62003CC0519_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Bij verzoekschrift van 12 december 2003 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Commissie”) het Hof van Justitie verzocht krachtens artikel 226 EG vast te stellen of het Groothertogdom Luxemburg (hierna: „Luxemburg”) richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (hierna: „richtlijn 96/34” of eenvoudig „richtlijn”)(2), juist in nationaal recht heeft omgezet.
2. De Commissie maakt er in het bijzonder bezwaar tegen, dat de Luxemburgse wetgeving waarbij de richtlijn is omgezet, bepaalt dat het ouderschapsverlof door moederschapsverlof wordt vervangen in geval van samenloop van beide, en dat eerstgenoemd verlof enkel wordt toegekend aan ouders van kinderen die ten minste zeven maanden na afloop van de termijn voor de omzetting van de richtlijn zijn geboren.
I – Rechtskader
A – Gemeenschapsrecht
3. Door middel van richtlijn 96/34 heeft de gemeenschapswetgever uitvoering gegeven aan de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, die op 14 december 1995 is gesloten tussen de algemene brancheoverkoepelende organisaties van de sociale partners (UNICE, CEEP en EVV) (hierna: „raamovereenkomst”).(3) Op grond van artikel 2 van de richtlijn waren de lidstaten verplicht de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 3 juni 1998 aan deze richtlijn, en daarmee aan de daarbij uitgevoerde raamovereenkomst, te voldoen.
4. Voor de onderhavige zaak zijn in het bijzonder van belang punt 9 van de algemene overwegingen van de raamovereenkomst, volgens hetwelk „ouderschapsverlof [...] moet worden onderscheiden van moederschapsverlof” en vooral clausule 2, lid 1, van de overeenkomst zelf, die bepaalt dat „krachtens deze overeenkomst [...] aan werknemers, zowel mannen als vrouwen, bij geboorte of adoptie van een kind een individueel recht op ouderschapsverlof [wordt] toegekend om hen in staat te stellen gedurende ten minste drie maanden tot een door de lidstaten en/of de sociale partners vast te stellen leeftijd van maximaal acht jaar voor hun kind te zorgen.”
B – Nationaal recht
5. Met de wet van 12 februari 1999 tot invoering van ouderschapsverlof en verlof wegens gezinsredenen (portant création d’un congé parental et d’un congé pour raisons familiales) (hierna: „wet van 12 februari 1999”)(4) heeft Luxemburg gemeend uitvoering te geven aan richtlijn 96/34.
6. Blijkens de artikelen 2 en 8 van die wet kunnen beide ouders een ouderschapsverlof opnemen van zes maanden (dat in geval van deeltijdverlof tot twaalf maanden kan worden verlengd). Tijdens dit verlof ontvangt de betrokkene een maandelijkse vergoeding van € 272,68 (of de helft hiervan in geval van deeltijdverlof).
7. Artikel 7, lid 2, van de wet bepaalt, dat ingeval tijdens een periode van ouderschapsverlof een zwangerschap (of adoptie van een kind) optreedt die recht geeft op moederschapsverlof (of adoptieverlof), het ouderschapsverlof eindigt en door dit andere verlof wordt vervangen.
8. Artikel 19, vijfde alinea, bepaalt dat enkel ouders van kinderen die na 31 december 1998 zijn geboren of voor wie de adoptieprocedure na die datum bij de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt, van de bepalingen inzake het ouderschapsverlof gebruik kunnen maken.
9. Hoewel de Commissie hierover, om later uiteen te zetten redenen, niet rechtstreeks grieven heeft geuit, dient toch ook melding te worden gemaakt van artikel 3, lid 4, van de betrokken wet, dat bepaalt dat het eerste ouderschapsverlof op verbeurte van het recht op dat verlof, aan het einde van het moederschaps‑ of adoptieverlof door een van beide ouders moet worden aangevraagd. Op grond van artikel 3, lid 5, kan het tweede ouderschapsverlof door de andere ouder worden opgenomen zolang het kind de leeftijd van vijf jaar nog niet heeft bereikt.
10. Tot slot zij eraan herinnerd, dat de wet van 12 februari 1999 is gewijzigd bij wet van 21 november 2002(5) die, voorzover hier van belang, daarin artikel 10, zesde alinea, heeft ingevoerd, dat luidt als volgt:
„De definitieve afwijzing door de [bevoegde instantie] van het verzoek om uitkering van de [...] vergoeding [voor het ouderschapsverlof] doet niet af aan de eventuele toekenning van ouderschapsverlof door de werkgever onder de in richtlijn 96/34 bedoelde voorwaarden [...]”(6)
11. In zijn schriftelijk verweer heeft Luxemburg ook nog verwezen naar een wetsontwerp van 2003 dat beoogt verdere wijzigingen aan te brengen in de relevante wetgeving. Ik meen echter dat ik hierop niet behoef in te gaan aangezien zij voor de onderhavige zaak duidelijk irrelevant zijn ratione temporis.
II – Feiten en procesverloop
12. Bij schriftelijke ingebrekestelling van 16 mei 2001 heeft de Commissie de Luxemburgse regering meegedeeld dat de artikelen 7, lid 2, en 19, vijfde alinea, van de wet van 12 februari 1999 haars inziens onverenigbaar waren met richtlijn 96/34.
