62023CC0621
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 14. november 2024 (
1
)
Sag C-621/23 P
Luossavaara-Kiirunavaara AB
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – annullationssøgsmål – miljø – ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner – gratis tildeling af kvoter – tildelingens omfang – fremstilling af jernmalmpiller – anvendelse af benchmarket for fremstilling af sintret malm – lovligheden af benchmarket for sintret malm – Kommissionens reguleringsmargen – risiko for kulstoflækage«
I. Indledning
1.
Direktiv 2003/87/EF (
2
) fastlægger en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner med henblik på at fremme reduktionen af drivhusgasemissioner på en omkostningseffektiv og økonomisk effektiv måde. Anlæg, som er omfattet af ordningen, skal for at udlede drivhusgasser – i praksis næsten udelukkende CO2 – råde over emissionsrettigheder, som de i en vis forstand »forbruger« ved udledningen.
2.
I henhold til artikel 9 i direktiv 2003/87 er kvotemængden i Unionen begrænset og nedsættes hvert år. Medlemsstaterne tildeler i bestemte tilfælde gratiskvoter til anlægsoperatører. Derudover skal operatørerne købe de nødvendige kvoter i henhold til artikel 10 på auktioner i medlemsstaterne.
3.
Den foreliggende appel er iværksat til prøvelse af Rettens dom af 26. juli 2023, Luossavaara-Kiirunavaara mod Kommissionen (T-244/21, EU:T:2023:428, herefter »den appellerede dom«). Den omhandler gratistildeling af kvoter.
4.
Baggrunden for denne sag er, at appellanten, Luossavaara-Kiirunavaara AB (LKAB), fremstiller piller af den jernmalm, som virksomheden udvinder, og ønsker at modtage gratiskvoter for dette i samme omfang, som de tildeles for sintret jernmalm. Jernmalmpiller og sintret jernmalm er mellemprodukter på samme niveau til fremstilling af råjern, men ved fremstilling af jernmalmpiller opstår der væsentligt færre drivhusgasemissioner end ved fremstilling af sintret jernmalm.
5.
LKAB har hidtil modtaget færre gratiskvoter for sine jernmalmpiller, da denne tildelingsmængde fastsættes ud fra andre regler end tildelingen for sintret malm. For sintret malm er tildelingen baseret på et såkaldt benchmark, som beregnet ud fra de mest effektive anlæg til fremstilling af sintret malm. Tildelingen for jernmalmpiller er derimod baseret på de faktiske opstående drivhusgasser på det enkelte anlæg (varme- og brændselsbenchmarks). LKAB ønsker imidlertid en tildeling på grundlag af benchmarket for sintret malm, som ville være betydeligt højere end den hidtidige tildeling for jernmalmpiller.
6.
Hvis LKAB får medhold, vil der opstå et incitament til at anvende jernmalmpiller i råjernsproduktionen i større omfang og dermed nedsætte emissionerne. På grund af den lavere emissionsintensitet ville de ekstra kvoter ganske vist sandsynligvis ikke blive brugt fuldstændigt til produktionen, men overskydende kvoter ville kunne sælges.
7.
Det eksisterende benchmark for sintret malm kan imidlertid ikke anvendes på jernmalmpiller. Et fælles benchmark for de to mellemprodukter ville nemlig skulle baseres på udledningerne ved fremstilling af jernmalmpiller, som er betydeligt mere effektiv end fremstillingen af sintret malm. En sådan ordning for begge mellemprodukter ville derfor føre til, at der blev tildelt betydeligt færre kvoter end efter det eksisterende benchmark for sintret malm.
8.
Derfor kan der kun tages hensyn til jernmalmpillers lavere udledningsintensitet i forbindelse med en efterprøvelse af, om benchmarket for sintret malm er gyldigt. Derfor har Kommissionens vide skønsbeføjelse ved fastsættelsen af reglerne afgørende betydning.
II. Retsforskrifter
A. Benchmarks for gratistildeling af kvoter
9.
Grundlaget for gratistildeling af kvoter er reguleret i artikel 10a i direktiv 2003/87:
»1.   Kommissionen tillægges beføjelser til at vedtage delegerede retsakter i overensstemmelse med artikel 23 for at supplere dette direktiv vedrørende de fuldt harmoniserede bestemmelser for hele Unionen om tildeling af de i nærværende artikels stk. 4, 5, 7 og 19 omhandlede kvoter.
De foranstaltninger, der er omhandlet i første afsnit, skal så vidt muligt fastlægge ex ante-benchmarks for hele Unionen for at sikre, at tildelingen sker på en måde, der skaber incitamenter til reduktion af drivhusgasemissioner og anvendelse af energieffektive teknikker ved at inddrage de mest effektive teknikker, substitutter, alternative produktionsprocesser, højeffektiv kraftvarmeproduktion, energieffektiv genvinding af affaldsgasser, anvendelse af biomasse og opsamling og lagring af CO2, hvor sådanne anlæg forefindes, og må ikke tilskynde til at øge emissionerne. […]
For hver sektor og delsektor beregnes benchmarket i princippet for slutproduktet, frem for inputtet, for at maksimere drivhusgasreduktioner og energibesparelser i hele produktionsprocessen i den pågældende sektor eller delsektor.
Kommissionen rådfører sig i forbindelse med etablering af principperne for fastsættelse af ex ante-benchmarks i de enkelte sektorer og delsektorer med de relevante aktører, herunder de berørte sektorer og delsektorer.
[...]
2.   Ved fastlæggelsen af principperne for etablering af ex ante-benchmarks i de enkelte sektorer eller delsektorer skal udgangspunktet være den gennemsnitlige præstation for de 10% mest effektive anlæg i en sektor eller delsektor i Unionen i 2007-2008. Kommissionen rådfører sig med de relevante aktører, herunder de berørte sektorer og delsektorer.
[...]
Kommissionen vedtager gennemførelsesretsakter med henblik på at fastlægge de reviderede benchmarkværdier for gratistildeling. Disse retsakter skal være i overensstemmelse med de delegerede retsakter, der er vedtaget i henhold til nærværende artikels stk. 1, og overholde følgende:
a)
For perioden fra 2021 til 2025 fastlægges benchmarkværdierne på grundlag af oplysninger indgivet i henhold til artikel 11 for årene 2016 og 2017. På grundlag af en sammenligning af disse benchmarkværdier med de benchmarkværdier, der findes i Kommissionens afgørelse 2011/278/EU, som vedtaget den 27. april 2011, fastlægger Kommissionen den årlige reduktionssats for hvert benchmark og anvender den på de benchmarkværdier, der gælder i perioden fra 2013 til 2020 for hvert år mellem 2008 og 2023 for at fastlægge benchmarkværdierne for perioden fra 2021 til 2025.
b)
Hvis den årlige reduktionssats overstiger 1,6% eller ligger under 0,2%, er benchmarkværdierne for perioden fra 2021 til 2025 de benchmarkværdier, der gælder i perioden fra 2013 til 2020, reduceret med den relevante af disse to procentsatser for hvert år mellem 2008 og 2023.
c) […]«
B. Produktbenchmarket for sintret jernmalm
10.
De benchmarks, som er fastsat i artikel 10a i direktiv 2003/87, fastlagde Kommissionen i første omgang ved afgørelse 2011/278/EU (
3
) og aktuelt ved delegeret forordning (EU) 2019/331 (
4
).
11.
I fjerde, femte, ottende og niende betragtning til afgørelse 2011/278 redegjorde Kommissionen for sin fremgangsmåde ved fastlæggelsen af benchmarkene:
»(4)
[...] I princippet bør der defineres et benchmark for hvert produkt. Kan et produkt direkte substitueres for et andet, bør begge være omfattet af det samme produktbenchmark og den tilknyttede produktdefinition.
(5)
Kommissionen har ment, at det var muligt at fastlægge et benchmark for et produkt i tilfælde, hvor der – under hensyntagen til produktionsprocessernes kompleksitet – forelå produktdefinitioner og ‑klassificeringer, som gjorde det muligt at verificere produktionsdata og at anvende produktbenchmarket på en ensartet måde i hele EU i forbindelse med tildelingen af emissionskvoter. Der er ikke foretaget nogen skelnen ud fra geografisk beliggenhed eller anvendte teknologier, råmaterialer eller brændsler, så de komparative fordele i kulstofeffektivitet på tværs af EU’s økonomi ikke forvrænges, og for at øge harmoniseringen af den midlertidige gratistildeling af emissionskvoter.
