62003CC0356_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Der Bundesgerichtshof ersucht den Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Auslegung von Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG), Artikel 11 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85/EWG(2) und Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378/EWG(3) im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Zeiten des Mutterschutzes für die Berechnung des Pensionsanspruchs.
Abermals wird der Gerichtshof nach dem Einfluss des Grundsatzes des gleichen Arbeitsentgelts für beide Geschlechter auf diese Bereiche der sozialen Sicherheit befragt.
I – Rechtlicher Rahmen
A – Das Gemeinschaftsrecht
1. Artikel 119 des Vertrages(4)
2. Er bestimmt:
„Jeder Mitgliedstaat wird während der ersten Stufe den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit anwenden und in der Folge beibehalten.
Unter ‚Entgelt‘ im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und ‑gehälter sowie sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.
Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet:
a) dass das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird;
b) dass für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist.“
2. Die Richtlinie 92/85
3. Artikel 2 enthält folgende Begriffsbestimmungen:
„a) ‚schwangere Arbeitnehmerin‘ jede schwangere Arbeitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet;
b) ‚Wöchnerin‘ jede Arbeitnehmerin kurz nach einer Entbindung im Sinne der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, die den Arbeitgeber gemäß diesen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Entbindung unterrichtet;
c) ‚stillende Arbeitnehmerin‘ jede stillende Arbeitnehmerin im Sinne der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, die den Arbeitgeber gemäß diesen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten darüber unterrichtet, dass sie stillt.“
4. Artikel 8 Absatz 1 verpflichtet die Mitgliedstaaten, „die erforderlichen Maßnahmen [zu treffen], um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen“.
5. Artikel 11 bestimmt in Bezug auf die mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte:
„Um den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 die Ausübung der in diesem Artikel anerkannten Rechte in Bezug auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, wird Folgendes vorgesehen:
…
2. In dem in Artikel 8 genannten Fall müssen gewährleistet sein:
a) die mit dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 verbundenen anderen Rechte als die unter dem nachstehenden Buchstaben b) genannten;
b) die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2.
…“
6. Nach Artikel 14 Absatz 1 erlassen die „Mitgliedstaaten … die erforderlichen Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften, um dieser Richtlinie spätestens zwei Jahre nach ihrem Erlass nachzukommen, bzw. vergewissern sich, dass die Sozialpartner bis spätestens zwei Jahre nach dem Erlass dieser Richtlinie die notwendigen Vorschriften durch Vereinbarungen einführen …“
3. Die Richtlinie 86/378
7. In Artikel 1 heißt es zum Geltungsbereich der Richtlinie, dass ihr Ziel die „Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit“ ist.
8. Artikel 6 Absatz 1 sieht vor:
„Dem Grundsatz der Gleichbehandlung entgegenstehende Bestimmungen sind solche, die sich – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe‑ oder Familienstand – unmittelbar oder mittelbar auf das Geschlecht stützen und Folgendes bewirken:
…
g) Unterbrechung der Aufrechterhaltung oder des Erwerbs von Ansprüchen während eines gesetzlich oder tarifvertraglich festgelegten Mutterschaftsurlaubs oder Urlaubs aus familiären Gründen, der vom Arbeitgeber bezahlt wird;
…“
B – Das nationale Recht
9. Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (im Folgenden: VBL) ist eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Körperschaft des öffentlichen Rechts, die unter der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen steht.
10. Ihre Satzung sieht in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung(5) für nichtbeamtete Arbeitnehmer der angeschlossenen öffentlichen Arbeitgeber einen Anspruch auf Versicherungsrente im Rahmen eines Pflicht‑Zusatzversorgungssystems nach Eintritt des Versicherungsfalls, d. h. nach Erreichen der Regelaltersgrenze (§ 37 Absatz 1 Buchstabe b) vor.
11. Die Höhe wird in § 44 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe a wie folgt festgesetzt:
„Als monatliche Versicherungsrente werden … 0,03125 % der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, von denen für die Zeit nach dem 31. Dezember 1977 bis zum Beginn der Versicherungsrente (§ 62) Umlagen entrichtet worden sind, … gewährt.“
12. Hinsichtlich der Finanzierung der Zusatzversorgung bestimmt § 29:
„(1) Der Arbeitgeber hat eine monatliche Umlage in Höhe des nach § 76 festgesetzten Satzes des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts (Absatz 7) des Versicherten einschließlich eines vom Pflichtversicherten erhobenen Beitrags nach § 76 Absatz 1 Buchstabe a zu zahlen.
…
(7) Zusatzversorgungspflichtiges Entgelt ist, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, der entsprechend den Bestimmungen über die Beitragsentrichtung in der gesetzlichen Rentenversicherung zugeordnete steuerpflichtige Arbeitslohn ...“
II – Sachverhalt und Ausgangsverfahren
13. Die heute als selbständige Rechtsanwältin tätige Klägerin war vom 1. Januar 1990 bis 30. September 1999 als Angestellte im öffentlichen Dienst des Bundeslandes Rheinland-Pfalz beschäftigt und bei der VBL pflichtversichert.
