62002CC0220_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Įvadas
1. Savo prašyme dėl prejudicinio sprendimo Oberster Gerichtshof
(toliau – klausimus pateikęs teismas) užduoda keletą klausimų dėl EB sutarties 141 straipsnio ir dėl 1975 m. vasario 10 d. Tarybos direktyvos 75/117/EEB dėl valstybių narių įstatymų, skirtų vienodo vyrų ir moterų darbo užmokesčio principo taikymui, suderinimo(2) 1 straipsnio išaiškinimo.
2. Iš esmės klausiama, ar darbo santykiuose vertinant reikalavimus, priklausančius nuo darbo stažo, būtent – apskaičiuojant „išeitines“ išmokas baigiantis darbo santykiams, – į tėvams suteiktas vaiko auginimo atostogas turi būti atsižvelgiama taip pat, kaip ir į tarnybą kariuomenėje ar civilinę tarnybą.
II – Teisinis pagrindas
A – Bendrijos teisė
3. Bendrijos teisės požiūriu šiai bylai yra aktualūs EB sutarties 141 straipsnis ir 1975 m. vasario 10 d. Tarybos direktyvos 75/117/EEB 1 straipsnis. EB sutarties 141 straipsnio 1 ir 2 dalyse sakoma:
„141 straipsnis
1) Kiekviena valstybė narė užtikrina, kad būtų taikomas principas už vienodą ar vienodos vertės darbą abiejų lyčių darbuotojams mokėti vienodą užmokestį.
2) Šiame straipsnyje „užmokestis“ – tai įprastinis bazinis arba minimalus darbo užmokestis arba alga ir bet koks kitas atlygis grynaisiais arba natūra, kurį darbuotojas tiesiogiai arba netiesiogiai gauna iš darbdavio už savo darbą.
Vienodas užmokestis nediskriminuojant dėl lyties reiškia, kad:
a) užmokestis už tą patį akordinį darbą apskaičiuojamas taikant tą patį mato vienetą;
b) valandinis užmokestis už tą patį darbą yra vienodas.“
4. Direktyvos 75/117 1 straipsnis nustato:
„Sutarties 119 straipsnyje (po pakeitimo – 141 straipsnis) išdėstytas vienodo vyrų ir moterų darbo užmokesčio principas, toliau vadinamas „vienodas darbo užmokesčio principas”, reiškia bet kokios diskriminacijos dėl lyties panaikinimą visų aspektų ir sąlygų atlyginant už tą patį darbą arba už vienodos vertės darbą atžvilgiu.
Tais atvejais, kai nustatant darbo užmokestį naudojama pareigybių klasifikacijos sistema, ši sistema turi būti grindžiama vienodais kriterijais, taikomais vyrams ir moterims, ir turi būti parengta taip, kad panaikintų bet kokią diskriminaciją dėl lyties.“
B – Nacionalinė teisė
1. Teisė į išeitinę išmoką
5. Pagal Austrijos teisę darbuotoja darbo santykių nutraukimo atveju turi teisę gauti vadinamąją „išeitinę“ išmoką. Šią išmoką darbdavys turi išmokėti tuo atveju, jeigu darbo santykiai be pertraukos tęsėsi mažiausiai trejus metus, o išeitinė išmoka didinama, nelygu darbo santykių trukmė. Jeigu darbuotojas pats nutraukia darbo santykius be svarbios priežasties arba jeigu darbdavys atleidžia darbuotoją dėl pastarojo kaltės, teisė į išeitinę išmoką neatsiranda.
6. Atitinkamos Austrijos Angestelltengesetz (įstatymas dėl darbuotojų, toliau – AngG)(3) 23 straipsnio normos nustato:
„1) Jeigu darbo santykiai truko be pertraukų trejus metus, jiems nutrūkstant darbuotojas turi teisę gauti išeitinę išmoką. Išeitinė išmoka lygi darbuotojo paskutinio darbo santykių mėnesio darbo užmokesčio dvigubam dydžiui ir penkerių metų darbo stažo atveju padidinama iki trijų mėnesių darbo užmokesčio, dešimties darbo metų atveju – iki keturių mėnesių darbo užmokesčio, penkiolikos darbo metų atveju – iki šešių mėnesių darbo užmokesčio, dvidešimties darbo metų atveju – iki dvylikos mėnesių darbo užmokesčio. Apskaičiuojant išeitinę išmoką turi būti atsižvelgiama į visą laiką, kurį darbuotojas prieš pradėdamas dirbti praleido pas tą patį darbdavį kaip darbininkas ar mokinys; tačiau į mokymo laikotarpį atsižvelgiama tik tuomet, kai jei darbo santykių ir mokymo trukmė be pertraukų sudarė mažiausiai septynerius metus. Vien tik mokymo laikotarpis nesuteikia teisės gauti išeitinę išmoką.
< ... >
7) Išskyrus 23a straipsnyje nurodytus atvejus, teisė į išeitinę išmoką taip pat neatsiranda, jeigu darbuotojas nutraukia darbo sutartį, jeigu jis be svarbios priežasties nutraukia darbo santykius anksčiau termino arba jeigu jis yra atleidžiamas anksčiau termino dėl savo kaltės.“
7. Kadangi remiantis AngG 23 straipsnio 1 dalimi išeitinės išmokos dydis priklauso nuo darbo santykių trukmės, apskaičiuojant išmoką kiekvienu konkrečiu atveju gali būti susidurta su laikotarpiais, kai nepaisant to, jog darbo santykiai išlieka, darbuotojas nedirbo. Atitinkamuose Austrijos įstatymuose nėra vieningai nustatyta, ar į tokius laikotarpius galima atsižvelgti, ir kiek.
2. Atsižvelgimas į karinės ar civilinės tarnybos laikotarpį
8. Tarnybos Austrijos karinėse pajėgose atveju tiek privaloma vyrų karinė tarnyba, vadinamoji „ Präsenzdienst “, tiek moterų savanoriška karinio parengimo tarnyba turi būti pilnai įskaičiuojama į darbo stažą. Tas pats taikoma ir atsisakiusių tarnauti karinėse pajėgose asmenų alternatyviajai tarnybai (civilinei tarnybai). Įskaitymas įmanomas su sąlyga, kad atliekant
tokią tarnybą egzistavo darbo santykiai, t. y. kad šaukimas darbuotoją pasiekė šiam dirbant pagal darbo sutartį. Tokiais atvejais į karinės ar civilinės tarnybos laikotarpį apskaičiuojant išeitinės išmokos dydį atsižvelgiama remiantis Arbeitsplatz-Sicherungsgesesetz
(įstatymas dėl darbo garantijų(4), toliau – APSG) 8 straipsniu, kuris nustato:
„Jeigu darbuotojo teisės priklauso nuo jo stažo, į stažą įskaitomi šie laikotarpiai, per kuriuos išsaugomi darbo santykiai:
1. Karinės tarnybos laikas Wehrgesetz (įstatymas dėl gynybos) 27 straipsnio 1 dalies 1–4 ir 6–8 punktų prasme.
2. Savanoriška karinė tarnyba iki 12 mėnesių Wehrgesetz (įstatymas dėl gynybos) 27 straipsnio 1 dalies 5 punkto prasme.
3. Moterų karinio parengimo tarnyba.
4. Civilinė tarnyba.“
3. Atsižvelgimas į motinystės apsaugos laikotarpį
9. Remiantis nacionalinio teismo praktika(5) į darbo stažą taip pat įskaičiuojami laikotarpiai, per kuriuos pagal įstatymines motinystės apsaugos taisykles nėščios moterys neturi teisės dirbti, t. y. paprastai paskutinių aštuonių savaičių prieš gimdymą laikotarpis ( Mutterschutzgesetz (įstatymas dėl motinystės apsaugos(6), toliau – MschG) 3 straipsnio 1 dalis), taip pat pirmųjų aštuonių savaičių po gimdymo laikotarpis (MSchG 5 straipsnio 1 dalis).
4. Neatsižvelgimas į tėvų vaiko priežiūros atostogas pagal galiojančias teisės normas
10. Tuo tarpu pagal šiuo metu galiojančias Austrijos teisės normas į darbo stažą neįskaičiuojamos motinystės (tėvystės) vaiko priežiūros atostogos. Šiuo atveju kalbama apie tėvų galimybę išeiti nemokamų atostogų vaiko priežiūrai mažiausiai trijų mėnesių laikotarpiui ir daugiausiai iki vaikui sukaks dveji metai.
11. Pagal dabartinę teisinę padėtį moterims šis laikotarpis neįskaičiuojamas remiantis MSchG 15f straipsnio 1 dalies 3 sakiniu, kuris nustato:
„Jeigu nesusitarta kitaip, nustatant darbuotojos teises, priklausančias nuo darbo stažo, į vaiko priežiūros laikotarpį neatsižvelgiama.“
12. Jeigu vaiko priežiūros atostogų išeina darbuotojai vyrai, Austrijos Väter-Karenzgestz
(įstatymas dėl tėvystės vaiko priežiūros atostogų)(7) 7c straipsnis, darydamas nuorodą į motinoms taikomą MSchG 15f straipsnio 1 dalį, taip pat numato, kad vaiko priežiūros atostogų laikotarpis į darbo stažą neįskaičiuojamas:
„Nustatant reikalavimus dėl kitų, ypač vienkartinių, išmokų < ... > ir apskaičiuojant darbuotojo reikalavimus, priklausančius nuo darbo stažo, taikoma MSchG 15f straipsnio 1 dalis < ... > .“
13. Pastaroji norma nuo 2001 metų pakeitė 1989 m. Austrijos Eltern-Karenzurlaubsgesetz
(įstatymas dėl tėvystės atostogų, toliau – EKUG)(8), kuriuo savo užklausoje remiasi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Tačiau remiantis VKG 14 straipsnio 8 dalimi pereinamuoju laikotarpiu šis įstatymas taikomas tik darbuotojams, kurių vaikai gimė po 2001 m. gruodžio 31 d. Taigi darbuotojams, kurių vaikai gimė iki šios datos, ir toliau taikomas EKUG. EKUG 7c straipsnis, kuriame skirtingai negu VKG 7c straipsnyje nėra
aiškios nuorodos į MSchG 15f straipsnio 1 dalį, inter alia,
nustato:
„Nustatant reikalavimus dėl kitų, ypač vienkartinių, išmokų < ... > ir apskaičiuojant darbuotojo reikalavimus, priklausančius nuo darbo stažo, taikoma MSchG 15 straipsnio 1 dalis < ... > “
5. Atsižvelgimas į tėvų vaiko priežiūros atostogas pagal būsimas teisės normas
14. 2002 metais ligšiolinė Austrijos išeitinių išmokų sistema buvo reformuota priėmus Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz (įstatymas dėl įmonių darbuotojų aprūpinimo, toliau – BMVG)(9) ir įvedus iš įmokų finansuojamą draudimo sistemą („Naująją išmokų sistemą“). Pagal ją išeitinės išmokos mokamos iš darbuotojų aprūpinimo fondo. Nuo šiol apskaičiuojant išeitines išmokas bus atsižvelgiama į vaiko priežiūros atostogas, tačiau atitinkamas išmokas vietoj darbdavio perima tam tikras šeimos išlaidų kompensavimo fondas ( Familienlastenausgleichsfonds )(10) . Tačiau remiantis pereinamojo laikotarpio norma(11) darbo santykiams, kurie pagal sutartį prasidėjo iki 2002 m. gruodžio 31 d., yra taikomi anksčiau aprašyti įstatymai, ir todėl į vaiko priežiūros atostogas nėra atsižvelgiama.
III – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla
15. Pagrindinėje byloje nacionalinis teismas nagrinėja teisinį ginčą pagal Austrijos darbo ir socialinių reikalų teisenos įstatymo ( Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (12), toliau – ASGG) 54 straipsnio 2 dalį tarp Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (toliau – ieškovė) ir Wirtschaftkammer Österreich
(toliau – atsakovas). Ši norma leidžia darbuotojų ir darbdavių susivienijimams, turintiems teisę sudaryti kolektyvines sutartis, savo veiklos sferos ribose, nelygu konkrečios bylos aplinkybės, pateikti Aukščiausiajam teismui ( Oberster Gerichtshof ) prašymą priimti sprendimą dėl teisių ar teisinių santykių buvimo ar nebuvimo. Tokio kreipimosi turinys turi būti susijęs su materialinės teisės klausimu iš darbo teisės srities, kuris yra svarbus mažiausiai trims darbdaviams ar darbuotojams. Remiantis Teisingumo Teismo praktika teismas, pateikęs klausimą tokio proceso metu, laikytinas teismu EB sutarties 234 straipsnio prasme(13) .
16. Pagal ASGG 54 straipsnio 4 dalį nacionalinis teismas turi atsižvelgti į ieškovės nurodytas aplinkybes. Remdamiesi jomis, Austrijoje vidutiniškai per metus vaiko priežiūros atostogų galimybe pasinaudoja 57 030 moterų ir 1 014 vyrų. Tai reiškia, kad vaiko priežiūros atostogomis pasinaudoja 98,253 % moterų ir tik 1,747 % vyrų. Be to, nesant pakankamai galimybių užtikrinti vaiko priežiūrą iki trečiųjų jo gyvenimo metų, labai daug darbuotojų moterų neturi jokios alternatyvos ir privalo savarankiškai prižiūrėti savo vaikus, pasinaudodamos vaiko priežiūros atostogomis. Apskaičiuojant išeitinę išmoką darbo santykių nutraukimo atveju dažniausiai taikoma įstatyminė normą, t. y. į vaiko priežiūros atostogas nėra atsižvelgiama. Tik mažoje kolektyvinių sutarčių dalyje numatyta palankesnė sąlyga, t. y. į vaiko priežiūros atostogas yra atsižvelgiama.
17. Tuo tarpu kalbant apie karinę tarnybą pažymėtina, kad 2000 metais Austrijoje daugiausia 100 moterų atliko savanorišką karinio parengimo tarnybą. Tuo tarpu per pastaruosius ketverius metus 122 905 vyrai atliko aštuonių mėnesių būtinąją karinę tarnybą federalinėje kariuomenėje, 110 067 (apie 90 %) iš jų atliko šią tarnybą nepertraukiamai, o likusieji derino pagrindinę karinę tarnybą ir vėlesnes karines pratybas. Įstatymas numato, kad apskaičiuojant išeitinę išmoką darbo santykių nutraukimo atveju turi būti atsižvelgiama į tarnybą karinėse pajėgose ir į civilinę tarnybą, kaip tai aprašyta anksčiau(14) .
18. Pagrindinio teismo proceso metu ieškovė pareiškė, kad dabartiniai Austrijos įstatymai sudaro blogesnes sąlygas tiems darbuotojams, kurie pasinaudoja vaiko priežiūros atostogomis, negu tiems, kurie atliko karinę ar civilinę tarnybą. Tokia padėtis liečia kur kas daugiau moterų negu vyrų ir negali būti pateisinama.
19. Todėl ieškovė nacionalinio teismo prašo nustatyti, kad apskaičiuojant motinoms išeitinės išmokos dydį į vaiko priežiūros atostogas būtų atsižvelgiama lygiai taip pat, kaip ir į karinės ar civilinės tarnybos laiką, t. y. į darbo stažą būtų įskaičiuojamas laikotarpis iki aštuonių mėnesių.
IV – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme
20. 2002 m. gegužės 22 d. nutartimi nacionalinis teismas sustabdė teismo procesą ir pateikė Teisingumo Teismui tokius klausimus:
1. Ar užmokesčio sąvoka EB sutarties 141 straipsnyje ir 1975 m. vasario 10 d. Tarybos direktyvos 75/117/EEB dėl valstybių narių įstatymų, skirtų vienodo vyrų ir moterų darbo užmokesčio principo taikymui, suderinimo (OL L 45, p. 19) 1 straipsnyje apima ir tokias bendro pobūdžio teisės normas kaip Federalinio įstatymo dėl darbuotojų, pašauktų būtinajai ar parengimo tarnybai arba paskirtų civilinei tarnybai, darbo vietos garantijų (APSG) 8 straipsnis, pagal kurias į dėl bendrojo intereso šiame įstatyme numatytose srityse atliktos tarnybos laikotarpius, teikiant viešąsias paslaugas, kai paprastai negalima dirbti privačiai, turi būti atsižvelgiama nustatant teises pagal darbo teisę, kurios priklauso nuo privačių darbo santykių trukmės?
2. Ar EB sutarties 141 straipsnis ir Direktyvos 75/117/EEB 1 straipsnis turi būti aiškinami taip, kad
darbo užmokesčio vienodumo atžvilgiu
užmokesčio sistemoje, pagal kurią darbuotojams – daugiausia dėl su lojalumu įmonei praeityje susijusių priežasčių ir siekiant užtikrinti perėjimą prie naujo darbo – faktinio darbo santykių nutraukimo atveju, jei tai, išskyrus svarbias priežastis arba nuo jo nepriklausančias priežastis, įvyko ne dėl darbuotojo kaltės, mokama išeitinė išmoka, kuri priklauso nuo darbo santykių trukmės, o įvairūs su šia trukme susiję laikotarpiai visiškai autonomiški, ir jei leidžiama neįskaityti neapmokamų atostogų, kai jos suteikiamos darbuotojo iniciatyva ir interesais, jei šios priežastys nėra pakankamas motyvas, leidžiantis darbuotojui nutraukti darbo santykius išsaugant teisę į išeitinę išmoką,
darbuotojai vyrai ar moterys, numatyti APSG 8 straipsnyje (grupė A),
yra prilyginami
darbuotojoms moterims, kurios pagal Mutterschutzgezetz
15 straipsnį nusprendžia po gimdymo atostogų, paprastai trunkančių šešiolika savaičių, pasinaudoti vaiko priežiūros atostogomis („auklėjimo atostogos“), vėliausiai iki kol vaikui sukaks dveji metai, prarasdamos periodinį atlyginimą (grupė B)?
3. Ar EB sutarties 141 straipsnis ir Direktyvos 75/117/EEB 1 straipsnis turi būti aiškinami taip, kad skirtumo tarp antrajame klausime nurodytų darbuotojų vyrų ir moterų, kurį sudaro tai, kad
„karinę tarnybą atliekančių asmenų“ grupėje A:
1) „tarnybos atlikimas“ paprastai yra privalomas, tačiau bet kuriuo, net ir savanoriškos tarnybos, atveju;
2) tarnybos atlikimas yra susijęs su bendruoju interesu ir
3) paprastai nėra įmanoma dirbti pagal privačią darbo sutartį ar tirėti kitokius darbo santykius;
tuo tarpu „vaiko priežiūros atostogų“ išėjusių darbuotojų vyrų ir moterų grupėje B:
– išimtinai darbuotojai gali nuspręsti konkretaus darbo santykio atveju pasinaudoti vaiko priežiūros atostogomis,
– per tėvystės atostogas nuo rūpinimosi vaiku likusiu laiku jie gali būti susieti ribotais privačiais darbo santykiais,
pakanka objektyviai pateisinti tai, kad nuo stažo priklausančių teisių atžvilgiu šie laikotarpiai yra traktuojami skirtingai?
21. Ieškovė, atsakovas, Austrijos vyriausybė ir Komisija pateikė Teisingumo Teismui paaiškinimus.
V – Dėl pirmo klausimo
22. Savo pirmu klausimu nacionalinis teismas iš esmės klausia, ar darbo užmokesčio sąvoka EB sutarties 141 straipsnio ir Direktyvos 75/117 1 straipsnio prasme apima ir išeitines išmokas, kurios turi būti sumokamos pasibaigus darbo santykiams, jeigu jas apskaičiuojant yra susiduriama su laikotarpiais, per kuriuos dėl kitų teisinių įsipareigojimų darbuotojas negali vykdyti darbo funkcijų, pavyzdžiui, pareigos atlikti karinę ar civilinę tarnybą. Lyginti vaiko priežiūros atostogas su karine ar civiline tarnyba pasitelkus EB sutarties 141 straipsnį bei Direktyvos 75/117 1 straipsnį galima tik tuomet, kai apskaičiuojant išeitinę išmoką susiduriama su tokiais laikotarpiais.
A – Teisingumo Teismui pateiktų paaiškinimų santrauka
23. Ieškovė laikosi nuomonės, kad tokios teisės normos kaip APSG 8 straipsnis, pagal kurias atsiranda teisė reikalauti didesnės išeitinės išmokos, lygiai taip pat, kaip ir pati išeitinė išmoka, turi būti suprantami kaip užmokestis EB sutarties 141 straipsnio ir Direktyvos 75/117 1 straipsnio prasme.
24. Tuo tarpu atsakovo manymu, yra pakankamai priežasčių, leidžiančių susidaryti nuomonę, kad užmokesčio sąvoka neapima pareigų, kurios yra skiriamos privačiam darbdaviui užtikrinant visuomeninius interesus. Atsakovė verčiau vadovaujasi tuo, kad atsižvelgimas į karinės tarnybos laikotarpį apskaičiuojant išeitinę išmoką yra įstatyminė lengvata, nustatyta turint konkrečių socialinių tikslų.
25. Austrijos vyriausybė ir Komisija, darydamos nuorodą į Teisingumo Teismo sprendimą byloje Gruber (15), tik pažymi, kad „išeitinė išmoka“ patenka į užmokesčio sąvoką EB sutarties 141 straipsnio prasme.