[…]
(8)
Ved fastlæggelsen af benchmarkværdierne har Kommissionen som udgangspunkt benyttet det aritmetiske gennemsnit af drivhusgaspræstationerne for de 10% mest drivhusgaseffektive anlæg i 2007 og 2008, som der er indsamlet data for. Herudover har Kommissionen foretaget en analyse, jf. artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87/EF, for alle sektorer, som der er fastsat et produktbenchmark for i bilag I, på grundlag af yderligere oplysninger, der er modtaget fra en række kilder, og på grundlag af en dedikeret undersøgelse, som analyserer de mest effektive teknikker og reduktionspotentialer i EU og på internationalt plan, af, hvorvidt udgangspunkterne i tilstrækkelig grad afspejler de mest effektive teknikker, substitutter, alternative produktionsprocesser, højeffektiv kraftvarmeproduktion, energieffektiv genvinding af spildgasser, anvendelse af biomasse og opsamling og lagring af CO2, hvor sådanne anlæg findes. De data, der er anvendt til fastlæggelsen af benchmarkværdier er indsamlet fra en lang række kilder for at sikre data fra det størst mulige antal anlæg, som producerede et benchmarket produkt i 2007 og 2008. I første omgang er der af eller på vegne af de respektive sektorsammenslutninger i EU indsamlet data i henhold til nærmere fastsatte regler (»regelsæt« for sektoren) om drivhusgaspræstationerne for anlæg, der er omfattet af EU-ordningen, og som producerer benchmarkede produkter. Disse regelsæt bygger på Kommissionens retningslinjer for kvalitets- og verifikationskriterier for benchmarkingdata i forbindelse med EU-ordningen. Med sigte på at supplere de europæiske sektorsammenslutningers dataindsamling har konsulenter derefter på Europa-Kommissionens vegne indsamlet data fra anlæg, der ikke er omfattet af industriens data, og derudover har medlemsstaternes myndigheder stillet data og analyser til rådighed.
(9)
For at sikre, at benchmarkværdierne bygger på korrekte data, som er i overensstemmelse med reglerne, har Kommissionen med støtte fra konsulenter gennemført dybtgående overensstemmelsestjek af sektorregelsættene og plausibilitetskontrol af de udgangsværdier, der afledes af dataene. Dataene er verificeret i det nødvendige omfang af uafhængige verifikatorer i overensstemmelse med retningslinjerne for kvalitet og verifikation.«
12.
I bilag I, nr. 1, til den delegerede forordning 2019/331 fastlagdes en produktbenchmarkværdi på 0,171 kvoter pr. ton for sintret malm, som Kommissionen senere nedsatte til 0,157 kvoter pr. ton (
5
). Produktet sintret malm beskrives som følger:
»Agglomereret jernholdigt produkt, der indeholder småpartikler af jernmalm, flusmidler og jernholdige genanvendelsesmaterialer, og som har sådanne kemiske og fysiske egenskaber, bl.a. alkalinitet, mekanisk styrke og permeabilitet, at det tilfører jern og de nødvendige flusmaterialer til jernmalmreduktionsprocessen. Udtrykt i ton sintret malm, som forlader sintringsanlægget.«
13.
Vedrørende de omfattede processer og emissioner (systemafgrænsninger) er anført:
»Alle processer, der er direkte eller indirekte knyttet til procesanlæggene sintringsbånd, antændelse, fødestrømstilberedning, varmsigtning, sinterafkøling, koldsigtning og dampgenerator, er omfattet.«
C. Gratistildeling på grund af risikoen for kulstoflækage
14.
I henhold til artikel 10b, stk. 1, i direktiv 2003/87 skal de kvoter, der fastlægges ud fra de respektive benchmarks, indtil 2030 tildeles helt gratis i de sektorer, hvor der er risiko for kulstoflækage.
15.
Herom anføres følgende i 24. og 25. betragtning til direktiv 2009/29 (
6
), hvormed denne ordning blev indført første gang:
»(24)
[...] Hvis andre industrilande og andre store drivhusgasemittenter ikke deltager i denne internationale aftale, vil det kunne føre til større drivhusgasemissioner i tredjelande, hvor der ikke er tilsvarende begrænsninger for drivhusgasemissioner (»carbon leakage«) og samtidig pålægge visse energiintensive sektorer og delsektorer i Fællesskabet, der er udsat for international konkurrence, et økonomisk pres. Det kan underminere integriteten af og fordelene ved Fællesskabets miljøforanstaltninger. For at løse problemer med carbon leakage bør Fællesskabet tildele 100% gratiskvoter til sektorer eller delsektorer, som opfylder de relevante kriterier. [...]
(25)
Kommissionen bør derfor nyvurdere situationen senest den 30. juni 2010, gennemføre drøftelser med alle relevante sociale partnere og ud fra resultaterne af forhandlingerne om en international aftale fremlægge en rapport, som ledsages af passende forslag. Kommissionen bør i denne forbindelse udpege de energiintensive industrisektorer eller delsektorer, som kan tænkes at være udsat for risiko for carbon leakage, senest den 31. december 2009. Kommissionen bør basere sin analyse på en vurdering af industriens manglende muligheder for at overvælte omkostningerne ved de krævede kvoter i produktpriserne, uden at der sker tab af betydelige markedsandele til anlæg uden for Fællesskabet, som ikke gennemfører tilsvarende foranstaltninger for at reducere deres emissioner. Energiintensive industrier, for hvilke det konstateres, at der er risiko for carbon leakage, kan få tildelt en større mængde gratistildelinger, [...]«
16.
Kommissionen har anerkendt såvel jernminedrift som fremstilling af råjern og råstål samt jernlegeringer som sektorer, hvor der som omhandlet i artikel 10b, stk. 1, i direktiv 2003/87 er risiko for kulstoflækage (
7
).
III. Sagens faktiske omstændigheder og baggrund
A. Grundlag
17.
For at fremstille råjern af jernmalm skal malmen først forarbejdes til et mellemprodukt, som efterfølgende indfødes i højovnen. Dette mellemprodukt udgøres til dels af sintret malm, som i reglen fremstilles på selve stålværket. Der er tale om relativt store klumper af jernmalm og andre materialer (
8
):
18.
I et vist omfang forarbejdes jernmalm imidlertid også i direkte tilslutning til udvindingen til jernmalmpiller, dvs. mindre kugler med en lignende sammensætning (
9
).
19.
Ifølge oplysninger fra LKAB blev der i 2020 fremstillet ca. 29 mio. ton jernmalmpiller i Unionen, heraf ca. 25 mio. ton på virksomhedens egne anlæg, og ca. 77 mio. ton sintret malm (
10
).
20.
Udgangspunktet for den foreliggende sag er den omstændighed, at emissionsintensiteten er ca. seks til syv gange højere ved fremstilling af sintret malm end ved fremstilling af jernmalmpiller. (
11
) Dvs. at der ved fremstilling af sintret malm frigives tilsvarende større mængder drivhusgasser, ifølge LKAB’s oplysninger gennemsnitligt 265 kg CO2 pr. ton sintret malm. Derimod frigives der ved LKAB’s fremstilling af jernmalmpiller kun 29,3 kg CO2 pr. ton jernmalmpiller (
12
).
21.
For udledningen af CO2 i forbindelse med fremstillingen af sintret malm eller jernmalmpiller skal anlægsoperatøren råde over tilsvarende kvoter, som han i en vis forstand »forbruger« ved udledningen. Parterne har overensstemmende oplyst, at disse kvoter i princippet i stigende omfang skal erhverves gennem auktioner. Jernminedrift og fremstilling af råjern er imidlertid sektorer, hvor der er risiko for kulstoflækage. Der er altså risiko for, at disse aktiviteter bliver indstillet inden for Unionen og i stedet fortsættes på placeringer uden for Unionen. Derfor tildeles de nødvendige kvoter for fremstilling af sintret malm (
13
) og jernmalmpiller (
14
) indtil 2030 i princippet helt gratis (
15
).
