62017CC0129
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 26. April 2018 (
1
)
Rechtssache C‑129/17
Mitsubishi Shoji Kaisha,
Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe
gegen
Duma Forklifts,
G.S. International
(Vorabentscheidungsersuchen des Hof van beroep te Brussel [Berufungsgericht Brüssel, Belgien])
„Vorabentscheidungsersuchen – Unionsmarke – Rechte aus der Marke – Parallelimporte in den EWR – Rebranding von Waren vor ihrer Einfuhr in den EWR“
1.
Nach der Eintragung eines Unterscheidungszeichens als Marke verfügt deren Inhaber Dritten gegenüber über eine Reihe von Rechten, die es ihm ermöglichen, dieses Zeichen seinen Konkurrenten entgegenzuhalten. Dazu gehört das Recht, die Benutzung der Marke ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr zu verbieten.
2.
Das Unionsrecht schützt außerdem das Recht des Inhabers, das erstmalige Inverkehrbringen von mit der Marke versehenen Waren auf dem Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) zu gestatten. Wurde dieses Recht ausgeübt, tritt die sogenannte Erschöpfung des Rechts aus der Marke ein, so dass sich ihr Inhaber, von wenigen Ausnahmefällen abgesehen, späteren Veräußerungen dieser Waren nicht mehr widersetzen kann (
2
).
3.
In diesem Vorabentscheidungsersuchen treffen zwei besondere Umstände zusammen:
–
Zum einen hat ein Dritter ohne Zustimmung des Markeninhabers die auf noch nicht im EWR in den Verkehr gebrachten Gabelstaplern, die im Rahmen des Zolllagerverfahrens gelagert wurden, angebrachten Unterscheidungszeichen der Marke entfernt („debranding“).
–
Zum anderen diente die Entfernung dieser Zeichen durch den Dritten dem Zweck, diese Waren in den EWR einzuführen oder dort in den Verkehr zu bringen, nachdem sie mit einem eigenen Zeichen versehen worden waren („rebranding“) (
3
).
4.
Hiervon ausgehend legt das vorlegende Gericht dem Gerichtshof Fragen zu den Grenzen der Rechte des Markeninhabers im Rahmen der einschlägigen Vorschriften über Unterscheidungszeichen vor. Konkret möchte es wissen, ob der Dritte mit dem soeben beschriebenen Verhalten die eingetragene Marke benutzt und damit die Rechte des Markeninhabers verletzt hat.
I. Rechtlicher Rahmen
5.
Im Unionsrecht umfassen die Rechtsvorschriften über den Schutz der Marken sowohl Maßnahmen zur Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften (insbesondere die Richtlinie 2008/95/EG (
4
), deren spätere Änderungen diesen Fall nicht betreffen (
5
)) als auch Bestimmungen über die Unionsmarke (
6
), die für Wirtschaftsteilnehmer gelten, die sich für den Rückgriff auf dieses gewerbliche Eigentumsrecht mit kontinentaleuropäischem Wirkungsbereich (
7
) entscheiden.
A.
Markenrecht
1. Richtlinie 2008/95
6.
Im elften Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es:
„Der durch die eingetragene Marke gewährte Schutz, der insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke gewährleisten sollte, sollte im Falle der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut sein. Der Schutz sollte sich ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marke und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erstrecken. …“
7.
In Art. 5 („Rechte aus der Marke“) Abs. 1 und 3 ist vorgesehen:
„(1)   Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr
a)
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;
b)
ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
(3)   Sind die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:
a)
das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen;
b)
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;
c)
Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;
d)
das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.“
8.
Art. 7 („Erschöpfung des Rechts aus der Marke“) bestimmt:
„(1)   Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind.
(2)   Absatz l findet keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.“
2. Verordnung Nr. 207/2009
9.
Der neunte Erwägungsgrund lautet:
„Aus dem Grundsatz des freien Warenverkehrs folgt, dass der Inhaber der [Union]smarke einem Dritten die Benutzung der Marke für Waren, die in der [Europäischen Union] unter der Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind, nicht untersagen kann, außer wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt.“
10.
Art. 9 („Recht aus der [Union]smarke“) und Art. 13 („Erschöpfung des Rechts aus der [Union]smarke“) stimmen jeweils mit Art. 5 und Art. 7 der Richtlinie 2008/95 überein.
B.
Zollrechtliche Bestimmungen
11.
Das auf diesen Fall in zeitlicher Hinsicht anwendbare Zolllagerverfahren war als eines der besonderen Verfahren in Titel VII Kapitel I („Allgemeine Vorschriften“) Art. 135 („Geltungsbereich“) Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 450/2008 über den Zollkodex der [Union] (
8
) geregelt.
12.
Art. 141 („Übliche Behandlungen“) des Zollkodex der Union sieht vor:
„In ein Zolllager, eine Veredelung oder eine Freizone übergeführte Waren können üblichen Behandlungen unterzogen werden, die ihrer Erhaltung, der Verbesserung ihrer Aufmachung oder Handelsgüte oder der Vorbereitung ihres Vertriebs oder Weiterverkaufs dienen.“
13.
Art. 531 der Durchführungsverordnung zum Zollkodex (
9
) sieht vor, dass „Nichtgemeinschaftswaren … den in Anhang 72 aufgeführten üblichen Behandlungen unterzogen werden [können]“. Dieser Anhang konkretisiert die „üblichen Behandlungen“ und führt, soweit hier von Belang, als solche auf:
„16.
Verpacken, Auspacken, Umpacken, Umfüllen und einfaches Umladen in Behälter, auch wenn diese Behandlungen dazu führen, dass ein anderer achtstelliger KN-Code anzuwenden ist; Anbringen, Entfernen und Ändern von Warenzeichen, Siegeln, Etiketten, Preisschildern oder anderen ähnlichen Unterscheidungsmerkmalen“ (
10
).
C.
Rechtsvorschriften über unlauteren Wettbewerb
14.
Da sich die Möglichkeit eines Rückgriffs auf die Regelungen über den unlauteren Wettbewerb nicht ausschließen lässt, ist auf Art. 10bis der Pariser Verbandsübereinkunft (
11
) hinzuweisen, der wie folgt lautet:
„(1)   Die Verbandsländer sind gehalten, den Verbandsangehörigen einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu sichern.
(2)   Unlauterer Wettbewerb ist jede Wettbewerbshandlung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zuwiderläuft.
(3)   Insbesondere sind zu untersagen:
1.
alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers hervorzurufen;
2.
die falschen Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, die geeignet sind, den Ruf der Niederlassung, der Erzeugnisse oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbers herabzusetzen;
3.
Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Waren irrezuführen.“
II. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
A.
Sachverhalt
15.
Die Mitsubishi Shoji Kaisha Ltd, eine in Japan ansässige Gesellschaft (im Folgenden: Mitsubishi), verwaltet weltweit das Markenportfolio der Mitsubishigruppe. In dieser Eigenschaft ist sie die Inhaberin folgender Marken (im Folgenden: Mitsubishimarken):
–
zwei Unionsmarken, und zwar eine am 24. September 2001 eingetragene Wortmarke MITSUBISHI und eine am 3. März 2000 eingetragene und nachstehend wiedergegebene Bildmarke, beide u. a. für Waren der Klasse 12, darunter Motorfahrzeuge, Elektrofahrzeuge und Gabelstapler:
–
zwei am 1. Juni 1974 eingetragene Benelux-Marken, und zwar eine Wortmarke MITSUBISHI und eine Bildmarke, die mit der Unionsbildmarke übereinstimmt; beide umfassen u. a. Waren der Klasse 12, einschließlich Landfahrzeuge und ‑beförderungsmittel.
16.
Die in den Niederlanden ansässige Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe BV (im Folgenden: MCFE) verfügt über das ausschließliche Recht, im EWR Gabelstapler der Marke Mitsubishi herzustellen und in den Verkehr zu bringen. MCFE arbeitet mit offiziellen Händlern zusammen, die die Gabelstapler im EWR verkaufen. Außerhalb dieses Gebiets werden Mitsubishi-Gabelstapler hauptsächlich von der Mitsubishi Heavy Industries Ltd hergestellt, die ebenfalls zur Mitsubishi-Gruppe gehört, aber von der die Marken verwaltenden Gesellschaft unabhängig ist.
17.
