61989CC0247_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
++++
Signor Presidente,
Signori Giudici,
A - Antefatti
1. La causa che mi accingo a trattare è un procedimento per inadempimento promosso contro la Repubblica portoghese. La Commissione fa carico a detto Stato membro di non aver pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, contrariamente a quanto prescritto dalla direttiva 77/62/CEE (1), il bando di gara per la fornitura e il montaggio di una centrale telefonica nell' aeroporto di Lisbona, emesso dall' impresa Aeroportos e Navegação Aérea (in prosieguo: l' "ANA-EP").
2. Lo Stato membro convenuto sostiene che il ricorso è irricevibile. Del comportamento dell' ANA-EP non potrebbe essere chiamato a rispondere lo Stato portoghese, poiché detto ente avrebbe personalità giuridica di diritto pubblico e disporrebbe di autonomia amministrativa, finanziaria e patrimoniale. La mancata trasposizione della direttiva, inosservanza dell' obbligo generale scaturente dalla direttiva, andrebbe tenuta distinta dall' obbligo specifico, sancito dall' art. 9 della direttiva, di pubblicare sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee determinati bandi di gara.
3. Il parere motivato emesso nella fase precontenziosa non sarebbe stato adeguatamente motivato. Un parere motivato dovrebbe contenere una chiara risposta a tutti gli argomenti svolti dallo Stato membro interessato. Inoltre vi sarebbe contraddizione tra il contenuto del parere motivato e quello dell' atto introduttivo del ricorso, che amplierebbe illecitamente l' oggetto della lite.
4. Il governo portoghese sarebbe stato tratto in errore poiché avrebbe potuto presumere che l' emendamento di legge da esso proposto circa i poteri di controllo dello Stato sugli appalti di fornitura delle imprese pubbliche avrebbe posto termine all' inosservanza del Trattato, quanto meno ex nunc; orbene, solo nell' atto introduttivo la Commissione avrebbe rilevato che, a suo avviso, la modifica proposta non avrebbe fatto venir meno l' inadempimento.
5. Infine dal parere motivato non sarebbe stato possibile desumere quali provvedimenti, a giudizio della Commissione, si potevano adottare per far cessare l' inadempimento.
6. Il governo portoghese sostiene inoltre che l' impresa ANA-EP non rientra nella sfera d' applicazione della direttiva 77/62, in quanto - come gestore di servizi di trasporti - può fruire delle norme derogatorie dell' art. 2, n. 2, della direttiva stessa. L' appalto controverso non sarebbe perciò un appalto di fornitura ai sensi della direttiva, in quanto sarebbe stato stipulato secondo le norme del diritto privato. Né l' impresa potrebbe considerarsi come amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva, poiché il bando di gara di cui trattasi non sarebbe stato soggetto al controllo dello Stato.
7. La Commissione chiede:
1) la declaratoria che la Repubblica portoghese è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi del titolo III, e in particolare dell' art. 9, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture in quanto non ha trasmesso all' Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, ai fini della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, il bando di gara per la fornitura e il montaggio di una centrale telefonica nell' aeroporto di Lisbona;
2) la condanna della Repubblica portoghese alle spese.
8. La Repubblica portoghese chiede:
1) l' accoglimento della sua eccezione di irricevibilità, con conseguente reiezione del ricorso;
in subordine,
la declaratoria che essa non ha commesso alcuna infrazione del Trattato e che quindi il ricorso è infondato;
2) la condanna della ricorrente alle spese.
9. Per i mezzi e gli argomenti delle parti rinvio alla relazione d' udienza. Li richiamerò solo nella misura richiesta dallo svolgimento delle mie considerazioni.
B - Il mio punto di vista
1. Sulla ricevibilità
10. Sotto il profilo della ricevibilità del ricorso si deve accertare se lo Stato portoghese debba rispondere della mancata pubblicazione del bando di gara, da parte dell' ANA-EP, nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Alla data da prendere in considerazione, ossia il 29 agosto 1987, la direttiva 77/62 non era stata ancora trasposta nell' ordinamento portoghese. L' ingiunzione di "facere" contenuta nella direttiva non poteva quindi valere per l' ANA-EP in forza di un atto di recepimento dello Stato membro.
11. Allorché è stata adottata la direttiva 77/62 la Repubblica portoghese non aveva ancora aderito alla Comunità europea, cosicché l' obbligo di recepimento poteva insorgere solo dopo, al momento dell' adesione.
