61998CC0108_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
A - Introduzione
1 Il presente procedimento pregiudiziale verte sull'applicabilità delle norme concernenti la libera prestazione dei servizi e la libertà di stabilimento, delle regole di concorrenza e della direttiva 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (1).
2 Ricorrente nella causa principale è la RI.SAN Srl, che ha proposto dinanzi al giudice a quo due ricorsi volti ad ottenere l'annullamento di due delibere del Consiglio comunale di Ischia di cui si dirà in seguito. La RI.SAN Srl era stata incaricata fino al 4 gennaio 1997 del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ischia. Con delibera 7 novembre 1996 il Consiglio comunale affidava - senza bandire alcuna gara d'appalto - tale servizio alla Ischia Ambiente SpA.
3 La Ischia Ambiente SpA era stata costituita, con delibera del Consiglio comunale in data 6 luglio 1996, dal Comune di Ischia insieme con la GEPI Spa (2), una società finanziaria statale.
4 La legge italiana prevede che i comuni, al fine di favorire l'occupazione, sono autorizzati a costituire società per azioni con la GEPI SpA, anche per la gestione di servizi pubblici locali. Sempre secondo il diritto italiano, gli enti locali possono scegliere la GEPI SpA come partner nella gestione di un servizio pubblico locale direttamente e senza alcuna procedura di selezione o gara d'appalto. Le partecipazioni azionarie detenute dalla GEPI SpA in queste società miste sono poi cedute entro il termine di cinque anni mediante gara pubblica.
5 La RI.SAN Srl lamenta, nel suddetto contesto, una violazione del diritto comunitario ad opera delle delibere del Consiglio comunale. Il giudice a quo individua in base a ciò, nella fattispecie, alcune questioni concernenti l'interpretazione degli artt. 59 e segg. del Trattato nonché delle regole di concorrenza.
B - I fatti della causa e le questioni pregiudiziali
6 La prima delle due delibere del Consiglio comunale impugnate, cioè la delibera n. 25 del 19 marzo 1996, approva la costituzione di una società per azioni, la Ischia Ambiente SpA - per il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ischia - in partecipazione con la GEPI SpA e con capitale in prevalenza pubblico. Con la medesima delibera venivano altresì approvati lo statuto della costituenda società ed il relativo piano tecnico-economico-finanziario. Il 51% del capitale azionario della Ischia Ambiente SpA era detenuto dal Comune di Ischia, il 49% dalla GEPI SpA.
7 Nel suo ricorso la RI.SAN Srl sostiene che sono state in tal modo violate diverse leggi italiane e che non è stato rispettato il giusto procedimento sotto il profilo della mancata attuazione della prescritta procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio azionista.
8 Con delibera del Consiglio comunale n. 99 del 7 novembre 1996 il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ischia veniva affidato alla Ischia Ambiente SpA. La RI.SAN Srl denuncia, in proposito, oltre alla trasgressione di numerose disposizioni del diritto italiano, specialmente il fatto che l'affidamento di un servizio pubblico sia avvenuto senza alcuna procedura di gara, né per la scelta dell'altro azionista della società mista, né per l'appalto del servizio, cosa che - a suo parere - si pone in affermato contrasto con la normativa comunitaria.
9 La prima delle delibere citate, vale a dire la delibera n. 25 relativa alla costituzione di una società a capitale misto, con prevalenza del capitale pubblico, è stata adottata con espresso riferimento all'art. 4, sesto comma, della legge 29 marzo 1995, n. 95, che, al fine di favorire l'occupazione o la rioccupazione dei lavoratori, autorizza i comuni e le province a costituire società per azioni con la GEPI SpA, anche per la gestione di servizi pubblici locali. Secondo l'ottavo comma dello stesso articolo «in conformità alle disposizioni che ne disciplinano l'attività, le partecipazioni azionarie detenute dalla GEPI SpA nelle società di cui al presente articolo sono cedute entro il termine di cinque anni mediante gara pubblica».
10 Osserva il giudice a quo che le pertinenti disposizioni di diritto interno consentono agli enti locali la scelta diretta della GEPI SpA quale partner per la gestione di servizi pubblici locali, prescindendo da ogni forma di procedura selettiva, a condizione che ricorra il fine di favorire l'occupazione o la rioccupazione di lavoratori. Questa condizione sussiste nella fattispecie, dato che in tutti gli atti impugnati si dichiara, tra gli altri, il fine di assicurare la conservazione dei livelli occupazionali del settore.
11 Il giudice a quo si domanda quindi se l'art. 4, sesto comma, della legge n. 95 sia conforme al diritto comunitario. Nella fattispecie si tratta infatti «dell'affidamento diretto in favore di un soggetto privato - al di fuori di qualsivoglia confronto concorrenziale - di un servizio pubblico locale, mediante una speciale forma espressamente prevista dalla legge nazionale sulle autonomie locali ( legge 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, terzo comma, lett. e) consistente nell'apposita costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, che diverrà automaticamente affidataria del servizio (...)». In tal modo verrebbe escluso ogni confronto concorrenziale anche per la fase di scelta dell'altro azionista. Secondo il giudice a quo tale normativa si pone in diretto contrasto con le norme del Trattato introduttive dei principi di libera circolazione dei servizi e di libera concorrenza.
