62006CC0506
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 27 november 2007 (
1
)
Mål C-506/06
Sabine Mayr
mot
Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG
”Socialpolitik — Direktiv 92/85/EEG — Åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar — Begreppet gravid arbetstagare — Förbud mot uppsägning av gravida arbetstagare under tiden från början av graviditeten och till utgången av mammaledigheten — Arbetstagare som sägs upp medan hennes äggceller vid den tidpunkt då uppsägningen meddelades hade befruktats genom provrörsbefruktning, men ännu inte inplanterats i arbetstagarens livmoder — Direktiv 76/207/EEG — Likabehandling av manliga och kvinnliga arbetstagare — Arbetstagare som genomgår en provrörsbefruktningsbehandling — Förbud mot uppsägning — Omfattning”
I — Inledning
1.
Länge ansågs graviditeten som något gåtfullt, innan man hade uppfunnit snabba graviditetstester och när den tekniska utvecklingen ännu inte kunde leverera bilder av fostret i moderns mage. Förr kunde en gravid kvinna inte omedelbart få kännedom om sitt tillstånd och ofta varade osäkerheten i veckor. Vissa fackmän, i synnerhet pionjärerna inom den medicinska vetenskapen, har försökt beskriva graviditetssymptomen. Plinius den äldre konstaterar i Naturalis historia bok VII att ”på den tionde dagen efter befruktning uppstår huvudvärk, yrsel, svimningar, illamående och magbesvär, tecken som tyder på att en människa håller på att bli till” och tillägger att ”kvinnans hy förbättras och graviditeten framstår som lättare när hon väntar en pojke”. (
2
)
2.
De flesta samhällen har vinnlagt sig om att uppmärksamma den gravida kvinnan, genom att både hylla och skydda henne – och barnet – från de väntade bekymren och riskerna med moderskapet. Den franske etnologen Arnold Van Gennep har i sin välkända bok Les rites de passage (övergångsriter, publicerad år 1909) beskrivit ett antal riter som i primitiva samhällen syftar till att markera förändringarna i en människas liv: graviditet, födsel, giftermål och död. (
3
)
3.
En av Balzacs hjältinnor, gravid för första gången, förundras i Två unga hustrurs memoarer över att hon i början inte känner något speciellt och över att se sitt tillstånd i andras blickar och inte i sin egen kropp. Hon menar att ”moderskapet är till en början bara inbillning” och i väntan på symptomen ger hon uttryck för en överdriven nyfikenhet över när det börjar. (
4
) Francisco de Goya skildrar den vackra grevinnan av Chinchón i sin fulla prakt vid 21 års ålder, utan att dölja sonen hon väntar. I stället riktar geniet från Aragonien diskret uppmärksamheten på hennes tillstånd genom att kröna hennes huvud med en vacker krona av veteax, en fertilitetssymbol. (
5
)
4.
Sabine Mayr ville säkerligen behålla sin graviditetslängtan för sig själv. Det är inte omöjligt att tänka sig att hon hade föredragit att hålla denna intima detalj, som tillhörde hennes privatliv, hemlig i några månader. Men det gick inte, eftersom den assisterade befruktning som hon var hänvisad till tvingade henne att genast avslöja sin hemlighet. Efter det att hon, när hennes ägg befruktats i ett laboratorium och embryona ännu inte förts in i hennes livmoder, genomgått en follikelpunktion, meddelade arbetsgivaren henne att hon var uppsagd.
5.
Österrikiska Oberster Gerichtshof (högsta domstol) har frågat domstolen om räckvidden av begreppet gravid arbetstagare i artikel 2 a i direktiv 92/85/EEG (
6
), i synnerhet för att avgöra huruvida den berörda kvinnan, när företaget sade upp henne, skall anses ha varit gravid och därmed skyddad av denna gemenskapsbestämmelse.
6.
Begäran om förhandsavgörande rör således fastställandet av den tidpunkt då graviditet uppstår i den mening som avses i nämnda direktiv. Ett extremt känsligt mål då det indirekt kan leda till en i detta forum onödig och olämplig medicinsk-etisk diskussion kring livets uppkomst.
II — Tillämplig lagstiftning
A — Gemenskapslagstiftningen
1. Direktiv 92/85
7.
Den fråga som ställts rör direktiv 92/85/EEG, och särskilt dess artikel 2 a, vari anges att med ”gravid arbetstagare” avses den ”som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis”.
8.
Bland de garantier som arbetstagare ges enligt direktivet återfinns förbud mot uppsägning för att garantera att arbetstagare ”skall kunna åtnjuta … rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa”. Enligt artikel 10 skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra att sådana arbetstagare sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av beviljad barnledighet, om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd och som enligt nationell lagstiftning eller praxis utgör tillräcklig grund för uppsägning, samt i tillämpliga fall, den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande (punkt 1), med tillägget att, om en arbetstagare sägs upp under den tiden, skall arbetsgivaren lämna en uttömmande skriftlig motivering till detta (punkt 2).
2. Direktiv 76/207
9.
Även om den nationella domstolen inte uttryckligen nämner det, är även direktiv 76/207/EEG tillämpligt. (
7
) Enligt artikel 2.1 innebär principen om likabehandling ”att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus”, med förbehållet i punkt 3 att direktivet inte skall påverka bestämmelser om ”skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap”.
10.
I artikel 5 föreskrivs att nämnda princip om likabehandling i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.
11.
