62019CC0152
CONCLUSIE VAN AVOCAAT-GENERAAL
H. SAUGMANDSGAARD ØE
van 9 september 2020 (
1
)
Zaken C‑152/19 P en C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P),
Slovak Telekom, a.s. (C‑165/19 P)
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Mededinging – Misbruik van machtspositie – Slowaakse markt voor breedbandtelecommunicatiediensten – Door gevestigde exploitant vastgestelde voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk voor andere exploitanten – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst wordt vastgesteld – Toegangsverplichting uit hoofde van het regelgevingskader – Bronner-rechtspraak – Niet-toepasselijkheid – Toerekenbaarheid van het gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij – Begrip ‚economische eenheid’ – Beslissende invloed – Daadwerkelijke uitoefening – Reeks onderling overeenstemmende elementen”
I. Inleiding
1.
In de onderhavige zaken wordt het Hof verzocht om nogmaals de draagwijdte van het arrest Bronner (
2
) te verduidelijken binnen het normatieve landschap van artikel 102 VWEU. Die zaak betrof de weigering van een onderneming met een machtspositie om infrastructuur die zij in eigendom had beschikbaar te stellen voor concurrerende ondernemingen.
2.
Rekwiranten, Deutsche Telekom AG (hierna: „DT”) in zaak C‑152/19 P en Slovak Telekom, a.s. (hierna: „ST”) in zaak C‑165/19 P, suggereren in wezen om de in punt 41 van dat arrest vastgestelde voorwaarden, met name het vereiste van onontbeerlijkheid, toe te passen op de impliciete toegangsweigeringen die niet voortvloeien uit een uitdrukkelijke weigering door de onderneming met een machtspositie, maar uit onbillijke contractvoorwaarden.
3.
Om de redenen die ik hieronder zal uiteenzetten, zal ik het Hof in overweging geven om dat begrip „impliciete toegangsweigering” van de hand te wijzen en de beperkte draagwijdte van het arrest Bronner te beklemtonen. Mijns inziens vormt het arrest Bronner een specifiek geval in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU en dient dat ook te blijven.
4.
Ik zal het Hof eveneens in overweging geven om het door DT in zaak C‑152/19 P aangevoerde tweede en derde middel af te wijzen. In het kader van het onderzoek van die middelen zal het Hof de beginselen inzake de toerekenbaarheid van het gedrag van een dochteronderneming (ST) aan de moedermaatschappij (DT) kunnen herhalen, met dien verstande dat de deelneming van die moedermaatschappij in het kapitaal van de dochteronderneming te klein is om onder het zogeheten Akzo Nobel-vermoeden (
3
) te vallen.
II. Feitelijke en reglementaire achtergrond van de gedingen
5.
De feitelijke achtergrond van de gedingen is uiteengezet in de punten 1 tot en met 11 van het door het Gerecht gewezen arrest Deutsche Telekom/Commissie (hierna: „arrest DT”) (
4
) en in de punten 1 tot en met 11 van het door het Gerecht gewezen arrest Slovak Telekom/Commissie (hierna: „arrest ST”) (
5
) en kan als volgt worden samengevat.
6.
DT en ST zijn de gevestigde telecomexploitanten in respectievelijk Duitsland en Slowakije. DT heeft vanaf 4 augustus 2000 en gedurende de hele periode die in het litigieuze besluit wordt onderzocht – van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 – een deelneming van 51 % gehad in het kapitaal van ST.
7.
In de context van de verlening van internettoegang verwijst het aansluitnetwerk naar de metalen aderparen (eveneens „lijn” genoemd) die het netwerkaansluitpunt in de ruimte van de klant verbinden met de hoofdverdeler of een gelijkwaardige voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk.
8.
De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt nieuwkomers – doorgaans aangeduid als „alternatieve exploitanten” – in staat om gebruik te maken van de reeds bestaande telecommunicatie-infrastructuur die eigendom is van de gevestigde exploitanten, teneinde verschillende diensten aan de eindafnemers aan te bieden, waarbij zij concurreren met die gevestigde exploitanten.
9.
De ontbundeling van het aansluitnetwerk is op het niveau van de Europese Unie geregeld door onder meer verordening (EG) nr. 2887/2000 (
6
) en richtlijn 2002/21/EG (
7
).
10.
Dat regelgevingskader schreef in wezen voor dat de exploitant die door de nationale regelgevende instantie was aangewezen als de exploitant „die over een aanmerkelijke macht op de markt beschikte”, aan alternatieve exploitanten ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten diende te verlenen onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden, en steeds over een referentieaanbod voor die ontbundelde toegang diende te beschikken.
11.
Na de binnenlandse markt te hebben geanalyseerd, heeft de Slowaakse nationale regelgevende instantie op het gebied van telecommunicatie op 8 maart 2005 een besluit vastgesteld waarbij zij ST heeft aangewezen als de exploitant die over een aanmerkelijke macht beschikt op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in de zin van verordening nr. 2887/2000. Dit besluit, dat door ST is betwist, is op 14 juni 2005 bevestigd door de voorzitter van die instantie.
12.
Ter uitvoering van dat besluit heeft ST haar referentieaanbod voor ontbundeling op 12 augustus 2005 gepubliceerd. In dit document, dat in de periode vanaf deze datum tot einde 2010 negenmaal is gewijzigd, werden de contractuele en technische voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van ST gedefinieerd.
13.
Het aanbod van ST dekte 75,7 % van alle Slowaakse huishoudens en alle aansluitnetten waarmee breedbandsignalen konden worden uitgezonden. Gedurende de periode 2005‑2010 is de toegang tot de aansluitnetten van ST echter slechts enkele malen ontbundeld sinds 18 december 2009, en is hiervan gebruikgemaakt door één alternatieve exploitant, namelijk om retailbreedbanddiensten aan ondernemingen te leveren.
III. Litigieus besluit
14.
Op 15 oktober 2014 heeft de Europese Commissie een besluit vastgesteld waarbij zij DT en ST heeft gesanctioneerd wegens inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (hierna: „litigieus besluit”) op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. (
8
)
15.
In het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de onderneming die door DT en ST tezamen wordt gevormd, gedurende de periode van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst heeft gepleegd met betrekking tot de voorwaarden waaronder ST ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk heeft aangeboden.
16.
De door de door de Commissie vastgestelde inbreuk hield meer bepaald de volgende praktijken in:
–
het onthouden aan de alternatieve exploitanten van de voor de ontbundeling van de aansluitnetten benodigde netwerkinformatie;
–
de beperking van de omvang van de verplichtingen van ST ten aanzien van de ontbundeling van de aansluitnetten;
–
de vaststelling van onbillijke ontbundelingsvoorwaarden in het referentieaanbod van ST met betrekking tot collocatie, kwalificatie, prognoses, reparaties en bankgaranties, en
–
de toepassing van onbillijke tarieven waardoor een even efficiënte exploitant die gebruikmaakt van de wholesaletoegang tot de ontbundelde aansluitnetten van ST niet in staat was de door ST aangeboden retaildiensten te repliceren zonder verlies te lijden.
17.
De Commissie heeft een hoofdelijke geldboete van 38838000 EUR aan DT en ST, en een geldboete van 31070000 EUR aan DT opgelegd.
IV. Procedures bij het Gerecht en bestreden arresten
A.
Arrest DT
18.
Ter ondersteuning van haar beroep bij het Gerecht heeft DT vijf middelen aangevoerd die respectievelijk zijn ontleend aan:
–
een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 102 VWEU op het onrechtmatige gedrag van ST, en schending van de rechten van de verdediging;
–
een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de duur van het onrechtmatige gedrag van ST;
–
een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting bij de toerekening van het onrechtmatige gedrag van ST aan DT, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat DT daadwerkelijk een beslissende invloed op ST heeft uitgeoefend;
–
schending van het begrip „onderneming” in de zin van het Unierecht en van het beginsel van het persoonlijke karakter van sancties, alsook een motiveringsgebrek, en
–
fouten bij de berekening van het bedrag van de geldboete die aan DT en ST is opgelegd.
19.
Bij het arrest DT heeft het Gerecht het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig verklaard. Het heeft vervolgens het bedrag van de hoofdelijk door DT verschuldigde geldboete vastgesteld op 38061963 EUR en het bedrag van de uitsluitend door DT verschuldigde geldboete op 19030981 EUR. Het heeft het beroep van DT verworpen voor het overige.
B.
Arrest ST
20.
Ter ondersteuning van haar beroep bij het Gerecht heeft ST vijf middelen aangevoerd die respectievelijk zijn ontleend aan:
–
kennelijke beoordelingsfouten en kennelijk onjuiste rechtsopvattingen in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU;
–
schending van haar rechten van verdediging met betrekking tot de beoordeling van de in een marge-uitholling resulterende praktijk;
–
fouten bij de vaststelling van de marge-uitholling;
–
kennelijke beoordelingsfouten en kennelijk onjuiste rechtsopvattingen van de Commissie bij haar vaststelling dat DT en ST tezamen één enkele onderneming vormden en beide aansprakelijk waren voor de betrokken inbreuk;
–
subsidiair, fouten bij het bepalen van het bedrag van de geldboete.