13. Bij brief van 26 juli 2001 heeft Luxemburg zich tegen de beweringen van de Commissie gekeerd.
14. Bij een aanvullende schriftelijke ingebrekestelling van 23 oktober 2001 deelde de Commissie Luxemburg mee, dat zij ook artikel  3, lid 6, van de wet van 12 februari 1999 in strijd achtte met het gemeenschapsrecht. Hierin wordt bepaald dat, indien beide ouders een verzoek om ouderschapsverlof indienen, voorrang moet worden toegekend aan de moeder.
15. Op 8 januari 2002 repliceerde Luxemburg dat laatstgenoemde bepaling op het punt stond om te worden gewijzigd in die zin, dat de voorrang tussen beide ouders werd vastgesteld aan de hand van de alfabetische volgorde van hun respectieve achternamen. Deze wijziging is inderdaad bij wet van 21 november 2002 ingevoerd.
16. Op 15 november 2002 betekende de Commissie Luxemburg een met redenen omkleed advies als bedoeld in artikel 226, lid 1, EG, waarin zij Luxemburg verweet dat het door de vaststelling van de artikelen 3, lid 6, 7, lid 2, en 19 van de wet van 12 februari 1999 de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen wat betreft in het bijzonder: i) het criterium op grond waarvan bij de toekenning van ouderschapsverlof aan een van de ouders voorrang wordt verleend ingeval beiden hierom gelijktijdig verzoeken; ii) de vervanging van het ouderschapsverlof door moederschapsverlof ingeval beide samenvallen; en iii) het feit dat ouderschapsverlof enkel wordt toegekend aan ouders van kinderen die ten minste zeven maanden na de uiterste datum voor omzetting van de richtlijn zijn geboren.
17. In het advies werd Luxemburg verzocht om zijn wetgeving binnen een termijn van twee maanden na de betekening, dat wil zeggen vóór 15 januari 2003, aan het gemeenschapsrecht aan te passen.
18. In antwoord op het met redenen omkleed advies stuurde Luxemburg de Commissie een brief, gedateerd 19 mei 2003, waarin het de Commissie op de hoogte stelde van de wijzigingen die bij wet van 21 november 2002 in de gewraakte wet van 1999 waren aangebracht. Hoewel dit antwoord verstuurd was vóór de datum waarop het onderhavige beroep is ingesteld (12 december 2003), had het ten gevolge van een reeks vergissingen bij de interne afhandeling van de post, de juridische dienst van de Commissie op die datum nog niet bereikt.
19. Nadat zij echter, zij het onvolledig, op de hoogte was gesteld van de wijziging van artikel 3, lid 6, van de wet van 12 februari 1999, heeft de Commissie in haar beroep de grief laten vallen dat, ingeval beide ouders hierom gelijktijdig verzochten, bij de toekenning van ouderschapsverlof voorrang werd toegekend aan de moeder. De overige twee grieven heeft zij echter gehandhaafd.
20. Bij de toelichting van haar argumenten ter ondersteuning van deze grieven, heeft de Commissie overigens verklaard dat de wet van 12 februari 1999 ook in strijd was met de richtlijn vanwege de bepaling dat een van de ouders verplicht is om aan het eind van het moederschaps‑ (of adoptie)verlof ouderschapsverlof op te nemen (artikel 3, lid 4). Aangezien dit punt echter tijdens de precontentieuze procedure niet aan de orde is gekomen, heeft de Commissie expliciet verklaard dat het beroep daarop geen betrekking had.
21. Na de gebruikelijke dubbele uitwisseling van memories, heeft op 24 november 2004 de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
III – Juridische analyse
A – Ontvankelijkheid
22. Luxemburg werpt allereerst een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, stellende dat het beroep zonder voorwerp is geraakt aangezien de eventuele niet-nakoming was opgeheven door de wijzigingen die de wet van 21 november 2002 in de gewraakte nationale regeling had aangebracht. Hoewel deze wijzigingen te laat aan de Commissie werden meegedeeld, waren zij ingevoerd voor afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn (15 januari 2003) waarbinnen Luxemburg zijn wetgeving aan de richtlijn moest aanpassen.
23. Toen de Commissie het beroep instelde, had zij volgens Luxemburg hoe dan ook geen reden meer om zich tot het Hof te wenden, omdat de wijzigingen die in de Luxemburgse wetgeving waren aangebracht, tijdig een eind hadden gemaakt aan de niet‑nakoming, ook al waren zij niet tijdig aangemeld. Voorbijgaand aan het antwoord op het met redenen omkleed advies heeft de Commissie zich toch tot het Hof gewend, ofschoon haar procesbelang op dat moment objectief bezien was weggevallen. Ook om die reden is het beroep dus niet-ontvankelijk.
24. Ter ondersteuning van zijn exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft Luxemburg hieraan in dupliek ten slotte nog toegevoegd, dat de twee maanden die hem in het met redenen omkleed advies waren gegund, geen redelijke termijn vormden omdat het onmogelijk was om binnen zo korte tijd de door de Commissie verlangde wetswijzigingen aan te brengen.
25. Deze grieven zijn mijns inziens echter terecht door de Commissie verworpen op grond van de vaste rechtspraak van het Hof.
