62011CC0152_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante esta petición de decisión prejudicial, el Arbeitsgericht München (tribunal laboral de Múnich) pregunta al Tribunal de Justicia si ciertas medidas nacionales, (2) relativas a la indemnización por despido abonada a los trabajadores, contravienen la Directiva 2000/78/CE. (3) Con arreglo a dichas medidas, los trabajadores próximos a la edad de jubilación (que es inferior para los trabajadores que sufren alguna discapacidad) pueden verse excluidos de un régimen de prestaciones destinado a paliar las consecuencias del despido (o percibir una indemnización reducida).
Normativa de la UE
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
2. El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (4) prohíbe la discriminación por, entre otras, razones de edad y discapacidad.
La Directiva 2000/78
3. Los considerandos pertinentes son los siguientes:
«(8) Las Directrices para el empleo del año 2000, aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, subrayan la necesidad de promover un mercado de trabajo favorable a la integración social, mediante la formulación de una serie coherente de políticas dirigidas a combatir la discriminación respecto de grupos como las personas con discapacidad. Subrayan asimismo la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa.
[...]
(11) La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas.
(12) A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva.
[...]
(14) La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las disposiciones nacionales que establecen la edad de jubilación.
[...]
(25) La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta pues esencial distinguir [entre] las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y [las discriminaciones que] debe[n] prohibirse [...].»
4. A tenor de su artículo 1, la Directiva tiene por objeto «establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.»
5. El artículo 2 dispone:
«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:
a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:
i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; […] (5)
[…]»
6. El artículo 3 se titula «Ámbito de aplicación» y dispone lo siguiente:
«1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
[…]
c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;
[...]»
7. Las diferencias de trato por cualquiera de los motivos prohibidos con arreglo a la Directiva pueden estar justificadas si les es aplicable alguna de las excepciones previstas en los artículos 2, apartado 5, 3, apartado 4, 4, apartado 1, y 6, apartado 1. (6)
8. El Artículo 6 se titula «Justificación de diferencias de trato por motivos de edad». El apartado 1 dispone lo siguiente:
«1. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.
Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:
a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, [...] incluidas las condiciones de despido y [remuneración] para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad […];
[...]»
9. A tenor del artículo 16: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que:
a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;
b) se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en reglamentos internos de las empresas [...]»
10. El artículo 18 regula la aplicación de la Directiva: «Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 2 de diciembre de 2003 o bien podrán confiar su aplicación, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos, a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos. En tal caso, los Estados miembros se asegurarán de que, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias; los Estados miembros interesados deberán tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la presente Directiva. [...]»
Normativa nacional
La Betriebsverfassungsgesetz
11. Los artículos 111 a 113 de la Betriebsverfassungsgesetz (Ley sobre la organización de las empresas; en lo sucesivo, «BetrVG») exige que se prevean medidas para mitigar las consecuencias adversas ocasionadas a los trabajadores a raíz de una reestructuración de la empresa. (7) Por consiguiente, los empresarios y comités de empresa tienen la obligación de adoptar planes sociales a estos efectos. (8)
La Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
12. La Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Ley general de igualdad de trato; en lo sucesivo, «AGG» o «normativa nacional controvertida») es la medida nacional de transposición de la Directiva.
13. El artículo 10 se titula: «Diferencias de trato justificadas por motivos de edad». Establece lo siguiente:
«Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8, (9) una diferencia de trato por motivos de edad es lícita cuando está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima. Los medios aplicados para lograr dicho objetivo deberán ser adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:
[...]
6) Diferentes prestaciones en planes sociales en el sentido de la BetrVG, cuando los interlocutores en la empresa han adoptado un régimen de indemnizaciones que establece una graduación en función de la edad o de la antigüedad en que, dando una preponderancia relativamente marcada a la edad, se han tenido en cuenta de forma apreciable las oportunidades en el mercado laboral condicionadas por la edad, o cuando se ha excluido de las prestaciones del plan social a los empleados que están económicamente cubiertos porque, tras percibir, en su caso, la prestación por desempleo, tienen derecho a una pensión de jubilación.»
Normativa en materia de seguridad social
14. Con respecto a las pensiones estatales, el artículo 235 del libro VI del Sozialgesetzbuch (Código social; en lo sucesivo, «libro VI SGB») establece que (siempre y cuando se hayan cumplido las obligaciones contributivas correspondientes) un trabajador tendrá derecho a percibir la pensión íntegra de jubilación una vez cumplidos los 65 años de edad (edad normal de jubilación). (10) Con arreglo al artículo 236a del libro VI SGB (en la versión aplicable en el momento de los hechos), los trabajadores afectados por una discapacidad grave tenían derecho a una jubilación anticipada una vez cumplidos los 60 años. (11) Cuando se reúnen ciertos otros requisitos, un trabajador podrá percibir una pensión reducida antes de cumplir los 65 años de edad. En estos casos, pues, también es posible una jubilación anticipada a los 63 años, siempre y cuando se haya cotizado lo suficiente.
15. Para tener derecho a una prestación por desempleo el trabajador desempleado debe cumplir ciertos requisitos (incluido un mínimo de cotización) y acreditar que busca trabajo activamente. El Estado abona una prestación ordinaria por desempleo («Arbeitslosengeld I») (12) de hasta el 60 % del salario neto previo del trabajador (el importe se incrementa al 67 % si tiene a su cuidado a menores de 18 años). La prestación se abona por un período limitado que se determina según la edad del trabajador y el tiempo cotizado. (13)
The Kündigungsschutzgesetz
16. La Kündigungsschutzgesetz (Ley de protección contra el despido; en lo sucesivo, «KSchG») contiene normas que regulan la selección de los empleados que serán despedidos. Para que sea legítimo el despido debe estar «socialmente justificado» con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la KSchG. El artículo 1, apartado 3, prevé que el despido carece de justificación social cuando, en el proceso de selección de los trabajadores que serán despedidos, el empresario no tiene en consideración antigüedad, edad, responsabilidades familiares y/o cualquier discapacidad grave.
El plan social
17. El 30 de abril de 2004, Baxter Deutschland GmbH (en lo sucesivo, «Baxter») y su comité de empresa (14) acordaron un Vorsorglicher Sozialplan (plan de previsión social – de hecho consistente en un plan de despidos), cuyo artículo 6, punto 1, se titula «Indemnización por extinción de la relación laboral (salvo casos de jubilación anticipada)» y tiene el siguiente tenor:
«1.1 Los trabajadores [...] que [...] abandonen [Baxter] (en virtud de despido por causas económicas o de resolución de mutuo acuerdo) percibirán una indemnización bruta, sujeta a tributación, por un importe en euros conforme a la siguiente fórmula:
Indemnización = (factor de edad x antigüedad (15) x salario mensual bruto).»
Me referiré al importe obtenido mediante dicho cálculo como «indemnización calculada según la fórmula general».
