62000CC0373_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I - Εισαγωγή
1. Η παρούσα διαδικασία αφορά την ερμηνεία της εννοίας της αναθέτουσας αρχής όταν έχει τη μορφή οργανισμού δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (στο εξής: οδηγία 93/36). Ειδικότερα, τίθεται το ζήτημα του ορισμού των «αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα» καθώς και το ζήτημα αν η δραστηριότητα ενός γραφείου κηδειών εμπίπτει στην ανωτέρω έννοια.
ΙΙ - Νομικό πλαίσιο
1) Διατάξεις του κοινοτικού δικαίου
2. Το άρθρο 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36 ορίζει την έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου ως εξής:
«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως:
α) [...]
β) "αναθέτουσες αρχές": το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις που συγκροτούνται από έναν ή περισσότερους από αυτούς τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
Ως "οργανισμός δημοσίου δικαίου" νοείται κάθε οργανισμός:
- που έχει δημιουργηθεί ειδικά για να ικανοποιήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα,
- που έχει νομική προσωπικότητα και
- του οποίου, είτε η δραστηριότητα χρηματοδοτείται κατά κύριο λόγο από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου είτε η διαχείριση υπόκειται σε έλεγχο από το κράτος ή τους οργανισμούς αυτούς είτε άνω του ημίσεος του αριθμού των μελών του οργάνου διοίκησης, διεύθυνσης ή εποπτείας διορίζεται από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
Οι πίνακες των οργανισμών ή των κατηγοριών των οργανισμών δημοσίου δικαίου που ανταποκρίνονται στα κριτήρια που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο παρατίθενται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ. Οι πίνακες αυτοί είναι όσο το δυνατόν πληρέστεροι και μπορούν να αναθεωρηθούν σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 35 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ».
2) Οι διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας
3. Για την επίλυση των προβλημάτων της παρούσας υποθέσεως κρίσιμες είναι κυρίως οι ακόλουθες ρυθμίσεις της εθνικής νομοθεσίας:
α) Gewerbeordnung 1994
4. Το επιτήδευμα του εργολάβου κηδειών ρυθμίζεται στα άρθρα 130 έως 134 του Gewerbeordnung (κώδικας περί επιτηδευματιών, στο εξής: GewO) .
5. Η δραστηριότητα αυτή δεν ασκείται αποκλειστικά από ορισμένα πρόσωπα ή από το κράτος, τα ομόσπονδα κράτη ή τις κοινότητες. Εννοείται ότι, σύμφωνα με το άρθρο 131 του GewO, η άσκηση της ανωτέρω δραστηριότητας εξαρτάται από το αν υπάρχει ζήτηση για την σκοπούμενη δραστηριότητα. Κατά την εξέταση της προϋποθέσεως αυτής πρέπει να ελέγχεται μεταξύ άλλων αν οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως μεριμνούν επαρκώς για την ταφή των νεκρών.
6. Σύμφωνα με τις αναπτύξεις του Vergabekontrollsenat η απαίτηση να υπάρχει ανάγκη για την άσκηση του επιτηδεύματος αυτού έχει σημασία μόνο για την απόκτηση άδειας ασκήσεως επιτηδεύματος. Αν εκ των υστέρων εκλείψει η σχετική ανάγκη, η διοικητική αρχή δεν δύναται να ανακαλέσει την άδεια ασκήσεως επιτηδεύματος. Ο GewO δεν παρέχει προστασία σε τοπικό επίπεδο ούτως ώστε η άσκηση του επιτηδεύματος να επιτρέπεται σε ορισμένη μόνον περιοχή.
7. Σύμφωνα με το άρθρο 132 του GewO o Landeshauptamann καθορίζει τις ανώτατες τιμές που μπορούν να ζητηθούν για υπηρεσίες κηδεύσεως. Οι τιμές αυτές είναι δυνατό να καθοριστούν για το σύνολο του ομοσπονδιακού εδάφους, για συγκεκριμένες περιφέρειες ή ακόμη για συγκεκριμένους δήμους και κοινότητες.
β) Ο Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz
8. Σε επίπεδο νομοθεσίας ομόσπονδου κράτους η ταφή των νεκρών ρυθμίζεται στον Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (νόμο σχετικά με την τύχη των πτωμάτων και την ταφή τους, στο εξής: WLBG). Το άρθρο 10, παράγραφος 1, του ανωτέρω νόμου ορίζει:
«Εφόσον μετά την πάροδο πέντε ημερών από την έκδοση του πιστοποιητικού θανάτου ουδείς αναλάβει την ταφή του πτώματος, το Magistrat υποχρεούται να προβεί στην ταφή (ενταφιασμό ή αποτέφρωση) σε κοιμητήριο του Δήμου της Βιένης. Ο Δήμος της Βιένης φέρει τα έξοδα της κηδείας μόνον όταν και στο μέτρο που δεν καταβάλλονται από τρίτον ή δεν καλύπτονται από την κληρονομία».
9. Το άρθρο 22, παράγραφος 1, του WLBG επιβάλλει την ταφή των νεκρών. Σύμφωνα με την παράγραφο 2 της ανωτέρω διατάξεως σε συνδυασμό με το άρθρο 23 του WLBG η ταφή των νεκρών επιτρέπεται μόνο σε κοιμητήρια και σε ειδικά νεκροταφεία.
γ) Wiener Landesvergabegesetz
10. Το άρθρο 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36 μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη με το άρθρο 12 του Wiener Landesvergabegesetz (νόμου του ομόσπονδου κράτους της Βιένης για την ανάθεση συμβάσεων δημοσίων έργων και δημοσίων προμηθειών, στο εξής: WLVergG). Η διάταξη αυτή προβλέπει:
«Ο παρών νόμος εφαρμόζεται στις συμβάσεις που συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές που, υπό την έννοια του παρόντος νόμου, είναι οι εξής:
1. Η Βιένη, ως ομόσπονδο κράτος ή ως δήμος, καθώς και
2. Οργανισμοί που έχουν ιδρυθεί βάσει του δικαίου του ομόσπονδου κράτους, στο μέτρο που δημιουργήθηκαν για να εξυπηρετούν ανάγκες γενικού συμφέροντος, μη εμπορικής φύσεως, που έχουν τουλάχιστον περιορισμένη νομική ικανότητα και που
α) διοικούνται κυρίως από όργανα του Δήμου της Βιένης ή από άλλους θεσμικούς φορείς υπό την έννοια των σημείων 1 έως 4 ή από πρόσωπα που έχουν οριστεί για τον σκοπό αυτό από όργανα των προαναφερθέντων θεσμικών φορέων ή των οποίων
β) η διαχείριση υπόκειται στην εποπτεία του Δήμου της Βιένης ή άλλων θεσμικών φορέων υπό την έννοια των σημείων 1 έως 4 ή που
γ) χρηματοδοτούνται κυρίως από τον Δήμο της Βιένης ή από άλλους θεσμικούς φορείς υπό την έννοια των σημείων 1 έως 4.
3. Επιχειρήσεις οι οποίες υπόκεινται στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου οι οποίες δεν εμπίπτουν στο άρθρο 126b, παράγραφος 2, του B-VG όπως τροποποιήθηκε με τον Bundesverfassungsgesetz BGBl. Ι αριθ. 148/1999 και οι οποίες ιδρύθηκαν προκειμένου να εξυπηρετήσουν ανάγκες γενικού συμφέροντος οι οποίες δεν έχουν εμπορικό χαρακτήρα και στις οποίες ο Δήμος της Βιένης ως ομόσπονδο κράτος ή ως οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης διαθέτει τουλάχιστον τη σχετική πλειοψηφία των εταιρικών μεριδίων που βρίσκονται στην κυριότητα του Δημοσίου [...]».
δ) Wiener Stadtverfassung
11. Επιπλέον, σημαντικός είναι και ο Wiener Stadtverfassung (δημοτικός κώδικας της Βιένης, στο εξής: WStV). Το άρθρο 73 του νομοθετήματος αυτού ρυθμίζει τη δραστηριότητα του Kontrollamt (υπηρεσίας που διενεργεί ελέγχους), το οποίο αποτελεί τμήμα του Magistrat βάσει της νομοθεσίας που διέπει την οργάνωσή του (άρθρο 106, παράγραφος 1, του WStV), το οποίο με τη σειρά του αποτελεί όργανο του Δήμου της Βιένης (άρθρο 8, σημείο 11, του WStV).
«1) Το Kontrollamt υποχρεούται να ελέγχει το σύνολο των δραστηριοτήτων του Δήμου και των διοικουμένων από όργανα του Δήμου περιουσιών και ιδρυμάτων με νομική προσωπικότητα ως προς την ακρίβεια των λογιστικών στοιχείων τους, την τακτική τήρησή τους και τη λελογισμένη, σώφρονα και σκόπιμη διάθεση πόρων (έλεγχος δραστηριοτήτων). Το Kontrollamt υποχρεούται επίσης να ελέγχει τα όργανα του Δήμου στα οποία έχει ανατεθεί η εκτέλεση διοικητικών καθηκόντων που αφορούν την ασφάλεια της ζωής ή της υγείας των ανθρώπων· επίσης, το Kontrollamt έχει την ευθύνη για τον έλεγχο σχετικά με το αν στους χώρους και στις εγκαταστάσεις που διοικούνται από όργανα του Δήμου και από τους οποίους είναι δυνατό να προκύψει κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία των ανθρώπων έχουν ληφθεί επαρκή, κατάλληλα και νόμιμα μέτρα ασφαλείας (έλεγχος ασφαλείας). Ωστόσο, από τον έλεγχο εξαιρούνται οι αποφάσεις των αρμόδιων συλλογικών οργάνων οι οποίες αφορούν τη διαχείριση και την ασφάλεια. Ο Δήμαρχος υποχρεούται να προβλέψει στον εσωτερικό κανονισμό του Magistrat ότι θα δημιουργηθεί εντός του Kontrollamt μια ομάδα για τον έλεγχο διαχειρίσεως και μια ομάδα για τον έλεγχο ασφαλείας επικεφαλής των οποίων θα είναι ένας υπεύθυνος.
2) Το Kontrollamt είναι επίσης επιφορτισμένο με τον έλεγχο της διαχειρίσεως των εμπορικών επιχειρήσεων στις οποίες ο Δήμος μετέχει κατά πλειοψηφία. Αν μια τέτοιου είδους εμπορική επιχείρηση μετέχει κατά πλειοψηφία σε άλλη επιχείρηση, στην περίπτωση αυτή ο έλεγχος εκτείνεται και στην τελευταία αυτή επιχείρηση. Για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής χρήσεως των εξουσιών ελέγχου του Kontrollamt πρέπει να λαμβάνονται τα κατάλληλα μέτρα.
3) Επιπλέον, το Kontrollamt δύναται να ελέγχει τη διαχείριση των οργανισμών (εμπορικών επιχειρήσεων, ενώσεων κ.λπ.) στους οποίους ο Δήμος μετέχει με άλλους τρόπους πέραν αυτών της παραγράφου 2 ή στα όργανα των οποίων εκπροσωπείται ο Δήμος, εφόσον έχει δικαίωμα ελέγχου. Η διάταξη αυτή ισχύει και για τους οργανισμούς που λαμβάνουν επιδοτήσεις από πόρους του Δήμου ή για τους οποίους ο Δήμος φέρει ευθύνη.
4) [...]
5) [...]
6) Το Kontrollamt, με απόφαση του δημοτικού συμβουλίου ή της επιτροπής ελέγχου, κατόπιν αιτήσεως του Δημάρχου καθώς και κατόπιν αιτήσεως ενός ασκούντος υπηρεσιακά καθήκοντα δημοτικού συμβούλου για τον τομέα των αρμοδιοτήτων του, προβαίνει σε ιδιαίτερες πράξεις ελέγχου διαχειρίσεως και ασφάλειας και να ανακοινώνει το πόρισμα στο όργανο που υπέβαλε την αίτηση.
7) [...]
8) [...]»
ε) Καταστατικό της Bestattung Wien
12. Στο σημείο 10.3 του καταστατικού της Bestattung Wien απαριθμούνται οι εξουσίες ελέγχου που έχει το Kontrollamt δυνάμει του άρθρου 73 WStV. Σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο σημείο αυτό, το Kontrollamt του Δήμου της Βιένης δικαιούται να ελέγχει τόσο την τρέχουσα διαχείριση ως προς την ακρίβεια των λογιστικών της στοιχείων, τον νομότυπο χαρακτήρα της, τη λελογισμένη, σώφρονα και σκόπιμη διάθεση πόρων όσο και τον ετήσιο λογαριασμό και την έκθεση αποτελεσμάτων χρήσεως συμπεριλαμβανομένης της λογιστικής καταχωρίσεως των καταστατικών και των λοιπών δικαιολογητικών εγγράφων, να επιθεωρεί τους χώρους λειτουργίας και τις εγκαταστάσεις και να ενημερώνει τα αρμόδια όργανα καθώς και τους εταίρους της εταιρίας και τον Δήμο της Βιένης σχετικά με το αποτέλεσμα του ελέγχου αυτού.
ΙΙΙ - Πραγματικά περιστατικά
13. Μέχρι το 1999 αναλάμβανε τις κηδείες στη Βιένη η Bestattung Wien η οποία αποτελούσε θυγατρική επιχείρηση της Stadtwerke Wien. Ουδείς εκ των ανωτέρω οργανισμών είχε νομική προσωπικότητα. Η Wiener Stadtwerke ήταν επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 71 του Wiener Stadtverfassung (δημοτικού κώδικα της Βιένης, στο εξής: WStV) και, ως εκ τούτου, τμήμα του Magistrat (άρθρο 106, παράγραφος 1, του WStV). Κατά το χρονικό αυτό διάστημα, δημοσιεύθηκαν επανειλημμένως προκηρύξεις διαγωνισμών οι οποίες ήταν παρεμφερείς με την προκήρυξη που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης.
