61977C0102
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 14. MÄRZ 1978 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Es liegt in der Natur der von den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten anerkannten gewerblichen Schutzrechte, daß sie aufgrund ihrer Ausschließlichkeit und ihrer Territorialität den freien Warenverkehr in der Gemeinschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Wettbewerbsregeln behindern können. Dies hat die Aufnahme der in Artikel 36 enthaltenen Bestimmung zum Schutze dieser Rechte in den EWG-Vertrag erforderlich gemacht; aber wir wissen genau, wie heikel und problematisch das Gleichgewicht ist, das jener Artikel herzustellen sucht, indem er zwar erklärt, daß Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote oder -beschränkungen, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, unberührt bleiben, aber sogleich hinzufügt, daß diese Verbote oder Beschränkungen „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine veschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen [dürfen]“. So mußte der Gerichtshof in Erfüllung seiner Aufgabe der Auslegung des Vertrages aus mehreren Anlässen konkret bestimmen, wie die grundlegenden gemeinschaftsrechtlichen Prinzipien des freien Warenverkehrs und der Wettbewerbsfreiheit und die von den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsordnungen anerkannten Befugnisse der Inhaber der genannten Rechte miteinander in Einklang zu bringen sind.
Insbesondere hat die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur allmählichen Bestimmung der Grenzen beigetragen, jenseits deren auf das Warenzeichenrecht gestützte Individualansprüche, die sicher im Rahmen einer bestimmten innerstaatlichen Rechtsordnung berechtigt, aber mit der gemeinschaftsrechtlichen Ordnung unvereinbar sind, nicht geschützt werden können.
Soviel steht fest: die innerstaatlichen Rechtsvorschriften im Bereich der Warenzeichen, die vor dem Inkrafttreten des EWG-Vertrags aus einer Sicht, der das Phänomen der wirtschaftlichen und rechtlichen Integration, zu dem es durch die Schaffung des Gemeinsamen Marktes kam, vollständig fremd war, unabhängig voneinander verfaßt wurden und sich eigenständig entwickelten, regeln zwar bisher weiterhin diese wichtige Rechtsfigur jeweils selbständig, aber sie werden unter zahlreichen Aspekten in ihrer Anwendung und in ihren Auswirkungen durch das Gemeinschaftsrecht eingeschränkt.
Der vorliegende Fall, der gegenüber den Fallgestaltungen, mit denen sich der Gerichtshof im Bereich der gewerblichen Schutzrechte bisher befaßt hat, neue Gesichtspunkte aufweist, bietet eine weitere Gelegenheit für die Entwicklung Ihrer Rechtsprechung.
2.
Ich habe den der vorliegenden Rechtssache zugrunde liegenden Sachverhalt bereits in meinen Schlußanträgen vom 5. Mai 1977 in der Rechtssache 107/76 zwischen denselben Parteien zusammengefaßt (Slg. 1977, 974). Sie erinnern sich, daß das Oberlandesgericht Karlsruhe dem Gerichtshof mit Beschluß vom 14. Oktober 1976 die beiden Fragen zur Auslegung vorgelegt hatte, die heute das Landgericht Freiburg aufgrund derselben Umstände aufwirft; aber damals war ihnen eine Frage prozessualen Inhalts vorangestellt, die sich auf Artikel 177 Absatz 3 EWG-Vertrag bezog, und der Gerichtshof beschränkte sich in dem Urteil vom 24. Mai 1977 darauf, diese vorrangige Frage zu beantworten. Aus Gründen der Klarheit der Darstellung kann ich es nicht vermeiden, nunmehr einige der damals erwähnten Tatsachen in Erinnerung zu rufen und diese durch weitere Angaben, die mir zweckmäßig erscheinen, zu ergänzen.
Seit 1963 stellen die Unternehmen der multinationalen Roche-SAPAC-Gruppe, die sich mit pharmazeutischen Produkten befaßt, ein Beruhigungsmittel mit der Bezeichnung „Valium“ her und verkaufen es in allen Ländern. Es handelt sich um ein Psychopharmakon, das zur Gruppe der „Benzodiazepine“ genannten Erzeugnisse gehört. In Deutschland wird dieses Pharmakon von der deutschen Gesellschaft Hoffmann-La Roche — nach Lizenzen der Firma Hoffmann-La Roche, Basel — hergestellt und unter der Bezeichnung „Valium Roche“ vertrieben. Diese beiden Namen sind international durch eingetragene Warenzeichen geschützt, deren Inhaber die Muttergesellschaft in Basel ist. Die deutsche Tochtergesellschaft bringt das Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland nur in Verpackungen zu zwanzig und fünfzig Tabletten in den Verkehr; außerdem liefert sie an Krankenhäuser Packungseinheiten, die aus fünf Packungen von jeweils fünfzig Tabletten bestehen, die unter einer gemeinsamen äußeren Verpackung zusammengefaßt sind.
Die britische Tochtergesellschaft der Roche-SAPAC-Gruppe stellt ebenfalls nach Lizenz der erwähnten Baseler Gesellschaft Valium her und bringt es in Großbritannien in Packungen zu hundert und fünfhundert Tabletten zu erheblich niedrigeren Preisen als denen ihrer deutschen Schwestergesellschaft auf den Markt.
Die deutsche Firma Centrafarm GmbH, eine Tochtergesellschaft der niederländischen Centrafarm BV, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb pharmazeutischer Erzeugnisse befaßt, bezieht aus Großbritannien über die Muttergesellschaft, die es dort erwirbt, Valium, das von dem englischen Roche-Unternehmen hergestellt und in den Verkehr gebracht wird. Die niederländische Centrafarm-Gesellschaft erwirbt das Erzeugnis in Großbritannien in Gläsern zu fünfhundert Tabletten, auf welchen jeweils das Warenzeichen Roche angebracht ist, und füllt sie in den Niederlanden in Gläser zu tausend Tabletten um. Dies geschieht entsprechend den Vorschriften des niederländischen Arzneimittelrechts unter Aufsicht eines Apothekers. Die neuen Gläser wie auch die äußeren Schachteln tragen, wenn auch in einer etwas anderen Aufmachung als die Originalverpackung des britischen Herstellers, als Aufdruck die Bezeichnungen „Valium“ und „Roche“. Für den Absatz auf dem deutschen Markt sind auf ihnen außerdem die Registernummer des Bundesgesundheitsamtes für das Arzneimittel, die Bezeichnung „Centrafarm“ sowie schließlich der Vermerk „In Verkehr gebracht durch Centrafarm GmbH“ mit Anschrift und Telefonnummer in der Bundesrepublik Deutschland angebracht.
Jede Schachtel enthält einen deutschsprachigen Informationszettel, der im wesentlichen dem Zettel gleicht, den die deutsche Firma Hoffmann-La Roche der Verpackung ihres Originalerzeugnisses beilegt. Dieser Zettel trägt das Warenzeichen Hoffmann-La Roche, und er enthält den Hinweis, daß das Arzneimittel von der Centrafarm GmbH in Verkehr gebracht worden sei.
In dieser neuen Verpackung ist das Erzeugnis auf dem Markt der Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden; es ist dort vor allem für Krankenhäuser, Kliniken und andere Heilanstalten bestimmt.
