62004CC0237_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Tribunale di Cagliari (Italija) je s sklepom z dne 14. maja 2004 Sodišču v predhodno odločanje predložilo dve vprašanji, in sicer o razlagi členov 87 ES in 88 ES ter členov 43 ES, 44 ES, 48 ES in 49 ES. Preučitev prvega od teh vprašanj zahteva vnovično razpravo o pogojih, s katerimi se ureja pojem državne pomoči.
I – Dejanski in pravni okvir spora o glavni stvari
2. Predlog je bil vložen v sporu med Enirisorse SpA (v nadaljevanju: Enirisorse) in Società Tecnologie Avanzate Carbone SpA (v nadaljevanju: Sotacarbo). Ta spor je nastal v naslednjih okoliščinah. Enirisorse je hčerinska družba skupine Ente Nazionale Idrocarburi (v nadaljevanju: ENI), javne ustanove, ki je odgovorna za upravljanje državnih deležev v energetskem sektorju. Z zakonom št. 351 z dne 27. junija 1985 (GURI št. 166 z dne 16. julija 1985, str. 5019, v nadaljevanju: zakon št. 351/85) je bilo ENI dovoljeno, da skupaj z dvema drugima javnima ustanovama, ENEL in ENEA, ustanovi delniško družbo za razvoj inovativnih in naprednih tehnologij pri uporabi premoga. V istem zakonu je bilo predvideno, da se ta postopek v celoti financira iz državnega proračuna. Tako je bila ustanovljena družba Sotacarbo. Kot pomoč za ustanovitev raziskovalnega središča za premog na Sardiniji je ENI s kapitalskim vložkom nakazala Sotacarbu znesek v višini 12.708.900.033 ITL.
3. Leta 1992 sta bili ENI in ENEL privatizirani in preoblikovani v delniški družbi. Na podlagi tega preoblikovanja je bilo z zakonom št. 140 z dne 11. maja 1999 (GURI št. 117 z dne 21. maja 1999, str. 4, v nadaljevanju: zakon št. 140/99) tema družbama dovoljeno, da se umakneta iz Sotacarba, če plačata še neplačane deleže. Ko je Enirisorse pridobila deleže, ki jih je v Sotacarbu imela ENI, se je odločila uveljaviti pravico do izstopa, ki jo je imela na podlagi zakona št. 140/99. Zato je plačala še neplačane deleže in od Sotacarba zahtevala, naj upošteva ta izstop ter povrne njene delnice v skladu s členom 2437 italijanskega civilnega zakonika.
4. V njem je določeno:
„Družbeniki, ki nasprotujejo odločitvam v zvezi s spremembo cilja ali pravne oblike družbe ali s prenosom sedeža družbe v tujino, imajo pravico, da izstopijo iz družbe in da se jim njihove delnice izplačajo po povprečni ceni zadnjih šestih mesecev, če so delnice kotirale na borzi, oziroma, v nasprotnem primeru, v sorazmerju s sredstvi družbe, ki izhajajo iz bilance stanja za zadnje poslovno leto.“
5. Sotacarbo je na izredni skupščini 12. februarja 2001 upošteval izstop in se odločil razveljaviti delnice družbe Enirisorse. Vendar je zavrnil obravnavo zahtevka za povračilo, ker naj bi tako povračilo prizadelo nadaljevanje naloge splošnega pomena, ki jo ima Sotacarbo v skladu z zakonom. S tožbo, vloženo 8. junija 2001, je Tribunale di Cagliari prejelo zahtevek družbe Enirisorse za povračilo vrednosti, enake vrednosti njenih delnic.
6. Tako je bilo stanje spora, ko je bil 12. decembra 2002 sprejet zakon št. 273 (redna priloga h GURI št. 293 z dne 14. decembra 2002, v nadaljevanju: zakon št. 273/02). V njegovem členu 33 je določeno:
„Da bi Sotacarbu zagotovili nujno potrebna finančna sredstva za izvajanje programa dejavnosti, navedenega v členu 7(5) zakona št. 140 z dne 11. maja 1999, so družbeniki družbe zavezani v šestdesetih dneh od začetka veljavnosti tega zakona plačati še neporavnane kapitalske deleže in imajo pravico do izstopa pod pogojem, da se odpovejo vsem pravicam do premoženja družbe in da plačajo še dolgovane kapitalske deleže. Izjave o izstopu, ki so bile Sotacarbu SpA že poslane v skladu s členom 7(4) zgoraj navedenega zakona št. 140 z dne 11. maja 1999, se lahko še vedno prekličejo v tridesetih dneh od začetka veljavnosti tega zakona. Po izteku tega roka se šteje, da je izstop dokončen in da se izstopajoči delničar v celoti strinja z zgoraj navedenimi pogoji.“
7. Pred predložitvenim sodiščem je družba Enirisorse izrazila dvom o združljivosti tega zakona z nekaterimi določbami Pogodbe ES. Ker je predložitveno sodišče menilo, da so ti dvomi utemeljeni, je prekinilo odločanje in Sodišču v skladu s členom 234 ES predložilo ti vprašanji:
„1. Ali določba člena 33 zakona št. 273/02 pomeni državno pomoč v korist Sotacarba SpA, ki je na podlagi člena 87 ES nezdružljiva in poleg tega nezakonita, ker ni bila priglašena v skladu s členom 88(3) ES?
