62021TJ0227
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)
13 juli 2022 (
*1
)
„Mededinging – Concentraties – Markt van de farmaceutische industrie – Artikel 22 van verordening (EG) nr. 139/2004 – Verwijzingsverzoek van een mededingingsautoriteit die volgens de nationale wetgeving niet bevoegd is om de concentratie te onderzoeken – Besluit van de Commissie om de concentratie te onderzoeken – Besluiten van de Commissie tot inwilliging van de verzoeken van andere nationale mededingingsautoriteiten om zich bij het verwijzingsverzoek aan te sluiten – Bevoegdheid van de Commissie – Termijn voor het indienen van een verwijzingsverzoek – Begrip „kenbaarmaking” – Redelijke termijn – Gewettigd vertrouwen – Publieke uitlatingen van de vicevoorzitter van de Commissie – Rechtszekerheid”
In zaak T‑227/21,
Illumina, Inc., gevestigd te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door D. Beard, barrister, en P. Chappatte, advocaat,
verzoekster,
ondersteund door
Grail LLC, voorheen Grail, Inc., gevestigd te Menlo Park, Californië (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door D. Little, solicitor, J. Ruiz Calzado, J. M. Jiménez-Laiglesia Oñate en A. Giraud, advocaten,
interveniënte,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door N. Khan, G. Conte en C. Urraca Caviedes als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Helleense Republiek, vertegenwoordigd door K. Boskovits als gemachtigde,
door
Franse Republiek, vertegenwoordigd door T. Stéhelin, P. Dodeller, J.‑L. Carré en E. Leclerc als gemachtigden,
door
Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door M. Bulterman en P. Huurnink als gemachtigden,
en door
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door C. Simpson, M. Sánchez Rydelski en M.‑M. Joséphidès als gemachtigden,
interveniënten,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU strekkende tot nietigverklaring van, ten eerste, besluit C(2021) 2847 final van de Commissie van 19 april 2021, waarbij de Commissie het door de Autorité de la concurrence (mededingingsautoriteit, Frankrijk) ingediende verzoek heeft ingewilligd om de verwerving door Illumina van exclusieve zeggenschap over Grail, Inc. te onderzoeken (zaak COMP/M.10188 – Illumina/Grail), ten tweede, besluiten C(2021) 2848 final, C(2021) 2849 final, C(2021) 2851 final, C(2021) 2854 final en C(2021) 2855 final van de Commissie van 19 april 2021, waarbij de Commissie de verzoeken van de Belgische, de Griekse, de IJslandse, de Nederlandse en de Noorse mededingingsautoriteiten om zich bij dat verwijzingsverzoek aan te sluiten heeft ingewilligd, en, ten derde, de brief van de Commissie van 11 maart 2021 waarbij Illumina en Grail over dit verwijzingsverzoek in kennis zijn gesteld.
wijst
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: G. De Baere, president, V. Kreuschitz (rapporteur), U. Öberg, R. Mastroianni en G. Steinfatt, rechters,
griffier: S. Jund, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 december 2021,
het volgende
Arrest
Toepasselijke bepalingen
1
Artikel 1 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”), (PB 2004, L 24, blz. 1, met rectificatie in PB 2021, L 233, blz. 13), met als opschrift „Toepassingsgebied” luidt:
„1.   Deze verordening geldt onverminderd artikel 4, lid 5, en artikel 22, voor alle concentraties die in de zin van dit artikel worden beschouwd als concentraties met een [Europese] dimensie.
2.   Een concentratie heeft een [Europese] dimensie indien
a)
de totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer dan 5 miljard EUR bedraagt, en
b)
ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet binnen de [Europese Unie] hebben behaald die meer dan 250 miljoen EUR bedraagt,
tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet binnen de [Unie] in een en dezelfde lidstaat behaalt.
3.   Een concentratie die niet voldoet aan de in lid 2 vastgestelde drempels, wordt beschouwd als een concentratie met een [Europese] dimensie indien
a)
de totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer dan 2,5 miljard EUR bedraagt,
b)
de totale omzet die door alle betrokken ondernemingen in elk van ten minste drie lidstaten is behaald, meer dan 100 miljoen EUR bedraagt,
c)
in elk van de drie lidstaten die ten behoeve van letter b) in aanmerking zijn genomen, ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet hebben behaald die meer dan 25 miljoen EUR bedraagt, en
d)
ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet binnen de [Unie] hebben behaald die meer dan 100 miljoen EUR bedraagt,
tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet binnen de [Unie] in een en dezelfde lidstaat behaalt.
[…]”
2
Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 komt een concentratie tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
„a)
de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of
b)
het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.”
3
Artikel 4 van verordening nr. 139/2004 bepaalt:
„1.   Concentraties met een [Europese] dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.
[…]
2.   Concentraties door fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), of door totstandkoming van een gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), moeten gezamenlijk worden aangemeld door de partijen bij de fusie of door de partijen die de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. In alle andere gevallen moet de aanmelding plaatsvinden door de persoon of de onderneming die de zeggenschap over één of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft.
[…]
4.   Vóór de aanmelding van een concentratie in de zin van lid 1 kunnen de in lid 2 genoemde ondernemingen of personen de Commissie door middel van een gemotiveerde kennisgeving ervan in kennis stellen dat de concentratie in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op een markt in een lidstaat die alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont en dat deze concentratie derhalve geheel of gedeeltelijk door die lidstaat dient te worden onderzocht.
De Commissie zendt deze kennisgeving onverwijld door aan alle lidstaten. De in de gemotiveerde kennisgeving genoemde lidstaat geeft binnen 15 werkdagen na ontvangst van deze kennisgeving te kennen of hij al dan niet instemt met het verzoek om verwijzing van de zaak. Indien die lidstaat binnen deze termijn geen beslissing ter zake neemt, wordt hij geacht ermee in te stemmen.
Tenzij die lidstaat er niet mee instemt, kan de Commissie, indien zij van oordeel is dat er sprake is van een dergelijke afzonderlijke markt en dat de concentratie in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op die markt, besluiten de zaak geheel of gedeeltelijk te verwijzen naar de bevoegde autoriteiten van die lidstaat met het oog op de toepassing van de nationale mededingingswetgeving van die staat.
Het besluit om de zaak al dan niet overeenkomstig het bepaalde in de derde alinea door te verwijzen, moet worden genomen binnen 25 werkdagen, te rekenen vanaf de ontvangst van de gemotiveerde kennisgeving door de Commissie. De Commissie stelt de overige lidstaten en de betrokken personen of ondernemingen in kennis van haar besluit. Indien de Commissie binnen deze termijn geen besluit neemt, wordt zij geacht een besluit te hebben genomen om de zaak overeenkomstig de door de betrokken personen of ondernemingen ingediende kennisgeving te verwijzen.
Indien de Commissie besluit, of geacht kan worden te hebben besloten, overeenkomstig het bepaalde in de derde en de vierde alinea de zaak geheel te verwijzen, behoort geen aanmelding overeenkomstig lid 1 te worden verricht en is de nationale mededingingswetgeving van toepassing. Artikel 9, leden 6 tot en met 9, is van overeenkomstige toepassing.
5.   Met betrekking tot een concentratie zoals gedefinieerd in artikel 3 die geen [Europese] dimensie heeft in de zin van artikel 1 en die vatbaar is voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten, kunnen de in lid 2 bedoelde personen of ondernemingen vóór enige aanmelding ervan bij de bevoegde autoriteiten de Commissie middels een gemotiveerde kennisgeving ervan in kennis stellen dat de concentratie door de Commissie dient te worden onderzocht.
De Commissie zendt deze kennisgeving onverwijld door aan alle lidstaten.
Iedere lidstaat die krachtens zijn mededingingswetgeving bevoegd is de concentratie te onderzoeken, kan binnen 15 werkdagen na ontvangst van de gemotiveerde kennisgeving kenbaar maken het niet eens te zijn met het verzoek tot verwijzing van de zaak.
Indien ten minste één lidstaat overeenkomstig de derde alinea binnen 15 werkdagen kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de verwijzing van de zaak, wordt de zaak niet verwezen. De Commissie stelt onverwijld alle lidstaten en de betrokken personen of ondernemingen in kennis van de kennisgeving van niet-akkoordverklaring.
Indien geen van de lidstaten overeenkomstig de derde alinea binnen 15 werkdagen kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de verwijzing van de zaak, wordt de concentratie geacht een [Europese] dimensie te hebben en dient zij overeenkomstig de leden 1 en 2 bij de Commissie te worden aangemeld. In dergelijke situaties mag een lidstaat niet zijn nationale mededingingswetgeving op de concentratie toepassen.”
4
Artikel 9 van verordening nr. 139/2004 luidt:
„1.   De Commissie kan bij beschikking, die zij onverwijld aan de betrokken ondernemingen meedeelt en waarvan zij de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten in kennis stelt, een aangemelde concentratie onder de volgende voorwaarden naar de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat verwijzen.
2.   Binnen 15 werkdagen na de datum van ontvangst van het afschrift van de aanmelding kan een lidstaat, uit eigen beweging of op verzoek van de Commissie, de Commissie, die op haar beurt de betrokken ondernemingen op de hoogte brengt, ervan in kennis stellen dat een concentratie
a)
in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op een markt in die lidstaat welke alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont, of
b)
gevolgen heeft voor de mededinging op een markt in die lidstaat welke alle kenmerken vertoont van een afzonderlijke markt en welke geen wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt.
3.   Indien de Commissie van oordeel is dat, gelet op de markt van de betrokken goederen of diensten en de in aanmerking te nemen geografische markt in de zin van lid 7, een dergelijke afzonderlijke markt bestaat en dat een dergelijke dreiging bestaat:
a)
behandelt zij zelf het geval op grond van deze verordening, of
b)
verwijst zij de zaak in haar geheel of voor een gedeelte door naar de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat met het oog op de toepassing van diens nationale mededingingswetgeving.
Indien de Commissie evenwel meent dat een dergelijke afzonderlijke markt of dreiging niet bestaat, geeft zij een beschikking in die zin welke zij tot de betrokken lidstaat richt, en behandelt zij het geval zelf op grond van deze verordening.
Ingeval een lidstaat de Commissie overeenkomstig lid 2, onder b), ervan in kennis stelt dat een concentratie gevolgen heeft voor een afzonderlijke markt op zijn grondgebied welke geen wezenlijk deel vormt van de [interne] markt, verwijst de Commissie, indien zij van mening is dat een dergelijke afzonderlijke markt inderdaad gevolgen ondervindt, de desbetreffende zaak in haar geheel of voor een gedeelte dat betrekking heeft op de betrokken afzonderlijke markt, door naar de bevoegde autoriteit.
[…]”
5
Artikel 22 („Verwijzing naar de Commissie”) van verordening nr. 139/2004 is als volgt verwoord:
„1.   Eén of meer lidstaten kunnen de Commissie verzoeken een concentratie zoals omschreven in artikel 3, die geen [Europese] dimensie heeft in de zin van artikel 1 maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat, te onderzoeken.
Een dergelijk verzoek moet uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, worden ingediend.
2.   De Commissie stelt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de betrokken ondernemingen onverwijld in kennis van elk verzoek krachtens lid 1 dat zij ontvangt.
Elke andere lidstaat heeft het recht zich binnen 15 werkdagen na de dag waarop hij door de Commissie in kennis is gesteld van het oorspronkelijke verzoek, bij het oorspronkelijke verzoek aan te sluiten.
Alle nationale termijnen met betrekking tot de concentratie worden opgeschort totdat volgens de in dit artikel beschreven procedure is besloten waar de concentratie zal worden onderzocht. Zodra een lidstaat de Commissie en de betrokken ondernemingen ervan in kennis heeft gesteld dat hij zich niet zal aansluiten bij het verzoek, eindigt de opschorting van zijn nationale termijnen.
3.   De Commissie kan uiterlijk tien werkdagen na het verstrijken van de in lid 2 genoemde termijn besluiten de concentratie te onderzoeken, indien zij van oordeel is dat deze de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten die het verzoek doet respectievelijk doen. Indien de Commissie binnen de gestelde termijn geen besluit neemt, wordt zij geacht een besluit te hebben genomen om de concentratie overeenkomstig het verzoek te onderzoeken.
De Commissie stelt alle lidstaten en de betrokken ondernemingen in kennis van haar besluit. Zij kan verlangen dat een aanmelding overeenkomstig artikel 4 wordt ingediend.
De lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, past of passen niet langer zijn of hun nationale mededingingswetgeving toe op de concentratie.
4.   Artikel 2, artikel 4, leden 2 en 3, en de artikelen 5, 6 en 8 tot en met 21 zijn van toepassing wanneer de Commissie een concentratie onderzoekt op grond van lid 3. Artikel 7 is van toepassing, voor zover de concentratie nog niet tot stand is gebracht op de datum waarop de Commissie de betrokken ondernemingen ervan in kennis stelt dat een verzoek is ingediend.
Indien een aanmelding overeenkomstig artikel 4 niet vereist is, vangt de bij artikel 10, lid 1, gestelde termijn waarbinnen een procedure kan worden ingeleid, aan op de werkdag volgende op die waarop de Commissie de betrokken ondernemingen ervan in kennis stelt dat zij heeft besloten de concentratie overeenkomstig lid 3 te onderzoeken.
5.   De Commissie kan één of meer lidstaten ervan in kennis stellen dat een concentratie naar haar oordeel aan de criteria van lid 1 voldoet. In dat geval kan de Commissie die lidstaat of lidstaten uitnodigen een verzoek zoals bedoeld in lid 1 in te dienen.”
Voorgeschiedenis van het geding
Betrokken ondernemingen en aan de orde zijnde concentratie
6
Verzoekster, Illumina, Inc., biedt op sequencing- en array-technieken gebaseerde oplossingen voor genoom- en genetische analyse.
7
Op 20 september 2020 heeft Illumina met Grail LLC (voorheen Grail, Inc.) een fusieovereenkomst en -plan ondertekend voor de verwerving van de uitsluitende zeggenschap over Grail LLC, die bloedtesten voor de vroegtijdige opsporing van kanker ontwikkelt en waarvan Illumina reeds 14,5 % van het kapitaal in handen had (hierna: „aan de orde zijnde concentratie”).
8
Op 21 september 2020 hebben Illumina en Grail (hierna: „betrokken ondernemingen”) een persbericht uitgebracht waarin deze concentratie werd aangekondigd.
Geen aanmelding
9
Aangezien de omzet van de betrokken ondernemingen de relevante drempelwaarden niet overschreed, in het bijzonder gelet op het feit dat Grail in geen enkele lidstaat van de Unie of elders in de wereld inkomsten genereerde, had de aan de orde zijnde concentratie geen Europese dimensie in de zin van artikel 1 van verordening nr. 139/2004 en was zij derhalve niet bij de Commissie aangemeld overeenkomstig artikel 4, lid 1, van deze verordening.
10
De aan de orde zijnde concentratie was evenmin aangemeld in de lidstaten van de Unie of in staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (PB 1994, L 1, blz. 3), aangezien zij niet binnen de werkingssfeer van hun nationale regelingen voor concentratiecontrole viel.
Verzoek tot verwijzing naar de Commissie
11
Op 7 december 2020 heeft de Commissie een klacht betreffende de aan de orde zijnde concentratie ontvangen. Op 17 december 2020 heeft tussen de Commissie en de indiener van de klacht een vergadering per videoconferentie plaatsgevonden waarbij deze laatste zijn zorg over deze concentratie heeft geuit. Na deze vergadering heeft de Commissie nader gecommuniceerd met de klager en – ter verduidelijking van hun eventuele bevoegdheid voor het onderzoeken van de concentratie – met de Duitse, de Oostenrijkse, de Sloveense en de Zweedse mededingingsautoriteiten. Zij heeft tevens contact gehad met de Competition and Markets Authority (mededingingsautoriteit, Verenigd Koninkrijk; hierna: „CMA”), die de klacht ook had ontvangen. De Commissie is tot de voorlopige conclusie gekomen dat de aan de orde zijnde concentratie in aanmerking zou kunnen komen voor een verwijzing in de zin van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004, met name gelet op het feit dat het belang van Grail voor de mededinging niet in haar omzet tot uiting kwam.
12
Op 19 februari 2021 heeft de Commissie de lidstaten in kennis gesteld van de aan de orde zijnde concentratie door deze in het kader van de Merger Working Group van het Europees mededingingsnetwerk aan de nationale mededingingsautoriteiten voor te leggen en door hun overeenkomstig artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 een brief te sturen (hierna: „uitnodigingsbrief”). In deze brief heeft de Commissie uiteengezet waarom zij op het eerste gezicht van mening was dat de concentratie aan de voorwaarden van artikel 22, lid 1, van deze verordening leek te voldoen, en heeft zij de lidstaten verzocht een verwijzingsverzoek in de zin van dit artikel in te dienen. Daarop heeft de Commissie contact gehad met een aantal nationale mededingingsautoriteiten om die brief te bespreken.
13
Per e-mail van 26 februari 2021 heeft de Commissie contact opgenomen met verzoekster om een telefoongesprek over de aan de orde zijnde concentratie voor te stellen. In het kader van dit gesprek, dat op 4 maart 2021 plaatsvond, heeft zij de wettelijk vertegenwoordiger van elk van de betrokken ondernemingen in kennis gesteld van de uitnodigingsbrief en van de mogelijkheid om een verwijzingsverzoek in de zin van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 in te dienen.
14
Op 9 maart 2021 heeft de Autorité de la concurrence française (mededingingsautoriteit, Frankrijk; hierna: „ACF”) de Commissie krachtens artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 verzocht de aan de orde zijnde concentratie te onderzoeken (hierna: „verwijzingsverzoek”).
15
Op 10 maart 2021 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 22, lid 2, van verordening nr. 139/2004 de mededingingsautoriteiten van de andere lidstaten en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in kennis gesteld van het verwijzingsverzoek. Op 11 maart 2021 heeft de Commissie ook de betrokken ondernemingen per brief (hierna: „kennisgevingsbrief”) in kennis gesteld van het verwijzingsverzoek en hen eraan herinnerd dat de aan de orde zijnde concentratie niet tot stand mocht worden gebracht zolang en voor zover de opschortingsverplichting (hierna: „standstillverplichting”) van artikel 7 van verordening nr. 139/2004, gelezen in samenhang met artikel 22, lid 4, eerste alinea, tweede volzin, van die verordening, gold.
16
Bij brieven van 24, 26 en 31 maart 2021 hebben de Belgische, de Griekse, de IJslandse, de Nederlandse en de Noorse mededingingsautoriteiten overeenkomstig artikel 22, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verzocht om zich bij het verwijzingsverzoek aan te sluiten (hierna: „aansluitingsverzoeken”).
17
Op 16 en 29 maart 2021 hebben de betrokken ondernemingen bij de Commissie opmerkingen ingediend waarmee zij zich tegen het verwijzingsverzoek verzetten. Op 2, 7 en 12 april 2021 heeft verzoekster gehoor gegeven aan de verzoeken om inlichtingen van de Commissie van 26 maart en 8 april 2021.
18
Op 31 maart 2021 heeft de Commissie de handvatten voor de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 op bepaalde categorieën zaken bekendgemaakt (PB 2021, C 113, blz. 1; hierna: „handvatten voor artikel 22”).
19
Bij besluit van 19 april 2021 heeft de Commissie het verwijzingsverzoek ingewilligd (hierna: „bestreden besluit”). Bij besluiten van dezelfde dag heeft zij ook de aansluitingsverzoeken betreffende respectievelijk België, Griekenland, IJsland, Nederland en Noorwegen, ingewilligd (hierna, tezamen met het bestreden besluit: „bestreden besluiten”).
Bestreden besluiten
Inachtneming van de termijn van 15 werkdagen
20
De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwijzingsverzoek van 9 maart 2021 binnen de in artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 gestelde termijn van 15 werkdagen was ingediend, aangezien de aan de orde zijnde concentratie, door middel van de uitnodigingsbrief, op 19 februari 2021 onder de aandacht van de Franse Republiek was gebracht (punten 20 en 29 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie heeft deze brief, die was gebaseerd op een grondig onderzoek, op een gerichte analyse en op informatie van de klager, de Franse Republiek in staat gesteld een voorlopige beoordeling te maken van de voorwaarden van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (punten 26 en 28 van het bestreden besluit).
21
De Commissie was tevens van mening dat de aansluitingsverzoeken waren ingediend binnen de in artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 gestelde termijn, aangezien het Koninkrijk België, de Helleense Republiek, de Republiek IJsland, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Noorwegen die verzoeken hadden ingediend op 24, 26 en 31 maart 2021, en dus binnen 15 werkdagen na de datum waarop zij hen bij brief van 10 maart 2021 in kennis had gesteld van het verwijzingsverzoek (punten 21 en 22 van de besluiten betreffende België, IJsland, Nederland en Noorwegen, en punten 16 en 17 van het besluit betreffende Griekenland).
Beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten en dreiging van significante gevolgen voor de mededinging
22
De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de aan de orde zijnde concentratie, ten eerste, gevolgen kon hebben voor de handel tussen de lidstaten (punten 39‑45 van het bestreden besluit, punten 33‑39 van de besluiten betreffende België, IJsland, Nederland en Noorwegen, en punten 28‑34 van het besluit betreffende Griekenland), en ten tweede, significante gevolgen dreigde te hebben voor de mededinging op de grondgebieden van Frankrijk, Griekenland, IJsland, Nederland en Noorwegen als delen van de Europese Economische Ruimte (EER) (punten 51‑80 van het bestreden besluit, punten 49 en 78 van het besluit betreffende België, punten 41 en 70 van het besluit betreffende Griekenland, punten 46 en 75 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punten 50 en 79 van het besluit betreffende Nederland).
Passendheid van de verwijzing
23
Volgens de Commissie voldeed de aan de orde zijnde concentratie aan de criteria voor verwijzing in de zin van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 (punt 109 van het bestreden besluit, punt 107 van het besluit betreffende België, punt 99 van het besluit betreffende Griekenland, punt 104 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 108 van het besluit betreffende Nederland).
24
In de eerste plaats was de Commissie van mening dat was voldaan aan de voorwaarden in punt 45 van haar mededeling betreffende de verwijzing van concentratiezaken (PB 2005, C 56, blz. 2; hierna: „verwijzingsmededeling”) (punt 85 van het bestreden besluit, punt 83 van het besluit betreffende België, punt 75 van het besluit betreffende Griekenland, punt 80 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 84 van het besluit betreffende Nederland). Bovendien worden de op NGS („Next Generation Sequencing”) gebaseerde kankersequencingtesten beschouwd als een grote stap voorwaarts in de strijd tegen kanker, die een van de belangrijke prioriteiten van de Commissie op het gebied van de gezondheidszorg vormt. Het is dus wenselijk de onderzoeksinspanningen dienaangaande op Unieniveau op coherente wijze te behandelen (punt 84 van het bestreden besluit, punt 82 van het besluit betreffende België, punt 74 van het besluit betreffende Griekenland, punt 79 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 83 van het besluit betreffende Nederland).
25
In de tweede plaats heeft de Commissie eraan herinnerd dat de handvatten voor artikel 22 verduidelijken hoe de in de verwijzingsmededeling genoemde criteria moeten worden toegepast in gevallen waarin de nationale autoriteiten niet bevoegd zijn om een concentratie te onderzoeken. Volgens de Commissie zijn deze handvatten van toepassing op de aan de orde zijnde concentratie, aangezien zij de verwerving inhoudt van een onderneming waarvan het belang voor de mededinging niet in haar omzet tot uiting komt (punten 86 en 87 van het bestreden besluit, punten 84 en 85 van het besluit betreffende België, punten 76 en 77 van het besluit betreffende Griekenland, punten 81 en 82 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punten 85 en 86 van het besluit betreffende Nederland).
26
Daarnaast heeft de Commissie aangegeven dat de aan de orde zijnde concentratie in andere lidstaten niet tot stand was gebracht, noch was aangemeld (punt 88 van het bestreden besluit, punt 86 van het besluit betreffende België, punt 78 van het besluit betreffende Griekenland, punt 83 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 87 van het besluit betreffende Nederland).
27
In de derde plaats heeft de Commissie de argumenten van de betrokken ondernemingen inzake de naleving van de algemene Unierechtelijke beginselen en de eerbiediging van de rechten van verdediging onderzocht (punt 89 van het bestreden besluit, punt 87 van het besluit betreffende België, punt 79 van het besluit betreffende Griekenland, punt 84 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 88 van het besluit betreffende Nederland).
