FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. RICHARD DE LA TOUR
fremsat den 2. december 2021 (1)
Sag C-410/20
Banco Santander SA
mod
J.A.C.,
M.C.P.R.
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Audiencia Provincial de A Coruña (den regionale domstol i A Coruña, Spanien))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2014/59/EU – genopretning og afvikling af kreditinstitutter – aktiekøb – afviklingsprocedure – direktiv 2003/71/EF – ukorrekte oplysninger i prospektet for aktieudstedelsen – søgsmål med påstand om, at aftalen om aktiekøb erklæres ugyldig – fejl i samtykke – krav indgivet mod kreditinstituttets universelle efterfølger«
I.      Indledning
1.        Som reaktion på banken Lehman Brothers’ konkurs i 2008 og den efterfølgende finanskrise har Den Europæiske Union haft et mål om at sikre ordentlig styring af bankkriser. Den har indført to parallelle instrumenter: dels en fælles afviklingsramme for samtlige medlemsstater (2), dels en specifik og integreret fælles afviklingsmekanisme for euroområdet inden for rammerne af bankunionen (3).
2.        De mål, der forfølges med bankafviklingen, er fælles for de to instrumenter (4) og har til formål:
–        at sikre videreførelsen af kritiske funktioner
–        at undgå betydelige negative virkninger for finansiel stabilitet, navnlig ved at forebygge spredning, herunder til markedets infrastrukturer, og ved at opretholde markedsdisciplinen
–        at beskytte offentlige midler ved at minimere afhængigheden af ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige
–        at beskytte indskydere omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/49/EU af 16. april 2014 om indskudsgarantiordninger (5) og investorer omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/9/EF af 3. marts 1997 om investorgarantiordninger (6) og
–        at beskytte kundernes midler og aktiver.
3.        For at nå disse mål er der opstillet flere principper, heriblandt først og fremmest den omstændighed, at aktionærerne i det institut, der er under afvikling, først bærer tabene (7), men ligeledes princippet om, at ingen kreditor påføres større tab, end vedkommende ville være blevet påført, hvis instituttet var blevet likvideret ved almindelig insolvensbehandling (8).
4.        I den sag, der er indbragt for Domstolen, har en bank været genstand for en bankafvikling, hvorunder der er foretaget flere på hinanden følgende nedskrivninger og konverteringer af kapitalinstrumenter, umiddelbart efterfulgt af en overdragelse af aktiviteter til en anden bank, som i sidste ende har overtaget den førstnævnte.
5.        Er de regler, der finder anvendelse på denne afvikling (aktionærernes tab, bail-in samt nedskrivning og konvertering af kapitalinstrumenter), i denne forbindelse til hinder for et krav om erstatning til aktionærer, der har købt aktier i forbindelse med en kapitalforhøjelse, der blev udbudt til offentlig tegning året før bankens afvikling, hvis der var tale om et mangelfuldt prospekt i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/71/EF af 4. november 2003 om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (9)?
6.        Er den lovgivning, der finder anvendelse på afviklingen, desuden til hinder for følgerne (tilbagebetaling af vederlaget for de tegnede aktier med tillæg af renter) af en retslig konstatering, der er foretaget som følge af retssager efter denne afvikling, af, at aftalen om tegning af aktier er ugyldig på grund af den forsætlige forfalskning, fortielse eller fejl, som aktionærerne har været udsat for som følge af det mangelfulde prospekt?
7.        Det er i det væsentlige de to spørgsmål, der er forelagt Domstolen, og som jeg vil foreslå at besvare bekræftende.
8.        Det skal præciseres, at fortolkningen af dette direktiv som følge af sammenhængen mellem forordning nr. 806/2014 og direktiv 2014/59 samt den henvisning, der er foretaget i forordningens artikel 5, ligeledes gælder for de tilsvarende bestemmelser i den nævnte forordning.
II.    Retsforskrifter
A.      EU-retten
1.      Direktiv 2003/71
9.        Direktiv 2003/71 finder anvendelse ratione temporis på tvisten i hovedsagen (10).
10.      Dette direktivs artikel 2, stk. 1, bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
d)      »udbud af værdipapirer til offentligheden«: henvendelse til personer i enhver form og ad enhver vej med tilstrækkelige oplysninger om udbudsbetingelserne og de udbudte værdipapirer, således at en investor bliver i stand til at træffe afgørelse om køb eller tegning af disse værdipapirer. Denne definition finder også anvendelse ved placering af værdipapirer gennem finansielle formidlere
[…]
h)      »udsteder«: en juridisk enhed, der udsteder eller tilbyder at udstede værdipapirer
[…]«
11.      Artikel 6 i direktiv 2003/71 med overskriften »Ansvar i tilknytning til prospektet« bestemmer:
»1.      Medlemsstaterne sikrer, at ansvaret for de oplysninger, der gives i et prospekt, som minimum påhviler udstederen eller dennes bestyrelses-, direktions- eller tilsynsorganer, udbyderen, den person, der anmoder om optagelsen til handel på et reguleret marked, eller garanten, alt efter omstændighederne. De ansvarlige personer angives tydeligt i prospektet med navn og stillingsbetegnelse, eller når det drejer sig om juridiske personer, navn og vedtægtsmæssige hjemsted, samt en erklæring fra dem om, at oplysningerne i prospektet efter deres bedste overbevisning stemmer overens med virkeligheden, og at der i prospektet ikke er udeladt oplysninger, der vil kunne berøre betydningen af dets indhold.
2.      Medlemsstaterne sikrer, at deres love, forskrifter og administrative bestemmelser om civilretligt ansvar finder anvendelse på de personer, der er ansvarlige for oplysningerne i prospektet.
[…]«
2.      Direktiv 2014/59
12.      Følgende fremgår af 13., 49.-51. og 120. betragtning til direktiv 2014/59:
»(13)      Anvendelsen af afviklingsværktøjer og ‑beføjelser i henhold til dette direktiv kan gribe forstyrrende ind i aktionærers og kreditorers rettigheder. Myndighedernes beføjelse til at overføre et instituts aktier eller alle eller en del af dets aktiver til en privat køber uden aktionærernes samtykke berører f.eks. aktionærernes ejendomsrettigheder. Desuden kan beføjelsen til at beslutte, hvilke passiver der skal overføres fra et nødlidende institut, ud fra målene om at sikre videreførelsen af ydelser og undgå negative virkninger for den finansielle stabilitet, berøre den upartiske behandling af kreditorer. Der bør derfor kun træffes afviklingshandlinger, når det er i samfundets interesse, og ethvert indgreb i aktionærernes og kreditorernes rettigheder, som er et resultat af en afviklingshandling, bør være i overensstemmelse med Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (»chartret«). Hvis kreditorer inden for samme klasse behandles forskelligt som led i en afviklingshandling, bør sådanne forskelle navnlig være begrundet i hensynet til samfundets interesse og stå i forhold til de konkrete risici, og de må hverken direkte eller indirekte medføre forskelsbehandling på grund af nationalitet.
[…]
(49)      Begrænsningerne af aktionærers og kreditorers rettigheder bør være i overensstemmelse med artikel 52 i chartret. Afviklingsværktøjerne bør derfor kun anvendes på institutter, som er nødlidende eller forventeligt nødlidende, og kun når det er nødvendigt for at forfølge målet om finansiel stabilitet i samfundets interesse. […] Herudover bør der ved anvendelsen af afviklingsværktøjer og udøvelsen af afviklingsbeføjelser tages hensyn til proportionalitetsprincippet og til de særlige karakteristika ved et kreditinstituts retlige form.
(50)      Indgriben i ejendomsret bør være forholdsmæssig. De berørte aktionærer og kreditorer bør ikke lide større tab end dem, de ville have lidt, hvis instituttet var blevet likvideret på tidspunktet for afgørelsen om afvikling. […]
(51)      For at beskytte aktionærers og kreditorers rettigheder bør der fastlægges klare forpligtelser vedrørende værdiansættelsen af aktiver og passiver i det institut, der er under afvikling, og, hvis det kræves i henhold til dette direktiv, en værdiansættelse af den behandling, som aktionærer og kreditorer ville have fået, hvis instituttet var blevet likvideret ved almindelig insolvensbehandling. […] Hvis det fastslås, at aktionærer og kreditorer har modtaget et mindre beløb i betaling eller kompensation for deres fordringer end det, de ville have modtaget ved almindelig insolvensbehandling, bør de have ret til at få differencen udbetalt, hvis det kræves i henhold til dette direktiv. I modsætning til værdiansættelsen forud for afviklingshandlingen bør denne sammenligning kunne anfægtes uafhængigt af afviklingsafgørelsen. Medlemsstaterne bør frit kunne afgøre, hvordan de vil betale en eventuel konstateret forskel i behandlingen til de pågældende aktionærer og kreditorer. Differencen bør i givet fald betales via de finansieringsordninger, der er oprettet i henhold til dette direktiv.
