62007CJ0199
SODBA SODIŠČA (četrti senat)
z dne 12. novembra 2009 (
*1
)
„Neizpolnitev obveznosti države — Javna naročila — Direktiva 93/38/EGS — Obvestilo o naročilu — Izdelava študije — Merila za samodejno izključitev — Merila za ugotavljanje usposobljenosti in merila za oddajo“
V zadevi C-199/07,
zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene 12. aprila 2007,
Komisija Evropskih skupnosti, ki jo zastopata M. Patakia in D. Kukovec, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luksemburgu,
tožeča stranka,
proti
Helenski republiki, ki jo zastopa D. Tsagkaraki, zastopnica, skupaj s K. Christodoulouom, odvetnikom, z naslovom za vročanje v Luksemburgu,
tožena stranka,
SODIŠČE (četrti senat),
v sestavi K. Lenaerts, predsednik tretjega senata v funkciji predsednika četrtega senata, R. Silva de Lapuerta, sodnica, E. Juhász (poročevalec), G. Arestis in J. Malenovský, sodniki,
generalna pravobranilka: E. Sharpston,
sodna tajnica: L. Hewlett, glavna administratorka,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 10. julija 2008,
po predstavitvi sklepnih predlogov generalne pravobranilke na obravnavi 9. julija 2009
izreka naslednjo
Sodbo
1
Komisija Evropskih skupnosti s tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Helenska republika s tem, da je v škodo tujih podjetij za svetovanje dejansko uvedla dodatno merilo za samodejno izključitev, ki ni izrecno določeno v členu 31(2) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84), in s tem, da v okviru spornega natečaja ni razlikovala med merili za ugotavljanje usposobljenosti in merili za oddajo, ni izpolnila obveznosti iz predpisov Skupnosti o javnih naročilih – zlasti iz členov 4(2), 31(1) in (2) ter 34(1)(a) te direktive, kot jih razlaga Sodišče Evropskih skupnosti – iz načela vzajemnega priznavanja formalnih kvalifikacij, kot je urejeno s pravom Skupnosti na področju javnih naročil, in iz členov 12 ES in 49 ES.
Pravni okvir
2
Člen 2 Direktive 93/38 je v različici, ki je veljala ob nastanku dejanskega stanja obravnavane zadeve, določal:
„1.   Ta direktiva se uporablja za naročnike, ki:
a)
so javni organi ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz odstavka 2;
[…]
2.   Ustrezne dejavnosti za namene te direktive so:
[…]
c)
upravljanje omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železniškega transporta, avtomatiziranih sistemov, tramvajev, trolejbusov, avtobusov ali žičnic.
[…]“
3
Člen 14(1)(c)(i) te direktive je določal:
„1.   Ta direktiva se uporablja za:
[…]
c)
javna naročila, ki jih oddajajo naročniki v dejavnostih iz Prilog III, IV, V in VI, če ocenjena vrednost brez DDV ni manjša od:
i)
400000 [EUR] pri javnih naročilih blaga in storitev;
[…]“
4
Člen 4(2) Direktive 93/38 je določal:
„Naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi dobavitelji blaga, gradbeniki ali ponudniki storitev.“
5
Člen 31 te direktive je določal:
„1.   Naročniki, ki izbirajo kandidate za oddajo ponudb v omejenem postopku ali za sodelovanje v postopku s pogajanji, morajo to storiti v skladu z objektivnimi merili in pravili, ki jih predpišejo in dajo na voljo zainteresiranim dobaviteljem blaga, gradbenikom ali ponudnikom storitev.
2.   Uporabljena merila lahko vključujejo merila za izključitev, določena v členu 23 Direktive [Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 185, str. 5)] in v členu 20 Direktive [Sveta 77/62/EGS z dne o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL 1977, L 13, str. 1)].
