62019CC0795
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
apresentadas em 25 de novembro de 2020 (
1
)
Processo C‑795/19
XX
contra
Tartu Vangla,
sendo intervenientes:
justiitsminister,
tervise‑ ja tööminister,
õiguskantsler
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Riigikohus (Supremo Tribunal, Estónia)]
«Reenvio prejudicial — Política social — Igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional — Diretiva 2000/78/CE — Proibição de discriminações em razão da deficiência — Artigo 2.o, n.o 2, alínea a) — Regulamentação nacional que prevê um nível mínimo de acuidade auditiva para o exercício das funções de funcionário prisional — Acuidade auditiva inferior ao nível exigido — Impedimento absoluto à manutenção no serviço — Artigo 4.o, n.o 1 — Requisito essencial e determinante para o exercício da atividade profissional — Justificação — Artigo 2.o, n.o 5 — Artigo 5.o — Obrigação da entidade patronal de proceder a adaptações razoáveis — Proporcionalidade»
I. Introdução
1.
O presente processo tem por objeto a interpretação da proibição de discriminações em razão da deficiência, enunciada na Diretiva 2000/78/CE (
2
).
2.
Diz respeito a uma pessoa empregada como funcionário prisional e que foi despedida pelo facto de, por ocasião do seu exame de acuidade auditiva, esta se ter revelado inferior ao limite mínimo exigido pela regulamentação nacional.
3.
O pedido de decisão prejudicial emana do Riigikohus (Supremo Tribunal, Estónia).
4.
Com o presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a examinar, mais especificamente, a proporcionalidade de uma regulamentação nacional que, no domínio prisional, proíbe a manutenção, no seu emprego, de um trabalhador com deficiência auditiva.
5.
No termo da minha análise, proporei que o Tribunal de Justiça declare que o artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2000/78, lido em conjugação com o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 5.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que a proibição absoluta de exercer as funções de funcionário prisional dedicadas à vigilância dos reclusos, pelo simples motivo de o interessado apresentar uma deficiência que consiste numa acuidade auditiva inferior à norma estabelecida por essa regulamentação, deve ser considerada desproporcionada e, portanto, contrária à referida diretiva.
II. Quadro jurídico
A.
Direito da União
6.
Os considerandos 16, 17, 18, 20, 21 e 23 da Diretiva 2000/78 enunciam:
«(16)
A adoção de medidas de adaptação do local de trabalho às necessidades das pessoas deficientes desempenha um papel importante na luta contra a discriminação em razão da deficiência.
(17)
Sem prejuízo da obrigação de prever adaptações razoáveis para as pessoas deficientes, a presente diretiva não exige o recrutamento, a promoção ou a manutenção num emprego, nem a formação, de uma pessoa que não seja competente, capaz ou disponível para cumprir as funções essenciais do lugar em causa ou para receber uma dada formação.
(18)
A presente diretiva não poderá ter por efeito, designadamente, que as Forças Armadas, os serviços de polícia, prisionais ou de socorro sejam obrigados a recrutar ou a manter no seu posto de trabalho pessoas sem as capacidades necessárias para o exercício de todas as funções que possam ter de exercer, no âmbito do objetivo legítimo de manter a operacionalidade dos respetivos serviços.
[…]
(20)
É necessário prever medidas apropriadas, ou seja, medidas eficazes e práticas destinadas a adaptar o local de trabalho em função da deficiência, por exemplo, adaptações das instalações ou dos equipamentos, dos ritmos de trabalho, da atribuição de funções, ou da oferta de meios de formação ou de enquadramento.
(21)
Para determinar se as medidas em causa são fonte de encargos desproporcionados, dever‑se‑ão considerar, designadamente, os custos financeiros e outros envolvidos, a dimensão e os recursos financeiros da organização ou empresa e a eventual disponibilidade de fundos públicos ou de outro tipo de assistência.
[…]
(23)
Em circunstâncias muito limitadas, podem justificar‑se diferenças de tratamento sempre que uma característica relacionada com a religião ou as convicções, com uma deficiência, com a idade ou com a orientação sexual constitua um requisito genuíno e determinante para o exercício da atividade profissional, desde que o objetivo seja legítimo e o requisito proporcional. Essas circunstâncias devem ser mencionadas nas informações fornecidas pelos Estados‑Membros à Comissão.»
7.
Nos termos do artigo 1.o desta diretiva, sob a epígrafe «Objeto»:
«A presente diretiva tem por objeto estabelecer um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual, no que se refere ao emprego e à atividade profissional, com vista a pôr em prática nos Estados‑Membros o princípio da igualdade de tratamento.»
8.
O artigo 2.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Conceito de discriminação», dispõe:
«1.   Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por “princípio da igualdade de tratamento” a ausência de qualquer discriminação, direta ou indireta, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.o
2.   Para efeitos do n.o 1:
a)
Considera‑se que existe discriminação direta sempre que, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.o, uma pessoa seja objeto de um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável;
[…]
5.   A presente diretiva não afeta as medidas previstas na legislação nacional que, numa sociedade democrática, sejam necessárias para efeitos de segurança pública, defesa da ordem e prevenção das infrações penais, proteção da saúde e proteção dos direitos e liberdades de terceiros.»
9.
O artigo 3.o, n.o 1, desta mesma diretiva, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», tem a seguinte redação:
«Dentro dos limites das competências atribuídas à [União], a presente diretiva é aplicável a todas as pessoas, tanto no setor público como no privado, incluindo os organismos públicos, no que diz respeito:
a)
Às condições de acesso ao emprego, ao trabalho independente ou à atividade profissional, incluindo os critérios de seleção e as condições de contratação, seja qual for o ramo de atividade e a todos os níveis da hierarquia profissional, incluindo em matéria de promoção;
[…]
c)
Às condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento e a remuneração;
[…]»
10.
O artigo 4.o da Diretiva 2000/78, sob a epígrafe «Requisitos para o exercício de uma atividade profissional», prevê, no seu n.o 1:
«Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 2.o, os Estados‑Membros podem prever que uma diferença de tratamento baseada numa característica relacionada com qualquer dos motivos de discriminação referidos no artigo 1.o não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza da atividade profissional em causa ou do contexto da sua execução, essa característica constitua um requisito essencial e determinante para o exercício dessa atividade, na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional.»
11.
O artigo 5.o desta diretiva, sob a epígrafe «Adaptações razoáveis para as pessoas deficientes», dispõe:
«Para garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento relativamente às pessoas deficientes, são previstas adaptações razoáveis. Isto quer dizer que a entidade patronal toma, para o efeito, as medidas adequadas, em função das necessidades numa situação concreta, para que uma pessoa deficiente tenha acesso a um emprego, o possa exercer ou nele progredir, ou para que lhe seja ministrada formação, exceto se essas medidas implicarem encargos desproporcionados para a entidade patronal. Os encargos não são considerados desproporcionados quando forem suficientemente compensados por medidas previstas pela política do Estado‑Membro em causa em matéria de pessoas deficientes.»
B.
Direito estónio
12.
O § 146 da Vangistusseadus (Lei Relativa à Reclusão) dispõe:
«(1)   O objetivo do controlo médico do funcionário prisional é a deteção de problemas de saúde causados pelo serviço, a redução e a eliminação de riscos de saúde e a verificação da inexistência de problemas de saúde que impeçam o funcionário prisional de cumprir as suas obrigações profissionais.
[…]
(4)   As regras relativas aos requisitos e ao controlo em matéria de saúde dos funcionários prisionais e aos requisitos relativos ao conteúdo e à forma do atestado médico estão previstas por regulamento do Governo da República da Estónia.»
13.