Con arreglo al artículo 6, punto 1.2, el factor de edad se incrementa primero gradualmente de 0,35 a la edad de 18 años hasta 1,75 a los 57 años, luego desciende a 1,70 con 58 años y finalmente cae fuertemente a partir de los 58 años hasta alcanzar un factor de 0,30 a los 64 años.
El artículo 6, punto 1.5, dispone: «Para los trabajadores mayores de 54 años que sean despedidos por causas económicas o que resuelvan la relación laboral de mutuo acuerdo, la indemnización calculada según la fórmula general se comparará con la obtenida con arreglo la siguiente fórmula:
Meses restantes hasta el momento más temprano posible de jubilación x 0,85 x salario mensual bruto.»
Me referiré al importe obtenido mediante este cálculo adicional como «indemnización calculada según la fórmula especial» y a sus efectos como «límite máximo».
El artículo 6, punto 1.5, añade:
«En caso de que [la indemnización calculada según la fórmula general] sea mayor que [la indemnización calculada según la fórmula especial], se abonará el menor de los dos importes, si bien dicho importe no podrá ser inferior a la mitad de [la indemnización calculada según la fórmula general].
En caso de que el resultado de la [indemnización calculada según la fórmula especial] sea igual a cero, se abonará la mitad de [la indemnización calculada según la fórmula general].»
Me referiré a esta condición como «factor de corrección».
18. El 13 de marzo de 2008 se acordó un plan social complementario. (16) El artículo 7 se titula «Indemnización» y dispone: «Los trabajadores cubiertos por este plan social, cuya relación laboral se resuelva a consecuencia de cambios en la empresa percibirán las siguientes prestaciones:
«7.1 Indemnización: Los trabajadores percibirán [la indemnización calculada según la fórmula general].
7.2 Aclaración: Las partes acuerdan la siguiente aclaración del artículo 6, punto 1.5 del plan social: Se entenderá por “momento más temprano posible de jubilación” el momento en que el trabajador tiene por primera vez derecho a la pensión legal de jubilación, incluida la pensión reducida por jubilación anticipada.»
Antecedentes, procedimiento y cuestiones prejudiciales planteadas
19. El Dr. Odar nació el 25 de julio de 1950, está casado y tiene dos hijos a su cargo. Tiene reconocida una discapacidad grave. (17) Llevaba trabajando en Baxter (y/o sus antecesores jurídicos) desde el 17 de abril de 1979. Al término de su relación laboral, el Dr. Odar desempeñaba el puesto de director de marketing.
20. Tras decidir trasladar la empresa de Heidelberg a München-Unterschleissheim, Baxter comunicó al Dr. Odar su despido mediante carta de 25 de abril de 2008. Le ofreció al Dr. Odar un empleo en la nueva sede. Las condiciones preveían un período de prueba prolongado, durante el cual el Dr. Odar podía decidir si aceptaba o no las nuevas condiciones. El Dr. Odar inicialmente aceptó el puesto pero luego comunicó su intención de rescindir la relación laboral con efectos de 31 de diciembre de 2009.
21. El órgano jurisdiccional nacional señala que, con arreglo al artículo 236a del libro VI SGB, el Dr. Odar tiene derecho a percibir una pensión (reducida) de jubilación para discapacitados graves a partir de los 60 años (en sus caso esto sería a partir del 1 de agosto de 2010). (18)
22. Al término de la relación laboral con el Dr. Odar, (19) Baxter le abonó una indemnización por importe de 308.253,31 euros (brutos). Según el órgano jurisdiccional nacional, la indemnización se calculó con arreglo al artículo 6, puntos 1.1 a 1.5, del plan social de la forma que se detalla a continuación. (20) En primer lugar, se calculó la indemnización según la fórmula general: indemnización = 1,7 (factor de edad) x 29,71 años (antigüedad) x 12.210,47 (salario mensual bruto). El importe obtenido mediante esta fórmula ascendía a 616.506,63 euros. No obstante, al tener el Dr. Odar en el momento de los hechos 58 años de edad, se le aplicó el artículo 6, punto 1.5, del plan social. Por consiguiente, se procedió a calcular la indemnización según la fórmula especial: 19 (meses restantes hasta el momento más temprano posible de jubilación) x 0,85 x 12.210,47 (salario mensual bruto). Mediante esta fórmula se obtuvo un importe de 197.199,09 euros. Baxter aplicó entonces el resto del artículo 6, punto 1.5, a los efectos de garantizar que el Dr. Odar percibiese como mínimo el 50 % de la indemnización que se le habría abonado según la fórmula general, y en consecuencia le pagó un importe de 308.253,31 euros brutos.
23. El 30 de junio de 2010 el Dr. Odar interpuso una demanda contra Baxter alegando que el cálculo de su indemnización con arreglo al plan social le discrimina a causa de su edad y de su discapacidad. Sostiene que, en consecuencia, tiene derecho a una indemnización adicional por importe de 271.988,88 (bruto), que corresponde a la diferencia entre la indemnización efectivamente pagada y el importe que habría percibido de haber tenido 54 años de edad (con la misma antigüedad) en la fecha de la extinción de su relación laboral.
24. El Arbeitsgericht München considera que la demanda plantea cuestiones de Derecho de la UE, por lo que ha suspendido el procedimiento y ha remitido las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:
«1) ¿Vulnera el principio de no discriminación por motivos de edad conforme a los artículos 1 y 16 de la [Directiva] una normativa nacional que dispone que puede admitirse un trato diferenciado por razón de la edad si los interlocutores en la empresa, en el marco de un régimen profesional de seguridad social, han excluido de las prestaciones del plan social a los [trabajadores] que están económicamente cubiertos porque, tras percibir, en su caso, la prestación por desempleo, tienen derecho a una pensión de jubilación, o está justificada esa diferencia de trato en virtud del artículo 6 [apartado 1, letra a)], de la [Directiva]?
2) ¿Vulnera el principio de no discriminación por motivos de discapacidad conforme a los artículos 1 y 16 de la [Directiva] una normativa nacional que dispone que puede admitirse un trato diferenciado por razón de la edad si, en el marco de un régimen profesional de seguridad social,
el empresario y los trabajadores han excluido de las prestaciones del plan social a los [trabajadores] que están económicamente cubiertos porque, tras percibir, en su caso, la prestación por desempleo, tienen derecho a una pensión de jubilación?
3) ¿Vulnera el principio de no discriminación por motivos de edad conforme a los artículos 1 y 16 de la [Directiva] una normativa de un régimen profesional de seguridad social (21) que dispone que para los trabajadores mayores de 54 años despedidos por causas económicas se efectúe un cálculo alternativo de la indemnización sobre la base del momento de jubilación lo más cercano posible y, en comparación con el método general de cálculo, vinculado en particular a la antigüedad en la empresa, se ha de pagar la indemnización de menor cuantía, si bien, al menos, la mitad de la indemnización que correspondería con arreglo al método general, o está justificada esa diferencia de trato en virtud del artículo 6, [apartado 1, letra a)], de la [Directiva]?