B – Įvertinimas
1. Įvadinės pastabos
26. EB sutarties 141 straipsnyje ir Direktyvos 75/117 1 straipsnyje vartojamos sąvokos turi tą pačią reikšmę. Nuolatinėje praktikoje Teisingumo Teismas teigia, kad direktyva, kurios pagrindinis tikslas yra palengvinti EB sutarties 141 straipsnyje įtvirtinto vienodo užmokesčio principo taikymą, jokiu būdu nepaliečia šio principo, kaip jis yra apibrėžtas šioje normoje, turinio ir taikymo srities(16) .
27. Kaip užmokestis abiejų normų prasme turi būti suprantamas įprastinis bazinis arba minimalus darbo užmokestis arba alga ir bet koks kitas atlygis pinigais arba natūra, kurį darbuotojas tiesiogiai arba netiesiogiai gauna iš darbdavio už savo darbą (EB sutarties 141 straipsnio 2 dalies pirma pastraipa). Tais atvejais, kai nustatant darbo užmokestį naudojama pareigybių klasifikacijos sistema, ši sistema turi būti grindžiama vienodais kriterijais, taikomais vyrams ir moterims, ir turi būti parengta taip, kad panaikintų bet kokią diskriminaciją dėl lyties (Direktyvos 75/117 1 straipsnio 2 dalis).
28. Kalbant apie išeitinę išmoką, kuri pagal Austrijos teisę remiantis AngG 23 straipsniu priklauso darbuotojui nutraukiant darbo santykius, Teisingumo Teismas sprendime Gruber (17) tokią išmoką iš esmės jau yra pripažinęs užmokesčiu EB sutarties 141 straipsnio prasme. Sprendimas Gruber
atspindi nusistovėjusią teismų praktiką, pagal kurią kompensaciniai mokėjimai, suteikiami darbuotojui pasibaigiant darbo santykiams, yra savotiškas atidėtas užmokestis, kurio darbuotojas gali reikalauti darbo santykių pasibaigimo momentu dėl to, kad tie darbo santykiai egzistavo, ir kuris palengvina jam galimybę prisitaikyti prie dėl darbo vietos praradimo susidariusios padėties bei užtikrina pragyvenimo šaltinį naujo darbo paieškos laikotarpiu(18) .
2. Pagrindiniai klausimai
29. Nacionalinis teismas abejoja, ar „išeitinė išmoka“ gali būti laikoma užmokesčiu ir tuomet, kai ją apskaičiuojant atsižvelgiama į laikotarpius, kai asmuo paprastai negali dirbti ir vykdo veiklą, reikalingą visuomeniniam interesui užtikrinti, būtent – atlieka karinę ar civilinę tarnybą.
30. Užmokestis EB sutarties 141 straipsnio ir Direktyvos 75/117 1 straipsnio prasme yra savarankiška Bendrijos teisės sąvoka, kurią Teisingumo Teismas visada suprato plačiai.
31. Ypač išmokos, kurios yra mokamos pagal įstatymą, gali turėti netiesioginį ryšį su darbo santykiais, ir todėl jos gali patekti į užmokesčio sąvoką. Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, aplinkybė, kad išmokos yra išmokamos pagal galiojančias teisės normas, pati savaime nereiškia, kad jos neturi užmokesčio savybių. Neturi reikšmės ta aplinkybė, kad teisė gauti išmoką atsiranda ne iš darbo sutarties, o iš kitų teisės aktų, pavyzdžiui, iš įstatymo, kuris savo ruožtu tą teisę sieja tik su darbo santykių buvimu(19) . Pakanka to, kad darbdavio pareiga išmokėti išmoką susijusi su darbo santykiais(20) .
32. Dėl to Teisingumo Teismas sprendime Gruber (21) nusprendė, kad Austrijos „išeitinė išmoka“ patenka į užmokesčio sąvoką. Nagrinėjamoje byloje Teisingumo Teismui visiškai nekyla klausimas, ar jis nori patvirtinti sprendime Gruber
suformuotą praktiką, ar nuo jos nutolti. Šiuo atveju kalbama apie naują aspektą, kurio Teisingumo Teismui dar nereikėjo nagrinėti byloje Gruber, t. y. apie atsižvelgimą į laikotarpį, per kurį darbuotojas dėl įstatyminių įpareigojimų, pavyzdžiui, dėl pareigos atlikti karinę ar civilinę tarnybą, negali atlikti darbo funkcijų.
3. Nuomonė
33. Ar darbdavio išmoka ir kokia apimtimi gali patekti į EB sutarties 141 straipsnio reguliavimo sferą, priklausys, kaip Teisingumo Teismas yra konstatavęs kelis kartus, tik nuo užimtumo kriterijaus(22), kylančio iš pačios šios normos. Todėl nagrinėjamu atveju turi būti klausiama, ar „išeitinė išmoka“ Austrijoje, jeigu
ją apskaičiuojant buvo atsižvelgiama į laikotarpius, per kuriuos darbuotojas dėl kitų įstatyminių įpareigojimų negalėjo atlikti savo darbo funkcijų, bent jau netiesiogiai
mokama dėl to, jog egzistuoja darbo santykiai(23) .
34. Atsakant į šį klausimą reikėtų remtis samprata, kad pagal darbo sutartį paslaugą atitinka priešpriešinė paslauga. Jeigu darbdavys išmoka darbuotojui atlyginimą, šis gali būti vadinamas užmokesčiu tik tuomet, jeigu jis (mažų mažiausiai taip pat) yra priešpriešinė kompensacija už darbuotojo suteiktas paslaugas arba paskatinimas darbuotojui suteikti tokias paslaugas ateityje. Tokios išmokos santykis su darbo santykiais turi būti bent toks, kad būtų galima nustatyti įmonės interesą išmokėti darbuotojui šią išmoką.
a) Ankstesnė teismų praktika
35. Iki šiol Teisingumo Teismas tik netiesiogiai nagrinėjo klausimus, susijusius su čia ginčijamų išmokų apskaičiavimu atsižvelgiant į tam tikrus laikotarpius, per kuriuos dėl įstatymų reikalavimų nebuvo atliekamos darbo funkcijos.
36. Pavyzdžiui, byloje Bötel
įmonės tarybos narys per apmokymus nevykdė darbo sutartyje sutartų funkcijų, kaip tai leido įstatymas(24) . Byloje Rinner-Kühn
buvo nagrinėjamas tolesnis atlyginimo mokėjimas ligos atveju(25) . Byla Gillespie ir kt.
buvo susijusi su darbuotojų moterų atlyginimu per jų motinystės atostogas(26) .
37. Teisingumo Teismas visose trijose bylose pripažino išmokas(27) kaip užmokestį, kuris buvo mokamas už laikotarpius, per kuriuos darbuotojos dėl įstatyminių reikalavimų nevykdė savo darbo funkcijų. Nepaisant to, kad visais trimis atvejais teisės aktais darbuotojos buvo atleistos nuo darbo funkcijų atlikimo, joms išmokamos išmokos buvo glaudžiai susijusios su darbo santykiais.
38. Taip darbo tarybos nariai visuomet yra įmonės darbuotojai, todėl turi įgaliojimus ginti personalo interesus; jie skatina harmoningų darbo santykių formavimąsi įmonėje, todėl jų veikla susijusi su bendrų įmonės interesų apsauga(28) . Ir tolesnis darbo užmokesčio mokėjimas ligos atveju galiausiai yra pačios įmonės interesas, kadangi ji padeda darbuotojui atkurti savo darbingumą. Kalbant apie motinystės atostogas, t. y. apie įstatymuose numatytą laiką prieš pat gimdymą ir iš karto po jo, per kurį yra draudžiama dirbti, ši norma taip pat skirta nėščių darbuotojų sveikatos apsaugai ir kartu galiausiai jų darbingumui išlaikyti(29) .
39. Taigi visais trimis atvejais atsižvelgiant į laikotarpius, per kuriuos nėra vykdomos darbo funkcijos, galiausiai siekiama tikslų, kurie taip pat yra įtvirtinti EB sutarties 136 straipsnio 1 dalyje, Europos socialinėje chartijoje(30), Bendrijos darbuotojų pagrindinių socialinių teisių chartijoje(31) ir Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijoje(32), t. y., pirma, įmonės darbuotojų teisė gauti informaciją, ir kad su jais būtų konsultuojamasi, antra – darbuotojų teisė į sveikas, saugias ir tinkamas darbo sąlygas. Todėl kiekvienu atveju egzistuoja aiškus ryšys tarp išmokų ir darbo santykių, taip pat matomas aiškus įmonės interesas šias išmokas mokėti.
b) Aplinkybės darbuotojui nevykdant darbo funkcijų dėl kitų įstatyminių įpareigojimų
40. Tuo tarpu kitaip susiklosto aplinkybės tuomet, kai darbuotojas negali vykdyti savo darbo funkcijų privačiai dėl kitų įstatyminių įsipareigojimų, pavyzdžiui, todėl, kad jis atitinkamu laikotarpiu turi vykdyti kitokią veiklą, –pavyzdžiui, atlikti karinę ar civilinę tarnybą: tokiais atvejais darbo santykių sustabdymo metu darbuotojas nėra nedarbingas, priešingai – veikia kito subjekto naudai, kuris jam paprastai taip pat sumoka atlyginimą ir suteikia socialines garantijas. Darbuotojo veikla per tą laikotarpį nėra niekaip susijusi su suspenduotais darbo santykiais tarp jo ir ligšiolinio darbdavio. Jis šią veiklą vykdo tik užtikrindamas viešąjį interesą. Įmonė, iš kuriuos darbuotojas tam laikotarpiui yra savotiškai atimamas, negauna iš to jokios naudos, priešingai – dažniausia įmonė susidurs su papildomais organizaciniais sunkumais.
41. Ir išeitinė išmoka taip pat nebeatlieka savo klasikinės dvigubos funkcijos, jeigu
ją apskaičiuojant turi būti atsižvelgiama į laikotarpius, per kuriuos darbuotojas dėl kitų įstatyminių įpareigojimų negalėjo atlikti savo darbo funkcijų. Paprastai išeitinė išmoka, viena vertus, atlieka užmokesčio už ankstesnes paslaugas ir ištikimybę įmonei funkciją, antra vertus, tai yra pereinamajam laikotarpiui ieškant kitos darbo vietos reikalingos lėšos. Tuo tarpu, jeigu darbuotojas dėl kitokių įstatyminių įpareigojimų negalėjo atlikti savo darbo funkcijų įmonėje, „atlyginimo“ už paslaugas elementas tampa šalutinis, kadangi tuo laikotarpiu darbuotojas teikė savo paslaugas užtikrindamas visuomeninį, o ne įmonės interesą. Taip išeitinė išmoka už tą laikotarpį praranda „atidėto darbo užmokesčio“, kaip ją apibūdina Teisingumo Teismas nusistovėjusioje praktikoje(33), pobūdį.
