61997CC0319_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 La remisión prejudicial del órgano jurisdiccional sueco coloca nuevamente al Tribunal de Justicia ante el problema de interpretar el artículo 100 A del Tratado, en particular su apartado 4. La cuestión es la ya abordada, tanto en una resolución precedente (1) como en las conclusiones que presenté en el asunto Burstein, (2) de la relación entre una medida comunitaria de armonización destinada a la realización del mercado interior y una normativa nacional que establece una excepción a dicha medida de armonización.
El marco normativo nacional
2 El ordenamiento jurídico sueco, y en particular la Ley nº 511 de 1971, dispone que únicamente podrán emplearse como aditivos alimentarios aquellos que hayan sido expresamente autorizados para el producto de que se trate, excepto si la autoridad competente ha dispuesto otra cosa. Cualquier infracción de esta norma constituye un hecho tipificado penalmente; si la infracción versa sobre una cantidad importante, se sanciona con mayor rigor.
3 Las normas para la aplicación de la Ley nº 511 de 1971, y en particular el Decreto nº 33 de 1993, en vigor a partir del 1 de enero de 1994, prohibían cualquier utilización del colorante E 124 o rojo cochinilla en los productos alimenticios, con la única excepción de las bebidas alcohólicas. Una disposición idéntica figuraba en el anterior Decreto nº 1 de 1993, cuyas normas permanecieron en vigor hasta junio de 1995 en virtud de una disposición transitoria.
El 1 de diciembre de 1995, la Administración competente aprobó un Decreto (nº 31) sobre los aditivos alimentarios, el cual, de una parte, daba cumplimiento a la Directiva 94/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1994, relativa a los colorantes utilizados en los productos alimenticios (3) (en lo sucesivo, «Directiva»), y, de otra, confirmaba la prohibición de utilizar el colorante E 124 en los dulces.
El contexto normativo comunitario
4 La finalidad de la Directiva es armonizar las legislaciones nacionales relativas a las condiciones de uso de los colorantes alimentarios, cuyas diferencias obstaculizan la libre circulación de los productos alimenticios y pueden crear condiciones de competencia desleal. Por lo tanto, la base jurídica de la Directiva es el artículo 100 A del Tratado; como es sabido, el apartado primero de esta disposición faculta al Consejo para adoptar, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B, las «medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior».
5 Por lo que se refiere al fondo de la reglamentación introducida por la Directiva, debe observarse que su fundamento es principalmente la necesidad de proteger y de informar al consumidor, permitiendo el empleo del aditivo alimentario únicamente cuando esté probado que éste es técnicamente necesario y que su utilización no es perjudicial para la salud. (4) Esta filosofía básica que inspira el régimen comunitario se traduce ante todo, en el plano del contenido normativo, en la fijación de un numerus clausus de sustancias utilizables como colorantes para los productos alimenticios. De hecho, el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva dispone que «únicamente podrán utilizarse como colorantes de productos alimenticios las sustancias enumeradas en el Anexo I». El Anexo I menciona entre las sustancias que pueden emplearse el colorante E 124, cuya denominación usual es «Ponceau 4R, rojo cochinilla A».
Además de indicar los colorantes susceptibles de utilizarse, la normativa es muy detallada. De hecho, las sustancias colorantes permitidas (Anexo I) sólo pueden utilizarse en los productos alimenticios enumerados en los Anexos III, IV y V y en las condiciones establecidas en los mismos. Por lo que se refiere a los productos enumerados en el Anexo II, está prohibido utilizar sustancias colorantes, salvo en los supuestos contemplados específicamente en los demás Anexos. Existen después sustancias colorantes permitidas tan sólo para determinados usos y que se hallan enumeradas, junto con el correspondiente uso permitido, en el Anexo IV. Las sustancias colorantes generalmente permitidas, o bien susceptibles de ser utilizadas quantum satis (5) en todos los productos alimenticios, salvo aquellos a que se refieren los Anexos II y III, vienen indicadas en la primera parte del Anexo V; entre ellas no figura el colorante E 124. Por el contrario, el colorante de que se trata sólo puede utilizarse hasta un determinado nivel máximo en los alimentos indicados en la segunda parte del Anexo V.
6 De conformidad con su artículo 10, la Directiva entró en vigor el 10 de septiembre de 1994, día de su publicación en el Diario Oficial. Los Estados miembros se hallaban obligados a adoptar, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a la Directiva de manera que: a) a más tardar en la misma fecha, quedaran autorizados la comercialización y el uso de los productos conformes a la Directiva; b) quedaran prohibidos, a más tardar el 30 de junio de 1996, la comercialización y el uso de los productos que no fueran conformes a la Directiva. (6) Dicho en otros términos y, por lo que reviste interés para el presente asunto, los ordenamientos jurídicos nacionales debían permitir, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, el uso y la comercialización de los productos que contuvieran los colorantes autorizados por la Directiva.
La adhesión de Suecia
7 El Tratado de adhesión del Reino de Noruega, de la República de Austria, de la República de Finlandia y del Reino de Suecia a la Unión Europea así como el Acta adjunta relativa a las condiciones de adhesión y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión Europea entraron en vigor el 1 de enero de 1995. (7) A partir de esa fecha, tanto el Tratado como los actos comunitarios de Derecho derivado son también aplicables, en principio, a los nuevos Estados miembros y en las mismas condiciones, salvo las adaptaciones previstas en los propios instrumentos de adhesión. El artículo 151 del Tratado de adhesión permite a los nuevos Estados miembros pedir medidas que contengan excepciones temporales a los actos de las Instituciones adoptados entre el 1 de enero de 1994 y la fecha de la firma del propio Tratado de adhesión. El Consejo decidirá acerca de las citadas peticiones por unanimidad, a propuesta de la Comisión. Con arreglo al referido artículo 151, el Reino de Suecia formuló el 26 de julio de 1994 una petición de medida que contenía una excepción temporal a la Directiva. Según cuanto han expuesto la Comisión y el Gobierno sueco en sus respectivas observaciones, el Reino de Suecia recibió una opinión informal negativa acerca del resultado de su propia petición y, por lo tanto, comunicó que renunciaba a una decisión formal acerca de su petición de medidas que contengan excepciones.
