62007CC0538
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
JÁN MAZÁK
prezentate la 10 februarie 2009 (
1
)
Cauza C-538/07
Assitur Srl
împotriva
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
„Directiva 92/50/CEE — Articolul 29 primul paragraf — Contracte de achiziții publice de servicii — Reglementare națională care nu permite participarea la aceeași procedură de atribuire a unui contract de achiziții, în calitate de concurenți, a unor societăți între care există un raport de control sau de influență importantă”
I — Introducere
1.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia solicită Curții să stabilească dacă articolul 29 din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (
2
), care prevede șapte motive de excludere a participării unui prestator de la un contract de achiziții publice de servicii, constituie o listă limitativă și se opune, prin urmare, interzicerii printr-o reglementare națională a participării simultane la o procedură de cerere de ofertă a unor întreprinderi care sunt legate între ele printr-o relație de control, astfel cum este definită la articolul 2359 din Codul civil italian (denumit în continuare „Codul civil”).
II — Cadrul juridic
A — Legislația comunitară
2.
Articolul 29 din Directiva 92/50, care face parte din capitolul 2 titlul VI, intitulat „Criterii calitative de selecție”, prevede:
„Poate fi exclus de la participarea la un contract de achiziții orice prestator de servicii:
(a)
care este în stare de faliment, de lichidare, de administrare judiciară sau de concordat preventiv, de încetare a activității sau în orice altă situație analoagă ce rezultă în urma unei proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern;
(b)
care face obiectul unei proceduri de declarare a falimentului, de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern;
(c)
care a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr-o hotărâre cu autoritate de lucru judecat, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării, privind o faptă care aduce atingere eticii profesionale;
(d)
care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica;
(e)
care nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata contribuțiilor la asigurările sociale, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării în care este stabilit sau ale țării autorității contractante;
(f)
care nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor și taxelor, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării autorității contractante;
(g)
care s-a făcut grav vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate în temeiul prezentului capitol sau care nu a furnizat respectivele informații.
[…]” [traducere neoficială]
B — Legislația italiană
3.
Decretul legislativ nr. 157 din 17 martie 1995, care transpune Directiva 92/50/CEE în materia contractelor de achiziții publice de servicii (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 157/1995” ) (
3
), nu interzice participarea unor întreprinderi între care există o relație de control.
4.
Articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109 din 11 februarie 1994, legea-cadru în domeniul contractelor de achiziții publice de lucrări (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) (
4
), prevede:
„Întreprinderile care se află, una față de cealaltă, în una dintre situațiile de control prevăzute la articolul 2359 din Codul civil nu pot participa la același contract.”
5.
Articolul 2359 din Codul civil italian, intitulat „Societăți controlate și societăți afiliate”, are următorul cuprins:
„Sunt considerate societăți controlate:
1)
societățile în care o altă societate dispune de majoritatea drepturilor de vot care se pot exercita în adunarea ordinară;
2)
societățile în care alte societăți dispun de drepturi de vot suficiente pentru a exercita o influență dominantă în adunarea ordinară;
3)
societățile care se află sub influența dominantă a unei alte societăți, în temeiul unor raporturi contractuale specifice cu această societate.
În vederea aplicării punctelor 1 și 2 ale primului alineat, sunt luate în considerare și drepturile de vot ale societăților controlate, ale societăților fiduciare și ale intermediarilor; drepturile de vot exercitate în numele unor terți nu se iau în considerare.
Societățile sunt considerate afiliate în cazul în care una dintre societăți exercită asupra celorlalte o influență importantă. O asemenea influență este prezumată atunci când societatea poate exercita cel puțin o cincime din drepturile de vot sau o zecime dacă societatea respectivă deține acțiuni cotate pe piețe reglementate.”
6.
Ultimul alineat al articolului 34 din noul cod al contractelor de achiziții publice, aprobat prin Decretul legislativ nr. 169/06 din 12 aprilie 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 163/06”) (
5
) (care, ratione temporis, nu este aplicabil în speță), prevede, în ceea ce privește toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, că „concurenții care se află, unul față de celălalt, în una dintre situațiile de control prevăzute la articolul 2359 din Codul civil nu pot participa la aceeași cerere de ofertă. În plus, entitățile contractante exclud de la aceste proceduri concurenții în legătură cu care constată, pe baza unor elemente incontestabile, că ofertele pe care le-au prezentat sunt imputabile aceluiași centru decizional.”
