62002CC0220_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Wprowadzenie
1. Austriacki Oberster Gerichtshof (zwany dalej „sądem krajowym”) stawia w swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym szereg pytań dotyczących wykładni art. 141 WE, jak również art. 1 dyrektywy Rady 75/117/EWG z dnia 10 lutego 1975 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących stosowania zasady równości wynagrodzeń dla mężczyzn i kobiet  (zwanej dalej „dyrektywą 75/117”).
2. Zasadniczo jednak kwestia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przy obliczaniu zależnych od stażu pracy należności ze stosunku pracy, zwłaszcza przy obliczaniu „odpraw” z tytułu zakończenia stosunku pracy, uwzględnia się w taki sam sposób okres rodzicielskiego urlopu wychowawczego co okres zasadniczej służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej.
II – Ramy prawne
A – Prawo wspólnotowe
3. Wspólnotowe ramy prawne niniejszej sprawy tworzą art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117. Artykuł 141 ust. 1 i 2 brzmi następująco:
„Artykuł 141
1. Każde Państwo Członkowskie zapewnia stosowanie zasady równości wynagrodzeń dla pracowników płci męskiej i żeńskiej za taką samą pracę lub pracę tej samej wartości.
2. Do celów niniejszego artykułu przez wynagrodzenie rozumie się zwykłą podstawową lub minimalną płacę albo uposażenie oraz wszystkie inne korzyści w gotówce lub w naturze, otrzymywane przez pracownika bezpośrednio lub pośrednio, z racji zatrudnienia, od pracodawcy.
Równość wynagrodzenia bez dyskryminacji ze względu na płeć oznacza, że:
a) wynagrodzenie przyznane za taką samą pracę na akord jest określane na podstawie takiej samej jednostki miary;
b) wynagrodzenie za pracę na czas jest takie samo na tym samym stanowisku”.
4. Artykuł 1 dyrektywy 75/117 ma następujące brzmienie:
„Zawarta w artykule 119 Traktatu zasada równości wynagrodzeń dla kobiet i mężczyzn, zwana dalej »zasadą równości wynagrodzeń«, oznacza zniesienie wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć w odniesieniu do wszelkich aspektów i warunków wynagrodzenia za taką samą pracę lub za pracę o równej wartości.
W szczególności, w przypadku gdy ustalanie wynagrodzeń odbywa się w oparciu o system zaszeregowania pracowników, musi on być oparty na tych samych kryteriach w odniesieniu do kobiet i mężczyzn oraz musi być sporządzony w taki sposób, aby wykluczyć jakąkolwiek dyskryminację ze względu na płeć”.
B – Prawo krajowe
1. Roszczenie o „odprawę”
5. Według prawa austriackiego pracownikom w przypadku rozwiązania stosunku pracy przysługuje roszczenie o tzw. odprawę. Pracodawca jest zobowiązany do jej wypłacenia, w przypadku gdy stosunek pracy trwał nieprzerwanie przez okres przynajmniej trzech lat, przy czym odprawa jest wyższa, im dłuższy jest okres zatrudnienia. Roszczenie o odprawę nie przysługuje jednak, jeżeli pracownik z własnej woli, bez ważnego powodu zakończy stosunek pracy lub pracodawca złoży wypowiedzenie stosunku pracy z przyczyn zawinionych przez pracownika.
6. Odpowiednie przepisy § 23 Angestelltengesetz  (austriackiej ustawy o pracownikach, zwanej dalej „AngG”) brzmią następująco:
„1) Jeżeli stosunek pracy trwał nieprzerwanie przez okres trzech lat, to w przypadku jego rozwiązania należy się pracownikowi odprawa. Odprawa ta jest równa dwukrotnemu miesięcznemu wynagrodzeniu przysługującemu pracownikowi w ostatnim miesiącu stosunku pracy i zwiększa się po 5 latach pracy do trzykrotnego, po 10 latach do czterokrotnego, po 15 latach do sześciokrotnego, a po 20 latach do dwunastokrotnego miesięcznego wynagrodzenia. Przy odprawie uwzględnia się wszystkie okresy, podczas których pracownik pozostawał w stosunku pracy z tym samym pracodawcą jako pracownik bądź osoba przygotowująca się do wykonywania zawodu lub określonej pracy; okresy przygotowania zawodowego wlicza się jednak tylko wówczas, kiedy łączny okres stosunku pracy łącznie z okresem przygotowania zawodowego wynosił nieprzerwanie przynajmniej siedem lat. Same okresy przygotowania zawodowego nie uprawniają do odprawy.
[…]
7) Z zastrzeżeniem § 23a roszczenie o odprawę nie przysługuje, jeżeli pracownik składa wypowiedzenie stosunku pracy, jeżeli bez ważnego powodu zakończy on stosunek pracy przedwcześnie lub jeżeli przedwczesne rozwiązanie stosunku pracy następuje z winy pracownika”.
7. Ponieważ zgodnie z § 23 ust. 1 AngG wysokość odprawy zależy od stażu pracy, mogą wystąpić przy obliczaniu jej wysokości w indywidualnym przypadku okresy, w których pomimo trwania stosunku pracy praca nie była świadczona. Czy i w jakim zakresie takie okresy mogą zostać uwzględnione, nie jest jednolicie uregulowane w odpowiednich austriackich przepisach prawnych.
2. Uwzględnienie okresu zasadniczej służby wojskowej i zastępczej służby cywilnej
8. W kwestii służby w austriackich siłach zbrojnych pełnemu zaliczeniu podlegają zarówno obowiązkowa służba wojskowa dla mężczyzn, tzw. czynna służba wojskowa, jak również dobrowolne przeszkolenie wojskowe dla kobiet. Taka sama zasada obowiązuje w stosunku do zastępczej służby cywilnej, która może być odbywana przez osoby odmawiające zasadniczej służby wojskowej (zastępcza służba cywilna). Warunkiem jest jednak pozostawanie w stosunku pracy w okresie odbywania takiej służby, co oznacza, że powołanie do służby pracownika następuje podczas trwającego stosunku pracy. W takiej sytuacji uwzględnienie okresu służby wojskowej i zastępczej służby cywilnej na poczet roszczenia o odprawę wynika z § 8 Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz  (austriackiej ustawy o zabezpieczeniu miejsc pracy, zwanej dalej „APSG”), która stanowi:
„Jeśli uprawnienia pracownika są uzależnione od stażu pracy, to okresy:
1. służby wojskowej w rozumieniu § 27 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 Wehrgesetz (ustawy o obronności państwa),
2. służby wojskowej pełnionej przez żołnierza jako służba kontraktowa w rozumieniu § 27 ust. 1 pkt 5 Wehrgesetz, do 12 miesięcy,
3. przeszkolenia wojskowego dla kobiet i
4. zastępczej służby cywilnej,
podczas których trwa stosunek pracy, zalicza się do stażu pracy”.
3. Uwzględnienie okresów ochronnych z tytułu macierzyństwa
9. W ten sam sposób, zgodnie z orzecznictwem sądu krajowego  wliczane są te okresy, w których kobiety w ciąży podlegają ustawowemu zakazowi zatrudnienia na podstawie przepisów o ochronie macierzyństwa, tzn. z reguły w okresie ostatnich ośmiu tygodni przed rozwiązaniem (§ 3 ust. 1 Mutterschutzgesetz, austriackiej ustawy o ochronie macierzyństwa, zwanej dalej „MSchG”) oraz w okresie ośmiu tygodni od momentu rozwiązania (§ 5 ust. 1 MSchG).
4. Wyłączenie rodzicielskiego urlopu wychowawczego (urlopu rodzicielskiego) według dotychczasowego stanu prawnego
10. Według dotychczasowego stanu prawnego w Austrii wliczeniu nie podlega okres rodzicielskiego urlopu wychowawczego (tzw. urlop rodzicielski). Jest to możliwość dla rodziców skorzystania z bezpłatnego urlopu w celu opieki nad dzieckiem przez okres od trzech miesięcy do najwyżej momentu ukończenia przez dziecko drugiego roku życia.
