62008CP0195_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Een in 2005 in Duitsland geboren kind van een Duitse vader en een Litouwse moeder, die destijds gehuwd waren maar inmiddels zijn gescheiden, bevindt zich momenteel tegen de wil van de vader met de moeder in Litouwen. In het kader van de echtscheidingsprocedure heeft de Duitse rechter het gezag over het kind aan de vader toegekend en teruggeleiding van het kind naar de vader gelast. Het Lietuvos Aukščiausiasis teismas (Hooggerechtshof van Litouwen) stelt zes prejudiciële vragen over de voorwaarden voor het onderzoek van het door de moeder ingediende verzoek om een beslissing houdende niet-erkenning van die aspecten van het Duitse echtscheidingsvonnis.
2. Een dergelijke situatie wordt op communautair niveau beheerst door de „Brussel II bis”-verordening(2), gelezen in samenhang met het Verdrag van ’s‑Gravenhage van 1980(3) . Ik zal de relevante bepalingen van deze regelingen hier niet in extenso aanhalen, maar er in mijn analyse aan refereren.
3. De belangrijkste elementen van het feitelijke en procedurele kader van het geding kunnen in de vorm van een tabel worden samengevat. In onderstaande tabel:
– heeft de vetgedrukte
informatie betrekking op enerzijds de Duitse echtscheidingsprocedure die is geëindigd in een vonnis waarbij de echtscheiding is uitgesproken, het gezagsrecht over het kind aan de vader is toegekend en teruggeleiding van het kind naar de vader is gelast, en anderzijds de procedure die de moeder in Litouwen is gestart ter verkrijging van een beslissing houdende niet-erkenning van de laatste twee aspecten van het Duitse echtscheidingsvonnis, en die is uitgemond in de onderhavige prejudiciële verwijzing;
– heeft de cursief gedrukte
informatie betrekking op een afzonderlijke procedure die de vader in Litouwen is gestart met als doel, van de Litouwse rechter een beslissing te verkrijgen waarbij de terugkeer van het kind naar Duitsland wordt gelast; aangezien de beslissing van de Litouwse rechter verscheidene malen is aangevochten en de tenuitvoerlegging ervan is opgeschort, loopt deze procedure in Litouwen nog steeds naast de procedure die tot de prejudiciële verwijzing heeft geleid.
(4) de terugkeer van het kind naar Duitsland te gelasten.
22/12/2006
Het Klaipėdos apygardos teismas wijst het verzoek van de vader af.
15/3/2007
Het Lietuvos apeliacinis teismas (gerechtshof) vernietigt de beslissing van het Klaipėdos apygardos teismas en gelast de terugkeer van het kind vóór 15/4/2007.
4/6/2007
Met een beroep op nieuwe omstandigheden en het belang van het kind in de zin van artikel 13 van het verdrag verzoekt de moeder om heropening van de procedure die tot de beslissing van 15/3/2007 heeft geleid.
13/6/2007
Met een beroep op onjuiste toepassing van het verdrag door het Lietuvos apeliacinis teismas verzoekt de procureur-generaal van de Republiek Litouwen om heropening van dezelfde procedure.
19/6/2007
Het Klaipėdos apygardos teismas wijst de twee heropeningsverzoeken af en erkent de bevoegdheid van het Amtsgericht Oranienburg .
20/6/2007
Het Amtsgericht Oranienburg spreekt de echtscheiding uit, kent het gezagsrecht toe aan de vader, gelast de teruggeleiding van het kind en geeft een certificaat uit hoofde van artikel 42 van de verordening af.
6/8/2007
De moeder gaat in beroep tegen het echtscheidingsvonnis voor zover daarbij het gezagsrecht aan de vader is toegekend en de terugkeer van het kind is gelast .
27/8/2007
In hoger beroep bevestigt het Lietuvos apeliacinis teismas de afwijzing van de door de moeder en de procureur-generaal ingediende verzoeken tot heropening .
?/2007
De moeder verzoekt om een beslissing houdende niet-erkenning van de beslissing van het Amtsgericht Oranienburg van 20/6/2007, voor zover daarbij het gezagsrecht aan de vader is toegekend en de teruggeleiding van het kind is gelast.
14/9/2007
Het Lietuvos apeliacinis teismas wijst het verzoek om een beslissing houdende niet-erkenning af.
11/10/2007
De moeder stelt cassatieberoep in tegen de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas van 14/9/2007.
7/1/2008
Op het cassatieberoep van de moeder en de procureur-generaal casseert het Lietuvos Aukščiausiasis teismas de beslissingen van 19/6 en 27/8/2007 wegens schending van de bepalingen van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, met verwijzing van de heropeningsverzoeken naar het Klaipėdos apygardos teismas.
20/2/2008
Het Brandenburgische Oberlandesgericht verwerpt het hoger beroep van de moeder tegen de beslissing van 20/6/2007 .
15/3/2008
Het Lietuvos Aukščiausiasis teismas schort de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas van 15/3/2007 op .
21/3/2008
Het Klaipėdos apygardos teismas wijst de door de moeder en de procureur-generaal ingediende verzoeken tot heropening opnieuw af .
30/4/2008
Het Lietuvos apeliacinis teismas bevestigt de afwijzing van de heropeningsverzoeken .
Het Lietuvos Aukščiausiasis teismas besluit in het kader van het cassatieberoep tegen de beslissing van 14/9/2007 zes prejudiciële vragen te stellen .
14/5/2008
De prejudiciële vragen komen bij het Hof van Justitie binnen .
21/5/2008
Het Lietuvos Aukščiausiasis teismas verzoekt het Hof de prejudiciële verwijzing met spoed te behandelen .
26/5/2008
Het Lietuvos Aukščiausiasis teismas verklaart het cassatieberoep van de moeder tegen de beslissingen van 21/3 en 30/4/2008 ontvankelijk en schort de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas van 15/3/2007 op.
>lt>1
4. In de procedure die tot de prejudiciële verwijzing heeft geleid, moet het Lietuvos Aukščiausiasis teismas uitmaken of er reden is voor vernietiging van de uitspraak van het Lietuvos apeliacinis teismas van 14 september 2007, waarbij afwijzend is beslist op het door de moeder ingediende verzoek om het Duitse echtscheidingsvonnis niet te erkennen voor zover daarbij het gezagsrecht over het kind aan de vader is toegekend en de teruggeleiding van het kind naar Duitsland is gelast.
5. Met betrekking tot de terugkeer van het kind heeft het Lietuvos apeliacinis teismas vastgesteld dat volgens artikel 11, lid 8, van de verordening, niettegenstaande een beslissing(5) houdende de niet-terugkeer op grond van artikel 13 van het verdrag, een door een bevoegd gerecht gegeven latere beslissing waarbij de terugkeer van het kind wordt gelast, overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III uitvoerbaar is. Ingevolge het in deze afdeling opgenomen artikel 42, lid 1, wordt een dergelijke latere beslissing in een andere lidstaat erkend en is aldaar uitvoerbaar zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten, op voorwaarde dat de beslissing uitvoerbaar is en daarvoor in de lidstaat van herkomst een certificaat is afgegeven. Het Amtsgericht Oranienburg had bedoeld certificaat afgegeven onder vermelding dat aan alle voorwaarden voor die afgifte was voldaan. Aangezien de beslissing van het Amtsgericht Oranienburg rechtstreeks en zonder speciale exequaturprocedure ten uitvoer had moeten worden gelegd, was het verzoek om die beslissing niet te erkennen volgens het Lietuvos apeliacinis teismas niet-ontvankelijk.
6. Het Lietuvos apeliacinis teismas memoreerde ook dat het op 15 maart 2007 zelf op grond van de verordening en het verdrag de terugkeer van het kind had gelast. De beslissing van het Amtsgericht Oranienburg van 20 juni 2007 had derhalve krachtens de bepalingen van hoofdstuk III, afdeling 4, van de verordening rechtstreeks en zonder speciale exequaturprocedure ten uitvoer moeten worden gelegd. Het Lietuvos apeliacinis teismas verwierp het argument als zou uit artikel 11, lid 8, van de verordening volgen dat zonder procedure voor de erkenning van de beslissing de terugkeer van het kind slechts mag worden gelast indien eerder op grond van artikel 13 van het verdrag een beslissing inhoudende de niet-terugkeer is gegeven. Volgens het Lietuvos apeliacinis teismas blijkt uit de formulering „niettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer” dat zelfs wanneer een dergelijke beslissing is gegeven, op grond van de verordening de terugkeer van het kind kan worden gelast zonder dat een erkenningsprocedure behoeft te worden gevolgd. Wanneer de terugkeer van het kind reeds op grond van het verdrag is gelast, moet die beslissing tegelijkertijd met de overeenkomstige beslissing op grond van de verordening ten uitvoer worden gelegd zonder dat de procedure voor de erkenning van rechterlijke beslissingen behoeft te worden gevolgd (artikel 42, lid 1, van de verordening).
7. Ten aanzien van het gezag over het kind heeft het Lietuvos apeliacinis teismas geoordeeld dat, aangezien niet was verzocht dit onderdeel van het vonnis te erkennen, het verzoek om niet-erkenning ervan niet kon worden onderzocht.
8. Bij de behandeling van het cassatieberoep door het Lietuvos Aukščiausiasis teismas zijn enkele uitleggingsvragen gerezen.
9. Ten eerste bepaalt artikel 21, lid 3, van de verordening dat elke belanghebbende een verzoek om een beslissing houdende erkenning of niet-erkenning van de beslissing kan indienen. Volgens artikel 31, lid 1, kunnen in deze stand van de procedure geen opmerkingen worden gemaakt door de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd. In casu heeft echter de persoon tegen wie de beslissing zou worden ten uitvoer gelegd, een verzoek om niet-erkenning
van de beslissing ingediend, terwijl de andere partij geen verzoek om erkenning
heeft ingediend. Kan in deze omstandigheden de persoon tegen wie de beslissing ten uitvoer moet worden gelegd, om niet-erkenning
van die beslissing verzoeken, en zo ja, hoe moet artikel 31, lid 1, dan worden uitgelegd?