4) ¿Vulnera el principio de no discriminación por motivos de discapacidad conforme a los artículos 1 y 16 de la [Directiva] una normativa de un régimen profesional de seguridad social que dispone que para los trabajadores mayores de 54 años despedidos por causas económicas se efectúe un cálculo alternativo de la indemnización sobre la base del momento de jubilación lo más cercano posible y, en comparación con el método general de cálculo, vinculado en particular a la antigüedad en la empresa, se ha de pagar la indemnización de menor cuantía, si bien, al menos, la mitad de la indemnización que correspondería con arreglo al método general, habida cuenta de que el método alternativo atiende a una pensión de jubilación por discapacidad?»
25. Han presentado observaciones escritas el Dr. Odar, Baxter, el Gobierno alemán y la Comisión Europea. Todas las partes expusieron sus observaciones orales en la vista celebrada el 18 de abril de 2012.
Apreciación
Observaciones preliminares
26. Las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren tanto a las disposiciones de Derecho nacional (artículo 10, apartado 6, de la AGG), que podrían estar comprendidas en el ámbito de aplicación de los artículos 2, apartado 2, letra b), inciso i), y 6, apartado 1, de la Directiva, como al plan social concreto de aplicación en Baxter. Quizá sea de utilidad delimitar en primer lugar exactamente qué debe abarcar la contestación del Tribunal de Justicia y qué no.
27. Ciertamente el Tribunal de Justicia ha de limitarse a dictar una resolución vinculante sobre la interpretación de la normativa de la UE que es objeto del litigio. No obstante, la normativa nacional que establece excepciones al principio de igualdad de trato concede cierto margen de discrecionalidad a los interlocutores sociales. La cuestión de si una interpretación correcta de la legislación de la UE se opone a dicha normativa nacional no puede contestarse en abstracto. Debe tomarse en consideración lo que ocurre cuando los interlocutores sociales acuerdan un plan social específico que produce efectos sobre una persona concreta (en este caso, el Dr. Odar). En mi opinión, el análisis debe, por tanto, cubrir las cuestiones que se detallan a continuación (aunque no todas incumben al Tribunal de Justicia).
28. En primer lugar, ¿tiene el plan social consecuencias contrarias a los artículos 1 y 2, apartado 1, de la Directiva y que no están cubiertas por las excepciones previstas en los artículos 2, apartado 2, letra b), inciso i), y 6, apartado 1? Para responder a esta pregunta es necesario analizar los detalles concretos y los efectos del plan. Por consiguiente, examinaré a continuación el funcionamiento de dicho plan, las consecuencias que tiene para el Dr. Odar y si dichas consecuencias son contrarias a la Directiva. El Tribunal de Justicia tiene plena competencia para responder a esta cuestión, aunque quizá ciertas cuestiones de hecho podrían requerir una aclaración o confirmación por parte del órgano jurisdiccional nacional.
29. En segundo lugar, ¿es lícito el plan social de Baxter con arreglo al artículo 10, apartado 6, de la AGG? Esto es por definición una cuestión de Derecho nacional, cuya contestación incumbe al órgano jurisdiccional nacional. (22)
30. En tercer lugar, si un plan social como el que está en vigor en Baxter es lícito con arreglo al Derecho nacional, ¿se oponen las disposiciones pertinentes de la UE a dicha normativa nacional? Aquí, la contestación final necesariamente combina elementos de las respuestas a los dos pasos previos del análisis. Si la interpretación correcta implica que el Derecho de la UE se opone a un plan social que tiene ciertas consecuencia concretas y si con arreglo al Derecho nacional dicho plan es lícito, la consecuencia lógica sería que una correcta interpretación de la Directiva se opone a una normativa nacional de aplicación de esta índole, por cuanto otorga a los interlocutores sociales un margen de maniobra indebido para acordar planes sociales individuales, permitiendo que se acuerden planes sociales que, aunque conformes con la normativa nacional, tienen consecuencias prohibidas por la Directiva.
Las cuestiones tercera y cuarta
31. Las cuestiones tercera y cuarta pretenden averiguar si la prohibición de discriminación por motivos de edad y/o discapacidad prevista en la Directiva se opone a una disposición de un plan social según la cual la prestación abonada a los trabajadores de 54 años o más se determina sobre la base del momento de jubilación lo más cercano posible (cálculo según la fórmula especial).
32. La Directiva pretende establecer un marco general para combatir la discriminación por razones de edad y discapacidad en «el empleo y la ocupación». Se desprende del artículo 3, apartado 1, letra c), que es aplicable a «todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, [...] en relación con [...] las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración». Coincido con el órgano jurisdiccional nacional en considerar que el plan social entra en el ámbito de aplicación de la Directiva ya que afecta a las condiciones de empleo de los trabajadores, en particular al despido y la remuneración.
33. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la Directiva, por principio de igualdad de trato debe entenderse la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. El artículo 2, apartado 2, letra a), dispone que, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, existe discriminación directa cuando una persona es, ha sido o vaya a ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga. El artículo 2, apartado 2, letra b), define discriminación indirecta como situación en que «[...] una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas [...] con una discapacidad (23) [o] de una edad [...] determinadas, respecto de otras personas [...]».
34. La Directiva hace una distinción entre discriminación directa y discriminación indirecta. No existe discriminación indirecta cuando el trato que se da está comprendido en el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i). La discriminación directa por motivos de edad es lícita cuando reúne los requisitos especificados en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva. No existe una disposición equivalente que contemple una justificación para la discriminación directa basada en la discapacidad. (24)
35. El Dr. Odar alega que el plan social implica una discriminación directa por motivos de edad y da lugar a una discriminación indirecta por motivos de discapacidad.
36. Según entiendo, en el caso del Dr. Odar el plan social se aplicó de la siguiente forma.
37. La indemnización del Dr. Odar se fijó con arreglo al plan social sobre las base de tres factores: cálculo según la fórmula general, cálculo según la fórmula especial y aplicación del factor de corrección. (25)
Discriminación por motivos de edad
38. La aplicación de la fórmula general da lugar a una discriminación directa por motivos de edad. Se aplica un factor de edad creciente, aunque de forma irregular, a los trabajadores mayores hasta los 57 años (inclusive), que a este respecto reciben un trato más favorable que los trabajadores más jóvenes. Sin embargo, no se discute este punto en el procedimiento principal. Lo que da lugar a la diferencia de trato del Dr. Odar según el plan social es la posterior disminución del factor de edad. (26) Con la misma antigüedad y salario, la variación de la indemnización se produce única y directamente en función de la edad del trabajador, puesto que los dos primeros elementos se multiplican por el factor de edad. (27)
39. En el caso del Dr. Odar, su indemnización por despido se calculó a la edad de 58 años en la que el factor de edad es 1,7. En la medida en que se le aplicó un factor de edad inferior que si hubiese tenido 57 años de edad, el Dr. Odar recibió un trato menos favorable que un trabajador un año más joven (que tuviese la misma antigüedad y salario y en las mismas condiciones).