3.   Merila lahko temeljijo na objektivni potrebi naročnika, da zmanjša število kandidatov na raven, ki je upravičena glede na potrebo po ravnovesju med posebnimi značilnostmi postopka oddaje javnega naročila in finančnimi sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo. Vendar pa se mora pri številu izbranih kandidatov upoštevati, da je treba zagotoviti ustrezno konkurenco.“
6
Člen 23 Direktive 71/305 in člen 20 Direktive 77/62, katerih besedilo je enako, pod naslovom IV, poglavje 1 z naslovom „Merila za ugotavljanje usposobljenosti“, določata primere, v katerih je izvajalec lahko izključen iz sodelovanja pri naročilu. Ti primeri se nanašajo bodisi na osebni položaj izvajalca – in sicer če je v stečajnem postopku ali v likvidaciji, če je prenehal dejavnost, če je v postopku za prisilno poravnavo, če je bil obsojen za kaznivo dejanje – bodisi na njegovo ravnanje, in sicer če je storil hujšo strokovno napako, ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in davkov ali je navajal napačne podatke.
7
Direktivi 71/305 in 77/62 sta bili kodificirani z Direktivo Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54) oziroma z Direktivo Sveta 93/36/EGS z dne o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1), ki sta povzeli zgoraj navedeni določbi v členu 24 oziroma v členu 20.
8
Člen 34(1) Direktive 93/38 je določal:
„1.   Brez poseganja v nacionalne zakone in druge predpise v zvezi s plačilom nekaterih storitev naročniki javne ponudbe oddajajo na podlagi naslednjih meril:
a)
ekonomsko najugodnejša ponudba, vključno z različnimi merili, ki so odvisna od zadevnega naročila, na primer: datum dobave in zaključka gradenj, tekoči stroški, stroškovna učinkovitost, kakovost, estetske in funkcionalne lastnosti, tehnične prednosti, poprodajne storitve in tehnična pomoč, obveznosti v zvezi z rezervnimi deli, zanesljivost dobav in cena; ali
b)
samo najnižja cena.“
9
Nazadnje, člen 2(6) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL L 76, str. 14) je v različici, ki je veljala ob nastanku dejanskega stanja obravnavane zadeve, pod naslovom „Zahteve za revizijske postopke“ določal:
„Učinke izvajanja pooblastil iz odstavka 1 na pogodbo, ki se sklene po oddaji javnega naročila, določi nacionalna zakonodaja. Nadalje lahko država članica razen v primerih, ko je treba odločitev razveljaviti pred dodelitvijo nadomestila škode, predvidi, da se po sklenitvi pogodbe, ki sledi oddaji javnega naročila, pooblastila organa, pristojnega za revizijske postopke, omeji na dodelitev nadomestila škode katerikoli osebi, ki ji je kršitev povzročila škodo.“
10
Besedilo je skoraj enako členu 2(6) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395, str. 33), kakor je bila spremenjena z Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne (UL L 209, str. 1).
Sporno obvestilo o naročilu in predhodni postopek
11
V obravnavani zadevi očitki Komisije zadevajo nekatera določila in pogoje v obvestilu o naročilu, ki ga je objavilo ERGA OSE AE (v nadaljevanju: ERGA OSE), javno podjetje v lasti grške organizacije za železniški transport. To obvestilo se je nanašalo na izdelavo študije v zvezi z nepremičninskimi in elektromehanskimi projekti v okviru gradnje železniške postaje.
12
Sporno obvestilo o naročilu s številkama 2003/S 205-185214 in 2003/S 206-186119 je bilo objavljeno 16. oktobra 2003. Določila in pogoji tega obvestila so temeljili na takrat veljavni nacionalni zakonodaji, in sicer na zakonu 716 iz leta 1977.