22.
Mængden af kvoter til tildeling fremgår af et såkaldt benchmark, som Kommissionen som regel har fastlagt på grundlag af den gennemsnitlige udledning fra de 10% mest effektive anlæg i en sektor eller delsektor.
23.
For fremstilling af sintret jernmalm har Kommissionen fastlagt et sådant benchmark (
16
). Dette benchmark er primært baseret på præstationen i sintringsanlæg, men Kommissionen inddrog også et anlæg til kombineret fremstilling af jernmalmpiller og sintret malm på et nederlandsk stålværk (
17
).
24.
Kommissionen har derimod ikke fastlagt et særskilt benchmark for fremstilling af jernmalmpiller. I stedet beregnes den mængde kvoter, som skal tildeles til sådanne anlæg, ud fra varme- og brændselsbenchmarks. (
18
) Da produktionen af jernmalmpiller er mindre emissionsintensiv end produktionen af sintret malm, modtager producenterne af jernmalmpiller efter denne metode en tilsvarende mindre, men stadig tilstrækkelig (
19
), mængde gratiskvoter end producenter af sintret malm, som er omfattet af det ovenfor nævnte benchmark.
B. Retsforhandlingernes forløb og parternes påstande
25.
LKAB driver i tilknytning til udvinding af jernmalm tre anlæg til fremstilling af jernmalmpiller og har forlangt tildeling af emissionskvoter på grundlag af benchmarket for sintret malm. Kongeriget Sverige, som ejer LKAB (
20
), forelagde Kommissionen et tilsvarende forslag.
26.
Kommissionen afviste dette forslag ved artikel 1, stk. 3, i den omtvistede afgørelse 2021/355 (
21
). I 13. betragtning anførte Kommissionen følgende:
»[...] Sveriges forslag bestod i med henblik på fremstilling af jernmalmpiller at anvende en benchmarket delinstallation til malmsintring, mens der i fase 3 blev anvendt benchmarks for varme og brændsel. Benchmarket for sintret malm er imidlertid fastsat i bilag I til delegeret forordning (EU) 2019/331, og definitionen af produkter samt definitionen af processer og emissioner, der er omfattet af dette produktbenchmark, er skræddersyet til sintringsproduktion og omfatter ikke jernmalmpiller. Derudover kræves der i medfør af artikel 10a, stk. 2, i direktiv 2003/87/EF, som ikke indeholder bestemmelser om en tilpasning af fortolkningen af benchmarkdefinitionerne, en ajourføring af benchmarkværdierne for fase 4. De fremlagte data for produktionen af jernmalmpiller, der er baseret på en delinstallation til malmsintring, afvises derfor.«
27.
LKAB indbragte med støtte fra Sverige den omtvistede afgørelse for Retten, som forkastede søgsmålet med den appellerede dom.
28.
I appelskriftet har LKAB nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves.
–
Artikel 1, stk. 3, i Kommissionens afgørelse (EU) 2021/355 af 25. februar 2021 om nationale gennemførelsesforanstaltninger vedrørende midlertidig gratistildeling af drivhusgasemissionskvoter i overensstemmelse med artikel 11, stk. 3, i direktiv 2003/87 annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
29.
Kongeriget Sverige støtter LKAB’s påstande.
30.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes.
–
LKAB tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
31.
Luossavaara-Kiirunavaara AB, Kongeriget Sverige og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Domstolen har i henhold til procesreglementets artikel 76, stk. 2, undladt at gennemføre et retsmøde, da den finder, at sagen er tilstrækkeligt oplyst til, at den kan træffe afgørelse.
IV. Retlig bedømmelse
32.
Med den foreliggende sag ønsker LKAB først og fremmest at opnå, at mængden af gratiskvoter, som tildeles virksomhedens anlæg til fremstilling af jernmalmpiller, bliver beregnet på grundlag af benchmarket for fremstilling af sintret jernmalm. Hvis virksomheden får medhold i dette, skal den modtage seks til syv gange så mange kvoter for disse anlæg som på grundlag af det benchmark for varme og brændsel, som hidtil har været anvendt, og som tager udgangspunkt i de faktiske emissioner. Derfor anfægter LKAB med appellen fortsat den omtvistede afgørelse, hvormed Kommissionen afviste at anvende benchmarket for sintret malm.
33.
Til forskel fra sagsanlægget for Retten har LKAB derimod ikke længere gjort gældende med et separat appelanbringende, at benchmarket for fremstilling af sintret malm i den delegerede forordning 2019/331 er retsstridigt. LKAB gjorde dette anbringende gældende for det tilfælde, at Retten ville forkaste virksomhedens anbringende om fortolkningen af benchmarket. I så fald er benchmarket ifølge LKAB ikke foreneligt med retsgrundlaget, artikel 10a, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2003/87, da det ifølge denne bestemmelse burde omfatte fremstilling af jernmalmpiller.
34.
I modsætning til, hvad Kommissionen gør gældende (
22
), betyder udeladelsen af et særskilt appelanbringende imidlertid ikke, at LKAB i appellen har opgivet dette subsidiære mål. Tværtimod anfægter LKAB med alle fem appelanbringender udtrykkeligt også konstateringerne i den appellerede doms præmis 166, hvormed Retten afviste denne indsigelse mod den delegerede forordning 2019/331, som subsidiært var gjort gældende som et incidenspunkt.
35.
Denne fremgangsmåde fra LKAB’s side er ganske vist uheldig og vildledende, da den indbyder til at overse dette anbringende i appelsagen. Kommissionens argumentation illustrerer denne risiko. Formuleringen af appellen følger imidlertid fremstillingen i den appellerede dom. Her afviser Retten blot denne indsigelse relativt kort i slutningen af dommen med en generel henvisning til de tidligere beskrevne betragtninger om den omtvistede afgørelse. Allerede af denne grund er det ikke begrundet at ignorere denne indsigelse vedrørende incidenspunktet i appellen.
36.
I stedet skal det afklares, om appelanbringenderne påviser en retlig fejl i den appellerede doms præmis 166, som har relevans for afgørelsen. Såfremt den appellerede dom skal ophæves på dette punkt, vil indsigelsen vedrørende incidenspunktet atter være relevant og kræve en fornyet retslig afgørelse.
37.
Derfor vil jeg først undersøge appelanbringenderne med henblik på, om de rejser tvivl om konstateringerne i den appellerede dom, for så vidt som de bekræfter, at afvisningen af at anvende benchmarket for sintret malm på jernmalmpiller var retmæssig (herom under A). Efterfølgende undersøger jeg, om disse appelanbringender giver anledning til tvivl om, hvorvidt benchmarket for sintret malm er foreneligt med retsgrundlaget for dette (herom under B).
A. Anvendelse af benchmarket for sintret malm på jernmalmpiller
38.
LKAB’s indsigelser mod den omtvistede afgørelse som sådan sigter mod, at benchmarket for fremstilling af sintret malm i overensstemmelse med trinhøjere ret, navnlig artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2003/87, skal fortolkes således, at det ikke kun omfatter sintret malm, men også jernmalmpiller.
39.
LKAB har dog ikke længere gjort gældende, som virksomheden gjorde i sagen for Retten, at jernmalmpiller skal anses for sintret malm i benchmarkets forstand. Den har derfor ikke anfægtet afvisningen af denne opfattelse i den appellerede doms præmis 25 og 26. LKAB har heller ikke anfægtet Rettens konstateringer om, at benchmarket ikke er udformet til at omfatte fremstilling af jernmalmpiller. Dette gælder navnlig konstateringerne i den appellerede doms præmis 55-57 om, at benchmarket ville have været lavere, hvis der var blevet taget hensyn til fremstillingen af jernmalmpiller.
40.
Navnlig på grund af denne sidstnævnte konstatering er det imidlertid udelukket at fortolke benchmarket således, at det omfatter fremstilling af jernmalmpiller. En sådan fortolkning ville nemlig indebære, at alle de omfattede anlæg i henhold til dette benchmark blev tildelt for mange gratiskvoter.
41.
