62006CC0337_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Če bi razširjanje programa obravnavali kot sredstvo obveščanja, bi ga skrčili na njegov najznačilnejši vidik in pri tem zanemarili druge pomembnejše vidike, upoštevajoč družbeni in kulturni pomen, ki ga je pridobilo v svoji zgodovini. V zahodnjaških družbah se zdi, da je povezava teh komunikacijskih sistemov in dosežene materialne blaginje oživila rimski rek panem et circenses, s katerim se je latinski pesnik Juvenal(2) norčeval iz udobnega brezdelja rimskega ljudstva in njegovega nezanimanja za politične zadeve(3) . Ta aforizem bi lahko uporabili v svojem sodobnem svetu, tako da bi kruh zamenjali z udobjem in rimske igre s televizijo.
2. Nihče več ne izpodbija velike privlačnosti podob, ki lahko prodrejo v najbolj skrite kotičke zasebnega življenja; zato si vlade, da bi preprečile, da napovedi, kakršno je George Orwell zapisal v svojem romanu 1984 (4), spremenijo avdiovizualno tehniko v sredstvo propagande, prizadevajo za pripravo pravil, ki zagotavljajo določeno stopnjo nepristranskosti in neodvisnosti, vsaj na javni radioteleviziji.
3. Tri vprašanja, ki jih je Oberlandesgericht Düsseldorf (pritožbeno sodišče v Düsseldorfu) naslovilo na Sodišče, sodijo v okvir prizadevanj za primerno storitev javne radiotelevizije, ki bo skladna z zahtevami pravne države, zlasti z njeno nevtralnostjo, ob upoštevanju pluralnosti političnih izbir. Kot je razvidno iz predložitvenega sklepa, v Nemčiji to jamstvo temelji predvsem na tem, da se javnim izdajateljem radijskih in televizijskih programov zaupa naloga, da zbirajo in upravljajo svoja sredstva, ki izvirajo iz obveznega plačila določene pristojbine zaradi posedovanja radia ali televizorja.
4. Ta način posrednega financiranja, ki je posledica nesporne naloge javne službe, postavlja vprašanje, ali je treba te izdajatelje radijskih in televizijskih programov obravnavati kot „naročnike“ v smislu direktiv Skupnosti o javnih naročilih ali pa v nasprotnem primeru ne spadajo v to kategorijo in zanje ne veljajo postopki javnega razpisa.
II – Pravni okvir
A – Skupnostna ureditev
5. Predložitveno sodišče se je uvodoma sklicevalo na člen 1(9) v zvezi z osebnim področjem uporabe in člen 16(b) v zvezi s stvarnim področjem uporabe, Direktive 2004/18/ES(5), ki je kodificirala sisteme javnih razpisov za javna naročila na ravni Skupnosti z obrazložitvijo, da je zaradi sodne prakse Bundesgerichtshof (nemško vrhovno sodišče) nacionalna pravila moralo razlagati z vidika vseh zakonodajnih aktov Skupnosti, ki so bili sprejeti v zadnjem času, čeprav se ne uporabljajo za postopek oddaje spornega naročila, ker je rok za prenos Direktive v nacionalno zakonodajo potekel, ne da bi se izvedel ustrezen prenos.
6. Tudi če sprejmemo razloge Oberlandesgericht, se je treba sklicevati na prvotno besedilo člena 1(a) in (b) Direktive 92/50/EGS(6) iz dveh razlogov: prvič, ker gre za temeljno določbo, ki je nemškega zakonodajalca vodila pri uskladitvi njegovega pravnega reda s pravnim redom Skupnosti, zaradi česar se nacionalni predpisi sklicujejo na ta člen; drugič, ker je istovetnost vzporednih pravil spremenjenega besedila Direktive 2004/18 absolutna.
7. Za opredelitev osebnega področja uporabe Direktive 92/50 je v členu 1(b) Direktive v naslovu I, ki se nanaša na splošne določbe, določeno, da naročniki pomenijo:
„[…]
državo, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo.“
Telo, za katero velja javno pravo, pomeni vsako telo:
„– ustanovljeno za poseben namen zadovoljevanja potreb v splošno korist, ki ni industrijskega ali komercialnega značaja,
in
– je pravna oseba
ter
– ga večidel financira država ali regionalne ali lokalne oblasti, ali druga telesa, za katere velja javno pravo ali pa je njihovo vodenje pod nadzorom teh teles, ali pa imajo upravni, vodstveni ali nadzorni svet, v katerega imenuje več kot polovico članov država, regionalne ali lokalne oblasti, organi ali druga telesa, za katera velja javno pravo.“
8. V tej določbi je nato natančneje določeno, da so „[s]eznami teles ali kategorij takšnih teles, za katere velja javno pravo, ki izpolnjujejo merila […] navedeni v Prilogi I k Direktivi 71/305/EGS.(7) Ti seznami morajo biti kar se da izčrpni in se smejo revidirati v skladu s postopkom iz člena 30b te direktive“.
9. Tudi v členu 1(a) so našteti pravni posli, ki spadajo na stvarno področje uporabe Direktive, z izrecno izjemo:
„[…]
(iv) naročil za pridobitev, razvoj, produkcijo ali ko-produkcijo radijskega in televizijskega programa in naročil za čas njihovega oddajanja;
[…]“
B – Nacionalno pravo
1. Predpisi o javnih naročilih
10. Postopki oddaje naročila s strani nemške javne uprave so navedeni v zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen(8), v nadaljevanju: GWB), nacionalna različica člena 1(b) Direktive, ki zadeva naročnike, pa je v členu 98(2) GWB.
