62011CC0628
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 30 april 2013 (
1
)
Mål C‑628/11
Brottmål
mot
International Jet Management GmbH
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Braunschweig (Tyskland))
”Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet — Kommersiella flygningar från ett tredjeland till en medlemsstat — En medlemsstats lagstiftning i vilken det föreskrivs att de lufttrafikföretag som inte har en operativ licens som har utfärdats av denna medlemsstat måste erhålla ett tillstånd för varje flygning från ett tredjeland”
1.
Genom denna begäran om förhandsavgörande ska domstolen fastställa om artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör ett hinder för en medlemsstat att kräva att EG‑lufttrafikföretag – som har en operativ licens som har utfärdats i en annan medlemsstat i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (omarbetning) (
2
) – innehar tillstånd att flyga in i medlemsstatens luftrum för att genomföra icke regelbunden lufttrafik från ett tredjeland till den förevarande medlemsstaten.
2.
I förevarande mål består den huvudsakliga svårigheten i själva verket av att avgöra om artikel 18 FEUF är tillämplig på en situation som den i det nationella målet, med beaktande av det område som berörs, nämligen då ett EG‑lufttrafikföretag tillhandahåller lufttrafik mellan ett tredjeland och en medlemsstat.
3.
I detta förslag ska jag först förklara varför jag anser att bestämmelsen är tillämplig på situationen i det nationella målet.
4.
Jag ska sedan ange varför jag anser att den förevarande bestämmelsen ska tolkas så, att den utgör ett hinder för en medlemsstat att kräva att EG‑lufttrafikföretag som har en operativ licens som har utfärdats i en annan medlemsstat, innehar tillstånd att flyga in i medlemsstatens luftrum för att genomföra icke regelbunden lufttrafik från ett tredjeland till den förevarande medlemsstaten.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
1. Förordning (EG) nr 847/2004
5.
I artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning nr 847/2004 av den 29 april 2004 om förhandling om och genomförande av luftfartsavtal mellan medlemsstater och tredjeländer (
3
) föreskrivs att ”[e]n medlemsstat [inte] får … ingå någon ny överenskommelse med tredje land som inskränker antalet EG‑lufttrafikföretag som enligt nuvarande överenskommelser kan utses för att bedriva lufttrafik mellan dess territorium och det landet, varken med avseende på hela lufttransportmarknaden mellan de båda parterna eller med avseende på rutter mellan specifika par av städer”.
6.
I artikel 5 i förordningen föreskrivs:
”Om en medlemsstat ingår ett avtal eller överenskommer om ändringar av ett avtal eller dess bilagor, varigenom det införs begränsningar av utnyttjandet av trafikrättigheter eller det antal EG‑lufttrafikföretag som uppfyller kraven för att bli utsedda att utnyttja trafikrättigheter, skall medlemsstaten se till att trafikrättigheter fördelas mellan berättigade EG‑lufttrafikföretag enligt ett icke-diskriminerande och öppet förfarande.”
2. Förordning nr 1008/2008
7.
Skäl 10 i förordning nr 1008/2008 har följande lydelse:
”I syfte att förverkliga den inre luftfartsmarknaden bör man upphäva de restriktioner som ännu tillämpas mellan medlemsstaterna, t.ex. i fråga om överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (code sharing) på flyglinjer till tredjeländer eller i fråga om prissättning på flyglinjer till tredjeländer med mellanlandning i en annan medlemsstat (sjätte friheten).”
8.
I artikel 1.1 i förordningen föreskrivs följande:
”Genom denna förordning regleras utfärdandet av tillstånd för EG‑lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen samt prissättningen av lufttrafik inom gemenskapen.”
9.
Av artikel 2 i förordningen framgår följande:
”I denna förordning avses med
1.
operativ licens: ett tillstånd, utfärdat av den behöriga tillståndsmyndigheten för ett företag, att tillhandahålla den lufttrafik som anges i den operativa licensen,
…
4.
lufttrafik: en flygning eller en serie flygningar för befordran av passagerare, gods och/eller post mot ersättning och/eller hyra,
…
8.
drifttillstånd (AOC): ett tillstånd, utfärdat i enlighet med relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen eller nationell lagstiftning, i tillämpliga fall, för ett företag, i vilket intygas att företaget har de yrkesmässiga kunskaper och den organisation som krävs för att på ett betryggande sätt sköta den verksamhet som anges i tillståndet,
…
10.
lufttrafikföretag: ett företag med en giltig operativ licens eller motsvarande,
11.
EG‑lufttrafikföretag: ett lufttrafikföretag med giltig operativ licens som utfärdats av en behörig tillståndsmyndighet i enlighet med kapitel II,
…
13.
lufttrafik inom gemenskapen: lufttrafik som utförs inom gemenskapen,
14)
trafikrättighet: rättighet att utöva lufttrafik mellan två flygplatser inom gemenskapen,
…”
10.
I artikel 3.1 i förordning nr 1008/2008 föreskrivs följande:
”Inget företag som är etablerat i gemenskapen får mot ersättning och/eller hyra utföra lufttransporter av passagerare, post och/eller gods om det inte har beviljats den nödvändiga operativa licensen.
Ett företag som uppfyller kraven i detta kapitel har rätt att få en operativ licens utfärdad.”
11.
I artikel 4 i förordningen anges följande:
”Den behöriga tillståndsmyndigheten i en medlemsstat ska bevilja operativ licens för ett företag om följande villkor är uppfyllda:
a)
Företagets huvudsakliga verksamhet bedrivs i denna medlemsstat.
b)
Företaget har ett drifttillstånd utfärdat av en nationell myndighet i samma medlemsstat vars behöriga tillståndsmyndighet har ansvaret för att utfärda, vägra eller tillfälligt eller permanent återkalla EG‑lufttrafikföretagets drifttillstånd.
…
d)
Företagets huvudsakliga verksamhet är att bedriva lufttrafik enbart eller i kombination med annat affärsmässigt utnyttjande av luftfartyg eller reparation och underhåll av dem.
