Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. ATHANASIOS RANTOS
présentées le 27 novembre 2025 (1)
Affaire C‑337/24 P
Royaume de Danemark
contre
Commission européenne
« Pourvoi – Aides d’État – Danemark – Financement public de la liaison fixe rail-route du détroit de Fehmarn – Mesures accordées par le Danemark à l’entreprise publique Femern – Décision qualifiant ces mesures
d’“aide d’État” – Article 107, paragraphe 1, TFUE – Notions d’“entreprise” et d’“activité économique” – Exercice de prérogatives de puissance publique – Activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe selon un modèle commercial – Existence d’entreprises concurrentes sur le marché des services de transport par rail et route à travers le détroit de Fehmarn »
Introduction
1.        Par son pourvoi, le Royaume de Danemark demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 28 février 2024, Danemark/Commission (T‑364/20, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2024:125), par lequel le Tribunal a rejeté son recours
tendant à l’annulation de la décision C(2020) 1683 final de la Commission, du 20 mars 2020, concernant l’aide d’État SA.39078 –
2019/C (ex 2014/N) mise à exécution par le Danemark en faveur de Femern A/S (ci-après la « décision litigieuse ») (2), en ce qu’elle a qualifié d’« aide d’État », au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, les injections de capitaux et une combinaison de prêts de l’État et de garanties de l’État en faveur de Femern dans le cadre du projet de liaison fixe rail-route du détroit de Fehmarn. Ce projet
comprend, d’une part, un tunnel ferroviaire et routier (ci-après la « liaison fixe ») (3) et, d’autre part, d’autres infrastructures accessoires (ci-après, ensemble, le « projet »).
2.        La présente affaire offre à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence relative à la qualification d’« aide d’État », au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE,
dans le contexte de mesures de financement de grands projets d’infrastructures routières et ferroviaires et, plus particulièrement, de traiter la question de savoir si
les activités de construction et d’exploitation d’une infrastructure de grande envergure, confiées par un État membre à une entité contrôlée par cet État, constituent, ensemble ou séparément, l’exercice de prérogatives de puissance publique ou, à tout le moins, une activité non économique.
Les antécédents du litige
3.        Le projet, approuvé par le traité entre le Royaume de Danemark et la République fédérale d’Allemagne concernant la liaison fixe du détroit de Fehmarn, signé le 3 septembre 2008 et ratifié au cours de l’année 2009 (ci-après le « traité sur le détroit de Fehmarn »), a été précédé d’une phase de planification dont le financement, en ce qui concerne notamment la liaison fixe, a été notifié à la Commission, qui l’a
approuvé (4).
4.        Après une actualisation des estimations initiales, le coût total de la planification et de la construction de la liaison fixe a été évalué à 52,6 milliards de couronnes danoises
(DKK) (environ 7,1 milliards
d’euros) et celui du projet à 62,1 milliards de DKK (environ 8,4 milliards
d’euros).
5.        Conformément aux règles internationales et nationales applicables (5), deux entités publiques se sont vu confier l’exécution du projet. La première, Femern, constituée en
2005, a été chargée du financement, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe (6), dont elle acquerra par la suite la propriété, tandis que la seconde, Femern Landanlæg
A/S, constituée en
2009, a été désignée pour gérer la construction et l’exploitation d’autres infrastructures (7). Ce projet est financé par Femern et Femern Landanlæg au moyen d’injections de capitaux, de prêts garantis par l’État ainsi que de prêts accordés par les autorités danoises. Dès la mise en service de la liaison fixe, Femern percevra les redevances des usagers afin de rembourser sa dette et versera également à Femern Landanlæg des dividendes que cette dernière utilisera pour rembourser sa propre dette.
6.        Ledit projet a fait l’objet d’un certain nombre de décisions de la Commission ainsi que d’arrêts du Tribunal et de la Cour. En particulier, après avoir adopté une première décision de ne pas soulever d’objections à l’égard des mesures notifiées par les autorités danoises (8), qui a été partiellement annulée par deux arrêts du Tribunal (9), confirmés
sur pourvoi par un arrêt de la Cour (10), la Commission a adopté la décision litigieuse (11).
Par cette décision, la Commission a, d’une part, considéré que les mesures consistant en des injections de capitaux et en une combinaison de prêts de l’État et de garanties de l’État en faveur de Femern, mises à exécution par le Royaume de Danemark en vue de la planification, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe, constituaient une « aide d’État » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et, d’autre part, jugé ces mesures compatibles avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE (12).
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
7.        Au soutien de son recours en annulation de la décision litigieuse, le Royaume de Danemark a soulevé deux moyens, tirés, le premier, de ce que la Commission aurait constaté à tort que le financement de Femern constituait une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (13) et, le second, de ce que la Commission aurait commis une erreur d’appréciation en constatant que Femern exerçait une activité économique en concurrence avec des tiers avant même la mise en service de la liaison fixe (14).
8.        S’agissant des arguments visant à exclure que la construction et l’exploitation de la liaison fixe soient considérées comme relevant de l’exercice d’une « activité économique » par Femern et que, partant, cette dernière puisse être qualifiée
d’« entreprise » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, le Tribunal, confirmant l’appréciation effectuée par la Commission aux considérants 188 à
198 de la décision litigieuse, a conclu, pour l’essentiel,
que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe par Femern ne relevaient pas de l’exercice de prérogatives de puissance publique (15),
mais constituaient des activités économiques (16).
9.        Pour ce qui concerne, en particulier, l’activité de construction de la liaison fixe, le Tribunal, à l’instar de la Commission, a déduit de l’arrêt Mitteldeutsche Flughafen et Flughafen Leipzig-Halle/Commission (17) que, lorsqu’une infrastructure fait l’objet d’une exploitation économique et que les redevances d’utilisation constituent la principale source de financement de sa construction, il convient de considérer que les activités de construction et d’exploitation de cette infrastructure constituent, en principe, des activités économiques.
La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
10.      Le 7 mai 2024, le Royaume de Danemark a introduit un pourvoi contre l’arrêt attaqué. Il conclut à ce que la Cour annule cet arrêt et, à titre principal, à ce qu’elle annule l’article 2 de la décision litigieuse en ce qu’il énonce que « [l]es mesures comprenant des injections de capitaux et une combinaison de prêts de l’État et de garanties de l’État en faveur de [Femern], que le Danemark a au moins partiellement mises à exécution illégalement, constituent une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, [TFUE] » et condamne la Commission aux dépens ;
à titre subsidiaire, le Royaume de Danemark conclut à ce que la Cour
renvoie l’affaire devant le Tribunal et réserve les dépens.
11.      La Commission conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation du Royaume de Danemark aux dépens.
12.      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par la Cour lors de l’audience qui s’est tenue le 9 septembre 2025.
Analyse
13.      Le Royaume de Danemark soulève trois moyens à l’appui de son pourvoi, par lesquels il conteste, pour l’essentiel, la qualification du financement de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe d’« aide d’État » et, plus particulièrement, la qualification de Femern, une entité publique chargée,
notamment, de la construction et de l’exploitation de cette liaison, d’« entreprise » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (18).
14.      Sans former un pourvoi incident, la Commission
exprime des doutes quant à la recevabilité du recours en première instance, au motif qu’il ne visait l’annulation que de la première phrase de l’article 2 de la décision litigieuse, sans aucunement contester la seconde phrase de cet article, laquelle, déclarant la mesure d’aide compatible avec le marché intérieur, contiendrait une décision implicite constatant que la mesure en question constitue une aide d’État. Or, cet argument me semble, de prime abord, manifestement infondé (19).
15.      S’agissant du fond de l’affaire, j’observe, à titre liminaire, que si, en principe, la décision souveraine d’un État membre d’entreprendre et de réaliser la construction d’une infrastructure – notamment dans le cadre de projets importants d’intérêt européen commun (ci-après « PIIEC ») – relève de la compétence et des prérogatives exclusives des États membres, leur financement par les autorités publiques est normalement soumis au contrôle de la Commission en matière d’aides d’État, dans la mesure où ces projets sont destinés à une exploitation économique. Ce contrôle concerne tant la question de la qualification de l’intervention étatique d’« aide d’État » au titre de l’article 107, paragraphe 1, TFUE que,
le cas échéant, la compatibilité de cette intervention avec le marché intérieur, notamment en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE (20).
16.      S’agissant de la question de savoir si Femern constitue une « entreprise » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (21), question qui fait l’objet des trois moyens du pourvoi, je rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour, une « entreprise » est toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (22), et que constitue une « activité économique » toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (23), indépendamment de la question de savoir si cette activité engendre des bénéfices (24).
17.      La notion d’« activité économique » constitue ainsi une condition préalable à l’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Pour autant, à ce jour, la jurisprudence de la Cour n’a pas consacré de définition exhaustive de cette notion (25), qui est en constante évolution et, en tout état de cause, requiert une application au cas par cas. En principe, ne présente pas de caractère économique une activité qui, par sa nature, les règles auxquelles elle est soumise et son objet, se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique (26) ou est étrangère à la sphère des échanges économiques (27).
18.      Dans les points suivants des présentes conclusions, j’analyserai les moyens soulevés dans l’ordre du pourvoi, à savoir, tout d’abord, les arguments relatifs à l’existence de prérogatives de puissance publique (premier moyen), ensuite, ceux portant sur l’existence d’une activité économique (deuxième moyen) et, enfin, ceux liés plus particulièrement à la qualification de l’activité de construction de la liaison fixe comme une activité économique (troisième moyen).
Sur le premier moyen du pourvoi
19.      Le premier moyen du pourvoi est tiré d’une erreur de droit dans l’interprétation de la notion d’« exercice de “prérogatives de puissance publique” » et de l’absence, à cet égard, d’une appréciation globale des activités confiées par l’État danois à Femern (28). Ce moyen repose, en substance, sur trois arguments.
20.      Par son premier argument, le Royaume de Danemark reproche au Tribunal d’avoir restreint, à tort, la notion d’« exercice de “prérogatives de puissance publique” » aux seules activités liées aux « fonctions essentielles » de l’État (29), alors qu’un État peut agir en exerçant l’autorité publique « pour toute activité » (30).