28
Wat ten eerste haar bevoegdheid betreft, was de Commissie van mening dat artikel 22 van verordening nr. 139/2004 de lidstaten toestaat te verzoeken om een concentratiezaak „waarvoor zij niet bevoegd zijn” naar haar te verwijzen, mits is voldaan aan de in deze bepaling gestelde wettelijke voorwaarden. Zoals in de handvatten voor artikel 22 is uiteengezet, vloeit deze slotsom voort uit een letterlijke uitlegging van deze bepaling en wordt zulks bevestigd door haar ontstaansgeschiedenis alsook door het doel, de algemene opzet en de contextuele uitlegging van verordening nr. 139/2004 alsmede door de praktijk van de Commissie.
29
In het bijzonder vereist artikel 22 van verordening nr. 139/2004 – dat een uitputtende opsomming bevat van de juridische voorwaarden waaraan verwijzingsverzoeken moeten voldoen – niet dat „de lidstaat die een dergelijk verzoek indient, bevoegd is om de betrokken concentratie te onderzoeken”, maar erkent het zowel uitdrukkelijk als impliciet dat dit verzoek kan uitgaan van een lidstaat waarin de betrokken concentratie niet hoeft te worden aangemeld. De Commissie heeft eraan herinnerd dat, sinds de vaststelling van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1), het doel was om haar in staat te stellen om controle uit te oefenen op concentraties die op de interne markt schade ten gevolge van inbreuk op het mededingingsrecht kunnen veroorzaken en die niet door de autoriteiten van de lidstaten kunnen worden onderzocht. Een restrictieve uitlegging van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 zou tot gevolg kunnen hebben dat het onmogelijk wordt om dergelijke concentraties en de grensoverschrijdende gevolgen ervan te controleren. Lidstaten die niet over instrumenten beschikken om concentraties te controleren, hadden reeds om verwijzing naar de Commissie kunnen verzoeken op grond van verordening nr. 4064/89, zoals is bevestigd in het arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie (T‑22/97, EU:T:1999:327). De Commissie heeft eraan herinnerd dat lidstaten die niet over instrumenten voor controle op concentraties beschikken zich bij een verwijzingsverzoek van een andere lidstaat kunnen aansluiten. Zij stelt dat, mocht de Uniewetgever de werkingssfeer van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 hebben willen beperken door dergelijke lidstaten uit te sluiten, hij hetzelfde bevoegdheidscriterium had kunnen hanteren als dat van artikel 4, lid 5, van deze verordening (punt 90 van het bestreden besluit, punt 88 van het besluit betreffende België, punt 80 van het besluit betreffende Griekenland, punt 85 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 89 van het besluit betreffende Nederland).
30
Wat ten tweede het in overweging 8 van verordening nr. 139/2004 bedoelde subsidiariteitsbeginsel betreft, heeft de Commissie eraan herinnerd dat de Uniewetgever had beslist dat een concentratiezaak naar haar kon worden verwezen onder de voorwaarden van artikel 22 van die verordening. Het subsidiariteitsbeginsel is enkel van toepassing op aangelegenheden die niet onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie vallen, wanneer het gaat om de vraag of het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt. Bij gebreke van bevoegdheid had de aan de orde zijnde concentratie niet door de lidstaten kunnen worden onderzocht (punt 92 van het bestreden besluit, punt 90 van het besluit betreffende België, punt 82 van het besluit betreffende Griekenland, punt 87 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 91 van het besluit betreffende Nederland).
31
Wat ten derde de bescherming van het gewettigd vertrouwen van de betrokken ondernemingen betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat het recht van de lidstaten om concentratiezaken die in die staten niet hoefden te worden aangemeld krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 naar haar te verwijzen, altijd heeft bestaan. Haar eerdere praktijk om dergelijke niet-bevoegde lidstaten te ontmoedigen om een verwijzingsverzoek in te dienen, betekent niet dat zij heeft uitgesloten dat deze bepaling op toekomstige zaken wordt toegepast. Integendeel, in haar witboek van 9 juli 2014„Naar een effectievere EU-concentratiecontrole” [COM(2014) 449 final] (hierna: „witboek van 2014”) is dit recht uitdrukkelijk bevestigd. De Commissie was van mening dat zij geen enkele nauwkeurige, onvoorwaardelijke en consistente toezegging had gedaan die bepaalde verwijzingsverzoeken in de toekomst uitsloot. In haar toespraak van 11 september 2020 heeft de vicevoorzitter van de Commissie evenmin dergelijke toezeggingen gedaan, maar aangegeven dat het nuttig was deze eerdere praktijk te wijzigen en dat dit niet van de ene op de andere dag zou gebeuren (punt 94 van het bestreden besluit, punt 92 van het besluit betreffende België, punt 84 van het besluit betreffende Griekenland, punt 89 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 93 van het besluit betreffende Nederland).
32
Wat ten vierde de rechtszekerheid betreft, stond de Commissie op het standpunt dat de tijd die sinds de aankondiging van de aan de orde zijnde concentratie is verstreken en de eventuele negatieve gevolgen voor de betrokken ondernemingen opwogen tegen de potentieel aanzienlijke negatieve gevolgen van deze concentratie voor de mededinging, die dienden te worden onderzocht (punt 100 van het bestreden besluit, punt 98 van het besluit betreffende België, punt 90 van het besluit betreffende Griekenland, punt 95 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punt 99 van het besluit betreffende Nederland).
33
Op het eerste gezicht is de potentiële invloed van de aan de orde zijnde concentratie op de mededinging in de interne markt en op de Europese consumenten namelijk aanzienlijk. De Commissie heeft erop gewezen dat zij in december 2020 via de klacht kennis had genomen van deze concentratie. Zij heeft onmiddellijk de omstandigheden van de zaak onderzocht en, na ervan op de hoogte te zijn gesteld dat deze concentratie de relevante drempels van geen van de lidstaten overschreed, de uitnodigingsbrief aan deze lidstaten gezonden. Gelet op het feit dat de aan de orde zijnde concentratie niet tot stand kon worden gebracht wegens een procedure die bij de Amerikaanse rechterlijke instanties aanhangig was, waren de gevolgen van het tijdsverloop voor de betrokken ondernemingen bovendien beperkt (punten 97‑99 van het bestreden besluit, punten 95‑97 van het besluit betreffende België, punten 87‑89 van het besluit betreffende Griekenland, punten 92‑94 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punten 96‑98 van het besluit betreffende Nederland).
34
Ten vijfde was de Commissie met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel van mening dat de door de betrokken ondernemingen voorgestelde strikte uitlegging in strijd was met de bewoordingen van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, alsmede met het doel en de algemene opzet van deze bepaling. Haar beoordeling was in overeenstemming met dit beginsel, aangezien daarbij rekening werd gehouden met de vraag of de aan de orde zijnde concentratie reeds tot stand was gebracht, of zij was aangemeld in een of meer lidstaten die niet om verwijzing ervan hadden verzocht, en of zij een doelstelling met een „aanzienlijk concurrentiepotentieel” impliceerde die niet in haar omzet tot uiting kwam. De Commissie heeft in wezen verduidelijkt dat van de talrijke concentraties die geen Europese dimensie in de zin van artikel 1 van verordening nr. 139/2004 vertonen, slechts een klein aantal voldeed aan de voorwaarden van artikel 22 van deze verordening en als geschikt voor een verwijzing overeenkomstig de handvatten voor artikel 22 konden worden aangemerkt. Dergelijke zaken zouden derhalve als uitzonderlijk kunnen worden beschouwd (punten 102 en 103 van het bestreden besluit, punten 100 en 101 van het besluit betreffende België, punten 92 en 93 van het besluit betreffende Griekenland, punten 97 en 98 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punten 101 en 102 van het besluit betreffende Nederland).
35
Ten zesde heeft de Commissie de argumenten van de betrokken ondernemingen dat hun recht om te worden gehoord en de beginselen van een eerlijk proces en behoorlijk bestuur waren geschonden, als ongegrond beschouwd. Zij heeft beklemtoond dat zij verzoekster er op 26 februari 2021 van op de hoogte had gebracht dat haar uitnodigingsbrief was verzonden, dat wil zeggen vóór de ontvangst van het verwijzingsverzoek. De Commissie was van mening dat haar benadering dus in overeenstemming was met punt 27 van de handvatten voor artikel 22, volgens hetwelk de Commissie, indien een verwijzingsverzoek wordt onderzocht, de partijen bij de transactie zo spoedig mogelijk daarvan in kennis stelt. Het doel van dit punt is overigens te wijzen op een eventuele standstillverplichting voor de concentratie. Bovendien heeft de Commissie de betrokken ondernemingen tijdig in kennis gesteld van het verwijzingsverzoek, dat nadat het was ontvangen onverwijld naar hen was doorgestuurd (punten 104‑108 van het bestreden besluit, punten 102‑106 van het besluit betreffende België, punten 94‑98 van het besluit betreffende Griekenland, punten 99‑103 van de besluiten betreffende IJsland en Noorwegen, en punten 103‑107 van het besluit betreffende Nederland).
Procedure en conclusies van partijen
36
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 april 2021, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
37
Bij op diezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster verzocht om overeenkomstig de artikelen 151 en 152 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht uitspraak op haar beroep te doen volgens de versnelde procedure. Bij beslissing van 3 juni 2021 heeft het Gerecht dit verzoek ingewilligd.
38
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 juni 2021, heeft Grail, Inc. een verzoek tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van verzoekster ingediend. Bij beschikking van 2 juli 2021 heeft de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht deze interventie toegestaan. Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang van dezelfde datum is het Grail, Inc. krachtens artikel 154, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, gelezen in samenhang met artikel 145, lid 1, en artikel 89, lid 3, onder b), van dat Reglement, toegestaan om een memorie in interventie in te dienen.
39
Op voorstel van de Derde kamer heeft het Gerecht besloten om de zaak overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering te verwijzen naar een uitgebreide kamer.
40
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 22 juni, 6 juli, 21 juli en 29 juli 2021, hebben het Koninkrijk der Nederlanden, de Franse Republiek, de Helleense Republiek en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beslissingen van 12 en 22 juli en 6 augustus 2021, en bij beschikking van 25 augustus 2021 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan. Bij wijze van maatregelen tot organisatie van de procesgang van respectievelijk 16 juli, 23 juli, 13 augustus en 25 augustus 2021 is het het Koninkrijk der Nederlanden, de Franse Republiek, de Helleense Republiek en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA krachtens artikel 154, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, gelezen in samenhang met artikel 145, lid 1, en artikel 89, lid 3, onder b), van dat Reglement, toegestaan om een memorie in interventie in te dienen.
41
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 augustus 2021, heeft de Computer & Communications Industry Association verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van verzoekster. Bij beschikking van 6 oktober 2021 heeft de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht dit verzoek tot interventie afgewezen.
42
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 augustus 2021, heeft verzoekster het Gerecht ervan in kennis gesteld dat zij op dezelfde datum alle aandelen van Grail, Inc. had verworven, en tegelijkertijd een hold separate arrangement (regeling inzake de afscheiding van activabestanddelen) had getroffen.
43
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 oktober 2021, heeft verzoekster een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend. Op 19 oktober 2021 heeft de Commissie haar opmerkingen over dit verzoek ingediend. Op 29 oktober 2021 heeft verzoekster opmerkingen over die opmerkingen van de Commissie ingediend.
44
De interveniënten hebben ieder hun memorie binnen de gestelde termijn ingediend.
45
Op 7 oktober 2021 heeft de Commissie verzocht om intrekking van Grails status van interveniënte. Verzoekster, de Helleense Republiek en Grail hebben op respectievelijk 3 en 4 november 2021 hun opmerkingen over dit verzoek ingediend.
46
Aangezien twee leden van de kamer hun ambt hadden neergelegd en een nieuwe kamerpresident was verkozen, heeft de president van de Derde kamer krachtens artikel 17, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, gelezen in samenhang met artikel 27, lid 5, van dat Reglement, bij beslissing van 19 oktober 2021 twee andere rechters aangewezen om weer tot het voorgeschreven aantal rechters te komen.
47
Op 11 november 2021 heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan.
48
Op dezelfde dag heeft het Gerecht, in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang krachtens artikel 89, lid 3, onder a) en b), van het Reglement voor de procesvoering, de Commissie schriftelijke vragen gesteld over bepaalde aspecten van het geding. De Commissie heeft deze vragen binnen de gestelde termijn beantwoord.
49
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 december 2021, heeft verzoekster een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend. De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Grail, de Franse Republiek en het Koninkrijk der Nederlanden hebben op 9 en 10 december 2021 hun opmerkingen over dit verzoek ingediend.
50
Partijen hebben ter terechtzitting van 16 december 2021 pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
51
Verzoekster, ondersteund door Grail, verzoekt het Gerecht:
–
de bestreden besluiten en de kennisgevingsbrief nietig te verklaren;
–
de Commissie in de kosten te verwijzen.
52
De Commissie, ondersteund door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, de Helleense Republiek, de Franse Republiek en het Koninkrijk der Nederlanden, verzoeken het Gerecht:
–
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
–
subsidiair: het beroep deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren;
–
verzoekster in de kosten te verwijzen.
In rechte
Verzoek om intrekking van Grails status van interveniënte
53
De Commissie, ondersteund door de Helleense Republiek, voert in wezen aan dat, na de brief van verzoekster van 18 augustus 2021 waarin het Gerecht ervan in kennis was gesteld dat verzoekster op dezelfde dag alle aandelen in Grail, Inc. had verworven (zie punt 42 hierboven), Grail, Inc. was overgegaan in Grail LLC, dat wil zeggen een nieuwe entiteit waarover verzoekster volledige zeggenschap heeft, zodat Grail de haar bij de beschikking van 2 juli 2021 verleende status van interveniënte (zie punt 38 hierboven) had verloren. Volgens de Commissie is hiermee de interventie, zowel vanuit economisch als juridisch oogpunt, zonder voorwerp geraakt en vallen de belangen van Grail LLC voortaan samen met die van verzoekster, die deze belangen in het kader van de onderhavige procedure volledig vertegenwoordigt. Aangezien Grail LLC niet binnen de in artikel 143, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering gestelde termijn een nieuw verzoek tot interventie heeft ingediend, concludeert de Commissie dat Grails status van interveniënte formeel moet worden ingetrokken.
54
Verzoekster en Grail betwisten de argumenten van de Commissie met het tegenargument dat Grail LLC de rechtsopvolgster is van Grail, Inc. en nog steeds belang heeft bij de beslechting van het onderhavige geding. Naar eigen zeggen van de Commissie is Grail LLC een afzonderlijke, onafhankelijke en autonome entiteit van verzoekster, die onder onafhankelijk bestuur afzonderlijke activiteiten ontplooit en een afzonderlijke strategie volgt.
55
Ten eerste volstaat de opmerking dat Grail LLC, een rechtspersoon naar Amerikaans vennootschapsrecht, de rechtsopvolgster van Grail, Inc. is. Derhalve is Grail LLC, in overeenstemming met vaste rechtspraak (zie in die zin arrest van 21 maart 2012, Marine Harvest Norway en Alsaker Fjordbruk/Raad, T‑113/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:135, punten 24‑33) op 18 augustus 2021 als rechtsopvolgster onder algemene titel in de positie van Grail, Inc. getreden.
56
In dit verband is reeds geoordeeld dat een door een rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring kan worden voortgezet door de rechtsopvolger onder algemene titel van die rechtspersoon, met name wanneer deze rechtspersoon ophoudt te bestaan en al zijn rechten en verplichtingen worden overgedragen aan een andere persoon, waarbij die rechtsopvolger onder algemene titel noodzakelijkerwijs van rechtswege in de plaats treedt van zijn voorganger (zie in die zin arrest van 21 maart 2012, Marine Harvest Norway en Alsaker Fjordbruk/Raad, T‑113/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:135, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57
Ten tweede staat Grail LLC weliswaar volledig onder zeggenschap van verzoekster, maar dit neemt niet weg dat zij een afzonderlijke juridische entiteit is die bevoegd is om in rechte op te treden en die aannemelijk kan maken belang te hebben bij de beslechting van het geding overeenkomstig artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut. Dit is des te meer het geval omdat verzoekster een regeling betreffende de afscheiding van activabestanddelen heeft getroffen (zie punt 42 hierboven) en omdat de Commissie met haar besluit C(2021) 7675 final van 29 oktober 2021 (zaak COMP/M.10493 – Illumina/Grail) voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, onder a), van verordening nr. 139/2004 heeft vastgesteld die verlangen dat Grail LLC wordt behouden als een ten opzichte van verzoekster afzonderlijke, onafhankelijke en autonome entiteit die onder onafhankelijk bestuur afzonderlijke activiteiten ontplooit en een afzonderlijke strategie volgt.
58
Hieruit volgt dat Grail LLC in het kader van het onderhavige geding, als rechtsopvolgster onder algemene titel, de plaats van Grail, Inc. als interveniënte heeft overgenomen, en dat het dictum van de beschikking van de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 2 juli 2021 (zie punt 38 hierboven) op haar van toepassing is. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Grail LLC, als de andere partij bij de aan de orde zijnde concentratie, haar belang bij de beslechting van het geding, op dezelfde wijze als het door haar rechtsvoorgangster Grail, Inc. aannemelijk gemaakte belang, behoudt (zie in die zin, naar analogie, arrest van 21 maart 2012, Marine Harvest Norway en Alsaker Fjordbruk/Raad, T‑113/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:135, punt 30).
59
Bijgevolg moet het verzoek van de Commissie tot intrekking van Grails status van interveniënte worden afgewezen.
Ontvankelijkheid
60
Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid krachtens artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering op te werpen, stelt de Commissie, ondersteund door de Helleense Republiek en de Franse Republiek, dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is. Zij voert ten eerste aan dat het verwijzingsverzoek geen handeling van de Commissie is, ten tweede dat de kennisgevingsbrief is vervangen door het bestreden besluit en, ten derde, dat de bestreden besluiten voorbereidende handelingen zijn waarvan de onrechtmatigheid zou kunnen worden aangevoerd in het kader van een beroep tegen het eindbesluit over de aan de orde zijnde concentratie.
61
Verzoekster, ondersteund door Grail, is van mening dat het onderhavige beroep wel ontvankelijk is.
62
In de eerste plaats blijkt uit de verkorte versie van het verzoekschrift, met name uit het feit dat de op het verwijzingsverzoek gerichte vordering in punt 214 van de conclusie daarin is weggelaten, dat dat verzoek in het kader van de onderhavige versnelde procedure niet het voorwerp van het beroep vormt. Derhalve treffen de argumenten van de Commissie met betrekking tot het verwijzingsverzoek geen doel en moeten zij worden afgewezen.
63
In de tweede plaats zij er wat de bestreden besluiten betreft aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, door de instellingen van de Unie vastgestelde bepalingen, ongeacht de vorm, allemaal worden beschouwd als voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU als zij ertoe strekken bindende rechtsgevolgen tot stand te brengen (arresten van 13 februari 2014, Hongarije/Commissie, C‑31/13 P, EU:C:2014:70, punt 54; 25 oktober 2017, Roemenië/Commissie, C‑599/15 P, EU:C:2017:801, punt 47, en 22 april 2021, thyssenkrupp Electrical Steel en thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/Commissie, C‑572/18 P, EU:C:2021:317, punt 46).
64
Om vast te stellen of een bestreden handeling bindende rechtsgevolgen in het leven roept, moet worden gekeken naar de wezenlijke inhoud ervan. Deze rechtsgevolgen moeten worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria, zoals de inhoud van de betrokken handeling, waarbij in voorkomend geval rekening moet worden gehouden met de context waarin de handeling is vastgesteld en met de bevoegdheden van de instelling die de handeling heeft vastgesteld (zie in die zin arresten van 13 februari 2014, Hongarije/Commissie, C‑31/13 P, EU:C:2014:70, punt 55; 25 oktober 2017, Roemenië/Commissie, C‑599/15 P, EU:C:2017:801, punt 48, en 22 april 2021, thyssenkrupp Electrical Steel en thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/Commissie, C‑572/18 P, EU:C:2021:317, punt 48).
65
Wanneer door een natuurlijke of rechtspersoon beroep tot nietigverklaring wordt ingesteld, moeten de door de bestreden handeling teweeggebrachte rechtsgevolgen de belangen van de verzoeker raken doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (zie in die zin arresten van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C‑463/10 P en C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punt 37, en 25 februari 2021, VodafoneZiggo Group/Commissie, C‑689/19 P, EU:C:2021:142, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
66
Derhalve vormen maatregelen die het standpunt van een instelling na afloop van een administratieve procedure definitief vastleggen en die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen raken, met uitsluiting van tussenmaatregelen die de voorbereiding van het eindbesluit tot doel hebben en die geen dergelijke gevolgen hebben, in beginsel voor beroep vatbare handelingen. Bijgevolg vormen tussenmaatregelen die een beoordeling van de instelling tot uitdrukking brengen en die ertoe strekken het eindbesluit voor te bereiden, in beginsel geen handelingen waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld (zie arrest van 6 mei 2021, ABLV Bank e.a./ECB, C‑551/19 P en C‑552/19 P, EU:C:2021:369, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67
In casu zijn de bestreden besluiten vastgesteld overeenkomstig artikel 22, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004. Uit deze bepaling blijkt dat het onderzoek van een concentratie door de Commissie op grond van dit artikel de vorm van een besluit heeft. Volgens artikel 288 VWEU, vierde alinea, eerste volzin, „[is] [e]en besluit verbindend in al zijn onderdelen”. Derhalve heeft de Uniewetgever bedoeld die besluiten een dwingend karakter te verlenen (zie in die zin, naar analogie, arrest van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C‑463/10 P en C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punt 44).
68
Ook moet worden opgemerkt dat de bestreden besluiten de aan de orde zijnde concentratie aan het toepassingsgebied van deze verordening onderwerpen, ofschoon zij geen Europese dimensie in de zin van artikel 1 van verordening nr. 139/2004 heeft, zodat die verordening niet standaard van toepassing is. In het bijzonder hebben de bestreden besluiten tot gevolg dat deze concentratie overeenkomstig artikel 22, lid 4, eerste alinea, van genoemde verordening wordt onderworpen aan artikel 2, artikel 4, leden 2 en 3, en de artikelen 5, 6 en 8 tot en met 21 van die verordening, waarin de criteria voor de beoordeling van die concentratie, de beslissingsbevoegdheden van de Commissie alsook de procedure en de eventuele sancties zijn vastgesteld. Ook is de aan de orde zijnde concentratie, overeenkomstig artikel 22, lid 4, eerste alinea, tweede volzin, van verordening nr. 139/2004, onderworpen aan de standstillverplichting van artikel 7 van deze verordening, zodat zij niet tot stand kan komen zolang zij niet verenigbaar met de interne markt is verklaard.
69
Zoals verzoekster betoogt, zou de aan de orde zijnde concentratie daarentegen zonder de bestreden besluiten niet door de Commissie zijn onderzocht in het kader van verordening nr. 139/2004 en zou zij evenmin zijn onderworpen aan de beperkingen en eventuele sancties waarin deze verordening voorziet, met inbegrip van de standstillverplichting, maar zou zij onmiddellijk tot stand kunnen worden gebracht in de Europese Unie.
70
Derhalve hebben de bestreden besluiten – gelet op het feit dat elk besluit dat een wijziging in de op de controle van concentraties toepasselijke rechtsregeling teweegbrengt, invloed kan hebben op de rechtspositie van de partijen bij de concentratie – ten aanzien van verzoekster bindende rechtsgevolgen die haar belangen kunnen raken doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (zie in die zin arrest van 30 september 2003, Cableuropa e.a./Commissie, T‑346/02 en T‑347/02, EU:T:2003:256, punten 61 en 64).
