62016CC0310
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 25 juli 2018 (
1
)
Mål C‑310/16
Spetsializirana prokuratura
mot
Petar Dzivev,
Galina Angelova,
Georgi Dimov,
Milko Velkov
(begäran om förhandsavgörande från Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål, Bulgarien))
”Begäran om förhandsavgörande – Skydd av EU:s finansiella intressen – Bekämpning av mervärdesskattebedrägerier – Skattebrott – Effektiv uppbörd av mervärdesskatt – Omfattningen av medlemsstaternas skyldigheter – Begränsningar som följer av de grundläggande rättigheterna – Bevisning som har erhållits i strid med nationell lagstiftning – Telefonavlyssning – Avsaknad av behörighet för domstolen som beviljade tillstånd för telefonavlyssning”
I. Inledning
1.
Petar Dzivev står åtalad för att ha lett en kriminell organisation som gjort sig skyldig till mervärdesskattebedrägerier. Telefoner avlyssnades (phones were tapped) för att samla in bevis för hans delaktighet. Vissa av ljudupptagningarna hade emellertid beslutats av en domstol som uppenbarligen inte var behörig att meddela nämnda beslut. Vissa beslut var dessutom inte tillräckligt motiverade. Enligt bulgarisk lagstiftning är bevisning som inhämtas på detta sätt olaglig och får inte användas i brottmål mot Petar Dzivev.
2.
Det är under sådana faktiska och rättsliga omständigheter som Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål, Bulgarien) ställer frågan huruvida unionsrätten i ett fall som detta utgör hinder för tillämpning av nationella bestämmelser som förbjuder användning av bevisning som har erhållits genom avlyssning vilken har beslutats av en ej behörig domstol och/eller inte varit tillräckligt motiverad, om Petar Dzivevs delaktighet i ett mervärdesskatterelaterat brott enligt uppgift skulle kunna fastställas genom denna bevisning.
3.
Hur långt sträcker sig medlemsstaternas skyldighet att skydda EU:s finansiella intressen enligt artikel 325 FEUF? Kan, eller bör, en nationell bestämmelse åsidosättas, om den visar sig hindra en korrekt och fullständig uppbörd av mervärdesskatt, inbegripet påföljder för bedrägerier eller annan illegal verksamhet som riktar sig mot EU:s finansiella intressen?
4.
Det är ingen hemlighet att den snabba utvecklingen av EU‑domstolens senare praxis i denna fråga inte har varit fri från kontroverser och, milt uttryckt, intern oenighet. Först meddelade domstolen dom i målet Taricco. (
2
) Sedan kom domen i målet M.A.S och M.B. (
3
) och domen i målet Scialdone, (
4
) där man tycktes ha en annan (och enligt min åsikt rimligare) uppfattning. Senast meddelades dom i målet Kolev, i vilken domstolen verkar ha återgått till uppfattningen i Taricco. (
5
) Med hänsyn till ett antal andra rättsliga avgöranden som kretsar kring denna rättspraxis kan det inte vara helt lätt att bedöma vad som gäller för närvarande. I detta förslag till avgörande ska jag därför försöka förklara varför jag tror att rätt strategi när det gäller målet Taricco och dess resultat är att ta målen M.A.S och Scialdone som utgångspunkt, och inte målet Kolev.
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
1. Stadgan om de grundläggande rättigheterna
5.
I artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) anges att ”[v]ar och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer”.
6.
Enligt artikel 48.2 ska ”[v]ar och en som har blivit anklagad för en lagöverträdelse […] garanteras respekt för rätten till försvar”.
2. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
7.
I artikel 325.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat FEUF) föreskrivs att ”[u]nionen och medlemsstaterna ska bekämpa bedrägerier och all annan olaglig verksamhet som riktar sig mot unionens finansiella intressen genom åtgärder som ska vidtas i enlighet med denna artikel och som ska ha avskräckande effekt och ge ett effektivt skydd i medlemsstaterna liksom i unionens institutioner, organ och byråer”.
3. Konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen
8.
I artikel 1.1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (nedan kallad SFI‑konventionen) (
6
) föreskrivs följande:
”I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen
…
b)
i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till
–
användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt,
–
undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
–
missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.”
9.
I artikel 2.1 föreskrivs att ”[v]arje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att sådana förfaranden som avses i artikel 1, liksom medhjälp, anstiftan eller försök till de gärningar som avses i artikel 1.1, beläggs med effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga påföljder, däribland, åtminstone i allvarliga fall, frihetsberövande påföljder som kan medföra utlämning, varvid det står klart att med allvarliga fel menas de bedrägerier som rör minst det minimibelopp som varje medlemsstat fastställt. Detta minimibelopp får inte överstiga 50000 [euro].”
4. Beslut 2007/436
10.
I artikel 2.1 i beslut 2007/436/EG föreskrivs följande: (
7
)
”Följande inkomster skall utgöra egna medel som redovisas i Europeiska unionens allmänna budget:
…
b)
En för alla medlemsstater enhetlig procentsats på de harmoniserade beräkningsunderlagen för mervärdesskatt, beräknade enligt gemenskapens bestämmelser, utan att detta påverkar tillämpningen av punkt 4 andra stycket. Det beräkningsunderlag som skall användas i detta syfte får inte överstiga 50 % av BNI för varje medlemsstat, enligt definitionen i punkt 7.
…”
5. Mervärdesskattedirektivet
11.
I artikel 250.1 i direktiv 2006/112/EG (mervärdesskattedirektivet) (
8
) anges att ”[v)arje beskattningsbar person skall inge en mervärdesskattedeklaration som innehåller alla uppgifter som behövs för att beräkna den skatt som är utkrävbar och de avdrag som skall göras, däribland och i den mån det är nödvändigt för att fastställa beräkningsgrunden, det sammanlagda beloppet för de transaktioner som hänför sig till skatten och avdragen i fråga samt beloppet för de transaktioner som är undantagna från skatteplikt”.
12.
Artikel 273 har följande lydelse: ”Medlemsstaterna får införa andra skyldigheter som de finner nödvändiga för en riktig uppbörd av mervärdesskatten och för förebyggande av bedrägeri med förbehåll för kravet på likabehandling av inhemska transaktioner och transaktioner som utförs mellan medlemsstater av beskattningsbara personer och på villkor att dessa skyldigheter inte i handeln mellan medlemsstaterna leder till formaliteter i samband med en gränspassage.”
B.
Nationell rätt
13.
Enligt artikel 32.2 i den bulgariska grundlagen är telefonavlyssning förbjuden utom i de fall som föreskrivs i lag.
14.
Enligt artikel 121.4 i grundlagen ska domstolsbeslut motiveras.
15.
Telefonavlyssning regleras i artiklarna 1–3, 6 och 12–18 i Zakon za spetsialnite razuznavatelni sredstva (ZSRS) (lagen om särskilda underrättelsemetoder) och artiklarna 172–177 i straffprocesslagen. Såsom den hänskjutande domstolen har förklarat får telefonavlyssning genomföras både innan (under förundersökningen) och efter det att brottmålsförfarandet har inletts. När avlyssningen genomförs i det tidigare skedet är det ett organ inom Ministerstvo na vatreshnite raboti (inrikesministeriet) som ansöker om tillstånd (i det aktuella fallet Direktor na Glavna direktsia za borba s organiziranata prestapnost (direktören för generaldirektoratet för bekämpning av organiserad brottslighet)). När förfarandet har inletts är det den allmänna åklagarmyndigheten som lämnar in ansökan. Vem (eller vilken telefonanslutning) som ska avlyssnas och det brott som utreds ska anges i ansökan.
16.
Telefonavlyssning är bara tillåten om tillstånd har getts i förväg antingen av ordföranden eller av vice ordföranden vid en domstol som är behörig att besluta om ansökan genom ett definitivt domstolsbeslut som inte kan överklagas.
17.
Zakon za izmenenie i dopalnenie na Nakazatelno-protsesualnia kodeks (lagen om ändring och komplettering av straffprocesslagen, nedan kallad ZIDNPK) om inrättande av och om verksamheten vid Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål) trädde i kraft den 1 januari 2012. Genom denna lag överfördes befogenheter i samband med förfaranden mot kriminella organisationer från Sofiyski gradski sad (Stadsdomstolen i Sofia, Bulgarien) till Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål). Enligt 5 § ZIDNPK överfördes även behörighet att meddela tillstånd för telefonavlyssning i vissa fall till denna domstol.
18.
Enligt 9 § andra stycket ZIDNPK skulle brottmålsförfaranden som redan hade inletts fortsätta att handläggas av de organ som fram till den tidpunkten hade varit behöriga. Från den 6 mars 2012 gjordes ytterligare en ändring av bestämmelsen som innebar att den rättsliga omprövningen av beslut om telefonavlyssning skulle utövas av den domstol som var behörig före den 1 januari 2012.
III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
19.
Petar Dzivev, Galina Angelova, Georgi Dimov och Milko Velkov (de tilltalade) står åtalade för att från den 1 juni 2011 till den 31 mars 2012 ha ingått i en kriminell organisation. Det görs gällande att de begick skattebrott för egen vinning genom bolaget Karoli Kepital EOOD (Karoli). Härigenom undvek de att redovisa eller betala in skatt som bolaget var skyldigt enligt Zakon za danak varhu dobavenata stoynost (mervärdesskattelagen). Dessa fyra personer står också åtalade för specifika skattebrott som Karoli begick från den 1 juni 2011 till den 31 januari 2012. Den skatt som inte har redovisats och inte har betalats uppgår till sammanlagt 372667,99 bulgariska leva (BGN) (över 190000 euro).
20.
Innan brottmålsförfarandet mot de tilltalade inleddes mellan den 10 november 2011 och den 2 februari 2012 begärde den ansvariga myndigheten, direktören för generaldirektoratet för bekämpning av organiserad brottslighet, att de tilltalades kommunikation skulle avlyssnas. Ordföranden vid Sofiyski gradski sad (Stadsdomstolen i Sofia) utfärdade tillståndet för avlyssning.
21.
Den allmänna åklagaren hade befogenhet att begära telefonavlyssning genom reformen av den 1 januari 2012. I mars 2012 ansökte den allmänna åklagaren om tillstånd från ordföranden vid Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål, den hänskjutande domstolen) och erhöll ett sådant tillstånd. Beslutet gav rätt att avlyssna speciella telefonanslutningar för alla de fyra tilltalade.
22.
Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål), har ställt frågor avseende prövningen av lagligheten av dessa avlyssningar som tidigare hade tillåtits. Domstolen har angett två problematiska spörsmål som uppkommer med hänsyn till dessa beslut. För det första fanns det ingen riktig motivering. Den hänskjutande domstolen har i beslutet om förhandsavgörande angett att de ifrågavarande besluten om avlyssning bara återger texten i lagbestämmelserna men inte innehåller några (enskilda specifika) skäl som stödjer besluten. Den hänskjutande domstolen har uppgett att detta är otillräcklig motivering enligt bulgarisk rätt. För det andra antogs några av besluten (de som meddelades i januari och februari 2012) av en rättslig myndighet som inte var behörig, nämligen Sofiyski gradski sad (Stadsdomstolen i Sofia). Den domstolen skulle ha vidarebefordrat ansökan om avlyssning till Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål), eftersom Sofiyski gradski sad (Stadsdomstolen i Sofia) inte längre var behörig att utfärda sådana tillstånd vid den aktuella tidpunkten.
23.
Den hänskjutande domstolen har vidare påpekat att det har begåtts systematiska fel när beslut om tillämpning av särskilda utredningsmetoder har meddelats, särskilt telefonavlyssning, vilket senare har avslöjats av tjänstemän på nationell nivå. Detta ledde så småningom till att den tillämpliga lagen ändrades.
24.
