61997CC0222_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I - Εισαγωγή
1 Η υπό κρίση διαφορά αφορά το ζήτημα αν η προβλεπόμενη από τη νομοθεσία κράτους μέλους απαγόρευση εγγραφής υποθήκης σε νόμισμα διαφορετικό από το εθνικό συνιστά εμπόδιο για την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων στο εσωτερικό της Κοινότητας και αν, εν πάση περιπτώσει, το εμπόδιο αυτό μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένο υπό την έννοια των σχετικών διατάξεων της Συνθήκης ΕΚ.
II - Τα πραγματικά περιστατικά
2 Με σύμβαση της 14ης Νοεμβρίου 1995, ο Ρ. Mayer, κάτοικος Γερμανίας, μεταβίβασε στον Μ. Trummer, κάτοικο Αυστρίας, μερίδιο (ίσο με το ένα έκτο) συγκυριότητας ακινήτου ευρισκομένου στο Rosenthal (Αυστρία). Οι συμβαλλόμενοι συμφώνησαν μια προθεσμία για την καταβολή του τιμήματος της πωλήσεως, ύψους 13 000 γερμανικών μάρκων (DM), προβλέποντας, ωστόσο, τη σύσταση εμπράγματης ασφάλειας επί ακινήτου υπέρ του δανειστή, ο οποίος παραιτήθηκε από την είσπραξη τόκων επί του τιμήματος και από την τιμαριθμική αναπροσαρμογή του.
3 Η αίτηση εγγραφής της προαναφερθείσας υποθήκης απορρίφθηκε από τα αρμόδια δικαστήρια τόσο σε πρώτο όσο και σε δεύτερο βαθμό. Πράγματι, τα εν λόγω δικαστήρια έκριναν ότι η εγγραφή υποθήκης για χρηματική απαίτηση εξοφλητέα σε αλλοδαπό νόμισμα, η οποία εκφράζεται - προς τους σκοπούς της εγγραφής - στο νόμισμα αυτό, αντιβαίνει προς τη διάταξη του άρθρου 3, παράγραφος 1, της Verordnung όber Wertbestδndige Rechte (κανονιστικής αποφάσεως περί δικαιωμάτων σταθεράς αξίας) της 16ης Νοεμβρίου 1940, ως έχει μετά από αλλεπάλληλες τροποποιήσεις.
4 Η επίμαχη διάταξη έχει ως εξής:
«Από της θέσεως σε ισχύ της παρούσας κανονιστικής αποφάσεως και εντός του πεδίου εφαρμογής του γενικού νόμου περί του κτηματικού βιβλίου (Allgemeines Grundbuchsgesetz) της 25ης Ιουλίου 1871 (RGBl. αριθ. 95) [ήδη: νόμος περί του κτηματικού βιβλίου (Grundbuchsgesetz) του 1955 (BGBl. 1955/39), ως έχει σήμερα], η σύσταση υποθηκών σε νόμισμα διαφορετικό από το νόμισμα του Reich [πλέον: αυστριακά σελίνια] είναι δυνατή μόνον εφόσον το ποσό για το οποίο είναι ενυπόθηκο το ακίνητο καθορίζεται σε συνάρτηση προς την τιμή του καθαρού χρυσού.»
5 Οι αναιρεσείοντες προσέφυγαν, κατά συνέπεια, στο αιτούν δικαστήριο, ενώπιον του οποίου ήγειραν το ζήτημα της συμφωνίας της προαναφερθείσας διατάξεως του αυστριακού νόμου προς τους κοινοτικούς κανόνες. Το πρόβλημα αυτό είχε ήδη εξεταστεί από τα κατώτερα δικαστήρια, τα οποία όμως είχαν κρίνει ότι, στην εν λόγω περίπτωση, δεν ετίθετο τέτοιο ζήτημα. Μάλιστα, το εφετείο είχε δεχθεί ότι ο επίμαχος κανόνας της αυστριακής νομοθεσίας δεν παραβίαζε την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων που θέτει το άρθρο 6 της Συνθήκης ΕΚ και ότι δεν συνιστούσε εμπόδιο για την ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 59 της Συνθήκης ΕΚ, δεδομένου ότι, «αφού η σύμβαση που συνήψαν τα μέρη δεν προβλέπει παρά μια προθεσμία για την καταβολή του τιμήματος της πωλήσεως (...), δεν πρόκειται για χορήγηση δανείου και, επομένως, δεν συντρέχει στον εν προκειμένω κρίσιμο τομέα "παροχή υπηρεσιών" υπό την έννοια που προσδίδουν στην έκφραση αυτή οι θεωρητικοί του δικαίου και η νομολογία σχετικά με το άρθρο 60 της Συνθήκης (...). Η εν προκειμένω κρίσιμη δραστηριότητα δεν έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα».
