδών ελευθεριών επί των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων δύνανται να συνοψιστούν σε τρεις κατηγορίες επιχειρημάτων.
49. Η πρώτη κατηγορία επιχειρημάτων λαμβάνει ως δεδομένο ότι οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας, και συνεπώς και οι συμφωνίες-πλαίσια που προβλέπονται σε αυτές, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου, εξαίρεση που ισχύει αναλογικά και σε ό,τι αφορά το πεδίο εφαρμογής των θεμελιωδών ελευθεριών, οδηγώντας έτσι στο συμπέρασμα ότι οι συμφωνίες-πλαίσια που προβλέπονται από συλλογικές συμβάσεις εξαιρούνται και από το πεδίο εφαρμογής των θεμελιωδών ελευθεριών.
50. Η δεύτερη κατηγορία επιχειρημάτων, τα οποία δεν προβάλλονται μεν συστηματικά από τη Γερμανική Κυβέρνηση, αλλά χαρακτηρίζουν τη συλλογιστική της σε διάφορα σημεία των παρατηρήσεών της, βασίζεται στην αρχή της μη τριτενέργειας των θεμελιωδών ελευθεριών. Λαμβάνοντας υπόψη τη συμμετοχή των εκπροσώπων των εργαζομένων στη σύναψη των συλλογικών συμβάσεων τίθεται εν προκειμένω κυρίως το ζήτημα κατά πόσο η εφαρμογή των θεμελιωδών ελευθεριών επί συμφωνιών-πλαισίων που προβλέπονται από συλλογικές συμβάσεις θα αντέβαινε στην αρχή της μη τριτενέργειας των θεμελιωδών ελευθεριών.
51. Η τρίτη επικουρικώς προβαλλόμενη κατηγορία επιχειρημάτων, βασίζεται στον χαρακτηρισμό της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως θεμελιώδους κοινωνικού δικαιώματος και στη σχέση μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών. Το επιχείρημα που κυρίως προβάλλεται σχετικώς είναι ότι οι συμφωνίες-πλαίσια που προβλέπονται από συλλογικές συμβάσεις υπάγονται στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και, συνεπώς, το περιεχόμενό τους δεν δύναται να αξιολογηθεί με βάση τις θεμελιώδεις ελευθερίες.
52. Στη συνέχεια, θα εξετάσω τις τρεις ως άνω κατηγορίες επιχειρημάτων.
1. Επί της προβαλλόμενης εξαιρέσεως των συλλογικών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου και επί της αναλογικής εφαρμογής μιας τέτοιας εξαιρέσεως σε σχέση με τις θεμελιώδεις ελευθερίες
53. Τα επιχειρήματα που προβάλλονται σχετικώς δεν μπορούν να γίνουν δεκτά, διότι στηρίζονται σε εσφαλμένα δεδομένα, δηλαδή στο ότι οι συλλογικές ρυθμίσεις γενικώς δεν υπάγονται στους περί ανταγωνισμού κανόνες του πρωτογενούς δικαίου και ότι οι εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής του πρωτογενούς δικαίου ανταγωνισμού ισχύουν οπωσδήποτε και σε ό,τι αφορά τις θεμελιώδεις ελευθερίες.
Μη εξαίρεση των συλλογικών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου.
54. Το θέμα της εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου σε συλλογικές συμβάσεις και ρυθμίσεις προβλεπόμενες από συλλογικές συμβάσεις έχει κριθεί από το Δικαστήριο στις τρεις σημαντικές αποφάσεις του της 21ης Σεπτεμβρίου 1999 που εκδόθηκαν στις υποθέσεις Albany (7), Brentjens’ (8) και Drijvende Bokken (9) .
55. Οι υποθέσεις αυτές αφορούσαν τη συμβατότητα ενός εθνικού επαγγελματικού συνταξιοδοτικού συστήματος με τους περί ανταγωνισμού κανόνες του πρωτογενούς δικαίου. Το βασικό ερώτημα ήταν κατά πόσο η υποχρεωτική συμμετοχή σε επαγγελματικό συνταξιοδοτικό σύστημα, η οποία είχε θεσπιστεί με πρωτοβουλία των εκπροσώπων των εργοδοτών και των εργαζομένων ενός συγκεκριμένου οικονομικού κλάδου και ίσχυε για όλες τις επιχειρήσεις του κλάδου αυτού, συνιστούσε παράβαση του άρθρου 10 ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 81 ΕΚ ή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ. Στο πλαίσιο αυτό εξετάστηκε το ζήτημα, αν και υπό ποιες προϋποθέσεις συλλογική σύμβαση η οποία έχει συναφθεί μεταξύ εργοδοτών και εργαζομένων ενός ορισμένου κλάδου και εισάγει σύστημα κλαδικής συνταξιοδοτικής ασφαλίσεως εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
56. Προς διευκρίνιση της σχέσεως μεταξύ των περί ανταγωνισμού κανόνων της Συνθήκης ΕΚ και των ρυθμίσεων που περιέχονται σε συλλογικές συμβάσεις, το Δικαστήριο παρέπεμψε κατά πρώτον στους αναφερόμενους στο άρθρο 2 ΕΚ και στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ι΄, ΕΚ, σκοπούς της κοινωνικής πολιτικής και της κοινωνικής προστασίας (10) τονίζοντας ότι τόσο το συνδικαλιστικό δικαίωμα όσο και οι συλλογικές συμβάσεις μνημονεύονται ρητά στο πρωτογενές δίκαιο αλλά και στη συμφωνία για την κοινωνική πολιτική (11) .
57. Συναφώς το Δικαστήριο, ενώ διαπίστωσε ότι ορισμένα περιοριστικά του ανταγωνισμού αποτελέσματα είναι σύμφυτα με τις συλλογικές συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ των αντιπροσωπευτικών οργανώσεων των εργοδοτών και των εργαζομένων, έκρινε ότι οι σκοποί κοινωνικής πολιτικής που επιδιώκουν οι συμβάσεις αυτές θα διακυβεύονταν σοβαρά αν οι κοινωνικοί εταίροι υπέκειτο στο άρθρο 81, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΚ κατά την από κοινού αναζήτηση μέτρων για τη βελτίωση των όρων απασχολήσεως και εργασίας (12) . Το Δικαστήριο συνήγαγε από τα ανωτέρω ότι οι συμφωνίες που συνάπτονται στο πλαίσιο συλλογικών διαπραγματεύσεων μεταξύ κοινωνικών εταίρων για τους σκοπούς αυτούς πρέπει να θεωρούνται, ως εκ της φύσεως και του αντικειμένου τους, ως μη εμπίπτουσες στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ (13) .
58. Με βάση τον παραπάνω συλλογισμό το Δικαστήριο έκρινε ότι οι συλλογικές συμβάσεις και, συνεπώς, και οι ρυθμίσεις και αποφάσεις που προβλέπονται από αυτές, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81, ΕΚ, υπό τη διττή προϋπόθεση ότι η συμφωνία έχει συναφθεί 1) στο πλαίσιο συλλογικών διαπραγματεύσεων (14) και 2) με σκοπό τη βελτίωση των συνθηκών εργασίας (15) .
59. Δεδομένου ότι η μη εφαρμογή των περί ανταγωνισμού κανόνων επί συμφωνιών βασιζόμενων σε συλλογικές συμβάσεις δεν εξυπακούεται αυτομάτως αλλά πρέπει να ελέγχεται σε κάθε μεμονωμένη περίπτωση, στις προαναφερθείσες αποφάσεις του το Δικαστήριο έκρινε ότι οι συλλογικές συμβάσεις δεν εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου διαπιστώνοντας στο πλαίσιο συστηματικής ερμηνείας της Συνθήκης ότι, δεδομένου ότι το πρωτογενές δίκαιο λαμβάνει υπόψη τις συλλογικές εργασιακές συμφωνίες, αυτονοήτως το άρθρο 81 ΕΚ αποκλείει ορισμένες συλλογικές συμβάσεις με συγκεκριμένο περιεχόμενο (16) .
60. Το συμπέρασμα αυτό δεν ανατρέπεται ούτε από το γεγονός ότι το Δικαστήριο τόσο στις αποφάσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken όσο και αργότερα στην απόφαση van der Woude (17) ακροθιγώς μόνον εξέτασε το ζήτημα κατά πόσο οι συλλογικές συμβάσεις είχαν συναφθεί με σκοπό τη βελτίωση των όρων εργασίας. Θα έπρεπε ασφαλώς να εξεταστεί πλέον επισταμένως το περιεχόμενο των συλλογικών ρυθμίσεων που αποτέλεσαν το αντικείμενο των εν λόγω αποφάσεων προκειμένου να αρθεί στις συγκεκριμένες υποθέσεις κάθε υπόνοια για ενδεχόμενη κατάχρηση εκ μέρους των κοινωνικών εταίρων των χορηγούμενων σε αυτούς περιθωρίων εξαιρέσεως από τις διατάξεις περί ανταγωνισμού (18) . Εντούτοις, από τη συστηματική και συνολική ανάλυση των αποφάσεων αυτών προκύπτει ότι από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, εξαιρέθηκαν μόνο συλλογικές συμβάσεις με ορισμένο περιεχόμενο (19) .
61. Συναφώς, ο γενικός εισαγγελέας Fennelly ευστόχως επισημαίνει στις προτάσεις του επί της υποθέσεως van der Woude ότι το περιεχόμενο της «εξαιρέσεως Albany» πρέπει, ως εξαίρεση από το γενικό πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81 ΕΚ, να ερμηνεύεται συσταλτικώς. Τυχόν συλλογικές συμβάσεις που θίγουν αισθητώς τον ανταγωνισμό θα μπορούν έτσι να προσβληθούν με τον ισχυρισμό ότι δεν επιδιώκουν αμιγώς κοινωνικούς σκοπούς, διότι οι απορρέοντες από τις συμβάσεις ή την εφαρμογή τους περιορισμοί βαίνουν πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των σκοπών τους (20) . Αυτό προϋποθέτει βεβαίως τον έλεγχο της προϋποθέσεως αν οι εν λόγω συλλογικές συμβάσεις ή μεμονωμένες ρυθμίσεις τους συμφωνήθηκαν πράγματι με σκοπό τη βελτίωση των όρων εργασίας.
62. Κατόπιν των ανωτέρω καταλήγω στο συμπέρασμα ότι στις αποφάσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken το Δικαστήριο δεν διαπίστωσε την εν γένει εξαίρεση όλων των συλλογικών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού κανόνων του πρωτογενούς δικαίου, αλλά ότι οι ως άνω αποφάσεις θα πρέπει να ερμηνευτούν υπό την έννοια ότι διαπιστώνουν την ύπαρξη ενός εγγενούς φραγμού του άρθρου 81 ΕΚ, σε ό,τι αφορά ορισμένες συλλογικές συμβάσεις με συγκεκριμένο περιεχόμενο.
Το πεδίο εφαρμογής του πρωτογενούς δικαίου ανταγωνισμού δεν είναι κατ’ αρχήν ταυτόσημο με αυτό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών
63. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας εκλαμβάνει ως δεδομένο ότι οι φραγμοί και οι εξαιρέσεις που ισχύουν αναφορικά με το δίκαιο ανταγωνισμού και το πεδίο εφαρμογής του ισχύουν αναλογικά και για τις θεμελιώδεις ελευθερίες. Ειδικότερα, προτρέπει το Δικαστήριο να εφαρμόσει, κατ’ αναλογία, στην προκείμενη περίπτωση τις αξιολογήσεις και τις βασικές αρχές που περιέχονται στις αποφάσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken, ήτοι χωρίς να ελέγξει τα ειδικά χαρακτηριστικά της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελευθερίας εγκαταστάσεως.
64. Κατά την άποψή μου η ως άνω επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβερνήσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
65. Καίτοι τόσο οι διατάξεις στον τομέα της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελευθερίας εγκαταστάσεως όσο και εκείνες στον τομέα του ελεύθερου ανταγωνισμού επιδιώκουν κοινό σκοπό, ήτοι την υλοποίηση της κοινής αγοράς, το γεγονός ότι μια συμφωνία ή δραστηριότητα λόγω της συγκεκριμένης φύσεώς της δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί ανταγωνισμού δεν σημαίνει κατ’ ανάγκη ότι αποκλείεται και από το πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί ελεύθερης κυκλοφορίας (21) .
66. Κατά την πάγια πλέον νομολογία του Δικαστηρίου δεν αποκλείεται μια συμφωνία ή μια δραστηριότητα να υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων που αφορούν την ελεύθερη κυκλοφορία και συγχρόνως να εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων περί ανταγωνισμού ή αντιστρόφως (22) .
67. Κατά συνέπεια δεν προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου ότι το πεδίο εφαρμογής των περί ανταγωνισμού διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου ταυτίζεται οπωσδήποτε με αυτό των θεμελιωδών ελευθεριών. Το γεγονός ότι με βάση τις αποφάσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81 ΕΚ οι συλλογικές ρυθμίσεις που αποσκοπούν στην βελτίωση των όρων εργασίας δεν σημαίνει υποχρεωτικά ότι εξαιρούνται και από το πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.
68. Όλως επικουρικώς πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι η σχέση μεταξύ αφενός της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων και του πρωτογενούς δικαίου ανταγωνισμού και αφετέρου των θεμελιωδών ελευθεριών πρέπει να διαμορφώνεται με παρόμοιο τρόπο, δεν θα προέκυπτε αναγκαστικώς το συμπέρασμα ότι θα έπρεπε κατ’ αναλογίαν να εφαρμοστούν στην προκειμένη υπόθεση τα όσα το Δικαστήριο υπογράμμισε στις αποφάσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken. Αντιθέτως, η προκύπτουσα από τις εν λόγω αποφάσεις νομολογία θα έπρεπε να επανεκτιμηθεί λαμβανομένης υπόψη της αναγνωρίσεως της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως θεμελιώδους δικαιώματος (23), (24) .
2. Επί της περιορισμένης τριτενέργειας των θεμελιωδών ελευθεριών
69. Η εφαρμογή της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελευθερίας εγκαταστάσεως στον τομέα των συλλογικών συμβάσεων δεν δύναται να αποκλειστεί ούτε με το επιχείρημα της μη τριτενέργειας των εν λόγω θεμελιωδών ελευθεριών.
70. Το συγκεκριμένο επιχείρημα στηρίζεται στο ότι οι συμφωνίες-πλαίσια ανάγονται τελικά σε συλλογική σύμβαση συναφθείσα μεταξύ εργοδοτών του δημοσίου και των εκπροσώπων των εργαζομένων τους κατόπιν διαπραγματεύσεως. Λόγω της μη τριτενέργειας της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελευθερίας εγκαταστάσεως, η συμμετοχή των εργαζομένων στη σύναψη των συλλογικών συμβάσεων αποκλείει την εφαρμογή των διατάξεων που αφορούν τις συγκεκριμένες θεμελιώδεις ελευθερίες τόσο στις συλλογικές συμβάσεις αυτές καθαυτές όσο και στις παρεπόμενες συμβάσεις που συνάπτονται προς εκτέλεσή τους.
71. Στο παραπάνω επιχείρημα θα πρέπει να αντιταχθεί κατά πρώτο λόγο ότι η TV-EUmw/VKA συνήφθη μεταξύ του VKA και των συνδικαλιστικών οργανώσεων. Εφόσον, συνεπώς, στη σύναψη της συλλογικής συμβάσεως συμμετείχαν κρατικές αρχές, όπως είναι και οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως, εν προκειμένω δεν μπορεί να γίνει λόγος παρά για έμμεση μόνον τριτενέργεια των θεμελιωδών ελευθεριών εις βάρος των επίσης συμμετεχουσών στη συλλογική διαδικασία συνδικαλιστικών οργανώσεων.
72. Συναφώς, πρέπει να υπομνηστεί ότι, κατά πάγια νομολογία, τα άρθρα 39 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ δεν διέπουν μόνον τη δράση των δημοσίων αρχών, αλλά εκτείνονται και σε άλλης φύσεως κανόνες που ρυθμίζουν συλλογικώς τη μισθωτή και τη μη μισθωτή εργασία, καθώς και την παροχή υπηρεσιών (25) .
73. Η κατά τον τρόπο αυτό υπαγωγή συλλογικών ρυθμίσεων στο πεδίο εφαρμογής των θεμελιωδών δικαιωμάτων δικαιολογείται από το γεγονός ότι οι όροι εργασίας στα διάφορα κράτη μέλη ρυθμίζονται άλλοτε νομοθετικά ή με κανονιστικές πράξεις και άλλοτε με συλλογικές συμβάσεις και άλλες πράξεις συναπτόμενες ή εκτελούμενες από ιδιώτες. Η εξαίρεση των συλλογικών ρυθμίσεων από το πεδίο ισχύος των θεμελιωδών ελευθεριών θα ενείχε άλλωστε τον κίνδυνο δημιουργίας ανισοτήτων από την εφαρμογή των υποχρεώσεων που υφίστανται δυνάμει μιας κατοχυρωμένης στο πρωτογενές δίκαιο θεμελιώδους ελευθερίας (26) .
74. Με βάση τον παραπάνω συλλογισμό καταλήγω στο συμπέρασμα ότι από τη γενική αρχή της μη τριτενέργειας των θεμελιωδών ελευθεριών δεν δύνανται να αντληθούν επιχειρήματα κατά της εφαρμογής των περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών διατάξεων στις συμφωνίες-πλαίσια που προβλέπονται από συλλογικές συμβάσεις.
3. Χαρακτηρισμός του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων και η σχέση τους με τις θεμελιώδεις ελευθερίες
75. Επίσης δεν είναι πειστικό το επιχείρημα ότι η διαμόρφωση των όρων εργασίας των δημοτικών υπαλλήλων στο πλαίσιο της TV‑EUmw/VKA ανάγεται στο θεμελιώδες δικαίωμα της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων και, συνεπώς, η εν λόγω συλλογική σύμβαση και οι παρεπόμενες συμβάσεις που συνήφθησαν προς εκτέλεσή της δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.
76. Κατά πάγια νομολογία, τα θεμελιώδη δικαιώματα αποτελούν αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του δικαίου την τήρηση των οποίων διασφαλίζει το Δικαστήριο (27) . Συναφώς, το Δικαστήριο εμπνέεται από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και λαμβάνει υπόψη του τις διεθνείς πράξεις περί προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου, για τις οποίες έχουν συνεργασθεί ή στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη.
77. Το δικαίωμα συλλογικής διαπραγματεύσεως αναγνωρίζεται αφενός από μια σειρά διεθνών συμβάσεων στις οποίες τα κράτη μέλη είτε συμβλήθηκαν εξαρχής είτε προσχώρησαν στη συνέχεια, όπως είναι ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης που υπογράφηκε στο Τορίνο στις 18 Οκτωβρίου 1961 (28), και ο οποίος μάλιστα μνημονεύεται ρητά στο άρθρο 136 ΕΚ, και αφετέρου από άλλες πράξεις που έχουν καταρτίσει τα κράτη μέλη είτε σε κοινοτικό επίπεδο είτε στο πλαίσιο της Ενώσεως, όπως είναι ο Κοινοτικός Χάρτης των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων των εργαζομένων, ο οποίος θεσπίστηκε κατά τη σύνοδο του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου στο Στρασβούργο στις 9 Δεκεμβρίου 1989 και μνημονεύεται ομοίως στο άρθρο 136 ΕΚ (29), και ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης που διακηρύχθηκε στη Νίκαια στις 7 Δεκεμβρίου 2000 (30) .
78. Συνεπώς, το δικαίωμα συλλογικής διαπραγματεύσεως και η συμφυής με το δικαίωμα αυτό αυτονομία των κοινωνικών εταίρων θα πρέπει να αναμφιβόλως να αναγνωριστούν και ως θεμελιώδη δικαιώματα της κοινοτικής έννομης τάξεως αποτελούντα αναπόσπαστα στοιχεία των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου (31) .
79. Επίσης με τη νέα Συνθήκη της Λισσαβώνας, η οποία δεν έχει, ratione temporis, εφαρμογή στην παρούσα υπόθεση, η κατοχύρωση του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως ενισχύθηκε περαιτέρω, καθώς ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατέστη με το άρθρο 6 ΣΕΕ νομικά δεσμευτικός. Με την εν λόγω γενική παραπομπή στον Χάρτη, το περιγραφόμενο στο άρθρο 28 αυτού δικαίωμα συλλογικής διαπραγματεύσεως εντάσσεται πλέον ρητώς στο πρωτογενές δίκαιο (32) .
80. Εντούτοις, από την αναγνώριση του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αναπόσπαστα συνδεδεμένης με αυτό αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν μπορεί να συναχθεί δίχως άλλο ότι οι συλλογικές συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο ασκήσεως των εν λόγω θεμελιωδών δικαιωμάτων και οι παρεπόμενες αυτών συμβάσεις εξαιρούνται αυτοδικαίως, ως εκ του περιεχομένου τους, από το πεδίο εφαρμογής των θεμελιωδών ελευθεριών.
81. Και τούτο, διότι σε περίπτωση συγκρούσεως μεταξύ θεμελιώδους δικαιώματος και θεμελιώδους ελευθερίας, οι συγκρουόμενοι κανόνες θα πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι κατ’ αρχήν ίσης τυπικής ισχύος. Αυτό σημαίνει ότι αφενός οι θεμελιώδεις ελευθερίες δύνανται να περιοριστούν χάριν των θεμελιωδών δικαιωμάτων, αφετέρου όμως και η ενάσκηση θεμελιωδών ελευθεριών δύναται να συνιστά θεμιτό περιορισμό θεμελιωδών δικαιωμάτων (33) .
