62013CC0222
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
YVES’A BOTA
przedstawiona w dniu 12 czerwca 2014 r. (
1
)
Sprawa C‑222/13
TDC A/S
przeciwko
Erhvervsstyrelsen
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Teleklagenævnet (Dania)]
„Dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym — Pojęcie sądu krajowego w rozumieniu art. 267 TFUE — Niezawisłość organu odsyłającego — Sektor telekomunikacyjny — Usługa powszechna i prawa użytkowników — Dyrektywa 2002/22/WE — Świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych przez operatora usług powszechnych w rozumieniu art. 32 dyrektywy — Finansowanie dodatkowych usług obowiązkowych — Obliczanie kosztu netto — Ustalenie niesprawiedliwego obciążenia”
1.
W ramach niniejszego odesłania prejudycjalnego Teleklagenævnet (Dania) zwraca się do Trybunału o sprecyzowanie sposobu finansowania dodatkowych usług obowiązkowych świadczonych na podstawie art. 32 dyrektywy 2002/22/WE (
2
) przez przedsiębiorstwo świadczące usługę powszechną.
2.
Dyrektywa o usłudze powszechnej ma na celu stworzenie zharmonizowanych ram regulacyjnych, które powinny zapewnić w całej Unii Europejskiej dostęp do podstawowych usług łączności dobrej jakości i po cenie przystępnej (
3
). Usługi te są wyraźnie określone przez prawodawcę Unii w rozdziale II tej dyrektywy. W zakresie, w jakim są one świadczone po cenie, która odbiega od ustalonej w normalnych warunkach handlowych, przedsiębiorstwo świadczące usługę powszechną otrzymuje rekompensatę od państwa członkowskiego w drodze finansowania publicznego lub od przedsiębiorstw sektora poprzez fundusz branżowy.
3.
Zgodnie z zasadą pomocniczości państwa członkowskie mogą wykroczyć poza ograniczony zakres usługi powszechnej i usług dodatkowych (
4
), zapewniając na swoim terytorium dostępność po przystępnej cenie „dodatkowych usług obowiązkowych”, jeśli rynek nie zaspokaja potrzeb użytkowników końcowych.
4.
Artykuł 32 dyrektywy o usłudze powszechnej, którego zakres należy zinterpretować w niniejszej sprawie, stanowi, co następuje:
„Państwa członkowskie mogą zdecydować o publicznym udostępnieniu dodatkowych usług, oprócz usług mieszczących się w zakresie obowiązku świadczenia usługi powszechnej określonych w rozdziale II, na swoim własnym terytorium, ale w takich okolicznościach nie wolno nakładać żadnych mechanizmów kompensacyjnych dotyczących konkretnych przedsiębiorstw”.
5.
Przepis ten pozostawia państwom członkowskim znaczną swobodę w odniesieniu do usług, które mogą być świadczone na ich terytorium na zasadzie „dodatkowej usługi obowiązkowej”. W niniejszej sprawie Królestwo Danii obciążyło TDC A/S (zwaną dalej „TDC”), głównego operatora duńskiego w sektorze telekomunikacyjnym, zadaniem zapewnienia świadczenia usług związanych z bezpieczeństwem i ratownictwem morskim przez radio, zarówno na terytorium kraju, jak i na Grenlandii. Rzeczone usługi radiowe są dostępne nieodpłatnie dla wszystkich statków niezależnie od ich bandery i w razie konieczności dają im możliwość wezwania pomocy (
5
).
6.
Jednakże w przeciwieństwie do przepisów dotyczących rekompensaty dla dostawców usługi powszechnej prawodawca Unii nie określa warunków, na jakich państwo członkowskie powinno zapewnić rekompensatę przedsiębiorstwu świadczącemu dodatkową usługę obowiązkową. O ile prawodawca Unii wyklucza wyraźnie finansowanie sektorowe, o tyle natomiast nie precyzuje, w jakim zakresie państwa członkowskie są zobowiązane do zapłaty rekompensaty z tytułu świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych i w jaki sposób mają obliczać koszty związane z tym świadczeniem do celów finansowania publicznego.
7.
W sprawie w postępowaniu głównym organ właściwy w dziedzinie telekomunikacji (
6
) odmówił zatem przyznania TDC rekompensaty rozpatrywanych kosztów świadczenia usług związanych z bezpieczeństwem i ratownictwem morskim za rok 2010. Organ ten uznał, że zgodnie z ustawodawstwem krajowym mającym zastosowanie do dnia 31 marca 2012 r. TDC nie miała prawa do rekompensaty w odniesieniu do kosztów poniesionych z tytułu świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych, ponieważ uzyskiwała ona nadwyżkę z tytułu wykonywania przez nią zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej i dodatkowych usług obowiązkowych, rozpatrywanych w całości (
7
). Z postanowienia odsyłającego wynika, że w praktyce koszty dotyczące usług związanych z bezpieczeństwem wynoszą rocznie około 60000000 koron duńskich (DKK) (czyli około 8036000 EUR), z czego prawie połowa dotyczyła świadczenia tych usług na Grenlandii.
8.
Sąd odsyłający, w ramach badania skargi, która do niego wpłynęła, zastanawiał się nad zasadami i regułami dotyczącymi finansowania świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych zgodnie z art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej. Żywiąc wątpliwości co do wykładni tego przepisu, Teleklagenævnet postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy [dyrektywa o usłudze powszechnej], a w szczególności jej art. 32, stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwa członkowskie przepisów, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo nie jest uprawnione do żądania odrębnego pokrycia przez państwo członkowskie kosztów netto świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych, które nie są objęte rozdziałem II tej dyrektywy, jeśli przedsiębiorstwo to, świadcząc inne usługi objęte przewidzianym w rozdziale II tej dyrektywy obowiązkiem świadczenia usługi powszechnej, osiąga zysk przekraczający straty związane ze świadczeniem tych dodatkowych usług obowiązkowych?
2)
Czy dyrektywa o usłudze powszechnej stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwa członkowskie przepisów, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo jest uprawnione do żądania pokrycia przez państwo członkowskie kosztów netto świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych, które nie są objęte rozdziałem II tej dyrektywy, tylko wtedy, gdy te koszty netto skutkują niesprawiedliwym obciążeniem przedsiębiorstwa?
3)
W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie drugie: czy państwo członkowskie może uznać, że świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych, które nie są objęte rozdziałem II [dyrektywy o usłudze powszechnej], nie skutkuje niesprawiedliwym obciążeniem przedsiębiorstwa, jeśli przedsiębiorstwo to jako całość osiągnęło zysk ze świadczenia wszystkich usług, w odniesieniu do których zostało ono zobowiązane do świadczenia usługi powszechnej, wliczając w to również te usługi, które przedsiębiorstwo to świadczyłoby, nie będąc do tego zobowiązane na mocy obowiązku świadczenia usługi powszechnej?
4)
Czy dyrektywa o usłudze powszechnej stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie przepisów, zgodnie z którymi podstawę obliczania kosztów netto ponoszonych przez wyznaczone przedsiębiorstwo przy świadczeniu usługi powszechnej zgodnie z rozdziałem II tej dyrektywy stanowi całość przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi, wliczając w to również te przychody i koszty, które przedsiębiorstwo to odpowiednio osiągałoby i ponosiło, nie mając obowiązku świadczenia usługi powszechnej?
5)
Czy na odpowiedź na pytania od pierwszego do czwartego ma wpływ to, że zobowiązanie do świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych dotyczy Grenlandii, która zgodnie z załącznikiem II do traktatu FUE stanowi kraj lub terytorium zamorskie [(zwane dalej »KTZ«)], jeśli władze duńskie nakładają to zobowiązanie na przedsiębiorstwo, które ma siedzibę w Danii i nie prowadzi poza tym na Grenlandii żadnej innej działalności?
6)
Jakie znaczenie dla odpowiedzi na pytania od pierwszego do piątego mają art. 107 ust. 1 TFUE oraz art. 108 ust. 3 TFUE, oraz decyzja Komisji [2012/21/UE] z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym[ (
8
) ]?
7)
Jakie znaczenie dla odpowiedzi na pytania od pierwszego do piątego ma zasada jak najmniejszego zakłócania konkurencji na rynku, o której jest mowa m.in. w art. 1 ust. 2, art. 3 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej oraz w jej motywach 4, 18, 23 i 26 i załączniku IV część B do tej dyrektywy?
8)
Jeśli przepisy dyrektywy o usłudze powszechnej stoją na przeszkodzie przyjęciu uregulowań krajowych takich jak te, o których mowa w pytaniach pierwszym, drugim i czwartym, to czy te przepisy lub przeszkody mają bezpośredni skutek?”.
9.
W sprawie, którą badam, mam poważne wątpliwości zwłaszcza co do niezawisłości osądu członków wchodzących w skład organu odsyłającego, ponieważ członkowie ci, wyznaczani i odwoływani przez właściwego ministra, nie mają przede wszystkim żadnej konkretnej gwarancji dotyczącej ich odwołania, poza gwarancjami ustanowionymi przez prawo pracy.
I – Prawo Unii
A – Dyrektywa o usłudze powszechnej
10.
Dyrektywa o usłudze powszechnej ma na celu, zgodnie z jej art. 1, zapewnienie dostępności w całej Unii publicznie dostępnych usług dobrej jakości poprzez skuteczną konkurencję i wybór, a także zajęcie się okolicznościami, w jakich rynek nie zaspokaja w sposób zadowalający potrzeb użytkowników końcowych. W tym celu dyrektywa ta określa prawa użytkowników końcowych i odpowiadające im obowiązki przedsiębiorstw udostępniających sieci i usługi łączności elektronicznej.
11.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej państwa członkowskie powinny określić najskuteczniejsze i najodpowiedniejsze podejście do zapewnienia wprowadzenia usługi powszechnej, z zachowaniem zasad obiektywności, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności. Powinny one ponadto podjąć starania w celu minimalizacji naruszeń rynku, w szczególności zapewniania usług po cenach lub na warunkach odbiegających od normalnych warunków handlowych, z zachowaniem poszanowania interesu publicznego.
12.
Zakres usługi powszechnej został wyjaśniony w art. 4–7 dyrektywy o usłudze powszechnej. Obejmuje on stacjonarne przyłączenie do publicznej sieci łączności oraz udostępnienie użytkownikom końcowym pełnozakresowego biura numerów i spisu abonentów. Obejmuje również udostępnianie publicznych automatów telefonicznych, zapewniających w szczególności możliwość wykonywania wywołań alarmowych, oraz środki zapewniające dostęp do tych usług użytkownikom niepełnosprawnym.
13.
Finansowanie kosztów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej jest uregulowane w art. 12–14 dyrektywy o usłudze powszechnej.