21.      Je rappelle que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que la Commission n’a pas commis d’erreur de droit en considérant qu’une entité agit en tant qu’autorité publique ou en exerçant des prérogatives de puissance publique lorsque son activité est liée aux « fonctions essentielles » de l’État par sa nature, son objectif et les règles auxquelles elle est soumise (31), et a relevé que la notion d’« activité se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique » vise notamment, selon la jurisprudence de la Cour, les activités qui impliquent le recours à des « prérogatives exorbitantes du droit commun », telles que celles qui ont pour objet d’assurer l’intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale (32). En outre, le Tribunal a rejeté l’argument selon lequel les États membres seraient libres de déterminer quelles activités relèvent des prérogatives de puissance publique, étant donné que les notions d’« entreprise » et d’« activité économique » sont des notions objectives qui découlent directement du traité FUE et qui dépendent d’éléments de fait et non des choix ou des appréciations subjectives des autorités nationales (33).
22.      À cet égard, je souligne que si, selon une jurisprudence constante de la Cour, les activités qui relèvent de l’exercice de prérogatives de puissance publique ne présentent pas de caractère économique (34), la Cour n’a, jusqu’à présent, pas fourni de définition exhaustive de cette notion d’« exercice de prérogatives de puissance publique », ni de celle, analogue, de « (participation à l’)exercice de l’autorité publique » (35).
23.      La Cour a
constaté l’exercice de prérogatives de puissance publique, notamment, lors de la participation à l’exercice de pouvoirs publics (36), tandis qu’elle a exclu une telle qualification pour des mesures, même contraignantes, adoptées par des organisations de régulation de certaines professions à l’égard de leurs membres (37). En ce qui concerne, plus particulièrement, le financement d’infrastructures, dans son arrêt Aéroports de Paris/Commission (38), la Cour, opérant un revirement par rapport à une pratique et une jurisprudence établies, a confirmé la distinction opérée par le Tribunal entre, d’une part, les activités purement administratives exercées par l’entité gestionnaire des infrastructures aéroportuaires, qui relevaient de prérogatives de puissance publique (telles que les missions de police) et, d’autre part, les activités de gestion de ces infrastructures qui ne relevaient pas de telles prérogatives (39). En outre, dans son arrêt Leipzig-Halle, la Cour a précisé que les mêmes considérations s’appliquaient à la construction d’une piste de décollage et d’atterrissage d’un aéroport (40).
24.      Au point 17 de sa communication relative à la notion d’« aide d’État », la Commission considère, sur le fondement de cette jurisprudence, qu’une entité peut être considérée comme agissant en exerçant l’autorité publique lorsque l’activité en question relève des « fonctions essentielles de l’État » ou qu’elle se rattache à ces fonctions par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise (41).
25.      À mon sens, bien que la Cour n’ait pas encore explicitement restreint la notion de « prérogatives de puissance publique » à celle de « fonctions essentielles de l’État » telle qu’appliquée par la Commission et reprise par le Tribunal (42), il ressort de la jurisprudence de la Cour
précitée que, pour pouvoir être qualifiée d’« entité exerçant des prérogatives de puissance publique », l’entité concernée doit avoir reçu par la loi des pouvoirs qui outrepassent les capacités normalement rattachées à un sujet de droit privé et qui sont caractéristiques des pouvoirs ou de l’administration publics, tels que, notamment, le droit d’adopter des actes réglementaires ou des décisions à l’égard des personnes physiques ou morales, de les sanctionner ou encore d’adopter des certifications obligatoires et contraignantes. Il me semble, donc, que la notion en cause, par le fait qu’elle se réfère à la puissance publique, présente nécessairement une connotation « subjective » en ce sens que, ainsi que le relève à juste titre le Tribunal au point 53 de l’arrêt attaqué, cette notion requiert que l’entité en question, indépendamment de l’activité exercée, possède des « prérogatives exorbitantes du droit commun ».
26.      En outre, je ne peux souscrire à l’argument du Royaume de Danemark selon lequel des activités doivent être considérées comme relevant de l’exercice de prérogatives de puissance publique du simple fait qu’elles sont qualifiées comme telles dans l’État membre concerné (43). En effet, ainsi que le souligne à raison le Tribunal au point 62 de l’arrêt attaqué, les notions d’« entreprise » et d’« activité économique » (comme celles des autres éléments constitutifs d’une aide d’État) sont des notions objectives qui découlent directement du traité FUE et qui dépendent d’éléments de fait et non des choix ou des appréciations subjectives des autorités nationales (44). En outre, la circonstance qu’un État membre réserve certaines activités à des entités étatiques ne signifie pas non plus qu’il attribue à ces entités des prérogatives de puissance publique au sens du droit de l’Union.
27.      Dans ces circonstances, j’estime que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit lorsque, aux points 50 à 57 de l’arrêt attaqué, il a conclu, confirmant ainsi l’appréciation de la Commission dans la décision litigieuse, qu’une entité agit dans le cadre de l’exercice de prérogatives de puissance publique lorsque son activité est liée aux « fonctions essentielles de l’État » par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise.
28.      En tout état de cause, même à supposer que la référence aux « fonctions essentielles de l’État », par son caractère très générique,
appelle une interprétation excessivement restrictive de la notion d’« exercice de prérogatives de puissance publique », force est de constater que,
en ce qui concerne les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe, le Royaume de Danemark n’a pas démontré (ni même allégué) que Femern, a reçu, en vertu de la réglementation nationale en cause, des attributions particulières qui puissent la qualifier comme exerçant des fonctions qui, même ne constituant pas des « fonctions essentielles de l’État », lui conférent, à tout le moins, des prérogatives exorbitantes par rapport à celles de toute autre entreprise publique ou privée et typiques des pouvoirs ou de l’administration publics (45).
29.      Par son deuxième argument, le Royaume de Danemark soutient que le Tribunal a omis d’examiner la méthode suivie par la Commission pour déterminer si les activités de Femern pouvaient relever de l’exercice de prérogatives de puissance publique et qu’il se serait contenté de juger, du seul fait que le projet prévoit la perception de redevances auprès des usagers, que Femern exerce une activité économique, sans examiner si la Commission a procédé à une appréciation globale des activités de Femern (46).
30.      Je rappelle que, dans la décision litigieuse, la Commission a, tout d’abord, conclu que les arguments des autorités danoises concernant l’objet de l’activité examinée, sa nature et les règles auxquelles elle est soumise n’étaient pas suffisants pour établir que Femern agit dans le cadre de l’exercice de l’autorité publique (47).
Elle s’est ensuite appuyée sur deux indicateurs qui démontraient l’existence d’une « activité économique »,
à savoir, d’une part, le fait que le Royaume de Danemark a lui-même opté pour un modèle économique fondé sur la perception de redevances auprès des usagers de la liaison fixe et, d’autre part, la circonstance que le marché pertinent est le marché de la traversée du détroit de Fehmarn, sur lequel est actif un opérateur de transbordeurs (48). Enfin, la Commission a exclu que Femern ait reçu des prérogatives de puissance publique particulières, étant donné que, premièrement, la construction et l’exploitation commerciale de grands projets d’infrastructure ne constituent pas en soi une manifestation de la puissance publique, deuxièmement, la circonstance que Femern ne cherche pas à maximiser ses profits ne constitue pas non plus un élément décisif et, en l’espèce, les autorités danoises ont introduit un mécanisme de marché et, troisièmement, malgré l’intervention du ministère des Transports dans la fixation des redevances afférentes à l’utilisation de la liaison fixe, Femern dispose d’une certaine marge de manœuvre pour fixer ses prix (49).
31.      Contrairement à ce que soutient le Royaume de Danemark, il ne me semble pas que la Commission soit partie de la prémisse que le paiement de redevances par les usagers attesterait, à lui seul,
de la logique et de la nature économique de l’activité et qu’il serait ainsi
impossible d’établir que les activités de Femern présentent néanmoins les caractéristiques des activités d’une autorité publique (50).
32.      À cet égard, aux points 77 à
89 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné et écarté les arguments avancés par le Royaume de Danemark concernant, premièrement, l’existence d’un contrôle étroit exercé par les pouvoirs publics (51), deuxièmement, le fait que Femern a été chargée d’exécuter des obligations internationales (52), troisièmement, la circonstance que la construction et l’exploitation des infrastructures ferroviaires et routières ne sont pas libéralisées au Danemark (53), et, quatrièmement, le fait que Femern a été chargée de fonctions en tant qu’autorité routière et en tant que gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire, ainsi que de préparer les plans de sécurité de la liaison fixe (54). Au point 90 de son arrêt, le Tribunal a conclu que les informations transmises à la Commission par les autorités danoises au cours de la procédure formelle d’examen ne constituaient pas des éléments qui, « pris isolément ou dans leur ensemble », étaient susceptibles d’aboutir au constat que l’ensemble des activités en cause de Femern, à savoir la construction et l’exploitation de la liaison fixe, se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
33.      Or, si le Tribunal s’est limité, en substance, à écarter les éléments avancés par les autorités danoises « pris isolément ou dans leur ensemble » (55) sans procéder à
une véritable analyse d’ensemble, cette analyse n’est cependant pas entachée d’une erreur de droit.
En effet, il convient de tenir compte de ce que, après avoir relevé que le contrôle public
auquel est soumise Femern et les obligations publiques incombant à cette dernière ne conféraient pas des prérogatives de puissance publique à celle-ci (56), le Tribunal a jugé que l’argument tiré des obligations découlant du traité sur le détroit de Fehmarn n’était pas pertinent, ce qui n’est pas contesté dans le cadre du présent
pourvoi, et il a relevé, sans que cela ne soit davantage contesté par les autorités danoises, que l’absence de libéralisation des infrastructures ferroviaires et routières au Danemark n’était pas en lien
avec
le marché concerné par l’activité d’exploitation de la liaison fixe (57) et que les prérogatives de puissance publique alléguées par le Royaume de Danemark
ne concernaient
pas davantage
le marché en cause (58).
34.      Partant, si tant est que son examen de chacun de ces arguments soit correct, ce qui me semble être le cas, je ne relève aucune erreur dans la « méthode » d’analyse
du
Tribunal. En effet, dans la mesure où, à la suite d’une appréciation individuelle et détaillée de chacun des arguments avancés par le Royaume de Danemark, le Tribunal a écarté pour chacun d’eux toute pertinence ou valeur probatoire, une appréciation globale de ces arguments, pour autant que celle-ci
soit possible, ne saurait conduire à un résultat différent de celui découlant de leur analyse individuelle (59).
