62023CJ0452
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (suuri jaosto)
29 päivänä huhtikuuta 2025 (
*1
)
Ennakkoratkaisupyyntö – Konsessiosopimukset – Konsessiosopimukset, joiden sopimuspuoleksi on valittu in house ‑yksikkö – Direktiivi 2014/23/EU – 43 artiklan 1 kohdan c alakohta – Konsessiosopimuksen muuttaminen ajankohtana, jona konsessionhaltija ei enää ole in house ‑yksikkö – Muutos, jonka tarve johtuu ennalta arvaamattomista olosuhteista – Direktiivi 89/665/ETY – Konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan valvominen liitännäisesti
Asiassa C‑452/23,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Oberlandesgericht Düsseldorf (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa) on esittänyt 16.6.2023 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 19.7.2023, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
vastaan
Die Autobahn GmbH des Bundes,
ja jossa asian käsittelyyn osallistuvat
Autobahn Tank & Rast GmbH ja
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (suuri jaosto),
toimien kokoonpanossa: presidentti K. Lenaerts, jaostojen puheenjohtajat F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen ja D. Gratsias (esittelevä tuomari) sekä tuomarit E. Regan, I. Ziemele ja J. Passer,
julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,
kirjaaja: hallintovirkamies N. Mundhenke,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 9.7.2024 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, edustajinaan R. Ader, P. Friton ja F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
Die Autobahn GmbH des Bundes, edustajinaan C. Bauer, N. Schleper ja F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
Autobahn Tank & Rast GmbH ja Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, edustajinaan H.-G. Kamann ja M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
Saksan hallitus, asiamiehinään J. Möller, R. Kanitz ja P.-L. Krüger,
–
Euroopan komissio, asiamiehinään B. De Meester ja G. Wils,
kuultuaan julkisasiamiehen 17.10.2024 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1
Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65) 72 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkintaa.
2
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa vastakkain ovat Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (jäljempänä Fastned) ja Die Autobahn GmbH des Bundes ja joka koskee oheispalvelujen hyödyntämisestä Saksan liittovaltion moottoriteillä tehtyjen konsessiosopimusten muuttamista siten, että kyseisiin sopimuksiin sisällytetään ajoneuvojen pikalatausinfrastruktuurin rakentaminen, ylläpito ja hyödyntäminen.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2014/23/EU
3
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1) johdanto-osan 8, 18, 75, 76 ja 81 perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:
”(8)
Tiettyyn arvoon yltävien tai sen ylittävien käyttöoikeussopimusten [eli konsessiosopimusten] osalta on aiheellista säätää kyseisten sopimusten kansallisten tekomenettelyjen yhteensovittamisen vähimmäistasosta [EUT-sopimuksen] periaatteiden mukaisesti, jotta voidaan turvata käyttöoikeussopimusten avaaminen kilpailulle ja riittävä oikeusvarmuus. Yhteensovittamista koskevat säännökset eivät saisi ylittää sitä, mikä on tarpeen edellä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi ja tietynasteisen jouston varmistamiseksi. – –
– –
(18)
– – Käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus [eli hyödyntämisoikeus] – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. – –
– –
(75)
Käyttöoikeussopimuksiin sisältyy tyypillisesti pitkän aikavälin monitahoisia teknisiä ja rahoitusjärjestelyjä, usein muuttuvissa olosuhteissa. Sen vuoksi on tarpeen selventää, missä olosuhteissa käyttöoikeussopimukseen sen toteutuksen aikana tehtävät muutokset edellyttävät uutta käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyä, ottaen huomioon asiaa koskeva Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö. Uusi menettely vaaditaan, kun tehdään olennaisia muutoksia alkuperäiseen käyttöoikeussopimukseen, erityisesti sopimuspuolten keskinäisten oikeuksien ja velvollisuuksien soveltamisalaan ja sisältöön, teollis- ja tekijänoikeuksien jakaminen mukaan luettuna. Tällaiset muutokset osoittavat sopimuspuolten aikovan neuvotella sopimuksen keskeiset ehdot tai edellytykset uudelleen. Näin on erityisesti silloin, kun muutetut edellytykset olisivat vaikuttaneet alkuperäisen menettelyn tulokseen. Käyttöoikeussopimuksen muutokset, joista seuraa sopimuksen arvon vähäinen muutos, olisi tietylle tasolle asti voitava aina toteuttaa tarvitsematta turvautua uuteen käyttöoikeussopimusmenettelyyn. Sen vuoksi ja oikeusvarmuuden varmistamiseksi tässä direktiivissä olisi säädettävä vähimmäiskynnysarvoista, joiden alittuessa uutta sopimuksentekomenettelyä ei vaadita. Käyttöoikeussopimuksia olisi voitava muuttaa näiden kynnysarvojen ylittyessä ilman uutta sopimuksen tekomenettelyä, sikäli kuin muutokset täyttävät tietyt ehdot. Näin saattaa olla esimerkiksi muutosten tultua tarpeellisiksi hankintaviranomaisten tai hankintayksiköiden turvallisuusvaatimuksia koskevien pyyntöjen huomioimiseksi ja ottamalla huomioon esimerkiksi vuoristourheilun harjoittamisen tai matkailukeskusten palvelut, joiden osalta lainsäädäntö voisi kehittyä niihin liittyvien vaarojen vuoksi, sikäli kuin tällaiset muutokset täyttävät tässä direktiivissä säädetyt asian kannalta merkitykselliset ehdot.
(76)
Hankintaviranomaiset ja hankintayksiköt saattavat kohdata ulkoisia olosuhteita, joita ne eivät ole osanneet ennakoida käyttöoikeussopimusta tehdessään, erityisesti kun sopimus toteutetaan pitkällä ajanjaksolla. Näissä tapauksissa tarvitaan tietynasteista joustavuutta, jotta käyttöoikeussopimus voidaan mukauttaa näihin olosuhteisiin ilman uutta sopimuksentekomenettelyä. Ennalta arvaamattomien olosuhteiden käsite viittaa olosuhteisiin, joita hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennustaa alkuperäisen sopimuksen tekemisen kohtuullisen huolellisesta valmistelusta huolimatta, ottaen huomioon niiden käytettävissä olevat keinot, hankkeen luonne ja ominaisuudet, alan hyvät toimintatavat sekä tarve varmistaa, että voimavarat, jotka käytetään valmisteltaessa sopimuksen tekoa, ovat asianmukaisessa suhteessa sopimuksen ennakoitavissa olevaan arvoon. Tätä ei voida kuitenkaan soveltaa tapauksiin, joissa muutos muuttaa koko käyttöoikeussopimuksen luonteen esimerkiksi siten, että toteutettavat rakennusurakat tai suoritettavat palvelut korvataan jollakin muulla tai sopimustyyppiä muutetaan perusteellisesti, koska tällaisessa tilanteessa muutoksen voidaan olettaa vaikuttavan tulokseen. – –
– –
(81)
Jotta voidaan turvata ehdokkaiden ja tarjoajien asianmukainen oikeussuoja käyttöoikeussopimusten tekomenettelyissä ja varmistaa tämän direktiivin ja [EUT-sopimuksen] periaatteiden tehokas täytäntöönpano, [julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettua] neuvoston direktiiviä 89/665/ETY [(EYVL 1989, L 395, s. 33)] ja [vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annettua] neuvoston direktiiviä 92/13/ETY [(EYVL 1992, L 76, s. 14)] olisi sovellettava myös hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemiin palvelujen käyttöoikeussopimuksiin ja niiden myöntämiin käyttöoikeusurakoihin. Sen vuoksi direktiivejä [89/665] ja [92/13] olisi muutettava.”