Den hänskjutande domstolen har nämnt att övergångsbestämmelsen i 9 § ZIDNPK inte var tydlig när det gällde frågan huruvida den också omfattade pågående förundersökningar. Denna bestämmelse har visat sig ge upphov till omfattande och motstridig rättspraxis. Varhoven kasatsionen sad (Högsta domstolen, Bulgarien) bekräftade ändå i tolkningsbeslut (
9
) nr 5/14 av den 16 januari 2014 principen om exklusiv behörighet för den myndighet som getts befogenhet att säkerställa att straffrätten följs. Avsteg från denna princip är inte tillåtna. Den hänskjutande domstolen har uppgett att denna princip har särskild betydelse enligt nationell rätt. Detta gäller speciellt i de fall då särskilda utredningsmetoder används, inklusive telefonavlyssning. I dessa fall kan tillstånd således endast meddelas av ordföranden (eller den behöriga vice ordföranden) vid den behöriga domstolen. Om tillståndet hade meddelats av en annan domare vid samma domstol eller av ordföranden eller vice ordföranden vid en annan domstol skulle det entydigt innebära att beslutet var lagstridigt och att den bevisning som framlagts inte fick användas. Bedömningen är baserad på ett rent formellt kriterium, nämligen om tillståndet meddelats av det behöriga organet.
25.
Såsom den hänskjutande domstolen vidare har förklarat har den bevisning som erhölls genom de telefonavlyssningar, för vilka tillstånd gavs av den obehöriga domstolen, nämligen Sofiyski gradski sad (Stadsdomstolen i Sofia), avgörande betydelse för förevarande mål. Den bevisningen styrker uppenbart och utom tvivel flera telefonsamtal mellan Petar Dzivev och de andra tilltalade och styrker även hans ledande roll. Enligt nationell rätt kan denna bevisning emellertid inte användas i brottmålsförfaranden, eftersom den har erhållits lagstridigt då tillstånd har utfärdats av en domstol som inte längre var behörig och som uppenbarligen inte hade motiverat besluten på rätt sätt. Den hänskjutande domstolen har kommit fram till att Petar Dzivev bara kan fällas för brott om telefonsamtalen kan användas som bevis. I annat fall måste Petar Dzivev frikännas.
26.
Mot denna bakgrund beslutade Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen.
”1)
Är det förenligt med
–
artikel 325.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, som föreskriver att medlemsstaterna ska vidta åtgärder som ger ett effektivt skydd mot bedrägerier och all annan olaglig verksamhet som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen,
–
artikel 2.1 i förening med artikel 1.1 b i [SFI‑konventionen], och med artikel 2.1 b i [beslut 2007/436], enligt vilket medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa en effektiv bekämpning av mervärdesskattebedrägeri,
–
artikel 47 första och andra styckena i stadgan som säkerställer rätten till ett effektivt rättsmedel inför en domstol som inrättats enligt lag,
att bevisning som inhämtats genom användning av ’särskilda utredningsmetoder’, nämligen genom telefonavlyssning av personer som senare har åtalats för mervärdesskattebedrägeri, inte får användas enligt nationell rätt eftersom tillstånden har meddelats av en obehörig domstol, med beaktande av följande omständigheter:
–
ansökan om avlyssning av en del av denna telefonkommunikation lämnades in och godkändes vid en tidigare tidpunkt (mellan en och tre månader tidigare) av samma domstol, varvid denna domstol fortfarande var behörig,
–
ansökan om tillstånd till den omtvistade telefonavlyssningen (om förlängning av den tidigare telefonavlyssningen och avlyssning av nya telefonanslutningar) lämnades in till samma domstol, som inte längre var behörig, eftersom dess behörighet omedelbart dessförinnan överförts till en annan domstol och den ursprungliga domstolen trots sin bristande behörighet har prövat ansökan i sak och godkänt denna,
–
en ny ansökan om tillstånd att avlyssna samma telefonanslutning gjordes vid en senare tidpunkt (cirka en månad senare) och godkändes av den nya behöriga domstolen,
–
ingen av de godkända ansökningarna innehåller en motivering,
–
lagbestämmelsen som fastställde överföringen av behörigheten var otydlig och ledde till en mängd motstridiga domstolsbeslut och föranledde därför ett bindande tolkningsbeslut från Varhoven [kasatsionen] sad [Högsta domstolen] cirka två år efter överföringen och den aktuella telefonavlyssningen,
–
domstolen som har att avgöra föreliggande mål har inte behörighet att fatta beslut om ansökningar om användning av särskilda utredningsmetoder (telefonavlyssning), men den är behörig att fatta beslut om lagligheten hos en genomförd telefonavlyssning, vilket även omfattar att fastställa att ett tillstånd inte uppfyller lagkraven och att därför bortse från bevisning som har inhämtats på detta sätt, domstolen har endast sådan behörighet om ett giltigt tillstånd för telefonavlyssning har meddelats,
–
användningen av denna bevisning (de tilltalades telefonsamtal, som en domstol gett tillstånd att avlyssna, men som redan hade förlorat sin behörighet) är av grundläggande betydelse för att avgöra frågan om [den tilltalades] ansvar såsom ledare av en kriminell organisation som bildats i syfte att begå skattebrott enligt den bulgariska mervärdesskattelagen, eller såsom anstiftare för de konkreta skattebrotten, varvid han endast kan dömas till ansvar om dessa telefonsamtal får användas som bevisning och han i annat fall måste frikännas.
2)
Är domen som meddelats inom ramen för förfarandet för förhandsavgörande i mål C‑614/14 tillämplig på föreliggande fall?”
27.
Den 25 juli 2016 efter EU-domstolens dom i mål C‑614/14 (
10
) beslutade den hänskjutande domstolen att dra tillbaka den andra frågan. Den ansåg att denna hade blivit irrelevant, eftersom EU-domstolen redan hade gett ett användbart svar på den.
28.
Genom beslut av den 12 maj 2017 förklarade domstolens ordförande målet vid denna domstol vilande i enlighet med artikel 55.1 b i rättegångsreglerna i avvaktan på avgörandet i målet M.A.S. och M.B. (
11
) Förfarandet återupptogs den 12 december 2017 efter det att domstolen hade meddelat dom i det målet.
29.
Den polska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
IV. Bedömning
30.
Detta förslag till avgörande är uppbyggt på följande sätt. För det första ska jag undersöka vilka unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga i förevarande mål och omformulera den hänskjutna frågan mot bakgrund av dessa bestämmelser (A). För det andra ska jag beskriva tillämplig rättspraxis beträffande medlemsstaternas skyldigheter när det gäller skyddet av EU:s finansiella intressen (B). För det tredje ska jag på grundval av denna rättspraxis föreslå (rimliga) gränser för en (annars ganska vittgående) skyldighet till (effektivt) skydd av EU:s finansiella intressen (C). Till sist ska jag behandla den hänskjutande domstolens precisa fråga (D).
A.
Tillämplig lag och omformulering av den hänskjutna frågan
1. Vilka unionsrättsliga bestämmelser är tillämpliga i förevarande mål?
31.
I frågan nämner den hänskjutande domstolen flera unionsrättsliga bestämmelser, närmare bestämt artikel 325.1 FEUF, artiklarna 2.1 och 1.1 b i SFI‑konventionen, artikel 2.1 b i beslut 2007/436 och artikel 47 första och andra styckena i stadgan.
32.
För det första föreskrivs i artikel 325.1 FEUF skyldigheter för Europeiska unionen och medlemsstaterna att bekämpa bedrägerier och all annan olaglig verksamhet som riktar sig mot EU:s ekonomiska intressen genom åtgärder som både ska ha avskräckande effekt och ge ett effektivt skydd. Enligt fast rättspraxis omfattar begreppet ”unionens ekonomiska intressen” inkomster och utgifter som ingår i Europeiska unionens budget och i budgeten för andra organ, kontor och byråer som har inrättats genom fördragen. Inkomster från tillämpningen av en enhetlig procentsats på de harmoniserade beräkningsunderlagen för mervärdesskatt ingår i unionens egna medel.
33.
Mot denna bakgrund fastställde domstolen att det finns ett direkt samband mellan uppbörd av inkomster från mervärdesskatt med iakttagande av tillämplig unionsrätt och ställandet av motsvarande medel från mervärdesskatt till unionsbudgetens förfogande: ”Eventuella luckor i uppbörden av de förstnämnda kan ge upphov till en minskning av de sistnämnda.” (
12
) För att skydda EU:s budget krävs det följaktligen en fullständig och korrekt uppbörd av mervärdesskatt. Eftersom de påstådda överträdelserna i förevarande mål sägs ha skadat uppbörden av mervärdesskatt följer det att artikel 325.1 FEUF är tillämplig.
34.
För det andra föreskrivs i artikel 1.1 b i SFI‑konventionen en vidsträckt tolkning av begreppet ”inkomster”, genom en hänvisning till ”medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning”. I domen i målet Taricco bekräftade domstolen att begreppet ”omfattar … inkomster från tillämpningen av en enhetlig procentsats på de harmoniserade beräkningsunderlagen för mervärdesskatt, beräknade enligt unionsbestämmelserna”. (
13
) I slutändan kommer det an på den hänskjutande domstolen att utifrån omständigheterna i förevarande mål avgöra huruvida skattebrotten i det nationella målet faktiskt omfattas av begreppet bedrägeri så som det definieras i artikel 1.1 b i denna konvention. På grundval av de omständigheter som den nationella domstolen har presenterat kan man emellertid anta att så faktiskt är fallet, mot bakgrund av den vidsträckta tolkning av begreppet mervärdesskattebedrägerier som anges i artikel 1.1 b i SFI‑konventionen.
35.
För det tredje har den hänskjutande domstolen, förutom artikel 325.1 FEUF och SFI‑konventionen, också nämnt beslut 2007/436. Av artikel 2.1 b i beslut 2007/436 följer att i unionens egna medel ingår inkomster från tillämpningen av en enhetlig procentsats på de harmoniserade beräkningsunderlagen för mervärdesskatt, beräknade enligt unionens bestämmelser. Beslutet avser emellertid inte på vilket sätt och till vilken omfattning medlemsstaterna är skyldiga att skydda dessa intressen. Beslutet är därför bara relevant när det gäller att bestämma omfattningen av begreppet EU:s ekonomiska intressen för att kunna tillämpa andra unionsrättsliga bestämmelser på förevarande mål.
36.
För det fjärde är mervärdesskattedirektivet också tillämpligt i samband med fall som det aktuella, även om den hänskjutande domstolen inte har nämnt detta uttryckligen. (
14
) I artikel 206 i detta direktiv fastställs att beskattningsbara personer är skyldiga att betala mervärdesskatt när de lämnar den mervärdesskattedeklaration som avses i artikel 250.1 i samma direktiv. Artikel 273 i mervärdesskattedirektivet ger medlemsstaterna rätt att vidta åtgärder för att säkerställa betalningen. De får införa andra skyldigheter som de finner nödvändiga för en riktig uppbörd av mervärdesskatten och för förebyggande av bedrägeri. Valet av eventuella påföljder ligger inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning så länge som de påföljder som ådöms är effektiva, proportionerliga och avskräckande. (
15
) Dessa bestämmelser tycks vara tillämpliga i det aktuella fallet i den mån de också förpliktar medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att garantera en riktig uppbörd av mervärdesskatt och därigenom även att skydda EU:s ekonomiska intressen.
37.
Enligt min uppfattning följer det av det ovan anförda att artikel 325.1 FEUF, artiklarna 1.1 och 2.1 i SFI‑konventionen och artiklarna 206, 250.1 och 273 i mervärdesskattedirektivet är de tillämpliga bestämmelserna i förevarande mål. Av praktiska skäl är de skyldigheter som dessa bestämmelser föreskriver, även om det finns vissa skillnader, (
16
) i stor utsträckning lika och kan därför bedömas tillsammans.
38.
Jag bör slutligen göra ett påpekande om tillämpligheten av stadgan. Kommissionen har gjort gällande att grundläggande rättigheter inte kan påverkas om en tillämpning av den nationella lagstiftningen i fråga inte är utesluten enligt unionsrätten. Frågan som den hänskjutande domstolen har ställt skulle därför vara hypotetisk när det gäller ett eventuellt åsidosättande av stadgan.
39.