82. Κατά συνέπεια, ο χαρακτήρας του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν συνεπάγεται τον αυτοδίκαιο και πλήρη αποκλεισμό είτε των συναφθεισών σε ενάσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων συλλογικών συμβάσεων είτε των συναφθεισών σε εκτέλεσή τους παρεπόμενων συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων σχετικά με την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
83. Με βάση τα παραπάνω προκύπτει άμεσα το συμπέρασμα, ότι το επιχείρημα περί eo ipso αποκλεισμού των συναφθεισών σε ενάσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων συλλογικών συμβάσεων και των παρεπόμενων αυτών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, και συνεπώς και από το πεδίο εφαρμογής των στηριζόμενων επ’ αυτών δευτερογενών κανόνων, δεν ευσταθεί.
84. Το ορθό είναι ότι σε περίπτωση διαπιστώσεως συγκρούσεως μεταξύ των εν λόγω θεμελιωδών ελευθεριών αφενός και των εν λόγω θεμελιωδών δικαιωμάτων αφετέρου, θα πρέπει να εξετασθεί κατά πόσο, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως, οι θεμελιώδεις ελευθερίες δύνανται δικαιολογημένα να περιορίσουν τα θεμελιώδη δικαιώματα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων, αλλά και το αντίστροφο, κατά πόσο δηλαδή τα συγκεκριμένα θεμελιώδη δικαιώματα επιβάλλουν τον περιορισμό της ισχύος των συγκεκριμένων θεμελιωδών ελευθεριών και των δευτερογενών κανόνων δικαίου που στηρίζονται σε αυτές.
4. Ενδιάμεσο συμπέρασμα
85. Με βάση τον παραπάνω συλλογισμό φρονώ, ότι οι συμφωνίες-πλαίσια που προβλέπονται από συλλογικές συμβάσεις εμπίπτουν κατ’ αρχήν στο πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Αυτό σημαίνει ότι οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια εμπίπτουν κατ’ αρχήν και στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων που στηρίζονται στις θεμελιώδεις αυτές ελευθερίες εφόσον, βεβαίως, πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής των οδηγιών.
86. Όταν όμως διαπιστώνεται ότι συμφωνία-πλαίσιο καθοριζόμενη από συλλογική σύμβαση προσκρούει στην οδηγία 92/50 ή στην οδηγία 2004/18, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο χαρακτήρας του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ως κοινωνικών δικαιωμάτων. Εν προκειμένω θα πρέπει να εξετασθεί αν υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις η μη τήρηση των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων οφείλεται στην ενάσκηση των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων και, αν αυτό συμβαίνει, να ελεγχθεί αν υπό το πρίσμα των θεμελιωδών ελευθεριών είναι θεμιτός ο περιορισμός της ασκήσεως των εν λόγω θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων μέσω των υποχρεώσεων που προβλέπονται στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων.
87. Λαμβανομένων υπόψη των εκτιμήσεων αυτών θα εξετάσω κατ’ αρχήν το ζήτημα, αν οι επίδικες συμφωνίες-πλαίσια που προβλέπονται από συλλογικές συμβάσεις παραβιάζουν ή όχι την οδηγία 92/50 και την οδηγία 2004/18. Στη συνέχεια θα εξετάσω τους τρόπους με τους οποίους θα μπορούσε να επιλυθεί η σύγκρουση μεταξύ υποχρεώσεων που απορρέουν από τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεως αφενός και της ελεύθερης ασκήσεως του θεμελιώδους δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως καθώς και του θεμελιώδους δικαιώματος της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφετέρου.
Το ζήτημα της συμβατότητας των συμφωνιών-πλαισίων με τις οδηγίες 92/50 και 2004/18
88. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι υπήρξε παραβίαση της οδηγίας 92/50 και της οδηγίας 2004/18 η οποία έγκειται στο γεγονός ότι πολλές δημοτικές αρχές ή επιχειρήσεις συνήψαν συμβάσεις παροχής υπηρεσιών με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων των υπαλλήλων τους απευθείας με τους οργανισμούς και τις επιχειρήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 6 της TV-EUmw/VKA, χωρίς την προκήρυξη διαγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
89. Κατά τον ορισμό που περιέχεται στις οδηγίες 92/50 και 2004/18, δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών είναι οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός οικονομικού φορέα και έχουν ως κύριο αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών.
90. Στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας αμφισβητείται ιδίως, αν οι δήμοι κατά την υπαγορευόμενη από τη συλλογική σύμβαση επιλογή φορέων ενεργούσαν ως αναθέτουσες αρχές υπό την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Επίσης αμφισβητείται εάν οι συναφθείσες μεταξύ των δήμων και των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως συμφωνίες δύνανται να χαρακτηριστούν ως συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών και υπερβαίνουν τα κατώτατα όρια.
91. Τα ως άνω βασικά ζητήματα εξετάζονται κατωτέρω.
1. Χαρακτηρισμός των δήμων ως αναθετουσών αρχών
92. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν δέχεται τον χαρακτηρισμό των οικείων δήμων ως αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων ισχυριζόμενη ότι στο πλαίσιο της επιλογής των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως οι δήμοι εφαρμόζουν απλώς τα προβλεπόμενα στη συλλογική σύμβαση και συνεπώς δεν λαμβάνουν «δικές τους» αποφάσεις. Επίσης, υποστηρίζει ότι λείπει το στοιχείο της προμήθειας του δημοσίου καθώς η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αφορά, με βάση τις έννομες συνέπειες και το οικονομικό αποτέλεσμά της, ειδικότερα τους εργαζομένους.
93. Με το επιχείρημα αυτό, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας τάσσεται ουσιαστικά υπέρ της ερμηνείας της έννοιας της αναθέτουσας αρχής βάσει του λειτουργικού κριτηρίου προκειμένου, μέσω μιας συσταλτικής ερμηνείας της εν λόγω προϋποθέσεως, να περιοριστεί το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων ώστε να μην καταλαμβάνει περιπτώσεις όπως η παρούσα. Κάτι τέτοιο δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
94. Θα πρέπει να υπομνησθεί εξ αρχής ότι οι οδηγίες που διέπουν τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεων θεσπίστηκαν στο πλαίσιο της εγκαθιδρύσεως της εσωτερικής αγοράς, εντός της οποίας διασφαλίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία και καταργούνται οι περιορισμοί του ανταγωνισμού (34) . Ειδικότερα, όπως έκρινε το Δικαστήριο, στους βασικούς σκοπούς των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων εντάσσεται το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό (35) .
95. Καίτοι κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου η έννοια της αναθέτουσας αρχής πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του λειτουργικού και όχι βάσει του τυπικού κριτηρίου (36), πρέπει εντούτοις να υπομνησθεί ότι από τη νομολογία αυτή προκύπτει η εκτίμηση του Δικαστηρίου ότι πρέπει να ανοίξουν οι κλειστές εθνικές αγορές δημοσίων συμβάσεων –λαμβανομένων υπόψη των σκοπών που τάσσουν οι αιτιολογικές σκέψεις των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων– στην κοινή αγορά (37) .
96. Ο σκοπός τον οποίο επιδιώκει το Δικαστήριο εφαρμόζοντας το λειτουργικό κριτήριο για την ερμηνεία της έννοιας της αναθέτουσας αρχής είναι συνεπώς η υλοποίηση στην πράξη της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Για τον λόγο αυτό, το Δικαστήριο προσδίδει ευρύτητα στο καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων αποφαινόμενο ότι για τον χαρακτηρισμό, βάσει του λειτουργικού κριτηρίου, ενός εθνικού φορέα ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου δημοσίων συμβάσεων είναι άνευ σημασίας αν οι σχετικές διατάξεις του εθνικού δικαίου θέτουν ως προϋπόθεση συγκεκριμένα θεσμικά χαρακτηριστικά (38) .
97. Η νομολογία ως προς τη «λειτουργική» έννοια της αναθέτουσας αρχής εξυπηρετεί συνεπώς τον γενικότερο σκοπό των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος έγκειται στη διά του συντονισμού σε κοινοτικό επίπεδο των διαδικασιών συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων εξάλειψη των εμποδίων στην ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών και την κυκλοφορία των εμπορευμάτων και, συνεπώς, στην προστασία των συμφερόντων των εγκατεστημένων σε κράτος μέλος επιχειρηματιών οι οποίοι επιθυμούν να παραδώσουν αγαθά ή να παράσχουν υπηρεσίες στις αναθέτουσες αρχές που είναι εγκατεστημένες σε άλλο κράτος μέλος (39) . Στο πλαίσιο αυτό επιδιώκεται τόσο η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί προσφέροντες ή υποψήφιοι κατά τη σύναψη οποιασδήποτε συμβάσεως στην οποία προβαίνουν οι αναθέτουσες αρχές όσο και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου ένας οργανισμός ο οποίος χρηματοδοτείται ή ελέγχεται από το κράτος, από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, να καθορίζει τη στάση του με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως (40) .
98. Η κατά τα ανωτέρω ερμηνεία της έννοιας της αναθέτουσας αρχής με βάση το λειτουργικό κριτήριο, παρότι οδηγεί εν γένει σε διεύρυνση του καθ’ ύλην πεδίου εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, σε εξαιρετικές ωστόσο περιπτώσεις ενδέχεται να οδηγήσει στη μη εφαρμογή των εν λόγω οδηγιών σε συμβάσεις που τυπικώς συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές και πληρούν και τις λοιπές προϋποθέσεις εφαρμογής της οδηγίας για τις δημόσιες συμβάσεις.
99. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί εν προκειμένω η απόφαση Mannesmann Anlagenbau Austria, με την οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι σύμβαση συναπτόμενη από δημόσια αναθέτουσα αρχή και υποκείμενη κατ’ αρχήν στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων παύει να φέρει τον χαρακτήρα δημόσιας συμβάσεως αν διαπιστωθεί ότι αφορά σχέδιο το οποίο, εξαρχής, εμπίπτει, στο σύνολό του, στο αντικείμενο επιχειρήσεως η οποία δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή και οι συμβάσεις έργων σχετικά με το σχέδιο αυτό συνήφθησαν από την αναθέτουσα αρχή προφανώς για λογαριασμό της επιχειρήσεως αυτής (41) .
100. Το εφαρμοσθέν στην απόφαση Mannesmann Anlagenbau Austria κριτήριο για τη μη εφαρμογή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων έγκειται συνεπώς στο ότι η απόφαση αναθέσεως θα πρέπει να έχει ληφθεί αποδεδειγμένα από ιδιώτη φορέα προς δικό του συμφέρον, ο ίδιος δε να επιβαρύνεται με το συνολικό κόστος. Επειδή σε μια τέτοια περίπτωση η αναθέτουσα αρχή είναι μεν αυτή που συμβάλλεται τυπικώς, χωρίς όμως να λαμβάνει η ίδια ή να επηρεάζει την περί αναθέσεως απόφαση, αποσοβείται ο κίνδυνος η αναθέτουσα αρχή να προτιμήσει ημεδαπούς προσφέροντες ή υποψηφίους κατά τη σύναψη της συμβάσεως ή να καθορίσει τη στάση της με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως κατά παράβαση των κανόνων του δικαίου δημοσίων συμβάσεων (42) .
101. Με βάση τους παραπάνω συλλογισμούς, το επιχείρημα της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας ότι κατά την επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως οι δήμοι απλώς εφαρμόζουν τα προβλεπόμενα στη συλλογική σύμβαση και, συνεπώς, δεν ενεργούν ως αναθέτουσες αρχές, δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
102. Πρώτον πρέπει να επισημανθεί ότι η συλλογική σύμβαση συνήφθη μεταξύ του VKA και των συνδικαλιστικών οργανώσεων, όπου ο VKA, που είναι ο σύνδεσμος των γερμανικών οργανισμών και επιχειρήσεων τοπικής αυτοδιοικήσεως, εκπροσώπησε τα συλλογικά και εργασιακά συμφέροντα των εργοδοτών. Αυτό σημαίνει ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως συμμετείχαν τουλάχιστο εμμέσως στον καθορισμό των διαπραγματευτικών θέσεων τις οποίες στη συνέχεια ο VKA προσπάθησε να επιβάλει στο πλαίσιο της συλλογικής διαπραγματεύσεως με τις συνδικαλιστικές οργανώσεις, ώστε εν τέλει η συλλογική συμφωνία να στηρίζεται και σε αυτές. Με τον τρόπο αυτό, οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως είχαν τη δυνατότητα να επηρεάσουν, τουλάχιστο εμμέσως, τη συμφωνηθείσα στο πλαίσιο της TV-EUmw/VKA προεπιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως.
103. Δεδομένου ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως είχαν τη δυνατότητα να ασκήσουν τουλάχιστο έμμεσα επιρροή στις συλλογικές διαπραγματεύσεις και, συνεπώς, και στα αποτελέσματα αυτών, τα οποία συμπεριλήφθησαν στην TV-EUmw/VKA, δεν νοείται αμφισβήτηση του χαρακτηρισμού τους ως αναθετουσών αρχών υπό την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων βάσει των προβλέψεων και υποχρεώσεων που περιλαμβάνονται στη συλλογική σύμβαση.
104. Επίσης, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα ότι με βάση το λειτουργικό κριτήριο, οι δήμοι δεν θα πρέπει να θεωρούνται στην παρούσα διαδικασία ως αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, διότι η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αφορά, με βάση τις έννομες συνέπειες και το οικονομικό αποτέλεσμά της, ειδικότερα τους εργαζομένους.
105. Ακόμη και στην περίπτωση που γίνει δεκτό ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως δεν επιδοτούν με οποιονδήποτε τρόπο την αποταμίευση για επαγγελματική σύνταξη διά της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, η διαπίστωση αυτή δεν θα αρκούσε από μόνη της για να εξαιρεθούν οι συμβάσεις που συνήφθησαν μεταξύ των εργοδοτών της τοπικής αυτοδιοικήσεως και των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
106. Όταν η σύναψη μιας συμβάσεως από αναθέτουσα αρχή είναι αποτέλεσμα διαπραγματεύσεων μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός ή περισσοτέρων εργαζομένων και οι εργαζόμενοι αυτοί φέρουν τις οικονομικές συνέπειες της σύναψης της συμβάσεως, ο κίνδυνος να προτιμηθούν από τις αναθέτουσες αρχές ημεδαπές εταιρίες και ημεδαποί προσφέροντες ενδέχεται πράγματι να είναι μειωμένος. Σε μία τέτοια περίπτωση, οι εργαζόμενοι έχουν κατά κανόνα ιδιαίτερο συμφέρον για την επίτευξη του καλύτερου οικονομικού αποτελέσματος. Ανεξαρτήτως του ζητήματος, αν με τον τρόπο αυτό περιορίζεται ή όχι ο κίνδυνος προτιμήσεως ημεδαπών εταιριών στο πλαίσιο του αποτελέσματος των διαπραγματεύσεων, για την αξιολόγηση της παρούσας περιπτώσεως αρκεί η διαπίστωση ότι στις συλλογικές διαπραγματεύσεις οι εργαζόμενοι εκπροσωπήθηκαν από τις συνδικαλιστικές οργανώσεις Οι συνδικαλιστικές οργανώσεις, ως φορείς εκπροσωπήσεως των εργαζομένων, δύνανται μεν να αποτελέσουν αντίβαρο στη φυσική τάση των δημοσίων αρχών να επιφυλάσσουν προνομιακή μεταχείριση στις εθνικές επιχειρήσεις (43), δεν θα πρέπει όμως να παραβλέπεται ότι δεν είναι αυτές που θα επωμιστούν προσωπικά τις οικονομικές συνέπειες της αιτούμενης από τους δημοτικούς υπαλλήλους μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Και μόνο για τον λόγο αυτό, η συμμετοχή των συνδικαλιστικών οργανώσεων στις διαπραγματεύσεις που οδήγησαν στην υπογραφή της TV-EUmw/VKA δεν αρκεί για να εξαιρεθεί ο διά της συλλογικής συμβάσεως καθορισμός των υποψήφιων ασφαλιστικών φορέων εκ μέρους των αναθετουσών αρχών από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
107. Με βάση τους ανωτέρω συλλογισμούς καταλήγω στο συμπέρασμα ότι οι δήμοι, οι οποίοι σε εκτέλεση της TV-EUmw/VKA συνήψαν συμβάσεις με έναν ή περισσότερους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως που αναφέρονται σε αυτήν, ενήργησαν ως αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
2. Χαρακτηρισμός των συμφωνιών-πλαισίων ως συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων
Σκέψεις σχετικά με το βάρος προβολής και αποδείξεως
108. Η Γερμανική Κυβέρνηση αποκρούει τον χαρακτηρισμό των συναπτόμενων μεταξύ δήμων και φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως συμφωνιών-πλαισίων ως συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας εμπιπτουσών στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων προβάλλοντας μια σειρά επιχειρημάτων. Ειδικότερα, υπογραμμίζει ότι οι συμφωνίες-πλαίσια ορίζουν απλώς τους όρους υπό τους οποίους οι εργαζόμενοι δύνανται στη συνέχεια να συνάψουν ατομικές ασφαλιστικές συμβάσεις με τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως. Στο πλαίσιο αυτό, η Γερμανική Κυβέρνηση υπογραμμίζει επίσης, ότι η χρηματική αντιπαροχή δεν καταβάλλεται από τους δήμους αλλά από τους εργαζομένους και συνεπώς απουσιάζει το στοιχείο της οικονομικής συναλλαγής μεταξύ φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως και δήμων που θα καθιστούσε τη συμφωνία-πλαίσιο σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας. Εξάλλου υποστηρίζει ότι ακόμη και αν επρόκειτο για συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, η Επιτροπή δεν αποδεικνύει ότι η αξία τους υπερβαίνει τα κατώτατα όρια. Περαιτέρω υποστηρίζει ότι η προβλεπόμενη στο άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18 εξαίρεση για συμβάσεις εργασίας ισχύει και σε σχέση με τις εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια.
109. Η ανάλυση και αξιολόγηση των επιχειρημάτων αυτών καθίσταται στην προκείμενη διαδικασία σημαντικά δυσχερής καθώς δεν έχουν προσκομιστεί στο Δικαστήριο συγκεκριμένα στοιχεία σχετικά με τις συμφωνίες-πλαίσια που συνήφθησαν πράγματι από τους επί μέρους δήμους. Ιδιαίτερα αρνητικά επιδρά εν προκειμένω η τακτική που ακολουθεί η Επιτροπή σε σχέση με τα θέματα αποδείξεως. Και τούτο, διότι η Επιτροπή περιορίστηκε κατά τη σύνταξη της προσφυγής της στο να διατυπώσει, βάσει στατιστικών στοιχείων, γενική αιτίαση αναφορικά με την πρακτική που ακολουθούν όλοι οι γερμανικοί δήμοι μιας συγκεκριμένης τάξης μεγέθους.
110. Στο δικόγραφο δεν επισυνάπτεται καμία από τις συμφωνίες-πλαίσια που συνήψαν οι δήμοι αυτοί. Τα μόνα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η Επιτροπή είναι μια σειρά γενικής φύσεως ενημερωτικά έντυπα, πληροφορίες προς τα μέλη καθώς και έντυπα αιτήσεων διαφόρων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως.
111. Στο πλαίσιο αυτό, δεν διευκρινίστηκε στην παρούσα διαδικασία, ποιες από τις εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια έχουν συναφθεί σε ποια χρονική στιγμή. Ειδικότερα δεν συνάγεται αν οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια θα πρέπει να κριθούν με βάση την οδηγία 92/50 ή με βάση την οδηγία 2004/18. Και τούτο, διότι πάντοτε λαμβάνεται υπόψη η ρύθμιση που εφαρμοζόταν κατά το χρονικό σημείο που συνέβησαν τα κρίσιμα με βάση το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων γεγονότα (44) . Επειδή σε ό,τι αφορά τις εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια το χρονικό αυτό σημείο δεν δύναται να διαπιστωθεί ελλείψει των αναγκαίων στοιχείων, προκειμένου να κριθεί αν στην παρούσα διαδικασία συντρέχει παραβίαση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, η παραβίαση αυτή θα πρέπει να υφίσταται τόσο υπό το καθεστώς της οδηγίας 92/50 όσο και υπό το καθεστώς της οδηγίας 2004/18.
112. Στο σημείο αυτό πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει την ύπαρξη της φερόμενης παραβάσεως. Η Επιτροπή οφείλει να προσκομίσει στο Δικαστήριο τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη διαπίστωση της παραβάσεως, χωρίς να έχει τη δυνατότητα να στηριχθεί σε κανένα τεκμήριο (45) .
113. Βάσει αυτών, αποτελεί είναι υποχρέωση της Επιτροπής να προσκομίσει επαρκή στοιχεία από τα οποία να συνάγεται η παράβαση. Στη συνέχεια εναπόκειται στο κράτος μέλος να αμφισβητήσει κατ' ουσία και λεπτομερώς τα προσκομισθέντα στοιχεία και τις εξ αυτών συνέπειες (46) .
114. Λαμβάνοντας υπόψη τους παραπάνω συλλογισμούς θα ασχοληθώ στη συνέχεια με τους ισχυρισμούς της Επιτροπής και τα αντεπιχειρήματα που προβάλλει η Γερμανική Κυβέρνηση.
Εφαρμογή των οδηγιών 92/50 και 2004/18 επί των συμφωνιών-πλαισίων
115. Καίτοι δεν προσκομίστηκε στο Δικαστήριο καμία από τις εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια που συνήφθησαν μεταξύ δήμων και φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, η Γερμανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή συμφωνούν ότι ορισμένοι γερμανικοί δήμοι έχουν πράγματι συνάψει τέτοιου είδους συμφωνίες. Εντούτοις, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η σύναψή τους δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δημόσια ανάθεση, διότι η κρίσιμη κατά το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων συμβατική σχέση εγκαθιδρύεται καταρχάς στο πλαίσιο της συμμετοχής κάθε μεμονωμένου εργαζομένου στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές.
