Προσωρινό κείμενο
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JULIANE KOKOTT
της 7ης Μαΐου 2026 (1)
Υπόθεση C‑268/25
ETS Srl,
Minnucci Associati Srl,
Mi.Cos.SpA,
Itesa Srl,
Maceg Srl,
Tekno Kons Innovation Srl,
Cartorender Srl,
Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc,
Tecno top Srl,
I.G. Service Srl,
Sub-Service Srl
κατά
Rete Ferroviaria Italiana SpA
Μετέχουσες στη διαδικασία:
Le Generali Costruzioni SpA,
VIA Ingegneria Srl
[αίτηση του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
« Προδικαστική παραπομπή – Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Άρθρο 57, παράγραφος 2 – Παραβάσεις της υποχρεώσεως καταβολής φόρων οι οποίες έχουν διαπιστωθεί με απρόσβλητη απόφαση – Καταβολή ή δήλωση δεσμεύσεων
μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών – Λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού – Οδηγία 2014/25/ΕΕ – Άρθρο 79, παράγραφος 2 – Άρθρο 80 – Αποκλεισμός ή αντικατάσταση μέλους μιας
υπό σύσταση κοινοπραξίας – Γνώση καθώς και υποχρέωση επιμελείας και εποπτείας του πληρεξούσιου »
Περιεχόμενα
I.
Εισαγωγή
II.
Το νομικό πλαίσιο
Α.
Το δίκαιο της Ένωσης
1.
Η οδηγία 2014/24
2.
Η οδηγία 2014/25
Β.
Το εθνικό δίκαιο
III.
Τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
IV.
Νομική εκτίμηση
Α.
Αντικείμενο και έκταση των προδικαστικών ερωτημάτων
Β.
Εξόφληση της φορολογικής οφειλής μόνο έως την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς;
Γ.
Αντικατάσταση του μέλους της κοινοπραξίας έναντι του οποίου συντρέχει (μη δυνάμενος να θεραπευθεί) λόγος αποκλεισμού;
1.
Προϋποθέσεις
α)
Εφαρμογή του άρθρου 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2015/25 επί ΠΚΕ
β)
Κρίσιμο χρονικό σημείο
2.
Εξαιρέσεις
α)
Παράβαση της υποχρέωσης επιμέλειας και εποπτείας και καταλογισμός
β)
Ουσιώδης εκ των υστέρων τροποποίηση της προσφοράς
3.
Ενδιάμεσο συμπέρασμα
V.
Πρόταση
I.      Εισαγωγή
1.        Αντικείμενο της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι η ερμηνεία των διατάξεων περί αποκλεισμού προσφερόντων κατά την οδηγία 2014/24/EE σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (2) και κατά την οδηγία 2014/25/EE σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (3). Οικονομικοί φορείς οι οποίοι στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης υπέβαλαν προσφορά και δεν εκπλήρωσαν εγκαίρως την υποχρέωση που υπέχουν για καταβολή των φόρων πρέπει κατόπιν αυτού να αποκλείονται υποχρεωτικώς από τη διαδικασία.
2.        Το Δικαστήριο καλείται εν προκειμένω να εξετάσει για πρώτη φορά το ζήτημα που αφορά το χρονικό σημείο κατά το οποίο στην τρέχουσα διαδικασία ανάθεσης σύμβασης ο οικονομικός φορέας ο οποίος ανήκει σε προσωρινή κοινοπραξία (στο εξής: ΠΚΕ) οφείλει να εκπληρώσει εγκαίρως την υποχρέωση που υπέχει για καταβολή των φόρων, προκειμένου να αποφύγει τον αποκλεισμό του από τη διαδικασία αυτή. Επιπλέον τίθεται το ζήτημα αν και υπό ποιες προϋποθέσεις η ΠΚΕ έχει τη δυνατότητα να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει η ίδια τον εν λόγω οικονομικό φορέα, προκειμένου να αποτρέψει τον αποκλεισμό της ιδίας από την εν λόγω διαδικασία.
3.        Τα ζητήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο της ανάθεσης δημόσιας σύμβασης στον τομέα των σιδηροδρομικών συγκοινωνιών στην Ιταλία. Σύμφωνα με τις διατάξεις του εθνικού δικαίου που εφαρμόζονται στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν φαίνεται να είναι δυνατός ο αποκλεισμός ή η αντικατάσταση επιχείρησης που συμμετέχει σε ΠΚΕ για την οποία συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού συνεπεία παραβάσεως της υποχρέωσης καταβολής των φόρων, σε περίπτωση που, αφενός, ο λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού έπαυσε να υφίσταται μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς και, αφετέρου, η ΠΚΕ πρότεινε τον αποκλεισμό ή την αντικατάσταση μόνον κατόπιν της κοινοποιήσεως των εξακριβώσεων της αναθέτουσας αρχής. Εν ολίγοις, δεν ανατίθεται η σύμβαση στην κοινοπραξία λόγω παρατυπιών εκ μέρους ενός και μόνο μέλους της. Το ζήτημα που πρέπει να διευκρινιστεί εν προκειμένω είναι κατά πόσον διατάξεις με αυτό το περιεχόμενο συνάδουν με το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24 σε συνδυασμό με το άρθρο 79, παράγραφος 2, και το άρθρο 80 της οδηγίας 2014/25.
II.    Το νομικό πλαίσιο
Α.      Το δίκαιο της Ένωσης
4.        Από απόψεως ενωσιακού δικαίου, το νομικό πλαίσιο διαμορφώνεται από την οδηγία 2014/24 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την οδηγία 2014/25 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών.
1.      Η οδηγία 2014/24
5.        Το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24, με τίτλο «Λόγοι αποκλεισμού», ορίζει μεταξύ άλλων τα εξής:
«1.       Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας έναν οικονομικό φορέα όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 59, 60 και 61, ή προκύπτει άλλως ότι υπάρχει τελεσίδικη απόφαση εις βάρος του για έναν από τους ακόλουθους λόγους:
[...]
Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό.
2.       Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή γνωρίζει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και αυτό έχει διαπιστωθεί από δικαστική ή διοικητική απόφαση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ σύμφωνα με τις νομικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομικές διατάξεις του κράτους μέλους της αναθέτουσας αρχής.
Επιπλέον, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείει ή να υποχρεώνεται από τα κράτη μέλη να αποκλείει οποιονδήποτε οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας, εάν μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης.
Η παρούσα παράγραφος παύει να εφαρμόζεται όταν ο οικονομικός φορέας εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, είτε καταβάλλοντας τους φόρους ή τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, συμπεριλαμβανομένων, κατά περίπτωση, των δεδουλευμένων τόκων ή των προστίμων, είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους.
3.       Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν παρέκκλιση από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στις παραγράφους 1 και 2 κατ’ εξαίρεση, για επιτακτικούς λόγους δημόσιου συμφέροντος, όπως δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος.
Τα κράτη μέλη μπορούν, επίσης, να προβλέπουν παρέκκλιση από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στην παράγραφο 2, όταν ο αποκλεισμός θα ήταν σαφώς δυσανάλογος, ιδίως όταν μόνο μικρά ποσά των φόρων ή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης δεν έχουν καταβληθεί ή όταν ο οικονομικός φορέας ενημερώθηκε σχετικά με το ακριβές ποσό που οφείλεται λόγω αθέτησης των υποχρεώσεών του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει μέτρα, σύμφωνα με την παράγραφο 2 τρίτο εδάφιο, πριν από την εκπνοή της προθεσμίας αίτησης συμμετοχής ή, σε ανοικτές διαδικασίες, της προθεσμίας υποβολής προσφοράς.
[...]
5.       Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείσουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2.
Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4.
6.       Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας αντιμετωπίζει μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία από τα οποία να τεκμαίρεται ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία προμήθειας.
Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής.
[...]
7.       Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4.»
6.        Το άρθρο 59, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τις εξής ρυθμίσεις σχετικά με το «Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης»:
«Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή υποβολής προσφοράς, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί οποιαδήποτε από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α)       δεν βρίσκεται σε μια από τις καταστάσεις του άρθρου 57 λόγω της οποίας οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν·
[...]
Όταν ο οικονομικός φορέας εξαρτάται από τις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με το άρθρο 63, το ΕΕΕΣ περιέχει επίσης τις πληροφορίες του πρώτου εδαφίου της παρούσης παραγράφου όσον αφορά τις οντότητες αυτές.
[...]»
7.        Το άρθρο 60 της οδηγίας 2014/24 προβλέπει τα αναγκαία αποδεικτικά μέσα για τη μη ύπαρξη λόγων αποκλεισμού και την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής.
8.        Το άρθρο 63, παράγραφος 1, δεύτερο έως τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας αυτής ορίζει τα εξής:
«[…]
Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα άρθρα 59, 60 και 61, αν πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής οι φορείς στις ικανότητες των οποίων ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί και αν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού σύμφωνα με το άρθρο 57. Η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για την οποία συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα, ή δύναται να υποχρεωθεί σχετικώς από το κράτος μέλος, να αντικαταστήσει φορέα έναντι του οποίου δεν συντρέχουν μη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού.
Όταν οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά από τον οικονομικό φορέα και τους φορείς αυτούς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης.
Υπό τους ιδίους όρους, ένας όμιλος οικονομικών φορέων, όπως αναφέρεται στο άρθρο 19 παράγραφος 2, μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στον όμιλο ή άλλων φορέων.»
2.      Η οδηγία 2014/25
9.        Το άρθρο 2, σημείο 6, της οδηγίας 2014/25 ορίζει ότι «οικονομικός φορέας» νοείται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή αναθέτων φορέας, ή ομάδα αυτών των προσώπων και/ή φορέων, συμπεριλαμβανομένης οποιασδήποτε προσωρινής ένωσης επιχειρήσεων, που προσφέρει την εκτέλεση εργασιών και/ή έργου, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά».
10.      Κατά το άρθρο 36, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, «οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο».
