62023CJ0452
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)
29 april 2025 (
*1
) (
i
)
„Prejudiciële verwijzing – Concessies – Concessies die zijn gegund aan een inhouse-entiteit – Richtlijn 2014/23/EU – Artikel 43, lid 1, onder c) – Wijziging van de concessie op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is – ‚Behoefte aan wijziging’ die het gevolg is van onvoorzienbare omstandigheden – Richtlijn 89/665/EEG – Incidentele toetsing van de oorspronkelijke gunning van een concessie”
In zaak C‑452/23,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland) bij beslissing van 16 juni 2023, ingekomen bij het Hof op 19 juli 2023, in de procedure
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
tegen
Die Autobahn GmbH des Bundes,
in tegenwoordigheid van:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
wijst
HET HOF (Grote kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen en D. Gratsias (rapporteur), kamerpresidenten, E. Regan, I. Ziemele en J. Passer, rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: N. Mundhenke, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 juli 2024,
gelet op de opmerkingen van:
–
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door R. Ader, P. Friton en F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
Die Autobahn GmbH des Bundes, vertegenwoordigd door C. Bauer, N. Schleper en F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
Autobahn Tank & Rast GmbH en Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, vertegenwoordigd door H.‑G. Kamann en M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
de Duitse regering, vertegenwoordigd door J. Möller, R. Kanitz en P.‑L. Krüger als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. De Meester en G. Wils als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 oktober 2024,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 72, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (hierna: „Fastned”) en Die Autobahn GmbH des Bundes over de wijziging van concessieovereenkomsten voor de exploitatie van aanvullende voorzieningen op de Duitse federale autosnelwegen om er de aanleg, het onderhoud en de exploitatie van snellaadinfrastructuur voor voertuigen in op te nemen.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2014/23
3
De overwegingen 8, 18, 75, 76 en 81 van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1) luiden:
„(8)
Voor concessies van of boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke overeenkomsten op basis van de beginselen van het VWEU, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken en om een zekere mate van flexibiliteit te garanderen. […]
[…]
(18)
[…] Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet zal terugverdienen, zelfs indien een deel van het risico bij de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie blijft berusten. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de ondernemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de gedane investeringen en de kosten die de ondernemer met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst dient te maken. […]
[…]
(75)
Concessieovereenkomsten betreffen gewoonlijk complexe technische en financiële langetermijnregelingen die vaak aan veranderende omstandigheden onderhevig zijn. Rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet derhalve duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een concessie tijdens de uitvoering ervan een nieuwe concessiegunningsprocedure vereisen. Een nieuwe concessieprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de initiële concessie, in het bijzonder van de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele-eigendomsrechten. Deze wijzigingen tonen dat de partijen de intentie hebben opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de concessie. Dit doet zich met name voor wanneer de gewijzigde voorwaarden invloed zouden hebben gehad op het resultaat van de procedure, hadden zij deel uitgemaakt van de initiële procedure. Wijzigingen van de concessie die een geringe wijziging van de waarde van de overeenkomst tot gevolg hebben, moeten tot een bepaalde waarde altijd mogelijk zijn zonder dat een nieuwe concessieprocedure nodig is. Hiertoe en om te zorgen voor rechtszekerheid moet deze richtlijn voorzien in de-minimisdrempels waaronder een nieuwe gunningsprocedure niet nodig is. Wijzigingen van de concessie boven deze drempelwaarden moeten mogelijk zijn zonder dat een nieuwe gunningsprocedure vereist is, voor zover zij voldoen aan bepaalde voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer wijzigingen noodzakelijk zijn geworden om tegemoet te kunnen komen aan verzoeken van aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, in verband met veiligheidseisen en om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de activiteiten, bijvoorbeeld wat betreft het beoefenen van bergsport of het exploiteren van faciliteiten voor toerisme, waarbij de wetgeving kan veranderen in het licht van de daarmee gepaard gaande gevaren, voor zover deze wijzigingen voldoen aan de nodige voorwaarden die in deze richtlijn zijn opgenomen.
(76)
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen af te rekenen krijgen met externe omstandigheden die zij niet konden voorzien bij de gunning van de concessie, met name wanneer de uitvoering van de concessie zich over een langere termijn uitstrekt. In dit geval is enige flexibiliteit nodig om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Het begrip onvoorzienbare omstandigheden betreft omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk in het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in gevallen waarin een wijziging resulteert in een verandering van de aard van de algehele concessie, bijvoorbeeld door de uit te voeren werken of de te verrichten diensten te vervangen door iets anders of door het soort concessie fundamenteel te veranderen, aangezien dan kan worden aangenomen dat het resultaat is beïnvloed. […]
[…]
(81)
Om voor een toereikende juridische bescherming van gegadigden en inschrijvers tijdens de procedures voor de gunning van concessies te zorgen alsook om de effectieve handhaving te verzekeren van de regels van deze richtlijn en de beginselen van het VWEU, dienen richtlijn 89/665/EEG van de Raad [van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33; hierna: ‚richtlijn 89/665’)] en richtlijn 92/13/EEG van de Raad [van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1992, L 76, blz. 14)] tevens van toepassing te zijn op concessies voor diensten en concessies voor werken die zowel door aanbestedende diensten als door aanbestedende instanties worden gegund. De richtlijnen [89/665] en [92/13] moeten derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd.”
4
Artikel 2 („Beginsel van de bestuurlijke vrijheid van de overheid”) van richtlijn 2014/23 bepaalt in lid 1:
„In deze richtlijn wordt, in overeenstemming met het nationale recht en het Unierecht, het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten erkend. Deze autoriteiten zijn vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbare diensten zeker te stellen.
Deze autoriteiten kunnen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen, hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen.”
5
Artikel 5 („Definities”) van deze richtlijn luidt als volgt:
„In deze richtlijn gelden de volgende definities:
1.
‚concessies’: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):
a)
een ‚concessie voor werken’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling;
b)
een ‚concessie voor diensten’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.
De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is;
[…]”
6
Artikel 17 („Concessies tussen instanties in de overheidssector”) van die richtlijn bepaalt in lid 1:
„Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), is gegund aan een andere privaat‑ of publiekrechtelijke rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op […] eigen diensten, en
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van de rechtspersoon op wie toezicht wordt uitgeoefend, betreft het verrichten van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of door andere, door die aanbestedende dienst of aanbestedende instantie gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen rechtstreekse participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van de krachtens de nationale wetgeving vereiste niet-controlerende en niet-blokkerende vormen van participatie van privékapitaal, in overeenstemming met het Verdrag, die geen beslissende invloed uitoefenen op [de] gecontroleerde rechtspersoon.
