62019CJ0771
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kymmenes jaosto)
24 päivänä maaliskuuta 2021 (
*1
)
Ennakkoratkaisupyyntö – Vesi‑ ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintojen tekeminen – Direktiivi 92/13/ETY – Muutoksenhakumenettelyt – Sopimusta edeltävä vaihe – Tarjousten arviointi – Teknisen tarjouksen hylkääminen ja kilpailijan tarjouksen hyväksyminen – Kyseisen toimen täytäntöönpanon keskeyttäminen – Hylätyn tarjoajan oikeutettu intressi riitauttaa sopimuspuoleksi valitun tarjoajan tarjouksen sääntöjenmukaisuus
Asiassa C‑771/19,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (ylin hallintotuomioistuin (keskeyttämisasioiden jaosto), Kreikka) on esittänyt 12.9.2019 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 21.10.2019, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE,
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE ja
LDK Symvouloi Michanikoi AE
vastaan
Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) ja
Attiko Metro AE,
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL:n,
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergonin,
Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE:n ja
TPF Getinsa Euroestudios SL:n
osallistuessa asian käsittelyyn,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (kymmenes jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Ilešič sekä tuomarit E. Juhász (esittelevä tuomari) ja C. Lycourgos,
julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,
kirjaaja: A. Calot Escobar,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE, LDK Symvouloi Michanikoi AE ja NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE, edustajinaan S. Vlachopoulos ja N. Gountza, dikigoroi,
–
Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP), edustajinaan S. Karatza ja F. Katsigianni, dikigoroi,
–
Attiko Metro AE, edustajinaan G. Arvanitis ja E. Christofilopoulos, dikigoroi,
–
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL, edustajanaan K. Vrettos, dikigoros,
–
Kreikan hallitus, asiamiehinään K. Georgiadis, Z. Chatzipavlou ja D. Tsagkaraki,
–
Euroopan komissio, asiamiehinään A. Bouchagiar, P. Ondrůšek ja L. Haasbeek,
päätettyään julkisasiamiestä kuultuaan ratkaista asian ilman ratkaisuehdotusta,
on antanut seuraavan
tuomion
1
Ennakkoratkaisupyyntö koskee vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY (EYVL 1992, L 76, s. 14), sellaisena kuin se on muutettuna 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1) (jäljempänä direktiivi 92/13), 1 artiklan 3 kohdan, 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan ja 2 a artiklan 2 kohdan tulkintaa sellaisina kuin niitä tarkastellaan niitä koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa.
2
Tämä pyyntö on esitetty täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevassa menettelyssä, jonka yritysten yhteenliittymä ja sen muodostavat yhtiöt (jäljempänä NAMA) ovat saattaneet vireille Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigonia (julkisten hankintojen alalla oikeudenkäyntiä edeltävästä hallinnollisesta muutoksenhausta vastaava viranomainen (AEPP), Kreikka) ja Attiko Metro AE:tä vastaan ja jossa on kyse viimeksi mainitun hankintaviranomaisena tekemän sellaisen päätöksen laillisuudesta, joka koskee liikenteen alan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä jätettyjen teknisten tarjousten arviointia.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
3
Direktiivin 92/13 johdanto-osan toisen perustelukappaleen mukaan ”nykyiset [hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen tehokkaan] soveltamisen varmistamiseksi tarkoitetut kansallisen tason ja yhteisön tason järjestelyt eivät aina ole riittäviä”.
4
Direktiivin 92/13 1 artiklan, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, 1 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan [vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetussa] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/25/EU [(EUVL 2014, L 94, s. 243)] tarkoitettuihin sopimuksiin, jos kyseisenkaltaisia sopimuksia ei ole rajattu mainitun direktiivin 18–24 artiklan, 27–30 artiklan, 34 artiklan tai 55 artiklan mukaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle.
– –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/25/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintayksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti, jos nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin [oikeutta] tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”
5
Kyseisen direktiivin 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjä koskevat vaatimukset”, säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa tarkoitetuissa muutoksenhakumenettelyjen aikaansaamiseksi toteutettavissa toimenpiteissä annetaan valtuudet
joko
a)
ryhtyä kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet sopimuksentekomenettelyn tai hankintayksikön tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden keskeyttämisen varmistamiseksi,
b)
kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien sopimusilmoituksessa, määräaikaisessa ohjeellisessa ilmoituksessa, kelpuuttamisjärjestelmän olemassaoloa koskevassa ilmoituksessa, tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa kyseiseen sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen,
tai
c)
ryhtyä kiireellisesti mahdollisuuksien mukaan väliaikaisin menettelyin ja tarvittaessa asiasisältöä koskevin lopullisin menettelyin muihin kuin a ja b alakohdassa mainittuihin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista havaittu virheellinen menettely ja estää kyseisiin etuihin kohdistuvat vahingot; erityisesti määräämällä maksettavaksi tietty korvaus tapauksissa, joissa virheellistä menettelyä ei ole oikaistu tai estetty.
Jäsenvaltiot voivat valita menettelyn joko kaikkien hankintayksiköiden osalta tai puolueettomin perustein määritettyjen yksikköryhmien osalta, säilyttäen kuitenkin niiden toimenpiteiden tehokkuuden, jotka on määrätty kyseisiin etuihin kohdistuvien vahinkojen estämiseksi,
d)
sekä molemmissa edellä tarkoitetuissa tapauksissa määrätä maksettaviksi vahingonkorvauksia virheellisestä menettelystä vahinkoa kärsineille.
