62019TJ0849
RETTENS DOM (Niende Udvidede Afdeling)
26. januar 2022 (
*1
) (
i
)
»Offentlige tjenesteydelseskontrakter – udbudsprocedure – luftovervågningstjenester – annullationssøgsmål – manglende søgsmålsinteresse – afvisning – ansvar uden for kontraktforhold«
I sag T-849/19,
Leonardo SpA, Rom (Italien), ved advokaterne M. Esposito, F. Caccioppoli og G. Calamo,
sagsøger,
mod
Det Europæiske Agentur for Grænsebevogtning (Frontex) ved H. Caniard, C. Georgiadis, A. Gras og S. Drew, som befuldmægtigede, bistået af advokaterne M. Umbach, F. Biebuyck, V. Ost og M. Clarich,
sagsøgt,
angående et søgsmål dels i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af udbudsbekendtgørelse FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG af 18. oktober 2019 med overskriften »Fjernstyrede flysystemer (RPAS, Remotely Piloted Aircraft Systems) til langvarig maritim luftovervågning i middel flyvehøjde«, som berigtiget, af de retsakter, der er vedlagt hertil som bilag, de af Frontex offentliggjorte spørgsmål og svar, referatet fra det informationsmøde, der blev afholdt i Frontex’ lokaler den 28. oktober 2019, afgørelsen om at tildele denne kontrakt og enhver anden forberedende, tilknyttet eller afledt retsakt, dels i henhold til artikel 268 TEUF med påstand om erstatning for den skade, som sagsøgeren har lidt herved,
har
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Papasavvas, og dommerne M.J. Costeira, J. Schwarcz, M. Kancheva og T. Perišin (refererende dommer),
justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Palacio González,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 11. juni 2021,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund og de faktiske omstændigheder efter anlæggelsen af søgsmålet
1
Den 18. oktober 2019 iværksatte Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning (Frontex) ved en udbudsbekendtgørelse offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2019/S 0202-490010) udbudsproceduren FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG med overskriften »Fjernstyrede flysystemer (RPAS, Remotely Piloted Aircraft Systems) til langvarig maritim luftovervågning i middel flyvehøjde« (herefter »den anfægtede udbudsbekendtgørelse«) med henblik på at erhverve langvarige maritime luftovervågningstjenester ved hjælp af det europæiske fjernstyrede flysystem med middel flyvehøjde (»MALE RPAS«, Medium Altitude Long Endurance Remotely Piloted Aircraft System). Denne bekendtgørelse blev berigtiget den 8. og den 22. november 2019, hvorved fristen for afgivelse af tilbud og for åbningen af tilbuddene blev udskudt.
2
Fristen for afgivelse af tilbud blev i overensstemmelse med berigtigelserne til udbudsbekendtgørelsen under proceduren fastsat til den 13. december 2019, og datoen for åbningen af tilbuddene blev fastsat til den 20. december 2019. Tre virksomheder afgav tilbud.
3
Sagsøgeren, Leonardo SpA, som er et selskab, der driver virksomhed i rumfartssektoren, deltog ikke i den udbudsprocedure, der blev iværksat ved den anfægtede udbudsbekendtgørelse.
4
Den 31. maj 2020 fremlagde bedømmelsesudvalget sin bedømmelsesrapport til den anvisningsberettigede.
5
Den 12. juni 2020 godkendte den anvisningsberettigede bedømmelsesrapporten vedrørende tilbuddene og underskrev beslutningen om tildeling af kontrakten (herefter »den anfægtede afgørelse om tildeling«) samt skrivelser til de tre tilbudsgivere for at oplyse dem om, hvor langt sagen var nået. Eftersom sagsøgeren ikke havde deltaget i proceduren, modtog selskabet ikke en skrivelse.
6
Ved en anmodning om aktindsigt, som blev registreret den 30. juni 2020, anmodede sagsøgeren om at få en kopi af alle dokumenter vedrørende den pågældende udbudsprocedure, og navnlig den anfægtede afgørelse om tildeling, referaterne fra udbudsproceduren, dokumenter fremlagt af den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, og alle andre dokumenter, som var føjet til sagsakterne under sagen (herefter »anmodningen om aktindsigt«). Ved skrivelse af 10. august 2020 gav Frontex afslag på aktindsigt i de ønskede dokumenter.