Es ist anzumerken, daß die Firma Centrafarm ihre Absicht bekundet hat, dasselbe Erzeugnis britischen Ursprungs in Deutschland auch in kleineren Verpakkungen, wie den von der deutschen Tochtergesellschaft von Roche verwendeten, zum Verkauf an Einzelabnehmer in Apotheken auf den Markt zu bringen. Aber es ist nicht ersichtlich, daß sie diese Absicht bisher in die Tat umgesetzt hätte.
Die deutsche Firma Hoffmann-La Roche hat namens der Muttergesellschaft in Basel beim Landgericht Freiburg gegen die Firma Centrafarm Klage erhoben; sie macht, gestützt auf das deutsche Warenzeichengesetz, insbesondere dessen § 15, die Verletzung des Warenzeichenrechts geltend, dessen Inhaberin die schweizerische Gesellschaft ist.
Mit Beschluß vom 31. Dezember 1975 gab das Landgericht Freiburg einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung statt und untersagte der Firma Centrafarm, die Bezeichnung Valium und/oder Roche im geschäftlichen Verkehr der Arzneimittel zu benutzen, wobei die Möglichkeit vorbehalten blieb, die Ware in der Originalaufmachung zu vertreiben, in der sie von einem Dritten mit Erlaubnis der Firma Hoffmann-La Roche & Co. AG, Basel, in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht wird. Dieser Beschluß wurde ebenfalls im Verfahren der einstweiligen Verfügung durch Urteil desselben Gerichts vom 16. Februar 1976 bestätigt.
Im späteren Prozeßstadium, dem Hauptsacheverfahren, das eine gründliche Prüfung des Streits gestattet, trat neben der deutschen Tochtergesellschaft von Hoffmann-La Roche die Baseler Muttergesellschaft auf, die Inhaberin des Warenzeichens ist.
Mit Beschluß vom 20. Juni 1977 hat das Landgericht Freiburg dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 Absatz 2 EWG-Vertrag die folgenden Fragen vorgelegt:
„1.
Ist der Inhaber eines zu seinen Gunsten sowohl in dem Mitgliedstaat A als auch in dem Mitgliedstaat B geschützten Warenzeichenrechts gemäß Artikel 36 EWG-Vertrag befugt, unter Berufung auf dieses Recht zu verhindern, daß ein Parallelimporteur von dem Zeicheninhaber oder mit dessen Ermächtigung in dem Mitgliedstaat A der Gemeinschaft rechtmäßig mit seinem Warenzeichen versehene und unter diesem Warenzeichen abgepackt in Verkehr gebrachte Arzneimittel aufkauft, mit einer neuen Verpackung versieht, auf dieser das Warenzeichen des Zeicheninhabers anbringt und die so gekennzeichnete Ware in den Mitgliedstaat B einführt?
2.
Ist der Inhaber des Warenzeichens auch dann hierzu befugt, oder verstößt er damit gegen Bestimmungen des EWG-Vertrags — insbesondere dessen Artikel 86 —,
—
wenn er hinsichtlich des betreffenden Arzneimittels im Mitgliedstaat B eine marktbeherrschende Stellung einnimmt,
—
wenn sich das Verbot des Imports umgefüllter, mit dem Warenzeichen des Inhabers versehener Ware rein tatsächlich marktbehindernd auswirkt, weil in den Ländern A und B unterschiedliche Packungsgrößen üblich sind und weil sich der Import der Ware in anderer Form tatsächlich noch nicht auf dem Markt nennenswert durchgesetzt hat,
—
und wenn das Verbot sich tatsächlich dahin auswirkt, daß zwischen den Mitgliedstaaten ein beträchtliches — möglicherweise unangemessenes — Preisgefälle aufrechterhalten wird, ohne daß dem Zeicheninhaber nachgewiesen werden kann, er benütze das Verbot allein oder überwiegend zu dem Zweck, an diesem Preisgefälle festzuhalten?“
3.
Die damit aufgeworfenen Probleme sind, wie ich gesagt habe, dieselben, die das Oberlandesgericht Karlsruhe dem Gerichtshof in der Rechtssache 107/76 vorgelegt hatte. Das Landgericht Freiburg scheint insoweit die Auffassung zu teilen, die das Oberlandesgericht Karlsruhe bereits in seinem früheren Vorlagebeschluß zum Ausdruck gebracht hatte; es nimmt auf die Begründung dieses Beschlusses Bezug. Es scheint mir deshalb erforderlich, diese Auffassung zu berücksichtigen, zumal sie meines Erachtens die besonderen rechtlichen Regelungen und Vorstellungen des im vorliegenden Fall anzuwendenden deutschen Rechts zutreffend widerspiegelt.
Nach Ansicht des Karlsruher Gerichts kann ein Arzneimittel, das in eine neue Verpackung umgefüllt worden ist, nicht mehr dem ursprünglichen Hersteller zugerechnet werden. Diese Ansicht stützte sich vor allem auf § 15 Absatz 1 WZG, der dem Inhaber eines Warenzeichens das ausschließliche Recht einräumt, die Verpackung derartiger Waren mit dem Warenzeichen zu versehen. Das Oberlandesgericht hatte außerdem auf das deutsche Arzneimittelgesetz vom 16. Mai 1961 hingewiesen, nach dem der Begriff der „Herstellung“ auch das Umfüllen von Arzneimitteln in zur Abgabe an Verbraucher bestimmte Pakkungen umfasse, ferner auf das neue Arzneimittelgesetz vom 24. August 1976, das 1978 in Kraft treten solle und in dem klargestellt werde, daß unter „Herstellen“ auch das Umfüllen, Abpakken und Kennzeichnen zu verstehen sei, und welches die Vornahme dieser Tätigkeiten genauso von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig mache wie die eigentliche Herstellung. Das Oberlandesgericht Karlsruhe unterstellte zwar, daß die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft beim Austausch der Verpackung des Erzeugnisses alle nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften erforderlichen Voraussetzungen erfüllt habe; es kam aber zu dem Ergebnis, daß die Anbringung des Warenzeichens des ursprünglichen Herstellers auf den neuen Verpackungen durch einen nicht ermächtigten Dritten die Herkunfstfunktion des Warenzeichens beeinträchtige. Da auch die Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht in dieser Funktion das Wesen des Warenzeichenrechts gesehen habe, sei der erwähnte § 15 Absatz 1 WZG mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar: Er soll mit anderen Worten zu dem durch Artikel 36 EWG-Vertrag geschützten Bereich der warenzeichenrechtlichen Regelung gehören.
Das deutsche Gericht rechtfertigte dieses Ergebnis ferner mit der Feststellung, die Anbringung des Warenzeichens des Herstellers auf einer neuen Verpackung durch das die Ware vertreibende Unternehmen könne den Verbraucher zu der irrtümlichen Annahme veranlassen, das Erzeugnis sei vom Hersteller selbst in dieser Verpackung in den Verkehr gebracht worden, obwohl dieser, da er mit dem Vorgang der Neuverpackung nichts zu tun habe, für die Verhältnisse, in denen sich die Ware während dieses Vorganges befinde, nicht einstehen könne. Auf diese Weise werde auch die weitere Funktion des Warenzeichens beeinträchtigt, die darin bestehe, dem Verbraucher eine Gewähr für die Qualität zu geben. Schließlich habe die Firma Centrafarm im vorliegenden Fall, indem sie den Informationszettel, der dem Arzneimittel beigelegt worden sei, mit der Firma der Klägerin unterzeichnet habe, den Eindruck erweckt, Hoffmann-La Roche habe sie ermächtigt, die Informationszettel zu bedrucken und zu unterzeichnen; sie habe auf diese Weise auch das der Klägerin durch § 16 des Warenzeichengesetzes eingeräumte Recht verletzt.