11.      Το άρθρο 37, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/25 τιτλοφορείται «Οικονομικοί φορείς» και ορίζει τα εξής:
«Στις διαδικασίες προμηθειών μπορούν να συμμετέχουν όμιλοι οικονομικών φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών ενώσεων. Οι αναθέτοντες φορείς δεν υποχρεώνουν τους εν λόγω ομίλους να διαθέτουν συγκεκριμένη νομική μορφή για την υποβολή προσφοράς ή την αίτηση συμμετοχής.
Όταν κρίνεται αναγκαίο, οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να διευκρινίζουν στα έγγραφα προμηθειών τον τρόπο με τον οποίο οι όμιλοι οικονομικών φορέων πρέπει να πληρούν τα κριτήρια και τις απαιτήσεις σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, που αναφέρονται στα άρθρα 77 έως 81, εφόσον αυτό δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους και είναι αναλογικό. Τα κράτη μέλη μπορούν να θέσουν τυποποιημένους όρους όσον αφορά τον τρόπο με τον οποίο οι όμιλοι οικονομικών φορέων θα ικανοποιούν την απαίτηση αυτή.
[...]»
12.      Το άρθρο 79, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής ορίζει τη στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων ως εξής:
«[…]
Εφόσον, δυνάμει του άρθρου 80 της παρούσας οδηγίας, οι αναθέτοντες φορείς αναφέρονται στα κριτήρια εξαίρεσης ή επιλογής που προβλέπονται από την οδηγία 2014/24/ΕΕ, οι αναθέτοντες φορείς επαληθεύουν σύμφωνα με το άρθρο 80 παράγραφος 3 της παρούσας οδηγίας εάν οι άλλοι φορείς στην ικανότητα των οποίων ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηρίζεται πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής ή εάν υφίστανται λόγοι εξαίρεσης, στους οποίους αναφέρονται οι αναθέτοντες φορείς δυνάμει του [άρθρου] 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Ο αναθέτων φορέας απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή έναντι του οποίου συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού, τους οποίους ανέφερε ο αναθέτων φορέας. Ο αναθέτων φορέας δύναται να απαιτήσει, ή να υποχρεωθεί από το κράτος μέλος να απαιτήσει, από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει φορέα έναντι του οποίου συντρέχουν μη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού, τους οποίους ανέφερε ο αναθέτων φορέας.
Όταν οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, ο αναθέτων φορέας μπορεί να ζητήσει από τον οικονομικό φορέα και τους φορείς αυτούς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης.
Υπό τους ιδίους όρους, ένας όμιλος οικονομικών φορέων, όπως αναφέρεται στο άρθρο 37, παράγραφος 2, μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στον όμιλο ή άλλων φορέων.»
13.      Το άρθρο 80 της οδηγίας 2014/25, με τίτλο «Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στην οδηγία 2014/24/ΕΕ», προβλέπει τα εξής:
«1.      Οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτές διαδικασίες, σε κλειστές διαδικασίες, σε διαδικασίες με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικούς διαλόγους ή σε συμπράξεις καινοτομίας, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν.
Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
Εφόσον απαιτείται από τα κράτη μέλη, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν επιπλέον τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
2.      Τα κριτήρια και οι κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο [1 του παρόντος άρθρου] μπορούν να περιλαμβάνουν τα κριτήρια επιλογής που παρατίθενται στο άρθρο 58 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν, ιδιαίτερα όσον αφορά τα όρια για τις απαιτήσεις που αφορούν τους ετήσιους κύκλους εργασιών, όπως προβλέπεται στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 3 του εν λόγω άρθρου.
3.      Για τον σκοπό της εφαρμογής των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος άρθρου, εφαρμόζονται τα άρθρα 59 έως 61 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ.»
14.      Το άρθρο 82 της οδηγίας 2014/25 αφορά τα κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων. Κατά την παράγραφο 1, η «ανάθεση των συμβάσεων» βασίζεται στην «πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά».
Β.      Το εθνικό δίκαιο
15.      Με
το Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Codice dei contratti pubblici (4) (νομοθετικό
διάταγμα
αριθ. 36, της 31ης Μαρτίου 2023, περί κώδικα δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 36/23) σκοπείται η μεταφορά των ανωτέρω διατάξεων της οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη.
16.      Το άρθρο 94, παράγραφος 6, του νομοθετικού διατάγματος 36/23 προβλέπει ότι:
«[...] αποκλείονται οι οικονομικοί φορείς που έχουν διαπράξει διαπιστωμένες με απρόσβλητη απόφαση σοβαρές παραβάσεις των υποχρεώσεων σχετικά με την καταβολή φόρων και τελών ή εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως, σύμφωνα με την ιταλική νομοθεσία ή τη νομοθεσία του κράτους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι. Συνιστούν σοβαρές παραβάσεις διαπιστωμένες με απρόσβλητη απόφαση εκείνες που αναφέρονται στο παράρτημα II.10. Η παρούσα παράγραφος παύει να εφαρμόζεται μόλις ο οικονομικός φορέας εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, είτε καταβάλλοντας τους φόρους ή τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, συμπεριλαμβανομένων, κατά περίπτωση, των δεδουλευμένων τόκων ή κυρώσεων, είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους, είτε όταν η φορολογική ή κοινωνική οφειλή έχει, σε κάθε περίπτωση, αποσβεσθεί πλήρως, υπό τον όρο ότι η απόσβεση, η καταβολή ή η υπαγωγή σε δεσμευτικό διακανονισμό θα έχουν λάβει χώρα πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς.»
17.      Το άρθρο 96, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 36/23 αφορά τους λόγους αποκλεισμού για τους επιμέρους οικονομικούς φορείς. Η εν λόγω διάταξη προβλέπει ότι η επίμαχη περί των επονομαζόμενων «μέτρων αυτοκάθαρσης» ρύθμιση δεν εφαρμόζεται λόγω του αυτόματου αποκλεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 94, παράγραφος 6.
18.      Το άρθρο 97 του νομοθετικού διατάγματος 36/23 ορίζει τα εξής:
«1.       Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 96, παράγραφοι 2, 3, 4, 5 και 6, η κοινοπραξία δεν αποκλείεται σε περίπτωση που σε σχέση με έναν μετέχοντα στην κοινοπραξία συντρέχει αιτία αυτόματου ή μη αυτόματου αποκλεισμού ή σε περίπτωση που ο εν λόγω μετέχων δεν πληροί ένα κριτήριο επιλεξιμότητας, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 2 και η κοινοπραξία έχει εκπληρώσει τις ακόλουθες υποχρεώσεις:
a)       κατά τη στιγμή υποβολής της προσφοράς:
1)      έχει ενημερώσει την αναθέτουσα αρχή για την αιτία αποκλεισμού που επήλθε πριν από την υποβολή της προσφοράς και για το γεγονός ότι, ήδη πριν από την υποβολή της προσφοράς, δεν πληρούνταν η προϋπόθεση επιλεξιμότητας, καθώς και για τον ενδιαφερόμενο μετέχοντα στην κοινοπραξία,
2)      να έχει παράσχει αποδείξεις για τα μέτρα που έλαβε στο πλαίσιο της παραγράφου 2 ή για την αδυναμία λήψεως των ως άνω μέτρων πριν από την εν λόγω ημερομηνία,
b)      να έχει λάβει και κοινοποιήσει τα μέτρα της παραγράφου 2 πριν από την ανάθεση της σύμβασης, σε περίπτωση που ο λόγος αποκλεισμού επήλθε μετά την υποβολή της προσφοράς ή σε περίπτωση που η προϋπόθεση επιλεξιμότητας έπαψε να πληρούται κατόπιν της υποβολής της προσφοράς.
2.       Με την επιφύλαξη του άρθρου 96, εάν ένας μετέχων σε κοινοπραξία εμπίπτει σε μία από τις περιπτώσεις των άρθρων 94 και 95 ή δεν πληροί μία από τις προϋποθέσεις του άρθρου 100, η κοινοπραξία μπορεί να αποδείξει ότι τον απέκλεισε ή τον αντικατέστησε με άλλο πρόσωπο το οποίο πληροί τις αναγκαίες προϋποθέσεις, με την επιφύλαξη της απαγόρευσης ουσιώδους τροποποιήσεως της υποβληθείσας προσφοράς. Σε περίπτωση που κριθεί ότι τα εν λόγω μέτρα είναι επαρκή και ότι ελήφθησαν εμπροθέσμως, η κοινοπραξία δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Εφόσον η αναθέτουσα αρχή κρίνει ότι τα μέτρα ελήφθησαν εκπροθέσμως ή είναι ανεπαρκή, ο οικονομικός φορέας αποκλείεται με αιτιολογημένη απόφαση.»
III. Τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
19.      Στο επίκεντρο της αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως βρίσκεται η διαφορά μεταξύ μιας προσωρινής κοινοπραξίας προσφερόντων, αποτελούμενης από την εντολοδόχο και επικεφαλής εταιρία ETS Srl, και των εκπροσωπούμενων εταιριών Minnucci Associati Srl, Mi.Cos.SpA, Itesa Srl, Maceg Srl, Tekno Kons Innovation Srl, Cartorender Srl, Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc, Tecno Top Srl, I.G. Service Srl, Sub-Service Srl (στο εξής: ΠΚΕ), και της κρατικής εταιρίας σιδηροδρόμων, Rete Ferroviaria Italiana SpA (στο εξής: RFI), ως αναθέτοντος φορέα.
