62008CC0352_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El presente procedimiento prejudicial suscita un interesante problema en relación con la tributación de las operaciones de fusión.
2. La Directiva 90/434/CEE (2) prevé determinadas ventajas fiscales para las fusiones; (3) en particular, no es necesario revelar las reservas ocultas con ocasión de una fusión. Sin embargo, estas ventajas pueden denegarse al sujeto pasivo, entre otros casos, cuando se comprueba que la fusión tuvo como principal objetivo la evasión fiscal.
3. Hasta ahora no se ha aclarado qué ha de entenderse en este contexto por evasión fiscal. ¿Hace referencia esta expresión únicamente a la evasión del impuesto sobre sociedades o también a la evasión de otros impuestos, tales como un impuesto sobre las transmisiones?
4. Esta cuestión se suscita con ocasión del proyecto de la familia Zwijnenburg de realizar un cambio generacional en la gestión de su comercio de moda. Con tal finalidad se pretendía, en particular, cambiar el propietario de un inmueble. Ahora bien, al objeto de no incurrir en la obligación de abonar el impuesto sobre transmisiones, (4) para la transmisión de este inmueble se estableció la vía de una «fusión de empresas». Las autoridades neerlandesas denegaron a esta operación las ventajas de la tributación de las fusiones, por considerar que estaba dirigida primordialmente a eludir o diferir la tributación por el impuesto sobre transmisiones.
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
5. La Directiva 90/434, en su versión en vigor en 2004, (5) establece el marco jurídico comunitario del presente asunto.
6. Entre las disposiciones generales del título I de la Directiva 90/434 se encuentra, en su artículo 2, entre otras, la siguiente definición:
«A los efectos de la aplicación de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
c) aportación de activos: la operación por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación;
[…]»
7. En el título II de la Directiva 90/434, el artículo 4, apartado 1, establecía:
«La fusión o escisión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor fiscal. […]»
8. Con arreglo al artículo 9 de la Directiva 90/434, incluido en el título III, el artículo 4 se aplicará a las aportaciones de activos.
9. Entre las disposiciones finales del título V de la Directiva 90/434 se encuentra el artículo 11 que, entre otras cosas, disponía lo siguiente:
«1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los títulos II, III y IV o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:
a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal;
[…]»
B. Derecho nacional
10. La Wet op Belastingen van Rechtsverkeer (Ley neerlandesa del impuesto sobre transmisiones; en lo sucesivo, «Wet BVR») prevé la aplicación del impuesto sobre transmisiones a un tipo del 6 % a la adquisición de inmuebles ubicados en los Países Bajos. A los inmuebles a efectos de la citada Ley se asimilan, con sujeción a determinados requisitos dispuestos con más detalle en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Wet BVR, las participaciones de sociedades cuyos activos consisten principalmente en inmuebles ubicados en los Países Bajos (las denominadas sociedades inmobiliarias).
11. Sin embargo, de conformidad con el artículo 15, apartado 1, letra h), de la Wet BVR, está exenta del impuesto sobre transmisiones, entre otras operaciones, la adquisición de inmuebles mediante fusión de empresas. Como se desprende del artículo 5a, apartado 1, del Decreto de desarrollo de la Wet BVR, (6) esta última exención del impuesto se aplica también si una sociedad adquiere la totalidad de la empresa o una parte autónoma de la misma a otra sociedad a cambio de la entrega de participaciones.
12. Por último, ha de hacerse referencia al artículo 14 de la Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Ley neerlandesa sobre el impuesto de sociedades; en lo sucesivo, «Wet Vpb»). (7) Del apartado 1 de esta disposición se desprende que la plusvalía que se materializa mediante o con ocasión de la transmisión de una empresa o de una parte autónoma de una empresa (fusión de empresas) no se tiene en cuenta a efectos tributarios. Sin embargo, con arreglo al apartado 4 de la misma disposición, esta plusvalía computa a efectos tributarios cuando la fusión de empresas tiene fundamentalmente por objeto eludir o diferir la tributación. A menos que se acredite lo contrario, la fusión de empresas tiene por objeto eludir o diferir la tributación cuando no se base en razones objetivas tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de la empresa transmitente y de la beneficiaria.
III. Hechos y procedimiento principal
13. La sociedad Modehuis A. Zwijnenburg BV (en lo sucesivo, «Mode-BV»), cuyas participaciones sociales poseen el Sr. L.E. Zwijnenburg y su esposa a través de una sociedad de cartera, explota un comercio de moda ubicado en Meerkerk (Países Bajos). Una parte de los locales utilizados a tal fin se halla en el edificio sito en Tolstraat 17, mientras la otra parte se halla en el edificio vecino de Tolstraat 19; ambos edificios forman una única superficie comercial.
