62018CC0039
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
EVGENI TANCHEV
apresentadas em 2 de maio de 2019 (
1
)
Processo C‑39/18 P
Comissão Europeia
contra
NEX International Limited, anteriormente «Icap plc»,
Icap Management Services Ltd e
Icap New Zealand Ltd
«Recurso — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Setor dos produtos derivados de taxas de juro expressas em ienes — Coimas — Dever de fundamentação»
1.
Com o presente recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral proferido no processo Icap plc e o./Comissão (
2
), na parte em que anulou as coimas fixadas no artigo 2.o da decisão no processo relativo ao cartel do setor dos produtos derivados de taxas de juro expressas em ienes (a seguir «DTIY» (na qual a Comissão aplicou ao Icap plc, Icap Management Services Ltd et Icap New Zealand Ltd coimas sem precedentes no valor de cerca de 15 milhões de euros por facilitação de cartel) (
3
). O Tribunal Geral considerou que a Comissão não tinha fundamentado suficientemente a sua decisão quanto à metodologia aplicada para determinar os montantes das coimas e, por conseguinte, anulou a parte da decisão relativa à fixação dessas coimas. Saliento que a metodologia da Comissão não foi uma mera determinação de um montante fixo, mas sim um teste complexo em cinco etapas destinado a calcular o montante de base das coimas.
2.
No presente recurso, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral aplicou incorretamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à fundamentação da aplicação de coimas (
4
).
3.
Como explicarei a seguir, considero que o presente recurso foi em larga medida resolvido pelo recente Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de janeiro de 2019, Comissão/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23, a seguir «Acórdão UPS»), na medida em que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça confirma a abordagem do Tribunal Geral no acórdão recorrido.
I. Antecedentes do litígio e decisão controvertida
4.
Resulta dos n.os 1 a 21 do acórdão recorrido que a NEX International Limited, anteriormente Icap plc, Icap Management Services Ltd e Icap New Zealand Ltd (a seguir «NEX»), faz parte de uma empresa de serviços de corretagem através de redes vocais e eletrónicas que é igualmente um fornecedor de serviços pós‑negociação.
5.
Através da decisão controvertida, a Comissão imputou à NEX a participação na prática de seis infrações ao artigo 101.o TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE, relativas à manipulação das taxas de referência interbancárias London Interbank Offered Rate (LIBOR) e Tokyo Offered Rate (TIBOR) no mercado japonês YIRD. Essas infrações tinham sido previamente declaradas pela Decisão C (2013) 8602 final da Comissão, de 4 de dezembro de 2013, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.o TFUE e do artigo 53.o do Acordo EEE (processo AT.39861 — Produtos derivados de taxas de juro expressas em ienes), que aplicou coimas no valor de cerca de 670 milhões de euros (a seguir «decisão de 2013»).
6.
Em 29 de outubro de 2013, a Comissão instaurou um processo por infração contra a NEX.
7.
Em 12 de novembro de 2013, a NEX informou a Comissão da sua intenção de não optar por um processo de transação.
8.
Em 4 de fevereiro de 2015, a Comissão adotou a decisão controvertida, aplicando à NEX seis coimas no montante total de 14960000 euros por ter «facilitado» seis infrações, a saber:
–
a «infração UBS/RBS de 2007», entre 14 de agosto e 1 de novembro de 2007;
–
a «infração UBS/RBS de 2008», entre 28 de agosto e 3 de novembro de 2008;
–
a «infração UBS/DB», entre 22 de maio e 10 de agosto de 2009;
–
a «infração Citi/RBS», entre 3 de março e 22 de junho de 2010;
–
a «infração Citi/DB», entre 7 de abril de 2010 e 7 de junho de 2010;
–
a «infração Citi/UBS», entre 28 de abril e 2 de junho de 2010;
9.
Os n.os 18 a 21 do acórdão recorrido têm a seguinte redação:
«18. A Comissão recordou preliminarmente que, em aplicação das orientações para o cálculo das coimas aplicadas nos termos do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, a seguir “orientações de 2006”), o montante de base da coima deve ser determinado atendendo ao contexto em que a infração foi praticada e, em especial, à gravidade e à duração da infração e que o papel desempenhado por cada um dos participantes deve ser objeto de uma avaliação individual que reflita ao mesmo tempo eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes (considerando 284 da decisão [controvertida]).
19. A Comissão observou que as orientações de 2006 forneciam poucas orientações sobre o método de cálculo da coima para os facilitadores. Visto que a [NEX] era um operador ativo nos mercados de serviços de corretagem, e não no dos produtos derivados de taxas de juro, considerou que não podia substituir as despesas de corretagem pelas dos preços dos produtos derivados de taxas de juro em ienes japoneses, para estabelecer o volume de negócios e fixar o montante da coima, uma vez que essa substituição não reflete a gravidade nem a natureza da infração. Daí deduziu, em substância, que devia ser aplicado o ponto 37 das orientações de 2006, que permite que estas sejam afastadas no que diz respeito à determinação do montante de base da coima (considerando 287 da decisão [controvertida]).
20. Dada a gravidade dos comportamentos em causa e a duração da participação da [NEX] em cada uma das seis das infrações em causa, a Comissão fixou, em relação a cada uma delas, o montante de base da coima, a saber, 1040000 euros pela infração UBS/RBS de 2007, 1950000 euros pela infração UBS/RBS de 2008, 8170000 euros pela infração UBS/DB, 1930000 euros pela infração Citi/RBS, 1150000 euros pela infração Citi/DB e 720000 euros pela infração Citi/UBS (considerando 296 da decisão [controvertida]).
21. No que diz respeito à fixação do montante definitivo da coima, a Comissão não teve em conta a existência de nenhuma circunstância agravante ou atenuante e registou que o limiar de 10 % do volume de negócios anual não tinha sido ultrapassado (considerando 299 da decisão [controvertida]). Assim, no artigo 2.o do dispositivo da decisão [controvertida], a Comissão aplica às recorrentes coimas cujo montante definitivo é equivalente ao seu montante de base.»
II. Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
10.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de abril de 2015, a NEX interpôs recurso da decisão controvertida, pedindo a anulação dessa decisão e, a título subsidiário, uma redução do montante das coimas aplicadas.
11.
Em apoio do seu recurso de anulação da decisão controvertida, a NEX invocou seis fundamentos. Os quatro primeiros fundamentos diziam respeito à legalidade do artigo 1.o da decisão controvertida, relativo à existência das infrações. O quinto e sexto fundamentos diziam respeito à legalidade do artigo 2.o da referida decisão, relativo às coimas aplicadas pela Comissão para cada uma dessas infrações.
12.
O acórdão recorrido anulou parcialmente o artigo 1.o da decisão controvertida e, na totalidade, o seu artigo 2.o
13.
No n.o 91 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou improcedente o primeiro fundamento, relativo a erros na interpretação do conceito de restrição ou de distorção da concorrência em razão do «objeto» na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.
14.
Nos n.os 133 a 144 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu que a prova da participação da NEX na infração UBS/RBS de 2008 era insuficiente. No n.o 145 desse acórdão, o Tribunal Geral confirmou parcialmente o segundo fundamento, relativo a erros na aplicação do conceito de «facilitação» e anulou o artigo 1.o, alínea b), da decisão controvertida.
15.
Quanto ao terceiro fundamento, no qual se alega a inexatidão da duração das infrações em causa, o Tribunal Geral considerou, no n.o 252 do acórdão recorrido, que os elementos de prova invocados pela Comissão para estabelecer a duração da participação da NEX em quatro das cinco infrações restantes eram insuficientes e declarou este fundamento como parcialmente procedente. Consequentemente, anulou o artigo 1.o, alíneas a), d), e) e f), da decisão controvertida;
16.
No que diz respeito ao quarto fundamento, no n.o 269 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que «a Comissão violou a presunção de inocência da [NEX] por ocasião da adoção da decisão de 2013. Importa, é certo, constatar que essa violação da presunção de inocência por ocasião da adoção da decisão de 2013 não pode ter incidência direta sobre a legalidade da decisão impugnada, tendo em conta o caráter distinto e autónomo dos processos que originaram essas duas decisões.» No entanto, no n.o 280 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que o quarto fundamento devia ser rejeitado.
17.
Nos n.os 286 a 299 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que o quinto fundamento (relativo à determinação do montante das coimas) era procedente. Os n.os 292 a 299 do acórdão têm a seguinte redação:
«292. No caso presente, em primeiro lugar, há que referir que as razões pelas quais a Comissão decidiu afastar‑se da metodologia que consta das orientações de 2006, aplicando o seu n.o 37, podem ser inferidas da leitura do considerando 287 da decisão impugnada. Tais razões resultam da circunstância de que a [NEX] não estava ativa no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses e que, portanto, a tomada em conta do valor das vendas, a saber, as despesas de corretagem recebidas, não permite refletir a gravidade e a natureza das infrações em causa.
293. Em segundo lugar, não se pode, no entanto, deixar de observar que o considerando 287 da decisão impugnada não fornece precisões quanto ao método alternativo privilegiado pela Comissão, antes se limitando a assegurar, de um modo geral, que os montantes de base refletem a gravidade, a duração e a natureza da participação da [NEX] nas infrações em causa, bem como a necessidade de garantir que as coimas têm um efeito suficientemente dissuasivo.
294. Redigido desta forma, o considerando 287 da decisão impugnada não permite aos recorrentes compreender a justeza da metodologia privilegiada pela Comissão nem ao Tribunal Geral verificar essa justeza. Esta insuficiência de fundamentação encontra‑se igualmente nos considerandos 290 a 296 da referida decisão, que não fornecem as informações mínimas que teriam permitido compreender e verificar a pertinência e a ponderação dos elementos tomados em consideração pela Comissão na determinação do montante de base das coimas, isto em violação da jurisprudência referida no n.o 291, supra.
295. Resulta dos articulados das partes que a questão da metodologia que a Comissão tencionava utilizar para calcular o montante das coimas foi abordada ao longo de uma discussão com os representantes das recorrentes, durante o procedimento administrativo. Embora, em aplicação da jurisprudência referida no n.o 288, supra, a fundamentação de um ato impugnado deva ser examinada tomando em consideração o seu contexto, não se pode considerar que o facto de ter havido essas discussões preparatórias e informais pode dispensar a Comissão da sua obrigação de esclarecer, na decisão impugnada, a metodologia que aplicou para determinar os montantes das coimas aplicadas.
296. No n.o 176 da contestação, a Comissão salienta a existência de um teste em cinco etapas, destinado a calcular o montante de base das coimas. No entanto, em aplicação da jurisprudência referida no n.o 290, supra, essa explicitação fornecida na fase do processo no Tribunal Geral não pode ser tomada em consideração para apreciar o respeito, pela Comissão, do seu dever de fundamentação.
297. Em face do exposto, deve concluir‑se que, no que diz respeito à determinação das coimas aplicadas à [NEX] pelas infrações em causa, a decisão impugnada padece de fundamentação insuficiente.
298. O quinto fundamento deve, portanto, ser julgado procedente e o artigo 2.o da decisão impugnada deve ser anulado na íntegra, sem que seja necessário examinar a restante argumentação deste fundamento nem a do sexto fundamento, o qual incide exclusivamente sobre a legalidade do referido artigo.
299. Além disso, na medida em que o artigo 2.o da decisão impugnada deve ser integralmente anulado, não é necessário examinar os pedidos de reforma, apresentados a título subsidiário pelas recorrentes.»
III. Quanto ao recurso
A.
Resumo da argumentação das partes
18.