35.      Par son troisième argument, le Royaume de Danemark fait valoir que, contrairement à l’appréciation effectuée par le Tribunal (60), la construction et l’exploitation des infrastructures routières et ferroviaires danoises ne sont pas libéralisées et relèvent donc de l’exercice de prérogatives de puissance publique.
36.      À cet égard, il est évident que la circonstance que le Royaume de Danemark n’a pas libéralisé ses infrastructures routières et ferroviaires nationales n’implique pas que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe relèveraient de l’exercice de prérogatives de puissance publique. En outre, indépendamment de son rôle sur les marchés liés au réseau routier et ferroviaire national, Femern est censée opérer également sur le marché international de la traversée du détroit de Fehmarn, qui est le marché examiné par la Commission quant à l’existence d’une aide d’État (61).
37.      Compte tenu de tout ce qui précède, je propose d’écarter le premier moyen de pourvoi.
Sur le deuxième moyen du pourvoi
38.      Le deuxième moyen du pourvoi, soulevé à titre subsidiaire, est tiré d’erreurs de droit commises par le Tribunal dans l’appréciation de la question de savoir si les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe confiées à Femern constituent, en tout ou en partie, des activités non économiques (62). Par ce moyen, qui s’articule autour de cinq arguments, les autorités danoises, après avoir reproché au Tribunal de ne pas avoir procédé à une appréciation globale des arguments avancés dans le cadre du recours en première instance (63), critiquent l’appréciation effectuée par le Tribunal des deux éléments sur lesquels se fonde, en substance, l’appréciation de la Commission, à savoir, d’une part, le fait que le projet de liaison fixe repose
sur une « logique économique » (64) et, d’autre part, l’existence d’un marché ouvert à la concurrence (65).
39.      Ainsi que je l’ai rappelé au point 16 des présentes conclusions, la jurisprudence de la Cour qualifie
d’« entreprise » toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, et définit
l’« activité économique » comme toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, indépendamment de la question de savoir si cette activité engendre des bénéfices. Cela étant, les contours de ces notions
demeurent
en constante évolution et peuvent également
sensiblement varier d’un secteur à l’autre.
40.      Plus particulièrement, l’application de la notion d’« activité économique » dans le cadre du développement d’infrastructures de grande envergure (66), telles que la liaison fixe, reste très controversée. Si la construction et l’exploitation d’infrastructures étaient traditionnellement considérées comme ne relevant pas des règles en matière d’aides d’État (67), la Cour a reconnu que, avec l’évolution des marchés et du fait que des infrastructures qui, par le passé, n’étaient utilisées que dans l’intérêt public ont été destinées à une exploitation commerciale, ces activités étaient désormais, dans la plupart des situations, soumises aux règles sur les aides d’État. Tel est, notamment, le cas des infrastructures aéroportuaires, à la suite des arrêts Aéroports de Paris et
Leipzig-Halle (68).
41.      En l’occurrence, lorsqu’il a apprécié l’existence d’une « activité économique », le Tribunal a entériné la conclusion de la Commission fondée sur les deux indicateurs précités, à savoir, d’une part, la fourniture d’un service de transport contre rémunération (en d’autres termes, selon l’expression du Tribunal, l’exploitation de la liaison fixe selon une « logique économique ») et, d’autre part, l’existence d’un marché concurrentiel pour les mêmes services (69).
42.      À cet égard, il convient d’emblée d’écarter le premier argument avancé par le Royaume de Danemark, tiré de ce que le Tribunal aurait omis d’effectuer une analyse globale des éléments examinés. En effet, le Tribunal a, d’une part, entériné l’appréciation de la Commission relative à l’existence d’une activité économique, fondée sur les deux indicateurs pertinents susmentionnés (70) et, dans le même temps, exclu que les éléments invoqués par le Royaume de Danemark ainsi que les parties intervenantes (71) puissent remettre en question cette appréciation. Il me semble donc qu’on ne peut pas reprocher au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de ces arguments dans leur ensemble (72).
43.      Il convient ainsi d’examiner si, conformément aux deuxième à cinquième arguments avancés par le Royaume de Danemark, l’appréciation du Tribunal est entachée d’erreurs de droit. À mon avis, cet examen, qui a trait à l’essence même de la notion d’« activité économique », peut suivre deux approches alternatives, la première consistant en une interprétation « objective » de cette notion, en adéquation avec la pratique récente de la Commission et la jurisprudence correspondante du Tribunal, et la seconde en une interprétation « pragmatique » de ladite notion, laquelle est, selon moi, plus apte à respecter l’équilibre des compétences entre les États membres et la Commission.
44.      La première approche
proposée
plaide en faveur de l’appréciation de la Commission et du Tribunal. Elle repose sur les deux indicateurs susvisés, à savoir
la « logique économique » du projet et
l’existence d’un marché concurrentiel.
45.      En premier lieu, s’agissant de la « logique économique » du projet, il découle d’une jurisprudence constante de la Cour que les prestations fournies normalement contre rémunération constituent des services susceptibles d’être qualifiés d’« activités économiques ». La caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci est la contrepartie économique de la prestation en cause (73). En l’espèce, le fait de subordonner l’accès à l’infrastructure au paiement d’une redevance constitue, ainsi que l’a établi le Tribunal, un indice important de ce que l’infrastructure concernée fait l’objet d’une exploitation économique (74). En revanche, la circonstance que les redevances en question soient destinées à financer la construction de la liaison fixe ainsi que des connexions intérieures avec l’arrière-pays et que, par conséquent, Femern sera empêchée de maximiser ses profits ne saurait, en principe, remettre en cause cette conclusion. En effet, il ressort de la jurisprudence constante de la Cour,
exposée au point 16 des présentes conclusions, que constitue une « activité économique » toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, indépendamment de la question de savoir si cette activité engendre des bénéfices (75).
46.      À cet égard, les arguments développés par le Royaume de Danemark ne semblent pas remettre en question l’appréciation du Tribunal. En effet, tout d’abord, l’argument selon lequel Femern agirait dans un circuit économique fermé et dans un secteur d’activité qui n’est ni libéralisé ni privatisé ne saurait prospérer, dans la mesure où, ainsi que je l’ai précisé au point 33 des présentes conclusions, le Tribunal a conclu, à juste titre et sans que cela ne soit contesté par le Royaume de Danemark dans son pourvoi, que l’absence de libéralisation n’était pas liée au marché concerné par l’activité d’exploitation de la liaison fixe, à savoir celui des services de transport sur le détroit de Fehmarn.
Ensuite, l’argument fondé sur l’intervention du ministère des Transports dans la fixation des redevances ne saurait pas non plus être retenu puisque le fait qu’une entité soit soumise à des prix réglementés par l’État n’est pas un critère décisif aux fins de déterminer si elle exerce une activité économique (76). Enfin, les caractéristiques liées à la rémunération en cause – notamment le fait que les redevances afférentes à l’utilisation de la liaison fixe seront déterminées par l’intermédiaire du ministère des Transports – ne suffisent pas pour la qualifier de « prélèvement de nature publique » ou, plus particulièrement, de « taxe », étant donné que le paiement s’effectuera en faveur de Femern en tant que contrepartie d’un service fourni par celle-ci (77).
47.      En deuxième
lieu,
s’agissant de l’existence d’un marché concurrentiel, il est incontestable que, avec l’exploitation de la liaison fixe, l’activité de Femern, indépendamment de son but économique,
produira un impact sur les services de transport fournis par les transbordeurs à travers le détroit de Fehmarn, ce qui plaide également en faveur de la qualification de l’exploitation de la liaison fixe comme une « activité économique » (78). Certes, s’il est loisible aux États membres de choisir de moderniser ou de développer leurs infrastructures de transport, en l’occurrence il n’est pas exclu que la construction d’une nouvelle infrastructure telle que la liaison fixe puisse exclure du marché des opérateurs économiques, comme les transbordeurs, s’il s’avère que leurs infrastructures ou leurs modes de transport sont moins avantageux ou efficaces. Toutefois, le fait que le service de transport utilisant la liaison fixe peut se substituer, complètement ou partiellement, aux services des transbordeurs constitue, en lui-même, un indice probant
de l’existence d’une concurrence entre ces deux modes de transports (79). Plus particulièrement, la concurrence ne concerne pas l’infrastructure à proprement parler, mais les services fournis par Femern sur celle-ci (80). Il est donc évident que, d’un point de vue purement économique, Femern, en exploitant la liaison fixe, fournira des services sur le marché de la traversée du détroit de Fehmarn en concurrence avec (ou en remplaçant) les opérateurs privés poursuivant un but lucratif actuellement présents sur ce marché.
48.      En troisième lieu, il me semble utile d’ajouter une considération d’ordre plus général. Une interprétation relativement large de la notion d’« activité économique » pourrait se justifier, dans la mesure où cette notion ne constitue qu’une condition préliminaire à l’application des règles de l’Union sur les aides d’État et ne saurait être confondue avec les éléments constitutifs d’une aide d’État (81). En effet, la démonstration de l’existence d’une « activité économique » entraîne simplement la possibilité d’appliquer l’article 107, paragraphe 1, TFUE, étant entendu que, au terme de cette appréciation, il est possible que les mesures examinées échappent à la qualification d’« aides d’État » (82).
Dans une telle perspective, cette première approche
se fonde sur une conception
« objective » de la notion d’« activité économique », qui tient compte des caractéristiques abstraites de l’activité et de la possibilité que celle-ci puisse être exercée selon une logique économique, indépendamment de la situation concrète de l’entité bénéficiaire des mesures étatiques examinées. En outre, une telle approche apparaît conforme à une interprétation « évolutive » des notions d’« entreprise » et d’« activité économique » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ainsi que
cohérente
avec la pratique de la Commission consécutive aux arrêts Aéroports de Paris et Leipzig-Halle et
entérinée par la jurisprudence du Tribunal (83).
49.      Par conséquent, il ne semble pas, à première vue, que le Tribunal ait commis une erreur de droit en entérinant l’interprétation de la notion d’« activité économique » retenue par la Commission sur le fondement des deux indicateurs susvisés.
50.      Cependant, je suis d’avis que cette première approche, qui semble conforme à la jurisprudence de la Cour,
pourrait s’avérer insuffisante pour appréhender l’essence du cas d’espèce, en particulier quant à l’appréciation de la logique prétendument « économique » du modèle d’exploitation de la liaison fixe mis en œuvre par les autorités danoises. En effet,
selon moi, un examen plus approfondi
révèle que ce modèle se fonde,
seulement en apparence,
sur une logique économique
mais, en réalité,
repose sur un mécanisme classique de planification publique d’une infrastructure d’intérêt général.
