62008CC0247
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
JÁN MAZÁK
prednesené 25. júna 2009 (
1
)
Vec C-247/08
Gaz de France — Berliner Investissement SA
proti
Bundeszentralamt für Steuern
„Voľný pohyb kapitálu — Oslobodenie od zrážkovej dane zo zisku vyplateného materskej spoločnosti v členskom štáte dcérskej spoločnosti — Pojem ‚spoločnosť členského štátu‘ — Zjednodušená akciová spoločnosť podľa francúzskeho práva“
1.
Prostredníctvom prejudiciálnych otázok, ktoré položil Finanzgericht Köln (Nemecko), sa pozornosť Súdneho dvora opätovne upriamuje na smernicu Rady 90/435/EHS z 23. júla 1990 o spoločnom systéme zdaňovania uplatňovanom v prípade materských spoločností a dcérskych spoločností v rozličných členských štátoch (
2
).
2.
Tentokrát ide o otázku výkladu článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s jej prílohou a v závislosti od odpovede poskytnutej na túto prvú otázku tiež o otázku prípadného nesúladu tejto smernice s primárnym právom Spoločenstva.
I — Právny rámec
A — Právo Spoločenstva
Smernica 90/435
3.
Podľa článku 2 smernice 90/435 sa na jej účely „spoločnosťou členského štátu“ rozumie každá spoločnosť spĺňajúca tri kumulatívne podmienky. Po prvé spoločnosť musí mať jednu z foriem vymenovaných v prílohe smernice 90/435. Po druhé daňové právo členského štátu musí na daňové účely považovať spoločnosť za sídliacu v tomto štáte a podľa podmienok dohody o dvojitom zdanení uzavretej s tretím štátom sa na daňové účely nemôže považovať za sídliacu mimo Európskeho spoločenstva. Po tretie spoločnosť musí podliehať bez možnosti voľby alebo vyňatia jednej z daní uvedených v článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 90/435 alebo akejkoľvek inej dani, ktorá môže ktorúkoľvek z uvedených daní nahradiť.
4.
Pokiaľ ide o Francúzsko, príloha smernice 90/435 vo svojom pôvodnom znení uvádzala v bode f) „société anonyme“, „société en commandite par actions“, „société à responsabilité limitée“, ako aj priemyselné a obchodné verejné zariadenia a podniky.
5.
Podľa článku 3 ods. 1 písm. a) smernice 90/435 spoločnosť členského štátu, ktorá vlastní minimálne 25-percentný podiel na základnom imaní spoločnosti v inom členskom štáte, má na účely tejto smernice štatút „materskej spoločnosti“. V dôsledku toho zisky, ktoré jej rozdeľuje jej dcérska spoločnosť, sa podľa článku 5 ods. 1 uvedenej smernice „oslobodzujú od zrážkovej dane“.
Smernica 2003/123/ES
6.
Podľa článku 1 bodu 6 smernice Rady 2003/123/ES z 22. decembra 2003, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 90/435 (
3
), bola príloha smernice 90/435 nahradená textom, ktorý je uvedený v prílohe smernice 2003/123. Po tejto zmene má ustanovenie bodu f) (
4
) uvedenej prílohy týkajúce sa Francúzskej republiky toto znenie:
„spoločnosti, ktoré sú vo francúzskom práve známe ako ‚société anonyme‘, ‚société en commandite par actions‘, ‚société à responsabilité limitée‘, ‚sociétés par actions simplifiées‘, ‚sociétés d’assurances mutuelles‘, ‚caisses d’épargne et de prévoyance‘, ‚sociétés civiles‘, ktoré sú automaticky predmetom dane zo zisku právnických osôb, ‚coopératives‘, ‚unions de coopératives‘, priemyselné a obchodné verejnoprávne podniky a spoločnosti, a iné spoločnosti založené v súlade s francúzskym právom, ktoré sú predmetom francúzskej dane z príjmu právnických osôb“.
7.
Odôvodnenie č. 4 smernice 2003/123 vo vzťahu k tejto zmene smernice 90/435 stanovuje toto:
„(4)
Článok 2 smernice 90/435/EHS definuje spoločnosti, ktoré patria do jeho oblasti pôsobnosti. Príloha obsahuje zoznam spoločností, pri ktorých sa smernica uplatňuje. Niektoré formy spoločností nie sú zahrnuté v zozname prílohy, hoci sú platcami daní v členskom štáte a odvádzajú v ňom daň z príjmu právnických osôb. Oblasť pôsobnosti smernice 90/435/EHS by sa mala preto rozšíriť aj na iné subjekty, ktoré môžu vykonávať cezhraničné aktivity v Spoločenstve, a ktoré spĺňajú všetky podmienky stanovené v tejto smernici.“
8.