Kun vahingonkorvauksia vaaditaan sillä perusteella, että päätös on tehty lainvastaisesti, jäsenvaltiot voivat määrätä, että kiistanalainen päätös on ensin kumottava tai julistettava lainvastaiseksi, jos niiden kansallinen oikeusjärjestys tätä edellyttää ja jos niillä on tätä tarkoitusta varten toimielimet, joilla on tarvittavat toimivaltuudet.
2.   Edellä 1 kohdassa sekä 2 d ja 2 e artiklassa säädetyt valtuudet voidaan siirtää muutoksenhakumenettelyn eri osa-alueista vastuussa oleville erillisille elimille.
3.   Kun muutosta hankintapäätökseen on haettava hankintayksiköstä riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä, jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintayksikkö ei voi tehdä sopimusta, ennen kuin muutoksenhakuelin on ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun. Keskeyttäminen saa päättyä aikaisintaan 2 a artiklan 2 kohdassa ja 2 d artiklan 4 ja 5 kohdassa tarkoitetun odotusajan päättyessä.
– –
9.   Jos muutoksenhakumenettelystä vastaavat muut kuin oikeusviranomaiset, niiden on aina perusteltava päätöksensä kirjallisesti. Niiden on lisäksi säädettävä menettelyistä, joilla varmistetaan mahdollisuus saattaa muutoksenhakuelimen väitetyt lainvastaiset toimenpiteet tai sille annettujen valtuuksien väitetty väärinkäyttö joko oikeusviranomaisen tai muun sellaisen viranomaisen käsiteltäväksi, joka on [SEUT 267] artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja riippumaton sekä hankintayksiköstä että muutoksenhakuelimestä.
– –”
6
Mainitun direktiivin 2 a artiklassa, jonka otsikko on ”Odotusaika”, säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuilla henkilöillä on käytössä tarpeeksi aikaa hakea tehokkaasti muutosta hankintayksiköiden tekemiin hankintaa koskeviin päätöksiin, antamalla tarvittavat säännökset tämän artiklan 2 kohdassa sekä 2 c artiklassa vahvistettujen vähimmäisedellytysten mukaisesti.
2.   Direktiivin 2014/25/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluvaa hankintapäätöksestä johtuvaa sopimusta ei saa tehdä, ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille faksilla tai sähköisessä muodossa, tai käytettäessä muita viestintätapoja, vähintään 15 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille, tai ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on vastaanotettu.
Tarjoajat on katsottava asianomaisiksi, mikäli tarjoajia ei ole vielä lopullisesti suljettu pois. Poissulkeminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu asianomaisille tarjoajille ja jos riippumaton muutoksenhakuelin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos poissulkemiseen ei voida enää hakea muutosta.
Ehdokkaat on katsottava asianomaisiksi, ellei hankintayksikkö ole antanut tietoa heidän ehdokkuutensa hylkäämisestä, ennen kuin tarjoajille on ilmoitettu hankintapäätöksestä.
– –”
Kreikan oikeus
7
Julkisia rakennusurakoita, tavarantoimituksia ja palveluhankintoja koskevista sopimuksista annetulla lailla 4412/2016 (FEK A’ 147/8.8.2016), sellaisena kuin se on muutettuna (jäljempänä laki 4412/2016), järjestettiin uudelleen julkisia hankintoja koskeva oikeussuojajärjestelmä sopimusta edeltävässä vaiheessa muun muassa perustamalla riippumaton keskushallintoviranomainen eli AEPP, jonka tehtävänä on suorittaa hankintaviranomaisten ja ‑yksiköiden toteuttamien toimien oikeudenkäyntiä edeltävä tutkinta, ja ottamalla käyttöön mahdollisuus esittää vaatimus tämän viranomaisen tekemien päätösten täytäntöönpanon keskeyttämiseksi ja kumoamiseksi.
8
Lain 4412/2016 346 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”1.   Jokainen, jota asia koskee ja joka on tai on ollut tavoittelemassa 1 §:n 2 momentin a tai b kohdassa tarkoitettua sopimusta ja jonka etua hankintaviranomaisen täytäntöönpanotoimi tai laiminlyönti on loukannut tai saattaa loukata kansallisen säännöstön tai unionin säännöstön vastaisesti, voi saattaa asian [AEPP:n] käsiteltäväksi 360 §:n erityisedellytysten nojalla ja esittää vaatimuksen väliaikaisista turvaamistoimenpiteistä 336 §:n nojalla, vaatimuksen hankintaviranomaisen lainvastaisen toimen kumoamisesta tai laiminlyönnin poistamisesta 367 §:n nojalla taikka vaatimuksen lainvastaisesti tehdyn sopimuksen kumoamisesta 368 §:n nojalla.
2.   Jokainen, jota asia koskee ja jonka etua AEPP:n päätös, joka koskee 360 §:n mukaista oikeudenkäyntiä edeltävää hallinnollista muutoksenhakua, on loukannut tai saattaa loukata, voi nostaa toimivaltaisissa tuomioistuimissa 372 §:n nojalla kanteen kyseisen päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi ja kumoamiseksi. Hankintaviranomaisella on käytettävissään samat muutoksenhakukeinot, mikäli AEPP hyväksyy oikeudenkäyntiä edeltävän hallinnollisen muutoksenhaun.”