14. Wegen der Geburt zweier Kinder befand sie sich vom 16. Dezember 1992 bis 5. April 1993 und vom 17. Januar bis 22. April 1994 im gesetzlichen Mutterschutz(6), in dem sie Anspruch auf folgende Leistungen hatte:
a) das staatliche Mutterschutzgeld(7) und
b) einen vom Arbeitgeber zu gewährenden Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags zum letzten Nettoarbeitsentgelt(8) .
Dieser Zuschuss ist steuerfrei(9) .
15. Während der angegebenen Zeiten bezog die Klägerin kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt im Sinne von § 29 Absatz 1 der Satzung der VBL, so dass diese Zeiten nicht für die Berechnung ihrer Versicherungsrentenansprüche zu berücksichtigen sind.
16. Die Klägerin klagte erfolglos vor den Gerichten ihres Landes, um die Berücksichtigung dieser Zeiten durchzusetzen.
III – Die Vorlagefragen
17. Der mit der Revision der Klägerin befasste Bundesgerichtshof ist der Ansicht, dass sich der von der Klägerin behauptete Anspruch nicht aus dem nationalem Recht ergebe, sondern von der Auslegung verschiedener Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts abhänge; er hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Stehen Artikel 119 EG-Vertrag und/oder Artikel 11 Nr. 2a der Richtlinie 92/85/EWG und Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378/EWG, neu gefasst durch die Richtlinie 96/97/EG, Satzungsbestimmungen eines Zusatzversorgungssystems der hier vorliegenden Art entgegen, nach denen eine Arbeitnehmerin während des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs (hier: vom 16. Dezember 1992 bis 5. April 1993 sowie vom 17. Januar bis 22. April 1994) keine Anwartschaften auf eine im Falle ihres vorzeitigen Ausscheidens aus der Pflichtversicherung ab Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter, Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit) monatlich zu beanspruchende Versicherungsrente erwirbt, weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon abhängt, dass ein Arbeitnehmer im jeweiligen Zeitabschnitt steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält, die der Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs zufließenden Leistungen nach den nationalen Bestimmungen jedoch keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn darstellen?
2. Gilt dies insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass die Versicherungsrente nicht – wie die beim Verbleib in der Pflichtversicherung im Versicherungsfall zu leistende Versorgungsrente – der Absicherung der Arbeitnehmerin im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit dient, sondern die während der Zeit der Pflichtversicherung für sie geleisteten Beiträge abgelten soll?
IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof
18. Die VBL und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Vorlagebeschluss davon abgesehen, Erklärungen einzureichen.
19. Die VBL führt aus, die Bestimmungen über die Zusatzversorgung, nach denen die Mutterschutzzeiten nicht berücksichtigt würden, stünden im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht. Sinn und Zweck dieser Leistung unterschieden sich von der Leistung bei Alter oder Erwerbsunfähigkeit, denn mit ihr solle dem Arbeitnehmer der versicherungstechnische Gegenwert für während seines Arbeitslebens geleistete Beiträge gewährt werden.
Daher beruhe die Rente nicht auf einem Arbeitsverhältnis im Sinne der Richtlinie 92/85, und ihre Ausgestaltung sei zweifellos mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Zudem sei zum für den Sachverhalt maßgeblichen Zeitpunkt die den Mitgliedstaaten gewährte Frist für die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen gewesen.
Zum anderen sei die Richtlinie 86/378 nicht anwendbar, da mit ihr der Grundsatz der Gleichbehandlung bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit verwirklicht werden solle, zu denen das in Rede stehende System nicht gehöre.
Schließlich falle die Leistung nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 119 des Vertrages.
20. Die Kommission hält es für einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, die Rente von der Leistung von Beiträgen zum Pflicht-Zusatzversorgungssystem während der Mutterschaftszeiten abhängig zu machen.
Insbesondere stehe die Regelung nicht im Einklang mit Artikel 11 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 8 Absatz 1 der Richtlinie 92/85, der auch auf Schutzzeiten vor Ablauf der Umsetzungsfrist anwendbar sei.
Hilfsweise liege ein Verstoß gegen Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378 vor.
Daher brauche Artikel 119 des Vertrages nicht geprüft zu werden.
21. Nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens ist in der
Generalversammlung vom 22. Juni 2004 beschlossen worden, eine mündliche Verhandlung nur dann abzuhalten, wenn die Parteien des Ausgangsverfahrens dies binnen der hierfür gesetzten Frist bis zum 5. Juli 2004 beantragten. Da kein solcher Antrag gestellt worden ist, können in dieser Rechtssache die Schlussanträge gestellt werden.
V – Bestimmung des anwendbaren Gemeinschaftsrechts
22. Meines Erachtens sind die Vorlagefragen im Licht von Artikel 119 des Vertrages zu entscheiden.
23. Im vorliegenden Fall überschneiden sich zwei sachliche Bereiche: der Bereich des Mutterschutzes und der Bereich der vom Arbeitsverhältnis hergeleiteten Leistungen.
24. Wenn sich die Prüfung auf den Umstand konzentriert, dass der Klägerin die Berücksichtigung ihrer Mutterschaftszeiten versagt wurde, ist auf Artikel 11 Absatz 2 der Richtlinie 92/85 abzustellen.
25. Liegt dagegen die Betonung darauf, dass die Wirkungen bei der Festsetzung einer Versicherungsrente im Rahmen eines Zusatzversorgungssystems eingetreten sind, so erscheint die Regelung in der Richtlinie 86/378 als geeigneter.
