DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
21 novembre 2012(*)
« Marque communautaire – Demande de marque communautaire verbale PHOTOS.COM – Motifs absolus de refus – Absence de caractère distinctif – Caractère descriptif – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 3, du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑338/11,
Getty Images (US), Inc., établie à New York, New York (États-Unis), représentée par Me P. Olson, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme V. Melgar, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 6 avril 2011 (affaire R 1831/2010-2), concernant une demande d’enregistrement du signe verbal PHOTOS.COM comme marque communautaire,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. S. Papasavvas (rapporteur), président, V. Vadapalas et K. O’ Higgins, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 30 juin 2011,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 22 novembre 2011,
vu la décision du 16 janvier 2012 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
1        Le 15 septembre 2009, la requérante, Getty Images (US), Inc., a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal PHOTOS.COM.
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’OHMI, des classes 9, 42 et 45 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Logiciels informatiques ; logiciels pour la recherche de données ; logiciels informatiques en matière de, téléchargeables via, ou fournis à partir de l’internet ; images téléchargeables ; représentations physiques d’images stockées électroniquement pour manipulation électronique, transfert électronique et/ou amélioration électronique ; tableaux d’affichage électroniques ; magazines, bulletins, journaux, brochures, publications hebdomadaires et autres publications de textes téléchargeables via l’internet, un intranet, un extranet ou des serveurs de courrier ; programmes de jeux informatiques téléchargeables à partir de l’internet ; cédéroms ; DVD ; vidéos ; bandes ; cassettes ; accessoires pour ordinateurs ; économiseurs d’écran ; logiciels informatiques ; programmes informatiques pour avoir accès et entrer en interaction avec des réseaux informatiques, des systèmes informatiques en ligne, des bases de données, l’internet, intranet, extranet, des réseaux locaux (LAN), des serveurs web, des serveurs de commerce électronique et des serveurs de courrier électronique ; données exploitables par une machine ; publications électroniques (téléchargeables) fournies en ligne à partir de bases de données ou de l’internet » ;
–        classe 42 : « Installation et maintenance de logiciels ; services d’informations concernant tous les services précités ; tous les services précités étant également fournis en ligne à partir d’une base de données ou à partir de l’internet » ;
–        classe 45 : « Concession de licences d’images et de séquences ».
4        Par décision du 2 août 2010, l’examinateur a rejeté la demande d’enregistrement au titre de l’article 37 du règlement n° 207/2009, aux motifs que la marque demandée était descriptive et dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 2, du même règlement.
5        Le 23 septembre 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de l’examinateur, en ce qu’il y refusait l’enregistrement pour les produits et services cités au point 3 ci-dessus.
6        Par décision du 6 avril 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.
7        Premièrement, la chambre de recours a considéré, en substance, que le signe verbal PHOTOS.COM était descriptif, dans la mesure où il reproduisait la structure caractéristique d’un nom de domaine, dont l’élément « photos », constituant un domaine de deuxième niveau, informait immédiatement le consommateur que les produits et les services visés par la demande de marque étaient liés à la photographie ou que celle-ci constituait leur objet, et le domaine de premier niveau, à savoir l’élément « .com », serait compris comme la désignation d’une adresse Internet par une partie substantielle du public pertinent. La chambre de recours a relevé, par ailleurs, que l’ajout de l’élément « .com » à un signe descriptif ne pouvait rendre enregistrable, en tant que marque communautaire, ledit signe.
8        Deuxièmement, la chambre de recours a constaté que, en l’absence d’éléments distinctifs supplémentaires, le signe était dépourvu de caractère distinctif, dès lors qu’il évoquait simplement le fait que les produits et les services visés ou d’autres informations à leur égard pouvaient être obtenus sur le site www.photos.com, sans qu’il permette d’identifier l’origine commerciale de ces derniers. En outre, elle a considéré que la circonstance selon laquelle la requérante était titulaire d’un nom de domaine qui correspondait à la demande de marque en question ne lui conférait pas le droit d’en revendiquer la protection en vertu de la législation européenne sur la marque communautaire. Enfin, la chambre de recours a constaté que la requérante n’avait pas établi que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait, pour les produits et les services visés et concernant la partie anglophone de l’Union européenne. À cet égard, la chambre de recours a relevé que les preuves produites par la requérante afin d’établir que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, concernaient presque exclusivement l’utilisation du nom de domaine « photos.com » et ne démontraient pas que le public pertinent percevait le signe en cause comme une marque.