Een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea van dit lid wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dat toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie wordt gecontroleerd.”
7
Titel II („Regels inzake de gunning van concessies: algemene beginselen en procedurele waarborgen”) van richtlijn 2014/23 bevat met name artikel 38 („Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden”), dat in lid 1 bepaalt:
„De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gaan na of aan de voorwaarden voor deelneming is voldaan wat betreft de beroepsbekwaamheid, de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van de gegadigden of inschrijvers, op basis van eigen verklaringen en referentie(s) die als bewijs moeten worden overgelegd overeenkomstig de eisen van de concessieaankondiging, welke eisen niet[ ]discriminerend mogen zijn en in verhouding dienen te staan tot het voorwerp van de concessie. Alle deelnemingsvoorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot de noodzaak ervoor te zorgen dat de concessiehouder de concessie kan uitvoeren, rekening houdend met het voorwerp van de concessie en de doelstelling om voor daadwerkelijke concurrentie te zorgen.”
8
Titel III („Regels inzake de uitvoering van concessies”) van deze richtlijn bevat met name artikel 43 („Wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd”) en luidt als volgt:
„1.   Concessies kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
[…]
b)
voor door de concessiehouder te verrichten aanvullende werken of diensten die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke concessie waren opgenomen indien een verandering van concessiehouder:
i)
niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals uitwisselbaarheid of interoperabiliteit met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijk concessie zijn geleverd, en
ii)
aanzienlijk ongemak of substantiële extra kosten voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie zou veroorzaken.
In het geval van concessies die door een aanbestedende dienst worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II bedoelde activiteiten, kan een waardeverhoging echter niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben deze richtlijn te omzeilen;
c)
indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i)
de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon voorzien;
ii)
de wijziging verandert de algehele aard van de concessie niet;
iii)
in het geval van concessies die door de aanbestedende dienst worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II bedoelde activiteiten, kan een waardeverhoging niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben de richtlijn te omzeilen.
d)
indien de concessiehouder aan wie de concessie aanvankelijk door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie was gegund, wordt vervangen als gevolg van:
[…]
ii)
rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke concessiehouder, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, met inbegrip van overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, […]
[…]
e)
indien de wijzigingen, ongeacht hun waarde, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4.
[…]
4.   Een wijziging van een concessie gedurende de looptijd ervan wordt wezenlijk geacht in de zin van lid 1, onder e), wanneer de concessie hierdoor materieel komt te verschillen van de oorspronkelijke concessie. […]
[…]
5.   Een nieuwe concessiegunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn is vereist voor andere wijzigingen van de bepalingen van een concessie gedurende de looptijd dan die bedoeld in de leden 1 en 2.”
9
In artikel 51, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn is bepaald:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de [Europese] Commissie de tekst van deze bepalingen onverwijld mee.”
10
Artikel 54, tweede alinea, van diezelfde richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund.”
Richtlijn 2014/24
11
Overweging 122 van richtlijn 2014/24 luidt:
„Richtlijn [89/665] voorziet in een aantal beroepsprocedures die in elk geval toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij het plaatsen van een bepaalde opdracht en is of dreigt te worden geschaad door een beweerde schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften tot omzetting van dat recht. Die procedures worden door deze richtlijn onverlet gelaten. Burgers, al dan niet georganiseerde belanghebbenden, en andere personen of instanties die geen toegang hebben tot beroepsprocedures overeenkomstig richtlijn [89/665], hebben, als belastingbetaler, niettemin een rechtmatig belang bij deugdelijke aanbestedingsprocedures. Zij dienen derhalve de mogelijkheid te hebben om, anders dan via de beroepsprocedure op grond van richtlijn [89/665], en zonder dat zij zelf in rechte hoeven te kunnen optreden, mogelijke schendingen van deze richtlijn te melden aan een bevoegde autoriteit of organisatie. […]”
12
In artikel 72, lid 1, onder c) en d), van richtlijn 2014/24 is bepaald:
„Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
[…]
c)
indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i)
de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
ii)
de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;
iii)
de prijsverhogingen zijn niet hoger dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om deze richtlijn te omzeilen;
d)
wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:
[…]
ii)
rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, […]
[…]”
Richtlijn 89/665
13
Artikel 1 („Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”) van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23, bepaalt:
„1.   […]
Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die worden gegund door aanbestedende diensten, als bedoeld in richtlijn [2014/23] tenzij die concessies zijn uitgesloten overeenkomstig de artikelen 10, 11, 12, 17 en 25 van die richtlijn.
[…]
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2014/24] of richtlijn [2014/23] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.
[…]
3.   De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
[…]”
14
Artikel 2 septies, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:
„De lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies, lid 1, bedoelde beroep moet worden ingesteld:
a)
voor er minstens 30 kalenderdagen zijn verstreken na de dag na de datum waarop:
–
de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig artikelen 50 en 51 van richtlijn [2014/24] of de artikelen 31 en 32 van richtlijn [2014/23], mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, of
–
de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen […];
b)
en in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.”
Duits recht
GWB
15
Deel 4 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen mededingingsbeperkingen) van 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, blz. 1750), in de versie zoals van toepassing op het hoofdgeding (hierna: „GWB”), stelt de voorschriften vast betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en concessies en bevat met name §§ 132, 135 en 154.
16
§ 132 GWB („Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”) bepaalt:
„(1) Wezenlijke wijzigingen van een overheidsopdracht gedurende de looptijd van de overeenkomst vereisen een nieuwe aanbestedingsprocedure. Wezenlijke wijzigingen zijn wijzigingen die ertoe leiden dat de overheidsopdracht aanzienlijk verschilt van de oorspronkelijk geplaatste overheidsopdracht. […]
[…]
(2) Onverminderd lid 1 is wijziging van een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure toegestaan indien:
[…]
3.
de wijziging noodzakelijk is geworden wegens omstandigheden die de zorgvuldige aanbestedende dienst niet heeft kunnen voorzien, en de algemene aard van de opdracht niet verandert […]
[…]
In de gevallen zoals genoemd in de eerste volzin, punten 2 en 3, mag de prijsverhoging niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. […]
[…]”
17
§ 135 GWB („Onverbindendheid”) luidt als volgt:
„(1) Een overheidsopdracht is van meet af aan onverbindend wanneer de aanbestedende dienst:
[…]
2.
de opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit wettelijk is toegestaan, en deze schending in een beroepsprocedure is vastgesteld.