26. In de eerste plaats is het namelijk vaste rechtspraak, dat „het bestaan van niet-nakoming moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, en dat het Hof met sedertdien opgetreden wijzigingen geen rekening kan houden”.(7) Omdat in casu vaststaat dat de nieuwe Luxemburgse wettelijke regeling wel was vastgesteld maar niet tijdig aan de Commissie was meegedeeld, moet worden geconcludeerd, dat de Commissie terecht kon menen dat de situatie van de lidstaat, zoals deze zich aan het einde van die termijn voordeed, niet in overeenstemming was met het met redenen omkleed advies.
27. Anderzijds is het ook vaste rechtspraak dat het belang van de Commissie bij een beroep ex artikel 226 EG zelfs blijft bestaan wanneer de gewraakte inbreuk na de in het met redenen omkleed advies neergelegde datum is opgeheven(8) (uiteraard geldt dit a fortiori wanneer zij, zoals hier, van mening is dat de inbreuk niet is opgeheven).
28. Met alle vertragingen en fouten bij het doorsturen van Luxemburgs antwoord op het met redenen omkleed advies, lijkt de zaak hier ingewikkelder te liggen. Maar, zoals de Commissie opmerkt, heeft het Hof verklaard, dat het voor de ontvankelijkheid van een beroep wegens niet-nakoming irrelevant is dat het antwoord op een met redenen omkleed advies niet in aanmerking is genomen.(9) In het arrest Commissie/Nederland verklaart het Hof immers: „Ook al zou de Commissie [...] in een bij het Hof ingediend verzoekschrift zijn voorbijgegaan aan eventuele nieuwe feitelijke of juridische omstandigheden die de betrokken lidstaat in zijn antwoord op het met redenen omkleed advies heeft aangevoerd, dan betekent dit niet, dat de rechten van de verdediging van die staat daardoor zouden zijn aangetast. In de procedure voor het Hof kan hij die punten immers alsnog ten volle geldend maken in zijn verweerschrift. In hoeverre zij relevant zijn voor de beslissing op het beroep wegens niet-nakoming, staat ter beoordeling van het Hof”.(10)
29. De door Luxemburg opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid kunnen daarom mijns inziens niet worden aanvaard.
30. En tenslotte kan ik, wat betreft de opmerkingen van Luxemburg over de beweerdelijke ontoereikendheid van de termijn die hem in het met redenen omkleed advies was gegund, volstaan met de opmerking dat met dit middel geen rekening hoeft te worden gehouden omdat het pas in dupliek, dat wil zeggen tardief, is voorgedragen.
31. Ten gronde merk ik echter op, dat het Verdrag op dit punt zwijgt, maar dat twee maanden de termijn is die de Commissie meestal in het met redenen omkleed advies aan de lidstaten pleegt toe te kennen.(11) Dit moge op zich onvoldoende lijken, doch men dient daarbij te bedenken, dat het het doel van de precontentieuze procedure in haar geheel en niet slechts van het met redenen omkleed advies is om „de lidstaat in de gelegenheid te stellen om zijn verplichtingen alsnog na te komen, vóór de zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt”.(12) Dit advies vormt slechts het sluitstuk van een procedure die, zoals bekend, gewoonlijk lang genoeg duurt om de lidstaat in de gelegenheid te stellen om zich naar de eisen van de Commissie te voegen.
32. Met betrekking tot de onderhavige zaak kan hieraan worden toegevoegd, dat duidelijk is dat de in het met redenen omkleed advies toegekende termijn niet zo onredelijk was als Luxemburg het nu wil doen voorkomen, aange zien het de gewraakte wettelijke regeling binnen die termijn heeft kunnen wijzigen. Of de ingevoerde wijzigingen werkelijk geschikt zijn om het voorwerp van het beroep weg te nemen, is de vraag die het Hof bij de behandeling van het beroep ten gronde moet beantwoorden.
33. Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging om het beroep ontvankelijk te verklaren.
B – Het eerste middel
34. De eerste grief van de Commissie is, dat artikel 7, lid 2, van de wet van 12 februari 1999 niet in overeenstemming is met de richtlijn, nu het bepaalt dat, wanneer een zwangerschap (of de adoptie van een kind) die aanspraak geeft op een moederschaps‑ (of adoptie)verlof, optreedt tijdens een periode van ouderschapsverlof, dit laatste ophoudt en wordt vervangen door het andere verlof.
35. Volgens de Commissie is deze bepaling in het bijzonder in strijd met het beginsel dat is neergelegd in punt 9 van de algemene overwegingen van de considerans van de raamovereenkomst die door de richtlijn ten uitvoer is gelegd, en volgens hetwelk „ouderschapsverlof moet worden onderscheiden van moederschapsverlof” (zie punten 3 en 4 van deze conclusie).
36. Volgens punt 1 van clausule 2 van de overeenkomst is eerstgenoemd verlof een recht dat beide ouders toekomt indien zij werken, en dat een van hen in staat stelt om, voordat het kind een bepaalde, door de lidstaten vast te stellen, leeftijd van niet meer dan acht jaar heeft bereikt, gedurende een tijdvak van ten minste drie maanden verlof op te nemen.
