62007TJ0461_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
По дело T-461/07
Visa Europe Ltd,
установено в Лондон (Обединеното кралство),
Visa International Service,
установено Wilmington, Delaware (Съединени американски щати),
за които първоначално се явяват г‑н S. Morris, QC, г‑жа H. Davies и г‑жа A. Howard, barristers, г‑жа V. Davies и г‑жа H. Masters, solicitors, а впоследствие г‑н Morris и г‑н P. Scott, solicitor, г‑жа Howard, г‑жа V. Davies и г‑жа C. Thomas, solicitor,
жалбоподатели,
срещу
Европейска комисия, за която първоначално се явяват г‑н F. Arbault, г‑н N. Khan и г‑н V. Bottka, а впоследствие г‑н Khan и г‑н Bottka, в качеството на представители,
ответник,
с предмет като главно искане отмяна на Решение C (2007) 4471 окончателен на Комисията от 3 октомври 2007 година относно производство по прилагане на член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/D1/37860 — Morgan Stanley/Visa International и Visa Europe), и при условията на евентуалност искане за отмяна или намаляване на глобата, наложена на жалбоподателите с посоченото решение,
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав),
състоящ се от: г-н M. Jaeger, председател, г‑н V. Vadapalas и г‑н M. Prek (докладчик), съдии,
секретар: г-н N. Rosner, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 20 май 2010 г.,
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
Обстоятелства в основата на спора
1. Visa International Service е регистрирано в Съединените американски щати юридическо лице със стопанска цел, притежавано от участващите в него финансови институции (наричано по-нататък „Visa International“). Visa International управлява и координира международната мрежа за плащане с карти със същото наименование (наричана по-нататък „системата Visa“), като това включва по-специално определянето на правилата на мрежата, както и предоставянето на участващите институции на услуги за разрешаване и клиринг. За дейностите по издаване на карти „Visa“ и сключването на споразумения за членство с търговци относно приемането на тези карти отговарят членуващите финансови институции.
2. Morgan Stanley (по-рано Morgan Stanley Dean Witter & Co., наричана по-нататък „Morgan Stanley“) е финансова институция, регистрирана в Съединените американски щати — страната, в която тя е била собственик в хода на цялото административно производство на мрежата Discover Card/Novus, функционираща с картите „Discover“ (наричана по-нататък „системата Discover“).
3. На 23 февруари 1999 г. Morgan Stanley създава в Обединеното кралство дъщерно дружество, наречено Morgan Stanley Bank International Ltd.
4. На 22 март 2000 г. Morgan Stanley е уведомена, че не отговаря на критериите за членство в региона „Европейски съюз“ на Visa International.
5. На 12 април 2000 г. Morgan Stanley подава жалба на основание член 3 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), с която изтъква нарушение на членове 81 ЕО и 82 ЕО поради отказа за приемането ѝ като член на региона „Европейски съюз“ на Visa International. Същевременно Morgan Stanley подава искане, отнасящо се до същото поведение, пред High Court of Justice (England & Wales) [Върховен съд на Англия и Уелс]. Това производство е спряно до приключването на производството пред Европейската комисия.
6. Жалбата на Morgan Stanley се отнася до прилагането спрямо последната на правило 2.12, буква b) от устава на Visa International (наричано по-нататък „Правилото“), за чиито различни редакции Комисията е уведомена. От 4 декември 1989 г. Правилото е формулирано по следния начин: „[а]ко приложимото законодателство позволява, управителният съвет (включително регионалните съвети и членовете на групата) няма да приеме за член кандидат, когото счита за конкурент на дружеството“.
7. Преди 1 юли 2004 г. правомощието за вземане на решения относно региона „Европейски съюз“ на Visa International — който освен държавите, членки на Европейския съюз, включва и Исландия, Лихтенщайн, Норвегия, Швейцария, Турция и Израел — е делегирано на регионалния управителен съвет на Visa International за Европейския съюз. От 1 юли 2004 г. това правомощие вече се упражнява от Visa Europe Ltd, чийто регионален съвет има изключително правомощие да регламентира всички въпроси в рамките на региона „Европейски съюз“, и по-специално да решава относно възможността за приемане или за отхвърляне на всяко искане за предоставяне на членство във Visa Europe. От октомври 2004 г. Правилото е възпроизведено в клауза 5, параграф 3 от правилата за членство на Visa Europe.
8. На 2 август 2004 г. Комисията изпраща на Visa International и на Visa Europe (наричани по-нататък „жалбоподателите“) изложение на възраженията за нарушение на член 81 ЕО. На 3 декември 2004 г. жалбоподателите изпращат писмени становища в отговор на изложените от Комисията твърдения за нарушения. По този повод те искат да получат възможност да бъдат изслушани — искане, от което се отказват на 5 април 2005 г.
9. На 1 и 2 септември, 19 ноември и 17 декември 2004 г. и на 12 януари 2007 г. жалбоподателите получават достъп до преписката на Комисията.
10. На 15 октомври 2004 г. Комисията изпраща на Morgan Stanley неповерителна версия на изложението на възраженията. На 22 октомври 2004 г. Morgan Stanley представя писмено становище по изложението на възраженията. На 23 февруари 2005 г. последното е предмет на коментар от страна на жалбоподателите.
11. На 23 декември 2004 г. Комисията изпраща на жалбоподателите първо писмо, излагащо разглежданите факти (наричано по-нататък „първото писмо с изложение на фактите“), на което жалбоподателите отговарят с писма от 14 януари и от 23 февруари 2005 г.
12. На 6 юли 2006 г. Комисията изпраща на жалбоподателите второ писмо, излагащо разглежданите факти (наричано по-нататък „второ писмо с изложение на фактите“), на което жалбоподателите отговарят с писмо от 22 септември 2006 г.
13. На 21 септември 2006 г. между Morgan Stanley и жалбоподателите е постигнато споразумение, с което се признава членството на Morgan Stanley във Visa Europe и се предвижда оттегляне на подадената в Комисията жалба, както и прекратяване на образуваното пред High Court of Justice производство.
14. На 22 септември 2006 г. Morgan Stanley става член на Visa Europe и оттегля жалбата си пред Комисията. Комисията обаче счита, че законният ѝ интерес от приемането на решение за санкциониране на антиконкурентното поведение на жалбоподателите се запазва.
Обжалваното решение
15. На 3 октомври 2007 г. Комисията приема Решение C (2007) 4471 окончателен относно производство по прилагане на член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/D1/37860 — Morgan Stanley/Visa International и Visa Europe) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), чиито основни елементи са възпроизведени по-долу.
А – Определяне на съответния пазар
16. Комисията счита, че услугите, предоставяни в рамките на мрежа платежни карти, могат да се подразделят в три отделни групи:
– услугите, предоставяни от дадена мрежа платежни карти на финансови институции, в рамките на които различните мрежи платежни карти се конкурират,
– услугите, предоставяни от банките — издателки на платежни карти, на притежателите на тези карти,
– услугите за придобиване на транзакции, предоставяни на търговците.
17. От това тя прави извода, че могат да се разграничат три отделни пазара: пазар нагоре по веригата, съставен от услугите в мрежи, в рамките на който картовите мрежи предоставят услуги на различните финансови институции; първи пазар надолу по веригата, в който издателите на платежни карти се конкурират помежду си, за да издават карти и да предоставят свързани услуги на частноправните субекти (наричан по-нататък „пазарът на издаване“); втори пазар надолу по веригата, в който приобретателите на транзакции, извършени с карти, се конкурират с цел сключване на договор с търговците, обхващащ всички услуги, които са необходими за това търговците да могат да приемат картите (наричан по-нататък „пазарът на придобиване“).
18. Комисията обявява, че се е основала единствено на пазара на придобиване, в който ограничителното въздействие на Правилото върху конкуренцията било най-чувствително, като същевременно подчертава, че Правилото може да има ограничаващо въздействие върху конкуренцията на двата пазара, разположени надолу по веригата.
19. Поради това Комисията определя съответния пазар като пазара на услугите за придобиване на транзакции, извършени с кредитни карти или с дебитни карти с отложено плащане на търговци в Обединеното кралство (наричан по-нататък „релевантният пазар“ или „съответният пазар“).
Б – Поведение, за което се отправя упрек
20. В съображение 25 от обжалваното решение Комисията подчертава, че поведението, в което жалбоподателите са упрекнати, не е самото Правило, а неговото прилагане към Morgan Stanley (наричано по-нататък „спорното поведение“).
В – Прилагане на член 81 ЕО
21. За да стигне до извода, че спорното поведение попада в приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО, на първо място Комисията счита, че правилата и уредбата, които определят рамката за функциониране на системата Visa (включително устава на Visa International и правилата за членство на Visa Europe, които съдържат Правилото), и решението да се прилагат към дадено предприятие могат да се разглеждат или като споразумение между предприятия, или като решение на сдружение на предприятия. Тя се основава на обстоятелствата, че от една страна, жалбоподателите и съответните им членове упражняват икономическа дейност и поради това съставляват предприятия по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, и от друга страна, че жалбоподателите са „организации с членски състав“ (membership organisations).
22. На второ място Комисията поддържа, че спорното поведение е породило антиконкурентни последици, тъй като отказът да се приеме Morgan Stanley в рамките на региона „Европейски съюз“ на Visa International, а след това в рамките на Visa Europe (наричани заедно по-нататък „Visa“), е довело до създаване на пречка потенциален конкурент да се включи в пазар, белязан от висока степен на концентрация, в който конкуренцията, без да бъде неефективна, е могла да бъде засилена.
23. В това отношение Комисията отбелязва, че отказът да се приеме Morgan Stanley във Visa не само е създал пречка пред нея да придобива транзакции, извършени с карти „Visa“, но я е изключил, по-общо, от целия пазар на придобиване, включително този на транзакциите, извършени с карти „MasterCard“. Комисията се основава на обстоятелството, че търговците желаят да сключват договори за членство за най-разпространените карти в Обединеното кралство — „Visa“ и „MasterCard“, само с един и същи приобретател.
24. В обжалваното решение Комисията анализира посочената от жалбоподателите възможност за Morgan Stanley да навлезе на пазара на придобиване, като сключи „фасадно споразумение“ с финансова институция — член на Visa. Комисията определя това привидно споразумение по същество като отнасящо се до обстоятелства, при които членът на Visa, партньорът по привидната сделка, прекратява своята дейност по приемане на търговци и действа само като връзка между Visa и трето лице приобретател, квалифициран и като фактически приобретател, който поема отговорността за почти всички елементи на услугата по придобиване и понася риска, свързан с потока от приходи на търговеца. От това тя прави извода, че за международна банка като Morgan Stanley сключването на привидно споразумение не представлява ефективен начин за навлизане на релевантния пазар.
25. В отговор на различните доводи, изтъкнати от жалбоподателите в хода на административното производство за обосноваване на спорното поведение, Комисията смята за нереалистично да се приеме, че Morgan Stanley е била в състояние да разшири своята система Discover в Съюза и по този начин да конкурира Visa, щом започне да развива дейност на този пазар. По същия начин според Комисията отказът да се приеме Morgan Stanley не можел да се обоснове с грижата да се избегне евентуалният „паразитизъм“ (free-riding) на пряк конкурент на Visa, който така щял да има достъп до поверителна информация. В това отношение Комисията отбелязва, че някои членове на Visa притежават система за кредитни карти или платежни карти с отложено плащане, конкурираща пряко Visa, и че Правилото не е приложено за тях.
26. Комисията поддържа, че член 81, параграф 3 ЕО не се прилага в конкретния случай.
27. На последно място Комисията счита, че продължава да има законен интерес да приеме решение, което санкционира антиконкурентното поведение на жалбоподателите, въпреки преустановяването на това нарушение чрез приемането на Morgan Stanley във Visa на 22 септември 2006 г.
Г – Изчисляване на глобата
28. Въпреки че Комисията счита, че нарушението е започнало на 22 март 2000 г. и е продължило шест години и шест месеца, тя взема като отправна точка за изчисляване на глобата по-кратък период, а именно от датата на изложението на възраженията, 2 август 2004 г., до датата на приемането на Morgan Stanley във Visa, 22 септември 2006 г. Тя счита, че нарушението е сериозно и че не съществуват утежняващи или смекчаващи обстоятелства.
29. Членове 1 и 2 от разпоредителната част на обжалваното решение гласят следното:
„ Член 1
Предприятията [Visa International] и [Visa Europe] са нарушили — първото за периода от 22 март 2000 г. до 22 септември 2006 г., а второто от създаването си на 1 юли 2004 г. до 22 септември 2006 г. — член 81, параграф 1 […] ЕО и член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, като са отказали на [Morgan Stanley] членство във Visa Europe.
Член 2
За посоченото в член 1 нарушение на [Visa International] и на [Visa Europe] се налага глоба от 10 200 000 EUR, която дължат солидарно“.
Производство
30. Жалбоподателите подават настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 19 декември 2007 г.
31. С отделна молба, подадена в секретариата на Общия съд на 24 юли 2009 г., жалбоподателите, от една страна, молят съгласно член 114, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд в самото начало той да се произнесе по допустимостта на някои доводи и доказателства, и от друга страна, предлагат приемане на процесуално-организационни действия съгласно член 64, параграф 4 от Процедурния правилник.
32. С акт, подаден в секретариата на Общия съд на 18 септември 2009 г., Комисията представя становището си по молбите на жалбоподателите.
33. С определение от 14 декември 2009 г. Общият съд (пети състав) приема за разглеждане по същество подадената на основание на член 114, параграф 1 от Процедурния правилник молба на жалбоподателите.
34. С решение на председателя на Общия съд съставът на пети състав на Общия съд е променен за целите на настоящото производство.
35. Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (пети състав) решава да открие устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник, писмено задава въпроси на Комисията. Комисията отговаря в определения срок.
36. Устните състезания и отговорите на страните на устно поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание от 20 май 2010 г.
Искания на страните
37. Жалбоподателите молят Общия съд:
– като главно искане, да отмени обжалваното решение,
– при условията на евентуалност, да отмени член 2 от обжалваното решение,
– също при условията на евентуалност, да намали наложената глоба в рамките на необходимото,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
38. Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
А – По искането за отмяна на обжалваното решение
39. В подкрепа на това искане жалбоподателите изтъкват три правни основания.
40. С първото и третото правно основание жалбоподателите оспорват анализа на Комисията, според който спорното поведение е породило ограничително въздействие върху конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
41. Второто правно основание е изведено от нарушение на правото на защита на жалбоподателите, доколкото използваният от Комисията в обжалваното решение правен критерий, за да се прецени ограничителното въздействие на спорното поведение, бил различен от критерия, обсъден в хода на административното производство.
1. Предварителни въпроси
а) По допустимостта на някои доводи и на един документ
42. Жалбоподателите в писмените си изявления, както и в отделна молба от 24 юли 2009 г., подадена на основание на член 114, параграф 1 от Процедурния правилник, считат, че както в обжалваното решение, така и в писмените си изявления Комисията се основава на доводи и на документ, по които в хода на административното производство не им е предоставена възможност да изложат гледната си точка. Става дума, от една страна, за доводите, отнасящи се до наличието на стратегия на Morgan Stanley, основана на придобиването от търговците на транзакции, извършени с картите, които тази институция била издала (наричана по-нататък „стратегия на придобиване на транзакции „on-us“), и от друга страна, за приложение 57 към второто писмо с изложение на фактите, съдържащо представяне на Morgan Stanley с оглед на изслушването.
