62013CC0686
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 22. jaanuaril 2015 (
1
)
Kohtuasi C‑686/13
X AB
versus
Skatteverket
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Högsta förvaltningsdomstol (Rootsi))
„Maksuõigusnormid — Riiklik tulumaks — ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabadus — ELTL artikli 63 lõikes 1 sätestatud kapitali vaba liikumine — Osaluse võõrandamisel saadud kasumi ja kahjumi arvestamata jätmine maksustamisel — Osalus teises liikmesriigis asuvas tütarettevõtjas — Tütarettevõtja tegevuse lõpetamine — Võõrandamisel tekkinud, vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi arvesse võtmine maksustamisel”
I. Sissejuhatus
1.
Käesoleva eelotsusetaotluse aluseks oleva Rootsi maksualase kohtuvaidluse lähtekoht on asjaolu, et Rootsi Kuningriigis ei võeta tulumaksuga maksustamisel arvesse äriühingute teatavate osaluste võõrandamisel saadud kasumit ja kahjumit. Mõne jaoks on see soodne, kuid nendele, kes kannavad kahjumit, on see halb. Juhul kui niisugune kahjum on tingitud vahetuskursi muutustega seotud riskist ja kui see risk realiseerub eelkõige piiriülese tegevuse puhul, võiks kahjumi arvesse võtmise kohustus tuleneda põhivabadustest. Seda soovibki eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitada välja enne, kui põhikohtuasja kaebaja lõpetab oma muus liikmesriigis asuva tütarettevõtja tegevuse.
2.
Sarnast olukorda on Euroopa Kohus käsitlenud juba varem kohtuasjas Deutsche Shell, mis puudutas välismaise tegevuskoha sulgemisega seotud vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit. Nimetatud kohtuasjas tegi Euroopa Kohus kindlaks, et asutamisvabadust on rikutud (
2
). Käesolevas menetluses peab nüüd välja selgitama, kuivõrd saab kohtuotsuses Deutsche Shell esitatud seisukohti üle kanda tütarettevõtja tegevuse lõpetamisega seotud vahetuskursi muutustest tekkinud kahjumile.
II. Õiguslik raamistik
3.
Rootsi Kuningriigis on kehtestatud tulumaks. Seejuures maksustatakse üldjuhul ka aktsiaseltside osaluse võõrandamisest saadav kasum.
4.
Erand kehtib siiski teatavatele äriühingutele, eelkõige aktsiaseltsidele kuuluvate osaluste suhtes, mis on seotud majandustegevusega. Rootsi tulumaksuseaduse (inkomstskattelag (1999:1229)) peatüki 25a § 5 lõike 1 kohaselt ei võeta maksustamisel üldjuhul arvesse kasumit, mis tekib niisuguse osaluse võõrandamisel. Teisest küljest saab võõrandamisel tekkinud kahjumit selle sätte lõike 2 kohaselt maha arvata vaid siis, kui vastavat võõrandamisel tekkinud kasumit oleks maksustatud.
5.
Võõrandamisel saadud kasumi ja kahjumi maksustamisel arvesse võtmata jätmise eeltingimus on Rootsi tulumaksuseaduse peatüki 24 § 14 lõike 1 kohaselt osaluse vastamine ühele järgmistest kriteeriumidest:
„1.   Osalus ei ole börsil noteeritud.
2.   Äriühingu poolt tütarettevõtjas omandatud osalusega seotud häälte koguarv moodustab tütarettevõtja kogu kapitalist vähemalt 10%.
3.   Osaluse eesmärk on aidata kaasa osaluse omaniku majandustegevusele või sellise ettevõtja majandustegevusele, keda saab omandiõiguslike või organisatoorsete suhete alusel käsitada osaluse omanikuga seotuna.”
6.
Sarnased sätted kehtivad niisuguselt osaluselt makstavate dividendide kohta, mida samuti üldjuhul ei maksustata. Dividendide ja võõrandamiselt saadava kasumi maksustamata jätmise eesmärk on vältida äriühingute kasumi mitmekordset maksustamist.
III. Põhikohtuasi
7.
Põhikohtuasi käsitleb Rootsi äriühingu X AB tulumaksuga maksustamisel tema taotlust eelotsuse saamiseks.
8.
X asutas 2003. aastal Suurbritannias tütarettevõtja. Osaluse üle äriühingu kapitalis peeti arvestust USA dollarites. Aastatel 2003–2009 suurendas X korduvalt oma osalust tütarettevõtja kapitalis.
9.
Pärast asutamist võõrandas X lisaks oma osaluse tütarettevõtjas enda emaettevõtjale, nii et tema osalus on nüüd üksnes 45%.
10.