20.      Κατόπιν έναρξης από την RFI διαδικασίας σύναψης σύμβασης για την ανάθεση εργασιών στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών, η ΠΚΕ υπέβαλε προσφορά. Η RFI κατέταξε την ΠΚΕ στην πρώτη θέση, καθώς είχε υποβάλει την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, και το γνωστοποίησε σε αυτήν στις 3 Απριλίου 2024. Στη συνέχεια, η RFI έλαβε γνώση τριών οριστικών αποφάσεων που είχαν εκδοθεί από την ιταλική φορολογική διοίκηση τα έτη 2016, 2018 και 2019, σύμφωνα με τις οποίες ένα εκ των μελών της ΠΚΕ, η Sub-Service, σε αντίθεση με όσα είχαν δηλωθεί στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), δεν είχε εκπληρώσει τις φορολογικές της υποχρεώσεις. Στις 23 Μαΐου 2024 η RFI κάλεσε τη Sub-Service να γνωστοποιήσει, μεταξύ άλλων, κατά πόσον οι σχετικές φορολογικές οφειλές είχαν εξοφληθεί και επισήμανε ότι οι διαπιστωθείσες από τη φορολογική διοίκηση παρατυπίες δύνανται να οδηγήσουν σε αποκλεισμό από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Η RFI ενημέρωσε για το ζήτημα αυτό και την ETS. Η Sub-Service εξόφλησε στη συνέχεια τις φορολογικές της οφειλές και υπέβαλε σχετικό αποδεικτικό πληρωμής με ημερομηνία 27 Μαΐου 2024.
21.      Στις 27 Μαΐου 2024 η ETS γνωστοποίησε στην RFI την πρόθεσή της να αποκλείσει τη Sub-Service από την ΠΚΕ σε περίπτωση που τα υποβληθέντα έγγραφα θεωρηθούν ελλιπή ή ανεπαρκή να αποδείξουν τη μη ύπαρξη των αποδιδόμενων παρατυπιών. Η ΠΚΕ επισήμανε επίσης ότι ο εν λόγω αποκλεισμός δεν επηρεάζει τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στη διαδικασία ανάθεσης ούτε συνεπάγεται τροποποίηση της προσφοράς της.
22.      Με απόφαση της 17ης Ιουλίου 2024, η RFI απέκλεισε την ΠΚΕ από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Προς αιτιολόγηση, επισήμανε κατ’ ουσίαν ότι η Sub-Service, σε αντίθεση με όσα δηλώθηκαν στο ΕΕΕΣ, είχε διαπράξει τρεις σοβαρές φορολογικές παραβάσεις, διαπιστωθείσες με απρόσβλητη απόφαση, και ότι στις 27 Μαΐου 2024 υπέβαλε μόνο βεβαίωση εξόφλησης των φορολογικών της οφειλών, χωρίς να αποδεικνύει ότι είχε αναλάβει τη σχετική υποχρέωση πληρωμής πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής των προσφορών (27 Ιανουαρίου 2024). Τούτο συνιστά λόγο αυτόματου αποκλεισμού κατά το άρθρο 94, παράγραφος 6, του νομοθετικού διατάγματος 36/23. Η ΠΚΕ δεν έκανε εγκαίρως χρήση της δυνατότητας που παρέχει το άρθρο 97, παράγραφοι 1 και 2, του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος για αντικατάσταση της Sub-Service και προς αποτροπή του αποκλεισμού, δεδομένου ότι ενήργησε μόνον κατόπιν επισήμανσης της αναθέτουσας αρχής περί υπάρξεως λόγου αποκλεισμού.
23.      Στις 5 Νοεμβρίου 2024 η RFI ανέθεσε τη δημόσια σύμβαση στην ΠΚΕ VIA Ingegneria Srl, η οποία κατέλαβε τη δεύτερη θέση της κατάταξης.
24.      Κατά της αποφάσεως αυτής και της αποφάσεως περί αποκλεισμού, η ΠΚΕ άσκησε προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, ήτοι του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία). Η VIA Ingegneria άσκησε παρέμβαση υπέρ της RFI.
25.      Προς στήριξη της προσφυγής της, η ΠΚΕ επικαλέστηκε εσφαλμένη μεταφορά των διατάξεων της Ένωσης που αφορούν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Υποστήριξε ότι, αφενός, στερήθηκε τη δυνατότητα να θεραπεύσει τυχόν διαπιστωθείσες παρατυπίες εκ μέρους των μελών της, παρατυπίες οι οποίες θεραπεύθηκαν μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, πλην όμως πριν από τη λήψη της αποφάσεως περί αποκλεισμού των μελών της κοινοπραξίας από τον αναθέτοντα φορέα. Αφετέρου, ισχυρίστηκε ότι δεν παρασχέθηκε στην ΠΚΕ η δυνατότητα να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει το επίμαχο μέλος, καίτοι τούτο δεν συνεπαγόταν ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής προσφοράς.
26.      Το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες σχετικά με τη συμβατότητα ιδίως του άρθρου 94, παράγραφος 6, και του άρθρου 97, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 36/23 προς τις διατάξεις της Ένωσης που αφορούν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και την αρχή της αναλογικότητας στον βαθμό που, βάσει των εν λόγω διατάξεων του εθνικού δικαίου, ενδεχόμενα «μέτρα αυτοκάθαρσης» αποκλείονται εφόσον δεν έχουν ληφθεί πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς ή/και απαγορεύεται στην ΠΚΕ να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει το επίμαχο μέλος έναντι του οποίου συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού, ανεξαρτήτως της χρονικής στιγμής κατά την οποία η εντεταλμένη από τα μέλη της ΠΚΕ εταιρία έλαβε γνώση της υπάρξεως αυτής.
27.      Με βάση το ιστορικό αυτό, το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας του Λατίου) αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να θέσει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
1.      Αντιτίθενται το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24, το άρθρο 80 της οδηγίας 2014/25 και η ενωσιακού δικαίου αρχή της αναλογικότητας στη θέσπιση εθνικού νομοθετήματος που απαγορεύει τον αποκλεισμό ή την αντικατάσταση της εντολέως μιας κοινοπραξίας η οποία διέπραξε φορολογικές παραβάσεις διαπιστωθείσες με απρόσβλητη απόφαση πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της αιτήσεως ή στην ερμηνεία του εν λόγω νομοθετήματος υπό την έννοια αυτή; Ειδικότερα, [αντιβαίνουν στην ως άνω οδηγία] διατάξεις που προβλέπουν, εν πάση περιπτώσει, ότι η απόσβεση, η καταβολή ή η υπαγωγή σε δεσμευτικό διακανονισμό πρέπει να έχουν λάβει χώρα, αφενός, πριν από την εκπνοή της προαναφερθείσας προθεσμίας, έστω και αν ο λόγος αποκλεισμού έχει εκλείψει κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, αφετέρου, πριν από την έκδοση της αποφάσεως περί αποκλεισμού της κοινοπραξίας;
2.      Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα: αντιτίθενται οι ως άνω κανόνες και αρχές στη θέσπιση εθνικού νομοθετήματος που απαγορεύει τον αποκλεισμό ή την αντικατάσταση της εντολέως μιας κοινοπραξίας ανεξαρτήτως του αν η εντολοδόχος έλαβε πράγματι γνώση του λόγου αποκλεισμού της εντολέως ή στην ερμηνεία του εν λόγω νομοθετήματος υπό την έννοια αυτή;
3.      Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο και δεύτερο προδικαστικό ερώτημα: αντιτίθενται οι εν λόγω κανόνες και αρχές στη θέσπιση εθνικού νομοθετήματος που απαγορεύει τον αποκλεισμό ή την αντικατάσταση της εντολέως σε περίπτωση που η εντολοδόχος έλαβε γνώση του λόγου αποκλεισμού της εντολέως μόνον κατόπιν της κοινοποιήσεως των εξακριβώσεων της αναθέτουσας αρχής ή στην ερμηνεία του εν λόγω νομοθετήματος υπό την έννοια αυτή;
28.      Κατά τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, πέραν των διαδίκων της κύριας δίκης, ETS κ.λπ., RFI και VIA Ingegneria, γνωστοποίησαν εγγράφως τις απόψεις τους η Ιταλική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Οι εν λόγω μετέχοντες στη διαδικασία παρέστησαν και στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση που διεξήχθη στις 26 Μαρτίου 2026 και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις που τέθηκαν από το Δικαστήριο.
IV.    Νομική εκτίμηση
Α.      Αντικείμενο και έκταση των προδικαστικών ερωτημάτων
29.      Με την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο ζητεί την ερμηνεία του άρθρου 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 80, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/25. Εντούτοις, για την απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να ληφθεί υπόψη και το άρθρο 79 της οδηγίας 2014/25.
30.      Τούτο διότι το άρθρο 79, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/25 προβλέπει ρητώς την περίπτωση κατά την οποία ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις δυνατότητες άλλου φορέα για την εκπλήρωση της σύμβασης (5). Ο αναθέτων φορέας οφείλει, βάσει του άρθρου 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, πρώτη περίοδος, σε συνδυασμό με το άρθρο 80 της οδηγίας 2014/25, να εξετάσει αν σε σχέση με τον φορέα αυτόν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24. Αν συντρέχουν λόγοι υποχρεωτικού αποκλεισμού, τότε ο αναθέτων φορέας πρέπει, κατά το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει φορέα έναντι του οποίου συντρέχουν οι λόγοι αυτοί. Σύμφωνα με το άρθρο 79, παράγραφος 2, τέταρτο εδάφιο, ένας όμιλος οικονομικών φορέων, όπως εν προκειμένω η επίμαχη ΠΚΕ, μπορεί να στηρίζεται υπό τους ίδιους όρους στις ικανότητες των συμμετεχόντων στον όμιλο, με αποτέλεσμα να τίθεται το ζήτημα κατά πόσον έχει τη δυνατότητα και να τους αντικαθιστά (αναλυτικά στα σημεία 53 επ.).
31.      Ως εκ τούτου, κομβικό σημείο της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως αποτελεί η ερμηνεία του λόγου αποκλεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24 σε συνδυασμό με το άρθρο 79, παράγραφος 2, και το άρθρο 80, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/25.