12 Il giudice a quo desidera quindi in sostanza sapere se l'asserita violazione delle regole di libera prestazione dei servizi e di effettiva concorrenzialità, che si esprimerebbe nel fatto che il Comune di Ischia possa scegliere direttamente la GEPI SpA come partner (...), sia giustificabile in base alle ipotesi di deroga previste e consentite dal Trattato (artt. 55, 66 e 90, n. 2). Tale violazione potrebbe consistere nel fatto che «nella fase iniziale di costituzione della società mista di gestione del servizio locale, e per i primi cinque anni di attività di tale soggetto, viene escluso il normale ricorso a procedure selettive concorsuali non discriminatorie per la scelta dell'affidatario del servizio pubblico». Secondo le norme ed i principi fondamentali del Trattato richiamati dal giudice a quo si dovrebbe invece di regola effettuare un'asta pubblica ovvero mettere in atto una procedura selettiva ristretta ad evidenza pubblica, idonea a garantire una concorrenzialità effettiva e trasparente nella scelta del partner. Poiché non è stato posto in essere alcun procedimento di questo genere (3), sorge la questione della «giustificazione» del comportamento contestato.
13 Per il giudice a quo si tratta quindi non soltanto dell'applicabilità della direttiva 92/50, ma anche dell'applicabilità, in generale, degli artt. 55, 66 e 90, n. 2, del Trattato. Esso nega d'altra parte l'applicabilità della direttiva in quanto non si tratterebbe di prestazione di servizi dietro corrispettivo a favore di un committente sulla base di contratti d'appalto.
14 Il Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napoli) sottopone perciò alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la previsione dell'art. 55 del Trattato (applicabile anche al settore dei servizi in virtù del richiamo operato dal successivo art. 66), in base alla quale "sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del presente capo, per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri", debba interpretarsi in senso sufficientemente ampio da ricomprendervi le attività della GEPI SpA (poi Itainvest SpA) di partecipazione a società miste degli enti locali per la gestione dei servizi pubblici locali, ai sensi dell'art. 4, comma 6, della legge 29 marzo 1995 n. 95 (di conversione, con modifiche, del decreto legge 31 gennaio 1995 n. 26), allorquando tale partecipazione si connoti del fine di "favorire l'occupazione o la rioccupazione di lavoratori" già adibiti al servizio della cui gestione si tratta, tenendo conto dell'art. 5 della legge 22 marzo 1971 n. 184, istitutivo della GEPI S.p.A., che assegna alla GEPI medesima il compito di "concorrere al mantenimento e all'accrescimento dei livelli di occupazione compromessi da difficoltà transitorie, atti a comprovare la concreta possibilità del risanamento delle imprese interessate", nelle forme ivi specificate.
2) Se, alla stregua della surrichiamata normativa disciplinante la GEPI SpA (poi Itainvest SpA), possa ritenersi applicabile alla fattispecie in esame la deroga di cui all'art. 90, comma 2, del Trattato, ai sensi del quale "le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale (...) sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata"».
C - Le disposizioni pertinenti
Diritto comunitario
15 La direttiva 92/50, fondata sull'art. 57, n.2, e sull'art. 66 del Trattato, contiene le disposizioni che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. Essa definisce, fra l'altro, le nozioni di «appalti pubblici di servizi» e di «amministrazioni aggiudicatrici». Queste ultime sono obbligate ad aggiudicare in modo conforme alle disposizioni della direttiva - cioè mediante una procedura di selezione pubblica - gli appalti che abbiano per oggetto servizi di cui agli allegati IA e IB della direttiva stessa. A questo scopo la direttiva stabilisce anche le singole procedure di aggiudicazione.
16 L'art. 1 della direttiva ne definisce la sfera d'applicazione come segue:
«Ai fini della presente direttiva si intendono per:
a) "appalti pubblici di servizi", i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un'amministrazione aggiudicatrice (...)
(...)
b) "amministrazioni aggiudicatrici", lo, Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.
Si intende per "organismo di diritto pubblico" qualsiasi organismo
- istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
- avente personalità giuridica, e
- la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
(...)».
17 L'art. 6 della direttiva prevede, a titolo di deroga, quanto segue:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione ai sensi dell'articolo 1, lettera b), in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato».
Diritto nazionale
18 La GEPI SpA è stata creata in virtù del disposto dell'art. 5 della legge 22 marzo 1971 (4), n. 184, con lo scopo specifico di concorrere al mantenimento e all'incremento dell'occupazione.
