61995CC0065_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1 La High Court of Justice (Queen's Bench Division) plantea al Tribunal de Justicia cinco cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (en lo sucesivo, «Directiva»). (1)
2 La High Court estima necesaria la respuesta a dichas cuestiones para resolver sendos recursos judiciales, formulados por los Sres. Shingara y Radiom, contra la negativa de las autoridades británicas a permitirles la entrada en el Reino Unido, por razones de seguridad pública.
Los hechos y el procedimiento en el recurso Radiom (a tenor del auto de reenvío)
3 El Sr. Radiom, nacional iraní casado desde 1981 con una ciudadana británica, adquirió en mayo de 1982 la nacionalidad irlandesa. En mayo de 1983 obtuvo un permiso indefinido para residir en el Reino Unido, si bien no por su condición de nacional comunitario (que no consta fuera conocida, entonces, por el Home Office), sino de extranjero no comunitario: la solicitud de permiso de residencia se había formulado sobre la base de su matrimonio con una ciudadana británica.
4 Entre 1983 y 1989 el Sr. Radiom trabajó en el servicio consular iraní, primero en Manchester y luego en Londres. En 1989 el Gobierno del Reino Unido rompió las relaciones diplomáticas con Irán y el 9 de marzo de 1989 el Foreign Office (2) comunicó al Sr. Radiom que, si no dejaba el Reino Unido en un plazo de siete días, sería detenido y expulsado. El Sr. Radiom se marchó sin esperar a que esta advertencia se cumpliera. Parece ser que en aquel entonces se le dijo que iba a ser expulsado por motivos de seguridad nacional, pero no se le dieron más detalles.
5 El 2 de julio de 1992 los abogados del Sr. Radiom escribieron al Home Office señalando que se trataba de un nacional comunitario e interesándose por cuál sería su situación en caso de que volviera al Reino Unido para trabajar. La respuesta oficial, el 24 de septiembre de 1992, fue que su expulsión había sido adoptada por motivos de seguridad nacional (sin que contra la misma cupiera recurso alguno) y que «si ahora el Sr. Radiom intenta entrar en el Reino Unido se le denegará la entrada por las razones expuestas y no tendrá posibilidad de recurrir. Si se descubriera que había entrado en el Reino Unido se le obligaría a salir y tampoco en este caso el Sr. Radiom tendría ninguna posibilidad de recurso».
6 El 13 de octubre de 1992, tras recibir esta respuesta, los abogados del Sr. Radiom escribieron al Home Office, solicitando formalmente que se le expidiera un permiso comunitario de residencia o que, en caso contrario, se le dieran «razones detalladas» y se le informara «sobre los recursos de que dispone nuestro cliente contra dicha denegación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva 64/221/CEE».
7 La respuesta negativa del Home Office, de 23 de noviembre de 1992, reiteró que «[...] si ahora intenta entrar en el Reino Unido o se descubre que lo ha
hecho, se le denegará el permiso de entrada y/o será expulsado por haber entrado ilegalmente. No hay posibilidad de recurso contra ninguna de tales decisiones». (3)
8 Al someter a la High Court esta decisión de 23 de noviembre de 1993, el Sr. Radiom solicita que se declare que tiene derecho a obtener un permiso de estancia, y a recurrir, o a que el Secretary of State reciba un dictamen consultivo de una autoridad independiente.
9 Ante la High Court el representante del Secretary of State expuso las razones por las que ordenó personalmente la expulsión del Sr. Radiom en 1989 y por las que, tras considerar él mismo el asunto, mantuvo su postura inalterada:
«[...] la decisión de expulsar del Reino Unido al demandante en 1989 fue adoptada por disposición personal del entonces Home Secretary, basándose en que su presencia en el Reino Unido no contribuía al bien común y era contraria a los intereses de seguridad nacional.
[...] La razón por la que se adoptó la decisión de 1989 era que se sabía que el demandante era partidario de la violencia contra los disidentes que se oponían al régimen de Jomeini en Irán y que se había dedicado a recoger información sobre disidentes iraníes en el Reino Unido. En aquel entonces, el régimen iraní llevaba a cabo un programa para matar disidentes. Estos asesinatos se siguen cometiendo por toda Europa y en otros lugares. Los motivos de la decisión adoptada en 1989 tenían que ver exclusivamente con la conducta personal del demandante. Revelar más información sobre los motivos en que se basó la decisión sería perjudicial para la seguridad del Reino.
El Secretary of State ha considerado personalmente la posibilidad de revocar la orden de expulsión, habida cuenta de la interposición del recurso contencioso administrativo, pero en vista de los antecedentes del demandante y de la información actual sobre él que obra en poder del Home Secretary, según la cual el demandante sigue apoyando y colaborando en los objetivos del Gobierno iraní, opina que la revocación de la orden de expulsión sería contraria a los intereses de seguridad nacional.»
Los hechos y el procedimiento en el recurso Shingara (a tenor del auto de reenvío)
10 El Sr. Shingara, originariamente hindú, tiene nacionalidad francesa. El 29 de marzo de 1991 intentó entrar en el Reino Unido, pero se le denegó el permiso de entrada por decisión personal del Secretary of State, a juicio del cual permitirle el acceso al Reino Unido «sería contrario a los intereses del orden público y de la seguridad pública».
11 La comunicación oficial de la prohibición afirmaba, además, que «no tiene usted derecho a recurrir contra la denegación de permiso de entrada porque ésta obedece a instrucciones dadas personalmente por el Secretary of State basándose en las razones indicadas.» En los mismos términos se expresó otra comunicación del Home Office, de 26 de abril de 1991, en la que se decía, igualmente, que el Sr. Shingara no tenía posibilidad de recurso contra la decisión.
12 El 10 de noviembre de 1992 los abogados del Sr. Shingara escribieron al Home Office, manifestando que, «de conformidad con el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 64/221, el Sr. Singh Shingara debería haber podido someter su caso al examen de una autoridad administrativa, y debería tener derecho a presentar personalmente sus medios de defensa (a no ser que pueda demostrarse que hay razones de seguridad nacional que se oponen a su presencia).
En las presentes circunstancias, solicitamos que se dispongan inmediatamente las medidas necesarias para poder recurrir en vía administrativa, de no ser así nos veremos obligados a interponer un recurso contencioso administrativo.»
13
La respuesta del Home Office, enviada con fecha 18 de mayo de 1993, ratificó que no había posibilidad de recurso.
14
El Sr. Shingara no formuló, en efecto, recurso alguno, pero el 15 de julio de 1993 llegó al puerto de Dover con su esposa e hijos y se le permitió la entrada en el país tras mostrar su documento de identidad francés. No mencionó al agente de inmigración el hecho de que, previamente, se le había denegado el permiso de entrada, ni las razones de la denegación.
15 El Sr. Shingara fue detenido el 22 de julio de 1993, en Birmingham, por entrada ilegal en el país. La notificación correspondiente, comunicada el mismo día al interesado, decía lo siguiente: «[...] Me consta que ha entrado usted ilegalmente en el país, a efectos del apartado 1 del artículo 33 de la Immigration Act 1971 [...] Me propongo dar instrucciones para su expulsión del Reino Unido a su debido tiempo. Se le darán detalles por separado.»
16 El 30 de julio de 1993, el juez autorizó la interposición de un recurso judicial (judicial review) para impugnar la detención del Sr. Shingara. Este fue puesto en libertad ese mismo día y volvió a Francia.
17 Ante la High Court el Sr. Shingara pretende impugnar la decisión de 22 de julio de 1993, de considerarle como persona que ha entrado ilegalmente en el país, de detenerle, de expulsarle del Reino Unido y de impedirle su acceso a territorio británico. Pretende que se anule dicha decisión y se declare que tiene derecho a recurrir contra su expulsión y denegación de entrada, o a que su caso sea sometido al examen de una autoridad independiente, con arreglo al apartado 2 del artículo 9 de la Directiva.
18 El representante del Secretary of State expuso a la High Court las razones de la decisión de 1991: «[...] en opinión del Secretary of State, el demandante era un individuo implicado en actividades que fomentaban el extremismo sikh en el Reino Unido y el terrorismo en otros lugares. El demandante es el dirigente de la Babbar Khalsa (BK) en Francia, una organización sikh que apoya actividades terroristas en India. Dar más razones sería perjudicial para la seguridad nacional e incompatible con la protección de fuentes de información.»
Las cuestiones prejudiciales
19 Antes de resolver los dos litigios así planteados, la High Court of Justice considera necesario obtener del Tribunal de Justicia respuesta a las dudas que le sugiere la interpretación y aplicación de la Directiva. El tenor literal de las cuestiones planteadas es como sigue:
«1) En el artículo 8 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, las palabras "[...] los mismos recursos de que disponen los nacionales del Estado en cuestión contra los actos administrativos", ¿se refieren
a) a recursos específicos que pueden interponerse contra decisiones referentes a la entrada de nacionales del Estado de que se trate (en este caso, un recurso ante las autoridades de inmigración)
o
b)
sólo a recursos que pueden interponerse en general contra actos administrativos (en este caso, una demanda de judicial review)?