26. Beide Gesichtspunkte stehen in sehr engem Zusammenhang miteinander, und ihre Trennung erscheint schwierig, weshalb keinem von beiden der Vorrang gegenüber dem anderen aus Gründen der Spezialität einzuräumen ist, wie dies die Kommission bei der Richtlinie 92/85 vornimmt(10) . Diese Normen schließen einander nicht aus, sondern ergänzen einander, auch wenn sie sich in ein und demselben Bereich überschneiden.
27. Weshalb sollte einer Norm der Vorzug gegeben werden, zu deren Zweck die „Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der schwangeren Arbeitnehmerinnen, der Wöchnerinnen oder der stillenden Arbeitnehmerinnen“(11) gehören, und nicht derjenigen, die der „Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den Systemen der sozialen Sicherheit“ dient, oder umgekehrt?
28. Meines Erachtens liegt der Anknüpfungspunkt in Artikel 119 des Vertrages, der das gleiche Entgelt für Arbeitnehmer beider Geschlechter bei gleicher Beschäftigung verankert.
29. Diese Bestimmung des Primärrechts erlaubt eine umfassende Prüfung der Vorlagefragen, bei der die Nachteile einer sachlich dadurch begrenzten Prüfung, dass einer der erwähnten Richtlinien der Vorzug gegeben würde(12), überwunden werden. Wie der Gerichtshof selbst eingeräumt hat, ist diese Bestimmung „unmittelbar auf alle Arten von Diskriminierungen anwendbar …, die sich schon anhand der dort verwendeten Merkmale gleicher Arbeit und gleiches Entgelt allein feststellen lassen, ohne dass gemeinschaftliche oder nationale Maßnahmen zur Bestimmung dieser Kriterien für deren Anwendung erforderlich wären“(13) .
VI – Untersuchung der Vorlagefragen
30. Nimmt man Artikel 119 des Vertrages als gemeinschaftsrechtlichen Rahmen, so ist zu prüfen, ob die monatliche Versicherungsrente, die die VBL zu gewähren hat, hiervon erfasst wird und, bejahendenfalls, ob eine verbotene Diskriminierung vorliegt. Als Leitlinie für dieses Unterfangen dienen die Entscheidungen des Gerichtshofes zu diesem Artikel(14) und die Urteile zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowohl beim Arbeitsentgelt als auch in Fällen, in denen die arbeitsrechtlichen Ansprüche von schwangeren Arbeitnehmerinnen oder Wöchnerinnen erörtert worden sind(15) .
31. Auf diese Weise wird auf beide Vorlagefragen eine gemeinsame Antwort gegeben werden, da die zweite Frage eine Präzisierung der ersten voraussetzt, soweit sie den Zweck der Rente betrifft.
A – Artikel 119 des Vertrages
32. Der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit wird seit 1957 durch Artikel 119 des Vertrages anerkannt(16) . Diese Bestimmung stellt eine in einem internationalen Vertrag weitgehend unübliche Regelung dar. Zum einen ist sie ein gesellschaftliches Ideal und ein zumindest mittelbares Instrument zur Harmonisierung der Beschäftigungspolitik in der Europäischen Gemeinschaft. Zum anderen schafft sie eine rechtliche Erfolgspflicht(17), ein wirtschaftliches und gesellschaftliches Ziel für sich. Ihre Fassung beruht auf Artikel 2 des Abkommens 100-1951 der Internationalen Arbeitsorganisation(18) .
33. Als erstes ist zu klären, ob die Versicherungsrente, um die es im vorliegenden Fall geht, vom Begriff „Entgelt“ im Sinne des geprüften Artikels erfasst wird.
34. Der Begriff des Entgelts erweist sich als wesentlich für die Begründung des Arbeitsverhältnisses nach seinem Verständnis im heutigen Recht, auch wenn es eine Zeit gab, in der seine Abgrenzung zur unentgeltlichen Entlohnung, die freiwillig oder aus Dankbarkeit gewährt wurde, nicht so klar erschien. So zweifelte Don Quijote gegenüber Sancho, „dass die besagten Schildknappen jemals um Lohn dienten, sondern nur auf das Belieben ihrer Herren“(19), und fragte später: „[Wo] hast Du gehört oder gelesen, dass jemals eines fahrenden Ritters Schildknappe sich mit seinem Herrn auf solches Feilschen eingelassen hat: soundso viel mehr müsst Ihr mir geben, damit Ich Euch diene?“(20) . Die Gewissheit des Lohnes verleiht der Dienstleistung ihren bestimmten Zweck und verwandelt sie in einen Vertrag(21) .