19 L'art. 22, terzo comma, lettere da a) ad e), della legge 8 giugno 1990, n. 142 (5), relativa all'ordinamento delle autonomie locali prevede che i comuni e le province nell'ambito delle rispettive competenze provvedono alla gestione di vari tipi di servizi pubblici. Ciò può essere fatto, per quanto qui ci interessa, in economia (lett. a), in concessione a terzi (lett. b) o per mezzo di società per azioni (lett. e) a prevalente capitale pubblico, con la partecipazione, se necessario, di più soggetti pubblici o privati. Sono determinanti, per la scelta della procedura, la sua funzionalità ed il tipo di servizi da fornire.
20 L'art. 4, sesto comma, della legge 29 marzo 1995, n. 95 (6), che riguarda le società economiche miste dei servizi pubblici, riconosce ai comuni e alle province la facoltà di costituire società per azioni direttamente con la GEPI SpA anche per la gestione di servizi pubblici locali, al fine di favorire l'occupazione o la rioccupazione dei lavoratori. Ai sensi del suo ottavo comma, le partecipazioni azionarie detenute dalla GEPI SpA nelle società così costituite sono di nuovo cedute entro il termine di cinque anni mediante gara pubblica.
D - Argomenti delle parti
21 La RI.SAN ritiene che la direttiva 92/50 si applichi al presente caso, in quanto la Ischia Ambiente SpA., come risulterebbe dalla sua struttura di società per azioni di diritto privato, non sarebbe un'amministrazione aggiudicatrice. L'art. 6 escluderebbe infatti dal campo d'applicazione della direttiva soltanto il caso specifico in cui l'appalto sia aggiudicato ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice e che quindi non operi a fini di lucro. Essa aggiunge che, ancor meno, si può parlare di una concessione. Dal momento che la Ischia Ambiente SpA non fa parte della pubblica amministrazione, non si potrebbe neppure parlare di un cosiddetto servizio «in-house» ovvero di una prestazione di servizi in economia. Di conseguenza, per l'appalto del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ischia si sarebbe dovuto procedere ad un'aggiudicazione pubblica in conformità alla direttiva 92/50.
22 La GEPI SpA e la Ischia Ambiente SpA ritengono che non si applichino al presente caso le norme del Trattato, cioè il diritto comunitario primario, perché si tratterebbe di una fattispecie puramente interna (riguardante solo l'Italia). Con riferimento alla direttiva 92/50, entrambe le parti testé menzionate sostengono che l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ischia alla Ischia Ambiente SpA costituisce una cosiddetta prestazione di servizi «in-house». Tanto la GEPI SpA quanto la Ischia Ambiente SpA farebbero direttamente parte dell'amministrazione e l'esecuzione di determinati compiti si sarebbe svolta nell'ambito di una delega fra organi amministrativi. La direttiva 92/50, però, si applicherebbe soltanto nel caso di aggiudicazione di un appalto ad un'impresa che non faccia parte dell'amministrazione. Secondo la GEPI SpA ci si trova inoltre di fronte ad un caso di concessione, che non rientra neppur esso nel campo di applicazione della direttiva 92/50, la quale si applica soltanto alla prestazione di servizi forniti sulla base di contratti d'appalto. Qualora tuttavia si ritenesse applicabile la direttiva 92/50, entrerebbe in gioco la deroga contemplata dall'art. 6, giacché tanto la GEPI SpA quanto la Ischia Ambiente SpA sarebbero amministrazioni aggiudicatrici. La fattispecie in esame sarebbe perciò estranea alla sfera d'applicazione della direttiva. Entrambe le società disporrebbero di un capitale detenuto - almeno in prevalenza - dalla mano pubblica e, per quanto riguarda la Ischia Ambiente SpA, ci sarebbe per di più da osservare che la maggioranza dei membri del Consiglio d'ammministrazione sono rappresentanti del comune; ciò proverebbe che entrambe le società interessate sono amministrazioni aggiudicatrici.
23 Il Comune di Ischia solleva in primo luogo dei dubbi sulla rilevanza della questione pregiudiziale per la risoluzione della controversia in esame. Stante che il Comune di Ischia detiene la maggioranza del capitale della Ischia Ambiente SpA e che, per di più, la GEPI SpA è parte della pubblica amministrazione, le norme di diritto comunitario non troverebbero applicazione. Se tuttavia ci fosse violazione della direttiva 92/50, la disposizione rilevante sarebbe allora l'art. 55 del Trattato CE. Nella fattispecie si tratterebbe comunque di una prestazione di servizi dell'ente locale, fornita nel pubblico interesse. Oltre a ciò, la procedura scelta sarebbe giustificata dal fine perseguito. Con la scelta della procedura in questione gli enti locali potrebbero evitare difficoltà economiche e finanziarie e garantire così ai cittadini la fornitura dei servizi. Inoltre tale procedura assicurerebbe il mantenimento dei posti di lavoro esistenti e potrebbe addirittura creare nuova occupazione. Anche la circostanza che la durata dell'appalto affidato alla Ischia Ambiente SpA per la raccolta dei rifiuti sia limitata a cinque anni dimostrerebbe che la normativa italiana non si pone in contrasto con il diritto comunitario.