A Comissão afirma que o raciocínio do Tribunal Geral relativamente ao quinto fundamento está viciado por graves erros de direito que, se fossem admitidos, lesariam a capacidade da Comissão para determinar coimas adequadas de modo a conseguir um efeito dissuasivo suficiente.
19.
Em primeiro lugar, a Comissão acusa o Tribunal Geral de não ter mencionado os princípios aplicáveis da jurisprudência relevante. Não mencionou o Acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, n.os 66 a 68), apesar de ser o acórdão de princípio quanto à fundamentação exigida caso seja aplicada uma coima a um facilitador.
20.
O Tribunal Geral também não fez referência ao Acórdão de 28 de janeiro de 2016, Quimitécnica.com e de Mello/Comissão (C‑415/14 P, não publicado, EU:C:2016:58, n.o 53). Resulta deste acórdão que a fundamentação de um ato da Comissão deve ser apreciada tendo em conta o contexto desse ato, incluindo os intercâmbios que tiveram lugar antes e depois da adoção do ato em causa. No caso em apreço, a Comissão divulgou à NEX certas informações relativas ao cálculo das coimas durante e após o procedimento administrativo.
21.
Em segundo lugar, a Comissão afirma que, embora o acórdão recorrido faça referência a uma parte da jurisprudência sobre a fundamentação relativa às coimas (n.os 287 a 291), não interpreta corretamente essa jurisprudência nem a aplica na prática.
22.
No considerando 287 da decisão impugnada, a Comissão afirma explicitamente que os montantes de base das coimas aplicadas à NEX refletem a gravidade, a duração e a natureza da participação da NEX nas infrações em causa, bem como a necessidade de assegurar que as coimas têm um efeito suficientemente dissuasivo. Estes elementos constituem uma fundamentação suficiente das decisões da Comissão (
5
), pelo que a comunicação das fórmulas aritméticas não era exigida.
23.
Ao recordar a jurisprudência segundo a qual a Comissão não é obrigada a fornecer uma exposição mais detalhada ou uma indicação dos elementos quantitativos relativos ao método de cálculo de coimas, o Tribunal Geral, no n.o 291 do acórdão recorrido, decidiu que, no caso em apreço, a Comissão não forneceu pormenores sobre o método utilizado. A Comissão considera que este raciocínio é contraditório.
24.
A jurisprudência do processo Chalkor, recordada no n.o 291 do acórdão recorrido, com o objetivo de a Comissão dever explicar a ponderação e a avaliação dos fatores tidos em conta para calcular o montante de base, não pode ser interpretada no sentido de obrigar a Comissão a indicar os valores relativos ao método de cálculo das coimas e a indicar os seus cálculos internos. No entanto, foi precisamente isso que o Tribunal Geral exigiu e, ao fazê‑lo, cometeu um erro de direito.
25.
Segundo a Comissão, é particularmente notória a semelhança da decisão impugnada com a decisão Heat Stabilisers (considerandos 747 a 750) (
6
). Essa decisão deu origem ao Acórdão AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717) no qual o Tribunal de Justiça decidiu que a fundamentação era suficiente.
26.
Quanto aos n.os 295 e 296 do acórdão recorrido, os elementos invocados pelo Tribunal Geral não são adequados para sustentar a conclusão de que a fundamentação é insuficiente no que respeita às coimas. Recorda que a questão da metodologia para o cálculo das coimas foi discutida com a NEX durante o procedimento administrativo e durante o processo no Tribunal Geral (nomeadamente, na sua contestação, a Comissão salientou a existência de um teste em cinco etapas concebido para calcular o montante de base das coimas). A Comissão alega que foi sem razão que o Tribunal Geral concluiu que esses elementos não podiam sanar a falta de fundamentação em causa. Esta apreciação é contrária à jurisprudência (
7
).
27.
Se a Comissão foi além do seu dever de fundamentação e revelou à NEX determinados elementos do seu cálculo das coimas (no n.o 176 da sua defesa) foi porque a NEX alegou ter sido tratada de forma desigual em relação à empresa R.P. Martin, que era destinatária da decisão de 2013, adotada do mesmo processo YIRD, e porque a Comissão a tinha considerado igualmente facilitadora de certos cartéis abrangidos pelo processo YIRD.
28.
Na sua resposta, a Comissão explica a metodologia usada para o cálculo das coimas. Como ponto de partida foram tidos em conta os mesmos fatores de avaliação da gravidade das infrações para todas as empresas em causa. No entanto, havia diferenças objetivas entre a R.P. Martin e a NEX que era necessário repercutir nas coimas aplicadas aos facilitadores. A R.P. Martin beneficiou de uma redução de 25 % ao abrigo de clemência, ao passo que a NEX não pediu clemência; a R.P. Martin beneficiou de uma redução de 10 %, a título de transação; o volume de negócios, à escala mundial, da R.P. Martin em 2012 foi de 82 milhões de euros em comparação com 1656 milhões de euros (volume de negócios, à escala mundial, da NEX em 2013); a participação da R.P. Martin na infração durou cerca de 1 mês ao passo que a da NEX durou mais de dois meses.
29.
Se o Tribunal de Justiça decidir pronunciar‑se sobre as coimas, a Comissão considera que um método simples para repercutir as anulações parciais proferidas no acórdão recorrido seria a aplicação de uma redução proporcional das coimas inicialmente aplicadas à NEX. Isso poderia ser feito, por exemplo, exprimindo a nova duração de cada infração em dias e dividindo esta pela duração inicial em dias.
30.
A NEX, por seu lado, defende o acórdão recorrido e alega, no essencial, que o recurso suscita uma questão fundamental: pode a Comissão basear‑se em metodologias e fatores específicos e complexos, e, ao mesmo tempo, que fingir que essas metodologias/fatores não existem e que foi utilizado um montante fixo simples? A verdadeira razão de ser do dever de fundamentação é incitar a Comissão a explicar as suas decisões e permitir a fiscalização jurisdicional da sua abordagem.
