62009CC0323_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Bevezetés
1. A jelen ügy az internetes keresőmotorban használt kulcsszavas hirdetésekkel kapcsolatos ügyek sorában előterjesztett legutóbbi előzetes döntéshozatal iránti kérelem.
2. A nemzeti eljárás felei virágküldő szolgáltatást nyújtanak. A nemzeti eljárás felperes társaságai (a továbbiakban együttesen: Interflora) azt állítják, hogy az alperes Marks & Spencer(2) megsértette az INTERFLORA védjegyet(3) lényegében azáltal, hogy a Google által kínált AdWords hirdetési szolgáltatásban a védjeggyel megegyező vagy ahhoz hasonló megjelölések sorát vásárolta meg.
3. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett négy kérdést két csoportra lehet bontani.
4. A kérdések első csoportja a valamennyi védjegy által biztosított védjegyoltalomra vonatkozik. A releváns rendelkezéseket a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv(4) 5. cikkének (1) bekezdése és a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendelet(5) ezzel azonos 9. cikke (1) bekezdésének a) pontja tartalmazza. Az e kérdéscsoportra adandó válaszok megtalálhatók a Google France és Google(6), és az ezt követően a BergSpechte‑, az eis.de‑ és a Portakabin‑ügyekben hozott ítéletekben(7) . Ezek az ügyek az internetes keresőmotorok hirdetési szolgáltatásaiban a felperesek védjegyeivel azonos megjelölések versenytársak általi „használatára” vonatkoztak(8) .
5. A kérdések második csoportja jelenti a jelen ügy újdonságát: ezek a kérdések a jóhírnevet élvező védjegyek oltalmával kapcsolatosak. E védjegyek tekintetében a 89/109 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének értelmében a tagállamok kiterjeszthetik az oltalmat. A jóhírnevet élvező védjegyek kiterjesztett oltalma(9) – amelyet a közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet 9. cikke (1) bekezdésének c) pontja is előír – kevesebbszer képezte a Bíróság ítélkezési gyakorlatának tárgyát, mint az előző pontban hivatkozott általános oltalom. Az új kérdések itt a jóhírnevet élvező védjegy oltalmával kapcsolatosak, továbbá azzal, hogy milyen feltételek esetén állapítható meg, hogy amikor a versenytárs azonos kulcsszót vásárol valamely internetes hirdetési szolgáltatás keretében(10), a versenytárs elhomályosítja a védjegyet (védjegyhígulás elhomályosítás révén), vagy azt tisztességtelenül kihasználja (potyázás).
6. Az „Interflora” kifejezés valójában három különböző funkcióval bír a jelen ügyben. Először is, egy keresési kifejezés, amelyet bármely internethasználó begépelhet az általa választott internetes keresőmotorba. Másodszor, egy kulcsszó, amelyet a hirdető egy internetes keresőmotor üzemeltetőjének hirdetési szolgáltatásától vásárolt egy adott hirdetés megjelenítése érdekében. Harmadszor, egy olyan jelentéssel bíró jelkép, amelyet védjegyként
lajstromoztak és ekként használnak, és amely azt jelzi, hogy bizonyos áruk és szolgáltatások azonos kereskedelmi forrásból származnak.
7. Ezzel összefüggésben meg kell említeni, hogy a Bizottság bírálta a Bíróság ítélkezési gyakorlatát a védjegyek származást jelölő funkciójától eltérő védjegyfunkciókkal kapcsolatban, mivel azt a jogbiztonság szempontjából hibásnak és problematikusnak találta. A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelemben azonban csak a termékek és szolgáltatások származásának jelölésével kapcsolatos funkció tűnik relevánsnak a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának alkalmazása tekintetében. Úgy tűnik, hogy a jelen ügyben a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának értelmezése sem vezet a védjegyjogosult érdekeinek ésszerűtlenül széles oltalmához. Ezért úgy gondolom, hogy szükségtelen tovább időzni ennél a kérdésnél.
8. Ezzel kapcsolatban tagadhatatlan, hogy a Bíróság meglehetősen nehéz helyzetben van a 89/104 irányelv 5. cikkével kapcsolatos ítélkezési gyakorlatának elfogadhatósága vonatkozásában, tekintettel a számos jogtudós és vezető nemzeti védjegybírák által megfogalmazott bírálatokra is(11) .