En sustancia, el Reino de Suecia renunció presuntamente a su petición de que se le concedieran unas medidas que contengan excepciones a la Directiva en virtud de la normativa contenida en el Tratado de adhesión, con la consecuencia de que dicha nación habría debido adaptar su propio ordenamiento jurídico a la Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 1995 con el fin de garantizar que, antes de esta fecha, los productos conformes a la Directiva pudieran ser comercializados y utilizados con toda libertad.
El apartado 4 del artículo 100 A del Tratado
8 Con arreglo al apartado 4 del artículo 100 A del Tratado, «si, tras la adopción por el Consejo, por mayoría cualificada, de una medida de armonización, un Estado miembro estimare necesario aplicar disposiciones nacionales, justificadas por alguna de las razones importantes contempladas en el artículo 36 o relacionadas con la protección del medio de trabajo o del medio ambiente, dicho Estado miembro lo notificará a la Comisión.
La Comisión confirmará las disposiciones mencionadas después de haber comprobado que no se trata de un medio de discriminación arbitraria o de una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros».
9 El 5 de noviembre de 1995, el Reino de Suecia notificó sus propias disposiciones en materia de aditivos alimentarios (con arreglo a las cuales está prohibida la utilización del colorante E 124), disposiciones que consideraba necesario seguir aplicando por razones de protección de la salud humana. La Comisión no adoptó ninguna medida.
Los hechos del asunto y las cuestiones prejudiciales
10 Según la resolución de remisión, el 15 de septiembre de 1995, la Administración nacional competente encontró, en el transcurso de una inspección practicada en las dependencias de un establecimiento mercantil propiedad del Sr. Kortas, una gran cantidad de cajas de dulces que contenían el colorante E 124. En consecuencia, se incoó un proceso penal contra el Sr. Kortas, al cual se imputaba el delito consistente en haber comercializado productos alimenticios que contenían un colorante prohibido por la normativa sueca. En las propias alegaciones que expuso en su defensa ante el órgano jurisdiccional nacional, el Sr. Kortas señaló que el colorante E 124 se emplea legalmente en otros Estados miembros de la Comunidad Europea, como la República Federeal de Alemania, de conformidad, precisamente, con las normas comunitarias que permiten su utilización.
11 El órgano jurisdiccional nacional, habida cuenta de la Directiva comunitaria y del hecho de haberse notificado con arreglo al artículo 100 A del Tratado la normativa sueca, que reviste carácter más restrictivo, así como de la falta de toda respuesta por parte de la Comisión, planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Puede tener efecto directo una Directiva adoptada sobre la base del artículo 100 A del Tratado de Roma?
2) Si la respuesta fuera afirmativa, ¿puede tener la citada Directiva un efecto directo aunque el Estado haya formulado una petición en los términos del apartado 4 del artículo 100 A del Tratado de Roma?
3. En el supuesto de que se responda afirmativamente a la segunda cuestión, ¿en qué medida se ve afectada la respuesta a la cuestión del efecto directo por la petición del Estado durante los períodos siguientes:
a) entre la petición y la respuesta,
b) a partir de la respuesta?»
La aplicabilidad de la normativa comunitaria
12 Aun cuando el órgano jurisdiccional nacional no ha formulado ninguna observación al respecto en su resolución de remisión, conviene plantearse, con carácter preliminar, el problema de si la Directiva comunitaria es aplicable ratione temporis a los hechos de este asunto. De hecho, la infracción penal fue cometida, a más tardar, el 15 de septiembre de 1995, fecha en que la comprobaron las autoridades competentes suecas. En esa fecha aún no había expirado el plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva, pudiendo los Estados cumplir esta obligación hasta el 31 de diciembre de 1995. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no cabe deducir una obligación del Estado de atribuir, de un modo u otro, relevancia a la norma contenida en la Directiva antes de la expiración del plazo. (8) Tan sólo en un fallo reciente, el Tribunal de Justicia ha deducido, de lo dispuesto en el artículo 5 en relación con el artículo 189 del Tratado, la obligación de los Estados miembros de abstenerse de adoptar, en el período de tiempo comprendido entre la entrada en vigor de la Directiva y el plazo señalado para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva. (9) Sin embargo, en el caso concreto que ahora nos ocupa, el Reino de Suecia no ha adoptado ninguna norma nueva que resulte perjudicial para los objetivos de la Directiva, dado que se
limita a aplicar la normativa preexistente.
13 En realidad, el interés de la norma comunitaria para el caso de autos deriva de la circunstancia de que el ordenamiento jurídico sueco, al igual que casi todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, recoge el principio según el cual una persona no puede ser castigada por haber perpetrado un hecho que, según una norma posterior, no constituya delito. (10) De ello se desprende que la posible atribución de relevancia a la Directiva, después de haber expirado el plazo para la adaptación a la misma del Derecho interno de los Estados miembros, incidiendo la misma, con normas más favorables, en la configuración del hecho que se incrimina, habrá de vincular al órgano jurisdiccional nacional en la verificación de la responsabilidad penal del Sr. Kortas.