21.
Bij het arrest ST heeft het Gerecht het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig verklaard. Het heeft vervolgens het bedrag van de hoofdelijk door ST verschuldigde geldboete vastgesteld op 38061963 EUR. Het heeft het beroep van ST verworpen voor het overige.
V. Hogere voorzieningen die bij het Hof zijn ingesteld
A.
Hogere voorziening van DT tegen het arrest DT
22.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening tegen het arrest DT in zaak C‑152/19 P, voert DT vier middelen aan die respectievelijk zijn ontleend aan:
–
een onjuiste uitlegging en toepassing van het beginsel volgens hetwelk toegangsweigering slechts een inbreuk op artikel 102 VWEU kan vormen wanneer is voldaan aan het vereiste dat de gewenste toegang onontbeerlijk is voor de activiteit op een downstreammarkt;
–
een onjuiste uitlegging en toepassing van het beginsel volgens hetwelk een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk op artikel 102 VWEU slechts aan een moedermaatschappij kan worden toegerekend indien laatstgenoemde ook daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend;
–
een onjuiste toepassing van het beginsel volgens hetwelk een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk op artikel 102 VWEU slechts aan haar moedermaatschappij kan worden toegerekend indien eerstgenoemde de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies in hoofdzaak heeft gevolgd, en
–
schending van het recht om in de bestuurlijke procedure te worden gehoord.
23.
Voorts vraagt DT dat de eventuele toewijzing door het Hof van een door ST in zaak C‑165/19 P aangevoerd middel dat overeenkomt met het derde onderdeel van het door DT voor het Gerecht aangevoerde eerste middel, te weten het kader van de berekening van de gemiddelde marginale langetermijnkosten als grondslag voor de vaststelling van een onrechtmatige prijssqueeze, aan haar ten goede zou komen.
24.
In het kader van haar hogere voorziening verzoekt DT het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen voor zover haar beroep daarbij is verworpen;
–
het litigieuze besluit geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover dit besluit haar betreft, en subsidiair de haar opgelegde geldboeten nietig te verklaren of te verlagen;
–
subsidiair, de zaak ter hernieuwde afdoening terug te verwijzen naar het Gerecht, en
–
de Commissie in alle kosten van de onderhavige procedure en de procedure voor het Gerecht te verwijzen.
25.
De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van DT in de kosten.
B.
Hogere voorziening van ST tegen het arrest ST
26.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening tegen het arrest ST in zaak C‑165/19 P voert ST drie middelen aan die respectievelijk ontleend zijn aan:
–
onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU bestaande in de weigering om een overeenkomst te sluiten;
–
schending van de rechten van de verdediging bij de beoordeling van de marge-uitholling, en
–
onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van het bestaan van marge-uitholling.
27.
Voorts vraagt ST dat de eventuele toewijzing door het Hof van een door DT in zaak C‑152/19 P aangevoerd middel dat overeenkomt met het door ST voor het Gerecht aangevoerde vierde middel, te weten de vaststelling door de Commissie dat DT en ST tezamen één enkele onderneming vormden en beide aansprakelijk waren voor de beweerdelijk door ST gepleegde inbreuk, aan haar ten goede komt.
28.
In het kader van haar hogere voorziening verzoekt ST het Hof concluderend:
–
het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen;
–
het litigieuze besluit geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;
–
subsidiair, de haar opgelegde geldboete nietig te verklaren of het bedrag ervan verder te verlagen, en
–
de Commissie in de kosten van de onderhavige procedure en de procedure voor het Gerecht te verwijzen.
29.
De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van ST in de kosten.
VI. Procedures bij het Hof
30.
In zaak C‑152/19 P heeft DT haar hogere voorziening tegen het arrest DT ingesteld op 21 februari 2019. De Commissie heeft schriftelijke opmerkingen ingediend.
31.
In zaak C‑165/19 P heeft ST haar hogere voorziening tegen het arrest ST ingesteld op 22 februari 2019. De Commissie heeft schriftelijke opmerkingen ingediend.
32.
DT, ST en de Commissie waren aanwezig op de voor de twee zaken gemeenschappelijke pleitzitting van 17 juni 2020, alwaar zij mondelinge opmerkingen hebben gemaakt.
VII. Analyse
33.
Op verzoek van het Hof is de onderhavige conclusie toegespitst op de eerste drie middelen die door DT in zaak C‑152/19 P zijn aangevoerd en op het eerste middel dat door ST in zaak C‑165/19 P is aangevoerd.
A.
Eerste middel van DT en eerste middel van ST
34.
Zowel het eerste middel van DT als het eerste middel van ST is ontleend aan onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht beweerdelijk blijk heeft gegeven met betrekking tot het in het arrest Bronner geformuleerde vereiste van „onontbeerlijkheid” ter beoordeling of sprake is van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU.
35.
Die twee middelen overlappen elkaar grotendeels, net zoals de relevante passages uit het arrest DT (punten 86‑116) en die uit het arrest ST (punten 92‑154), zodat zij op zinvolle wijze gezamenlijk kunnen worden behandeld.
36.
Alvorens te starten met het onderzoek van de door DT en ST aangevoerde argumenten, lijkt het mij zinvol in herinnering te brengen wat de betrokken praktijken inhielden.
37.
Uit de punten 92 tot en met 94 van het arrest DT en uit de punten 113 en 114 van het arrest ST blijkt dat DT en ST het bestaan van de door de Commissie in het zevende deel van het litigieuze besluit vastgestelde gedragingen (hierna: „betrokken praktijken”) niet hebben betwist. Die praktijken hielden in dat:
–
de voor de ontbundeling van het aansluitnetwerk benodigde informatie over het netwerk van ST aan de alternatieve exploitanten werd onthouden;
–
ST de krachtens de toepasselijke regelgeving op haar rustende verplichtingen op het gebied van de ontbundeling beperkte en
–
ST verschillende onbillijke voorwaarden in haar referentieaanbod voor ontbundeling opnam.
38.
Deze feitelijke elementen zijn voor het Gerecht niet ter discussie gesteld en dienen derhalve in het kader van de onderhavige procedure als vaststaand te worden beschouwd.
1. Samenvatting van de door DT en ST aangevoerde argumenten
39.
DT en ST betogen in essentie dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat, gelet op het bestaan van een wettelijke verplichting tot het verlenen van toegang tot het aansluitnetwerk, de Commissie voor de kwalificatie van de betrokken praktijken als „één enkele voortdurende inbreuk” op artikel 102 VWEU niet hoefde te bewijzen dat die toegang onontbeerlijk was in de zin van het arrest Bronner voor de uitoefening van de werkzaamheid van concurrerende aanbieders op de retailmarkt.
40.
Voor de duidelijkheid zal ik de opbouw volgen van het door ST aangevoerde eerste middel, dat uit vijf onderdelen bestaat.
41.
In het kader van het eerste onderdeel van haar eerste middel betoogt ST dat het Gerecht in de punten 151 en 152 van het arrest ST ten onrechte tot de vaststelling is gekomen dat de in het arrest Bronner voor de toepassing van artikel 102 VWEU geformuleerde voorwaarden niet van toepassing zijn wanneer er een wettelijke verplichting ex ante bestaat. Bij die vaststelling wordt evenwel geen rekening gehouden met het feit dat het toezicht ex post uit hoofde van artikel 102 VWEU fundamenteel verschilt van bestuurlijke controles die ex ante door de Slowaakse nationale regelgevende instantie op het gebied van telecommunicatie worden verricht. (
9
)
42.
Voorts voert ST aan dat het Gerecht in punt 121 van het arrest ST ten onrechte van oordeel was dat de Commissie niet diende na te gaan of aan het in het arrest Bronner geformuleerde vereiste van „onontbeerlijkheid” was voldaan, aangezien de „noodzaak” van toegang tot rekwirantes aansluitnetwerk reeds was vastgesteld door regelgeving ex ante. De beoordeling uit hoofde van het regelgevingskader van de „noodzaak” verschilt immers fundamenteel van de beoordeling uit hoofde van artikel 102 VWEU van de „onontbeerlijkheid”.
43.
Insgelijks voert DT aan dat het Gerecht in punt 101 van het arrest DT ten onrechte heeft geoordeeld dat de wettelijke toegangsverplichting in de plaats komt van de onontbeerlijkheid van toegang in de zin van het arrest Bronner. Aan een wettelijke toegangsverplichting, die een verplichting ex ante is, en aan het vereiste van onontbeerlijkheid in de zin van het arrest Bronner, dat ex post wordt beoordeeld, liggen evenwel fundamenteel verschillende overwegingen ten grondslag.
44.