11. Niemożliwość wliczenia tego urlopu wychowawczego u kobiet wynika dotychczas z § 15f ust. 1 zdanie trzecie MSchG:
„W braku odmiennych uregulowań okres urlopu [rodzicielskiego] nie jest uwzględniany przy roszczeniach pracownicy, których wysokość zależy od stażu pracy”.
12. W przypadku skorzystania z urlopu wychowawczego przez pracowników płci męskiej § 7c Väter-Karenzgesetz (austriackiej ustawy w sprawie ojcowskich urlopów rodzicielskich, zwanej dalej „VKG”)  zarządza analogiczną niemożliwość wliczenia poprzez odesłanie do przepisu § 15f ust. 1 MSchG mającego zastosowanie do matek:
„Do roszczenia do innych, w szczególności jednorazowych świadczeń […] i do roszczeń pracownika uzależnionych od stażu pracy stosuje się § 15f ust. 1 MSchG […]”.
13. Od 2001 r. powyższa regulacja zastępuje Eltern-Karenzurlaubsgesetz (austriacką ustawę w sprawie urlopu rodzicielskiego) z 1989 r. (zwaną dalej „EKUG”), na którą powołuje się sąd krajowy w swoim wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego. Zgodnie z treścią przepisu przejściowego ustawa w swoim § 14 ust. 8 stanowi, że VKG obowiązuje jednak zasadniczo w stosunku do pracowników, których dzieci urodziły się po dniu 31 grudnia 2001 r. Natomiast w stosunku do pracowników, których dzieci urodziły się przed tą datą, wiążąca pozostaje EKUG. Przepis §7c EKUG, który – inaczej niż § 7c VKG – nie zawiera żadnego
wyraźnego odesłania do § 15f ust. 1 MSchG, brzmi następująco:
„Do roszczenia do innych, w szczególności jednorazowych świadczeń […] i do roszczeń pracownika uzależnionych od stażu pracy stosuje się § 15 ust. 1 MSchG […]”.
5. Włączenie rodzicielskiego urlopu wychowawczego (urlopu rodzicielskiego) według przyszłego stanu prawnego
14. W 2002 r. dotychczasowy system odpraw w Austrii został zmieniony mocą Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz (ustawy o zakładowym ubezpieczeniu pracowniczym, zwanej dalej „BMVG”)  na system ubezpieczenia finansowany w drodze składek (tzw. nowy system odpraw). Wypłatę odpraw przejmuje tym samym pracownicza kasa ubezpieczeń. Wprawdzie od tego momentu okres urlopu wychowawczego jest uwzględniany przy obliczaniu wysokości odprawy, jednakże zapłatę składek przejmuje fundusz ds. wyrównania ciężarów rodzinnych w miejsce pracodawcy . Na podstawie przepisu przejściowego  w przypadku stosunku pracy, którego umowny termin rozpoczęcia został uzgodniony na dzień przypadający przed dniem 31 grudnia 2002 r., stosuje się z reguły wyżej przedstawiony system ustawowy i w tym samym okres urlopu wychowawczego nie podlega wliczeniu.
III – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
15. W postępowaniu przed sądem krajowym, w sporze wynikłym na tle § 54 ust. 2 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (austriackiej ustawy o sądach pracy i ubezpieczeń społecznych, zwanej dalej „ASGG”), występują Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (zwany dalej „wnioskodawcą” lub „Gewerkschaftsbund”) przeciwko Wirtschaftskammer Österreich (zwanej dalej „Wirtschaftskammer”). Przepis ten pozwala korporacjom pracodawców i pracowników mającym zdolność zawierania układów zbiorowych występować w ramach swojego zakresu działalności z wnioskiem do Oberster Gerichtshof o stwierdzenie istnienia bądź nieistnienia praw lub stosunków prawnych, również niezależnie od konkretnego stanu faktycznego. Przedmiotem takiego wniosku musi być pytanie prawne dotyczące prawa materialnego w dziedzinie stosunków pracy, którego rozstrzygnięcie ma znaczenie dla przynajmniej trzech pracodawców albo pracowników. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału sąd krajowy w ramach takiego postępowania należy traktować jako sąd w rozumieniu art. 234 WE .
16. Stan faktyczny przedstawiony przez wnioskodawcę jest zgodnie z § 54 ust. 4 ASGG wiążący dla sądu krajowego. Według stanu faktycznego przeciętnie w roku w Austrii z urlopu wychowawczego (urlopu rodzicielskiego) korzysta 57 030 kobiet i 1 014 mężczyzn pozostających w stosunku pracy. Oznacza to, że urlop wychowawczy jest wykorzystywany w 98,253 % przez kobiety i jedynie w 1,747 % przez mężczyzn. Ponadto ze względu na brak odpowiednich możliwości zapewnienia opieki dla dzieci do trzeciego roku życia wielu pracowników płci żeńskiej nie ma innego wyboru niż własna opieka nad swoimi dziećmi w ramach urlopu wychowawczego. Przy obliczaniu wysokości odprawy w przypadku rozwiązania stosunku pracy obowiązuje w większości przypadków regulacja ustawowa, tzn. okresy urlopu wychowawczego nie są uwzględniane. Jedynie w małej liczbie przypadków układów zbiorowych jest przewidziane korzystniejsze uregulowanie, mianowicie uwzględnienie urlopu wychowawczego.
17. Natomiast w kwestii służby w siłach zbrojnych, w 2000 r. w Austrii dobrowolne przeszkolenie wojskowe odbyło jedynie maksymalnie 100 kobiet. Za to w okresie ostatnich czterech lat 122 905 mężczyzn odbyło ośmiomiesięczną obowiązkową służbę wojskową (czynną służbę) w armii federalnej, z czego 110 067 (ok. 90 %) w nieprzerwanym okresie, zaś reszta w kombinacji zasadniczej służby wojskowej i w późniejszym okresie ćwiczeń na poligonie. Przy obliczaniu wysokości odprawy w przypadku rozwiązania stosunku pracy uwzględnia się na mocy ustawy – jak opisano powyżej  – zarówno służbę w siłach zbrojnych, jak i zastępczą służbę cywilną.
18. Gewerkschaftsbund w sporze przed sądem krajowym podniósł, że obecna austriacka regulacja krzywdzi tych pracowników, którzy korzystają z urlopu wychowawczego, w stosunku do tych pracowników, którzy odbyli służbę wojskową bądź zastępczą służbę cywilną. Taka gorsza pozycja dotyczy w mniejszym stopniu mężczyzn niż kobiet i jest nieuzasadniona.
19. Gewerkschaftsbund żąda zatem od sądu krajowego stwierdzenia, że przy obliczaniu wysokości odprawy w ramach stosunku pracy urlop wychowawczy dla matek (rodzicielski urlop macierzyński) podlega wliczeniu na takich samych zasadach co służba wojskowa lub zastępcza służba cywilna, czyli w wymiarze czasowym do ośmiu miesięcy.
IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
20. Na mocy postanowienia z dnia 22 maja 2002 r. sąd krajowy postanowił zawiesić postępowanie w sprawie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy pojęcie wynagrodzenia zawarte w art. 141 WE i art. 1 dyrektywy 75/117 [...] należy interpretować w ten sposób, iż obejmuje ono także przepisy ustawowe powszechnie obowiązujące, takie jak § 8 APSG, zgodnie z którymi okresy obejmujące służbę w interesie publicznym, odbytą w zdefiniowanych tam sektorach służby publicznej, podczas których nie jest zasadniczo możliwe wykonywanie pracy w sektorze prywatnym, podlegają uwzględnieniu przy obliczaniu wysokości roszczeń przewidzianych w prawie pracy, których wysokość uzależniona jest od czasu trwania stosunków pracy?