4
Direktiivin 2014/23 2 artiklan, jonka otsikko on ”Viranomaisten vapaan harkinnan periaate”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tunnustetaan kansallisten, alueellisten ja paikallisviranomaisten vapaan harkinnan periaate kansallisen ja unionin oikeuden mukaisesti. Nämä viranomaiset voivat vapaasti päättää parhaana pitämästään tavasta huolehtia rakennusurakoiden toteuttamisesta tai palvelujen tarjoamisesta erityisesti korkean laadun ja turvallisuuden tason, kohtuuhintaisuuden, yhdenvertaisen kohtelun sekä yleisen saatavuuden ja käyttäjien oikeuksien edistämisen varmistamiseksi julkisissa palveluissa.
Ne saavat suorittaa yleistä etua koskevat tehtävänsä käyttäen omia voimavarojaan tai yhteistyössä muiden viranomaisten kanssa taikka siirtää tehtävien suorittamisen talouden toimijoille.”
5
Direktiivin 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
1)
’käyttöoikeussopimuksilla’ a alakohdan määritelmän mukaisia käyttöoikeusurakoita taikka b alakohdan määritelmän mukaisia palvelujen käyttöoikeussopimuksia:
a)
’käyttöoikeusurakalla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää rakennusurakan toteuttamisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä;
b)
’palvelujen käyttöoikeussopimuksella’ rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön;
– –”
6
Direktiivin 17 artiklan, jonka otsikko on ”Yksiköiden väliset käyttöoikeussopimukset julkisella sektorilla”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Käyttöoikeussopimus, jonka 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu hankintaviranomainen tai hankintayksikkö tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen tai hankintayksikkö käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai hankintayksiköltä tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen tai hankintayksikön määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Edellä 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetun hankintaviranomaisen tai hankintayksikön katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa toimipaikoissaan tämän kohdan ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos sillä on ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tätä määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen tai hankintayksikön määräysvallassa.”
7
Direktiivin 2014/23 II osasto, jonka otsikko on ”Käyttöoikeussopimusten tekemistä koskevat säännöt: yleiset periaatteet ja menettelytakeet”, sisältää muun muassa kyseisen direktiivin 38 artiklan, jonka otsikko on ”Ehdokkaiden valinta ja laadullinen arviointi” ja jonka 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on tarkistettava ehdokkaiden tai tarjoajien ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen sekä rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvät osallistumisedellytykset omien lausuntojen ja näyttönä esitettävien viitetietojen pohjalta käyttöoikeussopimusta koskevassa ilmoituksessa edellytettävien vaatimusten mukaisesti, joiden on oltava syrjimättömiä ja oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Osallistumisvaatimusten on liityttävä tarpeeseen varmistaa käyttöoikeussopimuksen saajan kyky toteuttaa sopimus ja oltava oikeassa suhteessa siihen ottamalla huomioon hankinnan kohde ja tarve varmistaa todellinen kilpailu.”
8
Direktiivin III osasto, jonka otsikko on ”Käyttöoikeussopimusten toteuttamissäännöt”, sisältää muun muassa kyseisen direktiivin 43 artiklan, jonka otsikko on ”Sopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana” ja jossa todetaan seuraavaa:
”1.   Käyttöoikeussopimuksia voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta sopimuksentekomenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:
– –
b)
jos alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen saajan on tarpeen suorittaa lisätöitä tai ‑palveluja, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuksen saajan vaihtaminen
i)
ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä, joita ovat muun muassa korvattavuus tai yhteentoimivuus olemassa olevien laitteiden, palvelujen tai laitteistojen kanssa, jotka on hankittu osana alkuperäistä käyttöoikeussopimusta; ja
ii)
aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten olennaista päällekkäisyyttä hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle.
Muiden kuin liitteessä II tarkoitettujen toimintojen jatkamiseksi hankintaviranomaisen tekemien käyttöoikeussopimusten osalta arvon lisääminen ei saa ylittää 50:tä prosenttia alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen arvosta. Jos tehdään useita peräkkäisiä muutoksia, tätä rajoitusta sovelletaan kunkin muutoksen arvoon. Tällaisilla perättäisillä muutoksilla ei pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista;
c)
jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i)
muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida;
ii)
muutos ei vaikuta käyttöoikeussopimuksen yleiseen luonteeseen;
iii)
muiden kuin liitteessä II tarkoitettujen toimintojen jatkamiseksi hankintaviranomaisen tekemien käyttöoikeussopimusten osalta arvon lisääminen on korkeintaan 50 prosenttia alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen arvosta. Jos tehdään useita peräkkäisiä muutoksia, tätä rajoitusta sovelletaan kunkin muutoksen arvoon. Tällaisilla perättäisillä muutoksilla ei pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista;
d)
jos käyttöoikeussopimuksen saaja, jonka kanssa hankintaviranomainen tai hankintayksikkö oli alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella käyttöoikeussopimuksen saajalla seuraavista syistä:
– –
ii)
alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen saajan asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista; – –
– –
e)
jos muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia.
– –
4.   Käyttöoikeussopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuna merkittävänä muutoksena, jos sopimus on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. – –
– –
5.   Jos käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyyn tehdään sopimuksen voimassaoloaikana muita kuin 1 ja 2 kohdassa säädettyjä muutoksia, vaaditaan tämän direktiivin mukaista uutta menettelyä.”
9
Direktiivin 51 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18 päivänä huhtikuuta 2016. Niiden on toimitettava viipymättä nämä säännökset kirjallisina [Euroopan] komissiolle.”
10
Direktiivin 54 artiklan toisessa kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta sellaisten käyttöoikeussopimusten tekemiseen, jotka on tarjottu tai tehty ennen 17 päivää huhtikuuta 2014.”
Direktiivi 2014/24
11
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 122 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Direktiivissä 89/665/ETY säädetään tietyistä muutoksenhakumenettelyistä, jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa tiettyä hankintasopimusta ja joiden etua julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden tai kansallisten sääntöjen, joilla se on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä, väitetty rikkominen on loukannut tai saattaa loukata. Tämä direktiivi ei saisi vaikuttaa kyseisiin muutoksenhakumenettelyihin. Kansalaisten, asianomaisten sidosryhmien, niiden järjestäytymisestä riippumatta, ja muiden sellaisten henkilöiden tai elinten, jotka eivät voi käyttää direktiivin 89/665/ETY mukaisia muutoksenhakumenettelyjä, oikeutetun edun mukaista veronmaksajina on kuitenkin, että hankintamenettelyt ovat asianmukaiset. Sen vuoksi niille olisi annettava mahdollisuus ilmoittaa tämän direktiivin mahdollisesta rikkomisesta toimivaltaiselle viranomaiselle tai elimelle muulla tavoin kuin käyttämällä direktiivin 89/665/ETY mukaista muutoksenhakujärjestelmää ja ilman, että niille olisi aina annettava asema tuomioistuimissa. – –”
12
Direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan c ja d alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:
– –
c)
jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i)
muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen ei voinut ennakoida;
ii)
muutos ei vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
iii)
hinta ei nouse enempää kuin 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn arvosta. Jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, tätä rajoitusta on sovellettava kunkin muutoksen arvoon. Tällaisten peräkkäisten muutosten tavoitteena ei saa olla tämän direktiivin kiertäminen;
d)
jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintaviranomainen oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla seuraavista syistä:
– –
ii)
alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista; – –
– –”
Direktiivi 89/665
13
Direktiivin 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2014/23 (jäljempänä direktiivi 89/665), 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, säädetään seuraavaa:
”1.   – –
Tätä direktiiviä sovelletaan myös – – direktiivissä 2014/23/EU – – tarkoitettuihin hankintaviranomaisten tekemiin käyttöoikeussopimuksiin, jos kyseisenkaltaisia käyttöoikeussopimuksia ei ole rajattu mainitun direktiivin 10, 11, 12, 17 ja 25 artiklan mukaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle.
