62017CC0147
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
NILS WAHL
vom 28. Juni 2018 (
1
)
Rechtssache C‑147/17
Sindicatul Familia Constanţa,
Ustinia Cvas,
Silvica Jianu,
Dumitra Bocu,
Cader Aziz,
Georgeta Crângaşu,
Sema Cutlacai
gegen
Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa
(Vorabentscheidungsersuchen der Curtea de Apel Constanţa [Berufungsgericht Constanţa, Rumänien])
„Ersuchen um Vorabentscheidung – Richtlinie 2003/88/EG – Arbeitszeit – Anwendungsbereich – Begriff des Arbeitnehmers – Pflegeeltern – Ausschluss“
1.
Eine Inobhutnahme kann vielfältiger Form und Gestalt sein. Allgemein vorübergehender Natur, kann sie von einer Kurzzeitbetreuung oder Notfallunterbringung von Kindern bis hin zu einer langfristigen Vollzeitunterbringung vom frühen Alter bis zum Erwachsenwerden des betreffenden Kindes reichen. Je nach den Umständen kann die Unterbringung am Wohnsitz der Pflegeeltern oder in einer mehr institutionalisierten Form in einer Wohngruppe oder einem Heim erfolgen.
2.
Die vorliegende Rechtssache betrifft Pflegeeltern, die Kinder in Vollzeit in ihrem Haushalt betreuen. Die Betreuung stellt ihre hauptsächliche Tätigkeit dar, für die sie eine Entschädigung von der zuständigen Behörde erhalten, mit der sie einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Aufgrund der Bedürfnisse der Kinder ist den Pflegeeltern grundsätzlich nicht gestattet, ohne die Kinder einen Erholungsurlaub wahrzunehmen. Sie erhalten auch keine zusätzliche Vergütung dafür, dass sie sich den Bedürfnissen der Kinder ständig widmen müssen, ohne im Voraus festgelegte Ruhezeiten oder Urlaub ohne die ihnen anvertrauten Kinder in Anspruch nehmen zu können.
3.
Die zentrale Frage der vorliegenden Rechtssache ist, ob diese Pflegeeltern unter die Richtlinie 2003/88/EG fallen, die Regelungen über die Arbeitszeit festlegt (
2
). Wenn dies der Fall ist, stellen sich weitere Fragen nach der Anwendung spezifischer Bestimmungen dieser Richtlinie insbesondere im Hinblick darauf, dass die Zeit, die die Pflegeeltern für die Betreuung der ihnen anvertrauten Kinder aufwenden, nicht genau bestimmbar ist. Denn, ebenso wie Eltern, haben Pflegeeltern zu gewährleisten, dass die betreffenden Kinder unter ständiger elterlicher Aufsicht und mit altersgerechter Betreuung aufwachsen können.
4.
Im Folgenden werde ich erläutern, warum die betreffenden Pflegeeltern nicht unter die Richtlinie 2003/88 fallen.
I. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
1.
Richtlinie 89/391
5.
Die Richtlinie 89/391/EWG (
3
) betrifft die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit.
6.
Der Anwendungsbereich der Richtlinie 89/391 ist in Art. 2 definiert. Dort heißt es:
„(1)   Diese Richtlinie findet Anwendung auf alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche (gewerbliche, landwirtschaftliche, kaufmännische, verwaltungsmäßige sowie dienstleistungs- oder ausbildungsbezogene, kulturelle und Freizeittätigkeiten usw.).
(2)   Diese Richtlinie findet keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen.
In diesen Fällen ist dafür Sorge zu tragen, dass unter Berücksichtigung der Ziele dieser Richtlinie eine größtmögliche Sicherheit und ein größtmöglicher Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet ist.“
2.
Richtlinie 2003/88
7.
Die Richtlinie 2003/88 legt Regelungen über die Arbeitszeitgestaltung fest. Diese Regelungen beziehen sich u. a. auf Mindestruhezeiten und Ruhepausen (Art. 3 bis 5), die wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art. 6) und den bezahlten Jahresurlaub (Art. 7).
8.
Den Erwägungsgründen 3 und 4 ist zu entnehmen, dass die Richtlinie der Verbesserung der Sicherheit, Arbeitshygiene und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit dient.
9.
Art. 1 definiert den Gegenstand und Anwendungsbereich der Richtlinie. Er lautet:
„(1)   Diese Richtlinie enthält Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung.
(2)   Gegenstand dieser Richtlinie sind
a)
die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, der Mindestjahresurlaub, die Ruhepausen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit sowie
b)
bestimmte Aspekte der Nacht- und der Schichtarbeit sowie des Arbeitsrhythmus.
(3)   Diese Richtlinie gilt unbeschadet ihrer Artikel 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie [89/391].
Diese Richtlinie gilt unbeschadet des Artikels 2 Nummer 8 nicht für Seeleute gemäß der Definition in der Richtlinie 1999/63/EG.
(4)   Die Bestimmungen der Richtlinie [89/391] finden unbeschadet strengerer und/oder spezifischer Vorschriften in der vorliegenden Richtlinie auf die in Absatz 2 genannten Bereiche voll Anwendung.“
10.
Art. 3 der Richtlinie 2003/88 sieht tägliche Ruhezeiten vor. Dort heißt es:
„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jedem Arbeitnehmer pro 24-Stunden-Zeitraum eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden gewährt wird.“
11.
Art. 4 der Richtlinie regelt Ruhepausen. Er bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jedem Arbeitnehmer bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause gewährt wird; die Einzelheiten, insbesondere Dauer und Voraussetzung für die Gewährung dieser Ruhepause, werden in Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern oder in Ermangelung solcher Übereinkünfte in den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegt.“
12.
Art. 5 der Richtlinie regelt wöchentliche Ruhezeiten. Er lautet:
„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jedem Arbeitnehmer pro Siebentageszeitraum eine kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden gemäß Artikel 3 gewährt wird.
Wenn objektive, technische oder arbeitsorganisatorische Umstände dies rechtfertigen, kann eine Mindestruhezeit von 24 Stunden gewählt werden.“
13.
Art. 6 der Richtlinie 2003/88 legt die Regelungen über die wöchentliche Höchstarbeitszeit fest. Er bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer:
a)
die wöchentliche Arbeitszeit durch innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder in Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern festgelegt wird;
b)
die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet.“
14.
Art. 7 der Richtlinie 2003/88 bestimmt:
„(1)   Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.
(2)   Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.“
15.
Art. 17 der Richtlinie gestattet den Mitgliedstaaten, von bestimmten Bestimmungen der Richtlinie abzuweichen. Er bestimmt:
„(1)   Unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer können die Mitgliedstaaten von den Artikeln 3 bis 6, 8 und 16 abweichen, wenn die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann, und zwar insbesondere in Bezug auf nachstehende Arbeitnehmer:
…
b)
Arbeitskräfte, die Familienangehörige sind;
…
(2)   Sofern die betroffenen Arbeitnehmer gleichwertige Ausgleichsruhezeiten oder in Ausnahmefällen, in denen die Gewährung solcher gleichwertigen Ausgleichsruhezeiten aus objektiven Gründen nicht möglich ist, einen angemessenen Schutz erhalten, kann im Wege von Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder im Wege von Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern gemäß den Absätzen 3, 4 und 5 abgewichen werden.
(3)   Gemäß Absatz 2 [dieser Bestimmung] sind Abweichungen von den Artikeln 3, 4, 5, 8 und 16 zulässig:
…
b)
für den Wach- und Schließdienst sowie die Dienstbereitschaft, die durch die Notwendigkeit gekennzeichnet sind, den Schutz von Sachen und Personen zu gewährleisten, und zwar insbesondere in Bezug auf Wachpersonal oder Hausmeister oder Wach- und Schließunternehmen;
c)
bei Tätigkeiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet sein muss …
…
(4)   Gemäß Absatz 2 [dieser Bestimmung] sind Abweichungen von den Artikeln 3 und 5 zulässig:
…
b)
bei Tätigkeiten, bei denen die Arbeitszeiten über den Tag verteilt sind, insbesondere im Fall von Reinigungspersonal.