9
Lain 4412/2016 347 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Perustetaan [AEPP], jonka tehtävänä on ratkaista julkisia rakennusurakoita, tavarantoimituksia ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemistä edeltävässä menettelyvaiheessa syntyvät erimielisyydet tämän osaston II jakson säännösten mukaisesti, kun sen käsiteltäväksi saatetaan oikeudenkäyntiä edeltävä hallinnollinen muutoksenhaku. – –
2.   AEPP on toiminnallisesti, hallinnollisesti ja rahoituksellisesti riippumaton, eikä se kuulu valtiollisten elinten tai muiden hallintoviranomaisten valvonnan alaisuuteen. Se kuuluu työjärjestyksensä nojalla yksinomaan parlamentin valvonnan alaisuuteen.”
10
Lain 4412/2016 360 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Jokaisen, jota asia koskee ja joka on tai on ollut tavoittelemassa tässä laissa tarkoitettua tiettyä sopimusta ja jonka etua hankintaviranomaisen täytäntöönpanotoimi tai laiminlyönti on loukannut tai saattaa loukata kansallisen säännöstön tai unionin säännöstön vastaisesti, on ennen kanteen nostamista 3 osaston nojalla haettava AEPP:ltä oikeudenkäyntiä edeltävää hallinnollista muutosta mainittuun hankintaviranomaisen toimeen tai laiminlyöntiin.
2.   Oikeudenkäyntiä edeltävä hallinnollinen muutoksenhaku on edellytys kanteen nostamiseksi 3 osaston nojalla hankintaviranomaisten täytäntöönpanotoimista tai laiminlyönneistä.
3.   Hankintaviranomaisen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä tekemiin täytäntöönpanotoimiin tai laiminlyönteihin voidaan hakea oikeudenkäyntiä edeltävää hallinnollista muutosta vain 1 momentissa tarkoitetulla tavalla.”
11
Lain 4412/2016 372 §:n mukaan henkilö, jolla on oikeutettu intressi, voi vaatia AEPP:n päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä ja kumoamista Symvoulio tis Epikrateiasilta (ylin hallintotuomioistuin, Kreikka), kun kyse on direktiivin 2014/25 soveltamisalaan kuuluvista julkisista hankinnoista.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
12
Attico Metro käynnisti 24.1.2018 julkaistulla hankintailmoituksella avoimen hankintamenettelyn Ateenan (Kreikka) metron laajentamishanketta koskevista teknisistä konsulttipalveluista, joiden arvo oli noin 21,5 miljoonaa euroa. Hankintasopimuksen tekoperusteena oli kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous parhaan hinta-laatusuhteen perusteella arvioituna. Hankintailmoituksen mukaan menettelyn ensimmäiseen vaiheeseen kuului ehdokkaiden asiakirjojen ja teknisten tarjousten tarkastaminen ja toiseen vaiheeseen taloudellisten tarjousten avaaminen ja kokonaisarviointi.
13
Neljä talouden toimijaa jätti kukin tarjouksen. Menettelyn ensimmäisessä vaiheessa hankintayksikön arviointikomitea ehdotti yhtäältä näistä ehdokkaista yhden tekemän tarjouksen hylkäämistä asiakirjojen tarkastamisen yhteydessä ja kahden muun ehdokkaan, joista toinen oli NAMA, tarjouksen hylkäämistä teknisten tarjousten tarkastamisen yhteydessä. Se ehdotti toisaalta SALFO‑nimisen yritysten yhteenliittymän ja sen muodostavan kolmen yhtiön (jäljempänä SALFO) hyväksymistä menettelyn toiseen vaiheeseen. Ennen lopullisen päätöksen tekemistä tältä osin hankintayksikkö pyysi täsmennyksiä NAMAn ehdottaman työryhmän kokemuksesta.
14
Edellä mainitut komitean ehdotukset hyväksyttiin hankintayksikön hallituksen 6.3.2019 tekemällä päätöksellä. Erityisesti on todettava, että NAMAn tarjous suljettiin menettelyn jatkon ulkopuolelle sillä perusteella, että sen työryhmän tiettyjen jäsenten kokemus urakoiden rakentamisesta ei vastannut hankintailmoituksen vaatimuksia. NAMA saattoi 26.3.2019 AEPP:n käsiteltäväksi tätä päätöstä koskevan oikeudenkäyntiä edeltävän hallinnollisen muutoksenhaun, jossa se riitautti teknisen tarjouksensa hylkäämisen ja SALFOn teknisen tarjouksen menettelyyn hyväksymisen.
15
AEPP hyväksyi 21.5.2019 tekemällään päätöksellä NAMAn muutoksenhaun ainoastaan siltä osin kuin se kohdistui hankintayksikön päätöksen perusteluihin, jotka koskivat näyttöä ehdotetun työryhmän erään jäsenen kokemuksesta. Se hylkäsi muutoksenhaun muilta osin.
