61987CC0045_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. Com o presente recurso, a Comissão pede ao Tribunal para declarar que, ao permitir a inscrição para apresentação de propostas num concurso de obras públicas para abastecimento de água ao distrito de Dundalk de uma cláusula que prevê que as condutas a utilizar deverão ter um certificado de conformidade com a norma irlandesa e, ao recusar tomar em consideração uma proposta assente na utilização de condutas sem aquele certificado, a Irlanda não cumpriu as obrigações que lhe incumbem nos termos do artigo 30.° do Tratado CEE (a seguir designado "artigo 30.°"), e do artigo 10.° da Directiva 71/305/CEE, do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação de processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (doravante a "directiva") (1).
2. O promotor da operação designada "projecto de melhoramento do abastecimento de água ao distrito de Dundalk", é o "Dundalk Urban District Council". A obra em litígio, neste projecto de conjunto, tem o n.° 4. Respeita à construção de uma conduta de transporte de água da ribeira Fane até uma estação de tratamento e daí para a rede de distribuição já existente. No caderno de encargos do concurso a cláusula 4.29 estipulava que "as condutas de pressão em fibrocimento deverão possuir um certificado de conformidade com a norma técnica irlandesa 188/1975, nos termos do Irish Standard Mark Licensing Scheme do Institute for Industrial Research and Standards. Todos os colectores em fibrocimento deverão ser revestidos de uma camada
betuminosa, tanto interior como exterior. As camadas em questão deverão ser aplicadas na fábrica, por imersão". É na sequência de uma queixa de uma empresa de obras públicas irlandesa, a sociedade Walls, a quem uma das propostas, a um preço muito competitivo, tinha sido excluída por se basear na utilização de condutas espanholas Uralita que não possuiam a atestação exigida, que a Comissão desencadeou o processo previsto no artigo 169.° do Tratado CEE.
3. Cabe, antes de mais, circunscrever o quadro jurídico do debate que permitirá determinar se a Irlanda não cumpriu determinadas obrigações comunitárias.
4. A Comissão considera que o não cumprimento deve ser apreciado nomeadamente face às obrigações que resultam do artigo 10.° da directiva. Lembrando que, nos termos do n.° 5 do seu artigo 3.°, as suas disposições não se aplicam, nomeadamente, à adjudicação de obras públicas pelos serviços de produção, distribuição e transporte de água, a Comissão indica que, tendo a Irlanda recorrido à publicação obrigatória prevista por esta directiva para o anúncio do concurso ora em litígio no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, é obrigada a respeitar a globalidade dessas disposições e em especial o n.° 2 do artigo 10.° Este texto proíbe, em princípio, nas cláusulas de concursos regulamentados por esta directiva "a indicação de marcas, de patentes ou de modelos ou a de uma determinada origem ou produção", permitindo, no entanto, em determinadas condições, tal indicação acompanhada da menção "ou equivalente".
5. Não oferece assim dúvida que a obra em litígio, integrada numa séria de trabalhos para melhorar o abastecimento de água a Dunkalk, pertence a uma categoria de concursos fora do âmbito de aplicação da directiva e que, nessa perspectiva, a Irlanda não era a priori obrigada a sujeitar-se a essas disposições. Mas refere-se que, este Estado-membro se colocou voluntariamente no campo de aplicação deste texto.
6. Parece que a publicação do anúncio do concurso em litígio nas condições previstas pela directiva tinha estado inicialmente ligada ao projecto da Irlanda de solicitar uma participação comunitária para o financiamento das obras. Este projecto não teve sequência, mas a Comissão pretende que o Tribunal declare que, desde que um Estado-membro procede, por sua iniciativa, à publicação de um anúncio de concurso segundo as formas previstas na directiva, tal deve implicar, por uma espécie de respeito formal, a aplicação de todas as suas disposições.
7. Face a esta argumentação, que recebeu o apoio da Espanha, partilhamos o ponto de vista da Irlanda e consideramos que a letra, perfeitamente clara, das disposições que excluem a adjudicação relativa à produção, distribuição e transporte de água do âmbito de aplicação da directiva deve prevalecer. A essas disposições não foi, de modo algum, acrescentada, pelo legislador comunitário, a salvaguarda de que as entidades adjudicantes podem, voluntariamente, colocar as adjudicações sob um regime jurídico que lhes é, a priori, inaplicável. Não penso que o Tribunal possa jurisprudencialmente retirar da forma de publicação de um anúncio de concurso consequências não previstas pelo legislador comunitário que a estabeleceu.
8. Nem a Comissão, nem a Espanha fizeram verdadeiramente uma análise jurídica suficientemente explícita para levar à conclusão de que, sem referência textual, era permitido aos Estados-membros apagar unilateralmente os efeitos do n.° 5 do artigo 3.° da directiva, nem foi invocada jurisprudência do Tribunal nesse sentido.
9. Pode, sem dúvida, não se ser insensível à necessidade de proteger a convicção que os empreiteiros retirariam, eventualmente, da publicação de um anúncio no Jornal Oficial das Comunidades. Mas parece-nos que, em presença de uma tomada de posição tão nítida por parte do legislador comunitário quanto à exclusão de determinadas adjudicações do âmbito de aplicação da directiva, uma correcção por via jurisprudencial no sentido de uma submissão às disposições desta, com base no voluntariado, apresentaria o inconveniente de introduzir na interpretação de disposições de uma directiva um equívoco que não existe presentemente. Vários dos acórdãos do Tribunal salientaram, a este propósito, a necessidade de os Estados-membros não colocarem os operadores económicos numa situação de incerteza por contradições de textos legislativos ou regulamentares (2). Esta necessidade parece-nos, a fortiori, impor-se ao nível das normas propriamente comunitárias e proibir, no caso, obscurecer o sentido, perfeitamente claro, do n.° 5 do artigo 3.° da directiva.