6 Όσον αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, το εφετείο παρατήρησε, ακολούθως, ότι τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας επί ακινήτων, στα οποία συμπεριλαμβάνονται οι υποθήκες, δεν περιέχονται στον κατάλογο της ονοματολογίας που έχει προσαρτηθεί στην οδηγία 88/361/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 24ης Ιουνίου 1988, για τη θέση σε εφαρμογή του άρθρου 67 της Συνθήκης (1) (στο εξής: οδηγία). Η Συνθήκη δεν περιέχει κανένα ορισμό των «κινήσεων κεφαλαίων». Κατά συνέπεια, κατά το εφετείο, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ό,τι έχει ρητά προβλέψει η οδηγία και, επομένως, να μη συμπεριληφθούν οι υποθήκες μεταξύ των πράξεων στις οποίες έχει εφαρμογή το άρθρο 73 B της Συνθήκης ΕΚ. Επιπλέον, πρέπει να τονιστεί ότι, κατά την άποψη του ιδίου δικαστηρίου, αφού η υπό κρίση πράξη δεν μπορεί να εξομοιωθεί με δάνειο, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ούτε ότι η υποθήκη εμπίπτει στον κατάλογο της κοινοτικής ονοματολογίας σχετικά με τα δάνεια.
7 Το Oberster Gerichtshof, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η διαφορά, έκρινε ότι «ακόμη κι αν, βάσει της ονοματολογίας, ως έχει σήμερα, γίνει δεκτό ότι η σύσταση υποθήκης προς εξασφάλιση απαιτήσεως για την καταβολή, μετά την πάροδο ορισμένης προθεσμίας, τιμήματος πωλήσεως συνιστά μορφή κινήσεως κεφαλαίων, εξακολουθεί να υφίσταται ένα περιθώριο ερμηνείας σχετικά με το αν η σύσταση υποθηκών για τέτοιου είδους απαιτήσεις μπορεί να εξαρτηθεί από το είδος του νομίσματος στο οποίο είναι εκφρασμένη η οφειλή (εθνικό ή αλλοδαπό νόμισμα)». Έτσι, το ίδιο αυτό δικαστήριο διερωτήθηκε αν, δυνάμει του άρθρου 73 Β, «επιτρέπονται οι περιορισμοί οι οποίοι είναι αναγκαίοι και δικαιολογούνται από επιτακτικές ανάγκες, όπως, π.χ., από την προστασία της δημόσιας τάξεως ή την προστασία των καταναλωτών».
8 Ενόψει των θεωρήσεων αυτών, το αιτούν δικαστήριο υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Αποτελεί η απαγόρευση συστάσεως υποθήκης προς εξασφάλιση απαιτήσεως εξοφλητέας σε αλλοδαπό νόμισμα (εν προκειμένω, σε γερμανικά μάρκα) περιορισμό των κινήσεων των κεφαλαίων και των πληρωμών συνάδοντα προς το άρθρο 73 Β της Συνθήκης ΕΚ;».
III - Η κοινοτική ρύθμιση
Οι εν προκειμένω κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας είναι οι ακόλουθες:
«Άρθρο 1
1. Τα κράτη μέλη καταργούν τους περιορισμούς των κινήσεων κεφαλαίων που πραγματοποιούνται μεταξύ κατοίκων κρατών μελών, με την επιφύλαξη των κατωτέρω διατάξεων. Για την ευχερέστερη εφαρμογή της παρούσας οδηγίας, οι κινήσεις κεφαλαίων ταξινομούνται σύμφωνα με την ονοματολογία του παραρτήματος Ι.»
«Παράρτημα Ι
Ονοματολογία των κινήσεων κεφαλαίων που αναφέρονται στο άρθρο 1 της οδηγίας
(...)
