61989J0172
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-172/89 (
*1
)
I — Matéria de facto
1. Ambito jurídico
O Regulamento (CEE) n.° 2200/87 da Comissão, de 8 de julho de 1987, que estabelece as normas gerais de mobilização na Comunidade de produtos a fornecer a título da ajuda alimentar comunitária (JO L 204, p. 1, a seguir «regulamento») dispõe no n.° 1 do artigo 1.° : «Quando, com vista à execução de uma acção comunitária, a título da ajuda alimentar, se decide proceder a uma mobilização dos produtos na Comunidade, são aplicáveis as normas estatuídas no presente regulamento, sem prejuízo das disposições especiais adoptadas, quando necessário, em cada caso pela Comissão. Todo o fornecimento implica a compra do produto».
O fornecimento dos produtos é adjudicado por concurso (artigo 3.°), e as condições de mobilização são determinadas por regulamento (artigo 6.°).
O n.° 1 do artigo 12.° do regulamento dispõe que os deveres do adjudicatário a quem tenha sido atribuído o fornecimento serão cumpridos em conformidade com o disposto no regulamento relativo à abertura do concurso, bem como com observância dos compromissos referidos no regulamento, incluindo aqueles que resultam da sua proposta.
O n.° 2 do artigo 12.°, que obriga o adjudicatário a constituir uma garantia de entrega, dispõe designadamente: «Para garantir o cumprimento dos seus deveres no âmbito do fornecimento, o adjudicatário, nos cinco dias que seguem a adjudicação, comunicará ao serviço da Comissão indicado no anúncio do concurso a prova da constituição de uma garantia de entrega. O montante da garantia a prestar é indicado no anúncio de concurso».
Em caso de fornecimento «entregue porto de desembarque», o artigo 14.° dispõe: «O adjudicatário manda efectuar, a expensas suas, nas condições usuais, o transporte pela via mais apropriada, em cumprimento do prazo fixado no ponto 8, a partir do porto de embarque indicado na sua proposta, até ao porto de destino indicado no anúncio de concurso. Contudo, a pedido do adjudicatário, acompanhado das justificações apropriadas, a Comissão pode autorizar uma alteração do porto de embarque» (ponto 1); «o adjudicatário subscreverá uma apólice de seguro marítimo ou invocará uma apólice geral. Esta apólice, subscrita no mínimo pelo montante da proposta, cobrirá todos os riscos inerentes ao transporte e, se for caso disso, ao transbordo e à descarga, incluindo todos os casos de não entrega, as perdas e os riscos considerados excepcionais livre de avarias particulares» [alínea a) do ponto 3]; «a mercadoria fornecida deve chegar ao porto de desembarque antes do termo do período fixado no anúncio de concurso. O registo do navio efectuado pelas autoridades portuárias do porto de desembarque constitui prova pienissima da data de chegada àquele porto. Na impossibilidade de obter a prova através do registo acima refendo, a data de chegada é estabelecida por uma declaração do capitão, confirmada pela empresa referida no artigo 10.°» (ponto 8).
Segundo o artigo 10.° do regulamento, são emitidos certificados com base nos controlos efectuados por uma ou várias empresas indicadas pela Comissão.
Em caso de fornecimentos entregues porto de desembarque, a conformidade das mercadorias fornecidas é, em primeiro lugar, controlada provisoriamente antes do início do carregamento no porto de embarque, e depois apreciada definitivamente no momento da entrega (artigo 16.°, n.° 1, primeiro, segundo, e terceiro parágrafos). Finalmente, o adjudicatario recebe, após as mercadorias terem sido postas à disposição, quer um certificado de tomada a cargo emitido pelo beneficiário quer, a seu pedido, um certificado com valor de reconhecimento do fornecimento emitido pela empresa encarregada do controlo (artigo 17.°, pontos 1 e 2).
Os artigos 18.° a 22.° fixam as condições de pagamento e de liberação das garantias.
O pagamento é efectuado, a pedido do adjudicatario, relativamente à quantidade líquida que consta do certificado de tomada a cargo ou do certificado com valor de reconhecimento do fornecimento (artigo 18.°, n.os 2 e 3). No caso de um fornecimento entregue porto de desembarque, será concedido um adiantamento representando no máximo 90 % do montante da proposta, a pedido do adjudicatário, desde que este tenha constituído a favor da Comissão uma garantia de montante igual ao do adiantamento, acrescido de 10% (artigo 18.°, n.° 5).