(2) De onverbindendheid als bedoeld in lid 1 kan slechts worden vastgesteld indien deze binnen dertig kalenderdagen, te rekenen vanaf de datum waarop de aanbestedende dienst de inschrijvers en gegadigden in kennis heeft gesteld van de sluiting van de overeenkomst, doch uiterlijk zes maanden na de sluiting van de overeenkomst, in de beroepsprocedure is ingeroepen. Indien de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht heeft aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Unie, eindigt de termijn om de onverbindendheid in te roepen dertig kalenderdagen na de bekendmaking van de gunning van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie.
[…]”
18
In § 154 GWB („Andere toepasselijke bepalingen”) is bepaald:
„Voor het overige zijn op de gunning van concessies […] de volgende voorschriften van overeenkomstige toepassing:
[…]
3.
§ 131, leden 2 en 3, en § 132 […]
[…]
4.
§§ 133 tot en met 135,
[…]”
SchnellLG
19
Overeenkomstig § 5, lid 3, eerste volzin, van het Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (wet inzake de beschikbaarstelling op het volledige federale grondgebied van snellaadinfrastructuur voor batterijelektrische auto’s) van 25 juni 2021 (BGBl. 2021 I, blz. 2141; hierna: „SchnellLG”) moet de houder van een concessie voor de exploitatie van een aanvullende voorziening met tankstation gelegen langs federale autosnelwegen worden uitgenodigd om op basis van zelffinanciering de op de betrokken locatie geplande snellaadpunten aan te leggen, te onderhouden en te exploiteren, voor zover dit geboden is en deel 4 GWB zich daar niet tegen verzet.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
20
Die Autobahn des Bundes, verweerster in het hoofdgeding, is een privaatrechtelijke vennootschap die onvervreemdbaar eigendom is van de Bondsrepubliek Duitsland. Het Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (federaal ministerie voor Verkeer en Digitale Infrastructuur, Duitsland) heeft haar met ingang van 1 januari 2021 belast met de planning, de aanleg, de exploitatie, het onderhoud, de financiering en het vermogensbeheer van de Duitse federale autosnelwegen.
21
Het Duitse snelwegennet telt meer dan 400 bemande verzorgingsplaatsen met aanvullende tank‑ en horecavoorzieningen. Deze voorzieningen werden aanvankelijk beheerd door Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, die in 1951 door de Bondsrepubliek Duitsland is opgericht. In 1994 is deze vennootschap omgedoopt tot Tank & Rast AG, waarvan de Bondsrepubliek Duitsland de enige aandeelhouder bleef. Gedurende datzelfde jaar nam Tank & Rast de vennootschap Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH over.
22
In de jaren 1996 tot en met 1998 heeft de Bondsrepubliek Duitsland zonder voorafgaande aanbesteding ongeveer 280 concessieovereenkomsten betreffende de exploitatie van verzorgingsplaatsen op de Duitse federale autosnelwegen met Tank & Rast gesloten voor een maximale looptijd van 40 jaar.
23
Deze overeenkomsten, die nog lopen, zijn opgesteld op basis van een modelconcessie volgens welke de concessiehouder op een bepaald bedrijfsterrein in het belang van de weggebruikers op Duitse federale autosnelwegen aanvullende voorzieningen kan aanleggen en exploiteren. Als tegenprestatie moet hij een vergoeding betalen naargelang van de behaalde omzet. Die overeenkomsten omvatten een plan voor de exploitatie van een bepaald aantal brandstofpompen, parkeerplaatsen alsook horecavoorzieningen en openbare toiletten, waarbij iedere aanvullende voorziening 24 uur per dag beschikbaar moet zijn.
24
In 1998 werd door de Duitse autoriteiten een proces ter privatisering van Tank & Rast in gang gezet, waaraan ongeveer 50 binnen‑ en buitenlandse geïnteresseerden deelnamen. Dit privatiseringsproces heeft geleid tot de overname van Tank & Rast door een consortium bestaande uit LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH en drie investeringsfondsen. Na wijzigingen van de bedrijfsnaam zijn uit Tank & Rast de huidige concessiehouders ontstaan, te weten Autobahn Tank & Rast GmbH en Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, interveniënten voor de verwijzende rechter.
25
In de jaren 1999 tot en met 2019 zijn nog eens ongeveer 80 concessieovereenkomsten aan Autobahn Tank & Rast en Ostdeutsche Autobahntankstellen gegund, waarvan, volgens hen, 19 na een aanbesteding. Daarmee zijn deze vennootschappen concessiehouder geworden van ongeveer 90 % van alle bestaande aanvullende voorzieningen.
26
Op 28 april 2022 is Die Autobahn des Bundes op grond van § 5, lid 3, SchnellLG een aanvulling op alle ongeveer 360 betrokken concessieovereenkomsten overeengekomen met Autobahn Tank & Rast en Ostdeutsche Autobahntankstellen, volgens welke deze beide vennootschappen de aanleg, het onderhoud en de exploitatie van goed functionerende snellaadinfrastructuur op de betrokken verzorgingsplaatsen overnemen, hetgeen tevens de verplichting inhoudt om een voor elke locatie vastgelegd aantal oplaadpunten beschikbaar te stellen (hierna: „in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging”).
27
Die Autobahn des Bundes heeft deze wijziging bekendgemaakt in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie. Volgens de betrokken aankondiging was het op grond van § 132 GWB gerechtvaardigd om af te zien van een aanbesteding. De beschikbaarstelling van snellaadinfrastructuur was namelijk noodzakelijk geworden als aanvullende dienst in het kader van de betrokken concessieovereenkomsten, hetgeen op de datum van de sluiting ervan niet te voorzien was.
