DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
2 avril 2025
(*) Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne figurative Swisse – Causes de nullité absolue – Article 51, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement (CE) no 40/94 [devenu article 59, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement (UE) 2017/1001] – Marque de nature à tromper le public – Article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement 2017/1001] – Mauvaise foi – Droit d’être entendu – Article 41 de la charte des droits fondamentaux »
Dans l’affaire T‑442/23,
Giuliani SpA, établie à Milan  (Italie), représentée par Me S. de Bosio, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. V. Ruzek, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Health and Happiness (H&H) Hong Kong Ltd, établie à Hong Kong (Chine), représentée par Me S. Geerlings, avocat, et M. N. Saunders, barrister,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. I. Nõmm, faisant fonction de président, Mme G. Steinfatt (rapporteure) et M. D. Kukovec, juges,
greffier : Mme R. Ūkelytė, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite de l’audience du 8 octobre 2024,
rend le présent
Arrêt
1        Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Giuliani SpA, demande l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 31 mai 2023 (affaire R 2185/2019‑1 RENV) (ci-après la « décision attaquée »), telle que corrigée par le rectificatif du 27 mai 2024. Étant donné que les écritures des parties sont antérieures au rectificatif, le présent arrêt renvoie à la numérotation des motifs de la décision attaquée dans sa version originale.
Antécédents du litige
2        Le 9 mars 2018, la requérante a présenté à l’EUIPO une demande de nullité de la marque de l’Union européenne ayant été enregistrée à la suite d’une demande déposée le 2 juillet 2003 par Swisse Vitamins Pty Ltd, prédécesseur en droit de l’intervenante, Health and Happiness (H&H) Hong Kong Ltd, pour le signe figuratif suivant :
3        Les produits couverts par la marque contestée pour lesquels la nullité était demandée relevaient de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondaient à la description suivante : « Vitamines, préparations de vitamines, formules à base d’herbes, compléments minéraux et éléments nutritifs comprenant des vitamines, minéraux, éléments nutritifs et formules à base d’herbes en capsules, tablettes et en forme liquide ».
4        En tant que causes de nullité, la requérante a sélectionné, dans le menu déroulant du formulaire type de l’EUIPO, pour la demande en nullité l’article 7, paragraphe 1, sous b), g), h) et i), du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1). De plus, elle a mentionné dans l’explication des motifs figurant sur ce formulaire l’article 59, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
5        Le 26 juillet 2019, la division d’annulation a annulé la marque contestée. Elle a considéré, en substance, que cette marque était dépourvue de caractère distinctif sans qu’il fût nécessaire d’examiner les autres causes de nullité invoquées.
6        Par décision du 25 mai 2020, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours formé par l’intervenante contre la décision de la division d’annulation (ci-après la « décision du 25 mai 2020 »).
7        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 3 août 2020, l’intervenante a introduit un recours contre la décision du 25 mai 2020.
8        Par arrêt du 19 octobre 2022, H&H/EUIPO – Giuliani (Swisse) (T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642), le Tribunal a annulé la décision du 25 mai 2020. En substance, le Tribunal a jugé que, en déclarant la nullité de la marque contestée sur le fondement de sa prétendue absence de caractère distinctif, la chambre de recours avait statué au-delà des moyens et des arguments avancés par l’intervenante jusqu’à la clôture de la phase contradictoire de la procédure devant la division d’annulation. En effet, bien que, aux termes de la seconde phrase de l’article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, dans les procédures de nullité engagées en vertu de l’article 59 de ce règlement, l’EUIPO limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties, ce n’est pas la demanderesse en nullité mais les instances de l’EUIPO qui ont établi le lien entre la prétendue absence de caractère distinctif de la marque contestée, aucunement motivée par la demanderesse en nullité, et les moyens, arguments et faits que cette partie a avancés aux fins de prouver spécifiquement les causes de nullité de l’article 7, paragraphe 1, sous g), h) et i), du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1) [devenu article 7, paragraphe 1, sous g), h) et i), du règlement 2017/1001] et de son article 51, paragraphe 1, sous b) [devenu article 59, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
9        À la suite de cet arrêt, l’affaire a été attribuée à la première chambre de recours sous le numéro R 2185/2019‑1 RENV.
10      Par la décision attaquée, telle que corrigée par le rectificatif du 27 mai 2024, la chambre de recours a accueilli le recours de l’intervenante, annulé la décision de la division d’annulation et rejeté la demande en nullité.
11      En premier lieu, la chambre de recours a constaté que les conditions de la cause de nullité prévue à l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, n’étaient pas remplies. Premièrement, le mot « swisse » ne ferait pas partie des langues anglaise et française ou d’aucune autre langue parlée dans l’Union européenne, de sorte qu’il ne pourrait tromper le public. Deuxièmement, un éventuel caractère descriptif, voire un manque de caractère distinctif de ce mot ne sauraient avoir une incidence en l’espèce en raison des éléments figuratifs de la marque contestée au sujet desquels la requérante n’aurait pas avancé d’arguments soutenant soit leur caractère trompeur soit l’absence de leur caractère distinctif. Troisièmement, même si ledit mot est compris comme une référence claire et directe à « suisse » ou à « Suisse », qui pourrait indiquer aux clients que les produits proviennent de Suisse, son utilisation n’induirait pas de manière abstraite les consommateurs en erreur, tous les produits concernés pouvant être fabriqués en Suisse, quel que soit le lieu où se trouve le siège de l’intervenante. Les éléments de preuve produits par la requérante ne feraient référence ni à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée (ci-après la « date pertinente ») ni aux produits en cause, mais à d’autres produits, à savoir des cosmétiques, de sorte qu’ils ne soutiendraient pas ses prétentions. Par conséquent, la requérante n’aurait prouvé ni que la marque contestée avait trompé les consommateurs à la date pertinente ni qu’il existait pour eux un risque suffisamment grave de tromperie, ce dernier présupposant que l’intervenante avait déjà utilisé cette marque à ladite date de manière trompeuse. Quatrièmement, l’usage par son titulaire après l’enregistrement d’une marque, susceptible d’induire le public en erreur, pourrait conduire, en vertu de l’article 50, paragraphe 1, sous c), du règlement no 40/94 [devenu article 58, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001], à sa déchéance. Toutefois, la requérante n’aurait avancé aucun argument à cet égard. Cinquièmement, le document « Utilisation de “Swissness” à des fins publicitaires » figurant aux annexes 2 à 4 de la demande de nullité ne démontrerait pas le caractère trompeur de la marque contestée.
12      En deuxième lieu, la chambre de recours a rejeté la cause de nullité prévue à l’article 51, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94. Elle a observé que, selon la requérante, la marque contestée contenait divers éléments associés à la Suisse, à savoir les couleurs et l’élément verbal, de sorte qu’elle suggérerait à tort que les produits sont d’origine suisse. La requérante utiliserait ainsi le prétendu caractère trompeur pour établir la mauvaise foi de l’intervenante. Toutefois, en l’absence de caractère trompeur de la marque contestée à la date pertinente, l’intervenante n’aurait pas pu agir de mauvaise foi. La question de savoir si la Suisse jouit d’une renommée en ce qui concerne les produits pharmaceutiques est, selon la chambre de recours, sans incidence sur la question de la mauvaise foi, étant donné que l’élément verbal de la marque contestée ne serait ni descriptif ni trompeur. Le dossier ne contiendrait pas non plus d’éléments de preuve qui indiqueraient que l’intervenante aurait envisagé, à la date pertinente, de commercialiser sous la marque contestée des produits n’ayant aucun lien avec la Suisse.
13      En troisième lieu, en ce qui concerne l’incidence du refus d’enregistrement du signe en question par l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (Suisse), le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne saurait être apprécié que sur le fondement de la réglementation du droit de l’Union.
Conclusions des parties
14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        accueillir la demande en nullité de la marque contestée ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
15      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens en cas de convocation d’une audience.
16      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante à ses propres dépens ainsi qu’aux dépens exposés par la partie intervenante dans le cadre de la procédure.
En droit
Sur la recevabilité de certains éléments de preuve
17      L’intervenante soutient que les documents figurant aux annexes A.14, A.15, A.19, A.22, A.23, A.24 et A.25 de la requête ont été produits pour la première fois devant le Tribunal, de sorte qu’ils sont irrecevables.
18      En application d’une jurisprudence constante, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 72 du règlement 2017/1001, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière de documents présentés pour la première fois devant lui [voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19 et jurisprudence citée].
19      Il en va différemment lorsque les chambres de recours, pour déterminer la perception que le public pertinent aura des marques en conflit, s’appuient sur des faits notoires ou sur les connaissances particulières de ces faits notoires par leurs membres. Dans une telle éventualité, la partie à laquelle cette appréciation fait grief peut contester son exactitude dans le cadre de son recours devant le Tribunal et les éléments de preuve avancés au soutien de cette contestation sont alors recevables [voir arrêt du 21 décembre 2022, Sanrio/EUIPO – Miroglio Fashion (SANRIO CHARACTERS), T‑43/22, non publié, EU:T:2022:844, point 19 et jurisprudence citée].
20      Dès lors qu’il ressort tant du dossier que des déclarations de la requérante à l’audience qu’aucun de ces documents n’a été présenté devant la chambre de recours et que ceux-ci ne sont pas avancés au soutien de la contestation d’un fait notoire, lesdites annexes doivent être écartées comme étant irrecevables, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante.
21      Le Tribunal relève qu’il en va de même de l’annexe I.15 de la réponse de l’intervenante, celle-ci ayant confirmé à l’audience ne pas l’avoir produite devant la chambre de recours. Cette annexe doit donc être écartée comme irrecevable.
