Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 7 maja 2026 r.(1)
Sprawy połączone C‑266/25 i C‑267/25
I‑Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda.
przeciwko
EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva,
S.A.,
przy udziale:
DST Solar, S.A.,
Domingos da Silva Teixeira,
S.A.,
Greenvolt Next Portugal, Lda
[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (sąd ds. administracyjnych i podatkowych w Porto, Portugalia)]
Odesłanie prejudycjalne – Procedury odwoławcze w dziedzinie udzielania zamówień publicznych – Gwarancje skutecznego środka odwoławczego – Zaskarżenie decyzji o udzieleniu zamówienia – Dyrektywa 89/665/EWG – Artykuł 2 ust. 1 lit. a) i ust. 3 i 4 – Automatyczne zawieszenie zaskarżonej decyzji o udzieleniu zamówienia – Tymczasowe wstrzymanie automatycznego skutku zawieszającego – Projekty finansowane lub współfinansowane ze środków europejskich – Wyważenie sprzecznych interesów – Domniemanie interesu publicznego – Artykuł 2 ust. 5 – Procedura podjęcia środków tymczasowych
1.        W roku 2024 ustawodawca portugalski zmienił ogólne przepisy dotyczące pilnych skarg administracyjnych na decyzje o udzieleniu zamówienia(2). W efekcie wprowadzonej zmiany dotychczas obowiązujący przepis (który w przypadku wniesienia odwołania przewidywał automatyczne zawieszenie decyzji o udzieleniu zamówienia) został uzupełniony o nowy zapis, który w skrócie nakazuje tymczasowo znieść to zawieszenie w przypadku ryzyka utraty finansowania
zamówienia finansowanego lub współfinansowanego ze środków europejskich.
2.        Sąd odsyłający w dwóch odesłaniach prejudycjalnych, które zostały
połączone,
zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy te nowe przepisy krajowe są zgodne z przepisami dyrektywy 89/665/EWG(3).
I.      Ramy prawne
A.      Prawo Unii. Dyrektywa 89/665
3.        Artykuł 2 („Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”) ma brzmienie:
„1.      Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
a)      przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
[…]
3.      W sytuacji gdy organ pierwszej instancji, który jest niezależny od instytucji zamawiającej, rozpatruje odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia, państwa członkowskie zapewniają, aby instytucja zamawiająca nie mogła zawrzeć umowy przed podjęciem przez organ odwoławczy decyzji w sprawie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych lub
[decyzji co do istoty odwołania] o odwołanie. Zawieszenie wygasa nie wcześniej niż okres zawieszenia typu standstill, o którym mowa w art. 2a ust. 2 i art. 2d ust. 4 i 5.
4.      Z wyjątkiem przypadków przewidzianych w ust. 3 i art. 1 ust. 5 procedury odwoławcze nie muszą koniecznie skutkować automatycznym zawieszeniem procedur udzielenia zamówienia, do których się odnoszą.
5.      Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że organ odpowiedzialny za procedury odwoławcze może wziąć pod uwagę prawdopodobne konsekwencje zastosowania środków tymczasowych dla wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku, a także dla interesu publicznego, i może podjąć decyzję o niestosowaniu takich środków, jeżeli ich negatywne konsekwencje mogłyby przewyższyć płynące z nich korzyści.
[…]”.
4.        Artykuł 2a („Okres zawieszenia typu standstill”) stanowi:
„1.      Przez przyjęcie koniecznych przepisów uwzględniających minimalne warunki określone w ust. 2 niniejszego artykułu i w art. 2c państwa członkowskie zapewniają, aby podmioty, o których mowa w art. 1 ust. 3, dysponowały czasem wystarczającym na skuteczne odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia podjętych przez instytucje zamawiające.
2.      Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.
[…]”.
5.        Zgodnie z art. 2d („Nieskuteczność”):
„1.      Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach:
[…]
b)      w przypadku naruszenia art. 1 ust. 5, art. 2 ust. 3 lub art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy, jeżeli naruszenie to pozbawiło wnoszącego odwołanie oferenta możliwości skorzystania z środków odwoławczych przed zawarciem umowy, kiedy takie naruszenie jest połączone z naruszeniem dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE, jeżeli naruszenie to wpłynęło na szanse wnoszącego odwołanie oferenta na otrzymanie zamówienia;
[…]
2.      Konsekwencje wynikające z uznania umowy za nieskuteczną przewidziane są przez prawo krajowe.
Prawo krajowe może przewidywać wsteczne anulowanie wszystkich zobowiązań umownych lub ograniczyć zakres anulowania do tych zobowiązań, które należy jeszcze wykonać. W tym drugim przypadku państwa członkowskie przewidują zastosowanie innych sankcji w rozumieniu art. 2e ust. 2.
3.      Państwa członkowskie mogą postanowić, że organ odwoławczy niezależny od podmiotu zamawiającego może nie uznać umowy za nieskuteczną, chociaż zamówienie zostało udzielone bezprawnie z przyczyn wymienionych w ust. 1, jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, po rozpatrzeniu wszystkich istotnych aspektów, że nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym wymagają zachowania skutków umowy w mocy. W tym przypadku państwa członkowskie przewidują inne kary w rozumieniu art. 2e ust. 2, które będą stosowane zamiennie.
Interes gospodarczy w utrzymaniu skuteczności umowy może zostać uznany za nadrzędne przyczyny jedynie wtedy, gdy w wyjątkowych okolicznościach jej nieskuteczność miałaby niewspółmierne konsekwencje.
Nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi, koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności.
[…]”.
B.      Prawo portugalskie
1.      Ustawa nr 43/2024
6.        Dokonując zmiany ustawy nr 30/2021, ustawa nr 43/2024 dodała w niej art. 25‑A o następującym brzmieniu:
„1 – Pilne skargi administracyjne dotyczące sporów poprzedzających zawarcie umowy, mające za przedmiot zaskarżenie decyzji o udzieleniu zamówienia i dotyczące postępowań, których przedmiotem jest realizacja projektów finansowanych lub współfinansowanych ze środków europejskich, jeżeli zostały wniesione w terminie 10 dni roboczych od dnia powiadomienia wszystkich oferentów o udzieleniu zamówienia, skutkują automatycznym zawieszeniem skutków zaskarżonego aktu.
2 – Po upływie 10 dni roboczych od dnia powiadomienia wszystkich oferentów o udzieleniu zamówienia pozwany podmiot może zwrócić się do sądu, bez uprzedniego wysłuchania strony przeciwnej, o tymczasowe zniesienie automatycznego skutku zawieszającego poprzez załączenie skróconych dowodów z dokumentów.