35. Der Gerichtshof hat in diesen Begriff beispielsweise die Vergünstigungen bei der Beförderung einbezogen, die ein Eisenbahnunternehmen seinen Angestellten von ihrem Eintritt in den Ruhestand an gewährte und die auch für deren Familienangehörige galten, so dass diese sogar den Angehörigen der ehemaligen Arbeitnehmerinnen unter den gleichen Voraussetzungen zugute kommen mussten(22) ; das Gleiche gilt für betriebliche Altersversorgungen, die durch Vereinbarung der Sozialpartner geschaffen und ganz oder teilweise vom Arbeitgeber finanziert werden(23), die Fortzahlung des Arbeitsentgelts während krankheitsbedingter Abwesenheit(24), Leistungen, die bei Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen gewährt werden, wie von privaten Pensionskassen gezahlte Renten(25), die Vergütung, die Betriebsratsmitgliedern in Form von bezahlter Arbeitsfreistellung oder in Form der Bezahlung von Überstunden wegen der Teilnahme an Schulungsveranstaltungen gewährt wird, die die für die Betriebsratsarbeit erforderlichen Kenntnisse vermitteln, auch wenn sie während der Dauer dieser Veranstaltungen keine der in ihrem Arbeitsvertrag vorgesehenen Tätigkeiten ausführen(26), oder den Anspruch auf Anschluss an ein Betriebsrentensystem(27) .
36. Ferner hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Leistung, die der Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin aufgrund der gesetzlichen Vorschriften oder der Tarifverträge während ihres Mutterschaftsurlaubs zahlt, ein Entgelt im Sinne der erwähnten Bestimmung darstellt(28), da sie auf dem Arbeitsverhältnis beruht, wobei das Kriterium der Beschäftigung für die Bestimmung zu verwenden ist, ob eine Rente in ihren Geltungsbereich fällt(29) . Anders ausgedrückt umfasst dieser Begriff alle gegenwärtigen und künftigen in bar oder als Sachleistungen gewährten Vergütungen, vorausgesetzt, dass sie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses gewährt(30), wobei jedoch etwas anderes für etwaige zusätzliche Beiträge gilt, die die Arbeitnehmer freiwillig zahlen, um zusätzliche Leistungen zu erhalten(31) .
37. Die hier untersuchte Versicherungsrente wird aufgrund einer Pflicht-Zusatzversorgungsregelung gewährt(32) und durch Beiträge finanziert, die aufgrund des Arbeitsverhältnisses entrichtet werden. Diese Merkmale erlauben ihre Einbeziehung in den Geltungsbereich des Artikels 119 des Vertrages, auch wenn ihr Zweck nicht in der Absicherung im Alter oder bei Erwerbsunfähigkeit besteht, sondern darin, dem Bediensteten, dessen Arbeitsverhältnis endet, einen versicherungstechnischen Gegenwert für die während dessen Dauer geleisteten Beiträge zu gewähren.
38. Mit den vorstehenden Ausführungen ist es nicht unvereinbar, dass die Arbeitnehmer seit dem 1. Januar 1999 teilweise zur Finanzierung beitragen. Wie der Gerichtshof entschieden hat, steht dieser Umstand der Anwendbarkeit der erwähnten Bestimmung nicht entgegen(33) . Außerdem geht es in dem Verfahren vor dem Gerichtshof nicht um nach diesem Zeitpunkt geleistete Beiträge.
B – Der Grundsatz des gleichen Entgelts
39. Unter Berücksichtigung dessen, dass es sich um Entgelt handelt, für das der Grundsatz der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen gilt, muss unter Prüfung der Anhaltspunkte für eine Verletzung festgestellt werden, ob dieses Kriterium beachtet worden ist.
40. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird(34) . Für ihren Nachweis ist es erforderlich, zu prüfen, ob sich die streitigen Bestimmungen auf die Arbeitnehmer eines bestimmten Geschlechts ungünstiger auswirken(35), ohne außer Acht zu lassen, dass der Grundsatz des gleichen Entgelts ebenso wie das allgemeine Diskriminierungsverbot, dessen besondere Ausformung er darstellt, voraussetzt, dass vergleichbare Umstände vorliegen(36) . Ebenso wenig ist eine mittelbare Diskriminierung beispielsweise durch Erlass einer nationalen Maßnahme zulässig, die zwar neutral formuliert ist, in ihrer Anwendung aber wesentlich mehr Frauen als Männer benachteiligt(37) .
41. Der Gerichtshof hat auch klargestellt, dass sich die Frauen während eines in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs in einer besonderen Situation befinden, die einen besonderen Schutz verlangt und die sich von der Situation der Person, die tatsächlich auf ihrem Arbeitsplatz arbeitet, unterscheidet, so dass nicht verlangt werden kann, dass in dieser Zeit das gleiche Entgelt gezahlt wird(38) .
42. Mit der in Rede stehenden Versicherungsrente soll eine Abgeltung für geleistete Zahlungen erfolgen(39) . Wenn jedoch während der Mutterschutzzeiten keine Beiträge zur Pflicht-Zusatzversicherung geleistet wurden, erfolgt demnach auch keine Erstattung von Beträgen.
43. Es ist jedoch unerheblich, ob diese Zeiten bei der Rente berücksichtigt werden; maßgebend ist, dass Bezüge gewährt werden, die dies verhindern. Das heißt, der Unterschied besteht nicht darin, ob eine je nach Beitragszeit höhere oder niedrigere Rente erzielt wird – also in der Wirkung –, sondern darin, ob die gewährten Bezüge die Verpflichtung schaffen, die für den Anfall der Rente notwendigen Beiträge zu leisten – also in der Ursache.
