61991C0209
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
W. VAN GERVEN
van 8 oktober 1992 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
In onderhavige zaak wordt het Hof andermaal een aantal vragen voorgelegd met betrekking tot de werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: „de richtlijn”). (
1
)
Het Sø- og Handelsret te Kopenhagen (hierna: „de verwijzende rechter”) legt deze vragen voor naar aanleiding van twee voor dit gerecht hangende geschillen, het eerste tussen A. Watson Rask en haar vroegere werkgever, de vennootschap ISS Kantineservice A/S (hierna: „ISS”), het tweede tussen eerstgenoemde samen met K. Christensen en dezelfde vennootschap.
Achtergrond van de zaak
2.
Watson Rask en Christensen werkten in een van de bedrijfsrestaurants van de vennootschap Philips A/S op het ogenblik dat deze laatste aan ISS de exploitatie van haar bedrijfsrestaurants overdroeg. Dit gebeurde bij een contract dat op 2 december 1988 ondertekend werd en op 1 januari 1989 in werking trad. Bij deze overeenkomst verbond Philips zich tot het betalen van een vaste maandelijkse vergoeding aan ISS die de loonkosten, uitgaven voor verzekering en arbeidskledij, en beheersonkosten zou dekken. Tevens stelde Philips gratis de nodige lokalen, outillage, elektriciteit, verwarming, telefoon, vestiaires en vuilophaaldienst aan ISS ter beschikking, en leverde zij tegen groothandelsprijzen bepaalde verbruiksgoederen (wegwerpbestekken, servetten e. d.). ISS van haar kant verbond zich er onder meer toe de in de bedrijfsrestaurants van Philips in vaste dienst tewerkgestelde werknemers bij de inwerkingtreding van de overeenkomst een werkaanbod te doen tegen dezelfde loon- en opzeggingsvoorwaarden als degene die zij voordien genoten. In dit verband werd overeengekomen dat het toekomstige loon van de werknemers zou bestaan uit het basisloon van ISS vermeerderd met een overnametoeslag, zodat de voormalige werknemers van Philips die bij ISS in dienst traden, geen loonverlies zouden lijden.
3.
De twee bodemgeschillen kunnen als volgt worden samengevat. In de eerste procedure vordert Watson Rask een vergoeding voor onrechtmatig ontslag en immateriële schade. Eind januari 1989 was haar loon te laat uitbetaald. Na haar aandringen om het loon op het vroegere tijdstip te ontvangen, werd Watson Rask per cheque uitbetaald. In februari 1989 deed zich hetzelfde voor, doch ditmaal weigerde ISS het loon uit te betalen op de dag waarop Philips dit deed. ISS stelde dat zij gerechtigd was de loonbetalingsdatum te veranderen en met name hiervoor de laatste werkdag van de maand in plaats van de laatste donderdag van de maand te kiezen. Watson Rask voerde hiertegen aan dat zij overeenkomstig de Deense wet betreffende de overdracht van ondernemingen (
2
) onder dezelfde voorwaarden als bij Philips was tewerkgesteld. Toen zij liet weten niet langer voor ISS te willen werken als haar loon niet op het vroegere tijdstip werd uitbetaald, werd zij door haar directeur zonder opzeggingstermijn ontslagen.
De tweede bodemprocedure heeft betrekking op de samenstelling van het loon dat ISS krachtens hogergenoemde overeenkomst verschuldigd is. Na de overname ontvingen Watson Rask en Christensen niet langer de toelagen voor het wassen van kledij, voor schoeisel enzovoort, die een onderdeel waren van hun loon bij Philips. Voor de verwijzende rechter betogen zij dat de overeenkomst een overdracht van een deel van een onderneming uitmaakt, zodat de wet betreffende de overdracht van ondernemingen en de richtlijn toepasselijk zijn, en dat de werknemers die mee zijn overgegaan, niet minder betaald mogen worden dan wat zij volgens de aansteliingsvoorwaarden bij Philips zouden hebben ontvangen.
4.
Van oordeel dat een uitspraak van het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag noodzakelijk is, legt de verwijzende rechter de volgende vragen voor:
„1.
Is richtlijn 77/187/EEG van de Raad van toepassing wanneer onderneming A de exploitatie van een bedrijfsrestaurant in onderneming B overneemt onder de volgende voorwaarden:
—
onderneming A staat tegen een vaste maandelijkse vergoeding in voor ‚alle met de gewone exploitatie verbonden uitgaven, zoals direct of indirect loon, verzekering, arbeidskleding, leiding alsmede inspectie- en administratiekosten’;
—
onderneming B stelt gratis ter beschikking: goedgekeurde verkoop- en produktielokalen waaronder magazijnen die op slot kunnen worden gedaan, outillage, elektriciteit, verwarming en telefoon, vestiaires voor het restaurantpersoneel en een vuilafvoer;
—
onderneming B draagt de kosten voor wegwerpbestekken, verpakking, servetten en schoonmaakartikelen;
—
onderneming A biedt de in het restaurant tewerkgestelde werknemers van onderneming B een betrekking tegen hetzelfde loon en dezelfde anciënniteit aan?
