Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
TAMARA ĆAPETA
föredraget den 30 oktober 2025(1)
Mål C‑293/24
João Filipe Ferreira da Silva e Brito m.fl.
mot
Estado português
(begäran om förhandsavgörande från Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal))
” Begäran om förhandsavgörande – En medlemsstats ansvar för skada som enskilda lidit till följd av överträdelser av unionsrätten som kan tillskrivas en nationell domstol som dömer i sista instans – Tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten – Bedömning – Överlåtelse av företag – Skydd för arbetstagares rättigheter – Direktiven 77/187/EEG och 2001/23/EG – Artikel 1.1 – Begreppet ’överlåtelse av en verksamhet’ – Artikel 267 tredje stycket FEUF – Skyldighet att begära förhandsavgörande ”
I.      Inledning
1.        I domen Köbler(2) klargjorde EU-domstolen att en medlemsstat kan hållas ansvarig för skada på grund av rättsvillfarelser som nationella domstolar som dömer i sista instans har gjort sig skyldiga till. Ett sådant skadeståndsansvar föreligger endast om de felen utgör en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten. En fråga, som emellertid fortfarande inte är helt utredd, är hur den omständigheten att sådana domstolar underlåter att begära förhandsavgörande från EU-domstolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF bidrar till överträdelsens svårhetsgrad.
2.        Den frågan har tagits upp i den här aktuella begäran om förhandsavgörande från Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal) i samband med en nationell tvist som inleddes för mer än 30 år sedan.
3.        I förevarande mål har EU-domstolen således tillfälle att klargöra samspelet mellan rättspraxis från domen Köbler och rättspraxis från domen Cilfit(3) och att utveckla sin dom Consorzio.(4)
II.    Målen vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen
4.        Bakgrunden till förevarande mål går tillbaka till år 1993, då Air Atlantis, SA (nedan kallat AIA), ett portugisiskt flygbolag som tillhandahöll icke-reguljära lufttrafiktjänster (charterflyg), upplöstes. Detta resulterade i sin tur i två olika förfaranden vid portugisiska domstolar. Eftersom båda är relevanta för att förstå frågeställningarna i förevarande mål, kommer jag att göra en kort sammanfattning av dem nedan.
A.      Det första förfarandet (avseende påståendet att en verksamhet hade överlåtits)
5.        När AIA upplöstes blev arbetstagarna vid det företaget kollektivt uppsagda. Kort därefter fick de emellertid kännedom om att en del av AIA:s flygplan hade överförts till det portugisiska flygbolaget TAP Air Portugal (nedan kallat TAP), som var majoritetsaktieägare i AIA. TAP hade dessutom börjat bedriva charterflygningar på linjer som tidigare hade trafikerats av AIA. Arbetstagarna ansåg följaktligen att AIA:s verksamhet hade överlåtits till TAP.
6.        Under åren 1993 och 1994 väckte de tidigare arbetstagarna vid AIA följaktligen talan mot den kollektiva uppsägningen vid Tribunal de Trabalho de Lisboa (Arbetsdomstolen i Lissabon, Portugal) (nedan kallad Arbetsdomstolen i Lissabon). De yrkade bland annat att de skulle få tillbaka sina anställningar vid TAP och erhålla lön eftersom en verksamhet hade överlåtits.
7.        Huruvida deras yrkanden skulle bifallas eller inte berodde bland annat på tillämpningen av direktiv 77/187/EEG(5) om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, vilket under målets gång ersattes av direktiv 2001/23/EG.(6)
8.        Enligt direktiven 77/187 och 2001/23 har arbetstagare vissa rättigheter vid byte av arbetsgivare. I synnerhet ska deras anställningsförhållande automatiskt övergå från den tidigare till den nya arbetsgivaren, och de är skyddade mot uppsägning enbart på grund av överlåtelsen.(7)
9.        Enligt artikel 1.1 i direktiven 77/187 och 2001/23 måste det emellertid vara fråga om en ”överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion” för att de direktiven ska vara tillämpliga. Det begreppet – som jag kommer att hänvisa till som en ”överlåtelse av en verksamhet” – är således en viktig inkörsport till de rättigheter som arbetstagare beviljas genom de direktiven. Ursprungligen definierades inte begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” i direktiv 77/187, varför det ankom på EU-domstolen att tolka det. Det direktivet ändrades senare genom direktiv 98/50, så att hänsyn skulle tas till EU-domstolens praxis. Direktiv 2001/23 kodifierade direktiv 77/187 utan att ändra det.(8)
10.      Efter det att de tidigare arbetstagarna vid AIA hade väckt talan, tog det nästan 15 år innan Arbetsdomstolen i Lissabon prövade deras yrkanden.(9) Genom dom av den 6 februari 2007(10) slog den domstolen fast att det hade skett en överlåtelse av en verksamhet och förpliktade TAP att låta arbetstagarna få tillbaka sina anställningar samt ersätta dem för den skada som hade följt därav och de uteblivna inkomsterna.
11.      Den domen överklagades till Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal) (nedan kallad Appellationsdomstolen i Lissabon). Genom dom av den 16 januari 2008(11) upphävde den domstolen domen från första instans och ogillade talan, eftersom den ansåg att det inte hade skett någon överlåtelse av en verksamhet från AIA till TAP.
12.      Arbetstagarna överklagade den domen till Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal) (nedan kallad Portugals högsta domstol). De grundade sig, bland annat, på EU-domstolens praxis avseende direktiven 77/187 och 2001/23 och begärde att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen.
13.      Portugals högsta domstol ogillade överklagandena genom dom av den 25 februari 2009 (nedan kallad 2009 års dom).(12) Den domstolen slog i synnerhet fast att det av de faktiska omständigheterna i målet inte gick att sluta sig till att en verksamhet hade överlåtits från AIA till TAP.(13) Domstolen ansåg även att den inte var skyldig att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen och avslog arbetstagarnas begäran.(14)
B.      Det andra förfarandet (avseende skadeståndsyrkandet mot portugisiska staten)
14.      Efter att deras överklaganden hade ogillats, väckte Ferreira da Silva e Brito och 96 andra tidigare anställda vid AIA skadeståndstalan mot portugisiska staten vid Varas Cíveis de Lisboa (Förstainstansdomstolen i Lissabon, Portugal) (nedan kallad Förstainstansdomstolen i Lissabon). Klagandena grundade sin talan på påstådda åsidosättanden av unionsrätten från Portugals högsta domstols sida i 2009 års dom.
15.      De hävdade att den domen var uppenbart rättsstridig, eftersom Portugals högsta domstol hade gjort en felaktig tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” i den mening som avses i direktiv 2001/23 och eftersom den hade åsidosatt skyldigheten att begära förhandsavgörande angående tolkningen av det begreppet.
16.      Förstainstansdomstolen i Lissabon begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen inom ramen för det förfarandet. Den begäran gav upphov till domen av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. (nedan kallad domen Ferreira I).(15)
17.      I den domen slog EU-domstolen bland annat fast att begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ”omfattar en situation där ett företag som är verksamt på charterflygmarknaden avvecklas av dess majoritetsägare, som i sin tur är ett lufttrafikföretag, och där detta lufttrafikföretag därefter träder i det avvecklade företagets ställe genom att överta avtalen om hyra av flygplan och de gällande avtalen om charterflygningar, bedriver den verksamhet som det avvecklade företaget tidigare bedrev, återanställer vissa av de arbetstagare som tidigare varit anställda vid det företaget genom att tilldela dem samma arbetsuppgifter som de utförde tidigare och överta mindre utrustning från det avvecklade företaget”.(16)
18.      EU-domstolen ansåg att inom lufttrafiksektorn ska överlåtelse av materiel betraktas som en avgörande omständighet och att det fanns andra omständigheter som bekräftade att en överlåtelse hade skett.(17) EU-domstolen hänvisade även till domen Klarenberg(18) – som hade meddelats flera dagar före 2009 års dom – för att slå fast att det avgörande är att ett funktionellt samband bevaras mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna, även om de integreras i en ny och annorlunda organisationsstruktur efter övergången.(19)
19.      I domen Ferreira I slog EU-domstolen dessutom fast att en nationell domstol som dömer i sista instans – under sådana omständigheter som de i förevarande mål, vilka kännetecknas såväl av att de lägre domstolsinstanserna har meddelat motstridiga avgöranden som av tolkningssvårigheter i de olika medlemsstaterna – är skyldig att begära ett förhandsavgörande om tolkningen av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” enligt artikel 267 tredje stycket FEUF.(20) EU‑domstolen betonade att inom den berörda branschen hade tolkningen av det begreppet gett upphov till frågeställningar hos ett stort antal nationella domstolar, som således ansåg sig vara tvungna att begära förhandsavgöranden, att de frågeställningarna ”inte enbart [vittnar om] svårigheter med tolkningen, utan även om att det finns risk för skillnader i rättspraxis inom unionen” och att en domstol som dömer i sista instans följaktligen ska fullgöra sin skyldighet att hänskjuta frågan ”för att förhindra att unionsrätten tolkas felaktigt”.(21)
20.      Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Distriktsdomstolen, Lissabon, Portugal) (nedan kallad Distriktsdomstolen i Lissabon), som i mellantiden uppenbarligen hade ersatt Förstainstansdomstolen i Lissabon, ogillade därefter talan, genom dom av den 20 januari 2020,(22) med motiveringen att det inte hade visats att det förelåg en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten.(23)
21.      Vissa av klagandena överklagade den domen till Appellationsdomstolen i Lissabon. Den domstolen avslog överklagandet genom dom av den 16 mars 2023.(24) Appellationsdomstolen i Lissabon ansåg att Portugals högsta domstol borde ha begärt förhandsavgörande från EU-domstolen, men att den inte hade gjort en felaktig tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”. Appellationsdomstolen i Lissabon konstaterade således att det inte förelåg någon tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten.(25)
22.      Ferreira da Silva e Brito och flera andra klagande (nedan kallade klagandena) överklagade den domen till Portugals högsta domstol, som är den hänskjutande domstolen i förevarande mål.