Sur le fond
22      À titre liminaire, il convient de préciser que, compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement en cause, à savoir le 2 juillet 2003, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, les faits de l’espèce sont régis par les dispositions matérielles du règlement no 40/94 (voir, en ce sens, ordonnance du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, points 39 et 40, et arrêt du 23 avril 2020, Gugler France/Gugler et EUIPO, C‑736/18 P, non publié, EU:C:2020:308, point 3 et jurisprudence citée). En outre, dans la mesure où, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (voir arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne, C‑610/10, EU:C:2012:781, point 45 et jurisprudence citée), le litige est régi par les dispositions procédurales du règlement 2017/1001, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1), et du règlement d’exécution (UE) 2018/626 de la Commission, du 5 mars 2018, établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement d’exécution (UE) 2017/1431 (JO 2018, L 104, p. 37).
23      En ce qui concerne les règles de fond, il convient d’entendre les références faites par la chambre de recours dans la décision attaquée et par les parties au présent litige à l’article 7, paragraphe 1, sous b), g), h) et i), du règlement 2017/1001 et à l’article 59, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement 2017/1001 comme visant, respectivement, l’article 7, paragraphe 1, sous b), g), h) et i), du règlement no 40/94 et l’article 51, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 40/94, d’une teneur identique.
24      Au soutien de son recours, la requérante soulève quatre moyens :
–        par le premier moyen, elle reproche à la chambre de recours d’avoir statué ultra petita et d’avoir violé le principe de res iudicata ;
–        par le deuxième moyen, elle soutient que la chambre de recours :
–        a été dans un conflit d’intérêts ;
–        a manqué d’impartialité ;
–        a mal compris, méconnu, voire omis d’examiner :
–        les conclusions figurant dans la décision de la division d’annulation et dans la décision du 25 mai 2020 ;
–        des pièces ou des mémoires des parties ;
–        a violé :
–        l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») ;
–        l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 ;
–        l’article 32, sous i), du règlement délégué 2018/625 ;
–        l’article 71, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 et
–        l’article 94, paragraphe 1, de ce règlement ;
–        a commis un excès ou un abus de pouvoir, et
–        a motivé la décision attaquée de manière contradictoire, illogique et imprécise ;
–        le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 et
–        le quatrième moyen est tiré de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous b), de ce règlement.
Sur le premier moyen
25      La requérante affirme que la décision attaquée est fondée sur l’idée que la marque contestée ne peut pas être perçue comme une indication d’origine géographique. Or, cette conclusion contredirait les analyses factuelles de la division d’annulation, telles que complétées dans la décision du 25 mai 2020, et modifierait cette analyse sur un aspect qui n’aurait pas été contesté par les parties. Ainsi, la chambre de recours aurait outrepassé ses compétences et violé le principe de res iudicata.
26      Le Tribunal n’aurait pas annulé les analyses factuelles de la décision de la division d’annulation, telles que complétées par la cinquième chambre de recours, ou la procédure devant elles, mais aurait uniquement sanctionné l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 et l’intervenante se serait bornée à avancer devant la cinquième chambre de recours des arguments tirés du droit procédural et matériel.
27      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
28      En premier lieu, les décisions des instances de l’EUIPO ne sont pas des décisions juridictionnelles, de sorte que le principe de l’autorité de la chose jugée ne leur est pas applicable.
29      Pour autant que la requérante vise un caractère définitif qui s’attacherait à la décision de la division d’annulation ou à celle du 25 mai 2020, il convient de rappeler qu’il ressort de l’article 66, paragraphe 1, et de l’article 159, sous d), du règlement 2017/1001 que les décisions de la division d’annulation sont susceptibles de recours. Ces décisions ne prennent effet qu’après l’expiration du délai de recours visé à l’article 68 de ce règlement. La formation du recours a un effet suspensif.
30      Or, l’intervenante a bien formé un recours contre la décision de la division d’annulation.
31      Il ressort également de l’article 71, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 que les décisions de la chambre de recours ne prennent effet qu’à compter de la date d’expiration du délai visé à l’article 72, paragraphe 5, dudit règlement ou, si une action a été introduite devant le Tribunal dans ce délai, à compter de la date du rejet de celle-ci ou du rejet de tout pourvoi introduit devant la Cour contre la décision du Tribunal.
32      La décision du 25 mai 2020, qui a confirmé la décision de la division d’annulation et approuvé sa motivation, a été annulée par l’arrêt du 19 octobre 2022, Swisse (T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642). Conformément à l’article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001, l’EUIPO est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge de l’Union. L’article 35, paragraphe 4, du règlement délégué 2018/625 dispose que « [l]orsqu’une décision d’une chambre de recours sur une affaire a été annulée ou réformée par un arrêt définitif du Tribunal […], le président des chambres de recours, en vue de se conformer à cet arrêt conformément à l’article 72, paragraphe 6, du règlement [2017/1001], réattribue l’affaire conformément au paragraphe 1 […] à une chambre de recours ». Il découle notamment des articles 66 à 70 du règlement 2017/1001 que la chambre de recours saisie est appelée à décider de nouveau sur le recours formé contre la décision de la division d’annulation.
33      Ainsi, aucun élément de la décision de la division d’annulation ou de celle du 25 mai 2020 ne saurait être considéré comme définitif.
34      En second lieu, en ce qui concerne l’allégation de la requérante selon laquelle la chambre de recours est allée au-delà, voire à l’encontre des arguments de l’intervenante, il est vrai que, devant la division d’annulation, l’intervenante avait reconnu que l’élément verbal « swisse » pouvait évoquer, voire évoque la Suisse. Toutefois, que ce soit devant la division d’annulation ou devant la chambre de recours, l’intervenante a contesté que les consommateurs comprendraient la marque contestée comme indiquant que les produits en question avaient une origine suisse ou un lien avec la Suisse. Elle a également estimé que le terme « swisse » était énigmatique et distant du terme « swiss ».
35      C’est ainsi à tort que la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir outrepassé ses compétences et statué ultra petita.
36      Il convient donc de rejeter le premier moyen.
Sur le deuxième moyen
37      En premier lieu, en se référant au point 45 de l’arrêt du 29 novembre 2018, Khadi and Village Industries Commission/EUIPO – BNP Best Natural Products (Khadi) (T‑681/17, non publié, EU:T:2018:858), la requérante soutient qu’une marque a pour fonction essentielle de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’origine du produit ou du service qu’elle désigne et qu’elle perd ce rôle si l’information qu’elle comporte est trompeuse.
38      L’EUIPO serait dans une situation de conflit d’intérêts étant donné qu’il a accepté l’enregistrement de la marque contestée et pourrait, en admettant son erreur, voir sa responsabilité engagée. L’EUIPO ne serait donc pas impartial dans l’appréciation d’une demande de nullité fondée sur le caractère trompeur.
39      En deuxième lieu, la décision attaquée ignorerait non seulement le fait que l’intervenante aurait indiqué que la marque contestée pouvait être perçue comme une indication d’origine géographique et qu’elle n’avait jamais allégué que ses produits étaient fabriqués en Suisse, ou qu’elle n’avait jamais eu l’intention de les y fabriquer, mais également toutes les analyses factuelles prétendument incontestées qui auraient été approuvées par la cinquième chambre de recours, dont celle de la division d’annulation selon laquelle « les deux parties ont indiqué [que] le mot “swisse” [pouvait être compris] comme signifiant “en provenance de Suisse” », véhiculant une connotation positive ou une idée liée à la qualité particulière de ces produits, à savoir éléments nutritifs, la Suisse étant associée au bien‑être et, par conséquent, aux produits de la classe 5, y compris les produits pharmaceutiques et éléments nutritifs.
40      En troisième lieu, en cas de cause de nullité absolue, l’EUIPO serait tenu d’examiner les faits d’office.
41      En quatrième lieu, d’une part, la chambre de recours n’aurait pas exigé des parties qu’elles présentent leurs observations sur l’incidence de l’arrêt du 19 octobre 2022, Swisse (T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642), sur la suite du litige. D’autre part, la requérante estime que dans la mesure où la chambre de recours n’aurait pas tenu compte des analyses factuelles effectuées par la division d’annulation et la cinquième chambre de recours, elle aurait dû renvoyer l’affaire devant la division d’annulation.
42      En cinquième lieu, la décision attaquée violerait les droits de la défense de la requérante consacrés à l’article 41 de la Charte et à l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et constituerait également un abus ou un excès de pouvoir de la chambre de recours. En particulier, celle-ci aurait ignoré les observations et les éléments de preuve présentés par la requérante devant la division d’annulation et devant la cinquième chambre de recours, ainsi que son mémoire en intervention devant le Tribunal dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 19 octobre 2022, Swisse (T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642).
43      En sixième lieu, la décision attaquée ne serait pas motivée de manière logique, serait contradictoire et ne tiendrait pas compte de la motivation de la décision de la division d’annulation.
44      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
45      En premier lieu, doit être rejetée l’argumentation de la requérante selon laquelle la chambre de recours s’est trouvée, au moment de l’adoption de la décision attaquée, dans une position de conflit d’intérêts. Tout d’abord, la possibilité que les marques enregistrées fassent, sur demande motivée, l’objet d’une annulation, si celui qui introduit une telle demande démontre que, à la date pertinente, elles ne remplissaient pas certaines conditions, résulte de la législation en la matière.
46      Ensuite, il ressort de la jurisprudence que la procédure de nullité a pour objet, notamment, de permettre à l’EUIPO de revoir la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter une position qu’il aurait dû, le cas échéant, adopter d’office au cours de la procédure d’enregistrement [arrêt du 24 mai 2023, Glaxo Group/EUIPO – Cipla Europe (Forme d’un inhalateur), T‑477/21, non publié, EU:T:2023:280, point 58]. Toutefois, ainsi qu’il a été rappelé aux points 75 et 76 de l’arrêt du 19 octobre 2022, Swisse (T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642), dans le cadre d’une procédure de nullité fondée sur une cause de nullité absolue, la chambre de recours ne saurait être contrainte d’effectuer une nouvelle fois l’examen d’office des faits pertinents mené au moment de l’enregistrement par les instances compétentes de l’EUIPO. Il ressort en effet des dispositions des articles 51 et 54 du règlement no 40/94 (devenus articles 59 et 62 du règlement 2017/1001) que la marque de l’Union européenne est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’EUIPO à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité, qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’EUIPO dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement. Par conséquent, dans le cadre d’une procédure de nullité fondée sur une cause de nullité absolue, la marque de l’Union européenne enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’EUIPO les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité. Ainsi, aux termes de la seconde phrase de l’article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, phrase qui consolide la jurisprudence antérieure du Tribunal, dans les procédures de nullité engagées en vertu de l’article 51 du règlement no 40/94 (devenu article 59 du règlement 2017/1001), l’EUIPO limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties. Ainsi, dans le cadre de la procédure de nullité, l’EUIPO n’effectue pas le même examen qu’au moment de l’enregistrement de la marque en question.