14. Mientras que Mode‑BV era propietaria del edificio ubicado en Tolstraat 19, en un primer momento tomó en arriendo el edificio sito en Tolstraat 17, propiedad de A. Zwijnenburg Beheer BV (en lo sucesivo, «Beheer‑BV»), cuyos socios son los padres del Sr. L.E. Zwijnenburg. Aparte de la gestión de los inmuebles de su propiedad, Beheer‑BV no desarrollaba ninguna otra actividad empresarial.
15. Con el objetivo de ejecutar una transmisión progresiva de la empresa «de padre a hijo» ya iniciada a finales de 1990, la familia Zwijnenburg proyectó en 2004 reunir los edificios sitos en Tolstraat 17 y Tolstraat 19 en una única sociedad.
16. A tal fin, Mode‑BV debía aportar a Beheer‑BV el comercio de moda por ella explotado y el inmueble sito en Tolstraat 19, y a cambio recibir participaciones en el capital social de Beheer‑BV. Por las participaciones restantes en el capital social de Beheer‑BV, que seguían en poder de los padres del Sr. Zwijnenburg, Mode‑BV recibiría, en un primer momento, únicamente una opción de compra. Ahora bien, en una fase posterior Mode‑BV adquiriría también estas últimas participaciones en el capital social de Beheer‑BV.
17. Mediante escrito de 13 de enero de 2004, Mode‑BV solicitó a la administración tributaria (8) que confirmase que la fusión de empresas proyectada y la posterior adquisición de participaciones en el capital social de Beheer‑BV podían realizarse libres de impuestos, y en particular sin el pago del impuesto sobre transmisiones. A tal respecto invocó el artículo 14, apartado 1, de la Wet Vpb y el artículo 15, apartado 1, letra h), de la Wet BVR en relación con el artículo 5a, apartado 1, del Decreto de desarrollo de la Wet BVR.
18. Mediante decisión de 19 de enero de 2004, esta solicitud fue desestimada. Tras la interposición del correspondiente recurso por Mode‑BV, esta decisión desestimatoria fue confirmada. La administración tributaria motivó su decisión afirmando que la fusión de empresas proyectada tenía fundamentalmente por objeto eludir o diferir la tributación.
19. Contra la desestimación de su solicitud, Mode‑BV interpuso un recurso en primera instancia ante el Gerechtshof te ’s‑Gravenhage. (9) Ahora el litigio se halla pendiente ante el Hoge Raad der Nederlanden, el órgano jurisdiccional remitente, ante el cual Mode-BV ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia dictada en primera instancia.
20. Las comprobaciones fácticas que realizó en primera instancia el Gerechtshof te ’s‑Gravenhage se han mantenido hasta ahora en el curso del procedimiento de casación; el Hoge Raad desestimó las alegaciones dirigidas contra aquéllas.
21. Conforme a dichas comprobaciones fácticas consta que el proyecto de reunión de los edificios de Tolstraat 17 y Tolstraat 19 en una única sociedad se debía a motivos económicos válidos. Sin embargo no se debía a motivos económicos válidos la vía de la fusión de empresas elegida para la reunión de ambos edificios, conforme a la cual Mode‑BV aportaría en un primer momento su empresa a cambio de la entrega de participaciones en el capital social de Beheer‑BV y posteriormente adquiriría las participaciones restantes en dicho capital.
22. Mode‑BV tampoco pudo acreditar en el litigio principal que la evasión fiscal no era el principal objetivo o uno de los principales objetivos de la fusión de empresas proyectada. El único motivo para la elección de la vía indirecta de la fusión de empresas fue evitar el devengo del impuesto sobre transmisiones que gravaría la transmisión directa del edificio sito en Tolstraat 17 de Beheer-BV a Mode‑BV, así como diferir el devengo del impuesto de sociedades que grava la plusvalía determinada por la diferencia entre el valor contable de dicho edificio y su valor de mercado.
23. En opinión del Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, la vía elegida justifica la conclusión de que se ha construido un artefacto que carece en realidad de todo alcance autónomo. En su opinión, Mode-BV intenta acceder de modo artificioso a las ventajas fiscales aplicables a las operaciones de fusión. El Hoge Raad añade que la fusión de empresas proyectada da lugar a que los padres del Sr. Zwijnenburg vuelvan a participar desde un punto de vista económico en el comercio de moda, lo cual, sin embargo, es contrario a la voluntad manifiesta de las partes de realizar la transmisión de la empresa de padre a hijo.