Dette skyldes, at benchmarkværdierne i henhold til artikel 10a, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/87 fastsættes på grundlag af de mest effektive anlæg i en sektor. Ved en samlet betragtning af sintret malm og jernmalmpiller ville dette være anlæggene til fremstilling af jernmalmpiller, som Retten konstaterede i den appellerede doms præmis 57. Da LKAB ifølge egne oplysninger udleder ca. 30 kg CO2 pr. ton (
23
) ved fremstilling af jernmalmpiller, ville benchmarkværdien i stedet for 0,157 kvoter pr. ton kun være på ca. 0,03 kvoter pr. ton.
42.
Hvis benchmarket også blev anvendt på jernmalmpiller med de tildelingsværdier, der gælder i dag, ville tildelingsresultatet derfor være forkert – både for fremstillingen af jernmalmpiller og for fremstillingen af sintret malm. Denne fejl skyldes den indre modsigelse i, at mængden af kvoter til tildeling kun blev beregnet på grundlag af fremstillingen af sintret malm, men at de også ville blive tildelt for fremstilling af jernmalmpiller, som forårsager betydeligt lavere emissioner.
43.
Modsigelsen kan kun undgås, hvis Domstolen ved hjælp af fortolkningen også kan tilpasse benchmarkværdien, dvs. mængden af kvoter til tildeling, på en måde, som også tager hensyn til fremstillingen af jernmalmpiller. Det er der imidlertid ingen af parterne, der foreslår, og jeg anser også en sådan fortolkning for udelukket. Der er ikke grundlag for den i teksten om benchmarket, og den ville altså være contra legem. Desuden har Domstolen ikke kompetence til og råder heller ikke over den nødvendige tekniske og videnskabelige viden om de emissioner, der opstår, og metoden til beregning af benchmarkværdier til at foretage en sådan tilpasning på en pålidelig måde. I henhold til artikel 10a i direktiv 2003/87 påhviler denne opgave i stedet korrekt Kommissionen.
44.
Dette ændres ikke af de mål for direktiv 2003/87, som LKAB og Sverige har fremhævet, navnlig målet om at reducere udledningen af drivhusgasser ved at anvende mere effektive metoder. Heller ikke disse mål giver mulighed for at overvinde den beskrevne modsigelse mellem beregningsgrundlaget for benchmarket og en inddragelse af jernmalmpiller.
45.
I øvrigt skal gratistildeling af kvoter ganske vist dække de pågældende anlægs behov, men ikke overstige dette behov. Netop dette ville imidlertid være resultatet af at udvide benchmarket for sintret malm til at omfatte jernmalmpiller.
46.
Dette udelukker ikke automatisk, at benchmarks kan fortolkes så bredt, at de omfatter bestemte produkter, som man muligvis ikke havde tænkt på, at benchmarket blev fastlagt. Det er imidlertid ikke muligt at anvende benchmarks på produkter, hvis inddragelse ville føre til en lavere benchmarkværdi, da anvendelsen af benchmarket i så fald ville føre til det netop beskrevne modstridende resultat.
47.
Derfor kan LKAB ikke gives medhold i anbringendet om, at den appellerede dom og den omtvistede afgørelse skal ophæves, fordi de beror på en fejlagtig fortolkning af benchmarket for sintret malm. Appelanbringenderne må således forkastes. Selv hvis LKAB’s anbringende herom var korrekt, ville det nemlig ikke kunne føre til en anden fortolkning af benchmarket. Dette uddyber jeg i det følgende.
1.
Det første appelanbringende – muligheden for substitution
48.
Med det første appelanbringende har LKAB anfægtet Retten konstateringer om, at jernmalmpiller ikke kan erstatte sintret malm direkte.
49.
Rettens konstateringer er baseret på, at Retten i den appellerede doms præmis 85-88 bekræftede LKAB’s opfattelse, hvorefter benchmarket også kan anvendes på jernmalmpiller, hvis disse kan erstatte sintret malm direkte. Ud fra dette aspekt havde spørgsmålet om, hvorvidt jernmalmpiller kan erstatte sintret malm direkte, afgørende betydning.
50.
Sidstnævnte konstateringer om den direkte substitutions betydning for fortolkningen af benchmarket er imidlertid i lyset af ovenstående betragtninger behæftet med en retlig fejl. Denne retlige fejl fører dog ikke til ophævelse af den appellerede dom, da Retten i sidste ende korrekt afviste at anvende benchmarket på jernmalmpiller.
51.
Da det er uden betydning for fortolkningen af benchmarket, om jernmalmpiller kan erstatte sintret malm direkte, må de indsigelser mod Rettens konstateringer herom, som er gjort gældende med det første appelanbringende, forkastes, for så vidt som dette appelanbringende vedrører fortolkningen af benchmarket for sintret malm.
52.
Spørgsmålet om substitution har imidlertid absolut en vis betydning med hensyn til benchmarkets gyldighed (
24
).
2.
Det andet appelanbringende – Rettens egen begrundelse
53.
Med det andet appelanbringende har LKAB gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 93-99 erstattede Kommissionens begrundelse med sin egen. Kommissionen påberåbte sig kun, at benchmarket sigter mod fremstilling af sintret malm, mens Retten fremsatte bemærkninger om substitution af sintret malm med jernmalmpiller.
54.
Substitutionen er imidlertid, som nævnt, ikke afgørende for, om benchmarket kan anvendes på jernmalmpiller. Derfor er det ikke relevant for afgørelsen, om Rettens betragtninger herom afviger fra Kommissionens eller kun uddyber disse.
3.
Det tredje appelanbringende – urigtig gengivelse af beviser
55.
En eventuel urigtig gengivelse af den af LKAB fremlagte rapport i den appellerede doms præmis 116 og 117 er lige så lidt relevant for spørgsmålet om anvendelse af benchmarket på jernmalmpiller. Denne rapport omhandler nemlig ligeledes spørgsmålet om substitution af sintret malm med jernmalmpiller.
4.
Det fjerde appelanbringende – Kommissionens pligt til at foranstalte undersøgelser
56.
Med det fjerde appelanbringende har LKAB peget på en mulig modsigelse i den appellerede dom. Retten anførte i den appellerede doms præmis 85, at det er parternes overensstemmende opfattelse, at en direkte substitution af sintret malm med jernmalmpiller ville påvirke anvendelsesområdet for benchmarket for sintret malm. I dommens præmis 88 konstaterede Retten derfor, at Kommissionen skal undersøge muligheden for at substituere sintret jernmalm med jernmalmpiller omhyggeligt, og i henhold til præmis 89 tyder intet på en sådan undersøgelse.
57.
Imidlertid erklærede Retten i den appellerede doms præmis 145 og 146, at den manglende undersøgelse af en mulig substitution er uden betydning, da afvisningen af at anvende benchmarket på jernmalmpiller ikke udgør et åbenbart urigtigt skøn.
58.
Som allerede nævnt er allerede konstateringen i den appellerede doms præmis 88 behæftet med en retlig fejl (
25
), da substitution ikke kan føre til, at benchmarket anvendes på fremstilling af jernmalmpiller, fordi den fastsatte benchmarkværdi – som allerede beskrevet – ville være for høj (
26
). Derfor skulle Kommissionen i sagen om vedtagelsen af den omtvistede afgørelse heller ikke undersøge, om jernmalmpiller kan erstatte sintret malm direkte.
59.
Denne retlige fejl er imidlertid ikke relevant for afgørelsen, da Retten alligevel nåede frem til det rigtige resultat, nemlig at benchmarket ikke kan finde anvendelse på jernmalmpiller, og også korrekt begrundede dette resultat med de ovenfor anførte betragtninger, som ikke anfægtes med appellen (
27
). Det er kun den overflødige begrundelse vedrørende muligheden for at erstatte sintret malm med jernmalmpiller, der er behæftet med en retlig fejl.
60.
Følgelig må også dette appelanbringende forkastes hvad dette angår.
5.
Det femte appelanbringende – begrundelsesfejl i den omtvistede afgørelse
61.
Endelig må også indsigelserne mod konstateringerne i den appellerede doms præmis 157-159 vedrørende begrundelsen for den omtvistede afgørelse forkastes. Disse indsigelser er ligeledes baseret på, at Kommissionen ifølge LKAB burde have undersøgt, om sintret malm kan erstattes direkte af jernmalmpiller, og at Retten ikke påpegede, at der ikke var foretaget en sådan undersøgelse.