Οι κινήσεις κεφαλαίων που απαριθμούνται στην παρούσα ονοματολογία νοούνται ότι καλύπτουν:
(...)
- τις πράξεις ρευστοποίησης ή παύσης των διαθεσίμων που έχουν συσταθεί, τον επαναπατρισμό του προϋόντος αυτής της ρευστοποίησης ή τη χρησιμοποίηση επί τόπου του προϋόντος αυτού μέσα στα όρια των κοινοτικών υποχρεώσεων,
- τις πράξεις επιστροφής των πιστώσεων ή χορηγηθέντων δανείων.
Η παρούσα ονοματολογία δεν περιορίζει την έννοια της κίνησης κεφαλαίων, εξ ού και η ύπαρξη του σημείου ΞΙΙΙ ΣΤ "Άλλες κινήσεις κεφαλαίων: Διάφορα". Δεν μπορεί λοιπόν να θεωρηθεί ότι περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της αρχής της πλήρους ελευθερώσεως των κινήσεων κεφαλαίων, όπως διατυπώνεται στο άρθρο 1 της παρούσας οδηγίας.»
«ΙΙ. Επενδύσεις σε ακίνητα (μη συμπεριλαμβανομένης της κατηγορίας Ι)
Α. Επενδύσεις σε ακίνητα που πραγματοποιούνται στο εθνικό έδαφος από μη κατοίκους
(...)»
«ΙΞ. Ασφάλειες, λοιπές εγγυήσεις και δικαιώματα ενεχύρου
Α. Που χορηγούνται από μη κατοίκους σε κατοίκους
Β. Που χορηγούνται από κατοίκους σε μη κατοίκους
(...)»
«ΞΙ. Κινήσεις κεφαλαίων προσωπικού χαρακτήρα
Α. Ξορηγούμενα δάνεια
(...)»
«ΞΙΙΙ. Λοιπές κινήσεις κεφαλαίων
(...)
ΣΤ. Διάφορα»
«Επεξηγηματικές σημειώσεις
Κατά την έννοια της παρούσας ονοματολογίας και για τους σκοπούς μόνον της οδηγίας, νοούνται ως:
(...)
Επενδύσεις σε ακίνητα
(...) οι αγορές γηπέδων με οικοδομές ή άνευ οικοδομών καθώς και η κατασκευή κτιρίων από ιδιώτες για κερδοσκοπικούς ή προσωπικούς λόγους. Η κατηγορία αυτή περιλαμβάνει επίσης τα δικαιώματα επικαρπίας, τις δουλείες καθώς και τα δικαιώματα επιφανείας.
(...)»
IV - Η εξέταση της διαφοράς
9 Το πρώτο ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί, προκειμένου να δοθεί απάντηση στο υποβληθέν στο Δικαστήριο προδικαστικό ερώτημα, αφορά τον χαρακτηρισμό της πράξεως με την οποία συστάθηκε η υποθήκη. Το Δικαστήριο οφείλει να εξετάσει, κατ' αρχάς, αν η πράξη αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 73 Β της Συνθήκης.
Η Επιτροπή υιοθέτησε την άποψη ότι η υποθήκη συνιστά, αυτή καθεαυτή, κίνηση κεφαλαίων. Όπως θα εξηγήσω στη συνέχεια, δεν δύναμαι να κατανοήσω πλήρως την άποψη αυτή. Προηγουμένως, όμως, θεωρώ σκόπιμο να διευκρινίσω ότι το υποβληθέν στο Δικαστήριο ερώτημα αφορά αποκλειστικά το ζήτημα αν η απαγόρευση εγγραφής υποθήκης σε νόμισμα διαφορετικό από το εθνικό συνάδει προς την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων· προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, δεν είναι, κατά την άποψή μου, αναγκαίο να εξεταστεί αν η σύσταση υποθήκης αποτελεί, αυτή καθεαυτή, κίνηση κεφαλαίων υπαγόμενη στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 73 Β. Πράγματι, στην υπό κρίση υπόθεση, η κίνηση κεφαλαίων δεν αποτελεί τον βασικό λόγο, αλλά την προϋπόθεση για τη σύσταση της υποθήκης. Η εν λόγω κίνηση κεφαλαίων έγκειται στην πώληση και, αντιστοίχως, στην αγορά ακινήτου, που πραγματοποιείται μεταξύ ενός κατοίκου και ενός μη κατοίκου και αντιστοιχεί στην περίπτωση την οποία αφορά ακριβώς το σημείο ΙΙ, Α, του παραρτήματος Ι της οδηγίας, και η οποία αποτελεί, ακριβέστερα, επένδυση σε ακίνητο (ή στην αντίστοιχη και επακόλουθη παύση της επενδύσεως (2)). Στην αχθείσα ενώπιον του Δικαστηρίου υπόθεση, η κίνηση κεφαλαίων θα μπορούσε να συνίσταται
στην εκ μέρους του πωλητή χορήγηση προθεσμίας στον αγοραστή για την καταβολή του ορισθέντος τιμήματος, στο μέτρο που η δικαιπραξία αυτή παρουσιάζει τα χαρακτηριστικά δανείου. Στην περίπτωση αυτή, η ίδια η χορήγηση προθεσμίας για την καταβολή του τιμήματος θα μπορούσε να θεωρηθεί ως κίνηση κεφαλαίων υπό την έννοια του σημείου ΞΙ, Α, του παραρτήματος Ι της οδηγίας.
