62014TJ0579
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
9 de novembro de 2016 (
*1
)
«Marca da UE — Registo internacional que designa a União Europeia — Marca figurativa que representa um motivo de linhas onduladas entrecruzadas — Motivo absoluto de recusa — Caráter distintivo — Artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 — Motivo em relevo — Aplicação de um motivo em relevo na embalagem de um produto»
No processo T‑579/14,
Birkenstock Sales GmbH, com sede em Vettelschoß (Alemanha), representada por C. Menebröcker e V. Töbelmann, advogados,
recorrente,
contra
Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), representado inicialmente por G. Schneider e D. Walicka, e depois por D. Walicka, na qualidade de agentes,
recorrido,
que tem por objeto um recurso interposto da decisão da Primeira Câmara de Recurso do EUIPO de 15 de maio de 2014 (processo R 1952/2013‑1), relativamente ao registo internacional que designa a União Europeia da marca figurativa que representa um motivo de linhas onduladas entrecruzadas,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
composto por: A. Dittrich (relator), presidente, J. Schwarcz e V. Tomljenović, juízes,
secretário: A. Lamote, administradora,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de agosto de 2014,
vista a contestação apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de outubro de 2014,
vista a réplica apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de janeiro de 2015,
após a audiência de 16 de dezembro de 2015,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1
A recorrente, Birkenstock Sales GmbH, que sucedeu nos direitos da Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, que, em 27 de junho de 2012, obteve da Secretaria Internacional da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) um registo internacional baseado numa marca alemã que designa, nomeadamente, a União Europeia da marca figurativa seguinte:
2
Em 25 de outubro de 2012, o Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) recebeu a notificação do registo internacional do sinal em causa.
3
A extensão da proteção foi reivindicada para produtos incluídos nas classes 10, 18 e 25, na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, revisto e alterado, e correspondem, para cada uma dessas classes, à seguinte descrição:
—
classe 10: «Aparelhos e instrumentos cirúrgicos, médicos, dentários e veterinários; membros, olhos e dentes artificiais; artigos ortopédicos; material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico; calçado ortopédico, incluindo calçado ortopédico de reabilitação, de fisioterapia do pé, de terapia e concebido para outros usos médicos, e suas partes, incluindo calçado ortopédico, incluindo calçado ortopédico com palmilhas ou suportes ortopédicos e peças de inserção ortopédicas para calçado, incluindo suportes ortopédicos e peças de inserção ortopédicas para calçado e suas partes, também em forma de peças de inserção rígidas termoplásticas; componentes de calçado e acessórios de calçado para adaptação ortopédica de calçado, em especial acessórios, cunhas, almofadas de proteção, solas interiores, almofadas de proteção de espuma, almofadas de proteção de espuma e solas moldadas para calçado, incluindo peças de inserção totalmente em plástico e palmilhas ortopédicas de cortiça natural, cortiça térmica, plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça; peças de inserção ortopédicas para pés e calçado; suportes ortopédicos para pés e calçado; calçado ortopédico, em especial pantufas e sandálias ortopédicas; solas interiores ortopédicas, peças de inserção, incluindo peças de inserção em plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça»;
—
classe 18: «Couro e imitações de couro, bem como produtos nestes materiais incluídos nesta classe; pele de animais, peles; malas e maletas de viagem; chapéus‑de‑chuva, chapéus‑de‑sol e bastões de caminhada; chicotes, arreios e selaria; porta‑moedas; bolsas; sacos; malas de mão; porta‑documentos; bolsas de cintura; sacos de viagem para vestuário; estojos para chaves (marroquinaria); estojos para produtos de beleza; estojos de toilette [‘nécessaires’]; sacos de viagem; mochilas»;
—
classe 25: «Vestuário, artigos de chapelaria, calçado, incluindo calçado confortável e calçado para o trabalho, atividades de lazer, de saúde do pé e de desporto, incluindo sandálias, sandálias para tonificar os músculos inferiores, chinelos, pantufas, socas, também dotadas de palmilhas, especialmente palmilhas profundas, anatómicas e moldadas, suportes ortopédicos para pés e calçado e peças de inserção ortopédicas para pés e calçado, peças de inserção de proteção; partes e peças de inserção de calçado referidas, a saber partes superiores do calçado, reforço dos calcanhares, solas exteriores, solas interiores, partes inferiores do calçado, incluindo palmilhas, suportes ortopédicos para pés e calçado; peças de inserção ortopédicas para pés e calçado, em especial palmilhas profundas, anatómicas e moldadas, em especial em cortiça natural, cortiça térmica, plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça; solas interiores; calçado, incluindo sapatos e sandálias, botas e partes e guarnições para todos os produtos referidos que integram esta classe; cintos, xailes e lenços.»
4
Em 21 de novembro de 2012, o examinador notificou a recorrente de uma recusa oficiosa provisória total de proteção da marca internacional na União. O motivo invocado para esta recusa foi a falta de caráter distintivo do sinal em causa para todos os produtos em questão, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da UE (JO 2009, L 78, p. 1).
5
Dado que a recorrente respondeu às objeções expostas na notificação de recusa provisória, por decisão de 29 de agosto de 2013 a Divisão de Exame confirmou, pelo motivo anteriormente aduzido, a recusa total de proteção da marca internacional na União.
6
Em 4 de outubro de 2013, a recorrente interpôs recurso desta decisão para o EUIPO, nos termos dos artigos 58.° a 60.° do Regulamento n.o 207/2009.
7
Por decisão de 15 de maio de 2014 (a seguir «decisão impugnada»), a Primeira Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento ao recurso por considerar que o sinal em causa não tinha caráter distintivo no que se refere aos produtos em questão.
8
A Câmara de Recurso considerou, nomeadamente, que o sinal em causa apresentava linhas onduladas que se cruzavam em ângulo reto e que se apresentavam numa sequência repetitiva que se podia estender nas quatro direções do quadrado e, portanto, aplicar‑se a qualquer superfície bi ou tridimensional. O sinal em causa era assim imediatamente entendido como representando um motivo em relevo.
9
Além disso, a Câmara de Recurso salientou que era notório que as superfícies dos produtos ou o seu acondicionamento estavam ornamentados com motivos por diversas razões, nomeadamente para melhorar a sua aparência estética e/ou responder a considerações técnicas.
10
A Câmara de Recurso sublinhou que, segundo a jurisprudência, uma vez que o consumidor médio não tinha por hábito presumir a origem comercial dos produtos baseando‑se em sinais que se confundem com a aparência dos próprios produtos, estes sinais só possuem caráter distintivo, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, se divergirem de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor. Considerou que essa jurisprudência era aplicável no caso em apreço, uma vez que o sinal em causa se confunde com a aparência dos produtos em questão.
11
A Câmara de Recurso considerou que a impressão geral produzida pelo sinal em causa era banal e que esse motivo em relevo podia ser encontrado em todos os produtos em causa, relativamente aos quais podia ter uma função estética e/ou técnica. Em sua opinião, a impressão do conjunto produzida pelo sinal em causa não divergia de forma significativa, ou em nada, dos hábitos dos setores em questão.
12
A Câmara de Recurso concluiu que, muito provavelmente, o público relevante compreendia o sinal como um mero motivo em relevo e não como a indicação de uma origem comercial especial.
Pedidos das partes
13
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar o EUIPO nas despesas.
14
O EUIPO conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
15
A recorrente invoca um único fundamento de recurso, relativo à violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009.
16
A recorrente alega, nomeadamente, que a Câmara de Recurso aplicou critérios não previstos no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009. A Câmara de Recurso não se baseou na marca internacional na sua forma registada, que é uma imagem cuja superfície está claramente delimitada e que não se confunde com a forma dos produtos, mas ampliou sem justificação a marca ao afirmar que esta podia ser reproduzida e continuada.