Die Duma Forklifts NV (im Folgenden: Duma), eine Gesellschaft mit Sitz in Belgien, ist hauptsächlich im weltweiten An- und Verkauf von neuen und gebrauchten Gabelstaplern u. a. der Marken Mitsubishi, Caterpillar, Nissan und Toyota tätig. Sie stellt auch eigene Gabelstapler unter den Namen „GSI“, „GS“ und „Duma“ her und ist als Großhändlerin von Gabelstaplern, Baggern, Kleintraktoren und Staplern tätig, die sie sowohl innerhalb als auch außerhalb des EWR verkauft. Bis Mitte der Neunzigerjahre gehörte sie zum Netz der offiziellen Händler von Mitsubishi-Gabelstaplern in Belgien.
18.
Die G.S. International BVBA (im Folgenden: GSI), die ebenfalls in Belgien ansässig ist, ist ein mit Duma verbundenes Unternehmen mit derselben Firmenleitung und demselben Sitz. GSI baut und repariert Gabelstapler, die sie zusammen mit den entsprechenden Ersatzteilen als Großhändlerin aus dem Weltmarkt einführt und in diesen ausführt. Außerdem kümmert sie sich um die Anpassung der Gabelstapler an die geltenden europäischen Normen und versieht sie mit einer eigenen Seriennummer. Nach einigen Maßnahmen liefert GSI die Maschinen mit den entsprechenden EU-Konformitätsbescheinigungen, die sie selbst ausstellt, an Duma.
19.
Nach dem Vorlagebeschluss betrieben Duma und GSI zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 12. November 2009 rechtswidrigen Parallelhandel – d. h. Handel ohne Zustimmung des Inhabers der Mitsubishimarken – mit Gabelstaplern, auf denen diese Marken angebracht waren. Dieses Verhalten ist allerdings nicht Gegenstand der Vorlagefragen.
20.
Ab dem 20. November 2009 erwarben Duma und GSI dieselbe Art von Gabelstaplern von einem Unternehmen der Mitsubishi-Gruppe und überführten sie in das Zolllagerverfahren. Während die Stapler im Zolllager waren, nahmen die beiden Unternehmen folgende Handlungen vor:
–
vollständiges Entfernen der Mitsubishimarken von den Gabelstaplern,
–
Durchführung der erforderlichen Änderungen zur Anpassung der Stapler an die in der Union geltenden Normen,
–
Anbringen eigener Marken auf den Staplern und Ersetzen der Kennzeichnungsschilder und Seriennummern durch eigene,
–
schließlich Einfuhr und Verkauf im EWR und in Drittländern.
B.
Verfahren vor den nationalen Gerichten
21.
Am 10. November 2008 erhoben Mitsubishi und MCFE Klage vor der Rechtbank van koophandel te Brussel (Handelsgericht Brüssel, Belgien) und beantragten die Unterlassung des Duma und GSI zur Last gelegten Parallelhandels sowie der Entfernung und Neuanbringung der Marken. Mit Urteil vom 17. März 2010 wies dieses Gericht die Klage als unbegründet ab.
22.
Mitsubishi und MCFE legten gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung ein. Kurz gesagt beantragten sie vor dem Hof van beroep te Brussel (Berufungsgericht Brüssel, Belgien) die Aufhebung dieses Urteils und die Untersagung des Parallelhandels mit Gabelstaplern, auf denen Mitsubishimarken angebracht sind oder bei denen diese Marken bereits entfernt wurden.
23.
Die Berufungsklägerinnen tragen vor, die Entfernung ihrer Marken und die Anbringung eines anderen Zeichens auf den Staplern und deren anschließende Einfuhr in den EWR verletze ihre Markenrechte. Dieses Verhalten beeinträchtige nicht nur die Funktion der Marke, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen, sondern verletze auch das Recht des Markeninhabers, das erstmalige Inverkehrbringen der mit seinen Marken versehenen Waren im EWR zu steuern. Das Zolllager dürfe nicht zu einem rechtsfreien Raum werden, und der Verbraucher erkenne die Gabelstapler von Mitsubishi auch noch nach der Entfernung und Neuanbringung der Marken.
24.
Duma und GSI bestreiten, dass sie die Rechte von Mitsubishi verletzen. Bei den im Zolllager entfernten Marken handele es sich um asiatische und nicht um europäische Marken. Darüber hinaus seien sie wegen der Anpassung der Gabelstapler an die in der Union geltenden Normen als Hersteller dieser Fahrzeuge anzusehen und damit berechtigt, auf ihnen eigene Marken anzubringen.
25.
In dem Beschluss, der auch das Vorabentscheidungsersuchen enthält, hat das Berufungsgericht der Berufung von Mitsubishi und MCFE in Bezug auf den vor dem 20. November 2009 liegenden Sachverhalt (teilweise) stattgegeben. Es hegt allerdings Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit der markenrechtlichen Maßnahmen auf die nach diesem Zeitpunkt liegenden Handlungen, d. h. auf das Entfernen der Mitsubishimarken, das Ersetzen durch die eigenen Marken von Duma und GSI und den Austausch der Kennzeichnungsschilder und Seriennummern der Fahrzeuge. Seiner Ansicht nach hat sich der Gerichtshof bislang zur Praxis der „Markenentfernung“, wie von Duma und GSI betrieben, noch nicht geäußert.
26.
Vor diesem Hintergrund legt der Hof van beroep te Brussel (Berufungsgericht Brüssel) dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
1.
a)
Umfassen Art. 5 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 der Verordnung Nr. 207/2009 des Rates das Recht des Markeninhabers, sich dem zu widersetzen, dass ein Dritter ohne seine Zustimmung alle auf den Waren angebrachten, mit den Marken identischen Zeichen entfernt (debranding), wenn es sich um Waren handelt, die – wie in das Zolllagerverfahren überführte Waren – noch nicht im Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben worden sind, und die Entfernung durch den Dritten im Hinblick auf die Einfuhr oder das Inverkehrbringen der Waren in den bzw. im Europäischen Wirtschaftsraum erfolgt?
b)
Hängt die Beantwortung der Frage 1a davon ab, ob die Einfuhr oder das Inverkehrbringen der Waren in den bzw. im Europäischen Wirtschaftsraum unter einem vom Dritten angebrachten eigenen Erkennungszeichen erfolgt (rebranding)?
2.
Wirkt es sich auf die Beantwortung der Frage 1 aus, wenn die so eingeführten oder in den Verkehr gebrachten Waren nach dem äußeren Erscheinungsbild oder Modell vom relevanten Durchschnittsverbraucher noch immer als vom Markeninhaber stammend identifiziert werden?
III. Verfahren vor dem Gerichtshof und Vorbringen der Parteien
A.
Verfahren
27.
Der Vorlagebeschluss ist am 13. März 2017 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Mitsubishi, Duma, die deutsche Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
28.
Am 8. Februar 2018 hat die mündliche Verhandlung stattgefunden, an der Vertreter von Mitsubishi, Duma und der Kommission teilgenommen haben.
B.
Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien
29.
Mitsubishi (
12
) trägt vor, Duma und GSI unterzögen die außerhalb des EWR erworbenen Gabelstapler den zuvor erwähnten Behandlungen nur deshalb, um die Vorschriften über die Erschöpfung des Rechts aus der Marke zu umgehen. Art. 5 der Richtlinie 2008/95 und seine Entsprechung in der Verordnung Nr. 207/2009 (Art. 9) seien dahin auszulegen, dass sie dem Inhaber der Marke das Recht einräumten, sich dem zu widersetzen, dass ein Dritter ohne seine Zustimmung die auf den Waren angebrachten Zeichen entferne, sofern es sich um Waren handele, die – wie in das Zolllagerverfahren überführte Waren – noch nicht im EWR vertrieben worden seien.
30.
Die Aufzählung der Arten der Benutzung der Marke, die der Inhaber Dritten verbieten könne, in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 sei nicht abschließend (
13
). Der besondere Zweck des Rechts aus der Marke bestehe darin, dem Markeninhaber die Kontrolle des ersten Inverkehrbringens zu ermöglichen (
14
). Auch wenn die Überführung von Waren in das Zolllagerverfahren nicht als Benutzung der Marke anzusehen sei, könne daraus nicht gefolgert werden, dass Behandlungen der Waren gestattet seien, deren einziger Zweck darin bestehe, das Recht des Inhabers, das Inverkehrbringen der Waren zu kontrollieren, zu umgehen.
31.