2. Ali je navedena določba v nasprotju s členi 43 ES, 44 ES, 48 ES, 49 ES in naslednjimi glede svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev?“
8. Naj spomnim, da je v skladu s členom 87(1) ES, „razen če ta pogodba ne določa drugače, vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami“. V skladu s členom 88(3) ES „je Komisija pravočasno obveščena, kar ji omogoča, da lahko predloži pripombe na kakršne koli načrte izvedbe ali spremembe pomoči. Če meni, da takšen načrt glede na člen 87 ni združljiv s skupnim trgom, nemudoma sproži postopek iz odstavka 2. Zadevna država članica ne sme izvajati svojih predlaganih ukrepov, dokler v tem postopku ni sprejeta dokončna odločitev.“
II – Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje
A – Predlog na splošno
9. Tožena stranka v postopku v glavni stvari predložitvenemu sodišču očita, da ni dovolj jasno in nepristransko predstavilo elementov spora, ker ni vključilo natančnih navedb o dejanskih in pravnih okoliščinah spora in ker se je strinjalo s trditvami tožeče stranke. Zato meni, da je predlog nedopusten.
10. Res je, da „potreba po razlagi prava Skupnosti, ki bi bila koristna za nacionalno sodišče, zahteva, da nacionalno sodišče opredeli dejanski in pravni okvir postavljenega vprašanja ali vsaj obrazloži dejanske okoliščine, na katerih temelji to vprašanje“(2) . Če Sodišču predloži zadostne podatke, ki mu omogočajo dati koristen odgovor, se mu ne more očitati, da v predložitveno odločbo vključuje svojo presojo trditev, ki so mu bile predstavljene. Taka praksa je popolnoma v skladu z naravo pravosodnega sodelovanja, določenega v členu 234 ES, v katerem se poziva k dejavnemu sodelovanju nacionalnih sodišč.(3)
11. V obravnavanem primeru predložitveni sklep vsekakor na kratko, a natančno predstavlja vzrok in naravo spora, pa tudi upoštevni nacionalni pravni okvir. Čeprav se je v besedilu postavljenih vprašanj pojavila vsebinska napaka glede številčenja sporne nacionalne zakonodaje,(4) pa samo ta napaka ne more povzročiti nedopustnosti predloga za ugotovitev nedopustnosti.
12. Trditve tožene stranke o obliki predložitvenega sklepa je torej treba zavrniti. Obstajajo še druge, resnejše, ki se nanašajo na vsebino postavljenih vprašanj.
B – Prvo vprašanje
13. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem Sodišču predlaga, naj odloči o združljivosti nacionalne določbe s členoma 87 ES in 88 ES.
14. To vprašanje je treba preoblikovati. Ni sporno, da v postopku, uvedenem na podlagi člena 234 ES, Sodišče ni pristojno za razlago nacionalnega prava ali odločanje o združljivosti nacionalnega ukrepa s pravom Skupnosti.(5) Poleg tega je treba spomniti, da je presoja združljivosti ukrepov pomoči s skupnim trgom v izključni pristojnosti Komisije, ki deluje pod nadzorom sodišč Skupnosti. Nacionalno sodišče v okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe ne sme Sodišča spraševati o združljivosti državnih pomoči s skupnim trgom.(6)
15. Vendar če dvomi o opredelitvi zadevnega nacionalnega ukrepa kot državne pomoči, lahko ali mora, odvisno od primera, Sodišču predložiti vprašanje za predhodno odločanje glede razlage člena 87 ES.(7) Če bi namreč tak ukrep pomenil državno pomoč, bi bilo treba preveriti, ali je bil upoštevan postopek predhodnega nadzora, uveden s členom 88(3) ES. Če ni tako, mora nacionalno sodišče posameznikom zagotoviti, da se v skladu z nacionalnim pravom sprejmejo vse posledice kršitve te določbe, kar zadeva veljavnost aktov v zvezi z uresničevanjem ukrepov pomoči in izterjavo finančne pomoči, ki je dodeljena ne glede na to določbo.(8)
16. Iz zgoraj navedenega izhaja, da če Sodišče ne more odgovoriti na prvo vprašanje, kot ga je oblikovalo predložitveno sodišče, je treba to vprašanje razumeti tako, kot da predložitveno sodišče sprašuje, ali mora biti sistem, kot je tisti iz člena 33 zakona št. 273/02, ki družbenikom družbe, ki jo nadzira država, podeljuje pravico do izstopa, če se odrečejo vsem pravicam do premoženja te družbe, opredeljen kot državna pomoč v smislu člena 87 ES in ali bi morala biti Komisija v skladu s členom 88(3) ES o tem sistemu obveščena.
C – Drugo vprašanje za predhodno odločanje
17. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem Sodišču predlaga, naj odloči o skladnosti zadevne zakonodaje s členi 43 ES, 44 ES, 48 ES in 49 ES, ki se nanašajo na svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev znotraj Skupnosti.