47      Enfin, l’article 166 du règlement 2017/1001 consacre expressément l’indépendance des chambres de recours.
48      Il y a donc lieu de rejeter ce grief.
49      En deuxième lieu, en ce qui concerne, premièrement, l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours a ignoré que les parties étaient d’accord pour considérer que l’élément verbal de la marque contestée pouvait être perçu comme une indication d’origine et que la division d’annulation et la cinquième chambre de recours avaient partagé ce point de vue, il suffit de le rejeter pour les mêmes motifs que ceux figurant aux points 34 et 35 ci-dessus.
50      Deuxièmement, le reproche tiré de la prétendue absence de prise en compte du fait que l’intervenante n’aurait jamais allégué avoir fabriqué ou avoir eu l’intention de fabriquer les produits concernés en Suisse ne concerne ni l’obligation de motivation qui pèse sur la chambre de recours ni les droits de la défense de la requérante qui animent son deuxième moyen, mais plutôt l’appréciation concrète des questions de savoir si, à la date pertinente, la marque contestée était trompeuse ou si la demande d’enregistrement de la marque contestée a été déposée de mauvaise foi, qui relèvent des troisième et quatrième moyens.
51      Il y a donc lieu de rejeter ce grief.
52      En troisième lieu, contrairement à ce que soutient en substance la requérante (voir point 40 ci-dessus), il ressort de la jurisprudence citée au point 46 ci-dessus que, dans le cadre d’une procédure de nullité fondée sur une cause de nullité absolue, la marque de l’Union européenne enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’EUIPO les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité. Ainsi, aux termes de la seconde phrase de l’article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, phrase qui consolide la jurisprudence antérieure du Tribunal, dans les procédures de nullité engagées en vertu de l’article 51 du règlement no 40/94 (devenu article 59 du règlement 2017/1001), l’EUIPO limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties. Ainsi, dans le cadre de la procédure de nullité, l’EUIPO n’effectue pas le même examen qu’au moment de l’enregistrement de la marque en question [arrêt du 2 juin 2021, Franz Schröder/EUIPO – RDS Design (MONTANA), T‑854/19, EU:T:2021:309, point 40].
53      Il y a donc lieu de rejeter ce grief.
54      En quatrième lieu, en ce qui concerne le reproche tiré de l’absence de renvoi de l’affaire devant la division d’annulation, premièrement, les arguments de l’EUIPO et de l’intervenante selon lesquels la requérante a demandé elle-même à la cinquième chambre de recours de statuer sur les causes de nullité qui n’ont pas été abordées par la division d’annulation invitent en fait le Tribunal à apprécier si cette question a fait l’objet du litige devant la chambre de recours et, partant, si elle est recevable devant le Tribunal.
55      Le recours formé devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 72 du règlement 2017/1001, l’article 188 du règlement de procédure du Tribunal prévoyant, quant à lui, que les mémoires des parties ne peuvent pas modifier l’objet du litige devant la chambre de recours. Par conséquent, le contrôle exercé par le Tribunal ne peut aller au-delà du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours. De même, un requérant n’a pas le pouvoir de modifier devant le Tribunal les termes du litige, tels qu’ils résultaient des prétentions et des allégations avancées par lui-même et par l’intervenant [voir arrêt du 19 octobre 2022, Swisse, T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642, points 44 et 45 et jurisprudence citée ; arrêt du 8 novembre 2023, Pollen + Grace/EUIPO – Grace Foods (POLLEN + GRACE), T‑41/23, non publié, EU:T:2023:705, point 30].
56      Toutefois, selon une jurisprudence constante, la violation des formes substantielles, au sens de l’article 263 TFUE, constitue un moyen dit « d’ordre public » qui doit être relevé d’office par le juge de l’Union, mais dans le respect du principe du contradictoire. Il en va de même pour l’incompétence, au sens dudit article [voir arrêt du 18 octobre 2011, Reisenthel/OHMI – Dynamic Promotion (Cageots et paniers), T‑53/10, EU:T:2011:601, point 27 et jurisprudence citée ; arrêt du 13 décembre 2013, Hongrie/Commission, T‑240/10, EU:T:2013:645, points 70 et 71].
57      Ainsi, le Tribunal est compétent pour vérifier si la chambre de recours a été compétente pour statuer elle-même sur les causes de nullité qui n’ont pas été abordées par la division d’annulation.
58      Quant au fond de cette question, il est constant que ni la cinquième chambre de recours ni la division d’annulation n’ont apprécié les causes de nullité tirées de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous g), et l’article 51, paragraphe 1, sous b), dudit règlement. C’est dans la décision attaquée qu’elles ont été appréciées pour la première fois.
59      À cet égard, il ressort de l’article 71, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 que la chambre de recours peut soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affaire à ladite instance en vue de la poursuite de la procédure.
60      Tout d’abord, il découle de cette disposition ainsi que de l’économie du règlement 2017/1001 que la chambre de recours dispose, pour statuer sur un recours, des mêmes compétences que l’instance qui a pris la décision attaquée et que son examen porte sur le litige entier tel qu’il se présente au jour où elle statue. Ensuite, il ressort également de cet article ainsi que d’une jurisprudence bien établie qu’il existe une continuité fonctionnelle entre les différentes unités de l’EUIPO, à savoir l’examinateur, la division d’opposition, la division d’administration des marques et des questions juridiques et les divisions d’annulation, d’une part, et les chambres de recours, d’autre part. Il découle de cette continuité fonctionnelle que, dans le cadre du réexamen des décisions prises par les unités de l’EUIPO statuant en premier ressort, les chambres de recours sont tenues de fonder leur décision sur tous les éléments de fait et de droit que les parties ont fait valoir soit dans la procédure devant l’unité ayant statué en première instance, soit dans la procédure de recours. Enfin, il y a lieu de considérer qu’il ressort de l’utilisation du verbe « peut », à l’article 71, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, que la chambre de recours de l’EUIPO jouit d’un large pouvoir d’appréciation aux fins de « soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affaire à ladite instance en vue de la poursuite de la procédure » [arrêts du 4 mai 2022, Advanced Superabrasives/EUIPO – Adi (ASI ADVANCED SUPERABRASIVES), T‑4/21, non publié, EU:T:2022:274, point 66, et du 19 octobre 2022, Greenwich Polo Club/EUIPO – Lifestyle Equities (GREENWICH POLO CLUB), T‑437/21, non publié, EU:T:2022:643, point 20 ; ordonnance du 17 janvier 2024, Palírna U Zeleného stromu/EUIPO – Bacardi (B42V), T‑800/22, non publiée, EU:T:2024:17, point 27].
61      En l’espèce, la requérante a elle-même demandé dans ses observations devant la cinquième chambre de recours que cette dernière se prononce sur les autres causes de nullité dans l’hypothèse où il devait être considéré que celle tirée de l’absence de caractère distinctif n’avait pas été régulièrement soulevée par elle. De surcroît, tant devant la division d’annulation que devant la cinquième chambre de recours, les parties ont échangé des arguments sur l’application de ces autres causes de nullité. Eu égard à ce contexte factuel et procédural, la décision prise par la première chambre de recours de ne pas renvoyer l’affaire devant la division d’annulation est pleinement compréhensible. Cette décision ne va pas non plus au-delà de la large marge d’appréciation dont dispose la chambre de recours, car il n’a pas été porté atteinte au droit des parties de présenter leur point de vue sur les questions restées en suspens, les parties ayant à trois reprises échangé leurs arguments et soumis des éléments de preuve à ce sujet.
62      Par ailleurs, dans la mesure où l’arrêt du 19 octobre 2022, Swisse (T‑486/20, non publié, EU:T:2022:642), n’a pas examiné les causes de nullité restées en suspens, il n’y avait aucune raison pour la chambre de recours d’interroger les parties sur les incidences que cet arrêt aurait pu avoir sur le reste du litige. La requérante n’a pas non plus précisé en quoi cette circonstance aurait porté atteinte à ses droits de la défense.
63      Il y a donc lieu de rejeter ce grief.
64      En cinquième lieu, en ce qui concerne les divers documents que la chambre de recours n’aurait pas pris en compte, la requérante considère, en substance, que la chambre de recours a violé son droit d’être entendue.
65      Aux termes de l’article 94, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement 2017/1001, les décisions de l’EUIPO ne peuvent être fondées que sur des motifs ou des preuves au sujet desquels les parties ont pu prendre position. Cette disposition consacre, dans le cadre du droit des marques, le principe général de protection des droits de la défense. Ce principe inclut le droit d’être entendu qui est énoncé à l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la Charte. En vertu de ce principe, toute personne à qui une décision d’une autorité publique fait grief doit avoir été mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue avant l’adoption de cette décision [voir arrêt du 6 octobre 2021, Kondyterska korporatsiia « Roshen »/EUIPO – Krasnyj Octyabr (Représentation d’un homard), T‑254/20, non publié, EU:T:2021:650, point 38 et jurisprudence citée].
66      Ce droit s’étend à tous les éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de l’acte décisionnel, mais pas à la position finale que l’administration entend adopter. Il ne commande pas non plus que, avant d’adopter sa position finale sur l’appréciation des éléments présentés par une partie, la chambre de recours de l’EUIPO soit tenue d’offrir à cette partie une nouvelle possibilité de s’exprimer au sujet desdits éléments (voir arrêt du 6 octobre 2021, Représentation d’un homard, T‑254/20, non publié, EU:T:2021:650, point 39 et jurisprudence citée).