14.
Artykuł 12 dyrektywy o usłudze powszechnej, zatytułowany „Określanie kosztów obowiązku świadczenia usługi powszechnej”, stanowi w ust. 1:
„W przypadku gdy [KOR] uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3–10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi.
W tym celu [KOR]:
a)
obliczają koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej, biorąc pod uwagę każdą korzyść rynkową przypadającą na przedsiębiorstwo wyznaczone do świadczenia usługi powszechnej, zgodnie z załącznikiem IV część A; lub
b)
wykorzystują koszty netto świadczenia usługi powszechnej określone przez mechanizm wyznaczania zgodnie z art. 8 ust. 2”.
15.
Załącznik IV część A do dyrektywy o usłudze powszechnej opisuje sposób, w jaki powinien być obliczany koszt netto wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej.
16.
Artykuł 13 ust. 1 i 2 tej dyrektywy ustanawia zasady finansowania wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Przepis ten stanowi, co następuje:
„1.   W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, [KOR] stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, państwa członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują [aby]:
a)
wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub
b)
podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej.
2.   W przypadku gdy koszt netto jest ponoszony wspólnie na mocy ust. 1 lit. b), państwa członkowskie ustanawiają mechanizm dzielenia kosztów, zarządzany przez [KOR] lub organ niezależny od beneficjentów pod nadzorem [KOR].
Dopuszcza się finansowanie jedynie kosztu netto, ustalonego zgodnie z art. 12, obowiązku ustanowionego w art. 3–10”.
17.
Państwa członkowskie mogą zatem wypłacać operatorowi rekompensatę z funduszy publicznych. Mogą one również podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy wszystkich operatorów sieci i usług łączności elektronicznej świadczących usługi na ich terytorium poprzez ustanowienie funduszu branżowego. Zasady te są wyjaśnione w motywach 21–23, a także w załączniku IV część B do dyrektywy o usłudze powszechnej.
18.
Wreszcie art. 32 tej dyrektywy, zatytułowany „Dodatkowe usługi obowiązkowe”, którego treść powinienem tu zinterpretować, stanowi, co następuje:
„Państwa członkowskie mogą zdecydować o publicznym udostępnieniu dodatkowych usług, oprócz usług mieszczących się w zakresie obowiązku świadczenia usługi powszechnej określonych w rozdziale II, na swoim własnym terytorium, ale w takich okolicznościach nie wolno nakładać żadnych mechanizmów kompensacyjnych dotyczących konkretnych przedsiębiorstw”.
B – Dyrektywa 2002/77/WE
19.
Artykuł 6 dyrektywy 2002/77/WE (
9
), zatytułowany „Obowiązki świadczenia usługi powszechnej”, stanowi w ust. 1:
„Każdy program narodowy na podstawie dyrektywy [o usłudze powszechnej], mający na celu podzielenie kosztu netto wynikającego z obowiązków świadczenia usługi powszechnej, opiera się na obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminacyjnych kryteriach oraz jest zgodny z zasadą proporcjonalności i najmniejszego zakłócenia rynku. W szczególności gdy obowiązki świadczenia usługi powszechnej są nałożone w całości lub częściowo na przedsiębiorstwo państwowe świadczące usługi łączności elektronicznej, uwzględnia się to przy obliczaniu każdego udziału w kosztach netto wynikających z obowiązków świadczenia usługi powszechnej”.
II – Analiza dotycząca właściwości Trybunału
20.
W kontekście sprawy w postępowaniu głównym zagadnienie właściwości Trybunału pojawia się z uwagi na tożsamość organu odsyłającego.
21.
W postanowieniu odsyłającym Teleklagenævnet przedstawia powody, dla których uważa, iż spełnia on wszystkie warunki wymagane do uznania go za „sąd” w rozumieniu art. 267 TFUE, i co za tym idzie, jest w stanie zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.
22.
Natomiast Komisja w swoich uwagach wyraża pewne wątpliwości w tym zakresie. Trybunał w związku z tym wezwał rząd duński do wyjaśnienia przepisów dotyczących działalności Teleklagenævnet, w szczególności zaś tych, które zapewniają jego niezawisłość, jak również przepisów dotyczących obligatoryjnego charakteru jego jurysdykcji. W wyjaśnieniach przedstawionych Trybunałowi rząd duński twierdzi, że Teleklagenævnet spełnia wszystkie kryteria ustanowione przez orzecznictwo, aby można było zakwalifikować go jako „sąd”, i że wobec tego Trybunał jest właściwy do orzekania w przedmiocie pytań prejudycjalnych skierowanych do niego przez ten organ.
23.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kwestia dotycząca statusu organu odsyłającego należy wyłącznie do dziedziny prawa Unii. W celu rozstrzygnięcia, czy organ ten posiada charakter „sądu” w rozumieniu art. 267 TFUE, Trybunał kieruje się całością okoliczności sprawy, a w szczególności podstawą prawną istnienia organu, jego stałym charakterem, obligatoryjnym charakterem jego jurysdykcji, kontradyktoryjnością postępowania, stosowaniem przez ten organ przepisów prawa oraz jego niezawisłością (
10
).
24.
Trybunał ocenia zatem charakter danego organu w świetle kryteriów zarówno strukturalnych, jak i funkcjonalnych, starając się rozpatrywać zagadnienie w konkretnym kontekście prawnym, w którym organ ten decyduje się zwrócić do Trybunału (
11
). Innymi słowy, Trybunał bada in concreto szczególny charakter funkcji, które wykonuje organ odsyłający. W ten sposób jeden i ten sam organ może jednocześnie zostać zaliczony do „sądów” i do „organów administracji”, w zależności od tego, czy w konkretnym przypadku wykonuje on funkcje sądowe czy wypełnia zadania administracyjne (
12
). W tym względzie Trybunał poświęca szczególną uwagę zagadnieniu, czy przed organem odsyłającym zawisł spór oraz czy ma on wydać rozstrzygnięcie w ramach postępowania mającego na celu wydanie orzeczenia o charakterze sądowym (
13
).
25.
Obecnie przedstawię powody, dla których uważam, że w ramach postępowania głównego Teleklagenævnet nie jest właściwy do zwrócenia się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE.
26.
Prawdą jest, iż z postanowienia odsyłającego wynika, że ustanowione w orzecznictwie Trybunału warunki dotyczące ustawowego pochodzenia organu odsyłającego, jego stałego charakteru, kontradyktoryjnego charakteru postępowania i stosowania przepisów prawa zostały spełnione.
27.
Teleklagenævnet jest bowiem stałym organem publicznym odpowiedzialnym za rozwiązywanie sporów, który został ustanowiony na mocy art. 68 § 1 lov nr. 169 om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (ustawy nr 169 odnoszącej się do sieci i usług łączności elektronicznej) z dnia 3 marca 2011 r. (
14
).. Jego podstawa prawna nie może być więc kwestionowana. Warunki jego funkcjonowania są określone w bekendtgørelse nr. 383 om teleklagenævnets virksomhed (rozporządzeniu nr 383 o działalności Teleklagenævnet) z dnia 21 kwietnia 2011 r. (
15
).
28.
Ponadto zgodnie z art. 70 § 1 ustawy o telekomunikacji organ ten wydaje swoje decyzje na podstawie prawa, a mianowicie ustawy o telekomunikacji.
29.
Ponadto z postanowienia odsyłającego wynika, że postępowanie przed Teleklagenævnet jest wyłącznie pisemne, ale organ ten zapewnia stronom możliwość przedstawienia uwag zgodnie z zasadą kontradyktoryjności.
30.
Natomiast obligatoryjny charakter jego jurysdykcji oraz niezawisłość jego członków mogą budzić pewne zastrzeżenia.
A – Obligatoryjny charakter jurysdykcji Teleklagenævnet
31.
W sprawie, w której wydano wyrok Dorsch Consult (EU:C:1997:413), Trybunał wyjaśnił pojęcie jurysdykcji obligatoryjnej. Zdaniem Trybunału pojęcie to obejmuje dwie okoliczności. Jurysdykcja jest „obligatoryjna”, w przypadku gdy, po pierwsze, organ odsyłający zapewnia w istocie jedyną możliwość wniesienia skargi, a po drugie, organ ten wydaje orzeczenia mające moc wiążącą (
16
). W tamtej sprawie Trybunał nie musiał dokonać jasnego i wyraźnego rozgraniczenia, które umożliwiłoby przyznanie pierwszeństwa jednej lub drugiej spośród możliwych wykładni.
32.
W niniejszym przypadku Komisja wyraża wątpliwości odnośnie do obligatoryjnego charakteru właściwości Teleklagenævnet w zakresie, w jakim organ ten nie stanowi jedynej możliwej drogi wniesienia skargi, ponieważ dany operator może wnieść skargę bezpośrednio do sądu powszechnego.
33.
Po pierwsze, na podstawie informacji, które posiadam, wydaje się, że ustawa o telekomunikacji wprowadziła dwa alternatywne postępowania pozwalające podmiotowi gospodarczemu, który – tak jak TDC – uważa, że jego prawa zostały naruszone, zakwestionować decyzję wydaną przez organ administracji odpowiedzialny za sprawowanie nadzoru nad sektorem telekomunikacji, a mianowicie przez Erhvervsstyrelsen, który podlega ministerstwu przedsiębiorczości i rozwoju. Podmiot gospodarczy ma bowiem swobodę wniesienia skargi do Teleklagenævnet (podlegającego ministerstwu badań naukowych, innowacji i kształcenia wyższego) albo bezpośrednio do sądów powszechnych (
17
).
34.
W przeciwieństwie do sprawy, która doprowadziła do wydania wyroku Bełow (EU:C:2013:48), wydaje się, że obie te procedury nie są niezależne. W rzeczywistości bowiem, podobnie jak zauważył rząd duński w odpowiedzi pisemnej na pytania skierowane przez Trybunał, ani skierowanie skargi do sądu powszechnego, ani nawet zobowiązanie do arbitrażu nie stanowią przeszkody dla rozpatrzenia skargi przez Teleklagenævnet (
18
). W takim przypadku rząd duński podnosi, że zgodnie z art. 345 retsplejeloven (ustawy o administracji wymiaru sprawiedliwości) sędzia sądu powszechnego powinien zawiesić postępowanie w oczekiwaniu na orzeczenie Teleklagenævnet.
35.
Ponadto rząd duński twierdzi, że w praktyce, jak się wydaje, nie istnieją przypadki, w których decyzje Erhvervsstyrelsen zostałyby zakwestionowane bezpośrednio przed sądem powszechnym, bez uprzedniego skierowania sprawy do Teleklagenævnet.
36.