10. Verder vormen volgens artikel 40, lid 2, van de verordening de bepalingen van afdeling 4 voor een persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt, geen beletsel om erkenning
en tenuitvoerlegging van een beslissing te verlangen. In casu heeft de moeder echter bij het Lietuvos apeliacinis teismas een verzoek om niet-erkenning
ingediend. Kan een dergelijk verzoek worden ingediend, en zo ja, dient de aangezochte rechter dan na te gaan of aan een van de in artikel 23 van de verordening genoemde weigeringsgronden is voldaan? Wat is de betekenis van artikel 21, lid 3, waarin is bepaald dat de mogelijkheid om een verzoek om een beslissing houdende erkenning of niet-erkenning in te dienen, bestaat onverminderd afdeling 4, waarin de tenuitvoerlegging wordt geregeld van bepaalde beslissingen die de terugkeer van een kind impliceren?
11. Ofschoon de verordening niet rechtstreeks aangeeft welke rechter bevoegd is de kwestie van de terugkeer van het kind te onderzoeken, bepaalt artikel 11, lid 6, dat wanneer een gerecht op grond van artikel 13 van het verdrag een beslissing inhoudende de niet-terugkeer heeft gegeven, het een afschrift daarvan moet toezenden aan het bevoegde gerecht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor het ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had. Voor het onderhavige geval zou dit betekenen dat de Duitse rechter zich enkel over de terugkeer van het kind zou mogen uitspreken indien de Litouwse rechter die terugkeer had geweigerd. Zou de Duitse rechter dan de terugkeer van het kind gelasten en voor die beslissing een certificaat afgeven, dan zou die beslissing rechtstreeks ? zonder exequatur ? in Litouwen worden erkend en uitvoerbaar zijn (artikelen 11, lid 8, en 42 van de verordening). Was de Duitse rechter op grond van artikel 11 bevoegd de kwestie van de terugkeer te onderzoeken en een certificaat als bedoeld in artikel 42 af te geven nu het Lietuvos apeliacinis teismas reeds de terugkeer van het kind had gelast? Was het met de doelstellingen en procedures van de verordening verenigbaar om de terugkeer van het kind te gelasten en het certificaat af te geven?
12. Tot slot is volgens artikel 24 van de verordening een Litouws gerecht niet bevoegd de bevoegdheid van een Duits gerecht te toetsen dan wel ten aanzien van die bevoegdheid het openbare-orde-criterium toe te passen. Een gerecht waarbij een verzoek om niet-erkenning is ingediend, moet echter na toetsing aan de in artikel 23 van de verordening omschreven weigeringsgronden een beslissing nemen. Stelt het vast dat aan geen van die weigeringsgronden is voldaan, dan dient het de Duitse beslissing te erkennen. In dat geval zullen in Litouwen twee beschikkingen uitvoerbaar zijn waarbij de terugkeer van het kind wordt gelast, namelijk die van de Duitse rechter en die van het Lietuvos apeliacinis teismas. Moet in deze omstandigheden het gerecht waarbij het verzoek om niet-erkenning is ingediend, de buitenlandse beslissing waarbij de terugkeer van het kind is gelast ook erkennen indien het gerecht van de lidstaat van herkomst een in de verordening bepaalde procedure niet heeft gerespecteerd?
13. Het Lietuvos Aukščiausiasis teismas legt derhalve de volgende vragen voor:
„1) Kan een belanghebbende in de zin van artikel 21 van [de] verordening [...] om niet-erkenning van een rechterlijke beslissing verzoeken zonder dat een verzoek om erkenning van de beslissing is ingediend?
2) Voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: hoe moet de nationale rechter bij zijn onderzoek van een verzoek om niet-erkenning van de beslissing dat is ingediend door degene jegens wie die beslissing uitvoerbaar is, artikel 31, lid 1, van [de] verordening [...] toepassen, waarin wordt bepaald dat ,[...] noch de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, noch het kind in deze stand van de procedure in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord’?
3) Moet de nationale rechter bij wie degene die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt, een verzoek heeft ingediend strekkende tot niet-erkenning van de beslissing van het gerecht van de lidstaat van herkomst waarbij de terugkeer van het bij hem wonende kind naar de staat van herkomst is gelast en waarvoor een certificaat als bedoeld in artikel 42 van [de] verordening [...] is afgegeven, dat verzoek onderzoeken op grond van bepalingen van de afdelingen 1 en 2, van hoofdstuk III van [de] verordening [...], zoals artikel 40, lid 2, van die verordening bepaalt?
4) Wat betekent de in artikel 21, lid 3, van [de] verordening [...] gebruikte uitdrukking ‚onverminderd afdeling 4’?
5) Zijn het geven van een beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt en het afgeven van het in artikel 42 van [de] verordening [...] bedoelde certificaat door het gerecht van de lidstaat van herkomst nadat het gerecht van de lidstaat waar het kind ongeoorloofd wordt vastgehouden, een beslissing heeft gegeven die de terugkeer van het kind naar de staat van herkomst met zich brengt, in overeenstemming met de doelstellingen en de procedures van [de] verordening [...]?
6) Betekent het in artikel 24 van [de] verordening [...] geformuleerde verbod van toetsing van de bevoegdheid van het gerecht van herkomst, dat de nationale rechter bij wie een verzoek om erkenning of niet-erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing is ingediend, die de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag toetsen en die geen andere in artikel 23 van [de] verordening [...] genoemde gronden voor niet-erkenning van de beslissing heeft vastgesteld, de door het gerecht van de lidstaat van herkomst gegeven beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt, moet erkennen indien het gerecht van de lidstaat van herkomst de in de verordening bepaalde procedure voor het beslechten van de kwestie van de terugkeer van het kind niet in acht heeft genomen?”
14. Nadat het Hof had besloten de zaak te behandelen volgens de in artikel 104 ter van zijn Reglement voor de procesvoering geregelde spoedprocedure, zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de moeder, de vader, de Litouwse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, de enige partijen die in dit stadium daartoe gerechtigd zijn. Dezelfde partijen hebben samen met de Duitse, de Franse, de Letse en de Nederlandse regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk deelgenomen aan de terechtzitting op 26 en 27 juni 2008.
Analyse
Doelstellingen en beginselen van het verdrag en de verordening
15. In het toelichtend rapport Pérez-Vera bij het verdrag worden de in artikel 1 ervan geformuleerde doelstellingen als volgt samengevat: „aangezien de situaties waarop het verdrag betrekking heeft, worden gekenmerkt door het feit dat de ontvoerende ouder zal trachten zijn of haar actie te laten legaliseren door de bevoegde autoriteiten van de staat waarheen het kind is weggevoerd, is een doeltreffend middel om ontvoering van kinderen te ontmoedigen, ervoor te zorgen dat de actie van de ontvoerende ouder geen enkel feitelijk of juridisch gevolg heeft. Om dit te bereiken, stelt het verdrag zich primair tot doel de status quo
te herstellen door de ‚onmiddellijke terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat’.”(6)
16. Uit de considerans ? met name de punten 17, 21, 23 en 24 ? en uit de bepalingen van artikel 11 van de verordening blijkt duidelijk dat dit ook het doel van de verordening is: deze regeling beoogt in beginsel en behoudens bijzondere omstandigheden de onverwijlde en automatische terugkeer van het kind te verzekeren naar het land waaruit het is weggevoerd en waar het vóór de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had.(7)
17. Verder blijkt met name uit de punten 12 en 17 van de considerans en uit de artikelen 8, 10 en 11 van de verordening, dat de verordening de gerechten van diezelfde staat ook de bevoegdheid verleent om over het gezags‑ en het omgangsrecht te beslissen. Deze bevoegdheid blijft bij hen berusten, niettegenstaande de rol van de gerechten van de staat waarheen het kind is weggevoerd ter zake van de terugkeer van het kind.
18. De hele verordening is gebaseerd op het beginsel van samenwerking en van wederzijds vertrouwen tussen de rechterlijke instanties en de autoriteiten van de lidstaten, wat betekent dat beslissingen van de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind(8) in beginsel automatisch moeten worden erkend en ten uitvoer gelegd (zie met name punten 18, 21, 23 en 25 van de considerans en artikelen 21, 24, 26 en 42 van de verordening).
19. Het fundamentele belang van dit beginsel is duidelijk geworden op de terechtzitting, waar door de advocaat van de moeder is gesuggereerd dat de Litouwse rechterlijke instanties wellicht hebben gemeend dat in een geschil tussen een Duitse vader en een Litouwse moeder de objectiviteit van de Duitse rechter niet was gegarandeerd. Het behoeft geen betoog dat het hele systeem van de verordening zou worden ondermijnd indien dergelijke twijfel (daargelaten of deze nu werkelijk bij de Litouwse rechter heeft bestaan) reden mocht zijn om erkenning te weigeren. Dit zou ook volstrekt onverenigbaar zijn met de beoogde totstandbrenging van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid, een doelstelling die alle lidstaten in de verdragen hebben onderschreven.
20. Tot slot is de bescherming van het belang van het kind zonder twijfel het belangrijkste beginsel van zowel het verdrag als de verordening (zie met name de preambule van het verdrag en de punten 12 en 13 van de considerans alsmede de artikelen 12, 15 en 23 van de verordening; zie ook artikel 3 van het VN-kinderrechtenverdrag(9) en artikel 24, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(10) ).
21. Ook van dit beginsel is het belang tijdens de terechtzitting onderstreept, en ik kan niet anders dan de stelling onderschrijven dat dit belang inderdaad in alle omstandigheden het zwaarst dient te wegen.
22. Toch zou ik deze stelling willen nuanceren waar het de terugkeer van het kind naar de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats betreft. Het is duidelijk dat aan het verdrag en de verordening het beginsel ten grondslag ligt dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind het belang van dit kind altijd die terugkeer verlangt, behoudens in enkele specifieke gevallen, zoals uiteengezet in de artikelen 13 en 20 van het verdrag (wat artikel 13, sub b, betreft gelezen in samenhang met artikel 11, lid 4, van de verordening). Dit lijkt mij volkomen logisch en zelfs noodzakelijk. Welk belang zou een kind erbij kunnen hebben om van de ene naar de andere lidstaat te worden gesleept door een ouder die op zoek is naar het in zijn of haar ogen meest gunstige forum? Overigens impliceert de terugkeer van het kind naar de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats niet noodzakelijkerwijze dat het ook met de achtergebleven ouder wordt herenigd en van de ontvoerende ouder wordt gescheiden. Dit zijn aparte kwesties, waarover de bevoegde rechter moet beslissen met inachtneming van alle affectieve, psychologische en materiële aspecten van de situatie, en waarbij hij het belang van het kind moet laten prevaleren.
23. De bepalingen van de verordening moeten naar mijn mening dan ook vooral in het licht van deze doelstellingen en beginselen worden uitgelegd.