42. Nors nacionalinis įstatymų leidėjas dėl socialinių motyvų vis dėlto numato, kad apskaičiuojant išeitines išmokas turi būti atsižvelgiama į visuomeninės tarnybos laiką, taip jis perkelia bendrąją visuomenės pareigą tam tikrai grupei, šiuo atveju – darbdaviams. Tokios normos tikslas yra apsaugoti darbuotoją, kuris galiojančių darbo santykių metu valstybės yra šaukiamas atlikti karinę ar civilinę tarnybą, ir todėl teikia savo paslaugas visuomenei, nuo finansinių nuostolių, palyginti su kitais darbuotojais, kurie tuo pačiu laikotarpiu toliau dirba įmonėje ir kurie turi teisę į atitinkamai didesnę išeitinę išmoką.
43. Tokiu atveju vienintelis ryšys su darbo santykiais yra įstatyminis darbdavio įpareigojimas(34) atsižvelgti į karinės ar civilinės tarnybos laikotarpį apskaičiuojant išeitinę išmoką ir darbo santykių nutraukimo atveju atitinkamai išmokėti darbuotojui didesnę pinigų sumą, negu apskaičiuota pagal jo darbo stažą įmonėje. Kitokio ryšio su tarnybos santykiais, ypač kokio nors įmonės intereso išmokėti didesnę pinigų sumą, nustatyti negalima.
c) Išvada
44. Jeigu vienintelis ryšys su darbo santykiais yra įstatyminis darbdavio įpareigojimas, tai nėra tenkinama užimtumo sąlyga, kuria grindžiamas EB sutarties 141 straipsnis ir direktyvos 75/117 1 straipsnis. Jeigu apskaičiuojant išeitinę išmoką yra atsižvelgiama į laikotarpius, per kuriuos darbuotojas dėl įstatyminių įsipareigojimų kitam subjektui negalėjo vykdyti savo darbo funkcijų, o taip, pavyzdžiui, yra karinės ar civilinės tarnybos atveju, ši išmoka nei tiesiogiai, nei netiesiogiai nėra išmokama remiantis tarnybos santykiais, kaip to reikalautų EB sutarties 141 straipsnis. Šiuo atveju nacionalinis įstatymų leidėjas perkelia bendrąją visuomenės pareigą darbdaviui.
45. Todėl darbo užmokesčio sąvoka turi būti aiškinama taip, kad į ją nepatektų tokia piniginė išmoka kaip Austrijoje nutraukiant darbo santykius išmokama išeitinė išmoka ta dalimi, kuria ją apskaičiuojant atsižvelgiama į laikotarpius, per kuriuos darbuotojas dėl įstatyminių įsipareigojimų kitam subjektui, pavyzdžiui, pareigos atlikti karinę ar civilinę tarnybą, negali atlikti darbo funkcijų(35) .
VI – Dėl antro ir trečio klausimo
46. Antru ir trečiu klausimu nacionalinis teismas iš esmės klausia, ar EB sutarties 141 straipsnis ir Direktyvos 75/117 1 straipsnis netiesioginės diskriminacijos požiūriu prieštarauja tam, kad nacionalinėje teisėje būtų numatyta tokia norma kaip Austrijos MSchG, pagal kurią apskaičiuojant išeitinę išmoką pasibaigus darbo santykiams neatsižvelgiama į tėvams suteiktų vaiko priežiūros atostogų laikotarpį.
47. Aiškinant užmokesčio sąvoką kaip pasiūlyta anksčiau(36), atsakyti į antrą ir trečią klausimą nebereikia, kadangi tokiais atvejais nėra taikomi EB sutarties 141 straipsnis ir Direktyvos 75/117 1 straipsnis. Tačiau, atliekant visišką analizę, toliau bus aptartos teisinės problemos, kurias sukelia antras ir trečias nacionalinio teismo klausimai.
A – Teisingumo Teismo gautų paaiškinimų santrauka
1. Austrijos vyriausybė
48. Atsižvelgdama į VKG 7 straipsnio normą, Austrijos vyriausybė neigia tiesioginės diskriminacijos buvimą, kadangi apskaičiuojant išeitinę išmoką neatsižvelgiama nei į vyrų, nei į moterų vaiko priežiūros atostogas.
49. Be to, Austrijos vyriausybė mano, kad darbuotojų, išėjusių vaiko priežiūros atostogų, negalima lyginti su atliekančiais karinę ar civilinę tarnybą. Todėl tai, kad apskaičiuojant išeitinės išmokos dydį skirtingai atsižvelgiama į atitinkamus laikotarpius, lemia objektyvūs pagrindai, o ne darbuotojų lytis.
50. Ar pasinaudoti vaiko priežiūros atostogomis pagal MSchG ar VKG, priklauso tik nuo pasirinkimo laisvę turinčių darbuotojų valios. Įstatymai nenumato prievolės išeiti vaiko priežiūros atostogų. Teisės gauti vaiko priežiūros atostogas tikslas – sustiprinti darbuotojo teisines pozicijas santykiuose su darbdaviu.
51. Austrijos vyriausybės manymu, darbo sutartyje įtvirtinamos abipusės teisės ir pareigos kilus abejonėms sąlygoja, kad laikotarpiai, per kuriuos darbo santykiai yra sustabdomi darbuotojui pasinaudojus savo teisėmis ir nevykdant darbo funkcijų, neįskaičiuojami į darbo stažą.
52. Tuo tarpu karinės ir civilinės tarnybos prievolininkams taikoma APSG 8 straipsnio norma, Austrijos vyriausybės manymu, pagrįstai išeina už abipusių teisių ir pareigų idėjos ribų. Konstitucinės teisės lygmeniu įtvirtinta karo prievolė yra teisinė pareiga, užtikrinanti viešąjį interesą, kuria privalo vykdyti kiekvienas darbuotojas(37) . Teisės sistema imperatyviai nustato šią asmens pareigą ir tuo pačiu metu numato, kad jai užtikrinti darbo santykiai yra sustabdomi. Kadangi darbuotojas neturi pasirinkimo laisvės, būtų neteisinga neatsižvelgti į šį laikotarpį apskaičiuojant išeitinę išmoką. Šio principo iš esmės laikomasi ir iš dalies praplečiant šį reglamentavimą savanoriškoms tarnyboms. Šiuo požiūriu savarankiškumo elementai tarnybos kariuomenėje atveju taip pat atitinka imperatyvinius karinius interesus, o kartu ir viešąjį interesą.
53. Austrijos vyriausybė mano, kad panašios privalomos ir tiesiogiai veikiančios įstatyminės normos, nepaliekančios asmeniui veiksmų laisvės, yra paskutines aštuonias savaites prieš gimdymą ir pirmas aštuonias savaites po gimdymo dirbti draudžiančios motinystės apsaugos normos pagal MSchG 3 straipsnio 1 dalį ir 5 straipsnio 1 dalį, bet ne vaiko priežiūros atostogas reglamentuojančios normos.
2. Komisija
54. Komisija primena, kad pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką(38) tik nacionalinis teismas yra kompetentingas vertinti bylos aplinkybes ir aiškinti nacionalinę teisę. Galiausiai tik nacionalinio teismo užduotis nustatyti, ar ir kokia apimtimi vadovaujantis objektyvias kriterijais yra pateisinama nacionalinė norma, kuri, nors ir yra taikoma neatsižvelgiant į darbuotojų lytį, faktiškai liečia aiškiai didesnį moterų negu vyrų procentą. Tačiau kadangi Teisingumo Teismas turi kuo naudingiau atsakyti į nacionalinio teismo klausimus, jis gali suteikti nuorodų, kurios palengvintų nacionaliniam teismui priimti sprendimą.
55. Komisija pažymi, kad neatsižvelgiant į vaiko priežiūros atostogų laikotarpį apskaičiuojant išeitines išmokas pagal MSchG 15f straipsnį, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis darbuotojų grupė atsiduria blogesnėje padėtyje, palygti su kitais darbuotojais, kurie nepasinaudojo šia teise. Iš nacionalinio teismo pateiktų duomenų aiškų, kad neatsižvelgimas į vaiko priežiūros atostogas visų pirma paliečia moteris. Tai patvirtina netiesioginės diskriminacijos buvimą, nebent tokį nevienodą traktavimą pateisina objektyvios priežastys, neturinčios nieko bendrą su diskriminacija dėl lyties.
56. Kalbėdama apie objektyvius pateisinamumo kriterijus, Komisija visų pirma daro nuorodą į Teisingumo Teismo praktiką, pagal kurią EB sutarties 141 straipsnio pažeidimas negali būti konstatuojamas vien tik todėl, kad teisės norma liečia daug didesnį moteriškos lyties negu vyriškos lyties darbuotojų skaičių(39) . Toliau ji primena plačią sprendimo priėmimo laisvę, kuria Teisingumo Teismas suteikia valstybėms narėms parenkant tinkamas jų socialinės ir užimtumo politikos tikslų įgyvendinimo priemones(40) .
57. Tačiau ši aplinkybė neturi reikšti, kad bus panaikintas pagrindinis Bendrijos teisės principas – vienodas vyrų ir moterų darbo užmokestis; skirtingam traktavimui pateisinti nepakanka bendrų pastebėjimų(41) . Austrijos vyriausybė turi įrodyti nacionaliniame teisme, kad neatsižvelgimas į vaiko priežiūros atostogų laikotarpį pagal MSchG 15f straipsnį apskaičiuojant išeitinę išmoką pagal AngG 23 straipsnį pateisinamas objektyvias kriterijais, neturinčiais nieko bendrą su diskriminacija dėl lyties. Iš nutarties dėl prejudicinio sprendimo negalima nustatyti, ar Austrijos tarnybos yra pateikusios tokių argumentų.
58. Komisija abejoja, kad egzistuoja apsaugos vertas socialinės politikos tikslas, galintis objektyviai pateisinti nustatytą skirtingą traktavimą, kuris liečia daugiausiai moteris.
59. Iš Teisingumo Teismo sprendimo byloje Roks ir kt. (42) išplaukia, kad lyčių diskriminacijos negali pateisinti biudžetiniai sumetimai. Šiuo atveju visiškai nesvarbu, ar atitinkama valstybė narė pati apmoka atsiradusias išlaidas, ar perkelia šią naštą darbdaviui. Abiem atvejais kalbama apie grynai fiskalines priežastis, kurių Teisingumo Teismas nelaiko pateisinančiomis.
60. Taip pat būtina atsižvelgti į tai, kad remiantis nacionalinio teismo praktika apskaičiuojant išeitinę išmoką kai kuriais atvejais reikia atsižvelgti į laikotarpius, per kuriuos nebuvo atliekamos faktinės darbo funkcijos, pavyzdžiui, į nedarbingumo laikotarpį, į reabilitacinių atostogų laikotarpį ir į motinystės apsaugos laikotarpį. Šiam faktui negalima prieštarauti, kad tokiais atvejais kalbama apie laikotarpius, kurie yra susiję su konkrečiais darbo santykiais. Vaiko priežiūros atostogų taip pat išeinama egzistuojančių darbo santykių metu, šiuo atveju paprasčiausiai yra sustabdomas pagrindinių pareigų vykdymas.