[…]
(120)      Unionens selskabsdirektiver indeholder ufravigelige regler om beskyttelse af aktionærer og kreditorer i institutter, der falder ind under disse direktivers anvendelsesområde. I en situation, hvor afviklingsmyndighederne har behov for at handle hurtigt, kan disse regler være til hinder for afviklingsmyndighedernes effektive indsats og anvendelse af afviklingsværktøjer og ‑beføjelser, og der bør derfor indføres passende undtagelser i dette direktiv. […]«
13.      Artikel 2, stk. 1, i direktiv 2014/59 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
47)      »almindelig insolvensbehandling«: en kollektiv insolvensbehandling, der medfører, at en skyldner helt eller delvis mister rådigheden over sine aktiver, og at der udpeges en kurator eller en administrator, og som normalt finder anvendelse på institutter i henhold til national ret, og som enten er specifik for disse institutter eller gælder generelt for alle fysiske og juridiske personer
[…]
57)      »bail-in-værktøj«: mekanisme for en afviklingsmyndigheds udøvelse af beføjelserne til nedskrivning og konvertering af passiverne i et institut, der er under afvikling, i overensstemmelse med artikel 43
58)      »virksomhedssalgsværktøj«: mekanisme for en afviklingsmyndigheds overførsel af aktier eller andre ejerskabsinstrumenter, der er udstedt af et institut under afvikling, eller af aktiver, rettigheder eller passiver i et institut under afvikling til en køber, der ikke er et broinstitut, i overensstemmelse med artikel 38
[…]
61)      »ejerskabsinstrumenter«: aktier, andre instrumenter, der overdrager ejerskab, instrumenter, der kan konverteres til eller giver ret til at erhverve aktier eller andre ejerskabsinstrumenter, og instrumenter, der repræsenterer aktieinteresser eller andre ejerskabsinteresser
62)      »aktionærer«: aktionærer eller indehaverne af andre ejerskabsinstrumenter
[…]
66)      »gældsnedskrivnings- og konverteringsbeføjelser«: de i artikel 59, stk. 2, og artikel 63, stk. 1, litra e)-i), omhandlede beføjelser
[…]«
14.      Artikel 34 i direktiv 2014/59 med overskriften »Overordnede principper for afvikling« bestemmer i stk. 1:
»Medlemsstaterne sikrer, at afviklingsmyndighederne ved anvendelsen af afviklingsværktøjer og udøvelsen af afviklingsbeføjelser træffer alle relevante foranstaltninger for at sikre, at afviklingshandlingen iværksættes i overensstemmelse med følgende principper:
a)      aktionærerne i det institut, der er under afvikling, bærer først tabene
[…]
e)      fysiske og juridiske personer bærer i henhold til medlemsstatens ret det civil- eller strafferetlige ansvar for, at instituttet er blevet nødlidende
f)      kreditorer i samme klasse behandles ens, medmindre andet er fastsat i dette direktiv
g)      ingen kreditor påføres større tab, end vedkommende ville være blevet påført, hvis instituttet […] var blevet likvideret ved almindelig insolvensbehandling i overensstemmelse med sikkerhedsforanstaltningerne i artikel 73-75
[…]«
15.      Artikel 53 i direktiv 2014/59 med overskriften »Virkninger af en bail-in« bestemmer i stk. 1 og 3:
»1.      Anvender en afviklingsmyndighed en beføjelse som omhandlet i artikel 59, stk. 2, og artikel 63, stk. 1, litra e)-i), sikrer medlemsstaterne, at nedbringelsen af hovedstolen eller det udestående beløb, konverteringen eller opsigelsen træder i kraft og er bindende med øjeblikkelig virkning for det institut, der er under afvikling, samt de berørte kreditorer og aktionærer.
[…]
3.      Nedbringer en afviklingsmyndighed hovedstolen af et passiv eller det udestående beløb, der skal erlægges i forhold til et passiv, til nul ved anvendelse af den i artikel 63, stk. 1, litra e), omhandlede beføjelse, behandles dette passiv eller enhver forpligtelse eller krav hidrørende herfra, som ikke er opstået på det tidspunkt, hvor beføjelsen anvendes, som værende afviklet i alle henseender, og der skal ikke erlægges bevis herfor i nogen efterfølgende procedure vedrørende instituttet under afvikling eller nogen efterfølgende enhed i nogen efterfølgende likvidation.«
16.      Direktivets artikel 59 med overskriften »Krav om nedskrivning eller konvertering af kapitalinstrumenter« bestemmer:
»[…]
2.      Medlemsstaterne sikrer, at afviklingsmyndighederne har beføjelse til at nedskrive eller konvertere de relevante kapitalinstrumenter til aktier eller andre ejerskabsinstrumenter i institutter […]
[…]
10.      Inden afviklingsmyndigheder udøver deres beføjelse til at nedskrive eller konvertere kapitalinstrumenter, sikrer de, at der foretages en værdiansættelse af […] institutters eller enheders aktiver og passiver i overensstemmelse med artikel 36. Denne værdiansættelse danner grundlaget for beregningen af den nedskrivning, der skal anvendes på de relevante kapitalinstrumenter for at dække tab, og den konvertering, der skal anvendes på de relevante kapitalinstrumenter for at rekapitalisere instituttet […]«
17.      Direktivets artikel 60 med overskriften »Bestemmelser om nedskrivning eller konvertering af kapitalinstrumenter« har følgende ordlyd:
»[…]
2.      Når hovedstolen af et relevant kapitalinstrument nedskrives:
a)      skal nedbringelsen af hovedstolen være permanent, dog med forbehold af eventuel opskrivning i overensstemmelse med refusionsordningen i artikel 46, stk. 3
b)      er der ikke længere nogen forpligtelse over for ejeren af det relevante kapitalinstrument under eller i forbindelse med det nedskrevne instruments beløb, undtagen for enhver forpligtelse, som allerede fandtes, og enhver forpligtelse til skadeserstatning, som kan opstå som følge af en påklage vedrørende lovligheden af udøvelsen af nedskrivningsbeføjelsen
c)      betales der ingen anden kompensation til en ejer af de relevante kapitalinstrumenter end den i henhold til stk. 3.
[…]«
18.      Artikel 63, stk. 1, litra h), i direktiv 2014/59 bestemmer:
»Medlemsstaterne sikrer, at afviklingsmyndighederne har alle de nødvendige beføjelser til at anvende afviklingsværktøjerne over for institutter […], der opfylder de relevante betingelser for afvikling. Navnlig anvender afviklingsmyndighederne følgende afviklingsbeføjelser […]:
[…]
h)      beføjelsen til at nedbringe, herunder til nul, den nominelle værdi af aktier eller andre ejerskabsinstrumenter i et institut under afvikling og til at annullere sådanne aktier eller andre ejerskabsinstrumenter.«
19.      Direktivets artikel 75 fastsætter:
»Konstateres det ved afviklingen i henhold til artikel 74, at en aktionær eller kreditor som omhandlet i artikel 73 eller indskudsgarantiordningen i henhold til artikel 109, stk. 1, har lidt større tab, end den ville have gjort ved en likvidation under almindelig insolvensbehandling, sikrer medlemsstaterne, at denne er berettiget til betaling af forskellen fra afviklingsfinansieringsordningen.«
3.      Den Fælles Afviklingsinstans’ (SRB) afgørelse
20.      Ved afgørelse SRB/EES/2017/08 af 7. juni 2017 på grundlag af artikel 18 i forordning nr. 806/2014 vedtog SRB en afviklingsordning for Banco Popular Español SA (herefter »Banco Popular«). Denne ordning blev godkendt ved Kommissionens afgørelse (EU) 2017/1246 af 7. juni 2017 (11).
B.      Spansk ret
1.      Kongeligt lovdekret nr. 4/2015
21.      Direktiv 2003/71 blev gennemført i Spanien ved reformen af Ley 24/1988 del Mercado de Valores (lov nr. 24/1988 om værdipapirmarkedet) (12) af 28. juli 1988, nu erstattet af Real Decreto Legislativo 4/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (kongeligt lovdekret nr. 4/2015 om godkendelse af den konsoliderede affattelse af lov om værdipapirhandel) (13) af 23. oktober 2015.
22.      Artikel 6 i direktiv 2003/71 gav anledning til artikel 38 i dette kongelige lovdekret, som regulerer ansvaret for prospektet med i det væsentlige samme ordlyd.
2.      Civillovbogen
23.      Artikel 1300 i Código Civil (civillovbogen) har følgende ordlyd:
»Kontrakter, der opfylder betingelserne i artikel 1261, kan annulleres, selv om de kontraherende parter ikke har lidt skade, såfremt de er behæftet med en af de mangler, som ifølge loven gør dem ugyldige.«
24.      Civillovbogens artikel 1303 lyder som følger:
»Når en forpligtelse er erklæret ugyldig, skal de kontraherende parter gensidigt levere de genstande tilbage, der var omfattet af kontrakten, inklusive udbytter heraf og prisen med renter, dog med forbehold for nedenstående artikler.«
25.      Civillovbogens artikel 1307 bestemmer:
»Når den kontrahent, der er forpligtet til at tilbagelevere genstanden som følge af ugyldigheden, ikke er i stand til at gøre det på grund af tabet af genstanden, skal han tilbagebetale de modtagne udbytter og den værdi, som genstanden havde på tidspunktet for tabet, samt renter fra samme dato.«
3.      Lov nr. 11/2015
26.      Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (lov nr. 11/2015 om genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber) (14) af 18. juni 2015 gennemfører direktiv 2014/59.