24. Ik stel echter vast dat de primaire doelstelling, namelijk ervoor te zorgen dat de actie van de ontvoerende ouder zonder enig feitelijk of juridisch gevolg blijft door de onmiddellijke en daadwerkelijke terugkeer van het kind te verzekeren, in het onderhavige geval allesbehalve verwezenlijkt is.
25. Ofschoon op basis van de aan het Hof ter beschikking staande informatie niet met zekerheid is vast te stellen welke factoren allemaal tot deze situatie hebben bijgedragen, lijkt het er hoe dan ook op dat de door het verdrag en de verordening gewenste samenwerking tussen rechterlijke instanties en centrale autoriteiten in casu niet vlekkeloos is verlopen. Bovendien kan achteraf worden geconcludeerd dat het door het verdrag en de verordening beoogde resultaat niet op dezelfde wijze zou zijn gefrustreerd als de vader zich meteen na de door het Klaipėdos apygardos teismas gegeven beslissing inhoudende de niet-terugkeer tot het Amtsgericht Oranienburg had gewend.(11)
26. Hoe dan ook lijkt het mij zinvol om, alvorens nader op de vragen van het Lietuvos Aukščiausiasis teismas in te gaan, het hele verloop van de procedure te bezien in het licht van de relevante bepalingen van het verdrag en de verordening.
Het procedureverloop in het licht van de relevante bepalingen
27. Om te beginnen is het betwist noch betwistbaar dat de Duitse gerechten op grond van artikel 3, lid 1, sub a, van de verordening bevoegd waren van het echtscheidingsverzoek kennis te nemen, aangezien op het moment van inleiding van de echtscheidingsprocedure aan alle in die bepaling genoemde verblijfsvoorwaarden was voldaan.
28. Voorts lijkt vast te staan dat er inderdaad sprake is geweest van een „ongeoorloofd niet doen terugkeren” van het kind in de zin van het verdrag (artikel 3) en de verordening (artikel 2, sub 11). Toen de moeder kenbaar maakte dat zij niet van plan was met het kind naar Duitsland terug te keren, oefenden de twee ouders overeenkomstig het Duitse recht gezamenlijk het feitelijk gezag over het kind uit, in het kader waarvan de vader slechts instemde met een trip van twee weken naar Litouwen.
29. Er was dus niet voldaan aan de in artikel 10 van de verordening geformuleerde voorwaarde voor overgang van bevoegdheid, zodat de in artikel 8 geregelde bevoegdheid ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bleef berusten bij de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor het ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, te weten Duitsland, meer bepaald ? volgens een onvermijdelijke logica, zo nodig bevestigd door artikel 12, lid 1, van de verordening ? het gerecht waarbij het echtscheidingsverzoek aanhangig was, te weten het Amtsgericht Oranienburg.
30. Het kind had op 6 augustus 2006 in Duitsland terug moeten zijn. Nadat de moeder kenbaar had gemaakt dat zij van plan was met het kind in Litouwen te blijven, wendde de vader zich eerst tot het ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegde gerecht (het Amtsgericht Oranienburg), dat hem op 14 augustus 2006 voorlopig het exclusieve gezagsrecht over het kind toekende. Op 11 oktober daaraanvolgend werd die beslissing in hoger beroep door het Brandenburgische Oberlandesgericht bevestigd.
31. Ik merk hier op dat die voorlopige gezagsbeslissing ingevolge artikel 21, lid 1, van de verordening in Litouwen moest worden erkend „zonder dat daartoe enigerlei procedure vereist [was]”, zij het dat op grond van lid 3 van dezelfde bepaling „volgens de procedures van afdeling 2” door de vader of de moeder een verzoek om een beslissing houdende erkenning respectievelijk niet-erkenning van de beslissing had kunnen worden ingediend. Van deze mogelijkheid is echter geen gebruik gemaakt.
32. Vervolgens wendde de vader zich op 30 oktober 2006 ? hoofdzakelijk op grond van artikel 12 van het verdrag ? tot het Litouwse bevoegde gerecht (in casu het Klaipėdos apygardos teismas) met het verzoek, de teruggeleiding van het kind te gelasten. Ik moet erop wijzen dat ofschoon de vader die stap pas zette nadat hem het exclusieve gezag over het kind was toegekend en deze beslissing in hoger beroep was bevestigd, niets hem zou hebben belet meteen na het niet terugkeren van het kind naar de Litouwse rechter te stappen.
33. Aangezien de in artikel 12 van het verdrag bepaalde periode van één jaar nog niet was verstreken, had het aangezochte Litouwse gerecht in beginsel de terugkeer van het kind moeten gelasten. Het had bovendien uiterlijk zes weken na het aanhangig maken van het verzoek moeten beslissen (artikel 11, lid 3, van de verordening). De teruggeleiding kon uitsluitend worden geweigerd op de gronden genoemd in artikel 13 van het verdrag, zoals aangevuld door artikel 11, leden 4 en 5, van de verordening, en in artikel 20 van het verdrag.
34. In casu heeft het Litouwse gerecht zijn beslissing ? waarbij de teruggeleiding van het kind werd geweigerd ? gegeven op 22 december 2006, dat wil zeggen iets meer dan zeven weken nadat het verzoek bij hem aanhangig was gemaakt.(12)
35. Dat gerecht had toen overeenkomstig artikel 11, lid 6, van de verordening meteen een afschrift van zijn beslissing en van de desbetreffende stukken moeten toezenden aan het bevoegde gerecht of de centrale autoriteit in Duitsland, zodat de Duitse rechter die documenten binnen een maand zou ontvangen. Volgens de ter terechtzitting verstrekte informatie is de Litouwse beslissing in eerste instantie door de advocaat van de vader doorgezonden naar de Duitse centrale autoriteit, die later van de Litouwse centrale autoriteit een vertaling van de beslissing heeft ontvangen.
36. Op verzoek van de vader had het Amtsgericht Oranienburg vervolgens overeenkomstig artikel 11, lid 8, van de verordening de terugkeer van het kind kunnen gelasten. Dit gerecht zou dan het laatste woord hebben gehad. Als dit gerecht, na overeenkomstig artikel 11, lid 7, de kwestie van het gezagsrecht te hebben onderzocht, de terugkeer van het kind had gelast en voor zijn beslissing het in artikel 42 van de verordening bedoelde certificaat had afgegeven, zou deze beslissing onder de voorwaarden van de artikelen 42 tot en met 45 in Litouwen uitvoerbaar zijn geweest.
37. In plaats van gebruik te maken van deze mogelijkheid, heeft de vader echter tegen de beslissing inhoudende de niet-terugkeer beroep ingesteld bij het Lietuvos apeliacinis teismas, dat op 15 maart 2007 die beslissing heeft vernietigd en de terugkeer van het kind binnen de termijn van één maand heeft gelast.(13)
38. Naar het schijnt had aan dat bevel binnen de daartoe bepaalde termijn uitvoering moeten worden gegeven, aangezien uit het arrest van het Lietuvos Aukščiausiasis teismas van 7 januari 2008 blijkt dat artikel 2, lid 6, van de Litouwse wet tot uitvoering van de verordening het instellen van cassatie in een dergelijk geval met zoveel woorden uitsluit. Onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beslissing zou ook in overeenstemming zijn geweest met de fundamentele doelstellingen van het verdrag en de verordening.
39. Als gevolg van het door de moeder ingediende verzoek om heropening van de procedure en de daaropvolgende procesincidenten is aan de betrokken beslissing echter nog altijd geen uitvoering gegeven. De tenuitvoerlegging van de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas is integendeel meermalen opgeschort, zelfs door het Lietuvos Aukščiausiasis teismas, ook al heeft deze rechterlijke instantie(14) in haar arrest waarbij de heropening van de procedure werd toegestaan, verklaard dat een dergelijke opschorting niet mogelijk was.
40. Ofschoon de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie van een lidstaat op het eigen grondgebied wordt beheerst door het interne recht van die staat, moeten wij hier wel concluderen dat de situatie die als gevolg van die achtereenvolgende opschortingen is ontstaan ? namelijk dat bijna twee jaar na de niet-terugkeer en meer dan 15 maanden na de uitspraak waarbij de terugkeer is gelast, het kind nog altijd niet naar Duitsland is teruggebracht – volkomen onverenigbaar is met de fundamentele doelstellingen van het verdrag en de verordening.
41. Ik kom nu bij het vonnis van het Amtsgericht Oranienburg waarbij de echtscheiding is uitgesproken, de vader definitief het exclusieve gezagsrecht heeft gekregen en (nogmaals) de terugkeer van het kind is gelast (op 20 juni 2007 gewezen en op 17 februari 2008 door het Brandenburgische Oberlandesgericht bevestigd). Voor dit vonnis is het in artikel 42 van de verordening bedoelde certificaat afgegeven, wat normaal gesproken impliceert dat het in Litouwen „wordt erkend en [...] aldaar uitvoerbaar [is] zonder dat een uitvoerbaarverklaring hoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten”.
42. Ik stel vast dat het bij die beslissing gevoegde certificaat overeenkomstig het modelformulier is opgemaakt en alle noodzakelijke gegevens en verklaringen bevat, en dat in de beslissing zelf conform artikel 42, lid 2, van de verordening wordt aangegeven a) dat het gelet op de leeftijd van het kind niet raadzaam werd geacht het kind te horen, b) dat de partijen in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord (waarbij de moeder niet persoonlijk is verschenen, maar zich heeft laten vertegenwoordigen(15) ), en c) dat de gronden waarop het Klaipėdos apygardos teismas de teruggeleiding had geweigerd (beslissing van 22 december 2006, inmiddels vernietigd onder voorbehoud van heropening van de procedure), zijn onderzocht en van de hand gewezen. Ofschoon de in artikel 11, lid 6, van de verordening bepaalde procedure inzake de toezending van stukken formeel niet tot in elk detail is nageleefd, is het met deze procedure beoogde doel dus wel degelijk bereikt. Bovendien blijkt uit het vonnis van het Amtsgericht Oranienburg van 20 juni 2007 en uit het arrest van het Brandenburgische Oberlandesgericht van 20 februari 2008 duidelijk dat deze twee rechterlijke instanties met volledige kennis van zaken hebben beslist.