24 Anche il governo italiano ritiene che le norme del Trattato non si applichino al presente caso in ragione della sua rilevanza puramente interna. Esso aggiunge che la GEPI SpA e la Ischia Ambiente SpA sono imprese che fanno parte della pubblica amministrazione e che operano senza fine di lucro. Ci si troverebbe quindi al di fuori dell'ambito d'applicazione delle norme sulla libera prestazione dei servizi e sulla libertà di stabilimento. Considerato che le imprese interessate, nell'esercizio del loro compito di raccolta dei rifiuti, non si pongono neppure in concorrenza con altre imprese, non sussisterebbe sotto questo aspetto nemmeno una violazione delle regole di concorrenza enunciate dal Trattato. La direttiva 92/50 non potrebbe trovare applicazione, perché nella fattispecie si tratterebbe di un caso di gestione «in-house». La Ischia Ambiente SpA svolgerebbe, come parte della pubblica amministrazione, i compiti di un'azienda locale di servizi. Non vi sarebbe quindi alcuna prestazione a titolo oneroso fornita sulla base di un contratto d'appalto.
25 Anche la Commissione sostiene l'opinione che si tratti di una fattispecie puramente interna, con la conseguenza che le norme del Trattato menzionate dal giudice a quo non troverebbero applicazione. Quanto all'applicabilità della direttiva 92/50, la Commissione è d'avviso che ci si potrebbe trovare di fronte ad un rapporto di concessione oppure ad un servizio «in-house». Alla luce delle osservazioni del giudice a quo, la Commissione giudica possibili entrambe le ipotesi, osservando tuttavia che non sono stati illustrati con sufficiente chiarezza i singoli elementi necessari per un'esatta classificazione della fattispecie. Se sussistesse però l'una o l'altra di queste ipotesi, al caso di cui si discute non si potrebbe applicare la direttiva 92/50. Sulla base delle insufficienti informazioni di cui dispone la Commissione non si ritiene in grado di dare una risposta tassativa. In mancanza di una documentazione precisa, la Commissione non può nemmeno escludere che il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ischia sia stato affidato alla Ischia Ambiente SpA sulla base di un contratto o di un incarico a titolo oneroso. Ciò avrebbe per conseguenza che, in linea di principio, la direttiva 92/50 si applicherebbe nella fattispecie. Tuttavia, anche a questo riguardo, i chiarimenti forniti dal giudice a quo sarebbero così scarni che risulterebbe impossibile rispondere in modo definitivo a questa domanda. Per quanto riguarda l'applicabilità della direttiva 92/50, toccherebbe quindi al giudice nazionale pronunciarsi egli stesso al riguardo sulla base delle disposizioni della direttiva e dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte.
26 Richiamerò, se necessario, nell'ambito del mio parere, gli ulteriori argomenti svolti dalle parti nelle loro memorie ed in udienza.
E - Parere
Sulla prima questione
27 Con la prima questione pregiudiziale il giudice a quo intende accertare se l'attività della GEPI SpA ricada sotto il combinato disposto degli artt. 55 e 66 del Trattato CE, in forza dei quali le attività che, in uno Stato membro, partecipano, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri sono escluse dall'applicazione delle norme concernenti la libera prestazione dei servizi.
28 Sebbene - come risulta dall'ordinanza di rinvio - alla fine in sostanza si domandi se i principi generali del Trattato avrebbero richiesto o meno lo svolgimento di una pubblica gara per la scelta dell'altro azionista, vale a dire della GEPI SpA, sembra adeguato esaminare, in primo luogo, se in forza degli artt. 55 e 66 del Trattato CE si possano comunque applicare nella fattispecie le disposizioni sulla libera prestazione dei servizi e sulla libertà di stabilimento.
29 La GEPI SpA ha costituito con il Comune di Ischia una società per l'esercizio di un'impresa di servizi locale. In tale contesto, la Commissione osserva tuttavia giustamente che qui non risultano rilevanti le norme sulla prestazione dei servizi, bensì quelle sulla libertà di stabilimento ai sensi del Trattato.
30 Secondo la giurisprudenza della Corte le disposizioni del capo relativo ai servizi hanno carattere sussidiario rispetto a quelle del capo sulla libertà di stabilimento (7).
31 Le prestazioni di servizi ai sensi dell'art. 60 del Trattato CE sono contraddistinte dalla loro natura transitoria, che si riscontra quando la prestazione è fornita occasionalmente (8) o per un periodo limitato (9). Inoltre, perché si possano applicare le norme sulla libera prestazione dei servizi, occorre la presenza di un elemento transnazionale. Ciò accade quando il prestatore del servizio si reca nello Stato membro in cui risiede il destinatario del servizio (10) o viceversa (11) o quando il servizio viene prestato per corrispondenza (12).
32 La libertà di stabilimento è caratterizzata da una durata piuttosto lunga della prestazione ed al riguardo la frequenza, la ripetizione costante e la continuità della prestazione costituiscono gli elementi distintivi rispetto alla libera prestazione di servizi.