61. Teisingumo Teismo sprendime Gruber (43) išdėstyti argumentai, Komisijos nuomone, negali būti tiesiogiai taikomi nagrinėjamo atvejo aplinkybėms. Byloje Gruber
darbuotoja dar nepasibaigus vaiko priežiūros atostogoms pranešė, kad negrįš į savo darbą. Tuo tarpu nagrinėjamu atveju kalbama apie darbo santykių nutraukimą darbdavio iniciatyva arba analogišką veiksmą darbuotojo iniciatyva dėl svarbios priežasties, t. y. abiem atvejais už santykių nutraukimą atsako darbdavys.
62. Galiausiai Komisija abejoja, ar motinystė (tėvystė) tikrai yra grindžiama tik privačiais interesais, ar – priešingai – netenka didelės visuomeninės reikšmės. Šiuo klausimu Komisija daro nuorodą į sprendimą Hill ir Stapleton (44), kuriame Teisingumo Teismas pažymi, kad valstybių narių teisės sistemos ir Bendrijos teisė lygiai taip pat pripažįsta moters kaip ir vyro apsaugą šeimoje bei profesinėje veikloje, ir pabrėžia būtinybę suderinti darbo sąlygas ir šeimynines pareigas.
63. Komisijos nuomone, negalima nustatyti jokių objektyvių kriterijų, neturinčių nieko bendra su diskriminacija dėl lyties, galinčių pateisinti MSchG 15f straipsnio sąlygotą nevienodą moterų traktavimą.
64. 3. Ieškovė
65. Ieškovė laikosi nuomonės, kad šiuo atveju nėra tiesioginės diskriminacijos, kadangi apskaičiuojant išeitines išmokas nėra atsižvelgiama nei į vyrų, nei į moterų vaiko priežiūros atostogų laikotarpius. Vis dėlto aplinkybėje, kad į vaiko priežiūros atostogas nėra atsižvelgiama lygiai taip pat kaip ir į tarnybos karinėse pajėgose laikotarpį, ieškovė mato netiesioginę diskriminaciją.
66. Ieškovės nuomone, dėl Austrijos MSchG 15f straipsnio 1 sakinio ir VKG 7c straipsnio darbuotojai, pasinaudoję vaiko priežiūros atostogomis atsiduria blogesnėje padėtyje palyginus su darbuotojais, kuriems papildomi įskaitomi laikotarpiai atsiranda galiojančių darbo santykių metu, arba kuriems remiantis APSG 8 straipsniu į darbo stažą įskaitoma tarnyba karinėse pajėgose. Iš aplinkybės, kad 98,253 % darbuotojų, išėjusių vaiko priežiūros atostogų, yra moterys, o 99,5 % asmenų, atliekančių tarnybą karinėse pajėgose, yra vyrai, ieškovė daro išvadą, kad blogesnė vaiko priežiūros atostogų padėtis apskaičiuojant išeitines išmokas daugiausia neigiamai įtakoja moterų situaciją, o tuo tarpu naudos iš karinės ar civilinės tarnybos įskaičiavimo į darbo stažą dažniausiai gauna vyrai.
67. Ieškovė pabrėžia vaiko priežiūros reikšmę visuomenėje bei Teisingumo Teismo praktikoje ir prieštarauja nuomonei, kad pasinaudojimas vaiko priežiūros atostogomis yra savanoriškas apsisprendimas, tuo tarpu karinės ar civilinės tarnybos atlikimas – pareiga, užtikrinanti visuomeninį interesą. Apsisprendimas pačioms prižiūrėti savo vaiką pasibaigus motinystės apsaugos laikotarpiui ir pasinaudoti vaiko priežiūros atostogomis, ieškovės nuomone, nėra visiškai savanoriškas. Dėl to, kad trūksta vaiko priežiūros institucijų vaikams iki dvejų metų, moterys faktišk ai privalo imti vaiko priežiūros atostogas. Papildomai reikia atsižvelgti į įstatymuose numatytą pareigą rūpintis savo vaiku; už nepakankamą vaikų priežiūrą netgi yra numatytos baudžiamosios teisės sankcijos(45) . Be kita ko, ieškovės nuomone Bendrijos teisės taikymui neturi reikšmės, dėl kokių teisės normų (civilinės teisės ar viešosios teisės) darbuotojas tam tikru laikotarpiu neatlieka savo darbo funkcijų.
68. Ieškovė savo ruožtu pabrėžia kai kuriuos karinės tarnybos požymius, kuriais, jos nuomone, atsižvelgiama veikiau į privačius negu į visuomeninius interesus, pavyzdžiui, galimybė perkelti tarnybos vietą ar nukelti tarnybą asmens prašymu.
69. Ieškovės nuomone, vaiko priežiūros atostogas ir karinę ar civilinę tarnybą galima lyginti ir dėl to, kad per šiuos laikotarpius, nors ir teoriškai, įmanoma vykdyti ribotą darbinę veiklą, tačiau praktikoje to beveik nepasitaiko.
70. Ieškovės nuomone, nėra objektyvių priežasčių, pateisinančių nevienodą traktavimą. Argumentas, kad darbdaviui tektų nepagrįstos pareigos, gali būti pateikiamas ne tik kalbant apie vaiko priežiūros atostogas. Austrijos įstatymų leidėjas taip pat laiko skirtingą asmenų, atliekančių karinę tarnybą, ir tėvų, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis, traktavimą nepagrįstu socialinės politikos požiūriu(46), tačiau jis šį skirtingą traktavimą panaikino tik ateičiai(47) .
3. 4. Atsakovas
71. Tuo tarpu atsakovas pabrėžia, kad vaiko priežiūros atostogomis pasinaudojusių asmenų grupės negalima lyginti su atliekančiais karinę tarnybą. Jis argumentuoja, kad vaiko priežiūros atostogos yra darbuotojų interesus užtikrinanti galimybė, o pareiga atlikti karinę tarnybą užtikrina visuomeninį interesą. Dėl to, kad normos, skirtos šioms dviems asmenų grupėms, siekia skirtingų tikslų, šių atvejų tarpusavyje lyginti negalima(48) .
72. Be to, atsakovas pažymi, kad karinės tarnybos prievolę turi tik vyrai, kurie šiuo atveju patenka į blogesnę padėtį, palyginti su moteriškos lyties darbuotojomis. Iš Teisingumo Teismo sprendimo Schnorbus (49) išplaukia, kad privilegijas suteikiančios teisės normos, kuriomis siekiama kompensuoti dėl karinės tarnybos prarastą laiką, dėl objektyvių priežasčių yra pateisinamos.
B – Įvertinimas
1. Įvadinės pastabos
73. Kadangi nacionalinis teismas prašo Teisingumo Teismo palyginti dvi asmenų grupes, būtent asmenų, atliekančių karinę ar civilinę tarnybą, ir asmenų, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis, bei įvertinti skirtumus tarp šių grupių(50), reikia pažymėti, kad tik nacionalinis teismas yra kompetentingas vertinti faktines aplinkybes ir aiškinti nacionalinę teisę. Todėl, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, būtent nacionalinis teismas turi nustatyti, ar ir kokia apimtimi neutraliai suformuluota teisės norma, kuri galiausiai liečia daug didesnį tam tikros lyties darbuotojų procentą, yra pateisinama dėl objektyvių priežasčių, neturinčių nieko bendra su diskriminacija dėl lyties(51) .
74. Vis dėlto, kadangi Teisingumo Teismas turi kuo naudingiau atsakyti į nacionalinio teismo klausimus, jis, remdamasis pagrindinės bylos dokumentais bei jam pateiktais rašytiniais ir žodiniais paaiškinimais, gali pateikti nuorodų, kurios palengvintų nacionaliniam teismui priimti sprendimą (52) .
2. Tiesioginės diskriminacijos nebuvimas
75. Jeigu nacionalinė teisės norma, darydama tiesioginę nuorodą į lytį, numatytų nevienodą vyrų ir moterų traktavimą apskaičiuojant išeitinę išmoką, tai būtų tiesioginė diskriminacija.
76. Austrijos teisėje su naujausiais pakeitimais (vadinamojoje „naujoje išmokų sistemoje“) MVG 7 straipsnio 4 dalis įtvirtina nediskriminacinę normą, pagal kurią atsižvelgiama ir į vyrų, ir į moterų vaiko priežiūros atostogas(53) .
77. Ir pagal ankstesnę daugeliui darbo sutarčių bei dabar galiojančią tvarką(54) MschG 15f straipsnio 1 dalies 3 sakinys bei VKG 7c straipsnis numato abiem lytims vienodą, nors ir visiškai kitokį nei dabartinis, reglamentavimą, pagal kurį į vaiko priežiūros atostogų laikotarpį neatsižvelgiama.
78. Galima būtų abejoti tik dėl EKUG 7c straipsnio, kurį pakeitė VKG 7c straipsnis. Ši norma, kuri ir toliau galioja daugybei ankstesnių atvejų(55), vyriškos lyties darbuotojų atžvilgiu nenumato aiškios nuorodos į motinoms galiojančią MSchG 15f straipsnio 1 dalies 3 sakinį, pagal kurį į vaiko priežiūros atostogas neatsižvelgiama. Todėl paviršutiniškai analizuojant EKUG 7c straipsnį galima padaryti išvadą, kad darbuotojai vyrai atsiduria geresnėje padėtyje, palyginti su darbuotojomis moterimis, kadangi įstatymo pagrindu apskaičiuojant jų išeitines išmokas į vaiko priežiūros atostogas nėra neatsižvelgiama(56) . Tačiau iš dokumentų išplaukia ir buvo patvirtinta per žodinį nagrinėjimą, kad ir nacionalinis teismas, ir pagrindinės bylos dalyviai mano, kad EKUG 7c straipsnis vyrams sukuria tokias pačias teisines pasekmes kaip ir moterims, būtent – kad apskaičiuojant išeitinę išmoką į vaiko priežiūros laikotarpį nėra atsižvelgiama(57) . Atrodo, kad EKUG 7c straipsnio formuluotė veikiau yra ne aiškus įstatymo leidėjo ketinimas, o redakcinė klaida, kuri neturi diskriminacinio poveikio taikant šią normą praktikoje ir šiuo metu jau yra ištaisyta VKG 7c straipsniu(58) .
79. Taigi jokia Austrijoje vaiko priežiūros atostogoms taikoma teisės norma neįtvirtina tiesioginės diskriminacijos dėl lyties.