2.
Maakt het voor het antwoord op vraag 1 enig verschil, dat de exploitatie van het bedrijfsrestaurant voor de personeelsleden van onderneming B slechts een dienst is en dus niet deel uitmaakt van de gewone werkzaamheden van de onderneming?
3.
Staat artikel 3, lid 2, van de richtlijn eraan in de weg, dat het tijdstip voor de uitbetaling van het loon aan de werknemers en/of de samenstelling van het loon van de werknemers worden gewijzigd wanneer het totale bedrag van het loon hetzelfde blijft?”
De toepasselijkheid van de richtlijn
5.
Met zijn eerste en tweede vraag wil de verwijzende rechter in wezen vernemen of de richtlijn toepasselijk is op een situatie waarin een onderneming de exploitatie van haar bedrijfsrestaurants aan een andere onderneming overdraagt mits indienstneming van de aldaar tewerkgestelde werknemers, doch zonder dat een overdracht van activa plaatsvindt. Andermaal staat dus de werkingssfeer van de richtlijn ter discussie, zoals deze in haar artikel 1, lid 1, wordt omschreven:
„Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.”
Dat in onderhavige zaak een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de richtlijn heeft plaatsgevonden, is duidelijk, zeker in het licht van de zeer ruime betekenis die het Hof aan dit begrip in zijn rechtspraak geeft. Volgens het Hof is van dergelijke overdracht sprake
„telkens wanneer in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging plaats vindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming”. (
3
)
Dat de eigendom van de onderneming niet werd overgedragen is daarbij, aldus het Hof in het arrest Ny Molle Kro, van geen belang: de werknemers van een onderneming die van ondernemer verandert zonder dat een eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden zich immers in een zelfde situatie als de werknemers van een in eigendom overgedragen onderneming, en hebben behoefte aan een gelijkwaardige bescherming. (
4
)
6.
Vraag is veeleer of in deze zaak gewaagd kan worden van een „overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan” in de zin van artikel 1, lid 1, van de richdijn. Ook hier geldt vaste rechtspraak, zoals deze onlangs nog in het arrest Redmond Stichting door het Hof werd samengevat, 's Hofs doorslaggevend criterium ter zake is dat de identiteit van het bedrijf (d. i. de onderneming, vestiging of onderdeel daarvan) bewaard blijft, wat met name hieruit kan blijken dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. (
5
) Om vast te stellen of aan deze voorwaarde is voldaan moet volgens gevestigde jurisprudentie
„rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.” (
6
)
Past men deze beoordelingscriteria toe op de onderhavige casuspositie, dan blijft er mijns inziens weinig of geen ruimte voor twijfel over: ISS verbond er zich contractueel toe de in het restaurant van Philips in vaste dienst tewerkgestelde werknemers over te nemen; voor en na de overdracht per 1 januari 1989 zijn de „klanten” van de bewuste bedrijfsrestaurants dezelfde, namelijk het personeel van Philips; de uitgeoefende activiteit, restauratie, is voor en na dezelfde (de overeenkomst verbiedt zelfs uitdrukkelijk rationalisaties in de loop van de eerste zes maanden van de contractspenode) en ISS heeft hiervoor de verantwoordelijkheid opgenomen; en van enige discontinuïteit in de restauratiebedrijvigheid is blijkens de stukken (Philips betaalde tot 31 december 1988 de werknemers, vanaf 1 januari 1989 doet ISS dit) geen sprake.
Hieraan doen de opmerkingen van ISS naar mijn mening niets af. Dat de roerende activa door Philips niet werden overgedragen maar kosteloos ter beschikking worden gesteld, is een onderdeel van de globale contractuele regeling die tussen ISS en Philips met betrekking tot de overdracht werd uitgewerkt; op zichzelf staat dit de toepassing van de richtlijn geenszins in de weg. (
7
) Evenmin lijkt mij relevant dat het overgedragen bedrijfsonderdeel, dat louter een dienst ten voordele van Philips' werknemers aanbiedt, geen winstgevend doel nastreeft: de principiële toepasselijkheid van de richtlijn op „non profit” ondernemingen werd immers door het Hof in het arrest Redmond Stichting erkend. (
8
)
Uiteindelijk staat het echter nog steeds aan de nationale rechter om, aan de hand van voormelde door het Hof verstrekte uitleggingsgegevens, de feitelijke beoordeling te maken die noodzakelijk is om vast te stellen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn. (
9
) De verwijzende rechter is dus zelf het best geplaatst om het belang te beoordelen van de door hem in zijn verwijzingsbeschikking vermelde feitelijke elementen.