23.      Portugals högsta domstol har påpekat att EU-domstolen, i domen Ferreira I, prövade frågan huruvida den faktiska situationen i förevarande mål kunde omfattas av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” i den mening som avses i direktiv 2001/23 utan att hänvisa till den tidpunkt då 2009 års dom meddelades, det vill säga den 25 februari 2009. Hänsyn måste således tas till den praxis från EU‑domstolen som fanns vid den tidpunkten. Den hänskjutande domstolen har vidare påpekat att EU‑domstolen, i domen Ferreira I, ansåg att Portugals högsta domstol hade åsidosatt artikel 267 FEUF genom att i 2009 års dom vägra att begära förhandsavgörande. I den domen uttalade sig EU-domstolen emellertid inte om huruvida överträdelsen var tillräckligt klar, eftersom den inte hade ombetts göra det.
24.      Genom den här aktuella begäran om förhandsavgörande vill den hänskjutande domstolen därför få klarhet i huruvida det svar som gavs i domen Ferreira I även är tillämpligt på den tidpunkt vid vilken 2009 års dom, som påstods strida mot unionsrätten, meddelades.
25.      Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten i 2009 års dom, antingen på grund av en felaktig tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” mot bakgrund av unionsrätten eller på grund av en underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande.(26)
26.      För det fall EU-domstolen skulle konstatera att det har förelegat en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, vill den hänskjutande domstolen dessutom få klarhet i, för att bedöma villkoret om ett orsakssamband, huruvida den tillämpliga nationella lagstiftningen,(27) i vilken det föreskrevs att den omständigheten att en arbetstagare mottar ersättning utgör ett godtagande av uppsägningen och därmed hindrade arbetstagaren från att bestrida uppsägningen, strider mot bestämmelserna i direktiv 77/187, som var den unionslagstiftning som var gällande vid den tidpunkten.
27.      Mot denna bakgrund beslutade Portugals högsta domstol att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1.      Borde, mot bakgrund av de styrkta faktiska omständigheter som anförts ovan och EU-domstolens praxis såsom den förelåg den 25 februari 2009, [direktiv 77/187] och [direktiv 2001/23], som klargjorde begreppet ’överlåtelse’, vid tidpunkten den 25 februari 2009 ha tolkats på så sätt att detta begrepp för ’överlåtelse av en verksamhet’ omfattade en situation där ett företag som är verksamt på charterflygmarknaden upplösts genom beslut av dess majoritetsägare, som i sin tur var ett företag som var verksamt i flygbranschen och som, i samband med likvidationen, genomförde de handlingar som beskrivs mer i detalj i de visade faktiska omständigheter som anförts ovan?
2.      Om denna fråga besvaras jakande, och med beaktande av de styrkta faktiska omständigheter som anförts ovan och av EU‑domstolens praxis såsom den förelåg den 25 februari 2009, utgör då det avgörande som samma dag meddelades av Supremo Tribunal de Justiça [(Högsta domstolen)] en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, då den domstolen där, i sista instans och mot bakgrund av de faktiska omständigheter som den hade tillgång till, fann att ovannämnda direktiv, särskilt artikel 1.1 i [direktiv 2001/23], skulle tolkas på så sätt att begreppet ’överlåtelse av en verksamhet’ inte omfattade den situation som beskrivs i föregående fråga?
3.      Utgör, med beaktande av de styrkta faktiska omständigheter som anförts ovan och domstolens praxis såsom den förelåg den 25 februari 2009, det avgörande som samma dag meddelades av Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen) en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, då den domstolen där, i sista instans och mot bakgrund av de faktiska omständigheter som den hade tillgång till, fann att artikel 234 EG (nu artikel 267 FEUF) skulle tolkas så, att Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen), mot bakgrund av de faktiska omständigheter som redovisats i den första tolkningsfrågan och den omständigheten att de lägre nationella domstolsinstanserna som prövat målet hade meddelat motstridiga avgöranden, inte var skyldig att begära förhandsavgörande från EU-domstolen om den korrekta tolkningen av begreppet [en] ’överlåtelse av en verksamhet’ i den mening som avses i artikel 1.1 i [direktiv 2001/23]?
4.      Om den första frågan besvaras jakande, och om de båda föregående frågorna eller en av dem besvaras jakande, och slutsatsen är att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, ska då – i ett fall som det förevarande, där det är utrett att arbetstagarna godtog ersättning för kollektiv uppsägning i övertygelse om att det var oundvikligt att Air Atlantis, deras arbetsgivare, skulle upphöra med sin verksamhet, och de inte kände till att motparten TAP, efter det att deras anställningsavtal hade upphört, skulle utföra åtminstone en del av den charterflygverksamhet som Air Atlantis dittills hade bedrivit och att en del av Air Atlantis utrustning, inklusive flygplanen, skulle överföras till TAP – artikel 3.1 i rådets [direktiv 77/187] tolkas så, att den utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den i artikel 23.3 i Decreto-Lei n.º 64-A/891 (lagdekret nr 64-A/89) av den 27 februari [1989], som sedermera har upphävts men som var tillämpligt vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, enligt vilken ’arbetstagarens mottagande av den ersättning som avses i denna artikel ska anses utgöra ett godtagande av uppsägningen’?”
28.      Klagandena, den portugisiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till EU-domstolen.
29.      En förhandling hölls den 16 juni 2025 vid vilken alla dessa berörda parter, samt den tyska och den spanska regeringen, yttrade sig muntligen.
III. Bedömning
30.      Fyra frågor har ställts i förevarande mål. Den hänskjutande domstolen vill, i huvudsak, få klarhet i följande: För det första, utgör konstaterandet i 2009 års dom att det inte har skett någon överlåtelse av en verksamhet en överträdelse av tillämplig unionsrätt? För det andra, utgör det konstaterandet, för det fall det var felaktigt, en tillräckligt klar överträdelse, som kan medföra skadeståndsansvar för staten? För det tredje, utgör Portugals högsta domstols konstaterande att den inte var skyldig att begära förhandsavgörande en tillräckligt klar överträdelse? För det fjärde, utgör bestämmelserna i direktiv 77/187 hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken arbetstagare fråntogs rätten att bestrida den kollektiva uppsägningen efter att ha godtagit den ersättning som de hade rätt till?
31.      Jag kommer att inrikta min bedömning på den tredje frågan, såsom EU-domstolen har begärt.
32.      Eftersom frågan huruvida en överträdelse av unionsrätten är tillräckligt klar förutsätter att det föreligger en överträdelse över huvud taget, kommer jag, i svaret på den första frågan, att utgå från att EU‑domstolen konstaterar att en sådan överträdelse har skett.
33.      Nedan kommer jag att förklara varför ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande inte i sig kan medföra skadeståndsansvar för staten. Mot denna bakgrund är det olämpligt att ställa en separat fråga om huruvida ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande är tillräckligt klart. Jag uppfattar således den tredje frågan så, att det önskas klarhet i hur ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande bidrar till konstaterandet att en överträdelse av unionsrätten, som har till syfte att ge enskilda rättigheter, är tillräckligt klar.
34.      Jag inleder min bedömning med begreppet ”tillräckligt klar överträdelse” och rättspraxis från domen Köbler. Jag avslutar den med att konstatera att ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande, vilket i rättspraxis anges som en av de relevanta omständigheterna för att en överträdelse av unionsrätten ska anses vara tillräckligt klar, kan bidra till ett sådant konstaterande i situationer där en domstol som dömer i sista instans utan avsikt har gjort sig skyldig till en rättsvillfarelse. En tillräckligt klar överträdelse är i det avseendet resultatet av en felaktig tolkning eller tillämpning av unionsrätten, som har till syfte att ge enskilda rättigheter, i kombination med ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande (A).
35.      För att kunna bidra till överträdelsens svårhetsgrad, måste det föreligga en skyldighet att begära förhandsavgörande i det särskilda fallet. För att fastställa när skyldigheten att begära förhandsavgörande föreligger, kommer jag att analysera rättspraxis från domen Cilfit, såsom den nyligen utvecklades i domen Consorzio. Jag kommer att undersöka den fråga som lämnades öppen i domen Consorzio om huruvida en domstol som dömer i sista instans endast är skyldig att begära förhandsavgörande om det föreligger rimligt tvivel om den korrekta tolkningen av unionsrätten, i motsats till den korrekta tillämpningen av den, vilket verkar vara fallet i förevarande mål. Jag anser inte att det är lämpligt att göra åtskillnad mellan tolkning och tillämpning för att undanta vissa domstolsavgöranden från skyldigheten att begära förhandsavgörande. Detta innebär att ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande angående tillämpningen av unionsrätten också kan bidra till att det konstateras föreligga en tillräckligt klar överträdelse (B).
