62014CC0483
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA,
predstavljeni 12. novembra 2015 (
1
)
Zadeva C‑483/14
KA Finanz AG
proti
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče, Avstrija))
„Predlog za sprejetje predhodne odločbe — Pravo družb — Pojem ‚pravo družb‘ — Čezmejna združitev družb — Varstvo upnikov — Pravo, ki se uporablja, in kolizijska pravila v primeru čezmejne združitve družb — Pravice imetnikov vrednostnih papirjev, ki niso delnice in s katerimi so povezane posebne pravice“
1.
V obravnavani zadevi želi Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče) izvedeti, katero pravo se uporablja za spor med prevzemno družbo in upnikom prevzete družbe in ali ima prevzemna družba v primeru čezmejne združitve pravico, da enostransko konča pravno razmerje z imetnikom podrejene obveznice in ga v celoti izplača.
2.
V teh sklepnih predlogih bom pojasnil razloge, iz katerih menim, da se podrejene obveznice, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari, če jih je prevzeta družba izdala, ob združitvi na prevzemno družbo prenesejo samo, če so tako zagotovljena dodatna lastna sredstva na dan združitve še obstajala, kar mora preveriti nacionalno sodišče. Če je to tako, bom pojasnil, zakaj je treba po mojem mnenju člen 14(1) Direktive 2005/56/ES (
2
) razlagati tako, da se pogodbe, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari in ki jih je sklenila prevzeta družba, prenesejo na prevzemno družbo ter se zato uporablja pravo, ki so ga stranke izbrale ob prvotni sklenitvi navedenih pogodb. Nato bom navedel razloge, iz katerih menim, da je treba člen 4(1) in (2) navedene direktive v povezavi s členom 13(1) Tretje direktive 78/855/EGS (
3
) razlagati tako, da za obveznosti, nastale v okviru finančnih instrumentov, kakršni so podrejene obveznice iz postopka v glavni stvari, glede na njihovo naravo velja samo varstvo, enakovredno tistemu, ki je zanje veljalo pred čezmejno združitvijo.
I – Pravni okvir
A – Rimska konvencija
3.
Člen 1 Konvencije o uporabi prava v pogodbenih obligacijskih razmerjih, na voljo za podpis 19. junija 1980 (
4
), določa:
„1.   Pravila te konvencije se uporabljajo za pogodbena obligacijska razmerja v vseh primerih, ko je treba izbrati med pravi več držav.
2.   Pravila te konvencije se ne uporabljajo za:
[…]
(e)
vprašanja, ki jih ureja pravo družb in drugih subjektov s pravno osebnostjo ali brez nje, kot so na primer ustanovitev z registracijo ali kako drugače, pravna in poslovna sposobnost, notranja organizacija, likvidacija družb in drugih subjektov s pravno osebnostjo ali brez nje ter osebna odgovornost družbenikov in organov za obveznosti družbe in drugih subjektov;
[…]“
4.
Rimska konvencija je bila nadomeščena z Uredbo (ES) št. 593/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. junija 2008 o pravu, ki se uporablja za pogodbena obligacijska razmerja (Rim I) (
5
).
B – Pravo Unije
1. Tretja direktiva 78/855
5.
Cilj Tretje direktive 78/855 je bil v vseh državah članicah zagotoviti minimalno varstvo interesov družbenikov in tretjih oseb v primeru združitve delniških družb. (
6
) Njen cilj je bil zlasti zagotoviti, da združitev ne posega v položaj upnikov, ki so imetniki obveznic ali ne, in oseb, ki imajo druge vrednostne papirje družb, ki se združujejo. (
7
)
6.
Tretja direktiva 78/855 je določala:
„[…]
Člen 13
1.   Zakonodaje držav članic morajo določiti ustrezen sistem za varstvo interesov upnikov družb, ki se združujejo, katerih zahtevki so starejšega datuma kakor objava načrta združitve in še niso zapadli do dneva te objave.
2.   V ta namen zakonodaje držav članic določijo vsaj to, da imajo ti upniki pravico do ustreznih zaščitnih ukrepov, če je takšna zaščita potrebna zaradi finančnega položaja družb, ki se združujejo, in če ti upniki še niso tako zaščiteni.
3.   Takšno varstvo je lahko drugačno za upnike prevzemne družbe kakor za upnike prevzete družbe.
Člen 14
Brez poseganja v pravila, ki urejajo skupinsko uveljavljanje njihovih pravic, se za imetnike zadolžnic družb, ki se združujejo, uporablja člen 13, razen kadar združitev odobri skupščina imetnikov zadolžnic, če je takšna skupščina določena v nacionalni zakonodaji, ali imetniki zadolžnic posamezno.