O Vabariigi Valitsuse määrus nr 12 «Vanglateenistuse ametniku tervisenõuded ja tervisekontrolli kord ning tervisetõendi sisu ja vormi nõuded» (Regulamento n.o 12 do Governo da República da Estónia, «que Prevê os Requisitos e o Controlo em Matéria de Saúde dos Funcionários Prisionais e os Requisitos Relativos ao Conteúdo e à Forma do Atestado Médico»), de 22 de janeiro de 2013 (a seguir «Regulamento n.o 12»), adotado com base no § 146, n.o 4, da Lei Relativa à Reclusão, entrou em vigor em 26 de janeiro de 2013.
14.
O § 3 do Regulamento n.o 12 prevê:
«(1)   A acuidade visual do funcionário prisional deve cumprir os seguintes requisitos:
1)
A acuidade visual com correção não deve ser nem inferior a 0,6 num olho nem inferior a 0,4 no outro olho;
2)
Um campo visual normal, uma perceção normal das cores e uma visão noturna normal.
(2)   O funcionário prisional é autorizado a usar lentes de contacto e óculos.»
15.
Nos termos do § 4 deste regulamento:
«(1)   O nível de acuidade auditiva do funcionário prisional deve ser suficiente para comunicar por telefone e para ouvir o som de um alarme e as mensagens de rádio.
(2)   No controlo médico, a perda auditiva do funcionário prisional não deve ultrapassar, no ouvido com melhor audição, 30 [decibéis (dB)] para as frequências de 500 até 2000 [Hertz (Hz)] e 40 dB para as frequências de 3000 até 4000 Hz, e, no ouvido com pior audição, 40 dB para as frequências de 500 até 2000 Hz e 60 dB para as frequências de 3000 até 4000 Hz.»
16.
O § 5 do referido regulamento dispõe:
«(1)   A lista dos problemas de saúde que impedem o funcionário prisional de cumprir as suas obrigações profissionais, que deve ser observada na apreciação do estado de saúde do funcionário prisional, está prevista no anexo 1.
(2)   A existência de um impedimento médico absoluto opõe‑se a que uma pessoa exerça as funções de funcionário prisional ou ingresse numa formação preparatória para a profissão de funcionário prisional. […]»
17.
O anexo 1 deste mesmo regulamento prevê a lista dos problemas de saúde que impedem o funcionário prisional de cumprir as suas obrigações profissionais. De entre os «impedimentos médicos», a «perda auditiva abaixo da norma exigida» é classificada como «impedimento absoluto».
III. Litígio no processo principal, questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça
18.
O recorrente no processo principal trabalhou no Estabelecimento Prisional de Tartu (Estónia), na qualidade de funcionário prisional, desde dezembro de 2002, durante cerca de quinze anos, como guarda, primeiro, na Secção Reclusão, e, posteriormente, a partir de junho de 2008, na Secção Vigilância. Neste último posto de trabalho, as suas obrigações no serviço incluíam, entre outras, a vigilância de pessoas sob vigilância eletrónica através de um sistema de controlo, a transmissão de informações sobre estas pessoas, o seguimento dos dispositivos de controlo e de sinalização, a reação e a transmissão de informações, designadamente em caso de alarme, e a verificação de violações do regulamento interno. O órgão jurisdicional de reenvio refere que, durante todo o tempo em que exerceu as suas funções, o recorrente no processo principal nunca foi objeto de críticas relativamente ao cumprimento das suas obrigações profissionais.
19.
Um atestado médico, datado de 4 de abril de 2017, certificou que este recorrente apresentava uma deficiência de acuidade auditiva num ouvido, pelo que não atingia o nível fixado pelo Regulamento n.o 12 e não cumpria, assim, os requisitos em matéria de saúde dos funcionários prisionais fixados por este regulamento (
3
). Segundo o recorrente no processo principal, tratava‑se de uma deficiência congénita.
20.
Por Decisão de 28 de junho de 2017, o recorrente no processo principal foi despedido pelo diretor do Estabelecimento Prisional de Tartu, com fundamento, designadamente, no § 5 do Regulamento n.o 12, devido à não conformidade do seu nível de acuidade auditiva com os requisitos deste regulamento. O recorrente no processo principal interpôs então recurso para o Tartu Halduskohus (Tribunal Administrativo de Tartu, Estónia) com vista à declaração da ilegalidade da decisão de despedimento e à obtenção de uma indemnização, alegando que o referido regulamento conduzia a uma discriminação em razão da deficiência, contrária à Constituição e à lei relativa à igualdade de tratamento.
21.
Por Sentença de 14 de dezembro de 2017, esse tribunal negou provimento ao recurso, por considerar, em especial, que o requisito em matéria auditiva previsto no Regulamento n.o 12 constituía uma medida necessária e justificada para garantir que os funcionários prisionais no ativo pudessem cumprir todas as suas funções.
22.
Por Acórdão de 11 de abril de 2019, o Tartu Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Tartu, Estónia) deu provimento ao recurso do recorrente no processo principal, anulou aquela sentença, declarou a ilegalidade da decisão de despedimento e condenou o Estabelecimento Prisional de Tartu no pagamento de uma indemnização correspondente a 60 meses de salário. Esse órgão jurisdicional considerou que o Regulamento n.o 12, mais especificamente o seu anexo 1, que prevê que a perda auditiva abaixo da norma exigida constitui um impedimento absoluto à manutenção em serviço como funcionário prisional, era contrária ao princípio geral da igualdade e ao princípio da proteção da confiança legítima consagrados na Constituição. O referido órgão jurisdicional não aplicou, assim, o Regulamento n.o 12 ao processo principal e deu início ao processo judicial de fiscalização da constitucionalidade desse anexo no órgão jurisdicional de reenvio.
23.
No que respeita ao princípio geral da igualdade, o Tartu Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Tartu) comparou, em especial, a categoria dos funcionários prisionais com deficiência auditiva com a dos funcionários com deficiência visual e verificou uma diferença de tratamento não fundada num motivo razoável e pertinente. Segundo esse órgão jurisdicional, as regras previstas pelo Regulamento n.o 12 em caso de deficiência visual ou de deficiência auditiva são comparáveis, designadamente na medida em que uma perda da acuidade visual abaixo da norma exigida constitui igualmente um impedimento absoluto. Todavia, o funcionário com deficiência visual tem o direito de usar lentes de contacto e óculos, nos termos do § 3, n.o 1, desse regulamento, ao passo que a utilização de um aparelho auditivo não está prevista no § 4 do referido regulamento e o uso deste aparelho não é autorizado no exame da acuidade auditiva.
24.
O Tartu Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Tartu) acrescentou que não compreendia por que razão se exige ao funcionário com deficiência auditiva que tenha a capacidade de ouvir igualmente em caso de perda ou de mau funcionamento de um dispositivo de correção, quando não existe uma exigência comparável para o deficiente visual, isto embora uns óculos partidos possam constituir maior perigo do que um aparelho auditivo danificado. Em especial, um aparelho auditivo pode ser miniaturizado, usado no interior da orelha e colocado debaixo de um capacete. Além disso, poderia ser elaborada uma lista dos aparelhos autorizados no estabelecimento prisional. É, portanto, exagerado excluir indistintamente todos os aparelhos auditivos e impedir os deficientes auditivos de exercerem a sua atividade prisional.
25.
Na sua decisão de reenvio, o Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (Supremo Tribunal, Secção de Fiscalização da Constitucionalidade, Estónia), menciona que as autoridades públicas partes no processo emitiram opiniões divergentes. Assim, segundo o justiitsminister (Ministro da Justiça, Estónia) e o Estabelecimento Prisional de Tartu, os requisitos previstos pelo Regulamento n.o 12 em matéria de acuidade auditiva são justificados pela necessidade de garantir a segurança e a ordem pública. O funcionário prisional deve estar em condições de desempenhar todas as tarefas para as quais foi formado e deve, se necessário, prestar assistência à polícia. O Ministro da Justiça precisa que o uso de um aparelho auditivo pelos funcionários prisionais não é, em si mesmo, proibido no exercício das suas funções, mas que o exame da acuidade auditiva deve ser efetuado sem o auxílio desse aparelho, ou seja, sem correção. O nível de acuidade auditiva natural de um funcionário prisional deve, por conseguinte, ser suficiente para, sem a ajuda de um dispositivo médico, garantir a sua segurança, bem como a dos seus colegas, e uma comunicação plena em todas as circunstâncias.