71
Bovendien is met de bestreden besluiten – waarmee een einde is gekomen aan de verwijzingsprocedure die met het verwijzingsverzoek krachtens artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 is gestart en die het mogelijk heeft gemaakt om de aansluitingsverzoeken overeenkomstig lid 2 ervan in te dienen – het standpunt van de Commissie over de verwijzing van de aan de orde zijnde concentratie definitief vastgelegd. Bij deze besluiten heeft de Commissie, rekening houdend met de opmerkingen van de betrokken ondernemingen, die verzoeken immers ingewilligd en bijgevolg besloten de aan de orde zijnde concentratie te onderzoeken. Aldus wordt overeenkomstig de in artikel 22 van verordening nr. 139/2004 beschreven procedure vastgesteld waar de concentratie wordt onderzocht, waardoor de bevoegdheid voor dit onderzoek overgaat op de Commissie (zie punten 68‑70 hierboven). De definitieve en onherroepelijke aard van die besluiten wordt bevestigd door, ten eerste, de in lid 3, eerste alinea, eerste volzin, van dat artikel vastgestelde termijn van tien werkdagen waarbinnen de Commissie een besluit over de verwijzing moest nemen, en ten tweede, het feit dat zij, bij gebreke van een besluit, overeenkomstig deze bepaling zou worden geacht een dergelijk besluit tot onderzoek te hebben genomen.
72
Aldus markeren de bestreden besluiten het einde van de verwijzingsprocedure krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004, die een bijzondere procedure is die verschilt van de procedure waarmee de Commissie kan bepalen of een concentratie wordt toegestaan of verboden (zie in die zin arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 11, en 22 april 2021, thyssenkrupp Electrical Steel en thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/Commissie, C‑572/18 P, EU:C:2021:317, punt 49).
73
Anders dan de Commissie en de Helleense Republiek menen, zijn de bestreden besluiten niet vergelijkbaar met een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure krachtens artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004. Aangezien de concentratiecontroleprocedure uit twee fasen bestaat, vormt een op basis van deze bepaling vastgesteld besluit niet het eindpunt van de controleprocedure, en wordt hiermee evenmin vooruitgelopen op het eindbesluit in de zin van artikel 8 van deze verordening. Een besluit krachtens artikel 6, lid 1, onder c), van die verordening is dus een voorbereidende maatregel die enkel tot doel heeft een onderzoek in te stellen om de materie in kaart te brengen met behulp waarvan de Commissie zich bij een eindbesluit kan uitspreken over de vraag of een bepaalde transactie verenigbaar is met de interne markt (zie in die zin beschikkingen van 31 januari 2006, Schneider Electric/Commissie, T‑48/03, EU:T:2006:34, punt 79, en 27 november 2017, HeidelbergCement/Commissie, T‑902/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:846, punten 18, 21 en 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De bestreden besluiten maken daarentegen geen deel uit van het onderzoek naar de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de interne markt, maar hebben tot doel om de verwijzing van deze concentratiezaak definitief te regelen door een einde te maken aan de bijzondere procedure van artikel 22 van die verordening (zie punten 71 en 72 hierboven). Bij deze besluiten heeft de Commissie, door uiteen te zetten waarom zij van mening was dat aan de voorwaarden van dit artikel was voldaan, de verwijzingsverzoeken en de aansluitingsverzoeken ingewilligd, hetgeen tot gevolg heeft dat deze concentratiezaak binnen de werkingssfeer van verordening nr. 139/2004 valt (zie punt 68 hierboven). Die besluiten vormen dus geen tussenmaatregelen ter voorbereiding van het besluit ten gronde, maar bepalen het definitieve standpunt van de Commissie over het verwijzingsverzoek.
74
Overigens noopt het onderhavige beroep de Unierechter er niet toe een beoordeling te geven over het voorlopige standpunt van de Commissie, noch over vragen waarover de Commissie nog niet de gelegenheid heeft gehad zich uit te spreken, zodat dit beroep niet tot gevolg kan hebben dat op de discussie ten gronde wordt vooruitgelopen en dat de verschillende fasen van de administratieve en gerechtelijke procedure door elkaar gaan lopen (zie in die zin arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 20; 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C‑463/10 P en C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punt 51, en 15 maart 2017, Stichting Woonpunt e.a./Commissie, C‑415/15 P, EU:C:2017:216, punt 45). In het bijzonder kan het onderhavige beroep voor het Gerecht geen aanleiding vormen om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de interne markt, waarop de onderzoeksprocedure van artikel 6 van verordening nr. 139/2004 betrekking zal hebben, maar enkel over de rechtmatigheid van de inwilliging van het verwijzingsverzoek en van de verwijzing naar de Commissie op voet van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, alsook van de wijziging van de toepasselijke rechtsregeling die daaruit voortvloeit (zie in die zin, naar analogie, arrest van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C‑463/10 P en C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punt 52).
75
Zelfs indien de bestreden besluiten moeten worden beschouwd als tussenhandelingen die voorafgaan aan het besluit waarmee de onderzoeksprocedure van artikel 6 van verordening nr. 139/2004 wordt beëindigd, moet hoe dan ook in herinnering worden gebracht dat tegen een tussenhandeling die autonome rechtsgevolgen heeft, beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, voor zover de onrechtmatigheid van die handeling niet kan worden verholpen met een beroep tegen het definitieve besluit ter voorbereiding waarvan zij is vastgesteld (arrest van 3 juni 2021, Hongarije/Parlement, C‑650/18, EU:C:2021:426, punt 46). Aangezien de bestreden besluiten de toepassing van verordening nr. 139/2004 op de aan de orde zijnde concentratie met zich brengen, en met name artikel 7 van die verordening, gelezen in samenhang met artikel 22 ervan, een opschortende werking heeft (zie punt 68 hierboven), kan, anders dan de Commissie stelt, een beroep tot nietigverklaring van het besluit waarmee een einde wordt gemaakt aan de krachtens artikel 6 van verordening nr. 139/2004 gestarte onderzoeksprocedure echter niet de gevolgen wegnemen van de door de naleving van die standstillverplichting ontstane vertraging in de totstandbrenging van de aan de orde zijnde concentratie. Tegen de bestreden besluiten moet dus beroep tot nietigverklaring kunnen worden ingesteld.
76
Bijgevolg vormen de bestreden besluiten voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU.
77
Aan deze slotsom wordt niet afgedaan door het argument dat de Commissie ontleent aan het arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie (T‑22/97, EU:T:1999:327). Ten eerste heeft het Gerecht zich in dat arrest niet uitgesproken over de vraag of een besluit tot inwilliging van een verwijzingsverzoek van een lidstaat een voor beroep vatbare handeling vormde. Ten tweede hoefde evenmin rekening te worden gehouden met de bindende rechtsgevolgen van een dergelijk besluit, aangezien dat arrest, zoals de Commissie zelf beaamt, betrekking had op een beroep tegen een besluit ten gronde, namelijk een onverenigbaarverklaring met de interne markt krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89, dat de totstandbrenging van de betrokken concentratie blijvend verhinderde. Ten derde werd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie (T‑22/97, EU:T:1999:327), schending van artikel 22 van deze verordening aangevoerd ter betwisting van de bevoegdheid van de Commissie om een procedure krachtens artikel 6, lid 1, onder c), van die verordening in te leiden, en had deze zaak betrekking op de vraag of de Commissie zich rechtens genoegzaam ervan had vergewist of het verwijzingsverzoek van een lidstaat afkomstig was. In dat arrest werd dus een specifieke vraag behandeld die niet vergelijkbaar is met die welke in casu aan de orde is.
78
Het onderhavige beroep is derhalve ontvankelijk voor zover het tegen de bestreden besluiten is gericht.
79
In de derde plaats zij er, wat de kennisgevingsbrief betreft, aan herinnerd dat de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 22, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 hiermee in kennis zijn gesteld van het verwijzingsverzoek. Het is juist dat deze kennisgeving krachtens artikel 22, lid 4, eerste alinea, van deze verordening de standstillverplichting van artikel 7 van die verordening doet ontstaan. Zoals de Commissie terecht betoogt, wordt in die brief echter niet het definitieve standpunt van de Commissie over het onderzoek van de aan de orde zijnde concentratie vastgelegd, en wordt deze concentratie evenmin definitief, maar slechts voorlopig aan die verplichting onderworpen, teneinde het nuttig effect van een eventueel verwijzingsbesluit te waarborgen. Nadat die brief was verzonden zijn in casu immers de bestreden besluiten vastgesteld, waarbij de Commissie het verwijzingsverzoek heeft ingewilligd en de aan de orde zijnde concentratie definitief binnen het toepassingsgebied van die verordening heeft gebracht, daaronder begrepen de standstillverplichting (zie punten 68 en 72 hierboven). De kennisgevingsbrief is dus slechts een tussenstap in het kader van de verwijzingsprocedure die krachtens artikel 22, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 eindigt met de definitieve standpuntbepaling van de Commissie over het verwijzingsverzoek.
80
De kennisgevingsbrief vormt dus een tussentijdse en voorbereidende maatregel voor de bestreden besluiten, in de zin van de in punt 66 hierboven aangehaalde rechtspraak. Bijgevolg kunnen de eventuele gebreken van die brief, overeenkomstig de rechtspraak, worden aangevoerd ter staving van een beroep dat wordt ingesteld tegen die besluiten, die als zodanig voor beroep vatbare handelingen vormen (zie in die zin arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 12, en 22 april 2021, thyssenkrupp Electrical Steel en thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/Commissie, C‑572/18 P, EU:C:2021:317, punt 50).
81
Bijgevolg is het onderhavige beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen de kennisgevingsbrief.
82
Gelet op een en ander moet het onderhavige beroep ontvankelijk worden verklaard voor zover het strekt tot nietigverklaring van de bestreden besluiten en niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het tegen de kennisgevingsbrief is gericht.
Ten gronde
Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring
83
In de onderhavige versnelde procedure voert verzoekster ter staving van haar beroep drie middelen aan.
84
Met het eerste middel betoogt verzoekster dat de Commissie niet bevoegd is om krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 een onderzoek in te stellen naar een concentratie die niet voldoet aan de voorwaarden waaronder de lidstaat die om verwijzing naar de Commissie heeft verzocht, dit onderzoek kan verrichten krachtens zijn nationale regeling voor concentratiecontrole. Met het tweede middel stelt verzoekster dat het verzoek tot verwijzing van de concentratiezaak tardief is ingediend en, subsidiair, dat het talmen van de Commissie bij het verzenden van de uitnodigingsbrief het beginsel van rechtszekerheid en het recht op behoorlijk bestuur ondergraaft. Met het derde middel verwijt verzoekster de Commissie de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen te hebben geschonden, aangezien het met mededinging belaste lid van de Commissie had aangegeven dat het beleid van de Commissie niet zou veranderen voordat de handvatten voor artikel 22 hun beslag zouden hebben gekregen.
Eerste middel: onbevoegdheid van de Commissie
85
Verzoekster, ondersteund door Grail, voert aan dat de Commissie verordening nr. 139/2004 onjuist heeft uitgelegd door in de bestreden besluiten te menen dat zij een verwijzingsverzoek in de zin van artikel 22 van deze verordening kan inwilligen in een situatie waarin de lidstaten die dit verzoek indienen, krachtens hun nationale regeling voor concentratiecontrole niet bevoegd zijn om de in dat verzoek aan de orde zijnde concentratie te onderzoeken. Verzoekster is in wezen van mening dat, gezien de restdoelstelling van artikel 22 van die verordening, een lidstaat die niet over een dergelijke controleregeling beschikt, in een dergelijke situatie enkel een verwijzingsverzoek kan indienen om te voorkomen dat een concentratie die gevolgen heeft voor zijn grondgebied helemaal niet kan worden onderzocht. Wanneer een lidstaat daarentegen zijn eigen wetgeving inzake concentratiecontrole heeft vastgesteld en dus de omstandigheden heeft omschreven waarin hij concentraties zonder Europese dimensie controleert, heeft deze lidstaat de bevoegdheid die hem in staat stelt concentraties te controleren uitgeoefend, en worden zijn belangen toereikend beschermd. Voor een dergelijke lidstaat zijn de verwijzingsverzoeken beperkt tot zaken die vallen onder zijn controleregeling – waarvan de nationale wetgever de werkingssfeer heeft bepaald – en is geen residuele bevoegdheid om het onderzoek van een concentratie naar de Commissie te verwijzen, noodzakelijk. Bovendien zijn verzoekster en Grail van mening dat het standpunt van de Commissie onverenigbaar is met het doel van het op omzetdrempels gebaseerde „eenloketsysteem” en met het doel de bevoegde nationale autoriteiten in staat te stellen hun onderzoeksbevoegdheid aan de Commissie over te dragen wanneer deze beter in staat is een concentratie te onderzoeken. Zij betwisten de door de Commissie gegeven uitlegging van de bewoordingen van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 en verwijten haar geen rekening te hebben gehouden met de context ervan. Volgens hen is het standpunt van de Commissie ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en is voor dit standpunt een wetswijziging noodzakelijk. Aangezien artikel 22 van deze verordening een uitzonderlijk karakter heeft, moet het restrictief worden uitgelegd.
86
De Commissie, ondersteund door de Helleense Republiek, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, antwoordt hierop in wezen dat verzoekster geen oog heeft voor het primaat van de letterlijke uitlegging en voorbijgaat aan de duidelijke en nauwkeurige bewoordingen van het eerste zinsdeel van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004. Aangezien het gaat om een wettelijke bepaling met daarin de voorwaarden waaronder de Commissie bevoegd is, is een wetswijziging volgens haar niet nodig. Dit artikel maakt geen onderscheid naargelang de lidstaat al dan niet over een nationale regeling voor concentratiecontrole beschikt, en de uitlegging van verzoekster kan niet worden verzoend met het beginsel van eenvormige toepassing van het recht van de Unie en dat van de EER. Met het verzoek tot verwijzing van een transactie naar de Commissie oefent de lidstaat een bevoegdheid uit die een autonome grondslag in het Unierecht heeft. Volgens de Commissie en de Helleense Republiek is een strikte uitlegging niet mogelijk voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een bevoegdheid, en heeft deze niet tot gevolg dat in een bepaling aanvullende eisen worden opgenomen wanneer deze niet in die bepaling zijn voorzien. Het eenloketsysteem is geen doel van verordening nr. 139/2004, maar een belangrijk onderdeel daarvan. Voorts betogen de Franse Republiek, de Helleense Republiek en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA dat de verwijzingsmechanismen functioneren als doeltreffende correctiemechanismen waarmee daadwerkelijk onderzoek kan worden verricht naar alle concentraties op basis van de gevolgen die deze voor de mededinging binnen de Unie hebben.
87
In het kader van het onderhavige middel moet het Gerecht uitlegging geven aan de draagwijdte van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004, krachtens hetwelk de ACF haar verwijzingsverzoek heeft ingediend. Meer in het bijzonder dient het Gerecht te onderzoeken of de Commissie op grond van deze bepaling bevoegd is om een concentratie te onderzoeken wanneer hiervoor een verwijzingsverzoek wordt ingediend door een lidstaat die over een nationale regeling voor concentratiecontrole beschikt, maar deze concentratie niet binnen de werkingssfeer van deze nationale regeling valt.
88
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen en het oogmerk van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. De ontstaansgeschiedenis van een bepaling van Unierecht kan ook relevante gegevens voor de uitlegging van die bepaling bevatten [zie arrest van 25 juni 2020, A e.a. (Windturbines in Aalter en Nevele), C‑24/19, EU:C:2020:503, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Bijgevolg moet een letterlijke, contextuele, teleologische en historische uitlegging worden gegeven van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004.
– Letterlijke uitlegging
89
Opgemerkt dient te worden dat artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004, voor zover het bepaalt dat „[é]én of meer lidstaten […] de Commissie [kunnen] verzoeken een concentratie zoals omschreven in artikel 3, die geen [Europese] dimensie heeft in de zin van artikel 1 maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat, te onderzoeken”, vier cumulatieve voorwaarden noemt om de verwijzing van een concentratiezaak naar de Commissie toe te staan. Ten eerste moet het verwijzingsverzoek afkomstig zijn van een of meer lidstaten, ten tweede moet de transactie waarop dit verzoek betrekking heeft, beantwoorden aan de in artikel 3 van die verordening gegeven omschrijving van een concentratie, zonder de in artikel 1 van die verordening vastgestelde drempels voor een Europese dimensie te bereiken, ten derde moet deze concentratie de handel tussen de lidstaten beïnvloeden, en ten vierde moet die concentratie in significante mate gevolgen dreigen te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat.
90
Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dus niet dat, wil een lidstaat een concentratiezaak naar de Commissie kunnen verwijzen, deze concentratie binnen de werkingssfeer van de regeling voor concentratiecontrole van die lidstaat moet vallen, noch dat deze laatste over een dergelijke controleregeling moet beschikken.
91
Integendeel, de uitdrukking „een concentratie”, zoals gebruikt in het eerste zinsdeel van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 wijst erop dat, zoals de Commissie betoogt, een concentratiezaak kan worden verwezen ongeacht het bestaan of de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole, mits is voldaan aan de in punt 89 hierboven genoemde cumulatieve voorwaarden.
92
Daarentegen blijkt de door verzoekster en Grail voorgestane aanvullende voorwaarde, namelijk dat de concentratie waarop een verwijzingsverzoek betrekking heeft binnen de werkingssfeer moet vallen van de regeling voor concentratiecontrole van de lidstaat die dit verzoek heeft ingediend, niet uit de bewoordingen van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004.
93
Gelet op het feit dat die bewoordingen geen onderscheid maken tussen lidstaten die hiertoe wel nationale wetgeving hebben vastgesteld en zij die dat niet hebben gedaan, is bovendien zelfs een lidstaat die niet over een dergelijke regeling beschikt, zoals het Groothertogdom Luxemburg, krachtens die bepaling gerechtigd om te verzoeken om verwijzing van een concentratiezaak naar de Commissie, hetgeen verzoekster erkent.
94
Bijgevolg wijst de letterlijke uitlegging van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004, zonder een definitieve conclusie toe te staan, er duidelijk op dat een lidstaat elke concentratiezaak die aan de in deze bepaling gestelde cumulatieve voorwaarden voldoet, mag verwijzen naar de Commissie, ongeacht het bestaan of de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole.
95
Bijgevolg acht het Gerecht het opportuun om een historische uitlegging te geven, omdat daarmee meer duidelijkheid kan worden verkregen over de bedoeling van de Uniewetgever bij de vaststelling van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de teleologische en contextuele uitlegging van deze bepaling.
– Historische uitlegging
96
In de eerste plaats voorzag artikel 22 van de eerste verordening betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, te weten verordening nr. 4064/89, in een mechanisme dat het mogelijk maakte om een concentratiezaak naar de Commissie te verwijzen. Lid 3 van dit artikel luidde als volgt:
„Indien de Commissie, op verzoek van een lidstaat, constateert dat een concentratie als omschreven in artikel 3 doch zonder [Europese] dimensie in de zin van artikel 1, een machtspositie doet ontstaan of versterkt waardoor een daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaat in belangrijke mate zou worden belemmerd, kan zij, voor zover die concentratie de handel tussen de lidstaten beïnvloedt, de in artikel 8, lid 2, tweede alinea, en leden 3 en 4, bedoelde beschikkingen geven.”
97
Dat verwijzingsmechanisme was in het bijzonder ontworpen voor die lidstaten die nog niet over een regeling voor concentratiecontrole beschikten [zie punt 97 van het Groenboek van de Commissie van 31 januari 1996 betreffende de herziening van de concentratieverordening, COM(96) 19 def.; punt 84 van het Groenboek van de Commissie van 11 december 2001 over de herziening van verordening nr. 4064/89 van de Raad, COM(2001) 745 definitief (hierna: „groenboek van 2001”), en punt 21 van het voorstel van de Commissie voor een verordening van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („de EG-concentratieverordening”) (PB 2003, C 20, blz. 4; hierna: het „voorstel van 2003”)]. Meer in het bijzonder blijkt dat dit verwijzingsmechanisme volgde op de wens van het Koninkrijk der Nederlanden, dat destijds niet over een dergelijke regeling beschikte, om concentraties met negatieve gevolgen op zijn grondgebied door de Commissie te laten onderzoeken, op voorwaarde dat deze concentraties ook de handel tussen de lidstaten beïnvloedden, zodat dit mechanisme de „Nederlandse clausule” werd genoemd [zie punt 133 van het werkdocument van de diensten van de Commissie bij de mededeling van de Commissie aan de Raad – Verslag over de werking van verordening nr. 139/2004 van 30 juni 2009, SEC(2009) 808 definitief/2].
98
Het feit dat het verwijzingsmechanisme van artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 hoofdzakelijk bedoeld was voor gebruik door lidstaten die niet over een eigen regeling voor concentratiecontrole beschikten, sloot evenwel niet uit dat ook andere lidstaten van dit mechanisme gebruik konden maken. Dit wordt bevestigd door het gebruik van de uitdrukking „met name” in punt 97 van het groenboek van de Commissie van 31 januari 1996 betreffende de herziening van de concentratieverordening (zie punt 97 hierboven), volgens welk punt „[d]it artikel […] algemeen [wordt] beschouwd als een nuttig instrument, met name voor die lidstaten die momenteel zelf geen stelsel van fusiecontrole kennen”. Niets in die verordening wijst erop dat de Uniewetgever de bedoeling had om dat mechanisme voor te behouden aan die eerste staten of hen dienaangaande te bevoordelen, met name in een situatie als die welke in casu aan de orde is. Integendeel, de term „lidstaat”, zoals in dat artikel gebruikt, omvat alle lidstaten, zonder evenwel onderscheid te maken naargelang al dan niet een dergelijke controleregeling bestaat. Zo luidt overweging 29 van verordening nr. 4064/89 dat de Commissie de bevoegdheid moet worden verleend om „op verzoek van de betrokken lidstaat op te treden wanneer een daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van die lidstaat aanzienlijk wordt belemmerd”.
99
Gelet op het feit dat geleidelijk in de lidstaten nationale regelingen voor controle op concentraties waren ingevoerd en dat op de datum van de vaststelling van het groenboek van 2001 het Groothertogdom Luxemburg daarop de enige uitzondering was, heeft de Commissie in punt 85 van het groenboek van 2001 verklaard dat „[i]n de praktijk […] het potentiële toepassingsgebied van artikel 22, lid 3, in zijn originele vorm zeer beperkt [was]”. De afname van het praktisch belang van genoemd artikel voor de grote meerderheid van de lidstaten, vanwege het feit dat zij over dergelijke nationale controleregelingen beschikten, betekende echter niet noodzakelijkerwijs, anders dan verzoekster lijkt te menen, dat zij zich niet langer konden beroepen op artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89.
100
In de tweede plaats zijn de doelstellingen van het verwijzingsmechanisme van artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 in de loop van de tijd successievelijk uitgebreid.
101
Met de toename van het aantal nationale regelingen voor concentratiecontrole binnen de Unie werd dit verwijzingsmechanisme ook beschouwd als een middel om de toepassing van het communautaire mededingingsrecht op het gebied van transacties met grensoverschrijdende effecten te versterken, alsook om het eenloketbeginsel – ook wel „onestopshopbeginsel” – te versterken en te vermijden dat een en dezelfde concentratie tegelijkertijd door mededingingsautoriteiten van verschillende lidstaten wordt onderzocht. Zoals in punt 86 van het groenboek van 2001 is uiteengezet, komen deze doelstellingen tot uiting in de wijzigingen die zijn aangebracht bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 houdende wijziging van verordening nr. 4064/89 (PB 1997, L 180, blz. 1), die de mogelijkheid heeft geschapen dat meerdere lidstaten gezamenlijke verwijzingsverzoeken kunnen indienen (zie overweging 13 van verordening nr. 1310/97).
102
Het verwijzingsmechanisme van artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 was dus bestemd om de lidstaten de mogelijkheid te bieden de Commissie te verzoeken een concentratie met grensoverschrijdende gevolgen te onderzoeken in een situatie waarin de in artikel 1 van deze verordening vastgestelde drempels die, in beginsel, het toepassingsgebied van die verordening afbakenen, niet waren bereikt. Artikel 1 van verordening nr. 4064/89 weerspiegelde deze rol voor zover het bepaalde dat deze verordening van toepassing was op alle concentraties met een Europese dimensie „onverminderd artikel 22”.