12. L' art. 392 dell' Atto di adesione recita:
"Dal momento dell' adesione i nuovi Stati membri sono considerati come destinatari e come aventi ricevuto notifica delle direttive e delle decisioni ai sensi dell' art. 189 del Trattato CEE (...) purché tali direttive, raccomandazioni e decisioni siano state notificate a tutti gli Stati membri attuali".
L' art. 395 dell' Atto di adesione dispone:
"I nuovi Stati membri mettono in vigore le misure per conformarsi, dal momento dell' adesione, alle disposizioni delle direttive e delle decisioni ai sensi dell' art. 189 del Trattato CEE (...) fatti salvi gli eventuali termini previsti nell' elenco riportato nell' allegato XXXVI o in altre disposizioni del presente atto".
13. Le summenzionate disposizioni transitorie dell' Atto di adesione vengono intese dalla Commissione, in relazione alla fattispecie, nel senso che la direttiva avrebbe dovuto essere trasposta alla data dell' adesione, ossia il 1 gennaio 1986.
14. Anche partendo dall' idea che l' obbligo di trasporre la direttiva sia insorto solo il 1 gennaio 1986 e anche concedendo alla Repubblica portoghese lo stesso periodo concesso agli altri Stati membri per la trasposizione - a norma dell' art. 30 della direttiva 77/62 un termine di diciotto mesi -, la direttiva avrebbe dovuto essere recepita al più tardi alla fine del giugno 1987.
15. Alla data del bando di gara, il 29 agosto 1987, lo Stato membro convenuto era chiaramente in mora. La mora dello Stato interessato è un presupposto per la diretta efficacia della direttiva, sempreché le sue norme sanciscano un obbligo preciso e incondizionato. L' obbligo di pubblicare il bando di gara nella Gazzetta ufficiale, sancito dall' art. 9 della direttiva, è preciso e incondizionato.
16. Bisogna poi distinguere fra, da un lato, l' efficacia diretta delle direttive a favore dei singoli, che da esse traggono diritti soggettivi ai quali lo Stato membro, in caso di rivendicazione, non può opporre un inadempimento sugli obblighi comunitari da parte sua, e, dall' altro, la questione se il comportamento di persone giuridiche indipendenti possa essere addebitato allo Stato membro come inosservanza del Trattato da parte sua. Nel primo caso il singolo può invocare la direttiva anche nei confronti di enti soggetti al controllo dello Stato o che dispongono di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli (2). Indipendentemente dalla sua forma giuridica, quindi, si deve considerare ente statale qualsiasi organismo che, in forza di un atto legislativo, sia stato incaricato di effettuare un pubblico servizio sotto il controllo dello Stato e a questo scopo gode di poteri eccezionali (3).
17. Per questo motivo nulla osta a che si consideri "Stato" tale organismo, anche se formalmente esso non fa parte integrante dello Stato (4). Se quindi sussiste una dipendenza, nei confronti dei pubblici poteri, dell' ente formalmente indipendente sotto il profilo personale, oggettivo e finanziario, l' ente può considerarsi statale ai sensi della norma summenzionata.
18. Questa descrizione astratta di un ente statale nel senso più ampio non può essere sufficiente, in un procedimento per inosservanza del Trattato, a giustificare l' imputabilità del comportamento concreto censurato. Lo Stato membro convenuto deve in un certo modo essere giuridicamente responsabile per il comportamento censurato. La responsabilità può collocarsi a vari livelli, sia che lo Stato membro crei o appoggi un ente al fine di promuovere pratiche commerciali incompatibili con il Trattato (5), sia che lo Stato prenda l' iniziativa di una prestazione finanziaria incompatibile con il diritto comunitario, che del resto acquista forza vincolante giuridicamente solo con il suo beneplacito (6). E' quindi fondamentale la dipendenza dallo Stato, che giustifica l' imputazione allo Stato stesso degli atti dell' ente aventi rilevanza giuridica.
19. L' ANA-EP è una persona giuridica di diritto pubblico con autonomia amministrativa, finanziaria e patrimoniale. Il solo fatto che l' ANA-EP possa qualificarsi impresa pubblica a causa dell' influsso predominante esercitato dallo Stato nella designazione dei suoi organi non è sufficiente a far considerare imputabili allo Stato i suoi atti. A tal fine occorre che i pubblici poteri possano influire sulle operazioni disciplinate dalla direttiva, cioè l' appalto di forniture, come contemplato dalla direttiva.