Člen 15
Imetniki vrednostnih papirjev, ki niso delnice, in katerim pripadajo posebne pravice, morajo imeti v prevzemni družbi najmanj enakovredne pravice tistim, ki so jih imeli v prevzeti družbi, razen kadar spremembo teh pravic odobri skupščina imetnikov takih vrednostnih papirjev, če je takšna skupščina določena v nacionalni zakonodaji, ali imetniki takih vrednostnih papirjev posamezno, ali razen kadar imajo imetniki pravico, da njihove vrednostne papirje ponovno odkupi prevzemna družba.
[…]
Člen 19
1.   Združitev mora imeti ipso iure in sočasno naslednje posledice:
(a)
prenos vseh sredstev in obveznosti prevzete družbe, tako med prevzeto in prevzemno družbo kot glede tretjih oseb na prevzemno družbo;
(b)
delničarji prevzete družbe postanejo delničarji prevzemne družbe;
(c)
prevzeta družba preneha obstajati.
2.   Nobena delnica prevzemne družbe se ne zamenja za delnice prevzete družbe, katere imetnik je bodisi:
(a)
prevzemna družba sama ali prek osebe, ki deluje v svojem imenu, vendar za račun prevzemne družbe; ali
(b)
prevzeta družba sama ali prek osebe, ki deluje v svojem imenu, vendar za račun prevzete družbe.
3.   Zgoraj našteto ne vpliva na zakonodajo držav članic, ki zahteva izpolnitev posebnih formalnosti, da se lahko opravi prenos nekaterih sredstev, pravic in obveznosti prevzete družbe na tretje osebe. Prevzemna družba lahko izpolni te formalnosti sama, vendar lahko zakonodaje držav članic dovoljujejo, da prevzeta družba nadaljuje izvajanje teh formalnosti v omejenem obdobju, ki, razen v izjemnih primerih, ne more biti določeno za več kakor šest mesecev od datuma, ko je združitev začela učinkovati.
[…]“
7.
Tretja direktiva 78/855 je bila nadomeščena z Direktivo 2011/35/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. aprila 2011 o združitvi delniških družb (
8
).
2. Direktiva 2005/56
8.
Cilj Direktive 2005/56 je olajšati čezmejne združitve različnih vrst kapitalskih družb, za katere velja zakonodaja različnih držav članic. (
9
)
9.
Uvodna izjava 3 navedene direktive določa:
„Da bi olajšali čezmejne združitve, je treba določiti, razen če ta direktiva ne določa drugače, da za vse družbe, ki sodelujejo pri čezmejni združitvi in vse sodelujoče tretje strani, še naprej veljajo predpisi in formalnosti nacionalne zakonodaje, ki bi se uporabljala v primeru nacionalne združitve. Predpisi in formalnosti nacionalne zakonodaje, na katere se sklicuje ta direktiva, ne smejo uvajati omejitev svobode ustanavljanja ali prostega pretoka kapitala, razen kadar so takšne omejitve upravičene v skladu s sodno prakso Sodišča [Evropske unije] in zlasti z zahtevami splošnega interesa ter so potrebne za doseganje in sorazmerne z izpolnjevanjem navedenih zahtev.“
10.
Člen 4 Direktive 2005/56 določa:
„1.   Razen če ta direktiva ne določa drugače,
(a)
so čezmejne združitve možne le v primeru takšnih pravnih oblik družb, ki se lahko združujejo v skladu z nacionalnim pravom zadevnih držav članic; in
(b)
družba, ki je udeležena v čezmejni združitvi, upošteva predpise in formalnosti nacionalne zakonodaje, ki velja za to družbo. […]
2.   Predpisi in formalnosti iz odstavka 1(b) zlasti vključujejo določbe o postopku odločanja v zvezi z združitvijo in, ob upoštevanju čezmejne narave združitve, o zaščiti upnikov družb, ki se združujejo, imetnikov obveznic ter imetnikov vrednostnih papirjev ali deležev, kakor tudi delavcev glede pravic, razen tistih, za katere se uporablja člen 16. Država članica lahko v zvezi z družbami, ki so udeležene v čezmejni združitvi in za katere velja zakonodaja te države članice, sprejme predpise, s katerimi se zagotovi ustrezna zaščita manjšinskih članov, ki so nasprotovali čezmejni združitvi.“
11.