…“
B. Rumänisches Recht
1.
Gesetz Nr. 272/2004
16.
Die Legea nr. 272/2004 privind protecţia si promovarea drepturilor copilului (
4
) (im Folgenden: Gesetz Nr. 272/2004) betrifft den Schutz und die Förderung der Rechte von Minderjährigen.
17.
Nach Art. 4 des Gesetzes Nr. 272/2004 gelten Pflegeeltern (
5
), die Minderjährige betreuen, für die nach diesem Gesetz eine Unterbringung angeordnet worden ist, als vom Begriff der „Pflegefamilie“ umfasst und entspricht ihre Tätigkeit als derjenigen von Eltern.
18.
Nach Art. 117 hat die zuständige Behörde zum Schutz und zur Förderung der Rechte von Minderjährigen die Tätigkeiten der sozialen Unterstützung und des Schutzes der Familie und der Rechte von Minderjährigen auf der Provinzebene bzw. auf der Ebene der Bezirke der Stadt Bukarest zu koordinieren.
19.
In Art. 121 sind Dienstleistungen im Bereich Familie definiert als Dienstleistungen, mit denen am Wohnsitz einer natürlichen Person oder einer Familie die Erziehung und die Pflege eines vorübergehend oder ständig von seinen Eltern getrennten Minderjährigen gewährleistet wird. Diese Dienstleistungen werden nach Anordnung einer Unterbringungsmaßnahme gemäß dem Gesetz Nr. 272/2004 erbracht.
20.
Art. 122 des Gesetzes bestimmt:
„(1)   Die Unterbringung des Minderjährigen kann bei Familien und Personen erfolgen, die mindestens 18 Jahre alt sind, voll geschäftsfähig sind, ihren Wohnsitz in Rumänien haben und den sittlichen Anforderungen genügen sowie die materiellen Voraussetzungen bieten, die für die Erziehung und die Pflege des vorübergehend oder ständig von seinen Eltern getrennten Minderjährigen erforderlich sind.
…
(3)   Die gesetzlich als Pflegeelternteil anerkannte Person übt ihre Tätigkeit auf der Grundlage eines speziellen Vertrags betreffend den Schutz des Minderjährigen aus, der mit der Direcția [generală de asistență socială și protecţia copilului] oder einer zugelassenen privaten Einrichtung geschlossen wird und die folgenden Bestimmungen enthält:
a)
Die Erziehung, Pflege und Förderung der Minderjährigen erfolgt am Wohnsitz.
b)
Das Arbeitsprogramm richtet sich nach dem Bedürfnis der Minderjährigen.
c)
Die Freizeit wird nach den Plänen der Familie und des Minderjährigen gestaltet.
d)
Während des gesetzlichen Erholungsurlaubs wird die Kontinuität der ausgeübten Tätigkeit gewährleistet, es sei denn, die Direcția gestattet eine Trennung von dem Minderjährigen während dieses Zeitraums.
(4)   Der Individualarbeitsvertrag wird zu dem Zeitpunkt geschlossen, zu dem [die Pflegschaftsmaßnahme erlassen wird].
…“
2.
Regierungserlass Nr. 679/2003
21.
Die Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist (
6
) (Regierungserlass Nr. 679/2003 über die Voraussetzungen für die Anerkennung, das Verfahren zur Anerkennung und den Status als Personen, die beruflich Minderjährige pflegen [im Folgenden: professionelle Pflegeeltern]) sieht in Art. 1 vor, dass ein professioneller Pflegeelternteil eine natürliche Person ist, die nach dem Erlass Nr. 679/2003 zugelassen worden ist. Der professionelle Pflegeelternteil gewährleistet durch die von ihm oder ihr im eigenen Haus ausgeübte Tätigkeit die Erziehung, Pflege und Förderung, die für eine harmonische Entwicklung des Minderjährigen erforderlich ist, der bei ihr untergebracht ist bzw. für den sie das Sorgerecht hat.
22.
Nach Art. 8 des Erlasses üben Personen, die als professionelle Pflegeeltern anerkannt sind, ihre Tätigkeit auf der Grundlage eines speziellen, spezifisch den Schutz des Minderjährigen betreffenden Individualarbeitsvertrags aus, der mit einer auf den Schutz des Minderjährigen spezialisierten Behörde oder einer zugelassenen privaten Einrichtung geschlossen wird, die zur Überwachung und Unterstützung der von professionellen Pflegeeltern ausgeübten Tätigkeit verpflichtet ist.
23.
Nach Art. 9 des Erlasses schließt der professionelle Pflegeelternteil für jeden zur Pflege oder sonstigen Betreuung aufgenommenen Minderjährigen eine Vereinbarung, die einen Anhang zu dem mit dem Arbeitgeber geschlossenen Individualarbeitsvertrag bildet. Diese Bestimmung legt ferner fest, dass die Vereinbarung mit dem schriftlichen Einverständnis des Ehemannes bzw. der Ehefrau des professionellen Pflegeelternteils zu schließen und der Kommission zum Schutz von Minderjährigen zu übermitteln ist, die die Unterbringung des Minderjährigen oder seine sonstige Betreuung angeordnet hat.
24.
Art. 10 regelt die Pflichten des professionellen Pflegeelternteils. Der Pflegeelternteil hat insbesondere die Erziehung, Pflege und Förderung der Minderjährigen zu gewährleisten, um deren harmonische körperliche, psychische, intellektuelle und emotionale Entwicklung sicherzustellen, die Eingliederung der Minderjährigen in ihre/seine Familie zu gewährleisten, indem sie/er sie ebenso behandelt wie die anderen Familienmitglieder, die Eingliederung der Minderjährigen in das soziale Leben zu gewährleisten; zur Vorbereitung der Wiedereingliederung der Minderjährigen in ihre natürliche Familie oder gegebenenfalls ihrer Eingliederung in eine Adoptivfamilie beizutragen, den Fachleuten der auf den Schutz von Minderjährigen spezialisierten Behörde bzw. der zugelassenen privaten Einrichtung die Überwachung ihrer/seiner Berufstätigkeit und die Beurteilung der Entwicklung der Minderjährigen zu ermöglichen und die Kontinuität der ausgeübten Tätigkeit auch im Zeitraum der Wahrnehmung des gesetzlichen Erholungsurlaubs zu gewährleisten, es sei denn, eine Trennung von dem Minderjährigen, den sie/er aufgenommen hat bzw. für den ihr/ihm das Sorgerecht übertragen worden ist, während dieses Zeitraums ist vom Arbeitgeber genehmigt worden.
C. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
25.
Die Kläger des Ausgangsverfahrens, vertreten durch die Sindicatul Familia Constanţa, sind bei der Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa (Generaldirektion für soziale Unterstützung und den Schutz von Minderjährigen, Constanţa) als Pflegeeltern angestellt. Sie betreuen Minderjährige, für die eine Unterbringung in einer Pflegefamilie angeordnet worden ist, an ihrem jeweiligen Wohnsitz rund um die Uhr und ohne besondere wöchentliche Ruhezeiten und arbeitsfreie Tage.
26.
Die Pflegeeltern haben die von ihnen betreuten Kinder ständig zu beaufsichtigen und zu betreuen, außer wenn die Kinder in der Schule sind. Die Pflegeeltern haben insbesondere zu gewährleisten, dass die Kinder ständig betreut werden, auch wenn sie ihren gesetzlichen Erholungsurlaub in Anspruch nehmen, es sei denn die zuständige Behörde gestattet eine Trennung von dem Kind während dieses Zeitraums.
