UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (ensimmäinen jaosto)
14 päivänä syyskuuta 2017 (*)
Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2004/18/EY – 47 artiklan 2 kohta ja 48 artiklan 3 kohta – Tarjoaja, joka turvautuu muiden yksiköiden voimavaroihin hankintaviranomaisen vaatimusten täyttämiseksi – Kyseisten yksikköjen vaadittujen voimavarojen menetys – Kansallinen säännöstö, jossa säädetään tarjoajan poissulkemisesta tarjouspyyntömenettelystä ja kilpailijan valitsemisesta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi
Asiassa C‑223/16,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Consiglio di Stato (ylempi hallintotuomioistuin, Italia) on esittänyt 3.11.2015 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 20.4.2016, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Casertana Costruzioni Srl
vastaan
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise ja
Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S.,
Consorzio Stabile Infratechin,
W.E.E. Water Environment Energy SpA:n,
Massimo Fontanan,
Studio Tecnico Associato Thinkdin,
Claudio Della Roccan,
Nicola Maionen,
Vittorio Ciotolan,
Fin.Se.Co. SpA:n,
Edilgen SpA:n ja
Site Srl:n
osallistuessa asian käsittelyyn,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja R. Silva de Lapuerta sekä tuomarit E. Regan, A. Arabadjiev, C. G. Fernlund ja S. Rodin (esittelevä tuomari),
julkisasiamies: N. Wahl,
kirjaaja: hallintovirkamies I. Illéssy,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 15.3.2017 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–        Casertana Costruzioni Srl, edustajinaan E. Sticchi Damiani ja G. Ceceri, avvocati,
–        Consorzio Stabile Infratech, edustajinaan L. Lentini ja F. Migliarotti, avvocati,
–        Italian hallitus, asiamiehenään G. Palmieri, avustajanaan C. Colelli, avvocato dello Stato,
–        Euroopan komissio, asiamiehinään G. Gattinara ja A. Tokár,
kuultuaan julkisasiamiehen 11.5.2017 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1        Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (EYVL 2004, L 134, s. 114) 47 ja 48 artiklan ja julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65) 63 artiklan tulkintaa.
2        Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Casertana Costruzioni Srl (jäljempänä Casertana) ja toisaalta Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (infrastruktuuri- ja liikenneministeriö – Campanian ja Molisen alueiden yhteinen julkisten töiden virasto, Italia) ja Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S. (Campanian alueen maaperän suojelusta vastaava viranomainen, Italia) ja jossa on kyse Domition rannikkoalueen ”La Bandiera Blu” ‑hankkeessa toteutettavien töiden toteutussuunnittelua, suunnitteluvaiheen turvallisuuskoordinointia ja töiden toteuttamista koskevan hankintasopimuksen sopimuspuolen valitsemisesta.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2004/18
3        Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Taloudellinen toimija voi tarvittaessa tiettyä hankintasopimusta varten käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään tarvittavat keinot, esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden tätä koskevasta sitoumuksesta.”
4        Kyseisen direktiivin 48 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Taloudellinen toimija voi tiettyä hankintasopimusta varten tarvittaessa käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot, esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden antamasta sitoumuksesta antaa tarvittavat keinot taloudellisen toimijan käyttöön.”
5        Direktiivi 2004/18 on kumottu direktiivillä 2014/24.
Direktiivi 2014/24
6        Direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät 58 artiklan 3 kohdan mukaisesti vahvistettuun taloudelliseen tilanteeseen ja rahoitusasemaan ja 58 artiklan 4 kohdan mukaisesti vahvistettuun tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen, talouden toimija voi tarkoituksenmukaisissa tapauksissa yksittäistä sopimusta varten käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. – – Jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, sen on osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antama sitoumus.