43. Що се отнася до доводите, свързани с наличието на стратегия на придобиване на транзакции „on-us“, жалбоподателите поддържат, че те не са били изтъквани от Комисията в хода на административното производство.
44. Що се отнася до приложение 57 към второто писмо с изложение на фактите, те изтъкват по същество, че не са били достатъчно информирани за него, доколкото в самия текст на посоченото писмо не се съдържа никакво позоваване на това приложение.
45. Комисията счита, че е имала право да се основава на тези доводи и на този документ както в обжалваното решение, така и в своите писмени изявления.
46. Общият съд ще анализира допустимостта на тези доводи и на този документ във връзка с разглеждането на различните правни основания, към които те се отнасят.
б) По допустимостта на приложение към жалбата
47. Комисията оспорва допустимостта на приложение A5 към жалбата, включващо колективно експертно заключение (наричано по-нататък „колективното експертно заключение“).
48. Комисията твърди, че жалбоподателите изтъкват в колективното експертно заключение доводи, които не се съдържат в жалбата, и сочи, че това противоречи на чисто доказателствената и документална функция на приложенията.
49. Според жалбоподателите правните основания и доводи, в подкрепа на които е изложено колективното експертно заключение, са развити в достатъчна степен в жалбата и следователно разпоредбите на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник са спазени.
50. По силата на член 21 от Статута на Съда и на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора и кратко изложение на посочените правни основания. Според постоянната съдебна практика, за да е допустим(а) искът или жалбата, е необходимо съществените правни и фактически обстоятелства, на които той или тя се основава, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба. Въпреки че съдържанието ѝ може да бъде обосновавано и допълвано по конкретни въпроси чрез препращане към определени пасажи от приложени към нея доказателства, общото препращане към други документи, дори приложени към исковата молба или жалбата, не заличава липсата на съществените елементи на правните доводи, които следва да бъдат посочени в исковата молба или жалбата съгласно припомнените по-горе разпоредби. Освен това Общият съд не е длъжен да изследва и установява сред приложенията правните основания и доводи, на които би могъл или могла да се основава искът или жалбата, тъй като приложенията имат чисто доказателствена и документална функция (вж. Решение на Общия съд от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия, T‑201/04, Сборник, стр. IІ‑3601, точка 94 и цитираната съдебна практика).
51. В конкретния случай разбира се, е очевидно, че различните правни основания и доводи, в подкрепа на които се прави позоваване на колективното експертно заключение, са ясно определими в съдържанието на самата жалба. Така жалбоподателите се позовават на този документ, когато критикуват анализа на Комисията, че конкуренцията на съответния пазар е могла да бъде засилена, за да отрекат релевантността на въздействието върху конкуренцията, к оето в миналото е щяло да окаже навлизането на финансова институция на съответния пазар, и за да изтъкнат, че Morgan Stanley неправилно е описана от Комисията като ефикасен, важен и опитен участник.
52. Следва да се констатира обаче, че колективното експертно заключение надхвърля чисто доказателствената и документална функция, характерна за приложенията. Неговият прочит показва, че то не се ограничава да обоснове или допълни изрично посочени в текста на жалбата правни или фактически обстоятелства, а въвежда нови доводи.
53. Следователно приложение A5 към жалбата следва да бъде взето предвид от Общия съд само доколкото обосновава или допълва правни основания или доводи, изрично посочени от жалбоподателите в текста на писмените им изявления, и доколкото е възможно с точност да се определи кои са съдържащите се в него обстоятелства, които обосновават или допълват посочените правни основания или доводи (вж. в този смисъл и по аналогия Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 50 по-горе, точка 99).
2. По второто правно основание, изведено от нарушение на правото на защита на жалбоподателите
а) Доводи на страните
54. Жалбоподателите упрекват Комисията, че е изменила анализа си в хода на административното производство, без да са имали възможност да изложат гледната си точка, което съставлявало нарушение на тяхното право на защита и поради това обжалваното решение трябвало да се отмени. В параграфи 198—200 от изложението на възраженията и в параграфи 5—9 от второто писмо с изложение на фактите Комисията обосновала съществуването на значими последици за конкуренцията от ограничения характер на конкуренцията на пазара на придобиване. В съображение 200 от обжалваното решение обаче тя обявила за първи път, че не счита конкуренцията на този пазар за неефективна. От това жалбоподателите правят извода, че анализът на Комисията се основава на критерий, обявен за първи път в обжалваното решение, според който, въпреки че пазарът на придобиване в Обединеното кралство се характеризира с ефективна конкуренция, тя би могла да бъде засилена още.
55. Комисията счита, че не е имало нарушение на правото на жалбоподателите да бъдат изслушани.
б) Съображения на Общия съд
56. Според съдебната практика изложението на възраженията трябва да съдържа изложение на твърденията за нарушения, съставено с достатъчно ясни изрази, макар и кратки, за да се даде възможност на заинтересованите лица действително да се запознаят с поведението, в което ги упреква Комисията (Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Mo оch Domsjö/Комисия, T‑352/94, Recueil, стр. IІ‑1989, точка 63). Всъщност зачитането на правото на защита в производство, което може да приключи с налагане на санкции, подобни на разглежданата, изисква още на стадия на административното производство на засегнатите предприятия и сдружения на предприятия да е била предоставена възможност да изложат надлежно становищата си относно истинността и относимостта на твърдените от Комисията факти, нарушения и обстоятелства (Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95, Recueil, стp. IІ‑491, точка 553). Това изискване е спазено, ако в решението не се твърди, че заинтересованите лица са извършили нарушения, различни от посочените в изложението на твърденията за нарушения, и ако са взети предвид само фактите, по които заинтересованите лица са имали възможност да дадат обяснения. От това следва, че Комисията може да приеме само тези твърдения за нарушения, по повод на които последните са имали възможност да изложат своите становища (Решение на Общия съд от 23 февруари 1994 г. по дело CB и Europay/Комисия, T‑39/92 и T‑40/92, Recueil, стр. IІ‑49, точка 47).
57. От постоянната съдебна практика следва също, че решението не трябва непременно да бъде точно копие на изложението на възраженията. Всъщност в своето решение Комисията трябва да бъде в състояние да вземе предвид отговорите на засегнатите предприятия по изложението на възраженията. В това отношение тя трябва да може не само да приема или да отхвърля доводите на засегнатите предприятия, но и да направи собствен анализ на изтъкнатите от тях факти, за да се откаже от твърденията за нарушения, които са се оказали неоснователни, или за да преформулира или допълни както от фактическа, така и от правна страна своите доводи в подкрепа на твърденията за нарушения, които продължава да поддържа. Също така трябва да се констатира, че е налице нарушение на правото на защита единствено когато окончателното решение вменява на засегнатите предприятия нарушения, които са различни от посочените в изложението на възраженията, или се основава на различни факти. Това не е така, когато твърдените различия между изложението на възраженията и окончателното решение се отнасят единствено за действия, по които засегнатите предприятия вече са дали обяснения и които следователно нямат нищо общо с каквото и да било ново твърдение за нарушение (вж. Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, T‑191/98, T‑212/98—T‑214/98, Recueil, стp. IІ‑3275, точка 191 и цитираната съдебна практика).
58. Нещо повече, за да изтъкнат нарушение на правото на защита във връзка с възпроизведените в обжалваното решение твърдения за нарушение, засегнатите предприятия не могат да се ограничат само да посочат наличието на разлики между изложението на възраженията и обжалваното решение, без да изложат точно и конкретно в какво се състои всяка от тези разлики, в конкретния случай ново твърдение за нарушение, по повод на което не им е била предоставена възможност да бъдат изслушани. Всъщност според постоянната съдебна практика нарушението на правото на защита трябва да се разглежда в зависимост от специфичните във всеки един случай обстоятелства, тъй като се определя основно от твърденията за нарушения, които Комисията поддържа, за да установи нарушението, в което обвинява съответните предприятия (Решение по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, точка 57 по-горе, точка 192 и цитираната съдебна практика).
59. В параграфи 198—200 от изложението на възраженията Комисията се основава на някои характеристики на пазара, и по-специално на неговата значителна концентрация, за да стигне до извода, че конкуренцията в него е ограничена, особено що се отнася до придобиването на транзакции, извършени от малки и средно големи търговци.
60. В становището си от 3 декември 2004 г. жалбоподателите оспорват този анализ на Комисията, като се позовават по-конкретно на намаляването на цената за разходите, възлагани на търговците, или на облекчените условия за промяна на приобретателя от търговците. Именно в отговор на това становище Комисията посочва в съображение 200 от обжалваното решение, че конкуренцията на пазара не е „неефективна“ и че може още да бъде засилена.
61. Трябва да се приеме, че Комисията не посочва в съображение 200 от обжалваното решение ново твърдение за нарушение по отношение на жалбоподателите, нито се основава на ново фактическо обстоятелство. Тя се ограничава до допълване на анализа си, отчитайки становището на жалбоподателите, както е задължена да постъпи на основание на цитираната в точки 56 и 57 по-горе съдебна практика.
62. Така това развитие в мотивите на обжалваното решение спрямо първоначално съдържащите се в изложението на възраженията, съвсем без да е проява на нарушение на правото на защита на жалбоподателите, показва, напротив, че последните са били в състояние да изложат становището си по твърдението за нарушение на Комисията, изведено от това, че от гледна точка на съществуващото равнище на конкуренция на съответния пазар спорното поведение е имало ограничително въздействие върху конкуренцията.
63. Поради това обстоятелството, че в обжалваното решение Комисията се е основала на възможността да се засили конкуренцията на релевантния пазар, не представлява нарушение на правото на защита на жалбоподателите.
64. Следователно второто правно основание трябва да се отхвърли.
3. По първото и третото правно основание, с които се оспорва ограничаването на конкуренцията със спорното поведение
65. Жалбоподателите оспорват преценката на Комисията относно ограничителното въздействие върху конкуренцията на спорното поведение на основание член 81, параграф 1 ЕО. С първото си правно основание те отричат, че спорното поведение е имало за последица да затвори съответния пазар за Morgan Stanley. В рамките на своето трето правно основание те насочват критиките си срещу преценката на Комисията относно въздействието върху конкуренцията, което е могло да има присъствието на Morgan Stanley на посочения пазар.
66. Преди да се анализира основателността на тези две правни основания, следва да се подчертае, че жалбоподателите не повтарят в рамките на настоящото обжалване изтъкнатите в хода на административното производстводоводи, изведени от това, че прилагането на Правилото спрямо Morgan Stanley се обяснявало с това, че системата Discover има качеството на конкурент на Visa, и в този смисъл не подставят под въпрос съдържащите се в обжалваното решение преценки на Комисията, отричащи обективната обоснованост на спорното поведение.
67. От постоянната съдебна практика следва, че преценката на споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика съгласно член 81, параграф 1 ЕО трябва да отчита конкретната рамка, в която те пораждат своите последици, и по-специално икономическия и правния контекст на дейността на засегнатите предприятия и естеството на обхванатите стоки или услуги, както и действителните условия на функциониране и структурата на съответния пазар, освен ако става дума за споразумение, съдържащо типични ограничения на конкуренцията като определянето на цени, подялбата на пазари или контрола на пазарите. Всъщност в последния случай единствено в рамките на член 81, параграф 3 ЕО тези ограничения могат да бъдат претеглени спрямо твърдените им благоприятни последици за конкуренцията с оглед на предоставяне на освобождаване от съдържаща се в параграф 1 от същия член забрана (вж. Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94, Recueil, стр. IІ‑3141, точка 136 и цитираната съдебна практика).
68. Преценката на условията за конкуренция на даден пазар се основава не само на съществуващата конкуренция между предприятията, които вече присъстват на съответния пазар, но и на потенциалната конкуренция, за да се установи дали, предвид структурата на пазара и икономическия и правния контекст, при които той функционира, има реални и конкретни възможности съответните предприятия да се конкурират помежду си или нов конкурент да навлезе на съответния пазар и да се конкурира с установените там предприятия (Решение по дело European Night Services и др./Комисия, точка 67 по-горе, точка 137).
69. По-нататък, ако споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика трябва да се приема като забранено или забранена поради произтичащи от него/нея промени в конкуренцията, същите следва да се разглеждат в реалните рамки, в които конкуренцията би се проявила при липсата на разглежданото споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика (вж. в този смисъл Решение на Съда от 28 май 1998 г. по дело Deere/Комисия, C‑7/95 P, Recueil, стр. І‑3111, точка 76 и цитираната съдебна практика).
70. Що се отнася до обхвата на съдебния контрол върху преценките на Комисията, следва да се припомни постоянната съдебна практика, според която, ако съдът на Съюза упражнява по общ начин цялостен контрол по въпроса дали условията за прилагане на член 81, параграф 1 ЕО са спазени или не, контролът, който той упражнява върху направените от Комисията сложни икономически преценки, се свежда по необходимост до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, както и дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт (вж. Решение по дело Deere/Комисия, точка 69 по-горе, точка 34 и цитираната съдебна практика). При все това признаването на свобода на преценка на Комисията не означава, че съдът на Съюза трябва да се въздържа от упражняване на контрол върху тълкуването от Комисията на данни с икономически характер. Всъщност съдът на Съюза по-конкретно трябва да провери не само дали представените доказателства установяват действителното положение и дали същите са достоверни и съгласувани, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се направи преценка на дадена сложна ситуация, и дали са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения (вж. Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 50 по-горе, точка 89 и цитираната съдебна практика).
71. Основателността на двете правни основания, изтъкнати от жалбоподателите, трябва да се разгледа именно в светлината на тези съображения.
а) По първото правно основание, изведено от неотчитане от страна на Комисията на възможността за Morgan Stanley да се включи в съответния пазар чрез привидно споразумение
Доводи на страните
72. Настоящото правно основание е представено от жалбоподателите като състоящо се от две части.
73. В рамките на първата част жалбоподателите поддържат, че обосновката на Комисията е опорочена от грешка при прилагане на правото поради използването на погрешен правен критерий, доколкото тя е от хвърлила възможността за навлизане на Morgan Stanley на пазара чрез привидно споразумение, с мотива че такова споразумение, от една страна, не гарантирало практически на банка като Morgan Stanley необходимата за навлизане на пазара ефективност, и от друга страна, не представлявало за Morgan Stanley заместител на придобиването от свое име.
74. С втората част жалбоподателите сочат, че различните изтъкнати от Комисията съображения са опорочени от фактически грешки и грешки в преценката. Така според тях, на първо място, Комисията неправилно е счела, че привидните споразумения не се използват от големите международни банки.
75. На второ място, доводът, изведен от това, че привидно споразумение нямало да позволи на Morgan Stanley да следва стратегия, основана на интегрирането на дейностите по придобиване и по издаване, бил погрешен. По-нататък, този довод, тъй като се отнася до стратегия за придобиване на транзакции „on-us“, трябвало да бъде обявен за недопустим, доколкото е споменат за първи път в обжалваното решение и жалбоподателите не са били уведомени за него в хода на административното производство.
76. На трето място, Комисията неправилно стигнала до извода, че за Morgan Stanley е било трудно да намери партньор по привидната сделка. Комисията, първо, безпричинно изключила големите банки, упражняващи дейност на пазара на придобиване, второ, подценила възможностите за намиране на партньор по привидната сделка сред членовете на Visa, които не упражняват дейност на пазара на придобиване, и трето, пренебрегнала възможността за Morgan Stanley да сключи привидно споразумение с чуждестранна банка.