La primera cuestión
14 El ordenamiento jurídico sueco no ha sido adaptado correctamente a la Directiva. De hecho, también el Decreto Ministerial nº 31 de 1995, relativo a los aditivos alimentarios, si bien fue aprobado con el fin de incorporar la Directiva al ordenamiento jurídico interno, mantuvo la prohibición de utilizar el colorante E 214. Por consiguiente, la posible relevancia de la norma comunitaria que dispone lo contrario depende de su efecto directo en el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional no solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si la Directiva puede tener efecto directo en los ordenamientos jurídicos nacionales, habida cuenta de su contenido normativo concreto. La cuestión del órgano jurisdiccional nacional versa, en términos más generales, sobre la aptitud para producir efectos directos de una Directiva adoptada sobre la base del artículo 100 A del Tratado.
La aptitud de una disposición contenida en una Directiva para producir efectos directos en el ordenamiento jurídico nacional nunca ha sido formulada por el Tribunal de Justicia en función de la base jurídica que, en el Tratado, faculta a la Institución para adoptarla. El efecto directo de una disposición de esta índole depende exclusivamente de las características de su contenido vinculante, individualizadas según una jurisprudencia constante. Deberá tratarse, en particular, de una norma clara, precisa y susceptible de aplicación inmediata y, por consiguiente, no supeditada a medida formal alguna de la autoridad nacional. (11) Después, es indispensable que se trate de una Directiva que haya «expirado», es decir, cuyo plazo adecuado para su incorporación al Derecho nacional haya transcurrido. Por el contrario, resulta de todo punto indiferente la base jurídica sobre la cual haya sido adoptada la Directiva. Por lo demás, que una Directiva de armonización adoptada sobre la base del artículo 100 A pueda contener disposiciones claras, precisas e incondicionales se ve confirmado por la formulación literal de este artículo, que no obliga al legislador comunitario a adoptar Directivas sino, más genéricamente, «medidas relativas a la aproximación». Por lo tanto, no debe excluirse la utilización de disposiciones como los Reglamentos o las denominadas Directivas detalladas, que, de hecho, no conceden ningún margen de discrecionalidad al ordenamiento jurídico nacional para determinar las formas y los plazos necesarios para alcanzar el resultado previsto en las mismas. En términos abstractos, si bien cabe cuestionar la legitimidad de los citados actos en aquellos supuestos en los que el Tratado obliga a utilizar una Directiva, como ocurre con el artículo 100 A, no puede negarse la plena legitimidad de la Directiva detallada cuando la propia norma primaria no vincula al legislador comunitario en la elección del acto que debe emplearse, como es precisamente el caso del artículo 100 A.
Por lo tanto, no puede dudarse de que una Directiva adoptada sobre la base del artículo 100 A del Tratado pueda tener efecto directo en los ordenamientos jurídicos nacionales, siempre que concurran los requisitos antes recordados.
15 Por lo que se refiere a la Directiva de que se trata, no hay duda de que la misma dicta unas normas con un contenido claro, preciso e incondicional en lo relativo a la identificación de los colorantes que pueden utilizarse en los productos alimenticios. En este sentido, puede tomarse como ejemplo el ya recordado artículo 2 de la Directiva, según el cual «únicamente podrán utilizarse como colorantes [...] las sustancias enumeradas en el Anexo I». Esta norma, si bien prohíbe la utilización de otras sustancias, permite el uso de las sustancias expresamente indicadas y según las modalidades descritas (en lo que se refiere a los tipos de productos y a la cantidad). Tampoco cabe afirmar que esta norma, al prohibir las sustancias no indicadas en la misma, dicte una prohibición más amplia, que se deja al arbitrio de los Estados. De hecho, en tal caso, se vería definitivamente comprometido el objetivo de la armonización y de la libre circulación de los productos.
Así pues, con arreglo a la Directiva, el particular tiene derecho a utilizar el colorante E 124 según las modalidades dictadas por la norma comunitaria y puede invocar el citado derecho ante el órgano jurisdiccional nacional con la consiguiente obligación de este último de no aplicar la disposición interna que la contradiga.
Las cuestiones segunda y tercera
16 Las cuestiones segunda y tercera, esta última en sus dos aspectos, versan conjuntamente sobre la cuestión de las relaciones entre la medida de armonización, susceptible de producir efectos directos, y la norma nacional que la contradice, que el Estado pretende invocar en virtud de la cláusula de salvaguardia prevista en el apartado 4 del artículo 100 A del Tratado.
Sobre la admisibilidad de las cuestiones
17 No considero fundada la excepción de inadmisibilidad de las cuestiones propuesta por el Gobierno francés, según la cual únicamente aquellos Estados que hayan tomado parte en las negociaciones, habidas en el seno del Consejo, encaminadas a la adopción de la medida de armonización pueden prevalerse del procedimiento contemplado en el apartado 4 del artículo 100 A del Tratado y no los que se hayan adherido posteriormente. Ante todo, la excepción no encuentra fundamento alguno en la formulación de la norma. El apartado 4 del artículo 100 A representa, en sustancia, una especie de compensación al quorum de la mayoría cualificada, el cual, si bien por un lado ha supuesto un notable incremento de la eficiencia del proceso de adopción de las decisiones destinado a la realización del mercado interior, por otro lado, podía implicar el sacrificio de intereses nacionales dignos de protección. De esta forma, el apartado 4 del artículo 100 A permite hacerlo a un Estado miembro que, después de la adopción de una medida de armonización, estimare necesario aplicar disposiciones nacionales justificadas por alguna de las razones importantes (no económicas) contempladas en el artículo 36 o relacionadas con la protección del medio de trabajo o del medio ambiente, con la condición de seguir un determinado procedimiento y bajo un doble control, administrativo (encomendado a la Comisión) y, en su caso, jurisdiccional.