17
O registo internacional reivindica a proteção para uma marca figurativa de forma quadrada com um motivo abstrato, cuja aparência é em si mesma completa, singular e inabitual.
18
O EUIPO entende que a Câmara de Recurso considerou corretamente que o sinal em causa representava um motivo em relevo e que era desprovido de caráter distintivo para os produtos em causa.
Generalidades
19
Segundo o artigo 154.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, os registos internacionais que designem a União são sujeitos a um exame dos motivos absolutos de recusa nos mesmos termos que os pedidos de uma marca da UE.
20
Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, será recusado o registo das marcas desprovidas de caráter distintivo.
21
O caráter distintivo de uma marca, na aceção desta disposição, significa que essa marca permite identificar o produto para o qual é pedido o registo como sendo proveniente de uma empresa determinada e, portanto, distinguir esse produto dos de outras empresas (v. acórdão de 20 de outubro de 2011, Freixenet/IHMI, C‑344/10 P e C‑345/10 P, EU:C:2011:680, n.o 42 e jurisprudência referida).
22
Por outro lado, resulta de jurisprudência constante que este caráter distintivo deve ser apreciado, por um lado, relativamente aos produtos ou aos serviços para os quais o registo foi pedido e, por outro, em relação à perceção que deles tem o público interessado constituído pelo consumidor médio desses produtos ou serviços (acórdãos de 29 de abril de 2004, Procter & Gamble/IHMI, C‑473/01 P e C‑474/01 P, EU:C:2004:260 n.o 33, e de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.o 25). O nível de atenção do consumidor médio, que é reputado ser normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, é suscetível de variar em função da categoria de produtos ou de serviços em causa [acórdãos de 22 de junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, n.o 26, e de 10 de outubro de 2007, Bang & Olufsen/IHMI (Forma de um altifalante), T‑460/05, EU:T:2007:304, n.o 32].
23
Também segundo jurisprudência constante, os critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto não são diferentes dos critérios aplicáveis às outras categorias de marcas. No entanto, no âmbito da aplicação desses critérios, há que ter em conta o facto de a perceção do consumidor médio não ser necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto, e no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente da aparência dos produtos que designa. Com efeito, os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem dos produtos baseando‑se na sua forma ou na do seu acondicionamento, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual, podendo, por isso, tornar‑se mais difícil provar o caráter distintivo quando se trata de uma marca tridimensional do que quando se trata de uma marca nominativa ou figurativa (acórdãos de 7 de outubro de 2004, Mag Instrument/IHMI, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, n.o 30, e de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.os 26 e 27).
24
Resulta destas considerações que só não é desprovida de caráter distintivo, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, uma marca tridimensional constituída pela aparência do próprio produto que, de forma significativa, diverge da norma ou dos hábitos do setor e, por essa razão, é suscetível de cumprir a sua função essencial de origem (acórdãos de 12 de janeiro de 2006, Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, n.o 31, e de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.o 28).
25
A jurisprudência acima referida nos n.os 23 e 24, desenvolvida a respeito das marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto, também é válida quando a marca controvertida é uma marca figurativa constituída pela forma do referido produto. Com efeito, nesse caso, a marca também não constitui um sinal independente do aspeto dos produtos que designa (acórdão de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.o 29).
26
Esta jurisprudência também se aplica no caso de um sinal constituído por um motivo aplicável na superfície de um produto [v., neste sentido, acórdão de 9 de outubro de 2002, Glaverbel/IHMI (Superfície de uma placa de vidro), T‑36/01, EU:T:2002:245, n.o 23].
27
É também esse o caso de uma marca figurativa constituída por uma parte da forma do produto que designa, na medida em que o público relevante a percecionará, imediatamente e sem reflexão especial, como a representação de um pormenor particularmente interessante ou atraente do produto em causa, e não tanto como a indicação da sua origem comercial (acórdão de 19 de setembro de 2012, Fraas/IHMI (Padrão aos quadrados cinzento‑escuro, cinzento‑claro, preto, bege, vermelho‑escuro e vermelho‑claro, T‑50/11, não publicado, EU:T:2012:442, n.o 43).
28
Como a Câmara de Recurso sublinhou, no n.o 27 da decisão impugnada, o fator determinante para a aplicabilidade desta jurisprudência não é a qualificação do sinal em causa como sinal figurativo, tridimensional ou outro, mas o facto de se confundir com a aparência do produto que designa.
Quanto ao público relevante
29
A Câmara de Recurso salientou que os produtos incluídos na classe 10 consistem, no essencial, em calçado ortopédico, incluindo as suas partes. Além disso, considerou que estes produtos podiam ser adquiridos pelos consumidores em geral, pertencentes ao grande público, ou por profissionais de saúde, e que eram escolhidos cuidadosamente.
30
Por outro lado, a Câmara de Recurso salientou que os produtos «Aparelhos e instrumentos cirúrgicos, médicos, dentários e veterinários; membros, olhos e dentes artificiais; artigos ortopédicos; material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico» se dirigiam essencialmente aos profissionais de saúde que façam prova de um grau de atenção, pelo menos, mediano na escolha dos produtos.
31
Por último, considerou que os produtos incluídos nas classes 18 e 25 se dirigiam ao grande público que faça prova de um nível de atenção mediano no momento da compra.
32
Estas considerações, de resto não contestadas pela recorrente, devem ser confirmadas, exceto no que diz respeito aos produtos «couro e imitações de couro; pele de animais, peles», incluídos na classe 18. Estes produtos dirigem‑se principalmente a um público profissional que os utiliza para fabricar de outros produtos.
Quanto à aplicabilidade ao caso em apreço da jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos
33
Há que analisar a questão de saber se, no caso vertente, a Câmara de Recurso aplicou corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos.
34
Para o efeito, há que analisar, antes de mais, as características do sinal em causa.
35
O sinal em causa consiste numa representação gráfica, com uma forma quadrada, de linhas onduladas que se entrecruzam de modo a formar uma repetição, vertical e horizontalmente, do mesmo motivo. Esta representação não tem contornos.
36
Como salientou a Câmara de Recurso, a sequência repetitiva pode estender‑se até ao infinito nas quatro direções do quadrado e, assim, aplicar‑se a qualquer superfície bi ou tridimensional.
37
Trata‑se, assim, de um sinal composto por uma série de elementos que se repetem regularmente e que se presta especialmente a ser utilizado como motivo em relevo.
38
É certo, como salientou a recorrente, que, ao examinar o caráter distintivo de um sinal, o EUIPO deve referir‑se à reprodução da marca pedida que foi junta ao pedido de registo e, se for o caso, à descrição incluída nesse pedido [acórdão de 30 de novembro de 2005, Almdudler‑Limonade/IHMI (Forma de uma garrafa de limonada), T‑12/04, não publicado, EU:T:2005:434, n.o 42].
39
No entanto, há que salientar que, ao declarar que a sequência repetitiva podia estender‑se até ao infinito nas quatro direções do quadrado e assim aplicar‑se a qualquer superfície bi ou tridimensional, o EUIPO baseou‑se nas características intrínsecas do sinal em causa, tal como resultam da reprodução da marca internacional. Não lhe pode, portanto, ser censurado o facto de ter baseado esta apreciação em elementos que não resultam da reprodução do sinal em causa.
40
A recorrente alega que se a argumentação desenvolvida na decisão impugnada fosse seguida «à letra», nenhuma marca figurativa poderia ser registada, uma vez que qualquer marca figurativa pode, em princípio, ser estendida ou reproduzida até ao infinito e ser utilizada como um motivo aposto na superfície dos produtos.