„Člen 98 – Naročniki
„Naročniki“ v smislu tega naslova so:
1. regionalni in lokalni organi ter njihovo posebno premoženje;
2. druge pravne osebe javnega in zasebnega prava, ustanovljene posebej za zadovoljevanje potreb v splošnem interesu, ki nimajo industrijskega in komercialnega značaja, če jih subjekti iz točke 1 in 3 ali pretežno financirajo z udeležbo oziroma drugače, sami ali skupaj, ali nadzirajo njihovo upravljanje, ali imenujejo več kot polovico članov v enega od njihovih upravnih ali nadzornih organov. Enako velja, če za subjekt, ki jih pretežno financira, sam ali skupaj z drugimi, ali imenuje večino članov enega od njihovih upravnih ali nadzornih organov, velja prvi stavek;
3. združenja, katerih člani so navedeni v točki 1 ali 2;
[…]“
2. Predpisi o naročnini za javno radiotelevizijo
11. V skladu s predložitvenim sklepom urejata v Nemčiji financiranje javne radiotelevizije dve državni pogodbi, sklenjeni med zvezo in zveznimi deželami. Značilnosti naročnine za radiotelevizijo so opisane predvsem v Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens (državna pogodba o ureditvi naročnine za radiotelevizijo; v nadaljevanju: državna pogodba o naročnini) z dne 31. avgusta 1991, ki je bila spremenjena leta 1996.
12. V členu 2 te pogodbe je določeno:
13. „1. Naročnina za radiotelevizijo vključuje osnovno naročnino in naročnino za televizijo. Znesek naročnine je določen z državno pogodbo o financiranju radiotelevizije.
14. […]“
15. V členu 4 državne pogodbe o naročnini je določeno:
„1. Zavezanost plačilu naročnine za radiotelevizijo se začne prvi dan meseca lastništva radijskega in/ali televizijskega sprejemnika.
2. […]“
16. Člen 7 državne pogodbe o naročnini ureja razdelitev prihodkov od naročnine:
„1. Prihodek od osnovne naročnine se dodeli izdajatelju radijskih in televizijskih programov zvezne dežele, ter kolikor je določeno z državno pogodbo o financiranju razširjanja programa, Deutschlandradio in organu zvezne dežele, pristojnemu za medije, na območju katere se nahaja radijski in/ali televizijski sprejemnik zaradi sprejema.
2. Prihodek od naročnine za televizijo se dodeli izdajatelju radijskih in televizijskih programov zvezne dežele, in kolikor je določeno z državno pogodbo o financiranju radiotelevizije, organu zvezne dežele, pristojnemu za medije, na območju katere se nahaja radijski in/ali televizijski sprejemnik zaradi sprejema, ter Zweites Deutsches Fernsehen (drugi nemški javni program, v nadaljevanju: ZDF). […]
[…]“
17. Predložitveno sodišče pojasnjuje, da druga državna pogodba Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag (državna pogodba o financiranju radiotelevizije, v nadaljevanju: državna pogodba o financiranju) z dne 26. novembra 1996 konkretno določa znesek naročnin, ki se določi s soglasjem parlamentov zveznih dežel.
18. Za nadzor in določitev proračuna izdajateljev televizijskega programa je bila v skladu s členoma 2 in 6 državne pogodbe o financiranju določena Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (komisija, pristojna za določanje finančnih potreb izdajateljev radijskih in televizijskih programov, v nadaljevanju: KEF), ki ni podrejena državnim organom in vsaj vsaki dve leti izda poročilo, na katero se parlamenti in vlade zveznih dežel opirajo pri odločitvi o naročnini (povezane določbe členov 3(5) in 7(2) državne pogodbe o financiranju).
19. Na podlagi uredbe z dne 18. novembra 1993 o postopku plačila naročnine Westdeutscher Rundfunk Köln, ki je bila sprejeta na podlagi člena 4(7) državne pogodbe o naročnini, s soglasjem vlade zvezne dežele, izdajatelji radijskih in televizijskih programov različnih zveznih dežel na podlagi akta javnega organa pobirajo naročnino pri državljanih prek Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (centrala, zadolžena za pobiranje naročnine za nemško javno radiotelevizijo; v nadaljevanju: GEZ).
III – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
20. Tožeče stranke pred Oberlandesgericht Düsseldorf so izdajatelji radijskih in televizijskih programov zveznih dežel, ki so člani Arbeitsgemeinschaft der Rundfunkanstalten Deutschlands (združenje nemških regionalnih javnih radiotelevizij, v nadaljevanju: ARD) in javna radiotelevizija „ZDF“, ustanovljena z državno pogodbo z dne 6. junija 1961, ter Deutschlandradio (v nadaljevanju: izdajatelji radijskih in televizijskih programov).
21. Ti izdajatelji so leta 2002 ustanovili centralo GEZ kot upravni subjekt javnega prava, zadolžen za izterjavo in fakturiranje naročnine, ki jo prejmejo izdajatelji radijskih in televizijskih programov zveznih dežel. Ker centrala GEZ ni pravna oseba, deluje v imenu in na račun različnih izdajateljev radijskih in televizijskih programov.
22. Centrala GEZ je avgusta 2005 po predhodni tržni študiji pisno pozvala enajst podjetij, naj predložijo zavezujoče ponudbe za opravljanje storitev čiščenja v njenih prostorih in v samopostrežni restavraciji Westdeutscher Rundfunk (ki je eden od izdajateljev radijskih in televizijskih programov, vključenih v ARD) v Kölnu od 1. marca 2006 do 31. decembra 2008, pogodba pa bi se tiho podaljševala za posamezno obdobje enega leta. Vrednost pogodbe je bila ocenjena na več kot 400.000 eurov. Organiziran ni bil noben postopek za oddajo javnega naročila na ravni Skupnosti, ki bi bil skladen z nacionalnimi predpisi in ustrezno direktivo.