51.      À titre liminaire, je rappelle que la liaison fixe constitue une infrastructure de transport de très grande envergure, conçue dans le cadre d’un traité international entre deux États membres, faisant partie intégrante des réseaux européens de transport et cofinancée par des fonds de l’Union. Ainsi que le relève la Commission dans la décision litigieuse, cette infrastructure n’aurait jamais vu le jour en l’absence d’une intervention publique (84). En effet, la réalisation d’infrastructures de transport stratégiques aux niveaux national et transeuropéen
ne peut qu’incomber aux autorités publiques.
52.      À cet égard, l’obligation pour Femern d’utiliser les recettes d’exploitation de la liaison fixe afin de rembourser les prêts souscrits pour la planification et la construction de cette liaison et des connexions internes
démontre l’absence d’un
« lien commercial » direct entre le montant des redevances versées par les utilisateurs de ladite liaison et celui des prestations qui leur sont fournies (85), ce qui exclut que la même liaison fasse l’objet d’une exploitation commerciale. Par ailleurs, s’il est vrai que le fait qu’une activité n’engendre pas nécessairement des bénéfices n’est, en principe, pas pertinent pour la qualifier, ou non, d’« activité économique », il est difficile de concevoir qu’une activité soit considérée comme « économique » si elle ne rapporte pas, à tout le moins à long terme, des recettes permettant de générer des bénéfices ou,
a minima, de couvrir les coûts engagés (86).
53.      D’ailleurs, l’intervention des autorités publiques (en l’espèce, le ministère des Transports) dans la fixation des redevances, qui limite considérablement la marge de manœuvre dont dispose Femern dans la détermination du montant de celles-ci, tend à renforcer cette idée.
54.      En outre, si, conformément à la nature fonctionnelle que revêt la notion d’« aide d’État », la qualification d’une activité comme économique ou non au niveau national n’est pas décisive pour sa qualification au sens du droit de l’Union (87), les modalités concrètes selon lesquelles une activité est régie par le législateur national ne sauraient néanmoins être dépourvues de toute pertinence à cet égard (88).
55.      Certes, s’agissant du second indicateur évoqué par la Commission pour étayer sa conclusion quant à l’existence d’une « activité économique », il est évident que la nouvelle infrastructure, une fois achevée, permettra à Femern de fournir des services de transport pour la traversée du détroit de Fehmarn, ce qui engendrera des difficultés majeures, voire une éviction de ce marché, pour les transbordeurs (89). Toutefois, eu égard aux aspects particuliers et caractéristiques du modèle adopté, l’existence d’un impact potentiel sur des opérateurs économiques et donc d’une certaine forme de concurrence sur le marché de la traversée du détroit de Fehmarn ne suffit pas, à elle seule, pour remettre en question la conclusion qui précède (90).
56.      En définitive, à la différence de la première approche, qui repose sur une conception « objective » de la notion d’« activité économique » (91), cette seconde interprétation repose sur une conception de cette notion qui pourrait être définie
comme « pragmatique ». Autrement dit, afin d’examiner l’existence d’une « activité économique »,
je suis d’avis qu’il importe de tenir compte non pas (ou, plutôt, non seulement) de la nature abstraite ou des caractéristiques potentielles de l’activité, mais (aussi) des caractéristiques de l’entité qui exerce cette activité et des modalités concrètes d’exercice de celle-ci.
57.      Compte tenu de ce qui précède, je propose d’accueillir le deuxième moyen du pourvoi et, par conséquent, d’annuler l’arrêt attaqué, sans qu’il soit
nécessaire, dans le cadre de la seconde approche, d’examiner le troisième moyen du pourvoi (92).
Sur le troisième moyen du pourvoi
58.      Le troisième moyen du pourvoi, soulevé à titre ultérieurement subsidiaire (93), est tiré d’une erreur de droit commise par le Tribunal en ce que celui-ci aurait considéré à tort que la construction de la liaison fixe constitue une activité économique ouverte à la concurrence, à l’instar de l’exploitation de cette liaison (94).
59.      À cet égard, je remarque que, au considérant 198 de la décision litigieuse, après
avoir conclu que l’exploitation de la liaison fixe constitue une activité économique, la Commission s’est contentée d’ajouter qu’il ressortait de l’arrêt Freistaat Sachsen et Land Sachsen-Anhalt/Commission (95) que la construction de l’infrastructure exploitée par Femern constitue également une activité économique, sans fournir
davantage d’explications à cet égard. La Commission a donc fondé son appréciation exclusivement sur une application par analogie des principes dégagés par la Cour dans cet arrêt.
60.      Le Tribunal, s’appuyant sur la même jurisprudence, a conclu que, lorsqu’il existe un marché de services de transport sur lequel des opérateurs poursuivant un but lucratif sont déjà présents, la construction d’une nouvelle infrastructure de transport ayant vocation à faire l’objet d’une exploitation économique est susceptible de perturber tout autant la concurrence que l’extension d’une infrastructure préexistante (96). Il a également considéré que, bien que Femern n’était pas encore présente sur le marché pertinent pendant la phase de construction de la liaison fixe, cette activité était indissociable de l’exploitation économique future de l’infrastructure sur un marché sur lequel intervient
un opérateur poursuivant un but lucratif (97).
61.      À titre liminaire, je relève que la construction d’une infrastructure est, en elle-même, une activité économique. Toutefois, en l’espèce, Femern ne construit pas la liaison fixe, mais agit, pour l’essentiel, comme un intermédiaire des autorités danoises, en attribuant les travaux de construction à des entreprises de ce marché au moyen de marchés publics. L’activité de construction gérée par Femern constituerait donc, selon l’appréciation de la Commission entérinée par le Tribunal, une activité économique simplement en tant qu’activité indissociablement liée à l’exploitation de la liaison fixe, conformément à l’arrêt Leipzig-Halle (98).
62.      À cet égard, j’estime que, certes, les circonstances de l’espèce présentent certaines similitudes avec celles ayant donné lieu aux arrêts Freistaat Sachsen et Land Sachsen-Anhalt/Commission (99) ainsi que
Leipzig-Halle. En particulier, dans la mesure où il est constaté, selon la première conclusion exposée dans le cadre du deuxième moyen du pourvoi, que l’exploitation de la liaison fixe constitue l’exercice d’une activité économique et que la construction de cette liaison ne se rattache pas à l’exercice de prérogatives de puissance publique, il pourrait être considéré, compte tenu du caractère indissociable des activités de construction et d’exploitation
ainsi que du fait que la liaison fixe est exclusivement destinée à l’activité (économique) d’exploitation à travers la fourniture de services de transport par Femern, que la construction de cette liaison constitue également une activité économique (100).
63.      Toutefois, ces analogies ne sauraient pas pallier la différence fondamentale entre les deux cas de figure. En effet, la nouvelle piste de l’aéroport de Leipzig-Halle était destinée à être exploitée par l’opérateur privé DHL pour au moins 90 % de ses transports aériens, comme le prévoyait un accord conclu entre cette société et les gestionnaires de l’aéroport (101). L’affectation commerciale de cette infrastructure était donc tout à fait évidente et ce cas de figure s’intégrait dans la pratique de la Commission relative aux « infrastructures dédiées » (102).
Or, la construction de la liaison fixe obéit à une autre logique en ce qu’elle participe
au développement des réseaux nationaux et transeuropéens de transport et n’est pas affectée, par principe, à une activité économique particulière.
64.      Il me semble donc que la Commission a utilisé un paramètre erroné pour apprécier l’activité de construction confiée à Femern comme étant une « activité économique » (103).
65.      Compte tenu de ce qui précède, je propose donc d’accueillir le troisième moyen du pourvoi et, par conséquent, d’annuler l’arrêt attaqué.
Sur le recours en première instance
66.      Aux termes de l’article 61 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque la Cour annule la décision du Tribunal, elle peut statuer elle-même définitivement sur le litige lorsque celui-ci est en état d’être jugé.
67.      À cet égard, j’estime que, dans l’hypothèse où la Cour jugerait qu’il convient d’annuler l’arrêt attaqué, elle dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la troisième branche du premier moyen du recours en première instance, tirée du constat prétendument erroné que Femern est un opérateur poursuivant une logique commerciale, ainsi que sur la seconde branche du deuxième moyen de ce recours, tirée de ce que la Commission aurait constaté à tort que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe sont indissociables.
68.      Plus particulièrement, dans l’hypothèse où la Cour suivrait l’interprétation suggérée aux points 49 à 56 des présentes conclusions, il conviendrait d’accueillir la troisième branche du premier moyen du recours en première instance et d’annuler l’article 2 de la décision litigieuse.
Alternativement, dans l’hypothèse où la Cour déciderait de rejeter le deuxième moyen du recours en pourvoi, mais d’accueillir le troisième moyen de celui-ci, il y aurait lieu d’accueillir la seconde branche du second moyen du recours en première instance et, par conséquent, d’annuler également l’article 2 de cette décision (104).
Conclusion
69.      Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour d’accueillir le pourvoi et d’annuler la décision C(2020) 1683 final de la Commission, du 20 mars 2020, concernant l’aide d’État SA.39078 –
2019/C (ex 2014/N) mise à exécution par le Danemark en faveur de Femern A/S.
1      Langue originale : le français.
2      JO 2020, L 339, p. 1.
3      Il s’agit, plus concrètement, d’un tunnel d’environ 19 km immergé
sous la mer Baltique reliant Rødby, sur l’île de Lolland (Danemark),
à Puttgarden (Allemagne), qui accueillera à la fois une voie ferrée électrifiée et une autoroute.
4      Par sa décision du 13 juillet 2009 dans l’affaire N 157/09 – Financement de la phase de planification de la liaison fixe du détroit de Fehmarn (JO 2009, C 202, p. 2), la Commission a conclu, d’une part, que les mesures liées au financement de la planification du projet pourraient ne pas constituer une aide d’État, dans la mesure où Femern avait agi en tant qu’autorité publique et, d’autre part, que, même si ces mesures étaient susceptibles de bénéficier au futur exploitant de la liaison fixe, celles-ci seraient, en tout état de cause, compatibles avec le marché intérieur. Elle a donc décidé de ne pas soulever d’objections au sens de l’article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [108 TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1).