26.
Em contrapartida, segundo o tervise‑ ja tööminister (Ministro da Saúde e do Trabalho, Estónia) e o õiguskantsler (Provedor de Justiça, Estónia), estes requisitos não são proporcionados ao objetivo prosseguido, a saber, a proteção da ordem pública e a segurança, bem como os direitos e liberdades das pessoas.
27.
O órgão jurisdicional de reenvio considera, por sua vez, que existe uma dúvida quanto à conformidade da regulamentação nacional com o direito da União, tendo em conta o princípio da igualdade, enunciado no artigo 2.o TUE, e a proibição da discriminação em razão da deficiência, consagrada na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e na Diretiva 2000/78. Reportando‑se ao Acórdão Vital Pérez (
4
), esse órgão jurisdicional menciona que a preocupação de assegurar a operacionalidade e o bom funcionamento dos serviços de polícia, prisionais ou de socorro constitui um objetivo legítimo, mas que importa indagar se as restrições ao exercício das funções de guarda prisional com deficiência auditiva, como as previstas no Regulamento n.o 12, são proporcionadas a esse objetivo. Nem a redação da referida diretiva nem a jurisprudência do Tribunal de Justiça permitem tirar conclusões claras sobre a questão suscitada no caso em apreço, pelo que é necessária a interpretação do Tribunal de Justiça.
28.
O órgão jurisdicional de reenvio precisa ainda que, segundo as regras processuais nacionais, no âmbito de uma fiscalização da constitucionalidade como a que lhe foi submetida no processo principal, não dispõe da faculdade de examinar diretamente a conformidade da regulamentação nacional com o direito da União. Em contrapartida, o Tartu Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Tartu), que era competente para o efeito, deveria, provavelmente, ter efetuado esse exame. Todavia, o órgão jurisdicional de reenvio acrescenta que pode submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça a este respeito e que, se daí resultar que o direito da União se opõe a uma regulamentação como a que está em causa no processo principal, essa regulamentação nacional em causa deve ser excluída, sem que tenha de examinar o recurso de fiscalização da constitucionalidade, o qual seria declarado inadmissível. Pelo contrário, se daí resultar que o direito da União não se opõe a tal regulamentação, o órgão jurisdicional de reenvio pode prosseguir a fiscalização da constitucionalidade da regulamentação em causa.
29.
Nestas condições, o Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (Supremo Tribunal, Secção de Fiscalização da Constitucionalidade) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Deve o artigo 2.o, n.o 2, em conjugação com o artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva [2000/78], ser interpretado no sentido de que se opõe a disposições da legislação nacional que preveem que uma acuidade auditiva inferior ao nível mínimo exigido constitui um impedimento absoluto ao exercício da atividade de funcionário prisional e que não permitem a utilização de dispositivos de correção para avaliar o cumprimento dos requisitos de audição?»
30.
O pedido de decisão prejudicial, com data de 24 de outubro de 2019, deu entrada no Tribunal de Justiça em 29 de outubro de 2019. Foram apresentadas observações escritas pelo recorrente no processo principal, pelo Provedor de Justiça, pelo Governo grego e pela Comissão Europeia. Não foi realizada uma audiência de alegações.
IV. Análise
31.
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça, no essencial, sobre a proporcionalidade, à luz da Diretiva 2000/78, de uma regulamentação nacional como a do processo principal, que proíbe a manutenção, no seu posto de trabalho, de um funcionário prisional que apresenta um nível de acuidade auditiva inferior à norma estabelecida para o exercício desta profissão.
32.
Para responder a esta questão, há que verificar previamente se e, sendo caso disso, em que medida a Diretiva 2000/78 é aplicável a essa regulamentação, em especial se a proibição por ela prevista cria uma diferença de tratamento em razão da deficiência e se esta é suscetível de ser justificada por um objetivo legítimo.
A.
Quanto à aplicação da Diretiva 2000/78
1. Quanto ao âmbito de aplicação da Diretiva 2000/78
33.
Resulta do título e do preâmbulo da Diretiva 2000/78 que esta visa estabelecer um quadro geral para assegurar a todas as pessoas a igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, proporcionando‑lhes uma proteção eficaz contra as discriminações baseadas num dos motivos enumerados no seu artigo 1.o, entre os quais figura a deficiência (
5
).
34.
O conceito de «deficiência», que figura no artigo 1.o da Diretiva 2000/78, visa uma limitação, que resulta, designadamente, de incapacidades físicas, mentais ou psíquicas, cuja interação com diferentes barreiras possa impedir a participação plena e efetiva da pessoa em causa na vida profissional em condições de igualdade com os outros trabalhadores (
6
). Uma perda de capacidade sensorial, neste caso a audição, constitui uma incapacidade física na aceção deste artigo.
35.
O artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2000/78 prevê, por outro lado, que esta é aplicável a todas as pessoas, tanto no setor público como no privado, incluindo os organismos públicos, no que diz respeito, nos termos da sua alínea a), às condições de acesso ao emprego, designadamente as condições de contratação, e, nos termos da sua alínea c), às condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento.
36.
Por conseguinte, ao prever que o nível de acuidade auditiva do funcionário prisional deve preencher determinados requisitos e que um nível de acuidade auditiva abaixo da norma exigida constitui um impedimento absoluto à contratação desse funcionário, o Regulamento n.o 12 diz respeito às condições de acesso ao emprego, na aceção da referida alínea a), e, na medida em que conduz ao despedimento de uma pessoa já contratada, diz igualmente respeito às condições de emprego, na aceção da referida alínea c). Por conseguinte, esse regulamento está abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2000/78.
2. Quanto à existência de uma diferença de tratamento em razão da deficiência
37.
Decorre da decisão de reenvio que o Regulamento n.o 12 prevê uma norma mínima em matéria de acuidade auditiva, por força da qual as pessoas que cumprem esta norma são tratadas de forma diferente daquelas que a não cumprem. Só as primeiras podem ser contratadas como funcionário prisional. Além disso, as pessoas que não cumprem a referida norma, mas que foram contratadas antes da entrada em vigor desse regulamento, não podem, à semelhança do recorrente no processo principal, ser mantidas no seu emprego.
38.
Daqui resulta que esse regulamento cria uma barreira ao acesso ao emprego e à manutenção no mesmo para as pessoas que não cumprem a norma estabelecida em matéria de acuidade auditiva e, portanto, dá origem a uma diferença de tratamento diretamente baseada na deficiência, na aceção do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2000/78 (
7
).
39.
Observo, aliás, que o órgão jurisdicional de reenvio utiliza o termo deficiência para qualificar o nível de acuidade auditiva do recorrente no processo principal e que o uso deste termo em relação a este último não é, ao que parece, contestado pelas partes no processo principal.
40.
Dado que foi identificada uma diferença de tratamento, importa verificar se a mesma constitui uma discriminação proibida ou se é justificada por responder a um requisito essencial e determinante, sem, no entanto, ir além do que é necessário para o efeito.
3. Quanto à existência de uma justificação
41.