14. Το 1999 η Wiener Stadtwerke αποσπάστηκε από τη διοίκηση του Magistrat και απέκτησε δική της νομική προσωπικότητα ως Wiener Stadtwerke Holding AG. Ο Δήμος της Βιένης κατείχε το 100 % των μετοχών της εταιρίας αυτής.
15. Στην Wiener Stadtwerke Holding AG ανήκει μεταξύ άλλων η Bestattung Wien (στο εξής: Bestattung Wien). Και η εταιρία αυτή έχει νομική προσωπικότητα. Η Wiener Stadtwerke Holding AG κατέχει το 100 % των εταιρικών μεριδίων της. Από το 1999 η εταιρία αυτή ασκεί στη Βιένη τη δραστηριότητα γραφείου τελετών.
16. Η Bestattung Wien κατασκευάζει μεν η ίδια τα φέρετρα που απαιτούνται για την ταφή των νεκρών, αγοράζει όμως τον απαραίτητο εξοπλισμό φερέτρων από τρίτες επιχειρήσεις. Στο πλαίσιο αυτό, η Bestattung Wien διεξήγαγε μια ανοικτή διαδικασία για τη σύναψη συμβάσεως με αντικείμενο την προμήθεια εξοπλισμού φερέτρων (ενδύματα νεκρού, εσωτερική επένδυση φερέτρου). Η προκήρυξη του διαγωνισμού δημοσιεύθηκε σε όλη τη χώρα και συγκεκριμένα στο επίσημο έντυπο των διαγωνισμών προμηθειών καθώς και στην Επίσημη Εφημερίδα του Δήμου της Βιένης. Η Adolf Truley GesmbH (στο εξής: Truley) μετέσχε στον διαγωνισμό αυτό. Με έγγραφο της 6ης Ιουνίου 2000, η Bestattung Wien ανακοίνωσε στην Truley ότι δεν της ανατέθηκε η σύμβαση.
17. Κατά την άποψη της Bestattung Wien, ο λόγος για τον οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της Truley ήταν η υψηλή τιμή την οποία ζητούσε. Αντιθέτως, η Truley υποστηρίζει ότι η προσφορά της ήταν η μόνη που ανταποκρινόταν στην προκήρυξη του διαγωνισμού και ότι, ως εκ τούτου, έπρεπε να ληφθεί υπόψη. Οι μερικές προσφορές που υπέβαλαν οι λοιποί υποψήφιοι δεν ανταποκρίνονταν στους όρους της προκηρύξεως και, ως εκ τούτου, δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη.
18. Κατά τη διαδικασία ελέγχου που κίνησε η Truley ενώπιον του Vergabekontrollsenat κατά της απορρίψεως της προσφοράς της, η Bestattung Wien υποστήριξε την άποψη ότι δεν αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας 93/36 και του νόμου περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων τον οποίο εξέδωσε το ομόσπονδο κράτος της Βιένης προκειμένου να μεταφέρει στην εσωτερική έννομη τάξη της την ανωτέρω οδηγία. Η Bestattung Wien υποστηρίζει ότι αποτελεί εταιρία με χωριστή νομική προσωπικότητα η οποία διοικείται βάσει αμιγώς οικονομικών αρχών και η οποία είναι τελείως ανεξάρτητη από τον Δήμο της Βιένης. Ως εκ τούτου, ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως για τη διενέργεια ελέγχου. Η Truley αντικρούει την άποψη αυτή, επικαλούμενη το καθεστώς ιδιοκτησίας της Bestattung Wien και φρονεί ότι η Bestattung Wien είναι υποχρεωμένη να τηρεί τους κανόνες που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Ως εκ τούτου, το Vergabekontrollsenat διερωτάται σε ποιο βαθμό η Bestattung Wien πρέπει να θεωρηθεί οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων.
IV - Προδικαστικά ερωτήματα
19. Στο πλαίσιο αυτό το Wiener Vergabekontrollsenat υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα τρία ερωτήματα προς έκδοση προδικαστικής αποφάσεως:
«1) Πρέπει ο όρος "ανάγκες γενικού συμφέροντος" του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36/ΕΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι
α) ο ορισμός των αναγκών γενικού συμφέροντος πρέπει να στηρίζεται στην εθνική έννομη τάξη του κράτους μέλους;
β) αρκεί και μόνον η εκ του νόμου προβλεπόμενη επικουρικότητα της υποχρεώσεως ενός οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης προκειμένου να γίνει δεκτό ότι υπάρχει ανάγκη γενικού συμφέροντος;
2) Κατά την ερμηνεία του όρου "ανάγκες που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα" της προαναφερθείσας οδηγίας 93/36/ΕΚ, α) αποτελεί η ύπαρξη ανεπτυγμένου ανταγωνισμού προϋπόθεση εκ των ων ουκ άνευ ή β) εξαρτάται συναφώς από τα πραγματικά ή νομικά δεδομένα;
3) Πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 1, στοιχείο β__ της προαναφερθείσας οδηγίας 93/36/ΕΚ σχετικά με το ότι η διαχείριση ενός οργανισμού δημοσίου δικαίου υπόκειται σε έλεγχο από το κράτος ή από οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης και στην περίπτωση ενός απλού εκ των υστέρων ελέγχου, όπως αυτός που διενεργείται από το Kontrollamt του Δήμου της Βιένης;»
V - Απόψεις των μερών και εκτίμησή τους
1) Επί του παραδεκτού της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως
α) Δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ
20. Το Δικαστήριο δεν έχει μέχρι τούδε αποφανθεί αν το Wiener Vergabekontrollsenat αποτελεί «δικαστήριο» κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ. Το ερώτημα αυτό τίθεται και στις υποθέσεις C-470/99 και C-92/00 οι οποίες εκκρεμούν ενώπιόν του και στις οποίες δεν έχει ακόμα εκδοθεί απόφαση.
21. Με τις προτάσεις μου της 8ης Νοεμβρίου 2001 επί της υποθέσεως C-470/99 ανέπτυξα διεξοδικώς τους λόγους για τους οποίους φρονώ ότι το Vergabekontrollsenat πρέπει να θεωρηθεί «δικαστήριο». Ως εκ τούτου, θα επιθυμούσα να παραπέμψω στις αναπτύξεις μου αυτές.
22. Βάσει των όσων αναπτύσσω στις ως άνω προτάσεις μου, το Vergabekontrollsenat είναι, δυνάμει του άρθρου 94, παράγραφος 2, του WLVergG, αρμόδιο σε πρώτο και τελευταίο βαθμό για τον έλεγχο των αποφάσεων αναθέτουσας αρχής στα πλαίσια διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως. Επομένως, η δραστηριότητά του στηρίζεται στον νόμο και η δικαιοδοσία του έχει δεσμευτικό χαρακτήρα. Αποτελεί επίσης μόνιμο οργανισμό. Ο έλεγχος των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής πραγματοποιείται βάσει των κανόνων του WLVergG και, στο μέτρο που ο νόμος αυτός δεν περιέχει ειδικές διατάξεις, βάσει του Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz και του Verwaltungsvollstreckungsgesetz, σύμφωνα με το άρθρο 94, παράγραφος 3, του WLVergG. Η ανεξαρτησία του Vergabekontrollsenat έναντι της διοικήσεως διασφαλίζεται με το άρθρο 94, παράγραφος 2, του WLVergG, το οποίο ορίζει ότι οι αποφάσεις του δεν τροποποιούνται ούτε ακυρώνονται από τη διοίκηση. Εξάλλου, το άρθρο 95, παράγραφος 4, του WLVergG εξασφαλίζει στα μέλη ανεξάρτητη και μη υποκείμενη σε υποδείξεις άσκηση των καθηκόντων τους. Η παράγραφος 6 θέτει κανόνες σχετικά με τη αμεροληψία, ένα κριτήριο στο οποίο έδωσε ιδιαίτερη έμφαση το Δικαστήριο στην υπόθεση Köllensperger και Atzwanger . Σύμφωνα με το άρθρο 95, παράγραφος 7, οι αποφάσεις του Vergabekontrollsenat είναι έγγραφες. Βάσει των διαπιστώσεων αυτών, πρέπει να θεωρηθεί ότι το Vergabekontrollsenat πληροί τις προϋποθέσεις που θέτει η νομολογία ώστε να χαρακτηριστεί δικαστήριο υπό την έννοια του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 234 ΕΚ). Κατά συνέπεια, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή.
β) Επί της αναγκαιότητας υποβολής προδικαστικού ερωτήματος
23. Η Bestattung Wien θεωρεί απαράδεκτη την αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Κατά την άποψή της, ο χαρακτήρας της Bestattung Wien ως οργανισμού δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας δεν ασκεί επιρροή στην κύρια δίκη, δεδομένου ότι το Vergabekontrollsenat δύναται, δυνάμει του άρθρου 99 του WLVergG, να αποφανθεί μόνο σχετικά με το αν η σύμβαση ανατέθηκε στον υποψήφιο που υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα προσφορά. Με βάση τις προταθείσες τιμές, τόσο συνολικώς όσο και ως προς τις επιμέρους κατηγορίες προϊόντων, ως προς τις οποίες επιτρεπόταν βάσει της προκηρύξεως να υποβληθούν και μεμονωμένες προσφορές, η προσφορά της Truley κατετάγη στην προτελευταία θέση και, ως εκ τούτου, η προσφορά της δεν θα μπορούσε να επιλεγεί σε καμία περίπτωση.
24. Επιπλέον, τα αναγνωριστικά αιτήματα, με τα οποία προβάλλεται ότι η προκήρυξη δεν δημοσιεύθηκε σε ευρωπαϊκό επίπεδο καθώς και ότι δεν κατέστη γνωστός ο τρόπος με τον οποίο έγινε η στάθμιση των κριτηρίων επιλογής, πρέπει να απορρίπτονται από το Wiener Landesvergabesenat ως απαράδεκτα. Συγκεκριμένα, υπό τις συνθήκες αυτές, το Wiener Landesvergabesenat δεν ήταν σε θέση να εκτιμήσει αν παρανόμως χώρησε η ανάθεση της συμβάσεως. Κατά την άποψη της Bestattung Wien, πρόκειται για ένα «πεποιημένο προδικαστικό ερώτημα», με το οποίο τίθεται ένα καθαρώς υποθετικό νομικό ζήτημα.
25. Κατά πάγια νομολογία, στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από το άρθρο 234 ΕΚ συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, απόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υποθέσεως, το αν είναι αναγκαία η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως προκειμένου να εκδώσει τη δική του απόφαση όσο και το αν είναι λυσιτελή τα ερωτήματα που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, εφόσον τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο υποχρεούται, καταρχήν, να απαντήσει .
26. Εξαίρεση από την ανωτέρω αρχή είναι δυνατή μόνον εφόσον προκύπτει προδήλως ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου που ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή ακόμα όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν .
27. Αν υποτεθεί ότι ευσταθούν οι ισχυρισμοί της Truley, στην περίπτωση αυτή το προδικαστικό ερώτημα δεν είναι προδήλως αλυσιτελές για την απόφαση που θα εκδώσει το Vergabekontrollsenat. Πράγματι, αν η Truley ήταν η μόνη υποψήφια εταιρία η οποία ήταν σε θέση να υποβάλει μια σύμφωνη με τους όρους της προκηρύξεως προσφορά, τότε η ανάθεση της συμβάσεως σε άλλους ανταγωνιστές της ήταν παράνομη. Ως προς το σημείο αυτό, είναι άνευ σημασίας η ένσταση που προέτεινε η Bestattung Wien ότι η προσφορά της Truley κατετάγη στην προτελευταία θέση λόγω της προταθείσας τιμής.
28. Οι ανωτέρω εκτιμήσεις έχουν όμως σημασία μόνο στην περίπτωση που η Bestattung Wien ήταν πράγματι υποχρεωμένη να προκηρύξει διαγωνισμό για την προμήθεια των οικείων αντικειμένων. Για τον λόγο αυτό, πρέπει κατ' αρχάς να διευκρινιστεί αν η Bestattung Wien αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 93/36 και του άρθρου 12 του WLVergG που εκδόθηκε για τη μεταφορά της ανωτέρω οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη του ομόσπονδου κράτους της Βιένης. Επομένως, δεν είναι δυνατό να διαπιστωθεί ότι προδήλως δεν υπάρχει καμία σχέση μεταξύ του υποβληθέντος ερωτήματος και της κύριας δίκης. Ομοίως, τα ερωτήματα που υπέβαλε το Vergabekontrollsenat δεν αποτελούν γενικά και υποθετικά ερωτήματα.
29. Ως εκ τούτου, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να θεωρηθεί παραδεκτή.
2) Πρώτο ερώτημα: εξυπηρέτηση αναγκών γενικού συμφέροντος
30. Με το πρώτο ερώτημα το Vergabekontrollsenat ερωτά αν η δραστηριότητα ενός γραφείου τελετών εμπίπτει στην έννοια των «αναγκών γενικού συμφέροντος». Συναφώς, το πρώτο σκέλος του ερωτήματος αυτού αφορά το αν η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνευθεί βάσει του κοινοτικού δικαίου ή βάσει της εθνικής νομοθεσίας. Με το δεύτερο σκέλος του ερωτήματος αυτού το Vergabekontrollsenat θέτει το ζήτημα αν η Bestattung Wien εξυπηρετεί ενδεχομένως λόγω της ρυθμίσεως του προαναφερθέντος άρθρου 10 του WLBG ανάγκες γενικού συμφέροντος.
α) Σημείο αναφοράς για την ερμηνεία της εννοίας των αναγκών γενικού συμφέροντος
i) Επιχειρήματα των μερών
31. Ως προς το πρώτο σκέλος του πρώτου ερωτήματος, τα μέρη, τα οποία διατύπωσαν τις απόψεις τους επί της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, υποστήριξαν και τις τρεις δυνατές λύσεις. Η Truley και η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνευθεί αποκλειστικά βάσει του κοινοτικού δικαίου. Η Truley επικαλείται την έννοια και τον σκοπό των οδηγιών που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων ο οποίος συνίσταται στο άνοιγμα των εθνικών αγορών στον κοινοτικό ανταγωνισμό. Όσοι υποβάλλουν προσφορές θα πρέπει όχι μόνο να ενημερώνονται με την προκήρυξη του διαγωνισμού, αλλά και να γνωρίζουν εκ των προτέρων ποιες αρχές είναι υποχρεωμένες να προκηρύσσουν διαγωνισμό. Στην υπόθεση BFI Holding το Δικαστήριο έκρινε ότι η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνεύεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων. Κατά τα λοιπά, επιβάλλεται η ενιαία ερμηνεία της σε ολόκληρη την Κοινότητα για λόγους ασφάλειας δικαίου.