En caso de que la respuesta al apartado 1 sea la de la letra a), las palabras citadas del artículo 8 de la Directiva 64/221, ¿se refieren sólo a los recursos judiciales de que disponen los nacionales del Estado en cuestión en las mismas circunstancias (en este caso, no permitir la entrada por motivos de seguridad nacional) o se refieren también a los recursos específicos de que disponen, en circunstancias análogas o similares, los nacionales del Estado de que se trate; y, de ser así, hasta qué punto las circunstancias deben ser similares o análogas?
2) A la luz de la respuesta a la primera cuestión, en caso de que a un nacional comunitario no se le permita entrar en el Reino Unido por motivos de seguridad nacional, ¿exige el artículo 8 de la Directiva que ese nacional tenga una posibilidad de recurrir ante las autoridades de inmigración si, según la interpretación correcta de las disposiciones relevantes del derecho nacional, un ciudadano británico al que no se permite entrar en el Reino Unido, por motivos de seguridad nacional, tiene una posibilidad de recurrir para demostrar que es ciudadano británico y que, por tanto, tiene derecho a entrar en el Reino Unido independientemente de que su presencia en este país sea indeseable por motivos de seguridad nacional?
3) ¿Se aplican también al apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 64/221 las primeras palabras del apartado 1 de dicho artículo ("cuando no exista la posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando el recurso no tenga efectos suspensivos")?
4) En caso de que se haya adoptado una decisión de expulsar a un nacional comunitario del territorio de un Estado miembro que no sea su propio Estado, por motivos de orden público o de seguridad pública, y el nacional comunitario haya salido de dicho territorio sin que se haya interpuesto un recurso o sin que la decisión haya sido sometida al dictamen consultivo de una autoridad competente independiente, con arreglo a los artículos 8 o 9 de la Directiva 64/221 del Consejo, ¿tiene ese nacional comunitario derecho a someter la decisión al examen de una autoridad competente independiente, con arreglo al apartado 2 del artículo 9, si después ese nacional vuelve o pretende volver al territorio del Estado miembro de que se trate, en relación con:
a) la denegación de una solicitud de permiso de estancia;
o b)
la denegación de una solicitud de entrada;
o
c) una decisión de expulsión?
5) ¿Varían las respuestas a la cuarta cuestión según:
a) el demandante haya entrado en el territorio del Estado miembro antes de solicitar un permiso de estancia;
b) el demandante haya sido expulsado del Estado miembro antes de haber solicitado un permiso de estancia, o nunca haya solicitado dicho permiso;
c) la anterior salida del territorio fuese el resultado de una decisión de expulsión, o de una amenaza de detención y expulsión y fuese seguida por una decisión de impedir el acceso al territorio?»
Las normas comunitarias objeto de interpretación
20 La Directiva trata de coordinar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la estancia en su territorio, desplazamiento o expulsión de los nacionales de otros Estados miembros, cuando se adopten por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Afecta, por ello, en primer lugar, a las condiciones de entrada y de residencia de dichas personas.
21
La Directiva contiene preceptos de carácter material y de carácter procesal. Los primeros (apartado 2 del artículo 2, y artículos 3 y 4) limitan los motivos que los Estados miembros pueden invocar a título de «razones de orden público, seguridad y salud públicas», para restringir la presencia de los nacionales de otros Estados miembros. Sobre la interpretación de estos preceptos no se plantea cuestión prejudicial alguna. (4)
22 En cuanto a los preceptos de carácter procesal, la Directiva exige a cada Estado miembro que conceda a los nacionales de los demás Estados miembros posibilidades de impugnación de los actos administrativos en esta materia. Tal exigencia constituye, precisamente, el objeto de las cuestiones prejudiciales suscitadas.
23 El artículo 6 de la Directiva dispone: «las razones de orden público, seguridad o salud públicas, en que se base la decisión que le concierne, serán puestas en conocimiento del interesado, a menos que ello sea contrario a la seguridad del Estado».
24 El artículo 7 de la Directiva declara: «la decisión de denegar la concesión o la renovación del permiso de estancia, o la decisión de expulsión del territorio, será notificada al interesado. La notificación incluirá la indicación del plazo concedido para abandonar el territorio. Salvo urgencia, este plazo no podrá ser inferior a quince días cuando el interesado no haya recibido aún un permiso de residencia, ni inferior a un mes, en todos los demás casos».
25 El artículo 8 de la Directiva se refiere, de modo específico, al régimen de recursos contra las anteriores decisiones: «en relación con toda decisión sobre la admisión de entrada, la denegación de la concesión o la renovación del permiso de estancia o sobre la expulsión del territorio, la persona interesada podrá interponer los mismos recursos de que disponen los nacionales del Estado en cuestión contra los actos administrativos».
26 Finalmente, el artículo 9 de la Directiva dispone:
«1.
Cuando no exista la posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando el recurso no tenga efectos suspensivos, la decisión de denegar la renovación del permiso de estancia o de expulsar del territorio al titular de un permiso de estancia sólo podrá ser adoptada por la autoridad administrativa, salvo en caso de urgencia, previo dictamen de una autoridad competente del país de acogida ante la cual el interesado deberá poder hacer valer sus medios de defensa y hacerse asistir o representar en las condiciones de procedimiento previstas por la legislación nacional.
Esta autoridad deberá ser distinta de la facultada para tomar la decisión de denegación de la renovación del permiso de estancia o la decisión de expulsión.
2.
La decisión que deniegue la concesión del primer permiso de estancia, o la decisión de expulsar a la persona interesada antes de la concesión del permiso, se someterá, a petición del interesado, al examen de la autoridad, cuyo dictamen previo está previsto en el apartado 1. El interesado estará entonces autorizado a presentar, personalmente, sus medios de defensa, a menos que se opongan razones de seguridad del Estado.»
Las normas nacionales sobre la entrada de extranjeros
27 Es jurisprudencia reiterada que no incumbe al Tribunal de Justicia interpretar el derecho nacional ni apreciar sus efectos en el marco del procedimiento del artículo 177 del Tratado CE. Sin perjuicio de ello, creo oportuno reseñar, para una mejor comprensión del marco jurídico en que se ha desarrollado el litigio, cuáles son, según el auto de reenvío, las disposiciones de derecho nacional aplicables.
28 Tales disposiciones figuran en la Immigration Act 1971 (Ley de Inmigración de 1971) y de ellas tienen una directa relación con los dos casos de autos las siguientes:
- El apartado 1 del artículo 1 dispone que todas las personas que según la presente Ley tienen derecho a residir en el Reino Unido podrán vivir libremente en este país, así como entrar y salir de él, sin obstáculos ni impedimentos, excepto cuando así sea requerido, con arreglo a la presente Ley, para poder demostrar la existencia de ese derecho o con las limitaciones que puedan imponerse legalmente a cualquier persona.
- El apartado 1 del artículo 2 dispone que los ciudadanos británicos tienen derecho a residir en el Reino Unido.
-
El apartado 1 del artículo 3 prevé que, con determinadas excepciones, un extranjero no puede entrar en el Reino Unido sin un permiso.
- La letra b) del apartado 5 del artículo 3 dispone que podrán ser deportados, entre otros, los extranjeros cuya deportación (5) sea considerada por el Secretary of State como conducive to the public good (favorable para el interés público). Un ciudadano británico no puede ser deportado.
- En virtud del apartado 8 del artículo 3, si una persona afirma tener la nacionalidad británica o invoca alguna excepción prevista en esta Ley, le corresponde la carga de la prueba.
29 En cuanto a la impugnación de las decisiones administrativas relativas al permiso de entrada, la Ley de Inmigración regula en su artículo 13 (appeals against exclusion from United Kingdom) las posibilidades de recurso: «[...] una persona a la que se deniega el permiso para entrar en el Reino Unido con arreglo a la presente Ley puede recurrir ante un adjudicator contra la decisión de que necesita un permiso o contra la denegación de éste». (6)
30 El apartado 5 del artículo 13 de la citada Ley suprime la posibilidad de recurso en el caso de una persona respecto de la cual el Secretary of State haya declarado que la denegación de su acceso se basa en motivos de interés público (exclusion conducive to the public good): «una persona no tendrá derecho a recurrir contra una decisión por la que se le deniega el permiso de entrada o la concesión de una entry clearance si el Secretary of State declara que él mismo (y no alguien que actúe bajo su autoridad) ha dado instrucciones de no dejar entrar a esa persona en el Reino Unido basándose en que dicha medida es de interés público, o si el permiso de entrada o la entry clearance le fueron denegados siguiendo tales instrucciones.» (7)
La libre circulación de los nacionales de los Estados miembros en el interior de la Comunidad: el derecho a entrar en el territorio de los Estados miembros y sus limitaciones por motivos de seguridad u orden público
31 Aun a riesgo de repetir obviedades, debo recordar que el Tratado CEE garantizaba, desde su comienzo, la libertad de circulación de los nacionales de un Estado miembro para desplazarse a otro Estado miembro a fin de realizar actividades económicas, bien sea en calidad de trabajadores (artículo 48), de profesionales no asalariados (artículo 52) o de prestatarios de servicios (artículo 59). (8)
32 El Acta Unica introdujo, como concepto vinculado al de «mercado interior», la noción de «espacio sin fronteras interiores»: el artículo 7 A del Tratado CE dispuso, en efecto, que «el mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de personas estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado».