62.
Men også her gælder det, at det ikke påhvilede Kommissionen at foretage sådanne undersøgelser, allerede af den grund, at heller ikke en direkte substitution ville have kunnet begrunde anvendelse af benchmarket for sintret malm på jernmalmpiller.
6.
Foreløbigt resultat
63.
Appellen skal derfor forkastes, for så vidt som den er rettet mod Rettens konstateringer, som omhandler afvisningen af at anvende benchmarket for sintret malm på jernmalmpiller.
B. Indsigelser mod benchmarket for sintret malm
64.
Appelanbringenderne er derfor kun relevante, for så vidt som de sigter mod at påpege retsfejl i den appellerede dom med hensyn til bedømmelsen af, om benchmarket for sintret malm er retmæssigt.
65.
LKAB’s søgsmålsinteresse i dette aspekt af appellen beror på, at retsgrundlaget for den omtvistede afgørelse bortfalder, hvis benchmarket annulleres. Kommissionen ville endda muligvis skulle fastlægge et nyt benchmark, som omfatter fremstilling af jernmalmpiller, og efterfølgende afgøre Sveriges omtvistede forslag i overensstemmelse hermed.
66.
Benchmarkets retmæssighed skal prøves ud fra trinhøjere ret, altså navnlig ud fra dets retsgrundlag, artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87. Ifølge denne bestemmelse skal Kommissionen ved fastlæggelsen af et benchmark bl.a. inddrage substitutter. Dette kriterium er udgangspunktet for det tredje og det første appelanbringende, hvormed LKAB søger at vise, at jernmalmpiller kan erstatte sintret malm i produktionen af råjern, og at Kommissionen derfor burde have ladet de to mellemprodukter indgå i et fælles produktbenchmark. Med det tredje appelanbringende har LKAB derfor gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af en rapport om denne mulige substitution, som LKAB havde fremlagt (herom under 1). Og med det første appelanbringende har LKAB anfægtet Rettens konstateringer om, at sintret malm ikke kan erstattes med jernmalmpiller (herom under 2).
67.
LKAB’s øvrige appelanbringender er ganske vist også rettet mod den appellerede doms præmis 166. som omhandler indsigelsen vedrørende incidenspunktet om, at benchmarket er retsstridigt. Alligevel må det andet, det fjerde og det femte appelanbringende for så vidt forkastes, idet LKAB med disse appelanbringender udtrykkeligt har anfægtet angivelige begrundelsesmangler henholdsvis den omtvistede afgørelses retmæssighed som sådan og ikke det benchmark, som Kommissionen støttede den omtvistede afgørelse på (herom under 3-5).
1.
Det tredje appelanbringende – urigtig gengivelse af beviser
68.
Med det tredje appelanbringende har LKAB gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 116 og 117 gengav en sagkyndig rapport, som blev fremlagt med stævningen, urigtigt. Denne rapport vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sintret malm kan erstattes med jernmalmpiller, og er derfor potentielt relevant for bedømmelsen af benchmarkets retmæssighed.
69.
Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviser er, medmindre de er blevet gengivet urigtigt, i henhold artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag (
28
).
70.
Der foreligger derimod en urigtig gengivelse af beviserne, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig (
29
), eftersom Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af de nævnte beviser (
30
).
71.
I den appellerede doms præmis 116 og 117 tilskriver Retten rapporten udsagnet om, at omstilling af et stålværk fra sintret jernmalm til jernmalmpiller eller en forøgelse af andelen af jernmalmpiller kræver forsøg og betydelige tilpasninger og forberedelser, herunder tilpasning af den interne logistik til en ny materialestrøm. Omstillingen er i hvert fald ikke mulig »ved at trykke på en knap«.
72.
Ganske vist hævdes det faktisk ikke udtrykkeligt i rapporten, at omstillingen kan ske »ved at trykke på en knap«, men derudover gengiver Retten dette dokuments centrale udsagn urigtigt.
73.
Rapporten konstaterer nemlig i punkt 15, 18 og 19, som LKAB har anført, at en omstilling er enkel og sker jævnligt på de fleste stålværker. Andelene af sintret malm og jernmalmpiller justeres dagligt, og disse justeringer adskiller sig ikke fra de justeringer, der foretages ved ændringer i egenskaberne for det jernmalmsmateriale, som anvendes til fremstilling af sintret malm. Faktisk fører ændrede egenskaber i materialet til sintring hyppigere til justeringer end ændringer i forbindelse med jernmalmpiller. Visse ændringer kan der faktisk tages hensyn til ved at indlæse de nye værdier i et computersystem, som automatisk foretager de nødvendige justeringer.
74.
Denne rapport viser således, at man relativt nemt kan indføde jernmalmpiller i højovnen i stedet for sintret malm. Om dette udsagn i rapporten er korrekt, er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt Retten gengav rapportens indhold urigtigt.
75.
Rettens urigtige gengivelse af rapporten skyldes muligvis, at Retten tillagde spørgsmålet om, hvorvidt jernmalmpiller kan erstatte sintret malm direkte, for stor betydning, hvilket jeg vil vise nedenfor ved bedømmelsen af det første appelanbringende. Her vil jeg også vise, hvorfor den foreliggende urigtige gengivelse ikke fører til ophævelse af den appellerede dom.
2.
Det første appelanbringende – muligheden for substitution
76.
Det første appelanbringende er afgørende for udfaldet af LKAB’s indsigelse vedrørende incidenspunktet. Med dette appelanbringende anfægter LKAB Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 69 og 88 vedrørende fortolkningen af retsgrundlaget for benchmarket [herom under a)], samt i præmis 93-99 vedrørende anvendelsen af denne bestemmelse ved fastlæggelsen af benchmarket [herom under b)]. Med dette argument søger LKAB at vise, at Kommissionen burde have fastlagt et fælles benchmark for sintret malm og jernmalmpiller, og at fastlæggelsen af et benchmark, der alene omfatter sintret malm, derfor var retsstridigt.
a)
Fortolkning af artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87
77.
For så vidt angår fortolkningen af retsgrundlaget for benchmarket, artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87, har LKAB anfægtet den appellerede doms præmis 69. Her bekræftede Retten Kommissionens holdning, nemlig at denne ved undersøgelsen af, om to produkter skal sammenfattes i et fælles benchmark, ikke udelukkende må tage hensyn til, om produkterne kan erstatte hinanden. Tværtimod skal Kommissionen inddrage forskellige aspekter. LKAB er derimod af den opfattelse, at muligheden for substitution har afgørende betydning.
78.
LKAB må medgives, at Kommissionen i henhold til artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87 skal tage hensyn til »substitutter«. Spørgsmålet om, hvorvidt produkter kan erstatte hinanden, er derfor et vigtigt aspekt for, om de skal sammenfattes i et fælles benchmark. LKAB præciserer også korrekt, at denne bestemmelse ikke taler om, hvorvidt produkter kan erstatte hinanden direkte, men kun om substitutter generelt.
79.
Artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87 er imidlertid en relativt kompleks bestemmelse. Ifølge bestemmelsen skal Kommissionen så vidt muligt fastlægge ex ante-benchmarks for hele Unionen for at sikre, at tildelingen sker på en måde, der skaber incitamenter til reduktion af drivhusgasemissioner og anvendelse af energieffektive teknikker. Benchmarkene skal inddrage de mest effektive teknikker, substitutter, alternative produktionsprocesser, højeffektiv kraftvarmeproduktion, energieffektiv genvinding af affaldsgasser, anvendelse af biomasse og opsamling og lagring af CO2, hvor sådanne anlæg forefindes, og må ikke tilskynde til at øge emissionerne.
80.
Det fremgår derfor allerede af bestemmelsens ordlyd, at Kommissionen faktisk foruden substitutterne skal tage hensyn til andre aspekter, f.eks. de mest effektive teknikker samt alternative produktionsprocesser. Og som LKAB selv har fremhævet i forbindelse med kvalifikationen »så vidt muligt«, har fastlæggelse af benchmarks til formål at skabe incitamenter for energieffektive teknikker og reduktion af udledningen af drivhusgasser.
81.