Darüber hinaus verletzten diese Maßnahmen die Funktionen der Marke, und zwar sowohl die Gewährleistung der Herkunft und Qualität der Ware (
15
) als auch die Investitions- (
16
) und die Werbungsfunktion (
17
). Die Neuanbringung eines Zeichens des Einführers sei irrelevant, da der Verbraucher erkennen könne, dass die Stapler von Mitsubishi hergestellt worden seien. Letzteres erwecke ferner beim Verbraucher den Eindruck, dass eine Handelsbeziehung mit dem Inhaber der Originalmarke bestehe, weshalb Duma und GSI die Marken des Herstellers ausnutzten und damit seinen Ruf beeinträchtigten (
18
).
32.
Duma hingegen schlägt vor, die Vorlagefragen zu verneinen. Sie macht geltend, sie benutze kein mit einer der europäischen Mitsubishimarken identisches oder ähnliches Zeichen, weil die Maschinen erst in die Union eingeführt würden, nachdem diese Marken entfernt worden seien (
19
). Sie hält die Rechtsprechung des Gerichtshofs für einschlägig, nach der der Inhaber einer Marke einer im Rahmen des Zolllagerverfahrens erfolgten bloßen Verbringung von mit der Marke versehenen Originalmarkenwaren in die Union, die nicht zuvor im EWR in den Verkehr gebracht worden seien, nicht widersprechen könne (
20
).
33.
Nach dieser Rechtsprechung könne sich der Rechteinhaber der Überführung von mit der Marke versehenen Waren in den zollrechtlich freien Verkehr nur widersetzen, wenn er ein Anbieten oder einen Verkauf der Waren im EWR nachweisen könne, das bzw. der deren Inverkehrbringen in der Gemeinschaft notwendig impliziere (
21
). Dieses Recht des Inhabers erfasse zudem nur Fälle, in denen die Waren mit der Marke in den Verkehr gebracht würden (
22
). Deshalb sei, da kein mit den Mitsubishimarken identisches oder ähnliches Zeichen verwendet werde, die Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers völlig irrelevant.
34.
Die deutsche Regierung spricht sich ebenfalls für eine Verneinung der Vorlagefragen aus. Aus dem Wortlaut von Art. 5 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 der Verordnung Nr. 207/2009 ergebe sich, dass die Ausübung der sich aus der Marke ergebenden Rechte eine „Benutzung“ der Marke voraussetze, wobei dieser Begriff in beiden Vorschriften gleich auszulegen sei (
23
). Eine systematische Betrachtung führe zum selben Ergebnis, weil die in den beiden Vorschriften aufgeführten Beispiele einerBenutzung, die die Erlaubnis des Markeninhabers erfordere, voraussetzten, dass das Zeichen als solches im Geschäftsverkehr verwendet werde, was nicht der Fall sei, wenn die Marke vollständig von der Ware entfernt werde. Dies schließe jedoch nicht aus, dass sich der Markeninhaber der Einfuhr der mit neuen Zeichen versehenen Waren unter Berufung auf die Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb widersetzen könne.
35.
Für die deutsche Regierung beeinträchtigt das vollständige Entfernen der Marke keine der Funktionen der Marke (
24
). Noch weniger könne im vorliegenden Fall davon die Rede sein, dass das Recht auf Kontrolle des ersten Inverkehrbringens der Waren im EWR verletzt werde, weil das Markenrecht den Markeninhaber nicht davor schütze, dass seine Waren unabhängig von seiner Marke in den Verkehr gebracht würden (
25
). In diesem Zusammenhang tritt sie der Auffassung entgegen, das Urteil Portakabin (
26
) stehe in Widerspruch zu einer solchen Auslegung, weil es in jenem Rechtsstreit nicht um das vollständige Entfernen der Marke, sondern um deren Benutzung durch einen Dritten in der Werbung gegangen sei.
36.
Die Kommission spricht sich für eine Bejahung der Vorlagefragen aus. Das Unionsrecht kenne keine internationale Erschöpfung, so dass sich der Markeninhaber in diesem Fall, da kein Verkauf im EWR erfolgt sei, dem Inverkehrbringen von mit seiner Marke versehenen Waren auf diesem Gebiet widersetzen könne (
27
). Auch wenn die Überführung von Waren in ein Verfahren wie das Zolllagerverfahren durch einen Dritten keine Verletzung des ausschließlichen Rechts des Markeninhabers bedeute (
28
), sei es anders, wenn bestimmte wirtschaftliche Vorgänge wie Angebote oder Werbung in der Union erfolgten, oder wenn es Gründe gebe, eine Umleitung der Waren in Richtung EWR zu befürchten (
29
).
37.
Duma und GSI hätten das Zolllagerverfahren benutzt, um die Gabelstapler mit dem Ziel, ihre Einfuhr in der vorgeschriebenen Form abzuwickeln, in den EWR zu verbringen; in diesem Fall sei irrelevant, dass die Entfernung der Marken von den Waren unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs rechtswidrig sein könne.
IV. Würdigung
A.
Fragestellung und Vorbemerkungen
38.
Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob Art. 5 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 der Verordnung Nr. 207/2009 Mitsubishi das Recht geben, sich der von Duma und GSI vorgenommenen Entfernung ihrer Marken von den Gabelstaplern zu widersetzen.
39.
Da weder die fehlende Zustimmung des Markeninhabers noch die Verwendung im Geschäftsverkehr (d. h. zwei der Voraussetzungen für die Anwendung dieser beiden Vorschriften) streitig sind, konzentriert sich die Frage im Grunde genommen darauf, ob eine Benutzung der streitgegenständlichen Marken erfolgt ist. Ich werde versuchen darzulegen, warum diese Frage meiner Ansicht nach zu verneinen ist (Abschnitt B).
40.
Dass Duma und GSI nach der Entfernung der Mitsubishimarken ihre eigenen Zeichen auf den Gabelstaplern anbrachten, während diese sich im Zolllagerverfahren befanden, sei lediglich ein juristischer Kniff, um das Recht des Markeninhabers, die Paralleleinfuhr der Waren zu verbieten, zu umgehen; dieses Recht stehe ihm zu, da die internationale Erschöpfung im Unionsrecht nicht anerkannt sei. So lautet die These von Mitsubishi, auf die das vorlegende Gericht Bezug nimmt. Daher werde ich in einem zweiten Schritt prüfen, ob eine Umgehung oder ein betrügerisches Vorgehen zum Nachteil des Markeninhabers vorgelegen hat (Abschnitt C).
41.
Schließlich ist es zweckmäßig, kurz auf die Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb einzugehen, die eine Möglichkeit bieten könnten, gegen derartige Verhaltensweisen vorzugehen (Abschnitt D).
42.
Bevor ich mit der Prüfung beginne, sind zwei Anmerkungen geboten. Die erste ist, dass die Lösung des Problems es erfordert, die Diskussion auf den Aspekt der Benutzung (oder Nichtbenutzung) des Zeichens zu konzentrieren, d. h. auf die Vorschriften der Richtlinie 2008/95 und der Verordnung Nr. 207/2009, die die Rechte des Markeninhabers regeln. Meiner Ansicht nach sind es diese Vorschriften und nicht die Zollvorschriften, in denen die Antwort auf die Kernfrage dieses Vorabentscheidungsersuchens zu finden ist, in der es ausdrücklich um Art. 5 der Richtlinie und Art. 9 der Verordnung geht.
43.
Die zweite Anmerkung ist, dass den Angaben im Vorlagebeschluss und in der mündlichen Verhandlung zufolge die von Duma in den Verkehr gebrachten Gabelstapler, auch wenn sie ursprünglich von Mitsubishi stammten und mit den Marken dieses Unternehmens versehen waren, in ihrer Struktur verändert wurden, während sie sich im Zolllager befanden. Mit diesen Änderungen wollte Duma die Fahrzeuge an die Sicherheits- und Umweltanforderungen des Unionsrechts anpassen, um sie anschließend im EWR in den Verkehr zu bringen. Das Inverkehrbringen erfolgte bereits unter den Marken von Duma, die dem Verbraucher gegenüber als Verantwortliche für die Gabelstapler auftritt und als Konkurrentin von Mitsubishi auch den Kundendienst übernimmt.
B.
Über die Markenentfernung als „Benutzung“ der Mitsubishimarken
1. Rechte des Markeninhabers
44.
Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass „[n]ach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie[ (
30
)] … die eingetragene Marke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht [gewährt]. Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie gestattet es dieses ausschließliche Recht dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist“ (
31
).
45.