Člen 14 navedene direktive določa:
„1.   Po dnevu iz člena 12 ima čezmejna združitev iz točk (a) in (c) in člena 2(2) naslednje učinke:
(a)
vsa sredstva in obveznosti prevzetih družb se prenesejo na prevzemno družbo;
(b)
člani prevzete družbe postanejo člani prevzemne družbe;
(c)
prevzeta družba preneha obstajati.
[…]“
C – Avstrijsko pravo
12.
Člen 226(1) zakona o delniških družbah (Aktiengesetz) z dne 31. marca 1965 (
10
) v različici, ki se uporablja za dejansko stanje iz postopka v glavni stvari (v nadaljevanju: AktG), določa, da so zadevni upniki, če se pojavijo v šestih mesecih od objave vpisa združitve v register, upravičeni do zavarovanja, če ne morejo zahtevati izplačila. Vendar so do tega upravičeni le, če verodostojno dokažejo, da združitev pomeni tveganje za plačilo obveznosti do njih. Upnike je treba o tej pravici obvestiti ob objavi vpisa.
13.
Člen 226(2) AktG določa, da pravice zahtevati jamstva nimajo upniki, ki imajo v postopku zaradi insolventnosti pravico do prednostnega poplačila iz stečajne mase, ki se oblikuje v skladu z zakonskimi določbami za njihovo varstvo in ki je pod nadzorom pristojnega organa.
14.
V skladu s členom 226(3) AktG je treba dodeliti enakovredne pravice imetnikom obveznic in užitniških pravic ali jim plačati ustrezno nadomestilo za spremembo pravic ali samo pravico.
15.
Predložitveno sodišče navaja, da je navedena določba namenjena prenosu člena 15 Tretje direktive 78/855.
II – Spor o glavni stvari
16.
Družba Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (v nadaljevanju: Sparkassen Versicherung) s sedežem v Avstriji je v okviru dveh podrejenih posojil leta 2005 vpisala obveznice, ki jih je izdala banka Kommunalkredit International Bank Ltd (v nadaljevanju: družba izdajateljica) s sedežem na Cipru.
17.
Na navedene vrednostne papirje se v skladu s členom 3(1) pogojev izdaje obveznic v okviru obeh navedenih posojil izplačajo obresti, in sicer za prvo posojilo v višini 4,01 % in za drugo v višini 3,84 %. Člen 2 navedenih pogojev poleg tega določa, da so obveznosti v okviru navedenih vrednostnih papirjev nezavarovane in podrejene obveznosti družbe izdajateljice, ki so enakovredne med seboj in v razmerju do vseh drugih podrejenih obveznosti navedene družbe. V primeru prenehanja, likvidacije ali stečaja navedene družbe se lahko obveznosti v okviru navedenih vrednostnih papirjev poplačajo šele po poplačilu nepodrejenih obveznosti. V zvezi z navedenimi vrednostnimi papirji torej ni mogoče izplačati nobenih zneskov, dokler niso bile v celoti poplačane obveznosti do vseh nepodrejenih upnikov izdajateljice ali pa so bila sredstva za te zneske v celoti zagotovljena. Poleg tega imetnik obveznic ni upravičen svojih zahtevkov iz navedenih vrednostnih papirjev nadomestiti z zahtevki izdajateljice. Navedeni člen 2 še določa, da navedena družba ali tretja oseba ne more in niti v prihodnosti ne bo zagotovila pogodbenega zavarovanja za zavarovanje pravic imetnikov navedenih vrednostnih papirjev. Poznejši dogovor ne more omejiti podrejenosti v skladu s tem členom 2 niti v zvezi z obveznicami prestaviti dneva dospelosti na zgodnejši rok ali skrajšati veljavni odpovedni rok.
18.
Člen 4(1)(b) pogojev izdaje dveh posojil v zvezi s plačilom obresti določa, da se lahko nominalne vrednosti ali obresti izplačajo le, če lastna sredstva izdajateljice, ki jih je treba upoštevati, na podlagi teh izplačil ne padejo pod minimalne pragove, določene v smernicah ciprske centralne banke o izračunu lastnih sredstev bank.
19.