X kavatseb lõpetada oma Suurbritannias asuva tütarettevõtja tegevuse (lähemalt selgitamata põhjustel), mida Rootsi õiguse kohaselt käsitatakse sarnaselt tütarettevõtja osaluse võõrandamisele. Ta leiab, et vahepeal muutunud Rootsi krooni ja USA dollari vahetuskursi tõttu võib ta saada vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit. Võõrandamisel saadud kahjumit käsitlevate Rootsi õigusnormide kohaselt ei saa ta niisugust kahjumit majandustegevusega seotud osaluse puhul maksustamisel maha arvata.
11.
Neil asjaoludel taotles X Skatterättsnämnd’ilt (maksuõiguse komisjon) eelotsust, et välja selgitada, kas liidu õigusega on vastuolus keeld jätta maksustamisel arvesse võtmata vahetuskursi muutustest tingitud kahjum. Pärast seda, kui Skatterättsnämnd andis sellele küsimusele eitava vastuse, esitas X kaebuse kohtusse.
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
12.
Nüüd kohtuvaidlust lahendav Högsta förvaltningsdomstol esitas 27. detsembril 2013 ELTL artikli 267 alusel järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas ELTL artiklitega 49 ja 63 on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt ei ole liikmesriigis, kus äriühing on asutatud, lubatud maha arvata vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit, mis kuulub võõrandamisel saadud kahjumi hulka, mille ta saab majandustegevusega seotud osaluselt teises liikmesriigis asuvas äriühingus, kui liikmesriigis, kus esimesena nimetatud äriühing on asutatud, on kasutusel maksusüsteem, mille kohaselt ei võeta selliselt osaluse võõrandamisel saadavat kasumit ja kahjumit maksustava summa kindlaksmääramisel arvesse?”
13.
Euroopa Kohtule on 2014. aasta märtsis ja aprillis esitanud kirjalikult oma seisukohad põhikohtuasja pooled, Taani Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik, Hispaania Kuningriik, Prantsuse Vabariik, Itaalia Vabariik, Madalmaade Kuningriik, Portugali Vabariik, Soome Vabariik, Rootsi Kuningriik, Suurbritannia ja Põhja‑Iiri Ühendkuningriik ning Euroopa Komisjon.
V. Õiguslik hinnang
14.
Oma küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus saada selgitust, kas liikmesriik võib tulumaksuga maksustamisel jätta arvesse võtmata äriühingute osaluste võõrandamisel saadud kahjumit ja kasumit, ilma et ta rikuks sellega asutamisvabadust või kapitali vaba liikumist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab rikkumist võimalikuks, sest nende õigusnormide tõttu ei võeta maksustamisel arvesse ka vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit.
15.
Enne kui ma sellele küsimusele vastan, peab rõhutama, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on teha kindlaks, kas ja millises ulatuses sai äriühingule X vahetuskursi muutustest tingitud kahjum ka tegelikult tekkida. (
3
) Eelotsusetaotluses sisalduvates andmetes ei ole vahetuskursikahjumi tekkimist seni veenvalt põhjendatud. Pelk asjaolu, et osaluse üle äriühingus peetakse arvestust võõras vääringus, ei too tegevuse lõpetamisel tingimata kaasa vahetuskursikahjumi tekke võimalust. Niisugust võimalust näen ma ilma kahtlusteta vaid siis, kui osaluse omanikul X oleks tütarettevõtja tegevust lõpetades õigus nõuda nominaalkapitali väljamaksmist üksnes välismaises vääringus. Kui tal on niisugusel juhul aga nõudeõigus tütarettevõtja vara suhtes, ei pruugi eraldi vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi kindlakstegemine olla lihtne, isegi kui vara peaks äriühingu likvideerimisel võõrandatama välismaises vääringus. Seda seetõttu, et osalevate rahvamajanduste hinnatase ja nende vääringute vahetuskurss mõjutavad üksteist vastastikku, nii et vara väärtuse reaalset muutust ja pelki valuutakursi kõikumisi ei ole tõenäoliselt kerge teineteisest eristada.
16.
Järgnevalt eeldan ma eelotsuse küsimusele vastamisel seega – nagu tegi seda Euroopa Kohus juba kohtuotsuses Deutsche Shell (
4
) –, et käesolevas kohtuasjas on tütarettevõtja tegevuse lõpetamisel tekkivat vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit võimalik eraldiseisvana kindlaks teha.
A. Kohaldamisele kuuluv põhivabadus
17.
Kõigepealt tekib küsimus, kas Rootsi õigusnormidega sarnaseid sätteid tuleb analüüsida ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabaduse või ELTL artikli 63 lõikes 1 sätestatud kapitali vaba liikumist arvestades. Käesolevas kohtuasjas võib seetõttu, et tegemist on osalusega teises liikmesriigis asutatud äriühingus, olla riivatud mõlemad põhivabadused.
18.