Jag förstår logiken i ovanstående argument. Om domstolen skulle besluta att unionsrätten inte utgör hinder för den nationella bestämmelsen i fråga, vilket kommissionen även har föreslagit i sitt skriftliga yttrande, skulle det inte vara nödvändigt att dessutom undersöka huruvida det skulle vara förenligt med de grundläggande rättigheterna att åsidosätta dessa bestämmelser.
40.
Jag tror emellertid inte att stadgan i ett fall som detta, metaforiskt uttryckt, fungerar bara som en ”sekundär fördämning” för det fall där man redan har kommit fram till en viss, kanske faktiskt ganska diskutabel, tolkning av de materiella unionsbestämmelserna avseende ett visst spörsmål. Stadgan och bestämmelserna i denna genomsyrar hela unionsrättsordningen. Stadgan är följaktligen redan tillämplig och relevant när det gäller den ”primära tolkningen” av de materiella bestämmelserna i fråga, vilket i det aktuella fallet är artikel 325.1 FEUF, SFI‑konventionen och mervärdesskattedirektivet, vilka ska tolkas mot bakgrund av stadgan. Iakttagandet av stadgan begränsar på detta sätt redan omfattningen av tänkbara alternativ för tolkningen av dessa bestämmelser, särskilt det väldigt omfattande argumentet om effektivitet.
41.
Frågan som har ställts beträffande de grundläggande rättigheterna är därför inte hypotetisk. De tillämpliga bestämmelserna i stadgan, särskilt artikel 7 (respekt för privatlivet) och artikel 48.2 (respekt för rätten till försvar), är tillämpliga i förevarande mål.
2. Omformulering av den hänskjutande domstolens fråga
42.
Den hänskjutande domstolens fråga till EU-domstolen är ganska detaljerad. När jag läser den i samband med beslutet om att begära förhandsavgörande får jag intrycket att man är speciellt intresserad av två aspekter av hur tillstånd för avlyssningarna i fråga erhölls. För det första utfärdades vissa beslut om avlyssning av en domstol som uppenbarligen inte längre var behörig. Den exakta innebörden och omfattningen av behörigheten var oklara efter det att en lagändring hade antagits. För det andra var besluten inte tillräckligt motiverade enligt nationell rätt.
43.
Av dessa två konstateranden avseende sakomständigheterna, vilka det endast kommer an på den nationella domstolen att fastställa, drog den hänskjutande domstolen följande slutsats i enlighet med nationell rätt: Den bevisning som hade erhållits hade inhämtats i strid med lagen och kan inte åberopas i brottmålsförfaranden. Den nationella domstolen är emellertid exklusivt behörig och ansvarig för att bedöma omständigheterna i enlighet med tillämpliga bestämmelser i nationell rätt.
44.
Inom ramen för detta förfarande för förhandsavgörande antas det att båda dessa omständigheter föreligger. Jag vill betona detta ganska tydligt mot bakgrund av de tolkningsskillnader som verkar vara uppenbara bland domstolarna i Bulgarien i fråga om vilken domstol som är behörig att besluta om telefonavlyssning efter det att lagändringen gjorts. Det är otvivelaktigt att det inte kommer an på EU-domstolen att tolka nationell rätt och inte heller att fastställa hur de nationella domstolarna ska tolka den.
45.
Jag ska därför, utan att på något sätt anamma eller hålla med om någon av åsikterna om vilken nationell domstol som var behörig att besluta om telefonavlyssningarna i fråga eller diskutera de normer enligt vilka beslut om avlyssning ska motiveras, utgå från att bevisningen inhämtades lagstridigt enligt nationell rätt genom besluten om avlyssning och att tillämpningen av den nationella lydelsen av ”undantagsregeln”, enligt vilken sådan bevisning inte kan användas i brottmålsförfaranden, således var riktig.
46.
Med hänsyn till dessa klarlägganden kan frågan som domstolen ska besvara omformuleras enligt följande: Utgör, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det nationella målet, artikel 325.1 FEUF, artiklarna 1.1 och 2.1 i SFI‑konventionen och artiklarna 206, 250 och 273 i mervärdesskattedirektivet, tolkade mot bakgrund av stadgan, hinder för tillämpningen av en nationell bestämmelse om otillåten bevisning enligt vilken bevisning som har inhämtats olagligen inte ska beaktas?
B.
Tillämplig rättspraxis
47.
Effektiv uppbörd av mervärdesskatt har behandlats i ett antal av EU-domstolens domar. (
17
) På senare tid har domstolen emellertid särskilt uppmärksammat situationer där brottmålsförfaranden har inletts mot personer som anklagats för brott i samband med mervärdesskatt eller tullavgifter, och frågan huruvida de nationella regler eller metoder som tillämpas i dessa förfaranden är (in)effektiva. I detta avsnitt kommer jag att sammanfatta viktiga domstolsuttalanden i domar som avser denna senare typ av ärenden.
48.
För det första slog domstolen i målet Åkerberg Fransson (
18
) fast att varje medlemsstat enligt artikel 325 FEUF och artiklarna 2, 250.1 och 273 i mervärdesskattedirektivet och artikel 4.3 FEU är skyldig att vidta de lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder som krävs för att mervärdesskatt inom dess territorium ska kunna uppbäras i sin helhet, samt för att bekämpa skatteundandragande och bekämpa olaglig verksamhet som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen. (
19
)
49.
Domstolen klargjorde emellertid också att medlemsstaterna enligt artikel 51.1 i stadgan omfattas av EU:s grundläggande rättigheter när de genomför dessa skyldigheter. (
20
) I ett fall där de åtgärder som vidtas av medlemsstaterna inte är fullständigt bestämda av unionsrätten förblir nationella myndigheter och domstolar behöriga att tillämpa nationella normer för skydd av grundläggande rättigheter förutsatt att tillämpningen av dessa normer varken undergräver den skyddsnivå som föreskrivs i stadgan, såsom den tolkats av domstolen, eller unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan. (
21
)
50.
Senare tillfrågades domstolen om huruvida legalitetsprincipen skulle kunna begränsa en effektiv uppbörd av mervärdesskatt i målen Taricco (
22
) och M.A.S. och M.B. (”M.A.S.”) (
23
).
51.
I domen i målet Taricco erinrade domstolen först återigen om medlemsstaternas skyldigheter som följer av artikel 325 FEUF och artikel 2.1 i SFI‑konventionen. (
24
) Den drog slutsatsen att nationella bestämmelser om preskriptionsavbrott som leder till att grovt bedrägeri inte beivras straffrättsligt i ett betydande antal fall inte är förenliga med unionsrätten, eftersom de inte är effektiva och avskräckande. (
25
)
52.
Därefter behandlade domstolen konsekvenserna av att dessa nationella bestämmelser inte var förenliga med unionsrätten och den nationella domstolens roll. Den fann att artikel 325.1 och 325.2 FEUF hade direkt effekt. Därför skulle varje motstridande föreskrift i nationell lagstiftning bli otillämplig. (
26
) Domstolen erinrade emellertid om att om den nationella domstolen beslutar att underlåta att tillämpa de berörda nationella bestämmelserna ska den även säkerställa att de berörda personernas grundläggande rättigheter respekteras. (
27
) En sådan underlåtenhet att tillämpa nationell rätt skulle under alla omständigheter inte kränka de tilltalades rättigheter, vilka garanteras i artikel 49 i stadgan. Eftersom det inte på något sätt följer av detta att de tilltalade skulle fällas till ansvar för en gärning eller en underlåtenhet som inte var straffbar enligt nationell rätt vid den tidpunkt då den begicks, eller till att en påföljd tillämpades som vid den tidpunkten inte föreskrevs i nationell rätt. (
28
)
53.
Ungefär ett år senare uppmanades domstolen att se över sin strategi i målet M.A.S. Den hänskjutande domstolen i det målet, Corte costituzionale (Författningsdomstolen, Italien) hyste tvivel om huruvida lösningen i målet Taricco var förenlig med de överordnade principerna i den italienska rättsordningen, särskilt (den nationella) legalitetsprincipen (när det gällde påföljder). Den gjorde gällande att unionsrättens företräde inte skulle sträcka sig så långt att den påverkar den nationella identiteten som är en oskiljaktig del av medlemsstatens grundstruktur, och som är skyddad enligt artikel 4.2 FEU.
54.
I sitt svar angav domstolen på nytt medlemsstaternas skyldigheter som följer av artikel 325.1 FEUF, vilken har direkt effekt, och de nationella domstolarnas skyldighet att underlåta att tillämpa motstridande nationella bestämmelser om preskription. (
29
) Domstolen lade emellertid också till två viktiga krav till de som fastställts i målet Taricco. Domstolen betonade för det första att det i första hand ankommer på den nationella lagstiftaren att anta preskriptionsregler som möjliggör att de skyldigheter som följer av artikel 325 FEUF efterlevs. (
30
) Domstolen påpekade för det andra att den tillämpliga preskriptionsordningen för mervärdesskattebrott inte hade harmoniserats av unionslagstiftaren vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna. (
31
) Nationella myndigheter och domstolar kunde i detta sammanhang tillämpa nationella normer för skydd av grundläggande rättigheter enligt de villkor som fastställts i målet Åkerberg Fransson. (
32
)
55.
Domstolen påpekade vidare att kraven att tillämplig strafflag ska vara förutsebar, tydlig och inte tillämpas retroaktivt, vilka är en oskiljaktig del av legalitetsprincipen, (
33
) också gällde i det italienska rättssystemet beträffande preskriptionsregler. Domstolen slog därför fast att om en nationell domstol anser att skyldigheten att underlåta att tillämpa de nationella bestämmelserna i fråga strider mot legalitetsprincipen är den inte förpliktad att genomföra skyldigheten, även om genomförandet av skyldigheten kan bringa ett åsidosättande av unionsrätten att upphöra. (
34
)
56.
Sedan domen i målet M.A.S. har domstolen, stora avdelningen, meddelat ytterligare tre domar avseende medlemsstaternas skyldigheter enligt unionsrätten när det gäller ett effektivt skydd av EU:s ekonomiska intressen i allmänhet och uppbörd av mervärdesskatt i synnerhet.
57.
För det första erinrade domstolen i målet Scialdone om att medlemsstaterna i avsaknad av en harmonisering av sanktionerna på mervärdesskatteområdet har att i enlighet med sin processuella och institutionella autonomi besluta om de sanktioner som ska gälla för överträdelser av mervärdesskattebestämmelserna, förutsatt att effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen iakttas. (
35
) För det andra förklarade domstolen i domen i målet Menci att medlemsstaterna har valfrihet beträffande vilka påföljder de ska tillämpa vid mervärdesskattebrott så länge som de iakttar de grundläggande rättigheterna, särskilt principen ne bis in idem som slås fast i artikel 50 i stadgan. Domstolen kom fram till att en kumulering av administrativa förfaranden och förfaranden och påföljder av straffrättslig karaktär var förenlig med artikel 50 under vissa villkor. (
36
)
58.
För det tredje har den senaste domen i målet Kolev (
37
) särskild betydelse för förevarande mål. I målet Kolev begärde också Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål) i Bulgarien ett förhandsavgörande. Det avsåg emellertid en nationell bestämmelse enligt vilken ett straffrättsligt förfarande skulle avslutas på begäran av den tilltalade när det hade gått mer än två år från det att förundersökningen inleddes och åklagaren inte hade avslutat förundersökningen.
59.
Efter att på nytt ha förklarat att medlemsstaterna enligt artikel 325.1 FEUF ska tillämpa effektiva och avskräckande påföljder mot överträdelser av tullagstiftningen underströk domstolen att medlemsstaterna också ska se till att straffprocessreglerna gör det möjligt att effektivt beivra sådana brott. (
38
) Domstolen tillade vidare att det i första hand ankommer på den nationella lagstiftaren att se till att de förfaranderegler som är tillämpliga för lagföring av brott som riktar sig mot EU:s ekonomiska intressen inte innebär att de på grund av sin natur medför en systemrisk för straffrihet för sådana brott, samt att se till att de anklagadess grundläggande rättigheter skyddas. Den nationella domstolen ska även omedelbart uppfylla de skyldigheter som följer av artikel 325.1 FEUF och samtidigt slå vakt om de grundläggande rättigheterna. (
39
) Den nationella domstolen får under alla omständigheter inte besluta att lägga ned det straffrättsliga förfarandet av det enda skälet att en sådan nedläggning skulle vara det mest förmånliga för de anklagade. (
40
)
60.