36.      Såsom jag kommer att redogöra för i del C, kan ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande emellertid ursäktas om en domstol som dömer i sista instans har angett godtagbara skäl för att inte ha begärt förhandsavgörande, inbegripet en förklaring till varför den ansåg att unionsrätten, inbegripet EU-domstolens relevanta praxis, tillämpades på ett korrekt sätt under omständigheterna i målet.
37.      Slutligen kommer jag att i del D tillämpa min bedömning på förevarande mål när det gäller frågan huruvida Portugals högsta domstol kan ursäktas för att ha beslutat att inte begära förhandsavgörande i 2009 års dom.
A.      En tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten
1.      Köblerkriteriet(28)
38.      I domen Köbler(29) utvidgade EU-domstolen principen om staters ansvar för skada som enskilda lidit till följd av överträdelser av unionsrätten (vilket jag kommer att beteckna som ”skadeståndsansvar för staten”), vilken tidigare hade utvecklats och tillämpats med avseende på nationella verkställande och lagstiftande myndigheter,(30) till att omfatta situationer där överträdelsen av unionsrätten kan tillskrivas nationella domstolar som dömer i sista instans.
39.      Såsom EU-domstolen slog fast är förutsättningarna för ett sådant skadeståndsansvar desamma: att den unionsrättsliga regel som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter, att det är en tillräckligt klar överträdelse och att det finns ett direkt orsakssamband mellan åsidosättandet av medlemsstatens skyldighet och den skada som de drabbade personerna har lidit.(31)
40.      Skadeståndsansvar för staten uppkommer således inte för varje överträdelse av unionsrätten, utan endast för de överträdelser som kan betecknas som tillräckligt klara, oavsett vilken institution i en medlemsstat överträdelsen kan tillskrivas. Detta innebär att den skada som en enskild har åsamkats inte gottgörs varje gång dennes rättigheter enligt unionsrätten har kränkts. Begreppet ”skadeståndsansvar för staten”, såsom det har utformats i unionsrätten, innebär snarare en avvägning mellan, å ena sidan, behovet av att säkerställa ett effektivt skydd för subjektiva rättigheter och, å andra sidan, behovet av att göra det möjligt för de statliga institutionerna att obehindrat utföra sina offentliga uppgifter.(32)
41.      EU-domstolen tillämpade en sådan avvägning på skadeståndsansvar för staten som kunde tillskrivas domstolar som dömer i sista instans i domen Köbler och ansåg att hänsyn ska tas till den dömande verksamhetens särdrag vid fastställandet av kriterierna för en tillräckligt klar överträdelse. EU-domstolen fann således att skadeståndsansvar för rättsvillfarelser kan uppkomma ”endast i undantagsfall, då den nationella domstolen på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt”.(33) Köblerkriteriet är således ett uppenbart åsidosättande av unionsrätten.
42.      Den slutsatsen kan således dras, att staten inte ådrar sig skadeståndsansvar om ett fel i samband med tolkningen eller tillämpningen av unionsrätten begås i god tro vid utövandet av den dömande verksamheten.
2.      Omständigheter för att bedöma överträdelsens svårhetsgrad
43.      Det finns emellertid ingen universalmodell för att fastställa huruvida en överträdelse är uppenbar. EU-domstolen har däremot angett flera omständigheter som kan vara relevanta för fastställandet av detta.(34) Majoriteten av dessa omständigheter – den överträdda regelns grad av klarhet och precision, överträdelsens avsiktliga karaktär, den ursäktliga eller oursäktliga karaktären av rättsvillfarelsen eller den ståndpunkt som EU-institutionen intagit – hade redan nämnts i rättspraxis som inte avsåg överträdelser som kunde tillskrivas domstolar som dömer i sista instans, utan andra nationella myndigheter.(35) Till denna lista lade EU‑domstolen till underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 tredje stycket FEUF.
44.      Åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande är således en av de omständigheter som kan påverka kvalificeringen av en nationell domstols felaktiga tolkning av unionsrätten som tillräckligt klar. Till skillnad från de andra uppräknade omständigheterna är denna endast relevant för skadeståndsansvar för staten som kan tillskrivas domstolar som dömer i sista instans.
45.      Ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande, som endast domstolar i sista instans kan göra sig skyldiga till, kan påverka hur andra omständigheter vägs in vid bedömningen av huruvida en överträdelse är tillräckligt klar. Den överträdda regelns grad av klarhet ska till exempel bedömas på ett annat sätt när överträdelsen begås av en administrativ eller lagstiftande myndighet, jämfört med en situation där en regels bristande klarhet leder till att en nationell domstol som dömer i sista instans tolkar och tillämpar regeln på ett felaktigt sätt. Om regeln är oklar måste en nationell domstol som dömer i sista instans begära förhandsavgörande från EU-domstolen. Andra statliga organ, till exempel ministerier, kan däremot inte begära ett förtydligande från EU‑domstolen. En regels bristande klarhet kan således ursäkta en överträdelse av den regeln från en nationell förvaltningsmyndighets sida,(36) men kan inte ursäkta en nationell domstol som dömer i sista instans och som inte har begärt förhandsavgörande.
46.      Jag anser att den viktigaste fråga som ska besvaras vid bedömningen av huruvida en överträdelse är tillräckligt klar, i huvudsak, består i huruvida det fel som har begåtts av ett statligt organ, inbegripet en domstol som dömer i sista instans, är ursäktligt eller oursäktligt.(37)
47.      Det är uppenbart att en överträdelse skulle vara oursäktlig om en domstol som dömer i sista instans avsiktligen tillämpade en EU-regel i strid med dess tydliga innebörd. Detta inbegriper uppenbara åsidosättanden av EU-domstolens praxis.(38) Därtill kommer situationer där en domstol som dömer i sista instans bortser från befintlig unionsrätt, inbegripet rättspraxis från EU-domstolen, och avgör målet genom att endast tillämpa nationell rätt, särskilt i situationer där parterna i målet har åberopat unionsrätten vid den domstolen. Sådana situationer skulle kunna uppfattas som ett avsiktligt kringgående av unionsrätten och därmed även som en uppenbar överträdelse.
3.      Huruvida ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande bidrar till konstaterandet att en överträdelse är tillräckligt klar
48.      När överträdelsen, som består i en felaktig tolkning av unionsrätten såsom den tillämpats i målet, emellertid inte är avsiktlig förefaller det framgå av rättspraxis från domen Köbler att den icke desto mindre anses vara tillräckligt klar om den domstol som dömer i sista instans inte begärde ett förhandsavgörande i strid med sin skyldighet enligt artikel 267 tredje stycket FEUF.
49.      En domstol som dömer i sista instans kan således, beroende på omständigheterna, i princip ursäktas för en sådan missuppfattning av unionsrätten som har lett till ett felaktigt avgörande, men den kan inte ursäktas för ett sådant fel om den inte har begärt en tolkning från EU‑domstolen genom ett förfarande för förhandsavgörande, trots att den var skyldig att göra det.
50.      Den hänskjutande domstolens tredje fråga är formulerad så, att den avser huruvida Portugals högsta domstols åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande är tillräckligt klar. Detta gav upphov till en diskussion mellan parterna i förevarande mål om huruvida ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande i sig kan medföra skadeståndsansvar för staten.
51.      Enligt min mening kan ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande inte i sig leda till skadeståndsansvar för staten.
52.      En skadeståndstalan mot staten syftar till att avhjälpa de skadliga följderna av att en enskilds rättigheter enligt unionsrätten har åsidosatts. Om det åsidosättandet beror på en rättsvillfarelse som en domstol som dömer i sista instans har gjort sig skyldig till, måste den unionsrättsliga bestämmelse som har överträtts ha till syfte att ge enskilda rättigheter.
53.      En nationell domstol som dömer i sista instans är inte skyldig en part att begära förhandsavgörande. Artikel 267 tredje stycket FEUF är med andra ord inte en regel som har till syfte att ge enskilda rättigheter, såsom klagandena och den tyska och den spanska regeringen har gjort gällande i förevarande mål.(39) Eftersom det inte finns någon rättighet, kan det inte föreligga en kränkning av den rättigheten och därmed inte heller något skadeståndsansvar för staten för den kränkningen. Sammanfattningsvis är en skadeståndstalan som grundar sig på statens ansvar inte ett sätt att genomdriva skyldigheten att begära förhandsavgörande.(40)
54.      Inom ramen för en sådan talan blir åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande endast relevant som en omständighet som bidrar till konstaterandet att en felaktig tolkning eller tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser som har till syfte att ge enskilda rättigheter är tillräcklig klar för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar.(41) Om en domstol som dömer i sista instans inte har begärt förhandsavgörande, även om den var skyldig att göra det, men likväl har tolkat och tillämpat unionsrätten på ett korrekt sätt, uppkommer ingen ersättningsgill skada eller något skadeståndsansvar för staten.
55.      Om en nationell domstol som dömer i sista instans däremot har tolkat eller tillämpat unionsrätten på ett felaktigt sätt och därigenom har berövat en enskild dennes rättigheter enligt unionsrätten, ska en sådan överträdelse anses vara tillräckligt klar om domstolen felaktigt har underlåtit att begära förhandsavgörande. Detta beror på att de subjektiva rättigheterna inte skulle ha åsidosatts om domstolen hade iakttagit sin skyldighet att begära förhandsavgörande och på så sätt gjort det möjligt för EU-domstolen att tillhandahålla en korrekt tolkning av unionsrätten.
56.      Formeln för att bedöma huruvida en domstol som dömer i sista instans har gjort sig skyldig till ett oavsiktligt åsidosättande av unionsrätten som är tillräckligt klart tycks följaktligen vara följande: åsidosättande av unionsrättsliga bestämmelser som ger enskilda rättigheter + åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande = tillräckligt klar överträdelse.