43. Bij de verwijzende rechter zijn vragen gerezen over de status die de betrokken Duitse beslissing en het daarbij gevoegde certificaat in het licht van de bepalingen van de verordening hebben. De verwijzende rechter heeft zijn twijfels op dit punt tot uitdrukking gebracht in zijn vijfde vraag, en het lijkt mij zinvol deze vraag als eerste te behandelen, aangezien dit in mijn ogen de kernvraag is en het antwoord op deze vraag ook zal kunnen helpen bij het beantwoorden van sommige van de andere vragen.
De vijfde vraag
44. Met deze vraag wenst het Lietuvos Aukščiausiasis teismas in wezen te vernemen, of in de procedurele omstandigheden van de onderhavige zaak het Duitse gerecht ingevolge de bepalingen van de verordening bevoegd was de terugkeer van het kind te gelasten en het in artikel 42 van de verordening bedoelde certificaat af te geven.
45. Ik meen dat om te beginnen onderscheid moet worden gemaakt tussen de beslissing zelf en de afgifte van het certificaat voor die beslissing.
Beslissing waarbij terugkeer wordt gelast
46. Voor de bevoegdheid van de rechter van de lidstaat van de gewone verblijfplaats om de terugkeer van het kind te gelasten, zouden twee bepalingen als grondslag kunnen dienen: artikel 8 van de verordening (gelezen in samenhang met artikel 10 en, eventueel, artikel 12, lid 1, van de verordening) en artikel 11 van de verordening, in het bijzonder lid 8 van deze bepaling (gelezen in samenhang met de bepalingen van het verdrag).
47. Ter zitting is gebleken dat er onder de lidstaten en de Commissie zeer uiteenlopende, ja zelfs diametraal tegengestelde standpunten bestaan waar het de aan die bepalingen te geven uitlegging betreft. Aan de ene kant is er de uitlegging volgens welke in eerste instantie uitsluitend de gerechten van de lidstaat waar het kind zich feitelijk bevindt, in het kader van het verdrag en van artikel 11 van de verordening bevoegd zijn de terugkeer van het kind te gelasten, en dat deze bevoegdheid pas door de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats kan worden uitgeoefend indien en zodra er een definitieve en uitvoerbare beslissing inhoudende de niet-terugkeer voorhanden is van een gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt. Daartegenover staat de opvatting dat ook de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats te allen tijde bevoegd zijn de terugkeer van het kind te gelasten, hetzij op grond van artikel 8 (juncto artikel 10) van de verordening, hetzij in het kader van het verdrag en van artikel 11 van de verordening.(16)
48. Gezien deze uiteenlopende interpretaties lijkt het mij essentieel dat het Hof zich zeer duidelijk over dit aspect van de verordening uitspreekt.
49. Ik wil al meteen opmerken dat ik mij niet kan vinden in het standpunt dat de gerechten van de lidstaat waar het kind zich bevindt, bij uitsluiting bevoegd blijven zolang zij geen beslissing inhoudende de niet-terugkeer hebben gegeven.
50. Het is waar dat artikel 12 van het verdrag ervan uitgaat dat een verzoek om een teruggeleidingsbeslissing bij de gerechten van die lidstaat wordt ingediend. Het lijkt ook logisch om zich in eerste instantie tot die gerechten te wenden, omdat dan voor de tenuitvoerlegging van de beslissing hoe dan ook geen exequatur nodig zal zijn. Ook uit de redactie van artikel 11 van de verordening kan worden afgeleid dat dit als de normale gang van zaken wordt beschouwd.
51. Ik breng echter in herinnering dat het verdrag geen bevoegdheidsregels bevat. Ook wijs ik erop dat geen enkele bepaling van de verordening de bevoegdheid om de terugkeer van het kind te gelasten, met zoveel woorden voorbehoudt aan de gerechten van de lidstaat waar het kind zich bevindt. Dat die gerechten daartoe bevoegd zijn, staat vast, maar er is geen enkele reden waarom die bevoegdheid exclusief zou moeten zijn.
52. Bovendien kan het niet anders dan dat tot de algemene bevoegdheid ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid tevens de bevoegdheid behoort om de terugkeer van een ontvoerd kind te gelasten.
53. Volgens artikel 2, sub 7, van de verordening omvat de ouderlijke verantwoordelijkheid immers onder meer het gezagsrecht, waaronder volgens artikel 2, sub 9, in het bijzonder het recht moet worden verstaan om de verblijfplaats van het kind te bepalen. Afdeling 2 van hoofdstuk II draagt het opschrift „Ouderlijke verantwoordelijkheid” en omvat onder meer artikel 11, getiteld „Terugkeer van het kind”. Bovendien moet uit het feit dat artikel 10, sub b‑iv, spreekt van een „gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt
[...] uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had”(17), worden afgeleid dat diezelfde gerechten ook een gezagsbeslissing kunnen geven die de terugkeer met zich brengt . Ten slotte, indien een gerecht op grond van artikel 8 of artikel 12 van de verordening bevoegd is te beslissen over elke (eventueel met een echtscheidingsverzoek samenhangende) kwestie inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en dus inzake het gezag, is het eenvoudig ondenkbaar dat deze bevoegdheid niet ook de bevoegdheid zou omvatten om de daadwerkelijke aanwezigheid van het kind bij de met het gezag belaste ouder te verzekeren. En deze laatste bevoegdheid moet op haar beurt de bevoegdheid omvatten tot het treffen van alle voorlopige voorzieningen die in de loop van de procedure noodzakelijk blijken. Als het ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegde gerecht niet bevoegd was de terugkeer van het kind te gelasten, dan zou dit gerecht elke daadwerkelijke bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige of definitieve gezagsvoorziening worden ontnomen.
54. Mijn conclusie is dan ook dat in geval van een kinderontvoering een teruggeleidingsverzoek kan worden ingediend bij ofwel het bevoegde gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, ofwel het bevoegde gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind, ofwel ? zelfs ? het gerecht dat zich dient uit te spreken over het verzoek tot echtscheiding, tot scheiding van tafel en bed of tot nietigverklaring van het huwelijk van de ouders, indien dit een gerecht van een derde lidstaat is.(18)
55. De gevolgen van de gegeven beslissing kunnen daarentegen verschillen naargelang van het gerecht dat is aangezocht.
56. Brengt de beslissing de terugkeer van het kind met zich, dan zal zij ex hypothesi uitvoerbaar zijn in de lidstaat waar het kind zich bevindt indien zij door een gerecht van deze staat is gegeven. Is die beslissing door een gerecht van een andere lidstaat gegeven, dan zal zij overeenkomstig artikel 21, lid 1, van de verordening worden erkend in de lidstaat waar het kind zich bevindt zonder dat daartoe enigerlei procedure vereist is (onverminderd de mogelijkheid van een verzoek uit hoofde van artikel 21, lid 3, om de beslissing op een van de in artikel 23 limitatief opgesomde gronden niet te erkennen), terwijl zij daar slechts zal kunnen worden uitgevoerd
nadat overeenkomstig de procedures van hoofdstuk III, afdeling 2, van de verordening (te weten de artikelen 28 tot en met 36) een uitvoerbaarverklaring is verkregen. Er is immers maar één categorie beslissingen die zonder exequatur in een andere lidstaat ten uitvoer kunnen worden gelegd, namelijk beslissingen die zijn gegeven overeenkomstig artikel 11, lid 8, van de verordening (dat wil zeggen na
een eerdere beslissing inho udende de niet-terugkeer op grond van het verdrag) en waarvoor een certificaat uit hoofde van artikel 42, lid 2, van de verordening is afgegeven.
57. Brengt de beslissing niet de terugkeer van het kind met zich en is zij gegeven door een gerecht van een andere lidstaat dan die waar het kind zich bevindt, dan zal uiteraard niet worden getracht de beslissing in welke staat ook te doen erkennen of ten uitvoer leggen. De rechtsmiddelen die volgens het betrokken nationale recht tegen de beslissing kunnen worden aangewend, blijven dan natuurlijk wel openstaan.
58. Indien daarentegen een beslissing inhoudende de niet-terugkeer wordt gegeven door een bevoegd gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, dan wordt het mechanisme van artikel 11, leden 6 tot en met 8, van de verordening in gang gezet ? kennisgeving van de beslissing aan het bevoegde gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats, oproeping van partijen door dit gerecht en onderzoek van de kwestie van het gezagsrecht, en, ten slotte, mogelijkheid voor dit gerecht om een beslissing te geven waarbij de terugkeer van het kind wordt gelast, welke beslissing, mits daarvoor een certificaat uit hoofde van artikel 42, lid 2, is afgegeven, in alle andere lidstaten automatisch uitvoerbaar zal zijn zonder dat de mogelijkheid bestaat zich tegen de erkenning ervan te verzetten.
59. Wanneer op grond van artikel 13 van het verdrag een beslissing inhoudende de niet-terugkeer is gegeven, kan het bevoegde gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats dus op basis van de bevoegdheid die het reeds aan de artikelen 8, 10 en, eventueel, 12 van de verordening ontleent, overeenkomstig artikel 11, lid 8, de terugkeer van het kind gelasten. Om deze beslissing te kunnen uitvoeren, is dan geen uitvoerbaarverklaring volgens de procedure van afdeling 2 van hoofdstuk III vereist.
60. De vraag van de verwijzende rechter betreft echter niet de situatie waarin een bevoegd gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, reeds op grond van artikel 13 van het verdrag de terugkeer van het kind heeft geweigerd, maar de situatie waarin een bevoegd gerecht van die staat op grond van artikel 12 van het verdrag heeft beslist dat het kind moet terugkeren. Kan het bevoegde gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats in een dergelijk geval eveneens de terugkeer van het kind bevelen?
61. Een dergelijke vraag kan uiteraard slechts rijzen in uitzonderlijke omstandigheden zoals die van de onderhavige zaak. Het spreekt vanzelf dat normaal gesproken het kind altijd zal worden teruggeleid naar de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats zodra een beslissing is gegeven waarbij die teruggeleiding is bevolen, vooral omdat door de zeer strikte termijn die voor het geven van een dergelijke beslissing geldt, een beroepsprocedure eigenlijk niet wenselijk is.(19) Zoals de Nederlandse regering ter zitting heeft opgemerkt, is het dus volkomen begrijpelijk dat de wetgever geen specifieke regeling in de verordening heeft opgenomen voor de nogal onwaarschijnlijke situatie waarmee wij ons thans geconfronteerd zien.
62. Toch zal ik proberen in de bepalingen van de verordening, zoals uitgelegd conform haar fundamentele doelstellingen, een oplossing voor deze situatie te vinden.