DT maakt voorts bezwaar tegen de verwijzing in punt 97 van het arrest DT naar het arrest Deutsche Telekom/Commissie (
10
), gelet op het feit dat laatstgenoemd arrest niet ziet op het verband tussen de wettelijke toegangsverplichting en de onontbeerlijkheid in de zin van het arrest Bronner.
45.
Met het tweede onderdeel stelt ST dat het Gerecht in de punten 126 en 127 van het arrest ST ten onrechte uit het arrest TeliaSonera Sverige (
11
) heeft afgeleid dat de in het arrest Bronner geformuleerde voorwaarden niet van toepassing waren. ST benadrukt dat de punten 55 tot en met 58 van het arrest TeliaSonera Sverige een praktijk van marge-uitholling betroffen, terwijl zij wordt beschuldigd van weigering om een overeenkomst met de alternatieve exploitanten te sluiten. Volgens ST dient een dergelijke weigering te worden beoordeeld in het licht van de rechtspraak inzake contracteerweigering, waarvan het arrest Bronner deel uitmaakt.
46.
DT heeft een soortgelijk argument naar voren gebracht om te wijzen op een onjuiste rechtsopvatting in punt 109 van het arrest DT.
47.
Met het derde onderdeel stelt ST dat het Gerecht in de punten 138 en 139 van het arrest ST blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het door het Gerecht gewezen arrest Clearstream/Commissie (
12
) niet relevant was ter beoordeling van het gedrag van ST, op grond dat in laatstgenoemde zaak geen sprake was van een wettelijke verplichting om de betrokken dienst te leveren en de onderneming met een machtspositie haar handelspositie niet had ontwikkeld in het kader van een wettelijk monopolie.
48.
Met het vierde onderdeel voert ST aan dat het Gerecht in de punten 133 en 134 van het arrest ST ten onrechte heeft bevestigd dat een uitdrukkelijke of categorische contracteerweigering moet voldoen aan de strikte voorwaarden van het arrest Bronner om als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU te worden aangemerkt, terwijl een impliciete contracteerweigering niet aan die voorwaarden hoeft te voldoen. Als gevolg van dat standpunt van het Gerecht zouden meer ernstige gedragingen (uitdrukkelijke contracteerweigeringen) gunstiger worden behandeld dan minder ernstige gedragingen (impliciete contracteerweigeringen). Volgens ST is het arrest van het Gerecht dienaangaande tevens ontoereikend gemotiveerd.
49.
DT heeft ten aanzien van punt 111 van het arrest DT een soortgelijk argument aangevoerd door bezwaar te maken tegen het verschil in behandeling tussen de uitdrukkelijke toegangsweigering, die in het arrest Bronner aan de orde is, en de impliciete toegangsweigering, die in de onderhavige zaak aan de orde is.
50.
Met het vijfde en laatste onderdeel voert ST aan dat het Gerecht in de punten 153 en 154 van het arrest ST ten onrechte van oordeel was dat het voormalige staatsmonopolie van ST een rechtsgrond biedt om de voorwaarden uit het arrest Bronner niet toe te passen. ST betoogt dat dit standpunt geen enkele steun vindt in het enige door het Gerecht in dat verband aangehaalde arrest, te weten het arrest Post Danmark (
13
). ST voegt daaraan toe dat de onontbeerlijkheid volgens het arrest Bronner dient te worden beoordeeld op het moment van het gestelde misbruik, zodat het bestaan van een voormalig wettelijk monopolie niet relevant is.
2. Antwoord op de door DT en ST aangevoerde argumenten
51.
Alle door DT en ST aangevoerde argumenten berusten op een premisse, namelijk dat de onrechtmatigheid van de betrokken praktijken niet kon worden vastgesteld zonder dat de onontbeerlijkheid in de zin van het arrest Bronner was getoetst.
52.
Anders gesteld, indien het arrest Bronner geen relevante rechtsbron vormt voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van die praktijken, dienen alle argumenten van DT en ST ongegrond of niet ter zake dienend te worden verklaard.
53.
Welnu, om de hieronder uiteengezette redenen ben ik er daadwerkelijk van overtuigd dat het arrest Bronner in casu niet relevant is.
54.
Meer in het algemeen stelt deze zaak het Hof in de gelegenheid verduidelijking aan te brengen in de draagwijdte van het arrest Bronner, die tijdens de pleitzitting heel wat vragen heeft doen rijzen.
55.
Ik zal hieronder in essentie laten zien dat het arrest Bronner een specifiek geval vormt in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU. De draagwijdte van dat geval dient strikt te worden uitgelegd teneinde de nuttige werking van artikel 102 VWEU te behouden. (
14
) Anders gesteld: de voorwaarden uit het arrest Bronner zijn in beginsel niet van toepassing ter beoordeling van het bestaan van een inbreuk op artikel 102 VWEU.
a) In het arrest Bronner bedoeld geval en vastgestelde voorwaarden
56.
De door het Hof in het arrest Bronner bedoelde situatie is duidelijk aangegeven in punt 37 van dat arrest: in wezen heeft het Hof onderzocht of „de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke thuisbezorgingssysteem op het grondgebied van een lidstaat, die dit systeem gebruikt voor de distributie van zijn eigen dagbladen, de toegang daartoe weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad” als „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU kan worden aangemerkt.
57.
De in het arrest Bronner bedoelde situatie betreft met andere woorden de weigering van een onderneming met een machtspositie om infrastructuur die zij in eigendom heeft – in dit geval een thuisbezorgingssysteem – beschikbaar te stellen voor een of meerdere concurrerende ondernemingen. Gemakshalve zal ik verder in de onderhavige conclusie de uitdrukking „weigering van beschikbaarstelling” hanteren om naar deze situatie te verwijzen.
58.
Deze principiële kwestie verschilt niet fundamenteel van die met betrekking tot de grenzen die uit hoofde van artikel 102 VWEU kunnen worden gesteld aan de uitoefening door de houder van een intellectuele-eigendomsrecht van zijn uitsluitend recht. Dat verklaart waarom in het arrest Bronner veelvuldig naar het arrest RTE en ITP/Commissie, het zogenaamde arrest Magill (
15
), wordt verwezen.
59.
In punt 41 van het arrest Bronner heeft het Hof een aantal voorwaarden vastgesteld waaraan een weigering van beschikbaarstelling dient te voldoen om te kwalificeren als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Volgens de bewoordingen van het Hof is dat het geval „wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat”.
60.
Uit de lezing van punt 41 van het arrest Bronner leid ik drie voorwaarden af waaraan een weigering van beschikbaarstelling dient te voldoen om als „onrechtmatig” te kunnen worden aangemerkt (hierna: „voorwaarden uit het arrest Bronner”):
–
de weigering van beschikbaarstelling kan elke mededinging op de relevante markt door de concurrerende onderneming uitsluiten;
–
die weigering is niet objectief gerechtvaardigd;
–
de betrokken infrastructuur is onontbeerlijk voor de uitoefening van de werkzaamheid van de concurrerende onderneming, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat.
b) Inzet van de onderhavige zaak voor het mededingingsbeleid binnen de Unie
61.
Volgens DT en ST kunnen de betrokken praktijken slechts als „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU worden aangemerkt wanneer cumulatief aan de voorwaarden uit het arrest Bronner is voldaan. De Commissie stelt omgekeerd dat de rechtspraak Bronner niet op dergelijke gedragingen van toepassing is.
62.
Ik wens in dit stadium de aandacht te vestigen op de inzet van de onderhavige zaak, die het loutere geschil tussen deze partijen ruimschoots overstijgt.
63.
De voorwaarden uit het arrest Bronner houden bijzonder strenge juridische eisen in voor de vaststelling van misbruik. Zij vormen in zekere zin een „top” in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU.
64.
Dus telkens wanneer de draagwijdte van de rechtspraak Bronner wordt verruimd, vermindert logischerwijze de nuttige werking van artikel 102 VWEU en verzwakt tegelijkertijd de macht van de Commissie om misbruiken te bestrijden. In de praktijk zal de Commissie voor de vaststelling van het bestaan van misbruik dan veel zwaarwegender bewijzen dienen aan te dragen. Ondernemingen met een machtspositie zullen dan logischerwijs meer bewegingsruimte krijgen doordat hun gedrag slechts wordt gesanctioneerd indien aan alle voorwaarden uit het arrest Bronner is voldaan.
65.
Plastischer gezegd leidt elke uitbreiding van de Bronner-rechtspraak ertoe dat enkel nog „supermisbruik” van machtsposities, namelijk misbruik dat aan de voorwaarden uit het arrest Bronner voldoet, wordt verboden. Omgekeerd zullen praktijken van ondernemingen met een machtspositie die onder een van de drie volgende gevallen vallen, niet meer worden gesanctioneerd:
–
een praktijk die niet elke mededinging op de relevante markt door de concurrerende onderneming uitsluit (omkering van de eerste voorwaarde uit het arrest Bronner);
–
een praktijk die objectief is gerechtvaardigd (omkering van de tweede voorwaarde uit het arrest Bronner), of
–
een praktijk die niet ziet op goederen of diensten die onontbeerlijk zijn voor de uitoefening van de werkzaamheid van de concurrerende onderneming (omkering van de derde voorwaarde uit het arrest Bronner).
c) Bestaansreden van de voorwaarden uit het arrest Bronner
66.