28
Fastned en Tesla Germany GmbH (hierna: „Tesla”), die oplaadinfrastructuur voor elektrische voertuigen exploiteren, hebben de Vergabekammer des Bundes (federale kamer bevoegd voor overheidsopdrachten, Duitsland) verzocht om inleiding van een beroepsprocedure tegen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging. Ter ondersteuning van dit verzoek hebben zij aangevoerd dat deze wijziging ongeldig was krachtens § 135, lid 1, punt 2, GWB, omdat zij had plaatsgevonden zonder voorafgaande aankondiging in de hele Europese Unie. Volgens Fastned en Tesla kon die wijziging niet worden gebaseerd op § 132 GWB, die niet van toepassing is op concessies die niet zijn gegund in het kader van een aanbesteding.
29
Bij beschikking van 15 juni 2022 heeft de Vergabekammer des Bundes dat verzoek afgewezen.
30
Fastned en Tesla hebben tegen deze beschikking een beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland), de verwijzende rechter. Ter ondersteuning van dit beroep hebben zij aangevoerd dat § 132, leden 1 en 2, GWB niet van toepassing is op een wijziging van een overheidsopdracht die oorspronkelijk zonder openbare aanbesteding aan een inhouse-entiteit is gegund. Dit geldt des te meer voor een concessie die met het oog op de privatisering van de concessiehouder oorspronkelijk zonder openbare aanbesteding en dus in strijd met de ter zake geldende regels is gegund.
31
Volgens de verwijzende rechter is voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding enkel beslissend of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging onder § 135, lid 1, punt 2, GWB valt en derhalve ongeldig is.
32
In dat verband is hij van oordeel dat is voldaan aan de materiële voorwaarden van § 132, lid 2, punt 3, GWB. Ten eerste kon de aanbestedende dienst, althans wat de in de jaren 1996 tot en met 1998 gesloten concessieovereenkomsten betreft, namelijk niet voorzien dat er behoefte zou zijn aan snellaadinfrastructuur op de verzorgingsplaatsen langs de Duitse federale autosnelwegen, noch dat er een wettelijke verplichting zou worden ingevoerd om die infrastructuur op te zetten. Ten tweede verandert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging de algemene aard van de betrokken concessies niet. Ten derde stijgt de waarde van de oorspronkelijke opdracht niet met meer dan 50 %.
33
De verwijzende rechter heeft echter twijfels of § 132, lid 2, punt 3, GWB, die ertoe strekt artikel 72, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/24 in Duits recht om te zetten, van toepassing is op de wijziging van overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van deel 4 GWB met een inhouse-entiteit van de aanbestedende dienst zijn gesloten wanneer op de datum van deze wijziging niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor een inhousegunning, aangezien het kapitaal van de concessiehouder thans voor 100 % in handen is van particuliere investeerders.
34
Dit punt is beslissend voor de beslechting van het bij die rechter aanhangige geding, aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging volgens hem „wezenlijk” is in de zin van § 132, lid 1, eerste volzin, GWB. Daarom moet worden uitgemaakt of § 132, lid 2, punt 3, GWB, gelezen in samenhang met § 154, punt 3, ervan, de aanbestedende dienst de mogelijkheid bood om deze wijziging overeen te komen met Autobahn Tank & Rast en Ostdeutsche Autobahntankstellen zonder een nieuwe gunningsprocedure in te leiden. Een klaar en duidelijk antwoord op deze vraag blijkt noch uit de bewoordingen van artikel 72 van richtlijn 2014/24, noch uit de rechtspraak van het Hof.
35
In dit verband merkt de verwijzende rechter met name op dat de punten 41 tot en met 43 van het arrest van 12 mei 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), aldus kunnen worden begrepen dat opdrachten die aanvankelijk aan een inhouse-entiteit zijn gegund, in hun geheel moeten worden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 72 van richtlijn 2014/24, en dus van lid 1, onder c), van dat artikel, dat in casu de relevante bepaling is, wanneer op de datum van wijziging van een dergelijke opdracht niet meer aan de voorwaarden voor inhousegunning wordt voldaan.
36
De verwijzende rechter is evenwel van oordeel dat het voor de toepassing van dat artikel 72 niet van belang is of de oorspronkelijke gunning van de betrokken concessies, tussen 1996 en 1998, in overeenstemming was met het recht inzake overheidsopdrachten, dan wel of de privatisering van Tank & Rast, die in 1998 heeft plaatsgevonden, een wezenlijke wijziging van die concessies vormde. De in § 135, lid 2, GWB gestelde termijn van zes maanden voor de omzetting van artikel 2 septies, lid 1, van richtlijn 89/665 in Duits recht is namelijk reeds lang verstreken. De doelstelling van deze vervaltermijn, te weten de rechtszekerheid waarborgen, zou worden ondermijnd indien de rechtmatigheid van de plaatsing van de oorspronkelijke opdracht of van de vóór de datum van het verstrijken van deze termijn aangebrachte wijzigingen, na die datum in twijfel kan worden getrokken in het kader van een verzoek tot nietigverklaring van een latere wijziging van de betrokken opdracht.
37
Tegen deze achtergrond heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Moet artikel 72, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat daar ook overheidsopdrachten onder vallen die eerder buiten de werkingssfeer van die richtlijn aan een inhouse-entiteit zijn toegewezen, [maar waarvoor] op het moment van de wijziging van de overeenkomst niet langer aan de voorwaarden voor inhousegunning is voldaan?”
Procedure bij het Hof
38
Op 25 maart 2024 heeft de Bondsrepubliek Duitsland overeenkomstig artikel 16, derde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht om de onderhavige zaak te laten berechten door de Grote kamer. Het Hof heeft hier op 4 juni 2024 akte van genomen.
39
Op 17 juli 2024 heeft de verwijzende rechter het Hof meegedeeld dat Tesla zich uit de bij hem aanhangige procedure had teruggetrokken.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Opmerkingen vooraf
40
De verwijzende rechter verzoekt het Hof om uitlegging van artikel 72, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/24, die betrekking heeft op de plaatsing van overheidsopdrachten.
41
In dat verband moet worden opgemerkt dat de vraag of een verrichting moet worden gekwalificeerd als een „overheidsopdracht” in de zin van richtlijn 2014/24 of als een „concessie” in de zin van richtlijn 2014/23, uitsluitend in het licht van het Unierecht mag worden beoordeeld (arrest van 15 oktober 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punt 38).