27.
Die Pflegeeltern beantragen zum einen zusätzliche Zahlungen entsprechend einer Zulage in Höhe von 100 % des Grundgehalts für die an wöchentlichen Ruhetagen, Feiertagen und sonstigen, nach den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften nicht als Arbeitstage anzusehenden Tagen geleistete Arbeit. Zum anderen verlangen sie einen finanziellen Ausgleich als Entschädigung für nicht in Anspruch genommenen Urlaub. Die Kinder wurden auch während des Jahresurlaubs der Pflegeeltern weiter von ihnen betreut, weil eine Trennung von den Kindern, wie erwähnt, von einer vorherigen Gestattung der zuständigen Behörde abhängig ist.
28.
Das Tribunalul Constanţa (Regionalgericht Constanţa, Rumänien) wies die Klage in erster Instanz als unbegründet ab.
29.
Gegen diese Entscheidung wurde Rechtsmittel bei der Curtea de Apel Constanţa (Berufungsgericht Constanţa) eingelegt. Da es Zweifel hinsichtlich der richtigen Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts hat, hat dieses Gericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
30.
Schriftliche Erklärungen sind von der rumänischen und der deutschen Regierung sowie von der Europäischen Kommission eingereicht worden. Diese Beteiligten haben in der Sitzung vom 7. Mai 2018 auch mündliche Ausführungen gemacht.
II. Würdigung
31.
Das vorlegende Gericht hat dem Gerichtshof mehrere Fragen zur richtigen Auslegung der Richtlinie 2003/88 vorgelegt, wobei es im Kern um die Frage geht, ob die Tätigkeit von Pflegeeltern im Sinne des Gesetzes Nr. 272/2004 in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt. Sofern dies der Fall ist, hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof eine Reihe weiterer Fragen insbesondere dazu vorgelegt, ob ein Mitgliedstaat unter den konkreten Umständen der vorliegenden Rechtssache von den Bestimmungen der Richtlinie abweichen kann.
32.
Bevor auf die Vorlagefragen einzugehen ist, werde ich mich kurz mit einer prozessualen Frage auseinandersetzen, die von der deutschen Regierung aufgeworfen wird.
A. Zuständigkeit des Gerichtshofs
33.
Die deutsche Regierung ist der Ansicht, dass das vorlegende Gericht nicht hinreichend dargelegt habe, warum die vorgelegten Fragen für die Entscheidung über die bei ihm anhängige Rechtssache von Bedeutung seien. Die Ansprüche im Hauptsacheverfahren beträfen nicht den Gesundheitsschutz und die Sicherheit von Arbeitnehmern bei der Arbeit, die Gegenstand der Richtlinie 2003/88 seien, sondern verschiedene Aspekte des Anspruchs auf eine Vergütung.
34.
Wie die deutsche Regierung selbst feststellt, spricht indes eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen eines nationalen Gerichts, die es zur Auslegung des Unionsrechts stellt. Dementsprechend ist die Zurückweisung des Ersuchens eines nationalen Gerichts dem Gerichtshof nur möglich, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt der bei ihm anhängigen Rechtssache oder dem Gegenstand dieses Verfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (
7
).
35.
Der Zusammenhang zwischen den Fragen und der beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtssache ist in der Tat nicht ganz klar. Dass Arbeitnehmern die nach der Richtlinie 2003/88 vorgeschriebenen Ruhezeiten und der danach vorgesehene Erholungsurlaub nicht gewährt werden, kann nämlich nicht durch die Zahlung von Zulagen ausgeglichen werden (
8
). Die vom Gerichtshof angewendeten Zuständigkeitskriterien sind gleichwohl eher großzügig; erforderlich ist danach, dass zwischen den Fragen und dem Sachverhalt der Rechtssache ein Zusammenhang offensichtlich nicht gegeben ist.
36.
Dies ist vorliegend nicht der Fall.
37.
Die beim vorlegenden Gericht anhängige Rechtssache betrifft Ansprüche auf eine zusätzliche Vergütung für während der wöchentlichen Ruhezeiten, der gesetzlichen arbeitsfreien Tage und des bezahlten Jahresurlaubs geleistete Arbeit.
38.
Fragen der Höhe der Vergütung und der Art und Weise ihrer Berechnung sind zwar keine von der Richtlinie 2003/88 geregelten Bereiche (
9
). Mit Ausnahme von Art. 7 der Richtlinie, der das Recht auf bezahlten Erholungsurlaub betrifft, regelt die Richtlinie nicht, wie die Vergütung von Arbeitnehmern für bestimmte Arten von Arbeit, wie etwa Schichtarbeit, Nachtarbeit und Bereitschaftsdienste oder auch Überstunden zu gestalten ist (
10
). Aufgrund von Art. 153 AEUV ist dies eine Frage des nationalen Rechts. Der Gerichtshof lehnt daher die Beantwortung von Fragen zum Niveau der Vergütung in ständiger Rechtsprechung ab (
11
).
39.
Die Vorlagefragen betreffen jedoch nicht spezifische Aspekte des Rechts auf eine Vergütung für die geleisteten Tätigkeiten, wie etwa die angemessene Höhe der Vergütung. Sie betreffen die Vereinbarkeit der im Gesetz Nr. 272/2004 vorgesehenen Regelung mit der Richtlinie 2003/88 im Hinblick auf Pflegeeltern.
40.
Insoweit hängt die Frage, ob der von den Pflegeeltern geltend gemachte Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung besteht, offenbar von der Rechtmäßigkeit der speziellen Regelung für Pflegeeltern ab, die das Gesetz Nr. 272/2004 vorsieht. Nach dieser Regelung richten sich die Arbeitszeit und Freizeit von Pflegeeltern nach den individuellen Bedürfnissen der von ihnen betreuten Kinder. Die Pflegeeltern müssen die Kinder ständig beaufsichtigen, ohne ein Recht auf spezifisch festgelegte Ruhezeiten, arbeitsfreie Tage und Urlaub ohne diese Kinder zu haben. Mit anderen Worten sind Arbeitszeit und Freizeit der Pflegeeltern aufgrund der Bedürfnisse der Kinder unweigerlich miteinander verknüpft.
41.
Unter Berücksichtigung dieser Aspekte dürfte zwischen den vorgelegten Fragen und dem Sachverhalt der beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtssache meines Erachtens ein hinreichender Zusammenhang erkennbar sein: Diesem Gericht stellt sich die Vorfrage, ob die Pflegeeltern nach dem Unionsrecht ein Recht auf die Ruhezeiten, arbeitsfreien Tage und den Erholungsurlaub haben könnten, auf die sie ihren Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung stützen (
12
).
42.
Aus diesen Gründen sollte der Gerichtshof eine Beantwortung der Vorlagefragen nicht ablehnen.
B. Vorlagefragen
43.
Die Zweifel des vorlegenden Gerichts hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 2003/88 – insbesondere hinsichtlich der Frage, ob Pflegeeltern im Sinne des Gesetzes Nr. 272/2004 unter die Richtlinie 2003/88 fallen – erklären sich aus drei miteinander im Zusammenhang stehenden Faktoren.
44.
Erstens wird der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie weit definiert. Nach dieser Bestimmung gilt die Richtlinie für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391.
45.
Insoweit nennt zum einen Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/391 „alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche (gewerbliche, landwirtschaftliche, kaufmännische, verwaltungsmäßige sowie dienstleistungs- oder ausbildungsbezogene, kulturelle und Freizeittätigkeiten usw.)“. Zum anderen sind in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmte Tätigkeitsbereiche vom Anwendungsbereich der Richtlinie 89/391 (und somit der Richtlinie 2003/88) ausdrücklich ausgenommen: Die Richtlinie ist nicht anwendbar, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen.