Nu de belangen van de onderhavige zaak zijn uiteengezet, rijst de vraag naar de bestaansreden van de voorwaarden uit het arrest Bronner, die niet als zodanig in de bewoordingen van artikel 102 VWEU zijn terug te vinden.
67.
Wat is de beweegreden van het Hof geweest om voor de onrechtmatigheid van een weigering van beschikbaarstelling een hogere juridische maatstaf te hanteren, terwijl andere praktijken van ondernemingen met een machtspositie – zoals de vaststelling van onbillijke prijzen (
16
), een prijssqueeze (
17
) of andere onbillijke contractvoorwaarden (
18
) – worden beoordeeld zonder dat de voorwaarden uit het arrest Bronner ooit worden toegepast?
68.
Het antwoord op die vraag wordt mijns inziens duidelijk uiteengezet in de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner (
19
). In wezen bestaat er een fundamenteel onderscheid tussen enerzijds het sanctioneren van de voorwaarden van een overeenkomst, met name de overeengekomen prijs, op grond dat zij een onderneming bevoordelen die vanwege haar machtspositie niet wordt onderworpen aan marktdiscipline, en anderzijds het sanctioneren van een weigering van beschikbaarstelling. Het sanctioneren van een weigering van beschikbaarstelling, hetgeen erop neerkomt dat een onderneming wordt verplicht een overeenkomst te sluiten, vormt een veel grotere aanslag op de vrijheid van ondernemingen.
69.
Dat verschil in aard vormt de rechtvaardigingsgrond voor de hogere juridische maatstaf in het arrest Bronner. Het vormt ook de basis voor de in het mededingingsrecht van de Verenigde Staten ontwikkelde doctrine inzake essentiële infrastructuur (essential facilities), die uitvoerig is uiteengezet door advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Bronner. De advocaat-generaal heeft dat verschil in aard bovendien verduidelijkt door erop te wijzen dat sprake is van een dubbele belangenafweging.
70.
In het kader van de eerste belangenafweging staan grondrechten en vrije mededinging tegenover elkaar.
71.
In punt 56 van zijn conclusie verduidelijkt advocaat-generaal Jacobs aldus dat „het recht zelf zijn handelspartners te kiezen, alsmede het recht over zijn eigendom te beschikken, tot de algemeen erkende beginselen van de wetgevingen der lidstaten [behoort], soms met grondwettelijke status. Inbreuken hierop moeten zorgvuldig worden gemotiveerd”.
72.
Inmiddels zijn de vrijheid van ondernemerschap, die de contractuele vrijheid (
20
) omvat, en het recht op eigendom opgenomen in respectievelijk artikel 16 en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
73.
De verplichting die krachtens artikel 102 VWEU aan de onderneming met een machtspositie kan worden opgelegd om infrastructuur die zij in eigendom heeft beschikbaar te stellen voor concurrerende ondernemingen, houdt een ernstige en specifieke inbreuk in op de contractuele vrijheid en het recht op eigendom van die onderneming.
74.
Die ernstige en specifieke inbreuk op de voornoemde grondrechten is de reden waarom het Hof in een dergelijke situatie terecht extra voorwaarden heeft verbonden aan de toepassing van artikel 102 VWEU. Op die manier heeft het Hof enerzijds het belang van de – zwaardere – inbreuk op de grondrechten van de onderneming met een machtspositie bestaande in een verplichting om haar eigendom beschikbaar te stellen en anderzijds het belang van de in een dergelijke situatie – striktere – toepassingsvoorwaarden, te weten de voorwaarden uit het arrest Bronner, tegen elkaar afgewogen.
75.
In het kader van de tweede belangenafweging staan kortetermijnvoordelen en langetermijnvoordelen voor de mededinging, en uiteindelijk voor de consumenten, tegenover elkaar.
76.
In punt 57 van zijn conclusie wijst advocaat-generaal Jacobs er in dat verband op dat „op het gebied van het mededingingsbeleid […] de rechtvaardiging van een inmenging in de contractsvrijheid van een onderneming met een machtspositie veelal een zorgvuldige afweging van conflicterende belangen [vergt]. Op lange termijn is het in het algemeen bevorderlijk voor de concurrentie en in het belang van de consument, een onderneming toe te staan voorzieningen die zij ten behoeve van haar eigen bedrijfsactiviteiten heeft gecreëerd, voor eigen gebruik te reserveren. […] Bovendien zou de prikkel voor een dominante onderneming om in efficiënte voorzieningen te investeren, afnemen, indien haar concurrenten desgevraagd van de voordelen ervan zouden kunnen profiteren.”
77.
In punt 62 van zijn conclusie formuleert advocaat-generaal Jacobs soortgelijke beschouwingen met betrekking tot de weigering intellectuele-eigendomsrechten in licentie te geven: „[a]angezien dergelijke uitsluitende rechten voor een beperkte periode worden verleend, impliceert dat op zich reeds een afweging van het belang van vrije mededinging enerzijds en het belang van stimulering van onderzoek en ontwikkeling en creativiteit anderzijds. Het Hof heeft dus op goede gronden geoordeeld, dat de weigering een licentie te verlenen, bij ontbreken van andere factoren op zich geen misbruik oplevert”.
78.
Aldus kan voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de weigering van beschikbaarstelling eveneens een hogere juridische maatstaf worden gehanteerd uit economische overwegingen, waarbij wordt beoogd de langetermijnvoordelen van de vrije mededinging op het gebied van investeringen en creativiteit te waarborgen.
79.
Kortom, die dubbele belangenafweging, tussen grondrechten en vrije mededinging en daarnaast tussen kortetermijnvoordelen en langetermijnvoordelen van vrije mededinging, maakt het verschil in aard duidelijk tussen het sanctioneren van de voorwaarden van een overeenkomst en het sanctioneren van een weigering van beschikbaarstelling. Dat verschil in aard verklaart waarom in het arrest Bronner voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van een weigering van beschikbaarstelling een hogere juridische maatstaf wordt gehanteerd.
d) Misleidend karakter van het begrip „impliciete toegangsweigering”
80.
Een van de door DT en ST naar voren gebrachte argumenten om aan te tonen dat de voorwaarden uit het arrest Bronner op de betrokken praktijken dienen te worden toegepast, berust op het begrip „impliciete toegangsweigering”. Volgens DT en ST is de Bronner-rechtspraak niet alleen van toepassing in het geval van een uitdrukkelijke toegangsweigering als bedoeld door het Hof in punt 37 van het arrest Bronner, maar eveneens in het geval van onbillijke contractvoorwaarden die door de onderneming met een machtspositie worden opgelegd en die de facto hetzelfde resultaat opleveren, met andere woorden een impliciete toegangsweigering.
81.
Ik kan me voorstellen dat het begrip „impliciete toegangsweigering” aanlokkelijk is aangezien sommige onbillijke contractvoorwaarden in bepaalde gevallen kunnen beletten dat een overeenkomst wordt gesloten. Toch wil ik meteen benadrukken dat door zich kunstmatig op dat gevolg van sommige contractvoorwaarden toe te spitsen wordt voorbijgegaan aan het ruimere analysekader waarop het arrest Bronner is gebaseerd, en met name de dubbele belangenafweging waarop ik zonet heb gewezen.
82.
Het strategische belang van een onderneming met een machtspositie, zoals de door DT en ST gevormde onderneming, om een dergelijke, op het begrip „impliciete weigering” gebaseerde argumentatie naar voren te brengen, is duidelijk. Zoals ik in de punten 62 tot en met 65 van de onderhavige conclusie heb verduidelijkt, zou door de voorwaarden uit het arrest Bronner te gaan toepassen op nieuwe praktijken tegelijkertijd de nuttige werking van artikel 102 VWEU verminderen, de macht van de Commissie verzwakken en zouden ondernemingen met een machtspositie meer bewegingsruimte krijgen.
83.
Ik kan daarentegen moeilijker begrijpen waarom de Commissie erop aandringt dat onderscheid te maken, of het nu in die vorm is of in andere bewoordingen waarbij categorische tegenover impliciete toegangsweigering staat. Ofschoon haar op de pleitzitting herhaaldelijk daarnaar is gevraagd, had de Commissie moeite om duidelijk te maken waarom de betrokken praktijken niet als „impliciete toegangsweigering” zouden kunnen worden aangemerkt.
84.
In feite vloeien die moeilijkheden voort uit het misleidende karakter van het begrip „impliciete toegangsweigering” zelf. Dat begrip, waarvoor noch in het arrest Bronner noch in de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in die zaak enige steun kan worden gevonden, is immers een potentieel onbeperkt rekbaar begrip. Komt bijvoorbeeld het opleggen van een onbillijke prijs niet neer op een impliciete toegangsweigering?