116. Το επιχείρημα αυτό της Γερμανικής Κυβερνήσεως στηρίζεται στο γεγονός ότι το σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές περιλαμβάνει περισσότερα του ενός στάδια. Χαρακτηριστικό της οικείας διαδικασίας είναι ιδίως ότι αρχικώς οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως συνάπτουν συμφωνίες-πλαίσια με έναν ή περισσότερους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως που επιλέγουν με βάση το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA. Τυπικό γνώρισμα των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων είναι ότι περιέχουν τους όρους υπό τους οποίους οι εργαζόμενοι στην τοπική αυτοδιοίκηση δύνανται να αποφασίσουν, σε ένα επόμενο στάδιο, τη συμμετοχή τους στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές.
117. Στον βαθμό που πληρούνται οι ratione materiae και ratione personae προϋποθέσεις εφαρμογής, οι συμφωνίες-πλαίσια αποτελούν συμβάσεις για τις οποίες τόσο κατά την οδηγία 92/50 όσο και κατά την οδηγία 2004/18 προκηρύσσεται υποχρεωτικά διαγωνισμός.
118. Η οδηγία 92/50 δεν ρυθμίζει ρητώς τη σύναψη συμφωνιών-πλαισίων. Εντούτοις πρέπει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο στην απόφαση της 4ης Μαΐου 1995, C-79/94, Επιτροπή κατά Ελλάδας (47), επιβεβαίωσε ότι η οδηγία 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών (48), εφαρμόζεται και στις συμφωνίες-πλαίσια. Από την απόφαση αυτή συνάγεται ότι οι συμφωνίες-πλαίσια υπόκεινται κατ’ αρχήν και στην οδηγία 92/50. Στην οδηγία 2004/18 η σύναψη συμφωνιών-πλαισίων προβλέπεται και ρυθμίζεται ρητώς στο άρθρο 32.
119. Καίτοι οι συμφωνίες-πλαίσια εμπίπτουν κατ’ αρχήν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, τόσο το Δικαστήριο στην απόφαση Επιτροπή κατά Ελλάδας (49) όσο και ο κοινοτικός νομοθέτης στη διατύπωση της οικείας βασικής αρχής στο κείμενο της οδηγίας 2004/18 εστιάζουν ιδίως σε συμφωνίες-πλαίσια οι οποίες περιέχουν τους όρους των συμβάσεων που θα συναφθούν μελλοντικώς μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των εμπλεκομένων οικονομικών φορέων (50) . Στην προκείμενη περίπτωση όμως πρόκειται για συμφωνίες-πλαίσια οι οποίες περιέχουν τους όρους για τη μελλοντική μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές εκ μέρους των υπαλλήλων των αναθετουσών αρχών.
120. Τίθεται συνεπώς το ζήτημα αν η οδηγία 92/50 και η οδηγία 2004/18 πρέπει να ερμηνευτούν υπό την έννοια ότι καλύπτουν και τις εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια παρά το γεγονός, ότι οι τελευταίες ουσιαστικά ορίζουν τους όρους που δύνανται να συμφωνήσουν στο πλαίσιο της ασφαλιστικής τους σχέσεως οι υπάλληλοι της τοπικής αυτοδιοικήσεως.
121. Με βάση τα δεδομένα της παρούσας υποθέσεως, η απάντηση στο ζήτημα αυτό πρέπει να είναι καταφατική.
122. Κρίσιμο είναι εν προκειμένω ότι στη διαδικασία της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές οι συμφωνίες-πλαίσια δεν ρυθμίζουν μόνον τους όρους της ενδεχόμενης μετατροπής των αποδοχών των δημοτικών υπαλλήλων σε συνταξιοδοτικές εισφορές, αλλά ταυτόχρονα ορίζουν και τους φορείς με τους οποίους οι δημοτικοί υπάλληλοι δύνανται να συμβληθούν για τη μετατροπή αυτή.
123. Όπως επεσήμανα ανωτέρω, στους βασικούς σκοπούς των κοινοτικών διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων εντάσσεται η ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών και υπηρεσιών και το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό σε όλα τα κράτη μέλη (51) . Στο πλαίσιο αυτό επιδιώκεται τόσο η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί προσφέροντες ή υποψήφιοι κατά τη σύναψη οποιασδήποτε συμβάσεως στην οποία προβαίνουν οι αναθέτουσες αρχές όσο και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου ένας οργανισμός ο οποίος χρηματοδοτείται ή ελέγχεται από το κράτος, από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, να καθορίζει τη στάση του με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως (52) .
124. Με βάση τους επιδιωκόμενους κατά τα ανωτέρω σκοπούς, κρίσιμο για την εξέταση των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων υπό το φως του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων είναι ότι ο εργοδότης της τοπικής αυτοδιοικήσεως συνάπτοντας τη συμφωνία πλαίσιο αποφασίζει για τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως με τους οποίους οι εργαζόμενοί του δύνανται σε επόμενο στάδιο να συμβληθούν για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Αυτό σημαίνει ότι η κρίσιμη για την εφαρμογή των διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων απόφαση υπέρ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων λαμβάνεται διά της συνάψεως της συμφωνίας-πλαισίου μεταξύ των εργοδοτών της τοπικής αυτοδιοικήσεως και του εκάστοτε φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως.
125. Με βάση αυτά τα δεδομένα καταλήγω στο συμπέρασμα ότι υπάρχει πρόδηλος κίνδυνος να προτιμηθούν οι ημεδαποί προσφέροντες ή υποψήφιοι κατά τη σύναψη των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων από τις αναθέτουσες αρχές. Επειδή οι δημοτικοί υπάλληλοι δεσμεύονται από την αποφασισθείσα από τους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως επιλογή συγκεκριμένου φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως, το μόνο περιθώριο που έχουν είναι να αποφασίσουν αν θα προβούν στη σύναψη ασφαλιστικής συμβάσεως με βάση τα οριζόμενα στη συμφωνία-πλαίσιο, όχι όμως με ποιον, καθώς το τελευταίο προδικάζεται ήδη από την απόφαση των εργοδοτών για σύναψη της συμφωνίας-πλαίσιο. Συνεπώς, με βάση τα δεδομένα της παρούσας υποθέσεως οι συμφωνίες-πλαίσια εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50 και της οδηγίας 2004/18.
126. Τέλος, ως επιχείρημα κα τά της εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 στις εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια η Γερμανία επικαλείται επικουρικώς ότι ο προβλεπόμενος στο άρθρο 32, παράγραφος 2, της οδηγίας τετραετής χρονικός περιορισμός της διάρκειας συμφωνιών-πλαισίων για τις οποίες υπάρχει υποχρέωση προκηρύξεως διαγωνισμού δεν έχει κανένα νόημα όταν πρόκειται για τη δημιουργία συστημάτων συλλογικής ασφαλίσεως. Το επιχείρημα αυτό θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο και μόνο λόγω του γεγονότος, ότι σύμφωνα με την ίδια τη διάταξη η ανώτατη διάρκεια των τεσσάρων ετών δεν ισχύει σε εξαιρετικές περιπτώσεις που δικαιολογούνται από το αντικείμενο της συμφωνίας-πλαισίου.
Χαρακτήρας των συμφωνιών-πλαισίων ως συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας
127. Σύμφωνα με όσα εκθέτει η Γερμανική Κυβέρνηση, η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές χρηματοδοτείται τελικά από τον εργαζόμενο και μόνο. Δεδομένου αυτού, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι οι συμφωνίες-πλαίσια που συνάπτονται από τους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως δεν ενέχουν τον χαρακτήρα συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας κατά την έννοια των οδηγιών 92/50 και 2004/18.
128. Ανεξαρτήτως του τρόπου με τον οποίο καταβάλλονται στην πράξη οι εισφορές ή τα ασφάλιστρα στο πλαίσιο του συστήματος επαγγελματικής συνταξιοδοτήσεως διά της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, το βέβαιο είναι ότι στο σύστημα αυτό τελικά χρησιμοποιούνται μελλοντικές αποδοχές του εργαζομένου για την χορήγηση επαγγελματικής συντάξεως. Κατά συνέπεια, από οικονομικής απόψεως, το κόστος της επαγγελματικής συντάξεως βαρύνει τον εργαζόμενο, και όχι την αναθέτουσα αρχή (53) . Από τη σκοπιά του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων πρόκειται συνεπώς για σύστημα αμοιβής από τρίτους, όπου την οικονομική παροχή προς τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως δεν την καταβάλλει η αναθέτουσα αρχή αλλά ο εκάστοτε δημοτικός υπάλληλος, ο οποίος και λαμβάνει ως αντάλλαγμα ισάξια συνταξιοδοτικά δικαιώματα.
129. Κατά την άποψή μου, το γεγονός ότι η αντιστοιχούσα σε χρηματική αξία παροχή («geldwerte Leistung») τελικά δεν καταβάλλεται από τις αναθέτουσες αρχές, αλλά από τους δημοτικούς υπαλλήλους, δεν οδηγεί υποχρεωτικά στο συμπέρασμα ότι οι συμφωνίες-πλαίσια που συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές δεν αποτελούν συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας.
130. Ο όρος της ανταποδοτικότητας τίθεται προκειμένου να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων εκείνες οι συμβάσεις που δεν συνδέονται με οικονομική δραστηριότητα, όπως για παράδειγμα οι συναπτόμενες στο πλαίσιο αγαθοεργιών (54) . Αντιθέτως, όταν μία σύμβαση συνδέεται με οικονομικό σκοπό εντάσσεται κατ’ αρχήν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων.
131. Ως προς το θέμα αυτό, το Δικαστήριο έχει καταστήσει σαφές ότι όσον αφορά το επιχείρημα ότι η χρήση ή μη δημόσιων πόρων για την πληρωμή του εργολάβου δεν συνιστά συστατικό στοιχείο της υπάρξεως δημοσίας συμβάσεως κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων (55) .
132. Επίσης στην απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei το Δικαστήριο, απαντώντας στην ερώτηση σχετικά με τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται προκειμένου μια σύμβαση να εξαιρεθεί από το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων ως ανάθεση «in-house», τόνισε ότι εάν η δραστηριότητα μιας επιχειρήσεως αφορά κυρίως κάποια αναθέτουσα αρχή, δεν έχει σημασία για την εκτίμηση ποιος αμείβει την εν λόγω επιχείρηση, αν δηλαδή αυτή αμείβεται από την αναθέτουσα αρχή ή από τρίτους (56) . Στον βαθμό που σύμφωνα με την ως άνω νομολογία το στοιχείο της αμοιβής από τρίτους λαμβάνεται υπόψη για τη δικαιολόγηση της εξαιρέσεως από το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, αυτό θα πρέπει να ισχύει a fortiori για τη δικαιολόγηση της εφαρμογής του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων αυτού καθαυτού (57) .
133. Με βάση τους ανωτέρω συλλογισμούς καταλήγω στο συμπέρασμα ότι η παροχή που καταβάλλουν οι δημοτικοί υπάλληλοι στο πλαίσιο της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αρκεί για τον χαρακτηρισμό των συμφωνιών-πλαισίων που συνάπτονται μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως ως συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας κατά την έννοια των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων (58), ενώ δεν απαιτείται οι αναθέτουσες αρχές να βαρύνονται τελικά οι ίδιες με το οικονομικό κόστος της χρηματικής παροχής.
Μη εφαρμογή της εξαιρέσεως που αφορά τις συμβάσεις εργασίας.
134. Σύμφωνα με τον ορισμό που δίδεται στο άρθρο 1, στοιχείο α΄, σημείο viii, της οδηγίας 92/50, οι συμβάσεις απασχολήσεως δεν θεωρούνται δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών. Αντίστοιχα και το άρθρο 16 στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18 προβλέπει ότι η εν λόγω οδηγία δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν συμβάσεις εργασίας.
135. Η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι οι εξεταζόμενες εν προκειμένω συμφωνίες-πλαίσια εμπίπτουν στις ως άνω εξαιρέσεις, καθώς στηρίζονται σε εργασιακή σχέση και συνεπώς το αντικείμενό τους διέπεται από το εργατικό δίκαιο.
136. Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
137. Μέσα από το άρθρο 1, στοιχείο α΄, σημείο viii, της οδηγίας 92/50, και το άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18, εκφράζεται η βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να εντάξει στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων εκείνες μόνο τις παροχές υπηρεσιών που ανατίθενται με σύμβαση παροχής υπηρεσιών. Αν, αντιθέτως, η παροχή των υπηρεσιών γίνεται σε εκτέλεση συμβάσεως εργασίας, δεν καλύπτεται από το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων (59) .
138. Η ρητή αυτή εξαίρεση των συμβάσεων εργασίας από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων δικαιολογείται από το γεγονός ότι με τη σύναψη συμβάσεως εργασίας εγκαθιδρύεται μία στενότερη έννομη σχέση έναντι εκείνης που εγκαθιδρύεται με τη σύναψη συμβάσεως παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών. Στο πλαίσιο αυτό, σκοπός είναι να μην παρεμποδίζουν οι κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων τους εργοδότες κατά την απόφαση περί επιλογής των εργαζομένων τους να λαμβάνουν υπόψη υποκειμενικά στοιχεία και εντυπώσεις (60) .
139. Καίτοι στο κοινοτικό δίκαιο η έννοια «εργαζόμενος», και κατά συνέπεια και η έννοια της συμβάσεως εργασίας, δεν είναι μονοσήμαντες, αλλά έχουν διαφορετικό περιεχόμενο ανάλογα με το πεδίο εφαρμογής της εκάστοτε ρυθμίσεως (61), φρονώ ότι ο ορισμός της συμβάσεως εργασίας που δίνουν οι οδηγίες 92/50 και 2004/18 δύναται να ερμηνευθεί με βάση την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου που αφορά στον ορισμό του εργαζομένου, όπως αυτή χρησιμοποιείται στο άρθρο 39 ΕΚ (62) . Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, σχέση εργασίας υφίσταται τότε μόνο, όταν ένα πρόσωπο έχει αναλάβει την υποχρέωση να παρέχει, κατά τη διάρκεια ορισμένου χρόνου, προς έτερο και υπό τη διεύθυνσή του υπηρεσίες έναντι των οποίων λαμβάνει αμοιβή (63) .
140. Βάσει των ανωτέρω, σύμβαση μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου δύναται να χαρακτηριστεί ως σύμβαση εργασίας κατά την έννοια των οδηγιών 92/50 ή 2004/18 μόνον εφόσον ο εντολοδόχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να παρέχει, κατά τη διάρκεια ορισμένου χρόνου, προς τον εντολέα και υπό τη διεύθυνσή του υπηρεσίες έναντι των οποίων λαμβάνει αμοιβή.
141. Είναι προφανές ότι οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια δεν εμπίπτουν στην περίπτωση αυτή. Κατά συνέπεια, καθίσταται σαφές ότι στην παρούσα διαδικασία δεν εφαρμόζεται η εξαίρεση που ισχύει κατ’ άρθρο 1, στοιχείο α΄, σημείο viii, της οδηγίας 92/50 και κατ’ άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18 για τις συμβάσεις εργασίας.
Κατώτατα όρια των οδηγιών 92/50 και 2004/18
i) Προσδιορισμός των σχετικών κατώτατων ορίων
142. Τόσο η οδηγία 92/50 όσο και η οδηγία 2004/18 ισχύουν μόνο για δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, των οποίων το προϋπολογιζόμενο ύψος, εκτός ΦΠΑ, υπερβαίνει τα καθοριζόμενα στις οδηγίες κατώτατα όρια.
143. Επειδή τα εν λόγω κατώτατα όρια αναπροσαρμόζονται τακτικά πρέπει κατ’ αρχάς να προσδιοριστεί ποιο κατώτατο όριο ίσχυε σε σχέση με τις εξεταζόμενες εν προκειμένω συμφωνίες-πλαίσια. Συγκεκριμένα, πρέπει να προσδιοριστεί το κατώτατο όριο που ίσχυε κατά το χρόνο διαπραγματεύσεως της συμβάσεως (64) .
144. Η δικογραφία της υποθέσεως δεν περιέχει στοιχεία σχετικά με τον χρόνο κατά τον οποίο οι διάφοροι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως άρχισαν διαπραγματεύσεις με τους εκάστοτε φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, αλλά ούτε και για τον χρόνο κατά τον οποίο συνήφθησαν οι συμφωνίες-πλαίσια. Λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι η TV-EUmw/VKA ισχύει από 1ης Ιανουαρίου 2003 και, συνεπώς, οι διαπραγματεύσεις για τη σύναψη των συμφωνιών-πλαισίων θα μπορούσαν με βάση την εν λόγω συλλογική σύμβαση να αρχίσουν από το πρώτο εξάμηνο του 2003 (65), τα κατώτατα όρια που πιθανώς θα πρέπει να εφαρμοστούν στην παρούσα διαδικασία είναι εκείνα που ίσχυαν από την 1η Ιανουαρίου 2003 μέχρι την 4η Σεπτεμβρίου 2006 (ήτοι την ημέρα που έληξε η προθεσμία που είχε τεθεί για την υποβολή αιτιολογημένης γνώμης) και τα οποία έχουν ως εξής:
1) κατώτατο όριο κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50, όπως ισχύει μετά την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντον ισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως (66) : 200 000 ειδικά τραβηκτικά δικαιώματα εκφραζόμενα σε ECU·
2) κατώτατο όριο κατά το άρθρο 7, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2004/18: 249 000 ευρώ·
3) κατώτατο όριο κατά το άρθρο 7, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2004/18, όπως ισχύει μετά τον κανονισμό (ΕΚ) 1874/2004 της Επιτροπής, της 28ης Οκτωβρίου 2004, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά τα κατώτατα όρια εφαρμογής κατά τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (67) : 236 000 ευρώ·
4) κατώτατο όριο κατ’ άρθρο 7, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2004/18, όπως ισχύει μετά τον κανονισμό (ΕΚ) 2083/2005 της Επιτροπής, της 19ης Δεκεμβρίου 2005, για την τροποποίηση των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά τα κατώτατα όρια εφαρμογής τους κατά τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεων (68) : 211 000 ευρώ.
145. Στο δικόγραφο της προσφυγής της η Επιτροπή προσπάθησε να παρακάμψει το θέμα του προσδιορισμού των κατώτατων ορίων που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη ορίζοντας ως κρίσιμο χρονικό σημείο αυτό της λήξεως της δίμηνης προθεσμίας που είχε τεθεί για την υποβολή αιτιολογημένης γνώμης. Θεωρεί συνεπώς, ότι εφόσον η αιτιολογημένη γνώμη παρελήφθη από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στις 4 Ιουλίου 2006, πρέπει να ληφθεί υπόψη το κατώτατο όριο των 211 000 ευρώ που ίσχυε στις 4 Σεπτεμβρίου 2006 (69) .
146. Η ως άνω προσέγγιση της Επιτροπής δεν βρίσκει έρεισμα στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων και δεν συνάδει με το πνεύμα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει δεκτή (70) . Το κρίσιμο χρονικό σημείο για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου κατώτατου ορίου σε μια περίπτωση όπως η παρούσα είναι αυτό της διαπραγματεύσεως της συμβάσεως (71) .
147. Επειδή εν προκειμένω είναι αδύνατο να προσδιορισθεί το συγκεκριμένο χρονικό σημείο, για την απάντηση στο ερώτημα εάν οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια υπερβαίνουν τα κρίσιμα κατώτατα όρια θα πρέπει να ληφθεί υπόψη το μέγιστο κατώτατο όριο που ίσχυε κατά τη χρονική εκείνη περίοδο, το οποίο ανέρχεται σε 249 000 ευρώ.
ii) Έλλειψη αποδείξεως περί της υπερβάσεως του κρίσιμου κατώτατου ορίου στις συμφωνίες-πλαίσια
148. Χαρακτηριστικό των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων είναι ότι κατά τον χρόνο που έλαβαν χώρα οι διαπραγματεύσεις για τη σύναψή τους ήταν αδύνατο να προσδιοριστεί πόσοι δημοτικοί υπάλληλοι θα αποφάσιζαν τελικά να ενταχθούν στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές και υπό ποιους όρους. Στο πλαίσιο αυτό οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων προβλέπουν ότι η συνολική αξία τέτοιων συμφωνιών-πλαισίων υπολογίζεται βάσει της εκτιμήσεως της αξίας που προβλέπεται ότι θα έχουν οι συμβάσεις κατά τον χρόνο των διαπραγματεύσεων (72) .
149. Στην περίπτωση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών αορίστου χρόνου ή διάρκειας μεγαλύτερης των 48 μηνών, που δεν αναφέρουν συνολική τιμή, το άρθρο 9, παράγραφος 8, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2004/18, θέτει επίσης έναν περιορισμό ως προς τον υπολογισμό του χρόνου που δύναται να ληφθεί υπόψη για τον προσδιορισμό της συνολικής τιμής. Κατά τη διάταξη αυτή, το συνολικό ύψος τέτοιων συμβάσεων υπολογίζεται με βάση τη μηνιαία αξία πολλαπλασιαζόμενη επί 48. Παρόμοιος περιορισμός που ανέρχεται στα τέσσερα έτη προβλέπεται και στο άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 92/50 και εφαρμόζεται επίσης στις συμφωνίες-πλαίσια (73) .
150. Καίτοι, βάσει των ανωτέρω, σύμφωνα με τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων η αξία που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για τις συμφωνίες-πλαίσια που δεν αναφέρουν συνολική τιμή υπολογίζεται βάσει ex ante εκτιμήσεως, στην προκείμενη διαδικασία η Επιτροπή στήριξε τους υπολογισμούς της πρωτίστως σε στατιστικές που αφορούν τη συμμετοχή των δημοτικών υπαλλήλων στη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά το έτος 2006. Δεδομένου ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν παρείχε πραγματική εναλλακτική λύση ως προς τον συγκεκριμένο τρόπο υπολογισμού ex post, πρέπει να θεωρηθεί ότι η προθυμία των εργαζομένων στο δημόσιο να κάνουν χρήση του συστήματος μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά το έτος 2006 απεικονίζονταν στις εκτιμήσεις αυτές. Κατά συνέπεια, η συμμετοχή των εργαζομένων στο δημόσιο στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά το έτος 2006 αποτελεί αξιόπιστη βάση για να κριθεί εάν οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια υπερέβησαν ή όχι το κατώτατο όριο.
151. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου στην Επιτροπή απόκειται να αποδείξει την προσαπτόμενη παράβαση. Με βάση τους προεκτεθέντες συλλογισμούς μου θα πρέπει λοιπόν η Επιτροπή να αποδείξει στην προκείμενη διαδικασία λόγω παραβάσεως ότι βάσει των στοιχείων που είναι διαθέσιμα σχετικά με τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά το έτος 2006 δύναται να συναχθεί ότι η εκάστοτε συνολική αξία των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων υπερέβη το κατώτατο όριο των 249 000 ευρώ.
152. Κατά τη γνώμη μου, κάτι τέτοιο δεν αποδείχθηκε από την Επιτροπή στην παρούσα υπόθεση.
153. Σε ό,τι αφορά τη διαπίστωση, ποιοι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια με φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως με ύψος που υπερβαίνει το κρίσιμο, σύμφωνα με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, κατώτατο όριο, η Επιτροπή στηρίχθηκε σε σειρά στατιστικών στοιχείων συνδυάζοντάς τα με ορισμένα τεκμήρια.
154. Στο δικόγραφο της προσφυγής της η Επιτροπή εξέλαβε ως δεδομένο ότι όλοι οι μεγάλοι γερμανικοί δήμοι έχουν συνάψει από μία συμφωνία-πλαίσιο με έναν φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως. Στηριζόμενη σε έρευνα της TNS Infratest (74), η οποία επισυνάπτεται στην προσφυγή, η Επιτροπή συμπεραίνει ότι τον Δεκέμβριο του 2006 το 2,3 % των εργαζόμενων στον δημόσιο τομέα έκαναν χρήση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές και ότι το μηνιαίο ποσό μετατροπής αντιστοιχούσε κατά το έτος 2006 σε περίπου 158 ευρώ.
155. Βάσει αυτών των στατιστικών στοιχείων η Επιτροπή προχώρησε στη συνέχεια στον υπολογισμό, σύμφωνα με το άρθρο 9, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/18, του ύψους κάθε συμβάσεως που συνήφθη μεταξύ δημοτικού υπαλλήλου βάσει της συμφωνίας-πλαισίου που είχε συνάψει ο εργοδότης του ως εξής: 158 ευρώ x 48 μήνες = 7 584 ευρώ. Έτσι κατέληξε στο συμπέρασμα, ότι η αξία κάθε συμφωνίας-πλαισίου, η οποία οδηγεί στη σύναψη τουλάχιστο 28 ατομικών ασφαλιστικών συμβάσεων, ανέρχεται σε τουλάχιστον 212 352 ευρώ, υπερβαίνουσα συνεπώς το κατώτατο όριο των 211 000 ευρώ το οποίο η Επιτροπή θεωρεί ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη.
156. Για να προσδιορίσει τους δήμους στους οποίους τουλάχιστο 28 υπάλληλοι υπέβαλαν ή επρόκειτο να υποβάλουν αίτηση για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, η Επιτροπή συνδύασε το ποσοστό του 2,3 % που, όπως προελέχθη, θεωρεί ως ποσοστό συμμετοχής των δημοτικών εργαζομένων στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, με μια άλλη επιστημονική μελέτη, η οποία αφορά στην αναλογία μεταξύ του πληθυσμού δήμων ή κοινοτήτων και του αριθμού των οικείων εργαζομένων στην τοπική αυτοδιοίκηση (75) . Από την εν λόγω μελέτη η Επιτροπή συμπέρανε ιδίως, ότι κατά τα έτη 2000/2001 σε 1 000 κατοίκους αντιστοιχούσαν 17,8 εργαζόμενοι στην τοπική αυτοδιοίκηση, γεγονός που κατά την άποψή της σημαίνει ότι το έτος 2006 η αντιστοιχία ήταν 16 εργαζόμενοι στην τοπική αυτοδιοίκηση ανά 1 000 κατοίκους. Έτσι η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι κατά την περίοδο 2006/07 κάθε μεγάλος γερμανικός δήμος με περισσότερους από 76 125 κατοίκους είχε συνάψει μία συμφωνία-πλαίσιο η αξία της οποίας υπερέβαινε το κατώτατο όριο των 211 000 ευρώ το οποίο θεωρεί ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη.
157. Για τον προσδιορισμό των συγκεκριμένων δήμων που παρέβησαν τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων η Επιτροπή προσκόμισε έναν κατάλογο με τους μεγαλύτερους δήμους της Γερμανίας και τον πληθυσμό τους, με βάση τον οποίο συμπέρανε, στο δικόγραφο της προσφυγής της, ότι οι 110 μεγαλύτεροι δήμοι της Γερμανίας με πληθυσμό άνω των 76 125 κατοίκων, έχουν συνάψει συμφωνίες-πλαίσια κατά παράβαση των κανόνων του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων.
158. Όταν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας αμφισβήτησε, και μάλιστα εμπεριστατωμένα, στο υπόμνημα αντικρούσεώς της, ότι το ποσοστό των δημοτικών υπαλλήλων που συμμετέχουν στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές ανέρχεται σε 2,3 %, ότι το μετατρεπόμενο ποσό ανέρχεται κατά μέσο όρο σε 158 ευρώ, ότι υπάρχουν 16 εργαζόμενοι στην τοπική αυτοδιοίκηση ανά 1 000 κατοίκους, ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως συνάπτουν συμφωνίες-πλαίσια με έναν μόνο φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως και ότι όλοι οι μεγάλοι δήμοι της Γερμανίας εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της TV-EUmw/VKA, η Επιτροπή αναθεώρησε ελαφρώς τους υπολογισμούς της.
159. Στηριζόμενη σε μνημόνιο πραγματογνωμοσύνης της 25ης Νοεμβρίου 2005 (76), η Επιτροπή στην ανταπάντησή της υπολόγισε το κατά μέσο όρο μετατρεπόμενο ποσό σε 106,77 ευρώ και τον μέσο αριθμό εργαζομένων στον δήμο από 16 σε 15 εργαζομένους ανά 1 000 κατοίκους. Επίσης, η Επιτροπή εξαίρεσε τον Δήμο του Βερολίνου από τους υπολογισμούς της. Επέμεινε όμως στην εκτίμηση, ότι το ποσοστό των δημοτικών υπαλλήλων που συμμετείχαν στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές ήταν της τάξεως του 2,3 %, όπως επίσης απέρριψε ως αμελητέο τον ισχυρισμό ότι ορισμένοι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως είχαν συνάψει συμφωνίες-πλαίσια με περισσότερους από έναν φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως.
160. Με βάση αυτά τα νέα στοιχεία η Επιτροπή εκτιμά πλέον ότι δύναται να συναχθεί ότι γερμανικοί δήμοι οι οποίοι το 2004/2005 είχαν περισσότερους από 136 267 κατοίκους, το 2006/2007 περισσότερους από 121 800 κατοίκους και το 2008/2009 περισσότερους από 118 867 κατοίκους συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια το ύψος των οποίων υπερβαίνει τα κατώτατα όρια.
161. Για τον προσδιορισμό των συγκεκριμένων δήμων οι οποίοι φέρονται να έχουν παραβιάσει τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων, η Επιτροπή αναφέρθηκε και πάλι στον κατάλογο με τις μεγαλύτερες πόλεις της Γερμανίας, από τον οποίο είχε εξαιρεθεί το Βερολίνο. Σύμφωνα με τον εν λόγω κατάλογο, κατά την περίοδο 2004/2005, η μικρότερη βάσει πληθυσμού πόλη που υπερέβη το κατώτατο όριο φέρεται να είναι το Darmstadt με 141 257 κατοίκους, την περίοδο 2006/2007, το Ingolstadt με 122 167 κατοίκους και το 2007/2008 το Bottrop με 118 975 κατοίκους.
162. Στο υπόμνημα ανταπαντήσεως η Γερμανική Κυβέρνηση απαντώντας στους νέους ως άνω υπολογισμούς τονίζει και πάλι ότι πολλοί εργοδότες συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια με περισσότερους από έναν φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως. Επίσης υποστηρίζει ότι ο μέσος αριθμός απασχολουμένων (15 εργαζόμενοι στην τοπική αυτοδιοίκηση ανά 1 000 κατοίκους) που επικαλείται η Επιτροπή δεν έχει σημασία στην παρούσα διαδικασία καθώς περιλαμβάνει και τους κοινοτικούς υπαλλήλους οι οποίοι δεν υπάγονται στις ρυθμίσεις του TV-EUmw/VKA. Ισχυρίζεται ότι μόλις το 85,6 % των εργαζομένων στις κοινότητες έχουν δικαίωμα συμμετοχής στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές και, κατά συνέπεια, ο αριθμός των εργαζομένων στους δήμους στατιστικώς δεν δύναται να υπερβαίνει τους 12,84 ανά 1 000 κατοίκους. Επίσης η Γερμανία αντέκρουσε εκ νέου τόσο το εκτιμώμενο ποσοστό των δημοτικών υπαλλήλων που συμμετέχουν στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές όσο και το εκτιμώμενο μέσο μηνιαίο ποσό μετατροπής τα οποία η Επιτροπή είχε προσδιορίσει σε 2,3 % και 106,77 ευρώ αντίστοιχα. Συναφώς, η Γερμανία επικαλούμενη νεότερα στοιχεία ισχυρίστηκε ότι το μέσο ποσοστό εργαζομένων στους δήμους, οι οποίοι συμμετείχαν το 2006 στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, ανερχόταν σε 2,04 %, με μηνιαίες εισφορές ύψους 89,92 ευρώ κατά μέσο όρο (77) .
163. Με βάση τις περιεχόμενες στο υπόμνημα ανταπαντήσεως πληροφορίες υπολογίζεται, σύμφωνα με τον τρόπο υπολογισμού που ακολουθεί η Επιτροπή, ότι οι γερμανικοί δήμοι με περισσότερους από 217 610 κατοίκους θα μπορούσαν να έχουν συνάψει συμφωνίες-πλαίσια με εκτιμώμενη αξία άνω των 249 000 ευρώ. Συνεπώς, αν λάβει κανείς υπόψη τον κατάλογο με τους μεγαλύτερους δήμους της Γερμανίας, θα μπορούσε να συμπεράνει, ακολουθώντας το σκεπτικό της Επιτροπής ότι 33 δήμοι (78) ενδέχεται να έχουν συνάψει συμφωνίες-πλαίσια για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά παράβαση των οδηγιών 92/50 και 2004/18.
164. Το ως άνω συμπέρασμα προϋποθέτει εντούτοις ότι οι 33 δήμοι έχουν συνάψει από μία μόνον συμφωνία-πλαίσιο με έναν φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως, κάτι που αμφισβητήθηκε από τη Γερμανική Κυβέρνηση ήδη στο πλαίσιο της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας και εξακολουθεί να αμφισβητείται και στη συνέχεια.
165. Η ασάφεια που προκαλείται από το γεγονός αυτό έχει βαρύνουσα σημασία, διότι ούτε η οδηγία 92/50 ούτε η οδηγία 2004/18 απαγορεύουν στις αναθέτουσες αρχές να κατατέμνουν ένα σχέδιο αγοράς υπηρεσιών σε περισσότερες συμβάσεις. Μία τέτοια κατάτμηση θεωρείται ως παραβίαση των οδηγιών μόνο στην περίπτωση που γίνεται με την πρόθεση παράκαμψης της οδηγίας σε ό,τι αφορά το οικείο σχέδιο αγοράς (79) . Συνεπώς απαγορεύεται η τεχνητή κατάτμηση μίας και μοναδικής αναθέσεως. Εντούτοις, καίτοι το Δικαστήριο ελέγχει αυστηρώς την εν λόγω απαγόρευση (80), η πρόθεση παράκαμψης δεν τεκμαίρεται δίχως άλλο αλλά η κάθε περίπτωση κατατμήσεως μιας συμβάσεως θα πρέπει να εξετάζεται ανάλογα με τα δεδομένα και τα ειδικά χαρακτηριστικά της και ιδίως θα πρέπει να ελέγχεται, αν υφίστανται σοβαροί λόγοι που συνηγορούν υπέρ ή, ακόμη περισσότερο, κατά της εν λόγω κατατμήσεως.
166. Από τον φάκελο της προκείμενης υποθέσεως προκύπτει συναφώς ότι η ίδια η Επιτροπή δήλωνε στο ερωτηματολόγιο που απηύθυνε στη Γερμανική Κυβέρνηση στις 30 Ιανουαρίου 2007 (81) πως από τις προηγούμενες απαντήσεις της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας συνήγετο ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως συνήπταν συμβάσεις με διάφορες ομάδες ασφαλιστικών φορέων. Έτσι, για παράδειγμα, ένα από τα ερωτήματα που περιλαμβάνονταν στο ερωτηματολόγιο της Επιτροπής ήταν, εάν οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ του εργοδότη και του παρέχοντος υπηρεσίες έχουν συνήθως τη μορφή συμφωνιών-πλαισίων για το σύνολο των εργαζομένων ή μεμονωμένων συμβάσεων για κάθε εργαζόμενο ξεχωριστά. Επίσης είχε ερωτηθεί εάν υπήρχαν εργοδότες που είχαν συνάψει συμβάσεις με περισσότερους του ενός παρέχοντες υπηρεσίες.
167. Στην απάντησή της από 1ης Μαρτίου 2007, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας κατέστησε σαφές ότι η εφαρμογή της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές γινόταν με διάφορους τρόπους, και δη τόσο διά της συνάψεως μεμονωμένων συμβάσεων για κάθε εργαζόμενο ξεχωριστά όσο και διά της συνάψεως συμφωνιών-πλαισίων μεταξύ ενός εργοδότη και ενός ή περισσότερων παρόχων. Στο πλαίσιο αυτό διευκρίνισε ότι βάσει της συλλογικής συμβάσεως ο εργαζόμενος δεν ήταν υποχρεωμένος να επιλέξει μεταξύ των τριών τρόπων διαχειρίσεως, αλλά είχε τη δυνατότητα να προτείνει στον εργοδότη του διαφορετικό τρόπο. Υπογράμμισε δε ότι στην πράξη οι εργοδότες προέβαιναν συχνά στη σύναψη συμφωνιών-πλαισίων με περισσότερους από έναν παρόχους (82) .
168. Παρά τη σαφή απάντηση της Γερμανίας ότι ο χειρισμός της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές εκ μέρους των εργοδοτών της τοπικής αυτοδιοικήσεως διαμορφωνόταν με αρκετές διαφοροποιήσεις, η Επιτροπή άσκησε προσφυγή χωρίς να ζητήσει περαιτέρω εξηγήσεις. Στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου δεν αποσαφηνίστηκε τελικά αν υπήρξαν γερμανικοί δήμοι που είχαν συνάψει συμφωνίες-πλαίσια με περισσότερους από έναν φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως και ποιοι ήταν αυτοί. Επίσης δεν διευκρινίστηκε το ζήτημα αν υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες που βρίσκονταν οι εκάστοτε δήμοι και οι υπάλληλοί τους συνέτρεχαν βαρύνοντες λόγοι που συνηγορούσαν υπέρ ή, πολύ περισσότερο, κατά της συνάψεως περισσοτέρων συμφωνιών-πλαισίων με διάφορους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως.
169. Για τη διαπίστωση ενδεχόμενης παραβάσεως των οδηγιών από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στην προκείμενη περίπτωση, κρίσιμο είναι τελικά το ερώτημα σε ποιον θα πρέπει να καταλογιστεί η ασάφεια που επικρατεί σχετικά με το αν και για ποιους λόγους οι μεγάλοι γερμανικοί δήμοι, με εξαίρεση το Βερολίνο, συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια με περισσότερους από έναν φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως. Αν η ασάφεια αυτή οφείλεται στην ελλιπή προσκόμιση αποδείξεων εκ μέρους της Επιτροπής, αυτό σημαίνει ότι η τελευταία δεν ανταποκρίθηκε στο βάρος αποδείξεως που φέρει και, συνεπώς, η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί ως νομικώς αβάσιμη. Αντιθέτως, αν η εν λόγω ασάφεια οφείλεται σε έλλειψη συνεργασίας της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας σε ό,τι αφορά τη συλλογή στοιχείων, η προσφυγή θα πρέπει να θεωρηθεί ως επαρκώς αιτιολογημένη και, συνεπώς, ως βάσιμη.
170. Με βάση τα δεδομένα της συγκεκριμένης υποθέσεως, η εν λόγω ασάφεια θα πρέπει κατά την άποψή μου να θεωρηθεί ότι οφείλεται σε ελλιπή προσκόμιση αποδείξεων εκ μέρους της Επιτροπής.
171. Σχετικά θα πρέπει να επισημανθεί, ότι η Επιτροπή στην προσφυγή της είχε ισχυριστεί αρχικά ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παραβίασε τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από τις οδηγίες 92/50 και 2004/18 επειδή 110 μεγάλοι γερμανικοί δήμοι συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές απευθείας με τους αναφερόμενους στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA οργανισμούς και επιχειρήσεις. Τον ισχυρισμό αυτόν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας τον αντέκρουσε ήδη στο πλαίσιο της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας με το επιχείρημα, ότι η συνήθης πρακτική είναι οι δήμοι και οι κοινότητες να συνάπτουν συμφωνίες-πλαίσια με περισσότερους από έναν φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, όπου το ζήτημα της υπερβάσεως του κατώτατου ορίου θα πρέπει να υπολογίζεται κατά περίπτωση. Ωστόσο, η Επιτροπή παραβλέποντας την παραπάνω άποψη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας και χωρίς να καλέσει την τελευταία να δώσει περαιτέρω εξηγήσεις προχώρησε στην άσκηση προσφυγής.
172. Λαμβάνοντας υπόψη την πολυπλοκότητα της παρούσας υποθέσεως όπου τίθεται ένας μεγάλος αριθμός νομικών και πραγματικών ζητημάτων, δεν θα μπορούσε κανείς να κατηγορήσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ότι δεν προσκόμισε με δική της πρωτοβουλία, τόσο κατά την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία όσο και στο πλαίσιο της δίκης, κατάλογο με όλες τις συμφωνίες-πλαίσια που συνήψαν οι μεγαλύτεροι γερμανικοί δήμοι και δεν προέβη στις σχετικές επεξηγήσεις. Και τούτο διότι λόγω των πολυάριθμων νομικών και πραγματικών ζητημάτων που χαρακτηρίζουν την παρούσα διαδικασία, στην οποία η Επιτροπή θέτει υπό αμφισβήτηση την πρακτική αναθέσεως περισσότερων από 100 γερμανικών δήμων σε όλα τα ομόσπονδα κρατίδια, η Γερμανική Κυβέρνηση αναγκάστηκε αρχικά, στο πλαίσιο της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας, να καταδείξει εν γένει τα κενά που υπήρχαν στο παρατιθέμενο από την Επιτροπή ιστορικό. Τις σχετικές παρατηρήσεις της Γερμανικής Κυβερνήσεως η Επιτροπή όφειλε να τις λάβει ως αφορμή προκειμένου να συμπληρώσει τα εν λόγω κενά μέσω της υποβολής συγκεκριμένων ερωτημάτων. Αντ’ αυτού η Επιτροπή προέβη αμέσως στην άσκηση προσφυγής αναγκάζοντας τη Γερμανική Κυβέρνηση να προβάλει κατά το στάδιο της εκδίκασης κατ’ αρχήν ουσιαστικές αντιρρήσεις επί του πραγματικού και δη επί των στατιστικών στοιχείων που επικαλέστηκε η Επιτροπή. Όμως ούτε στο σημείο αυτό δεν μπορώ να διακρίνω λόγους για τους οποίους η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας θα μπορούσε να κατηγορηθεί για το ότι το Δικαστήριο δεν έλαβε εξηγήσεις σχετικά με το αν και γιατί οι εν λόγω δήμοι συνήψαν συμφωνίες-πλαίσια με περισσότερους από έναν φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως.
173. Καταλήγοντας θα πρέπει συνεπώς να διαπιστωθεί ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε πως η εκτιμώμενη αξία των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων υπερέβη το κατώτατο όριο που καθορίζεται βάσει των οδηγιών 92/50 και 2004/18. Κατά συνέπεια, η προσφυγή της Επιτροπής δεν αποδεικνύεται επαρκώς και, συνεπώς, θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
3. Ενδιάμεσο συμπέρασμα
174. Με βάση τους παραπάνω συλλογισμούς καταλήγω στο συμπέρασμα πως η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παραβίασε τις υποχρεώσεις της από την οδηγία 92/50 και την οδηγία 2004/18 εξαιτίας του ότι δημοτικές υπηρεσίες και επιχειρήσεις συμβλήθηκαν απευθείας με τους αναφερόμενους στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA οργανισμούς και επιχειρήσεις στο πλαίσιο συμβάσεων παροχής υπηρεσιών με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων.
Γ –	Επικουρικώς: Άρση συγκρούσεως μεταξύ των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων αφενός και του θεμελιώδους δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και του θεμελιώδους δικαιώματος της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφετέρου
175. Σε περίπτωση που το Δικαστήριο δεν κάνει δεκτούς τους ανωτέρω συλλογισμούς και καταλήξει στο συμπέρασμα ότι μία ή περισσότερες δημοτικές υπηρεσίες ή επιχειρήσεις έχουν παραβιάσει την οδηγία 92/50 και την οδηγία 2004/18 εξαιτίας του ότι συμβλήθηκαν απευθείας με τους αναφερόμενους στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA οργανισμούς και επιχειρήσεις στο πλαίσιο συμβάσεων παροχής υπηρεσιών με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων, θα πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω εάν μία τέτοια αντίθεση των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων προς τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν συνάδει με το κοινοτικό δίκαιο αξιολογούμενη υπό το φως των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων.