63. Om te beginnen kan worden gekeken naar artikel 19 van de verordening, dat betrekking heeft op litispendentie. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat, wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. Wanneer deze bevoegdheid vaststaat, verwijst het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, partijen naar het eerst aangezochte gerecht, aldus lid 3 van artikel 19. Ik concludeer hieruit dat zolang in de lidstaat waar het kind zich bevindt, een procedure loopt die gericht is op het verkrijgen van een beslissing waarbij de terugkeer van het kind wordt gelast, de rechter van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind normaal gesproken niet bevoegd is dezelfde kwestie te onderzoeken. Aangezien de in artikel 11, lid 3, bepaalde termijn van zes weken geldt, wordt de teruggeleidingsprocedure daardoor op geen enkele wijze vertraagd, terwijl het naast elkaar lopen van twee procedures met hetzelfde onderwerp tot complicaties zou kunnen leiden.
64. Zodra het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, zijn beslissing heeft gegeven, is er echter geen sprake meer van litispendentie en staat dus niets meer in de weg aan de uitoefening van de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat waar het kind feitelijk verblijft. Het bestaan van deze bevoegdheid wordt in artikel 11, lid 8, van de verordening met zoveel worden bevestigd voor het geval dat eerder een beslissing inhoudende de niet-terugkeer is gegeven, en er is geen enkele reden om deze (op de artikelen 8 en 10 gebaseerde) bevoegdheid uit te sluiten indien bij de eerdere beslissing juist de terugkeer van het kind is gelast. Het enige verschil is dat dan de speciale bepalingen van artikel 11, lid 8, niet van toepassing zullen zijn en dat het in de praktijk meestal niet nodig zal zijn voor de tweede keer de terugkeer van het kind te gelasten.
65. Zonder het nu direct eens te zijn met de opvatting van de Commissie dat wanneer het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, niet binnen een bepaalde termijn heeft beslist, er de facto sprake is van een beslissing inhoudende de niet-terugkeer waardoor de procedure van artikel 11, lid 8, in gang kan worden gezet, wil ik toch opmerken dat de litispendentieregel van artikel 19 moet worden gelezen onder voorbehoud van de in artikel 11, lid 3, bepaalde termijn van zes weken en dat overschrijding van deze termijn eveneens het beletsel voor de uitoefening van de op de artikelen 8 en 10 gebaseerde bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats uit de weg kan ruimen.
66. Samengevat komt mijn analyse van dit onderdeel van de vijfde vraag er dus op neer, dat het geven van een beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt door het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind nadat het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, reeds de terugkeer van het kind heeft gelast, in geen enkel opzicht met de doelstellingen en procedures van de verordening onverenigbaar is.
Afgifte van een certificaat voor de beslissing
67. De verwijzende rechter vraagt ook of het met diezelfde doelstellingen en procedures in overeenstemming is om dan voor die beslissing het in artikel 42 van de verordening bedoelde certificaat af te geven.
68. Dit onderdeel van de vraag is eenvoudiger te beantwoorden, althans in abstracto. Het betrokken certificaat kan hoe dan ook slechts worden afgegeven indien de beslissing is gegeven in de omstandigheden als omschreven in artikel 11, lid 8, van de verordening (artikel 42 verwijst naar artikel 40, lid 1, sub b, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 11, lid 8). Dit betekent dat eerder op grond van artikel 13 van het verdrag een beslissing inhoudende de niet-terugkeer moet zijn gegeven. Op zichzelf beschouwd zou de formulering „[ n ] iettegenstaande
een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het [...] verdrag” (cursivering van mij) kunnen worden opgevat als „ongeacht of een dergelijke beslissing is gegeven”.(20) Een systematische benadering van de leden 6 tot en met 8 van artikel 11 sluit een dergelijke uitlegging echter uit. Bovendien is een van de voorwaarden voor de afgifte van het in artikel 42 bedoelde certificaat, dat het gerecht bij het geven van zijn beslissing rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de beslissing ingevolge artikel 13 van het verdrag is gegeven (artikel 42, lid 2, sub c).
69. Mijn conclusie is dan ook dat het afgeven van het in artikel 42 van de verordening bedoelde certificaat door het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind nadat het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, zelf reeds de terugkeer van het kind heeft gelast, in beginsel niet met de procedures van de verordening in overeenstemming is.
Bevoegdheid tot afgifte van het in artikel 42 bedoelde certificaat in het onderhavige geval
70. Over één aspect van de onderhavige zaak wordt echter in de vijfde vraag van de verwijzende rechter met geen woord gerept, terwijl hieraan toch niet kan worden voorbijgegaan als wij op deze vraag een bruikbaar willen geven.
71. De beslissing van het Amtsgericht Oranienburg van 20 juni 2007 ? waartegen wordt opgekomen in de procedure die tot deze prejudiciële verwijzing heeft geleid ? is immers weliswaar voorafgegaan door de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas van 15 maart 2007 waarbij eveneens de terugkeer van het kind is gelast, maar zij is ook voorafgegaan door de uitspraak van het Klaipėdos apygardos teismas van 22 december 2006, die wel degelijk een „beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het [...] verdrag” in de zin van artikel 11, lid 8, van de verordening was.
72. Kan deze omstandigheid gevolgen hebben voor de verenigbaarheid van het door het Amtsgericht Oranienburg met betrekking tot zijn beslissing afgegeven certificaat met de verordening? Anders gezegd: mocht het Amtsgericht Oranienburg zich op het standpunt stellen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 11, leden 6 tot en met 8, was voldaan?
73. Ter zitting is gebleken dat het merendeel van de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, van mening is dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord ? enkel een definitieve, uitvoerbare en in kracht van gewijsde gegane beslissing inhoudende de niet-terugkeer zou tot toepassing van die bepalingen kunnen leiden. De beslissing van het Klaipėdos apygardos teismas van 22 december 2006 was in casu echter niet alleen in hoger beroep aangevochten, maar ook reeds vernietigd voordat het Amtsgericht Oranienburg op 20 juni 2007 uitspraak deed. Bovendien, zo is voor het Hof verklaard, was de beslissing van 22 december 2006 nooit uitvoerbaar geweest.
74. Ik ben het niet met deze analyse eens.
75. De in artikel 11 gebezigde bewoordingen zijn „ beslist het gerecht” (lid 3, tweede zin), „[i]ndien een gerecht een beslissing houdende de niet-terugkeer heeft gegeven ” (lid 6) en „[n]iettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het verdrag” (lid 8).(21) Wanneer de verordening in andere bepalingen de uitvoerbaarheid van een beslissing wil onderstrepen, doet zij dit expliciet (zie met name artikelen 28, 36 en 44). Niets in de tekst van artikel 11 wijst er echter op dat op het moment waarop het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats in de context van artikel 11, lid 8, beslist, de beslissing inhoudende de niet-terugkeer uitvoerbaar of zelfs maar nog van kracht dient te zijn.(22)
76. Artikel 11 lijkt zich integendeel volstrekt niet te bekommeren om het latere lot van die beslissing. Aan de mogelijkheid dat in de lidstaat waar het kind zich bevindt, een beroepsprocedure loopt, wordt uitdrukkelijk noch stilzwijgend gerefereerd. Ingevolge lid 6 dient het gerecht dat de beslissing heeft gegeven, de beslissing en alle andere relevante stukken onmiddellijk
toe te zenden aan de autoriteiten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind, zodat het bevoegde gerecht van deze staat al die stukken ontvangt binnen de dwingende termijn van één maand te rekenen vanaf de datum van de beslissing
inhoudende de niet-terugkeer. Zodra de partijen van de ontvangst van de betrokken informatie op de hoogte zijn gesteld, gaat volgens lid 7 een nieuwe termijn van drie maanden in, waarbinnen de partijen hun conclusies kunnen indienen met het oog op het onderzoek van de kwestie van het gezagsrecht door het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats. Dit gerecht kan dan overeenkomstig lid 8 de terugkeer van het kind gelasten, en deze beslissing zal, mits vergezeld van een certificaat, overeenkomstig artikel 42 zonder meer uitvoerbaar zijn.
77. Al deze verplichtingen en te nemen stappen vormen één geheel, en die hele procedure wordt automatisch in gang gezet zodra de beslissing inhoudende de niet-terugkeer is gegeven. Enkel wanneer de partijen nalaten bij het gerecht van de gewone verblijfplaats hun conclusies in te dienen, kan die procedure worden stopgezet (lid 7, tweede alinea), omdat een dergelijke situatie immers in feite kan worden gelijkgesteld met afstand van instantie door de achtergebleven ouder.
78. Ook wanneer een beslissing inhoudende de niet-terugkeer die is gegeven door het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, later door een hogere rechter wordt vernietigd, blijven de essentiële elementen ongewijzigd, namelijk a) dat een dergelijke beslissing is gegeven; b) dat het kind nog steeds niet is teruggebracht; c) dat de tijd verstrijkt, en d) dat het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats nog steeds bij uitsluiting bevoegd is voor de gezagsbeslissing en derhalve ook de daadwerkelijke aanwezigheid van het kind bij de met het gezag belaste ouder moet kunnen verzekeren, zo nodig door het treffen van een voorlopige voorziening.
79. Het is volledig met de doelstellingen en de opzet van de verordening op het punt van kinderontvoering in overeenstemming om de leden 6 tot en met 8 van artikel 11 aldus uit te leggen, dat zij van toepassing zijn ongeacht een eventueel beroep dat tegen de oorspronkelijke beslissing inhoudende de niet-terugkeer is ingesteld in de lidstaat waar deze beslissing is gegeven. Deze bepalingen willen de eindverantwoordelijkheid voor de beslissing over de terugkeer van het kind leggen bij het gerecht dat bevoegd is om zowel een voorlopige als een definitieve gezagsbeslissing te geven (en daarmee ook om de daadwerkelijke aanwezigheid van het kind bij de met het gezag belaste ouder te verzekeren), en wel zo snel mogelijk, zodat binnen de kortst mogelijke termijn definitief over de terugkeer van het kind kan worden beslist.
80. Deze uitlegging schaadt evenmin de procedurele rechten of belangen der partijen. De ouder die het kind heeft ontvoerd, zal er geen enkel belang bij hebben een beslissing inhoudende de niet-terugkeer aan te vechten in de lidstaat waar het kind zich bevindt, en de achtergebleven ouder zal doorgaans het best in staat zijn haar argumenten naar voren te brengen voor het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind.