42
In casu wijst de verwijzende rechter er met name op dat de overeenkomsten waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging betrekking heeft, Autobahn Tank & Rast en Ostdeutsche Autobahntankstellen het recht verlenen om ten behoeve van de gebruikers van de Duitse federale autosnelwegen aanvullende voorzieningen aan te leggen en te exploiteren, en dat deze vennootschappen als tegenprestatie een concessievergoeding moeten betalen die evenredig is aan hun behaalde omzet.
43
Reeds vóór de vaststelling van richtlijn 2014/23 werd erkend dat de opdrachtnemer niet door de betrokken aanbestedende dienst wordt vergoed, maar uit de bedragen die derden voor het gebruik van het werk of de diensten in kwestie hebben betaald, wat inhoudt dat de dienstverlener het daaraan verbonden exploitatierisico draagt, hetgeen kenmerkend is voor een concessie en niet voor een overheidsopdracht (zie in die zin arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, punt 40). Dit in overweging 18 van richtlijn 2014/23 beschreven criterium voor onderscheid tussen een concessie en een overheidsopdracht is thans neergelegd in artikel 5, punt 1, van deze richtlijn.
44
Gelet op de door de verwijzende rechter verstrekte aanwijzingen moet bijgevolg, in navolging van de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie, worden geoordeeld dat het hoofdgeding betrekking heeft op concessieovereenkomsten en dat die rechter in deze context het Hof een vraag stelt over de uitlegging van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, dat de voorwaarden vaststelt waaronder een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan worden gewijzigd wegens omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, en waarvan de bewoordingen in essentie identiek zijn aan die van artikel 72, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/24.
45
Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn vraag in essentie wenst te vernemen of artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan worden gewijzigd indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, zelfs wanneer deze concessie zonder openbare aanbesteding is gegund aan een inhouse-entiteit en de wijziging van die concessie plaatsvindt op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is.
Toepassingsvoorwaarden voor artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23
– Gevolgen van het verlies van de hoedanigheid van inhouse-entiteit van de concessiehouder tussen de datum van gunning van de betrokken concessie en die van de wijziging ervan
46
Om de gestelde vraag te kunnen beantwoorden, moet ten eerste worden verduidelijkt wat de strekking is van de regels van de Unie inzake de gunning van een concessie aan een inhouse-entiteit en ten tweede welke gevolgen in het licht van de toepassing van deze regels voortvloeien uit het feit dat de concessiehouder tijdens de uitvoering van de betrokken concessie zijn hoedanigheid van inhouse-entiteit verliest.
47
In de eerste plaats werd in dit verband reeds vóór de vaststelling van richtlijn 2014/23 erkend dat een overheidsorgaan zijn taken van algemeen belang kon vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder een beroep hoeven te doen op externe entiteiten die niet tot zijn diensten behoren (arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punt 48). Wat concessies betreft, is deze mogelijkheid thans vastgelegd en verduidelijkt in artikel 2 („Beginsel van de bestuurlijke vrijheid van de overheid”) van richtlijn 2014/23.
48
Zo was de toepassing van de regels van het Unierecht inzake concessies uitgesloten indien de aanbestedende dienst op de concessiehouder toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten en deze concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de aanbestedende dienst waaraan hij in eigendom toebehoort (zie in die zin arresten van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, punt 62, en 15 oktober 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punt 51). In het geval van een dergelijke inhouse-gunning werd de aanbestedende dienst namelijk geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen aangezien de concessiehouder, zelfs indien deze juridisch onafhankelijk was van de aanbestedende dienst, in de praktijk immers nagenoeg deel kon uitmaken van de interne diensten van deze laatste, zodat er geen aanbesteding hoefde te worden uitgeschreven (zie naar analogie arresten van 10 september 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punt 36, en 12 mei 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372 punt 33). Deze beginselen zijn thans vastgelegd en verduidelijkt in artikel 17 van richtlijn 2014/23, dat de voorwaarden noemt waaronder een concessie tussen instanties die tot de overheidssector behoren buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt.
49
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat een wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst moet worden getoetst aan de wetgeving van de Unie die van toepassing was op de datum van die wijziging. Het feit dat de oorspronkelijke concessieovereenkomst is gesloten vóór de vaststelling van de Unievoorschriften ter zake is niet van belang (zie in die zin arresten van 19 december 2018, Stanley International Betting en Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, punten 34 en 35, en 2 september 2021, Sisal e.a., C‑721/19 en C‑722/19, EU:C:2021:672, punt 28).
50
Hieruit volgt dat in het licht van de bepalingen van richtlijn 2014/23 moet worden onderzocht of een wijziging zoals die in het hoofdgeding, die is uitgevoerd na 18 april 2016 – de uiterste datum voor omzetting van die richtlijn overeenkomstig artikel 51, lid 1, eerste alinea, ervan – een nieuwe concessiegunningsprocedure vergde (zie naar analogie arrest van 12 mei 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51
In dit verband kan de wijziging van een concessieovereenkomst, zoals de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt, hoe dan ook worden doorgevoerd zonder een nieuwe gunningsprocedure en ongeacht de voorwaarden van artikel 43 van richtlijn 2014/23 indien de concessiehouder op de datum van de wijziging voldoet aan de voorwaarden van artikel 17 van deze richtlijn. Indien de concessiehouder op die datum niet meer voldoet aan de voorwaarden van dat artikel 17 – de situatie waarover de verwijzende rechter het Hof een vraag stelt –, kan die wijziging daarentegen slechts zonder een nieuwe gunningsprocedure worden doorgevoerd indien is voldaan aan de voorwaarden van dat artikel 43.
52
Ten eerste moet worden vastgesteld dat de bewoordingen van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, die, zoals blijkt uit overweging 75 ervan, juist beoogt te verduidelijken onder welke voorwaarden wijzigingen van een concessie tijdens de exploitatie ervan een nieuwe gunningsprocedure vereisen, geen enkele aanwijzing bevatten dat een concessie niet zonder een dergelijke procedure kan worden gewijzigd als gevolg van onvoorzienbare omstandigheden in de zin van dat artikel 43, lid 1, onder c), i), wanneer zij aanvankelijk aan een inhouse-entiteit zonder openbare aanbesteding is gegund en de betrokken wijziging plaatsvindt op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is. De twee andere in dat artikel 43, lid 1, onder c), ii) en iii), gestelde voorwaarden waaraan een dergelijke wijziging moet voldoen, houden immers enkel in dat deze wijziging de algehele aard van de betrokken concessie niet verandert en dat het bedrag ervan bepaalde grenzen niet overschrijdt, zonder dat er direct of indirect wordt verwezen naar het bestaan van een oorspronkelijke gunningsprocedure voor deze concessie na een openbare aanbesteding.