40. La diferencia entre los factores de edad de 1,75 y 1,7 es pequeña. La diferencia económica originada por dicha diferencia es menor que la diferencia que se habría producido si (por ejemplo) el Dr. Odar hubiese tenido 59 años de edad en el momento de su despido. No obstante, se produce una diferencia de trato basada en la edad en virtud del artículo 6, puntos 1.1 y 1.2, del plan social.
41. Posteriormente se calculó la indemnización del Dr. Odar según la fórmula especial (que es objeto de las cuestiones tercera y cuarta). A consecuencia de ello se limitó la indemnización al 85 % del salario bruto que en otro caso se le hubiera abonado entre la fecha del despido y el momento de jubilación lo más cercano posible (suponiendo que no se hubiera modificado el salario mensual durante dicho período).
42. El órgano jurisdiccional nacional señala que el límite máximo sólo es aplicable a partir de los 54 años de edad y pregunta si esto constituye una discriminación por motivos de edad. Baxter ha ofrecido dos explicaciones. En sus observaciones escritas, Baxter afirma que se aplica dicha fórmula a partir de los 54 años de edad por la sencilla razón de que a una edad inferior es matemáticamente imposible que tuviese un efecto sobre el importe obtenido según la fórmula general. Por otra parte, en la vista Baxter explicó que, cuando se acordó el plan de previsión social, la edad mínima de jubilación era inferior (que cuando se produjo el despido del Dr. Odar). Ambas explicaciones podrían ser correctas. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional dilucidar este punto. Respecto a la explicación matemática ofrecida por Baxter debe señalarse que, salvo que sea posible empezar a trabajar en Baxter antes de los 18 años o jubilarse antes de los 60 años de edad, parece correcta. Si cualquiera de dichas premisas resultase incorrecta (lo cual deberá ser verificado por el órgano jurisdiccional), el cálculo según la fórmula especial podría afectar al importe obtenido mediante la fórmula general desde un momento anterior. De ser así, se produciría asimismo una discriminación directa por motivos de edad.
43. Suponiendo que la explicación de Baxter es correcta (lo cual parece ser lo más plausible), la mención específica de la edad de 54 años en el plan social carece de relevancia. El cálculo según la fórmula especial podría aplicarse a cualquier edad pero sólo tendría un efecto a partir de los 54 años de edad. En ese caso, la mención de la edad de 54 años en el plan social no implica ninguna diferenciación efectiva por motivos de edad —simplemente se trata, como tal, de una formulación poco afortunada que da la impresión de que existe una diferenciación—. Por tanto, el cálculo según la fórmula especial no genera por sí mismo ninguna discriminación directa por motivos de edad.
Discriminación por motivos de discapacidad
44. Analicemos ahora el efecto de aplicar la fórmula especial a la prestación por desempleo del Dr. Odar en los siguientes supuestos: i) sobre la base de la posibilidad de jubilación a la edad de 65 años y ii) sobre la base de la posibilidad de jubilación a la edad de 60 años. En el primer caso, el cálculo según la fórmula especial no afecta al importe de la indemnización por despido. En el segundo caso, la aplicación del cálculo según la fórmula especial tiene consecuencias drásticas, ya que inicialmente se reduce en más de dos tercios la indemnización debida, aunque, tras la aplicación del factor de corrección, la reducción final queda limitada a la mitad. Es el resultado directo de aplicar una edad de jubilación de 60 años en vez de una edad de 65 años. El hecho de que el cálculo en este caso se base en una edad de jubilación inferior (60 años) se produce como una consecuencia directa de la discapacidad del Dr. Odar.
45. El Gobierno alemán sostiene que no se produce ninguna discriminación de trabajadores discapacitados en virtud del plan social, ya que éstos
tienen derecho a percibir una pensión a los 60 años de edad y por tanto su situación no es comparable con la de los trabajadores no discapacitados que no tienen derecho a una pensión hasta los 65 años de edad. La diferencia existente con respecto a la edad mínima de jubilación entre estos dos grupos es una distinción objetiva. El Gobierno alemán invoca a este respecto las sentencias Birds Eye Walls/Roberts (28) y Hlozek (29) y apoyándose en las mismas alega que situaciones objetivamente diferentes no deben recibir el mismo trato.
46. No estoy de acuerdo con el razonamiento del Gobierno alemán.
47. Entiendo que ambos grupos incluyen a los trabajadores que podrían desear seguir trabajando hasta la edad normal de jubilación (65 años) pero que se enfrentan al despido. Opino que, por consiguiente, estas dos categorías sí son comparables.
48. Además, la situación en el presente asunto es diferente de lo que ocurría en los asuntos Birds Eye Walls/Roberts y Hlozek, en la medida en que la «asignación de transición» objeto de aquellos litigios se abonaba únicamente a los trabajadores de edad próxima a la edad legal de jubilación. Concretamente, en el asunto Hlozek la asignación de transición se abonó a los trabajadores despedidos tras la reestructuración de la empresa para la que trabajaban. La asignación se abonaba a las mujeres a la edad de 50 años y a los hombres a los 55 años. El pago de la asignación de transición estaba vinculado a la edad de jubilación: las mujeres tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años, mientras que los hombres debían esperar hasta los 60 años. El Tribunal de Justicia estimó que la fijación de edades diferentes para la concesión de la asignación de transición constituía un mecanismo neutro que garantizaba la ausencia de discriminación. Se consideró que los hombres y las mujeres no se encontraban en situaciones equivalentes y que, por tanto, sus circunstancias no eran comparables. (30)
49. En el presente litigio, la indemnización se abona, en principio, a todos los trabajadores. La proximidad a la jubilación sólo es relevante para la aplicación de la fórmula especial. Se deduce de ello que la comparación correcta en este caso ha de hacerse entre dos trabajadores que son despedidos. A diferencia de lo que ocurría en los asuntos Birds Eye Walls/Roberts y Hlozek,(31) no es un criterio basado en la edad lo que determina al derecho a la obtención de una prestación por despido.
50. Aquí se trata de forma menos favorable a los trabajadores discapacitados que a los trabajadores no discapacitados, debido a que los primeros tienen derecho a una pensión a los 60 años en vez de a los 65. Para todas las edades dadas, el primer elemento del cálculo según la fórmula especial (meses hasta la edad mínima de jubilación) siempre será más bajo para un trabajador discapacitado que para un trabajador sin discapacidad de la misma edad.
51. Por consiguiente, la aplicación de la fórmula especial aparentemente neutra da lugar a una discriminación indirecta de los trabajadores discapacitados. La consecuencia de la discriminación indirecta por motivos de discapacidad es que: i) un trabajador discapacitado despedido a los 58 años percibe una cantidad considerablemente inferior que un empleado sin discapacidad de la misma edad, con el mismo salario y con la misma antigüedad; ii) el trabajador discapacitado posiblemente tenga menos probabilidades que el trabajador no discapacitado de encontrar un nuevo empleo y probablemente se enfrentará a una situación de mayor necesidad económica durante el resto de su vida, si se ve obligado a aceptar una pensión de importe inferior; (32) y iii) será considerablemente más barato despedir a trabajadores discapacitados que a trabajadores sin discapacidad, de manera que el trabajador discapacitado potencialmente corre un riesgo mayor de ser despedido. (33)
52. Por tanto, considero que el plan social da lugar a una discriminación indirecta por motivos de discapacidad en la medida en que el criterio aparentemente neutro (meses hasta el momento más temprano posible de la jubilación) previsto en el artículo 6, punto 1.5, del plan social ocasiona una desventaja (importes inferiores de indemnización) para los trabajadores discapacitados que tienen derecho a jubilarse a los 60 años, en comparación con los trabajadores no discapacitados que no tienen derecho a percibir una pensión hasta la edad normal de jubilación (65 años).