31.
Em primeiro lugar, a NEX alega que, contrariamente ao que a Comissão sustenta, é evidente que as explicações fornecidas no Acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (C‑194/14 P), eram mais completas e mais específicas do que as explicações genéricas e em grandes linhas fornecidas na decisão controvertida. Simplificando, as explicações da decisão controvertida poderiam ser retomadas «tal e qual» em praticamente todas as decisões que apliquem coimas a um facilitador, ao passo que as que figuram na decisão sobre os termoestabilizadores teriam de ser ajustadas para ter em conta as especificidades dos diferentes casos. Em segundo lugar, e mais importante ainda, os factos subjacentes à situação da NEX são muito diferentes dos que deram origem ao processo AC‑Treuhand. Com efeito, no processo AC‑Treuhand, nada permite pensar que a Comissão tenha utilizado uma metodologia específica e pormenorizada para chegar à coima de montante fixo de 348000 euros e, por conseguinte, que fez algo diferente do que declarou na sua fundamentação. Por conseguinte, não existe qualquer discrepância demonstrada entre o que a Comissão fez e o que afirmou que fez.
32.
Inversamente, no processo NEX, a Comissão reconheceu explicitamente, no decurso do processo no Tribunal Geral, que determinou o nível da coima em aplicação de uma metodologia detalhada tendo em conta fatores específicos, mas não forneceu nenhum pormenor à NEX quando esta pôde exercer os seus direitos de defesa. A Comissão afirma que se baseou numa série de fatores que não mencionou. Se se tivesse baseado um montante fixo simples, tendo em conta os fatores de base que tinha indicado, não poderia ter atingido um nível de coima aplicado à NEX 22 vezes superior à coima aplicada à R.P. Martin que, segundo a Comissão, recebeu o mesmo tratamento que o que foi reservado à NEX.
33.
Os fatores que, segundo a Comissão, diferenciam a situação da R.P. Martin da da NEX, tal como sugeridos pela Comissão, não permitem excluir a existência de desigualdade de tratamento. Em relação à duração, considerou‑se que a R.P. Martin tinha facilitado a infração entre 29 de junho de 2009 e 10 de agosto de 2009, ou seja, 43 dias. Considerou‑se que a NEX tinha facilitado a infração entre 22 de maio de 2009 e 10 de agosto de 2009, ou seja, 81 dias. Por conseguinte, se se tiver em conta a diferença de duração, pode presumir‑se que a coima da R.P. Martin teria sido de 716000 euros se a duração tivesse sido semelhante à da NEX. Isto tem em conta a quarta diferença sugerida pela Comissão.
B.
Análise
1. Observações preliminares
34.
O Tribunal Geral considerou que a simples referência à gravidade, à duração e à natureza da participação numa infração não era suficiente numa situação em que a Comissão se afasta das suas próprias orientações relativas ao cálculo das coimas.
35.
No decurso do processo no Tribunal Geral, a Comissão revelou que, na realidade, tinha utilizado um método complexo para calcular as coimas a aplicar à NEX. Uma vez que a Comissão não divulgou este método durante o processo administrativo, a NEX não o pôde contestar e o Tribunal Geral não pôde exercer uma fiscalização jurisdicional adequada.
36.
O recurso da Comissão baseia‑se num fundamento único, em que se contesta a abordagem do Tribunal Geral e se alega que lesa a sua capacidade para determinar coimas adequadas (em especial no caso de facilitadores), de modo a alcançar um efeito suficientemente dissuasivo. A Comissão insiste, em particular, na alegada divergência de abordagens entre o acórdão recorrido do Tribunal Geral e o Acórdão do Tribunal de Justiça no processo AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).
37.
A NEX defende a abordagem seguida no acórdão recorrido e procura justificá‑la chamando à atenção para as suas consequências práticas. Uma vez que não tinha conhecimento da metodologia ou dos critérios utilizados pela Comissão, a NEX alega que foi alvo de desigualdade de tratamento em comparação com outro facilitador que participou no mesmo cartel (isto é, a R.P. Martin). A NEX explica também de que modo a Comissão privou a NEX da possibilidade de contestar esses critérios, dado que a Comissão manteve em segredo a sua metodologia e os critérios em que se baseou.
38.
Antes de mais, existem diferenças significativas entre o presente processo e o que deu origem ao Acórdão AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717), no qual a Comissão se baseia.
39.
Neste último processo, havia apenas um único facilitador. A Comissão, que não teve de considerar qualquer risco de desigualdade de tratamento (entre facilitadores), impôs uma coima de montante fixo.
40.
Porém, no caso em apreço, existiam dois facilitadores. A Comissão afirma («garante ao Tribunal») que aplicou um único método para calcular o montante das coimas aplicadas a cada um dos facilitadores, mas recusa‑se a divulgar quaisquer pormenores — invocando simplesmente o Acórdão AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).
41.
Além disso, a remissão da Comissão para o Acórdão AC‑Treuhand não é convincente. Apesar de este acórdão ter declarado que não havia nenhuma obrigação de fornecer explicações ou indicações mais detalhadas sobre os elementos quantitativos relativos ao método de cálculo da coima, é igualmente verdade que, e mais importante ainda, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é igualmente clara acerca do facto de que a Comissão não deve deixar de explicar a ponderação e a avaliação que fez dos elementos tomados em consideração na determinação do montante das coimas (e deve o juiz verificar oficiosamente se foram facultadas tais explicações) — nomeadamente no Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, n.o 61.
42.