13
Določila spornega obvestila o naročilu, ki so upoštevna za obravnavo te tožbe, so:
„Oddelek III: Pravne, ekonomske, finančne in tehnične informacije
[…]
2.1
Informacije o položaju posameznega […] ponudnika storitev in potrebnih formalnosti za oceno njihove minimalne ekonomske in tehnične usposobljenosti:
[…]
2.1.3
Tehnična usposobljenost – Zahtevajo se naslednja dokazila: A. Prijave interesa bodo sprejete, če jih bodo vložila:
(a)
grška podjetja za svetovanje, vpisana v ustrezni nacionalni register, ki imajo diplomo:
[…]
(b)
tuja podjetja za svetovanje, ustanovljena po zakonodaji ene od držav članic Evropske unije ali [Evropskem gospodarskem prostoru (EGP)], ki imajo glavno upravo, glavni kraj poslovanja ali statutarni sedež v Evropski uniji ali EGP. Tuji svetovalci morajo biti za vsako vrsto študije enako formalno in dejansko usposobljeni kot grški svetovalci, ki so vpisani v grški register svetovalcev, podjetja za svetovanje pa morajo za vsako vrsto študije imeti zaposleno strokovno osebje, ki ustreza osebju, ki se zahteva za grška podjetja za svetovanje […]
Poudarja se, da tuja podjetja za svetovanje/svetovalci, ki so v šestih mesecih pred dnevom prijave za ta natečaj vložili prijavo za kak natečaj [podjetja ERGA OSE] in ki so navedli usposobljenost na podlagi druge kategorije diplome od tiste, ki se zahteva zdaj, ne bodo sprejeti.
[…]
Oddelek IV: Postopek
IV. 1. Vrsta postopka: odprti
[…]
IV. 2. Merila za izbiro:
Ekonomsko najugodnejša ponudba v skladu s temi merili […]:
Ob upoštevanju člena 34(1)(a) Direktive 93/38/EGS bo ponudnik izbran na podlagi […] teh meril:
1.
Posebne in splošne izkušnje, zlasti dejanska izdelava študij s podobnim predmetom, svetovalcev ali podjetij za svetovanje in njihovega strokovnega osebja.
2.
Dejanska sposobnost izvesti študijo v predvidenem časovnem okviru, poleg obveznosti z izdelavo drugih študij, strokovno osebje in delovna skupina, predlagana za pripravo zadevne študije, ter oprema v zvezi s predmetom študije,
prednostni vrstni red: ne.
[…]“
14
V skladu z grško ureditvijo so diplome podjetij za svetovanje ali svetovalcev razvrščene po kategorijah glede na njihove izkušnje in izdelane študije in se glede na te izkušnje tudi vpisujejo v registre. Tujim podjetjem za svetovanje in svetovalcem ni treba biti vpisan v te registre. Za vsako javno naročilo se glede na izkušnje, ki so potrebne za to naročilo, zahteva določena kategorija diplome.
15
Zakon 716 iz leta 1977 je bil razveljavljen in nadomeščen z zakonom 3316 iz leta 2005.
16
Komisija je 28. junija 2005 na podlagi pritožbe na pristojne grške organe naslovila dopis, v katerem je poudarila, da so nekatera določila spornega obvestila o naročilu v nasprotju z nekaterimi določbami Direktive 93/38 in načelom prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo. Grški organi so odgovorili z dopisom z dne . Potem ko je Komisija ta odgovor obravnavala, je Helenski republiki poslala pisni opomin. Očitka iz tega opomina sta, prvič, diskriminacija tujih podjetij za svetovanje in svetovalcev zaradi besedila oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, spornega obvestila o naročilu in, drugič, nerazlikovanje med merili za izbiro in merili za oddajo v oddelku IV, točka 2, tega obvestila.
17
Komisija odgovora grških organov z dne 14. decembra 2005 na ta pisni opomin ni štela za zadostnega, zato je Helenski republiki poslala obrazloženo mnenje, na katerega je ta odgovorila z dopisom z dne . Ker Komisije ta odgovor ni prepričal, je vložila to tožbo.