77. На четвърто място, било погрешно да се подчертава, че привидните споразумения пораждат допълнителни разходи и усложнения. Жалбоподателите по-специално изтъкват, че глава 2.10 от регионалния вътрешен правилник на Visa Europe, на който се позовава Комисията в обжалваното решение, не била приложима към привидните споразумения. Наред с това следвало да се вземе предвид обстоятелството, че членовете на Visa понасят разноски и за търсенето на клиенти. От свидетелските показания на един от ръководителите на дружество за обработка следвало, че привидните споразумения не са по-малко ефективни от прякото придобиване в качеството на член на Visa, а напротив, съдържат предимства за фактическия приобретател. На последно място, Комисията неправилно подчертала наличието на „допълнителна неефективност“ на сключването на привидно споразумение с мотива, че Morgan Stanley членува и в мрежата за плащане с карти MasterCard (наричана по-нататък „системата MasterCard“).
78. Комисията счита, че това правно основание е неоснователно.
Съображения на Общия съд
79. Настоящото правно основание предполага да се разгледа дали и при какви обстоятелства Комисията е трябвало от възможността за Morgan Stanley да сключи привидно споразумение с член на Visa да направи извод, че спорното поведение не е имало за последица изключването ѝ от съответния пазар.
80. В самото начало трябва да се констатира, че страните не спорят по описанието на привидните споразумения в съображение 110 от обжалваното решение, което гласи следното:
„[Б]анките прекратяват своята дейност по приемане на търговци и оттук нататък действат само като връзка (или като „фасада“) между Visa и MasterCard, от една страна, и трето престиращо лице, от друга страна. Тогава третото престиращо лице поема отговорността за почти всички елементи на услугата по придобиване и понася риска, свързан с потока от приходи на търговеца. За да се гарантира спазването на правилата на системата Visa, договорите, сключвани с търговци, по правило са тристранни договори между търговеца, третото престиращо лице и банката — член на мрежата. Тези споразумения между банка — член на Visa/MasterCard, и трето престиращо лице, не-банкова институция, понякога биват наричани „фасадни споразумения“.
81. Както е посочено в точка 67 по-горе, преценката на споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика съгласно член 81, параграф 1 ЕО трябва да отчита конкретната рамка, в която те пораждат своите последици, и по-специално икономическия и правния контекст на дейността на засегнатите предприятия, естеството на обхванатите стоки или услуги, както и действителните условия на функциониране и структурата на съответния пазар.
82. Обстоятелството, че според правилата на системата Visa само членовете могат да придобиват транзакциите, извършени от търговците, без съмнение съставлява елемент от икономическия и правния контекст, в който трябва да се разгледа спорното поведение. Следва обаче да се вземат предвид и другите елементи, които определят възможностите за достъп до съответния пазар (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 28 февруари 1991 г. по дело Delimitis, C‑234/89, Recueil, стр. І‑935, точка 20).
83. В това отношение наличието на възможност за операторите, които не са членове на Visa, да навлязат на съответния пазар благодарение на сключването на привидно споразумение с член на Visa, е елемент от икономическия и правния контекст, който при необходимост трябва да се вземе предвид, в случай че представлява реална и конкретна възможност за Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар и да се конкурира с установените там предприятия (вж. в този смисъл и по аналогия Решение по дело Delimitis, точка 82 по-горе, точка 21).
84. За да се провери дали сключването на привидно споразумение с член на Visa е представлявало реална и конкретна възможност за Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар и да се конкурира с установените там предприятия, е необходимо да се вземат предвид условията, при които функционира конкуренцията на съответния пазар.
85. От това задължително следва, че възможността за навлизане на съответния пазар, която от гледна точка на посочените условия е нереалистична или чисто теоретична, не би могла да се вземе предвид.
86. В рамките на първата част на правното основание, изведена от съществуването на грешка при прилагане на правото от Комисията, жалбоподателите насочват критиките си срещу думите, използвани от нея в съображение 121 от обжалваното решение, което гласи следното:
„[М]акар банките, които предвиждат да навлязат на пазара на придобиване на платежни транзакции с кредитни карти или с дебитни карти с отложено плащане от търговците, да могат теоретично да го направят въз основа на привидно споразумение, такова споразумение не гарантира практически на банка като Morgan Stanley необходимата за навлизането на пазара ефективност и не представлява заместител на придобиването от свое име за тази институция“.
87. Не е възможно единствено въз основа на това съображение да се направи извод за грешка при прилагане на правото от Комисията поради използването на погрешен правен критерий, тъй като такава грешка може да бъде установена само чрез анализа на съображенията в основата на извода на Комисията, чиято основателност е оспорена в рамките на втората част на правното основание.
88. При това положение двете части на настоящото правно основание ще бъдат разгледани заедно.
89. В обжалваното решение Комисията се основава на четири групи съображения във връзка, на първо място, с обстоятелството, че привидните споразумения не се използват от големите международни банки, на второ място, с невъзможността на Morgan Stanley да следва стратегия, основана на интегрирането на дейностите по придобиване и по издаване чрез привидно споразумение, на трето място, със затруднението на Morgan Stanley да намери партньор по привидната сделка, и на четвърто място, със сложността и допълнителните разходи, предизвикани от този вид придобиване.
90. В конкретния случай е достатъчно да се разгледа основателността на изтъкнатите от Комисията съображения относно затруднението на Morgan Stanley да намери партньор по привидната сделка.
91. От примерите за привидни споразумения в обжалваното решение, а и от примерите, представени от жалбоподателите, е видно, че такива споразумения са били сключени главно с фактически приобретатели, които вече присъстват на пазара на придобиване — финансови институции или дружества за обработка — и следователно не са имали за последица да позволят навлизането на нов конкурент на съответния пазар, а по-скоро укрепването на конкурентното положение на вече намиращите се на този пазар конкуренти.
92. Единствените примери за навлизане на съответния пазар на нов конкурент чрез сключването на привидно споразумение се отнасят до дружествата за обработка, които разполагат с тесни търговски връзки с члена на Visa, който изпълнява ролята на партньор по привидната сделка. Трябва да се приеме обаче, че положението на Morgan Stanley, поради качеството ѝ на финансова институция и следователно на конкурент на членовете на Visa на пазари, различни от този на придобиване, не е сравнимо с положението на дружествата за обработка, които не упражняват никаква банкова дейност.
93. При тези условия твърдяната от жалбоподателите възможност за Morgan Stanley — финансова институция, която не присъства на съответния пазар — да намери партньор по привидната сделка сред големите банки, които евентуално могат да напуснат съответния пазар, членовете на Visa, които не упражняват дейност на посочения пазар, или чуждестранна банка, член на Visa, която желае да установи банково присъствие в Обединеното кралство, се характеризира главно като теоретична и спекулативна.
94. Следователно Комисията правилно е приела, че за Morgan Stanley е щяло да бъде трудно да намери партньор по привидната сделка. Трябва да се приеме, че тази констатация сама по себе си оправдава отхвърлянето от Комисията на хипотезата за навлизане на Morgan Stanley на съответния пазар чрез привидно споразумение.
95. За изчерпателност следва да се подчертае, че основателността на извода на Комисията се подсилва от съображенията, изведени от това, че придобиването в рамките на привидно споразумение би било по-сложно и по-скъпо, отколкото придобиването в качеството на член на Visa.
96. На първо място, що се отнася до по-голямата сложност, която би представлявало придобиването в рамките на привидно споразумение, следва да се вземе предвид констатацията, направена в съображение 117 от обжалваното решение, че договорите, сключени с търговците в рамките на дадено привидно споразумение, поначало са тристранни, тъй като включват и партньора по привидната сделка. Трябва да се посочи, че макар да оспорват точното съдържание на задълженията на фактическия приобретател в рамките на този вид договори, жалбоподателите не отричат тристранния характер на разглежданите договори.
97. Комисията също така е счела по същество в съображение 118 от обжалваното решение, че партньорът по привидната сделка има задължения спрямо Visa и че тези задължения са и източник на ограничения за фактическия приобретател.
98. Жалбоподателите оспорват обхвата на тези задължения, като подчертават, че главата от вътрешния правилник на Visa Europe, на която се основава Комисията, не се прилага към фактическите приобретатели.
99. От една страна, следва да се отбележи, че жалбоподателите не са пояснили точните правила, които уреждат съответните задължения на партньора по привидната сделка и на фактическия приобретател, тъй като предоставеният като приложение формуляр е недостатъчен в това отношение.
100. От друга страна, трябва да се констатира, че жалбоподателите не оспорват, че функцията на партньора по привидната сделка е да служи за връзка между Visa и фактическия приобретател. От тази функция на връзка обаче разумно може да се направи извод за наличието на задължения, тежащи както върху партньора по привидната сделка, така и върху фактическия приобретател, които не съществуват, когато член на Visa действа пряко на пазара на придобиване.
101. Следователно Комисията е могла основателно да направи извода, че придобиването в рамките на привидно споразумение е по-сложно, отколкото придобиването в качеството на член на Visa, при това без да е необходимо да се проверява релевантността и основателността на нейната преценка, съобразно която сключването на привидно споразумение поражда „допълнителна неефективност“ поради членството на Morgan Stanley в системата MasterCard.
102. На второ място, що се отнася до допълнителните разходи, породени от придобиване чрез привидно споразумение, Комисията се позовава на обстоятелството, че фактическият приобретател трябва не само да заплати на партньора си по привидната сделка за покупката на неговия портфейл на придобиване, но също така да прави и периодични вноски.
103. Жалбоподателите оспорват този анализ с мотива, че членовете на Visa, които упражняват дейността си пряко на пазара на придобиване, също понасят разходи, по-конкретно за търсенето на клиенти. Сумите, внасяни периодично от фактическия приобретател на неговия партньор по привидната сделка, в този смисъл били насрещната престация по-конкретно за препращането на клиенти, извършвано от партньора по привидната сделка.
104. Този довод не може да постави под въпрос основателността на анализа на Комисията. Всъщност дори част от периодично внасяните суми действително да могат да съответстват на разходите, които във всички случаи би понесъл член на Visa, действащ пряко на пазара на придобиване, Комисията въпреки това основателно е могла да счита, че плащанията на партньора по привидната сделка представляват възнаграждение и за предоставените услуги за осигуряване на връзка и поне отчасти представляват разходи, които не понася член на Visa, действащ пряко на пазара на придобиване.
105. Следователно Комисията не допуска явна грешка в преценката, когато подчертава, че придобиването чрез привидно споразумение е по-сложно и скъпо, отколкото придобиването в качеството на член на Visa.
106. Както бе подчертано в точка 84 по-горе, въздействието на тези съображения върху твърдяната от жалбоподателите хипотеза за възможно навлизане на Morgan Stanley на съответния пазар чрез привидно споразумение трябва да се преценява с оглед на условията, при които функционира конкуренцията на посочения пазар.
107. Следва да се припомни, че Комисията приема съществуването на два благоприятни фактора за достъпа до пазара на новонавлизащи участници, а именно възможността да се конкурират по променливи величини, различни от цената, и по-специално качеството на услугата и наличието за търговците на прости и евтини процедури за промяна на приобретателя.
108. Комисията обаче също така установява в обжалваното решение, без това да е оспорено от жалбоподателите, че структурата на съответния пазар се характеризира с висока степен на концентрация. Така от съображения 166—168 от обжалваното решение следва, че въз основа на информацията, с която разполага Комисията, през 2003 г. двата основни приобретателя представляват 61 % от пазара на придобиване, четирите най-големи приобретателя представляват 90 % от същия пазар, а останалата част от пазара се разпределя между четири приобретателя. Комисията също подчертава в съображение 169 от обжалваното решение тенденция към консолидиране на този пазар, позовавайки се на обстоятелството, че няколко средно големи приобретатели са прехвърлили или делегирали дейността си по придобиване на малък брой финансови институции и дружества за обработка.
109. По същия начин в обжалваното решение е отбелязано, че последното навлизане на съответния пазар датира от 1996 г. и че никоя от финансовите институции, чието становище Комисията е потърсила, не е предвиждала да навлиза на него.
110. При това положение следва да се констатира, че структурата на пазара на придобиване, въпреки факторите, които Комисията приема като благоприятни за достъпа на новонавлизащи участници, прави малко вероятно навлизнето на Morgan Stanley на съответния пазар чрез привидно споразумение, което изначално би поставило тази институция в по-неблагоприятно положение спрямо основните ѝ конкуренти, установени на посочения пазар.
111. С оглед на всичко гореизложено трябва да се приеме, че изводът на Комисията, отхвърлящ хипотезата на навлизане на Morgan Stanley чрез привидно споразумение, е достатъчно обоснован от съображенията, свързани с трудността за намиране партньор по привидната сделка, и в допълнение — от тези във връзка със сложността и с допълнителните разходи, породени от привидните споразумения. Следователно Комисията не е използвала погрешен правен критерий, обратно на поддържаното от жалбоподателите.
112. При тези обстоятелства следва да се разгледат другите критики във връзка с изтъкнатите от Комисията съображения, изведени от това, че привидните споразумения не се използват от големите международни банки, и от невъзможността да се следва стратегия, основана на интегрирането на дейностите по придобиване и по издаване. Поради това не е необходимо да се отговаря на изтъкнатите от жалбоподателите твърдения за недопустимост, които са свързани с доводите на Комисията, изведени от твърдяното желание на Morgan Stanley да следва стратегия за придобиване на транзакции „on-us“.
113. Следователно първото правно основание трябва да се отхвърли.
б) По третото правно основание, отнасящо се до въздействието върху конкуренцията на присъствието на Morgan Stanley на съответния пазар
114. В рамките на това правно основание жалбоподателите упрекват Комисията, на първо място, че е приложила погрешен от икономическа и правна страна критерий за целите на оценката на последиците за конкуренцията от спорното поведение, и на второ място, че е подценила съществуващото равнище на конкуренция на съответния пазар. Те критикуват и нейния анализ на последиците, които е могло да има навлизането на Morgan Stanley на съответния пазар.
По първата част на правното основание, изведена от прилагането на погрешен от икономическа и правна страна критерий
– Доводи на страните
115. Жалбоподателите упрекват Комисията, че е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приложила погрешен от икономическа и правна страна критерий, а именно „възможността да се засили конкуренцията“, която съществува на съответния пазар, като същевременно приема, че посочената конкуренция е ефективна.
116. Те припомнят, че посочената в член 3, параграф 1, буква ж) ЕО и в член 81 ЕО конкуренция се разбира като ефективна конкуренция. Поради това осигуряването на конкуренция на по-високо равнище от това на ефективността не представлявало цел на Договора и Комисията приложила погрешен критерий, санкционирайки отказа да се приеме Morgan Stanley на това основание.
117. Позовавайки се на колективното експертно заключение, жалбоподателите изтъкват, че по самото си естество конкуренцията е динамичен процес, който следователно винаги може да бъде засилен, и то независимо от неговата степен на ефективност. В този смисъл тезата на Комисията означавала да се направи извод, че на пазара никога не може да има ефективна конкуренция.