41
A este respeito, cabe salientar que é verdade que mesmo um sinal figurativo que represente um logótipo «clássico» pode ser reproduzido até ao infinito e ser utilizado como motivo em relevo. Se a Câmara de Recurso se baseasse numa possível duplicação até ao infinito desse sinal para considerar que o mesmo se confunde com a aparência dos produtos designados, essa abordagem seria meramente especulativa.
42
Todavia, quando o próprio sinal é composto por uma sequência repetitiva de elementos, o EUIPO pode tomar em consideração as características intrínsecas desse sinal para examinar a sua natureza e nomeadamente a questão de saber se está em causa um sinal que se confunde com a aparência dos produtos visados. No caso em apreço, a Câmara de Recurso baseou o seu raciocínio na análise das características intrínsecas do sinal em causa. Esta abordagem não merece censura.
43
Além disso, resulta da jurisprudência que o facto de um sinal ter sido designado como marca figurativa não impede que a Câmara de Recurso declare, com base na experiência prática geral adquirida da comercialização dos produtos visados pelo pedido de registo, que vê aí um motivo em relevo (v., neste sentido, acórdão de 19 de setembro de 2012, Padrão aos quadrados cinzento‑escuro, cinzento‑claro, preto, bege, vermelho‑escuro e vermelho‑claro, T‑50/11, não publicado, EU:T:2012:442, n.o 51).
44
No acórdão de 19 de setembro de 2012, Padrão aos quadrados cinzento‑escuro, cinzento‑claro, preto, bege, vermelho‑escuro e vermelho‑claro, T‑50/11, não publicado, EU:T:2012:442, n.os 46 e 47), o Tribunal Geral julgou improcedente o argumento segundo o qual o EUIPO tinha desvirtuado o objeto do pedido de registo ao considerar como um motivo de tecido uma marca cujo registo tinha sido pedido como marca figurativa.
45
O Tribunal Geral salientou que o motivo abstrato apresentado na imagem da marca pedida podia constituir o motivo de um tecido (acórdão de 19 de setembro de 2012, Padrão aos quadrados cinzento‑escuro, cinzento‑claro, preto, bege, vermelho‑escuro e vermelho‑claro, T‑50/11, não publicado, EU:T:2012:442, n.o 51). O Tribunal Geral salientou que os produtos em causa nesse processo eram tecidos ou produtos compostos por tecidos ou que «poderiam» ter superfícies em tecido (acórdão de 19 de setembro de 2012, Padrão aos quadrados cinzento‑escuro, cinzento‑claro, preto, bege, vermelho‑escuro e vermelho‑claro, T‑50/11, não publicado, EU:T:2012:442, n.o 47).
46
Importa salientar que, nesse processo, em conformidade com a jurisprudência segundo a qual o caráter distintivo de um sinal deve ser examinado relativamente aos produtos visados (v. n.o 22, supra), o Tribunal Geral não se limitou assim a constatar o facto de que a imagem que constitui a marca pedida podia constituir um motivo de tecido, mas examinou também, por referência aos produtos visados no pedido de marca, se os mesmos podiam ter superfícies em tecido.
47
Há que realçar que os produtos em causa nesse processo eram tecidos ou artigos de moda em sentido amplo, relativamente aos quais é evidente que apresentam frequentemente motivos em relevo.
48
No caso em apreço, há que salientar que os produtos visados pela marca internacional são, em parte, produtos relativamente aos quais é evidente que apresentam frequentemente motivos em relevo, como os artigos de moda no sentido amplo do termo, e, em parte, produtos relativamente aos quais não é evidente que apresentem frequentemente motivos em relevo.
49
Coloca‑se assim a questão de saber qual é o critério pertinente para determinar se um sinal figurativo composto por uma série de elementos que se repetem regularmente e que se presta assim muito especialmente a ser utilizado como motivo em relevo pode efetivamente ser considerado um motivo em relevo para um produto determinado.
Quanto ao critério pertinente para se poder considerar uma marca figurativa, composta por uma série de elementos que se repetem regularmente, como um motivo em relevo para um produto determinado
50
Na decisão impugnada, a Câmara de Recurso salientou, em substância, que todos os produtos em causa, ou a sua embalagem, podiam apresentar um motivo em relevo quer para fins decorativos, quer para fins técnicos, de modo a melhorar a sua preensão. Considerou implicitamente que a possibilidade de aplicar um motivo em relevo nos produtos em causa ou na sua embalagem era suficiente para que fosse aplicável a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos.
51
Questionado a este respeito na audiência, o EUIPO confirmou que, na sua opinião, para que a jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos fosse aplicável no caso em apreço, bastava que o uso do sinal em causa como motivo em relevo nos produtos em questão ou na sua embalagem fosse possível e que não era necessário tratar‑se da utilização mais provável do sinal.
52
A recorrente afirmou na audiência que o critério de apreciação devia ser mais estrito, e que a mera possibilidade de o sinal em causa ser utilizado como motivo em relevo nos produtos em questão ou na sua embalagem não podia ser suficiente.
53
Primeiro, há que identificar o critério pertinente para determinar se a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos em causa é aplicável no caso de um possível uso de um sinal, composto por uma série de elementos que se repetem com regularidade e é designado como marca figurativa, como motivo em relevo nos próprios produtos em causa (v. n.os 54 a 57, infra). Em seguida, importa examinar o caso particular de um possível uso desse sinal como motivo em relevo não nos próprios produtos, mas na própria embalagem (v. n.os 58 a 68, infra).
54
Para determinar o critério pertinente, há que ter em consideração o facto de um sinal composto por uma série de elementos que se repetem com regularidade se prestar especialmente a ser utilizado como motivo em relevo. Existe portanto, em princípio, uma probabilidade inerente a esse sinal de que este seja utilizado como motivo em relevo e isso independentemente da sua designação pelo requerente da marca como marca figurativa, marca tridimensional, motivo em relevo ou outro.
55
Nestas circunstâncias, só quando seja pouco provável a utilização de um motivo em relevo dada a natureza dos produtos em causa é que esse sinal não poderá ser considerado um motivo em relevo relativamente aos produtos em causa. Nos outros casos, pode considerar‑se que o sinal em causa, que tem as características típicas de um motivo em relevo por causa da sequência repetitiva dos seus elementos, constitui efetivamente um motivo em relevo.
56
No que respeita ao acórdão de 13 de abril de 2011, Deichmann/IHMI (Representação de um galão orlado com tracejado) (T‑202/09, não publicado, EU:T:2011:168), invocado pelo EUIPO, o Tribunal Geral declarou, no n.o 47 desse acórdão, que a Câmara de Recurso podia basear o seu exame da marca em causa na sua utilização «mais provável».
57
Há que salientar que o referido acórdão não dizia respeito ao registo de um sinal composto por uma sequência repetitiva de elementos. Foi nestas circunstâncias que o Tribunal Geral declarou que a utilização como aplicação decorativa ou de reforço nos produtos em causa era «a mais provável». Quando um sinal é constituído por uma sequência repetitiva de elementos e se presta assim, devido às suas características intrínsecas, a ser especialmente utilizado como motivo em relevo, existe, em princípio, uma probabilidade, que lhe é inerente, de o ser como motivo em relevo. Por esta razão, justifica‑se considerar que só quando seja pouco provável a utilização de um motivo em relevo, dada a natureza dos produtos em causa, esse sinal não possa ser considerado um motivo em relevo relativamente a esses produtos (v. n.os 54 e 55, supra). A este respeito, importa precisar que se trata de um critério objetivo que não depende das intenções comerciais da empresa em causa.
58
Em seguida, coloca‑se a questão de saber se o facto de ser possível, e não pouco provável, a utilização de um motivo em relevo na embalagem dos produtos em causa é suficiente para que seja aplicável a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos.