Slutligen finns också den dom som den hänskjutande domstolen uttryckligen har citerat, nämligen domen i målet WebMindLicences. (
41
) Det målet avsåg definitionen av förhållandet mellan administrativa och straffrättsliga förfaranden och de beskattningsbara personernas rättigheter i det fallet. En fråga ställdes också uttryckligen beträffande användning av bevisning som har erhållits genom avlyssning för att fastställa missbruk i fråga om mervärdesskatt. Den hänskjutande domstolen ställde frågan huruvida skattemyndigheten får använda bevisning som har erhållits inom ramen för ett straffrättsligt förfarande, inbegripet bevisning som har erhållits genom avlyssning, som grund för sitt beslut.
61.
Domstolen slog fast att artikel 4.3 FEU, artikel 325 FEUF, artiklarna 2 och 250.1 och 273 i mervärdesskattedirektivet inte hindrar att skattemyndigheten, för att fastställa ett rättsmissbruk på mervärdesskatteområdet, kan använda sig av bevis som har erhållits utan den beskattningsbara personens kännedom inom ramen för ett parallellt pågående straffrättsligt förfarande som ännu inte har avslutats. Detta angavs med förbehållet att det måste ske på ett sätt som iakttar de rättigheter som garanteras enligt unionsrätten, och särskilt rättigheterna i stadgan. (
42
)
62.
Sammanfattningsvis förefaller det vara fast rättspraxis att artikel 325.1 FEUF, som en fristående bestämmelse, eller i kombination med artikel 2.1 i SFI‑konventionen, eller med artiklarna 2, 250 och 273 i mervärdesskattedirektivet, ålägger medlemsstaterna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda EU:s ekonomiska intressen, inbegripet effektiva och avskräckande administrativa eller straffrättsliga påföljder.
63.
Medlemsstaterna har stort utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. Det sträcker sig längre än till enskilda påföljder och omfattar samtliga relevanta bestämmelser i nationell rätt, inklusive straffprocessreglerna. (
43
) EU-lagstiftningen syftar till att, oberoende av om de nationella bestämmelserna är av processuell eller materiell art och oberoende av om det sker med stöd av nationell rätt eller med stöd av unionsrätten, garantera att de inte verkar hindrande för en effektiv och avskräckande påföljd.
64.
Rättspraxis är emellertid lika tydlig när det gäller den principiellt viktiga omständigheten att medlemsstaternas skyldigheter enligt unionsrätten begränsas av de grundläggande rättigheterna. (
44
) Oberoende av om det har gjorts en harmonisering av de regler som direkt eller indirekt avser påföljder i mervärdesskatte- och tullärenden är EU och medlemsstaterna enligt artikel 5.1 i stadgan bundna av de grundläggande rättigheterna när de utövar sina respektive befogenheter.
C.
Effektiv uppbörd av mervärdesskatt och dess gränser
65.
Den fråga som (på nytt) har tagits upp i förevarande mål är enkelt uttryckt följande: Får en nationell domstol för en ”effektiv uppbörd” av mervärdesskatt (eller andra av unionens egna medel) selektivt åsidosätta nationella bestämmelser såsom preskriptionsregler och preskriptionstider (Taricco, M.A.S.), beloppsgränser för straffansvar (Scialdone), tidsfrister som gäller för avslutande av det inledande skedet av straffrättsliga förfaranden (Kolev), eller, så som i förevarande mål, nationella regler om huruvida bevisning som har inhämtats lagstridigt i brottmålsförfaranden ska vara tillåtna, om iakttagandet av reglerna skulle innebära straffrihet för de tilltalade?
66.
Domstolens svar på den precisa frågan pendlar, återigen något förenklat uttryckt, mellan ”ja, om det sker i ett stort antal fall” (Taricco) och ”nej, det åligger den nationella lagstiftaren att åtgärda sådana systematiska fel” (M.A.S. och Scialdone) och ”i första hand nej, men faktiskt ja, om det sker systematiskt, förutsatt att de tilltalades grundläggande rättigheter iakttas” (Kolev).
67.
Jag har svårt att se hur den senaste strategin, i målet Kolev, skulle kunna genomföras av nationella domstolar i praktiken. En nationell domstol förväntas åsidosätta nationella regler som är tillämpliga i brottmålsförfaranden och som den bedömer vara oförenliga med artikel 325.1 FEUF, som har direkt effekt, men den får bara åsidosätta sådana regler som inte leder till att den tilltalades grundläggande rättigheter kränks. Men hur ska dessa identifieras? Är inte samtliga av den tilltalades rättigheter som omfattas av rätten till en rättvis rättegång (i brottmål) och/eller rätten till försvar värda att iakttas med noggrannhet? Eller finns det mindre viktiga rättigheter (”andra klassens rättigheter”), som varje nationell domstol ska fastställa individuellt och som sedan ska förkastas selektivt, om de råkar utgöra hinder för en fällande dom?
68.
Det förefaller således som om denna specifika aspekt av rättspraxis fortfarande är ett ”pågående arbete”. I detta avsnitt kommer jag att lämna flera förslag på hur denna rättspraxis kan definieras och utvecklas. I detta sammanhang tas det förvisso för givet att medlemsstaterna ska iaktta sina skyldigheter som följer av artikel 325.1 FEUF och alla de andra tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna som har behandlats ovan. (
45
) Det antas även att dessa skyldigheter också kan sträcka sig till vilken del som helst av den nationella rätten som på ett effektivt sätt genomför dessa skyldigheter. (
46
) De ska dessutom genomföras på ett effektivt sätt. Det jag emellertid kommer att behandla i detta avsnitt är grunden till och omfattningen av gränserna för dessa vittgående skyldigheter (avsnitten 1, 2 och 3), huruvida dessa gränser skiljer sig från varandra beroende på typen av nationell bestämmelse (avsnitt 4) och slutligen och kanske viktigast, frågan om rättsmedel: förutsatt att en sådan oförenlighet fastställs, vilka följder får det i de enskilda ej avgjorda (och eventuellt andra pågående) målen (avsnitt 5).
69.
Det är rimligt att redan från början medge att den strategi som förordas i det aktuella fallet bygger på min fasta övertygelse att rätt strategi när det gäller medlemsstaternas potentiella (systematiska) fel i samband med en effektiv uppbörd av mervärdesskatt (eller skyddet för EU:s andra ekonomiska intressen) är den strategi som förordades i målen M.A.S och Scialdone, och inte strategin i målen Taricco och Kolev.
1. Harmoniseringsåtgärd på EU-nivå
70.
Utredningen av vilken typ av regler, värden eller intressen som kan användas för att balansera eller begränsa kravet på ett effektivt skydd av EU:s ekonomiska intressen, och på vilket sätt det ska ske, måste börja med en analys av arten av de unionsbestämmelser som är tillämplig i det aktuella fallet.
71.
I målet M.A.S. betonade domstolen att den tillämpliga preskriptionsordningen för mervärdesskattebrott ännu inte hade harmoniserats av unionslagstiftaren vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet och att den sedan dess bara har harmoniserats delvis. (
47
)
72.
Exakt vad betyder ”harmonisering” i detta sammanhang, och vad för förekomsten eller avsaknaden av en harmoniseringsåtgärd på EU‑nivå med sig?
73.
För det första bör det noteras att det kan vara något missvisande att använda begreppet ”harmonisering”. Problemet är att det med harmonisering avses en slags områdesanalys som omfattar hela rättsområdet eller en specifik rättsakt. Skulle en ”delvis harmonisering” eller ”minimiharmonisering” dessutom ha samma verkan som en ”fullständig harmonisering” inom detta särskilda område, vilket det än må vara?
74.
Frågan tycks snarare vara huruvida det finns en tydlig regel eller en uppsättning regler i unionsrätten som syftar till att uttömmande reglera en specifik aspekt av ett givet område och härigenom på ett effektivt sätt frånta medlemsstaterna möjligheten att anta fristående regler. Det är mer en fråga om en mikroanalys där man undersöker en specifik bestämmelse eller i bästa fall en specifik och väldefinierad del av unionsrätten.
75.
Domen i målet Melloni (
48
) och bestämmelserna om skäl till att inte verkställa en europeisk arresteringsorder i händelse av en utevarodom i artikel 4a i rambeslut 2002/584/RIF (
49
) kan tjäna som exempel i detta avseende. I bestämmelserna i den artikeln behandlas en del av den europeiska arresteringsordern uttömmande, vilket följaktligen utesluter nationella fristående bestämmelser om samma sak. Frågan huruvida en ”harmoniseringsåtgärd” på EU-nivå föreligger i den mening som avses ovan undersöktes inom ramen för artikel 4a i rambeslut 2002/584 och de situationer som omfattas av denna. Men det gjordes naturligtvis inte gällande att rambeslutet omfattade hela området(oavsett hur det definierades, och oberoende av om det innefattade hela överlämnandeförfarandet i samband med en europeisk arresteringsorder eller brottmålsförfarandet som sådant).
76.
Det ska medges att en sådan verkan av företrädesrätten inte alltid kräver att texten i de unionsrättsliga bestämmelserna och de nationella bestämmelserna överensstämmer helt. En sådan harmonisering och den följande företrädesrätten kan också ha en mer funktionell karaktär. Även om ingen uttrycklig regel anges kan förekomsten av andra tydliga regler när det gäller närbesläktade frågor hindra eller begränsa vissa nationella regler så att den faktiska saken i målet omfattas av unionsrätten. (
50
)
77.
För det andra får förekomsten av tydliga regler som uttömmande reglerar en viss aspekt av ett större område en naturlig konsekvens: Medlemsstaterna kan inte agera på egen hand. När unionslagstiftaren har vidtagit åtgärder för att fullständigt reglera en given fråga finns det inte längre något utrymme för medlemsstaterna att anta egna bestämmelser, såvida inte dessa åtgärder enbart syftar till att införliva unionsrättsliga bestämmelser och då inte sträcker sig längre än vad dessa bestämmelser tillåter.
78.
För det tredje bör det understrykas att något som behöver avgöras i varje enskilt fall är hur nära samband omständigheterna i det nationella målet har med harmoniseringsåtgärden i fråga. Oavsett hur tydlig, exakt och uttömmande den tillämpliga unionsbestämmelsen är har medlemsstaterna, om omständigheterna i det nationella målet endast har ett svagt samband med bestämmelsen, fortfarande utrymme för att anta sina egna fristående bestämmelser, även om tvisten fortfarande formellt sett omfattas av unionsrättens tillämpningsområde.
79.
Det är således tydligt att det finns en skala. Det finns dels fall där en nationell bestämmelse omfattas av en ”harmoniserad” EU-norm, antingen direkt på grundval av texten, eller på grund av att den är så närliggande att den är funktionellt sammankopplad (som i målet Melloni). Om man förflyttar sig till den ände av skalan som befinner sig längre bort från en tydlig unionsrättslig bestämmelse finns det fall där bestämmelsen på nationell nivå fortfarande har en viss koppling till en unionsrättslig bestämmelse, men kopplingen blir svagare. Som exempel i denna kategori kan nämnas EU-domstolens praxis beträffande sanktioner inom mervärdesskatteområdet, såsom målen Åkerberg Fransson eller Scialdone. Ordet ”sanktioner” med lämpliga adjektiv nämns faktiskt i de tillämpliga unionsbestämmelserna, men de är emellertid inte tillräckligt preciserade för att utgöra tydliga unionsrättsliga bestämmelser när det gäller detaljerna i fråga om sanktioner vid mervärdesskatterelaterade brott, vilka avses i dessa mål. Vid den yttre änden av spektrumet finns det slutligen mål som även om de fortfarande omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, avser nationella bestämmelser som ligger ganska långt från tydliga unionsrättsliga bestämmelser på området. De frågor som tas upp i målet Ispas (tillgång till handlingar i ett mervärdesskattemål), i målet Kolev (tidsfrister som gäller för avslutande av det inledande skedet av straffrättsliga förfaranden), eller, för den delen, i förevarande mål, har fortfarande på något sätt samband med uppbörd av mervärdesskatt. Men det krävs en hel del fantasi för att koppla samman ordet ”uppbörd” med dessa faktiska omständigheter.