32.      Συνεπώς, τα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να εξετασθούν συλλήβδην με βάση το κατά πόσον το άρθρο 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24 σε συνδυασμό με το άρθρο 79, παράγραφος 2, και το άρθρο 80, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/25, καθώς και η ενωσιακού δικαίου αρχή της αναλογικότητας, έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις, σύμφωνα με τις οποίες μια κοινοπραξία πρέπει να αποκλειστεί από τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων, καθόσον με απρόσβλητη διοικητική απόφαση διαπιστώθηκε ότι ένα εκ των μελών της δεν είχε εκπληρώσει την υποχρέωσή του για την καταβολή φόρων πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, καίτοι το εν λόγω μέλος εξόφλησε τη φορολογική οφειλή μετά την εκπνοή της προθεσμίας αυτής, πλην όμως πριν από τον αποκλεισμό της κοινοπραξίας, και η κοινοπραξία δεν μπορεί πλέον να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει το μέλος αυτό μόνο επειδή έλαβε γνώση του λόγου αποκλεισμού το πρώτον από τον αναθέτοντα, ή στην ερμηνεία τέτοιων διατάξεων.
33.      Προκειμένου να απαντήσω στα εν λόγω ερωτήματα, θα εξετάσω κατ’ αρχάς το χρονικό σημείο κατά το οποίο, στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης, μπορούν να ληφθούν διορθωτικά μέτρα, σε συνάρτηση με λόγο υποχρεωτικού αποκλεισμού (υπό Β). Κατόπιν θα εξετάσω αν και με ποιες προϋποθέσεις μια κοινοπραξία δύναται να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει ένα μέλος της έναντι του οποίου συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού, προκειμένου να αποφύγει η ίδια τον αποκλεισμό της από τη διαδικασία αυτή (υπό Γ).
Β.      Εξόφληση της φορολογικής οφειλής μόνο έως την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς;
34.      Σύμφωνα με το άρθρο 80, παράγραφος 1, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25, το άρθρο 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24 εφαρμόζεται στην επίμαχη κλειστή διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης που διεξήγαγε η RFI ως αναθέτων φορέας («κρατική επιχείρηση») κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/25.
35.      Κατά το άρθρο 57, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή γνωρίζει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και αυτό έχει διαπιστωθεί από διοικητική απόφαση με «τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ» (6), επομένως μη δυνάμενη πλέον να προσβληθεί σύμφωνα με τις νομικές διατάξεις της χώρας. Πρόκειται για λόγο υποχρεωτικού αποκλεισμού («αποκλείεται»).
36.      Κατά το άρθρο 57, παράγραφος 2, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, ο ανωτέρω λόγος αποκλεισμού δεν συντρέχει μόνον όταν ο οικονομικός φορέας εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, είτε καταβάλλοντας τους φόρους που οφείλει είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους. Το χρονικό σημείο μέχρι το οποίο πρέπει να έχει πραγματοποιηθεί η καταβολή ή να έχει γίνει η υπαγωγή σε δεσμευτικό διακανονισμό δεν προκύπτει ευθέως.
37.      Ωστόσο, για την ερμηνεία διατάξεως του κοινοτικού δικαίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνο το γράμμα της, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται και οι σκοποί που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος (7).
38.      Από συστηματικής απόψεως, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ιδίως το άρθρο 57, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/24. Κατά την εν λόγω διάταξη, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν παρέκκλιση από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στην παράγραφο 2, όταν ο αποκλεισμός θα ήταν προδήλως δυσανάλογος, ιδίως αν ο οικονομικός φορέας ενημερώθηκε σχετικά με το ακριβές ποσό που οφείλεται λόγω αθέτησης των υποχρεώσεών του όσον αφορά την καταβολή φόρων σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει μέτρα, σύμφωνα με την παράγραφο 2, τρίτο εδάφιο, πριν από την εκπνοή της προθεσμίας αίτησης συμμετοχής ή, όπως εν προκειμένω, σε ανοικτές διαδικασίες, της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς του (στο εξής: προθεσμία υποβολής της προσφοράς).
39.      Επομένως, κατά το άρθρο 57, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/24, η θεραπεία του λόγου αποκλεισμού που ορίζεται στην παράγραφο 2 είναι δυνατή μόνο κατ’ εξαίρεση μετά την εκπνοή της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών. Εφόσον το κράτος μέλος κάνει χρήση της εν λόγω εισάγουσας παρέκκλιση διάταξης, ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας μπορεί να εξοφλήσει τη φορολογική οφειλή ή να υπαχθεί σε δεσμευτικό διακανονισμό μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής, προκειμένου να αποφύγει τον αποκλεισμό του από τη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης, μόνον υπό τις εκεί προβλεπόμενες αυστηρές προϋποθέσεις. Αυτό σημαίνει εξ αντιδιαστολής ότι, αν ελλείπουν οι προϋποθέσεις αυτές, η λήψη των οικείων διορθωτικών μέτρων είναι κατ’ αρχήν δυνατή μόνον έως την εκπνοή της προθεσμίας αυτής. Άλλως, αν γινόταν δεκτή διαφορετική ερμηνεία, η διάταξη αυτή θα στερείτο οποιασδήποτε πρακτικής αποτελεσματικότητας.
40.      Στο πλαίσιο αυτό, τα διορθωτικά μέτρα που προβλέπονται στο άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 είναι αλυσιτελή. Τούτο διότι, κατά το σαφές γράμμα της διατάξεως, τα μέτρα αυτά αφορούν αποκλειστικά τους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 4, όχι όμως τις προβλεπόμενες στην παράγραφο 2. Τούτο επιρρωννύεται από την αιτιολογική σκέψη 102, στην οποία απαριθμούνται ενδεικτικώς τα πιθανά διορθωτικά μέτρα, όπως μέτρα αναδιοργάνωσης προσωπικού (8). Αυτά, άλλωστε, δεν αφορούν αυτή καθεαυτήν την εκπλήρωση της υποχρέωσης που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, περί καταβολής φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. Αντιθέτως, από το άρθρο 57, παράγραφος 2, τρίτο εδάφιο, καταδεικνύεται ότι τα οικεία διορθωτικά μέτρα μπορούν να συνίστανται μόνο στην καταβολή της φορολογικής οφειλής ή στη σύναψη δεσμευτικού διακανονισμού.
41.      Από το πλαίσιο της διατάξεως και τους σκοπούς της οδηγίας 2014/24 προκύπτει επιπλέον ότι, όσον αφορά την εξακρίβωση της ακεραιότητας και της αξιοπιστίας του προσφέροντος, ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να προσδώσει ιδιαιτέρως μεγάλη σημασία στην εκπλήρωση της υποχρέωσης καταβολής των φόρων και εισφορών κοινωνικής ασφάλισης.
42.      Συνεπώς, τα κράτη μέλη μπορούν να μην καθορίζουν μέγιστη περίοδο για τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24. Σύμφωνα με το άρθρο 57, παράγραφος 7, δεύτερη και τρίτη περίοδος, τούτο είναι δυνατό μόνον όσον αφορά τους λόγους αποκλεισμού που ρυθμίζονται στις παραγράφους 1 και 4 και τα μέτρα που προβλέπονται (αλλά δεν έχουν ληφθεί) στην παράγραφο 6 προς απόδειξη της αξιοπιστίας. Τούτο επιρρωννύεται από την ειδική θέση του λόγου υποχρεωτικού αποκλεισμού στην παράγραφο 2, πρώτο εδάφιο, στο γενικό σύστημα του άρθρου 57. Διότι, άλλως, θα αρκούσε να συμπεριληφθεί ο λόγος αυτός στον κατάλογο των υποχρεωτικών λόγων αποκλεισμού της παραγράφου 1 (9). Επομένως, ο νομοθέτης της Ένωσης αποδίδει ιδιαιτέρως μεγάλη σημασία στην υποχρέωση του προσφέροντος να καταβάλλει εμπροθέσμως τους φόρους και τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης, ούτως ώστε η παράβαση αυτής της υποχρέωσης να οδηγεί κατ’ αρχήν σε οριστικό αποκλεισμό από τη διαδικασία ανάθεσης (10). Αυτό εξηγεί επίσης τον λόγο για τον οποίο το διορθωτικό μέτρο πρέπει να ληφθεί το συντομότερο δυνατόν, ήτοι έως την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς.
43.      Την ερμηνεία αυτή ενισχύουν και οι λοιποί σκοποί που επιδιώκονται με την οδηγία 2014/24.
44.      Οι λόγοι αποκλεισμού που προβλέπονται στην οδηγία 2014/24 προστατεύουν και οριοθετούν την ευρεία ευχέρεια που παρέχεται στην αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της διαδικασίας επιλογής κατάλληλων και αποδοτικών προσφερόντων. Ως εκ τούτου, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να εξετάζει ενδελεχώς σε όσο το δυνατόν πιο πρώιμο στάδιο της διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης κατά πόσον υφίστανται κριτήρια αποκλεισμού τα οποία θέτουν υπό αμφισβήτηση την ακεραιότητα και την αξιοπιστία του προσφέροντος (11). Αν, ωστόσο, επιτρεπόταν η λήψη διορθωτικών μέτρων μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της αιτήσεως, τούτο θα αντέβαινε κατ’ αρχήν στα ανωτέρω.
45.      Οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της μη διάκρισης και της διαφάνειας, οι οποίες επαναδιατυπώνονται στο άρθρο 18, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 προς διασφάλιση του θεμιτού ανταγωνισμού μεταξύ των προσφερόντων, επιτάσσουν επίσης την αυστηρή οριοθέτηση, από χρονικής απόψεως, της αξιολόγησης των κριτηρίων αποκλεισμού και καταλληλότητας στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεων. Οι εν λόγω αρχές απαγορεύουν, κατά βάση, στον αναθέτοντα φορέα να διεξάγει διαπραγματεύσεις με προσφέροντα, οι οποίες θα μπορούσαν να έχουν ως αποτέλεσμα την άνιση μεταχείριση ή τη στρέβλωση του ανταγωνισμού μεταξύ των προσφερόντων. Αυτό σημαίνει ότι, κατ’ αρχήν, δεν είναι δυνατόν να τροποποιηθεί η προσφορά μετά την κατάθεσή της ούτε μπορούν να ζητηθούν από την αναθέτουσα αρχή σχετικές διευκρινίσεις εκ μέρους του προσφέροντος (12). Με την επιφύλαξη ειδικώς προβλεπόμενων παρεκκλίσεων, αυτό ισχύει, κατά μείζονα λόγο, για ενδεχόμενα διορθωτικά μέτρα ή για την απόδειξη λήψης τέτοιων μέτρων μετά την υποβολή της προσφοράς, ήτοι μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της αιτήσεως.