Člen 9(1) teh pogojev določa, da je vsak imetnik obveznic upravičen svoje obveznice razglasiti za dospele in zahtevati takojšnje poplačilo v višini predčasnega zneska poplačila skupaj z morebitnimi do dneva poplačila natečenimi obrestmi, če pride do likvidacije ali prenehanja družbe izdajateljice (razen za namen ali na podlagi združitve, preoblikovanja ali sanacije, dokler je plačilno sposobna, pri čemer družba, ki obstaja naprej, v bistvenem prevzame vsa sredstva in obveznosti družbe izdajateljice).
20.
V skladu s členom 12(1) teh pogojev se za obliko in vsebino obveznic ter vse pravice in obveznosti imetnikov obveznic in izdajateljice uporablja nemško pravo.
21.
Družba izdajateljica od konca leta 2008 ni več izpolnjevala minimalnih zahtev glede lastnih sredstev bank, določenih v smernicah ciprske centralne banke. Zato od takrat naprej ni več plačevala obresti, ki so bile dogovorjene s pogoji izdaje.
22.
V sodni register je bila 18. septembra 2010 vpisana združitev družbe izdajateljice (prevzeta družba) z družbo KA Finanz AG (v nadaljevanju: KA Finanz) (prevzemna družba) s sedežem v Avstriji. Predložitveno sodišče in družba Sparkassen Versicherung sta poleg tega navedli, da je družba KA Finanz enostransko zaključila neodplačani posojili družbe Sparkassen Versicherung. Zadnjenavedena družba natančneje pojasnjuje, da je v skupnem načrtu združitve z dne 27. aprila 2010 navedeno, da se posojili obravnavata kot posebne pravice, ki jih nima družba KA Finanz, ki sta bili ocenjeni in da je bila po tej ocenitvi njuna vrednost nič. Tako je v tem načrtu zapisano, da navedene pravice prenehajo na datum začetka veljavnosti čezmejne združitve in da se za to ne plača nobeno nadomestilo.
23.
Ker družba izdajateljica družbi Sparkassen Versicherung ni več plačevala obresti, je ta vložila tožbo pri avstrijskih sodiščih, da bi družbo KA Finanz primorala k plačilu 1,57 milijona EUR obresti, ki naj bi se natekle leta 2009 in 2010 na podrejeni posojili. Družba Sparkassen Versicherung namreč meni, da je družba KA Finanz kot prevzemna družba družbe izdajateljice njena univerzalna pravna naslednica. Podredno predlaga, naj se ugotovi obveznost družbe KA Finanz, da ji podeli enakovredne pravice v skladu s členom 226(3) AktG in da v nasprotnem primeru v celoti odgovarja za škodo, izhajajočo iz te opustitve. Družba KA Finanz pa meni, da ni prevzela obveznosti družbe izdajateljice in da so te, ravno nasprotno, z združitvijo prenehale. Meni, da je bilo izplačilo obresti in glavnice odvisno od prilivov lastnih sredstev družbe izdajateljice, zato naj bi imele zadevne obveznice značilnosti lastnih sredstev, kar naj bi vključevalo tveganje popolne izgube. Šlo naj bi torej za užitniške pravice v smislu navedene določbe. Družba KA Finanz je zato zahtevala, naj se v okviru prevzema družbe izdajateljice ugotovi, da sta podrejeni posojili prenehali in, podredno, da obveznosti navedene družbe niso bile prenesene nanjo.
24.
Handelsgericht Wien (gospodarsko sodišče na Dunaju) je na prvi stopnji z vmesno sodbo z dne 26. junija 2012 zavrnilo predlog za predhodno ugotovitev, ki ga je vložila družba KA Finanz, in njen podredni predlog. Presodilo je, da zadevne obveznice niso bile niti užitniške pravice niti drugi vrednostni papirji, ki jih je mogoče izenačiti z delnicami, ker naj ne bi imele značilnosti lastnih sredstev in naj ne bi bile odvisne niti od dobička družbe. Zato družba KA Finanz po mnenju Handelsgericht Wien ni imela pravice, da v okviru združitve konča pravno razmerje v zvezi z zadevnimi obveznicami. Nasprotno, menilo je, da sta bili navedeni posojili preneseni na družbo KA Finanz v okviru prenosa vsega premoženja. Predložitveno sodišče pojasnjuje, da se Handelsgericht Wien ni opredelilo glede vprašanja, katero pravo se uporablja za spor, ki mu je bil predložen.
25.
Oberlandesgericht Wien (višje deželno sodišče na Dunaju) je kot pritožbeno sodišče s sodbo z dne 26. aprila 2013 potrdilo odločitev Handelsgericht Wien. Menilo je zlasti, da so bili pravni učinki združitve določeni v njenem lastnem statutu in da je bilo zato treba prenos premoženja v okviru združitve obravnavati glede na pravo, ki ureja statut prevzemne družbe KA Finanz, to je avstrijsko pravo.