81. De tegengestelde uitlegging zou daarentegen hoe dan ook het teruggeleidingsproces verder vertragen, terwijl een snelle terugkeer van het kind nu juist een van de belangrijkste vereisten van zowel het verdrag als de verordening is. Zoals wij in deze zaak zien, zou die uitlegging in extreme gevallen de deur kunnen openzetten voor een eindeloos rekken van de procedure, waardoor de correcte toepassing van die twee instrumenten onherroepelijk zou worden ondermijnd.
82. Naar mijn mening verplicht de tekst van de verordening ons niet tot een dergelijke uitlegging, waardoor een van de belangrijkste doelstellingen van de verordening zou worden doorkruist.
83. Het feit dat de door het Klaipėdos apygardos teismas op 22 december 2006 gegeven beslissing op 15 maart 2007 door het Lietuvos apeliacinis teismas is vernietigd, vormde in casu voor het Amtsgericht Oranienburg dus geen enkel beletsel om op 20 juni 2007 overeenkomstig artikel 11, lid 8, de terugkeer van het kind te gelasten.
84. Bijgevolg was deze rechterlijke instantie bevoegd het in artikel 42 bedoelde certificaat af te geven, met als gevolg dat haar naar behoren gecertificeerde beslissing in Litouwen uitvoerbaar was „zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoef[de] te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning [kon] verzetten”.
85. Naar aanleiding van een door de moeder geuite en door de verwijzende rechter herhaalde zorg betreffende de relatie tussen de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas van 15 maart 2007 en die van het Amtsgericht Oranienburg van 20 juin 2007, die beide de terugkeer van het kind impliceren, wil ik om te beginnen opmerken dat twee beslissingen met dezelfde strekking elkaar normaal gesproken niet zouden moeten hinderen. Mocht deze situatie echter toch een probleem opleveren onder het procesrecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, dan zouden de betrokken bepalingen moeten worden aangepast dan wel conform het met de verordening beoogde doel moeten worden uitgelegd en toegepast. En als de twee beslissingen in verschillende modaliteiten voor de terugkeer van het kind voorzien, zal de beslissing van het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats vóórgaan, aangezien dit gerecht bevoegd is over alle met de ouderlijke verantwoordelijkheid verband houdende kwesties te beslissen. Bovendien is noch in het verdrag noch in de verordening bepaald dat het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, voorwaarden aan zijn beslissing kan verbinden. Dit gerecht dient enkel te verzekeren (voor zover is vastgesteld dat niet aan een van de in de artikelen 13 en 20 van het verdrag geformuleerde weigeringsgronden is voldaan) dat het kind terugkeert naar de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats, waarvan de bevoegde autoriteiten en rechterlijke instanties de maatregelen zullen nemen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat het welzijn en de belangen van het kind worden gewaarborgd.
Mogelijkheid voor het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt om de geldigheid van een overeenkomstig artikel 42 afgegeven certificaat te onderzoeken
86. Er is nog een laatste aspect van deze vraag, waarover tijdens de schriftelijke en mondelinge behandeling is gedebatteerd, maar dat voor het onderhavige geval geen betekenis heeft indien het Hof het met mijn analyse eens is: wanneer het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats de terugkeer van het kind heeft gelast en voor zijn beslissing het in artikel 42, lid 2, van de verordening bedoelde certificaat heeft afgegeven, ook al was het daartoe niet bevoegd omdat niet was voldaan aan de voorwaarde dat eerder een beslissing inhoudende de niet-terugkeer was gegeven door het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, kan laatstgenoemd gerecht die bevoegdheid dan toetsen en eventueel besluiten de geldigheid van het certificaat niet te erkennen?
87. Naar mijn mening dient het antwoord op deze vraag ontkennend te luiden.
88. Allereerst is het duidelijk dat de verordening een dergelijke toetsingsmogelijkheid niet biedt. Integendeel: het feit dat een overeenkomstig de vereisten van artikel 42, lid 2, gecertificeerde beslissing „in een andere lidstaat [wordt] erkend en [...] aldaar uitvoerbaar [is] zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten”, sluit een dergelijke toetsing expliciet uit.
89. Dit is ook in overeenstemming met het doel, ervoor te zorgen dat de in de context van artikel 11, lid 8, gegeven beslissing definitief zal zijn (ik wijs erop d at wanneer die beslissing wordt gegeven, de in artikel 11, lid 3, bepaalde termijn van zes weken waarbinnen normaal gesproken over de terugkeer moet zijn beslist, uiteraard reeds lang is verstreken), en met het beginsel dat de gerechten van de lidstaten over en weer vertrouwen in elkaars beslissingen moeten hebben en elkaars beslissingen over een weer dienen te erkennen.
90. Door deze uitkomst worden ook de rechten van de ontvoerende ouder niet geschaad.
91. Ten eerste is de afgifte van het certificaat door het gerecht van de lidstaat van herkomst ingevolge artikel 42 met een aantal procedurele waarborgen omgeven.
92. Ten tweede kan de ontvoerende ouder, ook al sluit artikel 43 het instellen van een rechtsmiddel tegen de afgifte van het certificaat als zodanig uit, altijd (volgens de in de lidstaat van herkomst geldende procesregels) een rechtsmiddel instellen tegen de gecertificeerde beslissing zelf. Wijst de appèlrechter het rechtsmiddel toe ? bijvoorbeeld op grond dat de in artikel 11, leden 6 en 7, genoemde elementen niet in aanmerking waren genomen ?, dan zal hij de beslissing vernietigen en daarmee ook het certificaat krachteloos maken.
93. Verder bepaalt de verordening zelf dat „het certificaat [...] alleen gevolg [heeft] binnen de grenzen van de uitvoerbaarheid van de uitspraak” (artikel 44). Bovendien kan volgens artikel 47 „een beslissing waarvoor overeenkomstig [...] artikel 42, lid 1, een certificaat is afgegeven, niet ten uitvoer worden gelegd als zij onverenigbaar is met een nadien gegeven uitvoerbare beslissing”. Een beslissing waarbij de eerste beslissing in hoger beroep wordt vernietigd, zou aan deze voorwaarde voldoen en daarmee de tenuitvoerlegging van de gecertificeerde beslissing uitsluiten.
94. De partij die het afgegeven certificaat wenst te betwisten, staat dus niet met lege handen: de aangewezen weg is om de gecertificeerde beslissing zelf aan te vechten.
95. Deze mogelijkheid volstaat in mijn ogen ruimschoots om de ontvoerende ouder te beschermen tegen een eventuele onjuiste beslissing van een gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind.
96. Ik voeg hieraan toe dat ofschoon de verordening in een situatie als de onderhavige van het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging verlangt blijk te geven van het vertrouwen in de andere kant, waarop de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid gebaseerd is, niettemin van dat gerecht geen blind vertrouwen wordt verlangd. Van dat gerecht wordt integendeel niet meer verlangd dan dat het de integriteit, objectiviteit en onafhankelijkheid van een rechter van een andere lidstaat, tegen wiens beslissing kan worden opgekomen door de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, erkent en eerbiedigt, juist zoals het dat bij de gerechten van zijn eigen staat zou doen. Dat is uiteindelijk toch niet te veel gevraagd.
De zesde vraag
97. Nu mijn analyse van de vijfde vraag heeft geleid tot de conclusie dat de beslissing van 20 juni 2007 tot stand is gekomen met inachtneming van de in de verordening omschreven procedure, is de zesde prejudiciële vraag, die gebaseerd is op de veronderstelling dat deze procedure niet is geëerbiedigd, voor de onderhavige zaak niet meer relevant.
98. Niettemin kan worden opgemerkt dat uit artikel 21 juncto artikel 31, lid 2, van de verordening duidelijk blijkt dat een beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid in beginsel in een andere lidstaat moet worden erkend en ten uitvoer gelegd, tenzij aan een van de in artikel 23 genoemde weigeringsgronden is voldaan. Bovendien sluit artikel 24 van de verordening toetsing van de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst met zoveel woorden uit.
99. Blijkens mijn analyse in de punten 86 tot en met 96 hierboven kan evenmin worden getoetst of de in artikel 11 van de verordening omschreven procedure is geëerbiedigd.
De vierde vraag
100. De eerste vier vragen hebben betrekking op het verzoek van de moeder om de beslissing van het Amtsgericht Oranienburg van 20 juni 2007 niet te erkennen voor zover daarbij over het gezagsrecht en over de terugkeer van het kind is beslist. Naar mijn mening moet allereerst op de vierde vraag worden ingegaan.
101. De verwijzende rechter vraagt naar de betekenis van de in artikel 21, lid 3, van de verordening gebruikte uitdrukking „onverminderd afdeling 4”.
102. Artikel 21, lid 3, eerste alinea, luidt:
„Onverminderd afdeling 4 kan elke belanghebbende volgens de procedures van afdeling 2 een verzoek om een beslissing houdende erkenning of niet-erkenning van de beslissing indienen.”
103. Deze bepaling bevat dus een algemene regel (aangezien artikel 21 voor alle beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid geldt) die elke belanghebbende de mogelijkheid biedt een verzoek om erkenning dan wel niet-erkenning van een door de verordening bestreken beslissing in te dienen, onverminderd, indien van toepassing, de bepalingen van afdeling 4 van hoofdstuk III.
104. Die afdeling heeft betrekking op bepaalde beslissingen omtrent het omgangsrecht en bepaalde beslissingen die de terugkeer van het kind met zich brengen. Wat die laatste beslissingen betreft, is zij van toepassing op de terugkeer van een kind die voortvloeit uit een beslissing als bedoeld in artikel 11, lid 8 (artikel 40, lid 1, sub b). In deze zaak gaat het nu juist om een dergelijke beslissing.
105. Elke belanghebbende kan bijgevolg verzoeken een in de omstandigheden van artikel 11, lid 8, gegeven beslissing waarbij de terugkeer van een kind is gelast, niet te erkennen, tenzij dit onverenigbaar blijkt te zijn met een bepaling van afdeling 4 van hoofdstuk III, die dan als lex specialis voorrang heeft op de algemene regel.
106. In die afdeling bepaalt artikel 42, lid 1:
„De in artikel 40, lid 1, sub b, bedoelde terugkeer van een kind, die voortvloeit uit een in een lidstaat gegeven uitvoerbare beslissing, wordt in een andere lidstaat erkend en is aldaar uitvoerbaar [...] zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten, indien met betrekking tot de beslissing in de lidstaat van herkomst een certificaat overeenkomstig lid 2, is afgegeven.”