18. Poleg prej omenjenega dejstva, da Sodišče ni pristojno za odločanje o združljivosti nacionalne določbe s pravom Skupnosti, primernost razlage določb prava Skupnosti, navedenih v tem vprašanju za rešitev spora o glavni stvari ne izhaja jasno iz predložitvenega sklepa.
19. Sodišče je že imelo priložnost presojati, ali je nujno, da nacionalno sodišče vsaj minimalno obrazloži razloge, zakaj je izbralo določbe Skupnosti, katerih razlago predlaga, ter povezavo, ki jo je ugotovilo med temi določbami in nacionalno zakonodajo, ki se uporablja v sporu.(9)
20. Vendar v tem primeru taka zahteva ni izpolnjena. Predložitveno sodišče ne ponuja nobene koristne informacije glede povezave, ki jo v svojem vprašanju ugotavlja med členi 43 ES, 44 ES, 48 ES in 49 ES ter nacionalno zakonodajo, ki se uporablja v sporu. V zvezi s tem samo izraža dvome o združljivosti te zakonodaje z „načelom enakega obravnavanja v tržnem gospodarstvu“.
21. V teh okoliščinah je treba drugo vprašanje, ki ga postavlja predložitveno sodišče, razglasiti za nedopustno. Sistem, uveden z zakonom št. 273/02, bo torej preučen samo v zvezi z določbami Pogodbe, ki se nanašajo na državne pomoči.
III – Opredelitev kot državna pomoč
22. Da je nacionalni ukrep opredeljen kot državna pomoč v smislu Pogodbe, mora izpolnjevati štiri kumulativne pogoje.(10) Vendar je treba pred odločitvijo o uporabi teh pogojev preveriti, ali se pravila, ki se nanašajo na državne pomoči, v zadevnem primeru uporabljajo.
A – Opredelitev zadevne družbe kot podjetja
23. Ugotovljeno je, da pravila Pogodbe na področju konkurence, katerih sestavni del so pravila o državnih pomočeh, veljajo le, če je zadevni subjekt podjetje. Vendar je v obravnavanem primeru ta status sporen. Tožena stranka v postopku v glavni stvari in italijanska vlada, ki je intervenientka, pred Sodiščem poudarjata, da družba, kot je Sotacarbo, ki opravlja dejavnosti splošnega interesa, določene z zakonom, če te dejavnosti niso pridobitne in jih v celoti financira država, ne more biti opredeljena kot podjetje.
24. Ta trditev ni prepričljiva. Sodišče je že presodilo, da je neprofitna javna ustanova načeloma opredeljena kot podjetje v smislu člena 87 ES.(11) Vsekakor med strankami, prisotnimi na obravnavi, ni bilo več sporno, da je Sotacarbo pridobitna ustanova. Prav tako ni dvoma, da sta pravni status ali način financiranja zadevnega subjekta v zvezi s tem nepomembna.(12) Poleg tega dejstvo, da so bile temu subjektu z zakonom zaupane nekatere naloge splošnega interesa, ne more biti odločilno,(13) če te naloge ne upoštevajo načela solidarnosti, kot ga je opredelilo Sodišče.(14)
25. Značilnost podjetja v smislu pravil o konkurenci je opravljanje „gospodarske dejavnosti“. Tako Sodišče razume vsako „dejavnost, ki na določenem trgu zajema ponudbo blaga ali storitve“(15) . V obravnavanem primeru se izkaže, da sta nalogi Sotacarba, med drugim, ra zvoj novih tehnologij uporabe premoga in opravljanje storitev specializirane podpore javnim organom, subjektom javnega prava in družbam, ki se zanimajo za razvoj teh tehnologij. Ob upoštevanju informacij in dodatnih preverjanj, ki so v izključni pristojnosti predložitvenega sodišča, se mi zdi upravičeno predvidevati, da so take dejavnosti, kot sta razvijanje novih industrijskih proizvodov in ponudba blaga na danem trgu, gospodarske vrste.
26. Posledično se lahko šteje, da se v obravnavanem primeru uporabljajo pravila o državni pomoči, zato je treba preveriti, ali so izpolnjeni različni pogoji glede obstoja pomoči.
B – Obstoj ekonomske prednosti
27. Da bi presodili, ali uporaba zadevnega sistema pomeni državno pomoč, je treba najprej preveriti, ali upravičencu ponuja ekonomsko prednost. Zakon št. 273/02 nedvomno ustvarja prednost za podjetje. V tej zadevi se razprava nanaša predvsem na izvor te prednosti in upravičenca do nje. Po mnenju družbe Enirisorse prednost, ki se obravnava v tej zadevi, izhaja iz ukrepa, ki Sotacarbo razrešuje obveznosti, da povrne vrednost delnic svojih družbenikov, če ti izstopijo. Po drugi strani druge stranke v sporu menijo, da je prednost dejansko izjemna pravica do izstopa, ki se z italijanskim zakonom dodeljuje družbi Enirisorse.
28. Po mojem mnenju težava nastane zaradi dvoumnosti nacionalnega pravnega okvira, kakršna izhaja iz dokumentacije v spisu.