Retsforhandlinger og parternes påstande
7
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. december 2019 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
8
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren fremsat en begæring om foreløbige forholdsregler, hvori selskabet i det væsentlige har anmodet om, at Rettens præsident udsætter gennemførelsen af den anfægtede udbudsbekendtgørelse, som berigtiget, de retsakter, der er vedlagt hertil som bilag, de af Frontex offentliggjorte spørgsmål og svar (herefter »spørgsmål og svar«), referatet fra det informationsmøde, der blev afholdt i Warszawa den 28. oktober 2019 (herefter »informationsmødet«), samt enhver anden forberedende, tilknyttet eller afledt retsakt. Rettens præsident har ved kendelse af 20. april 2020, Leonardo mod Frontex (T-849/19 R, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:154), ikke taget denne begæring til følge og har udsat afgørelsen om sagsomkostningerne.
9
Frontex har indleveret svarskrift den 18. februar 2020.
10
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 11. august 2020 har sagsøgeren indleveret et nyt processkrift, hvori selskabet i det væsentlige har nedlagt påstand om, at Retten ligeledes annullerer den anfægtede afgørelse om tildeling samt enhver anden forberedende, tilknyttet eller afledt retsakt, og at Frontex pålægges at fremlægge de i anmodningen om aktindsigt ønskede dokumenter i overensstemmelse med artikel 91 i Rettens procesreglement.
11
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 12. august 2020 har sagsøgeren fremsat en begæring om foreløbige forholdsregler, hvori selskabet i det væsentlige har anmodet om, at Rettens præsident udsætter gennemførelsen af de anfægtede retsakter nævnt i stævningen samt af dem, der er nævnt i processkriftet af 11. august 2020. Samme dato har sagsøgeren indleveret et supplement til begæringen om foreløbige forholdsregler. Rettens præsident har ved kendelse af 11. november 2020, Leonardo mod Frontex (T-849/19 RII, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:539), ikke taget denne begæring til følge og har udsat afgørelsen om sagsomkostningerne.
12
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 1. september 2020 har sagsøgeren i henhold til procesreglementets artikel 84 fremsat nye anbringender.
13
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 4. oktober 2020 har Frontex fremsat bemærkninger til processkrifterne af 11. august og 1. september 2020.
14
Den 27. januar 2021 har Retten inden for rammerne af en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om skriftligt at besvare flere spørgsmål om formaliteten vedrørende søgsmålet. Parterne har efterkommet denne foranstaltning inden for den fastsatte frist.
15
Efter forslag fra Rettens Niende Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
16
Da et medlem af Rettens Niende Udvidede Afdeling har forfald, har Rettens præsident udpeget en anden dommer, for at afdelingen kan være beslutningsdygtig.
17
Parterne har afgivet indlæg og besvaret Rettens spørgsmål i retsmødet den 11. juni 2021.
18
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede udbudsbekendtgørelse, som berigtiget, de retsakter, der er vedlagt hertil som bilag, spørgsmål og svar, referatet fra informationsmødet, samt enhver anden forberedende, tilknyttet eller afledt retsakt (herefter »de i anfægtede retsakter, der er nævnt i stævningen«), annulleres.
–
Den anfægtede afgørelse om tildeling samt enhver anden forberedende, tilknyttet eller afledt retsakt, som er nævnt i processkriftet af 11. august 2020, annulleres.
–
Frontex pålægges at betale erstatning for hele den lidte og fremtidige, direkte og indirekte skade, som måtte følge af den pågældende udbudsprocedures ulovlige karakter.
–
Der indhentes en sagkyndig erklæring med henblik på, at det fastslås, at de anfægtede vilkår i den anfægtede bekendtgørelse er urimelige, uhensigtsmæssige og uforenelige med gældende lovgivning på området, at disse vilkår hindrede selskabet i at afgive et tilbud, og at der var passende grunde hvad angår omkostninger og teknisk gennemførlighed til at opdele kontrakten i to delkontrakter.