III — Acțiunea principală și întrebarea preliminară
7.
Printr-un anunț de participare din 30 septembrie 2003, Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (denumită în continuare „CCIAAM”) a lansat o procedură de cerere de ofertă în vederea atribuirii, pe baza criteriului prețului celui mai scăzut, a serviciului de curierat pentru o perioadă de trei ani cuprinsă între 2004 și 2006, pentru, printre altele, CCIAAM, prețul de bază fiind stabilit la 530000 de euro fără TVA.
8.
După examinarea documentelor adiminstrative prezentate de părțile interesate, s-a admis participarea la procedură a societăților SDA Express Courier SpA (denumită în continuare „SDA”), Poste Italiane SpA (denumită în continuare „Poste Italiane”) și Assitur Srl (denumită în continuare „Assitur”).
9.
La 12 noiembrie 2003, Assitur a solicitat ca, în temeiul condițiilor cererii de ofertă, care interziceau întreprinderilor individuale să participe și ca parte a unui grup, SDA și Poste Italiane să fie excluse de la procedura de cerere de ofertă, din cauza legăturilor existente între cele două societăți.
10.
După ce a constatat că SDA și Poste Italiane participaseră separat la cererea de ofertă, comisia de atribuire a procedat la deschiderea ofertelor. Aceasta a însărcinat persoana responsabilă cu procedura să verifice dacă între SDA și Poste Italiane existau legături de natură să împiedice participarea acestora la cererea de ofertă.
11.
În urma verificărilor a rezultat că toate acțiunile societății SDA erau deținute de societatea Attività Mobiliari Spa, care, la rândul său, era integral deținută de Poste Italiane. Comisia de atribuire a subliniat totuși că Decretul legislativ nr. 157/1995, prin care Directiva 92/50 a fost transpusă în Italia, nu interzicea participarea unor întreprinderi legate printr-o relație de control. Comisia de atribuire a mai constatat că nu rezultaseră indicii temeinice și concordante care să sugereze o încălcare a principiilor concurenței și confidențialității ofertelor. Comisia de atribuire a propus, prin urmare, atribuirea contractului de achiziție publică de servicii societății SDA, a cărei ofertă conținea prețul cel mai scăzut.
12.
Prin Decizia nr. 712 din 2 decembrie 2003, CCIAAM a atribuit contractul societății SDA.
13.
Prin acțiunea introdusă la instanța de trimitere, Assitur urmărește să obțină, printre altele, anularea deciziei din 2 decembrie 2003 și recunoașterea dreptului său de a i se atribui contractul. Assitur susține, printre altele, că procedura de atribuire s-a desfășurat cu încălcarea articolului 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 și a condițiilor cererii de ofertă. Assitur susține, în particular, că, în temeiul articolului 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94, care, în opinia acesteia, se aplică și contractelor de achiziții publice de servicii, autoritatea contractantă ar fi trebuit să excludă de la procedură aceste societăți legate printr-o relație de control de natura celei prevăzute la articolul 2359 din Codul civil.
14.
Instanța de trimitere consideră că articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 prevede în mod explicit excluderea societăților între care există o relație de control de natura celei prevăzute la articolul 2359 din Codul civil. Se poate prezuma în mod absolut că oferta societății controlate este cunoscută de societatea care o controlează. În plus, instanța de trimitere consideră că, potrivit jurisprudenței naționale în materie, articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 este o normă care protejează un interes vital al societății („norma di ordine pubblico”) și, prin urmare, nu se aplică numai contractelor de achiziții publice de lucrări, ci și contractelor de achiziții publice de servicii și de bunuri. Potrivit instanței de trimitere, rezultă, prin urmare, că comisia de atribuire ar fi trebuit să dispună imediat excluderea atât a societății SDA, cât și a societății Poste Italiane, între care există în mod vădit o relație de control de natura celei prevăzute la articolul 2359 din Codul civil.
15.