2) Czy art. 141 WE i art. 1 dyrektywy 75/117 [...] należy interpretować w ten sposób, że z punktu widzenia równości wynagrodzeń w systemie wynagrodzeń, który przyznaje pracownikom – zasadniczo w wyniku okazanej w przeszłości lojalności wobec zakładu pracy oraz aby zapewnić im przejście do nowej pracy – w przypadku rozwiązania stosunku pracy, chyba że rozwiązanie to zostało spowodowane bez ważnego powodu przez pracownika lub z winy leżącej po jego stronie, odprawę, której wysokość zależy od długości stosunku pracy, przy czym poszczególne okresy zatrudnienia składające się na długość tego stosunku mają charakter niezależny i dozwolone jest wyłączenie okresów urlopu bezpłatnego, jeśli pracownik skorzystał z tego urlopu bezpłatnego z przyczyn leżących w jego interesie i z własnej inicjatywy oraz jeśli przyczyny te nie stanowią ważnego powodu uprawniającego pracownika do jednostronnego rozwiązania stosunku pracy z zachowaniem prawa do odprawy,
grupa pracowników płci żeńskiej lub męskiej objęta § 8 APSG (grupa A)
jest porównywalna
z grupą pracowników płci żeńskiej, którzy zgodnie z § 15 Mutterschutzgesetz decydują się skorzystać, po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, którego długość wynosi z reguły szesnaście tygodni, z urlopu rodzicielskiego (»urlopu wychowawczego«) bez prawa do bieżącego wynagrodzenia w celu opieki nad ich dzieckiem, maksymalnie do chwili ukończenia przez dziecko dwóch lat (grupa B)?
3) Czy art. 141 WE i art. 1 dyrektywy 75/117 [...] należy interpretować w ten sposób, że różnice między grupami pracowników płci żeńskiej i męskiej, o których jest mowa w drugim pytaniu i które polegają zasadniczo na tym, że
w przypadku grupy A, to jest »osób odbywających służbę wojskową«:
1. »podjęcie służby« jest z reguły obowiązkowe, w każdym razie, nawet w przypadku służby pełnionej ochotniczo,
2. podjęcie tej służby jest możliwe, o ile ma to miejsce w interesie publicznym, oraz
3. z reguły niemożliwe jest świadczenie pracy w ramach stosunku pracy, nawet gdyby chodziło o inny niż prywatnoprawny stosunek pracy,
podczas gdy w przypadku grupy B, składającej się z pracowników płci żeńskiej i męskiej, korzystających z »urlopu rodzicielskiego«:
1. decyzja dotycząca skorzystania w ramach określonego stosunku pracy z urlopu rodzicielskiego w celu opieki nad dzieckiem należy wyłącznie do samego pracownika oraz
2. podczas tego urlopu rodzicielskiego pracownik może – poza czasem, jaki poświęca swojemu dziecku – wykonywać w ograniczonym zakresie pracę w ramach prywatnoprawnego stosunku pracy,
stanowią wystarczająco obiektywne usprawiedliwienie dla odmiennego traktowania tych okresów przy roszczeniach, których wysokość jest uzależniona od stażu pracy?”.
21. Gewerkschaftsbund, Wirtschaftskammer, rząd austriacki oraz Komisja przedstawili Trybunałowi uwagi.
V – W przedmiocie pytania pierwszego
22. Sąd krajowy pragnie przez swoje pierwsze pytanie dowiedzieć się, czy pojęcie wynagrodzenia w rozumieniu art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117 obejmuje również należne odprawy z tytułu rozwiązania stosunku pracy, o ile przy obliczaniu ich wysokości wlicza się okresy, w których nie mogła być przez pracownika świadczona praca ze względu na inne ustawowe obowiązki, takie jak obowiązek odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej. Takiego porównania między urlopem wychowawczym a służbą wojskową lub zastępczą służbą cywilną w ramach art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117 można bowiem dokonać tylko w przypadku uwzględniania takich okresów przy obliczaniu wysokości odprawy.
A – Streszczenie uwag przedstawionych przed Trybunałem
23. W opinii Gewerkschaftsbund, regulacje takie jak ta w § 8 APSG, które prowadzą do podwyższenia kwoty roszczenia z tytułu odprawy, należy rozpatrywać tak samo jak samą odprawę, to jest jako wynagrodzenie w rozumieniu art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117.
24. Zdaniem Wirtschaftskammer, istnieją mocne podstawy do przyjęcia stanowiska, że pojęcie wynagrodzenia nie obejmuje obowiązków świadczeń, które są nałożone na pracodawców prywatnych w interesie publicznym. Wirtschaftskammer wychodzi raczej z założenia, że uwzględnienie okresu służby wojskowej przy obliczaniu odprawy stanowi ustawowo uregulowany przywilej, który opiera się na konkretnym celu społeczno-politycznym.
25. Rząd austriacki oraz Komisja twierdzą jedynie, odsyłając do wyroku Trybunału w sprawie Gruber, że pojęcie „odprawa” wchodzi w zakres pojęcia wynagrodzenia w rozumieniu art. 141 WE.
B –
Ocena
1. Uwagi wstępne
26. Pojęcia wynagrodzenia użyte w art. 141 WE i w art. 1 dyrektywy 75/117 mają takie samo znaczenie. Trybunał w swoim utrwalonym orzecznictwie orzekł, że ta dyrektywa, której podstawowym celem jest ułatwienie stosowania ustanowionej w art. 141 WE zasady równości wynagrodzeń, nie narusza w żaden sposób treści oraz zasięgu tej zasady, tak jak została ona zdefiniowana w tym postanowieniu .
27. W rozumieniu obu przepisów przez wynagrodzenie rozumie się zwykłą podstawową lub minimalną płacę albo uposażenie oraz wszystkie inne korzyści w gotówce lub w naturze, otrzymywane przez pracownika bezpośrednio lub pośrednio, z racji zatrudnienia, od pracodawcy (art. 141 ust. 2 akapit pierwszy WE). W przypadku gdy ustalanie wynagrodzeń odbywa się na podstawie systemu zaszeregowania pracowników, musi on być oparty na tych samych kryteriach w odniesieniu do kobiet i mężczyzn oraz musi być sporządzony w taki sposób, aby wykluczyć jakąkolwiek dyskryminację ze względu na płeć (art. 1 ust. 2 dyrektywy 75/117).
28. Co się tyczy odprawy, według § 23 AngG, należnej według austriackiego prawa przy rozwiązaniu stosunku pracy, to zasadniczo Trybunał w wyroku w sprawie Gruber  uznał już takie świadczenie za wynagrodzenie w rozumieniu art. 141 WE. Wyrok w sprawie Gruber stanowi wyraz stałej linii orzecznictwa, zgodnie z którą świadczenia odszkodowawcze, które przysługują pracownikowi w przypadku wystąpienia ze stosunku pracy, stanowią pewien rodzaj odroczonego wynagrodzenia, do którego pracownik ma roszczenie z tytułu swojego stosunku pracy, które to roszczenie jest mu zagwarantowane w momencie zakończenia stosunku pracy, aby ułatwić mu dostosowanie się do sytuacji powstałej na skutek utraty miejsca pracy i aby zapewnić mu źródło dochodu w okresie poszukiwania nowej pracy .
2. Postawienie problemu
29. Sąd krajowy wyraża wątpliwości, czy zakwalifikowanie „odprawy” jako wynagrodzenia obowiązuje tak dalece, że przy obliczaniu jej wysokości należy uwzględnić okresy, w których niemożliwe jest świadczenie pracy w nieprzerwany sposób w ramach prywatnoprawnego stosunku pracy, a w zamian za to wykonywana jest działalność w interesie publicznym, w szczególności służba wojskowa lub zastępcza służba cywilna.
30. W przypadku pojęcia wynagrodzenia w rozumieniu art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117 chodzi o autonomiczny termin prawny prawa wspólnotowego, który jest od dawna bardzo szeroko rozumiany przez Trybunał.
31. W szczególności świadczenia należne na podstawie ustawy mogą być pośrednio związane ze stosunkiem pracy i mogą zatem wchodzić w zakres pojęcia wynagrodzenia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem okoliczność, że świadczenia są przyznawane na podstawie obowiązujących przepisów prawnych nie pozbawia ich sama w sobie charakteru wynagrodzenia. Nie ma żadnego znaczenia, czy roszczenie wynika z innego źródła prawa niż umowa o pracę, na przykład bezpośrednio z ustawy, która ze swojej strony jedynie nawiązuje do istnienia stosunku pracy . Wystarczy, aby pracodawca spełnił świadczenie w związku ze stosunkiem zatrudnienia .