59
O EUIPO afirmou, em substância, na audiência que a possibilidade de utilizar o sinal na embalagem dos produtos em causa bastava para que fosse aplicável a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos.
60
A recorrente afirmou, em substância, na audiência que, segundo a jurisprudência, a forma da embalagem de um produto só podia ser equiparada à forma do produto no caso de produtos que necessitam de uma embalagem por razões ligadas à própria natureza desses produtos, uma vez que não possuem uma forma intrínseca, como os líquidos.
61
Cabe recordar que, segundo a jurisprudência acima referida no n.o 23, os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem dos produtos com base na forma da sua embalagem.
62
Importa examinar se essa jurisprudência também é aplicável a um sinal designado como marca figurativa constituído por uma sequência repetitiva de elementos e que se presta assim, especialmente, a ser aplicado como motivo em relevo na embalagem de um determinado produto.
63
Há que salientar que a jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos se aplica às marcas tridimensionais constituídas pela embalagem dos produtos, como os líquidos, que são geralmente comercializados embalados por razões ligadas à própria natureza do produto (v., neste sentido, acórdão de 12 de janeiro de 2006, Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, n.os 29 a 31). Essa jurisprudência também é aplicável quando a marca cujo registo é pedido é uma marca constituída pelo aspeto específico da embalagem de um produto líquido (acórdão de 20 de outubro de 2011, Freixenet/IHMI, C‑344/10 P e C‑345/10 P, EU:C:2011:680, n.o 48).
64
Daqui resulta que essa jurisprudência também se aplica a um motivo em relevo aplicado na embalagem de produtos que são embalados no comércio por razões ligadas à sua própria natureza.
65
No entanto, não se deve limitar a aplicação desta jurisprudência às embalagens de produtos que devam necessariamente ser embalados por razões ligadas à própria natureza desses produtos. Assim, a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos é aplicável à forma de uma embalagem de rebuçado enrolada nas pontas (acórdão de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.os 26 a 29), ainda que um rebuçado não necessite forçosamente de uma embalagem individual. Além disso, essa jurisprudência é aplicável à forma de um maço de cigarros [acórdão de 12 de setembro de 2007, Philip Morris Products/IHMI (Forma de um maço de cigarros), T‑140/06, não publicado, EU:T:2007:272, n.o 64], ainda que os cigarros não necessitem de forçosamente de ser embalados por razões ligadas à própria natureza destes produtos. Um pacote de cigarros não serve necessariamente para dar uma forma ao produto embalado, uma vez que os cigarros dispõem da sua própria forma e não são produtos líquidos ou granulados.
66
Por analogia, a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos também é aplicável aos motivos em relevo apostos na embalagem de produtos como rebuçados ou cigarros. Há que salientar que se trata de produtos habitualmente vendidos numa embalagem e que normalmente só são retirados da sua embalagem antes de serem consumidos.
67
No entanto, há que considerar que a aplicação desta jurisprudência não está justificada no caso de um motivo em relevo aplicado numa mera embalagem de transporte. Com efeito, um motivo em relevo aplicado numa mera embalagem de transporte não pode ser equiparado à aparência de um produto.
68
Assim, o critério, tal como acima definido no n.o 55, também se aplica, em princípio, quando se trata de uma aplicação como motivo em relevo na embalagem dos produtos em causa, com exceção, todavia, das meras embalagens de transporte.
69
À luz destas considerações, importa examinar se a Câmara de Recurso aplicou corretamente, ao caso em apreço, a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos em causa.
Quanto à aplicabilidade da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos relativamente aos produtos em causa
70
No que se refere aos produtos «calçado, incluindo calçado confortável e calçado para o trabalho, atividades de lazer, de saúde do pé e de desporto, incluindo sandálias, sandálias para tonificar os músculos inferiores, chinelos, pantufas, socas, também dotadas de palmilhas, especialmente palmilhas profundas, anatómicas e moldadas, suportes ortopédicos para pés e calçado e peças de inserção ortopédicas para pés e calçado, peças de inserção de proteção», incluídos na classe 25, importa salientar que não é inabitual que apresentem um motivo em relevo. O calçado é um artigo de moda, pelo que pode apresentar um motivo em relevo com fins estéticos. Por outro lado, pode ser aplicado um motivo em relevo na sola exterior por razões técnicas. Com efeito, a sola tem frequentemente um perfil para melhorar a aderência do calçado ao solo, conforme salientou a Câmara de Recurso no n.o 33 da decisão impugnada.
71
A recorrente alega a este respeito que o sinal em causa não é apto a cumprir uma função técnica uma vez que, pela sua natureza, uma marca figurativa tem duas dimensões.
72
No entanto, há que observar que as linhas onduladas que constituem o sinal em causa criam um efeito de sombra que confere um efeito tridimensional a esse sinal. De facto, o bordo dessas linhas é mais escuro do que a parte situada dentro dessas linhas. É certamente verdade, como alega a recorrente, que a marca internacional foi pedida como marca figurativa em duas dimensões, e que o pedido não contém nenhuma descrição que permita concluir que contém elementos em alto ou baixo‑relevo. Contudo, a Câmara de Recurso podia basear‑se nas características do sinal em causa, nomeadamente no efeito de sombra criado pelas linhas onduladas, para declarar que esse sinal também podia ser aplicado em relevo.
73
Além disso, importa salientar que, segundo a jurisprudência, nada obsta a que a Câmara de Recurso tome em consideração, no âmbito de um pedido de registo de um sinal designado como marca figurativa, uma utilização possível do mesmo como forma tridimensional [v., neste sentido, acórdão de 10 de setembro de 2015, EE/IHMI (Logótipo com pontos brancos num padrão marfim), T‑144/14, não publicado, EU:T:2015:615, n.o 40].
74
No que se refere ao argumento da recorrente segundo o qual a decisão impugnada tem uma contradição, uma vez que uma mesma marca não pode ser ao mesmo tempo um motivo em relevo bidimensional e um revestimento em três dimensões, importa salientar o seguinte.
75
Nada obsta a que se considere, por um lado, um uso bidimensional e, por outro, um uso tridimensional de um sinal. Por exemplo, no acórdão de 10 de setembro de 2015, Logótipo com pontos brancos num padrão marfim (T‑144/14, não publicado, EU:T:2015:615, n.os 40 e 43), o Tribunal Geral teve em conta, por um lado, uma utilização possível de um sinal figurativo que representa pontos brancos num padrão marfim em impressões e sítios Internet (a saber uma utilização bidimensional) e, por outro, uma utilização sob a forma de pequenas bolas protuberantes, que serviam para tornar menos escorregadia a superfície de um produto (a saber uma utilização tridimensional). Contrariamente ao que a recorrente afirma, a decisão impugnada não contém, assim, nenhuma contradição a esse respeito.
76
De resto, há que salientar que a recorrente indicou, no procedimento administrativo e nos articulados apresentados ao Tribunal Geral, que utilizava o sinal em causa há mais de 40 anos. Questionada na audiência sobre essa utilização, a recorrente reconheceu que esta consistiu numa aplicação do sinal em causa nas solas exteriores do calçado e que o motivo cobria a totalidade da sola. Tal uso corresponde a uma utilização desse sinal como motivo em relevo.
77
É certamente verdade, como sublinhou a recorrente, que quando se trata de examinar o caráter distintivo intrínseco de um sinal, há que basear a apreciação nas características do sinal em causa independentemente de qualquer uso concreto que se tenha feito dele.
78
Todavia, importa salientar que a argumentação da recorrente não é coerente quando afirma, por um lado, que a marca internacional constitui uma marca figurativa bidimensional «habitual» e não um motivo em relevo e que, por outro, um uso na sola exterior do calçado, a saber como motivo em relevo, constitui um uso da marca.