26.
Družba KA Finanz je vložila revizijo pri predložitvenem sodišču. To navaja, da se navedena revizija nanaša na vprašanje, ali se člen 226(3) AktG uporablja za podrejene obveznice, ki jih je vpisala družba Sparkassen Versicherung.
III – Vprašanja za predhodno odločanje
27.
Ker je Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče) dvomilo o pravilnosti razlage prava Unije, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali je treba člen 1(2)(e) Rimske konvencije razlagati tako, da določba o izključitvi ‚prava družb‘ s področja uporabe navedene konvencije obsega
(a)
postopke preoblikovanja, na primer združitve in delitve, in
(b)
v okviru takih postopkov preoblikovanja določbo o varstvu interesov upnikov iz člena 15 Tretje direktive 78/855?
2.
Ali je odgovor enak, če se uporabi člen 15 Direktive 2011/35?
3.
Če sta odgovora na prvo in drugo vprašanje pritrdilna: ali izključitev s področja uporabe, ki jo določa člen 1(2)(d) Uredbe Rim I – kot določba naslednica člena 1(2)(e) Konvencije – vodi do istega rezultata ali pa jo je treba razlagati drugače? Če je tako, kako?
4.
Ali iz primarnega prava Unije, zlasti pravice do ustanavljanja v skladu s členom 49 PDEU, svobode opravljanja storitev v skladu s členom 56 PDEU ali prostega pretoka kapitala in svobode plačil v skladu s členom 63 PDEU, izhajajo določbe glede obravnave združitev z vidika kolizije zakonov, predvsem ali se uporabi nacionalno pravo države prevzete družbe ali nacionalno pravo prevzemne družbe?
5.
Če je odgovor na četrto vprašanje nikalen: ali iz sekundarnega prava Unije, zlasti Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/56, Direktive 2011/35 ali Šeste direktive Sveta z dne 17. decembra 1982 o delitvi delniških družb, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (82/891/EGS)[ (
11
)], izhajajo načela glede obravnave z vidika kolizije zakonov, predvsem ali se uporabi nacionalno pravo države prevzete družbe ali nacionalno pravo prevzemne družbe, ali pa se lahko na podlagi nacionalnega prava o koliziji zakonov prosto odloča, katero nacionalno materialno pravo se uporabi za zadevni položaj?
6.
Ali je treba člen 15 Tretje direktive 78/855 razlagati tako, da je izdajatelj vrednostnih papirjev v razmerju do imetnika vrednostnih papirjev, ki niso delnice, ki jim pripadajo posebne pravice, predvsem kadar gre za podrejene obveznice, v primeru čezmejne združitve upravičen končati pravno razmerje in upravičence izplačati?
7.
Ali je odgovor enak, če se uporabi člen 15 Direktive 2011/35?“
IV – Analiza
28.
V skladu s členoma 28 in 29, drugi odstavek, Uredbe Rim I se ta uporablja za pogodbe, sklenjene od 17. decembra 2009, in od tega datuma.
29.
Direktiva 2011/35 je v skladu s svojim členom 33 začela veljati 1. julija 2011.
30.
Navedeni besedili se zato ne uporabljata za položaj iz postopka v glavni stvari.
31.
Šesta direktiva 82/891 ureja vprašanja delitve delniških družb. Ker se spor o glavni stvari nanaša na združitev takih družb, navedena direktiva za rešitev navedenega spora ni upoštevna.
32.
Zato menim, da ni treba odgovoriti na drugo, tretje in sedmo vprašanje niti na peto vprašanje v delu, v katerem se nanaša na Šesto direktivo 82/891 in Direktivo 2011/35.
33.
Glede vsebinskih pogojev pravice, ki so predloženi Sodišču v razlago, se mi zdi, da je rešitev odvisna od dejanske narave te posebne oblike financiranja podjetij, to je podrejenih obveznic.
34.
Zadevni podrejeni vrednostni papir temelji na načelu, da vlagatelj izdajatelju da na voljo sredstva za posebno dolgo obdobje, v tem primeru za 25 let. (
12
) Sprememba vloženih sredstev v nelikvidno obliko in hkrati iz tega izhajajoče tveganje pri njihovem vračilu se nadomestita z izplačilom zneska, ki je višji kot pri običajnem posojilu. Sredstva se lahko namreč izplačajo šele potem, ko so bili predhodno izplačani vsi drugi upniki, vključno z nezavarovanimi upniki.