4.
Richten wir nunmehr unsere Aufmerksamkeit auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes im Bereich der gewerblichen Schutzrechte. Von den Entscheidungen, die sich mit der Frage der Vereinbarkeit solcher Rechte mit der Gemeinschaftsrechtsordnung im Hinblick auf Artikel 36 EWG-Vertrag befaßt haben, will ich insbesondere die Urteile vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon — Slg. 1971, 487), vom 3. Juli 1974 in der Rechtssache 192/73 (Hag — Slg. 1974, 731), vom 31. Oktober 1974 in den Rechtssachen 15/74 und 16/74 (Centrafarm/Sterling Drug und Centrafarm/Winthrop — Slg. 1974, 1147 und 1183) sowie vom 22. Juni 1976 in der Rechtssache 119/75 (Terrapin — Slg. 1976, 1039) nennen.
Der grundlegende Gedanke, der in allen diesen Entscheidungen bestätigt wird, ist, daß zwar der EWG-Vertrag den Bestand der durch die Gesetzgebung eines jeden Mitgliedstaats eingeräumten gewerblichen Schutzrechte nicht berührt, sich jedoch die Verbotsnormen des Gemeinschaftsrechts zum Schutz der Freiheit des Warenverkehrs auf die Ausübung dieser Rechte auswirken können. In Artikel 36 EWG-Vertrag sieht der Gerichtshof eine Ausnahme von einem der grundlegenden Prinzipien des Gemeinsamen Marktes. Deshalb sind die Beschränkungen des freien Warenverkehrs, die diese Vorschrift vorsieht, um dem Inhaber des Warenzeichens zu gestatten, von den Befugnissen Gebrauch zu machen, die ihm die nationale Gesetzgebung einräumt, nur zulässig, soweit sie zur Wahrung der Rechte unerläßlich sind, die den „spezifischen Gegenstand“ des Warenzeichens bilden, das heißt, um diesem die Erfüllung seiner Hauptfunktion zu ermöglichen.
In dem zitierten Terrapin-Urteil hat der Gerichtshof erläutert, worin diese Hauptfunktion besteht, nämlich „den Verbrauchern die Identität des Warenursprungs zu garantieren“ (Randnr. 6 der Entscheidungsgründe). Und in Wahrheit stimmen, wie ein Kenner der Materie bemerkt hat, die innerstaatlichen Rechtsordnungen trotz der Unterschiede in den warenzeichenrechtlichen Regelungen der verschiedenen Mitgliedstaaten insoweit überein, als sie anerkennen, daß die typische Funktion des Warenzeichens darin besteht, die Erzeugnisse eines Herstellers oder Händlers kenntlich zu machen, also ihre Herkunft anzugeben (F. K. Beier, „La territorialité du droit des marques et des échanges internationaux“, in Journal du Droit International, 1971, S. 19).
Deshalb hat der Gerichtshof im Terrapin-Fall zugelassen, daß ein in einem Mitgliedstaat rechtmäßig erworbenes gewerbliches und kommerzielles Eigentumsrecht gemäß Artikel 36 Absatz 1 des Vertrages geltend gemacht werden kann, wenn bei ähnlichen Erzeugnissen, die aus verschiedenen Mitgliedstaaten stammen und mit ähnlichen Warenzeichen versehen sind, welche verschiedenen, wirtschaftlich und rechtlich voneinander unabhängigen Inhabern zustehen, die Gefahr einer Verwechslung zwischen diesen Warenzeichen bestehen kann (Slg. 1976, 1062).
Zuvor hatte der Gerichtshof in dem' Fall Centrafarm/Winthrop einen Beitrag zur Bestimmung des spezifischen Gegenstands des kommerziellen Eigentums geleistet und diesen „namentlich“ darin gesehen, daß „der Inhaber durch das ausschließliche Recht, ein Erzeugnis in den Verkehr zu bringen und dabei das Warenzeichen zu benutzen, Schutz vor Konkurrenten erlangt, die unter Mißbrauch der aufgrund des Warenzeichens erworbenen Stellung und Kreditwürdigkeit widerrechtlich mit diesem Zeichen versehene Erzeugnisse veräußern“ (Randnr. 8 der Entscheidungsgründe). Aber nach Ihrer Rechtsprechung sind als außerhalb dieses spezifischen Gegenstands liegend anzusehen sowohl das Recht des Zeicheninhabers, die Einfuhr einer Ware zu verbieten, die von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung unter demselben Warenzeichen bereits in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. Centrafarm/Winthrop — Urteil, Randnr. 10 der Entscheidungsgründe), als auch das Recht des Zeicheninhabers, den Vertrieb eines Erzeugnisses, das rechtmäßig mit einem in einem Mitgliedstaat eingetragenen Warenzeichen versehen ist, in einem anderen Mitgliedstaat allein mit der Begründung zu verbieten, in diesem Staat bestehe ein ursprungsgleiches identisches Warenzeichen (Hag-Fall, Randnr. 15 der Entscheidungsgründe des zitierten Urteils). Diese beiden bedeutsamen Stellungnahmen beruhen auf dem Bestreben, jede Möglichkeit zu vermeiden, daß das Warenzeichen verwendet wird, um künstliche Trennungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu schaffen. Andererseits bestätigen sie, daß der Gerichtshof den Artikel 36 als eine eng auszulegende Vorschrift angesehen und mithin den Schutzbereich der nationalen Vorschriften zum Schutz der Warenzeichen auf jenes Mindestmaß beschränkt hat, das unlösbar mit dem Wesen dieses Rechtsinstituts verbunden ist.
5.
Nunmehr ist der vorliegende Fall im Lichte der Rechtsprechung zu betrachten, deren Hauptaussagen ich erwähnt habe. Hier stellt sich nicht die bloße Frage von Paralleleinfuhren: Die Klägerinnen haben erklärt, sie wehrten sich durchaus nicht gegen die Einfuhr des Valiums, so wie es von ihrer Schwestergesellschaft in Großbritannien hergestellt werde, durch irgendjemanden, sondern stellten nur das Umfüllen des Erzeugnisses in eine neue Packung in Frage. Es handelt sich auch nicht um das Problem identischer, ursprungsgleicher Marken: Die einzige in Rede stehende Marke ist „Valium Roche“, und die Klägerinnen werfen der Beklagten vor, diese ohne ihre Zustimmung auf neuen Umhüllungen angebracht zu haben, aber nicht, eine Konkurrenzmarke benutzt zu haben. Von einer Warenzeichenverletzung könnte nur gesprochen werden, soweit die Anbringung der Bezeichnung „Centrafarm“ neben der Bezeichnung „Valium Roche“ auf den neuen Verpackungen unter diesem Gesichtspunkt betrachtet wird. Auf diesen Aspekt des Problems werde ich später zurückkommen. Es handelt sich aber jedenfalls nicht um ähnliche Warenzeichen, mit denen gleichartige Erzeugnisse gleichermaßen versehen sind: In Wirklichkeit gibt die Marke „Valium Roche“ das Erzeugnis und dessen Herstellung an, und der Name „Centrafarm“ ist mit der näheren Bezeichnung: „in Verkehr gebracht durch Centrafarm“ hinzugefügt worden.