23. Na javni razpis centrale GEZ sta odgovorila družba Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH (v nadaljevanju: družba GEWA), ki je tožeča stranka pred Oberlandesgericht Düsseldorf, in intervenient Warnecke. Družba GEWA je ponudila najnižjo ceno. Upravni odbor centrale GEZ je s sklepom z dne 9. novembra 2005 odločil začeti pogajanja s štirimi ponudniki, med katerimi sta bili tudi tožeča stranka in intervenient v postopku v glavni stvari. Odločil se je tudi, da podrobno preuči ekonomsko upravičenost ponudb na podlagi metode Kepner-Tregoe, ki določa nekatere vrednosti za merila posebne tehnične analize, komercialne analize in ocene tveganja. Po tej analizi je bila ponudba tožeče stranke v postopku v glavni stvari na tretjem mestu, prva pa je bila ponudba intervenienta.
24. Centrala GEZ je po telefonu obvestila družbo GEWA, da ni dobila naročila. Tožeča stranka v postopku v glavni stvari je v dopisu z dne 14. novembra 2001 očitala centrali GEZ, da je kot naročnica kršila zakonodajo o javnih naročilih, ker za naročilo storitev čiščenja ni razpisala javnega razpisa na ravni Skupnosti. Centrala GEZ je ta očitek zavrnila.
25. Družba GEWA je tedaj vložila zahtevek za revizijo pred Vergabekammer (senat, pristojen za področje oddajanja javnih naročil) Bezirksregierung Köln (lokal na uprava v Kölnu) in centralo GEZ navedla kot nasprotno stranko. V tem zahtevku za revizijo je zahtevala, naj se od centrale GEZ zahteva, naj za storitve čiščenja odpre uradni postopek za oddajo naročila iz četrtega dela GWB in, podredno, naj se izvede nova ocena ponudb v skladu s pravno presojo Vergabekammer.
26. Sklicevala se je na dejstvo, da je centrala GEZ kot izdajateljica radijskih in televizijskih programov naročnica v smislu člena 98(2) GWB, ker se ti izdajatelji pretežno financirajo z naročninami, ki jih plačujejo državljani, in da je osnovno opravljanje storitev radiotelevizije, ki so očitno javna storitev, potreba v splošnem interesu, ki nima industrijskega ali komercialnega značaja.
27. Trdi tudi, da člen 1(a)(iv) Direktive 92/50 izključuje samo naročila, katerih predmet je nakup, razvoj, produkcija ali koprodukcija programov s strani izdajateljev radijskih in televizijskih programov, in naročila, ki zadevajo čas oddajanja programa, ki se očitno razlikujejo od predmeta storitve, ki se obravnava v sporu o glavni stvari.
28. Vergabekammer je s sklepom z dne 13. februarja 2006 ugodil zahtevku za revizijo družbe GEWA ter naložil centrali GEZ in izdajateljem radijskih in televizijskih programov, če bi vztrajali pri oddaji naročila za storitve čiščenja, naj ravnajo v skladu z zakonodajo o javnih naročilih, načeli enakega obravnavanja in preglednosti ter naj izvedejo evropski javni razpis.
29. Izdajatelji radijskih in televizijskih programov zveznih dežel so ta sklep izpodbijali pred upravnimi sodišči ter zahtevali njegovo razveljavitev, ker tožba, ki jo je tožeča stranka vložila proti centrali GEZ, ni dopustna in v vsakem primeru ni utemeljena. Po njihovem mnenju kot javna radiotelevizija niso naročniki v smislu člena 98(2) GWB, saj se storitev javne radiotelevizije večinoma financira z naročninami, ki jih plačujejo uporabniki.
30. Dodajajo, da ni državnega nadzora v smislu člena 98(2) GWB, saj se izvaja podredni in omejeni pravni nadzor. Še več, člani upravnega odbora so izdajatelji radijskih in televizijskih programov, ki predstavljajo različne družbene skupine. Ker država nima večine v upravnih organih, nima nikakršnega vpliva na oddajanje javnih naročil.
31. Družba GEWA zagovarja sklep Vergabekammer.
32. Ker je rešitev spora odvisna od razlage člena 1 Direktive [92/50], je Vergabesenat Oberlandesgericht (senat pritožbenega sodišča v Düsseldorfu, pristojen za področje oddajanja javnih naročil) prekinil odločanje in Sodišču Evropskih skupnosti v skladu s členom 234, prvi pododstavek, ES v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:
„1. Ali je treba pogoj v zvezi s ‚financiranjem s strani države‘ iz člena 1[(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva alternativa, Direktive 92/50] razlagati tako, da je posredno financiranje izdajateljev z obveznim plačilom naročnin s strani imetnikov radijskih in/ali televizijskih sprejemnikov financiranje v smislu tega pogoja, ob upoštevanju ustavne obveznosti države, da zagotavlja neodvisno financiranje in obstoj teh izdajateljev?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je treba člen 1[(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva alternativa, Direktive 92/50] razlagati tako, da pogoj v zvezi s ‚financiranjem s strani države‘ zahteva neposreden vpliv države pri oddaji javnih naročil s strani izdajatelja, ki ga financira?
3. Če je odgovor na drugo vprašanje nikalen, ali je treba člen 1[(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva alternativa, Direktive 92/50] razlagati z vidika člena [1(a)(iv)] tako, da so s področja uporabe Direktive izključene samo storitve iz člena [1(a)(iv)], druge storitve, ki ne spadajo posebej v to ureditev, vendar so podredne in povezane storitve, pa sodijo na področje uporabe Direktive (razlaga a contrario)?“
IV – Postopek pred Sodiščem
33. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil v sodnem tajništvu Sodišča vložen 7. avgusta 2006.