24. De los documentos obrantes en autos (10) se desprende que entretanto el inmueble sito en Tolstraat 17 ha sido transmitido directamente por Beheer-BV a Mode‑BV, lo que ha dado lugar al pago del impuesto sobre transmisiones a un tipo del 6 %. Sin embargo, Mode-BV reclama ahora el reembolso de dicho impuesto.
IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
25. Mediante resolución de 11 de julio de 2008, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 31 de julio de 2008, el Hoge Raad suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
¿Debe interpretarse el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, en el sentido de que cabe denegar al sujeto pasivo las ventajas reguladas en dicha Directiva en el supuesto de que un conjunto de actos jurídicos tenga por objeto evitar el devengo de un impuesto distinto de aquéllos a los que se refieren las ventajas que establece dicha Directiva?
26. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas, además de la demandante en el procedimiento principal, los Gobiernos francés, italiano, neerlandés y portugués, así como la Comisión de las Comunidades Europeas.
V. Apreciación
A. Admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
27. Antes de dar una respuesta en cuanto al fondo a la cuestión prejudicial han de formularse algunas breves observaciones sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
28. La Directiva 90/434 tiene por objeto eliminar los obstáculos fiscales para las reestructuraciones transfronterizas
de empresas. (11) Su ámbito de aplicación se limita, por consiguiente, a las fusiones que afectan a sociedades de Estados miembros diferentes. No están comprendidas las fusiones en las que sólo participan sociedades de un único Estado miembro. (12)
29. En el caso de autos se proyectaba una fusión de empresas en la que se produciría una aportación de activos de Mode-BV a Beheer-BV a efectos del artículo 2, letra c), de la Directiva 90/434. Sin embargo, dado que ambas empresas son sociedades de Derecho neerlandés, no se les aplica la Directiva 90/434.
30. Ahora bien, como coinciden en subrayar el órgano jurisdiccional remitente y las partes del procedimiento, en el artículo 14 de la Wet Vpb, el Derecho neerlandés se inspira en la Directiva 90/434 en cuanto atañe a los supuestos estrictamente internos. (13) Las operaciones de reestructuración nacionales y transfronterizas son tratadas de igual forma en dicho artículo en cuanto respecta a la tributación de las fusiones. Dicho con otras palabras, el legislador neerlandés optó por una «adaptación exorbitante del Derecho interno» a la Directiva 90/434 para evitar desigualdades en el trato.
31. Según reiterada jurisprudencia, en tal caso nada se opone a la respuesta a una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 90/434. En efecto, existe un interés comunitario manifiesto en que, con el fin de evitar divergencias a este respecto, toda disposición de Derecho comunitario reciba una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse. (14)
32. Por otro lado, el abandono, que se ha producido entretanto, del proyecto original de una fusión de empresas no cambia en nada la pertinencia de la respuesta a la cuestión prejudicial para el litigio principal. En efecto, Mode‑BV reclama ahora, después de haber adquirido directamente a Beheer-BV el inmueble sito en Tolstraat 17 en lugar de proceder a una fusión de empresas, el reembolso del impuesto sobre transmisiones abonado por tal operación. La respuesta a la cuestión prejudicial puede seguir siendo útil al Hoge Raad para pronunciarse sobre esta pretensión.
33. Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
B. Apreciación en cuanto al fondo de la cuestión prejudicial
34. El objeto de la petición de decisión prejudicial es la interpretación del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434. El órgano jurisdiccional remitente desea saber en esencia si la evasión de un impuesto sobre las transmisiones como el que grava en los Países Bajos la adquisición de bienes inmuebles puede justificar que se denieguen al sujeto pasivo las ventajas de la tributación de la fusión previstas en la Directiva 90/434.
1. Observación preliminar
35. En el caso de autos habría debido abonarse el impuesto sobre transmisiones si Mode‑BV hubiera comprado el inmueble sito en Tolstraat 17 a Beheer‑BV. (15) De igual modo se habría devengado el impuesto sobre transmisiones si Mode‑BV se hubiera limitado a adquirir de los padres del Sr. Zwijnenburg las participaciones en el capital de Beheer‑BV, sin aportar previamente su comercio de moda al capital de Beheer‑BV. (16)
36. Estas desventajas fiscales son las que esperaban eludir las partes mediante la fusión de empresas que proyectaban. (17) En efecto, tal fusión de empresas no habría dado lugar a la venta de uno de los dos inmuebles, de suerte que –en cualquier caso conforme a la literalidad de la Ley– no se habría devengado el impuesto sobre transmisiones. La adquisición de participaciones en el capital de Beheer-BV por Mode‑BV prevista en este contexto tampoco habría quedado sujeta como tal al impuesto sobre transmisiones, dado que Beheer‑BV, mediante la aportación previa del negocio de moda, habría pasado de ser una mera sociedad inmobiliaria a ser una sociedad de actividad mixta.