Der Hinweis, den die Rechtsprechung des Gerichshofs für den Fall, mit dem wir uns hier beschäftigen, liefert, scheint mir daher hauptsächlich folgender zu sein: Es ist zu ermitteln, ob es einen notwendigen Zusammenhang zwischen der besonderen Funktion des Warenzeichens und dem — den klägerischen Firmen offenbar nach den deutschen Rechtsvorschriften gewährten — Recht gibt, der Beklagten das Inverkehrbringen eines in Großbritannien von einem Unternehmen derselben Roche-Gruppe hergestellten und verkauften pharmazeutischen Erzeugnisses allein wegen der Änderung der Verpackung, die Centrafarm bei dem Erzeugnis vorgenommen hat, und der anschließenden unbefugten Wiederanbringung der Marke zu verbieten.
Es ist zu bemerken, daß der Inhaber des in Rede stehenden Warenzeichens sein Recht gegenüber dem Importeur des britischen Erzeugnisses anscheinend in der gleichen Weise geltend macht, wie er es gegenüber dem Wiederverkäufer des in Deutschland hergestellten gleichen Erzeugnisses geltend machen könnte, wenn dieser es mit einer neuen, nicht genehmigten Verpackung versehen hätte. Von einem rein formalen Standpunkt aus ist diese Ausübung des Warenzeichenrechts verständlich, unabhängig davon, ob es sich um ein inländisches Erzeugnis oder um ein Erzeugnis aus einem anderen Mitgliedstaat handelt. Aber faktisch wird der Zeicheninhaber vor allem dann Grund zur Geltendmachung des Anspruchs haben, wenn es um Erzeugnisse anderer Staaten geht; denn das Interesse des Dritten an einer Änderung der ursprünglichen Verpakkung besteht nur, soweit es zwar für ihn günstiger ist, das Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat zu erwerben, er es aber nicht in den Mengen verpackt (oder gegebenenfalls abgefüllt) erhalten kann, die üblicherweise in dem Staat, in dem er es weiterverkaufen will, verlangt werden.
Der nichtdiskriminierende Charakter des Verbots, das Hoffmann-La Roche aufgrund ihres Warenzeichenrechts Centrafarm entgegenhält, kann also nicht für sich allein dazu führen, daß dieses den Grenzen entzogen wird, die Artikel 36 des Vertrages dem Schutz der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte setzt. Objektiv bedeutet dieses Verbot nämlich eine Einschränkung des freien Warenverkehrs, das den Handel mit eingeführten Erzeugnissen in der Praxis viel stärker trifft als den Handel mit inländischen Erzeugnissen.
Im vorliegenden Fall ist klar, daß, wenn die Änderung der Verpackung des fraglichen Arzneimittels für verboten gehalten wird, dies insoweit eine Einschränkung des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft bedeuten würde. Dies ergibt sich insbesondere aus der — unstreitigen — Tatsache, daß für den öffentlichen Verkauf die von dem britischen Hersteller vorbereiteten Packungen in den Apotheken der Bundesrepublik Deutschland schwer abzusetzen wären, wo es dem Apotheker untersagt ist, ein Medikament, das ursprünglich in großen Mengen verpackt wurde, in kleinen Dosen zu verkaufen. Zwar hatte Centrafarm bis zum Zeitpunkt der dem Verfahren vor dem vorlegenden Gericht zugrunde liegenden Ereignisse in Deutschland nur Krankenhauspackungen abgesetzt. Doch hatte sie, wie gesagt, auch die Absicht geäußert, kleinere Packungen für den Verkauf in Apotheken in den Verkehr zu bringen.
Das von dem deutschen Gericht vorgelegte Ersuchen ist so formuliert, daß es zweifellos auch diesen Aspekt umfaßt, der in dem Beschluß des Oberlandesgerichts Karlsruhe, auf den das vorlegende Gericht verweist, erwähnt ist; vor allem in dieser Beziehung zeigt sich nach meiner Ansicht eindeutig das Hindernis, das der Anspruch des Warenzeicheninhabers, dem Vertriebshändler die Änderung der Verpackung zu verbieten, für den freien Warenverkehr darstellt.
6.
Bevor ich mich mit dem eigentlichen Problem befasse, muß ich zwei Argumente widerlegen, die die klägerischen Firmen und einige Regierungen, die sich an diesem Verfahren beteiligt haben, vorgetragen haben, die aber nach meiner Auffassung die Antwort auf die erste Frage des Landgerichts Freiburg nicht beeinflussen können.
Es handelt sich erstens um den angeblichen Zusammenhang zwischen dem Verbot, die pharmazeutischen Erzeugnisse umzupacken (das man aus dem Warenzeichenrecht ableiten will) und den Erfordernissen des Verbraucherschutzes sowie der öffentlichen Gesundheit. In Wahrheit kann mit dieser Bindung, auch wenn sie existiert, nicht nachgewiesen werden, daß sich das genannte Verbot aus der spezifischen Funktion des Warenzeichens ergibt. Der Gerichtshof hat bereits in dem erwähnten Urteil vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74 (Centrafarm/Winthrop — Slg. 1974, 1197) Gelegenheit gehabt auszuführen, daß die für den Schutz der Verbraucher vor den Gefahren, die aus fehlerhaften Arzneimitteln erwachsen, erforderlichen Maßnahmen im Rahmen der Regelung über die Gesundheitskontrolle zu treffen sind. Die Mitgliedstaaten können nach Artikel 36 des Vertrages Maßnahmen zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen und Tieren auch abweichend von den Bestimmungen über den freien Warenverkehr erlassen. Der Schutz dieser berechtigten Anliegen kann aber nicht über die Ausübung des Zeichenrechts verwirklicht werden, denn, wie der Gerichtshof in diesem Urteil ausgeführt hat, „unterscheidet sich der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums seinem spezifischen Gegenstand nach vom Schutz der Öffentlichkeit und den damit einhergehenden etwaigen Verpflichtungen“ (Randnr. 22 der Entscheidungsgründe).
Zweitens ist auf die Funktion verwiesen worden, die die Marke faktisch ausübt, indem sie im Kunden die Erwartung einer bestimmten, gleichbleibenden Qualität des Erzeugnisses hervorruft. Diese Funktion kann aber nicht als zum wesentlichen Inhalt des Zeichenrechts gehörend angesehen werden. Wie Prof. Beier in dem erwähnten Artikel ausgeführt hat, werden die wirtschaftlichen Funktionen der Marke, nämlich die der Werbung und die, ein bestimmtes Vertrauen in die Qualität der Ware zu erzeugen, nicht von dem Schutz erfaßt, den das Markenrecht gewähn. Prof. Beier hat den Forschungsergebnissen eines anderen Wissenschaftlers auf diesem Gebiet (Vanzetti, La funzione e la natura giuridica del marchio, Riv. Diritto Commerciale, 1961, I, S. 16 ff.) zugestimmt und erklärt, „daß die einzige markenrechtlich geschützte Funktion auch noch heute die aus dem Unterscheidungszweck der Marke abgeleitete Herkunftsfunktion ist“ (a.a.O., S. 21). Die Erwartung der Verbraucher, daß ein Markenerzeugnis ständig eine bestimmte Qualitätsstufe aufweist, wird vom Markenrecht „nicht“ geschützt. Der Schutz gegen Qualitätstäuschungen ist Sache des Wettbewerbs- oder Strafrechts" (a.a.O., S. 22).