3 – Automatyczny skutek zawieszający zostanie tymczasowo zniesiony, gdy sąd zweryfikuje pokrótce, w ciągu maksymalnie 48 godzin, spełnienie następujących przesłanek kumulatywnych:
a)      upływ terminu 10 dni roboczych od powiadomienia wszystkich oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia,
b)      ryzyko utraty dofinansowania w zamówieniu mającym na celu realizację projektu finansowanego lub współfinansowanego ze środków europejskich.
4 – W rozumieniu poprzedniego ustępu lit. b) domniemywa się, że ryzyko utraty dofinansowania ma miejsce, gdy istnieje związek między przedmiotem zamówienia a realizacją projektów finansowanych lub współfinansowanych ze środków europejskich, przy czym wystarczające jest przedstawienie przez wnioskodawcę dokumentu potwierdzającego decyzję o finansowaniu projektu, w który wpisuje się zamówienie.
5 – Jeżeli skutek zawieszający zostanie tymczasowo zniesiony, skarżący zostanie o tym niezwłocznie powiadomiony i będzie miał 5
dni na złożenie wniosku, wraz z uzasadnieniem, o utrzymanie automatycznego skutku zawieszającego przez czas trwania postępowania
na tej podstawie, że nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w ust. 3.
6 – Jeżeli skarżący zażąda utrzymania automatycznego skutku zawieszającego, zostaje o tym powiadomiona strona przeciwna, aby w ciągu 7
dni poszerzyła podstawy wniosku złożonego już zgodnie z ust. 2, tak aby uwzględnić w nim wyważenie wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych oraz szkody, która wynikałaby z utrzymania skutku zawieszającego.
7 – Strona skarżąca ma 7
dni na ustosunkowanie się do wniosku o zniesienie, o którym mowa w poprzednim ustępie, po czym, bez dalszych pism procesowych i nie później niż 7
dni po zakończeniu absolutnie niezbędnych czynności postępowania, sąd podejmuje decyzję w sprawie postępowania.
8 – Skutek zawieszający zostaje zniesiony, gdy po należytym rozważeniu wszystkich wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych szkoda, która wynikałaby z jego utrzymania, byłaby większa niż ta, która mogłaby wyniknąć z jego zniesienia.
9 – Niniejszy system ma zastosowanie do umów zawieranych w ramach systemu postępowania przewidzianego w niniejszej ustawie, w ramach systemu postępowania wynikającego z kodeksu zamówień publicznych(4), a także do umów zawieranych na podstawie innych przepisów dotyczących zamówień publicznych.
10 – Artykuły od 100 do 103‑B kodeksu postępowania przed sądami administracyjnymi(5) mają zastosowanie we wszystkich sprawach nieprzewidzianych w poprzednich ustępach”.
2.      Kodeks postępowania przed sądami administracyjnymi
7.        Artykuł 103‑A („Automatyczny skutek zawieszający”) stanowi:
„1 – Skargi poprzedzające zawarcie umowy mające za przedmiot zaskarżenie decyzji o udzieleniu zamówienia i dotyczące postępowań, do których zastosowanie ma art. 104 ust. 1 lit. a) kodeksu zamówień publicznych, jeżeli zostały wniesione w terminie 10 dni roboczych od dnia powiadomienia wszystkich oferentów o udzieleniu zamówienia, skutkują automatycznym zawieszeniem skutków zaskarżonego aktu lub wykonania umowy, jeśli została ona już zawarta.
2 – W trakcie trwania postępowania pozwany podmiot i strony przeciwne mogą zwrócić się do sądu o zniesienie automatycznego skutku zawieszającego, o którym mowa w poprzednim ustępie.
3 – Strona skarżąca ma 5
dni na ustosunkowanie się do wniosku o zniesienie, po czym, bez dalszych pism procesowych i nie później niż 7
dni po zakończeniu absolutnie niezbędnych czynności postępowania, sędzia podejmuje decyzję w sprawie postępowania.
4 – Skutek zawieszający zostaje zniesiony, jeśli – po należytym rozważeniu wszystkich wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych –
szkoda, która wynikałaby z jego utrzymania, byłaby
większa niż ta, która mogłaby wyniknąć z jego zniesienia”.
II.    Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
8.        EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A. (zwana dalej „Edią” lub „instytucją zamawiającą”) prowadziła dwa postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych na budowę pływających elektrowni fotowoltaicznych w różnych przepompowniach:
–        pierwsze zamówienie(6), na kwotę 17 619 893,50 EUR, zostało udzielone „Proposta CONSÓRCIO DSTSolar | DST”;
–        drugie zamówienie(7), na kwotę 7 467 990,56 EUR, zostało udzielone konsorcjum przedsiębiorstw „Proposta Greenvolt/EDP”.
9.        I‑Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (zwana dalej „I‑Sete”) zaskarżyła decyzje o udzieleniu zamówienia do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (sądu ds. administracyjnych i podatkowych w Porto, Portugalia).
10.      W skardze, której dotyczy sprawa
C‑266/25, sąd odsyłający jako istotne podaje jedynie następujące fakty:
–        „Wykonanie zamówienia na budowę pływającej elektrowni fotowoltaicznej w przepompowni w Álamos, w regionie Alqueva, jest finansowane ze środków Banku Rozwoju Rady Europy w łącznej wysokości 45 mln EUR”.
–        „Skarżąca kwestionuje decyzję o udzieleniu zamówienia […] konsorcjum utworzonemu przez uczestników postępowania, uzasadniając, że ich oferta powinna była zostać odrzucona, argumentując w skrócie, że proponowane przez nich rozwiązanie techniczne przekracza limit mocy nominalnej, określony w specyfikacji technicznej, przy pracy poniżej 40 °C”.
–        „W związku z tym strona skarżąca stwierdza, że zgodnie z określonym kryterium udzielenia zamówienia należało udzielić zamówienia przedstawionej przez nią ofercie ponieważ była ona najkorzystniejsza ekonomicznie”.
–        „Pozwana
instytucja podnosi, że zgodnie z podpisaną umową o finansowanie (zob. pkt 1 powyżej) ostateczny termin realizacji zamówienia przypada na dzień 31 grudnia 2025 r., pod rygorem utraty wskazanych środków europejskich”.