16
Hallinnollisen muutoksenhaun tultua osittain hylätyksi NAMA nosti Symvoulio tis Epikrateiasissa (Epitropi Anastolon) (ylin hallintotuomioistuin (keskeyttämisasioiden jaosto)) eli nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa kanteen, jossa se vaati yhtäältä keskeyttämään 21.5.2019 tehdyn AEPP:n päätöksen ja hankintayksikkönä toimivan Attico Metron hallituksen 6.3.2019 tekemän päätöksen täytäntöönpanon ja toisaalta määräämään kaikista tarpeellisista toimenpiteistä, joilla pyritään väliaikaisesti turvaamaan sen intressit jatkettaessa kyseessä olevan hankintasopimuksen tekomenettelyä. Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) katsoo, että NAMAn esittämät perusteet on jätettävä tutkimatta tai että ne on ovat perusteettomia; kyseinen asianosainen väitti niissä yhtäältä, että sen poissulkeminen kyseisestä menettelystä oli lainvastaista, koska hankintayksikkö oli arvioinut virheellisesti sen eräiden asiantuntijoiden kokemuksen, ja toisaalta, että yhdenvertaisuusperiaatetta oli loukattu tarjoajien teknisten tarjousten arvioinnissa, koska hankintayksikkö oli tarkastellut tarjouksia eri tavalla.
17
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa katsoneensa vakiintuneesti, ettei tarjoajalla, joka on suljettu pois hankintamenettelyn kulusta, voi olla oikeussuojan tarvetta riitauttaakseen toisen tarjoajan kyseiseen menettelyyn osallistumisen lainmukaisuuden, paitsi jos on loukattu yhdenvertaisuusperiaatetta tarjousten arvioinnissa. Kyseinen tuomioistuin pohtii kuitenkin, missä määrin muun muassa 11.5.2017 annetusta tuomiosta Archus ja Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358) ilmenevää ratkaisua sovelletaan myös tilanteessa, jossa hylätty tarjoaja ei ole esittänyt täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevaa vaatimusta julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valinnan viimeisessä vaiheessa vaan kyseisen sopimuksen tekomenettelyn aikaisemmassa vaiheessa, kuten osallistumisasiakirjojen tarkastuksen vaiheessa tai teknisten tarjousten tarkastuksen tai arvioinnin vaiheessa. Unionin tuomioistuin ei ole vielä ratkaissut tätä kysymystä, joka on johtanut Symvoulio tis Epikrateiasin keskeyttämisasioiden jaostossa tulkintaeroihin, joiden johdosta pääasia on lopulta siirretty viiden tuomarin täysistuntoon.
18
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että kyseisen keskeyttämisasioiden jaoston näkemyksen mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä pois suljettua tarjoajaa on pidettävä lopullisesti poissuljettuna, kun tämä ei ole riitauttanut poissulkemisestaan tehtyä päätöstä tai kun poissulkemispäätöksestä on tullut lainvoimainen. Tarjoajaa ei sen sijaan voida pitää lopullisesti poissuljettuna, kun sen tekemä oikeudenkäyntiä edeltävä hallinnollinen muutoksenhaku on hylätty AEPP:n päätöksellä mutta määräaika kumoamiskanteen nostamiselle tai keskeyttämisvaatimuksen esittämiselle lain 4412/2016 nojalla ei ole vielä päättynyt. Samoin on niin, ettei menettelystä ole suljettu lopullisesti pois tarjoajaa, jonka esittämä keskeyttämisvaatimus, joka liittyy siihen, että AEPP hylkäsi tämän oikeudenkäyntiä edeltävän hallinnollisen muutoksenhaun, on hylätty, niin kauan kun tarjoajalla on oikeus nostaa kumoamiskanne tästä hylkäyspäätöksestä tai kun tarjoajan nostaman kumoamiskanteen hylkäävä ratkaisu ei ole vielä tullut lainvoimaiseksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää lisäksi, että sen toteaminen, että poissuljetulla tarjoajalla on oikeussuojan tarve sellaisen päätöksen osalta, jolla hyväksytään sen jonkin kilpailijan tarjous ja valitaan tämä kilpailija hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, edellyttää sitä, ettei oikeusriita johda kyseessä olevan hankintasopimuksen tekomenettelyn lopulliseen peruuttamiseen eli siihen, ettei hankintamenettelyä voida käynnistää uudelleen. Tässä yhteydessä merkitystä ei ole sillä, missä hankintamenettelyn vaiheessa kyseinen tarjoaja on suljettu pois, koska oikeussuojan tarve on olemassa kyseisen menettelyn kaikissa vaiheissa. NAMAlla on näin ollen lähtökohtaisesti oikeussuojan tarve muiden kuin SALFOa kohtaan esittämiensä väitteiden esittämiseksi niiden väitteiden lisäksi, jotka koskevat arvioinnissa sovellettavan yhdenvertaisuusperiaatteen loukkaamista.
19
Lopuksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa hylänneensä pääasiassa kyseessä olevan täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevan vaatimuksen siltä osin kuin NAMA riitautti hankintasopimuksen tekomenettelystä pois sulkemisensa laillisuuden ja SALFOn tarjouksen menettelyyn hyväksymisen vedoten perusteeseen, jonka mukaan riidanalaisissa päätöksissä on loukattu arvioinnissa sovellettavaa yhdenvertaisuusperiaatetta. Kyseinen tuomioistuin tiedustelee sen sijaan, voiko NAMA vedota täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevan vaatimuksensa tueksi SALFOn tarjouksen menettelyyn hyväksymisestä tehtyä päätöstä vastaan esitettyihin perusteisiin, jotka koskevat hankintailmoituksessa asetettujen edellytysten, lain 4412/2016 säännösten sekä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattamatta jättämistä.