7.
Blijft de tweede vraag van de verwijzende rechter: zijn bedrijfsrestaurants onder de richdijn te beschouwen als een onderdeel van een onderneming of een ondernemingsvestiging, ongeacht het gegeven dat zij geen deel uitmaken van de eigenlijke produktieactiviteit van de onderneming in kwestie? Zoals de Commissie terecht opmerkt, ligt het antwoord op deze vraag in essentie reeds vervat in 's Hofs arrest Botzen: beslissend is niet het al dan niet „gewone” karakter van de activiteit van het betrokken bedrijfsonderdeel, doch de band tussen de werknemer en het overgedragen onderdeel. (
10
) Met andere woorden, de nationale rechter kan zich beperken tot de vaststelling dat de betrokken werknemers aangesteld waren, dit wil zeggen concreet deel uitmaakten van het organisatorische kader van het overgedragen onderdeel van de onderneming of van de ondernemingsvestiging. Overigens bevestigde het Hof in het arrest Redmond Stichting dat, zelfs indien activiteiten van een onderneming die een zelfstandige doelstelling vormen — in casu de produktieactiviteit van Philips — niet mee worden overgedragen, de bepalingen van de richdijn van toepassing kunnen zijn:
„Deze hebben immers niet enkel betrekking op de overgang van ondernemingen, maar ook op de overgang van vestigingen of onderdelen daarvan, waarmee activiteiten van bijzondere aard kunnen worden gelijkgesteld.” (
11
)
Ook op dit punt lijkt mij bijgevolg geen enkele twijfel mogelijk te zijn: de overgedragen restauratieactiviteit kan zonder probleem worden aangemerkt als een activiteit van bijzondere aard welke een identificeerbare organisatorische eenheid binnen Philips uitmaakte, in het kader waarvan Watson Rask en Christensen als werknemers waren aangesteld.
De richtlijn en wijziging van betalingsmodaliteiten door de werkgever
8.
Met zijn derde vraag wil de verwijzende rechter vernemen of de richtlijn eraan in de weg staat dat de nieuwe ondernemer de betalingsmodaliteiten van het loon wijzigt, met name door een ander tijdstip voor uitbetaling vast te leggen en de samenstelling —maar niet het uiteindelijke totale bedrag — van het loon te veranderen. Hoewel de vraagstelling enkel artikel 3, lid 2, van de richtlijn vermeldt, lijkt het mij wenselijk haar tevens op lid 1 van deze bepaling te betrekken. Uit de stukken blijkt immers niet of de door verzoeksters in het bodemgeding opgeworpen voordelen hun grondslag vinden in een collectieve arbeidsovereenkomst dan wel een wettelijke of administratieve bepaling. Ik geef even de relevante passages van artikel 3 van de richtlijn ween
„1.
De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.
(...)
2.
Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld door de vervreemder tot het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.
(...)”
9.
Alvorens op deze vraag te antwoorden, is het nuttig het doel van deze bepalingen in het kader van de richtlijn in herinnering te brengen. Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft gesteld, beoogt de richtlijn
„een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren, ten einde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren”. (
12
)
De leden 1 en 2 van artikel 3 moeten in dit licht worden begrepen: zij willen verzekeren dat de verkrijger de wettelijke of administratieve verplichtingen van de vervreemder respectievelijk de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden zoals deze op het ogenblik van de overgang gelden, overneemt. (
13
)
Daar staat evenwel tegenover dat de richtlijn slechts een gedeeltelijke harmonisatie tot stand brengt van de sociale bescherming van werknemers bij bedrij f sovergang. Zoals het Hof met name in de arresten Danmols en Daddy's Dance Hall overwoog, strekt de richtlijn er in wezen toe
„dat de bescherming die de werknemers autonoom aan de wetgeving van de verschillende Lid-Staten ontlenen, ook wordt uitgebreid tot het geval van overgang van de onderneming. Met de richtlijn wordt niet beoogd, een uniforme bescherming voor de gehele Gemeenschap in te voeren op basis van gemeenschappelijke criteria. Op de richtlijn kan dus slechts een beroep worden gedaan om te verzekeren dat de werknemer ten opzichte van de verkrijger dezelfde bescherming geniet als waarop hij ingevolge het recht van de betrokken Lid-Staat aanspraak had ten opzichte van de vervreemder”. (
14
)
10.