20. La soluzione della questione se sussistesse un controllo da parte dello Stato, nel senso che lo Stato poteva influire sugli appalti di fornitura, presuppone un esame del diritto portoghese, specie delle norme generali valide per tutte le imprese pubbliche e delle norme speciali istitutive dell' ANA-EP nonché dello statuto di tale ente.
21. Le parti non sono concordi sull' interpretazione di dette norme. Il loro esame, inoltre, va di pari passo con la questione se l' ANA-EP sia un' amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva. Infatti, secondo la definizione dell' amministrazione aggiudicatrice in Portogallo, fornita in tutte le versioni linguistiche dall' allegato I della direttiva, il criterio determinante è che gli appalti di forniture siano soggetti al controllo dello Stato.
22. A questo punto è quindi necessario sospendere l' esame della questione del controllo e dell' influenza statale e continuare con l' analisi delle questioni di diritto comunitario.
23. Il governo portoghese trae ulteriori eccezioni di irricevibilità dalla forma e dal contenuto del parere motivato, nonché dal comportamento della Commissione nella fase precontenziosa. In pratica le eccezioni si riferiscono sostanzialmente tutte alla modifica legislativa proposta dal governo portoghese nella fase precontenziosa, nel senso di limitare il controllo sulle imprese pubbliche previsto dalla normativa valida per tutte le dette imprese. Con il suo comportamento la Commissione avrebbe fatto credere al governo portoghese che la modifica prevista fosse idonea a far venir meno l' inadempimento, almeno ex nunc. Nel parere motivato la Commissione non si sarebbe affatto pronunciata su questa proposta né avrebbe indicato alcun provvedimento che il governo portoghese avrebbe dovuto adottare. Nell' atto introduttivo, però, essa avrebbe rilevato che una modifica legislativa del genere non avrebbe potuto por fine all' inadempimento.
24. Le eccezioni che risultano da tale complesso di questioni devono quindi venir esaminate globalmente. Anzitutto è necessario pronunciarsi sulla censura di insufficiente motivazione del parere motivato, che dovrebbe pronunciarsi chiaramente su tutti i punti sollevati dallo Stato membro interessato.
25. E' pacifico che il parere motivato in sede precontenziosa e tutta la fase precontenziosa antecedente al procedimento per inosservanza del Trattato devono consentire una composizione amichevole della controversia. Occorre quindi dar modo allo Stato membro di motivare il suo orientamento (7) ed eventualmente di modificare il suo comportamento. A questo scopo, il parere motivato deve contenere, sotto il profilo formale "un' esposizione coerente e particolareggiata dei motivi che hanno condotto la Commissione alla convinzione che lo Stato interessato è venuto meno ad uno degli obblighi che gli incombono in forza del Trattato" (8).
26. Nel parere motivato la Commissione può anche definire la portata degli obblighi incombenti allo Stato membro (9). Del pari, nel dialogo auspicato nella fase precontenziosa essa può illustrare allo Stato i provvedimenti che possono servire a comporre la controversia.
27. La Commissione non ha però l' obbligo di indicare tutti i provvedimenti che a suo giudizio sono idonei a far cessare l' inadempimento. Ciò è perfettamente comprensibile nell' ipotesi in cui esistano più soluzioni possibili e la scelta della via più opportuna sia lasciata allo Stato membro.
28. D' altro canto, allorché uno Stato membro si adoperi manifestamente per risolvere il problema, ma la Commissione ritenga che i provvedimenti all' uopo previsti siano inadeguati, sarebbe scorretto non manifestare questo punto di vista allo Stato interessato. In queste condizioni il procedimento precontenzioso non può svolgere la sua funzione di strumento per una composizione amichevole.
29. Il parere motivato della Commissione adottato nella fase precontenziosa della presente lite è un documento di varie pagine che descrive in maniera coerente e comprensibile i fatti e lo stato della controversia. La Commissione considera la situazione alla luce delle pertinenti disposizioni della direttiva e non consente alcun dubbio circa il comportamento di cui si fa carico allo Stato membro. Si tratta sempre della mancata pubblicazione del bando di gara a livello comunitario. Dalla motivazione del parere emergono del pari le diverse valutazioni giuridiche delle parti.
30. E' vero che nel parere motivato non si fa cenno ad alcun provvedimento idoneo a far cessare l' inadempimento. Tuttavia è evidente che già in precedenza vi era discordanza nella valutazione giuridica dei fatti. Il governo portoghese non ha aderito al punto di vista della Commissione, ma ha sostenuto che non sussisteva alcun inadempimento.