37. Según la información facilitada por la demandante en el litigio principal, las disposiciones neerlandesas en materia del impuesto sobre transmisiones no contienen ninguna norma en materia de abuso de derecho que permita a las autoridades tributarias denegar a un sujeto pasivo, en caso de elusión de este impuesto sobre transmisiones, la ventaja fiscal aplicable a las fusiones de empresas conforme al artículo 15, apartado 1, letra h), de la Wet BVR en relación con el artículo 5a, apartado 1, del Decreto de desarrollo de la Wet BVR. Ello podría explicar por qué las autoridades tributarias neerlandesas intentan en el caso de autos recurrir a la norma en materia de abuso de derecho en relación con el impuesto sobre sociedades, a saber, el artículo 14, apartado 4, de la Wet Vpb, para hacer frente a una eventual evasión del impuesto sobre transmisiones.
38. Ahora bien, en última instancia, ésta es una cuestión de Derecho interno cuya apreciación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. A los fines del presente procedimiento prejudicial basta con señalar que las autoridades tributarias no pueden apoyarse frente al particular en el Derecho comunitario para privarle de las ventajas de la tributación de las fusiones a efectos de la Directiva 90/434; antes bien, se necesita una base jurídica interna para cuya interpretación y aplicación conformes al Derecho comunitario resultan pertinentes las siguientes observaciones. (18)
2. Respuesta a la cuestión prejudicial
39. Para responder a la cuestión prejudicial resulta conveniente proceder por fases. En primer lugar, ha de examinarse el concepto de evasión
[véase la sección a) supra], que resulta relevante no sólo en el examen del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, sino también –cuando menos de forma indirecta– en el marco de la prohibición general de abuso de derecho. Así pues, ha de examinarse si el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 puede aplicarse a la elusión de un impuesto sobre transmisiones
como el neerlandés [véase la sección b) infra]. Por último, ha de comprobarse si las ventajas fiscales de la Directiva 90/434 pueden denegarse al sujeto pasivo, llegado el caso, recurriendo a la prohibición general de abuso de derecho
[véase la sección b) supra].
a) Sobre el concepto de evasión
40. Antes de nada se hacen necesarias algunas observaciones sobre el concepto de evasión
en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434. Ciertamente, corresponde y sigue correspondiendo a los órganos jurisdiccionales neerlandeses apreciar los hechos del presente asunto y extraer de ellos las conclusiones necesarias para la resolución del litigio principal. No obstante, nada impide al Tribunal de Justicia facilitar al Juez nacional las indicaciones que considere necesarias sobre la interpretación del Derecho comunitario que puedan orientarle en su decisión. (19) En tal contexto, también podrá abordar aspectos del asunto que el órgano jurisdiccional remitente no haya planteado directamente como objeto de sus cuestiones prejudiciales. (20)
41. Del artículo 11, apartado 1, letra a), primera frase, de la Directiva 90/434 se desprende que los Estados miembros pueden retirar el beneficio de las ventajas fiscales previstas para las fusiones cuando, entre otros casos, la fusión tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos la evasión fiscal. De conformidad con la segunda frase de esta disposición, puede considerarse que existe tal objetivo cuando una fusión no se efectúe por motivos económicos válidos.
42. Los órganos jurisdiccionales neerlandeses que han conocido del litigio principal estiman que en el caso de autos la evasión del impuesto sobre transmisiones constituía el principal objetivo de la fusión de empresas proyectada. Fundamentan esta tesis en la circunstancia de que, si bien es cierto que existían motivos económicos válidos para la reunión de los edificios sitos en Tolstraat 17 y Tolstraat 19 en una sola sociedad, no los había para la vía elegida de la fusión de empresas.
43. Así pues, los tribunales neerlandeses diferencian entre la finalidad empresarial de la reunión de los dos edificios en una sola sociedad, que consideran legítima, y el medio utilizado a tal fin de la fusión de empresas, que consideran abusivo.
44. En mi opinión, tal diferenciación entre fin y medios restringe de forma excesiva la libertad de configuración empresarial. En efecto, no son pocas las ocasiones en las que, para ejecutar un proyecto empresarial legítimo, se dispone de toda una serie de posibilidades de configuración lícitas, de las que algunas pueden ser fiscalmente más favorables que otras. El hecho de que las partes hayan optado en última instancia por la variante fiscalmente más favorable no puede fundamentar por sí solo la imputación de evasión fiscal en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434.