37. Het moederschapsverlof beschermt daarentegen „de biologische gesteldheid van de vrouw, en [...] de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling, door te voorkomen dat deze relatie wordt verstoord door de cumulatie van lasten als gevolg van een gelijktijdige beroepsuitoefening”.(13)
38. Omdat de twee verloven aan verschillende behoeften beantwoorden, bepaalt de Luxemburgse wettelijke regeling volgens de Commissie ten onrechte dat de toekenning van moederschapsverlof een eind maakt aan het ouderschapsverlof, en wel omdat de vrouw wier ouderschapsverlof ten gevolge van een nieuwe zwangerschap wordt onderbroken door het begin van een (prenataal) moederschapsverlof, in staat moet zijn om het niet genoten deel van het ouderschapsverlof later alsnog op te nemen.
39. Luxemburg voert hiertegen aan, dat de gevreesde schending van het recht op ouderschapsverlof zich enkel in uiterst zeldzame gevallen kan voordoen. Volgens hem verlangt artikel 3, lid 4, van de wet van 12 februari 1999 namelijk, dat een van beide ouders het ouderschapsverlof direct na afloop van het moederschapsverlof opneemt. Omdat het in de overgrote meerderheid van de gevallen de moeder is die dat doet, zou het biologisch onmogelijk zijn dat haar ouderschapsverlof ten gevolge van een nieuwe zwangerschap door een moederschapsverlof wordt onderbroken. Zelfs aangenomen dat een vrouw direct na het kraambed opnieuw zwanger wordt, dan nog begint het zwangerschapsverlof voor deze nieuwe zwangerschap pas na afloop van de periode gelijk aan de som van het postnatale moederschapsverlof voor de eerste zwangerschap en het na afloop daarvan opgenomen ouderschapsverlof.
40. Luxemburg erkent echter, dat indien de vader na afloop van het moederschapsverlof, ouderschapsverlof opneemt, het niet uitgesloten is, dat gedurende het ouderschapsverlof dat de moeder op een later moment opneemt, een zwangerschap kan optreden, en daarmee een moederschapverlof dat het ouderschapsverlof voortijdig beëindigt.
41. Het heeft voor deze, zij het zeer onwaarschijnlijke mogelijkheid echter een oplossing gevonden door vóór afloop van het in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de wet van 21 november 2002 vast te stellen.
42. Bij deze wet is, zoals wij hebben gezien, in de bestaande regeling artikel 10, lid 6, ingevoerd, volgens hetwelk „de definitieve afwijzing door de [bevoegde instantie] van het verzoek om uitkering van [de vergoeding voor ouderschapsverlof] niet afdoet aan de eventuele toekenning van ouderschapsverlof door de werkgever onder de in richtlijn 96/34 bedoelde voorwaarden [...]”.
43. Hierdoor zou de moeder wier ouderschapsverlof voortijdig ophoudt doordat het samenvalt met een moederschapsverlof, vervolgens de ontbrekende periode kunnen recupereren om de minimumduur van drie maanden te bereiken die de richtlijn voor het ouderschapsverlof voorziet.
44. Luxemburg voegt hieraan toe, dat het ook, nog vóór de vaststelling van genoemde wetswijziging, aan de bevoegde instanties nauwkeurige instructies had gegeven om te bereiken dat een moeder in de situatie die de Commissie voor ogen staat, voor het niet genoten ouderschapsverlof een zodanige aanvulling wordt toegekend, dat een totale duur wordt bereikt die niet gelijk is aan het in de richtlijn neergelegde minimum van drie maanden maar aan de in artikel 2 van de wet van 12 februari 1999 vastgestelde termijn van zes maanden (twaalf maanden in geval van deeltijdverlof). Voorts betaalt Luxemburg in dergelijke gevallen de in artikel 8 van voornoemde wet voorgeschreven vergoeding, hoewel de richtlijn dit niet verlangt.
45. Hoewel ik moet erkennen dat de relevante Luxemburgse wetgeving in haar geheel vrij genereus is, kan ik het standpunt van Luxemburg niet delen.
46. In de eerste plaats overtuigen zijn argumenten mij niet met betrekking tot het verwijt van de Commissie dat de wetgeving van vóór de wijzigingen van 2002 en in het bijzonder artikel 7, lid 2, van de wet van 12 februari 1999 niet in overeenstemming is met richtlijn 96/34.
47. Dit artikel bepaalt immers dat, wanneer een moederschapsverlof in verband met een nieuwe zwangerschap samenvalt met een periode van ouderschapsverlof voor een kind dat reeds geboren is, het ouderschapsverlof ophoudt en door het moederschapsverlof wordt vervangen.
48. Zoals Luxemburg zelf erkent, betekent dit dat, zij het enkel in het beperkte aantal gevallen waarin die bepaling speelt, de toepassing ervan tot gevolg heeft dat een moeder een ouderschapsverlof krijgt dat korter is dan de zes maanden waarin de Luxemburgse wettelijke regeling waarbij de richtlijn is omgezet, normaliter voorziet.