29. Po ustaljeni sodni praksi na področju presoje prednosti, ki povzroči nastanek državne pomoči, so konkretne okoliščine vsake zadeve posebej pomembne.(16) V obravnavanem primeru ostaja negotovost glede tega, ali izstop, ki se obravnava v tej zadevi, pokriva splošno pravo s področja izstopa iz gospodarskih družb kot izhaja iz člena 2437 civilnega zakonika, ali ne. Glede tega se stranke ne strinjajo, predlog za sprejetje ne vsebuje odločilnih elementov, obravnava pa ni razjasnila vprašanj. Vendar je ta podrobnost bistvenega pomena za odgovor na vprašanje predložitvenega sodišča, ki ga mora podati Sodišče. Da bi predhodna odločba ostala uporabna, se mi zdi potrebno, ločiti med dvema predpostavkama.
30. Če se ugotovi, da izstop družbe Enirisorse izvira iz pravice do izstopa, ki odstopa od splošnega prava, bo treba po mojem mnenju razglasiti, da sporna določba zakona št. 273/02 nima narave državne pomoči.
31. Res je, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da „pojem pomoči ne zajema le aktivnih ravnanj, ampak tudi ukrepe, ki v različnih oblikah zmanjšujejo obremenitve, ki jih navadno imajo podjetja, in ki so potemtakem, ne da bi bile subvencije v strogem smislu besede, enake narave in imajo enake učinke“(17) . S tega vidika določba, ki omogoča oprostitev družbe od povračila zneska delnic, ki jih imajo njeni družbeniki na podlagi vplačanega deleža v tej družbi, kaže na to, da dodeljuje ekonomsko prednost svojemu upravičencu, če bi bila taka oprostitev izključena pri uporabi splošnih predpisov na področju izstopa.
32. Vendar taka analiza ne zadostuje. Temelji le na delnem pogledu na dejstva te težave. Temelji samo na primerjavi stanja, ki izhaja iz uporabe zakona št. 273/02 (odpoved pravici do povračila delnic ob uveljavljanju pravice do izstopa), in stanja, ki izhaja iz uporabe člena 2437 civilnega zakonika (načelo pravice do povračila delnic ob izstopu). Vendar kaže, da je v obravnavanem primeru zakon št. 273/02 neločljivo povezan z zakonom št. 140/99. Ti določbi sestavljata en sam sistem. Tega je treba upoštevati pri opredelitvi, ki jo je treba opraviti. Vendar je na podlagi zakona št. 140/99 izjemna
pravica do izstopa dodeljena družbenikom Sotacarba. Ob tej predpostavki naj ti družbeniki glede na splošno pravo ne bi imeli pravice do izstopa. Zato Sotacarbo ne bi imel nobenega razloga, da bi se bal izgube premoženja. Ne more se šteti, da zakon, kot je zakon št. 273/02, s katerim se omejuje pravica do povračila ob izjemnem izstopu, ki jo uveljavljajo družbeniki te družbe, družbo razbremenjuje bremena, ki bi ga običajno imela. S tem zakonom se samo zagotavlja, da premoženjsko stanje Sotacarba ne bo prizadeto zaradi ugodnosti, ki je tako podeljena nekaterim njegovim delničarjem. Dejansko samo nevtralizira ugodnost, ki je dodeljena družbi Enirisorse kot izjemna pravica do izstopa. Torej z zakonom Sotacarbo ni dobil ekonomske prednosti v smislu pravil Pogodbe.
33. Vendar bi bila presoja povsem drugačna, če bi bil izstop družbe Enirisorse dovoljen pod pogoji splošnega prava. Ob tej drugi predpostavki je treba namreč zakon št. 140/99 razumeti tako, kot da potrjuje pravico do izstopa nekaterih družbenikov v skladu z določbami splošnega prava. Edini učinek zakona št. 273/02 je torej, da Sotacarbo oprosti povračila, ki je predvideno s splošnim pravom na tem področju. Tak ukrep oprostitve očitno daje ekonomsko prednost družbi, ki je do njega upravičena. Ker ta prednost ni nadomestilo za izjemno pravico do izstopa, je treba preučiti, ali so izpolnjeni drugi pogoji pomoči.
34. Denimo, da se zdi glede na dokumentacijo v spisu prva predpostavka verjetnejša. Civilni zakonik vsebuje taksativni seznam možnosti izstopa(18) in ni videti, da bi izstop družbe Enirisorse spadal h kateri od njih. To, kar verjetno zahteva Enirisorse v zahtevku, ki ga je predložila predložitvenemu sodišču, je uporaba načinov izstopa, kot so predvideni v členu 2437 civilnega zakonika, torej povračilo vsote njenih delnic, zunaj področja uporabe pravice do izstopa, ki je predvidena s to določbo. Če bi to zadnjo razlago potrdilo predložitveno sodišče, bi bilo treba iz tega sklepati, da zadevni ukrep, s katerim ni bila dana nobena prednost njegovemu naslovniku, ne more biti opredeljen kot državna pomoč.