– –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
– –”
14
Direktiivin 89/665 2 f artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltiot voivat säätää, että 2 d artiklan 1 kohdan mukainen muutoksenhaku on tehtävä
a)
ennen kuin vähintään 30 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona
–
hankintaviranomainen on julkaissut käyttöoikeussopimusta koskevan jälki-ilmoituksen direktiivin 2014/24/EU 50 ja 51 artiklan tai direktiivin 2014/23/EU 31 ja 32 artiklan mukaisesti edellyttäen, että tässä ilmoituksessa on perustelut hankintaviranomaisen tekemälle päätökselle tehdä hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennakolta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, tai
–
hankintaviranomainen on ilmoittanut asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille hankintasopimuksen tekemisestä edellyttäen, että näissä tiedoissa on yhteenveto – – perusteista – –
b)
ja joka tapauksessa ennen kuin vähintään kuusi kuukautta on kulunut sopimuksen tekopäivää seuraavasta päivästä.”
Saksan oikeus
GWB
15
Kilpailunrajoituksista 26.6.2013 annetun lain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; BGBl. 2013 I, s. 1750), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa (jäljempänä GWB), 4 osassa vahvistetaan julkisten hankintojen ja konsessiosopimusten tekemistä koskevat säännöt, ja kyseinen osa sisältää muun muassa GWB:n 132, 135 ja 154 §:n.
16
GWB:n 132 §:ssä, jonka otsikko on ”Sopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”, säädetään seuraavaa:
”(1) Hankintasopimukseen sen voimassaoloaikana tehtävät merkittävät muutokset edellyttävät uutta hankintamenettelyä. Merkittäviä ovat muutokset, jotka johtavat siihen, että hankintasopimus poikkeaa merkittävästi alun perin tehdystä hankintasopimuksesta. – –
– –
(2) Rajoittamatta 1 momentin soveltamista hankintasopimuksen muuttaminen ilman uuden hankintamenettelyn toteuttamista on sallittua, jos
– –
3.
muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen ei voinut ennakoida, eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen – –
– –
Edellä 1 kohdan 2 ja 3 alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa hintaa ei saa korottaa enempää kuin 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen arvosta. – –
– –”
17
GWB:n 135 §:ssä, jonka otsikko on ”Pätemättömyys”, säädetään seuraavaa:
”(1) Hankintasopimus on alusta alkaen pätemätön, jos hankintaviranomainen
– –
2.
on tehnyt sopimuksen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, vaikkei tämä ole lain mukaan sallittua,
ja tämä rikkominen on todettu muutoksenhakumenettelyssä.
(2) Edellä 1 momentissa tarkoitettu pätemättömyys voidaan todeta vain, jos siihen on vedottu muutoksenhakumenettelyssä 30 kalenteripäivän kuluessa siitä, kun hankintaviranomainen on ilmoittanut asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille sopimuksen tekemisestä, kuitenkin viimeistään kuuden kuukauden kuluessa sopimuksen tekemisestä. Jos hankintaviranomainen on ilmoittanut hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, määräaika, jossa pätemättömyytteen voidaan vedota, päättyy 30 kalenteripäivän kuluttua siitä, kun hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta ilmoitetaan Euroopan unionin virallisessa lehdessä.
– –”
18
GWB:n 154 §:ssä, jonka otsikko on ”Muut sovellettavat säännökset”, säädetään seuraavaa:
Lisäksi konsessiosopimusten – – sopimuspuolten valintaan sovelletaan soveltuvin osin seuraavia säännöksiä:
– –
3.
131 §:n 2 ja 3 momenttia sekä 132 §:ää – –
– –
4.
133–135 §:ää
– –”
Pikalatauslaki
19
Kattavan pikalatausinfrastruktuurin tarjoamisesta puhtaille akkusähköajoneuvoille 25.6.2021 annetun lain (Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge; BGBl. 2021 I, s. 2141; jäljempänä pikalatauslaki) 5 §:n 3 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan liittovaltion moottoriteiden oheispalvelun, jonka yhteydessä on huoltoasema, hyödyntämistä koskevan konsession haltijalle on tarjottava mahdollisuus ottaa itsenäisesti vastattavakseen tälle käyttöpaikalle suunniteltujen pikalatauspisteiden rakentaminen, ylläpito ja hyödyntäminen, siltä osin kuin se on tarpeen eikä se ole ristiriidassa GWB:n 4 osan kanssa.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
20
Pääasian vastapuoli Die Autobahn des Bundes on yksityisoikeudellinen yhtiö, joka kuuluu Saksan liittotasavallan omistukseen, jota ei voida luovuttaa. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (liittovaltion liikenne- ja digitaalisen infrastruktuurin ministeriö, Saksa) siirsi sen tehtäväksi 1.1.2021 alkaen Saksan liittovaltion moottoriteiden suunnittelun, rakentamisen, hyödyntämisen, kunnossapidon, rahoituksen ja omaisuudenhoidon.
21
Saksan moottoritieverkostoon kuuluu yli 400 levähdysaluetta, joilla tarjotaan huoltoasemien ja ravintoloiden kaltaisia oheispalveluja. Kyseisten oheispalvelujen hyödyntäjä oli alun perin Saksan liittotasavallan vuonna 1951 perustama Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH. Vuonna 1994 Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnenin nimeksi tuli Tank & Rast AG, ja Saksan liittotasavalta säilyi sen ainoana osakkeenomistajana. Vielä samana vuonna Tank & Rast osti Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH:n.
22
Saksan liittotasavalta teki vuosina 1996–1998 ilman edeltävää tarjouspyyntöä Tank & Rastin kanssa noin 280 konsessiosopimusta, jotka koskivat oheispalvelujen hyödyntämistä Saksan liittovaltion moottoriteillä ja joiden enimmäisvoimassaoloaika on 40 vuotta.
23
Kyseiset sopimukset, jotka ovat edelleen voimassa, laadittiin sellaisen konsessiomallin perusteella, jonka mukaan konsessionhaltija voi rakentaa määritetylle käyttöpaikalle Saksan liittovaltion moottoriteiden käyttäjien tarpeita palvelevan oheispalvelun ja hyödyntää sitä. Vastikkeena konsessionhaltijan on suoritettava liikevaihtoon suhteutettava konsessiomaksu. Mainitut sopimukset sisältävät hyödyntämissuunnitelman, jossa vahvistetaan jakelupumppujen ja pysäköintipaikkojen kiinteä määrä sekä ravintola ja yleiset käymälät, ja kunkin oheispalvelun on oltava avoinna 24 tuntia vuorokaudessa.
24
Saksan viranomaiset aloittivat vuonna 1998 Tank & Rastin yksityistämismenettelyn, johon osallistui noin 50 kotimaista ja ulkomaista ehdokasta. Kyseinen menettely päättyi siten, että LSG Lufthansa Service Holding AG:n, Allianz Capital Partners GmbH:n ja kolmen sijoitusrahaston muodostama konsortio osti Tank & Rastin. Toiminimen muutoksen seurauksena Tank & Rastista on tullut nykyiset konsessionhaltijat Autobahn Tank & Rast GmbH ja Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, jotka on kutsuttu ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevaan oikeudenkäyntiin.
25
Autobahn Tank & Rastin ja Ostdeutsche Autobahntankstellenin kanssa tehtiin vuosina 1999–2019 noin 80 muutakin konsessiosopimusta, joista 19 tehtiin tarjouspyynnön perusteella. Kyseisistä yhtiöistä tuli siten konsessionhaltijoita noin 90:ssä prosentissa kaikista olemassa olevista oheispalveluista.
26
Die Autobahn des Bundes sopi 28.4.2022 Autobahn Tank & Rastin ja Ostdeutsche Autobahntankstellenin kanssa pikalatauslain 5 §:n 3 momentin nojalla, että kaikkia noin 360:tä kyseessä olevaa konsessiosopimusta täydennetään lisäyksellä, jonka mukaan Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen ottavat vastattavakseen toimivan pikalatausinfrastruktuurin rakentamisen, ylläpidon ja hyödyntämisen asiaankuuluvilla levähdysalueilla, mikä velvoittaa myös pitämään kullakin käyttöpaikalla saatavilla tietyn määrän pikalatauspisteitä (jäljempänä pääasiassa kyseessä oleva muutos).