9. Véleményem szerint azonban e kérdések részben a 89/104 irányelv 5. cikkének vitatható megfogalmazásából adódnak. Ezért a jelenlegi helyzetet az ítélkezési gyakorlat irányának megváltoztatása helyett megfelelő jogalkotási eszközökkel jobban lehetne orvosolni, miként azt az Egyesült Államok szövetségi jogalkotásának a védjegyjog hígításával kapcsolatos fejlődése példázza(12) . Megjegyzem, hogy a Bizottság 2010 decemberében kézhez kapott egy tanulmányt a védjegyek európai rendszerének működéséről, és remélhetően további lépések várhatók e téren(13) .
II – Jogszabályi háttér
A – A 89/104 irányelv
10. A 89/104 irányelv első preambulumbekezdése előírja(14) :
„[…] a tagállamokban jelenleg alkalmazandó védjegyjogszabályok olyan eltéréseket mutatnak, amelyek gátolhatják az áruk és a szolgáltatások szabad mozgását, valamint torzíthatják a közös piacon belüli versenyt; […] ezért a belső piac létrejöttére és működésére tekintettel szükség van a tagállami jogszabályok közelítésére”.
11. A 89/104 irányelv kilencedik preambulumbekezdése kimondja:
„[…] az áruk és szolgáltatások szabad mozgásának megkönnyítése szempontjából alapvető fontosságú annak biztosítása, hogy a jövőben lajstromozás tárgyát képező védjegyek valamennyi tagállam jogrendszerében azonos oltalmat élvezzenek; […] ez nem akadályozza meg a tagállamokat abban, hogy – választásuk szerint – a jóhírű védjegyek számára fokozott oltalmat biztosítsanak”.
12. A 89/104 irányelv tizedik preambulumbekezdése előírja:
„[…] a lajstromozott védjegy által nyújtott oltalom – amelynek rendeltetése különösen annak biztosítása, hogy a védjegyet hordozó áru vagy a védjegy alatt nyújtott szolgáltatás a védjegyjogosulttól származik – a védjegy és a megjelölés, valamint az érintett áruk vagy szolgáltatások azonossága esetén feltétlen; […] az oltalom a megjelölés és a védjegy, valamint az érintett áruk vagy szolgáltatások hasonlósága esetére is kiterjed; […] az összetéveszthetőséggel összefüggésben a hasonlóság fogalmát értelmezni szükséges; […] az összetéveszthetőség, amelynek értékelése számos tényezőtől – különösen a védjegy piaci ismertségétől, attól a képzettársítástól, amelyet a használt vagy a védjegyként lajstromozott megjelölés előidéz, valamint a védjegy és a megjelölés közötti, valamint a velük megjelölt áruk vagy szolgáltatások közötti hasonlóság mértékétől – függ, az oltalom szempontjából különös feltételt képez; […] az összetéveszthetőség megállapításának módja – különösen a bizonyítási teher – olyan nemzeti eljárási szabályok hatálya alá tartozik, amelyeket ez az irányelv nem érint”.
13. A 89/104 irányelv 5. cikke, amely „A védjegyoltalom tartalma” cím alatt található, az alábbiak szerint rendelkezik(15)(16) :
„(1) A védjegyoltalom a jogosult számára kizárólagos jogokat biztosít. A kizárólagos jogok alapján a jogosult bárkivel szemben felléphet, aki engedélye nélkül gazdasági tevékenység körében használ
a) a védjeggyel azonos megjelölést olyan árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban, amelyek azonosak a védjegy árujegyzékében szereplő árukkal, illetve szolgáltatásokkal;
b) olyan megjelölést, amelyet a fogyasztók a védjeggyel összetéveszthetnek a megjelölés és a védjegy azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez.
(2) Bármelyik tagállam előírhatja továbbá, hogy a jogosult bárkivel szemben felléphet, aki hozzájárulása nélkül gazdasági tevékenység körében a védjeggyel azonos vagy ahhoz hasonló megjelölést használ az árujegyzékben szereplő árukhoz, illetve szolgáltatásokhoz nem hasonló árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban, feltéve hogy a védjegy a tagállamban jóhírnevet élvez, és a megjelölés alapos ok nélkül történő használata sértené vagy tisztességtelenül kihasználná a védjegy megkülönböztető képességét vagy jóhírnevét.