3. Netiesioginės diskriminacijos nebuvimas
80. Remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika vienodo užmokesčio principas prieštarauja ne tik tų teisės normų taikymui, kuriose įtvirtinta tiesioginė diskriminacija dėl lyties, bet ir tokių teisės normų taikymui, kuriose įtvirtintas nevienodas vyriškos ir moteriškos lyties darbuotojų traktavimas ne dėl lyties, jeigu šio nevienodo traktavimo negalima paaiškinti objektyviai pateisinamais kriterijais, neturinčiais nieko bendra su diskriminacija dėl lyties(59) .
81. Todėl, kad būtų galima nustatyti, ar konkrečiu atveju esama netiesioginės diskriminacijos, būtina patikrinti dvi galimybes: visų pirma reikia paklausti, ar vyrai ir moterys iš viso yra nevienodai traktuojami, kadangi diskriminacija iš viso įmanoma tik tuomet, kai vienodoms faktinėms aplinkybėms taikomos skirtingos teisė normos arba kai ta pati teisė norma taikoma skirtingoms faktinėms aplinkybėms(60) . Teigiamo atsakymo atveju reikia ištirti, ar toks skirtingas traktavimas gali būti pateisinamas dėl objektyvių priežasčių.
82. Tokiu atveju įmanomas dvejopas tyrimas: pirma, nacionalinio teismo pasiūlytas darbuotojų, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis, palyginimas su darbuotojais, atliekančiais karinę ar civilinę tarnybą(61) ; antra, darbuotojų, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis, palyginimas su darbuotojais, kurie tuo pačiu metu toliau dirba įmonėje.
a) Vaiko priežiūros atostogų ir karinės ar civilinės tarnybos palyginimas
83. Kalbant apie pirmąją lyginamą porą, t. y. darbuotojus, egzistuojančių darbo santykių metu išėjusius vaiko priežiūros atostogų, ir darbuotojus, egzistuojančių darbo santykių metu atliekančius karinę ar civilinę tarnybą, konstatuotina, kad pagal Austrijos teisę šioms dviems asmenų grupėms taikomos skirtingos teisės normos(62) . Tačiau abejotina, ar padėtys, kuriose atsiduria darbuotojai dėl šių normų, gali būti tarpusavyje lyginamos(63) .
84. Visų pirma pažymėtina, kad yra tam tikrų panašumų tarp vaiko priežiūros atostogų ir karinės ar civilinės tarnybos poveikio darbo santykiams. Abiem atvejais darbo santykiai išlieka, o iš jų kylančios pagrindinės pareigos yra suspenduojamos: darbuotojas nevykdo darbo funkcijų, darbdavys nemoka atlyginimo.
85. Tačiau dideli skirtumai egzistuoja tarp darbo santykių suspendavimo priežasčių ir tarp atitinkamam darbuotojui pasiliekančios sprendimo priėmimo laisvės. Taip karinė tarnyba ir alternatyvioji civilinė tarnyba atliekamos užtikrinant visuomeninį interesą bei vykdant savo pilietinę pareigą, o bendrosios gerovės sumetimai, ypač kariniai, čia vaidina svarbų vaidmenį. Tuo tarpu atitinkamo darbuotojo sprendimas pasinaudoti ar nepasinaudoti vaiko priežiūros atostogomis yra savanoriškos prigimties: įstatymas draudžia tėvams nesirūpinti savo vaikais, tačiau jis neįpareigoja jų išeiti vaiko priežiūros atostogų savo vaikams prižiūrėti.
86. Tiesa, reikia pripažinti, kad abiem atvejais tam tikrą vaidmenį vaidina ir kiti veiksniai. Taip karinei ir alternatyviajai civilinei tarnybai, nepaisant jų privalomumo, nėra visiškai svetimi savanoriškumo ir privačių interesų paisymo elementai. Pavyzdžiui, moterų tarnyba Austrijos karinėse pajėgose (vadinama „karinio parengimo tarnyba“) yra savanoriška. Vyrams, pateikusiems atitinkamą prašymą, egzistuoja galimybė perkelti tarnybos vietą ar atidėti tarnybą. Ir priešingai – iš esmės savanoriškam apsisprendimui dėl vaiko priežiūros atostogų įtaką gali daryti išoriniai veiksniai, pavyzdžiui, vaiko priežiūros įstaigų stoka, kaip nurodo ieškovė Austrijos atveju.
87. Tačiau lemiamą vaidmenį vaidina tai, kad apsisprendimas dėl vaiko priežiūros atostogų dažniausiai yra darbuotojo privataus gyvenimo organizavimo klausimas(64), tuo tarpu tarnybos karinėse pajėgose ar alternatyviosios karinės tarnybos atveju privataus pobūdžio argumentai, atsižvelgiant į visuomeninį interesą, yra mažiau svarbūs ir nepaliečia pačios karo prievolės. Todėl vaiko priežiūros atostogos ir karinė ar civilinė tarnyba nėra palyginamos tarpusavyje. Dėl to negalima laikytis prielaidos, kad šių dvejų asmenų grupių atveju egzistuoja nevienodas traktavimas.
88. Tačiau net jeigu – skirtingai negu čia atstovaujama nuomonė – būtų laikomasi nuomonės, kad vaiko priežiūros atostogas galima lyginti su karine ar civiline tarnyba, ir taip preziumuojamas nevienodas traktavimas, nacionalinis teismas turėtų patikrinti, ar šio nevienodo traktavimo nebūtų galima pateisinti dėl objektyvių priežasčių, neturinčių nieko bendra su diskriminacija dėl lyties. Austrijos vyriausybė turėtų tokiu atveju pateikti nacionaliniam teismui atitinkamas pateisinančias priežastis(65) . Šiuo požiūriu reikėtų atkreipti dėmesį į toliau nurodytas aplinkybes.
89. Šiuo atveju nepakaktų paprasčiausiai nurodyti iš darbo sutarties išplaukiančio abipusio santykio, kadangi ir vaiko priežiūros atostogų, ir karinės ar civilinės tarnybos atvejais pagrindinės pareigos, kylančios iš darbo sutarties, yra suspenduojamos, taigi abiem atvejais nėra vykdomos darbo funkcijos, ir todėl nėra mokamas atlyginimas.
90. Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad diskriminacija dėl lyties negali būti pateisinama finansiniais nuostoliais, kurių patirtų darbdavys vienodai traktuojant vyrus ir moteris(66) .
91. Vis dėlto, pasak teisingos atsakovės pastabos, nacionalinė teisės norma gali būti pateisinama tuo, kad ji yra skirta vien tik skirtumams, atsiradusiems dėl karinės ar alternatyviosios tarnybos, kompensuoti(67) . Teisingumo Teismas taip pat pripažino tam tikras priemones, skirtas blogesnei profesinei padėčiai, kurioje atsiduria tėvai dėl nebuvimo darbo vietoje, kompensuoti(68) .
92. Konkretus šių samprotavimų pritaikymas pagrindinėje byloje būtų nacionalinio teismo užduotis.
b) Darbuotojų, išėjusių vaiko priežiūros atostogų, ir tuo pat metu įmonėje dirbančių darbuotojų palyginimas
93. Ir antrai lyginamai porai – pirma, darbuotojams, pasinaudojusiems vaiko priežiūros atostogomis, ir, antra, toliau įmonėje dirbantiems darbuotojams pagal Austrijos teisę taikomos skirtingos teisės normos(69) .
94. Tačiau negalima teigti, kad EB sutarties 141 straipsnį pažeidžia vien tas faktas, jog neatsižvelgimas į vaiko priežiūros atostogas pagal MSchG 15f straipsnio 1 dalies 3 sakinį kartu su VKG 7c straipsniu liečia daug didesnį moteriškos lyties darbuotojų procentą negu vyriškos lyties darbuotojų(70) . Veikiau šiuo atveju taip pat reikia nustatyti, ar šios normos paliestų darbuotojų – pirma, darbuotojų, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis, ir, antra, toliau įmonėje dirbančių darbuotojų – situacijas galima palyginti(71) .
95. Tiesa, Bendrijos teisėje matomi aiškūs ketinimai skatinti šeimos ir profesinio gyvenimo suderinamumą. Būtent vaiko priežiūros atostogų institutas taip pat siekia šio tikslo(72) . Teisingumo Teismo praktikai taip pat yra žinomas darbo sąlygų ir šeimyninių pareigų suderinimo tikslas(73) .
96. Tačiau šeimos ir profesinio gyvenimo suderinimo tikslas nebūtinai reiškia, kad išėjęs vaiko priežiūros atostogų darbuotojas visais požiūriais būtų traktuojamas taip pat kaip ir darbuotojas, kurio darbo santykiai yra aktyvūs. Beje Teisingumo Teismas nusprendė, kad svarbus vaiko priežiūros atostogų požymis yra sustabdytas darbo sutarties veikimas, o kartu ir atitinkamos darbuotojo bei darbdavio pareigos. Todėl darbuotojas, pasinaudojęs jam pagal įstatymą suteikta teise išeiti vaiko priežiūros atostogų, atsiduria ypatingoje situacijoje, kurią nebūtinai galima lyginti su vyro ar moters, kurių darbo santykiai yra aktyvūs, padėtimi(74) .
97. Todėl negalima priekaištauti, kad šie aplinkybių skirtumai taip pat atsispindi skirtingai apskaičiuojant nuo darbo stažo priklausančias išmokas. Teisingumo Teismas sprendime Lewen
pripažino, kad teisėta yra tai, jog apskaičiuojant kalėdines premijas, kurių tikslas atlyginti darbuotojams už atliktą darbą, nebuvo atsižvelgiama į vaiko priežiūros atostogų laikotarpį, ir todėl kalėdinės premijos atitinkamai sumažėjo(75) . Jeigu pritaikytume šią praktiką šiuo atveju nagrinėjamam išeitinės išmokos, kuri savo prigimtimi yra atidėtas užmokestis už suteiktas paslaugas ir ištikimybę įmonei, atvejui, tai turėtų būti įmanoma apskaičiuojant šią išeitinę išmoką neatsižvelgti į vaiko priežiūros laikotarpį, per kurį darbo santykiai buvo sustabdyti.
4. Išvada
98. Todėl aš darau išvadą, kad EB sutarties 141 straipsnis ir Direktyvos 75/117 1 straipsnis neprieštarauja tam, kad būtų priimta tokia nacionalinė teisės norma, būtent – Austrijos Mutterschutzgesetz, – pagal kurią apskaičiuojant tokias pinigines išmokas kaip „išeitinės išmokos“ nutraukiant darbo santykius nėra atsižvelgiama į vaiko priežiūros atostogų laikotarpį.
99. Net jeigu – neatsižvelgiant į pirmu klausimu mano išsakytą nuomonę – apskaičiuojant darbo užmokestį EB sutarties 141 straipsnio ir Direktyvos 75/117 1 straipsnio prasme būtų atsižvelgiama į laikotarpius, per kuriuos darbuotojas dėl įstatyminių įsipareigojimų kitam subjektui negali atlikti darbo funkcijų, dėl skirtingų faktinių aplinkybių negalima konstatuoti nei tiesioginės, nei netiesioginės diskriminacijos.