Desuden skal den nødvendige bedømmelse ved fastlæggelsen af et benchmark også omfatte de øvrige målsætninger for direktiv 2003/87, f.eks. de i femte og syvende betragtning anførte mål om at sikre den økonomiske udvikling og beskæftigelsessituationen samt at beskytte det indre markeds integritet og konkurrencevilkårene (
31
), selv om de ikke nævnes udtrykkeligt i artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, eller bestemmelserne i trinhøjere ret, navnlig de grundlæggende rettigheder, herunder ligebehandlingsprincippet (
32
).
82.
Den fjerde betragtning til afgørelse 2011/278, som allerede blev anført af Domstolen (
33
) og af Retten i den appellerede doms præmis 86, ændrer ikke dette. I denne betragtning fastholdt Kommissionen ganske vist, at såfremt et produkt kan direkte substitueres med et andet, bør begge være omfattet af det samme produktbenchmark og den tilknyttede produktdefinition. Det er imidlertid ikke en bestemmelse, som kan fravige det trinhøjere retsgrundlag for afgørelse 2011/278, altså artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87. Som Kommissionen selv har gjort gældende, udtrykker denne betragtning snarere blot en retningslinje, som den ikke har realiseret i alle tilfælde.
83.
I modsætning til LKAB’s opfattelse kræver fastsættelsen af et benchmark følgelig en omfattende hensyntagen til de aspekter og mål, der er nævnt i artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87, samt direktivets øvrige mål. Kravene i trinhøjere ret, f.eks. de grundlæggende rettigheder, skal naturligvis også respekteres.
84.
Som Domstolen allerede har fastslået, råder Kommissionen over en vid skønsbeføjelse i forbindelse med denne komplekse bedømmelse med henblik på at fastlægge benchmarkene (
34
). Kommissionen kan bedre gennemføre en sådan vurdering end Domstolen (
35
). Kun en åbenbart uegnet foranstaltning, vedtaget på dette område, kan ifølge Domstolen berøre en sådan foranstaltnings (indholdsmæssige) lovlighed (
36
).
85.
Det er på denne baggrund, LKAB’s indsigelser skal bedømmes, som er rettet mod konstateringen i den appellerede doms præmis 69 af, at Kommissionen i henhold til artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87 kun »så vidt muligt« skal realisere målet om at nedbringe emissionen af drivhusgasser ved at belønne mere effektive teknologier. Ifølge Retten foreligger der derfor ikke en forpligtelse til at nå frem til et bestemt resultat.
86.
LKAB har derimod gjort gældende, at formuleringen, at Kommissionen »så vidt muligt« skal fastlægge benchmarks, alene refererer til spørgsmålet, om der skal fastlægges et benchmark. Derimod må den gruppe af produkter, der indbyrdes kan substituere hinanden og derfor skal være omfattet af samme benchmark, ikke begrænses. I stedet skal der tages hensyn til det i bestemmelsen fastsatte mål om at skabe incitamenter til at nedbringe udledningen af drivhusgasser og anvende energieffektive teknikker.
87.
Denne opfattelse er imidlertid ikke overbevisende. Da så mange faktorer har betydning i forbindelse med fastlæggelsen af et benchmark, kræver udformningen og navnlig bestemmelsen af deres anvendelsesområde en kompleks bedømmelse af alle relevante omstændigheder. Denne bedømmelse kan ikke være begrænset til spørgsmålet om, hvorvidt der skal fastlægges et benchmark, men omfatter navnlig spørgsmålet om, hvilke produkter et benchmark omfatter. Også hvad dette angår skal Kommissionen bedømme, om det er muligt at lægge produkter ind under et fælles benchmark.
b)
Anvendelse af artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87
88.
Det er således i lyset af den beskrevne vide skønsbeføjelse, som tilkommer Kommissionen, at den anden del af det første appelanbringende skal undersøges, som vedrører LKAB’s indsigelser mod anvendelsen af artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/87. LKAB støtter især disse indsigelser på den opfattelse, at jernmalmpillerne, som fremstilles på virksomhedens anlæg, udgør en substitut for sintret malm, og på den lavere CO2-udledning.
89.
Retten afviste dette anbringende i den appellerede doms præmis 93-99, som LKAB har anfægtet, og konkluderede derfor i præmis 166, at benchmarket ikke var åbenbart uforeneligt med dets retsgrundlag.
90.
Heroverfor har LKAB faktisk anført vægtige argumenter. Disse er imidlertid ved en samlet betragtning af de relevante aspekter ikke tilstrækkelige til at anse fastlæggelsen af benchmarket for åbenbart uegnet.
1) LKAB’s argumenter
91.
LKAB’s vigtigste argument er, at der uomtvistet udledes betydeligt mere CO2 ved fremstilling af sintret malm end ved fremstilling af jernmalmpiller, hvilket Retten nævnte i den appellerede doms præmis 98.
92.
Hvis de var omfattet af et fælles benchmark, ville der derfor for jernmalmpiller og sintret malm kun blive tildelt det antal gratiskvoter, som behøves til fremstilling af jernmalmpiller. Dette ville skabe et incitament til at anvende jernmalmpiller i stedet for sintret malm, hvilket i sidste ende ville være i overensstemmelse med det primære mål for direktiv 2003/87, nemlig at nedbringe udledningen af drivhusgasser.
93.
Det er også principielt muligt at anvende jernmalmpiller i større omfang, idet Retten i den appellerede doms præmis 94 anerkendte, at jernmalmpiller (ligesom sintret jernmalm) med bestemte justeringer kan anvendes til at fremstille stål i en højovn. Retten taler i denne forbindelse om ligheder (»ressemblances«). Der foreligger altså i det mindste også en vis grad af erstattelighed.
94.
I betragtning af den allerede konstaterede urigtige gengivelse af den af LKAB forelagte rapport (
37
) anser jeg det heller ikke for udelukket, at Retten overdrev forskellene mellem sintret malm og jernmalmpiller i forbindelse med anvendelsen i højovne. Dette underbygges af, at Retten i den appellerede doms præmis 97 anfører en passage fra jernmalmrapporten (
38
), hvorefter sintret malm og jernmalmpiller er sammenlignelige, for så vidt som de anvendes på samme måde ved fremstilling af råstål. Kommissionen støttede sig på denne rapport samt på jern- og stålrapporten (
39
) ved den oprindelige fastlæggelse af benchmarket i afgørelse 2011/278 (
40
).
95.
I lyset af disse aspekter forekommer det muligt, at Kommissionen kunne have fastlagt et fælles benchmark for at fremme anvendelsen af jernmalmpiller som den mere effektive teknik.
2) Tilstrækkeligt grundlag for benchmarket
96.
I betragtning af Kommissionens skønsbeføjelse er den omstændighed, at det forekommer muligt at fastlægge et fælles benchmark, imidlertid ikke tilstrækkeligt til at drage det faktisk fastlagte benchmark, som udelukker jernmalmpiller, i tvivl. LKAB ville tværtimod skulle godtgøre, at det mere strengt formulerede benchmark er åbenbart uegnet (
41
) til at nå målene for direktiv 2003/87 og navnlig artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum.
97.
I denne forbindelse skal det indledningsvis fastholdes, at en endelig afgørelse af, hvor enkelt det er at erstatte sintret malm med jernmalmpiller i forbindelse med anvendelsen i højovne, ikke kan baseres udelukkende på den af LKAB fremlagte rapport og den anførte passage i jernmalmrapporten. Det ville tværtimod kræve en langt grundigere behandling af de oplysninger, der blev forelagt for Retten. I denne forbindelse skal den nævnte jernmalmsrapport samt jern- og stålrapporten umiddelbart tillægges større vægt end den af LKAB fremlagte rapport. Disse rapporter er nemlig udarbejdet for Kommissionen som forberedelse af benchmarket, uafhængigt af bestemte producenters interesser. Begge rapporter foreslog, at jernmalmpiller ikke skulle indgå i benchmarket for sintret malm (
42
).
98.
En sådan fornyet bedømmelse af beviserne er imidlertid ikke nødvendig, da Retten anførte tilstrækkeligt med andre faktorer, som støtter Kommissionens afgrænsning af benchmarket.
99.