Po drugie, w przypadku gdy dany podmiot gospodarczy złoży skargę do Teleklagenævnet, jego orzeczenia – jak wynika z art. 71 § 2 ustawy o telekomunikacji – są wiążące dla stron, chyba że złożą one skargę do sądu powszechnego w terminie ośmiu tygodni.
37.
Zgodnie bowiem z art. 71 § 1 ustawy o telekomunikacji Teleklagenævnet wydaje orzeczenie ostateczne w postępowaniu administracyjnym, ponieważ jego orzeczenia nie mogą zostać zakwestionowane przed żadnym innym organem administracyjnym.
38.
Wszystkie te elementy moim zdaniem nie stoją na przeszkodzie uznaniu, że Teleklagenævnet sprawuje jurysdykcję obligatoryjną w rozumieniu orzecznictwa Trybunału.
39.
Czym innym jest natomiast niezawisłość tego organu, która to kwestia ogniskuje w sobie moim zdaniem wszelkie trudności.
B – Niezawisłość Teleklagenævnet
40.
Komisja uważa, że Teleklagenævnet nie daje wystarczających gwarancji niezawisłości. Podnosi ona bowiem, że organ ten jest związany ze strukturą organizacyjną ministerstwa badań naukowych, innowacji i kształcenia wyższego, ponieważ zapewnia ono Teleklagenævnet obsługę sekretaryjną – zgodnie z art. 69 § 2 ustawy o telekomunikacji. Stwierdzenie to zostało podważone przez rząd duński.
41.
Jak Trybunał przypomniał w wyroku Wilson (
19
), pojęcie niezawisłości, które stanowi integralny element sądzenia, wymaga przede wszystkim, by organ orzekający był podmiotem trzecim w stosunku do organu, który wydał zaskarżoną decyzję (
20
).
42.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału pojęcie niezawisłości posiada dwa aspekty.
43.
Pierwszy aspekt ma charakter zewnętrzny. Zakłada on ochronę organu odsyłającego przed ingerencją i naciskami zewnętrznymi, mogącymi zagrozić niezawisłości osądu rozpatrywanych sporów przez jego członków (
21
). Oznacza on uznanie pewnych gwarancji, jak na przykład nieusuwalność, w odniesieniu do osób odpowiedzialnych za orzekanie.
44.
Drugi element, który Trybunał zbadał w odniesieniu do niezawisłości organu odsyłającego, ma charakter wewnętrzny. Łączy się on z pojęciem bezstronności i dotyczy jednakowego dystansu do stron sporu i ich interesów w odniesieniu do jego przedmiotu (
22
). Aspekt ten wymaga obiektywizmu oraz braku wszelkiego interesu w konkretnym rozstrzygnięciu sporu poza ścisłym stosowaniem prawa.
45.
Zdaniem Trybunału takie gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, mianowania, okresu trwania kadencji oraz powodów wyłączenia i odwołania jego członków. Zasady te powinny pozwalać wykluczyć w przekonaniu podmiotów prawa wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności w odniesieniu do pozostających w sporze interesów. W tym względzie Trybunał uznaje, że organ odsyłający spełnia warunki dotyczące niezawisłości tylko wtedy, gdy przypadki odwołania członków tego organu były oparte na wyraźnych przepisach ustawowych (
23
).
46.
Tymczasem w niniejszej sprawie przesłanki te nie są spełnione i trzeba przyznać, że żaden z dowodów dostarczonych przez rząd duński w odpowiedzi na pytania skierowane przez Trybunał oraz w trakcie rozprawy nie pozwolił wykluczyć moich wątpliwości co do niezależności osądu członków Teleklagenævnet i ich niezależności od czynników zewnętrznych.
47.
Skład Teleklagenævnet jest uregulowany w art. 68 ustawy o telekomunikacji.
48.
Z §§ 2 i 3 tego przepisu wynika, że Teleklagenævnet składa się z pięciu do siedmiu członków. Rząd duński potwierdził podczas rozprawy, że Teleklagenævnet może zatem posiadać parzystą liczbę członków, i tak zresztą jest obecnie, a w przypadku równego podziału głosów przewodniczący tego organu ma głos przeważający, zgodnie z art. 5 § 3 rozporządzenia nr 383.
49.
W rozumieniu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka fakt, że przewodniczący może dysponować głosem przeważającym, uzasadnia w sposób dwojaki szczegółowe zbadanie jego niezawisłości i bezstronności, jak również organu, do którego ten należy (
24
). W ww. wyroku w sprawie Grande Stevens i in. przeciwko Włochom, wydanym w składzie wielkiej izby, Europejski Trybunał Praw Człowieka uwzględnił w analizie sposób mianowania członków rozpatrywanego organu, czas trwania kadencji, istnienie ochrony przed naciskami zewnętrznymi, bezstronność zarówno subiektywną, jak i obiektywną, a także sprawiane wrażenie niezawisłości.
50.
W tym względzie z właściwego ustawodawstwa wynika, że członkowie Teleklagenævnet są mianowani przez ministra przedsiębiorczości i rozwoju. Zgodnie z art. 68 § 2 zdanie drugie ustawy o telekomunikacji ministerstwo powinno zapewnić, aby w skład tego organu wchodziły osoby posiadające nie tylko kwalifikacje w określonych dziedzinach prawa, w szczególności prawa konkurencji, gospodarczego i handlowego, ale również kompetencje techniczne w dziedzinie telekomunikacji (
25
). Jak wynika jednak z art. 68 § 4 tej ustawy, przewodniczący Teleklagenævnet musi być prawnikiem. Również na mocy tego przepisu minister przedsiębiorczości i rozwoju może wyznaczyć spośród członków jednego prawnika na wiceprzewodniczącego, który może zastępować przewodniczącego w razie przeszkody w wykonywaniu obowiązków lub wyłączenia.
51.
Odnośnie do niezawisłości członków Teleklagenævnet rząd duński wskazuje w swojej odpowiedzi pisemnej na pytania skierowane przez Trybunał, że zgodnie z art. 69 ust. 3 ustawy o telekomunikacji Teleklagenævnet jest niezależny w swoim funkcjonowaniu od jakichkolwiek poleceń dotyczących sposobu procedowania i rozstrzygnięcia danej sprawy.
52.
Jeśli chodzi w szczególności o odwoływanie członków wchodzących w skład tego organu, rząd duński stwierdza również, że „odwołanie członków Teleklagenævnet nie jest unormowane ani w ustawie o telekomunikacji, ani przez rozporządzenie [nr 383]”. Wskazuje on jednak, że członkowie ci są mianowani na okres czterech lat i że podlegają „ochronie przed odwołaniem w sposób arbitralny zgodnie z ogólnymi zasadami prawa administracyjnego i prawa pracy”. Podczas rozprawy rząd duński podniósł ponadto, że uprawnienie do odwołania posiada ta sama osoba, do której należy prawo mianowania, czyli minister przedsiębiorczości i rozwoju. Rząd duński podkreślił jednak, że zgodnie z jego wiedzą nie zdarzyły się przypadki odwołania członka Teleklagenævnet.
53.
Elementy te nie są wystarczające, aby przekonać mnie, że członkowie Teleklagenævnet są dzięki swej niezawisłości i bezstronności wolni od jakiejkolwiek presji zewnętrznej.
54.
Nie istnieje bowiem żaden wyraźny przepis określający przypadki, w których członkowie Teleklagenævnet mogą zostać odwołani lub kiedy ich mianowanie może zostać uchylone. Ponadto gwarancje mające na celu ochronę sędziów sądów powszechnych nie stosują się analogicznie do członków tego organu.
55.
W konsekwencji członkowie Teleklagenævnet, którzy są zresztą mianowani i odwoływani przez ten sam organ, nie dysponują żadnymi szczególnymi gwarancjami dotyczącymi ich odwołania, z wyjątkiem przewidzianych przez ogólnie obowiązujące przepisy prawa administracyjnego i prawa pracy. Tymczasem są one moim zdaniem niewystarczające w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, ponieważ odwołanie członków musi być normowane przez przepisy szczególne, wykraczające poza prawo powszechne. Wreszcie oczywiste jest, że czteroletnia kadencja nie może zagwarantować nieusuwalności członków Teleklagenævnet.
56.
Elementy te wydają mi się dyskwalifikujące i sprzeciwiają się moim zdaniem uznaniu, że Teleklagenævnet posiada status „sądu” w rozumieniu art. 267 TFUE, ponieważ wszystkie te okoliczności wydają się wskazywać, że organ ten jest raczej podobny do organu administracyjnego.
57.
W tym miejscu mojej analizy należy jednak stwierdzić, że na decyzję Teleklagenævnet można zgodnie z art. 71 § 2 ustawy o telekomunikacji wnieść skargę do sądu powszechnego w terminie ośmiu tygodni. Istnienie tego środka zaskarżenia umożliwia zagwarantowanie skuteczności mechanizmu odesłania prejudycjalnego przewidzianego w art. 267 TFUE i jednolitości wykładni prawa Unii, a w niniejszej sprawie w szczególności dyrektywy o usłudze powszechnej, którą to jednolitość owo postanowienie traktatu FUE ma na celu zapewnić. Zgodnie bowiem ze sformułowaniami użytymi w utrwalonym orzecznictwie takie sądy krajowe na podstawie art. 267 TFUE mają możliwość lub, w danym przypadku, są zobowiązane zwrócić się w trybie prejudycjalnym do Trybunału, w przypadku gdy decyzja w przedmiocie wykładni lub w przedmiocie ważności prawa Unii jest niezbędna do wydania przez te sądy orzeczenia (
26
).
58.
W rezultacie uważam, że Trybunał nie jest właściwy do orzekania w przedmiocie pytań prejudycjalnych przedstawionych przez Teleklagenævnet.
59.
Dlatego też jedynie posiłkowo, i na wypadek gdyby Trybunał stwierdził jednak swoją właściwość, zbadam pytania prejudycjalne przedstawione przez organ odsyłający.
III – Posiłkowa analiza pytań prejudycjalnych
60.
Wszystkie pytania skierowane przez Teleklagenævnet zmierzają do ustalenia warunków, na jakich państwo członkowskie ma obowiązek, zgodnie z art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej, dokonać rekompensaty na rzecz przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową.
61.
Na potrzeby mojej analizy zbadam te pytania w kolejności odmiennej niż przedstawiona przez organ odsyłający.
62.
Moją analizę rozpocznę od rozpatrzenia pytania piątego, które moim zdaniem dotyczy zagadnienia o charakterze wstępnym, a mianowicie znaczenia miejsca wykonywania rozpatrywanej usługi dla odpowiedzi, których należy udzielić na pytania od pierwszego do czwartego.
63.
Następnie, w dalszej części mojej analizy, przedstawię badanie pytań dotyczących wykładni dyrektywy o usłudze powszechnej.