67      Par ailleurs, le caractère utile de la soumission du point de vue de l’intéressé requiert seulement que ce point de vue ait pu être soumis en temps voulu pour que l’EUIPO puisse en prendre connaissance et, avec toute l’attention requise, en apprécier la pertinence pour le contenu de l’acte en voie d’adoption (voir arrêt du 6 octobre 2021, Représentation d’un homard, T‑254/20, non publié, EU:T:2021:650, point 40 et jurisprudence citée).
68      En l’espèce, premièrement, il y a lieu de rappeler que les annexes A.14, A.15 et A.19 n’ont pas été présentées devant la chambre de recours (voir point 20 ci-dessus), de sorte que celle-ci n’était pas en mesure d’en tenir compte.
69      Deuxièmement, pour ce qui est des observations présentées par la requérante devant la division d’annulation et devant la cinquième chambre de recours, de l’annexe 5 bis de la demande de nullité, montrant un emballage d’un produit de l’intervenante, de l’enquête figurant aux annexes 6, 6 bis et 6 ter déposées par la requérante devant la division d’annulation et reproduites aux annexes A.12 et A.13 de la requête ainsi que de la page du site Internet de l’intervenante figurant à l’annexe 10 de la demande de nullité, il convient de constater qu’elles figurent toutes dans le dossier de l’EUIPO, qu’elles sont mentionnées au point 5 de la décision attaquée et qu’il n’y a rien dans le dossier devant le Tribunal qui pourrait suggérer que la chambre de recours n’en a pas pris connaissance. La chambre de recours n’est notamment pas contrainte de mentionner expressément tout document produit devant elle dans sa décision et d’en évaluer expressément la force probante. En réalité, le reproche de la requérante tiré de la non-prise en compte de ces documents ne concerne ni l’obligation de motivation qui pèse sur la chambre de recours ni les droits de la défense de la requérante, dont le droit d’être entendue, qui animent son deuxième moyen, mais plutôt l’appréciation concrète des questions de savoir si, au moment du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, celle-ci était trompeuse ou si ladite demande avait été déposée de mauvaise foi, questions relevant des troisième et quatrième moyens.
70      Troisièmement, la requérante critique la prétendue non-prise en compte des annexes 14 à 92 aux mémoires qu’elle a présentés devant l’EUIPO, et qui figurent aux annexes A.12. et A.13 de la requête, dont notamment des documents qui seraient de nature à démontrer la réputation des compléments alimentaires suisses dans le secteur santé/bien-être/beauté, le lien entre ces produits et le secteur des cosmétiques et la renommée liée à tout terme évoquant la notion de « Swissness » comme indication d’origine géographique, d’un document qui démontrerait que les produits revêtus de la marque contestée ne sont pas fabriqués en Suisse, et de l’annexe 5 du dossier devant la chambre de recours contenant un enregistrement sur une clé USB, qui montrerait que la lettre « e » à la fin de l’élément verbal de la marque contestée n’est pas prononcée et qui serait de nature à contredire la conclusion figurant au point 38 de la décision attaquée selon laquelle « Swisse » serait différent de « Swiss ».
71      Il y a lieu de constater que le point 5 de la décision attaquée énumère seize annexes que la requérante aurait fournies à l’appui de sa demande d’annulation de la marque contestée.
72      Au point 16 de cette décision, dans la partie rappelant la procédure devant la cinquième chambre de recours, la chambre de recours mentionne que la requérante a produit des éléments de preuve à l’appui de son allégation figurant au point 15 de cette décision, selon laquelle la Suisse jouit d’une longue tradition et d’une forte renommée dans le secteur des cosmétiques et qu’un locuteur français prononcerait l’élément verbal de la marque contestée exactement comme l’adjectif anglais « swiss », ce qui rendrait le signe descriptif. La chambre de recours note encore que la requérante réitère également les arguments qu’elle a déjà présentés devant la division d’annulation.
73      Au point 42 de la décision attaquée, relatif à l’examen du caractère trompeur de la marque contestée à la date pertinente, la chambre de recours s’est référée aux éléments de preuve fournis par la requérante pendant la procédure d’annulation, qui concernent des cosmétiques. De tels documents n’apparaissent toutefois pas dans les annexes qu’elle a listées au point 5 de cette décision, mais plutôt aux annexes 16 à 18 du mémoire en réplique présenté par la requérante devant la division d’annulation et dans plusieurs annexes que la requérante a produites devant la cinquième chambre de recours.
74      Au point 54 de la décision attaquée, faisant partie de l’examen de la mauvaise foi de l’intervenante, la chambre de recours estime que le dossier ne contient pas non plus d’éléments de preuve indiquant que l’intervenante envisageait, à la date pertinente, de commercialiser des produits n’ayant aucun lien avec la Suisse sous la marque contestée.
75      Ainsi, si un certain manque de clarté peut être déploré dans la rédaction de la décision attaquée, il ressort toutefois de cette décision que la chambre de recours a bien pris en compte l’ensemble des annexes qui ont fait partie du dossier. Il découle en particulier du point 16 et de la seconde phrase du point 42 de la décision attaquée que la chambre de recours a pris note des documents fournis par la requérante devant la cinquième chambre de recours.
76      Ce grief doit donc également être rejeté.
77      En sixième lieu, quant aux critiques de la requérante tirées de l’absence ou de l’insuffisance de motivation, des contradictions et du prétendu besoin de tenir compte de la motivation des décisions antérieures adoptées dans le cadre de la même affaire, il convient de rappeler, tout d’abord, que ce dernier reproche a déjà été rejeté dans le cadre du premier moyen, au point 33 ci-dessus.
78      Ensuite, quant aux allégations de contradiction dans la décision attaquée, celles-ci concernent l’obligation de motivation qui s’impose aux chambres de recours. L’obligation de motivation découle non seulement de l’article 41, paragraphe 2, de la Charte, mais également de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE et de l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du règlement 2017/1001, aux termes duquel les décisions de l’EUIPO sont motivées. Il est de jurisprudence constante que la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte. Cette obligation a pour objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision (voir, en ce sens, arrêt du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, points 63 à 65 et jurisprudence citée). Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée [voir arrêt du 8 mai 2024, Ofree/EUIPO – gamigo (gamindo), T-91/23, non publié, EU:T:2024:298, point 95 et jurisprudence citée]. Il ne saurait être exigé des chambres de recours qu’elles fournissent un exposé qui suivrait exhaustivement et un par un tous les raisonnements articulés par les parties devant elles. La motivation peut donc être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles la décision de la chambre de recours a été adoptée et à la juridiction compétente de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle [arrêts du 25 mars 2009, Anheuser-Busch/OHMI – Budějovický Budvar (BUDWEISER), T‑191/07, EU:T:2009:83, point 128, et du 24 mai 2023, Forme d’un inhalateur, T‑477/21, non publié, EU:T:2023:280, points 35 et 36].
79      Une contradiction de motifs équivaut à une absence de motivation, car les parties et le juge de l’Union se trouvent dans l’impossibilité de comprendre la motivation de la décision attaquée (arrêt du 24 mai 2023, Forme d’un inhalateur, T‑477/21, non publié, EU:T:2023:280, point 70).
80      Premièrement, il y a lieu de constater que la requérante fait une lecture erronée du point 54 de la décision attaquée. Alors que la requérante fait valoir que, « [a]u point 54 [de la décision attaquée], la chambre de recours admet que la requérante a prouvé que “la Suisse joui[ssai]t d’une renommée en ce qui concerne les produits pharmaceutiques” (c’est‑à‑dire les produits compris dans la classe 5) », la chambre de recours indique simplement que « [l]a question de savoir si la Suisse jouit d’une renommée en ce qui concerne les produits pharmaceutiques n’a aucune incidence sur l’issue de l’affaire ». Ainsi, elle ne se prononce ni sur la renommée de la Suisse dans le domaine des produits pharmaceutiques ni encore moins sur celle dans le domaine des autres produits relevant de la classe 5, dont les produits concernés. Ainsi, il n’y a pas de contradiction avec le point 42 de la décision attaquée dans lequel la chambre de recours conclut que les preuves fournies par la requérante ne concernent pas les produits concernés, mais des cosmétiques.
81      Deuxièmement, d’une part, la requérante fait également une lecture erronée du point 41 de la décision attaquée. Alors que la requérante soutient que, « au point 41, [la chambre de recours] admet que le terme “Swisse” peut être “compris comme une référence claire et directe à ‘suisse’” », ledit point indique plutôt que « [l]’utilisation du terme “Swisse”, même s’il est compris comme une référence claire et directe à “suisse” ou à “Suisse”, qui pourrait indiquer aux clients que les produits proviennent de Suisse, n’induit pas – de manière abstraite – les consommateurs en erreur ». Ainsi, la chambre de recours a analysé la question du caractère trompeur de la marque contestée au moment du dépôt de la demande de son enregistrement dans l’hypothèse où son élément verbal est compris comme une référence à la Suisse. D’autre part, la requérante combine, au point 34 de la requête, dans une même citation, une partie incomplète de la fin de la première phrase du point 54 de la décision attaquée selon laquelle « le terme [“swisse”] n’est ni descriptif ni trompeur » avec une partie de la première phrase du point 39 de la décision attaquée, qui conclut que « [u]n terme inconnu ne peut tromper le public ni sur l’origine géographique ni sur toute autre caractéristique pertinente ». Or, la requérante ne saurait invoquer l’existence d’une contradiction entre une hypothèse et la compréhension de l’élément verbal de la marque que la chambre de recours considère comme correcte.