20
Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) on tässä tilanteessa päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1
a)
Onko direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohtaa, 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa ja 2 a artiklan 2 kohtaa tulkittava 4.7.2013 annetussa tuomiossa Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), 5.4.2016 annetussa tuomiossa PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), 11.5.2017 annetussa tuomiossa Archus ja Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358) ja 5.9.2019 annetussa tuomiossa Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675) todetun perusteella siten, että ne ovat esteenä kansalliselle oikeuskäytännölle, jonka mukaan on niin, että mikäli hankintayksikön päätöksellä suljetaan yksi tarjoaja pois menettelystä ja hyväksytään toinen (kilpaileva) tarjoaja siihen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen lopullista valintavaihetta edeltävässä hankintamenettelyn vaiheessa (esimerkiksi teknisten tarjousten arviointivaiheessa), poissuljetulla tarjoajalla säilyy siinä tapauksessa, että toimivaltainen tuomioistuin hylkää kyseisen tarjoajan täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevan vaatimuksen siltä osin kuin se koskee sen poissulkemista, oikeutettu intressi vedota samassa keskeyttämistä koskevassa vaatimuksessa kilpailijan osalta ainoastaan siihen, että sitä menettelyyn hyväksyttäessä loukattiin yhtäläistä arviointiperustetta koskevaa periaatetta?
b)
Jos ensimmäisen kysymykseen a kohtaan vastataan myöntävästi, onko edellä mainittuja säännöksiä tulkittava siten, että menettelystä pois suljettu tarjoaja voi edellä mainitulla perusteella esittää täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevan vaatimuksen yhteydessä millaisen tahansa väitteen kilpailijan osallistumisesta hankintamenettelyyn ja toisin sanoen vedota kilpailijan tarjouksen muihin itsenäisiin virheisiin, joilla ei ole minkäänlaista yhteyttä niihin virheisiin, joiden vuoksi tarjoajan oma tarjous on suljettu pois, jotta viivytetään kilpailun etenemistä ja kilpailijan valintaa sopimuspuoleksi toimella, joka toteutetaan menettelyn seuraavassa vaiheessa, niin että seurauksena siinä tapauksessa, että pääasiallinen oikeussuojakeino (kumoamiskanne) hyväksytään, on se, että kilpailija suljetaan pois menettelystä ja sopimuspuolen valinta peruutetaan, jolloin jäljelle jää mahdollisuus aloittaa uusi sopimuspuolen valintamenettely, johon hylätty kantaja voi osallistua?
2)
Onko edellä esitettyyn kysymykseen annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että väliaikaisen (samoin kuin lopullisen) oikeussuojan saamisen edellytyksenä on, että ensin on tuloksetta haettu oikeudenkäyntiä edeltävää hallinnollista muutosta riippumattomalta kansalliselta elimeltä, kun otetaan myös huomioon 21.12.2016 annetussa tuomiossa Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988) todettu?
3)
Onko ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, jos kilpailusta poissuljetun tarjoajan kilpailijan osallistumisesta hankintamenettelyyn esittämien väitteiden tullessa hyväksytyiksi todetaan, että a) hankintamenettelyn käynnistäminen uudelleen on mahdotonta tai että b) kantaja ei poissulkemiseensa johtaneesta syystä voi osallistua, jos menettely käynnistetään uudelleen?”
21
Unionin tuomioistuimen presidentti hylkäsi 19.10.2019 tekemällään päätöksellä Symvoulio tis Epikrateiasin (Epitropi Anastolon) pyynnön esillä olevan asian käsittelemisestä nopeutetussa menettelyssä.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Kysymysten tutkittavaksi ottaminen
22
Komissio katsoo, ettei toisella ja kolmannella kysymyksellä ole minkäänlaista yhteyttä pääasian kohteeseen ja että ne on näin ollen jätettävä tutkimatta. NAMA esittää pääasiallisesti saman oikeudenkäyntiväitteen kolmannesta kysymyksestä.
23
Vakiintuneessa oikeuskäytännössä katsotaan, että vaikka olettamana on, että kansallisen tuomioistuimen niiden oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, joiden määrittämisestä se vastaa ja joiden paikkansapitävyyden selvittäminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä, esittämillä unionin oikeuden tulkintaan liittyvillä kysymyksillä on merkitystä asian ratkaisun kannalta, on silti niin, että SEUT 267 artiklalla luotu menettely on unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välisen yhteistyön väline, jonka avulla unionin tuomioistuin esittää kansallisille tuomioistuimille ne unionin oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, joita nämä tarvitsevat ratkaistakseen käsiteltävikseen saatetut asiat. Ennakkoratkaisupyynnön esittämisen perusteena ei ole neuvoa-antavien lausuntojen esittäminen yleisistä tai hypoteettisista kysymyksistä vaan oikeusriidan todelliseen ratkaisemiseen erottamattomasti liittyvä tarve. Kuten SEUT 267 artiklan sanamuodosta itsestään ilmenee, pyydetyn ennakkoratkaisun on oltava tarpeen, jotta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi ”antaa päätöksen” käsiteltäväkseen saatetussa asiassa. Lisäksi unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 94 artiklan c alakohdan nojalla on niin, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on esitettävä täsmällisesti ne syyt, joiden vuoksi se on ryhtynyt tarkastelemaan kysymystä unionin oikeuden tulkinnasta (tuomio 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU ja C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, 167 ja 168 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24
Toisin kuin komissio väittää, nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevasta päätöksestä ilmenee, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii toisella kysymyksellään selvittämään, onko se seikka, että AEPP vahvisti oikeudenkäyntiä edeltävän pakollisen hallinnollisen muutoksenhaun päätteeksi osittain sen, että hankintayksikkö oli sulkenut NAMAn tarjouksen pois menettelystä, huomioon otettava seikka sen määrittämiseksi, voiko kyseinen tarjoaja vielä riitauttaa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa hankintayksikön päätöksen hyväksyä NAMAn kilpailijan tarjous menettelyyn. Tämä kysymys voidaan siis ottaa tutkittavaksi.