Podľa článku 2 ods. 1 smernice 2003/123 boli členské štáty povinné prebrať túto smernicu najneskôr do 1. januára 2005.
B — Vnútroštátna právna úprava
Zákon o dani z príjmu
9.
§ 44d zákona o dani z príjmu v znení uplatniteľnom na skutkový stav v danej veci (ďalej len „EStG z roku 1999“) obsahuje tieto ustanovenia:
„1.   Na žiadosť daňovníka sa daň z kapitálových výnosov…, ktoré materská spoločnosť, ktorá v tuzemsku nemá ani sídlo, ani obchodné vedenie, získala z rozdeleného zisku od kapitálovej spoločnosti podliehajúcej neobmedzene daňovej povinnosti, pokiaľ ide o daň v zmysle § 1 ods. 1 bodu 1 zákona o dani z príjmov právnických osôb alebo ktoré získala z vrátenia dane z príjmov právnických osôb, nevyberá.
2.   ‚Materskou spoločnosťou‘ sa v zmysle odseku 1 rozumie spoločnosť, ktorá spĺňa podmienky článku 2 smernice 90/435 uvedené v prílohe 7 tohto zákona a ktorá v čase vzniku povinnosti zaplatiť daň z kapitálových výnosov podľa § 44 ods. 1 druhej vety môže preukázať, že sa minimálne zo štvrtiny podieľa na základnom imaní kapitálovej spoločnosti, ktorá podlieha neobmedzenej daňovej povinnosti. Okrem iného musí preukázať, že si zachovala podiel neprerušene počas dvanástich mesiacov.“
10.
Príloha EStG z roku 1999 prebrala obsah článku 2 a prílohy smernice 90/435.
II — Skutkový rámec
11.
Spoločnosť Gaz de France — Berliner Investissement SA (ďalej len „žalobkyňa vo veci samej“) usadená vo Francúzsku mala až do roku 2002 právnu formu „société par actions simplifiée“ (zjednodušená akciová spoločnosť, ďalej len „SAS“) (
5
). Od roku 2002 má formu „société anonyme“ (akciová spoločnosť, ďalej len „SA“). Je jedinou vlastníčkou podielov v spoločnosti Gaz de France Deutschland GmbH, ktorá má sídlo v Berlíne (Nemecko) (ďalej len „G-GmbH“).
12.
V roku 1999 G-GmbH vyplatila žalobkyni vo veci samej zisk. Z tohto vyplateného zisku G-GmbH vykonala zrážku zodpovedajúcu dani z kapitálových výnosov, ako aj solidárnemu príspevku a odviedla uvedenú zrážku príslušnému daňovému úradu.
13.
Žalobkyňa vo veci samej podala na Bundesamt für Finanzen (Ústredný spolkový daňový úrad, ďalej len „BfF“) (
6
) žiadosť o vrátenie zrazenej dane z kapitálových výnosov a solidárneho príspevku.
14.
Požadované vrátenie BfF zamietol rozhodnutím zo 6. septembra 1999 z toho dôvodu, že žalobkyňa vo veci samej nebola materskou spoločnosťou v zmysle ustanovení § 44d ods. 2 EStG z roku 1999 v spojení s článkom 2 smernice 90/435, pretože právna forma SAS sa nenachádzala v zozname spoločností patriacich pod článok 2 písm. a) smernice 90/435, pričom výpočet foriem spoločností, ktoré sú uvedené v tomto zozname, je taxatívny.
15.
Rozhodnutím z 27. mája 2002 BfF zamietol sťažnosť žalobkyne vo veci samej proti uvedenému rozhodnutiu BfF ako nedôvodnú.
16.
Keďže sa žalobkyňa vo veci samej domnievala, že SAS je len podkategóriou SA a v dôsledku toho patrí do pôsobnosti článku 2 písm. a) a bodu f) prílohy smernice 90/435, napriek tomu, že nie je v tejto prílohe výslovne uvedená, podala žalobu na Finanzgericht Köln smerujúcu proti rozhodnutiu BfF z 27. mája 2002.