O artigo 20.° prevê que, «se, por motivos não imputáveis ao beneficiário, e devido ao adjudicatário, o fornecimento não for efectuado no termo de um prazo de 60 dias seguinte, consoante o caso, à data de fim do período fixado para um fornecimento entregue porto de embarque..., todas as consequências financeiras decorrentes da ausência do fornecimento, no todo ou em parte, da mercadoria nas condições fixadas, são suportadas pelo adjudicatário».
Segundo o artigo 21.°, a Comissão aprecia os casos de força maior «que podem estar na origem de uma ausência de fornecimento ou do incumprimento de um dos seus deveres que incumbem ao adjudicatário. As despesas suplementares que resultam de um caso de força maior são suportadas pela Comissão».
O artigo 22.°, pontos 2 e 3, fixa as condições em que são liberadas ou perdidas a garantia de entrega e a garantia prestada sobre um adiantamento recebido.
O artigo 22.°, pontos 2 e 3, tem a seguinte redacção :
«2.
A garantia de entrega prevista no artigo 12.°:
a)
é liberada integralmente quando o adjudicatário :
—
efectuar o fornecimento, cumprindo pontualmente todos os seus deveres,
—
for desvinculado dos seus deveres nos termos do terceiro parágrafo do ponto 5 do artigo 13.° e do n.° 2, último parágrafo, do artigo 19.°,
—
não efectuar o fornecimento por motivo de força maior reconhecido pela Comissão,
—
prestar a garantia mediante caução do adiantamento previsto no n.° 5 do artigo 18.°;
b)
é objecto de retenções efectuadas, de modo cumulativo, nos casos seguintes:
—
retenção proporcional à percentagem das quantidades não entregues, sem prejuízo do ponto 3 do artigo 17.°,
—
retenção até ao limite de 20 % do custo do transporte marítimo indicado na proposta quando o navio fretado pelo adjudicatário para um fornecimento não preenche as condições do ponto 2 do artigo 14.°,
—
retenção até ao limite de 0,001 % do montante global da proposta por dia de atraso, consoante o caso, aquando da colocação à disposição ou por ocasião do embarque, quanto a um fornecimento entregue porto de embarque, ou aquando da chegada ao porto de desembarque, quanto a um fornecimento entregue porto de desembarque, ou por ocasião da chegada ao local de destino final, quanto a um fornecimento entregue destino.
As retenções mencionadas nos primeiro e terceiro travessões não são aplicadas quando os incumprimentos verificados não forem imputáveis ao adjudicatário e não conduzirem a uma indemnização por parte de um segurador;
c)
é perdida quando a Comissão verificar a ausência do fornecimento nos termos do artigo 20.°
3.
A garantia prevista no n.° 5 do artigo 18.° é liberada:
a)
se for estabelecido o direito à concessão definitiva do montante adiantado;
ou
b)
se o adiantamento for reembolsado pelo ajudicatário.»
2. Antecedentes do litígio
Pelo Regulamento (CEE) n.° 941/88 da Comissão, de 8 de Abril de 1988 (JO L 92 p. 26), relativo à entrega de óleo de colza refinado ao Bangladesh a título de ajuda alimentar, a Comissão abriu um concurso em conformidade com as condições estabelecidas no Regulamento n.° 2200/87. O óleo de colza devia ser comprado no mercado comunitário e entregue porto de desembarque, desembarcado.
O porto de desembarque era o de Chittagong e a data limite para o fornecimento 31 de Julho de 1988. O fornecimento foi atribuído por telex de 28 de Abril de 1988 ao adjudicatário Vandemoortele NV.
A garantia de entrega foi fixada em 10 % do montante da proposta expressa em ecus. A recorrente constituiu essa garantia (95700 ecus) em 29 de Abril de 1988, sendo por consequência liberada a garantia do concurso de 15 ecus por tonelada, que tinha constituído aquando da realização do mesmo.
Por carta de 22 de Junho de 1988, a recorrente informou a Comissão de que o navio que tinha carregado as mercadorias em Antuérpia, o Banglar Robi, tinha uma avaria e que, na impossibilidade de encontrar um meio de transporte alternativo, as mercadorias não chegariam a Chittagong antes do fim de Julho de 1988. A recorrente informou igualmente a sociedade de armadores e o seu transitário carregador que não podia considerar as dificuldades encontradas pelo navio como um «act of God» e que, por conseguinte, considerava o armador e o transitário carregador responsáveis por todas as consequências e todas as despesas que pudessem resultar desse facto.