33 L'esercizio di un'impresa locale di servizi è un'attività impostata su un lungo periodo, che viene svolta in modo costante a regolari intervalli di tempo. A causa dell'importanza dell'attività è necessario un regolare svolgimento delle prestazioni. Un ritiro soltanto sporadico dei rifiuti urbani non sarebbe sufficiente a costituire un regolare adempimento dell'incarico.
34 Poiché sono qui necessari la presenza in loco del prestatore di servizi e la frequente ripetizione della prestazione occorre prendere in esame per valutare la fattispecie le norme sulla libertà di stabilimento.
35 La libertà di stabilimento entra in gioco anche con riferimento alla sua sfera d'applicazione ratione personae perché di essa, ai sensi dell'art. 58 del Trattato CE, possono beneficiare anche le società.
36 Per poter applicare le norme relative alla libertà di stabilimento occorre tuttavia anche che la fattispecie presenti aspetti di rilevanza comunitaria. Ciò avviene soltanto se la fattispecie presenta aspetti transnazionali, ad esempio qualora una società di un altro Stato membro potesse essere ostacolata nel proprio diritto di libera circolazione.
37 Un aspetto transnazionale di questo genere fa tuttavia difetto nel presente caso. La GEPI SpA e la RI.SAN Srl sono entrambe società italiane con sede in Italia, come pure la Ischia Ambiente SpA. L'unico altro interessato è il comune italiano di Ischia. Manca quindi nella fattispecie qualsiasi collegamento con l'estero.
38 Trattandosi di una situazione puramente interna ad uno Stato membro, in definitiva non sono qui applicabili le norme sulla libertà di circolazione, cosicché non occorre nemmeno accertare se possa entrare in gioco la deroga prevista dall'art. 55 del Trattato. Non è quindi neppure necessario affrontare la questione, implicitamente sollevata dal giudice a quo, se dai principi generali del Trattato si ricavi un obbligo generale di ricorrere ad una pubblica gara - obbligo che del resto non è individuabile. La questione dell'esistenza di un obbligo concreto di procedere ad una gara dovrà essere discussa solo quando si esaminerà se sia applicabile la direttiva 92/50.
Sulla seconda questione
39 Con la seconda questione il giudice a quo intende sapere se l'attività della GEPI SpA sia coperta dall'art. 90, n. 2, del Trattato.
40 Ai sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato CE gli Stati membri sono, fra l'altro, tenuti a non emanare né mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche, alcuna misura contraria alle norme del Trattato. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte, in forza del n. 2 dello stesso articolo, alle norme del Trattato, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.
41 Il governo italiano, la Commissione e la GEPI SpA ritengono che nemmeno l'art. 90 possa applicarsi nella fattispecie in quanto si tratterebbe di una situazione puramente interna ad uno Stato membro. La Commissione osserva inoltre che le imprese per cui vale la limitazione contemplata dall'art. 90, n. 2, del Trattato devono essere imprese che ricadono sotto il n. 1 dello stesso articolo. La GEPI SpA non sarebbe però un'impresa di questo tipo.
42 Come risulta dalla sua formulazione, l'art. 90, n. 2, riguarda tanto imprese pubbliche quanto imprese private. Non si deve tuttavia trattare soltanto di imprese contemplate dall'art. 90, n. 1 (13), e di conseguenza è superfluo accertare se la GEPI SpA sia un'impresa ai sensi di questa disposizione.
43 Occorre tuttavia che la GEPI SpA sia un'impresa ai sensi dell'art. 90, n. 2, cioè un'impresa «incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale». La nozione di prestazione di servizi che figura all'art. 90, n. 2, non è identica a quella che figura all'art. 60 del Trattato. Piuttosto, le prestazioni di servizi di cui all'art. 90, n. 2, comprendono prestazioni di ogni genere fra cui rientrano anche la messa a disposizione, l'approntamento e la distribuzione di prestazioni in natura. Rilevano qui specialmente anche prestazioni nell'ambito dei servizi sociali. Già sotto questo aspetto risulta impossibile applicare l'art. 90, n. 2, del Trattato alla GEPI SpA. Quest'ultima è stata costituita allo scopo di favorire l'occupazione e la rioccupazione dei lavoratori. Di per sé essa non fornisce tuttavia - al contrario della Ischia Ambiente SpA - alcun servizio, ad esempio nel senso che operi essa stessa nel settore dei servizi sociali. La GEPI SpA è esclusivamente una società finanziaria statale, che partecipa insieme con organi pubblici in società, senza che ciò costituisca tuttavia una prestazione di servizi ai sensi dell'art. 90, n. 2, in quanto il finanziamento e la partecipazione in una società non costituiscono prestazione di servizi. Il fatto che le società alla cui costituzione ha partecipato la GEPI SpA forniscano eventualmente prestazioni di servizi ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato è qui irrilevante, in quanto ciò che importa sono soltanto le attività della GEPI SpA stessa, che non consistono precisamente nello svolgimento di prestazioni di servizi.
