62003CC0386_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Aufgrund der vorliegenden Klage muss der Gerichtshof erneut eine nationale Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft(2) prüfen.
2. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beantragt dieses Mal, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland ihren Verpflichtungen aus der Richtlinie 96/67 nicht nachgekommen ist, indem sie Maßnahmen erlassen hat, die nicht mit den Artikeln 16 und 18 der Richtlinie vereinbar sind.
3. Der Gerichtshof hat sich kürzlich in einem Urteil vom 9. Dezember 2004(3) zur Vereinbarkeit der italienischen Regelung mit der Richtlinie 96/67 geäußert. Er hat u. a. entschieden, dass die in dieser nationalen Regelung vorgesehene Pflicht für neu auf den Markt der Bodenabfertigungsdienste tretende Dienstleister zur Übernahme des Personals nicht mit der Richtlinie 96/67 vereinbar ist.
4. Außerdem hatte der Gerichtshof bereits in einem Urteil vom 16. Oktober 2003(4) über die Auslegung von Artikel 16 Absatz 3 dieser Richtlinie zu entscheiden. Aus diesem Urteil geht u. a. hervor, dass es dem fraglichen Artikel „zuwiderläuft, dass das Leitungsorgan eines Flughafens für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen von einem Drittabfertiger oder einem Selbstabfertiger ein gesondertes Marktzugangsentgelt verlangt, das die Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance bildet und zu dem Entgelt hinzukommt, das der Dritt- oder der Selbstabfertiger für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen zahlt“.
5. Im Rahmen der vorliegenden Rechtssache muss der Gerichtshof ergänzend zu diesen beiden Urteilen klären, ob ein Mitgliedstaat dem Leitungsorgan eines Flughafens erlauben darf, von neu auf den Markt der Bodenabfertigungsdienste tretenden Dienstleistern nicht nur zu verlangen, dass sie das Personal des bisherigen Abfertigers übernehmen, sondern auch, dass sie sich an der Finanzierung der Kosten, die dadurch entstehen, dass diese Arbeitnehmer nicht übernommen werden, also vor allem an den Entlassungskosten, beteiligen.
I – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
6. Die Richtlinie 96/67 sieht ein System der schrittweisen Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft vor.
7. Gemäß der fünften Begründungserwägung der Richtlinie soll „[m]it der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste … zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beigetragen werden“.
8. Ferner ist nach der neunten Begründungserwägung der Richtlinie 96/67 „[d]ie Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste … mit der Funktionsfähigkeit der gemeinschaftlichen Flughäfen vereinbar“.
9. Im Rahmen dieser Öffnung des Marktes hat der Gemeinschaftsgesetzgeber zum einen vorgesehen, dass für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen, der den zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten befugten Dienstleistern und den zur Selbstabfertigung befugten Luftverkehrsunternehmen zu gewähren ist, „ein Entgelt erhoben werden“ darf(5) .
10. Zum anderen müssen „[d]ie Mitgliedstaaten … weiterhin das Recht haben, den Beschäftigten von Unternehmen, die Bodenabfertigungsdienste erbringen, ein angemessenes Niveau sozialer Sicherheit zu gewährleisten“(6) .
11. Die Artikel 16 und 18 der Richtlinie 96/67 führen diese beiden Aspekte der Gemeinschaftsregelung näher aus.
12. Artikel 16 der Richtlinie („Zugang zu den Flughafeneinrichtungen“) bestimmt Folgendes:
„(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen für die Dienstleister und für die Nutzer, die sich selbst abfertigen wollen, zu gewährleisten, soweit dieser Zugang für die Ausübung ihrer Tätigkeiten erforderlich ist. Falls das Leitungsorgan oder gegebenenfalls seine Aufsichtsbehörde oder sein sonstiges Aufsichtsorgan den Zugang an Bedingungen knüpft, müssen diese sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein.
…
(3) Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen.“
13. Artikel 18 der Richtlinie 96/67 („Sozialer Schutz und Umweltschutz“) lautet:
„Die Mitgliedstaaten können unbeschadet der Anwendung dieser Richtlinie und unter Wahrung der übrigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer und den Schutz der Umwelt sicherzustellen.“
14. Da sich beide Parteien zu dieser Vorschrift des Gemeinschaftsrechts geäußert haben, weise ich schließlich auf
Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen(7) hin, der Folgendes bestimmt:
„a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“
15. Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2001/23 sieht vor, dass „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis … aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über[gehen]“.
B – Nationales Recht
16. In Deutschland ist die Richtlinie 96/67 im Wesentlichen durch das Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen vom 11. November 1997(8) und durch die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen vom 10. Dezember 1997(9) (im Folgenden: BADV) umgesetzt worden.