46.
Zweitens hat der Gerichtshof den weiten Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 umfassend umgesetzt und erklärt, dass die Ausnahmen von der Anwendbarkeit der Richtlinie eng auszulegen sind (
13
). Grundsätzlich gilt die Richtlinie daher für Arbeitnehmer, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalten (
14
).
47.
Drittens und als Folge des weiten Anwendungsbereichs der Richtlinie 2003/88 und der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf diesem Gebiet erklären sich die Zweifel des vorlegenden Gerichts aus den konkreten Umständen der bei ihm anhängigen Rechtssache. Zum einen führt das vorlegende Gericht aus, dass die Pflegeeltern einen Arbeitsvertrag mit der zuständigen Behörde haben und aufgrund eines mit der zuständigen Behörde geschlossenen speziellen Arbeitsvertrags eine Dienstleistung (Betreuung) gegen eine Vergütung erbringen. Zum anderen haben die betreffenden Pflegeeltern die Kinder in ihrem Haushalt je nach den individuellen Bedürfnissen dieser Kinder ständig zu betreuen. Die Notwendigkeit der ständigen Betreuung und Beaufsichtigung ist mit den Anforderungen nach der Richtlinie 2003/88 in Bezug insbesondere auf wöchentliche Ruhezeiten (Art. 5) und bezahlten Jahresurlaub (Art. 7) in der Tat nur mit gewissen Schwierigkeiten vereinbar. Denn nach Auffassung des Gerichtshofs sind „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ Gegensätze, die sich gegenseitig ausschließen (
15
).
48.
Um auf die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen einzugehen, werde ich zunächst den Sinn und Zweck der Richtlinie 2003/88 untersuchen.
1.
Sinn und Zweck der Richtlinie 2003/88: Schutz der Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer
49.
Die Richtlinie 2003/88 (
16
) soll in erster Linie einen besseren Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer sicherstellen (
17
). Als Mindestharmonisierungsmaßnahme regelt sie den Mindestschutz, den die Mitgliedstaaten für Arbeitnehmer, u. a. in Bezug auf tägliche und wöchentliche Arbeitszeitbegrenzungen und bezahlten Jahresurlaub, sicherstellen müssen. Sie enthält ferner spezifische Regelungen über die Gestaltung der Schicht- und Nachtarbeit (Art. 8 bis 13 der Richtlinie).
50.
Trotz der klaren Betonung des Schutzes der Arbeitnehmer, ist der Richtlinie auch zu entnehmen, dass der Gesetzgeber weder die Notwendigkeit, die Flexibilität bestimmter Tätigkeitsbereiche sicherzustellen, noch das allmähliche Aufkommen neuer Formen der Arbeit vollständig verkannte (
18
).
51.
Konkret ist vielleicht das offenkundigste Beispiel dafür, dass der Gesetzgeber der Notwendigkeit einer Flexibilisierung Rechnung tragen wollte, in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88 zu sehen, der durch den Verweis auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391 bestimmte Tätigkeiten im öffentlichen Dienst vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 ausdrücklich ausnimmt. Diese Tätigkeiten werden aufgrund ihrer dem regelmäßigen Rhythmus von Arbeit und Ruhezeit zwingend entgegenstehenden Besonderheiten ausgenommen. Der ausdrückliche Ausschluss bestimmter Tätigkeiten vom Anwendungsbereich der Richtlinie spricht nämlich dafür, dass der Gesetzgeber sich in der Tat bewusst war, dass bestimmte Tätigkeiten einfach nicht in der Weise gestaltet werden können, wie die Richtlinie dies vorschreibt. Auch wenn der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 offen formuliert ist, deuten die dort konkret genannten Beispiele darauf hin, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung dieses Ausschlusses insbesondere Tätigkeiten im Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit im Blick hatte, denen größeres Gewicht zuzumessen ist (
19
).
52.
Neben diesem Ausschluss lässt die Richtlinie 2003/88 verschiedene Abweichungen zu. Nach Art. 17, 18, 20 und 21 können die Mitgliedstaaten unter bestimmten konkreten Umständen von den Bestimmungen der Richtlinie, insbesondere in Bezug auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten, Ruhepausen, Ruhezeit und Nachtarbeit, abweichen. Nach Art. 22 bestehen ferner unter bestimmten Umständen auch einzelne Wahlmöglichkeiten, Vorschriften in Bezug auf die wöchentliche Arbeitszeitbegrenzung (48 Stunden) in Art. 6 der Richtlinie nicht anzuwenden (
20
).
53.
Trotz eines gewissen, den Mitgliedstaaten belassenen Spielraums ist dem Wortlaut und Gesamtaufbau der Richtlinie 2003/88 eindeutig zu entnehmen, dass das Wohl des Arbeitnehmers in Gestalt einer gesunden Vereinbarkeit von Arbeit und Privatleben den Kern der Erwägungen bildet, die zum Erlass der Richtlinie führten. Dies bescheinigt insbesondere der Umstand, dass nicht ausreichende Ruhezeiten und gesetzlicher Urlaub nach dem Grundgedanken der Richtlinie nicht durch eine zusätzliche Vergütung ausgeglichen werden dürfen (
21
).
54.
Der Gerichtshof hat ferner eindeutig bestätigt, dass das vorrangige Ziel der Richtlinie 2003/88 im Schutz der Arbeitnehmer besteht. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs auf diesem Gebiet ist in der Tat durch das Ziel, das Wohl der Arbeitnehmer zu schützen, geprägt: Unter Verweis auf dieses Ziel werden sowohl die Ausschlüsse nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391 als auch die verschiedenen Abweichungen, die die Richtlinie 2003/88 zulässt, eng ausgelegt (
22
). Um einen umfassenden Schutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten, legt der Gerichtshof nicht nur den Anwendungsbereich der Richtlinie, sondern auch den Begriff „Arbeitszeit“ weit aus (
23
). Dementsprechend umfasst „Arbeitszeit“ beispielsweise auch Zeit, während der der Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers schläft (
24
), und Bereitschaftszeiten, während derer der Arbeitnehmer sich zu Hause aufhält und verpflichtet ist, einem Ruf des Arbeitgebers zum Einsatz innerhalb einer Frist von acht Minuten Folge zu leisten (
25
).
55.
Gleichwohl liegt ein Punkt, der nicht übersehen werden sollte, darin, dass eine Tätigkeit von vornherein nur dann in den (sachlichen) Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 (bzw. unter die Ausnahmen nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391) fällt, wenn diese Tätigkeit von einem Arbeitnehmer erbracht wird. Es ist nämlich zu betonen, dass die Richtlinie 2003/88 lediglich solchen Personen bestimmte Mindestrechte gewährt, die in einem bestimmten vertraglichen Rahmen eine (Erwerbs‑)Tätigkeit erbringen, d. h., sie gewährt Personen Rechte, die eine solche Tätigkeit zugunsten und nach Weisung eines anderen erbringen und daher Zeit, Ort und Inhalt ihrer Tätigkeit nicht frei wählen können. Sie begrenzt die Zeit, für die von diesen Personen verlangt werden kann, dass sie sie für eine Tätigkeit aufwenden, die für und nach Weisung eines anderen erbracht wird. Die Richtlinie soll dagegen nicht Personen schützen oder deren Arbeitszeit gestalten, die eine Tätigkeit gegen Vergütung auf Basis einer sonstigen vertraglichen Gestaltung erbringen, die dieses Merkmal der Unterordnung nicht aufweist.
56.