25
Ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä ei sitä vastoin esitetä syitä, joiden vuoksi vastaus kolmanteen kysymykseen olisi tarpeen pääasian ratkaisemiseksi, sillä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole määrittänyt sitä, miltä osin pääasian olosuhteet vastaavat jompaakumpaa kolmannessa kysymyksessä tarkoitetuista tilanteista.
26
Edellä esitetyn perusteella ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kolmas kysymys on jätettävä tutkimatta.
Asiakysymys
27
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii selvittämään ensimmäisellä ja toisella kysymyksellä, joita on tarkasteltava yhdessä, lähinnä, onko direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohtaa, 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa ja 2 a artiklan 2 kohtaa tulkittava unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa luettuina siten, ne ovat esteenä kansalliselle käytännölle, jonka mukaan tarjoaja, joka on suljettu julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä pois kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa edeltävässä vaiheessa ja jonka vaatimus päätöksen, jolla se suljettiin pois tästä menettelystä, täytäntöönpanon keskeyttämisestä on hylätty, ei voi oikeussuojan tarpeen puuttumisen vuoksi vedota samanaikaisesti esittämässään vaatimuksessa, joka koskee toisen tarjoajan tarjouksen menettelyyn hyväksymisestä tehdyn päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä, perusteisiin, joilla ei ole yhteyttä sääntöjenvastaisuuksiin, joiden vuoksi kyseisen tarjoajan tarjous suljettiin menettelystä pois, lukuun ottamatta perustetta, jonka mukaan kyseisen tarjouksen menettelyyn hyväksymisestä tehdyllä päätöksellä loukataan tarjousten arvioinnissa sovellettavaa yhdenvertaisuusperiaatetta. Lisäksi se pohtii, vaikuttaako hylätyn tarjoajan oikeussuojan tarpeeseen se, että oikeudenkäyntiä edeltävä hallinnollinen muutoksenhaku, joka tämän oli kansallisen oikeuden mukaan tehtävä poissulkemistaan koskevasta päätöksestä riippumattomalle kansalliselle elimelle, on hylätty.
28
Direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata
29
Kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdassa vahvistetaan vaatimukset, jotka direktiivin 1 artiklassa tarkoitettua muutoksenhakua varten toteutettujen kansallisten toimenpiteiden on täytettävä ja joihin kuuluu se, että muutoksenhaun on mahdollistettava yhtäältä sellaisten väliaikaisten toimenpiteiden toteuttaminen, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää kyseisten etujen vahingoittaminen edelleen, ja toisaalta lainvastaisesti tehtyjen päätösten kumoaminen tai niiden kumoamisen varmistaminen.
30
Mainitun direktiivin 2 a artiklassa vahvistetaan säännöt, jotka koskevat määräaikoja, joita saman direktiivin 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuilla henkilöillä on oltava käytössä, jotta he voivat hakea tehokkaasti muutosta hankintayksiköiden tekemiin hankintaa koskeviin päätöksiin. Kyseisen 2 a artiklan 2 kohdassa säädetään, ettei hankintapäätöksestä johtuvaa sopimusta saa tehdä ennen sellaisen määräajan päättymistä, joka lasketaan sen mukaan, millä tavalla hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille, ja siinä täsmennetään muun muassa ne edellytykset, joiden täyttyessä tarjoaja tai ehdokas katsotaan asianomaiseksi. Kyseisen säännöksen toisessa alakohdassa todetaan tarjoajista, että tarjoajat on katsottava asianomaisiksi, mikäli tarjoajia ei ole vielä lopullisesti suljettu pois, ja että poissulkeminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu asianomaisille tarjoajille ja jos riippumaton muutoksenhakuelin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos poissulkemiseen ei voida enää hakea muutosta.