4.      Den spanske afviklingsmyndigheds afgørelse
27.      SRB’s afgørelse SRB/EES/2017/08 blev gennemført ved afgørelse truffet af Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (den spanske afviklingsmyndighed, herefter »FROB«) (15) af 7. juni 2017, hvor det i tredje retlige bemærkning bl.a. hedder:
»Hvad angår rækkevidden af den nedskrivningsforanstaltning, der er vedtaget ved denne afgørelse, er der i overensstemmelse med artikel 39, stk. 2, i lov [nr. 11/2015] tale om en permanent nedskrivning, idet der ikke udbetales nogen erstatning til indehaverne [af de nedskrevne aktier] […] Der består ingen forpligtelse over for indehaveren af nedskrevne aktier, bortset fra allerede eksisterende forpligtelser eller det ansvar, der kan følge af et søgsmål anlagt til prøvelse af lovligheden af udøvelsen af nedskrivningsbeføjelsen.«
28.      Den dispositive del af denne afgørelse er affattet således:
»For det første
Nedbringelse af [Banco Populars] aktuelle aktiekapital fra to milliarder otteoghalvfems millioner firehundredeniogtyve tusinde og seksogfyrre EUR (2 098 429 046 EUR) til nul EUR (0 EUR) ved nedskrivning af samtlige aktier, der aktuelt er i omløb […] med henblik på at opbygge en fri reserve, der ikke er til rådighed, jf. artikel 35, stk. 1, og artikel 64, stk. 1, litra d), i lov [nr. 11/2015].
For det andet
Samtidig forhøjelse af kapitalen med ophævelse af fortegningsretten med henblik på konvertering af samtlige yderligere egentlige kernekapitalinstrumenter […]
For det tredje
Nedbringelse af aktiekapitalen til nul EUR (0 EUR) ved nedskrivning af aktier som følge af konvertering af yderligere egentlige kernekapitalinstrumenter, som er fastsat i foregående punkt, med henblik på at opbygge en fri reserve, der ikke er til rådighed […]
For det fjerde
Samtidig forhøjelse af kapitalen med ophævelse af fortegningsretten med henblik på konvertering af alle supplerende kapitalinstrumenter til nyudstedte aktier udstedt af Banco Popular […]
For det femte
Udpegelse af [Banco Popular] som befuldmægtiget med henblik på gennemførelse af alle de transaktioner, der er nødvendige for konvertering og nedskrivning af de kapitalinstrumenter, der er beskrevet i ovenstående punkter.
For det sjette
Overførsel til selskabet Banco Santander SA af samtlige aktier i [Banco Popular], udstedt efter konverteringen af supplerende kapitalinstrumenter, som er nævnt i tredje retlige bemærkning i denne afgørelse […]«
III. Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
29.      I juni 2016 erhvervede J.A.C. og M.C.P.R. aktier i Banco Popular i forbindelse med en kapitalforhøjelse ved offentlig tegning.
30.      Efter at Banco Popular i sidste kvartal 2016 havde foretaget betydelige værdijusteringer af sine aktiver, hvilket medførte et tab på 3,485 mia. EUR for regnskabsåret 2016, anmeldte Banco Popular den 3. april 2017 visse uregelmæssigheder i årsregnskabet for 2016 til Comisión Nacional del Mercado de Valores (det nationale børstilsyn, Spanien), som ifølge banken ikke havde nogen væsentlig indvirkning på regnskaberne for dette år.
31.      Den 7. juni 2017 besluttede SRB at afvikle Banco Popular, og alle aktier (som var i omløb på denne dato, og som stammede fra konverteringen af yderligere egentlige kernekapitalinstrumenter) blev nedskrevet uden modydelse. Banco Santander erhvervede alle de nye aktier (der stammede fra konverteringen af supplerende kapitalinstrumenter) i Banco Popular og gennemførte en fusion ved overtagelse i 2018, som betød, at Banco Popular mistede sin status som juridisk person.
32.      J.A.C. og M.C.P.R., der havde mistet hele deres investering, anlagde i marts 2018 sag mod Banco Popular med påstand om, at aftalen om aktiekøb blev erklæret ugyldig som følge af mangler ved samtykket, som blev givet på grundlag af mangelfulde og ufuldstændige regnskabs- og formueoplysninger om selskabet i prospektet, subsidiært som følge af forsæt i form af forsætlig forfalskning og fortielse af relevante oplysninger om selskabets formueforhold.
33.      Banco Santander, der allerede havde optrådt som sagsøgt i første instans, appellerede afgørelsen fra retten i første instans, der gav medhold i søgsmålet med påstand om ugyldighed som følge af mangler ved samtykket og bestemte, at købsprisen for aktierne skulle tilbagebetales med tillæg af lovbestemte renter.
34.      Audiencia Provincial de A Coruña (den regionale domstol i A Coruña, Spanien) har anført, at spansk retspraksis anerkender muligheden for, i tilfælde af fejlagtige eller ufuldstændige prospekter i forbindelse med et offentligt udbud om tegning, at anlægge sag om erstatning eller med påstand om ugyldighed med tilbagevirkende kraft af aftalen om tegning af aktier som følge af forsætlig forfalskning og fortielse eller fejl. Domstolen er af den opfattelse, at disse to søgsmål (om erstatning eller ugyldighed) har tilsvarende virkninger med hensyn til erstatning, med undtagelse af den tilbagevirkende kraft af afgørelsen om ugyldighed, som går tilbage til datoen for indgåelsen af købsaftalen, og som ligger forud for datoen for afviklingen af banken. Den har tilføjet, at den omstændighed, at det er umuligt at tilbagelevere aktierne, ikke i sig selv er til hinder for et annullationssøgsmål.
35.      Den forelæggende ret har nævnt et første problem med hensyn til, om princippet om bail-in ved en fuldstændig nedskrivning af aktierne og kapitalinstrumenterne i tilfælde af bankafvikling er til hinder for den beskyttelse, som EU-retten sikrer aktionærerne ved hjælp af et erstatningssøgsmål baseret på et fejlagtigt eller ufuldstændigt prospekt (eller et søgsmål med påstand om ugyldighed med tilsvarende virkning), og garantien for, at selskabskapitalen skal bevares intakt.
36.      Hvis der anlægges et annullationssøgsmål til fordel for de tabslidende aktionærer, er den forelæggende ret i tvivl om rækkevidden af undtagelsen vedrørende »enhver forpligtelse, der allerede fandtes« (16) fra princippet om, at der i tilfælde af nedskrivning af kapitalinstrumenter ikke består nogen forpligtelse over for indehaveren af disse instrumenter. Ifølge retten medfører den tilbagevirkende kraft af købsaftalens ugyldighed, at tilbagebetalingskravet ligger forud for afviklingsdatoen, og betyder, at de tabslidende skal betragtes som bankens kreditorer og ikke som aktionærer på afviklingsdatoen.
37.      På denne baggrund har Audiencia Provincial de A Coruña (den regionale domstol i A Coruña) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Når alle de aktier, som selskabskapitalen bestod af, er blevet annulleret i forbindelse med et finansieringsinstituts afviklingsprocedure, skal artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 1 og 3, artikel 60, stk. 2, litra b) og [c]), i […] direktiv [2014/59] da fortolkes således, at de er til hinder for, at de personer, som nogle måneder forud for indledningen af afviklingsproceduren købte deres aktier i forbindelse med en kapitalforhøjelse ved en offentlig tegning, kan anlægge erstatningssøgsmål eller søgsmål med tilsvarende virkning på grundlag af mangelfulde oplysninger i prospektet mod det udstedende institut eller mod det selskab, der er opstået ved en efterfølgende fusion ved overtagelse?
2)      I den samme situation som i det foregående spørgsmål er artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 3, og artikel 60, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/59 da til hinder for, at det udstedende institut eller det selskab, som er dets universelle efterfølger, ved en domstol pålægges forpligtelser med hensyn til tilbagebetaling af vederlaget for de tegnede aktier med tillæg af renter som følge af den omstændighed, at aftalen om tegning af aktier er blevet erklæret ugyldig med tilbagevirkende kraft (ex tunc) i forbindelse med søgsmål, der er anlagt efter afviklingen af instituttet?«
38.      J.A.C. og M.C.P.R., Banco Santander, den spanske, den italienske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
IV.    Bedømmelse
39.      Jeg har til hensigt at besvare de to spørgsmål, der er forelagt Domstolen, i den rækkefølge, som den forelæggende ret har valgt. Jeg vil supplere mit ræsonnement med mere generelle bemærkninger om adgangen til effektive retsmidler.