17. § 8 BADV („Anforderungskriterien“) bestimmt in Absatz 2:
„(2) Der Flugplatzunternehmer kann von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme von Arbeitnehmern entsprechend den auf diesen Dienstleister oder Selbstabfertiger übergehenden Bodenabfertigungsdiensten fordern. Die Arbeitnehmer sind nach sachgerechten Kriterien, insbesondere nach der von ihnen ausgeübten Tätigkeit, auszuwählen. § 9 Abs. 3 Satz 3 findet Anwendung. § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt.“(10)
18. § 9 BADV („Zugang“) lautet:
„(1) Der Flugplatzunternehmer und der Dienstleister oder Selbstabfertiger sind verpflichtet, einen Vertrag über die Nutzung des jeweils erforderlichen und verfügbaren Teils des Flugplatzes und seiner Einrichtungen sowie die nach dieser Verordnung an den Flugplatzunternehmer zu entrichtenden Entgelte und die nach § 8 von dem Dienstleister oder Selbstabfertiger zu erfüllenden Anforderungen abzuschließen.
(2) Der Flugplatzunternehmer sorgt dafür, dass der Zugang der aufgrund dieser Verordnung berechtigten Dienstleister und Nutzer zu Flugplatzeinrichtungen, soweit er für die Ausübung ihrer Tätigkeiten erforderlich ist, nicht ungerechtfertigt behindert wird. Knüpft der Flugplatzunternehmer den Zugang an Bedingungen, müssen diese sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein.
(3) Der Flugplatzunternehmer ist berechtigt, von den Dienstleistern und den Selbstabfertigern ein Entgelt für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Einrichtungen zu erheben. Die Höhe dieses Entgelts ist nach Anhörung des Nutzerausschusses nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen und darf im Sinne einer Geschäftsgebühr insbesondere zur Selbstfinanzierung des Flugplatzes beitragen. Bei der Festsetzung des Entgelts kann der Flugplatzunternehmer die ihm aus dem Übergang von Bodenabfertigungsdiensten auf Dienstleister oder Selbstabfertiger, insbesondere durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern, entstehenden notwendigen Aufwendungen in angemessener Höhe berücksichtigen.“
II – Vorverfahren
19. Die Kommission gewann nach einer Prüfung der deutschen Regelung den Eindruck, dass die §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz 3 BADV die Artikel 16 und 18 der Richtlinie 96/67/EG fehlerhaft in das innerstaatliche Recht umsetzten. Sie richtete daher am 28. Februar 2000 ein Mahnschreiben an die deutsche Regierung.
20. In ihrer Antwort vom 16. Mai 2000 bestritt die deutsche Regierung die ihr vorgeworfene Vertragsverletzung.
21. Die Kommission war von dieser Antwort nicht überzeugt und richtete am 21. März 2002 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die deutsche Regierung, in der sie ihren Vorwurf wiederholte.
22. Da die Kommission die Antwort auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme für nicht ausreichend hielt, hat sie gemäß Artikel 226 EG mit Klageschrift, die am 12. September 2003 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden ist, die vorliegende Klage erhoben.
III – Zur Klage
23. Im Rahmen dieser Klage beantragt die Kommission, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 96/67 verstoßen hat, soweit sie in den §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz 3 BADV Maßnahmen erlassen hat, die mit den Artikeln 16 und 18 dieser Richtlinie unvereinbar sind. Außerdem beantragt sie, diesem Mitgliedstaat die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
24. Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland also vor, gegen zwei Artikel der Richtlinie 96/67, nämlich gegen die Artikel 16 und 18, verstoßen zu haben. Ich werde zunächst auf die Rüge der Verletzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67 und danach auf die Rüge der Verletzung ihres Artikels 16 eingehen.
A – Zur Rüge der Verletzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67
1. Vorbringen der Parteien
25. Zunächst weist die Kommission darauf hin, dass die von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Richtlinie 2001/23 erlassenen allgemeinen Schutzregelungen auch im Bereich der Bodenabfertigungsdienste Anwendung fänden. Komme es aufgrund der mit der Richtlinie 96/67 bezweckten Marktöffnung zu einem Unternehmens- oder Betriebsübergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2001/23, so gingen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
26. Ihre Klage ziele auf die Feststellung ab, dass in den von der Richtlinie 2001/23 nicht erfassten Fällen die in den §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz 3 BADV enthaltenen Bestimmungen zwischen dem Flugplatzunternehmer einerseits und den anderen Dienstleistern und Selbstabfertigern andererseits unterschieden und damit den Marktzugang Letzterer behinderten, indem sie den Wettbewerb zwischen diesen beiden Gruppen verfälschten.