Como solicitado pelo órgão jurisdicional de reenvio, considero que há que examinar se uma norma que fixa um nível de acuidade auditiva, como o Regulamento n.o 12, constitui um «requisito essencial e determinante para o exercício dessa atividade», na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2000/78, que satisfaz objetivos legítimos, na aceção do artigo 2.o, n.o 5, desta diretiva, e que não vai além do necessário para o efeito. Em caso de resposta afirmativa, decorre da redação deste artigo 4.o, n.o 1, que a diferença de tratamento em razão da deficiência criada por essa regulamentação não constitui uma discriminação na aceção do artigo 2.o da referida diretiva.
42.
Recordo que, visto se tratar de uma derrogação à proibição de discriminações, o artigo 4.o da Diretiva 2000/78 deve ser interpretado de maneira estrita e que o considerando 23 desta diretiva precisa que tal derrogação só pode ser aplicada em circunstâncias muito limitadas (
8
).
43.
Sublinho igualmente que o que deve constituir um requisito essencial não é um dos motivos referidos no artigo 1.o da Diretiva 2000/78 em que se baseia a diferença de tratamento, mas uma característica relacionada com esse motivo (
9
).
44.
A este respeito, resulta das constatações efetuadas nos n.os 37 e 38 das presentes conclusões que o requisito de um nível mínimo de acuidade auditiva constitui uma característica associada a um desses motivos, a saber, a deficiência.
45.
Quanto à necessidade dessa característica, restam poucas dúvidas de que a obrigação de ouvir corretamente e, portanto, de satisfazer um certo nível de acuidade auditiva decorre das funções de funcionário prisional, conforme descritas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Com efeito, este expôs que a vigilância dos reclusos implica, designadamente, poder detetar perturbações suscetíveis de se manifestar através de sons e ouvir o disparo de um alarme (
10
). A comunicação do funcionário prisional com os seus colegas requer também que possa ouvir as palavras proferidas por estes de viva voz, por vezes em situações barulhentas, ou através de aparelhos de comunicação.
46.
Tal como o requisito de possuir determinadas capacidades físicas, nomeadamente para poder dominar fisicamente reclusos, a acuidade auditiva pode ser considerada um requisito essencial e determinante para o exercício da atividade profissional (
11
).
47.
No que respeita aos objetivos prosseguidos, todas as autoridades públicas que intervieram no processo principal e o órgão jurisdicional de reenvio evocaram a preservação da segurança pública e a manutenção da ordem. É manifesto que os serviços prisionais visam garantir estes objetivos. Ora, na medida em que fazem parte dos objetivos expressamente mencionados no artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 2000/78, que permitem derrogar a proibição de discriminação, devem ser considerados legítimos.
48.
Parece, assim, à primeira vista, que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal, que fixa um nível mínimo de acuidade auditiva aplicável às funções de funcionário prisional encarregado da vigilância dos reclusos, constitui um requisito essencial e determinante para o exercício da atividade profissional, com vista a alcançar objetivos legítimos. Essa regulamentação afigura‑se, portanto, apta a atingir os objetivos prosseguidos.
49.
A questão que se coloca é saber se tal regulamentação, que proíbe de forma absoluta o exercício dessas funções quando o requisito da acuidade auditiva fixada não é preenchido, é proporcionada a esses objetivos, no sentido de que não vai além do necessário para assegurar o bom funcionamento e a operacionalidade dos serviços prisionais em causa e, portanto, para garantir a segurança pública e a manutenção da ordem.
B.
Quanto à proporcionalidade de uma medida como a que está em causa no processo principal
50.
Para responder à questão da proporcionalidade de uma regulamentação como a do processo principal, importa sublinhar que o direito à não discriminação em razão da deficiência é um direito fundamental consagrado no artigo 21.o da Carta e concretizado na Diretiva 2000/78. Este direito está também consagrado na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (
12
), à qual aderiu a União.
51.
A União não só se comprometeu a lutar contra a discriminação em razão da deficiência, esforçando‑se por eliminar as desigualdades nela baseadas, como afirmou a importância de favorecer a integração das pessoas deficientes na vida profissional através da adoção de medidas adequadas (
13
), a fim de contribuir para a sua plena participação na vida económica, cultural e social e para o seu desenvolvimento pessoal (
14
).
52.
Esta integração é assegurada pela realização, por parte das entidades patronais, de adaptações razoáveis a favor das pessoas deficientes, como ritmos especiais de trabalho ou infraestruturas específicas (
15
), nos termos do artigo 5.o da Diretiva 2000/78, e por ações positivas (
16
), nos termos do artigo 7.o, n.o 2, desta diretiva.
53.
É neste contexto que importa apreciar se uma exclusão total da atividade de funcionário prisional consagrada à vigilância dos reclusos, como a que está em causa no processo principal, pode ser considerada conforme com a Diretiva 2000/78.
54.
Sublinho que, ao procurar favorecer a integração das pessoas com deficiência na vida profissional, a Diretiva 2000/78 reconhece a importância de não afetar o bom funcionamento dos setores em causa. O seu preâmbulo ilustra, a este respeito, a busca de um equilíbrio entre estes dois imperativos.
55.
Com efeito, por um lado, o considerando 17 da Diretiva 2000/78 põe a tónica na capacidade de cumprir as funções essenciais do lugar em causa assim como na competência e disponibilidade. Estas qualidades são ainda reforçadas no considerando 18 desta diretiva, segundo o qual esta «não poderá ter por efeito, designadamente, que as Forças Armadas, os serviços de polícia, prisionais ou de socorro sejam obrigados a recrutar ou a manter no seu posto de trabalho pessoas sem as capacidades necessárias para o exercício de todas as funções que possam ter de exercer, no âmbito do objetivo legítimo de manter a operacionalidade dos respetivos serviços» (
17
). Observo que o considerando 18 menciona expressamente os serviços prisionais. Além disso, ao sublinhar a capacidade para o exercício de «todas as funções» que possam ser atribuídas ao pessoal para manter essa operacionalidade, o referido considerando reflete a necessidade, destacada na jurisprudência do Tribunal de Justiça, de se possuir, em certos casos, não só uma capacidade física elevada, mas também, eventualmente, de satisfazer um requisito de «interoperabilidade», isto é, de demonstrar a capacidade para desempenhar tarefas que ultrapassam as habitualmente exigidas (
18
).
56.
Por outro lado, os considerandos 16, 17 e 20 da Diretiva 2000/78 sublinham a importância das medidas destinadas a ter em conta as necessidades das pessoas deficientes no seu ambiente de trabalho, na luta contra a discriminação em razão da deficiência. O considerando 17, em particular, embora reconheça a importância de se possuir a capacidade exigida para o lugar em causa, enuncia a existência de uma obrigação de prever adaptações razoáveis para as pessoas deficientes. Quanto ao considerando 20, acrescenta que é necessário prever medidas apropriadas, ou seja, medidas eficazes e práticas destinadas a adaptar o local de trabalho em função da deficiência, procedendo, por exemplo, a adaptações dos equipamentos ou da repartição de funções.
57.
O presente processo leva a interrogarmo‑nos sobre a concretização deste equilíbrio entre o bom funcionamento dos serviços em causa e a tomada em consideração da deficiência. Para verificar se uma medida como a que está em causa no processo principal não vai além do necessário para assegurar o bom funcionamento dos serviços em causa, examino a seguir a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre as exigências de interoperabilidade (secção 1) e de capacidade física elevada (secção 2). Embora esta jurisprudência verse sobre as discriminações entre homens e mulheres e as discriminações em razão da idade, considero que contém ensinamentos pertinentes para a discriminação em razão da deficiência. Analiso, em seguida, as disposições do artigo 5.o da Diretiva 2000/78, tal como interpretadas pelo Tribunal de Justiça, sublinhando que impõem obrigações específicas em matéria de deficiência e reforçam ainda mais esses ensinamentos (secção 3). Termino a minha análise extraindo as consequências de toda a jurisprudência examinada para um processo como o processo principal (secção 4).