27
Die Autobahn des Bundes julkaisi konsessiosopimusten muuttamista koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa. Ilmoituksessa perusteltiin tarjouspyynnöstä luopumista GWB:n 132 §:llä. Ilmoituksen mukaan oli näet niin, että pikalatausinfrastruktuurin asettaminen saataville oli tullut tarpeelliseksi konsessiosopimuksiin sisältyvänä lisäpalveluna, jota ei ollut voitu ennakoida vielä kyseisten sopimusten tekohetkellä.
28
Fastned ja Tesla Germany GmbH (jäljempänä Tesla), jotka harjoittavat sähköajoneuvojen latausinfrastruktuurin hyödyntämistä, pyysivät Vergabekammer des Bundesia (liittovaltion julkisia hankintoja käsittelevä oikaisulautakunta, Saksa) aloittamaan pääasiassa kyseessä olevaa muutosta koskevan muutoksenhakumenettelyn. Ne väittivät pyyntönsä perustelemiseksi, että kyseinen muutos oli GWB:n 135 §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla pätemätön, koska se oli tehty ilman edeltävää Euroopan unionin laajuista hankintailmoituksen julkaisemista. Fastnedin ja Teslan mukaan muutos ei voinut perustua GWB:n 132 §:ään, koska kyseistä pykälää ei voitu soveltaa sellaisiin konsessiosopimuksiin, joita ei ollut tehty tarjouspyynnön perusteella.
29
Liittovaltion julkisia hankintoja käsittelevä oikaisulautakunta hylkäsi pyynnön 15.6.2022 tekemällään päätöksellä.
30
Fastned ja Tesla riitauttivat kyseisen päätöksen Oberlandesgericht Düsseldorfissa (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa), joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin. Ne väittivät valituksensa tueksi, ettei GWB:n 132 §:n 1 ja 2 momenttia sovelleta sellaisen hankintasopimuksen muuttamiseen, jonka sopimuspuoleksi on alun perin valittu in house ‑yksikkö ilman kilpailuttamista. Niiden mukaan asia on entistäkin suuremmalla syyllä näin, kun kyse on konsessiosopimuksesta, jonka sopimuspuoli on alun perin valittu ilman kilpailuttamista konsessionhaltijan tulevaa yksityistämistä silmällä pitäen ja siten asiassa sovellettavien sääntöjen vastaisesti.
31
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan siinä vireillä olevan riidan ratkaisemisen kannalta ainoa ratkaiseva seikka on se, kuuluuko pääasiassa kyseessä oleva muutos GWB:n 135 §:n 1 momentin 2 kohdan soveltamisalaan ja onko kyseinen muutos siten pätemätön.
32
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tältä osin, että GWB:n 132 §:n 2 momentin 3 kohdassa säädetyt aineelliset edellytykset täyttyvät. Kyseinen tuomioistuin toteaa nimittäin ensimmäiseksi, että hankintaviranomainen ei voinut ainakaan vuosina 1996–1998 tehtyjen konsessiosopimusten osalta ennakoida pikalatausinfrastruktuurin tarvetta Saksan liittovaltion moottoriteiden levähdysalueilla eikä tällaisen infrastruktuurin käyttöön ottamista koskevan lakisääteisen velvollisuuden asettamista. Mainittu tuomioistuin toteaa toiseksi, ettei pääasiassa kyseessä olevalla muutoksella muuteta kyseisten konsessiosopimusten yleistä luonnetta. Se toteaa kolmanneksi, ettei alkuperäisen hankinnan arvo nouse yli 50:tä prosenttia.
33
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kuitenkin epävarma siitä, sovelletaanko GWB:n 132 §:n 2 momentin 3 kohtaa, jolla direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan c alakohta on tarkoitus saattaa osaksi Saksan oikeusjärjestystä, sellaisten sopimusten muuttamiseen, jotka on tehty GWB:n 4 osan soveltamisalan ulkopuolella hankintaviranomaisen in house ‑yksikön kanssa, kun in house ‑hankinnan edellytykset eivät enää täyty mainittujen sopimusten muutoshetkellä, koska yksityiset sijoittajat omistavat nyt 100 prosenttia konsessionhaltijasta.
34
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tämä seikka on ratkaiseva siinä vireillä olevan riidan ratkaisemisen kannalta, kun otetaan huomioon, että mainitun tuomioistuimen mukaan pääasiassa kyseessä oleva muutos on GWB:n 132 §:n 1 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetulla tavalla merkittävä. Kyseisen tuomioistuimen mukaan on näin ollen selvitettävä, sallitaanko GWB:n 132 §:n 2 momentin 3 kohdassa, luettuna yhdessä GWB:n 154 §:n 3 kohdan kanssa, se, että hankintaviranomainen toteuttaa tämän muutoksen Autobahn Tank & Rastin ja Ostdeutsche Autobahntankstellenin kanssa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä. Mainittu tuomioistuin katsoo kuitenkin, ettei direktiivin 2014/24 72 artiklan sanamuodosta eikä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä saada varmuudella selvää vastausta tähän kysymykseen.
35
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa tältä osin muun muassa, että unionin tuomioistuimen 12.5.2022 antaman tuomion Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372) 41–43 kohta voidaan ymmärtää siten, että alun perin in house ‑yksikön kanssa tehdyt hankintasopimukset on suljettava yleisesti direktiivin 2014/24 72 artiklan ja näin ollen myös käsiteltävässä asiassa merkityksellisen 72 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisalan ulkopuolelle, kun in house ‑hankinnan edellytykset eivät enää täyty tällaisen hankintasopimuksen muutoshetkellä.
36
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan mainitun 72 artiklan soveltamisen kannalta on kuitenkin merkityksetöntä, oliko kyseessä olevien konsessiosopimusten sopimuspuolen alkuperäinen valinta vuosina 1996–1998 julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön mukainen tai merkitsikö vuonna 1998 tapahtunut Tank & Rastin yksityistäminen kyseisten konsessiosopimusten merkittävää muuttamista. Kyseisen tuomioistuimen mukaan on näet niin, että GWB:n 135 §:n 2 momentissa direktiivin 89/665 2 f artiklan 1 kohdan saattamiseksi osaksi Saksan oikeusjärjestystä säädetty kuuden kuukauden määräaika on päättynyt jo kauan aikaa sitten. Mainittu tuomioistuin katsoo, että tämän preklusiivisen määräajan tarkoitus taata oikeusvarmuus vaarantuisi, jos alkuperäisen hankintasopimuksen tekeminen tai ennen mainitun määräajan päättymispäivää tehtyjen muutosten laillisuus voitaisiin kyseenalaistaa kyseisen päivän jälkeen vaadittaessa kyseessä olevaan hankintasopimukseen myöhemmin tehdyn muutoksen kumoamista.
37
Tässä tilanteessa Oberlandesgericht Düsseldorf on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko direktiivin 2014/24/EU 72 artiklan 1 kohdan c alakohtaa tulkittava siten, että sen soveltamisalaan kuuluvat myös sellaiset hankintasopimukset, joiden sopimuspuoleksi on aikaisemmin valittu direktiivin 2014/24/EU soveltamisalan ulkopuolella in house ‑yksikkö, mutta in house ‑hankinnan edellytykset eivät enää täyty sopimuksen muutoshetkellä?”
Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
38
Saksan liittotasavalta pyysi 25.3.2024 Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 16 artiklan kolmannen kohdan mukaisesti, että tämä asia käsitellään suuressa jaostossa, minkä unionin tuomioistuin pani merkille 4.6.2024.
39
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ilmoitti 17.7.2024 unionin tuomioistuimelle, että Tesla oli luopunut asiansa ajamisesta ensiksi mainitussa tuomioistuimessa.
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Alustavat toteamukset
40
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, miten julkisia hankintoja koskevan direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan c alakohtaa on tulkittava.