–
Frontex pålægges at fremlægge de i anmodningen om aktindsigt ønskede dokumenter vedrørende den pågældende udbudsprocedure.
–
Frontex tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
19
Frontex har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Annullationssøgsmålet
20
Der skal indledningsvis foretages en undersøgelse af formaliteten vedrørende påstandene om annullation af de anfægtede retsakter, der er nævnt i stævningen og i processkriftet af 11. august 2020.
21
I sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål, som er nævnt i præmis 14 ovenfor, har Frontex gjort gældende, at påstanden om annullation af de anfægtede retsakter, der er nævnt i stævningen, skal afvises, for så vidt som påstanden ikke opfylder de krav, der er fastsat i artikel 263 TEUF. Frontex har anført, at udbudsbekendtgørelsen ikke er en anfægtelig retsakt, at sagsøgeren hverken er individuelt eller umiddelbart berørt af de anfægtede retsakter, der er nævnt i stævningen, og at selskabet ikke kan påberåbe sig en søgsmålsinteresse.
22
Efter sagsøgerens opfattelse opfylder selskabets søgsmål de betingelser med hensyn til formaliteten, der er fastsat i artikel 263 TEUF.
23
Det skal i denne henseende i første række bemærkes, at et annullationssøgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person i henhold til fast praksis kun kan antages til realitetsbehandling, såfremt sagsøgeren har en interesse i, at den anfægtede retsakt annulleres. En sådan interesse foreligger kun, såfremt en annullation af denne retsakt i sig selv kan have retsvirkninger, og søgsmålet således med sit resultat kan tilføre parten en fordel (jf. dom af 20.12.2017, Binca Seafoods mod Kommissionen, C-268/16 P, EU:C:2017:1001, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
24
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet ikke deltog i den pågældende udbudsprocedure, idet forskrifterne i udbudsbetingelserne hindrede det i at afgive et tilbud. Spørgsmålet er således, om selskabet på denne baggrund har begrundet en søgsmålsinteresse som omhandlet i artikel 263 TEUF i forhold til nævnte udbudsprocedure.
25
I denne henseende har Domstolen som svar på et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 (EUT 2007, L 335, s. 31), fastslået, at deltagelsen i et udbud af en kontrakt principielt kan være en gyldig betingelse, der skal opfyldes for at godtgøre, at den pågældende person har interesse i at opnå den omhandlede kontrakt eller risikerer at lide skade som følge af, at afgørelsen om tildeling af den nævnte kontrakt angiveligt er ulovlig (jf. dom af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl., C-328/17, EU:C:2018:958, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
26
Domstolen har imidlertid fastslået, at i den situation, hvor en virksomhed ikke har afgivet et tilbud som følge af, at der er specifikationer i udbudsmaterialet eller udbudsbetingelserne, som angiveligt er diskriminerende, og som netop har forhindret virksomheden i at kunne levere samtlige udbudte ydelser, vil det være urimeligt at kræve, at virksomheden skal afgive tilbud inden for rammerne af det omhandlede udbud, inden den kan anvende klageprocedurerne i direktiv 89/665 over for sådanne specifikationer, selv om virksomheden, som følge af de nævnte specifikationer, ikke har nogen chance for at få tildelt denne kontrakt (jf. dom af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl., C-328/17, EU:C:2018:958, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
27
Domstolen har præciseret, at for så vidt som det kun er undtagelsesvis, at en aktør, der ikke har afgivet noget tilbud, kan anerkendes en klageret, kan det endvidere ikke anses for for vidtgående at kræve af aktøren, at denne godtgør, at bestemmelserne i udbuddet gør det umuligt at afgive tilbud (dom af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl., C-328/17, EU:C:2018:958, præmis 53).
28
Selv om denne dom blev afsagt efter et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 89/665, der kun er bindende for medlemsstaterne, kan den heri fastlagte løsning anvendes, mutatis mutandis, i en sag som den foreliggende, hvori sagsøgeren har anført, at selskabet blev hindret i at afgive et tilbud som følge af de tekniske specifikationer i dokumenterne i et udbud iværksat af et EU-agentur, hvilke tekniske specifikationer selskabet har anfægtet.