Er hat allerdings auch präzisiert, dass der Unionsgesetzgeber „[i]n den Artikeln 5 und 7 der Richtlinie [89/104] … den Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung niedergelegt [hat], wonach die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Durch den Erlass dieser Bestimmungen hat der [Unions]gesetzgeber den Mitgliedstaaten nicht die Möglichkeit belassen, in ihrem innerstaatlichen Recht die Erschöpfung des Rechts aus der Marke für in dritten Ländern in den Verkehr gebrachte Waren vorzusehen (Urteil vom 16. Juli 1998, Silhouette International Schmied, C‑355/96, [EU:C:1998:374], Rn. 26)“ (
32
).
46.
Es gibt eine für den vorliegenden Rechtsstreit relevante Grenze des Rechts des Markeninhabers, das erstmalige Inverkehrbringen im EWR zu steuern: „[D]ie Warenbeförderung zwischen Zollstellen [und] die Warenlagerung in einem unter zollamtlicher Überwachung stehenden Lager … können … als solche nicht als Inverkehrbringen von Waren in der Union angesehen werden“ (
33
).
47.
Daraus leitet der Gerichtshof ab, dass „die in ein Nichterhebungsverfahren überführten Waren nicht allein aufgrund dieser Überführung in der Union geltende Rechte des geistigen Eigentums verletzen können“ (
34
). Nur das Anbieten oder der Verkauf von Waren mit der Marke an Dritte im EWR kann das ausschließliche Recht des Inhabers beeinträchtigen.
2. Auslegung des Begriffs „Benutzung“
48.
Der Gerichtshof hat folgende Handlungen nicht als eine das Recht aus der Marke verletzende Benutzung angesehen: die mündliche Erwähnung der Konkurrenzmarke als Beispiel unter Händlern (
35
), Anzeigen für Zubehör und Ersatzteile für die Reparatur und Wartung von Kraftfahrzeugen (
36
) sowie Ladenschilder, sofern sie den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechen (
37
). Aber er hat sich bislang (sofern ich mich nicht irre) nicht mit einer „Nichtbenutzung“ unter Umständen wie im vorliegenden Fall beschäftigt.
49.
Im Urteil Portakabin (
38
) wurde ein mehr oder weniger ähnliches Verhalten untersucht, das jedoch den entscheidenden Unterschied aufwies, dass die Marke für Werbung benutzt wurde, obwohl der Inhaber nicht zugestimmt hatte (
39
). Der Gerichtshof hat festgestellt, dass der Inhaber einem Werbenden die Werbung anhand eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das der Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers ausgewählt hat, verbieten darf. Die Frage des nationalen Gerichts drehte sich in jenem Fall um die Benutzung des geschützten Zeichens für Werbung im Internet, und gerade das Fehlen jeglicher Fragen zur Entfernung der Marke ist aufschlussreich. Im Urteil steht nicht, dass die Markeninhaberin geltend gemacht hat, ihre Rechte seien durch die Entfernung der Marke und die Neuanbringung einer anderen Marke verletzt.
a) Am Wortlaut orientierte Auslegung
50.
In semantischer Hinsicht heißt das Wort benutzen in seiner unmittelbaren Bedeutung „sich einer Sache für etwas bedienen“. Die Verwendung einer Marke zur Kenntlichmachung der Waren eines Herstellers stellt daher eine Benutzung dieser Marke dar.
51.
Im Umkehrschluss bedeutet die Unkenntlichmachung oder Entfernung der Marke von einer bestimmten Ware logischerweise das Gegenteil einer Benutzung dieses Unterscheidungszeichens. Ich stimme folglich mit der deutschen Regierung (
40
) überein, dass im vollständigen Entfernen der Marke keine Benutzung dieser Marke gesehen werden kann. Es lässt sich nur schwerlich vertreten, dass derjenige, der eine Marke von einer Ware entfernt, die diese Ware bislang von anderen Waren unterschieden hat, das bereits verschwundene Zeichen weiterhin als Element zur Kenntlichmachung der Herkunft der Ware benutzt.
52.
Die Benutzung der Marke muss nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 „im geschäftlichen Verkehr“ erfolgen. In der Rechtsprechung ist wiederholt festgestellt worden, dass sich diese Wendung auf die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich bezieht (
41
). Die Entfernung der Marke von den Waren, die mit ihr versehen waren, führt somit zur Abwesenheit der Marke auf dem Markt, d. h. im geschäftlichen Verkehr, weshalb der Verbraucher sie nicht wahrnehmen kann.
53.
Wie Duma anmerkt, gibt es nur zwei Fälle, in denen das Fehlen des Unterscheidungszeichens als Benutzung angesehen werden kann, durch die die Rechte des Markeninhabers verletzt werden könnten: a) Die Marke besteht in der dreidimensionalen Form der Ware und wurde nach Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c und e der Richtlinie 2008/95 (
42
) eingetragen, und b) eine als Marke eingetragene Farbe ist unverändert verwendet worden, bis sie Unterscheidungskraft erlangt hat (
43
). Keiner dieser Fälle liegt hier vor.
b) Systematische Auslegung
54.
In systematischer Hinsicht ist es zweckmäßig, sich auf Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 und Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zu konzentrieren. Im Rahmen der Konkretisierung der Formen der Benutzung, die ohne die Zustimmung des Markeninhabers verboten sind, wird das Verhalten, das im Entfernen des Zeichens von den damit versehenen Waren besteht, nicht genannt.
55.
Die Aufzählung der Formen der Benutzung, die der Markeninhaber verbieten kann, in diesen beiden Artikeln ist allerdings nicht abschließend (
44
). Aber dass das Entfernen der Marke in dieser Liste nicht auftaucht, ist, wie die deutsche Regierung vorträgt, nur natürlich: Nach der Logik der beiden Vorschriften muss das vorgeblich benutzte Zeichen im Markt in Erscheinung treten, um seine Wirkungen als Kommunikationsinstrument zu entfalten (
45
).
56.
Nachdem Duma und GSI die Mitsubishimarken von den Gabelstaplern entfernt und durch eigene ersetzt haben, scheint mir eindeutig zu sein, dass sie die Unterscheidungszeichen von Mitsubishi nicht benutzen. Eine andere Frage wäre, ob die neu angebrachten Zeichen („Duma“ und „GSI“) irgendeine Ähnlichkeit mit den Mitsubishimarken aufweisen, wobei eine solche Ähnlichkeit weder vom Inhaber der Mitsubishimarken vorgetragen worden ist noch wahrscheinlich erscheint (allerdings ist das eine Tatsachenfrage, die vom vorlegenden Gericht zu klären ist).
57.
Wenn es sich so verhält, wie ich glaube, ist es – markenrechtlich – ohne Bedeutung, dass die von Duma und GSI in Verkehr gebrachten Waren denen von Mitsubishi mehr oder weniger ähnlich sind. Es geht hier um die Benutzung von Marken, die einem Inhaber gehören, d. h. um das Unterscheidungszeichen als solches, und nicht um eine mehr oder weniger ausgeprägte Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren.
c) Teleologische Auslegung
58.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist in Art. 2 der Richtlinie 2008/95 die Hauptfunktion verankert, die eine Marke erfüllen soll. Dort heißt es, dass nur Zeichen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, eine Marke sein können (
46
).
59.
Die Marke schützt also die Art und Weise, in der ihr Inhaber seine Waren unterscheidbar machen kann: Ihm wird das Monopol auf das Zeichen eingeräumt, das er im Interesse transparenter Informationen im Markt Dritten entgegenhalten kann, um die fraglichen Waren erkennbar zu machen, so dass sie mit dem geschützten Zeichen in Zusammenhang gebracht werden. Wird das Zeichen, das eine Ware bislang von anderen Waren unterschieden hat, von der Ware entfernt, mag dies beim Verbraucher einen Irrtum hervorrufen oder eine unlautere Geschäftspraxis darstellen, bedeutet aber nicht, um es nochmals zu sagen, dass eine unberechtigte Benutzung der Marke vorläge, die bis zu diesem Zeitpunkt auf der Ware angebracht war.
60.
Wie ich nachstehend darlegen werde, kann bei einem solchen Verhalten, das eine Täuschung des Verbrauchers oder eine unlautere Geschäftspraxis impliziert, eine angemessene juristische Reaktion im Wege anderer Verfahren erfolgen.
d) Rechtsvergleichende Anmerkung
61.
Das Recht einiger Mitgliedstaaten bestätigt diese Auffassung. Ich werde mich auf drei Beispiele beschränken.