46.      Συνεπώς, το Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί, μόνον κατ’ εξαίρεση, να ζητήσει από υποψήφιο, μετά τη λήξη της ταχθείσας προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών, να κοινοποιήσει έγγραφα που περιγράφουν την κατάσταση του υποψηφίου αυτού, των οποίων η ύπαρξη πριν από τη λήξη της προθεσμίας αυτής είναι αντικειμενικά εξακριβώσιμη, αρκεί τα σχετικά με την εν λόγω δημόσια σύμβαση έγγραφα να μην επέβαλλαν ρητώς την κοινοποίησή τους επί ποινή αποκλεισμού της υποψηφιότητας. Επιπλέον, η αίτηση δεν πρέπει να περιάγει αδικαιολόγητα σε ευμενή ή δυσμενή θέση τον υποψήφιο ή τους υποψήφιους στους οποίους απευθύνθηκε η αίτηση αυτή (13).
47.      Σύμφωνα, επομένως, και με αυτήν τη νομολογία, κατ’ αρχήν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η κατάσταση του προσφέροντος πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της αιτήσεως. Κρίσιμης σημασίας είναι αν ο προσφέρων επέδειξε, κατά την κατάρτιση της προσφοράς του, την απαιτούμενη μέριμνα και επιμέλεια ώστε, κατά την εκτέλεση της σύμβασης, να τηρηθούν οι οικείες υποχρεώσεις σε κάθε περίπτωση είτε από τον ίδιο είτε από τους υπεργολάβους στους οποίους σκοπεύει να αναθέσει μέρος της εκτέλεσης αυτής (14). Ωστόσο, στα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν αντικείμενο της κύριας δίκης, η ΠΚΕ και, συγκεκριμένα, το μέλος αυτής έλαβαν τα αναγκαία διορθωτικά μέτρα το πρώτον μετά την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς.
48.      Ως εκ τούτου, κατά το άρθρο 57, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, οι οικονομικοί φορείς που συμμετέχουν σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης υποχρεούνται να έχουν καταβάλει τους φόρους και τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης το αργότερο έως την εκπνοή της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών, άλλως αποκλείονται υποχρεωτικώς. Όντως, αν παρεχόταν σε αυτούς η δυνατότητα να λάβουν διορθωτικά μέτρα ακόμη και μετά την εκπνοή της προθεσμίας αυτής ή ακόμη και εν γνώσει της κατάταξης της προσφοράς τους, αυτό θα μπορούσε να τους οδηγήσει στο να εξοφλήσουν τις οικείες οφειλές τους μόνο στην περίπτωση που θα καταλάβουν την πρώτη θέση ή να αποφύγουν εντελώς την εξόφλησή τους, εάν ούτως ή άλλως δεν ανατεθεί σε αυτούς η σύμβαση. Ωστόσο, αυτό θα υπονόμευε την ιδιαίτερη σημασία που αποδίδει ο νομοθέτης της Ένωσης στην υποχρέωση εμπρόθεσμης καταβολής φόρων και εισφορών κοινωνικής ασφάλισης στο πλαίσιο της αξιολόγησης της ακεραιότητας και της αξιοπιστίας των προσφερόντων.
49.      Από ιστορικής απόψεως, το συμπέρασμα αυτό επιρρωννύεται και από το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο στʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (15), το οποίο καταργήθηκε με την οδηγία 2014/24. Κατά την εν λόγω διάταξη, η μη εκπλήρωση της υποχρέωσης πληρωμής των φόρων και εισφορών κοινωνικής ασφάλισης αποτελούσε αρχικά λόγο προαιρετικού αποκλεισμού, ο οποίος, μετά τη θέσπιση του άρθρου 57, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, μετατράπηκε σε λόγο υποχρεωτικού αποκλεισμού. Η εξέλιξη αυτή καταδεικνύει τη μεγάλη σημασία που αποδίδει πλέον ο νομοθέτης της Ένωσης στην έγκαιρη τήρηση της υποχρέωσης αυτής για την αξιολόγηση της ακεραιότητας και της αξιοπιστίας των ενδιαφερόμενων προσφερόντων.
50.      Συνακόλουθα, από τη συστηματική, τελεολογική και ιστορική ερμηνεία του άρθρου 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24 προκύπτει ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται να απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν στη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων να λαμβάνουν, κατ’ αρχήν, τα διορθωτικά μέτρα που προβλέπονται στο πλαίσιο αυτής πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, προκειμένου να αποφευχθεί ο αποκλεισμός τους από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Αντιθέτως, τα κράτη μέλη πρέπει να προβλέπουν ότι οι οικονομικοί φορείς που λαμβάνουν τα αναγκαία διορθωτικά μέτρα μετά την εκπνοή της προθεσμίας αυτής θα αποκλείονται από τη διαδικασία αυτή.
51.      Όπως εκτίθεται ανωτέρω, ιδίως στο σημείο 48, ο υποχρεωτικός αποκλεισμός αποτελεί το μοναδικό πρόσφορο μέσο για την επίτευξη των προπαρατιθέμενων σκοπών της οδηγίας 2014/24. Δεδομένης της προβλεψιμότητας και του εύλογου χαρακτήρα της απαίτησης από τον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα να τηρήσει την υποχρέωσή του για έγκαιρη εξόφληση των φορολογικών οφειλών –οι οποίες ανέρχονται πάνω από το κατώτατο όριο των 5 ευρώ που προβλέπεται για «σοβαρές παραβάσεις» σύμφωνα με το άρθρο 94, παράγραφος 6, σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του παραρτήματος II.10 του νομοθετικού διατάγματος 36/23– και να προβεί σε αυτήν έως την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, ο αποκλεισμός δεν φαίνεται ούτε αδικαιολόγητος ούτε δυσανάλογος, κατά την έννοια του άρθρου 36, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25. Στη συνέχεια, πρέπει να διευκρινιστεί κατά πόσον συνάδει επίσης με την αρχή της αναλογικότητας ο αποκλεισμός από τη διαδικασία ανάθεσης της κοινοπραξίας στην οποία ανήκει ο εν λόγω οικονομικός φορέας.
Γ.      Αντικατάσταση του μέλους της κοινοπραξίας έναντι του οποίου συντρέχει (μη δυνάμενος να θεραπευθεί) λόγος αποκλεισμού;
52.      Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, πρέπει να εξεταστεί αν, και σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως με ποιες προϋποθέσεις, μια κοινοπραξία έχει τη δυνατότητα να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει μέλος της έναντι του οποίου συντρέχει (μη θεραπεύσιμος) λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού, προκειμένου να μην αποκλειστεί η ίδια η κοινοπραξία (υπό 1), και ποιες εξαιρέσεις εφαρμόζονται συναφώς (υπό 2).
1.      Προϋποθέσεις
α)      Εφαρμογή του άρθρου 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2015/25 επί ΠΚΕ
53.      Το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2014/25 (16) αναφέρεται στη (δυνατή) αντικατάσταση «[άλλου] φορέα» που δεν πληροί το σχετικό κριτήριο επιλογής ή ως προς τον οποίο συντρέχουν λόγοι υποχρεωτικού αποκλεισμού. Στην περίπτωση που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης, ο οικονομικός φορέας, προς τον σκοπό υποβολής υποψηφιότητας για ανάθεση δημόσιας σύμβασης (και μεταγενέστερης εκτέλεσής της), στηρίζεται στις δυνατότητες άλλου φορέα (στο εξής: βοηθητική επιχείρηση) για την πλήρωση των κριτηρίων περί οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και περί επαγγελματικής ικανότητας (17).
54.      Κατά το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2014/25, ο αναθέτων φορέας εξετάζει αν και οι βοηθητικές επιχειρήσεις πληρούν τα κριτήρια επιλογής ή αν λόγος αποκλεισμού κατά το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24 συντρέχει και έναντι αυτών. Σε περίπτωση που δεν πληρούν κάποιο σχετικό κριτήριο επιλογής ή συντρέχει ως προς αυτές υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού, τον οποίο ανέφερε ο αναθέτων φορέας, ο τελευταίος απαιτεί κατά το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει την οικεία βοηθητική επιχείρηση (18). Η διάταξη αυτή δεν αναφέρεται ρητώς στα μέλη της κοινοπραξίας.
55.      Το άρθρο 79, παράγραφος 2, τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25 ορίζει, ωστόσο, ότι «ένας όμιλος οικονομικών φορέων, όπως αναφέρεται στο άρθρο 37, παράγραφος 2», επομένως και κοινοπραξίες, μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στον όμιλο ή άλλων φορέων «υπό τους ίδιους όρους». Η έννοια «όροι» καλύπτει κατ’ αρχήν όλες τις διατάξεις του άρθρου 79, παράγραφος 2, ως εκ τούτου και τη δυνατότητα αντικατάστασης μέλους της κοινοπραξίας κατά το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος.
56.      Η ερμηνεία αυτή συνάδει με τη νομολογία, κατά την οποία οι πανομοιότυπου περιεχομένου, πλην όμως μη εφαρμοστέες εν προκειμένω, διατάξεις που διαλαμβάνονται στο άρθρο 63, παράγραφος 1, δεύτερο και τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 εφαρμόζονται σε περιπτώσεις στις οποίες ο λόγος αποκλεισμού συντρέχει έναντι ενός μόνο μέλους της κοινοπραξίας (19). Αυτό επιβάλλεται κατά μείζονα λόγο, καθώς κοινοπραξίες, ήτοι «όμιλοι οικονομικών φορέων» κατά την έννοια του άρθρου 37, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, που επίσης αποτελούν «οικονομικούς φορείς» κατά το άρθρο 2, σημείο 6, της οδηγίας 2014/25, πρέπει να αντιμετωπίζονται ισότιμα με τους λοιπούς οικονομικούς φορείς σύμφωνα με το άρθρο 36, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής.