31. La giurisprudenza della Corte prescrive, sì, di indicare precisamente nel parere motivato gli obblighi che lo Stato membro deve assolvere (10), ma con ciò non si riferisce necessariamente ai provvedimenti atti a far cessare l' inadempimento. L' obbligo che, secondo la Commissione, avrebbe dovuto assolvere lo Stato membro era la pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Ciò è detto inequivocabilmente nel parere motivato, che è quindi corredato di una sufficiente motivazione.
32. Se il governo portoghese ha comunicato, nella fase precontenziosa, di aver intenzione di por fine ex nunc all' inosservanza del Trattato mediante un emendamento legislativo e se la Commissione giudica tale misura inefficace, essa ha mostrato scarso spirito di cooperazione non esternando questo giudizio e ostacolando così una costruttiva soluzione del conflitto. Tuttavia, anche se stride con la finalità della fase precontenziosa, un comportamento del genere, tenuto conto del diniego dello Stato interessato di riconoscere l' inadempimento addebitato, non può determinare l' irricevibilità del ricorso per inadempimento.
33. Non vi è contraddizione tra parere motivato e atto introduttivo, giacché l' uno e l' altro vertono sulla mancata pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Il giudizio espresso dalla Commissione nell' atto introduttivo, secondo il quale la modifica legislativa proposta dal governo portoghese non serviva a por fine all' inadempimento, non costituisce un ampliamento della materia del contendere. L' addebito sostanziale rimane invariato nella fase precontenziosa e nel ricorso. Solo gli argomenti giuridici sono stati ampliati.
34. Un' altra questione è quella dell' interesse a proporre un ricorso per l' accertamento di un' infrazione commessa in passato. La sussistenza di tale interesse può sembrare dubbia, in quanto l' appalto è stato aggiudicato in base al bando di gara del 29 agosto 1987 senza che questo sia stato pubblicato in modo conforme alla direttiva. Non è possibile ormai annullare tale aggiudicazione, sicché non c' è modo di intervenire sul fatto compiuto.
35. In origine vi era senz' altro la possibilità di ripetere la procedura di gara rispettando le norme comunitarie in materia di pubblicazione. Ciò presupponeva però il riconoscimento di una condotta illecita. Il governo portoghese non ha mai ammesso di essersi comportato in modo incompatibile con il Trattato. Anche in sede processuale si difende osservando che la gara di cui trattasi non è una materia che rientri nella sfera d' applicazione della direttiva 77/62. L' ammissione dell' illiceità del comportamento era inoltre un presupposto per evitare in futuro incidenti del genere.
36. Non fosse altro che per la persistente disparità d' opinioni sulla sussistenza o meno di una violazione del Trattato, si deve riconoscere che la Commissione ha interesse ad agire, onde evitare il ripetersi di situazioni analoghe (11). Rilevo, ad abundantiam, che uno Stato membro non può invocare, per sottrarsi ad un' azione giudiziaria, il fatto compiuto di cui è esso stesso autore (12).
37. Con riserva dell' accertamento della sussistenza di un controllo statale sugli appalti di forniture di questo genere, il ricorso della Commissione si deve considerare ricevibile.
2. Nel merito
38. Il governo portoghese sostiene che l' appalto di forniture aggiudicato dall' ANA-EP non rientra nella sfera d' applicazione della direttiva 77/62. In primo luogo l' ANA-EP rientrerebbe nella sfera della deroga prevista per gli enti che gestiscono servizi di trasporto dall' art. 2 della direttiva. In secondo luogo la direttiva non sarebbe applicabile al detto contratto di appalto poiché questo doveva essere stipulato secondo le forme del diritto pubblico. Infine l' ANA-EP non potrebbe considerarsi amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva.
39. a) L' art. 2 della direttiva 77/62 stabilisce una deroga per gli appalti pubblici di fornitura aggiudicati da enti che gestiscono servizi di trasporto. La Commissione osserva che l' ANA-EP non può essere considerata come un ente del genere. A sostegno del suo argomento si richiama al vademecum sugli appalti pubblici nella Comunità (13) che essa ha redatto per agevolare l' applicazione e l' interpretazione sulle direttive in materia di pubblici appalti. Nel vademecum è precisato:
"Per quanto concerne i trasporti, l' eccezione riguarda gli enti che effettuano il trasporto di persone e di merci da un punto ad un altro. Pertanto, gli enti che gestiscono i porti e gli aeroporti, ad esempio, sono inclusi nel campo d' applicazione della direttiva".