18 Me parece evidente que esta exigencia es válida tanto para los Estados que hayan participado en la negociación de la medida, como para aquellos otros Estados que no hayan participado en la misma por cuanto, en aquel momento, eran Estados terceros, pero que posteriormente se adhirieron a la Comunidad. En cualquier caso, los nuevos Estados miembros se ven en la necesidad de enfrentarse con una medida de armonización que podría sacrificar algunas de sus exigencias importantes. De esta forma, es posible que ello pudiera suceder para estos nuevos Estados incluso en mayor medida que para los Estados ya miembros, los cuales, durante el procedimiento de adopción, han tenido ciertamente la oportunidad de poner de manifiesto las particularidades de sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales que sean merecedoras de tutela.
19 Por lo demás, si bien la doctrina dominante admite actualmente la utilización del apartado 4 del artículo 100 A también en beneficio de aquellos Estados que hayan votado a favor de la medida de armonización, no hay razón para negárselo al Estado tercero que no haya participado en modo alguno en la adopción de la citada medida. En el caso del Reino de Suecia, debe señalarse asimismo que pretendió, sin éxito, conseguir una excepción en el marco de los instrumentos de adhesión, mediante el recurso al procedimiento contemplado en el artículo 151 del Tratado de adhesión. Sin embargo, la actitud negativa de las Instituciones comunitarias no puede impedir que el nuevo Estado miembro llame otra vez la atención de las Instituciones comunitarias, en un contexto «mayormente institucionalizado» acerca de estas mismas exigencias haciendo uso del procedimiento de excepción previsto en el apartado 4 del artículo 100 A.
Sobre el fondo del asunto
20 El problema de fondo que plantea el órgano jurisdiccional nacional mediante las cuestiones segunda y tercera versa sobre el destino reservado a las disposiciones nacionales, que difieran de la medida de armonización, que el Estado pretende aplicar para proteger sus propias exigencias más destacadas. En particular, se pide al Tribunal de Justicia que dilucide si, una vez que el Estado ha procedido a notificar las citadas disposiciones a la Comisión, a dichas disposiciones se les puede dar cumplimiento inmediatamente en el ordenamiento jurídico nacional o, por el contrario, si su aplicabilidad está supeditada a la confirmación de la Comisión. A continuación, en el caso que ahora nos ocupa, se pide al Tribunal de Justicia que confronte el «alcance» de la segunda solución, que en su caso se estime que haya de darse a la cuestión anterior, con el supuesto, que se ha podido verificar en el presente caso, del retraso en que ha incurrido la Comisión al confirmar o dejar de confirmar las medidas nacionales notificadas.
21 Al igual que en el asunto Burstein, considero que únicamente puede llegarse a la solución examinando la ratio del artículo 100 A, y en particular de su apartado 4, en relación con otras disposiciones del Tratado.
La norma que examinamos ha conferido a las Instituciones comunitarias un instrumento para la «consecución de los objetivos enunciados en el artículo 7 A» y, por consiguiente, para el establecimiento del mercado interior, entendido como un espacio medido por las libertades fundamentales reguladas por el Derecho comunitario. De hecho, el artículo 100 A se ha revelado determinante para la consecución del objetivo señalado en la letra c) del artículo 3 y en el artículo 7 A del Tratado, de forma que algunos se lamentan de que no pueda utilizarse para algunas materias, como es el caso de la tributación directa, cuya transcendencia ha ido aumentando con el avance de la integración, (12) pero que, en este momento, considera que la armonización de la normativa correspondiente está limitada al instrumento menos eficaz del artículo 100.
22 Una característica de las normas «que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior» (apartado 1 del artículo 100 A) es su dimensión transversal, con la consecuencia de que la medida de armonización puede reflejarse, de una forma accesoria o incidental, en otras materias, como el medio ambiente, que son disciplinadas por políticas comunitarias concretas. Tal consideración, precisamente por el carácter central que reviste la realización del mercado interior, no incide sobre la elección de la base jurídica que sigue siendo, también en tal caso, el artículo 100 A del Tratado. (13)
23 En este contexto, la «compensación» constituida por el apartado 4 del artículo 100 A no puede ser entendida sino como una norma excepcional respecto al objetivo de aproximación de las legislaciones nacionales perseguido por otras disposiciones del propio artículo. Como cualquier excepción a principios fundamentales del proceso de integración comunitaria, (14) también el apartado 4 del artículo 100 A debe ser interpretado restrictivamente, ya que su operatividad está supeditada a unos requisitos rigurosos bien sea con referencia al conjunto de las justificaciones previstas, bien sea con referencia al procedimiento de «administración» de la cláusula de salvaguardia, procedimiento que atribuye a la Comisión un papel que, lejos de ser entendido como meramente «notarial», debe ser plenamente valorado con el fin de que se permita un control efectivo de los presupuestos para que pueda invocarse la excepción.