33 El artículo 8 A del Tratado CE, añadido por el apartado C del artículo G del Tratado de la Unión Europea, bajo la rúbrica «Ciudadanía de la Unión», dispuso que «todo ciudadano de la Unión tendrá el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación».
34 La creación de una ciudadanía de la Unión, con el corolario ya transcrito en cuanto a la libre circulación de sus titulares por el territorio de todos los Estados miembros, supone un avance cualitativo considerable, en la medida en que, como acertadamente alega la Comisión, desvincula dicha libertad de sus elementos funcionales o instrumentales (la relación con una actividad económica o con la consecución del mercado interior) y la eleva a la categoría de derecho propio e independiente, inherente al status político de los ciudadanos de la Unión
35 No creo que sea necesario, en este litigio, analizar hasta qué punto la libre circulación de las personas, en las sucesivas etapas de evolución del Tratado CEE, se oponía al mantenimiento de las formalidades de control de personas, nacionales de otro Estado miembro, en las fronteras interiores. (9)
36 Basta, a mi juicio, reiterar que, incluso en la situación previa al Acta Unica, el derecho a entrar en el territorio de un Estado miembro no estaba sometido, para los nacionales de los demás Estados miembros que se ampararan en los artículos 48, 52 o 59 del Tratado, a ningún tipo de autorización administrativa, pues es un derecho que deriva directamente del Tratado. (10)
37 En concreto, y siempre con referencia a aquella situación previa al Acta Unica, las normas de derecho derivado expresamente prohibían que el derecho de entrada fuera condicionado a permisos o autorizaciones administrativas, siendo exigible tan sólo la presentación de un documento de identidad que acreditase la cualidad de nacional de un Estado miembro. (11)
38 Tales principios, así como las consiguientes prohibiciones, forman parte del acervo comunitario y las modificaciones ulteriores del Tratado CEE no han hecho sino reforzarlos. Su fuerza obligatoria se impone, pues, a todos los Estados miembros. (12)
39 La libertad de circulación de las personas, así configurada, puede, sin embargo, verse restringida: el Tratado, a lo largo de sus diferentes modificaciones, no ha querido despojar totalmente a los Estados miembros de una prerrogativa clásica de su soberanía, en cuya virtud pueden limitar la libertad de movimientos de los no nacionales, negándoles la entrada o expulsándolos de su territorio.
40 El reconocimiento de dicha prerrogativa, a su vez limitada por el derecho comunitario, (13) acompaña en todo caso a la regulación de cada una de las libertades a que antes me he referido: en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado CE, respecto de los trabajadores, (14) y en el apartado 1 del artículo 56 de dicho Tratado, respecto de los profesionales no asalariados, (15) aplicable igualmente a la libre prestación de servicios.
41 Las decisiones correspondientes sólo pueden basarse en razones o motivos fundados en la salud pública, el orden público o la seguridad pública. Según antes he indicado, la finalidad de la Directiva es, precisamente, coordinar las normas nacionales reguladoras de este tipo de medidas, tanto en sus aspectos de fondo como en sus aspectos procesales.
42 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha mantenido, en concreto, que la cláusula de orden público, como base de las decisiones limitativas de la libertad de circulación, debe entenderse en sentido restrictivo. (16)
43 En resumen, subsiste el poder de los Estados miembros para negar, por los motivos cualificados a que he hecho referencia, tanto el acceso como la permanencia, en su territorio, de los nacionales de otros Estados miembros. Dicho poder, sin embargo, sólo podrá ejercerse válidamente dentro del respeto a las reglas de derecho comunitario.
El derecho a los recursos según el artículo 8 de la Directiva (cuestiones prejudiciales primera y segunda)
44 Mediante las dos primeras cuestiones, que es oportuno tratar conjuntamente, el órgano judicial de reenvío pretende que el Tribunal de Justicia interprete el artículo 8 de la Directiva, en la medida en que exige que los actos adoptados por las autoridades de cada Estado miembro sobre esta materia puedan ser objeto de «los mismos recursos de que disponen los nacionales del Estado en cuestión contra los actos administrativos».
45 La pregunta plantea si por «los mismos recursos» (17) hay que entender los recursos específicos que están abiertos a los nacionales en materia de entrada, residencia y expulsión del territorio de su propio Estado o, por el contrario, los recursos que, en general, son ejercitables frente a los actos de la administración, independientemente de la materia sobre la que versen.
46 En mi opinión, la respuesta más ajustada a la norma es la segunda: las decisiones gubernativas motivo de controversia, referidas a extranjeros, deberán ser susceptibles de los mismos recursos que, en general, pueden emplear los nacionales del Estado en cuestión contra cualquier acto administrativo.
47 El tenor literal del precepto confirma que el punto de referencia es el sistema general de impugnación de actos administrativos. Dicho sistema general, según los términos del artículo 8 de la Directiva, debe ser puesto a disposición de los extranjeros, cuando pretendan impugnar las decisiones de la administración en materia de entrada, residencia y expulsión, adoptadas por motivos de orden público, seguridad y salud pública.
48 La razón de ser de la norma conduce a la misma conclusión: tendría poco sentido que el artículo 8 de la Directiva se remitiera a unos recursos específicos, a disposición de los nacionales, que éstos no tienen necesidad de utilizar: los nacionales de cada uno de los Estados miembros no precisan recurrir los actos administrativos que denieguen su entrada en, o decidan su expulsión de, su país de origen, ya que, por definición, (18) no pueden ser objeto de semejantes medidas. (19)
49 Por consiguiente, resultaría bastante ilógico que la Directiva quisiera extender a los extranjeros un tipo de recursos específicos, pensados para los nacionales, que no tienen explicación alguna en el ordenamiento interno, precisamente por falta de objeto.
50 Los demandantes sostienen, sin embargo, que la respuesta válida debe ser la contraria, desde el momento en que existen, para los nacionales británicos afectados por este tipo de decisiones gubernativas, medios de impugnación específicos en la Ley de Inmigración de 1971.
51 No comparto esta postura que, si bien me parece inspirada en una finalidad loable, a la que me adhiero, como es la de ampliar las posibilidades de control de la decisión gubernativa, creo fruto de una argumentación errónea.
52 Según los demandantes, es posible que la administración británica niegue de facto la entrada en el Reino Unido (o acuerde su expulsión) a un nacional británico, bien porque las autoridades correspondientes ignoren tal circunstancia, bien porque su nacionalidad sea discutida o no haya sido debidamente demostrada. Para reaccionar contra semejante eventualidad, la Ley de Inmigración concede al nacional británico un recurso específico ante el Inmigration adjudicator.
53 A mi juicio, estos medios de impugnación no pueden considerarse como recursos específicos dirigidos a enjuiciar la decisión correspondiente, ni a examinar, propiamente hablando, su validez en derecho. Se trata simplemente de medios para acreditar que el interesado tiene la ciudadanía británica. Demostrada tal condición, todo lo demás sobra, ya que tales personas no pueden ser expulsadas del Reino Unido, ni ver rechazada la entrada en su territorio.
54 Un segundo argumento en favor de la tesis de los demandantes es que el artículo 8 de la Directiva resultaría superfluo desde el momento en que, con o sin él, ningún Estado puede negar a los nacionales de otro Estado las posibilidades de impugnación general que ofrece a sus propios nacionales, pues, al hacerlo así, incurriría en una discriminación por razón de nacionalidad contraria al Tratado.
55
La aparente fuerza del argumento queda, no obstante, desvirtuada si se tiene en cuenta que nada impide al legislador comunitario reiterar en cualquier directiva, sobre la materia concreta que constituya su objeto, las exigencias derivadas de la prohibición general de discriminación por razón de nacionalidad, inserta en el Tratado.
56 Considero, por todo ello, que el artículo 8 de la Directiva, al exigir que cada Estado otorgue a los extranjeros los mismos recursos de que disponen sus propios nacionales contra los actos administrativos, se está refiriendo a los mecanismos de impugnación generales contra tales actos.
57 Esta fue, por lo demás, la conclusión que el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi, (20) al analizar el artículo 8 de la Directiva. La argumentación del Tribunal de Justicia que, a mi juicio, debe mantenerse, se expresaba en estos términos:
«58.
Esta disposición califica las decisiones a que se refiere la Directiva de "actos administrativos" e impone a los Estados miembros la obligación de permitir a cualquier persona afectada por una medida de ese tipo interponer los mismos recursos de que disponen los nacionales del Estado de que se trata contra los actos de la Administración. Por tanto, un Estado miembro no puede, sin incumplir la obligación impuesta por el artículo 8, establecer, para las personas contempladas por la Directiva, recursos que obedezcan a procedimientos especiales que ofrecerían menos garantías que los recursos interpuestos por los nacionales de ese Estado contra los actos de la Administración (sentencia de 5 de marzo de 1980, Josette Pecastaing, 98/79, Rec. 1980, p. 691, apartado 10).
59.