A.      Det første spørgsmål
40.      Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 1 og 3, samt artikel 60, stk. 2, litra b) og c), i direktiv 2014/59 skal fortolkes således, at de, når alle de aktier, som selskabskapitalen bestod af, er blevet annulleret i forbindelse med et finansieringsinstituts afviklingsprocedure, er til hinder for, at de personer, som nogle måneder forud for indledningen af afviklingsproceduren købte deres aktier i forbindelse med en kapitalforhøjelse ved en offentlig tegning, kan anlægge erstatningssøgsmål eller søgsmål med tilsvarende virkning på grundlag af mangelfulde oplysninger i prospektet mod det udstedende institut eller mod det selskab, der er opstået ved en efterfølgende fusion ved overtagelse.
41.      Dette spørgsmål vedrører forholdet mellem bestemmelserne i direktiv 2014/59 om bankafvikling og bestemmelserne i direktiv 2003/71 om prospektet. I hvilket omfang kan en aktionær, hvis aktiers værdi er blevet nedskrevet til nul i forbindelse med en bankafvikling, der foretages ved hjælp af en bail-in med nedskrivning og efterfølgende overdragelse af aktiviteter (17), opnå erstatning på grundlag af unøjagtighederne i det prospekt, der blev offentliggjort, da disse aktier blev udbudt til offentligheden, et år før bankafviklingen?
42.      Selv om hensigten med disse to direktiver er at garantere moralsk adfærd inden for erhvervslivet, hvad enten det sker ved større økonomisk gennemsigtighed i forbindelse med emission af værdipapirer, der udbydes til offentligheden, og som sanktioneres på en effektiv, afskrækkende og forholdsmæssig måde, og ved bekæmpelse af økonomisk kriminalitet (41. og 43. betragtning til direktiv 2003/71) eller ved en reduktion af moralsk hasard (45. betragtning til direktiv 2014/59), har de ikke samme anvendelsesområde og sigter ikke mod at beskytte de samme interesser.
43.      Mens direktiv 2003/71 utvivlsomt havde til formål at beskytte de investorer, der erhverver værdipapirer, der udbydes til offentligheden, ved at give dem mulighed for at anlægge et erstatningssøgsmål i tilfælde af løgnagtige eller ukorrekte prospekter, har direktiv 2014/59 til formål ved en hurtig reaktion at undgå et eventuelt sammenbrud i et finansielt system som følge af en banks sammenbrud. Investorerne, der er blevet aktionærer, er således de første til at bidrage til tabene i tilfælde af bankens sammenbrud i henhold til dette direktivs artikel 34, stk. 1, litra a), idet dette bidrag som i det foreliggende tilfælde kan resultere i, at de mister hele deres investering.
44.      I den foreliggende sag har SRB og efterfølgende FROB valgt følgende afviklingsinstrumenter: bail-in gennem nedskrivning, bl.a. af de oprindelige aktier, der er blevet annulleret (18), efterfulgt af en overdragelse af aktiviteterne.
45.      Domstolen har allerede anerkendt, at formål bestående i at sikre stabiliteten i bank- og finanssystemet og at undgå en systemisk risiko er formål af almen interesse, der forfølges af Unionen (19).
46.      Domstolen tilføjede i en sag, hvor der var tale om, at statsstøtte i banksektoren var betinget af en byrdefordelingsforanstaltning, der inddrager aktionærerne og de efterstillede kreditorer, at den foranstaltning udgjorde en særlig foranstaltning, som alene kan vedtages i forbindelse med en alvorlig forstyrrelse i en medlemsstats økonomi samt for at undgå en systemisk risiko og for at sikre det finansielle systems stabilitet (20).
47.      Domstolen har ligeledes allerede udtalt sig om den afvejning, der skal foretages mellem de to overordnede interesser, investorbeskyttelse og sikring af det finansielle system. Det gjorde den i to tilfælde, hvor der var tale om de garantier, som aktionærerne har krav på i medfør af selskabsretlige direktiver (21), idet den fastslog, at selv om det klart er af almen interesse at sikre en stærk og konsekvent beskyttelse af aktionærer og kreditorer inden for EU, kan denne interesse ikke i alle tilfælde anses for at gå forud for den almene interesse i at sikre stabiliteten af det finansielle system (22).
48.      Selv om de to sager, der gav anledning til de i fodnote 22 i dette forslag til afgørelse nævnte domme, vedrørte aktionærers rettigheder i snæver forstand, kan Domstolens formulering om »stærk og konsekvent beskyttelse af investorerne« (23) fuldt ud tilpasses den foreliggende sag, eftersom den beskyttelse, der ydes på grundlag af direktiv 2003/71, som har til formål at sikre den størst mulige gennemsigtighed ved investering i et selskab, gælder for investorer, der bliver aktionærer ved at tegne aktier ved et offentligt tegningsudbud ledsaget af et prospekt.
49.      Eftersom investorernes interesse ikke under alle omstændigheder går forud for interessen i at sikre det finansielle systems stabilitet, skal det undersøges nærmere, hvordan direktiv 2003/71 og 2014/59 behandler det tilfælde, som den forelæggende ret har redegjort for, hvor der er tale om afvikling af en bank gennem bail-in ved nedskrivning af bl.a. de oprindelige aktier efterfulgt af en overdragelse af aktiviteterne.
1.      Ordlydsfortolkning
50.      Ordlyden af artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 2014/59 står ikke til diskussion: Aktionærerne bærer først tabene. Der er naturligvis tale om aktionærer på det tidspunkt, hvor der træffes beslutning om afvikling. I tilfælde af en fuldstændig nedskrivning med annullering af aktierne nedskrives deres værdi til nul, og indehaverne af værdipapirerne mister deres egenskab af aktionær.
51.      I tilfælde af en nedskrivning til nul af hovedstolen for et passiv (her aktierne) bestemmer dette direktivs artikel 53, stk. 3, der finder anvendelse i tilfælde af bail-in, at »dette passiv eller enhver forpligtelse eller krav hidrørende herfra, som ikke er opstået på det tidspunkt, hvor beføjelsen anvendes, [behandles] som værende afviklet i alle henseender, og der skal ikke erlægges bevis herfor i nogen efterfølgende procedure vedrørende instituttet under afvikling eller nogen efterfølgende enhed i nogen efterfølgende likvidation«.
52.      På dette stadium af mine overvejelser er det min opfattelse, at erstatningssøgsmålet i tilfælde af ukorrekte eller ufuldstændige prospekter, der er fastsat i artikel 6 i direktiv 2003/71, og hvis nærmere bestemmelser medlemsstaterne skal fastsætte, hænger direkte sammen med, at den person, der ønsker at anlægge det, er aktionær, hvilket er i strid med grundlaget for sagsøgerne i hovedsagens argumentation. For at kunne få ret til at anlægge et erstatningssøgsmål er det nemlig ikke tilstrækkeligt, at et prospekt har været ufuldstændigt eller ukorrekt, men det kræves også, at det har foranlediget den potentielle erhverver til at acceptere det offentlige udbud og følgelig at blive aktionær (24).
53.      Det følger heraf, at dette erstatningssøgsmål falder ind under kategorien forpligtelser eller fordringer, der anses for at være betalt i enhver henseende, hvis de ikke findes på tidspunktet for afviklingen, og derfor ikke kan gøres gældende i en senere sag vedrørende det institut, der har været genstand for afviklingen, eller den enhed, der efterfulgte det. Nævnte erstatningssøgsmål kan således ikke anlægges efter datoen for den bankafvikling, hvor man anvendte en bail-in, mod instituttet eller den enhed, der efterfulgte det.
54.      En lignende regel er fastsat i artikel 60, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/59 i tilfælde af nedskrivning af kapitalinstrumenter (her aktierne), nemlig at »der [er] ikke længere nogen forpligtelse over for ejeren af det relevante kapitalinstrument under eller i forbindelse med det nedskrevne instruments beløb, undtagen for enhver forpligtelse, som allerede fandtes«, som kan gøres til genstand for den samme fortolkning: Erstatningssøgsmålet vedrørende et fejlagtigt prospekt kan ikke anlægges efter beslutningen om afvikling med nedskrivning af aktierne.
55.      I samme artikel fastsættes en anden undtagelse ud over undtagelsen vedrørende allerede eksisterende forpligtelser: enhver forpligtelse til skadeserstatning, som kan opstå som følge af en påklage vedrørende lovligheden af udøvelsen af nedskrivningsbeføjelsen (25). Det er åbenbart, at erstatningssøgsmål baseret på fejlagtige eller ukorrekte prospekter ikke er omfattet af denne kategori. Under alle omstændigheder kan en eventuel annullering af beslutningen om afvikling ikke i henhold til artikel 85, stk. 4, andet afsnit, i direktiv 2014/59 skade rettighederne for tredjeparter, som i god tro har erhvervet kapitalandele i det institut, der er underlagt afviklingsproceduren, og der er kun mulighed for en erstatning for tab som følge af denne beslutning (26).
56.      Endelig angiver artikel 60, stk. 2, litra c), i direktiv 2014/59, der ligeledes finder anvendelse i tilfælde af nedskrivning, klart, at der ikke betales nogen kompensation til en ejer af de relevante kapitalinstrumenter, hvilket umiddelbart synes at umuliggøre ethvert erstatningssøgsmål mod udstederen af de aktier, for hvilke prospektet kritiseres.