64.
Zajmę się, po pierwsze, analizą pytania czwartego, dotyczącego metody obliczania kosztu netto obowiązków wiążących się z usługą powszechną.
65.
W drugiej kolejności zbadam pytania dotyczące sposobów finansowania dodatkowych usług obowiązkowych. W tym kontekście zanalizuję łącznie pytania pierwsze, szóste i siódme, ponieważ każde z nich dotyczy reguły podstawowej w zakresie przyznawania i obliczania należnej rekompensaty z tytułu świadczenia tych usług. Przy tej okazji odpowiem na pytanie ósme, dotyczące bezpośredniej skuteczności art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej. Wreszcie przedstawię analizę pytań drugiego i trzeciego, które dotyczą szczegółowych sposobów obliczania tej rekompensaty.
A – W przedmiocie pytania piątego, dotyczącego szczególnego statusu Grenlandii
66.
W ramach pytania piątego Teleklagenævnet zastanawia się nad tym, czy okoliczność, że TDC świadczy rozpatrywaną dodatkową usługę obowiązkową na Grenlandii, ma wpływ na odpowiedzi, jakich należy udzielić na pytania od pierwszego do czwartego, dotyczące wykładni art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej.
67.
Problem, którego dotyczy niniejsza sprawa, leży zatem w okoliczności, że usługa związana z bezpieczeństwem i ratownictwem morskim nie jest oferowana przez TDC jedynie na terytorium państwa członkowskiego Unii, lecz także w KTZ. Pojawia się zatem pytanie, czy szczególny status, z którego korzysta Grenlandia, oznacza, że Trybunał powinien przyjąć podejście odmienne od tego, które przyjąłby, gdyby operator świadczył tę usługę wyłącznie na terytorium państwa członkowskiego, w zakresie wykładni dyrektywy o usłudze powszechnej z jednej strony i w odniesieniu do stosowania reguł dotyczących pomocy państwa z drugiej strony.
68.
Po pierwsze, okoliczność, że TDC wykonuje usługę na Grenlandii, nie ma moim zdaniem żadnego znaczenia w odniesieniu do stosowania reguł dotyczących pomocy państwa w niniejszej sprawie. W istocie rozpatrywane finansowanie dotyczy finansowania publicznego pochodzącego z zasobów Królestwa Danii na rzecz przedsiębiorstwa duńskiego posiadającego zakład na terytorium kraju. W tym zakresie nie występują zatem żadne trudności.
69.
Inaczej natomiast przedstawia się zagadnienie stosowania dyrektywy o usłudze powszechnej. Aby zrozumieć jego zakres, należy pokrótce zająć się szczególną sytuacją i statusem Grenlandii względem prawa Unii.
70.
KTZ, o których mowa w załączniku II do traktatu FUE i których Grenlandia jest częścią, to „terytoria” związane z państwem członkowskim ze względów historycznych lub politycznych. Nie stanowią one suwerennych państw posiadających międzynarodową osobowość prawną. Jeśli chodzi o Grenlandię, stanowi ona integralną część Królestwa Danii. Posiada jednak statut autonomii wewnętrznej, nadany w dniu 1 maja 1979 r., dzięki któremu stała się „odrębną wspólnotą w ramach Królestwa Danii”; statut ten został następnie potwierdzony ustawą w sprawie autonomii, przyjętą przez parlament duński w dniu 20 czerwca 2009 r.
71.
Jak wskazał Trybunał w wyroku Antillean Rice Mills i in./Komisja (
27
), „chociaż KTZ są krajami i terytoriami związanymi w sposób szczególny z [Unią], to nie stanowią jednak jej części” (
28
). Traktaty, a w szczególności art. 52 TUE i art. 355 ust. 2 TFUE, przyznają zatem tym terytoriom status specjalny, oparty na szczególnych zasadach stowarzyszenia, zmierzający do zapewnienia rozwoju gospodarczego i społecznego krajów i terytoriów zamorskich. System ten został określony w sposób ogólny w ramach części czwartej traktatu FUE, która grupuje art. 198–204 TFUE, a w odniesieniu do Grenlandii w ramach protokołu (nr 34) w sprawie szczególnych ustaleń dla Grenlandii, załączonego do traktatów UE i FUE.
72.
Niestety, postanowienia te nie pozwalają dokładnie określić, czy szczególne zasady stowarzyszenia KTZ tworzą autonomiczny i odrębny porządek prawny, w którym mają zastosowanie jedynie art. 198–204 TFUE i akty przyjęte na ich podstawie, czy też ów system stanowi lex specialis, znajdującą zastosowanie w razie konieczności w miejsce ogólnych postanowień traktatu FUE.
73.
Postanowienia zawarte w części czwartej traktatu FUE są bowiem sformułowane w sposób niejednoznaczny, natomiast orzecznictwo nie przedstawiło jasnej odpowiedzi w tej kwestii. Trudności te zostały doskonale opisane przez rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w opinii w sprawie Prunus (
29
). Po zarysowaniu obu linii orzecznictwa Trybunału (
30
) rzecznik generalny P. Cruz Villalón uznał, że „kwalifikacja KTZ jako państwa członkowskiego czy państwa trzeciego nie może być kategoryczna, lecz powinna być w każdym przypadku dostosowywana w zależności od właściwych ram prawnych i dokonywana przy starannym uwzględnieniu celów, do których zmierza szczególny ustrój stowarzyszenia przewidziany w czwartej części [traktatu FUE]” (
31
).
74.
Osobiście zgadzam się z tym stwierdzeniem. Wydaje mi się bowiem, że postanowienia traktatu FUE i prawa pochodnego powinny mieć zastosowanie do KTZ, o ile przepisy te nie są zastąpione przez szczególne zasady przewidziane w art. 198–204 TFUE lub o ile nie naruszają celów realizowanych w ramach systemu stowarzyszeniowego.
75.
Tymczasem w postępowaniu głównym jest oczywiste, że świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych na warunkach ustanowionych w art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej przyczynia się do osiągnięcia celów systemu stowarzyszenia zawartego z Grenlandią, ponieważ zmierza do rozwoju gospodarczego i społecznego tego terytorium i sprzyja interesom jego mieszkańców zgodnie z celami, o których mowa w art. 198 TFUE i 199 TFUE. Ponadto żaden przepis szczególny przewidziany w ramach art. 198–203 TFUE lub w ramach załączonego do traktatów UE i FUE protokołu (nr 34) w sprawie szczególnych ustaleń dla Grenlandii nie sprzeciwia się takiemu stosowaniu.
76.
Jestem zatem zdania, że w sytuacji takiej jak będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym okoliczność, iż przedsiębiorstwo odpowiedzialne za świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych zgodnie z art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej świadczy te usługi nie tylko na terytorium państwa członkowskiego, ale również na terytorium KTZ, nie wpływa na wykładnię przepisów tej dyrektywy, jaką należy przyjąć, ani też na stosowanie zasad dotyczących pomocy państwa.
B – W przedmiocie pytania czwartego, dotyczącego metody obliczania kosztu netto obowiązków wiążących się z usługą powszechną
77.
W swoim pytaniu czwartym Teleklagenævnet zwraca się do Trybunału o rozstrzygnięcie, czy dyrektywa o usłudze powszechnej stoi na przeszkodzie uwzględnianiu przez państwo członkowskie, w celu obliczenia kosztów netto, ponoszonych przez przedsiębiorstwo świadczące usługę powszechną, całości dochodów i kosztów związanych ze świadczeniem usługi, a w szczególności tych, które przedsiębiorstwo to odpowiednio osiągałoby i ponosiło, nie mając obowiązku świadczenia usługi powszechnej.
78.
Odpowiedź na to pytanie znajduje się w samym tekście dyrektywy o usłudze powszechnej.
79.
Jak wynika z motywu 4 tej dyrektywy, zapewnienie usługi powszechnej może pociągać za sobą świadczenie pewnych usług niektórym użytkownikom końcowym po cenach odbiegających od tych, które wynikają z normalnych warunków rynkowych. Z tego względu, jak wynika z motywu 18 omawianej dyrektywy, prawodawca Unii uznał, że państwa członkowskie powinny w razie potrzeby ustanowić mechanizmy finansowania kosztu netto wykonywania zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej w przypadkach, gdy wykazano, że owe zobowiązania mogą być wykonane jedynie ze stratą lub po koszcie netto, który wykracza poza normalne warunki handlowe.
80.
I tak, zgodnie z art. 12 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy o usłudze powszechnej, KOR powinny obliczyć koszty netto świadczenia usługi powszechnej, jeżeli uważają, że może ona stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw świadczących tę usługę.
81.
Ustawodawca Unii wyszczególnił metody obliczania kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej w art. 12 ust. 1 akapit drugi lit. a) dyrektywy o usłudze powszechnej i doprecyzował je w motywie 19 i w załączniku IV część A do tej dyrektywy.
82.
Jak wynika przede wszystkim z art. 12 ust. 1 akapit drugi lit. a) tej dyrektywy, państwa członkowskie obliczają koszty netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej, biorąc pod uwagę ewentualną korzyść rynkową przypadającą na przedsiębiorstwo świadczące tę usługę.
83.
Następnie, jak wynika z załącznika IV część A do dyrektywy o usłudze powszechnej, koszt netto powinien być obliczany jako różnica pomiędzy kosztem netto prowadzenia działalności z obowiązkiem świadczenia usługi powszechnej a kosztem prowadzenia działalności bez obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Ustawodawca Unii dodaje, że państwa członkowskie powinny poświęcać należytą uwagę poprawnemu obliczeniu kosztów, których każde przedsiębiorstwo wolałoby uniknąć, gdyby nie istniał obowiązek świadczenia usługi powszechnej.
84.
Ustawodawca Unii wyjaśnia wreszcie, że kalkulacja kosztów netto powinna uwzględniać nie tylko koszty i przychody, lecz także korzyści niematerialne wynikające ze świadczenia usługi powszechnej (
32
).
85.
Należy również dodać, że zgodnie z motywem 17 decyzji 2012/21 Komisja wskazała, że jeśli chodzi o rekompensatę dla przedsiębiorstwa za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, koszty netto, które należy uwzględnić, można obliczyć jako różnicę między kosztami poniesionymi na wykonywanie usługi w ogólnym interesie gospodarczym (zwanej dalej również „UOIG”) oraz przychodem uzyskanym z takiej usługi albo jako różnicę pomiędzy kosztami netto dla przedsiębiorstwa prowadzącego działalność i podlegającego obowiązkowi świadczenia usługi publicznej oraz kosztami netto lub zyskiem tego samego przedsiębiorstwa prowadzącego działalność bez obowiązku świadczenia usługi publicznej.
86.