82      Troisièmement, il est vrai qu’il existe une contradiction entre les points 40 et 51 de la décision attaquée. Si, d’après le point 40, « [l]e signe enregistré ne se compose pas d’un seul mot, mais également de certains éléments figuratifs » et « [a]ucun argument n’a été avancé selon lequel ces éléments devaient être considérés comme dépourvus de caractère distinctif ou trompeur », il ressort du point 51 que la requérante affirme en substance que la marque contestée contient divers éléments associés à la Suisse, à savoir les couleurs ainsi que l’élément verbal et que, « [e]n utilisant ces éléments, elle suggère à tort que les produits sont d’origine suisse ». De plus, il ressort du résumé des arguments de la requérante présentés devant la division d’annulation, figurant au point 6 de la décision attaquée, qu’elle a soutenu que le caractère trompeur avait également été renforcé par l’utilisation des couleurs rouge et blanche, qui sont exactement les mêmes que celles du drapeau suisse, et par le fait que onze armoiries parmi les 26 cantons contenaient des éléments noirs. Ainsi, s’il découle du point 40 de la décision attaquée qu’aucun argument n’a été avancé par la requérante quant à l’allusion que peuvent faire les éléments figuratifs à la Suisse, la chambre de recours estime aux points 7 et 51 de la même décision que la requérante a avancé de tels arguments, mais qu’ils ne pourraient pas prospérer.
83      Toutefois, l’argument tiré de cette contradiction ne saurait prospérer. En effet, même si la chambre de recours a considéré à tort, au point 40 de la décision attaquée, qu’aucun argument n’avait été avancé par la requérante quant à l’allusion que pouvaient faire les éléments figuratifs à la Suisse, elle a toutefois tenu compte des arguments avancés par la requérante à cet égard, de sorte que les parties et le juge de l’Union ne se trouvent aucunement dans l’impossibilité de comprendre la motivation de la décision attaquée.
84      C’est également à tort que la requérante soutient qu’il n’est pas clair à quels éléments de preuve la chambre de recours se réfère au point 42 de la décision attaquée. En effet, il ressort du point 75 ci-dessus qu’elle a visé l’ensemble des documents figurant dans le dossier de la chambre de recours qui concernent les cosmétiques.
85      Enfin, pour autant que la requérante fait valoir qu’elle ne comprend pas si la conclusion figurant au point 42 de la décision attaquée selon laquelle les éléments de preuve ne concernent ni la date pertinente ni les produits concernés concerne la question de la prétendue utilisation trompeuse de cette marque ou la renommée de la Suisse, il y a lieu de constater que le libellé du point 42 de la décision attaquée est clair en ce qu’il indique qu’aucun de ces éléments de preuve n’est, pour les deux raisons qui viennent d’être mentionnées, de nature à soutenir les allégations de la requérante sur le caractère trompeur de la marque contestée au moment du dépôt de la demande d’enregistrement, ce qui s’est répercuté ensuite sur l’analyse de l’existence d’une mauvaise foi au moment de ce dépôt (points 52 et 53 de la décision attaquée).
86      En ce qui concerne le prétendu manque d’explication des raisons pour lesquelles les produits cosmétiques sont différents des produits concernés, dont des compléments alimentaires, il convient de constater que le sens respectif de ces notions est suffisamment clair et distinct, de sorte qu’il ne nécessitait pas plus d’explications. En substance, les produits cosmétiques sont destinés à un usage extérieur, que ce soit sur la peau, les cheveux ou les ongles, tandis que les compléments alimentaires sont ingérés.
87      Il y a donc lieu de rejeter ce grief, de sorte que le deuxième moyen doit être rejeté dans son ensemble.
Sur le troisième moyen
88      En premier lieu, la requérante critique, tout d’abord, la conclusion de la chambre de recours figurant au point 41 de la décision attaquée selon laquelle, en substance, la marque contestée n’est pas trompeuse si « les produits pour lesquels [elle] jouit d’une protection peuvent être fabriqués en Suisse ». Selon la requérante, si les produits pour lesquels une marque est enregistrée ne peuvent raisonnablement pas être fabriqués dans un certain lieu, ce qui impliquerait également que ce lieu ne jouisse pas d’une renommée en lien avec ces produits, la mention de ce lieu dans une marque serait fantaisiste ou arbitraire et non trompeuse, car aucun client ne ferait le lien entre le terme géographique et la provenance géographique dudit produit. Cependant, la marque contestée, utilisée pour des produits de santé, de bien-être ou dermatologiques, tromperait les consommateurs, parce que ceux-ci penseraient immédiatement que lesdits produits proviennent de la Suisse, compte tenu de sa prétendue renommée pour les produits de santé, de bien-être, dermatologiques et pharmaceutiques. La renommée de la Suisse dans ces domaines n’aurait pas été contestée par l’intervenante et aurait été établie au point 42 de la décision attaquée concernant les produits cosmétiques et à son point 54 pour les produits pharmaceutiques. L’interprétation de la chambre de recours viderait l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 de sa substance en ce qui concerne les indications géographiques, car tout produit pourrait théoriquement être fabriqué dans un lieu donné.
89      Il ressortirait de la décision de la grande chambre de recours du 2 mars 2020 dans l’affaire R 1499/2016-G, Ornua Co-operative Ltd/Hijos de Moisés Rodríguez González, « La Irlandesa » (points 34 à 48), que le demandeur en nullité doit seulement prouver que les produits désignés par la marque contestée n’avaient pas une origine correspondant à l’indication de provenance évoquée par cette marque.
90      Ensuite, il ressortirait de la décision attaquée que le risque grave de tromperie n’existerait que si l’intervenante avait déjà utilisé la marque contestée à la date pertinente de manière trompeuse ou de tout autre comportement similaire. Or, il aurait été prouvé que l’intervenante avait utilisé la marque contestée de manière trompeuse en Australie depuis les années 60. Par ailleurs, il ne serait pas nécessaire de prouver qu’une marque trompeuse a fait l’objet d’un usage trompeur avant ou à la date pertinente, la plupart des marques enregistrées n’étant pas utilisées avant et parfois même après l’enregistrement, car la plupart des entrepreneurs enregistreraient d’abord la marque et ne finaliseraient qu’ensuite leurs plans pour l’utiliser réellement.
91      En l’espèce, il découlerait des extraits du site Internet de l’intervenante que le titulaire de la marque contestée avait initialement l’intention de l’utiliser uniquement en Australie et qu’il n’aurait rien produit ni commercialisé en dehors de ce pays jusqu’aux années 2010. Or, la demande d’enregistrement de la marque contestée aurait été déposée en 2003 et concernerait le « marché du bien-être », c’est-à-dire précisément le marché sur lequel les produits et services suisses jouissent d’une forte renommée. Il serait évident dans ce contexte que, à la date pertinente, la probabilité que les produits couverts par la marque contestée soient fabriqués en Suisse plutôt qu’en Australie, où l’intervenante était leader sur le marché du bien-être, était nulle.
92      Enfin, même si, au point 56 de la décision attaquée, la chambre de recours affirme que le refus de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle n’est pas pertinent pour déterminer le caractère enregistrable de la marque contestée, la requérante soutient que ce refus démontre que les produits revêtus de la marque contestée ne pourraient même pas être fabriqués en Suisse.
93      En deuxième lieu, eu égard aux fautes d’orthographes minimes dans l’élément verbal de la marque contestée, la chambre de recours aurait commis une erreur en estimant qu’il se distinguerait suffisamment des mots « suisse » et « swiss », de sorte qu’il ne saurait tromper le public pertinent. De plus, les autres éléments de la marque contestée seraient essentiellement des couleurs du drapeau suisse.
94      La chambre de recours indiquerait également à tort qu’une marque qui est évocatrice d’un lieu géographique, mais qui n’est pas nulle en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b) ou c), du règlement no 40/94 ne peut pas être trompeuse.
95      En troisième lieu, la décision attaquée violerait l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, puisqu’en matière d’indications d’origine géographique toute interprétation devrait être conforme à l’article 3 bis de l’arrangement de Madrid concernant la répression des indications de provenance fausses ou fallacieuses sur les produits, conclu en 1891, révisé à Washington en 1911, à La Haye en 1925, à Londres en 1934, à Lisbonne en 1958 et à Stockholm en 1967, qui serait en vigueur dans la plupart des pays de l’Union.
96      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
97      En vertu des dispositions combinées de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, la nullité de la marque est déclarée lorsqu’elle a été enregistrée alors qu’elle est de nature à tromper le public, par exemple sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service.
98      Selon une jurisprudence constante, la seule date pertinente aux fins de l’examen d’une demande en nullité est celle du dépôt de la demande de marque contestée (ordonnances du 24 septembre 2009, Bateaux mouches/OHMI, C‑78/09 P, non publiée, EU:C:2009:584, point 18, et du 23 avril 2010, OHMI/Frosch Touristik, C‑332/09 P, non publiée, EU:C:2010:225, point 41). Toutefois, la jurisprudence admet la prise en compte d’éléments postérieurs à cette date, à condition que ceux-ci concernent la situation à la date du dépôt de la demande de marque [arrêt du 29 juin 2022, Hijos de Moisés Rodríguez González/EUIPO – Irlande et Ornua (La Irlandesa 1943), T‑306/20, EU:T:2022:404, point 54].
99      Les cas visés à l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 supposent que l’existence d’une tromperie effective ou d’un risque suffisamment grave de tromperie du consommateur puisse être retenue (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 55).
100    L’appréciation du motif mentionné à l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 ne peut être portée que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services en cause et, d’autre part, par rapport à la perception de la marque par le public pertinent (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 56).
101    En outre, l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 implique une désignation suffisamment spécifique des caractéristiques potentielles des produits et des services couverts par la marque. Ce n’est que lorsque le consommateur visé est amené à croire que les produits et les services possèdent certaines caractéristiques, qu’ils ne possèdent pas en réalité, qu’il est trompé par la marque (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 57).
102    En vertu de l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 40/94 (devenu article 7, paragraphe 2, du règlement 2017/1001), l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
103    En l’espèce, il ressort du point 38 de la décision attaquée que la chambre de recours a pris en considération, du point de vue géographique, les consommateurs dans l’ensemble de l’Union et a fondé son analyse sur les parties anglophone et francophone de ce public.
104    À la suite du constat figurant au point 39 de la décision attaquée et selon lequel l’élément verbal « swisse » ne saurait tromper le public car un terme inconnu ne peut tromper le public, l’analyse figurant aux points 41 à 45 de la décision attaquée, qui part de l’hypothèse subsidiaire que le terme « swisse » est compris comme une référence claire et directe à « suisse » ou à « Suisse », pouvant indiquer aux consommateurs que les produits proviennent de ce pays, parvient au résultat que ce terme n’induit pas – de manière abstraite – les consommateurs en erreur.