57.      Sagsøgerne i hovedsagen, den spanske regering og Kommissionen har ganske vist gjort gældende, at det i afsnit X i direktiv 2014/59 fastsættes, at en række bestemmelser i andre direktiver og forordninger ikke finder anvendelse i forbindelse med en procedure for bankafvikling. Disse bestemmelser omfatter imidlertid ikke artikel 6 i direktiv 2003/71.
58.      Disse parter har heraf udledt, eller antager i det mindste, at denne manglende udtrykkelige henvisning ikke gør det muligt at udelukke et erstatningssøgsmål baseret på et fejlagtigt prospekt, uden at chartret tilsidesættes.
59.      I henhold til chartrets artikel 52 skal en begrænsning af udøvelsen af de rettigheder, der anerkendes i chartret (såsom ejendomsretten, lighed for loven, forbrugerbeskyttelse eller adgang til effektive retsmidler), være fastlagt i lovgivningen og overholde proportionalitetsprincippet.
60.      Selv om det fremgår af 120. betragtning til direktiv 2014/59, at undtagelserne til selskabsretten skal defineres klart og snævert, eller selv om disse undtagelser fremgår klart af direktivets afsnit X, må det konstateres, at de alle vedrører de processuelle konsekvenser af en afvikling, hvis udfald afhænger af tempoet. Gennemførelsen af beslutningen om afvikling må således ikke hindres af rettigheder, der er fuldt ud berettigede i en normal situation (bl.a. generalforsamlingens vedtagelse af kapitalforhøjelser eller ‑nedsættelser, fusioner eller opdelinger, kreditorbeskyttelse i tilfælde af nedsættelse af kapitalen, forpligtelsen til at iværksætte et offentligt overtagelsestilbud ved erhvervelse af en procentdel af aktierne). På samme måde kan den i artikel 53, stk. 2, litra d), i direktiv 2014/59 fastsatte undtagelse fra forpligtelsen til at offentliggøre et prospekt med henblik på genoptagelse på børsen i tilfælde af en bail-in forklares med nødvendigheden af en hurtig gennemførelse af afviklingen.
61.      Under alle omstændigheder har Domstolen allerede fastslået, at den manglende specifikke nævnelse af undtagelser i afsnit X i direktiv 2014/59 ikke gør det muligt at konkludere, at andre undtagelser til selskabsdirektiverne var forbudt (27).
62.      Ordlydsargumentet om, at det er muligt at anlægge sag på grundlag af et fejlagtigt prospekt, fordi artikel 6 i direktiv 2003/71 ikke er nævnt i direktiv 2014/59, er således ikke tilstrækkeligt til at danne grundlag for en overbevisning herom. Ordlydsargumenterne taler derimod for et forbud mod, at aktionærerne anlægger en sådan sag efter afviklingen, bl.a. for så vidt som ordlyden af direktiv 2014/59 meget klart angiver, at aktionærerne bærer tabene som de første, således at det princip, der er fastsat i chartrets artikel 52, hvorefter begrænsningen af de rettigheder, der anerkendes ved chartret, skal være fastlagt i lovgivningen, overholdes.
63.      Hvad angår overholdelsen af det i samme artikel 52 krævede proportionalitetsprincip har jeg tidligere i punkt 45-47 i dette forslag til afgørelse nævnt Domstolens anerkendelse af formål af almen interesse, der gør det muligt at krænke aktionærernes ejendomsret i forbindelse med bankafvikling. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har ligeledes anerkendt, at stater på området for omstrukturering af banker har vide skønsbeføjelser i forbindelse med den samme verdensomspændende finanskrise (28), som kan gå så vidt som til nationalisering af en bank uden kompensation til aktionærerne med det formål at beskytte Det Forenede Kongeriges finanssektor (29).
64.      I modsætning til, hvad sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, mener jeg ikke, at den forbrugerbeskyttelse, der er sikret ved chartrets artikel 38, er relevant i det foreliggende tilfælde. Hvis det var tilfældet, ville den desuden ikke kunne behandles anderledes end beskyttelsen af aktionærernes ejendomsret, nemlig med en tilsidesættelse til fordel for beskyttelsen af det finansielle systems stabilitet, som gør det muligt at beskytte interesserne hos en langt større gruppe af forbrugere.
65.      Det anførte brud på ligebehandlingen kan ikke tiltrædes, eftersom de aktionærer, der har erhvervet deres værdipapirer på grundlag af et fejlagtigt eller ukorrekt prospekt, objektivt set ikke befinder sig i samme situation, hvis de har opnået en domfældelse før beslutningen om afvikling, som hvis de først anlægger sag efter denne beslutning.
66.      Hvad angår adgangen til effektive retsmidler, der er sikret ved chartrets artikel 47, er det min opfattelse, at den er overholdt, selv i det tilfælde, hvor en aktionær, der har erhvervet aktier på grundlag af et fejlagtigt eller ukorrekt prospekt, ikke kan opnå erstatning på grundlag af et erstatningssøgsmål efter en beslutning om afvikling af banken.
67.      Aktionæren råder nemlig over andre retsmidler.
68.      For det første bestemmer artikel 25 i direktiv 2003/71, at med forbehold af medlemsstaternes ret til at pålægge strafferetlige sanktioner sikrer medlemsstaterne, at der kan pålægges administrative sanktioner over for de ansvarlige personer i de tilfælde, hvor direktivets bestemmelser ikke er blevet overholdt. Den eventuelle manglende erstatning er således uden betydning for de strafferetlige eller administrative sanktioner i tilfælde af fejlagtige eller ukorrekte prospekter, der har til formål at mindske den moralske hasard gennem deres afskrækkende virkning.
69.      For så vidt angår erstatning fastsætter nævnte direktivs artikel 6 desuden, at medlemsstaterne sikrer, at der i tilfælde af et fejlagtigt eller unøjagtigt prospekt i det mindste kan anlægges erstatningssøgsmål mod udstederen eller dennes bestyrelses-, direktions- eller tilsynsorganer, udbyderen, den person, der anmoder om optagelsen til handel på et reguleret marked, eller garanten. EU-retten lader således muligheden for på dette grundlag at anlægge erstatningssøgsmål mod andre personer end udstederen for at sikre erstatning til aktionærerne stå åben.
70.      For det andet kan aktionærerne iværksætte to erstatningssøgsmål i forbindelse med bankafvikling på grundlag af direktiv 2014/59.
71.      De kan dels nedlægge påstand om annullering af selve afviklingsbeslutningen i henhold til dette direktivs artikel 85. I tilfælde af annullering kan der imidlertid kun ydes en kompensation for tab, der er lidt som følge af den annullerede beslutning. Sådanne søgsmål er i øvrigt blevet anlagt og verserer nu for Retten (30).
72.      Dels kan de kræve erstatning af afviklingsfinansieringsordningen (31) i henhold til direktivets artikel 75, hvis det viser sig, at de har lidt større tab end dem, de ville have lidt ved en likvidation under almindelig insolvensbehandling. I så fald har de krav på betaling af differencen.
73.      Selv om det ikke er muligt at anlægge erstatningssøgsmål mod udstederen eller dennes efterfølger i tilfælde af fejlagtige eller ukorrekte prospekter, har de aktionærer, hvis aktier er blevet annulleret i forbindelse med en bankafvikling, andre muligheder for at opnå erstatning eller en sanktion. De kan derfor ikke påberåbe sig, at de ikke har adgang til effektive retsmidler.
2.      Formålsfortolkning
74.      En formålsfortolkning af de pågældende bestemmelser taler klart for et forbud mod et sådant erstatningssøgsmål.
75.      Formålet med bankafvikling er ganske vist at undgå et sammenbrud i det finansielle system, men samtidig at bevare offentlige midler og indskud, i modsætning til de mekanismer, der blev anvendt, indtil denne ordning blev oprettet, ved at anvende midler, der hidrører fra bidrag, som bankerne skal betale.
76.      Det følger således for det første heraf, at det først er muligt at mobilisere offentlige midler efter bidraget fra aktionærerne og visse indehavere af kapitalinstrumenter, som kan nedskrives. Dernæst er det muligt at yde et bidrag fra afviklingsfinansieringsordningen, hvis disse aktionærer og indehavere af kapitalinstrumenter har bidraget til tabet med mindst 8% af de samlede passiver (32).
77.      Det skal erindres, at afviklingsfinansieringsordningen finansieres af bidragene fra banker i den pågældende medlemsstat (33). Der er således tale om en gensidig ordning mellem bankerne for at dække risikoen for, at en af dem misligholder sine forpligtelser. Denne gensidige ordning har til formål at mindske den moralske hasard (34), der bestod indtil oprettelsen af en bankafviklingsmekanisme, eftersom bankerne kunne forvente et massivt indgreb fra de offentlige myndigheders side for at undgå, at deres eventuelle misligholdelse spredte sig til resten af det finansielle system.
78.      For det andet er denne risikofordeling mellem bankerne, stadig med det formål at reducere den moralske hasard, gået så langt som til at fastsætte, at afviklingsfinansieringsordningen udbetaler kompensation til aktionærer eller kreditorer, som er blevet behandlet dårligere ved afviklingen end ved en ordinær insolvensbehandling (35).