W świetle tych uwag uważam zatem, że art. 12 ust. 1 akapit drugi lit. a) dyrektywy o usłudze powszechnej powinien być interpretowany w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, na podstawie których państwo członkowskie w celu obliczenia kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej uwzględnia całość dochodów i kosztów związanych ze świadczeniem usługi, a w szczególności te, które przedsiębiorstwo to odpowiednio osiągałoby i ponosiło, nie mając obowiązku świadczenia rzeczonej usługi.
C – W przedmiocie pytań pierwszego, szóstego i siódmego, dotyczących przepisów i zasad mających zastosowanie do rekompensaty dla przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową
87.
W pytaniach pierwszym, szóstym i siódmym zwrócono się do Trybunału o określenie przepisów i zasad normujących finansowanie przez państwo członkowskie dodatkowych usług obowiązkowych.
88.
W pytaniu pierwszym Teleklagenævnet zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie odmówiło przyznania rekompensaty przedsiębiorstwu świadczącemu dodatkową usługę obowiązkową ze względu na to, że koszt usługi jest pokrywany z zysków, które osiąga ono z tytułu wykonywania przez nie zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej.
89.
W pytaniu szóstym Teleklagenævnet zastanawia się nad znaczeniem – w odniesieniu do wykładni tego przepisu – reguł dotyczących pomocy państwa ustanowionych nie tylko w art. 107 ust. 1 TFUE i art. 108 ust. 3 TFUE, ale również w decyzji 2012/21. Decyzja ta określa warunki, na jakich państwo członkowskie jest zwolnione z obowiązku wcześniejszego notyfikowania Komisji pomocy państwa wypłacanej w formie rekompensaty za świadczenie UOIG, w przypadku gdy rekompensata ta może zostać uznana za zgodną z art. 106 ust. 2 TFUE.
90.
W ten sam sposób Teleklagenævnet w pytaniu siódmym zastanawia się nad wpływem na wykładnię art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej zasady jak najmniejszego zakłócania konkurencji na rynku, na której prawodawca Unii oparł się w tej dyrektywie (
33
).
91.
Te trzy pytania zbadam łącznie, ponieważ przepisy i zasady, do których odnosi się Teleklagenævnet w pytaniach szóstym i siódmym, nie tyle wpływają na wykonywanie zobowiązań wynikających z dyrektywy o usłudze powszechnej, ile je normują, a w szczególności normują mechanizmy rekompensaty, które należy wprowadzić w celu finansowania usługi powszechnej i dodatkowych usług obowiązkowych.
92.
Z powodów, które zaraz wyjaśnię, uważam, że państwo członkowskie nie może na mocy art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej odmówić przyznania rekompensaty przedsiębiorstwu świadczącemu dodatkową usługę obowiązkową, w sytuacji gdy koszt usługi jest pokrywany z zysków, które przedsiębiorstwo to osiąga z tytułu wykonywania przez nie obowiązku świadczenia usługi powszechnej.
93.
Podobnie jak Komisja uważam, że systemy rekompensaty przewidziane przez dyrektywę o usłudze powszechnej, dotyczące, po pierwsze, świadczenia usługi powszechnej, oraz po drugie, dodatkowych usług obowiązkowych, są od siebie niezależne i że koszty netto ponoszone w odniesieniu do każdej z tych usług powinny być księgowane odrębnie, w taki sposób, aby zapewnić, że żadne dochody uzyskiwane w ramach usługi powszechnej nie są uwzględnianie przy obliczaniu kosztów netto dodatkowej usługi obowiązkowej i nie warunkują przyznania rekompensaty należnej z tytułu świadczenia tej usługi.
94.
Prawdą jest, że obowiązek prowadzenia rozdzielnej księgowości nie jest wyraźnie ustanowiony w ramach finansowania dodatkowych usług obowiązkowych. Niemniej jednak wymóg ten można wywnioskować z zasad określonych przez prawodawcę Unii w dyrektywie o usłudze powszechnej i ze stosowalności przepisów dotyczących pomocy państwa.
95.
Po pierwsze, przepisy ustanowione w art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej wskazują, że przedsiębiorstwo świadczące dodatkowe usługi obowiązkowe powinno otrzymywać rekompensatę. Prawdą jest, że prawodawca Unii nie określa szczegółowo zasad mających zastosowanie do takiej rekompensaty. Poprzestaje on na uniemożliwieniu państwom członkowskim obciążania kosztami tej usługi operatorów sieci i usług łączności elektronicznej obecnych na rynku krajowym (
34
). Prawodawca Unii zmierza zatem do zapewnienia, że wkłady, które wnoszą podmioty rynkowe, są bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi powszechnej i nie obejmują działalności powiązanej lub pomocniczej. Jego celem jest zapewnienie jak najmniejszego zakłócenia na rynku poprzez unikanie nakładania, dzięki ustanowieniu funduszu branżowego, nieproporcjonalnych obciążeń finansowych na przedsiębiorstwa sektorowe, a w szczególności na nowych operatorów (
35
). Żadne z przedsiębiorstw sektora, wśród których znajduje się przedsiębiorstwo świadczące usługi, nie powinno zatem być zmuszone do uczestniczenia w finansowaniu dodatkowych usług obowiązkowych.
96.
Brzmienie art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej oznacza zatem, że przedsiębiorstwo świadczące dodatkowe usługi obowiązkowe nie może zostać zmuszone do ponoszenia kosztów związanych ze świadczeniem tych usług i może otrzymać ze strony państwa członkowskiego rekompensatę tych kosztów.
97.
Sformułowania tego przepisu są w tym względzie wystarczająco precyzyjne i bezwarunkowe, aby mogły moim zdaniem odnosić skutek bezpośredni.
98.
W tych okolicznościach uważam, że państwo członkowskie nie może przyjąć przepisów krajowych, które w ostatecznym rozrachunku pozbawiają rekompensaty przedsiębiorstwo świadczące dodatkowe usługi obowiązkowe.
99.
Po drugie, przepisy dotyczące finansowania usługi powszechnej zakładają prowadzenie rozdzielnej księgowości dla działalności należącej do usługi powszechnej i działalności związanej z innymi rodzajami usług, wśród których znajdują się dodatkowe usługi obowiązkowe. Tak więc do celów obliczenia rekompensaty państwa członkowskie zobowiązane są brać pod uwagę jedynie przychody osiągane przez operatora usługi powszechnej z tytułu świadczenia tej usługi (
36
).
100.
Wymóg prowadzenia rozdzielnej księgowości znajduje się w art. 13 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/21. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwa mają obowiązek prowadzenia rozdzielnej księgowości dla potrzeb identyfikacji wszystkich elementów kosztów i przychodów związanych z działalnością polegającą na udostępnianiu sieci lub usług łączności elektronicznej, jeśli mają specjalne lub wyłączne prawo świadczenia usług w innych sektorach w tym samym lub w innym państwie członkowskim.
101.
Wymóg ten został uwzględniony w ramach dyrektywy o usłudze powszechnej w odniesieniu do świadczenia usługi powszechnej.
102.
W istocie, zgodność z zasadami określonymi przez prawodawcę Unii w art. 12–14 wskazanej dyrektywy, które powinny być interpretowane w świetle motywów 3, 18 i 22–25 oraz załącznika IV do tej dyrektywy, oznacza, że system rekompensaty powinien pozostawać w bezpośrednim związku z kosztami netto ponoszonymi w wykonaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej, co Trybunał zresztą potwierdził w orzecznictwie (
37
). Z motywów 3 i 18 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika, że państwa członkowskie są zobowiązane do wypłacenia rekompensaty wyznaczonym przedsiębiorstwom z tytułu kosztów netto „związanych” ze świadczeniem usługi powszechnej. Przestrzeganie tych zasad wymaga od KOR ustalenia rozróżnienia między z jednej strony kosztami netto związanymi ze świadczeniem usługi powszechnej, a z drugiej strony kosztami związanymi ze świadczeniem usług, które nie są objęte rozdziałem II tej dyrektywy, niezależnie od tego, czy chodzi o dodatkowe usługi obowiązkowe, czy o usługi komercyjne. W tym względzie prawodawca Unii ustanowił zresztą odrębne tryby finansowania, w zależności od charakteru usługi, wykluczając zatem wyraźnie finansowanie sektorowe w ramach wykonania art. 32 tej dyrektywy (
38
).
103.
Wymóg prowadzenia rozdzielnej księgowości nie tylko przyczynia się do przejrzystości procedury finansowania (
39
), lecz również pozwala zapewnić, że finansowanie świadczenia usługi powszechnej realizowane jest za pomocą środka neutralnego z punktu widzenia konkurencji (
40
).
104.
Taki wymóg zapewnia również, zgodnie z motywem 18 dyrektywy o usłudze powszechnej, że finansowanie świadczenia usługi powszechnej i dodatkowych usług obowiązkowych jest zgodne z przepisami dotyczącymi pomocy państwa (
41
).
105.
Prowadzenie rozdzielnej księgowości jest bowiem wymogiem, od spełnienia którego zależy przyznanie przez państwa członkowskie rekompensat należnych z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym.
106.
Świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych należy w sposób oczywisty, tak jak usługa powszechna, do usług w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu art. 106 ust. 2 TFUE. Chociaż dodatkowych usług obowiązkowych nie można zakwalifikować jako „usługi powszechnej” w rozumieniu dyrektywy o usłudze powszechnej, to nie zmienia to faktu, że ze względu na swój charakter i cel usługi te spełniają te same potrzeby co potrzeby, którym odpowiada usługa powszechna, i są świadczone w tych samych warunkach (
42
). Zatem świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych jest realizowane najczęściej po cenie, która odbiega od ustalonej w normalnych warunkach handlowych.
107.
Tymczasem rekompensaty przyznawane przez państwa członkowskie za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym podlegają zasadom ustanowionym przez prawodawcę Unii w art. 107 TFUE i 108 TFUE. W celu zapobieżenia uznaniu rekompensaty za „pomoc państwa” niezgodną z art. 107 ust. 1 TFUE interwencja państwa powinna spełniać cztery kumulatywne warunki ustanowione przez Trybunał w wyroku Altmark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg (
43
). Są to następujące warunki:
—
po pierwsze, przedsiębiorstwo będące beneficjentem powinno być rzeczywiście obciążone wykonaniem zobowiązań do świadczenia usług publicznych i zobowiązania te powinny być jasno określone;
—
po drugie, parametry stanowiące podstawę do naliczania rekompensaty muszą być ustalone z góry w sposób obiektywny i przejrzysty w celu uniknięcia zapewniania przewagi ekonomicznej, która może faworyzować przedsięwzięcie beneficjenta w stosunku do innych konkurujących przedsiębiorstw;
—
po trzecie, wysokość rekompensaty nie może przekraczać wysokości kosztów poniesionych w związku z wypełnieniem zobowiązań z tytułu wykonywania usług publicznych, uwzględniając przychody z tego tytułu oraz godziwy zysk, oraz
—
po czwarte, poziom rekompensaty należy określić w oparciu o analizę kosztów typowego, prawidłowo zarządzanego i dysponującego wystarczającymi środkami przedsiębiorstwa, które to koszty zostałyby poniesione, gdyby przedsiębiorstwo nie zostało wybrane w drodze postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
108.