Selleks peab esmalt uurima siseriiklike õigusnormide eset. Nimelt kuuluvad kohtupraktika kohaselt siseriiklikud õigusnormid, mida kohaldatakse ainult niisuguse osaluse suhtes, mis võimaldab kindlalt mõjutada äriühingu otsuseid ning otsustada äriühingu tegevuse üle, üksnes ELTL artikli 49 kohaldamisalasse. Seevastu siseriiklikke õigusnorme, mis kuuluvad kohaldamisele osaluste suhtes, mis on tehtud ainsa kavatsusega teha finantspaigutus, soovimata mõjutada ettevõtja juhtimist ja kontrolli, tuleb hinnata üksnes kapitali vaba liikumise seisukohast lähtuvalt. (
5
)
19.
Rootsi tulumaksuseaduse peatüki 24 § 14 lõike 1 kohaselt kuuluvad Rootsi õigusnormid kohaldamisele muu hulgas siis, kui osalus ei ole börsil noteeritud – olenemata osaluse suurusest. Seega ei kuulu see kohaldamisele üksnes osalustele, mis võimaldavad avaldada äriühingu otsustele kindlat mõju ega ka ainult osalustele, mille ainus eesmärk on investeerimine.
20.
Sellises olukorras tuleb arvesse võtta konkreetse kohtuasja faktilisi asjaolusid, et kindlaks teha, kas põhikohtuasja vaidluse all olevale olukorrale tuleb kohaldada ELTL artiklit 49 või ELTL artikli 63 lõiget 1. (
6
) Asutamisvabadus on seejuures erinormiks, sest vastavalt ELTL artikli 49 lõikele 2 kuulub see kohaldamisele üksnes osalustele, mis võimaldavad asutada ja juhtida äriühinguid.
21.
Käesolevas asjas oli X esmalt enda Suurbritannias asuva tütarettevõtja ainuomanik. Tütarettevõtja asutamisele X‑i poolt kuulub seega üheselt kohaldamisele asutamisvabadus.
22.
Käesolevas menetluses on aga tegemist sellega, et maksustamisel keeldutakse maha arvamast tütarettevõtja tegevuse lõpetamisest tulenevat, vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit. Selleks hetkeks oli X vähendanud enda osalust tütarettevõtjas juba 45%. Pärast enamusosaluse kadumist võiks tekkida küsimus, kas X‑il puudub nüüd võimalus avaldada kindlat mõju tütarettevõtja otsustele ja tema tegevusele, nii et asutamisvabadus teda enam ei kaitse.
23.
Sellest hoolimata leian, et käesolevas kohtuasjas on asutamisvabadus kohaldamisel ülimuslik. Esiteks, juba tütarettevõtjat asutades – ja siin kuulus X kindlasti asutamisvabaduse kohaldamisalasse – võib X‑i panna sellest loobuma võimalus, et tütarettevõtja tegevust lõpetades võib ta kanda kahjumit. Teiseks ei nõua Euroopa Kohus asutamisvabaduse kohaldamiseks tingimata enamusosalust. Nii piisas muid asjaolusid arvestamata ühes kohtuasjas 34% osalusest selleks, et eeldada „kindla mõju” olemasolu. (
7
) Teises kohtuasjas piisas teatavatel konkreetsetel asjaoludel selleks isegi vähem kui 25% osalusest. (
8
)
24.
Kokkuvõttes peab käesolevas kohtuasjas kontrollima, kas rikutud on ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabadust, mille kui erinormi kohaldamise tõttu jääb kohaldamata kapitali vaba liikumise säte ELTL artikli 63 lõikes 1.
B. Piirang asutamisvabadusele
25.
Järelikult tekib küsimus, kas ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabadust rikub see, kui teatavad Rootsi äriühingud ei saa tulumaksuga maksustamisel maha arvata vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit, mis tekkis osana teises liikmesriigis asuva äriühingu osaluse võõrandamisel saadud kahjumist.
26.
ELTL artikli 54 kohaselt on õigus asutamisvabadusele liidus ka äriühingutel. ELTL artikli 49 lõike 2 kohaselt on eelkõige keelatud piirangud, mis takistavad mis tahes liikmesriigi territooriumil rajada tütarettevõtjaid. Seejuures tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast seisukoht, et asutamisvabaduse kohaselt on äriühingute teise liikmesriiki asumist keelatud takistada mitte ainult vastuvõtval liikmesriigil, vaid ka päritoluliikmesriigil. (
9
)
27.
Päritoluriik Rootsi võib seega niisugust äriühingut nagu X, kel on kohustus maksta tulumaksu Rootsis, takistada asutamast ja juhtimast tütarettevõtjat teises liikmesriigis, keeldudes tütarettevõtja tegevuse lõpetamisel tekkivat, vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit maksustamisel maha arvamast.