1. Quanto à exigência de interoperabilidade
58.
Como resulta do pedido de decisão prejudicial, a exigência de interoperabilidade está no cerne dos argumentos desenvolvidos pelo Ministério da Justiça em apoio do requisito de um nível mínimo de acuidade auditiva para o exercício da função de funcionário prisional. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio refere que, segundo este Ministro, todos os funcionários prisionais devem estar em condições de desempenhar tarefas diferentes das suas tarefas habituais, designadamente prestar assistência à polícia. Devem poder ser afetados, dentro do estabelecimento prisional, a qualquer posto de trabalho para o qual receberam formação suficiente e, para o efeito, devem preencher os requisitos de saúde exigidos por todos esses postos. Na opinião desse Ministro, sem este requisito em matéria de acuidade auditiva fixado pelo Regulamento n.o 12, nem sempre seria possível alcançar os objetivos de garantir, ao máximo, a segurança das pessoas que se encontram num estabelecimento prisional e evitar que seja posta em perigo a ordem pública.
59.
Coloca‑se a questão de saber se basta que a interoperabilidade dos funcionários seja considerada necessária pelos responsáveis dos serviços referidos no considerando 18 da Diretiva 2000/78, neste caso o serviço prisional, a fim de garantir a operacionalidade desses serviços, para que uma diferença de tratamento na aceção do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2000/78 seja justificada.
60.
O Tribunal de Justiça foi chamado a examinar uma problemática análoga no Acórdão Sirdar (
19
), relativo ao recrutamento de um cozinheiro do sexo feminino pelas Forças Armadas britânicas, no contexto de uma diferença de tratamento entre homens e mulheres. O órgão jurisdicional de reenvio questionava se as condições de exercício numa unidade especial dessas Forças Armadas, a saber, os Royal Marines, que constituem um corpo de elite, permitiam excluir as mulheres das suas fileiras.
61.
O Tribunal de Justiça salientou que o corpo militar em questão era fundamentalmente diferente dos outros porque intervinha em primeira linha em operações de comandos (
20
) e aplicava a regra dita da «interoperabilidade» (
21
). Por força desta regra, todo o pessoal, sem exceção, incluindo, portanto, os cozinheiros, devia ser capaz de combater numa unidade de comandos.
62.
O Tribunal de Justiça admitiu que, nesse quadro particular, as condições específicas de intervenção — e, nomeadamente, a regra da interoperabilidade à qual estão sujeitas as unidades de assalto que formam os Royal Marines — justificavam que a sua composição permanecesse exclusivamente masculina, a fim de assegurar a eficácia em combate (
22
).
63.
A natureza muito específica da função e as condições de exercício associadas a esta podiam justificar uma diferença de tratamento entre homens e mulheres e permitir que se considerasse que esta diferença era proporcionada ao objetivo prosseguido. Sublinho que as considerações do Tribunal de Justiça, nesse acórdão, sobre a proporcionalidade de uma medida que conduzia a uma discriminação entre homens e mulheres não se aplicavam a todas as Forças Armadas, mas apenas a uma unidade especial dentro destas.
64.
Esta abordagem foi confirmada no Acórdão Comissão/França (
23
). Este acórdão tinha por objeto a contratação na função pública, designadamente na polícia, desse Estado‑Membro, a qual previa percentagens distintas de recrutamento de homens e mulheres, em detrimento destas últimas.
65.
No âmbito do litígio que a opunha à Comissão, a França tinha sustentado que os agentes da polícia nacional deviam, a qualquer momento, estar aptos a recorrer à força para dissuadir os eventuais desordeiros, a fim de justificar regras que previam um menor recrutamento de mulheres nos serviços ativos da polícia relativamente ao número de homens (
24
). O Tribunal de Justiça sublinhou que as derrogações à proibição de discriminações entre homens e mulheres apenas podem visar atividades específicas e declarou que esse Estado‑Membro não tinha respeitado esta exigência (
25
).
66.
Resulta desse acórdão que não se consideraram demonstradas a alegada necessidade de poder recorrer à força a qualquer momento e a exigência de interoperabilidade geral na polícia nacional (
26
).
67.
Como decorre dos Acórdãos Sirdar (
27
) e Comissão/França (
28
), a necessidade de uma regra de interoperabilidade não pode ser simplesmente decretada para ser generalizada a toda uma profissão ou a todo um setor de atividade e, dessa forma, para justificar uma violação do direito à igualdade de tratamento.
68.
Exceto nos casos em que a interoperabilidade é justificada pelo emprego exercido, como no processo que deu origem ao Acórdão Sirdar (
29
), a natureza de uma atividade pode, porém, conduzir à imposição de requisitos particularmente exigentes em matéria de capacidade física e, portanto, de saúde. Examino, a seguir, como é que o Tribunal de Justiça apreciou a proporcionalidade de tais exigências à luz da proibição de discriminações por um dos motivos referidos no artigo 1.o da Diretiva 2000/78, nesse caso a discriminação em razão da idade.
2. Quanto à exigência de uma capacidade física elevada
69.
O Tribunal de Justiça examinou a proporcionalidade da exigência de uma capacidade física elevada nos domínios dos serviços de bombeiros e de polícia, referidos no considerando 18 da Diretiva 2000/78, bem como no domínio da aviação. O Tribunal de Justiça salientou que esta exigência está associada à idade, sublinhando que a capacidade física diminui com o envelhecimento (
30
).
70.
No que respeita à atividade de bombeiro, que constitui um serviço de socorro na aceção desse considerando, o Tribunal de Justiça salientou, no Acórdão Wolf (
31
), que o combate aos incêndios, incluindo o socorro a pessoas, requer capacidades físicas excecionalmente elevadas e que as missões envolvidas só podem ser cumpridas por pessoas jovens. Poucas pessoas com idade superior a 45 anos possuem capacidades físicas adequadas (
32
). Para que um número suficiente de pessoas com essas capacidades possam ser afetadas ao serviço de bombeiros dedicado ao combate aos incêndios e por um período suficientemente longo antes de serem afetadas a outras tarefas no corpo de bombeiros, o Tribunal de Justiça considerou que a fixação de uma idade máxima de 30 anos para o seu recrutamento era proporcionada ao objetivo de assegurar a operacionalidade e o bom funcionamento desse serviço (
33
).
71.
Esse acórdão serviu de padrão para os acórdãos seguintes, designadamente no domínio da polícia. Assim, foi colocada a questão de saber se, à semelhança do caso dos bombeiros, uma idade máxima de 30 ou 35 anos para o recrutamento dos polícias era proporcionada ao objetivo prosseguido, a saber, garantir a operacionalidade e o bom funcionamento do serviço de polícia em causa.
72.
O Tribunal de Justiça fez a distinção entre as atividades da polícia local afeta a um município de Espanha (
34
) e as atividades da polícia de uma comunidade autónoma desse mesmo Estado‑Membro (
35
), apesar de reconhecer a necessidade de todos os polícias possuírem uma capacidade física específica, devido à utilização da força física no âmbito da sua atividade de proteção de bens e pessoas e de vigilância e detenção dos autores de delitos. O Tribunal de Justiça admitiu que o nível de capacidade física exigido à polícia responsável por uma comunidade autónoma podia ser mais elevado do que o exigido à polícia municipal e, consequentemente, que podia ser imposto um limite de idade para o recrutamento, ao passo que esse limite era desproporcionado para o recrutamento de agentes da polícia municipal.
73.
O Tribunal de Justiça sublinhou que a atividade dos primeiros, cuja missão essencial é garantir a segurança dos cidadãos em todo o território da comunidade, pode implicar condições de intervenção difíceis, ou mesmo extremas (
36
), ao passo que a atividade dos segundos, que abrange igualmente a regulação da circulação rodoviária e tarefas administrativas não necessita de capacidades físicas excecionalmente elevadas, comparáveis às exigidas sistematicamente aos bombeiros afetos ao combate aos incêndios (
37
).