W przypadkach gdy te kryteria nie są spełnione, a spełnione są ogólne warunki stosowania art. 107 ust. 1 TFUE, rekompensata wypłacana przez państwo członkowskie przedsiębiorstwu świadczącemu usługi w ogólnym interesie gospodarczym stanowi pomoc państwa i podlega przepisom art. 106 TFUE, 107 TFUE i 108 TFUE.
109.
Komisja wyjaśniła każdy z tych warunków w komunikacie w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (
44
). Tymczasem jeśli chodzi o zasady dotyczące przyznawania i obliczania wysokości rekompensaty, Komisja określiła w pkt 56 tego komunikatu, że „[w] tym kontekście uwzględniane mogą być tylko koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem odnośnej UOIG” (
45
).
110.
Komisja uściśliła również w art. 5 ust. 3 decyzji 2012/21, że każda rekompensata przyznana przedsiębiorstwu zobowiązanemu do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym opiera się na ogólnie przyjętych zasadach księgowości kosztowej, umożliwiających zidentyfikowanie każdego z kosztów związanych ze świadczeniem rozpatrywanych usług.
111.
Zwracam uwagę, że wymóg prowadzenia rozdzielnej księgowości znalazł się już w dyrektywie Komisji 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskim a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (
46
). Zgodnie z art. 4 dyrektywy 2006/111 każde przedsiębiorstwo mające obowiązek zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, otrzymujące rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych w związku z tą usługą, które wykonuje też inną działalność, ma obowiązek prowadzenia odrębnych ksiąg, pozwalających przypisać wszystkie produkty i wszystkie obciążenia do różnych rodzajów działalności.
112.
W niniejszym przypadku, w sprawie takiej jak będąca przedmiotem postępowania głównego, poszanowanie takiego obowiązku pozwala ponadto zagwarantować, że przedsiębiorstwo świadczące jednocześnie usługi powszechne i dodatkowe usługi obowiązkowe nie znajdzie się z tego powodu w mniej korzystnej sytuacji. W istocie ów rozdział pod kątem księgowości pozwala uniknąć podwójnego wykazywania dochodów, które przedsiębiorstwo osiąga z tytułu wykonywania przez nie zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej, z jednej strony w celu obliczania kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i, co za tym idzie, rekompensaty przyznawanej z tego tytułu, a z drugiej strony w celu obliczenia kosztów netto dodatkowych usług obowiązkowych i, co za tym idzie, przyznawania rekompensaty wypłacanej z tytułu świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych. Taka praktyka w sposób nieunikniony stawiałaby w niekorzystnej sytuacji przedsiębiorstwo świadczące usługi, ponieważ oznaczałaby konieczność ponoszenia przez nie kosztów dodatkowej usługi obowiązkowej, niezgodnie z brzmieniem art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej.
113.
Jak wykażę w dalszym ciągu moich wywodów, nie wyklucza to jednak możliwości uwzględnienia dochodów osiąganych w ramach zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej na etapie późniejszym, w ramach oceny nadmiernego lub niesprawiedliwego charakteru obciążeń spoczywających na przedsiębiorstwie świadczącym usługi.
114.
W świetle tych wszystkich okoliczności jestem zdania, że art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej powinien być interpretowany w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, które pozwalają państwu członkowskiemu oddalić wniosek o rekompensatę złożony przez przedsiębiorstwo świadczące dodatkową usługę obowiązkową, ze względu na to, że koszt usługi jest pokrywany z zysków, które przedsiębiorstwo to osiąga z tytułu wykonywania przez nie zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej.
115.
Biorąc pod uwagę odpowiedź, jaką proponuję udzielić na to pytanie, należy obecnie zbadać ósme z pytań zadanych przez Teleklagenævnet.
D – W przedmiocie pytania ósmego, dotyczącego bezpośredniej skuteczności art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej
116.
W pytaniu ósmym Teleklagenævnet zastanawia się nad tym, czy art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej posiada skutek bezpośredni.
117.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku gdy państwo członkowskie wstrzymuje się od implementacji dyrektywy w terminie lub dokonuje nieprawidłowej implementacji, jednostki mają prawo powoływać się wobec państwa na przepisy tej dyrektywy, które to przepisy okazują się, ze względu na swoją treść, bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne (
47
).
118.
W niniejszej sprawie prawdą jest, że art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej nie określa reguł obliczania, które państwo członkowskie jest zobowiązane przyjąć przy przyznawaniu rekompensaty przedsiębiorstwu świadczącemu dodatkowe usługi obowiązkowe. W tym względzie, z zastrzeżeniem poszanowania zasad dotyczących pomocy państwa, państwa członkowskie dysponują zatem pewnym zakresem swobody.
119.
Niemniej jednak art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej rodzi po stronie przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową prawo do rekompensaty kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi. Wykluczając finansowanie sektorowe, prawodawca Unii zabrania państwom członkowskim zmuszania przedsiębiorstw z tego sektora do ponoszenia kosztów rzeczonej usługi, pośród których to przedsiębiorstw znajduje się przedsiębiorstwo świadczące usługi, oraz nakłada wymóg rekompensaty ze środków publicznych. Brzmienie tego przepisu jest w tym względzie moim zdaniem wystarczająco precyzyjne i bezwarunkowe, aby przepis ten mógł odnosić skutek bezpośredni.
120.
W tych okolicznościach państwo członkowskie nie może zastosować metody obliczania kosztów związanych ze świadczeniem dodatkowej usługi obowiązkowej, prowadzącej do pozbawienia przedsiębiorstwa świadczącego tę usługę prawa do uzyskania rekompensaty.
121.
W świetle tych rozważań jestem zdania, że art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej posiada bezpośrednią skuteczność, ponieważ rodzi po stronie przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową prawo do rekompensaty kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi.
E – W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego, dotyczących istnienia niesprawiedliwego obciążenia, które rodzi prawo do rekompensaty
122.
Dwa ostatnie pytania, które omówię, zmierzają do tego, aby Trybunał określił warunki, na jakich państwa członkowskie mogą brać pod uwagę istnienie niesprawiedliwego obciążenia przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową w celu przyznania rekompensaty.
123.
W pytaniu drugim Teleklagenævnet przede wszystkim wnosi do Trybunału o ustalenie, czy dyrektywa o usłudze powszechnej sprzeciwia się przepisowi krajowemu, który uzależnia przyznanie takiej rekompensaty od istnienia niesprawiedliwego obciążenia po stronie przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową.
124.
Jeśli dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie takiemu uregulowaniu krajowemu, Teleklagenævnet wnosi w pytaniu trzecim o ustalenie, czy przy ocenie niesprawiedliwego charakteru tego obciążenia państwo członkowskie może wziąć pod uwagę zyski, które przedsiębiorstwo świadczące dodatkową usługę obowiązkową odnosi w ramach swoich obowiązków świadczenia usługi powszechnej.
125.
Moim zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie takiemu uregulowaniu.
126.
Ani z art. 32 dyrektywy o usłudze powszechnej, ani z żadnego innego jej przepisu nie wynika bowiem, że prawodawca Unii zamierzał ustanowić warunki, na jakich KOR powinny obliczać koszty netto świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych, oraz warunki, w jakich organy te musiałyby uznać, że wspomniane świadczenie może stanowić niesprawiedliwe obciążenie dla przedsiębiorstwa świadczącego usługi.
127.
W tych okolicznościach, wobec braku szczególnych przepisów, państwa członkowskie mają moim zdaniem swobodę ustalania warunków obliczania kosztu dodatkowej usługi obowiązkowej i określania obciążenia wynikającego stąd dla przedsiębiorstwa świadczącego usługi, pod warunkiem jednak, że państwa te respektują reguły dotyczące pomocy państwa, które wynikają z warunków ustanowionych przez Trybunał w wyroku Altmark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg (EU:C:2003:415), a w szczególności zasady rządzące przyznawaniem przez państwa członkowskie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych.
128.
Państwa członkowskie mogą więc badać, czy przedsiębiorstwo świadczące dodatkową usługę obowiązkową rzeczywiście ponosi niesprawiedliwe obciążenie, zanim wprowadzą mechanizm rekompensaty z tytułu kosztów ponoszonych przez to przedsiębiorstwo.
129.
System ten prawodawca Unii ustanowił w ramach finansowania usługi powszechnej w art. 12 i 13 dyrektywy o usłudze powszechnej.
130.
Jak wynika bowiem z motywu 21 dyrektywy o usłudze powszechnej, prawodawca Unii zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto wynikających ze świadczenia usługi powszechnej z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nieuzasadnionego obciążenia.
131.
W celu dokonania rekompensaty państwa członkowskie powinny zatem obliczyć koszty netto, jakie wiążą się ze świadczeniem tej usługi dla każdego z zainteresowanych przedsiębiorstw, zgodnie z metodą obliczania przewidzianą w art. 12 dyrektywy o usłudze powszechnej oraz wyjaśnioną w motywie 19 i w załączniku IV część A do tej dyrektywy (
48
). Dopiero po ustaleniu rzeczonego kosztu netto państwa członkowskie mogą zatem ocenić, czy przedsiębiorstwo świadczące usługę powszechną rzeczywiście podlega nadmiernemu lub niesprawiedliwemu obciążeniu, i w konsekwencji mogą zdecydować, na wniosek tego przedsiębiorstwa, o przyjęciu szczegółowych zasad rekompensaty z tytułu tego kosztu.
132.
Jak uznał bowiem Trybunał, koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, a zatem koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie otwiera automatycznie prawa do rekompensaty (
49
).
133.
Trybunał zdefiniował pojęcie nadmiernego lub niesprawiedliwego obciążenia w orzecznictwie. Chodzi o obciążenie, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku (
50
).
134.
Gdy obowiązek świadczenia usługi powszechnej stanowi nieuzasadnione obciążenie dla przedsiębiorstwa, państwo członkowskie jest uprawnione do wypłacenia rekompensaty za pośrednictwem mechanizmu pokrywania lub rekompensaty kosztów. Ponieważ rekompensata ta wymaga transferów funduszy, państwa członkowskie są zobowiązane zagwarantować, że transfery te są dokonywane w sposób obiektywny i przejrzysty, z poszanowaniem przepisów dotyczących pomocy państwa i w taki sposób, aby prowadzić do możliwie najmniejszych zakłóceń konkurencji i popytu.