Auch wenn die eine oder andere innnerstaatliche Rechtsordnung bestimmte Nebenfunktionen der Marke schützt, bleibt es jedenfalls dabei, daß in der Gemeinschaftsrechtsordnung ein derartiger Schutz nur für zulässig gehalten werden kann, soweit er der vollen Einhaltung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs (neben dem der Wettbewerbsfreiheit) nicht im Wege steht. Die nationale Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung, die vor der Gründung der Gemeinschaft und unabhängig von deren Realität die Nebenaspekte des Warenzeichenrechts — auf verschiedene Weise und in unterschiedlichem Umfang — hervorhoben, stützten sich eindeutig auf die besonderen Bedürfnisse des jeweiligen Binnenmarktes; hier sind aber diejenigen des Gemeinsamen Marktes und die rechtlichen Erfordernisse des EWG-Vertrages zu berücksichtigen.
7.
Der Vollständigkeit halber darf ich jedoch auf eine kurze Untersuchung der Ausrichtung der internen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten in bezug auf die Frage nicht verzichten, wie die ohne Ermächtigung vorgenommene Änderung der Verpackung eines mit einer Fabrikmarke gekennzeichneten Erzeugnisses durch einen Vertriebshändler zu sehen ist.
Wie aus den Auskünften, die den Akten zu entnehmen sind, hervorgeht, erkennen die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten dem Zeicheninhaber allgemein das Recht zu, sich einer Änderung der ursprünglichen Verpackung des Erzeugnisses, das von einem Drittel in neuer Aufmachung in den Verkehr gebracht werden soll, zu widersetzen. Dieses Verbot ist aber offenbar nicht so unbedingt, wie es die Klägerinnen wünschen. Es gilt mit Sicherheit nur insoweit, als der unbefugte Eingriff des Dritten zur Folge hat, daß eine Verwechslung in bezug auf die Herkunft des Erzeugnisses hervorgerufen und damit der Verkehrsgeltung der Marke geschadet wird.
In einigen Ländern (Großbritannien, Irland und Dänemark) sind die Apotheker berechtigt, die Arzneimittel (gleichgültig, wie sie verpackt sind) aus ihren ursprünglichen Umhüllungen zu nehmen und dem Käufer die verlangte Dosis in einer neuen Verpackung zu geben, die der Apotheker selbst vorbereitet und auf der er die Marke anbringt, die sich auf der Originalverpackung des Erzeugnisses befand. In Dänemark geht die Rechtsprechung noch weiter und läßt — nach dem, was die Kommission in ihrer Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten der Klägerinnen erklärt — die Möglichkeit zu, daß Dritte Eingriffe an Markenerzeugnissen vornehmen, die deren wesentliche Eigenschaften nicht verändern, sofern dafür gesorgt ist, daß der Verbraucher über die Art des vorgenommenen Eingriffs informiert wird.
Nicht völlig klar in dem uns interessierenden Punkt ist die Bedeutung des einheitlichen Benelux-Warenzeichengesetzes, insbesondere des Artikels 13 A Absatz 3 dieses Gesetzes; dieser bestimmt: „Das ausschließliche Recht an dem Warenzeichen schließt jedoch nicht das Recht ein, sich der Benutzung des Warenzeichens für Waren, die der Zeicheninhaber oder sein Lizenznehmer unter dem betreffenden Warenzeichen in Verkehr gebracht hat, zu widersetzen, es sei denn, daß der Zustand der Waren verändert worden ist.“
Nach der von der Kommission zitierten amtlichen Begründung dieses einheitlichen Gesetzes liegt eine Warenzeichenverletzung nur im Falle einer Änderung des Erzeugnisses vor, die geeignet ist, die Verkehrsgeltung des Zeichens zu schädigen. Eine jüngere Entscheidung der Arrondissementsrechtbank Rotterdam, die gerade auf die erwähnte Bestimmung des einheitlichen Gesetzes gestützt ist, hat angeblich ausgeschlossen, daß die Änderung der äußeren oder inneren Verpackung eines Arzneimittels in Tablettenform eine Warenzeichenverletzung darstelle, da das Erzeugnis selbst nicht verändert worden sei (von der Kommission zitierte Entscheidung vom 28. September 1976, Pfizer/ Centrafarm, Nr. 241/76).
Dies widerspricht der von den Klägerinnen vertretenen Ansicht, daß der — im letzten Satz des Artikels 13 A Absatz 3 enthaltene — Begriff der Änderung des Zustands der Waren in jedem Fall auch die Änderung der Umhüllung oder des Behältnisses der Ware umfaßt.
Was die deutsche Rechtsprechung angeht, so hat sie sicher anerkannt, daß der Zeicheninhaber berechtigt ist, die erneute Anbringung der Marke durch Dritte im Anschluß an einen Eingriff, den sie an dem Erzeugnis vorgenommen haben, zu verbieten. Die Kommission hat aber erklärt, dabei sei es um andere Fallgestaltungen gegangen als die vorliegende. Sie meint, diese Rechtsprechung, die in bezug auf Fälle entwickelt worden sei, in denen der Eingriff des Dritten die Ware habe erheblich verändern können, verhindere nicht, daß in den Fällen anders entschieden werde, in denen sich eine bloße Änderung der Verpackung nicht auf die spezifische Beschaffenheit der Ware auswirke.
Verschiedentlich habe die deutsche Rechtsprechung die Möglichkeit der Geltendmachung des Zeichenrechts gegenüber solchen Eingriffen Dritter ausgeschlossen, die die Eigenart der Ware, aus der sich deren Herkunft vom Zeicheninhaber schließen lasse, unberührt gelassen hätten (s. die Rechtsprechungsnachweise bei Hefermehl, in Baumbach-Hefermehl, Kommentar zum Warenzeichengesetz, 1969, § 15 WZG, Randnr. 36). Die Kommission betont, das Reichsgericht führe in dem von den Klägerinnen zur Stützung ihres Standpunktes angeführten „Singer“ -Urteil aus, daß häufig die Veränderung einer durch eine Marke gekennzeichneten Ware deren wirtschaftliche Beschaffenheit so wenig berühre, daß von einer Verletzung des Rechts des Zeicheninhabers nicht gesprochen werden könne (RGZ 161, 29).
Natürlich greifen die Klägerinnen diese Darstellung der deutschen Rechtsprechung an. Meines Erachtens läßt sich aber zumindest begründet behaupten, daß das Recht des Zeicheninhabers, sich Änderungen der Verpackung durch Dritte zu widersetzen, nicht so einheitlich in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft anerkannt wird, wie es die Klägerinnen möchten.
Auf alle Fälle ist zu wiederholen, daß der Stand der innerstaatlichen Rechtsordnungen auf diesem Gebiet nicht von entscheidender Bedeutung ist. Auch wenn das beschriebene subjektive Recht in allen Mitgliedstaaten weitgehend anerkannt würde, so daß ein vom Zeicheninhaber ausgehendes Verbot einer Neuverpackung unabhängig von jeglichem konkreten Nachweis eines Schadens oder wenigstens eines abschätzbaren Risikos gerechtfertigt wäre, so stünde damit noch nicht fest, daß das Gemeinschaftsrecht ein solches Recht aufgrund des Artikels 36 des Vertrages ebenso weitgehend anerkennen müßte. In Wirklichkeit schützt diese Vorschrift nicht automatisch alle Ansprüche, die die nationalen Rechtsvorschriften den Warenzeicheninhabern zuerkennen, sondern — wie wir gesehen haben — nur diejenigen, die eng mit der Hauptfunktion des Warenzeichens: der Identifizierung des Ursprungs der Ware, verknüpft sind.