Tožba
Dopustnost
18
Helenska republika uveljavlja ugovor nedopustnosti.
19
Najprej trdi, da je bil zakon 716 iz leta 1977, ki je bil podlaga za sporno obvestilo o naročilu, razveljavljen z novim zakonom pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, in sicer pred trenutkom, ki označuje časovno omejitev, po kateri se presoja neizpolnitev obveznosti. Obvestila o naročilu, objavljena na podlagi novega zakona, naj ne bi več vsebovala takih določb, kot so sporne v obravnavani zadevi. Namen postopka za ugotovitev neizpolnitve obveznosti naj ne bi bil javno kritiziranje države članice, ampak da se ji omogoči, da sprejme predpise, skladne s pravom Skupnosti, torej cilj, ki naj bi bil dosežen z zakonom 3316 iz leta 2005.
20
Dalje Helenska republika v bistvu trdi, da je bil člen 2(6) Direktive 92/13 prenesen v grški pravni red s členom 4(2) zakona 2252 iz leta 1997, v skladu s katerim ni mogoče izpodbijati naročila po njegovi oddaji. Zato naj a posteriori razveljavitev pogodbe, sklenjene na podlagi spornega obvestila o naročilu, ki je naročilo za enkratno izpolnitev obveznosti, saj se nanaša na izdelavo ene študije, ne bi bila mogoča, to pa še toliko manj, ker je bila oddaja tega naročila potrjena s tremi sodnimi odločbami nacionalnih sodišč, sprejetimi v okviru postopka za izdajo začasne odredbe. Helenska republika tako meni, da je tožba Komisije brezpredmetna.
21
S temi trditvami se ni mogoče strinjati.
22
Treba je namreč poudariti, prvič, da je tako iz predloga kakor iz replike Komisije – kot je ponovila tudi na obravnavi na Sodišču – razvidno, da se tožba ne nanaša na nepopoln ali nepravilen prenos Direktive 93/38 v nacionalno zakonodajo ali na ustaljeno upravno prakso na podlagi zakona 716 iz leta 1977, ki ni skladna s to direktivo, ampak na njeno napačno uporabo v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila.
23
Komisija je edina pristojna za odločanje, ali je primerno uvesti postopek za ugotovitev neizpolnitve obveznosti in zaradi katerega ravnanja ali opustitve, očitane zadevni državi članici, je treba ta postopek uvesti. Zato lahko predlaga ugotovitev neizpolnitve obveznosti iz pogodbe tudi z navedbami, da v nekem konkretnem primeru ni bil dosežen cilj, ki mu sledi neka direktiva (sodba z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C-20/01 in C-28/01, Recueil, str. I-3609, točka 30 in navedena sodna praksa). Ta tožba torej zaradi razveljavitve zakona 716 iz leta 1977 in sprejetja novega zakona pred iztekom roka, določenega v obrazloženem mnenju, ni brezpredmetna.
24
Drugič, treba je poudariti, da v skladu s sodno prakso Sodišča člen 2(6) Direktive 89/665, katerega vsebina je enaka vsebini člena 2(6) Direktive 92/13, ne vpliva na tožbo, vloženo na podlagi člena 226 ES (sodba z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-503/04, ZOdl., str. I-6153, točka 34). Ker namreč ti direktivi državam članicam nalagata, naj sprejmejo ukrepe za zagotovitev učinkovitih pravnih sredstev zoper odločitve naročnikov, ni mogoče šteti, da urejata tudi razmerje med državami članicami in Skupnostjo niti da vplivata na uporabo člena 226 ES (glej v tem smislu sodbo z dne v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-275/08, točki 33 in 35).
25
Nikakor pa zaradi dejstva, da sporne pogodbe ni več mogoče razveljaviti, postopek za ugotovitev neizpolnitve obveznosti ni brezpredmeten.