Direktiv 76/207 har ändrats genom direktiv 2002/73/EG, (
8
) som därefter har ändrats och ersatts av direktiv 2006/54/EG. (
9
) Inget av de två sistnämnda direktiven är emellertid tillämpligt i förevarande mål, eftersom tidsfristen för genomförande av direktiv 2002/73 och för godkännande av direktiv 2006/54 löpte ut efter tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
B — Den österrikiska lagstiftningen
12.
Enligt 10 § i Mutterschutzgesetz (österrikisk lag om skydd av mödrar) (nedan kallad MSchG), får arbetande kvinnor inte sägas upp vare sig under graviditeten eller under de fyra månader som följer efter förlossningen, om de har informerat arbetsgivaren om dessa omständigheter före uppsägningen eller inom fem dagar efter varslet eller beskedet om uppsägning.
13.
Vidare definieras i Fortpflanzungsmedizingesetz (österrikisk lag om assisterad befruktning) (nedan kallad FMedG) livsdugliga embryon som befruktade ägg och av dessa utvecklade celler (1 § tredje stycket). Dessa embryon får bevaras i upp till tio år (17 § första stycket).
III — Bakgrund, tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
14.
Sabine Mayr arbetade sedan den 3 januari 2005 som servitris på Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.
15.
Efter en hormonbehandling på ungefär en och en halv månad genomförde Sabine Mayr den 8 mars 2005 en follikelpunktion, vilket föranledde hennes husläkare att sjukskriva henne från den 8 till den 13 mars samma år, det vill säga den dag då de två embryona skulle placeras i hennes livmoder. (
10
)
16.
I ett telefonsamtal den 10 mars meddelade företaget Sabine Mayr att hennes anställning upphörde från och med den 26 mars 2005. I en skrivelse av samma dag, den 10 mars, underrättade Sabine Mayr företaget om att ingreppet var planerat till den 13 mars. Enligt den nationella domstolen kan man utgå ifrån att hennes äggceller vid tidpunkten för uppsägningen redan hade smält samman med sädesceller från hennes make, på så sätt att provrörsembryon fanns.
17.
Sabine Mayr framställde ett yrkande om att företaget skulle åläggas att betala ut lön och en procentuell andel av årslönen, med motiveringen att uppsägningen av den 10 mars 2005 var ogiltig då hon från den 8 mars, när provrörsbefruktningen av hennes äggceller hade ägt rum, var skyddad av förbudet i 10 § första stycket MSchG. Företaget yrkade att talan skulle ogillas då Sabine Mayr vid tidpunkten för uppsägningen ännu inte var gravid.
18.
Landesgericht Salzburg (förstainstansrätt i delstaten Salzburg) biföll Sabine Mayrs talan. Landesgericht Salzburg fann att det framgick av rättspraxis från Oberster Gerichtshof att det i 10 § MSchG föreskrivna skyddet för kvinnor inträder den dag då ägget befruktas vilket även måste gälla vid provrörsbefruktning, då syftet med MSchG är att trygga moderns ekonomiska situation.
19.
Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG överklagade nämnda avgörande till Oberlandesgericht Linz (appellationsdomstol), som upphävde förstainstansens avgörande med motiveringen att, oberoende av när graviditeten tar sin början, det vill säga när de hormonella förändringarna uppstår, havandeskapet inte kan betraktas åtskilt från den kropp i vilken det fortskrider. Vid provrörsbefruktning uppstår följaktligen graviditeten – och därmed skyddet mot uppsägning – när det befruktade ägget placeras i livmodern.
20.
Sabine Mayr har överklagat detta avgörande till Oberster Gerichtshof. Med hänsyn till att lösningen på tvisten beror på hur gemenskapsreglerna skall tolkas har den österrikiska domstolen med stöd av artikel 234 EG ställt följande tolkningsfråga till domstolen:
”Är en arbetstagare som genomgår en provrörsbefruktning och vars äggceller vid tidpunkten för uppsägningen redan hade befruktats med sädesceller från hennes partner, så att provrörsembryon fanns, vilka emellertid ännu inte hade implanterats i arbetstagarens kropp, en gravid arbetstagare i den mening som avses i det första ledet i artikel 2 a i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG)?”
IV — Förfarandet vid domstolen
21.
Begäran om förhandsavgörande inkom till förstainstansrättens kansli den 14 december 2006.
22.
Kommissionen, klaganden i tvisten i målet vid den nationella domstolen, den grekiska, den italienska och den österrikiska regeringen har avgett skriftliga yttranden.
23.
Företrädarna för den österrikiska och den grekiska regeringen samt kommissionen har vid förhandlingen den 16 oktober 2007 yttrat sig muntligen.
V — Prövning av tolkningsfrågan
A — Huruvida direktiv 92/85 är tillämpligt
1. Begreppet gravid arbetstagare
24.
Oberster Gerichtshof är osäker på räckvidden av direktiv 92/85 och särskilt vad som enligt det däri föreskrivna skyddet för arbetstagare menas med begreppet gravid arbetstagare.
25.
Direktiv 92/85 har utfärdats med stöd av artikel 118 A i fördraget (nu artikel 138 EG), i syfte att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar. Enligt artikel 10 är det förbjudet att säga upp en kvinna som befinner sig i detta tillstånd ”under tiden från början av graviditeten och till utgången av … [barnledigheten]”. (
11
) Följaktligen är det förbjudet att från graviditetens inledningsskede säga upp en gravid arbetstagare, ett begrepp som definieras i artikel 2 a, vari anges att den anställde måste ha underrättat arbetsgivaren om sitt tillstånd ”enligt nationell lagstiftning eller praxis”.
2. Ett inledande formkrav: underrättelsen till arbetsgivaren
26.