32. Η Αυστριακή Κυβέρνηση επικαλείται τη νομολογία σύμφωνα με την οποία οι έννοιες του κοινοτικού δικαίου πρέπει να ερμηνεύονται αυτοτελώς εφόσον δεν υπάρχει ρητή ή έμμεση παραπομπή στη νομοθεσία των κρατών μελών . Κατά τα λοιπά, ο νομοθέτης συνειδητώς επέλεξε την αόριστη αυτή έννοια. Κατά την Αυστριακή Κυβέρνηση, δεν προκύπτει κανένα στοιχείο ούτε από τις νομοπαρασκευαστικές εργασίες ότι η έννοια αυτή θα πρέπει να ερμηνεύεται βάσει της εθνικής νομοθεσίας.
33. Η Bestattung Wien, η Γαλλική Κυβέρνηση και η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ φρονούν ότι η έννοια αυτή πρέπει μεν να ερμηνεύεται βάσει του κοινοτικού δικαίου, πλην όμως πρέπει να εφαρμόζεται υπό το φως των εθνικών ρυθμίσεων.
34. Η Bestattung Wien φρονεί ότι ο σκοπός των οδηγιών που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων ήταν μόνον η προσέγγιση των εθνικών ρυθμίσεων, όχι όμως και η εναρμόνισή τους. Ως εκ τούτου, η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνεύεται βάσει των ειδικών προϋποθέσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Κατά την άποψή της, ένας αφηρημένος και γενικός ορισμός δεν θα ανταποκρινόταν στον λειτουργικό χαρακτήρα της εννοίας της αναθέτουσας αρχής τον οποίο έχει εξάρει η νομολογία . Ο σκοπός της οδηγίας είναι το άνοιγμα των εθνικών δημόσιων αγορών προμηθειών. Οι αγορές αυτές χαρακτηρίζονται συνήθως από το γεγονός ότι δεν υπάρχει κατά κανόνα η πίεση του ανταγωνισμού ο οποίος επιβάλλει την τήρηση μιας ανοικτής και από οικονομικής απόψεως προσήκουσας, απαλλαγμένης από δυσμενείς διακρίσεις, διαδικασίας αναθέσεως των συμβάσεων κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων. Συναφώς, πρέπει πάντοτε να τίθεται το ερώτημα αν υπάρχει το ενδεχόμενο ο εκάστοτε οργανισμός να υποβληθεί σε κρατικό έλεγχο και να δεχθεί κρατική επιρροή. Κατά την Bestattung Wien, εμπίπτουν στις οδηγίες που διέπουν την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων εκείνοι οι οργανισμοί των οποίων η συμπεριφορά δεν καθορίζεται αποκλειστικά από τους γενικούς μηχανισμούς της αγοράς. Οι ανάγκες γενικού συμφέροντος αποτελούν μεν ανάγκες που είναι προς το συμφέρον ολόκληρου του κοινωνικού συνόλου. Ωστόσο, το περιεχόμενο της εννοίας αυτής πρέπει να προσδιορίζεται βάσει της εκάστοτε νομοθεσίας των κρατών μελών τα οποία έχουν την εξουσία να ορίζουν τι θεωρούν ως ανάγκες γενικού συμφέροντος. Προς στήριξη της ανωτέρω απόψεώς της η Bestattung Wien παραπέμπει στο παράρτημα Ι της οδηγίας 93/37. Από το παράρτημα αυτό προκύπτει ότι και η ίδια η οδηγία 93/37 λαμβάνει υπόψη της τις εκάστοτε ιδιαιτερότητες που υπάρχουν στα κράτη μέλη. Ανάγκες γενικού συμφέροντος δεν είναι οι ανάγκες οι οποίες αφορούν την εξυπηρέτηση αποκλειστικά ατομικών σκοπών, αλλά το συμφέρον ολόκληρου του κοινωνικού συνόλου.
35. Η Γαλλική Κυβέρνηση προτείνει να δοθεί βάσει του κοινοτικού δικαίου ο ορισμός της εννοίας του γενικού συμφέροντος, αλλά να λαμβάνονται υπόψη κατά την εφαρμογή της οι εκάστοτε συνθήκες του οικείου κράτους μέλους. Η Γαλλική Κυβέρνηση παραπέμπει στην έννοια των «υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος» των άρθρων 16 και 86 ΕΚ καθώς και στην ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις υπηρεσίες κοινής ωφελείας . Στις υποθέσεις Mannesman και BFI Holding το Δικαστήριο ερμήνευσε την έννοια αυτή και βάσει του κοινοτικού δικαίου. Εξάλλου, επιβάλλεται επίσης η διαπίστωση ότι το Δικαστήριο με τις ανωτέρω αποφάσεις του εξέτασε τον λόγο δημιουργίας του οικείου οργανισμού και τον τρόπο με τον οποίο ο οργανισμός αυτός εκπληρώνει την αποστολή του καθώς επίσης και την ενδεχόμενη διασύνδεση της δραστηριότητας - για την οποία δημιουργήθηκε ο οργανισμός - με ένα ουσιαστικό κυριαρχικό δικαίωμα του κράτους. Συναφώς, τα ιδιαίτερα δεδομένα κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως δικαιολογούν μια διαφοροποιημένη εφαρμογή των ανωτέρω κριτηρίων στο πλαίσιο της εθνικής νομοθεσίας. Η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος είναι μια ασαφής και ρευστή έννοια η οποία εξαρτάται από τον βαθμό παρεμβάσεως του κράτους.
36. Και η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ φρονεί ότι επιβάλλεται η ερμηνεία της εννοίας αυτής βάσει του κοινοτικού δικαίου προκειμένου να εφαρμόζεται κατά τρόπο ενιαίο. Επικαλείται συναφώς την απόφαση που εκδόθηκε επί της υποθέσεως Linster . Κατά τα λοιπά, πρέπει να τονιστεί κατά την άποψή της ότι το άρθρο 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36 δεν παραπέμπει στη νομοθεσία των κρατών μελών. Εξάλλου, από τις αποφάσεις που εκδόθηκαν επί των υποθέσεων Mannesmann και BFI Holding προκύπτει ότι πρέπει κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών να λαμβάνονται υπόψη οι ρυθμίσεις της εθνικής νομοθεσίας. Στις ανωτέρω αποφάσεις ελήφθησαν υπόψη οι περιστάσεις της δημιουργίας του οργανισμού και οι εθνικές διατάξεις που εφαρμόστηκαν στη δημιουργία του. Ομοίως, θα πρέπει και στην παρούσα υπόθεση να ληφθεί υπόψη το άρθρο 10 του WLBG.
37. Τέλος, η Επιτροπή φρονεί ότι η έννοια πρέπει να ερμηνεύεται αποκλειστικά βάσει της εθνικής νομοθεσίας. Στην απόφαση Mannesmann το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του κατά τον νομικό χαρακτηρισμό του εθνικού τυπογραφείου τις ανάγκες τις οποίες αυτό εξυπηρετούσε καθώς και τη σημασία τους για τη λειτουργία του κρατικού συστήματος όπως αυτές προκύπτουν από τις διατάξεις του εθνικού δικαίου. Στην απόφαση BFI Holding το Δικαστήριο χαρακτήρισε βάσει του παραρτήματος Ι της οδηγίας 93/37 την αποκομιδή οικιακών απορριμμάτων ως ανάγκη γενικού συμφέροντος. Συναφώς, η απόφαση έλαβε υπόψη της ότι πρόκειται για ανάγκες η εκπλήρωση των οποίων ανήκει αποκλειστικά στο ίδιο το κράτος ή τη διαχείριση των οποίων το κράτος επιθυμεί να επηρεάζει σε σημαντικό βαθμό. Η Επιτροπή από τις ανωτέρω αποφάσεις συνάγει ότι στο εκάστοτε κράτος μέλος επαφίεται να καθορίζει ποιες δραστηριότητες ασκούνται στη συγκεκριμένη περίπτωση προς εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος. Η Επιτροπή στηρίζει την άποψή της και στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα La Pergola επί της υποθέσεως BFI Holding, ο οποίος τόνισε ότι η οδηγία παραπέμπει στην έννομη τάξη των κρατών μελών .
ii) Εκτίμηση
38. Το πρώτο σκέλος του πρώτου ερωτήματος αφορά ένα μάλλον θεωρητικό νομικό ζήτημα, ήτοι το αν η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του κοινοτικού δικαίου ή βάσει της νομοθεσίας του εκάστοτε κράτους μέλους.
39. Σύμφωνα με τη νομολογία, οι έννοιες του κοινοτικού δικαίου πρέπει να ερμηνεύονται αυτοτελώς, ήτοι ανεξάρτητα από τη νομοθεσία των κρατών μελών. Εξαίρεση είναι δυνατό να υπάρξει μόνον εφόσον το κοινοτικό δίκαιο παραπέμπει ρητώς στο εθνικό δίκαιο .
40. Το άρθρο 1 της οδηγίας 93/36 δεν παραπέμπει ρητώς στο εθνικό δίκαιο. Εξάλλου, το στοιχείο β__ τρίτη περίπτωση, της ανωτέρω διατάξεως παραπέμπει στον προσαρτώμενο ως παράρτημα Ι της οδηγίας 93/37 πίνακα των οργανισμών δημοσίου δικαίου και των κατηγοριών των οργανισμών αυτών οι οποίοι πληρούν τα παρατιθέμενα στη δεύτερη περίπτωση του στοιχείου β, κριτήρια. Ενδεχομένως αυτό να συνιστά μια έμμεση παραπομπή. Κατά τη νομολογία, είναι δυνατό να λαμβάονται υπόψη και σιωπηρές παραπομπές στο δίκαιο των κρατών μελών .
41. Ωστόσο, θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο πίνακας της οδηγίας 93/37 δεν έχει εξαντλητικό χαρακτήρα . Ο πίνακας αυτός είναι μεν όσο το δυνατό πληρέστερος, ωστόσο περιέχει κατά βάση μόνον παραδείγματα των οργανισμών οι οποίοι αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του στοιχείου β_. Ο νομοθετικός ορισμός του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/37, ο οποίος είναι ακριβώς ο ίδιος με τον ορισμό του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36 που αποτελεί αντικείμενο ερμηνείας στην παρούσα διαδικασία, προστέθηκε με πρωτοβουλία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Προκειμένου να διασφαλιστεί η όσο το δυνατόν ευρύτερη εφαρμογή της οδηγίας, το Κοινοβούλιο εισήγαγε την έννοια του «οργάνου δημοσίου δικαίου», η οποία τροποποιήθηκε στη συνέχεια σε «οργανισμού». Η χρησιμοποίηση του νομοθετικού ορισμού αποσκοπούσε στην αντικαστάσταση των πινάκων οι οποίοι έπρεπε να καταρτιστούν σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ και οι οποίοι καθόριζαν τον κύκλο των αναθετουσών αρχών . Η αντικατάσταση αυτή αποσκοπούσε στην επέκταση του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας σε κατασκευαστικές εργασίες που διεξάγονταν από τρίτους και οι οποίες χρηματοδοτούνταν εξ ολοκλήρου μερικώς, κατά τρόπο έμμεσο ή άμεσο, από δημόσιους πόρους . Ο σκοπός του γενικού ορισμού της εννοίας των αναθετουσών αρχών είναι να υποχρεωθούν στην προκήρυξη διαγωνισμών, ει δυνατόν, όλοι οι οργανισμοί οι οποίοι ανήκουν ουσιαστικά στον δημόσιο τομέα, ανεξάρτητα από το αν περιλαμβάνονται στον πίνακα ή όχι. Ως προς το σημείο αυτό, ο πίνακας δεν έχει εξαντλητικό χαρακτήρα. Ως εκ τούτου, δεν δικαιολογείται να θεωρηθεί η παραπομπή στον πίνακα ως έμμεση παραπομπή στο εθνικό δίκαιο. Επομένως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του κοινοτικού δικαίου.
42. Η ερμηνεία της εννοίας αυτής βάσει αποκλειστικά του κοινοτικού δικαίου δεν επιβάλλεται μόνο λόγω της αυτοτέλειας του κοινοτικού δικαίου, αλλά και για λόγους ενιαίας εφαρμογής αυτού . Η ενότητα της κοινοτικής έννομης τάξης θα απειλούνταν, αν η έννοια των «αναγκών γενικού συμφέροντος» ερμηνευόταν διαφορετικά σε κάθε κράτος μέλος. Η ίδια δραστηριότητα δεν είναι δυνατό να θεωρείται σε ένα κράτος μέλος ως δραστηριότητα γενικού συμφέροντος και σε ένα άλλο όχι. Και τούτο διότι, υπό τις συνθήκες αυτές, μια αρχή θα ήταν ενδεχομένως υποχρεωμένη σε ένα κράτος μέλος να προβεί στην προκήρυξη διαγωνισμού, ενώ μια αρχή σε άλλο κράτος μέλος, στην οποία έχει ανατεθεί η κάλυψη της ίδιας ανάγκης, να μην έχει την υποχρέωση αυτή. Αυτό θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, πράγμα το οποίο θα αντέβαινε στον σκοπό της οδηγίας ο οποίος έγκειται στη δημιουργία συνθηκών ανταγωνισμού στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. τη δέκατη τέταρτη αιτιολογική σκέψη).