24 En la base se halla la exigencia de asegurar la aplicación uniforme del Derecho comunitario, instrumento principal para el establecimiento y el funcionamiento de un mercado interior que es, ante todo, un espacio jurídico homogéneo. Diametralmente opuesta a esta perspectiva es la facultad de los Estados de hacer excepciones unilaterales a la medida de aproximación, al margen del procedimiento de control previsto en la norma. Por consiguiente, la observancia de la ratio de la norma exige que la decisión «confirmatoria», que debe adoptar la Comisión después de haber comprobado que las medidas nacionales no constituyen «un medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros», tenga un efecto constitutivo, condición indispensable para la aplicabilidad de las normas nacionales más restrictivas que la medida comunitaria. Si bien es cierto que el apartado 4 del artículo 100 A responde a una exigencia de ponderación de intereses contrapuestos, a saber, el de armonizar las normas nacionales que afectan directamente al funcionamiento del mercado interior y el de proteger aquellos valores a los que los Estados dedican una atención especial, no es menos cierto que una buena parte de las citadas exigencias (salud, seguridad, protección del medio ambiente y de los consumidores) deben ser objeto de una adecuada protección desde el momento de la elaboración de la norma de armonización, debiendo la Comisión formular propuestas en los citados sectores basándose en un «nivel de protección elevado» (apartado 3 del artículo 100 A). (15) Por consiguiente, también por esta consideración, parece justificada la interpretación restrictiva de la cláusula de salvaguardia: si la medida de armonización permite ya un nivel de protección elevado, no hay razón para ampliar la tutela de los intereses del Estado.
25 Todo lo que acaba de observarse es plenamente coherente con el emplazamiento sistemático de la norma de que se trata. El Capítulo relativo a la aproximación de las legislaciones se halla cerca de las normas sobre competencia y, entre estas últimas, de las referentes a las ayudas otorgadas por los Estados, respecto a las cuales puede plantearse una problemática en cierto modo análoga. La concesión de la ayuda representa una excepción al funcionamiento de las normas sobre competencia y se admite cuando se cumplen determinadas exigencias que la ayuda pretende satisfacer y según un procedimiento de control encomendado a la Comisión (apartados 2 y 3 del artículo 92 del Tratado). El apartado 3 del artículo 93, prevé para las ayudas nuevas un procedimiento similar al del apartado 4 del artículo 100 A. El Estado debe informar del proyecto de ayuda a la Comisión con la suficiente antelación para que ésta pueda presentar sus observaciones. Si la Comisión considera el proyecto incompatible, se halla obligada a iniciar «sin demora» el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93, si bien entretanto el Estado miembro no puede ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva. La previsión expresa de la prohibición de ejecutar, entre tanto, la ayuda proyectada halla su explicación en una razón que no es distinta de la que subyace al mecanismo del artículo 100 A, de forma que no parece injustificado ampliar también a esta última hipótesis la solución más restrictiva.
26 Obviamente, todo lo que se ha observado acerca de la preferencia por una interpretación restrictiva de las cláusulas de salvaguardia es aplicable en la medida en que se opere en la lógica del mercado interior, donde debe garantizarse la primacía a la exigencia de armonización. Al margen de esta lógica, las cláusulas de salvaguardia pueden operar de forma distinta, confirmando así presuntamente el mayor rigor que debe garantizarse a la relación entre la medida de armonización y la excepción unilateral en el marco del apartado 4 del artículo 100 A.
Es el caso de las medidas de protección que el Consejo adopte para la realización de los objetivos de la política medioambiental, en virtud del artículo 130 S del Tratado, ámbito éste en el cual, no obstante la posible medida de armonización, los Estados conservan intacta la facultad de mantener y adoptar medidas de mayor protección, sobre la base del artículo 130 T. Por lo que se refiere a estas medidas, recae sobre el Estado únicamente un deber de notificación a la Comisión, sin que esté prevista ninguna intervención posterior de las Instituciones comunitarias. A diferencia de lo que sucede en el sector del mercado interior, en este supuesto, la medida de armonización y la norma nacional más restrictiva tienen un mismo objetivo básico: la protección del medio ambiente. Esto justifica la diferencia de régimen y, al propio tiempo, proporciona un elemento adicional para diferenciar con respecto a esta normativa los instrumentos encaminados a la realización del mercado interior.
27 Por lo demás, la inaplicabilidad de la norma nacional antes de la confirmación por parte de la Comisión es una solución ya aceptada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en la sentencia Francia/Comisión, (16) precisó que «un Estado miembro sólo estará autorizado para aplicar las disposiciones nacionales notificadas después de haber obtenido de la Comisión una decisión que las confirme». La tesis venía justificada precisamente por la exigencia de evitar que pudiese verse frustrada unilateralmente la labor de armonización de las legislaciones nacionales, y, por consiguiente, la realización del mercado interior.
En mi opinión, esta solución merece ser confirmada, a pesar de la inexistencia de datos textuales precisos que puedan deducirse del apartado 4 del artículo 100 A. Si bien es cierto que la norma utiliza el verbo «confirmar» para indicar el contenido de la decisión de la Comisión, también es verdad que la citada confirmación está supeditada a una «comprobación» de las disposiciones notificadas y de sus efectos respecto al comercio entre Estados miembros. La comprobación implica, necesariamente, la valoración de los citados efectos sobre el funcionamiento del mercado interior y únicamente después del resultado positivo de dicho control podrá haber lugar a la aplicación de las normas nacionales. En caso contrario, el Estado se convertiría en el único gestor de la cláusula de salvaguardia, pudiendo aplicar de cualquier forma la propia disposición nacional una vez observada la obligación de notificación. El resultado sería paralizar el mercado interior y, en particular, la libre circulación de mercancías sobre la base de unas opciones unilaterales verificables exclusivamente a posteriori, comprometiendo gravemente las expectativas de los operadores, que, en definitiva, han de enfrentarse con las opciones divergentes de los ordenamientos jurídicos nacionales. Considérese la situación en la que el Estado demore, incluso hasta el último día hábil para adaptar su ordenamiento jurídico nacional a la Directiva, (17) la notificación a la Comisión de las disposiciones más restrictivas que pretende seguir aplicando; en tal caso, de aceptarse la solución propuesta por los Estados que han intervenido en el procedimiento, sería inevitable aplicar las disposiciones nacionales en detrimento de las armonizadas, con la consiguiente fragmentación de la homogeneidad jurídica que, por el contrario, la Directiva se proponía alcanzar.