57.      Den formeln ger upphov till två frågeställningar som är relevanta för svaret på den tredje frågan, vilka jag kommer att behandla i tur och ordning. Den första frågeställningen är huruvida en domstol som dömer i sista instans är skyldig att begära förhandsavgörande om den hyser tvivel om den korrekta tillämpningen av unionsrätten, snarare än den korrekta tolkningen av den. Om tvivel om tillämpningen inte medför en skyldighet att begära förhandsavgörande, kan underlåtenheten att begära förhandsavgörande inte vara en omständighet som leder till en tillräckligt klar överträdelse. Den andra frågeställningen är huruvida en domstol som dömer i sista instans och som faktiskt åsidosätter sin skyldighet att begära förhandsavgörande likväl kan ursäktas, vilket innebär att det inte är fråga om en tillräckligt klar överträdelse.
58.      I det sistnämnda scenariot skulle formeln behöva ändras något: åsidosättande av unionsrättsliga bestämmelser som ger enskilda rättigheter + oursäktligt åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande = tillräckligt klar överträdelse.
59.      Sammanfattningsvis är ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande endast en omständighet som ska beaktas vid bedömningen av huruvida en rättsvillfarelse som en domstol som dömer i sista instans gör sig skyldig till är en tillräckligt klar överträdelse för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar. Ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande kan inte i sig leda till skadeståndsansvar för staten. Ett sådant skadeståndsansvar kan inte uppkomma om domstolen felaktigt underlåter att begära förhandsavgörande, men tillämpar unionsrätten på ett korrekt sätt. Om domstolen avsiktligen tillämpar unionsrätten på ett felaktigt sätt, är överträdelsen tillräckligt klar i sig. I en situation där det föreligger ett oavsiktligt åsidosättande av unionsrättsliga bestämmelser som har till syfte att ge enskilda rättigheter, är den överträdelsen tillräckligt klar om domstolen har åsidosatt sin skyldighet att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 tredje stycket FEUF.
B.      När föreligger en skyldighet att begära förhandsavgörande?
1.      Domen Cilfit
60.      Enligt artikel 267 tredje stycket FEUF är nationella domstolar som dömer i sista instans skyldiga att till EU-domstolen hänskjuta frågor om tolkningen (eller giltigheten) av unionsrätten, vilka de behöver få besvarade för att kunna avgöra det mål som har anhängiggjorts vid dem.
61.      I domen Cilfit identifierade EU-domstolen tre situationer – irrelevans, ”acte éclairé” och ”acte clair” – i vilka nationella domstolar som dömer i sista instans inte har någon skyldighet att begära förhandsavgörande.(42)
62.      Bortsett från den första situationen, som inte är relevant i förevarande mål, är situationen ”acte éclairé” tillämplig när EU‑domstolen redan har tolkat den tillämpliga unionsrättsliga regeln i en identisk eller liknande situation, även om de tvistiga frågorna inte var helt identiska.(43) Situationen ”acte clair” är tillämplig när den korrekta tillämpningen av unionsrätten är så uppenbar ”att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om hur frågan skall avgöras”.(44)
63.      När jag tillämpar de situationerna på förevarande mål är det, enligt min mening, inte helt klart huruvida Portugals högsta domstols beslut att inte begära förhandsavgörande eventuellt kan anses vara motiverat enligt ”acte éclairé” eller ”acte clair”. Vid den tidpunkt då Portugals högsta domstol meddelade 2009 års dom fanns det redan ett antal avgöranden i vilka EU-domstolen hade tolkat begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” i direktiven 77/187 och 2001/23. De situationer i vilka de tolkningarna gjordes var emellertid inte identiska med omständigheterna i förevarande mål.
64.      Om de situationer i vilka EU-domstolen redan har tolkat begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” var tillräckligt likartade, kan frågan huruvida skyldigheten att begära förhandsavgörande har åsidosatts bedömas mot bakgrund av situationen ”acte éclairé”. Om så inte är fallet, kan det anses att befintlig rättspraxis har bidragit till att klargöra det begreppet, vilket innebär att det, när Portugals högsta domstol meddelade sitt avgörande år 2009, redan stod utom rimligt tvivel hur det begreppet skulle tillämpas under de nya omständigheterna i det aktuella målet. Frågan huruvida det föreligger ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande ska då bedömas mot bakgrund av situationen ”acte clair”.(45)
65.      Enligt min mening behöver inte förevarande mål inordnas under någon av dessa två situationer. Eftersom det främsta syftet med skyldigheten att begära förhandsavgörande är att säkerställa enhetlighet i unionsrätten, är den fråga som ska besvaras för att avgöra huruvida det föreligger ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande densamma: Kunde Portugals högsta domstol konstatera att det stod utom allt rimligt tvivel att EU-domstolen eller andra medlemsstaters domstolar som dömer i sista instans skulle komma fram till samma tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” såsom det har tillämpats på de särskilda omständigheterna i målet vid den domstolen.
66.      Om den frågan besvaras jakande har det inte skett något åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande, vilket därmed innebär att överträdelsen av unionsrätten, såvida den inte skedde avsiktligen, inte kan anses vara tillräckligt klar.
2.      Domen Consorzio: tolkning kontra tillämpning
67.      Rättspraxis från domen Cilfit preciserades i domen Consorzio. I det målet bekräftade EU-domstolen de tre Cilfit-situationerna, med två potentiellt betydande skillnader.
68.      För det första ändrade EU-domstolen i domen Consorzio, såsom påpekats i doktrinen, formuleringen att en begäran om förhandsavgörande inte är nödvändig om den korrekta tolkningen av unionsrätten (i stället för den korrekta tillämpningen av unionsrätten) är så uppenbar att det inte finns utrymme för rimligt tvivel.(46) En fråga som lämnades obesvarad är huruvida EU-domstolen ville utesluta skyldigheten att begära förhandsavgörande i situationer där en domstol som dömer i sista instans hyser tvivel om den korrekta tillämpningen av unionsrätten.
69.      För det andra ansåg EU-domstolen att en domstol som dömer i sista instans och som beslutar att inte begära förhandsavgörande måste motivera det beslutet mot bakgrund av de tre Cilfit-situationerna.(47) En sådan tillräcklig motivering kan, enligt min mening, ursäkta ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande, vilket leder till slutsatsen att ingen tillräckligt klar överträdelse har skett.
70.      Den ändrade formuleringen från tillämpning till tolkning i domen Consorzio gav upphov till en livlig diskussion i doktrinen om huruvida EU-domstolen hade godtagit generaladvokaten Bobeks förslag i det målet, vilket grundade sig på skillnaden mellan tolkning och tillämpning av unionsrätten.(48) Hans förslag var att domstolar som dömer i sista instans endast skulle vara skyldiga att begära förhandsavgörande när detta var nödvändigt för en enhetlig tolkning av unionsrätten, och inte när de hyste tvivel om den korrekta tolkningen av unionsrätten.(49)
71.      Generaladvokaten Bobek förklarade att syftet med förfarandet för förhandsavgörande, som är att bistå de nationella domstolarna vid tillämpningen av unionsrätten, tjänas av domstolarnas befogenhet att begära förhandsavgörande. Detta är skälet till att alla nationella domstolar alltid kan begära förhandsavgörande. Förfarandet för förhandsavgörande har dock även som allmänt syfte att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten. Detta är skälet till att domstolar som dömer i sista instans måste begära förhandsavgörande. Enligt generaladvokaten Bobek tjänar den skyldighet som föreskrivs i artikel 267 tredje stycket FEUF det syftet och bör inte innebära att domstolar som dömer i sista instans måste begära förhandsavgörande närhelst det kan uppkomma problem med tillämpningen av unionsrätten. Om domstolen i sista instans tillämpar unionsrätten, som redan har tolkats eller är tydlig i sig, finns det med andra ord ingen skyldighet att begära förhandsavgörande.
72.      Det råder oenighet i doktrinen om innebörden av den ändrade formuleringen i domen Consorzio. Vissa anser att den tyder på att EU‑domstolen har godtagit generaladvokaten Bobeks förslag att skilja mellan tolkning och tillämpning,(50) medan andra är mer försiktiga och förklarar att uttrycket ”den korrekta tolkningen av unionsrätten” även innefattar en korrekt tillämpning av unionsrätten.(51)
73.      Varför är den frågan relevant i förevarande mål?
74.      Nationella domstolar behöver i princip EU-domstolens tolkning av unionsrätten för att tillämpa den vid avgörandet av ett mål som är anhängigt vid dem. Frågan om tolkningen av unionsrätten är alltid kopplad till de faktiska omständigheterna i det aktuella målet. Generaladvokaten Bobek ansåg att eventuella skillnader i hur olika nationella domstolar tillämpar unionsrätten inte bör ge upphov till betänkligheter med avseende på målet att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten. Han ansåg följaktligen att en domstol som behöver EU-domstolens hjälp för att tillämpa unionsrätten inte är skyldig att begära förhandsavgörande. Om det inte finns någon skyldighet att begära förhandsavgörande skulle det således inte kunna föreligga ett åsidosättande av den skyldigheten som skulle kunna beaktas vid bedömningen av huruvida en överträdelse av unionsrättsliga bestämmelser som ger enskilda rättigheter är tillräckligt klar för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar.