53
Ten tweede wijst niets in de context van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 erop dat een aan een inhouse-entiteit gegunde concessie niet kan worden gewijzigd zonder een nieuwe gunningsprocedure als gevolg van onvoorzienbare omstandigheden in de zin van dat artikel 43, lid 1, onder c), i), indien de concessiehouder op de datum van de betrokken wijziging niet langer een inhouse-entiteit is.
54
In het bijzonder kan een dergelijke benadering niet worden gerechtvaardigd door de contextuele achtergrond van artikel 43, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/23, waarvan de inhoud in essentie identiek is aan die van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24, zoals uitgelegd door het Hof in het door de verwijzende rechter aangehaalde arrest van 12 mei 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372). Dit artikel 43, lid 1, onder d), ii), bepaalt dat een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan worden gewijzigd indien de oorspronkelijke concessiehouder wordt vervangen door een nieuwe concessiehouder als gevolg van met name een overname van eerstgenoemde door laatstgenoemde, voor zover laatstgenoemde voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, en mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst meebrengt noch is bedoeld om de toepassing van richtlijn 2014/23 te omzeilen.
55
Het Hof heeft uit de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 afgeleid dat een dergelijke vervanging van de aannemer slechts mogelijk is indien de betrokken overheidsopdracht overeenkomstig de voorwaarden van deze richtlijn aanvankelijk wel werd aanbesteed en dat bijgevolg een nieuwe aannemer de aanvankelijke aannemer niet zonder een nieuwe gunningsprocedure kan vervangen indien deze opdracht vervolgens zonder oproep tot mededinging aan een inhouse-entiteit is gegund (zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372 punten 41 en 43).
56
Dit vereiste, dat krachtens artikel 43, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/23 moet worden geacht ook van toepassing te zijn op concessies, is echter te verklaren door het feit dat wanneer een concessie aanvankelijk inhouse is gegund in de zin van de punten 47 en 48 van het onderhavige arrest, na afloop van een procedure die niet berust op kwalitatieve selectiecriteria als bedoeld in artikel 38 van deze richtlijn, en het feit dat de oorspronkelijke concessiehouder wordt vervangen door een ondernemer die geen inhouse-entiteit is, dit zou neerkomen op een nieuwe gunning van de concessie, die aan de regels van die richtlijn moet worden onderworpen.
57
Dit is echter niet het geval bij een wijziging als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die de aanleg, het onderhoud en de exploitatie van goed functionerende snellaadinfrastructuur op de betrokken verzorgingsplaatsen betreft – en dus geen betrekking heeft op het feit dat de concessiehouder in 1998 zijn hoedanigheid van inhouse-entiteit heeft verloren, maar op het voorwerp van de concessie – en die dus niet onder artikel 43, lid 1, onder d), van richtlijn 2014/23 valt.
58
Eveneens in verband met de context van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, is het juist dat concessies volgens de aanhef van dit lid 1 „in overeenstemming met deze richtlijn zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure” kunnen worden gewijzigd. Uit deze aanhef kan echter niet worden afgeleid dat artikel 43 van deze richtlijn uitsluitend van toepassing is op wijzigingen van concessies die aanvankelijk in overeenstemming met deze richtlijn zijn gegund. Overeenkomstig de in de punten 49 en 50 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kunnen wijzigingen die in een concessie worden aangebracht na de omzettingstermijn van richtlijn 2014/23 immers binnen de werkingssfeer van dat artikel 43 vallen, ook al is deze richtlijn krachtens artikel 54, tweede alinea, ervan niet van toepassing op concessies die zijn aanbesteed of gegund vóór 17 april 2014, en dus buiten een gunningsprocedure die in overeenstemming is met die richtlijn. Die aanhef heeft dus enkel tot doel om voor te schrijven dat een wijziging van een concessie die niet onder een van de in artikel 43 genoemde gevallen valt, wordt doorgevoerd na een gunningsprocedure die aan die richtlijn voldoet.
59
Wat ten derde de doelstelling betreft van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, blijkt uit overweging 76 dat deze bepaling ertoe strekt de aanbestedende diensten enige flexibiliteit te geven om een lopende concessie te kunnen aanpassen aan externe omstandigheden die zij niet konden voorzien bij de gunning van deze concessie, met name wanneer de uitvoering van de concessie zich over een langere termijn uitstrekt. Wanneer gevallen waarin een concessie aanvankelijk aan een inhouse-entiteit is gegund en de concessiehouder op de datum van wijziging van het voorwerp van die concessie deze hoedanigheid niet langer heeft van de werkingssfeer van die bepaling worden uitgesloten, zou de mogelijkheid om die flexibiliteit uit te oefenen worden beperkt om een reden die noch uit de bewoordingen noch uit de context van die bepaling blijkt en die in deze omstandigheden niet kan worden geacht de wil van de Uniewetgever weer te geven.
60
Uit een en ander volgt dat artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan worden gewijzigd indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, zelfs wanneer deze concessie aanvankelijk zonder openbare aanbesteding aan een inhouse-entiteit is gegund en de wijziging van het voorwerp ervan plaatsvindt op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is.
– Gevolgen van de rechtmatigheid van de oorspronkelijke gunning van de betrokken concessie
61
Er moet evenwel worden nagegaan of de toepassing van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, zoals Fastned en de Commissie in essentie betogen, afhankelijk is van de vraag of de oorspronkelijke gunning van de concessie rechtmatig is in het licht van het Unierecht. De verwijzende rechter merkt in dat verband op dat krachtens § 135, lid 2, GWB, waarbij artikel 2 septies, lid 1, van richtlijn 89/665 in Duits recht is omgezet, de termijn om beroep in te stellen tegen de desbetreffende handelingen reeds lang is verstreken. Bijgevolg moet worden bepaald of de lidstaten de nationale rechterlijke instanties de mogelijkheid moeten bieden om, incidenteel en op verzoek, de rechtmatigheid van de oorspronkelijke gunning van een concessie te toetsen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een wijziging ervan wanneer dat beroep is ingesteld door een ondernemer die aantoont er belang bij te hebben dat hem enkel het deel van de concessie wordt gegund waarop die wijziging betrekking heeft, en dit nadat de termijn voor het instellen van een rechtstreeks beroep tot nietigverklaring van de oorspronkelijke gunning is verstreken.