En la medida que sea posible llegar a una situación similar interpretando el tenor literal del apartado 4 del artículo 100 A, no debe olvidarse que esta disposición forma parte de un marco normativo coordinado que eleva a objetivo principal el logro de la armonización (apartado 1 del artículo 100 A), pero ciertamente no la garantía de medidas de excepción a favor de los Estados.
Por consiguiente, debe responderse a la segunda cuestión del órgano jurisdiccional nacional afirmando el carácter constitutivo de la decisión de la Comisión, de forma que la mera notificación de la medida no puede permitir la aplicación de ésta después de haber expirado el plazo previsto en la Directiva para la adaptación del Derecho interno a la misma. De ello se desprende que, cuando la Directiva pueda producir efectos directos en el ordenamiento jurídico nacional, éstos también deberán admitirse después de la notificación de la medida nacional excepcional.
El retraso de la Comisión en la adopción de la decisión confirmatoria
28 El aspecto mas importante de este asunto, que subyace a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional y que ponen claramente de manifiesto las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia es el de la fundamentación de la solución que acaba de proponerse cuando la Comisión retrasa, a veces de forma considerable, la adopción de cualquier decisión relativa a las medidas nacionales que le han sido notificadas. Todos los Estados que han intervenido en el procedimiento han manifestado la opinión de que, cuando la Comisión retrase su propia decisión más allá de un plazo razonable, debería ser posible aplicar las medidas nacionales excepcionales, debiendo reputarse como presuntamente adoptada la decisión confirmatoria de la Comisión.
La justificación de esta solución interpretativa se basa sustancialmente en las exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima que no pueden tolerar la espera de una decisión de la Comisión más allá de un plazo razonable, especialmente cuando están en juego intereses importantes como los mencionados en el apartado 4 del artículo 100 A.
29 Para tratar de concretar el plazo razonable dentro del cual debe dictarse la decisión de la Comisión, se ha propuesto una gama muy amplia de soluciones, que van desde el plazo de dos meses definido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como aquel en el que la Comisión se halla obligada a pronunciarse sobre la compatibilidad de una ayuda en el marco del procedimiento previsto en el artículo 93 del Tratado, (18) hasta el «plazo breve» genérico previsto en la Directiva 89/107/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los aditivos alimentarios autorizados en los productos alimenticios destinados al consumo humano, (19) pasando por el plazo de seis meses previsto en el artículo 100 A, en la nueva redacción que le ha dado el Tratado de Amsterdam, cuyo transcurso sin que la Comisión se haya pronunciado dará lugar a que «las disposiciones nacionales a que se refieren los apartados 4 y 5 se considerarán aprobadas». (20)
La gran diversidad de soluciones que se proponen es reveladora de que se pretende crear, a través de una operación hermenéutica, una norma que, de hecho, no existe. El apartado 4 del artículo 100 A del Tratado no establece límite expreso alguno al plazo de tiempo dentro del cual la Comisión está obligada a verificar las disposiciones nacionales que le han sido notificadas. Como es lógico, incumbe a la Comisión proceder en su debido momento a la comprobación de las normas nacionales, de la misma forma que el Estado miembro tiene la obligación de notificar a la mayor brevedad posible aquellas disposiciones nacionales que pretenda seguir aplicando. (21) En esta dimensión, por así decirlo fisiológica, de las relaciones entre Estado miembro y Comisión en la aplicación de una Directiva adoptada en virtud del artículo 100 A, el plazo límite dentro del cual la Comisión se halla obligada a valorar las disposiciones notificadas podría considerarse razonablemente como la fecha dentro de la cual debe adaptarse el Derecho interno a la Directiva; de esta forma, se evitarían situaciones de incertidumbre ya que, hasta ese momento, el Estado habría aplicado legítimamente sus propias disposiciones nacionales. A partir de ese momento, el Estado debe aplicar las disposiciones armonizadas si la valoración de la Comisión ha sido negativa, o bien las propias disposiciones notificadas si, por el contrario, ha habido una decisión confirmatoria.
30 La inobservancia del plazo por parte de la Comisión, también con retrasos considerables respecto a la fecha señalada para la adaptación del Derecho interno a la Directiva, puede representar una infracción del Tratado y, en particular, del plazo razonable establecido en el artículo 5 y en el apartado 4 del artículo 100 A del Tratado. El remedio a una situación de inobservancia de las obligaciones establecidas en el Tratado no puede consistir en la desnaturalización de las relaciones entre los Estados miembros y las Instituciones ni en la privación de una competencia conferida por el Tratado, como ocurriría si se considerara confirmada presuntamente la disposición nacional notificada.