Hankintaviranomaisen on 59, 60 ja 61 artiklan mukaisesti tarkistettava, täyttävätkö yksiköt, joiden voimavaroja talouden toimija aikoo käyttää, asiaankuuluvat valintaperusteet, ja onko olemassa perusteita 57 artiklan mukaiselle poissulkemiselle. Hankintaviranomaisen on vaadittava, että talouden toimija korvaa yksikön, joka ei täytä asiaankuuluvia valintaperusteita tai jonka osalta on olemassa pakollisia poissulkemisperusteita. Hankintaviranomainen voi vaatia tai jäsenvaltio voi vaatia sitä vaatimaan, että talouden toimija korvaa yksikön, jonka osalta on olemassa muita kuin pakollisia poissulkemisperusteita.
Jos talouden toimija käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa koskevien perusteiden täyttämiseksi, hankintaviranomainen voi vaatia, että talouden toimija ja kyseiset muut yksiköt ovat yhdessä vastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta.
– – ”
Italian oikeus
7        Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia palvelu- ja tavarahankintoja koskevista sopimuksista direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöön panemiseksi annetusta säännöstöstä 12.4.2006 annetun asetuksen nro 163 (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (GURI Supplemento ordinario nro 100, 2.5.2006) 40 §:n 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.       Julkisia rakennusurakoita missä tahansa ominaisuudessa suorittavien henkilöiden on pitänyt saada hyväksyntä ja heidän on huolehdittava siitä, että heidän toiminnassaan noudatetaan laadun, ammattimaisuuden ja lojaalisuuden periaatteita. Tässä samassa tarkoituksessa tuotteet, valmistusmenetelmät, palvelut ja liiketoiminnan laatujärjestelmät, joita kyseiset henkilöt käyttävät, varmennetaan voimassa olevan lainsäädännön mukaisesti.
2.       Tämän asetuksen 5 §:ssä tarkoitetulla asetuksella säädetään yhtenäisestä hyväksymisjärjestelmästä, joka koskee kaikkia henkilöitä, jotka suorittavat missä tahansa ominaisuudessa yli 150 000 euron suuruisia julkisia rakennusurakoita, urakkatyypin ja määrän mukaan. Tämän asetuksen 5 §:ssä tarkoitettu asetus mahdollistaa myös hyväksyntäluokkien ajoittaisen tarkistamisen ja mahdollisten uusien luokkien vahvistamisen.”
8        Kyseisen asetuksen 49 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Tämän asetuksen 34 §:ssä tarkoitettu yksittäinen tarjoaja, konsortio tai ryhmittymä voi tiettyä rakennusurakkaa taikka palvelu- tai tavarahankintaa koskevan tarjouspyynnön yhteydessä täyttää taloudelliset, rahoitukselliset, tekniset ja organisatoriset vaatimukset eli [varmentamislaitoksen antamaa] SOA-varmennusta koskevan todistuksen saamiselle asetetut vaatimukset turvautumalla jonkin muun toimijan täyttämiin vaatimuksiin tai jonkin muun toimijan saamaan SOA-todistukseen.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
9        Ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että vuoden 2013 kesäkuun aikana Campanian ja Molisen alueiden yhteinen julkisten töiden virasto, Campanian alueen maaperän suojelusta vastaavan viranomaisen valtuuttamana, aloitti Domition rannikkoalueen ”La Bandiera Blu” ‑hankkeessa suoritettavien töiden toteutussuunnittelua, suunnitteluvaiheen turvallisuuskoordinointia ja rakennusurakan toteuttamista koskevan Euroopan laajuisen avoimen tarjouspyyntömenettelyn.
10      Tarjouspyyntöasiakirjoissa täsmennettiin, että tarjouspyyntömenettelyyn osallistuakseen Società Organismo di Attestazionelta (varmentamislaitos) oli välttämätöntä saada suunnittelutöiden ja tiettyihin luokkiin kuuluvien urakkatöiden suorittamiseksi vaadittua pätevyyttä koskeva todistus.
