URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)
6. Oktober 2021(*)
„Staatliche Beihilfen – Beihilferegelung Deutschlands zugunsten bestimmter stromintensiver Unternehmen – Netzentgeltbefreiung für den Zeitraum 2012‑2013 – Beschluss, mit dem die Beihilferegelung für mit dem Binnenmarkt unvereinbar und rechtswidrig erklärt und die Rückforderung der gewährten Beihilfen angeordnet wird – Nichtigkeitsklage – Klagefrist – Zulässigkeit – Begriff der Beihilfe – Staatliche Mittel – Selektivität“
In der Rechtssache T‑238/19,
Wepa Hygieneprodukte GmbH mit Sitz in Arnsberg (Deutschland),
Wepa Leuna GmbH mit Sitz in Leuna (Deutschland),
Wepa Papierfabrik Sachsen GmbH mit Sitz in Arnsberg,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H. Janssen, A. Vallone und L. Kienzle,
Klägerinnen,
unterstützt durch
Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch: D. Klebs, J. Möller, R. Kanitz, S. Heimerl und S. Costanzo als Bevollmächtigte,
Streithelferin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch K. Herrmann und T. Maxian Rusche als Bevollmächtigte,
Beklagte,
betreffend eine Klage nach Art. 263 AEUV auf Nichtigerklärung des Beschlusses (EU) 2019/56 der Kommission vom 28. Mai 2018 über die staatliche Beihilfe SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) Deutschlands für Bandlastverbraucher nach Paragraf 19 StromNEV (ABl. 2019, L 14, S. 1)
erlässt
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. M. Collins sowie der Richter V. Kreuschitz und Z. Csehi (Berichterstatter),
Kanzler: B. Lefebvre, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2020
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Zu den Klägerinnen
1        Die Klägerinnen, die WEPA Hygieneprodukte GmbH mit Sitz in Arnsberg (Deutschland), die WEPA Leuna GmbH mit Sitz in Leuna (Deutschland) und die WEPA Papierfabrik Sachsen GmbH mit Sitz ebenfalls in Arnsberg, stellen Hygienepapier her.
Zu den in Rede stehenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften
Zum Netzentgeltsystem vor Einführung der streitigen Maßnahmen
2        § 21 des Energiewirtschaftsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vom 26. Juli 2011 (BGBl. 2011 I S. 1554) sieht in der Fassung vor Inkrafttreten der Änderungen durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes vom 26. Juli 2016 (BGBl. 2016 I S. 1786) (im Folgenden: EnWG 2011) u. a. vor, dass die Netzentgelte angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen und auf der Grundlage der Kosten eines effizienten Netzbetriebs zu berechnen sind.
3        § 24 EnWG 2011 ermächtigt die deutsche Bundesregierung, durch Rechtsverordnung detaillierte Vorschriften über die allgemeine Methode zur Bestimmung der Netzentgelte festzulegen und zu regeln, in welchen Sonderfällen der Netznutzung und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde individuelle Netzentgelte genehmigen oder untersagen kann.
4        In § 17 der Stromnetzentgeltverordnung vom 25. Juli 2005 (BGBl. 2005 I S. 2225, im Folgenden: StromNEV 2005) ist die Berechnungsmethode festgelegt, anhand deren die Netzbetreiber die allgemeinen Netzentgelte bestimmen müssen. Die Anwendung dieser Methode erfolgt in zwei Schritten: Zunächst werden die einzelnen jährlichen Kostenelemente sämtlicher Netze ermittelt; anschließend werden die allgemeinen Netzentgelte anhand der jährlichen Gesamtkosten des Netzes bestimmt.
5        Bei der Bestimmung der allgemeinen Netzentgelte werden die beiden folgenden Faktoren berücksichtigt: die „Gleichzeitigkeitsfunktion“, die die Wahrscheinlichkeit wiedergibt, dass die Einzelentnahme eines Nutzers einen Beitrag zur Jahreshöchstlast der jeweiligen Netzebene leistet, und die Erlösobergrenze eines Netzbetreibers, die von der Bundesnetzagentur (BNetzA) (Deutschland) durch ein Benchmarking mit anderen Netzbetreibern festgelegt wird und durch die verhindert werden soll, dass aus Ineffizienzen resultierende Kosten über die Netzentgelte ausgeglichen werden.
6        § 19 StromNEV 2005 sieht für Gruppen von Netznutzern, deren Abnahme- und Lastprofil sich stark von dem der anderen Nutzer unterscheidet (im Folgenden: atypische Netznutzer), individuelle Netzentgelte vor, bei denen nach dem Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit berücksichtigt wird, welchen Beitrag diese Nutzer zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten leisten.
7        In diesem Zusammenhang sieht § 19 Abs. 2 StromNEV 2005 individuelle Netzentgelte für die folgenden beiden Gruppen atypischer Netznutzer vor: zum einen für Nutzer, deren Höchstlastbeitrag vorhersehbar erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller anderen an dieselbe Netzebene angeschlossenen Netznutzer abweicht, d. h. Nutzer, die systematisch Strom außerhalb der Spitzenlastzeiten verbrauchen (im Folgenden: antizyklische Verbraucher), zum anderen für Nutzer mit einer jährlichen Stromabnahme von mindestens 7 000 Benutzungsstunden und mehr als 10 Gigawattstunden (im Folgenden: Bandlastverbraucher).
8        Bis zum Inkrafttreten der StromNEV in der durch das EnWG 2011 geänderten Fassung (im Folgenden: StromNEV 2011) hatten die antizyklischen Verbraucher und die Bandlastverbraucher individuelle Netzentgelte zu zahlen, die nach der von der BNetzA erarbeiteten „Methode des physikalischen Pfades“ berechnet wurden. Die Methode stellte auf die von diesen Verbrauchern verursachten Netzkosten ab; allerdings war ein Mindestentgelt von 20 % des veröffentlichten allgemeinen Netzentgelts (im Folgenden: Mindestentgelt) als Abgeltung für den Betrieb des Netzes, an das diese Verbraucher angeschlossen waren, zu entrichten, falls die nach der Methode des physikalischen Pfades berechneten individuellen Netzentgelte darunterliegen oder gegen null gehen sollten.
Zu den streitigen Maßnahmen
9        Nach § 19 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StromNEV 2011 wurden die individuellen Netzentgelte für Bandlastverbraucher ab dem 1. Januar 2011 (dem ersten Tag der rückwirkenden Anwendung dieser Bestimmung) abgeschafft und durch eine von der zuständigen Regulierungsbehörde (BNetzA oder Landesregulierungsbehörde) zu genehmigende vollständige Netzentgeltbefreiung (im Folgenden: streitige Befreiung) ersetzt. Diese Befreiung ging je nachdem, an welche Netzebene die Begünstigten angeschlossen waren, zulasten der Übertragungsnetzbetreiber oder der Verteilernetzbetreiber.
10      Nach § 19 Abs. 2 Sätze 6 und 7 StromNEV 2011 waren die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet, den Verteilernetzbetreibern die aus der streitigen Befreiung resultierenden Mindererlöse zu erstatten, wobei sie die durch die Befreiung verursachten Kosten durch eine Ausgleichszahlung gemäß § 9 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes vom 19. März 2002 (BGBl. 2002 I S. 1092) untereinander kompensieren mussten, so dass jeder Übertragungsnetzbetreiber gemessen an der Strommenge, die er den an sein Netz angeschlossenen Letztverbrauchern lieferte, die gleiche finanzielle Last trug.
11      Mit Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011 (BK8-11-024, im Folgenden: Beschluss der BNetzA von 2011) wurde von 2012 an ein Finanzierungsmechanismus eingeführt. Nach diesem Mechanismus erhoben die Verteilernetzbetreiber von den Letztverbrauchern oder den Stromversorgern eine Umlage (im Folgenden: streitige Umlage), deren Erlöse zum Ausgleich für die Mindereinnahmen wegen der streitigen Befreiung an die Übertragungsnetzbetreiber weitergeleitet wurden.
12      Die Höhe der Umlage wurde jedes Jahr von den Übertragungsnetzbetreibern im Voraus anhand einer von der BNetzA festgelegten Methode ermittelt. Den Betrag für das Jahr 2012, das erste Jahr, in dem das System durchgeführt wurde, setzte die BNetzA unmittelbar fest.
13      Diese Vorschriften galten nicht für die aus der Befreiung für das Jahr 2011 resultierenden Kosten, weshalb alle Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber die mit der Befreiung in diesem Jahr verbundenen Verluste selbst tragen mussten.
Zum Netzentgeltsystem nach Erlass der streitigen Maßnahmen
14      Während des Verwaltungsverfahrens, das zum Erlass des angefochtenen Beschlusses führte, wurde die streitige Befreiung zunächst durch Beschlüsse des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Deutschland) vom 8. Mai 2013 und des Bundesgerichtshofs (Deutschland) vom 6. Oktober 2015 für nichtig erklärt und sodann durch die StromNEV in der Fassung der Verordnung vom 14. August 2013 zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (BGBl. 2013 I S. 3250) (im Folgenden: StromNEV 2013) mit Wirkung vom 1. Januar 2014 abgeschafft. Mit der letztgenannten Verordnung wurden die nach der Methode des physikalischen Pfades berechneten individuellen Netzentgelte für die Zukunft wiedereingeführt, wobei anstelle des Mindestentgelts pauschalierte Netzentgelte in Höhe von 10 %, 15 % und 20 % der allgemeinen Netzentgelte je nach Stromabnahme (7 000, 7 500 bzw. 8 000 Stunden der Netznutzung pro Jahr) (im Folgenden: pauschalierte Netzentgelte) angewandt wurden.
15      Mit der StromNEV 2013 wurde eine Übergangsregelung eingeführt, die am 22. August 2013 in Kraft trat und rückwirkend für Bandlastverbraucher galt, denen die streitige Befreiung für die Jahre 2012 und 2013 noch nicht gewährt worden war (im Folgenden: Übergangsregelung). Diese Regelung sah anstelle der nach der Methode des physikalischen Pfades berechneten individuellen Netzentgelte und des Mindestentgelts allein die Anwendung der pauschalierten Netzentgelte vor.