103
Anders dan verzoekster lijkt te menen onder verwijzing naar het doel van verordening nr. 1310/97 om meervoudige aanmeldingen te vermijden en om het onderzoek van een concentratie door de best geplaatste autoriteit mogelijk te maken, zoals in het persbericht bij het voorstel van 2003 is aangegeven, sluiten de verschillende doelstellingen van het verwijzingsmechanisme elkaar niet uit, maar vullen zij elkaar aan. Volgens punt 86 van het groenboek van 2001 was het immers de bedoeling van de wetgever om de toepassing van het communautaire mededingingsrecht op transacties met grensoverschrijdende effecten te versterken, alsook het onestopshopbeginsel te bestendigen en het probleem van de meervoudige aanmeldingen op te lossen (zie ook punt 101 hierboven). Dat wordt ook gestaafd door het feit dat de doelstellingen mettertijd successievelijk zijn uitgebreid, zonder dat afstand is gedaan van de oorspronkelijke doelstellingen van dat mechanisme (zie punten 97‑99 en 101 hierboven).
104
Bijgevolg kan de ontwikkeling van de doelstellingen van het verwijzingsmechanisme van artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 niet aldus worden opgevat dat zij het toepassingsgebied van deze verordening beperkt, maar moet deze ontwikkeling aldus worden begrepen dat daarmee de klemtoon wordt gelegd op de doelstelling om concentraties met grensoverschrijdende gevolgen te onderzoeken.
105
In de derde plaats vindt deze uitlegging steun in de gevolgen die aan het voorstel van 2003 zijn gegeven in het kader van de herschikking van verordening nr. 4064/89 en de vaststelling van verordening nr. 139/2004.
106
Ten eerste werd in de in 2003 voorgestelde versie van artikel 22 namelijk een onderscheid gemaakt tussen, enerzijds, in lid 1 ervan, een verwijzingsverzoek van een of meer lidstaten onder soortgelijke omstandigheden als die van het huidige artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004, en, anderzijds, in lid 3 ervan, verwijzingsverzoeken van ten minste drie „lidstaten die normaliter bevoegd zouden zijn de concentratie op grond van hun nationale mededingingswetgeving te onderzoeken”, een situatie waarin werd geacht een Europese dimensie te bestaan die de exclusieve bevoegdheid van de Commissie rechtvaardigt.
107
Bij de vaststelling van verordening nr. 139/2004 is dat lid 3 echter niet overgenomen in artikel 22, maar is het in een gewijzigde versie opgenomen in artikel 4, lid 5, van die verordening, dat dienovereenkomstig ziet op concentraties die op grond van het nationale mededingingsrecht van ten minste drie lidstaten kunnen worden onderzocht. Het resterende deel van artikel 22 van het voorstel van 2003, met name lid 1 ervan, is daarentegen zonder ingrijpende wijzigingen overgenomen. In tegenstelling tot de bewoordingen van artikel 4, lid 5, van verordening nr. 139/2004, heeft de Uniewetgever in artikel 22 van verordening nr. 139/2004 echter niet verwezen naar de bevoegdheid van de lidstaat krachtens zijn nationale wetgeving. Dit wijst erop dat de Uniewetgever het recht van deze lidstaat om te verzoeken om verwijzing van „een concentratie” naar de Commissie, niet wilde beperken.
108
Ten tweede heeft de Commissie met het voorstel van 2003 het idee van een „verplicht 3+-systeem”, dat erin bestaat automatisch een Europese dimensie te geven aan in drie of meer lidstaten aan te melden concentraties, zoals voorgesteld in het groenboek van 2001, niet overgenomen (zie onder meer punten 60 en 62 van dat groenboek). De Commissie was van mening dat voor een dergelijk systeem moest worden bepaald of de concentratie bij drie of meer lidstaten de aanmeldingsdrempels bereikte, en dat het feit dat zij haar bevoegdheid voor de uitlegging van de nationale aanmeldingsdrempels op uiteenlopende nationale criteria of concepten zou baseren, afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid, met name gelet op het risico dat de Commissie, de lidstaten en de partijen bij de concentratie het nationale recht op uiteenlopende wijze interpreteren (punten 13‑15 van het voorstel van 2003).
109
Bijgevolg heeft de Commissie er de voorkeur aan gegeven om meer gebruik te maken van de verwijzingsmechanismen, met name het mechanisme van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 (punt 18 van het voorstel van 2003), dat dus, anders dan voor het „verplichte 3+-systeem”, geen interpretatie van de nationale aanmeldingsdrempels leek te vereisen. Dit ondersteunt de analyse dat een verwijzingsverzoek kan worden ingediend voor een concentratiezaak die niet binnen de werkingssfeer valt van de regeling voor concentratiecontrole van de lidstaat die om de verwijzing ervan heeft verzocht. De door verzoekster voorgestane uitlegging zou daarentegen juist een voorafgaande interpretatie door de Commissie vereisen van de draagwijdte van het nationale recht van de verzoekende lidstaat en kunnen leiden tot uiteenlopende interpretaties door de Commissie en de lidstaten, welke problematiek is beschreven in punt 59 en voetnoot 11 van het groenboek van 2001. Bij deze lezing zou de toepassing van dat artikel dus afhankelijk worden gesteld van voorwaarden die in het kader van de wetgevingsprocedure uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen.
110
Daarnaast heeft het Gerecht in het arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie (T‑22/97, EU:T:1999:327, punt 84), geoordeeld dat het niet aan de Commissie was om uit te maken of een nationale mededingingsautoriteit bevoegd was een verzoek tot verwijzing in de zin van artikel 22 van verordening nr. 4064/89 in te dienen, maar dat zij enkel diende na te gaan of dit verzoek op het eerste gezicht een verzoek van een lidstaat was.
111
Ten derde heeft de Commissie in punt 21 van het voorstel van 2003 eraan herinnerd dat „[é]én van de oorspronkelijke doelstellingen van [dit artikel] was om lidstaten die niet over nationale wetgeving op het gebied van concentratiecontrole beschikken de mogelijkheid te geven om zaken die het handelsverkeer tussen de lidstaten beïnvloeden naar [haar] te verwijzen”. Door aan te geven dat enkel het Groothertogdom Luxemburg zich nog in een dergelijke situatie bevindt, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat „de mogelijkheid voor een enkele lidstaat om zaken naar de Commissie te verwijzen niet volledig [moest] verdwijnen”. Ofschoon dit aantoont dat artikel 22 van verordening nr. 4064/89 oorspronkelijk hoofdzakelijk moest dienen voor lidstaten die niet over een eigen regeling voor concentratiecontrole beschikten, bevestigt de verwijzing naar „één” van de oorspronkelijke functies de constatering, in de punten 98 en 99 hierboven, dat de toepasselijkheid van dat artikel niet beperkt is tot die situatie, maar zich uitstrekt tot alle lidstaten, daaronder begrepen de lidstaten die wel over een dergelijke regeling beschikten.
112
Ten vierde heeft de Commissie in punt 22 van het voorstel van 2003 opgemerkt dat het door haar voorgestelde vereenvoudigde verwijzingssysteem er met name toe strekte de artikel 22-verwijzing in het stadium van de vooraanmelding toepasselijk te maken, aangezien „de grootste zwakheid van het bestaande systeem [was] dat de […] verwijzingsbepalingen alleen [konden] worden toegepast nadat een concentratie [was] aangemeld”. Deze constatering beschrijft enkel de situatie die bestond vóór de vaststelling van verordening nr. 139/2004, die, zoals ook is aangegeven in dat punt 22, wordt gekenmerkt door „een aanzienlijk verlies van tijd en van administratieve efficiëntie”, alsmede door „onnodige kosten en lasten [voor] de ondernemingen die partij zijn bij [een] concentratie”, aangezien deze partijen niet over de mogelijkheid beschikten om in een vroeg stadium om verwijzing van een concentratie te verzoeken, door de Commissie rechtstreeks in kennis te stellen, zonder de nationale autoriteiten te raadplegen. Deze situatie betreft dus uitsluitend concentraties die op nationaal niveau kunnen worden aangemeld. Met de vaststelling van artikel 4, leden 4 en 5, van die verordening is dit probleem verholpen door de partijen bij een concentratie toe te staan om voorafgaand aan de aanmelding om verwijzing ervan te verzoeken. De inhoud van artikel 22 van dezelfde verordening is daarentegen niet wezenlijk gewijzigd (zie punt 107 hierboven). Er zij aan herinnerd dat de Uniewetgever verschillende toepassingsvoorwaarden heeft vastgesteld voor de verwijzing van een concentratie naar de Commissie door een lidstaat op grond van artikel 22. Volgens dat artikel kan, zoals blijkt uit punt 21 van het voorstel van 2003, ook een lidstaat die niet over een regeling voor concentratiecontrole beschikt een verwijzingsverzoek indienen (zie punt 111 hierboven), hetgeen noodzakelijkerwijs uitsluit dat in die lidstaat een voorafgaande aanmelding wordt gedaan.
113
Ten vijfde wordt in punt 24 van het voorstel van 2003 uiteengezet dat „de lidstaten, wanneer zij artikel 22 in een vroeg stadium toepassen, zaken naar de Commissie [kunnen] verwijzen die weliswaar beneden de omzetdrempels van artikel 1, leden 2 en 3, blijven maar die waarschijnlijk significante grensoverschrijdende gevolgen hebben”. Dit punt bevestigt dus het doel om de Commissie in staat te stellen grensoverschrijdende concentraties te onderzoeken die beneden de drempels van de Unieregeling voor controle op concentraties blijven (zie punten 102 en 104 hierboven).
114
Ten zesde bepaalt artikel 1 van verordening nr. 139/2004, net als artikel 1 van verordening nr. 4064/89, dat die verordening van toepassing is op alle concentraties met een Europese dimensie „onverminderd artikel 22”. Het feit dat die bewoordingen nagenoeg onveranderd zijn gebleven en mettertijd enkel zijn aangevuld, met de toevoeging in verordening nr. 139/2004 van een verwijzing naar artikel 4, lid 5, van deze verordening (zie punt 121 hieronder), duidt erop dat artikel 22 van verordening nr. 139/2004 beoogt de Commissie in staat te stellen grensoverschrijdende concentraties te onderzoeken die beneden de drempelwaarden van die verordening blijven (zie punt 102 hierboven).
115
In de vierde plaats dient, aangaande het latere standpunt van de Commissie met betrekking tot het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, zoals uiteengezet in de verwijzingsmededeling, in het verslag van 18 juni 2009 over de werking van verordening nr. 139/2004 [COM(2009) 281 definitief], in het witboek van 2014, in het werkdocument van de diensten van de Commissie betreffende de samenvatting van de evaluatie van procedurele en jurisdictionele aspecten van de concentratiecontrole van de Unie van 26 maart 2021 [SWD(2021) 67 final], en in de handvatten voor artikel 22, eraan te worden herinnerd dat die documenten zijn gepubliceerd na de vaststelling van deze verordening en de Uniewetgever daarmee in dat stadium dus geen rekening kon houden. Derhalve zijn zij niet relevant voor de historische uitlegging van die verordening en bijgevolg evenmin voor de beslechting van het onderhavige geding.
116
Gelet op een en ander lijkt de historische uitlegging te bevestigen dat artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 een lidstaat toestaat om, ongeacht de draagwijdte van zijn nationale regeling voor concentratiecontrole, concentraties die beneden de omzetdrempels van artikel 1 van deze verordening blijven maar die significante grensoverschrijdende gevolgen dreigen te hebben, naar de Commissie te verwijzen.
117
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de overwegingen die verzoekster aanvoert om aan te tonen dat de overdracht van de bevoegdheden, in het kader van een verwijzing, niet bedoeld is om te worden gebruikt wanneer een lidstaat volgens zijn eigen regeling voor concentratiecontrole niet bevoegd is om de betrokken concentratie te onderzoeken. Zoals de Commissie betoogt, heeft overweging 27 van verordening nr. 4064/89, volgens welke de lidstaten hun nationale wetgeving inzake mededinging niet op concentraties met een Europese dimensie mogen toepassen, enkel betrekking op artikel 21 van deze verordening, dat de verdeling van de bevoegdheden tussen de Commissie en de lidstaten regelt. De verwijzing in overweging 10 van verordening nr. 1310/97 naar de bescherming van de belangen van de lidstaten benadrukt het doel om een lidstaat in staat te stellen concentraties met negatieve gevolgen op zijn grondgebied te laten onderzoeken door de Commissie. Een soortgelijke verwijzing is te vinden in overweging 11 van verordening nr. 139/2004, die samen met de andere relevante overwegingen van die verordening zal worden onderzocht in het kader van de teleologische uitlegging (zie punten 140‑148 hieronder).
– Contextuele uitlegging
118
Wat in de eerste plaats de rechtsgrondslag van verordening nr. 139/2004 betreft, wordt in de eerste beweegreden ervan vermeld dat deze verordening is gegrondvest op de artikelen 83 en 308 EG (thans de artikelen 103 en 352 VWEU).
119
In dit verband moet worden opgemerkt dat, zoals is uiteengezet in overweging 7 van verordening nr. 139/2004, de artikelen 81 en 82 EG (thans de artikelen 101 en 102 VWEU) weliswaar gelden voor bepaalde concentraties, maar toch „niet voldoende [zijn] om alle concentraties te toetsen die onverenigbaar kunnen blijken met het door het [EG-]Verdrag gewenste regime van niet vervalste mededinging”. Deze verordening diende derhalve niet alleen te worden gebaseerd op artikel 83 EG, maar ook op artikel 308 EG, op grond waarvan de Unie zich de aanvullende bevoegdheden kan toe-eigenen welke voor de verwezenlijking van haar doelstellingen noodzakelijk zijn.
120
Anders dan verzoekster lijkt te menen, heeft het feit dat verordening nr. 139/2004 ook gebaseerd was op artikel 308 EG, geen invloed op de uitlegging van artikel 22 van die verordening, maar blijkt daaruit enkel dat de Uniewetgever van plan was gebruik te maken van een voldoende ruime rechtsgrondslag voor de Unieregeling voor concentratiecontrole, hetgeen in overeenstemming is met Protocol (nr. 27) betreffende de interne markt en de mededinging (PB 2016, C 202, blz. 308), dat luidt dat de interne markt een regime omvat dat verzekert dat de mededinging niet wordt vervalst en de Unie, met het oog daarop, indien nodig maatregelen neemt overeenkomstig de bepalingen van de Verdragen, waaronder artikel 352 VWEU.
121
In de tweede plaats verwijst artikel 1, lid 1, van verordening nr. 139/2004, dat het toepassingsgebied van deze verordening omschrijft, uitdrukkelijk naar artikel 22 ervan. In dit lid 1 wordt met name bepaald dat „[d]eze verordening geldt onverminderd artikel 4, lid 5, en artikel 22, voor alle concentraties die in de zin van dit artikel worden beschouwd als concentraties met een [Europese] dimensie”. Een concentratie heeft een Europese dimensie indien de in artikel 1, leden 2 en 3, van deze verordening aangegeven omzetdrempels worden overschreden.
122
Op grond van artikel 4, lid 5, en artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 kan een concentratie „die geen [Europese] dimensie heeft in de zin van artikel 1 [van deze verordening]” naar de Commissie worden verwezen. Deze bepalingen zijn dus niet gebaseerd op omzetdrempels, maar op andere daarin genoemde voorwaarden (zie punt 126 hieronder).
123
Hieruit volgt dat het toepassingsgebied van verordening nr. 139/2004 en bijgevolg de onderzoeksbevoegdheid van de Commissie met betrekking tot concentraties hoofdzakelijk afhangen van, primair, de overschrijding van de omzetdrempels die bepalend zijn voor de Europese dimensie en, subsidiair, de verwijzingsmechanismen van artikel 4, lid 5, en artikel 22 van deze verordening, die deze drempels aanvullen door de Commissie toe te staan bepaalde concentraties die geen Europese dimensie hebben, te onderzoeken.
124
Bijgevolg maakt artikel 22, gelet op de uitdrukkelijke vermelding ervan in artikel 1, lid 1, van verordening nr. 139/2004, deel uit van de bepalingen van deze verordening die de bevoegdheid van de Commissie op het gebied van concentratiecontrole afbakenen.
125
In de derde plaats kan artikel 4, lid 5, van verordening nr. 139/2004, dat het ook mogelijk maakt om, op verzoek van de partijen en vóór de aanmelding, een concentratie zonder Europese dimensie van een lidstaat naar de Commissie te verwijzen, geen steun bieden aan de door verzoekster en Grail voorgestane uitlegging van artikel 22 van deze verordening.
126
De respectieve toepassingsvoorwaarden van deze twee bepalingen verschillen namelijk fundamenteel, aangezien de eerste uitdrukkelijk bepaalt dat de concentratie waarop de verwijzing betrekking heeft, „op grond van het nationale mededingingsrecht van ten minste drie lidstaten [moet] kunnen worden onderzocht”, terwijl de tweede van toepassing is op „een concentratie […] die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek [om verwijzing] uitgaat”. De verwijzing in artikel 4, lid 5, van verordening nr. 139/2004 naar de nationale mededingingswetgeving is niet terug te vinden in artikel 22 van deze verordening. Dit verschil berust op de keuze van de Uniewetgever om de mogelijkheid voor een lidstaat om te verzoeken om verwijzing van het onderzoek van een concentratie naar de Commissie op grond van artikel 22 van die verordening, niet te beperken (zie punt 107 hierboven), en op het feit dat met deze bepalingen verschillende doelen worden nagestreefd. Daar waar artikel 4, lid 5, van verordening nr. 139/2004 ertoe strekt, zoals verzoekster zelf beaamt, de partijen bij een concentratie in de gelegenheid te stellen in een vroegtijdig stadium te verzoeken om verwijzing van de concentratiezaak naar de Commissie teneinde meervoudige aanmeldingen bij de verschillende bevoegde nationale autoriteiten te voorkomen (zie overweging 16 van deze verordening en punt 112 hierboven), streeft artikel 22 van genoemde verordening tevens het in de punten 102, 113en 114 hierboven genoemde doel na om het onderzoek van grensoverschrijdende concentraties mogelijk te maken.
127
In de vierde plaats is artikel 22 van verordening nr. 139/2004 evenmin afgestemd op de verwijzingsmechanismen van artikel 4, lid 4, en artikel 9 van deze verordening, die de verwijzing van een concentratie met een Europese dimensie naar de bevoegde autoriteiten van een lidstaat regelen.
128
Hoewel een dergelijke concentratie overeenkomstig artikel 4, lid 4, derde alinea, en artikel 9, lid 1, van verordening nr. 139/2004 op verzoek van de partijen of op initiatief van de Commissie kan worden verwezen naar de „bevoegde autoriteiten” van een lidstaat, verwijst artikel 22, lid 1, niet naar dergelijke autoriteiten, maar naar „[é]én of meer lidstaten” die „de Commissie [kunnen] verzoeken” een concentratie naar de Commissie te verwijzen. Bovendien bevat artikel 22, lid 1, anders dan artikel 4, lid 4, eerste alinea, en artikel 9, lid 1, niet de precisering „[v]óór de aanmelding” en veronderstelt het evenmin het bestaan van een „aangemelde concentratie”, maar is het vrijer verwoord in zoverre het van toepassing is op „een concentratie”.
129
Bijgevolg kan artikel 22 van verordening nr. 139/2004 niet worden uitgelegd in het licht van de verwijzingsmechanismen van artikel 4, lid 4, en artikel 9 van deze verordening. Dit houdt in het bijzonder verband met het feit dat het niet uitdrukkelijk vereist dat de nationale mededingingsautoriteit bevoegd is om de in de verwijzing aan de orde zijnde concentratie te onderzoeken, noch dat deze concentratie wordt aangemeld.
130
In de vijfde plaats moet – wat de verhouding tussen artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 en de overige bepalingen van dit artikel betreft – ten eerste worden opgemerkt dat artikel 22, lid 1, tweede alinea, van deze verordening bepaalt dat een verwijzingsverzoek „uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, [moet] worden ingediend”. Deze bepaling regelt dus, enerzijds, situaties waarin concentraties bij de bevoegde nationale mededingingsautoriteit worden aangemeld en dus binnen de werkingssfeer van de regeling voor concentratiecontrole van deze lidstaat vallen, en anderzijds, zoals de Commissie en de Franse Republiek betogen, situaties waarin concentraties niet worden aangemeld maar enkel aan de betrokken lidstaat kenbaar worden gemaakt, hetzij omdat zij niet binnen de werkingssfeer van die regeling vallen, hetzij omdat een dergelijke regeling niet bestaat. Uit deze alinea kan dus niet worden afgeleid dat artikel 22 van verordening nr. 139/2004 enkel van toepassing is op lidstaten die over een nationale regeling voor concentratiecontrole beschikken wanneer de betrokken concentraties onder genoemde regeling vallen.
131
Ten tweede kunnen verzoekster en Grail geen argument ontlenen aan het feit dat artikel 22, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat „[d]e Commissie […] de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de betrokken ondernemingen onverwijld in kennis [stelt] van elk verzoek [tot verwijzing] krachtens lid 1 [van dat artikel] dat zij ontvangt”, aangezien de vermelding van de „bevoegde autoriteiten” er enkel toe strekt te waarborgen dat de Commissie de nationale autoriteiten die gewoonlijk met concentratiezaken zijn belast, kennis geeft van een verwijzingsverzoek. Deze kennisgeving stelt deze autoriteiten in staat een standpunt in te nemen over de eventuele indiening van een aansluitingsverzoek krachtens artikel 22, lid 2, tweede alinea, van deze verordening en vormt dus een voorwaarde voor de daadwerkelijke uitoefening van dit aansluitingsrecht. Daarentegen zegt het feit dat die autoriteiten worden vermeld niets over de precieze omvang van de onderzoeksbevoegdheden die zij krachtens de toepasselijke nationale wettelijke regeling hebben met betrekking tot de in het verwijzingsverzoek aan de orde zijnde concentratie, hetgeen niet aan de Commissie staat om na te gaan (zie in die zin arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie, T‑22/97, EU:T:1999:327, punt 84).
132
Ten derde bepaalt artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 dat „[e]lke andere lidstaat […] het recht [heeft] […] zich bij het oorspronkelijke verzoek [tot verwijzing] aan te sluiten”, hetgeen in overeenstemming is met het eerste lid van dat artikel en bevestigt dat elke lidstaat een verwijzings- of aansluitingsverzoek krachtens dit artikel kan indienen, ongeacht de draagwijdte van zijn nationale regeling voor concentratiecontrole.
133
Ten vierde betekent het feit dat, volgens artikel 22, lid 2, derde alinea, van verordening nr. 139/2004, „[a]lle nationale termijnen met betrekking tot de concentratie worden opgeschort […]”, anders dan Grail stelt, dat een dergelijke nationale termijn enkel dient te worden opgeschort wanneer deze loopt. Dit is noodzakelijk om te voorkomen dat de behandeling van een verwijzingsverzoek door de Commissie een verstorende werking heeft op de nationale regelingen voor concentratiecontrole, die dikwijls met zeer krappe onderzoekstermijnen werken. Deze bepaling heeft daarentegen geen invloed op de situatie waarin de betrokken concentratie niet binnen de werkingssfeer van een dergelijke nationale regeling valt, wanneer een dergelijke regeling bestaat.
134
Ten vijfde strekt artikel 22, lid 3, derde alinea, van verordening nr. 139/2004, voor zover het bepaalt dat „[d]e lidstaat of lidstaten die het verzoek [tot verwijzing] heeft of hebben ingediend, […] niet langer zijn of hun nationale mededingingswetgeving [toepast of toepassen] op de concentratie”, ertoe, anders dan verzoekster meent, te verzekeren dat de mededingingsautoriteiten van deze lidstaten niet langer, op een later tijdstip, inhoudelijke standpunten over deze concentratie uiten die ingaan tegen de door de Commissie genomen besluiten. Dit risico kan met name bestaan wanneer die autoriteiten het niet eens zijn met de eindconclusie van de Commissie. Om elke tegenstrijdigheid te voorkomen is deze bepaling niet beperkt tot de regels inzake concentratiecontrole, maar ruimer geformuleerd in de vorm van een verwijzing naar het nationale mededingingsrecht in zijn geheel. Daarentegen volgt uit deze bepaling dat lidstaten die geen verwijzingsverzoek hebben ingediend, hun nationale mededingingsrecht op de betrokken concentratie mogen blijven toepassen. Gelet op de formulering en de doelstellingen van artikel 22, lid 3, derde alinea, van verordening nr. 139/2004, kan daaruit dus niet worden afgeleid dat deze bepaling vereist dat de in de verwijzing aan de orde zijnde concentratie binnen de werkingssfeer van een nationale controleregeling valt.