…”
12.
Artikel 15 i förordning nr 1008/2008, med rubriken ”Tillhandahållande av lufttrafik inom gemenskapen”, och som ingår i kapitel III, med rubriken ”Tillträde till flyglinjer”, har följande lydelse:
”1.   EG‑lufttrafikföretag ska ha rätt att bedriva lufttrafik inom gemenskapen.
2.   Medlemsstaterna får inte kräva någon form av tillstånd eller godkännande för ett EG‑trafikföretags utövande av lufttrafik inom gemenskapen. Medlemsstaterna får inte kräva att EG‑lufttrafikföretag tillhandahåller handlingar eller information som de redan har lämnat till den behöriga tillståndsmyndigheten, förutsatt att den berörda informationen kan erhållas från den behöriga tillståndsmyndigheten inom rimlig tid.
…
5.   Utan hinder av bestämmelserna i bilaterala avtal mellan medlemsstater, och om inte annat föreskrivs i gemenskapens konkurrensregler som är tillämpliga på företag, ska berörda medlemsstater ge EG‑lufttrafikföretag tillstånd att kombinera lufttrafik och att ingå överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (code share) med valfritt lufttrafikföretag för lufttrafik till, från eller via alla flygplatser på deras territorium från eller till alla punkter i tredjeländer.
En medlemsstat får inom ramen för ett bilateralt lufttrafikavtal med det berörda tredjelandet införa restriktioner mot överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (code share) mellan EG‑lufttrafikföretag och lufttrafikföretag från tredjeland, i synnerhet om det berörda tredjelandet inte tillåter liknande kommersiella möjligheter för de EG‑lufttrafikföretag som bedriver trafik från den berörda medlemsstaten. Medlemsstaterna ska därvid se till att de restriktioner som införs genom sådana överenskommelser inte begränsar konkurrensen och inte diskriminerar mellan EG‑lufttrafikföretag och att de inte är mer restriktiva än nödvändigt.”
B – Tysk rätt
13.
I 2 § stycke 1 i den tyska lagen om lufttrafik (Luftverkehrsgesetz) i dess lydelse som publicerades den 10 maj 2007 (BGB1. I, s. 698) (nedan kallad LuftVG) föreskrivs att tyska luftfartyg endast får flyga om de har tillstånd (flygtillstånd) och, när det föreskrivs, är registrerade i det tyska luftfartsregistret (förteckning över luftfartygen). I bestämmelsen föreskrivs dessutom att ett luftfartyg endast får flygas om den typen av luftfartyg är godkänd, om det säkerhetsintyg för flygtrafik som föreskrivs i lagstiftningen om teknisk kontroll av luftfartyg kan uppvisas för luftfartyget, om luftfartygets ägare har tecknat en ansvarsförsäkring och om luftfartyget är utrustat så att inte tröskelvärdet för vad som är tekniskt godkänt i fråga om buller överskrids.
14.
Enligt 2 § stycke 7 LuftVG får inte de luftfartyg som inte är registrerade och godkända i det område där den förevarande lagen är tillämplig, flyga in eller på annat sätt transporteras in för att flyga där förrän efter det att tillstånd har beviljats. Tillståndet är inte nödvändigt om ett avtal har ingåtts mellan ursprungslandet och Förbundsrepubliken Tyskland eller om en konvention som är bindande för båda staterna inte föreskriver annat.
15.
I punkt 8 LuftVG anges att det tillstånd som avses i styckena 6 och 7 kan beviljas generellt eller i ett enskilt fall. Tillståndet kan förenas med skyldigheter och en tidsram kan uppställas.
16.
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet flyger in, utan det tillstånd som avses i 2 § stycke 7, med ett luftfartyg i det område där den förevarande lagen är tillämplig eller på annat sätt transporterar in ett luftfartyg, gör enligt 58 § LuftVG sig skyldig till en lagöverträdelse. Lagöverträdelsen straffas med böter som kan uppgå till 10 000 euro.
17.
I 94 § i lagstiftningen om operativa licenser för luftfart, (Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung) i dess lydelse som offentliggjordes den 10 juli 2008 (BGB1. I, s. 1229) (nedan kallad LuftVZO), föreskrivs att det tillstånd att flyga in i Förbundsrepubliken Tysklands luftrum som avses i artikel 2 § stycke 7 LuftVG, utfärdas av Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung eller av en myndighet som ministeriet har utsett.
18.
I artikel 95 § stycke 1 LuftVZO anges att ansökan om tillstånd ska innehålla luftfartygets ägares namn och adress, luftfartygets typ, luftfartygets skick, registreringsnumret, datum och planerad tid för ankomst, den troliga tidpunkten för returflygningen eller flygningen till en annan destination, avrese- och ankomstflygplatsen och, i förekommande fall, de flygplatser i Tyskland där luftfartyget mellanlandar, antalet passagerare, typ av gods och godsets omfattning syftet med flygningen, särskilt vid befordran av en bestämd grupp, och uppgifter om den plats där gruppen först samlades. I fråga om charterflygningar ska ansökan dessutom innehålla uppgifter om operatörens namn, adress och dotterbolag. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, eller någon annan myndighet som ministeriet har utsett, anger detaljerna för förfarandet vid ansökan om tillstånd i allmänna administrativa föreskrifterna.
19.
Enligt artikel 95 § stycke 2 LuftVZO ska tillståndsansökan för icke regelbunden lufttrafik med landningar för kommersiella ändamål (tillfällig trafik), med undantag för de fall som avses i stycke 3 i samma paragraf, lämnas in till den myndighet som utfärdar tillståndet senast två hela arbetsdagar innan flygningens planerade avgångstid. Vid fler än fyra flygningar ska ansökan lämnas in senast fyra veckor innan den planerade avfärden.
II – Bakgrund till det nationella målet
20.
International Jet Management GmbH (
4
) är ett lufttrafikföretag med säte i Wien/Schwechat (Österrike). Lufttrafikföretaget genomför icke regelbunden lufttrafik från tredjeländer, i förevarande fall från Ryssland och Turkiet till Europeiska unionens medlemsstater.