Conclusions des parties
9        La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
10      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
11      À l’appui de son recours, la requérante soulève quatre moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, le deuxième, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, le troisième, de la violation des principes d’égalité de traitement et de protection de la confiance légitime, et, le quatrième, de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du même règlement.
12      Il convient, en l’espèce, de procéder, tout d’abord, à l’examen du deuxième moyen, puis à l’examen des quatrième, premier et troisième moyens.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
13      La requérante fait valoir, en substance, que la chambre de recours a commis une erreur en concluant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Elle soutient, à cet égard, que la chambre de recours a méconnu la circonstance selon laquelle la demande de marque communautaire correspondait au nom de domaine préalablement enregistré par la requérante. Selon cette dernière, les noms de domaine qui sont, par ailleurs, exclusifs, permettent d’identifier parfaitement l’origine des produits ou des services visés par une marque et, par conséquent, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 ne saurait leur être appliqué.
14      L’OHMI conteste l’argumentation de la requérante.
15      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les « marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ». En outre, l’article 7, paragraphe 2, dudit règlement énonce que le « paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l[‘Union] ».
16      Il ressort d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises et, partant, est à même de remplir la fonction essentielle de la marque [voir arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, DeTeMedien/OHMI (suchen.de), T‑117/06, non publié au Recueil, point 24, et la jurisprudence citée].
17      Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir arrêt de la Cour du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, Rec. p. I‑5719, point 25, et la jurisprudence citée).
18      En l’espèce, il y a lieu de relever, en premier lieu, que la chambre de recours a considéré, sans être contredite par la requérante, que, eu égard au fait que le signe en cause était intelligible tant en anglais qu’en français, il convenait, lors de l’appréciation du caractère distinctif de ce dernier, de se concentrer sur la partie anglophone et francophone de l’Union. Par ailleurs, dès lors que ledit signe pouvait également être compris dans d’autres langues de l’Union, la chambre de recours a considéré, à juste titre, que la vaste majorité de la population de l’Union comprendrait la signification de celui-ci. En outre, il convient d’entériner l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle, au vu des produits et des services désignés par la demande de marque communautaire, le public pertinent est composé à la fois de professionnels et du grand public.
19      Ainsi, le public ciblé par rapport auquel l’existence d’un motif absolu de refus doit être appréciée est le consommateur moyen de l’Union, issu tant du grand public que des milieux professionnels, censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, bien que le niveau d’attention pouvant être attendu des professionnels soit nécessairement plus élevé.
20      En deuxième lieu, quant à la marque demandée, il importe de relever, à l’instar de ce qu’a fait la chambre de recours, qu’elle est composée du terme « photos », qui constitue l’abréviation informelle du mot « photographie » en français, ou « photograph » en anglais, au pluriel, et de l’élément « .com », qui constitue l’extension d’un nom de domaine en tant que domaine générique de premier niveau [Top level Domain (TLD)]. Partant, ainsi que la chambre de recours l’a relevé sans être contredite par la requérante sur ce point, le signe en cause reproduit la structure caractéristique d’un nom de domaine et sera perçu comme tel par le public pertinent.
21      Par ailleurs, il y a lieu de constater que les deux composants dudit signe, pris individuellement, sont dépourvus de caractère distinctif intrinsèque. En particulier, s’agissant du premier composant de ce signe, à savoir le terme « photos », il y a lieu d’entériner l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle celui-ci informe immédiatement le public pertinent que les produits et les services visés par la demande sont liés à la photographie ou que celle-ci constitue leur objet et de conclure, par conséquent, qu’il est dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés.
22      Quant à l’élément « .com », force est de constater qu’il sera immédiatement reconnu par le public pertinent comme renvoyant à un site Internet. À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar de l’appréciation de la chambre de recours, qu’il s’agit d’un élément technique et générique dont l’utilisation est nécessaire dans la structure normale de l’adresse d’un site Internet à caractère commercial. En outre, l’élément « .com » peut également servir à indiquer que les produits et les services visés par la demande de marque peuvent être obtenus ou consultés en ligne ou sont liés à l’internet. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’élément en question est également dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés.
23      Il résulte de ce qui précède que le signe demandé est constitué d’une combinaison d’éléments courants ou techniques, qui ne sont pas aptes à distinguer les produits et les services de la requérante de ceux d’autres entreprises et qui sont donc, chacun, dépourvus de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés. Si la requérante ne conteste pas que la demande de marque porte sur un signe verbal constituant un néologisme, elle considère, en revanche, qu’il existe un écart perceptible entre celui-ci et la somme de ses deux composants, résultant du fait qu’il s’agit d’un nom de domaine.