10. Por isso consideramos que a directiva não pode aplicar-se ao concurso em questão e, por conseguinte, não há que procurar em que teria a Irlanda faltado ao cumprimento das obrigações previstas nesse texto.
11. Por conseguinte, parece que o comportamento da Irlanda só pode ser apreciado face às obrigações resultantes do artigo 30.° do Tratado.
12. Ora, também aqui, a Irlanda entende que as disposições deste artigo não podem aplicar-se aos factos denunciados pela Comissão e, assim, a acção desta não assenta em nenhum fundamento válido.
13. Esta posição baseia-se num raciocínio aparentemente simples. A Irlanda é posta em causa com base na não conformidade com o direito comunitário de um aspecto da adjudicação de uma empreitada de obras públicas. Ora, a matéria de adjudicações é regulamentada por disposições que aplicam os artigos do Tratado sobre a livre prestação de serviços. Também o comportamento da Irlanda não pode, segundo a jurisprudência do Tribunal, ser apreciado face às disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias. A Irlanda invoca precisamente o acórdão de 22 de Março de 1977 Ianelli/Meroni, segundo o qual
"por mais extenso que seja o campo de aplicação do artigo 30.° não compreende no entanto os entraves previstos por outras disposições específicas do Tratado" (tradução provisória) (3).
14. Antes de apreciar a pertinência do ponto de vista irlandês é preciso precisá-lo um pouco. As adjudicações de empreitadas de obras públicas são objecto da já citada directiva. Esta regulamentação baseia-se nomeadamente nos artigos 59.°, n.° 2, e 66.° do Tratado. Uma empreitada de obras públicas deve ser analisada como uma prestação de serviços e toda a acusação relativa a uma cláusula de um concurso de empreitada deve ser examinada relativamente a exigências da livre prestação de serviços. Cada cláusula, de facto, não é, qualquer que seja o seu objecto, senão o acessório dessa prestação. Assim, tratando-se de entraves previstos por disposições específicas do Tratado, na acepção do acórdão Ianelli, o artigo 30.° não pode ser invocado.
15. Observemos, para ser completo, que seguindo este raciocínio se deve chegar à conclusão de que qualquer procura de violação de obrigações resultantes do Tratado seria vã no caso em apreço. A impossibilidade de princípio de invocar as previstas no artigo 30.°, acrescentar-se-ia o efeito da disposição especial da directiva (4 )que exclui, do seu âmbito de aplicação, nomeadamente a adjudicação de obras públicas relativas ao abastecimento de água. Relevando, ratione materiae, das normas do Tratado sobre a livre prestação de serviços, as obras referentes ao abastecimento de água escapam às disposições da directiva que as institui, tendo em conta uma excepção prevista nesta.
16. Não estamos mais convencidos que a Comissão e a Espanha por esta regulamentação.
17. Cabe, antes de mais, lembrar em que termos se coloca, segundo a jurisprudência do Tribunal, a questão da delimitação do campo de aplicação do artigo 30.° em relação às outras disposições do Tratado. No acórdão de 3 de Março de 1988, Bergandi, o Tribunal indicou que o artigo 30.°
"visa, de modo geral, todas as medidas que criam entraves às importações que não estejam já especificamente previstas noutras disposições do Tratado (tradução provisória) (5)".
Isto mostra claramente que o artigo 30.° apenas deve ceder perante disposições que visam especificamente as "medidas que criam obstáculo às importações" num dado caso. Ora, como salientou o advogado-geral Sir Gordon Slynn nas suas conclusões no processo Cinéthèque SA, as disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços têm todas como objectivo
"a eliminação de medidas que sujeitem o nacional de um Estado-membro a regras mais severas ou que o coloquem de direito ou de facto numa situação menos favorável que o nacional do Estado-membro que impõe essas medidas" (tradução provisória) (6).
Não visam especificamente as medidas que entravem as importações. Nessa perspectiva já é, por conseguinte, permitido duvidar que a existência de uma prestação de serviços determina, por princípio, a inaplicabilidade do artigo 30.° a medidas que, no quadro desta prestação, entravariam as importações.
18. Na realidade, o exame da jurisprudência do Tribunal leva a concluir que, de modo geral, indica claramente a preocupação de abarcar, por meio do artigo 30.°, o máximo de entraves às importações de mercadorias.
19. Encontra-se uma primeira tradução nos acórdãos em que, face a um processo de fabricação de bens materiais o Tribunal se baseia no artigo 60.° do Tratado para só fazer funcionar a qualificação de prestação de serviços subsidiariamente em relação à de mercadoria (7).
20. Uma ilustração ainda mais significativa do efeito atractivo do artigo 30.° é fornecida pela jurisprudência do Tribunal sobre a sua aplicabilidade às operações que se inserem nas disposições sobre auxílios. Cabe lembrar o já citado acórdão Ianelli, em que o Tribunal decidiu:
"os auxílios previstos nos artigos 92.° e 93.° do Tratado não estão abrangidos, enquanto tais, no âmbito de aplicação da proibição de restrições quantitativas à importação e de medidas de efeito equivalente constantes do artigo 30.°, mas, modalidades de auxílio não necessárias ao seu objecto ou ao seu funcionamento, que infringem esta proibição, podem ser, por este facto, consideradas como incompatíveis com esta disposição" (tradução provisória) (8).
