62016CC0482
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 23 november 2017 (
1
)
Mål C‑482/16
Georg Stollwitzer
mot
ÖBB Personenverkehr AG
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Innsbruck (regionala överdomstolen i Innsbruck, Österrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2000/78 – Likabehandling i arbetslivet – Åldersdiskriminering – Yrkeserfarenhet före 18 års ålder beaktas inte – Reformering av lönesystemet för kontraktsanställda hos de österrikiska federala järnvägarna – Övergångsbestämmelser – Upprätthållande av särbehandlingen”
I. Inledning
1.
Begäran om förhandsavgörande framställd av Oberlandesgericht Innsbruck (regionala överdomstolen i Innsbruck, Österrike) är en i raden av mål där österrikiska förvaltningsdomstolar har begärt förhandsavgörande från domstolen om huruvida nationella bestämmelser om dels tillgodoräknande av yrkeserfarenhet i samband med placering i tjänstekategorier, dels löneklasser för kontraktsanställda hos offentliga organ är förenliga med förbudet mot åldersdiskriminering. (
2
)
2.
I det mål som gav upphov till domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), hänsköt Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) en tolkningsfråga till domstolen som gällde hur rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (
3
) skulle tolkas i förhållande till de bestämmelser som var tillämpliga på anställningsavtal mellan universitet och deras anställda. I dessa bestämmelser stadgades att referensdatumet för uppflyttning i den löneklass som gäller för en anställds tjänst, vilket ska fastställas vid anställningen (
4
), skulle fastställas med beaktande av den berörda personens yrkeserfarenhet, dock utan att räkna med yrkeserfarenhet tillägnad före 18 års ålder. I det nationella målet yrkade klaganden, som hade anställts av ett universitet efter en lärlingsutbildning på tre och ett halvt år av vilken endast en mindre del hade fullgjorts efter det att han hade fyllt 18 år, att hans arbetsgivare skulle betala ersättning som motsvarade skillnaden mellan den lön som han hade uppburit under anställningstiden och den lön som han skulle ha haft rätt till om den fullgjorda lärlingsutbildningen hade beaktats i sin helhet. Domstolen ansåg att den särbehandling på grund av ålder som de ifrågavarande bestämmelserna gav upphov till, även om syftet var att uppnå vissa berättigade mål, var diskriminerande, eftersom sätten för att uppnå dessa mål inte kunde betraktas som lämpliga i den mening som avses i artikel 6.1 i direktiv 2000/78. (
5
)
3.
Efter domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), införde den österrikiska lagstiftaren en rad lagändringar för att de system som gällde för kontraktsanställda inom den offentliga sektorn skulle vara förenliga med direktiv 2000/78. Lagen om de federala järnvägarna (Bundesbahngesetz, (
6
) nedan kallad BBG) ändrades genom 2011 års lag (nedan kallad BBG 2011). (
7
) I 53a § punkt 1 BBG, i dess ändrade lydelse, föreskrevs att för anställda och pensionärer som hade trätt i tjänst hos de österrikiska federala järnvägarna (Österreichische Bundesbahnen, nedan kallade ÖBB) fram till den 31 december 2004 och vars individuella referensdatum för uppflyttning i löneklass hade fastställts på grundval av 1963 års löneförordning för ÖBB-anställda (Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963, (
8
) nedan kallad BO 1963) skulle detta datum fastställas på nytt enligt ett kriterium för beaktande av anställningsperioder där det inte gjordes någon åtskillnad mellan anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder och efter 18 års ålder. (
9
) I 53a § punkt 2 BBG föreskrevs att vid fastställandet av ett nytt individuellt referensdatum för uppflyttning i löneklass i enlighet med punkt 1 skulle varje tidsperiod som krävdes för uppflyttning i var och en av de tre första löneklasserna förlängas med ett år. (
10
) I det mål som ledde fram till domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), prövade domstolen en rad frågor som gällde tolkningen av direktiv 2000/78, vilka Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) hade hänskjutit huvudsakligen för att kunna bedöma om BBG 2011 var förenlig med direktivet. Domstolen ansåg vid nämnda tillfälle att direktiv 2000/78 utgör hinder för en nationell lagstiftning som den som följde av BBG 2011, enligt vilken – ”i syfte att avskaffa diskriminering på grund av ålder – anställningsperioder före 18 års ålder ska beaktas, men som samtidigt innehåller en regel som i praktiken endast är tillämplig på anställda som varit utsatta för sådan diskriminering och varigenom varje tidsperiod som krävs för uppflyttning i var och en av de tre första löneklasserna förlängs med ett år, vilket innebär ett slutgiltigt vidmakthållande av en särbehandling på grund av ålder”. (
11
)
4.
Efter ovannämnda dom ändrade den österrikiska lagstiftaren lönesystemet för ÖBB-anställda ännu en gång genom 2015 års lag. Det är just reformeringen genom denna lag som utgör tvistefrågan i det nationella mål som har gett upphov till begäran om förhandsavgörande och är föremål för förevarande förslag till avgörande. Denna fråga har uppkommit inom ramen för en pågående tvist i andra instans vid den hänskjutande domstolen mellan Georg Stollwitzer och ÖBB Personenverkehr AG (nedan kallat ÖBB PV), ett österrikiskt bolag vars enda aktieägare är Österreichische Bundesbahnen-Holding AG som i sin tur är helägt av österrikiska staten. (
12
)
5.
Jag vill påpeka att efter det att det skriftliga förfarandet avslutades i förevarande mål har ytterligare två begäran om förhandsavgörande som gäller liknande frågeställningar framställts till domstolen av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) (
13
) och Bundesverwaltungsgericht (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike). (
14
) Dessa begäran om förhandsavgörande, som båda avser tolkningen av direktiv 2000/78 medan den första även gäller tolkningen av artikel 45 FEUF, har sitt ursprung i tvister angående det system för omklassificering som användes ‐ för kontraktsanställda inom den offentliga sektorn och offentliganställda – i samband med övergången till 2015 års lönesystem (
15
) i syfte att undanröja den åldersdiskriminering som de tidigare systemen gav upphov till och som fastställdes i domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), (
16
) domen av den 11 november 2014, Schmitzer (C‑530/13, EU:C:2014:2359), (
17
) och domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38).
6.
Avslutningsvis vill jag understryka att även det lönesystem som tillämpas för statliga tjänstemän i Tyskland och vissa tyska delstater har varit föremål för begäran om förhandsavgörande upprepade gånger med avseende på iakttagandet av förbudet mot åldersdiskriminering. (
18
)
II. Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
7.
Enligt artikel 1 i direktiv 2000/78 är syftet med detta direktiv att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet av olika skäl, däribland ålder, för att principen om likabehandling ska kunna genomföras i medlemsstaterna.
8.
I artikel 2 i direktiv 2000/78 definieras begreppet diskriminering. I punkterna 1 och 2 i nämnda artikel slås följande fast:
”1.   I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.
2.   Enligt punkt 1 skall
a)
direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,
b)
indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer, om inte
i)
bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga, …”
9.
Artikel 6 i direktiv 2000/78 har rubriken ”Befogad särbehandling på grund av ålder”. Enligt artikel 6.1 första stycket får medlemsstaterna föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte ska utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga. Enligt artikel 6.1 andra stycket led b kan i sådan särbehandling i synnerhet inbegripas ”[f]astställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid för tillträde till anställningen eller för vissa förmåner förknippade med anställningen”.
10.
Enligt artikel 16 a och b i samma direktiv ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa dels att ”lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs”, dels att ”bestämmelser som strider mot principen om likabehandling som finns i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-vinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras”.
Nationell rätt
11.
Som angetts i punkt 4 i förevarande förslag till avgörande har den österrikiska lagstiftaren i juni 2015 till följd av domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38) ännu en gång ändrat de bestämmelser för fastställande av referensdatumet för uppflyttning i löneklass som tillämpas på kontraktsanställda hos ÖBB.