57.      Συνακόλουθα, μια κοινοπραξία επίσης έχει κατ’ αρχήν τη δυνατότητα, υπό τους όρους του άρθρου 79, παράγραφος 2, δεύτερο και τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25, να αντικαταστήσει το μέλος της έναντι του οποίου συντρέχει κάποιος λόγος αποκλεισμού από τους προβλεπόμενους στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24.
58.      Ωστόσο, πρέπει να εξεταστεί το χρονικό σημείο κατά το οποίο πρέπει να παρέχεται στην κοινοπραξία η δυνατότητα να αντικαταστήσει το μέλος έναντι του οποίου συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού, προκειμένου να αποφευχθεί ο αποκλεισμός της ίδιας της κοινοπραξίας. Τούτο διότι, στην περίπτωση που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης, δεν επετράπη στην κοινοπραξία να προβεί σε αντικατάσταση, αφού ο αναθέτων φορέας γνωστοποίησε σε αυτήν ότι ως προς το επίμαχο μέλος της συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού.
β)      Κρίσιμο χρονικό σημείο
59.      Όπως επισημαίνει η Ιταλία, ούτε το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο και τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25 ούτε οι πανομοιότυπου περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24 προβλέπουν ρητώς το χρονικό σημείο κατά το οποίο μπορεί ή πρέπει να αντικατασταθεί η βοηθητική επιχείρηση ή το μέλος της κοινοπραξίας, ούτως ώστε να αποτραπεί ο αποκλεισμός του προσφέροντος ή της κοινοπραξίας.
60.      Σύμφωνα με τη νομολογία που αναφέρεται στο άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24, η εν λόγω διάταξη προϋποθέτει ότι, πριν απαιτήσει την αντικατάσταση της βοηθητικής επιχείρησης, η αναθέτουσα αρχή παρέχει στον προσφέροντα ή στην επιχείρηση τη δυνατότητα να της παρουσιάσει τα διορθωτικά μέτρα που τυχόν έλαβε για τη θεραπεία της διαπιστωθείσας πλημμέλειας και, ως εκ τούτου, τη δυνατότητα να αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας μπορεί, εκ νέου, να θεωρηθεί αξιόπιστος. Μόνον εφόσον ο προσφέρων ή η βοηθητική επιχείρηση δεν λάβει κανένα διορθωτικό μέτρο ή αν τα μέτρα που έλαβε είναι ανεπαρκή, η αναθέτουσα αρχή μπορεί (επικουρικώς) να ζητήσει την αντικατάσταση του εν λόγω φορέα (20).
61.      Οι αρχές αυτές εφαρμόζονται στο άρθρο 79 της οδηγίας 2014/25.
62.      Όπως εκτέθηκε ανωτέρω στα σημεία 34 επ., το μέλος της κοινοπραξίας έναντι του οποίου συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού υποχρεούται να λάβει διορθωτικά μέτρα το αργότερο έως την εκπνοή της προθεσμίας για την υποβολή της προσφοράς, προκειμένου να αποφύγει τον αποκλεισμό του κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24. Αντιθέτως, ο αναθέτων φορέας οφείλει κατ’ αρχάς να παράσχει στο μέλος αυτό ή στην κοινοπραξία, στην οποία αυτό ανήκει, τη δυνατότητα να λάβει μέτρα έως την εκπνοή της προθεσμίας αυτής. Μόνο μετά την παρέλευση της εν λόγω προθεσμίας μπορεί να αποκλείσει εκτός από το μέλος αυτό και την ίδια την κοινοπραξία ή να της ζητήσει να αντικαταστήσει το μέλος. Επομένως, κατά το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25, σε αντίθεση με τις θέσεις που διατυπώνουν η RFI, η VIA Ingegneria και η Ιταλία, ο λόγος (υποχρεωτικού ή προαιρετικού) αποκλεισμού του άρθρου 57 της οδηγίας 2014/24 συντρέχει έναντι της οικείας βοηθητικής επιχείρησης (μη δυνάμενος να θεραπευθεί) ήδη κατά το εν λόγω χρονικό σημείο.
63.      Μάλιστα, το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2014/25 (21) προβλέπει, στην περίπτωση κατά την οποία, όπως στην υπό κρίση, συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού, υποχρέωση του αναθέτοντος φορέα να απαιτήσει υπό τους ίδιους όρους την αντικατάσταση της βοηθητικής επιχείρησης. Συνεπώς, σε αντίθεση με την περίπτωση κατά την οποία συντρέχει λόγος προαιρετικού αποκλεισμού (άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, τρίτη περίοδος: «δύναται»), δεν παρέχεται συναφώς διακριτική ευχέρεια για την εφαρμογή της διάταξης αυτής (22).
64.      Συνεπώς, πρέπει να παρέχεται στην κοινοπραξία, μετά το πέρας της προθεσμίας για την υποβολή της προσφοράς, η δυνατότητα να αντικαταστήσει κάποιο μέλος της έναντι του οποίου συντρέχει (μη δυνάμενος να θεραπευθεί) λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού. Αυτό περιλαμβάνει αναγκαστικά και τη δυνατότητα αποκλεισμού του επίμαχου μέλους, χωρίς αντικατάστασή του, όπως προβλέπεται στο άρθρο 97, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του νομοθετικού διατάγματος 36/23 και προτάθηκε στην υπό κρίση υπόθεση από την ETS. Τίθεται, βεβαίως, το ζήτημα των προϋποθέσεων υπό τις οποίες ο αναθέτων φορέας μπορεί να μη δεχθεί τον αποκλεισμό ή την αντικατάσταση.
2.      Εξαιρέσεις
α)      Παράβαση της υποχρέωσης επιμέλειας και εποπτείας και καταλογισμός
65.      Βάσει της νομολογίας που παρατέθηκε ανωτέρω στο σημείο 47, δυνατότητα αντικατάστασης του μέλους της κοινοπραξίας έναντι του οποίου συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού παρέχεται μόνο προκειμένου να αποτραπεί ο αποκλεισμός από τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης, εφόσον η κοινοπραξία ή το εντεταλμένο μέλος τήρησαν τις υποχρεώσεις επιμέλειας και εποπτείας που υπέχουν συναφώς. Αντιθέτως, ο λόγος αποκλεισμού που συντρέχει έναντι κάποιου μέλους της καταλογίζεται στην κοινοπραξία, αν η ίδια ή το εντεταλμένο μέλος της έχει παραβιάσει τις υποχρεώσεις αυτές. Η διαπίστωση, όμως, της παράβασης υποχρέωσης προϋποθέτει, με τη σειρά της, ότι η επιλήψιμη συμπεριφορά που δικαιολογεί τον αποκλεισμό υπάγεται στην οργανωτική εξουσία και την εποπτική αρμοδιότητα της κοινοπραξίας ή του εντεταλμένου (επικεφαλής) μέλους της.
66.      Τούτο διότι, όσον αφορά τους προσφέροντες που επιθυμούν την αντικατάσταση της βοηθητικής επιχείρησης στην οποία στηρίχθηκαν, επειδή συντρέχει λόγος (προαιρετικού) αποκλεισμού, το Δικαστήριο απαιτεί από την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε κατά περίπτωση εκτίμηση και εξέταση. Κατά τη νομολογία, ο αναθέτων φορέας υποχρεούται να εκτιμήσει τη συμπεριφορά του οικείου προσφέροντος υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας ειδικώς και λαμβανομένων υπόψη όλων των κρίσιμων στοιχείων της κάθε επιμέρους περίπτωσης. Στο πλαίσιο αυτό, λαμβάνονται υπόψη τα μέσα που έχει στη διάθεσή του ο προσφέρων, τα οποία του επιτρέπουν να ελέγξει και να διαπιστώσει ο ίδιος κατά πόσο συντρέχει λόγος αποκλεισμού έναντι της βοηθητικής επιχείρησης στης οποίας τις ικανότητες σκόπευε να στηριχθεί (23). Με άλλα λόγια, ο λόγος αποκλεισμού που συντρέχει έναντι της βοηθητικής επιχείρησης δεν μπορεί να καταλογιστεί στον προσφέροντα άνευ ετέρου ούτε να συνάγεται τεκμήριο καταλογισμού, αντιθέτως πρέπει να αιτιολογείται και να αποδεικνύεται από τον αναθέτοντα φορέα κατά περίπτωση.
67.      Οι αρχές αυτές εφαρμόζονται επί κοινοπραξίας που προτίθεται να αντικαταστήσει κάποιο μέλος της (ή απλώς να το αποκλείσει, όπως στην υπό κρίση υπόθεση) έναντι του οποίου συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού. Τούτο συνάγεται από το άρθρο 19, παράγραφος 2, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 και από το άρθρο 36, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/25. Κατά τις εν λόγω διατάξεις, οι κοινοπραξίες εξομοιώνονται με τους λοιπούς οικονομικούς φορείς ή θεωρούνται οι ίδιες οικονομικοί φορείς. Περαιτέρω, το Δικαστήριο έκρινε ότι, ανεξαρτήτως της εις ολόκληρον νομικής ευθύνης των μελών της κοινοπραξίας, η εφαρμογή λόγου (προαιρετικού) αποκλεισμού πρέπει να στηρίζεται στον επιλήψιμο ή πλημμελή χαρακτήρα της ατομικής συμπεριφοράς (24). Με άλλα λόγια, πρέπει να υπάρχει και να αποδεικνύεται ειδικώς επιλήψιμη συμπεριφορά που να μπορεί να αποδοθεί ή να καταλογιστεί στην κοινοπραξία ή/και στα μέλη αυτής. Συνεπώς, το προβαλλόμενο από την RFI, τη VIA Ingegneria και την Ιταλία επιχείρημα, ότι κατ’ αρχήν αυτομάτως υπεύθυνη για την υποβληθείσα προσφορά και, συνακόλουθα, για τυχόν επιλήψιμη συμπεριφορά κάποιου μέλους της είναι η κοινοπραξία αυτή καθεαυτήν (25), πρέπει να απορριφθεί.