118. Що се отнася до твърдението на Комисията в нейната писмена защита, че поставянето на пречки пред навлизането на пазара винаги е било считано за антиконкурентно, жалбоподателите подчертават най-напред, че то не е подкрепено с нито едно позоваване на съдебна практика. На следващо място, те считат, че този анализ е равносилен на отправяне на упрек към жалбоподателите, че спорното поведение е имало за цел да ограничи конкуренцията, докато обжалваното решение се основава на последиците от отказа да се приеме Morgan Stanley. На последно място жалбоподателите отбелязват, че този анализ е в пълно противоречие със съдебната практика, тъй като предполага, че може да има ограничение независимо от равнището на конкуренция на съответния пазар. Анализът противоречал и на някои публикувани от Комисията документи, и по-конкретно на нейните Насоки за прилагане на член 81, параграф 3 [ЕО] (ОВ C 101, 2004 г., стр. 97; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 165). Така от бележка под линия 31 от тези насоки следвало, че според самата Комисия целта на член 81 е да защитава конкуренцията на пазара в полза на потребителите.
119. Жалбоподателите оспорват изтъкнатия в писмената защита довод, съгласно който навлизането на нов конкурент можело да има последици за конкуренцията в някои подсектори на съответния пазар, по-важни от тези, които можело да се предвидят от цялостния образ на пазара на придобиване. Този довод наистина се съдържал в изложението на възраженията, но след оборването му от жалбоподателите не бил възпроизведен от Комисията в обжалваното решение.
120. Комисията отхвърля твърденията на жалбоподателите.
– Съображения на Общия съд
121. Жалбоподателите основават по същество твърдението си за наличие на грешка при прилагане на правото на признаването от Комисията в съображение 200 от обжалваното решение на липсата на „неефективност“ на конкуренцията на съответния пазар, от една страна, и на посочването в съображения 187 и 200 от обжалваното решение на възможността за „засилване на конкуренцията“ на съответния пазар, от друга страна. Що се отнася до позоваването на колективното експертно заключение от страна на жалбоподателите, то ще бъде взето предвид само в посочените в точка 53 по-горе граници.
122. За да се провери основателността на тези доводи, следва да се вземе предвид цялото изложение в обжалваното решение, посветено на анализа на ограничителното въздействие на спорното поведение върху конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
123. От него е видно, че Комисията се основава на няколко обстоятелства, свързани, от една страна, със съществуващото равнище на действителна конкуренция на съответния пазар, и от друга страна, с потенциалната конкуренция. Що се отнася до първия аспект, както вече бе припомнено в точки 108 и 109 по-горе, Комисията приема, че структурата на съответния пазар се характеризира с висока степен на концентрация и е в процес на консолидиране. Що се отнася до потенциалната конкуренция, Комисията счита по същество в съображения 169—174 от обжалваното решение, че тя засяга само големите банки или големите международни дружества за обработка, които са в състояние да достигнат необходимия размер, за да станат конкуренти на съществуващите приобретатели. Тя отбелязва, че Morgan Stanley представлява единственият потенциален навлизащ на пазара участник, който е изразил своето намерение да навлезе на посочения пазар.
124. Трябва да се приеме, че този анализ не се смята за погрешен от правна страна, както твърдят жалбоподателите.
125. Всъщност, от една страна, в съответствие със съдебната практика, посочена в точка 68 по-горе, преценката на условията за конкуренция на даден пазар се основава не само на съществуващата конкуренция между предприятията, които вече присъстват на съответния пазар, но и на потенциалната конкуренция.
126. От друга страна, от съдебната практика също следва, че подобно на другите свързани с конкуренцията правила на Договора, член 81 ЕО цели да защити не само интересите на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция (Решение на Съда от 4 юни 2009 г. по дело T‑Mobile Netherlands и др., C‑8/08, Сборник, стp. І‑4529, точка 38 и Решение на Съда от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P и C‑519/06 P, Сборник, стp. І‑9291, точка 63).
127. Затова, като основава своята преценка върху ограничителното въздействие на спорното поведение върху потенциалната конкуренция, представена от Morgan Stanley, и върху структурата на съответния пазар, Комисията е възприела правилно тълкуване на член 81, параграф 1 ЕО и следователно не е допуснала твърдяната от жалбоподателите грешка при прилагане на правото.
128. Освен това, що се отнася по-конкретно до съображение 200 от обжалваното решение, както вече бе подчертано в точки 60—62 по-горе, то представлява само признаването от Комисията, в отговор на представените от жалбоподателите в хода на административното производство доводи, че е налице равнище на конкуренция между участниците в съответния пазар.
129. Такова признаване обаче не пречи спорното поведение да е могло да породи приетото от Комисията ограничително въздействие върху конкуренцията.
130. На първо място, следването на доводите на жалбоподателите би поставило анализа на последиците от спорното поведение за потенциалната конкуренция в зависимост от разглеждането на съществуващото понастоящем равнище на конкуренция на съответния пазар. Трябва да се приеме, че тази обосновка би противоречала на постоянната съдебна практика, посочена в точка 68 по-горе, която налага разглеждането на условията на конкуренция на даден пазар да се основава не само на съществуващата конкуренция между предприятията, които вече присъстват на съответния пазар, но и на потенциалната конкуренция.
131. На второ място, с оглед на характеристиките на съответния пазар Комисията основателно може да счита, че навлизането на нов участник би позволило да се засили съществуващата конкуренция на пазар, който се характеризира с висока степен на концентрация. Поради това изразът „възможността да се засили конкуренцията“ в съображения 187 и 200 от обжалваното решение не притежава твърдения от жалбоподателите неправилен характер.
132. Следователно първата част от правното основание трябва да се отхвърли.
По втората част на правното основание, изведена от неправилен анализ на съществуващото равнище на конкуренция на съответния пазар
– Доводи на страните
133. Жалбоподателите считат, че Комисията явно е подценила интензивността на действително съществуващата конкуренция на пазара на придобиване. По същество жалбоподателите, признавайки, че са съгласни с по-голямата част от обстоятелствата, които Комисията е взела предвид, същевременно я упрекват, че ги е преценила неправилно и е направила непоследователни изводи от тях. Правилният анализ на тези обстоятелства трябвало да накара Комисията да заключи, че е съществувала интензивна конкуренция на пазара на придобиване.
134. На първо място, Комисията неправилно се съсредоточила върху броя участници на съответния пазар и неговата тенденция към консолидиране, доколкото тези показатели не били определящи сами по себе си за преценката на равнището на конкуренция на пазара. Според жалбоподателите Комисията по-скоро е трябвало да основе своя анализ върху показателите за конкуренция, каквито са възможността за навлизане на пазара, развитието на пазарните дялове, нарастването на разходите, заплащани от търговците на тяхната банка приобретател, конкуренцията, отнасяща се до аспекти, различни от цените, и промените на приобретатели от търговците.
135. На второ място, жалбоподателите упрекват Комисията, че не е направила всички изводи от доказателствата, които са ѝ били представени.
136. Първо, те изтъкват като пример, че Комисията е приела, че навлизането на пазара на фактически приобретатели е допринесло за по-голямо консолидиране на пазара — тъй като те просто заместили партньора си по привидната сделка на пазара, — като същевременно признава, че тези нови участници са могли да допринесат за подобряването на услугите по придобиване и за намаляването на техните цени. Жалбоподателите подчертават в това отношение, че от самото обжалвано решение следва, че някои фактически приобретатели са сключили споразумение с банки без дейност по издаване или с чуждестранни банки.
137. Второ, признавайки, че някои чуждестранни банки са навлезли на пазара на придобиване в Обединеното кралство, Комисията същевременно неправилно отхвърлила този феномен, квалифицирайки го като „ниша“, докато от доказателствата, с които е разполагала, било видно, че делът на презграничните приобретатели в общия размер от оборота е нараснал с 50 % между 2002 г. и 2004 г. Освен това жалбоподателите упрекват Комисията, по същество, че е свела анализа си до съществуващата конкуренция на презграничните приобретатели и по този начин е пропуснала да анализира представляваната от тях потенциална конкуренция.
138. Трето, жалбоподателите отбелязват, че Комисията е приела, че съответният пазар се е характеризирал с прости и евтини процедури за промяна на приобретателя, и поддържат, че от това тя е трябвало да направи извода, че тези облекчени условия за промяна са допринасяли за интензивна конкуренция между вече присъстващите на посочения пазар дружества.
139. На трето място, жалбоподателите упрекват Комисията, че се е основала на опита, извлечен от последното навлизане на банка на съответния пазар през 1996 г., без да се е осведомила за съществуващото към онзи момент равнище на конкуренция. От колективното експертно заключение обаче следвало, че конкуренцията там не е била толкова ефективна, което правело този опит напълно ирелевантен.
140. Комисията оспорва основателността на изтъкнатите от жалбоподателите доводи и иска те да бъдат отхвърлени.
– Съображения на Общия съд
141. Жалбоподателите по същество считат, че Комисията е подценила както действителното, така и потенциалното равнище на конкуренция на съответния пазар. Те оспорват и основателността на отчитането от страна на Комисията на последиците за конкуренцията от последното навлизане на съответния пазар през 1996 г.
142. Що се отнася, на първо място, до съществуващата конкуренция на съответния пазар, следва да се подчертае, че Комисията основателно може да изгради своя анализ върху броя участници, присъстващи на този пазар, и неговата тенденция към консолидиране, като такива свързани със структурата на съответния пазар обстоятелства са особено релевантни с оглед на посочената в точка 126 по-горе съдебната практика.
143. Що се отнася по-конкретно до последиците за конкуренцията, които може да има наличието на съответния пазар на няколко фактически приобретатели, Комисията приема в съображение 115 от обжалваното решение, че в голямата част от случаите фактическият приобретател замества банка, упражняваща дейност на пазара на придобиване. Тя по същество подчертава в съображение 169 от обжалваното решение и че присъствието на големите банки и дружества за обработка, действащи в качеството на фактически приобретатели, допринасяло за консолидирането на пазара, тъй като те имали склонност към поемане на дейността на по-малките приобретатели, желаещи да напуснат този пазар.
144. Трябва да се констатира, че този анализ не изглежда явно неправилен и че отправените от жалбоподателите критики към него не са убедителни. В този смисъл обстоятелството, че въпросните фактически приобретатели могат да допринесат за подобряването на услугите по придобиване и за намаляването на техните цени, не противоречи на подхода на Комисията, който се основава на структурата на съответния пазар.
145. Що се отнася до дадените от жалбоподателите примери за фактически приобретатели, сключили споразумения с банки без дейност по издаване или с чуждестранни банки, следва да се отбележи, че тези споразумения в общи линии не са допринесли за навлизането на нов участник на съответния пазар, а за укрепване на положението на приобретатели, които вече присъстват на посочения пазар.
146. Що се отнася до признаването от Комисията, че са налице прости и евтини процедури за промяна на приобретателя, достатъчно е да се припомни, както бе подчертано в точки 129—131 по-горе, че тя основателно е могла да приеме, че съществува конкуренция между участниците на съответния пазар, като същевременно направи извода, че изключването на потенциален конкурент има ограничително въздействие върху конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
147. Що се отнася, на второ място, до потенциалната конкуренция на съответния пазар, следва да се припомни, че в съображения 169—174 от обжалваното решение от високата степен на концентрация и от наблюдаваното консолидиране на съответния пазар Комисията прави извода, че потенциалната конкуренция може да се дължи само на големи банки или на големи международни дружества за обработка, които са в състояние да достигнат необходимия размер, за да станат конкуренти на съществуващите приобретатели. Комисията по-специално взема предвид факта, че за да упражняват дейности по придобиване и да бъдат рентабилни, предприятията трябва да могат да извършват голяма по обем работа и да получават значителни икономии от мащаба. В това отношение тя подчертава, че в областта на придобиването на транзакции е от съществено значение оборотът, в смисъл на придобити транзакции, да е висок, тъй като основният доход на приобретателите, а именно разходите, възлагани на търговците, се изчислява под формата на процент от стойността на извършените транзакции.
148. Комисията счита, основавайки се на списък, представен от жалбоподателите в хода на административното производство, че освен Morgan Stanley девет финансови институции, установени в Обединеното кралство, могат да се разглеждат като потенциални конкуренти. Това съображение на Комисията не е изрично оспорено от жалбоподателите.
149. Всъщност критиките на жалбоподателите засягат неотчитането на потенциалната конкуренция, свързана с презграничните приобретатели. В това отношение следва да се подчертае, че въпреки ръста от страна на презграничните приобретатели между 2002 г. и 2004 г., на който се позовават жалбоподателите, от съображения 65—68 от обжалваното решение, чиято точност не е оспорена, следва, че през 2004 г. търговците, приети от основните презгранични приобретатели, представляват само 0,3 % от всички членуващи търговци. С оглед на тези цифрови данни Комисията основателно смята, че условията на конкуренция между различните национални пазари на придобиване в Европа не са достатъчно хомогенни, за да може презграничното придобиване да окаже конкурентен натиск върху участниците в съответния пазар, и че поради това оценката на потенциалната конкуренция трябва да се извърши в рамките на участниците, установени на пазара на Обединеното кралство.
150. На трето място, що се отнася до критиката относно отчитането от страна на Комисията на последното навлизане на банка на релевантния пазар през 1996 г., достатъчно е да се подчертае, че подходът на Комисията, който се състои в анализ на последиците за конкуренцията от последното по време навлизане на съответния пазар към момента на приемане на обжалваното решение, не изхожда от неправилна обосновка.
151. По-нататък, от съображение 181 от обжалваното решение следва, че това навлизане се е осъществило в контекста на спад на цените — спад, за чието ускоряване е допринесло присъствието на тази банка на посочения пазар. Следователно съществува неоспоримо сходство с положението на пазара през релевантния период, характеризирано и със спад на фактурираните на търговците цени. Поради това подобен пример цели да докаже, че обстоятелството, че цените на референтния пазар спадат поради конкуренцията между присъстващите понастоящем на него предприятия, изобщо не премахва последиците за конкуренцията, които би могло да има присъствието на нов участник на този пазар. С оглед на обстоятелствата в конкретния случай той следователно е особено подходящ.
152. При това положение трябва да се отхвърли втората част на правното основание.
По третата част на правното основание, изведена от непълен и неправилен анализ на последиците от отказа за приемането на Morgan Stanley върху конкуренцията
– Доводи на страните
153. Жалбоподателите поддържат, че Комисията не е изпълнила задължението си да извърши сравнителен анализ между конкурентното положение на съответния пазар в отсъствието на Morgan Stanley, от една страна, и положението, което би съществувало, ако последната бе приета във Visa преди септември 2006 г., от друга страна.
154. В рамките на първо твърдение за нарушение жалбоподателите упрекват Комисията, че е допуснала грешка при прилагане на правото, като не е приложила критериите, изведени от Решение по дело European Night Services и др./Комисия, точка 67 по-горе, към възможностите за навлизане на Morgan Stanley, щом като се задоволила с декларираното от Morgan Stanley намерение да навлезе на пазара на придобиване в Обединеното кралство.
155. Жалбоподателите противопоставят анализа на Комисията на възможностите за навлизане на Morgan Stanley на пазара на придобиване в Обединеното кралство на анализа, направен в обжалваното решение, що се отнася до потенциалното навлизане на системата Discover на европейския пазар на платежни карти, за което Комисията се позовала на липсата на доказателства, като например обявяването на официално представяне, които са от естество да установят привеждането в действие на стратегия за навлизане на пазара. В това те виждат стриктно прилагане на критериите, съдържащи се в Решение на Общия съд от 3 април 2003 г. по дело BaByliss/Комисия (T‑114/02, Recueil, стp. IІ‑1279), посочено в обжалваното решение. Те упрекват Комисията, че не е спазила същите тези критерии, когато е определяла дали Morgan Stanley е била потенциален навлизащ на пазара на придобиване в Обединеното кралство участник.