85.
Extreem gesteld kan de vraag rijzen of niet elk misbruik op een of andere manier een impliciete toegangsweigering inhoudt, aangezien elke benadeling door de onderneming met een machtspositie potentiële klanten kan afschrikken om gebruik te maken van de door haar aangeboden goederen en diensten.
86.
Toch dient te worden vastgesteld dat het Hof de voorwaarden uit het arrest Bronner, of een soortgelijk juridisch criterium, nooit op onbillijke contractvoorwaarden heeft toegepast. Dat gebrek aan relevantie van de voorwaarden uit het arrest Bronner is bijzonder opmerkelijk wat tariefpraktijken betreft daar zij – als dat begrip zou bestaan – impliciete toegangsweigeringen bij uitstek zouden inhouden vanwege het belang voor de vrije mededinging van de prijs. In zijn rechtspraak over onbillijke prijzen van lang geleden heeft het Hof evenwel geen juridisch criterium gehanteerd dat vergelijkbaar is met de voorwaarden uit het arrest Bronner. (
21
)
87.
Meer recentelijk heeft het Hof de voorwaarden uit het arrest Bronner evenmin toegepast in twee arresten over tariefpraktijken van organisaties voor het collectieve beheer van auteursrechten, ofschoon redelijkerwijze kon worden aangenomen dat hun diensten onontbeerlijk waren voor bepaalde downstreamactiviteiten. (
22
) In de arresten TeliaSonera Sverige (
23
) en Telefónica en Telefónica de España/Commissie heeft het Hof de relevantie van het arrest Bronner eveneens van de hand gewezen voor marge-uitholling („margin squeeze”), die een specifieke categorie onrechtmatige tariefpraktijken vormt. (
24
)
88.
Kortom, het Hof heeft de voorwaarden uit het arrest Bronner nooit op onrechtmatige tariefpraktijken toegepast, ofschoon die praktijken impliciete toegangsweigeringen bij uitstek zouden vormen.
89.
Door dergelijke praktijken nu met impliciete toegangsweigeringen gelijk te stellen, zou derhalve worden ingegaan tegen grote delen van de rechtspraak inzake misbruik en zouden de voorwaarden uit het arrest Bronner de kern zelf van artikel 102 VWEU vormen. Het arrest Bronner zou het uitgangspunt worden en niet langer een specifiek geval vormen, wat zou indruisen tegen de bewoordingen van artikel 102 VWEU zelf, waarvan de draagwijdte niet beperkt is tot misbruiken met betrekking tot goederen of diensten die „onontbeerlijk” zijn in de zin van dat arrest.
90.
Teneinde de draagwijdte van dat begrip „impliciete weigering” te beperken, zouden sommigen het wenselijk kunnen achten om dat begrip voor te behouden voor de meest ernstige misbruiken. Zo zou bijvoorbeeld enkel een uiterst onbillijke prijs worden aangemerkt als „impliciete toegangsweigering” die de voorwaarden uit het arrest Bronner toepasselijk maakt, terwijl enigszins onbillijke prijzen „gewone” misbruiken zouden blijven.
91.
Mijns inziens zou het een ernstige vergissing zijn om deze weg in te slaan. Dat zou in belangrijke mate aanleiding geven tot willekeur in de kern zelf van het mededingingsrecht, een gebied waarin rechtszekerheid voor de ondernemingen cruciaal is. De scheidingslijn tussen impliciete toegangsweigering en gewoon misbruik kan immers niet anders dan willekeurig zijn. (
25
)
92.
Bovendien zou die omdoping van de meest ernstige misbruiken tot „impliciete toegangsweigeringen” resulteren in een situatie die op zijn zachtst gezegd paradoxaal te noemen is. Als gevolg ervan zouden immers op de meest ernstige misbruiken – die als „impliciete toegangsweigering” worden aangemerkt – de voorwaarden uit het arrest Bronner worden toegepast waardoor het sanctioneren ervan moeilijker wordt gemaakt. Anders gesteld, voor de meest ernstige misbruiken (bijvoorbeeld een uiterst onbillijke prijs) zou een minder strikte juridische regeling gelden dan voor de minst ernstige misbruiken (bijvoorbeeld een enigszins onbillijke prijs).
93.
Anders dan het in de punten 48 en 49 van de onderhavige conclusie samengevatte betoog van rekwiranten, is het begrip „impliciete toegangsweigering” dat ertoe zou leiden dat de meest ernstige gedragingen gunstiger worden behandeld.
94.
Ik wijs er in dat verband op dat de ernst van het gedrag van de onderneming met een machtspositie, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, geen relevant criterium ter beoordeling van het bestaan van een inbreuk op artikel 102 VWEU vormt. De ernst is enkel van belang in het stadium waarin overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 (
26
) het bedrag van de geldboete wordt vastgesteld.
95.
Kortom, de in de punten 66 tot en met 79 van de onderhavige conclusie in herinnering gebrachte bestaansreden van de voorwaarden uit het arrest Bronner ligt in het verschil in aard tussen het sanctioneren van de voorwaarden van een overeenkomst en het sanctioneren van een weigering van beschikbaarstelling. Gelet op die bestaansreden lijdt het in mijn ogen weinig twijfel dat de voorwaarden uit het arrest Bronner niet bedoeld zijn om te worden toegepast op onbillijke contractvoorwaarden.
96.
In het licht van het voorgaande is het mijns inziens absoluut noodzakelijk om het begrip „impliciete toegangsweigering” in het kader van artikel 102 VWEU van de hand te wijzen, of het nu in het komende arrest is of in gelijk welke andere context.
e) Niet-toepasselijkheid van de voorwaarden uit het arrest Bronner op de betrokken praktijken
97.
Nu de aandacht is gevestigd op de inzet van de onderhavige zaak, de bestaansreden van de voorwaarden uit het arrest Bronner en het misleidende karakter van het begrip „impliciete toegangsweigering”, moet ik nog onderzoeken of de betrokken praktijken vallen onder de in het arrest Bronner bedoelde situatie, zoals dat in de punten 56 en 57 van de onderhavige conclusie in herinnering is gebracht.
98.
Die situatie betreft de weigering van een onderneming met een machtspositie om infrastructuur die zij in eigendom heeft beschikbaar te stellen voor een of meer concurrerende ondernemingen.
99.
Zoals het Gerecht er in de punten 98 en 99 van het arrest DT 118 en in de punten 119 van het arrest ST terecht op heeft gewezen, vallen de in punt 37 van de onderhavige conclusie omschreven betrokken praktijken evenwel niet onder die situatie.
100.
Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, heeft ST de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk dat zij in eigendom heeft immers niet geweigerd, maar de ondernemingen die om toegang ertoe verzochten onbillijke voorwaarden opgelegd.
101.
Het is in dat verband niet relevant dat ST uit hoofde van wettelijke verplichtingen toegang tot het aansluitnetwerk heeft moeten verlenen. De slotsom zou niet anders zijn wanneer ST er uit vrije wil voor had gekozen toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen. Het enige gegeven dat van belang is om de relevantie van het arrest Bronner uit te sluiten, is dat ST de toegang tot infrastructuur die zij in eigendom heeft niet heeft geweigerd.
102.
Zoals het Gerecht er in de punten 106 tot en met 110 van het arrest DT en in de punten 123 tot en met 127 van het arrest ST terecht op heeft gewezen, en anders dan DT en ST beweren, vindt die uitlegging steun in het arrest TeliaSonera Sverige. (
27
)
103.
In punt 55 van het arrest TeliaSonera Sverige (
28
) heeft het Hof in essentie in herinnering gebracht dat de voorwaarden uit het arrest Bronner, en met name het vereiste van onontbeerlijkheid, niet van toepassing zijn bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van gedrag bestaande in het aan de verlening van diensten of de verkoop van producten stellen van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd.
104.
Bovendien heeft het Hof er in punt 58 van dat arrest op gewezen dat door verruiming van de draagwijdte van het arrest Bronner, gelijk welke gedraging van een onderneming met een machtspositie betreffende haar commerciële voorwaarden slechts kan worden geacht misbruik op de leveren „wanneer is voldaan aan alle voorwaarden [uit het arrest Bronner], waardoor op ongerechtvaardigde wijze afbreuk zou worden gedaan aan de nuttige werking van artikel 102 VWEU”.
105.
Daarmee heeft het Hof niet willen meegaan met het advies van advocaat-generaal Mazák in die zaak. De advocaat-generaal was, in lijn met het betoog van TeliaSonera Sverige, dat uiteindelijk op goede gronden door het Hof is verworpen, namelijk voorstander van de theorie van de impliciete leveringsweigering en van de daarmee samenhangende verplichting om de onontbeerlijkheid van de input te verifiëren. (
29
)
106.
Daarnaast heeft het Hof in punt 96 van het arrest Telefónica en Telefónica de España/Commissie (
30
) in herinnering gebracht dat de prijssqueeze een van een leveringsweigering verschillende autonome vorm van misbruik vormt, waarop de voorwaarden uit het arrest Bronner niet van toepassing zijn.