80.
Ju närmare en situation är ett tydligt definierat unionsrättsligt krav, desto mindre manöverutrymme har medlemsstaten och desto mer enhetlighet finns det. Detta kan även uttryckas omvänt: Ju mer fjärran från någon tydlig och specifik unionsrättslig bestämmelse en situation är – även om den fortfarande omfattas av EU-rätten – desto större manöverutrymme har medlemsstaten, och en större mångfald blir följaktligen möjlig. För att återgå till en metafor som jag tidigare har använt i ett något annorlunda sammanhang, (
51
) men som fångar samma idé: Ju närmare en fyr man befinner sig, desto starkare är ljuset från denna källa som förmörkar alla andra källor. Ju längre bort från fyren man förflyttar sig, desto mindre ljust blir det, och ljuset blandas successivt med ljus från andra källor.
2. Huruvida gränserna för en effektiv uppbörd av mervärdesskatt har sin grund i EU-rätten eller nationell rätt
81.
I målet M.A.S. påpekade domstolen dessutom att den tillämpliga preskriptionsordningen för mervärdesskattebrott inte hade harmoniserats av unionslagstiftaren vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet. Omedelbart efter detta påpekande slog domstolen fast att Republiken Italien således var fri att vid denna tidpunkt föreskriva i sin rättsordning att nämnda preskriptionsordning, i likhet med reglerna om brottsbeskrivning och fastställande av straffsatser, utgjorde materiell straffrätt och således omfattades av principen om laglighet i fråga om brott och straff. (
52
)
82.
Genom detta uttalande har domstolen inom ett område som ännu inte har harmoniserats godtagit en tillämpning av en specifik nationell tolkning av en grundläggande rättighet (legalitetsprincipen) som är skyddad både enligt unionsrätten och enligt nationell rätt.
83.
Innebär detta att en effektiv uppbörd av mervärdesskatt alltid är begränsad både på grund av unionsbestämmelser och nationella bestämmelser om grundläggande rättigheter? Svaret beror på innehållet i den nationella bestämmelsen i fråga och, vilket jag har angett i föregående avsnitt, på om den sammanfaller med eller ligger nära en ”harmoniserad” bestämmelse.
84.
Det finns kort sagt två tänkbara situationer. I den första situationen faller den tillämpliga nationella bestämmelsen i fråga antingen helt och hållet inom ramen för de bestämmelser som har harmoniserats på EU-nivå på grund av texten, eller så ligger den så nära dessa bestämmelser att den faktiskt ersätts genom deras funktion. I det fallet har reservationerna till, begränsningarna av och avvägningarna i förhållande till dessa bestämmelser ”horisontell” karaktär, det vill säga att dessa bestämmelser kommer att vägas mot intressen, värderingar och normer för skydd av de grundläggande rättigheterna, vilka har sitt ursprung i Europeiska unionen. (
53
)I den andra situationen faller den nationella bestämmelsen i fråga inte inom ramen för en sådan bokstavsbaserad eller (någorlunda snäv) funktionell företrädesrätt, men den omfattas fortfarande av unionsrättens tillämpningsområde. I det fallet härrör sådana begränsningar, inbegripet begränsningar på grund av de grundläggande rättigheterna, från båda systemen, nämligen från (minimi)normer i unionsrätten, eftersom medlemsstaten agerar inom tillämpningsområdet för unionsrätten och åtgärder i enlighet med unionsrätten inte är möjliga utan att artikel 51.1 i stadgan är tillämplig, och även från begränsningar enligt nationell rätt som dessutom kan ge en högre nivå av skydd i dessa fall.
85.
Denna skillnad förklarar varför domstolen i målet Melloni förbjöd en tillämpning av en nationell skyddsnorm samtidigt som den uttryckligen tillät det i målet M.A.S.
86.
I målet Melloni avgjordes situationen i det nationella förfarandet genom en tydlig uppsättning regler i rambeslutet om en europeisk arresteringsorder. (
54
) Det var därför inte möjligt att, på grundval av någon nationell bestämmelse jämförd med artikel 53 i stadgan, till skälen i rambeslutet 2002/584 lägga till ett nytt skäl till att neka verkställighet, även om detta skäl hade sitt ursprung i medlemsstatens grundlag. Enligt domstolen skulle detta – genom att enhetligheten i den i rambeslutet fastställda normen för skydd av de grundläggande rättigheterna därigenom ifrågasattes – innebära att principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande som rambeslutet ska stärka åsidosattes och att rambeslutets verkan undergrävdes. (
55
)
87.
Med andra ord ska endast EU:s normer för skydd av de grundläggande rättigheterna, utom under mycket speciella omständigheter, (
56
) gälla i en situation med enhetlig lagstiftning på EU‑nivå där det i en unionsrättsakt har angetts tydliga och uttömmande krav beträffande en specifik omständighet. I ett sådant fall utgår man från att unionslagstiftaren redan har gjort en avvägning mellan å ena sidan skyddet av de grundläggande rättigheterna och å andra sidan den aktuella rättsaktens verkan totalt sett i förhållande till dess mål. Denna avvägning kan om det är nödvändigt ifrågasättas vid EU-domstolen med stöd av EU:s normer för skydd av de grundläggande rättigheterna som då fungerar som förhållningsregler vid översyn av EU:s harmoniseringsåtgärder. De grundläggande rättigheterna skyddas följaktligen i slutändan av EU-domstolen, eftersom EU:s normer för skydd enligt artikel 52.3 i stadgan inte kan vara mindre stränga än normerna i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen).
88.
Varken i målet M.A.S. eller i målet Scialdone (eller i målet Åkerberg Fransson) var det däremot fråga om någon sådan harmonisering, det vill säga ingen av de nationella bestämmelserna som var i fråga i dessa mål föll varken direkt under en tydlig harmoniserad unionsbestämmelse eller fick lämna företräde åt en sådan unionsbestämmelse. Följaktligen gällde två typer av begränsningar för utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning. Å ena sidan omfattas medlemsstaterna av unionens krav på likvärdighet och effektivitet (
57
) och av miniminormerna för skydd av de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan. (
58
) Å andra sidan får medlemsstaterna också, eftersom de utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning, när de ser över de regler som de antar inom detta utrymme, tillämpa sin egen definition av en grundläggande rättighet så länge de inte tillämpar ett lägre skydd än skyddet enligt artikel 53 i stadgan.
89.
En sista kommentar behövs beträffande den grad av ”enhetlighet” eller ”likformighet” som krävs när det gäller de sistnämnda situationerna. Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att nationella myndigheter och domstolar förblir behöriga att tillämpa nationella normer för skydd av de grundläggande rättigheterna förutsatt att tillämpningen av dessa normer varken undergräver den skyddsnivå som föreskrivs i stadgan, såsom den tolkats av domstolen, eller unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan. (
59
)
90.
Jag måste erkänna att jag finner det svårt att göra mig en bild av hur dessa villkor fungerar i praktiken, särskilt kravet på ”enhetlighet” i det andra villkoret. Tidsfrister för mervärdesskattedeklaration kan tjäna som exempel i detta avseende. Även om det i artikel 250.1 i mervärdesskattedirektivet föreskrivs att mervärdesskattedeklarationer ska inges regelbundet, anges inte den exakta omfattningen av hur dessa deklarationer ska administreras (såsom hur ofta, i vilket format eller enligt vilka tidsfrister). De sistnämnda frågorna är därför inte harmoniserade i den mening som beskrivs i föregående avsnitt, och de ligger följaktligen inom det område där medlemsstaterna behåller sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Sådana nationella bestämmelser är per definition olikartade och motstridiga, men förutsatt att de inte hotar unionsrättens företräde, dess övergripande verkan och de miniminormer för skydd som föreskrivs i stadgan, är en sådan nationell differentiering givetvis möjlig.
91.
Även om det naturligtvis är relevant för den nationella tillämpningen av de harmoniserade unionsbestämmelserna ska kravet på unionsrättens företräde, enhetlighet och effektivitet, och i synnerhet kravet på enhetlighet inte tolkas bokstavligt inom områden där medlemsstaterna behåller sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
3. Stadgans roll
92.
Beroende på om den aktuella situationen helt och hållet bestäms av unionsrätten i den mening som har beskrivits i de föregående avsnitten spelar stadgan en intressant dubbel roll som en gräns för en effektiv uppbörd av mervärdesskatt. I de fall som helt och hållet omfattas av en unionsrättslig bestämmelse eller av en uppsättning unionsrättsliga bestämmelser anger stadgan den gemensamma maximinormen. I fall som inte omfattas av en sådan harmonisering av unionsrätten anger den en miniminivå för skyddet av de grundläggande rättigheterna.
93.
För det första fungerar stadgan som ett tak vid harmonisering. Eftersom en tillämpning av nationella normer för skydd utesluts genom artikel 53, är stadgan det enda kriteriet för de grundläggande rättigheterna utifrån vilket harmoniseringsåtgärder på EU-nivå – eller nationella åtgärder genom vilka dessa strikt tillämpas – kommer att bedömas. I detta sammanhang föreskriver artikel 52.3 att det skydd som stadgan ger ska vara åtminstone lika omfattande som skyddet enligt Europakonventionen, medan artikel 52.1 säkerställer att inskränkningar i de grundläggande rättigheterna är tillräckligt begränsade och inte sträcker sig längre än vad som är nödvändigt för att exempelvis skydda EU:s ekonomiska intressen. Genom dessa bestämmelser garanteras att stadgan som sådan säkerställer en hög grad av skydd av grundläggande rättigheter genom att effektiva gränser för uppbörden av mervärdesskatt anges. Som en integrerad del av unionens primärrätt omfattas även stadgan av kravet på unionsrättens företräde, enhetlighet och effektivitet. Den har samma ställning som andra bestämmelser i unionens primärrätt, såsom artikel 325 FEUF, och det åligger EU-domstolen att säkerställa en korrekt avvägning mellan de grundläggande rättigheterna och konkurrerande värden och intressen.
94.
För det andra anger stadgan, i avsaknad av en harmonisering, en miniminivå inbegripet de fall där unionsrätten ger medlemsstaterna ett visst utrymme för att anta egna lagar eller genomförandebestämmelser. (
60
) Det framgår av artikel 53 att medlemsstaternas författningar – och även internationell rätt – kan föreskriva en högre nivå av skydd än vad som slås fast i stadgan.
95.
Påverkas återigen unionsrättens ”företräde, enhetlighet och effektivitet” som ett resultat av detta i en sådan situation? Ju mindre harmoniseringen är, desto mindre sannolikt är det att unionsrättens företräde, enhetlighet och effektivitet per definition kan undergrävas. En tillämpning av en nationell norm för skydd innebär förvisso mångfald i stället för enhetlighet, men i avsaknad av harmonisering gäller den nationella normen för skydd bara för det – mer eller mindre omfattande – utrymme för skönsmässig bedömning som unionsrätten som sådan ger medlemsstaterna. Det är därför som nationella åtgärder, och inte unionsåtgärder, sätts i relation till den nationella författningens strängare kriterier. Med andra ord är unionsrättens företräde, enhetlighet och effektivitet mindre hotade, ju mer omfattande medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning är.
4. Den materiella eller processuella karaktären hos nationella straffrättsliga bestämmelser
96.
I målet M.A.S. uppkom frågan huruvida den ifrågavarande preskriptionsregeln hade materiell eller processuell karaktär och därför huruvida legalitetsprincipen också omfattade denna regel. Eftersom sådana regler i det italienska rättssystemet anses ha materiell karaktär, godtog EU-domstolen att tolkningen av legalitetsprincipen enligt italiensk rätt gällde i avsaknad av en harmonisering av dessa regler. I målet M.A.S., liksom tidigare i målet Taricco, uppkom denna fråga i samband med det speciella sammanhang som avses i artikel 49 i stadgan, och frågan huruvida garantierna i denna artikel avser ”enbart materiella” eller också ”processuella” straffrättsliga bestämmelser.