El sistema ofrece instrumentos para una «gestión» correcta de la situación: la omisión de la Comisión implica una situación de carencia, susceptible de valorarse a la luz del artículo 175 del Tratado y censurable por el Tribunal de Justicia como consecuencia de un recurso interpuesto por un Estado miembro. El instrumento judicial garantiza una determinada «flexibilidad» al sistema, bien pudiendo el Tribunal de Justicia valorar si el tiempo transcurrido sin que la Comisión se haya pronunciado conculca el plazo razonable establecido en el artículo 5 y en el apartado 4 del artículo 100 A dando lugar a una omisión culpable que reviste interés en orden al recurso por omisión. El inevitable margen de discrecionalidad de que dispone en tal caso el Tribunal de Justicia y que deriva de la necesidad de deber interpretar el carácter razonable del plazo permite al Juez comunitario considerar adecuadamente las circunstancias del caso concreto y, en particular, lo adecuado del plazo dentro del cual el Estado miembro efectuó la notificación, evitando de esta forma cualquier automatismo rígido, que podría provocar unas limitaciones, no siempre justificables, a la exigencia de armonización que la aplicación puntual de la Directiva debe garantizar.
31 Es cierto que las exigencias que pueden justificar una excepción a la medida de armonización, a la luz del apartado 4 del artículo 100 A, constituyen valores esenciales que, teóricamente, podrían no tolerar perjuicio alguno. Ahora bien, en este caso, el Estado está facultado para solicitar, a través de un procedimiento sobre medidas provisionales, dentro de los plazos del recurso directo encaminado a que se declare la omisión ilegítima de la Comisión, la adopción de las medidas provisionales necesarias para la protección de los citados valores con arreglo al sistema de medidas provisionales previsto en los artículos 185 y 186 del Tratado. De esta forma, no resultaría inconcebible la suspensión de la aplicación de la Directiva por lo que se refiere a dicho Estado.
Como es obvio, para valorar el periculum, condición indispensable de cualquier medida provisional, deberán ponderarse los intereses contrapuestos, lo cual implica la necesidad de tomar en consideración el nivel de protección ya garantizado por la Directiva. En casos como el que ahora nos ocupa, en los que la propia Directiva realiza una armonización con el fin de proteger la salud humana, no se afirma que la exigencia del Estado miembro merezca necesariamente ser protegida en detrimento de la homogeneización de los mercados. Por consiguiente, el cauce judicial parece apto para resolver el problema que, recordémoslo, sigue siendo un problema vinculado a una situación de funcionamiento «patológico» del sistema y que, como tal, no debería ser la norma en la gestión de la cláusula de salvaguardia de que se trata.
32 Es muy cierto que la solución a que hemos llegado de este modo provoca una cierta discontinuidad en el régimen jurídico de la materia de que se trata dentro del ordenamiento jurídico nacional que se considera. De hecho, hasta la expiración del plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva, serán de aplicación las normas nacionales, después el Derecho nacional debidamente adaptado a la Directiva y, en el supuesto de que la Comisión confirme después fuera de plazo, nuevamente la norma nacional. Ahora bien, en primer lugar, dicha consecuencia puede limitarse al remedio judicial que se ha propuesto. Además, de seguirse la solución opuesta no se llegaría a una situación distinta. Efectivamente, si debe transcurrir un plazo razonable, a partir de la fecha límite para la adaptación del Derecho interno a la Directiva, para que las disposiciones nacionales puedan considerarse como presuntamente confirmadas, en toda lógica, el Estado debería ejecutar la Directiva durante el plazo citado. A menos que se considere, si bien ésta es una conclusión contraria a la lógica del sistema por las razones anteriormente expuestas, que la expiración del plazo para la adaptación del Derecho interno implique automáticamente la aplicación de las disposiciones nacionales notificadas.
De ello se desprende que la pertinencia de la Directiva durante el período de tiempo siguiente a la notificación de las disposiciones nacionales más restrictivas implica, siempre que concurran los requisitos para ello, que el particular pueda invocar el efecto directo cuando se incoe contra él un proceso penal sobre la base de la norma nacional. Como es natural, la posible decisión confirmatoria posterior de la Comisión habrá de paralizar la eficacia de la Directiva garantizando la aplicabilidad de las disposiciones nacionales.
Conclusión
33 A la vista de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por el Landskrona tingsrätt:
«1) Una Directiva adoptada sobre la base del artículo 100 A del Tratado puede producir efectos directos en el ordenamiento jurídico nacional, cuando sus disposiciones cumplan los requisitos generales de claridad, precisión y carácter incondicional y haya expirado el plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva.
2) La notificación por parte del Estado, con arreglo al apartado 4 del artículo 100 A del Tratado, de las disposiciones nacionales que pretende continuar aplicando no excluye el efecto directo de la Directiva comunitaria adoptada sobre la base del artículo 100 A, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el punto anterior.
3) El efecto directo de la Directiva comunitaria no desaparece durante el período comprendido entre la notificación por parte del Estado y la decisión de la Comisión, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia efectúe una apreciación distinta, bien en cuanto al fondo del asunto, bien a través de un procedimiento sobre medidas provisiones [cuestión a)]; durante el período posterior a la decisión de la Comisión, el efecto directo sólo desaparece si la Comisión confirma las disposiciones nacionales que le hayan sido notificadas [cuestión b)]».
(1) - Sentencia de 17 de mayo de 1994, Francia/Comisión (C-41/93, Rec. p. I-1829).
(2) - Sentencia de 1 de octubre de 1998, (C-127/97, Rec. p. I-6005). En esta sentencia, el Tribunal de Justicia no tuvo ocasión de examinar el problema del apartado 4 del artículo 100 A del Tratado ya que consideró, como yo mismo había sugerido con carácter principal, que la disposición nacional no se hallaba comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de armonización.
(3) - DO L 237, p. 13.
(4) - Véanse los considerandos segundo y tercero de la Directiva.
(5) - Con arreglo al apartado 7 del artículo 2, la expresión «quantum satis» significa que la Directiva no especifica ninguna cantidad máxima para la utilización del colorante. No obstante, también en este caso, la sustancia colorante deberá utilizarse con arreglo a una práctica de fabricación correcta y en una cantidad que no sea superior a lo necesario para conseguir el objetivo deseado y a condición de que no induzca a error al consumidor.