43. Εξίσου ασυμβίβαστη με το περιεχόμενο και τον σκοπό των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων θα ήταν μια ερμηνεία η οποία θα προσαρμοζόταν κάθε φορά στον ορισμό που θα έδινε κάθε φορά το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος στον τομέα δραστηριοτήτων του. Η οδηγία 93/36, όπως και οι λοιπές οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, στηρίζεται στο άρθρο 95 ΕΚ. Ως εκ τούτου, η οδηγία αυτή έχει ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Ειδικότερα, σκοπός της οδηγίας αυτής είναι να συμβάλλει στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Επομένως, η οδηγία αυτή συντονίζει τις νομοθετικές διατάξεις των κρατών μελών, όπως προκύπτει από την πέμπτη αιτιολογική σκέψη της. Ωστόσο, ο συντονισμός αυτός μπορεί να επιτευχθεί μόνον αν, για την ερμηνεία βασικής σημασίας εννοιών όπως είναι αυτή της αναθέτουσας αρχής ή, ορθότερα, του οργανισμού δημοσίου δικαίου, αναπτυχθούν επίσης ενιαία κριτήρια. Προσέγγιση των νομοθεσιών δεν σημαίνει άρνηση ομοιόμορφης ερμηνείας ορισμένων βασικής σημασίας εννοιών. Η διαφάνεια και η προβλεψιμότητα που επετεύχθη προσφάτως με τις οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων θα αναιρούνταν εκ νέου αν επιτρεπόταν να ερμηνεύεται κατά διαφορετικό τρόπο σε κάθε κράτος μέλος η έννοια των «αναγκών γενικού συμφέροντος», η οποία έχει ιδιαίτερη σημασία κατά τον καθορισμό των αρχών εκείνων οι οποίες αποτελούν αναθέτουσες αρχές και οι οποίες είναι υποχρεωμένες να προβαίνουν στην προκήρυξη διαγωνισμών.
44. Ωστόσο, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το εθνικό δίκαιο δεν είναι άνευ σημασίας ακόμη και στην περίπτωση που η έννοια των «αναγκών γενικού συμφέροντος» ερμηνεύεται βάσει του κοινοτικού δικαίου. Πράγματι, κατά την εφαρμογή της αόριστης αυτής νομικής εννοίας επί των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών θα πρέπει να εξετάζονται τα νομικά και πραγματικά δεδομένα της εκάστοτε περιπτώσεως.
45. Για τον λόγο αυτό, το Δικαστήριο έλαβε κάλλιστα υπόψη του, κατά τον νομικό χαρακτηρισμό του εθνικού τυπογραφείου της Αυστρίας, το γεγονός ότι το τυπογραφείο αυτό δημιουργήθηκε με νόμο και ότι με την εκτύπωση διαβατηρίων, αδειών οδηγήσεως και δελτίων ταυτοτήτων καθώς και με την εκτύπωση νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών κειμένων εξυπηρετείται μια ανάγκη γενικού συμφέροντος . Στην υπόθεση Telaustria, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι η Telaustria είχε δημιουργηθεί με νόμο και ότι το αντικείμενο των εργασιών της είναι η προσφορά δημοσίων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών . Και στην απόφασή του επί της υποθέσεως C-237/99 το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του, κατά τον νομικό χαρακτηρισμό των κρατικών υπηρεσιών χωροταξίας και κατασκευών («offices d'aménagement et de construction») και των ανωνύμων εταιριών παροχής κοινωνικής κατοικίας («sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré»), τις οικείες εθνικές νομοθετικές διατάξεις .
46. Επομένως, επιβάλλεται η διαπίστωση, όσον αφορά το πρώτο σκέλος του πρώτου ερωτήματος, ότι η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του κοινοτικού δικαίου. Μόνον κατά την εφαρμογή της αόριστης αυτής νομικής εννοίας στα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά ασκεί ιδιαίτερη επιρροή η νομική και πραγματική κατάσταση του οικείου οργανισμού και, στο πλαίσιο αυτό, και η εθνική νομοθεσία.
β) Η ταφή των νεκρών ως ανάγκη γενικού συμφέροντος
47. Με το δεύτερο ερώτημα το Vergabekontrollsenat ερωτά αν προκύπτει ενδεχομένως από το άρθρο 10 του WLBG ότι η Bestattung Wien εξυπηρετεί «ανάγκες γενικού συμφέροντος».
48. Συναφώς, επιβάλλεται κατ' αρχάς η παρατήρηση ότι εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο, στο πλαίσιο της κατανομής αρμοδιοτήτων που προβλέπει το άρθρο 234 ΕΚ, να εφαρμόζει επί μιας συγκεκριμένης περιπτώσεως τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο . Ως προς το σημείο αυτό, το προδικαστικό ερώτημα θα πρέπει να αναδιατυπωθεί υπό την έννοια ότι αυτό που ερωτά το Vergabekontrollsenat είναι αν ο εκ του νόμου προβλεπόμενος επικουρικός χαρακτήρας της υποχρεώσεως ενός οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως να μεριμνά για την ταφή των νεκρών και να φέρει τα συναφή έξοδα αρκεί προκειμένου να θεωρηθεί ότι η ταφή των νεκρών αποτελεί ανάγκη γενικού συμφέροντος.
i) Επιχειρήματα των μερών
49. Σύμφωνα με τις αναπτύξεις της επί του πρώτου σκέλους του ερωτήματος, η Truley φρονεί ότι το άρθρο 10 του WLBG δεν επηρεάζει την απάντηση στο ερώτημα αν η Bestattung Wien εξυπηρετεί ανάγκη γενικού συμφέροντος. Η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνεύεται αποκλειστικά βάσει του κοινοτικού δικαίου. Η Truley στηρίζει την άποψή της στην απόφαση BFI Holding, με την οποία το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του λειτουργικού κριτηρίου .
50. Όσον αφορά όμως τη δραστηριότητα της ταφής των νεκρών η Truley φρονεί ότι πρόκειται για την εξυπηρέτηση μιας ανάγκης γενικού συμφέροντος. Αυτό προκύπτει, κατά την άποψή της, αφενός, από τη σύγκριση με τον πίνακα ο οποίος έχει προσαρτηθεί ως παράρτημα Ι της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, και από την παραπομπή στο άρθρο 1 της οδηγίας 93/36. Αφετέρου, η Truley θεωρεί ότι η οργάνωση των νεκροταφείων και η μέριμνα για την ταφή των νεκρών ανήκει στον πυρήνα των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας τις οποίες, σύμφωνα με την απόφαση επί της υποθέσεως BFI Holding, πρέπει να παρέχει προς το συμφέρον του δημοσίου συμφέροντος το κράτος ως φορέας των συμφερόντων του κοινωνικού συνόλου.
51. Και η Bestattung Wien δεν προσδίδει στο άρθρο 10 του WLBG ιδιαίτερη βαρύτητα. Κατά την άποψή της πρόκειται για μια αμιγώς υγειονομικού χαρακτήρα ρύθμιση η οποία αποσκοπεί στην αποτροπή των επιδημιών. Από τη διάταξη αυτή δεν προκύπτει κάποιο στοιχείο σχετικά με τον χαρακτηρισμό της ανάγκης της ταφής των νεκρών εν ευρεία εννοία την οποία καλύπτει η Bestattung Wien.
52. Όσον αφορά τις υπηρεσίες κηδεύσεως, η Αυστριακή Κυβέρνηση προτείνει τη διάκριση μεταξύ των υπηρεσιών κηδεύσεως εν στενή εννοία (διοίκηση νεκροταφείων, άνοιγμα και κλείσιμο του τάφου, ενταφιασμός της σορού ή της στάχτης, πραγματοποίηση εκταφών), τις οποίες παρέχει ο Δήμος της Βιένης, και των υπηρεσιών κηδεύσεως εν ευρεία εννοία (έκθεση του νεκρού, οργάνωση της τελετής, μεταφορά της σορού, πλύσιμο, ντύσιμο και τοποθέτηση του νεκρού στο φέρετρο, φροντίδα του τάφου, χορήγηση εγγράφων, δημοσίευση στις εφημερίδες αγγελτηρίων θανάτου), τις οποίες παρέχει η Bestattung Wien. Μόνον αυτές οι εν στενή εννοία υπηρεσίες κηδεύσεως αποτελούν ανάγκη γενικού συμφέροντος. Η Αυστριακή Κυβέρνηση, επικαλούμενη την απόφαση BFI Holding, χαρακτηρίζει τις ανάγκες αυτές ως ανάγκες γενικού συμφέροντος, οι οποίες είτε καλύπτονται αποκλειστικά από το ίδιο το κράτος είτε για την κάλυψή τους το κράτος ασκεί τουλάχιστον σημαντική επιρροή. Η άσκηση του επιτηδεύματος του εργολάβου κηδειών αποτελεί δραστηριότητα σκοπούσα στην επίτευξη κέρδους και, ως εκ τούτου, αποτελεί οικονομική δραστηριότητα, όχι όμως και εξυπηρέτηση αναγκών γενικού συμφέροντος. Η δραστηριότητα αυτή δεν υπόκειται στην εποπτεία του κράτους, πλην της δυνατότητας καθορισμού ανώτατων τιμών από τους Landeshauptmänner, εν αντιθέσει π.χ. προς τη λειτουργία των νεκροταφείων. Ακόμη και ο έλεγχος που πρέπει να διεξάγεται κατά τον GewO, προκειμένου να διαπιστωθεί αν υπάρχει ζήτηση για τη σχετική δραστηριότητα, δεν αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη ανάγκης γενικού συμφέροντος. Πρόκειται για μέτρο το οποίο εφαρμόζεται και σε άλλα επιτηδεύματα, π.χ. στους ιδιοκτήτες ταξί, στους καθαριστές καπνοδόχων και στις επιχειρήσεις ενοικιάσεως αλογαμαξών. Τέλος, η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονεί ότι, ως εκ τούτου, η Bestattung Wien, ελλείψει ελέγχου από κρατικούς οργανισμούς, δεν εξυπηρετεί ανάγκες γενικού συμφέροντος, αλλά αναπτύσσει μια κερδοσκοπικού χαρακτήρα δραστηριότητα.
53. Η Αυστριακή Κυβέρνηση συμμερίζεται την άποψη της Truley και της Bestattung Wien σχετικά με το άρθρο 10 του WLBG. Πέραν του υγειονομικού χαρακτήρα του άρθρου αυτού, η Αυστριακή Κυβέρνηση τονίζει επίσης ότι η διάταξη αυτή περιέχει ρύθμιση σχετικά με το ποιος βαρύνεται με τα έξοδα. Από την επικουρική υποχρέωση του Δήμου της Βιένης να καταβάλει τα σχετικά έξοδα δεν είναι δυνατό να συναχθεί η εξυπηρέτηση ανάγκης γενικού συμφέροντος. Άλλως θα είχε το πράγμα αν ο Δήμος είχε επικουρικώς την υποχρέωση να παρέχει ο ίδιος την υπηρεσία της κηδεύσεως.
54. Στο πλαίσιο της ερμηνείας της εννοίας του γενικού συμφέροντος, η Αυστρία παραπέμπει στις δηλώσεις της Επιτροπής σχετικά με τις υπηρεσίες κοινής ωφελείας καθώς και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα van Gerven επί της υποθέσεως C-179/90 . Κατά την άποψη της Αυστρίας, η έννοια γενικού συμφέροντος ως συμφέροντος της κοινωνίας, του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια του συμφέροντος ολόκληρης της κοινωνίας ή ως εξυπηρέτηση του κοινού καλού και πρέπει να αντιδιαστέλλεται από το ατομικό συμφέρον. Ωστόσο, η έννοια αυτή έχει στην πραγματικότητα δυναμικό χαρακτήρα και δεν μπορεί να περιγραφεί επακριβώς. Η Αυστρία συνηγορεί υπέρ της απόψεως να θεωρηθεί η ταφή των νεκρών ως υπηρεσία η οποία παρέχεται προς εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος.
55. Η Γαλλική Κυβέρνηση και η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ θεωρούν αντιθέτως ότι το άρθρο 10 του WLBG αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη ανάγκης γενικού συμφέροντος. Η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι στην περίπτωση αυτή τα έξοδα της Bestattung Wien καλύπτονται από τον δημόσιο τομέα. Η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ συνάγει από την ανωτέρω ρύθμιση ότι ο Δήμος της Βιένης αναλαμβάνει τον ρόλο γραφείου τελετών στην περίπτωση που ουδείς μεριμνά για την κηδεία και την ταφή του νεκρού.
56. Τέλος, η Επιτροπή, σε συνάρτηση με την άποψή της ότι η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του εθνικού δικαίου, φρονεί ότι από τη διάταξη του άρθρου 10 του WLBG προκύπτει ότι πρόκειται για δραστηριότητα γενικού συμφέροντος.
ii) Εκτίμηση
57. Στη συνέχεια, θα πρέπει να ερμηνευθεί η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος βάσει του κοινοτικού δικαίου και να διευκρινιστεί αν η Bestattung Wien εξυπηρετεί τέτοιου είδους ανάγκες. Συναφώς, θα πρέπει κατ' αρχάς να εξεταστεί αν ήδη από την κατά το άρθρο 10 του WLBG επικουρική υποχρέωση του Δήμου της Βιένης προκύπτει ότι πρόκειται για ανάγκη γενικού συμφέροντος.
58. Το άρθρο 10 του WLBG προβλέπει ότι το Magistrat του Δήμου της Βιένης υποχρεούται να προβεί στην ταφή του νεκρού εφόσον μετά πάροδο πέντε ημερών από την έκδοση του πιστοποιητικού θανάτου ουδείς έχει αναλάβει την ταφή του. Προβλέπεται επίσης ότι ο Δήμος της Βιένης φέρει τα σχετικά έξοδα εφόσον και καθό μέτρο δεν είναι δυνατό να καταβληθούν από κάποιον τρίτον ή δεν καλύπτονται από την κληρονομία. Η διάταξη αυτή προβλέπει επομένως την επικουρική υποχρέωση του Δήμου της Βιένης σχετικά με την ταφή των νεκρών και την κάλυψη των συναφών δαπανών.