Jag skall tills vidare lämna – den visserligen viktiga – frågan om när graviditet uppstår åt sidan, för att i stället pröva huruvida kravet på att underrätta arbetsgivaren är uppfyllt. Företaget, som är motpart i tvisten i målet vid den nationella domstolen, har nämligen i sitt yttrande angett att, även om Sabine Mayr skall anses ha varit gravid i medicinsk mening vid tidpunkten för uppsägningen kan hon inte göra gällande skyddet i direktivet, eftersom hon inte hade underrättat arbetsgivaren om sitt tillstånd.
27.
Enligt artikel 2 i direktivet skall varje medlemsstat fastställa hur och när underrättelsen skall ske varför det ankommer på den nationella domstolen att avgöra den typen av frågor. Men utan att vara alltför våghalsig tyder den österrikiska lagstiftningen på att underrättelsen skedde i tid, eftersom det i artikel 10 MSchG räcker att underrättelsen sker inom fem dagar efter uppsägningen av arbetstagaren, och Sabine Mayr skickade en skrivelse med uppgifter om sin graviditet samma dag som telefonsamtalet med företaget ägde rum.
3. Graviditetens början såsom fysiskt tillstånd hos kvinnan som berättigar till skydd
28.
Efter ett klargörande på denna punkt kan man skymta kärnan i debatten, nämligen vid vilken tidpunkt en kvinna skall anses vara gravid och därför skyddad enligt direktiv 92/85. Detta framgår inte av direktivet, eftersom hänvisningen i artikel 2 a till ”nationell lagstiftning eller praxis” enbart avser underrättelsen till arbetsgivaren, såsom kommissionen med rätta har påpekat i sitt skriftliga yttrande. Eftersom direktivet inte ger någon vägledning får jag ta hjälp av den medicinska vetenskapen.
29.
Innan jag fortsätter skall en viktig sak framhållas, nämligen att debatten om graviditetens början ofta har sin grund i abortdiskussionen. Beroende på när graviditeten anses ta sin början, betecknas vissa metoder som (preventiva) medel för födelsekontroll (till exempel preventivmedel) eller tekniker för att avbryta graviditet. Den underliggande etiska debatten bör skiljas från den rent juridiska frågan vid denna domstol som är att fastställa när en kvinna är skyddad enligt direktiv 92/85, och inte när den biologiska process som ger upphov till ett nytt liv startar.
30.
Vanligtvis använder gynekologer och förlossningsläkare klara kronologiska riktlinjer för att beräkna graviditeten, nämligen dagen för kvinnans senaste menstruation, ägglossning, befruktning, då implantation sker eller då graviditet upptäcks på kemisk väg. Oberoende av alla dessa kriterier anses traditionellt sett graviditeten ta sin början vid ”befruktningen”.
31.
År 1875 upptäckte Oskar Hertwig, genom studier av fortplantningsprocessen för sjöborrar, att befruktningen startar när en sädescell tar sig in i ägget. (
12
) Efter detta förknippades avlelsen med den process som den tyska zoologen hade beskrivit, och i mitten av förra århundradet förknippades den med fenomenet med implantation, först med hänvisning till det befruktade äggets inväxt i livmodersslemhinnan, för att sedan komma att avse blastocystan.
32.
En kort sammanfattning är på sin plats. (
13
) När ägget väl är befruktat av sädescellen vandrar zygoten ned i livmodern där den genomgår en rad celldelningar. Ungefär fem dagar efter befruktningen finns det redan en inre grupp celler som bildar ett embryo och en yttre ring som bildar placentan. Från den sjätte dagen fäster denna blastocysta vid livmodern, vilket kallas nidation eller implantation.
33.
Befruktning och implantation är därför de två stadier som vetenskapsmännen omväxlande använder för att avgöra när graviditet uppstår. Ett val som inte är utan risker och praktiska konsekvenser, (
14
) och som framstår som särskilt svårt när som i Sabine Mayrs fall, försöken att bli gravid har skett med hjälp av teknisk och medicinsk behandling. Utan att utvärdera dessa två vetenskapliga ställningstaganden är det flera omständigheter som föranleder mig tro att det rättsliga skyddet för gravida uppkommer vid implantationen av blastocystan i livmodern. Jag har grundat mig på fyra olika argument av varierande betydelse: a) facklitteratur, som går i denna riktning, b) själva betydelsen av ordet graviditet, som inte vederlägger denna vetenskapliga ståndpunkt, c) huvudsyftet med direktivet, som är att säkerställa säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare, och slutligen d) att detta skydd inte kan utsträckas på obestämd tid.
a) Begreppet gravid enligt FIGO
34.
Facklitteraturen på området härrör från ett par internationella organisationer och organ med olika befogenhet och som rekommenderar tidpunkten för nidation. FIGO (International Federation of Gynecology and Obstetrics) Committee for the Ethical Aspects of Human Reproduction har till exempel, i sin Kairoförklaring från mars år 1998, beskrivit graviditeten som en del av den mänskliga fortplantningsprocessen ”som börjar vid implantationen av ’conceptus’ i kvinnan, och som avslutas antingen när ett barn föds eller genom en abort”. (
15
)
35.
Enligt denna tolkning var Sabine Mayr vid uppsägningen inte gravid i den mening som avses i direktiv 92/85, eftersom hennes äggceller, som vid denna tidpunkt visserligen redan var befruktade i laboratoriet, ännu inte hade förts in i hennes kropp och nidation inte hade ägt rum. (
16
)
36.