135
Ten zesde bepaalt artikel 22, lid 4, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 dat de regels vervat in artikel 2, artikel 4, leden 2 en 3, de artikelen 5, 6 en 8 tot en met 21 van deze verordening van toepassing zijn wanneer de Commissie een concentratie onderzoekt die naar haar is verwezen door een lidstaat.
136
De standstillverplichting van artikel 7 van verordening nr. 139/2004 is volgens artikel 22, lid 4, eerste alinea, tweede volzin, van deze verordening „van toepassing, voor zover de concentratie nog niet tot stand is gebracht op de datum waarop de Commissie de betrokken ondernemingen ervan in kennis stelt dat een verzoek is ingediend”. Deze bepaling houdt dus rekening met het feit dat een concentratie die geen Europese dimensie heeft, vóór de indiening van het verwijzingsverzoek niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 139/2004 valt en dat die standstillverplichting bijgevolg niet in de weg staat aan de totstandbrenging ervan. Als voorwaarde voor de totstandbrenging van deze concentratie in de Unie mag evenwel de opschorting ervan evenmin vereist zijn krachtens een nationale regeling voor concentratiecontrole van een lidstaat. Hieruit volgt dat artikel 22, lid 4, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 ziet op zowel situaties waarin de concentratie waarop het verwijzingsverzoek betrekking heeft, zoals in casu, niet binnen de werkingssfeer van een nationale regeling valt, als situaties waarin een dergelijke regeling van toepassing is maar deze niet in de opschorting van de concentratie voorziet.
137
Ten zevende kan de Commissie overeenkomstig artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 „één of meer lidstaten ervan in kennis stellen dat een concentratie naar haar oordeel aan de criteria van lid 1 [van dat artikel] voldoet”. Aangezien deze formulering enkel naar deze criteria verwijst, vereist zij niet dat die concentratie binnen de werkingssfeer van een nationale regeling voor concentratiecontrole valt.
138
Wat ten achtste de overige bepalingen van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 betreft, moet worden vastgesteld dat deze geen relevante informatie bevatten die kan bijdragen tot nadere verduidelijking van de inhoud van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van die verordening.
139
Uit de contextuele uitlegging volgt dus dat een verzoek tot verwijzing krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 kan worden ingediend ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole.
– Teleologische uitlegging
140
In de eerste plaats blijkt uit de overwegingen 5, 6, 8, 24 en 25 van verordening nr. 139/2004 dat deze verordening tot doel heeft een effectieve controle mogelijk te maken op alle concentraties met significante gevolgen voor de mededinging in de Unie. Krachtens het beginsel van het „eenloketsysteem” worden deze concentraties uitsluitend op het niveau van de Unie onderzocht.
141
Zoals is vastgesteld in het kader van de contextuele uitlegging (zie punt 123 hierboven) strekt verordening nr. 139/2004 overeenkomstig de overwegingen 9, 10 en 11 ervan, ertoe de onderzoeksbevoegdheid van de Commissie hoofdzakelijk te laten afhangen van de overschrijding van de omzetdrempels die de Europese dimensie bepalen, en vult zij deze drempels aan door middel van regels voor de verwijzing van concentraties, die als „doeltreffend correctiemechanisme” moeten functioneren.
142
Vanuit dit oogpunt zijn de verwijzingsmechanismen een instrument ter aanvulling van leemten in de controle die inherent zijn aan een hoofdzakelijk op omzetdrempels gebaseerde regeling die, wegens de rigide aard ervan, niet alle concentraties kan bestrijken die een onderzoek op Europees niveau verdienen (zie ook punten 102, 113en 114 hierboven). Zoals de uitdrukking „correctiemechanisme” in overweging 11 van verordening nr. 139/2004 benadrukt, roepen deze mechanismen dus een subsidiaire bevoegdheid van de Commissie in het leven die haar de flexibiliteit verleent die nodig is om het doel van deze verordening te bereiken, namelijk het mogelijk maken van een controle op concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt in significante mate dreigen te belemmeren.
143
Artikel 22 van verordening nr. 139/2004 zorgt ervoor dat deze doelstelling wordt verwezenlijkt doordat het de nodige flexibiliteit biedt om op Unieniveau concentraties te laten onderzoeken die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt in significante mate dreigen te belemmeren en die anders, omdat de omzetdrempels niet zijn overschreden, zouden ontsnappen aan controle op grond van de regelingen inzake concentratiecontrole van zowel de Unie als de lidstaten.
144
Aangezien in een geval, zoals het onderhavige, waarbij de omzetdrempels op Europees en nationaal niveau niet worden overschreden, enkel de Commissie, op verzoek van een of meer lidstaten, bevoegd is om de concentratie te onderzoeken, maakt artikel 22 van verordening nr. 139/2004 bovendien deel uit van de doelstellingen inzake de bescherming van de belangen van de lidstaten, het subsidiariteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, de voorkoming van meervoudige aanmelding, het „eenloketbeginsel” en de behandeling van de zaak door de meest geschikte autoriteit, zoals uiteengezet in de overwegingen 11, 12 en 14 van deze verordening.
145
In de tweede plaats herinneren de overwegingen 15 en 16 van verordening nr. 139/2004 in wezen aan de materiële toepassingsvoorwaarden waaraan moet zijn voldaan opdat, enerzijds, de Commissie krachtens artikel 4, lid 4, of artikel 9 van deze verordening een concentratiezaak naar een lidstaat mag verwijzen, en anderzijds, omgekeerd, een concentratiezaak krachtens artikel 4, lid 5, of artikel 22 van die verordening door een lidstaat naar de Commissie kan worden verwezen. Deze overwegingen maken dus de verschillen duidelijk tussen artikel 22 van verordening nr. 139/2004 enerzijds, en artikel 4, leden 4 en 5, of artikel 9 van deze verordening anderzijds, zoals uiteengezet in de punten 125 tot en met 129 hierboven.
146
Nauwkeuriger gezegd, daar waar overweging 16 van verordening nr. 139/2004, die betrekking heeft op de verwijzing van een concentratiezaak naar de Commissie vóór de aanmelding ervan, als bedoeld in artikel 4, lid 5, van deze verordening, uitdrukkelijk vereist dat deze concentratie „vatbaar is voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten”, bevat overweging 15 van die verordening, die betrekking heeft op alle andere vormen van verwijzing van een concentratiezaak naar de Commissie, waaronder die bedoeld in artikel 22 van dezelfde verordening, een dergelijk vereiste niet. Overweging 15 benadrukt namelijk dat „[e]en lidstaat […] in staat [moet] zijn een concentratie die geen [Europese] dimensie heeft maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen voor de mededinging op zijn grondgebied dreigt te hebben, naar de Commissie te verwijzen. Voorts luidt zij dat „[d]e Commissie […] de bevoegdheid [moet] hebben om namens een verzoekende lidstaat of verzoekende lidstaten een concentratie te onderzoeken en in behandeling te nemen”.
147
De overwegingen 15 en 16 van verordening nr. 139/2004 staven derhalve de in de punten 126 en 129 hierboven uiteengezette bevinding dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 22 van deze verordening fundamenteel verschillen van die van de andere verwijzingsmechanismen.
148
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de teleologische uitlegging bevestigt dat een verzoek tot verwijzing krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 kan worden ingediend ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole.
149
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de zinsnede dat „[a]ndere lidstaten die ook bevoegd zijn de concentratie te toetsen, […] in staat [moeten] zijn zich bij het verzoek aan te sluiten”, die in overweging 15 van verordening nr. 139/2004 wordt gebruikt en waarop verzoekster en Grail zich ter ondersteuning van hun standpunt beroepen.
150
Deze zinsnede herinnert er slechts aan dat andere lidstaten zich – overeenkomstig de bij artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 ingevoerde nieuwe mogelijkheid, die een aanvulling vormt op de bij verordening nr. 1310/97 ingevoerde mogelijkheid om gezamenlijke verwijzingsverzoeken in te dienen – bij een verwijzingsverzoek kunnen aansluiten, teneinde te voorkomen dat meerdere lidstaten dezelfde concentratie tegelijkertijd onderzoeken (zie punt 101 hierboven). In dat verband beschrijft die zinsnede, gelet op het feit dat verordening nr. 139/2004 tevens nastreeft een dergelijk gelijktijdig onderzoek te voorkomen (zie de overwegingen 12 en 14 van deze verordening), een situatie waarin de betrokken concentratie binnen de werkingssfeer van meerdere nationale regelingen voor concentratiecontrole valt. Deze lezing wordt bevestigd door het resterende deel van overweging 15 van die verordening waarin wordt verwezen naar de opschorting van de nationale termijnen, hetgeen impliceert, zoals de Commissie betoogt, dat de regels van een dergelijke nationale regeling toepasselijk zijn. Derhalve moet in navolging van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA worden geconcludeerd dat overweging 15 aldus moet worden opgevat dat daarin een van de scenario’s wordt beschreven die binnen de werkingssfeer van artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 vallen, te weten het scenario dat heeft geleid tot de invoering van de mogelijkheid om zich bij een verwijzingsverzoek aan te sluiten.
151
Indien daarentegen overweging 15 van verordening nr. 139/2004, anders dan volgens de eenduidige bewoordingen van artikel 22, lid 2, tweede alinea van deze verordening (zie punt 132 hierboven), aldus werd uitgelegd dat een lidstaat bevoegd moet zijn krachtens zijn nationale wetgeving, dan zou een lidstaat die niet over een regeling voor concentratiecontrole beschikt, zoals het Groothertogdom Luxemburg, zich nimmer bij een verwijzingsverzoek kunnen aansluiten, of indien, zoals verzoekster lijkt voor te staan, die uitlegging werd uitgebreid tot artikel 22, lid 1, van die verordening, dan zou die lidstaat nimmer een verwijzingsverzoek kunnen indienen. Een dergelijk resultaat, dat haaks staat op de ontstaansgeschiedenis van dit artikel (zie punt 97 hierboven), wordt door verzoekster en Grail zelfs niet gezocht.
– Overige door verzoekster en Grail aangevoerde argumenten
152
De overige door verzoekster en Grail aangevoerde argumenten doen niet aan de voorgaande overwegingen af.
153
Wat in de eerste plaats verzoeksters bewering betreft dat een lidstaat die de voorwaarden heeft vastgesteld waaronder hij concentraties zonder Europese dimensie controleert „zijn bevoegdheid heeft uitgeoefend”, zodat de mogelijkheid om concentraties naar de Commissie te verwijzen niet langer voor hem openstaat, zij erop gewezen dat, zoals is aangegeven in de laatste volzin van overweging 8 van verordening nr. 139/2004 en zoals blijkt uit artikel 21 van deze verordening, concentraties waarop de verordening niet van toepassing is, in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren. Hieruit volgt dat, overeenkomstig het beginsel van bevoegdheidstoedeling als bedoeld in artikel 4, lid 1, VEU, gelezen in samenhang met artikel 5 VEU, een concentratie die bij gebreke van overschrijding van de in artikel 1 van verordening nr. 139/2004 voorgeschreven omzetdrempels niet binnen het toepassingsgebied van die verordening valt, standaard tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort. Bijgevolg zijn de lidstaten uit Unierechtelijk oogpunt nog steeds bevoegd om een verzoek tot verwijzing in de zin van artikel 22 van die verordening in te dienen.
154
In dit verband moet worden opgemerkt dat het nationale recht enkel van toepassing kan zijn op concentraties die in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren. Het is juist dat, wanneer een dergelijke concentratie niet binnen de werkingssfeer van de nationale regeling voor concentratiecontrole valt, bijvoorbeeld omdat zij beneden de daarvoor benodigde omzetdrempels blijft, de nationale mededingingsautoriteiten niet bevoegd zijn om die concentratie te onderzoeken. Dit betekent echter niet dat de lidstaat op grond van het beginsel van bevoegdheidstoedeling zijn standaard toegekende algemene bevoegdheid voor alle concentraties zonder Europese dimensie heeft verloren of hiervan afstand heeft gedaan, maar enkel dat zijn autoriteiten volgens zijn nationale recht niet bevoegd zijn om op nationaal niveau tegen deze concentratie op te treden. Dit laatste aspect betreft de uitoefening of de verdeling van de interne bevoegdheden, zodat de bevoegdheid van de lidstaat om een verzoek tot verwijzing in de zin van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 in te dienen, daarvan niet kan afhangen.
155
Voor zover dit artikel uitdrukkelijk naar de „lidstaten” verwijst, verleent het hun rechtstreeks het recht om onder de in dat artikel genoemde voorwaarden te verzoeken om verwijzing van een concentratie naar de Commissie. Verzoeksters betoog dat een lidstaat bij de uitoefening van zijn nationale wetgeving een hem door het Unierecht toegekend recht kan verliezen, is niet alleen moeilijk te verzoenen met de vereisten van artikel 4, lid 1, VEU, gelezen in samenhang met artikel 5 VEU (zie punt 153 hierboven), maar ontbeert tevens elke grondslag in de rechtspraak van de Unierechters. Bovendien verzet dit zich tegen de uniforme toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, aangezien daarmee de lidstaten die een regeling voor concentratiecontrole hebben ingevoerd, worden benadeeld ten opzichte van de lidstaten die niet over een dergelijke regeling beschikken, aangezien deze laatste mogen verzoeken om verwijzing van elke concentratie, terwijl de eerste enkel een dergelijk verzoek kunnen doen voor concentraties die binnen de werkingssfeer van genoemde regeling vallen.
156
Dat de nationale wettelijke regeling niet relevant is voor de toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, wordt bevestigd door het arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie (T‑22/97, EU:T:1999:327). In punt 84 van dat arrest heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat, wanneer bij de Commissie een verzoek tot verwijzing krachtens artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 is ingediend, zij enkel dient na te gaan of dit verzoek op het eerste gezicht een verzoek van een lidstaat is, en dat het niet aan haar is om uit te maken of de nationale autoriteit die dat verzoek namens en voor rekening van die staat heeft ingediend, naar het toepasselijke nationale recht bevoegd is.
157
Wat in de tweede plaats de vermeende schending van het in artikel 5, leden 1 en 3, VEU neergelegde en bij Protocol (nr. 2) betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid (PB 2016, C 202, blz. 206) ten uitvoer gelegde subsidiariteitsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat de Unie krachtens dit beginsel slechts optreedt op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Unie kunnen worden bereikt.
158
Dit beginsel bestaat dus uit, enerzijds, een negatief criterium, volgens hetwelk de beoogde doelstellingen niet op toereikende wijze door de lidstaten kunnen worden bereikt, en, anderzijds, een positief criterium, volgens hetwelk deze doelstellingen vanwege hun omvang of gevolgen beter door de Unie kunnen worden verwezenlijkt. Die twee componenten van het subsidiariteitsbeginsel bezien in wezen een en dezelfde vraag vanuit twee verschillende invalshoeken, namelijk of ter verwezenlijking van die beoogde doelstellingen op het niveau van de Unie of op dat van de lidstaten moet worden opgetreden (conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Pillbox 38, C‑477/14, EU:C:2015:854, punt 165).
159
Het toezicht op de naleving van het subsidiariteitsbeginsel wordt uitgeoefend door de rechter van de Unie (arrest van 4 mei 2016, Polen/Parlement en Raad, C‑358/14, EU:C:2016:323, punt 113).
160
In casu is het subsidiariteitsbeginsel van toepassing, aangezien de bij verordening nr. 139/2004 ingevoerde Unieregeling voor concentratiecontrole deels is gebaseerd op artikel 308 EG (thans artikel 352 VWEU) (zie punt 118 hierboven), en dus niet onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt.
161
Daar verzoekster zich niet beroept op de onwettigheid van verordening nr. 139/2004, betwist zij niet dat deze verordening, zoals blijkt uit de overwegingen 6 en 8 ervan, in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel. Het toezicht van het Gerecht op de naleving van dit beginsel beperkt zich dus tot de uitlegging die in de bestreden besluiten van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 is gegeven, volgens welke een verzoek tot verwijzing krachtens deze bepaling kan worden ingediend ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole.
162
In dit verband moet ten eerste worden vastgesteld dat de controle op concentraties die de handel tussen de lidstaten beïnvloeden, beter op Unieniveau kan worden uitgeoefend. Meer bepaald beschikt de Commissie krachtens verordening nr. 139/2004 bij het onderzoek van de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt over ruimere beoordelingscriteria en bevoegdheden dan een nationale mededingingsautoriteit, waarvan de bevoegdheden beperkt zijn tot het grondgebied van één enkele lidstaat.
163
Ten tweede biedt de in de bestreden besluiten gegeven uitlegging van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 een lidstaat de mogelijkheid om door de Commissie een concentratie te laten onderzoeken die, zoals in casu, niet binnen de werkingssfeer van zijn nationale regeling voor concentratiecontrole valt en evenmin een Europese dimensie heeft in de zin van artikel 1 van deze verordening, wanneer deze concentratie in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op zijn grondgebied en de handel tussen de lidstaten beïnvloedt. Deze uitlegging waarborgt dus dat een concentratie die, ondanks deze aanzienlijke negatieve gevolgen, noch door de nationale autoriteiten, noch door de Commissie zou worden onderzocht, alsnog door deze laatste kan worden onderzocht. Het betreft hier dus een optreden dat niet door de lidstaten kan worden verwezenlijkt. In die situatie is het daarentegen juist van wezenlijk belang om op Unieniveau op te treden.
164
Bovendien wordt, zoals de Commissie en de Franse Republiek betogen, de eerbiediging van de belangen van de lidstaten ook gewaarborgd door het feit dat de Commissie in het kader van de toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 een concentratie slechts kan onderzoeken wanneer een lidstaat om verwijzing verzoekt. Deze belangen worden des te meer beschermd door de in artikel 22, lid 3, derde alinea, van deze verordening geregelde beperkte territoriale omvang van het onderzoek van de concentratie. Volgens deze bepaling kan immers uitsluitend de lidstaat die een dergelijk verzoek uit eigen beweging heeft gedaan, zijn nationale mededingingsrecht niet langer op de betrokken concentratie toepassen (zie punt 134 hierboven).
165
Bijgevolg is de in de bestreden besluiten gegeven uitlegging van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, volgens welke een verzoek tot verwijzing op grond van die bepaling kan worden ingediend ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole, in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. In het bijzonder waarborgt deze uitlegging dat dit artikel, door de belangen van de lidstaten te beschermen, in het licht van dit beginsel als een doeltreffend correctiemechanisme functioneert, zoals in overweging 11 van verordening nr. 139/2004 is aangegeven. Bovendien waarborgt deze uitlegging, overeenkomstig overweging 14 van die verordening, dat een zaak door de meest geschikte autoriteit wordt behandeld, met inachtneming van dat beginsel (zie ook punt 144 hierboven).
166
Verzoekster kan aan deze conclusie niet afdoen door te stellen dat het subsidiariteitsbeginsel de toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 beperkt ten aanzien van lidstaten die hun eigen nationale regeling voor concentratiecontrole hebben ingevoerd, want dit beginsel regelt, zoals artikel 5, lid 1, VEU aangeeft, de uitoefening van de bevoegdheden van de Unie, maar niet die van de lidstaten. Evenzo is het arrest van 4 mei 2016, Philip Morris Brands e.a. (C‑547/14, EU:C:2016:325, punten 216‑218), waarop verzoekster zich beroept, irrelevant, aangezien daarin slechts de beginselen van het door de nationale parlementen en door de Unierechter uitgeoefende toezicht op de naleving van het subsidiariteitsbeginsel in herinnering worden gebracht.
167
Wat in de derde plaats de vermeende schending van het evenredigheidsbeginsel van artikel 5, leden 1 en 4, VEU betreft, zij eraan herinnerd dat volgens dit beginsel de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder mogen gaan dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken.
168
Dit beginsel houdt met name in dat de handelingen van de instellingen van de Unie niet buiten de grenzen mogen treden van hetgeen geschikt en noodzakelijk is om het nagestreefde doel te verwezenlijken, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (zie in die zin arresten van 11 januari 2017, Spanje/Raad, C‑128/15, EU:C:2017:3, punt 71; 9 december 2020, Groupe Canal+/Commissie, C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, punt 104, en 20 juni 2018, České dráhy/Commissie, T‑325/16, EU:T:2018:368, punt 113).
169
Aangezien verzoekster zich in casu niet beroept op de onwettigheid van verordening nr. 139/2004 in het licht van het evenredigheidsbeginsel, beperkt de toetsing door het Gerecht van de naleving van dit beginsel zich tot de uitlegging van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, zoals die in de bestreden besluiten is gegeven, volgens welke een verzoek tot verwijzing krachtens deze bepaling kan worden ingediend, ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole.
170
Met betrekking tot het vermeende grote aantal concentraties die geen Europese dimensie hebben en evenmin onder een nationaal controlestelsel vallen, en door die uitlegging zouden worden geraakt, kan worden volstaan met de opmerking dat het gaat om een niet-onderbouwd argument dat niet aantoont dat deze uitlegging onevenredig is aan de doelstelling om concentraties te onderzoeken die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt op significante wijze kunnen belemmeren. Op dezelfde wijze faalt ook het argument dat diezelfde uitlegging voor de ondernemingen een zware procedure inhoudt in de zin dat hun hierdoor een „informele” aanmelding wordt opgelegd, aangezien een dergelijke aanmelding in artikel 22 van verordening nr. 139/2004 niet is voorzien en evenmin door die uitlegging wordt vereist.
171
Bovendien staat de in de bestreden besluiten gegeven uitlegging, die inhoudt dat ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole een verzoek tot verwijzing krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 kan worden ingediend, de Commissie slechts in bepaalde specifieke gevallen en onder nauwkeurig omschreven voorwaarden toe een concentratie te onderzoeken, namelijk wanneer aan de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van deze verordening (zie punt 89 hierboven) is voldaan. Gelet op deze duidelijke en nauwkeurige toepassingsvoorwaarden die de speelruimte van de Commissie aanzienlijk beperken, is deze uitlegging niet ongeschikt voor de verwezenlijking van de doelstelling om concentraties te onderzoeken die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt op significante wijze kunnen belemmeren.
172
Bijgevolg is de in de bestreden besluiten gegeven uitlegging van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel en gaat zij niet verder dan hetgeen noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstelling dat de mededinging op de interne markt niet wordt vervalst, zoals door de Uniewetgever in overweging 6 van deze verordening is verwoord.
173
Wat in de vierde plaats de vermeende schending van het rechtszekerheidsbeginsel betreft, moet worden opgemerkt dat dit beginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen, vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en dat de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar is. Meer bepaald vereist dat beginsel dat een regeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen, en dat deze laatsten ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (zie arrest van 1 juli 2014, Ålands Vindkraft, C‑573/12, EU:C:2014:2037, punten 127 en 128 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
174
In casu leidt de door verzoekster en Grail voorgestane uitlegging, die de toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 afhankelijk stelt van de vereisten van een nationale regeling voor concentratiecontrole en tegelijkertijd voorziet in een soort uitzondering voor lidstaten die niet over een dergelijke regeling beschikken, tot onzekerheid over de concentraties die binnen het toepassingsgebied van die bepaling vallen.
175
Ten eerste zou deze uitlegging vooral leiden tot rechtsonzekerheid in verband met de verschillende criteria en begrippen die bepalend zijn voor de werkingssfeer van de in de lidstaten bestaande regeling voor concentratiecontrole. De toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 zou zodoende afhangen van factoren die, vanwege de onvoorzienbaarheid ervan, door de Commissie in haar voorstel van 2003 zijn afgewezen (zie punt 108 hierboven). Bovendien zou die uitlegging indruisen tegen de rechtspraak volgens welke het niet aan de Commissie is om uit te maken of de nationale mededingingsautoriteiten bevoegd zijn om verwijzingsverzoeken in te dienen (arrest van 15 december 1999, Kesko/Commissie, T‑22/97, EU:T:1999:327, punt 84). Ten tweede kan diezelfde uitlegging geen grotere voorspelbaarheid bieden, aangezien een lidstaat die niet over een regeling voor concentratiecontrole beschikt, op grond van dat artikel nog steeds om verwijzing van een concentratiezaak naar de Commissie zou kunnen verzoeken. Meer bepaald leggen verzoekster en Grail niet uit in welk opzicht de rechtszekerheid groter zou zijn geweest indien, in het onderhavige geval, in plaats van de Franse Republiek het Groothertogdom Luxemburg – dat niet over een dergelijke regeling beschikt – het in het bestreden besluit aan de orde zijnde verwijzingsverzoek had ingediend.