27. Die streitigen nationalen Bestimmungen erlaubten es dem Flugplatzunternehmer, die Kosten für die Arbeitnehmer, die er aufgrund des durch die Marktöffnung bedingten Verlustes von Marktanteilen nicht weiter beschäftigen könne, ganz oder zumindest teilweise auf die neu auf den Markt tretenden Wettbewerber abzuwälzen und dadurch die Markteintrittskosten für diese zu erhöhen. Aus dem Wortlaut dieser nationalen Bestimmungen gehe klar hervor, dass diese Möglichkeit der Kostenabwälzung allein dem Flugplatzunternehmer offen stehe, während andere Dienstleister und Selbstabfertiger, die aufgrund der Marktöffnung Marktanteile verlören, keine entsprechenden Rechte geltend machen könnten und die durch den Verlust der Marktanteile bedingten „sozialen Folgekosten“ in vollem Umfang selbst tragen müssten.
28. Außerdem habe § 8 Absatz 2 BADV zur Folge, dass den auf den Markt der Bodenabfertigungsdienste auf einem Flugplatz tretenden Anbietern eine versteckte Pflicht zur Übernahme der Arbeitnehmer auferlegt werde, was nach Artikel 18 der Richtlinie 96/67 nicht zulässig sei.
29. Schließlich gehe es bei dem mit der deutschen Regelung eingeführten System mehr um die finanziellen Interessen des Flugplatzunternehmers als um den Schutz der Arbeitnehmer.
30. Auf dieses Vorbringen erwidert die deutsche Regierung, dass ihre nationale Regelung dem Regelungszweck der Richtlinie folge, indem sie die schrittweise Liberalisierung des Marktzugangs im Bereich der Bodenabfertigungsdienste unter ausgeglichenen Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für Bodenabfertigungsdienste ermögliche und dabei die besondere Stellung der Flugplatzunternehmen als ehemalige Staatsunternehmen beachte.
31. Außerdem schaffe § 8 Absatz 2 BADV über das Verhandlungsmodell zwischen dem bisherigen Flugplatzunternehmer und dem neuen Bodenabfertiger einen Mechanismus, der im Rahmen des Möglichen im Zusammenhang mit dem Übergang d er Tätigkeit auf den Schutz der Arbeitsverhältnisse abziele.
32. Die Bestimmungen des § 8 Absatz 2 in Verbindung mit § 9 Absatz 3 BADV zielten darauf ab, einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Arbeitnehmerschutz und dem Liberalisierungsauftrag, also zwischen den Interessen der Flugplatzunternehmer, denen der Beschäftigten und denen der neuen Marktteilnehmer herzustellen. Im Wettbewerb mit neu auf den Markt tretenden Dienstleistern wäre der Flugplatzunternehmer benachteiligt, wenn die Kosten der Nichtübernahme von Arbeitnehmern durch den Dienstleister allein bei ihm verblieben.
33. Außerdem enthalte § 8 Absatz 2 BADV im Hinblick auf den neuen Wettbewerber und den Flugplatzunternehmer nur die Pflicht, in Verhandlungen über die Übernahme von Arbeitnehmern zu treten, und nicht – wie dies in Italien im Rahmen der oben genannten Rechtssache Kommission/Italien der Fall gewesen sei – eine Pflicht zur Übernahme von Arbeitnehmern. Deshalb sei dieses Urteil, auf das sich die Kommission berufe, in der vorliegenden Rechtssache nicht einschlägig.
34. Die deutsche Regierung weist auch darauf hin, dass die nationale Regelung dem Flugplatzunternehmer nur sekundär die Befugnis einräume, etwaige aus der Liberalisierung und der Nichtübernahme der Arbeitnehmer herrührende „sozialen Folgekosten“ gerecht und anteilig nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien auf die Marktteilnehmer zu verteilen.
35. Zudem stellten die beanstandeten Bestimmungen der BADV keine diskriminierende Marktzutrittshürde dar, weil die Beteiligung an den Kosten für nicht übernommene Arbeitnehmer alle Abfertiger anteilig einbeziehe.
36. Schließlich räumt die deutsche Regierung ein, dass das System der fraglichen Regelung über die durch die Richtlinie 2001/23 geregelten Sachverhalte hinausgehe. Der Umstand, dass nur ein prozentualer Anteil an der Bodenabfertigungstätigkeit vom Flugplatzbetreiber übertragen werde, könne gegen die Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne dieser Richtlinie sprechen, da in diesem Fall eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung fehle.
2. Würdigung
37. Zunächst ist festzustellen, dass die Parteien in der Ansicht übereinstimmen, dass das sich aus den §§ 8 Absatz 2 und 9 Absatz 3 BADV ergebende deutsche System über den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23 hinausgeht und daher insoweit allein im Hinblick auf die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 96/67 untersucht werden kann(11) .