24      Il convient, à cet égard, de procéder à un examen d’ensemble du signe verbal PHOTOS.COM. En effet, selon une jurisprudence constante, s’agissant de marques composées de mots et d’un signe typographique, comme celle faisant l’objet du présent litige, un éventuel caractère distinctif peut être examiné, en partie, pour chacun des termes ou de ses éléments, pris séparément, mais doit, en tout état de cause, dépendre d’un examen de l’ensemble qu’ils composent. La seule circonstance que chacun de ces éléments, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif, n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse présenter un caractère distinctif (voir arrêt suchen.de, précité, point 31, et la jurisprudence citée).
25      Les parties s’accordent sur le fait que le signe verbal PHOTOS.COM, considéré dans son ensemble, reproduit la structure caractéristique d’un nom de domaine de deuxième niveau, à savoir « photos », et d’un domaine de premier niveau, à savoir « com », séparés d’un point. Ainsi que la chambre de recours l’a souligné, ledit signe ne possède pas de caractéristiques, notamment graphiques, particulières, dès lors que l’utilisation d’un point est usuelle pour séparer le domaine de deuxième niveau du domaine de premier niveau.
26      Par ailleurs, le fait d’accoler l’élément « .com » au terme descriptif et dépourvu de caractère distinctif « photos » n’a pas pour effet de rendre le signe distinctif dans son ensemble. En effet, ainsi que l’a relevé la chambre de recours, dans un nom de domaine, la partie distinctive n’est pas le domaine de premier niveau, qui est générique, mais le domaine de deuxième niveau, lequel, en l’occurrence, est dépourvu de caractère distinctif.
27      Force est de constater, en outre, que, même si l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire n’est pas subordonné à la constatation d’un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque, il n’en demeure pas moins que, ainsi que la chambre de recours l’a constaté, aucun élément additionnel ne permet de considérer que la combinaison formée par les éléments courants et usuels « photos » et « .com » serait inhabituelle, fantaisiste ou pourrait avoir sa propre signification, notamment dans la perception que le public pertinent peut avoir des produits et des services concernés (voir, en ce sens, arrêt suchen.de, précité, point 32).
28      Partant, à défaut de caractéristiques particulières propres au signe en cause, la perception de ce dernier par le public pertinent ne diffèrera pas de celle qui résulte de la combinaison des deux mots qui le composent. Il s’ensuit que, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à bon droit, le public pertinent ne sera pas en mesure de distinguer les produits et les services désignés par la demande de marque de ceux ayant une origine commerciale différente, ledit signe étant, par voie de conséquence, dépourvu de caractère distinctif.
29      Les arguments de la requérante par lesquels elle fait valoir qu’un nom de domaine, du fait de son caractère unique et exclusif, inhérent au système de fonctionnement de l’internet, peut permettre aux consommateurs de distinguer les produits et les services visés par la demande de marque, et notamment de comprendre que les images proviennent du magazine de photographie disponible sur le site Internet www.photos.com dont elle est titulaire, ne sauraient infirmer cette conclusion.
30      En effet, il y a lieu de rappeler qu’un signe qui remplit d’autres fonctions que celle d’une marque au sens classique n’est distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, que s’il peut être perçu d’emblée comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services visés afin de permettre au public concerné de distinguer sans confusion possible les produits ou les services du titulaire de la marque de ceux qui ont une autre provenance commerciale [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 28 septembre 2010, Rosenruist/OHMI (Représentation de deux courbes sur une poche), T‑388/09, non publié au Recueil, point 22].
31      En l’espèce, bien que la marque demandée remplisse également la fonction d’indication d’un nom de domaine, il échet de constater que, premièrement, eu égard aux caractéristiques du signe demandé, en particulier sa structure, l’absence de caractère distinctif de ses composantes et le fait qu’il s’agit d’une marque verbale, le signe demandé sera perçu d’emblée par le public pertinent comme étant le nom de domaine correspondant à un site Internet où des photos peuvent être téléchargées et non comme désignant l’origine commerciale des produits et des services concernés. Cette appréciation est renforcée par le fait que le consommateur moyen n’étant que raisonnablement attentif, si le signe ne lui indique pas immédiatement l’origine du produit ou du service désigné, mais ne lui donne qu’une information purement promotionnelle et abstraite, il ne prendra pas le temps de s’interroger sur les différentes fonctions possibles du signe ou de le percevoir comme étant une marque (voir, en ce sens, arrêt suchen.de, précité, point 37).