44 Contrariamente alla summenzionata opinione del governo italiano, della Commissione e della GEPI SpA, l'applicazione dell'art. 90 non è esclusa per il solo fatto che si tratti di una situazione puramente interna ad uno Stato membro. Tanto il n. 1 quanto il n. 2 dell'art. 90 si riferiscono a tutte le disposizioni del Trattato. Fra queste vi sono di certo anche le norme relative alla libertà di stabilimento, che però, come s'è già detto, non si applicano nella fattispecie in quanto ci troviamo di fronte ad una situazione puramente nazionale. Ciò vale naturalmente anche nell'ambito dell'art. 90 del Trattato. Se tuttavia la GEPI SpA dovesse rientrare nel campo d'applicazione dell'art. 90, n. 2, del Trattato come impresa di prestazione di servizi, sarebbe stato necessario prendere del pari in considerazione anche le altre disposizioni del Trattato. Particolare rilievo assumono al riguardo nell'ambito dell'art. 90 le regole di concorrenza, che si applicano anche a situazioni che a prima vista appaiono di natura puramente interna, se possono avere ripercussioni negative sul mercato comune. Non è quindi possibile, per ritenere inapplicabile l'art. 90, n. 2, del Trattato, limitarsi ad osservare che ci si trova di fronte ad una situazione puramente interna.
45 In definitiva, l'art. 90, n. 2, del Trattato CE non entra comunque in gioco perché la GEPI SpA non è una società per la prestazione di servizi ai sensi della suddetta norma.
Sull'applicabilità della direttiva 92/50
46 Sebbene il giudice a quo non chieda, con le sue questioni pregiudiziali, alcuna pronuncia della Corte sull'applicabilità della direttiva 92/50, tuttavia, per un'analisi approfondita della fattispecie, appare necessario esaminare questo punto. Ciò è specialmente richiesto per fornire al giudice a quo tutti gli elementi necessari per risolvere la controversia, tanto più che il suddetto giudice parte dall'idea di una restrizione della libera concorrenza e che lo scopo della direttiva è quello di vietare pratiche che conducano ad una limitazione della concorrenza (14).
47 Nella sua ordinanza di rinvio il giudice a quo nega che la direttiva si applichi richiamandosi al suo ottavo `considerando' (15), poiché considera l'affidamento alla Ischia Ambiente SpA del compito di ritirare i rifiuti solidi urbani non come un «appalto» ai sensi della direttiva, bensì come una concessione che esula dalla sfera d'applicazione della direttiva.
48 Anche la GEPI SpA, la Ischia Ambiente SpA ed il governo italiano negano, in contrasto con la RI.SAN SpA, l'applicabilità della direttiva 92/50, mentre la Commissione non intende pronunciarsi tassativamente in proposito, visto che, a suo parere, gli elementi di fatto di cui dispone non sono sufficienti.
49 La direttiva 92/50 si applica soltanto se il rapporto giuridico esistente tra il Comune di Ischia e la Ischia Ambiente SpA è costituito da un appalto pubblico di servizi, secondo la definizione di cui all'art. 1, lett. a). Ai sensi del suo ottavo `considerando' la direttiva non si applica alle prestazioni di servizi effettuate su basi diverse da un contratto d'appalto. Le concessioni esulano dalla sfera d'applicazione della direttiva (16). Anche un servizio «in-house», in cui la prestazione è fornita da una parte della pubblica amministrazione, sfugge alla direttiva 92/50, già per il fatto che in tal caso non sussiste alcun appalto, cioè non si affida ad un terzo lo svolgimento di una prestazione di servizio.
50 Per quanto non ci sia una definizione uniforme di una concessione ai sensi del diritto comunitario, sono tuttavia individuabili alcune caratteristiche (17). Ad esempio, i beneficiari della prestazione da svolgere devono essere terzi non contraenti. La prestazione da fornire deve inoltre costituire la realizzazione di un compito di interesse generale, cioè di un compito che spetta, in linea di principio, ad un organo pubblico. La retribuzione del concessionario dev'essere proporzionata ai servizi prestati ed il concessionario deve, in ultima analisi, sopportare il rischio economico nello svolgimento del suo incarico.
51 Tocca al giudice nazionale accertare, nel presente caso, in modo definitivo, se esista una concessione ai sensi del diritto comunitario. E' tuttavia chiaro che i beneficiari della raccolta dei rifiuti sono gli abitanti del comune, cioè persone estranee al contratto. Inoltre si può anche constatare che esiste il necessario interesse generale alla raccolta dei rifiuti. Il ritiro regolare dei rifiuti appare indispensabile già per ragioni di sanità pubblica e di pubblica sicurezza. Per questo motivo un organo pubblico deve vuoi assumersi esso stesso questo compito vuoi affidarlo ad altri mantenendo però un'influenza determinante (18). Come risulta dalle osservazioni scritte del governo italiano, in Italia questo compito è affidato, in esecuzione della direttiva 75/442/CEE (19), ai comuni. I chiarimenti forniti dal giudice a quo non consentono di valutare con precisione come siano regolate fra il Comune di Ischia e la Ischia Ambiente SpA le modalità di pagamento e come siano ripartiti i rischi economici. Spetta pertanto al giudice nazionale esaminare se sussistano i singoli requisiti per l'esistenza di una concessione, il che avrebbe per conseguenza che non si applicherebbe la direttiva 92/50.