(3) Az (1) és (2) bekezdésben szabályozott feltételek megvalósulása esetén tilos különösen
[…]
b) a megjelölést hordozó áru eladásra való felkínálása, fo rgalomba hozatala, valamint forgalomba hozatal céljából történő raktáron tartása, illetve szolgáltatás felajánlása vagy annak nyújtása a megjelölés alatt;
[…]
d) a megjelölés használata az üzleti iratokon vagy a reklámozásban.
[…]
(5) Az (1)–(4) bekezdésekben foglaltak nem érintik a tagállamok olyan jogszabályi rendelkezéseit, amelyek alapján a jogosult felléphet a megkülönböztetéstől eltérő célokra szolgáló megjelölés használata ellen, feltéve hogy az ilyen megjelölés alapos ok nélkül történő használata sértené vagy tisztességtelenül kihasználná a védjegy megkülönböztető képességét vagy jóhírnevét.”
B – A 40/94 rendelet
14. A 40/94 rendelet(17) hetedik preambulumbekezdése mutatis mutandis azonos a 89/104 irányelv tizedik preambulumbekezdésével. A 40/94 rendelet 8. cikkének (5) bekezdése, 9. cikke és 12. cikkének (1) bekezdése lényegében megegyezik a 89/104 irányelv 4. cikkének (4) bekezdésével, 5. cikkével és 6. cikkének (1) bekezdésével.
15. A 40/94 rendelet 9. cikke (A közösségi védjegyoltalom tartalma) szerint:
„(1) A közösségi védjegyoltalom a jogosult számára kizárólagos jogokat biztosít. A kizárólagos jogok alapján a jogosult bárkivel szemben felléphet, aki engedélye nélkül gazdasági tevékenység körében használ
a) a közösségi védjeggyel azonos megjelölést olyan árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban, amelyek azonosak a közösségi védjegy árujegyzékében szereplő árukkal, illetve szolgáltatásokkal;
b) olyan megjelölést, amelyet a fogyasztók a közösségi védjeggyel összetéveszthetnek a megjelölés és a közösségi védjegy azonossága vagy hasonlósága, valamint a megjelölés és a közösségi védjegy árujegyzékében szereplő áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez;
c) a közösségi védjeggyel azonos vagy ahhoz hasonló megjelölést a közösségi védjegy árujegyzékében szereplő árukhoz, illetve szolgáltatásokhoz nem hasonló árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban, feltéve hogy a közösségi védjegy a Közösségben jóhírnevet élvez, és a megjelölés alapos ok nélkül történő használata sértené vagy tisztességtelenül kihasználná a közösségi védjegy megkülönböztető képességét vagy jóhírnevét.
(2) Az (1) bekezdésben szabályozott feltételek megvalósulása esetén tilos különösen
[…]
b) a megjelölést hordozó áru eladásra való felkínálása, forgalomba hozatala, valamint forgalomba hozatal céljából történő raktáron tartása, illetve szolgáltatás felajánlása vagy nyújtása a megjelölés alatt;
[…]
d) a megjelölés használata az üzleti iratokon vagy a reklámozásban.”
III – Az alapeljárás tárgyát képező jogvita és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
A – Az „AdWords” reklámszolgáltatás
16. A Google internetes keresőmotort működtet. Amikor a felhasználó egy vagy több szó megadásával keresést végez, a keresőmotor az e szavaknak leginkább megfelelőnek tűnő weboldalakra mutató linkeket jeleníti meg, csökkenő fontossági sorrendben. Ilyen esetben „természetes” keresési eredményről van szó.
17. Ezenkívül a Google „AdWords” néven fizetett reklámszolgáltatást is kínál. E szolgáltatás lehetővé teszi a gazdasági szereplő számára, hogy amennyiben kiválaszt egy vagy több kulcsszót, az e szavak és az internethasználó által a keresőmotorba bevitt szavak közötti egyezés esetén a weboldalára mutató promóciós link jelenjen meg. E promóciós link a „szponzorált linkek” rovatban, a képernyő jobboldali részén, a természetes találatoktól jobbra, vagy pedig a képernyő felső részén, az említett találatok fölött jelenik meg.