53. El órgano jurisdiccional remitente explica que es posible la jubilación anticipada por otros motivos, en particular, a los 63 años. (34) Este punto no es objeto del litigio principal y requiere consideraciones de Derecho nacional. Por tanto, no procede que el Tribunal de Justicia tome en cuenta este hecho.
Justificaciones a los efectos de la Directiva
54. A tenor del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva, no existirá discriminación indirecta cuando el trato que se da está objetivamente justificado por una finalidad legítima y los medios para alcanzarla son adecuados y necesarios.
55. También es legítima la discriminación directa por motivos de edad (aunque no por otros motivos, tales como la discapacidad) cuando se cumple lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva. Dicho precepto otorga a los Estado miembros un amplio margen de apreciación al establecer las políticas de empleo y les permite fijar condiciones particulares respecto a los despidos cuando sirven a la consecución de una finalidad legítima que justifica un trato diferente por motivos de edad que en otro caso sería discriminatorio. (35) No obstante, el vigésimo quinto considerando de la Directiva aclara que es «esencial distinguir [entre] las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y [las discriminaciones que] debe[n] prohibirse [...]».
56. Los respectivos ámbitos de aplicación de los artículos 2, apartado 2, letra b), inciso i) y 6, apartado 1, no coinciden exactamente (36) No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque la formulación de estos dos preceptos muestre diferencias (el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), declara que existirá discriminación indirecta salvo que «[la] disposición [...] pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima [...]», mientras que el artículo 6, apartado 1, establece que las diferencias de trato por motivos de edad no constituyen discriminación si están «justificadas objetiva y razonablemente [...] por una finalidad legítima [...]»), no es posible concebir que una diferencia de trato pueda estar justificada por una finalidad legítima, perseguida por medios adecuados y necesarios, sin que dicha justificación sea razonable. (37)
– La finalidad legítima
57. El derecho a trabajar y la prohibición de discriminación por motivos de edad y/o discapacidad están consagrados como derechos fundamentales en la Carta de los Derechos Fundamentales. (38) Al constituir la justificación prevista en los artículos 2, apartado 2, letra b), inciso i), y 6, apartado 1, de la Directiva una excepción al principio general de no discriminación, debe interpretarse de forma restrictiva. (39) Además, pese al amplio margen de apreciación de que disponen en materia de política social, los Estados miembros tienen la carga de demostrar la legitimidad del objetivo u objetivos perseguidos a un nivel elevado de exigencia probatoria. (40)
58. A falta de indicación del objetivo que persigue la medida nacional controvertida, pueden analizarse otros elementos propios de su contexto general para identificar el objetivo que subyace a la misma, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad y proporcionalidad de la norma nacional. (41)
59. El órgano jurisdiccional nacional señala que la finalidad del plan social es posibilitar que los interlocutores sociales puedan distribuir los fondos limitados disponibles entre los trabajadores que han sido despedidos. El plan social pretende velar por que las indemnizaciones mitiguen las consecuencias directas del despido, ofreciendo un importe que cubra a los trabajadores durante la transición hasta obtener otra fuente segura de ingresos, y a la vez pretende conceder prestaciones más generosas a favor de los trabajadores más jóvenes. Se considera que estos últimos requieren una asistencia mayor puesto que, al contrario que los trabajadores de más edad próximos a la jubilación, carecen de una fuente reconocida de ingresos en el futuro.
60. Dado el carácter limitado de los fondos disponibles para la distribución entre los trabajadores despedidos, está claro que el objetivo de conceder una indemnización más generosa a aquellos que se considera más necesitados, persigue un interés general y que no se trata de «motivos puramente individuales, propios de la situación del empleador, como la reducción de costes o la mejora de la competitividad». (42) Por consiguiente, acepto que constituye una finalidad legítima.
61. Habida cuenta de la legitimidad de la finalidad perseguida, debemos preguntarnos si el plan social resulta adecuado y necesario. Dicho en otras palabras, ¿constituye el plan social un medio apropiado para lograr las finalidades perseguidas, a saber, cubrir el período de transición entre el despido y la siguiente fuente de ingresos, concediendo una indemnización más generosa a favor de los trabajadores más jóvenes que (al contrario que los trabajadores de más edad próximos a la jubilación) no tienen una fuente de ingresos futura claramente reconocida? ¿Podrían lograrse estos objetivos por medios menos discriminatorios?
– ¿Constituye el plan social un medio apropiado para lograr las finalidades mencionadas?
62. Los tres factores tomados en consideración para el cálculo de la indemnización en virtud de la fórmula general del plan social (factor de edad, antigüedad y salario mensual bruto) favorecen a los trabajadores de más edad hasta los 57 años. (43) Entre la edad de 36 años (factor de edad = 1,00) y 57 años (factor de edad = 1,75), (44) el factor de edad tiene el efecto de incrementar el importe de la indemnización obtenida. En términos generales, es probable que la antigüedad y el salario aumenten con la edad del trabajador, (45) incrementando a su vez la indemnización debida.
63. Sin embargo, los interlocutores sociales tuvieron entonces en cuenta el hecho de que los trabajadores de más edad próximos a la jubilación tienen derecho a percibir una pensión. A estos efectos, el cálculo según la fórmula especial introduce un límite máximo del 85 % de lo que el empleado hubiera ganado entre el despido y el primer momento en que tuviera derecho a percibir una pensión. En ausencia de un límite máximo de esta índole, efectivamente es muy posible que una mayor proporción de los fondos limitados disponibles se adjudique a los trabajadores de más edad, que pronto tendrán acceso a una fuente segura de ingresos (concretamente, la pensión de jubilación), potencialmente en detrimento de los trabajadores más jóvenes. (46)
64. En estas circunstancias, acepto que resulta apropiado que los interlocutores sociales pongan un tope a las prestaciones abonadas a los trabajadores de más edad próximos a la jubilación cuando distribuyen los fondos limitados disponibles con arreglo al plan social. A estos efectos, el plan social parece constituir un medio apropiado para lograr unas finalidades legítimas.