Um festzustellen, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Tätigkeit der Pflegeeltern unter die Richtlinie 2003/88 fällt, ist daher zunächst zu klären, ob die betreffenden Pflegeeltern als „Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Richtlinie anzusehen sind.
2.
Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88: richtige Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“
57.
Ebenso wie den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 (der grundsätzlich alle vorstellbaren Erwerbstätigkeiten umfasst) legt der Gerichtshof auch den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie weit aus. Wie im nächsten Abschnitt erläutert werden wird, lässt der Gerichtshof sich bei der Auslegung des Begriffs des Arbeitnehmers in diesem Kontext von seiner Freizügigkeits-Rechtsprechung zu Art. 45 AEUV leiten.
a)
Rechtsprechung des Gerichtshofs: Orientierung an Art. 45 AEUV
58.
Im Urteil Union syndicale Solidaires Isère (
26
), einer Rechtssache, die aufgrund besonderer Verträge saisonal beschäftigte Arbeitnehmer in Kinderferienlagern betraf, betonte der Gerichtshof, dass der Begriff „Arbeitnehmer“ im Unionsrecht autonom auszulegen sei. Dieser Begriff sei demnach unionsrechtlich anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichneten. Unter Verweis auf seine Rechtsprechung zu Art. 45 AEUV stellte der Gerichtshof fest, dass das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der Anwendung der Richtlinie 2003/88 darin bestehe, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere Person und nach deren Weisung Leistungen erbringe, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalte (
27
).
59.
Mit anderen Worten ist ein „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 eine Person, die Leistungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbringt. Dieses setzt wiederum ein Unterordnungsverhältnis voraus (
28
). Ein Indiz hierfür kann dem Gerichtshof zufolge sein, dass eine Person nach Weisung eines anderen tätig ist, insbesondere im Hinblick darauf, inwieweit ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit eingeschränkt ist (
29
).
60.
Für die vorliegende Rechtssache ist von zentraler Bedeutung, dass der Gerichtshof betont hat, dass der besondere Charakter eines Vertragsverhältnisses nach dem nationalen Recht keine unmittelbare Bedeutung für die Qualifizierung einer Person als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts hat (
30
). Ebenso wie in anderen Bereichen des Sozial- und Arbeitsrechts der Union können nämlich in den Schutzbereich des Arbeitnehmerbegriffs in bestimmten Fällen offenbar auch Personen fallen, die nach nationalem Recht nicht als solche anzusehen sind (
31
).
61.
Insbesondere kann es für die unionsrechtliche Feststellung, ob eine Person als Arbeitnehmer anzusehen ist und somit unter die Richtlinie 2003/88 fällt, erforderlich sein, den Hintergrund zu betrachten, vor dem die Art der Regelung nach dem nationalen Recht steht. Die hierzu vorzunehmende Gesamtbeurteilung des (tatsächlichen und vertraglichen) Rahmens, in dem die Leistung erbracht wird, muss daher eine eigenständige sein und darf nicht durch die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses im nationalen Recht eingefärbt werden.
62.
Insoweit bestätigt die gegenseitige begriffliche Befruchtung, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Bezug auf den Arbeitnehmerbegriff im Sinne der Richtlinie 2003/88 zu beobachten ist, dass dieser Begriff, wie in anderen Bereichen des Unionsrechts, weit auszulegen ist. Jedenfalls erscheint im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs klar, dass alle Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 auch Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV sind.
63.
Umgekehrt ist dies indes möglicherweise nicht stets der Fall.
64.
Nach allgemeiner Ansicht kann nämlich ein und derselbe Begriff je nach dem einschlägigen Rechtsgebiet unterschiedliche Bedeutungen haben. Wie vom Gerichtshof selbst festgestellt, gibt es im Unionsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff: Diese Definition hängt vom jeweiligen Anwendungskontext ab (
32
). Bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs im konkreten Kontext sind der der Rechtsnorm zugrunde liegende Sinn und Zweck sowie die Interessen, die diese Norm schützen soll, zu berücksichtigen.
65.
Der Gerichtshof hat bekanntlich entschieden, dass Personen auch in Zeiträumen, in denen sie nicht erwerbstätig sind, die Eigenschaft als „Arbeitnehmer“ erhalten bleiben kann und sie den Schutz nach Art. 45 AEUV genießen. Dies ist beispielsweise der Fall bei Arbeitsuchenden (
33
) und Frauen, die wegen der körperlichen Belastungen der Schwangerschaft und Geburt ihre Erwerbstätigkeit für einen angemessenen Zeitraum aufgeben (
34
).
66.
Auch wenn ihnen die Eigenschaft als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Freizügigkeitsrechts zukommt, ist schwer ersichtlich, warum diese Personen den Schutz der Richtlinie 2003/88 als Arbeitnehmer genießen sollten (oder wie sie dies könnten). Sie befinden sich nämlich nicht in einem Arbeitsverhältnis. Wie oben vorgetragen, soll die Richtlinie 2003/88 dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit, aber allgemeiner auch des Wohlergehens von Personen dienen, während sie für einen Arbeitgeber und nach dessen Weisung, und zwar im Wesentlichen in einem Unterordnungsverhältnis, Tätigkeiten erbringen.
67.
Diese Erwägungen im Blick behaltend, komme ich jetzt zu der Frage, ob die Pflegeeltern des Ausgangsverfahrens Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 sind.
b)
Prüfung der vorliegenden Rechtssache
68.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nach der in Art. 267 AEUV geregelten Arbeitsteilung zwischen dem Gerichtshof und seinen Ansprechpartnern in den Mitgliedstaaten letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, den Begriff des Arbeitnehmers auf den Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache anzuwenden. Es ist indes Sache des Gerichtshofs, den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne der Richtlinie 2003/88 zu definieren und dem vorlegenden Gericht die notwendigen Hinweise zu geben, damit dieses der ihm obliegenden Aufgabe nachkommen kann, diesen Begriff anzuwenden.
69.
Nach Auffassung des Gerichtshofs ist die Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs auf eine konkrete Rechtssache auf objektive Kriterien zu stützten: Das vorlegende Gericht muss alle Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache berücksichtigen, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeiten und des Verhältnisses zwischen den fraglichen Parteien betreffen (
35
).
70.
Insoweit ist, wie bereits erwähnt, der Charakter eines Vertragsverhältnisses nach dem nationalen Recht für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Richtlinie 2003/88 nicht maßgebend. Andernfalls würden nämlich für den Arbeitnehmerbegriff je nach der Definition eines bestimmten Vertragsverhältnisses im nationalen Recht (entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs) eine Vielzahl (voneinander abweichender) Auslegungen gelten.
71.
Bei der Entscheidung, ob die betreffenden Pflegeeltern als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 anzusehen sind, hat daher der Charakter des Verhältnisses zwischen diesen Pflegeeltern und der zuständigen Behörde für die Prüfung dieses Vertragsverhältnisses nach dem Unionsrecht nur periphere Bedeutung. Der Umstand, dass die Pflegeeltern ihre Aufgaben aufgrund eines „Arbeitsvertrags“ wahrnehmen, rechtfertigt allein noch nicht den Schluss, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Pflegeeltern und der zuständigen Behörde als Arbeitsverhältnis im Sinne der
Richtlinie 2003/88 aufzufassen ist.
72.
Vielmehr sprechen verschiedene Faktoren dafür, dass die Pflegeeltern im Sinne des Gesetzes Nr. 272/2004 nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 anzusehen sind. Diese Faktoren beziehen sich sowohl auf das Verhältnis zwischen den fraglichen Parteien als auch auf die Art der von den betreffenden Pflegeeltern erbrachten Tätigkeiten.
1) Verhältnis zwischen den fraglichen Parteien
73.