75.      Om det förslaget godtas skulle en domstol som prövar en skadeståndstalan mot staten behöva avgöra huruvida den domstol som prövade målet i sista instans har gjort en felaktig tolkning eller tillämpning av unionsrätten. I det sistnämnda fallet kan den domstolen utesluta åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande som en omständighet som skulle kunna leda till slutsatsen att en överträdelse av unionsrättsliga bestämmelser som ger enskilda rättigheter är tillräckligt klar.
76.      Om EU-domstolens ändrade formulering i domen inte har uteslutit frågeställningar om tillämpningen av unionsrätten från skyldigheten att begära förhandsavgörande, finns det emellertid inget behov av att fastställa huruvida domstolen som har dömt i sista instans har tolkat eller tillämpat unionsrätten.
77.      Det fel som Portugals högsta domstol begick i 2009 års dom skulle kunna uppfattas som ett fel vid tillämpningen av unionsrätten, eftersom den domstolen beaktade begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” i unionslagstiftningen såsom det har tolkats i EU‑domstolens relevanta praxis, men sedan tillämpade det begreppet felaktigt på den aktuella situationen.(52) Om tillämpningen av unionsrätten inte utlöser skyldigheten att begära förhandsavgörande, är åsidosättandet av den skyldigheten inte relevant som omständighet vid bedömningen av överträdelsens svårhetsgrad.(53)
78.      Detta var emellertid inte vad EU-domstolen kom fram till i domen Ferreira I. EU-domstolen ansåg snarare att Portugals högsta domstol borde ha begärt förhandsavgörande.(54) Detta leder mig till slutsatsen att EU-domstolen antingen inte gör någon åtskillnad mellan tolkning och tillämpning med avseende på skyldigheten att begära förhandsavgörande eller ansåg att det fel som Portugals högsta domstol begick var ett tolkningsfel och inte ett tillämpningsfel.
79.      EU-domstolens klargörande av den ändrade formuleringen i domen Consorzio påverkar således det svar som ska lämnas till den hänskjutande domstolen.
80.      Jag är inte övertygad om att EU-domstolen ska använda en åtskillnad mellan tolkning och tillämpning som ett kriterium för att fastställa eller utesluta att det föreligger en skyldighet att begära förhandsavgörande. Det finns huvudsakligen två skäl till detta.
81.      Det första skälet är att en avgränsning mellan dessa två inte kan göras på grundval av en objektiv bestämmelse. Tolkning skulle kunna beskrivas som en process för att förstå vad en bestämmelse innebär. Tillämpning kan förstås som en syllogism där premissa major är en allmän rättsregel och premissa minor är de faktiska omständigheterna i målet. Problemet är emellertid, såsom generaladvokaten Capotorti påpekade i målet Cilfit, att det inte går att tillämpa utan att tolka. För att tillämpa bestämmelsen på de faktiska omständigheterna i målet måste en domstol först tolka den, om än enbart för att konstatera att dess innebörd är helt klar.(55) För att fastställa att premissa major är klar, i den mening som avses med situationen ”acte clair”, måste domstolen därför först tolka det antagandet.
82.      Följaktligen går det inte att fastställa någon linje mellan tolkning och tillämpning som bygger på en viss i förväg fastställd nivå av allmängiltighet. Olika personer kan göra olika bedömningar av var tolkningen slutar och tillämpningen tar vid.(56)
83.      Det andra skälet till att jag anser att EU-domstolen inte bör göra åtskillnad mellan tolkning och tillämpning är att skillnader i tillämpning också kan vara relevanta med hänsyn till unionsrättens enhetlighet.
84.      Låt oss ta generaladvokaten Bobeks exempel på en tillämpning av unionsrätten med avseende på vilken en nationell domstol som dömer i sista instans inte bör vara skyldig att begära förhandsavgörande: huruvida en kollision mellan ett flygplan och en fågel utgör en extraordinär omständighet som, på grundval av tillämplig unionsrätt,(57) befriar ett flygbolag från skyldigheten att betala kompensation till en passagerare vars flygning har ställts in eller försenats.(58) Han påpekade att EU-domstolen redan hade tolkat begreppet ”extraordinära omständigheter” som ”en händelse som … faller utanför det berörda lufttrafikföretagets normala verksamhet och som ligger utanför dess faktiska kontroll”.(59) Enligt hans mening tillämpar en domstol unionsrätten när den avgör huruvida en kollision mellan ett flygplan och en fågel utgör en extraordinär omständighet.
85.      Även om jag kan hålla med om att detta är ett exempel på tillämpning (om åtskillnaden mellan tolkning och tillämpning godtas), kan den situationen icke desto mindre kräva att ett förhandsavgörande begärs för att säkerställa enhetlighet i unionsrätten. Det är möjligt att en domstol anser att en kollision mellan ett flygplan och en fågel ingår i ett lufttrafikföretags normala verksamhet (flygplan flyger ju), även om kollisionen ligger utanför dess kontroll och således inte utgör en extraordinär omständighet. En annan domstol skulle kunna komma fram till en annan slutsats och anse att en kollision av det slaget är en extraordinär omständighet, eftersom det inte inträffar ofta och eftersom lufttrafikföretaget i vart fall inte kan förutse det. Detta skulle få till följd att den första domstolen, som hade fel enligt vad vi vet i dag,(60) skulle förplikta flygbolaget att betala kompensation, medan den andra domstolen inte skulle göra detta. Passagerare och flygbolag som befinner sig i samma situation skulle således behandlas olika.
86.      Det allmänna målet att säkerställa enhetlighet i unionsrätten är inte ett självändamål. Enhetlighet krävs för att möjliggöra likabehandling av envar som omfattas av unionsrätten i lika situationer. Detta innebär att domstolarna, mot bakgrund av målet att säkerställa unionsrättens enhetlighet, i nämnda exempel kan vara skyldiga att begära förhandsavgörande, även om de endast har tillämpat unionsrätten.
87.      Sammanfattningsvis anser jag att EU-domstolen inte bör grunda sig på åtskillnaden mellan tolkning och tillämpning för att undanta tillämpning från skyldigheten att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 tredje stycket FEUF.(61) Om en domstol som dömer i sista instans har gjort en felaktig tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser som har till syfte att ge enskilda rättigheter, kan underlåtenheten att begära förhandsavgörande följaktligen leda till en tillräckligt klar överträdelse för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar. En felaktig tillämpning kan, med andra ord, utgöra den andra delen av ekvationen i punkt 56 i förevarande förslag till avgörande.
88.      Även om det i förevarande mål skulle kunna anses att Portugals
högsta domstol tillämpade, och inte tolkade, det unionsrättsliga begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”, bör den domstolen inte enbart på denna grund undantas från skyldigheten att begära förhandsavgörande. Beslutet att inte begära förhandsavgörande kan endast vara motiverat om den domstolen ansåg att EU-domstolen och andra domstolar som dömer i sista instans skulle tillämpa det begreppet på samma sätt under omständigheterna i målet.
89.      I domen Ferreira I ansåg EU-domstolen, såsom jag har förklarat, att Portugals högsta domstol var skyldig att begära förhandsavgörande under omständigheterna i det aktuella målet. Detta tyder på att Portugals högsta domstol faktiskt åsidosatte sin skyldighet att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 tredje stycket FEUF, vilket leder till slutsatsen att den felaktiga tillämpningen av EU-begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” var tillräckligt klar.
90.      Det kan emellertid fortfarande ifrågasättas huruvida åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande kan ursäktas.
91.      Enligt min mening kan en domstol som dömer i sista instans faktiskt ursäktas för att inte ha begärt förhandsavgörande, även om EU‑domstolen senare finner att den borde ha gjort detta. Detta innebär att EU-domstolens senare konstaterande inte i sig medför att åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande är oursäktligt.
92.      Om domstolen har lämnat en rimlig förklaring till varför den, vid tidpunkten för sitt beslut, ansåg att det inte förelåg någon sådan skyldighet under omständigheterna i det mål som hade anhängiggjorts vid den, utgör dess åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande inte en tillräckligt klar överträdelse vid tillämpningen av unionsrätten. Detta leder mig till den andra nyheten i domen Consorzio, nämligen kravet på att domstolar som dömer i sista instans ska motivera sina beslut om att inte begära förhandsavgörande.
C.      Vikten av motivering
93.      Även om jag anser att det är olämpligt att göra åtskillnad mellan tolkning och tillämpning för att undanta domstolar som dömer i sista instans från skyldigheten att begära förhandsavgörande, anser jag att sådana domstolar måste ges tillräcklig frihet vid tolkningen och tillämpningen av unionsrätten.
94.      Såsom redan har erkänts i domen van Gend & Loos,(62) är nationella domstolar en del av EU:s dömande makt. Deras ställning som unionsdomstolar har betonats och förstärkts i senare rättspraxis.(63)
95.      I ett sådant system måste förhållandet mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna bygga på ömsesidigt förtroende. Det finns, i princip, ingen anledning att betvivla att domstolar som dömer i sista instans kommer att begära förhandsavgörande om de anser att detta är viktigt för att uppnå enhetlighet i unionsrätten. Jag anser därför att den oro för bristande enhetlighet som kan uppkomma till följd av att skyldigheten att begära förhandsavgörande åsidosätts är överdriven.(64)
96.      Jag anser att motiveringsskyldigheten, som åvilar de nationella domstolarna på grundval av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och som förstärktes genom domen Consorzio när det gäller att ange skälen för att inte begära förhandsavgörande, är tillräcklig för att förmå domstolarna att beakta intresset av en enhetlig unionsrätt när de avgör huruvida de måste begära förhandsavgörande i ett visst mål.