Zum Verwaltungsverfahren
16      Ab Ende des Jahres 2011 gingen bei der Kommission eine Beschwerde des Bundes der Energieverbraucher e. V. und Beschwerden mehrerer Verbraucher wegen der streitigen Befreiung ein. Daraufhin übermittelten die deutschen Behörden der Kommission zusätzliche Informationen.
17      Am 4. Mai 2013 veröffentlichte die Kommission ihren Beschluss, wegen der auf den streitigen Maßnahmen beruhenden Beihilferegelung das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV einzuleiten (ABl. 2013, C 128, S. 43, im Folgenden: Einleitungsbeschluss).
18      Die Bundesrepublik Deutschland und eine Reihe von Beteiligten gaben Stellungnahmen ab; die Bundesrepublik Deutschland äußerte sich auch zu den Stellungnahmen der Beteiligten. In den Jahren 2013 bis 2017 fand sodann ein umfangreicher Schriftwechsel zwischen der Kommission und den deutschen Behörden statt.
Zum angefochtenen Beschluss
19      Am 28. Mai 2018 erließ die Kommission den Beschluss (EU) 2019/56 über die staatliche Beihilfe SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) Deutschlands für Bandlastverbraucher nach Paragraf 19 StromNEV [2011] (ABl. 2019, L 14, S. 1, im Folgenden: angefochtener Beschluss), mit dem sie feststellte, dass die Bundesrepublik Deutschland vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2013 staatliche Beihilfen in Form der streitigen Befreiung rechtswidrig durchgeführt habe.
20      Der Betrag der staatlichen Beihilfen entspreche den von den befreiten Bandlastverbrauchern in den Jahren 2012 und 2013 verursachten Netzkosten oder, wenn diese Kosten das Mindestentgelt unterschritten hätten, diesem Mindestentgelt.
21      Die fraglichen Beihilfen seien mit dem Binnenmarkt unvereinbar, da sie unter keine der in Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV vorgesehenen Ausnahmen fielen und auch nicht aus anderen Gründen als mit dem Binnenmarkt vereinbar erachtet werden könnten.
22      Die Kommission stellte daher in ihrem Beschluss fest:
–        Die streitige Befreiung sei insofern eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV, als die Bandlastverbraucher von Netzentgelten, die den von ihnen verursachten Netzkosten entsprochen hätten, oder, wenn die Netzkosten unter dem Mindestentgelt gelegen hätten, von diesem Mindestentgelt befreit worden seien;
–        die fragliche Beihilfe sei von Deutschland unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV durchgeführt worden und sei nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar;
–        Einzelbeihilfen, die aufgrund der fraglichen Regelung gewährt worden seien, stellten keine staatlichen Beihilfen dar, sofern sie zum Zeitpunkt ihrer Bewilligung die Voraussetzungen erfüllten, die in einer nach Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel [107 und 108 AEUV] auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen (ABl. 1998, L 142, S. 1) erlassenen Verordnung über „De-minimis“-Beihilfen vorgesehen seien;
–        die Bundesrepublik Deutschland müsse die mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfen, die aufgrund der fraglichen Beihilferegelung gewährt worden seien, zuzüglich Zinsen von den Empfängern zurückfordern und mit dem Tag des Erlasses des angefochtenen Beschlusses alle aufgrund dieser Regelung ausstehenden Zahlungen einstellen.
Verfahren und Anträge der Parteien
23      Mit Klageschrift, die am 9. April 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Klägerinnen die vorliegende Klage erhoben.
24      Die Bundesrepublik Deutschland hat mit Schriftsatz, der am 16. Juli 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen zugelassen zu werden. Mit Entscheidung vom 30. August 2019 hat der Präsident der Sechsten Kammer des Gerichts diesen Streitbeitritt zugelassen. Die Bundesrepublik Deutschland hat ihren Streithilfeschriftsatz eingereicht; die Hauptparteien haben hierzu fristgerecht Stellung genommen.
25      Im Zuge einer Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts gemäß Art. 27 Abs. 5 der Verfahrensordnung des Gerichts ist der Berichterstatter der Dritten Kammer zugeteilt worden, der die vorliegende Rechtssache deshalb zugewiesen worden ist.
26      Auf Vorschlag des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte Kammer) das mündliche Verfahren eröffnet und den Parteien im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 89 der Verfahrensordnung schriftliche Fragen gestellt, die sie fristgerecht beantwortet haben.
27      Die Parteien haben in der Sitzung vom 30. Oktober 2020 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
28      Die Klägerinnen, unterstützt durch die Streithelferin, beantragen,
–        den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären,
–        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
29      Die Kommission beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zulässigkeit der Klage
30      Die Kommission bestreitet die Zulässigkeit der Klage.
31      Sie trägt zum einen vor, die Klägerinnen beantragten, den angefochtenen Beschluss insgesamt für nichtig zu erklären, wobei eine Nichtigerklärung dieses Beschlusses „keine Auswirkungen“ auf die Feststellung in dessen 161. Erwägungsgrund habe, der zufolge die streitige Befreiung für das Jahr 2011 keine staatliche Beihilfe darstelle. Sie hält daher zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit eine „ausdrückliche Feststellung“ zu diesem Punkt für wünschenswert.
32      Sie rügt zum anderen die Unzulässigkeit der Klage, weil sie nicht fristgerecht erhoben worden sei. Die Klägerinnen hätten nämlich Kenntnis vom angefochtenen Beschluss erlangt, lange bevor dieser im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sei, da sie von den deutschen Behörden im Rahmen des Schriftwechsels zur Rückforderung der Beihilfen und wahrscheinlich auch wegen ihrer Mitgliedschaft im deutschen Verband der chemischen Industrie, der aufgrund seiner Beteiligung am Verwaltungsverfahren eine Kopie dieses Beschlusses erhalten habe, darüber informiert worden seien. Die Kommission führt, gestützt auf das Urteil vom 17. Mai 2017, Portugal/Kommission (C‑339/16 P, EU:C:2017:384), den Beschluss vom 5. September 2019, Fryč/Kommission (C‑230/19 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2019:685), und die Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache Georgsmarienhütte u. a. (C‑135/16, EU:C:2018:120) aus, dass die Anwendung des Kriteriums des Zeitpunkts der Bekanntgabe als Ausgangspunkt für die Klagefrist im Sinne von Art. 263 Abs. 6 AEUV nur dann gelte, wenn die Bekanntgabe eine Voraussetzung für das Inkrafttreten des Rechtsakts im Sinne von Art. 297 Abs. 2 Unterabs. 2 AEUV sei, was hier nicht der Fall sei, da der angefochtene Beschluss für die Bundesrepublik Deutschland bestimmt gewesen sei und dieser mitgeteilt worden sei.
33      Die Klägerinnen treten dem Vorbringen der Kommission entgegen.
34      Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Klägerinnen nicht beanstanden, wie die Kommission die streitige Befreiung für das Jahr 2011 beurteilt. Diese Beurteilung ist daher nicht Gegenstand der vorliegenden Rechtssache.
35      Zu der von der Kommission geltend gemachten Verspätung der Klage ist darauf hinzuweisen, dass die Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 6 AEUV binnen zwei Monaten zu erheben ist; diese Frist läuft je nach Lage des Falles von der Bekanntgabe der angefochtenen Handlung, ihrer Mitteilung an den Kläger oder in Ermangelung dessen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von dieser Handlung Kenntnis erlangt hat.
36      Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die Klage innerhalb von zwei Monaten und zehn Tagen nach der Veröffentlichung des angefochtenen Beschlusses im Amtsblatt erhoben wurde, die am 16. Januar 2019 erfolgt ist.
37      Zu der Frage, ob die Klägerinnen von dem angefochtenen Beschluss vor dessen Bekanntgabe Kenntnis erlangt haben, ist darauf hinzuweisen, dass bereits nach dem Wortlaut von Art. 263 Abs. 6 AEUV der Zeitpunkt, zu dem der Kläger von der Handlung Kenntnis erlangt hat, als Beginn der Klagefrist nur subsidiär neben dem Zeitpunkt der Bekanntgabe bzw. der Mitteilung in Betracht kommt (Urteile vom 10. März 1998, Deutschland/Rat, C‑122/95, EU:C:1998:94, Rn. 35, und vom 17. Mai 2017, Portugal/Kommission, C‑339/16 P, EU:C:2017:384, Rn. 39; vgl. auch Urteil vom 27. November 2003, Regione Siciliana/Kommission, T‑190/00, EU:T:2003:316, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung) und daher für Handlungen gilt, die weder Gegenstand einer Mitteilung noch einer Bekanntgabe sind (Urteil vom 1. Juli 2009, ISD Polska u. a./Kommission, T‑273/06 und T‑297/06, EU:T:2009:233, Rn. 55).
38      Im vorliegenden Fall war zwar die Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses keine Voraussetzung für sein Wirksamwerden, doch werden die Beschlüsse der Kommission über den Abschluss eines Verfahrens zur Untersuchung von Beihilfen nach Art. 108 Abs. 2 AEUV gemäß Art. 32 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. 2015, L 248, S. 9) im Amtsblatt veröffentlicht. Nach ständiger Rechtsprechung durften die Klägerinnen daher darauf vertrauen, dass der angefochtene Beschluss veröffentlicht werde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 1998, BP Chemicals/Kommission, T‑11/95, EU:T:1998:199, Rn. 48 bis 51, und vom 1. Juli 2009, ISD Polska u. a./Kommission, T‑273/06 und T‑297/06, EU:T:2009:233, Rn. 57). Sie waren daher berechtigt, den Zeitpunkt der Veröffentlichung im Amtsblatt als Beginn der Klagefrist anzusehen.
39      Dieses Ergebnis wird durch die von der Kommission angeführte Rechtsprechung nicht in Frage gestellt.
40      Der Gerichtshof hat im Urteil vom 17. Mai 2017, Portugal/Kommission (C‑339/16 P, EU:C:2017:384, Rn. 34 bis 40), entschieden, dass die Klagefrist für die Klägerin, d. h. die Portugiesische Republik, mit der Mitteilung des streitigen Beschlusses an sie, die Adressatin dieses Beschlusses, begann, während im vorliegenden Fall die Klägerinnen nicht Adressatinnen des an die Bundesrepublik Deutschland gerichteten angefochtenen Beschlusses waren und ihnen dieser Beschluss nicht im Sinne von Art. 263 AEUV mitgeteilt wurde.