38. Demgemäß bin ich der Auffassung, dass die erste Rüge der Kommission betreffend die Verletzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67 durch die Bundesrepublik Deutschland begründet ist. Meines Erachtens ergibt sich dies zunächst aus einer Prüfung der Grundzüge dessen, was der Gerichtshof im oben genannten Urteil Kommission/Italien entschieden hat.
39. Im Rahmen dieser Vertragsverletzungsklage hatte die Kommission der Italienischen Republik u. a. vorgeworfen, bei jeder Übertragung einer Kategorien von Bodenabfertigungsdiensten betreffenden Tätigkeit zu verlangen, dass das Personal des vorhergehenden Dienstleisters auf den Nachfolger übergehe, und zwar nach Maßgabe des von diesem übernommenen Anteils am Verkehr oder an den Tätigkeiten.
40. Bei der Prüfung der Begründetheit dieser Rüge hat der Gerichtshof darauf hingewiesen(12), dass diese Befugnis der Mitgliedstaaten, den Beschäftigten von Unternehmen, die Bodenabfertigungsdienste erbringen, ein angemessenes Niveau sozialer Sicherheit zu gewährleisten, ihnen „keine unbegrenzte Regelungszuständigkeit im Bereich des sozialen Schutzes verleiht und in einer Art und Weise ausgeübt werden muss, die die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 96/67 und deren Ziele nicht beeinträchtigt“. Der Gerichtshof hat jedoch hervorgehoben, dass „die Richtlinie [bezweckt], die Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste zu gewährleisten, wodurch nach ihrer fünften Begründungserwägung u. a. zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften beigetragen werden soll“(13) .
41. In diesem Kontext hat der Gerichtshof ausgeführt, dass es „den Zugang neuer Dienstleister zum Markt für Bodenabfertigungsdienste übermäßig erschweren [würde]“, wenn Artikel 18 so ausgelegt würde, dass eine Verpflichtung der neuen Dienstleister auf dem Markt für Bodenabfertigungsdienste, das vom vorherigen Dienstleister beschäftigte Personal zu übernehmen, im Rahmen des nach Artikel 18 der Richtlinie 96/67 Zulässigen liege. Dadurch wären die rationelle Benutzung der Flughafeneinrichtungen und die Verringerung der Kosten der fraglichen Dienste für die Nutzer in Frage gestellt(14) .
42. Der Gerichtshof hat auch festgestellt, dass die „Verpflichtung, das Personal des vorherigen Dienstleisters zu übernehmen, … die potenziellen neuen Konkurrenten gegenüber den bereits tätigen Unternehmen [benachteiligt] und … die Öffnung der Märkte für Bodenabfertigungsdienste [gefährdet], wodurch die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 96/67 beeinträchtigt wird“(15) . Folglich verstoße „die streitige Regelung gegen das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel, nämlich die betreffenden Märkte zu öffnen und geeignete Bedingungen für einen innergemeinschaftlichen Wettbewerb in diesem Sektor zu schaffen“(16) . Der Gerichtshof müsse daher eine solche Regelung als nicht mit der Richtlinie 96/67 vereinbar ansehen.
43. Sind diese Erwägungen des Gerichtshofes zu einer nationalen Maßnahme, die neue Anbieter auf dem Markt der Bodenabfertigungsdienste zur Übernahme der Arbeitnehmer verpflichtet, auf die Beurteilung der Vereinbarkeit des in der BADV vorgesehenen Systems mit der Richtlinie 96/67 übertragbar? Meines Erachtens ist diese Frage zunächst im Hinblick auf § 8 Absatz 2 BADV zu bejahen.
44. Selbst wenn aus dem deutschen System die Verpflichtung zur Übernahme der Arbeitnehmer weniger deutlich hervorgeht, als dies beim italienischen System der Fall war, wird sie doch bei aufmerksamer Prüfung der deutschen Bestimmungen erkennbar.
45. Angesichts dieser Bestimmungen überzeugt mich das Verteidigungsvorbringen der deutschen Regierung nicht, die neu auf den Markt für Bodenabfertigungsdienste tretenden Anbieter seien lediglich verpflichtet, mit dem Flugplatzunternehmer in Verhandlungen über die Frage der Übernahme der Arbeitnehmer zu treten. In dieser Hinsicht ist daran zu erinnern, dass § 8 Absatz 2 BADV ausdrücklich vorsieht, dass „[d]er Flugplatzunternehmer … von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme von Arbeitnehmern entsprechend den auf diesen Dienstleister oder Selbstabfertiger übergehenden Bodenabfertigungsdiensten fordern [kann] “(17) .