176. Εν προκειμένω, θα πρέπει καταρχάς να σημειωθεί ότι η επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως για τη διαχείριση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές προδιαγράφεται στο πλαίσιο της TV-EUmw/VKA κατά τρόπο συσταλτικό. Σύμφωνα με το άρθρο 6 της εν λόγω συλλογικής συμβάσεως, η διαχείριση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές δύναται ουσιαστικά να γίνει μόνο από ταμεία επικουρικής ασφαλίσεως, ταμιευτήρια ή δημοτικές ασφαλιστικές επιχειρήσεις. Λόγω της συγκεκριμένης διατάξεως της συλλογικής συμβάσεως, οι δημοτικές υπηρεσίες περιορίζονται κατά την τελική επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στον βαθμό που δεν έχουν τη δυνατότητα να προκηρύξουν διαγωνισμό για τη σύναψη μιας συμφωνίας-πλαισίου για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές χωρίς να παραβιάσουν ταυτόχρονα τη συλλογική σύμβαση.
177. Τίθεται λοιπόν θέμα συγκρούσεως μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφενός και των οδηγιών 92/50 και 2004/18 αφετέρου. Επειδή οι εν λόγω οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων συγκεκριμενοποιούν την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, η σύγκρουση αυτή θα πρέπει να αρθεί καταρχάς σε επίπεδο πρωτογενούς δικαίου αντιμετωπιζόμενη ως σύγκρουση μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφενός και του δικαιώματος εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών αφετέρου. Στη συνέχεια, η διενεργηθείσα σε επίπεδο πρωτογενούς δικαίου στάθμιση θα πρέπει να υιοθετηθεί σε επίπεδο δευτερογενούς δικαίου μέσω της σύμφωνης με τη Συνθήκη ερμηνείας των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
178. Στο πλαίσιο αυτό, θα ασχοληθώ παρακάτω με τα κριτήρια βάσει των οποίων αίρεται μία σύγκρουση μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων. Στη συνέχεια, θα εξηγήσω μ ε βάση τα παραπάνω κριτήρια πώς θα μπορούσε να αρθεί στην προκείμενη περίπτωση μία σύγκρουση μεταξύ του δικαιώματος εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών αφενός και του θεμελιώδους δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως αφετέρου. Μέσα από τη διερεύνηση αυτή θα προκύψει, τέλος, αν το μη συμβιβάσιμο των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων με τις οδηγίες 92/50 και 2004/18 επιτρέπει, λαμβανομένης υπόψη της υποχρεώσεως για σύμφωνη με τη Συνθήκη ερμηνεία, τη διαπίστωση ότι συντρέχει ή δε συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως των οδηγιών.
1. Άρση συγκρούσεων μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων: οι αποφάσεις «Viking Line» και «Laval un Partneri»
179. Στις νεότερες αποφάσεις του το Δικαστηρίου τείνει να επιλύει τις συγκρούσεις που προκύπτουν από την ενάσκηση θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών λαμβάνοντας υπόψη τόσο τους περιλαμβανόμενους στη Συνθήκη ΕΚ «γραπτούς» λόγους όσο και τους αναγνωρισμένους από τη νομολογία «άγραφους» νομικούς λόγους που δικαιολογούν τον περιορισμό των θεμελιωδών ελευθεριών.
180. Ενδεικτική είναι εν προκειμένω η απόφαση Viking Line (83) . Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή, το Δικαστήριο κλήθηκε να κρίνει, μεταξύ άλλων, εάν ήταν θεμιτός ο περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως μέσω συλλογικής δράσεως αναληφθείσας από συνδικαλιστική οργάνωση κατά ιδιωτικής επιχειρήσεως. Το Δικαστήριο διαπίστωσε κατ’ αρχάς ότι το δικαίωμα αναλήψεως συλλογικής δράσεως, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος της απεργίας, συνιστά μεν θεμελιώδες δικαίωμα (84), η εν λόγω συλλογική δράση θα πρέπει εντούτοις να χαρακτηριστεί τυπικά ως περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως (85) . Στη συνέχεια, το Δικαστήριο εξέτασε στο ζήτημα της δικαιολογήσεως του περιορισμού αυτού. Στο πλαίσιο αυτό επισήμανε κατ’ αρχάς τους «άγραφους» «επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος» οι οποίοι δικαιολογούν τον περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως όταν ο περιορισμός επιδιώκει θεμιτό σκοπό συμβατό προς τη Συνθήκη και δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος. Επιπλέον, σε μια τέτοια περίπτωση ο περιορισμός αυτός πρέπει να είναι πρόσφορος για τη διασφάλιση της επιτεύξεως του επιδιωκόμενου σκοπού και να μη βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού (86) . Στη συνέχεια, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι η προστασία των εργαζομένων συγκαταλέγεται μεταξύ των επιτακτικών λόγων γενικού συμφέροντος με βάση την προηγούμενη νομολογία του(87) διευκρινίζοντας βεβαίως, ότι το αιτούν δικαστήριο έπρεπε να εξετάσει αν οι σκοποί που επιδιώκονταν μέσω της αναληφθείσας συλλογικής δράσεως αφορούσαν την προστασία των εργαζομένων (88) . Εφόσον το αιτούν δικαστήριο διαπίστωνε κάτι τέτοιο, θα έπρεπε επιπλέον να εξετάσει αν η συγκεκριμένη συλλογική δράση ήταν ικανή να διασφαλίσει την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και δεν έβαινε πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξή του (89) .
181. Πάντως, ενώ το Δικαστήριο στο πλαίσιο της εξετάσεως των λόγων που δικαιολογούν τον περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως αναφέρθηκε και στους σκοπούς κοινωνικής πολιτικής της Κοινότητας (90), εντούτοις τελικώς δεν εξέτασε αν η άσκηση του θεμελιώδους κοινωνικού δικαιώματος της αναλήψεως συλλογικής δράσεως θα μπορούσε, τηρούμενης της αρχής της αναλογικότητας, να δικαιολογήσει τον περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Αντιθέτως, ενέταξε το θεμελιώδες κοινωνικό δικαίωμα της αναλήψεως συλλογικής δράσεως στον παραδοσιακό έλεγχο των άγραφων «επιτακτικών λόγων γενικού συμφέροντος» (91), εστιαζόμενο στην εγγενή του εν λόγω θεμελιώδους δικαιώματος προστασία των εργαζομένων η οποία είχε αναγνωριστεί ήδη κατά πάγια νομολογία ως επιτακτικός λόγος γενικού συμφέροντος (92) .
182. Παρόμοιο συλλογισμό εφήρμοσε το Δικαστήριο και στην απόφαση Laval un Partneri (93), στην οποία αναγνώρισε μεν ότι το δικαίωμα αναλήψεως συλλογικής δράσεως αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα, στη συνέχεια όμως, εξετάζοντας τους λόγους που δικαιολογούν την παραβίαση της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο πλαίσιο της αναλήψεως συλλογικής δράσεως, έκρινε και πάλι ότι καθοριστική είναι η προστασία των εργαζόμενων ως επιτακτικός λόγος γενικού συμφέροντος.
2. Ίση τυπική ισχύς θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών και άρση συγκρούσεων διά της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας
183. Ο τρόπος προσεγγίσεως που επελέγη στις αποφάσεις «Viking Line» και Laval un Partneri, σύμφωνα με τον οποίο τα κοινοτικά θεμελιώδη δικαιώματα, τηρούμενης της αρχής της αναλογικότητας, δεν δικαιολογούν από μόνα τους τον περιορισμό μιας θεμελιώδους ελευθερίας, αλλά θα πρέπει να υφίσταται πάντοτε και ένας καλυπτόμενος από το θεμελιώδες δικαίωμα γραπτός ή άγραφος λόγος που να δικαιολογεί τον περιορισμό, δεν συνάδει με την αρχή της ίσης τυπικής ισχύος θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών.
184. Και αυτό διότι αυτή η μέθοδος ελέγχου υπονοεί την ύπαρξη σχέσεως ιεράρχησης μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων στην οποία οι θεμελιώδεις ελευθερίες υπερέχουν έναντι των θεμελιωδών δικαιωμάτων (94) και, συνεπώς, οι πρώτες δύνανται να περιοριστούν από τα δεύτερα μόνον εάν συντρέχει γραπτός ή άγραφος λόγος που να δικαιολογεί τον περιορισμό (95) .
185. Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η άγραφη δικαιολογία των «επιτακτικών λόγων γενικού συμφέροντος» δεν δύναται να εφαρμοστεί με σκοπό να δικαιολογηθούν περιορισμοί θεμελιωδών ελευθεριών με τους οποίους παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως (96) . Όταν λοιπόν η άσκηση του κοινοτικού θεμελιώδους δικαιώματος οδηγεί σε περιορισμό μιας θεμελιώδους ελευθερίας ο οποίος δεν είναι σύμφωνος με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, με βάση τη μέθοδο ελέγχου που εφαρμόστηκε στις αποφάσεις Viking Line και Laval un Partneri πρέπει να εξεταστεί αν συντρέχει κάποιος ρητώς αναφερόμενος στη Συνθήκη ΕΚ λόγος που να δικαιολογεί τον περιορισμό της συγκεκριμένης θεμελιώδους ελευθερίας. Αυτός ο πρόσθετος περιορισμός της δυνατότητας να δικαιολογηθεί ένας περιορισμός θεμελιωδών ελευθεριών θα επιβεβαίωνε ακόμη περισσότερο της ύπαρξη ιεραρχικής σχέσεως μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών.
186. Κατά την άποψή μου δεν υφίσταται ιεραρχική σχέση μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων (97) .
187. Επιπλέον, η σχέση μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων χαρακτηρίζεται από υψηλού βαθμού σύγκλιση τόσο ως προς τη δομή όσο και ως προς το περιεχόμενό της. Έτσι, για παράδειγμα, είναι δυνατή η διατύπωση του εγγυητικού περιεχομένου των θεμελιωδών ελευθεριών με όρους που συνδέονται με θεμελιώδη δικαιώματα και ιδίως αυτά που προστατεύουν την οικονομική δραστηριότητα. Λαμβανομένης υπόψη της εν λόγω συγκλίσεως θα ήταν λανθασμένο να θεωρηθεί ότι υφίσταται εν γένει κάποια σχέση ιεραρχήσεως ή συγκρούσεως μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών (98) .
188. Κατά συνέπεια, όταν σε μια συγκεκριμένη περίπτωση περιορίζεται μία θεμελιώδης ελευθερία λόγω της ασκήσεως θεμελιώδους δικαιώματος θα πρέπει να αναζητείται τρόπος εύλογης εξισορροπήσεως των δύο αυτών αρχών (99) . Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να θεωρείται ως δεδομένο ότι η πραγμάτωση μιας θεμελιώδους ελευθερίας αποτελεί θεμιτό σκοπό ικανό να δικαιολογήσει τον περιορισμό ενός θεμελιώδους δικαιώματος. Αντιστρόφως, και η πραγμάτωση ενός θεμελιώδους δικαιώματος πρέπει να θεωρείται ως θεμιτός σκοπός ικανός να δικαιολογήσει τον περιορισμό μιας θεμελιώδους ελευθερίας.
189. Αποφασιστικό ρόλο στην οριοθέτηση μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων έχει η αρχή της αναλογικότητας. Στο πλαίσιο του ελέγχου της αναλογικότητας πρέπει κατ’ αρχήν να εφαρμοστεί ένα σχέδιο εξετάσεως σε τρία στάδια όπου εξετάζεται 1) ο πρόσφορος, 2) ο αναγκαίος και 3) ο μη δυσανάλογος χαρακτήρας του επίμαχου μέτρου (100) .
190. Και τούτο διότι η εύλογη ισορροπία μεταξύ θεμελιώδους δικαιώματος και θεμελιώδους ελευθερίας σε περίπτωση συγκρούσεως διασφαλίζεται τότε μόνον, όταν ο περιορισμός της θεμελιώδους ελευθερίας δεν μπορεί να υπερβαίνει αυτό που είναι πρόσφορο, αναγκαίο και μη δυσανάλογο για την πραγμάτωση του θεμελιώδους δικαιώματος. Αντιστρόφως και ο περιορισμός ενός θεμελιώδους δικαιώματος από μία θεμελιώδη ελευθερία δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει αυτό που είναι πρόσφορο, αναγκαίο και μη δυσανάλογο για την πραγμάτωση της θεμελιώδους ελευθερίας (101) .
191. Λαμβανομένης υπόψη της υψηλού βαθμού συγκλίσεως μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων, σε περίπτωση συγκρούσεως μόνον ο ως άνω στηριζόμενος στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως έλεγχος είναι ικανός να οδηγήσει σε αποτέλεσμα με το οποίο θα διασφαλίζεται η βέλτιστη αποτελεσματικότητα τόσο των θεμελιωδών δικαιωμάτων όσο και των θεμελιωδών ελευθεριών.
192. Βάσει αυτών των συλλογισμών καταλήγω στο συμπέρασμα ότι ο περιορισμός μιας θεμελιώδους ελευθερίας θα πρέπει να θεωρείται θεμιτός αν έγινε στο πλαίσιο ασκήσεως κοινοτικού θεμελιώδους δικαιώματος και ήταν πρόσφορος, αναγκαίος και μη δυσανάλογος για την πραγμάτωση των προστατευόμενων από το εν λόγω θεμελιώδες δικαίωμα συμφερόντων. Αντιστρόφως, θα πρέπει να θεωρείται θεμιτός και ο περιορισμός ενός θεμελιώδους δικαιώματος όταν έγινε στο πλαίσιο ασκήσεως θεμελιώδους ελευθερίας και ήταν πρόσφορος, αναγκαίος και μη δυσανάλογος για την πραγμάτωση των προστατευόμενων από την εν λόγω θεμελιώδη ελευθερία συμφερόντων.
193. Η αποδοχή αυτού του τρόπου προσεγγίσεως, ο οποίος βασίζεται στην ίση τυπική ισχύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών αντιμετωπίζοντας τις συγκρούσεις που προκύπτουν από την άσκηση θεμελιωδών ελευθεριών και την άσκηση θεμελιωδών δικαιωμάτων με εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, δεν θα αποτελούσε άλλωστε απόλυτη καινοτομία στη νομολογία. Αντιθέτως, θα αποτελούσε επιστροφή στις αξιολογήσεις που περιέχονταν ήδη στην απόφαση Schmidberger (102) . Επίσης και στην απόφαση Rüffert (103) περιέχονται κάποιες πρώτες ενδείξεις για την αναγκαιότητα της διαφοροποιήσεως της νομολογιακής γραμμής που χάραξαν οι αποφάσεις Viking Line και Laval un Partneri.
194. Στην απόφαση Schmidberger το Δικαστήριο κλήθηκε να κρίνει, μεταξύ άλλων, αν η παρεμπόδιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων λόγω του αποκλεισμού της κυκλοφορίας στον αυτοκινητόδρομο του Brenner επί 30 ώρες δικαιολογείται από το γεγονός ότι ο εν λόγω αποκλεισμός έγινε στο πλαίσιο της θεμιτής ασκήσεως των θεμελιωδών δικαιωμάτων των διαδηλωτών όσον αφορά την ελευθερία εκφράσεως και την ελευθερία του συνέρχεσθαι. Προς επίλυση της συγκρούσεως μεταξύ των εν λόγω θεμελιωδών δικαιωμάτων και της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, το Δικαστήριο εξέτασε ιδίως αν οι περιορισμοί του ενδοκοινοτικού εμπορίου συνεπεία της ασκήσεως θεμελιωδών δικαιωμάτων ήταν ανάλογοι προς τον σκοπό της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων (104) . Επίσης ελέγχθηκε το αντίστροφο, αν δηλαδή η αυστηρή εφαρμογή του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ενδέχετο να οδηγήσει σε δυσανάλογο περιορισμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων (105) . Απαντώντας θετικά στο πρώτο ερώτημα και αρνητικά στο δεύτερο, το Δικαστήριο έκρινε, τελικά, ότι ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας στο πλαίσιο της ασκήσεως των εν λόγω θεμελιωδών δικαιωμάτων ήταν δικαιολογημένος.
195. Ο βασικός συλλογισμός στην απόφαση Schmidberger ήταν, συνεπώς, ότι οι θεμελιώδεις ελευθερίες και τα θεμελιώδη δικαιώματα μεταξύ των οποίων επήλθε η σύγκρουση έχουν την ίδια τυπική ισχύ και οι οικείοι εκατέρωθεν περιορισμοί θα πρέπει τελικά να εξισορροπηθούν με δίκαιο τρόπο μέσω της εξετάσεώς τους με βάση την αρχή της αναλογικότητας .
196. Στο σημείο αυτό θα πρέπει τέλος να μνημονευθεί η απόφαση Rüffert (106), στην οποία το Δικαστήριο έκρινε, στο πλαίσιο της εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, μεταξύ άλλων, και το ζήτημα της συμβατότητας του νόμου του ομόσπονδου κράτους της Κάτω Σαξονίας περί δημοσίων συμβάσεων (Niedersächsisches Landesvergabegesetz) με το άρθρο 49 ΕΚ.
197. Στην εν λόγω περίπτωση το Δικαστήριο έκρινε καταρχάς ότι οι περιεχόμενοι στον συγκεκριμένο νόμο κανόνες σύμφωνα με τους οποίους επιτρέπεται στις αναθέτουσες αρχές να συνάπτουν συμβάσεις εκτελέσεως έργου μόνο με επιχειρήσεις οι οποίες κατά την υποβολή προσφοράς αναλαμβάνουν γραπτώς την υποχρέωση να καταβάλουν ως αντάλλαγμα στους εργαζομένους τους για την εκτέλεση αυτών των έργων τουλάχιστον την αμοιβή που προβλέπει συλλογική σύμβαση ισχύουσα στον τόπο της εκτελέσεως κατά τον προβλεπόμενο από τη σύμβαση αυτή χρόνο, καίτοι η εν λόγω συλλογική σύμβαση δεν δύναται να χαρακτηριστεί ως γενικώς υποχρεωτική, ενδέχεται να συνιστούν περιορισμό κατά την έννοια του άρθρου 49 ΕΚ. Στο πλαίσιο του ελέγχου, αν ο εν λόγω περιορισμός μπορούσε να θεωρηθεί ως δικαιολογημένος, το Δικαστήριο εξέτασε στη συνέχεια τρεις «άγραφους» λόγους. Ιδίως εξέτασε αν ο περιορισμός μπορούσε να δικαιολογηθεί 1) από τον επιδιωκόμενο σκοπό της προστασίας των εργαζομένων, 2) τον σκοπό διασφαλίσεως της προστασίας της αυτόνομης οργανώσεως της επαγγελματικής ζωής από τα συνδικάτα ή 3) από τον σκοπό της χρηματοοικονομικής σταθερότητας του συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως.
198. Μολονότι το Δικαστήριο τελικά δεν θεώρησε δικαιολογημένο τον περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, θεωρώ ότι ιδιαίτερη σημασία έχει η εξέταση του λόγου της «προστασίας της αυτόνομης οργανώσεως της επαγγελματικής ζωής από τα συνδικάτα». Και τούτο διότι ενώ ο «σκοπός της προστασίας των εργαζομένων» και ο «σκοπός της χρηματοοικονομικής σταθερότητας του συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως» παραπέμπουν σε δύο αναγνωρισμένους νομολογιακά υποχρεωτικούς λόγους γενικού συμφέροντος (107), το Δικαστήριο εξετάζοντας την «προστασία της αυτόνομης οργανώσεως της επαγγελματικής ζωής από τα συνδικάτα» υπονόησε τουλάχιστον έμμεσα ότι το θεμελιώδες κοινωνικό δικαίωμα της συνδικαλιστικής ελευθερίας ενδέχεται να αποτελεί αυτό καθαυτό περιορισμό των θεμελιωδών ελευθεριών.
199. Βάσει των ανωτέρω, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι ο περιορισμός μιας θεμελιώδους ελευθερίας είναι δικαιολογημένος όταν γίνεται στο πλαίσιο ασκήσεως θεμελιώδους δικαιώματος και είναι πρόσφορος, αναγκαίος και μη δυσανάλογος για την πραγμάτωση των προστατευόμενων διά του θεμελιώδους αυτού δικαιώματος συμφερόντων. Αντιστοίχως, ο περιορισμός ενός θεμελιώδους δικαιώματος είναι θεμιτός όταν γίνεται στο πλαίσιο ασκήσεως θεμελιώδους ελευθερίας και είναι πρόσφορος, αναγκαίος και μη δυσανάλογος για την πραγμάτωση της συγκεκριμένης θεμελιώδους ελευθερίας.