29
Det skal således afgøres, om sagsøgeren har godtgjort, at selskabet blev hindret i at afgive et tilbud, og dermed om dette begrunder en søgsmålsinteresse.
30
For at godtgøre, at selskabet blev hindret i at afgive et tilbud, har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede udbudsbekendtgørelse, som berigtiget, de retsakter, der er vedlagt hertil som bilag, spørgsmål og svar samt referatet fra informationsmødet, der er nævnt i stævningen, indeholdt diskriminerende vilkår, som gjorde det umuligt for sagsøgeren at levere alle de ønskede ydelser.
31
Som Domstolen allerede har fastslået, er ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighedsprincippet i denne henseende særlig vigtige hvad angår de tekniske specifikationer, når henses dels til risikoen for forskelsbehandling forbundet med valget af disse, dels til den måde, hvorpå de formuleres (jf. med hensyn til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114), dom af 10.5.2012, Kommissionen mod Nederlandene, C-368/10, EU:C:2012:284, præmis 62).
32
For det første skal det bemærkes, at i forbindelse med en indgåelse af en almindelig offentlig kontrakt er fasen med vurdering og fastlæggelse af behov i almindelighed ensidig. Den ordregivende myndighed nøjes nemlig med at iværksætte et udbud med angivelse af de specifikationer, som myndigheden selv har fastsat (dom af 4.6.2020, Remondis, C-429/19, EU:C:2020:436, præmis 33).
33
I det foreliggende tilfælde gik udbudsproceduren FRONTEX/OP/800/2017/JL, som blev iværksat i 2017, og som vedrørte gennemførelsen af forsøg med to typer af fjernstyrede flysystemer, forud for den omhandlede udbudsprocedure. Formålet med denne procedure var ifølge ordlyden af udbudsbekendtgørelsen at »sætte Frontex i stand til at fortsætte sin vurdering og evaluering af fjernstyrede overvågningsluftfartøjer, der kan levere langvarig maritim grænseovervågning«. Det anførtes endvidere, at »[v]urderingen vil have særligt fokus på en sådan platforms evne til at levere overvågningstjenester på en regelmæssig, pålidelig og omkostningseffektiv måde«. Denne kontrakt bestod af to delkontrakter, hvoraf den første vedrørte forsøget med fjernstyrede flysystemer med middel flyvehøjde af standardstørrelse inden for langvarig luftbåren maritim grænseovervågning, op til 600 flyvetimer i udpegede områder af Middelhavet i løbet af andet til fjerde kvartal 2018, og den anden vedrørte et forsøg med små fjernstyrede flysystemer med middel flyvehøjde inden for langvarig luftbåren maritim grænseovervågning, op til 300 flyvetimer i udpegede områder af Middelhavet i løbet af andet til fjerde kvartal 2018. Sagsøgeren fik i denne henseende tildelt kontraktens anden del den 29. december 2017.
34
Efter gennemførelsen af disse kontrakter foretog Frontex detaljerede evalueringer. Gennemførelsen af den første del blev evalueret positivt, hvorfor Frontex anbefalede, at der blev afviklet en ny udbudsprocedure med henblik på at erhverve fjernstyrede flysystemer med middel flyvehøjde af standardstørrelse. Evalueringen af den anden delkontrakt var derimod kun positiv i et vist omfang, hvorfor Frontex fandt, at der var behov for yderligere evalueringer, for at det kunne bekræftes, om små fjernstyrede flysystemer var pålidelige, og om de havde evne til at flyve længere end synsvidden. Det var dernæst på grundlag af disse bedømmelsesrapporter, at Frontex fastsatte kravene i den anfægtede udbudsbekendtgørelse, som berigtiget, de retsakter, der er vedlagt hertil som bilag, spørgsmål og svar samt referatet fra informationsmødet, der er nævnt i stævningen, hvoraf fremgår de krav, som efter sagsøgerens opfattelse udgør forskelsbehandling. Fastsættelsen af disse krav skete således efter en trinvis proces, som var kendetegnet ved de indhøstede erfaringer, som gav Frontex mulighed for at foretage en detaljeret og omhyggelig vurdering af nødvendigheden heraf.