De esto se desprende que si, en un Estado miembro, el juez contencioso administrativo no está facultado para suspender una decisión administrativa o para adoptar medidas cautelares relativas a la ejecución de esa decisión, pero se reconoce tal facultad a los órganos jurisdiccionales no administrativos, ese Estado miembro tiene la obligación de permitir a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva recurrir ante dichos órganos jurisdiccionales en las mismas condiciones que los nacionales del Estado miembro de que se trata. No obstante, hay que destacar que esas posibilidades dependen esencialmente de la organización judicial y del reparto de las competencias jurisdiccionales en los diferentes Estados miembros, dado que la única obligación que el artículo 8 impone a los Estados es conceder a las personas protegidas por el Derecho comunitario posibilidades de recurso que no sean menos favorables que las que tienen sus propios nacionales en materia de recursos contra los actos administrativos (sentencia de 5 de marzo de 1980, Josette Pecastaing, ya citada, apartado 11).
60.
Procede, pues, responder que el artículo 8 de la Directiva 64/221, de 25 de febrero de 1964, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a las personas contempladas por dicha Directiva una protección jurisdiccional que no sea menos favorable, especialmente en cuanto a la autoridad ante la que puede interponerse un recurso y a las facultades de esa autoridad, que la que conceden a sus propios nacionales en caso de recurso contra los actos de la Administración.»
58 En el sistema jurídico británico, el instrumento general de impugnación o recurso contra actos administrativos es la judicial review. La exigencia del artículo 8 de la Directiva se cumple, pues, en principio, permitiendo que los destinatarios de las decisiones gubernativas en él contempladas puedan someterlas al enjuiciamiento de los órganos jurisdiccionales competentes en materia de judicial review.
59 A lo largo del procedimiento escrito, y con mayor intensidad en el acto de la vista, las partes del litigio principal han debatido cuál de los dos mecanismos de impugnación (a saber, el establecido por la Ley de Inmigración británica, de un lado, y la judicial review, por otro) permite un control más completo de las decisiones gubernativas sobre entrada y expulsión de extranjeros.
60 A mi juicio, no corresponde al Tribunal de Justicia, en el seno de esta cuestión prejudicial, pronunciarse sobre la mayor o menor eficacia del recurso ante un adjudicator o Appeal Tribunal, en relación con el ejercicio de la judicial review ante verdaderos tribunales de derecho. La interpretación que se pide al Tribunal de Justicia se refiere tan sólo a los términos del artículo 8 de la Directiva, y la respuesta debe centrarse en el análisis de dichos términos.
61 Ahora bien, el artículo 8 de la Directiva no agota todas las exigencias del derecho comunitario en relación con las garantías procesales de que deben gozar los nacionales de los Estados miembros para la protección y tutela de sus derechos subjetivos, cuando tales derechos deriven de normas comunitarias.
62 En concreto, existe ya una sólida jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la efectividad de los mecanismos de impugnación para la defensa de derechos derivados del ordenamiento comunitario, (21) que impone un nivel mínimo de protección jurisdiccional al que no pueden sustraerse los sistemas jurídicos de los Estados miembros cuyas decisiones sean objeto de impugnación.
63 Pudiera darse el caso de que un sistema jurídico nacional de impugnación de actos administrativos no respondiera, en su plenitud, a
las exigencias de aquella jurisprudencia. De hecho, en el caso del Reino Unido, el Tribunal de Justicia, mediante la sentencia Factortame y otros, de 19 de junio de 1990, (22) declaró que debía excluirse, como contraria al derecho comunitario, la aplicación de la norma nacional que, según la Cámara de los Lores, impedía a la jurisdicción británica acordar medidas cautelares de protección de los derechos derivados de una disposición comunitaria con efecto directo.
64 Del mismo modo, si la judicial review contra las decisiones gubernativas sobre entrada o expulsión de extranjeros no permitiera un enjuiciamiento completo y eficaz de dichas decisiones, por estar sometida la actividad jurisdiccional a restricciones tales que hagan inoperante su control sobre el fondo de las mismas, el derecho comunitario exigiría superar semejantes restricciones y facilitar a los demandantes una protección jurisdiccional adecuada.
65 En otras palabras, la interpretación de la Directiva no puede ignorar el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la protección jurisdiccional de los derechos derivados de las normas comunitarias. Ello implica:
a) que el artículo 8 de la Directiva obliga a los Estados miembros a dispensar a los nacionales comunitarios el mismo grado de protección jurídica, al menos, que el aplicable a sus propios nacionales en relación con las decisiones de la Administración, protección que en el caso del Reino Unido se lleva a cabo mediante la judicial review;
b) tal mecanismo de protección no respondería a las exigencias generales del derecho comunitario, interpretado según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si no permitiera un enjuiciamiento efectivo y pleno de los actos de la Administración en materia de entrada y expulsión de los nacionales de otros Estados miembros, incluso cuando fueran adoptados por razones de seguridad nacional.
66 Hay que reconocer, no obstante, que la redacción del artículo 9 de la Directiva parece admitir determinadas restricciones al control jurisdiccional en esta materia, que debo analizar.
¿Es válida la exclusión o la limitación de los recursos judiciales, tal como admite el artículo 9 de la Directiva?
67 El artículo 9 de la Directiva establece la exigencia del dictamen de una autoridad -distinta de la que adopta la decisión final-
en cualquiera de las tres hipótesis siguientes: «cuando no exista posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando el recurso no tenga efectos suspensivos». ¿Hasta qué punto dichas hipótesis pueden considerarse hoy válidas en derecho comunitario?
68 La lectura del referido precepto me suscita una triple interrogación:
- ¿es admisible, desde el punto de vista del derecho comunitario, que decisiones gubernativas concernientes a la libre circulación de las personas puedan ser excluidas del control judicial?
-
¿es admisible, desde el punto de vista del derecho comunitario, que un recurso judicial sobre aquellas decisiones gubernativas no pueda valorar el fondo de tales medidas?
- ¿es admisible, desde el punto de vista del derecho comunitario, que no se prevea, o que se excluya, la suspensión cautelar de dichas medidas en el marco de los recursos judiciales previstos para enjuiciarlas?
69 Intentaré dar respuesta por separado a cada una de las tres interrogantes. Avanzaré que la solución negativa me parece obligada en los dos primeros casos.
i)
La exclusión de los recursos judiciales
70
La posibilidad de exclusión del control judicial respecto de unas decisiones gubernativas como las previstas en la Directiva, si podía entenderse en la situación del orden jurídico comunitario existente en 1964, hoy, tras la evolución jurisprudencial habida desde entonces, me parece incompatible con él.
71 Los términos en que se resume dicha evolución jurisprudencial fueron claramente expresados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de diciembre de 1992, Oleificio Borelli/Comisión, (23) con cita de su jurisprudencia anterior: «[...] como ha declarado el Tribunal de Justicia, especialmente en las sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartado 18, y de 15 de octubre de 1987, Heylens (222/86, Rec. p. 4097), apartado 14, la exigencia de un control jurisdiccional de cualquier decisión de una autoridad nacional constituye un principio general de Derecho comunitario que deriva de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y que está consagrada en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.» (24)
72 En sus conclusiones presentadas el 17 de mayo de 1990, en el asunto Factortame, el Abogado General Sr. Tesauro consideraba, ya entonces, como «doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal de Justicia [...] que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de conceder una tutela judicial completa y efectiva a los particulares que sean titulares de situaciones jurídicas subjetivas, derivadas de normas comunitarias con efecto directo [...]». (25)
73 Esta misma línea jurisprudencial fue ratificada, en efecto, por la sentencia Factortame: «Según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 5 del Tratado, proporcionar la protección jurídica que se deriva para los justiciables del efecto directo de las disposiciones del Derecho comunitario [...]» (26)
74 En el terreno específico del derecho a la libre circulación de los trabajadores, la sentencia Heylens, antes citada, tras calificarlo como un derecho fundamental atribuido por el Tratado a cualquier trabajador de la Comunidad, había afirmado que «la existencia de una vía de recurso de carácter jurisdiccional contra cualquier decisión de una autoridad nacional que impida el ejercicio de este derecho es esencial para garantizar al particular la protección efectiva de su derecho». (27)
75 De este modo, la doctrina del Tribunal de Justicia ha elevado el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial al rango de garantía esencial del orden jurídico comunitario. A diferencia de lo que sucede respecto del artículo 6 el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la exigencia de protección judicial efectiva, en el ámbito comunitario, no se limita a los meros «derecho civiles» sino a todos los derivados de las disposiciones de derecho comunitario. (28)
76 No creo que haga falta desarrollar más estas consideraciones, que bien puede reputarse que forman parte del acervo comunitario. La claridad de la doctrina jurisprudencial expuesta hace innecesarios ulteriores comentarios.
77
La Directiva, por el contrario, permite «rebajar» la garantía procedimental mínima, tolerando en su artículo 9 la ausencia de recurso judicial contra las decisiones de expulsión adoptadas por las autoridades gubernativas nacionales, con el único requisito de que medie el dictamen de otra autoridad nacional, que por lo demás no es vinculante.
78 A mi juicio, si esta posibilidad era admisible en 1964, cuando aún no había sido fijada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a que he hecho referencia, con posterioridad a la misma debe ser rechazada.