40. Per corroborare il suo punto di vista, la Commissione si richiama inoltre alla versione della norma derogatoria modificata dalla direttiva 88/295/CEE. Dopo tale modifica del 1988, la deroga prevista nel campo dei trasporti è così formulata:
"La presente direttiva non si applica:
a) agli appalti pubblici di forniture aggiudicati da vettori che effettuano trasporti terrestri, aerei, marittimi e fluviali;
(...)".
41. Secondo il punto di vista caldeggiato dalla Commissione si tratta di un semplice chiarimento, che non comporta alcuna variazione sostanziale della portata della norma derogatoria.
42. Va anzitutto rilevato che per risolvere la questione in esame si può prescindere dal problema se la nuova versione abbia implicato anche una modifica del contenuto della norma derogatoria, poiché quando fu pubblicato il bando di gara, nell' agosto 1987, vigeva la versione originale dell' art. 2, n. 2, lett. a), della direttiva 77/62. Quanto alla nuova versione ad opera della direttiva 88/295, basterà rilevare che nei 'considerando' - almeno nella versione tedesca - si fa menzione della necessità di ridefinire l' ampiezza delle deroghe, per settore di attività, il che porta a ritenere che vi sia stata una modifica della portata delle norme derogatorie.
43. Se l' ANA-EP rientri nella sfera d' applicazione della direttiva nella sua versione originale, lo si può stabilire solo dopo aver esaminato la norma derogatoria nel suo contesto regolamentare. La nozione di "enti che gestiscono servizi di trasporto" sembra riferirsi globalmente ad un intero settore. Le funzioni dell' ANA-EP, che consistono nella gestione di diversi aeroporti portoghesi, sono inscindibilmente connesse con l' esecuzione del mero trasporto aereo di persone e di merci. Senza la messa a disposizione della necessaria infrastruttura e senza la relativa organizzazione aeroportuale il trasporto aereo è inconcepibile.
44. La direttiva 90/531/CEE, emanata nel frattempo, relativa alle procedure di appalto degli enti operanti nel settore dell' energia idrica, nel settore dei trasporti nonché nel settore delle telecomunicazioni (14), fornisce talune indicazioni sul regime istituito dalle direttive concernenti l' aggiudicazione di appalti pubblici (di fornitura e di lavoro) e sui settori che esulano dalla sfera di applicazione di queste direttive. I settori attualmente disciplinati dalla direttiva 90/531 erano stati esclusi sin dall' origine dalla sfera di applicazione della direttiva sull' aggiudicazione degli appalti pubblici. Questo orientamento era dettato dalla preoccupazione di non pregiudicare la competitività di tali imprese nei confronti delle imprese private. Data la diversità delle forme giuridiche degli enti che forniscono i servizi pubblici nei vari Stati membri, dovevano evitarsi disparità di trattamento. I settori originariamente esentati sono assoggettati dalla nuova direttiva ad un regime molto più blando quanto all' aggiudicazione degli appalti pubblici.
45. La descrizione del contesto normativo che ho appena fatto è corroborata dai 'considerando' della direttiva 90/531, ove si dichiara, ad esempio:
"il libro bianco sul completamento del mercato interno fissa (...) settori esclusi dall' applicazione (...) della direttiva 77/62 (...)
tra questi settori esclusi figurano quelli riguardanti l' acqua, l' energia ed i trasporti (...)
la loro esclusione era principalmente giustificata dal fatto che gli enti che gestiscono tali servizi sono in alcuni casi disciplinati dal diritto pubblico, mentre in altri sono disciplinati dal diritto privato (...)".
46. L' ANA-EP rientra indiscutibilmente nella sfera d' applicazione della nuova direttiva nei settori esclusi. Ciò si desume dall' art. 2 di questa, che recita:
"1. La presente direttiva si applica agli enti aggiudicatari che:
a) sono autorità pubbliche o imprese pubbliche che svolgono una qualsiasi delle attività di cui al paragrafo 2;
(...)
2. Le attività che rientrano nel campo d' applicazione della presente direttiva sono le seguenti:
(...)
b) sfruttamento di un' area geografica ai fini della:
(...)
ii) messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, porti marittimi o interni, nonché altri impianti terminali di trasporto;
(...)