11      Casertana osallistui tarjouspyyntömenettelyyn osana perusteilla olevaa tilapäistä yritysryhmittymää, johtavana yrityksenä, ja ilmoitti turvautuvansa asetuksessa nro 163 vaaditun pätevyyden osalta kahteen avustavaan yritykseen, joista toinen oli Consorzio Stabile GAP.
12      Menettelyn aikana ja tarjouspyyntömenettelyyn hyväksymisvaiheen päättymisen jälkeen kyseinen avustava yritys menetti pätevyyden vaaditun urakkaluokan osalta, ja sillä oli täten pätevyys suorittaa ainoastaan alempitasoiseen urakkaluokkaan kuuluvia töitä.
13      Hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valittiin 8.10.2014 päivätyllä päätöksellä Consorzio Stabile Infratechin johtama tilapäinen yritysryhmittymä, kun taas Casertanan johtama yritysryhmittymä luokiteltiin toiseksi.
14      Viimeksi mainittu yritys nosti kanteen Tribunale amministrativo regionale per la Campaniassa (Campanian alueen hallintotuomioistuin, Italia) kyseenalaistaen monin eri perustein kyseessä olevan päätöksen lopullisesta hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta.
15      Tämän jälkeen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valittu tilapäinen yritysryhmittymä esitti pääasian kantajaa koskevan poissulkevan liitännäisvaatimuksen väittäen, että se olisi pitänyt sulkea pois tarjouspyyntömenettelystä sillä perusteella, että sitä avustava yritys oli tarjouspyyntömenettelyn aikana menettänyt tarjouspyyntömenettelyyn osallistumiseksi vaaditun luokituksen. Vastineessa pääasian kantaja totesi, että luokituksen menetys, joka johtui kyseisestä avustavasta yrityksestä, merkitsi ylivoimaista estettä eikä voinut johtaa sen yritysryhmittymän automaattiseen poissulkemiseen.
16      Tribunale amministrativo regionale per la Campania hyväksyi 27.3.2015 antamassaan tuomiossa hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun tilapäisen yritysryhmittymän esittämän liitännäisvaatimuksen hyväksymällä ensimmäisen perusteen todeten, että siitä, että avustava yritys menetti pätevyyden vaaditun luokan osalta tarjouspyyntömenettelyn aikana, seurasi pääasian kantajan yritysryhmittymän poissulkeminen kyseisestä menettelystä. Lisäksi kyseinen tuomioistuin totesi, että pääasian kantajan väitteillä, jotka koskivat ylivoimaisen esteen ilmenemistä, ei ollut merkitystä.
17      Casertana teki 8.7.2015 valituksen Tribunale amministrativo regionale per la Campanian tuomiosta. Pääasian valittaja toteaa pääasiallisesti, että tarjoajaa, joka luottaa siihen, että avustavalla yrityksellä on vaadittu pätevyys, ei voida pitää vastuullisena kyseisen pätevyyden menetyksestä, koska se ei johdu tarjoajasta. On mahdotonta tunnistaa ”virhe”, joka johtuisi siitä, ja kyseisen tuomioistuimen olisi näin ollen pitänyt myöntää tarjoajalle mahdollisuus korvata avustava yritys, mikä käy ilmi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja direktiivin 2014/24 63 artiklasta, jossa säädetään nimenomaisesti kyseisestä mahdollisuudesta.