III — Prejudiciálne otázky a konanie pred Súdnym dvorom
17.
Finanzgericht Köln rozhodol o prerušení konania a položil Súdnemu dvoru v súlade s článkom 234 ES tieto prejudiciálne otázky:
1.
Má sa článok 2 písm. a) v spojení s ustanovením bodu f) prílohy smernice 90/435 vykladať v tom zmysle, že aj francúzsku spoločnosť, ktorá má právnu formu „société par actions simplifiée“, možno už pred rokom 2005 považovať za „spoločnosť členského štátu“ v zmysle tejto smernice a pre zisk rozdelený jej nemeckou dcérskou spoločnosťou v roku 1999 jej preto patrí oslobodenie od zrážkovej dane podľa článku 5 ods. 1 smernice 90/435?
2.
Je v prípade zápornej odpovede na prvú otázku článok 2 písm. a) v spojení s bodom f) prílohy smernice 90/435 v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES alebo s článkom 56 ods. 1 ES, článkom 58 ods. 1 písm. a) ES a článkom 58 ods. 3 ES, v rozsahu, v akom v spojení s článkom 5 ods. 1 smernice 90/435 pri rozdeľovaní zisku nemeckej dcérskej spoločnosti stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane pre francúzsku materskú spoločnosť, ktorá má právnu formu „société anonyme“, „société en commandite par actions“ alebo „société à responsabilité limitée“, ale nie pre francúzsku materskú spoločnosť, ktorá má právnu formu „société par actions simplifiée“?
18.
Písomné pripomienky podala žalobkyňa vo vec samej, nemecká a talianska vláda, vláda Spojeného kráľovstva a Komisia.
19.
Žalobkyňa vo veci samej, nemecká vláda, vláda Spojeného kráľovstva a Komisia boli zastúpené na pojednávaní, ktoré sa konalo 30. apríla 2009.
IV — Právna analýza
A — Prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania
20.
Talianska vláda spochybňuje prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania z dôvodu, že Súdny dvor nedisponuje základnými podkladmi, ktoré by mu umožnili posúdiť relevantnosť uvedeného návrhu na vyriešenie sporu vo veci samej. Prejudiciálne otázky sú založené na východiskovom predpoklade, podľa ktorého SAS má obdobné znaky ako spoločnosti podľa francúzskeho práva, ktoré boli vždy podľa článku 5 ods. 1 smernice 90/435 oslobodené od zrážkovej dane z dividend. Vnútroštátny súd neposkytol nijaké skutkové alebo právne upresnenie, pokiaľ ide o štruktúru a právny režim SAS a iných typov porovnateľných spoločností.
21.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že judikatúra Súdneho dvora ustálila, že pokiaľ sa otázky položené vnútroštátnym súdom týkajú výkladu práva Spoločenstva, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť (
7
). Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o návrhu o prejudiciálnej otázke len vo výnimočných prípadoch, najmä vtedy, ak nemá k dispozícii skutkové a právne podklady nevyhnutné na užitočné zodpovedanie otázok, ktoré mu boli položené (
8
).
22.
Domnievam sa, že v tejto veci nejde o takýto prípad. Ako som už uviedol v bode 2 týchto návrhov, položené prejudicálne otázky sa týkajú výkladu článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s jej prílohou. Na ich zodpovedanie Súdny dvor disponuje dostatočným množstvom skutkových a právnych podkladov. Porovnanie SAS, na ktoré sa odvolávala talianska vláda, s ďalšími typmi spoločností podľa francúzskeho práva, ktoré boli vždy podľa článku 5 ods. 1 smernice 90/435 oslobodené od zrážok z dividend, by predpokladalo podanie výkladu vnútroštátneho práva, čo Súdnemu dvoru neprináleží.
23.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je prípustný.
B — Prvá prejudiciálna otázka
24.
Prostredníctvom tejto otázky by sa vnútroštátny súd chcel dozvedieť, či SAS, ktorá bola zavedená do francúzskeho práva až v roku 1994, možno považovať za „spoločnosť členského štátu“ v zmysle článku 2 písm. a) smernice 90/435 aj napriek tomu, že v čase skutkových okolností vo veci samej, to znamená v roku 1999, nebola výslovne uvedená v ustanovení bodu f) prílohy smernice 90/435.
25.