6. Gli enti aggiudicatari di cui agli allegati da I a X rispondono ai criteri sopra specificati (...)".
Nell' allegato VIII della nuova direttiva è menzionata espressamente, per il Portogallo, l' ANA-EP.
47. Il fatto che l' ANA-EP sia contemplata dalla direttiva 90/531 porta alla logica conclusione che in precedenza essa era esclusa dalla sfera d' applicazione della direttiva 77/62. Questo giudizio non può venir scalzato dall' assunto della Commissione secondo cui gli enti operanti nel settore dei trasporti, come la ANA-EP, erano in primo tempo soggetti alle rigide norme della direttiva 77/62 e solo successivamente sono stati assoggettati alla più blanda disciplina della nuova direttiva. L' argomento è incompatibile con la struttura e con lo scopo delle direttive sull' aggiudicazione degli appalti pubblici.
48. L' adeguamento della direttiva 77/62, operato dalla stessa direttiva 90/531, conferma questo giudizio. Esso mira a consentire una netta divisione tra le sfere d' applicazione delle due direttive. L' art. 35 della direttiva 90/531 stabilisce:
"1. All' articolo 2 della direttiva 77/62/CEE il testo del paragrafo 2 è sostituito dal seguente testo:
' 2. La presente direttiva non si applica:
a) agli appalti stipulati nei settori di cui agli artt. 2, 7, 8 e 9 della direttiva 90/531/CEE del Consiglio (...) e agli appalti che soddisfano alle condizioni di cui all' art. 6, n. 2, di detta direttiva (...)' ".
49. In questo modo la deroga per settori di attività prevista dalla direttiva 77/62 viene definita attraverso le amministrazioni aggiudicatrici contemplate dalla nuova direttiva e gli enti non ancora ricompresi nella sfera d' applicazione di questa.
50. Dalle considerazioni che precedono consegue che al momento che qui rileva l' ANA-EP non rientrava nella sfera d' applicazione della direttiva 77/62 e che quindi il ricorso per inadempimento è infondato.
51. b) Esaminiamo ora l' obiezione del governo portoghese secondo la quale l' appalto dell' ANA-EP per la fornitura e il montaggio della centrale telefonica dell' aeroporto di Lisbona, data la forma giuridica del relativo contratto, esula dalla disciplina della direttiva. Per corroborare il suo punto di vista il governo portoghese si fonda sul testo portoghese dell' allegato I della direttiva sul coordinamento delle procedure per l' aggiudicazione degli appalti pubblici. La versione linguistica invocata dal governo portoghese così definisce le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della direttiva:
"Le persone giuridiche di diritto pubblico i cui appalti di forniture di diritto pubblico sono soggetti al controllo dello Stato" (15).
L' espressione "appalti di forniture di diritto pubblico" figura solo nella versione portoghese ed è stata inserita nell' allegato della direttiva sull' aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture solo con la direttiva 88/295.
52. Le parti sono in acceso contrasto sulla versione linguistica facente fede. Per la soluzione della controversia non ha importanza decisiva la formulazione nell' una o nell' altra lingua considerata determinante dalle parti nella fase precontenziosa. Si deve invece stabilire quale sia la versione obiettivamente vincolante in base alla quale risolvere la questione giuridica in esame.
53. Allorché venne emanata la direttiva 77/62, la Repubblica portoghese, com' è noto, non era ancora membro delle Comunità europee, sicché gli obblighi imposti dalla direttiva sono insorti nei suoi confronti solo con l' adesione alle Comunità. Nell' atto di adesione sono perciò contenute norme di adattamento e transitorie relative alla direttiva 77/62. Nell' allegato I della direttiva le amministrazioni aggiudicatrici sono così definite:
"XIII. In Portogallo:
le altre persone giuridiche di diritto pubblico i cui appalti pubblici di fornitura sono soggetti al controllo dello Stato" (16).
54. Il punto XIII dell' allegato I della direttiva ha identico contenuto in tutte le lingue ufficiali della Comunità nella versione di cui all' Atto di adesione. La versione invocata dal governo portoghese è stata inserita nella direttiva solo con la direttiva 88/295. E' curioso che la differenza linguistica si riscontri solo nella versione portoghese. Indipendentemente dalle ragioni che l' hanno provocata - semplice svista o probabilmente errore di traduzione - si deve tendere ad un' interpretazione uniforme della norma. In una costante giurisprudenza la Corte ha ribadito che la necessità di un' applicazione uniforme e quindi di un' interpretazione uniforme di una norma esclude la possibilità di considerare isolatamente una delle versioni e impone un' interpretazione basata sulla reale volontà del legislatore e sullo scopo da questi perseguito alla luce di tutte le versioni linguistiche (17).