156. Теоретичният характер на анализа на Комисията бил несъвместим и с нейните Насоки за вертикалните ограничения (ОВ C 291, 2000 г., стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 178).
157. В рамките на второ твъ рдение за нарушение жалбоподателите упрекват Комисията, че е приела като постулат, че Morgan Stanley, щом стане член на Visa, щяла да навлезе на пазара на придобиване само въз основа на твърдяното „неизменно намерение“ на последната, което не било подкрепено с никакво независимо доказателство. Те считат, че Morgan Stanley не е поискала членство във Visa с цел да приведе в действие конкретна стратегия, обхващаща придобиването, както поддържа Комисията, а се е интересувала единствено от възможността да издава карти Visa. В това отношение те оспорват тълкуването, което прави Комисията на жалбата на Morgan Stanley.
158. Те изтъкват, че декларираното от Morgan Stanley намерение да навлезе на пазара на придобиване се появява след жалбата, във вътрешен документ — стратегически план за приемане на търговци в Европа, който датира от юни 2002 г., и че този документ няма доказателствена сила. Жалбоподателите поддържат също, че вторият документ, на който се основава Комисията, програмата за действие на Morgan Stanley, съставлява част от приложение 57 към второто писмо с изложение на фактите и трябва да бъде обявен за недопустим по причините, изложени в точки 42 и 44 по-горе. Във всеки случай той нямал доказателствена сила. Те считат и че Комисията неправилно не е взела предвид факта, че след присъединяването си към Visa Morgan Stanley не се е опитала да навлезе на пазара на придобиване, а се е съсредоточила само върху издаването на карти „Visa“, което според жалбоподателите е представлявало нейната истинска цел.
159. В рамките на тяхното трето твърдение за нарушение жалбоподателите упрекват Комисията, че самата тя не е разгледала задълбочено възможните последици от навлизането на Morgan Stanley за конкуренцията, която съществува на съответния пазар. Изводите на Комисията относно положителните последици, които щяло да има навлизането на Morgan Stanley за конкуренцията, били само неподкрепени с доказателства твърдения.
160. Те по-специално изтъкват, че Morgan Stanley не е била в състояние, с оглед на характеристиките на пазара, да допринесе за качеството и за цените на услугите, които вече са се предлагали на този пазар. Те оспорват и различните обстоятелства, изтъкнати от Комисията с цел квалифицирането на Morgan Stanley като „ефикасен, важен и опитен приобретател“. Във всички случаи, дори да се предположи, че случаят е такъв, това изобщо нямало да я разграничи от приобретателите, които вече присъстват на съответния пазар. Нито едно от изтъкнатите от Комисията доказателства не установявало каквото и да било превъзходство на Morgan Stanley спрямо вече присъстващите приобретатели.
161. Комисията моли Общия съд да отхвърли тези твърдения за нарушения.
– Съображения на Общия съд
162. Що се отнася до първото твърдение за нарушение на жалбоподателите, според което Комисията е приложила погрешен правен критерий, за да прецени възможността Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар, с него по същество се оспорва, че Комисията е доказала качеството на Morgan Stanley на потенциален конкурент.
163. Следва да се отбележи, че критиките на жалбоподателите се основават главно на обстоятелството, че Комисията се задоволила с декларираното от Morgan Stanley намерение да навлезе на съответния пазар.
164. Жалбоподателите се позовават и на определението „потенциален доставчик“, дадено от Комисията в нейните Насоки за вертикалните ограничения. Те припомнят, че от тях следва, че възможността за навлизане на пазара не е достатъчна, ако е чисто теоретична, и че навлизането на пазара трябва да може да се извърши в срок от една година.
165. На първо място, трябва да се отбележи, че намерението на Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар не е единственото обстоятелство, на което се основава Комисията, за да стигне до извода, че Morgan Stanley има качеството на потенциален конкурент. Всъщност от обжалваното решение, и по-конкретно от съображения 190—198 от него, следва, че Комисията е стигнала до този извод, до голяма степен основавайки се на две групи съображения, свързани, разбира се, с намерението на Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар, но също и с нейната способност да го направи. Що се отнася до този втори аспект, тя приема, че Morgan Stanley разполага с дълъг опит в областта на приемането на търговци. Тя се позовава и на придобития от Morgan Stanley опит като членка на системата MasterCard, във връзка с типичните за четиристранна мрежа правила и процедури. Именно на тази основа тя стига до следния извод в съображение 198:
„[В] контекста на концентрацията на пазарите на придобиване […], Morgan Stanley се нарежда сред малкото международни банки от голям мащаб, които могат да бъдат разглеждани като сериозни потенциални приобретатели на европейско равнище. Тя е изразила своето намерение да навлезе на пазарите на придобиване в Обединеното кралство и в няколко държави — членки на ЕИП, както и своя интерес към презграничното придобиване, област, която също е забранена за нея при липсата на лиценз Visa“.
166. На второ място, що се отнася до правните критерии, които трябва да се приложат, за да се провери дали на съответния пазар Morgan Stanley представлява потенциален конкурент, от цитираната в точки 68 и 69 по-горе съдебна практика следва, че Комисията непременно е трябвало да провери дали, ако Правилото не е било приложено спрямо Morgan Stanley, са щели да съществуват реални и конкретни възможности последната да навлезе на пазара на придобиване в Обединеното кралство и да конкурира установените там предприятия.
167. От съдебната практика следва и че това доказване не трябва да се основава на обикновено предположение, а трябва да бъде потвърдено от фактически обстоятелства или от анализ на съответния пазар (вж. в този смисъл Решение по дело European Night Services и др./Комисия, точка 67 по-горе, точки 142—145). В този смисъл дадено предприятие не може да се квалифицира като потенциален конкурент, ако неговото навлизане на пазара не е съобразено с устойчива икономическа стратегия (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Общия съд от 4 юли 2006 г. по дело easyJet/Комисия, T‑177/04, Recueil, стр. IІ‑1931, точки 123—125).
168. От това непременно следва, че ако намерението на дадено предприятие да навлезе на пазара евентуално е релевантно за проверката дали то може да бъде разглеждано като потенциален конкурент на посочения пазар, основният фактор, на който трябва да се основе тази квалификация, все пак е неговата способност да навлезе на посочения пазар.
169. В това отношение следва да се припомни, че ограничението на потенциалната конкуренция, което може да представлява самото съществуване на външно за пазара предприятие, не може да бъде поставено в зависимост от доказването на намерението на това предприятие да навлезе много скоро на посочения пазар. Всъщност поради самото си съществуване то може да създаде конкурентен натиск върху предприятията, осъществяващи понастоящем дейност на този пазар — натиск, състоящ се от риска от навлизане на нов конкурент, ако привлекателността на пазара нарасне.
170. Що се отнася до въпроса дали следва да се вземат предвид и критериите, разработени от Комисията в нейните Насоки за вертикалните ограничения, трябва да се подчертае, че с оглед на обстоятелствата в конкретния случай позоваването от жалбоподателите на определението за потенциален доставчик, съдържащо се в посочените насоки, не изглежда релевантно. По-скоро следва да се извърши позоваване на определението, впрочем еквивалентно по същество, за потенциален конкурент, съдържащо се в Насоките относно приложимостта на член 81 [ЕО] по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество (ОВ C 3, 2001 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 222, наричани по-нататък „Насоките относно споразуменията за сътрудничество“).
171. Всъщност в бележка под линия 9 от Насоките относно споразуменията за сътрудничество се уточнява, че „[е]дно предприятие се счита за потенциален конкурент, ако са налице данни, които дават основание да се смята, че при липса на споразумение, то би могло и би било готово да направи допълнителните инвестиции или другите разходи за приспособяване, необходими за да може да проникне на съответния пазар в отговор на слабо, но постоянно нарастване на относителните цени“. Нещо повече, „[т]ази преценка трябва да се основава на реалистичен подход, като чисто теоретичната възможност за проникване на пазара не е достатъчна“. Посочва се също, че „[н]авлизането на пазара трябва да може да стане достатъчно бързо за да може заплахата от едно потенциално навлизане да тегне над поведението на участниците на пазара“, и че „[о]бикновено това означава, че проникването трябва да се осъществява в кратък срок“. В това отношение Комисията се позовава на срок от една година, като същевременно подчертава, че „[в] някои случаи, все пак могат да бъдат взети предвид по-дълги срокове“, и че „[в]ремето необходимо на дружествата, които вече присъстват на пазара, за да приспособят своите мощности може да служи като критерий за определяне на този срок“.
172. Трябва да се констатира, че това определение възпроизвежда и същевременно обяснява критериите, съдържащи се в съдебната практика, посочена в точки 166 и 167 по-горе. Следователно, доколкото не изглежда в противоречие със съответната съдебна практика, то може да бъде взето предвид, за да се провери дали Комисията основателно е квалифицирала Morgan Stanley като потенциален конкурент.
173. На трето място, що се отнася до прилагането на тези критерии към конкретния случай, трябва да се подчертае, че както изрично признават в съдебното заседание, жалбоподателите не оспорват преценките на Комисията относно способността на Morgan Stanley да проникне на съответния пазар.
174. В този смисъл критиките на жалбоподателите, доколкото се основават главно на твърдяната липса на намерение на Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар, са насочени главно срещу преценки, които поради посочените в точки 166—169 по-горе причини не могат да съставляват основният елемент, който позволява да се преценява основателността на квалификацията на Morgan Stanley като потенциален конкурент.
175. Във всички случаи Комисията не може да бъде упрекната, че е взела предвид евентуалното навлизане на Morgan Stanley на съответния пазар при липса на спорното поведение.
176. Така, първо, критиката на жалбоподателите, основана на обстоятелството, че Morgan Stanley не е приела никаква конкретна мярка, за да навлезе на пазара, не изглежда основателна с оглед на фактите по случая.
177. От една страна, доколкото членството във Visa представлява необходима предпоставка за навлизането на пазара на придобиване, не могат да се правят изводи от неприемането на мерки, например привеждането в действие на стратегия за навлизане, от Morgan Stanley преди нейното присъединяване към Visa на 22 септември 2006 г. По този начин, и без да е необходимо да се проверява дали Комисията не е спазила критериите, използвани в Решение по дело BaByliss/Комисия, точка 155 по-горе, на което се позовават жалбоподателите, е достатъчно да се отбележи, че обстоятелствата по настоящото дело се различават от обстоятелствата в делото, по което е постановено това решение.
178. От друга страна, що се отнася до обстоятелството, че Morgan Stanley не е предприела никакви стъпки с цел да проникне на пазара на придобиване след присъединяването си, трябва да се припомни, че възможността да се присъедини ѝ е била предоставена повече от шест години след отправеното искане в този смисъл. Поради това от посоченото обстоятелство не може да се получи никаква информация за това какво е било намерението или какво е могло да бъде поведението на Morgan Stanley в хипотезата, при която членството във Visa ѝ е било признато в предходен момент.
179. Второ, макар да е вярно, че Morgan Stanley не се е позовала изрично на пазара на придобиване в жалбата, изпратена до Комисията на 12 април 2000 г., най-малко два документа, изхождащи от Morgan Stanley, препращат към съответния пазар.
180. От една страна, Morgan Stanley изрично подчертава в искането, подадено пред High Court of Justice на 27 септември 2000 г., че прилагането на Правилото е създало пречка за включването ѝ в пазара на придобиване в Обединеното кралство.
181. От друга страна, Morgan Stanley е в основата на стратегически план за приемане на търговци, приет през юни 2002 г. Вярно е, наистина, че на жалбоподателите е била предоставена само неповерителна негова версия, скриваща много аспекти. От този предоставен на жалбоподателите документ обаче са видни различни елементи във връзка с анализа на пазара на придобиване в Обединеното кралство и в другите държави — членки на ЕИП. По същия начин той позволява да се предвиди каква е могла да бъде стратегията за навлизане на Morgan Stanley.
182. Що се отнася до доказателствената сила, която следва да се признае на тези два документа, трябва да се припомни, че принципът, който има предимство в правото на Съюза, е този на свободата при събиране на доказателствата и единственият критерий, който има значение при преценката на представените доказателства, е тяхната достоверност (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело Mannesmannröhren-Werke/Комисия, T‑44/00, Recueil, стр. IІ‑2223, точка 84). Така, за да се прецени доказателствената сила на дадено доказателство, на първо място следва да се провери правдоподобността на съдържащата се в не го информация. При тези обстоятелства трябва по-специално да се вземат предвид произходът на документа, обстоятелствата по неговото издаване и неговият адресат и да се постави въпросът дали предвид съдържанието му той изглежда логичен и правдоподобен (Решение на Общия съд по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 56 по-горе, точка 1838 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Dresdner Bank и др./Комисия, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP и T‑56/02 OP, T‑60/02 OP и T‑61/02 OP, Recueil, стр. IІ‑3567, точка 121).
183. Вярно е, наистина, че тези два документа изхождат от Morgan Stanley и са приети в хода на административното производство, и че тези обстоятелства оказват влияние върху тяхната доказателствена сила.
184. Същевременно, както бе подчертано в точка 177 по-горе, и предвид обстоятелствата по случая, тъй като членството във Visa представлява необходима предпоставка за навлизането на пазара на придобиване, Комисията не е имала възможност да се основе на доказателства, които имат по-голяма доказателствена сила, например привеждането в действие на стратегия за навлизане.
185. По-нататък, достоверността на тези доказателства се подсилва от изтъкнатото от Комисията обстоятелство за съществуването на опит на Morgan Stanley в приемането на търговци на други пазари.
186. При това положение евентуалната възможност Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар не е била напълно теоретична, а напротив, била е правдоподобна хипотеза. Следователно Комисията основателно е направила от изявленията на Morgan Stanley извод за намерение да проникне на съответния пазар.
187. Доколкото от гореизложеното следва, от една страна, че преценките на Комисията относно способността на Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар не са оспорени, и от друга страна, че хипотезата за навлизане на Morgan Stanley на съответния пазар не е била напълно теоретична, трябва да се направи изводът, че Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, като е квалифицирала Morgan Stanley като потенциален конкурент. Следователно първото твърдение за нарушение трябва да се отхвърли.
188. Този извод не се обезсмисля от обстоятелството, че Комисията не е дала оценка на срока, който е щял да бъде необходим на Morgan Stanley, за да проникне на съответния пазар, при това в явно противоречие с определението, което се съдържа в Насоките относно споразуменията за сътрудничество, които се позовават на едногодишен срок.
189. От прочита на това възпроизведено в точка 171 по-горе определение всъщност следва, че основният елемент е необходимостта потенциалното навлизане да може да се извърши достатъчно бързо, за да може да тегне над участниците на пазара, като едногодишният срок е представен само като пример.
190. Комисията впрочем приема в съображение 186 от обжалваното решение, че съществуват „благоприятни фактори за достъпа на новонавлизащи участници“, сред които е наличието за търговците на прости и евтини процедури за промяна на приобретателя. Трябва да се приеме, че това обстоятелство, впрочем неоспорено от жалбоподателите, които се позовават на него в подкрепа на своите доводи, заедно с обстоятелствата, изтъкнати от Комисията с цел да се докаже приетата в съображения 193—198 от обжалваното решение способност на Morgan Stanley да проникне на съответния пазар, сред които фигурира нейният дълъг опит в областта на приемането на търговци, е от естество да докаже, че въпросното навлизане е могло да се извърши достатъчно бързо по смисъла на определението за потенциален конкурент, което дава Комисията в Насоките относно споразуменията за сътрудничество. Поради това анализът на Комисията съответства не само на цитираната в точки 166 и 167 по-горе съдебна практика, но и на собствените ѝ критерии, както са изложени в Насоките относно споразуменията за сътрудничество.