74.
O exame da proporcionalidade seguiu uma abordagem análoga, que implicou uma apreciação diferenciada em função das condições de exercício da atividade, no que respeita à profissão de piloto de aeronave.
75.
No que diz respeito ao transporte comercial de passageiros ou de carga, o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Prigge e o. (
38
) que a obrigação de cessar totalmente a atividade de piloto de linha aos 60 anos, imposta por uma convenção coletiva, não era proporcionada ao objetivo de proteção da segurança pública, tendo em conta as tarefas envolvidas.
76.
Em contrapartida, quando a atividade de piloto não consiste em assegurar voos comerciais, mas em garantir a segurança do Estado, a obrigação de cessar toda a atividade de piloto aos 60 anos foi declarada, no Acórdão Cafaro (
39
), proporcionada ao objetivo prosseguido, tendo em conta a natureza da atividade e as condições de exercício que esta implica (
40
).
77.
Decorre da jurisprudência examinada na presente secção que a exigência de uma capacidade física especialmente elevada, à semelhança da imposta aos bombeiros afetos ao combate aos incêndios no Acórdão Wolf, deve ser circunscrita às funções mais exigentes dentro de uma dada profissão. Quer seja no caso dos bombeiros, da polícia ou dos pilotos de aeronave, há que verificar se há postos de trabalho para os quais é suficiente um nível de capacidade física menos elevado, de modo que as pessoas que queiram trabalhar nesses postos não sejam automaticamente excluídas, de maneira desproporcionada, em razão da idade.
78.
A meu ver, esta jurisprudência é aplicável a outras formas de discriminação e, designadamente, à discriminação em razão da deficiência. Mas, quanto a esta última, o artigo 5.o da Diretiva 2000/78 prevê ainda a realização de «adaptações razoáveis» para as pessoas deficientes. Examiná‑las‑ei na próxima secção.
3. Quanto à tomada em consideração da deficiência
79.
No que diz respeito às pessoas portadoras de deficiência, importa assim verificar, com base na jurisprudência examinada na secção precedente, se estas pessoas podem ser afetadas a postos de trabalho específicos nas profissões ou nos ofícios pretendidos.
80.
O artigo 5.o da Diretiva 2000/78 reforça ainda mais esta exigência ao impor que as entidades patronais prevejam «adaptações razoáveis» para essas pessoas, desde que tal não constitua um encargo desproporcionado. As adaptações razoáveis estão definidas nesta disposição como sendo medidas adequadas, em função das necessidades numa situação concreta, para que, designadamente, uma pessoa deficiente tenha acesso a um emprego, o possa exercer ou nele progredir (
41
).
81.
Este artigo 5.o da Diretiva 2000/78 salienta que incumbe às entidades empregadoras públicas como privadas (
42
) tomar em consideração as necessidades das pessoas deficientes e facilitar a sua integração no trabalho. O artigo 5.o impõe às entidades patronais uma obrigação (
43
) de prever adaptações razoáveis para os seus empregados portadores de deficiência, desde que tal não constitua um encargo desproporcionado.
82.
Decorre desta disposição que a situação das pessoas deficientes deve ser objeto de um exame especial, ou até individual, que tenha em conta as suas necessidades «numa situação concreta» (
44
).
83.
Todas as entidades patronais estão sujeitas à obrigação de prever adaptações razoáveis (
45
). No Acórdão HK Danmark, o Tribunal de Justiça precisou que o conceito de «adaptações razoáveis» deve ser entendido, em sentido amplo (
46
), como visando a eliminação de vários obstáculos à participação plena e efetiva das pessoas deficientes na vida profissional em condições de igualdade com os outros trabalhadores (
47
). O considerando 20 da Diretiva 2000/78 contém uma lista de adaptações razoáveis de ordem material, organizacional ou educativa (
48
), que o Tribunal de Justiça já precisou que não era exaustiva (
49
).
84.
O Tribunal de Justiça declarou, assim, que esta diretiva se opõe a um despedimento que, tendo em conta a obrigação de prever adaptações razoáveis para as pessoas deficientes, não seja justificado pelo facto de a pessoa não ser competente, capaz ou disponível para executar as funções essenciais do seu lugar (
50
).
85.
O Acórdão HK Danmark confirma, ilustrando esta interpretação. Esse acórdão tem por objeto uma lei nacional que permite despedir um trabalhador com um pré‑aviso reduzido, em caso de ausência prolongada por motivo de doença (
51
). Com base nesta lei, tinham sido despedidos, por faltas, trabalhadores deficientes. Resulta do quadro factual deste acórdão que essas pessoas estavam em condições de trabalhar um número limitado de horas por semana. Além disso, após o despedimento de um dos trabalhadores, a entidade patronal publicou um anúncio de oferta de emprego para um posto de trabalho a tempo parcial (
52
). O Tribunal de Justiça considerou que se devia examinar se adaptações razoáveis, neste caso sob a forma de uma redução do horário de trabalho, não lhes teriam permitido exercer o seu emprego sem representarem um encargo irrazoável para as entidades patronais (
53
) e se as faltas que conduziram ao despedimento não se deviam à não realização de tais adaptações (
54
).
86.
O Tribunal de Justiça concluiu que a Diretiva 2000/78 se opõe a uma disposição nacional que permite o despedimento de trabalhadores deficientes, devido a faltas por motivo de doença, quando essas faltas sejam a consequência da não realização, pela entidade patronal, de adaptações razoáveis, nos termos do artigo 5.o desta diretiva (
55
).
87.
Por outras palavras, numa situação em que a realização de adaptações razoáveis teria permitido a um trabalhador deficiente satisfazer as exigências decorrentes do seu emprego, mas em que a entidade patronal não tomou essas medidas, o despedimento desse trabalhador, com o fundamento de que ele não cumpre essas exigências, é contrário à Diretiva 2000/78 (
56
), tal como uma lei nacional que permite esse despedimento.
4. Que consequências se podem extrair desta jurisprudência para o presente processo?
88.
Recordo que, no processo principal, o Ministério da Justiça sustenta que o nível de acuidade auditiva exigido pelo Regulamento n.o 12, que corresponde ao nível exigido aos agentes de polícia, é justificado pela necessidade de todos os funcionários prisionais estarem em condições, se necessário, de prestar assistência à polícia no interior do estabelecimento prisional e, portanto, de satisfazer uma exigência de interoperabilidade. Como sublinhei, esta necessidade não pode, porém, ser simplesmente decretada, deve ser demonstrada (
57
).
89.
A interoperabilidade dos funcionários pode revelar‑se necessária em circunstâncias especiais, por exemplo no caso de estabelecimentos prisionais ou de alas prisionais inteiramente destinados ao agrupamento de reclusos perigosos. Nesta situação, exigir que os funcionários prisionais possuam todos um nível elevado de acuidade auditiva, à semelhança dos polícias, afigura‑se justificado pela natureza das funções atribuídas e pelas suas condições de exercício (
58
).
90.
Todavia, nenhum elemento neste sentido foi apresentado no âmbito do presente processo, o que cabe ao juiz nacional verificar.
91.
Em todo o caso, ainda que a aplicação de um nível de acuidade auditiva, como o exigido pelo Regulamento n.o 12, fosse justificada não tanto pela assistência ocasional à polícia, mas, de maneira geral, pela natureza das funções desempenhadas pelos funcionários prisionais, recordo que o artigo 5.o da Diretiva 2000/78 obriga, em princípio, a entidade patronal a realizar adaptações razoáveis. Esta última é efetivamente obrigada a tomar medidas adequadas, relativamente ao trabalhador deficiente, em função das necessidades numa situação concreta, desde que essas medidas não constituam para a entidade patronal um encargo desproporcionado.