79
Além disso, há que referir que o único exemplo de uso do sinal em causa transmitido pela recorrente durante o procedimento administrativo consiste na fotografia de um painel revestido com o motivo em causa e que serve de fundo a expositores de calçado, reproduzido no n.o 6 da decisão impugnada. Esse uso corresponde a um uso do sinal em causa sob uma forma bidimensional. Há que observar que, no âmbito do uso como fundo para expositores de calçado, o sinal em causa não foi utilizado numa forma quadrada, tendo sido ampliado de todos os lados para cobrir a totalidade do fundo desses expositores. Tratava‑se portanto de uma utilização como motivo em relevo bidimensional.
80
Ao afirmar que tanto uma utilização como fundo de expositores de calçado como uma utilização na sola exterior do calçado constitui um uso da marca internacional, a recorrente reconhece implicitamente que o sinal em causa pode ser utilizado tanto na forma bidimensional como tridimensional.
81
No que se refere ao argumento da recorrente, apresentado na audiência, de que pretende utilizar a marca internacional no futuro sob a forma de um quadrado que será aplicado em espaços dos seus produtos onde o público relevante espera, na sua opinião, encontrar as marcas, há que observar o seguinte. Conforme a própria recorrente salientou, o EUIPO, em sede de exame do caráter distintivo de um sinal, deve referir‑se à reprodução da marca pedida junta ao pedido de registo e, sendo caso disso, à descrição incluída nesse pedido (v. n.o 38, supra). As intenções comerciais do requerente da marca, que podem variar no tempo e consoante a sua vontade, não são quanto a elas pertinentes.
82
Além disso, há que salientar que quando o requerente de uma marca que representa um motivo formado por uma sequência repetitiva de elementos pretende um uso especial desse sinal e considera que o sinal em causa tem um caráter distintivo intrínseco quando é utilizado dessa forma precisa (por exemplo, aplicado sob a forma de um quadrado num espaço específico dos produtos em causa), pode pedir, por exemplo, o registo de uma marca de posição para garantir que o EUIPO toma em consideração, na apreciação do caráter distintivo, o uso do motivo na forma especial pretendida. Conforme o EUIPO sublinhou na audiência, o Instituto não pode, no entanto, basear a decisão relativa ao registo de uma marca, ou relativa à proteção de uma marca internacional na União, em meras promessas de um requerente de utilizar a marca de determinada maneira.
83
Resulta do que precede que não é improvável que o calçado apresente um motivo em relevo seja para fins estéticos ou técnicos. A Câmara de Recurso aplicou pois corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos ao «calçado, incluindo calçado confortável e calçado para o trabalho, atividades de lazer, de saúde do pé e de desporto, incluindo sandálias, sandálias para tonificar os músculos inferiores, chinelos, pantufas, socas, também dotadas de palmilhas, especialmente palmilhas profundas, anatómicas e moldadas, suportes ortopédicos para pés e calçado e peças de inserção ortopédicas para pés e calçado, peças de inserção de proteção», incluídos na classe 25.
84
Em seguida, no que se refere às «partes e peças de inserção de calçado referidas, a saber partes superiores do calçado, reforço dos calcanhares, solas exteriores, solas interiores, partes inferiores do calçado, incluindo palmilhas, suportes ortopédicos para os pés e calçado; peças de inserção ortopédicas para pés e calçado», incluídos na classe 25, importa salientar o seguinte.
85
Não é improvável que as partes e os acessórios do calçado apresentem um motivo em relevo. No que respeita às «solas exteriores», um motivo aplicado em relevo pode servir para melhorar a aderência do calçado ao solo. Aplicam‑se as mesmas considerações no que se refere aos «reforços dos calcanhares». Em seguida, no que se refere às «partes superiores do calçado», pode ser aplicado um motivo em relevo com fins decorativos.
86
No que respeita às «solas interiores, partes inferiores do calçado, incluindo palmilhas, suportes ortopédicos para os pés e calçado; peças de inserção ortopédicas para os pés e calçado», os mesmos podem apresentar um motivo em relevo na parte superior com fins decorativos. É certo que as solas interiores não são visíveis do exterior quando o calçado está a ser usado. Porém, trata‑se de partes que são visíveis para o utilizador do calçado quando o calça ou o retira. De resto, a recorrente admitiu, na réplica, que as solas interiores do calçado podem apresentar motivos como flores ou pegadas de animais. O simples facto de uma sola interior de calçado não ser visível quando o calçado é usado não impede assim que lhe sejam aplicados motivos decorativos. Esse uso não é improvável.
87
As solas interiores também podem apresentar um motivo em relevo na sua parte inferior com fins técnicos, para impedir que a sola escorregue no calçado. Esse uso também não é improvável.
88
As considerações que figuram acima nos n.os 86 e 87 também valem para as «peças de inserção ortopédicas para pés e calçado, em especial palmilhas profundas, anatómicas e moldadas, em especial em cortiça natural, cortiça térmica, plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça» e para as «solas interiores», incluídos na classe 25.
89
Acresce que as considerações que figuram acima nos n.os 70, 83 e 85 a 87 também se aplicam ao «calçado, incluindo sapatos e sandálias, botas e partes e peças de inserção de todos os produtos referidos que integram esta classe», incluídos na classe 25.
90
A Câmara de Recurso aplicou assim corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos aos produtos seguintes, incluídos na classe 25: «partes e peças de inserção de calçado referidas, a saber partes superiores do calçado, reforço dos calcanhares, solas exteriores, solas interiores, partes inferiores do calçado, incluindo palmilhas, suportes ortopédicos para pés e calçado; peças de inserção ortopédicas para pés e calçado, em especial palmilhas profundas, anatómicas e moldadas, em especial em cortiça natural, cortiça térmica, plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça; solas interiores; calçado, incluindo sapatos e sandálias, botas e partes e peças de inserção de todos os produtos referidos que integram esta classe».
91
As considerações relativas ao calçado e suas partes e acessórios, que figuram acima nos n.os 70, 83 e 85 a 87, também se aplicam aos artigos de calçado incluídos na classe 10. Com efeito, o calçado ortopédico incluído na classe 10 pode, à semelhança do calçado incluído na classe 25, apresentar um motivo em relevo com fins decorativos nas partes superiores do calçado ou com fins técnicos na sola exterior. No que respeita às partes e acessórios de calçado ortopédico, aplicam‑se as considerações que figuram acima nos n.os 84 a 87.
92
Por conseguinte, a Câmara de Recurso aplicou corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos aos produtos seguintes, incluídos na classe 10: o «calçado ortopédico, incluindo calçado ortopédico de reabilitação, de fisioterapia do pé, de terapia e concebido para outros usos médicos, e suas peças, incluindo calçado ortopédico, incluindo calçado ortopédico com palmilhas ou suportes ortopédicos e peças de inserção ortopédicas para calçado, incluindo suportes ortopédicos e peças de inserção ortopédicas para calçado e suas partes, também em forma de peças de inserção rígidas termoplásticas»; «os componentes de calçado e acessórios de calçado para adaptação ortopédica de calçado, em especial acessórios, cunhas, almofadas de proteção, solas interiores, almofadas de proteção de espuma, almofadas de proteção de espuma e solas moldadas para calçado, incluindo peças de inserção totalmente em plástico e palmilhas ortopédicas de cortiça natural, cortiça térmica, plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça»; «peças de inserção ortopédicas para pés e calçado», «suportes ortopédicos para pés e calçado»; «calçado ortopédico, em especial pantufas e sandálias ortopédicas»; «solas interiores ortopédicas, peças de inserção, incluindo peças de inserção em plástico, borracha ou materiais em espuma de plástico, incluindo componentes elásticos à base de mistura de cortiça e borracha ou de plástico e cortiça».