10 Κατά τη γνώμη μου, αυτός είναι ο ορθός τρόπος προσεγγίσεως του προβλήματος. Ωστόσο, επιβάλλεται μια διευκρίνιση, όσον αφορά την άποψη κατά την οποία η υποθήκη συνιστά, αυτή καθεαυτή, κίνηση κεφαλαίων. Αυτή είναι, όπως προαναφέρθηκε, η άποψη της Επιτροπής, η οποία τείνει στην εξομοίωση της υποθήκης με μια μορφή ενεχύρου η οποία αναφέρεται στο σημείο IX του παραρτήματος Ι της οδηγίας. Ωστόσο, η εξομοίωση αυτή δεν είναι δυνατή. Πράγματι, η ουσιωδώς υλική διάσταση της συστάσεως ενεχύρου, που συνιστά μια από τις ιδιοτυπίες του εν λόγω δικαιώματος εμπράγματης ασφάλειας, συνεπάγεται κατ' ανάγκη τη μετάβαση του ενεχυράσματος από την κατοχή του οφειλέτη (ή του τρίτου που παρέχει την εν λόγω ασφάλεια) στον ενεχυρούχο δανειστή. Τούτο δεν συμβαίνει, αντιθέτως, στην περίπτωση της υποθήκης, της οποίας η εγγραφή στο κτηματικό βιβλίο δεν συνεπάγεται τη μεταβίβαση της κατοχής ή της κυριότητας του βαρυνομένου με την υποθήκη αγαθού. Πράγματι, η σύσταση υποθήκης δεν φαίνεται να συνεπάγεται καμία κίνηση κεφαλαίων.
11 Εξάλλου, η υποθήκη αποτελεί μια από τις πλέον παραδοσιακές μορφές εξασφαλίσεως απαιτήσεων. Αν γίνει δεκτό ότι το διακριτικό γνώρισμα της υποθήκης είναι ο παρεπόμενος χαρακτήρας της, η τύχη της συνδέεται άρρηκτα με την τύχη της απαιτήσεως την οποία εξασφαλίζει. Θεωρώ σκόπιμο να επικεντρώσω για λίγο την προσοχή μου στον συλλογισμό αυτό. Ακριβώς κατ' εφαρμογήν την αρχής accessorium sequitur principale, η υποθήκη δεν μπορεί, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, παρά να εξεταστεί σε στενή σχέση με τη δικαιοπραξία για την ύπαρξη (ή το κύρος) της οποίας αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο πρέπει να εξεταστεί η βασική δικαιοπραξία που εξασφαλίζεται με τη σύσταση της υποθήκης, προκειμένου να διαπιστωθεί αν συνιστά ή όχι κίνηση κεφαλαίων υπό την έννοια της Συνθήκης.