35. Vendar Sodišču v tem primeru ni treba odločiti o razlagi in uporabi nacionalnega prava. To je v izključni pristojnosti nacionalnega sodišča. Če to sklene, da je bil izstop izveden v skladu s členom 2437 civilnega zakonika, bo moralo priznati, da zakon št. 273/02 daje prednost Sotacarbu, in bo moralo torej preveriti, ali so izpolnjeni drugi pogoji, da se izstop opredeli kot pomoč.
C – Drugi pogoji pomoči
36. Ob predpostavki, da je izpolnjen pogoj prednosti, italijanska vlada meni, da tretji in četrti od navedenih pogojev v obravnavanem primeru nikakor nista izpolnjena. Če Sodišče meni, da je koristno odločiti o tem, je treba spomniti, da prednosti; kot je tista, ki se daje z zadevno zakonodajo; ki podjetje razbremenijo stroškov, ki bi jih drugače moralo nositi zaradi tekočega upravljanja ali svojih običajnih dejavnosti, načeloma izkrivljajo pogoje konkurence.(19) Če ni dokazano, da so dejavnosti družbe prejemnice znotraj skupnega trga brez primere, se lahko predpostavlja izkrivljanje konkurence. Iz istega razloga ni mogoče dvomiti o učinku takega ukrepa na trgovino med državami članicami.
37. Če bi se ugotovilo, da prednost obstaja, bi bilo torej treba preučiti predvsem prvi pogoj, ki je potreben, da se prednost opredeli kot državna pomoč. Naj spomnim, da po mnenju Sodišča, „da bi se prednosti lahko opredelile kot pomoči v smislu člena 87(1) ES, jih je treba dodeliti neposredno ali posredno iz državnih sredstev in jih je mogoče pripisati državi“(20) .
38. V obravnavanem primeru je pogoj pripisljivosti zlahka izpolnjen. Zadevna prednost izhaja iz zakonodajnih ukrepov. Ker ta ukrep daje le hipotetično prednost, podrejeno uporabi možnosti
izstopa, ni odločilen. Naj se ta pravica uporabi ali ne, iz tega izhaja, da so pravice družbenikov kot upnikov okrnjene, obveznosti družbe glede njenih družbenikov pa ustrezno manjše. Družba ima tako na razpolago nepovraten kapital, ki je izgubil ves značaj terjatve in za katerega se ji ni več treba bati, da bi ga ob izstopu izgubila. Iz tega sledi, da so ti zakonodajni ukrepi, neodvisno od vsake odločitve zadevnih družbenikov, neposreden vir prednosti za Sotacarbo.
39. Načeloma je treba vedeti tudi, ali se lahko za to prednost šteje, kot da izhaja iz prenosa državnih sredstev.
40. V tem smislu italijanska vlada trdi, da se z zadevnim sistemom ne ustvarja „dodatno breme“ za državni proračun. Ta sistem je namreč zasnovan le za spreminjanje okvira razmerij med javno družbo in njenimi zasebnimi družbeniki v korist prve. Prednost, ki je dodeljena tej družbi, se torej financira z zasebnimi sredstvi. Poleg tega, ker je kapital Sotacarba v celoti izhajal iz državnih sredstev, ta oprostitev povračila ne ustvarja novega bremena za državo. Prednost se ne plačuje s finančnim prispevkom države, ki bi bil neodvisen od tistega, ki je bil izplačan ob ustanovitvi družbe.
41. Če uporabimo pristop Sodišča iz sodbe v zadevi Sloman Neptun, je torej treba šteti, da je zadevna prednost „neločljivo povezana“ s sprejetim zakonskim sistemom.(21) Iz tega naj bi sledilo, da pomoč ni izpolnila prvega pogoja državne pomoči.
42. Vendar menim, da tak pristop ni zadovoljiv.
43. Seveda vsak nacionalni ukrep, katerega posledici sta dodelitev ekonomske prednosti podjetjem in vpliv na konkurenčne razmere na skupnem trgu, ne more biti opredeljen kot državna pomoč. Ni sporno, da prepoved iz člena 87(1) ES ne zadeva prednosti, ki izhajajo samo iz razlik med zakoni držav članic. Iz tega sledi, da je treba natančno opredeliti primere, v katerih je treba dodelitev prednosti podrediti sistemu državnih pomoči Skupnosti.
44. Zdi se, da želi Sodišče v sodni praksi začrtati razlikovanje med izkrivljanjem, ki nastane pri sprejemanju ukrepov za ureditev gospodarskih dejavnosti, in izkrivljanjem, ki nastane pri prenosu javnih sredstev v korist nekaterih podjetij.(22) Samo to zadnje izkrivljanje lahko vpliva na konkurenčne razmere. Prvo je treba sprejeti, če je njegov edini cilj določiti pogoje opravljanja dejavnosti podjetij ter pogoje za proizvajanje blaga in ponujanje storitev.