62.
Im Vereinigten Königreich (
47
) kann sich der Markeninhaber der Entfernung der Marke von mit ihr versehenen Waren („debranding“) nicht widersetzen, sofern sie vollständig ist, d. h. das bisherige Zeichen ganz entfernt wurde. Die britische Rechtsprechung folgt dieser Auffassung und verneint, dass durch dieses Verhalten das Recht des Markeninhabers, sich der Benutzung der Marke durch einen Dritten zu widersetzen, verletzt wird (
48
).
63.
Im deutschen Recht wird ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die Entfernung der ursprünglichen Marke nicht die Voraussetzungen einer Verletzung des Rechts aus der Marke erfüllt (
49
). Dies beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der – auf derselben Linie wie die britischen Gerichte – festgestellt hat: „Wird die Ware – verändert oder unverändert – nach Beseitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterveräußert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Ansprüche nicht zu, weil es an einer Benutzung seiner Marke fehlt“ (
50
).
64.
In Frankreich stellt „die Entfernung oder Veränderung einer ordnungsgemäß angebrachten Marke“ zwar eine Verletzung des Rechts des Inhabers dieser Marke dar. Der Grund dafür ist allerdings, dass der Gesetzgeber in Art. L 713‑2 des Code de la propriété intellectuelle (Gesetzbuch über geistiges Eigentum) ausdrücklich ein Verbot solcher Verhaltensweisen – vorbehaltlich der Zustimmung des Inhabers – vorgesehen hat (
51
). Dass es erforderlich war, diese Regelung zur Ergänzung des Schutzes gegen eine unberechtigte Benutzung der Marke einzuführen, zeigt, dass ohne sie dieser Fall nicht von dem Bündel der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen Rechte des Markeninhabers erfasst wäre.
65.
Auch wenn sich diese Beispiele auf innerstaatliches Recht beziehen, in dem der Grundsatz der Erschöpfung gilt, kann nicht angenommen werden, dass die Begründung der hier vertretenen Auffassung (die sich mit den Schlagworten „no use, no infringement“ zusammenfassen lässt) mit diesem Grundsatz in Zusammenhang steht.
e) Die Aufgabe des Gesetzgebers
66.
Wenn die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten in der Frage, ob die Entfernung und Neuanbringung einer Marke als unberechtigte Benutzung der Marke anzusehen ist, erhebliche Unterschiede aufweisen, liegt dies daran, dass der Unionsgesetzgeber insoweit von einer Regelung abgesehen hat. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 regeln übliche Formen der Benutzung von Marken, aber auch nicht mehr: So können die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit ihre eigenen Regelungen für oder gegen die Zulässigkeit der Nichtbenutzung (oder Entfernung) des Unterscheidungszeichens schaffen.
67.
Legte man die Vorschriften so aus, dass die unterlassene Benutzung trotz allem eine Benutzung im Sinne der genannten Artikel ist, würde dem Unionsrecht eine Bedeutung gegeben, die meiner Ansicht nach über den Sinn hinausgeht, der diesen Vorschriften beigemessen werden kann, und die von den Mitgliedstaaten nicht vorgesehen worden ist (wie sich darin zeigt, dass einige von ihnen sie nach wie vor ablehnen). Im Rahmen der Auslegung würde man eine Lösung wählen, die wahrscheinlich eher Aufgabe des Gesetzgebers wäre.
3. Funktionen der Marke
68.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss zumindest bei „doppelter Identität“ gemäß Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95 die Ausübung des durch die Marke gewährten ausschließlichen Rechts Fällen vorbehalten bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten eine der Funktionen der Marke, sei es die Hauptfunktion, auf die Herkunft der von der Marke erfassten Ware oder Dienstleistung hinzuweisen, oder eine ihrer anderen Funktionen, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (
52
). Zu den weiteren Funktionen der Marke gehören insbesondere die Gewährleistung der Qualität dieser Waren oder Dienstleistungen und die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (
53
).
69.
Auf jeden Fall sollte der Gerichtshof stets die Benutzung des geschützten Zeichens betonen. Da meiner Ansicht nach im vorliegenden Fall keine wirkliche Benutzung der Mitsubishimarken stattgefunden hat, halte ich es für überflüssig, in die Diskussion über eine mögliche Beeinträchtigung der Funktionen der Marke einzusteigen, da diese Diskussion nur sinnvoll ist, wenn eine Benutzung erfolgt ist.
70.
Wenn hingegen unter den Begriff der Benutzungen, die der Markeninhaber verbieten kann, auch Verhaltensweisen wie die zuvor untersuchten fallen, müsste geprüft werden, ob die Herkunftsfunktion der Marke (
54
) beeinträchtigt wurde. Dies ist eher eine Tatsachenfrage, die vom vorlegenden Gericht zu klären wäre, wobei es beachten müsste, dass der Verbraucher, da es sich um Gabelstapler handelt, die in Warenlagern oder unter ähnlichen Umständen eingesetzt werden, im Allgemeinen ein Gewerbetreibender mit einem besseren Urteilsvermögen sein wird (
55
).
71.
Insoweit könnte ein Detail von Bedeutung sein, das im Vorlagebeschluss erwähnt wird: Falls, wie vom vorlegenden Gericht (in der zweiten Vorlagefrage) angeführt, die Verbraucher trotz der Anbringung der neuen Marken die Waren als solche des Herstellers Mitsubishi erkennen können, scheint unwahrscheinlich, dass eine Verwechslungsgefahr besteht (
56
).
C.
Überführung von Waren in das Zolllagerverfahren
72.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Entfernung des Zeichens von einer bestimmten Ware keine Benutzung der Marke darstellt, für die die Zustimmung des Inhabers unabdingbar wäre. Die Anbringung eines anderen Zeichens gäbe dem Markeninhaber nur dann das Recht, das Inverkehrbringen der Waren zu verbieten, wenn das neu angebrachte Zeichen mit dem Original identisch oder ähnlich wäre, was vorliegend offenbar nicht der Fall ist.
73.
Wenn es sich so verhält, sind die Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung des Zollrechts in Wahrheit viel weniger relevant für diesen Rechtsstreit. Im Grundsatz gilt, dass Verletzungen der innerhalb der Union geschützten Markenrechte nicht eintreten können, solange sich die Waren in einem Zolllager befinden. Darüber hinaus stellen sich die Fragen zum ersten Inverkehrbringen innerhalb des EWR aus markenrechtlicher Sicht nur bei Waren, die mit einem Unterscheidungszeichen versehen sind, dessen Inhaber seine Rechte verletzt sieht. Wurde hingegen das Zeichen von den fraglichen Waren entfernt, kann, wie bereits ausgeführt, das Vorgehen des Inhabers der entfernten Marke nicht auf das Recht aus der Marke (unter Umständen jedoch auf andere Rechte) gestützt werden.
74.
Jedenfalls werde ich mich hilfsweise zu dem übrigen Vorbringen äußern.
1. Zum Vorwurf des Betrugs
75.
Mitsubishi macht geltend, die Praxis der Entfernung und Neuanbringung der Marke verletze ihr Recht, das erste Inverkehrbringen von mit ihrer Marke versehenen Waren zu kontrollieren (
57
), weil sie einzig dem Zweck diene, dieses Recht zu umgehen oder auszuhöhlen. Dabei stützt sie sich auf eine Passage aus dem Urteil TOP Logistics u. a. (
58
).
76.
Der Vorwurf der betrügerischen Umgehung von Vorschriften ist nicht leicht zu beweisen. Tatsächlich stellt das vorlegende Gericht seine Fragen auch nicht in diese Richtung. Nichtsdestotrotz ist es angesichts dessen, dass das vorlegende Gericht die erste Frage (über die Entfernung der Marke) auf die Einfuhr oder das Inverkehrbringen der Waren in den bzw. im EWR nach der Anbringung der neuen Marke erstreckt hat, durchaus sinnvoll zu prüfen, ob in diesem Fall eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Zollrechts erfolgt ist.
77.
Der Gerichtshof hat eine missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf das Unionsrecht ausgeschlossen (
59
). Eine solche setzt voraus, dass
–
„sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände [ergibt], dass trotz formaler Einhaltung der in der Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde“, und
–
„die Absicht ersichtlich [ist], sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (
60
)“.
78.