45. En efecto, a fin de cuentas, esta disposición refleja el principio general de Derecho comunitario según el cual el abuso de derecho está prohibido. (21) Ahora bien, el mero hecho de hacer uso de las posibilidades que brinda el Derecho comunitario, en este caso la Directiva 90/434, no puede fundamentar la sospecha de abuso o de evasión fiscal. (22)
46. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar de nuevo si la fusión de empresas proyectada en el caso de autos sí se efectúa por motivos económicos válidos, en particular si se tiene en cuenta que está posiblemente dirigida a la reestructuración o racionalización de las sociedades gestionadas por los miembros de la familia Zwijnenburg y, además, constituía un medio lícito para alcanzar la finalidad empresarial de reunir los inmuebles sitos en Tolstraat 17 y Tolstraat 19 en una sola sociedad.
47. En resumen, procede afirmar que:
La mera circunstancia de que, para ejecutar un proyecto empresarial legítimo, un sujeto pasivo elija, de entre varias posibilidades jurídicamente lícitas, la que le resulta fiscalmente más favorable, no fundamenta por sí sola la imputación de evasión fiscal en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434.
b) ¿Puede aplicarse el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 a la evasión de un impuesto sobre transmisiones?
48. Tras estas observaciones introductorias sobre el concepto de evasión, ha de examinarse ahora si el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 puede aplicarse a la evasión de un impuesto sobre transmisiones
como el neerlandés.
49. Si se considera exclusivamente el tenor del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, podrán denegarse las ventajas de la tributación de las fusiones siempre que la operación de fusión tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos la evasión fiscal. Del tenor de esa disposición no cabe inferir una limitación expresa del ámbito de aplicación del artículo 11, apartado 1, letra a), a determinadas clases de impuestos, tales como el impuesto de sociedades.
50. Los Estados miembros que participan en el procedimiento deducen de lo anterior que toda evasión fiscal faculta a las autoridades nacionales a denegar las ventajas derivadas de la Directiva 90/434, incluida la evasión de un impuesto sobre transmisiones como el neerlandés.
51. Ahora bien, según reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición de Derecho comunitario, procede tener en cuenta no sólo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (23)
52. La Directiva 90/434 se caracteriza por el hecho de que –a pesar de la utilización de la expresión «régimen fiscal común» (24) – no implica una amplia armonización de los impuestos y tributos que pueden devengarse con ocasión de una fusión. (25) Se limita a prever algunas ventajas mediante las cuales se pretende eliminar las desventajas fiscales que afectan a la reestructuración transfronteriza de empresas. (26)
53. Con vistas precisamente a estas ventajas fiscales, el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 tiene por objeto salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros. (27) Así pues, está justificado invocar el artículo 11, apartado 1, letra a), únicamente cuando en el caso concreto se evade un impuesto en el que pueden repercutir las ventajas de la Directiva 90/434. Esta interpretación estricta se corresponde con el carácter de excepción del artículo 11, apartado 1, letra a): apoyados en esta disposición, los Estados miembros sólo podrán con carácter excepcional negarse a aplicar total o parcialmente esta disposición o a retirar el beneficio de la misma. (28)
54. Por consiguiente, a continuación habrá de examinarse si una de las ventajas de la Directiva 90/434 repercute en un impuesto como el impuesto sobre transmisiones neerlandés. Si tal es el caso, cuando se evada tal impuesto podrán adoptarse medidas en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434.
55. En el caso de autos, cabría pensar a lo sumo en la ventaja prevista en el artículo 4, apartado 1, en relación con el artículo 9 de la Directiva 90/434, conforme al cual la fusión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real (valor de mercado) de los elementos del activo y del pasivo transferidos y su valor fiscal (valor contable).
56. Si bien esta ventaja está formulada de forma abierta y, a la vista de su tenor, no está limitada a una determinada clase de impuestos, (29) sí incide primordialmente en el impuesto de sociedades. Mediante esta ventaja se pretende garantizar que las operaciones de reestructuración no entrañen una tributación de las reservas ocultas de las empresas. Por consiguiente, los posibles aumentos de valor de los activos generados por las operaciones de fusión no serán gravados antes de que tales operaciones sean llevadas a cabo efectivamente. (30)
57. Un impuesto sobre transmisiones que reviste el carácter de un impuesto sobre la transmisión de bienes inmuebles se vincula por regla general al valor del respectivo inmueble, pero, normalmente, este impuesto no grava específicamente la plusvalía generada por la diferencia entre el valor contable y el valor de mercado de dicho inmueble, de suerte que no se revelan las reservas ocultas. Simplemente, se toma como base de un valor determinado, que a menudo puede corresponderse con el valor de mercado, pero que también puede calcularse conforme a otros parámetros, por ejemplo por su valor catastral.