32. W konsekwencji Trybunał mógł w wyroku w sprawie Gruber  bez trudu przyporządkować pojęciu wynagrodzenia austriacką „odprawę”. W niniejszej sprawie Trybunał nie rozważa więc kwestii, czy zamierza potwierdzić, czy też odejść od rozstrzygnięcia przyjętego w wyroku w sprawie Gruber. Chodzi tu raczej o nowy aspekt, którym Trybunał nie musiał się jeszcze zajmować przy rozpatrywaniu sprawy Gruber, a mianowicie kwestię uwzględnienia okresów, w których nie mogła być przez pracownika świadczona praca ze względu na inne ustawowe obowiązki, takie jak obowiązek odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej.
3. Zajęcie stanowiska
33. Kwestia, czy i w jakim zakresie świadczenie pracodawcy wchodzi w zakres zastosowania art. 141 WE, zależy, jak to wielokrotnie orzekł Trybunał, jedynie od wyprowadzonego z tego postanowienia kryterium zatrudnienia . Z tego względu należy w niniejszej sprawie postawić pytanie, czy wypłata austriackiej „odprawy” następuje przynajmniej pośrednio
z racji zatrudnienia, o ile
przy tej okazji zostają uwzględnione okresy, w których pracownik nie mógł świadczyć pracy w sposób nieprzerwany ze względu na inne ustawowe obowiązki.
34. Punktem wyjścia do odpowiedzi na to pytanie powinno być stwierdzenie, że w umowie o pracę występuje stosunek korelacji między świadczeniem i świadczeniem wzajemnym (umowa dwustronnie zobowiązująca). Jeżeli pracodawca przyznaje pracownikowi płacę, to określa się ją mianem wynagrodzenia, o ile stanowi ona – co najmniej – świadczenie wzajemne za spełnione świadczenia lub bodziec dla pracownika do przyszłych świadczeń. Konieczna jest przynajmniej możliwość określenia interesu zakładu pracy pozostającego w związku ze stosunkiem zatrudnienia do przyznania pracownikowi tego świadczenia.
a) Dotychczasowe orzecznictwo
35. Trybunał zajmował się dotychczas jedynie na marginesie kwestiami, jak ta stanowiąca przedmiot niniejszej sprawy, to jest obliczanie świadczenia przy uwzględnieniu pewnych okresów, w których nie była świadczona praca przez pracownika ze względu na przepisy ustawowe.
36. I tak w sprawie Bötel członek rady zakładowej podczas szkolenia nie wykonywał, zgodnie z ustawowym zezwoleniem, czynności ustalonych w umowie o pracę . Przedmiotem sprawy Rinner-Kühn była kontynuacja wypłaty wynagrodzenia w przypadku choroby . Sprawa Gillespie dotyczyła wynagrodzenia pracownic w okresie urlopu macierzyńskiego .
37. We wszystkich trzech wyrokach Trybunał zakwalifikował płacę  jako wynagrodzenie, przyznaną za okresy, w których pracownice te nie świadczyły pracy na podstawie przepisów ustawowych. Pomimo ustawowo uregulowanego zwolnienia ze świadczenia pracy świadczenie pieniężne należne pracownicom miało we wszystkich trzech przykładach ścisły związek ze stosunkiem pracy.
38. Zatem członkowie rady zakładowej posiadają w sposób konieczny cechę pracowników zakładu i powierza się im działanie w interesie personelu zakładowego; wspierają oni istnienie harmonijnych stosunków pracy w ramach zakładu, a ich działalność leży w jego ogólnym interesie . Podobnie kontynuacja wypłaty wynagrodzenia w przypadku choroby leży ostatecznie w interesie zakładu, umożliwia ona bowiem pracownikom odzyskanie zdolności do pracy. Jeśli chodzi natomiast o urlop macierzyński, czyli okres ustawowo uregulowanego zakazu zatrudnienia bezpośrednio przed i po porodzie, to ma on na celu również ochronę zdrowia pracownicy w ciąży i tym samym także i w tym przypadku zachowanie jej zdolności do pracy .
39. We wszystkich trzech przypadkach zmierza się ostatecznie, poprzez uwzględnianie okresów, w których nie jest świadczona praca, do osiągnięcia celów wynikających z art. 136 ust. 1 WE, z Europejskiej Karty Socjalnej, ze Wspólnotowej Karty Podstawowych Praw Socjalnych Pracowników  oraz z Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej : z jednej strony, prawo do informacji i do wysłuchania pracowników w przedsiębiorstwie, z drugiej strony, prawo do zdrowych, bezpiecznych i godnych warunków pracy. W ten sposób istnieje każdorazowo jasny związek ze stosunkiem zatrudnienia oraz jasny interes zakładu pracy w zagwarantowaniu tego świadczenia.
b) Sytuacja w przypadku nieświadczenia pracy ze względu na inne ustawowe obowiązki
40. Inaczej przedstawia się sytuacja w przypadku, w którym pracownik nie ma możliwości świadczenia prywatnie pracy ze względu na inne ustawowe obowiązki, ponieważ w rozważanym okresie wykonuje na przykład taką działalność jak służba wojskowa albo zastępcza służba cywilna: podczas przerwy w wykonywaniu pracy w ramach istniejącego stosunku pracy pracownik nie pozostaje bezczynny, wręcz przeciwnie, pozostaje do dyspozycji innego pracodawcy, który z reguły zapewnia mu wynagrodzenie oraz zabezpieczenie socjalne. Działalność pracownika w tym okresie nie pozostaje w żadnym związku z zawieszonym wówczas stosunkiem pracy z jego dotychczasowym pracodawcą. Ma ona miejsce wyłącznie w imię interesu publicznego. Zakład pracy, z którego pracownik w tym okresie w pewnym sensie zostaje „wyrwany”, nie ma z tego żadnych korzyści, wręcz przeciwnie, w większości przypadków konsekwencją dla zakładu są dodatkowe obciążenia organizacyjne.
41. Także odprawa traci swoją klasyczną podwójną funkcję, o ile
przy obliczaniu jej wysokości uwzględnia się okresy, w których ze względu na inne ustawowe obowiązki nie mogła być przez pracownika świadczona praca. Z reguły odprawa pełni funkcję – z jednej strony – wynagrodzenia za pracę w przeszłości i za wierność wobec zakładu pracy a – z drugiej strony – środków pieniężnych na okres przejściowy w celu poszukiwania nowego miejsca pracy. Jeżeli jednak pracownik ze względu na inne ustawowe obowiązki nie mógł świadczyć pracy w zakładzie, to wówczas element wynagrodzenia przesuwa się całkowicie na dalszy plan; w tym okresie bowiem wszelkie świadczenia pracownika wykonywane były w interesie publicznym, a nie w interesie zakładu pracy. W ten oto sposób odprawa traci w tym okresie swój charakter „odroczonego wynagrodzenia” w rozumieniu utrwalonego orzecznictwa Trybunału .
42. Jeżeli jednak ustawodawca krajowy przewiduje ze względów społecznych uwzględnienie przy obliczaniu wysokości odpraw okresów obejmujących czynności w interesie publicznym, to przerzuca tym samym ciężar spoczywający na zbiorowości na określoną grupę, w tym przypadku na pracodawców. Celem tej regulacji jest ochrona pracownika, który w okresie trwającego stosunku pracy zostaje powołany przez państwo do służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej i w konsekwencji odbywa służbę w interesie zbiorowości, przed finansowymi niedogodnościami w porównaniu z innymi pracownikami, którzy w tym samym okresie kontynuują pracę w zakładzie i wartość ich roszczeń o odprawę odpowiednio rośnie.