49. Zoals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling heeft beklemtoond, is een lidstaat weliswaar vrij om bij de omzetting van de richtlijn een ouderschapsverlof toe te kennen dat langer is dan het minimum van drie maanden dat de richtlijn verlangt, maar als hij eenmaal heeft besloten om een langer verlof toe te kennen, dan moet hij dat in gelijke termen doen voor al degenen die onder de personele werkingssfeer van de richtlijn vallen, en is hij dus, behoudens objectieve rechtvaardiging, niet vrij om dezen in dit opzicht onderling verschillend te behandelen.
50. Deze conclusie dringt zich mijns inziens op doordat het non-discriminatiebeginsel behoort tot de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert(14) en doordat dergelijke beginselen „de lidstaten ook bij de uitvoering van gemeenschapsregelingen binden”.(15) Daarom kan van een juiste omzetting enkel sprake zijn indien de nationale wetgever van de hem bij de richtlijn verleende discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt met inachtneming van voornoemd beginsel.
51. Hieruit volgt dat Luxemburg bij gebreke van objectieve rechtvaardigingen – die in elk geval niet zijn aangevoerd – niet aan sommige moeders een ouderschapsverlof kon toekennen dat weliswaar langer was dan drie maanden maar korter dan de zes maanden die het normaliter in dergelijke gevallen toekent.
52. Wat vervolgens de ambtelijke instructies betreft waarvan hiervoor (punt 44) sprake was, zij opgemerkt dat deze zeker nuttig zijn voor het doel waar het hier om gaat, maar dat zij op zich niet beslissend kunnen zijn om de gesignaleerde discriminatie uit te sluiten. En wel omdat, zoals het Hof meermaals heeft overwogen, „eenvoudige administratieve procedures, die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, niet beschouwd kunnen worden als correcte uitvoering van de verplichtingen die het Verdrag oplegt”.(16)
53. Vervolgens moet worden vastgesteld of Luxemburg nadien, maar binnen de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn (vóór 15 januari 2003), wijzigingen in de gewraakte wettelijke regeling heeft aangebracht, die een eind kunnen maken aan de niet-nakoming. Door te accepteren dat rekening moet worden gehouden met maatregelen die binnen de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn zijn vastgesteld maar te laat zijn aangemeld, handelt men in de geest van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Nederland.
54. De wet van 21 november 2002 heeft weliswaar in de wet van 12 februari 1999 een bepaling (artikel 10, zesde alinea) ingevoegd waardoor een moeder wier ouderschapsverlof voortijdig eindigt door overlapping met een moederschapsverlof, later nog een periode van ouderschapsverlof kan genieten waardoor de in de richtlijn voorgeschreven minimumduur wordt bereikt.
55. Maar ook met deze formulering is de Luxemburgse regeling nog steeds niet geheel in overeenstemming met de richtlijn en met de beginselen van gemeenschapsrecht, aangezien zij eveneens kan leiden tot situaties waarin tussen de betrokkenen wordt gediscrimineerd.
56. Onder de nieuwe regeling genieten immers alle vaders en de moeders wier ouderschapsverlof niet voortijdig eindigt door een moederschapsverlof ten gevolge van een nieuwe zwangerschap, een ouderschapsverlof van zes maanden met de bijbehorende uitkering. Daarentegen kunnen moeders wier ouderschapsverlof voortijdig wordt onderbroken door een moederschapsverlof ten gevolge van een nieuwe zwangerschap, slechts in aanmerking komen voor een korter verlof dat niet geheel door de uitkering wordt gedekt. Zij hebben namelijk enkel recht om het deel van het niet genoten ouderschapsverlof op te nemen dat ontbreekt om de in de richtlijn voorziene minimumtermijn van drie maanden te bereiken, zonder in die periode enige vergoeding te krijgen.
57. Ook wanneer men dus rekening wil houden met de meest recente wetgeving, lijkt mij, gelet op de voorgaande (punt 49 e.v.) overwegingen over het non-discriminatiebeginsel, de conclusie onontkoombaar dat de Luxemburgse regeling de richtlijn niet juist omzet.
58. Aan deze conclusie kan men ook niet ontkomen door, zoals Luxemburg, erop te wijzen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een ouderschapsverlof voortijdig eindigt door samenloop met een moederschapsverlof.
59. Het is ongetwijfeld juist dat deze theoretische gevallen zich niet vaak zullen voordoen, te meer nu op grond van artikel 3, lid  4, van de wet van 12 februari 1999 een van de ouders verplicht is het ouderschapsverlof op te nemen op het moment dat het moederschapsverlof afloopt. Wanneer de moeder dit doet, wat zeer vaak het geval is, dan zal het ouderschapsverlof enkel voortijdig eindigen vanwege een samenloop met een prenataal moederschapsverlof voor een nieuwe zwangerschap in het zeer onwaarschijnlijke geval dat de moeder direct na de eerdere bevalling opnieuw zwanger wordt.
60. Maar afgezien van het feit dat het nog maar zeer de vraag is of die bepaling verenigbaar is met de richtlijn en dat zij in deze zaak alleen deswege niet aan de orde is, omdat zij tijdens de precontentieuze procedure niet is aangevochten (zie punt 20 van deze conclusie), moet ik opmerken dat dit alles niet van invloed is op het bestaan van de door de Commissie gestelde inbreuk, maar enkel op de omvang daarvan.