31
Unionin tuomioistuin, jota oli pyydetty tulkitsemaan julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33) 1 artiklan 3 kohdan säännöksiä, on katsonut, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä tarjoajilla, joiden poissulkemista on vaadittu, on vastaava oikeutettu intressi saada toisten tarjoajien tarjoukset hylättyä, jotta ne voisivat saada sopimuksen (ks. vastaavasti tuomio 4.7.2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, 33 kohta). Unionin tuomioistuin katsoi 5.4.2016 antamansa tuomion PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) 27 kohdassa, että yhtäältä yhden tarjoajan sulkeminen menettelyn ulkopuolelle voi johtaa siihen, että toinen tarjoaja saa hankintasopimuksen suoraan samassa menettelyssä, ja että toisaalta siinä tapauksessa, että kumpikin tarjoaja suljetaan menettelyn ulkopuolelle ja aloitetaan uusi julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettely, kumpikin tarjoajista voisi osallistua siihen ja saada näin hankintasopimuksen epäsuorasti. Unionin tuomioistuin täsmensi lisäksi saman tuomion 29 kohdassa, että kyseessä olevan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn osallistujien lukumäärällä, muutosta hakeneiden osallistujien lukumäärällä ja niiden esittämien perusteiden kirjolla ei ollut merkitystä tuomiosta Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) ilmenevään oikeuskäytäntöön perustuvan periaatteen soveltamisen kannalta.
32
Edellisessä kohdassa esitetyssä oikeuskäytännössä vahvistettua periaatetta, joka on kehitetty direktiivin 89/665 järjestelmässä, voidaan soveltaa direktiivillä 92/13 käyttöön otettuun oikeussuojajärjestelmään (ks. vastaavasti tuomio 11.5.2017, Archus ja Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, 50–53 kohta).
33
On kuitenkin tutkittava, onko tätä oikeuskäytännössä vahvistettua periaatetta sovellettava myös silloin, kun tarjoaja, jonka tarjous on suljettu pois, on hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa edeltävässä vaiheessa riitauttanut sen päätöksen sääntöjenmukaisuuden, jolla toisen tarjoajan tarjous hyväksyttiin menettelyyn.
34
Tältä osin on huomattava, ettei direktiivissä 92/13 täsmennetä, missä vaiheessa tarjoaja voi hakea muutosta tällaiseen hankintayksikön päätökseen.
35
Kuten direktiivin 92/13 johdanto-osan toisesta perustelukappaleesta ilmenee, direktiivin tavoitteena on lisäksi vahvistaa julkisten hankintojen alalla annettujen direktiivien tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi tarkoitettuja, niin kansallisella kuin unionin tasolla olemassa olevia järjestelyjä. Kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa jäsenvaltioille asetetaan tätä varten velvoite varmistaa, että ”hankintayksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti” (ks. analogisesti tuomio 5.4.2017, Marina del Mediterráneo ym., C‑391/15, EU:C:2017:268, 30 kohta).
36
Tavoite, joka koskee tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa etenkin väliaikaisten toimenpiteiden avulla ja johon kyseisellä direktiivillä pyritään, ei mahdollista siten sitä, että jäsenvaltiot voisivat asettaa muutoksenhaun edellytykseksi sen, että kyseisessä hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen (ks. analogisesti tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, 38 kohta ja tuomio 5.4.2017, Marina del Mediterráneo ym., C‑391/15, EU:C:2017:268, 31 kohta).
37
Etenkin on niin, että kansallinen säännöstö, jossa edellytetään kaikissa tilanteissa, että tarjoaja odottaa kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta tehtävää päätöstä ennen kuin se voi hakea muutosta päätökseen toisen tarjoajan hyväksymisestä osallistujaksi, on vastoin direktiivin 92/13 säännöksiä (ks. analogisesti tuomio 5.4.2017, Marina del Mediterráneo ym., C‑391/15, EU:C:2017:268, 34 kohta).
38
Tästä seuraa yhtäältä, että hylätty tarjoaja voi hakea muutosta hankintayksikön päätökseen, jolla sen erään kilpailijan tarjous hyväksytään, riippumatta siitä, missä julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn vaiheessa tämä päätös tehdään, ja toisaalta, että tällaisen muutoksenhaun yhteydessä sovelletaan tämän tuomion 31 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vahvistettua periaatetta.
39
Perusteista, joihin hylätty tarjoaja voi tällaisen muutoksenhaun yhteydessä vedota, on huomautettava, ettei direktiivissä 92/13 säädetä muista kuin sen 1 artiklan 1 kohdassa vahvistetusta vaatimuksesta eli siitä, että kyseinen tarjoaja voi vedota perusteisiin, jotka koskevat julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden tai sellaisten kansallisten säännösten rikkomista, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta.
40
Lisäksi unionin tuomioistuin totesi 5.4.2016 annetun tuomion PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) 29 kohdassa, että kyseessä olevan hankintasopimuksen tekomenettelystä poissuljettujen tarjoajien esittämien perusteiden kirjolla ei ole merkitystä tämän tuomion 31 kohdassa ilmenevään oikeuskäytäntöön perustuvan periaatteen soveltamisen kannalta.
41
Tästä seuraa, että hylätyllä tarjoajalla on oikeus esittää toisen tarjoajan menettelyyn hyväksymisestä tehtyä päätöstä vastaan kaikki perusteet, mukaan lukien perusteet, joilla ei ole yhteyttä sääntöjenvastaisuuksiin, joiden vuoksi sen tarjous suljettiin menettelystä pois.
42
Tämän tuomion 31 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vahvistettu periaate pätee kuitenkin vain siltä osin kuin tarjoajan poissulkemista ei ole vahvistettu lainvoimaisella päätöksellä (ks. vastaavasti tuomio 11.5.2017, Archus ja Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, 57 ja 58 kohta ja tuomio 5.9.2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, 31 ja 32 kohta).