De que outra forma poderiam os tribunais levar a cabo uma fiscalização jurisdicional adequada e averiguar, com base no raciocínio apresentado na decisão da Comissão (e não com base em meras «garantias» da Comissão), se, para efeitos do cálculo da coima e dos critérios utilizados pela Comissão, uma determinada empresa se encontrava numa situação comparável ou distinta em relação às outras empresas em causa e verificar se a Comissão respeitou o princípio da igualdade de tratamento, como o Tribunal de Justiça é chamado a fazer no presente processo?
43.
A este respeito, o Tribunal Geral aplicou a jurisprudência do processo Chalkor corretamente, não apenas no acórdão recorrido (Segunda Secção alargada), mas também, por exemplo, nos Acórdãos de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão, T‑95/15, EU:T:2016:722 (Quarta Secção alargada), e de 28 de março de 2019, Pometon/Comissão, T‑433/16, EU:T:2019:201 (Terceira Secção alargada). Quanto a estes dois últimos acórdãos, a Comissão não interpôs recurso do primeiro e ainda não o fez quanto ao segundo.
44.
Queria recordar que, já em 1995, o Tribunal Geral salientou «ser desejável que as empresas ‑ para poderem tomar posição com perfeito conhecimento de causa ‑ possam conhecer em pormenor, de acordo com qualquer sistema que a Comissão considere oportuno, o modo de cálculo da coima que lhes foi aplicada, sem serem obrigadas, para tal, a interpor um recurso jurisdicional contra a decisão da Comissão — o que seria contrário ao princípio da boa administração» (
8
).
45.
Em seguida, no âmbito do célebre processo do «cartel do cimento» (
9
), o Tribunal Geral acrescentou de forma previdente que «[i]sto é tanto mais válido quanto, tal como acontece no caso vertente, a Comissão utilizou fórmulas aritméticas detalhadas para efeitos de cálculo das coimas. Em situações como esta, é desejável que as empresas em causa e, se for esse o caso, o Tribunal, sejam colocados numa situação que lhes permita verificar se o método empregue e as etapas seguidas pela Comissão estão isentos de erros e são compatíveis com as disposições e princípios aplicáveis em matéria de coimas e, nomeadamente, com o princípio da não discriminação».
46.
Embora, na altura, o Tribunal Geral tenha aceite o raciocínio da Comissão fornecido a posteriori no decurso do processo judicial como sendo satisfatório, continua a ser possível concordar com a Comissão e aceitar uma solução deste tipo no atual contexto processual que é mais recetivo aos direitos de defesa?
47.
Penso que não (
10
).
48.
Como explicarei a seguir, considero que o presente recurso foi em grande parte resolvido pelo recente Acórdão UPS, proferido em 16 de janeiro de 2019.
2. O Acórdão UPS
49.
É importante traçar, desde já, um paralelismo com o Acórdão UPS. Na audiência, a Comissão procurou argumentar que este acórdão não é relevante, por se tratar de um processo de concentração e não da fixação de coimas e de direitos de defesa. No entanto, estes argumentos não são convincentes.
50.
Com efeito, no processo UPS, a Comissão — à semelhança da situação presente ‑ não divulgou, no contexto do procedimento administrativo, uma determinada metodologia que desempenhou um papel importante na sua decisão (no processo UPS era a metodologia utilizada para apreciar uma concentração).
51.
Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça salienta que, sempre que a Comissão pretenda basear a sua decisão em modelos econométricos, as partes notificantes devem ter a possibilidade de apresentar as suas observações a esse respeito.
52.
A base metodológica subjacente a esses modelos deve ser o mais objetiva possível para não condicionar o resultado desta análise num sentido ou noutro. Por conseguinte, esses elementos contribuem para a imparcialidade e para a qualidade das decisões da Comissão, de que depende, em última instância, a confiança que o público e as empresas depositam na legitimidade do procedimento de controlo das concentrações de empresas da União.
53.
A divulgação de tais modelos e opções metodológicas subjacentes ao seu desenvolvimento é tanto mais necessária quanto contribui para garantir a equidade do processo, em conformidade com o princípio da boa administração consagrado no artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
54.
Segundo o Acórdão UPS, a Comissão deve conciliar esse imperativo de celeridade que caracteriza o regime geral do regulamento relativo ao controlo das concentrações com o respeito dos direitos de defesa. Esse respeito não permite à Comissão alterar, após a comunicação das objeções, a substância de um modelo econométrico em que baseia as suas objeções, sem dar conhecimento desta alteração às empresas envolvidas e lhes permitir apresentar os seus comentários a este respeito.
55.
Por conseguinte, o Tribunal de Justiça considerou, no Acórdão UPS, que o Tribunal Geral não tinha cometido um erro de direito ao concluir que a Comissão não podia alegar que não era obrigada a comunicar ao recorrente o modelo final de análise econométrica antes de adotar a decisão controvertida.
56.
A este respeito, é particularmente importante remeter para o n.o 31 do Acórdão UPS, no qual o Tribunal de Justiça decidiu que «a observância dos direitos de defesa antes da adoção de uma decisão relativa ao controlo das concentrações […] exige que as partes notificantes possam dar a conhecer de forma eficaz os seus pontos de vista sobre a exatidão e a pertinência de todos os elementos que a Comissão tenciona tomar».
57.
Como se verá adiante, foi precisamente isso que a Comissão não fez tanto no processo de UPS como no presente processo perante o Tribunal de Justiça.
3. O processo no Tribunal de Justiça enquanto variante do processo UPS
58.
O processo UPS dizia respeito a uma concentração e o Tribunal de Justiça salientou que o modelo econométrico, cuja versão final não foi divulgada pela Comissão, era um elemento importante no contexto da decisão da Comissão (
11
). Do mesmo modo, o teste em cinco etapas utilizado pela Comissão para fixar as coimas no caso em apreço era importante e devia ter sido divulgado (ou seja, pelo menos na medida em que a Comissão pudesse explicar adequadamente a ponderação e avaliação dos fatores tidos em consideração (
12
)).
59.