32      Deuxièmement, il convient d’opérer une distinction entre les droits tirés de l’enregistrement d’un nom de domaine, d’une part, et les droits tirés de l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, d’autre part. Ainsi, le fait que la requérante possède le nom de domaine « photos.com » n’implique pas que ledit nom puisse, de ce fait, être enregistré en tant que marque communautaire. Pour ce faire, il convient en effet qu’il remplisse l’ensemble des conditions posées par le règlement n° 207/2009 à cet égard (voir, en ce sens, arrêt suchen.de, précité, point 44).
33      L’argument avancé par la requérante selon lequel le fait que la saisie du seul nom du signe en cause dans tout navigateur Internet, sans qu’il soit nécessaire de saisir l’adresse électronique de son site, permette aux consommateurs d’être dirigés vers son site www.photos.com et d’accéder aux produits et aux services proposés, démontre que ledit signe fonctionne comme un indicateur de l’origine commerciale desdits produits et services doit être écarté comme non fondé. En effet, le caractère distinctif d’une marque qui, en l’espèce, correspond à un nom de domaine, ne saurait être apprécié par rapport aux modalités d’accès par un internaute aux produits et aux services couverts par la demande de marque et disponibles sur Internet, mais, ainsi qu’il a été rappelé au point 17 ci-dessus, par rapport aux produits et aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, d’une part, et à la perception du public pertinent, d’autre part. Par ailleurs, l’argument de la requérante doit, en tout état de cause, être écarté comme inopérant dans la mesure où il ne remet nullement en question l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le signe en lui-même ne permet pas d’identifier l’origine commerciale spécifique des produits et des services désignés, dès lors qu’il sera perçu par le public pertinent comme constituant une source d’information pour des produits liés à la photographie accessible par Internet.
34      Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que le signe verbal PHOTOS.COM était, du point de vue du public pertinent, dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, s’agissant des produits et des services concernés.
35      Il convient donc de rejeter le deuxième moyen.
36      Cependant, aux termes de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, le paragraphe 1, sous b à d), du même article n’est pas applicable si la marque a acquis, pour les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé, un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. Dès lors, il convient d’examiner le quatrième moyen invoqué par la requérante.
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009
37      La requérante fait valoir que, depuis 2003, et donc avant la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque, elle et son prédécesseur ont fait un usage continu de la marque PHOTOS.COM pour distinguer des services d’accès à une base de données proposant des photos et/ou des images sur Internet par souscription d’un abonnement. Elle soutient que la chambre de recours a conclu, à tort, que la marque demandée n’avait pas acquis un caractère distinctif après l’usage qui en avait été fait et que la décision attaquée est fondée sur une erreur de compréhension et d’interprétation des preuves produites à cet égard.
38      L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
39      Il y a lieu de rappeler que l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 ne prévoit pas un droit autonome à l’enregistrement d’une marque. Il comporte une exception aux motifs de refus édictés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), de ce règlement. Sa portée doit dès lors être interprétée en fonction de ces motifs de refus [voir arrêt du Tribunal du 17 mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon « Ygeia »/OHMI (υγεία), T‑7/10, non publié au Recueil, point 39, et la jurisprudence citée].
40      Il ressort également de la jurisprudence que, d’une part, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée. D’autre part, pour faire accepter l’enregistrement d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque doit être démontré dans la partie substantielle de la Communauté où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), de ce même règlement [voir arrêt du Tribunal du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, Rec. p. II‑5959, points 61 et 62, et la jurisprudence citée].
41      Pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêt de la Cour du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, Rec. p. I‑2779, point 49).
42      À cet égard, il convient de prendre en considération, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles ainsi que les sondages d’opinion (voir arrêt Forme d’un briquet à pierre, précité, point 64, et la jurisprudence citée).
43      Si, sur la base de tels éléments, l’autorité compétente estime que les milieux intéressés ou à tout le moins une fraction significative de ceux-ci identifient grâce à la marque le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée, elle doit en tout état de cause en conclure que la condition exigée par l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 pour l’enregistrement de la marque est remplie. Toutefois, les circonstances dans lesquelles la condition liée à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage peut être regardée comme satisfaite ne sauraient être uniquement établies à partir de données générales et abstraites (voir arrêt υγεία, précité, point 45, et la jurisprudence citée).