Potrivit instanței de trimitere, cadrul legislativ național descris mai sus ridică totuși probleme de interpretare referitoare la compatibilitatea acestor norme cu dreptul comunitar, în special cu articolul 29 din Directiva 92/50, astfel cum a fost interpretat de Curte în Hotărârea La Cascina și alții (
6
). În această hotărâre, după ce a arătat că articolul 29 prevede șapte cazuri de excludere a candidaților de la participarea la un contract, Curtea a apreciat că statele membre nu pot prevedea alte cauze de excludere decât cele prevăzute de această dispoziție.
16.
Instanța de trimitere subliniază totuși că norma prevăzută la articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94, al cărei domeniu de aplicare a fost extins prin Decretul legislativ nr. 163/06, urmărește sancționarea comportamentului coluziv adoptat de întreprinderi strâns legate cu ocazia unei proceduri de cerere de ofertă. Această normă contribuie la consolidarea aplicării principiului liberei concurențe și, prin urmare, nu intră, în realitate, în conflict cu articolul 29 din Directiva 92/50.
17.
Pentru aceste motive, Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia a hotărât, prin decizia din 5 decembrie 2006, să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 29 din Directiva 92/50/CEE, prin faptul că prevede șapte cazuri de excludere de la participarea la contractele de achiziții publice de servicii, introduce o listă limitativă de cazuri de excludere și, prin urmare, se opune ca articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/1994 (în prezent înlocuit de articolul 34 ultimul alineat din Decretul legislativ nr. 163/06) să stabilească o interdicție de participare simultană la o cerere de ofertă pentru întreprinderi care se află într-un raport de control una față de cealaltă?”
IV — Procedura în fața Curții
18.
CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Republica Italiană și Comisia au prezentat observații scrise și orale. În plus, Assitur a prezentat observații orale cu ocazia ședinței din 4 decembrie 2008.
V — Admisibilitate
19.
CCIAAM și SDA consideră că întrebarea preliminară adresată Curții este inadmisibilă. CCIAAM susține că din decizia de trimitere reiese cu claritate că instanța de trimitere consideră că există o lacună în articolul 29 din Directiva 92/50, în măsura în care această dispoziție nu prevede excluderea societăților afiliate. Prin urmare, instanța de trimitere nu urmărește obținerea unei interpretări a articolului 29 din Directiva 92/50, ci mai degrabă completarea acestei dispoziții. SDA consideră că, în condițiile în care instanța de trimitere nu a stabilit existența, între SDA și Poste Italiane, a unei legături de natură să denatureze procedura de cerere de ofertă, această instanță nu poate solicita Curții să se pronunțe în această materie. În realitate, întrebarea adresată vizează numai stabilirea situației de fapt, ceea ce este exclusiv de competența instanței naționale.
20.
Potrivit unei jurisprudențe constante, în cadrul cooperării instituite prin articolul 234 CE între Curtea de Justiție și instanțele naționale, numai instanța națională care este sesizată cu acțiunea principală și care trebuie să își asume responsabilitatea pentru hotărârea judecătorească are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile cauzei, atât necesitatea unei hotărâri preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții. Astfel, în cazul în care întrebările adresate se referă la interpretarea dreptului comunitar, Curtea are în principiu obligația să se pronunțe asupra acestora (
7
).
21.
Totuși, Curtea a decis de asemenea că, în mod excepțional, în vederea stabilirii propriei competențe, se impune verificarea condițiilor în care se pot primi cereri din partea instanței naționale. Potrivit unei jurisprudențe constante, respingerea unei cereri formulate de o instanță națională nu este posibilă decât atunci când este evident că interpretarea dreptului comunitar solicitată nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului din acțiunea principală, când problema este de natură ipotetică sau când Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care îi sunt adresate (
8
).
22.
Trebuie arătat că nu aceasta este situația în speță.
23.
În opinia noastră, din ordonanța de trimitere reiese cu claritate că Curții i se solicită să precizeze dacă instanța de trimitere este obligată, în temeiul dreptului comunitar, în special în lumina articolului 29 din Directiva 92/50 și a jurisprudenței referitoare la acesta, să renunțe la aplicarea legislației naționale care prevede excluderea de la procedurile de cerere de ofertă a societăților legate printr-o relație de control.
24.