46. Meines Erachtens besteht daher kein Zweifel daran, dass diese Bestimmung des deutschen Rechts einem Flugplatzunternehmer ausdrücklich und generell, d. h. über den besonderen Fall eines Unternehmensübergangs im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 2001/23 hinaus, erlaubt, von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme der Arbeitnehmer zu verlangen, die für den ihm übertragenen Bodenabfertigungsdienst tätig sind.
47. Folglich müsste eine solche nationale Regelung gemäß der Entscheidung des Gerichtshofes im oben genannten Urteil Kommission/Italien als nicht mit Artikel 18 der Richtlinie 96/67 vereinbar angesehen werden. Diese nationale Regelung scheint mir, wenn sie vom Flugplatzunternehmer umgesetzt wird, geeignet zu sein, den Zugang neuer Anbieter zum betreffenden Markt der Bodenabfertigungsdienste übermäßig zu erschweren, etwaige neue Wettbewerber gegenüber den bereits niedergelassenen Unternehmen zu benachteiligen und schließlich die Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste zu gefährden, was der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 96/67 abträglich wäre.
48. Betrachtet man nun – wie die Kommission es tut – im Hinblick auf Artikel 18 der Richtlinie das durch die deutsche Regelung eingeführte System als Ganzes, so zeigen sich zwei Aspekte: Zum einen kann, wie eben ausgeführt wurde, der Flugplatzunternehmer vom Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme der Arbeitnehmer entsprechend den auf diesen übergehenden Bodenabfertigungsdiensten verlangen, und zum anderen kann dieser Unternehmer nach § 9 Absatz 3 BADV „die ihm aus dem Übergang von Bodenabfertigungsdiensten auf Dienstleister oder Selbstabfertiger, insbesondere durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern, entstehenden notwendigen Aufwendungen in angemessener Höhe berücksichtigen“.
49. Die beiden Teile des deutschen Systems sind miteinander verbunden. Aus § 8 Absatz 2 in Verbindung mit § 9 Absatz 3 Satz 3 BADV lässt sich entnehmen, dass, falls sich ein oder mehrere Dienstleister oder Selbstabfertiger weigern sollten, die Arbeitnehmer entsprechend den auf sie übergehenden Bodenabfertigungsdiensten zu übernehmen, der Flugplatzunternehmer immer noch die Möglichkeit hätte, die Folgekosten einer Nichtübernahme von Arbeitnehmern auf die fraglichen Markteilnehmer aufzuteilen. Der Flugplatzunternehmer müsste somit die durch die Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste verursachten „sozialen Folgekosten“ nicht allein tragen.
50. Daher bin ich der Ansicht, dass die dem Flugplatzunternehmer durch § 9 Absatz 3 BADV eröffnete Möglichkeit eher dessen finanzielle Interessen als den Schutz der Arbeitnehmer fördert. Folglich verstößt diese deutsche Regelung meines Erachtens gegen Artikel 18 der Richtlinie 96/67.
51. Zwar ist die deutsche Regierung der Ansicht, dass § 9 Absatz 3 BADV dahin zu verstehen sei, dass er für die neuen Marktteilnehmer einen Anreiz darstellen solle, im Interesse der Arbeitnehmer mit dem Flugplatzunternehmer in Übernahmeverhandlungen einzutreten(18) . Aber ich meine, dass mit diesem Vortrag nicht das Vorbringen widerlegt werden kann, dass diese Bestimmung im Wesentlichen bezweckt, die finanziellen Interessen des Flugplatzunternehmers zu wahren. Außerdem scheint mir die Auswirkung dieser Bestimmung auf den Schutz der Arbeitnehmer zu ungewiss und zu mittelbar zu sein, um davon auszugehen, dass es sich um eine ordnungsgemäße Umsetzung von Artikel 18 der Richtlinie 96/67 handelt, der „alle notwendigen Maßnahmen …, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer … sicherzustellen“, betrifft.
52. Mit anderen Worten erfüllt meines Erachtens § 9 Absatz 3 BADV nicht das in dieser Bestimmung der Richtlinie 96/67 enthaltene Kriterium der Erforderlichkeit. Die dem Flugplatzunternehmer auf diese Weise durch das deutsche Recht eingeräumte Möglichkeit, die sich aus der Nichtübernahme von Arbeitnehmern ergebende finanzielle Belastung auf die fraglichen Marktteilnehmer aufzuteilen, kann nicht als eine Maßnahme angesehen werden, die geeignet ist, die Rechte der Arbeitnehmer zu schützen. Ich halte die beanstandete deutsche Regelung daher jedenfalls nicht für erforderlich, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer sicherzustellen.
53. Folglich bin ich der Ansicht, dass auch dieser zweite Teil der deutschen Regelung gegen Artikel 18 der Richtlinie 96/67 verstößt.