44      En outre, il convient de rappeler que le caractère distinctif d’une marque, y compris celui acquis par l’usage, doit être apprécié par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé et en tenant compte de la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie des produits en cause normalement informé et raisonnablement attentif et avisé [voir arrêt du Tribunal du 14 septembre 2009, Lange Uhren/OHMI (Champs géométriques sur le cadran d’une montre), T‑152/07, non publié au Recueil, point 127, et la jurisprudence citée].
45      Enfin, selon une jurisprudence constante, l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 doit être interprété en ce sens que le caractère distinctif d’une marque doit avoir été acquis par un usage antérieur au dépôt de la demande. Par conséquent, est dépourvue de pertinence la circonstance qu’une marque a acquis un caractère distinctif par un usage postérieur à la date de dépôt de la demande de marque et antérieur au moment où l’OHMI, à savoir l’examinateur ou, le cas échéant, la chambre de recours, statue sur la question de savoir si des motifs absolus de refus s’opposent à l’enregistrement de cette marque. Il s’ensuit que tout élément de preuve se rapportant à l’usage postérieur à la date de dépôt ne saurait être pris en considération par l’OHMI [arrêts du Tribunal du 12 décembre 2002, eCopy/OHMI (ECOPY), T‑247/01, Rec. p. II‑5301, point 36 ; du 20 septembre 2007, Imagination Technologies/OHMI (PURE DIGITAL), T‑461/04, non publié au Recueil, point 77, et du 30 juin 2011, Imagion/OHMI (DYNAMIC HD), T‑463/08, non publié au Recueil, point 43]. Cette interprétation est la seule compatible avec la cohérence du système des motifs absolus et relatifs de refus en matière d’enregistrement de la marque communautaire selon lequel la date de dépôt de la demande d’enregistrement détermine la priorité d’une marque par rapport à une autre (arrêt PURE DIGITAL, précité, point 77).
46      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si, dans la présente affaire, la chambre de recours a commis une erreur de droit en écartant l’argumentation de la requérante tirée de ce que la marque demandée aurait dû être admise à l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, en considérant que les preuves produites à son appui étaient insuffisantes.
47      À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante a produit les éléments de preuve suivants :
–        des extraits de résultats de recherches effectuées sur Internet par le biais d’un moteur de recherche depuis le Danemark, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni à partir de la demande « photos.com », du 23 septembre 2002 au 5 janvier 2008 ;
–        une déclaration sous serment établie par le directeur de son département juridique selon laquelle la marque demandée aurait acquis un caractère distinctif par l’usage sur l’ensemble du territoire de l’Union depuis son enregistrement en tant que nom de domaine en 1995, ainsi que l’attesteraient les preuves annexées à celle-ci ;
–        des impressions du site www.photos.com durant la période allant du mois de septembre 2002 au mois de janvier 2008  ;
–        le classement mondial de son site en 2010 selon un site spécialisé ;
–        deux documents énumérant le nombre de visiteurs ayant consulté son site entre le mois de mai 2008 et le mois de septembre 2009 et, classés par État membre de l’Union, entre le mois de juin 2006 et le mois de décembre 2008 ;
–        un document établissant la liste des abonnés européens ou détenteurs de licences depuis le mois d’octobre 2009 ;
–        des données sur le volume de ses recettes et sur son chiffre d’affaires annuel enregistrés dans l’Union européenne entre 2005 et 2008 ;
–        deux annonces de promotion du site www.photos.com par la British Association of Picture Librairies and Agencies (Association britannique de bibliothèques et agences de photographie) ;
–        des copies d’articles parus en ligne mentionnant « Photos.com » et comportant des images provenant, toujours selon lesdits articles, de « Photos.com » ;
–        un échantillon d’un bulletin du mois de mai 2007 et
–        des publicités diffusées dans des magazines spécialisés allemands, français et anglais.
48      S’agissant, en premier lieu, des résultats des recherches effectuées sur un moteur de recherche, force est de constater que, contrairement aux allégations de la requérante, de tels documents n’établissent pas que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage par rapport à la liste des produits et des services désignés par celle-ci. En effet, s’il ressort des résultats de recherche en cause que le signe verbal PHOTOS.COM était recommandé sur des forums de discussion, des blogs ou des sites spécialisés par des abonnés au Danemark, en Finlande, en Suède et au Royaume-Uni, comme proposant un nombre important de photographies de qualité, il est impossible, pour autant, d’établir un lien entre le signe en cause et l’ensemble des produits et services proposés par la demande d’enregistrement.