În procedura în fața instanței de trimitere, Assitur susține că, potrivit articolului 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94, CCIAAM ar fi trebuit să excludă de la procedura de cerere de ofertă aceste societăți, care erau legate printr-o relație de control de natura celei prevăzute la articolul 2359 din Codul civil. Pe de altă parte, CCIAAM, SDA și Poste Italiane afirmă că, potrivit hotărârii pronunțate în cauza La Cascina și alții (
9
), statele membre nu pot să prevadă alte cauze care să justifice excluderea unor candidați de la proceduri de cerere de ofertă decât cele prevăzute la articolul 29 din Directiva 92/50. CCIAAM, SDA și Poste Italiane subliniază că articolul 29 din Directiva 92/50 nu include societățile legate printr-o relație de control în lista limitativă a cauzelor de excludere. Instanța de trimitere consideră, cu toate acestea, că, întrucât articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 urmărește sancționarea comportamentului coluziv al anumitor societăți, acesta contribuie la consolidarea aplicării principiului liberei concurențe și este, prin urmare, conform, printre altele, cu articolul 81 CE și următoarele.
25.
Prin urmare, este evident că întrebarea adresată are legătură cu obiectul acțiunii principale, astfel cum este acesta definit de instanța de trimitere, și că răspunsul la această întrebare poate fi util acestei instanțe pentru a-i permite să decidă dacă excluderea, în temeiul articolului 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94, a unor companii de la procedura de cerere de ofertă este conformă cu dreptul comunitar.
26.
Mai mult decât atât, contrar celor susținute de SDA, întrebarea adresată nu urmărește, în opinia noastră, să se stabilească dacă și în ce măsură SDA și Poste Italiane sunt, în fapt, afiliate. Astfel cum în mod temeinic a subliniat SDA, acest aspect este de competența exclusivă a instanței naționale.
27.
În aceste împrejurări, Curtea ar trebui, în opinia noastră, să decidă că trimiterea preliminară este admisibilă.
VI — Fond
A — Observații prezentate Curții
28.
Cu ocazia ședinței din 4 decembrie 2008, Assitur a susținut că lista prevăzută la articolul 29 din Directiva 92/50 nu este limitativă. Într-o situație precum cea din speță, în care două societăți participă la o procedură de cerere de ofertă, iar una dintre ele este controlată în proporție de 100% de către cealaltă, participarea acestora trebuie considerată nelegală, întrucât aceasta încalcă fără nicio îndoială principiul concurenței, care trebuie ocrotit.
29.
Potrivit CCIAAM, în lipsa vreunei dispoziții legale care să interzică societăților controlate să participe la procedura de atribuire a unor contracte de achiziții publice de servicii sau a oricărei alte prevederi în acest sens în anunțul de participare, Poste Italiane și SDA nu ar putea fi excluse în mod automat de la procedura de atribuire a contractului în cauză. Mai mult decât atât, simpla participare a unei societăți la capitalul social al unei alte societăți nu este suficientă, potrivit dreptului comunitar, pentru a determina excluderea acestora de la o procedură de cerere de ofertă atunci când nu a fost stabilită existența unei legături în funcționarea acestora.
30.
SDA, Poste Italiane și Republica Italiană consideră că, potrivit Hotărârii La Cascina și alții (
10
), articolul 29 din Directiva 92/50, care prevede șapte cazuri de excludere a candidaților de la participarea la un contract, face ca statele membre să nu poată prevedea alte cauze de excludere decât cele prevăzute de această dispoziție. Potrivit SDA, articolul 29 din Directiva 92/50 se opune, așadar, adoptării unor norme naționale precum articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94.
31.
Poste Italiane consideră de asemenea că, prin introducerea unei prezumții absolute de coluziune în situația în care societățile sunt legate printr-o relație de control, articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 mai degrabă împiedică decât să consolideze aplicarea principiilor concurenței. Această dispoziție împiedică participarea simultană a unor societăți la o cerere de ofertă, în situația în care relația de control nu a determinat în realitate o coluziune, și limitează astfel numărul ofertanților.
32.