12.
I 53a § punkt 2 BBG, i dess lydelse enligt BGBl I 64/2015 (nedan kallad BBG 2015), stadgas att endast vissa anställnings- och/eller utbildningsperioder som fullgjorts före eller efter 18 års ålder tas i beaktande för att fastställa referensdatumet för uppflyttning i löneklass. Det rör sig närmare bestämt om de perioder som har fullgjorts hos ÖBB (
19
) eller hos järnvägsinfrastruktur- och järnvägstrafikbolag i en EES-stat och, under vissa förutsättningar, i Republiken Turkiet eller Schweiziska edsförbundet.
13.
I BBG 2015 har (utöver utbildningsperioderna) samtliga anställningsperioder som inte har fullgjorts inom sektorn för järnvägstrafik och järnvägsinfrastruktur, vilka enligt BO 1963 skulle tillgodoräknas till hälften, inte beaktats i beräkningen för fastställande av referensdatumet. (
20
)
14.
Det nya systemet för tillgodoräknande av anställningstid tillämpas retroaktivt. I 56 § punkt 18 BBG 2015 slås fast att 53a § i nämnda lag är tillämplig på samtliga anställda som trädde i tjänst hos de österrikiska federala järnvägarna före den 31 december 2004. I enlighet med 56 § punkt 19 får 53a § punkt 2 verkan från och med den 1 april 1963 för anställda vars referensdatum för uppflyttning i löneklass fastställdes enligt BO 1963.
15.
I 53a § punkt 5 BBG 2015 anges reglerna för omklassificering i löneklass av anställda. Omklassificeringen sker genom att referensdatumet räknas om utifrån de regler som anges i 53a § punkt 2 efter det att den berörda personen har styrkt sina tidigare fullgjorda anställningsperioder.
16.
Enligt 53a § punkt 6 BBG 2015 medför omklassificeringen av anställda enligt 53a § punkt 5 inte någon sänkning av den lön som den anställde erhöll sista månaden innan BBG 2015 offentliggjordes. I det fall omräkningen av referensdatumet medför att nämnda lön sänks bibehålls lönenivån till dess att lönen till följd av omklassificeringen uppnår ovannämnda nivå. Om omräkningen däremot medför att den anställde placeras i en högre löneklass ska den anställdae ha rätt till motsvarande lön, och, för de perioder som inte är preskriberade, ersättning för mellanskillnaden mellan denna lön och den lön som faktiskt har erhållits.
17.
I 53a § punkt 7 föreskrivs att det inom sex månader från offentliggörandet av BBG 2015 ska införas en ytterligare löneklass före den sista löneklassen.
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
18.
Georg Stollwitzer är sedan den 17 januari 1983 anställd hos ÖBB PV. Hans referensdatum för uppflyttning i löneklass, som är beräknat enligt de bestämmelser som gällde vid den tidpunkt då han anställdes, är fastställt till den 2 juli 1980. Det framgår av handlingarna i målet att detta datum har fastställts genom att beakta Georg Stollwitzers hela militärtjänstperiod och halva tidsperioden från och med 18 års ålder och fram till anställningsdatumet, under vilken Georg Stollwitzer arbetade som VVS-installatör och, under en kortare tid, uppbar arbetslöshetsersättning.
19.
Den 4 mars 2016 väckte Georg Stollwitzer talan vid Landesgericht Innsbruck (regional domstol i Innsbruck, Österrike) genom vilken han bestred sin placering i löneklass och yrkade ersättning för icke preskriberad retroaktiv löneutbetalning avseende andra halvåret 2009 med ett belopp om 837,13 euro. Vid nämnda domstol gjorde Georg Stollwitzer gällande att enligt domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), och domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), skulle även den anställningstid som han fullgjort före 18 års ålder (sammanlagt 1 år, 5 månader och 19 dagar) ha tillgodoräknats vid fastställande av hans referensdatum. ÖBB PV yrkade i sin tur att talan skulle ogillas och gjorde gällande att enligt 53a § punkt 2 BBG, i dess ändrade lydelse enligt 2015 års lag, skulle perioderna i fråga inte räknas med och att Georg Stollwitzer inte längre hade rätt att kräva att nämnda perioder skulle räknas med vid fastställandet av hans referensdatum, eftersom denna lagändring trädde i kraft med retroaktiv verkan.
20.
Landesgericht Innsbruck (regional domstol i Innsbruck, Österrike) gav ÖBB PV rätt och ogillade talan genom dom av den 1 juni 2016. Georg Stollwitzer har överklagat nämnda dom till den hänskjutande domstolen.
21.
Den hänskjutande domstolen hyser tvivel om huruvida det system för tillgodoräknande av anställningstid som har införts genom BBG 2015 är fritt från alla former av diskriminering. Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning innehåller de nya bestämmelserna motsägelser, eftersom de inte räknar med anställningsperioder under vilka den anställde, trots att dessa inte omfattas av de perioder som räknas med enligt bestämmelserna i 53a § punkt 2 BBG 2015, kan tillägna sig branschspecifik erfarenhet som gör att den anställde kan utföra sina arbetsuppgifter bättre. Det handlar till exempel om anställningsperioder hos offentliga eller privata transportföretag eller företag som deltar i tillverkningen eller förvaltningen av järnvägsinfrastrukturen. Ett sådant system leder till diskriminering av anställda som har utövat yrkesverksamhet som är lika relevant men inte har utförts hos bolag inom ÖBB-koncernen eller hos dem som anges i 53a § punkt 2 BBG 2015. Enligt den hänskjutande domstolen är nämnda anställda till största delen de som redan diskriminerades av det system för tillgodoräknande av anställningstid som föreskrevs i BO 1963 (nedan kallat det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid), eftersom de perioder som räknas med enligt 53a § punkt 2 BBG 2015 normalt är de som har fullgjorts efter 18 års ålder. På samma sätt berör den löneförlust efter omklassificeringen som kan uppstå till följd av den frysning av lönen som följer av 53a § punkt 6 BBG 2015 i högre grad just den grupp av anställda som diskriminerades genom detta system. Denna särbehandling kan inte motiveras med stöd av artikel 6.1 i direktiv 2000/78, eftersom den österrikiska lagstiftaren enbart har utgått från överväganden av ekonomisk eller administrativ art.
22.
Den hänskjutande domstolen har likaså påpekat att den för närvarande har att fatta beslut i 120 överklaganden som har ingetts av anställda hos de federala järnvägarna och på samma grunder som i förevarande mål. En stor andel av dessa inleddes i första instans år 2012 efter det att Landesgericht Innsbruck (regional domstol i Innsbruck, Österrike) genom dom av den 13 april 2011, som fastställdes av den hänskjutande domstolen den 21 september 2011, tillerkände vissa anställda hos ÖBB PV rätten att i enlighet med domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), räkna med anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder. (
21
) Flera andra mål som har anhängiggjorts vid Landesgericht Innsbruck (regional domstol i Innsbruck, Österrike) har vilandeförklarats, medan det i hela Österrike för närvarande pågår ett tusental mål av samma slag.
23.
Det framgår av handlingarna i målet att Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen, Österrike) genom dom meddelad den 2 juli 2016 har slagit fast att 53a § BBG 2015 är förenlig med den österrikiska författningen. (
22
)
24.