43
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on näin ollen ratkaistava, onko tässä tapauksessa NAMAn poissulkemista pidettävä lopullisena siitä syystä, että se on vahvistettu lainvoimaisella päätöksellä. Kuten tämän tuomion 18 kohdassa on muistutettu, ennakkoratkaisupyynnöstä ei kuitenkaan ilmene asian olevan näin.
44
Tällä varauksella on niin, ettei sillä, että kansallisessa oikeudessa edellytetään hylätyn tarjoajan hakevan oikeudenkäyntiä edeltävää hallinnollista muutosta ennen kuin se voi saattaa asian ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi, ole merkitystä tämän tuomion 38 ja 41 kohdassa esitetyn tulkinnan kannalta. Direktiivin 92/13 2 artiklan 9 kohdassa nimittäin sallitaan nimenomaisesti se, että jäsenvaltiot antavat muiden kuin oikeusviranomaisten tehtäväksi ratkaista ensimmäisenä oikeusasteena kyseisen direktiivin mukaiset muutoksenhaut, edellyttäen, että kaikki tämän muutoksenhakuelimen lainvastaisiksi oletetut toimenpiteet tai sille annettujen valtuuksien oletettu väärinkäyttö voidaan saattaa joko oikeusviranomaisen tai muun sellaisen viranomaisen käsiteltäväksi, joka on SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja joka on riippumaton sekä hankintayksiköstä että asian ensimmäisenä oikeusasteena ratkaisseesta muusta kuin oikeusviranomaisesta.
45
Tällaista tulkintaa ei horjuta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tässä yhteydessä mainitsema 21.12.2016 annettu tuomio Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988). Vaikka on totta, että kyseisen tuomion 13–16, 31 ja 36 kohdasta ilmenee, että tarjoajalta, jonka tarjouksen hankintaviranomainen oli sulkenut pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, voitiin evätä mahdollisuus hakea muutosta julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valinnasta tehtyyn päätökseen, on todettava, että kyseisen tuomion taustalla olevassa asiassa, joka ei koskenut muutoksenhakua oikeudenkäyntiä edeltävässä kansallisessa muutoksenhakuelimessä, mainitun tarjoajan menettelyn ulkopuolelle sulkemisesta tehty päätös oli pysytetty ratkaisulla, joka oli tullut lainvoimaiseksi ennen kuin tuomioistuin, jossa oli nostettu kanne hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä, antoi ratkaisun, joten mainitun tarjoajan oli katsottava tulleen lopullisesti suljetuksi kyseessä olevan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn ulkopuolelle (ks. vastaavasti tuomio 5.9.2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, 31 kohta).
46
Edellä esitetyn perusteella esitettyihin kysymyksiin on vastattava, että direktiivin 92/13 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa, 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa sekä 2 a artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että tarjoaja, joka on suljettu julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä pois kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa edeltävässä vaiheessa ja jonka vaatimus päätöksen, jolla se suljettiin pois tästä menettelystä, täytäntöönpanon keskeyttämisestä on hylätty, voi samanaikaisesti esittämässään vaatimuksessa, joka koskee toisen tarjoajan tarjouksen menettelyyn hyväksymisestä tehdyn päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä, vedota kaikkiin perusteisiin, jotka koskevat julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden tai sellaisten kansallisten säännösten rikkomista, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta, mukaan lukien perusteet, joilla ei ole yhteyttä sääntöjenvastaisuuksiin, joiden vuoksi kyseisen tarjoajan tarjous suljettiin menettelystä pois. Tähän mahdollisuuteen ei vaikuta se, että riippumattomalle kansalliselle elimelle tehtävä oikeudenkäyntiä edeltävä hallinnollinen muutoksenhaku, joka kyseisen tarjoajan oli kansallisen oikeuden mukaan ensin tehtävä poissulkemistaan koskevasta päätöksestä, on hylätty, kunhan hylkääminen ei ole tullut lainvoimaiseksi.
Oikeudenkäyntikulut
47
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kymmenes jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa, 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa sekä 2 a artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että tarjoaja, joka on suljettu julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä pois kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa edeltävässä vaiheessa ja jonka vaatimus päätöksen, jolla se suljettiin pois tästä menettelystä, täytäntöönpanon keskeyttämisestä on hylätty, voi samanaikaisesti esittämässään vaatimuksessa, joka koskee toisen tarjoajan tarjouksen menettelyyn hyväksymisestä tehdyn päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä, vedota kaikkiin perusteisiin, jotka koskevat julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden tai sellaisten kansallisten säännösten rikkomista, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta, mukaan lukien perusteet, joilla ei ole yhteyttä sääntöjenvastaisuuksiin, joiden vuoksi kyseisen tarjoajan tarjous suljettiin menettelystä pois. Tähän mahdollisuuteen ei vaikuta se, että riippumattomalle kansalliselle elimelle tehtävä oikeudenkäyntiä edeltävä hallinnollinen muutoksenhaku, joka kyseisen tarjoajan oli kansallisen oikeuden mukaan ensin tehtävä poissulkemistaan koskevasta päätöksestä, on hylätty, kunhan hylkääminen ei ole tullut lainvoimaiseksi.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: kreikka.