Republica Italiană consideră că, în timp ce articolul 29 din Directiva 92/50 prevede excluderea societăților în temeiul situației lor personale (și generale), articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 reglementează în mod obiectiv diferitele oferte prin excluderea acelora care sunt, în realitate, produsul unui centru de decizie unic și care, prin urmare, sunt lipsite de necesarul grad de independență, de seriozitate și de fiabilitate. Această dispoziție urmărește să permită autorității contractante să asigure protecția efectivă a caracterului concurențial al unei proceduri de cerere de ofertă și eliminarea oricărei posibile coluziuni. Republica Italiană consideră, prin urmare, că articolul 29 din Directiva 92/50 nu interzice statelor membre să adopte clauze de excludere pentru a face față altor situații obiective în care o pluralitate de ofertanți nu garantează o concurență efectivă între aceștia.
33.
Comisia consideră că, potrivit Hotărârii la Cascina și alții, articolul 29 din Directiva 92/50 prevede o listă limitativă de șapte cauze de excludere a unor candidați de la participarea la un contract, legate de onestitatea profesională, solvabilitatea și fiabilitatea acestora. Prin urmare, statele membre nu pot să prevadă alte cauze de excludere bazate pe onestitatea profesională, solvabilitatea și fiabilitatea candidatului. Articolul 29 nu interzice totuși statelor membre să prevadă alte cauze de excludere care nu se bazează pe onestitatea profesională, solvabilitatea și fiabilitatea candidatului, ci mai degrabă pe necesitatea de a asigura buna desfășurare a procedurii de cerere de ofertă și, în special, pe respectarea principiului egalității. Dat fiind că oferta prezentată de o societate controlată de o altă societate va fi cu siguranță cunoscută de aceasta din urmă și poate chiar să fie „controlată” de aceasta, articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 vizează asigurarea unei concurențe efective și asigurarea egalității de tratament a ofertanților. Comisia atrage de asemenea atenția asupra faptului că un grup de societăți poate, prin oferte concertate, să influențeze stabilirea pragului pentru ofertele anormal de scăzute, ceea ce conduce la eliminarea ofertanților care nu fac parte din grup.
34.
Deși articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 urmărește un scop legitim care constă în asigurarea egalității de tratament, Comisia consideră că acesta este disproporționat în ceea ce privește natura sa, în măsura în care nu permite ofertanților care sunt legați printr-o relație de control să dovedească faptul că ofertele lor au fost efectiv elaborate în mod autonom și fără ca societatea care le controlează să fi cunoscut conținutul acestor oferte. Comisia apreciază, în consecință, că prezumția absolută prevăzută la articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 nu poate, în realitate, să favorizeze concurența.
B — Apreciere
35.
În opinia noastră, din Hotărârea La Cascina și alții rezultă cu claritate că articolul 29 din Directiva 92/50 prevede în mod limitativ șapte cauze pe cate un stat membru poate (
11
) să le invoce pentru a exclude candidați de la participarea la un contract de achiziții publice de servicii în temeiul unor criterii referitoare la calitatea profesională a acestora, și anume onestitatea profesională, solvabilitatea și fiabilitatea (
12
).
36.
Prin urmare, din articolul 29 din Directiva 92/50 rezultă că statele membre nu pot prevedea cauze de excludere suplimentare bazate pe onestitatea profesională, solvabilitatea și fiabilitatea candidatului (
13
).
37.
Această abordare a fost confirmată foarte recent de Curte în Hotărârea Michaniki (
14
), referitoare la articolul 24 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (
15
). Articolul 24 din Directiva 93/37 prevede de asemenea șapte cauze de excludere a unor candidați de la participarea la un contract în temeiul onestității profesionale, al solvabilității și al fiabilității acestora, care le reproduc pe cele prevăzute la articolul 29 din Directiva 92/50.
38.
Enumerarea limitativă a celor șapte cauze de la articolul 29 din Directiva 92/50 nu împiedică totuși statele membre să mențină sau să adopte alte norme care sunt destinate în special să asigure, în domeniul achizițiilor publice, respectarea principiului egalității de tratament și a principiului transparenței. Aceste principii, care se află la baza directivelor referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, trebuie respectate de autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduri de atribuire a unui astfel de contract și înseamnă, în particular, că trebuie asigurată egalitatea între ofertanți, atât cu ocazia prezentării ofertelor, cât și cu ocazia evaluării acestor oferte de către autoritatea contractantă. Rezultă că un stat membru are dreptul să prevadă măsuri de excludere destinate să asigure respectarea principiului egalității de tratament a tuturor ofertanților, precum și a principiului transparenței în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice pe lângă cele șapte cauze de excludere întemeiate pe considerente obiective legate de calitatea profesională, enumerate limitativ la articolul 29 din Directiva 92/50 (
16
).