Wie oben erwähnt, ist eine Person nur dann als Arbeitnehmer anzusehen, wenn die Leistung in einem Unterordnungsverhältnis erbracht wird: In einem Arbeitsverhältnis erbringt der Arbeitnehmer eine Erwerbstätigkeit, bei der er dem Arbeitgeber untergeordnet ist. An einem solchen Verhältnis dürfte es in der vorliegenden Rechtssache fehlen.
74.
Die Parallele mag zwar nicht ganz genau sein. Gleichwohl könnte das Verhältnis zwischen der zuständigen Behörde und den Pflegeeltern (konkret für die Prüfung, ob diese Pflegeeltern unter die Richtlinie 2003/88 fallen) mit dem Auftrag, eine bestimmte Verpflichtung zu erfüllen, verglichen werden. Wie dem Vorabentscheidungsersuchen zu entnehmen ist, erbringen die Pflegeeltern ihre Tätigkeit nämlich nicht in einem Unterordnungsverhältnis, also für die zuständige Behörde und nach deren Weisung, sondern werden von der zuständigen Behörde beauftragt, die betreffenden Kinder wie jeder andere Elternteil zu betreuen.
75.
Insoweit ergibt sich aus der Vorlageentscheidung, dass die Tätigkeit von Pflegeeltern auf der Grundlage eines speziellen (Rahmen‑)Vertrags erfolgt. Andererseits tritt der Arbeitsvertrag zwischen der zuständigen Behörde (oder einer zugelassenen privaten Einrichtung) und den Pflegeeltern in Kraft, sobald die Unterbringung des Kindes bei ihnen angeordnet worden ist. Sobald es sich in ihrer Obhut befindet, müssen die Pflegeeltern gewährleisten, dass die betreffenden Kinder sich in das neue familiäre Umfeld eingliedern und unter ständiger elterlicher Aufsicht und mit altersgerechter Betreuung aufwachsen können.
76.
In diesem Licht betrachtet sind die Pflegeeltern der zuständigen Behörde nicht untergeordnet und unterliegen bei der Erfüllung der vereinbarten Aufgaben nicht ihren Anweisungen oder Entscheidungen, sondern betreuen die betreffenden Kinder vielmehr unabhängig, nach den individuellen Bedürfnissen dieser Kinder und den von der Pflegefamilie beschlossenen Plänen.
77.
Richtig ist, dass die Pflegeeltern von ihren Pflichten ohne ausdrückliche Gestattung der zuständigen Behörde keinen Urlaub nehmen dürfen. Richtig ist auch, dass die Pflegeeltern verpflichtet sind, eine Überwachung ihrer beruflichen Tätigkeit durch Fachleute für den Schutz von Kindern zu ermöglichen. Diese Verpflichtungen rechtfertigen jedoch noch nicht den Schluss, dass Pflegeeltern ihre alltäglichen Tätigkeiten in einem Unterordnungsverhältnis, wie es in der Rechtsprechung verlangt wird, erbringen.
78.
Insbesondere können Pflegeeltern aufgrund dieser Verpflichtungen eindeutig ihre Zeit und Pflege für die betreffenden Kinder nicht gänzlich so gestalten, wie sie es für richtig halten. Die Verpflichtungen beziehen sich aber nicht auf die eigentliche (alltägliche) Erbringung der von den Pflegeeltern wahrgenommenen Aufgaben oder die Gestaltung der Arbeit nach den Bedürfnissen eines Arbeitgebers. Die Verpflichtungen sind allenfalls Bestandteil des allgemeinen Rahmens, in dem der Auftrag wahrzunehmen ist.
79.
Außerdem darf nicht übersehen werden, dass Kinder, für die eine Unterbringung in einer Pflegefamilie angeordnet wird, besonders schutzbedürftig sind. Die erwähnten Verpflichtungen in Bezug auf den Erholungsurlaub und die Mitwirkung von Fachleuten bei der Erziehung dieser Kinder dürften dem Schutz der betreffenden Kinder dienen. Es würde dem Kindeswohl nämlich eindeutig widersprechen, wenn Pflegeeltern gestattet wäre, sich regelmäßig von den Kindern frei zu nehmen, die sie so betreuen sollen, wie wenn es sich um ihre eigenen Kinder handeln würde, oder diesbezüglich die Hilfe von Fachleuten auf diesem Gebiet abzulehnen.
2) Art der erbrachten Tätigkeiten
80.
Wie vom vorlegenden Gericht festgestellt, stellt die Unterbringung eines Kindes in einer Pflegefamilie eine Maßnahme dar, mit der die Erziehung eines Kindes in einem dem familiären Umfeld vergleichbaren Umfeld gewährleistet werden soll. Dies setzt das ständige Zusammenleben mit der Pflegefamilie voraus. Insoweit ist die von Pflegeeltern erbrachte Leistung mit der jedes anderen Elternteils vergleichbar. Um zu gewährleisten, dass für die Unterbringung das Kindeswohl an erster Stelle steht, dürfen die von Pflegeeltern wahrgenommenen elterlichen Aufgaben nicht nach einem bestimmten Arbeitsprogramm oder mit bestimmten obligatorischen Ruhezeiten, einschließlich der obligatorischen jährlichen Ruhezeit, gestaltet werden.
81.
Dies gilt gleichermaßen ohne Rücksicht darauf, für welche Dauer die Unterbringung in einer Pflegefamilie erfolgt (die wie oben erwähnt von einem kurzen Aufenthalt bis zu einer langfristigen Betreuung reichen kann). Es kann nicht oft genug betont werden, dass in der Tätigkeit als Pflegeeltern im Sinne des Gesetzes Nr. 272/2004 der Auftrag zu sehen ist, dem Kind ein Aufwachsen als Teil einer Familie zu ermöglichen, dessen Planung durch die Bedürfnisse der Familie und der Kinder und nicht durch diejenigen eines Arbeitgebers bestimmt wird.
82.
Dies führt mich zum Urteil Hälvä des Gerichtshofs (
36
). Jene Rechtssache betraf Personen, die von einer Kinderschutzorganisation, die ein Kinderdorf unterhielt, als „Vertreter von Kinderdorfeltern“ beschäftigt wurden. Fraglich war insbesondere, ob diese Vertreter der Kinderdorfeltern als von der Organisation beschäftigte Arbeitnehmer unter Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 fielen. In jener Rechtssache ging der Gerichtshof davon aus, dass diese Vertreter der Kinderdorfeltern als Arbeitnehmer anzusehen waren und somit unter die Richtlinie fielen; davon ging auch das vorlegende Gericht aus (
37
).
83.
Im Gegensatz zur vorliegenden Rechtssache wurden in der Rechtssache Hälvä die Kinder von den Vertretern der Kinderdorfeltern nicht ständig in ihrem Haushalt betreut. Sie wurden vielmehr von einer Kinderschutzorganisation aufgrund von Verträgen beschäftigt, in denen geregelt war, für wie viele 24-Stunden-Arbeitszeiträume sie jährlich in einer Einrichtung tätig sein sollten, wenngleich die Einrichtungen einem familiären Umfeld sehr nahe kamen. Außerdem wurden die Vertreter der Kinderdorfeltern nach einem vom Leiter des Kinderdorfs aufgestellten Arbeitszeitplan zur Arbeit in „Kinderdorfhäusern“ eingeteilt (
38
).
84.