65. No obstante, como los trabajadores discapacitados pueden jubilarse antes que los trabajadores sanos (aunque con una pensión reducida), la aplicación de la fórmula especial supone en particular una desventaja para los primeros. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar, en su valoración del plan social, si poner un límite máximo a las prestaciones abonadas a los trabajadores discapacitados puede tener un efecto lo suficientemente beneficioso sobre el conjunto de los fondos disponibles para las indemnizaciones por desempleo como para considerar adecuada la reducción de sus derechos. Al ser la cantidad de empleados discapacitados en una empresa relativamente reducida, (47) parece poco probable que una medida que perjudica (ya sea deliberada o involuntariamente) a los trabajadores discapacitados de esta forma, sea adecuada.
– ¿Podrían lograrse las finalidades perseguidas con el plan social por medios menos discriminatorios?
66. ¿Es necesario perjudicar a los trabajadores discapacitados para posibilitar que los interlocutores sociales puedan conceder una prestación más generosa a favor de otros trabajadores?
67. En mi opinión, no lo es. (48)
68. Para determinar las prestaciones para los trabajadores en caso de despido, el cálculo según la fórmula especial únicamente tiene en consideración un único elemento clave: proximidad a la edad de jubilación. Como ya he señalado, opino que en principio esto es adecuado. Ahora bien, tras un examen más detallado, la aparente equidad del límite máximo (basada concretamente en el vínculo directo con el momento de disponibilidad de otro ingreso seguro) resulta engañosa. Al centrarse en un único elemento clave, el límite máximo no tiene en consideración otros elementos relevantes en el caso de los trabajadores discapacitados. En particular, mientras cualquier trabajador que se acoge a una pensión anticipada obtiene un importe reducido de la pensión y posiblemente tenga que ajustar su pauta de gastos correspondientemente, la aplicación de la fórmula especial no tiene en consideración la posibilidad de que los trabajadores discapacitados se enfrentes a mayores necesidades económicas a raíz de su discapacidad y/o que, a mayor edad, dichas necesidades económicas pueden aumentar. Es posible que
no puedan ajustar sus pautas de gastos sin hacer sacrificios significativos que no serían necesarios para un colega sin discapacidad.
69. Considero, pues, que las finalidades legítimas del plan social podrían lograrse por medios menos discriminatorios que tuvieran en cuenta debidamente las circunstancias particulares de los trabajadores discapacitados en la distribución de los fondos limitados disponibles para la indemnización por despido. Por este motivo, opino que las medidas establecidas en el plan social de Baxter no cumplen el requisito de la proporcionalidad.
Los criterios de selección de las personas que serán despedidas
70. Se plantea otra cuestión, relativa a los criterios para seleccionar a los trabajadores que serán despedidos y los gastos relacionados con la selección de determinados tipos de trabajadores para el despido, que analizaré brevemente.
71. En la vista, tanto Baxter como el Gobierno alemán destacaron que, al designar a los trabajadores que serán despedidos, los empresarios pueden tener en cuenta únicamente los cuatro criterios de selección previstos en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la KSchG. (49)
72. Aunque se apliquen dichos criterios equitativa y objetivamente, el hecho de que sea más barato despedir a un trabajador de mayor edad o discapacitado puede, no obstante, en mi opinión, influir en la decisión de a quién se selecciona para el despido.
73. Para comprender por qué se produce este resultado, analicemos el siguiente ejemplo.
74. Una empresa que aplica el mismo plan social que Baxter necesita despedir a treinta trabajadores. Conforme al artículo 1, apartados 2 y 3, de la KSchG, «da una puntuación» a los miembros de su personal actual según cada uno de los cuatro criterios de selección previstos. (50) Los trabajadores con una puntuación de 80 o superior evitan el despido. Según la puntuación obtenida, la empresa selecciona para el despido, sin mayores dificultades, a 29 trabajadores — todos ellos tienen una puntuación muy inferior al límite. Necesita seleccionar a un último trabajador y se encuentra con tres candidatos (A, B y C). A y B están casados, con dos hijos a su cargo. C está soltero y sufre una discapacidad en un grado suficiente para tener derecho a la jubilación anticipada por motivos de discapacidad. A los tres les corresponden 79 puntos:
>lt>1
75. En ausencia de C, el empresario tendría que elegir entre A y B. Sería más barato optar por A. Sin embargo, una vez que C entra en juego, lógicamente el empresario le elegirá a él para el despido. Según entiendo, no se hubiera producido ningún incumplimiento de los requisitos previstos en la KSchG. Lo que ocurre es que, cuando debe hallarse un criterio para decidir a qué candidato elegir para el despido en caso de trabajadores con la misma puntuación, la elección lógica perjudica al trabajador de mayor edad y/o discapacitado.
76. Por estos motivos considero que la Directiva se opone a medidas nacionales (51) como las contenidas en el artículo 6, puntos 1.1 a 1.5, del plan social. Dichas disposiciones dan lugar a una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, puesto que una disposición del plan social aparentemente neutra ocasiona una desventaja para ciertas personas. Debido a que los trabajadores discapacitados tienen derecho a jubilarse a los 60 años de edad, perciben indemnizaciones inferiores a las de los empleados sin discapacidad, cuya edad normal de jubilación se alcanza a los 65 años.
Cuestiones primera y segunda
77. Mediante las cuestiones primera y segunda, el órgano jurisdiccional nacional pregunta, en esencia, si el artículo 10, apartado 6, de la AGG es compatible con la Directiva, en la medida en que permite que los interlocutores sociales estipulen planes sociales (como el que es objeto del presente litigio) que prevean diferencias de trato por motivos de edad y/discapacidad.
78. El órgano jurisdiccional remitente señala que el artículo 10, apartado 6, de la AGG permite la discriminación directa por motivos de edad. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional no se pronuncia expresamente sobre si: i) el plan social de Baxter cae en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 6, de la AGG; o si, ii) (desde el punto de vista del Derecho nacional) cumple con los requisitos de dicha disposición.
79. Según reiterada jurisprudencia, el órgano jurisdiccional nacional es exclusivamente competente para interpretar las disposiciones del Derecho nacional y determinar su compatibilidad con el Derecho de la UE. No obstante, el Tribunal de Justicia tiene competencia para ofrecer al órgano jurisdiccional nacional la orientación necesaria con respecto a la interpretación de la Directiva para que el mismo pueda pronunciarse sobre la compatibilidad de las disposiciones nacionales con la normativa de la UE.
80. En concordancia con lo anterior, he propuesto que el Tribunal de Justicia interprete la Directiva en el sentido de que se opone al plan social de Baxter, en la medida en que discrimina a los trabajadores discapacitados como el Dr. Odar. (52) Si el órgano jurisdiccional nacional estima que el plan social de Baxter está permitido con arreglo al artículo 10, apartado 6, de la AGG, incumbirá al órgano jurisdiccional nacional apreciar si dicha disposición de Derecho nacional puede ser interpretada de forma compatible con la Directiva a los efectos de prohibir tales planes sociales. De no ser así, la disposición no debe ser aplicada. (53)
81. Por tanto, respondería a las cuestiones primera y segunda en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional remitente, dentro del margen de apreciación que le conceda su Derecho nacional, interpretar y aplicar cualquier disposición nacional pertinente que autorice dichas medidas (aquí el artículo 10, apartado 6, de la AGG) de conformidad con la Directiva 2000/78. Si el órgano jurisdiccional nacional estima que tal interpretación no es posible, deberá abstenerse de aplicar dicha disposición.