191. Що се отнася до второто твърдение за нарушение на жалбоподателите, според което Комисията неправилно е приела, че Morgan Stanley е навлязла на съответния пазар, то трябва да се отхвърли с мотивите, изтъкнати в точки 175—186 по-горе, при това без да е необходимо да се разглежда въпросът дали програмата за действие на Morgan Stanley, съдържаща се в приложение 57 към второто писмо с изложение на фактите, е допустимо доказателство.
192. Що се отнася до третото твърдение за нарушение на жалбоподателите, изведено от това, че Комисията не била разгледала подробно възможните последици от навлизането на Morgan Stanley на съответния пазар, то също не може да бъде прието.
193. На първо място, следва да се подчертае, че в този контекст жалбоподателите повтарят своите аргументи за поставяне на анализа на последиците от спорното поведение за потенциалната конкуренция в зависимост от разглеждането на съществуващата понастоящем конкуренция на пазара. Както обаче бе подчертано в точка 130 по-горе, подобни съображения не могат да бъдат приети.
194. На второ място и при всяко положение, трябва да се приеме, че доводите на жалбоподателите, развити в рамките на настоящото твърдение за нарушение, почиват на неправилен от фактическа страна постулат, а именно наличието на висока степен на конкуренция на съответния пазар. Както бе подчертано в отговор на първата част от настоящото правно основание, фактът, че съществува степен на конкуренция между присъстващите понастоящем участници на пазара, не противоречи на констатациите на Комисията относно съществуващото високо равнище на концентрация на съответния пазар.
195. Впрочем, що се отнася до пазар, който включва много малък брой конкуренти, Комисията може законосъобразно да стигне до извода, че навлизането на нов участник би имало за последица подобряването на конкурентното положение само поради този факт, без да е необходимо да доказва, че той разполага с каквото и да е превъзходство спрямо вече установените участници.
196. Следователно обсъждането относно относителния капацитет на Morgan Stanley спрямо присъстващите на съответния пазар участници е ирелевантно, щом като жалбоподателите не оспорват нейната способност да проникне на посочения пазар. Следователно не е необходимо да се анализират доводите на жалбоподателите, с които се цели оспорване на опита и квалификацията на Morgan Stanley.
197. Поради това трябва да се отхвърли третото твърдение за нарушение и следователно правното основание в неговата цялост.
198. С оглед на изложеното по-горе следва да се отхвърли искането за отмяна.
Б – По искането за отмяна или за намаляване на глобата
199. Жалбоподателите поддържат като главно искане, че налагането на глоба в случая е опорочено от грешки при прилагане на правото и от грешки в преценката и искат отмяна на наложената им глоба. При условията на евентуалност те искат Общият съд да намали размера на наложената глоба.
1. По четвъртото правно основание, изведено от наличието на грешки при прилагане на правото и на грешки в преценката по отношение на налагането на глоба
200. Това правно основание се състои от три части, изведени, първо, от нарушение на принципите на равно третиране и на правна сигурност, както и от липса на мотиви, второ, от нарушение на задължението да се приеме обжалваното решение в разумен срок, и трето, от неотчитането на съществуващата несигурност за това дали спорното поведение съставлява нарушение.
а) По първата част на правното основание, изведена от нарушение на принципите на равно третиране и на правна сигурност, както и от липса на мотиви
Доводи на страните
201. Жалбоподателите упрекват Комисията, че им е наложила глоба, въпреки че Комисията е била уведомена за Правилото при действието на Регламент № 17. Те подчертават най-напред, че датата, избрана от Комисията като отправна точка за изчисляване на размера на глобата, е не датата на влизане в сила на Регламент № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), а датата на получаване на изложението на възраженията. Така самата Комисия приемала наличието на оправдани правни очаквания в областта на освобождаването от глоби до тази дата. Те отбелязват по-нататък, че става дума за единственото дело, в което Комисията е наложила глоба по силата на Регламент № 1/2003 във връзка с нотифицирано споразумение.
202. Освен това натоварените с преписката длъжностни лица многократно давали да се разбере, че настоящото дело не представлява случай, в който ще бъде наложена глоба.
203. Жалбоподателите сравняват налагането на глоба по отношение на тях с позицията, възприета от Комисията в две дела, които те считат за сравними, отнасящи се съответно до MasterCard (дело COMP/34.579, наричано по-нататък „дело „MasterCard“) и до сдружението Groupement des cartes bancaires (дело COMP/38.606, наричано по-нататък „дело „GCB“). Те изтъкват, че по тях Комисията не е наложила глоба с мотива, че съответните мерки са били нотифицирани при действието на Регламент № 17. Що се отнася по-конкретно до дело „GCB“, жалбоподателите по същество отбелязват, че то било с по-голяма тежест от настоящото дело, доколкото, от една страна, се отнасяло до ограничаване на конкуренцията не само относно последиците, но и относно целта, и от друга страна, съответната мярка продължила да действа до приемането на решението на Комисията.
204. Жалбоподателите отричат наличието на разликите, подчертани от Комисията в нейната писмена защита.
205. На първо място, жалбоподателите смятат за ирелевантна разликата, дължаща се на обстоятелството, че по дело „MasterCard“ изложението на възраженията не споменава възможността за налагане на глоба. От значение била причината, поради която по дело „MasterCard“ Комисията още в изложението на възраженията възприема различна позиция, съгласно която тя не трябва да налага глоба единствено поради това че в този случай е имало нотификация.
206. На второ място, жалбоподателите оспорват, че спорното поведение не е било нотифицирано. Най-напред те отбелязват, че от самото обжалвано решение, и по-специално от бележка под линия 312, е видно, че прилагането на Правилото към Morgan Stanley е било нотифицирано и че именно това обстоятелство е обосновало освобождаване от глоба до приемането на изложението на възраженията. По-нататък, те били поддържали тази позиция по време на цялото административно производство, без тя въобще да е оспорена от Комисията по този въпрос. Най-накрая, при всяко положение жалбоподателите припомнят, че през 1990 г. са нотифицирали не само Правилото като такова, но и факта, че са квалифицирали Morgan Stanley като конкурент. Оттогава всички нотифицирани на Комисията различни версии на вътрешния правилник на Visa посочвали, че Morgan Stanley е считана за конкурент на Visa. Освен това в отговор на искане за информация Комисията била информирана от юли или август 2000 г. за причините, поради които Morgan Stanley не отговаряла на условията за присъединяване.
207. На трето място, що се отнася до сравнението с дело „GCB“, жалбоподателите поддържат, че тъй като последиците на съответната мярка остават независимо от нейното спиране, то не може да обоснове разликата в третирането, проведена в тяхна вреда. По-нататък, те отбелязват, че в дело „MasterCard“ не е имало спиране на спорната мярка и въпреки това не е била наложена глоба.
208. От изложеното по-горе жалбоподателите правят извода, че има нарушение на принципите на равно третиране и на правна сигурност. Доколкото Комисията не дава никакво обяснение по този въпрос в обжалваното решение, те поддържат, че и задължението за мотивиране е било нарушено.
209. Комисията отхвърля твърденията на жалбоподателите.
Съображения на Общия съд
210. Що се отнася, на първо място, до твърдението, изведено от нарушение на принципа на правна сигурност, трябва да се подчертае, че дори да се приеме, че не само Правилото, но и спорното поведение може да се разглежда като нотифицирано, съображенията на жалбоподателите не могат да бъдат приети.
211. Първо, възможността на Комисията да наложи глоба по отношение на споразумение, което е било нотифицирано в рамките на Регламент № 17, произтича от член 34, параграф 1 от Регламент № 1/2003, който уточнява, че сроковете по нотификациите изтичат, считано от началната дата на прилагането му. От това непременно следва, че освобождаването от глоба за споразуменията, нотифицирани съгласно член 15, параграф 5 от Регламент № 17, се преустановява с влизането в сила на Регламент № 1/2003. Следователно Комисията при всички случаи има право да наложи глоба на жалбоподателите за осъществяването на спорното поведение, след влизането в сила на Регламент № 1/2003. Впрочем Комисията е спазила това задължение, вземайки предвид като отправна точка за определяне на глобата датата на изложението на възраженията, 2 август 2004 г., която е след датата на влизане в сила на Регламент № 1/2003, 1 май 2004 г.
212. Второ, следва да се припомни, че Комисията разполага със свобода на преценка при определянето на размера на глобите, тъй като те представляват инструмент на политиката на конкуренция (Решение на Общия съд от 6 април 1995 г. по дело Martinelli/Комисия, T‑150/89, Recueil, стр. IІ‑1165, точка 59). Тази свобода на преценка по необходимост обхваща възможността да наложи или да не наложи глоба (Решение на Общия съд от 22 октомври 1997 г. по дело SCK и FNK/Комисия, T‑213/95 и T‑18/96, Recueil, стр. IІ‑1739, точка 239).
213. Трето, що се отнася по-специално до обстоятелството, че в миналото Комисията не била налагала глоби във връзка с ограничаването на конкуренцията с оглед на резултата, то не може да я лиши от възможността да наложи глоба, ако това е необходимо, за да се осигури прилагането на политиката в областта на конкуренцията. Ефективното прилагане на правилата в областта на конкуренцията изисква, напротив, Комисията да може във всеки момент да приспособи размера на глобите към нуждите на тази политика (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, Recueil, стр. І‑5425, точка 169 и цитираната съдебна практика).
214. Четвърто и последно, трябва да се подчертае, че жалбоподателите са били информирани още на етапа на изложението на възраженията за факта, че Комисията предвижда да наложи глоба.
215. Следователно, като е наложила глоба на жалбоподателите по настоящото дело, Комисията не е нарушила принципа на правна сигурност.
216. Що се отнася, на второ място, до твърдението за нарушение на принципа на равно третиране, жалбоподателите по същество поддържат, че Комисията е трябвало да приеме по отношение на тях същия подход като този, който била предпочела по делата „MasterCard“ и „GCB“.
217. От постоянната съдебна практика несъмнено е видно, че общият принцип на равно третиране и недопускане на дискриминация забранява, от една страна, да се третират по различен начин сравними положения, и от друга страна, да се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. Решение на Съда от 15 април 2005 г. по дело Белгия/Комисия, C‑110/03, Recueil, стp. І‑2801, точка 71 и цитираната съдебна практика).
218. Същевременно, именно предвид особеностите на всяко дело, при упражняване на правото си на преценка Комисията взема решение дали е уместно да наложи глоба, за да санкционира установеното нарушение и да запази ефективността на правото в областта на конкуренцията (Решение по дело SCK и FNK/Комисия, точка 212 по-горе, точка 239).
219. При всички положения, дори да се предположи, че Комисията неправилно не е наложила глоби по делата „MasterCard“ и „GCB“, доводите на жалбоподателите се равняват на изтъкване в тяхна полза на незаконосъобразност, извършена в услуга на другиго, което противоречи на принципа на законност (вж. Решение на Общия съд от 16 ноември 2006 г. по дело Peróxidos Orgánicos/Комисия, T‑120/04, Recueil, стр. IІ‑4441, точка 77 и цитираната съдебна практика).
220. Поради това твърдението за нарушение на принципа на равно третиране трябва да се отхвърли.
221. Що се отнася, на трето място, до твърдението за нарушение на задължението за мотивиране, от постоянната съдебна практика следва, че при определянето на глобите на основание на конкурентното право Комисията изпълнява своето задължение за мотивиране, когато в решението си посочва факторите, които са ѝ позволили да установи тежестта и продължителността на извършеното нарушение, без да е длъжна да прави в него по-подробно изложение или да сочи цифрови данни, свързани с начина на изчисляване на глобата (вж. Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело SGL Carbon/Комисия, T‑68/04, Сборник, стр. IІ‑2511, точка 31 и цитираната съдебна практика). Трябва да се приеме, че макар тези фактори, отнасящи се до тежестта и продължителността на поведението, за което се упрекват жалбоподателите, да засягат на първо място определянето на размера на глобата, те могат да позволят и да се разберат причините, поради които Комисията е сметнала, че е подходящо да наложи глоба. Така, доколкото в съображения 350—370 обжалваното решение включва необходимите фактори за преценка, настоящото твърдение за нарушение трябва да се отхвърли.
222. На последно, четвърто място, що се отнася до позоваването от страна на жалбоподателите на твърдените декларации на длъжностни лица на Комисията, от писмените изявления на жалбоподателите не следва, че според тях тези декларации са породили каквито и да било оправдани правни очаквания, че няма да бъде наложена глоба. При всички случаи, дори да се предположи, че доводите им са в този смисъл, трябва да се констатира, че не са изпълнени условията, за да могат жалбоподателите да се позоват на принципа на защита на оправданите правни очаквания.
223. Според постоянната съдебна практика този принцип обхваща всяко лице в положение, при което администрацията е породила у него основателни надежди, като следва да се уточни, че никой не може да се позовава на нарушение на този принцип при липсата на конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници, които са му били предоставени от администрацията (вж. Решение на Общия съд от 29 април 2004 г. по дело Tokai Carbon и др./Комисия, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01—T‑246/01, T‑251/01 и T‑252/01, Recueil, стp. IІ‑1181, точка 152 и цитираната съдебна практика).
224. Трябва обаче да се посочи, че декларациите, на които се позовават жалбоподателите, не могат да се квалифицират като конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, което изглежда самите жалбоподатели признават, позовавайки се в писмените си изявления на „декларации, които дават да се разбере“, че Комисията не разглежда този случай като дело, в което ще наложи глоба.
225. Предвид всичко изложено дотук първата част на правното основание трябва да бъде отхвърлена.
б) По втората част на правното основание, изведена от нарушение на задължението за приемане на обжалваното решение в разумен срок
Доводи на страните
226. Според жалбоподателите продължителността на административното производство над седем години е неизвинима и им е причинила значителна вреда, която може да обоснове отмяна на глобата. Ако нямало такова забавяне, Комисията щяла да приеме обжалваното решение при действието на Регламент № 17 и следователно нямало да бъде наложена глоба. Те припомнят, че по силата на член 15, параграф 6 от Регламент № 17 е възможно да се наложи глоба по отношение на нотифицирано споразумение само в случаите, при които е прието официално решение за оттегляне на освобождаването. Комисията обаче не била приела такова решение, въпреки изричното искане за това от Morgan Stanley.
227. По-нататък, те подчертават, че спазването на разумен срок при провеждане на административните производства в областта на политиката за защита на конкуренцията представлява общ принцип на правото, чието неизпълнение може да бъде основание за отмяна, ако е намалило способността на съответното предприятие да организира защитата си.
228. За да се провери дали производството е било прекалено дълго, трябвало да се вземе предвид цялата му продължителност. В това отношение жалбоподателите припомнят хронологията на делото и поддържат, че от нея следва, че Комисията е имала много забавяния. Те изтъкват по-специално, че през трите години след подаването на жалбата Комисията им е изпратила само две искания за предоставяне на информация, а на търговците не е било изпратено никакво искане за предоставяне на информация.