21.
Lufttrafikföretaget har en operativ licens som det österrikiska transportministeriet har utfärdat i enlighet med förordning nr 1008/2008. Lufttrafikföretaget har dessutom ett drifttillstånd i enlighet med artikel 6 i förordningen, som Austro Control GmbH har utfärdat. Austro Control GmbH är ett företag som tillhandahåller offentliga tjänster och Republiken Österrike äger andelarna.
22.
I dom av den 24 maj 2011 påförde Amtsgericht Braunschweig International Jet Management böter på 500 euro för vårdslöst åsidosättande, 1890 euro för fyra fall av uppsåtligt åsidosättande och 600 euro för sex fall av upprepat uppsåtligt åsidosättande. Amtsgericht Braunschweig ansåg nämligen att International Jet Management mellan den 9 december 2008 och den 15 mars 2009 genomförde flygningar från Moskva (Ryssland) och från Ankara (Turkiet) med Tyskland som destination, trots att International Jet Management saknade det tillstånd att flyga in i det tyska luftrummet som avses i 2 § stycke 7 LuftVG jämförd med 94 § och följande paragrafer i LuftVZO.
23.
I tre fall hade Luftfahrtbundesamt (den federala luftfartsmyndigheten) nekat företaget tillstånd att flyga in i det tyska luftrummet då ”förklaring om bristande tillgänglighet” saknades. Denna förklaring visar att det EG‑lufttrafikföretag som var etablerat i en annan medlemsstat i förhand hade kontrollerat med tyska flygbolag att inget tyskt flygbolag var villigt att genomföra flygningen på jämförbara villkor. I övriga fall hade Luftfahrtbundesamt ännu inte vid tidpunkten för de omtvistade flygningarna fattat beslut i tillståndsansökan.
24.
International Jet Management överklagade domen av den 24 maj 2011 till första brottmålsavdelningen vid Oberlandesgericht Braunschweig och yrkade att domen skulle upphävas och att det skulle fastställas att företaget inte hade gjort sig skyldigt till något fel. Till stöd för sin talan åberopade bolaget att villkoren för att påföra böter stred mot unionsrätten och att bolaget enligt förordning 1008/2008 hade rätt att flyga in i det europeiska luftrummet utan tillstånd. Lufttrafikföretaget ansåg även att icke-diskrimineringsprincipen i artikel 18 FEUF utgjorde ett hinder för att påföra sådana böter. Slutligen gjorde International Jet Management gällande att den tyska nationella bestämmelsen inte var förenlig med artikel 56 FEUF avseende friheten att tillhandahålla tjänster i unionen.
25.
Den hänskjutande domstolen, som ansåg att det var oklart hur unionsrätten ska tolkas, beslutade att vilandeförklara målet och att ställa flera frågor till domstolen.
III – Tolkningsfrågorna
26.
Oberlandesgericht Braunschweig har ställt följande frågor till domstolen:
”1)
Är diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF (tidigare artikel 12 FEG) tillämpligt när en medlemsstat (här Förbundsrepubliken Tyskland) kräver att ett lufttrafikföretag – som innehar en giltig operativ licens i den mening som avses i artiklarna 3 och 8 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen, vilken har utfärdats i en annan medlemsstat (här Republiken Österrike) – ska inneha tillstånd att flyga in i landet för flygtransporter i icke regelbunden lufttrafik som startar i tredjeland och som har den förstnämnda medlemsstaten som destination?
2)
För det fall den första frågan ska besvaras jakande: Utgör kravet på tillstånd i sig ett åsidosättande av artikel 18 FEUF … när lufttrafikföretag som har beviljats trafiktillstånd (operativ licens) i övriga medlemsstater måste inneha tillstånd att flyga in i landet (ett krav som kan drivas igenom vid äventyr av böter) för flygtrafik från tredjeland, samtidigt som motsvarande krav inte ställs på lufttrafikföretag som innehar trafiktillstånd för … Tyskland?
3)
För det fall artikel 18 FEUF (tidigare artikel 12 FEG) är tillämplig (första frågan), men kravet på tillstånd i sig inte anses vara diskriminerande (andra frågan), får utfärdandet av ett tillstånd att flyga in i landet för det berörda företagets lufttrafik från tredjeland till Förbundsrepubliken Tyskland, vid äventyr av böter, utan att det strider mot diskrimineringsförbudet, villkoras med att lufttrafikföretaget i medlemsstaten ska kunna visa för de utfärdande myndigheterna att lufttrafikföretag med trafiktillstånd i … Tyskland saknar möjlighet att genomföra de aktuella flygningarna (förklaring om bristande tillgänglighet)?”
IV – Min bedömning
27.
Genom den första och den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör ett hinder för en medlemsstat att kräva att EG‑lufttrafikföretag som har en operativ licens som har utfärdats i en annan medlemsstat, innehar tillstånd att flyga in i medlemsstatens luftrum för att genomföra icke regelbunden lufttrafik från ett tredjeland till den förevarande medlemsstaten.
28.
I förevarande mål består den huvudsakliga svårigheten i huruvida en situation som den nu aktuella, nämligen då ett EG‑lufttrafikföretag tillhandahåller lufttrafik från ett tredjeland till en medlemsstat, omfattas av EUF-fördragets tillämpningsområde och huruvida icke-diskrimineringsprincipen därmed kan tillämpas på situationen.
A – Huruvida artikel 18 FEUF är tillämplig på situationen i det nationella målet
29.
Luftfartssektorn har en särskild ställning i EUF-fördraget. Enligt artikel 4.2 g FEUF har unionen och medlemsstaterna delade befogenheter inom transportområdet. Enligt artikel 58.1 FEUF regleras fri rörlighet för tjänster på transportområdet av bestämmelserna i avdelningen om transporter, nämligen under avdelning VI. Friheten att tillhandahålla tjänster på transportområdet regleras således av andra bestämmelser som skiljer sig från de allmänna bestämmelserna.