Det är mot denna bakgrund som Oberlandesgericht Innsbruck (regionala överdomstolen i Innsbruck) genom beslut av den 2 september 2016 har vilandeförklarat målet och hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
”Ska unionsrätten, såsom den för närvarande ser ut, i synnerhet den allmänna unionsrättsliga principen om likabehandling, det unionsrättsliga förbudet mot åldersdiskriminering i den mening som avses i artikel 6.3 FEU och artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, diskrimineringsförbudet enligt principen om fri rörlighet för arbetstagare enligt artikel 45 FEUF och rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, tolkas på så sätt att den utgör hinder för nationella bestämmelser som de i det nationella målet, som för att åtgärda åldersdiskriminering som EU‑domstolen fastställde i dom [av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38)] (nämligen vägran att för ÖBB-anställda beakta anställningstid som fullgjorts före 18 års ålder) visserligen för en liten andel av de ÖBB-anställda som diskriminerades av de gamla bestämmelserna innebär att anställningstid före 18 års ålder beaktas (emellertid endast sådan som faktiskt har fullgjorts hos ÖBB och hos jämförbara offentliga järnvägsinfrastruktur- och/eller järnvägstrafikbolag i EU, i EES och i länder som är anslutna till unionen genom associeringsavtal och/eller avtal om fri rörlighet), men för en övervägande andel av de ursprungligen diskriminerade ÖBB-anställda innebär att all annan anställningstid som fullgjorts före 18 års ålder inte beaktas, och i detta avseende särskilt inte beaktar sådan anställningstid som gör att de berörda ÖBB-anställda blir bättre på att utföra sina uppgifter, som till exempel anställningstid hos privata och andra offentliga trafikoperatörer och/eller infrastrukturoperatörer, som tillverkar, säljer eller underhåller sådan infrastruktur som arbetsgivaren använder (rullande materiel, järnvägsbyggnation, ledningsbyggnation, elektriska och elektroniska anläggningar, ställverk, stationskonstruktion och dylikt), eller företag som är jämförbara med dessa, och därmed faktiskt för den klart övervägande andelen av de berörda ÖBB-anställda som omfattas av de gamla diskriminerande bestämmelserna föreskriver en särbehandling på grund av ålder?
Innebär en medlemsstats agerande, vilken till 100 procent äger ett järnvägstransportföretag och de facto är arbetsgivare till de anställda i detta företag, om medlemsstaten på grundval av rent ekonomiska överväganden genom retroaktivt verkande lagändringar under åren 2011 och 2015 försöker undanröja de unionsrättsligt grundade anspråk på retroaktiv löneutbetalning som dessa anställda har på grund av åldersdiskriminering som EU-domstolen i flera avgöranden (David Hütter, Siegfried Pohl och Gotthard Starjakob) har fastställt och som även erkändes i flera nationella domstolsavgöranden, bland annat i ett som Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) meddelade (8 ObA 11/15y), att de förutsättningar som EU-domstolen har ställt upp i sin praxis för att en medlemsstat ska åläggas ansvar enligt unionsrätten, särskilt villkoret om en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, till exempel genom den tolkning av artikel 2.1 i förening med artikel 1 i direktiv 2000/78/EG som EU-domstolen har fastställt i flera domar [dom av den 18 juni 2009, Hütter, C‑88/08, EU:C:2009:381, dom av den 16 januari 2014, Pohl, C‑429/12, EU:C:2014:12, och dom av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr, C‑417/13, EU:C:2015:38] är uppfyllda?”
25.
Parterna i det nationella målet, Republiken Österrike och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden och har hörts vid förhandlingen den 5 juli 2016.
IV. Bedömning
Första tolkningsfrågan
26.
Genom den första tolkningsfrågan önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida direktiv 2000/78 och artikel 45 FEUF utgör hinder för bestämmelser som de som är föremål för det nationella målet angående beaktande av tidigare anställningsperioder i samband med löneplacering av kontraktsanställda hos offentliga organ vilka har antagits i syfte att undanröja en diskriminering på grund av ålder som domstolen konstaterade i två på varandra följande domar.
27.
Först och främst ska det prövas om de nya beräkningsreglerna i 53a § punkt 2 BBG 2015 i sig, det vill säga oberoende av deras retroaktiva tillämpning och de fastställda kriterierna för omklassificering av redan anställd personal, medför en diskriminering på grund av ålder. I denna bestämmelse föreskrivs, som angetts ovan, att endast vissa anställnings- och/eller utbildningsperioder före anställningens påbörjande ska beaktas vid fastställande av referensdatumet för uppflyttning i löneklass av ÖBB-anställda. Enligt det nya systemet beaktas i huvudsak endast yrkeserfarenhet som har förvärvats från anställning hos den bolagskoncern i vilken den anställande enheten ingår (förutom, i de fall som anges ovan, likartad yrkeserfarenhet som har förvärvats utanför Österrike) oberoende av vid vilken ålder denna yrkeserfarenhet har förvärvats.
28.
I detta hänseende ska det erinras om att, även om tillämpningen inom ramen för ett lönesystem av ett kriterium som grundas på anställningstid eller, som i förevarande fall, förvärvad yrkeserfarenhet, varvid en faktor som är knuten till tid tillmäts betydelse, i sig kan ge upphov till indirekt diskriminering på grund av ålder (
23
), har domstolen slagit fast att beaktande av yrkeserfarenhet, vilken medför att arbetstagaren blir bättre på att utföra sina uppgifter, som regel ska anses vara ett berättigat mål som det står arbetsgivaren fritt att eftersträva. (
24
)
29.
Domstolen har även påpekat att såväl medlemsstaterna som, i förekommande fall, arbetsmarknadens parter på nationell nivå har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller inte bara valet av vilka social- och arbetsmarknadspolitiska mål som ska uppnås, utan även valet av medel för att genomföra dessa mål. (
25
)
30.
Ett lönesystem som det som föreskrivs i BBG 2015, som vid placering i löneklass av arbetstagare endast beaktar yrkeserfarenhet som dessa arbetstagare har tillägnat sig i den specifika bransch i vilken arbetsgivaren är verksam, kan enligt min uppfattning inte anses vara oförenligt med förbudet mot åldersdiskriminering enbart på grund av att detta system inte tillmäter jämförbar yrkeserfarenhet som tillägnats i närliggande branscher någon betydelse, även om denna erfarenhet objektivt sett, i likhet med den erfarenhet som anses relevant, medför att arbetstagaren blir bättre på att utföra sina arbetsuppgifter. Det stämmer att arbetstagarna särbehandlas genom ett sådant lönesystem trots att de kan uppvisa att de före anställningen har tillägnat sig lika många års yrkeserfarenhet. Denna särbehandling grundar sig emellertid på vilket slags erfarenhet som görs gällande, närmare bestämt hos vilket slags arbetsgivare yrkeserfarenheten har tillägnats, och bortser från – vilket den österrikiska regeringen med rätta har gjort gällande – kriterier som är direkt knutna åtminstone till ålder, som till exempel vid vilken tidpunkt denna erfarenhet har tillägnats. (
26
)
31.
Det går förvisso inte att utesluta att även ett sådant lönesystem kan ge upphov till indirekt diskriminering på grund av ålder, om det skulle slås fast att den omständigheten att yrkeserfarenhet bedöms olika i praktiken missgynnar en grupp av arbetstagare som till största delen består av personer som kan identifieras efter sin ålder eller den ålder vid vilken de har tillägnat sig den yrkeserfarenhet som de gör gällande. Den hänskjutande domstolen synes ge uttryck för en sådan möjlighet med hänvisning till 53a § punkt 2 BBG 2015, där det stadgas att anställnings- och/eller utbildningsperioder före anställningens påbörjande som har fullgjorts före 18 års ålder normalt inte omfattas av de perioder som beaktas enligt denna bestämmelse. Domstolen har emellertid inte tillgång till uppgifter för att kunna bedöma om det nya systemet för tillgodoräknande av anställningstid uteslutande eller mest missgynnar anställda hos ÖBB PV som redan diskriminerades av det tidigare systemet, det vill säga anställda vars yrkeserfarenhet helt eller delvis har tillägnats före 18 års ålder. I slutänden åligger det under alla omständigheter den nationella domstolen att pröva detta.
32.