Podľa nemeckej a talianskej vlády a vlády Spojeného kráľovstva si táto otázka vyžaduje zápornú odpoveď. Všetky tri vlády vychádzajú v podstate z predpokladu, že zoznam spoločností uvedených v prílohe smernice 90/435 má v súlade so všeobecnou zásadou právnej istoty taxatívny charakter.
26.
Naproti tomu žalobkyňa vo veci samej a Komisia navrhujú Súdnemu dvoru, aby na prvú prejudiciálnu otázku odpovedal kladne. Zhodujú sa v názore, že na základe čisto doslovného výkladu smernice 90/435 nie je možné dať kladnú odpoveď. Napriek tomu účel, ciele a systematika smernice 90/435 vedú k výkladu, podľa ktorého SAS patrí do pôsobnosti tejto smernice.
Posúdenie
27.
Aby spoločnosti mali podľa článku 5 smernice 90/435 nárok na oslobodenie od zrážkovej dane zo zisku, ktorý rozdeľuje dcérska spoločnosť materskej spoločnosti, musia splniť tri kumulatívne podmienky uvedené v článku 2 tejto smernice. V danej veci je spornou podmienka, ktorá vyžaduje, aby spoločnosť mala jednu z foriem vymenovaných v prílohe smernice 90/435.
28.
Je nesporné, že právna forma SAS v pôvodnom znení prílohy smernice 90/435 nefiguruje vo výpočte citovaných právnych foriem týkajúcich sa Francúzskej republiky, pretože bola do francúzskeho práva spoločností zavedená až v roku 1994. Rovnako je nesporné, že táto právna forma spoločnosti sa do textu prílohy výslovne zaviedla smernicou 2003/123. Otázkou je, či je možné aj napriek týmto skutočnostiam dospieť prostredníctvom výkladu článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy k záveru, že aj SAS patrí do pôsobnosti tejto smernice v jej pôvodnom znení.
29.
Čisto doslovný výklad smernice 90/435 by viedol k zápornej odpovedi. Z judikatúry Súdneho dvora ale vyplýva, že doslovný výklad nie je dostatočný. Pri zodpovedaní otázky, ktorú položil vnútroštátny súd, treba prihliadnuť tak na znenie ustanovenia, o ktorého výklad sa žiada, ako aj na ciele a systém smernice. (
9
)
30.
S odvolaním sa na preambulu smernice 90/435 Súdny dvor už viackrát rozviedol ciele tejto smernice. Uviedol, že cieľom smernice 90/435, tak ako to vyplýva najmä z jej tretieho odôvodnenia, je prostredníctvom zavedenia spoločného systému predísť akémukoľvek sankcionovaniu spolupráce medzi spoločnosťami rôznych členských štátov v porovnaní so spoluprácou medzi spoločnosťami z toho istého členského štátu a tým uľahčiť zoskupovanie spoločností na úrovni Spoločenstva. (
10
)
31.
Napriek tomu cieľom smernice 90/435 nie je zaviesť tento spoločný systém pre všetky spoločnosti členských štátov. V tejto súvislosti článok 2 smernice 90/435 predstavuje istý druh filtra. Komisia vo svojich pripomienkach uvádza cieľ, ktorý sa týmto filtrom sleduje. Podľa nej účelom článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy v pôvodnom znení je vylúčiť osobné spoločnosti z jeho pôsobnosti.
32.
Možno si položiť otázku o vhodnosti legislatívnej techniky spočívajúcej vo výpočte konkrétnych právnych foriem spoločností rôznych členských štátov, ktorú použili tvorcovia smernice 90/435 na dosiahnutie vyššie uvedeného cieľa, a to aj napriek tomu, že „legislatívnu techniku výpočtu“ si tvorcovia smernice vybrali v záujme toho, aby sa vyhli rozdielnemu výkladu pojmov „kapitálová spoločnosť“ a „osobná spoločnosť“ v jednotlivých členských štátoch.
33.
Legislatívna technika výpočtu neposkytuje právnej úprave Spoločenstva dostatočný prognostický rozmer. Nie je dostatočne orientovaná smerom do budúcnosti, pretože neumožňuje právnej úprave Spoločenstva prispôsobiť sa zmenám, ktorým podlieha vnútroštátna právna úprava. Táto legislatívna technika výpočtu nezohľadňuje skutočnosť, že domáci právny poriadok členských štátov je fenoménom, ktorý podlieha neustálemu vývoju.
34.