41
Tältä osin on todettava, että sitä, onko operaatio luokiteltava direktiivissä 2014/24 tarkoitetuksi hankintasopimukseksi vai direktiivissä 2014/23 tarkoitetuksi konsessiosopimukseksi, on arvioitava yksinomaan unionin oikeuden kannalta (tuomio 15.10.2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, 38 kohta).
42
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa nyt käsiteltävässä asiassa muun muassa yhtäältä, että sopimukset, joita pääasiassa kyseessä oleva muutos koskee, antavat Autobahn Tank & Rastille ja Ostdeutsche Autobahntankstellenille oikeuden rakentaa Saksan liittovaltion moottoriteiden käyttäjien tarpeita palvelevia oheispalveluja ja hyödyntää niitä, ja toisaalta, että vastikkeena kyseisten yhtiöiden on suoritettava niiden liikevaihtoon suhteutettava konsessiomaksu.
43
Jo ennen direktiivin 2014/23 antamista katsottiin, että se seikka, että hankintaviranomaisen sopimuskumppanin korvaus ei ole peräisin kyseiseltä viranomaiselta vaan rahamääristä, jotka kolmannet osapuolet maksavat kyseessä olevan rakennusurakan kohteen tai kyseessä olevien palvelujen käytöstä, merkitsee sitä, että palveluntarjoaja ottaa vastatakseen siihen liittyvän toiminnallisen riskin, ja on siten ominainen konsessiosopimukselle eikä hankintasopimukselle (ks. vastaavasti tuomio 13.10.2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, 40 kohta). Tämä direktiivin 2014/23 johdanto-osan 18 perustelukappaleessa kuvattu peruste, jolla konsessiosopimus ja hankintasopimus erotetaan toisistaan, vahvistetaan nykyään kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 alakohdassa.
44
Näin ollen on niin, että kun otetaan huomioon ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamat tiedot, on katsottava – kuten julkisasiamies katsoi ratkaisuehdotuksensa 32 kohdassa –, että pääasian riita koskee konsessiosopimuksia ja että kyseinen tuomioistuin pyytää tässä yhteydessä unionin tuomioistuinta tulkitsemaan direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa, jossa säädetään edellytyksistä, joiden täyttyessä konsessiosopimusta voidaan muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä syistä, jotka liittyvät sellaisten olosuhteiden ilmenemiseen, joita huolellinen hankintaviranomainen ei voinut ennakoida, ja jonka sanamuoto vastaa olennaisilta osin direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan c alakohdan sanamuotoa.
45
Näin ollen on katsottava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään pääasiallisesti, onko direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa tulkittava siten, että jos kyseisessä säännöksessä säädetyt edellytykset täyttyvät, konsessiosopimusta voidaan muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä myös silloin, kun kyseisen konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi on valittu in house ‑yksikkö ilman kilpailuttamista ja konsessiosopimuksen muuttaminen tapahtuu ajankohtana, jona konsessionhaltija ei enää ole in house ‑yksikkö.
Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisedellytykset
– Sen vaikutus, että konsessionhaltija menettää in house ‑yksikön asemansa kyseessä olevan konsessiosopimuksen sopimuspuolen valintahetken ja mainitun sopimuksen muuttamisen välisenä aikana
46
Esitettyyn kysymykseen vastaamiseksi on selvennettävä yhtäältä niiden unionin oikeussääntöjen ulottuvuutta, jotka koskevat in house ‑yksikön valintaa konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi, ja toisaalta sitä, mitä seurauksia näitä oikeussääntöjä sovellettaessa on sillä, että konsessionhaltija menettää in house ‑yksikön asemansa kyseessä olevaa konsessiosopimusta täytettäessä.
47
Tältä osin on ensinnäkin todettava, että jo ennen direktiivin 2014/23 antamista katsottiin, että viranomaisella on mahdollisuus hoitaa sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä itse omilla hallinnollisilla, teknisillä tai muilla voimavaroillaan ilman, että sen olisi turvauduttava sellaisten ulkoisten yksiköiden apuun, jotka eivät kuulu sen omiin yksiköihin (tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 48 kohta). Konsessioiden osalta tämä mahdollisuus vahvistetaan ja sitä täsmennetään nykyään direktiivin 2014/23 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Viranomaisten vapaan harkinnan periaate”.
48
Konsessioita koskevia unionin oikeuden sääntöjä ei näin ollen sovellettu, jos hankintaviranomaisella oli suhteessa konsessionsaajaan vastaava määräysvalta kuin suhteessa omiin yksikköihinsä ja jos konsessionsaaja toteutti pääosan toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen kanssa (ks. vastaavasti tuomio 13.10.2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, 62 kohta ja tuomio 15.10.2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, 51 kohta). Tällaisen in house ‑hankinnan yhteydessä hankintaviranomaisen katsottiin nimittäin käyttävän omia voimavarojaan, kun konsessionsaaja – vaikka se olikin hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillinen – voitiin käytännössä rinnastaa kyseisen hankintaviranomaisen sisäisiin yksiköihin; tällaisessa tapauksessa tarjouskilpailukutsu ei ollut pakollinen (ks. analogisesti tuomio 10.9.2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, 36 kohta ja tuomio 12.5.2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, 33 kohta). Nämä periaatteet vahvistetaan ja niitä täsmennetään nykyään direktiivin 2014/23 17 artiklassa, jossa säädetään edellytyksistä, joiden täyttyessä julkiseen sektoriin kuuluvien yksiköiden välinen konsessiosopimus ei kuulu kyseisen direktiivin soveltamisalaan.
49
Toiseksi on todettava, että kun kyse on konsessiosopimukseen tehdystä merkittävästä muutoksesta, unionin lainsäädäntö, jonka kannalta tätä muutosta on arvioitava, on se lainsäädäntö, jota sovelletaan kyseisen muutoksen tekohetkellä, eikä sillä seikalla, että alkuperäinen konsessiosopimus oli tehty ennen kuin unioni oli antanut kyseistä asiaa koskevia oikeussääntöjä, ole tältä osin merkitystä (ks. vastaavasti tuomio 19.12.2018, Stanley International Betting ja Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, 34 ja 35 kohta ja tuomio 2.9.2021, Sisal ym., C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, 28 kohta).
50
Tästä seuraa, että on tutkittava direktiivin 2014/23 säännösten kannalta, edellyttikö pääasiassa kyseessä olevan muutoksen, joka on tehty myöhemmin kuin 18.4.2016, joka on kyseisen direktiivin 51 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa asetettu määräpäivä direktiivin saattamiselle osaksi kansallista lainsäädäntöä, kaltainen muutos uutta sopimuksentekomenettelyä (ks. analogisesti tuomio 12.5.2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
51
Tältä osin on niin – kuten julkisasiamies totesi pääasiallisesti ratkaisuehdotuksensa 55 kohdassa –, että jos konsessionhaltija täyttää konsessiosopimuksen muutoshetkellä direktiivin 2014/23 17 artiklassa asetetut edellytykset, kyseinen muutos voidaan joka tapauksessa tehdä ilman uutta sopimuksentekomenettelyä ja kyseisen direktiivin 43 artiklassa asetetuista edellytyksistä riippumatta. Jos konsessionhaltija ei sitä vastoin enää sopimuksen muutoshetkellä täytä 17 artiklassa asetettuja edellytyksiä – mikä on tilanne, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvennystä unionin tuomioistuimelta –, tällainen muutos voidaan tehdä ilman uutta sopimuksentekomenettelyä ainoastaan, jos 43 artiklassa asetettuja edellytyksiä noudatetaan.