For det første fremstilles LKAB’s jernmalmpiller og sintret jernmalm i henhold til den appellerede doms præmis 95 af forskellige malme, som også forarbejdes forskelligt. LKAB har for Retten selv anført, at virksomhedens malm er særligt velegnet til fremstilling af jernmalmpiller (
43
).
100.
Den svenske malms særlige kvalitet bekræftes af oplysninger i jernmalmrapporten om et påtænkt projekt til fremstilling af jernmalmpiller i Østrig, som Retten ikke nævner udtrykkeligt. Ved anvendelse af den malm, der udvindes i Østrig, ville der ifølge oplysningerne blive frigivet ca. fire gange så meget CO2 som ved fremstilling af jernmalmpiller af LKAB’s svenske malm (
44
).
101.
LKAB har ganske vist navnlig bestridt, at der ved afgørelsen om et fælles benchmark kan tages hensyn til de anvendte udgangsmaterialer og påberåber sig artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2003/87. Ifølge denne bestemmelse skal benchmarket beregnes for produkter og ikke for udgangsmaterialer. Dermed menes imidlertid udtrykkeligt, at nedbringelsen af drivhusgasemissioner og energibesparelser skal maksimeres i samtlige produktionsprocesser i den pågældende sektor eller delsektor. Det drejer sig altså om, at der skal tages hensyn til alle produktionstrin i benchmarket. Denne bestemmelse udelukker derimod ikke, at der ved afgrænsningen af et benchmark også tages hensyn til udgangsmaterialerne for de respektive produktionsmetoder, i den foreliggende sag jernmalmen.
102.
I øvrigt kan forskelle mellem udgangsmaterialerne med hensyn til deres egenskaber og tilgængelighed i henhold til ligebehandlingsprincippet også begrunde, at de respektive metoder behandles forskelligt (
45
).
103.
For det andet er fremstillingen af sintret malm ifølge den appellerede doms præmis 96 og 97 integreret i fremstillingen af stål, da der i denne forbindelse kan forarbejdes en bestemt form for koks, såkaldt koksstøv, og jernholdige rester, som begge forekommer på stålværker. Dette er ikke muligt på samme måde ved fremstilling af jernmalmpiller.
104.
For det tredje udleder Retten i den appellerede doms præmis 98 af den omstændighed, at der ved fremstilling af sintret malm opstår seks til syv gange så meget CO2 som ved fremstilling af jernmalmpiller, at et fælles benchmark ville kunne forårsage en betydelig ubalance (»déséquilibre significatif«) mellem de forskellige omfattede anlæg.
105.
Dette argument forekommer umiddelbart modsigende, da denne ubalance netop er udtryk for den lavere emissionsintensitet ved fremstilling af jernmalmpiller. Som LKAB og Sverige har fremhævet, er det imidlertid i overensstemmelse med målet for direktiv 2003/87 og navnlig artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, at nedbringe drivhusgasemissioner, så det derfor forekommer logisk at inddrage fremstilling af jernmalmpiller i benchmarket som en mere effektiv teknik.
106.
Begrebet »ubalance« er imidlertid udtryk for andre af målene i direktiv 2003/87, som Retten desværre ikke betegner nærmere. Som Kommissionen har antydet (
46
) drejer det sig om beskyttelse af den økonomiske udvikling og beskæftigelsessituationen (
47
) samt om at undgå kulstoflækage som omhandlet i artikel 10b (
48
).
107.
På grund af disse mål modtager jernminedrift og fremstilling af råjern i henhold til artikel 10b, stk. 1, i direktiv 2003/87 gratiskvoter på 100% af den mængde, der er fastlagt i henhold til det relevante benchmark. Dermed skal det sikres, at hverken producenter af jernmalmpiller eller producenter af sintret malm skal købe kvoter, når de anvender de mest effektive metoder, og at de ikke indstiller deres produktion på grund af udgifterne til kvoter eller flytter den ud af Unionen til andre lande. Såfremt produktionen derimod måtte finde sted uden for Unionen, ville der fortsat blive frigivet drivhusgasser der, som kan bidrage til klimaforandringerne.
108.
Et fælles benchmark for sintret jernmalm og jernmalmpiller ville målet om at undgå en lækage ikke blive nået, da der kun ville blive tildelt en brøkdel af de fornødne kvoter til produktion af sintret malm. Dermed kan er i sidste ende opstå betydelige ulemper ikke kun for produktionen af sintret malm, men også for den efterfølgende produktion af råjern og stål i Unionen. Det er tvivlsomt, om disse ulemper ville kunne afværges ved en omfattende eller fuldstændig omstilling til jernmalmpiller, især i betragtning af den anvendte jernmalms (
49
) betydning.
109.
LKAB har ganske vist hævdet, at der kan tages hensyn til den nævnte ubalance allerede på grund af artikel 10a, stk. 2, tredje afsnit, litra b), i direktiv 2003/87, men denne bestemmelse vedrører en helt anden problemstilling. Den skal ses i sammenhæng med reduktion af benchmarkværdierne på grund af den gradvise forbedring af produktionsmetoderne.
110.
Sådanne forbedringer skal der i henhold til artikel 10a, stk. 2, tredje afsnit, litra a), i direktiv 2003/87 tages hensyn til gennem en tilsvarende nedsættelse af det respektive benchmark. Hvis forbedringerne er særligt store eller særligt små, begrænses denne hensyntagen imidlertid ved litra b). Sektorer, hvis forbedringer er særligt små, skal ikke belønnes for dette. Tværtimod skal benchmarkværdien reduceres med mindst 0,2% årligt. Sker sådanne forbedringer ikke, må de pågældende virksomheder følgelig købe ekstra kvoter. På områder, hvor forbedringerne er særligt vidtgående, skal reduktionen derimod begrænses til 1,6% årligt. Er forbedringerne større, modtager de pågældende virksomheder følgelig gratiskvoter, som de ikke har behov for og derfor kan sælge til anden side.
111.
Derimod giver artikel 10a, stk. 2, tredje afsnit, litra b), i direktiv 2003/87 ikke mulighed for at kontrollere risikoen for en »ubalance« på grund af et fælles benchmark for sintret malm og jernmalmpiller.
112.
Derfor fastslog Retten korrekt, at afvisningen af et fælles benchmark for sintret malm og jernmalmpiller ikke er åbenbart uegnet til at nå målene i direktiv 2003/87 og navnlig artikel 10a, stk. 1, andet afsnit, første punktum. Det første anbringende er derfor ikke begrundet, for så vidt som det er rettet mod den appellerede doms præmis 166.
3.
Det andet appelanbringende – Rettens egen begrundelse
113.
Med det andet appelanbringende har LKAB gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 93-99 erstattede den af Kommissionen anførte begrundelse for den omtvistede afgørelse med sin egen. Begrundelsen for den omtvistede afgørelse er imidlertid uden betydning for, om det benchmark, som Kommissionen støttede afgørelsen på, er retmæssigt. Derfor kan dette anbringende ikke støtte indsigelsen vedrørende incidenspunktet og må også forkastes hvad dette angår.
4.
Det fjerde appelanbringende – Kommissionens pligt til at foranstalte undersøgelser
114.
Det fjerde appelanbringende er baseret på konstateringen i den appellerede doms præmis 88, hvorefter Kommissionen i forbindelse med afgørelsen om anvendelsen af benchmarket på jernmalmpiller burde have undersøgt omhyggeligt, om sintret malm kan erstattes direkte med jernmalmpiller. Uafhængigt af den retlige fejl, som denne konstatering er behæftet med (
50
), er det imidlertid uden relevans for prøvelsen af, om benchmarket blev fastlagt korrekt, hvilke prøvelser Kommissionen foretog ved bedømmelsen af anvendelsen af benchmarket. Derfor må dette anbringende også forkastes for så vidt angår incidenspunktet.
115.
Spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i forbindelse med fastlæggelsen af benchmarket undersøgte muligheden for at erstatte sintret malm med jernmalmpiller tilstrækkeligt grundigt, er derimod ikke genstand for den foreliggende sag.
5.
Det femte appelanbringende – begrundelsesfejl i den omtvistede afgørelse
116.
Og også med hensyn til indsigelsen vedrørende incidenspunktet må indsigelserne mod konstateringerne i den appellerede doms præmis 157-159 vedrørende begrundelsen for den omtvistede afgørelse forkastes. Det er ikke relevant for lovligheden af afgørelsens grundlag, altså benchmarket, om Kommissionen i den omtvistede afgørelse behandlede muligheden for at erstatte sintret malm med jernmalmpiller.