45. Tega razlikovanja ni težko razumeti. Sodišče se želi tako izogniti razširitvi obsega predpisov Skupnosti na izkrivljanje konkurence, ki je povezano samo z razlikami med državami članicami pri zakonodajni izbiri. Ta previdnost izhaja iz skrbi, da se ne bi posegalo v pristojnosti, ki jih imajo države članice. Obstaja namreč bojazen, da bi prevelika razširitev sistema pomoči vse gospodarskopolitične odločitve držav članic podredila nadzoru organov Skupnosti, ne da bi se pri tem razlikovalo med tistimi, ki imajo obliko neposrednega vpliva na trg, in splošnimi ukrepi za ureditev gospodarskih dejavnosti. Iz tega bi med drugim izviralo veliko povečanje bremena, ki ga na tem področju nosijo nadzorni organi Skupnosti, Komisija in Sodišče.
46. Vendar je jasno, da Skupnostni sistem državnih pomoči ni namenjen za nadziranje učinka vseh zakonodajnih odločitev držav članic, ki ga imajo na konkurenco na notranjem trgu. Namen tega sistema je samo prepoznati izkrivljanje konkurence, ki nastaja zato, ker želi država članica z odstopanjem od svojih splošnih političnih smernic nekaterim podjetjem dodeliti posebno prednost.
47. Omejitve, ki jih postavlja Sodišče, so torej povsem zakonite. Vendar se mi zdi, da se na podlagi merila prenosa državnih sredstev, ki ga Sodišče po navadi uporablja, ne morejo pravilno uporabljati in biti upravičene. Zato bi bilo bolje uporabiti merilo selektivnosti, kot tudi izhaja iz sodne prakse Sodišča. Ta prednostna izbira temelji na treh pomembnih razlogih.
48. Prvič, merilo prenosa sredstev ni vedno primerno. Lahko se namreč zgodi, da regulativni ukrep vsebuje neposredno breme za državni proračun, ki je lahko večje od tistega, ki izhaja iz ukrepa prenosa javnih sredstev.(23)
49. Drugič, merilo selektivnosti lahko bolje upravičuje omejitve, ki jih postavlja Sodišče. Očitno je, da se lahko z razlikami med gospodarskimi in davčnimi politikami držav članic nekaterim podjetjem na skupnem trgu dodelijo primerjalne ekonomske prednosti. Podjetje, katerega davčna stopnja znaša 20 % njegovega dobička, ima ekonomsko prednost v primerjavi z operaterji s sedežem v drugi državi članici, v kateri njihova davčna stopnja znaša 30 %. Vendar tu ne gre za uporabo sistema pomoči. V tem primeru namreč konkurenčne prednosti izvirajo samo iz pravnih in gospodarskih razlik, ki ustrezajo običajnemu izvajanju zakonodajne avtonomije, ki se priznava državam članicam. Nasprotno, če se istemu podjetju znižajo davki za 5 %, operaterji drugih držav članic pa so zavezani isti davčni stopnji v višini 20 %, bomo sklepali na obstoj pomoči, čeprav bi bila primerjalna prednost, ki jo ima to podjetje, manjša kot v prvem primeru. Razlog za to je, da je v zadnjem primeru država članica podjetju ali kategoriji podjetij namenila preferecialno obravnavo in tako odstopila od svojih splošnih zakonodajnih odločitev. Samo izkrivljanje, ki izhaja iz take obravnave, je treba preganjati.
50. Nazadnje, če se na gospodarskem področju državne dejavnosti vedno bolj prepletajo z zasebnimi, se je treba bati, da bi države članice mikalo uporabiti regulativna sredstva, ki jih imajo na voljo za spodbujanje ali zavezo zasebnih operaterjev k omilitvi bremena nekaterih podjetij. Ali je treba šteti, da ti ukrepi niso državna pomoč, ker ne predvidevajo neposrednega prenosa javnih sredstev? Če bi bilo tako, potem bi se velik del državnih ukrepov, ki imajo vse učinke
državne pomoči, moral izogniti nadzoru organov Skupnosti. Tak rezultat bi bil očitno v nasprotju s cilji, ki jih zasleduje Pogodba, in načeli, ki jih določa sodna praksa Sodišča. Zato predlagam, da se vrnemo k merilu selektivnosti.
51. Kot je v zadevi Sloman Neptun Sodišču predlagal generalni pravobranilec Darmon, samo merilo selektivnosti omogoča razlikovanje ukrepov splošne opredelitve gospodarskih dejavnosti, ki jih ne zajemajo določbe Pogodbe o državni pomoči, od ukrepov gospodarske in finančne pomoči, ki jih je treba nadzirati.(24) Poleg tega je Sodišče že priznalo, da „ni treba, da se pomoč nujno financira iz državnih sredstev, da je opredeljena kot državna pomoč“(25) .