Túto nedokonalosť legislatívnej techniky výpočtu, ktorá sa použila v smernici 90/435, nemožno podľa môjho názoru vyvážiť prostredníctvom výkladu, dokonca ani analógie. Každá zmena príslušných pravidiel vnútroštátneho práva musí byť sprevádzaná zmenou pravidiel Spoločenstva. Pripustiť opak by podľa môjho názoru znamenalo, že sa legislatívny postup nahrádza metódami výkladu.
35.
Zdá sa, že tvorcovia smernice 90/435 zistili, že použitá legislatívna technika výpočtu má svoje obmedzenia, lebo v novelizácii smernice 90/435 smernicou 2003/123 sa doplnili do ustanovenia bodu f) prílohy smernice 90/435 nielen nové právne formy spoločností, ale aj výraz „a iné spoločnosti zriadené podľa francúzskeho práva, ktoré podliehajú francúzskej dani z príjmu právnických osôb“ (
11
), vďaka čomu sa v budúcnosti bude predchádzať obdobným problémom, s akými sa stretla SAS vo veci samej.
36.
Návrh Komisie k pôvodnému zneniu smernice 2003/123 (
12
) môže tiež poskytnúť užitočné podklady na zodpovedanie prvej prejudiciálnej otázky. V bode 12 odôvodnenia tohto návrhu Komisia uvádza, že smernica 90/435 sa aplikuje len na podniky, ktoré sú uvedené v priloženom zozname k tejto smernici. Z bodu 13 odôvodnenia uvedeného návrhu vyplýva, že cieľom návrhu smernice, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 90/435, je rozšíriť pôsobnosť smernice 90/435 doplnením zoznamu subjektov tvoriaceho prílohu tejto smernice, ktorá bude takto pokrývať nové, menovite označené právne formy.
37.
Žalobkyňa vo veci samej a Komisia kladú v rámci svojich tvrdení dôraz na skutočnosť, že SAS bola vo francúzskom práve vytvorené podľa vzoru SA, formy spoločnosti, ktorá bola vždy uvedená v prílohe smernice 90/435, takže SAS predstavuje osobitnú formu SA. V tejto súvislosti sa nedomnievam, že by Súdnemu dvoru prináležalo vyjadrovať sa k tejto otázke, pretože by to znamenalo podávať výklad vnútroštátneho práva. Napriek tomu by bolo vhodné poznamenať, že podľa samotnej francúzskej doktríny „… sa zdá, že nová spoločnosť sa vymyká z právnej úpravy Spoločenstva, ktorá sa striktne viaže na spoločnosti (ide o tzv. enumeratívne smernice), pretože táto sa nikdy nezameriava na spoločnosti akciového typu, ale len na anonymnú akciovú spoločnosť a komanditnú spoločnosť na akcie. Hoci nová spoločnosť, ako to naznačuje jej názov, je spoločnosťou akciového typu, nie je anonymnou akciovou spoločnosťou a ani komanditnou spoločnosťou.“ (
13
)
38.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že Súdny dvor by mal podľa môjho názoru odpovedať na prvú otázku tak, že článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy sa má vykladať v tom zmysle, že „spoločnosť členského štátu“ v zmysle uvedenej smernice môže byť iba spoločnosť majúca jednu z foriem, ktoré sú výslovne uvedené v ustanovení bodu f) prílohy smernice 90/435.
C — Druhá prejudiciálna otázka
39.
Druhá otázka, ktorá bola položená v prípade, že Súdny dvor odpovie na prvú otázku záporne, sa týka pochybností vnútroštátneho súdu o súlade článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy s článkami 43 ES a 48 ES alebo s článkom 56 ods. 1 ES a článkom 58 ods. 1 písm. a) ES a článkom 3 ES, pokiaľ v spojení s článkom 5 ods. 1 smernice 90/435 uvedený článok 2 písm. a) stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane v prípade, keď nemecká dcérska spoločnosť vyplatí zisk francúzskej materskej spoločnosti, ktorá má právnu formu SA, „société en commandite par actions“ alebo „société à responsabilité limitée“, ale toto oslobodenie nestanovuje, ak ide o francúzsku materskú spoločnosť s právnou formou SAS.
40.