79.      I henhold til artikel 75 i direktiv 2014/59 er enhver aktionær eller kreditor, der har lidt større tab, end den ville have gjort ved en likvidation under almindelig insolvensbehandling, hvilket fastslås gennem en værdiansættelse efter afviklingen (36), berettiget til betaling af forskellen fra afviklingsfinansieringsordningen.
80.      Denne dobbelte gensidighed, der er baseret på principperne om, at aktionærerne først bærer tabene, og at kun eksisterende forpligtelser kan give anledning til betaling i tilfælde af bail-in eller nedskrivning, viser således, i hvilket omfang den indførte ordning ikke er forenelig med muligheden for et erstatningssøgsmål baseret på direktiv 2003/71 efter beslutningen om afvikling.
81.      Et sådant erstatningssøgsmål ville for det første svare til at pålægge udstederen eller erhververen alene et ansvar, der ikke er fastsat i direktiv 2014/59, selv om erstatningen, når der er fastsat et erstatningsansvar, påhviler alle de banker, der bidrager til afviklingsfinansieringsordningen. Endvidere ville erhververen, hvis denne skulle hæfte økonomisk for de økonomiske konsekvenser af et fejlagtigt eller unøjagtigt prospekt, blive ramt hårdere end i tilfælde af annullering af beslutningen om afvikling (37) eller i en situation, hvor aktionærens tab var større end ved en almindelig likvidationsprocedure (38). Dette ville medføre, at konsekvenserne af et fejlagtigt eller ukorrekt prospekt bæres af en person, der ikke har bidraget til dets udarbejdelse, hvilket er i strid med ønsket om at reducere den moralske hasard (39).
82.      For det andet indebærer det nævnte erstatningssøgsmål, at der rejses tvivl om den ligevægt, der findes i beslutningen om afvikling på grundlag af den værdiansættelse, der er foretaget før denne beslutning, og hvor der kun tages hensyn til udestående balanceførte og ikke-balanceførte fordringer (40). Den værdiansættelse, der har været bestemmende for anvendelsen af det ene eller det andet afviklingsinstrument, og betingelserne for denne anvendelse er således ikke længere tilstrækkelig pålidelig til, at det f.eks. er muligt, at en potentiel køber vil forpligte sig (41).
83.      Endelig er det interessant at konstatere, selv om Domstolen ikke er blevet anmodet om at fortolke denne artikel, at vedrørende overdragelse af aktiviteter, det afviklingsinstrument, der finder anvendelse i den foreliggende sag, giver direktiv 2014/59 ligeledes mulighed for anvendelse af en mekanisme, der har til formål at beskytte køberen af den enhed, der er underlagt afviklingsproceduren. Direktivets artikel 38, stk. 13, bestemmer således, at »aktionærer eller kreditorer i det institut, der er under afvikling, og andre tredjemænd, hvis aktiver, rettigheder eller passiver ikke overføres, ikke [har] rettigheder til eller i tilknytning til de overførte aktiver, rettigheder eller passiver«. Som udgangspunkt er de annullerede aktier ikke blevet overdraget, og deres tidligere indehavere kan ikke have rettigheder til de overførte aktiver.
84.      Således er muligheden for at opnå erstatning, uanset om det sker i forbindelse med en bail-in eller en fuldstændig nedskrivning, begrænset til to tilfælde: Man skal være indehaver af en allerede eksisterende forpligtelse eller have lidt tab som følge af annullationen af en afviklingsbeslutning. Hvad angår tilfældet med overdragelse af aktiviteter giver direktiv 2014/59 ikke en aktionær, hvis aktier er blevet annulleret, mulighed for at påberåbe sig rettigheder til de overførte aktiver over for køberen.
85.      Sammenfattende fremgår det, at såvel en ordlydsfortolkning som en formålsfortolkning af de omhandlede bestemmelser fører til, at det første spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt Domstolen, besvares bekræftende: En aktionær kan ikke anlægge erstatningssøgsmål i henhold til artikel 6 i direktiv 2003/71 efter en afviklingsbeslutning, hvor der er truffet beslutning om bail-in gennem fuldstændig nedskrivning og annullering af aktierne efterfulgt af en overdragelse af aktiviteterne.
86.      Følgelig skal artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 1 og 3, samt artikel 60, stk. 2, litra b) og c), i direktiv 2014/59 fortolkes således, at når alle de aktier, som selskabskapitalen bestod af, er blevet annulleret i forbindelse med et finansieringsinstituts afviklingsprocedure, er de til hinder for, at de personer, som nogle måneder forud for indledningen af afviklingsproceduren købte deres aktier i forbindelse med en kapitalforhøjelse ved en offentlig tegning, efter afviklingsbeslutningen kan anlægge erstatningssøgsmål eller søgsmål med tilsvarende virkning på grundlag af mangelfulde oplysninger i prospektet mod det udstedende institut eller mod det selskab, der er opstået ved en efterfølgende fusion ved overtagelse.
B.      Det andet spørgsmål
87.      Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 3, og artikel 60, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/59 skal fortolkes således, at de, når alle de aktier, som selskabskapitalen bestod af, er blevet annulleret i forbindelse med et finansieringsinstituts afviklingsprocedure, er til hinder for, at det udstedende institut eller det selskab, som er dets universelle efterfølger, ved en domstol pålægges forpligtelser med hensyn til tilbagebetaling af vederlaget for de tegnede aktier med tillæg af renter som følge af den omstændighed, at aftalen om tegning af aktier er blevet erklæret ugyldig med tilbagevirkende kraft i forbindelse med søgsmål, der er anlagt efter afviklingen af instituttet.
88.      Sagsøgerne i hovedsagen og den spanske regering, som støtter sig på den fremherskende retspraksis i Spanien, har anført, at Domstolens løsning i dom af 19. december 2013, Hirmann (42), kan udvides til at omfatte den foreliggende situation.
89.      I den dom fastslog Domstolen således, at artikel 12, 15, 16, 18, 19 og 42 i andet direktiv 77/91 skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national ordning, der inden for rammerne af gennemførelsen af direktiv 2003/71, 2004/109/EF (43) og 2003/6/EF (44) dels fastsætter et aktieselskabs ansvar som udsteder over for en erhverver af aktier i dette selskab på grund af krænkelse af informationsforpligtelser i henhold til de sidstnævnte direktiver, dels på grund af dette ansvar fastsætter en pligt for det pågældende selskab til at godtgøre erhververen et beløb svarende til købsprisen for aktierne og til at tage dem tilbage (45).
90.      Domstolen har således, henset til den skønsmargen, som medlemsstaterne overlades ved artikel 6 i direktiv 2003/71, godkendt en ansvarsmekanisme, der fører til godtgørelse af aktiernes købspris og til det udstedende selskabs tilbagetagelse af aktierne.
91.      Sagsøgerne i hovedsagen og den spanske regering har heraf udledt, at et annullationssøgsmål skal godkendes på samme måde, eftersom virkningerne (godtgørelse af købsprisen og selskabets tilbagetagelse af aktierne) er de samme som dem, Domstolen anerkendte i Hirmann-dommen af 19. december 2013 (46).
92.      Sagsøgerne i hovedsagen har tilføjet, at civillovbogen tillader et annullationssøgsmål, selv om genstanden er gået tabt på grund af medkontrahenten. Da disse virkninger desuden har tilbagevirkende kraft, må ihændehavernes egenskab af aktionærer ifølge sagsøgerne anses for aldrig at have eksisteret, hvorfor virkningerne af den fuldstændige nedskrivning og bail-in ikke kan gøres gældende over for disse personer.
93.      Dette ræsonnement kan ikke tiltrædes af følgende grunde.
94.      For det første har en sagsøger kun kompetence til at anlægge et annullationssøgsmål, hvis vedkommende stadig er bundet af kontrakten på det tidspunkt, hvor søgsmålet anlægges. Som i forbindelse med erstatningsansvar kan den aktionær, hvis aktier er blevet nedskrevet og annulleret, dermed ikke længere anlægge sag, idet han efter afviklingen mister sin status som aktionær. Han kan ikke påberåbe sig den tilbagevirkende kraft af ugyldigheden, som vil indtræffe ved afslutningen af retssagen, med henblik på at afhjælpe sin manglende status som aktionær på det tidspunkt, hvor sagen indledes. Det kan ikke udledes heraf, at hans forpligtelse allerede eksisterede med tilbagevirkende kraft på tidspunktet for afviklingen som omhandlet i artikel 53, stk. 3, og artikel 60, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/59.
95.      For det andet ville der, hvis den pågældende ikke længere havde egenskab af aktionær på tidspunktet for afviklingen som følge af annullationsafgørelsens tilbagevirkende kraft, blive rejst tvivl om hele den værdiansættelse, som ligger til grund for beslutningen om afvikling, eftersom kapitalens sammensætning er en del af de objektive oplysninger i denne værdiansættelse. Selve afviklingsproceduren og de mål, der forfølges med direktiv 2014/59, ville således blive bragt i fare. Jeg skal minde om, at godtgørelsen til aktionærerne ikke er et af formålene med denne bestemmelse: Tværtimod skal de være de første, der bærer tabet.