30.
I denna avdelning regleras dessutom luftfarten, i likhet med sjötransporten, på ett särskilt sätt och de skiljer sig från andra transportsätt. I artikel 100.1 och 100.2 undantas dessa transporter från den förevarande avdelningen, under förutsättning att lagstiftaren inte har bestämt något annat. (
5
) Det är således endast på grundval av artikel 100.2 FEUF som liberaliseringsåtgärder för flygtransporter kan antas.
31.
Unionslagstiftaren har genom att anta förordning nr 1008/2008 utövat den befogenhet som denne tilldelades enligt artikel 100.2 FEUF och liberaliserat lufttrafiken inom gemenskapen. I artikel 1.1 i förordningen anges nämligen att förordningen bland annat reglerar EG‑lufttrafikföretagens rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen. Däremot har unionslagstiftaren ännu inte liberaliserat området för flyglinjer mellan tredjeländer och medlemsstaterna.
32.
Ska då dessa riktlinjer, även om de ännu inte har liberaliserats, ändå omfattas av de allmänna bestämmelserna i EUF-fördraget och särskilt av icke-diskrimineringsprincipen?
33.
Den tyska regeringen anser att unionslagstiftaren, eftersom förordning nr 1008/2008 enligt artiklarna 1.1, 15.1 och 15.2, endast är tillämplig på lufttrafik inom gemenskapen, endast har utövat behörigheten enligt artikel 100.2 FEUF inom just detta område. Då avdelning VI i EUF-fördraget endast reglerar lufttrafik inom gemenskapen och då den inte är tillämplig på lufttrafik från ett tredjeland till en medlemsstat, utesluts således den sistnämnda lufttrafiken från fördragens tillämpningsområde. Artikel 18 FEUF är alltså inte tillämplig på situationen i det aktuella målet.
34.
Den tyska regeringen anser med andra ord att den förevarande situationen, med hänvisning till att någon sekundärrättslig text som reglerar en situation som den nu aktuella inte har antagits med stöd av artikel 100.2 FEUF, ska uteslutas från EUF-fördragets tillämpningsområde.
35.
Jag kan inte ansluta mig till denna uppfattning. Jag anser att det område som omfattas av denna situation – nämligen då ett EG‑lufttrafikföretag tillhandahåller lufttrafik mellan en medlemsstat och ett tredjeland – också ska omfattas av unionsrättens behörighetsområde och av icke-diskrimineringsprincipen.
36.
Enligt min mening misstar sig den tyska regeringen på den innebörd och räckvidd som bör ges till artikel 100.2 FEUF i förening med artikel 58.1 FEUF.
37.
Hänvisningen till artikel 100.2 FEUF i artikel 58.1 FEUF avser endast friheten att tillhandahålla tjänster. I artikeln anges på så sätt att liberalisering av transporttjänster inte kan genomföras enligt de gemensamma bestämmelserna, utan ska genomföras inom ramen för avdelning VI i fördraget avseende transporter.
38.
Artikel 100.2 FEUF har endast till syfte att definiera tillämpningsområdet för avdelning VI, genom att skilja mellan olika transportgrenar och att precisera att bestämmelserna i denna avdelning inte ex officio ska tillämpas på luftfart och sjöfart. (
6
) Syftet med artikeln är således inte, till skillnad mot vad den tyska regeringen hävdar, att utesluta någon typ av luftfart från tillämpningsområdet så länge som unionslagstiftaren inte har antagit lagstiftning på grundval av denna bestämmelse. (
7
)
39.
Även om en transporttjänst inte omfattas av tillämpningsområdet för en sekundärrättslig bestämmelse som har antagits på grundval av artikel 100.2 FEUF, och även om tjänsten omfattas av den nationella lagstiftningen, ska medlemsstaterna likväl beakta artikel 61 FEUF och andra allmänna bestämmelser i fördraget när de antar en lagstiftning om nämnda tjänst. (
8
)
40.
Om upphovsmännen till fördraget hade velat avskilja tillämpningen av de allmänna bestämmelserna i EUF-fördraget, förutom bestämmelserna om tillhandahållandet av tjänster, på flygsektorn, skulle upphovsmännen uttryckligen ha gjort det i en bestämmelse som motsvarar artikel 58.1 FEUF. (
9
)
41.
Artikel 18 FEUF kan följaktligen tillämpas på en situation som ännu inte regleras i sekundärrätt som har antagits på grundval av artikel 100.2 FEUF.
42.
Det återstår att avgöra om denna situation – med beaktande av att situationen i det nationella målet avser ett EG‑lufttrafikföretags tillhandahållna lufttrafik från ett tredjeland till en medlemsstat – omfattas av EUF-fördraget tillämpningsområde i den mening som avses i denna bestämmelse.
43.
Jag anser att så är fallet.
44.
Inledningsvis, och då denna fråga bland annat togs upp vid den muntliga förhandlingen, anser jag att den omständigheten att situationen i det nationella målet avser icke regelbunden lufttrafik, inte har någon betydelse för den lösning som jag kommer att föreslå. Skillnaden mellan regelbundna och icke regelbundna luftfartstjänster tenderar nämligen att suddas ut. (
10
) I förordning nr 1008/2008 nämns endast regelbundna luftfartstjänster vid ett fåtal tillfällen då en flygnings regelbundenhet har betydelse för tillämpningen av villkoren för beviljande av operativ licens (
11
) eller är av vikt för att säkerställa den allmänna trafikplikten. (
12
) Förutom dessa specifika undantag görs det i förordningen ingen skillnad mellan regelbunden och icke regelbunden lufttrafik vid tillämpningen av förordningens bestämmelser, vilket jag anser är förnuftigt med beaktande av att förordningens syfte är att säkerställa att lufttrafikföretag har en god finansiell ställning och säkerhet.
45.