79
El estándar mínimo admisible, según tal jurisprudencia, implica de modo necesario la posibilidad del control judicial de los actos administrativos que incidan negativamente sobre los derechos derivados del ordenamiento comunitario y, en concreto, sobre el derecho de todo ciudadano de cualquier Estado miembros a desplazarse a otro Estado.
80 La primera hipótesis de las tres admitidas por el artículo 9 de la Directiva resulta, pues, contraria a un principio general de derecho comunitario.
ii)
Sobre las restricciones a los recursos judiciales
81 Tampoco la segunda hipótesis prevista en el artículo 9 de la Directiva (recurso judicial limitado al examen de la legalidad de la decisión) parece hoy admisible, si con tal expresión se quiere designar la restricción de los poderes del juez para enjuiciar el fondo, limitando su juicio al control de los requisitos formales de legalidad de la decisión gubernativa, como pudieran ser la competencia del órgano que la adopta, la regularidad en el desarrollo del procedimiento y otros similares.
82 Si antes he destacado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la necesaria existencia de vías de protección jurisdiccional para la defensa de los derechos derivados del ordenamiento comunitario, ahora debo centrar la atención en el carácter «efectivo» de tales vías, exigido igualmente por aquella jurisprudencia.
83 La exigencia de efectividad se despliega en una doble vertiente: no debe haber restricciones al enjuiciamiento, por parte del juez, y éste debe estar en condiciones de asegurar una protección suficiente en el momento adecuado. Sobre esta última cuestión volveré posteriormente, al hilo de las medidas cautelares.
84 La exigencia de recurso jurisdiccional contra las decisiones contrarias a la libertad de circulación quedaría desvirtuada si los Estados miembros pudieran someter dicho recurso a restricciones tales que lo hicieran prácticamente inoperante.
85 Así sucedería con una regulación nacional que limitase el control judicial a los aspectos meramente externos de las decisiones sobre entrada o expulsión de extranjeros, impidiendo a los órganos jurisdiccionales examinar el fondo del litigio, es decir, la conformidad de la decisión con el principio de proporcionalidad y con las demás reglas de derecho pertinentes.
86 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado algunas de dichas reglas en estos términos:
-
El motivo de la decisión debe ser la conducta personal e individual del afectado (artículo 3 de la Directiva), sin que aquélla pueda fundarse en consideraciones de «prevención general». (29)
-
La mera existencia de previas condenas penales (apartado 2 del artículo 3 de la Directiva) no es suficiente para basar la medida de expulsión, a menos que haya habido un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público. (30)
-
El comportamiento personal de un extranjero no podría considerarse lo suficientemente grave como para justificar la medida de expulsión si ese mismo comportamiento, llevado a cabo por un nacional, no fuera también castigado con medidas represivas, o de otro tipo, destinadas a combatirlo. (31)
87 Los órganos jurisdiccionales no podrían controlar si las decisiones de las autoridades gubernativas en esta materia respetan, o no, dichas reglas y otras similares, así como los principios generales del derecho comunitario (de manera destacada, el ya citado de proporcionalidad), si sólo pudieran examinar la validez formal, y no los motivos de fondo, de las decisiones de expulsión. (32)
88 Sólo podrá hablarse, pues, de «protección efectiva» en la medida en que el recurso jurisdiccional permita un control pleno del acto administrativo que constituye su objeto.
89 Considero, por tanto, que tampoco la segunda hipótesis de las previstas en el artículo 9 de la Directiva es conforme con el derecho a la protección jurisdiccional, en cuanto principio de derecho comunitario.
iii)
Sobre la ausencia de efectos suspensivos de los recursos judiciales
90 Más dificultades reviste la tercera de las hipótesis a que se refiere el artículo 9 de la Directiva: «cuando el recurso no tenga efectos suspensivos».
91 En primer lugar, se presenta un problema terminológico: en la versión inglesa se lee «where the appeal cannot have suspensory effect». Tal expresión difiere, en un punto clave, de la versión francesa («s'ils n'ont pas d'effet suspensif»), de la versión española («cuando el recurso no tenga efectos suspensivos»), de la versión italiana («se essi non hanno effetto sospensivo») y de la versión alemana («oder keine aufschiebende wirkung haben»).
92 La diferencia estriba en que, según la versión inglesa, la tercera de las hipótesis supone que el recurso judicial «no puede» tener efectos suspensivos. Por el contrario, según las demás versiones lingüísticas el recurso judicial podría eventualmente, pero no de modo necesario, tener dichos efectos suspensivos: la previsión del artículo 9 de la Directiva entraría en juego sólo cuando las normas procesales reguladoras del recurso no prescribieran que éste tenga, eo ipso, efectos suspensivos, pero tampoco excluyeran la posibilidad de que el juez disponga la suspensión del acto impugnado.
93 Si la versión lingüística que mejor se acomodara al sentido del precepto fuera la inglesa, habría graves problemas de compatibilidad con el derecho comunitario para justificar la prohibición de medidas cautelares en este materia. (33)
94 De nuevo con palabras de la sentencia Factortame y otros: (34) «[...] la plena eficacia del derecho comunitario se vería igualmente reducida si una norma de derecho nacional pudiera impedir al juez, que conoce de un litigio regido por el derecho comunitario, conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en el derecho comunitario.»
95 La doctrina Factortame sobre las medidas cautelares se reitera ulteriormente en la sentencia de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik,(35) y se ha extendido recientemente en la sentencia de 9 de noviembre de 1995, Atlanta. (36) Esta última sentencia amplía las facultades del juez nacional más allá de la mera suspensión de la ejecución de los actos impugnados, de modo que le reconoce -bajo determinadas condiciones- la facultad de «configurar o regular las situaciones o las relaciones jurídicas controvertidas» a través de medidas cautelares. (37)
96
A partir de esta doctrina, ya bien consolidada, y siguiendo el criterio general de que las normas de derecho derivado deberán interpretarse, en la medida de lo posible, de la manera que mejor se adecue a las disposiciones del Tratado y a los principios generales del derecho comunitario, considero que el inciso del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva sólo puede hacer referencia a las normas procesales que, sin prohibir el efecto suspensivo de los recursos judiciales, tampoco lo exijan de manera necesaria.
97 Así interpretado, el referido inciso puede reputarse conforme con el derecho comunitario, pues éste, aunque se opone a la prohibición absoluta del efecto suspensivo de los recursos judiciales que versen sobre derechos derivados del Tratado, no impone la obligación, sino la mera posibilidad, de que la interposición de dichos recursos tenga efecto suspensivo.
98 Sobre esta misma cuestión, en el asunto Dzodzi, ya citado, un órgano judicial belga preguntó al Tribunal de Justicia si la interpretación del artículo 9 de la Directiva exigía que «[...] los interesados deben poder disponer de un recurso que les permita solicitar con carácter urgente la intervención de un órgano jurisdiccional nacional, antes de la ejecución de la medida controvertida, a efectos de obtener con tiempo suficiente medidas de protección de los derechos amenazados».
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La sentencia Dzodzi, al responder a la cuestión prejudicial formulada en unos términos tan precisos, concluyó (38) «que el artículo 9 no puede interpretarse en el sentido de que exige que se instituya, en beneficio de las personas contempladas por la Directiva, un recurso jurisdiccional de la naturaleza del definido por el juez belga.»
100 Las características del sistema definido por el juez belga suponían: a) la necesidad de que existiera un recurso previo a la ejecución de las decisiones denegatorias de un permiso de estancia, o de una medida de expulsión del territorio; b) la atribución exclusiva de dicho recurso a un órgano jurisdiccional, que pudiera resolver según un procedimiento de urgencia y que fuera competente para adoptar medidas cautelares en materia de derecho de residencia.
101 El Tribunal de Justicia respondió a aquella cuestión prejudicial en sentido negativo, pero no se pronunció entonces, puesto que no era necesario para su fallo, sobre la posibilidad de prohibición de medidas cautelares en el seno de los recursos judiciales contra las decisiones gubernativas objeto de la Directiva. Tal hipótesis había sido ya excluida, a mi juicio, por su jurisprudencia precedente.
102 En todo caso, las citas jurisprudenciales antes expuestas confirman que siempre debe estar abierta a los extranjeros no sólo la posibilidad de impugnar por vía jurisdiccional las decisiones sobre su entrada y expulsión de un Estado miembro, sino también la posibilidad de que, en el seno de tal mecanismo de impugnación, el órgano jurisdiccional competente, de modo cautelar, bien suspenda la ejecución de aquellas decisiones, bien, incluso, adopte medidas positivas sobre la situación provisional del afectado.
103 Como resumen de estas consideraciones, el inciso tercero del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva sólo sería válido, a mi juicio, en la medida en que se refiera a un sistema procesal interno que, admitiendo la posibilidad del efecto suspensivo del recurso judicial, no lo imponga automáticamente. No sería compatible con el derecho comunitario una regulación nacional que -como da a entender la versión inglesa de aquel precepto- negara de modo absoluto el efecto suspensivo de tales recursos.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
104 Mediante esta cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional de reenvío pregunta si las condiciones negativas que figuran al inicio del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva, a las que me acabo de referir, son, asimismo, aplicables al apartado 2 de dicho artículo.