49      Il s’ensuit que, si les documents en question fournissent une indication quant à la consultation du site de la requérante, et donc l’utilisation de son nom de domaine, ainsi que la promotion de son contenu par un certain nombre d’usagers situés dans quatre États membres de l’Union, ils ne sauraient constituer une preuve suffisante du caractère distinctif acquis par l’usage du signe en cause, de sorte qu’il soit devenu distinctif en tant que marque sur une partie substantielle du territoire de l’Union. Par ailleurs, contrairement aux affirmations de la requérante, faute d’avoir produit des données sur la part de marché détenue par le propriétaire de la marque demandée en raison de cette dernière, l’intensité, la fréquence et la durée d’usage de celle-ci, ces documents ne pouvaient permettre d’établir qu’une fraction significative du public pertinent identifiait, grâce à ladite marque, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée.
50      S’agissant, en deuxième lieu, de la déclaration sous serment établie par le directeur du département juridique de la requérante, il y a lieu de rappeler que, pour apprécier la valeur probante d’un tel document, il faut d’abord vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. À cet égard, il faut tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (voir arrêt Forme d’un briquet à pierre, précité, point 78, et la jurisprudence citée).
51      Dans la mesure où cette déclaration n’émane pas d’un tiers, mais d’une personne liée par une relation de travail à la requérante, elle ne saurait, à elle seule, constituer une preuve suffisante de l’acquisition par l’usage du caractère distinctif de la marque demandée. Partant, elle ne pourrait constituer qu’un indice nécessitant d’être corroboré par d’autres éléments probants (voir, en ce sens, arrêt Forme d’un briquet à pierre, précité, point 79).
52      Le Tribunal relève, à cet égard, que cette déclaration renvoie à la plupart des éléments de preuve produits par la requérante devant la chambre de recours et dont le caractère probant a été évalué par cette dernière. Il convient donc d’examiner si la chambre de recours a estimé à bon droit que lesdits éléments ne permettaient pas de conclure à l’acquisition d’un caractère distinctif de la marque demandée par l’usage de cette dernière.
53      À cet égard, il convient de relever, premièrement, que, bien que la requérante ait produit une liste d’adhérents européens ayant souscrit des abonnements ou acheté une licence sur son site pour les mois d’octobre à décembre 2009, force est de constater que cette liste n’est pas pertinente en l’espèce, dès lors qu’elle concerne une période postérieure à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque, à savoir le 15 septembre 2009. Ainsi que la chambre de recours l’a constaté à juste titre et qu’il a été rappelé au point 45 ci-dessus, des éléments de preuve se rapportant à un usage constaté après cette date ne peuvent être pris en considération pour l’appréciation du caractère distinctif acquis par l’usage.
54      S’agissant, deuxièmement, des photos provenant, selon la requérante, du site www.photos.com, reproduites dans des articles de presse disponibles en ligne ou parus dans des magazines indépendants, de l’échantillon du bulletin du mois de mai 2007 et des publicités diffusées dans des revues spécialisées, force est de constater que ces éléments ne permettent pas d’identifier l’origine commerciale des produits et des services visés par la demande de marque, dès lors qu’ils se limitent à mentionner le signe verbal PHOTOS.COM sans référence auxdits produits et services.
55      En effet, contrairement aux allégations de la requérante et ainsi que l’a relevé la chambre de recours, les déclarations émanant de tiers contenues dans lesdits articles de presse, concernant « la possibilité pour les usagers d’acheter des images à l’unité à partir du vaste catalogue de photos stockées sur ‘Photos.com’ » ne permettent pas de déterminer si elles concernent une marque ou un site sur lequel lesdites photos sont disponibles. Pour la même raison, l’argumentation de la requérante selon laquelle la simple mention « photo credit : Photos.com » dans des journaux et des sites Internet qui seraient destinés au public européen, et dont elle a produit des extraits, démontrerait que le public pertinent reconnaîtra l’origine commerciale des produits et des services désignés et l’attribuera à la marque demandée doit être écartée.