12 Στη συνέχεια, πρέπει να εξεταστεί η απαγόρευση εγγραφής υποθήκης σε αλλοδαπό νόμισμα. Φρονώ ότι η απαγόρευση αυτή συνιστά εμπόδιο για την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων. Πράγματι, μια τέτοια απαγόρευση εμποδίζει τον δανειστή ποσού που έχει εκφρασθεί σε νόμισμα διαφορετικό από εκείνο της χώρας όπου βρίσκεται το ακίνητο που πρέπει να υποθηκευθεί να λάβει ασφάλεια αντιστοιχούσα απολύτως στην απαίτησή του. Τούτο έχει αναπόφευκτα ως αποτέλεσμα ότι ο δανειστής φέρει τον κίνδυνο μεταβολής των συναλλαγματικών ισοτιμιών, οφείλει δε να προσφύγει σε χρηματοοικονομικές διαδικασίες που σκοπούν να εξαλείψουν ή να μειώσουν τον κίνδυνο αυτό· οι διαδικασίες, όμως, αυτές αποδεικνύονται επαχθέστερες για τα συμβαλλόμενα μέρη απ' ό,τι θα ήταν η έλλειψη απαγορεύσεως και, εν πάση περιπτώσει, δεν είναι ικανές να διασφαλίσουν, με την πάροδο του χρόνου, την απόλυτη ισοδυναμία μεταξύ της αξίας της ασφάλειας και της αξίας της απαιτήσεως. Επομένως, η κατάσταση αυτή αποτρέπει σε μεγάλο βαθμό όσους θα επιθυμούσαν να προβούν σε πράξεις οι οποίες συνδέονται, ενδεχομένως, ποικιλοτρόπως με την κυκλοφορία των κεφαλαίων, αλλά οι οποίες είναι εκφρασμένες σε άλλα νομίσματα πλην του εθνικού νομίσματος της οικείας χώρας, από το να δεχθούν, όσον αφορά τις πράξεις αυτές, τη σύσταση υποθηκών σε ακίνητα ευρισκόμενα στη χώρα αυτή. Κατ' αυτόν τον τρόπο, η επίμαχη απαγόρευση εμποδίζει αναμφισβήτητα την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων υπό την έννοια του άρθρου 73 Β.
13 Ωστόσο, στο σημείο αυτό της αναλύσεως, ανακύπτει το ερώτημα αν επιτακτικοί λόγοι, όπως αυτοί που αναφέρονται στο άρθρο 73 Δ της Συνθήκης, μπορούν, παρά ταύτα, να δικαιολογήσουν τη διατήρηση σε ισχύ μιας ρυθμίσεως όπως η αυστριακή ρύθμιση την οποία αφορά η υπό κρίση υπόθεση.
Όσον αφορά το ζήτημα αυτό, επιβάλλονται ορισμένες παρατηρήσεις. Συναφώς, προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι ο εθνικός νομοθέτης οφείλει να διασφαλίζει την ικανοποίηση ορισμένων επιτακτικών αναγκών, όπως είναι ο βέβαιος χαρακτήρας της αξίας της υποθήκης. Υποστηρίχθηκε επίσης ότι είναι δυσχερές για τους ενυπόθηκους δανειστές κατωτέρας τάξεως να γνωρίζουν με ακρίβεια τη συγκεκριμένη αξία της υποθήκης που έχει συσταθεί υπέρ αυτών, οσάκις η υποθήκη ανωτέρας τάξεως έχει εγγραφεί σε αλλοδαπό νόμισμα. Τούτο οφείλεται τόσο στη δυσχέρεια γνώσεως της ακριβούς τιμής του νομίσματος στο οποίο έχει συσταθεί η υποθήκη ανωτέρας τάξεως όσο και στον κίνδυνο διακυμάνσεως της συναλλαγματικής ισοτιμίας μεταξύ του νομίσματος στο οποίο έχει γίνει η εγγραφή και του εθνικού νομίσματος της οικείας χώρας. Όμως, οι προβληματισμοί αυτοί, μολονότι δεν είναι εντελώς αβάσιμοι, δεν φαίνονται πάντως, κατόπιν προσεκτικότερης εξετάσεως, πραγματικά πειστικοί.