97.
Med hänsyn till förevarande mål, ställs emellertid den bredare frågan, som sträcker sig längre än till de speciella förhållandena i samband med garantierna i artikel 49 i stadgan. Skulle (eller borde) ovanstående resonemang beträffande typen av begränsningar för en ”effektiv uppbörd av mervärdesskatt” bli ett annat om den nationella bestämmelsen i fråga har ”materiell” och inte enbart ”processuell” karaktär? Skulle dessutom, för att anknyta till nästa fråga om hur sådana potentiella brister på nationell nivå bör undanröjas, konsekvenserna i detta avseende då också skilja sig åt, återigen beroende på om den bestämmelse som eventuellt åsidosätts i det enskilda fallet är en processuell eller en materiell (straffrättslig) bestämmelse?
98.
Mitt svar på ovanstående frågor är ett klart ”nej” av åtminstone tre skäl.
99.
För det första är en sådan klassificering problematisk och mycket svår att tillämpa. Detta framgår redan tydligt i det speciella sammanhang som avses i artikel 49 i stadgan, (
61
) men det blir ännu mer komplicerat i andra bestämmelser i samband med andra rättigheter enligt stadgan. Skulle dessutom en sådan klassificering omfattas av en nationell systematik eller av en EU-systematik? Skulle det senare alternativet då kräva ett det finns ett ”självständigt” EU-begrepp för varje rättslig bestämmelse som definieras?
100.
För det andra är jag ganska förvånad över den underförstådda lätthet med vilken ”enbart processuella” regler kan åsidosättas. Är bestämmelser som kräver att en allmän åklagare inom en viss tid antingen inleder ett domstolsförfarande eller lägger ned åtalet, så att en person inte kan hållas kvar i det inledande skedet av brottsutredningen hur länge som helst, enbart ett underordnat ”inslag i förfarandet”? Eller är till exempel kravet att en domstol ska vara behörig bara en ”processuell utsmyckning”? Ofta kan de processuella bestämmelserna i själva verket skydda de grundläggande rättigheterna i samma utsträckning eller ännu mer än de materiella reglerna. Såsom Rudolf von Jhering en gång påpekade är ”formen godtyckets svurna fiende, frihetens tvillingsyster”. (
62
) Det är således ganska svårt att förstå hur de nationella domstolarna med framgång kan åberopa unionsrätten (och unionsrättspraxis) för att inskränka de grundläggande rättigheterna genom att bortse från sådana ”processuella” straffrättsliga bestämmelser. (
63
)
101.
För det tredje, och framför allt av de skäl som jag tidigare har angett i ett annat sammanhang (
64
) är studier av finesserna i rättssystematik, oavsett om den är nationell eller europeiska, till sin natur olämpliga för den typ av diskussion som bör äga rum när inskränkningar i de grundläggande rättigheterna diskuteras. En sådan diskussion ska vara resultatinriktad. Det är vad ett effektivt skydd av de grundläggande rättigheterna bör handla om, nämligen den enskilda personen och regelns inverkan på hans eller hennes situation, inte de etiketter för klassificering i systemet som regeln förses med.
5. Rättsmedel
102.
I målen M.A.S. och Kolev framgick det att det när nationella bestämmelser inte var förenliga med unionsrätten, i första hand ankom på den nationella lagstiftaren att ta itu med denna oförenlighet (
65
) på ett sådant sätt att en systemrisk för straffrihet undveks. (
66
) Det slogs emellertid, med hänvisning till målet Taricco, också fast att direkt effekt av artikel 325.1 FEUF, jämförd med principen om unionsrättens företräde i princip gav de nationella domstolarna befogenhet att underlåta att tillämpa oförenliga bestämmelser. (
67
) Slutligen framgår det av domen i målet Kolev att den befogenheten inte bara medför att dessa bestämmelser ska åsidosättas, utan tydligen också att den nationella domstolen ska vidta ytterligare faktiska åtgärder som inte har något stöd i ordalydelsen i den nationella rätten, som att förlänga de tidsperioder inom vilka åklagaren måste agera eller själv åtgärda oegentligheterna i fråga. (
68
)
103.
Av ett antal skäl anser jag att de nationella domstolarnas roll när det gäller nationella bestämmelser som kan hindra en korrekt uppbörd av mervärdesskatt bör tolkas på annat sätt i synnerhet i pågående (straffrättsliga) förfaranden. Ett sådant konstaterande om oförenlighet bör kort sagt begränsas till enbart ett fastställande av detsamma, och det bör på grund av rättssäkerheten och den tilltalades skydd av de grundläggande rättigheterna förhindras att det tillämpas i pågående mål. Det bör bara gälla med avseende på framtiden, och på det strukturella och förfarandemässiga planet eventuellt i förening med ett överträdelseförfarande enligt artikel 258 FEUF.
104.
För det första bör det erinras om att avvägningen mellan ett effektivt skydd av EU:s ekonomiska intressen å ena sidan och de grundläggande rättigheterna å andra sidan är en avvägning mellan mål och värderingar som (förvisso åtminstone) är likvärdiga. Även om tolkningen av dessa grundläggande rättigheter som erkänns i stadgan måste säkerställas inom ramen för unionens struktur och mål (
69
) begränsas inskränkningar i de grundläggande rättigheterna som sådana av stadgan oberoende av om det har gjorts en harmonisering. I artikel 52.1 förbjuds alla ingrepp i själva kärnan i de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan. I artikel 52.3 krävs en miniminivå av skydd av de grundläggande rättigheterna som motsvarar normerna i Europakonventionen.
105.
För det andra får, om vilket det erinrades i domen i målet M.A.S., en domstol i brottmål inte skärpa det straffrättsliga ansvaret för den åtalade. (
70
) I detta sammanhang kan jag inte förstå hur det skulle vara möjligt att, utan att det skulle strida mot det konstaterandet, selektivt underlåta att tillämpa nationella straffrättsliga eller processuella bestämmelser för att få fortsätta med exempelvis lagföring i strid med preskriptionsreglerna eller olaglig lagföring.
106.
För det tredje är en sådan utgång i brottmålsförfaranden oförenlig med alla rimligen tänkbara krav på att lagen ska vara förutsebar och på rättssäkerheten. Dessa principer har helt klart särskild betydelse i samband med brottmålsförfaranden. Unionens rättssystem är diffust. Varje domstol i medlemsstaterna agerar i egenskap av domstol som säkerställer att unionsrätten tillämpas. Inom ramen för detta rättsliga mandat kan och ska varje nationell domstol tillämpa alla lämpliga förfarandeåtgärder som följer av en förklaring om oförenlighet som den själv har rätt att fastställa utan att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. När rättskipningen i brottmål utsträcks till att omfatta att enskilda domstolar i medlemsstaterna åsidosätter nationella straffrättsliga bestämmelser på grundval av en egen bedömning finns det risk för att den blir till ett lotteri (som sponsras av EU).
107.
Risken ökar ytterligare genom att den punkt som EU-domstolen anger där en sådan selektiv underlåtenhet ska börja tillämpas för sådana kränkande nationella bestämmelser har förblivit oklar även efter domen i målet Kolev. I målet Taricco, där den hänskjutande domstolen förklarade att brottmålsförfarandena i Italien tar så lång tid ”att straffrihet i praktiken inte är ett undantag utan huvudregel”, angav EU‑domstolen denna punkt till det ögonblick då den nationella domstolen kom fram till att en tillämpning av de nationella bestämmelserna skulle få en sådan verkan ”i ett betydande antal fall”. (
71
) I domen i målet Kolev beskrivs denna utlösande faktor som ”systematiska och fortlöpande överträdelser av tullbestämmelser” som medför en ”systemrisk” för straffrihet för handlingar som skadar EU:s ekonomiska intressen. (
72
)
108.
I målet Kolev var emellertid den enda ”systematiska och fortlöpande överträdelsen” i det nationella målet att en specifik allmän åklagare inte på ett giltigt sätt kunde delge de tilltalade de relevanta handlingarna i ett enda specifikt brottmålsförfarande. I denna bemärkelse kunde åklagaren faktiskt inte systematiskt och fortlöpande göra detta. I övrigt tycks emellertid hela det ”systematiska” problemet vara baserat på en enda bekräftelse från den hänskjutande domstolen. Det är ganska klart vilka (i detta fall genuint systematiska) problem som uppkommer inom ramen för straffrätten genom att EU‑domstolen ”ger lov att bortse från”. (
73
)
109.
För det fjärde är (det i författningshänseende beprövade) svaret på problemet och frågorna i samband med detta att maktfördelningsprincipen ska iakttas. Det åligger helt klart den nationella lagstiftaren att, om nationella straffrättsliga bestämmelser inte är förenliga med unionsrätten, träda in och med avseende på framtiden anta bestämmelser med allmän giltighet i enlighet med legalitetsprincipen. Som ett uttryck för maktfördelningsprincipen inom straffrättens känsliga område krävs det enligt legalitetsprincipen att parlamentet antar både processuella och materiella bestämmelser. Förutom argumentets inneboende konstitutionella värde har denna strategi också en pragmatisk fördel. Det kommer nämligen per definition bara att finnas en uppsättning tillämpliga bestämmelser.
110.
För det femte finns det som skulle kunna kallas den allmänna paradoxen ”vart systematiska brister i medlemsstaterna kan leda”. I fall som N.S. (
74
) eller Aranyosi och Căldăraru, (
75
) ledde förekomsten av vissa systematiska brister i rättssystemet, i det administrativa systemet eller i straffsystemet i en medlemsstat till att det, för att säkerställa ett effektivt skydd av de grundläggande rättigheterna, blev möjligt att tillfälligt upphäva några av de mest grundläggande principerna som unionen är baserad på, såsom ömsesidigt erkännande och ömsesidigt förtroende. (Uppenbara) systematiska brister i fråga om uppbörd av mervärdesskatt och tullavgifter som rör skyddet av EU:s ekonomiska intressen har emellertid ett så överlägset värde att det i detta fall leder till att de grundläggande rättigheterna faktiskt upphävs tillsammans med legalitets- och rättsstatsprincipen. Jag undrar verkligen vad en sådan stratifiering av värden skulle innebära när det gäller rangordningen mellan artikel 2 FEU och artikel 325 FEUF.
111.
Av alla dessa skäl anser jag att domstolens strategi beträffande konsekvenserna av en eventuellt oförenlig nationell bestämmelse avseende en effektiv uppbörd av mervärdesskatt eller unionens andra egna medel, särskilt när det gäller brottmålsförfaranden som rör dessa frågor, bör ha en något annorlunda utformning. Även om en nationell bestämmelse som är tillämplig i sådana förfaranden förklaras vara oförenlig med de tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna borde en sådan förklaring bara få verkan i framtiden. På grund av rättssäkerhetsprincipen, legalitetsprincipen och skyddet av de grundläggande rättigheterna (som är relevanta i det specifika fallet) kan det fastställandet inte tillämpas i pågående mål om det skulle vara till nackdel för den tilltalade. Medlemsstaterna är således skyldiga att omedelbart vidta åtgärder för att ändra den nationella lagstiftningen för att säkerställa att de nationella bestämmelserna är förenliga med EU‑domstolens bedömning. Om så inte sker är ett (eventuellt påskyndat) överträdelseförfarande enligt artikel 258 FEUF en lämplig (strukturell) åtgärd.
112.
Det ska slutligen inte spela någon roll om de eventuella bristerna är av systematisk natur eller bara förekommer i enstaka fall. Förutsatt att sådana brister verkligen är strukturella i den bemärkelsen att de förekommer i stor skala och vid upprepade tillfällen är detta faktiskt ytterligare ett argument för att det också måste finnas ett ”strukturerat” svar i form av ett förfarande enligt artikel 258 FEUF där medlemsstaten i fråga också kan försvara sin ståndpunkt på lämpligt sätt.
D.
Den hänskjutande domstolens fråga
113.
Om man tillämpar dessa allmänna förslag på förevarande mål är svaret på den hänskjutande domstolens precisa fråga, det vill säga huruvida ett effektivt skydd av Europeiska unionens egna medel innebär att nationella bestämmelser – som utesluter användning av bevisning som har erhållits på olagligt sätt – ska åsidosättas, ganska klart för mig: nej, det gör det definitivt inte.