43. W takim przypadku jedyny związek ze stosunkiem zatrudnienia polega na obciążeniu pracodawcy przez państwo, czyli na ustawowym zobowiązaniu  go do uwzględnienia przy obliczaniu wysokości odprawy okresów obejmujących służbę wojskową i zastępczą służbę cywilną oraz do zagwarantowania pracownikowi w momencie jego odejścia wyższego świadczenia pieniężnego aniżeli świadczenie, do którego byłby on uprawniony z tytułu swojego okresu zatrudnienia w zakładzie pracy. Inny związek ze stosunkiem zatrudnienia, w szczególności jakikolwiek interes zakładu pracy w zagwarantowaniu wyższego świadczenia pieniężnego pracownikowi, nie istnieje.
c) Wniosek
44. Jeżeli jedyny związek ze stosunkiem zatrudnienia polega na obciążeniu pracodawcy przez ustawodawcę, to wówczas nie jest spełnione kryterium zatrudnienia, leżące u podstaw art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117. O ile
przy obliczaniu wysokości odprawy uwzględnia się okresy, w których pracownik ze względu na obowiązki ustawowe wobec innego pracodawcy, takie jak na przykład obowiązek odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej, nie może świadczyć pracy w sposób nieprzerwany, wypłata odprawy nie następuje ani bezpośrednio, ani pośrednio na podstawie stosunku zatrudnienia, jak wymagałby tego art. 141 WE.
45. W konsekwencji pojęcie wynagrodzenia powinno być interpretowane w ten sposób, że nie obejmuje ono świadczenia pieniężnego takiego jak „odprawa” przysługująca w Austrii z tytułu rozwiązania stosunku pracy, o ile przy obliczaniu jej wysokości uwzględnia się okresy, w których pracownik ze względu na obowiązki ustawowe wobec innego pracodawcy, takie jak na przykład obowiązek odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej, nie może świadczyć pracy w sposób nieprzerwany .
VI – W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego
46. Sąd krajowy przez swoje pytania drugie i trzecie pragnie zasadniczo dowiedzieć się, czy art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117 z punktu widzenia pośredniej dyskryminacji pozostają w sprzeczności z krajową regulacją taką jak austriacka MSchG, w myśl której okresy rodzicielskiego urlopu wychowawczego nie podlegają uwzględnieniu przy obliczaniu wysokości odpraw z tytułu zakończenia stosunku pracy.
47. Jeżeli pojęcie wynagrodzenia jest interpretowane w sposób zaproponowany powyżej, to zbyteczna staje się odpowiedź na pytania drugie i trzecie, gdyż problematyka ta nie wchodzi w zakres zastosowania art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117. Ze względu na postulat kompletności zostaną następnie rozważone kwestie prawne, które wynikają z pytań drugiego i trzeciego sądu krajowego.
A – Streszczenie uwag przedstawionych przed Trybunałem
1. Rząd austriacki
48. Rząd austriacki wyklucza istnienie bezpośredniej dyskryminacji w kontekście regulacji § 7c VKG, ponieważ okres obejmujący urlop wychowawczy nie podlega uwzględnieniu przy obliczaniu wysokości odprawy ani w przypadku kobiet, ani w przypadku mężczyzn.
49. Ponadto rząd austriacki jest zdania, że niemożliwe jest porównywanie pracowników przebywających na urlopie wychowawczym z osobami odbywającymi służbę wojskową lub zastępczą służbę cywilną. Różny sposób uwzględniania danych okresów przy obliczaniu wysokości roszczenia z tytułu odprawy podyktowany jest obiektywnymi względami i nie można go uzasadniać czynnikami powiązanymi z płcią.
50. Skorzystanie z urlopu wychowawczego na podstawie MSchG i VKG wynika jedynie z samej woli pracowników, którym została przyznana swobodna możliwość ukształtowania stosunku prawnego. Nie istnieje bowiem ustawowy obowiązek wzięcia urlopu wychowawczego. Roszczenie o przyznanie urlopu wychowawczego ma jedynie takie znaczenie, że wzmacnia pozycję prawną pracownika względem pracodawcy.
51. Stosunek korelacji świadczeń w ramach umowy o pracę (umowy dwustronnie zobowiązującej) prowadzi w razie wątpliwości, jak twierdzi rząd austriacki, d o nieuwzględnienia okresów, w których stosunek pracy ulega zawieszeniu na podstawie swobodnej woli pracownika w zakresie ukształtowania jego sytuacji prawnej i nie jest świadczona praca.
52. Natomiast, zdaniem rządu austriackiego, przepis § 8 APSG, obowiązujący w stosunku do osób odbywających służbę wojskową lub zastępczą służbę cywilną, stanowi uzasadniony przełom w idei korelacji. Zatem konstytucyjnie usankcjonowany obowiązek służby wojskowej jest prawnym obowiązkiem w interesie ogólnym, od którego pracownik nie może się uchylić . Porządek prawny określa ten obowiązek jako bezwarunkowy dla każdego i dla jego zabezpieczenia ustanawia równocześnie zawieszenie stosunku pracy. Jako że pracownikowi nie przysługuje żadna możliwość wpłynięcia na ten obowiązek, byłoby niesłuszne nieuwzględnienie tego okresu na poczet roszczenia o odprawę. Ta zasada nie doznaje poważnych ograniczeń przez częściowe jej rozciągnięcie na dobrowolną służbę. Zgodnie z tym stanowiskiem również elementy dobrowolności w przypadku służby w siłach zbrojnych są podporządkowane nadrzędnym interesom militarnym, a przez to interesowi publicznemu.
53. Rząd austriacki dostrzega w zakazie pracy wynikającym z ochrony prawnej macierzyństwa na podstawie § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 MSchG porównywalne, bezwzględnie obowiązujące i bezpośrednio skuteczne przepisy rangi ustawowej, szczególnie w okresie ostatnich ośmiu tygodni przed przewidywaną datą rozwiązania i w okresie pierwszych ośmiu tygodni po rozwiązaniu, jednak nie w przypadku urlopu wychowawczego.
2. Komisja
54. Komisja przypomina, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału  wyłącznie sąd krajowy jest właściwy w przedmiocie oceny stanu faktycznego oraz wykładni prawa krajowego. W końcu do sądu krajowego należy stwierdzenie, czy i jak dalece regulacja ustawowa, która jest wprawdzie stosowana niezależnie od płci pracowników, dotyczy jednak zdecydowanie w wyższym stopniu kobiet aniżeli mężczyzn, jest uzasadniona z obiektywnych względów. Ponieważ Trybunał powinien odpowiedzieć na pytania sądu krajowego w sposób służący wyjaśnieniu sprawy, może on udzielić wskazówek, które umożliwiłyby sądowi krajowemu rozstrzygnięcie sprawy.
55. Komisja wywodzi, że przez nieuwzględnienie okresu obejmującego urlop wychowawczy przy obliczaniu wysokości odprawy na podstawie § 15f MSchG grupa pracowników, która korzysta z urlopu wychowawczego, jest pokrzywdzona w stosunku do tej grupy pracowników, która z tego prawa nie korzysta. Zgodnie z informacjami sądu krajowego jest pewne, że wykluczeniem uwzględnienia okresu obejmującego urlop wychowawczy zasadniczo dotknięte są kobiety. Wskazuje to na pośrednią dyskryminację, chyba że takie nierówne traktowanie jest uzasadnione obiektywnymi względami, które nie mają związku z jakąkolwiek dyskryminacją ze względu na płeć.
56. W kwestii obiektywnego uzasadnienia Komisja odsyła przede wszystkim do orzecznictwa Trybunału, zgodnie z którym sama okoliczność, że przepis prawny dotyczy w znacznie wyższym stopniu pracowników płci żeńskiej niż pracowników płci męskiej nie może być postrzegana jako naruszenie art. 141 WE . Przypomina ona dalej, że Trybunał pozostawia Państwom Członkowskim szeroki zakres uznania przy wyborze odpowiednich środków służących realizacji celów ich polityki społecznej i polityki zatrudnienia .
57. Ta okoliczność nie może jednak prowadzić do tego, że fundamentalna zasada prawa wspólnotowego, jak zasada równości wynagrodzeń dla pracowników płci żeńskiej i męskiej, zostaje pozbawiona znaczenia; ogólne twierdzenia nie wystarczają bowiem dla uzasadnienia nierównego traktowania . Do rządu austriackiego należy wykazanie przed sądem krajowym, że nieuwzględnienie okresu obejmującego urlop wychowawczy zgodnie z § 15f MSchG przy obliczaniu wysokości odprawy na podstawie § 23 AngG uzasadnione jest obiektywnymi czynnikami, które nie mają związku z dyskryminacją ze względu na płeć. Jednakże z postanowienia odsyłającego nie wynika, czy austriackie władze przytoczyły takie podstawy czy nie.