8.
Es ist Zeit, sich mit dem Kernproblem, das sich im vorliegenden Fall stellt, zu befassen, nämlich ob das Recht des Warenzeicheninhabers, die erneute Verpackung der Ware zu verbieten, auch wenn diese das gleiche Warenzeichen trägt, durch das Erfordernis gerechtfertigt sein kann, Verwechslungen hinsichtlich der Herkunft des Erzeugnisses zu verhindern.
Im allgemeinen läßt sich nicht ausschließen, daß das Austauschen der Umhüllung der Ware eine Gefahr für die Identifizierung ihres Ursprungs — trotz Wiederanbringung des Warenzeichens — bedeutet: Man denke zum Beispiel an den Fall, daß die neue Verpackung den Platz für die Fabrikmarke stark einschränkt oder aber neben ihr zusätzliche Bezeichnungen oder Hinweise erkennen läßt, so daß Zweifel oder Mißverständnisse in der Kundschaft hervorgerufen werden. Die Beschaffenheit der Originalpackung und der Ware hat auch ihre Bedeutung: Insbesondere wenn die Marke vom Hersteller nicht nur außen auf der Originalumhüllung angebracht wurde, sondern auch auf einer inneren Hülle, die der Dritte nicht durch eine andere ersetzt, oder auch wenn auf dem Erzeugnis selbst die Fabrikmarke aufgedruckt ist, verringert sich die Gefahr einer Verwechslung über den Warenursprung oder schwindet ganz. Zwar müßte, um jedes derartige Risiko von Grund auf auszuschalten, jedem vom Zeicheninhaber nicht ermächtigten Dritten vollständig die Möglichkeit genommen werden, einen Eingriff an der Verpackung der Ware vorzunehmen. Dies würde aber dazu führen, daß Beschränkungen des freien Warenverkehrs zugelassen würden, die gegenüber dem mit Artikel 36 des Vertrages angestrebten Ziel, die Hauptfunktion des Warenzeichens zu schützen, unverhältnismäßig wären. Da sich jedoch die in dieser derogativen Ausnahmevorschrift zugelassenen Beschränkungen des freien Warenverkehrs in den Grenzen halten müssen, die für dieses Ziel unbedingt erforderlich sind, wäre es nach meiner Auffassung unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht, wenn das Recht des Zeicheninhabers, das Umpacken der Ware zu verbieten, unterschiedslos auch dort anerkannt würde, wo die Erfüllung der Hauptfunktion des Warenzeichens tatsächlich nicht gefährdet ist.
Dem Zeicheninhaber könnte das Recht, eine Änderung der Originalverpackung zu verbieten, höchstens dann zuerkannt werden, wenn wegen der Art des Erzeugnisses mit der Auswechslung des Behältnisses, in dem es sich befindet, das tatsächliche Risiko einer Veränderung der wesentlichen Eigenschaften des Erzeugnisses selbst, die sich auf seine Identität auswirken kann, verbunden ist. Abgesehen von diesem Fall verstieße es, so glaube ich, gegen Artikel 36 des Vertrages, wenn dem Zeicheninhaber das Recht zuerkannt würde, sich allgemein jeder Verpackungsänderung zu widersetzen, um die Gewißheit zu haben, daß die Identität der Ware nicht verändert worden ist; vom ihm müßte der Nachweis verlangt werden, daß im speziellen Fall mit Rücksicht auf die Umstände, unter denen das Umpacken vor sich ging, eine derartige Gefahr konkret besteht.
Man darf nicht die Berührungspunkte zwischen der Lage, wie sie sich in dem uns hier beschäftigenden Fall darstellt, und derjenigen übersehen, in bezug auf die Sie den Grundsatz der Zulässigkeit des Verbots von Paralleleinfuhren entwickelt haben. Auch hier geht es um ein Markenerzeugnis, das mit Zustimmung des Markeninhabers hergestellt sowie ordnungsgemäß in Verkehr gebracht und sodann von einer unabhängigen Firma in einen anderen Mitgliedstaat eingeführt wurde, in dem der gleiche Zeicheninhaber das mit der betreffenden Ware verbundene Zeichenrecht besitzt. Da an der Einfuhr in dem Maße Interesse besteht, wie ein Umpacken der Ware möglich ist, und der Zeicheninhaber sein Recht dahin geltend machen will, daß diese Möglichkeit ausgeschlossen ist, bewirkt sein Verhalten eine Verhinderung der Paralleleinfuhr. Unter diesen Umständen genügt nach meiner Ansicht das generelle Risiko einer Verwechslung in bezug auf den Ursprung der Ware infolge der Verpackungsänderung nicht, um die Ausübung eines in den nationalen Rechtsvorschriften anerkannten Anspruchs zuzulassen, der das Recht beinhaltet, sich der Neuverpakkung zu widersetzen. Aufgrund des Ausnahmecharakters der in Artikel 36 vorgesehenen Abweichung muß zumindest ein charakteristisches Risiko vorhanden sein, dessen Bestehen nur mit Bezug auf die Eigenart des betreffenden Erzeugnisses bestimmt werden kann.
Im vorliegenden Fall ist Valium ein festes Erzeugnis in Form von Tabletten, die alle ursprünglich mit dem Zeichen des Herstellers versehen worden sind. In der Änderung der Verpackung eines so gekennzeichneten Erzeugnisses liegt wohl kein nennenswertes Risiko einer Veränderung seiner wesentlichen Eigenschaften. Bei einem derartigen Erzeugnis, denke ich, kann dem Zeicheninhaber nicht das Recht zuerkannt werden, sich gegen das Umpacken ohne Rücksicht auf die Umstände, die im Einzelfall diesen Vorgang kennzeichnen, zu wehren.
Von diesem Standpunkt aus würde es eine Rolle spielen, wenn in einem konkreten Fall der Vorgang des Umpackens unter Bedingungen erfolgt ist, die keine ausreichenden Garantien für die Wahrung der Identität und damit der substantiellen Unversehrtheit der Ware bieten. Vorliegend ist dies wohl zu verneinen. Das Oberlandesgericht Karlsruhe war von der Voraussetzung ausgegangen, daß die von Centrafarm unter der Aufsicht eines Apothekers vorgenommene Änderung der Umhüllung allen Vorschriften genügt habe, die in dieser Beziehung nach dem einschlägigen nationalen Recht zu beachten gewesen seien. Hier befinden wir uns aber im Bereich der Tatsachenbeurteilung, die ausschließlich dem innerstaatlichen Gericht, das im Ausgangsverfahren in der Sache zu entscheiden hat, zusteht.
9.