26
Poleg tega je treba opozoriti, da na dan izteka dvomesečnega roka, določenega v obrazloženem mnenju, in sicer 4. septembra 2006, še niso bili izčrpani vsi učinki obravnavanega naročila, kar je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča nujno, da bi se tožba Komisije štela za nedopustno (glej zlasti sodbi z dne v zadevi Komisija proti Grčiji, C-394/02, ZOdl., str. I-4713, točka 18 in navedena sodna praksa, in z dne v zadevi Komisija proti Grčiji, C-237/05, ZOdl., str. I-8203, točka 29).
27
Iz sodnega spisa je namreč razvidno, da je obravnavano naročilo vsebovalo obveznost izbranega ponudnika, da izdela dve študiji. Čeprav je bila, kakor trdi Helenska republika, druga študija kvečjemu odvisna od prve, ni sporno, da glede izpolnitve obveznosti izbranega ponudnika tvorita celoto. Vendar pa glede na izjave Helenske republike na obravnavi na Sodišču druga študija 4. septembra 2006 še ni bila dokončana in zato ne predložena naročniku. Pred tem datumom vsi učinki obravnavanega naročila torej še niso bili izčrpani.
28
Na podlagi zgoraj navedenega je treba ugotoviti, da je tožba Komisije dopustna.
Utemeljenost
29
Najprej je treba poudariti, da je, kot je razvidno iz sodnega spisa, ERGA OSE javno podjetje za upravljanje omrežij za opravljanje javnih storitev na področju železniškega transporta. Zato se šteje za naročnika v smislu člena 2(1)(a) in (2)(c) Direktive 93/38. Poleg tega je ocenjena vrednost naročila iz spornega obvestila o naročilu 3.240.000 EUR, kar torej bistveno presega prag, določen v členu 14(1)(c)(i) te direktive. Obravnavani postopek oddaje naročila zato spada na področje uporabe te direktive.
30
Očitka iz te tožbe se nanašata, prvič, na določbo iz oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, spornega obvestila o naročilu in, drugič, na oddelek IV, točka 2, tega obvestila.
Določba iz oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, spornega obvestila o naročilu
31
Komisija trdi, da določba iz oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, spornega obvestila o naročilu – ki določa, da tuja podjetja za svetovanje ali svetovalci, ki so v šestih mesecih pred dnevom prijave na ta natečaj vložili prijavo za kak natečaj podjetja ERGA OSE in ki so prijavili usposobljenost na podlagi druge kategorije diplome od zahtevane za ta natečaj, ne bodo sprejeti – ni skladna s členom 31(1) in (2) Direktive 93/38, ker je s to določbo uvedeno dodatno izključitveno merilo poleg tistih, ki so izčrpno dovoljena s predpisi Skupnosti s področja javnih naročil. Prav tako naj bi bila v nasprotju z načelom enakega obravnavanja iz člena 4(2) Direktive 93/38, ki izhaja iz členov 12 ES in 49 ES, s to določbo diskriminirana tuja podjetja za svetovanje in svetovalci. Kršeno naj bi bilo tudi načelo vzajemnega priznavanja diplom in drugih dokazil o formalnih kvalifikacijah.
32
Za uvod je treba poudariti, da Komisija ne nasprotuje grški ureditvi za razvrščanje diplom podjetij za svetovanje ali svetovalcev po kategorijah glede na njihove izkušnje in izdelane študije niti njihovemu vpisu v registre glede na te izkušnje. Strinja se tudi s tem, da države članice lahko zahtevajo dokazila o teh izkušnjah, in s tem, da tujim podjetjem za svetovanje in svetovalcem ni treba biti vpisan v te registre in da lahko pridobljene izkušnje dokazujejo z vsemi sredstvi.