58. Komisja wątpi w istnienie celu polityki społecznej zasługującego na ochronę, który mógłby uzasadniać z obiektywnych względów stwierdzone nierówne traktowanie, które dotyczy w przeważającym stopniu kobiet.
59. Z wyroku Trybunału w sprawie Roks  wynika, że rozważania natury budżetowej nie mogą uzasadniać dyskryminacji ze względu na płeć. Nie odgrywa przy tym żadnej roli fakt, czy dane Państwo Członkowskie samo ponosi ten ciężar, czy przerzuca go na pracodawcę. W obydwu przypadkach chodzi o rozważania natury czysto fiskalnej, które nie zostały uznane przez Trybunał za względy mogące stanowić uzasadnienie dyskryminacji, o której mowa.
60. Należy ponadto uwzględnić, że zgodnie z orzecznictwem sądu krajowego uwzględnieniu podlegają również okresy, w których nie była świadczona praca, np. okresy niezdolności do pracy i urlopu wypoczynkowego, jak również okresy wynikające z ochrony macierzyństwa. Nie można natomiast zarzucać, że chodzi o okresy związane z konkretnym stosunkiem pracy. Także okres obejmujący urlop wychowawczy mieści się w ramach istniejącego stosunku pracy, w którym podstawowe obowiązki ulegają jedynie zawieszeniu.
61. Jeśli chodzi natomiast o wyrok Trybunału w sprawie Gruber, to, zdaniem Komisji, zawarte tam rozważania Trybunału nie mogą po prostu zostać odniesione do takich stanów faktycznych jak ten w niniejszej sprawie. W sprawie Gruber pracownica oświadczyła jeszcze przed upływem urlopu wychowawczego, że nie powróci na swoje miejsce pracy. W niniejszej sprawie chodzi zaś o wypowiedzenie stosunku pracy przez pracodawcę albo o wypowiedzenie przez pracownika z ważnego powodu, w obydwu sytuacjach zatem chodzi o przesłanki zakończenia stosunku pracy, które leżą wyłącznie po stronie pracodawcy.
62. Na koniec Komisja podaje w wątpliwość, czy rodzicielstwo jest rzeczywiście wyłącznie podyktowane interesem prywatnym i czy raczej nie przysługuje mu dominujące znaczenie społeczne. W tym względzie Komisja odsyła do wyroku w sprawie Hill i Stapleton, w którym Trybunał stwierdził, że ochrona kobiety w życiu rodzinnym i w życiu zawodowym, tak jak taka sama ochrona mężczyzn, jest uznaną zasadą w porządkach prawnych Państw Członkowskich oraz w prawie wspólnotowym oraz podkreślił konieczność dostosowania warunków pracy do obowiązków rodzinnych.
63. Zdaniem Komisji, nie istnieje żaden obiektywny czynnik niezwiązany z jakąkolwiek dyskryminacją ze względu na płeć, który mógłby uzasadniać nierówne traktowanie kobiet, które wynika z § 15f MSchG.
3. Gewerkschaftsbund
64. Gewerkschaftsbund jest zdania, że wprawdzie nie zachodzi bezpośrednia dyskryminacja, ponieważ zarówno w przypadku kobiet, jak i mężczyzn okres obejmujący urlop wychowawczy nie podlega uwzględnieniu przy obliczaniu wysokości odprawy, niemniej jednak Gewerkschaftsbund upatruje pośrednią dyskryminację pracowników płci żeńskiej w tym, że okres obejmujący urlop wychowawczy nie podlega uwzględnieniu przy obliczaniu wysokości odpraw w takim samym stopniu, co okres obejmujący służbę w siłach zbrojnych.
65. Zgodnie ze stanowiskiem Gewerkschaftsbund, austriacka regulacja w § 15f ust. 1 zdanie trzecie MSchG i w § 7c VKG stawia pracowników korzystających z urlopu wychowawczego w gorszej sytuacji w porównaniu z tymi pracownikami, którzy wskutek dalszego czynnego zatrudnienia nabywają kolejne okresy podlegające zaliczeniu na poczet odprawy albo którym zostaje zaliczony okres służby w siłach zbrojnych na podstawie § 8 APSG. Z faktu, że urlop wychowawczy jest wykorzystywany w 98,253 % przez kobiety, a służba w siłach zbrojnych jest odbywana w 99,5 % przez mężczyzn, Gewerkschaftsbund wywodzi, że gorsze traktowanie urlopu macierzyńskiego przy obliczaniu wysokości odpraw dotyczy w przeważającym stopniu kobiet, podczas gdy w przeważającym stopniu mężczyźni są uprzywilejowani z powodu zaliczenia okresu obejmującego służbę wojskową oraz zastępczą służbę cywilną.
66. Gewerkschaftsbund podkreśla znaczenie opieki nad dzieckiem w społeczeństwie, jak również w orzecznictwie Trybunału i sprzeciwia się stanowisku, zgodnie z którym skorzystanie z urlopu wychowawczego jest dobrowolną decyzją, podczas gdy odbycie służby wojskowej albo zastępczej służby cywilnej stanowi zobowiązanie w interesie publicznym. W opinii Gewerkschaftsbund decyzja o opiece nad własnym dzieckiem w ramach urlopu wychowawczego także po upływie okresu ochronnego z tytułu macierzyństwa nie jest do końca dobrowolna. Z uwagi na brak odpowiednich instytucji zajmujących się opieką nad dziećmi w wieku do drugiego roku życia kobiety są faktycznie zmuszone do wzięcia urlopu wychowawczego. Do tego dodać należy jeszcze ustawowe obowiązki w sprawach opieki nad dzieckiem; niedostateczna opieka nad dzieckiem jest nawet usankcjonowana odpowiedzialnością karną . W opinii Gewerkschaftsbund dla stosowania prawa wspólnotowego jest zresztą bez znaczenia, czy to obowiązek cywilnoprawny czy też obowiązek publicznoprawny prowadzi do tego, że w pewnym okresie pracownik nie świadczy pracy.
67. Gewerkschaftsbund podkreśla wręcz pewne kwestie związane ze służbą wojskową, które wskazują – jego zdaniem – na uwzględnienie interesów raczej prywatnych niż publicznych, jak np. możliwość przesunięcia względnie odroczenia służby wojskowej na wniosek zainteresowanego.
68. Dla Gewerkschaftsbund urlop wychowawczy oraz służba wojskowa lub zastępcza służba cywilna są porównywalne pod względem ubocznej drobnej działalności zarobkowej, która może być wprawdzie teoretycznie wykonywana, jednak w praktyce raczej się to nie zdarza.
69. W opinii Gewerkschaftsbund nie istnieje żadna obiektywna podstawa do nierównego traktowania. W szczególności na niebezpieczeństwo nienależnego obciążenia pracodawcy można powołać się nie tylko w przypadku urlopu wychowawczego. Także austriacki ustawodawca uznał ostatnio nierówność traktowania między osobami odbywającymi służbę wojskową a rodzicami korzystającymi z urlopu wychowawczego jako społeczno-politycznie nieuzasadnione, zlikwidował ją jednak tylko na przyszłość, nie zaś w odniesieniu do przeszłości .
4. Wirtschaftskammer
70. Natomiast Wirtschaftskammer podkreśla wadliwość porównania obydwu grup osób korzystających z urlopu wychowawczego oraz osób odbywających służbę wojskową. Ponadto podnosi ona, że w przypadku skorzystania z urlopu wychowawczego chodzi o pewną możliwość w interesie pracownika, natomiast w przypadku służby w siłach zbrojnych o zobowiązanie w interesie publicznym. Ze względu na odmienne cele regulacji dotyczących tych obydwu grup niemożliwe jest przyjęcie jako punktu wyjścia porównywalności tych dwóch stanów faktycznych .
71. Wirtschaftskammer zwraca ponadto uwagę, że obowiązek służby wojskowej istnieje wyłącznie w stosunku do mężczyzn, którzy są pod tym względem w gorszej sytuacji w stosunku do pracowników płci żeńskiej. Z wyroku Trybunału w sprawie Schnorbus  wynika, że przepisy uprzywilejowujące, służące wyrównaniu opóźnienia spowodowanego obowiązkiem służby wojskowej, są obiektywnie uzasadnione.