107.
Aldus vormen die twee arresten een bevestiging voor het feit dat het arrest Bronner, dat een specifiek geval in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU betreft, een beperkte draagwijdte heeft.
108.
Dat gezegd zijnde, dienen de bezwaren van DT en ST tegen de verwijzingen in de arresten DT en ST naar de arresten Deutsche Telekom/Commissie (
31
) en Post Danmark (
32
) alsook naar het door het Gerecht gewezen arrest Clearstream/Commissie (
33
) ongegrond te worden verklaard. Dat betoog houdt immers kritiek in op de redenering die het Gerecht heeft ontwikkeld om de relevantie van het arrest Bronner in de omstandigheden van de onderhavige zaken uit te sluiten. Zoals ik zonet heb verduidelijkt, heeft het Gerecht in dat verband geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
109.
Ik kom ten slotte tot het onderzoek van het laatste door DT en ST aangevoerde argument, dat in de punten 41 tot en met 44 van de onderhavige conclusie is samengevat. Dat argument ziet met name op punt 101 van het arrest DT en op punt 121 van het arrest ST, die gelijkluidend zijn:
„Aangezien het relevante regelgevende kader dus duidelijk de noodzaak van toegang tot het aansluitnetwerk van [ST] erkende met het oog op het ontstaan en de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten, hoefde de Commissie niet aan te tonen dat die toegang onontbeerlijk was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest [Bronner].”
110.
DT en ST zijn van mening dat het Gerecht ten onrechte heeft aangenomen dat enerzijds het onderzoek van de noodzaak dat door de regelgevende instantie ex ante wordt verricht uit hoofde van het regelgevingskader en anderzijds het onderzoek van de onontbeerlijkheid dat door de Commissie ex post wordt verricht krachtens het in het arrest Bronner uitgelegde artikel 102 VWEU, gelijkwaardig zijn.
111.
Net als DT en ST wil ik zonder meer toegeven dat die twee soorten onderzoek mijns inziens moeilijk kunnen worden geacht op hetzelfde neer te komen. Hun argument is evenwel niet ter zake dienend aangezien het op een onjuiste lezing van de bestreden arresten berust.
112.
Anders dan DT en ST aanvoeren, heeft het Gerecht die twee soorten onderzoek namelijk niet met elkaar gelijkgesteld, maar op goede gronden geoordeeld dat de voorwaarden uit het arrest Bronner in de omstandigheden van de onderhavige zaken niet van toepassing zijn.
113.
Die lezing blijkt ten eerste uit de hierboven weergegeven formulering van punt 101 van het arrest DT en van punt 121 van het arrest ST, die er niet op wijst dat die twee soorten onderzoek met elkaar worden gelijkgesteld. Ten tweede maken die punten deel uit van een uitgebreidere redenering, die in de punten 97 tot en met 105 van het arrest DT en in de punten 117 tot en met 122 van het arrest ST wordt gevolgd en aan het einde waarvan het Gerecht terecht tot de slotsom is gekomen dat in die omstandigheden de voorwaarden uit het arrest Bronner eenvoudigweg niet van toepassing zijn.
114.
Zodoende heeft het Gerecht geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals ik in punt 101 van de onderhavige conclusie in herinnering heb gebracht, is het bepalende element om de relevantie van het arrest Bronner uit te sluiten dat ST de toegang tot infrastructuur die zij in eigendom heeft, niet heeft geweigerd.
115.
Voorts heeft het Gerecht in punt 97 van het arrest DT en in punt 117 van het arrest ST terecht in herinnering gebracht dat wanneer de regelgeving inzake de telecommunicatiesector het op deze sector toepasselijke rechtskader vormt en aldus mede de concurrentievoorwaarden bepaalt waaronder een onderneming haar activiteiten op de betrokken markten uitoefent, zij een relevante factor is voor de toepassing van artikel 102 VWEU op het gedrag van deze onderneming, of het nu gaat om de afbakening van de betrokken markten of om de beoordeling van de onrechtmatigheid van dit gedrag of om de vaststelling van het bedrag van de geldboeten. (
34
)
116.
Zoals het Gerecht er in de punten 99 en 100 van het arrest DT en in de punten 119 en 120 van het arrest ST op heeft gewezen, wordt in casu niet betwist dat uit hoofde van het regelgevingskader een toegangsverplichting op ST rustte.
117.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het eerste middel van DT en het eerste middel van ST ongegrond dienen te worden verklaard.
B.
Tweede middel van DT
1. Samenvatting van de door DT aangevoerde argumenten
118.
Met haar tweede middel voert DT aan dat het arrest DT op een onjuiste rechtsopvatting berust waar het de toepassing betreft van het beginsel volgens hetwelk de moedermaatschappij haar beslissende invloed op de dochteronderneming daadwerkelijk moet hebben uitgeoefend. DT wijst er immers op dat het Gerecht dat beginsel in punt 230 van het arrest DT correct in herinnering heeft gebracht, maar bij de toepassing ervan evenwel twee soorten fouten heeft gemaakt.
119.
Met het eerste onderdeel van haar tweede middel stelt DT dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat feiten waaruit blijkt dat een beslissende invloed kon worden uitgeoefend er eveneens op kunnen wijzen dat die beslissende invloed daadwerkelijk is uitgeoefend.
120.
Volgens DT kunnen feiten waaruit louter een mogelijkheid blijkt om een beslissende invloed uit te oefenen, niet dienen om aan te tonen dat daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend. Elke andere uitlegging zou het onderscheid tussen mogelijke en daadwerkelijke uitoefening tenietdoen en het op 100 %-dochterondernemingen toepasselijke vermoeden op een onrechtmatige manier uitbreiden. (
35
)
121.
Volgens DT heeft het Gerecht die fout in het arrest DT meermaals gemaakt door aan te nemen dat aanwijzingen voor een loutere mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen, het bewijs vormen voor het feit een dergelijke invloed daadwerkelijk is uitgeoefend:
–
in punt 233, wat betreft het feit dat functies bij de dochteronderneming en de moedermaatschappij worden gestapeld;
–
in de punten 249 en volgende, wat betreft het feit dat hogere kaderleden van rekwirante deel uitmaken van de raad van bestuur van ST;
–
in de punten 280 en volgende, wat betreft het feit dat DT medewerkers ter beschikking stelt om bepaalde werkzaamheden bij ST te verrichten, en
–
in punt 294, wat betreft het feit dat ST rapporteert over haar commerciële beleid.
122.
Met het tweede onderdeel van haar tweede middel betoogt DT dat het Gerecht bij de juridische beoordeling van de feiten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, het beginsel volgens hetwelk beslissende invloed daadwerkelijk dient te zijn uitgeoefend, onjuist heeft toegepast.
123.
Aldus is het Gerecht in de punten 262, 273, 274 en 278 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend door zich te baseren op de loutere mogelijkheid dat die invloed is uitgeoefend en zonder die daadwerkelijke uitoefening afzonderlijk te onderzoeken.
2. Antwoord op de door DT aangevoerde argumenten
124.
Ter inleiding breng ik in herinnering dat enkel het Gerecht bevoegd is om de feiten vast te stellen en, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van die feiten in aanmerking neemt. Deze beoordeling levert dan ook geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens wanneer deze bewijzen onjuist zijn opgevat. (
36
)
125.
In casu heeft DT niet aangevoerd dat de door het Gerecht onderzochte bewijzen onjuist zijn opgevat. Derhalve staat het niet aan het Hof om de bewijskracht van de feitelijke aanwijzingen die door DT in het kader van haar tweede middel worden genoemd, opnieuw te onderzoeken in het stadium van de hogere voorziening.
126.
Om te achterhalen wat juist de strekking is van de argumentatie van DT, acht ik het, gelet op het feit dat de deelneming van die moedermaatschappij in het kapitaal van de dochteronderneming te klein is om onder het „Akzo Nobel-vermoeden” (
37
) te vallen, zinvol om die argumentatie in ogenschouw te nemen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof inzake de toerekenbaarheid van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij. Tijdens de voor de onderhavige zaken relevante periode bezat DT immers 51 % van het kapitaal van ST. (
38
)
127.
Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip „onderneming” elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop deze wordt gefinancierd. In dit verband heeft het Hof ten eerste gepreciseerd dat in deze context onder het begrip „onderneming” een economische eenheid moet worden verstaan, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen gevormd, en ten tweede dat wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor moet dragen. (
39
)
128.
Aldus kan het gedrag van een dochteronderneming volgens vaste rechtspraak aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming ondanks haar eigen rechtspersoonlijkheid niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen. (
40
)
129.
In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van dezelfde economische eenheid en vormen zij bijgevolg één onderneming in de zin van de hierboven in herinnering gebracht rechtspraak. Dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming vormen, stelt de Commissie dus in staat een besluit houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was. (
41
)
130.