28.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb piirangutena käsitada mis tahes meetmeid, mis keelavad või takistavad asutamisvabaduse kasutamist või muudavad selle vähem atraktiivseks. (
10
) Euroopa Kohus leiab, et päritoluliikmesriigi õigusnormid takistavad asutamisvabadust üldjuhul siis, kui piiriülese tegevuskoha suhtes kohaldatakse ebasoodsamaid õigusnorme kui enda riigis asuva tegevuskoha suhtes. (
11
) Seega piirab päritoluriik asutamisvabadust siis, kui piiriülest tegevuskohta võrreldes enda riigis asuva tegevuskohaga diskrimineeritakse. See võib toimuda ilmselt (selle kohta jaotis 1) või varjatult (selle kohta jaotis 2). Kas käesolevas kohtuasjas võib lisaks sellele rikkuda asutamisvabadust päritoluliikmesriigi mittediskrimineeriv piirang, analüüsitakse jaotises 3.
1. Ilmne diskrimineerimine
29.
Käesolevas asjas ei ole aru saada, et tegemist oleks ilmse ebasoodsama kohtlemisega piiriülese tegevuskoha alusel. Nimelt kehtivad Rootsi õigusnormid, mis ei võimalda maksustamisel arvesse võtta äriühingu osaluse võõrandamisel saadud kasumit ega kahjumit, olenemata sellest, kas tegemist on osalusega residendist äriühingus või välisriigi äriühingus. Seega ei erine põhimõtteliselt samas riigis või välisriigis asuvas tegevuskohas asutatud tütarettevõtja maksualane kohtlemine.
2. Varjatud diskrimineerimine
30.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt keelavad võrdse kohtlemise eeskirjad mitte ainult ilmselge diskrimineerimise kodakondsuse alusel või äriühingute asukoha alusel, vaid ka igasuguse varjatud diskrimineerimise, mis mõne muu tunnuse järgi vahet tehes toob faktiliselt kaasa samasuguse tagajärje. (
12
) Võrdse kohtlemise eeskirjade all on eelkõige silmas peetud põhivabadusi, kuivõrd nendes sisaldub oma riigi kodanikega samadel tingimustel kohtlemise nõue, nagu seda on ELTL artikli 49 lõikes 2 sätestatud asutamisvabadus.
31.
Selles kohtupraktikas on käsitletud esmalt vaid vastuvõtva riigi kohustusi. Nimelt ei takista päritoluriik põhivabadust tavaliselt sellega, et ta kehtestab eri riikide kodanikele erinevad õigusnormid, vaid sellega, et ta näeb kõigile oma riigi residentidele ette ühesugused õigusnormid, milles koheldakse aga erinevalt piiriülest ja riigisisest tegevust. Selles osas nõuavad põhivabadused võrdset kohtlemist ka päritoluriigilt. Põhivabaduse teostamist võib sarnaselt diskrimineerimisele vastuvõtvas riigis – kodakondsuse või äriühingu asukoha alusel – takistada ka päritoluriigi poolne varjatud ebasoodsamasse olukorda seadmine piiriülese tegevuse puhul. Seetõttu tuleb nimetatud kohtupraktikat muudetud kujul kohaldades ka kontrollida, kas päritoluriik piirab asutamisvabadust.
32.
Järelikult peab kontrollima, kas juhul, kui keeldutakse maksukohustuslase maksustamisel maha arvamast teises liikmesriigis asuva äriühingu osaluse võõrandamisel saadud kasumit ja kahjumit, seatakse maksukohustuslane sellega riigi territooriumil asuva äriühinguga võrreldes varjatult ebasoodsamasse olukorda.
33.
Niisugust varjatud ebasoodsamasse olukorda seadmist peab tulenevalt Euroopa Kohtu seisukohast eeldama varjatud diskrimineerimise puhul kodakondsuse alusel (
13
) siis, kui Rootsi õigusnormide alusel on maksukohustuslasel enamikel juhtudel ebasoodsam võõrandada osalust äriühingus, mis asub teises liikmesriigis.
34.
Siinkohal on kaks võimalikku vaatenurka. Esiteks võib lähtuda võimalusest – lõplikult peab selle igal juhul tegema kindlaks eelotsusetaotluse esitanud kohus (
14
) –, et vahetuskursi muutustest tingitud kahjum tekib pigem teises liikmesriigis asuva äriühingu osaluste puhul. Vaidlust ei ole küll selles, et ka residendist osaluste väärtus võib sisaldada vahetuskursiriski ja mitte üksnes siis, kui sissemakse üle peetakse arvet välismaises vääringus, vaid ka siis, kui residendist äriühing on ise teinud välismaises vääringus investeeringu. Ühtlasi võib välismaise vääringu väärtus mõjutada rohkem välisriigis asuva äriühingu osaluse väärtust, sest nad võivad residendist äriühingust sagedamini investeerida varasse, mis on välismaises vääringus.
35.