35.
Trajanje odobrene nelikvidnosti seveda povzroči tveganje za prihodnji položaj družbe, saj so navedena obdobja zelo dolga in včasih celo nedoločena.
36.
Iz tega po mojem mnenju izhajata dve različni, vendar dopolnjujoči se posledici – ena za vlagatelja in druga za izdajatelja. Za vlagatelja je navedena pogodba nesporno negotova. Kdo lahko ve, ali bo navedena družba čez 25 let še obstajala in ali bo še vedno plačilno sposobna? Za izdajatelja pa bodo tako pridobljena sredstva trajno nelikvidna in torej obravnavana kot taka. To nikakor niso kratkoročni dolgovi, tako da bodo izdajatelju omogočali izboljšati njegovo bilančno strukturo, kot so lastna sredstva, tudi če ta niso v skladu s svojo pravno opredelitvijo.
37.
Če povzamem splošno mnenje, lahko ugotovim, da je zaradi različnih stališč v pravni teoriji mogoče ugotovitvi, da ni enotnega pojmovanja na področju, ki še zdaleč ni usklajeno.
38.
Zato menim, da se moram opreti na naravo te posebne pogodbe, ki je dejansko sui generis, ter ugotoviti, da imajo obravnavana sredstva zaradi trajanja na eni strani in negotovosti naložbe na drugi strani naravo lastnih sredstev, čeprav jih je zaradi natančnosti bolje opredeliti kot „dodatna lastna sredstva“, če privzamemo opredelitev, ki jo je sprejel Baselski odbor (
13
).
39.
Družba Sparkassen Versicherung namreč v pisnih stališčih, ki v zvezi s tem na obravnavi niso bila izpodbijana, navaja, da „iz [določbe o izplačilu] in drugih določb iz pogojev izdaje izhaja, da so zadevni vrednostni papirji lastna sredstva Lower Tier 2 v smislu prakse bančnega nadzora in izdaj v skladu z Baselskima sporazumoma I in II.“ (
14
) Baselski odbor za bančni nadzor vrednostne papirje Lower Tier 2 uvršča med dodatna lastna sredstva. (
15
)
40.
Značilnost lastnih sredstev je podkrepljena z negotovo naravo pogodbe o vpisu, ker v primeru prenehanja plačil in likvidacije teh sredstev ne bo treba vrniti, dokler pred njimi ne bodo vrnjena vsem drugim upnikom, s čimer se za toliko razbremeni masa dolgov.
41.
Če je družba v takem položaju, da navedenih lastnih sredstev ne more vrniti, bo njihova izguba za vlagatelja pomenila, da se je uresničilo tveganje, zajeto s samo pogodbo, in po definiciji ne bo mogel ničesar zahtevati. Izguba sredstev, ki je možen izid sklenjene negotove pogodbe, bi namreč dejansko povzročila izgubo zahtevka in s tem se ne bi več postavljalo vprašanje glede prava, ki se uporablja.
42.
Treba je torej samo ugotoviti, ali je na dan združitve obveznost do družbe Sparkassen Versicherung, izhajajoča iz vpisa podrejenih obveznic, še obstajala, in za to določiti, ali je bilo na dan te združitve iz položaja družbe izdajateljice razvidno, da so zadevna sredstva obstajala. Tudi če namreč navedena združitev očitno ne povzroči likvidacije prevzete družbe, čeprav je ta prenehala, se zdi, da je treba ob združitvi-prevzemu ugotoviti znesek sredstev in obveznosti, ki se tako prenese na prevzemno družbo, kar morajo običajno skrbno preučiti revizorji. Izplačilo dolgovanega zneska ob tej priložnosti se mi zdi preudarno že samo zaradi izognitve temu, da bi se upoštevali elementi brez vrednosti, ki bi bili dejansko fiktivna sredstva.
43.
Ugasnitev obveznosti – ki med obstojem družbe ni nikakor nepredvidljiva in nastop katere bi tako privedel do neugodnega izida, in to celo na datum pred prvotno dogovorjenim rokom – je po mojem mnenju del tveganja, tesno povezanega s tovrstno pogodbo.
44.
Kot je bilo poudarjeno v točki 22 teh sklepnih predlogov, se zdi, da je bila ta ocenitev izvedena in da je bilo na njeni podlagi ugotovljeno, da je bila vrednost vrednostnih papirjev, ki potrjujejo zadevno naložbo, enaka nič.