96.      For det tredje udgør afviklingsordningen for banker en særlov i forhold til direktiv 2003/71 og selskabsdirektiverne (47). Den vedrører nemlig kun banker, der befinder sig i store finansielle vanskeligheder, og ikke alle aktieselskaber. Som den italienske regering har anført, blev direktiv 2014/59 desuden vedtaget inden offentliggørelsen af det omtvistede prospekt: Køberne var således bekendt med risikoen for nedskrivninger og den risiko for tab, der var forbundet med denne type investeringer. Følgelig kan en retspraksis, der alene er baseret på disse afledte retsforskrifter om selskabsret og reglerne om finansmarkederne, ikke bringe de mål, der forfølges med afviklingen, i fare.
97.      For det fjerde fører en sondring mellem de aktionærer, der har erhvervet deres aktier på grundlag af et fejlagtigt eller unøjagtigt prospekt, og som derfor har ret til erstatning, og de øvrige aktionærer, hvis aktier er blevet annulleret, til en betydelig forskelsbehandling af dem, uden at dette kan begrundes i hensynet til samfundets interesse (48), idet Domstolen allerede har fastslået, at beskyttelsen af investorer ikke under alle omstændigheder kan gå forud for den almene interesse i at sikre stabiliteten i det finansielle system (49).
98.      Af alle disse grunde kan det andet præjudicielle spørgsmål kun besvares bekræftende, nemlig at afviklingsmekanismer, som indebærer en bail-in, en fuldstændig nedskrivning og overdragelse af aktiviteter, er til hinder for et søgsmål med påstand om, at aftalen om tegning af aktier erklæres ugyldig efter tidspunktet for afviklingsbeslutningen.
99.      Følgelig skal artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 3, og artikel 60, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/59 fortolkes således, at når alle de aktier, som selskabskapitalen bestod af, er blevet annulleret i forbindelse med et finansieringsinstituts afviklingsprocedure, er de til hinder for, at det udstedende institut eller det selskab, som er dets universelle efterfølger, ved en domstol pålægges forpligtelser med hensyn til tilbagebetaling af vederlaget for de tegnede aktier med tillæg af renter som følge af den omstændighed, at aftalen om tegning af aktier er blevet erklæret ugyldig med tilbagevirkende kraft i forbindelse med søgsmål, der er anlagt efter afviklingen af instituttet.
C.      Supplerende bemærkninger
100. Selv om Domstolen i den foreliggende sag kun skal tage stilling til bestemmelserne i direktiv 2003/71 om prospektet, findes der andre bestemmelser om økonomisk gennemsigtighed, for hvilke medlemsstaterne skal fastsætte en ansvarsmekanisme.
101. Artikel 7 i direktiv 2004/109 fastsætter således en forpligtelse for medlemsstaterne, der svarer til forpligtelsen i artikel 6 i direktiv 2003/71, til at indføre bestemmelser om erstatningsansvar.
102. Efter min opfattelse bør et erstatningssøgsmål på sidstnævnte grundlag heller ikke være muligt, hvis afviklingen gennemføres på de samme betingelser som i den foreliggende sag.
103. Giver denne sag imidlertid generelt ikke mulighed for at gå videre ved at fastslå, at det eneste mulige erstatningssøgsmål, uanset grundlaget herfor, efter en bail-in i form af en fuldstændig nedskrivning af de pågældende værdipapirer, er det, der er fastsat i artikel 75 i direktiv 2014/59, bortset fra tilfælde, hvor beslutningen om afvikling annulleres?
104. Princippet om, at en kreditor ikke kan behandles dårligere end i tilfælde af likvidation, skal nemlig ikke fortolkes således, at det tillader de samme retssager som dem, der er mulige i tilfælde af likvidation under almindelig insolvensbehandling.
105. Ordlyden af artikel 75 i direktiv 2014/59 er klar: Den garanterer kun betaling af forskellen mellem tabene som følge af afviklingen og de tab, der ville være lidt i forbindelse med en almindelig likvidation.
106. Denne fortolkning kan ikke hindres af den fortolkning, der følger af den evalueringsrapport, som Deloitte har udarbejdet inden for rammerne af denne afviklingsprocedure, hvoraf det fremgår, at erstatning på grund af et fejlagtigt eller unøjagtigt prospekt er mulig både ved likvidation og afvikling (50). Fortolkningen af de omhandlede EU-retlige forskrifter med hensyn til muligheden for at anlægge sag på grundlag af et fejlagtigt prospekt, efter at der er truffet en beslutning om afvikling, henhører nemlig under Domstolens enekompetence.
107. Den omstændighed, at der findes et retsmiddel, gør det desuden ikke muligt at sikre, at en eventuel positiv afgørelse reelt kan fuldbyrdes over for det likviderede institut.
108. Denne fortolkning af artikel 75 gør det således kun muligt at sammenligne reelt sammenlignelige virkninger, dvs. de lidte tab, og ikke den blotte eksistens af retsmidler uden at efterprøve deres faktiske erstatningsmæssige virkning.
109. Hvis det derimod var muligt at fuldbyrde en afgørelse som følge af et erstatningssøgsmål eller et annullationssøgsmål i forbindelse med en almindelig likvidation til fordel for den skadelidte aktionær, ville sidstnævnte kunne kompenseres for forskellen i forhold til det lidte tab i forbindelse med afviklingsproceduren.
110. At anvende denne beskyttelsesforanstaltning som den eneste mulighed for erstatning efter vedtagelsen af beslutningen om afvikling ville gøre det muligt at sikre, at formålene med afvikling af banken blev overholdt. Blandt disse formål er der for det første sikkerheden for, at der sker en risikofordeling mellem bankerne, idet denne kompensation påhviler alle banker, der skal indbetale bidrag (51), og for det andet vil forudsigeligheden af værdiansættelsen forud for afviklingsbeslutningen være sikret, hvilket gør det muligt at træffe den beslutning om afvikling, der er bedst egnet til situationen.
111. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, der er blevet forelagt en lignende sag om annullering af aktier som følge af omstrukturering af en bank i henhold til en regeringsbeslutning, har ganske vist fastslået, at der er sket en tilsidesættelse af retten til effektive retsmidler, som er beskyttet ved artikel 6, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (52). Denne tilsidesættelse var imidlertid begrundet i den omstændighed, at aktionærerne ikke ved en retsinstans havde kunnet anfægte den vurdering af bankens insolvens, som lå til grund for omstruktureringsforanstaltningen. Hvis en retsinstans derimod havde kunnet foretage denne vurdering, ville betingelserne i artikel 6, stk. 1, have været opfyldt (53).
112. Direktiv 2014/59 fastsætter imidlertid udtrykkeligt en ret til domstolsprøvelse af enhver afgørelse om vedtagelse af en afviklingsforanstaltning, og at den ret, for hvilken sagen er indbragt, har pligt til at anvende de komplekse økonomiske vurderinger af de faktiske omstændigheder, som afviklingsmyndigheden har gennemført, som grundlag for sin egen vurdering, idet den samtidig undersøger, hvorvidt den dokumentation, afviklingsmyndigheden støtter sig på, er faktuelt korrekt, pålidelig og sammenhængende (54).
113. Hvis Domstolen accepterer at følge dette ræsonnement, ifølge hvilket den eneste mulighed for et erstatningssøgsmål, der indledes efter beslutningen om afvikling, bortset fra tilfælde af annullation af afviklingsafgørelsen, er den mulighed, der er fastsat i artikel 75 i direktiv 2014/59, vil den holde sig inden for de grænser, der er fastsat i chartrets artikel 47 og 52.
V.      Forslag til afgørelse
114. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Audiencia Provincial de A Coruña (den regionale domstol i A Coruña, Spanien), således:
»Artikel 34, stk. 1, litra a), artikel 53, stk. 1 og 3, samt artikel 60, stk. 2, litra b) og c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU af 15. maj 2014 om fastlæggelse af en ramme for rekonstruktion og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af Rådets direktiv 82/891/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF, 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2005/56/EF, 2007/36/EF, 2011/35/EU, 2012/30/EU og 2013/36/EU samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 og nr. 648/2012 skal fortolkes således, at når alle de aktier, som selskabskapitalen bestod af, er blevet annulleret i forbindelse med et finansieringsinstituts afviklingsprocedure, er de til hinder for for det første, at de personer, som nogle måneder forud for indledningen af afviklingsproceduren købte deres aktier i forbindelse med en kapitalforhøjelse ved en offentlig tegning, kan anlægge erstatningssøgsmål eller søgsmål med tilsvarende virkning på grundlag af mangelfulde oplysninger i prospektet mod det udstedende institut eller mod det selskab, der er opstået ved en efterfølgende fusion ved overtagelse, og for det andet, at det udstedende institut eller det selskab, som er dets universelle efterfølger, ved en domstol pålægges forpligtelser med hensyn til tilbagebetaling af vederlaget for de tegnede aktier med tillæg af renter som følge af den omstændighed, at aftalen om tegning af aktier er blevet erklæret ugyldig med tilbagevirkende kraft i forbindelse med søgsmål, der er anlagt efter afviklingen af instituttet.«
1 –      Originalsprog: fransk.