93
Em seguida, há que examinar a questão de saber se a Câmara de Recurso aplicou corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos aos outros produtos incluídos na classe 10, usados pela marca internacional.
94
No que respeita aos «aparelhos e instrumentos cirúrgicos, médicos, dentários e veterinários», a Câmara de Recurso salientou corretamente que estes podem apresentar um motivo em relevo aplicado numa manga, ou seja, numa parte da sua superfície, por razões técnicas, concretamente para permitir uma preensão mais segura e precisa. Há que declarar que esse uso não é improvável.
95
Os «artigos ortopédicos» incluídos na classe 10 constituem uma vasta categoria de produtos. Em relação a alguns deles não é improvável que apresentem um motivo em relevo com fins técnicos, a saber para melhorar a preensão.
96
Consequentemente, a Câmara de Recurso aplicou corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos aos «aparelhos e instrumentos cirúrgicos, médicos, dentários e veterinários» e aos «artigos ortopédicos», incluídos na classe 10.
97
Em contrapartida, no que se refere aos «membros, olhos e dentes artificiais», incluídos na classe 10, há que declarar que é pouco provável que apresentem um motivo em relevo. Com efeito, estes produtos são geralmente concebidos para terem o aspeto mais natural possível e o facto de lhes ser aplicado um motivo em relevo seria contraproducente.
98
Na decisão impugnada, a Câmara de Recurso baseou‑se no facto de estes produtos se venderem melhor numa embalagem que apresente um motivo em relevo para permitir uma preensão mais segura e precisa.
99
Coloca‑se a questão de saber se basta o uso eventual de um motivo em relevo na embalagem dos «membros, olhos e dentes artificiais» para que seja aplicável a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos. Importa salientar, desde logo, que se trata de produtos fabricados por medida e que devem, portanto, ser encomendados. Estes produtos são geralmente encomendados pelos profissionais de saúde. Aliás, a Câmara de Recurso salientou, no n.o 19 da decisão impugnada, que estes produtos são dirigidos aos profissionais de saúde.
100
Por outro lado, deve salientar‑se que é certamente provável que estes produtos sejam entregues embalados para evitar que sejam danificados e para os proteger até à sua implantação. Todavia, há que observar que se trata de produtos que são implantados logo que possível após terem sido entregues. Dado que são fabricados por medida, não se destinam a ser armazenados.
101
No que se refere à afirmação da Câmara de Recurso, contida no n.o 34 da decisão impugnada, de que os «membros, olhos e dentes artificiais» se vendem melhor numa embalagem que apresente um motivo em relevo, importa salientar que estes produtos, necessariamente fabricados por medida, são habitualmente «entregues» numa embalagem e não «vendidos» numa embalagem.
102
Há que considerar que o uso potencial de um motivo em relevo numa embalagem destes produtos não basta para considerar que este motivo em relevo se confunde com a aparência destes produtos, uma vez que a embalagem deve ser considerada uma mera embalagem de transporte.
103
Na audiência, o EUIPO alegou que o utilizador deve guardar estes produtos quando não são utilizados e que o pode fazer na embalagem de origem. Desta forma, afirmou, em substância, que não se trata de uma mera embalagem de transporte, mas de uma embalagem que o profissional de saúde que colocou os membros, olhos e dentes artificiais dá ao utilizador e que este guarda.
104
Todavia, no que se refere aos olhos artificiais, importa salientar que estes são utilizados de forma permanente após a sua implantação.
105
Relativamente aos dentes artificiais, há que salientar que, quando não são fixos mas podem ser retirados, são normalmente conservados num copo de água ou num recipiente especial destinado a ser enchido com água. Não seria prático conservá‑los na embalagem de origem, uma vez que essa embalagem normalmente não pode ser enchida com água.
106
No que se refere aos membros artificiais, o EUIPO não apresentou nenhum argumento que permita considerar que o utilizador recebe a embalagem de origem da parte do profissional de saúde que os implantou e os conserva nessa embalagem quando não estão a ser utilizados.
107
O argumento apresentado pelo EUIPO na audiência não pode assim ser acolhido.
108
No caso dos «membros, olhos e dentes artificiais», a Câmara de Recurso aplicou assim incorretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos. Com efeito, para esses produtos, a aparência da embalagem não pode ser considerada como sendo suscetível de se confundir com a aparência dos produtos, pelo que a possibilidade de um motivo em relevo ser utilizado na embalagem não pode bastar par que seja aplicada esta jurisprudência.
109
Em seguida, no que se refere aos produtos «material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico», importa salientar que é pouco provável que os próprios produtos apresentem um motivo em relevo e que a Câmara de Recurso não tenha baseado o seu raciocínio num possível uso de um motivo em relevo nos próprios produtos.
110
A Câmara de Recurso considerou, no n.o 34 da decisão impugnada, que estes produtos eram produtos médicos que deviam ser manipulados com um especial cuidado e que, portanto, se venderiam melhor numa embalagem com um motivo em relevo que permita uma preensão mais segura e precisa.
111
No entanto, as considerações não podem ser acolhidas. Com efeito, o material de sutura não é frágil, de modo que não se afigura ser mais vantajoso vendê‑lo numa embalagem com um motivo em relevo para permitir uma preensão mais segura. Dada a natureza destes produtos médicos, parece aliás pouco provável que a sua embalagem apresente um motivo em relevo com fins decorativos, e a Câmara de Recurso não baseou, de resto, o seu raciocínio num eventual uso de um motivo em relevo com fins decorativos numa embalagem de material de sutura.
112
É assim pouco provável que os produtos «material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico» apresentem um motivo em relevo quer sobre os próprios produtos, quer na sua embalagem. Por esta razão, a Câmara de Recurso aplicou erradamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos aos produtos «material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico».
113
Em seguida, no que se refere ao «vestuário, artigos de chapelaria»«cintos, xailes e lenços», incluídos na classe 25, há que constatar que se trata de artigos do setor da moda. Apresentam frequentemente motivos em relevo com fins decorativos. A afirmação da recorrente segundo a qual os cintos não são, regra geral, revestidos por nenhum motivo, exceto na fivela, não merece acolhimento. É facto notório que os cintos apresentam frequentemente motivos em relevo com fins decorativos. Em todo o caso, não é improvável que apresentem um motivo em relevo.
114
A Câmara de Recurso aplicou assim corretamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos em causa aos produtos seguintes, incluídos na classe 25: «vestuário, artigos de chapelaria», «cintos, xailes e lenços».
115
Em seguida, no que se refere aos produtos usados pela marca internacional, incluídos na classe 18, deve salientar‑se o seguinte.
116
No que se refere aos produtos «malas e maletas de viagem»; «porta‑moedas; sacos; malas de mão; porta‑documentos; bolsas de cintura; sacos de viagem para vestuário; estojos para chaves (marroquinaria); estojos para produtos de beleza; estojos de toilette [‘nécessaires’]; sacos de viagem; mochilas», há que salientar que se trata de artigos que podem cumprir, além da sua função primária, uma função estética comum ao contribuir para a imagem exterior do consumidor em causa [v., neste sentido, acórdão de 6 de novembro de 2014, Vans/IHMI (Representação de uma linha ondulada), T‑53/13, EU:T:2014:932, n.o 54 (não publicado)].
117
Conforme o Tribunal Geral já decidiu, os diferentes produtos de bagagem e marroquinaria, incluídos na classe 18, podem ser considerados abrangidos pelo setor da moda no sentido amplo do termo [v. acórdão de 6 de novembro de 2014, Representação de uma linha ondulada, T‑53/13, EU:T:2014:932, n.o 55 (não publicado) e jurisprudência referida].