18. Az említett promóciós linket rövid reklámüzenet kíséri. Az említett link és a reklámüzenet együttesen alkotják a „szponzorált link” rovatban szereplő hirdetést.
19. A hirdető a promóciós linkre való minden kattintás után köteles megfizetni a reklámszolgáltatás ellenértékét. Ezen ellenértéket többek között azon „kattintásonkénti maximális ár” alapján számítják ki, amelynek megfizetésére a hirdető a közte és a Google között létrejött reklámszerződés szerint hajlandó, valamint annak alapján, hogy az internethasználók hányszor kattintottak az adott linkre.
20. Több hirdető is választhatja ugyanazt a kulcsszót. Promóciós linkjeik megjelenési sorrendjét ilyen esetben a kattintásonkénti maximális ár, az érintett linkeket érintő korábbi kattintások száma, valamint a hirdetésnek a Google által értékelt minősége határozza meg. A hirdető bármikor javíthatja a megjelenítési sorrendben elfoglalt helyét magasabb kattintásonkénti maximális ár rögzítése vagy hirdetése minősége javításának megkísérlése révén.
21. A Google automatizált eljárást hozott létre, amely lehetővé teszi a kulcsszavak kiválasztását és a hirdetések megalkotását. A hirdetők kiválasztják a kulcsszavakat, megszerkesztik a reklámüzenetet, és beleillesztik a weboldalukra mutató linket.
B – Az alapeljárás tárgyát képező jogvitában szereplő kulcsszavak használata
22. Az Interflora Inc. egy Michigan államban (Amerikai Egyesült Államok) bejegyzett társaság, nemzetközi virágküldő hálózatot üzemeltet. Az Interflora British Unit az Interflora Inc. által adott védjegyhasználati engedély jogosultja.
23.
Az Interflora hálózatát független virágkereskedők alkotják, amelyeknél megrendelések személyesen vagy telefonon is leadhatók. Az Interflorának ugyanakkor internetes rendelést lehetővé tevő honlapjai is vannak, amelyek megrendeléseit az a tag teljesíti, amelynek üzlete a virágok kézbesítési címéhez a legközelebb található. A fő honlap címe www.interflora.com. Az oldal országspecifikus honlapokra bomlik, mint amilyen például a www.interflora.co.uk címen elérhető honlap.
24. Az INTERFLORA egyrészt nemzeti védjegy az Egyesült Királyságban, másrészt közösségi védjegy is(18) . Általánosan elfogadott, hogy e védjegyek az Egyesült Királyságban és az Európai Unió más tagállamaiban jóhírnévvel rendelkeznek.
25. A Marks & Spencer plc. egy angol jog alá tartozó társaság, amely Nagy‑Britannia egyik legnagyobb kiskereskedője. Áruk és szolgáltatások széles választékát kínálja üzlethálózatában, valamint interneten, a www.marksandspencer.com címen található weboldalán keresztül is. Többek között virágok értékesítését és kézbesítését végzi. E kereskedelmi tevékenységét az Interflorával versenyben végzi. A Marks & Spencer nem tagja az Interflora hálózatának.
26. Az „AdWords” reklámszolgáltatással kapcsolatban a Marks & Spencer lefoglalta az „interflora” kulcsszót, valamint e kulcsszó „kisebb hibákkal” képzett változatait, továbbá az interflora szót tartalmazó kifejezéseket (mint például „interflora flowers”, „interflora delivery”, „interflora.com”, „interflora co uk”)(19) .
27. Következésképpen, amikor egy internethasználó a Google keresőmotorjába keresett kifejezésként az „interflora” szót vagy annak valamely változatát vagy kifejezését írta be, akkor egy Marks & Spencer hirdetés jelent meg „szponzorált linkként”.
28. Általánosan elfogadott, hogy a megjelenített hirdetés nem tartalmazott az Interflora kulcsszóra hivatkozó kifejezést; és más módon sem jelenítette meg az Interflora védjegyet.
29. Az Interflora, miután megállapította a fenti tényeket, keresetet nyújtott be a Marks & Spencer ellen a védjegyjogok megsértése miatt a nemzeti bíróságnál, amely az eljárást felfüggesztette, és több kérdést terjesztett előzetes döntéshozatal céljából a Bíróság elé.