105    Les articles 51 à 53 du règlement no 40/94 (devenus articles 59 à 61 du règlement 2017/1001) régissent les causes de nullité d’une marque de l’Union européenne, alors qu’une disposition distincte, l’article 50 dudit règlement, concerne les causes de déchéance (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 63).
106    Le caractère trompeur d’une marque constitue une cause de nullité absolue de celle-ci en vertu des dispositions combinées de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94 et, par ailleurs, une cause de déchéance au titre de l’article 51, paragraphe 1, sous c), dudit règlement (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 64).
107    Or, l’article 50, paragraphe 1, sous c), du règlement no 40/94 dispose explicitement que le caractère trompeur d’une marque enregistrée, qui justifie que son titulaire soit déclaré déchu de ses droits, découle de l’usage qui en est fait, tandis que les dispositions combinées de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous g), dudit règlement, qui frappent de nullité la marque qui a été enregistrée en dépit de son caractère trompeur, ne contiennent pas de référence à un tel usage (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 65).
108    Il résulte de ce qui précède que, en principe, l’examen d’une demande en déchéance au sens de l’article 50, paragraphe 1, sous c), du règlement no 40/94 appelle la prise en considération de l’usage effectif de la marque, donc d’éléments postérieurs au dépôt de celle-ci, alors que tel n’est pas le cas aux fins de l’examen d’une demande en nullité introduite en vertu des dispositions combinées de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94. En effet, l’examen d’une telle demande en nullité exige d’établir que le signe déposé aux fins de l’enregistrement en tant que marque était en lui-même de nature à tromper le consommateur au moment du dépôt de la demande d’enregistrement, la gestion ultérieure dudit signe étant dépourvue de pertinence (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 66).
109    Ce principe est confirmé par la jurisprudence selon laquelle la seule date pertinente aux fins de l’examen d’une demande en nullité est celle du dépôt de la demande de marque contestée et selon laquelle des éléments postérieurs à la date de la demande de marque ne peuvent être pris en compte qu’à la condition qu’ils concernent la situation à cette date (voir arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 67 et jurisprudence citée).
110    En d’autres termes, en matière de nullité, la question qui se pose est de savoir si la marque n’aurait pas dû être enregistrée, ab initio, pour des motifs existant déjà à la date de la demande de marque, la prise en compte d’éléments postérieurs ne pouvant servir qu’à éclairer les circonstances telles qu’elles se présentaient à cette date (arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 68).
111    En l’espèce, comme cela a été constaté au point 104 ci-dessus, la chambre de recours a, aux points 41 à 45 de la décision attaquée, apprécié l’application de la cause de nullité prévue dans les dispositions combinées de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, dans l’hypothèse subsidiaire où le terme « swisse » est compris comme une référence claire et directe à « suisse » ou à « Suisse », qui pourrait indiquer aux consommateurs que les produits proviennent de ce pays.
112    Comme le font observer à bon droit l’EUIPO et l’intervenante, aux fins de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, la chambre de recours devait vérifier si, à la date pertinente, il n’existait pas de contradiction entre l’information que la marque contestée véhiculait et les caractéristiques des produits désignés dans la demande d’enregistrement. Or, la liste des produits couverts par la marque contestée ne comportait aucune indication de leur provenance géographique et il n’était pas non plus impossible que les produits concernés soient fabriqués en Suisse, de sorte que la marque contestée pouvait couvrir des produits provenant de Suisse. Partant, il n’existait pas en l’espèce, à la date pertinente, de contradiction entre l’information que la marque contestée pouvait véhiculer et les produits désignés, de telle sorte qu’il était exclu de constater que cette marque revêtait un caractère trompeur à cette date (voir, en ce sens, arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 71).
113    Cette conclusion n’est pas remise en cause par les arguments de la requérante.
114    En premier lieu, eu égard aux points 103 et 104 ci-dessus, il n’est pas nécessaire d’apprécier les arguments de la requérante selon lesquels la décision attaquée contient aux points 38 et 39 une erreur en ce qu’elle indique que l’élément verbal de la marque contestée se distingue suffisamment des mots « suisse » et « swiss », de sorte qu’il ne saurait tromper le public pertinent. En effet, l’analyse de l’application de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, effectuée aux points 41 à 45 de la décision attaquée, part de l’hypothèse que la marque contestée sera comprise comme renvoyant à une origine suisse des produits concernés.
115    En deuxième lieu, l’examen d’une demande en nullité telle qu’en l’espèce exigeant d’établir que le signe déposé aux fins de l’enregistrement en tant que marque était en lui-même de nature à tromper le consommateur au moment de la demande d’enregistrement, la gestion ultérieure dudit signe est dépourvue de pertinence. Il s’ensuit que les extraits du site Internet de l’intervenante, relatifs à l’histoire de l’exploitation du signe en question en Australie et de son expansion ultérieure, sont dépourvus de pertinence.
116    En troisième lieu, et au regard des motifs figurant aux points 105 à 112 ci-dessus, il y a lieu de rappeler que la chambre de recours devait vérifier si, à la date pertinente, il n’existait pas de contradiction entre l’information que la marque contestée véhiculait en tant que telle et les caractéristiques des produits désignés dans la demande d’enregistrement, l’usage de cette marque n’entrant pas en ligne de compte pour cette analyse. Ainsi, en indiquant dans la seconde phrase du point 43 de la décision attaquée, en substance, qu’un risque grave de tromperie présuppose qu’il soit prouvé que la requérante avait déjà utilisé la marque contestée à la date de la demande d’enregistrement de manière trompeuse, la chambre de recours mentionne un critère qui n’est pas pertinent dans le cadre de l’examen de la cause de nullité de l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94. Ainsi, les arguments de la requérante dirigés à l’encontre de cette partie de la motivation de la décision attaquée et tendant à démontrer un usage trompeur de la marque avant la date pertinente doivent être rejetés comme inopérants.
117    En quatrième lieu, en ce qui concerne l’incidence du refus provisoire ou définitif d’enregistrement du signe en question en Suisse, figurant aux annexes 11 et 12 des annexes de la requérante dans le dossier de la chambre de recours, il convient de rappeler, tout d’abord, que, eu égard à l’autonomie du système des marques de l’Union européenne, l’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par une décision intervenue dans un État membre ou dans un pays tiers admettant ou non le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale [voir arrêt du 25 avril 2018, Perfumes y Aromas Artesanales/EUIPO – Aromas Selective (Aa AROMAS artesanales), T‑426/16, non publié, EU:T:2018:223, point 114 et jurisprudence citée ; arrêt du 15 février 2023, Topcart/EUIPO – Carl International (TC CARL), T‑8/22, non publié, EU:T:2023:70, point 78].
118    La requérante soutient que ce refus emporte l’impossibilité de fabriquer en Suisse les produits concernés sous la marque contestée. Toutefois, une telle conséquence ne découle pas de son dispositif ou de sa motivation. En particulier, la possibilité de fabriquer les produits concernés en Suisse avec ledit signe pour être exportés vers le marché de l’Union ne semble aucunement affectée. Les documents en question ne concernent en tant que tels que les motifs de refus de l’enregistrement dudit signe en Suisse.
119    À toutes fins utiles, les règles auxquelles l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle a fait référence pour parvenir à ce refus ne permettent pas non plus de conclure que la simple fabrication des produits concernés sous la marque contestée en Suisse serait interdite.
120    En effet, d’une part, le refus provisoire mentionne l’article 6 quinquies, sous B), paragraphes 2 et 3, de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, du 20 mars 1883, telle que révisée et modifiée, qui prévoit certains motifs absolus de refus d’enregistrement et causes de nullité correspondantes de marques.
121    D’autre part, ce refus provisoire se réfère à l’article 2, sous a) et c), à l’article 30, deuxième alinéa, sous c), et aux articles 47 et suivants de la loi fédérale suisse sur la protection des marques et des indications de provenance. Des extraits de cette loi ont été fournis par la requérante au cours de la procédure devant la chambre de recours. Son article 2 est relatif aux motifs absolus de refus d’enregistrement de marques. L’article 30, deuxième alinéa, sous c), de cette loi n’a pas été fourni par la requérante. Quant à la dernière référence figurant dans le refus provisoire, la requérante fournit les articles 47 à 55 de ladite loi concernant les indications d’origine. Son article 47, paragraphe 3, interdit l’usage d’indications d’origine inexactes [sous a)], de désignations qui pourraient être confondues avec une indication d’origine inexactes [sous b)] et de noms, noms d’entreprises, d’adresses ou de marques associés à des produits ou services d’origine différente lorsque cela pourrait être trompeur [sous c)]. Or, la requérante n’a pas fourni la version en vigueur à la date pertinente. En effet, la version qu’elle a fournie indique que son entrée en vigueur était le 1er janvier 2017 et que l’article 47, paragraphe 3, sous c), a été modifié. En tout état de cause, dans sa version applicable à partir de 2017, elle interdit notamment l’usage de marques qui sont de nature à tromper quant à l’origine géographique de produits ou de services. Quant aux lettres a) et b) de cet article, il n’en ressort pas clairement quel type d’usage de marque est interdit. S’agissant de la loi étrangère, à laquelle le principe iura novit curia ne s’applique pas, il aurait appartenu à la requérante d’étayer davantage son allégation et d’expliquer éventuellement la portée de la législation suisse. Cependant, dans ses écritures devant le Tribunal, elle ne se livre pas à une analyse de la législation suisse dans ce domaine en vigueur à la date pertinente. Dans ces circonstances, et dans l’ensemble, il apparaît que si les produits concernés étaient à la date pertinente véritablement fabriqués en Suisse, la législation suisse ne s’opposerait pas à ce qu’un signe renvoyant à leur origine dans ce pays soit apposé sur eux. La législation en question ne permettrait toutefois pas à ce signe de jouir de la protection en tant que marque.