54. Die erste Rüge der Kommission ist daher meiner Meinung nach begründet.
B – Zur Rüge der Verletzung von Artikel 16 der Richtlinie 96/67
1. Vorbringen der Parteien
55. Nach Ansicht der Kommission verstößt § 9 Absatz 3 Satz 3 BADV auch gegen Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67. Die Höhe des Entgelts, das von den Dienstleistern oder Selbstabfertigern verlangt werden könne, sei gemäß dieser Bestimmung der Richtlinie nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen.
56. Ihre Auffassung, dass die Höhe eines nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie erhobenen Entgelts nur dann als sachgerecht und objektiv angesehen werden könne, wenn sie sich an den Kosten orientiere, die dem Flugplatzunternehmer (zusätzlich zu einem angemessenen Gewinn) durch den den anderen Dienstleistern und Selbstabfertigern zu gewährenden Zugang zu seiner Infrastruktur entstünden, werde durch das oben genannte Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen bestätigt. Die dem Flugplatzunternehmer durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstehenden finanziellen Aufwendungen gehörten folglich nicht zu den Kosten, die bei der Festlegung eines nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 zulässigen Entgelts berücksichtigt werden könnten.
57. Nach Ansicht der deutschen Regierung kann diese Bestimmung der Richtlinie 96/67 dagegen nicht dem von der Kommission beanstandeten nationalen Recht entgegenstehen, weil diese Vorschrift nur das Recht des Flugplatzunternehmers regele, als Gegenleistung für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen ein Entgelt zu verlangen. § 9 Absatz 3 BADV solle jedoch nicht den Zugang zu Flughafeneinrichtungen regeln, sondern für den neuen Marktteilnehmer einen Anreiz darstellen, im Interesse der Arbeitnehmer mit dem Flugplatzunternehmer in Übernahmeverhandlungen einzutreten.
58. Außerdem müsse das Entgelt im Sinne von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 nicht auf reine Deckung der Kosten für die Flughafeneinrichtungen beschränkt sein. Wenn schon der Gewinn in das Entgelt mit einbezogen werden dürfe, dann müsse dies erst recht für die richtlinienkonforme Umlage der durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen gelten.
2. Würdigung
59. Meines Erachtens ist die von der Kommission erhobene Rüge einer Verletzung von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 durch die Bundesrepublik Deutschland begründet.
60. Zunächst sei daran erinnert, dass der Gerichtshof im oben genannten Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen entschieden hat, dass es der Richtlinie 96/67 und insbesondere ihrem Artikel 16 Absatz 3 „zuwiderläuft, dass das Leitungsorgan eines Flughafens für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen von einem Drittabfertiger oder einem Selbstabfertiger ein gesondertes Marktzugangsentgelt verlangt, das die Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance bildet und zu dem Entgelt hinzukommt, das der Dritt- oder der Selbstabfertiger für das Zurverfügungstellen von Flughafeneinrichtungen zahlt“. Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt, dass „[d]agegen … das Leitungsorgan eines Flughafens ein Entgelt für die Nutzung der Flughafeneinrichtungen verlangen [darf], dessen Höhe, die nach den in Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie genannten Kriterien festzusetzen ist, seinem Gewinninteresse Rechnung trägt“.
61. Der Gerichtshof hat auf folgende Kriterien abgestellt, um zu diesem Ergebnis zu gelangen. Erstens hat er aus dem Wortlaut von Artikel 16 Absätze 1 bis 3 der Richtlinie 96/67 geschlossen, dass es dem Leitungsorgan des Flughafens erlaubt ist, ein Entgelt als Gegenleistung für den Zugang zu den „Flughafeneinrichtungen“ zu erheben. Dem Gerichtshof zufolge betrifft diese „Bezugnahme auf Einrichtungen … offenkundig die vom Flughafen zur Verfügung gestellten Anlagen und Vorrichtungen“(19) .
62. Zweitens hat der Gerichtshof festgestellt, dass „[e]ine Befugnis des Leitungsorgans eines Flughafens, zusätzlich zu dem Entgelt für die Nutzung der Flughafeneinrichtungen ein Zugangsentgelt zu erheben, … nicht nur nicht den Zugang zum fraglichen Markt erleichtern, sondern dem Ziel, die Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften zu senken, unmittelbar zuwiderlaufen und diese Kosten in manchen Fällen sogar erhöhen [würde]“(20) .
63. Drittens hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „[d]as … Vorbringen …, der Gemeinschaftsgesetzgeber habe mit der Zulassung eines Zugangsentgelts die zusätzlichen Belastungen, die den Flughafenbetreibern aus der Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste entstünden, ausgleichen wollen, um so die Selbstfinanzierung dieser Betreiber zu sichern, … durch eine Prüfung der Systematik der Richtlinie widerlegt [wird]“(21) .