105 El juez a quo manifiesta en el auto de reenvío que «ambas partes están de acuerdo en que la primera frase [...] se aplica a los dos apartados del artículo 9. Soy de la misma opinión». El Gobierno británico y la Comisión son también favorables a una respuesta positiva.
106 Por mi parte, y una vez hechas las reservas precedentes sobre el contenido de la frase inicial del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva, coincido con tales apreciaciones.
107
En efecto, las circunstancias que determinan la exigencia del dictamen de una autoridad nacional independiente, son las mismas tanto en las hipótesis contempladas por el apartado 1 (no renovación del permiso de estancia o expulsión del titular de un permiso de estancia), (39) como en las contempladas por el apartado 2 (denegación del primer permiso de estancia, o expulsión del solicitante de dicho permiso, antes incluso de su concesión).
108 El hecho de que aquellas circunstancias sólo figuren, de modo expreso, en el apartado 1 del artículo 9 de la Directiva se debe a una mera cuestión de redacción, o colocación sistemática, de la frase que encabeza el artículo en su conjunto, pero es claro que el sentido del precepto lleva a aplicar al apartado 2 los mismos presupuestos que al apartado 1.
109 Las diferencias entre uno y otro apartado no tienen que ver, pues, con su papel instrumental dentro del sistema de control de actos administrativos sobre esta materia, sino tan sólo con el tipo de actos específicos a que uno y otro apartado se refieren y con el momento temporal en que entra en juego la exigencia del dictamen.
110 Como el Tribunal de Justicia afirmó en la sentencia Gallagher, citada, «la diferencia entre los apartados 1 y 2 del artículo 9 reside, precisamente, en el hecho de que, en las situaciones mencionadas en el apartado 1, el dictamen debe preceder a la adopción de la decisión, mientras que, en las situaciones mencionadas en el apartado 2, el dictamen se considera después de la adopción de la decisión y únicamente a petición de la persona interesada en el supuesto de que la impugne.» (40)
111 El presupuesto inicial de aplicación es, pues, el mismo respecto de los dos apartados del artículo 9 de la Directiva, tal como reconocen todas las partes en litigio.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial: el alcance de las decisiones de expulsión de los nacionales comunitarios
112 Mediante la cuarta cuestión prejudicial el juez a quo pregunta, en síntesis, si el nacional comunitario expulsado por razones de seguridad pública del territorio de un Estado miembro, que haya salido
y pretenda después volver a dicho territorio, tiene derecho a recabar el dictamen previsto en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva, a pesar de que en su día no hubiera recurrido la decisión de expulsión ni ésta hubiera sido objeto de aquel dictamen.
113 Considero que la pregunta así planteada debe ser objeto de reformulación por parte del Tribunal de Justicia, para ofrecer una interpretación útil de las normas controvertidas. De hecho, las dos preguntas que sobre esta materia había sugerido inicialmente el juez a quo, y que modificó tras la intervención de los letrados de ambas partes, se referían a la aplicación de los artículos 8 y 9 (41) de la Directiva a las órdenes de expulsión ya cumplidas, y no se limitaban sólo al apartado 2 del artículo 9 de la Directiva
114 La respuesta del Tribunal de Justicia debería, a mi juicio, partir de la doctrina que hasta ahora ha venido estableciendo sobre las medidas de expulsión de nacionales comunitarios (sentencia Adoui y Cornuaille, antes citada) para, a continuación, analizar la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Directiva a los supuestos a que se refiere el juez nacional.
115 Empezaré por afirmar que la expulsión de los nacionales comunitarios por parte del Estado miembro de acogida, basada en motivos de seguridad pública, sigue siendo una medida admisible, desde el punto de vista comunitario, también en la situación normativa posterior al Acta Unica, en la que se estableció el principio de supresión de las fronteras interiores.
116
En efecto, dicho principio, previsto ahora en el artículo 7 A del Tratado, cualquiera que sea su alcance, e incluso la libertad de circulación aneja a la ciudadanía de la Unión, reconocida por el artículo 8 A del Tratado de la Unión Europea, no impiden que los Estados hagan uso de esta prerrogativa de su soberanía, en cuya virtud pueden limitar, por motivos cualificados, la libertad de movimientos de los no nacionales dentro de la Comunidad, pudiendo llegar incluso a su expulsión del territorio nacional.
117 Semejantes limitaciones a la libertad de los no nacionales tienen su paralelismo con las penas de destierro que, en aquellos países donde están previstas por la ley, restringen también la libertad de movimientos de los nacionales dentro de su propio Estado.
118 Sin embargo, la legitimidad de la medida de expulsión no ampara la supresión absoluta de la libertad de movimientos dentro de la Comunidad, en su dimensión temporal. El Tribunal de Justicia, en la sentencia Adoui y Cornuaille, al responder a una cuestión prejudicial relativa a la duración de los efectos de las medidas de expulsión de extranjeros, (42) estableció la siguiente doctrina:
«Por lo que respecta a la posibilidad de que una persona expulsada del territorio de un Estado miembro pueda entrar nuevamente en éste y solicitar un nuevo permiso de estancia, procede observar que todo nacional de un Estado miembro que desee buscar empleo en otro Estado miembro puede solicitar un nuevo permiso de estancia. Siempre que se presente una vez transcurrido un plazo razonable, semejante solicitud ha de ser examinada por la autoridad administrativa competente del Estado de acogida, autoridad que, en concreto, deberá considerar los motivos invocados por el interesado para probar que se ha producido una modificación material de las circunstancias que justificaron la primera decisión de expulsión.»
119 Tanto si la decisión inicial de expulsión fue, en su momento, recurrida y ratificada, como si no fue objeto de recurso y, en consecuencia, adquirió firmeza una vez transcurridos los plazos legales de impugnación, (43) entiendo que la solución propugnada por la sentencia Adoui y Cornuaille es plenamente aplicable, y de ella derivan dos consecuencias relevantes:
a) que los efectos coercitivos de la expulsión se mantienen a lo largo de un tiempo determinado (normalmente previsto en la propia decisión), de modo que la entrada en el territorio nacional queda prohibida al afectado, durante ese período;
b)
que, ello no obstante, el afectado tiene derecho, «transcurrido un plazo razonable», a solicitar de las autoridades competentes la reconsideración de su caso.
120 La primera consecuencia es coherente con la propia razón de ser de la medida de expulsión, y su legitimidad ha sido refrendada por la sentencia Adoui y Cornuaille, al mantener que «cuando exista una decisión de expulsión válidamente adoptada, de conformidad con el derecho comunitario, y que siga en vigor, de tal manera que el interesado continúe sin poder entrar en el territorio del Estado de que se trate, el derecho comunitario no prevé en su favor un derecho de entrada en dicho territorio mientras tenga lugar el examen de su nueva solicitud.» (44) A fortiori, la entrada seguirá estando prohibida si, tras dicho examen, la respuesta a la nueva solicitud sigue siendo negativa.
121 Es, precisamente, en esta última hipótesis cuando entran en juego las exigencias de control jurisdiccional impuestas por la Directiva. Pues, en efecto, el nacional comunitario puede oponerse a la nueva negativa de las autoridades competentes -basada en la persistencia de las circunstancias que determinaron su expulsión-, acudiendo a los mecanismos procesales que prevén los artículos 8 y 9 (45) de la Directiva.
122 Como es lógico, la utilización de estos mecanismos de impugnación no puede ser abusiva o temeraria, de modo que el agotamiento de un recurso vaya seguido, de modo casi inmediato, de otro sobre los mismos hechos: entre el ejercicio de unos recursos y otros es exigible, como sostiene la sentencia Adoui y Cornuaille, un plazo razonable.
123 Estas consideraciones permiten facilitar al juez de reenvío una respuesta que, si bien va más allá del tenor literal de la cuarta cuestión prejudicial, puede facilitarle elementos adicionales de juicio.
124 El contenido de la respuesta no cambia en cualquiera de los tres supuestos a que se refiere la cuarta cuestión prejudicial: tanto si el afectado ve rechazada una solicitud de entrada como un permiso de estancia, o incluso una nueva orden de expulsión, en todos esos casos puede ejercer los derechos que le conceden los artículo 8 y 9 de la Directiva, también si aquellas decisiones son consecutivas a una previa decisión de expulsión no recurrida en su momento. El ejercicio de tales derechos, no obstante, sólo será posible cuando medie un plazo razonable entre la primitiva orden de expulsión y el ulterior intento de acceder al territorio del Estado miembro del que emana dicha orden.
Sobre la quinta cuestión prejudicial
125 En su última cuestión prejudicial el juez a quo pregunta si la respuesta dada a la cuarta pregunta varía en algo por el hecho de que el nacional comunitario, expulsado por motivos de orden o seguridad pública, se encuentre en cualquiera de estas tres hipótesis: a) que haya entrado en el territorio del Estado miembro antes de solicitar un permiso de estancia; b) que haya sido expulsado del Estado miembro antes de haber solicitado un permiso de estancia, o nunca haya solicitado dicho permiso; c) que la anterior salida del territorio fuese el resultado de una decisión de expulsión, o de una amenaza de detención y expulsión y fuese seguida por una decisión de impedir el acceso al territorio.