45.
Vendar bi moralo nacionalno sodišče v zvezi z dejanskim vprašanjem ugotoviti, ali so bila tako zagotovljena dodatna lastna sredstva na dan združitve v prevzeti družbi.
46.
Toda pri tem je treba vključiti domnevo, da je bila prevzeta družba plačilno sposobna.
47.
Če je to bilo tako, potem se dejansko postavlja vprašanje, katero pravo se uporablja za spor o glavni stvari. Ker se s čezmejno združitvijo v skladu s členom 14(1) Direktive 2005/56 po datumu začetka veljavnosti te združitve vsa sredstva in obveznosti prevzetih družb prenesejo na prevzemno družbo, (
16
) ta družba postane univerzalna pravna naslednica prve in tako nase prevzame vse pogodbe, sklenjene pred združitvijo, in to brez prenovitve. Pravo, ki ga izberejo stranke ob sklenitvi navedenih pogodb, torej ostaja pravo, ki se uporablja v sporu, v obravnavanem primeru nemško pravo.
48.
Zato je treba navedeno določbo razlagati tako, da se pogodbe, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari in ki jih je sklenila prevzeta družba, prenesejo na prevzemno družbo, zato se uporablja pravo, ki so ga izbrale stranke ob prvotni sklenitvi navedenih pogodb.
49.
Če poleg tega obstajajo zneski, dolgovani na podlagi zapadlih obresti, ki niso bile plačane pred izgubo lastnega premoženja in dodatnega lastnega premoženja družbe izdajateljice, je treba iz tega izhajajočo obveznost zavarovati enako kot obveznost, ki izhaja iz prvotne pogodbe in za katero veljajo enaka tveganja. V skladu s členom 4(1) in (2) Direktive 2005/56 družba, ki je udeležena v čezmejni združitvi, upošteva predpise in formalnosti nacionalne zakonodaje, ki velja za to družbo, pri čemer ti predpisi in določbe zadevajo zlasti varstvo upnikov družb, ki se združujejo. (
17
) Ker morajo države članice v zvezi z varstvom upnikov v okviru nacionalne združitve upoštevati člene od 13 do 15 Tretje direktive 78/855, iz tega sklepam, da se Direktiva 2005/56 nanaša na te določbe in da morajo imeti upniki v okviru čezmejne združitve enako varstvo kot upniki v okviru nacionalne združitve. Natančneje, med navedenimi določbami se mi zdi, da je mogoče samo člen 13 Tretje direktive 78/855 uporabiti za vrsto zadevne obveznosti zaradi njene prvotne narave. S členom 14 navedene direktive je namreč navedeni člen 13 razširjen na primere običajnih imetnikov obveznic, ki jih ni mogoče izenačiti z imetniki podrejenih obveznic.
50.
Člen 15 navedene direktive pa zadeva vrednostne papirje, ki niso delnice in s katerimi so povezane posebne pravice. Imetniki teh vrednostnih papirjev imajo pravico do varstva, ki je vsaj enakovredno tistemu pred združitvijo in je torej potencialno širše. Ta določba se ne more uporabljati za zadevne vrednostne papirje zaradi njihove narave. Vrste zadevne obveznice namreč po mojem mnenju ni mogoče opredeliti kot „vrednostnega papirja, s katerim so povezane posebne pravice“, saj zaradi svoje posebne narave daje zelo velike pravice izdajatelju, ne pa tudi vpisniku. Če bi se to neravnovesje obrnilo, tudi če samo pri plačilih obresti, pri katerih je način pobiranja odvisen od same strukture pogodbe, bi se spremenila tudi navedena pogodba.
51.
Toda nujno je, da se narava prvotne pogodbe, kakršna je bila zdaj preučena, v celoti ohrani, sicer bi bila prenovljena, kar pa po definiciji ni v skladu z združitvijo, ker to ni v skladu položajem prevzemne družbe kot univerzalne pravne naslednice.
52.
Ker je namreč narava navedene pogodbe negotova, vlagatelj pa izpostavljen tveganju, bi vsako zavarovanje, ki bi okrepilo obveznost do njega, zmanjšalo ali celo odpravilo tveganje in s tem spremenilo naravo prvotne pogodbe ter potencialno tudi naravo tako zagotovljenih sredstev in z njimi povezanih pravic.
53.