59. Κατ' αρχάς, το άρθρο 10 του WLBG θεμελιώνει την αρμοδιότητα του Δήμου της Βιένης να προβαίνει στην ταφή των νεκρών αν ουδείς την αναλαμβάνει. Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται σε κάθε περίπτωση η απορρέουσα από το άρθρο 22 του WLBG υποχρέωση ταφής των νεκρών. Όπως προκύπτει και από το άρθρο 22 σε συνδυασμό με το άρθρο 23 του WLBG, η ταφή των νεκρών δεν επιτρέπεται εκτός των προς τούτο προοριζομένων εγκαταστάσεων, νεκροταφείων και χώρων εναποθέσεως των τεφροδόχων. Η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί στην πρόληψη των επιδημιών και στην αποτροπή άλλων υγειονομικών κινδύνων.
60. Επιπλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το άρθρο 10 έχει περιληφθεί στο τμήμα Ι του WLBG και δη στο πρώτο κεφάλαιό του το οποίο επιγράφεται «Νεκροψία». Τούτο αποτελεί αστυνομικό καθήκον προς διαπίστωση της αιτίας του θανάτου, όπως προκύπτει από το άρθρο 1, παράγραφος 3, του WLBG. Επιπλέον, πρέπει να μνημονευθεί το άρθρο 8, παράγραφος 1, του WLBG το οποίο προβλέπει ότι το πιστοποιητικό θανάτου πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων, τα στοιχεία τα οποία είναι χρήσιμα για την αποτροπή των κινδύνων που μπορούν να προκύψουν από τον νεκρό. Και από τη ρύθμιση αυτή προκύπτει ότι η ταφή των νεκρών εξυπηρετεί και υγειονομικούς σκοπούς. Οι ανωτέρω εκτιμήσεις συνηγορούν υπέρ της παραδοχής ότι η ταφή αποτελεί ανάγκη γενικού συμφέροντος.
61. Βάσει των ανωτέρω αναπτύξεων σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36 πρέπει στο πλαίσιο της ερμηνείας της εννοίας των «αναγκών γενικού συμφέροντος» να λαμβάνονται υπόψη όλα τα νομικά και πραγματικά δεδομένα της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Επομένως, στη συνέχεια θα εξετάσω αν από τις λοιπές αναπτύξεις της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι η ταφή αποτελεί ανάγκη γενικού συμφέροντος.
62. Σχεδόν όλα τα μέρη που μετέχουν στην παρούσα διαδικασία και τα οποία κατέθεσαν παρατηρήσεις επιχείρησαν να ορίσουν την ανάγκη γενικού συμφέροντος σε αντιδιαστολή προς τις ανάγκες η κάλυψη των οποίων εξυπηρετεί το ατομικό συμφέρον. Ειδικότερα, η Truley και η Αυστριακή Κυβέρνηση επιχείρησαν να χρησιμοποιήσουν τις σκέψεις που αναπτύχθηκαν στο πλαίσιο των υπηρεσιών κοινής ωφελείας οι οποίες αφορούν το κοινωνικό σύνολο και όχι μόνο μεμονωμένους πολίτες.
63. Όπως προείπα, η οδηγία 93/36 δεν ορίζει την έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος. Και οι λοιπές οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ήτοι η οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, η οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών και η οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, δεν περιέχουν ορισμό της εννοίας αυτής η οποία χρησιμοποιείται στις οδηγίες αυτές.
64. Εξ όσων γνωρίζω, το Δικαστήριο δεν έχει μέχρι τούδε διατυπώσει ένα γενικώς ισχύοντα ορισμό σχετικά με το τι αποτελεί ανάγκη γενικού συμφέροντος κατά την έννοια των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Εντούτοις, η νομολογία έχει αναγνωρίσει ορισμένες ανάγκες ως ανάγκες γενικού συμφέροντος: η εκτύπωση κρατικών εντύπων όπως είναι τα διαβατήρια, οι άδειες οδηγήσεως και τα δελτία ταυτότητας, η αποκομιδή και η επεξεργασία των οικιακών απορριμμάτων, η διατήρηση εθνικών δρυμών και δασοκομικής βιομηχανίας, η λειτουργία πανεπιστημίων, η λειτουργία δημόσιων τηλεπικοινωνιακών δικτύων και η προσφορά δημόσιων προσφορών επικοινωνιών, η δραστηριότητα των «Offices publics d'aménagement et de construction» και της «Société anonyme d'habitations à loyer modéré», που ασχολούνται με την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών, και τέλος η διοργάνωση εμπορικών εκθέσεων και συνεδριακών εκδηλώσεων .
65. Τα προπαρατεθέντα παραδείγματα αφορούν υποθέσεις στις οποίες υπήρχε κατ' αρχήν το στοιχείο της κοινής ωφελείας. Όπως προανέφερα, η ταφή των νεκρών εξυπηρετεί και την πρόληψη των επιδημιών και την αποτροπή άλλων κινδύνων για τη δημόσια υγεία. Τουλάχιστον ως προς το σημείο αυτό θα έπρεπε η ταφή των νεκρών να θεωρηθεί ως ανάγκη γενικού συμφέροντος. Επομένως, αν η ταφή των νεκρών θεωρηθεί ενιαία υπηρεσία, όπως τη θεωρούν όλα τα μέρη που μετέχουν στη διαδικασία πλην της Bestattung Wien, τότε επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι η Bestattung Wien εξυπηρετεί μια ανάγκη γενικού συμφέροντος.
66. Ωστόσο, η Bestattung Wien προτείνει τη διάκριση μεταξύ της ταφής των νεκρών εν στενή εννοία (οργάνωση νεκροταφείων, ταφή και εκταφή) και εν ευρεία εννοία (αγορά τάφων, έκθεση του νεκρού, χορήγηση εγγράφων, δημοσίευση αγγελτηρίων θανάτου). Η Bestattung Wien φρονεί ότι αναπτύσσει μόνο δραστηριότητες οι οποίες αφορούν την ταφή των νεκρών εν ευρεία εννοία και, ως εκ τούτου, δεν εξυπηρετεί ανάγκες γενικού συμφέροντος, αλλά ασκεί μια αμιγώς οικονομική δραστηριότητα.
67. Οι δραστηριότητες τις οποίες απαριθμεί η Bestattung Wien ως ανήκουσες στην ταφή των νεκρών εν ευρεία εννοία αντιστοιχούν στην απαρίθμηση του άρθρου 130, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση και παράγραφος 2, του GewO. Πρόκειται για δραστηριότητες στο επίκεντρο των οποίων δεν είναι τόσο το γενικό συμφέρον της προστασίας της υγείας όσο το ατομικό συμφέρον για την οργάνωση της νεκρόσιμης τελετής για συγκεκριμένο πρόσωπο. Αυτό συνηγορεί υπέρ της προταθείσας διακρίσεως.
68. Ωστόσο, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι οι παρατεθείσες από το αιτούν δικαστήριο διατάξεις του GewO και του Wiener Leichen-und Bestattungsgesetz δεν στηρίζουν την προταθείσα από την Bestattung Wien διάκριση σε επιμέρους τομείς δραστηριοτήτων. Ήδη το γεγονός ότι τα ζητήματα που αφορούν τις σορούς των νεκρών και την ταφή τους ρυθμίζονται στο πλαίσιο της νομοθεσίας του ομόσπονδου κράτους της Βιένης με το ένα και το αυτό νομοθέτημα, ήτοι τον νόμο που ρυθμίζει τα ζητήματα σχετικά με τις σορούς των νεκρών και την ταφή τους («Wiener Leichen-und Bestattungsgesetz,») υποδηλώνει ότι πρόκειται για αδιαίρετους τομείς. Επιπλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη το άρθρο 34, παράγραφος 4, του WLBG κατά το οποίο «η οργάνωση της επικήδειας τελετής στους χώρους εκθέσεως της σορού και τελέσεως της νεκρώσιμης ακολουθίας καθώς και η μεταφορά ή η τοποθέτηση της σορού ή της τέφρας στον τάφο [...] πραγματοποιείται στα νεκροταφεία του Δήμου της Βιένης από τους υπαλλήλους του φορέα ή της επιχειρήσεως στην οποία ο φορέας έχει αναθέσει τη δραστηριότητα αυτή. Το αυτό ισχύει για το άνοιγμα και το κλείσιμο των τάφων, την ταφή των σορών ή της τέφρας καθώς και για την πραγματοποίηση των εκταφών [...]». Η διάταξη αυτή ρυθμίζει από κοινού όλες τις δραστηριότητες των τελετών και του ενταφιασμού τις οποίες διαφοροποιεί η Bestattung Wien. Και η ρύθμιση αυτή αποτελεί επιχείρημα κατά της διαφοροποιήσεως των διαφόρων τομέων αναγκών.
69. Ομοίως, και το άρθρο 130 του GewO του 1994 ρυθμίζει ενιαία τις διάφορες υπηρεσίες που συνδέονται με την ταφή των νεκρών. Στο άρθρο 130, παράγραφος 1, σημείο 1, του GewO αναφέρεται, μεταξύ άλλων, η έκθεση της σορού και η οργάνωση των επικήδειων τελετών που αποτελούν αντικείμενο και του άρθρου 33, παράγραφος 4, του WLBG. Τούτο συνηγορεί υπέρ της απόψεως ότι δεν είναι δυνατή η διάκριση των διαφόρων δραστηριοτήτων μεταξύ αυτών οι οποίες εξυπηρετούν το συμφέρον του κοινωνικού συνόλου και αυτών οι οποίες εξυπηρετούν το ατομικό συμφέρον.
70. Συναφώς, πρέπει να προστεθεί και η ακόλουθη σκέψη: στο πλαίσιο του κατά το άρθρο 131 του GewO ελέγχου που πρέπει να διενεργείται προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη σχετικής ανάγκης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το αν ο Δήμος έχει μεριμνήσει επαρκώς για τα της κηδεύσεως των νεκρών. Αυτό σημαίνει ότι ο Δήμος μεριμνά κατ' αρχήν για την οργάνωση της κηδεύσεως των νεκρών. Όπως φαίνεται από το παράδειγμα του Δήμου της Βιένης, ο ίδιος ο Δήμος είναι σε θέση να καλύψει την ανάγκη αυτή, όπως έπραττε έως το 1999 μέσω μιας ανεξάρτητης κλαδικής επιχειρήσεως των Stadwerke Wien, ή ακόμη να αναθέσει την κάλυψή της σε τρίτους. Ωστόσο, το γεγονός ότι ο Δήμος διασφαλίζει εν γένει την κάλυψη της ανάγκης αυτής, συμπεριλαμβανομένων των αναφερομένων στο άρθρο 130, παράγραφοι 1 και 2, του GewO δραστηριοτήτων, τις οποίες η Bestattung Wien χαρακτηρίζει ως ανάγκες κηδεύσεως εν στενή εννοία, συνηγορεί υπέρ της ενιαίας θεωρήσεως των διαφόρων πτυχών της κηδεύσεως των νεκρών και υπέρ του χαρακτηρισμού τους ως ανάγκης γενικού συμφέροντος.
71. Εν κατακλείδι, θα πρέπει να θεωρηθεί επομένως ότι η δραστηριότητα της κηδεύσεως ανταποκρίνεται σε ανάγκη γενικού συμφέροντος.
3) Δεύτερο ερώτημα: κάλυψη αναγκών που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα
72. Αντικείμενο του δευτέρου ερωτήματος είναι αν η κήδευση των νεκρών αποτελεί ανάγκη που δεν έχει βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Το Vergabekontrollsenat διαπιστώνει ότι σε ολόκληρη την Αυστρία λειτουργούν περίπου 550 γραφεία τελετών. Επιπλέον, τονίζει ότι ο Landeshauptmann έχει τη δυνατότητα να ορίζει τις ανώτατες τιμές για την παροχή υπηρεσιών κηδεύσεως. Κατά τα λοιπά, το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι η Truley υποστήριξε στο πλαίσιο της κύριας δίκης, χωρίς να αντικρουστεί ως προς το σημείο αυτό, ότι στην τοπική αγορά της Βιένης δεν υπάρχει αναπτυγμένος ανταγωνισμός. Σύμφωνα με το υπόμνημα που κατέθεσε η Truley στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, η Bestattung Wien είναι η μόνη επιχείρηση που προσφέρει υπηρεσίες κηδεύσεως στη Βιένη λόγω μιας συμφωνίας της με τον Δήμο της Βιένης. Ως εκ τούτου, το Vergabekontrollsenat θέτει το ερώτημα αν η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού αποτελεί προϋπόθεση για τη διαπίστωση ότι δεν πρόκειται για την κάλυψη αναγκών που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο ερωτά επίσης αν ασκούν επιρροή ως προς το σημείο αυτό τα πραγματικά ή νομικά δεδομένα και αν η διαπίστωση σχετικά με την ύπαρξη ανταγωνισμού πρέπει να αφορά την τοπική ή την εθνική αγορά.
α) Επιχειρήματα των μερών
73. Στο πλαίσιο της αναλύσεώς της του δευτέρου ερωτήματος, η Truley παραπέμπει στην απόφαση που εκδόθηκε επί της υποθέσεως British Telecommunications από την οποία προκύπτει ότι πρέπει να υπάρχει ανταγωνισμός τόσο από ουσιαστική όσο και από νομική άποψη. Ειδικότερα, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλα τα χαρακτηριστικά των υπηρεσιών αυτών, η ύπαρξη υποκατάστατων υπηρεσιών, το τιμολογιακό καθεστώς, η δεσπόζουσα θέση του αναθέτοντος φορέα στην αγορά καθώς και η ενδεχόμενη ύπαρξη νομικών υποχρεώσεων. Κατά την άποψη της Truley, από νομικής απόψεως δεν υπάρχει το στοιχείο του ανταγωνισμού στην αγορά των υπηρεσιών κηδεύσεως. Κατά την άποψή της, ο WLBG προβλέπει ότι ο Δήμος της Βιένης έχει τη δημοσίου δικαίου υποχρέωση να μεριμνά επικουρικώς για την ταφή των νεκρών. Αυτό ισχύει ανεξάρτητα από το αν ο ίδιος ο Δήμος ασκεί το έργο αυτό ή από το αν το αναθέτει σε ιδιωτική επιχείρηση. Επιπλέον, η χορήγηση αδείας λειτουργίας εξαρτάται κατά τον GewO από την ύπαρξη ζητήσεως της σχετικής υπηρεσίας. Το γεγονός αυτό αποκλείει σε μεγάλο βαθμό την ύπαρξη ανταγωνιστικών πιέσεων και ενδέχεται να έχει ως συνέπεια την κατάληψη μονοπωλιακής θέσεως από μια επιχείρηση σε συγκεκριμένο τομέα. Επίσης, ο ανταγωνισμός περιορίζεται από τη δυνατότητα που έχει ο Landeshauptmann να καθορίζει τις ανώτατες τιμές, δεδομένου ότι με τον τρόπο αυτό αποκλείεται η διαμόρφωση των τιμών βάσει των νόμων της αγοράς. Η δυνατότητα αυτή αποσκοπεί επίσης στην αποτροπή ενδεχόμενης καταχρήσεως της μονοπωλιακής θέσεως.