Vid en närmare granskning av de faktiska omständigheterna genomgick Sabine Mayr, efter en hormonbehandling på ungefär en och en halv månad, en follikelpunktion den 8 mars 2005 varpå hennes husläkare sjukskrev henne i fem dagar. Den 10 mars blev hon uppsagd. Vid den tidpunkten var de ägg som plockats ut och odlats i laboratoriet redan befruktade. Överföringen av de embryon som utvecklats genomfördes tre dagar senare, den 13 mars.
37.
Om graviditeten enligt FIGO:s definition ovan börjar vid implantationen av ’conceptus’ i kvinnan, var Sabine Mayr inte gravid när företaget meddelade henne uppsägningen.
b) Den vanliga innebörden av begreppet gravid
38.
Denna slutsats överensstämmer med hur begreppet gravid vanligen uppfattas i den medicinska vetenskapen, där det används för att definiera den process som löper från befruktning till nedkomst. Denna uppfattning förefaller även komma till uttryck i den fristad mot den stränga verkligheten som ordböckerna utgör. (
17
) Graviditeten likställs med utvecklingen av en ny varelse i en kvinnas livmoder, en process som ännu inte hade inletts vid tidpunkten för uppsägningen av Sabine Mayr. Det faktum att hon senare blev gravid ändrar ingenting och inte heller det faktum att hennes ägg, när hon sades upp från sitt arbete, hade befruktats i laboratoriet, eftersom det inte handlar om att, såsom svarandeföretaget har påstått, (
18
) bedöma huruvida zygoten redan var ett avlat men ofött barn i lagens mening, utan huruvida det var frågan om graviditet.
39.
Jag håller inte heller med den grekiska regeringen som, i punkt 17 i sitt skriftliga yttrande, menar att den omständigheten att den berörda kvinnan vid provrörsbefruktning har möjlighet att ångra sig ända fram till överföringen av det befruktade ägget i livmodern inte innebär att hennes situation skilde sig från en vanlig graviditet, som också kan avbrytas på frivillig väg. Utan att moralisera över dessa båda tillstånd, finns det en skillnad i rättslig mening, eftersom det vid provrörsbefruktningen inte föreligger liv i modern före implantationen.
40.
Den österrikiska regeringen har vidare med hänvisning till skyddssyftet med direktiv 92/85 gjort gällande att om graviditeten vid naturlig befruktning uppstår när ägget och sädescellen smälter samman i kvinnans kropp, uppstår den vid provrörsbefruktning när de ägg som befruktats i laboratoriet har förts in i livmodern. Nidation behöver således inte inväntas (som sker först fem eller sex dagar senare). Sådana utvikningar förefaller emellertid onödiga, eftersom det räcker att veta att embryona ännu inte hade förts in i Sabine Mayrs livmoder för att utesluta att hon var gravid när hon mottog meddelandet om uppsägning.
c) Direktivets syfte
41.
Slutsatsen att Sabine Mayr inte var gravid överensstämmer med syftet med direktiv 92/85, som är att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, vilket avser deras fysiologiska tillstånd. I femtonde skälet i direktivet anges att förbudet mot uppsägning av arbetstagare skall förhindra de skadliga effekter som ett sådant beslut kan få på dessa arbetstagares fysiska och psykiska hälsa.
42.
Så har det även tolkats i gemenskapens rättspraxis i dom av den 30 juni 1998 i målet Brown, (
19
) och av den 4 oktober 2001 i målet Tele Danmark, (
20
) vari det fastställdes att ovannämnda artikel 10 har till syfte att förhindra att ett varsel om uppsägning medför att den berörda frivilligt avbryter sin graviditet. (
21
) Den bestämmelse vars tillämpningsområde den nationella domstolen har ställt en fråga om har till syfte att skydda den gravida kvinnas biologiska tillstånd. Kvinnans likaledes önskvärda rätt att avla (i abstrakt mening), att bli gravid och föda barn, utan att hennes arbete skall utgöra ett oöverstigligt hinder, förefaller också säkerställas av gemenskapsrätten, men inte av direktiv 92/85.
d) Möjligheten att skjuta upp överföringen av embryona
43.
Det finns ett annat argument som får mig att tvivla på att bestämmelserna i direktiv 92/85 är tillämpliga på en arbetstagare som, i likhet med Sabine Mayr, vid uppsägningstillfället hade genomgått en punktion för att ta ut ägg men ännu inte tagit emot embryona från provrörsbefruktningen i sin livmoder, varför det inte gick att konstatera vare sig att överföringen hade lyckats eller att nidation ägt rum. Normalt går det flera dagar mellan dessa båda händelser. Ägg som befruktats i laboratorium överförs inte heller alltid omedelbart till kvinnans könsorgan, utan kan frysas en tid i väntan på eventuell användning.
44.
Medlemsstaterna har en stor uppsättning regler som växlar från förbud mot att bevara befruktade ägg, i den italienska lagstiftningen, (
22
) till en möjlighet, i den nya spanska lagen nr 14/2006 av den 26 maj 2006 om tekniker för assisterad befruktning, (
23
) att förlänga frystiden för äggceller, äggvävnad och förstadier till överflödiga embryon till dess att ansvarig läkare har fastställt att mottagaren inte uppfyller de nödvändiga hälsokraven för att komma i fråga för assisterad befruktning. (
24
) I andra nationella lagstiftningar har man fastställt en maximigräns för hur länge förstadier till embryon får bevaras. I Österrike har den perioden fastställts till tio år (17 § första stycket FMedG).
45.
Om domstolen (såsom den grekiska regeringen har föreslagit) kommer fram till att skyddet för gravida kvinnor i direktiv 92/85 börjar när ägget har befruktats och inte när det har implanterats, utvidgas förbudet mot uppsägning i artikel 10 till att avse en obestämd och omotiverat lång period. Detta strider mot syftet med bestämmelsen som avser att skydda redan gravida kvinnor, mot bakgrund av att de befinner sig i en känslig situation, och inte kvinnor som på ett eller annat sätt önskar att i framtiden bli gravida.