35
For det andet skal det – selv om sagsøgeren har anført, at »udbuddets bestemmelser indeholder lovstridige og uberettigede vilkår, som undergiver de potentielle konkurrenter krav, der ud fra et teknisk synspunkt ikke kan gennemføres« – fastslås, at tre virksomheder afgav et tilbud, og at i hvert fald to af dem opfyldte de tekniske specifikationer, eftersom de blev tildelt kontrakten.
36
For det tredje har sagsøgeren hverken godtgjort, at de tekniske specifikationer anvendtes anderledes på dette selskab end på de andre tilbudsgivere, eller, mere generelt, at selskabet var genstand for forskelsbehandling, selv om det befandt sig i en situation svarende til de andre tilbudsgiveres situation.
37
For det fjerde har sagsøgeren anført, at selskabets deltagelse blev »umuliggjort«, eller at deltagelsen blev underlagt »uforholdsmæssige økonomiske udgifter i et sådant omfang, at det skadede afgivelsen af konkurrerende tilbud«. Denne oplysning kan ikke godtgøre nogen form for forskelsbehandling af selskabet. Som Frontex med føje har anført, antyder et sådant udsagn tværtimod, at sagsøgerens manglende mulighed for at afgive et tilbud snarere skyldtes et forhold, der kun gjorde sig gældende for selskabet, end diskriminerende tekniske forskrifter. Det skal for fuldstændighedens skyld bemærkes, at sagsøgeren, som selskabet i øvrigt har meddelt offentligt, i øjeblikket arbejder på en model af fjernstyrede flysystemer, som nærmer sig de fleste af de krav, som Frontex fastsatte i det omhandlede udbud.
38
På denne baggrund har sagsøgeren ikke påvist, at kravene i det omhandlede udbud kunne udgøre forskelsbehandling af selskabet.
39
Sagsøgeren har følgelig ikke godtgjort, at selskabet blev hindret i at afgive et tilbud, og har således ikke godtgjort en retlig interesse i at nedlægge påstand om annullation af den anfægtede udbudsbekendtgørelse, som berigtiget, de retsakter, der er vedlagt hertil som bilag, spørgsmål og svar samt referatet fra informationsmødet, der er nævnt i stævningen. Påstanden om annullation af disse retsakter skal følgelig afvises, hvilket dermed også gælder for påstanden rettet mod afgørelsen om tildeling.
40
I anden række skal det bemærkes, at stævningen skal angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og at Unionens retsinstanser kan udøve sin kontrol. På samme måde skal påstandene i stævningen være utvetydigt formuleret for at undgå, at Unionens retsinstanser træffer afgørelse ultra petita eller undlader at tage stilling til et klagepunkt (jf. dom af 14.9.2017, Università del Salento mod Kommissionen, T-393/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:604, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis).
41
Det følger heraf, at påstande, som sigter til annullation af retsakter, som i forhold til de øvrige retsakter, der er omfattet af annullationssøgsmålet, er forberedende, tilknyttede eller afledte, skal anses for ikke at være i overensstemmelse med disse krav, for så vidt som de savner præcisering med hensyn til deres genstand (jf. dom af 14.9.2017, Università del Salento mod Kommissionen, T-393/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:604, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis).
42
Det følger heraf, at påstanden om annullation af de anfægtede retsakter, der er nævnt i stævningen og i processkriftet af 11. august 2020, skal afvises, for så vidt som de vedrører enhver retsakt, der i forhold til de øvrige retsakter omhandlet heri er forberedende, tilknyttet eller afledt.
43
Henset til det ovenstående skal påstanden om annullation af de anfægtede retsakter afvises, uden at det er fornødent at tage stilling til kravet om, at der skal foreligge en anfægtelig retsakt, og kravet om sagsøgerens søgsmålskompetence, og uden at det er fornødent at tage stilling til, om de ønskede foranstaltninger til bevisoptagelse er hensigtsmæssige, eller om processkrifterne af 11. august og 1. september 2020 kan antages til realitetsbehandling.