Uit het voorgaande volgt dat het Hof in zijn antwoord op de derde vraag enkel vermag terug te verwijzen naar het nationale recht van de verwijzende rechter: het staat aan deze laatste om te rade te gaan bij het sociale-beschermingsstelsel zoals dit door de nationale regelen —zoals vervat in wetgevende en administratieve voorschriften, doch ook in collectieve arbeidsovereenkomsten of andere bepalingen van algemene strekking — wordt uitgewerkt. Staat het nationale recht de werkgever in andere gevallen dan dat van bedrijf sovergang toe om eenzijdig het tijdstip van betaling en/of de samenstelling van het loon te wijzigen, terwijl het totale bedrag ervan ongewijzigd blijft, dan zijn dergelijke wijzigingen naar gemeenschapsrecht niet automatisch uitgesloten op de enkele grond dat de betrokken onderneming of het onderdeel ervan inmiddels werd overgedragen. Met andere woorden, onder de richtlijn kan de arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger binnen dezelfde grenzen worden gewijzigd door een unilaterale beslissing van de werkgever als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was, met dien verstande dat de overgang zelf geen wijzigingsgrond mag opleveren. (
15
)
Besluit
11.
Gelet op wat voorafgaat, geef ik het Hof de volgende antwoorden ter overweging:
„1)
Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 is toepasselijk in een situatie waarbij een onderneming een overeenkomst aangaat met een andere onderneming met het oog op de exploitatie van haar bedrijfsrestaurants, en waarbij het vaste personeel dat in dit onderdeel van de onderneming werkt, wordt overgenomen, zolang het overgedragen ondernemingsonderdeel zijn identiteit bewaart. Het staat aan de nationale rechter om dit identiteitsbehoud vast te stellen, waarbij hij heeft rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.
2)
Voor de toepasselijkheid van richtlijn 77/187/EEG is niet vereist dat het overgedragen deel van de onderneming deel uitmaakt van de produktieactiviteit van de onderneming. Het volstaat daartoe dat het gaat om een ondernemingsonderdeel dat als organisatorische eenheid identificeerbaar is en activiteiten, zelfs van bijzondere aard, vervult, in het kader waarvan de betrokken werknemers zijn aangesteld.
3)
Richtlijn 77/187/EEG verzet zich er niet tegen dat het nieuwe ondernemingshoofd het tijdstip van betaling en/of de samenstelling van het loon eenzijdig wijzigt waarbij het totale bedrag van het loon hetzelfde blijft, voor zover de nationale voorschriften een werkgever toestaan dergelijke wijzigingen aan te brengen buiten het geval van overgang van ondernemingen.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Nederlands.
(
1
)	PB 1977, L 61, blz. 26.
(
2
)	Wet nr. 111 van 21 maart 1979 inzake de rechtspositie van werknemers bij overdracht van ondernemingen. Door deze wet gaf Denemarken uitvoering aan de richtlijn.
(
3
)	Arresten van 15 juni 1988, zaak 101/87, Bork, Jurispr. 1988, blz. 3057, r. o. 13, en 19 mei 1992, zaak C-29/91, Redmond Stichting, Jurispr. 1992, blz. I-3189, r. o. 11.
(
4
)	Arrest van 17 december 1987, zaak 287/86, Jurispr. 1987, blz. 5465, r. o. 12.
(
5
)	Arresten van 18 maart 1986, zaak 24/85, Spijkers, Jurispr. 1986, blz. 1119, r. o. 12, en Redmond Stichting, r. o. 23.
(
6
)	Arresten Redmond Stichting, r. o. 24, en Spijkers, r. o. 13; cf. ook arrest Bork, r. o. 15.
(
7
)	Een zelfde redenering wordt overigens door het Hof aangehouden in het arrest Redmond Stichting, r. o. 29.
(
8
)	Zie ook mijn conclusie in deze zaak, in het bijzonder punten 6-12.
(
9
)	Arrest Spijkers, r. o. 14, en Redmond Stichting, r. o. 29.
(
10
)	Arrest van 7 februari 1985, zaak 186/83, Jurispr. 1985, blz. 519, r. o. 15.
(
11
)	Arrest Redmond Stichting, r. o. 30.
(
12
)	Arrest Nv Molle Kro. r. o. 25; ci. arresten van 7 februari 1985, zaak 19/83, Wendelboe, Jurispr. 1985, blz. 457, r. o. 15, en 11 juli 1985, zaak 105/84, Danmols, Jurispr. 1985, blz. 2639, r. o. 15 en 26.
(
13
)	Cf., voor artikel 3. lid 2, arrest My Molle Kro, r. o. 26.
(
14
)	Arrest van 10 februari 1988, zaak 324/86, Daddy's Dance Hall, Jurispr. 1988, blz 739, r. o. 16; arrest Danmols, r. o. 26.
(
15
)	Cf. arrest Daddy's Dance Hall, r. o. 17.