52. Treba je še skrbno opredeliti pojem selektivnosti. Iz sodne prakse izhaja, da ni treba, da se vsak ukrep, s katerim se dodeljuje posebna prednost kategoriji podjetij, nujno šteje za „selektivni“ ukrep. Vzpostaviti je treba razlikovanje. Vsak ukrep posebne
obravnave nekaterih položajev, ki vodi do dodelitve ekonomske prednosti operaterjem v omenjenih položajih, je treba ocenjevati v okviru splošnega sistema, katerega del je. Če zadevna država članica lahko dokaže, da je ta ukrep upravičen glede na naravo ali splošno sistematiko zakonskega sistema, katerega del je, in če ta sistem zasleduje zakonit cilj, se ukrep ne more šteti za selektivni ukrep v smislu Pogodbe.(26) Samo če se ta posebna obravnava ne more upravičiti s splošnim sistemom ali če ne izhaja iz usklajene uporabe sistema, katerega del je, se za ukrep lahko reče, da je selektiven . V tem primeru je namreč upravičeno predpostavljati, da ta ukrep nima druge utemeljitve, kot je dodelitev privilegirane obravnave določeni kategoriji subjektov. Torej ni samo pravno odstopajoči značaj ukrepa tisti, zaradi katerega je ukrep opredeljen kot državna pomoč.(27) Na tem področju analiza oblike ne zadostuje, treba je analizirati vsebino. Selektiven je vsak ukrep, s katerim nekatera podjetja dobijo ugodnejši gospodarski položaj kot podjetja v primerljivem položaju, ne da bi bili stroški, ki jih ima zaradi tega skupnost, jasno upravičeni s sistemom pravično porazdeljenih bremen.(28)
53. Če sledimo temu pristopu, postane očitno, da ukrep, s katerim je Sotacarbo oproščen povračila družbenikom, ki uveljavijo svojo pravico do izstopa, medtem ko običajna uporaba upoštevnih določb civilnega zakonika predvideva tako povračilo, pomeni neupravičeno selektivno prednost v korist te družbe. Tak ukrep izpolnjuje vse pogoje državne pomoči. Vendar opozarjam, da ta sklep velja samo, če je bilo predhodno ugotovljeno, da je bil ta izstop mogoč pod pogoji, ki se predvidevajo s splošnim pravom.
IV – Povzetek
54. Iz te analize izhaja, da je za koristen odgovor predložitvenemu sodišču treba razlikovati med dvema predpostavkama.
55. Če bi bilo ugotovljeno, da izstop, ki se obravnava v tej zadevi, izhaja iz izjemne pravice, ki odstopa od pogojev izstopa, kot so predvideni v upoštevnih določbah civilnega zakonika, bi bilo treba šteti, da sistem, kot je bil uveden z zakonom št. 273/02, s katerim se družbenikom družbe, ki jo nadzira država, dodeljuje pravica do izstopa, če se odrečejo vsaki pravici do premoženja zadevne družbe, ne pomeni državne pomoči v korist te družbe.
56. Nasprotno, če ta izstop ne izhaja iz izjemne pravice, temveč bi bil z določbami splošnega prava vsekakor dovoljen, bi bilo treba šteti, da tak sistem pomeni državno pomoč v smislu Pogodbe in bi morala biti torej Komisija o njem predhodno obveščena.
57. Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali je bil v obravnavanem primeru izstop izpeljan v skladu s pogoji, ki jih določa splošno pravo na področju izstopa iz gospodarskih družb.
V – Predlog
58. Zato Sodišču predlagam, naj na predlog Tribunale di Cagliari odgovori:
„Člen 87(1) ES in člen 88(3) ES je treba razlagati tako, da sistem, kot je bil uveden z zakonom št. 273/02 z dne 12. decembra 2002, s katerim se družbenikom družbe, ki jo nadzira država, dodeljuje pravica do izstopa, če se odrečejo vsaki pravici do premoženja zadevne družbe, ne pomeni državne pomoči v smislu teh določb in o njem ni treba predhodno obvestiti Komisije Evropskih skupnosti, razen če se ugotovi, da bi bil lahko ta izstop izveden v skladu s predpisi splošnega prava s področja izstopa. V zadnjem primeru je treba tak sistem obravnavati kot državno pomoč, o kateri bi morala biti Komisija predhodno obveščena.“
(1) .
(2)  –	Glej zlasti sodbo z dne 26. januarja 1993 v zadevi Telemarsicabruzzo in drugi (od C-320/90 do C-322/90, Recueil, str. I-393, točka 6).
(3)  –	Pojasnilo Sodišča o predlogih nacionalnih sodišč za sprejetje predhodnih odločb, ki je bilo pred nedavnim posodobljeno, v tem smislu določa, da „predložitveno sodišče lahko, če oceni, da je to sposobno storiti, strnjeno navede svoje stališče glede odgovora na vprašanja, postavljena v okviru predhodnega odločanja“ (UL 2005, C 143, str. 1).
(4)  –	Kaže, da se predlog za sprejetje predhodne odločbe zmotno sklicuje na zakon št. 240/02, medtem ko se dejansko želi sklicevati na zakon št. 273/02.
(5)  –	Glej zlasti sodbo z dne 21. januarja 1993 v zadevi Deutsche Shell (C-188/91, Recueil, str. I-363, točka 27).
(6)  –	Glej zlasti sklep z dne 24. julija 2003 v zadevi Sicilcassa in drugi (C-297/01, Recueil, str. I-7849, točka 47).
(7)  –	Glej v tem smislu sodbo z dne 11. julija 1996 v zadevi SFEI in drugi (C-39/94, Recueil, str. I-3547, točke od 49 do 51).