Påstanden om erstatning
44
Sagsøgeren har nedlagt påstand om erstatning for hele den lidte og fremtidige, direkte og indirekte skade, som måtte følge af den pågældende udbudsprocedures ulovlige karakter. Den anførte skade følger af tabet af den pågældende kontrakt, og skadens størrelse svarer således til værdien af denne kontrakt.
45
Frontex har bestridt disse argumenter.
46
Ifølge fast retspraksis forudsætter Unionens ansvar uden for kontraktforhold i henhold til artikel 340, stk. 2, TEUF opfyldelse af en række betingelser vedrørende retsstridigheden af den adfærd, som institutionen hævdes at have udvist, at der foreligger en skade, og at der er årsagsforbindelse mellem institutionens adfærd og den påberåbte skade. Det skal endvidere bemærkes, at så snart en af disse betingelser ikke er opfyldt, må sagsøgte frifindes i det hele, uden at det er nødvendigt at undersøge, om de øvrige betingelser for nævnte ansvar er opfyldt (jf. dom af 14.10.1999, Atlanta mod Det Europæiske Fællesskab, C-104/97 P, EU:C:1999:498, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis).
47
Hvad i denne henseende angår betingelsen om, at der er indtrådt en skade, kan Unionen kun ifalde ansvar, såfremt sagsøgeren har lidt en »reel og faktisk skade«. Det påhviler sagsøgeren at føre bevis ved Unionens retsinstanser for skadens indtræden og omfang (jf. dom af 8.11.2011, Idromacchine m.fl. mod Kommissionen, T-88/09, EU:T:2011:641, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
48
Det skal i det foreliggende tilfælde fastslås, at sagsøgeren blot har nedlagt påstand om erstatning for hele den lidte og fremtidige skade, som følger af den pågældende udbudsprocedures ulovlige karakter, uden at selskabet har fremlagt beviser med henblik på at godtgøre, at denne skade foreligger, eller omfanget heraf.
49
Sagsøgeren har blot anført, at værdien af den påberåbte skade følger af tabet af den pågældende kontrakt, og at skadens størrelse således svarer til værdien af denne kontrakt.
50
Hvad angår den angivelige skade, som sagsøgeren har lidt som følge af den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten, skal det bemærkes, at den mistede chance for at få tildelt kontrakten alene udgør en reel og faktisk skade, hvis det uden nogen tvivl kan fastslås, at sagsøgeren ville have fået tildelt nævnte kontrakt, såfremt institutionen ikke havde udvist den ulovlige adfærd (jf. i denne retning kendelse af 22.6.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-409/09, EU:T:2011:299, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis). Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Selv hvis det antages, at udbudsdokumenterne indeholdt ulovlige vilkår, er det nemlig ubestridt, at tre virksomheder deltog i den udbudsprocedure, som blev iværksat ved den anfægtede udbudsbekendtgørelse, og at sagsøgeren ikke har påvist, at kontrakten, såfremt de anfægtede dokumenter ikke havde indeholdt de angiveligt ulovlige vilkår, uden tvivl ville være blevet tildelt sagsøgeren og ikke de tre nævnte virksomheder.
51
Det følger heraf, at betingelsen om, at der foreligger en skade, ikke er opfyldt med henblik på, at Unionen kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold i medfør af artikel 340, stk. 2, TEUF.
52
Eftersom betingelserne for, at Unionen kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold i medfør af artikel 340, stk. 2, TEUF, er kumulative, er det ufornødent at undersøge de øvrige betingelser, der kræves opfyldt i henhold til retspraksis i denne henseende.
53
På denne baggrund skal Frontex frifindes for påstanden om erstatning.
54
Henset til ovenstående betragtninger skal Frontex frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
55
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Frontex’ påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling):
1)
Det Europæiske Agentur for Grænsebevogtning (Frontex) frifindes.
2)
Leonardo SpA bærer sine egne omkostninger og betaler de af Frontex afholdte omkostninger, herunder sagsomkostningerne vedrørende sagerne om foreløbige forholdsregler.
Papasavvas
Costeira
Schwarcz
Kancheva
Perišin
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. januar 2022.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.
(
i
) – Der er foretaget rettelse i præmis 53 og 54 efter den oprindelige offentliggørelse af teksten.