Situationen i det nationella målet är långt ifrån främmande för förordning nr 1008/2008. I artikel 1.1 i förordningen anges visserligen att syftet med förordningen är att reglera EG‑lufttrafikföretagens rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen. Man får dock inte glömma att förordningen också har som syfte att reglera utfärdandet av tillstånd för EG‑lufttrafikföretag. I kapitel II, som handlar om operativa licenser, har unionslagstiftaren nämligen bland annat harmoniserat villkoren för beviljande av operativ licens och fastställt bestämmelser om licensens giltighet och om att tillfälligt och permanent återkalla licensen. I artikel 3.1 andra stycket i förordningen föreskrivs att ett företag som uppfyller kraven i detta kapitel har rätt att få en operativ licens utfärdad. I punkt 2 i bestämmelsen anges att den behöriga tillståndsmyndigheten inte får utfärda operativa licenser eller upprätthålla deras giltighet om inte kraven i kapitlet uppfylls.
46.
Den förevarande harmoniseringen, som avser ställningen för samtliga EG‑lufttrafikföretag, är tillämplig oavsett vilken flygning som har genomförts, det vill säga oavsett om det rör sig om en flygning inom gemenskapen eller om en flygning mellan en medlemsstat och ett tredjeland. I artikel 4 d i förordningen anges nämligen att den behöriga tillståndsmyndigheten i en medlemsstat ska bevilja operativ licens för ett företag om det uppfyller villkoret att dess huvudsakliga verksamhet är att bedriva lufttrafik enbart eller i kombination med annat affärsmässigt utnyttjande av luftfartyg eller reparation och underhåll av dem.
47.
Begreppet lufttrafik definieras i artikel 2.4 i förordning nr 1008/2008 som ”en flygning eller en serie flygningar för befordran av passagerare, gods och/eller post mot ersättning och/eller hyra”. I begreppet omfattas således samtliga flygningar oavsett om de genomförs inom gemenskapen eller om de avser flyglinjer mellan ett tredjeland och en medlemsstat. Detta bekräftas av att lagstiftaren var noga med att skilja på sådan lufttrafik och lufttrafik inom gemenskapen, som definieras i artikel 2.13 i förordningen som ”lufttrafik som utförs inom gemenskapen”.
48.
Oavsett vilken lufttrafik som tillhandahålls ska ett EG‑lufttrafikföretag således inneha en operativ licens som har utfärdats i enlighet med bestämmelserna i kapitel II i förordning nr 1008/2008. Licensen garanterar att lufttrafikföretaget har erhållit licensen med iakttagande av gemensamma normer, särskilt med iakttagande av säkerhetsnormerna, och den ska erkännas som giltig av de andra medlemsstaterna. I själva verket innehåller förordningen, outtalat, en princip om ömsesidigt erkännande av de operativa licenserna.
49.
Den operativa licensen ska även ses som en förutsättning för ett EG‑lufttrafikföretag att bland annat tillhandahålla lufttrafik för flyglinjer från tredjeländer till en medlemsstat.
50.
Med en nationell bestämmelse som den nu aktuella, enligt vilken den operativa licensen som har utfärdats av en annan medlemsstat inte erkänns, är det EG‑lufttrafikföretagets ställning som kan påverkas.
51.
Det är vidare ostridigt att andra sekundärrättsliga bestämmelser – om de inte direkt avser ett EG‑lufttrafikföretag som fått en operativ licens utfärdad av en medlemsstat och som tillhandahåller lufttrafik på flyglinjer mellan ett tredjeland och en medlemsstat – kan tillämpas på en situation som den nu aktuella. Till exempel är artikel 3.1 b i förordning nr 261/2004 tillämplig på ”passagerare som reser från en flygplats belägen i tredje land till en flygplats belägen inom en medlemsstats territorium där [EG‑]fördragets bestämmelser är tillämpliga … under förutsättning att det lufttrafikföretag som utför flygningen är ett EG‑lufttrafikföretag.”
52.
På samma sätt ska Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 785/2004 av den 21 april 2004 om försäkringskrav för lufttrafikföretag och luftfartygsoperatörer (
13
) enligt artikel 2.1 ”tillämpas på alla lufttrafikföretag och alla luftfartygsoperatörer som flyger inom, in på, ut från eller över en medlemsstats territorium, där fördraget är tillämpligt”.
53.
Det ska även noteras att i förordning nr 1107/2006 föreskrivs det i artikel 1.2 och 1.3 att ”[b]estämmelserna … är tillämpliga på personer med funktionshinder och personer med nedsatt rörlighet som utnyttjar eller avser att utnyttja kommersiella luftfartstjänster för passagerare i samband med avfärd från, transitering genom eller ankomst till en flygplats, när flygplatsen är belägen inom en medlemsstats territorium där [EG‑]fördraget är tillämpligt. Artiklarna 3, 4 och 10 skall dessutom vara tillämpliga på resenärer som avreser från en flygplats belägen i ett tredjeland till en flygplats belägen inom en medlemsstats territorium där [EG‑]fördraget är tillämpligt, om det lufttrafikföretag som utför flygningen är ett EG‐lufttrafikföretag.”
54.
Utan att vara uttömmande då det finns gott om lagstiftning i Unionen inom området, kan jag inte bortse ifrån att unionslagstiftaren till följd av de så kallade Open skies-målen (
14
) antog förordning nr 847/2004, som har till syfte att fastställa samarbetsförfarandet mellan medlemsstaterna och Europeiska kommissionen då medlemsstaterna beslutar att ingå luftfartsavtal mellan medlemsstaterna och tredjeländer (
15
) och då det visar sig att innehållet omfattas av dels unionsbehörigheten, dels medlemsstaternas behörighet.
55.
I artikel 5 i förordning nr 847/2004, med rubriken ”Fördelning av trafikrättigheter” (
16
), anges det nämligen att ”[o]m en medlemsstat ingår ett avtal eller överenskommer om ändringar av ett avtal eller dess bilagor, varigenom det införs begränsningar av utnyttjandet av trafikrättigheter eller det antal EG‑lufttrafikföretag som uppfyller kraven för att bli utsedda att utnyttja trafikrättigheter, skall medlemsstaten se till att trafikrättigheter fördelas mellan berättigade EG‑lufttrafikföretag enligt ett icke-diskriminerande (
17
) och öppet förfarande”.