Como o Tribunal de Justiça recordou no n.o 28 do Acórdão UPS, «o respeito dos direitos de defesa constitui um princípio geral do direito da União que é aplicável sempre que a Administração se proponha adotar, relativamente a uma pessoa, um ato lesivo dos seus interesses».
60.
O mesmo princípio geral levou o Tribunal Geral a anular a decisão controvertida (no presente processo) a este respeito.
61.
É interessante notar que, no processo UPS, a Comissão procurou argumentar que as alterações a modelos econométricos eram equiparáveis a documentos internos, que não podiam ser acedidos ao abrigo do direito de acesso ao processo (n.o 35 do Acórdão UPS).
62.
O Tribunal de Justiça rejeitou este argumento.
63.
No presente processo, a Comissão procura novamente argumentar que a metodologia seguida para calcular a coima não é mais do que um cálculo interno, que não deve ser divulgado aos destinatários das suas decisões.
64.
Considero que este argumento deve ser rejeitado, tal como foi rejeitado no Acórdão UPS. Além disso, como a NEX, alegou, as informações reveladas no n.o 176 da contestação em primeira instância não contêm dados quantitativos nem cálculos. A Comissão limita‑se a indicar a existência de um teste complexo em cinco etapas, destinado a calcular o montante de base das coimas por oposição à utilização de um montante fixo.
65.
O recurso alega, no essencial, que a Comissão apresentou fundamentação suficiente ao estabelecer (de forma vaga) os elementos que foram tidos em conta para determinar a gravidade, a duração e a natureza da participação da NEX. A Comissão alega que tal está em conformidade com o Acórdão do processo C‑194/14, AC‑Treuhand, EU:C:2015:717. A Comissão alega ainda que as suas explicações relativas à metodologia, referidas no n.o 295 do acórdão recorrido, embora não fossem necessárias mas forneceram esclarecimentos adicionais que deveriam continuar a ser tidos em conta na fase do processo judicial.
66.
Em primeiro lugar, já expliquei que existem diferenças significativas entre o processo AC‑Treuhand e o presente processo e por que razão essa jurisprudência, em si mesma, não deveria alterar a análise aqui apresentada (v. n.o 38 e seguintes das presentes conclusões).
67.
Em segundo lugar, os argumentos da Comissão devem, de qualquer forma, ser rejeitados.
68.
Com efeito, no caso em apreço, contrariamente ao processo AC‑Treuhand, é pacífico que a Comissão não se limitou a efetuar um simples exame da «gravidade», «natureza» e «duração» da conduta da NEX de modo a obter um montante fixo determinado, tendo, em vez disso, para determinar as coimas, recorrido a uma metodologia complexa que, na realidade, estava dissimulada por detrás de referências vagas e gerais na comunicação de acusações e na decisão controvertida.
69.
Tal como o Tribunal Geral observa no n.o 296 do acórdão recorrido, «a Comissão salienta a existência de um teste em cinco etapas destinado a calcular o montante de base das coimas», na sua contestação em primeira instância, que afirma ter aplicado no presente processo. Além disso, como reconhecido pela Comissão, esse teste em cinco etapas tinha sido referido à NEX durante uma reunião de transação em outubro de 2013. No entanto, quando a NEX recebeu a comunicação de acusações, em junho de 2014, e lhe foi dada a oportunidade de exercer os seus direitos de defesa, a metodologia fixada pela Comissão em outubro de 2013 não foi explicada. Além disso, a Comissão recusou, em várias ocasiões, confirmar ou negar se estava efetivamente a utilizar essa metodologia e, em vez disso, continuou a insistir que determinaria um «montante fixo» não especificado com base na «gravidade, duração e natureza da infração».
70.
Como vimos, foi apenas no contexto do processo judicial (ou seja, no n.o 176 da contestação da Comissão em primeira instância) que a Comissão, por fim, admitiu ter utilizado de facto uma metodologia complexa ao fixar as coimas plicadas à NEX. Embora a Comissão tenha tido o cuidado de ressalvar que tal «não é exigido», a jurisprudência diz o contrário (
13
).
71.
Embora a NEX tenha razão ao reconhecer que a Comissão «não tem de indicar os números relativos ao modo de cálculo da coima» (
14
), o facto é que a Comissão continua a ser obrigada a explicar os elementos que utilizou para determinar a coima.
72.
Com efeito, conforme o Tribunal Geral decidiu acertadamente, no n.o 293 do acórdão recorrido, a Comissão não pode simplesmente «assegurar, de um modo geral, que os montantes de base refletem a gravidade, a duração e a natureza da participação da [NEX] nas infrações». Se esta abordagem fosse mantida, as empresas não estariam em condições de contestar a metodologia adotada pela Comissão e o Tribunal de Justiça não poderia proceder à sua fiscalização.
73.
A esse respeito, no n.o 289 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou a jurisprudência aplicável nos seguintes termos: «quando a Comissão decide afastar‑se da metodologia geral exposta nas orientações de 2006, através das quais se autolimitou no exercício do seu poder de apreciação no que diz respeito à fixação do montante das coimas, baseando‑se, como no caso em apreço, no n.o 37 das orientações, essas exigências de fundamentação impõem‑se ainda com mais vigor […] A este respeito, […] as orientações enunciam uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, de que a Comissão não se pode afastar num caso específico sem apresentar razões que sejam compatíveis, nomeadamente, com o princípio da igualdade de tratamento […] Essa fundamentação carece de maior precisão, uma vez que o n.o 37 das orientações se limita a uma referência vaga “às especificidades de um dado processo”, e deixa, portanto, uma ampla margem de apreciação à Comissão para proceder a uma adaptação excecional dos montantes de base das coimas das empresas em causa. Com efeito, nesse caso, o respeito pela Comissão das garantias conferidas pela ordem jurídica da [União] nos procedimentos administrativos, incluindo o dever de fundamentação, reveste‑se de importância ainda mais fundamental».