Teisest küljest jätaks aga niisugune käsitusviis täielikult tähelepanuta selle, et kõnealused Rootsi õigusnormid jätavad maksustamisel arvesse võtmata mitte ainult osaluse võõrandmisel saadud kahjumi, vaid ka kasumi. See tähendab, et osaluse väärtust mõjutavad vahetuskursimuutused jäetakse maksustamisel arvesse võtmata nii neist lähtuva kahjumi kui ka kasumi puhul. Neil asjaoludel saaks eeldada, et piiriülest tegevuskohta seatakse varjatult ebasoodsamasse olukorda üksnes siis, kui vahetuskursiriski tõttu on osalus välisriigi äriühingus kokkuvõttes tunduvalt kahjumlikum kui osalus residendist äriühingus.
36.
Minu arvates aga see nii ei ole. Põhimõtteliselt peab küll eelotsusetaotluse esitanud kohus Rootsi Kuningriigis valitsevast tegelikust olukorrast lähtudes hindama, kas saab tuvastada, et selles osas seavad Rootsi õigusnormid tegevuse välisriigi tegevuskohas ebasoodsamasse olukorda. Seejuures peab eelotsusetaotluse esitanud kohus võtma käesoleval juhul arvesse ka asjaolu, et X osalus Suurbritannias asuvas tütarettevõtjas ei olnud vastuvõtva riigi vääringus, milleks on Suurbritannia naelsterling, vaid kolmanda riigi vääringus, nimelt USA dollarites. See ei välista küll eeldust, et piiriülest tegevust oleks varjatult seatud ebasoodsamasse olukorda, sest piiriülese tegevuskoha puhul saaks seda võib-olla sagedamini tuvastada kui riigisisese tegevuskoha puhul. Sellest sõltumata aga puuduvad käesolevas menetluses olemasoleva teabe alusel viited sellele, et vahetuskursiriskis realiseeruks sagedamini teised, nii residendist kui mitteresidendist äriühingute majandustegevuse riskid.
37.
Seega peab kokkuvõttes märkima, et olemasolevast teabest ei nähtu, et kõnealused Rootsi õigusnormid seaksid piiriülese tegevuskohaga äriühingu varjatult ebasoodsamasse olukorda.
3. Mittediskrimineeriv piirang
38.
Järelikult jääb üle veel hinnata, kas siiski saab eeldada asutamisvabaduse piiramist seetõttu, et Rootsi õigusnormid takistavad X‑il teises liikmesriigis äriühingu asutamist, ilma et teda nende normide alusel võrreldes asutamisega Rootsis ilmselt või varjatult ebasoodsamasse olukorda seataks.
39.
Vastuvõtva riigi kohta on märgitud, et ta saab asutamisvabadust piirata põhimõtteliselt ka õigusnormide kaudu, mis on kohaldatavad ilma kodakondsusel või äriühingu asukohal põhineva diskrimineerimiseta. (
15
) Lisaks tuleb üldise praktika kohaselt piirangutena käsitada mis tahes meetmeid, mis keelavad või takistavad asutamisvabaduse kasutamist või muudavad selle vähem atraktiivseks. (
16
)
40.
Varem olen ma korduvalt väljendanud kahtlust, kas maksuõiguses on üldse võimalik asutamisvabadust mittediskrimineerivalt piirata. (
17
) Mis tahes maksustamine takistab majandustegevust või muudab selle vähem atraktiivseks. Kui aga maksustamine annab alust liidu õigusest lähtuvalt kontrollida põhivabaduste rikkumist juhul, kui võetav maks ei ole ei ilmselt ega varjatult diskrimineeriv ja seega maksustatakse sellega võrdselt kõiki liidu kodanikke, mõjutaks liikmesriigi otsust maksu teatavas valdkonnas kehtestada või maksumäära tõsta liidu õigus. Sellega rikutaks kokkuvõttes liikmesriikide maksualast pädevust, mis kuulub neile vastavalt liidu kehtivale pädevuste jaotusele. Seetõttu ei saa täiesti mittediskrimineeriv maks põhimõtteliselt piirata asutamisvabadust.
41.
Seda seisukohta seab võib‑olla kahtluse alla kohtuotsus Deutsche Shell, mida ka käesoleva kohtumenetluse osalised on põhjalikult käsitlenud. Selles otsuses leidis Euroopa Kohus – tuginedes kohtujurist Sharpstoni ettepanekule –, et asutamisvabadust piirab vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi arvestamata jätmine maksustamisel juhul, kui äriühing asutab filiaali liikmesriigis, kus kasutatakse päritoluriigist erinevat vääringut, ja sellest tulenev vahetuskursi muutustest tingitud kahjum ilmneb üksnes filiaali tegevuse lõpetamisel päritoluriigis. Nimelt on äriühingul sellisel juhul kõrgem majanduslik risk. (
18
) Sellega seotud diskrimineerimisest aga Euroopa Kohus ei rääkinud.
42.