126 Dado que esta pregunta es complementaria de la cuarta, la cual, a su vez, parte de la existencia de una previa orden de expulsión, acordada por las autoridades competentes, la respuesta que sugiero respecto de la cuarta pregunta no sufre variación en ninguna de las tres hipótesis antes transcritas.
127 En efecto, una persona sobre la cual pesa aún una orden de expulsión tiene prohibida la entrada en el territorio nacional y no puede ejercer el derecho a la libre circulación. Ello no le impide, como ya he expuesto, solicitar de las autoridades competentes la reconsideración de su situación jurídica, con la posibilidad adicional de recurrir una eventual respuesta negativa.
128 Mientras dicha situación se mantenga, el Estado miembro respectivo puede oponerse a la entrada del expulsado. Puede, asimismo, oponerse a la permanencia en su territorio de quien, vulnerando la prohibición de entrada inherente a la orden de expulsión, hubiera accedido a dicho territorio. Puede, finalmente, acordar la expulsión de dicha persona, constituyendo tal acto la mera ejecución directa de la primitiva orden de expulsión.
129 Si, como reconocía la sentencia Adoui y Cornuaille, el nacional afectado por una orden de expulsión válida no tiene derecho a acceder al territorio del Estado miembro correspondiente durante el examen de su nueva solicitud, mucho menos podrá reconocérsele tal derecho -que ahora ya no sería de acceso, sino de estancia- cuando ha entrado en el país burlando la orden de expulsión que pesaba sobre él.
130 De ello se deduce que, en semejantes condiciones, la decisión de deportar a quien ya era objeto de una orden de expulsión válida, dictada previamente y no revocada, puede ser ejecutada de modo inmediato.
Conclusión
131 Propongo, pues, al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por la High Court of Justice en torno a la interpretación de los artículos 8 y 9 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública, del siguiente modo:
«1) El artículo 8 de la Directiva 64/221, al referirse a "los mismos recursos de que disponen los nacionales del Estado en cuestión contra los actos administrativos", remite al sistema general de impugnación de dichos actos existente en cada Estado miembro.
2) Los nacionales comunitarios que hayan sido objeto de una orden de expulsión o de denegación de entrada en el territorio de un Estado miembro, por razones de salud, seguridad u orden público, tienen derecho a impugnarla ante un órgano jurisdiccional de dicho Estado mediante un recurso eficaz que asegure el pleno enjuiciamiento de la decisión administrativa, incluidos sus motivos de fondo.
3) La frase inicial del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva 64/221 ("Cuando no exista la posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando el recurso no tenga efectos suspensivos") es aplicable también al apartado 2 del mismo artículo. Las dos primeras hipótesis de dicha frase deben considerarse contrarias al principio general de derecho comunitario que garantiza a los particulares la tutela judicial plena y efectiva de los derechos derivados de las normas comunitarias con efecto directo.
4) Un nacional comunitario a quien se le haya denegado la entrada en el territorio de un Estado miembro, o que haya sido expulsado de éste, por razones de salud, orden público o seguridad pública, puede impugnar tales decisiones a través de los recursos previstos en el artículo 8 de la Directiva 64/221. Tanto si no hizo uso de estos recursos como si el resultado de la impugnación le fuera desfavorable, podrá asimismo, transcurrido un plazo razonable, solicitar de las autoridades administrativas la reconsideración de su caso. Contra una eventual decisión negativa de dichas autoridades ante tal petición, podrá, a su vez, valerse de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la citada Directiva, siempre que el ejercicio de estos derechos no se haga de forma abusiva o temeraria.»
(1) - DO L 56, p. 850; EE 05/01, p. 36.
(2) - En el auto de reenvío se afirma que la comunicación fue efectuada por el Home Office, pero el documento adjunto a la demanda del proceso principal (anexo 1) acredita que, en realidad, lo fue por el Foreign Office.
(3) - Añadía el Home Office las siguientes precisiones sobre la Directiva: «En su carta, mencionan ustedes el artículo 9 de la Directiva 64/221/CEE, que se refiere a las posibilidades de recurso de los nacionales de la Comunidad Europea (incluidos los irlandeses) [...] Se me ha informado de que es posible expulsar o impedir el acceso al territorio a nacionales de la Comunidad Europea (incluidos los irlandeses). Se me ha informado también de que si las razones para dicha medida son de tal naturaleza que normalmente no hay posibilidad de recurso contra ella (por ejemplo, razones de seguridad nacional o relacionadas con el bien común) entonces, aun cuando la persona interesada sea un nacional de la Comunidad Europea (incluidos los irlandeses), no tiene derecho a recurrir.»
(4) - El auto de reenvío reconoce que «ambos demandantes tienen alegaciones que formular en cuanto a los motivos sobre los que se basó el demandado para adoptar sus decisiones de expulsarles del Reino Unido o de impedir su acceso al mismo [...] Hasta el momento, los abogados no han expuesto sus alegaciones sobre si los motivos de exclusión o de denegación de acceso son correctos o adecuados y no se suscita ninguna cuestión que requiera el planteamiento de alguna otra remisión prejudicial [...]».
(5) - Utilizaré indistintamente los términos «deportación» o «expulsión» para referirme a las decisiones que obliguen a una persona, incluso por la fuerza, a abandonar el territorio de un Estado.
(6) - Las decisiones de los adjudicators, a su vez, pueden ser impugnadas, bajo determinadas condiciones, ante el Inmigration Appeal Tribunal (artículo 20 de la Ley de Inmigración). Tanto aquéllos como los componentes del Appeal Tribunal son nombrados por el Lord Chancellor, normalmente entre juristas con una cierta experiencia profesional.
(7) - El artículo 33 de la Ley de Inmigración define la entry clearance como «un visado, certificado de entrada u otro documento que, de conformidad con las normas de inmigración, debe admitirse como prueba o como prueba necesaria de que una persona reúne las condiciones precisas, aunque no sea ciudadano/a británico/a para entrar en el Reino Unido (pero no implica la concesión de un permiso de trabajo)».
(8) - La jurisprudencia del Tribunal de Justicia consideró incluidos entre los beneficiarios de esta libertades también a los turistas, en cuanto destinatarios de prestaciones de servicios (sentencia de 31 de enero de 1984, Luisi y Carbone, asuntos acumulados 286/82 y 26/83, Rec. p. 377), y a los estudiantes (sentencia de 26 de febrero de 1992, Raulin, C-357/89, Rec. p. I-1027).
(9) - El problema se plantea, especialmente, en la situación surgida con posterioridad al 31 de diciembre de 1992, fecha límite en que las disposiciones del artículo 7 A del Tratado deberían haber sido puestas en vigor. El Parlamento Europeo interpuso, el 18 de noviembre de 1993, un recurso (asunto C-445/93) ante el Tribunal de Justicia, conforme al artículo 175 del Tratado, a fin de que se declarase que la Comisión había vulnerado dicho Tratado, al abstenerse de presentar las propuestas necesarias para establecer la libre circulación de personas en el mercado interior, conforme al artículo 7 A del Tratado. La Comisión adoptó el 12 de julio de 1995 una Propuesta de Directiva relativa a la supresión de los controles sobre las personas en las fronteras interiores, que considera dicha supresión como consecuencia de «la obligación clara e incondicional contenida en el artículo 7 A del Tratado». El Parlamento Europeo, a la vista de tal hecho, entendió que el recurso carecía ya de objeto y así lo planteó al Tribunal de Justicia, que, por auto de 11 de julio de 1996, decidió archivar el recurso. Por otra parte, la aplicación del Convenio de Schengen por parte de siete Estados miembros, desde el 26 de marzo de 1995, es ajena, en cuanto tal, al derecho comunitario.
(10) - El apartado 17 de la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh (C-370/90, Rec. p. I-4265 y ss., especialmente p. I-4294), afirma: «[...] los nacionales de los Estados miembros disfrutan, en particular, del derecho, fundado directamente en los artículos 48 y 52 del Tratado, a entrar y residir en el territorio de los demás Estados miembros con objeto de ejercer en ellos una actividad económica, a efectos de dichas disposiciones (véanse, en particular, las sentencias de 8 de abril de 1976, Royer, 48/75, Rec. p. 497, apartado 31, y de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I-273, apartado 9).»
(11) - Así, el artículo 3 de Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88):«1. Los Estados miembros admitirán en su territorio a las personas a que se refiere el artículo 1, mediante la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido.2. No se podrá imponer ningún visado de entrada, ni otra obligación equivalente, salvo a los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de un Estado miembro [...]» En similares términos se expresa la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios (DO L 172, p. 14; EE 06/01, p. 132).
(12) - La legislación del Reino Unido sobre inmigración fue expresamente modificada en este sentido: el artículo 7 de la Inmigration Act 1988 dispensa de la necesidad de obtener el permiso de entrada, para acceder al Reino Unido, a las personas a quienes el derecho comunitario otorga tal facultad.
(13) - La sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn (41/74, Rec. p. 1337) afirma expresamente: «[...] la Directiva 64/221 pretende limitar la facultad discrecional que los ordenamientos jurídicos nacionales otorgan generalmente a las autoridades competentes en materia de entrada y expulsión de extranjeros».
(14) - «Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará [...]»
(15) - «Las disposiciones del presente capítulo [sobre libertad de establecimiento] [...] no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones [...] que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas.»