18      Tässä tilanteessa Consiglio di Stato (ylempi hallintotuomioistuin, Italia) on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Ovatko direktiivin 2004/18 – – 47 artiklan 2 kohta ja 48 artiklan 3 kohta, sellaisina kuin ne on korvattu direktiivin 2014/24 – – 63 artiklalla, esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa evätään – tai jota voidaan tulkita niin, että siinä evätään – talouden toimijalta eli tarjouspyyntömenettelyyn osallistuvalta yksiköltä mahdollisuus nimetä toinen yritys sellaisen ’avustavaksi yritykseksi’ alun perin otetun yrityksen sijaan, joka ei enää täytä osallistumiselle asetettuja vaatimuksia tai ei enää täytä niitä täysimääräisesti, mikä näin ollen johtaa siihen, että talouden toimija suljetaan pois tarjouspyyntömenettelystä sellaisen seikan vuoksi, joka ei johdu siitä sen enempää objektiivisesti kuin subjektiivisesti?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
19      Kysymyksellään ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee pääasiallisesti, onko direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa, luettuna direktiivin 2014/24 63 artiklan valossa, tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa evätään tarjouspyyntömenettelyyn osallistuvalta talouden toimijalta mahdollisuus korvata avustava yritys, joka on menettänyt vaaditun pätevyyden sen jälkeen, kun talouden toimija on jättänyt tarjouksensa, ja joka johtaa kyseisen toimijan automaattiseen poissulkemiseen.
Direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdan sovellettavuus
20      Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pohtii, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa tulkittava ottaen huomioon direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohta.
21      Tähän kysymykseen vastaamiseksi on muistutettava ensinnäkin, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko velvollisuutta järjestää kilpailu ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa. Sen sijaan direktiivin, jonka täytäntöönpanon määräaika on päättynyt kyseisen hetken jälkeen, säännöksiä ei ole sovellettava (tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 83 kohta).
22      Käsiteltävässä pääasiassa hankintailmoitus toimitettiin 7.6.2013 Euroopan unionin viralliseen lehteen ja julkaistiin 10.6.2013 Gazzetta uffiziale della Repubblica Italianassa (Italian tasavallan virallinen lehti), kun taas direktiivi 2014/24 annettiin 26.2.2014, ja sen täytäntöönpanon määräaika päättyi joka tapauksessa sen 90 artiklan mukaan 18.4.2016.
23      Näissä olosuhteissa on niin, että silloin, kun pääasiassa kyseessä oleva tarjouspyyntö julkaistiin kesäkuussa 2013, direktiiviä 2014/24 ei sovellettu ajallisesti.
24      Sen ratkaisemiseksi, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa tulkittava ottamalla huomioon direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdan, joka on erityisesti mainittua 48 artiklan 3 kohtaa vastaava säännös, sisältö, on todettava, että viimeksi mainittu säännös on muotoiltu yleisin termein eikä siinä ilmaista nimenomaisesti menettelytapoja, joiden mukaisesti talouden toimija voi turvautua muiden yksiköiden voimavaroihin julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 87 ja 88 kohta).
25      Sitä vastoin direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdassa säädetään nykyään, että talouden toimijat voivat turvautua muiden yksiköiden voimavaroihin ”vain, jos kyseiset yksiköt suorittavat rakennusurakoita tai palveluja, joissa tällaisia voimavaroja vaaditaan” (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 89 kohta) ja että ”hankintaviranomaisen on vaadittava, että talouden toimija korvaa yksikön, joka ei täytä asiaankuuluvia valintaperusteita tai jonka osalta on olemassa pakollisia poissulkemisperusteita.”
26      Vaikka on totta, että direktiivillä 2014/24 – kuten muun muassa sen johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan – on tarkoituksena selventää tiettyjä peruslähtökohtia ja ‑käsitteitä, jotta voidaan taata oikeusvarmuus ja ottaa huomioon tiettyjä näkökohtia, jotka liittyvät asiaa koskevaan unionin tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön, tämän direktiivin 63 artiklalla tehdään kuitenkin merkittäviä muutoksia talouden toimijan oikeuteen turvautua muiden yksiköiden voimavaroihin julkisen hankintasopimuksen yhteydessä (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 90 kohta).
27      Direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohta ei näet suinkaan ole direktiivin 2004/18 8 artiklan 3 kohdan jatkumo eikä selvennä tämän soveltamisalaa, vaan siinä otetaan käyttöön uusia vaatimuksia, joista ei ollut säädetty aiemmassa oikeudellisessa järjestelmässä (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 91 kohta).