21. Ora, em acórdãos recentes, a possibilidade de aplicar o artigo 30.° a determinadas modalidades de auxílio é consagrada de modo ainda mais nítido. Assim o sublinhou o Tribunal, em 7 de Maio de 1985, ao decidir, no processo Comissão/França, que
"os artigos 92.° e 94.° não podem, em nenhum caso, pôr em causa as regras do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias" (tradução provisória).
e que
"o facto de uma medida nacional poder ser eventualmente qualificada como auxílio na acepção do artigo 92.°, não é, no entanto, razão suficiente para a excluir da proibição do artigo 30" (tradução provisória) (9).
Formulação idêntica consta do acórdão de 5 de Junho de 1986, Comissão/Itália (10).
22. Decididamente as hipóteses em que, até ao momento, o Tribunal considerou que a aplicação de determinadas disposições do Tratado excluem que o artigo 30.° possa ser invocado limitam-se às que visam "os entraves de natureza fiscal ou de efeito equivalente" (11), o que corresponde bem à formulação já citada do acórdão Bergandi (12).
23. Também é permitido deduzir da jurisprudência do Tribunal que a circunstância de uma situação ser regulada globalmente por determinadas disposições do Tratado não impede que em todo o caso um ou outro aspecto dessa situação possa dar lugar à aplicação do artigo 30.° Mais precisamente, a existência de uma prestação de serviços não parece exclusiva de uma apreciação da compatibilidade de determinadas das suas modalidades com o artigo 30.°
24. Esta impressão sai reforçada da leitura do acórdão Sacchi de 30 de Abril de 1974. Nessa decisão o Tribunal declarou que, se
"a emissão de mensagens televisivas, incluídas as de carácter publicitário, releva, enquanto tal, das regras do Tratado relativas às prestações de serviços" (tradução provisória).
pelo contrário,
"as trocas que respeitam a materiais, suportes de som, filmes e outros produtos utilizados para a difusão de mensagens televisivas estão submetidos às regras relativas à livre circulação de mercadorias" (tradução provisória) (13).
25. A vossa jurisprudência, esclarecida por este último acórdão, permite considerar que, se uma empreitada de obras públicas constitui uma prestação de serviços, os materiais utilizados para a realizar relevam das disposições do artigo 30.°
26. Em apoio desta opinião que, pensamos, toma simplesmente em consideração os princípios consagrados pelos acórdãos do Tribunal, quereríamos fazer uma consideração inspirada pelos dados jurídicos específicos do presente processo. A argumentação da República da Irlanda conduz, parece-nos, a reduzir sensivelmente a efectividade de determinadas normas fundamentais do Tratado, as relativas à livre circulação de mercadorias. Dizer que todas as modalidades de um concurso de empreitada de obras públicas relevam exclusivamente das disposições do Tratado sobre a livre prestação de serviços porque a directiva que as aplicou no domínio das empreitadas de obras públicas afasta do seu campo de aplicação as relativas à energia e à água é, em definitivo, tornar ineficaz a livre circulação relativamente a materiais de uma importância considerável. Não podemos pensar que tal situação tenha podido ser prevista pelos autores do Tratado. Não podemos também conceber que o legislador comunitário, autor da directiva, tenha tido o desejo e nem sequer o poder de pôr assim parcialmente em causa as disposições fundamentais do Tratado relativas à livre circulação.
27. Também consideramos que a interpretação das normas do Tratado sobre a livre circulação de mercadorias e a livre prestação de serviços no que respeita à articulação dos respectivos campos de aplicação, não pode implicar nem a ineficácia, relativamente a importantes correntes de trocas, de uma disposição fundamental de que o Tribunal consagrou o efeito directo (14), nem a invalidade de uma
regulamentação comunitária.
28. Entre parêntesis cabe observar, aliás, que determinadas disposições da directiva, por exemplo, o artigo 10.°, aplicam essencialmente a livre circulação de mercadorias, o que ilustra bem que todas as modalidades de uma adjudicação de obras públicas não relevam unicamente das normas relativas à livre prestação.
29. Isto leva-me à convicção de que não deve ser aceite a argumentação da República da Irlanda e, portanto, apreciar-se agora o comportamento denunciado pela Comissão face às obrigações que incumbem a esse Estado-membro por força do artigo 30.° do Tratado CEE. Dito de outra forma, a questão que se coloca é a de saber se o comportamento da Irlanda no processo submetido ao Tribunal corresponde à definição clássica de medida de efeito equivalente dada pelo acórdão Dassonville (15).
30. O que está no âmago da discussão é a inserção, nos processos de convite à apresentação de propostas no concurso em litígio, da cláusula 4.29 na medida em que prevê que os tubos ou condutas deverão possuir um certificado de conformidade com a norma irlandesa 188/1975. A norma em questão, dita IS 188, foi estabelecida em 1975 pelo Institute for Industrial Research and Standards (IIRS), organismo técnico e pluridisciplinar criado na Irlanda por uma lei de 1961, nomeadamente para elaborar e publicar normas e aplicar sistemas de certificação. Estas duas últimas actividades foram retomadas desde 1 de Janeiro de 1985 para outro organismo que actua em nome do IIRS, a National Standards Authority of Ireland (NSAI). A conformidade com uma norma é, o mais das vezes, certificada pela oposição de uma marca denominada "Irish Standard Mark" e é a entrega pela NSAI de uma "Irish Standard Mark Licence" que permite a um fabricante apor a marca nos seus produtos.