117.
For fuldstændighedens skyld skal det bemærkes, at LKAB ikke anfægter begrundelsen for benchmarket, navnlig i betragtningerne til afgørelse 2011/278 og de rapporter, der henvises til i denne afgørelse.
6.
Foreløbigt resultat
118.
Appellen skal derfor også forkastes for så vidt angår Rettens konstateringer vedrørende lovligheden af benchmarket for sintret jernmalm i den appellerede doms præmis 166.
V. Sagsomkostninger
119.
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen. I overensstemmelse med dette procesreglements artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
120.
Da LKAB har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand vedrørende omkostningerne, skal LKAB bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger.
121.
Procesreglementets artikel 140, stk. 1, der ifølge artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, bestemmer, at medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger. Kongeriget Sverige bærer følgelig sine egne omkostninger.
VI. Forslag til afgørelse
122.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1)
Appellen forkastes.
2)
Luossavaara-Kiirunavaara AB bærer sine egne omkostninger og betaler Europa-Kommissionens omkostninger.
3)
Kongeriget Sverige bærer sine egne omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: tysk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13.10.2003 om et system for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF direktiv 96/61/EF, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/410 af 14.3.2018 om ændring af direktiv 2003/87/EF for at styrke omkostningseffektive emissionsreduktioner og lavemissionsinvesteringer og afgørelse (EU) 2015/1814 (EUT 2018, L 76, s. 3).
(
3
) – Kommissionens afgørelse af 27.4.2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2011, L 130, s. 1).
(
4
) – Kommissionens delegerede forordning (EU) 2019/331 af 19.12.2018 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2019, L 59, s. 8).
(
5
) – Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2021/447 af 12.3.2021 om fastsættelse af reviderede benchmarkværdier for gratistildeling af emissionskvoter for perioden fra 2021 til 2025 i henhold til artikel 10a, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2021, L 87, s. 29).
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 23.4.2009 om ændring af direktiv 2003/87/EF med henblik på at forbedre og udvide ordningen for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet (EUT 2009, L 140, s. 63).
(
7
) – Senest opført som NACE-koder 0710 og 2410 i nr. 1 i bilaget til Kommissionens delegerede afgørelse (EU) 2019/708 af 15.2.2019 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF vedrørende fastlæggelsen af, hvilke sektorer og delsektorer der anses for at være udsat for en risiko for kulstoflækage for perioden 2021-2030 (EUT 2019, L 120, s. 20).
(
8
) – Sintret malm, foto af Borvan53, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons.
(
9
) – Jernmalmpiller, foto af Arnoldius, CC BY-SA 3.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0>, via Wikimedia Commons.
(
10
) – Punkt 35 i stævningen i sag T-244/21.
(
11
) – Ecofys, Fraunhofer und Öko-Institut, november 2009, »Sector report for the iron ore industry« (jernmalmsrapporten), s. 6, anført i den appellerede doms præmis 46.
(
12
) – Punkt 37 i stævningen i sag T-244/21.
(
13
) – Europa-Kommissionen, Update of benchmark values for the years 2021 – 2025 of phase 4 of the EU ETS af 12.10.2021 (climate.ec.europa.eu/system/files/2021-10/policy_ets_allowances_bm_curve_factsheets_en.pdf, s. 10, tilgået den 26.9.2024).
(
14
) – Punkt 25 i stævningen i sag T-244/21.
(
15
) – Således vel også punkt 18 i stævningen og punkt 9 i replikken i sag T-244/21.
(
16
) – Først i afgørelse 2011/278, nu i den delegerede forordning 2019/331, ajourført ved delegeret forordning 2021/447.
(
17
) – Jf. dom af 26.7.2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C-80/16, EU:C:2017:588, præmis 41 og 42).
(
18
) – 13. betragtning til den omtvistede afgørelse, Kommissionens afgørelse (EU) 2021/355 af 25.2.2021 om nationale gennemførelsesforanstaltninger vedrørende midlertidig gratistildeling af drivhusgasemissionskvoter i overensstemmelse med artikel 11, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2021, L 68, s. 221).
(
19
) – Punkt 25 i stævningen i sag T-244/21.
(
20
) – lkab.com/en/who-we-are/our-organisation/, tilgået den 26.9.2024.
(
21
) – Citeret i fodnote 18.
(
22
) – Punkt 15 og 18 i svarskriftet.
(
23
) – Jf. ovenfor, punkt 20.
(
24
) – Herom nedenfor, punkt 76 ff.
(
25
) – Jf. ovenfor, punkt 50.
(
26
) – Jf. ovenfor, punkt 40 ff.
(
27
) – Jf. ovenfor, punkt 39.
(
28
) – Dom af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM (C-136/02 P, EU:C:2004:592, præmis 39), og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 61).
(
29
) – Dom af 18.1.2007, PKK og KNK mod Rådet (C‑229/05 P, EU:C:2007:32, præmis 37), af 22.11.2007, Sniace mod Kommissionen (C-260/05 P, EU:C:2007:700, præmis 37), af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen (C-413/08 P, EU:C:2010:346, præmis 17), og af 30.5.2024, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics og Jushi Egypt for Fiberglass Industry mod Kommissionen (C-261/23 P, EU:C:2024:440, præmis 60).
(
30
) – Dom af 4.7.2013, Kommissionen mod Aalberts Industries m.fl. (C-287/11 P, EU:C:2013:445, præmis 52), og af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen (C-403/18 P, EU:C:2019:870, præmis 64).
(
31
) – Dom af 22.6.2016, DK Recycling og Roheisen mod Kommissionen (C-540/14 P, EU:C:2016:469, præmis 49).
(
32
) – Jf. dom af 20.6.2019, ExxonMobil Production Deutschland (C-682/17, EU:C:2019:518, præmis 90), og af 3.12.2020, Ingredion Germany (C-320/19, EU:C:2020:983, præmis 63).
(
33
) – Dom af 26.7.2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C-80/16, EU:C:2017:588, præmis 39).
(
34
) – Dom af 26.7.2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C-80/16, EU:C:2017:588, præmis 31 samt særligt vedrørende fremstilling af jernmalmpiller præmis 37 og 44).
(
35
) – Dom af 26.7.2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C-80/16, EU:C:2017:588, præmis 44).
(
36
) – Dom af 8.9.2016, Borealis m.fl. (C-180/15, EU:C:2016:647, præmis 45), af 26.7.2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C-80/16, EU:C:2017:588, præmis 31).
(
37
) – Jf. ovenfor, punkt 68-75.
(
38
) – Citeret i fodnote 11, s. 6.
(
39
) – Ecofys, Fraunhofer und Öko-Institut, november 2009, »Sector report for the iron and steel industry«.
(
40
) – Ottende og niende betragtning til afgørelse 2011/278 og den appellerede doms præmis 41 samt artikel 10a, stk. 1, fjerde afsnit, og artikel 10a, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2003/87.
(
41
) – Dom af 8.9.2016, Borealis m.fl. (C-180/15, EU:C:2016:647, præmis 45), af 26.7.2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C-80/16, EU:C:2017:588, præmis 31).
(
42
) – Jernmalmrapporten, s. 6, samt jern- og stålrapporten, s. 10.
(
43
) – Således også i punkt 18 og 21 i stævningen i sag T-244/21.
(
44
) – Jernmalmsrapporten, s. 6 og 7.
(
45
) – Jf. dom af 20.6.2019, ExxonMobil Production Deutschland (C-682/17, EU:C:2019:518, præmis 90), og af 3.12.2020, Ingredion Germany (C-320/19, EU:C:2020:983, præmis 63).
(
46
) – Punkt 38 og 39 i svarskriftet.
(
47
) – Jf. dom af 22.6.2016, DK Recycling og Roheisen mod Kommissionen (C-540/14 P, EU:C:2016:469, præmis 49).
(
48
) – Jf. også 24. og 25. betragtning til direktiv 2009/29.
(
49
) – Jf. punkt 99 og 100 ovenfor.
(
50
) – Jf. ovenfor, punkt 58.