56.
Jag anser följaktligen att eftersom unionslagstiftaren har antagit flera bestämmelser som kan avse situationen i det nationella målet, omfattas ett EG‑lufttrafikföretag som tillhandahåller lufttrafik från ett tredjeland till en medlemsstat av EUF-fördragets tillämpningsområde. En bestämmelse som är lika grundläggande som icke-diskrimineringsprincipen – det är nödvändigt att erinra om att unionen, enligt artikel 2 FEU, bygger på gemensamma värden i ett samhälle som kännetecknas av icke-diskriminering – ska tillämpas i förevarande fall i vilket det finns anknytningsmoment med unionsrätten.
57.
Den franska regeringen anser dock att en tillämpning av artikel 18 FEUF på situationen i det nationella målet i själva verket innebär att all ändamålsenlig verkan med artikel 58.1 FEUF fråntas, eftersom om en medlemsstat var tvungen att behandla de EG‑lufttrafikföretag som hade erhållit sina operativa licenser i denna medlemsstat på samma sätt som de EG‑lufttrafikföretag som hade erhållit sina operativa licenser i en annan medlemsstat, skulle det leda till att friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 56 FEUF även omfattade de transporttjänster som avses i förevarande fall. Till stöd för sin ståndpunkt har den franska regeringen hänvisat till domen av den 13 december 1989, Corsica Ferries (Frankrike), (
18
) i vilken domstolen fann att EEG‑fördraget, och särskilt artiklarna 59, 61, 62 och 84, innan förordning nr 4055/86 (
19
) trädde i kraft, inte hindrade en medlemsstat från att uppbära avgifter vid debarkering och embarkering av passagerare för de fartyg som använde sig av hamnanläggningar belägna på dess öar när passagerarna reste från eller till hamnar som låg i en annan medlemsstat, medan det vid transport mellan två hamnar som låg på det nationella territoriet bara uppbars sådan avgift vid embarkering vid avresa från hamnar på dess fastland.
58.
Jag delar inte den franska regeringens ståndpunkt.
59.
Domen i det ovannämnda målet Corsica Ferries (Frankrike) kan inte enligt min mening ifrågasätta om artikel 18 FEUF är tillämplig på situationen i det nationella målet. Såsom generaladvokat Mengozzi korrekt påpekade i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Neukirchinger, undersökte inte domstolen i domen i det ovannämnda målet Corsica Ferries (Frankrike) den aktuella lagstiftningen med avseende på artikel 7 i EEG‑fördraget (nu artikel 18 FEUF). (
20
)
60.
Vidare bygger inte enbart friheten att tillhandahålla tjänster på förbudet mot diskriminerande åtgärder som grundar sig på tjänsteleverantörens nationalitet. Friheten att tillhandahålla tjänster bygger även på att avlägsna samtliga hinder i de nationella lagstiftningarna som, även om de är tillämpliga utan åtskillnad, hindrar den fria rörligheten för tjänster då dessa lagstiftningar kan medföra att en tjänst som en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat tillhandahåller förbjuds, försvåras eller blir mindre attraktiv. (
21
)
61.
Detta innebär att medlemsstaterna får införa begränsningar om en sektor inte har liberaliserats. Det är för övrigt slutsatsen i domen i det ovannämnda målet Corsica Ferries (Frankrike). (
22
) Jag anser däremot att medlemsstaterna likväl ska iaktta icke-diskrimineringsprincipen, även om en sektor inte har liberaliserats.
62.
Jag anser att artikel 15.5 i förordning nr 1008/2008 väl belyser dessa yttranden. I bestämmelsen föreskrivs nämligen bland annat att berörda medlemsstater utan hinder av bestämmelserna i bilaterala avtal mellan medlemsstater, ska ge EG‑lufttrafikföretag tillstånd att kombinera lufttrafik och att ingå överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (code share) med valfritt lufttrafikföretag för lufttrafik till alla flygplatser på deras territorium från alla punkter i tredjeländer. Enligt andra stycket i nämnda bestämmelse får en medlemsstat införa restriktioner mot överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (code share) (
23
) mellan EG‑lufttrafikföretag och lufttrafikföretag från tredjeland. Den förevarande medlemsstaten ska se till att de restriktioner som införs inte begränsar konkurrensen och inte diskriminerar mellan EG‑lufttrafikföretag och att de inte är mer restriktiva än nödvändigt.
63.
Bestämmelsen visar väl enligt min mening att medlemsstaterna, trots att lufttrafik för flyglinjer mellan ett tredjeland och en medlemsstat inte har liberaliserats, ska iaktta bland annat icke-diskrimineringsprincipen.
64.
Mot bakgrund av vad ovan anförts, anser jag att artikel 18 FEUF är tillämplig på en situation som den nu aktuella.
65.
Det ska nu avgöras om bestämmelsen utgör ett hinder för en medlemsstat att kräva att EG‑lufttrafikföretag – som har en operativ licens som har utfärdats i en annan medlemsstat – ska inneha tillstånd att flyga in i medlemsstatens luftrum för att genomföra icke regelbunden lufttrafik från ett tredjeland till den förevarande medlemsstaten.
B – Åsidosättande av artikel 18 FEUF
66.
Såsom domstolen erinrade om i punkt 32 i domen i det ovannämnda målet Neukirchinger innebär reglerna om likabehandling, enligt fast rättspraxis, inte bara förbud mot öppen diskriminering på grund av nationalitet, eller på grund av var sätet är registrerat när det är fråga om bolag, utan mot varje form av dold diskriminering som med tillämpning av andra särskiljningskriterier i praktiken leder till samma resultat.
67.