62
Zoals uit overweging 81 van richtlijn 2014/23 en artikel 1, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 89/665 blijkt, legt laatstgenoemde richtlijn de voorschriften vast die de lidstaten moeten naleven om ervoor te zorgen dat op doeltreffende wijze beroep kan worden ingesteld tegen besluiten van aanbestedende diensten.
63
Ten eerste moet in herinnering worden gebracht dat richtlijn 89/665, op het specifieke gebied van overheidsopdrachten en concessies, de volledige eerbiediging beoogt te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht, dat is neergelegd in artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie in die zin arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 128). Om deze doelstelling te verwezenlijken, verplicht artikel 1, lid 3, van deze richtlijn de lidstaten er zorg voor te dragen dat beroepsprocedures op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die, ongeacht zijn formele hoedanigheid van inschrijver of gegadigde, belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht of concessie en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad (zie in die zin arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punt 40, en 14 mei 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punt 50).
64
Hieruit volgt dat aan het recht van een ondernemer om beroep in te stellen, zoals gewaarborgd door richtlijn 89/665, de voorwaarde is verbonden dat hij aantoont er belang bij te hebben dat de betrokken concessie hem wordt gegund in het kader van een nieuwe gunningsprocedure (arrest van 2 september 2021, Sisal e.a., C‑721/19 en C‑722/19, EU:C:2021:672, punt 59).
65
Overigens verbiedt richtlijn 89/665 de lidstaten weliswaar niet om voor andere dan de in artikel 1, lid 3, van deze richtlijn bedoelde personen in beroepsmogelijkheden te voorzien, maar evenmin legt zij de lidstaten een dergelijke verplichting op. Dit wordt bevestigd door overweging 122 van richtlijn 2014/24, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 86 en voetnoot 61 van zijn conclusie (zie in die zin arrest van 26 maart 2020, Hungeod e.a., C‑496/18 en C‑497/18, EU:C:2020:240, punten 74 en 80).
66
Ten tweede bepaalt artikel 1, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 89/665 dat in de lidstaten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep moet kunnen worden ingesteld tegen besluiten van de aanbestedende diensten inzake overheidsopdrachten of concessies die het Unierecht of de nationale voorschriften ter omzetting ervan mogelijkerwijs hebben geschonden.
67
In dit verband beoogt het voorschrijven van redelijke beroepstermijnen op straffe van verval, zoals die welke door het nationale recht overeenkomstig artikel 2 septies van richtlijn 89/665 zijn vastgesteld, om in het belang van de rechtszekerheid te waarborgen dat het na het verstrijken van deze termijnen niet meer mogelijk is een besluit van de aanbestedende dienst aan te vechten of een onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure aan de orde te stellen. De vaststelling van die termijnen is verenigbaar met het grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming en voldoet in beginsel aan het uit richtlijn 89/665 voortvloeiende vereiste van doeltreffendheid (zie in die zin arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punten 76 en 79, en 11 september 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 58).
68
Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat zelfs wanneer het nationale recht ten gunste van een toezichthoudende autoriteit voorziet in een beroepsprocedure waarmee incidenteel inbreuken op de regeling inzake overheidsopdrachten kunnen worden vastgesteld, zodat aan de betrokken opdrachtnemers een financiële sanctie kan worden opgelegd, het rechtszekerheidsbeginsel, dat krachtens het Unierecht in acht moet worden genomen door iedere nationale instantie die met de toepassing van het Unierecht is belast, zich ertegen verzet dat een dergelijke procedure kan worden ingeleid na het verstrijken van de termijnen die zijn vastgesteld in het nationale recht dat van toepassing is op de datum van de handelingen waarvan wordt gesteld dat zij onrechtmatig zijn (zie in die zin arrest van 26 maart 2020, Hungeod e.a., C‑496/18 en C‑497/18, EU:C:2020:240, punten 90 en 102).
69
Hieruit volgt dat noch artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, noch richtlijn 89/665 de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat de nationale rechterlijke instanties, incidenteel en op verzoek, de rechtmatigheid van de oorspronkelijke gunning van een concessie toetsen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een wijziging ervan wanneer dit beroep wordt ingesteld door een ondernemer die aantoont er belang bij te hebben dat hem enkel het deel van de concessie wordt gegund waarop die wijziging betrekking heeft, na het verstrijken van een termijn die in het nationale recht overeenkomstig artikel 2 septies van richtlijn 89/665 is vastgesteld om die oorspronkelijke gunning aan te vechten.
– Begrip „behoefte aan wijziging” door onvoorzienbare omstandigheden
70
In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geeft de verwijzende rechter aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging weliswaar „wezenlijk” is in de zin van de relevante regeling, maar dat de behoefte aan deze wijziging het gevolg was van omstandigheden die de aanbestedende dienst niet kon voorzien, met name omdat hij, in elk geval met betrekking tot de in de jaren 1996 tot en met 1998 gesloten concessieovereenkomsten, niet kon voorzien dat er behoefte zou zijn aan aanvullende werken en diensten bestaande in de aanleg, het onderhoud en de exploitatie van snellaadinfrastructuur, en evenmin dat er een wettelijke verplichting zou worden ingevoerd om een dergelijke infrastructuur op te zetten.
71
In dat verband blijkt uit overweging 76 van richtlijn 2014/23 dat wanneer aanbestedende diensten af te rekenen krijgen met onvoorzienbare externe omstandigheden, enige flexibiliteit nodig is om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te kunnen passen.
72
Niettemin moet worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, de mogelijkheid om een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure te wijzigen op grond van deze bepaling afhankelijk is van de naleving van drie verschillende voorwaarden. De eerste voorwaarde, die wordt genoemd in artikel 43, lid 1, onder c), i), bevat twee elementen, die verband houden met ten eerste omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, en ten tweede het feit dat de behoefte aan wijziging van de betrokken concessie voortvloeit uit deze omstandigheden. De tweede voorwaarde, die wordt genoemd in artikel 43, lid 1, onder c), ii), vereist dat de betrokken wijziging de algehele aard van de betrokken concessieovereenkomst niet verandert. De derde voorwaarde, die in artikel 43, lid 1, onder c), iii), wordt genoemd, vereist in beginsel dat de waardeverhoging van deze overeenkomst niet meer bedraagt dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessieovereenkomst.