44. Schafft der letztgenannte Umstand eine diskriminierende Behandlung im Sinne von Artikel 119 des Vertrages?
45. Man könnte daran denken, dass der Unterschied nicht auf der Mutterschaft(40) beruht, sondern darauf, dass für die während der Schutzzeit empfangenen Bezüge keine Steuern und damit keine entsprechenden Beiträge entrichtet werden. Das Gleiche gilt, wenn ein Arbeitnehmer wegen Krankheit fehlt, denn ab einem bestimmten Zeitpunkt stellen die vom Arbeitgeber gewährten Zusatzleistungen keine der Pflicht-Zusatzversorgungsregelung unterliegenden Bezüge mehr dar(41) .
46. Unbeschadet dessen findet der letztgenannte Grund unterschiedslos Anwendung auf Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, während die Mutterschutzzeiten nur von Frauen genutzt werden können(42) . Wie ebenfalls in der Rechtsprechung ausgeführt worden ist, ist ihre Situation in dieser Zeit nicht derjenigen einer Person gleichzusetzen, die zeitweise wegen Krankheit arbeitsunfähig ist(43) . Hier werden zum einen die körperliche Verfassung der Frau während und nach der Schwangerschaft und zum anderen die besondere Beziehung zwischen der Mutter und ihrem Kind in der anschließenden Zeit geschützt(44) .
47. Nach der Systematik der VBL-Satzung erhalten Arbeitnehmerinnen, die Mutterschaftsurlaub genommen haben, wegen einer Bestimmung, die ihren Sachverhalt anderen Sachverhalten gleichstellt, ein niedrigeres Entgelt in der Form der Versicherungsrente, die sie nach Abschluss ihres Arbeitslebens beziehen.
48. Diese unterschiedliche Behandlung bei der Entlohnung ist nicht gerechtfertigt. Auch steht nicht fest, ob sie die Möglichkeit hatten, die entsprechenden Beiträge zu entrichten, um den Nachteil zu vermeiden. Deshalb liegt eine Verletzung von Artikel 119 des Vertrages vor.
49. Schließlich hat sich der Gerichtshof über Bedenken wegen der Folgen dieser Betrachtungsweise mit der Entscheidung hinweggesetzt, dass der Umstand, dass eine deutsche Pensionskasse in ihrer Eigenschaft als Versicherungsunternehmen dem Versicherungsrecht und damit dem eigenständigen versicherungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unterliegt und dass die Erhöhung des Volumens ihrer Verbindlichkeiten im Versicherungsbereich infolge der Anwendung der erwähnten Bestimmungen zu Maßnahmen zum Ausgleich dieser Erhöhun g führen könnte, zu denen gegebenenfalls die Erhöhung der Beiträge für alle versicherten Arbeitnehmer gehören könnte, ein Problem darstellt, das durch das einzelstaatliche Recht gelöst werden muss(45) . Auch muss das nationale Recht Maßnahmen vorsehen, um gegebenenfalls eine ungerechtfertigte Bereicherung zu verhindern.
C – Anwendung der Richtlinien 92/85 und 86/378
50. Das vorlegende Gericht hat für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits auch nach der Auslegung dieser Gemeinschaftsregelungen gefragt.
1. Die Richtlinie 92/85
51. Es bestehen Zweifel, ob die Richtlinie auf den vorliegenden Fall zeitlich anwendbar ist, da die Mutterschutzzeiten abgelaufen sind, als die Frist für ihre Umsetzung in das nationale Recht noch nicht abgelaufen war(46) .
52. Jedoch ist bei der Prüfung aus systematischen Gründen zwischen den Rechten, deren Ausübung sich zu diesem Zeitpunkt erschöpft hatte, und denjenigen, bei denen dies nicht der Fall ist, zu unterscheiden. Im ersten Fall sind beispielsweise die Rechte einzubeziehen, die aus Artikel 8 abgeleitet sind, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird: Es hätte keinen Einfluss, wenn der Urlaubstatbestand vor Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie abgelaufen ist(47) .
53. Fragt man nach der Einhaltung des Artikels 11, der die mit dem Arbeitsvertrag, der zu diesem Zeitpunkt besteht, „verbundenen Rechte“ behandelt, so ist meines Erachtens die Richtlinie auf die Versicherungsrente anwendbar, da der Arbeitsvertrag noch bestand und das Risiko sich noch nicht verwirklicht hatte.
54. Entgegen der Ansicht des nationalen Gerichts wahrt diese Lösung das Vertrauen der VBL und der angeschlossenen Arbeitgeber darauf, keine zusätzlichen Leistungen für in der Vergangenheit begründete Ansprüche erbringen zu müssen, da ihnen der Inhalt der Richtlinie ab dem Zeitpunkt ihrer Bekanntmachung bekannt sein konnte, nachdem dargetan ist, dass diese Bekanntmachung erfolgte, bevor die Klägerin ihre Mutterschaftsurlaubszeiten in Anspruch nahm.
55. Arbeitnehmerinnen, die solchen Urlaub nehmen, gewährleistet Artikel 11 Absatz 2 Buchstabe a die mit ihrem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte, zu denen der Anspruch auf eine Versicherungsrente in einem Pflicht-Zusatzversorgungssystem gehört. Daher verstößt eine Regelung gegen diese Bestimmung, die die Entrichtung der für die Berücksichtigung notwendigen Beiträge verhindert.