5      À savoir, l’article 6 du traité sur le détroit de Fehmarn et la lov no 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (loi no 575, relative à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn et des liaisons vers l’arrière-pays danois), du 4 mai 2015 (ci-après la « loi de
2015 relative à la construction »).
6      Les travaux liés à la construction de la liaison fixe sont réalisés par Femern dans le cadre de contrats de construction soumis aux procédures relatives aux marchés publics.
7      Femern Landanlæg est une filiale de Sund & Bælt Holding
A/S, une société détenue par l’État danois. À la suite de la constitution de Femern Landanlæg, Femern en est devenue la filiale.
8      Décision C(2015) 5023 final de la Commission, du 23 juillet 2015, relative à l’aide d’État SA.39078 (2014/N) (Danemark), concernant le financement du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (JO 2015, C 325, p. 5)
(ci-après la « décision relative à la construction »). Par cette décision, la Commission a, notamment, considéré que les mesures accordées à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe, même dans le cas où elles constitueraient des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, étaient compatibles avec le marché intérieur conformément à l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE.
9      Arrêts du 13 décembre 2018, Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (T‑630/15, EU:T:2018:942), ainsi que Stena Line Scandinavia/Commission (T‑631/15, EU:T:2018:944). Par ces arrêts, le Tribunal a annulé la décision relative à la construction en ce que la Commission avait décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des mesures accordées par le Royaume de Danemark à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe.
10      Arrêt du 6 octobre 2021, Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (C‑174/19 P
et C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Cette décision, publiée au Journal officiel de l’Union européenne
le 5 juillet 2019 (JO 2019, C 226, p. 5), a été adoptée à l’issue de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, laquelle avait été ouverte
par lettre du 14 juin 2019 adressée aux autorités danoises.
12      Voir article 2 de la décision litigieuse. À l’inverse, à l’article 1er de cette décision, la Commission a indiqué que d’autres mesures faisant l’objet de ladite décision (à savoir, l’amortissement des actifs, le report de pertes fiscales, le régime d’imposition commune, les redevances ferroviaires, l’utilisation gratuite des biens appartenant à l’État et les garanties de l’État portant sur des produits dérivés) ne constituaient pas une aide d’État en faveur de Femern.
13      Le premier moyen du recours en première instance se subdivisait en quatre branches tirées de ce que, dans la décision litigieuse, la Commission avait à tort constaté que : i) les activités de Femern ne se rattachaient pas à l’exercice de prérogatives de puissance publique ; ii) Femern offrait des services de transport sur un marché en concurrence avec d’autres opérateurs ; iii) Femern était un opérateur économique poursuivant une logique commerciale, et iv) le financement de Femern faussait la concurrence et affectait les échanges entre États membres.
14      Par son second moyen du recours en premier instance, le Royaume de Danemark a contesté, en substance, le fait que les activités de Femern puissent être considérées comme étant de nature économique avant la mise en service de la liaison fixe. Le Tribunal a d’abord examiné les trois premières branches du premier moyen et le second moyen, qui portaient sur la qualification des activités de Femern en tant qu’activités de nature économique, avant de traiter la quatrième branche du premier moyen, qui concernait les conditions relatives à la distorsion de la concurrence et à l’affectation des échanges entre États membres, prévues à l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
15      Selon le Tribunal, une entité agit en tant qu’autorité publique ou en exerçant des prérogatives de puissance publique lorsque son activité est liée aux fonctions essentielles de l’État par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise.
16      Le Tribunal, tout comme la Commission, s’est appuyé sur deux éléments à cet égard, à savoir le fait que l’accès à la liaison fixe sera subordonné au paiement de redevances et que Femern offrira des services de transport pour la traversée du détroit de Fehmarn en concurrence avec un opérateur poursuivant un but lucratif.
17      Arrêt du 19 décembre 2012, C‑288/11 P, ci-après l’« arrêt Leipzig-Halle », EU:C:2012:821.
18      Ces moyens sont tirés, le premier, d’une erreur de droit dans l’interprétation de la notion d’« exercice de prérogatives de puissance publique » et de l’absence d’appréciation globale par le Tribunal des activités confiées par l’État danois à Femern ; le deuxième, soulevé à titre subsidiaire, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait omis d’examiner si la Commission a procédé à l’appréciation globale requise de la question de savoir si les activités de Femern constituent, en tout ou partie, des activités non économiques ; le troisième, soulevé à titre ultérieurement subsidiaire, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait considéré à tort que Femern a exercé une activité économique ouverte à la concurrence dès la phase de construction de la liaison fixe.
19      En effet, l’article 2 de la décision litigieuse est libellé comme suit : « [l]es mesures comprenant des injections de capitaux et une combinaison de prêts de l’État et de garanties de l’État en faveur de [Femern], que le Danemark a au moins partiellement mises à exécution illégalement, constituent une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, [TFUE]. À la suite de la modification de ces mesures telle qu’exposée dans la notification révisée, celles-ci sont jugées compatibles avec le marché intérieur sur la base de l’article 107, paragraphe 3, [sous] b), [TFUE] ». La requête en première instance introduite par le Royaume de Danemark visait à « annuler l’article 2 de la décision [litigieuse] en ce qu’il énonce que les mesures [...] constituent des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, [TFUE] ». À mon avis, il apparaît évident que si le Royaume de Danemark parvient à démontrer que, contrairement à la conclusion de la Commission énoncée à la première phrase de cet article, les mesures litigieuses ne constituent pas une aide d’État, il s’ensuit que la décision litigieuse devra être annulée dans son intégralité, la décision de compatibilité de ces mesures avec le marché intérieur contenue dans la seconde phrase de cette disposition n’ayant plus de fondement.
20      En particulier, les mesures de financement destinées à promouvoir la réalisation de PIIEC font l’objet de la communication de la Commission, du 30 décembre 2021, sur les critères relatifs à l’analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de PIIEC (JO 2021, C 528, p. 10).
21      Il découle du libellé de cette disposition que l’interdiction des aides d’État ne s’applique que lorsque le bénéficiaire d’une mesure est une « entreprise ».
22      Voir, notamment, arrêts du 23 avril 1991, Höfner et Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, point 21), ainsi que du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, ci-après l’« arrêt Compass-Datenbank », EU:C:2012:449, point 35 et jurisprudence citée). De ce fait, l’État lui-même ou une entité étatique peut agir en tant qu’entreprise (voir, notamment, arrêt Compass-Datenbank, point 35 et jurisprudence citée). En général, comme le relevait déjà l’avocat général Cosmas dans ses conclusions dans l’affaire Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, point 32 ainsi que jurisprudence citée), la Cour retient de manière constante une interprétation large de la notion d’entreprise. Même l’octroi, par l’État, de droits spéciaux ou exclusifs à une entité donnée n’affecte pas la qualité d’« entreprise » de cette entité (voir, notamment, arrêt du 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, point 17 ainsi que jurisprudence citée).
23      Voir arrêt Compass-Datenbank, point 35 et jurisprudence citée.
24      Voir, en ce sens, arrêts du 29 octobre 1980, van Landewyck e.a./Commission (209/78 à 215/78 et 218/78, EU:C:1980:248, point 88) ; du 16 novembre 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e.a. (C‑244/94, EU:C:1995:392, point 21), ainsi que du 1er juillet 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, points 27 et 28 ainsi que jurisprudence citée). Par exemple, la circonstance que l’offre de biens ou de services soit faite sans but lucratif ne fait pas obstacle à ce que l’entité qui effectue ces opérations sur le marché doive être considérée comme une entreprise, dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d’autres opérateurs qui poursuivent un but lucratif (voir arrêt du 27 juin 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, point 46).
25      D’ailleurs, ainsi que l’a relevé l’avocat général Poiares Maduro dans ses conclusions dans l’affaire FENIN/Commission (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, point 26), « lorsqu’elle tente de déterminer si une activité assumée par l’État ou une entité étatique est de nature économique, la Cour aborde un terrain périlleux puisqu’il lui faut trouver un équilibre entre la nécessité de protéger une concurrence non faussée sur le marché commun et le respect des compétences des États membres ».
26      Voir, notamment, arrêts du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, point 57 ainsi que jurisprudence citée) et du 10 juillet 2025, INTERZERO e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, point 49 ainsi que jurisprudence citée).
27      Si, dans ses premiers arrêts en la matière, la Cour semblait simplement opérer la distinction entre, d’une part, les activités relevant de l’autorité publique et, d’autre part, les activités économiques (voir, notamment, arrêts du 16 juin 1987, Commission/Italie, 118/85, ci-après l’« arrêt Commission/Italie », EU:C:1987:283, point 7, et du 18 mars 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, point 16), il est désormais de jurisprudence constante que la sphère des activités qui ne présentent pas de caractère économique
n’est pas limitée aux activités relevant de l’autorité publique, mais inclut également d’autres activités non
économiques, telles que les activités qui sont exercées dans le cadre de la solidarité et ne consistent pas à offrir des produits ou des services sur le marché contre rémunération (voir, notamment, en ce sens, arrêt du 11 juin 2020, Commission et République slovaque/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P et C‑271/18 P, EU:C:2020:450, points 30 à 50 ainsi que jurisprudence citée).
28      Ce moyen correspond au premier grief de la première branche du premier moyen en première instance (traité aux points 44 à 65 de l’arrêt attaqué), tiré d’une prétendue interprétation trop restrictive de la notion d’« activité relevant de l’autorité publique ou qui se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique », et au premier sous-grief du troisième grief de ce moyen (traité aux points 75 à 91 de cet arrêt), tiré de ce que la Commission aurait considéré à tort que, en tant que telles, les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe ne relèvent pas de l’exercice de l’autorité publique.
29      Voir points 50 à 57 de l’arrêt attaqué.
30      Le Royaume de Danemark se fonde, notamment, sur l’arrêt Commission/Italie (point 7).
31      Voir point 57 de l’arrêt attaqué. Au considérant 194 de la décision litigieuse, la Commission a exclu que Femern ait reçu des prérogatives de puissance publique particulières, au motif que, en substance, la construction et l’exploitation commerciale de grands projets d’infrastructure ne constituent pas, en soi, une manifestation de la puissance publique et que la construction et l’exploitation de la liaison fixe sont régies par une logique économique, étant financées dans une très large mesure par les redevances d’utilisation. Elle a également constaté que les activités de Femern sont très différentes de celles qui ont été considérées, par le passé, comme relevant de l’accomplissement de missions de service public.