33
Po tej uvodni opombi je treba opozoriti, prvič, da je šlo pri oddaji naročila iz spornega obvestila za odprti postopek. Vendar je Komisija, ko je bila na obravnavi o tem vprašana, priznala, da v zvezi s členom 31 Direktive 93/38 obstaja težava, namreč, ali se ta člen uporablja za tovrstne postopke glede na to, da se odstavek 1 tega člena izrecno nanaša na omejene postopke in postopke s pogajanji, ne pa tudi na odprte postopke. Ob tem je pojasnila, da se glavni očitek v zvezi s sporno določbo nanaša na kršitev člena 4(2) te direktive.
34
V teh okoliščinah je treba šteti, da je Komisija umaknila očitek glede neskladnosti obravnavane določbe s členom 31 Direktive 93/38.
35
Drugič, treba je ugotoviti, da se mora ta določba, ki vsebuje jasna in nedvoumna določila, razlagati tako, da če tuje podjetje za svetovanje ali svetovalec, ki je bil v šestih mesecih pred novim razpisom udeležen v postopku oddaje naročila istega naročnika, in sicer podjetja ERGA OSE, in če je v okviru tega postopka navedel usposobljenost na podlagi druge kategorije diplome od zahtevane v novem postopku – skladno z grško ureditvijo za razvrščanje diplom – v tem novem postopku ne bo mogel sodelovati.
36
Helenska republika kljub temu trdi, da se je ta določba vedno uporabljala tako, da so vsi zainteresirani subjekti, ki dvomili glede njene uporabe, lahko zadevnega naročnika zaprosili za pojasnilo in so lahko na kakršen koli ustrezen način dokazali, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo v obravnavanem postopku.
37
V zvezi s tem je treba opozoriti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča načelo enakega obravnavanja vključuje tudi načelo preglednosti. Ti načeli, ki sta podlaga direktivam Skupnosti na področju oddaje javnih naročil, pomenita zlasti, da je treba ponudnike, tudi samo potencialne, na splošno obravnavati enako in da morajo imeti enake možnosti pri sestavljanju svojih prijav ali ponudb (glej v tem smislu sodbi z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi, C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 93, in z dne v zadevi Michaniki, C-213/07, ZOdl., str. I-9999, točki 44 in 45 in navedena sodna praksa).
38
Potencialni zainteresirani subjekti morajo biti v enakem položaju zlasti glede obsega podatkov iz obvestila o naročilu. Bilo bi v nasprotju s temi načeli, če bi morala ena skupina teh subjektov zadevnega naročnika prositi za pojasnila in dodatne podatke glede pravega pomena vsebine obvestila o naročilu, medtem ko je njegovo besedilo za razumno obveščenega in skrbnega zainteresiranega subjekta nedvoumno.
39
Poleg tega je Sodišče odločilo, da člen 4(2) Direktive 93/38 s prepovedjo vsakršne diskriminacije med ponudniki varuje tudi tiste, ki so odvrnjeni od predložitve ponudb, ker so bili zaradi postopka naročnika postavljeni v slabši položaj (sodba z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji, C-16/98, Recueil, str. I-8315, točka 109).
40
Ne more biti sporno, da ima lahko zadevna določba, katere besedilo je jasno, odvračilen učinek za tuja podjetja za svetovanje ali svetovalce, kot ga je imela v obravnavanem primeru.
41
Na podlagi te določbe je namreč mogoče jasno sklepati, da je posledica morebitne razlike med usposobljenostjo, navedeno v prejšnjih postopkih za oddajo naročila istega naročnika, in usposobljenostjo, ki se s spornim obvestilom o naročilu zahteva za obravnavani postopek, samodejna izključitev iz udeležbe pri naročilu.
42
Zato tuj kandidat, na primer ta, ki se je pritožil pri Komisiji, zaradi nedvoumnega odvračilnega besedila te določbe nima enakih možnosti kot domači zainteresirani subjekti niti nima potrebe, da kljub takemu besedilu stori še kaj, da bi dobil pojasnila glede pogojev za udeležbo v natečajnem postopku.