118
Os produtos «chapéus‑de‑chuva, chapéus‑de‑sol e bastões de caminhada» podem ser igualmente considerados abrangidos pelo setor da moda no sentido amplo do termo, na medida em que podem ser utilizados pelo consumidor para dar uma certa imagem exterior [v., neste sentido, acórdão de 6 de novembro de 2014, Representação de uma linha ondulada, T‑53/13, EU:T:2014:932, n.o 61 (não publicado) e jurisprudência referida].
119
A marca internacional abarca também «couro e imitações de couro, bem como produtos nestes materiais incluídos nesta classe», que fazem parte da classe 18. No que se refere a estes últimos produtos, concretamente os produtos em couro e imitações de couro, incluídos na classe 18, há que constatar que também são geralmente artigos de moda.
120
Além disso, importa salientar que tanto os artigos de moda no sentido amplo do termo como os «chicotes, arreios e selaria» podem ser ornamentados com diferentes formas de decoração [v., neste sentido, acórdão de 6 de novembro de 2014, Representação de uma linha ondulada, T‑53/13, EU:T:2014:932, n.o 62 (não publicado)].
121
Não é assim improvável que estes produtos apresentem motivos em relevo com fins decorativos.
122
Além disso, a Câmara de Recurso salientou, acertadamente, que os produtos acima referidos nos n.os 116 e 118 a 120 eram habitualmente concebidos para serem usados pelo consumidor através de um punho ou a outras partes. Assim, não é improvável que estes produtos apresentem um motivo em relevo nessas partes, respetivamente, para melhorar a sua preensão.
123
No que respeita aos produtos «couro e imitações de couro», há também que constatar que podem apresentar motivos em relevo com fins decorativos. Conforme salientou o EUIPO na audiência, sem que tivesse sido contestado pela recorrente nesse ponto, os produtos «couro e imitações de couro» incluem produtos fabricados. Não é assim improvável que estes produtos apresentem motivos em relevo com fins decorativos.
124
Em contrapartida, os termos «peles de animais, peles» (na versão inglesa, «animal skins, hides», e, na versão alemã, «Häute und Felle») designam produtos em estado bruto que não apresentam um motivo em relevo, conforme salientou com acerto a recorrente. No que respeita às «peles», importa, além disso, salientar que se trata de peles de animais cobertas de pelo. É difícil conceber que um motivo em relevo possa ser aplicado numa pele de animal coberta de pelo.
125
Por outro lado, deve salientar‑se que no caso de as «peles de animais, peles» serem entregues numa embalagem, trata‑se normalmente de uma mera embalagem de transporte. A possível utilização de um motivo em relevo nessa embalagem não implica que o sinal em causa se confunda com a aparência dos produtos «peles de animais, peles».
126
No que respeita aos «peles de animais, peles», a Câmara de Recurso aplicou erradamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos.
127
Em contrapartida, no que respeita aos outros produtos incluídos na classe 18, a Câmara de Recurso aplicou corretamente essa jurisprudência.
128
Resulta do que precede que há que anular a decisão impugnada no que se refere aos seguintes produtos: «membros, olhos e dentes artificiais», «material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico» e «peles de animais, peles». Com efeito, para estes produtos, a Câmara de Recurso aplicou erradamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos, de modo que se baseou em critérios de exame incorretos.
Quanto à pretensa divergência significativa entre o sinal em causa e a norma e os hábitos dos setores em questão
129
No que se refere aos outros produtos usados pela marca internacional, deve ser analisado se a Câmara de Recurso considerou corretamente que o sinal em causa não divergia de forma significativa das normas ou dos hábitos do setor em questão.
130
Conforme salientou a Câmara de Recurso, o sinal em causa é constituído por linhas onduladas horizontais e verticais que se cruzam e têm uma forma idêntica.
131
Trata‑se de um motivo simples, constituído por uma simples combinação de linhas onduladas, entrecruzadas de forma repetida. Conforme salientou a Câmara de Recurso, a impressão de conjunto produzida por esse sinal é banal e mais não representa do que a soma dos elementos que compõem o sinal.
132
A afirmação da recorrente, segundo a qual as formas que compõem o sinal se consideradas isoladamente já são inabituais, e segundo a qual, na impressão de conjunto produzida pelo mesmo, o motivo é original e inabitual, não merece acolhimento. Há que observar que a recorrente se limita a fazer uma afirmação geral a este respeito, não fornecendo elementos probatórios que comprovem o que pode ser considerado «original» e «inabitual» na simples combinação de linhas onduladas.
133
Além disso, conforme salientou a Câmara de Recurso, a experiência geral demonstra que os motivos aplicados na superfície se caracterizam por uma infinidade de desenhos diferentes. Também salientou corretamente que os elementos dos motivos aplicados em relevo são frequentemente formas geométricas simples como esferas, círculos, retângulos ou linhas, podendo estas últimas ser direitas ou ascendentes ou descendentes em ziguezague ou em ondas.
134
A Câmara de Recurso considerou que a impressão de conjunto produzida pelo sinal examinado não divergia de forma significativa, ou nem sequer divergia, dos hábitos dos setores em causa e que portanto o público relevante apreendia o sinal em causa como um mero motivo em relevo e não como a indicação de uma origem comercial específica.
135
A este respeito, a recorrente alega que a Câmara de Recurso não apresenta nenhuma prova para sustentar a afirmação segundo a qual o sinal em causa não diverge de forma significativa de outros motivos em relevo utilizados no comércio para os produtos em causa. Segundo a recorrente, o sinal em causa ou sinais semelhantes não são utilizados para os produtos em questão. Afirma que, contrariamente ao que a Câmara de Recurso considerou, não se pode presumir que o sinal em causa ou um sinal semelhante é habitualmente utilizado com fins decorativos ou técnicos nos produtos em causa.
136
A este respeito, deve recordar‑se que, na medida em que a recorrente invoca o caráter distintivo da marca pedida, não obstante o exame do EUIPO, é a ela que compete fornecer indicações concretas e fundadas que demonstrem que a marca pedida é dotada de caráter distintivo intrínseco ou de caráter distintivo adquirido através do uso (acórdão de 25 de outubro de 2007, Develey/IHMI, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, n.o 50). Isto é justificado pela circunstância de que a recorrente está em melhor posição para o fazer, dado o seu conhecimento aprofundado do mercado [acórdão de 29 de junho de 2015, Grupo Bimbo/IHMI (Forma de uma tortilha mexicana), T‑618/14, não publicado, EU:T:2015:440, n.o 32].
137
No que se refere ao argumento da recorrente, segundo o qual a Câmara de Recurso não se devia ter limitado a fazer afirmações genéricas a respeito dos produtos e serviços no seu conjunto, mas devia ter referido concretamente os diferentes produtos em causa, importa salientar o seguinte.
138
No caso em apreço, a Câmara de Recurso examinou, nos n.os 33 a 36 da decisão impugnada, o caráter distintivo do sinal em causa para os produtos em questão. Além disso, deve salientar‑se, por um lado, que a Câmara de Recurso constatou corretamente que os motivos aplicados em relevo se caracterizavam por uma infinidade de desenhos diferentes e, por outro lado, que essa constatação não se limita a um setor determinado.
139
É certamente verdade, como sublinha a recorrente, que a Câmara de Recursos não forneceu exemplos concretos de outros motivos em relevo utilizados no comércio para os produtos em causa que sejam semelhantes ao sinal em questão. Todavia, importa salientar que a Câmara de Recurso não está obrigada a fornecer esses exemplos. Com efeito, por um lado, quando a Câmara de Recurso se baseia em factos que resultam da experiência prática geralmente adquirida da comercialização dos produtos em causa e são suscetíveis de ser conhecidos por qualquer pessoa, não tem de fornecer exemplos concretos. (v., neste sentido, acórdão de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.o 54). Por outro lado, embora o facto de uma marca poder ser comummente utilizada no comércio para apresentar os produtos ou os serviços em causa seja um critério pertinente no âmbito do artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009, não o é para a aplicação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento [v. acórdão de 28 de setembro de 2010, Rosenruist/IHMI (Representação de duas curvas num bolso), T‑388/09, não publicado, EU:T:2010:410, n.o 37 e jurisprudência referida].