74. Κατά την άποψη της Truley και από ουσιαστικής απόψεως δεν υπάρχει το στοιχείο του ανταγωνισμού. Η Bestattung Wien είναι η μόνη επιχείρηση που παρέχει τέτοιου είδους υπηρεσίες στη Βιένη λόγω μιας συναφθείσας μεταξύ του Δήμου της Βιένης και της Bestattung Wien «συμβάσεως αποκλειστικής παροχής υπηρεσιών». Ακόμη όμως και αν θεωρηθεί ότι υπάρχει αναπτυγμένος ανταγωνισμός, στην περίπτωση αυτή ο μη εμπορικός χαρακτήρας της ανάγκης της ταφής των νεκρών προκύπτει από το γεγονός ότι ανήκει στον πυρήνα των κρατικών αρμοδιοτήτων κατά την έννοια της αποφάσεως BFI Holding . Η ύπαρξη επιχειρήσεων του ιδιωτικού τομέα που παρέχουν τις υπηρεσίες αυτές δεν αναιρεί τον μη εμπορικό χαρακτήρα των αναγκών αυτών.
75. Πέραν τούτου, από τις νομοπαρασκευαστικές εργασίες του ομοσπονδιακού νόμου για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων προκύπτει ότι ο χαρακτηρισμός ενός οργανισμού ως αναθέτουσας αρχής δεν δικαιολογείται μόνο στην περίπτωση που ο οργανισμός πρέπει να λειτουργεί υπό τις ίδιες συνθήκες με αυτές του ανταγωνισμού στον ιδιωτικό τομέα. Αυτό δεν συμβαίνει στην περίπτωση της Bestattung Wien, δεδομένου ότι ήδη η συστατική πράξη της έτυχε ευνοϊκής φορολογικής μεταχειρίσεως. Επιπλέον, οι εργαζόμενοι σ' αυτήν, οι οποίοι στο σύνολό τους προέρχονται από την Stadtwerke Wien, τελούν σε μια ιδιαίτερη υπαλληλική σχέση έναντι του Magistrat του Δήμου της Βιένης. Επιπλέον, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το Magistrat εξασφαλίζει τη μισθοδοσία τους και τα συνταξιοδοτικά τους δικαιώματα. Ως προς το σημείο αυτό, η Bestattung Wien τυγχάνει ενός προνομιακού καθεστώτος έναντι των λοιπών γραφείων τελετών.
76. Η Truley, στηριζόμενη στη νομική θεωρία που έχει αναπτυχθεί γύρω από το δίκαιο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, υποστηρίζει την άποψη ότι στην περίπτωση μιας καθαρά τυπικής ιδιωτικοποιήσεως, όπως εν προκειμένω, ο ιδρυθείς οργανισμός εξακολουθεί να έχει την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής.
77. Και η Bestattung Wien φρονεί ότι το δεύτερο ερώτημα θα πρέπει να εξεταστεί βάσει της υπάρξεως του στοιχείου του ανταγωνισμού. Βεβαίως, καταλήγει σε άλλο συμπέρασμα από αυτό της Truley. Το κρίσιμο νομικό πλαίσιο δίδεται, κατά την άποψή της, από τον GewO σύμφωνα με τον οποίο η άσκηση της δραστηριόητας ενός γραφείου τελετών δεν ανήκει αποκλειστικά στο κράτος ή σε συγκεκριμένους οργανισμούς, αλλά είναι ανοικτή σε όλους τους επιχειρηματίες. Το γεγονός ότι σε ορισμένους τομείς υπάρχει ένας μόνον προσφέρων δεν οφείλεται κατ' ανάγκη στην εξέταση της ζητήσεως της σχετικής υπηρεσίας, αλλά ενδέχεται να αποτελεί επίσης το αποτέλεσμα μιας ελεύθερης επιχειρηματικής αποφάσεως. Κατά τα λοιπά, υπάρχει ανταγωνισμός στην Αυστρία λόγω της υπάρξεως περίπου 550 γραφείων τελετών τα οποία επιτρέπεται να λειτουργούν σε ολόκληρο το ομοσπονδιακό έδαφος. Κατά την άποψη της Bestattung Wien, υπάρχει και ανταγωνισμός ως προς τις τιμές, δεδομένου ότι ο καθορισμός ανώτατων τιμών δεν αφορά όλες τις σχετικές με την ταφή και την κήδευση των νεκρών παροχές. Η Bestattung Wien υποστηρίζει ότι το επίπεδο τιμών στη Βιένη αυτών των υπηρεσιών που δεν εμπίπτουν στον καθορισμό ανώτατων τιμών αντιστοιχεί στον ομοσπονδιακό μέσο όρο. Τέλος, η Bestattung Wien θεωρεί ότι είναι μια επιχείρηση που λειτουργεί με βάση αμιγώς οικονομικά κριτήρια για την επίτευξη κέρδους. Οι δημοτικές αρχές δεν επηρεάζουν τις επιχειρηματικές αποφάσεις της. Και για τον λόγο αυτό θεωρεί ότι δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας 93/36.
78. Η Αυστριακή και η Γαλλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή και η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ θεωρούν ότι η ύπαρξη του στοιχείου του ανταγωνισμού αποτελεί απλώς ένδειξη για την κάλυψη μιας ανάγκης που έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα. Κατά την άποψή τους, θα πρέπει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να εξετάζονται τα νομικά και πραγματικά δεδομένα. Πέραν των ανωτέρω, υποστηρίζουν αναλυτικά τα ακόλουθα.
79. Η Αυστριακή Κυβέρνηση, όπως ακριβώς και η Bestattung Wien, υποστηρίζει ότι μια επιχείρηση δεν βρίσκεται σε ανταγωνιστική θέση με άλλες αν βάσει συγκεκριμένων νομικών ρυθμίσεων ή εκ των πραγμάτων τυγχάνει ευνοϊκότερης μεταχειρίσεως από το κράτος σε σχέση με τις λοιπές επιχειρήσεις. Κατά την άποψή της, αρκεί το γεγονός ότι ο ανταγωνισμός είναι από νομικής και ουσιαστικής απόψεως δυνατός. Αντιθέτως, δεν απαιτείται κατά την άποψή της να υπάρχει όντως το στοιχείο του ανταγωνισμού, διότι αυτό εξαρτάται και από τις αποφάσεις που λαμβάνουν οι επιχειρήσεις.
80. Η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει, παραπέμποντας στις αποφάσεις Mannesmann και BFI Holding, ότι η παρουσία ιδιωτικών προσφερόντων στην οικεία αγορά δεν αποκλείει την ύπαρξη μιας μη εμπορικής ή βιομηχανικής δραστηριότητας. Από τη νομολογία προκύπτει ότι πρέπει να εξετάζονται τρία κριτήρια, ήτοι ο σκοπός για τον οποίο ιδρύθηκε ο οργανισμός, ο τρόπος με τον οποίο ασκεί τα καθήκοντα που του έχουν ανατεθεί και η άσκηση στο πλαίσιο της δραστηριότητάς του προνομίων κρατικής εξουσίας. Στην προκειμένη περίπτωση πληρούνται και τα τρία κριτήρια. Η Bestattung Wien δημιουργήθηκε προκειμένου να καλύψει μια ανάγκη την οποία κάλυπτε κατά το παρελθόν ο Δήμος. Η βάσει του άρθρου 10 του WLBG επικουρική υποχρέωση του Δήμου να καλύπτει σε ορισμένες περιπτώσεις τις δαπάνες επηρεάζει άμεσα τον τρόπο με τον οποίο η Bestattung Wien επιτελεί το έργο της και, τέλος, με την επικουρική υποχρέωση ταφής εξυπηρετείται η ανάγκη της προστασίας της δημόσιας υγείας. Ως εκ τούτου, η Bestattung Wien ιδρύθηκε με τον ειδικό σκοπό να καλύπτει ορισμένες γενικές ανάγκες που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα.
81. Η Επιτροπή φρονεί ότι η ύπαρξη ανταγωνισμού δεν αποτελεί μια εκ των ουκ άνευ προϋπόθεση για την απάντηση στο ερώτημα αν πρόκειται για την κάλυψη μιας ανάγκης που δεν έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα. Κατά την άποψή της, για την απάντηση στο ανωτέρω ερώτημα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλα τα πραγματικά και νομικά δεδομένα.
82. Και η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ φρονεί ότι η Bestattung Wien είναι εκτεθειμένη μεν στον ανταγωνισμό από άλλες επιχειρήσεις, πλην όμως καλύπτει λόγω του άρθρου 10 του WLBG μια ανάγκη γενικού συμφέροντος που δεν έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα.
β) Εκτίμηση
83. Με την απόφασή του επί της υποθέσεως BFI Holding το Δικαστήριο έκρινε ότι η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού και, ειδικότερα, το γεγονός ότι ο συγκεκριμένος οργανισμός δρα υπό συνθήκες ανταγωνισμού στην οικεία αγορά σε σχέση με ιδιωτικές επιχειρήσεις μπορεί να αποτελεί ένδειξη ότι δεν πρόκειται για ανάγκη γενικού συμφέροντος η οποία δεν έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα . Εξάλλου, η ύπαρξη ανταγωνισμού σ' έναν τομέα αποτελεί απλώς ένδειξη σχετικά με το ότι μια συγκεκριμένη ανάγκη έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα. Πράγματι, όπως επίσης έκρινε το Δικαστήριο με την ανωτέρω απόφασή του, η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος δεν αποκλείει κατ' αρχήν ανάγκες που εξυπηρετούνται ή θα μπορούσαν να εξυπηρετηθούν από ιδιωτικές επιχειρήσεις . Η ανωτέρω νομολογία επικυρώθηκε με την απόφαση επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων Agorà και Excelsior .
84. Βάσει της ανωτέρω νομολογίας επιβάλλεται κατ' αρχάς η διαπίστωση, όσον αφορά το δεύτερο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου, ότι η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού δεν αποτελεί μια εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση για το ότι η καλυπτόμενη ανάγκη δεν έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα. Αντιθέτως, η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού αποτελεί μόνον ένδειξη για την εξυπηρέτηση μιας ανάγκης εμπορικού ή βιομηχανικού χαρακτήρα.
85. Όσον αφορά το ζήτημα αν ο ανταγωνισμός πρέπει να είναι απλώς και μόνο δυνατός από νομική και/ή από ουσιαστική άποψη ή αν πρέπει όντως να υπάρχει, επιβάλλεται κατ' αρχάς η διαπίστωση ότι βάσει της προπαρατεθείσας νομολογίας το ζήτημα αυτό δεν ασκεί πλέον ουσιώδη επιρροή. Εφόσον η ύπαρξη του στοιχείου του ανταγωνισμού αποτελεί απλώς ένδειξη ότι η καλυπτόμενη ανάγκη έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα, χωρίς όμως το στοιχείο αυτό να είναι το μόνο κρίσιμο, είναι αποφασιστικό για την ερμηνεία της εννοίας των αναγκών που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα μόνον από νομικής ή και από ουσιαστικής απόψεως ή αν όντως υφίσταται.
86. Επιπλέον, πρέπει να επισημάνω ότι το Δικαστήριο με την απόφασή του επί της υποθέσεως BFI Holding τόνισε ότι ο ορισμός της αναθέτουσας αρχής αναφέρεται μόνο στις ανάγκες και όχι στο αν οι ανάγκες αυτές μπορούν ή όχι να εξυπηρετηθούν και από ιδιωτικές επιχειρήσεις . Επομένως, είναι κρίσιμη η ανάλυση της σχετικής ανάγκης.
87. Πέραν των αναπτύξεών του σχετικά με το ότι ο ανταγωνισμός σε μια συγκεκριμένη αγορά αποτελεί ένδειξη, το Δικαστήριο τόνισε επίσης με την απόφασή του επί της υποθέσεως BFI Holding, όσον αφορά την περιγραφή των αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα, ότι οι ανάγκες αυτές εξυπηρετούνται κατά κανόνα κατά τρόπο διαφορετικό από αυτόν της προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά και ότι πρόκειται κατά κάνονα για ανάγκες τις οποίες, για λόγους που άπτονται του γενικού συμφέροντος, επιλέγει να καλύψει το ίδιο το κράτος ή την κάλυψη των οποίων επιθυμεί να επηρεάζει κατά τρόπο αποφασιστικό . Οι ανωτέρω αναπτύξεις επικυρώθηκαν με την απόφαση επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων Agorà και Excelsior .
88. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι για την απάντηση στο αν υπάρχει ανταγωνισμός πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το σύνολο τόσο των νομικών όσο και των πραγματικών δεδομένων. Επομένως, πρέπει να ελέγχεται αν η υπηρεσία της κηδεύσεως καλύπτεται κατά τρόπο διαφορετικό από αυτόν της προσφοράς στην οικεία αγορά ή αν ο Δήμος της Βιένης έχει αναλάβει ο ίδιος αποκλειστικά την κάλυψη της ανάγκης αυτής για λόγους που άπτονται του γενικού συμφέροντος ή την κάλυψη της οποίας επιθυμεί τουλάχιστον να επηρεάζει κατά τρόπο αποφασιστικό.