3. Άρση της συγκρούσεως μεταξύ των οδηγιών 92/50 και 2004/18, αφενός, και του θεμελιώδους δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεων και του θεμελιώδους δικαιώματος της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων, αφετέρου
200. Σε περίπτωση που το Δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι μία ή περισσότερες δημοτικές υπηρεσίες ή επιχειρήσεις παραβίασαν την οδηγία 92/50 ή/και την οδηγία 2004/18, διότι συνήψαν συμβάσεις με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων απευθείας με τους οργανισμούς και τις επιχειρήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA, αυτό σημαίνει ότι θα κάνει αποδεκτό πως οι εν λόγω οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων απαγορεύουν τυπικώς τον τρόπο με τον οποίο ασκήθηκαν στη συγκεκριμένη περίπτωση το θεμελιώδες δικαίωμα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και το θεμελιώδες δικαίωμα της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων. Υπό την έννοια αυτή θα υφίστατο επέμβαση των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων στα εν λόγω θεμελιώδη κοινωνικά δικαιώματα αφού οι κοινωνικοί εταίροι δεν θα μπορούσαν να τα ασκούν πλέον ελεύθερα, αλλά θα δεσμεύονταν από ορισμένες προϋποθέσεις οι οποίες απορρέουν από το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
201. Η σύγκρουση που γεννάται με τον τρόπο αυτό μεταξύ των οδηγιών 92/50 και 2004/18, αφενός, και των εν λόγω θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων, αφετέρου, θα πρέπει να αρθεί καταρχάς μέσω της εξετάσεως, σε επίπεδο πρωτογενούς δικαίου, του ερωτήματος αν η ελευθερία εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών επιτρέπουν έναν τέτοιου είδους περιορισμό των εν λόγω θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων. Αν η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι καταφατική, τίποτε δεν εμποδίζει τη διαπίστωση ότι οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια συνήφθηκαν κατά παράβαση των οδηγιών 92/50 και 2004/18, με τις οποίες συγκεκριμενοποιείται η ελευθερία εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Αν, αντιθέτως, η απάντηση είναι αρνητική, θα πρέπει, μέσω της σύμφωνης με τη Συνθήκη ερμηνείας των εν λόγω οδηγιών, να κριθεί ότι οι εξεταζόμενες συμφωνίες-πλαίσια δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 92/50 και 2004/18.
202. Προκειμένου να εξεταστεί αν το δικαίωμα εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών επιτρέπουν τον περιορισμό του θεμελιώδους δικαιώματος της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων με βάση τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει κατ’ ουσίαν να ελεγχθεί αν ένας τέτοιος περιορισμός είναι πρόσφορος, αναγκαίος και μη δυσανάλογος για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκονται μέσω των θεμελιωδών ελευθεριών.
203. Εντούτοις, στην παρούσα διαδικασία η Γερμανική Κυβέρνηση επικαλέστηκε ιδίως επιχειρήματα για τη δικαιολόγηση του περιορισμού του δικαιώματος εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών από τα θεμελιώδη κοινωνικά δικαιώματα.
204. Η εκτίμηση του ζητήματος αν το δικαίωμα εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών δύνανται να δικαιολογήσουν τον περιορισμό του θεμελιώδους δικαιώματος της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αποτελεί κατ’ ουσίαν την αντίθετη όψη της εκτιμήσεως του ζητήματος κατά πόσο τα εν λόγω θεμελιώδη κοινωνικά δικαιώματα δύνανται να δικαιολογήσουν τον περιορισμό του δικαιώματος εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Θεωρώντας ότι αυτή η τελευταία μέθοδος ελέγχου διευκολύνει την εποικοδομητική εξέταση των επιχειρημάτων της Γερμανικής Κυβερνήσεως, στη συνέχεια θα ασχοληθώ με το ερώτημα αν για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκονται μέσω των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων ήταν τελικά πρόσφορος, αναγκαίος και μη δυσανάλογος ο περιορισμός των θεμελιωδών ελευθεριών με τον συγκεκριμένο τρόπο, τον οποίο μέμφεται η Επιτροπή.
205. Τα θεμελιώδη δικαιώματα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων σκοπεύουν κατ’ ουσίαν στο να εξασφαλίσουν το δικαίωμα των εργοδοτών και των εργαζομένων, ή των αντίστοιχων οργανώσεών τους, να διαπραγματεύονται στο πλαίσιο εκούσιων διαβουλεύσεων και έχοντας την αρμόζουσα ανεξαρτησία, τους όρους απασχολήσεως των εργαζομένων και, στη συνέχεια, να συνάπτουν τις αντίστοιχες συμβάσεις τηρώντας ορισμένα όρια και προϋποθέσεις (108) .
206. Λαμβανομένης υπόψη της αρχής της αναλογικότητας, ο περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών μέσω της επιλογής ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA θα έπρεπε, συνεπώς, να θεωρηθεί ότι δικαιολογείται από τα θεμελιώδη δικαιώματα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων, εφόσον η εν λόγω επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως ήταν πρόσφορη και αναγκαία για την επίτευξη εκούσιας και ανεξάρτητης διαβουλεύσεως σχετικά με τους όρους απασχολήσεως με σκοπό τη σύναψη συλλογικής συμβάσεως και εφόσον η απορρέουσα προσβολή των θεμελιωδών ελευθεριών δεν ήταν δυσανάλογη για την επίτευξη των σκοπών αυτών.
207. Ένα μέτρο είναι πρόσφορο
για την επίτευξη του προβαλλόμενου σκοπού αν αποσκοπεί πράγματι στην επίτευξή του με συνοχή και συστηματικότητα (109) .
208. Δεδομένου ότι στην TV-EUmw/VKA εισήχθη η αρχή της συγκεντρώσεως της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές σε περιορισμένο αριθμό φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η εν λόγω αρχή αποτελεί μέρος του συμβιβασμού που επιτεύχθηκε στο πλαίσιο ελεύθερων και ανεξάρτητων διαπραγματεύσεων μεταξύ των εκπροσώπων των εργοδοτών και των εργαζομένων. Σε κάθε περίπτωση, η δικογραφία δεν περιέχει στοιχεία που να οδηγούν σε διαφορετικό συμπέρασμα. Με το δεδομένο αυτό, η επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA θα πρέπει να θεωρηθεί ότι αποτελεί μέτρο που είναι πρόσφορο για την προάσπιση των συμφερόντων που προστατεύονται από τα θεμελιώδη δικαιώματα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων.
209. Ένα μέτρο είναι αναγκαίο
όταν μεταξύ πλειόνων μέτρων που είναι πρόσφορα για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού είναι το λιγότερο επαχθές για το συμφέρον ή το έννομο αγαθό το οποίο αφορά (110) .
210. Λόγω των ιδιαίτερων γνωρισμάτων της παρούσας περιπτώσεως, η εξέταση της αναγκαιότητας της επιλογής ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως μέσω του άρθρου 6 TV-EUmw/VKA προϋποθέτει λογικά να ελεγχθεί αν στο πλαίσιο των συλλογικών διαπραγματεύσεων θα μπορούσε να είχε συμφωνηθεί και κάποια άλλη ρύθμιση για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Και τούτο διότι μόνο στην περίπτωση που θα μπορούσε να είχε συμφωνηθεί άλλη, περισσότερο συμβατή με το κοι νοτικό δίκαιο ρύθμιση μεταξύ των κοινωνικών εταίρων θα ήταν δυνατή η απόρριψη της επίδικης επιλογής ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως ως μη αναγκαίας.
211. Προκειμένου να απαντήσει στο ερώτημα αν θα μπορούσε να είχε συμφωνηθεί από τους κοινωνικούς εταίρους, στο πλαίσιο εκουσίων και ανεξαρτήτων διαπραγματεύσεων, μία άλλη ρύθμιση για την υλοποίηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, το Δικαστήριο οφείλει να επιδείξει μεγάλη προσοχή. Παρότι για την άρση μιας συγκρούσεως μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών αφενός και των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων αφετέρου ενδέχεται, όπως στην παρούσα περίπτωση, να είναι απαραίτητη και η ουσιαστική εξέταση των συμφωνιών που περιλαμβάνονται στη συλλογική σύμβαση, το Δικαστήριο θα πρέπει να λάβει υπόψη κατά το μέγιστο δυνατό το ευρύ περιθώριο εκτιμήσεων και χειρισμών των κοινωνικών εταίρων (111) .
212. Ο έλεγχος της αναγκαιότητας οφείλει συνεπώς να περιοριστεί στην παρούσα περίπτωση στη διερεύνηση του ζητήματος αν ήταν δυνατή η πρόβλεψη μιας ρυθμίσεως περισσότερο συμβιβάσιμης με το κοινοτικό δίκαιο και αν μία τέτοια ρύθμιση ήταν προδήλως εφικτό να συμφωνηθεί μεταξύ των κοινωνικών εταίρων, υπό την έννοια ότι δεν υπήρχαν ουσιαστικοί λόγοι που να εμποδίζουν την αποδοχή της. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στα ερωτήματα αυτά, η επίδικη επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA θα πρέπει να θεωρηθεί ως προδήλως μη απαραίτητη και συνεπώς να απορριφθεί ως δυσανάλογη.
213. Κατά την άποψή μου, η διαμόρφωση των συμφωνιών σχετικά με τη ρύθμιση για την υλοποίηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές μπορούσε σε κάθε περίπτωση να γίνει κατά τρόπο συμβατό με το κοινοτικό δίκαιο.
214. Εν προκειμένω, πρέπει να σημειωθεί ότι η προσφυγή που ασκήθηκε από την Επιτροπή δεν στρέφεται κατά του θεσμού της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αυτού καθαυτού, αλλά το αντικείμενο των αιτιάσεων είναι ότι στους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως υπαγορεύεται η επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές βάσει της συλλογικής συμβάσεως, μολονότι οι εν λόγω εργοδότες, στην περίπτωση που πρόκειται για συμβάσεις υπαγόμενες στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, θεωρούνται αναθέτουσες αρχές και υποχρεούνται να προκηρύξουν διαγωνισμό με βάση τις εν λόγω οδηγίες.
215. Μία εναλλακτική λύση, η οποία θα ήταν συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο, θα μπορούσε να είναι εν προκειμένω μία ρύθμιση κατά την οποία η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές στο πλαίσιο των προβλεπόμενων από τον BetrAVG μεθόδων υλοποιήσεως θα γινόταν σε έναν ή περισσότερους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως οι οποίοι θα επιλέγονταν από τους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως σύμφωνα με την κατοχυρωμένη στο πρωτογενές δίκαιο αρχή της διαφάνειας (112) ή, στην περίπτωση που συνέτρεχαν οι προς τούτο προϋποθέσεις, σύμφωνα με τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων.
216. Στο ερώτημα αν υφίστανται ουσιαστικοί λόγοι οι οποίοι στην παρούσα υπόθεση συνηγορούν κατά μιας τέτοιας συμβατής με το κοινοτικό δίκαιο συμφωνίας για την υλοποίηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, η απάντηση θα πρέπει κατά την άποψή μου να είναι αρνητική.
217. Για να δικαιολογήσει την επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA, η Γερμανική Κυβέρνηση υπογραμμίζει ότι η επιλογή του ασφαλιστικού φορέα στην περίπτωση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές κατά τον BetrAVG που δεν ρυθμίζεται από συλλογική σύμβαση ανήκει κατ’ αρχήν στον εργοδότη. Σημειώνει ότι, κατά παρέκκλιση από τη ρύθμιση αυτή, προβλέπεται στο άρθρο 17, παράγραφος 5, BetrAVG, η διαμόρφωση της μετατροπής αποδοχών καθοριζόμενων από συλλογική σύμβαση, όπου παρέχεται ιδίως στους εργαζόμενους η δυνατότητα να ασκούν αυξημένη επιρροή στη διαμόρφωση της επαγγελματικής τους συνταξιοδοτήσεως. Περαιτέρω, η Γερμανική Κυβέρνηση τονίζει ότι το άρθρο 17, παράγραφος 3, BetrAVG, παρέχει στους κοινωνικούς εταίρους μεταξύ άλλων τη δυνατότητα να επιλέγουν από κοινού τον φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως ο οποίος θα διαχειριστεί τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές με βάση τη συλλογική σύμβαση, πράγμα που έγινε με το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA. Θεωρεί ότι η από κοινού επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως εξυπηρετεί αφενός τα συμφέροντα των εργαζομένων σε σχέση με την εξασφάλιση διαφάνειας κατά την υλοποίηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές και αφετέρου τα συμφέροντα των εργοδοτών σε σχέση με τη μείωση του διοικητικού κόστους που συνδέεται με τη συνταξιοδότηση. Η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι βάσει των ανωτέρω, η μετακύλιση της αρμοδιότητας για τη λήψη της σχετικής αποφάσεως στους κοινωνικούς εταίρους συντελεί τελικά στην αύξηση της αποδοχής και την γεωγραφική εξάπλωση της συγκεκριμένης μορφής επαγγελματικής συνταξιοδοτήσεως.
218. Επίσης η Γερμανική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι με βάση τις δηλώσεις των κοινωνικών εταίρων, ο περιορισμός του κύκλου των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως μεταξύ των οποίων δύναται να επιλέξει ο εργοδότης για τη διαχείριση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αποσκοπούσε στην αύξηση της διαφάνειας και της αποδοχής της πρόσθετης επαγγελματικής συντάξεως. Επίσης, ισχυρίζεται ότι το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA διευκολύνει τον εκάστοτε εργοδότη καθότι τον απαλλάσσει από τον κόπο να διενεργεί συγκρίσεις μεταξύ των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, αφού μπορεί εύλογα να θεωρήσει ότι η επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως από τους κοινωνικούς εταίρους δεν έγινε αυθαίρετα και οι τελευταίοι είχαν κατά κανόνα καλύτερη εικόνα της καταστάσεως που επικρατεί στην αγορά. Πέραν τούτου, η Γερμανική Κυβέρνηση θεωρεί ότι οι εργαζόμενοι από την πλευρά τους μπορούν να έχουν εμπιστοσύνη ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις θα προστατεύσουν επαρκώς τα συμφέροντά τους κατά την επιλογή του φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως. Έτσι, το άρθρο 6 TV-EUmw/VKA προστατεύει τους εργαζομένους και από την τυχόν «κακή» και μονόπλευρη επιλογή του φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως από τον εργοδότη.
219. Σε ό,τι αφορά συγκεκριμένα τη δικαιολόγηση της περιεχόμενης στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA προβλέψεως υπέρ του ομίλου των ταμιευτηρίων (Sparkassen Finanzgruppe) και των δημοτικών ασφαλιστικών επιχειρήσεων, η Γερμανική Κυβέρνηση επισημαίνει ότι αυτή έγινε για ευνόητους λόγους όπως είναι η επαρκής εμπειρία, η ιδιαίτερη εμπιστοσύνη και το μειωμένο διοικητικό κόστος που οφείλεται στην ιδιαίτερη διάρθρωση των συγκεκριμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως. Υποστηρίζει επίσης ότι κατά την επιλογή αυτή ελήφθη υπόψη και το συμφέρον των εργοδοτών για περιορισμό του κινδύνου τους εκ της εγγυητικής τους ευθύνης.
220. Βάσει των ανωτέρω, τα ουσιαστικά επιχειρήματα που προβάλλει η Γερμανική Κυβέρνηση προς δικαιολόγηση της ρυθμίσεως του άρθρου 6 TV‑EUmw/VKA δύνανται να συνοψιστούν σε τέσσερις κατηγορίες που αφορούν 1) στη διαφάνεια της επιλογής των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, 2) στην αυξημένη αποδοχή εκ μέρους των εργαζομένων λόγω της συμμετοχής των εκπροσώπων τους στην επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, 3) στην καλύτερη γνώση που διέθεταν οι κοινωνικοί εταίροι σε σχέση με το αντικείμενο και 4) στα ειδικά χαρακτηριστικά των επιλεγέντων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως.
221. Τα παραπάνω επιχειρήματα δεν είναι ωστόσο ικανά να γίνουν αποδεκτά ως ουσιαστικοί λόγοι συνηγορούντες κατά της θεσπίσεως στο πλαίσιο συλλογικής συμβάσεως μιας συμβατής με το κοινοτικό δίκαιο ρυθμίσεως, σύμφωνα με την οποία οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως θα επιλέγονταν από τους επιμέρους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως με βάση την αρχή της διαφάνειας ή, εφόσον συνέτρεχαν οι σχετικές προϋποθέσεις, με βάση τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων.
222. Το επιχείρημα της διαφάνειας κατά την επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως δεν αμβλύνει αλλά μάλλον ενισχύει την υποχρέωση των εργοδοτών της τοπικής αυτοδιοικήσεως να τηρούν τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου. Και τούτο, διότι η κατοχυρωθείσα στο πρωτογενές δίκαιο αρχή της διαφάνειας και οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων έχουν ακριβώς αυτόν τον σκοπό, ήτοι την εξασφάλιση επαρκούς διαφάνειας κατά την επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στους οποίους θα ανατεθεί η διαχείριση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές.
223. Επίσης ούτε από το επιχείρημα της αυξημένης αποδοχής εκ μέρους των εργαζομένων λόγω της συμμετοχής των εκπροσώπων τους στην επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως δεν προκύπτει κάποιος ουσιαστικός λόγος που να συνηγορεί κατά της θεσπίσεως μιας εκτελεστικής ρυθμίσεως που να είναι σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο. Και τούτο διότι η υποχρέωση της τήρησης της κατοχυρωμένης στο πρωτογενές δίκαιο αρχής της διαφάνειας, αλλά και των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, θα οδηγούσε σε αύξηση του ανταγωνισμού μεταξύ των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, πράγμα που θα αποτελούσε ιδιαίτερη εγγύηση για το ότι τελικά θα υποβάλλετο η πλέον συμφέρουσα προσφορά για τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Από κανένα στοιχείο δεν προκύπτει πως κάτι τέτοιο θα μπορούσε να οδηγήσει σε μείωση της αποδοχής εκ μέρους των εργαζομένων (113) .
224. Το τρίτο βασικό επιχείρημα αναφέρεται στους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως, τους οποίους η διενεργούμενη στο άρθρο 6 TV‑EUmw/VKA προεπιλογή διευκολύνει δήθεν στην τελική τους απόφαση για την επιλογή ενός ή περισσοτέρων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως, ενώ συγχρόνως οι ίδιοι εργοδότες δύνανται να εμπιστευτούν τη γνώση που διαθέτουν οι κοινωνικοί εταίροι γύρω από το συγκεκριμένο αντικείμενο.
225. Καίτοι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως πράγματι απαλλάσσονται λόγω της διενεργούμενης στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA προεπιλογής από τον κόπο της προκήρυξης χωριστού διαγωνισμού, εντούτοις το στοιχείο αυτό δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως βάσιμο επιχείρημα κατά της υποχρεώσεως τηρήσεως της κατοχυρωμένης στο πρωτογενές δίκαιο αρχής της διαφάνειας και των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Ακόμη και στην περίπτωση που η υποχρέωση τηρήσεως του κοινοτικού δικαίου οδηγούσε σε μείωση της αποδοχής εκ μέρους των εργοδοτών σε σχέση με την θέσπιση ρυθμίσεως για την υλοποίηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές βάσει συλλογικής συμβάσεως (κάτι που δεν επικαλείται η Γερμανική Κυβέρνηση), αυτό και πάλι δεν θα μπορούσε να αποτελέσει επιχείρημα κατά της καθιερώσεως της υποχρεώσεως αυτής στο πλαίσιο συλλογικής συμβάσεως. Ένα τέτοιο επιχείρημα τελικά θα παρείχε στους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως τη δυνατότητα να εκμεταλλευτούν την αυτονομία των κοινωνικών εταίρων προκειμένου να παρακάμψουν το κοινοτικό δίκαιο.
226. Τέλος, στο τελευταίο κύριο επιχείρημά της η Γερμανική Κυβέρνηση αναφέρεται στα ειδικά χαρακτηριστικά των επιλεγέντων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως. Υποστηρίζει ότι υπέρ της επιλογής των συγκεκριμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως συνηγορούν ιδίως οι προηγούμενες καλές εμπειρίες μαζί τους, η ιδιαίτερη εμπιστοσύνη που δημιουργήθηκε μέσα από αυτήν, το μειωμένο διοικητικό κόστος που οφείλεται στην ιδιαίτερη δομή τους καθώς και ο μειωμένος κίνδυνος μη πληρωμής. Εντούτοις, επειδή τα παραπάνω δεν αποδεικνύονται από τη Γερμανική Κυβέρνηση καθ’ οιονδήποτε τρόπο, το συγκεκριμένο επιχείρημα θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο (114) .
227. Κατόπιν αυτών των συλλογισμών καταλήγω στο συμπέρασμα ότι ο περιορισμός της επιλογής των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως δυνάμει του άρθρου 6 TV-EUmw/VKA δεν ήταν αναγκαίος για να καταστεί δυνατή η διεξαγωγή εκουσίων και ανεξάρτητων διαπραγματεύσεων μεταξύ των κοινωνικών εταίρων σχετικά με τους όρους εργασίας με σκοπό τη σύναψη συλλογικής συμβάσεως.
228. Πέραν τούτου, η διενεργηθείσα από τους κοινωνικούς εταίρους στο άρθρο 6 TV‑EUmw/VKA επιλογή ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως οδηγεί κατά την άποψή μου και σε δυσανάλογο περιορισμό των θεμελιωδών ελευθεριών.
229. Στο πλαίσιο του ελέγχου ως προς τον μη δυσανάλογο χαρακτήρα πρέπει κατ’ αρχάς να επισημανθεί ότι η προσφυγή της Επιτροπής δεν στρέφ εται κατά του θεσμού της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές αυτού καθαυτού, αλλά μόνο κατά του γεγονότος ότι στους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως επιβλήθηκε η επιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως για την υλοποίηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές δυνάμει συλλογικής ρυθμίσεως, παρότι οι συγκεκριμένοι εργοδότες έχουν την ιδιότητα των δημοσίων αναθετουσών αρχών, οι οποίες οφείλουν να τηρούν τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το δικαίωμα, εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
230. Κατά συνέπεια, το αντικείμενο εξετάσεως στην παρούσα διαδικασία δεν είναι γενικά η θέσπιση της δυνατότητας της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές δυνάμει συλλογικής συμβάσεως, αλλά μάλλον (από πλευράς συλλογικών συμβάσεων) το τεχνικό ζήτημα του τρόπου επιλογής των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στους οποίους θα υλοποιηθεί η μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές. Με την επιλογή του άρθρου 6 TV-EUmw/VKA, τα συμβαλλόμενα στη συλλογική σύμβαση μέρη προσπάθησαν εντούτοις στο πλαίσιο της ρυθμίσεως αυτού του τεχνικού μάλλον ζητήματος να καταστήσουν απολύτως ανενεργές τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
231. Με δεδομένο ότι τα οριζόμενα στο άρθρο 6 TV‑EUmw/VKA αφενός αποτελούν τεχνικής φύσεως εκτελεστικές διατάξεις, οι οποίες δευτερευόντως μόνον αφορούν στους όρους εργασίας, αφετέρου επιχειρούν να θέσουν πλήρως εκτός ισχύος τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, ο περιορισμός των θεμελιωδών ελευθεριών μέσω του άρθρου 6 TV‑EUmw/VKA θα πρέπει να χαρακτηριστεί ως δυσανάλογος (115) .
232. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω διαπιστώνεται ότι η διενεργηθείσα βάσει του άρθρου 6 TV-EUmw/VKA επιλογή φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως δεν ήταν αναγκαία, αντιθέτως δε, ήταν δυσανάλογη για το σκοπό της επιτεύξεως των σκοπών που επιδιώκονται μέσω των θεμελιωδών δικαιωμάτων της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων.
233. Βασιζόμενη στους παραπάνω συλλογισμούς καταλήγω στο συμπέρασμα ότι το θεμελιώδες δικαίωμα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και το θεμελιώδες δικαίωμα της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων δεν δικαιολογούν, ελλείψει αναλογικότητας, τον περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών μέσω της επιλογής από τους κοινωνικούς εταίρους ορισμένων φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA. Κατά συνέπεια, τα εν λόγω θεμελιώδη δικαιώματα δεν είναι ικανά να αποτρέψουν τη διαπίστωση ότι η σύναψη των επίδικων συμφωνιών-πλαισίων σε εφαρμογή της εν λόγω συλλογικής συμβάσεως ενδέχεται να συνιστά παράβαση των οδηγιών 92/50 ή/και 2004/18.
4. Ενδιάμεσο συμπέρασμα
234. Σε περίπτωση που το Δικαστήριο δεν ακολουθήσει τα προπαρατιθέμενα συμπεράσματα και κρίνει ότι μία ή περισσότερες δημοτικές υπηρεσίες ή επιχειρήσεις έχουν παραβιάσει την οδηγία 92/50 ή/και την οδηγία 2004/18 συνάπτονταν συμφωνίες-πλαίσια με έναν ή περισσότερους από τους αναφερόμενους στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA οργανισμούς και επιχειρήσεις, πρέπει με βάση τους ανωτέρω συλλογισμούς να γίνει δεκτό ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα της συλλογικής διαπραγματεύσεως και της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων δεν δύνανται να αποτελέσουν εμπόδιο στη διαπίστωση παραβάσεως των εν λόγω οδηγιών ελλείψει αναλογικότητας.
VIII – Σύνοψη
235. Συνοπτικά καταλήγω στο συμπέρασμα ότι οι γερμανικοί δήμοι όφειλαν κατά τη σύναψη των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων με αντικείμενο την ιδιωτική ασφάλιση συντάξεων των υπαλλήλων τους να τηρούν τις διατάξεις της οδηγίας 92/50 ή/και της οδηγίας 2004/18 στο βαθμό που πληρούνταν οι ratione materiae και ratione personae προϋποθέσεις εφαρμογής των εν λόγω οδηγιών. Ωστόσο, το βάρος της αποδείξεως, ότι δηλαδή πρόκειται για περίπτωση εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, το φέρει η Επιτροπή, η οποία εν προκειμένω δεν δύναται να στηριχθεί σε υποθέσεις.
236. Το κρίσιμο στοιχείο στην παρούσα δίκη είναι τελικά, ότι η Επιτροπή στήριξε τους υπολογισμούς της σχετικά με την αξία των επιμέρους συμφωνιών-πλαισίων και την πλήρωση των κατωτάτων ορίων που απαιτούνται για την εφαρμογή των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων στην υπόθεση, ότι κάθε δήμος ορισμένου μεγέθους συνήψε μία μόνο συμφωνία-πλαίσιο. Επειδή η Γερμανική Κυβέρνηση ήδη κατά το στάδιο της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας αρνήθηκε την υπόθεση αυτή ως λανθασμένη και κανείς δεν θα μπορούσε να την κατηγορήσει ότι δεν συνέδραμε επαρκώς στη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί ως μη επαρκώς αιτιολογημένη και συνεπώς ως αβάσιμη.
IX – Πρόταση
237. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να εκδώσει απόφαση με το ακόλουθο διατακτικό:
1) Απορρίπτει την προσφυγή.
2) Καταδικάζει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα πλην αυτών του Βασιλείου της Δανίας και του Βασιλείου της Σουηδίας. Το Βασίλειο της Δανίας και το Βασίλειο της Σουηδίας φέρουν τα δικά τους έξοδα.
(1) .
(2)
–	ΕΕ L 209, σ. 1.
(3)
–	ΕΕ L 134, σ. 114.
(4)
–	BGBl. I σ. 3610, τελευταία τροποποίηση διά του άρθρου 5 του νόμου της 21ης Δεκεμβρίου 2008 ( BGBl. I σ. 2940).
(5)
–	Απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-67/96 (Συλλογή 1999, σ. I-5751).
(6)
–	Απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 2000, C-222/98 (Συλλογή 2000, σ. I-7111).
(7)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5.
(8)
–	Απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-115/97 έως C-117/97 (Συλλογή 1999, σ. I‑6025).
(9)
–	Απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-219/97 (Συλλογή 1999, σ. I-6121).
(10)
–	Αποφάσεις Albany (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 54), Brentjens’ (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 51) και Drijvende Bokken (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 41).
(11)
–	Αποφάσεις Albany (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψεις 55 έως 58), Brentjens’ (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψεις 52 έως 55) και Drijvende Bokken (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψεις 42 έως 45).
(12)
–	Αποφάσεις Albany (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 59), Brentjens’ (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 56) και Drijvende Bokken (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 46).
(13)
–	Αποφάσεις Albany (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 60), Brentjens’ (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 57) και Drijvende Bokken (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 47).
(14)
–	Βλ. απόφαση της 12ης Σεπτεμβρίου 2000, C-180/98 έως C-184/98, Pavlov κ.λπ. (Συλλογή 2000, σ. I-6451, σκέψεις 67 επ.), όπου το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι ο αποκλεισμός των συλλογικών συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, δεν μπορεί να επεκταθεί σε συμφωνία που ναι μεν έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει ορισμένο επίπεδο συντάξεων για όλα τα μέλη ενός επαγγέλματος και, επομένως, να βελτιώσει μία από τις συνθήκες εργασίας των μελών αυτών, δηλαδή την αμοιβή τους, πλην όμως δεν συνήφθη στο πλαίσιο συλλογικών διαπραγματεύσεων μεταξύ κοινωνικών εταίρων.
(15)
–	Όπως επιβεβαιώνεται ρητά στην απόφαση van der Woude (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψεις 22 επ.).
(16)
–	Ομοίως, Aicher και Schumacher, Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, τόμος II, άρθρο 81 ΣΕΚ, σκέψη 28 (40ή συμπληρωματική έκδοση, Οκτώβριος 2009).
(17)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6.
(18)
–	Ένας τέτοιος έλεγχος των συλλογικών συμβάσεων είχε προταθεί από τον γενικό εισαγγελέα F. Jacobs στις προτάσεις του της 28ης Ιανουαρίου 1999 στις υποθέσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken (Συλλογή 1999, σ. I-5751, σκέψεις 190 επ.) ρητώς, προκειμένου να αποτραπεί το ενδεχόμενο, οι συλλογικές διαπραγματεύσεις να χρησιμοποιηθούν ως πλαίσιο για συμφωνίες μεταξύ εργοδοτών έχουσες σοβαρές επιπτώσεις για τρίτα πρόσωπα ή τρίτες αγορές σε επίπεδο ανταγωνισμού. Το αποτέλεσμα συλλογικών διαπραγματεύσεων δεν θα πρέπει να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού τότε μόνον, όταν (1) η σύμβαση έχει συναφθεί εντός του τυπικού πλαισίου των συλλογικών διαπραγματεύσεων και (2) έχει συναφθεί καλή τη πίστει μεταξύ των εταίρων. Ως τρίτο κριτήριο ο γενικός εισαγγελέας Jacobs πρότεινε η συλλογική σύμβαση να αφορά βασικά θέματα συλλογικών διαπραγματεύσεων, όπως μισθούς και όρους εργασίας, και να μην επηρεάζει άμεσα τρίτες αγορές ή τρίτα πρόσωπα.
(19)
–	Εν προκειμένω θα πρέπει να επισημανθεί ότι η μη περαιτέρω ενασχόληση με το περιεχόμενο των εν λόγω συλλογικών ρυθμίσεων θα πρέπει να αξιολογηθεί με βάση το γεγονός ότι στη συνέχεια το Δικαστήριο προέβη σε εξέταση του ερωτήματος κατά πόσο τα συνταξιοδοτικά ταμεία που υπονοούν τα μέρη της συλλογικής σύμβασης αποτελούσαν επιχειρήσεις κατά την έννοια του άρθρου 81 ΕΚ. Στις αποφάσεις Albany, Brentjens’ και Drijvende Bokken, το ερώτημα αυτό απαντήθηκε εν κατακλείδι καταφατικά από το Δικαστήριο και έτσι δόθηκε η δυνατότητα αυτοτελούς ελέγχου των επιδράσεων περιορισμού του ανταγωνισμού που ενδεχομένως να προέρχονταν από τα ταμεία αυτά. Με τον τρόπο αυτό, σχετικοποιήθηκε τελικά ο περιορισμός της εφαρμογής του δικαίου ανταγωνισμού έναντι των εν λόγω συλλογικών συμβάσεων.
(20)
–	Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Fennelly της 11ης Μαΐου 2000 στην υπόθεση van der Woude (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σημείο 32).
(21)
–	Βλ. συναφώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro της 23ης Μαΐου 2007 στην υπόθεση C-438/05, International Transport Workers’ Federation και Finnish Seamen’s Union («Viking Line») (Συλλογή 2007, σ. I-10779, σημείο 26).
(22)
–	Αποφάσεις Federation και Viking Line, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, και της 18ης Ιουλίου 2006, C-519/04 P, Meca-Medina (Συλλογή 2006, σ. I-6991, σκέψεις 31 έως 34).
(23)
–	Βλ. σημεία 75 επ. στις παρούσες προτάσεις.
(24)
–	Βλ. συναφώς και Novitz, T., «Taking collective action», Competition Law Insight
2008, Vol. 7 Issue 4, σ. 10, κατά την άποψη της οποίας η μη εφαρμογή της εξαιρέσεως Albany στην απόφαση Viking Line (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22) εξηγείται ακριβώς από την απόφαση του Δικαστηρίου να αναγνωρίσει το δικαίωμα ανάληψης συλλογικής δράσεως ως θεμελιώδες κοινωνικό δικαίωμα. Azoulai, L., «The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization», CMLR 2008, σ. 1335, 1347 επ., όπου επισημαίνεται μάλιστα η ύπαρξη ειδοποιούς διαφοράς στη σχέση μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και θεμελιωδών δικαιωμάτων σύμφωνα με την απόφαση Albany έναντι της ίδιας σχέσης σύμφωνα με την απόφαση Viking Line.
(25)
–	Αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 1974, 36/74, Walrave και Koch (Συλλογή τόμος 1974, σ. 563, σκέψη 17), της 15ης Δεκεμβρίου 1995, C-415/93, Bosman (Συλλογή 1995, σ. I-4921, σκέψη 82), και της 6ης Ιουνίου 2000, C-281/98, Angonese (Συλλογή 2000, σ. I-4139, σκέψη 31), καθώς και απόφαση Viking Line (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 33). Βλ. συναφώς Junker, A., «Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH», ZfA
2009, σ. 281, 282 επ.
(26)
–	Αποφάσεις Viking Line (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 34), Angonese (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 25, σκέψη 33), Bosman (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 25, σκέψη 84) και Walrave και Koch (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 25, σκέψη 19).
(27)
–	Βλ. αποφάσεις της 12ης Ιουνίου 2003, C-112/00, Schmidberger (Συλλογή 2003, σ. I-5659, σκέψη 71), και της 14ης Οκτωβρίου 2004, C-36/02, Omega (Συλλογή 2004, σ. I-9609, σκέψη 33).
(28)
–	Το άρθρο 6 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, όπως αυτούσια επαναλαμβάνεται στο άρθρο 6 του αναθεωρημένου Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη που υπογράφηκε στο Στρασβούργο στις 3 Μαΐου 1996, υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα μέρη να εξασφαλίζουν την αποτελεσματική άσκηση του δικαιώματος της συλλογικής διαπραγμάτευσης μεταξύ άλλων ευνοώντας την ισομερή συνεννόηση μεταξύ εργοδοτών και εργαζομένων και προωθώντας, όταν αυτό είναι αναγκαίο και σκόπιμο, την καθιέρωση διαδικασιών εκούσιας διαπραγμάτευσης μεταξύ των εργοδοτών ή των οργανώσεων των εργοδοτών αφενός και των οργανώσεων των εργαζομένων αφετέρου, προκειμένου να ρυθμίζονται οι όροι απασχόλησης με συλλογικές συμβάσεις.
(29)
–	Κατά το σημείο 12 του Κοινοτικού Χάρτη των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων των εργαζομένων, οι εργοδότες ή οι οργανώσεις εργοδοτών αφενός και οι οργανώσεις εργαζομένων αφετέρου, έχουν το δικαίωμα, υπό τους όρους που προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες και πρακτικές να διαπραγματεύονται και να συνάπτουν συλλογικές συμβάσεις.
(30)
–	Κατά το άρθρο 28 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, οι εργαζόμενοι και οι εργοδότες, ή οι αντίστοιχες οργανώσεις τους, έχουν σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο και τις εθνικές νομοθεσίες και πρακτικές, δικαίωμα να διαπραγματεύονται και να συνάπτουν συλλογικές συμβάσεις στον ενδεδειγμένο βαθμό, καθώς και να προσφεύγουν, σε περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων, σε συλλογικές δράσεις για την υπεράσπιση των συμφερόντων τους, συμπεριλαμβανομένης της απεργίας.
(31)
–	Βλ. συναφώς ενδεικτικά αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 2007, C-341/05, Laval un Partneri (Συλλογή 2007, σ. I-11767, σκέψη 90 επ.), και Viking Line (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψεις 43 επ.), όπου αναγνωρίζεται ότι το στενά συνδεδεμένο με το δικαίωμα συλλογικής διαπραγματεύσεως δικαίωμα αναλήψεως συλλογικής δράσεως, λαμβανομένης υπόψην της αναγνωρίσεώς του από τον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη, την υπογραφείσα από τη Διεθνή οργάνωση Εργασίας σύμβαση αριθ. 87, σχετικά με τη συνδικαλιστική ελευθερία και την προστασία του συνδικαλιστικού δικαιώματος, καθώς και τον Κοινοτικό Χάρτη των θεμελιωδών δικαιωμάτων των εργαζομένων και τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα.
(32)
–	Μόνη αναφορά βλ. σε Schwarze, J., «Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags», EuR 2009 (συνοδευτικό τεύχος 1), σ. 9, 17, ο οποίος παρατηρεί εύστοχα πως το γεγονός ότι το άρθρο 6 ΣΕΕ περιέχει απλώς γενική παραπομπή στο Χάρτη στερείται νομικής σημασίας και δεν δύναται να χρησιμοποιηθεί ως επιχείρημα κατά της ένταξης του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων στο πρωτογενές δίκαιο. Στο πρωτόκολλο αριθ. 30 σχετικά με την εφαρμογή του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην Πολωνία και το Ηνωμένο Βασίλειο διαπιστώνεται ωστόσο η ύπαρξη αποκλίνουσας ρυθμίσεως για την Πολωνία και το Ηνωμένο Βασίλειο.
(33)
–	Κατά πάγια πλέον νομολογία του Δικαστηρίου, η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων συνιστά θεμιτό συμφέρον ικανό να δικαιολογήσει, καταρχήν, περιορισμό των υποχρεώσεων που επιβάλλονται από θεμελιώδη ελευθερία την οποία εγγυάται το πρωτογενές δίκαιο. Βλ. συναφώς τις αποφάσεις Laval un Partneri (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31, σκέψη 93), Viking Line (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 45), Omega (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27, σκέψη 35), Schmidberger (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27, σκέψη 74). Εντούτοις, αυτό δεν σημαίνει ότι πράξεις θεωρούμενες ως άσκηση θεμελιώδους δικαιώματος βρίσκονται eo ipso εκτός του πεδίου ισχύος των θεμελιωδών ελευθεριών. Αντιθέτως μάλιστα, η άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων θα πρέπει να συνάδει όσο το δυνατόν με τα δικαιώματα και τις ελευθερίες που προστατεύονται από τη Συνθήκη, ενώ κάθε σύγκρουση μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από θεμελιώδεις ελευθερίες θα πρέπει να αίρεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας, λαμβανομένου υπόψη του συγκεκριμένου χαρακτήρα των θεμελιωδών δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών περί των οποίων πρόκειται. Βλ. σημεία 183 επ. στις παρούσες προτάσεις.
(34)
–	Αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 2008, C-412/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2008, σ. I-619, σκέψη 2), και της 19ης Μαΐου 2009, C-538/07, Assitur (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 25).
(35)
–	Απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2009, C-305/08, CoNISMa (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(36)
–	Αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψη 11), της 1ης Φεβρουαρίου 2001, C-237/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-939, σκέψη 43), και της 13ης Δεκεμβρίου 2007, C-337/06, Bayerischer Rundfunk κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I-11173, σκέψη 37).
(37)
–	Βλ. Marx, F., και Prieß, H., Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, σ. 16 επ.
(38)
–	Βλ. μόνο την απόφαση Beentjes (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 36), στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7) εφαρμόζεται επί της σύναψης δημοσίων συμβάσεων από οργανισμό μη ανήκοντα τυπικά στο δημόσιο, όπως εν προκειμένω η «τοπική επιτροπή αναδασμού».
(39)
–	Βλ. αποφάσεις Bayerischer Rundfunk κ.λπ (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 36, σκέψη 38), Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 36, σκέψη 41), καθώς και απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2000, C-380/98, University of Cambridge (Συλλογή 2000, σ. I‑8035, σκέψη 16).
(40)
–	Αποφάσεις Bayerischer Rundfunk κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 36, σκέψη 36), Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 36, σκέψη 42) και University of Cambridge (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 39, σκέψη 17).
(41)
–	Απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (Συλλογή 1998, σ. I-73, σκέψεις 42 επ.). Βλ. συναφώς επίσης Bovis, C., «Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», CMLR
1999, σ. 205, 212.
(42)
–	Αντιθέτως, όταν μία αναθέτουσα αρχή σκοπεί να δράσει η ίδια ως παρέχων υπηρεσίες στο πλαίσιο ανεξάρτητης οικονομικής δραστηριότητας υπαγόμενης στον ανταγωνισμό και για τον σκοπό αυτό έλθει αντιμέτωπη με ιδιώτες ανταγωνιστές δεν αποκλείεται, η απόφασή της να αναθέσει μέρος της δραστηριότητας σε συγκεκριμένο υπεργολάβο να στηρίζεται σε άλλες θεωρήσεις εκτός από οικονομικές. Σε τέτοιου είδους περιπτώσεις τυγχάνουν συνεπώς πλήρους εφαρμογής οι οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις. Βλ. απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2004, C-126/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2004, σ. I-11197, σκέψεις 16 επ.).
(43)
–	Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Léger της 16ης Σεπτεμβρίου 1997 στην υπόθεση C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (Συλλογή 1998, σ. I-73, σημείο 46).
(44)
–	Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden 2008, σημείο 416. Βλ. επίσης απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2000, σ. I-8377, σκέψεις 37 επ.).
(45)
–	Αποφάσεις της 6ης Δεκεμβρίου 2007, C-401/06, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2007, σ. I-10609, σκέψη 27), της 6ης Οκτωβρίου 2009, C-438/07, Επιτροπή κατά Σουηδίας (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 49), και της 29ης Οκτωβρίου 2009, C-246/08, Επιτροπή κατά Φινλανδίας (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 52).
(46)
–	Βλ. απόφαση της 22ας Σεπτεμβρίου 1988, 272/86, Επιτροπή κατά Ελλάδας (Συλλογή 1988, σ. 4875, σκέψη 21)
(47)
–	Συλλογή 1995, σ. I-1071.
(48)
–	ΕΕ L 13, σ. 1.
(49)
–	Απόφαση της 4ης Μαΐου 1995, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 47.
(50)
–	Στο άρθρο 1, παράγραφος 5, της οδηγίας 2004/18, η συμφωνία-πλαίσιο περιγράφεται ως «μια συμφωνία που συνάπτεται μεταξύ μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων, η οποία αποσκοπεί στον καθορισμό των όρων που διέπουν τις συμβάσεις που πρόκειται να συναφθούν κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ιδίως όσον αφορά τις τιμές και, ενδεχομένως, τις προβλεπόμενες ποσότητες». Καίτοι από τη συγκεκριμένη γενική διατύπωση δεν προκύπτει άμεσα, αν οι εν λόγω συμφωνίες-πλαίσια περιλαμβάνουν κατά κανόνα τους όρους για μελλοντικές αναθέσεις από τις δημόσιες αρχές, εντούτοις από την ενδέκατη αιτιολογική σκέψη προκύπτει σαφώς ότι ο νομοθέτης το εξέλαβε ως δεδομένο.
(51)
–	Βλ. σημείο 94 στις παρούσες προτάσεις.
(52)
–	Βλ. σημείο 97 στις παρούσες προτάσεις.