(6) - Véase el apartado 1 del artículo 9 de la Directiva.
(7) - Ambos instrumentos fueron firmados en Corfú el 24 de junio de 1994 (DO 1994, C 241), siendo modificados a continuación mediante Decisión del Consejo de 1 de enero de 1995 (DO L 1, p. 1), como consecuencia de no haber depositado el Reino de Noruega sus instrumentos de ratificación a tiempo, a saber, a más tardar el 31 de diciembre de 1994.
(8) - En este sentido, sigue siendo de actualidad la sentencia de 5 de abril de 1979, Ratti (148/78, Rec. p. 1629), en la medida en que el Tribunal de Justicia excluyó que un particular pudiese alegar el principio de confianza legítima antes de la expiración del plazo señalado para la ejecución de la Directiva (véase el apartado 46).
(9) - Véase la sentencia de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Rec. p. I-7411), la cual, en este punto concreto, parece recordar el principio de Derecho internacional según el cual el Estado debe abstenerse de realizar aquellos actos que puedan frustrar el objeto y el fin de un Tratado durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo (véase el artículo 18 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969).
(10) - Tanto el artículo 5 de la Ley de introducción al Código Penal [Lag (1964:163) om införande av brottsbalken], como, por ejemplo, el apartado 2 del artículo 2 del Código Penal italiano están inspirados en este principio. En los instrumentos internacionales, véase el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996. El fundamento de este principio reside en el hecho de que sería irracional y contradictorio castigar al autor de un acto que ya es tolerado por el ordenamiento jurídico.
(11) - Entre la muy abundante jurisprudencia, véase la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357).
(12) - La relevancia de la exacción tributaria para la realización de las libertades fundamentales es también objeto de contestación en la jurisprudencia comunitaria, cada vez con mayor frecuencia; véanse, entre los muchos fallos, las sentencias de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-240/90, Rec. p. I-249), y Comisión/Bélgica (C-300/90, Rec. p. I-305); de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225); de 11 de agosto de 1995, Wielockx (C-80/94, Rec. p. I-2493); de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695).
(13) - Véanse las sentencias de 4 de octubre de 1991, Parlamento/Consejo (C-70/88, Rec. p. I-4529), apartado 17, y de 17 de marzo de 1993, Comisión/Consejo (C-155/91, Rec. p. I-939), apartado 19.
(14) - Las excepciones al régimen de libre circulación de mercancías enumeradas en el artículo 36 del Tratado deben ser objeto de una interpretación restrictiva (véanse las sentencias de 25 de enero de 1977, Bauhuis, 46/76, Rec. p. 5, apartados 5 a 12, y de 5 de junio de 1986, Comisión/Italia, 103/84, Rec. p. 1759, apartados 21 y 22). Idénticas consideraciones cabe formular para las excepciones al régimen de libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena previstas en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado o de los trabajadores por cuenta propia con arreglo al artículo 56, al cual se remite el artículo 66, por lo que se refiere a la libre prestación de servicios.
(15) - Precisamente en el caso que nos ocupa, la Directiva está inspirada ampliamente en la exigencia de proteger la salud humana, por consiguiente tomando ya en cuenta el valor que subyace a la petición de medidas que contengan excepciones con arreglo al apartado 4 del artículo 100 A.
(16) - Sentencia antes citada en la nota 1, en particular los apartados 29 y 30.
(17) - En el caso de autos, el Reino de Suecia notificó las disposiciones a la Comisión el 2 de noviembre de 1995, en tanto que el plazo para la incorporación de la Directiva al ordenamiento jurídico interno expiraba el 31 de diciembre siguiente.
(18) - Véase la sentencia de 20 de marzo de 1984, Alemania/Comisión (84/82 Rec. p. 1451), apartado 11.
(19) - DO 1989, L 40, p. 27.
(20) - En aras de una mayor claridad, reproduzco in extenso la disposición aplicable del artículo 95 (antiguo artículo 100 A) en su versión modificada por el Tratado de Amsterdam: «La Comisión aprobará o rechazará, en un plazo de seis meses a partir de las notificaciones a que se refieren los apartados 4 y 5, las disposiciones nacionales mencionadas, después de haber comprobado si se trata o no de un medio de discriminación arbitraria o de una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros y si constituyen o no un obstáculo para el funcionamiento del mercado interior.
Si la Comisión no se hubiera pronunciado en el citado plazo, las disposiciones nacionales a que se refieren los apartados 4 y 5 se considerarán aprobadas.» Debe señalarse que la nueva versión de la norma tampoco indica expresamente si la decisión de la Comisión tiene alcance constitutivo o declarativo. Por consiguiente, las observaciones antes expuestas son también aplicables al nuevo Tratado.
(21) - El deber de pronunciarse dentro de un determinado plazo deriva de la obligación de cooperación leal en el cumplimiento de las obligaciones que derivan del Tratado, previsto en el artículo 5 del mismo. Sobre los efectos del artículo 5 que recaen también sobre las Instituciones, véanse el auto de 13 de julio de 1990, Imm Zwartveld y otros (C-2/88 Imm., Rec. p. I-3365); la sentencia de 23 de febrero de 1995, Comisión/Italia (C-343/93 Rec. p. I-343), y, entre las resoluciones del Tribunal de Primera Instancia, la sentencia de 11 de febrero de 1992, Panagiotopoulou/Parlamento (T-16/90, Rec. p. II-89), apartado 51.