52 La questione se il Comune di Ischia e la Ischia Ambiente Spa siano parti della stessa pubblica amministrazione - e se ci si trovi quindi in presenza di un servizio «in-house» - deve essere risolta in base alle circostanze di fatto. La qualità di società per azioni della Ischia Ambiente SpA non basta però, contrariamente all'opinione della RI.SAN, ad escludere che essa faccia parte della pubblica amministrazione. La classificazione della Ischia Ambiente SpA deve piuttosto essere effettuata da un punto di vista funzionale (20). E' perciò decisivo accertare in che misura la pubblica amministrazione controlla la società di cui trattasi.
53 Tocca di nuovo al giudice nazionale esprimere un giudizio definitivo su questo aspetto. Risulta dalla sua esposizione dei fatti che il Comune di Ischia detiene il 51% del capitale sociale della Ischia Ambiente SpA, mentre il 49% si trova per cinque anni nelle mani della GEPI SpA. La GEPI SpA, a sua volta, è controllata al cento per cento dallo Stato italiano ed opera come società finanziaria, fra l'altro allo scopo di costituire insieme con i comuni società destinate a svolgere i compiti attribuiti a questi ultimi. Anche la natura della GEPI SpA va stabilita sulla base di un'analisi funzionale. Il pieno controllo da parte dello Stato italiano induce però a concludere, anche a prescindere da una completa conoscenza della struttura interna della GEPI SpA, che sotto questo aspetto tale società costituisce parte dello Stato italiano. Attraverso la GEPI SpA è dunque lo Stato italiano che detiene una partecipazione nella Ischia Ambiente SpA, la quale risulta così controllata dalla mano pubblica. Sarebbe troppo formalistico distinguere fra gli enti pubblici «Comune di Ischia» e «Stato italiano». In definitiva, la situazione è identica a quella che si verificherebbe se lo Stato italiano avesse messo direttamente a disposizione del Comune di Ischia i fondi necessari perché quest'ultimo costituisse da solo una società. La scelta di questa forma di organizzazione da parte del Comune di Ischia non può, in ultima analisi, condurre ad alcuna diversa classificazione della Ischia Ambiente SpA.
54 Oltre all'intreccio finanziario è tuttavia necessario, per constatare l'esistenza di un servizio «in-house», accertare altresì la presenza di una attribuzione di compiti fra organi. Potrebbe inoltre essere eventualmente necessario ad es. che l'ulteriore attività della Ischia Ambiente SpA sia resa possibile dalla predisposizione di ulteriori finanziamenti comunali ed eventualmente dalla fissazione di una tassa per lo smaltimento dei rifiuti. Nel loro insieme, gli elementi forniti dal giudice a quo non consentono tuttavia di stabilire con assoluta sicurezza se vi sia una tale attribuzione di compiti. Se il giudice a quo dovesse nondimeno concludere che tanto la connessione finanziaria quanto quella amministrativa tra il Comune e la Ischia Ambiente SpA soddisfano queste condizioni, ci troveremmo effettivamente di fronte ad un servizio «in-house», con la conseguenza che neppure in questo caso si applicherebbe la direttiva 92/50.
55 Si potrebbe parlare di applicazione della direttiva solo ed unicamente nel caso in cui, da una parte, la Ischia Ambiente SpA non facesse parte della pubblica amministrazione e non costituisse un servizio «in-house» e, dall'altra, non esistesse una concessione ai sensi del diritto comunitario. In tal caso si potrebbe applicare la direttiva perché il Comune di Ischia, nella sua qualità di ente locale, è un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50. Potrebbe esistere anche un appalto, ai sensi dell'art. 1, lett. a), ove ci fosse un rapporto sinallagmatico fra due distinti soggetti di diritto. Si dovrebbe tuttavia trattare di un contratto a titolo oneroso stipulato in forma scritta (21), cosa che però non risulta dai dati contenuti nell'ordinanza di rinvio.
56 La GEPI SpA ed il governo italiano fanno ancora valere che, ove la direttiva 92/50 fosse applicabile, entrerebbe in gioco la deroga prevista all'art. 6 della direttiva.
57 La deroga di cui all'art. 6 della direttiva (che abbiamo riportato nella nota 17) può tuttavia trovare applicazione solo in ben precise circostanze. Indubbiamente anche la Ischia Ambiente SpA potrebbe essere un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva, giacché soddisfa le tre condizioni cumulative (22) enunciate dall'art. 1, lett. b), della direttiva (23). Tuttavia l'affidamento dell'incarico alla Ischia Ambiente SpA avrebbe dovuto avvenire - come indica espressamente l'art. 6 - in base ad un diritto esclusivo della società. Le precisazioni contenute nell'ordinanza di rinvio non sono sufficienti per constatare l'esistenza di un simile diritto esclusivo in capo alla Ischia Ambiente SpA. Anche in questo ambito l'ultima parola spetta quindi al giudice nazionale.