34. Družba GEWA, izdajatelji radijskih in televizijskih programov, nemška, poljska in avstrijska vlada ter Nadzorni organ Evropskega združenja za prosto trgovino (v nadaljevanju: Efta) in Evropska komisija so predložili pisna stališča.
35. Odvetniki izdajateljev radijskih in televizijskih programov ter družbe GEWA ter zastopniki nemške vlade, nadzornega organa Efte in Evropske komisije so na obravnavi 14. junija 2007 podali ustna stališča.
V – Analiza vprašanj za predhodno odločanje
A – Uvodne opredelitve
36. Čeprav je predložitveno sodišče postavilo tri vprašanja, se mi zdi primerno prvi dve vprašanji(9) obravnavati skupaj, saj se obe nanašata na osebno področje uporabe člena 1(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva alternativa, Direktive 92/50(10) .
37. Nemški izdajatelji radijskih in televizijskih programov menijo, da se ne financirajo iz javnih sredstev, in navajajo domnevno analogijo med predpisi o javnih naročilih, ki so predmet spora, in členoma 87 ES in 88 ES o javni pomoči, ki zahtevata, da se pomoč dodeli „iz državnih sredstev“.
38. Vendar kot Komisija pravilno opozarja, ne verjamem, da različnost teh predpisov in njihovih ciljev dovoljuje tako drzno primerjavo, saj se, čeprav je namen Pogodbe ES v zvezi z državno pomočjo preprečevanje vsakršnega neupravičenega izkrivljanja konkurence na trgu, ki bi ga lahko povzročila uporaba državnih sredstev na področju javnih naročil, preučuje vprašanje opredelitve subjekta kot „naročnika“, da bi ugotovili, ali zanj veljajo postopki javnega razpisa.
39. Zato lahko ugotovimo neobstoj „povezave“ med tema pravnima področjema, torej njuna analogna primerjava ni pomembna.
40. Nazadnje, čeprav tretje vprašanje ni pomembno za opredelitev nemških izdajateljev radijskih in televizijskih programov kot naročnikov, kot navajajo v pisnih stališčih, je njegova analiza koristna, če se na prvo vprašanje odgovori pritrdilno in na drugo nikalno, ker je namen Oberlandesgericht, s tem ko zahteva razlago člena 1(a)(iv) Direktive 92/50, opredelitev stvarnega področja uporabe Direktive, kar je logično, čeprav se zdi očitno.
B – Prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje
41. Spor se nanaša na nemški model financiranja izdajateljev radijskih in televizijskih programov. Torej je treba preučiti bistvene značilnosti sistema, da bi ugotovili, ali so sredstva teh izdajateljev „državna“ v smislu Direktive 92/50 in sodne prakse Sodišča.
1. Obveznost plačila, ki jo urejajo predpisi javnega prava
42. Izdajatelji radijskih in televizijskih programov trdijo, da je plačilo naročnine odvisno od svobodne volje uporabnika, ki se temu plačilu lahko izogne, če se odpove vsakršnemu televizijskemu in/ali radijskemu sprejemniku. Nemška vlada se strinja s tem mnenjem in sklepa, da obstaja neposredna obveznost med izdajatelji in potrošnikom, ki ne zadeva državnega proračuna, ker centrala GEZ pobira naročnino, vendar je ne nakazuje v sredstva, ki se zbirajo v državnem proračunu. Zato izdajatelji radijskih in televizijskih programov ter nemška vlada v obravnavanem primeru zavračajo vsakršno financiranje „s strani države“.
43. Vendar so možnosti iz člena 1(b), drugi pododstavek, tretja alinea, Direktive 92/50, zasnovane kot domneva, ki je podvržena pretežno javnemu financiranju. Ko je ta predpostavka izpolnjena, domnevno obstaja odvisnost, zato ni treba zahtevati drugih izvedbenih pogojev, kot je na primer dejstvo, da financiranje povzroča neposreden vpliv države na oddajanje javnih naročil. Preučitev tega pogoja zadeva drugo možnost, ki zadeva nadzor, saj omogoča ocenjevanje njegove intenzivnosti.(11)
44. Še več, to razmišljanje podpira razlikovanje med zneski, ki se plačajo s povračilom ali brez njega, v sodbi University of Cambridge(12), saj je bil njegov edini namen, da ga predložitveno sodišče uporabi kot merilo za ugotovitev, ali je izpolnjen pogoj iz predpostavke, se pravi pretežno javno financiranje.
45. Neupoštevnost drugega vprašanja, kot ga je postavilo Oberlandesgericht, in možnost, da se ga preuči skupaj s prvim vprašanjem, izhaja iz prejšnjih dveh točk.
46. Če se vrnemo k temelju zadeve, v sporu ni sporno, da je bila naročnina vzpostavljena s sporazumi javnega prava („Staatsverträge“), državno pogodbo o naročnini in državno pogodbo o financiranju.(13)
47. Prav tako ni sporno, da je „Staatsvertrag“ javnopravni akt v nemškem pravnem redu.(14)
48. Posledično spada pravno razmerje med imetnikom televizijskega ali radijskega sprejemnika in izdajatelji radijskih in televizijskih programov na področje javnega prava in ima skoraj obliko dajatve, saj je obveznost plačila posledica lastništva radijskega ali televizijskega sprejemnika, kar je pravi „obdavčljivi dogodek“, značilen za vsako obdavčitev, v okviru katere se televizijski gledalec spremeni v pasivni subjekt. Poleg tega poimenovanje te dajatve v nacionalnem pravu ni pomembno.(15)
49. Tako sta delovanje in obstoj izdajateljev radijskih in televizijskih programov povezana z ukrepom zakonodajalca, kar je največji izraz podrejenosti državi, zato navedba pretežno državnega financiranja kot prva možnost v analiziranih določbah ni naključje, ampak ustreza logiki, po kateri ekonomska podrejenost po antonomaziji izraža „tesno odvisnost organa od države“, ki jo navaja Sodišče.(16) Znamenita poved nemškega pravnika von Kirchmanna, ki je trdil, da pravo ne spada na področje znanosti, saj zadostujejo „tri popravne besede zakonodajalca“, da „se zavržejo cele knjižnice“(17), je zelo primeren v obravnavanem primeru in poudarja moč zakonodajne oblasti.
50. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev se kaže javni značaj sredstev izdajateljev radijskih in televizijskih programov, ki jih zbira centrala GEZ. Poleg tega nekateri tej centrali za izterjavo priznavajo status državnega organa, čeprav ni pravna oseba, in se pri tem sklicujejo na njeno pooblastilo za določanje in obvezno izterjavo naročnine(18), ki sta posebni pravici, značilni za izvajanje funkcij, povezanih z nacionalno suverenostjo, in krepita njen javni značaj.
51. Vendar ta značaj, čeprav je pomemben pokazatelj v smislu ekonomske podpore države, tega ne dokazuje prepričljivo, kot trdijo izdajatelji radijskih in televizijskih programov, torej je treba preučiti druge posebnosti nemškega sistema subvencioniranja državne radiotelevizije.
2. Neposredno financiranje
52. Izdajatelji radijskih in televizijskih programov in nemška vlada se strinjajo, da se Direktiva 92/50 uporablja samo za plačila, ki se neposredno
izvedejo iz državnega proračuna(19) in ne na neposredne transferje finančnih sredstev, ki jih izvede kateri koli javni organ ali drug naročnik. Navajajo tudi dejstvo, da v obravnavanem primeru plačilo naročnine poteka samo med potrošnikom ter izdajatelji radijskih in televizijskih programov, brez vsakršnega posredovanja države, ki ni udeležena v tej kapitalski transakciji.
53. Nikakor se ne strinjam s to razlago.
54. Prvič, nemška vlada poudarja „prenosen“ in preveč poenostavljen pomen financiranja, ki naj bi vključeval samo transfer, ček, bančno nakazilo ali fizični prenos vreč z denarjem v oklepno vozilo med državno blagajno in sedežem subvencioniranega izdajatelja.
55. Čeprav ne obstaja bistvena razlika med tem, da država prejema naročnino, ki jo nato nakaže financiranim izdajateljem, in tem, da jim podeljuje pooblastilo za izterjavo(20), ne smemo pozabiti, da država ustvarja podlago za naložitev naročnine, saj določa obveznost plačila in znesek tega plačila prek neodvisne komisije KEF, ob upoštevanju ratifikacije in morebitnih sprememb s strani zveznih dežel, ki imajo na tem področju zadnjo besedo(21) .
56. Drugič, člen 1(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva možnost, Direktive 92/50 se ne omejuje samo na neposredne načine financiranja, saj že pomenska niansa glagola „financirati“ izhaja iz prislova „večidel“ („überwiegend“ v nemščini, „mayoritariamente“ v španščini in „for the most part“ v angleščini), brez kakršnega koli sklicevanja na neposredno ali posredno obliko izvedbe finančnega prispevka subvencioniranim izdajateljem.
57. Nazadnje obstaja določena implicitna opora v sodni praksi za podporo možnosti obstoja posredne ekonomske podpore države, saj je Sodišče glede druge možnosti v tretji alinei sporne določbe priznalo možnost neposrednega državnega nadzora(22), ki bi se lahko razširila tudi na prvo možnost, zlasti če se upošteva enakovrednost med tremi možnostmi(23), kot je upravičeno opozorila nemška vlada.
3. Financiranje brez povračila
58. Zgoraj navedena sodba University of Cambridge opredeljuje javno financiranje in dodaja temeljno razlikovanje glede na to, ali je subjekt, ki prejema pomoč, dolžan nuditi posebno povračilo ali ne, saj je pogoj javnega financiranja izpolnjen samo, če tako nadomestilo ne obstaja.(24)
59. V okviru te sodbe in v skladu z njihovo trditvijo, da potrošnik plačuje neposredno izdajateljem radijskih in televizijskih programov, ti izdajatelji in nemška vlada trdijo, da uporabnik dobi „posebno povračilo“ za svoje plačilo, in sicer pravico sprejemati slike in valove nemške javne radiotelevizije. Izdajatelji radijskih in televizijskih programov ter nemška vlada se opirajo na to okoliščino, da bi zavrnili javni značaj spornega financiranja.(25)
60. Za zavrnitev te utemeljitve bi zadostovalo navesti, da sredstva, dobljena z naročnino za televizijo, zaradi svojega zakonitega izvora nimajo javnopravnega značaja. Vendar bi izdajatelji radijskih in televizijskih programov lahko odgovorili, da bi bila, če zakonska določitev zneskov, ki jih plača potrošnik, določa javni značaj zbranih sredstev, plačila arhitektov, odvetnikov in zdravnikov torej javna in posredna plačila v smislu direktiv o javnih razpisih. Vendar če uporabimo silogizem izdajateljev radijskih in televizijskih programov ter nemške vlade in če je preučitev vprašanja o javnem financiranju povezana samo z zasebnim izvorom sredstev, se ni ti sredstva uradov za patente in znamke niti sredstva katastrskih uradov ali zemljiških knjig, če navedem samo nekaj subjektov, za katere zadevna oseba neposredno plačuje storitev, ki jo nudi javni organ, in ne davka, ne bi štela za javna sredstva v smislu Direktive 92/50.