41      Die Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache Georgsmarienhütte u. a. (C‑135/16, EU:C:2018:120) betrafen die Frage, ob Unternehmen, die eine staatliche Beihilfe erhielten, die Gegenstand eines Beschlusses der Kommission war, diesen Beschluss hätten anfechten können, was sie nach dem Urteil vom 9. März 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C‑188/92, EU:C:1994:90), daran gehindert hätte, die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses vor den nationalen Gerichten im Rahmen einer Klage gegen die Maßnahmen anzufechten, die die nationalen Behörden zur Durchführung dieses Beschlusses getroffen hatten. Zur Berechnung der Frist für die Klage, die die klagenden Unternehmen bei den Gerichten der Europäischen Union gegen den streitigen Beschluss hätten erheben können, kam der Generalanwalt zu dem Ergebnis, dass die Frist für die Anfechtung des Beschlusses am Tag der Kenntnisnahme von ihm begonnen habe, da seine Veröffentlichung keine Voraussetzung für seine Wirksamkeit gewesen sei, und es ausgereicht habe, dass die unmittelbar und individuell betroffenen Unternehmen nachweisbar von ihm Kenntnis gehabt hätten (Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache Georgsmarienhütte u. a., C‑135/16, EU:C:2018:120, Nr. 63). Es ist jedoch festzustellen, dass der Gerichtshof dieses Ergebnis in dem die Rechtssache abschließenden Urteil (Urteil vom 25. Juli 2018, Georgsmarienhütte u. a., C‑135/16, EU:C:2018:582) nicht übernommen hat. Jedenfalls ist nicht dargetan worden, dass die Klägerinnen im vorliegenden Fall von dem angefochtenen Beschluss „nachweisbar“ Kenntnis hatten, anders als dies in jener Rechtssache der Fall war.
42      Schließlich hat der Gerichtshof im Beschluss vom 5. September 2019, Fryč/Kommission (C‑230/19 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2019:685), im Rahmen einer Klage auf Nichtigerklärung einiger Verordnungen festgestellt, dass
für die Bestimmung des Beginns der Klagefrist gemäß Art. 263 Abs. 6 AEUV der Zeitpunkt der Bekanntgabe maßgeblich war, da die streitigen Rechtsakte im Amtsblatt veröffentlicht worden waren und diese Veröffentlichung das Inkrafttreten dieser Rechtsakte bedingt hatte. Diese Feststellung ist angesichts der unterschiedlichen Natur der fraglichen Handlungen nicht geeignet, das Vorbringen der Kommission im vorliegenden Fall zu stützen.
43      Die von der Kommission zur Verteidigung erhobene Einrede der Unzulässigkeit ist daher zurückzuweisen.
Zur Begründetheit
44      Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, nämlich, dass keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliege. Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen, mit denen sie erstens geltend machen, es seien keine staatlichen
oder staatlich kotrollierten Mittel verwendet worden, und zweitens, es liege keine Selektivität vor.
Zum ersten Teil des einzigen Klagegrundes: keine Verwendung staatlicher Mittel
45      Mit dem ersten Teil des einzigen Klagegrundes machen die Klägerinnen geltend, die streitige Befreiung sei nicht aus staatlichen Mitteln finanziert worden.
46      Zum einen werde der Staatshaushalt durch die streitige Umlage nicht belastet, denn erstens werde diese von den Netznutzern, d. h. vorwiegend den Stromlieferanten, gezahlt und die aus der streitigen Befreiung entstehenden Verluste würden zwischen den Verteilernetzbetreibern und den Übertragungsnetzbetreibern sowie unter den Übertragungsnetzbetreibern ausgeglichen. Zweitens sei die streitige Befreiung von allen Haushaltszwängen entkoppelt und könne weder zur Entlastung des öffentlichen Haushalts gekürzt werden noch zu anderen Zwecken verwendet werden. Drittens bestätigten die Urteile vom 19. Dezember
2013, Association Vent De Colère! u. a. (C‑262/12, EU:C:2013:851), und vom 28. März
2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), dass die streitige Umlage den Staatshaushalt nur belasten könne, wenn sie zu einer zumindest potenziellen Verringerung dieses Haushalts führe, im vorliegenden Fall werde die Umlage jedoch nicht einmal von den Letztverbrauchern erhoben, sofern diese nicht ausnahmsweise Netznutzer seien.
47      Zum anderen
bestehe keine staatliche Kontrolle über die Mittel aus der streitigen Umlage, denn erstens werde diese von den Netzbetreibern erhoben, die weder juristische Personen des öffentlichen Rechts noch mit der Verwaltung der fraglichen Gelder betraut seien.
Zweitens schließe die Zweckbindung der fraglichen Mittel jegliche Verfügungsgewalt des Staates über die Mittel aus der streitigen Umlage aus.
Drittens bestehe keine Kontrolle des Staates über die Netzbetreiber, da eine Kontrolle des ordnungsgemäßen Vollzugs des Systems insoweit nicht ausreiche und die Überwachung des Systems Übertragungsnetzbetreibern selbst obliege.
Viertens reiche es insoweit auch nicht aus, dass die streitige Befreiung einer politischen Zielsetzung
des Staates entspreche.
48      Schließlich sei die streitige Umlage keine Abgabe im Sinne des Urteils vom 17. Juli
2008, Essent Netwerk Noord u. a. (C‑206/06, EU:C:2008:413), da erstens weder eine unmittelbare Verpflichtung der Letztverbraucher noch eine gesetzliche Verpflichtung, die aufgrund der Umlage gezahlten Beträge auf diese abzuwälzen, bestehe. Zweitens stelle eine rein vertragliche Weitergabe keine gesetzliche Pflicht und somit keine Abgabe dar, und selbst unter der Annahme, dass dies der Fall sei, handele es sich nicht um eine aus staatlichen Mitteln gewährte Abgabe, da die streitige Umlage nicht unter öffentlicher Kontrolle stehe und etwaige Überschüsse aus dem Verteilungsmechanismus nicht dem Staat zukommen könnten.
Drittens stelle die streitige Umlage keine „Abgabe“ im Sinne des Art. 30 AEUV oder des Art. 110 AEUV dar, da der Abgabenbegriff auf Waren beschränkt sei und sich nicht auf Dienstleistungen wie die Netznutzung im vorliegenden Fall erstrecke.
Unabhängig von der Frage, ob der Finanzierungsmechanismus des Systems als „Abgabe“ einzustufen sei, sei die einzige notwendige Voraussetzung für die Qualifizierung der durch die Umlage eingenommenen Mittel als „staatliche Mittel“ die staatliche Kontrolle über diese Mittel sowie ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Verringerung des öffentlichen Haushalts.
49      Die Bundesrepublik Deutschland unterstützt das Vorbringen der Klägerinnen mit drei Argumenten: Die streitige Umlage sei keine verbindlich vom Staat auferlegte Abgabe, die Netzbetreiber stellten keine mit der Verwaltung staatlicher Mittel betrauten Einrichtungen dar, und es gebe keinen gesetzlichen Mechanismus zum vollständigen Ausgleich der Mindereinnahmen. Außerdem bestätige das Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), dass eine staatliche Kontrolle und Verfügungsbefugnis über die betreffenden Gelder – woran es im vorliegenden Fall fehle – für deren Qualifizierung als staatliche Mittel entscheidend sei.
50      Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
–       Vorüberlegungen
51      Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
52      Damit Vorteile als „Beihilfen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden können, müssen sie zum einen unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden und zum anderen dem Staat zuzurechnen sein (vgl. Urteil vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).
53      Was erstens die Beurteilung angeht, ob eine Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist, ist zu prüfen, ob die öffentlichen Stellen am Erlass dieser Maßnahme beteiligt waren (vgl. Urteil vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
54      Zweitens sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur solche Vorteile als Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Die in dieser Bestimmung getroffene Unterscheidung zwischen „staatlichen“ und „aus staatlichen Mitteln gewährten“ Beihilfen bedeutet nämlich nicht, dass alle von einem Staat gewährten Vorteile unabhängig davon Beihilfen darstellen, ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden oder nicht, sondern dient nur dazu, in den Beihilfebegriff die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile sowie diejenigen, die über eine vom Staat zur Durchführung der Beihilferegelung benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden, einzubeziehen (Urteile vom 13. März 2001, PreussenElektra, C‑379/98, EU:C:2001:160, Rn. 58, vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 53, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 50).
55      Nach dem Unionsrecht kann es nämlich nicht zulässig sein, dass die Vorschriften über staatliche Beihilfen allein dadurch, dass unabhängige Einrichtungen geschaffen werden, denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird, umgangen werden können (Urteile vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 54, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 51).
56      In diesem Fall ist es für die Schlussfolgerung, dass Vorteile „über“ eine Einrichtung wie die oben in Rn. 54 genannten gewährt werden, nicht erforderlich, dass die Beträge, die der fraglichen Maßnahme entsprechen, auf Dauer dem Staat gehören, denn es genügt der Umstand, dass sie ständig unter staatlicher Kontrolle und somit den zuständigen nationalen Behörden zur Verfügung stehen, um sie als staatliche Mittel zu qualifizieren (Urteile vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 57, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 53).
57      Der Gerichtshof hat insbesondere entschieden, dass Gelder, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats durch Zwangsbeiträge gespeist und gemäß diesen Rechtsvorschriften verwaltet und verteilt werden, als staatliche Mittel im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV betrachtet werden können, selbst wenn ihre Verwaltung nicht staatlichen Organen anvertraut ist (vgl. Urteile vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung). Entscheidend ist insoweit, dass diese Organe vom Staat mit der Verwaltung staatlicher Mittel beauftragt und nicht bloß zur Abnahme unter Einsatz ihrer eigenen finanziellen Mittel verpflichtet sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a., C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 74, vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 59, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 55).
58      Außerdem hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein nach objektiven Kriterien festgelegter Tarifaufschlag auf übertragenen Strom, der den Stromverbrauchern gesetzlich auferlegt und von den Netzbetreibern erhoben wird, eine „Abgabe“ darstellt, deren Beträge aus staatlichen Mitteln stammen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a., C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 45 bis 47 und 66). Der Gerichtshof hat ferner festgestellt, dass diese Abgabe von einem Unternehmen verwaltet wurde, das mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut war, über keine Möglichkeit verfügte, das Aufkommen aus der Abgabe für andere als die gesetzlich vorgesehenen Zwecke zu verwenden, und bei seiner Aufgabe streng kontrolliert wurde, und dass diese Abgabe Teil einer von den Behörden festgelegten Politik war (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a., C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 67 bis 71).
59      Der Gerichtshof hat auch festgestellt, dass in einem Fall, in dem die Mehrkosten der Maßnahme nicht vollständig auf die Endnutzer abgewälzt wurden, für ihre Finanzierung keine verbindliche vom Staat auferlegte Abgabe erhoben wurde und es auch keinen Mechanismus für ihren vollständigen Ausgleich gab, die betroffenen Unternehmen vom Staat nicht mit der Verwaltung staatlicher Mittel beauftragt waren, sondern eine ihnen obliegende Abnahmepflicht unter Einsatz ihrer eigenen Mittel finanzierten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. September 2017, ENEA, C‑329/15, EU:C:2017:671, Rn. 30).
60      In jüngerer Zeit hat der Gerichtshof zum einen in Bezug auf eine Fördermaßnahme für Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energien, die durch eine Abgabe finanziert wird, die den Stromversorgern, die Letztverbraucher beliefern, anteilig zu den verkauften Mengen auferlegt wird (EEG-Umlage), im Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), unter folgenden Umständen ausgeschlossen, dass es sich um die Verwendung staatlicher Mittel handelt:
–        Die durch die Maßnahme erwirtschafteten Beträge waren nicht mit einer Abgabe gleichzusetzen, da die fragliche Maßnahme die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer nicht dazu verpflichtete, die Kosten auf die Letztverbraucher abzuwälzen (Rn. 65 bis 71 des genannten Urteils);
–        da mangels einer Verfügungsgewalt über die Gelder deren Verwaltung nicht unter dem beherrschenden Einfluss des Staates stand, bedeutete der Umstand, dass die Gelder allein zur Finanzierung der fraglichen Regelung verwendet wurden, nicht, dass der Staat darüber verfügen konnte, d. h., eine andere Verwendung dieser Gelder beschließen konnte (Rn. 74 bis 76 des Urteils), und, da keine staatliche Kontrolle über die mit der Verwaltung dieser Gelder betrauten Einrichtungen bestand, reichte die bloße Kontrolle des ordnungsgemäßen Vollzugs der fraglichen Regelung insoweit nicht aus (Rn. 77 bis 85 des Urteils).
61      Zum anderen hat der Gerichtshof in Bezug auf eine Fördermaßnahme für Stromerzeuger, die Dienstleistungen von allgemeinem Interesse erbringen, wobei die Maßnahme insbesondere durch eine von den Stromendkunden in Abhängigkeit vom verbrauchten Strom erhobene Abgabe finanziert wurde, im Urteil vom 15. Mai 2019, Achema u. a. (C‑706/17, EU:C:2019:407), anerkannt, dass das Kriterium der staatlichen Mittel insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände erfüllt ist:
–        Der Beitrag war für die Endverbraucher und die Selbsterzeuger von Strom (Rn. 57 des genannten Urteils) sowie für die mit seinem Einzug betrauten Netzbetreiber (Rn. 64 des Urteils) verpflichtend; seine Höhe wurde von einer öffentlichen Stelle festgesetzt (Rn. 58 des Urteils);
–        die Verteilung der Gelder erfolgte durch einen unmittelbar vom Staat kontrollierten Verwalter, der mit der Verwaltung des Beitrags beauftragt war und über keinerlei Ermessen bezüglich der Bestimmung und der Verwendung dieser Gelder verfügte (Rn. 59 und 66 des Urteils).
62      Die oben in den Rn. 60 und 61 angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs stellt für die Beurteilung des staatlichen Charakters der Mittel im Wesentlichen auf zwei Hauptmerkmale ab: zum einen auf eine verpflichtende Belastung der Verbraucher oder Letztverbraucher, die normalerweise als „Abgabe“ bezeichnet wird, insbesondere als „parafiskalische Abgabe“, und zum anderen auf die staatliche Kontrolle über die Verwaltung des Systems, insbesondere durch die staatliche Kontrolle über die Gelder oder über die Verwalter (Dritte) dieser Gelder. Es handelt sich im Wesentlichen um zwei Merkmale, die Teile einer Alternative sind.
63      Dass es sich um Merkmale handelt, die Teile einer Alternative der beiden oben genannten Voraussetzungen sind, wird durch Rn. 72 des Urteils vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), bestätigt, in dem der Gerichtshof, nachdem er das Vorliegen einer „speziellen Abgabe“ verneint hatte, festgestellt hat, dass daher zu prüfen war, ob er aus den beiden anderen genannten Gesichtspunkten (d. h. der staatlichen Kontrolle über die Gelder oder über die Netzbetreiber) gleichwohl schließen durfte, dass die mit der EEG-Umlage erwirtschafteten Gelder staatliche Mittel darstellten. Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil vom 15. Mai 2019, Achema u. a. (C‑ 706/17, EU:C:2019:407), festgestellt, dass Gelder, die von den Betreibern von Stromnetzen bei Wirtschaftsteilnehmern und Letztverbrauchern zwangsweise eingezogen werden, als staatliche Mittel angesehen werden können (Rn. 64 und 65 des genannten Urteils), und im Übrigen, also zusätzlich, dass bei diesen Geldern, die von einer staatlich kontrollierten Einrichtung, die über keinerlei Ermessen bezüglich der Bestimmung und der Verwendung dieser Gelder verfügt, zwischen den Begünstigten der Regelung verteilt werden, davon auszugehen ist, dass sie unter staatlicher Kontrolle verbleiben (Rn. 66 und 67 des Urteils).
64      Wie nämlich Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, Nr. 165) hervorgehoben hat, ist den Fällen, in denen der Gerichtshof das Vorliegen staatlicher Mittel bejaht hat, gemeinsam, dass der Staat in irgendeiner Form die Kontrolle über die fraglichen Mittel ausübte. Diese Kontrolle kann insbesondere mittels parafiskalischer Abgaben ausgeübt werden, ein Mechanismus, durch den nach Ansicht des Generalanwalts die Mittel in das Vermögen des Staates übergehen, bevor sie an die begünstigten Unternehmen ausgezahlt werden. Somit ist nach dieser Auslegung das Vorliegen einer parafiskalischen Abgabe eine der Situationen, in denen eine staatliche Kontrolle über die eingesetzten Mittel besteht.
65      Der vorliegende Teil des einzigen Klagegrundes ist anhand dieser Grundsätze zu prüfen.
66      Vorab sind die wesentlichen Merkmale der auf der streitigen Befreiung beruhenden Beihilferegelung in Erinnerung zu rufen (siehe oben, Rn. 9 bis 13); sie umfasst:
–        erstens eine vollständige Befreiung von den individuellen Netzentgelten für die Bandlastverbraucher (d. h. die streitige Befreiung), die von der deutschen Regierung 2011 eingeführt wurde und bis 21. August 2013 in Kraft blieb und je nachdem, an welche Netzebene die Begünstigten angeschlossen waren, zulasten der Übertragungsnetzbetreiber oder der Verteilernetzbetreiber ging;
–        zweitens einen Ausgleichsmechanismus, durch den die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet waren, den Verteilernetzbetreibern die aus der vollständigen Befreiung resultierenden Mindererlöse zu erstatten und die durch die Befreiung verursachten Kosten gemessen an der gelieferten Strommenge untereinander auszugleichen;
–        drittens eine Umlage (d. h. die streitige Umlage), die die Verteilernetzbetreiber ab 2012 bis 2013 von den Letztverbrauchern oder den Stromversorgern erhoben und deren Erlöse zum Ausgleich für die durch die streitige Befreiung verursachten Mindereinnahmen an die Übertragungsnetzbetreiber weitergeleitet wurden; die Höhe der Umlage wurde jedes Jahr von den Übertragungsnetzbetreibern im Voraus auf der Grundlage einer von der BNetzA festgelegten Methode ermittelt, mit Ausnahme des Gesamtbetrags für das erste Jahr der Anwendung der Maßnahme, der direkt von der BNetzA pauschal festgesetzt wurde.
67      Im 136. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, der die Erwägungsgründe 49 bis 84 des Einleitungsbeschlusses zusammenfasst, weist die Kommission darauf hin, dass sie im Einleitungsbeschluss zu dem Schluss gekommen sei, dass die streitige Befreiung aus staatlichen Mitteln finanziert worden sei, und zwar aus folgenden Gründen:
–        Die streitige Befreiung habe einer politischen Zielsetzung des Staates entsprochen;
–        die aus der streitigen Befreiung resultierenden finanziellen Verluste seien zur Gänze durch die streitige Umlage ausgeglichen worden, die zulasten der Netznutzer und nicht der Netzbetreiber gegangen sei;
–        die Übertragungsnetzbetreiber seien mit der Verwaltung der aus der streitigen Befreiung und aus der streitigen Umlage resultierenden Finanzflüsse betraut gewesen und hätten die Erlöse aus der streitigen Umlage nicht nach eigenem Ermessen verwenden können;
–        die streitige Umlage habe keine Zahlung für eine Dienstleistung oder Ware dargestellt.
68      Im 137. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses weist die Kommission das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland zurück, dass die Mittel zur Finanzierung der streitigen Befreiung nicht über den Staatshaushalt geflossen seien. Der Begriff der staatlichen Mittel sei auch erfüllt, wenn die Beihilfe aus privaten Mitteln finanziert werde, die aufgrund einer vom Staat auferlegten Pflicht zu zahlen seien und nach den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts verwaltet und verteilt würden, und zwar auch dann, wenn die Mittel nicht von Behörden verwaltet würden, sondern von nicht staatlichen Organen, die
vom Staat benannt worden seien.
69      In den Erwägungsgründen 138 und 139 des angefochtenen Beschlusses hebt die Kommission hervor, dass die infolge der streitigen Befreiung in den Jahren 2012 und 2013 entgangenen Erlöse durch einen umfassenden Ausgleichsmechanismus, der über eine den Letztverbrauchern vom Staat auferlegte Abgabe finanziert worden sei, vollständig auf die Letztverbraucher abgewälzt worden sei.
70      In den Erwägungsgründen 140 bis 147 des angefochtenen Beschlusses führt die Kommission aus:
–        Die streitige Umlage sei eine vom Staat auferlegte, von den Letztverbrauchern erhobene parafiskalische Abgabe gewesen und kein allgemeines Netzentgelt;
–        die Netzbetreiber seien mit der Erhebung und Verwaltung der streitigen Umlage beauftragt worden und verpflichtet gewesen, diese Umlage von den Letztverbrauchern zu erheben; sie hätten die Erlöse aus der Umlage nur für den Ausgleich der infolge der streitigen Befreiung entgangenen Erlöse verwenden können;
–        die Umlage habe den Netzbetreibern Gewähr für den vollständigen Ausgleich der Mindererlöse geboten, die ihnen aufgrund der streitigen Befreiung entstanden seien, und die Höhe der Umlage sei auf der Grundlage der Befreiung berechnet worden.
71      Die Bewertung der Kommission stützt sich im Wesentlichen auf die folgenden beiden Umstände: Zum einen stelle die streitige Umlage eine „parafiskalische Abgabe“ dar, da sie eine vom Staat auferlegte und von „Letztverbrauchern“ erhobene Zwangsabgabe sei, und zum anderen seien die Netzbetreiber mit der Verwaltung der Umlage nach staatlich vorgeschriebenen Regeln betraut und handelten somit unter staatlicher Kontrolle.
72      Diese beiden Umstände werden von den Klägerinnen bestritten, die im Wesentlichen geltend machen, dass die streitige Umlage keine Abgabe oder Belastung des Staatshaushalts darstelle und dass der Staat weder über die mit der Umlage eingenommenen Gelder noch über die Netzbetreiber eine Kontrolle ausübe. Eine solche staatliche Kontrolle sei aber unabhängig von der Einstufung der streitigen Umlage als parafiskalische Abgabe eine unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen staatlicher Mittel.
73      Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die streitige Umlage mit dem Beschluss der BNetzA von 2011 eingeführt wurde (siehe oben, Rn. 10 bis 13) und daher nach ständiger Rechtsprechung (siehe oben, Rn. 53) dem Staat zuzurechnen ist, was im Übrigen von der Klägerin nicht bestritten wird.
74      Dieses Ergebnis gilt unbeschadet der Frage, ob der Beschluss der BNetzA von 2011 nach deutschem Recht als Ultra-vires-Beschluss anzusehen ist, und unbeschadet der Frage nach der Erklärung der Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses durch die deutschen Gerichte und seiner anschließenden Abschaffung (siehe oben, Rn. 14), Fragen, die von den Parteien im Laufe des Verfahrens verspätet aufgeworfen wurden und nichts daran ändern, dass dieser Beschluss während des maßgeblichen Zeitraums tatsächlich angewandt wurde (siehe oben, Rn. 14 und 15). Wie in der Rechtsprechung festgestellt, wäre nämlich die Wirksamkeit des Rechts der staatlichen Beihilfen deutlich abgeschwächt, wenn seine Anwendung ausgeschlossen werden könnte, weil eine Beihilfe unter Verstoß gegen nationale Vorschriften gewährt wurde (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 17. September 2014, Commerz Nederland, C‑242/13, EU:C:2014:2224, Rn. 36), und selbst wenn dieser Beschluss rechtswidrig sein sollte, ändert dies nichts daran, dass er so lange Auswirkungen haben kann, wie er nicht aufgehoben oder zumindest seine Rechtswidrigkeit nicht festgestellt worden ist (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 3. März 2005, Heiser, C‑172/03, EU:C:2005:130, Rn. 38).
75      Gleiches gilt für das Vorbringen der Klägerinnen, dass der Beschluss der BNetzA von 2011, der am 21. Dezember 2011 im Amtsblatt der Bundesrepublik Deutschland veröffentlicht worden sei, erst am 4. Januar 2012 wirksam geworden sei und daher die Übertragungsnetzbetreiber am 15. Oktober 2011, dem letztmöglichen Zeitpunkt für die Veröffentlichung der Preisliste für das Jahr 2012, die verbindlich gewesen sei und für alle Netznutzer gegolten habe, noch nicht gebunden habe. Dieses erstmals in Beantwortung einer schriftlichen Frage des Gerichts vorgebrachte Argument stellt nicht in Frage, dass dieser Beschluss während des maßgeblichen Zeitraums Anwendung gefunden hat.
76      Daher ist zu prüfen, ob der Mechanismus der streitigen Umlage die von der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Verwendung staatlicher Mittel erfüllt (siehe oben, Rn. 54 bis 64), und folglich, ob die streitige Umlage tatsächlich eine Zwangsabgabe darstellt und demnach einer parafiskalischen Abgabe gleichzustellen ist oder, wenn dies nicht der Fall ist, ob der Staat zumindest über eine Kontrolle über die eingenommenen Gelder oder über die mit der Verwaltung dieser Gelder betrauten Einrichtungen verfügt.
–       Zum Vorliegen einer Zwangsabgabe
77      In Bezug auf das erste Merkmal, das Vorliegen einer parafiskalischen Abgabe oder einer Zwangsabgabe, ist im Licht der angeführten Rechtsprechung zu prüfen, ob die vom Staat auferlegte streitige Umlage durch eine gesetzliche Verpflichtung vollständig auf die Endschuldner dieser Umlage abgewälzt wurde.
78      Die Parteien sind sich insoweit uneinig, ob die streitige Umlage verpflichtend auf den „Letztverbraucher“ abgewälzt wurde, wie dies im angefochtenen Beschluss vertreten wird (vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 135, 138, 140 und 143), und damit bei der Frage nach der Bestimmung der Endschuldner der streitigen Umlage.
79      Die Kommission schließt in diese Definition die Netznutzer ein, also die stromintensiven Unternehmen, die unmittelbar an das Netz angeschlossen sind, sowie die Stromversorger; diese Netznutzer sind verpflichtet, die Umlage zu zahlen, soweit sie Verträge mit den Netzbetreibern abschließen, um Strom zu kaufen (für sich selbst wie bei stromintensiven Unternehmen oder für ihre Kunden wie bei Stromversorgern), und damit „Letztverbraucher“ der Dienstleistung „Netznutzung“.
80      Die Klägerinnen und die Bundesrepublik Deutschland schließen in diesen Begriff nur die Stromletztverbraucher und nicht die Stromversorger ein und machen geltend, dass die streitige Umlage, die nur von den Netznutzern erhoben werde, nicht verpflichtend auf alle Stromletztverbraucher abgewälzt werde. Sie bestreiten auch, dass die Netzbetreiber verpflichtet seien, die streitige Umlage bei den Netznutzern zu erheben. Nach dieser Auslegung stellt die streitige Umlage keine Belastung des Staatshaushalts dar, sondern vielmehr ein „Entgelt“, d. h. eine Übertragung von Geldern zwischen Privaten.
81      Somit sind die Endschuldner der streitigen Umlage zu ermitteln und festzustellen, ob diese Umlage für sie verbindlich ist.
82      Für die Frage nach den Endschuldnern der streitigen Umlage ist das Verhältnis zwischen den Netzbetreibern und den Netznutzern (meist Stromversorger, aber auch stromintensive Unternehmen) von dem Verhältnis zwischen den Stromversorgern und den Stromverbrauchern zu unterscheiden: Die streitige Umlage betrifft nur das erste Verhältnis, das zwischen den Betreibern und den Nutzern, da die Umlage infolge der Nutzung des Netzes und nicht infolge des Stromverbrauchs erhoben wird.
83      Vor diesem Hintergrund ist die von den Klägerinnen aufgeworfene Frage (siehe oben, Rn. 80), ob die Stromversorger ihrerseits verpflichtet gewesen seien, die fragliche Umlage auf ihre Kunden, also auf alle Stromletztverbraucher, abzuwälzen, nicht erheblich, da Endschuldner dieser Umlage die Netznutzer waren, d. h. die Stromversorger selbst und die unmittelbar an das Netz angeschlossenen Letztverbraucher, nicht aber die übrigen Letztverbraucher.
84      Zur Verbindlichkeit der streitigen Umlage ist als Erstes festzustellen, dass der angefochtene Beschluss klar von einer Verpflichtung zur Erhebung und Abwälzung der streitigen Umlage auf die „Letztverbraucher“ ausgeht, indem u. a. auf den Beschluss der BNetzA von 2011 verwiesen wird (vgl. Erwägungsgründe 135, 138, 140, 141 und 143 des angefochtenen Beschlusses), in dem in den Nrn. 3 und 5.2 als Endschuldner der Umlage die Letztverbraucher zusammen mit den Stromversorgern in ihrer Eigenschaft als Netznutzer genannt werden. Diese Auslegung wird durch die Erwägungen in Rn. 20 des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 6. Oktober 2015 bestätigt (siehe oben, Rn. 14), die im 140. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses wiedergegeben werden. Darin ist der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitige Umlage keine Gegenleistung für die Netznutzung sei, sondern eine Abgabe, mit der die Mindererlöse der Netzbetreiber gedeckt werden sollten.
85      Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es für die Einstufung einer Maßnahme als „Abgabe“ im Sinne von Art. 30 oder 110 AEUV genügt, dass sie auf Zwischenerzeugnisse oder
‑dienstleistungen erhoben wird, ohne dass sie zwangsläufig auf die Letztverbraucher der nachgelagerten Erzeugnisse oder Dienstleistungen abgewälzt wird, da die Rechtsprechung bestätigt hat, dass für die Anwendung dieser Bestimmungen die Eigenschaft des Abgabenschuldners unerheblich ist, soweit sich die Abgabe auf das Erzeugnis oder eine im Zusammenhang mit dem Erzeugnis erforderliche Tätigkeit bezieht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a., C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 49). Wie durch die oben in Rn. 57 angeführte Rechtsprechung bestätigt, ist insoweit entscheidend, dass die betreffenden Organe vom Staat mit der Verwaltung staatlicher Mittel beauftragt und nicht bloß zur Abnahme unter Einsatz ihrer eigenen finanziellen Mittel verpflichtet sind.
86      Als Zweites ist anzumerken, dass die Kommission im vorliegenden Fall, nachdem sie klargestellt hatte, dass die streitige Umlage durch den Beschluss der BNetzA von 2011 rechtlich verbindlich angeordnet worden sei, im 143. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Beschluss der BNetzA von 2011 die Verteilernetzbetreiber verpflichtet habe, die streitige Umlage von allen Letztverbrauchern oder Stromversorgern zu erheben, und dass dieser Beschluss auch vorsehe, dass die mit dieser Umlage erzielten Einnahmen monatlich an die verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber weitergeleitet würden.
87      In Nr. 3 in Verbindung mit Nr. 5.2 des Beschlusses der BNetzA von 2011 ist nämlich vorgesehen, dass die Verteilernetzbetreiber verpflichtet sind, die streitige Umlage „von allen Letztverbrauchern bzw. Lieferanten zu erheben und an den jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber monatlich weiterzuleiten“. Somit war die von einer Verwaltungsbehörde im Wege einer Regulierungsmaßnahme eingeführte streitige Umlage für die Letztverbraucher als Netznutzer verbindlich, da dieser Beschluss die Verteilernetzbetreiber dazu verpflichtete, die mit der streitigen Umlage verbundenen Mehrkosten auf die Letztverbraucher abzuwälzen – anders als in der Situation, die dem Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 70), zugrunde lag.
88      Außerdem beruht diese Schlussfolgerung der Kommission zum einen auf der von den deutschen Behörden im Verwaltungsverfahren vertretenen Auslegung, aus der klar hervorgeht, dass die Verteilernetzbetreiber verpflichtet waren, die streitige Umlage von den Letztverbrauchern oder Stromversorgern zu erheben und monatlich an die verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber weiterzuleiten. Zum anderen haben die deutschen Behörden, obwohl die Kommission im Einleitungsbeschluss klar festgestellt hatte, dass der Beschluss der BNetzA von 2011 den Verteilernetzbetreibern die Verpflichtung auferlegt habe, die streitige Umlage von den Letztverbrauchern als Netznutzern zu erheben (vgl. u. a.
Nr. 14 des Einleitungsbeschlusses), im Verwaltungsverfahren nichts vorgetragen, um dieser Feststellung entgegenzutreten.
89      Was ferner das Vorbringen betrifft, der Beschluss der BNetzA von 2011 sei nicht verbindlich gewesen, da sich die den Netznutzern obliegende Zahlungsverpflichtung ausschließlich aus privatrechtlichen Verträgen zwischen den Netzbetreibern und den Netznutzern ergebe, und die BNetzA habe keine Verpflichtung auferlegen können, die nicht dem Rechtsrahmen, d. h. der StromNEV-Verordnung 2011 und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002, auf das diese Verordnung verweise, entsprochen habe, ist unabhängig von der Zulässigkeit dieses in der Erwiderung vorgebrachten Arguments festzustellen, dass den Verteilernetzbetreibern in Nr. 3 des Beschlusses der BNetzA von 2011 die Verpflichtung auferlegt wird, die streitige Umlage zu erheben, und diese daher verpflichtet sind, die Umlage von ihren Kunden einzuziehen. Da dieser Beschluss zu der im maßgeblichen Zeitraum geltenden Regelung gehörte und verbindliche Wirkungen entfaltet hat, die im Übrigen nicht durch die Bestimmungen zurückgenommen wurden, mit denen die Regelung später abgeschafft wurde (siehe oben, Rn. 14 und 15), ist der Schluss zu ziehen, dass die auf der streitigen Umlage beruhende Regelung Rechtsverbindlichkeit erzeugt hat.
90      Als Drittes ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 39, 144 und 145 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, dass der Mechanismus der streitigen Umlage den Netzbetreibern Gewähr für den vollständigen Ausgleich der Mindererlöse geboten habe, da die Höhe der Umlage an die Höhe der aufgrund der streitigen Befreiung benötigten Mittel angepasst gewesen sei.
91      Diese Auslegung der Kommission wird durch die Nrn. 2 und 6 des Beschlusses der BNetzA von 2011 bestätigt, in denen verlangt wird, dass die Übertragungsnetzbetreiber bei der Berechnung der streitigen Umlage die prognostizierten infolge der streitigen Befreiung entgangenen Erlöse berücksichtigen und dass die Differenz zwischen den prognostizierten entgangenen Erlösen und den tatsächlich entgangenen Erlösen von jedem Netzbetreiber individuell ausgeglichen wird.
92      Das übrige Vorbringen der Klägerinnen vermag diese Feststellungen nicht zu entkräften.
93      Erstens genügt
hinsichtlich des Arguments, dass die Höhe der streitigen Umlage nicht vom Staat, sondern von den Übertragungsnetzbetreibern festgesetzt werde, der Hinweis, dass
der Beschluss der BNetzA von 2011, wie die Kommission im 37. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, für das erste Jahr der Anwendung der Regelung den ursprünglichen Betrag der streitigen Umlage auf 440 Mio. Euro festgesetzt hatte, wovon schätzungsweise 140 Mio. Euro auf die individuellen Entgelte für die antizyklischen Verbraucher und 300 Mio. Euro auf die streitige Umlage entfielen. Für das zweite Jahr der Anwendung der Regelung wurde im genannten Beschluss der BNetzA eine sehr detaillierte Methode für die Berechnung der Umlage festgelegt. Wie sich aus den Nrn. 1, 2 und 5.2 dieses Beschlusses ergibt, mussten die Übertragungsnetzbetreiber zum einen die prognostizierten Mindererlöse aufgrund der Befreiung im Vergleich zur vollständigen Zahlung der Netzentgelte und zum anderen den erwarteten Verbrauch ermitteln, um die Höhe der streitigen Umlage pro Kilowattstunde unter Berücksichtigung der im vorletzten Jahr erzielten Erlöse zu bestimmen. Außerdem mussten die Übertragungsnetzbetreiber, wie die Kommission im 39. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, gemäß dem Beschluss der BNetzA von 2011 die streitige Umlage jedes Jahr auf der Grundlage des tatsächlichen Finanzbedarfs für das vorhergehende Jahr anpassen.
94      Zweitens ist das Argument zurückzuweisen, dass es keinen gesetzlichen Mechanismus zum vollständigen Ausgleich der Mindereinnahmen gegeben habe, insbesondere, weil es unmöglich gewesen sei, die Kosten der streitigen Umlage bei Forderungsausfällen abzuwälzen. Die Einstufung der streitigen Umlage als parafiskalische Abgabe reicht nämlich aus, um die Erlöse aus dieser Abgabe als staatliche Mittel anzusehen, ohne dass sich der Staat verpflichten müsste, die durch die Nichtzahlung der Umlage – insbesondere bei Forderungsausfällen – entstehenden Verluste auszugleichen. Auch wenn, wie die Kommission einräumt, die Verluste aus Forderungsausfällen wirtschaftlich von den Verteilernetzbetreibern getragen werden, stellen aufgrund von Insolvenz entgangene Erlöse keine entgangenen Erlöse im Sinne der fraglichen Regelung dar und rechtfertigen sich dadurch, dass die Beziehungen zwischen den Netzbetreibern und den Endschuldnern der streitigen Umlage privatrechtliche Beziehungen sind.
95      Drittens ist zu dem Argument, der Staat habe aufgrund der Zweckbindung der Mittel aus der streitigen Umlage keine Verfügungsgewalt über die Gelder gehabt, was gemäß dem Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 76), ausschließe, dass die streitige Umlage die Verwendung staatlicher Mittel impliziere, festzustellen, dass das Vorliegen einer Zweckbindung der Mittel in Rn. 76 des genannten Urteils im Rahmen der Prüfung der staatlichen Kontrolle über die Netzbetreiber bewertet wurde und nicht, wie im vorliegenden Fall, im Rahmen der Prüfung, ob eine parafiskalische Abgabe vorliegt. Dieses Argument wird daher im Zusammenhang mit der Prüfung der staatlichen Kontrolle über die Netzbetreiber geprüft (siehe unten, Rn. 108 und 109). Jedenfalls wird die Einstufung der streitigen Umlage als parafiskalische Abgabe, wenn sie auf der Grundlage der vorstehenden Beurteilung bestätigt wird, nicht durch das Vorliegen einer Zweckbindung der Mittel in Frage gestellt. Dieser letzte Gesichtspunkt bestätigt vielmehr, dass der Mechanismus der Umlage durch staatliche Vorschriften geregelt ist.
96      Aus alledem ist zu folgern, dass der Beschluss der BNetzA von 2011, mit dem den Verteilernetzbetreibern in rechtlich verbindlicher Weise die Verpflichtung auferlegt wurde, die streitige Umlage von den Letztverbrauchern als Netznutzern zu erheben, eine parafiskalische Abgabe oder Zwangsabgabe im Sinne der oben in Rn. 85 angeführten Rechtsprechung darstellt und somit die Verwendung staatlicher Mittel impliziert.
–       Zum Vorliegen einer staatlichen Kontrolle über die Gelder aus der Umlage oder über die Netzbetreiber
97      Was das zweite Merkmal betrifft, d. h. das Vorliegen einer staatlichen Kontrolle über die Gelder aus der Umlage oder über die Netzbetreiber, ist festzustellen, dass zwar entgegen dem Vorbringen der Kommission keine staatliche Kontrolle über die Netzbetreiber vorliegt, wie es den Grundsätzen entspricht, die der Gerichtshof im Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), das im Übrigen dieselben Betreiber des deutschen Stromnetzes betraf, entwickelt hat. Der Umstand, dass die Netzbetreiber einem Genehmigungs- bzw. Zertifizierungserfordernis unterliegen und Inhaber von Konzessionen sind, reicht nämlich nicht aus, um darzutun, dass sie gänzlich unter staatlicher Kontrolle handeln. Der Gerichtshof hat zudem klargestellt, dass eine bloße Kontrolle der ordnungsgemäßen Durchführung der fraglichen Regelung insoweit nicht ausreicht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 77 bis 85).
98      Das Fehlen einer ständigen staatlichen Kontrolle über die Netzbetreiber ist jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da es eine staatliche Kontrolle über die Gelder gibt, d. h. über den gesamten Mechanismus für die Erhebung und Zuteilung der streitigen Umlage (vgl. auch die oben in Rn. 56 angeführte Rechtsprechung).
99      Insoweit ist noch einmal hervorzuheben, dass der Beschluss der BNetzA von 2011 die Netzbetreiber verpflichtet, die streitige Umlage, wie sie von der BNetzA (für das Jahr 2012) oder nach der von dieser festgelegten Methode (für das Jahr 2013) berechnet wurde, von den Netznutzern, einschließlich der Letztverbraucher, zu erheben, und dass die erzielten Erlöse an die Übertragungsnetzbetreiber zum Ausgleich der durch die streitige Befreiung entstandenen Mehrkosten gezahlt werden. Außerdem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die mit der streitigen Umlage erwirtschafteten Erlöse nach den geprüften Rechts- und Verwaltungsvorschriften ausschließlich für die Zwecke der Regelung verwendet werden. Oben in Rn. 93 ist auch darauf hingewiesen worden, dass die Netzbetreiber nach dem Beschluss der BNetzA von 2011 einen Betrag erhielten, der den durch die streitige Befreiung entstandenen Mehrkosten entsprach, da die Höhe der streitigen Umlage an die Höhe der aufgrund der streitigen Befreiung benötigten Mittel angepasst wurde.
100    Demnach ist festzustellen, dass eine Entsprechung zwischen der streitigen Umlage und den durch die streitige Befreiung entstandenen Mehrkosten besteht und die Netzbetreiber als bloße zwischengeschaltete Stellen bei der Durchführung eines Mechanismus gehandelt haben, der gänzlich durch staatliche Vorschriften geregelt ist (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 20. September 2019, FVE Holýšov I u. a./Kommission, T‑217/17, nicht veröffentlicht, mit Rechtsmittel angefochten, EU:T:2019:633, Rn. 115 und 116).
101    Dieses Ergebnis kann durch das Vorbringen der Klägerinnen nicht in Frage gestellt werden.
102    Erstens ist die Tatsache, dass die streitige Umlage in Verfolgung staatlicher Ziele oder einer mit dem Beschluss der BNetzA von 2011 umgesetzten staatlichen Politik erhoben wird, zwar für sich genommen kein entscheidender Faktor für die Feststellung des Vorliegens einer staatlichen Kontrolle, doch ändert dies nichts daran, dass es sich um einen der Faktoren handelt, aus denen sich ergibt, dass es eine staatliche Kontrolle über das System der Erhebung und Zuteilung der streitigen Umlage gibt.
103    Zweitens vermag das Argument, die Netzbetreiber seien keine vom Staat mit der Verwaltung der Erlöse aus der streitigen Umlage beauftragten Einrichtungen, sondern ausschließlich in die Durchführung des Systems einbezogen, nicht zu überzeugen. Nach der Rechtsprechung ist nämlich insoweit keine ausdrückliche „Beauftragung“ erforderlich, wenn auf der Grundlage der oben dargelegten Erwägungen dargetan wird, dass eine staatliche Kontrolle über den gesamten Mechanismus zur Erhebung der streitigen Umlage und zur Zuteilung der erwirtschafteten Gelder besteht. In den Rechtssachen, in denen das Fehlen einer solchen staatlichen „Beauftragung“ ein entscheidender Faktor war, um die staatliche Natur der fraglichen Mittel auszuschließen, bestand nämlich entweder eine bloße Abnahmepflicht privatrechtlicher Unternehmen unter Einsatz ihrer eigenen finanziellen Mittel (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. März 2001, PreussenElektra, C‑379/98, EU:C:2001:160, Rn. 58 bis 61, und vom 13. September 2017, ENEA, C‑329/15, EU:C:2017:671, Rn. 26 und 30), oder es fehlte zugleich an einer den Letztverbrauchern zwingend auferlegten Abgabe und an einer staatlichen Kontrolle der durch die fragliche Umlage erwirtschafteten Gelder (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 65 bis 86).
104    Drittens ist der Umstand, dass die Netzbetreiber privatrechtliche Einrichtungen sind und auf der Grundlage privatrechtlicher Rechtsbeziehungen handeln, insbesondere in Bezug auf die Einziehung der mit der streitigen Umlage zusammenhängenden Forderungen, ohne über Vollstreckungsbefugnisse zu verfügen, für sich genommen nicht entscheidend, da es darauf ankommt, ob diese Einrichtungen vom Staat mit der Verwaltung staatlicher Mittel beauftragt wurden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 19. Dezember 2013, Association Vent De Colère! u. a., C‑262/12, EU:C:2013:851, Rn. 20, und vom 20. September 2019, FVE Holýšov I u. a./Kommission, T‑217/17, nicht veröffentlicht, mit Rechtsmittel angefochten, EU:T:2019:633, Rn. 126). Im Übrigen ist das Vorbringen, dass einer der Übertragungsnetzbetreiber, TransnetBW, mehrheitlich in staatlichem Eigentum gestanden habe, auch wenn es begründet ist, insoweit unerheblich.
105    Viertens trifft es zwar zu, dass nach der Rechtsprechung die Überwachung des Vollzugs des Umlagesystems durch die Behörden nicht ausreicht, um das Vorliegen einer Kontrolle über die fraglichen Netzbetreiber oder Gelder darzutun (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 77).
106    Im Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 82), lässt der Gerichtshof jedoch seine Rechtsprechung unangetastet, wonach Gelder, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats durch Zwangsabgaben gespeist und gemäß diesen Rechtsvorschriften verwaltet und verteilt werden, als staatliche Mittel im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV betrachtet werden können, selbst wenn ihre Verwaltung nicht staatlichen Organen anvertraut ist (Urteil vom 19. Dezember 2013, Association Vent De Colère! u. a., C‑262/12, EU:C:2013:851, Rn. 25), und hebt vielmehr hervor, dass in diesem anderen Fall zwei wesentliche Gesichtspunkte fehlten, nämlich das Bestehen eines Grundsatzes der vollständigen Deckung der Abnahmepflicht durch den fraglichen Mitgliedstaat und der Umstand, dass die fraglichen Beträge der Caisse des dépôts et consignations anvertraut worden waren, d. h. einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die unter staatlicher Aufsicht handelte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 83 bis 85). Dieses Argument kann somit nicht überzeugen, wenn auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen (siehe oben, Rn. 99) nachgewiesen ist, dass
die staatliche Kontrolle, wie die Kommission ausführt, den gesamten Mechanismus für die Erhebung der streitigen Umlage und die Zuteilung der Erlöse aus der Umlage, einschließlich der vollständigen Deckung der durch diese Umlage entstandenen Mehrkosten, betrifft.
107    Fünftens ist das Argument, der Staat garantiere nicht die Deckung etwaiger Erlösausfälle, da die Mehrkosten nicht abgewälzt werden könnten und die Betreiber geschlossener Verteilernetze verpflichtet seien, die streitige Befreiung ohne Erstattung zu gewähren, im Rahmen der Einstufung der streitigen Umlage als parafiskalische Abgabe zurückgewiesen worden (siehe oben, Rn. 94).
108    Sechstens ist zu dem Vorbringen, die Zweckbindung der fraglichen Mittel schließe jede Verfügungsgewalt des Staates über die mit der streitigen Umlage erwirtschafteten Gelder aus, darauf hinzuweisen, dass es zwar zutrifft, dass die Unionsgerichte unter bestimmten Umständen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Juli 2008, Essent Netwerk Noord u. a., C‑206/06, EU:C:2008:413, Rn. 69, vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 66, und vom 11. Dezember 2014, Österreich/Kommission, T‑251/11, EU:T:2014:1060, Rn. 70) die gesetzlich vorgeschriebene Zweckbindung der Mittel als ein Indiz dafür angesehen haben, dass die Gelder oder ihre Verwalter unter staatlicher Kontrolle standen, und damit als ein Indiz für die Verwendung staatlicher Mittel, und dass unter anderen Umständen der Gerichtshof auch bei Vorliegen einer Zweckbindung der Mittel einen beherrschenden Einfluss der Behörden und damit die Verwendung staatlicher Mittel ausgeschlossen hat, weil es an einer Verfügungsgewalt über die Gelder, d. h. die Möglichkeit einer anderen Verwendung dieser Gelder durch die Behörden, fehlte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, Rn. 76).
109    Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof im Urteil vom 28. März 2019, Deutschland/Kommission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), diesen Gesichtspunkt entgegen der früheren Rechtsprechung geprüft hat, um zu beurteilen, ob in einem Fall, in dem er das Vorliegen einer Zwangsabgabe verneint hatte, eine staatliche Kontrolle über die Gelder vorlag, wobei er jedoch klarstellte, dass die Zweckbindung der Mittel mangels gegenteiliger Gesichtspunkte vielmehr dafür gesprochen hat, dass der Staat eben nicht über diese Gelder verfügen konnte, d. h., keine andere als die in den fraglichen Rechtsvorschriften vorgesehene Verwendung beschließen konnte. Daher hat sich der Gerichtshof, statt die frühere Rechtsprechung zu überprüfen, die zudem kurz darauf durch das Urteil vom 15. Mai 2019, Achema u. a. (C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 66), bestätigt wurde, bewusst auf die Feststellung beschränkt, dass in Ermangelung anderer Gesichtspunkte dieser Gesichtspunkt allein nicht entscheidend für den Nachweis einer solchen Kontrolle war.
110    Nach alledem ist festzustellen, dass die streitige Umlage gemäß der einschlägigen Rechtsprechung eine parafiskalische Abgabe oder eine Zwangsabgabe darstellt, deren Höhe von einer Behörde (für das Jahr 2012) oder nach einer von dieser Behörde festgelegten Methode (für das Jahr 2013) festgesetzt wurde, die im öffentlichen Interesse liegende Ziele verfolgt, dass die streitige Umlage den Netzbetreibern nach objektiven Kriterien auferlegt und durch diese gemäß den von den nationalen Behörden vorgegebenen Regeln erhoben worden ist.
111    Folglich ist die streitige Befreiung eine aus staatlichen Mitteln gewährte Maßnahme.
112    Der erste Teil des einzigen Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des einzigen Klagegrundes: keine Selektivität
113    Mit dem zweiten Teil ihres einzigen Klagegrundes machen die Klägerinnen geltend, dass die streitige Befreiung keinen selektiven Vorteil im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV gewähre, da sie keine Unterscheidung zwischen Wirtschaftsteilnehmern treffe, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage befänden.
114    Die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass die streitige Befreiung zwischen Wirtschaftsteilnehmern differenziere, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage befänden. Zum einen habe die Kommission nicht sämtliche atypischen Netznutzer berücksichtigt, von denen jeder seine besonderen Eigenschaften aufweise, die sich von denen der Bandlastverbraucher unterschieden,
und zum anderen sei die Lage der Bandlastverbraucher nicht mit der
anderer Gruppen atypischer Verbraucher vergleichbar, da Bandlastverbraucher größere Vorteile für die Netzstabilisierung erbrächten.
115    Erstens habe die Kommission nicht sämtliche atypischen Netznutzer berücksichtigt, von denen jeder seine besonderen Eigenschaften aufweise, die sich von denen der Bandlastverbraucher unterschieden:
–        Netznutzer im Sinne von § 19 Abs. 3 der StromNEV 2005, die die Betriebsmittel einer Netz- oder Umspannebene ausschließlich selbst nutzten und für die kein Mindestentgelt vorgesehen sei;
–        atypische Verbraucher im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 dieser Verordnung, die sich vor allem dadurch von Bandlastverbrauchern unterschieden, dass ihre Anknüpfungspunkte sehr unterschiedlich seien;
–        Verbraucher im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 der StromNEV 2005, deren höchste Bezugslast außerhalb der Höchstlastzeiten des Netzes liege und die einen Leistungspreis entrichteten, der sich nicht nach der Jahreshöchstleistung, sondern nach der Höchstleistung während der Hochlastzeiten des Netzbetreibers richte.
116    Zweitens sei die Lage der Bandlastverbraucher nicht mit der der anderen Gruppen atypischer Verbraucher vergleichbar, da Bandlastverbraucher aufgrund ihrer räumlichen Nähe zu bedarfsdeckenden Kraftwerken und weil ihr Verbrauch zu einer konstanten Stabilisierung des Netzes führe, größere Vorteile für die Netzstabilisierung erbrächten
und sie nur einen geringen Teil des Netzes nutzten.
117    Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
118    Es ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Einstufung einer Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV u. a. verlangt, dass diese ihrem Empfänger einen selektiven Vorteil gewährt. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung ist zu klären, ob die fragliche nationale Maßnahme im Rahmen einer konkreten rechtlichen Regelung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen Unternehmen oder Produktionszweigen zu begünstigen, die sich im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden und somit eine unterschiedliche Behandlung erfahren, die im Wesentlichen als diskriminierend eingestuft werden kann (vgl. Urteil vom 28. Juni 2018, Andres [Insolvenz Heitkamp BauHolding]/Kommission, C‑203/16 P, EU:C:2018:505, Rn. 83 und die dort angeführte Rechtsprechung).
119    In diesem Kontext muss die Kommission, um eine nationale steuerliche Maßnahme als „selektiv“ einzustufen, in einem ersten Schritt die im betreffenden Mitgliedstaat geltende allgemeine oder „normale“ Steuerregelung ermitteln und in einem zweiten Schritt dartun, dass die in Rede stehende steuerliche Maßnahme insofern vom allgemeinen System abweicht, als sie Differenzierungen zwischen Wirtschaftsteilnehmern schafft, die sich im Hinblick auf das mit der allgemeinen Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden (vgl. Urteil vom 28. Juni 2018, Andres [Insolvenz Heitkamp BauHolding]/Kommission, C‑203/16 P, EU:C:2018:505, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung findet unabhängig davon
Anwendung, ob die streitigen Maßnahmen im strengen Sinne „steuerlich“ sind, und auch auf Maßnahmen, denen parafiskalische Abgaben oder sonstige Zwangsabgaben zugrunde liegen.
120    Der Begriff „staatliche Beihilfe“ erfasst jedoch nicht die Maßnahmen, mit denen eine Differenzierung zwischen Unternehmen geschaffen wird, die sich im Hinblick auf das mit der in Rede stehenden rechtlichen Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden und damit a priori selektiv sind, sofern der betreffende Mitgliedstaat in einem dritten Schritt nachweisen kann, dass diese Differenzierung gerechtfertigt ist, weil sie sich aus der Natur oder dem Aufbau des Systems ergibt, in das sich die Maßnahmen einfügen (vgl. Urteil vom 28. Juni 2018, Andres [Insolvenz Heitkamp BauHolding]/Kommission, C‑203/16 P, EU:C:2018:505, Rn. 87 und die dort angeführte Rechtsprechung).
121    Die Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Selektivität impliziert somit grundsätzlich in einem ersten Schritt die Bestimmung des Referenzsystems, in das sich die betreffende Maßnahme einfügt. Ihr kommt im Fall von steuerlichen Maßnahmen erhöhte Bedeutung zu, da das tatsächliche Vorliegen einer Vergünstigung nur im Verhältnis zu einer sogenannten „normalen“ Besteuerung festgestellt werden kann. Somit hängt die Bestimmung aller Unternehmen, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden, von der vorherigen Definition der rechtlichen Regelung ab, anhand von deren Ziel gegebenenfalls die Vergleichbarkeit der jeweiligen tatsächlichen und rechtlichen Situation der durch die fragliche Maßnahme begünstigten Unternehmen und der durch sie nicht begünstigten Unternehmen zu prüfen ist (vgl. Urteil vom 28. Juni 2018, Andres [Insolvenz Heitkamp BauHolding]/Kommission, C‑203/16 P, EU:C:2018:505, Rn. 88 und 89 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
122    Im angefochtenen Beschluss bestimmte die Kommission, der von der Rechtsprechung vorgegebenen dreistufigen Prüfung folgend, zunächst in den Erwägungsgründen 104 bis 111 den maßgeblichen Referenzrahmen, führte dann in den Erwägungsgründen 112 bis 117 aus, dass die streitige Befreiung von diesem abweiche, und stellte schließlich fest, dass die festgestellte Abweichung nicht durch die Natur und den Aufbau des Systems gerechtfertigt sei, in das sie sich einfüge.
123    Insbesondere zum zweiten Schritt dieser Prüfung, der im Wesentlichen eine Anwendung des Diskriminierungsverbots darstellt, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss festgestellt hat, dass die auf nach der Methode des physikalischen Pfades berechneten individuellen Entgelten und dem Mindestentgelt beruhende Regelung, die vor der streitigen Befreiung angewandt wurde, mit den Grundsätzen der Verursachungsgerechtigkeit und des Diskriminierungsverbots im Einklang gestanden habe und ein wesentlicher Bestandteil des Bezugssystems sei, da sie die von Bandlastverbrauchern verursachten Netzkosten ziemlich genau widerspiegele (Erwägungsgründe 110, 111 und 114 des angefochtenen Beschlusses). Insoweit sei die unterschiedliche Behandlung bestimmter atypischer Nutzer (d. h.
antizyklischer Verbraucher und Bandlastverbraucher) gegenüber den anderen Nutzern fester Bestandteil des Bezugsystems (115. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
124    Hingegen hat sie entschieden, dass die streitige Befreiung einschließlich der Befreiung vom Mindestentgelt eine Abweichung vom System der individuellen Entgelte der atypischen Nutzer darstelle (Erwägungsgründe 116 und 117 des angefochtenen Beschlusses), die Bandlastverbraucher gegenüber anderen atypischen Nutzern, insbesondere antizyklischen Verbrauchern, und allen anderen Verbrauchern begünstige (113. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
125    Diese Beurteilung wird durch das Vorbringen der Klägerinnen nicht in Frage gestellt.
126    Zwar scheint die Festlegung individueller Entgelte in Abhängigkeit von der Verringerung der Kosten, die durch die Verbrauchsmodalitäten der verschiedenen atypischen Nutzer erzielt wird,
mit dem Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit im Einklang zu stehen, doch, wie die Kommission im 113. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, stünde die vollständige Befreiung von den Netzentgelten nur dann mit den Grundsätzen der Verursachungsgerechtigkeit, der Verhältnismäßigkeit und des Diskriminierungsverbots im Einklang, wenn nachgewiesen würde, dass Bandlastverbraucher keinerlei Netzkosten
verursachen;
dies war, wie von den deutschen Gerichten festgestellt,
nicht der Fall.
Damit wurde eine Diskriminierung der anderen atypischen Netznutzer, die weiterhin
individuelle Netzentgelte oder zumindest das Mindestentgelt entrichten mussten, sowie aller anderen Letztverbraucher eingeführt. Anders als sämtliche anderen Netznutzer, d. h. die allgemeinen Nutzer und die anderen atypischen Nutzer, zahlten die Bandlastverbraucher nämlich kein Entgelt für eine Dienstleistung, den Netzanschluss, die sie in Anspruch genommen hatten und die Kosten verursacht hatte, auch wenn diese geringer sind als die von anderen Unternehmen verursachten Kosten.
127    Somit ist der zweite Teil des einzigen Klagegrundes zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
128    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerinnen mit ihrem Vorbringen unterlegen sind, sind ihnen gemäß dem Antrag der Kommission ihre eigenen Kosten und die Kosten der Kommission aufzuerlegen.
129    Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Die Bundesrepublik Deutschland hat daher ihre eigenen Kosten zu tragen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Wepa Hygieneprodukte GmbH, die Wepa Leuna GmbH und die Wepa Papierfabrik Sachsen GmbH tragen ihre eigenen Kosten und die Kosten der Europäischen Kommission.
3.      Die Bundesrepublik Deutschland trägt ihre eigenen Kosten.
Collins
Kreuschitz
Csehi
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. Oktober 2021.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
A. M. Collins
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Zu den Klägerinnen
Zu den in Rede stehenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften
Zum Netzentgeltsystem vor Einführung der streitigen Maßnahmen
Zu den streitigen Maßnahmen
Zum Netzentgeltsystem nach Erlass der streitigen Maßnahmen
Zum Verwaltungsverfahren
Zum angefochtenen Beschluss
Verfahren und Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
Zulässigkeit der Klage
Zur Begründetheit
Zum ersten Teil des einzigen Klagegrundes: keine Verwendung staatlicher Mittel
–
Vorüberlegungen
–
Zum Vorliegen einer Zwangsabgabe
–
Zum Vorliegen einer staatlichen Kontrolle über die Gelder aus der Umlage oder über die Netzbetreiber
Zum zweiten Teil des einzigen Klagegrundes: keine Selektivität
Kosten
*      Verfahrenssprache: Deutsch.