43
Treba je torej ugotoviti, da iz besedila spornega obvestila o naročilu izhaja različno obravnavanje na podlagi tega, iz katere države članice je zainteresirani ponudnik, na škodo tujih kandidatov, Helenska republika pa glede tega razlikovanja ni navedla nikakršne utemeljitve.
44
Tretjič, treba je spomniti, da je v uvodni izjavi 34 Direktive 93/38 navedeno, da „v primerih, ko se za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila ali na natečaju zahteva določena izobrazba, veljajo ustrezna pravila Skupnosti o vzajemnem priznavanju diplom, spričeval ali drugih dokazil o formalnih kvalifikacijah“.
45
V obravnavanem primeru je iz besedila določbe iz oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, spornega obvestila o naročilu jasno razvidno, da se tuji kandidati, ki so se že prijavili na druga obvestila o naročilu istega naročnika, v nasprotju z nacionalnimi kandidati na videz nimajo možnosti sklicevati na vse diplome in poklicno usposobljenost.
46
Vendar pa na podlagi besedila te določbe ni mogoče trditi, da naročnik kategorično ne bi upošteval diplom ali dokazil o poklicni usposobljenosti, ki bi jih izdala druga država članica.
47
Očitek Komisije glede kršitve predpisov Skupnosti o vzajemnem priznavanju dokazil o formalnih kvalifikacijah zato ni utemeljen.
48
Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da sporna določba ni skladna s členom 4(2) Direktive 93/38.
49
V teh okoliščinah ni treba proučiti drugih navedb Komisije, s katerimi predlaga ugotovitev diskriminatornega obravnavanja.
Oddelek IV, točka 2, spornega obvestila o naročilu
50
Komisija trdi, da oddelek IV, točka 2, spornega obvestila o naročilu z naslovom „Merila za izbiro“ povzroča nedopustno zmedo med merili za ugotavljanje usposobljenosti ponudnikov in merili za oddajo naročila. Zatrjuje, da je z Direktivo 93/38 uvedena ureditev, ki ustreza ureditvi iz Direktive 92/50, v skladu s katero je treba razlikovati med dvema fazama postopka, prvo, ki uvaja merila za izbiro ponudnikov, in drugo, ki določa merila za oddajo naročila. Tako naj bi v razpisnem postopku obstajali dve stopnji z različnim namenom, čeprav kot meni Komisija, hkratno preverjanje ustreznosti kandidatov in oddaja naročila nista prepovedana.
51
V zvezi s tem iz sodne prakse izhaja, da čeprav direktive Skupnosti na področju oddaje javnih naročil teoretično ne izključujejo možnosti, da bi preverjanje ustreznosti ponudnikov in oddaja naročila potekala hkrati, sta to različni operaciji, ki ju urejajo različna pravila (glej po analogiji sodbi z dne 20. septembra 1988 v zadevi Beentjes, 31/87, Recueil, str. 4635, točki 15 in 16, in z dne v zadevi Lianakis in drugi, C-532/06, ZOdl., str. I-251, točka 26).
52
Ustreznost ponudnikov namreč preverijo naročniki v skladu z merili glede gospodarskega in finančnega položaja ter tehničnih zmožnosti (imenovanimi „merila za ugotavljanje usposobljenosti“) iz – v obravnavanem primeru – členov 30 in 31 Direktive 93/38 (glej po analogiji zgoraj navedeni sodbi Beentjes, točka 17, in Lianakis in drugi, točka 27).
53
Nasprotno oddaja naročila temelji na merilih, ki so v obravnavanem primeru našteti v členu 34(1) iste direktive, torej bodisi na najnižji ceni bodisi na ekonomsko najugodnejši ponudbi (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbi Beentjes, točka 18, in Lianakis in drugi, točka 28).