176
De in de bestreden besluiten gegeven uitlegging, die inhoudt dat een verzoek tot verwijzing krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 kan worden ingediend ongeacht de draagwijdte van een nationale regeling voor concentratiecontrole, stelt de toepassing van dat artikel daarentegen enkel afhankelijk van de vervulling van de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 22, lid 1, eerste alinea, die in punt 89 hierboven zijn opgesomd. Deze voorwaarden staan er borg voor dat deze bepaling, zoals de Commissie betoogt, in de Unie op eenvormige wijze wordt toegepast.
177
Het is juist dat de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 4, lid 5, van verordening nr. 139/2004 afhangt van het nationale mededingingsrecht van de lidstaten (zie punt 126 hierboven). Dat wordt echter verklaard door het doel om te voorkomen dat een en dezelfde concentratie tegelijkertijd door meerdere nationale autoriteiten wordt onderzocht (zie ook punt 126 hierboven), hetgeen, zoals verzoekster zelf beaamt, een „[verwijzing] naar de bevoegde autoriteiten waarbij anders aanmelding zou moeten worden gedaan” rechtvaardigt. Voor zover artikel 22 van die verordening ook andere doelstellingen nastreeft, met name de doelstelling om als „correctiemechanisme” daadwerkelijke controle mogelijk te maken op alle concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt op significante wijze kunnen belemmeren en die, omdat de omzetdrempels niet zijn overschreden, aan de regelingen inzake concentratiecontrole van de Unie en van de lidstaten ontsnappen (zie met name punten 102, 113, 114en 142 hierboven), moet deze bepaling duidelijke en nauwkeurige, op het Unierecht gebaseerde toepassingsvoorwaarden kennen.
178
Het is dus uitsluitend de uitlegging in de bestreden besluiten die de noodzakelijke rechtszekerheid en de eenvormige toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 in de Unie waarborgt.
179
De overige argumenten van verzoekster laten die beoordeling onverlet.
180
Voor zover, ten eerste, verzoekster verwijst naar de vaststelling van het Hof in het arrest van 18 december 2007, Cementbouw Handel Industrie/Commissie (C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punt 38), dat op voorzienbare wijze moet kunnen worden bepaald wie de bevoegde autoriteit voor het onderzoek van een concentratie zal zijn, moet worden opgemerkt dat de in de bestreden besluiten gegeven uitlegging geen wijziging aanbrengt in de duidelijke bevoegdheidsverdeling tussen de nationale autoriteiten en de Unie, die is gebaseerd op de in artikel 1 van verordening nr. 139/2004 bepaalde omzetdrempels. Meer in het bijzonder zijn, indien deze drempels niet zijn overschreden, enkel de autoriteiten van de lidstaten bevoegd om de betrokken concentratie te onderzoeken of om een verzoek tot verwijzing in de zin van artikel 22 van deze verordening in te dienen (zie punt 153 hierboven). De partijen bij een dergelijke concentratie zijn dus niet verplicht deze concentratie bij de Commissie aan te melden of na te gaan of aan de voorwaarden van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 is voldaan. Bovendien is de kans gering dat hun een sanctie wordt opgelegd in het geval dat een concentratie niet op actieve wijze „kenbaar is gemaakt” in de zin van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van diezelfde verordening. Derhalve kan de bevoegde instantie op voorzienbare wijze worden geïdentificeerd.
181
Wat, ten tweede, het argument betreft dat de Commissie overeenkomstig punt 21 van de handvatten voor artikel 22 de mogelijkheid heeft om een concentratie lang na de totstandbrenging ervan te onderzoeken, zij eraan herinnerd dat artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat een verzoek tot verwijzing op grond van dit artikel „uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, [moet] worden ingediend”. Zoals blijkt uit punt 130 hierboven, is deze termijn ook van toepassing wanneer de drempels van een nationale regeling voor concentratiecontrole niet zijn bereikt op het tijdstip waarop de concentratie aan de lidstaat kenbaar is gemaakt. Aangezien het verzoek tot verwijzing krachtens artikel 22 van deze verordening aan een specifieke termijn is gebonden, is de naleving van het rechtszekerheidsbeginsel derhalve gewaarborgd. Hetzelfde geldt voor het vereiste van snelheid dat op concentratiecontrole van toepassing is, zoals verzoekster onder verwijzing naar het arrest van 14 juli 2006, Endesa/Commissie (T‑417/05, EU:T:2006:219, punt 209), aanvoert, en voor de bescherming van de geldigheid van de transacties, die in herinnering is gebracht in de laatste volzin van overweging 34 van verordening nr. 139/2004, waarop verzoekster zich in haar betoog eveneens baseert.
182
In de vijfde plaats wordt door de in de bestreden besluiten gegeven uitlegging niet afgedaan aan de uitzonderlijke aard van verwijzingen krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004, zoals door verzoekster naar voren gebracht, aangezien de onderzoeksbevoegdheid van de Commissie hoofdzakelijk blijft afhangen van de overschrijding van de in artikel 1 van deze verordening vastgestelde omzetdrempels en het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van die verordening slechts een subsidiaire bevoegdheid vormt die het mogelijk maakt dat, in sommige specifieke gevallen en onder zeer nauw omschreven voorwaarden (zie meer bepaald de in punt 89 hierboven vermelde toepassingsvoorwaarden) een concentratie die ondanks haar grensoverschrijdende gevolgen aan deze drempels ontsnapt, op verzoek van een of meerdere lidstaten ook door de Commissie kan worden onderzocht, waarbij rekening wordt gehouden met de functie van artikel 22 als „correctiemechanisme”. Hetzelfde geldt voor de toepassing, naar analogie, van het arrest van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie (T‑119/02, EU:T:2003:101, punt 354), zoals aangevoerd door verzoekster, dat vereist dat de in artikel 9 van verordening nr. 139/2004 gestelde verwijzingsvoorwaarden restrictief worden uitgelegd. Gelet op de vier cumulatieve toepassingsvoorwaarden die in punt 89 hierboven zijn uiteengezet, lijkt het bovendien, zoals de Franse Republiek betoogt, dat het aantal transacties dat binnen het toepassingsgebied van artikel 22 van die verordening kan vallen, beperkt blijft.
183
In het licht van de voorgaande overwegingen, met name gelet op de letterlijke, historische, contextuele en teleologische uitleggingen van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, moet worden geconcludeerd dat de lidstaten onder de aldaar genoemde voorwaarden een verwijzingsverzoek krachtens deze bepaling kunnen indienen, ongeacht de draagwijdte van hun nationale regelingen voor concentratiecontrole.
184
Bijgevolg heeft de Commissie bij de bestreden besluiten terecht het verzoek tot verwijzing en de verzoeken om aansluiting krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 ingewilligd. Anders dan verzoekster en Grail menen, was voor de toepassing van deze bepaling in casu dus noch een wetswijziging, noch een herziening van de drempels voor een Europese dimensie noodzakelijk.
185
Derhalve moet het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel: tardieve indiening van het verwijzingsverzoek en, subsidiair, schending van de beginselen van rechtszekerheid en „behoorlijk bestuur”
– Eerste onderdeel: tardieve indiening van het verwijzingsverzoek
186
Verzoekster, ondersteund door Grail, is van mening dat het verwijzingsverzoek is ingediend na het verstrijken van de in artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 gestelde termijn. Verzoekster stelt dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door vast te stellen dat, om te kunnen spreken van een kenbaarmaking in de zin van deze bepaling, de lidstaat niet alleen in kennis moet worden gesteld van het bestaan van de concentratie, maar ook van de informatie waarmee een voorlopige mededingingsbeoordeling van de concentratie kan worden gemaakt. De uitlegging van de Commissie zou tot gevolg hebben dat een concentratie de facto in alle lidstaten moet worden aangemeld, ook al geldt voor die concentratie geen aanmeldingsplicht. Verzoekster en Grail herinneren eraan dat de aan de orde zijnde concentratie het voorwerp was van het persbericht van 21 september 2020, de vooronderzoeken van de CMA in november en december 2020 en het „tweede verzoek” van de Federal Trade Commission (federale handelscommissie van de Verenigde Staten; hierna: „FTC”) van 9 november 2020. Bovendien heeft een vertegenwoordiger van de ACF tijdens een conferentie op 23 maart 2021 verklaard dat de ACF de markt in de gaten houdt, op zoek naar concentraties die voor de toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 in aanmerking komen. Gelet op een en ander is verzoekster van mening dat die autoriteit waarschijnlijk kennis had gekregen van deze concentratie alvorens de uitnodigingsbrief te ontvangen. Aangezien deze brief, het verwijzingsverzoek en de kennisgevingsbrief gebaseerd zijn op informatie die reeds op 21 september 2020 publiekelijk bekend was, had de ACF of enige andere autoriteit van een lidstaat op die datum, en in elk geval vóór 19 februari 2021, een voorlopige beoordeling van de betrokken concentratie kunnen maken. Grail voegt daaraan toe dat de Commissie heeft erkend dat zij vóór de verzending van de uitnodigingsbrief een dialoog heeft aangeknoopt met de nationale autoriteiten om te bezien of een van hen bevoegd was voor de beoordeling.
187
De Commissie en de Franse Republiek antwoorden hierop in wezen dat een „kenbaarmaking” in de zin van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 inhoudt dat aan de betrokken lidstaat specifieke informatie wordt verstrekt die hem in staat stelt een voorlopige beoordeling te maken over de vraag of aan de wezenlijke voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Zij zijn van mening dat de enkele openbare aankondiging van de aan de orde zijnde concentratie in het genoemde persbericht de in die bepaling gestelde termijn niet kon doen ingaan en hoe dan ook niet volstond om een dergelijke voorlopige beoordeling mogelijk te maken. Anders zou afbreuk worden gedaan aan de doeltreffendheid van de regels voor de doorverwijzing van concentraties. De betrokken ondernemingen hadden zich ervan bewust moeten zijn dat deze concentratie mededingingsproblemen kon doen rijzen en hadden, om duidelijkheid te verkrijgen over een eventuele verwijzing, aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de Commissie de informatie kunnen meedelen die zij aan de FTC en het Department of Justice (ministerie van Justitie, Verenigde Staten) moesten verstrekken. De Commissie stelt dat de CMA zich in een andere situatie bevond dan de ACF, aangezien zij door de klager was benaderd en reeds goed op de hoogte was van verzoeksters activiteiten. Bovendien had het onderzoek naar haar evenmin plaatsgevonden binnen 15 werkdagen na de aankondiging van de aan de orde zijnde concentratie op 21 september 2020.
188
In het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel moet het Gerecht een uitlegging geven van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004, en met name van de uitdrukking „[kenbaarmaking] aan de betrokken staat”, welke kenbaarmaking volgens deze bepaling het beginpunt vormt van de termijn van 15 werkdagen voor het indienen van een verwijzingsverzoek wanneer geen enkele aanmelding van de concentratie vereist is.
189
Daartoe moet, overeenkomstig de in punt 88 hierboven aangehaalde rechtspraak, een letterlijke, contextuele, teleologische en historische uitlegging van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 worden gegeven. In dat verband dient rekening te worden gehouden met het feit dat de teksten van het Unierecht zijn opgesteld in meerdere talen en dat alle taalversies authentiek zijn, waarvoor een vergelijking van deze versies noodzakelijk kan zijn (zie in die zin arresten van 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk, C‑422/19 en C‑423/19, EU:C:2021:63, punt 65, en 14 juli 2016, Letland/Commissie, T‑661/14, EU:T:2016:412, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
190
Wat in de eerste plaats de letterlijke uitlegging betreft, moet erop worden gewezen dat volgens artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 „[e]en [verwijzingsverzoek] uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, [moet] worden ingediend”.
191
Zo stelt artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 het beginpunt van de termijn van 15 werkdagen afhankelijk van twee alternatieve voorwaarden, te weten, ten eerste, de datum van aanmelding van de concentratie waarop het verwijzingsverzoek betrekking heeft, of ten tweede, indien een dergelijke aanmelding niet vereist is, de „kenbaarmaking” van die concentratie aan de betrokken lidstaat.
192
Wat deze tweede alternatieve voorwaarde betreft, moet worden vastgesteld dat het woord „kenbaarmaking” geen aanwijzing geeft over de vraag of de kenbaarmaking moet voortvloeien uit een actieve verstrekking van informatie of van passieve kennis van de concentratie, noch over de inhoud van de informatie die in het bezit van de lidstaat moet zijn om een concentratie als „kenbaar gemaakt” te kunnen beschouwen. Wat het eerste aspect betreft, zij opgemerkt dat de verschillende taalversies niet overeenstemmen. Daar waar uit de bewoordingen van met name de Duitse, de Engelse, de Franse, de Hongaarse, de Italiaanse, de Kroatische, de Nederlandse, de Portugese en de Spaanse taalversie van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 blijkt dat de „kenbaarmaking” moet bestaan in een „handeling”, met name een „verstrekking”, doet de Bulgaarse versie van deze bepaling vermoeden dat welke kennis dan ook van de betrokken concentratie volstaat.
193
Dit onderlinge verschil tussen de taalversies betekent dat bij de uitlegging van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 moet worden gelet op de context en de doelstelling van de regeling waarvan die bepaling deel uitmaakt (zie in die zin arresten van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 90, en 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk, C‑422/19 en C‑423/19, EU:C:2021:63, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
194
Wat het tweede in punt 192 hierboven vermelde aspect betreft, moet, gelet op het stilzwijgen van alle taalversies over de omvang en de inhoud van de „kenbaarmaking” aan de betrokken lidstaat, deze informatie via andere uitleggingsmethoden worden bepaald.
195
In de tweede plaats maakt de historische uitlegging het evenmin mogelijk de bewoordingen van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 te verduidelijken.
196
Ten eerste is het werkwoord „aanmelden”, zoals gebruikt in artikel 22, lid 4, van de oorspronkelijke versie van verordening nr. 4064/89, vergelijkbaar met het in artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 gebruikte zelfstandig naamwoord „kenbaarmaking”. Ten tweede was de uitdrukking „bij een lidstaat aanmelden”, zoals bij verordening nr. 1310/97 artikel 22, lid 4, ingevoerd in verordening nr. 4064/89, zoals vermeld in de punten 91, 92 en 98 van het groenboek van 2001, even onnauwkeurig en dubbelzinnig als de uitdrukking „[kenbaar maken] aan de betrokken lidstaat”. Ten derde is een dergelijke verduidelijking, ondanks de bedoeling achter het voorstel van 2003 om de procedureregels voor verwijzing op grond van artikel 22 van verordening nr. 4064/89 te verduidelijken (zie punt 27 van dat voorstel), niet bij verordening nr. 139/2004 aangebracht.
197
Voorts zij er ten aanzien van de verwijzingsmededeling en de handvatten voor artikel 22, die vereisen dat voldoende informatie wordt verstrekt om een voorlopige beoordeling te maken of de criteria voor het indienen van een verwijzingsverzoek voorhanden zijn (zie voetnoot 43 van die mededeling en punt 18 van die handvatten), en ten aanzien van het witboek van 2014, dat de enkele kennis van een concentratie vereist (zie punt 69 van dat witboek), op gewezen dat die documenten niet relevant zijn voor een historische uitlegging, aangezien zij zijn vastgesteld nadat verordening nr. 139/2004 is vastgesteld (zie punt 115 hierboven).
198
Wat in de derde plaats de contextuele uitlegging betreft, duidt ten eerste het feit dat de aanmelding en de „kenbaarmaking” van de concentratie alternatieven vormen die volgens artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 dezelfde rechtsgevolgen hebben, te weten het starten van de termijn van 15 werkdagen (zie punt 191 hierboven), er op zichzelf op dat hun inhoud vergelijkbaar moet zijn.
199
Ten tweede moet, zoals de Franse Republiek aanvoert, artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004, voor zover daarin in het eerste zinsdeel wordt verwezen naar het „[verwijzings]verzoek”, worden gelezen in het licht van de eerste alinea van deze bepaling, waarin de voorwaarden voor de indiening van een verwijzingsverzoek zijn neergelegd (zie punt 89 hierboven). Uit het verband tussen deze twee alinea’s moet worden afgeleid dat de „kenbaarmaking” van een concentratie, zoals de Commissie betoogt, de betrokken lidstaat in staat moet stellen een voorlopige beoordeling te maken van deze voorwaarden en te bezien of het opportuun is een verwijzingsverzoek in te dienen. Als dat niet het geval was, dan zou deze lidstaat uit voorzorg en uitsluitend om de termijn van 15 werkdagen in acht te nemen, genoodzaakt kunnen zijn een verwijzingsverzoek voor concentraties in te dienen, ook al zou hij er niet zeker van zijn dat aan die voorwaarden is voldaan.
200
Ten derde voorzien de andere verwijzingsmechanismen van artikel 4, leden 4 en 5, alsmede artikel 9 van verordening nr. 139/2004, net als artikel 22, lid 1, tweede alinea, van deze verordening, in een termijn van 15 werkdagen waarbinnen de betrokken lidstaten een standpunt over de verwijzing moeten innemen. Het tijdstip waarop deze termijn begint te lopen hangt af van de overlegging van hetzij een afschrift van de aanmelding, hetzij een gemotiveerde kennisgeving, die overeenkomstig artikel 6, lid 1, van verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 133, blz. 1, met rectificatie in PB L 172, blz. 9), zoals gewijzigd bij uitvoeringsverordening (EU) nr. 1269/2013 van de Commissie van 5 december 2013 (PB 2013, L 336, blz. 1), een minimum aan gelijkwaardige inlichtingen moet bevatten om die lidstaat in staat te stellen te beoordelen of aan de voorwaarden voor verwijzing is voldaan. Ondanks het feit dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 afwijken van die van de andere verwijzingsmechanismen (zie punten 125‑129 hierboven), lijkt het in het kader van een geharmoniseerde uitlegging van deze verordening coherent dat wordt aangenomen dat de term „kenbaarmaking”, zoals gebruikt in artikel 22, lid 1, tweede alinea, van die verordening, impliceert dat actief informatie wordt verstrekt aan de hand waarvan die toepassingsvoorwaarden kunnen worden beoordeeld.
201
Ten vierde stelt ook artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004, dat de aansluitingsverzoeken regelt, een termijn van 15 werkdagen voor de indiening van dergelijke verzoeken vast. Deze termijn vangt volgens deze bepaling aan „na de dag waarop [de bevoegde autoriteiten van de lidstaten] door de Commissie in kennis [zijn] gesteld van het oorspronkelijke verzoek”. De actieve verstrekking van relevante informatie is derhalve medebepalend voor de aanvang van die termijn.
202
Ten vijfde zijn ook de andere voorschriften betreffende de Unieregeling voor concentratiecontrole gebaseerd op het beginsel van actieve verstrekking van relevante informatie. Zo moeten concentraties met een Europese dimensie in de zin van artikel 1 van verordening nr. 139/2004, krachtens artikel 4 van deze verordening vóór de totstandbrenging ervan bij de Commissie worden aangemeld en vangt de onderzoekstermijn overeenkomstig artikel 10, lid 1, van die verordening pas aan „op de eerste werkdag na de ontvangst van de aanmelding of, indien de bij de aanmelding te verstrekken gegevens onvolledig zijn, op de eerste werkdag na de ontvangst van de volledige gegevens”.
203
Door voor het ingaan van de in artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 bedoelde termijn uit te gaan van het tijdstip waarop de aan de orde zijnde concentratie – met name door persberichten en nieuws in de media – openbaar is gemaakt, verwijst verzoekster naar een element dat vreemd is aan de Unieregeling voor concentratiecontrole in het algemeen en aan haar verwijzingsmechanismen in het bijzonder, waarin noch de Commissie, noch de mededingingsautoriteiten van de lidstaten de verplichting wordt opgelegd om actief informatie op te sporen over concentraties die in het kader van die regeling kunnen worden onderzocht.
204
Gelet op de in de punten 198 tot en met 203 hierboven uiteengezette context, moet derhalve worden geconcludeerd dat een „kenbaarmaking” in de zin van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004, wat de vorm ervan betreft, moet bestaan in een actieve verstrekking van relevante informatie aan de betrokken lidstaat en, wat de inhoud ervan betreft, informatie moet bevatten die toereikend is om die lidstaat in staat te stellen een voorlopige beoordeling te maken van de voorwaarden van de eerste alinea van dat lid.
205
In de vierde plaats wordt een en ander ook bevestigd door een teleologische uitlegging van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004.
206
Uit de overwegingen 11 en 14 van verordening nr. 139/2004 blijkt dat verwijzingen van concentraties doelmatig dienen te geschieden. Dit sluit, zoals de Commissie en de Franse Republiek betogen, uit dat artikel 22, lid 1, tweede alinea, van deze verordening aldus wordt uitgelegd dat de lidstaten verplicht zijn om, ten eerste, voortdurend te letten op openbare aankondigingen met betrekking tot concentraties om vast te stellen welke concentraties krachtens dit artikel kunnen worden verwezen, en ten tweede, teneinde de termijn van 15 werkdagen in acht te nemen, uit voorzorg over te gaan tot een verwijzingsverzoek voor concentraties ten aanzien waarvan het niet zeker is of aan de toepassingsvoorwaarden van dat artikel is voldaan.
207
Bovendien waarborgt alleen deze uitlegging, in het belang van de rechtszekerheid, dat het beginpunt van de termijn duidelijk wordt bepaald en dit hetzelfde is voor alle concentraties die binnen de werkingssfeer van dat artikel kunnen vallen, indien aanmelding niet vereist is. Een kenbaarmaking door actieve verstrekking van toereikende gegevens verhindert immers dat het aanvangstijdstip van de termijn afhangt van onvoorzienbare en onzekere omstandigheden, zoals de omvang van de berichtgeving in de media of de gedetailleerdheid van persberichten. Die kenbaarmaking waarborgt, in datzelfde belang, tevens dat de betrokken lidstaat vanaf dat tijdstip over slechts 15 werkdagen beschikt om een verwijzingsverzoek in te dienen.
208
In de vijfde plaats is enkel de in punt 204 hierboven gegeven uitlegging verenigbaar met het rechtszekerheidsbeginsel, dat vereist dat, zoals blijkt uit de in punt 173 hierboven vermelde rechtspraak, rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en dat de toepassing ervan voorzienbaar is voor de justitiabelen. Dat beginsel eist meer in het bijzonder dat een regeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen, en dat die belanghebbenden ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.
209
Deze uitlegging maakt de toepassing van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 namelijk voorspelbaar voor de justitiabelen, doordat zij het ingaan van de termijn van 15 werkdagen laat afhangen van een actieve verstrekking van relevante informatie aan de hand waarvan de betrokken lidstaat vooraf kan beoordelen of aan de voorwaarden van de eerste alinea van dat lid is voldaan. Aldus verzekert zij dat het aanvangstijdstip van deze termijn en de verplichtingen van de partijen bij een concentratie duidelijk zijn omschreven (zie ook punt 207 hierboven). In het bijzonder kunnen laatstgenoemden er door het verstrekken van deze informatie zeker van zijn dat die termijn is ingegaan en dat na het verstrijken ervan geen verzoek tot verwijzing meer kan worden ingediend.
210
Het standpunt van verzoekster biedt daarentegen geen dergelijke voorspelbaarheid of duidelijkheid. Ten eerste lijkt verzoekster het ingaan van de termijn van 15 werkdagen afhankelijk te stellen van informatie die betrekking heeft op het enkele bestaan van de concentratie. De enkele kennis van het bestaan van de concentratie stelt een lidstaat echter niet in staat om een voorlopige beoordeling te verrichten van de toepassingsvoorwaarden van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004. Dit zou tot gevolg hebben dat de betrokken lidstaat, wanneer hij er niet in slaagt voldoende informatie voor die beoordeling te verzamelen, uit voorzorg een verwijzingsverzoek moet indienen, met als enig doel om die termijn in acht te nemen, zonder ook maar te weten of aan genoemde voorwaarden is voldaan (zie ook punten 199 en 206 hierboven). Ten tweede verwijst verzoekster naar het tijdstip waarop de lidstaat kennis had kunnen nemen van de concentratie, hetgeen in werkelijkheid impliceert, zoals de Commissie en de Franse Republiek stellen, dat de lidstaten verplicht zijn om, teneinde een concentratie die binnen het toepassingsgebied van artikel 22 van deze verordening kan vallen niet door de mazen van het net te laten glippen, voortdurend een zorgvuldig wakend oog te houden op de pers en de openbare aankondigingen wereldwijd (zie ook punt 206 hierboven). In dat verband zouden zij te maken krijgen met persberichten en nieuws in de media waarvan de omvang, de toegankelijkheid, de taal, de mate van gedetailleerdheid of andere kenmerken aanzienlijk kunnen verschillen (zie ook punt 207 hierboven). De door verzoekster voorgestane uitlegging is derhalve te dubbelzinnig om de personen die aan die bepaling onderworpen zijn, in staat te stellen hun rechten en plichten duidelijk te kennen. Bovendien ontneemt deze uitlegging, door haar aanzienlijke administratieve last en door het gebrek aan doeltreffendheid ervan, het nuttig effect aan het in artikel 22 van die verordening bedoelde verwijzingsmechanisme.