Kohtujurist Sharpston tugines oma ettepanekus aga asjaolule, et emaettevõtja ja filiaali vaheliste tehingute puhul saab vahetuskursirisk esineda üksnes juhul, kui filiaal asub teises riigis. Järelikult tehti kindlaks, et piiriülese olukorra puhul ollakse ebasoodsamas olukorras kui ainult riigisisese olukorra puhul ja tegemist ei olnud mittediskrimineeriva piiranguga. Niisugust varjatud ebasoodsamasse olukorda seadmist käesolevas kohtuasjas ei ole. Erinevalt äriühingu osade vahelistest tehingutest võib ka riigisisese osaluse väärtuse puhul olla vahetuskursirisk. (
19
)
43.
Vaatamata sellele ei veena mind see, et kohtuotsuses Deutsche Shell lähtuti üksnes vahetuskursi muutustest tingitud kahjumist. Kui niisuguse kahjumi arvestamata jätmine maksustamisel kujutab endast asutamisvabaduse piirangut, peaks ümberpöördult – juhul kui liikmesriik maksustaks vahetuskursi muutustest tingitud kasumit – selle kasumi maksustamine kujutama endast samuti piirangut. Paradoksaalne tagajärg sellele oleks, et liikmesriik piiraks asutamisvabadust nii niisuguste koosseisude maksustamise kui ka mittemaksustamisega.
44.
Kuid isegi juhul, kui tahaks nõustuda sellega, et maksuõiguses on võimalik põhivabadust mittediskrimineerivalt piirata, ei saa käesolevas kohtuasjas – vähemalt üldkokkuvõttes – asuda seisukohale, et asutamisvabadust on piiratud. Nimelt on Euroopa Kohus seisukohal, et vastuvõttev riik ei takista asutamisvabadust juhul, kui kõnealuseid õigusnorme kohaldatakse kõikidele ettevõtjatele, kui nende normide eesmärk ei ole reguleerida äriühingu asutamise tingimusi ja kui nende võimalik piirav mõju asutamisvabadusele on liiga ebakindel ja kaudne selleks, et asutamisvabaduse teostamist takistada. (
20
) Otsustav on siinkohal kokkuvõttes see, kas mittediskrimineerivad õigusnormid võivad oluliselt mõjutada ettevõtja investeerimisotsuseid. (
21
) Kui kanda see kohtupraktika üle asutamisvabaduse teostamise takistamisele päritoluriigi poolt, ei ole käesolevas kohtuasjas tegemist asutamisvabaduse piiramisega maksustamisel vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi arvesse võtmata jätmise tõttu. Seda seetõttu, et investeerimisotsuse tegemise hetkel on võimalik saada nii vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit, mida ei saa maksustamisel maha arvata, kui ka vahetuskursi muutustest tingitud kasumit, mida ei maksustata. Osalusega seotud võimaliku vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi maha arvamata jätmine maksustamisel on neil asjaoludel liiga ebakindel ja kaudne selleks, et asutamisvabaduse teostamist takistada.
45.
Kokkuvõttes ei piira kõnealused Rootsi õigusnormid seega asutamisvabadust.
C. Teise võimalusena: õigustus asutamisvabaduse piiramisele
46.
Kui Euroopa Kohus peaks vastupidi minu arvamusele asuma käesolevas asjas seisukohale, et asutamisvabadust on maksustamisel vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi arvesse võtmata jätmisega piiratud, peaks järgmisena kontrollima, kas see piirang võib olla põhjendatud ülekaaluka üldise huviga.
47.
Menetlusosalised on esitanud kaks põhjust: maksusüsteemi ühtsuse säilitamine (selle kohta allpool jaotis 1) ja liikmesriikidevahelise maksustamispädevuse jaotuse säilitamine (selle kohta allpool jaotis 2).
1. Maksusüsteemi ühtsus
48.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib liikmesriigi maksusüsteemi ühtsuse säilitamise vajadus õigustada asutamislepinguga tagatud põhivabaduste teostamise piirangut. (
22
) Liikmesriigid võivad sellest lähtudes takistada, et maksukohustuslane kasutaks ühepoolselt maksueelist, ilma et talle kohalduks samal ajal vastav maksualaselt ebasoodne olukord.
Otsene seos ebasoodsama olukorra ja eelise vahel
49.
Selline õigustus kehtib siiski vaid juhul, kui maksueelise ja konkreetset eelist tasakaalustava maksu vahel on otsene seos. (
23
) Seejuures peab selle otsese seose olemasolu hindama kõnealuste õigusnormidega taotletava eesmärgi alusel. (
24
)
50.
Käesolevas kohtuasjas võib selline seos olla maksu vahel, mis tekib seeläbi, et osaluse võõrandamisel saadud vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit arvesse ei võeta, ja maksueelise vahel, mis tekib vahetuskursikasumi maksustamata jätmisel.
51.
Kohtuotsuses Deutsche Shell tuvastas Euroopa Kohus ka, et maksuõiguslikust aspektist puudub vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi ja kasumi vahel otsene seos. Nimelt ei kompenseerita asjaomase maksukohustuslase vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi arvesse võtmata jätmist maksustamisel talle ühegi maksueelise kaudu. (
25
)
52.