In de context van die centrale plaats van het economische begrip „onderneming” in het mededingingsrecht heeft het Hof gepreciseerd dat om te bepalen of de moedermaatschappij een beslissende invloed op het marktgedrag van haar dochteronderneming kan uitoefenen, alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij in aanmerking moeten worden genomen en dus rekening dient te worden gehouden met de economische realiteit. (
42
)
131.
Het Hof heeft in dat verband daaraan toegevoegd dat de Commissie zich niet kan beperken tot de vaststelling dat een moedermaatschappij een beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming kon uitoefenen, maar eveneens dient na te gaan of die invloed daadwerkelijk is uitgeoefend. (
43
)
132.
Het staat met andere woorden aan de Commissie om op grond van een geheel van feiten, waaronder in het bijzonder de eventuele bevoegdheid van een van deze ondernemingen om aan de andere leiding te geven, aan te tonen dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed op haar dochteronderneming uitoefent. (
44
)
133.
Het Hof heeft met betrekking tot de bewijsmiddelen verduidelijkt dat de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed kan worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende elementen, ook al volstaat geen van deze elementen op zich om van een dergelijke invloed te kunnen spreken. (
45
)
134.
De door DT in het kader van haar tweede middel ontwikkelde argumentatie dient in dit stadium te worden ingepast.
135.
DT stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het feitenkader waaruit louter blijkt dat een beslissende invloed kan worden uitgeoefend, eveneens kan dienen als aanwijzing voor de omstandigheid dat die beslissende invloed daadwerkelijk is uitgeoefend.
136.
Met andere woorden: DT beoogt een hele categorie feitelijke aanwijzingen, namelijk die welke erop wijzen dat een beslissende invloed kán worden uitgeoefend, uit te sluiten van de bewijzen die de Commissie kan gebruiken om aan te tonen dat een dergelijke invloed daadwerkelijk is uitgeoefend.
137.
Die argumentatie is mijns inziens volstrekt ongegrond om minstens drie redenen.
138.
Ten eerste vloeit een dergelijke beperking op geen enkele manier voort uit de door mij hierboven samengevatte rechtspraak van het Hof inzake de toerekenbaarheid van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij.
139.
Meer specifiek blijkt uitdrukkelijk uit die rechtspraak dat de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed kan worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende elementen, ook al volstaat geen van deze elementen op zich om van een dergelijke invloed te kunnen spreken. (
46
) Het Hof heeft in dat verband geen enkele beperking noch enig criterium vastgesteld voor de onderling overeenstemmende elementen die door de Commissie kunnen worden gebruikt.
140.
Ten tweede zie ik geen enkele logische reden waarom dezelfde feitelijke aanwijzing niet tegelijkertijd zou kunnen bijdragen tot enerzijds het bewijs van mogelijke beslissende invloed en anderzijds het bewijs dat die invloed daadwerkelijk is
uitgeoefend.
141.
Uiteraard dient de reeks aanwijzingen voor de vaststelling van de daadwerkelijke uitoefening meer solide en meer omstandig te zijn dan de reeks aanwijzingen voor de vaststelling van een loutere mogelijke uitoefening. Dat neemt evenwel niet weg dat dezelfde feitelijke aanwijzing op goede gronden zowel in de ene als in de andere context kan worden gebruikt.
142.
Ten derde zou de argumentatie van DT mijns inziens er in de praktijk toe leiden dat de feitelijke elementen die door de Commissie kunnen worden gebruikt, worden beperkt tot elementen die „flagrante” (
47
) bewijzen vormen, zoals bijvoorbeeld een schriftelijk bericht waarin de moedermaatschappij de dochteronderneming opdraagt om haar prijspolitiek te wijzigen.
143.
De Commissie beschikt evenwel slechts zelden over dergelijke flagrante bewijzen. Teneinde een doeltreffend optreden van de Commissie op het gebied van mededinging te waarborgen, is het dus absoluut nodig dat zij zich kan baseren op gelijk welke feitelijke aanwijzing, met dien verstande dat het feit dat daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend op grond van die reeks feitelijke aanwijzingen in hun geheel dient te worden aangetoond.
144.
Zoals de Commissie heeft beklemtoond, zouden bepaalde feiten en aanwijzingen volgens de redenering van DT slechts kunnen worden gebruikt wanneer voldaan is aan formele en niet aan de economische realiteit van de ondernemingen aangepaste criteria.
145.
Uit het voorgaande volgt dat de premisse waarop het tweede middel van DT berust onjuist is, zodat dit middel in zijn geheel dient te worden afgewezen.
C.
Derde middel van DT
1. Samenvatting van de door DT aangevoerde argumenten
146.
Met haar derde middel voert DT aan dat het arrest DT op onjuiste rechtsopvattingen berust met betrekking tot de toepassing van het beginsel dat de dochteronderneming hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies moet hebben gevolgd.
147.
Volgens DT blijkt uit vaste rechtspraak sinds het arrest Imperial Chemical Industries/Commissie (
48
) dat voor de toerekenbaarheid van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij dient te worden voldaan aan vier cumulatieve voorwaarden.
–
de moedermaatschappij kon een beslissende invloed uitoefenen;
–
de moedermaatschappij heeft een dergelijke beslissende invloed daadwerkelijk uitgeoefend;
–
de dochteronderneming heeft om die reden haar marktgedrag niet zelfstandig bepaald, en
–
de dochteronderneming heeft hoofdzakelijk de door de moedermaatschappij verstrekte instructies gevolgd.
148.
De vierde voorwaarde, die veronderstelt dat de dochteronderneming de door de moedermaatschappij verstrekte instructies in hoofdzaak heeft gevolgd, is bedoeld om te achterhalen of de beslissende invloed die door de moedermaatschappij is uitgeoefend, relevant is.
149.
Volgens DT heeft het Gerecht dienaangaande genoegen genomen met de vaststelling dat, ten eerste, een zekere zelfstandigheid van de dochteronderneming niet onverenigbaar is met het feit dat die dochteronderneming tot dezelfde economische eenheid behoort als haar moedermaatschappij (punt 470 van het arrest DT) en dat, ten tweede, de algemene marktstrategie van ST was vastgelegd door DT (punt 471 van het arrest DT).
150.
Wat die tweede vaststelling betreft, wijst DT erop dat zij niet wordt gestaafd door de punten 237 tot en met 464 van het arrest DT, waarnaar het Gerecht in punt 471 van dat arrest verwijst. Volgens DT heeft het Gerecht in die punten meerdere aanwijzingen voor de uitoefening door DT van een beslissende invloed op ST opgesomd, zonder evenwel vast te stellen dat DT concrete instructies aan ST had verstrekt.
151.
Het Gerecht zou bijgevolg, en a fortiori, niet hebben kunnen vaststellen dat ST de instructies van DT in hoofdzaak heeft gevolgd. DT voegt daaraan toe dat het arrest DT op dat punt niet toereikend is gemotiveerd.
2. Antwoord op de door DT aangevoerde argumenten
152.
Het derde middel van DT vertoont hetzelfde onherstelbare gebrek als haar eerste en tweede middel, te weten dat het op een onjuiste premisse berust.
153.
Anders dan DT aanvoert, heeft het Hof immers nooit geoordeeld dat voor de toerekenbaarheid van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij dient te worden voldaan aan de vier in punt 147 van de onderhavige conclusie opgenomen voorwaarden.
154.
Zoals de Commissie terecht aanvoert, bestaat er dienaangaande in feite een enkel relevant criterium, te weten het bestaan van een economische eenheid, met andere woorden een onderneming die door de moedermaatschappij en de dochteronderneming wordt gevormd. Enkel in dat geval acht de Commissie zich bevoegd om het gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij toe te rekenen of, anders gesteld, om de „vennootschappelijke sluier” tussen onderscheiden juridische structuren te lichten teneinde de doeltreffendheid van het mededingingsrecht te bevorderen. (
49
)
155.
Het belang van de vier door DT genoemde voorwaarden dient tegen de achtergrond van deze beginselen te worden begrepen.
156.
Mijns inziens heeft het Hof in het huidige stadium van de ontwikkeling van zijn rechtspraak gewezen op twee wegen waarlangs de Commissie concreet kan aantonen dat er een economische eenheid bestaat tussen een moedermaatschappij en haar dochteronderneming:
–
de Commissie kan ten eerste aantonen dat de moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming uit te oefenen en dat zij die invloed bovendien daadwerkelijk heeft uitgeoefend; (
50
)
–
de Commissie kan ten tweede het bewijs leveren dat die dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten. (
51
)
157.
Het betoog van DT komt er in wezen op neer dat die twee wegen worden samengevoegd door van de Commissie te verlangen dat zij een dubbel bewijs levert: zij zou tegelijkertijd moeten aantonen dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend en dat de dochteronderneming hoofdzakelijk instructies heeft gevolgd.
158.
Het lijdt mijns inziens weinig twijfel dat dit betoog zowel in het licht van de rechtspraak als wat de logica ervan betreft elke grondslag mist.