61. Zoals het Hof echter duidelijk heeft gemaakt, is de intensiteit van de gevolgen van een niet-nakoming irrelevant voor de vaststelling daarvan: „Ook al zou vaststaan dat er geen schade is geleden, het niet voldoen aan een door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichting vormt op zich reeds een niet-nakoming en het argument dat deze niet-naleving geen nadelige gevolgen heeft gehad, is niet van belang.”(17)
62. Met betrekking tot dit punt kan dus mijns inziens worden geconcludeerd, dat artikel 7, lid 2, van de wet van 12 februari 1999 de richtlijn niet juist omzet en dat de wet van 21 november 2002 dit gebrek niet heeft verholpen. Daarom geef ik het Hof in overweging, het eerste middel gegrond te verklaren.
C – Het tweede middel
63. In haar tweede grief stelt de Commissie dat artikel 19, vijfde alinea, van de wet van 12 februari 1999, inhoudende dat het ouderschapsverlof enkel wordt toegekend aan ouders van kinderen die na 31 december 1998 zijn geboren (of wier adoptieprocedure na die datum bij de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt), in strijd is met artikel 2, lid 1, van de richtlijn, dat 3 juni 1998 als uiterste datum voor de omzetting hiervan vaststelt.
64. Laat ik meteen duidelijk maken dat de grief van de Commissie zich niet zozeer keert tegen het feit dat Luxemburg voor het ouderschapsverlof een andere aanvangsdatum heeft gekozen dan de richtlijn (31 december 1998 in plaats van 3 juni 1998), maar dat zij primair het criterium wraakt dat voor de verkrijging van dat recht is gekozen, dat wil zeggen het feit dat Luxemburg enkel ouderschapsverlof toekent aan ouders van kinderen die na die datum zijn geboren.
65. Volgens de Commissie verplicht de richtlijn de lidstaten echter om dit recht te verlenen aan de ouders van alle kinderen beneden een bepaalde leeftijd (die de lidstaten vrij mogen vaststellen, met een maximum van acht jaar, en die Luxemburg op vijf jaar heeft gesteld) ongeacht of zij vóór of na de datum voor de omzetting zijn geboren. Luxemburg zou het ouderschapsverlof dus ook moeten toekennen aan alle ouders van kinderen die vóór 3 juni 1998 zijn geboren, maar die op het moment van de aanvraag van het verlof nog geen vijf jaar oud waren.
66. Luxemburg voert hiertegen in de eerste plaats aan, dat de basis voor het recht op ouderschapsverlof niet in de leeftijd van het kind is gelegen, maar in het feit van zijn geboorte. Dit zou heel duidelijk naar voren komen uit de Engelse en de Duitse versie van clausule 2, lid 1, van de raamovereenkomst.(18)
67. Anderzijds leidt de stelling van de Commissie volgens Luxemburg tot toepassing van de richtlijn op ouders van kinderen die vóór de datum voor de omzetting daarvan zijn geboren, waarmee zij de richtlijn terugwerkende kracht verleent. Volgens hem is dit onwettig omdat in de rechtspraak is uitgemaakt, dat gemeenschapsbepalingen een dergelijke werking niet hebben, behoudens in de uitzonderlijke gevallen waarin uit de formulering van de regeling duidelijk blijkt dat dit wel de bedoeling van de wetgever was.(19)
68. In casu zou de wetgever een andere bedoeling hebben gehad, zoals blijkt uit verschillende textuele elementen van de raamovereenkomst en de richtlijn, en in het bijzonder uit de tiende overweging van de considerans van laatstgenoemde, volgens welke „de [...] raamovereenkomst [...] minimale voorschriften inzake ouderschapsverlof [stelt] en het aan de lidstaten [...] overlaat, vast te stellen hoe het ouderschapsverlof moet worden verleend, teneinde rekening te houden met de mede op het gebied van het gezinsbeleid bestaande situatie in iedere lidstaat, met name op het gebied van de voorwaarden voor toekenning van het ouderschapsverlof en uitoefening van het recht op ouderschapsverlof”.
69. Dit rechtvaardigt ook de „progressieve” invoering van het ouderschapsverlof die door Luxemburg wordt toegepast. Zou immers het ouderschapsverlof ook worden toegekend aan ouders van kinderen die vóór 31 december 1998 zijn geboren (zoals wij in de punten 63 en 64 hebben gezien, in werkelijkheid vóór 3 juni 1998), zouden bij de uitvoering van de richtlijn ernstige problemen van praktische aard rijzen, omdat voor elk afzonderlijk geval zou moeten worden vastgesteld of die ouders voordien voor hetzelfde kind reeds andere soorten verlof hadden genoten die vóór die tijd van kracht waren.
70. Laat ik meteen zeggen dat ik op dit laatste punt de opvatting van Luxemburg niet kan delen. Zoals bekend kunnen immers „de bij de uitvoering van een communautaire handeling aan de dag gekomen moeilijkheden een lidstaat niet het recht geven, zich eenzijdig van de nakoming van zijn verplichtingen ontslagen te achten”.(20) Dus zelfs indien de bewering juist is, dat het voor de uitvoering van de richtlijn benodigde onderzoek ingewikkeld is (zie het voorgaande punt), dan kan dit Luxemburg nog niet van zijn eigen verantwoordelijkheden ontheffen.