Auch wenn Duma und GSI durch die Markenentfernung und anschließende Neuanbringung ursprünglich von Mitsubishi hergestellte Gabelstapler in den EWR einführen können, geschieht dies unter Anpassung der Stapler an die technischen Anforderungen des Unionsrechts. Ferner ist hervorzuheben, dass im Rahmen des Verkaufs nicht die Marke (und andere Unterscheidungszeichen) des Herstellers sichtbar sind, sondern ihre eigenen.
79.
Deshalb verletzen Duma und GSI nicht das Recht des Inhabers einer geschützten Marke, das Vorrang hat, wenn noch mit dieser Marke versehene Waren eingeführt werden. Dies ergibt sich aus Art. 5 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 2008/95 („Einfuhr oder Ausfuhr von Waren unter dem Zeichen“) (
61
).
80.
Der Verweis auf das Urteil TOP Logistics u. a. (
62
) hilft Mitsubishi in Wirklichkeit nicht. Dort ist von dem Recht des Markeninhabers die Rede, das erste Inverkehrbringen der mit dieser Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren. In jener Rechtssache waren die Waren in den zollrechtlich freien Verkehr überführt und anschließend dem Verfahren der Steueraussetzung unterstellt worden, was hier nicht der Fall ist. Darüber hinaus könnte die Behandlung, der Duma und GSI die Stapler unterziehen, gegebenenfalls unter Art. 531 der Durchführungsverordnung zum Zollkodex fallen, der bestimmt, dass das „Anbringen oder Entfernen von Warenzeichen“ als übliche Behandlung zulässig ist (
63
).
81.
Im Ergebnis bin ich nicht der Auffassung, dass ein betrügerisches oder rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten vorliegt, und zwar aus folgenden Gründen:
–
Solange sich die Waren im Zolllagerverfahren befinden, dient die Behandlung, der sie unterzogen werden, einem rechtmäßigen Zweck (Anpassung an die technischen Anforderungen), und die Waren befinden sich rechtlich gesehen noch nicht im EWR.
–
Der Inhaber der Marken kann sich der Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr von Waren, die für den Verbrauch im EWR bestimmt sind, nicht widersetzen, wenn seine Marken als solche für den Verbraucher nicht wahrnehmbar sind.
–
Unter diesen Umständen ist die Lage des Inhabers eher mit der Situation vergleichbar, dass Waren nach Entfernung und Neuanbringung einer Marke außerhalb des EWR direkt eingeführt werden.
2. Benutzung von Waren im Zolllager im geschäftlichen Verkehr
82.
Die Kommission sieht diese Vorgehensweise zwar auch nicht als betrügerisch an, trägt aber vor, dass man, wenn Gründe für die Annahme bestünden, dass die Waren zu Verbrauchern im EWR umgeleitet werden könnten, von einer Benutzung im geschäftlichen Verkehr und folglich von einer Verletzung des Rechts aus der Marke sprechen müsste, obwohl sich die Waren im Zolllagerverfahren befänden (
64
). Sie führt dafür verschiedene Urteile des Gerichtshofs an.
83.
Die drei von der Kommission erwähnten Urteile beziehen sich auf unerlaubt hergestellte Waren (Kopien oder Nachbildungen), gefälschte Waren (bei denen die Marke auf Waren angebracht ist, die nicht von ihrem Inhaber stammen) (
65
) und Originalwaren, die allerdings weiterhin die Marke des Herstellers trugen, aus Drittstaaten stammten und in ein Verfahren der Steueraussetzung überführt worden waren. In all diesen Fällen zielten die Fragen darauf ab, ob der Markeninhaber berechtigt ist, sich dem Verkauf (oder dem Anbieten) der Waren zu widersetzen, solange diese sich noch im Verfahren der Steueraussetzung befinden und lediglich die Gefahr besteht, dass sie im EWR in den Verkehr gebracht werden (
66
).
84.
Nun lässt sich zum einen im vorliegenden Fall den Ausführungen des vorlegenden Gerichts entnehmen, dass die Waren unter dem Zeichen des Herstellers (Mitsubishi) im EWR weder verkauft noch angeboten worden sind, während sie sich im Zolllagerverfahren befanden. Hinzu kommt, dass es dem Markenrechtsinhaber obliegt, die Umstände nachzuweisen, die die Ausübung seines Verbietungsrechts (Art. 5 der Richtlinie 2008/95 und Art. 9 der Verordnung Nr. 207/2009) rechtfertigen, indem er eine Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr oder ein Anbieten oder Verkaufen von mit seiner Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren beweist (
67
).
85.
Solange dieser Beweis nicht erbracht ist, können Waren, die sich im Zolllagerverfahren befinden, nicht allein aufgrund dieser Tatsache Rechte des geistigen Eigentums verletzen (
68
). Während sie sich in diesem Verfahren befinden, dürfen die Waren zudem den üblichen Behandlungen unterzogen werden, die in Art. 141 des Zollkodex und im bereits angeführten Art. 531 der Durchführungsverordnung zum Zollkodex rechtlich als zulässig anerkannt sind.
86.
Zum anderen ergab sich die Gefahr einer Umleitung der Waren zu den europäischen Verbrauchern in den genannten drei Fällen daraus, dass die Waren, wenn sie Kunden angeboten oder weiterverkauft worden wären, mit dem Zeichen des ursprünglichen Herstellers in den EWR eingeführt worden wären, woraus sich in der Tat eine Verletzung des Markenrechts ergeben hätte. Hier fehlt dieses Element aber: Nach den Behandlungen (u. a. Entfernung und Neuanbringung der Marken), denen die Waren im Nichterhebungsverfahren unterzogen wurden, konnten sie auf dem Markt nicht mit anderen identischen Waren mit demselben Zeichen aufeinandertreffen.
87.
Darüber hinaus bestand die Möglichkeit, dass Duma die veränderten Gabelstapler in Drittländer ausführt (
69
), wodurch das Recht des Markeninhabers in keiner Weise berührt würde, sofern sie nicht vorher in den zollrechtlich freien Verkehr überführt wurden. Unter diesen Umständen hätte das Verbot der Güter die Vermutung einer Verletzung des Markenrechts vorausgesetzt, die mit der oben dargestellten Rechtsprechung unvereinbar wäre.
88.
Die Kommission hat sich nur auf das Inverkehrbringen der Waren konzentriert (
70
), ohne dabei zu berücksichtigen, ob diese zum Zeitpunkt ihres möglichen Zugangs zum EWR mit der Marke versehen waren oder nicht. Und dieser Umstand ist meines Erachtens von Bedeutung. Die Rechtsfiktion, dass Waren im Zolllager sich nicht auf dem EWR-Markt befinden, stellt solche Waren Direktimporten aus Drittländern gleich, bei denen ebenfalls die Marken entfernt und neu angebracht wurden: In einer solchen Konstellation kann sich der Markeninhaber nicht auf einen markenrechtlichen Anspruch berufen, um die Waren zurückzuhalten, und dies ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen.
89.
Mit anderen Worten: Kann sich der Markeninhaber der Einfuhr seiner Güter, bei denen die Marken ohne seine Zustimmung von einem Dritten entfernt und neue Marken angebracht wurden, in den EWR nicht widersetzen, weil keine Benutzung seines eingetragenen Zeichens erfolgt, kann er sich auch nicht der Einfuhr von Originalwaren widersetzen, die derselben Behandlung im Zolllagerverfahren unterzogen wurden, wo sie definitionsgemäß als Nichtgemeinschaftswaren gelten.
D.
Der Schutz nach den Vorschriften über unlauteren Wettbewerb
90.
Zusammen mit den Rechtsvorschriften über irreführende und vergleichende Werbung (
71
) sind die Rechtsvorschriften über unlauteren Wettbewerb unionsrechtlich teilweise harmonisiert worden, soweit sie Geschäftspraktiken im Verkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (
72
) betreffen.
91.
Dagegen gibt es für unlautere Geschäftspraktiken unter Unternehmern bis heute keine besondere unionsrechtliche Regelung. Um gegen solche Praktiken vorzugehen, muss auf das nationale Recht des jeweiligen Mitgliedstaats zurückgegriffen werden. Man kann nicht, wie es die Kommission in der mündlichen Verhandlung getan hat, argumentieren, dass in Ermangelung harmonisierter Rechtsvorschriften über den unlauteren Wettbewerb unter Unternehmern in der Union das Recht des Markeninhabers durch die Rechtsprechung gestärkt werden müsse. Die schrittweise Schaffung des Binnenmarkts bedeutet, dass, solange keine Maßnahmen zur Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften getroffen worden sind, die Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen als legitim hinzunehmen sind, bis diese Situation durch eine gesetzgeberische Maßnahme der Union behoben wird.