211
In het licht van al deze overwegingen, en met name gelet op de context en het doel van verordening nr. 139/2004 alsmede op het rechtszekerheidsbeginsel, moet het begrip „kenbaar gemaakt aan de betrokken lidstaat” in artikel 22, lid 1, tweede alinea, van deze verordening aldus worden uitgelegd dat het vereist dat aan die lidstaat op actieve wijze relevante informatie wordt verstrekt aan de hand waarvan hij vooraf kan beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden voor een verwijzingsverzoek op grond van dat artikel. Volgens deze uitlegging gaat de in die bepaling voorgeschreven termijn van 15 werkdagen, wanneer aanmelding van de concentratie niet vereist is, dientengevolge in vanaf het tijdstip waarop deze informatie is verstrekt.
212
In casu staat vast dat de betrokken ondernemingen nimmer op actieve wijze enige informatie over de aan de orde zijnde concentratie hebben verstrekt aan de ACF of aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten die de aansluitingsverzoeken hebben ingediend. Verzoekster en Grail hebben niet aangetoond dat die autoriteiten, alvorens de uitnodigingsbrief te ontvangen, via andere bronnen of middelen relevante informatie hebben ontvangen die hen in staat stelde een beoordeling te maken van de toepassingsvoorwaarden van artikel 22, lid 1, eerste alinea van verordening nr. 139/2004, doch hebben enkel aangenomen dat de ACF „waarschijnlijk kennis had gekregen” van de aan de orde zijnde concentratie vóór dat moment. Uit punt 25 van het bestreden besluit blijkt evenwel dat de ACF in haar e-mailbericht van 29 maart 2021 aan de Commissie heeft bevestigd dat zulks niet het geval was. Ook de Franse Republiek heeft, in haar opmerkingen van 6 december 2021 over het verzoek van verzoekster om maatregelen tot organisatie van de procesgang, erop gewezen dat de ACF pas kennis van die concentratie had gekregen op 19 februari 2021, de datum waarop de Commissie de uitnodigingsbrief heeft verstuurd en genoemde concentratie in het kader van de Merger Working Group van het Europees mededingingsnetwerk aan de nationale mededingingsautoriteiten heeft voorgelegd (zie punt 12 hierboven). Wat de autoriteiten van de andere lidstaten betreft, blijkt uit het antwoord van de Commissie op een schriftelijke vraag van het Gerecht dat zij vóór die datum enkel met de Duitse, de Oostenrijkse, de Sloveense en de Zweedse mededingingsautoriteiten heeft gecorrespondeerd om uit te maken of zij bevoegd waren om de aan de orde zijnde concentratie te onderzoeken (zie ook punt 11 hierboven). Deze correspondentie is niet relevant voor de beslechting van het onderhavige geding, aangezien deze autoriteiten geen verwijzingsverzoek noch een aansluitingsverzoek op grond van artikel 22, leden 1 en 2, van verordening nr. 139/2004 hebben ingediend.
213
Bovendien is bij gebreke van bewijs dat – noch door de betrokken ondernemingen, noch via andere bronnen of middelen – actief relevante informatie is verstrekt aan de ACF of aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten die de aansluitingsverzoeken hebben ingediend, de vraag of de uitnodigingsbrief, het verwijzingsverzoek en de kennisgevingsbrief gebaseerd waren op informatie die op 21 september 2020 bij het publiek bekend was, irrelevant. Hetzelfde geldt voor het feit dat de CMA de aan de orde zijnde concentratie in november en december 2020 heeft onderzocht.
214
Zoals de Franse Republiek opmerkt en zoals blijkt uit punt 20 van het bestreden besluit, is het in casu derhalve de uitnodigingsbrief die deze autoriteiten in staat heeft gesteld een voorlopige beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van artikel 22, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 te verrichten en is met deze brief dus de concentratie „kenbaar gemaakt” in de zin van de tweede alinea van dat lid. Aangezien die brief dateert van 19 februari 2021 en het verwijzingsverzoek is ingediend op 9 maart 2021 (zie punten 12 en 14 hierboven), is de in die bepaling voorgeschreven termijn van 15 werkdagen in acht genomen en kan deze brief niet als tardief worden aangemerkt.
215
Bijgevolg is het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond en moet het worden afgewezen.
– Tweede onderdeel: schending van de beginselen van rechtszekerheid en „behoorlijk bestuur”
216
In het kader van het tweede onderdeel van het onderhavige middel betoogt verzoekster dat, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de aan de orde zijnde concentratie „kenbaar is gemaakt” door de uitnodigingsbrief aan de Franse autoriteiten of aan de autoriteiten die hebben verzocht zich bij het verwijzingsverzoek aan te sluiten, de vertraging waarmee de Commissie die brief heeft verzonden in strijd was met het fundamentele rechtszekerheidsbeginsel en met de verplichting om op grond van het beginsel van „behoorlijk bestuur” binnen een redelijke termijn te handelen.
217
Verzoekster houdt vol dat de Commissie op de datum waarop de kennisgevingsbrief was verzonden reeds meerdere maanden op de hoogte was van het bestaan van de aan de orde zijnde concentratie via informatie die afkomstig was van het publieke domein, van de FTC en van een derde. De Commissie en de FTC zouden elkaar van concentratietransacties op de hoogte hebben gehouden, met name, zoals in casu, voordat de FTC op 9 november 2020 een „tweede verzoek” indiende. Uit het bestreden besluit zou blijken dat de Commissie naar aanleiding van een ingediende klacht kennis had gekregen van deze concentratie en van de potentiële mededingingsproblemen die deze in december 2020 opwierp, en dat zij besprekingen had gevoerd met een andere mededingingsautoriteit die niet is genoemd, maar waarvan verzoekster veronderstelt dat het om de CMA ging, die in november en december 2020 een voorlopige beoordeling van deze concentratie had gemaakt.
218
Verzoekster en Grail betogen, daarbij steunend op het arrest van 5 oktober 2004, Eagle e.a./Commissie (T‑144/02, EU:T:2004:290, punten 57 en 58), dat de Commissie een redelijke termijn in acht moet nemen. Aangezien de Uniewetgever voor de controle op concentraties, met name in het kader van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, korte termijnen heeft gesteld, zou het feit dat de Commissie enkele maanden heeft gewacht alvorens de uitnodigingsbrief te versturen in strijd zijn met het beginsel van behoorlijk bestuur en het fundamentele beginsel van rechtszekerheid, waardoor de betrokken ondernemingen niet zo snel mogelijk konden weten welke mededingingsautoriteiten bevoegd waren om van de aan de orde zijnde concentratie kennis te nemen. In dit verband zou de Commissie, om geen afbreuk te doen aan de termijn van 15 werkdagen, gehouden zijn zo snel mogelijk te handelen en haar bevoegdheden met de grootst mogelijke zorg en ijver uit te oefenen. Grail betoogt in wezen dat het arrest van 5 oktober 2004, Eagle e.a./Commissie (T‑144/02, EU:T:2004:290, punten 57 en 58), betrekking heeft op situaties waarin de wettelijke bepalingen geen uitdrukkelijke termijn stellen, zodat de redelijke termijn voor het versturen van een uitnodigingsbrief krachtens artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 in het licht van die rechtspraak moet worden uitgelegd. De Commissie heeft buitensporig traag gehandeld en de betrokken ondernemingen buitensporig tardief ingelicht over haar voornemen om haar nieuwe aanpak inzake artikel 22 van verordening nr. 139/2004 op de betrokken concentratie toe te passen, waardoor het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Volgens Grail kan de Commissie voor de verzending van een dergelijke brief niet over meer tijd beschikken dan die waarover de lidstaten beschikken om te bepalen of aan de voorwaarden van artikel 22, lid 1, van deze verordening is voldaan, hetgeen ook wordt vereist door de doelstelling dat zo snel mogelijk over verwijzingen moet worden besloten. Ter terechtzitting hebben verzoekster en Grail in antwoord op een mondelinge vraag van het Gerecht in wezen benadrukt dat de Commissie daardoor ook hun rechten van verdediging heeft geschonden, met name omdat zij niet in de gelegenheid waren tijdig opmerkingen in te dienen en hun daardoor de mogelijkheid is ontnomen om substantiële feitelijke onjuistheden te corrigeren. Hiervan is in het proces-verbaal van de terechtzitting akte genomen.
219
Verzoekster en Grail zijn van mening dat de Commissie reeds in september 2020 op de hoogte was of in voldoende mate had kunnen zijn van de feiten om een uitnodigingsbrief te versturen. De relevante informatie behoorde sinds de aankondiging van de betrokken concentratie tot het publieke domein, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat het in de uitnodigingsbrief genoemde bewijsmateriaal uiterlijk van die maand dateert en dat de Commissie in haar verweerschrift een verslag van 21 september 2020 vermeldt. Zelfs nadat de Commissie de klacht had ontvangen, zou zij bijna twee maanden hebben gewacht alvorens deze brief te versturen. Grail zet vraagtekens bij de door de Commissie betrachte ijver bij het door haar in die periode gevoerde onderzoek, voor zover zij daarbij alleen de juistheid van de publiekelijk toegankelijke informatie en van de beweringen van de klager heeft onderzocht, zonder evenwel contact op te nemen met de betrokken ondernemingen. Bovendien is het argument dat de Commissie heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de tijd die is verstreken vóór de verzending van de uitnodigingsbrief, te weten de „grondige” analyse van de mogelijke gevolgen van de aan de orde zijnde concentratie, in tegenspraak met haar bewering dat die brief slechts een voorlopige conclusie bevatte.
220
De Commissie, ondersteund door de Helleense Republiek, betwist verzoeksters argumenten. In het bijzonder voert de Commissie aan dat de FTC haar niet vóór de ontvangst van de klacht op 7 december 2020 op de hoogte had gebracht van het FTC-onderzoek, en dat de CMA haar evenmin over haar onderzoek van de aan de orde zijnde concentratie had ingelicht. De Commissie zou hoe dan ook binnen een redelijke termijn na ontvangst van deze klacht hebben gehandeld. De termijn van 15 werkdagen geldt pas nadat de concentratie aan de betrokken lidstaat „kenbaar is gemaakt”, terwijl een uitnodigingsbrief op grond van artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 kan worden verzonden wanneer geen dergelijke „kenbaarmaking” heeft plaatsgevonden. Verzoekster trekt de in de punten 5 tot en met 7 van het bestreden besluit uiteengezette feitelijke ontwikkelingen – waaruit blijkt dat de Commissie, na door de klager te zijn benaderd, zorgvuldig en zonder onnodige vertraging heeft gehandeld, met name om diens beweringen te verifiëren en de mogelijke gevolgen van de aan de orde zijnde concentratie grondig te onderzoeken – niet in twijfel. Bovendien stelt de Commissie dat zij met de nationale autoriteiten een dialoog was aangegaan om uit te maken of een van hen bevoegd was om deze concentratie te beoordelen, zodat de duur van haar onderzoek gunstig zou afsteken ten opzichte van die van het CMA-onderzoek naar de eventuele gevolgen van de aan de orde zijnde concentratie in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie betwist ook verzoeksters argumenten betreffende het rechtszekerheidsbeginsel. Zij betoogt met name dat verzoekster niet uitlegt hoe de vermeende vertraging de inhoud van het bestreden besluit of de rechtspositie van de betrokken ondernemingen heeft aangetast. Ter terechtzitting heeft de Commissie opgemerkt dat verzoekster en Grail hebben verzuimd aan te voeren dat hun rechten van verdediging vanwege de onredelijke aard van de termijn en het talmen van de Commissie waren geschonden, zoals door de rechtspraak is vereist, en niet hebben aangegeven om welke redenen een dergelijke schending zou hebben plaatsgevonden.
221
Artikel 22 van verordening nr. 139/2004 legt de Commissie geen uitdrukkelijke termijn op om de lidstaten overeenkomstig lid 5 ervan in kennis te stellen dat een concentratie aan de criteria voor verwijzing voldoet.
222
Artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 bepaalt immers enkel dat „[d]e Commissie […] één of meer lidstaten ervan in kennis [kan] stellen dat een concentratie naar haar oordeel aan de criteria van lid 1 voldoet” en dat de Commissie hen „[i]n dat geval kan […] uitnodigen een verzoek zoals bedoeld in lid 1 in te dienen”.
223
De verplichting om bij de afwikkeling van administratieve procedures op het gebied van het mededingingsbeleid een redelijke termijn in acht te nemen, vormt echter een algemeen Unierechtelijk beginsel dat, als een onderdeel van het recht op behoorlijk bestuur, in artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is opgenomen, waarvan de Unierechter de naleving verzekert. De schending van het beginsel van de redelijke termijn rechtvaardigt evenwel alleen dan de nietigverklaring van een besluit, wanneer dit ook schending van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming impliceert (zie in die zin arresten van 4 februari 2009, Omya/Commissie, T‑145/06, EU:T:2009:27, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 17 december 2015, SNCF/Commissie, T‑242/12, EU:T:2015:1003, punten 392 en 393 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien vergt de fundamentele eis van rechtszekerheid, die zich ertegen verzet dat de Commissie, bij gebreke van een in de toepasselijke wetgevingshandeling gestelde termijn, eindeloos kan wachten met de uitoefening van haar bevoegdheden, dat de rechter nagaat of het verloop van de administratieve procedure erop wijst dat deze instelling uiterst tardief heeft gehandeld (zie in die zin arresten van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punten 140 en 141, en 22 april 2016, Italië en Eurallumina/Commissie, T‑60/06 RENV II en T‑62/06 RENV II, EU:T:2016:233, punten 180 en 182 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
224
Wanneer de duur van de procedure niet in een Unierechtelijke bepaling is vermeld, moet de redelijkheid van de termijn waarbinnen de instelling de betrokken handeling heeft vastgesteld, worden beoordeeld met inachtneming van alle specifieke omstandigheden van de zaak, zoals de ingewikkeldheid van de zaak en het belang ervan voor de betrokkene (zie in die zin arresten van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, EU:C:2007:52, punt 116; 28 februari 2013, Heroverweging Arango Jaramillo e.a./EIB, C‑334/12 RX-II, EU:C:2013:134, punten 28 en 29, en 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie, C‑630/11 P–C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punt 82).
225
Gelet op deze in de rechtspraak ontwikkelde beginselen kan de Commissie, wanneer zij, zoals in casu, via een klacht informatie ontvangt aan de hand waarvan zij kan beoordelen of een concentratie voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 22 van verordening nr. 139/2004, er niet eindeloos mee wachten om de lidstaten krachtens lid 5 van dit artikel van haar voornemens in kennis te stellen. Integendeel, in een dergelijk geval dient zij, zo nodig na de nodige voorafgaande controles en voorlopige beoordelingen te hebben verricht, binnen een redelijke termijn een standpunt in te nemen over de vraag of aan de voorwaarden voor een verwijzingsverzoek is voldaan en of de betrokken lidstaat of lidstaten daarvan in kennis moeten worden gesteld.
226
Overeenkomstig de in punt 224 hierboven aangehaalde rechtspraak moet, voor de toepassing van artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 in het licht van het beginsel van de redelijke termijn, rekening worden gehouden met de fundamentele doelstellingen van doeltreffendheid en snelheid die aan die verordening ten grondslag liggen (zie punten 206 en 207 hierboven), en met het terecht door verzoekster benadrukte feit dat de Uniewetgever het optreden van de nationale autoriteiten en dat van de Unie duidelijk heeft willen afbakenen en dat hij een controle op concentraties heeft willen verzekeren binnen termijnen die zowel verenigbaar zijn met de vereisten van behoorlijk bestuur als met die van het zakenleven (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en, bijgevolg, met de belangen die de betrokken ondernemingen bij de procedure voor concentratiecontrole hebben. Evenzo moet, om de grootst mogelijke rechtszekerheid en een behoorlijk en efficiënt bestuur binnen korte termijnen te kunnen waarborgen, in een zo vroeg mogelijk stadium kunnen worden vastgesteld welke mededingingsautoriteit voor het onderzoek van een bepaalde concentratie bevoegd is (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:255, punt 44).
227
Gelet op de in de punten 223 tot en met 226 hierboven uiteengezette beginselen uit de rechtspraak, acht het Gerecht het passend om eerst te onderzoeken of de Commissie, door artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 in casu toe te passen, de uit het beginsel van de redelijke termijn voortvloeiende vereisten in acht heeft genomen, en vervolgens of de eventuele niet-naleving van dit beginsel tot schending van verzoeksters rechten van verdediging heeft geleid.
228
In de eerste plaats blijkt, wat de naleving van het beginsel van de redelijke termijn betreft, uit de aanvullende gegevens die de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft verstrekt, dat de Commissie naar aanleiding van een klacht (zie punt 11 hierboven) op 7 december 2020 kennis had genomen van het bestaan van de aan de orde zijnde concentratie. Vanaf die datum is dus een termijn van 47 werkdagen verstreken voordat de uitnodigingsbrief van 19 februari 2021 werd verzonden (zie punt 12 hierboven).
229
Binnen die periode heeft de Commissie, zoals met name blijkt uit de punten 5 en 6 van het bestreden besluit en uit de antwoorden op een schriftelijke vraag van het Gerecht, op 17 december 2020 met de klager een videoconferentie over de aan de orde zijnde concentratie gevoerd, nader met hem gecorrespondeerd, marktonderzoek verricht en contact gehad met de potentieel bevoegde mededingingsautoriteiten van vier lidstaten en met de CMA, die de klacht ook had ontvangen (zie punt 11 hierboven).
230
Wat betreft de informatie over de aan de orde zijnde concentratie blijkt uit de uitnodigingsbrief dat de Commissie zich in het bijzonder heeft gebaseerd op persberichten, verslagen, prospectussen en presentaties die openbaar op het internet beschikbaar waren en uiterlijk op 21 september 2020 waren gepubliceerd (zie voetnoten 1 en 5‑9 van deze brief), de datum waarop de aan de orde zijnde concentratie publiekelijk was aangekondigd (zie punt 8 hierboven). In die brief staat ook dat deze concentratie werd onderzocht door de FTC – wier „tweede verzoek”, volgens de informatie die naar aanleiding van de schriftelijke vraag van het Gerecht is verstrekt, tijdens de videoconferentie van 17 december 2020 ter kennis van de Commissie was gebracht – en wordt verwezen naar het door verzoekster ingevulde „S-4”-formulier van de Securities and Exchange Commission (beurstoezichthouder, Verenigde Staten) van 24 november 2020 (zie voetnoot 11 van genoemde brief).
231
Met name wat betreft de beoordeling van de criteria inzake de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten en inzake de dreiging van significante gevolgen voor de mededinging op hun respectieve grondgebieden, heeft de Commissie, met uitzondering van een vergaderstuk met onduidelijke herkomst, gebruikgemaakt van soortgelijke informatie (zie voetnoten 12‑15, 24, 26 en 27 van die brief), waarvan de meest recente betrekking heeft op de overname van een van de concurrenten van Grail in januari 2021 (zie voetnoot 15 van voornoemde brief). Ook wordt melding gemaakt van de door de FTC en de CMA op hun websites uiteengezette mededingingsproblemen omtrent de aan de orde zijnde concentratie (zie voetnoot 17 van diezelfde brief) en van het, eveneens op het internet beschikbare, verslag van de CMA van 24 oktober 2019 inzake de voorlopige conclusies betreffende een ander overnameproject van verzoekster (zie voetnoten 18, 22, 25 en 29 van de brief in kwestie). Zoals de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft bevestigd, had zij vóór 7 december 2020 geen kennis van het CMA-onderzoek.
232
Hieruit volgt dat de Commissie gebruik heeft gemaakt van informatie waarvan het merendeel op het moment van ontvangst van de klacht publiekelijk beschikbaar was. Zoals uit de inhoud van de uitnodigingsbrief blijkt, verkeerde zij na verificatie van bepaalde aspecten met de klager, met name tijdens de videoconferentie van 17 december 2020, dus in de gelegenheid om relatief snel de noodzakelijke bilaterale contacten te leggen met de vier mededingingsautoriteiten die mogelijk bevoegd waren voor het onderzoek van de aan de orde zijnde concentratie, en om de wezenlijke kenmerken van deze concentratie te onderzoeken, teneinde haar in staat te stellen een eerste beoordeling te maken over de vraag of die concentratie aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 kon voldoen, en of het opportuun was om overeenkomstig lid 5 van deze bepaling de lidstaten in kennis te stellen.
233
In die context lijkt, gelet op de fundamentele doelstellingen van doeltreffendheid en snelheid die door de Unieregeling voor concentratiecontrole worden nagestreefd (zie punt 226 hierboven), en op de omstandigheden van het geval, een termijn van 47 werkdagen – die tussen de ontvangst van de klacht en de verzending van de uitnodigingsbrief is verstreken – niet te zijn gerechtvaardigd.
234
Ten eerste blijkt uit artikel 10, lid 1, van verordening nr. 139/2004, gelezen in samenhang met artikel 6, lid 1, van die verordening, dat de termijn voor de fase van het voorafgaande onderzoek van een concentratie 25 werkdagen is, waarbinnen de Commissie wordt geacht een besluit te nemen over de vraag of deze concentratie ernstige twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Gelet op het feit dat de Commissie, in voorkomend geval, in deze fase een tamelijk volledig inhoudelijk onderzoek naar de concentratie moet verrichten, kan redelijkerwijs worden verwacht dat een onderzoek dat aan de verzending van een uitnodigingsbrief op grond van artikel 22, lid 5, van verordening nr. 139/2004 voorafgaat en waarbij slechts een voorlopige beoordeling van de in lid 1 van dit artikel genoemde criteria wordt gemaakt, een dergelijke termijn van 25 werkdagen niet overschrijdt.
235
Ten tweede moet, zoals in de punten 212 tot en met 214 hierboven is uiteengezet, rekening worden gehouden met het feit dat de uitnodigingsbrief slechts een „kenbaarmaking” in de zin van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 is, die, indien een eerdere kennisgeving of kenbaarmaking ontbreekt, de termijn van 15 werkdagen voor de indiening van een verwijzingsverzoek door de betrokken lidstaat of lidstaten doet aanvangen. Wanneer een dergelijk verzoek wordt ingediend, heeft elke andere lidstaat het recht om zich binnen 15 werkdagen bij dit verzoek aan te sluiten (artikel 22, lid 2, van deze verordening). Pas na het verstrijken van deze laatste termijn kan de Commissie, binnen tien werkdagen, besluiten de concentratie te onderzoeken (artikel 22, lid 3, van genoemde verordening). Zo doet de verzending van een uitnodigingsbrief krachtens artikel 22, lid 5, van diezelfde verordening verschillende relatief korte termijnen ingaan die voorafgaan aan het moment waarop de Commissie een besluit neemt waarbij zij het onderzoek van de betrokken concentratie op zich neemt. Zo is in casu een termijn van 90 werkdagen verstreken tussen de ontvangst van de klacht op 7 december 2020 en de vaststelling van de bestreden besluiten op 19 april 2021.