58. En el caso de autos, el Tribunal de Justicia no tiene ante sí indicios para afirmar que el impuesto sobre transmisiones neerlandés se refiera específicamente a la diferencia entre el valor contable y el valor de mercado de los inmuebles. En estas circunstancias, dicho impuesto no queda comprendido en el ámbito de aplicación de la ventaja fiscal prevista en el artículo 4, apartado 1, en relación con el artículo 9, lo cual tiene como consecuencia que tampoco se le aplicará la norma sobre el abuso de derecho establecida en el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434.
59. En resumen, procede afirmar que:
El artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 se aplica únicamente a la evasión de impuestos en los que repercuten las ventajas fiscales previstas en la citada Directiva. Ello no afectará al impuesto sobre transmisiones, a menos que mediante éste se grave específicamente la plusvalía generada por la diferencia entre el valor efectivo y el valor fiscal del activo transmitido.
c) ¿Es posible invocar la prohibición general de abuso de derecho?
60. Para poder proporcionar al Hoge Raad una respuesta útil a su cuestión prejudicial, ha de examinarse a continuación si las ventajas fiscales de la Directiva 90/434 pueden denegarse al sujeto pasivo invocando, en su caso, la prohibición general de abuso de derecho, tal como han sostenido algunos Gobiernos que han participado en el procedimiento.
61. Es cierto que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 refleja el principio general de Derecho comunitario conforme al cual está prohibido el abuso de derecho. (31)
62. Ahora bien, ello significa al mismo tiempo que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 establece con carácter exhaustivo los requisitos conforme a los cuales pueden denegarse las ventajas fiscales establecidas en la Directiva en supuestos de abuso de derecho. Si se permitiera, además, la aplicación de un principio general del Derecho, cuyo contenido es mucho menos claro y definido, existiría el riesgo de que se burlase la finalidad de armonización de la Directiva 90/434 y se pusiera en peligro la seguridad jurídica que ésta persigue en relación con la reestructuración de sociedades de capital. (32)
63. Pero aun cuando se considere aplicable la prohibición general de abuso de derecho, ello no puede servir de base, siguiendo el adagio «fraus omnia corrumpit», (33) para privar sin más al sujeto pasivo, en el caso de evasión de un impuesto sobre transmisiones, de todas las ventajas de la Directiva 90/434, es decir, también de aquéllas que –en particular con vistas al impuesto de sociedades– le protegen de la revelación de reservas ocultas.
64. En efecto, la demandante del procedimiento principal alega acertadamente que tal modo de proceder sería desproporcionado.
65. Como ya se ha mencionado, (34) la posibilidad de denegar las ventajas fiscales en el marco de la tributación de las fusiones está específicamente dirigida a salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros en relación con los ventajas fiscales previstas en la Directiva 90/434.
66. Si el principal objetivo o uno de los principales objetivos de la operación de fusión es eludir un impuesto sobre transmisiones, el interés financiero a proteger del Estado miembro de que se trate se limitará precisamente al cobro de este impuesto sobre transmisiones. Se dará satisfacción a este interés –como subraya acertadamente la Comisión– instando al sujeto pasivo al pago del impuesto sobre transmisiones, y no obligándolo a pagar en su integridad otros impuestos, tales como el impuesto de sociedades. Iría más allá de lo necesario para proteger el interés económico del Estado miembro el hecho de que las autoridades tributarias nacionales denegaran con carácter general al sujeto pasivo las ventajas de la Directiva 90/434 en relación con todas las demás clases de impuestos y le forzasen en este contexto a revelar reservas ocultas.
67. Dicho con otras palabras, el principio de proporcionalidad exige que, en el marco de la tributación de las operaciones de fusión, al sujeto pasivo se le denieguen ventajas fiscales únicamente en la medida en que ello sea necesario para impedir una evasión fiscal inminente o bien para compensar una evasión fiscal ya producida.
68. Además, esta solución se cohonesta con el principio conforme al cual las excepciones deben interpretarse de forma restrictiva. (35) Las excepciones al principio básico según el cual las operaciones de reestructuración no deben entrañar una tributación de las reservas ocultas de las empresas (36) no pueden tener un alcance mayor que el necesario para proteger los intereses financieros de los Estados miembros en el caso concreto.