C – Az előzetes döntéshozatal céljából előterjesztett kérdések
30. A High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (a továbbiakban: High Court) 2009. július 16‑i végzésével tíz kérdést terjesztett elő előzetes döntéshozatal céljából, amelyből az első négy a következő:
„(1) Ha egy – valamely lajstromozott védjegy jogosultja versenytársának minősülő – olyan kereskedő, aki a honlapján keresztül a védjeggyel jelölt árukkal és szolgáltatásokkal azonos árukat értékesít és szolgáltatásokat nyújt, (i) a védjeggyel [...] azonos megjelölést egy keresőmotor‑üzemeltető szponzorált linkekkel kapcsolatos szolgáltatásának kulcsszavaként választ ki, (ii) a megjelölést kulcsszóként nevezi meg, (iii) a megjelöléshez a saját honlapjának URL‑jét társítja, (iv) meghatározza az egy kattintásra jutó, e kulcsszó után általa fizetendő költséget, (v) beállítja a szponzorált link megjelenítésének időbeli ütemezését, valamint (vi) a megjelölést a keresőmotor‑üzemeltetővel – a számlázással és díjfizetéssel vagy egyenlegének kezelésével kapcsolatban – folytatott üzleti levelezés során használja, azonban maga a szponzorált link nem tartalmazza a megjelölést, sem más, ahhoz hasonló megjelölést, akkor e cselekmények bármelyike a megjelölés versenytárs általi „használatának” minősül‑e a [89/104 irányelv] 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja, valamint a [40/94 rendelet] 9. cikke (1) bekezdésének a) pontja értelmében?
(2) Bármely ilyen használat a [89/104 irányelv] 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja és a [40/94] rendelet 9. cikke (1) bekezdésének a) pontja értelmében olyan árukkal, illetve szolgáltatásokkal „kapcsolatban” történik‑e, amelyek azonosak a védjegy árujegyzékében szereplő árukkal, illetve szolgáltatásokkal?
(3) Bármely ilyen használat
a) a [89/104 irányelv] 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának és a [40/94] rendelet 9. cikke (1) bekezdése a) pontjának; és/vagy
b) […] a [89/104 irányelv] 5. cikke (2) bekezdésének és a [40/94] rendelet 9. cikke (1) bekezdése c) pontjának
hatálya alá tartozik‑e?
(4) A fenti harmadik kérdésre vonatkozó választ befolyásolhatja‑e az, ha:
a) a versenytárs szponzorált linkjének olyan keresés eredményeképpen történő megjelenítése, amikor a felhasználó a szóban forgó megjelölésre keresett rá, bizonyos felhasználókban azt a téves képzetet alakíthatja ki, hogy a versenytárs a védjegyjogosult kereskedelmi hálózatának tagja; vagy
b) a keresőmotor‑üzemeltető nem engedi meg, hogy a védjegyjogosultak az érintett közösségi tagállamban megakadályozzák a védjegyükkel azonos megjelölések kulcsszóként történő, más személyek általi kiválasztását?”
31. A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletet követően és a Bíróság Hivatala felvilágosításkérést tartalmazó levelének 2010. március 23‑i kézhezvétele után a High Court 2010. április 29‑i határozatában – amely 2010. június 9‑én érkezett meg a Bírósághoz – visszavonta az előzetes döntéshozatalra előterjesztett 5–10. kérdést, és csak a fenti pontban hivatkozott első négy kérdést tartotta fenn. A High Court továbbá a fenti pontban foglalt megfogalmazás szerint lerövidítette a 3. kérdés b) pontját.
32. Az Interflora, a Marks & Spencer, a Portugál Köztársaság, valamint a Bizottság írásbeli észrevételeket nyújtott be. A portugál kormány kivételével valamennyi fél megjelent a 2010. október 13‑i tárgyaláson, és szóban kifejtette érveit. A tárgyalásra tekintettel a Bíróság felkérte a feleket, hogy nyilatkozataikat a 3. kérdés b) pontjára összpontosítsák.