68.      Εκτιμήσεις συστηματικού χαρακτήρα στηρίζουν επίσης ερμηνεία κατά την οποία η επιλήψιμη συμπεριφορά κάποιου μέλους έναντι του οποίου υφίσταται λόγος αποκλεισμού βάσει του άρθρου 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24 δεν μπορεί να καταλογιστεί άνευ ετέρου στην κοινοπραξία, ώστε να δικαιολογήσει αποκλεισμό της από τη διαδικασία υποβολής προσφορών.
69.      Πολλώ δε μάλλον, καθόσον το άρθρο 57, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 (26) προβλέπει αμάχητο τεκμήριο καταλογισμού μόνο για τους λόγους υποχρεωτικού αποκλεισμού που απαριθμούνται στο πρώτο εδάφιο, όταν οι αξιόποινες πράξεις επί των οποίων βασίζονται (27) έχουν τελεστεί από πρόσωπο (εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση) το οποίο είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Αντιθέτως, τέτοιος κανόνας περί τεκμηρίου και καταλογισμού δεν απαντά όσον αφορά τον λόγο αποκλεισμού λόγω παράβασης της υποχρέωσης καταβολής των φόρων και εισφορών κοινωνικής ασφάλισης που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 2. Εξ αυτού συνάγεται ότι, στην περίπτωση αυτή, απαιτείται εξέταση και αιτιολόγηση κατά περίπτωση, προκειμένου η επιλήψιμη συμπεριφορά κάποιου μέλους να μπορεί να καταλογιστεί στην κοινοπραξία συνολικά. Με τον τρόπο αυτόν επιβεβαιώνεται επίσης ότι, εντός μιας (προσωρινής) κοινοπραξίας, σε αντίθεση με την ομάδα επιχειρήσεων που έχει δομή ομίλου, η οργανωτική εξουσία και οι αρμοδιότητες και δυνατότητες άσκησης ελέγχου είναι περιορισμένες (28).
70.      Τέλος, ο σκοπός που επιδιώκεται με τις διατάξεις της Ένωσης που αφορούν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, ήτοι το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό και η διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού προσφερόντων σε διαγωνισμό (29), συνηγορεί επίσης υπέρ της εκτιμήσεως κατά περίπτωση. Το άνοιγμα αυτό δεν συναρτάται μόνο με τη διασφάλιση του συμφέροντος της Ένωσης στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας προϊόντων και υπηρεσιών, αλλά εξίσου με το συμφέρον της οικείας αναθέτουσας αρχής, η οποία διαθέτει με τον τρόπο αυτόν ευρεία δυνατότητα επιλογής σε σχέση με την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως και πλέον αρμόζουσα προς τις καθορισθείσες ανάγκες προσφορά (30). Τούτο διότι, όπως καταδεικνύεται και από την περίπτωση που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, ο αποκλεισμός μιας κοινοπραξίας μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την απώλεια της από οικονομικής απόψεως πλέον συμφέρουσας προσφοράς, παρά το γεγονός ότι τούτο αφορά μόνο κάποιο μέλος δευτερεύουσας σημασίας.
71.      Προκειμένου να είναι δυνατόν να διαπιστωθεί παράβαση της υποχρέωσης επιμέλειας που υπέχει η κοινοπραξία, ενδεχομένως και σε σχέση με το εντεταλμένο από την ίδια (και με εξουσία ελέγχου) μέλος της, η αναθέτουσα αρχή πρέπει, επομένως, να εξετάζει και να εκτιμά κατά περίπτωση αν η κοινοπραξία ή το εντεταλμένο μέλος της ήταν σε θέση να ελέγξει (εγκαίρως) κατά πόσο συντρέχει λόγος αποκλεισμού έναντι κάποιου μέλους της (31) ή ακόμα και να τον θεραπεύσει ή να τον αποφύγει λαμβάνοντας τα κατάλληλα διορθωτικά μέτρα.
72.      Σε τελική ανάλυση, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει αν αυτό συμβαίνει στη συγκεκριμένη περίπτωση. Όπως παρατηρεί η Επιτροπή, δεν μπορεί να αποκλειστεί πλήρως το ενδεχόμενο ότι το εντεταλμένο μέλος της κοινοπραξίας, η ETS, δεν ήταν σε θέση, από νομικής ή πραγματικής απόψεως, να λάβει γνώση της ύπαρξης του λόγου αποκλεισμού πριν η RFI ενημερωθεί σχετικά από την ιταλική φορολογική διοίκηση και το γνωστοποιήσει στην ETS. Από την άλλη πλευρά, θα μπορούσε –όπως υποστήριξαν ιδίως η Ιταλία και η VIA Ingegneria κατά την προφορική διαδικασία– να θεωρηθεί ότι υπάρχει παράβαση της υποχρέωσης επιμέλειας που μπορεί να καταλογιστεί στην κοινοπραξία, συνιστάμενη στο ότι η ETS ενδεχομένως παρέλειψε, κατά παράβαση της υποχρέωσής της, πριν από την υποβολή της προσφοράς να απαιτήσει από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας να προσκομίσουν πιστοποιητικό φορολογικής ενημερότητας.
73.      Τέλος, απομένει να διευκρινιστεί κατά πόσον ο αποκλεισμός της Sub-Service από την κοινοπραξία θα οδηγούσε σε μη επιτρεπτή, εκ των υστέρων τροποποίηση της προσφοράς.
β)      Ουσιώδης εκ των υστέρων τροποποίηση της προσφοράς
74.      Όπως εκτίθεται στο σημείο 45, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της αποφυγής των διακρίσεων καθώς και η υποχρέωση διαφάνειας, οι οποίες διασφαλίζουν τον θεμιτό ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόντων, αποκλείουν κατ’ αρχήν την εκ των υστέρων τροποποίηση της ήδη κατατεθείσας προσφοράς.
75.      Ως εκ τούτου, το αίτημα της αναθέτουσας αρχής που απευθύνεται στην ΠΚΕ και απαιτεί την αντικατάσταση μέλους της, στις δυνατότητες του οποίου προτίθεται να στηριχθεί η κοινοπραξία, δεν πρέπει να καταλήγει σε υποβολή, στην πραγματικότητα, νέας προσφοράς, εκ του λόγου ότι μεταβάλλει ουσιωδώς την αρχική προσφορά, αλλά, στην καλύτερη περίπτωση, στην αποσαφήνιση της εν λόγω προσφοράς από απόψεως περιεχομένου και ταυτότητας του διαγωνιζομένου (32). Διότι, κατ’ αρχήν, πρέπει να ταυτίζονται, τόσο νομικά όσο και ουσιαστικά, ο προεπιλεγείς οικονομικός φορέας με τον οικονομικό φορέα που υποβάλλει την προσφορά και ενδέχεται να είναι ο ανάδοχος (33). Αυτό είναι επίσης απόρροια του γεγονότος ότι τα μέλη της κοινοπραξίας –ως «κοινοπραξία οικονομικών φορέων» κατά την έννοια του άρθρου 37, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, που επίσης αποτελούν «οικονομικούς φορείς» κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 6, της οδηγίας 2014/25– υποβάλλουν μία κοινή προσφορά.
76.      Στον βαθμό που η αντικατάσταση (ή ο αποκλεισμός) μέλους κατά τα ανωτέρω καταλήγει σε επουσιώδη μόνο εκ των υστέρων τροποποίηση της προσφοράς, η ενέργεια αυτή θα ήταν παραδεκτή σύμφωνα με το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25.
77.      Στο πνεύμα αυτής της ερμηνείας, το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν συντρέχει παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης όταν αναθέτων φορέας επιτρέπει σε έναν από τους δύο οικονομικούς φορείς μέλη κοινοπραξίας να υποκαταστήσει την κοινοπραξία μετά τη λύση της και να συμμετάσχει, ιδίω ονόματι, στη διαδικασία με διαπραγμάτευση για την ανάθεση δημοσίας σύμβασης, εφόσον αποδεικνύεται, αφενός, ότι ο οικονομικός αυτός φορέας πληροί αφ’ εαυτού τις απαιτήσεις που έχει καθορίσει ο αναθέτων φορέας και, αφετέρου, ότι η συνέχιση της συμμετοχής του στην εν λόγω διαδικασία δεν συνεπάγεται επιδείνωση της ανταγωνιστικής θέσεως των λοιπών προσφερόντων (34). Αυτό συμβαίνει, επί παραδείγματι, όταν ο προσφέρων, διά της επιλογής νέας νομικής μορφής ή εσωτερικής αναδιοργάνωσης, μεταβάλλει την ταυτότητά του αποκλειστικά ως προς τα τυπικά της στοιχεία και η μεταβολή δεν συνεπάγεται ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς (35).
78.      Σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, το μέλος έναντι του οποίου συντρέχει ο λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού επρόκειτο να αναλάβει μόνο το 0,31 % των υπηρεσιών που παρέχει η κοινοπραξία. Το εντεταλμένο μέλος της ΠΚΕ, η ETS, δήλωσε επιπλέον ότι ο αποκλεισμός του επίμαχου μέλους δεν εμποδίζει τη συμμετοχή της κοινοπραξίας στη διαδικασία ανάθεσης ούτε συνεπάγεται τροποποίηση της τεχνικής και οικονομικής προσφοράς της.