2 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU af 15.5.2014 om et regelsæt for genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af Rådets direktiv 82/891/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF, 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2005/56/EF, 2007/36/EF, 2011/35/EU, 2012/30/EU og 2013/36/EU samt forordning (EU) nr. 1093/2010 og (EU) nr. 648/2012 (EUT 2014, L 173, s. 190).
3 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 af 15.7.2014 om ensartede regler og en ensartet procedure for afvikling af kreditinstitutter og visse investeringsselskaber inden for rammerne af en fælles afviklingsmekanisme og en fælles afviklingsfond og om ændring af forordning (EU) nr. 1093/2010 (EUT 2014, L 225, s. 1).
4 –      Jf. artikel 31, stk. 2, i direktiv 2014/59 og artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 806/2014.
5 –      EUT 2014, L 173, s. 149.
6 –      EFT 1997, L 84, s. 22.
7 –      Jf. artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 2014/59 og artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 806/2014.
8 –      Jf. artikel 34, stk. 1, litra g), i direktiv 2014/59 og artikel 15, stk. 1, litra g), i forordning nr. 806/2014.
9 –      EUT 2003, L 345, s. 64.
10 –      Direktiv 2003/71 blev ophævet med virkning fra den 21.7.2019 ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1129 af 14.6.2017 om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel på et reguleret marked (EUT 2017, L 168, s. 12).
11 –      EUT 2017, L 178, s. 15.
12 –      BOE nr. 181 af 29.7.1988, s. 23405.
13 –      BOE nr. 255 af 24.10.2015, s. 100356.
14 –      BOE nr. 146 af 19.6.2015, s. 50797, herefter »lov nr. 11/2015«.
15 –      Således som den er oversat i forelæggelsesafgørelsen. BOE nr. 155 af 30.6.2017, s. 55470.
16 –      Jf. artikel 60, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/59.
17 –      Selv om man i SRB’s og FROB’s afgørelser ikke nævner artiklerne om bail-in, men kun artiklerne vedrørende overdragelse af aktiviteter samt nedskrivning og konvertering af kapitalinstrumenter, fremgår det ikke desto mindre, at man har foretaget en bail-in, der defineres i artikel 2, stk. 1, nr. 57), i direktiv 2014/59 som den »mekanisme for en afviklingsmyndigheds udøvelse af beføjelserne til nedskrivning og konvertering af passiverne i et institut, der er under afvikling, i overensstemmelse med artikel 43«.
18 –      I forelæggelsesafgørelsen nævnes kun aktier, men ræsonnementet kan udvides til at omfatte alle værdipapirer, der udbydes til offentligheden på grundlag af et ufuldstændigt eller unøjagtigt prospekt, der er omfattet af direktiv 2003/71, og som har været genstand for nedskrivning eller konvertering i forbindelse med en bankafvikling.
19 –      Jf. dom af 16.7.2020, Adusbef m.fl. (C-686/18, EU:C:2020:567, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis).
20 –      Jf. dom af 19.7.2016, Kotnik m.fl. (C-526/14, EU:C:2016:570, præmis 88).
21 –      Rådets direktiv 77/91/EØF af 13.12.1976 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, [EF] [(artikel 48, stk. 2, EF, nu artikel 54, stk. 2, TEUF)] nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelsen af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde (EFT 1977, L 26, s. 1), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/30/EU af 25.10.2012 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 54, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde (EUT 2012, L 315, s. 74), samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2017/1132 af 14.6.2017 om visse aspekter af selskabsretten (EUT 2017, L 169, s. 46).
22 –      Jf. dom af 19.7.2016, Kotnik m.fl. (C-526/14, EU:C:2016:570, præmis 91), og af 8.11.2016, Dowling m.fl. (C-41/15, EU:C:2016:836, præmis 54).
23 –      Dom af 19.7.2016, Kotnik m.fl. (C-526/14, EU:C:2016:570, præmis 91).
24 –      Jf. dom af 19.12.2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856, præmis 29).
25 –      Jf. artikel 60, stk. 2, litra b), sidste del, i direktiv 2014/59.
26 –      Denne artikel bestemmer, at »[n]år det er nødvendigt at beskytte interesser hos tredjemand, der i god tro har købt aktier, andre ejerskabsinstrumenter, aktiver, rettigheder eller passiver i et institut under afvikling, i kraft af anvendelsen af afviklingsværktøjer eller en afviklingsmyndigheds udøvelse af afviklingsbeføjelser, berører annulleringen af en beslutning truffet af en afviklingsmyndighed ikke administrative handlinger eller transaktioner, der foretages efterfølgende af den pågældende afviklingsmyndighed, og som er baseret på den annullerede beslutning. I så fald er retsmidlerne, såfremt afviklingsmyndighederne har truffet en fejlagtig beslutning eller en fejlagtig foranstaltning, begrænset til kompensation for det tab, ansøgeren har lidt som følge af beslutningen eller handlingen«.
27 –      Jf. dom af 19.7.2016, Kotnik m.fl. (C-526/14, EU:C:2016:570, præmis 93).
28 –      Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 21.7.2016, Mamatas m.fl. mod Grækenland, CE:ECHR:2016:0721JUD006306614, § 88 og den deri nævnte retspraksis.
29 –      Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 10.7.2012, Grainger m.fl. mod Det Forenede Kongerige, CE:ECHR:2012:0710DEC003494010, § 39 og 42.
30 –      Jf. sagerne Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno og SFL mod SRB (sag T-481/17), Del Valle Ruiz m.fl. mod Kommissionen og SRB (sag T-510/17), Eleveté Invest Group m.fl. mod Kommissionen og SRB (sag T-523/17), Algebris (UK) og Anchorage Capital Group mod Kommissionen (sag T-570/17) og Aeris Invest mod Kommissionen og SRB (sag T-628/17).
31 –      Jf. artikel 101, stk. 1, litra e), i direktiv 2014/59.
32 –      Jf. artikel 44, stk. 5, og artikel 101, stk. 2, i direktiv 2014/59.
33 –      Jf. artikel 100 ff. i direktiv 2014/59.
34 –      Jf. 45. betragtning til direktiv 2014/59.
35 –      Jf. artikel 101, stk. 1, litra e), i direktiv 2014/59.
36 –      Jf. artikel 74 i direktiv 2014/59.
37 –      Jf. punkt 55 i dette forslag til afgørelse: Der er kun mulighed for kompensation for tab lidt som følge af den annullerede beslutning.
38 –      Jf. punkt 79 i dette forslag til afgørelse vedrørende erstatning gennem afviklingsfinansieringsordningen.
39 –      Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Banco de Portugal m.fl. (C-504/19, EU:C:2020:943, punkt 68).
40 –      Jf. artikel 36, stk. 6, litra c), i direktiv 2014/59.
41 –      Jf. f.eks. evalueringsrapport 2 udarbejdet af revisionsfirmaet Deloitte, herunder de ikke-fortrolige bilag »Project Hippocrates – Sale of business« af 6.6.2017, hvor der på s. 34, 37 og 38 henvises til den store usikkerhed, der er forbundet med potentielle søgsmål vedrørende tidligere kapitalforhøjelser, selv om de er blevet annulleret. Disse bilag er tilgængelige på SRB’s hjemmeside på følgende adresse: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/Deloitte%20-%20Project%20Hippocrates%20Appendices.pdf
42 –      C-174/12, EU:C:2013:856.
43 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 15.12.2004 om harmonisering af gennemsigtighedskrav i forbindelse med oplysninger om udstedere, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (EUT 2004, L 390, s. 38).
44 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 28.1.2003 om insiderhandel og kursmanipulation (markedsmisbrug) (EUT 2003, L 96, s. 16).
45 –      Jf. dom af 19.12.2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856, præmis 45 og domskonklusionen).
46 –      C-174/12, EU:C:2013:856.
47 –      Navnlig andet direktiv 77/91 samt direktiv 2012/30 og 2017/1132, der er nævnt i fodnote 21 i dette forslag til afgørelse.
48 –      Jf. artikel 34, stk. 1, litra f), i direktiv 2014/59 samt 13. og 47. betragtning hertil.
49 –      Jf. punkt 47 og 48 i dette forslag til afgørelse.
50 –      Jf. evalueringsrapport 3 om vurderingen af forskelsbehandling, der er tilgængelig på SRB’s hjemmeside på følgende adresse: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/2018-08-06%20Annex%20I%20-%20Valuation%203%20Report%20EN.pdf (s. 68).
51 –      Jf. punkt 69 og 70 i dette forslag til afgørelse.
52 –      Undertegnet i Rom den 4.11.1950.
53 –      Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 19.11.2020, Project-Trade d.o.o. mod Kroatien, CE:ECHR:2020:1119JUD000192014, § 67.
54 –      Jf. artikel 85, stk. 3, i og 89. betragtning til direktiv 2014/59.