(16) - La sentencia de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219) afirma: «[...] en virtud de la excepción que figura en el apartado 3 del artículo 48, los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias del orden público de conformidad con sus necesidades nacionales [...] no obstante, en el contexto comunitario y, especialmente, como justificación de una excepción a los principios fundamentales de igualdad de trato y de libre circulación de los trabajadores, dicho concepto ha de ser objeto de interpretación restrictiva, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control por parte de las Instituciones de la Comunidad».
(17) - La expresión inglesa para designar este mecanismo de impugnación es la genérica the same legal remedies. Una modalidad restringida de esta categoría general vendría constituida por los recursos planteados ante órganos judiciales, a los que se refiere el artículo 9 de la Directiva bajo la denominación de appeals to a court of law.
(18) - El Tribunal de Justicia afirmó en el apartado 22 de la sentencia Shing, antes citada, que, si bien es cierto, como entonces alegaba el Gobierno del Reino Unido, que los nacionales de un Estado miembro entran y residen en el territorio de dicho Estado con arreglo a derechos vinculados a su nacionalidad y no a tenor de los que le confiere el derecho comunitario, el artículo 3 del Cuarto Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, dispone que un Estado no puede expulsar de su territorio a uno de sus nacionales.
(19) - En el caso de la legislación del Reino Unido (que no ha ratificado el Cuarto Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos) así lo reconoce el propio juez de reenvío: «una decisión de expulsar o de impedir el acceso al territorio a una persona cuya ciudadanía británica le da derecho a residir en el Reino Unido constituiría una mera y flagrante negación del derecho de residencia establecido en el apartado 1 del artículo 1 de la Ley. Es impensable que un Secretary of State actúe de un modo tan contumaz como para adoptar semejante decisión.»
(20) - Asuntos acumulados C-297/88 y C-197/89, Rec. p. I-3763.
(21) - A ella me refiero, de manera más extensa, en los puntos 72 y siguientes de estas conclusiones.
(22) - Asunto C-213/89, Factortame y otros, Rec. pp. I-2433 y ss., especialmente p. I-2455.
(23) - Asunto C-97/91, Rec. p. I-6313, apartado 14.
(24) - La referencia que la sentencia Borelli hace al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos debe ser matizada en lo que se refiere a decisiones administrativas sobre materias de derecho público, tal como acertadamente exponía Eduardo García de Enterría en su artículo «The Extension of the Jurisdiction of National Administrative Courts by Community Law: the Judgement of the Court of Justice in Borelli and article 5 of the EC Treaty», Yearbook of European Law 1993, Oxford, pp. 19-37. En efecto, a pesar de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hace una interpretación cada vez más amplia de los términos «derechos civiles», cuya salvaguardia es objeto del artículo 6 del Convenio (véanse, por ejemplo, las sentencias de dicho Tribunal recaídas en los casos Editions Périscope, Ortenberg y Procola), el derecho al juez que tal artículo establece no se extiende a los litigios de contenido administrativo propiamente dicho. En la sentencia Schouten and Meldrum (serie A, nº 394, 1994), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que los asuntos relativos exclusivamente al derecho público, como por ejemplo las obligaciones derivadas de las normas tributarias, no tenían carácter «civil» a los efectos del citado artículo 6.
(25) - Punto 15 de las conclusiones.
(26) - Apartado 19 de la sentencia.
(27) - Apartado 14 de la sentencia.
(28) - El contraste se observa de manera destacada precisamente en las cuestiones relativas al régimen de entrada y expulsión de extranjeros. Los litigios relativos a estas materias no gozan de la garantía prevista por el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque sí de la prevista en el artículo 13 de dicho Convenio. El informe de 27 de junio de 1995, de la Comisión Europea de Derechos Humanos, en el asunto Chahal contra Reino Unido (recurso 22414/93), concluye que hubo violación del artículo 13 del citado Convenio, pues «el poder de control de los órganos jurisdiccionales del Reino Unido, en los asuntos en que se invoca la seguridad nacional, es demasiado restringido como para satisfacer las exigencias del artículo 13 del Convenio». Era objeto de dicho recurso la orden de expulsión de un extranjero, de nacionalidad hindú, adoptada por las autoridades británicas por razones de seguridad nacional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 (aún no publicada), al fallar dicho caso, afirmó: «Habida cuenta de la amplitud de las carencias que presentan tanto los procedimientos judiciales de control como los seguidos ante el comité consultivo, el Tribunal no puede considerar que tales recursos, considerados en su conjunto, satisfagan las exigencias del artículo 13 en relación con el artículo 3 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos]».
(29) - Sentencia de 26 de febrero de 1975, Bonsignore (67/74, Rec. p. 297).
(30) - Sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999).
(31) - Sentencia de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille (asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665).
(32) - Ello no excluye que, en la valoración de conceptos tan indeterminados como «seguridad pública» y «orden público», se reconozca a las autoridades gubernativas un cierto margen de apreciación, que los jueces sólo revisarán a través de las técnicas usuales de control de la discrecionalidad de la administración.
(33) - El mismo problema se ha planteado, en diversas ocasiones, a la jurisprudencia constitucional de algunos Estados miembros. El Tribunal Constitucional español, en sentencia 115/1987, de 7 de julio, consideró contrario a la Constitución el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, de 1 de julio de 1985, que disponía:«en ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley». El Consejo Constitucional francés, en su decisión de 5 de septiembre de 1986, al examinar la Ley de 9 de septiembre de 1986, en cuanto a la ejecución de las decisiones gubernativas sobre expulsión de extranjeros, recuerda que tales decisiones son admisibles, y no se oponen al artículo 66 de la Constitución, dado que pueden dar lugar a un recurso jurisdiccional ante el tribunal administrativo, acompañado de una petición de suspensión de la ejecución.
(34) - Apartado 21 de la sentencia.
(35) - Asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89, Rec. p. I-415.
(36) - Asunto C-465/93, Rec. p. I-3761.
(37) - La importancia de esta sentencia ha sido realzada por Eduardo García de Enterría en su artículo «Sobre la posibilidad de que las jurisdicciones nacionales adopten medidas cautelares positivas (y no sólo suspensiones) contra los actos de sus administraciones respectivas dictados en ejecución de reglamentos comunitarios cuya validez se cuestiona (sentencia Atlanta del Tribunal de Justicia, 9 de noviembre de 1995)», Revista Española de Derecho Administrativo nº 88 (1995), pp. 565-579. En general, sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto de la protección cautelar, véase del mismo autor «La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español», 2° ed., Madrid, 1995.
(38) - Apartado 67.
(39) - Es preciso tener en cuenta que, según la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gallagher (C-175/94, Rec. p. I-4253), «El apartado 1 del artículo 9 se refiere al supuesto de un nacional de un Estado miembro que ya resida legalmente en el territorio de otro Estado miembro. Este es el caso del titular de una autorización de residencia, pero también el caso de un nacional de otro Estado miembro que, según la legislación del Estado de acogida, no está obligado a poseer una autorización de residencia. Por consiguiente, esta disposición se aplica igualmente a la decisión de expulsión del territorio de un Estado miembro adoptada contra dicho nacional.»
(40) - Apartado 20 de la sentencia.
(41) - El tenor literal de las preguntas en su versión inicial era como sigue: «El hecho de que exista una anterior decisión de expulsión o de denegación de acceso al territorio, ¿deja sin efecto o anula los derechos previstos por los artículos 8 y 9 si se pide al Estado miembro que adopta la decisión reconsiderar la admisión a su territorio de un nacional comunitario de otro Estado miembro? ¿Es distinta la respuesta según la decisión inicial sea de expulsión o, tras la partida bajo amenaza de expulsión, sea de denegación de acceso al territorio? En caso de que haya habido una anterior decisión de expulsión o de denegación de acceso al territorio, ¿puede una decisión posterior de hacer salir del territorio a un nacional comunitario que llega al Reino Unido dar lugar al derecho, previsto en el apartado 2 del artículo 9, a que se someta su caso a una autoridad independiente, o la decisión de hacer salir del territorio se limita a aplicar la anterior y no da lugar a ningún derecho previsto por este artículo?»
(42) - Apartado 12 de la sentencia. El tenor literal de la pregunta era: «¿En qué condiciones una persona a la que se ha denegado o retirado el permiso de estancia debido a que su conducta personal suponía un peligro para el orden público del Estado de acogida puede posteriormente volver a tener acceso al territorio del Estado de que se trate y solicitar un nuevo permiso de estancia? ¿Es posible adoptar, en lo que respecta a un nacional de un Estado miembro una decisión definitiva de expulsión del territorio?»
(43) - En el acto de la vista, las defensas del Sr. Radiom y del Gobierno británico sostuvieron posturas contrarias sobre la validez de la decisión originaria (1989) en cuya virtud fue conminado a salir del Reino Unido. En mi opinión, no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre dicho extremo, respecto del cual no plantea ninguna pregunta, en concreto, el órgano jurisdiccional de reenvío.
(44) - Apartado 12 de la sentencia.
(45) - En la medida, respecto del artículo 9, que se trate de la tercera de las hipótesis previstas en el mismo, única que -según antes he argumentado- considero compatible con el derecho comunitario.