32      Voir points 52 à 54 de l’arrêt attaqué. Par ailleurs, au point 56 de cet arrêt, le Tribunal a exclu que le terme « prérogatives » couvre plus généralement les missions de service public ou d’autorité publique, conformément à ce que la Cour
a déclaré dans l’arrêt Compass-Datenbank (point 40), dont il ressortirait que l’activité en cause dans cette affaire se rattachait à l’exercice de prérogatives de puissance publique au motif que la collecte de données était fondée sur une obligation légale imposée à des entreprises,
dont le respect pouvait être assuré par le recours à des pouvoirs coercitifs.
33      Voir points 58 à 63 de l’arrêt attaqué.
34      Voir, notamment, arrêts du 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, point 30) et du 10 juillet 2025, INTERZERO e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, point 49 ainsi que jurisprudence citée). La Cour a également précisé que, dans la mesure où une entité publique exerce une activité économique qui peut être dissociée de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, cette entité, pour ce qui est de cette activité, agit en tant qu’entreprise, tandis que, si ladite activité économique est indissociable de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, l’ensemble des activités exercées par ladite entité demeurent des activités se rattachant à l’exercice de ces prérogatives (voir arrêt Compass-Datenbank, point 38 et jurisprudence citée).
35      Au point 17 de sa communication relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, [TFUE] (JO 2016, C 262, p. 1) (ci-après la « communication relative à la notion d’“aide d’État” »), la Commission assimile les deux notions en faisant référence, d’abord, aux « entités publiques qui agissent “dans leur qualité d’autorités publiques” », puis aux « activités qui font intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l’État ». Selon l’avocat général Mayras dans ses conclusions dans l’affaire Reyners (2/74, EU:C:1974:59, p. 665), la notion d’« autorité publique » « découle de la souveraineté, de l’imperium de l’État » et « implique, pour celui qui l’exerce, la faculté d’user de prérogatives exorbitantes du droit commun, de privilèges de puissance publique, de pouvoirs de coercition qui s’imposent aux citoyens ». Voir, également, en ce sens, conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Höfner et Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, points 22 et 23) ainsi que celles de l’avocat général Cosmas dans l’affaire Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, point 37 ainsi que note en bas de page 24).
36      Voir, notamment, arrêts du 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, points 29 et 30), ainsi que du 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, point 76), en ce qui concerne le contrôle et la sécurité de la navigation aérienne ; arrêt du 18 mars 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, point 23), s’agissant de la surveillance antipollution, ainsi qu’arrêts Compass-Datenbank (point 40) et du 7 novembre 2019, Aanbestedingskalender e.a./Commission (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, point 45), quant à la gestion d’une base de données et d’une plateforme de passation électronique de marchés publics dont l’utilisation se fonde sur une obligation légale. En outre, dans le cas d’activités de certification ou d’accréditation, la Cour a distingué selon que l’activité est fournie en contrepartie d’une rémunération et exclusivement sur la base de la demande du marché (voir arrêt du 12 décembre 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, point 29 et jurisprudence citée) ou que les organismes en question exercent un pouvoir décisionnel ainsi qu’un pouvoir de contrôle et de sanction (voir arrêt du 6 mai 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, point 58).
37      Voir arrêts du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, point 58) ; du 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, point 46) ; du 18 juillet 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, point 44), ainsi que du 18 janvier 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, point 63).
38      Arrêt du 24 octobre 2002 (C‑82/01 P, ci-après l’« arrêt Aéroports de Paris », EU:C:2002:617, points 76 à 78).
39      Ainsi qu’elle l’explique au point 209 de sa communication relative à la notion d’« aide d’État », la Commission considérait que, en raison de l’incertitude qui prévalait avant que l’arrêt Aéroports de Paris ne soit rendu, les pouvoirs publics pouvaient légitimement considérer que tout financement public d’une infrastructure octroyé avant cet arrêt ne constituait pas une aide d’État et qu’une telle mesure ne devait donc pas être notifiée à la Commission.
40      Voir arrêt Leipzig-Halle (points 40 à 42). Le Tribunal a appliqué ces principes en considérant, de manière constante, que l’exploitation commerciale et la construction d’infrastructures portuaires ou aéroportuaires en vue d’une telle exploitation commerciale constituent des activités économiques (voir, notamment, arrêt du 20 septembre 2019, Le Port de Bruxelles et Région de Bruxelles-Capitale/Commission, T‑674/17, EU:T:2019:651, point 62 ainsi que jurisprudence citée).
41      La Commission a également précisé que – en règle générale et à moins que l’État membre concerné n’ait décidé d’introduire des mécanismes de marché – les activités suivantes font partie des prérogatives de puissance publique : l’armée ou la police, la sécurité et le contrôle de la navigation aérienne, le contrôle et la sécurité du trafic maritime, la surveillance antipollution, l’organisation, le financement et l’exécution des peines d’emprisonnement, la valorisation et la revitalisation de terrains publics par des autorités publiques, ainsi que la collecte de données à utiliser à des fins publiques sur la base d’une obligation légale pour les entreprises concernées de communiquer de telles données. Ces exemples constituent, de toute évidence, une liste non exhaustive inspirée par la jurisprudence de la Cour et la pratique de la Commission.
42      Voir, respectivement, considérants 190 et 191 de la décision litigieuse ainsi que point 57 de l’arrêt attaqué.
43      À cet égard, il faut distinguer entre, d’une part, l’attribution, par l’État membre concerné, de pouvoirs qui, selon le droit de l’Union, constituent des prérogatives de puissance publique et, d’autre part, la qualification de ces pouvoirs comme des prérogatives de puissance publique.
44      En effet, estimer que des activités devraient être considérées comme étant des activités impliquant l’exercice de prérogatives de puissance publique au seul motif que, dans l’État membre concerné, elles relèvent typiquement de l’exercice de prérogatives de puissance publique priverait la notion d’« aide d’État » de son caractère objectif et reviendrait à attribuer aux États membres la faculté de « sélectionner » les activités dont ils entendent qu’elles constituent ou non l’exercice de telles prérogatives. Par ailleurs, comme le relève à juste titre la Commission dans ses observations écrites, l’arrêt Commission/Italie (point 7), invoqué par le Royaume de Danemark, ne conforte pas son argumentation, mais précise simplement que l’État peut agir soit en exerçant l’autorité publique, soit en exerçant des activités à caractère industriel ou commercial consistant à offrir des biens et des services sur le marché et que, « afin de pouvoir opérer une telle distinction, il est [...] nécessaire, dans chaque cas, d’examiner les activités exercées par l’État, et de déterminer à quelle catégorie ces activités appartiennent » (mise en italique par mes soins). Il ne ressort donc pas de ce passage qu’un État puisse agir en exerçant l’autorité publique « pour toute activité concrète ».
45      Par ailleurs, aux points 87 à 89 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé à juste titre, sans que cela ne soit contesté par le Royaume de Danemark, que les prérogatives de puissance publique alléguées par ce dernier (à savoir, des fonctions déléguées à Femern en tant qu’autorité routière et en tant que gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire ainsi que le fait qu’il lui incombait de préparer les plans de sécurité de la liaison fixe) ne concernaient pas les activités relatives à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe.
46      Voir points 78 à 90 de l’arrêt attaqué. Selon le Royaume de Danemark, le Tribunal, d’une part, s’est
borné à valider l’énumération exhaustive des activités impliquant l’exercice de prérogatives de puissance publique, effectuée par la Commission sur la base de la jurisprudence de la Cour, et, d’autre part, il a, sur le modèle de la Commission, examiné individuellement chacun des éléments soulevés par les autorités danoises
pour constater qu’aucun d’eux ne suffisait,
à lui seul,
pour conclure qu’il est question d’une autorité publique.
47      Voir considérant 191 de la décision litigieuse. Ainsi que cela a été résumé au considérant 190 de cette décision, au cours de la procédure administrative, les autorités danoises ont fait valoir, tout d’abord, que les objectifs de la liaison fixe allaient bien au-delà du simple exercice d’un pouvoir public car la liaison fixe créerait les conditions propices à une coopération culturelle et économique plus poussée au profit de l’Union européenne, des deux États et des régions limitrophes du détroit de Fehmarn ; elles ont, ensuite, indiqué que la nature de la planification, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe est liée à l’exercice de l’autorité publique, puisqu’il s’agit de la mise en œuvre, par le Royaume de Danemark, d’un accord intergouvernemental et d’une décision publique majeure de planification prise par l’État danois (de sorte que la nature de ces activités est comparable à celles des autorités de transport internationales et nationales, telles qu’Eurocontrol ou les autorités routières et ferroviaires danoises), et, enfin, que Femern est soumise à des règles spécifiques, telles que la non-application d’une norme de maximisation des profits, ce qui prévient le risque que son financement soit utilisé pour subventionner des activités sans rapport avec les activités spécifiques pour lesquelles Femern a été créée.
48      Voir, respectivement, considérants 192 et 193 de la décision litigieuse.
49      Voir considérants 194 à 197 de la décision litigieuse.
50      Par ailleurs, avant d’analyser les
éléments sur lesquels elle a ensuite fondé sa conclusion quant à l’existence d’une activité économique, la Commission a bien examiné (et écarté) tous les arguments avancés par les autorités danoises relatifs à l’exercice de prérogatives de puissance publique (voir, en ce sens, note en bas de page 47 des présentes conclusions).
51      Au point 80 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que la circonstance que Femern soit soumise à un contrôle étroit des pouvoirs publics et qu’elle doive respecter les règles relatives à l’accès aux documents ou le contrôle des comptes ne saurait suffire pour conclure que ses activités se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique ; il a aussi relevé que, au demeurant, cette circonstance ne permet pas, à elle seule, de considérer Femern comme une administration publique.
52      Au point 82 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que, au cours de la procédure formelle d’examen, le Royaume de Danemark ne s’est prévalu d’aucune disposition spécifique du traité
sur le détroit de Fehmarn qui aurait permis à la Commission de constater que ce traité confiait à Femern des activités se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
53      Au point 86 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que l’absence de libéralisation d’un secteur d’activité ne constitue pas un indice permettant de conclure que, par principe, une activité se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
54      Au point 87 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que la circonstance qu’une entité dispose, pour l’exercice d’une partie de ses activités, de prérogatives de puissance publique ne fait pas, à elle seule, obstacle à la qualification d’« entreprise », au sens des dispositions du traité FUE relatives aux règles de concurrence, s’agissant de ses autres activités économiques.