(8)  –	Glej zlasti sodbi z dne 8. novembra 2001 v zadevi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Recueil, str. I-8365, točka 27) in z dne 13. januarja 2005 v zadevi Streekgewest (C-174/02, ZOdl., str. I-85, točka 17) ter sklepne predloge generalnega pravobranilca Jacobsa, predstavljene v zadevi Transalpine Ölleitung in Österreich (C-368/04, ki teče pred Sodiščem, točka 67 in naslednje).
(9)  –	Sodba z dne 9. septembra 2004 v zadevi Carbonati Apuani (C-72/03, ZOdl., str. I-8027, točka 11).
(10)  –	Glej zlasti sodbo z dne 24. julija 2003 v zadevi Altmark Trans in Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Recueil, str. I-7747, točka 75).
(11)  –	Glej v tem smislu sodbi z dne 22. marca 1977 v zadevi Steinike & Weinlig (78/76, Recueil, str. 595, točke od 16 do 18) in z dne 16. novembra 1995 v zadevi Fédération française des sociétés d'assurance in drugi (C-244/94, Recueil, str. I-4013, točka 21).
(12)  –	Sodba z dne 23. aprila 1991 v zadevi Höfner in Elster (C-41/90, Recueil, str. I-1979, točka 21).
(13)  –	Glej v tem smislu sodbo z dne 25. oktobra 2001 v zadevi Ambulanz Glöckner (C-475/99, Recueil, str. I-8089, točka 21).
(14)  –	V zvezi s tem glej moje sklepne predloge, predstavljene v zadevi FENIN proti Komisiji (C-205/03 P, ki teče pred Sodiščem).
(15)  –	Sodba z dne 12. septembra 2000 v zadevi Pavlov in drugi (od C-180/98 do C-184/98, Recueil, str. I-6451, točka 75).
(16)  –	Sodba z dne 1. decembra 1998 v zadevi Ecotrade (C-200/97, Recueil, str. I-7907, točka 37).
(17)  –	Glej zlasti sodbo z dne 3. marca 2005 v zadevi Heiser (C-172/03, ZOdl., str. I-1627, točka 36).
(18)  –	Glej Campobasso, G. F., Diritto commerciale, zvezek 2, Torino, 5. izdaja, 2002, str. 485. Naj omenim, da se je od takrat reformirala pravica do izstopa, ki razširja seznam legitimnih razlogov za izstop, vendar zato ni nič manj taksativen (glej o tem posebno številko Rivista delle società, marec–junij 2005).
(19)  –	Glej sodbo z dne 19. septembra 2000 v zadevi Nemčija proti Komisiji (C-156/98, Recueil, str. I‑6857, točka 30).
(20)  –	Sodba z dne 16. maja 2002 v zadevi Francija proti Komisiji (C-482/99, Recueil, str. I-4397, točka 23).
(21)  –	Sodba z dne 17. marca 1993 (C-72/91 in C-73/91, Recueil, str. I-887, točka 21).
(22)  –	Glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Sloman Neptun, točka 21, in Ecotrade, točka 36, ter sodbo z dne 13. marca 2001 v zadevi PreussenElektra (C-379/98, Recueil, str. I-2099, točka 62).
(23)  –	Tako bi bilo na primer pri zakonodaji, ki bi lajšala odpuščanje v posebnem sektorju, ali pri predpisih, ki bi podjetju dovoljevali gradnjo prostorov na območju, ki potrebuje znatno ureditev infrastrukture. V tem smislu naj spomnim, da za opredelitev prednosti kot državne pomoči Sodišče ne razlikuje, ali so prednosti dodeljene neposredno ali posredno iz državnih sredstev (glej zlasti zgoraj v točki 58 navedeno sodbo PreussenElektra).
(24)  –	Točka 47 sklepnih predlogov, predstavljenih v zgoraj navedeni zadevi Sloman Neptun. V preostalih sodna praksa to merilo že uporablja. V zgoraj navedeni zadevi Ecotrade se pokaže kot odločilno, da lahko zadevni predpisi podjetja, za katera veljajo, postavijo v ugodnejši položaj kot druga podjetja (točki 41 in 42). Glej v tem smislu sodbo z dne 2. julija 1974 v zadevi Italija proti Komisiji (173/73, Recueil, str. 709, točka 33).
(25)  –	Sodba z dne 30. januarja 1985 v zadevi Komisija proti Franciji (290/83, Recueil, str. 439, točka 14).
(26)  –	Zgoraj navedene sodbe Italija proti Komisiji, točka 33, Ecotrade, točka 36, in Adria-Wien, točka 42.
(27)  –	Glej o tem stališču sklepne predloge generalnega pravobranilca Darmona, predstavljene v zgoraj navedeni zadevi Sloman Neptun (točka 53), in sklepne predloge generalnega pravobranilca Mischa, predstavljene v zgoraj navedeni zadevi Adria‑Wien (točka 43).
(28)  –	Za to vrsto ukrepov je značilno, da dobiček združi v skupini subjektov, medtem ko se stroški razpršijo na celotno skupnost in jih zato drugi operaterji težko opredelijo. Največje tveganje takega ukrepa je, da je sprejet v korist nekaterih posebnih interesov, namesto da bi bil določen z vidika splošnega interesa.