46.
Även om denna eventualitet rättsligt sätt förefaller vara förbjuden i nära nog samtliga medlemsstater är det tekniskt möjligt att implantera befruktade ägg från en kvinna i en annan kvinnas livmoder (så kallat surrogatmoderskap), vilket innebär att en arbetstagare som varken är eller kommer att bli gravid som en sista utväg kan åberopa skyddet i direktivet.
47.
Ett mindre övertygande argument (som den italienska regeringen har anfört) avser de begränsade utsikterna att lyckas med överföringen av provrörsbefruktade ägg, eftersom det alltid kan anföras att även en naturlig graviditet ibland går fel och slutar i en spontan abort, vilket också avbryter skyddet.
4. Slutsats
48.
Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara Oberster Gerichtshofs tolkningsfråga så, att en arbetstagare som genomgår en provrörsbefruktning inte utgör en gravid arbetstagare i den mening som avses i första ledet i artikel 2 a i direktiv 92/85/EEG om hennes ägg, vid tidpunkten för meddelandet om uppsägning, befruktats i ett laboratorium men ännu inte införts i hennes kropp.
49.
Även om det genom direktiv 92/85 har införts minimikrav och det följaktligen inte finns någonting som hindrar medlemsstaterna från att införa ett strängare skydd, skall den österrikiska lagstiftningen inte kritiseras för att inte ha gått i en sådan riktning.
B — Angående det skydd som föreskrivs i direktiv 76/207
50.
Detta inledande förslag, som i materiellt hänseende begränsas av den fråga som den österrikiska domstolen har ställt, hindrar emellertid inte en djupare analys av tvisten i målet vid den nationella domstolen för att pröva huruvida uppsägningen av en arbetstagare i den situation som beskrivits innebär en diskriminering i strid med principen om likabehandling av kvinnor och män.
51.
Ett sådant vidare perspektiv motiveras av att skyddet för mödrar regleras i såväl det direktiv som åberopats av den nationella domstolen som andra gemenskapsbestämmelser, i synnerhet direktiv 76/207 om jämställdhet mellan kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
52.
Till skillnad mot direktiv 92/85, som är av senare datum och som har till syfte att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, har direktiv 76/207 ett bredare syfte genom att eftersträva jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. I artikel 10 i direktiv 92/85 föreskrivs därför ett förbud mot uppsägning ”under tiden från början av graviditeten och till utgången av … [barnledigheten]”, medan direktiv 76/207 inte uttryckligen behandlar uppsägning på grund av graviditet, utan skall befrämja likabehandling (artikel 5.1), vilket innebär ”att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus” (artikel 2.1). (
25
)
53.
Tolkningen av denna bestämmelse i direktiv 76/207 har gett upphov till en fast gemenskapsrättlig praxis av vilken det framgår att även om graviditeten inte ger upphov till ojämlikhet på grund av kön, berör den bara kvinnor, varför arbetslivsrelaterade beslut som kan skada kvinnor och som fattats på grund av en sådan eventualitet utgör diskriminering som är förbjuden enligt direktiv 76/207.
54.
Principen om likabehandling i direktiv 76/207 innebär att enbart tillhörigheten till det kvinnliga könet inte motiverar särskilda och mer fördelaktiga bestämmelser än de som, i samma situation, tillämpas på män.
55.
Men denna likhetsprincip innebär endast att olika bestämmelser inte får tillämpas på liknande situationer, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan tillämpning. Detta är en regel med många undantag som, såsom framgår av artikel 2 i direktiv 76/207, ger medlemsstaterna rätt att från direktivets tillämpningsområde utesluta den yrkesverksamhet och i förekommande fall den utbildning som leder till denna, för vilken arbetstagarnas kön är avgörande på grund av verksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs (punkt 2), på villkor att dess tillämpning inte påverkar vare sig ”bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap” (punkt 3), eller ”åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter” i arbetslivet. (
26
)
56.
I dom av den 25 juli 1991 i målet Stoeckel (
27
) fastställdes, i enlighet med generaladvokatens förslag till avgörande, (
28
) att ett förbud mot nattarbete som enbart var riktat mot kvinnor stred mot direktiv 76/207, då det inte hade visats att denna arbetstid förorsakade olika verkningar och olägenheter beroende på arbetstagarens kön. Därefter fastställdes de kriterier som måste vara uppfyllda för positiv särbehandling av kvinnor och klargjordes att det när det gäller olägenheterna med nattarbete inte förefaller som om de risker som kvinnor utsätts för när de arbetar på natten, med undantag för graviditet och moderskap, till sin natur allmänt skiljer sig från de risker som även männen utsätts för. (
29
)
57.
Graviditet är följaktligen en omständighet som ger kvinnor vissa arbetsrättsliga förmåner. Denna omständighet ursäktar emellertid aldrig en kränkning av likhetsprincipen, utom när det föreligger ett objektivt behov, (
30
) vilket föreligger i fråga om förbudet mot uppsägning av en arbetstagare under graviditeten. Domstolens rättspraxis visar en sträng hållning i denna fråga.
58.
I dom av den 5 maj 1994, i målet Habermann-Beltermann, (
31
) ansågs en uppsägning på grund av graviditet inte kunna motiveras av att arbetstagaren tillfälligt var förhindrad att fullgöra sina arbetsuppgifter. I dom av den 14 juli 1994, i målet Webb, (
32
) ansågs det utgöra diskriminering att säga upp en gravid kvinna som anställts på obestämd tid för att till en början ersätta en annan kvinnlig arbetstagare under hennes mammaledighet.