Spomedzi tých, ktorí podali pripomienky, sa jedine žalobkyňa vo veci samej domnieva, že na druhú otázku je potrebné odpovedať kladne. Uvádza, že článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s bodom f) jej prílohy je v rozpore so slobodou usadiť sa. Podľa žalobkyne vo veci samej vylúčenie právnej formy SAS z pôsobnosti smernice 90/435 vedie k svojvoľnému znevýhodneniu SAS v porovnaní s SA a spoločnosťou s ručením obmedzeným alebo v porovnaní s právnymi formami akciových spoločností alebo spoločnosti s ručením obmedzeným, ktoré uvedená smernica vymenováva pri iných členských štátoch.
41.
Nemecká a talianska vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Komisia sa zhodujú v názore, že na druhú otázku je potrebné odpovedať záporne. Ich názory sa ale rozchádzajú, pokiaľ ide o otázku, ktoré ustanovenia zmluvy ES sú v danej veci relevantné. Podľa nemeckej vlády a vlády Spojného kráľovstva sa smernica 90/435 má preskúmať vo vzťahu k slobode usadiť sa, čiže vzhľadom na články 43 ES a 48 ES. Talianska vláda sa naopak domnieva, že relevantným sa javí byť jedine článok 56 ES týkajúci sa voľného pohybu kapitálu. Komisia opiera svoju analýzu tak o slobodu usadiť sa, ako aj voľný pohyb kapitálu.
Posúdenie
42.
Najprv je potrebné zdôrazniť, že druhá prejudiciálna otázka sa týka posúdenia článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy vzhľadom na príslušné ustanovenia zmluvy, a nie ako uvádza žalobkyňa vo veci samej, že táto otázka sa týka preskúmania situácie v Nemecku v súvislosti s oslobodením od zrážkovej dane z dividend, ktoré rozdeľuje nemecká dcérska spoločnosť materským spoločnostiam usadeným v iných členských štátoch, ktoré nepatria do pôsobnosti smernice 90/435. Napriek tomu považujem za nevyhnutné pripomenúť, že z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že nezávisle od toho, či materská spoločnosť patrí alebo nie do pôsobnosti smernice 90/435, vnútroštátna právna úprava, ktorá diskriminuje materskú spoločnosť nerezidenta (
14
), odporuje článkom 43 ES a 48 ES. Vnútroštátnemu súdu prináleží, aby zistil, či v danej veci ide o takýto prípad.
43.
Pokiaľ ide o relevantné ustanovenia zmluvy, v súvislosti s ktorými je potrebné preskúmať článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy, zastávam názor nemeckej vlády a vlády Spojeného kráľovstva, podľa ktorého sa predmetné ustanovenia uvedeného článku 2 a danej prílohy majú posúdiť len z hľadiska článkov 43 ES a 48 ES.
44.
Je pravda, že oslobodenie od zrážkovej dane z dividend, ktoré rozdeľuje dcérska spoločnosť materskej spoločnosti, má tiež vplyv na voľný pohyb kapitálu, hoci rozhodujúcom kritériom podľa judikatúry (
15
) je existencia majetkovej účasti, ktorá poskytuje materskej spoločnosti určitý vplyv na rozhodnutia svojej dcérskej spoločnosti a umožňuje jej rozhodovať o jej činnosti. Súdny dvor už uviedol, že právny predpis, ktorý predpokladá aspoň 25-percentný podiel materskej spoločnosti v dcérskej spoločnosti, čo je prípadom smernice 90/435, patrí do pôsobnosti slobody usadiť sa. (
16
)
45.
Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že sloboda usadiť sa sleduje zabezpečenie výhody domáceho zaobchádzania v hostiteľskom členskom štáte, pričom zakazuje akúkoľvek diskrimináciu na základe sídla spoločností. (
17
)
46.
Bez akýchkoľvek pochybností možno povedať, že smernica 90/435 vo svojom pôvodnom znení poskytovala výhody stanoveným typom spoločností, ktoré mali určitú právnu formu. Táto samotná skutočnosť ešte neznamená, že smernica 90/435 bráni členským štátom, aby priznali materským spoločnostiam nerezidentom, ktoré nepatria do pôsobnosti smernice 90/435, výhodu domáceho zaobchádzania. Naopak, z judikatúry Súdneho dvora už uvedenej v bode 42 týchto návrhov vyplýva, že pokiaľ vnútroštátna právna úprava stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane z dividend rozdeľovaných nemeckou spoločnosťou materským spoločnostiam rezidentom, musí ho rovnako stanoviť aj pre dividendy rozdeľované nemeckou spoločnosťou materským spoločnostiam nerezidentom.