31. Segundo um documento de 27 de Outubro de 1986 emitido pela NSAI e junto ao memorando de defesa da Irlanda, as características geométricas da norma IS 188 distinguem os tubos fabricados segundo esta de outros que, como os da firma Uralita correspondem a especificações da norma internacional ISO 160, não estando assim em causa as características físicas e mecânicas. Mais precisamente, a norma IS 188 refere-se a diâmetros "externos", isto é, incluindo as paredes dos tubos, enquanto a norma ISO 160 se refere a diâmetros "internos" que não compreendem esta parede.
32. Cabe ainda acrescentar que a norma internacional ISO 160 a que correspondem os tubos fabricados pela Uralita foi estabelecida pela Organização Internacional de Normalização que é uma federação mundial de organismos nacionais de normalização e que foi nesta aprovada pelas comissões nacionais de nove países pertencentes hoje à CEE: República Federal da Alemanha, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Itália, Países Baixos, Portugal e Reino Unido. No que respeita a este último, contudo, deve notar-se que pratica uma norma BS 486 que as autoridades irlandesas e, em especial a NSAI, consideram como equivalente à IS 188.
33. A exigência de conformidade à norma IS 188 foi inserida na cláusula em litígio, sob pena de inadmissibilidade das propostas, como o demonstra bem a resposta da República da Irlanda à primeira questão que o Tribunal lhe dirigiu. Indicou de facto que, segundo uma "prática corrente", o engenheiro consultor do Distrito Urbano de Dundalk tinha afastado a proposta da firma Walls que assentava na
utilização dos tubos Uralita na sequência de uma reunião em que se concluiu "que as tubagens propostas não eram conformes à cláusula 4.29 do caderno de encargos", "não tendo sido examinadas nessa fase". A República da Irlanda esclareceu que esta "prática corrente" consiste "em especificar as normas segundo as quais os materiais devem ser fabricados... estando essas condições enunciadas no caderno de encargos antes de o anúncio de apresentação de propostas ter sido publicado. Quando as propostas são posteriormente examinadas, o engenheiro consultor exige a prova de que as condições estão preenchidas".
34. O conteúdo da norma IS 188 e a finalidade da sua inserção nos concursos de obras públicas evidenciam claramente que é de molde a entravar as importações de tubos na Irlanda. Se se tiver em conta, como muito justamente observou a Comissão e a Espanha, que aqueles concursos são o meio privilegiado, senão exclusivo, da comercialização dos tubos do tipo considerado no presente processo, torna-se claro que a exigência de conformidade com uma norma nacional feita por um Estado-membro sob pena de inadmissibiliade das propostas é de molde a criar obstáculos à importação no território deste Estado de tubos fabricados noutros Estados-membros. Esta apreciação é reforçada pela constatação de que na Irlanda o processo de homologação de tubos fabricados noutro Estado-membro não é puramente formal. Um fabricante de tubos não pode obter a licença que lhe permita apor o Irish Standard Mark que certifica a conformidade com a norma IS 188 a não ser que fabrique os seus produtos de acordo com as especificações desta norma, como o demonstra a recusa de homologação à Uralita pela NSAI, em Dezembro de 1986. Por conseguinte, tubos
legalmente produzidos e comercializados num Estado-membro e conformes a uma norma internacional não podem ser comercializados na Irlanda. Para ter acesso ao mercado irlandês os fabricantes devem modificar a sua produção.
35. Parece-nos, por conseguinte, que a inserção, no convite para apresentação de propostas para uma empreitada de obras públicas, de uma cláusula que exige a conformidade das condutas com uma norma nacional como a IS 188 entrava indirecta mas inquestionavelmente, as importações de condutas fabricadas noutros Estados-membros.
36. A Irlanda adiantou determinado número de argumentos para contestar que a exigência de conformidade à norma IS 188 no convite à apresentação de propostas numa empreitada de obras públicas possa entravar as importações das condutas. Indicou que esta exigência não constituia uma "regulamentação comercial" na acepção da jurisprudência Dassonville, e que os fabricantes de condutas dos outros Estados-membros têm toda a oportunidade de obter da NSAI a licença de aposição, nos seus produtos, do Irish Standard Mark que atesta a conformidade com a norma IS 188.
37. Pode responder-se, em primeiro lugar, que, segundo o acórdão De Peijper, de 20 de Maio de 1976 (16), uma prática pode cair sob a alçada da proibição do artigo 30.° Mas o propósito da Irlanda consiste, realmente, em afirmar que não se pode considerar que as cláusulas de um pedido de proposta nas empreitadas de obras públicas visam, por definição, as importações, e que o direito de um fabricante introduzir os seus produtos num Estado-membro não é afectado pelo seu conteúdo. Ora, neste ponto é manifesto que praticamente não existe, para produtos como as condutas, outra via de comercialização senão a sua utilização essencialmente nas obras públicas. Por conseguinte,
a exigência de conformidade com a norma IS 188, que dissuade os empreiteiros de incluir nas suas propostas a utilização de materiais não conformes, é obstáculo, por certo indirecto, mas quase absoluto, à sua importação.
38. Quanto à possibilidade, de os fabricantes de outros Estados-membros se conformarem com a norma IS 188, já indicamos que constitui na realidade uma obrigação feita para modificar a sua produção, e renunciar, por conseguinte, a escoar na Irlanda as condutas legalmente produzidas e comercializadas no seu país de origem. Não é pois a negação do entrave mas a sua demonstração, e a situação assim perspectivada que nos parece de todo semelhante às que, segundo a jurisprudência "Cassis de Dijon", caiem na alçada do artigo 30.°
39. Esta última referência permite, aliás, afastar o argumento subjacente de que a conformidade com a norma IS 188 era exigida independentemente da origem geográfica dos materiais. É, de facto, a mesma jurisprudência que admite que as medidas aplicáveis indistintamente às produções nacionais ou importadas podem ser proibidas nos termos do artigo 30.° Resulta daí, como refere Sir Gordon Slynn nas já citadas conclusões, que constitui uma infracção ao artigo 30.° uma medida que,
"embora não vise directamente a importação como tal, e regule tanto a produção nacional como as importações... obriga um produtor ou distribuidor a tomar medidas que acrescem às tomadas normal e legalmente para a comercialização dos seus produtos, o que complica as
operações de importação, de modo que estas podem ser restringidas e os produtores nacionais são, na prática, protegidos" (tradução provisória).
40. Como o Tribunal pode ver, os termos utilizados parecem exactamente adaptados aos factos aqui referidos.
41. Nesta primeira série de argumentos de defesa, a Irlanda alegou, por fim, uma espécie de indivisibilidade dos concursos de empreitadas de obras públicas que proíbem a compatibilidade de uma cláusula específica com o artigo 30.° na medida em que a coerência do conjunto das cláusulas do concurso considerado podia ser afectada. Esta análise confunde-se, na realidade, com a adiantada para impugnar a aplicabilidade do artigo 30.° a uma modalidade de prestação de serviços a que já respondemos e não parece necessário voltar a este ponto.
42. Chegamos, assim, a uma fase da discussão em que é preciso examinar se as "exigências imperativas" na acepção da jurisprudência "Cassis de Dijon" podem justificar a obrigação de conformidade com a norma IS 188.
43. A República da Irlanda afirma essencialmente que "o interesse ou valor" que a norma visa tutelar consiste num "alto nível de qualidade e uniformidade de modelos no tipo de condutas bem como na capacidade de se adaptar, de modo eficaz, às condições irlandesas e à infra-estrutura preexistente" (17).
44. Isso permite concluir que há, na medida considerada, a prossecução de um fim de interesse geral que justifique a sua necessidade?
45. Sem desconhecer os problemas técnicos de compatibilidade entre redes de abastecimento de água a construir e as já existentes, ou entre as condutas utilizadas e os materiais acessórios (as uniões, por exemplo), parece-nos que as preocupações que lhe estão subjacentes, a supor que têm a natureza de interesse geral exigido pela jurisprudência do Tribunal, não necessitam de medida tão restritiva das importações como a exigência de conformidade das condutas à norma IS 188.
46. De facto, esta observação parece-nos válida para a maior parte das objecções técnicas apresentadas neste caso, o simples desenrolar do processo de adjudicação com exame detalhado das propostas é suficiente para poder apreciar os eventuais inconvenientes técnicos de tal ou tal modalidade e suas consequências económicas, bem como para se ajuizar das incompatibilidades dos materiais. Vemos que, no presente processo, o "Dundalk Urban District Council" recorreu a um processo de utilização da possibilidade de aquilatar das vantagens e inconvenientes das propostas nos diversos aspectos. De facto, o anúncio de adjudicação publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias indicava que a obra seria atribuída à empresa que apresentasse a proposta "considerada economicamente mais vantajosa... quanto ao preço, prazo de execução, valor técnico e despesas correntes". Isto ilustra bem que o recurso a um processo de adjudicação que permite apreciar as propostas nos diferentes aspectos basta para proteger os interesses invocados pela Irlanda.
47. Assim, a exigência de conformidade das condutas com a norma IS 188 surge como absolutamente excessiva para a protecção de interesses que podem ser defendidos sem tomar uma medida que entrave as importações pelo desenrolar normal de um processo de adjudicação do tipo do que acabamos de evocar, e que era precisamente aplicável no caso ora em litígio.
48. A título subsidiário, a República da Irlanda invocou razões que, na acepção do artigo 36.° do Tratado CEE, justificariam a restrição às importações feita pela medida em questão. Mais exactamente, a Irlanda afirmou, em primeiro lugar, que era imperativo para a protecção da saúde da população de Dundalk e arredores que não haja qualquer atraso na melhoria do abastecimento de água.
49. Para apreciar este argumento, cabe lembrar que, segundo a jurisprudência do Tribunal,
"uma regulamentação ou prática nacional não beneficia... da derrogação do artigo 36.° quando a saúde e a vida das pessoas podem ser protegidas de forma mais eficaz por medidas menos restritivas das trocas intracomunitárias" (tradução provisória) (18).
50. Aqui ainda, é claro que, no decorrer do processo de adjudicação, o "Dundalk Urban District Council" estava perfeitamente em condições de ter em conta, na escolha da proposta "economicamente mais vantajosa", os imperativos de protecção da saúde pública ligados ao prazo de execução dos trabalhos e de não dar seguimento às propostas que, por uma ou outra razão técnica, teriam implicado um prazo de realização não satisfatório. Por conseguinte, a preocupação de evitar um atraso na execução dos trabalhos não necessitaria de
medida tão restritiva das importações como a exigência de conformidade com a norma IS 188, e a derrogação do artigo 36.° não pode ser validamente invocada a este propósito.
51. A Irlanda sustentou igualmente que as exigências da norma IS 188, em relação à camada betuminosa, se baseiam na necessidade de garantir a saúde e segurança das pessas que utilizam a água potável que corre nas tubagens, por o revestimento betuminoso garantir a ausência de contacto entre a água e as fibras de amianto das condutas de betão.
52. A Comissão objectou que só as fibras de amianto branco entram na fabricação de condutas e que estas, ao contrário do amianto azul, não apresentam qualquer risco para a saúde. Acrescentou que o revestimento era objecto de uma exigência distinta no processo de apresentação de propostas, e que a Uralita se tinha proposto a fornecer tubagens fabricadas nesta base.
53. A este propósito, observo que a especificação relativa ao revestimento betuminoso é facultativa no âmbito da norma em questão. Segundo a especificação 2.3 desta, tal como é reproduzida no anexo II da petição inicial da Comissão, os tubos são revestidos de uma solução de betume refinado "se o comprador o exigir no momento da encomenda" e "podem ser utilizados outros revestimentos pretendidos pelo comprador e fabricante". Quanto à cláusula 4.29 do processo de apresentação de propostas em litígio, comporta três fases. A primeira exigia a conformidade dos tubos de fibrocimento com a norma IS 188, a segunda, que todos os tubos deviam ser revestidos "interna e externamente de uma camada betuminosa", a terceira indicava que esse revestimento seria aplicado na fábrica, por imersão.
54. Sem entrar em discussão sobre os méritos relativos do amianto branco e amianto azul, entendemos que o argumento da Irlanda não pode ser acolhido. Salientemos, antes de mais, que a Comissão só referiu a clásula 4.29 na medida em que exigia a conformidade das condutas com a norma IS 188, não em que especificava a necessidade de revestimento betuminoso. Observemos, em seguida, que a resposta da República da Irlanda à primeira questão que o Tribunal lhe colocou na fase escrita, esclarecida pela acta oficiosa, da reunião de 24 de Junho de 1986 mas não contestada pela Irlanda (19), em que o engenheiro consultor do "Dundalk Urban District Council" rejeitou a proposta da Walls, estabelece que a questão de saber se as condutas Uralita eram ou não revestidas de betume estava fora da questão da sua conformidade com a norma. A proposta que assenta nas condutas Uralita foi liminarmente afastada por simples verificação formal de que o fabricante não integrava o número de sociedades que tinham obtido o Irish Standard Mark Licence, e que os seus produtos não eram, por conseguinte, conformes com a norma IS 188, independentemente da questão do revestimento. Por fim, lembramos que, segundo o NSAI, as diferenças entre condutas conformes ao IS 188 e as conformes com a ISO 160 são unicamente geométricas. Consideramos, também, que a exigência de conformidade com a norma IS 188 tal como é concebida e praticada pela República da Irlanda, e criticada pela Comissão, é distinta da natureza do revestimento dos tubos e que não deve, portanto, ter em consideração justificações relativas à importância desse revestimento para a saúde pública.
55. Resulta do que antecede que a obrigação de conformidade com a norma IS 188 não assenta em exigências imperativas no sentido da jurisprudência "Cassis de Dijon", e não pode ser justificada nos termos do artigo 36.° Pode o Tribunal verificar, desde logo, o não
cumprimento por parte da República da Irlanda das obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.°? Uma resposta afirmativa supõe que sejam elucidados dois pontos evocados na audiência.
56. O primeiro respeita ao carácter "estadual" da medida.
57. A jurisprudência do Tribunal fornece um determinado número de exemplos de não cumprimento atribuídos aos Estados-membros e assentes em factos imputáveis às colectividades territoriais. Assim, a Itália pôde ser considerada como não tendo cumprido as suas obrigações devido à adopção pela região da Sicília de disposições legislativas incompatíveis com um regulamento comunitário (20), ou a não publicação pela comuna de Milão de um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, não atendendo à Directiva 71/305/CEE (21). Não cumprimentos foram igualmente verificados em relação à Bélgica devido à aplicação, pelas comunas de Bruxelas e de Auderghem, de um requisito de nacionalidade para acesso a determinados empregos da administração comunal (22), ignorando o artigo 48.° do Tratado CEE, ou a adopção, por determinadas comunas, de regulamentos fiscais contrários ao protocolo relativo aos privilégios e imunidades das Comunidades Europeias (23).
58. Não encontrei, no entanto, na jurisprudência, traço de não cumprimento, por parte de Estados-membros das obrigações resultantes do artigo 30.° devido ao comportamento de uma colectividade territorial. Em compensação, o Tribunal declarou que o não cumprimento por parte da Irlanda era devido à actividade de um organismo de direito privado actuando por conta do governo (24). Pode ainda notar-se que, para a definição de uma noção próxima, a de taxa de efeito equivalente, o Tribunal considerou, em acórdão proferido em
questão prejudicial, que o facto de uma contribuição ser percebida por um organismo autónomo de direito público e não pelo Estado não tem relevância sobre a qualificação, a proibição do n.° 2 do artigo 13.° do Tratado "estando ligada unicamente ao efeito de tais encargos e não às modalidades da sua percepção" (25).
59. Não obstante a ausência de precedente jurisprudencial, não descortinamos a razão que justificaria, a priori, que, em matéria de não cumprimento das obrigações do artigo 30.° um Estado-membro não responda pelas medidas tomadas por uma das suas colectividades territoriais. O princípio clássico definido no acórdão de 5 de Maio de 1970, Comissão/Bélgica (26), e segundo o qual "a responsabilidade de um Estado-membro em relação ao artigo 169.° está comprometida, qualquer que seja o órgão estadual cuja acção ou omissão está na origem do não cumprimento" (tradução provisória), parece dever ser interpretado genericamente.
60. Além disso, a implicação do Estado não foi verdadeiramente posta em causa no presente processo. A alegação da Comissão segundo a qual a adjudicação de empreitadas deve ser aprovada pelo Ministério do Ambiente irlandês, foi confirmada, na audiência, pelo representante da República da Irlanda, e este acrescentou que havia, neste ponto de vista, "compromisso" e "participação", por parte do Estado. Mas a melhor ilustração do papel activo do Estado na situação em litígio é, talvez, fornecida pela indicação dada na audiência pelo representante do Reino de Espanha e não impugnada, segundo a qual o Ministério do Ambiente irlandês dirigiu, em 1 de Julho de 1987, uma circular às autoridades locais, com instruções quanto à forma de
redigir os convites à apresentação de propostas para as empreitadas de obras públicas. Tal circular, a cujo conteúdo o presente processo não é, sem dúvida, estranho, fixa claramente o poder de iniciativa que o Estado conserva.
61. O segundo ponto a esclarecer relaciona-se com determinadas características que deve apresentar uma prática estadual para cair sob a alçada do artigo 30.° No acórdão de 9 de Maio de 1985, Comissão/França o Tribunal sublinha que
"para constituir uma medida proibida pelo artigo 30.°, uma prática administrativa deve apresentar um determinado grau de constância e de generalidade" (tradução provisória) (27).
62. Pode perguntar-se se a inclusão num determinado processo para apresentação de propostas de uma cláusula que exige a conformidade das condutas com a norma IS 188 tem as características requeridas, segundo aquele acórdão, para constituir uma medida proíbida pelo artigo 30.° Aparentemente, ao invocar na petição inicial a inscrição da cláusula 4.29 no processo relativo ao "Dundalk Water Augmentation Scheme-Contract n.° 4", a Comissão pede que o Tribunal se pronuncie sobre uma medida especial não sobre um prática com grau suficiente de constância e generalidade. Também se pode ser tentado, por interpretação mais estrita de determinadas condições consagradas pela jurisprudência do Tribunal, a concluir pela improcedência da acção.
63. Semelhante conclusão parece-nos, contudo, fazer uma aplicação formal, mas inexacta, dessas condições. De facto, a exigência de constância e de generalidade para que uma prática caia sob a alçada do artigo 30.° significa que um Estado-membro não deve ser levado a responder por uma medida isolada. É aliás o que pode explicar na ausência de jurisprudência que se pronuncie por um não cumprimento do artigo 30.° devido a actuações de colectividades territoriais. As
suas competências não lhes permitem, correntemente, estabelecer normas ou aplicar práticas que produzam efeitos sobre as importações. Essas colectividades são, quando muito, capazes de actos isolados que não podem, normalmente, constituir não cumprimento das obrigações do artigo 30.°
64. Ora, estamos aqui perante uma situação bem diferente. A exigência de conformidade com a norma IS 188 apresenta as características de constância e de generalidade na República da Irlanda, como esta reconheceu ao indicar que se trata de uma "prática geralmente seguida em matéria de empreitadas de obras públicas na Irlanda" (28). A inserção da cláusula impugnada não é, portanto, um acto isolado mas a manifestação, num caso particular, de uma prática geral e também o revelador dessa prática aos olhos das instituições comunitárias.
65. É por isso que a verificação de não cumprimento nos parece possível no caso vertente sem forçar, verdadeiramente, os termos da jurisprudência do Tribunal.
66. De facto, após ter enunciado, no acórdão, já citado de 9 de Maio de 1985, a condição de "um determinado nível de constância e generalidade", o Tribunal acrescentou que essa generalidade devia
"apreciar-se de forma diferenciada consoante se trate de um concurso que contenha numerosos operadores económicos ou de um concurso... caracterizado pela presença de apenas algumas empresas" (tradução provisória).
caso em que
"a atitude adoptada por uma administração nacional perante uma única empresa pode já constituir uma medida incompatível com o artigo 30.°" (tradução provisória) (29).
67. Parece-nos possível atender, no presente processo, a esta flexibilização das exigências de constância e de generalidade. Como já referi, pode considerar-se que as empreitadas de obras públicas do tipo das aqui em causa são o principal meio de comercialização das condutas de fibrocimento. Ora, a abertura de concurso com uma determinada amplitude não é quotidiana, e cada um é importante face às possibilidades de comercialização, a um duplo título. Cada concurso representa, em si, um projecto de comercialização para os fabricantes e, consoante a sua amplitude, um entrave às importações realizadas na altura pode produzir imediatamente consequências significativas. Mas, é preciso considerar que o entrave feito para determinado concurso produz, igualmente, consequências para concursos ulteriores, logo para futuros projectos de comercialização, na medida em que, à luz da sua primeira experiência, os empreiteiros de obras públicas tendem a abster-se de incluir, nas suas propostas, a utilização de materiais importados.
68. Também, tendo em consideração a importância dos efeitos que pode ter sobre as importações a curto e a médio prazo uma única empreitada de obras públicas, consideramos que um entrave realizado na altura de tal concurso pode constituir um não cumprimento na acepção do artigo 30.° Os dados do caso em apreço parecem inscrever-se perfeitamente no âmbito desta análise e justificar o procedimento do pedido da Comissão.
69. Isso sancionaria uma situação que, muito concretamente, parece efectivamente estranha aos princípios fundamentais da CEE. De facto deve notar-se que, na presença unicamente de duas empresas que tenham obtido o Irish Standard Mark Licence para a norma IS 188, a saber, uma firma irlandesa para as tubagens de todas as dimensões, e uma alemã, para uma dimensão precisa, resulta de facto, na maior parte dos casos, numa pré-designação da firma irlandesa como fornecedora das condutas, antes mesmo do exame das propostas.
70. Na petição a Comissão pede que o Tribunal declare o não cumprimento pela República da Irlanda pois permitiu a inserção da cláusula impugnada no concurso de Dundalk "e, portanto, recusando examinar (ou rejeitando sem justificação adequada)" uma proposta que assenta na utilização de materiais conformes a outra norma que dá garantias equivalentes. As respostas trazidas pela Comissão às questões formuladas pelo Tribunal na fase escrita do processo bem como na audiência não permitiram determinar, com toda a clareza desejável, o sentido da pergunta formulada no respeitante à recusa de exame da proposta ou à sua rejeição sem justificação adequada.
71. Se este fundamento do pedido é distinto e subsidiário em relação ao relativo à inserção da cláusula impugnada, apenas cabe apreciá-lo se o Tribunal não declarar verificado o não cumprimento com base no fundamento principal. Ora, o não cumprimento neste aspecto parece-me suficientemente indiscutível para dispensar a análise do fundamento subsidiário do pedido e considero, além disso, que as razões que levariam o Tribunal a concluir pela não declaração do cumprimento quanto ao primeiro fundamento teriam necessariamente o
mesmo efeito quanto ao segundo, uma vez que é invocada nos dois casos a violação das mesmas regras comunitárias.
72. Se, pela segunda parte do pedido a Comissão tem por objecto, na realidade, uma mera aplicação da medida denunciada na primeira, o Tribunal pode então reportar-se à solução do acórdão, já citado, de 18 de Março de 1986, Comissão/Bélgica (30 )para considerar que não se tratam de fundamentos distintos e que não cabe apreciá-los em separado.
73. Proponho, assim, que o Tribunal:
1) declare que, em virtude da inscrição, no processo de convite à apresentação de propostas relativo ao "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme-Contrat n.° 4" de uma cláusula 4.29 exigindo que as condutas de pressão de fibrocimento devem possuir um certificado de conformidade com a norma irlandesa IS 188/1975, a República da Irlanda não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CEE;
2) condene a República da Irlanda nas despesas do processo.
(*) Tradução do francês.
(1) JO L 185, de 16.8.1971, p. 5.
(2) Em especial processo 167/73, Comissão/França, acórdão de 4 de Abril de 1974, Recueil, p. 359, e 159/78, Comissão/Itália, acórdão de 25 de Outubro de 1979, Recueil, p. 3247.
(3) Processo 74/76, Recueil 1977, p. 557, n.° 9.
(4) N.° 5 do artigo 3.°, já citado.
(5) Processo 252/86, Colect., p. 1323, n.° 33.
(6) Processos apensos 60 e 61/84, acórdão de 11 de Julho de 1985, Recueil, p. 2605, p. 2615.
(7) Acórdãos 18/84, Comissão/França, acórdão de 7 de Maio de 1985, Recueil, p. 1339, n.° 12, e 60 e 61/84, Cinéthèque SA já citado, n.° 10.
(8) Processo 74/76, já citado, n.° 2 da parte dispositiva.
(9) Processo 28/84, já citado, n.° 13.
(10) Processo 103/84, Colect. 1986, p. 1759, n.° 19.
(11) Processo 74/76, já citado, n.° 9.
(12) Processo 252/86, já citado, n.° 33.
(13) Processo 155/73, Recueil 1974, p. 409, n.° 1 da parte dispositiva.
(14) Processo 74/76, já citado n.° 1 da parte dispositiva.
(15) Processo 8/74, acórdão de 11 de Julho de 1974, Recueil, p. 837, n.° 5.
(16) Processo 104/75, Recueil 1976, p. 613.
(17) Memorando de defesa, versão francesa, p. 22 e 23.
(18) Processo 104/75, já citado, n.° 17.
(19) Anexo 3 da petição da Comissão.
(20) Processo 169/82, acórdão de 27 de Março de 1984, Recueil, p. 1603.
(21) Processo 199/85, acórdão de 10 de Março de 1987, Colect., p. 1039.
(22) Processos 149/79, acórdão de 26 de Maio de 1982, Recueil, p. 1845.
(23) Processo 85/85, acórdão de 18 de Março de 1986, Recueil, p. 1149.
(24) Processo 249/81, acórdão de 24 de Novembro de 1982, Recueil, p. 4005.
(25) Processo 94/74, IGAV, acórdão de 18 de Junho de 1975, Recueil, p. 699.
(26) Processo 77/69, Recueil 1970, p. 237.
(27) Processo 21/84, Recueil 1985, p. 1355.
(28) Memorando de defesa, versão francesa, p. 16.
(29) Processo 21/84, já citado, n.° 13.
(30) Processo 85/85, já citado, n.° 28.