55      Voir point 90 de l’arrêt attaqué.
56      Voir note en bas de page 51 des présentes conclusions.
57      À supposer que, ainsi que le fait valoir le Royaume de Danemark, la notion d’« exercice de prérogatives de puissance publique » dépende, à tout le moins dans une certaine mesure, des circonstances existantes dans chaque État membre, force est d’admettre que cet État membre fonde son argumentation uniquement sur la circonstance que les marchés de la construction et de l’exploitation des infrastructures routières et ferroviaires danoises ne sont pas libéralisés, tandis que le Tribunal, entérinant l’appréciation de la Commission, a constaté que l’activité d’exploitation de la liaison fixe consiste à offrir des services pour assurer la traversée du détroit de Fehmarn qui est, sans que cela ne soit contesté par ledit État membre, un marché libéralisé sur lequel opèrent également des exploitants de transbordeurs (voir, notamment, points 113 et
200 de l’arrêt attaqué).
58      Voir, en ce sens, point 87 de l’arrêt attaqué.
59      Le Royaume de Danemark s’est, d’ailleurs, limité à reprocher au Tribunal l’absence d’une analyse (explicite) d’ensemble, sans démontrer que ce dernier a commis une erreur de droit lorsqu’il a rejeté chacun de ces arguments, ni expliquer comment une analyse d’ensemble aurait pu aboutir à une conclusion différente. Par ailleurs, le fait que, au considérant 194 de la décision litigieuse, la Commission énumère, à titre d’exemple, les activités reconnues par la jurisprudence de la Cour et par sa pratique comme des activités relevant de l’exercice de la puissance publique n’implique pas que la Commission a constaté, ni que le Tribunal l’a confirmé, que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe ne relèveraient pas de l’exercice de prérogatives de puissance public puisqu’elles ne figuraient pas dans cette liste.
60      Voir point 86 de l’arrêt attaqué.
61      Voir point 33 et note en bas de page 57 des présentes conclusions. De manière plus générale, selon moi, le Royaume de Danemark semble confondre la notion d’« exercice de prérogatives de puissance publique » avec celle, plus large, d’« activité (non) économique » ainsi que celle, encore différente, d’« activité (non) libéralisée ». Ces deux dernières notions sont, en revanche, pertinentes dans le cadre de l’analyse des deuxième et troisième moyens du pourvoi.
62      Le deuxième moyen du pourvoi correspond à la troisième branche du premier moyen en première instance (traitée aux points 141 à 164 de l’arrêt attaqué), tirée du constat prétendument erroné selon lequel Femern est un opérateur poursuivant une logique commerciale. Bien que ce moyen vise à la fois l’activité de construction et l’activité d’exploitation de la liaison fixe, je concentrerai mon analyse seulement
sur l’activité d’exploitation, dans la mesure où l’activité de construction n’est abordée
que comme une activité accessoire à l’activité d’exploitation, celle-ci sera traitée de manière plus spécifique et approfondie dans le cadre du troisième moyen du pourvoi.
63      Ce qui constitue le premier argument
avancé par
le Royaume de Danemark dans le cadre de ce moyen.
64      Selon les autorités danoises, le Tribunal, à l’instar de la Commission, a considéré à tort que le projet de liaison fixe repose sur une logique commerciale, attachant ainsi une importance déterminante aux redevances payées par les usagers de l’infrastructure (deuxième argument avancé dans le cadre de ce moyen), lesquelles constitueraient non pas la contrepartie de l’exercice d’une activité économique, mais des contributions versées à l’État (cinquième argument), et méconnaissant à tort la pertinence des conditions auxquelles Femern est soumise pour l’exercice de ses activités, et notamment du fait qu’elle agit sur instructions du ministre des Transports (quatrième argument).
65      Les autorités danoises estiment que le Tribunal a jugé à tort qu’il existe un marché, alors que la liaison fixe n’est pas en concurrence avec les transbordeurs, mais constitue le développement des infrastructures routières et ferroviaires allemandes et danoises à travers le détroit de Fehmarn (troisième argument avancé dans le cadre de ce moyen).
66      La notion d’« infrastructure » étant très large, il convient de préciser que la présente affaire concerne des infrastructures physiques de transport, notamment les infrastructures routières et ferroviaires
[voir, notamment, règlement (UE) 2024/1679 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juin 2024, sur les orientations de l’Union pour le développement du réseau transeuropéen de transport, modifiant les règlements (UE) 2021/1153 et (UE) no 913/2010 et abrogeant le règlement (UE) no 1315/2013 (JO L, 2024/1679)].
Voir, s’agissant de l’étymologie de cette notion,
Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, p. 19 à 30.
67      Ce que la Commission a d’ailleurs
elle-même reconnu au point 201 de sa communication relative à la notion d’« aide d’État ».
68      Les principes dégagés dans ces arrêts s’appliquent, selon la Commission, à la construction d’autres infrastructures indissociablement liées à une activité économique (voir point 202 de la communication relative à la notion d’« aide d’État »).
69      Voir considérants 192 et 193 de la décision litigieuse. Pour l’essentiel, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a, d’une part, conclu que Femern exercera une activité économique, étant donné qu’elle fournira des services de transport contre rémunération sur le marché de la traversée du détroit de Fehmarn (voir points 145 à 153 de cet arrêt) et, d’autre part, rejeté les arguments avancés par le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne et le Grand-Duché de Luxembourg, tirés, en substance, de ce que Femern ne cherche pas à maximiser ses profits et agit sur instructions du ministère des Transports, y compris pour la fixation des redevances afférentes à l’utilisation de la liaison fixe (voir points 154 à 162 dudit arrêt).
70      À savoir, la logique économique sous-jacente du projet de liaison fixe ainsi que l’existence d’un marché et de concurrents pour les mêmes services que ceux offerts par Femern.
71      À savoir, l’absence de maximisation de profits et l’intervention du ministère des Transports.
72      Par ailleurs, le Royaume de Danemark se contente de reprocher au Tribunal l’absence d’une analyse globale, sans pour autant expliquer comment cette analyse aurait dû être effectuée et aurait pu aboutir à une conclusion différente.
73      Voir arrêt du 27 juin 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, point 47 et jurisprudence citée). En revanche, la circonstance que l’offre de biens ou de services soit faite sans but lucratif ne saurait faire obstacle à ce que l’entité qui effectue ces opérations sur le marché doive être considérée comme une « entreprise », dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d’autres opérateurs qui poursuivent un but lucratif (voir, également, point 46 et jurisprudence citée).
74      Voir, en ce sens,
arrêt du 27 juin 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, points 45 à 50).
75      Par ailleurs, selon une
jurisprudence également constante de la Cour, même les prestations qu’un État membre impose à une entreprise au titre d’obligations de service public revêtent un caractère économique,
également lorsqu’elles sont offertes aux destinataires à un prix inférieur à leur valeur de marché ou gratuitement (voir, par exemple, conclusions de l’avocat général Biondi dans l’affaire Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, point 16 et jurisprudence citée).
76      D’ailleurs, conformément à la jurisprudence constante de la Cour mentionnée au point 16 des présentes conclusions, le statut public ou privé de l’entité concernée est dénué de pertinence aux fins d’apprécier la qualité d’« entreprise » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, de sorte que l’État lui-même ou une entité étatique peut agir en tant qu’entreprise.
77      Au point 169 de la décision litigieuse, la Commission mentionne également le fait que les tarifs applicables au trafic routier seront déterminés au moyen d’une extrapolation des prix des transbordeurs appliqués pendant l’année 2007. Par ailleurs, l’arrêt Compass-Datenbank, invoqué par le Royaume de Danemark, n’est pas pertinent à cet égard car il concernait un service fourni par une entité publique et se rattachant à l’exercice par celle-ci de prérogatives de puissance publique (voir, notamment, point 39 de cet arrêt), ce que le Royaume de Danemark n’est pas parvenu à démontrer dans le cadre de son premier moyen du pourvoi.
78      La Cour a jugé, notamment, que même une fondation bancaire, agissant elle-même dans les domaines d’intérêt public et d’utilité sociale, doit être considérée comme exerçant une activité économique, nonobstant la circonstance qu’elle offre des biens ou des services sans but lucratif, dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d’opérateurs poursuivant un tel but (voir arrêt du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, EU:C:2006:8, points 122 et 123). D’ailleurs, dans les affaires ayant fait l’objet des arrêts du 13 décembre 2018, Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (T‑630/15, EU:T:2018:942), ainsi que
Stena Line Scandinavia/Commission (T‑631/15, EU:T:2018:944), confirmés par les arrêts du 6 octobre 2021, Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (C‑174/19 P et C‑175/19 P, EU:C:2021:801),
ainsi que
Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (C‑174/19 P et C‑175/19 P, EU:C:2021:801), ni le Tribunal ni la Cour n’ont
remis en question la recevabilité des recours introduits par les entreprises requérantes, exploitantes de transbordeurs et concurrentes de Femern, qui ont attaqué les décisions litigieuses
ayant donné lieu à ces arrêts.
79      Dans une telle hypothèse, l’émergence
d’un mode de transport plus efficace
est susceptible d’entraîner, ainsi que l’a souligné la Commission lors de l’audience, le remplacement d’un monopole par un autre dans une logique concurrentielle.
80      En effet, la concurrence interviendra non pas sur l’infrastructure en question ni entre des infrastructures analogues concurrentes, mais entre des services fournis grâce à l’exploitation de cette infrastructure (à savoir, la traversée du détroit de Fehmarn par route ou par rail au moyen de la liaison fixe) et des services substituables fournis selon un modèle d’entreprise différent (à savoir, la traversée de ce détroit par des transbordeurs).
81      Conformément à la jurisprudence de la Cour, l’énumération des éléments constitutifs d’une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE varie elle-même selon que, suivant les circonstances, certains de ces éléments constitutifs font l’objet d’une appréciation conjointe. Selon l’énumération la plus détaillée, il y a lieu de distinguer les éléments suivants : l’imputabilité de la mesure à l’État et l’emploi des ressources étatiques (voir, notamment, arrêt du 2 mars 2021, Commission/Italie e.a., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, point 58 ainsi que jurisprudence citée), l’avantage économique pour le bénéficiaire (voir, notamment, arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, point 84 ainsi que jurisprudence citée), la sélectivité de la mesure (voir, notamment, arrêt du 10 septembre 2024, Commission/Irlande e.a., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, point 75 ainsi que jurisprudence citée), la distorsion de la concurrence (voir, notamment, arrêt du 19 septembre 2000, Allemagne/Commission, C‑156/98, EU:C:2000:467, point 33 et jurisprudence citée), ainsi que l’entrave aux échanges entre États membres (voir, notamment, arrêt du 7 mars 2024, Fallimento Esperia et GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, point 64 ainsi que jurisprudence citée).