39.
Întrucât statele membre sunt cele mai în măsură să identifice, în lumina considerațiilor istorice, economice sau sociale care le sunt proprii, situațiile de natură să conducă la încălcări ale principiilor egalității de tratament a tuturor ofertanților și transparenței în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, în Hotărârea Michaniki, Curtea a confirmat că statele membre dispun de o anumită marjă de apreciere în vederea adoptării măsurilor destinate să garanteze respectarea acestor principii. Cu toate acestea, conform principiului proporționalității, care este un principiu general al dreptului comunitar, astfel de măsuri nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru a atinge acest obiectiv (
17
).
40.
Din decizia de trimitere rezultă cu claritate că, prin adoptarea articolului 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94, legiuitorul italian a urmărit să asigure desfășurarea corectă și transparentă a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice (
18
). Potrivit instanței de trimitere, legiuitorul italian consideră că jocul liberei concurențe și al liberei confruntări ar fi iremediabil și defavorabil afectat prin prezentarea unor oferte care, deși formal provin de la două sau mai multe societăți distincte din punct de vedere juridic, pot fi atribuite unui singur centru de interese. Potrivit ordonanței de trimitere, legiuitorul italian consideră că această situație se produce atunci când întreprinderile sunt controlate sau sunt susceptibile de a fi influențate în mod semnificativ, astfel cum se are în vedere la articolul 2359 din Codul civil. Prin urmare, societățile controlate nu pot fi considerate terți în raport cu societățile care le controlează și, așadar, nu au calitatea de a prezenta o ofertă în aceeași procedură de cerere de ofertă (
19
).
41.
În opinia noastră, din cele de mai sus rezultă cu claritate că articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 nu privește onestitatea profesională, solvabilitatea și fiabilitatea candidaților. În pofida anumitor afirmații făcute de Comisie cu ocazia ședinței din 4 decembrie 2008, nu considerăm că articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 are ca scop excluderea, conform articolului 29 litera (d) din Directiva 92/50, a candidaților care „s-au făcut vinovați de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica”. Articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 nu privește comportamentul candidaților, ci urmărește prevenirea unor situații în care tocmai relația existentă între anumite societăți participante la proceduri de cerere de ofertă ar tinde la denaturarea procedurii (
20
).
42.
Prin urmare, pe baza informațiilor oferite de instanța de trimitere, considerăm că articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 urmărește asigurarea egalității de tratament a tuturor ofertanților și transparența procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice și că dreptul comunitar trebuie interpretat în sensul că, în principiu, nu se opune adoptării unor astfel de măsuri naționale. Măsura în discuție trebuie însă să fie compatibilă cu principiul proporționalității (
21
).
43.
Potrivit instanței de trimitere, articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 prevede excluderea unor societăți de la procedurile de cerere de ofertă atunci când între acestea există o relație de control. În plus, această excludere, care este automată, are la bază prezumția că oferta societății controlate este cunoscută de societatea care o controlează. Această prezumție este absolută și nu poate fi răsturnată, chiar dacă se dovedește că societatea controlată a elaborat oferta sa în deplină independență.
44.
În opinia noastră, o măsură națională precum cea în cauză în acțiunea principală, care conduce la excluderea automată a anumitor ofertanți de la procedura de cerere de ofertă este prin natura sa disproporționată, în măsura în care nu permite ofertanților legați printr-o relație de control să dovedească faptul că ofertele lor au fost, în realitate, elaborate într-un mod care, în fapt, nu aduce atingere egalității de tratament între ofertanți și transparenței procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice (
22
).
VII — Concluzie
45.
În lumina considerațiilor de mai sus, propunem Curții ca, la întrebarea adresată de Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, să răspundă după cum urmează:
„—
Articolul 29 din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii trebuie interpretat în sensul că enumeră în mod limitativ cauzele întemeiate pe considerații obiective de calitate profesională care pot să justifice excluderea unui ofertant de la participarea la un contract de achiziții publice de servicii. Cu toate acestea, articolul 29 din această directivă nu se opune ca un stat membru să prevadă alte măsuri de excludere, destinate să asigure respectarea principiului egalității de tratament a ofertanților și a principiului transparenței, cu condiția ca astfel de măsuri să nu depășească ceea ce este necesar pentru a atinge acest obiectiv.