52
Ensimmäiseksi on todettava, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan, jonka tarkoituksena on – kuten kyseisen direktiivin johdanto-osan 75 perustelukappaleesta ilmenee – nimenomaan selventää, missä olosuhteissa konsessioon sen hyödyntämisen aikana tehtävät muutokset edellyttävät uutta sopimuksentekomenettelyä, sanamuotoon ei sisälly tältä osin mitään sellaista mainintaa, jonka mukaan konsessiosopimusta ei voida muuttaa ilman tällaista menettelyä 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdassa tarkoitettujen ennalta arvaamattomien olosuhteiden ilmenemisen johdosta, kun kyseisen konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi on alun perin valittu in house ‑yksikkö ilman kilpailuttamista ja kyseessä oleva muutos tehdään ajankohtana, jona konsessionhaltija ei enää ole in house ‑yksikkö. On näet niin, että ne kaksi muuta edellytystä, jotka tällaisen muutoksen on täytettävä ja joista säädetään 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan ii ja iii alakohdassa, liittyvät ainoastaan siihen, että muutos ei vaikuta kyseessä olevan konsessiosopimuksen yleiseen luonteeseen ja että kyseisen sopimuksen arvo ei ylitä tiettyjä kynnysarvoja, eikä niissä ole minkäänlaista suoraa tai epäsuoraa viittausta kilpailuttamisen perusteella järjestettyyn kyseisen konsessiosopimuksen alkuperäiseen sopimuksentekomenettelyyn.
53
Toiseksi mikään siihen asiayhteyteen, johon direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohta kuuluu, liittyvä seikka ei anna aihetta katsoa, ettei konsessiosopimusta, jonka sopimuspuoleksi on valittu in house ‑yksikkö, voitaisi muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdassa tarkoitettujen ennalta arvaamattomien olosuhteiden ilmenemisen johdosta, jos konsessionhaltija ei ole enää kyseisen muutoksen tekohetkellä in house ‑yksikkö.
54
Tällaista lähestymistapaa ei etenkään voida oikeuttaa direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdasta ilmenevän asiayhteyden perusteella; kyseisen säännöksen sisältö vastaa olennaisilta osin direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdan, sellaisena kuin unionin tuomioistuin on sitä tulkinnut 12.5.2022 antamassaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen lainaamassa tuomiossa Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), sisältöä. Kyseisessä 43 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdassa säädetään, että konsessiosopimusta voidaan muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä, kun alkuperäinen konsessionsaaja korvataan uudella konsessionsaajalla esimerkiksi jälkimmäisen ostaessa ensimmäisen, edellyttäen, että uusi konsessionsaaja täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet ja ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään direktiivin 2014/23 soveltamista.
55
On totta, että unionin tuomioistuin on päätellyt direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdan sanamuodosta, että tällainen sopimuskumppanin korvaaminen on mahdollista ainoastaan, jos kyseessä oleva hankintasopimus on alun perin ollut kyseisen direktiivin vaatimusten mukaisen sopimuksentekomenettelyn kohteena, ja ettei uusi sopimuskumppani voi näin ollen korvata alkuperäistä sopimuskumppania ilman uutta sopimuksentekomenettelyä, jos kyseinen hankintasopimus annettiin alun perin in house ‑yksikölle ilman tarjouskilpailukutsua (ks. vastaavasti tuomio 12.5.2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, 41 ja 43 kohta).
56
Tämä vaatimus, jonka on direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdan nojalla katsottava pätevän myös konsessioihin, selittyy kuitenkin sillä, että vaikka konsessiosopimus tehtiin alun perin tämän tuomion 47 ja 48 kohdassa tarkoitettuna in house ‑hankintana sellaisen menettelyn päätteeksi, joka ei perustunut kyseisen direktiivin 38 artiklassa tarkoitettujen kaltaisiin laadullisiin valintaperusteisiin, se, että jokin toinen toimija, joka ei ole in house ‑yksikkö, korvaa alkuperäisen konsessionhaltijan, vastaa uutta konsessiosopimuksen sopimuspuolen valintaa, johon on sovellettava mainitusta direktiivistä ilmeneviä sääntöjä.
57
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa muutoksessa ei kuitenkaan ole kyse tästä, sillä kyseinen muutos ei liity – kun otetaan huomioon, että se koskee toimivan pikalatausinfrastruktuurin rakentamista, ylläpitoa ja hyödyntämistä asiaankuuluvilla levähdysalueilla – siihen, että konsessionhaltija menetti in house ‑yksikön asemansa vuonna 1998, vaan konsessiosopimuksen kohteeseen, eikä mainittu muutos siten kuulu direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan d alakohdan soveltamisalaan.
58
Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan asiayhteyden osalta on myös totta, että kyseisen 1 kohdan johdantokappaleen mukaan konsessiosopimuksia voidaan muuttaa ilman ”[kyseisen] direktiivin mukaista uutta sopimuksentekomenettelyä”. Kyseisestä johdantokappaleesta ei kuitenkaan voida päätellä, että kyseisen direktiivin 43 artiklaa sovellettaisiin pelkästään niihin konsessiosopimuksiin tehtyihin muutoksiin, joiden sopimuspuoli on alun perin valittu mainitun direktiivin mukaisesti. On näet niin, että tämän tuomion 49 ja 50 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti muutokset, jotka on tehty konsessiosopimukseen direktiivin 2014/23 osaksi kansallista lainsäädäntöä saattamista koskevan määräpäivän jälkeen, voivat kuulua 43 artiklan soveltamisalaan, ja näin on siitä huolimatta, että kyseistä direktiiviä ei sen 54 artiklan toisen kohdan nojalla sovelleta sellaisten konsessiosopimusten tekemiseen, jotka on tarjottu tai tehty ennen 17.4.2014 ja siis mainitun direktiivin mukaisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella. Kyseisen johdantokappaleen tarkoituksena on näin ollen ainoastaan sen edellyttäminen, että kun konsessiosopimuksen muuttaminen ei kuulu johonkin 43 artiklassa luetelluista tapauksista, tällainen muuttaminen on tehtävä sellaisen sopimuksentekomenettelyn päätteeksi, joka on mainitun direktiivin mukainen.
59
Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan tavoitteesta on kolmanneksi todettava, että kyseisen direktiivin johdanto-osan 76 perustelukappaleesta ilmenee, että mainitulla säännöksellä pyritään antamaan hankintaviranomaiselle tiettyä liikkumavaraa, jotta ne voivat mukauttaa konsessiosopimuksen ulkoisiin olosuhteisiin, joita ne eivät osanneet ennakoida konsessiosopimusta tehdessään, erityisesti kun sopimus toteutetaan pitkällä ajanjaksolla. Sillä, että mainitun säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle rajattaisiin tapaukset, joissa konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi on alun perin valittu in house ‑yksikkö ja joissa konsessionhaltija ei ole enää kyseisen konsessiosopimuksen muutoshetkellä in house ‑yksikkö, rajoitettaisiin mahdollisuutta käyttää tätä liikkumavaraa sellaisella perusteella, joka ei ilmene kyseisen säännöksen sanamuodosta eikä sen asiayhteydestä ja jonka ei tässä tilanteessa voida katsoa kuvastavan unionin lainsäätäjän tahtoa.
60
Edellä esitetystä seuraa, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa on tulkittava siten, että jos kyseisessä säännöksessä säädetyt edellytykset täyttyvät, konsessiosopimusta voidaan muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä myös silloin, kun kyseisen konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi on alun perin valittu in house ‑yksikkö ilman kilpailuttamista ja konsessiosopimuksen kohteen muuttaminen tapahtuu ajankohtana, jona konsessionhaltija ei enää ole in house ‑yksikkö.
– Kyseessä olevan konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan sääntöjenmukaisuuden vaikutus
61
On kuitenkin tutkittava, onko direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisen edellytyksenä konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan sääntöjenmukaisuus, kuten Fastned ja komissio pääasiallisesti väittävät. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa tältä osin, että GWB:n 135 §:n 2 momentin, jolla direktiivin 89/665 2 f artiklan 1 kohta on saatettu osaksi Saksan lainsäädäntöä, mukaan alkuperäistä valintaa koskevia toimia koskeva muutoksenhakuaika on päättynyt jo kauan aikaa sitten. On näin ollen määritettävä, onko jäsenvaltioiden sallittava se, että kansalliset tuomioistuimet valvovat liitännäisesti ja pyynnöstä konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan sääntöjenmukaisuutta sellaisen kanteen yhteydessä, jolla vaaditaan konsessiosopimuksen muuttamisen kumoamista, kun kanteen on nostanut toimija, joka osoittaa, että sillä on intressi saada pelkästään se osa kyseisestä konsessiosopimuksesta, johon mainittu muutos kohdistuu, kaikkien niiden määräaikojen päättymisen jälkeen, joista on säädetty kyseisen alkuperäisen valinnan kumoamista koskevalle suoralle kanteelle.
62
Kuten direktiivin 2014/23 johdanto-osan 81 perustelukappaleesta ja direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan neljännestä alakohdasta ilmenee, viimeksi mainitussa direktiivissä vahvistetaan säännöt, joita jäsenvaltioiden on noudatettava sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti.
63
On kuitenkin muistutettava yhtäältä, että direktiivin 89/665 tarkoituksena on varmistaa, että Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä ja toisessa kohdassa vahvistettua oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin ja riippumattomaan ja puolueettomaan tuomioistuimeen kunnioitetaan täysin julkisten hankintojen ja konsessioiden erityisalalla (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, 128 kohta). Tämän tavoitteen saavuttamiseksi jäsenvaltioiden on mainitun direktiivin 1 artiklan 3 kohdan mukaan varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä hankinta- tai konsessiosopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, ja tämä riippumatta siitä, ovatko ne muodollisesti tarjoajia vai ehdokkaita (ks. vastaavasti tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 40 kohta ja 14.5.2020, T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, 50 kohta).
64
Tästä seuraa, että talouden toimijan oikeus hakea muutosta, sellaisena kuin se taataan direktiivissä 89/665, edellyttää, että talouden toimija osoittaa, että sillä on intressi saada kyseinen konsessio sitä koskevassa uudessa sopimuksentekomenettelyssä (tuomio 2.9.2021, Sisal ym., C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, 59 kohta).
65
Lisäksi on todettava, että vaikka on totta, ettei direktiivissä 89/665 kielletä jäsenvaltioita säätämästä muutoksenhakukeinoista muiden kuin kyseisen direktiivin 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitettujen henkilöiden hyväksi, mainitussa direktiivissä ei kuitenkaan aseteta tällaista velvollisuutta jäsenvaltioille, mikä vahvistetaan – kuten julkisasiamies huomautti ratkaisuehdotuksensa 86 kohdassa ja alaviitteessä 61 – direktiivin 2014/24 johdanto-osan 122 perustelukappaleessa (ks. vastaavasti tuomio 26.3.2020, Hungeod ym., C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, 74 ja 80 kohta).
66
Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa säädetään toisaalta, että jäsenvaltioissa on huolehdittava siitä, että julkisia hankintoja tai konsessioita koskeviin hankintaviranomaisten tekemiin päätöksiin, jotka voivat olla vastoin unionin oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia säännöksiä, voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti.
67
Tältä osin sillä, että muutoksenhaulle asetetaan kohtuulliset preklusiiviset määräajat – kuten kansallisessa lainsäädännössä direktiivin 89/665 2 f artiklan mukaisesti asetetut määräajat – pyritään oikeusvarmuuden vuoksi varmistamaan, ettei määräaikojen päättymisen jälkeen ole enää mahdollista riitauttaa hankintaviranomaisen päätöstä eikä vedota hankintamenettelyn sääntöjenvastaisuuteen. Tällaisten määräaikojen asettaminen on tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan perusoikeuden mukaista ja lähtökohtaisesti täyttää direktiivistä 89/665 johtuvan tehokkuusvaatimuksen (ks. vastaavasti tuomio 12.12.2002, Universale-Bau ym., C‑470/99, EU:C:2002:746, 76 ja 79 kohta ja tuomio 11.9.2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, 58 kohta).
68
Oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että vaikka kansallisessa oikeudessa säädetään valvontaviranomaisen hyväksi muutoksenhakumenettelystä, jonka yhteydessä voidaan todeta liitännäisesti julkisia hankintoja koskevan säännöstön rikkomisia siinä tarkoituksessa, että kyseessä oleville sopimuskumppaneille määrätään rahamääräinen seuraamus, oikeusvarmuuden periaate, joka unionin oikeuden mukaan velvoittaa kaikkia niitä kansallisia viranomaisia, joiden tehtävänä on huolehtia unionin oikeuden soveltamisesta, on esteenä sille, että tällainen menettely voitaisiin aloittaa sen jälkeen, kun kansallisessa oikeudessa, jota sovellettiin väitetysti lainvastaisten toimien antamispäivänä, säädetyt määräajat ovat päättyneet (ks. vastaavasti tuomio 26.3.2020, Hungeod ym., C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, 90 ja 102 kohta).
69
Tästä seuraa, ettei direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa eikä direktiivissä 89/665 aseteta jäsenvaltioille velvollisuutta varmistaa, että kansalliset tuomioistuimet valvovat liitännäisesti ja pyynnöstä konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan sääntöjenmukaisuutta sellaisen kanteen yhteydessä, jolla vaaditaan konsessiosopimuksen muuttamisen kumoamista, kun kanteen on nostanut kaikkien kansallisessa oikeudessa direktiivin 89/665 2 f artiklan nojalla sopimuspuolen alkuperäisen valinnan riitauttamiseksi säädettyjen määräaikojen päättymisen jälkeen toimija, joka osoittaa, että sillä on intressi saada pelkästään se osa kyseisestä konsessiosopimuksesta, johon mainittu muutos kohdistuu.
– Ennalta arvaamattomista olosuhteista johtuvan muutoksen tarpeen käsite
70
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa ennakkoratkaisupyynnössään, että vaikka pääasiassa kyseessä oleva muutos on merkityksellisessä säännöstössä tarkoitetulla tavalla merkittävä, kyseisen muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita hankintaviranomainen ei voinut ennakoida, koska se ei muun muassa voinut aavistaa ainakaan vuosina 1996–1998 tehtyjen konsessiosopimusten osalta, että ilmenisi tarve lisäurakoille ja ‑palveluille, jotka muodostuvat pikalatausinfrastruktuurin rakentamisesta, ylläpidosta ja hyödyntämisestä, eikä sitä, että vahvistettaisiin tällaisen infrastruktuurin käyttöön ottamista koskeva lakisääteinen velvollisuus.
71
Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 76 perustelukappaleesta ilmenee tältä osin, että kun hankintaviranomaiset kohtaavat ennalta arvaamattomia ulkoisia olosuhteita, niillä on oltava tiettyä liikkumavaraa, jotta konsessiosopimus voidaan mukauttaa näihin olosuhteisiin ilman uutta sopimuksentekomenettelyä.
72
On kuitenkin todettava, että – kuten direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdasta ilmenee – mahdollisuus muuttaa konsessiosopimusta ilman uutta sopimuksentekomenettelyä mainitun säännöksen nojalla edellyttää kolmen toisistaan erillisen edellytyksen täyttymistä. Ensimmäinen edellytys, joka ilmaistaan 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdassa, sisältää kaksi osaa, joista ensimmäinen koskee sellaisten olosuhteiden ilmenemistä, joita huolellinen hankintaviranomainen ei olisi voinut ennakoida, ja toinen sitä, että tällaisten olosuhteiden vuoksi on tarpeen muuttaa kyseessä olevaa konsessiosopimusta. Toinen edellytys, joka ilmaistaan 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan ii alakohdassa, edellyttää, ettei kyseinen muutos vaikuta kyseessä olevan konsessiosopimuksen yleiseen luonteeseen. Kolmas edellytys, joka mainitaan 43 artiklan 1 kohdan c alakohdan iii alakohdassa, edellyttää lähtökohtaisesti, että kyseisen sopimuksen arvon lisääminen on korkeintaan 50 prosenttia alkuperäisen konsessiosopimuksen arvosta.
73
Tässä yhteydessä on täsmennettävä ensiksi mainitun edellytyksen osalta, että toisin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vaikuttaa arvioivan, konsessiosopimuksen muuttamista ei voida pitää tarpeellisena pelkästään siitä syystä, että konsessiosopimuksen sopimusmääräykset eivät kata ennalta arvaamattomista olosuhteista aiheutuvaa tilannetta.
74
On näet niin, että – kuten direktiivin 2014/23 johdanto-osan 76 perustelukappaleen kahdesta ensimmäisestä virkkeestä ilmenee – liikkumavaralla, joka hankintaviranomaisille annetaan kyseisen direktiivin 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa, pyritään turvaamaan alkuperäisen konsession hyödyntäminen ja siten siitä johtuvien velvoitteiden asianmukainen täyttäminen.
75
Tästä seuraa, että jotta konsessiosopimuksen muuttamista voitaisiin pitää tarpeellisena ennalta arvaamattomien olosuhteiden ilmenemisen tähden, tällaisten olosuhteiden on vielä lisäksi edellytettävä alkuperäisen konsessiosopimuksen mukauttamista sen varmistamiseksi, että siitä johtuvien velvoitteiden asianmukaista täyttämistä voidaan jatkaa.
76
On lisäksi niin, että – kuten tämän tuomion 72 kohdassa on palautettu mieleen – alkuperäisen konsessiosopimuksen kohteen muuttamista ennalta arvaamattomien olosuhteiden tähden ei voida oikeuttaa direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdalla, kun muutos vaikuttaa kyseisen konsessiosopimuksen yleiseen luonteeseen. Kuten mainitun direktiivin johdanto-osan 76 perustelukappaleesta ilmenee, näin on erityisesti silloin, kun toteutettavat rakennusurakat tai suoritettavat palvelut korvataan jollakin muulla tai kun konsessiotyyppiä muutetaan perusteellisesti.
77
Tästä seuraa, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa sallitaan alkuperäisen konsessiosopimuksen kohteen laajentamista koskeva muutos, kunhan yhtäältä kyseisen konsessiosopimuksen sopimuspuolen valinnan yhteydessä ennalta arvaamattomat olosuhteet tekevät tästä muutoksesta tarpeellisen, jotta voidaan turvata mainitusta konsessiosopimuksesta johtuvien velvoitteiden asianmukainen täyttäminen, ja kunhan toisaalta tällaisen laajentamisen kohteena olevilla rakennusurakoilla tai palveluilla – kun otetaan huomioon niiden laajuus tai erityispiirteet suhteessa niihin rakennusurakoihin tai palveluihin, jotka olivat saman konsessiosopimuksen kohteena – ei muuteta konsessiosopimuksen yleistä luonnetta.
78
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on sen varmistamisen, että tämän tuomion 72 kohdassa esitettyä kolmatta edellytystä noudatetaan, lisäksi määrittää, täyttääkö pääasiassa kyseessä oleva muutos tämän tuomion edellisessä kohdassa mainitut kriteerit.
79
Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päätyisi siihen, että kyseinen muutos ei täytä kaikkia direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohdassa asetettuja edellytyksiä, kyseisen tuomioistuimen olisi vielä tutkittava, voiko mainittu muutos täyttää 43 artiklan 1 kohdan b alakohdassa asetetut edellytykset.
80
Kyseisen tuomioistuimen olisi tältä osin muun muassa tarkastettava 43 artiklan 1 kohdan b alakohdan i ja ii alakohdan mukaisesti, että pääasiassa kyseessä olevan muutoksen kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut eivät taloudellisesta ja teknisestä näkökulmasta arvioiden voineet olla – aiheuttamatta hankintaviranomaiselle merkittävää haittaa tai kustannusten olennaista päällekkäisyyttä – sellaisen itsenäisen konsession kohteena, jonka sopimuspuoli valitaan kilpailuttamismenettelyn päätteeksi.
81
On tosin lisättävä, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan pikalatauslain 5 §:n 3 momentin ensimmäisessä virkkeessä säädetään, että Saksan liittovaltion moottoriteiden oheispalvelun, jonka yhteydessä on huoltoasema, hyödyntämistä koskevan konsession haltijalle on tarjottava mahdollisuus ottaa itsenäisesti vastattavakseen tälle käyttöpaikalle suunniteltujen pikalatauspisteiden rakentaminen, ylläpito ja hyödyntäminen. Mainittu tuomioistuin toteaa kuitenkin myös, että kyseisen säännöksen mukaan hankintaviranomaisella on velvollisuus tarjota kyseiselle konsessionhaltijalle tähän liittyvien rakennusurakoiden ja palvelujen vastattavaksi ottamista ainoastaan siinä tapauksessa, että GWB:n 4 osa, jolla saatetaan direktiivin 2014/23 säännökset osaksi Saksan oikeutta, ei ole esteenä tälle.
82
Kaiken edellä esitetyn perusteella esitettyyn kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa on tulkittava siten, että:
–
jos kyseisessä säännöksessä säädetyt edellytykset täyttyvät, konsessiosopimusta voidaan muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä myös silloin, kun kyseisen konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi on alun perin valittu in house ‑yksikkö ilman kilpailuttamista ja konsessiosopimuksen kohteen muuttaminen tapahtuu ajankohtana, jona konsessionhaltija ei enää ole in house ‑yksikkö,
–
siinä ei aseteta jäsenvaltioille velvollisuutta varmistaa, että kansalliset tuomioistuimet valvovat liitännäisesti ja pyynnöstä konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan sääntöjenmukaisuutta sellaisen kanteen yhteydessä, jolla vaaditaan konsessiosopimuksen muuttamisen kumoamista, kun kanteen on nostanut kaikkien kansallisessa oikeudessa direktiivin 89/665 2 f artiklan nojalla sopimuspuolen alkuperäisen valinnan riitauttamiseksi säädettyjen määräaikojen päättymisen jälkeen toimija, joka osoittaa, että sillä on intressi saada pelkästään se osa kyseisestä konsessiosopimuksesta, johon mainittu muutos kohdistuu,
–
konsessiosopimuksen muuttaminen on mainitussa 43 artiklassa tarkoitetulla tavalla tarpeen, jos ennalta arvaamattomat olosuhteet edellyttävät alkuperäisen konsessiosopimuksen mukauttamista sen varmistamiseksi, että sen asianmukaista täyttämistä voidaan jatkaa.
Oikeudenkäyntikulut
83
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (suuri jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 43 artiklan 1 kohdan c alakohtaa
on tulkittava siten, että
–
jos kyseisessä säännöksessä säädetyt edellytykset täyttyvät, konsessiosopimusta voidaan muuttaa ilman uutta sopimuksentekomenettelyä myös silloin, kun kyseisen konsessiosopimuksen sopimuspuoleksi on alun perin valittu in house ‑yksikkö ilman kilpailuttamista ja konsessiosopimuksen kohteen muuttaminen tapahtuu ajankohtana, jona konsessionhaltija ei enää ole in house ‑yksikkö,
–
siinä ei aseteta jäsenvaltioille velvollisuutta varmistaa, että kansalliset tuomioistuimet valvovat liitännäisesti ja pyynnöstä konsessiosopimuksen sopimuspuolen alkuperäisen valinnan sääntöjenmukaisuutta sellaisen kanteen yhteydessä, jolla vaaditaan konsessiosopimuksen muuttamisen kumoamista, kun kanteen on nostanut kaikkien kansallisessa oikeudessa julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2014/23, 2 f artiklan nojalla sopimuspuolen alkuperäisen valinnan riitauttamiseksi säädettyjen määräaikojen päättymisen jälkeen toimija, joka osoittaa, että sillä on intressi saada pelkästään se osa kyseisestä konsessiosopimuksesta, johon mainittu muutos kohdistuu,
–
konsessiosopimuksen muuttaminen on mainitussa 43 artiklassa tarkoitetulla tavalla tarpeen, jos ennalta arvaamattomat olosuhteet edellyttävät alkuperäisen konsessiosopimuksen mukauttamista sen varmistamiseksi, että sen asianmukaista täyttämistä voidaan jatkaa.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.