Vad beträffar frågan huruvida de i 53a § punkt 2 BBG 2015 föreskrivna beräkningsreglerna är oförenliga med artikel 45 FEUF, vilket den hänskjutande domstolen tycks antyda i den första tolkningsfrågan utan att utveckla detta närmare, nöjer jag mig med att påpeka, oberoende av alla övriga överväganden, att i den mån yrkeserfarenhet tillägnad i en annan medlemsstat enligt 53a § punkt 2 BBG 2015 beaktas exakt på samma villkor och med samma verkningar som yrkeserfarenhet tillägnad i Österrike, synes de ifrågavarande österrikiska bestämmelserna i detta avseende, åtminstone vid första anblicken, inte strida mot fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare. (
27
)
33.
Mot ovanstående bakgrund är det nu nödvändigt att bedöma verkningarna av den retroaktiva tillämpningen av det system för tillgodoräknande av anställningstid som föreskrivs i 53a § punkt 2 BBG 2015 och reglerna för omklassificering av anställda som innehar en tjänst. I synnerhet ska det undersökas huruvida nämnda system eller regler ger upphov till en ny form av diskriminering på grund av ålder eller upprätthåller den diskriminering som domstolen konstaterade redan i domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381).
34.
I detta avseende vill jag understryka att regeln om retroaktiv tillämpning av bestämmelser som är avsedda att ersätta en tidigare diskriminerande lagstiftning och åtgärda den rättsstridiga särbehandlingen snarare är något som gynnar återställandet av en laglig situation, även vad gäller undanröjandet av diskrimineringens tidigare verkningar. Det som är av betydelse här är följaktligen de sätt på vilka diskrimineringen retroaktivt kan undanröjas.
35.
Jag vill därför erinra om att domstolen redan i domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punkt 44), klargjorde att det i artikel 16 i direktiv 2000/78, enligt vilken medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs, inte föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta någon bestämd åtgärd vid överträdelse av diskrimineringsförbudet utan att de ska ges frihet att välja mellan de olika lösningar som är lämpliga för att uppnå målen med bestämmelserna beroende på de olika situationer som kan uppstå.
36.
För att undanröja den diskriminering på grund av ålder som domstolen konstaterade i domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), hade den österrikiska lagstiftaren följaktligen frihet att välja, vilket lagstiftaren gjorde, att retroaktivt ändra hela systemet för beräkning av tidigare anställningsperioder. Åtgärden att rätt och slätt ta bort förbudet mot att räkna med yrkeserfarenhet som tillägnats före 18 års ålder var endast en av de möjligheter som stod nämnda lagstiftare till buds för att rätta sig efter bestämmelserna i direktiv 2000/78.
37.
Följaktligen strider varken den omständigheten att det enligt det nya systemet för tillgodoräknande av anställningstid inte längre beaktas några av de anställnings- och/eller utbildningsperioder som tidigare beaktades (om än på ett diskriminerande sätt) eller regeln om omräkning av placeringen i löneklass för samtliga ÖBB-anställda enligt en retroaktiv tillämpning av de nya reglerna i sig mot den i ovannämnda artikel 16 fastställda skyldigheten att upphäva diskriminerande nationella bestämmelser under förutsättning att målet att undanröja diskrimineringen konkret uppnås.
38.
Ovanstående överväganden hänvisar till verkningarna av den retroaktiva tillämpningen av de nya beräkningsreglerna. Det är nu nödvändigt att bedöma metoderna för placering i löneklass av anställda vars referensdatum för uppflyttning i löneklass har fastställts på nytt enligt reglerna i 53a § punkt 2 BBG 2015.
39.
Om den anställde till följd av att ovannämnda referensdatum fastställs på nytt placeras i en lägre löneklass än den som denne var placerad i innan BBG 2015 trädde i kraft behåller den anställde som anförts ovan denna lön med stöd av 53a § punkt 6 i denna lag. Den hänskjutande domstolen är av den uppfattningen att denna regel, som tillämpas utan åtskillnad på samtliga anställda som omklassificerats i löneklass, i praktiken upprätthåller den diskriminering som det tidigare systemet medförde.
40.
Det ska i detta hänseende noteras att BBG 2015 undanröjer samtliga verkningar av den tidigare diskrimineringen när det gäller anställda vars yrkeserfarenhet före 18 års ålder uteslutande förvärvats hos bolag som ingår i ÖBB-koncernen eller övriga arbetsgivare som anges i 53a § punkt 2 BBG 2015. Dessa anställda tillerkänns faktiskt, utöver den placering som de skulle ha haft rätt till redan från och med att de påbörjade sitt anställningsförhållande med ÖBB PV, om det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid hade tillämpats på ett icke-diskriminerande sätt, även rätt till icke preskriberad retroaktiv löneutbetalning som motsvarar denna placering.
41.
När så detta har klargjorts råder det inga tvivel om att, eftersom den ”lön” som det hänvisas till i 53a § punkt 6 BBG 2015 följer av tillämpningen av diskriminerande regler i det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid, kan regeln enligt vilken denna lön bibehålls för övergång till det nya systemet, även om nämnda regel tillämpas utan åtskillnad på alla ÖBB-anställda, leda till att en indirekt särbehandling på grund av ålder bibehålls mellan en grupp av anställda som tillhör den kategori som missgynnades av det tidigare systemet och en grupp anställda som tillhör den kategori som gynnades av nämnda system.
42.
I praktiken är det detta som händer anställda som gör gällande anställnings- och/eller utbildningsperioder som inte omfattas av dem som beaktas enligt de nya beräkningsreglerna. Anställda som har fullgjort dessa perioder före 18 års ålder fortsätter, som tidigare, att förvägras sin rätt att tillgodoräkna sig dessa perioder – även om detta sker på en annan grund än den ålder vid vilken dessa perioder gjorts – och nämnda diskriminering upprätthålls vad gäller både fastställande av den lön som erhölls innan BBG 2015 offentliggjordes, i och med att nämnda lön i kraft av denna lag upprätthålls, och icke preskriberad retroaktiv löneutbetalning. Däremot behåller anställda som har fullgjort anställnings- och/eller utbildningsperioder av liknande slag och av samma längd men efter 18 års ålder, utöver att de enligt det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid erhöll en högre lön jämfört med sina kolleger, vid samma yrkeserfarenhet, även efter det att det nya systemet trätt i kraft och trots att de ifrågavarande perioderna inte längre räknas med, den lönenivå som nämnda perioder gav rätt till enligt de tidigare beräkningsreglerna.
43.
Det ska undersökas huruvida denna indirekta särbehandling på grund av ålder kan motiveras enligt artikel 6.1 i direktiv 2000/78.
44.
Det ska härvidlag undersökas huruvida den frysning av lönen som föreskrivs i 53a § punkt 6 BBG 2015 är en åtgärd som vidtas i syfte att uppnå ett berättigat mål och som i så fall är lämplig och nödvändig för att genomföra detta mål. (
28
) Det framgår av begäran om förhandsavgörande och de yttranden som den österrikiska regeringen har ingett till domstolen att denna åtgärd syftar till att skydda förvärvade rättigheter.
45.
Enligt fast rättspraxis utgör skyddet för rättigheter som har förvärvats av en kategori av personer ett tvingande skäl av allmänintresse. (
29
) Dessutom slog domstolen redan i domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punkt 37) fast att skyddet av de rättigheter avseende lön som anställda som gynnades av det tidigare systemet förvärvat och skyddet av dessa anställdas berättigade förväntningar härvidlag utgör berättigade mål som rör sysselsättningspolitik och arbetsmarknad, vilka under en övergångsperiod kan motivera att tidigare löner bibehålls och följaktligen att ett system som innebär diskriminering på grund av ålder bibehålls. (
30
)
46.
53a § punkt 6 BBG 2015, enligt vilken den lön som betalades ut innan denna lag offentliggjordes bibehålls i det fall referensdatumet fastställs på nytt och den därav följande omklassificeringen i löneklass av ÖBB-anställda leder till att lönen sänks, omfattar en åtgärd som utan tvekan är ägnad att skydda de rättigheter som förvärvats av ÖBB-anställda som gynnades av det tidigare systemet.
47.
Det återstår följaktligen att undersöka huruvida denna åtgärd inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå åtgärdens syfte. En sådan undersökning kräver att även situationen för anställda som missgynnades av detta system tas i beaktande.
48.
Som angetts ovan tillämpas åtgärden för frysning av lönen enligt 53a § punkt 6 BBG 2015 utan åtskillnad både på anställda som gynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid och de som missgynnades av nämnda system. Detta är även till fördel för de missgynnade, om deras tidigare lön sänks till följd av tillämpningen av de nya reglerna för fastställande av referensdatumet. Vad gäller anställda som gynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid beaktas emellertid, vilket även har påpekats ovan, alla fullgjorda anställnings- och/eller utbildningsperioder vid fastställande av den lön som har utbetalats och som med stöd av 53a § punkt 6 BBG 2015 därmed ska bibehållas. Vad däremot gäller anställda som missgynnades av nämnda system beaktas en del av dessa perioder inte för samma ändamål, närmare bestämt de perioder som har fullgjorts före 18 års ålder och inte omfattas av dem som beaktas enligt 53a § punkt 6 BBG 2015.
49.
Det är uppenbart att en sådan särbehandling inte skulle föreligga om anställda som missgynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid, vilka genom tillämpningen av det nya systemet placeras i en lägre löneklass jämfört med den löneklass som de hade uppnått när BBG 2015 trädde ikraft, (
31
) hade fått tillgodoräkna sig alla anställnings- och/eller utbildningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder på samma sätt som sina kolleger som fullgjort perioder av liknande slag och av samma längd men efter 18 års ålder. I detta fall utgör de facto nämnda perioder, på motsvarande sätt som för anställda som gynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid, en del av den lön som är föremål för frysning enligt 53a § punkt 6 BBG 2015.
50.
Det är följaktligen tillämpningen av olika (och diskriminerande) kriterier när det gäller vilka perioder som beaktas för att fastställa den referenslön på vilken åtgärden för frysning enligt nämnda bestämmelse ska tillämpas som gör att en särbehandling mellan en del av de anställda som gynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid och en del av de anställda som missgynnades av nämnda system upprätthålls även efter omklassificeringen.
51.
Även om målet att skydda de rättigheter som förvärvats av anställda som gynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid och som skulle drabbas av en lönesänkning till följd av att BBG 2015 trätt i kraft kräver att beräkningsreglerna i detta system ska fortsätta att tillämpas gentemot dem, kräver däremot inte detta att dessa regler ska fortsätta att tillämpas på ett diskriminerande sätt gentemot anställda som missgynnades av ovannämnda system och för vilka BBG 2015 även skulle medföra en löneförlust. Med andra ord är den särbehandling som följer av tillämpningen av 53a § punkt 2 BBG 2015 inte nödvändig för att nå det eftersträvade målet.
52.
Det stämmer att situationerna för de båda ifrågavarande kategorierna av anställda skiljer sig åt. Det råder i själva verket inga tvivel om att anställda som gynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid får göra gällande faktiskt förvärvade rättigheter, medan detsamma inte gäller anställda som missgynnades av detta system. Denna skillnad har emellertid sitt ursprung i tillämpningen av ett diskriminerande lönesystem och får enligt min uppfattning inte utgöra det enda argumentet för att bibehålla en ogrundad särbehandling som upprätthåller den diskriminering som följde av detta system.
53.
För övrigt bekräftade domstolen i domen ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38) i linje med sin tidigare praxis (
32
) att i de fall där det fastställts att det föreligger en diskriminering i strid med unionsrätten och det inte har antagits några bestämmelser för att återinföra likabehandling, kan iakttagandet av likhetsprincipen emellertid endast säkerställas genom att de personer som missgynnats tillerkänns samma förmåner som de som gynnats, vilket är det enda system som det kan sökas vägledning i när unionsrätten inte har tillämpats korrekt. (
33
)
54.
Härav följer att anställda som missgynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid, från och med den tidpunkt då detta system genom domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381) fastställdes vara diskriminerande. kunde göra gällande inte endast en berättigad förväntan om, utan även en konkret rätt, att samma behandling som gäller för anställda som gynnades av detta system skulle utvidgas, åtminstone under en övergångsperiod, till att omfatta även dem. (
34
) Om de hade tillerkänts en sådan utvidgning under de sex år som krävdes för att genomföra reformeringen av beräkningsreglerna genom BBG 2015, skulle tillämpningen av 53a § punkt 6 i denna lag inte ha lett till någon särbehandling.
55.
Sammantaget följer det av ovanstående överväganden att den österrikiska lagstiftaren, genom att faktiskt upprätthålla en tillämpning av det tidigare diskriminerande systemet för tillgodoräknande av anställningstid och genom att inte införa bestämmelser om, med avseende på tillämpningen av 53a § punkt 6 BBG 2015, anpassning av situationen för anställda som missgynnades av detta system till situationen för anställda som gynnades därav, har bibehållit en särbehandling mellan kategorier av ÖBB-anställda som inte kan motiveras enligt artikel 6.1 i direktiv 2000/78.
56.
Enligt min uppfattning kan varken budgetöverväganden eller administrativa överväganden åberopas som stöd för att motsätta sig en sådan ståndpunkt. Enligt fast rättspraxis kan enbart sådana överväganden, vare sig de förstnämnda eller de sistnämnda, inte utgöra ett berättigat mål i den mening som avses i artikel 6.1 i direktiv 2000/78. (
35
) I detta hänseende vill jag tillägga att eftersom det i BBG 2015 redan föreskrivs att varje anställds situation ska omprövas individuellt för att fastställa det nya referensdatumet för uppflyttning i löneklass, borde den ovan föreslagna lösningen, det vill säga att referenslönen med avseende på tillämpning av 53a § punkt 6 i denna lag ska fastställas genom en icke-diskriminerande tillämpning av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid, i princip inte medföra en alltför stor arbetsbörda för förvaltningen.
57.
Inte heller domen av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005), eller domen av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C‑297/10 och C‑298/10, EU:C:2011:560), talar emot min slutsats i punkt 55 ovan. Till skillnad från de mål som ledde fram till dessa domar går det i förevarande nationella mål att klart och tydligt identifiera de kategorier av personer som gynnades eller missgynnades av de diskriminerande bestämmelserna. Med andra ord finns det, för att använda domstolens ord, ett giltigt referenssystem (
36
) som gör det möjligt att anpassa de sistnämnda personernas situation till de förstnämnda personernas situation. Följaktligen utgör åtgärden att rätt och slätt tillämpa de löner som betalats ut enligt det tidigare diskriminerande systemet i förevarande fall inte ”det enda medel som gjorde det möjligt att hindra en minskning av de anställdas löner” för anställda som omklassificerats, vilket däremot var fallet i det mål som gav upphov till domen av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C‑297/10 och C‑298/10, EU:C:2011:560, punkt 94). Jag vill dessutom påpeka att jämfört med det mål som ledde fram till domen Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005), medför fastställandet av den lön som betalas ut med avseende på tillämpning av 53a § punkt 6 BBG 2015, efter det att det har fastställts ett nytt referensdatum på grundval av en icke-diskriminerande tillämpning av de tidigare beräkningsreglerna, inte de svårigheter vad gäller systemets genomförande som domstolen identifierade i nämnda dom. (
37
)
58.
För det fall domstolen inte skulle dela den slutsats som jag har dragit enligt punkt 55 i förevarande förslag till avgörande, och följaktligen skulle anse att den särbehandling som bibehålls i 53a § punkt 6 BBG 2015 inte går utöver vad som är nödvändigt för att skydda de rättigheter som förvärvats av ÖBB-anställda som missgynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid, ska det alltjämt prövas om denna särbehandling är av övergående karaktär och inte upprätthålls under en överdrivet lång tid. Jag vill faktiskt erinra om att domstolen i domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), slog fast att skyddet av de rättigheter som förvärvats av anställda som gynnas av ett diskriminerande system och av dessa anställdas berättigade förväntningar inte kan motivera en åtgärd som varaktigt, om än endast med avseende på vissa personer, bibehåller en särbehandling på grund av ålder som en reform av ett diskriminerande system, i vilken åtgärden ingår, avser att avskaffa. En sådan åtgärd är inte ägnad att införa ett icke-diskriminerande system för anställda som missgynnades, trots att den är ägnad att säkerställa nämnda skydd. (
38
)
59.
Med tanke på min slutsats ovan nöjer jag mig med att enbart lägga fram två synpunkter. För det första, vad beträffar anställda vars yrkeserfarenhet inte längre beaktas enligt 53a § punkt 2 BBG 2015 men som innan denna lag trädde i kraft hade nått den sista löneklassen i sin löneskala, är såväl de positiva som de negativa verkningarna av den tidigare diskrimineringen slutgiltiga. Det går åtminstone i detta hänseende inte att hävda att det rör sig om renodlade övergångsbestämmelser. För det andra drabbas anställda som missgynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid och som innan BBG 2015 trädde i kraft skulle ha nått den sista löneklassen i sin löneskala om de anställnings- och/eller utbildningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder, vilka inte längre räknas med enligt denna lag, hade beaktats i samband med frysningen av lönen – och för vilka reformeringen av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid skulle ha varit neutral – utöver att de går miste om de delar av lönen som de rättsstridigt har berövats på grundval av detta system, av ett stopp vad gäller deras uppflyttning i löneklass, om de samtidigt har fullgjort anställnings- och/eller utbildningsperioder som inte längre räknas med efter 18 års ålder. (
39
) Det är rimligt att ifrågasätta, oberoende av alla övriga överväganden, om dessa verkningar kan accepteras.
60.
Innan min bedömning av den första tolkningsfrågan avslutas vill jag påpeka att ovanstående övervägande uteslutande hänför sig till rätten för anställda som missgynnades av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid att vid övergången till det system som föreskrivs i BBG 2015 tillerkännas den löneklass och följaktligen den lönenivå som de skulle ha haft rätt till om detta system hade tillämpat på dem på ett icke-diskriminerande sätt. En sådan rätt ska medges trots att BBG 2015 har ändrat de tidigare beräkningsreglerna radikalt. I motsatt fall medför den nya lagen en förlängning av en särbehandling som är onödig och följaktligen inte kan motiveras enligt artikel 6.1 i direktiv 2000/78.
61.
Situationen ter sig däremot annorlunda när det gäller rätten till lön som inte har betalats ut till följd av den diskriminerande tillämpningen av det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid. Den förlust som åsamkats en del av de anställda som missgynnades av detta system (
40
) medför som konstaterats tidigare ingen ersättning (
41
) enligt BBG 2015. Till följd av den retroaktiva tillämpningen av 53a § punkt 2 BBG 2015 förblir denna förlust uteslutande kopplad till den tidigare diskrimineringen. (
42
) Beräkningsreglerna i det tidigare systemet har i själva verket ändrats retroaktivt, vilket hindrar de nationella domstolarna från att tolka dem i enlighet med direktiv 2000/78 eller att bortse från dem (
43
) i syfte att tillerkänna anställda som missgynnades av detta system och som inte uppburit ersättning enligt BBG 2015 de delar av lönen som rättsstridigt har berövats dem.
62.
Domstolen synes utesluta, även under sådana omständigheter som de som föreligger i det nationella målet, det vill säga när det finns ett giltigt referenssystem, att reformeringen av ett diskriminerande lönesystem med nödvändighet måste undanröja, utöver diskrimineringen i sig, även diskrimineringens verkningar genom att under alla omständigheter tillerkänna anställda som missgynnades av detta system skillnaden mellan den lön som skulle ha utbetalats om de inte hade varit utsatta för sådan diskriminering och den lön som faktiskt utbetalats. (
44
) Även om en sådan lösning kan ge upphov till frågor om dess förenlighet med effektivitetsprincipen (
45
) synes domstolen vara inriktad på att under sådana omständigheter endast tillerkänna den diskriminerade anställde rätten att väcka skadeståndstalan mot staten.
63.
Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan på följande sätt: Artiklarna 2 och 6.1 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att de utgör hinder för nationella bestämmelser som de som är aktuella i det nationella målet i vilka det, i syfte att undanröja en diskriminering på grund av ålder som har konstaterats av domstolen i två på varandra följande domar, föreskrivs att kontraktsanställda hos offentliga organ omklassificeras inom ramen för ett nytt lönesystem som grundas på icke-diskriminerande kriterier för beräkning av tidigare anställningsperioder, men som, vid tillämpning av en bestämmelse som syftar till att skydda de rättigheter som förvärvats av omklassificerade anställda genom frysning av den lön som de erhöll vid en viss tidpunkt innan nämnda bestämmelser trädde i kraft, innebär att ifrågavarande lönenivå är avhängig av tillämpningen av diskriminerande beräkningskriterier i det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid.
Andra tolkningsfrågan
64.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra tolkningsfråga för att få klarhet i vilka förhållanden som kan ge upphov till utomobligatoriskt skadeståndsansvar för österrikiska staten under de omständigheter som föreligger i det nationella målet, i synnerhet när det gäller att fastställa huruvida det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten.
65.
Jag vill först och främst påpeka att jag hyser allvarliga tvivel om huruvida denna tolkningsfråga kan tas upp till sakprövning. Mina tvivel avser inte den aspekt, som den österrikiska regeringen har gjort gällande, som rör den hänskjutande domstolens behörighet att avgöra en skadeståndstalan mot staten, i och med att en sådan talan enligt österrikisk rätt måste väckas vid Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen). Vad gäller nämnda aspekt baserar Oberlandesgericht Innsbruck (regionala överdomstolen i Innsbruck) sig på en nationell rättspraxis enligt vilken allmänna domstolar under vissa omständigheter – vilka den hänskjutande domstolen anser föreligga i det nationella målet – har en behörighet som konkurrerar med den behörighet som innehas av Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen). Trots invändningarna från den österrikiska regeringen anser jag inte att det ankommer på domstolen att ifrågasätta den omständigheten att den hänskjutande domstolen har förklarat sig vara behörig enligt nationell rätt.
66.
Det framgår däremot av beslutet om hänskjutande att den talan som ligger till grund för tvisten vid den nationella domstolen enbart gäller utbetalningen av den delen av lönen som Georg Stollwitzer anser sig rättsstridigt ha berövats och att denna talan har väckts mot ÖBB PV i dess egenskap av Georg Stollwitzers arbetsgivare. Georg Stollwitzer har dessutom bekräftat vid förhandlingen att han inte har väckt skadeståndstalan mot österrikiska staten och att han därför har avstått från att avge yttrande avseende den andra tolkningsfrågan, vilken enligt hans uppfattning är av rent ”hypotetisk karaktär”. Avslutningsvis är det ostridigt att österrikiska staten inte är part i det nationella målet. Eftersom den andra tolkningsfrågans teoretiska karaktär enligt min uppfattning uppenbart framgår av ovannämnda omständigheter föreslår jag att den ska avvisas av domstolen.
67.
För det fall domstolen inte skulle gå på min linje nöjer jag mig med att påpeka att domstolen i punkterna 98–107 i domen av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005), gav omfattande riktlinjer beträffande de kriterier som den nationella domstolen ska tillämpa för att fastställa huruvida medlemsstaten, under sådana omständigheter som de som föreligger i det nationella målet, ska åläggas ansvar för överträdelsen av direktiv 2000/78.
68.
I synnerhet vad beträffar det första av de tre villkoren för att detta ansvar ska åläggas, det vill säga att den unionsrättsliga bestämmelse som har överträtts har som syfte att ge enskilda rättigheter, klargjorde domstolen att artikel 2.1 i direktiv 2000/78, jämförd med artikel 1 i detsamma, på ett allmänt och tydligt sätt förbjuder all direkt och indirekt diskriminering, som inte är objektivt motiverad, i arbetslivet, på grund av bland annat arbetstagarens ålder. Dessa bestämmelser har som syfte att ge enskilda rättigheter som de kan göra gällande gentemot medlemsstaterna. (
46
)
69.
Vad beträffar det tredje villkoret, det vill säga förekomsten av ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de enskilda har lidit, slog domstolen fast att det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det i det nationella förfarande som den hänskjutande domstolen har att pröva föreligger ett sådant samband. (
47
)
70.
Avslutningsvis klargjorde domstolen för det första vad beträffar det andra villkoret, det vill säga huruvida det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, i punkterna 102–105 i samma dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005), att det utrymme för skönsmässig bedömning som en medlemsstat förfogar över utgör ett viktigt kriterium vid fastställandet av huruvida det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten. För det andra erinrade domstolen om att den tolkning av en unionsrättslig bestämmelse som domstolen gör i ett mål om förhandsavgörande innebär att den aktuella bestämmelsens innebörd och omfattning, vid behov, klargörs och förtydligas i erforderlig utsträckning, såsom den ska tolkas och tillämpas, eller skulle ha tolkats och tillämpats, från och med dess ikraftträdande. Det ankom emellertid på den nationella domstolen att avgöra om inte innebörden och omfattningen av den skyldighet som ålägger medlemsstaterna i enlighet med artikel 2.2 i direktiv 2000/78, i förhållande till en sådan nationell lagstiftning som den som var föremål för det mål vid den nationella domstolen som gav upphov till domen av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005), ändå först kunde anses ha klargjorts och förtydligats i och med att domen av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C‑297/10, EU:C:2011:560), meddelades, i vilken domstolen fastställde att denna lagstiftning var oförenlig med ovannämnda direktiv. När det gäller omständigheterna i förevarande mål gjordes sådana förtydliganden i rättspraxis genom domen av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), i vilken domstolen prövade ett system för beräkning av anställningsperioder före anställningens påbörjande som är identiskt med det i BO 1963.
71.
Mot ovanstående bakgrund är det enligt min mening uppenbart, utan att det påverkar prövningen av huruvida det finns ett orsakssamband med den skada som görs gällande av den anställde, att det följer av tillämpningen av ovan angivna principer att villkoren är uppfyllda, åtminstone från och med den 18 juni 2009, för att österrikiska staten ska kunna hållas ansvarig för de skador som anställda hos ÖBB PV har vållats genom tillämpningen av det tidigare diskriminerande systemet för tillgodoräknande av anställningstid.
V. Förslag till avgörande
72.
Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska avvisa den andra tolkningsfrågan och besvara den första tolkningsfrågan på följande sätt: Artiklarna 2 och 6.1 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att de utgör hinder för nationella bestämmelser som de som är aktuella i det nationella målet i vilka det, i syfte att undanröja en diskriminering på grund av ålder som har konstaterats av domstolen i två på varandra följande domar, föreskrivs att kontraktsanställda hos offentliga organ omklassificeras inom ramen för ett nytt lönesystem som grundas på icke-diskriminerande kriterier för beräkning av tidigare anställningsperioder, men som, vid tillämpning av en bestämmelse som syftar till att skydda de rättigheter som förvärvats av omklassificerade anställda genom frysning av den lön som de erhöll vid en viss tidpunkt innan nämnda bestämmelser trädde i kraft, innebär att ifrågavarande lönenivå är avhängig av tillämpningen av diskriminerande beräkningskriterier i det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	Jag vill för fullständighetens skull påpeka att första gången som en österrikisk domstol hänsköt en tolkningsfråga om dessa bestämmelser till domstolen gällde frågorna tolkningen av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare. Se dom av den 30 november 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655), som gällde det system som tillämpades vid lönesättningen för lärare och assistenter vilka var anställda på grundval av privaträttsliga kontrakt, enligt vilket kraven för tidigare anställningsperioder som fullgjorts i andra medlemsstater var strängare än för motsvarande anställningsperioder som fullgjorts i Österrike.
(
3
)	EGT L 303, 2000, s. 16, och rättelse i EGT L 2, 2001, s. 42
(
4
)	Fram tills reformerna år 2015, vilka kommer att behandlas mer ingående längre fram, utgjorde referensdatumet för uppflyttning i löneklass huvudkriteriet för att fastställa i vilken löneklass offentliganställda (med eller utan kontrakt) skulle placeras. Detta datum fastställdes med utgångspunkt i anställningsdatumet. Vissa anställningsperioder som den anställde fullgjort före anställningens påbörjande ansågs föregå anställningen och medförde att anställningsdatumet tidigarelades. Referensdatumet för uppflyttning i löneklass var följaktligen ett fiktivt datum som enligt gällande riktlinjer motsvarade den anställdes 18-årsdag.
(
5
)	Se punkterna 38–51 och domslutet.
(
6
)	Bundesbahngesetz, BGBl. nr. 852/1992.
(
7
)	BGBl. I nr. 129/2011.
(
8
)	BGBl. 170/1963.
(
9
)	Enligt det kriterium som tillämpades skulle de tidsperioder som fullgjorts efter den 30 juni det året då nio skolår hade fullgjorts eller skulle ha fullgjorts efter påbörjandet av första klass beaktas och anses föregå anställningsdagen. De tidsperioder som skulle beaktas fastställdes alltjämt enligt BO 1963, i vilken det föreskrevs att de tidsperioder som fullgjorts vid de österrikiska järnvägarna skulle beaktas i sin helhet medan övriga anställnings- eller utbildningsperioder, utom i särskilda fall, bara skulle beaktas till hälften.
(
10
)	I 34 § i Allgemeine Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (Allmänna villkor som är tillämpliga på anställningsavtal för tjänst hos de österrikiska järnvägarna, nedan kallade AVB), som trädde i kraft den 1 januari 1996, föreskrevs att den anställde hos de österrikiska järnvägarna skulle flyttas upp till den närmaste högre löneklassen vart tredje år och till den högsta löneklassen efter sex år. Det stadgades även att uppflyttning i löneklass skulle bestämmas i förhållande till referensdatumet. Före 2011 års ändringslag beräknades referensdatumet enligt 35 § AVB på grundval av samma kriterier som föreskrevs i BO 1963 och följaktligen utan att beakta eventuell yrkeserfarenhet före 18 års ålder. Det framgår av handlingarna i förevarande mål att AVB sedan den 1 januari 2005 inte längre tillämpas och att lönen för de som har anställts efter nämnda datum bestäms på grundval av kollektivavtal.
(
11
)	I ett tidigare avgörande angående en begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Innsbruck (regionala överdomstolen i Innsbruck), som även den gällde frågan huruvida det nya system som tillämpas på ÖBB-anställda var förenligt med unionsrätten, inskränkte sig domstolen till att besvara frågan huruvida den i österrikisk rätt föreskrivna preskriptionstiden på 30 år för förfaranden som syftar till att bestrida beslut om offentliganställdas placering i löneklass var förenlig med effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen. Domstolen avstod från att besvara de övriga hänskjutna tolkningsfrågorna, i och med att talan i målet vid den nationella domstolen hade preskriberats, se dom av den 16 januari 2014, Pohl (C‑429/12, EU:C:2014:12).
(
12
)	Den hänskjutande domstolen har påpekat att även om både ÖBB och Österreichische Bundesbahnen-Holding kontrolleras av staten regleras ÖBB:s anställningsavtal uteslutande av privaträtten.
(
13
)	Pågående mål C‑24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund, se EUT C 112, 2017, s. 20.
(
14
)	Pågående mål C‑396/17, Martin Leitner.
(
15
)	År 2015 infördes en federal lag om reformering av löner (Bundesbesoldungsreform 2015, BGBl I 32/2015). Denna lag ändrades år 2016 genom lagen om anpassning av lagstiftning om löneregler (Besoldungsrechtsanpassungsgesetz, BGB1.I 104/2016), som antogs till följd av en dom meddelad av Verwaltungsgerichtshof (förvaltningsdomstolen, Österrike) den 9 september 2016 (Ro 2015/12/0025–3). Pågående mål C‑24/17 handlar om VBG (Vertragsbedienstetengesetz, lag om kontraktsanställda), som innehåller bestämmelser om överföring av kontraktsanställda från det tidigare till det nya systemet för placering i löneklass.
(
16
)	Som angetts ovan handlade den sistnämnda domen om det system för beräkning som är tillämpligt på kontraktsanställda hos offentliga organ.
(
17
)	I denna dom kritiserade domstolen (stora avdelningen), huvudsakligen på samma grunder som användes några månader senare i domen av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), förlängningen av den tidsperiod som krävdes för uppflyttning i var och en av de första tre löneklasserna, vilken följde av 2010 års reformering av det system för beräkning av tidigare anställningsperioder som var tillämpligt på offentliganställda.
(
18
)	Se dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C‑297/10 och C‑298/10, EU:C:2011:560), dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005), och dom av den 9 september 2015, Unland (C‑20/13, EU:C:2015:561). De mål som föranledde dessa domar avsåg dels det lönesystem som var tillämpligt, på både federal och regional nivå, på kontraktsanställda inom den offentliga sektorn eller på offentliganställda och som företrädesvis byggde på åldersgruppskriterier, dels förfaringssätten för övergång från detta lönesystem till ett system som inte skulle grundas på diskriminerande kriterier.
(
19
)	I 53a § punkt 2 BBG 2015 hänvisas förutom till ÖBB även till deras föregångare och, mer allmänt, till företag som bildats till följd av omstruktureringen av järnvägsbranschen.
(
20
)	Se fotnot 9 i förevarande förslag till avgörande.
(
21
)	Bland dessa mål återfinns de som gav upphov till begäran om förhandsavgörande i målet Pohl (C‑429/12, EU:C:2014:12) och i målet ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38).
(
22
)	ECLI:AT:VFGH:2016:G450.2015.
(
23
)	I sitt förslag till avgörande i målet Cadman (C‑17/05, EU:C:2006:333) hänvisar generaladvokaten Poiares Maduro till exempel till ett lönesystem som missgynnar yngre arbetstagare därför att det på ett oproportionellt sätt belönar anställningstid och därmed gynnar äldre arbetstagare eller till ett lönesystem där hänsyn inte tas till arbetstagarens tidigare erfarenhet och som därmed anses missgynna äldre arbetstagare.
(
24
)	Se dom av den 3 oktober 2006, Cadman (C‑17/05, EU:C:2006:633, punkterna 34–36), och dom av den 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381, punkt 47).
(
25
)	Se dom av den 22 november 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, punkt 63), och dom av den 16 oktober 2007, Palacios de la Villa (C‑411/05, EU:C:2007:604).
(
26
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2012, Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft (C‑132/11, EU:C:2012:329, punkt 29).
(
27
)	Jag vill understryka att frågan huruvida bestämmelserna för övergång till det nya lönesystemet för offentliganställda, vilka motsvarar dem som omfattas av den begäran om förhandsavgörande som är föremål för förevarande förslag till avgörande, är förenliga med fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare har framställts, i mer detaljerade ordalag, av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) i pågående mål C‑24/17, vilket nämns i punkt 5 i förevarande förslag till avgörande (se den andra tolkningsfrågan).
(
28
)	Se dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkt 62).
(
29
)	Se dom av den 6 december 2007, kommissionen/Tyskland (C‑456/05, EU:C:2007:755, punkt 63), dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C‑297/10 och C‑298/10, EU:C:2011:560, punkt 90), och dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkt 64).
(
30
)	Se punkt 37. Se, för ett liknande resonemang, tidigare dom av den 11 november 2014, Schmitzer (C‑530/13, EU:C:2014:2359, punkt 42).
(
31
)	Det handlar om anställda som har fullgjort anställnings- och/eller utbildningsperioder som inte beaktas vare sig i det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid (i och med att de fullgjordes före 18 års ålder) eller i det nya systemet (eftersom de inte anses vara relevanta).
(
32
)	Se dom av den 21 juni 2007, Jonkman m.fl. (C‑231/06–C‑233/06, EU:C:2007:373, punkt 39), och dom av den 22 juni 2011, Landtová (C‑399/09, EU:C:2011:415, punkt 51).
(
33
)	Se dom av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punkt 46).
(
34
)	Förekomsten av en sådan berättigad förväntan, i den mening som avses ovan, förefaller ha uteslutits av Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen) i den dom som nämns i punkt 23 i förevarande förslag till avgörande. Den omständigheten att BBG 2011 föreskrev att tjänstemän som missgynnats av det tidigare systemet skulle omfattas av den behandling som reserverats för tjänstemän som gynnades av detta system, samtidigt som, såsom har konstaterats, diskrimineringen mellan dessa två grupper fortsatte sett ur en annan synvinkel, talar emellertid, oberoende av andra överväganden, för att en sådan berättigad förväntan kan föreligga.
(
35
)	Se dom av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punkt 36).
(
36
)	Se dom av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punkt 47). Ett giltigt referenssystem förelåg däremot inte i de mål som ledde fram till dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, särskilt punkt 96), och dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C‑297/10 och C‑298/10, EU:C:2011:560). Se, även, dom av den 9 september 2015, Unland (C‑20/13, EU:C:2015:561, punkt 47).
(
37
)	Se dom Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkt 78).
(
38
)	Se punkt 39. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 2014, Schmitzer (C‑530/13, EU:C:2014:2359, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
(
39
)	I detta hänseende framgår det enligt min uppfattning inte tydligt på vilket sätt tillägget av en extra löneklass före den sista löneklassen, vilket föreskrivs i 53a § punkt 7 BBG 2015, konkret kan kompensera för en sådan förlust.
(
40
)	Det handlar om anställda som före 18 års ålder har fullgjort anställnings- och/eller utbildningsperioder som inte räknas med enligt BBG 2015.
(
41
)	Som angetts tidigare utbetalas en sådan ersättning endast till anställda som före 18 års ålder har fullgjort anställnings- och/eller utbildningsperioder som räknas med enligt de nya reglerna för tillgodoräknande av anställningstid.
(
42
)	Det vill säga skillnaden mellan den lön som dessa anställda skulle ha haft rätt till om det tidigare systemet för tillgodoräknande av anställningstid hade tillämpats på dem på ett icke-diskriminerande sätt och den lön som de i praktiken erhöll sedan de påbörjade sin anställning och fram till deras omklassificering enligt BBG 2015.
(
43
)	Se dom Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkterna 88 och 89).
(
44
)	Se dom av den 28 januari 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punkt 45).
(
45
)	Enligt denna princip ska varje åtgärd som vidtas av en medlemsstat för att rätta sig efter unionsrättsliga normer vara effektiv (se, beträffande likabehandling av män och kvinnor, dom av den 21 juni 2007, Jonkman m.fl., C‑231/06–C‑233/06, EU:C:2007:373, punkt 28). I nämnda dom påpekade domstolen dessutom att när det följer av en dom som meddelats efter en begäran om förhandsavgörande att en nationell lagstiftning är oförenlig med unionsrätten, ankommer det på den aktuella medlemsstatens myndigheter att vidta alla åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att unionsrätten iakttas i denna medlemsstat. De nämnda myndigheterna bevarar rätten att välja vilka åtgärder som ska vidtas, men ska bland annat se till att den nationella rätten så snart som möjligt bringas i överensstämmelse med unionsrätten och att enskildas rättigheter enligt unionsrätten ges full verkan (punkt 38).
(
46
)	Se dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkt 101).
(
47
)	Se dom av den 19 juni 2014, Specht m.fl. (C‑501/12–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkt 98).