—
Dreptul comunitar trebuie interpretat în sensul că se opune unei dispoziții naționale care, deși urmărește obiectivele legitime ale egalității de tratament a ofertanților și transparenței în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, conduce la excluderea automată de la procedura de cerere de ofertă a ofertanților între care există o relație de control, astfel cum este definită aceasta de legislația națională, fără a le da posibilitatea să dovedească faptul că, în împrejurările cauzei, această relație nu a determinat o încălcare a principiilor egalității de tratament a ofertanților și transparenței.”
(
1
)	Limba originală: engleza.
(
2
)	JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50.
(
3
)	Supliment ordinar la GURI nr. 104 din 6 mai 1995.
(
4
)	Supliment ordinar la GURI nr. 41 din 19 februarie 1994.
(
5
)	Supliment ordinar 107 la GURI nr. 100 din 2 mai 2006.
(
6
)	Hotărârea din 9 februarie 2006 (C-226/04 și C-228/04, Rec., p. I-1347, punctele 21-23).
(
7
)	Hotărârea din 12 aprilie 2005, Keller (C-154/03, Rec., p. I-2529, punctul 33), și Hotărârea din 18 iulie 2007, Lucchini (C-119/05, Rep., p. I-6199, punctul 43).
(
8
)	Hotărârea din 13 martie 2001, PreussenElektra (C-279/98, Rep., p. I-2099, punctul 39), Hotărârea din 22 ianuarie 2002, Satélite Digital (C-390/99, Rec., p. I-607, punctul 19), și Hotărârea din 11 septembrie 2008, Eckelkamp (C-11/07, Rep., p. I-6845, punctul 28).
(
9
)	Citată la nota de subsol 6.
(
10
)	Citată la nota de subsol 6.
(
11
)	În realitate, statele membre nu sunt obligate să adopte aceste cauze de excludere, dat fiind că utilizarea termenilor „poate fi exclus”, iar nu „este exclus”, la articolul 29 din Directiva 92/50, face adoptarea acestora pur facultativă. Deși poate fi dificilă concilierea faptului că adoptarea acestor cauze de excludere de către statele membre este facultativă cu caracterul limitativ al acestor cauze, Curtea a confirmat, în Hotărârea La Cascina și alții, că „[…] articolul 29 din Directiva 92/50 nu are în vedere o uniformizare în această materie, la nivel comunitar, a cauzelor de excludere pe care le prevede, în măsura în care statele membre au posibilitatea de a nu aplica deloc aceste cauze de excludere, optând pentru cea mai largă participare posibilă la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sau pentru integrarea acestora în legislația națională cu un grad de rigurozitate care ar putea varia de la caz la caz, în funcție de considerente de natură juridică, economică sau socială care prevalează la nivel național. În acest cadru, statele membre au posibilitatea să facă mai permisive sau mai flexibile criteriile stabilite la articolul 29 din Directiva 92/50” (a se vedea punctul 23).
(
12
)	A se vedea, prin analogie, punctul 21 din Hotărârea La Cascina și alții, citată la nota de subsol 6.
(
13
)	A se vedea, prin analogie, punctul 22 din Hotărârea La Cascina și alții, citată la nota de subsol 6.
(
14
)	Hotărârea din 16 decembrie 2008 (C-213/07, Rep., p. I-9999, punctele 41-43).
(
15
)	JO L 199, p. 54, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/52/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 octombrie 1997 (JO L 328, p. 1).