I förevarande fall råder det inga tvivel om att det i den tyska lagstiftningen som är aktuell i det nationella målet finns ett särskiljningskriterium för åtskillnad som grundar sig på var ett EG‑lufttrafikföretags säte är beläget.
68.
Enligt 2 § 7 LuftVG krävs att de lufttrafikföretag som har erhållit en operativ licens i en annan medlemsstat än Förbundsrepubliken Tyskland, har ett tillstånd för att flyga in i luftrummet.
69.
Särskiljningskriterium grundar sig alltså på var den operativa licensen har utfärdats. Enligt artikel 4 a i förordning nr 1008/2008 ska dock den operativa licensen beviljas av den behöriga myndigheten i den medlemsstat där företaget som ansöker om licensen bedriver sin huvudsakliga verksamhet. Den förevarande lagstiftningen gäller alltså tydligt de EG‑lufttrafikföretag som har sitt säte i en annan medlemsstat. Eftersom det rör sig om ett särskiljningskriterium som grundar sig på var sätet är beläget, leder det kriterium för åtskillnad som uppställs i den tyska lagstiftningen definitivt till samma resultat som ett kriterium grundat på nationalitet. (
24
)
70.
Denna skillnad i behandling kan endast motiveras om den grundas på objektiva hänsyn, som är oberoende av de berörda personernas nationalitet, och som står i proportion till det legitima mål som eftersträvas med de nationella bestämmelserna. (
25
) Så förefaller inte vara fallet i förevarande mål.
71.
I det nationella målet anser nämligen Generalstaatsanwaltschaft (åklagarmyndigheten) att skillnaden i behandlingen motiveras av skäl som syftar till att skydda ekonomin och av säkerhetsskäl.
72.
Vad gäller skäl som syftar till att skydda ekonomin har jag svårt att se hur ett sådant mål, i en union med 27 medlemsstater, skulle kunna anses som berättigat och motivera att icke-diskriminieringsprincipen åsidosätts. Undantagen till förbudet mot diskriminering ska tolkas restriktivt, eftersom de påverkar en grundläggande rättighet. Domstolen har emellertid vid upprepade tillfällen funnit att hänsyn av ekonomisk art inte kan anses motivera en diskriminerande lagstiftning. (
26
) Jag kan i vart fall inte se hur skyddet för den nationella ekonomin kan anses grunda sig på objektiva hänsyn som är oberoende av de berörda personernas nationalitet.
73.
Vad gäller motiveringen som grundar sig på hänsyn till säkerhet som Generalstaatsanwaltschaft har åberopat, anser jag – trots att ett sådant syfte faktiskt kan anses legitimt – inte heller att en sådan hänsyn kan åberopas i förevarande mål.
74.
Såsom angetts ovan ska nämligen de EG‑lufttrafikföretag som har en operativ licens som har utfärdats i en annan medlemsstat, enligt den tyska lagstiftningen, ansöka om tillstånd att flyga in i medlemsstatens luftrum. För att beviljas tillstånd krävs det att en ”förklaring om bristande tillgänglighet” och att ett försäkringsintyg lämnas in samt att kompletterande uppgifter kontrolleras. Den hänskjutande domstolen preciserade att de omständigheter som enligt tysk rätt ska prövas i tillståndsförfaranden utgörs av omständigheter som kontinuerligt prövas av Republiken Österrike. Exempelvis ska drifttillståndet enligt 95 § stycke 1 punkt 2 LuftVZO uppvisas för de tyska myndigheterna för prövning.
75.
Kravet på ett tillstånd att flyga in i det tyska luftrummet innebär att de omständigheter som redan har prövats av de nationella myndigheterna som utfärdade den operativa licensen i enlighet med tillämpliga bestämmelser i direktiv nr 1008/2008, prövas på nytt.
76.
Enligt förordningen är endast myndigheten i den medlemsstat där EG‑lufttrafikföretaget bedriver sin huvudsakliga verksamhet behörig att pröva om de villkor för utfärdande som uppställs i förordningen är uppfyllda. (
27
) Bland de villkor som ska vara uppfyllda, föreskrivs det i artikel 4 h i samma förordning att den behöriga tillståndsmyndigheten ska kontrollera om lufttrafikföretaget uppfyller de försäkringskrav som anges i artikel 11 och i förordning nr 785/2004. På samma sätt kan inte en operativ licens utfärdas om inte myndigheten har kontrollerat att lufttrafikföretaget har ett gällande drifttillstånd. (
28
) Den förevarande myndigheten är även den enda som är behörig att permanent eller tillfälligt återkalla licensen om villkoren inte längre är uppfyllda. (
29
)
77.
Syftet med att iaktta villkoren för att utfärda den operativa licens som lufttrafikföretagen ska inneha är att säkerställa lufttrafikföretagens finansiella ställning, eftersom unionslagstiftaren anser att det finns ett potentiellt samband mellan ett lufttrafikföretags finansiella ställning och säkerheten. (
30
)
78.
Om de omständigheter som är knutna till säkerheten, som Generalstaatsanwaltschaft åberopade i det nationella målet, redan har beaktats av den behöriga tillståndsmyndigheten står det följaktligen inte i proportion till det legitima mål som eftersträvas att på nytt pröva dessa omständigheter. (
31
)
79.
Det är dessutom intressant att notera att den tyska regeringen vid den muntliga förhandlingen uppgav att de uppgifter som begärs av ett EG‑lufttrafikföretag som genomför icke regelbunden lufttrafik från ett tredjeland till Tyskland, däremot inte krävs av ett EG‑lufttrafikföretag som genomför en flygning som inte är en direkt flygning från ett tredjeland. Den tyska regeringen bekräftade därmed vid den muntliga förhandlingen att det inte krävs något tillstånd av EG‑lufttrafikföretaget för att flyga in i Förbundsrepubliken Tysklands luftrum för en flygning från Moskva och där luftfartyget mellanlandar i Wien innan det når sin slutliga destination, nämligen Berlin (Tyskland). I det här fallet kan jag inte se hur den nationella lagstiftningen kan motiveras på grund av hänsyn till flygsäkerheten.