IV – Elemzés
A – Általános észrevételek
33. A korábban felvázolt két kérdéscsoport értékelése érdekében először néhány általános észrevételt szükséges tenni a 89/104 irányelv 5. cikke által biztosított oltalommal kapcsolatban. Továbbá in limine
ki kell emelni, hogy a kérdések vizsgálatára csak a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának és (2) bekezdésének fényében kerül sor, azonban a vizsgálat végén megállapított értelmezés mutatis mutandis
alkalmazandó a 40/94 rendelet 9. cikke (1) bekezdésének a) pontjára és (1) bekezdésének c) pontjára is(20) .
34. A 89/104 irányelv 5. cikke által biztosított védjegyoltalom a termékek vagy szolgáltatások megkülönböztetésére szolgáló megjelölés használatára vonatkozik, mivel az (5) bekezdés kizárja e rendelkezés alkalmazási köréből a tagállamok által biztosított, eltérő használatra vonatkozó oltalmat. Ami a cikk által biztosított oltalom terjedelmét illeti, az (1) bekezdés olyan helyzetekre vonatkozik, ahol a megjelölést a védjeggyel azonos vagy hasonló árukkal vagy szolgáltatásokkal kapcsolatban használják, míg ez a feltétel hiányzik a (2) bekezdésből.
35. Az azonos megjelölések és áruk vagy szolgáltatások tekintetében a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja által biztosított védjegyoltalom „feltétlen”, olyan értelemben, hogy a védjegyjogosultnak nem kell bizonyítania az összetéveszthetőséget(21) . Ellenben ez szükséges az 5. cikk (1) bekezdésének b) pontja által biztosított oltalomhoz, amely olyan helyzetekre vonatkozik, ahol nem áll fenn a megjelölések és az áruk vagy szolgáltatások közötti „kettős azonosság”, azonban a megjelölések, az áruk vagy szolgáltatások vagy mindkettő hasonló. A kettős azonosság kapcsán olyan ügyekre hivatkozom, ahol a védjegyjogosult jogait egy harmadik fél úgy sérti meg, hogy azonos termékekre azonos megjelölést használ(22) .
36. A 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése a következőkkel egészíti ki a jóhírnevet élvező védjegyek oltalmát:
– lehetőséget teremt bizonyos védjegyek további oltalmára, amelynek átültetéséről a tagállamok dönthetnek; ezt az Egyesült Királyság, csakúgy, mint sok más – ha nem az összes – tagállam átültette(23) ;
– az általa biztosított oltalom túllép az 5. cikk (1) bekezdése által biztosított oltalmon;
– az oltalom csak a jóhírnevet élvező védjegyekre vonatkozik.
37. Itt kell megjegyezni, hogy a Bíróság a Davidoff‑ügyben(24) és az Adidas‑Salomon és Adidas Benelux ügyben(25) hozott ítéletében – meglehetősen nyilvánvaló módon ellentmondva a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdése megfogalmazásának – úgy ítélte meg, hogy a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése sajátos oltalmat biztosít egy lajstromozott jóhírnevet élvező védjeggyel azonos vagy ahhoz hasonló, későbbi védjegy vagy megjelölés harmadik fél általi használatával szemben, nemcsak a nem hasonló áruk és szolgáltatások vonatkozásában, hanem akkor is, ha a védjegy árujegyzékében szereplő áruk vagy szolgáltatások azonosak vagy azokhoz hasonlók.(26)
B – A 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának alkalmazása (az 1. és 2. kérdés, a 3. kérdés a) pontja és a 4. kérdés)
38. Az 1. és 2. kérdés, a 3. kérdés a) pontja és a 4. kérdés (amennyiben az a
3. kérdés a) pontjával összefügg) megválaszolásához egy olyan helyzet kapcsán kell elemezni a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának értelmezését, amikor a hirdető egy fizetős internetes reklámszolgáltatásban valamely védjeggyel azonos kulcsszó használatát választotta a védjegyjogosult hozzájárulása nélkül.
39. Emlékeztetek arra, hogy a keresőmotor‑üzemeltetővel kapcsolatos egyedüli ítélet (Google France és Google egyesített ügyek) egyik központi kérdésére adott válasz az volt, hogy a keresőmotor‑üzemeltető vagy annak fizetős reklámszolgáltatása nem „használják” a védjegyekhez hasonló megjelöléseket, ezért tevékenységük nem esik a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének hatálya alá(27) .