B –
Ocena
1. Uwagi wprowadzające
72. W zakresie, w jakim sąd krajowy zwraca się do Trybunału o dokonanie porównania oraz oceny różnic między dwiema grupami osób, mianowicie między – z jednej strony – grupą odbywających służbę wojskową lub zastępczą służbę cywilną, a – z drugiej strony – grupą pracowników korzystających z urlopu wychowawczego, należy zauważyć, że wyłącznie sąd krajowy jest właściwy do oceny stanu faktycznego oraz wykładni prawa krajowego. Toteż, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, ostatecznie do sądu krajowego należy stwierdzenie, czy i jak dalece neutralnie sformułowana regulacja, która faktycznie dotyczy w zdecydowanie wyższym stopniu pracowników jednej płci, jest uzasadniona z obiektywnych względów niezwiązanych z jakąkolwiek dyskryminacją ze względu na płeć .
73. Trybunał może jednak, gdyż jego obowiązkiem jest udzielenie odpowiedzi na pytanie sądu krajowego w sposób służący wyjaśnieniu sprawy, na podstawie akt postępowania przed sądem krajowym, jak również przedstawionych uwag na piśmie i ustnie, udzielić wskazówek, które ułatwią sądowi krajowemu rozstrzygnięcie sprawy .
2. Brak bezpośredniej dyskryminacji
74. Bezpośrednia dyskryminacja zachodziłaby w przypadku, w którym krajowa regulacja przewidywałaby nierówne traktowanie pracowników płci męskiej i żeńskiej przy obliczaniu wysokości odpraw, powołując się bezpośrednio na płeć.
75. W kwestii najnowszego austriackiego stanu prawnego (tzw. nowego systemu odpraw), z § 7 ust. 4 BMVG wynika pozbawione dyskryminacji uwzględnienie okresów obejmujących urlop wychowawczy zarówno w przypadku mężczyzn, jak i kobiet .
76. Podobnie dotychczas obowiązująca regulacja, mająca nadal zastosowanie w stosunku do sporej grupy umów o pracę, przewiduje w § 15f ust. 1 zdanie trzecie MSchG i § 7c VKG taką samą – choć odmienną od powyższej – regulację dla pracowników obu płci, tzn. wyłączenie możliwości uwzględnienia okresów obejmujących urlop wychowawczy.
77. Pewne wątpliwości mogą powstać jedynie co do § 7c EKUG, przepisu poprzedzającego § 7c VKG. Przepis ten, który nadal obowiązuje w szeregu dawnych przypadków, nie przewiduje wobec pracowników płci męskiej odesłania do wyłączenia, które wynika w stosunku do matek z § 15f ust. 1 zdanie trzecie MSchG. Na pierwszy rzut oka z brzmienia § 7c EKUG wynika, że pracownicy płci męskiej mają pozycję uprzywilejowaną wobec pracowników płci żeńskiej, ponieważ w ich przypadku przy obliczaniu wysokości odprawy okresy urlopu wychowawczego nie podlegają wyłączeniu z mocy ustawy . Jak wynika jednak z akt sprawy i co zostało potwierdzone na rozprawie, zarówno sąd krajowy, jak i uczestnicy postępowania wychodzą z założenia, że regulacja § 7c EKUG wywołuje dla mężczyzn te same skutki prawne co dla kobiet, mianowicie wyłączenie uwzględnienia okresów obejmujących urlop wychowawczy przy obliczaniu wysokości odprawy . W przypadku sformułowania § 7c EKUG wydaje się, że mamy raczej do czynienia z redakcyjną omyłką niż świadomą decyzją ustawodawcy, która w praktycznym zastosowaniu tego przepisu nie wywołuje skutków o charakterze dyskryminującym i która została skorygowana przez § 7c VKG .
78. W konsekwencji żaden z przepisów prawnych w Austrii, mających zastosowanie do urlopu wychowawczego, nie prowadzi do bezpośredniej dyskryminacji ze względu na płeć.
3. Brak pośredniej dyskryminacji
79. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału sprzeczne z zasadą równości wynagrodzeń jest nie tylko stosowanie przepisów, które zawierają bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć, lecz również przepisów, które utrzymują nierówne traktowanie pracowników płci męskiej i żeńskiej na podstawie innych kryteriów niż płeć, o ile takiego nierównego traktowania nie można uzasadnić obiektywnymi czynnikami niezwiązanymi z jakąkolwiek dyskryminacją ze względu na płeć .
80. Dla stwierdzenia, czy w konkretnym przypadku zachodzi pośrednia dyskryminacja, należy zatem zbadać dwie kwestie: w pierwszej kolejności należy sprawdzić, czy w ogóle zachodzi nierówne traktowanie pracowników płci męskiej i żeńskiej; o dyskryminacji można bowiem mówić tylko wtedy, gdy różne przepisy stosuje się do tych samych stanów faktycznych lub gdy ten sam przepis stosuje się do różnych stanów faktycznych . W przypadku odpowiedzi twierdzącej należy następnie zbadać, czy takie nierówne traktowanie może być obiektywnie uzasadnione.
81. Możliwe są dwa punkty wyjścia: z jednej strony, zaproponowane przez sąd krajowy porównanie pracowników, którzy korzystają z urlopu wychowawczego, z tymi, którzy odbywają służbę wojskową lub zastępczą służbę cywilną ; z drugiej strony, porównanie tych pracowników, którzy korzystają z urlopu wychowawczego, z tymi, którzy w tym samym okresie nadal pracują w zakładzie pracy.
a) Porównanie urlopu wychowawczego ze służbą wojskową lub zastępczą służbą cywilną
82. W kwestii pierwszego porównania – między, z jednej strony, tymi pracownikami, którzy podczas trwającego stosunku pracy korzystają z urlopu wychowawczego, a z drugiej strony, tymi, którzy w tym samym okresie odbywają służbę wojskową lub zastępczą służbę cywilną – prawo austriackie przewiduje stosowanie różnych przepisów w stosunku do tych dwóch grup osób . Sporne jest jednak, czy ci pracownicy, podlegający tym regulacjom, znajdują się w porównywalnej ze sobą sytuacji .
83. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że istnieją podobieństwa między skutkami urlopu wychowawczego oraz służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej wywieranymi na stosunek pracy. W obu przypadkach stosunek pracy jest kontynuowany, a wynikające z niego podstawowe obowiązki ulegają zawieszeniu: pracownik nie świadczy pracy, zaś pracodawca nie zapewnia wynagrodzenia.
84. Jednakże z punktu widzenia podstaw zawieszenia stosunku pracy oraz zakresu uznania przysługującego konkretnemu pracownikowi w tym względzie występują wyraźne różnice. Tak więc służba w siłach zbrojnych oraz zastępcza służba cywilna odbywane są w interesie publicznym, jak również stanowią wypełnienie obywatelskiego obowiązku, przy czym znaczącą rolę odgrywają względy interesu ogólnego, w szczególności względy natury wojskowej. Przeciwnie, decyzja konkretnego pracownika o skorzystaniu albo nieskorzystaniu z urlopu wychowawczego ma charakter dobrowolny: ustawa zakazuje rodzicom zaniedbywania swoich dzieci, nie nakłada jednak na nich obowiązku skorzystania z urlopu wychowawczego w celu opieki nad swoimi dziećmi.
85. Należy jednak przyznać, że w obydwu przypadkach także inne względy odgrywają pewną rolę. Mianowicie służbie w siłach zbrojnych oraz w zastępczej służbie cywilnej, pomimo ich zasadniczo obowiązkowego charakteru, nie są całkiem obce elementy dobrowolności oraz uwzględnienie interesu prywatnego. Na przykład służba kobiet w austriackich siłach zbrojnych (tzw. przeszkolenie wojskowe) jest dobrowolna. Także w przypadku mężczyzn istnieje możliwość odroczenia lub przesunięcia służby na wniosek zainteresowanego. Odwrotnie, na w zasadzie dobrowolną decyzję o skorzystaniu albo nieskorzystaniu z urlopu wychowawczego mogą wywrzeć wpływ faktyczne okoliczności zewnętrzne o charakterze przymusowym, np. brak odpowiednich instytucji zajmujących się opieką nad dziećmi, jak to opisuje Gewerkschaftsbund w przypadku Austrii.