80.
Av detta följer att en sådan lagstiftning som den i det nationella målet utgör en diskriminering grundad på nationalitet i den mening som avses i artikel 18 FEUF.
81.
Mot bakgrund av svaren på den första och den andra frågan anser jag att det saknas anledning att pröva tredje frågan.
V – Förslag till avgörande
82.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som Oberlandesgericht Braunschweig (Tyskland) ställt på följande sätt:
Artikel 18 FEUF ska tolkas så att den utgör ett hinder för en medlemsstat att kräva att EG‑lufttrafikföretag – som har en operativ licens som har utfärdats i en annan medlemsstat – ska inneha tillstånd att flyga in i medlemsstatens luftrum för att genomföra icke regelbunden lufttrafik från ett tredjeland till den förevarande medlemsstaten.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EUT L 293, s. 3.
(
3
)	EUT L 157, s. 7, och rättelser i EUT L 195, s. 3 och EUT L 204, 2007, s. 27.
(
4
)	Nedan kallat International Jet Management.
(
5
)	Se dom av den 4 april 1974 i mål 167/73, kommissionen mot Frankrike (REG 1974, s. 359; svensk specialutgåva, volym 2, s. 257), punkt 32, av den 30 april 1986 i de förenade målen 209/84-213/84, Asjes m.fl. (REG 1986, s. 1425, svensk specialutgåva, volym 8, s. 549), punkt 45, och av den 25 januari 2011 i mål C‑382/08, Neukirchinger (REU 2011, s. I‑139), punkt 21.
(
6
)	Se domen i de ovannämnda förenade målen Asjes m.fl., punkterna 43 och 44.
(
7
)	Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 31, och vad gäller sjöfart, dom av den 23 oktober 2007 i mål C-440/05, kommissionen mot rådet (REG 2007, s. I-9097), punkt 57 och där angiven rättspraxis.
(
8
)	Dom av den 11 januari 2007 i mål C-251/04, kommissionen mot Grekland (REG 2007, s. I-67), punkt 26, och domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, punkt 21.
(
9
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 28.
(
10
)	Se, exempelvis, skäl 5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91 (EUT L 46, s. 1), och artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1107/2006 av den 5 juli 2006 om rättigheter i samband med flygresor för personer med funktionshinder och personer med nedsatt rörlighet (EUT L 204, s. 1, och rättelse i EUT L 26, 2013, s. 34)).
(
11
)	Se artikel 5.3 första och andra stycket, och artikel 8.8 första och andra stycket i förordningen.
(
12
)	Se artikel 16 i förordning nr 1008/2008.
(
13
)	(EUT L, 138 s. 1)
(
14
)	Domarna av den 5 november 2002 i mål C-466/98, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2002, s. I-9427), i mål C-467/98, kommissionen mot Danmark (REG 2002, s. I-9519), i mål C-468/98, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-9575), i mål C-469/98, kommissionen mot Finland (REG 2002, s. I-9627), i mål C-471/98, kommissionen mot Belgien (REG 2002, s. I-9681), i mål C-472/98, kommissionen mot Luxemburg, (REG 2002, s. I-9741), i mål C-475/98, kommissionen mot Österrike (REG 2002, s. I-9797), och i mål C-476/98, kommissionen mot Tyskland (REG 2002, s. I-9855).
(
15
)	Se artikel 1 i nämnda förordning.
(
16
)	Trafikrättigheten kan definieras som en rättighet att utöva lufttrafik mellan två flygplatser. Se, för ett liknande resonemang, artikel 2.14 i förordning nr 1008/2008.
(
17
)	Min kursivering.
(
18
)	C-49/89 (REG 1989, s. 4441).
(
19
)	Rådets förordning av den 22 december 1986 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land (EGT L 378; svensk specialutgåva, område 7, volym 3, s. 145) och rättelser i EGT L 30, 1987, s. 87 och EGT L 117, 1988, s. 33) .
(
20
)	Se punkt 65 i förslaget till avgörande.
(
21
)	Se, bland annat, dom av den 3 april 2008 i mål C-346/06, Rüffert (REG 2008, s. I-1989), punkt 37, och av den 28 april 2009 i mål C-518/06, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I-3491), punkt 62 och där angiven rättspraxis.
(
22
)	Se punkt 14.
(
23
)	Det är en vanlig kommersiell praxis att gemensamma linjebeteckningar inom flygtrafiken har gemensamma linjebeteckningar. Varje bolag identifieras genom en beteckning som utgörs av två bokstäver. För ett flygbolag innebär denna praxis att de marknadsför flygningar med sin egen kod, trots att flygningen kommer att genomföras av ett annat bolag. Air France, vars kod är AF, erbjuder sina kunder AF-flygningar från Toronto till Vancouver (Kanada), trots att flygningen kommer att genomföras av ett annat flygbolag, vanligtvis ett regionalt flygbolag.
(
24
)	Se domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, s. 38.
(
25
)	Ibidem, punkt 35.
(
26
)	Se, bland annat, dom av den 4 maj 1993 i mål C-17/92, Distribuidores Cinematográficos (REG 1993, s. I-2239; svensk special utgåva, volym 14, s. I‑181), punkt 16 och där angiven rättspraxis, och, beträffande motiveringen till en lagstiftning som utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster, av den 5 juni 1997 i mål C-398/95, SETTG (REG 1997, s. I-3091), punkt 22.
(
27
)	Se artikel 4 a och artikel 8 i förordning nr 1008/2008. I skäl 4 i förordningen anges att med tanke på bland annat behovet av att säkerställa effektiv övervakning av dessa lufttrafikföretag, bör en och samma medlemsstat ha ansvaret för tillsyn av drifttillstånd och operativ licens.
(
28
)	Se artikel 6.1 i förordningen.
(
29
)	Se artikel 9 i nämnda förordning.
(
30
)	Se skäl 3 och 6 i förordning nr 1008/2008.
(
31
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, punkt 42.