Auch wenn die Kinderschutzorganisation die Arbeit in den Kinderdorfhäusern während der Arbeitszeiträume nicht kontrollierte, wurde der breitere Rahmen, in dem die Vertreter der Kinderdorfeltern ihre Aufgaben wahrnahmen, von der Organisation festgelegt: Insbesondere waren sie in im Voraus festgelegten Schichten, in im Voraus festgelegten Häusern und für eine im Voraus festgelegte Zahl von Tagen des Jahres tätig. Ungeachtet der etwas irreführenden Tätigkeitsbeschreibung (Vertreter der Kinderdorfeltern) waren sie letztlich als zeitlich befristet beschäftigte Arbeitskräfte in einem Kinderdorf anzusehen, die als solche nicht die Hauptverantwortung für die Erziehung der in diesem Dorf lebenden Kinder trugen.
85.
Diese Gesichtspunkte unterscheiden die Rechtssache Hälvä von der vorliegenden Rechtssache. Sie erhellen u. a. auch, warum die Vorfrage, ob die betroffenen Personen in der Rechtssache Hälvä Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 waren, sich nicht stellte. Neben anderen Indizien für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Kinderschutzorganisation und den betroffenen Personen, war nämlich das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Unterordnungsverhältnis in jener Rechtssache eindeutig gegeben.
86.
Mein nächster Punkt bezieht sich ebenfalls auf die Unterschiede zwischen der Rechtssache Hälvä und der vorliegenden Rechtssache. Er betrifft den Umstand, dass die Anforderungen der Richtlinie 2003/88 mit dem Kindeswohl der in einer Pflegefamilie untergebrachten Kinder nicht vereinbar sind. Wie sowohl von der rumänischen als auch von der deutschen Regierung in der mündlichen Verhandlung betont, steht die Tätigkeit von Pflegeeltern in einem grundlegenden Widerspruch zu den Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 und kann von dieser Richtlinie nicht umfasst sein.
87.
Nehmen wir an, dass die Pflegeeltern des Ausgangsverfahrens gleichwohl als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 anzusehen wären, wie dies von der Kommission vertreten wird.
88.
Von dieser Annahme ausgehend, ergäbe sich für die Gestaltung der von den Pflegeeltern wahrgenommenen Aufgaben im Einklang mit den Anforderungen der Richtlinie 2003/88 die Notwendigkeit, für die betreffenden Kinder mehrere Pflegeeltern bzw. Pflegefamilien einzusetzen. Denn, wie oben erläutert, dürfen die in der Richtlinie vorgeschriebenen und nicht in Anspruch genommenen Ruhe- und Jahresurlaubszeiten nicht durch eine zusätzliche Vergütung ersetzt werden. Wenn also die Ansicht vertreten würde, dass Pflegeeltern Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie sind, würde dies bedeuten, dass die Unterbringung in Pflegefamilien um die Ruhezeiten und arbeitsfreien Tage jeder Pflegemutter und jedes Pflegevaters herum gestaltet werden müsste. Dies würde in der Praxis bedeuten, dass die in einer Pflegefamilie untergebrachten Kinder je nach den „Schichten“ des jeweiligen Pflegeelternteils von einer Pflegefamilie in eine andere umziehen müssten, was die Kommission für hinnehmbar hält. Aus der Perspektive des Kindeswohls der betreffenden Kinder betrachtet, wird die Absurdität einer solchen Lösung jedoch ganz offenkundig (
39
).
89.
Entgegen der von der Kommission in der mündlichen Verhandlung vertreten Ansicht können keine Parallelen zu der Rechtssache Hälvä gezogen werden, die eine grundsätzlich andere Situation betraf: zeitlich befristet beschäftigte Arbeitskräfte in einem (im Privatbesitz stehenden) Kinderdorf, die die Kinder in Kinderdorfhäusern, in denen diese Kinder leben, während der Abwesenheit der die Hauptverantwortung für die Erziehung der Kinder tragenden Pflegeeltern betreuen.
90.
Insoweit möchte ich ferner darauf hinweisen, dass das Spannungsverhältnis, in dem die Tätigkeit von Pflegeeltern zu den Anforderungen der Richtlinie 2003/88 steht, auch nicht durch einen Rückgriff auf einen der Absätze des Art. 17 der Richtlinie aufgelöst werden kann. Wie erwähnt, gestattet diese Bestimmung den Mitgliedstaaten, von bestimmten Anforderungen der Richtlinie (u. a.) in Bezug auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten abzuweichen, nicht aber von Art. 7, wonach die Mitgliedstaaten gewährleisten müssen, dass jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen erhält. Wenn den Pflegeeltern ein (bezahlter) Urlaub von mindestens vier Wochen ohne die von ihnen zu betreuenden Kinder gewährleistet werden soll, ergäbe sich im Wesentlichen die Notwendigkeit, eine vorübergehende Betreuung zu regeln. Es ist offenkundig, dass eine solche Lösung nicht dem Kindeswohl der betreffenden Kinder und insbesondere nicht der Zielsetzung entsprechen würde, zu gewährleisten, dass die Pflegekinder in einem stabilen familiären Umfeld als vollwertige Mitglieder der Pflegefamilien leben können.
91.
Nach alledem fallen meines Erachtens bei richtiger Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“ Pflegeeltern wie diejenigen des Ausgangsverfahrens nicht unter die Richtlinie 2003/88.
92.
Demzufolge bedürfen die weiteren Vorlagefragen keiner Prüfung.
III. Ergebnis
93.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Curtea de Apel Constanţa (Berufungsgericht Constanţa, Rumänien) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
Bei richtiger Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“ fallen Pflegeeltern wie diejenigen, um die es im Ausgangsverfahren geht, nicht unter die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung.
(
1
)	Originalsprache: Englisch.
(
2
)	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 2003, L 299, S. 9).
(
3
)	Richtlinie des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl. 1989, L 183, S. 1).
(
4
)	Neu bekannt gemacht im Monitorul Oficial, Teil I, Nr. 159 vom 5. März 2014, geändert und ergänzt durch die Ordonanţa de Urgență a Guvernului (Dringlichkeitsverordnung) Nr. 65 vom 15. Oktober 2014, das Gesetz Nr. 131 vom 8. Oktober 2014, das Gesetz Nr. 52 vom 30. März 2016 und das Gesetz Nr. 57 vom 11. April 2016.
(
5
)	In den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften werden die Pflegeeltern als „asistent maternal“ bezeichnet.
(
6
)	Bekannt gemacht im Monitorul Oficial, Teil I, Nr. 443 vom 23. Juni 2003.
(
7
)	Vgl. u. a. Urteil vom 6. September 2016, Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
8
)	Siehe unten, Nrn. 53 ff.
(
9
)	Vgl. u. a. Urteile vom 1. Dezember 2005, Dellas u. a. (C‑14/04, EU:C:2005:728, Rn. 38), vom 10. September 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras (C‑266/14, EU:C:2015:578, Rn. 48), und vom 26. Juli 2017, Hälvä u. a. (C‑175/16, EU:C:2017:617, Rn. 25), sowie Beschlüsse vom 11. Januar 2007, Vorel (C‑437/05, EU:C:2007:23, Rn. 35), und vom 4. März 2011, Grigore (C‑258/10, nicht veröffentlicht, EU:C:2011:122, Rn. 81 bis 84). Vgl. auch Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 2017, C 165, S. 1), S. 14.
(
10
)	Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 2017, C 165, S. 1), S. 15.
(
11
)	Vgl. z. B. Beschluss vom 11. Januar 2007, Vorel (C‑437/05, EU:C:2007:23, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. auch Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 2017, C 165, S. 1), S. 15.
(
12
)	Vgl. auch Urteil vom 26. Juli 2017, Hälvä u. a. (C‑175/16, EU:C:2017:617, insbesondere Rn. 26). In jener Rechtssache lehnte der Gerichtshof eine Auslegung von Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 nicht ab, obwohl die beim vorlegenden Gericht anhängige Rechtssache das Recht der Kläger auf eine zusätzliche Vergütung für Überstunden betraf.