73
In dat verband moet met betrekking tot de eerste van deze voorwaarden worden verduidelijkt dat er, anders dan de verwijzende rechter lijkt te oordelen, niet van kan worden uitgegaan dat de concessie een wijziging „behoeft” op de enkele grond dat de contractuele bepalingen ervan de situatie die voortvloeit uit onvoorzienbare omstandigheden niet dekken.
74
Zoals immers blijkt uit de eerste twee volzinnen van overweging 76 van richtlijn 2014/23, beoogt de flexibiliteit die artikel 43, lid 1, onder c), van deze richtlijn de aanbestedende diensten biedt, de exploitatie van de oorspronkelijke concessie en dus de correcte uitvoering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te waarborgen.
75
Om ervan uit te kunnen gaan dat een concessie een wijziging „behoeft” als gevolg van onvoorzienbare omstandigheden, moeten deze omstandigheden dus ook nog vereisen dat de oorspronkelijke concessie wordt aangepast om te waarborgen dat de correcte uitvoering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen kan worden voortgezet.
76
Bovendien kan, zoals in punt 72 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, een wijziging van het voorwerp van de oorspronkelijke concessie wegens onvoorziene omstandigheden niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 wanneer zij de algehele aard van deze concessie wijzigt. Zoals blijkt uit overweging 76 van deze richtlijn, is dit met name het geval wanneer de uit te voeren werken of de te verrichten diensten worden vervangen door iets anders of wanneer het soort concessie fundamenteel wordt veranderd.
77
Hieruit volgt dat artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 een wijziging toestaat die betrekking heeft op de uitbreiding van het voorwerp van de oorspronkelijke concessie voor zover, ten eerste, deze concessie die wijziging wegens omstandigheden die bij de gunning ervan onvoorzienbaar waren „behoeft” om de correcte uitvoering van de uit die concessie voortvloeiende verplichtingen te waarborgen en, ten tweede, de werken of de diensten waarop deze uitbreiding betrekking heeft, gelet op hun omvang of hun specifieke kenmerken ten aanzien van de werken of diensten waarop diezelfde concessie betrekking heeft, de algehele aard van laatstgenoemde concessie niet veranderen.
78
Het staat aan de verwijzende rechter om niet alleen na te gaan of is voldaan aan de derde, in punt 72 van het onderhavige arrest uiteengezette voorwaarde, maar om ook vast te stellen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging voldoet aan de in het vorige punt van dit arrest genoemde criteria.
79
Indien de verwijzende rechter zou oordelen dat deze wijziging niet voldoet aan alle voorwaarden van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23, dient hij nog na te gaan of die wijziging kan voldoen aan de voorwaarden van artikel 43, lid 1, onder b), ervan.
80
In dat verband moet die rechter overeenkomstig artikel 43, lid 1, onder b), i) en ii), met name nagaan of de werken of de diensten waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging betrekking heeft, vanuit economisch en technisch oogpunt en zonder aanzienlijk ongemak of substantiële extra kosten voor de aanbestedende dienst, niet het voorwerp konden uitmaken van een autonome concessie, die na een openbare aanbesteding werd gegund.
81
Hieraan moet worden toegevoegd dat volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens § 5, lid 3, eerste volzin, SchnellLG bepaalt dat de houder van een concessie voor de exploitatie van een aanvullende voorziening met tankstation langs Duitse federale autosnelwegen moet worden uitgenodigd om op basis van zelffinanciering de op de betrokken locatie geplande snellaadpunten aan te leggen, te onderhouden en te exploiteren. Deze rechter wijst er echter ook op dat volgens deze bepaling de verplichting van de aanbestedende dienst om deze houder uit te nodigen om de desbetreffende werken en diensten op zich te nemen slechts bestaat voor zover deel 4 GWB, waarbij de bepalingen van richtlijn 2014/23 in Duits recht zijn omgezet, zich daar niet tegen verzet.
82
Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat
–
een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan worden gewijzigd indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, zelfs wanneer die concessie aanvankelijk zonder openbare aanbesteding aan een inhouse-entiteit is gegund en het voorwerp ervan wordt gewijzigd op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is;
–
het de lidstaten niet verplicht ervoor te zorgen dat de nationale rechterlijke instanties, incidenteel en op verzoek, de rechtmatigheid van de oorspronkelijke gunning van een concessie toetsen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een wijziging ervan wanneer dit beroep wordt ingesteld door een ondernemer die aantoont er belang bij te hebben dat hem enkel het deel van de concessie wordt gegund waarop die wijziging betrekking heeft, na het verstrijken van een termijn die in het nationale recht overeenkomstig artikel 2 septies van richtlijn 89/665 is vastgesteld om die oorspronkelijke gunning aan te vechten;
–
een concessie een wijziging „behoeft” in de zin van dat artikel 43 indien onvoorzienbare omstandigheden vereisen dat de oorspronkelijke concessie wordt aangepast om te waarborgen dat de correcte uitvoering ervan kan worden voortgezet.
Kosten
83
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:
Artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten
moet aldus worden uitgelegd dat
–
een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan worden gewijzigd indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, zelfs wanneer die concessie aanvankelijk zonder openbare aanbesteding aan een inhouse-entiteit is gegund en het voorwerp ervan wordt gewijzigd op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is;
–
het de lidstaten niet verplicht ervoor te zorgen dat de nationale rechterlijke instanties, incidenteel en op verzoek, de rechtmatigheid van de oorspronkelijke gunning van een concessie toetsen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een wijziging ervan wanneer dit beroep wordt ingesteld door een ondernemer die aantoont er belang bij te hebben dat hem enkel het deel van die concessie wordt gegund waarop die wijziging betrekking heeft, na het verstrijken van een termijn die in het nationale recht overeenkomstig artikel 2 septies van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 september 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23, is vastgesteld om die oorspronkelijke gunning aan te vechten;
–
een concessie een wijziging „behoeft” in de zin van dat artikel 43 indien onvoorzienbare omstandigheden vereisen dat de oorspronkelijke concessie wordt aangepast om te waarborgen dat de correcte uitvoering ervan kan worden voortgezet.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.
(
i
)	De formulering van punt 67 van de Nederlandse tekst is gewijzigd na de oorspronkelijke publicatie.