229. Продължителността на настоящото административно производство подлежала на критика в още по-голяма степен поради това, че самата Morgan Stanley била поискала спешни действия от Комисията, и защото паралелното производство пред юрисдикциите на Обединеното кралство било спряно, което налагало настоящото дело да бъде разгледано с предимство.
230. Комисията отрича да е имало прекомерно и необосновано забавяне от нейна страна с оглед на сложността на настоящото дело. При всички положения имало значение единствено обстоятелството, че тя е спазила предвидения в член 25, параграф 1 от Регламент № 1/2003 давностен срок.
Съображения на Общия съд
231. Спазването на разумен срок при провеждане на административните производства в областта на политиката за защита на конкуренцията представлява общ принцип на правото на Съюза, чието спазване се гарантира от съда (Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия, C‑105/04 P, Recueil, стр. І‑8725, точка 35). Този принцип е възпроизведен в член 41, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, прогласена на 7 декември 2000 г. в Ница (ОВ C 364, стр. 1).
232. Следва да се припомни, че нарушението на този принцип може да доведе до отмяната на решението, при условие то да е засегнало възможността на съответните предприятия да защитят своята позиция и следователно да е накърнило правото им на защита (вж. в този смисъл Решение по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия, точка 231 по-горе, точки 42 и 43).
233. В конкретния случай обаче жалбоподателите не поддържат, че продължителността на административното производство е накърнила правото им на защита.
234. При тези условия следва да се припомни постоянната съдебна практика във връзка с Регламент (ЕИО) № 2988/74 на Съвета от 26 ноември 1974 година относно давността при налагане и изпълнение на санкции в областта на правото на транспорт и на конкуренция на Европейската икономическа общност (ОВ L 319, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 1, стр. 78), приложима към глобите, налагани в рамките на прилагането на Регламент № 17. Според тази съдебна практика при наличието на изчерпателна правна уредба, уреждаща подробно сроковете, в които Комисията има право, без да засяга основното изискване за правна сигурност, да налага глоби на предприятия, по отношение на които са започнати процедури за прилагане на правилата на конкуренцията, всички съображения, свързани със задължението на Комисията да упражни своето правомощие да налага глоби в разумен срок, следва да се отхвърлят (вж. Решение на Общия съд от 1 юли 2008 г. по дело Compagnie maritime belge/Комисия, T‑276/04, Сборник, стр. IІ‑1277, точка 41 и цитираната съдебна практика).
235. Давностните срокове, определени от Регламент № 1/2003, се съдържат в член 25, който възпроизвежда съответните разпоредби от Регламент № 2988/74, въз основа на които е приета посочената в точка 234 по-горе съдебна практика.
236. В този смисъл член 25, параграф 1, буква б) от Регламент № 1/2003 предвижда, че правомощието на Комисията да налага глоби се погасява с изтичането на петгодишен давностен срок. По силата на член 25, параграф 2 от посочения регламент давностният срок започва да тече от деня, в който е извършено нарушението, а в случай на продължавани или повторни нарушения — от деня, в който нарушението е приключило. Давностният срок обаче може да бъде прекъсван или спиран на основание член 25, параграфи 3, 4 и 6. По силата на член 25, параграф 5 от Регламент № 1/2003 с всяко прекъсване започва да тече нова давност, като въпреки това давността изтича най-късно в деня, в който изтича период, двойно по-дълъг от давностния срок, без Комисията да е наложила глоба или периодична имуществена санкция.
237. При това положение съдебната практика във връзка с Регламент № 2988/74 се прилага и относно глобите, налагани в рамките на прилагането на Регламент № 1/2003.
238. В случая конкретното нарушение е продължавано и е преустановено към датата на приемането на Morgan Stanley в рамките на Visa на 22 септември 2006 г. Следователно периодът, изтекъл между преустановяването на нарушението и обжалваното решение, с което е наложена глобата, е с много по-малка продължителност от давностните срокове, предвидени в член 25 от Регламент № 1/2003.
239. Поради това трябва да се отхвърли втората част на правното основание.
в) По третата част на правното основание, изведена от неотчитането на съществуващата несигурност дали спорното поведение представлява нарушение
Доводи на страните
240. Жалбоподателите упрекват Комисията, че не е спазила Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ЕОВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките от 1998 г.“), приложими към конкретния случай. Те припомнят, че според Насоките наличието на „основателно съмнение [на] предприятието относно това дали ограничителното поведение съставлява всъщност нарушение“ представлява смекчаващо обстоятелство, което обосновава намаляването на основния размер на глобата. По същество те изтъкват, позовавайки се на подхода, възприет в дело COMP/38.096 (наричано по-нататък „дело „Clearstream“), че в хипотезите, при които съществува действителна правна несигурност по отношение на това дали спорното поведение представлява нарушение, Комисията не трябва да налага никаква глоба. Сложността на настоящото дело, призната от самата Комисия, трябвало да я накара да приложи същия подход и в случая.
241. Всъщност, на първо място, не съществувала практика по приемане на решения на Комисията, нито общностна съдебна практика във връзка с разглеждания по настоящото дело въпрос, като единственият прецедент представлявал решение на юрисдикция от Съединените американски щати. Следователно, за да проверят дали са имали право да отхвърлят искането за присъединяване на Morgan Stanley и евентуално при какви условия, жалбоподателите непременно трябвало да тълкуват по аналогия съществуващата общностна съдебна практика. Интензивният дебат между жалбоподателите и Комисията относно приложимостта на член 81, параграфи 1 и 3 ЕО удостоверявал това затруднение.
242. На второ място, жалбоподателите по същество подчертават, че обстоятелството, че настоящото дело засяга ограничаване на конкуренцията относно последиците, поражда допълнителна сложност и оттук правна несигурност. Самата Комисия изпитала затруднения с оглед на новостта и сложността на делото. В това отношение те припомнят доводите си, развити в рамките на искането за отмяна, че Комисията развила преценката си за съществуващата конкуренция на съответния пазар. Те отбелязват също, че едва на етапа на второто писмо с изложение на фактите Комисията засяга въпроса за възможността на Morgan Stanley да навлезе на съответния пазар чрез привидно споразумение.
243. Без да отричат наличието на принципно правомощие за налагане на глоба за поведение, което представлява ограничаване на конкуренцията относно последиците, жалбоподателите припомнят, че Комисията никога не е налагала глоба по дело, по което не е установена никаква антиконкурентна цел.
244. На трето място, длъжностните лица на Комисията посочили на жалбоподателите, че от значение било не толкова прилагането на Правилото към Morgan Stanley, колкото самото Правило, доколкото то не било достатъчно прозрачно или обективно. Следователно съществувала действителна несигурност относно естеството на разглежданото твърдение за нарушение.
245. Комисията отрича жалбоподателите да са имали действителни и основателни мотиви да вярват, че техният отказ да приемат Morgan Stanley не представлява нарушение на общностното право.
Съображения на Общия съд
246. Според постоянната съдебна практика Комисията не може да се отклонява от правилата, които сама си е наложила (вж. Решение на Общия съд от 17 декември 1991 г. по дело Hercules Chemicals/Комисия, T‑7/89, Recueil, стр. IІ‑1711, точка 53 и цитираната съдебна практика). По-специално, когато Комисията приема насоки, целящи да уточнят при спазване на Договора критериите, които тя смята да прилага при упражняване на правото си на преценка, от това следва самоограничаване на това право, тъй като тя трябва да се съобразява с насочващите правила, които сама си е наложила (Решение на Общия съд от 12 декември 1996 г. по дело AIUFFASS и AKT/Комисия, T‑380/94, Recueil, стp. IІ‑2169, точка 57, Решение на Общия съд от 30 април 1998 г. по дело Vlaams Gewest/Комисия, T‑214/95, Recueil, стp. IІ‑717, точка 89 и Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, T‑224/00, Recueil, стр. IІ‑2597, точка 267).
247. От съображения 350—370 от обжалваното решение следва, че в него Комисията прилага метода, изложен в Насоките от 1998 г., за да изчисли размера на глобата, наложена на жалбоподателите.
248. Точка 3 от Насоките от 1998 г. предвижда промяна на основния размер на глобата в зависимост от някои смекчаващи обстоятелства, сред които фигурира наличието на основателно съмнение на предприятието относно това дали разглежданото поведение съставлява нарушение.
249. В конкретния случай жалбоподателите считат, че съществуващата несигурност дали спорното поведение съставлява нарушение е била такава, че прилагането на Насоките от 1998 г. е трябвало да накара Комисията да не налага глоба.
250. С оглед на проверката дали Комисията е била длъжна да отчете в полза на жалбоподателите смекчаващото обстоятелство, изведено от наличието на основателно съмнение, и дори евентуално да не наложи глоба, както искат жалбоподателите в рамките на настоящото правно основание, следва да се провери дали последните е трябвало разумно да съзнават, че нарушават член 81 ЕО (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия, T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02, Recueil, стр. IІ‑5169, точка 503).
251. Важно е да се посочи, че глобата не е била наложена по отношение на целия период на нарушението, а само считано от датата на изложението на възраженията.
252. Впрочем с този документ Комисията е изложила възражения спрямо спорното поведение, обяснявайки причините, поради които счита, че то противоречи на член 81 ЕО. Следователно, считано от тази дата, жалбоподателите не могат повече да поддържат, че не са съзнавали, че нарушават член 81 ЕО (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Общия съд от 17 декември 2003 г. по дело British Airways/Комисия, T‑219/99, Recueil, стр. IІ‑5917, точка 314).
253. В това отношение е налице съществена разлика с посоченото от жалбоподателите дело „Clearstream“, в което спорните действия са преустановени още преди приемането на изложението на възраженията.
254. Затова доводите на жалбоподателите, изведени от твърдяната липса на предходна практика по приемане на решения или от сложността на делото, са ирелевантни, доколкото те във всеки случай биха могли единствено да докажат наличието на основателно съмнение преди изложението на възраженията, т.е. за период, който не е бил взет предвид при изчисляването на размера на глобата.
255. Накрая, без значение е обстоятелството, че някои доводи, посочени от Комисията в обжалваното решение, не се съдържат в изложението на възраженията, например неефективността на достъпа до съответния пазар чрез привидно споразумение. Всъщност съдържащата се в изложението на възраженията информация сама по себе си е била достатъчна, за да не могат жалбоподателите повече да поддържат основателно съмнение дали спорното поведение съставлява нарушение.
256. Поради това третата част трябва да бъде отхвърлена и следователно правното основание следва да се отхвърли изцяло.
2. По петото правно основание, изведено от наличието на грешки при прилагане на правото и на грешки в преценката по отношение на изчисляването на размера на наложената глоба
257. В рамките на това правно основание жалбоподателите оспорват преценките на Комисията, засягащи, първо, определянето на началния размер на глобата, второ, неотчитането на смекчаващи обстоятелства, и трето, продължителността на нарушението.
а) По първата част на правното основание, свързана с определянето на началния размер на глобата
258. Жалбоподателите оспорват като главно искане квалификацията на нарушението като „сериозно“ и при условията на евентуалност решението да се определи начален размер от 8,5 милиона евро.
Относно характера на нарушението
– Доводи на страните
259. Според жалбоподателите нарушението, в което са упрекнати, трябвало да се квалифицира като „незначително нарушение“ от гледна точка на Насоките от 1998 г. Дори да се предположело, че то е имало въздействие върху пазара, това въздействие нямало икономическото отражение, което му приписва Комисията, тъй като нарушението засягало само един оператор на много специфичен пазар и само в една държава членка.
260. Те изтъкват, че макар потенциалното отражение да е достатъчно за установяване на наличието на нарушение на член 81 ЕО, по отношение на изчисляването на размера на глобата Комисията непременно трябва да установи и да подкрепи с доказателства наличието на действително отражение върху пазара. В конкретния случай Комисията признала, че не е измерила действителното отражение, и приела, че се е задоволила да го изведе от констатациите във връзка с нарушението.
261. Комисията счита, че не е допуснала грешка по отношение на квалификацията на нарушението.
– Съображения на Общия съд
262. В обжалваното решение Комисията основава квалификацията на разглежданото нарушение като „сериозно“ на няколко фактора.
263. Тя припомня, най-напред, в съображения 358 и 359 от обжалваното решение, че Morgan Stanley е била възпрепятствана да предлага услуги по придобиване за кредитните карти и дебитните карти с отложено плащане по принцип, а не само за картите „Visa“.
264. На следващо място, Комисията смята, че нарушението е имало реално отражение върху конкуренцията. Като признава в съображение 357 от обжалваното решение, че не е било възможно това отражение да се измери точно, Комисията същевременно прави извод от предприемането на спорното поведение, че основателно може „да се смята за вероятно, че нарушението е имало голямо отражение върху пазара“. В съображение 360 от обжалваното решение Комисията също се позовава на различните фактори, на които се е основала, за да установи нарушението.
265. На последно място, тя се позовава в съображение 362 от обжалваното решение на обстоятелството, че ограничението е засягало Обединеното кралство, което представлява основен пазар за платежните карти.
266. Следва да се припомни, че в съответствие с постоянната съдебна практика тежестта на дадено нарушение се определя, като се вземат предвид много фактори, по отношение на които Комисията разполага със свобода на преценка, като специфичните обстоятелства в конкретния случай, неговият контекст и възпиращото действие на глобите (Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, T‑69/04, Сборник, стр. IІ‑2567, точка 153 и цитираната съдебна практика).
267. Както бе подчертано в точка 247 по-горе, Комисията прилага метода, изложен в Насоките от 1998 г., за да изчисли размера на глобата, наложена на жалбоподателите.
268. Според точка 1 A, първа алинея от Насоките от 1998 г. при оценяване на тежестта на нарушението трябва да бъде взет предвид характерът на нарушението, неговото действително отражение върху пазара, където това може да бъде определено, и размерът на съответния географски пазар.
269. От съдържащото се в Насоките от 1998 г. описание на незначителните и сериозните нарушен ия следва, че те се различават основно по тяхното отражение върху конкуренцията и по географския обхват на техните последици. Всъщност сериозните нарушения са описани като представляващи „най-често хоризонтални или вертикални ограничения като [незначителните нарушения], но прилагани по-стриктно, със значително влияние върху пазара и с последици в обширни области от общия пазар“. „Незначителните“ нарушения са описани като притежаващи „ограничено влияние върху пазара […], засягащи […] единствено значителна, но сравнително ограничена част от пазара на Общността“.
270. На първо място, що се отнася до отражението на нарушението върху пазара, жалбоподателите упрекват Комисията, че не е доказала неговото наличие. Те изтъкват също, че във всеки случай то можело да бъде само ограничено.
271. Според постоянната съдебна практика, за да прецени действителното отражение на дадено нарушение на пазара, Комисията трябва да вземе предвид конкуренцията, която нормално би съществувала при липсата на нарушение (вж. Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия, T‑73/04, Сборник, стр. IІ‑2661, точка 83 и цитираната съдебна практика).
272. В съображение 357 от обжалваното решение Комисията подчертава следното:
„Въпреки че не е възможно да се измери точно реалното отражение върху пазара, решението за изключване на Morgan Stanley е приведено в действие и поради това с основание може да се смята за вероятно, че нарушението е имало голямо отражение върху пазара“.
273. Автоматичното установяване на причинно-следствена връзка между предприемането на антиконкурентно поведение и наличието на отражение обаче се основава на неправилни доводи (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 12 септември 2007 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, T‑30/05, непубликувано в Сборника, точки 109 и 110).