Conclusión
82. Por consiguiente, considero que el Tribunal de Justicia debería responder del siguiente modo a la cuestión planteada por el Arbeitsgericht München:
«1) Los artículos 1, 2, apartado 2, letra b), inciso i), y 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a unas medidas nacionales como las contenidas en el artículo 6, números 1.1 a 1.5, del plan social acordado por Baxter y el comité de empresa, que dan lugar a una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, en la medida en que una disposición aparentemente neutra ocasiona una desventaja (abono de indemnizaciones inferiores) para los trabajadores discapacitados que tienen derecho a jubilarse a los 60 años de edad, en comparación con los trabajadores no discapacitados, que no tienen derecho a una pensión hasta alcanzar la edad normal de jubilación de 65 años.
2) Corresponde al órgano jurisdiccional remitente, dentro del margen de apreciación que le conceda su Derecho nacional, interpretar y aplicar cualquier disposición nacional pertinente que autorice dichas medidas (aquí el artículo 10, apartado 6, de la AGG) de conformidad con la Directiva 2000/78. Si el órgano jurisdiccional nacional estima que tal interpretación no es posible, deberá abstenerse de aplicar dicha disposición.»
(1) .
(2)  — Las medidas nacionales controvertidas son el artículo 10, apartado 6, de la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Ley general alemana de igualdad de trato: véanse los puntos 12 y 13 de las presentes conclusiones) y el plan social estipulado entre la parte demandada en el procedimiento principal y el comité de empresa pertinente: véanse los puntos 17 y 18 de las presentes conclusiones. Este plan social está concebido de tal manera que reduce las prestaciones que en otro caso se abonarían a ciertos trabajadores, aunque no las excluye totalmente.
(3)  — Directiva del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16; en lo sucesivo, «Directiva»).
(4)  — DO 2010, C 83, p. 389, en lo sucesivo, «Carta».
(5)  — El artículo 5 exige que los Estados miembros velen por que los empresarios tomen las medidas adecuadas para garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con los trabajadores discapacitados. Por consiguiente, los empresarios están obligados a tomar medidas para permitir a los trabajadores discapacitados acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación. El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), prevé que no existirá discriminación indirecta cuando los empresarios actúan en cumplimiento de las obligaciones previstas a nivel nacional para la aplicación de los principios establecidos en el artículo 5.
(6)  — Con arreglo al artículo 2, apartado 5, de la Directiva, será lícita la excepción a la prohibición general de no discriminación cuando los Estados miembros establecen medidas que son necesarias, por ejemplo, para la seguridad pública, la defensa del orden o la protección de la salud. El artículo 3, apartado 4, prevé una excepción específica a la prohibición de la discriminación por razones de edad y discapacidad con respecto al empleo en las fuerzas armadas. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva una diferencia de trato basada en la edad o discapacidad (o alguna otra de las otras características mencionadas), no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Véase, por ejemplo, la sentencia de 12 de enero de 2010, Wolf (C-229/08, Rec. p. I-1).
(7)  — La obligación de consultar al comité de empresa nace cuando se reúnen ciertas condiciones, entre las que está el número mínimo de trabajadores en la empresa. El término «reestructuración» engloba (en particular) el cese total de actividad, la fusión o escisión, y cambios fundamentales de la organización empresarial, tales como el traslado de la empresa de que se trate.
(8)  — Al acordar un plan social, deberán tenerse en cuenta, por un lado, los intereses de los trabajadores que serán despedidos y sus posibilidades de encontrar un nuevo empleo y los de aquellos trabajadores que permanecen en la empresa reestructurada y, por otro lado, la continuación de la viabilidad financiera de la empresa.
(9)  — El artículo 8 prevé una excepción a la prohibición de la discriminación basada en las exigencias de la actividad profesional de la que se trate. Véase, a este respecto, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva, mencionado en el punto 7 y la nota 6 de las presentes conclusiones.
(10)  — A partir de 2012 se incrementará gradualmente, de 65 a 67 años, la edad legal de jubilación, respecto a las personas nacidas después del 31 de diciembre de 1946.
(11)  — A partir de 2012 se incrementará gradualmente la edad, de 60 a 62 años, a partir de la cual se tiene derecho a la jubilación anticipada por motivos de discapacidad, respecto a las personas nacidas después del 31 de diciembre de 1951.
(12)  — Al finalizar el período de percepción de la prestación íntegra, podrá percibirse una prestación por un importe inferior (« Arbeitslosengel  II »).
(13)  — Así, un trabajador de 50 años que ha cotizado al menos durante 30 meses percibirá una prestación durante un período máximo de 15 meses. Si el trabajador tiene 55 años y ha cotizado durante un mínimo de 36 meses podrá percibir la prestación por un período máximo de 18 meses, mientras que un trabajador de 58 años que ha cotizado durante 48 meses percibirá una prestación durante 24 meses.
(14)  — En estas conclusiones me referiré a Baxter y al comité de empresa también como «interlocutores sociales».
(15)  — La antigüedad se refiere a los años de duración de la relación laboral con Baxter.
(16)  — En estas conclusiones me referiré al plan de previsión social y al plan social complementario conjuntamente como «plan social».
(17)  — Con arreglo a la normativa nacional, se exige un grado de discapacidad del 50 % para que pueda clasificarse como grave y dar lugar al derecho a la jubilación anticipada a los 60 años; véase el punto 14 de las presentes conclusiones.
(18)  — El Dr. Odar tenía derecho, por su discapacidad, a percibir una jubilación anticipada a partir de los 60 años, con una reducción de la pensión del 10,8 %. A partir de los 63 años de edad tiene derecho a la pensión íntegra.
(19)  — La indemnización se calculó a partir del 31 de diciembre de 2008, fecha del despido efectivo del Dr. Odar por Baxter («momento de los hechos»), tal y como se comunicó en la carta de 25 de abril de 2008; véase el punto 20 de las presentes conclusiones.
(20)  — Los importes mencionados son los especificados por el órgano jurisdiccional nacional en la petición de decisión prejudicial. Existen leves discrepancias entre dichos importes y los que figuran en las observaciones de las partes. Con mis propios cálculos se obtienen importes ligeramente diferentes: por ejemplo, un total de 616.714,20 euros aplicando la fórmula general. Por consiguiente debe entenderse que todos los importes son aproximados.
(21)  — Entiendo que el régimen profesional de seguridad social mencionado en las cuestiones tercera y cuarta se refiere al plan social al que se hace referencia en el punto 17 de las presentes conclusiones.
(22)  — Véase la sentencia de 19 de febrero de 2009, Schwarz (C-321/07, Rec. p. I-1113), apartado 48 y la jurisprudencia allí citada.