122    Enfin, et en tout état de cause, la marque contestée étant une marque de l’Union européenne, l’article 51, paragraphe 1, sous a), et l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, dont la violation est alléguée dans le présent moyen, ne s’opposent pas à ce que ces produits soient fabriqués en Suisse et à ce que la marque contestée soit apposée sur eux à la suite de leur importation dans l’Union, ce qui rejoint la conclusion de la chambre de recours figurant au point 41 de la décision attaquée et selon laquelle tous les produits pour lesquels la marque contestée jouit d’une protection peuvent être fabriqués en Suisse.
123    Par ailleurs, il n’est pas pertinent que la chambre de recours ait analysé au point 45 de la décision attaquée la législation suisse sur la « Swissness », celle-ci n’ayant été adoptée que bien après la date pertinente, à savoir en 2013.
124    En cinquième lieu, en ce qui concerne les arguments tirés de l’application de l’article 3 bis de l’arrangement de Madrid, figurant conjointement avec la liste de ses États contractants aux annexes A.24 et A.25 de la requête, il a déjà été constaté que ces annexes sont irrecevables dans le présent recours (voir point 20 ci-dessus). En tout état de cause, l’Union n’est pas partie contractante à cet accord international. À la date pertinente, à savoir le 2 juillet 2003 (voir point 98 ci-dessus), seuls huit des quinze États membres de l’époque ont été parties contractantes de l’arrangement de Madrid. Il ne saurait donc être envisagé d’appliquer par analogie la solution retenue à l’égard de l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) aux points 10 à 18 de l’arrêt du 12 décembre 1972, International Fruit Company e.a. (21/72 à 24/72, EU:C:1972:115), et rappelée dans l’avis 2/15 (Accord de libre-échange avec Singapour), du 16 mai 2017 (EU:C:2017:376, point 248). Il ne saurait donc s’imposer à l’Union et à ses institutions et organes.
125    En outre, l’article 3 bis de l’arrangement de Madrid n’ajoute rien par rapport à l’article 7, paragraphe 1, sous g), et à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94 en ce qui concerne l’application de la cause de nullité absolue tirée du caractère trompeur d’une marque. En effet, cet article dispose que « [l]es pays auxquels s’applique [ledit] arrangement s’engagent également à prohiber l’emploi, relativement à la vente, à l’étalage ou à l’offre des produits, de toutes indications ayant un caractère de publicité et susceptibles de tromper le public sur la provenance des produits, en les faisant figurer sur les enseignes, annonces, factures, cartes relatives aux vins, lettres ou papiers de commerce ou sur toute autre communication commerciale ». Son objectif est, en substance, plutôt l’interdiction de la commercialisation de produits couverts par des marques de nature à tromper le public sur la provenance des produits et non l’interdiction d’enregistrement de telles marques, voire la définition des conditions pour déclarer leur nullité.
126    Cet arrangement n’est donc pas pertinent pour la solution du présent litige.
127    En sixième lieu, il y a lieu d’apprécier plusieurs arguments de la requérante figurant dans son deuxième moyen, mais qui concernent en fait le troisième moyen.
128    Premièrement, le reproche tiré de la prétendue absence de prise en compte du fait que l’intervenante n’aurait jamais allégué avoir fabriqué ou avoir eu l’intention de fabriquer les produits concernés en Suisse doit être rejeté également parce que la chambre de recours devait vérifier si, à la date pertinente, il n’existait pas de contradiction entre l’information que la marque contestée véhiculait et les caractéristiques des produits désignés dans la demande d’enregistrement de cette marque (voir points 108 et 112 ci-dessus). L’application de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94, présuppose donc que le signe soit intrinsèquement trompeur au regard de la liste des produits ou services désignés.
129    Deuxièmement, quant aux observations présentées par la requérante devant la division d’annulation et devant la cinquième chambre de recours, dont celles relatives au prétendu caractère trompeur de la marque contestée, il y a lieu de constater que la requérante ne précise pas d’argument concret que la chambre de recours aurait mal apprécié. Or, selon la jurisprudence, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens et arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale (arrêt du 3 mars 2022, WV/SEAE, C‑162/20 P, EU:C:2022:153, point 70).
130    Troisièmement, pour ce qui est de la mauvaise appréciation de l’annexe 5 bis de la demande de nullité, montrant un emballage d’un produit de l’intervenante, et de l’enquête figurant aux annexes 6, 6 bis et 6 ter, déposées par la requérante devant la division d’annulation et reproduites aux annexes A.12 et A.13 de la requête, en ce sens que ces documents auraient dû amener la chambre de recours à constater que des clients intéressés étaient induits en erreur par la marque contestée et pensaient que les produits revêtus de cette marque provenaient de Suisse, bien qu’ils n’y soient pas fabriqués, il suffit de constater qu’il a été précisé que, aux points 41 à 45 de la décision attaquée, la chambre de recours avait examiné l’existence du caractère trompeur de la marque contestée à la date pertinente dans l’hypothèse où le public pertinent comprendrait la marque comme renvoyant à l’origine suisse des produits concernés (voir notamment points 83 à 104 ci-dessus). Il convient également de rappeler que la chambre de recours devait vérifier si, à la date pertinente, il n’existait pas de contradiction entre l’information que la marque contestée véhiculait et les caractéristiques des produits désignés dans la demande d’enregistrement de cette marque.
131    Quatrièmement, en ce qui concerne les annexes 14 à 92 des mémoires présentés par la requérante devant l’EUIPO, figurant aux annexes A.12 et A.13 de la requête, aux fins de la démonstration de la réputation des compléments alimentaires suisses dans le secteur santé/bien-être/beauté, le lien entre ces produits et le secteur des cosmétiques et la renommée liée à tout terme évoquant la notion de « Swissness » comme indication d’origine géographique, un document qui démontrerait que les produits revêtus de la marque contestée ne sont pas fabriqués en Suisse, et l’annexe 5 du dossier devant la chambre de recours contenant un enregistrement sur une clé USB, qui montrerait que la lettre « e » à la fin de l’élément verbal de la marque contestée n’est pas prononcée et qui serait de nature à contredire la conclusion figurant au point 38 de la décision attaquée selon laquelle « Swisse » serait différent de « Swiss », il y a lieu de constater que ces éléments de preuve ne sont pas, en l’espèce, pertinents dans l’application de l’article 51, paragraphe 1, sous a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous g), du règlement no 40/94.
132    En effet, ni la prétendue réputation des compléments alimentaires suisses ni celle de la Suisse en tant que lieu de production ni le lien entre les compléments alimentaires et le secteur des cosmétiques ne jouent un rôle dans l’appréciation que la chambre de recours doit effectuer dans le cadre de ces dispositions, à savoir la vérification qu’il n’existait pas, à la date pertinente, de contradiction entre l’information que la marque contestée véhiculait et les caractéristiques des produits désignés dans la demande d’enregistrement de cette marque (voir points 108 et 112 ci-dessus). Le fichier audio fourni par la requérante afin de démontrer que la prononciation de l’élément verbal de la marque contestée est identique à celle de « suisse » ou de « swiss » n’ajoute rien non plus au présent examen, étant donné qu’il ressort des points 41 à 45 de la décision attaquée que la chambre de recours a analysé, à titre subsidiaire, la cause de nullité tirée du prétendu caractère trompeur de la marque contestée, dans l’hypothèse où elle sera perçue comme renvoyant à l’origine suisse des produits concernés.
133    Il résulte de tout ce qui précède que le troisième moyen doit être rejeté.
Sur le quatrième moyen
134    Selon la requérante, il ressort de l’arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943 (T‑306/20, EU:T:2022:404, points 81 à 101), qu’une marque qui n’est pas annulée sur la base du caractère trompeur peut néanmoins être annulée sur la base de la mauvaise foi, s’il est prouvé que son titulaire n’avait pas l’intention d’utiliser l’indication d’origine géographique comme marque pour des produits liés au lieu d’origine désigné. Or, ce serait exactement ce que la requérante aurait allégué dans sa demande de nullité et ses observations en réplique devant la division d’annulation.
135    La jurisprudence aurait précisé que toute intention parasitaire, dont celle d’utiliser une indication d’origine géographique comme marque pour des produits n’ayant aucun lien avec l’origine géographique indiquée, entraînerait la nullité de la marque en question pour mauvaise foi.
136    La cause d’annulation tirée de la mauvaise foi ne serait donc pas, contrairement à ce qu’indiquerait la chambre de recours au point 52 de la décision attaquée, une répétition de la cause de nullité fondée sur le caractère trompeur. En effet, à la date pertinente, l’intervenante aurait été nécessairement consciente du fait que « Suisse » était l’indication de provenance la plus prestigieuse et la plus précieuse au monde et que la marque contestée, utilisée pour désigner des produits qui ne sont pas fabriqués en Suisse, tirerait indûment profit de la renommée des produits de qualité suisses en général et des produits et services énergétiques, de santé, de bien‑être et de soin de la peau suisses en particulier.
137    L’exploitation déloyale de la notion de « Swissness » résulterait également de l’indication du site Internet de l’intervenante, qui reconnaîtrait que le fondateur du prédécesseur en droit de celle-ci avait pris connaissance de la renommée de cette notion dans ce domaine lors de son voyage en Suisse dans les années 60.
138    L’extrait du site Internet de l’intervenante figurant à l’annexe 10 déposée par la requérante devant l’EUIPO démontrerait que, même à la date pertinente, la production n’avait lieu qu’en Australie. En outre, lorsque l’intervenante aurait commencé plus de dix ans après la date pertinente à commercialiser les produits concernés revêtus de la marque contestée en Italie, ces produits n’auraient jamais été fabriqués en Suisse. Ainsi, l’intervenante n’aurait jamais eu l’intention de fabriquer les produits concernés en Suisse. Par conséquent, elle n’aurait souhaité que profiter indûment de l’indication de provenance suisse, ce qui caractériserait un enregistrement de mauvaise foi.