97.      Såsom redan har påpekats, krävde EU-domstolen i domen Consorzio att domstolar som dömer i sista instans ska ange skälen till att de beslutade att inte begära förhandsavgörande mot bakgrund av de tre Cilfit-situationerna. Enligt min mening är en sådan motivering ett lämpligt sätt för att bevara enhetligheten i unionsrätten och samtidigt tillhandahålla ett effektivt skydd för subjektiva rättigheter.
98.      Såsom jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet Remling,(65) kan en lämplig motivering till varför en domstol som dömer i sista instans inte har begärt förhandsavgörande befria den domstolen från Köbler-ansvar.
99.      Vilken typ av motivering kan ursäkta en underlåtenhet att begära förhandsavgörande? En lämplig motivering kräver, i huvudsak, att en domstol som dömer i sista instans förklarar varför den anser att en unionsbestämmelse, mot bakgrund av den rättspraxis i vilken den har tolkats, inte ger utrymme för rimligt tvivel om att den är tillämplig på en viss uppsättning faktiska omständigheter på ett visst sätt.
100. Om domstolen förklarar varför den anser att en sådan tillämpning är korrekt, visar detta samtidigt att den domstolen inte ansåg att EU‑domstolen eller andra medlemsstaters domstolar som dömer i sista instans skulle kunna vara av en annan mening.
101. Det är omöjligt att förse domstolar med en checklista över lämpliga förklaringar, eftersom detta beror på omständigheterna i varje enskilt mål. Det är emellertid möjligt att ange vad som inte är en lämplig motivering, till exempel ett tomt uttalande om att domstolen inte hyser några tvivel om den korrekta tolkningen av unionsrätten utan att förklara varför, eller en mekanisk uppräkning av relevanta domar från EU-domstolen, utan att förklara varför de föranleder domstolen att avgöra målet på ett visst sätt.
102. Förevarande mål
anhängiggjordes innan domstolar som dömer i sista instans blev skyldiga att motivera sina beslut om att inte begära förhandsavgörande mot bakgrund av Cilfit-kriterierna, som inte uttryckligen hade nämnts före domen Consorzio.
103. Motiveringsskyldigheten grundar sig emellertid inte under några omständigheter på artikel 267 FEUF utan på artikel 47 i stadgan, som en del av rätten till en opartisk domstol, och syftar till att göra det möjligt för parterna i ett mål att förstå skälen till den dom som har meddelats.(66) En riktig förklaring till varför en bestämmelse har tillämpats på ett visst sätt skulle i princip, om än inte uttryckligen, kunna innehålla en förklaring till varför domstolen inte har begärt förhandsavgörande.
104. Även om EU-domstolen i efterhand skulle kunna anse att en domstol som dömer i sista instans borde ha begärt förhandsavgörande, såsom i förevarande mål, innebär detta således inte att det (nu uppenbara) åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande automatiskt medför att överträdelsen av de unionsrättsliga bestämmelser som ger enskilda rättigheter är tillräckligt klar.
105. En lämplig förklaring till varför ett förhandsavgörande inte har begärts kan ursäkta åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande och skulle inte medföra en tillräckligt klar överträdelse.
106. En sådan tolkning av samspelet mellan överträdelsen av den unionsrättsliga bestämmelse som ger rättigheter och åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande är förenlig med domen Köbler. I det målet ansåg EU-domstolen att den österrikiska domstol som dömde i sista instans hade tillämpat unionsrätten på ett felaktigt sätt och att den borde ha vidhållit sin begäran om förhandsavgörande. EU‑domstolen fann emellertid att beslutet att inte begära förhandsavgörande var ursäktligt, eftersom domstolen hade gjort en felaktig tolkning av den relevanta domen från EU-domstolen. EU‑domstolen fann följaktligen att det inte var fråga om en tillräckligt klar överträdelse.(67)
107. För att sammanfatta denna del vill jag säga att, om en domstol som dömer i sista instans lämnar en rimlig förklaring till varför den har tillämpat unionsrätten, inbegripet relevant rättspraxis, på det sätt som den har gjort, kan domstolens beslut att inte begära förhandsavgörande ursäktas och inte leda till att en tillräckligt klar överträdelse konstateras föreligga för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar, även om den tillämpningen senare kan anses vara felaktig.
D.      Tillämpning i det aktuella fallet
108. Vad förevarande mål beträffar vill jag påpeka att, när utgången i ett mål är beroende av tillämpningen av mycket kontextuella begrepp såsom begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”, är det möjligt att två domstolar kommer fram till olika slutsatser under samma omständigheter i frågan huruvida en överlåtelse av en verksamhet har skett.(68)
109. De slutsatser som Portugals högsta domstol kom fram till i 2009 års dom och de som EU-domstolen kom fram till i domen Ferreira I skiljer sig faktiskt åt.
110. I den mån EU-domstolen, som svar på den första frågan, bekräftar att Portugals högsta domstol tillämpade EU-begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” på ett felaktigt sätt, kan den domstolens beslut att inte begära förhandsavgörande i 2009 års dom bidra till att den felaktiga tillämpningen konstateras vara en tillräckligt klar överträdelse. Så skulle emellertid endast vara fallet om den domstolen inte lämnade en tillräcklig förklaring i 2009 års dom till varför den ansåg att EU-domstolens praxis föranledde den att dra slutsatsen att en överlåtelse av en verksamhet inte hade skett under omständigheterna i målet.
111. Även om EU-domstolen i domen Ferreira I ansåg att Portugals högsta domstol borde ha begärt förhandsavgörande, innebär detta inte att ett sådant åsidosättande inte kan ursäktas. I domen Ferreira I hade EU-domstolen inte att ta ställning till hur åsidosättandet av skyldigheten att begära förhandsavgörande bidrar till att överträdelsen konstateras vara tillräckligt klar för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar.
112. Det förefaller mig som om Portugals högsta domstol faktiskt beaktade relevant praxis från EU-domstolen och förklarade hur denna rättspraxis föranledde den att dra slutsatsen att en överlåtelse av en verksamhet inte hade skett under de särskilda omständigheterna i målet (se punkt 13 i förevarande förslag till avgörande).(69) Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera detta på grundval av förklaringen i 2009 års dom.
113. Jag anser även att det var just på grund av denna praxis från EU‑domstolen som Portugals högsta domstol ansåg att en begäran om förhandsavgörande inte var nödvändig. Den ansåg att begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” hade klargjorts tillräckligt genom EU‑domstolens tolkning för att målet skulle kunna avgöras.
114. EU-domstolen ansåg emellertid i domen Ferreira I att ett av skälen till att Portugals högsta domstol var skyldig att begära förhandsavgörande just var att andra nationella domstolar hade ansett att begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” var komplicerat och ofta hade begärt förhandsavgörande (se punkt 19 i förevarande förslag till avgörande). Därför ansåg EU-domstolen paradoxalt nog att de många tolkningar som den hade gjort i olika mål var skälet till att Portugals högsta domstol behövde begära ett nytt förhandsavgörande. Portugals högsta domstol ansåg däremot att de tolkningarna var skälet till att den inte behövde begära förhandsavgörande, eftersom den ansåg att befintlig rättspraxis gav den tillräcklig information för att tillämpa det begreppet på de nya omständigheterna i målet.
115. Portugals högsta domstol har, enligt min mening, en godtagbar förklaring till varför den ansåg att den inte behövde begära förhandsavgörande. Detta förutsätter dock att den domstolen faktiskt har förklarat varför befintlig rättspraxis bortom allt rimligt tvivel har klargjort begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” vid tillämpningen av det begreppet på omständigheterna i målet.
IV.    Förslag till avgörande
116. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar den tredje tolkningsfrågan från Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal) på följande sätt:
Ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande är endast en omständighet som ska beaktas vid fastställandet av huruvida en rättsvillfarelse som en domstol som dömer i sista instans har gjort sig skyldig till utgör en tillräckligt klar överträdelse för att medföra skadeståndsansvar för staten. Ett åsidosättande av skyldigheten att begära förhandsavgörande kan bidra till att överträdelsen av unionsrättsliga bestämmelser som ger rättigheter konstateras vara tillräckligt klar, men kan inte i sig medföra skadeståndsansvar för staten.
Oberoende av om en domstol i sista instans har gjort en felaktig tolkning eller en felaktig tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser som ger enskilda rättigheter, kan underlåtenheten att begära förhandsavgörande medföra en tillräckligt klar överträdelse för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar.
Om en domstol som dömer i sista instans lämnar en tillräcklig motivering till varför den har tillämpat unionsrätten, inbegripet relevant rättspraxis, på det sätt som den har gjort, kan domstolens beslut att inte begära förhandsavgörande ursäktas och inte leda till att det konstateras föreligga en tillräckligt klar överträdelse för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar.
1      Originalspråk: engelska.
2      Dom av den 30 september 2003 (C‑224/01, EU:C:2003:513) (nedan kallad domen Köbler).
3      Dom av den 6 oktober 1982, Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335) (nedan kallad domen Cilfit).
4      Dom av den 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799) (nedan kallad domen Consorzio).
5      Rådets direktiv av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91). Det direktivet ändrades genom rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, 1998, s. 88).