56. So hat der Gerichtshof in Bezug auf ein vollständig vom Arbeitgeber finanziertes betriebliches Rentensystem entschieden(48) . Außerdem entrichten die Arbeitnehmer zwar seit dem 1. Januar 1999 ebenfalls Beiträge, doch stimme ich mit dem Bundesgerichtshof darin überein, dass dieser Umstand der Heranziehung dieser Rechtsprechung nicht entgegensteht, was auch im Zusammenhang mit Artikel 119 des Vertrages gilt(49) .
57. Zum anderen schützt die Richtlinie die Arbeitnehmerinnen vor den rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aufgrund des Mutterschaftsurlaubs, und es ist unerheblich, ob die Versicherungsrente vorher eingezahlte Beiträge abgelten soll. Was wirklich zählt, ist, zu verhindern, dass in diesen Zeiten ein Nachteil entsteht. Die Gemeinschaftsregelung bezieht sich allgemein auf mit dem Arbeitsvertrag verbundene Rechte, ohne nach Maßgabe des verfolgten Zieles zu unterscheiden.
2. Die Richtlinie 86/378
58. Zweifellos ist diese Regelung in zeitlicher Hinsicht anwendbar(50), fraglich ist jedoch, ob die vorliegende Sache in ihren sachlichen Geltungsbereich fällt.
59. Die Richtlinie soll den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen „bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit“ verwirklichen (Artikel 1), wobei als solche Systeme gelten, die „nicht durch die Richtlinie 79/7/EWG geregelt werden und deren Zweck darin besteht, den unselbständig oder selbständig Erwerbstätigen eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe, eines Wirtschaftszweigs oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe Leistungen zu gewähren, die als Zusatzleistungen oder Ersatzleistungen die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit ergänzen oder an ihre Stelle treten, unabhängig davon, ob der Beitritt zu diesen Systemen Pflicht ist oder nicht“ (Artikel 2 Absatz 1).
60. Aufgrund der Merkmale des untersuchten(51) Pflicht-Zusatzversicherungssystems bin ich der Ansicht, dass es vom sachlichen Geltungsbereich der Gemeinschaftsregelung erfasst wird, ohne dass eine der Ausnahmen des Artikels 2 Absatz 2 eingreift.
61. Die Gleichbehandlung steht Bestimmungen der in Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g erwähnten Art entgegen, die die Unterbrechung des Bestehens oder des Erwerbs von Ansprüchen während eines gesetzlich oder tarifvertraglich festgelegten Mutterschaftsurlaubs oder Urlaubs aus familiären Gründen, der vom Arbeitgeber bezahlt wird, bewirken.
62. Daher verstößt eine Regelung gegen diese Bestimmungen, die die Berücksichtigung dieser Zeiten beim Bezug einer künftigen Rente verhindert.
VII – Ergebnis
63. Nach allem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vorgelegten Vorlagefragen wie folgt zu antworten:
Das Gemeinschaftsrecht, und zwar Artikel 119 des Vertrages, steht Satzungsbestimmungen eines Pflicht-Zusatzversorgungssystems entgegen, nach denen einer Arbeitnehmerin während Zeiten des Mutterschutzes keine steuerpflichtigen Bezüge gezahlt und damit keine Beiträge entrichtet werden, die nach Erlöschen des Arbeitsverhältnisses durch eine monatliche Versicherungsrente abgegolten werden.
(1) .
(2)
–	Richtlinie des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (Zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) (ABl. L 348, S. 1).
(3)  –	Richtlinie des Rates vom 24. Juli 1986 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit (ABl. L 225, S. 40), geändert durch die Richtlinie 96/97/EG des Rates vom 20. Dezember 1996 (ABl. L 46, S. 20).
(4)
–	Ich beziehe mich auf diesen Artikel, weil das nationale Gericht im Vorabentscheidungsersuchen stets diesen anführt.
(5)
–	Mit Wirkung vom 1. Januar 2001 wurde eine neue Satzung mit dem Ziel erlassen, das bisherige System durch ein Betriebsrentensystem mit so genannten Versorgungspunkten abzulösen.
(6)
–	Das Mutterschutzgesetz sieht eine Mutterschutzzeit von sechs Wochen vor und bis zu zwölf Wochen nach der Entbindung vor.
(7)
– § 13 Absatz 2 Mutterschutzgesetz.
(8)
– § 14 Absatz 1 Mutterschutzgesetz.
(9)
– § 3 Absatz 1 Buchstabe d Einkommensteuergesetz.
(10)
–	Mehr noch, in der Richtlinie 86/378 heißt es in Artikel 5 Absatz 2: „Der Grundsatz der Gleichbehandlung steht den Bestimmungen zum Schutz der Frau wegen Mutterschaft nicht entgegen.“
(11)
–	Die Wahrung der mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte, um die es in Artikel 11 der Richtlinie 92/85 geht, ist gemäß der vorletzten Begründungserwägung der Richtlinie mit der praktischen Wirksamkeit der Bestimmungen über den Mutterschaftsurlaub zu erklären.
(12)
–	Zu berücksichtigen ist, dass die Richtlinie 86/378 zwar in ihrer ersten Begründungserwägung den Inhalt von Artikel 119 des Vertrages umschreibt, jedoch die Artikel 100 und 235 zur Rechtsgrundlage hat; die Richtlinie 92/85 stützt sich auf Artikel 118a des Vertrages.