Im vorliegenden Verfahren habensich die Beteiligten häufig auf die Vorarbeiten zu der Regelung bezogen, mit der die gemeinschaftsrechtliche Marke geschaffen werden soll. Nun glaube ich nicht, daß es der von mir vertretenen Ansicht widerspricht, wenn kürzlich im Rahmen dieser Arbeiten abweichend vom Grundsatz der Erschöpfung des Rechts des Zeicheninhabers eine Bestimmung vorgesehen worden ist, wonach dieser Grundsatz nur für die Erzeugnisse gilt, die noch die Form haben, in der sie ursprünglich in den Verkehr gebracht wurden. Hier wäre zunächst zu klären, ob die „Form des Erzeugnisses“ in jedem Fall auch die Verpackung umfaßt oder ob sie sich nicht vielmehr auf das Erzeugnis, das darin enthalten ist, beschränken kann. Abgesehen davon wäre es völlig verständlich, wenn dem Inhaber einer Marke, die einer in der gesamten Gemeinschaft einheitlichen Regelung unterliegt, Ansprüche zuerkannt würden, die nicht auf den Schutz der vorhin erläuterten Hauptfunktion der Individualisierung beschränkt wären, sondern sich auch auf bestimmte Nebenfunktionen der Marke bezögen. Es handelt sich nämlich um ein ausschließliches Recht, das einer Gemeinschaftsregelung unterliegt und daher im gesamten Gebiet der Gemeinschaft einheitlich wirkt; in diesem Zusammenhang wäre der Schutz weiterer Ansprüche nicht — auf Kosten des Grundsatzes des freien Warenverkehrs — mit den Mißbrauchsgefahren verbunden, die sich dagegen aus dem undifferenzierten Schutz dieser Ansprüche zugunsten der Inhaber der auf territorialer Basis anerkannten Marken ergeben würden.
Die Klägerinnen tragen außerdem unter Berufung auf den von der französischen Regierung in ihrer Stellungnahme in der Rechtssache 107/76 vertretenen Standpunkt vor, die unbefugte Änderung der Umhüllung von Arzneispezialitäten verstoße gegen die Bestimmungen der Richtlinie des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten, insbesondere gegen die Artikel 4 und 13 dieser Richtlinie.
Artikel 4 legt die Einzelheiten fest, die zu beachten sind, um die Genehmigung für das Inverkehrbringen der Arzneispezialitäten zu erhalten; diese Genehmigung wird nach Artikel 3 von den zuständigen Behörden jedes Mitgliedstaats erteilt. Artikel 13 bestimmt, welche Angaben die Behältnisse und äußeren Umhüllungen der Arzneispezialitäten aufweisen müssen. Insofern verstehe ich nicht, wie man der Ansicht sein kann, daß eine Änderung der Umhüllung aufgrund dieser Vorschriften verboten ist; es kommt darauf an, daß die neue Verpackung den Bestimmungen des Artikels 13 entspricht und die darin enthaltene Arzneispezialität dieselbe ist, für die ordnungsgemäß nach Artikel 4 die Genehmigung erteilt wurde. Auf jeden Fall scheint mir die Beachtung oder Nichtbeachtung dieser Vorschriften nichts mit dem Problem des Schutzes des Warenzeichenrechts zu tun zu haben, das in den Fragen des Landgerichts Freiburg aufgeworfen wird und das wir bisher untersucht haben.
10.
Schließlich verdient noch ein von den klägerischen Firmen vorgetragenes andersgeartetes Argument kurz geprüft zu werden. Es geht dahin, daß der Inhaber des Ursprungszeichens für die Qualität der Ware verantwortlich sei und deshalb sowohl deren Herstellung als auch deren Aufmachung kontrollieren müsse, daß er aber nicht mehr imstande sei, für die Qualität eines Erzeugnisses einzustehen, das von einem Dritten neu verpackt worden sei. Mir scheint, in Wahrheit wird dieses Argument durch Ihr Urteil Centrafarm/Winthrop wirksam widerlegt, aus dem ich bereits die Stelle angeführt habe, in der hervorgehoben wird, daß sich der spezifische Gegenstand des gewerblichen und kommerziellen Eigentums von dem des Verbraucherschutzes und den damit verbundenen etwaigen Verantwortlichkeiten unterscheidet. Ich füge hinzu, daß die mögliche Verantwortung desjenigen, der beim Umpacken des Erzeugnisses dessen Qualität verändert, stets nachgewiesen werden kann: Wo ist denn bestimmt, daß der Erzeuger auch für die auf die Herstellung folgenden Ereignisse, die außerhalb seiner Kontrolle liegen, einzustehen hat? Doch kann meines Erachtens, um den Nachweis eines etwaigen Verschuldens des Importeurs, der eine Ware beim Umpacken verändert hat, zu erleichtern — gemäß den vorher von mir erwähnten Hinweisen der dänischen Rechtsprechung — dem Zeicheninhaber das Recht zuerkannt werden, zu verlangen, daß auf der neuen Umhüllung angegeben wird, daß das Umpacken vom Importeur vorgenommen wurde.
11
. Ich komme jetzt zur Prüfung der zweiten Frage; mit ihr wird der Grichtshof ersucht zu klären, ob ein Unternehmen, welches für ein bestimmtes Arzneimittel in einem Mitgliedstaat eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, gegen Artikel 86 des Vertrages verstößt, wenn es aufgrund seines Warenzeichenrechts die Einfuhr des vorgenannten Erzeugnisses verbietet, weil dieses ohne Erlaubnis in eine neue Umhüllung umgepackt worden ist, auf der der Importeur wiederum das ursprüngliche Warenzeichen angebracht hat.
Wie das vorlegende Gericht ausführt, ist bei dieser Bewertung zu berücksichtigen, daß „das freie Spiel der Gesetze des Marktes“ durch das Verbot tatsächlich beeinträchtigt würde, weil die Mengeneinheiten, in denen das Erzeugnis im Einfuhrland und im Land seiner Herstellung verkauft und im allgemeinen verwendet wird, unterschiedlich sind und folglich das eingeführte Erzeugnis in der ursprünglichen Verpackung auf dem Markt des Einfuhrlandes auf keine nennenswerte Nachfrage stößt, mit der Folge, daß zwischen den betreffenden Mitgliedstaaten beträchtliche Unterschiede in den Preisen für den Verkauf an die Verbraucher des fraglichen Erzeugnisses aufrechterhalten werden, ohne daß jedoch dem Zeicheninhaber nachgewiesen werden kann, daß er das Verbot allein oder überwiegend zu dem Zweck ausspricht, an diesem Preisgefälle festzuhalten.
Meines Erachtens nimmt die Lösung, die ich vorhin für das mit der ersten Frage aufgeworfene Problem vorgeschlagen habe, dieser zweiten Frage jede praktische und theoretische Bedeutung. Dennoch werde ich Ihnen einige kurze Überlegungen hierzu vortragen.
Es wäre unangebracht anzunehmen, daß die Ausübung des Warenzeichenrechts durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung für sich allein einen Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag darstellen könnte. Zwar trifft es zu, daß nach den Wettbewerbsregeln ein und dasselbe Verhalten eine verschiedene Bedeutung erlangen und folglich für die Anwendung der Artikel 85 und 86 unterschiedlich bewertet werden kann, je nachdem, ob sich ein kleines oder mittleres Unternehmen, das auf einem Markt mit starkem Wettbewerb tätig ist, so verhält oder aber ein Unternehmen, das den Markt auf dem Sektor der fraglichen Erzeugnisse beherrscht. Aber dies könnte nicht rechtfertigen, daß je nach der Marktstellung des Unternehmens, welches das Warenzeichen benutzt, ein anderer Begriff des spezifischen Gegenstandes des Warenzeichens zugrunde gelegt wird. Der Gebrauch des Warenzeichens in den Grenzen, die für den Schutz seiner Hauptfunktion in dem zuvor näher erläuterten Sinne notwendig sind, könnte also einem Unternehmen nicht allein deshalb verwehrt werden, weil es eine beherrschende Stellung einnimmt. Im Hinblick auf den Schutz des Warenzeichens wird man zwischen den Unternehmen keinen Unterschied in der Behandlung machen können. Überschreitet jedoch der Gebrauch des Warenzeichens durch ein Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt, die Grenzen, innerhalb deren er nach Artikel 36 gerechtfertigt wäre, dann kann er auch für die Feststellung einer Verletzung von Artikel 86 erheblich sein, soweit dadurch ein Verhalten des Unternehmens auf dem Markt begünstigt wird, das sich zu dieser Vorschrift in Widerspruch setzen kann.