59.
Rättspraxis visar en större tveksamhet i fråga om uppsägningar på grund av ackumulerad frånvaro för sjukdom som uppstått till följd av förlossning eller graviditet, men efter mammaledigheten. I dom av den 8 november 1990, i målet Hertz, (
33
) fastställdes att en uppsägning av en anställd på grund av graviditet innebar en direkt diskriminering på grund av kön i den mening som avses i direktiv 76/207, (
34
) med tillägget att efter graviditet och mammaledighet kan en kvinna, på samma villkor som en man, sägas upp på grund av sjukdom även om den uppstått till följd av förlossning eller graviditet.
60.
I ett liknande mål, Larsson-målet, föreslog jag att domstolen (
35
) skulle fastställa den rättspraxis som drar en gräns vid utgången av mammaledigheten. Från och med detta datum regleras alla sjukdomar, oberoende av om de är förlossningsrelaterade, av de allmänna bestämmelser som gäller för samtliga arbetstagare, medan perioder av arbetsoförmåga till följd av graviditet före förlossningen inte, i fråga om uppsägning, kan jämställas med en mans sjukfrånvaro. I dom av den 29 maj 1997, i målet Larsson, (
36
) följdes inte mitt förslag till avgörande på denna punkt. I stället fastställdes att direktiv 76/207 inte utgör hinder för en uppsägning som följer av frånvaro på grund av sjukdom som orsakats av graviditet eller förlossning, även om denna sjukdom har uppkommit under graviditeten och pågått under och efter barnledigheten. Vidare fastställdes att en kvinnlig arbetstagares frånvaro mellan början av graviditeten och början av barnledigheten kan beaktas vid beräkningen av den period som motiverar uppsägning enligt nationell rätt.
61.
Denna tolkning övergavs emellertid för knappt ett år sedan när domen i det ovannämnda målet Brown meddelades och i vilken domstolen beaktade mitt förslag till avgörande, i vilket jag hade hänvisat till förslaget inför domen i målet Larsson. Domstolen fastställde att varken frånvaron under mammaledigheten eller frånvaron under tiden från början av graviditeten fram till början av mammaledigheten får beaktas vid beräkningen av den period som berättigar till uppsägning enligt brittisk lagstiftning.
62.
Denna rättspraxis bekräftas i dom av den 19 november 1998 i målet Høj Pedersen m.fl., (
37
) vari en dansk bestämmelse, enligt vilken en arbetsgivare kan skicka hem en gravid kvinna från arbetet utan att betala henne full lön, när han anser att han inte kan få användning för henne i arbetet, ansågs vara oförenlig med gemenskapsrätten. I domen i målet Tele Danmark införs, i överensstämmelse med mitt förslag till avgörande av den 10 maj 2001, en nyans i fråga om uppsägning av visstidskontrakt. Domstolen fastställde i det målet att direktiv 76/207 skall tolkas så, att det utgör hinder för uppsägning av en arbetstagare på grund av graviditet när arbetstagaren, som anställts för begränsad tid, har underlåtit att upplysa sin arbetsgivare om sin graviditet (trots att hon när anställningsavtalet ingicks visste att hon var gravid), och som av den anledningen kommer att vara oförmögen att arbeta under en stor del av anställningstiden.
63.
Slutligen skall två nya domar som ännu inte publicerats i rättsfallssamlingen nämnas. I dom av den 20 september 2007, i målet Kiinski, (
38
) nekas möjligheten att inte bevilja en arbetstagare mammaledighet som för tillfället är tjänstledig av andra skäl, och i dom av den 11 oktober 2007, i målet Paquay, (
39
) fastställdes att direktiv 92/85 inte bara förbjuder beslut om uppsägning utan även förberedande åtgärder inför ett sådant beslut, såsom att söka efter en efterträdare.
64.
Huvudtanken i alla dessa domar är att graviditeten är ett fysiskt tillstånd som enbart påverkar kvinnor, och som enligt Lucinda M. Finley har varit det största hindret för kvinnor att delta till fullo I arbetslivet. (
40
) Varje arbetslivsåtgärd som potentiellt kan vara till nackdel för kvinnor på grund av graviditet strider därför mot direktiv 76/207. (
41
)
65.
Domstolen har hittills endast prövat diskriminering av gravida kvinnor som av skäl som varit direkt kopplade till graviditet meddelats uppsägning under havandeskapet, under mammaledigheten eller vid utgången av mammaledigheten. Men nu har Oberster Gerichtshof gett domstolen möjlighet att för första gången ta ställning till huruvida en uppsägning på grund av en eventuell framtida graviditet är förenlig med gemenskapsrätten, även om beslutet fattats före graviditetens omdiskuterade början.
66.
Efter det att denna nyhet har konstaterats, innebär en teleologisk tolkning av direktiv 76/207 enligt den rättspraxis som nu har analyserats, att den beskrivna situationen också kan skyddas av gemenskapsrätten.
67.
Enligt direktivet skall skyddet av kvinnors rättigheter ges företräde framför principen om likabehandlig i syfte att undvika diskriminering. I artikel 2 anges därför att, för att skydda kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap (punkt 3), får det inte förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus (punkt 1). Till skillnad från direktiv 92/85 saknas i direktiv 76/207 en bestämmelse som begränsar dess bestämmelser till en viss period i en kvinnas liv, varför ingenting hindrar att det tillämpas såväl före som efter graviditet och förlossning.