64. Schließlich hat der Gerichtshof in Bezug auf die Möglichkeit für den Flugplatzunternehmer, einen Gewinn zu erzielen, festgestellt, dass es Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 „nicht zuwider[läuft], … [das] Entgelt so festzusetzen, dass das Leitungsorgan des Flughafens nicht nur seine Kosten für das Zurverfügungstellen und den Unterhalt der Flughafeneinrichtungen decken, sondern auch eine Gewinnspanne erzielen kann“(22) .
65. Diese Erwägungen des Gerichtshofes zur Auslegung von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 sind meines Erachtens auf die vorliegende Rechtssache weitgehend übertragbar.
66. Demgemäß ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die von der Kommission beanstandete deutsche Regelung, d. h. § 9 Absatz 3 BADV, die Festlegung von Regeln betreffend das Entgelt bezweckt, das der Flugplatzunternehmer von den Dienstleistern und Selbstabfertigern „für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Ei nrichtungen“ verlangen darf.
67. Die Vorschrift sieht daher in ihrem Satz 2 vor, dass dieses Entgelt „nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien“ festzulegen ist. Dies entspricht völlig dem, was Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 bestimmt: „Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen.“
68. Für bedenklich halte ich dagegen im Hinblick darauf, was nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 gemäß der Auslegung durch den Gerichtshof zulässig ist, die Regelung, dass das Entgelt, das gemäß § 9 Absatz 3 BADV eine Gegenleistung für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung der Flughafeneinrichtungen darstellt, einen Teil enthalten kann, der dem Ausgleich der durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen dient
69. Diese Regelung zeigt, dass das nach deutschem Recht vorgesehene Entgelt über den vom Gemeinschaftsgesetzgeber vorgesehenen Rahmen hinausgeht, wonach es sich dabei ausschließlich
um eine Gegenleistung für den Zugang der Dienstleister oder Selbstabfertiger zu den Flughafeneinrichtungen handelt.
70. Die deutsche Regierung versucht jedoch, sich auf die Erwägungen des Gerichtshofes zu stützen, wonach der Flugplatzunternehmer bei der Festsetzung des Entgelts für den Zugang zu seinen Einrichtungen eine Gewinnspanne erzielen darf, um daraus herzuleiten, dass es ihm erst recht möglich sein müsse, die durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen in diesen Betrag aufzunehmen.
71. Meines Erachtens ist es verfehlt, dieser Entscheidung des Gerichtshofes eine solche Bedeutung beizumessen. Mir scheint, der Gerichtshof wollte nur darauf hinweisen, dass die Tatsache, dass die Flughäfen kein Entgelt für den Marktzugang erhalten dürfen, keineswegs zur Folge hat, dass sie darauf verzichten müssten, mit den von ihnen erbrachten wirtschaftlichen Leistungen einen Gewinn zu erzielen. Der Gerichtshof ist daher davon ausgegangen, dass die Einbeziehung einer vernünftigen Gewinnspanne in das Entgelt für den Zugang zu den Einrichtungen der Anforderung gerecht wird, dass das Entgelt gemäß Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 „nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen“ ist.
72. In dieser Hinsicht teile ich die Auffassung von Generalanwalt Mischo, der in seinen Schlussanträgen in der oben genannten Rechtssache Flughafen Hannover-Langenhagen erklärt hat, dass ihn das Argument überzeuge, die Entgelthöhe müsse sich, um nach „sachgerechten Kriterien“ festgelegt zu sein, „an den Kosten orientieren, die dem Flughafen daraus entstünden, dass er den Dienstleistern der Bodenabfertigung und den Selbstabfertigern den Zugang zu seinen Einrichtungen zu gewähren habe“(23) .
73. Die durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Aufwendungen stehen in keinerlei Zusammenhang mit den Kosten, zu denen die Vorhaltung der Flughafeneinrichtungen führt. Die Einbeziehung dieser Aufwendungen in das Entgelt für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 entspricht daher meines Erachtens nicht dem Kriterium der Sachgerechtigkeit im Sinne dieser Vorschrift.
74. Die Beachtung dieses Kriteriums der Sachgerechtigkeit bei der Festlegung des Entgelts ist unerlässlich, um sicherzustellen, dass dieses Entgelt, wie von Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie vorgeschrieben, die Gegenleistung für den Zugang zu den Flughafeneinrichtungen darstellt. Ließe man dagegen zu, dass die Aufwendungen, die nicht mit den Kosten verbunden sind, die dem Flugplatzunternehmer durch den Zugang zu seinen Einrichtungen entstehen(24), in diesen Betrag einbezogen werden, könnte dies dazu führen, dass dieses Entgelt zu einem verdeckten Marktzugangsentgelt wird; dies wäre nicht mit Artikel 16 der Richtlinie 96/67 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im oben genannten Urteil Flughafen Hannover-Langenhagen vereinbar.