Em 26 de Julho de 1988, a Comissão respondeu que o atraso ocorrido constituía um risco comercial a cargo da recorrente não podendo ser considerado um caso de força maior.
Segundo o certificado definitivo de conformidade emitido em 27 de Outubro de 1988, o navio chegou a Chittagong em 28 de Setembro de 1988, o óleo de colza foi desembarcado entre 1 e 9 de Outubro de 1988 e, no momento do desembarque, o óleo respondia às exigências formuladas no anúncio de concurso.
Em 30 de Janeiro de 1989 a Comissão liberou a garantia constituída sobre o adiantamento recebido, por telex da mesma data enviado ao banco em questão, declarando que «foi estabelecido, em conformidade com o disposto no artigo 22.°, ponto 3, alínea a), do Regulamento n.o 2200/87, que o vosso cliente tem direito à concessão definitiva do montante adiantado».
Em 2 de Março de 1989, a recorrente recebeu da Comissão 32646,42 ecus. O total recebido (893943,84 ecus) era inferior ao montante de 950472,78 ecus correspondente ao valor total dos fornecimentos.
Em resposta a um pedido de explicações, a Comissão informou a recorrente de que tinha procedido à retenção de uma quantia de 56463 ecus como reparação devida pelo atraso no fornecimento (59 dias) e de uma quantia de 6527,22 ecus respeitante à quantidade não fornecida.
Por telex de 30 de Março de 1989, a recorrente protestou, reservando todos os seus direitos quanto à quantia retida e respectivos juros. A recorrente não contesta a retenção efectuada devido a quantidades não fornecidas.
II — Fase escrita do processo e pedidos das partes
A petição da sociedade Vandemoortele NV foi registada na Secretaria do Tribunal em 17 de Maio de 1989.
A fase escrita do processo seguiu os trâmites usuais.
Com base no relatório preliminar do juiz relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução previa.
Vandemoortele NV, recorrente, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão da Comissão, comunicada por telex de 15 de Março de 1989, relativa à retenção efectuada, devido a atraso no fornecimento, sobre o montante devida pela Comissão à recorrente a título do Regulamento n.° 941/88 da Comissão, de 8 de Abril de 1988, anteriormente citado.
A Comissão, recorrida, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
III — Fundamentos e argumentos das partes
1. Violação do Regukmento n.° 2200/87
A recorrente afirma não existir qualquer disposição no regulamento que confira à Comissão a possibilidade de efectuar retenções sobre as quantias devidas, em razão de um atraso no fornecimento. A retenção efectuada apenas poderia ser aplicada sobre a garantia de entrega.
A recorrente recorda que o artigo 22.°, ponto 2, alínea b), prevê que a garantia de entrega pode ser objecto de retenções efectuadas, de modo cumulativo, no caso de atraso nos fornecimentos, até ao limite de um milésimo do montante global da proposta por dia de atraso. Todavia, em 23 de Setembro de 1988, a Comissão liberou a garantia de entrega que tinha sido prestada.
No entender da recorrente, pode-se deduzir do facto de a Comissão ter aplicado retenções sobre a quantia devida até ao limite de um milésimo do montante global da proposta por dia de atraso (59 dias x 1/1000 de 957000 ecus = 56634 ecus) que esta aplica por analogia as disposições do artigo 22.°, ponto 2, alínea b) (que são exclusivamente aplicáveis à garantia de entrega prestada) às quantias devidas à recorrente, o que não tem qualquer fundamento jurídico.
A Comissão observa que o ponto de vista da recorrente está em manifesta contradição com o objectivo dessa retenção e a finalidade do regulamento. O artigo 22.°, ponto 2, não limita a retenção por atraso no fornecimento ao momento da liberação da garantia de entrega.
Segundo a Comissão, se a disposição referida fosse interpretada no sentido que lhe atribui a recorrente, a retenção jamais poderia ser efectuada em caso de fornecimento entregue porto de desembarque ou entregue porto de destino quando o adjudicatário tenha pedido um adiantamento, o que geralmente acontece. Com efeito, nesse caso, a garantia de entrega deve ser liberada no momento em que o adjudicatário preste a garantia prevista no artigo 18.°, n.° 5 [artigo 22.°, ponto 2, alínea a), último travessão].
A Comissão alega, ainda, que a retenção em causa é a única sanção para o caso de atraso no fornecimento ocorrido no decurso dos primeiros sessenta dias. Com efeito, as sanções previstas no artigo 20.° apenas dizem respeito ao atraso no fornecimento ocorrido após o termo desse prazo.