40. Ebből következően véleményem szerint az 1–3. kérdés a) pontjára adandó válaszok vonatkozásában lényegtelen a reklámszolgáltató hozzáállása azzal kapcsolatban, hogy a védjegyjogosult megtilthatja‑e a védjegye kulcsszóként való használatát. Itt a védjegyjog tekintetében egyedül az a releváns, hogy ha a reklámszolgáltató ilyen lehetőséget biztosít a védjegyjogosultak számára, akkor egyes esetekben arra lehet következtetni, hogy a védjegyjogosult hallgatólagosan beleegyezik a védjegyének kulcsszóként való használatába(28) .
41. A Google France és a Google egyesített ügyekben hozott ítéletből az is következik, hogy a hirdető az, aki a más védjegyével azonos kulcsszót kiválasztja, és aki a védjegyet – az adott esettől függően – a saját vagy a védjegyjogosult termékeivel kapcsolatban használja. Ez sértheti a származást jelölő funkciót, ha a szponzorált linkben megjelenített reklám nem teszi lehetővé vagy csupán nehézségek árán teszi lehetővé az átlagos internethasználó számára annak felismerését, hogy a hirdetésben említett áruk vagy szolgáltatások a védjegyjogosulttól, illetve ahhoz gazdaságilag kapcsolt vállalkozástól, vagy ellenkezőleg, harmadik személytől származnak(29) .
42. Ami a használat fogalmát illeti az áruk és szolgáltatások vonatkozásában, lényegtelennek tűnik, hogy a hirdetésben megjelenik‑e a védjegy, vagy sem(30) . Számomra egyértelmű, hogy kizárható a származást jelölő funkció megsértése, ha a szponzorált link hirdetése említi a védjegyet, de azt ténylegesen elkülöníti a hirdetőtől, például a jogszerű összehasonlító reklám eszközeivel. Ugyanakkor a szponzorált linkben megjelenített olyan hirdetés, amely említi vagy megismétli a kulcsszóként kiválasztott védjegyet, „a megjelölés […] üzleti iratokon vagy a reklámozásban” történő használatának minősül, amely a 89/104 irányelv 5. cikke (3) bekezdésének d) pontja értelmében megtiltható, kivéve ha a 89/104 irányelv 6. vagy 7. cikke vagy az összehasonlító reklámról szóló irányelv(31) vonatkozó rendelkezései alkalmazandók.
43. Mivel a Bíróság által alkalmazott mérce szerint a védjegy egyes funkcióinak, a jelen ügyben a származást jelölő funkció(32), megsértéséhez a használatnak alkalmasnak kell lennie a sérelem okozására, ezért el kell végezni a használat konkrét elemzését. Ha a védjegyet nem említi a hirdetés, akkor véleményem szerint a kérdés jelentősége a védjegy árujegyzékében szereplő áruk és szolgáltatások jellegétől függ, figyelembe véve nemcsak a lajstromozott védjegy által biztosított oltalom terjedelmét, hanem a védjegy által a releváns fogyasztói ágazatban megszerzett jelentést és jóhírnevet is.
44. A Bíróság a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletében megállapította, hogy „az esetek többségében a védjegyet keresési kifejezésként beíró internethasználó az e védjegyet hordozó áruk vagy szolgáltatások kapcsán kíván információkat vagy ajánlatokat találni. Így amikor a keresés eredményei mellett vagy fölött megjelennek a védjegyjogosult versenytársainak áruit vagy szolgáltatásait kínáló weboldalakra vezető promóciós linkek, az internethasználó – amennyiben irrelevánsként eleve nem zárja ki e linkeket, és nem téveszti össze őket a védjegyjogosult linkjeivel  – úgy észlelheti e promóciós linkeket, mint amelyek alternatívát kínálnak a védjegyjogosult áruihoz vagy szolgáltatásaihoz képest”(33) .