28      Näissä olosuhteissa direktiivin 2014/24 mainittua säännöstä ei voida käyttää direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdan tulkintaperusteena, koska nyt käsiteltävässä asiassa ei ole kysymys tätä viimeksi mainittua säännöstä koskevan tulkinnallisen epävarmuuden poistamisesta (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 92 kohta).
Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohta ja 48 artiklan 3 kohta
29      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa kaikille talouden toimijoille on tunnustettu oikeus turvautua tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroihin riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien luonteesta, kunhan talouden toimija osoittaa hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään kyseisen hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat voimavarat (tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, 29 kohta).
30      Kyseisessä säännöksessä ei vahvisteta mitään lähtökohtaista kieltoa sille, että ehdokas tai tarjoaja turvautuu yhden tai useamman kolmannen yksikön voimavaroihin omien voimavarojensa lisäksi hankintaviranomaisen vahvistamien perusteiden täyttämiseksi. Unionin tuomioistuin on nimenomaisesti viitannut talouden toimijalla olevaan mahdollisuuteen käyttää sopimuksen täyttääkseen yhdelle tai useammalle muulle yksikölle kuuluvia voimavaroja mahdollisesti omien voimavarojensa lisäksi (tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, 30 ja 32 kohta).
31      Tällainen tulkinta on yhdenmukainen sen tavoitteen kanssa, joka koskee julkisten hankintojen avaamista mahdollisimman laajalle kilpailulle ja johon alaa koskevilla direktiiveillä pyritään ei ainoastaan talouden toimijoiden vaan myös hankintaviranomaisten edun vuoksi. Tällaisella tulkinnalla helpotetaan lisäksi pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua julkisiin hankintoihin, mihin myös direktiivillä 2004/18 pyritään, kuten sen johdanto-osan 32 perustelukappaleessa korostetaan (tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, 34 kohta).
32      Käsiteltävässä asiassa Casertana riitauttaa Tribunale amministrativo regionale per la Campanian arvioinnin, jonka mukaan se oli suljettu automaattisesti pois pääasiassa kyseessä olevasta julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä sillä perusteella, että Consorzio Stabile GAP oli menettänyt pätevyyden kyseessä olevan suoritusten luokan osalta.
33      Tältä osin on muistutettava, että direktiivin 2004/18 johdanto-osan 46 perustelukappaleen ja 2 artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti, syrjimättä ja avoimesti (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 60 kohta ja tuomio 4.5.2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, 35 kohta).
34      Niinpä yhtäältä yhdenvertaisen kohtelun periaate ja syrjintäkiellon periaate edellyttävät sitä, että tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjousehtojensa laatimisessa, ja merkitsevät siis sitä, että tarjouksia koskevat kaikkien tarjoajien osalta samat edellytykset. Toisaalta avoimuusvelvollisuuden tarkoituksena on taata, ettei hankintaviranomainen harjoita suosintaa tai käytä mielivaltaa. Tämä velvollisuus edellyttää, että kaikki sopimuksen tekomenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintaviranomaiselle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset kyseessä olevaa hankintasopimusta määrittäviä arviointiperusteita (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 4.5.2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, 36 kohta).
35      Lisäksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, että yhdenvertaisen kohtelun periaate, syrjintäkiellon periaate sekä avoimuusvelvollisuus ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä lisäksi esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta. Tästä seuraa, ettei hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien vastaisena, täsmennyksiä (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 62 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 4.5.2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, 37 kohta).
36      Unionin tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt, että direktiivin 2004/18 2 artikla ei ole esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi (tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ja tuomio 4.5.2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, 38 kohta).