236
Ten derde zij eraan herinnerd dat een concentratie die geen Europese dimensie heeft in de zin van artikel 1 van verordening nr. 139/2004, niet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van deze verordening bij de Commissie hoeft te worden aangemeld. De partijen bij een dergelijke concentratie zouden echter aanzienlijk worden benadeeld ten opzichte van de partijen bij een concentratie die wel moet worden aangemeld indien de periode tussen i) het moment waarop de Commissie, in voorkomend geval door een klacht, over het bestaan van de concentratie wordt geïnformeerd, en ii) het moment waarop de Commissie haar besluit inzake de aanvaarding van een verwijzingsverzoek vaststelt, zoals in casu, van dezelfde duur zou zijn als de fase van het diepgaande onderzoek krachtens artikel 8, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 139/2004, die ingewikkelde economische beoordelingen omtrent de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt meebrengt en waarvoor artikel 10, lid 3, van dezelfde verordening in beginsel in een termijn van 90 werkdagen voorziet.
237
Ten vierde kan de Commissie in casu het verstrijken van een termijn van 47 werkdagen tussen de ontvangst van de klacht en de verzending van de uitnodigingsbrief niet rechtvaardigen door te wijzen op de eindejaarsvakantie van 2020, waarvan de periode van 24 tot en met 31 december 2020 en 1 januari 2021 vrije dagen waren krachtens artikel 1 van haar besluit van 28 januari 2019 betreffende de lijst van vrije dagen voor de instellingen van de Europese Unie (PB 2019, C 38, blz. 4) en artikel 1 van haar besluit van 2 maart 2020 betreffende de lijst van vrije dagen in 2021 (PB 2021, C 69, blz. 8). Bovendien had de Commissie, na de indiening van de klacht, veel sneller, en tegelijkertijd, contact kunnen opnemen met de vier potentieel bevoegde nationale mededingingsautoriteiten, te weten de Duitse, de Oostenrijkse, de Sloveense en de Zweedse autoriteiten, om zich ervan te vergewissen of de bevoegdheidsdrempels op grond van de respectieve nationale wetgevingen konden worden bereikt, hetgeen zij, zoals blijkt uit haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, pas in januari en februari 2021 heeft gedaan.
238
Gelet op de korte termijnen die in verordening nr. 139/2004, en met name in artikel 22 ervan, zijn vastgesteld, volstaat het enkele feit dat de Commissie heeft aangetoond dat zij zich tijdens de relevante periode van 7 december 2020 tot en met 19 februari 2021 voortdurend met het onderzoek van de zaak heeft beziggehouden, zoals blijkt uit de tabel in bijlage bij haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, dus niet om aan te nemen dat deze periode een redelijke termijn was.
239
Hieruit volgt dat de uitnodigingsbrief niet binnen een redelijke termijn is verzonden.
240
In de tweede plaats zij er echter op gewezen dat de schending van het beginsel van de redelijke termijn alleen dan de nietigverklaring rechtvaardigt van een besluit dat aan het einde van een administratieve mededingingsprocedure is gegeven, wanneer dit ook schending van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming meebrengt. Wanneer niet is aangetoond dat de betrokken ondernemingen zich door het buitensporig lange tijdsverloop minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, heeft de niet-inachtneming van het beginsel van de redelijke termijn daarentegen geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure (zie in die zin arrest van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punten 42 en 43; 8 mei 2014, Bolloré/Commissie, C‑414/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:301, punten 84 en 85, en 9 juni 2016, PROAS/Commissie, C‑616/13 P, EU:C:2016:415, punt 74), maar moet zij haar bestraffing vinden in het kader van een beroep tot schadevergoeding dat bij het Gerecht aanhangig wordt gemaakt (zie in die zin arrest van 8 mei 2014, Bolloré/Commissie, C‑414/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:301, punten 106 en 109).
241
In casu heeft verzoekster ter terechtzitting betoogd dat de overschrijding van de redelijke termijn zou hebben geleid tot schending van haar rechten van verdediging, met name omdat de Commissie contact met de betrokken ondernemingen had moeten opnemen en hun standpunten had moeten horen in de periode voorafgaand aan de verzending van de uitnodigingsbrief om hen in staat te stellen opmerkingen in te dienen en bepaalde substantiële feitelijke onjuistheden te corrigeren, waarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting akte is genomen.
242
Deze vage toelichtingen volstaan echter niet om aan te tonen dat de rechten van verdediging van verzoekster zijn geschonden. Dienaangaande heeft de Commissie ter terechtzitting terecht aangevoerd dat, ten eerste, de uitnodigingsbrief slechts een voorbereidende handeling is in het kader van de procedure die tot de vaststelling van een besluit op grond van artikel 22, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 leidt, en ten tweede, de betrokken ondernemingen vóór de vaststelling van dat besluit de facto hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken.
243
Ten eerste beogen tussenmaatregelen, zoals de uitnodigingsbrief, waarvan het doel beperkt is tot de voorbereiding van het eindbesluit, immers geen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen die de belangen van de verzoekende partij kunnen aantasten, en dus afzonderlijk bezwarend voor haar kunnen zijn, wanneer de gestelde onrechtmatigheid daarvan kan worden aangevoerd ten aanzien van het eindbesluit ter voorbereiding waarvan deze handeling is genomen, zodat dergelijke maatregelen volgens vaste rechtspraak niet vatbaar zijn voor beroep (zie in die zin arrest van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie, C‑463/10 P en C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punten 50‑54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
244
Bovendien was verzoekster niet in staat om toereikend te specificeren wat de vermeende „substantiële feitelijke onjuistheden” waren die het bestreden besluit ongeldig zouden maken en die reeds in de uitnodigingsbrief aanwezig waren en dus een doorslaggevende invloed hadden kunnen uitoefenen op de inhoud van het verwijzingsverzoek van de ACF. Voor zover verzoekster stelt dat punt 26 van deze brief, net als het bestreden besluit, abusievelijk vermeldt dat Grail „reële” concurrenten op de markt had, volstaat de opmerking dat noch die brief, noch dat verzoek op een dergelijke kwalificatie berust. Integendeel: het verzoek tot verwijzing toont juist aan dat er een groot gevaar van aantasting van de mededinging bestaat, met name vanwege het feit dat, ten eerste, „Grail op de markt voor kankerscreeningtesten te maken zal krijgen met de aanwezigheid van verschillende marktdeelnemers die hun producten reeds op de markt hebben gebracht […] of die op het punt staan dat te doen”, en ten tweede, „de nieuwe entiteit de toegang tot haar NGS kan beperken of uitbreiden, ten nadele van Grails potentiële concurrenten op de markt voor kankerscreeningtesten”, en dus vanwege het bestaan van potentiële mededinging tussen Grail en die marktdeelnemers in het geval dat de aan de orde zijnde concentratie tot stand wordt gebracht.
245
Ten tweede hadden de betrokken ondernemingen, gelet op het feit dat niet de uitnodigingsbrief, maar de bestreden besluiten voor hen bezwarend waren, het recht te worden gehoord, welk recht onderdeel uitmaakt van de rechten van verdediging, zodat zij hun standpunt naar behoren en daadwerkelijk kenbaar konden maken in de administratieve procedure die tot de vaststelling van die besluiten heeft geleid (zie in die zin arrest van 28 oktober 2021, Vialto Consulting/Commissie, C‑650/19 P, EU:C:2021:879, punt 121), maar niet in het stadium voorafgaand aan de verzending van genoemde brief als tussenmaatregel. Verzoekster en Grail betwisten niet dat zij hun opmerkingen vóór de vaststelling van de bestreden besluiten hadden kunnen indienen, maar beklagen zich enkel over het feit dat hun deze mogelijkheid niet veel eerder is gegeven. Vast staat dat de betrokken ondernemingen ervan op de hoogte waren gebracht dat de uitnodigingsbrief op 4 maart 2021 was verzonden (zie punt 13 hierboven), dat wil zeggen zes werkdagen vóór het verstrijken van de termijn van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van dezelfde verordening, waarbinnen de lidstaten worden geacht een verwijzingsverzoek in te dienen. De Commissie heeft de betrokken ondernemingen, met de kennisgevingsbrief van 11 maart 2021, ook op de hoogte gebracht van het verwijzingsverzoek (zie punt 15 hierboven) en deze ondernemingen hebben op 16 en 29 maart 2021 hun opmerkingen ingediend (zie punt 17 hierboven). De betrokken ondernemingen waren dus lang vóór de vaststelling – op 19 april 2021 – van de bestreden besluiten op de hoogte gesteld en hebben verschillende gelegenheden gehad om hun standpunt kenbaar te maken tijdens de administratieve procedure die tot de vaststelling van deze besluiten heeft geleid.
246
In die omstandigheden moet het aan schending van de rechten van verdediging ontleende argument worden verworpen.
247
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het tweede middel ongegrond worden verklaard, zodat het tweede middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
248
Evenzo moeten de verzoeken van 6 oktober en 6 december 2021, waarbij verzoekster het Gerecht heeft verzocht om maatregelen tot organisatie van de procesgang ter verkrijging van inlichtingen over i) de briefwisseling tussen de Commissie en de ACF alsmede de kennisneming door de Commissie van de aan de orde zijnde concentratie (eerste verzoek), en ii) de datum waarop de Commissie deze concentratie voor het eerst ter sprake heeft gebracht bij de Franse Republiek alsmede de door de Commissie aan de lidstaten verstrekte documenten waarin naar die concentratie wordt verwezen (tweede verzoek), worden afgewezen.
249
Zoals blijkt uit de voorgaande overwegingen heeft het Gerecht op basis van de geschriften en documentatie die de partijen in de loop van de procedure hebben overgelegd, en met name rekening houdend met de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke vraag van het Gerecht van 11 november 2021 en de opmerkingen van de Franse Republiek van 6 december 2021, ten eerste, de in het kader van het eerste onderdeel aangevoerde vermeende tardieve aard van het verwijzingsverzoek kunnen onderzoeken (zie punten 212‑214 hierboven), en ten tweede, kunnen vaststellen dat de termijn voor de verzending van de uitnodigingsbrief onredelijk was (zie punten 228‑239 hierboven), zoals in het kader van het tweede onderdeel was aangevoerd.
250
Bovendien zij eraan herinnerd dat het uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat, of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven (zie arresten van 26 januari 2017, Mamoli Robinetteria/Commissie, C‑619/13 P, EU:C:2017:50, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 november 2020, Fleig/EDEO, C‑446/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:918, punt 53).
Derde middel: schending van het vertrouwensbeginsel en van het rechtszekerheidsbeginsel
251
Verzoekster, ondersteund door Grail, betoogt dat de bestreden besluiten het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel schenden. Zij voert in wezen aan dat de Commissie volgens haar beleid zoals gold op het tijdstip waarop de betrokken ondernemingen de aan de orde zijnde concentratie waren overeengekomen, geen verwijzingsverzoeken aanvaardde voor concentraties die niet binnen de werkingssfeer van een nationale regeling voor concentratiecontrole vielen. Uit de toespraak van de vicevoorzitter van de Commissie van 11 september 2020 blijkt dat dit beleid van toepassing bleef tot de wijziging ervan door de publicatie, omstreeks medio 2021, van de nieuwe werkwijze bij concentratiezaken. Volgens Grail toont dit aan dat de Commissie zich bewust was van het belang van haar gewijzigde aanpak, die haaks zou staan op de bevindingen en aanbevelingen van het International Competition Network (ICN) en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Verzoekster en Grail benadrukken dat die toespraak duidelijk en onvoorwaardelijk was, met name wat het verloop en het tijdschema van de uitvoering van het nieuwe verwijzingsbeleid betreft. Bovendien merkt verzoekster op dat de handvatten voor artikel 22 na de verzending van de uitnodigingsbrief en zonder openbare raadpleging zijn vastgesteld.
252
De Commissie, ondersteund door de Helleense Republiek, is van mening dat verzoeksters beweringen inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel niet zijn onderbouwd. Wat het vertrouwensbeginsel betreft, heeft verzoekster niet aangetoond dat de Commissie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen had gedaan, maar heeft zij slechts op vage wijze naar een vermeende besluitvormingspraktijk verwezen. In het bijzonder heeft de Commissie in het witboek van 2014 uitdrukkelijk bevestigd dat de lidstaten bevoegd waren om een verwijzingsverzoek in te dienen voor een concentratie die niet onder hun nationale regelingen inzake concentratiecontrole valt. Deze mogelijkheid wordt door geen enkel officieel document uitgesloten en de Commissie heeft reeds met de verwijzing van dergelijke concentraties ingestemd. De toespraak van de vicevoorzitter van de Commissie van 11 september 2020 was een algemene politieke verklaring over de toekomstige praktijk van de Commissie, waarbij werd bevestigd dat de Commissie de behandeling van dergelijke concentraties in beginsel niet heeft uitgesloten. De Franse Republiek herinnert er met name aan dat i) marktdeelnemers niet het gewettigd vertrouwen mogen hebben dat een situatie die bij de uitoefening van die bevoegdheid kan worden gewijzigd, in stand blijft, en ii) de Commissie de verwijzing van de aan de orde zijnde concentratie pas na de publicatie van de handvatten voor artikel 22 heeft aanvaard. De Commissie voegt daaraan toe dat niets verzoekster belette met haar of met de nationale mededingingsautoriteiten contact op te nemen. Bovendien heeft verzoekster niet aangetoond dat zij heeft gehandeld op basis van vermeende toezeggingen van de Commissie.
253
Vooraf moet worden vastgesteld dat, zoals de Commissie stelt, het betoog van verzoekster, ofschoon zij zich in het kader van het derde middel beroept op zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het vertrouwensbeginsel, in werkelijkheid uitsluitend betrekking heeft op dit tweede beginsel.
254
Volgens vaste rechtspraak kan de betrokkene zich alleen op het vertrouwensbeginsel beroepen indien hij van de bevoegde instanties van de Unie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn (zie arrest van 8 september 2020, Commissie en Raad/Carreras Sequeros e.a., C‑119/19 P en C‑126/19 P, EU:C:2020:676, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Iedere justitiabele bij wie een instelling, orgaan of instantie van de Unie, door hem nauwkeurige toezeggingen te doen, gegronde verwachtingen heeft gewekt, kan zich op dit beginsel beroepen. Nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende inlichtingen zijn als dergelijke toezeggingen aan te merken, ongeacht de vorm waarin zij worden meegedeeld (zie arrest van 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie, C‑630/11 P–C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punt 132 en aldaar aangehaalde rechtspraak), mits de inlichtingen in overeenstemming zijn met de toepasselijke voorschriften (zie in die zin arrest van 19 december 2019, Probelte/Commissie, T‑67/18, EU:T:2019:873, punt 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
255
In casu baseert verzoekster zich ten bewijze van het vermeende beleid van de Commissie om niet in te stemmen met verwijzingsverzoeken op grond van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 voor concentraties die niet binnen de werkingssfeer van een nationale regeling voor concentratiecontrole vielen, op punt 5 van de uitnodigingsbrief, punt 94 van het bestreden besluit, punt 7 van de verwijzingsmededeling en de toespraak van de vicevoorzitter van de Commissie van 11 september 2020. Grail verwijst tevens naar de bevindingen en aanbevelingen van het ICN en de OESO.
256
Wat in de eerste plaats deze bevindingen en aanbevelingen betreft, volstaat de vaststelling dat zij niet afkomstig zijn van de administratie van de Unie en dus niet voldoen aan de voorwaarden van de in punt 254 hierboven aangehaalde rechtspraak.
257
Wat in de tweede plaats de door verzoekster aangevoerde documenten betreft, zij erop gewezen dat de Commissie in de uitnodigingsbrief, bij wijze van voorlopig standpunt, van mening was dat de aan de orde zijnde concentratie in aanmerking kon komen voor een verwijzing krachtens artikel 22, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zie punt 12 hierboven), welk standpunt zij heeft bevestigd door bij het bestreden besluit het verwijzingsverzoek van de ACF in te willigen (zie punten 19 en 21‑35 hierboven). Gelet op dit specifiek met betrekking tot de aan de orde zijnde concentratie ingenomen standpunt van de Commissie, kan verzoekster zich niet op deze documenten baseren om aan te tonen dat haar nauwkeurige toezeggingen waren gedaan dat een vermeend andersluidend beleid zou worden gevolgd. Gelet op het feit dat, ten eerste, punt 5 van de uitnodigingsbrief en punt 94 van het bestreden besluit niet meer dan een beschrijving van de vroegere situatie bevatten, en ten tweede, die documenten nog niet bestonden op het tijdstip dat de overeenkomst en het overnameplan tot stand werden gebracht, te weten op 20 september 2020 (zie punt 7 hierboven), konden de betrokken ondernemingen daaraan overigens geen legitieme verwachtingen ontlenen.
258
Wat punt 7 van de verwijzingsmededeling betreft, kan worden opgemerkt dat daarin wordt uiteengezet dat „de Commissie en de lidstaten een aanzienlijke beoordelingsmarge behouden bij de beslissing om, krachtens […] artikel 22 [van verordening nr. 139/2004], concentratiezaken die onder hun ‚aanvankelijke bevoegdheid’ vallen, door te verwijzen dan wel ermee in te stemmen om concentratiezaken die niet onder hun ‚aanvankelijke bevoegdheid’ vallen, te onderzoeken”.
259
Dit punt benadrukt dus enkel, ten eerste, de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie in het kader van het mededingingsbeleid beschikt (zie in die zin arrest van 12 juli 2018, Furukawa Electric/Commissie, T‑444/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:454, punt 222 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en ten tweede, de in punt 153 hierboven uiteengezette bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Commissie. Geen van deze factoren bewijst echter het bestaan van het vermeende beleid van de Commissie waarop verzoekster zich baseert. Deze vaststelling wordt bevestigd door de punten 42 tot en met 45 van de verwijzingsmededeling, die, zoals de Franse Republiek stelt, moeten worden gelezen in samenhang met punt 7 van deze mededeling en die nauwkeurig de relevante criteria voor een verwijzing in de zin van artikel 22 van verordening nr. 139/2004 uiteenzetten, zonder een dergelijke vermeende praktijk te vermelden.
260
Wat in de derde plaats de toespraak van de vicevoorzitter van de Commissie betreft, zij gezegd dat deze betrekking had op „[d]e toekomst van concentratiecontrole [in de Unie]” en op 11 september 2020 is gehouden in het kader van de 24e jaarlijkse mededingingsconferentie van de International Bar Association. Vast staat dat deze toespraak betrekking had op het algemene beleid van de Commissie inzake concentraties en dat daarin geen gewag werd gemaakt van de aan de orde zijnde concentratie, waarvan de fusieovereenkomst en het fusieplan op een later tijdstip waren ondertekend, namelijk op 20 september 2020 (zie punt 7 hierboven). Die toespraak kon dus geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen met betrekking tot de behandeling van deze concentratie bevatten.
261
Wat dit algemene beleid betreft, heeft de vicevoorzitter van de Commissie in haar toespraak van 11 september 2020 inderdaad aangegeven dat „de Commissie [in het verleden] de praktijk [had] gehad om de nationale autoriteiten te ontmoedigen om concentraties waarvoor zij zelf niet bevoegd waren, naar [haar] door te verwijzen”. Daaruit volgt echter niet dat de verwijzing van dergelijke concentraties principieel was uitgesloten, maar, zoals blijkt uit de term „ontmoedigen”, dat de Commissie enkel beoogde de lidstaten ervan te overtuigen om in een dergelijk scenario geen verwijzingsverzoek in te dienen. Zoals de Commissie betoogt, heeft de vicevoorzitter van de Commissie zelfs beklemtoond dat „deze praktijk nooit tot doel [had] de [Commissie] te beletten zaken te behandelen die de mededinging op de interne markt ernstig konden verstoren”.
262
Gesteld al dat de betrokken ondernemingen zich op die praktijk konden beroepen, kon de Commissie dus toch oordelen dat de aan de orde zijnde concentratie in significante mate gevolgen dreigde te hebben voor de mededinging op de interne markt en, om die reden, de uitnodigingsbrief verzenden, het verwijzingsverzoek inwilligen en overgaan tot het onderzoek van de aan de orde zijnde concentratie. Bijgevolg is de aankondiging, in de toespraak van de vicevoorzitter van de Commissie, van een toekomstige „wijziging [in] aanpak” en een geraamd tijdschema voor de uitvoering ervan irrelevant en moeten de argumenten van verzoekster en Grail dat die aankondiging niet was nagekomen, als niet ter zake dienend worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de argumenten die steunen op het feit dat de handvatten voor artikel 22 zijn vastgesteld nadat de uitnodigingsbrief was verzonden.
263
Verzoekster, die niet stelt dat zij van de Commissie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen met betrekking tot de behandeling van de aan de orde zijnde concentratie heeft gekregen, heeft dus evenmin aangetoond dat dergelijke toezeggingen bestonden met betrekking tot concentraties die niet binnen de werkingssfeer van een nationale regeling voor concentratiecontrole in het algemeen vielen. Zoals de Commissie en de Franse Republiek betogen, blijkt uit het witboek van 2014 daarentegen juist dat dit artikel wel van toepassing is op dergelijke concentraties (zie voetnoot 45 van het witboek van 2014).
264
Deze beoordeling wordt bevestigd door het feit dat de Commissie, zoals zij – onder verwijzing naar haar besluiten van 6 februari 2018 (zaak M.8788 – Apple/Shazam), 15 maart 2018 (zaak M.8832 – Knauf/Armstrong), 6 september 2019 (zaak M.9547 – Johnson & Johnson/Tachosil), en 2 april 2020 (zaak M.9744 – Mastercard/Nets) – terecht aanvoert, recentelijk meerdere aansluitingsverzoeken op grond van artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 heeft ingewilligd die afkomstig waren van lidstaten wier nationale autoriteiten, op grond van de nationale regeling voor concentratiecontrole, niet bevoegd waren tot het onderzoeken van de concentraties waarop die verzoeken betrekking hadden.
265
Hoe dan ook kan verzoekster zich volgens de in punt 254 hierboven aangehaalde rechtspraak niet baseren op documenten of verklaringen die, indien daaraan de door haar verlangde uitlegging wordt gegeven, strekken tot een beperking van het recht van de lidstaten om krachtens artikel 22 van verordening nr. 139/2004 en onder de aldaar genoemde voorwaarden te verzoeken om verwijzing (zie punt 155 hierboven). Aangezien uit het eerste middel blijkt dat de bestreden besluiten waren gebaseerd op een juiste uitlegging van de draagwijdte van dit artikel, kan verzoekster zich evenmin beroepen op de herijking van de besluitvormingspraktijk van de Commissie (zie in die zin naar analogie arrest van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 163).
266
Gelet op het voorgaande moet het derde middel derhalve ongegrond worden verklaard.
267
Aangezien geen van de door verzoekster ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde middelen gegrond is, moet het beroep bijgevolg in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
268
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
269
Artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen. Volgens lid 2 van dit artikel dragen de staten – niet zijnde lidstaten – die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, alsmede de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, eveneens hun eigen kosten wanneer zij in het geding hebben geïntervenieerd. Overeenkomstig lid 3 van dit artikel kan het Gerecht bepalen dat een andere interveniënt dan de in de leden 1 en 2 bedoelde, zijn eigen kosten zal dragen.
270
Bijgevolg dragen de Helleense Republiek, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Grail hun eigen kosten.
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Illumina, Inc. wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie.
3)
De Helleense Republiek, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Grail LLC dragen hun eigen kosten.
De Baere
Kreuschitz
Öberg
Mastroianni
Steinfatt
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 juli 2022.
ondertekeningen
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Voorgeschiedenis van het geding
Betrokken ondernemingen en aan de orde zijnde concentratie
Geen aanmelding
Verzoek tot verwijzing naar de Commissie
Bestreden besluiten
Inachtneming van de termijn van 15 werkdagen
Beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten en dreiging van significante gevolgen voor de mededinging
Passendheid van de verwijzing
Procedure en conclusies van partijen
In rechte
Verzoek om intrekking van Grails status van interveniënte
Ontvankelijkheid
Ten gronde
Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring
Eerste middel: onbevoegdheid van de Commissie
– Letterlijke uitlegging
– Historische uitlegging
– Contextuele uitlegging
– Teleologische uitlegging
– Overige door verzoekster en Grail aangevoerde argumenten
Tweede middel: tardieve indiening van het verwijzingsverzoek en, subsidiair, schending van de beginselen van rechtszekerheid en „behoorlijk bestuur”
– Eerste onderdeel: tardieve indiening van het verwijzingsverzoek
– Tweede onderdeel: schending van de beginselen van rechtszekerheid en „behoorlijk bestuur”
Derde middel: schending van het vertrouwensbeginsel en van het rechtszekerheidsbeginsel
Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.