71. Na deze verduidelijking kom ik thans tot de kern van het meningsverschil tussen partijen, te weten of de grondslag voor het recht op ouderschapsverlof verband houdt met het feit van de geboorte dan wel met de prille leeftijd van het kind en de daarmee samenhangende behoefte aan hulp.
72. Het is zonder meer waar, zoals Luxemburg benadrukt, dat de raamovereenkomst, die door de richtlijn ten uitvoer is gelegd, met zoveel woorden bepaalt dat het recht op ouderschapsverlof wordt toegekend „bij geboorte” (in het Italiaans „per la nascita”) van een kind. Het tegendeel is ook niet goed denkbaar, aangezien het recht alleen bestaat wanneer een kind ter wereld is gekomen. Volgens mij betekent dit echter niet dat de grondslag voor dat recht is gelegen in de geboorte als specifieke gebeurtenis. Het is volgens mij zonneklaar, en komt ook duidelijk naar voren uit de rest van clausule 2, lid 1, van de raamovereenkomst die door de richtlijn ten uitvoer is gelegd, dat die grondslag gelegen is in de noodzaak om te verzekeren dat kinderen van prille leeftijd hulp krijgen en daarmee in het streven om de ouders in staat te stellen om zich gedurende de daarvoor noodzakelijk geachte periode aan het kind te wijden, uiteraard nadat dit is geboren.
73. Indien dit juist is, volgt hieruit echter ook dat de stelling van de Commissie de richtlijn helemaal geen terugwerkende kracht verleent, maar deze juist geheel toepast volgens het in de vaste rechtspraak van het Hof erkende beginsel, dat „een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie”(21) en dus van toepassing is „op bestaande situaties”.(22) In casu zijn dat situaties die worden gekenmerkt door de prille leeftijd van het kind en de daarmee samenhangende blijvende noodzaak om het te helpen.
74. Van de twee stellingen die zijn aangevoerd, is die van de Commissie mijns inziens degene die het doel van de richtlijn het meest respecteert. En dit lijkt ook de opvatting te zijn van de andere lidstaten indien waar is dat zij, zoals de Commissie opmerkt, deze stelling ook aanhangen.
75. Maar Luxemburg voert nog andere weren aan tegen het beroep. Allereerst tracht het steun te zoeken bij artikel 3, lid 4, van de wet van 12 februari 1999 (die, zoals gezegd, in deze zaak geen voorwerp van betwisting is: zie de punten 20 en 60 van deze conclusie), dat bepaalt dat één van de ouders op verbeurte van recht verplicht is om direct na afloop van het moederschapsverlof ouderschapsverlof aan te vragen.
76. Volgens de Luxemburgse regering maakt deze bepaling het onmogelijk om ouderschapsverlof toe te kennen aan ouders van kinderen die vóór 31 december 1998 zijn geboren (dat wil zeggen vóór de in artikel 19, vijfde alinea, van de wet van 12 februari 1999 vastgestelde datum). Op grond van deze bepaling had één van de ouders van een kind dat bijvoorbeeld op 1 januari 1998 was geboren, in de lente van dat jaar, dat wil zeggen aan het einde van het moederschapsverlof, ouderschapsverlof moeten aanvragen. Had hij dat niet gedaan, dan was hij dat recht onherroepelijk kwijt.
77. Ik merk echter op, dat als gevolg van de keuze van de Luxemburgse wetgever het ouderschapsverlof ook moet worden ontzegd aan de ouder die hierom als tweede vraagt en die het dus op elk moment zou kunnen aanvragen mits het kind nog geen vijf jaar oud is. Nog los van het feit dat twijfelachtig is of artikel 3, lid 4, van de wet van 12 februari 1999 in overeenstemming is met de richtlijn, volgt hieruit dat Luxemburg zijn verplichtingen althans in dit opzicht evenmin is nagekomen omdat het, indien het kind vóór 31 december 1998 (of juister vóór 3 juni 1998) is geboren, het ouderschapsverlof ook weigert aan de ouder die niet door deze bepaling wordt gebonden.
78. Tenslotte stelt Luxemburg, dat met de invoering van artikel 10, zesde alinea, in de wet van 12 februari 1999 (bij wet van 21 november 2002, dat wil zeggen vóór afloop van de in het met redenen omkleed advies vastgestelde termijn) een einde is gekomen aan de niet-nakoming, daar deze bepaling het bij de richtlijn voorziene minimumverlof toekent aan ouders van kinderen die vóór afloop van de omzettingstermijn zijn geboren.
79. Ik merk echter op, dat de betrokken bepaling zich beperkt tot de mededeling dat „de definitieve afwijzing door de [bevoegde instantie] van het verzoek om uitkering van de [vergoeding voor ouderschapsverlof] niet afdoet aan de eventuele toekenning van ouderschapsverlof door de werkgever onder de in richtlijn 96/34 bedoelde voorwaarden [...]”.
80. Het gevolg hiervan is, dat aan ouders van kinderen onder de vijf die vóór 31 december 1998 zijn geboren, een ouderschapsverlof wordt toegekend zonder vergoeding en enkel voor drie maanden – het minimum waarin de richtlijn voorziet –, terwijl ouders van kinderen onder de vijf die na die datum zijn geboren, een ouderschapsverlof van zes maanden met vergoeding krijgen.