55. Si deve quindi decisamente ricusare il punto di vista del governo portoghese secondo cui fa fede solo la versione portoghese. E' peraltro poco verosimile che il testo portoghese dell' allegato della direttiva sia stato così redatto di proposito. Infatti, se così fosse, un' amministrazione aggiudicatrice rientrante nella sfera d' applicazione della direttiva potrebbe sottrarsi alla disciplina da questa dettata semplicemente ricorrendo ad una particolare forma giuridica di stipulazione del contratto col fornitore. Peraltro, gli appalti di forniture soggetti alla direttiva 77/62 sono definiti dall' art. 1, lett. a), di questa. L' allegato I è invece una semplice concretizzazione della nozione di "amministrazioni aggiudicatrici" definita dall' art. 1, lett. b), il che contraddice l' assunto che dall' allegato I si debbano desumere le caratteristiche degli appalti di fornitura disciplinati dalla direttiva.
56. La questione se sia rilevante o meno l' espressione "appalti di forniture di diritto pubblico" può in definitiva restare irrisolta, giacché al momento della pubblicazione del bando di gara per la fornitura della centrale telefonica vigeva solo l' allegato della direttiva 77/62 nella forma ad esso conferita dall' Atto di adesione.
57. L' obiezione del governo portoghese secondo la quale l' appalto di fornitura non poteva rientrare nella sfera d' applicazione della direttiva, poiché il contratto doveva venir stipulato secondo le norme del diritto privato, va perciò disattesa.
58. c) Il governo portoghese ha infine obiettato che l' ANA-EP non è un' amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva. Indipendentemente dal fatto che l' ANA-EP, per la sua sola appartenenza al settore dei trasporti, esuli dalla sfera d' applicazione della direttiva, la sua qualità di amministrazione aggiudicatrice dev' essere valutata alla luce del combinato disposto dell' art. 1 e dell' allegato I della direttiva 77/62. A tenore dell' art. 1, lett. b), "sono considerate amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pubblico oppure (...) gli enti equivalenti, enumerati nell' allegato I". A questo proposito torna ad assumere rilevanza l' allegato I, punto XIII. Nella versione qui determinante, per i motivi suesposti, si dichiara: "le persone giuridiche di diritto pubblico i cui appalti di forniture sono soggetti al controllo dello Stato".
59. A mio avviso, per stabilire se un' impresa rientri in questa definizione si deve esaminare il problema da un punto di vista concreto. Non ha quindi rilevanza il fatto che l' impresa sia, in un modo o nell' altro, controllata dallo Stato, poiché - e in questo ha ragione il governo portoghese - tutte le imprese pubbliche in una forma o nell' altra sono soggette al controllo dello Stato. Nemmeno la possibilità astratta di un controllo statale sugli appalti di forniture è sufficiente. Secondo le norme pertinenti, l' appalto di forniture deve essere soggetto al controllo statale in modo tale che i pubblici poteri possano influire sulla stipulazione del contratto.
60. La questione se l' ANA-EP sia una persona giuridica di diritto pubblico, l' aggiudicazione dei cui appalti di fornitura sia soggetta al controllo dello Stato, dev' essere esaminata in base alle pertinenti norme del diritto portoghese. L' ANA-EP è stata costituita con il decreto legge 20 luglio 1979, n. 246, al quale è allegato lo statuto di detta azienda. Da tali norme non si desume che l' aggiudicazione degli appalti di forniture aventi l' entità di quello in oggetto sia subordinata al controllo diretto degli organi dello Stato. Tuttavia potrebbero essere applicabili le norme generali vigenti per tutte le imprese pubbliche. Si tratta del decreto legge 6 aprile 1976, n. 260, modificato dal decreto legge 20 gennaio 1984, n. 29. L' art. 13 del decreto prevede che i contratti di valore superiore a 50 milioni di ESC devono essere approvati dal ministro competente. Peraltro, della modifica di tale norma si è trattato nella fase precontenziosa.