92.
Darüber hinaus ergibt sich aus dem 13. Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/95, dass die Mitgliedstaaten Unterzeichner der Pariser Verbandsübereinkunft sind, deren Art. 10bis sie verpflichtet, einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu gewährleisten (
73
). Dementsprechend kann man vernünftigerweise davon ausgehen, dass trotz der Unterschiede alle Mitgliedstaaten Rechtsvorschriften haben, die dieses Ziel verfolgen.
93.
Es gibt Mitgliedstaaten (
74
), die die Vorschriften der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auf die Beziehungen zwischen Unternehmern ausgedehnt haben. Und tatsächlich lässt sich die Entfernung einer Marke von einer Ware und ihre Ersetzung durch eine andere Marke nach dieser Richtlinie wahrscheinlich, abhängig von den Umständen des Einzelfalls, entweder unter die Generalklausel des Art. 5 Abs. 1 (als „unlautere Geschäftspraxis“) oder unter Art. 5 Abs. 4 Buchst. a (als „irreführende Praxis“) subsumieren.
94.
In anderen Rechtsordnungen – wie der deutschen – geht die Auffassung in der Rechtslehre dahin, die Entfernung und Neuanbringung von Marken als Verhaltensweisen anzusehen, die grundsätzlich eine Wettbewerbsbehinderung, konkret eine Absatzbehinderung oder Werbebehinderung, darstellen können (
75
).
95.
Mit diesen Verweisen möchte ich mich keinesfalls in die Möglichkeiten des vorlegenden Gerichts einmischen, das streitgegenständliche Verhalten nach seinem nationalen Recht zu würdigen. Ich möchte mich darauf beschränken, den Blickwinkel dafür zu öffnen, dass sich auch jenseits des Anwendungsbereichs des Markenrechts prozessuale Vorgehensweisen gegen ein möglicherweise rechtswidriges Verhalten abzeichnen (
76
).
V. Ergebnis
96.
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Hof van beroep te Brussel (Berufungsgericht Brüssel, Belgien) vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:
Entfernt ein Dritter ohne Zustimmung des Markeninhabers die auf Waren angebrachten Zeichen, stellt dies keine Benutzung einer Marke im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und von Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die [Unions]marke dar, wenn
–
die Waren zuvor noch nicht im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, weil sie sich in einem Zolllager befanden, in dem sie Änderungen unterzogen wurden, um sie den technischen Standards der Union anzupassen, und
–
die Entfernung der Zeichen zu dem Zweck erfolgt, diese Waren mit einer (neuen) Marke, die sich von der ursprünglichen unterscheidet, in den Europäischen Wirtschaftsraum einzuführen oder dort in den Verkehr zu bringen.
(
1
)	Originalsprache: Spanisch.
(
2
)	Allerdings tritt diese Erschöpfung nicht ein, wenn die mit der eingetragenen Marke versehenen Waren zuerst in Drittstaaten verkauft wurden.
(
3
)	Im Folgenden werde ich die Begriffe „Entfernung der Marke“ und „Neuanbringung der Marke“ für die im Englischen als „debranding“ und „rebranding“ bezeichneten Handlungen verwenden, wobei ich mir vorbehalte, gelegentlich auch andere Formulierungen zu verwenden.
(
4
)	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 2008, L 299, S. 25).
(
5
)	Die Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 (ABl. 2015, L 336, S. 1) mit demselben Namen wie die durch sie geänderte frühere Richtlinie ist auf den Fall in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar.
(
6
)	Die hier einschlägige Fassung ist die der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1). Es gibt eine neuere Fassung, niedergelegt in der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. 2017, L 154, S. 1), die ebenfalls in zeitlicher Hinsicht auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht anwendbar ist.
(
7
)	Seit dem 23. März 2016 heißt die frühere „Gemeinschaftsmarke“ nunmehr „Unionsmarke“, und zwar gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (ABl. 2015, L 341, S. 1). Im Folgenden bezeichne ich sie daher als „Unionsmarke“.
(
8
)	Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex) (ABl. 2008, L 145, S. 1). Inzwischen ist sie durch die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. 2013, L 269, S. 1) ersetzt worden.
(
9
)	Verordnung (EWG) Nr. 2454/93 der Kommission vom 2. Juli 1993 mit Durchführungsvorschriften zu der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ABl. 1993, L 253, S. 1) in der auf den Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits anwendbaren Fassung (im Folgenden: Durchführungsverordnung zum Zollkodex).
(
10
)	Art. 180 der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2446 der Kommission vom 28. Juli 2015 zur Ergänzung der Verordnung Nr. 952/2013 mit Einzelheiten zur Präzisierung von Bestimmungen des Zollkodex der Union (ABl. 2015, L 343, S. 1), die in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar ist, verweist auf Art. 220 des Zollkodex, der seinerseits auf seinen Anhang 71‑03 verweist, dessen Ziff. 18 mit Ziff. 16 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 (ABl. 1992, L 302, S. 1) übereinstimmt.
(
11
)	Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, unterzeichnet in Paris am 20. März 1883, zuletzt revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 und geändert am 28. September 1979 (United Nations Treaty Series, Bd. 828, Nr. 11851, S. 305).
(
12
)	MCFE hat in diesem Vorabentscheidungsverfahren keine Erklärungen vorgelegt.
(
13
)	Mitsubishi verweist insoweit auf die Urteile vom 12. November 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, Rn. 38), und vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, Rn. 16).
(
14
)	In diesem Zusammenhang führt sie die Urteile vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2001:604, Rn. 38), und vom 16. Juli 2015, TOP Logistics u. a. (C‑379/14, EU:C:2015:497, Rn. 32), an.
(
15
)	Sie erwähnt u. a. die Urteile vom 11. November 1997, Loendersloot (C‑349/95, EU:C:1997:530, Rn. 24), und vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, Rn. 81).
(
16
)	Urteil vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, Rn. 62).
(
17
)	Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159, Rn. 92).
(
18
)	Dies stützt sie u. a. auf die Urteile vom 23. Februar 1999, BMW (C‑63/97, EU:C:1999:82, Rn. 51), und vom 14. Juli 2011, Viking Gas (C‑46/10, EU:C:2011:485, Rn. 37).
(
19
)	Hierzu verweist sie u. a. auf die Urteile vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 71 und 72), und vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796, Rn. 57).
(
20
)	Sie führt u. a. die Urteile vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 50), und vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796, Rn. 56), an.
(
21
)	Sie verweist auf das Urteil vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 71 und 72).
(
22
)	Vgl. u. a. Urteile vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 58 und 60), und vom 9. November 2006, Montex Holdings (C‑281/05, EU:C:2006:709, Rn. 26).
(
23
)	Sie führt den Beschluss vom 19. Februar 2009, UDV North America (C‑62/08, EU:C:2009:111, Rn. 42), an.
(
24
)	Sie verweist auf das Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159, Rn. 75 und 77 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
25
)	Insoweit bezieht sie sich auf die Rechtsprechung zur Umverpackung von Medikamenten, die unterstreiche, dass die Originalmarke in irgendeiner Weise erscheinen müsse, damit sich der Inhaber dem Inverkehrbringen des umverpackten Erzeugnisses widersetzen könne, und führt ausdrücklich das Urteil vom 23. April 2000, Boehringer Ingelheim u. a. (C‑143/00, EU:C:2002:246, Rn. 7), an.
(
26
)	Urteil vom 8. Juli 2010 (C‑558/08, EU:C:2010:416, Rn. 86).
(
27
)	Sie erwähnt u. a. die Urteile vom 16. Juli 1998, Silhouette International Schmied (C‑355/96, EU:C:1998:374, Rn. 31), und vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 33).
(
28
)	Dies stützt sie u. a. auf die Urteile vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796, Rn. 56), und vom 16. Juli 2015, TOP Logistics u. a. (C‑379/14, EU:C:2015:497, Rn. 34).
(
29
)	Sie beruft sich u. a. auf die Urteile vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 58), und vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, Rn. 67).
(
30
)	Er bezog sich dabei auf die Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988, Erste Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).
(
31
)	Urteil vom 11. September 2007, Céline (C‑17/06, EU:C:2007:497, Rn. 14).
(
32
)	Urteil vom 20. November 2001, Zino Davidoff und Levi Strauss (C‑414/99 bis C‑416/99, EU:2001:617, Rn. 32).