68.
Denna korta summering av rättspraxis visar att det föreligger en vilja hos domstolen att öka skyddet för kvinnor i samband med moderskap. Jag rekommenderar därför domstolen att fortsätta i denna riktning och fördjupa skyddet för barnalstring (inom de gränser som uppställs enligt likhetsprincipen), genom att anmoda den österrikiska domstolen att, om den, med hänvisning till det ovan anförda, finner att arbetsgivaren har agerat utifrån den särskilda situation som Sabine Mayr befann sig i, fastställa att uppsägningen utgör en diskriminering i strid med direktiv 76/207. (
42
)
69.
För att iaktta principerna om försiktighet och rättssäkerhet måste jag emellertid påminna om vikten av att företa en varsam och noggrann prövning av de faktiska omständigheterna för att i detta mål avgränsa skyddets tillämpning i tiden.
70.
Jag anser att det som avgör huruvida det föreligger diskriminering är om beslutet om uppsägning har fattats av hänsyn till moderskapet, det nuvarande eller helt enkelt ett potentiellt sådant. Det handlar inte om att i all oändlighet skydda alla fertila kvinnor mot uppsägning eller ens den kvinna som har påbörjat den långa och mödosamma processen med assisterad befruktning, utan om att undvika åtgärder från arbetsgivarens sida som strider mot principen om jämställdhet mellan kvinnor och män samt om det grundläggande intresset att främja barnalstring, som föreligger i alla moderna samhällen.
VI — Förslag till avgörande
71.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara den fråga som Oberster Gerichtshof har ställt på följande sätt:
1.
En anställd som genomgår en provrörsbefruktning är inte en ”gravid arbetstagare” i den mening som avses i första ledet i artikel 2 a i direktiv 92/85/EEG om hennes ägg, vid tidpunkten för meddelandet om uppsägning, befruktats i ett laboratorium men ännu inte införts i hennes kropp.
2.
Uppsägningen av denna arbetstagare kan emellertid utgöra en diskriminering i strid med direktiv 76/207/EEG om det visar sig att skälet för uppsägningen var hennes särskilda situation eller framtida moderskap.
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Pline l'Ancien, Histoire naturelle, livre VII, v, Utg. Firmin-Didot, Paris, 1883, s. 286.
(
3
)	Van Gennep, A., Les rites de passage, Uppl. A. och J. Picard, 1992.
(
4
)	Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paris, 1867, s. 124.
(
5
)	En målning som kan beskådas på Pradomuseet i Madrid.
(
6
)	Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (EGT L 348, s. 1-8; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).
(
7
)	Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40-42; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).
(
8
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 269, s. 15).
(
9
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (EUT L 204, s. 23).
(
10
)	I beslutet om hänskjutande anges att Sabine Mayr redan undergått två försök att bli gravid med assisterad befruktning, utan angivande av datum.
(
11
)	”om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd och som enligt nationell lagstiftning eller praxis utgör tillräcklig grund för uppsägning, samt i tillämpliga fall, den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande” (artikel 10.1).
(
12
)	Källa: Encyclopaedia Universalis, ord ”embryologie”.
(
13
)	Uppgifter hämtade ur Enyclopædia Britannnica, vid ordet ”pregnancy”, s. 675.
(
14
)	Av de skäl som anges ovan och trots att de båda tilldragelserna äger rum med fem eller sex dagars mellanrum.
(
15
)	Förklaring publicerad i ”Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology by the FIGO Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction” (november 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp
(
16
)	Den provrörsbefruktning som Sabine Mayr har genomgått utgör en av de mest använda teknikerna för assisterad befruktning hos människor. Metoden är uppdelad i flera faser: 1) Ägglossningsstimulation med intramuskulära eller subkutana hormoninjektioner, i syfte att åstadkomma flera ägg under en och samma cykel (vilket är nödvändigt eftersom inte alla ägg som produceras blir till embryon som duger för implantation). 2) Uttagning av ägg genom transvaginal punktion under ekografisk övervakning. Behandlingen, under vilken patienten är nedsövd, tar cirka femton minuter, och patienten kan gå hem efter tjugo eller trettio minuter. 3) Framtagning av provrörsembryon, varvid de uttagna äggen placeras i en behållare med livsdugliga spermier och befruktningen fastställs påföljande dag. Därefter bevaras embryona i ett passade kärl där de kan utvecklas. 4) Embryona från de befruktade äggen förs in i kvinnans könsorgan (i livmodern eller i äggledarna). Beroende på typ av embryon är det lämpligast att genomföra detta ingrepp mellan den andra och sjätte dagen efter det att äggen blev befruktade. Antalet embryon varierar också beroende på olika faktorer med ett medeltal på två eller tre. 5) Efter överföringen av ett lämpligt antal embryon fryses resten av de livsdugliga embryona och bevaras. (Källa: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm)
(
17
)	Pascual, J.A., La Historia como pretexto, föredrag hållet den 10 mars 2002 på hans allmänna mottagning i Real Academia Española, Madrid, 2002, s. 82, där han påstod att alla har tillgång till Diccionario de la Academia nästan var som helst, inklusive i Vetusta, eftersom L. Alas ”Clarín” i sin magnifika roman La Regenta, utg. av G. Sobejano, femte utg., förlag Castalia, Madrid, 1990, band I, s. 254, placerar ett exemplar av Diccionario i byn Vetustas casino. I Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española förklaras graviditeten som ”tillståndet för en gravid kvinna”, i Franska akademiens ordbok står det ”état d'une femme enceinte; durée de cet état” (en gravid kvinnas tillstånd, längden på detta tillstånd).