75. Allgemein geht, wie Generalanwalt Mischo in seinen oben genannten Schlussanträgen ausführt, aus dem Wortlaut der Richtlinie 96/67 hervor, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber „die Öffnung des Marktzugangs als eine den Flughäfen auferlegte Belastung begreift, für die sie von den Dienstleistern der Bodenabfertigung einen Ausgleich beanspruchen könnten“(25) . Zur Bestätigung dieser Feststellung sei z. B. an den Wortlaut der neunten Begründungserwägung der Richtlinie erinnert, wonach „[d]ie Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste … mit der Funktionsfähigkeit der gemeinschaftlichen Flughäfen vereinbar [ist]“.
76. Schließlich bin ich der Ansicht, dass die Möglichkeit für den Flugplatzunternehmer, bei der Berechnung des Entgelts nach Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 96/67 außer den mit der Nutzung der Flughafeneinrichtung verbundenen Aufwendungen auch andere mit der Übernahme der Bodenabfertigungsdienste durch den Dienstleister oder Selbstabfertiger verbundene Aufwendungen, wie etwa die durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern entstandenen Kosten, zu berücksichtigen, gegen das vom Gemeinschaftsgesetzgeber in der fünften Begründungserwägung der Richtlinie genannte Ziel verstößt, die Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften zu senken.
IV – Ergebnis
77. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,
1. festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft, insbesondere deren Artikel 18 und 16 Absatz 3, verstoßen hat,
– dass sie in § 8 Absatz 2 der Verordnung vom 10. Dezember 1997 über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen dem Flugplatzunternehmer gestattet, von einem Dienstleister oder Selbstabfertiger die Übernahme von Arbeitnehmern entsprechend den auf diesen übergehenden Bodenabfertigungsdiensten zu fordern,
– dass sie in § 9 Absatz 3 dieser nationalen Verordnung vorsieht, dass der Flugplatzunternehmer berechtigt ist, bei der Festlegung der Höhe des Entgelts für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Einrichtungen die ihm aus dem Übergang von Bodenabfertigungsdiensten auf Dienstleister oder Selbstabfertiger, insbesondere durch die Nichtübernahme von Arbeitnehmern, entstehenden notwendigen Aufwendungen zu berücksichtigen;
2. der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
(1) .
(2)
–	ABl. L 272, S. 36.
(3)
–	Urteil in der Rechtssache C‑460/02 (Kommission/Italien, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht). Vgl. auch meine Schlussanträge in dieser Rechtssache.
(4)
–	Urteil in der Rechtssache C‑363/01 (Flughafen Hannover-Langenhagen, Slg. 2003, I‑11893).
(5)
–	25. Begründungserwägung.
(6)
–	24. Begründungserwägung.
(7)
–	ABl. L 82, S. 16.
(8)
–	BGBl. 1997 I, S. 2694.
(9)
–	BGBl. 1997 I, S. 2885.
(10)
– Zur Information sei darauf hingewiesen, dass § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs u. a. die Umsetzung der Richtlinie 2001/23 zum Ziel hat.
(11)
–	Jedoch ist – worauf die Kommission hinweist – zu bedenken, dass, wenn die mit der Richtlinie 96/67 beabsichtigte Marktöffnung zu einem Unternehmens- oder Betriebsübergang im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2001/23 führt, die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs gemäß Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2001/23 auf den Erwerber übergehen. Somit wird im Sektor der Bodenabfertigungsdienste der Schutz der Arbeitnehmerrechte im Wesentlichen durch die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2001/23 gewährleistet, wenn ein Übergang in ihren Anwendungsbereich fällt.
(12)
–	Gemäß meinem Vorschlag in Nr. 33 meiner Schlussanträge in dieser Rechtssache.
(13)
–	Urteil Kommission/Italien (Randnr. 32).
(14)
–	Ebenda, Randnr. 33.
(15)
–	Ebenda, Randnr. 34.
(16)
–	Ebenda, Randnr. 35.
(17)
–	Hervorhebung nur hier.
(18)
–		Gegenerwiderung, Randnr. 15.
(19)
–	Vgl. Randnrn. 39 und 40.
(20)  –	Randnr. 44.
(21)
–	Randnr. 47.
(22)
–	Randnr. 56.
(23)
–	Nr. 24.
(24)
–	Dabei kann es sich u. a. um die Aufwendungen für die Unterhaltung dieser Infrastruktureinrichtungen handeln.
(25)
–	Nr. 49.