107. In een geval als het onderhavige, waarin een dergelijk certificaat is afgegeven, betekent de in artikel 21, lid 3, van de verordening geformuleerde voorwaarde „onverminderd afdeling 4” derhalve in concreto dat het niet mogelijk is zich tegen de erkenning van de gecertificeerde beslissing te verzetten, en dus al helemaal niet om een afzonderlijk verzoek strekkende tot een beslissing houdende niet-erkenning van die beslissing in te dienen.
De derde vraag
108. Mijn conclusie ten aanzien van de vierde vraag, namelijk dat niet om niet-erkenning kan worden verzocht van een in de omstandigheden van artikel 11, lid 8, van de verordening gegeven en overeenkomstig artikel 42, lid 2, gecertificeerde beslissing, maakt beantwoording van de derde vraag, die gebaseerd is op de veronderstelling dat een dergelijk verzoek wel kan worden ingediend, overbodig.
109. In een dergelijk geval heeft het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, immers geen enkele mogelijkheid om de beslissing of het afgegeven certificaat te toetsen, noch ambtshalve noch op verzoek van de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd.
De eerste en de tweede vraag
110. Hetzelfde geldt voor de eerste twee vragen, voor zover deze betrekking hebben op het verzoek om niet-erkenning van het onderdeel van het vonnis waarin de terugkeer van het kind is gelast.
111. Anders dan bij de overige vragen het geval is, is de draagwijdte van de eerste twee vragen echter niet met zoveel woorden beperkt tot de beslissing waarbij de terugkeer van het kind is gelast. Voor zover de moeder ook verzoekt om niet-erkenning van het onderdeel van het vonnis waarbij het gezag over het kind aan de vader is toegekend, kunnen deze vragen relevant blijven. Anders dan de beslissing waarbij de terugkeer wordt gelast, wordt dit aspect immers niet beheerst door afdeling 4 van hoofdstuk III van de verordening, die elke vorm van verzet tegen de erkenning van een conform artikel 42, lid 2, gecertificeerde beslissing uitsluit.
112. De verwijzende rechter vraagt of een belanghebbende in de zin van artikel 21 van de verordening kan verzoeken om niet-erkenning van een rechterlijke beslissing zonder dat een verzoek om erkenning van de beslissing is ingediend, en zo ja, hoe een nationaal gerecht bij zijn onderzoek van een dergelijk verzoek dat is ingediend door degene jegens wie de beslissing uitvoerbaar is, artikel 31, lid 1, moet toepassen, waarin is bepaald dat die persoon in deze stand van de procedure geen opmerkingen kan indienen.
113.
Artikel 21 van de verordening staat in afdeling 1 van hoofdstuk III, „Erkenning”. Volgens lid 1 van deze bepaling worden in een lidstaat gegeven beslissingen „in de andere lidstaten erkend zonder dat daartoe enigerlei procedure vereist is”. Lid 3 bepaalt evenwel dat (onverminderd afdeling 4 ? die, zoals gezegd, niet relevant is voor gezagsbeslissingen) „elke belanghebbende volgens de procedures van afdeling 2 een verzoek om een beslissing houdende erkenning of niet-erkenning van de beslissing [kan] indienen”. Artikel 23 noemt zeven gronden waarop de erkenning van beslissingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid kan worden geweigerd.
114. Afdeling 2 van hoofdstuk III draagt het opschrift „Verzoek om uitvoerbaarverklaring”. Artikel 28, lid 1, bepaalt dat „[b]eslissingen betreffende de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind, die in een lidstaat zijn gegeven en aldaar uitvoerbaar zijn, en die betekend zijn, [...] in een andere lidstaat uitvoerbaar [zijn] nadat zij aldaar op verzoek van een belanghebbende uitvoerbaar zijn verklaard”. Volgens artikel 31, lid 1, doet de rechterlijke instantie waarbij het verzoek is ingediend, daarover onverwijld uitspraak: „[n]och de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, noch het kind wordt in deze stand van de procedure in de gelegenheid gesteld te worden gehoord”. En volgens lid 2 kan „[h]et verzoek [...] slechts om een van de in de artikelen 22, 23 en 24 genoemde redenen worden afgewezen” – wat allemaal gronden voor niet -erkenning zijn. Artikel 33 bepaalt dat elke partij binnen een termijn van een maand (lid 5) een rechtsmiddel kan instellen tegen de beslissing over het verzoek om uitvoerbaarverklaring (lid 1) en dat dit rechtsmiddel wordt behandeld volgens de regels van de procedure op tegenspraak (lid 3).
115. Ik begrijp hoe de verwarring bij het Lietuvos Aukščiausiasis teismas is ontstaan. Terwijl enerzijds volgens artikel 21, lid 3, de persoon tegen wie een beslissing ten uitvoer zou kunnen worden gelegd (en die onmiskenbaar de status van „belanghebbende” heeft), een verzoek om niet-erkenning van die beslissing kan indienen, lijkt anderzijds artikel 31, lid 1, de mogelijkheid voor die persoon(23) om in deze stand van de procedure opmerkingen in te dienen, uit te sluiten.
116. Voor de oplossing van dit dilemma moet volgens mij rekening worden gehouden met het onderscheid tussen „erkenning” en „uitvoerbaarverklaring” van een beslissing. In sommige omstandigheden moeten deze twee begrippen wel hand in hand gaan. Dit is onder meer het geval bij een beslissing die de terugkeer van een kind met zich brengt: het zou geen zin hebben de geldigheid van een dergelijke beslissing te erkennen zonder de beslissing ook uitvoerbaar te verklaren. Anders ligt het bij een echtscheidingsbeslissing: als een van de ex-echtgenoten opnieuw een huwelijk wenst aan te gaan, is daarvoor helemaal niet vereist dat aan de echtscheidingsbeslissing „executoriale kracht” is toegekend. Daarvoor is voldoende dat de geldigheid van de beslissing wordt erkend. Bij een beslissing inzake de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid zal het afhangen van de omstandigheden. Wanneer de ouder die niet met de uitoefening van die verantwoordelijkheid is belast, het niet met de beslissing eens is, is een uitvoerbaarverklaring noodzakelijk. Zijn beide ouders het echter met elkaar eens, dan kan met een loutere erkenning van de beslissing worden volstaan.
117. Afdeling 1 van hoofdstuk III van de verordening heeft betrekking op de erkenning. Volgens artikel 21, lid 1, worden alle door de verordening bestreken beslissingen automatisch erkend. Het is duidelijk dat de gemeenschapswetgever heeft gewild dat al die beslissingen op basis van het beginsel van wederzijds vertrouwen automatisch worden erkend (zie punten 21 en 23 van de considerans van de verordening). Ingevolge artikel 21, lid 3, kan echter „volgens de procedures van afdeling 2” een verzoek om een beslissing houdende erkenning of niet-erkenning van de beslissing worden ingediend. Aangezien afdeling 2 betrekking heeft op verzoeken om uitvoerbaarverklaring, leid ik hieruit af dat die bepaling ziet op situaties waarin erkenning zowel als tenuitvoerlegging noodzakelijk is. Dit is het geval bij de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde beslissing waarbij het gezag over het kind aan de vader is toegekend, aangezien de moeder het daarmee oneens is.
118. Bovendien blijkt uit artikel 31 van de verordening duidelijk dat de exequaturprocedure (die dus geldt voor verzoeken om erkenning en niet-erkenning) snel en eenvoudig dient te zijn. Dit lijkt ook volledig in overeenstemming te zijn met het op wederzijds vertrouwen gebaseerde beginsel van automatische erkenning.
119. Elk verzoek om een beslissing houdende erkenning of niet-erkenning van een gezagsbeslissing dient derhalve volgens de procedures van afdeling 2 te worden ingediend. In omstandigheden als die van de onderhavige zaak lijkt het probleem te zijn, dat er gezien de tekst van artikel 31, lid 1, sprake is van een kennelijke ongelijkheid van wapens tussen de twee partijen. Als de ouder aan wie het gezag over het kind is toegewezen, de beslissing wil doen erkennen en ten uitvoer leggen, heeft deze ouder de mogelijkheid alle opmerkingen in te dienen die hem of haar opportuun lijken, terwijl de andere ouder deze mogelijkheid niet heeft. Wanneer daarentegen de andere ouder een verzoek om niet-erkenning van de beslissing indient, geldt niet het omgekeerde, althans volgens de letter van de bepaling.
120. In de bij het Hof ingediende opmerkingen zijn twee mogelijke uitleggingen voorgesteld van artikel 31, lid 1, dat vooral betrekking lijkt te hebben op verzoeken om erkenning of uitvoerbaarverklaring. Volgens de ene uitlegging zou deze bepaling moeten worden geacht mutatis mutandis van toepassing te zijn op verzoeken om niet-erkenning (namelijk door „de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd” te lezen als „de persoon die zich tegen het verzoek verzet”), en volgens de andere uitlegging zou deze bepaling juist niet op dergelijke verzoeken kunnen worden toegepast.
121. Ik zie geen enkele dwingende reden waarom de bepaling niet letterlijk zou moeten worden uitgelegd en toegepast. Dat er sprake is van ongelijkheid van wapens, valt niet te ontkennen, maar deze ongelijkheid is in overeenstemming met het primaat van het wederzijds vertrouwen en de wederzijdse erkenning, is minder groot dan men zou denken, en maakt het de benadeelde partij niet volstrekt onmogelijk om haar argumenten naar voren te brengen.
122. Enerzijds is het evident dat wanneer de ouder aan wie het gezag over het kind is toegewezen, een verzoek om erkenning en uitvoerbaarverklaring van die beslissing indient, de aangezochte rechter in elk geval dient na te gaan of er reden is om die erkenning en uitvoerbaarverklaring te weigeren op een van de gronden waaraan in artikel 31, lid 2, wordt gerefereerd. Dit nu zijn ook de enige gronden die de andere ouder had kunnen aanvoeren. Die ouder wordt dan ook enkel de mogelijkheid ontnomen zijn of haar argumenten inzake die weigeringsgronden naar voren te brengen.