81. Hier gelden dus dezelfde overwegingen betreffende het non-discriminatiebeginsel die ik hiervóór met betrekking tot het eerste middel heb geformuleerd (zie punten 49 e.v. van deze conclusie) en die mij tot de slotsom hebben gebracht dat voornoemde Luxemburgse bepaling niet geschikt was voor de correcte afronding van de omzetting van de richtlijn (zie punt 57 van deze conclusie).
82. Ook het tweede middel lijkt mij daarom gegrond.
83. Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging om het onderhavige beroep gegrond te verklaren.
IV – Kosten
84. Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie de veroordeling van het Groothertogdom Luxemburg heeft gevorderd en het Groothertogdom in het ongelijk is gesteld, dient het in de kosten te worden verwezen.
V – Conclusie
85. In het licht van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging:
1) te verklaren dat het Groothertogdom Luxemburg de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, door te bepalen dat in geval van samenloop een moederschapsverlof een eind maakt aan een ouderschapsverlof, en door de toekenning van het recht op ouderschapsverlof te beperken tot ouders van kinderen die na 31 december 1998 zijn geboren;
2) het Groothertogdom Luxemburg te verwijzen in de kosten van het geding.
(1) .
(2) –	PB L 145, blz. 4.
(3)
–	De tekst van deze overeenkomst is als bijlage aan de richtlijn gehecht.
(4)
–	Mémorial A, 1999, blz. 209.
(5)
–	Mémorial A 2002, blz. 3098.
(6)
– Onofficiële vertaling.
(7)
–	Zie onder meer arrest van 12 september 2002, Commissie/Frankrijk (C‑152/00, Jurispr. blz. I‑6973, punt 15).
(8)
–	Zie voor al deze punten arrest van 13 juni 2002, Commissie/Spanje (C‑474/99, Jurispr. blz. I‑5293, punt 25).
(9)
–	Arrest van 19 mei 1998, Commissie/Nederland (C‑3/96, Jurispr. blz. I‑3031, punt 21).
(10)
–	Ibidem, punt 20.
(11)
–	Arrest van 2 juli 1996, Commissie/Luxemburg (C‑473/93, Jurispr. blz. I‑3207, punt 21).
(12)
–	Arrest van 31 januari 1984, Commissie/Ierland (74/82, Jurispr. blz. 317, punt 13).
(13)
–	Arrest van 29 november 2001, Griesmar (C‑366/99, Jurispr. blz. I‑9383, punt 43 en de aldaar vermelde rechtspraak).
(14)
–	Arrest van 12 december 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Jurispr. blz. I‑11915, punt 32). Zie ook arresten van 12 juli 2001, Jippes e.a. (C‑189/01, Jurispr. blz. I‑5689, punt 129) en 23 november 1999, Portogallo/Raad (C‑149/96, Jurispr. blz. I‑8395, punt 91).
(15)
–	Arrest Rodríguez Caballero, reeds geciteerd, punt 30. Zie ook arresten van 13 april 2000, Karlsson e.a. (C292/97, Jurispr. blz. I‑2737, punt 37) en 24 maart 1994, Bostock (C‑2/92 blz. I‑955, punt 16).
(16)
–	Zie onder meer de arresten van 17 januari 2002, Commissie/Ierland (C‑394/00, Jurispr. blz. I‑581, punt 11) en 11 november 1999, Commissie/Italië (C‑315/98, Jurispr. blz. I‑8001, punt 10).
(17)
–	Arrest van 27 november 1990, Commissie/Italië (C‑209/88, Jurispr. blz. I‑4313, punt 14). Dit is omdat „de vaststelling van de niet-nakoming door een lidstaat losstaat van de vaststelling van een daaruit voortgevloeide schade” (arrest van 18 december  1997, Commissie/België (C‑263/96, Jurispr. blz. I‑7453, punt 30). Hieruit wordt geconcludeerd, dat „een lidstaat niet kan aanvoeren dat het ontbreken van maatregelen tot omzetting van een richtlijn geen nadelige gevolgen heeft gehad voor de werking van [...] de richtlijn” (ibidem).
(18)
–	Respectievelijk „on the grounds of the birth” en „im Fall der Geburt”.
(19)
–	Luxemburg beroept zich hiervoor onder meer op het arrest van 11 juli 1991, Crispoltoni (C‑368/89, Jurispr. blz. I‑3695, punten 17 en 20).
(20)
–	Arrest van 9 maart 2004, Commissie/Luxemburg (C‑314/03, Jurispr. blz. I‑2257, punt 5). Zie ook arresten van 7 februari 1979, Commissie/Verenigd Koninkrijk (128/78, Jurispr. blz. 419, punt 10); 19 februari 1991, Commissie/België (C‑374/89, Jurispr. blz. I-367, punt 10), en 23 maart 2000, Commissie/Frankrijk (C‑327/98, Jurispr. blz. I‑1851, punt 21).
(21)
–	Arrest van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, Jurispr. blz. I‑1049, punt 50.
(22)
–	Ibidem, punt 52.