92.
Essas adaptações podem ser de ordem organizacional e consistir em afetar o guarda prisional em causa a um serviço que não exige habitualmente o mesmo nível de acuidade auditiva que o imposto para os polícias. Num caso como o do processo principal, há que verificar se a afetação a um posto de trabalho como o confiado em último lugar ao recorrente no processo principal, a saber, a vigilância eletrónica dos reclusos, lhe pode permitir satisfazer plenamente as exigências das suas funções.
93.
O facto de um funcionário prisional como o recorrente no processo principal ter podido exercer as tarefas de vigilância que lhe foram confiadas, a contento dos seus superiores, permite demonstrar que é possível uma afetação a outro posto de trabalho (
59
).
94.
Sublinho que, se a pessoa deficiente for capaz de desempenhar as suas funções, eventualmente após a realização de adaptações razoáveis na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2000/78, o seu despedimento pelo simples facto de não cumprir uma norma em matéria de acuidade auditiva vai além do necessário para satisfazer o objetivo de assegurar a operacionalidade do serviço e equivale a despedi‑la unicamente em razão da sua deficiência, de forma contrária a esta diretiva (
60
).
95.
Além de adaptações de ordem organizacional, podem prever‑se adaptações de ordem material num caso como o do processo principal.
96.
A este respeito, no decurso do processo perante os órgãos jurisdicionais nacionais, foi sugerido que o funcionário prisional portador de deficiência auditiva poderia usar um aparelho que lhe permitisse atingir o nível exigido pelo Regulamento n.o 12.
97.
A autorização de utilizar esse aparelho parece‑me, efetivamente, poder ser considerada uma adaptação razoável na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2000/78.
98.
O recorrente no processo principal, o Ministro da Saúde e do Trabalho e o Provedor de Justiça são de opinião de que deveria ser autorizado o uso desse aparelho, tal como o dos óculos ou o das lentes de contacto para corrigir uma deficiência visual.
99.
O Ministério da Justiça considera, por sua vez, que não há prova de que os aparelhos auditivos tragam um auxílio e um conforto em matéria de acuidade auditiva comparáveis aos proporcionados pelos óculos ou pelas lentes de contacto em matéria visual. Saliento que, pelo contrário, não existe prova de que os aparelhos em causa não corrijam tão eficazmente e com o mesmo grau de conforto as deficiências auditivas como os óculos e as lentes de contacto o fazem no que respeita às deficiências visuais. Uma vez que é expressamente autorizado um aparelho para corrigir uma deficiência, como a deficiência visual, é legítimo perguntar por que razão a utilização de um aparelho não pode ser autorizada da mesma maneira para corrigir outra deficiência sensorial, como a deficiência auditiva.
100.
Quanto à questão de saber se a utilização de um aparelho constitui um encargo desproporcionado para a entidade patronal, nenhum elemento foi apresentado neste sentido. A comparação com a utilização de um aparelho corretor da visão parece indicar que o uso de um aparelho auditivo não cria um encargo desproporcionado.
101.
Saliento, em todo o caso, que, quando a utilização de um aparelho auditivo é autorizada no exercício das funções de funcionário prisional no interior do estabelecimento prisional (
61
), permitindo aos que exercem essas funções atingir o nível de acuidade auditiva exigido pelo Regulamento n.o 12, não parece coerente proibir os funcionários prisionais já em serviço ou na fase de recrutamento de exercerem a função de vigilância dos reclusos pelo simples facto de não atingirem esse nível durante o exame auditivo efetuado sem o auxílio desse aparelho.
102.
Considero, assim, que a exclusão automática de qualquer funcionário prisional incumbido da vigilância dos reclusos ou de qualquer candidato a estas funções, sem se ter em conta a sua capacidade para desempenhar as funções atribuídas, pelo simples facto de não cumprir a norma em matéria de acuidade auditiva estabelecida por um regulamento como o Regulamento n.o 12, não é proporcionada ao objetivo de segurança pública e de manutenção da ordem. Daí resulta que esse regulamento conduz a uma discriminação direta em razão da deficiência, contrária ao artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2000/78.
V. Conclusão
103.
Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (Supremo Tribunal, Secção de Fiscalização da Constitucionalidade, Estónia), do seguinte modo:
O artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, lido em conjugação com o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 5.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que prevê um impedimento absoluto à manutenção, no seu posto de trabalho, de um funcionário prisional, pelo simples facto de a sua acuidade auditiva ser inferior à norma estabelecida, sem que a entidade patronal examine se essa pessoa é capaz de desempenhar as funções decorrentes do seu posto de trabalho, eventualmente após a realização de adaptações razoáveis, na aceção deste artigo 5.o, como a sua afetação a um serviço especial ou a autorização do uso de um aparelho auditivo.
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	Diretiva do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional (JO 2000, L 303, p. 16).
(
3
)	A decisão de reenvio precisa que o nível de acuidade auditiva do ouvido com pior audição do recorrente no processo principal era de 55 a 75 decibéis (dB) para as frequências de 500 até 2000 (Hz), quando, segundo o § 4, n.o 2, do Regulamento n.o 12, a acuidade auditiva do ouvido com pior audição não deve exceder 40 dB para estas frequências.
(
4
)	Acórdão de 13 de novembro de 2014 (C‑416/13, EU:C:2014:2371, n.os 43 a 45).
(
5
)	V., neste sentido, no que respeita à discriminação em razão da idade, Acórdão de 13 de setembro de 2011, Prigge e o. (C‑447/09, EU:C:2011:573, n.o 39).
(
6
)	V., nomeadamente, Acórdãos de 11 de abril de 2013, HK Danmark (C‑335/11 e C‑337/11, a seguir «Acórdão HK Danmark, EU:C:2013:222, n.o 38), e de 18 de março de 2014, Z. (C‑363/12, EU:C:2014:159, n.o 77).
(
7
)	Não partilho do entendimento do Tartu Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Tartu) segundo o qual a comparação deve ser feita entre as pessoas portadoras de deficiência visual e as portadoras de deficiência auditiva.
(
8
)	V. Acórdão de 14 de março de 2017, Bougnaoui e ADDH (C‑188/15, EU:C:2017:204, n.o 38).
(
9
)	V., neste sentido, nomeadamente, Acórdão de 14 de março de 2017, Bougnaoui e ADDH (C‑188/15, EU:C:2017:204, n.o 37 e jurisprudência referida).
(
10
)	V. § 4, n.o 1, do Regulamento n.o 12, referido no n.o 15 das presentes conclusões.
(
11
)	V., por analogia, no que respeita ao requisito de possuir as capacidades físicas suficientes para o exercício da profissão de polícia, Acórdão de 13 de novembro de 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, n.o 41), e da de piloto de aeronave, Acórdãos de 13 de setembro de 2011, Prigge e o. (C‑447/09, EU:C:2011:573, n.o 67), e de 7 de novembro de 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, n.o 62).
(
12
)	Esta convenção foi aprovada, em nome da Comunidade Europeia, pela Decisão 2010/48/CE do Conselho, de 26 de novembro de 2009 (JO 2010, L 23, p. 35).
(
13
)	V., neste sentido, considerando 6 da Diretiva 2000/78, que faz referência à Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, e o considerando 8 desta diretiva.
(
14
)	V. considerando 9 da Diretiva 2000/78. Além disso, sublinho que, nos termos do artigo 26.o da Carta, sob a epígrafe «Integração das pessoas com deficiência», «[a] União reconhece e respeita o direito das pessoas com deficiência a beneficiarem de medidas destinadas a assegurar a sua autonomia, a sua integração social e profissional e a sua participação na vida da comunidade». V., igualmente, Acórdão de 22 de maio de 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, n.o 77).