(13)
–	Urteile vom 31. März 1981 in der Rechtssache 96/80 (Jenkins, Slg. 1981, 911, Randnr. 17) und vom 17. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88 (Barber, Slg. 1990, I-1889, Randnr. 37).
(14)
–	Unter anderem neben dem bereits erwähnten Urteil Barber die Urteile vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-200/91 (Coloroll, Slg. 1994, I-4389) und vom 9. Oktober 2001 in der Rechtssache C-379/99 (Menauer, Slg. 2001, I-7275); vor kürzerer Zeit, jedoch noch nicht veröffentlicht, die Urteile vom 23. Oktober 2003 in den Rechtssachen C-4/02 und C-5/02 (Schönheit und Becker), vom 30. März 2004 in der Rechtssache C-147/02 (Alabaster) und vom 8. Juni 2004 in der Rechtssache C-220/02 (Österreichischer Gewerkschaftsbund).
(15)
–	Beispielhaft lassen sich anführen die Urteile vom 8. November 1990 in der Rechtssache C-177/88 (Dekker, Slg. 1990, I-3491) und in der Rechtssache C‑179/88 (Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, „Hertz“, Slg. 1990, I-3979), vom 5. Mai 1994 in der Rechtssache C-421/92 (Habermann-Beltermann, Slg. 1994, I-1657), vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-32/93 (Webb, Slg. 1994, I-3567), vom 13. Februar 1996 in der Rechtssache C‑342/93 (Gillespie u. a., Slg. 1996, I-475), vom 29. Mai 1997 in der Rechtssache C-400/95 (Larsson, Slg. 1997, I-2757), vom 30. April 1998 in der Rechtssache C-136/95 (Thibault, Slg. 1998, I-2011), vom 30. Juni 1998 in der Rechtssache C-394/96 (Brown, Slg. 1998, I-4185), vom 27. Oktober 1998 in der Rechtssache C-411/96 (Boyle, Slg. 1998, I‑6401) und vom 19. November 1998 in der Rechtssache C-66/96 (Høj Pedersen, Slg. 1998, I-7327). Die meisten habe ich in den Schlussanträgen der Rechtssache Boyle (Nr. 26) erwähnt.
(16)  –	Ich erlaube mir die Bemerkung, dass der Vertrag von Amsterdam den Grundsatz der Gleichstellung von Männern und Frauen durch ausdrückliche Erwähnung unter den Zielen der Europäischen Gemeinschaft in Artikel 2 der konsolidierten Fassung des Vertrages zu ihrer Gründung gewährleistet hat, wo es heißt: „Aufgabe der Gemeinschaft ist es, durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts- und Währungsunion sowie durch die Durchführung der in den Artikeln 3 und 4 genannten gemeinsamen Politiken und Maßnahmen … die Gleichstellung von Männern und Frauen …zu fördern.“ Die Gemeinschaft bestätigt diesen Grundsatz durch die Einfügung eines neuen Absatzes am Ende von Artikel 3, wonach sie bei allen in diesem Artikel genannten Tätigkeiten darauf hinwirkt, Ungleichheiten zu beseitigen und die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern.
(17)
–	Urteil Coloroll, Randnr. 38.
(18)
–	Ellis, Evelyn: EC Sex Equality Law, 2. Aufl., col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, S. 62.
(19)
–	M. de Cervantes, Der sinnreiche Junker Don Quijote von der Mancha, Winkler-Verlag München, 1956, Erstes Buch, 20. Kapitel, S. 178.
(20)
–	M. de Cervantes, zitiert in Fußnote 19, Zweites Buch, 28. Kapitel, S. 764.
(21)
–	So hat dies in bemerkenswerter Weise der kürzlich verstorbene große spanische Gelehrte Alonso Olea in einem Vortrag an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität León am 23. Januar 1996 mit dem Titel Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación laboral?
(Arbeitsverhältnis zwischen Don Quijote und Sancho?) festgestellt.
(22)
–	Urteil vom 9. Februar 1982 in der Rechtssache 12/81 (Garland, Slg. 1982, 359).
(23)
–	Urteil vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84 (Bilka, Slg. 1986, 1607).
(24)
–	Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88 (Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2754).
(25)
–	Urteil Barber, zitiert in Fußnote 13.
(26)
–	Urteil vom 4. Juni 1992 in der Rechtssache C-360/90 (Bötel, Slg. 1992, I-3589).
(27)
–	Urteile vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-57/93 (Vroege, Slg. 1994, I-4541) und in der Rechtssache C-128/93 (Fisscher, Slg. 1994, I-4583).
(28)
–	Urteile Gillespie u. a., Randnr. 14, Boyle, Randnr. 38, und Alabaster, Randnr. 44.
(29)
–	Urteile vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-7/93 (Beune, Slg. 1994, I-4471, Randnr. 43), vom 17. April 1997 in der Rechtssache C-147/95 (Evrenopoulos, Slg. 1997, I-2057, Randnr. 19), vom 29. November 2001 in der Rechtssache C-366/99 (Griesmar, Slg. 2001, I-9383, Randnr. 28), vom 12. September 2002 in der Rechtssache C-351/00 (Niemi, Slg. 2002, I-7007, Randnr. 45) sowie das Urteil
Schönheit und Becker, Randnr. 56.