6      Rådets direktiv av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EUT L 82, 2001, s. 16).
7      Se artiklarna 3 och 4 och skäl 2 i direktiv 77/187 samt artiklarna 3 och 4 och skäl 3 i direktiv 2001/23.
8      Se artikel 1.1 b och skälen 1, 7 och 8 i direktiv 2001/23.
9      Det utdragna förfarandet ledde till en dom från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen), som konstaterade att artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) hade åsidosatts på grund av att tidsutdräkten hade varit för lång, samt att artikel 13 i Europakonventionen hade åsidosatts på grund av att det inte fanns något effektivt rättsmedel för att invända mot att förfarandet hade tagit orimligt lång tid i anspråk. Se Europadomstolen, 22 maj 2012, Ferreira da Silva e Brito m.fl. mot Portugal, CE:ECHR:2012:0522JUD004627309.
10      Se, särskilt, punkterna 74–79 (lästa med hjälp av maskinöversättning).
11      Se, särskilt, punkterna 49–57 (lästa med hjälp av maskinöversättning).
12      Se, särskilt, punkterna 157–181 (lästa med hjälp av maskinöversättning). Den domen sammanfattas i beslutet om hänskjutande i förevarande mål.
13      Det framgår av 2009 års dom att Portugals högsta domstol, i huvudsak, avgjorde målet på följande sätt: För det första redogjorde den domstolen för den rättsliga ramen för överlåtelse av en verksamhet, med beaktande av målen med den nationella lagstiftningen och bestämmelserna i direktiven 77/187 och 2001/23, samt EU-domstolens praxis avseende den bedömning som ska göras av huruvida det har skett en överlåtelse av en verksamhet. För det andra genomförde domstolen den bedömningen i förevarande mål med beaktande av de kriterier som fastställs i nationell rätt och i unionsrätten. Domstolen ansåg, bland annat, att det inte förelåg någon formell överlåtelse mellan AIA och TAP och att det inte heller förelåg någon faktisk överlåtelse av flera oberoende delar som hade omorganiserats inom TAP som en självständig verksamhet, samt att, även om det antas att en separat överföring av tillgångar skulle kunna göra det möjligt att återupprätta en verksamhet som en ekonomisk enhet hos mottagaren, hade detta inte visats i det fallet. Domstolen beaktade även olika omständigheter, men fann att ingen av dessa visade att det hade skett en överlåtelse av en verksamhet från AIA till TAP och hänvisade till EU-domstolens praxis i det avseendet.
14      Det resonemang som Portugals högsta domstol följde i 2009 års dom var i huvudsak följande: För det första förelåg det inte, med hänsyn till innehållet i de aktuella direktiven, EU-domstolens tolkning av dem och omständigheterna i förevarande mål, något relevant tvivel som innebar att ett förhandsavgörande behövde inhämtas. För det andra hade EU-domstolen utvecklat fast praxis i fråga om tolkningen av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”, eftersom direktiv 2001/23 återspeglade en konsolidering av begrepp som följer av denna rättspraxis och eftersom de begreppen nu var tydliga sett till den rättsliga tolkningen av dem (på unionsnivå och nationell nivå), vilket innebar att det inte var nödvändigt att först rådfråga EU-domstolen. För det tredje kunde frågan huruvida vissa bestämmelser i nationell rätt var förenliga med det direktivet inte bli föremål för en begäran om förhandsavgörande. För det fjärde ankom det inte på EU-domstolen att avgöra huruvida en unionsrättslig bestämmelse var tillämplig på en viss situation vid de nationella domstolarna i de olika medlemsstaterna. Frågan huruvida EU‑domstolens tolkning av direktiven 77/187 och 2001/23 var förenlig med den tolkning och tillämpning av nationell rätt om överlåtelse av en verksamhet som Appellationsdomstolen i Lissabon hade företagit kunde följaktligen inte hänskjutas till EU-domstolen.
15      C‑160/14, EU:C:2015:565.
16      Domen Ferreira I (punkt 35).
17      Se domen Ferreira I (punkterna 29–31).
18      Dom av den 12 februari 2009 (C‑466/07, EU:C:2009:85) (nedan kallad domen Klarenberg). Det ska erinras om att 2009 års dom hade meddelats den 25 februari 2009.
19      Se domen Ferreira I (punkterna 32–34).
20      Se domen Ferreira I (punkt 45). I punkterna 41 och 42 i den domen klargjorde EU‑domstolen i det hänseendet att den omständigheten att det fanns motstridiga avgöranden som hade meddelats av domstolar i lägre instans inte var avgörande för att skyldigheten att begära förhandsavgörande skulle aktualiseras. Detta var i linje med domen av den 9 september 2015, X och van Dijk (C‑72/14 och C‑197/14, EU:C:2015:564, punkterna 52–63), vilken meddelades samma dag och av samma avdelning vid EU-domstolen som domen Ferreira I och i vilken EU-domstolen slog fast att en domstol som dömer i sista instans inte är skyldig att begära förhandsavgörande enbart på grund av att en lägre domstolsinstans har begärt förhandsavgörande i ett liknande mål och att domstolen som dömer i sista instans inte heller är skyldig att invänta svaret på den frågan.
21      Ferreira I (punkterna 43 och 44).
22      Se, särskilt, punkterna 203–215 (lästa med hjälp av maskinöversättning).
23      I den domen ansåg Distriktsdomstolen i Lissabon att det inte hade gjorts någon felaktig tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”, i den mening som avses i direktiv 2001/23. Den domstolen betonade bland annat att Portugals högsta domstol hade fört ett grundligt resonemang med beaktande av unionsrätten och hade medgett att det, enligt EU-domstolens praxis, var nödvändigt att göra en helhetsbedömning av omständigheterna i målet. Det kunde inte heller hävdas att Portugals högsta domstol gjorde fel när den inte hänvisade till domen Klarenberg, eftersom den hade behandlat den frågan på ett allmänt sätt. Distriktsdomstolen i Lissabon konstaterade även att Portugals högsta domstol hade motiverat sitt beslut att inte begära förhandsavgörande på ett logiskt och sammanhängande sätt och att det felet inte kunde kvalificeras som en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten, även om beslutet var felaktigt enligt de uppgifter som senare framkom.
24      Se, särskilt, punkterna 318–382 (lästa med hjälp av maskinöversättning).
25      I den domen fann Appellationsdomstolen i Lissabon att Portugals högsta domstol, mot bakgrund av den helhetsbedömning som ska göras av alla faktorer och omständigheter i enlighet med EU-domstolens praxis, inte gjorde någon felaktig tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”. Appellationsdomstolen i Lissabon betonade bland annat att den bedömningen inte påverkades av domen Klarenberg och att det är den nationella domstolen som har behörighet att avgöra huruvida det är fråga om överlåtelse av en verksamhet i ett specifikt fall. Appellationsdomstolen ansåg även att Portugals högsta domstol hade åsidosatt skyldigheten att begära förhandsavgörande genom att göra en felaktig bedömning av huruvida det fanns skäl att frångå den skyldigheten, men att detta inte var uppenbart med hänsyn till de särskilda omständigheterna i målet. Appellationsdomstolen påpekade i synnerhet att Portugals högsta domstol hade beaktat de relevanta bestämmelserna i de aktuella direktiven och EU-domstolens praxis avseende begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”.
26      Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att EU-domstolen, i domen Köbler och domen av den 28 juli 2016, Tomášová  (C‑168/15, EU:C:2016:602), slog fast att ett det inte förelåg någon tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten.
27      Enligt artikel 23.3 i lagdekret nr 64-A/89 av den 27 februari 1989 om godkännande av de rättsregler som ska tillämpas vid upphörande av individuella anställningsavtal, inbegripet villkor för ingående och upphörande av avtal om visstidsanställning, innebar den omständigheten att arbetstagare vars anställningsavtal upphör på grund av kollektiv uppsägning tar emot ersättning att de godtar uppsägningen.
28      För att låna uttrycket från förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:340, punkt 131).
29      Se domen Köbler (särskilt punkterna 30–50).
30      Se, särskilt, dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. (C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428), och dom av den 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur och Factortame (C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79).
31      Se domen Köbler  (punkterna 51 och 52).
32      Se, analogt, i fråga om EU:s utomobligatoriska skadeståndsansvar, dom av den 10 september 2019, HTTS/rådet (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punkt 34), där EU‑domstolen framhöll att ”kravet på en tillräckligt klar överträdelse av en unionsrättslig bestämmelse följer av behovet av en avvägning mellan, å ena sidan, skyddet av enskilda gentemot institutionernas rättsstridiga handlande och, å andra sidan, det handlingsutrymme som de sistnämnda ska tillerkännas för att inte lamslå deras åtgärder”.
33      Domen Köbler (punkt 53) (mina kursiveringar). EU-domstolen har upprepat detta i andra mål om skadeståndsansvar för staten som kan tillskrivas nationella domstolar som dömer i sista instans. Se, exempelvis, dom av den 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, punkterna 32 och 42), dom av den 28 juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, punkt 24), och dom av den 29 juli 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, punkt 41).
34      Se domen Köbler (punkt 55). Liknande omständigheter har också angetts i senare domar om skadeståndsansvar för staten som kan tillskrivas nationella domstolar som dömer i sista instans. Se, exempelvis, dom av den 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, punkt 43), och dom av den 28 juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, punkt 25).
35      Se dom av den 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur och Factortame (C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 56).