O facto de efectuar a retenção por atraso no fornecimento, não aquando da liberação da garantia de entrega, mas aquando do acerto final ou definitivo das contas com o adjudicatário, apresenta, de resto, certas vantagens para a Comissão, mas sobretudo para os adjudicatários: os bancos que devem caucionar o montante adiantado continuarão a desconhecer o facto de o seu cliente dever pagar uma sanção pecuniária por atraso no fornecimento e o crédito do cliente não será diminuído; a retenção tem lugar mais tarde e pode, além disso, ser compensada pelas despesas suplementares que a Comissão pode vir a ser obrigada a reembolsar ao adjudicatário nos casos mencionados no artigo 19.° do regulamento.
2. Violação do princípio da confiança legítima
A recorrente observa que, após a liberação da garantia de entrega, podia legitimamente confiar que o facto de ter ocorrido um atraso no fornecimento não daria lugar a retenções.
A Comissão refere que esse argumento não tem fundamento uma vez que foi liberada a garantia de entrega — e esta devia efectivamente sê-lo — após a constituição da garantia prestada sobre o adiantamento e, portanto, antes de se ter podido estabelecer se os produtos tinham sido devidamente entregues e, caso contrário, que retenções se deveriam aplicar. A isso acresce ainda que a Comissão tinha claramente dado a conhecer que a avaria em questão não constituía um caso de força maior, mas um risco comercial a cargo do adjudicatário.
A Comissão sublinha que sempre aplicou a retenção por entrega tardia do fornecimento sobre o montante em dívida, isto é, aquando do acerto definitivo das contas. Essa prática constante nunca foi contestada pelos adjudicatários, incluindo a própria recorrente.
3. Violação do princípio da proporcionalidade
A recorrente afirma que o atraso no fornecimento não lhe pode ser imputado e que os seus agentes tudo fizeram para o evitar.
A recorrente sustenta que, ainda que esse incumprimento lhe pudesse ser imputado, a Comissão apenas podia, em todo o caso, aplicar retenções numa medida razoavelmente proporcional à falta cometida. Uma retenção no montante de 5,9 % da quantia devida não pode ser considerada uma sanção proporcional.
A Comissão alega, antes de mais, que o artigo 22.°, ponto 2, alínea b), não é contrário ao princípio da proporcionalidade, dado que a retenção por dia de atraso em relação à chegada ao porto de desembarque não é aplicada quando os «incumprimentos» verificados não são imputáveis ao adjudicatário e não conduzem a uma indemnização por parte de um segurador.
A Comissão sustenta, ainda, que a recorrente não apresentou, argumentos pertinentes para poder beneficiar da isenção da retenção em conformidade com o disposto no artigo 22.°, ponto 2, alínea b), último parágrafo, do regulamento. Com efeito, a aplicação dessa disposição depende do preenchimento de duas condições cumulativas: a existência de um caso de força maior e a falta de indemnização por parte de um segurador.
No que se refere à primeira condição (única invocada pela recorrente), a Comissão observa que a parte em questão deve provar a existência de circunstâncias anormais e estranhas a qualquer intervenção da sua parte e cujas consequências, apesar de todos os seus esforços, não poderiam ser evitadas senão à custa de sacrifícios excessivos. A Comissão remete, a esse respeito, para a sua comunicação relativa à força maior, designadamente em direito agrícola, e para a jurisprudência do Tribunal nesta mencionada (JO C 259 de 6.10.1988, p. 10). Uma avaria de máquina não é um incidente anormal, fazendo parte dos riscos comerciais normais e previsíveis que deve suportar o próprio comerciante e contra os quais se pode segurar junto de uma seguradora.
Daí resulta que, ainda que se viesse a confirmar que a recorrente tudo fez para evitar o atraso, não podia invocar a existência de um caso de força maior.
A Comissão recorda que a própria recorrente informou, por telex, a companhia marítima em questão, que não considerava as dificuldades de que foi objecto o navio constitutivas de um «act of God».
4. O fornecimento tardio não deu lugar a um dano caracterizado
A recorrente observa que o fornecimento tardio não originou, para a Comissão ou para o destinatário, um prejuízo caracterizado, o que a Comissão reconheceu de modo implícito ao liberar a garantia de entrega.
A Comissão refere que a existência de um dano não constitui uma condição para a aplicação da retenção por atraso no fornecimento.
J.C. Moitinho de Almeida
Juiz relator
(
*1
)	Língua do processo: neerlandês.