(
13
)	Beispielsweise Urteile vom 3. Oktober 2000, Simap (C‑303/98, EU:C:2000:528, Rn. 35 und 36), vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer u. a. (C‑397/01 bis C‑403/01, EU:C:2004:584, Rn. 52 bis 55), vom 3. Mai 2012, Neidel (C‑337/10, EU:C:2012:263, Rn. 21 und 22), und vom 14. Oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
14
)	Urteile vom 14. Oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung), vom 3. Mai 2012, Neidel (C‑337/10, EU:C:2012:263, Rn. 23 bis 25), und vom 21. Februar 2018, Matzak (C‑518/15, EU:C:2018:82, Rn. 66).
(
15
)	Urteil vom 3. Oktober 2000, Simap (C‑303/98, EU:C:2000:528, Rn. 47).
(
16
)	Die ursprüngliche Richtlinie, die Regelungen zur Arbeitszeit festlegte, wurde 1993 erlassen. Im Gegensatz zu früheren Maßnahmen auf dem Gebiet, die hauptsächlich die Schaffung von Arbeitsplätzen durch eine Verringerung der Arbeitszeit betrafen, legte die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 1993, L 307, S. 18) die Betonung auf die Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer. Die Richtlinie 93/104 wurde – neben mehreren, einzelne Bereiche regelnden Richtlinien – später durch die Richtlinie 2003/88 aufgehoben und ersetzt. Vgl. hierzu näher Barnard, C., EU Employment Law, 4. Aufl., Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 534.
(
17
)	Sie wurde auf der Grundlage von Art. 137 EG (jetzt Art. 153 AEUV) erlassen. Vgl. auch Urteile vom 26. Juni 2001, BECTU (C‑173/99, EU:C:2001:356, Rn. 59), und vom 12. Oktober 2004, Wippel (C‑313/02, EU:C:2004:607, Rn. 46 und 47), zum Sinn und Zweck der Richtlinie.
(
18
)	Dies ist dem 15. Erwägungsgrund der Richtlinie zu entnehmen.
(
19
)	Vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer u. a. (C‑397/01 bis C‑403/01, EU:C:2004:584, Rn. 52 bis 55).
(
20
)	Ungeachtet des den Mitgliedstaaten belassenen Spielraums dürfte die Richtlinie vielen Fragen der heutigen Arbeitswirklichkeit nicht angemessen Rechnung tragen. Vgl. in diesem Sinne Mitteilung der Kommission Überarbeitung der Arbeitszeitrichtlinie (zweite Phase der Anhörung der Sozialpartner auf europäischer Ebene gemäß Artikel 154 AEUV) (KOM[2010] 801 endg.). Beispielsweise spiegeln viele Bestimmungen der Richtlinie eindeutig den Gedanken „9 bis 5“, obwohl neue Arten flexibler Arbeitsgestaltung zunehmen, die diesem Gedanken nicht folgen. Vgl. Barnard, C., EU Employment Law, 4. Aufl., Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 558.
(
21
)	Vgl. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie zu einer Vergütung für nicht genommenen Jahresurlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
(
22
)	Urteile vom 3. Oktober 2000, Simap (C‑303/98, EU:C:2000:528, Rn. 35), vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer u. a. (C‑397/01 bis C‑403/01, EU:C:2004:584, Rn. 52), vom 9. September 2003, Jaeger (C‑151/02, EU:C:2003:437, Rn. 89), vom 14. Oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612, Rn. 24, 40 und 41), und vom 26. Juli 2017, Hälvä u. a. (C‑175/16, EU:C:2017:617, Rn. 31).
(
23
)	Vgl. unter vielen Urteile vom 3. Oktober 2000, Simap (C‑303/98, EU:C:2000:528, Rn. 49), vom 9. September 2003, Jaeger (C‑151/02, EU:C:2003:437, Rn. 65), und vom 21. Februar 2018, Matzak (C‑518/15, EU:C:2018:82, Rn. 44 und 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
24
)	Urteil vom 9. September 2003, Jaeger (C‑151/02, EU:C:2003:437, insbesondere Rn. 60 und 68).
(
25
)	Urteil vom 21. Februar 2018, Matzak (C‑518/15, EU:C:2018:82, Rn. 66).
(
26
)	Urteil vom 14. Oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612).
(
27
)	Ebd. (Rn. 28 mit Verweis auf die Urteile vom 3. Juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, EU:C:1986:284, Rn. 16 und 17, und vom 23. März 2004, Collins, C‑138/02, EU:C:2004:172, Rn. 26). Vgl. auch Urteile vom 3. Mai 2012, Neidel (C‑337/10, EU:C:2012:263, Rn. 23), und vom 7. September 2004, Trojani (C‑456/02, EU:C:2004:488, Rn. 15 und 16).
(
28
)	Vgl. u. a. Urteile vom 8. Juni 1999, Meeusen (C‑337/97, EU:C:1999:284, Rn. 15), und vom 4. Juni 2009, Vatsouras und Koupatantze (C‑22/08 und C‑23/08, EU:C:2009:344, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
29
)	Urteil vom 13. Januar 2004, Allonby (C‑256/01, EU:C:2004:18, Rn. 72).
(
30
)	Urteil vom 14. Oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612, Rn. 30), mit Verweis auf das Urteil vom 20. September 2007, Kiiski (C‑116/06, EU:C:2007:536, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. auch Urteile vom 11. November 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, Rn. 56), und vom 1. März 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, Rn. 42 bis 51).
(
31
)	Vgl. insoweit zu einer Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der Tendenz des Gerichtshofs, den Begriff des Arbeitnehmers weit sowie im Rahmen von Art. 45 AEUV und sekundären Rechtsvorschriften gleich auszulegen, ungeachtet dessen, wofür sich der nationale Gesetzgeber entschieden hat, Paanetoja, J., „Euroopan unionin oikeuden työntekijäkäsitteen laajeneva tulkinta“, Lakimies 3-4/2015, S. 367 bis 385.
(
32
)	Urteile vom 12. Mai 1998, Martínez Sala (C‑85/96, EU:C:1998:217, Rn. 31), vom 13. Januar 2004, Allonby (C‑256/01, EU:C:2004:18, Rn. 63), und vom 1. März 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, Rn. 30).
(
33
)	Vgl. z. B. Urteile vom 12. Mai 1998, Martínez Sala (C‑85/96, EU:C:1998:217, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung), vom 23. März 2004, Collins (C‑138/02, EU:C:2004:172, Rn. 70), vom 4. Juni 2009, Vatsouras und Koupatantze (C‑22/08 und C‑23/08, EU:C:2009:344, Rn. 36 und 40 und die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 25. Oktober 2012, Prete (C‑367/11, EU:C:2012:668, Rn. 46).
(
34
)	Urteil vom 19. Juni 2014, Saint Prix (C‑507/12, EU:C:2014:2007, Rn. 47).
(
35
)	Urteil vom 14. Oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612, Rn. 29).
(
36
)	Urteil vom 26. Juli 2017, Hälvä u. a. (C‑175/16, EU:C:2017:617).
(
37
)	Ebd. (Rn. 24).
(
38
)	Ebd. (insbesondere Rn. 33).
(
39
)	Eine unbefriedigende Lösung könnte meines Erachtens auch nicht vermieden werden, wenn der Gerichtshof zu der Entscheidung gelangen würde, dass Pflegeeltern zwar Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2003/88 wären, ihre Tätigkeit jedoch unter die Ausnahme nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391 fiele. Denn auch in diesem Fall müssten die Rechte des Kindes nach Art. 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union einerseits mit den Rechten der Arbeitnehmer nach Art. 31 Abs. 2 der Charta andererseits in einen Ausgleich gebracht werden.