135.
Nie widzę żadnego powodu, który mógłby stać na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie stosowało te przepisy przez analogię w celu określenia rekompensaty wypłacanej z tytułu świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych. Wprost przeciwnie. Reguły ustanowione w art. 12 i 13 dyrektywy o usłudze powszechnej mają na celu zagwarantowanie poszanowania zasad przejrzystości, obiektywizmu, niedyskryminacji i proporcjonalności (
51
), na których opiera się finansowanie. Stanowią one również odpowiedź na obawy wyrażone przez Trybunał w wyroku Altmark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg (EU:C:2003:415) i odpowiadają ustanowionym przez niego warunkom, na jakich rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych znajdują się poza zakresem stosowania art. 107 ust. 1 TFUE.
136.
Z wyjątkiem specjalnych zasad odnoszących się do charakteru finansowania wydaje mi się zatem w pełni logiczne, że odszkodowanie dla przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową odpowiada tym samym wymaganiom co określone w odniesieniu do świadczenia usługi powszechnej.
137.
W istocie, jak już wskazałem, chociaż dodatkowych usług obowiązkowych nie można zakwalifikować jako „usługi powszechnej” w rozumieniu dyrektywy o usłudze powszechnej, nie zmienia to faktu, że ze względu na swój charakter i cel usługi te zaspokajają te same potrzeby co potrzeby, którym odpowiada usługa powszechna, i są świadczone w tych samych warunkach. Zatem świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych jest realizowane najczęściej po cenie, która odbiega od ustalonej w normalnych warunkach handlowych. W dyrektywie o usłudze powszechnej prawodawca Unii wymaga w przypadku świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych, tak samo jak w odniesieniu do świadczenia usługi powszechnej, przestrzegania tych samych zasad, a w szczególności przepisów dotyczących pomocy państwa.
138.
Jeśli chodzi o rekompensatę kosztów związanych ze świadczeniem dodatkowych usług obowiązkowych, państwa członkowskie nadal zobowiązane są przestrzegać reguł dotyczących pomocy państwa, które wynikają z warunków ustanowionych przez Trybunał w wyroku Altmark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg (EU:C:2003:415), a w szczególności zasady rządzącej przyznawaniem przez państwa członkowskie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych.
139.
Państwa członkowskie muszą zatem upewnić się, że parametry stosowane do obliczenia rekompensaty nie powodują żadnego zakłócenia konkurencji na rynku i w konsekwencji nie dają żadnej korzyści ekonomicznej, która mogłaby powodować uprzywilejowanie przedsiębiorstw będących beneficjentami w stosunku do przedsiębiorstw konkurencyjnych. Zdaniem Komisji wysokość rekompensaty nie może zatem przekraczać kwoty koniecznej do pokrycia całości lub części kosztów netto poniesionych konkretnie w trakcie wywiązywania się ze zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu uzyskiwanych przy tym wpływów, gdyż inaczej owa rekompensata będzie stanowić pomoc państwa niezgodną z rynkiem wewnętrznym. Jednakże państwa członkowskie są również zobowiązane zapewnić przedsiębiorstwu świadczącemu usługi rozsądny zysk (
52
).
140.
Wiążąc, w ramach usługi powszechnej, pokrycie kosztów netto wynikających ze świadczenia usługi powszechnej z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nieuzasadnionego obciążenia, prawodawca Unii odpowiada na wszystkie te obawy.
141.
Z powodów, które właśnie przedstawiłem, a także dlatego, że moim zdaniem nie ma żadnego powodu, aby czynić rozróżnienie między zasadami dotyczącymi rekompensaty należnej przedsiębiorstwu w zależności od tego, czy dotyczą one świadczenia usługi powszechnej, czy świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych – oczywiście z wyjątkiem zasad dotyczących charakteru finansowania – uważam, że państwo członkowskie może uzależnić przyznanie rekompensaty wypłacanej w związku ze świadczeniem dodatkowych usług obowiązkowych od istnienia niesprawiedliwego obciążenia po stronie przedsiębiorstwa świadczącego usługi.
142.
Biorąc pod uwagę odpowiedź, jaką proponuję udzielić na to pytanie, należy obecnie zbadać trzecie z pytań zadanych Trybunałowi przez Teleklagenævnet.
143.
Organ ten zastanawia się, czy państwo członkowskie może wziąć pod uwagę zyski, które przedsiębiorstwo świadczące dodatkową usługę obowiązkową odnosi w ramach swoich obowiązków świadczenia usługi powszechnej, w celu dokonania oceny, czy obciążenie, które przedsiębiorstwo ponosi z tytułu świadczenia dodatkowej usługi obowiązkowej, stanowi obciążenie nadmierne lub niesprawiedliwe.
144.
Przypomnę, że Trybunał zdefiniował w swoim orzecznictwie pojęcie obciążenia niesprawiedliwego lub nadmiernego jako obciążenie, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku (
53
).
145.
Tymczasem przychody, jakie przedsiębiorstwo osiąga w ramach obowiązku świadczenia usługi powszechnej, bezpośrednio przyczyniają się do jego możliwości gospodarczych i finansowych. Wydaje mi się zatem, że przychody te można uwzględnić, ale nie przy obliczaniu kosztów netto dodatkowej usługi obowiązkowej, lecz w ramach oceny niesprawiedliwego lub nadmiernego charakteru obciążenia, które musi ponieść przedsiębiorstwo z tytułu świadczenia tej usługi.
146.
W świetle całości tych rozważań dochodzę do wniosku, że dyrektywa o usłudze powszechnej nie sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych uzależniających przyznanie rekompensaty wypłacanej w związku ze świadczeniem dodatkowych usług obowiązkowych od istnienia niesprawiedliwego obciążenia po stronie przedsiębiorstwa świadczącego usługi tego rodzaju. W tym względzie państwo członkowskie może przy ocenie niesprawiedliwego charakteru tego obciążenia wziąć pod uwagę zyski, które przedsiębiorstwo to odnosi w ramach obowiązku świadczenia usługi powszechnej.
IV – Wnioski
147.
W świetle powyższych rozważań jestem zdania, że Trybunał nie jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania przedstawione mu przez Teleklagenævnet postanowieniem odsyłającym z dnia 25 kwietnia 2013 r.
148.
Posiłkowo proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Teleklagenævnet:
1)
W sytuacji takiej jak będąca przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym okoliczność, iż przedsiębiorstwo odpowiedzialne za świadczenie dodatkowych usług obowiązkowych zgodnie z art. 32 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywy o usłudze powszechnej), zmienionej dyrektywą 2009/136/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r., dostarcza tę usługę nie tylko na terytorium państwa członkowskiego, ale również na terytorium krajów i terytoriów zamorskich, nie wpływa na wykładnię przepisów tej dyrektywy, jaką należy przyjąć, ani też na stosowanie zasad dotyczących pomocy państwa.
2)
Artykuł 12 ust. 1 akapit drugi lit. a) dyrektywy o usłudze powszechnej, zmienionej dyrektywą 2009/136, powinien być interpretowany w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, na podstawie których państwo członkowskie w celu obliczenia kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej uwzględnia całość dochodów i kosztów związanych ze świadczeniem usługi, a w szczególności tych, które przedsiębiorstwo to odpowiednio osiągałoby i ponosiło, nie mając obowiązku świadczenia rzeczonej usługi.
3)
Artykuł 32 dyrektywy o usłudze powszechnej, zmienionej dyrektywą 2009/136, powinien być interpretowany w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, które pozwalają państwu członkowskiemu oddalić wniosek o rekompensatę złożony przez przedsiębiorstwo świadczące dodatkową usługę obowiązkową, ze względu na to, że koszt usługi jest pokrywany z zysków, które osiąga ono z tytułu obowiązku świadczenia usługi powszechnej.
4)
Artykuł 32 dyrektywy o usłudze powszechnej, zmienionej dyrektywą 2009/136, posiada bezpośrednią skuteczność, ponieważ rodzi po stronie przedsiębiorstwa świadczącego dodatkową usługę obowiązkową prawo do rekompensaty kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi.
5)
Dyrektywa o usłudze powszechnej, zmieniona dyrektywą 2009/136, nie sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych uzależniających przyznanie rekompensaty wypłacanej w związku ze świadczeniem dodatkowych usług obowiązkowych od istnienia niesprawiedliwego obciążenia po stronie przedsiębiorstwa świadczącego usługi tego rodzaju. W tym względzie państwo członkowskie może przy ocenie niesprawiedliwego charakteru tego obciążenia wziąć pod uwagę zyski, które przedsiębiorstwo to odnosi w ramach obowiązku świadczenia usługi powszechnej.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o „usłudze powszechnej”) (Dz.U. L 108, s. 51), zmieniona dyrektywą 2009/136/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. (Dz.U. L 337, s. 11) (zwana dalej „dyrektywą o usłudze powszechnej”).
(
3
)	Zobacz art. 1 ust. 1 i 2 tej dyrektywy.
(
4
)	Zobacz art. 29 dyrektywy o usłudze powszechnej.
(
5
)	Z postanowienia odsyłającego wynika, że w praktyce usługi związane z bezpieczeństwem są na Grenlandii świadczone przez Tele Greenland A/S, przedsiębiorstwo będące własnością autonomicznych władz Grenlandii, a TDC jedynie pokrywa koszty związane ze świadczeniem tych usług.
(
6
)	Z postanowienia odsyłającego wynika, że w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym organem właściwym w dziedzinie telekomunikacji był Den danske telemyndighed. Później uprawnienia tego organu zostały przekazane Erhvervsstyrelsen. Chodzi tu o krajowy organ regulacyjny (zwany dalej „KOR”), odpowiedzialny w szczególności za sprawowanie nadzoru nad sektorem zgodnie z art. 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywy „ramowej”) (Dz.U. L 108, s. 33).
(
7
)	Z postanowienia odsyłającego wynika, że w następstwie wezwania do usunięcia uchybienia i uzasadnionej opinii, zgłoszonych przez Komisję Europejską, odpowiednio, w dniu 27 stycznia i 29 września 2011 r., rząd duński zmienił swoje przepisy w taki sposób, aby uwzględnić koszt świadczenia dodatkowych usług obowiązkowych, będących przedmiotem sporu, od dnia 1 kwietnia 2012 r. Uznając jednak, że przepis poprzednio obowiązujący nie był sprzeczny z dyrektywą o usłudze powszechnej, rząd duński stwierdził, że zmiana ta nie miała żadnej mocy wstecznej i nie umożliwiała pokrycia kosztów poniesionych w związku ze świadczeniem rozpatrywanych usług związanych z bezpieczeństwem przed dniem 1 kwietnia 2012 r.