Hiljem tehtud kohtuotsuses K asus Euroopa Kohus aga teistsugusele seisukohale. Ka kohtuasjas K oli välisriigis tehtud investeeringu võõrandamisest tekkinud kahjumi maksustamisel arvesse võtmine vaieldav. Selles kohtuasjas tegi Euroopa Kohus aga kindlaks, et kapitaliinvesteeringust saadud kahjumi arvessevõtmise ja nimetatud investeeringust saadud kasumi maksustamise vahel on olemas otsene seos. (
26
) Ta toonitas seejuures, et nii ebasoodsam olukord kui ka eelis maksustamisel puudutavad üht ja sama maksukohustuslast (
27
), kuigi sellele maksukohustuslasele endale võõrandamisel saadud kahjumi arvesse võtmist maksustamisel – võõrandamistehingu ühekordsuse tõttu – hilisema maksueelisega ei hüvitatud.
53.
Need erinevad kohtuotsused põhinevad maksuga seotud eelise erineval käsitusel. Kui kohtuotsuses Deutsche Shell sooviti nõustuda sellega, et eelis saab olla maksukohustuslasele tegelikult tekkinud kasumi maksustamisel arvesse võtmata jätmine, siis piisas kohtuotsuses K Euroopa Kohtule seevastu eelisest, mis seisnes selles, et maksukohustuslane ei oleks pidanud maksu maksma kasumilt, juhul kui see oleks tekkinud. Teiste sõnadega lähtub kohtuotsus Deutsche Shell maksukohustuslase olukorrast ex post, ja kohtuotsus K seevastu olukorrast ex ante. Nii peab maksukohustuslane enne liikmesriigis investeerimist eeliseks seda, et ta ei pea maksu maksma tekkida võivalt kasumilt. Juhul kui tema investeering lõpeb kahjumlikult, ei ole tal siiski enam seda eelist.
54.
Arvestades põhivabaduste eesmärki on kohtuotsuses K väljendatud käsitus eelistatum. Põhivabadused peaks kaasa tooma selle, et ettevõtja piiriülest tegevust siseturul ei takistataks. Kui tegemist on investeerimisotsusega enne tegevuse alustamist – nagu käesolevas kohtuasjas tütarettevõtja asutamisega –, on määrava tähtsusega olukord sel ajahetkel.
55.
Järelikult on muus riigis asuva äriühingu osaluse võõrandamisel tekkiva vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi arvestamata jätmine maksustamisel põhimõtteliselt õigustatud Rootsi maksuõigusnormide ühtsusega, sest ka vahetuskursi muutustest tingitud kasumit ei maksustata.
Proportsionaalsus
56.
Siiski ei tohi liikmesriik maksusüsteemi ühtsust säilitavate õigusnormidega minna kaugemale, kui on kõnealuse eesmärgi saavutamiseks vajalik.
57.
Siinkohal tekib küsimus, kas Rootsi Kuningriik ei saaks oma maksusüsteemi ühtsust säilitada niisamuti – ja X jaoks soodsamalt – seeläbi, et ta tulumaksuga maksustamisel võtab arvesse äriühingute osaluse võõrandamisel tekkinud ning vahetuskursi muutustest tingitud kahjumi ja kasumi.
58.
Ma aga ei näe, et see oleks maksusüsteemi ühtsuse säilitamiseks vähem piirav meede. See tähendaks nimelt, et vahetuskursi muutustest tekkinud kasumit saanud maksukohustuslane peaks selle pealt nüüd maksu tasuma. Kuid ka see tähendaks asutamisvabaduse piirangut, kui eeldada, et käesolevas kohtuasjas on see nii X‑i puhul.
59.
Teistsuguse käsituse tagajärg oleks, et liikmesriigid ei saaks vabalt otsustada, milliseid koosseise nad maksustavad. Niisugune tulemus näib mulle olevat vastuolus maksustamisalase pädevusega, mis tuleneb liidu pädevuste jaotusest.
60.
Seega oleksid kõnealused Rootsi õigusnormid õigustatud maksusüsteemi ühtsuse säilitamise eesmärgiga, isegi juhul kui Euroopa Kohus käesolevas kohtuasjas asuks – vastupidi minu arvamusele – seisukohale, et tegemist on piiranguga asutamisvabadusele.
2. Maksustamispädevuse jaotus liikmesriikide vahel
61.
Mõned menetlusosalised on lisaks sellele viidanud õigustusena maksustamispädevuse jaotuse säilitamisele liikmesriikide vahel, kuid see ei õigusta asutamisvabaduse võimalikku piiramist.
62.