114.
För det första framgår det att bestämmelserna om bevisning eller om avlyssning i syfte att skydda EU:s ekonomiska intressen inte hade varit föremål för harmonisering på EU-nivå (
76
) i samband med mervärdesskatt eller generellt vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna. Medlemsstaterna hade därför fortfarande möjlighet att utforma sina egna bestämmelser i detta avseende.
115.
För det andra omfattas situationen ändå av unionsrättens tillämpningsområde, även om specifika unionsbestämmelser på området saknas, vilket innebär att den aktuella situationen inte bestäms av unionsrätten. Medlemsstaterna omfattas nämligen av de allmänna skyldigheter som följer av artikel 325.1 FEUF, artikel 2.1 i SFI‑konventionen och artiklarna 206, 250.1 och 273 i mervärdesskattedirektivet när det gäller alla straffrättsliga bestämmelser som berör påföljder inom mervärdesskatteområdet.
116.
Jämfört med de nationella bestämmelser som var i fråga i målen M.A.S. och Kolev ligger de ifrågavarande nationella bestämmelserna inte så nära de unionsrättsliga bestämmelserna, men de har förvisso en viss likhet. (
77
) Bevisregler tillsammans med bestämmelser om domstolars behörighet och de villkor under vilka tillstånd för avlyssning ges påverkar tydligt påföljderna genom att de gör dem mer eller mindre sannolika eller effektiva beroende på hur de fungerar. Detta framgår tydligt i det fall där en tillämpning av bevisregler i Bulgarien hindrar användning av bevisning genom vilken det kan fastställas att Petar Dzivev är skyldig.
117.
För det tredje följer det att medlemsstaterna när de utarbetar och tillämpar sådana typer av bestämmelser måste utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för två uppsättningar begränsningar inbegripet begränsningar på grund av de grundläggande rättigheterna, nämligen de begränsningar som härleds ur nationell rätt och de som härleds ur EU-rätten.
118.
De måste å ena sidan iaktta sin egen nationella rätt, inbegripet de tillämpliga bestämmelserna i sina grundlagar när det gäller straffrätt i allmänhet och bevisning och avlyssning i synnerhet. Av målet M.A.S. följer att de bulgariska myndigheterna kan pröva de nationella bestämmelserna mot bakgrund av specifika tolkningar av de grundläggande rättigheterna (till exempel principen om att en påföljd ska föreskrivas i lag), även om dessa också garanteras enligt unionsrätten, förutsatt att den nationella grundlagen ger ett mer omfattande skydd för de tilltalade. Det ankommer i detta avseende endast på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de nationella bestämmelserna i fråga är förenliga med nationell rätt av högre rang.
119.
Eftersom den aktuella situationen omfattas av EU-rättens tillämpningsområde begränsas å andra sidan medlemsstaternas institutionella och processuella autonomi inte bara av unionens dubbla krav på likvärdighet och effektivitet utan också av stadgan när de utformar sina bevisregler. (
78
)
120.
Kravet på likvärdighet begränsar medlemsstaternas valfrihet genom att de är skyldiga att se till att sådana påföljder uppfyller villkor som motsvarar de villkor som är tillämpliga på överträdelser av liknande art och svårhetsgrad av nationell rätt. (
79
) I förevarande mål tycks emellertid inga frågor om likvärdighet uppkomma.
121.
Kravet på effektivitet innebär att medlemsstaterna ska säkerställa en effektiv uppbörd av mervärdesskatt, särskilt genom att utdöma effektiva och avskräckande påföljder vid överträdelser av mervärdesskattelagstiftningen. (
80
)
122.
Unionsrättens effektivitet är ett tvivelaktigt argument, eftersom den i sig inte har några inre begränsningar. Om detta argument godtas i största möjliga utsträckning kan varje tänkbart resultat vara motiverat. Om man skulle sätta likhetstecken mellan ”ett effektivt skydd av unionens egna medel” och ”att sätta personer i fängelse på grund av att de har gjort sig skyldiga till bedrägerier och inte har betalat mervärdesskatt”, (
81
) skulle alla nationella bestämmelser som hindrar en fällande dom åsidosättas. Men skulle det då inte vara mer effektivt att inte alls behöva begära tillstånd av en rättslig myndighet för telefonavlyssning? Likaså skulle kanske uppbörden av mervärdesskatt också effektiviseras om den nationella domstolen var behörig att besluta om offentlig piskning på torget för mervärdesskattebedrägerier?
123.
Sådana uppenbart absurda exempel visar tydligt varför det potentiellt obegränsade argumentet om ”effektivitet” omedelbart måste begränsas och avvägas mot argument och värderingar som har fastställts i föregående steg. Det vill säga andra värderingar, intressen och mål, vilka härrör från begränsningar på EU-nivå och nationell nivå, inbegripet skyddet av de grundläggande rättigheterna. Det åligger den nationella domstolen att eventuellt göra en avvägning gentemot nationella begränsningar och processuella bestämmelser.
124.
När det gäller unionsrätten och de minimikrav som kan härledas ur denna ska det återigen upprepas att unionsrätten inte bara föreskriver effektiva och avskräckande påföljder. Den kräver också att de grundläggande rättigheterna iakttas när påföljderna utdöms. Bestämmelserna i stadgan och i artikel 325.1 FEUF har samma ställning som primärrättsliga unionsbestämmelser. Medlemsstaterna måste således på grund av denna dubbla skyldighet som följer av unionsrätten, inom ramen för denna, göra en avvägning mellan effektiviteten och de grundläggande rättigheterna. Det är därför av yttersta vikt att när effektiviteten bedöms beakta kravet på skydd av de grundläggande rättigheterna. (
82
)
125.
Under de speciella omständigheterna i förevarande mål står det ganska klart att avlyssning av kommunikation, oavsett typ, inklusive telefonavlyssning, utgör ett betydande ingrepp i rätten till respekt för privatlivet (artikel 7 i stadgan) (
83
) och, om avlyssning används i strid med lagen i samband med ett brottmålsförfarande, också i rätten till försvar (artikel 48.2 i stadgan).
126.
En nationell bestämmelse som förbjuder användning av bevisning som har erhållits i enlighet med ett felaktigt tillståndsbeslut om avlyssning tar således hänsyn till båda sidorna av ekvationen, inte bara till syftet att åstadkomma en effektiv uppbörd av mervärdesskatt (genom att över huvud taget tillåta sådant intrång i rätten till respekt för privatlivet), utan också till iakttagandet av de grundläggande rättigheter som berörs (genom att begränsa användningen av sådan bevisning genom ett antal villkor, bland annat att den har erhållits på laglig väg med stöd av ett domstolsbeslut).
127.
Jag anser att analysen kan sluta här i det aktuella fallet. Jag tror inte att frågan huruvida de aktuella nationella bestämmelserna har processuell karaktär och hur många liknande problem som uppkommer på nationell nivå i ett fall som detta har någon betydelse för EU-domstolens bedömning. Om man emellertid – för att bistå EU-domstolen fullt ut – tillämpar den allmänna analys som jag har gjort ovan (
84
) på förevarande mål, blir det kortfattade svaret på de återstående punkterna följande.
128.
För det fjärde, även om en nationell bestämmelse enligt vilken den domstol som är behörig kan godkänna telefonavlyssning i ett enskilt fall kan tolkas som en ”processuell” bestämmelse, är bestämmelsen enligt vilken ett beslut om godkännande av avlyssning ska vara motiverat något mer komplex. Är ett sådant krav ”enbart” en processuell bestämmelse om inga (definierade, för ärendet specifika) skäl till avlyssning har angetts? Problemet när det gäller att i detta och andra mål (
85
) klassificera sådana regler som utgör gränsfall visar bara återigen varför denna distinktion inte är till särskilt stor hjälp i fall som detta.
129.
För det femte anser jag inte att en undersökning av i hur många fall en bestämmelse fungerar på ett visst sätt ska ha någon betydelse alls för bedömningen av huruvida bestämmelser är förenliga. Även om detta var fallet borde det strukturella svaret på sådana eventuella brister bara vara framtidsinriktat och framåtblickande och inte tillämpligt i pågående mål till nackdel för dem som redan har åtalats. Om domstolen ändå skulle slå fast att systematiska brister har betydelse i denna typ av mål i den mening som avses i målen Taricco och Kolev vill jag emellertid påpeka följande.
130.
Såsom kommissionen har antytt följer det inte av de omständigheter i målet som den hänskjutande domstolen har presenterat att en tillämpning av de nationella bestämmelserna i fråga skulle framkalla en systemrisk för straffrihet i den mening som avses i målet Kolev eller hindra en korrekt uppbörd av mervärdesskatt i ett betydande antal fall i den mening som avses i målet Taricco.
131.
Oberoende av vilket kriterium som gäller är det rimligt att anta att ”system-” och ”betydande” innebär mer än ett (fall). Enligt min uppfattning, men helt i linje med andra mål där systematiska brister har behandlats, såsom målen N.S. eller Aranyosi och Căldăraru, bör dessutom varje så långtgående påstående underbyggas med bevis (
86
) som går utöver vad som verkar vara en enda domstols individuella tolkning av de nationella bestämmelserna och rättspraxis. (
87
)
132.
Det finns fyra tilltalade personer i förevarande mål. Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat kan den bevisning som har erhållits användas för att fastställa att samtliga tilltalade utom Petar Dzivev är skyldiga. I tre av fyra fall kunde åklagaren följaktligen ”trots” de aktuella nationella bestämmelserna samla in bevis mot de tre andra tilltalade personerna på laglig väg i enlighet med nationell rätt. Det är således inte uppenbart mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål hur tillämpningen av dessa regler allvarligt skulle hämma effektiva påföljder i stor skala. Dessutom tycks det problem som uppkommer på grund av osäkerheten beträffande vilken domstol som är behörig att godkänna avlyssning också vara tillfälligt.
V. Förslag till avgörande
133.
Mot bakgrund av vad som har anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som har ställts av Spetsializiran nakazatelen sad (Specialdomstolen för brottmål, Bulgarien) på följande sätt:
–
Artikel 325.1 FEUF, artiklarna 1.1 och 2.1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen och artiklarna 206, 250.1 och 273 i rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt, tolkade mot bakgrund av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, utgör inte hinder för en nationell lagstiftning, som den som är i fråga i det nationella målet, vilken förbjuder användning av bevisning som har erhållits i strid med nationell rätt, såsom den bevisning som har erhållits genom telefonavlyssning som har godkänts av en domstol som inte var behörig att göra detta.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555).
(
3
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).
(
4
)	Dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295).
(
5
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392).
(
6
)	Konvention som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen (EGT C 316, 1995, s. 49).
(
7
)	Rådets beslut Euratom av den 7 juni 2007 om systemet för Europeiska gemenskapernas egna medel (EUT L 163, 2007, s. 17).
(
8
)	Rådets direktiv av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt (EUT L 347, 2006, s. 1)
(
9
)	Tolkningsbeslutet är en rättsakt från Varhoven kasatsionen sad (Högsta domstolen) som ger bindande anvisningar om innebörden av en lagbestämmelse.
(
10
)	Dom av den 5 juli 2016, Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514).
(
11
)	Dom av den 5 december 2017, M.A:S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).
(
12
)	Se dom av den 15 november 2011, kommissionen/Tyskland (C‑539/09, EU:C:2011:733, punkt 72); dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 26): dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkt 38); dom av den 7 april 2016, Degano Trasporti (C‑546/14, EU:C:2016:206, punkt 22), och dom av den 16 mars 2017, Identi (C‑493/15, EU:C:2017:219, punkt 19).
(
13
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkt 41), vilken bekräftats av domstolen i dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkt 36).
(
14
)	Se, för andra mål avseende brottmålsförfaranden mot personer som påstås ha gjort sig skyldiga till mervärdesskattebedrägerier där mervärdesskattedirektivet också har ansetts vara tillämpligt, dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105); dom av den 20 mars 2018, Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197), och dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295).