Ich habe bereits bemerkt, daß der Versuch, aus dem Warenzeichenrecht für ein Erzeugnis der hier fraglichen Art nur wegen der Änderung der Verpakkung ein allgemeines und absolutes Einfuhrverbot abzuleiten, nach Artikel 36 nicht gerechtfertigt wäre. Eine solche nicht gerechtfertigte Verwendung des Warenzeichenrechts durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung könnte also zusammen mit weiteren Umständen zu einer Verletzung des Artikels 86 des Vertrages führen, wenn sie dazu beitrüge, diesem Unternehmen eine mißbräuchliche Ausnutzung des Marktes, auf dem es tätig ist, zu ermöglichen. Genau dies scheint bei der in der zweiten Frage in Betracht gezogenen Fallgestaltung der Fall zu sein, denn das marktbeherrschende Unternehmen schützt sich mit Hilfe der unterschiedlichen Verpackungsgrößen des Erzeugnisses, die in den betreffenden Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht werden, sowie unter Berufung auf die Rechte des Warenzeicheninhabers vor „Parallelimporten“, und dies ermöglicht es ihm, auf dem deutschen Markt erheblich höhere Preise anzuwenden als seine britische Schwestergesellschaft. Der durch Artikel 86 verbotene Mißbrauch würde also nicht einfach darin bestehen, daß der Wettbewerb durch ein Verbot von Paralleleinfuhren aufgrund des Warenzeichens beschränkt wird. Diese Verwendung des Zeichens wäre vielmehr Bestandteil einer komplexeren Verhaltensweise, bei der der für die Verletzung von Artikel 86 entscheidende Gesichtspunkt in dem von dem vorlegenden Gericht in Betracht gezogenen Fall in der Erheblichkeit, gegebenenfalls Unverhältnismäßigkeit der Unterschiede zwischen den Preisen läge, die von dem Unternehmen mit beherrschender Stellung auf dem inländischen Markt praktiziert werden, und jenen, die von einem Konzernunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat für das gleiche Erzeugnis praktiziert werden, vorausgesetzt wohlgemerkt, daß der höhere Preis, der auf dem deutschen Markt angewandt wird, keine andere: sachliche Rechtfertigung finden kann.
Es ist sodann darauf hinzuweisen, daß der Nächweis einer Absicht des Urhebers des beschriebenen Verhaltens für die Anwendung des Verbots des Artikels 86 EWG-Vertrag nicht maßgeblich ist. Der Begriff des Mißbrauchs in Artikel 86 wird im allgemeinen so verstanden, daß er eine objektive Bedeutung hat. Im Fall Sirena (Urteil vom 18. Februar 1971 in der Rechtssache 40/70 — Slg. 1971, 69 ff.) hat der Gerichtshof diese objektive Auffassung zugrunde gelegt, als er (Randnr. 17 der Entscheidungsgründe) ausführte: „Was die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung anbelangt, so beweist der höhere Preis des Erzeugnisses für sich allein nicht notwendig einen solchen Mißbrauch, doch kann er ein entscheidendes Indiz sein, wenn er besonders hoch und sachlich nicht gerechtfertigt ist.“ In dem von dem deutschen Gericht in Betracht gezogenen Fall ist es also für die Anwendung von Artikel 86 nicht notwendig nachzuweisen, daß der Zeicheninhaber das Warenzeichen allein oder überwiegend mit der speziellen Absicht geltend macht, künstlich einen überhöhten Preisunterschied zwischen den verschiedenen nationalen Märkten aufrechtzuerhalten. Es genügt, daß sich sein Verhalten objektiv so auswirkt.
Schließlich weise ich darauf hin, daß es nicht Sache des Gerichtshofes ist, im Vorabentscheidungsverfahren über Auslegungsfragen zu prüfen, ob im konkreten Fall alle notwendigen Voraussetzungen für die Feststellung einer Verletzung des Artikels 86 erfüllt sind. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die von Hoffmann-La Roche auf dem deutschen Markt praktizierten Preise überhöht sind oder nicht.
12.
Abschließend schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Landgericht Freiburg im Breisgau mit Beschluß vom 20. Juni 1977 zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten :
1.
a)
Die Vorschriften des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr gestatten es dem Inhaber eines in zwei Ländern der Gemeinschaft geschützten Warenzeichenrechts grundsätzlich nicht, sich auf dieses Recht zu berufen, um Dritte, die in einem dieser Mitgliedstaaten Arzneimittel erworben haben, die rechtmäßig mit diesem Warenzeichen versehen und von dessen Inhaber selbst oder mit dessen Einwilligung in den Verkehr gebracht worden sind, daran zu hindern, diese Erzeugnisse in neue Verpackungen umzupacken, darauf erneut das Warenzeichen anzubringen und sie alsdann in den anderen Mitgliedstaat einzuführen.
b)
Eine solche Ausübung des Warenzeichenrechts wird durch Artikel 36 EWG-Vertrag nur gestattet, soweit die Änderung der Verpackung durch den nicht befugten Dritten die eigentliche Funktion des Warenzeichens, die Herkunft und somit die Identität der Ware kenntlich zu machen, zu beeinträchtigen geeignet ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Änderung der Verpackung in Anbetracht der Besonderheiten des fraglichen Erzeugnisses und der rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen, unter denen es umgepackt wird, die ernsthafte Gefahr einer Veränderung der wesentlichen Eigenschaften des Erzeugnisses mit sich bringt.
c)
Der Inhaber des Warenzeichens ist berechtigt zu verlangen, daß der Importeur auf der neuen Verpackung und gegebenenfalls auf dem darin enthaltenen Behältnis deutlich darauf hinweist, daß die Neuverpackung und gegebenenfalls das Umfüllen des Erzeugnisses in das neue Behältnis vom Importeur und nicht vom Hersteller vorgenommen wurden.
2.
Es trägt zum Mißbrauch einer beherrschenden Stellung bei und fällt somit unter das Verbot des Artikels 86, wenn von dem Warenzeichenrecht derart Gebrauch gemacht wird, daß hierdurch, ohne daß dies für den Schutz des spezifischen Gegenstands dieses Rechts erforderlich wäre, die Paralleleinfuhren des Erzeugnisses, für das der Inhaber des Warenzeichens eine beherrschende Stellung innehat, verhindert werden, zumal wenn sich dies dahin auswirkt, daß die Anwendung überhöhter Preise für dieses Erzeugnis auf seinem Inlandsmarkt ermöglicht wird.
(
1
)	Aus dem Italienischen übersetzt.