–        „Uważa ona, że gdyby automatyczny skutek zawieszający uznany w niniejszej sprawie nie został zniesiony na mocy art. 25‑A ust. 1 ustawy nr 30/2021 […] (zmienionej ustawą nr 43/2024 […]), istniałoby poważne ryzyko utraty wskazanego finansowania europejskiego ze względu na niemożność wykonania zamówienia w terminie”.
11.      Opis istotnych okoliczności faktycznych zawarty we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‑267/25 jest analogiczny do opisu w sprawie C‑266/25.
12.      Przed wydaniem rozstrzygnięcia w każdym z tych postępowań odnośnie do zawieszenia skutków decyzji o udzieleniu zamówienia Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (sąd ds. administracyjnych i podatkowych w Porto) skierował do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania, o jednakowym brzmieniu w obu sprawach:
„1)      Czy tymczasowe zniesienie automatycznego skutku zawieszającego bez wysłuchania strony przeciwnej, przewidziane w art. 25‑A ust. 2 i 3 ustawy nr 30/2021 […], zmienionej ustawą nr 43/202[4] […],
jest zgodne z art. 2d dyrektywy [2007/66], jeżeli interpretuje się go w ten sposób, że zniesienie takiego skutku jest zawsze uzależnione od wysłuchania strony przeciwnej i uprzedniego rozpatrzenia co do istoty wszystkich aspektów orzeczenia, które ma zostać wydane?
2)      Czy ów art. 2d wspomnianej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on przepisy krajowe, które uznają interes gospodarczy związany z ewentualną utratą środków europejskich z powodu opóźnienia w realizacji finansowanego projektu za nadrzędny wzgląd interesu ogólnego uzasadniający zniesienie automatycznego skutku zawieszającego? Czy sama utrata środków jest nieproporcjonalną konsekwencją, biorąc pod uwagę interesy, które mają być chronione przez działanie automatycznego skutku zawieszającego, zgodną z postanowieniami art. 2d ust. 3 akapit drugi?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
13.      Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do Trybunału w dniu 8 kwietnia 2025 r.
14.      Uwagi na piśmie złożyły Edia, I‑Sete, rządy czeski i portugalski, a także Komisja Europejska. Z wyjątkiem rządu czeskiego wszystkie te podmioty stawiły się na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r.
IV.    Ocena
A.      Uwagi wstępne
15.      Dla lepszego zrozumienia sporu wskazane jest przedstawienie w skrócie systemu ustanowionego w art. 25‑A ustawy nr 30/2021 po zmianie z roku 2024, zgodnie z którym:
–        na początkowym etapie wniesienie w terminie pilnej skargi na decyzję o udzieleniu zamówienia skutkuje automatycznym zawieszeniem skutków tego udzielenia(8);
–        na drugim (ewentualnym) etapie pozwana instytucja(9) może zwrócić się do sądu o tymczasowe zniesienie automatycznego skutku zawieszającego bez uprzedniego wysłuchania strony przeciwnej. Sąd musi uwzględnić ten wniosek, jeśli, ogólnie rzecz biorąc, zostanie wykazane, że istnieje ryzyko utraty dofinansowania europejskiego, przy czym do tego wystarczy przedstawienie przez wnioskodawcę dokumentu potwierdzającego decyzję o finansowaniu projektu, w który wpisuje się zamówienie.
W takim przypadku sąd tymczasowo znosi pierwotne zawieszenie;
–        na trzecim etapie, po powiadomieniu skarżącego o tymczasowym zniesieniu automatycznego zawieszenia, może on wnieść o utrzymanie (rectius –
przywrócenie) zawieszenia, który to wniosek jest przekazywany do instytucji zamawiającej;
–        ostatecznie, po wyważeniu wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych, sąd rozstrzygnie kwestię wpadkową, znosząc w tym celu skutek zawieszający, jeśli uzna, że szkody wynikające z utrzymania skutku zawieszającego byłyby
większe niż te, które mogłyby wyniknąć z jego zniesienia.
B.      Mające zastosowanie przepisy prawa Unii
16.      Pytania prejudycjalne sądu odsyłającego dotyczą wykładni art. 2d dyrektywy 89/665.
17.      Dyrektywa 89/665, regulując procedury odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych, poświęca swój art. 2d nieskuteczności już zawartych umów. Wśród przesłanek, które mogą skutkować nieskutecznością umowy, przesłanka przewidziana w ust. 1 lit. b) tego artykułu obejmuje naruszenie określonych przepisów (tej samej dyrektywy), jeżeli poprzez to naruszenie oferent został pozbawiony możliwości wniesienia środków odwoławczych przed zawarciem umowy.
18.      Artykuł 2d znajduje się zatem w zakresie
postępowania
poumownego. Zakłada on, że umowa dotycząca zamówienia publicznego już została zawarta i że z powodu określonych naruszeń jest nieskuteczna.
19.      Jednak w obu sprawach stanowiących przedmiot odesłania prejudycjalnego dyskusja dotyczy kwestii związanych z ochroną tymczasową przewidzianą w art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665. Przepis krajowy, którego zgodność z tą dyrektywą jest przedmiotem sporu (czyli art. 25‑A ustawy nr 30/2021, zmienionej w 2024 r.),
wchodzi w zakres postępowania poprzedzającego zawarcie umowy,  jak wskazuje sam jego tytuł.
20.      W związku z tym art. 2d dyrektywy 89/665 nie ma zastosowania do zawiłości związanych z objętymi wnioskami środkami tymczasowymi przeciwko udzieleniu zamówienia, które to środki są regulowane przez art. 2 tej dyrektywy.
21.      W szczególności art. 2 dyrektywy 89/665 określa tryb pilny wnoszenia o zastosowanie środków tymczasowych (ust. 1), automatyczne zawieszenie decyzji o udzieleniu zamówienia (ust. 3) i uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze do zastosowania lub niezastosowania środków tymczasowych (ust. 5).
22.      W konsekwencji pytania prejudycjalne należy rozpatrzyć w kontekście art. 2 dyrektywy 89/665, niezależnie od tego, że w ich analizie przydatne może okazać się odwołanie do art. 2d tej dyrektywy.
C.      Pierwsze pytanie prejudycjalne
23.      Sąd odsyłający ma wątpliwości, czy zgodne z dyrektywą 89/665 jest „[…] tymczasowe zniesienie automatycznego skutku zawieszającego bez wysłuchania strony przeciwnej, przewidziane w art. 25‑A ust. 2 i 3
ustawy
nr 30/2021 […], zmienionej ustawą nr 43/202[4]”.
24.      Zgodnie z art. 25‑A ust. 2 i 3 ustawy nr 30/2021 sąd bez uprzedniego wysłuchania strony przeciwnej tymczasowo znosi automatyczny skutek zawieszający na wniosek pozwanej
instytucji podnoszącej zarzut ryzyka utraty dofinansowania zamówienia.
25.      Artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 nakłada na państwa członkowskie obowiązek przyjęcia niezbędnych środków legislacyjnych, aby zapewnić możliwość skutecznego odwołania od decyzji instytucji zamawiających, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f tej dyrektywy.
26.      Zgodnie z celem w postaci „zapewnieni[a] pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka odwoławczego […], zgodnie z art. 47 akapit pierwszy i drugi Karty”(10), Trybunał stwierdził, że należy dać zainteresowanym „rzeczywistą możliwość wniesienia odwołania,
w tym między innymi wniosku o zastosowanie środków tymczasowych” przed zawarciem umowy(11).
27.      Artykuł 2 ust. 3 dyrektywy 89/665 stanowi, że odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia składa się do „organ[u] pierwszej instancji, który jest niezależny od instytucji zamawiającej”(12). Wniesienie tego odwołania uniemożliwia instytucji zamawiającej zawarcie umowy.
28.      W istocie zgodnie z art. 2 ust. 3 dyrektywy 89/665 prawo państwa członkowskiego musi zapewnić, że instytucja zamawiająca nie zawrze umowy przed podjęciem przez wspomniany organ odwoławczy pierwszej instancji decyzji w sprawie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych lub
decyzji co do istoty odwołania. Zawieszenie wygasa nie wcześniej niż okres, o którym mowa w innych przepisach dyrektywy 89/665(13).
29.      Zgodnie z art. 2 ust. 4 dyrektywy 89/665 przypadek, o którym mowa w art. 2 ust. 3, należy do przypadków, w których postępowanie odwoławcze ma automatyczny skutek zawieszający.
30.      Sporne przepisy krajowe
pierwotnie
są zgodne z automatycznym charakterem zawieszenia skutków decyzji o udzieleniu zamówienia: samo złożenie odwołania od tej decyzji (w terminie 10 dni roboczych od powiadomienia o niej) skutkuje z mocy prawa tymczasowym zawieszeniem skutków decyzji o udzieleniu zamówienia.
31.      Problem pojawia się, kiedy instytucja zamawiająca („pozwana
instytucja”) przeciwdziała zawieszeniu skutków decyzji o udzieleniu zamówienia, podnosząc, że ze względu na finansowanie lub współfinansowanie zamówienia ze środków europejskich istnieje ryzyko utraty tego dofinansowania.
32.      W takim przypadku sporne przepisy nakładają na sąd obowiązek tymczasowego zniesienia zawieszenia, bez uprzedniego wysłuchania strony, która wniosła odwołanie skutkujące tym zawieszeniem(14). Jednocześnie obligatoryjne zniesienie odbywa się bez jakiejkolwiek analizy wchodzących w grę interesów.
33.      Pierwsze pytanie prejudycjalne koncentruje się nie tylko na zniesieniu już uzyskanego automatycznego zawieszenia, lecz także na braku uprzedniego wysłuchania (na tym drugim etapie postępowania tymczasowego) strony, która wniosła odwołanie i uzyskała automatyczne zawieszenie decyzji o udzieleniu zamówienia.
34.      Dokonam osobnej analizy dwóch aspektów spornego przepisu: a) samego zniesienia automatycznego zawieszenia jako takiego i b) nieobecności skarżącego na tym etapie postępowania w sprawie kwestii wpadkowej.
1.      Zniesienie automatycznego zawieszenia
35.      W odniesieniu do zniesienia automatycznego zawieszenia skutków decyzji o udzieleniu zamówienia wyjaśniłem już, w jaki sposób art. 2 ust. 3 i 4 dyrektywy 89/665 wymaga, aby zaskarżenie decyzji o udzieleniu zamówienia automatycznie zawieszało skutki tej decyzji(15).
36.      Zawieszenie musi być utrzymane (aby zapewnić brak możliwości zawarcia umowy przez instytucję zamawiającą) aż do „podjęci[a] przez organ odwoławczy decyzji w sprawie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych lub o odwołanie [co do istoty odwołania]” (art. 2 ust. 3 dyrektywy 89/665).
37.      Uzasadnieniem tego przepisu jest pełna ochrona prawna, która zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665 musi być zapewniona przed zawarciem umowy, „na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane”(16). Daje to oferentom rzeczywistą możliwość skutecznego odwołania i zapobiega sytuacji, w której stoją oni jedynie przed faktem dokonanym(17).
38.      Sporne przepisy wprowadzają jednak zasadę, która podważa automatyczne zawieszenie decyzji o udzieleniu zamówienia, zastępując ją inną, wręcz przeciwną zasadą: jeśli wystąpi o to instytucja zamawiająca (i podniesie możliwość utraty europejskiego dofinansowania zamówienia), automatyczne zawieszenie zostaje zniesione, zanim właściwy organ podejmie decyzję w sprawie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych lub
decyzję co do istoty odwołania.
39.      Chociaż postanowienie odsyłające nie wyraża tego w ten sposób, celem zasady „zniesienia automatycznego zawieszenia” jest umożliwienie zawarcia umowy od tego momentu, bez oczekiwania na późniejsze rozstrzygnięcie organu rozpatrującego środek zaskarżenia (zazwyczaj sądu). Jedyną przeszkodą uniemożliwiającą instytucji zamawiającej zawarcie tej umowy z wyznaczonym przez nią zwycięskim oferentem było automatyczne zawieszenie, które w wyniku działania instytucji zamawiającej zostaje zniesione.
40.      Na rozprawie wszystkie strony (w tym rząd portugalski i instytucja zamawiająca) zgodziły się, że zniesienie automatycznego zawieszenia umożliwia instytucji zamawiającej zawarcie umowy(18). Wniosek ten, jak słusznie podnoszą Komisja i rząd czeski, oznacza, że sporny przepis nie jest zgodny z art. 2 dyrektywy 89/665.
41.      Żadne z postanowień dyrektywy 89/665 nie pozwala, by prawo krajowe wprowadzało tak istotny wyjątek od wyraźnego nakazu, by odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia skutkowało automatycznym zawieszeniem jej wykonania do czasu podjęcia przez organ odwoławczy decyzji w sprawie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych lub
decyzji co do istoty odwołania.
42.      Pragnę powtórzyć, że sporny przepis prowadzi do odwrócenia upoważnienia zawartego w art. 2 dyrektywy 89/665: zasady określone w tym przepisie zastępuje się innymi, które całkowicie odchodzą od automatycznego skutku odwołania. Automatyzm pierwotnego zawieszenia zamienia się w automatyzm zniesienia tego zawieszenia.
43.      Należy również zauważyć, że zgodnie ze spornym przepisem w momencie podejmowania decyzji o zniesieniu (lub nie) automatycznego zawieszenia organ odwoławczy nie dysponuje żadnym zakresem uznania: jak już wyjaśniłem, wystarczy, by instytucja zamawiająca złożyła wniosek w terminie i załączyła dokument potwierdzający decyzję o finansowaniu projektu. Tym samym na tym etapie postępowania tymczasowego organ odwoławczy nie może samodzielnie wyważyć wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych.
44.      (Względna) autonomia, z której korzystają państwa członkowskie w zakresie określania trybu procedur odwoławczych w granicach wyznaczonych przez dyrektywę 89/665, nie może podważać bezwzględnie obowiązującej zasady z tej dyrektywy, jaką jest zasada nakazująca automatyczne zawieszenie wskutek wniesienia odwołania do czasu podjęcia decyzji przez organ odwoławczy.
2.      Wysłuchanie skarżącego na tym etapie postępowania tymczasowego
45.      O niezgodności spornego przepisu krajowego z art. 2 dyrektywy 89/665 świadczy dodatkowo to, że zniesienie automatycznego zawieszenia następuje inaudita altera parte, czyli bez możliwości odniesienia się przez skarżącego do wniosku instytucji zamawiającej.
46.      Nieobecność skarżącego na tym etapie postępowania jest niezgodna z podstawowymi zasadami rządzącymi procedurami odwoławczymi określonymi w dyrektywie 89/665.
47.      Rząd portugalski podnosi, że żaden z dziewięciu ustępów art. 2 dyrektywy 89/665 nie wymaga wysłuchania skarżącego, gdy sąd odmawia zastosowania środka tymczasowego takiego jak zawieszenie procedury udzielenia zamówienia(19). Dodaje, że artykuł ten pozostawia uznaniu państw członkowskich decyzję o tym, czy i kiedy skarżący może brać udział, w przypadku gdy sąd uzna, że musi odmówić zarządzenia środków tymczasowych(20).
48.      Uważam, że takie podejście jest błędne: w szczególności w grę wchodzi w niniejszym przypadku zawieszenie podstawowej gwarancji odwoławczej zawartej w art. 2 dyrektywy 89/665 (to znaczy automatyczne zawieszenie udzielenia zamówienia, które następuje na wniosek skarżącego). Jeżeli z kolei instytucja zamawiająca zaskarży to zawieszenie i zażąda jego zniesienia, wymogi zasady kontradyktoryjności nakazują wysłuchanie drugiej strony przed wydaniem rozstrzygnięcia w tym zakresie przez sąd.
49.      Można twierdzić, że udział skarżącego jest przewidziany w ust. 5, 6 i 7 art. 25‑A ustawy nr 30/2021, co w pewien sposób stanowiłoby środek zaradczy w celu sanowania jego (przymusowej) wcześniejszej nieobecności. Rząd portugalski określa ten środek jako „odroczony mechanizm kontradyktoryjny”(21).
50.      Uważam jednak, że udział ex post, w ramach którego skarżący domaga się
przywrócenia automatycznego zawieszenia po jego zniesieniu zarządzonym pod jego nieobecność, nie jest wystarczający do usunięcia poważnego naruszenia procesowego, o którym wspomniałem wcześniej.
51.      Podkreślam, że odroczona kontradyktoryjność, do której odnosi się rząd portugalski, nie może zastąpić wcześniejszego udziału skarżącego, autora skargi, której złożenie doprowadziło do automatycznego zawieszenia decyzji o udzieleniu zamówienia.
Skarżący powinien mieć co najmniej możliwość przedstawienia argumentów przed zniesieniem tego zawieszenia.
52.      W każdym razie nie rozumiem, dlaczego procedury określone w ust. 5, 6 i 7 art. 25‑A ustawy nr 30/2021 nie mogłyby zostać zastosowane po złożeniu przez instytucję zamawiającą jej wniosku o zniesienie zawieszenia(22). Wniosek ten zostałby następnie przekazany skarżącemu, który mógłby przedstawić argumenty na rzecz podtrzymania zawieszenia.
53.      W istocie zgodnie z art. 103‑A CPTA, który zawiera ogólne zasady dotyczące automatycznego skutku zawieszającego skarg poprzedzających zawarcie umowy, skarżący dysponuje krótkim terminem (5 dni) na odpowiedź na wniosek o zniesienie automatycznego zawieszenia decyzji o udzieleniu zamówienia złożony przez stronę przeciwną. W ten sposób podstawowa zasada kontradyktoryjności jest respektowana.
54.      Na rozprawie EDIA i rząd portugalski argumentowały, że nowe przepisy odzwierciedlały chęć ujednolicenia okresu przewidzianego we wspólnych regulacjach dotyczących zamówień publicznych na zawarcie umowy (30 dni) z terminem przewidzianym na rozstrzygnięcie postępowania w przedmiocie środków tymczasowych w zakresie ostatecznego zniesienia lub utrzymania zawieszenia decyzji o udzieleniu zamówienia(23).
55.      Tymczasem poza tym, że argument ten nadal nie wyjaśnia, dlaczego druga strona nie mogłaby zostać wysłuchana (wystarczyłoby podzielić terminy między instytucję zamawiającą a skarżącego), to ponadto uwypukla on pewną niespójność
tego modelu: o ile się nie mylę, jeśli porówna się czas trwania procedur, postępowanie specjalne z art. 25‑A ustawy nr 30/2021 trwa 28 dni, podczas gdy zwyczajne postępowanie przewidziane w CPTA (w zależności od szybkości złożenia wniosku o zniesienie automatycznego zawieszenia przez instytucję zamawiającą) mogłoby zostać rozstrzygnięte w ciągu zaledwie 13 dni, uwzględniając dni na wysłuchanie drugiej strony.
3.      Wnioski częściowe
56.      Powyższe rozważania skłaniają mnie do zaproponowania odpowiedzi przeczącej na pierwsze pytanie prejudycjalne: przepis krajowy przewidujący tymczasowe zniesienie automatycznego skutku zawieszającego w związku ze złożeniem odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia a) bez wysłuchania skarżącego, który złożył wniosek o zawieszenie tej decyzji, i b) bez możliwości wyważenia przez sąd wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych nie jest zgodny z art. 2 dyrektywy 89/665.
D.      Drugie pytanie prejudycjalne
57.      Sąd odsyłający dąży do ustalenia w pierwszej części tego pytania, czy „[…] interes gospodarczy związany z ewentualną utratą środków europejskich z powodu opóźnienia w realizacji finansowanego projektu [stanowi] nadrzędny wzgląd interesu ogólnego uzasadniający zniesienie automatycznego skutku zawieszającego”.
58.      Odpowiedź na tak sformułowane pytanie zależy od momentu postępowania, do którego należałoby je odnieść:
–        Jeśli odnosi się do drugiego etapu postępowania poprzedzającego zawarcie umowy (to znaczy zniesienia zawieszenia bez wysłuchania drugiej strony i bez pozostawienia sądowi zakresu uznania w celu wyważenia różnych interesów, publicznych i prywatnych), to na to pytanie
udzieliłem już odpowiedzi, odpowiadając na pierwsze pytanie sądu odsyłającego: mechanizm ten jest po prostu niezgodny z dyrektywą 89/665.
–        Jeśli jednak pytanie dotyczy kwestii wpływu czynnika ryzyka (ewentualna utrata europejskiego dofinansowania projektu) na ostateczną decyzję organu, który ma podjąć rozstrzygnięcie w postępowaniu w przedmiocie środków tymczasowych po zakończeniu procedur określonych w ust. 5, 6 i 7 ustawy nr 30/2021, scenariusz jest inny i wymaga bardziej szczegółowej analizy.
59.      Moje dalsze rozważania odnoszą się do tego drugiego scenariusza.
60.      Artykuł 2 ust. 5 dyrektywy 89/665 stanowi, że organ odwoławczy może wziąć pod uwagę prawdopodobne konsekwencje zastosowania środków tymczasowych dla wszystkich interesów, które mogą zostać naruszone(24).
61.      Do tych interesów zalicza się: a) interesy odrzuconych oferentów, którzy starają się o to, by nie doszło do zawarcia umowy
o udzieleniu zamówienia publicznego,
i b) interesy ogólne, zarówno te, które mają na celu przyspieszenie procedur udzielania zamówień publicznych i zwiększenia skuteczności działań administracyjnych, jak i te, które mają na celu uniknięcie utraty źródła finansowania samego zamówienia.
62.      Zgodnie z art. 2 ust. 5 dyrektywy 89/665 organ powołany do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie środków tymczasowych musi wyważyć wchodzące w grę interesy publiczne i prywatne. Powtarzam, że w przepisie tym prawodawca Unii dążył do pogodzenia interesów odrzuconego oferenta z interesami instytucji zamawiającej (a także z interesami wybranego już zwycięskiego oferenta) oraz z innymi interesami publicznymi.
63.      Zdaniem rządu portugalskiego sporne przepisy służą realizacji celu interesu ogólnego uznawanego przez Unię: zapewnieniu szybkości procedur udzielania zamówień publicznych w celu realizacji przed dniem 31 grudnia 2025 r. projektów o strategicznym znaczeniu dla rozwoju kraju i zachowaniu w ten sposób środków europejskich przyznanych Republice Portugalskiej na te projekty.
64.      Przyspieszenie procedur zamówień publicznych jest z pewnością uzasadnionym celem leżącym w interesie ogólnym(25). Nie jest to jednak cel jedyny ani taki, który powinien mieć pierwszeństwo w każdym przypadku.
65.      Organy portugalskie, w tym władza ustawodawcza, również mają prawo dążyć do uniknięcia utraty środków europejskich przyznanych na określone zamówienia publiczne, które otrzymują finansowanie tego rodzaju. Potencjalne szkody gospodarcze stanowią interes publiczny, który organ odwoławczy musi uwzględnić w swojej ocenie zgodnie z art. 2 ust. 5 dyrektywy 89/665.
66.      Z uwagi na powyższe kluczowe jest, aby organ odwoławczy zachował prawo do wyważenia wchodzących w grę interesów, a groźba utraty finansowania ze środków europejskich nie może stanowić jedynego powodu zniesienia zawieszenia skutków decyzji o udzieleniu zamówienia.
67.      Zgadzam się z rządem czeskim(26), że jeśli prawdopodobna utrata finansowania ze środków europejskich zostanie uzupełniona o inne względy wynikające z kontekstu zamówienia (np. kluczowe znaczenie dla obronności, bezpieczeństwa lub rozwoju niezbędnej infrastruktury), organ odwoławczy mógłby po przeprowadzeniu indywidualnej oceny w rozumieniu art. 2 ust. 5 dyrektywy 89/665 stwierdzić, że te interesy publiczne mają pierwszeństwo przed interesami oferentów, i zasadnie uchylić skutek zawieszający.
68.      Rozważania te prowadzą mnie do wniosku, że ryzyko utraty finansowania nie stanowi nadrzędnego względu interesu ogólnego, który zawsze i z definicji przeważałby szalę na korzyść instytucji zamawiającej, ze szkodą dla strony odwołującej się od jej decyzji(27).
69.      Gdyby ochrona interesu publicznego polegającego na wykorzystaniu środków europejskich miała bezwzględne pierwszeństwo, mogłoby to powodować oportunistyczne zachowania
instytucji zamawiających, które pod pretekstem interesu publicznego mogłyby być skłonne do udzielania zamówień publicznych niezgodnie z prawem, wiedząc, że ich decyzje o udzieleniu zamówienia nigdy nie zostaną zawieszone.
70.      Interpretowany w ten sposób ust. 8 art. 25‑A ustawy nr 30/2021 (który, jak już wskazałem, powtarza treść art. 103‑A ust. 4 CPTA) nie
jest niezgodny z art. 2 ust. 5 dyrektywy 89/665. Przepis krajowy przyznaje organowi, który ma wydać rozstrzygnięcie w przedmiocie środków tymczasowych, uprawnienie do należytego wyważenia wszystkich wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych w celu dokonania oceny, czy szkoda, jaka
wynikałaby z utrzymania skutku zawieszającego byłaby większa niż ta, która wynikałaby z jego zniesienia.
71.      W ramach tej oceny organ odwoławczy będzie mógł ocenić periculum in mora (w szczególności ryzyko utraty finansowania, do którego może doprowadzić opóźnienie), ale także pozostałe czynniki, które zazwyczaj bierze się pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie środków tymczasowych. Wśród tych ostatnich będzie musiał ocenić zasadność żądań oferenta, którego oferta została odrzucona.
72.      W tym momencie należy ponownie rozważyć, czy art. 2d ust. 3 dyrektywy 89/665 ma jakiekolwiek zastosowanie w udzieleniu odpowiedzi na pierwszą część drugiego pytania prejudycjalnego.
73.      Po jej zmianie przez dyrektywę 2007/66/CE(28) dyrektywa 89/665 dopuszcza (motywy 21(29) i 22(30) dyrektywy 2007/66 i art. 2d i 2e dyrektywy 89/665 po nowelizacji), by w przypadku umów, które należy uznać w zasadzie za nieskuteczne z powodu ich zawarcia niezgodnie z prawem, „uznano niektóre lub wszystkie skutki w czasie”, to znaczy by skutki umowy zostały zachowane w mocy, z zastrzeżeniem możliwości nałożenia stosownych kar i zasądzenia odszkodowania(31).
74.      Jak już wskazałem, art. 2d dyrektywy 89/665 ma zastosowanie do etapu po zawarciu umowy, nie do etapu poprzedzającego zawarcie umowy. W związku z tym jego przepisy nie mają zastosowania do systemu środków tymczasowych przewidzianego w art. 2 tej samej dyrektywy.
75.      Jeżeli mimo wszystko chcielibyśmy szukać rozstrzygającego kryterium w treści art. 2d ust. 3 dyrektywy 89/665, należałoby mieć na uwadze, że przepis ten:
–        dopuszcza brak uznania umowy za nieskuteczną, chociaż zamówienie zostało udzielone niezgodnie z prawem, jeśli nadrzędne względy
interesu ogólnego
wymagają zachowania skutków umowy w mocy;
–        dopuszcza uznanie interesu ekonomicznego za nadrzędny
wzgląd
(interesu ogólnego) dla utrzymania skuteczności umowy jedynie wtedy, gdy w wyjątkowych okolicznościach jej nieskuteczność miałaby niewspółmierne konsekwencje.
76.      Kryteria zawarte w art. 2d ust. 3 dyrektywy 89/665 mają na celu umożliwienie, pod pewnymi warunkami, utrzymania skutków zamówienia udzielonego niezgodnie z prawem. Tym samym nie mają one zastosowania w sytuacji, w której sąd może zawiesić skutki udzielenia zamówienia, gdy umowa nie została jeszcze zawarta.
77.      Ta część
mojej odpowiedzi nawiązuje do ostatniego pytania sformułowanego przez sąd odsyłający w jego drugim pytaniu prejudycjalnym: „Czy sama utrata środków jest nieproporcjonalną konsekwencją […] zgodną z postanowieniami art. 2d ust. 3 akapit drugi [dyrektywy 89/665]?”.
78.      Pomijając odniesienie do art. 2d dyrektywy 89/665, z powodów omówionych powyżej ocena
większej lub mniejszej wagi wchodzących w grę
interesów publicznych i prywatnych
należy do organu odwoławczego, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności każdej sprawy. Nie ma abstrakcyjnego rozwiązania o uniwersalnym charakterze, które pozwalałoby rozstrzygnąć, czy jedna opcja (zniesienie zawieszenia) jest bardziej lub mniej współmierna niż druga (utrzymanie tego samego zawieszenia do czasu rozstrzygnięcia odwołania od udzielenia zamówienia).
V.      Wnioski
79.      W świetle powyższego na pytania prejudycjalne Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (sądu ds. administracyjnych i podatkowych w Porto, Portugalia) proponuję udzielić następującej odpowiedzi:
„Artykuł 2 ust. 3, 4 i 5 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
należy interpretować w ten sposób, że:
stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, które zobowiązują sąd krajowy, na wniosek instytucji zamawiającej, na tej tylko podstawie, że zamówienie jest finansowane lub współfinansowane ze środków europejskich, do tymczasowego zniesienia automatycznego skutku zawieszającego skargi wniesionej na decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego;
nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które przyznają sądowi rozpatrującemu wniosek o zastosowanie środków tymczasowych uprawnienie do należytego wyważenia wszystkich wchodzących w grę interesów publicznych i prywatnych
do celów
oceny, czy szkoda, która wynikałaby z utrzymania skutku zawieszającego,
byłaby
większa niż ta, która wynikałaby z jego zniesienia. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby wśród tych interesów publicznych uwzględnić jako dodatkowy element oceny, chociaż niekoniecznie nadrzędny, interes związany z uniknięciem utraty finasowania lub współfinansowania ze środków europejskich projektu budowlanego będącego przedmiotem zamówienia”.
1      Język oryginału: hiszpański.
2      Zmiana została dokonana Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro, que altera a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública (ustawą nr 43/2024 z dnia 2 grudnia zmieniającą ustawę nr 30/2021 z dnia 21 maja ustanawiającą środki specjalne w dziedzinie zamówień publicznych; zwaną dalej
„ustawą
nr 43/2024”). Ustawa nr 43/2024 dodała szereg artykułów (między innymi art. 25‑A)
do Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública e altera o Código dos Contratos Públicos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado em anexo à Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, e o Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9 de outubro (ustawie nr 30/2021 z dnia 21 maja ustanawiającej środki specjalne w dziedzinie zamówień publicznych i zmieniającej kodeks zamówień publicznych zatwierdzony jako załącznik do dekretu z mocą ustawy nr 18/2008 z dnia 29 stycznia, kodeks postępowania przed sądami administracyjnymi zatwierdzony jako załącznik do ustawy
nr 15/2002 z dnia 22 lutego i dekret z mocą ustawy nr 200/2008 z dnia
9 października, zwana dalej „ustawą 30/2021” lub „ustawą 30/2021, zmienioną w 2024 r.”).
3      Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33),
zmieniona przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1).
4      Decreto-ley n.º 18/2008, Código de contratos públicos (zwany dalej „CCP”) (Diário da República, seria 1, nr 168, dodatek drugi, z dnia 29 stycznia 2008 r.), w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji wprowadzonej Decreto‑lei n.º 111‑B/2017, z dnia 31 sierpnia (zwanym dalej „dekretem z mocą ustawy nr 111‑B/2017”) (Diário da República nr 168/2017, seria 1, 2. suplement, z dnia 31 sierpnia 2017 r.).
5      Ustawa nr 15/2002, Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ustawa nr 15/2002, kodeks postępowania przed sądami administracyjnymi; zwana dalej „CPTA”) (Diário da República nr 45/2002, I seria‑A, z dnia 22 lutego 2002 r.).
6      „Empreitada de Construção da Central Fotovoltaica Flutuante da Estação Elevatória dos Álamos” (zamówienie na budowę pływającej elektrowni fotowoltaicznej w przepompowni w Álamos).
7      „Empreitada de Construção das Centrais Fotovoltaicas Flutuantes da Estação Elevatória de S. Pedro e da Estação Elevatória de S.Matias” (zamówienie na budowę pływającej elektrowni fotowoltaicznej w przepompowniach San Pedro i San Matías).
8      W istocie na tym etapie nie występują żadne odrębności w porównaniu z ogólnym systemem przewidzianym w art. 103‑A CPTA.
9      Przepis odnosi się wyłącznie do „pozwanego podmiotu”, którego to określenia będę używać w dalszej części, jak również „instytucji zamawiającej”.
10      Motyw 36 dyrektywy 2007/66.
11      Postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 29], w którym powołano się na wyrok z dnia 11 września 2014 r., Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, pkt 60). Wyróżnienie moje.
12      W kwestii tego przepisu odsyłam do mojej opinii w sprawie CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, pkt 44 i nast.).
13      Zasady szczegółowo regulujące okres zawieszenia typu standstill zawiera art. 2a.
14      Ten obowiązek sądu powstaje, gdy zostaną spełnione dwa wymogi formalne: działanie zostało podjęte w określonym terminie (10 dni roboczych od powiadomienia o udzieleniu zamówienia) oraz załączono dokument potwierdzający decyzję o finansowaniu projektu.
15      Artykuł 2 ust. 4 dyrektywy 89/665 jest jednoznaczny: „Z wyjątkiem przypadków przewidzianych w ust. 3 i art. 1 ust. 5 procedury odwoławcze nie muszą koniecznie skutkować automatycznym zawieszeniem procedur udzielenia zamówienia, do których się odnoszą”. W związku z tym, a contrario sensu, w przypadku z art. 2 ust. 3 dyrektywy 89/665 skutek zawieszający odwołania jest automatyczny.
16      Wyrok z dnia 11 września 2014 r., Fastweb (
C‑19/13, EU:C:2014:2194, pkt 34, 59).
17      Na rozprawie rząd portugalski podniósł, że wykluczony oferent zawsze może dochodzić odszkodowania za szkody spowodowane przez wykonanie umowy. W tym względzie Komisja argumentowała, że art. 2 dyrektywy 89/665 nakłada na państwa członkowskie obowiązek nie tylko zapewnienia, by podmioty, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia, otrzymały odszkodowanie, ale również przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia. Gdyby przyznać bezwzględne pierwszeństwo interesowi związanemu z ryzykiem utraty dofinansowania europejskiego, art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665, rozpatrywany w świetle ust. 5 tego samego artykułu, straciłby sens: z obu przepisów wynika, że przy podejmowaniu decyzji w sprawie tych środków tymczasowych należy wyważyć wszystkie interesy, które ewentualnie mogą doznać uszczerbku.
18      Rząd portugalski wskazał, że zniesienie automatycznego zawieszenia pozwala na kontynuowanie procesu podpisywania umowy, jej zawarcie, a nawet wykonanie. Dodał jednak, że w praktyce działania te wymagają czasu, tak że w tym czasie może zapaść rozstrzygnięcie w sprawie wniosku o zastosowanie środka tymczasowego.
19      Punkt 23 uwag na piśmie rządu portugalskiego.
20      Punkt 24 uwag na piśmie rządu portugalskiego.
21      Punkt 25 uwag na piśmie rządu portugalskiego.
22      Na rozprawie rząd portugalski przedstawił jedyne (i niezadowalające) wyjaśnienie tego środka w postaci przyspieszenia postępowania.
23      Argumentacja opierała się na założeniu, że sądy portugalskie ściśle przestrzegają terminów procesowych i rozstrzygają w postępowaniach tymczasowych przed upływem terminu 30 dni określonego w przepisach o zamówieniach publicznych. I‑Sete zaprzeczyła, by miało to miejsce w praktyce.
24      Wyrok z dnia 18 stycznia 2024 r., CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2024:60, pkt 61, 62).
25      „Interes polegający na tym, aby zamówienia publiczne mogły być udzielane bez nadmiernych opóźnień, stanowi […] taki interes publiczny” (wyrok z dnia 18 stycznia 2024 r., CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, pkt 62). Jednakże w odniesieniu do obowiązku informowania zainteresowanych w sposób wystarczająco jasny o przepisach dotyczących terminów na wniesienie odwołania od określonych decyzji instytucji zamawiającej, zdaniem Trybunału, „[b]rak takiej informacji nie może być uzasadniony realizacją celu w postaci zapewnienia szybkości postępowania” (wyrok z dnia 28 stycznia 2010 r., Komisja/Irlandia, C‑456/08, EU:C:2010:46, pkt 63).
26      Punkt 18 uwag na piśmie rządu czeskiego.
27      Na rozprawie rząd portugalski, po stwierdzeniu, że wyważenie obejmuje wszystkie zaangażowane interesy, wskazał, że niektóre sądy przywiązują nadmierną wagę do ryzyka utraty finansowania lub dofinansowania ze środków europejskich.
I‑Sete wyjaśniła, że sądy odeszły od pełnego wyważenia na rzecz traktowania ryzyka utraty finansowania ze środków europejskich jako okoliczności wyjątkowej i o nadrzędnym znaczeniu.
28      Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., (Dz.U. 2007, L 335, s. 31).
29      „Prawo krajowe może […], na przykład, przewidywać wsteczne anulowanie wszystkich zobowiązań umownych (ex tunc) lub przeciwnie, ograniczyć zakres anulowania do tych zobowiązań, które należałoby jeszcze wykonać (ex nunc)”.
30      „[P]aństwa członkowskie mogą umożliwić organowi odpowiedzialnemu za procedury odwoławcze niekwestionowanie umowy lub uznanie niektórych lub wszystkich jej skutków w czasie, jeśli wyjątkowe okoliczności w danej sprawie wymagają uwzględnienia pewnych nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym […]”. Wyróżnienie moje.
31      Wracam tutaj do rozważań, które przedstawiłem w opinii w sprawie CROSS Zlin (C‑303/22, EU:C:2023:652, pkt 80).