(
8
)	Dz.U. 2012, L 7, s. 3.
(
9
)	Dyrektywa Komisji z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 249, s. 21).
(
10
)	Zobacz w szczególności wyroki: Dorsch Consult (C‑54/96, EU:C:1997:413, pkt 23); Syfait i in. (C‑53/03, EU:C:2005:333, pkt 29); RTL Belgium (C‑517/09, EU:C:2010:821, pkt 36); Bełow (C‑394/11, EU:C:2013:48, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo); a także, na temat nowszego przypadku zastosowania, postanowienie Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92, pkt 16).
(
11
)	Zobacz wyrok Bełow (EU:C:2013:48, pkt 40, 41).
(
12
)	Postanowienia: ANAS (C‑192/98, EU:C:1999:589, pkt 22); RAI (C‑440/98, EU:C:1999:590, pkt 13), dotyczące Corte dei Conti (Włochy).
(
13
)	Zobacz w szczególności wyrok Bełow (EU:C:2013:48, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
14
)	Zwanej dalej „ustawą o telekomunikacji”.
(
15
)	Zwanym dalej „rozporządzeniem nr 383”.
(
16
)	Punkty 28 i 29.
(
17
)	Swoboda ta nie została przyznana Erhvervsstyrelsen, który w świetle orzecznictwa krajowego nie może podważać „przed sądami decyzji skierowanych przeciwko niemu z wyjątkiem zupełnie wyjątkowych okoliczności” (pkt 21 odpowiedzi rządu duńskiego na pytania skierowane przez Trybunał).
(
18
)	Rząd duński odwołuje się do art. 2 § 6 rozporządzenia nr 383.
(
19
)	C‑506/04, EU:C:2006:587.
(
20
)	Punkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
21
)	Zobacz w szczególności wyrok Wilson (EU:C:2006:587, pkt 50, 51 i przytoczone tam orzecznictwo); postanowienie Pilato (C‑109/07, EU:C:2008:274, pkt 23); wyrok RTL Belgium (EU:C:2010:821, pkt 39).
(
22
)	Wyroki: Wilson (EU:C:2006:587, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo); a także RTL Belgium (EU:C:2010:821, pkt 40).
(
23
)	Postanowienie Pilato (EU:C:2008:274, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
24
)	Kryteria oceny niezawisłości i bezstronności sądu zostały w zasadniczym stopniu opracowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a ostatnio przypomniane w jego wyroku z dnia 4 marca 2014 r. w sprawie Grande Stevens i in. przeciwko Włochom, pkt 132 i nast. Zobacz także Europejski Trybunał Praw Człowieka, wyrok z dnia 8 lipca 2008 r. w sprawie Gruzińska Partia Pracujących przeciwko Gruzji, w którym Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreślił w odniesieniu do gruzińskich komisji wyborczych, że fakt, iż siedmiu na piętnastu członków każdej z tych komisji, których przewodniczący – posiadający głos przeważający – byli powoływani przez prezydenta Gruzji i jego partię, mógł podważyć bezstronność i niezawisłość tego organu przy rozstrzyganiu sporu (pkt 106). Trybunał podkreślił, że skład komisji wyborczych nie zapewniał możliwości przeciwstawienia się władzy prezydenckiej i że komisje te nie spełniały wymaganego kryterium niezawisłości, lecz nie stwierdził naruszenia art. 3 protokołu dodatkowego nr 1 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Paryżu w dniu 20 marca 1952 r., ze względu na brak dowodu działań stanowiących nadużycia władzy (§§ 110, 111).
(
25
)	Rzecznik generalny F. Jacobs w pkt 33 opinii w sprawie Syfait i in. (EU:C:2004:673) uznał, że ograniczona liczba miejsc zastrzeżonych dla prawników w składzie greckiej komisji konkurencji nie wystarcza do odmówienia temu organowi charakteru „sądu”, ponieważ organ ten zajmuje się kompleksową dziedziną techniczną, gdzie obok kwalifikacji prawniczych istnieje zapotrzebowanie na kompetencje ekonomiczne i techniczne.
(
26
)	Zobacz wyrok Bełow (EU:C:2013:48, pkt 52).
(
27
)	C‑390/95 P, EU:C:1999:66.
(
28
)	Punkt 36.
(
29
)	C‑384/09, EU:C:2010:759, pkt 23–40.
(
30
)	Zobacz pkt 37–39 opinii. Rzecznik generalny P. Cruz Villalón wspomina z jednej strony wyrok Emana i Sevinger (C‑300/04, EU:C:2006:545), w którym Trybunał uznał, że obywatel państwa członkowskiego, którego miejsce zamieszkania znajduje się w KTZ, może powoływać się na prawa obywatelskie Unii przewidziane w art. 18 i nast. TFUE; w ten sposób Trybunał rozciągnął bierne prawo wyborcze w wyborach do Parlamentu Europejskiego na tych, którzy zamieszkują w KTZ (pkt 29). W tym przypadku rzecznik generalny P. Cruz Villalón wyjaśnił, że jest to sytuacja, w której traktat FUE nie określił w sposób jasny swojego zakresu stosowania. Z drugiej strony odnosi się on do wyroku van der Kooy (C‑181/97, EU:C:1999:32), w którym Trybunał uznał przeciwnie, że KTZ należy traktować równorzędnie z państwem trzecim (pkt 34–39). Należy również powołać się na opinie 1/78 (EU:C:1979:224) i 1/94 (EU:C:1994:384), w których Trybunał orzekł, że KTZ znajdują się poza zakresem zastosowania prawa Unii i, co za tym idzie, znajdują się w stosunku do Unii w takiej samej sytuacji jak państwa trzecie (odpowiednio, pkt 61, 62 i 17).
(
31
)	Punkt 39 opinii.
(
32
)	Korzyści te odpowiadają, przykładowo, korzyściom technicznym i handlowym wynikającym z zasięgu sieci usługodawcy w stosunku do operatora działającego w normalnych warunkach rynkowych lub z wizerunku znaku towarowego związanego z pozycją operatora usługi powszechnej.
(
33
)	Prawodawca Unii określił zasadę jak najmniejszego zakłócania konkurencji na rynku w motywie 23 dyrektywy o usłudze powszechnej. Poszanowanie tej zasady oznacza, że wkłady należy odzyskiwać w taki sposób, aby tak dalece, jak jest to możliwe, minimalizować obciążenie finansowe spadające na użytkowników końcowych, na przykład w drodze rozłożenia wkładów tak szeroko, jak to jest możliwe.
(
34
)	Zobacz w tym względzie motyw 21 dyrektywy o usłudze powszechnej, w którym prawodawca Unii precyzuje, że każdy z „mechanizmów finansowania powinien zapewniać, że uczestnicy rynku mają wkład w finansowanie jedynie obowiązku świadczenia usługi powszechnej, a nie innych działań, które nie łączą się bezpośrednio z wypełnianiem obowiązku świadczenia usługi powszechnej” (wyróżnienie moje). Zobacz również motyw 25 tej dyrektywy, w którym prawodawca Unii dodaje, że chociaż każde państwo członkowskie zachowuje swobodę co do wprowadzania specjalnych środków nienależących do zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej, to muszą one jednak zapewnić finansowanie, które jest zgodne z prawem Unii i które nie pociąga za sobą konieczności wkładów ze strony podmiotów rynkowych.
(
35
)	Zobacz pkt 2.5 komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, europejskiego komitetu ekonomiczno-społecznego i Komitetu regionów w sprawie ram jakości dotyczących usług świadczonych w interesie ogólnym [COM(2011) 900 wersja ostateczna].
(
36
)	Zobacz w tym względzie motyw 19 dyrektywy o usłudze powszechnej, który stanowi, że „[j]akakolwiek kalkulacja kosztu netto usługi powszechnej powinna uwzględniać koszty i przychody, jak również niematerialne korzyści wynikające ze świadczenia usługi powszechnej” (wyróżnienie moje).
(
37
)	Wyrok Komisja/Belgia (C‑222/08, EU:C:2010:583, pkt 49–52).
(
38
)	W ramach finansowania obowiązków świadczenia usługi powszechnej większość państw członkowskich zdecydowała się na finansowanie sektorowe. W 2011 r. jedynie Republika Czeska, Republika Finlandii i Królestwo Szwecji wprowadziły przepisy przewidujące, że koszty te będą objęte jedynie finansowaniem publicznym, podczas gdy Republika Malty i Republika Portugalska przewidziały finansowanie mieszane publiczno-prywatne {zob. w tym względzie komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów w sprawie usługi powszechnej w łączności elektronicznej: sprawozdanie na temat wyników konsultacji społecznych i trzeciego przeglądu okresowego zakresu zgodnie z art. 15 dyrektywy 2002/22/WE [COM(2011) 795 wersja ostateczna, s. 13]}.
(
39
)	Motyw 19 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi, że „koszty obowiązku świadczenia usługi powszechnej powinny być obliczane na podstawie przejrzystych procedur” (wyróżnienie moje).
(
40
)	Zobacz art. 1 ust. 1 i art. 3 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej; wyrok Komisja/Francja (C‑220/07, EU:C:2008:354, pkt 29).
(
41
)	Zobacz także motyw 3 dyrektywy o usłudze powszechnej oraz art. 6 dyrektywy 2002/77. Zobacz także wyrok Komisja/Francja (EU:C:2008:354, pkt 30).
(
42
)	Jeżeli odwiedzi się stronę internetową Erhvervsstyrelsen, to można stwierdzić w tym względzie, że świadczenie omawianych usług zostało włączone do zobowiązań dotyczących usług powszechnych.
(
43
)	C‑280/00, EU:C:2003:415, pkt 88–94.
(
44
)	Dz.U. 2012, C 8, s. 4.
(
45
)	Wyróżnienie moje.
(
46
)	Dz.U. L 318, s. 17.
(
47
)	Zobacz podobnie wyrok El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 46).
(
48
)	Wyjaśniłem tę metodę obliczeniową w pkt 81–84 niniejszej opinii.
(
49
)	Wyrok Komisja/Belgia (EU:C:2010:583, pkt 49).
(
50
)	Ibidem.
(
51
)	Zobacz wyrok Komisja/Francja (EU:C:2008:354, pkt 29); art. 6 dyrektywy 2002/77.
(
52
)	Zobacz motyw 3 dyrektywy o usłudze powszechnej; pkt 3.4 i 3.5 komunikatu Komisji, o którym mowa w pkt 109 niniejszej opinii; a także motyw 15 decyzji 2012/21.
(
53
)	Wyrok Komisja/Belgia (EU:C:2010:583, pkt 49).