VII – Išvada
100. Remdamasi ankstesniais argumentais, siūlau Teisingumo Teismui atsakyti į Austrijos Oberster Gerichtshof
pateiktus prejudicinius klausimus taip:
1. Tokia piniginė išmoka kaip Austrijoje nutraukiant darbo santykius išmokama „išeitinė išmoka“ nepatenka į užmokesčio sąvoką EB sutarties 141 straipsnio ir 1975 m. vasario 10 d. Tarybos direktyvos 75/117/EEB dėl valstybių narių įstatymų, skirtų vienodo vyrų ir moterų darbo užmokesčio principo taikymui, suderinimo 1 straipsnio prasme ta dalimi, kuria ją apskaičiuojant atsižvelgiama į laikotarpius, per kuriuos darbuotojas dėl įstatyminių įsipareigojimų kitam subjektui, pavyzdžiui, pareigos atlikti karinę ar civilinę tarnybą, negali atlikti darbo funkcijų.
2. EB sutarties 141 straipsnis ir 1975 m. vasario 10 d. Tarybos direktyvos 75/117/EEB dėl valstybių narių įstatymų, skirtų vienodo vyrų ir moterų darbo užmokesčio principo taikymui, suderinimo 1 straipsnis neprieštarauja, kad būtų priimta tokia nacionalinė teisės norma, būtent – Austrijos Mutterschutzgesetz, – pagal kurią apskaičiuojant tokias pinigines išmokas kaip „išeitinės išmokos“ nutraukiant darbo santykius nėra atsižvelgiama į vaiko priežiūros atostogų laikotarpį.
(1) .
(2)
–	OL L 45, p. 19.
(3) –									Bundesgesetz vom 12. Mai 1921 über den Dienstvertrag der Privatangestellten, BGBl 292/1921, pakeistas federaliniu įstatymu BGB1 I 100/2002 (įstatymas dėl darbuotojų) .
(4)
–	Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (įstatymas dėl darbo garantijų), BGBl 683/1991, pakeistas federaliniu įstatymu BGBl I 30/1998.
(5)
–	Žr. Austrijos Oberster Gerichtshof
sprendimą byloje 9 ObA 199/00f.
(6)
–	Mutterschutzgesetz 1979 (įstatymas dėl motinystės apsaugos), BGBl 221/1979, pakeistas federaliniu įstatymu BGBl I 100/2002.
(7)
–	BGBl I 103/2001.
(8)
–	BGBl 651/1989. EKUG 2001 m. federaliniu įstatymu BGBl I 103/2001 buvo iš dalies pakeistas ir pavadintas Bundesgesetz, mit dem Karenz für Väter geschaffen wird – Väter-Karenzgesetz (VKG).
(9) –									Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge (Federalinis įstatymas dėl įmonių darbuotojų aprūpinimo), BGBl I 100/2002.
(10)
–	BMVG 7 straipsnis. Iki šiol į pirmąsias vaiko priežiūros atostogas taip pat buvo atsižvelgiama apskaičiuojant darbo sutarties nutraukimo terminus, tolimesnio atlyginimo mokėjimo ligos (nelaimingo atsitikimo) atveju trukmę, tačiau maksimali įskaičiuojamų vaiko priežiūros atostogų trukmė buvo 10 mėnesių (MSchG 15 straipsnio 1 dalies ketvirtas sakinys).
(11)
–	BMVG 1 straipsnio 46 dalies pirmos pastraipos pirmas sakinys kartu su 1 straipsnio 47 dalimi.
(12) –							Bundesgesetz vom 7. März 1985 über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit (įstatymas dėl darbo ir socialinių reikalų bylų teisenos), BGBl 104/1985, pakeistas federaliniu įstatymu BGBl 624/1994.
(13)
–	2000 m. lapkričio 30 d. Teisingumo Teismo sprendimo Österreichischer Gewerkschaftsbund, C–195/98, Rink. p. I-10497, 21–32 punktai.
(14)
–	Žr. 8 išvados punktą
(15)
–	1999 m. rugsėjo 14 d. Teisingumo Teismo sprendimas Gruber, C-249/97, Rink. p. I-5295.
(16)
–	1981 m. kovo 31 d. Teisingumo Teismo sprendimo Jenkins, 96/82, Rink. p. 911, 22 punktas, 1990 m. gegužės 17 d. Sprendimo Barber, C-262/88, Rink. p. I-1889, 11 punktas, 1994 m. gruodžio 15 d. Sprendimo sujungtose bylose Helmig ir kt ., C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 ir C-78/93, Rink. p. I-5727, 19 punktas, 2000 m. kovo 30 d. Sprendimo Jämställdhetsombudsmannen, C-236/98, Rink. p. I-2189, 37 punktas ir 2001 m. birželio 26 d. Sprendimo Brunnhofer, C-381/99, Rink. p. I-4961, 29 punktas; panašiai nustatyta 1976 m. balandžio 8 d. Sprendimo Defrenne
II, 43/75, Rink. p. 455, 53–55 punktuose ir 1981 m. kovo 11 d. Sprendimo Worringham, 69/80, Rink. p. 767, 21 punkte.
(17)
–	Cituotas 15 išnašoje, 22 punktas.
(18)
–	Žr. visų pirma sprendimą Barber
(cituotas 16 išnašoje, 12–14 punktai), taip pat 1990 m. birželio 27 d. Teisingumo Teismo Sprendimo Kowalska, C-33/89, Rink. p. I-2591, 9–11 punktus, 1993 m. vasario 17 d. sprendimo Komisija prieš Belgiją, C-173/91, Rink. p. I-673, 15–17 punktus ir 1999 m. vasario 9 d. Sprendimo Seymour-Smith ir Perez, C-167/97, Rink. p. I-623, 25 punktą.
(19)
–	1996 m. vasario 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Gillespie, C-342/93, Rink. p. I-475, 3, 13 ir 14 punktai; be to, žr. 16 išnašoje cituotus sprendimus Defrenne
II (40 punktas) ir Barber
(17 – 20 punktai).
(20)
–	1982 m. vasario 9 d. Teisingumo Teismo sprendimo Garland, 12/81, Rink. p. 359, 10 punktas, sprendimo Gillespie
(cituotas 19 išnašoje, 12 punktas), 1999 m. rugsėjo 16 d. Sprendimo Abdoulaye
ir kt., C-212/98, Rink. p. I-5723, 12 punktas ir 1999 m. spalio 21 d. Sprendimo Lewen, C-333/97, Rink. p. I-7243, 20 punktas.
(21)
–	Cituotas 15 išnašoje.
(22)
–	2003 m. spalio 23 d. Teisingumo Teismo sprendimo sujungtose bylose Schönheit ir Becker, C-4/02 ir C-5/02, dar neskelbtas Rinkinyje, 56 punktas, 2000 m. gegužės 25 d. Sprendimo Modesta, C-50/99, Rink. p. I-4039, 26 punktas ir 1994 m. rugsėjo 28 d. Sprendimo Beune, C-7/93, Rink. p. I-4471, 43 punktas.
(23)
–	Žr. EB sutarties 141 straipsnio 2 dalies formuluotę, taip pat sprendimus Barber
(cituotas 16 išnašoje, 12 punktas), Seymour-Smith ir Perez
(cituotas 18 išnašoje, 23 punktas) ir Garland
(cituotas 20 išnašoje, 5 punktas).
(24)
–	1992 m. birželio 4 d. Teisingumo Teismo sprendimo Bötel, C-360/90, Rink. p. I-3589, 3, 4, 14 ir 15 punktai, patvirtinti 1996 m. vasario 6 d. Sprendimo Lewart i, C-457/93, Rink. p. I-243, 21 ir 22 punktais ir 1996 m. kovo 7 d. Sprendimo Freers ir Speckmann, C-278/93, Rink. p. I-1165, 18 ir 19 punktais.
(25)
–	1989 m. liepos 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Rinner-Kühn, 171/88, Rink. p. 2743, 3 ir 7 punktai.
(26)
–	Sprendimas cituotas 19 išnašoje (3, 13 ir 14 punktai). Panašiai nuspręsta sprendime Lewen
(cituotas 20 išnašoje, 41 punktas) ir 1998 m. spalio 27 d. Teisingumo Teismo sprendime Boyle ir kt ., C-411/96, Rink. p. I-6401 (38 punktas). Tačiau EB sutarties 141 straipsnio taikymas motinystės atostogoms yra ginčytinas. Taip generalinis advokatas Léger 2003 m. rugsėjo 30 d. išvadoje byloje Alabaster
(C-147/02, sprendimas dar nepriimtas, 75–88 punktai) siūlo nukrypti nuo sprendimo Gillespie
ir taikyti motinystės atostogoms tik Tarybos direktyvą 92/85/EEB dėl priemonių, skirtų skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata, nustatymo (OL L 348, p. 1, toliau – Direktyva 92/85).
(27)
–	Bylose Bötel ir Rinner-Kühn
išmokos buvo mokamos remiantis įstatymu, byloje Gillespie
– (kolektyvinės) sutarties pagrindu.
(28)
–	Tą patį teigia Teisingumo Teismas sprendime Bötel
(cituotas 24 išnašoje, 14 punktas); žr. taip pat sprendimus Lewark
(cituotas 24 išnašoje, 22 punktas) bei Freers ir Speckmann
(cituotas 24 išnašoje, 19 punktas).
(29)
–	Žr. taip pat Direktyvos 92/85 (cituota 26 išnašoje) aštuntą ir devintą konstatuojamąsias dalis.
(30)
–	Pasirašyta 1961 m. spalio 18 d. Turine (žr., visų pirma, I dalies antrą ir trečią pastraipas bei II dalies 3 straipsnio pirmą pastraipą ir 6 straipsnio pirmą pastraipą).
(31)
–	Priimta Europos Vadovų Tarybos 1989 m. gruodžio 9 d. Strasbūre (žr., visų pirma, 17 ir 19 chartijos punktus).
(32)
–	Pasirašyta ir iškilmingai paskelbta 2000 m. gruodžio 7 d. Europos Vadovų Tarybos susitikime Nicoje (OL C 364, p. 1); žr., visų pirma, 27 straipsnį ir 31 straipsnio 1 dalį.
(33)
–	Žr. šiuo klausimu šios išvados 28 punktą.
(34)
–	Austrijos atveju įstatymo norma yra APSG 88 straipsnyje (žr. šios išvados 8 punktą).