61. Tudi če trdimo, da se javna sredstva nakazujejo v zameno za programe, ki se oddajajo na državnih radijskih in televizijskih kanalih, ostaja utemeljitev prav tako nepomembna. (Javni) zneski, plačani izdajateljem radijskih in televizijskih programov, ne uvajajo in ne povečujejo odvisnosti, podobne odvisnosti običajnih poslovnih odnosov, saj so podporni ukrep(26), na katerem temelji delovanje teh subjektov, ne da bi država pričakovala ali prejemala protivrednost v obliki konkretne storitve.
62. Skratka, ne zavračam samo teorije, da mora uporabnik plačati naročnino kot povračilo za dostop do javnih programov, ampak tudi zamisel, da je storitev javne radiotelevizije povračilo, s katerim se plačuje ekonomska podpora države.
4. Dejavnost brez konkurence
63. Čeprav ni primerno natančneje navesti, kaj se razume pod pojmom „telo, za katero velja javno pravo, ustanovljeno za poseben namen zadovoljevanja potreb v splošno korist, ki ni industrijskega ali komercialnega značaja“(27), avstrijska vlada in nadzorni organ Efte v okvir tega vprašanja za predhodno odločanje upravičeno vključujeta študijo konkurenčnega položaja izdajateljev radijskih in televizijskih programov.
64. Ob upoštevanju strukture izterjave naročnine za radiotelevizijo, določene v posebnem zakonu z zgoraj navedenimi javnopravnimi posebnimi pravicami (likvidacija in morebitna prisilna izvršba), ni mogoče veljavno trditi, da se finančna sredstva, namenjena za zadovoljevanje potreb v splošnem interesu po oblikovanju javnih programov, ki ga nedvomno zagotavljajo izdajatelji radijskih in televizijskih programov, ustvarjajo neodvisno od tržnih pogojev. Finančna sredstva, ki jih ti izdajatelji dobijo z naročnino, torej ne izvirajo iz izvajanja konkurenčne dejavnosti, ampak jih nosi Skupnost(28), ne glede na to, kako potrošnik dejansko uporablja njihovo ponudbo avdiovizualnih programov.
65. Ta zaščiteni način opravljanja dejavnosti na trgu izdajatelje radijskih in televizijskih programov razbremenjuje negotovosti glede njihovih dohodkov, saj uživajo državno jamstvo v obliki proračuna, ki ga pripravi komisija KEF. Zato čeprav pritrdimo trditvi, ki zagovarja zasebni izvor sredstev, se način, kako ti subjekti zagotavljajo obstoj dotoka denarnih sredstev, ne razlikuje od načina financiranja, pri katerem jim kapital daje na voljo neposredno država.
66. V odgovoru na vprašanje, ki sem ga zastavil na obravnavi, da bi izvedel, ali se to jamstvo o financiranju izdajateljev radijskih in televizijskih programov, ki ga je nemška država po ustavi dolžna zagotavljati, razširi na nastale dolgove(29), je nemška vlada kategorično zavrnila tako možnost. Vendar se to vprašanje, kot je opozorila Komisija, niti ne postavlja, ker komisija KEF redno preučuje finančne potrebe izdajateljev radijskih in televizijskih programov ter jih izčrpno pokriva. Zato jim v kritičnem primeru plačilne nesposobnosti tudi ni treba najemati zasebnih posojil, kar torej še dodatno krepi javni značaj subvencioniranja.
5. Drugi elementi presoje
67. Javni značaj finančnih sredstev, ki zagotavljajo dejavnosti izdajateljev radijskih in televizijskih programov, izhaja iz zgoraj navedenih elementov. Vendar je treba dodati še nekaj pripomb.
68. Prvič, ustaljena sodna praksa Sodišča tako zahteva, da se avtonomni skupnostni pojem „naročnik“ razlaga funkcionalno(30) in široko(31), ob upoštevanju cilja izogibanja tveganju, da se nacionalnim ponudnikom ali kandidatom daje prednost v vsakem postopku oddaje naročila, ki ga izvedejo naročniki, in možnosti, da subjekt, ki ga financira ali nadzira država, vodijo drugi razlogi in ne ekonomski(32) .
69. V tem okviru so izdajatelji radijskih in televizijskih programov v odgovoru na vprašanje, ki sem jim ga zastavil na obravnavi, navedli, da nobeno od enajstih podjetij, s katerimi je centrala GEZ navezala stik, da bi oddala zavezujoče ponudbe, ni bilo v drugi državi članici. Že ta podatek razkriva, da bojazni normodajalca Skupnosti niso bile neutemeljene.
70. Drugič, izdajatelji radijskega in televizijskega programa, ki se jim pridružuje del nemških pravnih strokovnjakov(33), poudarjajo ustavno nalogo nepristranskosti, ki jih ščiti pred vsakršnim vmešavanjem javnih organov v njihovo upravljanje.
71. Ne da bi bilo treba preučiti odlike člena 5(1) nemške ustave, ki je dovolil ustanovitev kakovostne storitve javne radiotelevizije, ne obstaja nezdružljivost med to nalogo in sporno obveznostjo teh izdajateljev, da upoštevajo in izvajajo postopke javnega razpisa, vzpostavljene z direktivami Skupnosti.