56      Troisièmement, quant aux impressions de pages issues du site www.photos.com qui, d’après la requérante, démontrent l’utilisation de son site au cours de la période allant du mois de septembre 2002 au mois de janvier 2008, il échet de constater qu’elles ne sont pas pertinentes pour apprécier le caractère distinctif acquis par la marque demandée sur le territoire de l’Union, dès lors qu’elles concernent, à l’exception d’une seule d’entre elles, le territoire des États-Unis, ainsi qu’il ressort de la devise de souscription y indiquée, à savoir le dollar américain. L’argument de la requérante selon lequel le fait que les visiteurs de son site peuvent convertir en euros la devise y indiquée prouve que son site est également destiné aux consommateurs européens ne saurait prospérer.
57      Au demeurant, la requérante n’a fourni aucune preuve du caractère distinctif acquis par l’usage en ce qui concerne les consommateurs anglophones et francophones de l’Union. Elle n’a produit qu’une impression provenant de la version italienne de son site où figurent des informations en langue italienne quant aux services compris dans la souscription d’un abonnement et son prix en euros. Toutefois, cet élément de preuve n’est pas représentatif du public pertinent et ne saurait suffire pour établir l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage du signe pour les produits et les services visés par la demande de marque, sur une partie significative du territoire de l’Union, et ce en dépit du fait que le site de la requérante puisse être consulté en différentes langues de l’Union. En effet, il ressort de la jurisprudence que, pour faire accepter l’enregistrement d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque doit être démontré dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement [arrêt du Tribunal du 30 mars 2000, Ford Motor/OHMI (OPTIONS), T‑91/99, Rec. p. II‑1925, point 27].
58      En outre, bien que l’enregistrement d’une marque composée de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés pour désigner un nom de domaine ne soit pas exclu, en tant que tel, en raison d’une telle utilisation, un signe qui remplit d’autres fonctions que celle d’une marque n’est distinctif que s’il peut être perçu d’emblée comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services visés (voir, en ce sens, arrêt suchen.de, précité, points 35 et 36, et la jurisprudence citée). Or, contrairement à ce que prétend la requérante, le fait que son site soit accessible dans le monde entier, de sorte que chacun puisse y accéder en tout lieu et s’informer sur les produits et les services proposés, ne signifie pas que le nom de domaine dont elle est titulaire ait également rempli la fonction de marque pour les produits et les services pour lesquels l’enregistrement est demandé. En effet, et ainsi que l’a constaté à juste titre la chambre de recours, les documents visés au point 56 ci-dessus ne sont pas pertinents pour démontrer que les visiteurs en question ont eu effectivement recours aux services proposés par la marque demandée. Dans la mesure où la demande de marque correspond à un nom de domaine, le fait que des internautes visitent le site sur lequel les produits et les services sont proposés ne suffit pas à établir que ladite marque ait été utilisée, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.
59      Cette conclusion vaut également pour les deux listes des visiteurs du site de la requérante recensés entre le mois de mai 2008 et le mois de septembre 2009, d’une part, et entre le mois de juin 2006 et le mois de décembre 2008, d’autre part. Par ailleurs, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à juste titre, ces documents ne font référence ni à la date à laquelle les données comprises ont été générées ni à leur auteur, de sorte qu’il n’est pas possible de déduire qu’ils ont été élaborés par un tiers. Ainsi, la chambre de recours a constaté à bon droit que, au même titre que les éléments de preuve postérieurs à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, ces documents non datés ne pouvaient être pris en considération pour établir le caractère distinctif acquis par l’usage étant donné que ce dernier doit avoir existé à une date précise, qui est celle du dépôt de la demande.
60      Au demeurant, l’argument de la requérante selon lequel le fait que la déclaration de son directeur juridique certifie la date à laquelle les données ont été générées concernant le nombre de visiteurs de son site suffit pour que leur soit attribuée une valeur probante solide quant à l’utilisation de la marque demandée sur Internet ne saurait prospérer. En effet, à supposer même que ladite déclaration puisse constituer un indice au regard de la date à laquelle les listes de visiteurs ont été établies au sens de la jurisprudence citée au point 51 ci-dessus, il n’en demeure pas moins que les listes, à elles seules, sont dépourvues de force probante, dès lors que, conformément au point 58 ci-dessus, le nombre de visiteurs du site de la requérante ne saurait établir que ladite marque ait acquis un caractère distinctif par l’usage.
61      S’agissant, quatrièmement, des documents produits par la requérante fournissant des informations sur le classement mondial de son site et sur le nombre de visiteurs recensés, il convient de relever, d’une part, que ledit classement porte une date postérieure à celle du dépôt de la demande de marque, à savoir le 30 décembre 2010, et, d’autre part, qu’il n’établit pas que l’expression « photos.com » ait été utilisée autrement qu’en rapport au site Internet de la requérante. En effet, ces documents ne contiennent aucune référence à la marque PHOTOS.COM.