82      Par exemple, les mesures examinées pourraient ne pas conférer un avantage au bénéficiaire ou ne pas entraîner une distorsion de la concurrence. Ces aspects, qui sont parfois soulevés par les parties, portent non pas sur l’appréciation préliminaire du caractère économique de l’activité en question, mais sur l’appréciation concrète des éléments constitutifs d’une aide d’État.
83      Voir, à titre d’exemple, arrêt du 20 septembre 2019, Le Port de Bruxelles et Région de Bruxelles-Capitale/Commission (T‑674/17, EU:T:2019:651, points 61 à 89 ainsi que jurisprudence citée). Je rappelle, à titre d’illustration, que la Commission a décidé que constituait une aide compatible le financement d’infrastructures tout à fait similaires à la liaison fixe en cause, telles que la construction de la liaison ferroviaire du tunnel sous la Manche (JO 2002, C 130, p. 5) ainsi que la construction et l’exploitation de la liaison fixe de l’Øresund (JO 2014, C 418, p. 8). S’agissant notamment du projet de liaison fixe de l’Øresund, au terme d’un examen en plusieurs étapes, confirmé par l’arrêt du 19 septembre 2018, HH Ferries e.a./Commission (T‑68/15, EU:T:2018:563), la Commission a récemment conclu que certaines des mesures octroyées par les autorités danoises pour la construction et l’exploitation de la liaison fixe de l’Øresund constituaient des aides d’État illégales sujettes à récupération de la part de ces autorités
[voir décision de la Commission, du 13 février 2024, C(2024)959 final, aides d’État SA.52162 et SA.52617, mises à exécution par le Danemark et la Suède en faveur d’Øresundsbro Konsortiet]. D’ailleurs, dans l’affaire qui nous concerne, la Commission avait adopté une première décision de ne pas soulever d’objections (déclarant, notamment, l’aide en faveur de Femern pour le financement public de la liaison fixe compatible avec le marché intérieur), annulée par les arrêts du 13 décembre 2018, Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (T‑630/15, EU:T:2018:942),
ainsi que
du 13 décembre 2018, Stena Line Scandinavia/Commission (T‑631/15, EU:T:2018:944). Si la question de l’existence d’une aide n’a pas été explicitement tranchée, il n’en demeure pas moins que, tout au long de ce laborieux processus tant administratif que judiciaire (qui n’est pas encore achevé), l’existence d’une aide d’État a, en substance, été considérée comme acquise. Par exemple, dans l’arrêt du 6 octobre 2021, Scandlines Danmark et Scandlines Deutschland/Commission (C‑174/19 P et C‑175/19 P, EU:C:2021:801), même les mesures pour le financement des infrastructures internes, pour lesquelles la Commission a constaté l’absence d’une aide d’État, ont été examinées non pas sous le prisme de l’absence d’une « activité économique », mais plutôt sous celui de l’absence de distorsion de la concurrence et d’affectation des échanges entre États membres.
84      Aux considérants 306 à 308 de la décision litigieuse, la Commission, en se fondant sur un rapport coûts-avantages datant de l’année 2000 et une enquête sur l’intérêt commercial du projet remontant à
l’année 2001 réalisés par les autorités danoises, a relevé que, en dépit de l’intérêt considérable suscité par l’enquête, aucun investisseur privé rationnel n’était disposé à s’engager dans le financement d’un tel projet dans des conditions normales de marché.
85      Voir, par analogie, arrêt du 11 juin 2020, Commission et République slovaque/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P et C‑271/18 P, EU:C:2020:450, point 59).
86      Par exemple, selon la doctrine, une activité qui, même lorsqu’elle parvient à couvrir tous ses coûts, n’entraîne pas le versement de dividendes aux actionnaires et ne fournit pas de rendements aux investisseurs n’est pas une activité économique (voir, en ce sens, Nicolaides, P., « Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules : The Essence of Economic Activity », European State Aid Law Quarterly, vol. 16, 2017, no 4, p. 527 à 536, en particulier p. 534 à 536). D’ailleurs, l’absence, en l’occurrence, de tout intérêt de la part des investisseurs privés pourrait constituer un indice démontrant la nécessité d’un investissement public dans l’activité en question (voir, en ce sens, Wilson, T., « Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle », European State Aid Law Quarterly, vol. 13, 2014, n° 1, p. 24 à 27, en particulier
p. 26).
87      Voir, en ce sens, arrêt Commission/Italie (points 10 et 11).
88      Il existe, notamment, des activités relevant de domaines spécifiques, tels que l’éducation, les soins de santé ou la sécurité sociale, dont la qualité « économique » dépend essentiellement de la manière dont ces domaines sont organisés dans l’État membre concerné. En principe, ces activités ne sont pas de nature économique lorsqu’elles sont intégrées dans un système public à caractère universel, contrôlé par l’État, fondé sur des logiques non pas commerciales mais sociales et de solidarité, par lequel l’État accomplit sa mission dans lesdits domaines
(voir notamment, en ce sens, arrêt du 11 juin 2020, Commission et République slovaque/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P et C‑271/18 P, EU:C:2020:450, points 58 à 65, ainsi que conclusions de l’avocat général Biondi dans l’affaire Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, point 8 et jurisprudence citée).
89      Voir point 47 des présentes conclusions.
90      Par exemple, dans le domaine de la santé publique, la Cour a jugé que l’introduction, dans un régime qui met en œuvre le principe de solidarité, d’un élément concurrentiel destiné à inciter les opérateurs à exercer leur activité selon les principes d’une bonne gestion ne modifiait pas la nature de ce régime (voir arrêt du 27 avril 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Commission, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, point 104). Voir, également, Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., et Segura, M., « Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One : Notion of State Aid », European State Aid Law Review Quarterly, vol. 23, 2024, n° 2, p. 173 à 199, en particulier p. 174.
91      Voir point 48 des présentes conclusions.
92      En effet, si la Cour venait à conclure que l’exploitation de la liaison fixe ne constitue pas une activité économique en l’espèce, cette conclusion vaudra d’autant plus pour l’activité de construction, dont le caractère prétendument économique découle de son caractère accessoire par rapport à l’activité d’exploitation.
93      En effet, ce moyen apparaîtra inopérant dans l’hypothèse où la Cour, suivant la seconde approche proposée dans le cadre du deuxième moyen du pourvoi, juge que les activités de Femern, dans leur ensemble, ne sont pas de nature « économique ».
94      Ce moyen correspond à la seconde branche du second moyen du recours en première instance (traitée aux points 176 à
207 de l’arrêt attaqué), tirée de ce que la Commission aurait constaté à tort que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe sont indissociables.
95      Arrêt du 24 mars 2011 (T‑443/08 et T‑455/08, EU:T:2011:117), confirmé, sur pourvoi, par l’arrêt Leipzig-Halle.
96      Voir points 188 à 191 de l’arrêt attaqué.
97      Voir points 192 à 198 de l’arrêt attaqué. En outre, dans les points suivants de cet arrêt, qui ne font pas l’objet du présent pourvoi, le Tribunal a écarté
les arguments de la requérante tirés de ce que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe ne sont pas elles-mêmes libéralisées (points 199 à 202 dudit arrêt),
de la nature dissociable des activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe (conformément à l’arrêt du 30 avril 2019, UPF/Commission, T‑747/17, EU:T:2019:271) (points 203 et 204 du même arrêt),
de la possibilité d’apporter des modifications
aux modalités de l’exploitation de la liaison fixe (point 205 de l’arrêt attaqué), et de la nécessité d’une interprétation restrictive de la notion d’« entreprise » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (points 206 et 207 de cet arrêt).
98      En réalité, étant donné que les activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe font partie d’un projet unique qui fait l’objet des mesures de financement en faveur de Femern, il ne saurait être exclu que le financement de la construction procurera un avantage économique à Femern, même si cela ne pourra être que sous la forme de retombées (« spill-over ») de ce financement sur son activité économique, à savoir les services de transport sur le détroit de Fehmarn. À mon avis, telle est la logique sous-jacente de la conclusion du Tribunal, figurant au point 196 de l’arrêt attaqué, selon laquelle si l’activité de construction était considérée comme étant dissociable de l’exploitation et, partant, non
économique, alors, au stade de l’exploitation de la liaison fixe, Femern bénéficierait de la possibilité d’exploiter une infrastructure subventionnée grâce aux financements préférentiels obtenus pour la construction de cette liaison. Toutefois, ce raisonnement ne ressort pas de la motivation de la décision litigieuse, qui est uniquement fondée sur le « caractère indissociable » des activités de construction et d’exploitation de ladite liaison.
99      Arrêt du 24 mars 2011, T‑443/08 et T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Voir arrêt Leipzig-Halle (points 40 à 44 et jurisprudence citée).
101      Voir arrêt Leipzig-Halle (point 3).
102      Voir, notamment, la définition de la Commission dans sa communication « Approbation du contenu d’un projet de communication de la Commission “Lignes directrices relatives aux aides d’État au transport terrestre et multimodal” » (JO 2024/C 5046, p. 1), au point 54, sous f), selon laquelle une « infrastructure dédiée » est une « infrastructure construite pour une ou des entreprises identifiables au préalable et adaptée à leurs besoins ».
103      À mon sens, même le caractère suffisant de la motivation de la Commission
reste
discutable, cette dernière s’étant, en substance, bornée à évoquer une analogie avec la situation ayant fait l’objet de l’arrêt Leipzig-Halle, sans apporter aucune précision quant à la pertinence,
pour le cas d’espèce, des principes dégagés par la Cour dans cet arrêt.
104      Cette conclusion conduira à l’annulation de l’article 2 de la décision litigieuse dans son intégralité, puisque, d’une part, l’appréciation de la Commission relative à l’existence d’une aide d’État se fonde sur une appréciation conjointe des activités de construction et d’exploitation de la liaison fixe et, d’autre part,
l’examen de la compatibilité des mesures notifiées dépend évidemment de la qualification de celles-ci comme étant des « aides d’État ».