72. V stališčih, ki so bila predložena v okviru tega postopka predhodnega odločanja, ni bil naveden noben razlog, ki bi dokazoval, da bi naložitev podrobnih pravil iz direktiv izdajateljem radijskih in televizijskih programov lahko ogrozila njihovo nevtralnost. Še več, svoboda tiska, ki jo uživa razširjanje programa, in njegova nepristranskost nista bili nikoli merili za ocenjevanje, ali imajo organi javnega prava status naročnika.(34)
73. Nazadnje, absolutna prevlada financiranja izdajateljev radijskih in televizijskih programov z naročnino glede na druge vire prihodkov, zlasti oglaševanje, ni sporna. Zato ob upoštevanju zgornjih ugotovitev sklepam, da način, kako izdajatelji radijskih in televizijskih programov financirajo svoje stroške, izpolnjuje zahtevo po pretežno državnem financiranju v smislu člena 1(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva možnost, Direktive 92/50.
6. Odgovor na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje
74. Na podlagi zgornjih ugotovitev pozivam Sodišče, naj na prvo in drugo vprašanje Oberlandesgericht Düsseldorf odgovori: posredno financiranje izdajateljev s plačilom naročnine s strani imetnikov radijskih in/ali televizijskih sprejemnikov je financiranje v smislu sporne določbe, katere analiza ne dopušča, da se zahtevajo druga dodatna merila, kot je neposreden vpliv države na oddajanje javnih naročil s strani izdajatelja, ki ga financira.
C – Tretje vprašanje za predhodno odločanje
75. Predložitveno sodišče želi s tem vprašanjem izvedeti, ali člen 1(a)(iv) Direktive 92/50 v svoje področje uporabe vključuje podredne in povezane storitve, ki niso značilne za programe.
76. Opozoril sem že na koristnost odgovora na to vprašanje, če se izdajateljem radijskih in televizijskih programov podeli status „naročnika“. Oberlandesgericht s tem, ko zahteva razlago te določbe, poskuša natančneje določiti stvarno področje njene uporabe, da bi razsodilo, ali izključuje storitve čiščenja prostorov teh izdajateljev.
77. Besedilo te določbe je tako jasno, da bi zadostovalo uporabiti rek in claris non fit interpretatio . Ta določba odpravlja obveznost izvajanja postopkov oddaje naročila za pogodbe, ki so tesno povezane z vsebino radijskih in televizijskih programov (nakup, razvoj, produkcija ali koprodukcija programov in pogodbe v zvezi s časom oddajanja).
78. Izjema od splošnega pravila se mora razlagati ozko in zato mora biti vsaka dejavnost, ki se razlikuje od dejavnosti, ki so izrecno navedene, formalizirana v okviru pravne transakcije po izteku javnega razpisa.
79. Zdi se, da razvoj zakonodaje Skupnosti potrjuje to sklepanje, kot izhaja iz primerjave med uvodnimi izjavami direktiv 92/50 in 2004/18. Tako je uvodna izjava 25 Direktive 2004/18 nekoliko spremenila uvodno izjavo 11 Direktive 92/50 s tem, da je izključila „drug[e] pripravljaln[e] storit[ve] – kot so tiste v zvezi s scenariji ali z umetniškimi dejavnostmi, ki so potrebne za proizvodnjo oddaje“. Nasprotno pa ne izključuje „nabav[e] tehnične opreme, potrebne“ za pripravo teh programov.
80. Če izjema ne pokriva posebne opreme, posledično tudi ne more pokrivati storitev čiščenja stavb izdajateljev radijskih in televizijskih programov.
81. Skratka, slovnična in avtentična razlaga sta naklonjeni uporabi argumenta a contrario
pri opredelitvi stvarnega področja uporabe Direktive 92/50 v zvezi s pogodbami, sklenjenimi z nemškimi izdajatelji radijskih in televizijskih programov.
82. Dovoljujem si še zadnjo pripombo, saj se ustavno jamstvo o nepristranskosti nemških izdajateljev radijskih in televizijskih programov upošteva bolj v okviru te določbe kot v okviru njihovega načina financiranja(35) ; zato je normodajalec Skupnosti določil izjemo glede programov, da bi se upoštevali kulturni in družbeni razlogi, kot je navedeno v zgoraj navedeni uvodni izjavi 25 Direktive 2004/18.
VI – Predlog
83. Na podlagi navedenih ugotovitev predlagam Sodišču, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Oberlandesgericht Düsseldorf, odgovori:
1) 1. Pogoj v zvezi s ‚financiranjem s strani države‘ iz člena 1(b), drugi pododstavek, tretja alinea, prva možnost, Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev je treba razlagati tako, da pokriva posredno financiranje nekaterih izdajateljev s plačilom naročnine s strani imetnikov radijskih in/ali televizijskih sprejemnikov, ne da bi bilo treba izpolnjevati druga merila, kot je neposreden vpliv države na oddajanje javnih naročil s strani izdajatelja, ki ga financira.
2) 2. Člen 1(a)(iv) Direktive 92/50 s svojega področja uporabe izključuje samo storitve, ki jih navaja, ne pa podrednih in povezanih storitev, ki niso značilne za programe.
(1) .
(2)  –	Decimus Junius Juvenal (verjetno se je rodil med letoma 55 in 60 v Aquinumu in zanesljivo umrl po letu 127), avtor Satir . Edini biografski podatki o njem so posamezne zaupne izjave v njegovem delu. Zaradi kritiziranja oblasti je moral proti koncu življenja v izgnanstvo, verjetno zato, ker je v eni od svojih pesmi namigoval na Tita Elia Alcibiada, majordoma cesarja Hadrijana; Juvenal, Sátiras,
Consejo Superior de Investigaciones Científicas; prevedel ter uvodno študijo in opombe napisal B. Segura Ramos, Madrid, 1996, str. XIV.
(3)  –	„[...] [T]o isto ljudstvo […], [o]dkar nima več glasov, da bi jih prodalo, se ne zanima za nič; ljudstvo, ki je imelo včasih oblast, trakove, legije, skratka vse, nima več ambicij, ima samo dve strastni želji: kruha in iger. […]“ Satire X, verzi 74–81.