47.
Okrem toho je zrejmé, že nie je možné hovoriť o diskriminácii založenej na sídle spoločností, pokiaľ smernica 90/435 vo svojom pôvodnom znení stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane v prípade rozdeľovania ziskov nemeckej dcérskej spoločnosti francúzskej materskej spoločnosti majúcej právnu formu SA, „société en commandite par actions“ alebo „société à responsabilité limitée“, ale nestanovuje ju, pokiaľ ide o francúzsku materskú spoločnosť, ktorá má právnu formu SAS.
48.
Na základe vyššie uvedeného sa domnievam, že Súdny dvor by mal na druhú otázku odpovedať tak, že článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy tým, že stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane v prípade rozdeľovania ziskov dcérskej spoločnosti francúzskej materskej spoločnosti, ktorá má jednu z právnych foriem, ktoré sú výslovne uvedené v bode f) prílohy tejto smernice, nie je v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
V — Návrh
49.
Vzhľadom na všetky uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky, ktoré položil Finanzgericht Köln, odpovedal takto:
1.
Článok 2 písm. a) smernice Rady 90/435/EHS z 23. júla 1990 o spoločnom systéme zdanenia uplatniteľnom v prípade materských a dcérskych spoločností rôznych členských štátov v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy sa má vykladať v tom zmysle, že „spoločnosť členského štátu“ v zmysle tejto smernice môže byť iba spoločnosť majúca jednu z foriem, ktoré sú výslovne uvedené v bode f) prílohy uvedenej smernice.
2.
Článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy, stanovujúc oslobodenie od zrážkovej dane v prípade rozdeľovania ziskov dcérskej spoločnosti francúzskej materskej spoločnosti, ktorá má jednu z právnych foriem, ktoré sú výslovne uvedené v bode f) prílohy tejto smernice, nie je v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
(
1
)	Jazyk prednesu: francúzština.
(
2
)	Ú. v. ES L 225, s. 6; Mim. vyd. 09/001, s. 147.
(
3
)	Ú. v. ES L 7, s. 41; Mim. vyd. 09/002, s. 3.
(
4
)	Po tom, ako smernica Rady 2006/98/ES z 20. novembra 2006 (Ú. v. EÚ L 363, s. 129) zmenila a doplnila smernicu 90/435, sa ten istý výpočet subjektov uvádza v písmene j) prílohy.
(
5
)	Právna forma SAS bola do francúzskeho práva zavedená až v roku 1994.
(
6
)	Od 1. januára 2006 bol názov zmenený na „Bundeszentralamt für Steuern“.
(
7
)	Pozri naposledy rozsudok z 23. apríla 2009, Rüffler, C-544/07, Zb. s. I-3389, bod 36 a citovanú judikatúru.
(
8
)	Pozri rozsudky z 5. marca 2009, Apis-Hristovich, C-545/07, Zb. s. I-1627, bod 30, a Rüffler, už citovaný v poznámke 7, bod 38.
(
9
)	Pozri rozsudok z 3. apríla 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, Zb. s. I-2067, bod 22 a tam citovanú judikatúru.
(
10
)	Pozri rozsudok z 22. decembra 2008, Les Vergers du Vieux Tauves, C-48/07, Zb. s. I-10627, bod 36 a tam citovanú judikatúru.
(
11
)	Podobná zmena sa vykonala vo vzťahu k Belgicku a Holandsku.
(
12
)	Návrh smernice Rady z 29. júla 2003, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 90/435, KOM(2003) 462 v konečnom znení.
(
13
)	GUYON, Y.: La société par actions simplifiée et le droit communautaire. In: Société par actions simplifiée, Paris 1994, s. 147.
(
14
)	Pozri rozsudok zo 14. decembra 2006, Denkavit Internationaal a Denkavit France, C-170/05, Zb. s. I-11949.
(
15
)	Pozri rozsudok z 26. júna 2008, Burda, C-284/06, Zb. s. I-4571, bod 69 a tam citovanú judikatúru.
(
16
)	Pozri uznesenie z 10. mája 2007, Lasertec, C-492/04, Zb. s. I-3775, body 20 až 26.
(
17
)	Pozri rozsudok z 22. decembra 2008, Truck Center, C-282/07, Zb. s. I-10767, bod 32 a tam citovanú judikatúru.