69. Por consiguiente, procede afirmar en resumen que:
En el caso de que la evasión del impuesto sobre transmisiones sea inminente o bien ya se haya producido, no podrá denegarse ni retirarse el beneficio de las ventajas fiscales de la Directiva 90/434 que versan sobre otras clases de impuestos.
VI. Conclusión
70. Habida cuenta de las observaciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la petición de decisión prejudicial del Hoge Raad der Nederlanden del modo siguiente:
«– El artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434/CEE se aplica únicamente a la evasión de impuestos en los que repercuten las ventajas fiscales previstas en la citada Directiva. Ello no afectará al impuesto sobre transmisiones, a menos que mediante éste se grave específicamente la plusvalía generada por la diferencia entre el valor efectivo y el valor fiscal del activo transmitido.
– En el caso de que la evasión del impuesto sobre transmisiones sea inminente o bien ya se haya producido, no podrá denegarse ni retirarse el beneficio de las ventajas fiscales de la Directiva 90/434 que versan sobre otras clases de impuestos.
– La mera circunstancia de que, para ejecutar un proyecto empresarial legítimo, un sujeto pasivo elija, de entre varias posibilidades jurídicamente lícitas, la que le resulta fiscalmente más favorable, no fundamenta por sí sola la imputación de evasión fiscal en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434.»
(1) .
(2)  –	Directiva del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (DO L 225, p. 1).
(3)  –	Además de las fusiones, disfrutan de las ventajas fiscales de la Directiva 90/434 otras operaciones societarias, tales como las escisiones, las aportaciones de activos y los canjes de acciones. También se aludirá a estas operaciones cuando en las presentes conclusiones –en aras de la simplicidad– utilice el concepto de fusión.
(4)  –	Se trata de una clase de impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles.
(5)  –	Si bien es cierto que la Directiva 90/434 ha experimentado cambios en virtud de la Directiva 2005/19/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005 (DO L 58, p. 19), tales modificaciones carecen de pertinencia en el caso de autos, pues la decisión de la autoridad tributaria neerlandesa impugnada en el litigio principal fue adoptada antes de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a tales modificaciones (1 de enero de 2006 o, en su caso, 1 de enero de 2007).
(6)  –	Uitvoeringsbesluit BVR.
(7)  –	Según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, la versión de la Wet Vpb pertinente en el litigio principal es la versión en vigor hasta el 11 de julio de 2005.
(8)  –	Inspecteur van de belastingsdienst.
(9)  –	El recurso de Mode‑BV fue desestimado mediante sentencia del Gerechtshof te ’s‑Gravenhage de 28 de febrero de 2006.
(10)  –	Véanse las conclusiones del Advocaat-Generaal Wattel presentadas en el litigio principal ante el Hoge Raad der Nederlanden el 22 de diciembre de 2006 (puntos 1.1 y 2.7), así como la sentencia dictada en primera instancia por el Gerechsthof (punto 3.7).
(11)  –	Sentencias de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, Rec. p. I‑5795), apartado 32, y de 11 de diciembre de 2008, A.T. (C‑285/07, Rec. p. I‑0000), apartado 28; véase también el punto 36 de mis conclusiones presentadas el 8 de febrero de 2007 en el asunto Kofoed, así como los considerandos primero, segundo y tercero de la Directiva 90/434.
(12)  –	Véase el artículo 1, así como el título y el considerando primero de la Directiva 90/434.
(13)  –	Véase también las conclusiones del Advocaat-Generaal Wattel (citadas en la nota 10), punto 5.4.
(14)  –	Reiterada jurisprudencia desde la sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (C‑297/88 y C‑197/89, Rec. p. I‑3763), apartados 36 y 37; véanse, específicamente referidas a la Directiva 90/434, las sentencias de 17 de julio de 1997, Leer‑Bloem (C‑28/95, Rec. p. I‑4161), apartados 32 y 34, y de 15 de enero de 2002, Andersen og Jensen (C‑43/00, Rec. p. I‑379), apartados 18 y 19; véase además la sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros (C‑280/06, Rec. p. I‑10893), apartados 21 y 22.
(15)  –	Si Beheer-BV hubiera obtenido plusvalías por la enajenación del inmueble sito en Tolstraat 17, según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, dichas plusvalías habrían quedado igualmente gravadas con el impuesto de sociedades.
(16)  –	Como se desprende de los documentos obrantes en autos, las participaciones de una sociedad inmobiliaria como Beheer-BV son tratadas como inmuebles a efectos del devengo del impuesto sobre transmisiones conforme al artículo 4, apartado 1, letra a), de la Wet BVR.