62      Enfin, s’agissant des données relatives au volume des ventes et des recettes annuelles enregistrées pour les pays de l’Union européenne, ainsi que la chambre de recours l’a constaté, la simple production d’informations sur les volumes de vente, en tant que telles, ne démontre pas explicitement que le public pertinent perçoive le signe en cause comme une indication de l’origine commerciale pour les produits et les services désignés. En effet, si le chiffre d’affaires réalisé par les ventes de la requérante entre 2005 et 2008 dans l’ensemble de l’Union ressort de ces documents, ces données, contrairement à ce que prétend la requérante, ne permettent pas d’établir un lien avec les produits et les services visés par la demande de marque. Au demeurant, les chiffres relatifs au volume des ventes et aux recettes annuelles réalisés ne permettent pas d’évaluer la part de marché détenue par la requérante au titre de la marque demandée et par rapport aux produits et aux services concernés.
63      Au vu de tout ce qui précède, force est de constater que, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à bon droit, les preuves produites par la requérante concernent presque exclusivement l’utilisation du nom de domaine « photos.com ». Or, l’utilisation du signe en cause dans un sens autre que celui d’une marque ne constitue pas une preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage. Par ailleurs, la requérante n’a pas démontré que la marque demandée ait fait l’objet d’un usage représentatif susceptible d’indiquer la part de marché détenue par elle en raison de celle-ci dans la partie anglophone de l’Union.
64      Il en résulte que les éléments de preuve produits ne permettant d’effectuer aucune constatation concrète relative aux facteurs mentionnés au point 42 ci-dessus, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les documents présentés par la requérante étaient insuffisants pour prouver l’acquisition par la marque demandée d’un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.
65      Il y a donc lieu de rejeter le quatrième moyen.
66      S’agissant du premier moyen, force est de rappeler qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 qu’il suffit qu’un des motifs absolus de refus qui y sont énumérés s’applique pour que le signe ne puisse être enregistré comme marque communautaire [voir arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, ColArt/Americas/OHMI (BASICS), T‑164/06, non publié au Recueil, point 31, et la jurisprudence citée].
67      Il s’ensuit que, dès lors que le Tribunal a conclu, à l’issue de l’examen des deuxième et quatrième moyens, respectivement, que la chambre de recours avait constaté à bon droit que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et qu’il n’avait pas été démontré que ladite marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait au sens de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement, il n’y a pas lieu d’examiner le premier moyen invoqué par la requérante, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du même règlement.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation des principes d’égalité de traitement et de protection de la confiance légitime
68      La requérante soutient que, en omettant de tenir compte des enregistrements précédents de deux marques communautaires identiques lui appartenant pour des produits et des services semblables à ceux visés par la marque demandée, la chambre de recours a violé les principes d’égalité de traitement et de protection de la confiance légitime. Elle estime que, en raison desdits enregistrements, il existe une présomption de caractère enregistrable pour le signe en question, laquelle serait renforcée par le fait qu’aucun autre opérateur concurrent n’ait contesté la validité de ces enregistrements. De plus, elle affirme que les enregistrements en question ont eu lieu sans que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage soit demandée.
69      Il convient de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence que l’OHMI est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union. Si, eu égard aux principes d’égalité de traitement et de bonne administration, l’OHMI doit prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens, l’application de ces principes doit toutefois être conciliée avec le respect du principe de légalité. Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque ne saurait invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. C’est ainsi qu’un tel examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, non encore publié au Recueil, points 73 à 77, et la jurisprudence citée).
70      En l’espèce, il a été conclu, dans le cadre du deuxième moyen, que la chambre de recours avait constaté à bon droit que la demande d’enregistrement se heurtait, eu égard aux produits en cause et à la perception par les milieux intéressés, au motif de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Il s’ensuit que la requérante ne saurait utilement invoquer, à l’appui de prétendues violations des principes d’égalité de traitement et de protection de la confiance légitime, des décisions antérieures de l’OHMI (voir, en ce sens, arrêt Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, précité, points 78 et 79).
71      Il convient, par conséquent, de rejeter le troisième moyen comme non fondé et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
72      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Getty Images (US), Inc. est condamnée aux dépens.
Papasavvas
Vadapalas
O’Higgins
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 21 novembre 2012.
Signatures
** Langue de procédure : l’anglais.