123. Anderzijds kan, wanneer die ouder degene is die niet-erkenning van de beslissing nastreeft, het verzoek daartoe slechts worden ingediend in de vorm van een document waarin de redenen worden aangevoerd waarom de erkenning van de beslissing zou moeten worden geweigerd. Hoewel die ouder in deze stand van de procedure niet nader op die gronden kan ingaan ? terwijl de ouder aan wie het gezag is toegekend, alle opmerkingen kan maken die hij of zij opportuun acht ? zal zijn of haar standpunt hoe dan ook door de aangezochte rechter in aanmerking worden genomen. Er is dan feitelijk sprake van een procedure die beperkt is tot een loutere uitwisseling van argumenten tussen partijen, wat voor een snelle en vereenvoudigde procedure geenszins ongewoon is.
124. In beide gevallen kan elke partij overeenkomstig artikel 33 van de verordening volgens de regels van de procedure op tegenspraak een rechtsmiddel instellen.
125. Het systeem van de verordening waarborgt daarmee een redelijk evenwicht tussen enerzijds het doel, door middel van een snelle en vereenvoudigde procedure de op het beginsel van wederzijds vertrouwen gebaseerde erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen te verzekeren, en anderzijds het recht op een eerlijk proces, waarvan uiteindelijk geen der partijen verstoken blijft.
Conclusie
126. Om alle hierboven uiteengezette redenen geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Lietuvos Aukščiausiasis teismas te beantwoorden als volgt:
„De bepalingen van verordening (CE) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, moeten aldus worden uitgelegd, dat:
– het geven van een beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt door het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats nadat het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, reeds de terugkeer van het kind heeft gelast, in geen enkel opzicht met de doelstellingen en de procedures van de verordening onverenigbaar is;
– het afgeven van het in artikel 42 van de verordening bedoelde certificaat voor een beslissing waarbij het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats de terugkeer van het kind gelast nadat eerder al een beslissing van gelijke strekking is gegeven door het gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, in beginsel niet met de procedures van de verordening in overeenstemming is;
– het feit dat een beslissing inhoudende de niet-terugkeer is gegeven door een gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, volstaat om de in artikel 11, leden 6 tot en met 8, van de verordening omschreven procedures in gang te zetten, ongeacht het latere lot van die beslissing en, met name, ongeacht of die beslissing vervolgens wordt aangevochten of vernietigd;
– wanneer een gerecht van een lidstaat een beslissing heeft gegeven waarbij de terugkeer van een kind is gelast, en overeenkomstig de bepalingen van artikel 42, lid 2, van de verordening voor deze beslissing een certificaat heeft afgegeven, zijn bevoegdheid tot afgifte van het certificaat slechts kan worden betwist door tegen de beslissing in beroep te gaan bij de bevoegde hogere rechter van diezelfde lidstaat, wat elke vorm van toetsing van die bevoegdheid door de gerechten van de aangezochte lidstaat uitsluit;
– wanneer een dergelijk certificaat is afgegeven, het niet mogelijk is zich tegen de erkenning van de gecertificeerde beslissing te verzetten, en dus al helemaal niet om een afzonderlijk verzoek strekkende tot een beslissing houdende niet-erkenning van die beslissing in te dienen;
– in het geval van andere rechterlijke beslissingen, waarvoor niet de in artikel 42 van de verordening geformuleerde regel geldt dat tegen de erkenning ervan geen verzet kan worden aangetekend, een belanghebbende in de zin van artikel 21 van de verordening kan verzoeken om niet-erkenning van de beslissing zonder dat voorafgaand een verzoek om erkenning van de beslissing is ingediend;
– in een dergelijk geval artikel 31, lid 1, van de verordening die partij toestaat in haar verzoek de redenen aan te voeren waarom de erkenning zou moeten worden geweigerd, maar haar tegelijkertijd verbiedt in deze stand van de procedure op de argumenten van de andere partij te reageren.”
(1) .
(2)  –	Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1; hierna: „verordening”).
(3)  –	Op 25 oktober 1980 gesloten Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: „verdrag” of „Haags Verdrag”). In tegenstelling tot de verordening bevat het Haagse Verdrag geen bevoegdheidsregels. Voor de bevoegdheidsregeling van de verordening is inspiratie ontleend aan de bepalingen van het op 19 oktober 1996 te ’s‑Gravenhage tot stand gekomen verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen. Dit verdrag is nog niet tussen alle lidstaten van kracht, onder meer nog niet tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Litouwen. Ingevolge artikel 60 van de verordening heeft de verordening voorrang boven het verdrag voor zover dit betrekking heeft op onderwerpen die in de verordening zijn geregeld.
(4)  – Hoewel niet helemaal nauwkeurig, gebruik ik deze benaming gemakshalve voor zowel het Klaipėdos apylinkės teismas (kantongerecht te Klaipėda), rechter van eerste aanleg, als het Klaipėdos apygardos teismas (arrondissementsgerecht te Klaipėda), rechter van tweede aanleg.
(5)
–	Volgens artikel 2, lid 4, van de verordening wordt onder „beslissing” verstaan een door een gerecht van een lidstaat uitgesproken echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk, alsmede een door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, ongeacht de benaming van die beslissing, zoals „arrest”, „vonnis” of „beschikking”.
(6)  –	Punt 16 van het rapport, waarvan de tekst te vinden is op de website van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht. Als bijkomende rechtvaardiging kan worden genoemd dat „(d)e ontvoerende ouder een onvoorwaardelijke bondgenoot heeft: de tijd. Naarmate de tijd verstrijkt, zal de band van het kind met zijn oude leefomgeving immers steeds losser worden en zal het dus ook steeds moeilijker worden om herstel van de status quo ante
te verlangen” (Hugues Fulchiron, „La lutte contre les enlèvements d’enfants”, Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale,
Dalloz, 2005). De onmiddellijke en daadwerkelijke terugkeer van het kind is dus een dwingend vereiste.
(7)  –	Zie ook het „Vademecum voor de toepassing van de nieuwe verordening ‚Brussel II’” (opgesteld door de diensten van de Commissie in overleg met het Europees Justitieel Netwerk in burgerlijke en handelszaken; hierna: „Vademecum”), afdeling VII, blz. 37: „De verordening moet kinderontvoering door ouders tussen lidstaten ontmoedigen en als zij niettemin plaatsvindt de onmiddellijke terugkeer van het kind naar zijn lidstaat van herkomst verzekeren.”
(8)
–	Ik zal hierna de korte term „lidstaat van de gewone verblijfplaats” gebruiken ter aanduiding van de lidstaat waaruit het kind is weggevoerd en waar het vóór die ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.
(9)
–	Van 20 november 1989, door alle lidstaten geratificeerd.
(10)
–	PB 2000, C 364, blz. 1 (meer recent PB 2007, C 303, blz. 1).
(11)
–	Zie punten 34 e.v. hierna.
(12)  –	Deze beslissing zit niet in het dossier, maar het lijkt vast te staan dat de weigering gebaseerd was op artikel 13, eerste alinea, sub b, van het verdrag, dat die mogelijkheid biedt wanneer „er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht”.
(13)
–	Volgens de door de gemachtigde van de Duitse regering ter terechtzitting verstrekte informatie is deze beslissing door de Litouwse centrale autoriteit meegedeeld aan de Duitse centrale autoriteit, die haar heeft toegezonden aan de advocaat van de vader, maar ? per abuis ? niet aan het Amtsgericht Oranienburg. Zowel uit de beslissing van dit gerecht van 20 juni 2007 als uit het op 20 februari 2008 door het Brandenburgische Oberlandesgericht gewezen arrest waarbij deze beslissing is bevestigd, blijkt echter dat deze Duitse rechterlijke instanties van de beslissing van de Litouwse rechter kennis hadden genomen.
(14)
–	Zij het in een andere samenstelling, zoals de advocaat van de vader ter zitting heeft verklaard.
(15)
–	Uit de in het dossier opgenomen Duitse rechterlijke uitspraken blijkt dat de moeder, hoewel zij niet aanwezig was tijdens de procedures die tot de beslissingen van het Amtsgericht Oranienburg van 14 augustus 2006 en 20 juni 2007 hebben geleid, zich in die procedures wel heeft doen vertegenwoordigen en opmerkingen heeft ingediend, en dat zij persoonlijk aanwezig is geweest en is gehoord in het kader van de procedure die is uitgemond in het arrest van het Brandenburgische Oberlandesgericht van 20 februari 2008. Dit is bevestigd tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof van Justitie, waarbij de moeder ook aanwezig is geweest.
(16)
–	Voor zover de artikelen 12 en 13 van het verdrag geen bevoegdheidsregels bevatten, maar instructies die gericht zijn tot alle bevoegde gerechten, en voor zover in artikel 11, leden 1 tot en met 5, van de verordening naar die artikelen wordt verwezen.
(17)
–	Cursivering van mij.
(18)
–	De woorden „met dit verzoek samenhangende” maken duidelijk dat het verzoek daadwerkelijk moet zijn ingediend; het volstaat niet dat het gerecht in theorie bevoegd zou zijn over een dergelijk verzoek te beslissen.
(19)  –	Volgens punt VII.2.4 van het Vademecum van de Commissie kan het nationale recht van de lidstaten, teneinde te garanderen dat de in artikel 11, lid 3, bepaalde termijn van zes weken wordt geëerbiedigd, a) het instellen van beroep tegen een beslissing die de terugkeer van het kind meebrengt, uitsluiten, b) de mogelijkheid bieden om beroep in te stellen, maar bepalen dat de beslissing bij voorraad uitvoerbaar is, of c) een versnelde behandeling van het beroep verzekeren. Zo lijkt er naar Litouws recht ook geen cassatieberoep te kunnen worden ingesteld tegen de beslissing van het Lietuvos apeliacinis teismas van 15 maart 2007 waarbij de terugkeer van het kind is gelast (ook al lijken andere procedures waarmee de heropening van het geding wordt beoogd, in de praktijk niet te zijn uitgesloten).
(20)
–	De Spaanse taalversie, „aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución”, lijkt zich nog beter voor deze uitlegging te lenen.
(21)
–	Cursiveringen van mij. In de meeste taalversies wordt in lid 8 gesproken van een beslissing gegeven
op grond van het verdrag.
(22)
–	Het is echter duidelijk dat er wel degelijk een beslissing houdende niet-terugkeer moet zijn gegeven ? zie de overwegingen in punt 64 hierboven.
(23)  –	Ik geef toe dat het nogal vreemd kan lijken om van een gezagsbeslissing te zeggen dat deze tegen
de andere ouder wordt ten uitvoer gelegd.
Toch blijkt volgens mij uit de opzet van afdeling 2 van hoofdstuk III van de verordening duidelijk dat met de „persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd” ook wordt gedoeld op de ouder aan wie niet het gezag over het kind is toegekend.