(4)  –	Ta roman, napisan leta 1948, po travmi druge svetovne vojne, se ponavadi šteje ne samo za ostro kritiko totalitarizma, ampak tudi za opozorilo pred tem, kako se lahko tak režim prefinjeno uveljavi z manipuliranjem s sredstvi obveščanja. G. Orwell, 1984, Destino S. A., Madrid 1997.
(5)  –	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).
(6)  –	Direktiva Sveta z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1).
(7)  –	Direktiva Sveta z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (UL L 185, str. 5).
(8)  –	Od 1. januarja 1999 velja različica zakona, kot je bil spremenjen s šesto reformo z zakonom 703-4/1 z dne 26. avgusta 1998 (BGBl. I, str. 358).
(9)  –	Avstrijska vlada deli to stališče, enako tudi poljska vlada, ki pa ju je preučila ločeno.
(10)  –	Ta odločitev je pojasnjena v točkah 5 in 6 teh sklepnih predlogov.
(11)  –	Sodba z dne 1. februarja 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-237/99, Recueil, str. I-939, točka 48 in naslednje).
(12)  –	Sodba z dne 3. oktobra 2000 (C-380/98, Recueil, str. I-8035, točke od 22 do 25).
(13)  –	Točka 11 in naslednje teh sklepnih predlogov.
(14)  –	Glej v pravni teoriji te države Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht,
12. pregledana in razširjena izdaja, C. H. Beck, München, 1999, str. 352 in naslednje.
(15)  –	Medtem ko nemška vlada meni, da beseda „Gebühr“ (dajatev ali naročnina) ni primerna za opredelitev obveznosti plačila, del pravnih strokovnjakov to besedo povezuje z davčnim pravom kot „Abgabe“ (davek ali obveznost); Boesen, A., Vergaberecht: Kommentar zum 4. Teil des GWB,
izd. Bundesanzeiger, 1. izdaja, Köln, 2000, str. 151, št. 73.
(16)  –	Zgoraj navedeni sodbi University of Cambridge, točka 20, in Komisija proti Franciji, točka 44.
(17)  –	Von Kirchmann, J.-H., Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,
prevedel v španščino in napisal predgovor Antonio Truyol y Sierra, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1949, str. 54.
(18)  –	Frenz, W., „Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als Beihilfeempfänger und öffentliche Auftraggeber“, v WRP – Wettbewerb in Recht und Praxis,
3/2007, str. 269.
(19)  –	Dreher, M., „Öffentlich-rechtliche Anstalten und Körperschaften im Kartellvergaberecht“, NZBau – Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergabe,
6/2005, str. 302.
(20)  –	Opitz, M., „Vergaberechtliche Staatsgebundenheit des öffentlichen Rundfunks?“, NVwZ – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, št. 9/2003, str. 1090.
(21)  –	Frenz, W., op. cit., str. 272. Izdajatelji radijskih in televizijskih programov se v stališčih sklicujejo na obstoj tožbe zaradi neustavnosti, ki je bila vložena pri Bundesverfassungsgericht (nemško ustavno sodišče) zaradi zmanjšanja, ki so ga zvezne dežele uvedle v predlogu povečanja zneska naročnine.
(22)  –	Sodba z dne 17. decembra 1998 v zadevi Connemara Machine Turf (C-306/97, Recueil, str. I-8761, točka 34).
(23)  –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji, točka 49.
(24)  –	Točka 21 sodbe.
(25)  –	Hailbronner, K., „Öffentliches Auftragswesen“, v Grabitz, E. /Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, C. H. Beck, München, 2006, B 4, str. 22, št. 121.
(26)  –	V skladu z zgoraj navedeno sodbo University of Cambridge, točka 25.
(27)  –	Sodba z dne 10. novembra 1998 v zadevi BFI Holding (C-360/96, Recueil, str. I-6821, točke od 48 do 50).
(28)  –	Seidel, I., „Öffentliches Auftragswesen“, v Dauses, M., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts,
C. H. Beck, München, 2006, str. 27, št. 82; Boesen, A., op. cit., str. 152.
(29)  –	Doslej je bila zahteva po javnem mehanizmu nadomestila dolgov navedena samo v okviru preučitve člena 1(b), drugi pododstavek, prva alinea, direktiv Skupnosti o javnih naročilih, ki zadeva izpolnjevanje potreb v splošnem interesu; sodba z dne 10. maja 2001 v zadevi Agorà in Excelsior (C-223/99 in C-260/99, Recueil, str. I-3605, točka 40).
(30)  –	Zgoraj navedena sodba z dne 10. novembra 1998 v zadevi BFI Holding, točka 62, ter sodbe z dne 17. decembra 1998 v zadevi Komisija proti Irski (C-353/96, Recueil, str. I-8565, točka 36); z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi (C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 53); z dne 27. februarja 2003 v zadevi Adolf Truley (C-373/00, Recueil, str. I-1931, točka 41) in z dne 16. oktobra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-283/00, Recueil, str. I-11697, točka 73).
(31)  –	Wollenschläger, F., „Der Begriff des ‚öffentlichen Auftraggebers‘ im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes“, EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht), št. 8/2005, str. 345.
(32)  –	Zgoraj navedene sodbe University of Cambridge, točka 17; Universale-Bau, točka 52, in Adolf Truley, točka 42.
(33)  –	Dreher, M., op. cit, str. 303; Hailbronner, K., op. cit, str. 22, točka 123.
(34)  –	Seidel, I., op. cit., str. 27, točka 82.
(35)  –	V tem smislu Boesen, A., op. cit., str. 152, točka 75.