140
O argumento da recorrente de que é a única empresa que utiliza o sinal em causa não demonstra a existência de uma divergência significativa entre o sinal em causa e as normas e os hábitos dos setores em questão.
141
No caso em apreço, a recorrente não apresentou elementos suscetíveis de pôr em causa a declaração da Câmara de Recurso segundo a qual, em substância, perante a banalidade do sinal em causa e a infinidade de desenhos diferentes utilizados como motivos em relevo, não existe divergência significativa entre a impressão de conjunto produzida pelo sinal em causa e a norma ou os hábitos dos setores em questão.
142
A recorrente sublinha que apresentou, no decurso do procedimento administrativo, várias centenas de imagens que representam os produtos, nas quais não pode ser distinguido qualquer motivo que seja idêntico ou semelhante ao do sinal em causa.
143
A este respeito, resulta do processo no EUIPO que a recorrente apresentou, no decurso do procedimento administrativo, os resultados das pesquisas (imagens) efetuadas no motor de busca Google para as seguintes palavras‑chave: «shoes» (calçado) e «shoes logos» (logótipos de calçado). Para os outros produtos que não o calçado, a recorrente não forneceu exemplos no decurso do procedimento administrativo.
144
Há que salientar que, entre as imagens de calçado apresentadas pela recorrente, praticamente não há imagens em que figurem solas exteriores de calçado. Essas imagens não são, portanto, aptas para fornecer indicações sobre os motivos em relevo utilizados, no comércio, nas solas exteriores de calçado. Dado que um motivo em relevo pode ser nomeadamente aplicado em relevo na sola exterior do calçado para melhorar a sua aderência (v. n.o 70, supra), as imagens fornecidas pela recorrente não são aptas a demonstrar a existência de uma divergência significativa entre o sinal em causa e as normas e os hábitos do setor do calçado.
145
Na petição inicial, a recorrente também apresentou algumas imagens de solas interiores de calçado. Sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a admissibilidade destes elementos de prova, apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral, deve salientar‑se que, em todo o caso, essas imagens não são aptas para demonstrar a existência de uma divergência significativa entre o sinal em causa e as normas e os hábitos do setor em questão. Com efeito, todas as imagens mostram a parte superior das solas interiores. No entanto, a Câmara de Recurso salientou corretamente que as solas interiores podiam apresentar um motivo em relevo para melhorar a aderência, nomeadamente, entre a sola interior e o calçado. Imagens que não mostram a parte inferior das solas interiores não podem comprovar a existência de uma divergência significativa entre o sinal em causa e as normas e os hábitos do setor em questão.
146
Para os outros produtos em causa, a recorrente não apresentou imagens destinadas a comprovar as normas e os hábitos dos setores em questão. A recorrente limita‑se a fazer afirmações genéricas segundo as quais os motivos em relevo não são habituais nestes produtos ou que os motivos em relevo existentes no mercado não são semelhantes ao sinal em causa.
147
Estas afirmações não comprovam a existência de uma divergência significativa entre o sinal em causa e as normas e os hábitos do setor.
148
No que se refere ao argumento da recorrente segundo o qual, no domínio da classe 25, logótipos e motivos geométricos servem regularmente de indicação de origem, importa salientar, desde logo, que nenhum dos exemplos apresentados pela recorrente nos n.os 14 e 15 da réplica diz respeito a uma sequência repetitiva de elementos que apresentam as características de um motivo em relevo.
149
Por outro lado, resulta da jurisprudência que, se a aparência dos produtos num dado setor, ou a de um elemento desses produtos, serve para indicar o seu fabricante, é apenas porque a aparência de um número suficiente desses produtos ou de elementos desses produtos diverge de modo significativo da norma ou dos hábitos do referido setor. Isso não significa de modo algum que a aparência de um produto ou de um elemento de um produto do mesmo setor que, no que lhe diz respeito, não diverge de modo significativo dessa norma é suscetível de indicar a origem desse produto ao público relevante (despacho de 13 de setembro de 2011, Wilfer/IHMI, C‑546/10 P, não publicado, EU:C:2011:574, n.o 56).
150
Além disso, a circunstância de certos sinais serem reconhecidos como marca pelos consumidores não significa necessariamente que tenham caráter distintivo intrínseco. Com efeito, é possível uma marca adquirir caráter distintivo através do seu uso ao longo do tempo [v., neste sentido, acórdão de 28 de setembro de 2010, Representação de duas curvas num bolso, T‑388/09, não publicado, EU:T:2010:410, n.o 33].
151
As considerações feitas nos n.os 149 e 150 também valem para o argumento da recorrente segundo o qual, no calçado, os consumidores estão habituados a que o fabricante designe sempre os seus produtos com a mesma marca, aposta em certos locais.
152
Por último, no que diz respeito ao argumento da recorrente, apresentado na audiência, segundo o qual dispõe do direito de obter o registo da marca quando esta dispõe de caráter distintivo, basta constatar que esse facto não impede que o exame efetuado aquando do pedido de registo de uma marca, ou aquando do exame do pedido de extensão da proteção de uma marca internacional pela União, deve ser estrito e completo para evitar que as marcas sejam indevidamente registadas ou protegidas na União. Não existe presunção a favor do caráter registável de uma marca [acórdão de 11 de junho de 2009, Baldesberger/IHMI (Forma de uma pinça), T‑78/08, não publicado, EU:T:2009:199, n.o 36].
153
No caso vertente, há que considerar que, atendendo à banalidade do sinal em causa e a infinidade de desenhos diferentes utilizados como motivos em relevo, a Câmara de Recurso declarou corretamente que não existia uma divergência significativa entre o sinal em causa e as normas e hábitos dos setores em questão. Declarou assim corretamente que o público relevante entendia o sinal como um mero motivo em relevo, aplicado com fins decorativos ou técnicos, e não como a indicação de uma origem comercial específica.
154
Resulta de tudo o que precede que há que anular a decisão impugnada no que se refere aos seguintes produtos: «membros, olhos e dentes artificiais», «material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico» (classe 10) e «peles de animais, peles» (classe 18) (v. n.o 128, supra).
155
Em contrapartida, no que se refere aos outros produtos usados pela marca internacional, há que julgar improcedente o único fundamento apresentado pela recorrente e, por conseguinte, negar provimento ao recurso.
Quanto às despesas
156
Por força do disposto no artigo 134.o, n.o 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, se as partes obtiverem vencimento parcial, cada uma das partes suporta as suas próprias despesas. No entanto, se tal se afigurar justificado tendo em conta as circunstâncias do caso, o Tribunal pode decidir que, além das suas próprias despesas, uma parte suporte uma fração das despesas da outra parte.
157
No caso em apreço, uma vez que a decisão impugnada é anulada para um número limitado de produtos, afigura‑se justificado decidir que a recorrente suportará, além das suas próprias despesas, metade das despesas do EUIPO. O EUIPO suportará metade das suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção),
decide:
1)
Anular a decisão da Primeira Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 15 de maio de 2014 (processo R 1952/2013—1) no que se refere aos seguintes produtos: «membros, olhos e dentes artificiais», «material de sutura; material de sutura para uso cirúrgico» e «peles de animais, peles».
2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.
3)
A Birkenstock Sales GmbH suportará, além das suas próprias despesas, metade das despesas do EUIPO. O EUIPO suportará metade das suas próprias despesas.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 9 de novembro de 2016.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.