79.      Συνεπώς, όπως παρατηρεί η Επιτροπή, με την επιφύλαξη του ελέγχου από το αιτούν δικαστήριο, ο αποκλεισμός του εν λόγω μέλους, λαμβανομένου υπόψη και του ελάχιστου μεριδίου του, ανερχόμενου σε ποσοστό 0,31 % επί της υποβληθείσας προσφοράς, θα μπορούσε να ισοδυναμεί με απλή εσωτερική αναδιοργάνωση της κοινοπραξίας η οποία στερείται ουσιαστικής σημασίας. Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο καλείται να εξετάσει περαιτέρω αν, βάσει αυτών των περιστάσεων, η αναθέτουσα αρχή θα μπορούσε ή θα έπρεπε να μην αποκλείσει την ΠΚΕ από τη διαδικασία ανάθεσης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 97, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, του νομοθετικού διατάγματος 36/23. Τούτο διότι η εν λόγω διάταξη προδήλως παρέχει στον αναθέτοντα φορέα περιθώριο εκτιμήσεως αναφορικά με το ζήτημα αν το διορθωτικό μέτρο που προβλέπει η κοινοπραξία είναι επαρκές («[σ]ε περίπτωση που κριθεί ότι τα εν λόγω μέτρα είναι επαρκή και ότι ελήφθησαν εμπροθέσμως»). Στην περίπτωση αυτή, η εν λόγω διάταξη θα μπορούσε επίσης να ερμηνευθεί κατά τρόπο σύμφωνο προς το περιεχόμενο της οδηγίας –συγκεκριμένα, υπό το πρίσμα του άρθρου 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25 (36)–, ζήτημα το οποίο επίσης εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει.
3.      Ενδιάμεσο συμπέρασμα
80.      Κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει κατ’ αρχήν να επιτρέπεται σε μια κοινοπραξία να αποκλείει ή να αντικαθιστά μέλος έναντι του οποίου συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού κατά το άρθρο 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/25, προκειμένου να μην αποκλειστεί η ίδια από τη διαδικασία ανάθεσης. Αυτό προϋποθέτει ότι η κοινοπραξία ή το εντεταλμένο μέλος της δεν είναι σε θέση, από πραγματικής ή νομικής απόψεως, να διαπιστώσει εγκαίρως τη συνδρομή του επίμαχου λόγου αποκλεισμού, να εμποδίσει την εφαρμογή της ή να λάβει επαρκή διορθωτικά μέτρα προς τον σκοπό αυτόν. Εφόσον το μέλος που πρόκειται να αποκλειστεί ή να αντικατασταθεί αναλαμβάνει μόνο ένα ελάχιστο ποσοστό της προσφερόμενης υπηρεσίας, ο αποκλεισμός ή η αντικατάσταση μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την επουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς της κοινοπραξίας, η οποία δεν επηρεάζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των υποψηφίων. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει κατά πόσον οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται και οι οικείες διατάξεις του εθνικού δικαίου μπορούν να ερμηνευθούν και να εφαρμοστούν βάσει των εν λόγω αρχών.
V.      Πρόταση
81.      Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία) ως εξής:
Το άρθρο 57, παράγραφος 2, της οδηγίας 1014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 79, παράγραφος 2, και το άρθρο 80, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, καθώς και η αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται από το δίκαιο της Ένωσης
έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνικές κανονιστικές διατάξεις ή σε ερμηνεία τους, σύμφωνα με τις οποίες προσωρινή κοινοπραξία πρέπει να αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ως στερούμενη της δυνατότητας να αποκλείσει ή να αντικαταστήσει ένα εκ των μελών της το οποίο εκπλήρωσε τη διαπιστωθείσα με απρόσβλητη διοικητική απόφαση υποχρέωσή του εξοφλήσεως φορολογικής οφειλής το πρώτον μετά από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, εκ του λόγου και μόνον ότι η εν λόγω κοινοπραξία πρότεινε τούτο το πρώτον αφότου η αναθέτουσα αρχή έφερε εις γνώσιν της την ύπαρξη του λόγου αποκλεισμού.
1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.
2      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65, και διορθωτικό ΕΕ 2022, L 192, σ. 39).
3      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 243), όπως τροποποιήθηκε με τον κατ’ εξουσιοδότηση κανονισμό (ΕΕ) 2025/2150 της Επιτροπής, της 22ας Οκτωβρίου 2025 (ΕΕ L, 2025/2150).
4      Τακτικό συμπλήρωμα αριθ. 12 στην GURI αριθ. 77, της 31ης Μαΐου 2023.
5      Το πανομοιότυπου περιεχομένου άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 δεν εφαρμόζεται στην υπό κρίση υπόθεση.
6      Δηλαδή, απόφαση της διοίκησης «που έχει καταστεί οριστική» κατά το γερμανικό δίκαιο.
7      Απόφαση της 1ης Αυγούστου 2025, Daka κ.λπ. (C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 και C‑493/23, EU:C:2025:592, σκέψη 109 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
8      Πρβλ. απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 2023, HSC Baltic κ.λπ. (C‑682/21, EU:C:2021:48, σκέψη 51).
9      Βλ. De Mars, S., «Exclusion and self-cleaning in Article 57: discretion at the expense of clarity and trade?», σε: Ølykke, G. S. και Sanchez Graells, A. (επιμ.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Edward Elgar Law, Cheltenham and Northampton, 2016, σ. 257.
10      Βλ. Sanchez Graells, A., «Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24», σε: Lichère, F., Caranta, R., Treumer, S. (επιμ.), Modernising Public Procurement: The new Directive, DJØF Publishing, Κοπεγχάγη, European Procurement Law Series, 2014, σ. 114.
11      Πρβλ. αποφάσεις
της 30ής Ιανουαρίου 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, σκέψη 41), και
της 21ης
Δεκεμβρίου 2023, Infraestruturas de Portugal και
Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, σκέψεις 55 έως 57 και
εκεί
μνημονευόμενη
νομολογία). Βλ., επίσης, αιτιολογική σκέψη 84, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24.
12      Πρβλ. αποφάσεις της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, σκέψεις 31 και 32 και την εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ. (C‑210/20, EU:C:2021:445, σκέψη 43 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
13      Βλ. απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, σκέψη 42).
14      Πρβλ. απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, σκέψη 42).
15      ΕΕ 2004, L 134, σ. 114.
16      Η διάταξη αυτή έχει ως εξής: «Ο αναθέτων φορέας απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή έναντι του οποίου συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού, τους οποίους ανέφερε ο αναθέτων φορέας».
17      Πρβλ., σχετικά με το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24, απόφαση της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ. (C‑210/20, EU:C:2021:445, σκέψεις 29 και 30).
18      Αντιθέτως, κατά το άρθρο 79, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, τρίτη περίοδος, της οδηγίας 2014/25, παρέχεται συναφώς στον αναθέτοντα φορέα διακριτική ευχέρεια («δύναται»).
19      Βλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψεις 149 επ.). Βλ. επίσης απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2022, ĒDIENS & KM.LV (C‑592/21, EU:C:2022:746, σκέψη 22 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
20      Πρβλ. αποφάσεις της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ. (C‑210/20, EU:C:2021:445, σκέψεις 36 και 37 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψεις 153 και 154).
21      Ομοίως και άρθρο 63, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2014/25.
22      Βλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψεις 152 επ.).
23      Πρβλ. αποφάσεις της 30ής Ιανουαρίου 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, σκέψεις 48, 51 και 52), και της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ. (C‑210/20, EU:C:2021:445, σκέψεις 39 και 40).
24      Πρβλ. απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 2023, HSC Baltic κ.λπ. (C‑682/21, EU:C:2021:48, σκέψεις 49 και 50 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Κατά πόσον μπορεί να συναχθεί και από τον χαρακτήρα κυρώσεως ή ποινής που έχει ο αποκλεισμός από τη διαδικασία υποβολής προσφορών, όπως αφήνει να διαφανεί η απόφαση της 30ής Μαΐου 2024, Vialto Consulting κατά Επιτροπής (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, σκέψη 31), παρέλκει να κριθεί εν προκειμένω. Βλ., συναφώς, την –προσβληθείσα με ένδικο μέσο που εκκρεμεί– απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2024, TP κατά Επιτροπής (T‑776/22, EU:T:2024:908, σκέψεις 61 επ.).
25      Βλ. επίσης την αναφορά του αιτούντος δικαστηρίου και της Ιταλίας στην απόφαση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) της 19ης Σεπτεμβρίου 2019, αριθ. 6237, κατά την οποία ο δεσμός μεταξύ των μελών κοινοπραξίας θεωρείται τόσο στενός «ώστε σε καμία περίπτωση να μη δικαιολογείται άγνοια, εκ μέρους οιουδήποτε μέλους της εν λόγω κοινοπραξίας, των τυχών αιτιών αποκλεισμού».
26      Η διάταξη αυτή έχει ως εξής: «Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό».
27      Σε αυτές συμπεριλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, η συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση (στοιχείο αʹ), η διαφθορά (στοιχείο βʹ), η απάτη (στοιχείο γʹ), τα τρομοκρατικά εγκλήματα κ.λπ. (στοιχείο δʹ), η νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες (στοιχείο εʹ) καθώς και η παιδική εργασία και άλλες μορφές εμπορίας ανθρώπων (στοιχείο στʹ).
28      Πρβλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 156 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
29      Βλ. αποφάσεις της 19ης Μαΐου 2009, Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317, σκέψη 26), και της 23ης Δεκεμβρίου 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, σκέψη 37).
30      Πρβλ. απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, σκέψη 37)· προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση MT Højgaard και Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, σημείο 58).
31      Πρβλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 157 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
32      Υπό αυτό το πρίσμα πρέπει να ερμηνεύεται η απόφαση της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ. (C‑210/20, EU:C:2021:445, σκέψη 44 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
33      Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση MT Højgaard και Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, σημείο 63).
34      Πρβλ. απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, σκέψη 44).
35      Πρβλ. απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, σκέψεις 44 και 45)· προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση MT Højgaard και Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, σημείο 76).
36      Βλ. σημεία 63 και 64 των παρουσών προτάσεων.