(35)
–	Išeitinė išmoka, jeigu ją apskaičiuojant yra atsižvelgiama į aptariamus laikotarpius, taip pat negali būti laikoma atleidimo iš darbo sąlyga 1976 m. vasario 9 d. Tarybos direktyvos 76/207/EEB dėl vienodo požiūrio į vyrus ir moteris principo taikymo įsidarbinimo, profesinio mokymo, pareigų paaukštinimo ir darbo sąlygų atžvilgiu (OL L 39, p. 40), pakeistos Direktyva 2002/73/EB, 3 straipsnio 1 dalies c punkto prasme. Ir šiuo atveju dėl minėtų priežasčių nebūtų galima nustatyti ryšio su darbo santykiais.
(36)
–	Žr. šios išvados 45 punktą.
(37)
–	Atsisakiusių atlikti karinę tarnybą asmenų atžvilgiu Austrijos vyriausybė daro nuorodą į pareigą atlikti alternatyviąją civilinę tarnybą.
(38)
–	Komisija cituoja sprendimą Seymour-Smith ir Perez
(cituotas 18 išnašoje, 67 ir 68 punktai ir kt. išnašos)
(39)
–	Komisija cituoja sprendimą Seymour-Smith ir Perez
(cituotas 18 išnašoje, 69 punktas ir kt. išnašos).
(40)
–	Komisija cituoja 1995 m. gruodžio 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Nolte, C-317/93, Rink. p. I-4625, 33 punktą.
(41)
–	Komisija cituoja sprendimą Seymour-Smith ir Perez
(cituotas 18 išnašoje, 73–76 punktai).
(42)
–	1994 m. vasario 24 d. Teisingumo Teismo sprendimo Roks, C-343/92, Rink. p. I-571, 35 ir 36 punktai.
(43)
–	Cituotas 15 išnašoje.
(44)
–	1998 m. birželio 17 d. Teisingumo Teismo sprendimo Hill ir Stapleton, C-243/95, Rink. p. I-3739, 42 punktas.
(45)
–	Ieškovė remiasi, pirma, Austrijos Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
(Bendrasis civilinis kodeksas) 137 ir 144 straipsniais, o, antra, baudžiamosios teisės norma, įtvirtinta Austrijos Baudžiamojo kodekso 82 straipsnyje. Be to, ji mini vaikų ir jaunimo apsaugos įstatymus bei remiasi Austrijos teismų praktika, pagal kuri1 vaikų priežiūra yra asmeninę teisę auginti vaikus turinčių asmenų teisinė pareiga.
(46)
–	Ieškovė cituoja 1992 m. Austrijos Arbeitsrechtliches Begleitgesetz
(Darbo teisės lydintysis įstatymas) motyvus (BGBl 833/1992), kur pažymima: „Skirtingas asmenų, atliekančių būtinąją tarnybą, ir tėvų, pasinaudojusių vaiko priežiūros atostogomis, traktavimas socialinės politikos požiūriu yra nepateisinamas“.
(47)
–	Ieškovė remiasi 2002 m. priimta BMVG 7 straipsnio norma ( Abfertigung neu ); anksčiau pažymėta (išvados 14 punktas), kad pagal bendrą taisyklę darbo santykių, kurie pagal sutartį prasidėjo iki 2002 m. gruodžio 31 d., atvejais, į vaiko priežiūros atostogas nebus atsižvelgiama.
(48)
–	Kalbėdama apie negalimumą palyginti šiuos atvejus, ieškovė dar nurodo sprendimą Lewen
(cituotas 20 išnašoje), kurį, jos nuomone, galima taikyti nagrinėjamam atvejui.
(49)
–	2000 m. gruodžio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo Schnorbus, C–79/99, Rink. I–10997.
(50)
–	Žr. antro ir trečio klausimo (pateikti šios išvados 20 punkte) formuluotes, kur nacionalinis teismas skiria grupes A ir B ir įvardija, jo nuomone, svarbiausius šių dviejų grupių skirtumus.
(51)
–	Sprendimas Schönheit ir Becker
(cituotas 22 išnašoje, 82 punktas), taip pat žr. 2003 m rugsėjo 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo Steinicke, C–77/02, dar neskelbtas Rinkinyje, 57 ir 58 punktus, sprendimo Rinner–Kühn, cituoto 25 išnašoje, 15 punktą ir sprendimo Seymour–Smith ir Perez, cituoto 18 išnašoje, 67 punktą.
(52)
–	2003 m. kovo 20 d. Teisingumo Teismo sprendimo Kutz–Bauer, C–187/00, Rink. I–2741, 52 punktas, sprendimas Schönheit ir Becker
(cituotas 22 išnašoje, 83 punktas), Steinicke
(cituotas 51 išnašoje, 59 punktas), sprendimas Seymour–Smith ir Perez
(cituotas 18 išnašoje, 68 punktas) ir sprendimas Freers ir Speckmann
(cituotas 24 išnašoje, 24 punktas).
(53)
–	Šiuo klausimu žr. 14 šios išvados punktą.
(54)
–	Pereinamojo laikotarpio detalių klausimu žr. šios išvados 13 punktą.
(55)
–	Ten pat.
(56)
–	Tai nurodė Komisija savo rašytinių paaiškinimų 57 punkte ir žodiniuose paaiškinimuose.
(57)
–	Savo nutarties dėl prejudicinių klausimų 31 ir 32 punktuose nacionalinis teismas teigia: „Visi byloje dalyvaujantys asmenys mano, kad nagrinėjamos teisės normos, kurios nenumato skirtumų dėl lyties ir vienodai galioja tėvui ir motinai < ... >, neįtvirtina tiesioginės diskriminacijos EB sutarties 141 straipsnio prasme“.
(58)
–	Kitokiu atveju EKUG 7c straipsnį (likusių atvejų, kuriems jis yra taikomas, atžvilgiu) atsižvelgiant į EB sutarties 141 straipsnį reikėtų aiškinti taip, kad jis numato vienodą reglamentavimą vyrų ir moterų atžvilgiu.
(59)
–	Sprendimas Schönheit ir Becker
(cituotas 22 išnašoje, 67 punktas), sprendimas Seymour–Smith ir Perez
(cituotas 18 išnašoje, 52 punktas) ir sprendimas Gruber
(cituotas 15 išnašoje, 26 punktas).
(60)
–	Sprendimas Gillespie ir kt.
(cituotas 19 išnašoje, 16 punktas), 1995 m. vasario 14 d. Teisingumo Teismo sprendimas Schumacker, C–279/93, Rink. I–225, 30 punktas. Taip pat žr. sprendimą Brunnhofer
(cituotas 16 išnašoje, 28 punktas).
(61)
–	Savo antrame ir trečiame klausimuose (pateiktuose šios išvados 20 punkte) nacionalinis teismas šias asmenų grupes vadina „grupė A“ ir „grupė B“.
(62)
–	Pirmu atveju – APSG 8 straipsnis, o antru – MSchG 15 f straipsnio 1 dalies trečias sakinys bei VKG 7c straipsnis.
(63)
–	2001 m. gruodžio 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Royal Copenhagen, C–400/93, Rink. I–1275, sprendimas Abdoulaye ir kt.
(cituotas 20 išnašoje, 16 ir 17 punktai); taip pat žr. sprendimą Gruber
(cituotas 15 išnašoje, 27–33 punktai), kur yra vartojama tą pačią reikšmę turinti formuluotė „vienoda ar panaši padėtis“.
(64)
–	Sprendimas Gruber (cituotas 15 išnašoje, 29–33 punktai) nepateikia tiesioginio atsakymo į šį klausimą. Tačiau iš to darytina išvada, kad sprendimas nedirbti ir pasiaukoti savo vaikų priežiūrai priimamas savanoriškai ir priklauso darbuotojo privačiai sferai (visų pirma žr. sprendimo Gruber
30 punkte pateiktą argumentaciją, kurios galiausiai laikosi Teisingumo Teismas).
(65)
–	Sprendimas Hill ir Stapleton
(cituotas 44 išnašoje, 43 punktas).
(66)
–	Dėl nėščių darbuotojų apsaugos žr. 1990 m. lapkričio 8 d. Teisingumo Teismo sprendimo Dekker, C–177/88, Rink. I–3941, 12 punktą, 2000 m. vasario 3 d. Sprendimo Mahlburg, C–207/98, Rink. I–549 29 punktą ir 2001 m. spalio 4 d. Sprendimo Tele Danmark, C–109/00, Rink. I–6993, 28 punktą. Taip pat žr. sprendimus Schönheit ir Becker
(cituotas 22 išnašoje, 85 punktas), Steinicke
(cituotas 51 išnašoje, 66 ir 67 punktai), Kutz–Bauer
(cituotas 52 išnašoje, 59 ir 60 punktai) ir Roks
(cituotas 42 išnašoje, 35 ir 36 punktai), taip pat 2000 m. balandžio 6 d. Sprendimo Jørgensen, C–226/98, Rink. I–2447, 39 punktą.
(67)
–	Teisingumo Teismo sprendimas Schnorbus
(cituotas 49 išnašoje, 44 punktas).
(68)
–	2001 m. lapkričio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimas Griesmar, C–366/99 (Rink. I–9383, 41 punktas), sprendimas Abdoulaye ir k t.
(cituotas 20 išnašoje, 18, 20 ir 22 punktai). Abi citatos susijusios su motinystės apsauga. Vis dėlto sprendime Griesmar
(45–58 punktai) neatmetama galimybė atsižvelgti į kitokią blogesnę profesinę padėtį, susiklosčiusią dėl vaikų auginimo, o tik reikalaujama šiais atvejais numatyti nediskriminacinį reglamentavimą.
(69)
–	AngG 23 straipsnis – pirmu atveju ir MSchG 15f straipsnio 1 dalies trečias sakinys ir VKG 7c straipsnis – antru atveju.
(70)
–	Teisingumo Teismo sprendimai Freers ir Speckmann
(cituotas 24 išnašoje, 28 punktas) ir Seymour–Smith ir Perez (cituotas 18 išnašoje, 69 punktas).
(71)
–	Šiuo klausimu žr. 63 išnašoje cituotą Teisingumo Teismo praktiką.
(72)
–	1996 m. birželio 3 d. Tarybos direktyva 96/34/EB dėl Bendrojo susitarimo dėl tėvystės atostogų, sudaryto tarp UNICE, CEEP ir ETUC (OL L 145, p. 4; ypatingai žr. Direktyvos preambulės 3 konstatuojamosios dalies punktą ir Bendrojo susitarimo preambulę, I skirsnio 4 punktą ir II skirsnio 4 straipsnio 1 punktą).
(73)
–	Teisingumo Teismo sprendimas Hill ir Stapleton
(cituotas 44 išnašoje, 42 punktas).
(74)
–	Teisingumo Teismo sprendimas Lewen
(cituotas 20 išnašoje, 37–40 punktai).
(75)
–	Teisingumo Teismo sprendimas Lewen
(cituotas 20 išnašoje, 39–40 punktai); ypač žr. formuluotę „ < ... > prireikus iš dalies sumažinta premija < ... > “.