58 Per concludere si può quindi affermare che la fattispecie di cui si discute nella causa a qua può essere vuoi una concessione vuoi una delegazione di compiti nell'ambito dell'amministrazione (servizio «in-house»). Spetta, in ultima analisi, al giudice nazionale accertare quale sia il caso, sulla base delle disposizioni pertinenti e dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte. Anche con riferimento alla deroga contemplata dall'art. 6 della direttiva 92/50 toccherà al giudice a quo verificare se sussistano i requisiti menzionati nella suddetta disposizione.
F - Conclusione
59 Al termine delle riflessioni sopra esposte, propongo di risolvere le questioni sottoposte alla Corte dal Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napoli) come segue:
1) Gli artt. 52 e segg. (o gli artt. 59 e segg.) del Trattato CE non si applicano ad una situazione puramente interna, che non presenti alcun aspetto concreto di rilevanza comunitaria, quando, come nella fattispecie, la legittimità di una norma nazionale - in base alla quale i comuni possono scegliere liberamente e senza ricorrere ad una procedura di selezione una società specificamente menzionata in tale norma per costituire insieme un'impresa - venga contestata dinanzi ad un giudice nazionale da un'altra impresa che abbia sede nello stesso Stato membro.
2) Non si può applicare l'art. 90, n. 2, del Trattato CE - e con esso le disposizioni del Trattato, in particolare le regole di concorrenza - ad un'impresa come la GEPI SpA, che è stata creata al solo scopo di costituire società insieme con i comuni, poiché essa non presta alcun servizio ai sensi del suddetto articolo.
(1) - Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
(2) - La GEPI SpA è successivamente stata trasformata prima nella Itainvest SpA, poi nell'Italialavoro SpA. Qui di seguito si continuerà tuttavia ad indicarla come la GEPI SpA.
(3) - Del resto, anche la normativa italiana prevede di regola tale procedura, cui però deroga l'art. 4, sesto comma, della legge n. 95.
(4) - Legge 22 marzo 1971, n. 184 (GURI n. 105 del 28 aprile 1971).
(5) - Legge 8 giugno 1990, n. 142 (GURI n. 135 del 12 giugno 1990).
(6) - Legge 29 marzo 1995, n. 95 (GURI n. 77 del 1, aprile 1995), che modifica il decreto legge 31 gennaio 1995, n. 26 (GURI n. 26 del 31 gennaio 1995).
(7) - Sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard (Racc. 1995, pag. I-4165, punto 22).
(8) - Sentenza 4 dicembre 1986, causa 252/83, Commissione/Danimarca (Racc. pag. 3713).
(9) - Sentenza 26 febbraio 1991, causa 180/89, Commissione/Italia, «Guide turistiche» (Racc. pag. I-709).
(10) - Sentenza 3 dicembre 1974, causa 33/74, Van Binsbergen (Racc. pag. 1299, punti 10-12).
(11) - Sentenza 31 gennaio 1984, cause riunite 286/82 e 26/83, Luisi e Carbone (Racc. pag. 377, punto 10).
(12) - Sentenza 26 aprile 1988, causa 352/85, Bond van Adverteerders (Racc. pag. 2085, punto 15).
(13) - Sentenza 3 febbraio 1977, causa 52/76, Benedetti (Racc. pag. 163, punti 20-22).
(14) - V. ventesimo "considerando' della direttiva 92/50.
(15) - Tale considerando recita: «(...) la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva solo quando si fondi su contratti d'appalto (...); la prestazione di servizi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, esula dal campo d'applicazione della presente direttiva».
(16) - V. in proposito le conclusioni dell'avvocato generale La Pergola nella causa C-360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden (non ancora pubblicate nella Raccolta della giurisprudenza), paragrafo 26.
(17) - V. le conclusoni citate alla nota precedente, paragrafo 26.
(18) - Sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96 (citata alla nota 16, punto 52).
(19) - Direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, sui rifiuti (GU L 194, pag. 39).
(20) - La Corte preferisce, anziché un approccio formale, un approccio funzionale, per meglio valutare la fattispecie e meglio considerare le peculiarità di ciascun caso. Nel settore delle «amministrazioni aggiudicatrici» la Corte segue questo orientamento fin dalla sentenza pronunciata nella causa 31/87, Beentjes/Stato olandese (Racc. 1988, pag. 4635).
(21) - V. art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
(22) - V. in proposito la sentenza 15 gennaio 1998, causa 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a. (Racc. pag. I-73, punti 20 e 21), in cui la Corte ha così deciso con riferimento agli «organismi di diritto pubblico» di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 199, pag. 54), disposizione di tenore identico all'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50.
(23) - Tali criteri sono: - la costituzione allo scopo specifico di soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale; - la personalità giuridica; - un'attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico oppure una gestione soggetta al controllo di questi ultimi oppure un organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri, più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.