89. Η απάντηση στα ερωτήματα αυτά προϋποθέτει κατ' αρχάς τη διαπίστωση σχετικά με το ποια είναι η οικεία αγορά. Αυτό αποτελεί πραγματικό ζήτημα το οποίο πρέπει να απαντηθεί από το αιτούν δικαστήριο . Συναφώς, πρέπει να ληφθεί υπόψη, αφενός, ότι τα 500 και άνω γραφεία τελετών που έχουν άδεια λειτουργίας έχουν τη δυνατότητα να δραστηριοποιηθούν κατ' αρχήν σε ολόκληρη την Αυστρία. Το γεγονός αυτό θα μπορούσε να συνηγορήσει υπέρ της υπάρξεως μιας εθνικής αγοράς. Αφετέρου, πρέπει να ληφθεί υπόψη η προβλεπόμενη στον GewO προϋπόθεση της χορηγήσεως προηγούμενης αδείας για την άσκηση του επιτηδεύματος αυτού και ο έλεγχος που πρέπει να διενεργείται στο πλαίσιο της χορηγήσεως της αδείας αυτής προκειμένου να διαπιστωθεί αν υπάρχει σχετική ζήτηση. Ο έλεγχος αυτός διενεργείται από τον Landeshauptmann, γεγονός που θα μπορούσε να αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη μιας περιορισμένης στο οικείο ομόσπονδο κράτος αγοράς.
90. Ο έλεγχος που πρέπει να διενεργείται προκειμένου να διαπιστωθεί αν υπάρχει ζήτηση σχετικής υπηρεσίας έχει σημασία και για έναν ακόμη λόγο. Αφενός, περιορίζει τον ανταγωνισμό, ανεξαρτήτως του τρόπου με τον οποίο προσδιορίζεται η οικεία αγορά από γεωγραφικής απόψεως. Ως προς το σημείο αυτό, οι δημόσιες αρχές ασκούν σημαντική επιρροή τουλάχιστον ως προς τον αριθμό των προσφερόντων που δραστηριοποιούνται στην αγορά.
91. Αφετέρου, κατά τον έλεγχο προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη ζητήσεως της σχετικής υπηρεσίας πρέπει να λαμβάνεται μεταξύ άλλων υπόψη, σύμφωνα με το άρθρο 131, παράγραφος 2, του GewO, το αν ο Δήμος έχει μεριμνήσει επαρκώς για την κήδευση των νεκρών. Αυτό συνεπάγεται, όπως ήδη προανέφερα στις αναπτύξεις μου επί του πρώτου ερωτήματος, ότι η Δήμος δραστηριοποιείται στον τομέα της κηδεύσεως των νεκρών και, επομένως, του ανήκει ενδεχομένως αποκλειστικά ο τομέας αυτός. Τα δύο ανωτέρω σημεία θα πρέπει να εκτιμηθούν υπό το φως της προπαρατεθείσας από το αιτούν δικαστήριο νομολογίας.
92. Από το τελευταίο αυτό σημείο δεν προκύπτει κατ' ανάγκη ότι ο Δήμος ασκεί αποκλειστικά τη δραστηριότητα αυτή. Και στην περίπτωση που μεριμνά ο ίδιος για την κήδευση των νεκρών, ενδέχεται να υπάρχει μεγαλύτερη ζήτηση της σχετικής υπηρεσίας την οποία να μην καλύπτει ο ίδιος και, για τον λόγο αυτό, να παρέχει άδειες λειτουργίας και σε άλλους προσφέροντες, μολονότι ασκεί ο ίδιος τη δραστηριότητα αυτή. Στην περίπτωση που ο Δήμος ασκεί αποκλειστικά τη δραστηριότητα αυτή, το γεγονός αυτό θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά τον χαρακτηρισμό των υπηρεσιών γραφείου τελετών. Και τούτο διότι, αν υπάρχει η βούληση για την άσκηση μιας δραστηριότητας αποκλειστικά από το Δημόσιο, αυτό αποτελεί λόγο για την εφαρμογή των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων επί του οργανισμού που απολαύει ευνοϊκή μεταχείριση.
93. Το ζήτημα του εμπορικού ή μη χαρακτήρα μιας ανάγκης τίθεται στο πλαίσιο του καθορισμού του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής των οδηγιών. Στην περίπτωση που μια συγκεκριμένη δραστηριότητα ασκείται αποκλειστικά από δημόσιες αρχές, υπάρχει ο κίνδυνος οι αποφάσεις που λαμβάνονται στο πλαίσιο της ασκήσεως της δραστηριότητας αυτής να επηρεάζονται από άλλους παράγοντες και όχι μόνον από αμιγώς οικονομικές εκτιμήσεις. Ως προς το σημείο αυτό, υπάρχει μια βάση για την εφαρμογή των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και, ως εκ τούτου, για τη διαπίστωση ότι η καλυπτόμενη ανάγκη δεν έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα. Οι ισχυρισμοί της Truley ότι η Bestattung Wien έχει το αποκλειστικό δικαίωμα να ασκεί δραστηριότητες γραφείου τελετών στη Βιένη, λόγω συμφωνίας της με τον Δήμο της Βιένης, επιβάλλεται να εξεταστούν διεξοδικότερα στο πλαίσιο αυτό από το αιτούν δικαστήριο.
94. Από νομικής απόψεως, το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να λάβει υπόψη του επίσης ότι ο ανταγωνισμός στην αγορά της παροχής υπηρεσιών γραφείου τελετών, πέραν του προαναφερθέντος ελέγχου κατά το άρθρο 131 του GewO προκειμένου να διαπιστωθεί αν υπάρχει σχετική ζήτηση, περιορίζεται επίσης και από το γεγονός ότι ο Landeshauptmann καθορίζει σύμφωνα με το άρθρο 132 του GewO τις ανώτατες τιμές. Ως προς το σημείο αυτό, ο ισχυρισμός της Bestattung Wien ότι αυτός ο καθορισμός τιμών δεν αφορά όλες τις παροχές δεν ασκεί κατ' ανάγκη ουσιώδη επιρροή. Εν πάση περιπτώσει, το άρθρο 132 του GewO δεν προβλέπει κάποιον αντικειμενικό περιορισμό του καθορισμού ανώτατων τιμών στις συγκεκριμένες παροχές. Εν πάση περιπτώσει, η νομική δυνατότητα της αναπτύξεως ανταγωνισμού μέσω της χορηγήσεως αδειών σε διάφορα γραφεία τελετών περιορίζεται στον βαθμό που οι τιμές δεν καθορίζονται ελεύθερα βάσει της προσφοράς και της ζήτησης. Αυτό ενδέχεται να αποτελεί ένδειξη ότι η υπηρεσία κατά την έννοια της προπαρατεθείσας νομολογίας παρέχεται με άλλον τρόπο πέραν εκείνου της προσφοράς υπηρεσιών στην αγορά. Κατά τα λοιπά, οι δημόσιες αρχές επηρεάζουν σε ορισμένο βαθμό και μέσω του καθορισμού ανώτατων τιμών την άσκηση της δραστηριότητας των εργολάβων κηδειών, γεγονός το οποίο θα πρέπει επίσης να λαμβάνεται υπόψη σύμφωνα με την προπαρατεθείσα νομολογία.
95. Με τις προτάσεις μου επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων Agorà και Excelsior καθώς και με τις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Universale Bau πρότεινα, κατά την εξέταση του ερωτήματος αν ένας οργανισμός εξυπηρετεί ανάγκες που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα, να λαμβάνεται μεταξύ άλλων υπόψη το αν ο οργανισμός φέρει τον οικονομικό κίνδυνο των αποφάσεών του. Στην περίπτωση που ο οργανισμός είναι υποχρεωμένος να φέρει ο ίδιος τις οικονομικές συνέπειες των αποφάσεών του, αποτελεί ένδειξη σχετικά με την άσκηση βιομηχανικής ή εμπορικής δραστηριότητας . Αν εφαρμοστεί το κριτήριο αυτό στην Bestattung Wien, τότε το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει κατ' αρχάς να εξετάσει κατά πόσον από το καταστατικό της Bestattung Wien προκύπτει ενδεχομένως η υποχρέωση του Δήμου να καλύπτει τα ελλείμματα της Bestattung Wien. Επιπλέον, θα πρέπει να εξεταστούν τα όσα ισχυρίστηκε η Truley σχετικά με την υπηρεσιακή κατάσταση των υπαλλήλων της Bestattung Wien και την τυχόν εξασφάλιση της μισθοδοσίας τους και των συνταξιοδοτικών τους δικαιωμάτων. Ως προς το σημείο αυτό, ενδέχεται να έχει σημασία και το κατά πόσον οι εταίροι, ήτοι η Stadwerke Wien, οι οποίοι ανήκουν και αυτοί στον Δήμο, υποχρεούνται στην καταβολή πρόσθετης εισφοράς σε περίπτωση που υπάρχουν ελλείμματα.
96. Αντιθέτως, ο επικουρικός κανόνας του άρθρου 10, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, του WLBG σχετικά με το ποιος επιβαρύνεται με τα έξοδα της κηδείας δεν δύναται, αυτός και μόνο, να στηρίξει την παροδοχή ότι η Bestattung Wien δεν φέρει τους οικονομικούς κινδύνους των πράξεών της. Ο κανόνας αυτός εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση που τα έξοδα της κηδείας δεν μπορούν να καλυφθούν με άλλον τρόπο. Ωστόσο, οι δαπάνες αυτές αποδίδονται κατ' αρχήν σε οποιοδήποτε γραφείο τελετών. Επομένως, αν το άρθρο 10 του WLBG ερμηνευόταν υπό την ανωτέρω έννοια, στην περίπτωση αυτή θα έπρεπε κατ' ανάγκη κάθε δραστηριότητα με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών γραφείου τελετών να μην έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα. Αυτό δεν συμβιβάζεται με τη ρύθμιση του GewO για τις υπηρεσίες των γραφείων τελετών. Σύμφωνα με τη ρύθμιση αυτή πρέπει να είναι δυνατή η άσκηση της δραστηριότητας αυτής και για εμπορικούς σκοπούς.
97. Εν κατακλείδι, θα πρέπει επομένως στο δεύτερο ερώτημα να δοθεί η απάντηση ότι, κατά την ερμηνεία του όρου «ανάγκες [..] που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα»,
α) η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού δεν αποτελεί μια εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση για την ύπαρξη ανάγκης με βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, και
β) κατά τον έλεγχο σχετικά με το κατά πόσον υπάρχει το στοιχείο του ανταγωνισμού κρίσιμα είναι τόσο τα πραγματικά όσο και τα νομικά δεδομένα.
4) Τρίτο ερώτημα: εποπτεία από το κράτος ή από οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης
98. Με το τρίτο ερώτημα το Vergabekontrollsenat ερωτά αν οι εξουσίες του Kontrollamt του Δήμου της Βιένης έναντι της Bestattung Wien σημαίνουν ότι η επιχείρηση ελέγχεται από οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης κατά την έννοια της τρίτης προϋποθέσεως του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36.
α) Επιχειρήματα των μερών
99. Η Truley φρονεί ότι η Bestattung Wien υπόκειται στον έλεγχο του Δήμου της Βιένης κατά την έννοια της οδηγίας 93/36. Η Truley στηρίζει την άποψή της κατ' αρχάς στο ιδιοκτησιακό καθεστώς της Bestattung Wien. Η Bestattung Wien είναι εξ ολοκλήρου θυγατρική εταιρία της Wiener Stadwerke Holding AG, το σύνολο των μετοχών της οποίας ανήκει και πάλι στον Δήμο της Βιένης. Λόγω του ανωτέρω ιδιοκτησιακού καθεστώτος, η Bestattung Wien υπόκειται επιπλέον στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Επιπλέον, το εποπτικό συμβούλιο της Bestattung Wien αποτελείται εν μέρει από πρόσωπα τα οποία είναι μέλη του διοικητικού συμβουλίου της Wiener Stadwerke Holding AG. Σε τυχόν αδυναμία πληρωμών φαίνεται η επιρροή που έχει ο Δήμος. Κατά το άρθρο 10 του WLBG, ο Δήμος υπέχει πάντοτε την υποχρέωση να προβαίνει, σε περίπτωση ανάγκης, σε συμπληρωματική καταβολή κεφαλαίου κατά το μέτρο που απαιτείται εφόσον η Bestattung Wien αντιμετωπίζει οικονομικά προβλήματα. Ως προς το σημείο αυτό, η Bestattung Wien δεν είναι υποχρεωμένη να λαμβάνει τις αποφάσεις της αποκλειστικά βάσει οικονομικών κριτηρίων, διότι δεν φέρει τον οικονομικό κίνδυνο της δραστηριότητάς της. Τέλος, η Truley επικαλείται και το σημείο 10.3 του καταστατικού της Bestattung Wien, σύμφωνα με το οποίο το Kontrollamt Wien εξετάζει την τρέχουσα διαχείριση της Bestattung Wien και ενημερώνει σχετικώς τον Δήμο.
100. Η Bestattung Wien, η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Επιτροπή φρονούν αντιθέτως ότι ο εκ των υστέρων έλεγχος, όπως είναι ο έλεγχος της Bestattung Wien από το Kontrollamt του Δήμου της Βιένης, δεν πληροί τις απαιτήσεις ενός κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 93/36 ελέγχου. Αναλυτικότερα, τα ανωτέρω μέρη υποστηρίζουν τα εξής.
101. Η Bestattung Wien φρονεί ότι ο έλεγχος από το Kontrollamt δεν επηρεάζει τις τρέχουσες επιχειρηματικές δραστηριότητές της ή την επιχειρηματική της πολιτική. Πρόκειται απλώς για ροή πληροφοριών η οποία είναι επιτρεπτή βάσει των κανόνων του ανταγωνισμού.