(
15
)	V. considerando 20 da Diretiva 2000/78.
(
16
)	V. considerandos 26 e 27 da Diretiva 2000/78.
(
17
)	O sublinhado é meu.
(
18
)	Examino a seguir este conceito em pormenor. V. n.os 58 a 68 das presentes conclusões.
(
19
)	Acórdão de 26 de outubro de 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).
(
20
)	V. Acórdão de 26 de outubro de 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, n.o 30).
(
21
)	V. Acórdão de 26 de outubro de 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, n.o 7).
(
22
)	Acórdão de 26 de outubro de 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, n.os 25 e 31). Observo que o Tribunal de Justiça teve o cuidado de recordar a necessidade de examinar periodicamente se, atendendo à evolução da sociedade, podia ser mantida a derrogação ao regime geral da diretiva. V., igualmente, neste sentido, Acórdão de 15 de maio de 1986, Johnston (222/84, EU:C:1986:206, n.o 37).
(
23
)	Acórdão de 30 de junho de 1988 (318/86, EU:C:1988:352).
(
24
)	V. Acórdão de 30 de junho de 1988, Comissão/França (318/86, EU:C:1988:352, n.o 21).
(
25
)	V. Acórdão de 30 de junho de 1988, Comissão/França (318/86, EU:C:1988:352, n.o 25).
(
26
)	Nas suas Conclusões no processo Comissão/França (318/86, EU:C:1988:254, p. 3571), o advogado‑geral Sir G. Slynn descreveu o argumento do Governo francês utilizando os termos «poder desempenhar indiferentemente diversas funções». V., igualmente, a propósito do Acórdão de 30 de junho de 1988, Comissão/França (318/86, EU:C:1988:352), Conclusões do advogado‑geral A. La Pergola no processo Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:246, n.o 36).
(
27
)	Acórdão de 26 de outubro de 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).
(
28
)	Acórdão de 30 de junho de 1988 (318/86, EU:C:1988:352).
(
29
)	Acórdão de 26 de outubro de 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).
(
30
)	V., neste sentido, Acórdãos de 12 de janeiro de 2010, Wolf (C‑229/08, EU:C:2010:3, n.o 41); de 13 de setembro de 2011, Prigge e o. (C‑447/09, EU:C:2011:573, n.o 67); de 5 de julho de 2017, Fries (C‑190/16, EU:C:2017:513, n.o 46); e de 7 de novembro de 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, n.o 60).
(
31
)	Acórdão de 12 de janeiro de 2010 (C‑229/08, a seguir «Acórdão Wolf, EU:C:2010:3).
(
32
)	V. Acórdão Wolf, n.os 41 e 43.
(
33
)	V. Acórdão Wolf, n.os 43 e 44.
(
34
)	Acórdão de 13 de novembro de 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371).
(
35
)	Acórdão de 15 de novembro de 2016, Salaberria Sorondo (C‑258/15, EU:C:2016:873).
(
36
)	V. Acórdão de 15 de novembro de 2016, Salaberria Sorondo (C‑258/15, EU:C:2016:873, n.o 41). Observo igualmente que, à semelhança dos bombeiros no Acórdão Wolf (n.o 43), a necessidade invocada de restabelecer uma pirâmide de idades satisfatória tornava necessário o recrutamento de agentes com menos de 35 anos.
(
37
)	V. Acórdãos de 13 de novembro de 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, n.os 53 e 54), e de 18 de outubro de 2017, Kalliri (C‑409/16, EU:C:2017:767, n.o 38).
(
38
)	Acórdão de 13 de setembro de 2011 (C‑447/09, EU:C:2011:573).
(
39
)	Acórdão de 7 de novembro de 2019 (C‑396/18, EU:C:2019:929).
(
40
)	V., neste sentido, Acórdão de 7 de novembro de 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, n.os 53 a 57). O Tribunal de Justiça teceu considerações análogas no Acórdão de 22 de maio de 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350), no que respeita à condução automóvel e à diferença em matéria de acuidade visual imposta aos condutores de veículos pesados relativamente aos condutores de veículos ligeiros. O Tribunal de Justiça considerou que, face aos imperativos de segurança rodoviária e tendo em conta as diferenças em termos de dimensão dos veículos, o número de passageiros transportados e as responsabilidades daí decorrentes, podiam ser exigidos requisitos mais severos em matéria de acuidade visual aos condutores de veículos pesados relativamente aos condutores de veículos ligeiros (v., neste sentido, n.os 83 a 85 desse acórdão).
(
41
)	O artigo 7.o da Diretiva 2000/78 prevê, por outro lado, que os Estados‑Membros podem manter ou adotar ações positivas e medidas específicas para as pessoas deficientes.
(
42
)	O artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2000/78 dispõe que a diretiva é aplicável a todas as pessoas, tanto públicas como privadas.
(
43
)	V. Acórdãos HK Danmark (n.o 49) e de 4 de julho de 2013, Comissão/Itália (C‑312/11, não publicado, EU:C:2013:446, n.o 62).
(
44
)	V. artigo 5.o da Diretiva 2000/78 (o sublinhado é meu).
(
45
)	V. Acórdão de 4 de julho de 2013, Comissão/Itália (C‑312/11, não publicado, EU:C:2013:446, n.o 62). A Itália foi condenada por não ter abrangido todas as entidades patronais pelas suas medidas de transposição da Diretiva 2000/78 (n.o 67 desse acórdão). No Acórdão HK Danmark (n.o 49), o Tribunal de Justiça confirmou que a entidade patronal é obrigada a tomar as medidas adequadas.
(
46
)	V. Acórdão HK Danmark, n.o 53.
(
47
)	V. Acórdão HK Danmark, n.o 54.
(
48
)	V., neste sentido, Acórdão HK Danmark, n.o 49.
(
49
)	V. Acórdão HK Danmark, n.os 49 e 56. Assim, apesar de não estar mencionada na lista das medidas adequadas que se destinam a adaptar o posto de trabalho em função da deficiência, constante do considerando 20 da Diretiva 2000/78, a redução do horário de trabalho pode ser considerada uma das medidas de adaptação razoável a que se refere o artigo 5.o desta Diretiva 2000/78 (v. n.o 64 desse acórdão).
(
50
)	V. Acórdão de 11 de julho de 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, n.o 51).
(
51
)	V. Acórdão HK Danmark, n.o 13.
(
52
)	V. Acórdão HK Danmark, n.o 62.
(
53
)	V. Acórdão HK Danmark, n.os 59 e 62.
(
54
)	V. Acórdão HK Danmark, n.o 67.
(
55
)	V., neste sentido, Acórdão HK Danmark, n.o 68.
(
56
)	V., no mesmo sentido, Acórdão de 11 de setembro de 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, n.os 71 e 75). Decorre deste acórdão que, se a entidade patronal tiver previsto critérios de despedimento baseados em níveis de produtividade, absentismo e polivalência, o despedimento de um trabalhador deficiente, com o fundamento de que ele não preenche esses critérios, sem que tivessem sido realizadas adaptações razoáveis na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2000/78, constitui uma discriminação em razão da deficiência, proibida por esta diretiva.
(
57
)	V. n.o 67 das presentes conclusões.
(
58
)	Essa exigência de interoperabilidade também pode ser imposta, se houver falta de funcionários prisionais em todas as prisões do Estado‑Membro em causa ou se este problema existir na prisão em causa.
(
59
)	V. n.o 18 das presentes conclusões.
(
60
)	V., neste sentido, Acórdãos de 11 de julho de 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456), e de 11 de setembro de 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703), e Acórdão HK Danmark, examinados na secção 3 das presentes conclusões.
(
61
)	O próprio Ministro da Justiça sublinhou este facto.