(
33
)	Urteil vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
34
)	Ebd., Rn. 56.
(
35
)	Urteil vom 14. Mai 2002, Hölterhoff (C‑2/00, EU:C:2002:287, Rn. 14 bis 16).
(
36
)	Urteil vom 23. Februar 1999, BMW (C‑63/97, EU:C:1999:82, Rn. 37 bis 42).
(
37
)	Urteil vom 11. September 2007, Céline (C‑17/06, EU:C:2007:497).
(
38
)	Urteil vom 8. Juli 2010 (C‑558/08, EU:C:2010:416, Rn. 86).
(
39
)	Der Inhaber einer Marke wollte es einem Dritten verbieten, „anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts, das der Dritte ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, eine Werbung für Waren oder Dienstleistungen anzeigen zu lassen, die mit denen, für die die Marke eingetragen ist, identisch oder ihnen ähnlich sind“.
(
40
)	In den Nrn. 19 und 20 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
41
)	Urteil vom 16. Juli 2015, TOP Logistics u. a. (C‑379/14, EU:C:2015:497, Rn. 43).
(
42
)	Oder seiner Entsprechung Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c und e der Verordnung Nr. 207/2009. Vgl. Urteil vom 8. April 2003, Linde u. a. (C‑53/01, C‑54/01 und C‑55/01, EU:C:2003:206), zu einem Antrag auf Eintragung eines Zeichens, das in der Form der Ware besteht, für motorgetriebene Flurförderzeuge und sonstige fahrbare Arbeitsmaschinen mit Fahrerkabine, insbesondere Gabelstapler.
(
43
)	Zu den Voraussetzungen, unter denen eine Farbe als Marke geschützt werden kann, vgl. Urteil vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM (C‑447/02 P, EU:C:2004:649, Rn. 79).
(
44
)	Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159, Rn. 65 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
45
)	Nrn. 24 bis 26 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
46
)	Urteil vom 6. März 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
47
)	Stothers, C., Parallel Trade in Europe – Intellectual Property, Competition and regulatory Law, Hart Publishing, Portland (Oregon), 2007, S. 84 und 85.
(
48
)	Court of Appeal (Civil Division) (Berufungsgericht [Abteilung für Zivilsachen], Vereinigtes Königreich), Urteil vom 21. Februar 2008, Boehringer Ingelheim KG & Anor v Swingward Ltd, [2008] EWCA Civ 83. In den Rn. 51 bis 53 heißt es: „Total de‑branding in general is far from uncommon. … To say that removing (or not applying) the original supplier’s mark to the goods amounts to an infringement would be absurd: traders have … applied their own trade marks to goods for centuries. There is no harm in it. … Going back to the legislation, such total de‑branding is clearly not an infringement. There is simply no use of the trade mark in any shape or form. Total de‑branding does not fall within Art. 5 at all. No defence is needed. … So a trade mark owner has no right to insist that his trade mark stays on the goods for the aftermarket“. Hervorhebung nur hier.
(
49
)	Vgl. z. B. Hacker, F., „Teil I Anwendungsbereich – § 2“, in Ströbele, P., Hacker, F., Markengesetz – Kommentar, Carl Heymanns Verlag, 9. Aufl., Köln, 2009, S. 48, Rn. 62.
(
50
)	Urteil vom 12. Juli 2007, „CORDARONE“ (I ZR 148/04), Rn. 24.
(
51
)	Die Vorschrift wurde durch das Gesetz 92-597 vom 1. Juli 1992 (Anhang zum JORF vom 3. Juli 1992) in das Gesetzbuch aufgenommen.
(
52
)	Urteile vom 23. März 2010, Google France und Google (C‑236/08 bis C‑238/08, EU:C:2010:159, Rn. 79), und vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, Rn. 38). Hervorhebung nur hier.
(
53
)	Urteil vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, Rn. 58).
(
54
)	Darunter versteht man die Funktion, die „ermöglicht, die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu identifizieren, wobei es sich um das Unternehmen handelt, unter dessen Kontrolle die Ware oder Dienstleistung vermarktet wird“. Urteil vom 6. März 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
55
)	In diesem Sinne Beschluss vom 6. Februar 2009, MPDV Mikrolab/HABM (C‑17/08 P, EU:C:2009:64, Rn. 28 und 29).
(
56
)	Urteil vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, Rn. 24).
(
57
)	Sie führt die Urteile vom 1. Juli 1999, Sebago und Maison Dubois (C‑173/98, EU:C:1999:347, Rn. 21), und vom 20. November 2001, Zino Davidoff und Levi Strauss (C‑414/99 bis C‑416/99, EU:C:2001:617, Rn. 33), an.
(
58
)	Urteil vom 16. Juli 2015 (C‑379/14, EU:C:2015:497, Rn. 48): „[J]ede Handlung eines Dritten, die den Inhaber einer in einem oder mehreren Mitgliedstaaten eingetragenen Marke an der Ausübung seines durch die …. Rechtsprechung anerkannten Rechts, das erste Inverkehrbringen von mit dieser Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren, hindert, [stellt] naturgemäß eine Beeinträchtigung dieser Hauptfunktion der Marke dar. Die Einfuhr von Waren ohne Zustimmung des Inhabers der betreffenden Marke und die Lagerung dieser Waren im Steuerlager bis zu ihrer Überführung in den steuerrechtlich freien Verkehr in der Union bewirken, dass dem Inhaber dieser Marke die Möglichkeit genommen wird, die Modalitäten des ersten Inverkehrbringens von mit seiner Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren.“
(
59
)	Urteil vom 17. Juli 2014, Torresi (C‑58/13 und C‑59/13, EU:C:2014:2088, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
60
)	Urteil vom 28. Januar 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, Rn. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
61
)	Hervorhebung nur hier.
(
62
)	Urteil vom 16. Juli 2015 (C‑379/14, EU:C:2015:497).
(
63
)	Ich halte es nicht für erforderlich, diese Frage zu vertiefen, da sich die Streitigkeit nicht auf die Auswirkungen von Art. 531 der Durchführungsverordnung zum Zollkodex erstreckt hat.
(
64
)	Urteile vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616, Rn. 58), vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, Rn. 67), und vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796, Rn. 57 bis 62).
(
65
)	Vgl. Rn. 31, 32, 41, 42 und 51 des Urteils vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796).
(
66
)	Rn. 13 bis 16 des Urteils vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03, EU:C:2005:616), und Rn. 26 bis 32 des Urteils vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a. (C‑324/09, EU:C:2011:474).
(
67
)	Urteil vom 18. Oktober 2005, Class International (C‑405/03; EU:C:2005:616, Rn. 75).
(
68
)	Urteil vom 1. Dezember 2011, Philips und Nokia (C‑446/09 und C‑495/09, EU:C:2011:796, Rn. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
69
)	In der mündlichen Verhandlung bestätigte Duma, dass sie Gabelstapler mit ihrer Marke u. a. nach Marokko und Russland ausführe.
(
70
)	Nr. 27 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
71
)	Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. 2006, L 376, S. 21). Vgl. im Hinblick auf Marken insbesondere Art. 4.
(
72
)	Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. 2005, L 149, S. 22).
(
73
)	Siehe Nr. 14 der vorliegenden Schlussanträge.
(
74
)	Das spanische Gesetz 29/2009 vom 30. Dezember 2009 zur Änderung der Regelungen über den unlauteren Wettbewerb und die Werbung zur Verbesserung des Schutzes von Verbrauchern und Nutzern (Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, BOE Nr. 315 vom 31. Dezember 2009, S. 112039) enthält „eine einheitliche Regelung über als unlauter anzusehende irreführende und aggressive Praktiken, wobei ein gleich hohes Schutzniveau unabhängig davon geboten ist, ob die Betroffenen Verbraucher oder Unternehmer sind“.
(
75
)	Vgl. Fezer, K.‑H., Markenrecht, 4. Aufl., C. H. Beck, München, 2009, S. 249, Rn. 87 und 88, sowie Hacker, F., in Ströbele, P., Hacker, F., Markengesetz – Kommentar, 9. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, S. 48, Rn. 62. Beide führen Entscheidungen deutscher Gerichte an.
(
76
)	Auch wenn das vorlegende Gericht dazu keine Frage vorgelegt hat, bestätigt Mitsubishi, dass ihre Klage gegen Duma und GSI hilfsweise auf die belgischen Rechtsvorschriften über unlauteren Wettbewerb gestützt worden ist.