37      Sopimuspuoleksi valittuja yksiköitä koskevien muutosten osalta unionin tuomioistuin on jo todennut, että päätös, jolla annettiin suostumus sopimuspuoleksi valitun yhteenliittymän kokoonpanon muutokseen, merkitsee sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen nähden muutosta, jota voidaan pitää merkittävänä, jos se asianomaisen hankintamenettelyn erityispiirteisiin nähden koskee jotakin niistä olennaisista osatekijöistä, joiden perusteella kyseinen päätös tehtiin. Tässä tilanteessa asiassa on toteutettava kyseisen jäsenvaltion sisäisessä lainsäädännössä säädetyt asianmukaiset toimenpiteet sääntöjenvastaisen tilanteen korjaamiseksi, mukaan luettuna uuden sopimuksentekomenettelyn järjestäminen (tuomio 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox ym., C‑161/13, EU:C:2014:307, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
38      Konsessiosopimusten osalta unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, että alihankkijan vaihtuminen voi myös silloin, kun tästä mahdollisuudesta määrätään sopimuksessa, poikkeustapauksissa muodostaa konsessiosopimuksen jonkin olennaisen osatekijän muuttamisen, jos tiettyyn alihankkijaan turvautuminen jonkin toisen sijasta on kyseessä olevan suorituksen ominaispiirteisiin nähden ollut ratkaiseva tekijä sopimuksen tekemiseksi (tuomio 13.4.2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, 39 kohta).
39      Käsiteltävänä olevassa pääasiassa – kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 47 kohdassa todennut – se, että ennalta-arvaamattomasti ainoastaan yhdelle yritysryhmittymälle annettaisiin mahdollisuus korvata siihen kuuluva ulkopuolinen yritys, joka on menettänyt pätevyyden, jota vaaditaan poissulkemisen uhalla, merkitsisi tarjouksen ja itse yritysryhmittymän identiteetin merkittävää muutosta. Tällainen tarjouksen muutos velvoittaisi hankintaviranomaisen toteuttamaan uusia tarkastuksia ja antaisi kilpailuetua kyseiselle yritysryhmittymälle, joka voisi pyrkiä optimoimaan tarjoustaan, jotta se menestyisi paremmin kuin kyseisen ryhmittymän kilpailijoiden tarjoukset kyseessä olevassa julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä.
40      Tällainen tilanne olisi vastoin yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, joka edellyttää, että tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjousehtojensa laatimisessa, ja merkitsee sitä, että kyseisiä tarjouksia koskevat samat edellytykset kaikkien tarjoajien osalta, ja se merkitsisi julkisia hankintoja koskevaan menettelyyn osallistuvien yritysten välisen terveen ja tehokkaan kilpailun vääristymistä.
41      Casertanan esittämästä force majeure ‑väitteestä on lopuksi todettava, että vaikka direktiivissä 2004/18, kuten tämän tuomion 30 ja 31 kohdassa on todettu, sallitaan tarjoajan turvautua yhden tai useamman muun yksikön voimavaroihin omien voimavarojensa lisäksi täyttääkseen hankintaviranomaisen asettamat edellytykset, kyseinen tarjoaja yritysryhmittymän johtajana vastaa siitä, että yritykset noudattavat hankintaviranomaisen kyseessä olevan hankintamenettelyn asiakirjoissa asettamia velvollisuuksia ja tarjouspyyntömenettelyyn osallistumisen edellytyksiä.
42      Edellä esitetyn perusteella esitettyyn kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa evätään tarjouspyyntömenettelyyn osallistuvalta talouden toimijalta mahdollisuus korvata avustava yritys, joka on menettänyt vaaditun pätevyyden sen jälkeen, kun talouden toimija on jättänyt tarjouksensa, mikä johtaa kyseisen toimijan automaattiseen poissulkemiseen.
Oikeudenkäyntikulut
43      Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa evätään tarjouspyyntömenettelyyn osallistuvalta talouden toimijalta mahdollisuus korvata avustava yritys, joka on menettänyt vaaditun pätevyyden sen jälkeen, kun talouden toimija on jättänyt tarjouksensa, mikä johtaa kyseisen toimijan automaattiseen poissulkemiseen.
Allekirjoitukset
*      Oikeudenkäyntikieli: italia.