Käesolev kohtuasi ei puuduta maksustamispädevuse jaotust liikmesriikide vahel. Nimelt ei ole kahtlust selles, et teises liikmesriigis asuva äriühingu osaluse võõrandamisel saadava kasumi maksustamine kuulub Rootsi pädevusse. Rootsi Kuningriik aga ei kasuta selles osas oma maksupädevust.
D. Järeldus
63.
Eeltoodu alusel tuleb tuvastada, et kõnealused Rootsi õigusnormid ei piira asutamisvabadust. Isegi kui siiski eeldada, et Rootsi õigusnormid seda piiravad, õigustaks seda piirangut maksusüsteemi ühtsuse säilitamise eesmärk.
VI. Ettepanek
64.
Eespool esitatud kaalutlustele tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Högsta förvaltningsdomstoli esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
ELTL artikliga 49 ei ole vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt ei ole liikmesriigis, kus äriühing on asutatud, lubatud maha arvata vahetuskursi muutustest tingitud kahjumit, mis kuulub võõrandamisel saadud kahjumi hulka, mille ta saab majandustegevusega seotud osaluselt teises liikmesriigis asuvas äriühingus, kui liikmesriigis, kus esimesena nimetatud äriühing on asutatud, on kasutusel maksusüsteem, mille kohaselt ei võeta selliselt osaluse võõrandamisel saadavat kasumit ja kahjumit maksustamisel arvesse.
(
1
)	Algkeel: saksa.
(
2
)	Kohtuotsus Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129).
(
3
)	Vt nt kohtuotsus Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, punkt 25).
(
4
)	Vt kohtuotsus Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, punkt 27).
(
5
)	Vt nt kohtuotsus Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, punktid 30–32 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
6
)	Vt kohtuotsused Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punktid 93 ja 94), Beker ja Beker (C‑168/11, EU:C:2013:117, punktid 27 ja 28), Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, punktid 29 ja 30) ja Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, punktid 36 ja 37).
(
7
)	Vt kohtuotsus SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, punktid 34 ja 35).
(
8
)	Vt kohtuotsus Scheunemann (C‑31/11, EU:C:2012:481, punktid 25–30).
(
9
)	Vt mh kohtuotsused Daily Mail ja General Trust (81/87, EU:C:1988:456, punkt 16), National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 35) ja Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 18).
(
10
)	Vt nt kohtuotsus National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
11
)	Vt nt kohtuotsused AMID (C‑141/99, EU:C:2000:696, punkt 27), Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, punktid 32–34), Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, punktid 21 ja 22), National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 37), DI VI Finanziaria SAPA di Diego della Valle (C‑380/11, EU:C:2012:552, punktid 34–36) ja Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 19).
(
12
)	Vt nt kohtuotsus Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
13
)	Vt kohtuotsus Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47).
(
14
)	Vt kohtuotsus Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 40).
(
15
)	Vt nt kohtuotsused komisjon vs. Madalmaad (C‑299/02, EU:C:2004:620, punkt 15), Blanco Pérez ja Chao Gómez (C‑570/07 ja C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 53) ning Venturini (C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:791, punkt 30).
(
16
)	Vt eespool punkt 28.
(
17
)	Vt minu ettepanek kohtuasjades X (C‑498/10, EU:C:2011:870, punkt 28) ja Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2013:531, punktid 83 ja 84).
(
18
)	Kohtuotsus Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, punkt 30).
(
19
)	Vt eespool punkt 34.
(
20
)	Vt kohtuotsus Semeraro Casa Uno jt (C‑418/93–C‑421/93, C‑460/93–C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94–C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 ja C‑332/94, EU:C:1996:242, punkt 32); vt teenuste osutamise vabaduse kohta kohtuotsus Pelckmans Turnhout (C‑483/12, EU:C:2014:304, punkt 24) ja kaupade vaba liikumise kohta kohtuotsus DIP jt (C‑140/94–C‑142/94, EU:C:1995:330, punkt 29 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
21
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas Sky Italia (C‑234/12, EU:C:2013:323, punktid 60 ja 61).
(
22
)	Vt mh kohtuotsused Bachmann (C‑204/90, EU:C:1992:35, punkt 21), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 68) ja SCA Group Holding jt (C‑39/13–C‑41/13, EU:C:2014:1758, punkt 33).
(
23
)	Vt nt kohtuotsused Svensson ja Gustavsson (C‑484/93, EU:C:1995:379, punkt 18), ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370, punkt 29), Rewe Zentralfinanz (C‑347/04, EU:C:2007:194, punkt 62) ja SCA Group Holding jt (C‑39/13–C‑41/13, EU:C:2014:1758, punkt 33).
(
24
)	Vt nt kohtuotsused Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, punkt 39), Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, EU:C:2009:709, punkt 47) ja Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punkt 92).
(
25
)	Kohtuotsus Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, punkt 40).
(
26
)	Kohtuotsus K (C‑322/11, EU:C:2013:716, punkt 69).
(
27
)	Vt kohtuotsus K (C‑322/11, EU:C:2013:716, punktid 69 ja 70).