54
Tudi če drži, da v zadnjem primeru merila, ki jih lahko uporabijo naročniki, v členu 34(1)(a) Direktive 93/38 niso našteta taksativno, na kar kaže tudi uporaba izraza „na primer“, in da torej ta določba naročnikom prepušča izbiro meril za oddajo naročila, ki jih nameravajo uporabiti, pa se lahko ta izbira nanaša samo na merila, na podlagi katerih je mogoče opredeliti ekonomsko najugodnejšega ponudnika (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Beentjes, točka 19; sodbe z dne 18. oktobra 2001 v zadevi SIAC Construction, C-19/00, Recueil, str. I-7725, točki 35 in 36; z dne v zadevi Concordia Bus Finland, C-513/99, Recueil, str. I-7213, točki 54 in 59, in z dne v zadevi GAT, C-315/01, Recueil, str. I-6351, točki 63 in 64, ter zgoraj navedeno sodbo Lianakis in drugi, točka 29).
55
Zato so iz „meril za oddajo“ izključena tista, na podlagi katerih ni mogoče opredeliti ekonomsko najugodnejše ponudbe, ki pa so bistveno povezana s presojo ustreznosti ponudnikov, ki naj bi izpolnili zadevno naročilo (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Lianakis in drugi, točka 30).
56
V obravnavani zadevi pa se merila, ki jih je v oddelku IV, točka 2, spornega obvestila o naročilu uporabil naročnik kot „merila za oddajo“, nanašajo na izkušnje in dejansko sposobnost, ki lahko zagotavljajo pravilno izvedbo zadevnega naročila. Gre za merila, ki se nanašajo na ustreznost ponudnikov, ki naj bi izvedli to naročilo, in ki torej niso „merila za oddajo“ v smislu člena 34(1) Direktive 93/38, čemur grški organi niso zares ugovarjali.
57
Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da oddelek IV, točka 2, spornega obvestila o naročilu ni skladen s členom 34(1)(a) Direktive 93/38.
58
Ob upoštevanju vsega navedenega je treba ugotoviti, da Helenska republika s tem, da je na podlagi oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, spornega obvestila o naročilu izključila tuja podjetja za svetovanje in svetovalce, ki so v šestih mesecih pred dnevom prijave za ta natečaj vložili prijavo za kak natečaj podjetja ERGA OSE in ki so prijavili usposobljenost na podlagi druge kategorije diplome od zahtevane za ta natečaj, in s tem, da v oddelku IV, točka 2, tega obvestila ni razlikovala med merili za ugotavljanje usposobljenosti in merili za oddajo spornega naročila, ni izpolnila obveznosti iz členov 4(2) in 34(1)(a) Direktive 93/38.
59
V preostalem je treba tožbo zavrniti.
Stroški
60
V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu z odstavkom 3, prvi pododstavek, istega člena pa lahko Sodišče odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške, če uspe samo deloma. Glede na to, da sta Komisija in Helenska republika uspeli vsaka deloma, je treba odločiti, da vsaka nosi svoje stroške.
Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:
1.
Helenska republika s tem, da je na podlagi oddelka III, točka 2.1.3(b), drugi odstavek, obvestila o naročilu, ki ga je 16. oktobra 2003 objavilo podjetje ERGA OSE AE in ki ima številki 2003/S 205-185214 in 2003/S 206-186119, izključila tuja podjetja za svetovanje in svetovalce, ki so v šestih mesecih pred dnevom prijave za ta natečaj vložili prijavo za kak natečaj podjetja ERGA OSE AE in ki so prijavili usposobljenost na podlagi druge kategorije diplome od zahtevane za ta natečaj, in s tem, da v oddelku IV, točka 2, tega obvestila ni razlikovala med merili za ugotavljanje usposobljenosti in merili za oddajo zadevnega naročila, ni izpolnila obveznosti iz členov 4(2) in 34(1)(a) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju.
2.
V preostalem se tožba zavrne.
3.
Komisija Evropskih skupnosti in Helenska republika nosita vsaka svoje stroške.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: grščina.