(
16
)	A se vedea în acest sens Hotărârea Michaniki, punctele 44-47 și jurisprudența citată. La punctul 47 din Hotărârea Michaniki, Curtea a arătat că „[…] rezultă că un stat membru are dreptul să prevadă, în afară de cauzele de excludere întemeiate pe considerații obiective de calitate profesională, enumerate limitativ la articolul 24 primul paragraf din Directiva 93/37, măsuri de excludere destinate să asigure respectarea principiului egalității de tratament a tuturor ofertanților, precum și a principiului transparenței în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice” (sublinierea noastră). În opinia noastră, utilizarea termenilor „în afară de” la punctul respectiv poate da impresia că pot fi adăugate cauze suplimentare celor șapte cauze de excludere prevăzute la articolul 24 din Directiva 93/37 și, prin analogie, celor prevăzute la articolul 29 din Directiva 92/50. Este evident că nu aceasta a fost intenția Curții. Am utilizat termenii „pe lângă” în textul de mai sus pentru a sublinia că măsurile de excludere destinate să asigure respectarea principiilor egalității de tratament între toți ofertanții și transparenței în procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt dintr-o specie sau de o natură diferită de motivele de excludere prevăzute la articolul 24 din Directiva 93/37 și la articolul 29 din Directiva 92/50. Faptul că articolul 24 din Directiva 93/37 și articolul 29 din Directiva 92/50 conțin o listă limitativă de cauze care justifică excluderea unor candidați în temeiul calității lor profesionale este, în opinia noastră, confirmat de articolul 45 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116). Articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18 reproduce cele șapte cauze referitoare la calitatea profesională, prevăzute atât la articolul 24 din Directiva 93/37, cât și la articolul 29 din Directiva 92/50. Cu toate acestea, o categorie cu totul nouă și distinctă de cauze obligatorii de excludere este adăugată la alineatul (1) al articolului 45 din Directiva 2004/18, întemeiate, printre altele, pe condamnări ale candidatului pentru participarea la o organizație criminală, pentru corupție sau pentru fraudă.
(
17
)	A se vedea în acest sens punctele 55, 56 și 48 din Hotărârea Michaniki (citată la nota de subsol 14) și jurisprudența citată. Deși cauza Michaniki privește o dispoziție națională care instituie un sistem general de incompatibilitate între sectorul lucrărilor publice și cel al mass-mediei și care determină excluderea de la procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări a ofertanților care sunt activi și în sectorul mass-mediei, motivele și principiile juridice care stau la baza acestei decizii sunt, în opinia noastră, de aplicare generală în domeniul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice și nu sunt în niciun fel limitate la sau specifice sectorului mass-mediei. Prin urmare, dispoziții naționale care urmăresc să asigure aplicarea principiilor egalității de tratament și transparenței și care sunt proporționale în ceea ce privește natura lor nu sunt, în principiu, contrare normelor comunitare care reglementează procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice.
(
18
)	Instanța de trimitere a arătat în mod clar în decizia de trimitere că articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 este o normă care urmărește protejarea unui interes social vital („norma di ordine pubblico”). Potrivit instanței de trimitere, articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 este de aplicare generală și se aplică, prin urmare, contractelor de achiziții publice de servicii și de bunuri, indiferent dacă autoritatea contractantă a impus în mod expres această dispoziție (a se vedea punctul 14 de mai sus).
(
19
)	Cu ocazia ședinței, Republica Italiană s-a referit la faptul că măsura națională în discuție fusese adoptată în urma unui anumit număr de scandaluri care izbucniseră în materia achizițiilor publice. În plus, Comisia a oferit, în observațiile sale scrise și orale, exemple ale modului în care o societate care controlează o altă societate ar putea să denatureze o procedură de cerere de ofertă la care participă cele două societăți.
(
20
)	Sub rezerva unei verificări pe care trebuie să o efectueze instanța de trimitere, articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 nu pare să privească comportamentele coluzive în sensul articolului 81 CE. Articolul 10 alineatul 1 bis din Legea nr. 109/94 pare mai degrabă să privească situații în care două sau mai multe societăți distincte care constituie în fapt o singură unitate economică participă simultan la o procedură de cerere de ofertă și, prin aceasta, aduc atingere egalității de tratament a tuturor ofertanților și transparenței procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice. În lipsa, printre altele, a unui acord sau a unor practici concertate între întreprinderi, articolul 81 CE nu se aplică. A se vedea Hotărârea din 24 octombrie 1996, Viho/Comisia (C-73/95, Rec., p. I-5457, punctele 48-51).
(
21
)	A se vedea punctul 39 de mai sus.
(
22
)	Într-adevăr, aplicarea unei asemenea măsuri naționale ar putea face posibilă excluderea unor persoane de la procedura de cerere de ofertă, chiar dacă participarea acestora la procedură nu comportă niciun risc pentru egalitatea de tratament între ofertanți și pentru transparența procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice.