61989C0037
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MARCO DARMON
presentadas el 13 de febrero de 1990 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
El Tribunal d'instance de París (cinquième arrondissement) ha planteado a este Tribunal de Justicia, mediante resolución de 26 de enero de 1989, una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del apartado 2 del artículo 11 del anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «apartado 2 del artículo 11»), adoptado mediante el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) no 259/68 del Consejo, de 29 de febrero de 1968. (
1
) Se trata de la disposición relativa a la facultad que tiene el funcionario de las Comunidades Europeas de transferir al régimen de pensiones de las Comunidades, en el momento de recibir su nombramiento definitivo, los derechos a pensión que hubiere causado por sus actividades profesionales anteriores.
2.
El litigio que motiva la cuestión prejudicial que se ha planteado a este Tribunal de Justicia enfrenta al Sr. Weiser, funcionario del Tribunal de Justicia, de nacionalidad francesa, a la Caisse nationale des barreaux français (en lo sucesivo, «CNBF»). Con anterioridad a su nombramiento como funcionario en prácticas del Tribunal de Justicia en calidad de jurista-lingüista, a partir del 1 de julio de 1984, el Sr. Weiser había ejercido, desde el 5 de diciembre de 1967, la profesión de Abogado, perteneciendo al Colegio de París. Por este motivo, había causado derechos a pensión. Al haber recibido su nombramiento definitivo como juristalingüista, con efectos a partir del 1 de abril de 1985, solicitó a la CNBF, en septiembre de 1985, la transferencia al régimen comunitario de los derechos a pensión que había causado en la misma. Ante la negativa de este organismo, reiterada con ocasión del recurso de reposición, el Sr. Weiser recurrió a los órganos jurisdiccionales nacionales y es un aspecto de la motivación de la resolución denegatoria lo que llevó al Tribunal d'instance de París (cinquième arrondissement) a plantear la presente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
3.
La CNBF aclaró los motivos de esta negativa en la respuesta que dio el 3 de octubre de 1986 al recurso de reposición del Sr. Weiser, al indicar que compartía el análisis del servicio competente del Ministère des Affaires sociales et de la Solidarité nationale francés, al cual había consultado. Conforme a dicho análisis, el apartado 2 del artículo 11 no es directamente aplicable en Francia, por no haberse celebrado acuerdo alguno entre Francia y las Comunidades Europeas, y, por otra parte, un Abogado, al ser trabajador por cuenta propia, no se halla comprendido dentro del ámbito de aplicación de esta disposición ni puede, tras ser nombrado funcionario titular de las Comunidades, solicitar la transferencia de los derechos a pensión.
4.
Antes de nada, recordemos lo que dispone el apartado 2 del artículo 11 del Estatuto y, en particular, su párrafo 1 : «El funcionario que entre al servicio de las Comunidades, tras haber cesado en el servicio de una Administración nacional o internacional o de una empresa, tendrá en el momento de su nombramiento definitivo la facultad de hacer transferir a las Comunidades: bien el equivalente actuarial de los derechos a pensión de jubilación que hubiere causado en la Administración nacional o internacional o empresa de que dependía bien el total de las cantidades que hubiere devengado, en concepto de rescate de sus derechos, por la caja de pensiones de tal Administración, organización o empresa, en el momento de su cese en el servicio».
5.
Tal y como ha observado con razón el Juez a quo, tanto la CNBF como el Ministère des Affaires sociales han negado, sin razón, la aplicabilidad directa del apartado 2 del artículo 11. Con arreglo a los términos categóricos de la sentencia de este Tribunal de Justicia de 20 de octubre de 1981 en el asunto Comisión contra Bélgica, (
2
) que la resolución de remisión recuerda, dictada precisamente acerca de las obligaciones de los Estados miembros relativas al apartado 2 del artículo 11, el Estatuto de los funcionarios, adoptado mediante un Reglamento que tiene
«todas las características definidas en el párrafo 2 del artículo 189 del Tratado CEE, [...] es obligatorio en todos sus elementos y es directamente aplicable en todos los Estados miembros» (
3
)(traducción provisional).
6.
Es cierto que el alcance de la aplicabilidad directa del apartado 2 del artículo 11 ha de ser matizado en la medida que, a falta de determinación, por parte de los Estados miembros, de las modalidades de transferencia de los derechos a pensión, ésta no puede hacerse efectiva, por lo cual no pueden tramitarse las solicitudes de los funcionarios comunitarios que hayan causado, en estos Estados, derechos a pensión. Claro está que la aplicabilidad directa del Estatuto tiene como consecuencia el que éste
«vincula [...] a los Estados miembros en la medida en que su cooperación es necesaria para su aplicación» (
4
)(traducción provisional).
y que
«cuando una disposición del Estatuto requiera medidas de aplicación a nivel nacional, los Estados miembros están obligados a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas, con arreglo al artículo 5 del Tratado CEE» (
5
)(traducción provisional).
Sin embargo, es de sobra sabido por este Tribunal que la adopción por parte de los Estados miembros de las medidas necesarias para la aplicación efectiva del apartado 2 del artículo 11 conoce vicisitudes y que la mayoría de tales Estados —ocho de doce, según los datos presentados en la vista por la Comisión— aún están elaborando, veintiocho años después de la adopción de la primera disposición en la que se prevé la transferencia de los derechos a pensión, (
6
) sus modalidades de aplicación. Esta situación ha conducido a la Comisión, en varias ocasiones, al ejercicio de recursos fundados en el artículo 169 del Tratado.
7.
A tenor de los datos que constan en autos, Francia aún no ha establecido las modalidades de aplicación del apartado 2 del artículo 11, pero es inminente un acuerdo sobre este tema entre los servicios nacionales competentes y la Comisión. De esta forma, si bien no cabe pura y simplemente acoger una solicitud de transferencia dirigida al organismo gestor de pensiones francés, en las circunstancias actuales, parece que, en un próximo futuro, podrán acogerse en Francia las solicitudes presentadas por las personas que tienen derecho a la transferencia prevista en el apartado 2 del artículo 11.
8.
Lo que se cuestiona por medio del segundo motivo alegado en apoyo de la negativa opuesta por la CNBF al Sr. Weiser es precisamente si un funcionario que, antes de su nombramiento definitivo como funcionario comunitario, había ejercido por cuenta propia la profesión de Abogado puede solicitar dicha transferencia y es sobre este extremo únicamente sobre el que versa la cuestión que se plantea en el día de hoy al Tribunal de Justicia. Aun cuando el Juez a quo no está facultado para decretar que se efectúe la transferencia, por no existir modalidades de aplicación, sí le incumbe zanjar, desde este momento, un litigio relativo al ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 11 y, como consecuencia, al principio del derecho a la transferencia que asiste a un funcionario que, con anterioridad a su nombramiento definitivo, causó derechos a pensión en el ejercicio de una profesión autónoma. No estamos en el ámbito, relativamente contingente, de las modalidades de transferencia, sino en el que se halla, desde ya, circunscrito por el propio apartado 2 del artículo 11 del principio del derecho a la transferencia. Hay que recordar que, con arreglo a la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, puesta especialmente de manifiesto por la sentencia dictada en asunto prejudicial de 18 de abril de 1989, Retter, (
7
) el apartado 2 del artículo 11 impide, desde el momento de su entrada en vigor y, por consiguiente, antes incluso de la adopción de una modalidad nacional de aplicación, sea la que fuere, aquellas medidas nacionales que excluyan la facultad de transferir los derechos a pensión y que supongan la privación a un funcionario del derecho que le reconoce el Estatuto.
9.
Por consiguiente, queda perfectamente claro que las cuestiones relativas al principio del derecho a la transferencia, es decir, al ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 11, son distintas e independientes de las modalidades nacionales de aplicación y que es el órgano jurisdiccional nacional quien debe valorar la legalidad, con respecto a esta disposición, de una decisión del organismo gestor de derechos a pensión que cuestiona precisamente el principio del derecho de un particular a que se efectúe la transferencia.
10.
Por lo que se refiere a la interpretación literal del apartado 2 del artículo 11, en cuanto a si el derecho a la transferencia puede serle aplicable a un funcionario que, con anterioridad a su nombramiento definitivo, causó derechos a pensión por su profesión de Abogado que ejerció por cuenta propia, las observaciones escritas que presentaron ante el Tribunal de Justicia tanto la CNBF como la Comisión y el Gobierno francés ponen de manifiesto cierta convergencia. Están de acuerdo en que la definición del apartado 2 del artículo 11 es tajante, en el sentido que se aplica a los funcionarios que entraron al servicio de las Comunidades después de haber cesado «en el servicio de una Administración, nacional, o internacional o de una empresa», lo cual cubre, para emplear los términos utilizados por la Comisión, «una actividad profesional por cuenta ajena o estatutaria». (
8
) De esto deduce también la CNBF que el ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 11 no abarca a los funcionarios que cesaron de ejercer una actividad profesional por cuenta propia, resultando esta limitación de una elección deliberada del legislador comunitario. Por su parte, el Gobierno francés indica que las citadas disposiciones «no parecen contemplar las actividades profesionales anteriores ejercidas por cuenta propia». (
9
) Por su parte, la Comisión observa que los términos utilizados «difícilmente pueden abarcar una actividad profesional independiente» (
10
) Sin embargo, en la vista, su representante, después de haber oído el informe del Abogado del Sr. Weiser, declaró que el tenor del citado texto tenía algo de equívoco y no impedía cierta flexibilidad a la hora de interpretarlo.
11.
Por su parte, en sus observaciones escritas, el Sr. Weiser propuso una interpretación que se separa del estricto examen literal del apartado 2 del artículo 11, a la vista de su objeto y su finalidad. Sin embargo, en la vista, su representante analizó las expresiones utilizadas en el apartado 2 del artículo 11, poniendo de manifiesto que las palabras «servicio», «de» y «organización nacional» no tenían una precisión suficiente para excluir del ámbito de aplicación de esta disposición a un funcionario que hubiera dejado de ejercer, en Francia, la profesión de Abogado.
12.
En esta primera fase del debate, hay que observar que, pese a lo que se ha dicho sobre este particular, el tenor literal del apartado 2 del artículo 11 resulta inequívoco. Efectivamente, parece que sólo contempla a los funcionarios que cesaron en el ejercicio de un trabajo por cuenta ajena o estatutario. Resultaría realmente difícil considerar que las palabras «servicio de [...] una empresa» puedan englobar la actividad de Abogado con carácter independiente. Por la misma razón, considero que resultan más meritorios que convincentes los intentos realizados en la vista ante el Tribunal de Justicia, con el fin de apoyar la idea de que un Abogado francés, en cuanto pertenece a un Colegio, que se considera «organización nacional» y que, en particular, está al «servicio»«de»«organizaciones nacionales» denominadas órganos jurisdiccionales, puede verse amparado por los términos del apartado 2 del artículo 11. Esta disposición alude, en primer lugar, al «servicio de una Administración nacional o internacional o de una empresa» que haya sido ejercido anteriormente por el funcionario, para mencionar a continuación «los derechos a pensión [...] que hubiere causado en la Administración nacional, organización nacional o internacional o empresa de que dependía. (
11
) No me parece discutible que las Administraciones, organizaciones o empresas de que aquí se trata son aquéllas a cuyo servicio la persona que se convirtió en funcionario ejercía sus actividades profesionales y por las cuales percibía su retribución. Es una relación entre empresarios y trabajadores a la que se alude por medio de las expresiones utilizadas en el apartado 2 del artículo 11 y constituiría un contrasentido manifiesto considerar que un Abogado que ejerce con carácter liberal en el marco de su profesión, por citar un ejemplo, en Francia, desempeña sus actividades en el Colegio o ante los órganos jurisdiccionales o bien depende del primero. Efectivamente, ni el Colegio de Abogados ni los órganos jurisdiccionales constituyen para él el empresario a que se refiere la citada disposición del Estatuto.
13.
Por consiguiente, considero que no es preciso pretender que coincidan a toda costa la situación del funcionario que, con anterioridad, ejerció la profesión de Abogado por cuenta propia con los términos del apartado 2 del artículo 11 recurriendo a artificios dialécticos. Hay que añadir que el procedimiento interpretativo consistente en asimilar el Colegio de Abogados a una «organización nacional» en el sentido de esa disposición y en afirmar que el Abogado «depende» de tal «organización nacional» no resuelve en modo alguno los supuestos, perfectamente posibles, de aquellos funcionarios que, antes de entrar al servicio de las Comunidades, causaron derechos a pensión en el marco de profesiones por cuenta propia carentes de una organización comparable a la de un Colegio.
14.
¿Es preciso entonces interpretar de una forma estrictamente literal la norma del apartado 2 del artículo 11? Como acabo de indicar, el Sr. Weiser, en sus observaciones escritas, invitó a superarla y a determinar el alcance del citado texto en función de la finalidad perseguida. Subraya, en especial, que el fundamento de esta disposición es dar al funcionario una cierta equivalencia por su pasado profesional y que, a la luz de este fundamento, nada permite reservar su aplicación a determinadas categorías de funcionarios, los que eran anteriormente funcionarios nacionales o internacionales o empleados de una empresa, excluyendo a los demás, que ejercían anteriormente una actividad por cuenta propia, por cuanto tanto unos como otros causaron derechos a pensión en las mismas condiciones. De la misma forma, la parte demandante en el asunto principal deduce de ello que los términos en que se expresa el apartado 2 del artículo 11 no resultan limitativos.
15.
La sentencia del Tribunal de Justicia Comisión contra Bélgica, a que ya se ha hecho referencia, contiene importantes puntualizaciones acerca de la finalidad que persigue el apartado 2 del artículo 11. En especial, el Tribunal de Justicia afirmó en la misma, que
«al establecer en favor de los funcionarios un sistema de transferencia de los derechos a pensión», (traducción provisional)
esta disposición
«trata de facilitar el paso a la Administración comunitaria a partir de empleos nacionales, públicos o privados y de garantizar asimismo a las Comunidades las mejores posibilidades a la hora de elegir un personal cualificado que ya posee una amplia experiencia profesional» (
12
)(traducción provisional).
Hay que observar que la citada sentencia añade que, al estar destinado a permitir una coordinación entre los regímenes nacionales de pensiones y el régimen comunitario, el apartado 2 del artículo 11
«trata de lograr, además, que los funcionarios comunitarios puedan conservar los derechos que causaron en sus propios Estados, no obstante su carácter eventualmente limitado, o incluso condicional o futuro, o su insuficiencia a la hora de permitir la inmediata obtención de una pensión, y que el régimen comunitario pueda tener en cuenta tales derechos» (
13
)(traducción provisional).
16.
Si se examinan con detalle estas citas, se observa que, en la explicación que da acerca de la finalidad del apartado 2 del artículo 11, el Tribunal de Justicia no hace ninguna referencia a la distinción entre las anteriores actividades profesionales de los funcionarios según que hubieran sido ejercidas por cuenta ajena, en sentido amplio, o con carácter independiente. Afirma que «se trata de facilitar el paso a la Administración comunitaria a partir de empleos nacionales públicos o privados»(traducción provisional), lo cual no parece impedir una interpretación de la disposición examinada que incluya dentro de su ámbito de aplicación las profesiones independientes, como la del Abogado en Francia. En el lenguaje coloquial ¿no se suele decir que «alguien pasa a la empresa privada» cuando abandona la función pública para ejercer bien una actividad remunerada en una empresa, bien una actividad independiente? La última cita de esta sentencia se refiere a la idea de «conseguir que los funcionarios comunitarios puedan conservar los derechos que causaron en sus propios Estados» sin distinguir entre las actividades profesionales en cuyo ejercicio se causaron tales derechos.
17.
No obstante, tengo algún reparo a la hora de sugerir al Tribunal de Justicia una interpretación que, habida cuenta de que los términos utilizados en el apartado 2 del artículo 11 resultan excesivamente restrictivos vista la finalidad que persigue esta disposición, consista en darles un sentido más amplio o en considerar que no son limitativos. Efectivamente, parece difícil concebir que quepa dar a una disposición un sentido que se separe ostensiblemente del texto literal, por considerar que una interpretación más amplia de sus propios términos podría ser más útil para la consecución de la finalidad que persigue. No considero que basten meras razones de oportunidad para justificar que se haga decir a la ley lo que ésta no pretendió decir. En este sentido, suscribo plenamente la observación del Abogado General Sr. Mayras, que recuerda la Comisión: (
10
)
«Si bien es cierto que, para esclarecer el sentido o el alcance de un texto comunitario, es necesario considerar, en su caso, la finalidad y el espíritu de sus disposiciones, a la luz del sistema general de la normativa en la cual se hallan, no es preciso recurrir a este método de interpretación en presencia de un texto que resulta claro y cuyo sentido no suscita ninguna discusión, considerando las normas gramaticales, semánticas y sintácticas» (
14
)(traducción provisional).
18.
Por otra parte, es preciso observar que ninguno de los fallos de la jurisprudencia que se han citado en los escritos de las partes ponen de manifiesto ejemplo alguno de una interpretación tan «constructiva» como la que sugiere el Sr. Weiser. En especial, la sentencia de 29 de septiembre de 1976, en el asunto Brack, (
15
) en la cual el Tribunal de Justicia consideró que un trabajador por cuenta propia podía considerarse trabajador en el sentido de una disposición del Reglamento (CEE) no 1408/71, que era el aplicable en aquel momento a los trabajadores por cuenta ajena, versaba sobre un supuesto de particular complejidad, desde el ángulo de la Seguridad Social, de una situación de trabajador por cuenta ajena y otra, posterior, de trabajador por cuenta propia, por lo cual no me parece decisivo de cara a la solución del caso de autos. Además, la alegación de la parte demandante en el asunto principal, relativa a la ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento no 1408/71, constituye un arma de dos filos. Efectivamente, si bien este Reglamento, que, en un principio, sólo se aplicaba a los trabajadores por cuenta ajena, se aplica también en la actualidad a los trabajadores por cuenta propia, ello no se debe a una interpretación analógica sino, como pone de manifiesto la CNBF, a la intervención del legislador comunitario mediante el Reglamento (CEE) no 1390/81 del Consejo, de 12 de mayo de 1981. (
16
)
19.
Sin embargo, en este momento, hay que examinar si la interpretación del apartado 2 del artículo 11, conforme a su tenor inequívoco y tajante, no lleva a poner en tela de juicio la validez de esta disposición. Tanto el Sr. Weiser como la Comisión se lo han planteado expresamente. Por otra parte, creo que el Gobierno francés ha aludido a esta cuestión. La cuestión prejudicial que se le ha planteado al Tribunal de Justicia no excluye el examen de la validez del apartado 2 del artículo 11 en la medida que, para una persona que se encuentra en la situación del Sr. Weiser, «solicitar que se le aplique el apartado 2 del artículo 11» (
17
) puede depender de una norma de rango superior, que puede ser de aplicación en el caso de autos. Añadiré que, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Lenoir, (
18
) incumbe al Tribunal de Justicia verificar la validez de una disposición reglamentaria, aunque no sea necesario para responder a la cuestión prejudicial, desde el momento en que el Tribunal de Justicia contempla la posibilidad de interpretar dicha disposición en un sentido que puede hacer que se considere inválida.
20.
El Sr. Weiser considera que una interpretación restrictiva haría que la norma del apartado 2 del artículo 11 fuera inválida en la medida que esta disposición «violaría el principio de no discriminación al excluir de su ámbito de aplicación, sin justificación objetiva, a una determinada categoría de funcionarios». (
19
) La Comisión desarrolla, más ampliamente, un razonamiento similar, poniendo de manifiesto que el alcance que al apartado 2 del artículo 11 daría una interpretación literal «no puede admitirse por cuanto, de aplicarse, supondría quebrantar el principio de igualdad entre los funcionarios que se hallan en situaciones comparables, que constituye una regla fundamental de la organización de la función pública comunitaria», (
10
) por lo cual considera que es preciso seguir la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 31 de mayo de 1979, Newth contra Comisión, (
20
) a saber, «que ante una norma del Estatuto, aun terminante, que resulte contraria al principio de igualdad de trato, norma jurídica superior, debe darse preferencia a esta última y excluir la primera» (
21
)(traducción provisional).
21.
Para terminar, hemos de observar que el Gobierno francés «debe señalar que las disposiciones del Reglamento controvertido, en la forma que están redactadas y son interpretadas en este momento, no contribuyen a garantizar la igualdad de trato entre los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia afiliados a un sistema de pensiones de jubilación» (
22
). Sin embargo, esta apreciación le lleva no a poner expresamente de manifiesto la invalidez, sino a declarar que no se opone a que, bien por medio de una modificación reglamentaria, bien por medio de acuerdos amigables, se ofrezca a los trabajadores por cuenta propia las mismas posibilidades que a los trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, en la vista, el Agente del Gobierno francés indicó que podía también considerarse la posibilidad de una declaración de invalidez parcial del apartado 2 del artículo 11.
22.
En la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Newth, ya citada, relativa a la determinación de la moneda en la que había de pagarse la indemnización por cese en interés del servicio, prevista en el artículo 50 del Estatuto de los funcionarios, se declaró que la aplicación de la norma general contenida en dicho artículo y que prevé el pago en la moneda del Estado miembro del último destino era contraria, en el caso del Sr. Newth, al «principio de igualdad de los funcionarios que están en situaciones comparables», al que se calificaba de «norma jurídica superior». (
23
) Más recientemente, y también en el ámbito de la transferencia de los derechos a pensión, el Tribunal de Justicia volvió a poner de manifiesto la importancia del principio considerado. Efectivamente, en la sentencia Retter, antes citada, el Tribunal de Justicia consideró que aquella situación en la cual el Estatuto de los funcionarios de la CECA tuviera menor valor jurídico que los Estatutos de los funcionarios de la CEE y de la Euratom sería, con respecto a los funcionarios de la CECA, una
«vulneración del principio de igualdad [...] incompatible con los principios fundamentales del Derecho comunitario». (
24
)
23.
La respuesta a la cuestión de si, interpretada únicamente conforme a su tenor literal, la norma del apartado 2 del artículo 11 es contraria al principio de igualdad entre los funcionarios que están en situaciones comparables depende, precisamente, de que se consideren equiparables las situaciones de los funcionarios que, con anterioridad a su nombramiento definitivo, ejercieron funciones por cuenta ajena «en sentido amplio» y las de los funcionarios que desempeñaron profesiones por cuenta propia, como ocurre con los Abogados en Francia. ¿De qué forma hay que apreciar si las dos situaciones son o no comparables? ¿Cuáles son los términos de la comparación?
24.
Es evidente que hay sustanciales diferencias entre el ejercicio de una actividad profesional por cuenta ajena, en sentido amplio, y el desempeño de una profesión por cuenta propia. ¿Son tan importantes estas diferencias de cara al supuesto de hecho que el Tribunal de Justicia ha de examinar en el caso de autos? ¿Introducen un factor que excluye toda similitud, a la hora de aplicar el apartado 2 del artículo 11 a los funcionarios que hayan cesado en el ejercicio de una actividad por cuenta propia? En realidad, considero que tan sólo resultan pertinentes aquellas diferencias que presentan una conexión evidente con la propia norma del apartado 2 del artículo 11. Debo recordar que la finalidad de dicha norma es permitir a los funcionarios comunitarios, en el momento de su nombramiento definitivo, la transferencia de los derechos a pensión que hayan causado en un sistema nacional o en el de una organización internacional. Precisamente, en relación con el derecho así reconocido, debe apreciarse si existen o no diferencias entre los antiguos trabajadores por cuenta ajena y quienes ejercieron por cuenta propia la profesión de Abogado.
25.
En el marco que acaba de delimitarse, la Comisión analiza la diferencia de trato especialmente con respecto a la finalidad que se persigue con la disposición del apartado 2 del artículo 11, tal y como lo configuró la citada sentencia de este Tribunal en el asunto Comisión contra Bélgica. Tratándose de un sistema de transferencias de los derechos a pensión
«que trata de facilitar el paso a la Administración comunitaria a partir de empleos públicos privados y de garantizar asimismo a las Comunidades las mejores posibilidades a la hora de elegir un personal cualificado que ya posee una amplia experiencia profesional» (
25
)(traducción provisional),
la Comisión considera que, vista esta finalidad, las dos categorías de funcionarios, la de los antiguos trabajadores «por cuenta ajena» y la de los antiguos «trabajadores por cuenta propia», «se hallan en situaciones comparables que deben, por consiguiente, ser tratadas de la misma forma» y que «una no debe recibir un trato privilegiado en el terreno de la protección social o de su selección favorecida [...] en relación con la otra». (
26
)
26.
Sobre este extremo, he de manifestar que comparto el criterio de la Comisión. En relación con la finalidad que acaba de recordarse, no acierto a distinguir las diferencias entre los «antiguos trabajadores por cuenta ajena» y los antiguos «trabajadores por cuenta propia» que puedan justificar que no se les dispense el mismo trato. No creo que ninguna de las diferencias —existentes— entre un anterior estatuto de trabajador por cuenta ajena en sentido amplio y otro anterior de profesional por cuenta propia tenga relación con esta finalidad.
27.
¿Conduce el análisis de la diferencia de trato del apartado 2 del artículo 11, con respecto a las características técnicas de la transferencia de los derechos a pensión, a detectar unas justificaciones que, desde el punto de vista de la finalidad perseguida, se echan en falta? Ninguno de los argumentos que han sido expuestos ante el Tribunal de Justicia permite pensarlo. Desde el momento que el apartado 2 del artículo 11 prevé la posibilidad, para el funcionario que ha recibido su nombramiento definitivo, de solicitar la transferencia al régimen comunitario de los derechos a pensión que hubiere causado en un régimen nacional o de derecho internacional, y desde el momento que se está en presencia de funcionarios, antiguos trabajadores por cuenta ajena y antiguos «trabajadores por cuenta propia», que han causado todos ellos derechos a pensión en un régimen nacional o de derecho internacional, considero que no cabe dar un trato distinto a unos y otros más que en base a las diferencias técnicas relativas a los derechos a pensión causados por unos y otros. No existiendo tales diferencias, los derechos a pensión causados por un Abogado independiente que ha pasado a ser funcionario comunitario son, a priori, técnicamente aptos para ser transferidos al régimen comunitario en las mismas condiciones que los devengados por un trabajador por cuenta ajena que ha recibido su nombramiento definitivo en las Comunidades. Por ello, no hay nada que pueda justificar, a mi juicio, que se autorice la transferencia en un caso y se deniegue en otro.
28.
Como he dicho, no se ha alegado ninguna diferencia técnica. Por otra parte, el Gobierno francés no parece considerar que haya una diferencia decisiva, ya que sugiere la ampliación del ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 11 y considera, incluso, que, a falta de modificaciones a nivel reglamentario, basta la conformidad de los organismos interesados para realizar la transferencia. Por su parte, la CNBF ha manifestado en el transcurso de la vista las dificultades existentes, relativas más a la necesidad de inventariar los numerosos sistemas de pensiones que se verían afectados caso de que la transferencia beneficiara a los trabajadores por cuenta propia que a los obstáculos que, desde un punto de vista técnico, impiden las propias operaciones de transferencia. Por otra parte, considero que, en realidad, la CNFB se ha colocado, de. una forma bastante imprecisa, más en el campo de las modalidades que en el del principio del derecho a solicitar la transferencia, que es el único que aquí se cuestiona.
29.
Sin embargo, hay que observar que el sistema previsto en Francia para los Abogados que pasan a la carrera judicial y que les permite, en algunos casos, que se tomen en cuenta, para el cálculo de su pensión de funcionarios, aquellos períodos en que ejercieron la profesión de Abogado no aclara en modo alguno la existencia o la eventual inexistencia de obstáculos técnicos a una transferencia como la que se prevé en el apartado 2 del artículo 11. Efectivamente, en este sistema, el régimen de pensiones de los funcionarios públicos no recupera ni el equivalente actuarial ni la cantidad de rescate. Por el contrario, es el Estado quien se subroga en la cuantía de las prestaciones a las que los antiguos magistrados podrían tener derecho, del régimen de pensiones de los Abogados, por los períodos que se toman en cuenta a la hora de calcular su pensión de funcionarios. (
27
) En otras palabras, en lugar de pagar, en su momento, al antiguo Abogado que ha pasado a ser magistrado la pensión a la que podría tener derecho, la CNBF ha de ingresar la cantidad correspondiente al Tesoro público. Por consiguiente, se trata de un sistema distinto del que se establece en el apartado 2 del artículo 11 que, por ello, no puede constituir un término de comparación.
30.
En la medida en que no se ha alegado ninguna imposibilidad técnica, derivada de un régimen de pensiones similar al de los Abogados franceses, para hacer transferir, de una de las dos formas mencionadas en el apartado 2 del artículo 11 —equivalente actual o cantidad de rescate—, los derechos causados en tal régimen, considero que no hay justificación posible para que se impida su transferencia.
31.
Por consiguiente, en este momento, me veo obligado a reconocer que, interpretado en base a sus términos tajantes, el apartado 2 del artículo 11 establece una injustificada diferencia de trato entre los funcionarios que, tanto desde el punto de vista de la finalidad de esta disposición como desde el de las técnicas aludidas en materia de derechos a pensión, se encuentran en situaciones comparables. En este punto, por consiguiente, es contrario al principio de igualdad, que constituye una norma jurídica superior.
32.
Para evitar cualquier confusión, considero necesario subrayar aquí que el citado principio no es, en modo alguno, el de igualdad entre los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia, del cual se encuentran muy pocas menciones en el Derecho comunitario, ya sea de normas escritas o de fallos judiciales. Cuando se trata de interpretar una disposición que trata de garantizar al «funcionario que entre al servicio de las Comunidades, [...] en el momento de su nombramiento definitivo, la facultad de hacer transferir a las Comunidades: bien el equivalente actuarial [...], bien el total de las cantidades que hubiere devengado en concepto de rescate de sus derechos», se trata de saber si, al llevar a cabo una distinción entre los funcionarios que han ingresado al servicio de las Comunidades después de haber dejado de trabajar por cuenta ajena, en sentido amplio, y los que ingresaron después de haber dejado de trabajar por cuenta propia, esta disposición no conculca el principio, ya citado y bien conocido, de la igualdad de los funcionarios que se encuentren en situaciones comparables.
33.
Quiero insistir especialmente en este último extremo. El Tribunal de Justicia no se halla en modo alguno en presencia de una disposición que permita dar un trato distinto a los trabajadores por cuenta ajena, por un lado, y a los trabajadores por cuenta propia, por otro. De lo que se trata más bien es de una disposición que puede aplicarse a determinados funcionarios de las Comunidades, que han dejado de trabajar por cuenta ajena, excluyendo de su ámbito de aplicación a otros funcionarios comunitarios que ejercieron con anterioridad trabajos por cuenta propia. Por consiguiente, resulta fácil comprender por qué motivo el Reglamento no 1408/71 no constituye un precedente aplicable ni, como hemos visto, en favor de una interpretación amplia de la dicción literal del apartado 2 (
28
) del artículo 11 ni a favor de la exclusión del principio de igualdad. La circunstancia de que las disposiciones de este Reglamento aplicables a los trabajadores por cuenta ajena, en materia de Seguridad Social, no fueran aplicables sin más a los trabajadores por cuenta propia no esclarece en modo alguno el alcance del principio de igualdad en el presente asunto. Efectivamente, lo que ha de apreciarse aquí son los efectos de una disposición del Estatuto, no frente a los trabajadores por cuenta ajena, de un lado, y frente a los trabajadores por cuenta propia, de otro, sino en relación con aquellas personas que son, en la actualidad, funcionarios pero cuyo pasado profesional distinto constituye el origen de una desigualdad de trato en la actualidad.
34.
Por todo ello, estoy plenamente convencido de que el principio al cual este Tribunal de Justicia se ha referido, principalmente, en las sentencias dictadas en los asuntos Newth y Retter, como he dicho antes, resulta plenamente aplicable en este caso.
35.
¿Qué consecuencias deben extraerse una vez comprobada la infracción del principio de igualdad, para responder a la cuestión prejudicial planteada? La Comisión indica que existen dos posibilidades. La primera consistirá en dar al apartado 2 del artículo 11 una interpretación finalista amplia, con el fin de conciliar este texto con el principio de la igualdad de trato. De alguna forma, se trataría de una interpretación en consonancia con este principio. La segunda posibilidad llevaría a declarar la invalidez del apartado 2 del artículo 11, en cuanto no previo la posibilidad de que un funcionario que, con anterioridad a su ingreso al servicio de las Comunidades, hubiera causado derechos a pensión en el ejercicio de una profesión autónoma los transfiriera al régimen comunitario. En este supuesto, a semejanza de lo que declaró este Tribunal de Justicia en su sentencia de 2 de marzo de 1989, asunto Pinna 2, (
29
) habría que considerar que el principio de igualdad impide que las autoridades nacionales apliquen una exclusión que resulta contraria al Derecho comunitario y que incumbe a las citadas autoridades
«sacar las consecuencias, en su ordenamiento jurídico, de una declaración de invalidez pronunciada en el marco del artículo 177 del Tratado CEE». (
30
)
36.
También yo considero que es preciso elegir entre estas dos posibilidades. La Comisión se inclina por la solución conciliadora, llevando a cabo una interpretación —extensiva— que resulte conforme. Pronunciarse en favor de esta solución supondría considerar que la interpretación amplia que supera los términos tajantes de una disposición no se ve justificada por motivos de oportunidad, sino tan sólo por motivos de legalidad. He de decir que esta solución me parece difícil de concebir puesto que, como ya he afirmado, me parece sencillamente que la dicción literal del apartado 2 del artículo 11 no puede incluir la situación de un funcionario que, con anterioridad a su ingreso al servicio de las Comunidades, había ejercido por cuenta propia la profesión de Abogado. De la misma forma, me parece difícil, incluso en nombre del principio superior de igualdad, ampliar, realmente, la dicción literal de esta disposición.
37.
Por consiguiente, considero preferible la solución consistente en declarar la invalidez del apartado 2 del artículo 11 del anexo VIII del Estatuto, en la medida que no permite a un funcionario que haya devengado derechos a pensión por una actividad profesional anterior ejercida por cuenta propia transferirlos al régimen comunitario. Claro está que resulta lógico verse tentados de evitar el «carácter dramático» que lleva consigo generalmente una declaración de invalidez. Sin embargo, considero que, en el presente caso, tal declaración permite apreciar más de cerca la realidad del asunto y que, además, en este caso, la validez de la citada disposición no se ve afectada más que por lo que excluye y no por lo que ya admite.
38.
En cuanto a uno de los extremos que se ha planteado en la vista, he de observar que no se ha expuesto ningún argumento preciso y detallado en apoyo de la sugerencia de que el Tribunal de Justicia limite, llegado el caso, los efectos en el tiempo de una interpretación extensiva o de una declaración de invalidez. Dado el carácter excepcional que reconoce la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a semejante limitación del alcance de una sentencia dictada en cuestiones prejudiciales, considero que, en el caso de autos, no podría verse justificada.
39.
Para concluir el debate, debo añadir que una respuesta que permita no excluir el beneficio de la transferencia de los derechos a pensión a los funcionarios que causaron tales derechos en el ejercicio de una actividad profesional por cuenta propia habrá de garantizar que aquellas personas que desempeñaron profesiones por cuenta propia en Estados distintos no se vean perjudicadas por tratamientos distintos que parecen de todo punto injustificables. Efectivamente, debe tenerse presente que, si bien en Francia se halla prohibido el ejercicio por cuenta ajena de la profesión de Abogado, en otros Estados miembros existe esta posibilidad. Pensemos que es preciso evitar que lo que está permitido a los antiguos Abogados de algunos Estados miembros que han pasado a ser funcionarios, en materia de transferencia de los derechos a pensión, se vea prohibido a los de otros Estados miembros.
40.
Para concluir, propongo al Tribunal de Justicia que declare:
«No puede negarse a un funcionario de las Comunidades Europeas que, con anterioridad a su ingreso a su servicio, causó derechos a pensión en el ejercicio de la actividad de Abogado por cuenta propia la posibilidad de solicitar la transferencia de derechos prevista en el apartado 2 del artículo 11 del anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas. Esta disposición es inválida en cuanto excluye la posibilidad de tal transferencia por lo que respecta a los derechos causados en un régimen de pensiones por el ejercicio de una profesión por cuenta propia.»
(
*1
)	Lengua original: francés.
(
1
)	Por el que se establece el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas y el régimen aplicable a los otros agentes de estas Comunidades y por el que se establecen medidas específicas aplicables temporalmente a los funcionarios de la Comisión (DO L 56 de 4.3.1968, p. 1; EE 01/01, p. 129).
(
2
)	137/80, Rec. 1981, p. 2393.
(
3
)	Apartado 7.
(
4
)	Apartado 8.
(
5
)	Apartado 9.
(
6
)	Reglamentos no 31 (CEE) y no 11 (CEEA) de los Consejos, de 18 de diciembre de 1961 (DO L 45, p. 1385), que entraron en vigor el 1 de enero de 1962, y Reglamento por el que se fija el Estatuto de los funcionarios CECA, adoptado por la Comisión de ios Presidentes de ia CECA, que entró en vigor el 1 de enero de 1962 (no publicado).
(
7
)	130/87, Rec. 1989, p. 865.
(
8
)	Escrito de la Comisión, p. 3.
(
9
)	Escrito del Gobierno francés, p. 4.
(
10
)	Escrito de la Comisión, p. 4.
(
11
)	La cursiva es mía.
(
12
)	137/80, apartado 11.
(
13
)	Apartado 12.
(
14
)	Conclusiones en el asunto 33/72, Gunnella/Comisión, Rec. 1973, p. 483.
(
15
)	17/76, Rec. 1976, p. 1429.
(
16
)	Por el que se amplia a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia el Reglamento (CEE) no 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 143 de 29.5.1981, p. 1; EE 05/01, p. 98).
(
17
)	Extracto del texto de la cuestión planteada al Tribunal de Justicia.
(
18
)	313/86, en particular apartado 12.
(
19
)	Escrito del Sr. Weiser, p. 10.
(
20
)	156/78, Rec. 1979, p. 1941.
(
21
)	Escrito de la Comisión, pp. 4 y 5.
(
22
)	Escrito del Gobierno francés, p. 5.
(
23
)	156/78, apartado 13.
(
24
)	130/87, antes citada, apartado 17.
(
25
)	137/80, antes citada, apartado 11.
(
26
)	Escrito de la Comisión, pp. 6 y 7.
(
27
)	Véase Décret no83.893, de 5 de octubre de 1983, en particular articulo 3, párrafo 3; JORF de 8.10.1983, p. 3021.
(
28
)	Véanse mis observaciones en el apartado 18.
(
29
)	359/87, Rec. 1989, p. 585.
(
30
)	Apartado 13.