36      För ett tydligt exempel, se dom av den 24 september 1998, Brinkmann (C‑319/96, EU:C:1998:429, särskilt punkterna 30–33), där EU-domstolen ansåg att den felaktiga tillämpningen av ett EU-direktiv på skatteområdet från en nationell myndighets sida, som hade klassificerat den beskattningsbara produkten på ett felaktigt sätt, inte utgjorde en tillräckligt klar överträdelse.
37      Även om samtliga omständigheter räknas upp tillsammans, förefaller därför den omständighet som avser överträdelsens ursäktliga eller oursäktliga karaktär vara den centrala omständigheten, som innefattar de övriga. Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207, punkt 139), och i målet Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2005:602, punkt 71).
38      Det är så jag uppfattar EU-domstolens uttalande i domen Köbler (punkt 56), att ”[e]n överträdelse av [unions]rätten … i vilket fall som helst [är] tillräckligt klar då avgörandet i fråga uppenbart har fattats i strid med domstolens rättspraxis på området”.
39      Se mitt förslag till avgörande i målet Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punkterna 46 och 47).
40      Eftersom skyldigheten att begära förhandsavgörande har införts i det allmänna intresset att säkerställa enhetlighet i unionsrätten, kan den genomdrivas genom en fördragsbrottstalan enligt artiklarna 258–260 FEUF. Se, exempelvis, dom av den 4 oktober 2018, kommissionen/Frankrike (Förskottsskatt)  (C‑416/17, EU:C:2018:811), och dom av den 14 mars 2024, kommissionen/Förenade kungariket (Dom från Supreme Court) (C‑516/22, EU:C:2024:231).
41      Se Eftadomstolens nyligen avkunnade dom av den 5 juni 2025 i målet Dartride AS mot norska staten  (E-25/24, punkt 36), där den domstolen uttalade följande: ”Artikel 267 tredje stycket FEUF spelar således en roll vid bedömningen av överträdelsens svårhetsgrad, men är inte ett av rekvisiten för att skadeståndsansvar ska föreligga …”
42      Se domen Cilfit (punkterna 10, 13, 14 och 16).
43      Se domen Cilfit (punkterna 13 och 14).
44      Domen Cilfit (punkt 16). Jag har behandlat de tre Cilfit-situationerna mer ingående i mitt förslag till avgörande i målet Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punkterna 24–35).
45      Enligt min mening innebär inte ”acte clair” att en tydlig unionsregel mekaniskt kan tillämpas på omständigheterna i målet. Det innebär snarare att en domstol som dömer i sista instans måste tolka den tillämpliga unionsrätten i enlighet med de tolkningsregler som EU-domstolen använder (Cilfit-kriterierna) och avgöra huruvida det finns utrymme för rimligt tvivel om att EU-domstolen, på grundval av samma tolkningsregler, kan komma till en annan slutsats. Se Petrić, D., ”How to make a unicorn or ’there never was an ’acte clair’ in EU law’: Some remarks about Case C‑561/19 Consorzio Italian Management”, Croatian Yearbook of European Law & Policy, vol. 17, 2021, s. 307–328.
46      Jämför domen Cilfit (punkterna 16 och 21) med domen Consorzio (punkterna 33, 39 och 66).
47      Se domen Consorzio (punkt 51). Se, även, mitt förslag till avgörande i målet Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, särskilt punkterna 43–61), där jag behandlade skälen till och den rättsliga grunden för en sådan skyldighet.
48      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, särskilt punkterna 131–181).
49      I sitt förslag till avgörande i målet Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punkt 134), föreslog generaladvokaten Bobek att en nationell domstol som dömer i sista instans endast ska vara skyldig att begära förhandsavgörande om det i målet uppkommer i) en allmän fråga om tolkningen av unionsrätten (och inte om dess tillämpning), ii) avseende vilken det objektivt sett finns mer än en rimligt möjlig tolkning och iii) där man inte kan sluta sig till svaret utifrån EU-domstolens befintliga praxis (eller där den hänskjutande domstolen önskar avvika från denna praxis).
50      Se, exempelvis, Broberg, M. och Fenger, N., ”If you love somebody set them free: On the Court of Justice’s revision of the acte clair doctrine”, Common Market Law Review, vol. 59, nr 3, 2022, s. 711–738, särskilt s. 735 och 736, där det konstateras att EU-domstolen, genom den ändrade formuleringen, bekräftade tolkningen att syftet med artikel 267 FEUF är att säkerställa en enhetlig tolkning och inte att involvera EU-domstolen i varje komplicerad tillämpning av unionsrätten som görs av domstolar som dömer i sista instans.
51      Se, exempelvis, Cecchetti, L. och Gallo, D., ”The unwritten exceptions to the duty to refer after Consorzio Italian Management II: ”CILFIT Strategy” 2.0 and its loopholes”, Review of European Administrative Law, vol. 15, nr 3, 2022, s. 29–61, särskilt s. 52 och 53.
52      I Broberg, M. och Fenger, N., Broberg and Fenger on Preliminary References to the European Court of Justice, 3:e utg., Oxford University Press, Oxford, 2021, s. 216–218, anges till exempel att Ferreira I är ett exempel på tillämpning av unionsrätten.
53      EU-domstolens avgörande i målet Ferreira I kan även förstås som en tillämpning av unionsrätten, eftersom EU-domstolen tolkade begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” under de särskilda omständigheterna i det målet (se punkt 17 i förevarande förslag till avgörande). Eftersom arbetsfördelningen i förfarandet för förhandsavgörande har beskrivits så, att EU-domstolen tolkar och de nationella domstolarna tillämpar unionsrätten, är det emellertid troligt att EU-domstolens svar i det målet ska beskrivas som en tolkning av unionsrätten.
54      Se punkt 19 i förevarande förslag till avgörande.
55      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Capotorti i målet Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:267, punkt 4; REG 1982 ECR, s. 3432, särskilt s. 3435). Han använde sig av ett sådant argument för att förkasta teorin om ”acte clair”, tolkad så, att om en bestämmelse är klar behöver den inte tolkas, utan endast tillämpas.
56      I sitt förslag till avgörande i målet Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punkt 149), medgav generaladvokaten Bobek i själva verket denna olägenhet och angav att han inte föreslog att ”man ska göra sig av med en enhörning för att omedelbart ersätta den med en annan”.
57      Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91 (EUT L 46, 2004, s. 1).
58      Förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi  (C‑561/19, EU:C:2021:291, punkt 140).
59      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punkt 140, fotnot 115) (där det, bland annat, hänvisas till domen av den 22 december 2008, Wallentin-Hermann, C‑549/07, EU:C:2008:771, punkt 23).
60      I dag är det känt att en kollision mellan ett flygplan och en fågel utgör en extraordinär omständighet, såsom EU-domstolen slog fast i domen av den 4 maj 2017, Pešková och Peška (C‑315/15, EU:C:2017:342, punkt 26).
61      Detta innebär inte att EU-domstolen inte kan ha som domstolspolicy att besluta att ge ett mer allmänt svar på frågor om tolkningen av unionsrätten. Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352, särskilt punkterna 8–21 och 48), där han förordade det sistnämnda synsättet, bland annat med tanke på EU-domstolens tolkning av begreppet ”överlåtelse av en verksamhet”.
62      Dom av den 5 februari 1963 (26/62, EU:C:1963:1).
63      Se, exempelvis, dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117).
64      Jag håller dock med om att det kan ha varit annorlunda vid den tidpunkt då domen Cilfit meddelades. Se, exempelvis, Rasmussen, H., The European Court’s acte clair strategy in CILFIT Or: acte clair, of course! But what does it mean?, European Law Review, vol. 40, nr 4, 2015, s. 475–489 (i den artikeln återges en äldre artikel som har publicerats i European Law Review, vol. 9, 1984, s. 242–259).
65      Se mitt förslag till avgörande i målet Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punkt 50). Se, även, Krommendijk, J., ”Open sesame!”: Improving access to the ECJ by requiring national courts to reason their refusals to refer, European Law Journal, vol. 42, nr 1, 2017, s. 46–62, särskilt s. 59, fotnot 104, där följande påpekas: ”Det är även lättare för den nationella domstol som prövar en Köbler‑talan att undersöka huruvida domstolen faktiskt har uppfyllt kriterierna för skadeståndsansvar. Det förefaller inte orimligt att anta att nationella domstolar lättare kan undgå ansvar när de motiverar sitt beslut att inte begära förhandsavgörande, eftersom de inte har varit i ond tro.”
66      Se mitt förslag till avgörande i målet Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punkterna 52 och 59).
67      Se domen Köbler (punkterna 123 och 124).
68      Se, exempelvis, Beltzer, R.M., ”The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel – A Vicious Circle?”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 23, nr 1, 2007, s. 139–155, särskilt s. 141 och 142, som ansåg att, även om EU-domstolen har lämnat vissa tolkningsfaktorer, ”är det till exempel möjligt att två domstolar meddelar olika utslag utifrån samma faktiska omständigheter som svar på frågan huruvida en överlåtelse av ett företag har skett. Det är praktiskt taget omöjligt att lägga fram en sådan subjektivitet för en europeisk domstol, eftersom sammanvägningen av Spijkerskriterierna är en fråga om faktabedömning snarare än en rättslig fråga.
69      Den omständigheten att det inte hänvisades till domen Klarenberg, som EU‑domstolen meddelade bara några dagar före 2009 års dom, gör ingen väsentlig skillnad vid bedömningen av huruvida Portugals högsta domstol kunde ha ansett att en begäran om förhandsavgörande inte behövde framställas. Den domen var bara en av en rad domar i vilka begreppet ”överlåtelse av en verksamhet” har förklarats under olika omständigheter.