139    L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
140    Aux termes de l’article 51, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
141    Alors que, conformément à son sens habituel dans le langage courant, la notion de « mauvaise foi » suppose la présence d’un état d’esprit ou d’une intention malhonnête, cette notion doit en outre être comprise dans le contexte du droit des marques, qui est celui de la vie des affaires. À cet égard, les règlements no 40/94, (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), et 2017/1001, adoptés successivement, s’inscrivent dans un même objectif, à savoir l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Les règles sur la marque de l’Union européenne visent, en particulier, à contribuer au système de concurrence non faussée dans l’Union dans lequel chaque entreprise doit, afin de s’attacher la clientèle par la qualité de ses produits ou de ses services, être en mesure de faire enregistrer en tant que marques des signes permettant au consommateur de distinguer sans confusion possible ces produits ou ces services de ceux qui ont une autre provenance [voir arrêt du 28 octobre 2020, Target Ventures Group/EUIPO – Target Partners (TARGET VENTURES), T‑273/19, EU:T:2020:510, point 25 et jurisprudence citée].
142    L’intention du demandeur d’une marque est un élément subjectif qui doit cependant être déterminé de manière objective par les autorités administratives et judiciaires compétentes. Par conséquent, toute allégation de mauvaise foi doit être appréciée globalement, en tenant compte de l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes du cas d’espèce. Ce n’est que de cette manière que l’allégation de mauvaise foi peut être appréciée objectivement (voir arrêt du 28 octobre 2020, TARGET VENTURES, T‑273/19, EU:T:2020:510, point 33 et jurisprudence citée).
143    Parmi les facteurs pris en compte par la jurisprudence dans le cadre de l’analyse globale opérée au titre de l’article 51, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 figurent, notamment, le fait que le demandeur sait ou doit savoir qu’un tiers utilise, dans au moins un État membre, un signe identique ou similaire pour un produit ou un service identique ou similaire prêtant à confusion avec le signe dont l’enregistrement est demandé, l’intention du demandeur d’empêcher ce tiers de continuer à utiliser un tel signe, le degré de protection juridique dont jouissent les signes en cause, l’intention du demandeur d’empêcher ce tiers de commercialiser un produit, l’origine du signe contesté et son usage depuis sa création, la logique commerciale dans laquelle s’est inscrit le dépôt de la demande d’enregistrement du signe en tant que marque de l’Union européenne et la chronologie des événements ayant caractérisé la survenance dudit dépôt [arrêt du 21 février 2024, Dendiki/EUIPO – D-Market (hepsiburada), T‑172/23, non publié, EU:T:2024:105, point 26].
144    Il ressort de la jurisprudence que, les différents facteurs n’étant que des illustrations parmi un ensemble d’éléments susceptibles d’être pris en compte à l’effet de se prononcer sur l’éventuelle mauvaise foi d’un demandeur d’enregistrement au moment du dépôt de la demande de marque, l’absence de l’un ou de l’autre de ces facteurs ne s’oppose pas nécessairement, selon les circonstances propres de l’espèce, à ce que soit constatée la mauvaise foi du demandeur (voir arrêt du 28 octobre 2020, TARGET VENTURES, T‑273/19, EU:T:2020:510, point 31 et jurisprudence citée).
145    La Cour a également précisé que le demandeur d’une marque n’est pas tenu d’indiquer, ni même de connaître avec précision, à la date du dépôt de sa demande d’enregistrement ou de l’examen de celle-ci, l’usage qu’il fera de la marque demandée et il dispose d’un délai de cinq ans pour entamer un usage effectif conforme à la fonction essentielle de cette marque (arrêt du 29 janvier 2020, Sky e.a., C‑371/18, EU:C:2020:45, point 76).
146    Toutefois, l’enregistrement d’une marque sans que le demandeur ait aucune intention de l’utiliser pour les produits et les services visés par cet enregistrement est susceptible d’être constitutif de mauvaise foi, dès lors que la demande de marque est privée de justification au regard des objectifs visés par le règlement no 40/94 et la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1). Une telle mauvaise foi ne peut cependant être caractérisée que s’il existe des indices objectifs pertinents et concordants tendant à démontrer que, à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque considérée, le demandeur de celle-ci avait l’intention soit de porter atteinte aux intérêts de tiers d’une manière non conforme aux usages honnêtes, soit d’obtenir, sans même viser un tiers en particulier, un droit exclusif à des fins autres que celles relevant des fonctions d’une marque (arrêt du 29 janvier 2020, Sky e.a., C‑371/18, EU:C:2020:45, point 77).
147    La mauvaise foi du demandeur d’une marque ne saurait donc être présumée sur la base du simple constat que, au moment du dépôt de sa demande d’enregistrement, ce demandeur n’avait pas d’activité économique correspondant aux produits et aux services visés par ladite demande (arrêt du 29 janvier 2020, Sky e.a., C‑371/18, EU:C:2020:45, point 78).
148    En outre, c’est au demandeur en nullité qui entend se fonder sur l’article 51, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 qu’il incombe d’établir les circonstances qui permettent de conclure qu’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne a été déposée de mauvaise foi, la bonne foi du déposant étant présumée jusqu’à preuve du contraire [arrêt du 8 mars 2017, Biernacka-Hoba/EUIPO – Formata Bogusław Hoba (Formata), T‑23/16, non publié, EU:T:2017:149, point 45 ; voir arrêt du 21 février 2024, hepsiburada, T‑172/23, non publié, EU:T:2024:105, point 27 et jurisprudence citée].
149    Lorsque les circonstances objectives du cas d’espèce invoquées par le demandeur en nullité sont susceptibles de conduire au renversement de la présomption de bonne foi dont bénéficie le titulaire de la marque en cause lors du dépôt de la demande d’enregistrement de celle-ci, il appartient à ce dernier de fournir des explications plausibles concernant les objectifs et la logique commerciale de la demande d’enregistrement de ladite marque. En effet, le titulaire de la marque en cause est le mieux placé pour éclairer l’EUIPO sur les intentions qui l’animaient lors de la demande d’enregistrement de cette marque et pour lui fournir des éléments susceptibles de le convaincre que, en dépit de l’existence de circonstances objectives, ces intentions étaient légitimes (voir arrêt du 21 février 2024, hepsiburada, T‑172/23, non publié, EU:T:2024:105, point 28 et jurisprudence citée).
150    En l’espèce, il convient de relever que, pour autant que la chambre de recours aurait, au point 53 de la décision attaquée, déduit l’absence de mauvaise foi du demandeur de marque du rejet du motif tiré du caractère trompeur de ladite marque, un tel motif serait erroné (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 29 juin 2022, La Irlandesa 1943, T‑306/20, EU:T:2022:404, point 97).
151    Cependant, la chambre de recours a, en tout état de cause, également mis en exergue, au point 54 de la décision attaquée, que la requérante n’avait pas démontré l’existence, à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, d’une intention du demandeur de marque de commercialiser sous celle-ci des produits n’ayant aucun lien avec la Suisse.
152    À cet égard, la requérante soutient qu’elle a prouvé que l’intervenante ne souhaitait pas, à la date pertinente, utiliser la marque contestée pour des produits fabriqués en Suisse, mais qu’elle entendait tirer indûment profit de la renommée de la Suisse en matière de la fabrication de produits, et ce en particulier dans le domaine dont relèvent les produits concernés.
153    Toutefois, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la renommée de la Suisse dans ce domaine, il ressort de la jurisprudence citée aux points 145 à 147 ci-dessus que l’argumentation de la requérante ne saurait prospérer. En effet, à la date pertinente, l’intervenante n’était même pas tenue de connaître avec précision l’usage qu’elle ferait de la marque contestée. La requérante n’a par ailleurs pas allégué et encore moins démontré que l’intervenante n’avait aucune intention d’utiliser la marque contestée pour les produits visés par cet enregistrement.
154    Au demeurant, la requérante n’a pas démontré à suffisance de droit que l’intervenante n’avait pas l’intention, à la date pertinente, de fabriquer les produits concernés en Suisse. Il a été uniquement établi qu’ils n’y avaient pas été produits.
155    La requérante n’a pas non plus avancé de preuves selon lesquelles l’intervenante a entendu passer les produits concernés qu’elle fabrique pour des produits originaires de Suisse, alors qu’ils n’y sont pas produits.
156    Si l’intervenante a admis devant la division d’annulation que la marque contestée pouvait évoquer la Suisse, ce qu’elle a d’ailleurs nié devant la cinquième chambre de recours, elle fait valoir que la marque contestée ne renvoie pas à une origine suisse des produits concernés.
157    En tout état de cause, ainsi que le fait valoir, en substance, l’intervenante, les extraits de son site Internet ne sont pas susceptibles de démontrer une intention malhonnête de sa part, les produits concernés pouvant s’inspirer de formules suisses ou contenir des ingrédients provenant de Suisse, ce qui rejoint en fait la conclusion de la chambre de recours figurant au point 54 de la décision attaquée selon laquelle le dossier ne contient pas non plus d’éléments de preuve qui indiqueraient que l’intervenante envisageait, à la date pertinente, de commercialiser sous la marque contestée des produits n’ayant aucun lien avec la Suisse. Les extraits du site Internet de l’intervenante témoignent plutôt de l’inspiration qu’a eu le fondateur du prédécesseur en droit de l’intervenante lors de son voyage en Suisse dans les années 60 (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 29 novembre 2018, Khadi, T‑681/17, non publié, EU:T:2018:858, point 51).
158    Le quatrième moyen doit donc être rejeté.
159    Concernant le deuxième chef de conclusions par lequel la requérante invite le Tribunal à accueillir la demande en nullité de la marque contestée, il ressort de la jurisprudence qu’une telle demande est irrecevable [arrêt du 5 novembre 2019, APEDA/EUIPO – Burraq Travel & Tours General Tourism Office (SIR BASMATI RICE), T‑361/18, non publié, EU:T:2019:777, points 73 à 75].
160    Il s’ensuit que le recours doit être rejeté dans son ensemble.
Sur les dépens
161    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
162    La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Giuliani SpA est condamnée aux dépens.
Nõmm
Steinfatt
Kukovec
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 2 avril 2025.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.