159.
Wat de rechtspraak betreft, blijkt uit geen enkel arrest van het Hof dat de Commissie een dergelijk dubbel bewijs zou moeten leveren.
160.
Wat de logica van dat betoog betreft, dient te worden opgemerkt dat met die twee wegen van bewijsvoering hetzelfde wordt beoogd, namelijk het aantonen dat er sprake is van een door de moedermaatschappij en de dochteronderneming gevormde economische eenheid (of onderneming). Derhalve zou het dubbelop zijn van de Commissie te verlangen dat zij die twee wegen tegelijkertijd volgt. Zoals de Commissie heeft aangegeven, dienen die twee bewijsregelingen als gelijkwaardig te worden beschouwd.
161.
In punt 471 van het arrest DT heeft het Gerecht benadrukt dat de Commissie, gelet op de in de punten 237 tot en met 464 van dat arrest genoemde elementen waaruit blijkt dat DT daadwerkelijk de beslissende invloed op ST heeft uitgeoefend, terecht tot de slotsom was gekomen dat die twee juridische entiteiten een enkele economische eenheid vormden.
162.
Anders dan DT stelt, heeft het Gerecht dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet aanvullend hoefde aan te tonen dat ST in hoofdzaak de instructies van DT had gevolgd.
163.
Ik wijs er nog op dat de motivering van een arrest overeenkomstig de in vaste rechtspraak (
52
) opgenomen vereisten de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen.
164.
De punten 237 tot en met 473 van het arrest DT doen de redenen waarom het Gerecht van oordeel was dat DT en ST een enkele economische eenheid vormden, effectief duidelijk, ondubbelzinnig en omstandig tot uitdrukking komen.
165.
Uit het voorgaande volgt dat het derde middel van DT eveneens in zijn geheel dient te worden afgewezen.
VIII. Conclusie
166.
In het licht van de voorgaande overwegingen en zonder vooruit te lopen op de gegrondheid van de in het kader van de hogere voorzieningen aangevoerde andere middelen, geef ik het Hof in overweging de door Deutsche Telekom AG in zaak C‑152/19 P aangevoerde eerste drie middelen en het door Slovak Telekom, a.s. in zaak C‑165/19 P aangevoerde eerste middel af te wijzen.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Arrest van 26 november 1998 (C‑7/97, EU:C:1998:569; hierna: „arrest Bronner”).
(
3
)	Zie met name arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punten 60 en 63), en 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 54).
(
4
)	Arrest van 13 december 2018 (T‑827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Arrest van 13 december 2018 (T‑851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PB 2000, L 336, blz. 4). Die verordening is ingetrokken bij artikel 4 van richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten.
(
7
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB 2002, L 108, blz. 33).
(
8
)	Besluit C(2014) 7465 final (zaak AT.39523 – Slovak Telekom). Dat besluit is gerectificeerd bij besluit C(2014) 10119 final van de Commissie van 16 december 2014 en bij besluit C(2015) 2484 final van de Commissie van 17 april 2015.
(
9
)	Zie punt 11 van de onderhavige conclusie.
(
10
)	Arrest van 14 oktober 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Arrest van 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Arrest van 9 september 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Arrest van 27 maart 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 23).
(
14
)	Zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 58).
(
15
)	Arrest van 6 april 1995 (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	Zie met name arresten van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie (26/75, EU:C:1975:150, punten 11 en 12); 11 november 1986, British Leyland/Commissie (226/84, EU:C:1986:421, punten 27‑30); 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punt 38); 17 mei 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punten 46 en 47); 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punten 28 en 29); 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punten 141 en 142); 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punten 87 en 88), en 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punten 35‑51).
(
17
)	Arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 54 en 55), en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 75).
(
18
)	Zie met name arrest van het Gerecht van 22 november 2001, AAMS/Commissie (T‑139/98, EU:T:2001:272, punt 76), en beschikking van 28 september 2006, Unilever Bestfoods/Commissie (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, punt 137).
(
19
)	C‑7/97, EU:C:1998:264.
(
20
)	Volgens de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten (PB 2007, C 303, blz. 17) is artikel 16 van het Handvest van de grondrechten met name gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de contractuele vrijheid.
(
21
)	Zie met name arresten van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie (26/75, EU:C:1975:150, punten 11 en 12); 11 november 1986, British Leyland/Commissie (226/84, EU:C:1986:421, punten 27‑30); 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punt 38); 17 mei 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punten 46 en 47); 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punten 28 en 29), en 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punten 141 en 142).
(
22
)	Zie arresten van 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punten 87 en 88), en 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punten 35‑51).
(
23
)	Arrest van 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 55‑58).
(
24
)	Arrest van 10 juli 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 96).
(
25
)	Vanaf welk niveau dient een onbillijke prijs bijvoorbeeld als impliciete toegangsweigering te worden beschouwd? Wanneer die prijs meer bedraagt dan 200 % van de door de onderneming met een machtspositie gemaakte kosten? Of veeleer 175 % van die kosten? Of is het misschien 150 % van de gemiddelde prijs die wordt toegepast op markten die gelijkwaardig worden geacht? Ik wijs erop dat die scheidingslijn mijns inziens nog moeilijker te trekken is wanneer het gaat om andere dan tariefvoorwaarden.
(
26
)	Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1). Artikel 23, lid 3, luidt: „[b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden”.
(
27
)	Arrest van 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
28
)	Arrest van 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	Zie conclusie in de zaak TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punten 11‑32 en in het bijzonder de punten 11 en 16).
(
30
)	Arrest van 10 juli 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
31
)	Arrest van 14 oktober 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
32
)	Arrest van 27 maart 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 23).
(
33
)	Arrest van 9 september 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
34
)	Arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 224).
(
35
)	Zie met name arresten van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, punt 29); 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punten 60 en 63), en 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 54).
(
36
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
37
)	Zie de in voetnoot 3 aangehaalde rechtspraak.
(
38
)	Zie punt 6 van de onderhavige conclusie.
(
39
)	Zie met name arresten van 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a. (C‑201/09 P en C‑216/09 P, EU:C:2011:190, punt 95); 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 53), en 26 oktober 2017, Global Steel Wire e.a./Commissie (C‑457/16 P en C‑459/16 P–C‑461/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:819, punten 81 en 82).
(
40
)	Zie met name arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punt 58); 10 april 2014, Areva e.a./Commissie (C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 30), en 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 75).
(
41
)	Zie met name arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punt 59); 26 september 2013, The Dow Chemical Company/Commissie (C‑179/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:605, punt 53), en 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 53).
(
42
)	Zie met name arresten van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 76), en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie (C‑623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 46).
(
43
)	Zie met name arresten van 26 september 2013, The Dow Chemical Company/Commissie (C‑179/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:605, punt 55); 26 september 2013, EI du Pont de Nemours/Commissie (C‑172/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:601, punt 44). Dat vereiste is eveneens regelmatig toegepast door het Gerecht: zie met name arresten van 15 juli 2015, Socitrel en Companhia Previdente/Commissie (T‑413/10 en T‑414/10, EU:T:2015:500, punt 200); 9 september 2015, Toshiba/Commissie (T‑104/13, EU:T:2015:610, punt 95), en 12 juli 2018, The Goldman Sachs Group/Commissie (T‑419/14, EU:T:2018:445, punt 84).
(
44
)	Zie met name arresten van 26 september 2013, EI du Pont de Nemours/Commissie (C‑172/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:601, punt 47); 26 september 2013, The Dow Chemical Company/Commissie (C‑179/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:605, punt 67), en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie (C‑623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 48).
(
45
)	Zie met name arresten van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 77), en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie (C‑623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 47).
(
46
)	Zie punt 133 van de onderhavige conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
47
)	„Flagrant” is ontleend aan flagrans (brandend, ontstoken) uit het klassieke Latijn, dat in figuurlijke zin (opvallend en ogenblikkelijk zoals vuur) in juridisch volkslatijn wordt gebruikt in de uitdrukking flagranti crimine (op heterdaad). Als het gaat om een strafbaar feit verwijst het bijvoeglijk naamwoord naar het plegen van dat feit voor de ogen van de persoon die het vaststelt, vandaar het Franse „flagrant délit”, ofwel „op heterdaad”. Zie Rey, A, Dictionnaire historique de la langue française (Le Robert, Parijs, 2016).
(
48
)	Arrest van 14 juli 1972 (48/69, EU:C:1972:70, punt 137).
(
49
)	Zie punt 127 van de onderhavige conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
50
)	Zie punten 130‑132 van de onderhavige conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
51
)	Zie met name arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punt 57); 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 52), en 26 oktober 2017, Global Steel Wire e.a./Commissie (C‑457/16 P en C‑459/16 P–C‑461/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:819, punt 83).
(
52
)	Zie met name arresten van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punt 81); 25 oktober 2017, PPG en SNF/ECHA (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, punt 44), en 19 december 2019, HK/Commissie (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, punt 38).