102. Η Αυστριακή Κυβέρνηση προσθέτει ότι το άρθρο 1 της οδηγίας 93/36 προϋποθέτει ότι υπάρχει μια ex ante δυνατότητα επηρεασμού των αποφάσεων του οικείου οργανισμού βάσει εκτιμήσεων που δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα.
103. Η Επιτροπή παραπέμπει στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mischo επί της υποθέσεως C-237/99 και φρονεί ότι ο κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 93/36 έλεγχος χαρακτηρίζεται από τη στενή εξάρτηση του οργανισμού από δημόσια αρχή. Μέσω του ελέγχου αυτού θα πρέπει να είναι δυνατό να επηρεαστούν οι τρέχουσες επιχειρηματικές δραστηριότητες του οργανισμού, πράγμα το οποίο δεν συμβαίνει κατά τον έλεγχο της Bestattung Wien από το Kontrollamt του Δήμου.
104. Η Γαλλική Κυβέρνηση θεωρεί κρίσιμο όχι το χρονικό σημείο του ελέγχου αλλά τις συνέπειές του. Επικαλούμενη τις αναπτύξεις του γενικού εισαγγελέα Mischo επί της υποθέσεως C-237/99, λαμβάνει υπόψη της το αν ο έλεγχος αφορά απλώς την ορθότητα των λογιστικών στοιχείων ή αν υπαγορεύει στον οργανισμό ένα συγκεκριμένο τρόπο διαχειρίσεώς του. Δεδομένου ότι το Kontrollamt ελέγχει τη λελογισμένη χρήση πόρων, την αποδοτικότητα και τη σκοπιμότητα της διαχειρίσεως της Bestattung Wien, υπάρχει στην προκειμένη περίπτωση η κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 93/36 δυνατότητα επηρεασμού της.
105. Η εποπτεύουσα αρχή της ΕΖΕΣ φρονεί ότι η περιγραφόμενη στο άρθρο 1 της οδηγίας 93/36 κατάσταση χαρακτηρίζεται από την ύπαρξη μιας ιδιαίτερα στενής σχέσεως εξαρτήσεως. Κατά την άποψή της, το αιτούν δικαστήριο πρέπει να εξετάσει αν η Bestattung Wien τελεί σε μια τέτοιου είδους στενή σχέση εξαρτήσεως από τον Δήμο.
β) Εκτίμηση
106. Το τρίτο ερώτημα αφορά το αν πρέπει να γίνει δεκτή η ύπαρξη δυνατότητας επηρεασμού κατά την έννοια του τρίτου κριτηρίου του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36 λόγω της εξουσίας του Kontrollamt να ελέγχει την Bestattung Wien. Όπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφασή του επί της υποθέσεως C-237/99, κατά την εξέταση του κριτηρίου αυτού πρέπει να διαπιστώνεται αν ο έλεγχος δημιουργεί εξάρτηση από τις δημόσιες αρχές η οποία τους παρέχει τη δυνατότητα να επηρεάζουν τις αποφάσεις του οικείου οργανισμού όσον αφορά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Αυτό σημαίνει ότι αυτή η εξάρτηση του οργανισμού από τις δημόσιες αρχές πρέπει να είναι ισοδύναμη προς την εξάρτηση που υφίσταται όταν πληρούται ένα από τα δύο άλλα εναλλακτικά κριτήρια, ήτοι η χρηματοδότηση του οργανισμού ως επί το πλείστον από τις δημόσιες αρχές ή ο διορισμός από αυτές άνω του ημίσεος του αριθμού των μελών των διοικητικών οργάνων του οργανισμού .
107. Βάσει του σημείου 10.3 του καταστατικού της Bestattung Wien, το Kontrollamt δικαιούται να ελέγχει τόσο την τρέχουσα διαχείριση ως προς την ορθότητα των λογιστικών στοιχείων, την κανονικότητα, τη λελογισμένη χρήση πόρων, την αποδοτικότητα και τη σκοπιμότητα καθώς και τους ετήσιους λογαριασμούς και την έκθεση οικονομικής κατάστασης συμπεριλαμβανομένης της λογιστικής καταχωρίσεως των δικαιολογητικών και των λοιπών παραστατικών εγγράφων, να επιθεωρεί τους χώρους και τις εγκαταστάσεις της και να ενημερώνει τα αρμόδια όργανα, τους εταίρους της εταιρίας και τον Δήμο της Βιένης σχετικά με τα αποτελέσματα του ελέγχου του. Το ζήτημα είναι επομένως αν αυτή η δυνατότητα ελέγχου αποτελεί δυνατότητα επηρεασμού των τρεχουσών επιχειρηματικών δραστηριοτήτων της Bestattung Wien, ιδίως όσον αφορά τη σύναψη συμβάσεων. Ως προς το σημείο αυτό, θα ήταν σημαντικό να διαπιστωθεί μεταξύ άλλων το χρονικό σημείο διενέργειας του ελέγχου.
108. Το Vergabekontrollsenat θεωρεί προφανώς με το τρίτο προδικαστικό ερώτημά του ότι ο έλεγχος του Kontrollamt διενεργείται a posteriori. Στην περίπτωση εκ των υστέρων διενεργουμένου ελέγχου αποκλείεται κατ' αρχήν η δυνατότητα επηρεασμού η οποία αντιστοιχεί στο τρίτο κριτήριο του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36.
109. Αντιθέτως, είναι αναμφίβολο το κατά πόσον οι εξουσίες του Kontrollamt αποτελούν a posteriori έλεγχο. Κατά το σημείο 10.3 του καταστατικού της Bestattung Wien, το Kontrollamt του Δήμου της Βιένης δικαιούται να ελέγχει όχι μόνον την ετήσια έκθεση, αλλά και την «τρέχουσα διαχείριση» της Bestattung Wien. Ως προς το σημείο αυτό, επιβάλλεται κατ' αρχάς η διαπίστωση ότι το γράμμα της διατάξεως δεν περιορίζει την εξουσία του Kontrollamt για a posteriori έλεγχο. A posteriori έλεγχος υπάρχει στην περίπτωση της ετήσιας εκθέσεως της Bestattung Wien. Σύμφωνα όμως με το καταστατικό η εξουσία ελέγχου του Kontrollamt αφορά και την «τρέχουσα διαχείριση».
110. Επιπλέον, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι το Kontrollamt έχει βάσει της προπαρατεθείσας διατάξεως την εξουσία όχι μόνο να ελέγχει την τρέχουσα διαχείριση όσον αφορά την ορθότητα των λογιστικών στοιχείων και την κανονικότητά της, αλλά και τις επιχειρηματικές δραστηριότητες βάσει των αρχών της λελογισμένης χρήσης πόρων, της αποδοτικότητας και της σκοπιμότητας. Κυρίως, ο έλεγχος της σκοπιμότητας προϋποθέτει ευρύτατες εξουσίες ελέγχου. Υπερβαίνει τον έλεγχο της ορθότητας των λογιστικών στοιχείων και τον απλό έλεγχο νομιμότητας της διαχειρίσεως και συνεπάγεται την ύπαρξη μιας στενής σχέσεως μεταξύ ελέγχοντος και ελεγχομένου. Ο έλεγχος αυτός αντιστοιχεί στην πράξη στον ρυθμιζόμενο στο άρθρο 73, παράγραφος 1, του WStV «έλεγχο διαχειρίσεως» των μονάδων που εδρεύουν εντός της δημοτικής διοικήσεως.
111. Η ως άνω αντιστοιχία περιεχομένου οφείλεται πιθανώς στη ρύθμιση του άρθρου 73, παράγραφοι 2 και 3, του WStV, σύμφωνα με την οποία το Kontrollamt ελέγχει εμπορικές επιχειρήσεις στις οποίες μετέχει ο Δήμος. Και το στοιχείο αυτό δείχνει την εγγύτητα της Bestattung Wien προς τον Δήμο της Βιένης.
112. Επιπλέον, η επίμαχη διάταξη παρέχει την εξουσία στο Kontrollamt να ελέγχει όχι μόνον τα δικαιολογητικά και τα λοιπά παραστατικά, ήτοι να προβαίνει σε λογιστικό έλεγχο, αλλά και να επιθεωρεί τους χώρους λειτουργίας και τις εγκαταστάσεις της Bestattung Wien. Και ως προς το σημείο αυτό υπάρχει μια ευρεία εξουσία ελέγχου η οποία παρέχει τη δυνατότητα στο Kontrollamt να διενεργεί αυτοτελείς ελέγχους. Η ρύθμιση αποσκοπεί, μεταξύ άλλων, στην εκπλήρωση της προβλεπόμενης στο άρθρο 73, παράγραφος 6, του WStV υποχρεώσεως προς διενέργεια ιδιαίτερων πράξεων διαχειριστικού ελέγχου. Και με τον τρόπο αυτό διαφαίνεται η στενή εξάρτηση της Bestattung Wien από τον Δήμο.
113. Τέλος, το Kontrollamt ενημερώνει σχετικά με τα αποτελέσματα του ελέγχου του σύμφωνα με το σημείο 10.3 του καταστατικού όχι μόνον τα αρμόδια όργανα και τους εταίρους της Bestattung Wien, αλλά και τον Δήμο της Βιένης. Ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι στο κεφάλαιο της Bestattung Wien μετέχει μόνον ο Δήμος της Βιένης και ότι, ως εκ τούτου, ο Δήμος της Βιένης, ήδη ως εταίρος, πρέπει να ενημερώνεται επί του παρόντος, η ρύθμιση αυτή παρέχει τη δυνατότητα ενημερώσεως του Δήμου και στην περίπτωση που ο Δήμος δεν θα έχει πλέον την ιδιότητα του εταίρου μέσω της Wiener Stadwerke Holding AG. Και ως προς το σημείο αυτό ο έλεγχος από δημόσια αρχή είναι ευρύτατος.
114. Συμπληρωματικώς και μόνον πρέπει να τονιστεί το εξής: σκοπός του ερωτήματος που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο είναι η διαπίστωση του κατά πόσον η Bestattung Wien πληροί το τρίτο κριτήριο, το οποίο πρέπει να πληρούται κατά το άρθρο 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36, προκειμένου να είναι δυνατόν να γίνει λόγος για οργανισμό δημοσίου δικαίου και προκειμένου να είναι δυνατή η εφαρμογή των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να τονιστεί ότι η Bestattung Wien ανήκει εξ ολοκλήρου στην Wiener Stadwerke Holding AG, η οποία με τη σειρά της ανήκει εξ ολοκλήρου στον Δήμο της Βιένης. Στην απόφαση επί της υποθέσεως Mannesmann το Δικαστήριο συνάγαγε, μεταξύ άλλων, και από το γεγονός ότι το εταιρικό κεφάλαιο του εθνικού τυπογραφείου παραμένει κατά πλειοψηφία στο αυστριακό δημόσιο ότι το εθνικό τυπογραφείο υπόκειται στον έλεγχο του κράτους . Στην απόφαση επί της υποθέσεως Telaustria το Δικαστήριο επικύρωσε την εκτίμηση αυτή και συνήγαγε επίσης από τη συμμετοχή του κράτους στο εταιρικό κεφάλαιο μιας επιχειρήσεως ότι το κράτος έχει τη δυνατότητα επηρεασμού της . Ως προς το σημείο αυτό, μπορεί άνετα να υποστηριχθεί ότι υπάρχει σημαντική επιρροή του Δήμου επί της Bestattung Wien.
115. Τέλος, στο τρίτο ερώτημα θα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το κριτήριο του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36, σχετικά με το αν η διαχείριση οργανισμού δημοσίου δικαίου υπόκειται στον έλεγχο του κράτους ή οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης, πληρούται και στην περίπτωση ελέγχου ο οποίος αφορά την τρέχουσα διαχείριση και τη σκοπιμότητα των πράξεων του ελεγχομένου οργανισμού, ο οποίος περιλαμβάνει τον αυτοτελή έλεγχο των χώρων και των εγκαταστάσεων λειτουργίας του και ο οποίος προβλέπει την υποχρεωτική υποβολή εκθέσεως στον Δήμο, ο οποίος κατέχει, μέσω μιας άλλης επιχειρήσεως της οποίας είναι ο μόνος μέτοχος, όλα τα εταιρικά μερίδια του ελεγχομένου οργανισμού.
VI - Πρόταση
116. Βάσει των ανωτέρω προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα ως εξής:
«1) Η έννοια των αναγκών γενικού συμφέροντος πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του κοινοτικού δικαίου. Μόνον κατά την εφαρμογή της αόριστης αυτής νομικής εννοίας επί της συγκεκριμένης υποθέσεως ασκεί επιρροή η νομική και πραγματική κατάσταση του οικείου οργανισμού καθώς και, στο πλαίσιο αυτό, η εθνική νομοθεσία.
Η κήδευση των νεκρών αποτελεί ανάγκη γενικού συμφέροντος.
2) Κατά την ερμηνεία του όρου "ανάγκες [...] που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα"
α) η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού δεν αποτελεί μια εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση για την ύπαρξη ανάγκης με βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, και
β) κατά τον έλεγχο για το κατά πόσον υπάρχει το στοιχείο του ανταγωνισμού, κρίσιμα είναι τόσο τα πραγματικά όσο και τα νομικά δεδομένα.
3) Το κριτήριο του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, σχετικά με το αν η διαχείριση οργανισμού δημοσίου δικαίου υπόκειται στον έλεγχο του κράτους ή οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης, πληρούται και στην περίπτωση ελέγχου ο οποίος αφορά την τρέχουσα διαχείριση και τη σκοπιμότητα των πράξεων του ελεγχομένου οργανισμού, ο οποίος περιλαμβάνει τον αυτοτελή έλεγχο των χώρων και των εγκαταστάσεων λειτουργίας του και ο οποίος προβλέπει την υποχρεωτική υποβολή εκθέσεως στον Δήμο ο οποίος κατέχει, μέσω μιας άλλης επιχειρήσεως της οποίας είναι ο μόνος μέτοχος, όλα τα εταιρικά μερίδια του ελεγχομένου οργανισμού.»