(23)  — Entiendo que, en el marco del presente litigio, la expresión «personas con una discapacidad determinada» debe entenderse como personas con una discapacidad, puesto que, de lo contrario, carecería de sentido. Lo determinante no es la discapacidad concreta que sufre el Dr. Odar sino el hecho de que se le haya reconocido una discapacidad.
(24)  — Ciertas formas de acción positiva respecto a personas discapacitadas, aun constituyendo una diferenciación por este motivo, están autorizadas por el artículo 7, apartado 2, de la Directiva.
(25)  — Véase el punto 22 de las presentes conclusiones.
(26)  — El factor de edad asciende de forma irregular de 0,35 a la edad de 18 años hasta el factor máximo posible de 1,75 a la edad de 57. A partir de este punto desciende fuertemente hasta alcanzar un mínimo de 0,3 a la edad de 64 años.
(27)  — Las cantidades que se han de tener en cuenta y la forma en que se incluyen los diferentes datos en el cálculo determinarán lo que ocurre en cada caso particular. En el cálculo según la fórmula general previsto en el plan social (indemnización = factor de edad x antigüedad x salario mensual bruto), el factor de edad determina el número de meses (o fracciones) de salario que se tiene en cuenta al calcular la indemnización. Por tanto, para un trabajador de 36 años de edad, se tiene en cuenta el salario mensual según su valor íntegro (factor de edad 1). A los 57 años de edad se multiplica por 1,75 y a los 64 años de edad se multiplica por 0,3. Por tanto a los 36 años de edad la antigüedad del trabajador se multiplica por 0,75 (o ¾) del salario mensual menos que para un empleado de 57 años de edad. A la edad de 64 se multiplica por 1,45 (casi 1½) del salario mensual menos que para un trabajador que tenga 57 años de edad. Por consiguiente, con arreglo al plan social, los trabajadores con un factor de edad mayor y más años de antigüedad obtienen una prestación mayor.
(28)  — Sentencia de 9 de noviembre de 1993 (C-132/92, Rec. p. I-5579).
(29)  — Sentencia de 9 de diciembre de 2004 (C-19/02, Rec. p. I-11491).
(30)  — En la sentencia Birds Eye Walls /Roberts, citada en la nota 28 de las presentes conclusiones, la situación era muy similar. En aquel caso, la «pensión transitoria» se abonaba al trabajador obligado a jubilarse por motivos de salud antes de cumplir la edad normal de jubilación, que era de 60 años para mujeres y 65 para hombres. Véase también la sentencia Hlozek, citada en la nota 29 de las presentes conclusiones, apartado 49.
(31)  — Citadas en la notas 28 y 29 de las presentes conclusiones.
(32)  — Siempre y cuando las normas nacionales relativas a las pensiones para trabajadores discapacitados prevean que inicialmente percibirán una pensión reducida que posteriormente, tras tres años, puede sustituirse por la pensión íntegra si se reúnen los requisitos establecidos por el Derecho nacional.
(33)  — Véanse los puntos 70 a 75 de las presentes conclusiones.
(34)  — Véase el punto 14 de las presentes conclusiones.
(35)  — Véase el vigésimo quinto considerando, citado en el punto 3 de las presentes conclusiones. Véase igualmente la sentencia de 5 de marzo de 2009, Age Concern England (C-388/07, Rec. p. I-1569), apartado 51.
(36)  — Véase la sentencia Age Concern England, citada en la nota 35 de las presentes conclusiones, apartado 58.
(37)  — Sentencia Age Concern England, citada en la nota 35 de las presentes conclusiones, apartado 65.
(38)  — Véase el artículo 21 de la Carta.
(39)  — Con respecto a la interpretación de las excepciones en general, véase la sentencia de 21 de octubre de 2010, Accardo y otros (C-227/09, Rec. p. I-10273), apartado 58, y la jurisprudencia citada. Con respecto a la interpretación de la excepción prevista en el artículo 2, apartado 5, de la Directiva, véanse las sentencias de 12 de enero de 2010, Petersen (C-341/08, Rec. p. I-47), apartado 60, y, más recientemente, de 13 de septiembre de 2011, Prigge y otros (C-447/09, Rec. p. I-8003), apartado 56.
(40)  — Sentencia Age Concern England, citada en la nota 35 de las presentes conclusiones, apartado 65.
(41)  — Véase la sentencia de 18 de noviembre de 2010, Georgiev (C-250/09 y C-268/09, Rec. p. I-11869), apartado 40.
(42)  — Sentencia Age Concern England, citada en la nota 35 de las presentes conclusiones, apartado 46.
(43)  — Véase el punto 17 de las presentes conclusiones.
(44)  — Véanse las notas 26 y 27 de las presentes conclusiones.
(45)  — Véase el punto 38 de las presentes conclusiones.
(46)  — El Gobierno alemán destacó en la vista que un trabajador que se jubila de forma anticipada conserva su derecho a buscar otro trabajo. Si encontrase un nuevo trabajo, se suspendería su pensión. Puede continuar trabajando hasta la edad normal de jubilación, momento en el que se reactivaría su pensión, con los ajustes correspondientes a sus circunstancias particulares. Por cuanto este argumento se basa en la idea de que el trabajador de mayor edad encontrará un nuevo empleo, no ha sido acreditado mediante elementos de prueba ante este Tribunal y no tiene en cuenta las conocidas dificultades a las que se enfrentan los trabajadores mayores para encontrar un nuevo empleo. Aunque incumbe al órgano jurisdiccional nacional verificar esta afirmación, me inclino a pensar que este argumento es erróneo. No obstante, es cierto que el acceso a una pensión (incluso de un importe reducido) proporciona una seguridad de ingresos de la que no disfruta un trabajador despedido más joven.
(47)  — Véase la publicación «Datos sobre discapacidad en el mundo del trabajo» de la Organización Internacional del Trabajo, disponible en http:www.ilo.org/employment/disability.
(48)  — Véanse los puntos 44 a 52 de las presentes conclusiones.
(49)  — Véase el punto 16 de las presentes conclusiones.
(50)  — En el asunto Balaban (C-86/10), se le planteaba al Tribunal de Justicia la cuestión de si la normativa nacional que permitía seleccionar a los trabajadores a los efectos de un despido colectivo sobre la base de la edad, estaba justificada con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva. Según se le explicó al Tribunal de Justicia, el sistema de puntuación era un método común de aplicación de los cuatro criterios de selección. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional (Arbeitsgericht Siegburg, Alemania) retiró el asunto después de la vista y antes de que el Tribunal de Justicia dictara una resolución (auto de 23 de mayo de 2011; DO C 252, p. 27).
(51)  — Véase la nota 2 y los puntos 26 a 30 de las presentes conclusiones respecto a la relación entre la Directiva, la AGG y el plan social de Baxter.
(52)  — Véase el punto 76 de las presentes conclusiones.
(53)  — Véase la sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 8, y más recientemente la sentencia de 10 de marzo de 2011, Deutsche Lufthansa (C-109/09, Rec. p. I-1309), apartado 51. Véase igualmente el artículo 16 de la Directiva, citado en el punto 9 de las presentes conclusiones.