274. От съображения 358—360 от обжалваното решение обаче следва, че Комисията се основава в това отношение и на две други групи съображения, изведени, от една страна, от това, че вследствие на спорното поведение Morgan Stanley е била възпрепятствана да предлага услуги по придобиване за всички карти, а не само за картите „Visa“, и от друга страна, от положителните последици, които е могло да има присъствието на Morgan Stanley на съответния пазар.
275. На първо място, жалбоподателите не оспорват, че вследствие на спорното поведение Morgan Stanley е била възпрепятствана да предлага услуги по придобиване за всички карти, а не само за картите „Visa“.
276. На второ място, в рамките на разглеждането на искането за отмяна е прието, че преценките на Комисията относно ограничителното въздействие върху конкуренцията на спорното поведение, а именно относно съществуващото и потенциалното равнище на конкуренция, качеството на Morgan Stanley на потенциален конкурент и нейното намерение да се включи в съответния пазар, не са незаконосъобразни.
277. В това отношение следва да се припомни, че Комисията подчертава в съображение 174 от обжалваното решение, че е потърсила становището на всички финансови институции, идентифицирани като потенциални конкуренти, относно това дали са предвиждали да навлязат на съответния пазар и е стигнала до извода, че Morgan Stanley представлява единственият потенциален конкурент, който е изразил намерение да проникне на посочения пазар.
278. Затова Комисията не допуска никаква явна грешка в преценката, когато въз основа на тези обстоятелства прави извода, че спорното поведение е имало съществено отражение върху пазара.
279. На второ място, що се отнася до преценката от страна на Комисията на географския обхват на последиците от спорното поведение, жалбоподателите считат, че доколкото единствено пазарът на Обединеното кралство е засегнат от спорното поведение, Комисията е трябвало да предпочете да квалифицира нарушението като „незначително“.
280. Следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика даден географски пазар от национален мащаб представлява значителна част от общия пазар (вж. Решение на Общия съд от 27 юли 2005 г. по дело Brasserie nationale и др./Комисия, T‑49/02—T‑51/02, Recueil, стр. IІ‑3033, точка 176 и цитираната съдебна практика).
281. В съображение 362 от обжалваното решение Комисията се позовава на обстоятелството, че „Обединеното кралство представлява основен пазар за платежните карти“. Впрочем предвид икономическото значение на този пазар, което освен това не е оспорено от жалбоподателите, Комисията основателно може да счита, че съответният пазар наподобява „обширна област от общия пазар“ по смисъла на Насоките от 1998 г.
282. С оглед на гореизложеното трябва да се отхвърлят твърденията за нарушения на жалбоподателите във връзка с характера на нарушението.
По началния размер на глобата
– Доводи на страните
283. Според жалбоподателите приетият от Комисията начален размер на глобата от 8,5 милиона евро е несъразмерен и е опорочен от липса на мотиви. В този смисъл Комисията трябвало да определи начален размер, който се намира в долната част на скалата, определена за сериозните нарушения от Насоките от 1998 г., предвид отражението на нарушението, поради това че в конкретния случай е налице ограничаване на конкуренцията с оглед на резултата, както и предвид практиката ѝ в областта на определянето на глобите. Те припомнят, че макар да има право да се отклонява от предходната си практика в областта на определянето на глобите, Комисията трябва да прилага Насоките от 1998 г. и да посочва обективно обоснованите мотиви в подкрепа на определения размер.
284. В писмената си реплика жалбоподателите поддържат, че обстоятелството, че Комисията е приложила равностойни начални размери в няколко предходни решения, доказва несъразмерността на разглеждания в настоящото дело начален размер, доколкото действията, до които се отнасят тези решения, представляват много по-сериозни нарушения на правото в областта на конкуренцията.
285. Според Комисията началният размер не е несъразмерен и решението е надлежно мотивирано.
– Съображения на Общия съд
286. Що се отнася, на първо място, до твърдението за нарушение, изведено от липса на мотиви, доколкото Комисията не е посочила причините, поради които е определила начален размер от 8,5 милиона евро на наложената на жалбоподателите глоба, то трябва да бъде отхвърлено.
287. Наистина обжалваното решение не съдържа изрична обосновка за определянето на началния размер, тъй като Комисията се задоволява да направи в съображение 353 от обжалваното решение препращане към причините, които са я накарали да квалифицира нарушението като сериозно.
288. Трябва обаче да се констатира, че Комисията не е била длъжна да предостави обяснение по този въпрос. Всъщност, както вече бе подчертано в точка 221 по-горе, от постоянната съдебна практика следва, че що се отнася до определянето на глобите за нарушения на конкурентното право, Комисията изпълнява задължението си за мотивиране, когато в решението си посочва факторите за преценка, които са ѝ позволили да определи тежестта и продължителността на извършеното нарушение, без да е длъжна да включва в него по-подробно изложение.
289. При това положение Комисията не е била длъжна да изяснява причините, поради които е определила началния размер на глобата точно на 8,5 милиона евро. Следователно обжалваното решение не е опорочено от липса на мотиви в това отношение.
290. Що се отнася, на второ място, до твърдяната несъразмерност на глобата, следва да се припомни, че Насоките от 1998 г. предвиждат начален размер между 1 милион и 20 милиона евро за нарушенията, квалифицирани като „сериозни“.
291. Точка 1 A, трета, четвърта и пета алинея от Насоките от 1998 г. уточнява следното:
„В рамките на всяка от тези категории, и по-специално що се отнася до сериозните и много сериозните нарушения, предложената скала на глоби дава възможност за прилагане на диференциран подход по отношение на предприятията в зависимост от характера на извършеното нарушение.
Също така е необходимо да бъде взет предвид ефективният икономически капацитет на нарушителите за нанасяне на значителни вреди на други оператори, и по-специално потребители, и да се определи глоба в размер, който гарантира, че тя има сериозен възпиращ ефект.
В общи линии, следва да бъде взет предвид фактът, че големите предприятия обикновено притежават юридически и икономически познания и имат инфраструктури, които им дават възможност по-лесно да установят, че тяхното поведение представлява нарушение и са наясно с последиците, произтичащи от него съгласно законодателството в областта на конкуренцията“.
292. Така, доколкото жалбоподателите не поставят под въпрос законосъобразността на Насоките от 1998 г., съразмерността на определения от Комисията начален размер трябва да се разгледа в светлината на критериите, посочени в точка 291 по-горе.
293. Впрочем, предвид икономическото значение на жалбоподателите, от една страна, и необходимостта да се запази възпиращият ефект на глобата, от друга страна, размер от 8,5 милиона евро, който се намира в долната половина на скалата за сериозните нарушения, предвидена в Насоките от 1998 г., не изглежда явно несъразмерен.
294. Следователно първата част на правното основание трябва да се отхвърли.
б) По втората част на правното основание, свързана със смекчаващите обстоятелства
Доводи на страните
295. Според жалбоподателите несигурността дали спорното поведение съставлява нарушение трябва най-малкото да се квалифицира като смекчаващо обстоятелство. По тази причина Комисията освен това не
трябвало да прилага увеличение поради продължителността на нарушението. Жалбоподателите я упрекват и че не е взела предвид факта, че те са предложили да се измени и действително са изменили Правилото, от една страна, и са сключили споразумение с Morgan Stanley в хода на административното производство, от друга страна. На последно място, забавянето на Комисията при разглеждането на делото обосновавало поне намаляване на глобата.
296. Комисията счита, че основателно не е приела никакво смекчаващо обстоятелство. Тя отхвърля по-специално Правилото да е било действително изменяно, доколкото това изменение представлявало само добавяне на критерии за преценка, които във всеки случай не били приложени спрямо Morgan Stanley.
Съображения на Общия съд
297. Що се отнася, на първо място, до твърдението за нарушение, изведено от това, че несигурността дали спорното поведение съставлява нарушение е трябвало да бъде взета предвид като смекчаващо обстоятелство, то трябва да се отхвърли по съображенията, изложени в точки 250—255 по-горе. Всъщност следва да се припомни, че Комисията е изчислила глобата въз основа на период, който започва с изложението на възраженията. Към тази дата впрочем жалбоподателите не са могли повече да хранят основателно съмнение относно това дали спорното поведение съставлява нарушение.
298. Що се отнася, на второ място, до твърдението за нарушение, изведено от това, че забавянето на Комисията при разглеждането на делото също обосновавало намаляване на глобата, то не може да бъде прието по причините, изтъкнати в точки 231—238 по-горе, тъй като периодът между преустановяването на нарушението и обжалваното решение е по-кратък от давностния срок по член 25 от Регламент № 1/2003.
299. Що се отнася, на трето място, до позоваването на споразумението, сключено с Morgan Stanley, и на нейното приемане във Visa, следва да се отбележи, че с предприемането на тези действия жалбоподателите са преустановили нарушението, в което са упрекнати няколко години след като са били предупредени от Комисията, че поведението им представлява нарушение. Поради това Комисията правилно не е предоставила намаляване на глобата на жалбоподателите на това основание.
300. На четвърто място, жалбоподателите също неправилно изтъкват, че Комисията е трябвало да вземе предвид обстоятелството, че те са изменили Правилото в хода на административното производство.
301. Безспорно е вярно, че жалбоподателите изменят Правилото на 24 май 2006 г. Това изменение би могло да се разглежда като отговор на една от критиките към жалбоподателите, отправени от Комисията в нейното изложение на възраженията, в параграфи 247 и 248 от което тя подчертава, че формулировката на Правилото се поддава на дискриминационно прилагане от гледна точка по-специално на недостатъчната обективност и точност на съдържащото се в него понятие „конкурент“. Трябва да се посочи и че обжалваното решение, прието след това изменение на Правилото, не възпроизвежда тази критика.
302. Комисията обаче по никакъв начин не е била длъжна да приеме това изменение на Правилото като смекчаващо обстоятелство и да предостави намаляване на глобата на жалбоподателите.
303. Всъщност подходящият характер на евентуално намаляване на размера на глобата поради смекчаващи обстоятелства по точка 3 от Насоките от 1998 г. трябва да се преценява от обща гледна точка, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства. При липса на задължително указание в Насоките по отношение на смекчаващите обстоятелства, които могат да бъдат взети предвид, следва да се приеме, че Комисията запазва определена свобода да прецени като цяло в каква степен евентуално да намали размера на глобите поради смекчаващи обстоятелства (Решение по дело Mannesmannröhren-Werke/Комисия, точка 182 по-горе, точка 275).
304. Доколкото обаче спорното поведение не засяга толкова самото Правило, колкото неговото прилагане към Morgan Stanley, както признават самите жалбоподатели, и доколкото този отказ за приемане продължава да действа повече от две години след изложението на възраженията, Комисията основателно може да не вземе предвид направеното от жалбоподателите изменение на Правилото, което освен това е направено едва в много напреднал стадий на административното производство.
305. Следователно втората част на правното основание трябва да се отхвърли.
в) По третата част на правното основание, свързана с продължителността на нарушението
Доводи на страните
306. Жалбоподателите оспорват определените от Комисията начална и крайна дата на нарушението. Те считат, че нарушението е продължило най-много седем месеца, между август 2005 г. и февруари 2006 г. Следователно Комисията не трябвало да прилага увеличение поради продължителността.
307. На първо място, жалбоподателите считат, че нарушението не е започнало преди август 2005 г. Те се основават на обстоятелството, че навлизането на съответния пазар изисква приемането на конкретен план за действие. Доколкото, от една страна, първото доказателство, свързано с план за действие, датирало от 20 май 2005 г., и от друга страна, действителното осъществяване на подобен план по принцип изисквало поне три месеца, Morgan Stanley не могла да се включи в съответния пазар преди август 2005 г.
308. Следователно Комисията неправилно счела, че неправомерното поведение започва от затварянето на пазара на 22 март 2000 г. Жалбоподателите отричат и наличието на намерение на Morgan Stanley да навлезе на пазара на придобиване от 1998 г. Доказателствата, които се предполагало, че установяват наличието на такова намерение, в действителност засягали само пазара на издаване на карти. Жалбоподателите по-нататък упрекват Комисията, че не е анализирала изтъкнатите от тях доказателства, макар че те установявали липсата на намерение на Morgan Stanley да проникне на съответния пазар.
309. На второ място, доколкото Комисията се основава на твърдяното неизменно намерение на Morgan Stanley да упражнява дейности по придобиване, за да определи продължителността на нарушението, жалбоподателите поддържат, че тя непременно е трябвало да докаже наличието на това намерение за цялата продължителност на нарушението. Обжалваното решение обаче не посочвало и най-малкото доказателство за това намерение за периода между май 2005 г. и 22 септември 2006 г. Следователно Комисията не изпълнила своите задължения, както са посочени в Решение на Общия съд от 7 юли 1994 г. по дело Dunlop Slazenger/Комисия (T‑43/92, Recueil, стр. IІ‑441, точки 79 и 80). Във всички случаи Комисията трябвало да приеме, че нарушението е преустановено през февруари 2006 г., когато започват преговорите с оглед на присъединяването на Morgan Stanley, тъй като последната не показала по този повод никакво намерение да проникне на пазара на придобиване.
310. Що се отнася до отговора на Комисията, изведен от това, че само членството във Visa е достатъчно, за да се предостави правото на придобиване, жалбоподателите подчертават, че той се основава на неправилни доводи. Основният въпрос бил дали съществува намерение на Morgan Stanley да проникне на съответния пазар. Затова обстоятелството, че Morgan Stanley не е пожелала да отговори на въпросите на жалбоподателите в този смисъл по време на преговорите за присъединяване, съставлявало напълно релевантен фактор. Те припомнят по-нататък, че след приемането ѝ Morgan Stanley не е навлязла на съответния пазар.
311. Комисията счита, че не е допуснала грешка при установяването на началната и крайната дата на нарушението.
Съображения на Общия съд
312. Жалбоподателите по същество поддържат, че определянето на продължителността на нарушението е неправилно, тъй като намерението на Morgan Stanley да проникне на съответния пазар не продължило през целия период, възприет от Комисията. Те я упрекват и че не е приспаднала присъщите на навлизането на съответния пазар срокове.
313. Същевременно, както бе подчертано в рамките на разглеждането на искането за отмяна, Комисията основателно е приела, че Morgan Stanley представлява потенциален конкурент на съответния пазар. Поради това спорното поведение произвежда ограничително въздействие върху конкуренцията по отношение на тази институция, докато продължава изключването ѝ от посочения пазар. Следователно Комисията основателно е приела, че е налице нарушение с продължителност, равностойна на тази на отказа на членство във Visa. Доколкото този отказ продължава да действа между 22 март 2000 г. и присъединяването на Morgan Stanley на 22 септември 2006 г., следователно тогава е извършено продължавано нарушение на конкурентното право между тези две дати. Поради това Комисията не е допуснала никаква грешка при определянето на началната и крайната дата на нарушението.
314. Следователно не съществува никакво съмнение относно точната продължителност на нарушението. По това настоящото дело се отличава от делото, по което е постановено Решение Dunlop Slazenger/Комисия, точка 309 по-горе (точки 79 и 80), на което се позовават жалбоподателите.
315. Поради това трябва да се отхвърли третата част на правното основание и следователно правното основание в неговата цялост.
316. Предвид всичко гореизложено трябва да бъдат отхвърлени всички искания, направени в рамките на настоящото производство по обжалване.
По съдебните разноски
317. По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателите са загубили делото, те трябва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Осъжда Visa Europe Ltd и Visa International Service да заплатят съдебните разноски.