(30)
–	Urteile vom 9. Februar 1982 in der Rechtssache 12/81 (Garland, Slg. 1982, 359, Randnr. 5), vom 22. Dezember 1993 in der Rechtssache C-152/91 (Neath, Slg. 1993, I-6935, Randnr. 28) sowie die Urteile Barber, Randnr. 12, und Coloroll, Randnr. 77.
(31)
–	Urteil Coloroll, Randnr. 90.
(32)
–	Wie der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss ausführt (II 2 b bb der Gründe).
(33)
–	Urteil Coloroll, wo es in Randnr. 88 heißt, dass es keinen Einfluss auf den für Betriebsrenten geltenden Entgeltsbegriff hat, ob die Beiträge dem Arbeitgeber oder den Arbeitnehmern zuzurechnen sind; die Betriebsrenten müssen in ihrer Gesamtheit und unabhängig davon, wodurch sie finanziert werden, dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprechen.
(34)
–	Urteil vom 14. Februar 1995 in der Rechtssache C-279/93 (Schumacker, Slg. 1995, I-225, Randnr. 30) sowie die Urteile Gillespie u. a., Randnr. 16, und Boyle, Randnr. 39.
(35)
–	Urteil vom 9. Februar 1999 in der Rechtssache C-167/97 (Seymour-Smith und Pérez, Slg. 1999, I-623, Randnr. 58), vgl. auch Urteil Schönheit und Becker, Randnr. 69.
(36)
–	Urteil vom 16. September 1999 in der Rechtssache C-218/98 (Abdoulaye u. a., Slg. 1999, I-723, Randnr. 16), im gleichen Sinne Urteil Griesmar, Randnr. 39.
(37)
–	Urteile vom 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C-1/95 (Gerster, Slg. 1997, I-5253, Randnr. 30) und in der Rechtssache C-100/95 (Kording, Slg. 1997, I-5289, Randnr. 16) wie auch Urteil Boyle, Randnr. 76).
(38)
–	Urteile Gillespie u. a., Randnrn. 17 und 20, sowie Alabaster, Randnr. 46.
(39)
–	Wie der Bundesgerichtshof im Vorabentscheidungsersuchen darlegt (Nr. II 2 b bb und Nr. II 3 a aa der Gründe).
(40)
–	Oder, wenn man diesen Umstand abstrahiert, dem Geschlecht.
(41)
–	Dies ist aus den §§ 44 ff. in Verbindung mit § 29 Absatz 7 der VBL-Satzung abzuleiten. Vgl. Nrn. 10 und 11 dieser Schlussanträge.
(42)
–	Nach den Erläuterungen des Bundesgerichtshofs im Vorabentscheidungsersuchen (Nr. II 2 b der Gründe) betreffen im Unterschied beispielsweise zu Kindererziehungszeiten die Mutterschutzzeiten allein und ausschließlich weibliche Arbeitnehmer.
(43)
–	Urteil Boyle, Randnr. 40.
(44)
–	Urteil vom 12. Juli 1984 in der Rechtssache 184/83 (Hofmann, Slg. 1984, 3047, Randnr. 25), wie auch die Urteile Thibault, Randnr. 25, und Boyle, Randnr. 41.
(45)
–	Urteile Menauer, Randnrn. 25 bis 27, und Coloroll, Randnrn. 42 und 43.
(46)
–	Wie ich in Nr. 13 festgestellt habe, umfassten die Mutterschutzzeiten die Zeit vom 16. Dezember 1992 bis 5. April 1993 und vom 17. Januar bis 22. April 1994, während die Umsetzungsfrist für die Richtlinie am 19. Oktober 1994 – zwei Jahre nach ihrem Erlass – abgelaufen ist (Artikel 14 Absatz 1).
(47)
–	Ich untersuche nicht das Problem, wie es sich verhielte, wenn nach Ablauf der Umsetzungspflicht ein Mutterschaftsurlaub von geringerer Dauer als in der Richtlinie vorgesehen gewährt würde.
(48)
–	Urteil Boyle, Randnr. 82. In Randnr. 85 heißt es, dass „die Entstehung von Rentenanwartschaften im Rahmen eines betrieblichen Systems während des Mutterschaftsurlaubs im Sinne von Artikel 8 der Richtlinie 92/85 nicht davon abhängig gemacht werden [kann], dass die Frau in dieser Zeit ein in ihrem Arbeitsvertrag oder im nationalen Recht vorgesehenes Entgelt erhält“.
(49)
–	Vgl. Nr. 38 dieser Schlussanträge.
(50)
–	Artikel 2 der Richtlinie 96/97/EG des Rates vom 20. Dezember 1996 (ABl. L 46, S. 20), durch die die Richtlinie 86/378 geändert wurde, bestimmt: „Jede Maßnahme zur Umsetzung dieser Richtlinie in Bezug auf die unselbständig Erwerbstätigen muss alle Leistungen abdecken, die für Beschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 gewährt werden, und gilt rückwirkend bis zu diesem Datum, unbeschadet der Arbeitnehmer und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen, die vor diesem Zeitpunkt nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt haben.“
(51)
–	Vgl. Nrn. 8 bis 11 dieser Schlussanträge.