86. Decydujące jest jednak, że decyzja dotycząca skorzystania lub nie z urlopu wychowawczego jest przeważnie kwestią organizacji prywatnego życia pracownika, podczas gdy w przypadku służby w siłach zbrojnych czy w przypadku zastępczej służby cywilnej względy natury prywatnej ustępują wobec interesu publicznego i nie dotyczą obowiązku służby jako takiego. Zatem w przypadku urlopu wychowawczego, z jednej strony, oraz służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej, z drugiej strony, mamy do czynienia z nieporównywalnymi ze sobą stanami faktycznymi. Wobec tego nie można mówić o nierównym traktowaniu tych dwóch grup osób.
87. Nawet gdyby uznało się – wbrew reprezento wanemu tu stanowisku – że urlop wychowawczy oraz służba wojskowa lub zastępcza służba cywilna są ze sobą porównywalne i w związku z tym założyłoby się istnienie nierównego traktowania, to sąd krajowy musiałby i tak zbadać, czy takie nierówne traktowanie można uzasadnić obiektywnymi względami niezwiązanymi z jakąkolwiek dyskryminacją ze względu na płeć. Do rządu austriackiego należałoby przedstawienie przed sądem krajowym odpowiednich względów uzasadniających . W tym kontekście należałoby uwzględnić, co następuje:
88. Niewystarczające byłoby zwykłe odesłanie do znajdującego się u podstaw umowy o pracę stosunku korelacji świadczeń (umowa dwustronnie zobowiązująca), ponieważ zarówno w przypadku urlopu wychowawczego, jak również służby w siłach zbrojnych czy zastępczej służby cywilnej podstawowe obowiązki wynikające z umowy o pracę są zawieszone, a więc praca nie jest świadczona i w związku z tym nie jest wypłacane wynagrodzenie.
89. Trybunał również orzekł już w przeszłości, że dyskryminacja ze względu na płeć nie może być uzasadniona szkodą finansową, którą poniósłby pracodawca w przypadku równego traktowania pracowników obydwu płci .
90. Jak słusznie przedstawiła Wirtschaftskammer, krajowy przepis prawny może być o tyle uzasadniony, o ile przyczynia się on do wyrównania opóźnienia, które wynika ze spełnienia obowiązku odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej . Niemniej jednak Trybunał – na odwrót – uznał także pewne wyrównanie negatywnych konsekwencji zawodowych, które mogą powstać dla rodziców ze względu na ich nieobecność w miejscu pracy .
91. Konkretne zastosowanie tego typu rozważań w postępowaniu przed sądem krajowym byłoby obowiązkiem sądu odsyłającego.
b) Porównanie pracowników, którzy korzystają z urlopu wychowawczego, oraz pracowników, którzy w tym samym okresie pracują w zakładzie pracy
92. Także dwie pozostałe porównywane grupy, to jest – z jednej strony – grupa pracowników korzystających z urlopu wychowawczego oraz – z drugiej strony – grupa tych pracowników, którzy nadal pracują w zakładzie pracy, podlegają według prawa austriackiego różnym przepisom .
93. W samej okoliczności, że nieuwzględnienie okresów urlopu wychowawczego na podstawie § 15f ust. 1 zdanie trzecie MSchG w związku z § 7c VKG dotyczy w przeważającej części pracowników płci żeńskiej niż pracowników płci męskiej, nie można jeszcze dopatrywać się naruszenia art. 141 WE . Należy raczej ponownie zbadać, czy pracownicy podlegający tej regulacji – z jednej strony, ci, którzy korzystają z urlopu wychowawczego, a z drugiej strony, ci, którzy nadal pracują w zakładzie pracy – znajdują się w porównywalnej sytuacji .
94. W prawie wspólnotowym wyraźnie dostrzegalne są starania, których celem jest możliwość pogodzenia życia rodzinnego z życiem zawodowym. Instytucja urlopu wychowawczego służy właśnie realizacji tego celu . Cel polegający na dostosowaniu warunków pracy do obowiązków rodzinnych też nie jest zagadnieniem nowym w orzecznictwie Trybunału .
95. Z celu polegającego na pogodzeniu życia zawodowego z życiem rodzinnym nie wynika koniecznie, że pracownik przebywający na urlopie wychowawczym powinien być traktowany tak samo pod każdym względem jak pracownik pozostający w aktywnym stosunku zatrudnienia. Jak już bowiem Trybunał orzekł w przeszłości, istotna cecha urlopu wychowawczego polega na tym, że umowa o pracę i tym samym obowiązki pracodawcy i pracownika ulegają zawieszeniu. Pracownik, który korzysta z ustawowo mu przysługującego roszczenia o urlop wychowawczy, właśnie dlatego znajduje się w sytuacji szczególnej, która nie może być koniecznie zrównana z sytuacją kobiety czy mężczyzny pozostającego w aktywnym stosunku zatrudnienia .
96. Dlatego nie można kwestionować tego, że ta różnorodność stanów faktycznych znajduje też wyraz w odmiennym sposobie obliczania wysokości wynagrodzeń uzależnionych od stażu pracy. Trybunał uznał zatem w wyroku w sprawie Lewen, że okresy urlopu wychowawczego nie są uwzględniane przy obliczaniu wysokości premii z okazji świąt Bożego Narodzenia, stanowiącej nagrodę za świadczoną pracę, i że w związku z tym premia zostaje odpowiednio zmniejszona . Jeśli się przełoży to orzeczenie na przypadek odprawy stanowiącej przedmiot niniejszego sporu, która ze swej natury stanowi odroczone wynagrodzenie za świadczoną pracę i wierność wobec zakładu pracy, to przy obliczaniu jej wysokości powinno być również możliwe nieuwzględnienie okresów urlopu wychowawczego, podczas których stosunek pracy był zawieszony.
4. Wniosek
97. W mojej opinii, art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117 nie sprzeciwiają się krajowej regulacji jak austriacka Mutterschutzgesetz, zgodnie z którą przy obliczaniu wysokości świadczeń pieniężnych takich jak „odprawa” z tytułu zakończenia stosunku pracy nie wlicza się okresów rodzicielskiego urlopu wychowawczego.
98. Nawet gdyby – wbrew opinii reprezentowanej przeze mnie w przedmiocie pytania pierwszego – przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia w rozumieniu art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy 75/117 uwzględniano okresy, w których pracownik nie może świadczyć pracy w sposób nieprzerwany ze względu na obowiązki ustawowe wobec innego pracodawcy, jak na przykład obowiązek odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej, z uwagi na brak możliwości porównania tych stanów faktycznych nie zachodzi ani pośrednia, ani bezpośrednia dyskryminacja.
VII – Wnioski
99. Zgodnie z powyższymi rozważaniami proponuję Trybunałowi udzielić na pytania prejudycjalne przedłożone przez austriacki Oberster Gerichtshof następującej odpowiedzi:
1) Świadczenie pieniężne takie jak „odprawa” należna w Austrii z tytułu rozwiązania stosunku pracy nie wchodzi w zakres pojęcia wynagrodzenia w rozumieniu art. 141 WE oraz art. 1 dyrektywy Rady 75/117/EWG z dnia 10 lutego 1975 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących stosowania zasady równości wynagrodzeń dla mężczyzn i kobiet, o ile przy obliczaniu jej wysokości uwzględnia się okresy, w których pracownik nie może świadczyć pracy w sposób nieprzerwany ze względu na obowiązki ustawowe wobec innego pracodawcy, jak na przykład obowiązek odbycia służby wojskowej lub zastępczej służby cywilnej.
2) Artykuł 141 WE oraz art. 1 dyrektywy Rady 75/117/EWG z dnia 10 lutego 1975 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących stosowania zasady równości wynagrodzeń dla mężczyzn i kobiet nie sprzeciwiają się krajowej regulacji jak austriacka Mutterschutzgesetz, zgodnie z którą przy obliczaniu wysokości świadczeń pieniężnych takich jak „odprawa” z tytułu zakończenia stosunku pracy nie wlicza się okresów rodzicielskiego urlopu wychowawczego.