(
15
)	Se, exempelvis, dom av den 21 september 1989, kommissionen/Grekland (68/88, EU:C:1989:339, punkt 24), och dom av den 3 maj 2005, Berlusconi m.fl. (C‑387/02, C‑391/02 och C‑403/02, EU:C:2005:270, punkt 65 och där angiven rättspraxis).
(
16
)	SFI-konventionen kräver i synnerhet helt klart straffansvar för vissa typer av handlingar som påverkar EU:s ekonomiska intressen över en viss nivå, medan både artikel 325.1 FEUF och mervärdesdirektivet ger medlemsstaterna större utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende, dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkterna 34–36).
(
17
)	Se, för senare exempel på en effektiv uppbörd av mervärdesskatt, men inte i samband med brottmålsförfaranden, bland annat dom av den 7 april 2016, Degano Trasporti (C‑546/14, EU:C:2016:206), och dom av den 16 mars 2017, Identi (C‑493/15, EU:C:2017:219).
(
18
)	Dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105).
(
19
)	Dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkterna 25 och 26). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2008, kommissionen/Italien (C‑132/06, EU:C:2008:412 punkterna 37 och 46), och dom av den 28 oktober 2010, SGS Belgium m.fl. (C‑367/09, EU:C:2010:648, punkterna 40–42).
(
20
)	Dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 27).
(
21
)	Dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 29). Se även, i samband med den europeiska arresteringsordern, dom av den 26 februari 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 60).
(
22
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl., (C‑105/14, EU:C:2015:555).
(
23
)	Dom av den 5 december 2017, M.A:S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).
(
24
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkterna 36 och 37).
(
25
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkt 47).
(
26
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkterna 51 och 52).
(
27
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkt 53).
(
28
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkterna 55–57).
(
29
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 30–36 samt 38 och 39).
(
30
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 41).
(
31
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 44).
(
32
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 46 och 47).
(
33
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 51 och 52).
(
34
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 58–61).
(
35
)	Dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkterna 25 och 29).
(
36
)	Dom av den 20 mars 2018, Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, punkterna 40–62).
(
37
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl.(C‑612/15, EU:C:2018:392).
(
38
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkterna 53 och 55).
(
39
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkt 66).
(
40
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkt 75).
(
41
)	Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832).
(
42
)	Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 68).
(
43
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkt 55).
(
44
)	Se även, beträffande principen ne bis in idem, dom av den 20 mars 2018, Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, punkt 21).
(
45
)	Ovan, punkterna 31–37.
(
46
)	Och därmed agerar inom unionsrättens tillämpningsområde – se, för en detaljerad diskussion i samband med uppbörd av mervärdesskatt, mitt förslag till avgörande i målet Ispas (C‑298/16, EU:C:2017:650, punkterna 26–65).
(
47
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 44). Se även den senare domen av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkterna 25 och 33).
(
48
)	Dom av den 26 februari 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107).
(
49
)	Rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna – Uttalanden från vissa medlemsstater vid antagandet av rambeslutet (EGT L 190, 2002, s. 1).
(
50
)	Se, till exempel, återigen i samband med den europeiska arresteringsordern, dom av den 30 maj 2013, F. (C‑168/13 PPU, EU:C:2013:358, punkterna 37, 38 och 56).
(
51
)	Se mitt förslag till avgörande i Ispas (C‑298/16, EU:C:2017:650, punkterna 61–65).
(
52
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 44 och 45).
(
53
)	Också inbegripet situationer som helt och hållet styrs av unionsrätten genom harmoniseringsåtgärder där en medlemsstat emellertid stöder sig på artikel 4.2 FEU för att garantera viktiga bestämmelser eller principer som hänför sig till medlemsstatens rättsordning, såsom nationella värderingar eller en grundläggande rättighet, inbegripet en specifik tolkning av en rättighet som skyddas enligt unionsrätten. Genom denna primärrättsliga bestämmelse kräver unionsrätten faktiskt som sådan att sådana bestämmelser och principer iakttas.
(
54
)	Ovan, punkt 75.
(
55
)	Dom av den 26 februari 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 63).
(
56
)	Ovan, fotnot 53.
(
57
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkt 29).
(
58
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 47).
(
59
)	Se, särskilt, dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 29); dom av den 26 februari 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 60); dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 47), och dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl.(C‑612/15, EU:C:2018:392, punkt 75).
(
60
)	På skalan som har beskrivits ovan i punkterna 79 och 80 skulle detta omfatta både mitten (som i målen Åkerberg Fransson eller Scialdone) och naturligtvis de yttre punkterna i spektrumet (som i målen Ispas och Kolev).
(
61
)	Jag har undersökt detta ytterligare i mitt förslag till avgörande i Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, punkterna 146–163).
(
62
)	”Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit”, med tillägget ”Denn die Form hält dem Versucher, der die Freiheit zur Zügellosigkeit zu verleiten sucht, das Gegengewicht, sie lenkt die Freiheitssubstanz in feste Bahnen … und kräftigt sie dadurch nach innen und schützt sie nach außen.” - Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1858, s. 497.
(
63
)	Också av den anledningen att varje inskränkning av de grundläggande rättigheterna måste föreskrivas i lag enligt artikel 52.1 i stadgan. Enligt domstolens eget uttalande nyligen kan ”endast en generellt gällande bestämmelse uppfylla dessa krav på klarhet, förutsebarhet, tillgänglighet och, i synnerhet, skydd mot godtycklighet” (se dom av den 15 mars 2017, Al Chodor (C‑528/15, EU:C:2017:213, punkt 43). Jag undrar verkligen hur den strikt rättsliga och ganska ”dynamiska” tolkningen av kraven i artikel 325.1 FEUF skulle kunna uppfylla dessa krav.
(
64
)	Se mitt förslag till avgörande i Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, punkterna 151 och 152).
(
65
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 41).
(
66
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkt 65).
(
67
)	Se dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkterna 49 och 58), och dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 38 och 39).
(
68
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkterna 68 och 69).
(
69
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, EU:C:1970:114, punkt 4); dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkterna 281–285), och Yttrande 2/13 (Europeiska unionens anslutning till Europakonventionen) av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 170).
(
70
)	Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 57). Se även, beträffande tillämpligheten av direktiven, dom av den 8 oktober 1987; dom 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, EU:C:1987:431, punkt 13), och dom av den 22 november 2005, Grøngaard och Bang (C‑384/02, EU:C:2005:708, punkt 30).
(
71
)	Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punkterna 24 och 47).
(
72
)	Dom av den 5 juni 2018, Kolev m.fl. (C‑612/15, EU:C:2018:392, punkterna 57 och 65).
(
73
)	Man kan förvisso invända att sådana konsekvenser alltid har kännetecknat EU‑rättsordningens funktion. Om en nationell domstol fastställer oförenlighet kan detta bestridas av andra aktörer i medlemsstaten. Det gör förvisso lagen mindre förutsebar (för en viss tid), vilket får till följd att en enskild person under denna övergångsperiod till exempel kan få en viss fördel, medan andra inte får den. Jag är rädd att en sådan (generellt sett välgrundad) anmärkning har tydliga begränsningar när det gäller att på ett effektivt sätt (i) utdöma straffansvar (ii) med stöd av artikel 325.1 FEUF, vars lydelse är mycket ”sparsam”. Den viktiga skillnaden är återigen att de tillämpliga bestämmelserna rimligtvis är förutsebara och tydliga. Se mitt förslag till avgörande i Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, punkterna 165 och 166 samt 173–178).
(
74
)	Dom av den 21 december 2011, N.S. m.fl. (C‑411/10 och C‑493/10, EU:C:2011:865, punkt 86).
(
75
)	Dom av den 5 april 2016, Aranyosi och Căldăraru (C‑404/15 och C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkterna 82–88).
(
76
)	I form av en unionsbestämmelse eller en uppsättning bestämmelser som skulle omfatta denna speciella fråga, vilket jag har behandlat ovan i punkterna 70–80.
(
77
)	På den skala som har beskrivits och diskuterats ovan i punkt 79 befinner de sig således närmare situationerna i målen Ispas eller Kolev.
(
78
)	Se, till exempel, beträffande beaktande på grund av stadgan inom unionsrättens tillämpningsområde, dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 27), och dom av den 5 april 2017, Orsi och Baldetti (C‑217/15 och C‑350/15, EU:C:2017:264, punkt 16).
(
79
)	Se, till exempel, dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkt 53).
(
80
)	Dom av den 2 maj 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, punkt 33).
(
81
)	Även om man, på ett mycket cyniskt plan, skulle kunna ifrågasätta riktigheten i detta påstående, skulle man genom att sätta personer i fängelse för att de har underlåtit att betala skatt tjäna det (mer avlägsna) syftet att avskräcka, men knappast (det kanske mer omedelbara) syftet att tvinga dem att fullgöra sina skyldigheter gentemot statskassan. Det är också en av anledningarna till att gäldenärsfängelse, även om det kanske också kan motiveras när det gäller dess avskräckande verkan, tidigare bara har varit framgångsrikt i begränsad omfattning när det gäller att få personer att betala; se, tillsammans med lämpliga hänvisningar till doktrinen, mitt förslag till avgörande i Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:619, punkterna 63–65).
(
82
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punkterna 65 och 66). Domstolen underströk i synnerhet att den telefonavlyssning genom vilken bevisningen i fråga inhämtades skulle vara föreskriven i lag och vara nödvändig i både straffrättsliga och administrativa sammanhang. Det måste också undersökas huruvida den beskattningsbara personen har beretts tillfälle att, i enlighet med den allmänna principen om iakttagande av rätten till försvar, ta del av bevisningen och yttra sig om den inom ramen för det administrativa förfarandet.
(
83
)	Se, vad beträffar rätten till respekt för privatlivet i samband med avlyssning, till exempel Europadomstolens dom av den 24 april 1990, Kruslin mot Frankrike (CE:ECHR:1990:0424JUD001180185), dom av den 18 maj 2010, Kennedy mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2010:0518JUD002683905), och dom av den 4 december 2015, Roman Zakharov mot Ryssland (CE:ECHR:2015:1204JUD004714306). I det sistnämnda målet slog Europadomstolen fast brister i den ryska lagstiftningen avseende avlyssning av kommunikation vad gäller förfarandena för att godkänna avlyssning. Se även, mer allmänt beträffande en lämplig avvägning mellan bekämpningen av brottslighet och skyddet av privatlivet och personuppgifter, dom av den 21 december 2016, Tele2 Sverige och Watson m.fl. (C‑203/15 och C‑698/15, EU:C:2016:970).
(
84
)	Ovan, punkterna 96–101 och 102–112.
(
85
)	Är, till exempel, bestämmelsen som föreskriver att kostnaderna inte får vara oöverkomligt höga i miljöutredningar en processuell eller en materiell bestämmelse? Se dessutom mitt förslag till avgörande i Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:387, punkterna 82–91), i detta avseende.
(
86
)	I båda domarna diskuterades denna bevisning inte bara efter yttranden från ett antal parter och intervenerande medlemsstater, utan den stöddes också av auktoritativa uttalanden från Europadomstolen i frågan (se dom av den 21 december 2011, N.S. m.fl. (C‑411/10 och C‑493/10, EU:C:2011:865, punkterna 88–90), och dom av den 5 april 2016, Aranyosi och Căldăraru (C‑404/15 och C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punkterna 43 och 60)). Jag menar absolut inte att påståenden om systematiska brister alltid kräver sådana bevis eller en sådan mängd bevis i varje fall. Min jämförelse avser snarare att visa den i begreppsmässigt hänseende stora skillnaden på nivån på den bevisning som har framlagts.
(
87
)	Såsom nämnts kortfattat ovan i punkterna 24 och 44 tycks det råda oenighet bland de nationella domstolarna om den rätta tolkningen av den nya lagstiftningen. Man skulle diplomatiskt uttryckt kunna tillägga att den oenighet som avspeglar sig i beslutet om förhandsavgörande mellan å ena sidan den hänskjutande domstolen och å andra sidan Varhoven kasatsionen sad (Högsta domstolen) och Sofiyski gradski sad (Stadsdomstolen i Sofia), tycks vara ännu större.