(53)
–	Βλ. συναφώς Meyer, H., Janko, M., και Hinrichs, L, «Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung», DB
2009, σ. 1533, οι οποίοι εξαίρουν τη χρηματοδότηση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές από τους εργαζομένους ως εγγενές χαρακτηριστικό γνώρισμα ουσίας της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές.
(54)
–	Βλ. Dreher, M., στο: Immenga, U./Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, τόμος 2, Μόναχο, 4η έκδοση, 2007, § 99, σημεία 20 επ. Κατά τον τρόπο αυτό υιοθετείται από το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων μία προϋπόθεση που αναφέρεται ρητά στο άρθρο 50 ΕΚ στο πλαίσιο της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, τελικώς όμως διέπει και όλες τις υπόλοιπες θεμελιώδεις ελευθερίες.
(55)
–	Απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 42, σκέψη 20).
(56)
–	Απόφαση της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo SpA και Consorzio Alisei (Συλλογή 2006, I-4137, σκέψεις 63 επ.).
(57)
–	Βλ. Dreher, M., όπ.π. (υποσημείωση 54), άρθρο 99, σημείο 21.
(58)
–	Βλ. και Schmidt, J., «Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen», VersR.
2007, σ. 760, 765, ο οποίος δικαίως επισημαίνει ότι στην περίπτωση της μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές η τελολογική ερμηνεία των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων συνηγορεί υπέρ της εφαρμογής του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Επίσης ο συγγραφέας αναφέρεται στη δυνατότητα να προσδοθεί χαρακτήρας ανταλλάγματος στο γεγονός ότι ο εργοδότης «εισφέρει» τους εργαζομένους του στον φορέα κοινωνικής ασφάλισης ως ασφαλισμένους.
(59)
–	Βλ. συναφώς ιδίως την όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 92/50.
(60)
–	Jochum, G., σε: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union,
τόμος IV, B 7, σημείο 53 (40ή συμπληρωματική έκδοση, Οκτώβριος 2009).
(61)
–	Αποφάσεις της 12ης Μαΐου 1998, C-85/96, Martínez Sala (Συλλογή 1998, σ. I-2691, σκέψη 31), της 7ης Ιουνίου 2005, C-543/03, Dodl και Oberhollenzer (Συλλογή 2005, σ. I-5049, σκέψη 27), και της 16ης Ιουλίου 2009, C-208/07, von Chamier-Glisczinski (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 68).
(62)
–	Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγουν και οι Jochum, G., όπ.π. (υποσημείωση 60), σημείο 53˙ Dreher, M., όπ.π. (υποσημείωση 54), άρθρο 100, σημείο 25˙ Bungenberg, M., στο: Loewenheim, U., Meessen, K., και Riesenkampff, A., Kartellrecht, τόμος 2
– GWB, Μόναχο 2006, άρθρο 100, σημείο 20˙ Schmidt, J., όπ.π. (υποσημείωση 58), σ. 766.
(63)
–	Βλ. αποφάσεις της 3ης Ιουλίου 1986, 66/85, Lawrie-Blum (Συλλογή 1986, σ. 2121, σκέψη 17), της 11ης Σεπτεμβρίου 2008, C-228/07, Petersen (Συλλογή 2008, σ. I-6989, σκέψη 45), καθώς και von Chamier-Glisczinski (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 61, σκέψη 69).
(64)
–	Βλ. συναφώς άρθρο 9, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, σύμφωνα με το οποίο η εκτίμηση της αξίας της συμβάσεως γίνεται βάσει της αξίας που ισχύει τη στιγμή της αποστολής της προκήρυξης διαγωνισμού, όπως προβλέπεται στο άρθρο 35, παράγραφος 2 ή, στις περιπτώσεις όπου δεν απαιτείται μια τέτοια προκήρυξη, τη στιγμή που η αναθέτουσα αρχή αρχίζει τη διαδικασία ανάθεσης της συμβάσεως.
(65)
–	Από την έρευνα της 18ης Νοεμβρίου 2008 που διεξήγαγε η Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. στα ταμεία επικουρικής ασφαλίσεως δημοτικών υπαλλήλων με αντικείμενο τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, τα αποτελέσματα της οποίας επισυνάπτονται στο υπόμνημα ανταπαντήσεως της Γερμανικής Κυβέρνησης ως παράρτημα 2, υπόμνημα ανταπαντήσεως προκύπτει ότι το ποσοστό των δημοτικών υπαλλήλων που είχε υπαχθεί στο σύστημα μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές ήδη από το 2003 ανέρχονταν κατά μέσο όρο σε 0,61 % ενώ το μέσο μηνιαίο ποσό μετατροπής αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές ανέρχονταν σε 61,28 ευρώ. Αυτό προϋποθέτει, ασφαλώς, ότι οι εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως είχαν συνάψει ήδη το 2003 μια σειρά συμφωνιών-πλαισίων με φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως.
(66)
– ΕΕ L 328, σ. 1.
(67)
– ΕΕ L 326, σ. 17.
(68)
– ΕΕ L 333, σ. 28.
(69)
–	Σημείο 34 του δικογράφου της προσφυγής της Επιτροπής από 19 Ιουνίου 2008.
(70)
–	Τη θέση αυτή φαίνεται να την εγκαταλείπει η Επιτροπή στο υπόμνημα απαντήσεως της 27ης Οκτωβρίου 2008 χωρίς να δίδει περαιτέρω εξηγήσεις. Και τούτο, διότι στο υπόμνημα απαντήσεώς της η Επιτροπή αναδιατύπωσε και περιόρισε την προσφυγή της αναφερόμενη σε κατώτατο όριο 236 000 ευρώ για την περίοδο 2004/05, 211 000 ευρώ για την περίοδο 2006/07 και 206 000 ευρώ για την περίοδο 2007/08. Ερωτηθείσα σχετικά κατά την προφορική διαδικασία, η Επιτροπή παραδέχτηκε ότι σε ό,τι αφορά τον προσδιορισμό του κατώτατου ορίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος της εκάστοτε ανάθεσης.
(71)
–	Βλ. σημείο 143 στις παρούσες προτάσεις.
(72)
–	Βλ. άρθρο 9, παράγραφοι 2 και 9, της οδηγίας 2004/18. Ως προς την οδηγία 92/50 βλ. Haak, S., «Abschluss von Rahmenvereinbarungen», Vergaberecht im andel
(Hrsg. Pitschas, R., και Ziekow, J.), Βερολίνο 2006, σ. 99, 102.
(73)
–	Βλ. Haak, S., όπ.π., (υποσημείωση 72), σ. 103.
(74)
–	Έρευνα της TNS Infratest Sozialforschung της 22ας Ιουνίου 2007 διεξαχθείσα με εντολή του Ομοσπονδιακού Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων με τίτλο «Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001-2006. Endbericht mit Tabellen», επισυναφθείσα στο δικόγραφο της προσφυγής της Επιτροπής ως παράρτημα A-11.
(75)
–	Kuhlmann, S., «Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und -reformen im internationalen Vergleich», Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006 «Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung»,
επισυναφθείσα στο δικόγραφο της προσφυγής της Επιτροπής ως παράρτημα A-12.
(76)
–	Μνημόνιο πραγματογνωμοσύνης για την με βάση το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αξιολόγηση, του άρθρου 6 της συλλογικής συμβάσεως για τη μετατροπή σε συνταξιοδοτικές εισφορές αποδοχών δημοτικών υπαλλήλων του δημόσιου τομέα (TV-EUmw/VKA) της 25ης Νοεμβρίου 2005, συνταχθέν από τον Καθ. Koenig με εντολή της Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., München, επισυναφθέν στο υπόμνημα απαντήσεως της Επιτροπής ως παράρτημα C-1.
(77)
–	Τα ποσοστά και το μέσο ύψος εισφορών υπολογίστηκαν με παραπομπή στην έρευνα της 18ης Νοεμβρίου 2008 που διεξήγαγε η Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. στα ταμεία επικουρικής ασφαλίσεως δημοτικών υπαλλήλων με αντικείμενο τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές, τα αποτελέσματα της οποίας επισυνάπτονται στο υπόμνημα ανταπαντήσεως της Γερμανικής Κυβερνήσεως ως παράρτημα 2.
(78)
–	Σύμφωνα με κατάλογο επισυναφθέντα από την Επιτροπή ως παράρτημα στο δικόγραφο της προσφυγής της, ο οποίος περιέχει τους μεγαλύτερους γερμανικούς δήμους, το 2006 34 δήμοι είχαν πληθυσμό μεγαλύτερο από 217 610 κατοίκους. Εντούτοις, οι διάδικοι συμφωνούν ότι ο μεγαλύτερος δήμος της Γερμανίας, το Βερολίνο, εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της TV-EUmw/VKA.
(79)
–	Βλ. άρθρο 7, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50, και άρθρο 9, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18.
(80)
–	Βλ. απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-16/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2000, σ. I‑8315).
(81)
–	Έγγραφο της Επιτροπής της 30ής Ιανουαρίου 2007, επισυναφθέν στο δικόγραφο της προσφυγής ως παράρτημα A-5.
(82)
–	Ανακοίνωση της Γερμανικής Κυβερνήσεως της 1ης Μαρτίου 2007 προς την Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (σ. 9), επισυναφθείσα από την Επιτροπή στο δικόγραφο της προσφυγής της ως παράρτημα Α-6. Στην εν λόγω ανακοίνωση η Γερμανική Κυβέρνηση τονίζει επίσης στο πλαίσιο της απαντήσεώς της στο ερώτημα που αφορά τα κριτήρια βάσει των οποίων επελέγησαν οι αναφερόμενοι στο άρθρο 6 TV-EUmw/VKA φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως (σ. 8), ότι η επιλογή ενός φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως, «στον βαθμό που οι εργοδότες δεν αφήνουν τους εργαζομένους τους να επιλέξουν οποιονδήποτε τρόπο εφαρμογής», έγινε με κριτήριο τις επιδόσεις των φορέων παροχής των υπηρεσιών.
(83)
–	Απόφαση Viking Line (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21).
(84)
–	Όπ.π., σκέψεις 42 επ.
(85)
–	Όπ.π., σκέψεις 68 επ.
(86)
–	Όπ.π., σκέψη 75.
(87)
–	Όπ.π., σκέψη 77.
(88)
–	Όπ.π., σκέψη 80.
(89)
–	Όπ.π., σκέψη 84.
(90)
–	Όπ.π., σκέψεις 77 επ.
(91)
–	Η θέση αυτή επικρίνεται από τον Thomas, S., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt “Viking”», Revue du droit de l’Union européenne
2008, σ. 193, 199. Βλ. συναφώς και Davies, A. C. L., «One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ“, Industrial Law Journal 2008, σ. 126, 141επ.· Bücker, A., «Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen», NZA
2008, σ. 212, 215 επ.
(92)
–	Βλ. συναφώς αποφάσεις της 23ης Νοεμβρίου 1999, C-369/96 και C-376/96, Arblade κ.λπ. (Συλλογή 1999, I-8453, σκέψη 36), και της 25ης Οκτωβρίου 2001, C-49/98, C-50/98, C-52/98 έως C-54/98 και C-68/98 έως C-71/98, Finalarte κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-7831, σκέψη 33). Αναφορικά με την αναγνώριση της προστασίας των εργαζομένων ως καθήκον επιβαλλόμενο από το δημόσιο συμφέρον βλ. Eichenhofer, E., «Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz», JZ
2007, σ. 425, 427 επ.
(93)
–	Απόφαση Laval un Partneri (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31).
(94)
–	Βλ., συναφώς, Rebhahn, R., «Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking», ZESAR
2008, σ. 109, 115, ο οποίος αναλύοντας τις αποφάσεις Viking Line και Laval un Parteneri καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, τελικά, για το Δικαστήριο οι θεμελιώδεις ελευθερίες κατείχαν μέχρι τώρα υψηλότερη θέση σε σχέση με τα θεμελιώδη δικαιώματα. Βλ. Vigneau, C., «Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome», La Semaine Juridique – éd. G
2008, II 10060, σ. 33, 34 επ., κατά την ανάλυση του οποίου το Δικαστήριο έχει κατατάξει με τις εν λόγω αποφάσεις του το δικαίωμα αναλήψεως συλλογικής δράσεως ως «δευτερεύον θεμελιώδες δικαίωμα». Ο Zwanziger, B., στο άρθρο του «Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen “Laval” und “Viking”», DB
2008, σ. 294, 295, εκφράζει την άποψη ότι σε σύγκριση με την επιχειρηθείσα στην απόφαση Schmidberger (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27) στάθμιση μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών, στις αποφάσεις Viking Line και Laval un Partneri έλαβε χώρα μετατόπιση του βάρους προς την πλευρά των θεμελιωδών ελευθεριών.
(95)
–	Στη νομική θεωρία τονίζεται συναφώς ότι με βάση την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία τα άρθρα 39 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ εφαρμόζονται και επί κανόνων που έρχονται να ρυθμίσουν συλλογικά τη μισθωτή εργασία, τη μη εξαρτημένη εργασία και την παροχή υπηρεσιών (βλ. σχετικώς σημείο 66 στις παρούσες προτάσεις), θα μπορούσε υπό προϋποθέσεις να αποδοθεί ακόμη και σε συνδικάτα ή άλλες μη κρατικές ενώσεις και οργανισμούς η μομφή ότι παραβιάζουν θεμελιώδεις ελευθερίες, καίτοι η νομολογία σχετικά με τους γραπτούς και άγραφους λόγους αναπτύχθηκε πρωταρχικώς σε σχέση με την προσβολή θεμελιωδών ελευθεριών εκ μέρους κρατών μελών. Ενόψει αυτού είναι κατά κανόνα δύσκολο σε τέτοιου είδους μη κρατικές ενώσεις να αποδείξουν ότι συντρέχει δικαιολογητικός λόγος· όπ.π.. Davies. A. C. L. (υποσημείωση 91) σ. 142. Το γεγονός αυτό θα μπορούσε να αξιολογηθεί ως ασύμμετρη εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου.
(96)
–	Όπως επανελήφθη τελευταία με την απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2009, C-153/08, Επιτροπή κατά Ισπανίας (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 36).
(97)
–	Βλ. και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ρ. Mengozzi της 26ης Οκτωβρίου 2006 στις υποθέσεις C-354/04 P, Gestoras Pro Amnistía κ.λπ. κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2007, σ. I-1579, σημείο 177), και C-355/04 P, Segi κ.λπ. κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2007, σ. I-1657, σημείο 177), και της 23ης Μαΐου 2007 στην υπόθεση C‑341/05, Laval un Partneri (Συλλογή 2007, σ. I-11767, σημείο 84).
(98)
–	Σκουρής, Β., «Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht», DÖV
2006, σ. 89, 93 επ. Βλ. επίσης Prechal, S./De Vries, S. A., «Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht», S.E.W . 2008, σ. 425, 434 επ., οι οποίοι επισημαίνουν ότι πολλές φορές μια σύγκρουση μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών δύναται να διατυπωθεί και ως σύγκρουση μεταξύ δύο θεμελιωδών δικαιωμάτων.
(99)
–	Βλ. Rengeling, H. W., και Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Köln 2004, σημείο 1008, οι οποίοι παρατηρούν ότι σε ό,τι αφορά το δικαίωμα αναλήψεως συλλογικής δράσεως, το οποίο ήδη αναγνωρίζεται ως θεμελιώδες κοινοτικό δικαίωμα και συνδέεται στενώς με το θεμελιώδες δικαίωμα της αυτονομίας των κοινωνικών εταίρων, τυχόν συγκρούσεις μεταξύ θεμελιωδών ελευθεριών και του εν λόγω δικαιώματος πρέπει να επιλύονται διά σταθμίσεως.
(100)
–	Ως προς το εν λόγω τρίπτυχο ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας βλ. προτάσεις μου της 21ης Ιανουαρίου 2010 στην υπόθεση C-365/08, Agrana Zucker (η οποία είναι ακόμη εκκρεμής ενώπιον του Δικαστηρίου, σημείο 59 επ.).
(101)
–	Η εκτίμηση αυτή είναι σύμφωνη με τις γενικές αρχές που περιέχονται στο άρθρο 52, παράγραφος 1, του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, κατά το οποίο κάθε περιορισμός στην άσκηση των δικαιωμάτων και ελευθεριών που αναγνωρίζονται στον Χάρτη πρέπει να προβλέπεται από τον νόμο και να σέβεται το βασικό περιεχόμενο των εν λόγω δικαιωμάτων και ελευθεριών. Τηρούμενης της αρχής της αναλογικότητας, περιορισμοί επιτρέπεται να επιβάλλονται μόνον εφόσον είναι αναγκαίο και ανταποκρίνονται πραγματικά σε σκοπούς γενικού ενδιαφέροντος που αναγνωρίζει η Ένωση ή στην ανάγκη προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών τρίτων.
(102)
–	Προπαρατεθείσα απόφαση στην υποσημείωση 27.
(103)
–	Απόφαση της 3ης Απριλίου 2008, C-346/06, Rüffert (Συλλογή 2008, σ. I-1989).
(104)
–	Προπαρατεθείσα απόφαση στην υποσημείωση 27, σκέψεις 82 επ.
(105)
–	Όπ.π. σκέψεις 89 επ.
(106)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 103.
(107)
–	Ως προς την αναγνώριση της προστασίας των εργαζομένων ως επιτακτικού λόγου γενικού συμφέροντος βλ. την παρατεθείσα στην υποσημείωση 92 νομολογία. Ως προς την αναγνώριση της χρηματοοικονομικής σταθερότητας των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως ως επιτακτικού λόγου γενικού συμφέροντος βλ. απόφαση της 16ης Μαΐου 2006, C-372/04, Watts (Συλλογή 2006, σ. I-4325, σκέψη 103 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(108)
–	Βλ. συναφώς ιδίως τη διατύπωση του άρθρου 6 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, του άρθρου 6 του αναθεωρημένου Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη, του σημείου 12 του Κοινοτικού Χάρτη των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων των εργαζομένων και του άρθρου 28 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων.
(109)
–	Βλ. απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 2009, C-169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 42).
(110)
–	Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1989, 265/87, Schräder (Συλλογή 1989, σ. 2237, σκέψη 21).
(111)
–	Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο ελέγχει κατά πάγια νομολογία και το περιεχόμενο συλλογικών συμβάσεων σε σχέση με ενδεχόμενη παραβίαση της απαγόρευσης των διακρίσεων που κατοχυρώνεται στο άρθρο 39 ΕΚ και στον κανονισμό (ΕΟΚ) 1612/68 του Συμβουλίου, της 15ης Οκτωβρίου 1968, περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων στο εσωτερικό της Κοινότητας (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/001, σ. 33). Ο εν λόγω ουσιαστικός έλεγχος των συλλογικών συμβάσεων προβλέπεται ρητά στο άρθρο 7, παράγραφος 4, του εν λόγω κανονισμού. Βλ. αποφάσεις της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-15/96, Schöning- Κουγεβετοπούλου (Συλλογή 1998, σ. I-47), της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-35/97, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1998, σ. I-5325), και της 16ης Σεπτεμβρίου 2004, C-400/02, Merida (Συλλογή 2004, σ. I-8471).
(112)
–	Η κατά το πρωτογενές δίκαιο επιταγή διαφάνειας επιβάλλει κατά πάγια νομολογία την εξασφάλιση επαρκούς δημοσιότητας υπέρ των εν δυνάμει αναδόχων, όχι όμως αναγκαστικά και την υποχρέωση προκήρυξης. Βλ. συναφώς αποφάσεις της 21ης Ιουλίου 2005, C-231/03, Coname (Συλλογή 2005, σ. I-7287, σκέψη 21), και της 13ης Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant (Συλλογή 2008, σ. I-8457, σκέψη 25).
(113)
–	Βλ. επίσης Hanau, P., «Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung», DB
2004, σ. 2266, 2268, ο οποίος εξετάζει με έκτυπο τρόπο τον περιορισμό που εισάγεται βάσει του άρθρου 6 TV-EUmw/VKA σε σχέση με τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως υπό το φως της ισχύουσας στο γερμανικό δίκαιο των συλλογικών συμβάσεων γενικής αρχής της ευνοϊκότερης ρυθμίσεως («Günstigkeitsprinzip»). Κατά την άποψή του, θα ήταν παράδοξο να δεχτεί κανείς ότι μία συλλογική σύμβαση μπορεί να αποκλείει την σύναψη ευνοϊκότερων συμφωνιών από τους εργοδότες της τοπικής αυτοδιοικήσεως σε σχέση με τη μετατροπή αποδοχών σε συνταξιοδοτικές εισφορές και δη ανεξαρτήτως από το εάν η εναλλακτική ρύθμιση είναι ευνοϊκότερη σε ό,τι αφορά άμεσες παροχές του εργοδότη ή αφορά ευνοϊκότερες παροχές του φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως, διότι σκοπός της συλλογικής συμβάσεως είναι η προστασία των εργαζομένων.
(114)
–	Στο σημείο αυτό θα πρέπει να επισημανθεί ότι σημαντικοί εκπρόσωποι της γερμανικής θεωρίας έχουν ασκήσει σοβαρή κριτική στην περιεχόμενη στο άρθρο 6 TV‑EUmw/VKA προεπιλογή των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως. Βλ. ιδίως Hanau, P., όπ.π. (υποσημείωση 113), σ. 2269, ο οποίος θεωρεί πως οι περιορισμοί που εισάγει η TV-EUmw/VKA σε σχέση με τους επιλέξιμους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως φαίνεται ότι εξυπηρετούν μόνο τα συμφέροντα των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως και όχι τα συμφέροντα των εργαζομένων.
(115)
–	Βλ. συναφώς Jarass, D., EU-Grundrechte, Μόναχο 2005, σ. 344, σύμφωνα με τον οποίο ο περιορισμός του δικαιώματος συλλογικής διαπραγματεύσεως και αναλήψεως συλλογικής δράσεως επιτρέπεται ιδίως όταν πρόκειται για συλλογικές διαπραγματεύσεις μη αφορώσες τους όρους εργασίας.