74.
A seguir, no n.o 291 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou, com razão, a jurisprudência segundo a qual «no que diz respeito a uma decisão que aplica uma coima, a Comissão tem o dever de a fundamentar, nomeadamente quanto ao montante da coima aplicada e ao método seguido a esse respeito […] Cabe‑lhe indicar, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infração, sem ser obrigada a fazer aí constar uma exposição mais detalhada ou os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo da coima […] Deve, no entanto, explicar a ponderação e a avaliação que fez dos elementos tomados em consideração» (sublinhado nosso).
75.
O n.o 292 desse acórdão explica por que razão, no presente processo, a Comissão decidiu afastar‑se da metodologia estabelecida nas orientações de 2006, aplicando o seu n.o 37.
76.
O n.o 293 do acórdão recorrido salienta que «não se pode, no entanto, deixar de observar que o considerando 287 da decisão [controvertida] não fornece precisões quanto ao método alternativo privilegiado pela Comissão, antes se limitando a assegurar, de um modo geral, que os montantes de base refletem a gravidade, a duração e a natureza da participação da [NEX] nas infrações em causa, bem como a necessidade de garantir que as coimas têm um efeito suficientemente dissuasivo». Com efeito, a Comissão procurou justificar a sua abordagem errada repetindo a mesma garantia geral na audiência perante o Tribunal de Justiça (
15
).
77.
Por conseguinte, eu tenho de concordar com o Tribunal Geral (n.o 294), de que «redigido desta forma, o considerando 287 da decisão controvertida não permite aos recorrentes compreender a justeza da metodologia privilegiada pela Comissão nem ao Tribunal Geral verificar essa justeza. Esta insuficiência de fundamentação encontra‑se igualmente nos considerandos 290 a 296 da referida decisão, que não fornecem as informações mínimas que teriam permitido compreender e verificar a pertinência e a ponderação dos elementos tomados em consideração pela Comissão na determinação do montante de base das coimas, isto em violação da jurisprudência referida no n.o 291 [do acórdão recorrido]» (
16
).
78.
Além disso, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito quando considerou que, embora «a fundamentação de um ato impugnado deva ser examinada tomando em consideração o seu contexto, não se pode considerar que o facto de ter havido […] discussões preparatórias e informais [com a NEX] pode dispensar a Comissão da sua obrigação de esclarecer, na decisão controvertida, a metodologia que aplicou para determinar os montantes das coimas aplicadas» (n.o 295 do acórdão recorrido).
79.
Do mesmo modo, o Tribunal Geral teve razão ao decidir, no n.o 296 do acórdão recorrido, que «no n.o 176 da contestação [em primeira instância], a Comissão salienta a existência de um teste em cinco etapas destinado a calcular o montante de base das coimas. No entanto, em aplicação da jurisprudência […], essa explicação fornecida na fase do processo no Tribunal Geral não pode ser tomada em consideração para apreciar o respeito, pela Comissão, do seu dever de fundamentação».
80.
A este respeito, importa salientar que o argumento da Comissão segundo o qual a abordagem do Tribunal Geral lesaria a capacidade da Comissão para determinar coimas adequadas de modo a obter um efeito suficientemente dissuasivo não é convincente.
81.
Tal como acima referido, o que a Comissão deve explicar é, nomeadamente, a ponderação e a apreciação dos fatores tomados em consideração, e não vejo como isso privaria a Comissão da capacidade para determinar coimas adequadas e/ou obter um efeito dissuasor.
82.
Tal é indispensável, em particular, num caso como este, em que — contrariamente à situação no processo AC‑Treuhand — existiram dois facilitadores e existe o risco de a Comissão ter violado o princípio da igualdade de tratamento ao aplicar coimas à R.P. Martin e à NEX.
83.
Na audiência, a Comissão insistiu em que não havia qualquer discriminação neste processo quanto ao nível das coimas «porque tinha aplicado a mesma metodologia em matéria de coimas a ambos os facilitadores».
84.
Além do facto de os tribunais não conseguirem fiscalizar essa metodologia se esta for mantida em segredo, importa salientar que a aplicação da mesma metodologia a duas situações diferentes não exclui um resultado discriminatório, em especial quando a metodologia assenta num critério discriminatório. Importa ter presente que a discriminação resulta frequentemente da aplicação do mesmo critério a situações que não são comparáveis. Com efeito, o «princípio da igualdade de tratamento» ou o «princípio da não discriminação» são apenas dois rótulos de um único princípio geral do direito da União, que proíbe o tratamento diferenciado de situações semelhantes e o tratamento de situações diferentes da mesma maneira, a menos que existam razões objetivas para tal tratamento (
17
).
85.
É evidente que, com base nas informações gerais e vagas e nas garantias fornecidas no presente processo, nem a NEX nem o Tribunal Geral (e, por sua vez, o Tribunal de Justiça) estão em condições de apreciar essa metodologia e a questão de saber se a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento.
86.
Isto está em clara contradição com o exigido pela jurisprudência, designadamente que o respeito pelos direitos de defesa exige que seja dada aos destinatários de decisões que afetem de modo sensível os seus interesses a possibilidade de darem a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre todos os elementos nos quais a administração tenciona basear a sua decisão (
18
).
87.
À semelhança do modelo econométrico em causa no Acórdão UPS, a metodologia de cálculo de uma coima a aplicar a um facilitador, tal como a que está aqui em causa, constitui, sem dúvida, esse elemento importante no qual a Comissão baseou a sua decisão.
88.
Além disso, como o Tribunal de Justiça decidiu no Acórdão UPS, «a divulgação destes modelos e opções metodológicas subjacentes à sua elaboração impõe‑se, tanto mais que contribui […] para conferir ao processo o seu caráter equitativo, em conformidade com o princípio da boa administração consagrado no artigo 41.o da [Carta]».