Tako ne glede na kolizijsko pravilo iz uporabljenega prava ne bi bil mogoč izid na podlagi člena 226(1) AktG, ki v nekaterih primerih določa, da lahko upnik, ki ga ni bilo mogoče izplačati, zahteva zavarovanje, če dokaže, da združitev pomeni tveganje za njegovo izplačilo.
54.
Poleg tega v zvezi s prevzemom plačilno sposobne družbe možnost, da ena ali druga stranka pogodbe o izdaji to pogodbo v primeru poznejše združitve razdreta, velja samo v primeru izrecne določitve v navedeni pogodbi ob njeni prvotni sklenitvi, vendar bi bilo mogoče to določbo uveljavljati samo, če bi bilo dokazano, da je položaj izgube lastnih sredstev nastal pred zadevno združitvijo.
55.
Zato je treba glede na navedeno člen 4(1) in (2) Direktive 2005/56 v povezavi s členom 13(1) Tretje direktive 78/855 razlagati tako, da za obveznosti v okviru finančnih instrumentov, kakršne so podrejene obveznice iz postopka v glavni stvari, glede na njihovo naravo velja samo varstvo, enakovredno tistemu, ki je zanje veljalo pred čezmejno združitvijo.
V – Predlog
56.
Glede na vse navedene ugotovitve Sodišču predlagam, naj Oberster Gerichtshof (vrhovno sodišče) odgovori:
Podrejene obveznice, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari, se, če jih je prevzeta družba izdala, ob združitvi na prevzemno družbo prenesejo samo, če so tako zagotovljena dodatna lastna sredstva na dan združitve še obstajala, kar mora preveriti nacionalno sodišče.
Če je to tako, je treba člen 14(1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/56/ES z dne 26. oktobra 2005 o čezmejnih združitvah kapitalskih družb razlagati tako, da se pogodbe, kakršne so obravnavane v postopku v glavni stvari in ki jih je sklenila prevzeta družba, prenesejo na prevzemno družbo in se zato uporablja pravo, ki so ga izbrale stranke ob prvotni sklenitvi navedenih pogodb.
Člen 4(1) in (2) Direktive 2005/56, v povezavi s členom 13(1) Tretje direktive Sveta z dne 9. oktobra 1978 o združitvi delniških družb, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (78/855/EGS), je treba razlagati tako, da za obveznosti v okviru finančnih instrumentov, kakršne so podrejene obveznice iz postopka v glavni stvari, glede na njihovo naravo velja samo varstvo, enakovredno tistemu, ki je zanje veljalo pred čezmejno združitvijo.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. oktobra 2005 o čezmejnih združitvah kapitalskih družb (UL L 310, str. 1).
(
3
)	Direktiva Sveta z dne 9. oktobra 1978, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 42).
(
4
)	UL 1980, L 266, str. 1, v nadaljevanju: Rimska konvencija.
(
5
)	UL L 177, str. 6, in popravek v UL 2009, L 309, str. 87, v nadaljevanju: Uredba Rim I.
(
6
)	Glej tretjo in četrto uvodno izjavo navedene direktive.
(
7
)	Glej šesto uvodno izjavo navedene direktive.
(
8
)	UL L 110, str. 1.
(
9
)	Glej uvodno izjavo 1 navedene direktive.
(
10
)	BGBl. I, 98/1965, str. 1089.
(
11
)	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 50.
(
12
)	Glej priloge k pisnim stališčem Sparkassen Versicherung.
(
13
)	Baselski odbor za bančni nadzor je bil ustanovljen leta 1974. Njegova naloga je utrditi svetovni finančni sistem ter okrepiti učinkovitost bonitetnega nadzora in sodelovanje med bančnimi regulatorji (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
(
14
)	Glej točko 5 teh stališč.
(
15
)	Glej str. 15 dokumenta Baselskega odbora za bančni nadzor, naslovljenega „Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres“, ki je na voljo na spletnem naslovu http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf.
(
16
)	Glej tudi člen 2(2)(a) navedene direktive, ki med drugim določa, da „združitev“ pomeni, da ena ali več družb ob prenehanju brez likvidacije prenese vsa svoja sredstva in obveznosti na drugo obstoječo družbo v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital te druge družbe.
(
17
)	Uvodna izjava 3 navedene direktive določa, da „za vse družbe, ki sodelujejo pri čezmejni združitvi, in vse sodelujoče tretje strani še naprej veljajo predpisi in formalnosti nacionalne zakonodaje, ki bi se uporabljala v primeru nacionalne združitve“.