14 Πρώτον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η ίδια η αυστριακή ρύθμιση, η οποία απαγορεύει την εγγραφή υποθήκης σε αλλοδαπό νόμισμα, ενέχει συγχρόνως ένα στοιχείο αβεβαιότητας: τη δυνατότητα εκφράσεως της αξίας της ασφαλιζομένης απαιτήσεως σε συνάρτηση προς τον χρυσό. Τούτο αφαιρεί από την επίμαχη διάταξη τον απόλυτο χαρακτήρα που κάποιοι θα ήθελαν να της προσδώσουν. Πράγματι, είναι πασίγνωστο ότι, σήμερα, ο χρυσός πόρρω απέχει από το να συνιστά ένα ασφαλές και αμετάβλητο σημείο αναφοράς για την αξία του νομίσματος, ενώ υπόκειται, αντίθετα, σε συνεχείς και απρόβλεπτες διακυμάνσεις. Επιπλέον, κατά τα τελευταία έτη, η τιμή του έχει μειωθεί αισθητά σε σχέση με τα ευρωπαϋκά νομίσματα.
15 Επιπλέον, και η ίδια η αξία του ακινήτου επί του οποίου συνιστάται η ασφάλεια έχει σχετικό χαρακτήρα. Είναι αληθές ότι, άλλοτε, η αναφορά σε ακίνητα δημιουργούσε την οιονεί μαθηματική βεβαιότητα ότι η αξία τους θα παρέμενε αμετάβλητη και, κατά συνέπεια, τη βεβαιότητα ότι, σε περίπτωση αναγκαστικής εκτελέσεως, το χρηματικό ποσό που θα ελάμβανε ο δανειστής δεν θα ήταν μικρότερο από εκείνο που είχε συμφωνηθεί αρχικώς. Ωστόσο, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, σήμερα, τούτο δεν συμβαίνει πλέον: η σημερινή δυναμική των τιμών της αγοράς ακινήτων, η οποία οφείλεται επίσης σε παράγοντες ανεξάρτητους από τη γενική οικονομική κατάσταση, οι οποίοι όμως συναρτώνται προς την εξέλιξη των προτιμήσεων, την αλλαγή των προσανατολισμών του πολεοδομικού σχεδιασμού, τη μεταβολή του τρόπου ζωής, συνεπάγεται αισθητές διακυμάνσεις - ακόμη και βραχυπρόθεσμες - της αξίας των ακινήτων επί των οποίων συνιστώνται οι υποθήκες. Επομένως, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι ο βέβαιος χαρακτήρας της αξίας των δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας επί ακινήτων είναι μάλλον ένα πλάσμα της φαντασίας - θα μπορούσαμε να πούμε, μια αμφίβολης ορθότητας εικασία του εθνικού νομοθέτη - παρά μια απτή πραγματικότητα.
16 Βέβαια, το ζήτημα έχει ακόμη μια πτυχή, η οποία αφορά τη δυσχέρεια γνώσεως της αξίας του αλλοδαπού νομίσματος ή την εξαιρετική αστάθεια της αξίας του σε σχέση με το εθνικό νόμισμα, στην περίπτωση που το εθνικό νόμισμα είναι κατά το μάλλον ή ήττον σταθερό. Πρόκειται για ζητήματα που σε καμία περίπτωση δεν πρέπει να αγνοηθούν. Επιπλέον, η διάταξη του άρθρου 73 Β εξομοιώνει, στην πραγματικότητα, στο πλαίσιο της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, τα νομίσματα όλων των χωρών, κοινοτικών και μη. Επιπροσθέτως, πρέπει να ληφθεί υπόψη η επιφύλαξη που διατυπώνεται στο άρθρο 73 Δ, το οποίο επιτρέπει στα κράτη μέλη «να λαμβάνουν μέτρα υπαγορευμένα από λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας». Επομένως, προκειμένου να διασφαλίσει την ικανοποίηση των επιτακτικών αναγκών στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 73 Δ, ο εθνικός νομοθέτης μπορεί να θεσπίσει διατάξεις που περιορίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων. Ακριβέστερα, το κρίσιμο κριτήριο προς δικαιολόγηση των διατάξεων αυτών είναι το κριτήριο της αναλογικότητας. Υπό το φως των επιταγών της δημόσιας τάξεως ή της δημόσιας ασφάλειας που, ενδεχομένως, τα υπαγόρευσαν, τα μέτρα που έλαβε ο αυστριακός νομοθέτης θα μπορούσαν να θεωρηθούν σύμφωνα προς τη Συνθήκη μόνον εάν ήσαν εύλογα και ανάλογα προς τον επιδιωκόμενο σκοπό.
17 Όμως, εν προκειμένω, δεν θεωρώ ότι τηρήθηκε η αρχή της αναλογικότητας. Όπως έχω ήδη επισημάνει, η παρέκκλιση που προβλέπεται σε σχέση με τον χρυσό αφαιρεί από τη διάταξη αυτή τον απόλυτο χαρακτήρα που θέλησαν να της προσδώσουν ορισμένοι. Πράγματι, η διάταξη αυτή συνεπάγεται δυσμενή διάκριση σε βάρος των αλλοδαπών νομισμάτων σε σχέση με το αυστριακό σελίνι (και τον χρυσό). Ωστόσο, η εν λόγω δυσμενής διάκριση δεν δικαιολογείται. Η εξαιρετική ανελαστικότητα της επίμαχης απαγορεύσεως - η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν έχει σήμερα πλέον εύλογο έρεισμα - συνηγορεί υπέρ του ότι δεν έχει τηρηθεί η αρχή της αναλογικότητας. Πράγματι, υπάρχουν αλλοδαπά νομίσματα των οποίων η αξία δεν είναι ασφαλώς ούτε λιγότερο σταθερή ούτε λιγότερο βέβαιη από εκείνη του αυστριακού νομίσματος (3). Ακολούθως, πρέπει να αναφερθούν συναφώς οι διάφοροι χρηματοοικονομικοί οργανισμοί και τα διάφορα χρηματοοικονομικά μέσα που υφίστανται τόσο σε κοινοτικό όσο και σε διεθνές επίπεδο και σκοπούν στην προάσπιση της αξίας του νομίσματος και στη στήριξη της οικονομίας, της οποίας τη συγκεκριμένη και απτή έκφραση αποτελεί κατ' ουσίαν το νόμισμα. Επομένως, ο ισχυρισμός ότι μόνον το εθνικό νόμισμα πληροί ορισμένες προϋποθέσεις σταθερότητας αποτελεί έκφραση ενός εξαιρετικά στενού τρόπου θεωρήσεως, τον οποίο δεν μπορώ να συμμεριστώ και ο οποίος δεν μπορεί πλέον να θεωρείται βάσιμος υπό το φως του κοινοτικού δικαίου.
IV - Πρόταση
18 Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο ερώτημα που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof την ακόλουθη απάντηση:
«Η προβλεπόμενη στο άρθρο 3, παράγραφος 1, της αυστριακής Verordnung όber Wertbestδndige Rechte απαγόρευση συστάσεως υποθήκης σε νόμισμα διαφορετικό από το εθνικό νόμισμα, προς εξασφάλιση απαιτήσεως εκφρασμένης στο ίδιο αλλοδαπό νόμισμα, συνιστά εμπόδιο για την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, απαγορευόμενο δυνάμει του άρθρου 73 Β της Συνθήκης ΕΚ.»
(1) - ΕΕ L 178, σ. 5.
(2) - Βλ., συναφώς, τη σημείωση του δευτέρου εδαφίου, τέταρτη περίπτωση, των επεξηγηματικών σημειώσεων που περιέχονται στην αρχή της ονοματολογίας του παραρτήματος Ι της οδηγίας, όπου διευκρινίζεται ακριβώς ότι «οι κινήσεις κεφαλαίων που απαριθμούνται στην παρούσα ονοματολογία νοούνται ότι καλύπτουν: (...) - τις πράξεις ρευστοποίησης ή παύσεως των διαθεσίμων που έχουν συσταθεί, τον επαναπατρισμό του προϋόντος της ρευστοποίησης αυτής ή τη χρησιμοποίηση επί τόπου του προϋόντος αυτού μέσα στα όρια των κοινοτικών υποχρεώσεων».
(3) - Επιβάλλεται η παρατήρηση ότι η νομοθεσία πολλών κρατών μελών της Κοινότητας επιτρέπει την εγγραφή υποθηκών εκφρασμένων στο νόμισμα κοινοτικών ή μη χωρών που είναι μέλη διεθνών οργανισμών, όπως ο ΟΟΣΑ. Το γεγονός ότι το οικείο κράτος ανήκει στους οργανισμούς αυτούς σημαίνει ότι το εθνικό νόμισμα πληροί τις ελάχιστες απαιτήσεις βεβαιότητας στις οποίες στηρίζεται η οικεία εθνική οικονομία.