89.
É evidente que as mesmas considerações devem aplicar‑se no caso em apreço no que respeita aos cálculos das coimas, a fortiori num processo em que a Comissão se afasta das suas próprias orientações para o cálculo das coimas.
90.
Isto é particularmente importante em tais situações, uma vez que, de outro modo, um facilitador ficaria, em última análise, em situação pior do que um membro de um cartel quando se trata de poder apreciar a adequação da decisão da Comissão e a possibilidade de a decisão ser examinada pelo Tribunal de Justiça. Com efeito, isso seria contrário à jurisprudência constante (
19
), na qual o Tribunal de Justiça declarou que «[as orientações] enunciam normas de conduta indicativas da prática a seguir, à qual a Administração não se pode furtar, num caso específico, sem fornecer razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento».
91.
Resulta de todas as considerações precedentes que o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito quando concluiu, no n.o 297 do acórdão recorrido, que, no que diz respeito à determinação das coimas aplicadas à NEX pelas infrações em causa, a decisão controvertida padece de fundamentação insuficiente.
92.
Por conseguinte, deve ser rejeitado o único fundamento do recurso e ser integralmente negado provimento ao recurso.
IV. Conclusão
93.
Pelos fundamentos expostos, propondo ao Tribunal de Justiça que decida da seguinte forma:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Comissão Europeia é condenada nas despesas.
(
1
)	Língua original: inglês.
(
2
)	Acórdão do Tribunal Geral de 10 de novembro de 2017, Icap e o./Comissão (T‑180/15, EU:T:2017:795).
(
3
)	Decisão C(2015) 432 final da Comissão, de 4 de fevereiro de 2015, relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do TFUE e do artigo 53.o do Acordo EEE (Processo AT.39861— Setor dos produtos derivados de taxas de juro expressas em ienes; «decisão impugnada»).
(
4
)	Em especial, Acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, n.os 66 a 68).
(
5
)	A Comissão baseia‑se nos Acórdãos de 16 de novembro de 2000, Sarrió/Comissão (C‑291/98 P, EU:C:2000:631, n.o 78); de 2 de outubro de 2003, Aristrain/Comissão (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, n.o 56); e de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, n.o 68).
(
6
)	Decisão C(2009) 8682 final da Comissão, de 11 de novembro de 2009, relativa a um processo nos termos do artigo 81.o CE e do artigo 53.o do Acordo EEE (Processo COMP/38589 — Termoestabilizadores).
(
7
)	Acórdão de 28 de janeiro de 2016, Quimitécnica.com e de Mello/Comissão (C‑415/14 P, não publicado, EU:C:2016:58, n.o 53).
(
8
)	Acórdão de 6 de abril de 1995, Trefilunion/Comissão (T‑148/89, EU:T:1995:68, n.o 142).
(
9
)	Acórdão de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, EU:T:2000:77, n.o 4735).
(
10
)	V. n.o 79 das presentes conclusões.
(
11
)	Pode também ser feito um certo paralelismo com o Acórdão da Grande Secção, de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). Nesse processo, o Tribunal Geral confirmou a linha de argumentação da Comissão segundo a qual os descontos de fidelidade concedidos por uma empresa em posição dominante eram, pela sua própria natureza, suscetíveis de restringir a concorrência de tal modo que não era necessária uma análise de todas as circunstâncias do processo e, em especial, o teste do concorrente eficiente («teste AEC»). No entanto, o Tribunal de Justiça observou que, embora a Comissão tivesse salientado que os descontos em causa eram, pela sua própria natureza, suscetíveis de restringir a concorrência, levou a cabo, no entanto, uma análise aprofundada das circunstâncias do processo na sua decisão, o que a levou a concluir que um concorrente eficiente teria tido de oferecer preços que não teriam sido viáveis e que, por conseguinte, o regime de descontos em causa era suscetível de excluir um concorrente desse tipo. Por conseguinte, o teste AEC desempenhou um papel importante na apreciação pela Comissão da capacidade da prática das reduções em causa de produzir um efeito de exclusão de concorrentes igualmente eficazes. O Tribunal de Justiça considerou, assim, que o Tribunal Geral devia examinar todos os argumentos da Intel relativos a esse teste, o que o Tribunal Geral não tinha feito. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral por não ter analisado se as reduções em causa eram suscetíveis de restringir a concorrência.
(
12
)	V. n.o 74 das presentes conclusões.
(
13
)	V. n.o 77 e nota 16 das presentes conclusões.
(
14
)	Acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, n.o 68).
(
15
)	O resultado pretendido pela Comissão era que o cálculo das coimas fosse uma espécie de fórmula da Coca‑Cola que as partes e os tribunais da União podem apreciar e «saborear», mas cujo caráter secreto devem aceitar, devendo simplesmente acreditar que as «garantias» da Comissão de que essa fórmula foi aplicada corretamente e sem qualquer discriminação num processo como o presente, em que existe um risco de desigualdade de tratamento entre dois facilitadores que participaram num cartel.
(
16
)	Acórdãos de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão (T‑43/02, EU:T:2006:270, n.o 91); de 13 de julho de 2011, Schindler Holding e o./Comissão (T‑138/07, EU:T:2011:362, n.o 243); e de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, n.o 61).
(
17
)	V., designadamente Acórdão de 12 de dezembro de 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00
EU:C:2002:752, n.o 32 e jurisprudência referida).
(
18
)	Acórdãos de 24 de outubro de 1996, Comissão/Lisrestal e o. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, n.o 21), de 22 de outubro de 2013, Sabou (C‑276/12, EU:C:2013:678, n.o 38), e de 14 de junho de 2016, Marchiani/Parlamento (C‑566/14 P, EU:C:2016:437, n.o 51) e Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Comissão/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2018:628, n.o 38).
(
19
)	À semelhança do Acórdão de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, n.o 60).