61. Il governo portoghese ha sostenuto che queste norme generali non sono applicabili alle operazioni dell' ANA-EP poiché i decreti summenzionati sono provvedimenti di pari rango e il decreto n. 246/79, recante istituzione dell' ANA-EP, ha la prevalenza in quanto "norma speciale". Inoltre il decreto n. 29/84 avrebbe prescritto di adeguare gli statuti delle pubbliche imprese alle norme generali entro un determinato termine. Questi adeguamenti non sarebbero però stati effettuati, motivo per cui il decreto n. 246/79 e lo statuto dell' ANA-EP resterebbero in vigore senza alcuna variazione.
62. Non intendo qui esaminare nei dettagli il diritto portoghese. In base alla teoria generale del diritto mi pare però corretto ritenere che la sola scadenza di un termine entro il quale si doveva adeguare una normativa non comporti una variazione del diritto positivo. Orbene, ciò significherebbe che l' appalto di fornitura da aggiudicare nell' agosto 1987, relativo alla centrale telefonica dell' aeroporto di Lisbona, non era soggetto al controllo statale. L' ANA-EP non avrebbe perciò potuto considerarsi amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva. Il ricorso per inadempimento dovrebbe quindi venir respinto anche in base a questa considerazione subordinata.
Sulle spese
63. La pronuncia sulle spese deve basarsi sull' art. 69 del regolamento di procedura della Corte. A norma del n. 2 di questo articolo la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
C - Conclusione
64. In base alle considerazioni sopra svolte vi suggerisco quindi di pronunciarvi come segue:
"1) Il ricorso è respinto.
2) La Commissione è condannata alle spese".
(*) Lingua originale: il tedesco.
(1) Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1), modificata dalla direttiva 88/295/CEE (GU 1988, L 127, pag. 1).
(2) Sentenza 12 luglio 1990, A. Foster e a. / British Gas plc, punti 16 e 18 della motivazione (causa C-188/89, Racc. 1990, pag. I-3313).
(3) Sentenza nella causa C-188/89, loc. cit.
(4) Sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, punto 11 della motivazione (Racc. 1988, pag. 4635).
(5) Sentenze 24 novembre 1982, Commissione / Irlanda (causa 249/81, Racc. 1982, pag. 4005), e 13 dicembre 1983, Apple and Pear / Lewis (causa 222/82, Racc. 1983, pag. 4083).
(6) Sentenze 30 gennaio 1985, Commissione / Francia (causa 290/83, Racc. 1985, pag. 439), e 22 marzo 1977, Steinike und Weinlig / Germania (causa 78/76, Racc. 1977, pag. 595).
(7) Sentenza 18 marzo 1986, Commissione / Belgio, punto 11 della motivazione (causa 85/85, Racc. 1986, pag. 1149).
(8) Sentenza 28 marzo 1985, Commissione / Italia, punto 21 della motivazione (causa 274/83, Racc. 1985, pag. 1077); in questo senso già la sentenza 19 dicembre 1961, Commissione / Italia (causa 7/61, Racc. 1961, pag. 621).
(9) Sentenza 12 luglio 1973, Commissione / Germania, punto 13 della motivazione (causa 70/72, Racc. 1973, pag. 813).
(10) Causa 85/85, punto 11 della motivazione (Racc. 1986, pag. 1149).
(11) Conclusioni dell' avvocato generale Lenz nella causa 199/85, Commissione / Italia (Racc. 1987, pag. 1039, in particolare pag. 1047), e sentenza 10 marzo 1987, punti 7-9 della motivazione (Racc. 1987, pag. 1039, in particolare pag. 1055).
(12) Sentenza 7 febbraio 1973, Commissione / Italia (causa 39/72, Racc. 1973, pag. 101), conclusioni dell' avvocato generale Mancini nella causa 303/84, Commissione / Germania, Racc. 1986, pag. 1171, in particolare pag. 1172).
(13) GU C 358 del 13.12.1987, pag. 1.
(14) Direttiva del Consiglio 17 settembre 1990 (GU L 297, pag. 1).
(15) Il corsivo è mio.
(16) GU 1985, L 302, pag. 217.
(17) Sentenza 12 novembre 1969, Erich Stauder / Ville d' Ulm (causa 29/69, Racc. 1969, pag. 419); sentenza 27 ottobre 1977, Pierre Boucherau (causa 30/77, Racc. 1977, pag. 1999); sentenza 12 luglio 1979, Marianne Koschniske / Raad van Arbeid (causa 9/79, Racc. 1979, pag. 2717), e sentenza 7 luglio 1988, Alexander Moksel / BALM (causa 55/87, Racc. 1988, pag. 3845).