(
18
)	Punkt 5 i dess skriftliga yttrande.
(
19
)	Dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185).
(
20
)	Dom av den 4 oktober 2001 i mål C-109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993).
(
21
)	Ett liknande resonemang har förts i förslagen till avgörande i dessa mål, vilka föredrogs den 5 februari 1998 respektive den 10 maj 2001.
(
22
)	Artikel 14 i lag nr 40 av den 19 februari 2004, enligt den italienska regeringens anmärkning i punkt 19 i dess skriftliga yttrande. Det handlar om ett allmänt förbud som det endast kan avvikas i från i fall av force majeur.
(
23
)	B.O.E. av den 27 maj 2006.
(
24
)	Den franska lagstiftaren har gått i samma riktning, eftersom det i artikel L. 2141-4 i lagen om hälsoskydd (införd genom lag av den 6 augusti 2004) föreskrivs att det, för att embryon skall bevaras, krävs att det berörda paret (eller den överlevande om dödsfall har skett) varje år skall uppge att det fortfarande har för avsikt att bli föräldrar, annars förstörs äggcellerna efter fem år.
(
25
)	Gorelli Hernández, J., ”Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia”, i Revista Española de Derecho del Trabajo nr 97, 1999, s. 729, hävdar att artikel 10 i direktiv 92/85 inte bara förbjuder diskriminerande uppsägningar utan förbjuder varje uppsägning under graviditet och moderskap. Men även om bestämmelsen är allmän och ovillkorlig har förbudet i artikel 10 en viss anknytning till förbudet mot diskriminering på grund av kön, genom att acceptera uppsägning om det ”sker i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med deras tillstånd”.
(
26
)	Rodríguez Piñero, M., ”Discriminación, igualdad de trato y acción positiva”, i samlingsverket La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, utg. Aranzadi, Pamplona, 1997, s. 105, anser att målet är att göra principen om likabehandling av kvinnor och män mer flexibel.
(
27
)	Dom av den 25 juli 1991 i mål C-345/89, Stoeckel (REG 1991, s. I-4047; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-345). Se även dom av den 3 februari 1994 i mål C-13/93, Minne (REG 1994, s. I-371).
(
28
)	Generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande av den 24 januari 1991.
(
29
)	På så sätt kan man undvika att åtgärder, som till synes utgör skyddsåtgärder, döljer sexistiska ställningstaganden till nackdel för kvinnor, vilket försvårar för kvinnor att få tillgång till arbetsmarknaden och åtnjuta en normal yrkesutveckling. Spanska Tribunal Constitucional förde ett liknande resonemang i sin dom 229/1992, vari fastställdes att det strider mot grundlagen att förbjuda kvinnor att arbeta i gruvsektorn, genom att förbudet, som snarare grundade sig på en stereotyp kvinnosyn (att kvinnor är svaga) än på verkliga naturliga och biologiska hänsyn, ansågs diskriminera kvinnor.
(
30
)	I artikel 7 i direktiv 92/85 föreskrivs att kvinnor inte skall kunna åläggas nattarbete under förutsättning att arbetstagaren i fråga kan uppvisa ett läkarintyg som styrker att denna bestämmelse är nödvändig med hänsyn till hennes säkerhet och hälsa.
(
31
)	Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657).
(
32
)	Dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-35).
(
33
)	Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Hertz (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, volym 10, s. 567).
(
34
)	I likhet med dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990_. s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. I-555), i vilket en gravid kvinna hade nekats anställning.
(
35
)	Förslag till avgörande av den 18 februari 1997.
(
36
)	Dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757).
(
37
)	Dom av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Høj Pedersen m.fl (REG 1998, s. I-7327).
(
38
)	Dom av den 20 september 2007 i mål C-116/06, Kiinski (REG 2007, s. I-7643).
(
39
)	Dom av den 11 oktober 2007 i mål C-460/06, Paquay (REG 2007, s. I-8511).
(
40
)	Finley, L.M., ”Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate”, Columbia Law Review, vol. 86, 1118, s. 1119.
(
41
)	Det avgörande är alltså dess motivering. Bramforth, N., ”The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law”, European Public Law nr 1, 1995, s. 61, påpekar i sin kommentar av rättspraxis i målen Dekker och Hertz, att domstolen fann det nödvändigt att undersöka arbetsgivarens skäl (det vill säga hans motivering) för att säga upp den gravida kvinnan, eftersom det påverkar bedömningen av huruvida åtgärden skall anses utgöra direkt diskriminering i den mening som avses i direktivet. Det är viktigt att undersöka skälen för uppsägningen eftersom en sådan prövning gör det möjligt att avgränsa det omtvistade skyddets omfattning och undvika att fästa alltför stor vikt vid diskussionen kring jämställdhet mellan könen och det språkbruket, som Lucinda M. Finley har hämtat från diskussionen kring diskriminering på grund av ras, trots att den inte är särskilt relevant för en majoritet av de problem som dagens kvinnor möter, vilka har kommit en lång väg på områden, och med avseende på privilegier, som tidigare var förbehållna män (ibidem, s. 1164).
(
42
)	Företaget nekar till att ha sagt upp Sabine Mayr på grund av hennes framtida graviditet, eftersom hon inte hade informerat arbetsgivaren om detta. Även om det ankommer på den nationella domstolen att pröva detta påstående, var Sabine Mayr sjukskriven när hon genomgick follikelpunktionen (två dagar före uppsägningen), varför företaget kanske kände till hennes tillstånd. Enligt rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, ankommer det emellertid på Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG att bevisa att dess beslut inte innebär en kränkning av principen om likabehandling.