(17)  –	Sobre la exención de las fusiones de empresas del impuesto sobre transmisiones, véase el artículo 15, apartado 1, letra h), de la Wet BVR, en relación con el artículo 5a, apartado 1, del Decreto de desarrollo de la Wet BVR.
(18)  –	Sentencia Kofoed, citada en la nota 11, apartados 40 a 47, y puntos 61 a 67 de mis conclusiones presentadas en el citado asunto.
(19)  –	Reiterada jurisprudencia; véanse las sentencias de 4 de junio de 2009, Mickelsson y Roos (C‑142/05, Rec. p. I‑0000), apartado 41, y Vatsouras y Koupatantze (C‑22/08 y C‑23/08, Rec. p. I‑0000), apartado 23.
(20)  –	Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, Rec. p. I‑0000), apartado 47.
(21)  –	Sentencia Kofoed, citada en la nota 11, apartado 38; véase también el punto 57 de mis conclusiones presentadas en el asunto citado.
(22)  –	Véanse a este respecto mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed, citadas en la nota 11, punto 58; en el mismo sentido, en cuanto a la jurisprudencia sobre las libertades fundamentales, véanse en particular las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Barbier (C‑364/01, Rec. p. I‑15013), apartado 71, y de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Rec. p. I‑7995), apartados 36 y 37.
(23)  –	Sentencias de 17 de noviembre de 1983, Merck (292/82, Rec. p. 3781), apartado 12; de 7 de junio de 2005, VEMW y otros (C‑17/03, Rec. p I‑4983), apartado 41, y de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión (C‑76/06 P, Rec. p I‑4405), apartado 21; en el mismo sentido, referida específicamente a la interpretación de la Directiva 90/434, véase la sentencia Kofoed, citada en la nota 11, apartados 29 y 32.
(24)  –	Véanse el título y el tercer considerando de la Directiva 90/434.
(25)  –	Así lo pone de manifiesto un examen de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 249, p. 25; EE 09/01, p. 22), que se mantiene en vigor junto a la Directiva 90/434.
(26)  –	Sobre el objetivo de evitar desventajas fiscales, véase la jurisprudencia citada en la nota 11.
(27)  –	Cuarto considerando de la Directiva 90/434.
(28)  –	Sentencias Kofoed, apartado 37, y A.T., nota 31, citadas en la nota 11; con carácter general sobre una interpretación estricta de las excepciones, véanse las sentencias del 29 de abril de 2004, Kapper (C‑476/01, Rec. p. I‑5205), apartado 72; de 26 de octubre de 2006, Comisión/España (C‑36/05, Rec. p I‑10313), apartado 31, y de 4 de junio de 2009, SALIX Grundstücks-Vermietungsgesellschaft (C‑102/08, Rec. p. I‑0000), apartado 54.
(29)  –	Ciertamente, el artículo 3 de la Directiva 90/434 hace referencia, al objeto de definir el concepto de sociedad, a la sujeción al pago del impuesto de sociedades. Ahora bien, de ello se sigue únicamente que las operaciones de fusión a efectos del art ículo 2 de la Directiva 90/434 sólo pueden ser realizadas por las sociedades que están sujetas al impuesto de sociedades o a un impuesto que sustituya a aquél. En cambio, las ventajas fiscales
que la Directiva 90/434 concede con vistas a tales operaciones de fusión no se limitan en modo alguno al impuesto de sociedades. Así lo pone de manifiesto en buena medida un examen del artículo 8, apartado 1, y del octavo considerando que la Directiva 90/434, que tratan de la tributación personal de los socios,
lo cual incluye necesariamente el impuesto sobre la renta (véase al respecto la sentencia Kofoed, citada en la nota 11, en particular el apartado 20).
(30)  –	Sentencias Kofoed, apartado 36, y A.T., apartados 28 y 36, citadas en la nota 11.
(31)  –	Sentencia Kofoed, citada en la nota 11, apartado 38; véase también el punto 57 de mis conclusiones presentadas en el citado asunto.
(32)  –	Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed, citadas en la nota 11, punto 67.
(33)  –	Respecto al supuesto conforme al cual el Gobierno portugués entiende que la expresión «fraus»
(fraude) hace alusión al engaño o fraude fiscal, ha de observarse que estos delitos no constituyen en modo alguno el objeto de litigio principal. Las partes notificaron a las autoridades tributarias su proyecto antes de llevarlo a cabo y solicitaron una certificación de que el mismo quedaba exento de impuestos.
(34)  –	Véase el punto 53 de las presentes conclusiones.
(35)  –	Véase a este respecto la jurisprudencia citada en el punto 28 de las presentes conclusiones.
(36)  –	Sobre este principio véase el punto 56 de las presentes conclusiones.