45. Sok esetben a kereskedelmi alternatívák megjelenítése nem tűnik károsnak a védjegy származást jelölő funkciójára, mivel a védjeggyel azonos kulcsszó begépelését követően egy hirdetés szponzorált linkben való megjelenése nem keletkeztet képzettársítást vagy kapcsolatot a védjegy és a hirdetés által reklámozott áru vagy szolgáltatás között. Amint azt a Bíróság megállapította, az internethasználó úgy észlelheti ezeket a promóciós linkeket, mint amelyek kereskedelmi alternatívát kínálnak a védjegyjogosult áruihoz vagy szolgáltatásaihoz képest. Ez érvényes az azonos vagy hasonló árukra vagy szolgáltatásokra. Még kevésbé valószínű a tévedés veszélye a különböző, de kapcsolódó áruk vagy szolgáltatások esetében. Ilyen például, ha a kulcsszóként kiválasztott védjegy légi utazással kapcsolatos, a megjelenített hirdetés pedig autókölcsönzésre vagy szállodai elhelyezésre vonatkozik. Továbbá az internet áldásainak egyike pontosan az, hogy növeli a fogyasztók lehetőségeit az áruk és szolgáltatások közötti tudatos választás során(34) .
46. Egy olyan védjegy esetében azonban, mint amilyen az INTERFLORA, amely egy sajátos egységes szolgáltatást – azaz egy meghatározott eljárás szerinti virágküldést – kínáló független vállalkozások jól ismert kereskedelmi hálózatát jelöli, egy másik vállalkozás nevének szponzorált linkben való megjelenítése – véleményem szerint – valószínűleg azt a benyomást keltheti, hogy a hirdetésben feltüntetett vállalat a védjegy által megjelölt vállalatok hálózatának tagja(35) .
47. Ezért véleményem szerint az INTERFLORA védjegy a lajstromozott jelentése mellé egy „másodlagos jelentést”(36) is szerzett, amely egy bizonyos fajta kézbesítési szolgáltatást végző virágkereskedők kereskedelmi hálózatát jelöli, és e védjegy jóhírneve kapcsolatban van vagy azonos a releváns fogyasztói csoport számára ezzel a jelentéssel összekapcsolódó pozitív képzettársítással(37) .
48. Következésképpen lehetséges, sőt valószínű, hogy az interneten e szolgáltatásokkal kapcsolatban információt kereső átlagos fogyasztó számára összekapcsolódik az Interflora védjegye és a Marks & Spencer által nyújtott azonos virágküldő szolgáltatás, amikor a következő hirdetéssel találkozik(38) :
„M & S Virágok Online
www.marksandspencer.com/flowers
Gyönyörű friss virágok és növények. A 17 óráig leadott rendeléseket másnap kézbesítjük.”
Véleményem szerint e hirdetés megjelenítése az „interflora” keresőmotorba való begépelésének következményeként a jelen ügy körülményei között azt a képzettársítást eredményezi, hogy a Marks & Spencer az Interflora hálózat tagja.
49. Az 1. és 2. kérdéssel, valamint a 3. kérdés a) pontjával kapcsolatos fenti elemzésre tekintettel azt javasolom, hogy 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontját és a 40/94 rendelet 9. cikke (1) bekezdésének a) pontját a következőképpen kell értelmezni:
– Valamely védjeggyel azonos megjelölést a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának és a 40/94 rendelet 9. cikke (1) bekezdése a) pontjának értelmében „árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban” használnak, ha valamely internetes reklámszolgáltatásban a védjegyjogosult hozzájárulása nélkül azt kulcsszóként kiválasztják, és a hirdetések megjelenítését a kulcsszó alapján szervezik.
– A védjegyjogosult a fenti körülmények esetén akkor tilthatja meg ezt a magatartást, ha a reklám nem teszi lehetővé vagy csupán nehézségek árán teszi lehetővé az átlagos internethasználó számára annak felismerését, hogy a hirdetésben említett áruk vagy szolgáltatások a védjegyjogosulttól, illetve ahhoz gazdaságilag kapcsolt vállalkozástól, vagy ellenkezőleg, harmadik személytől származnak.
– Az áruk vagy szolgáltatások származásával kapcsolatos hiba merül fel, ha a versenytárs szponzorált linkje bizonyos felhasználókban azt a téves képzetet alakíthatja ki, hogy a versenytárs a védjegyjogosult kereskedelmi hálózatának tagja, bár valójában nem az. Ennek következtében a védjegyjogosult megtilthatja, hogy a kulcsszót az érintett versenytárs hirdetésben használja.
– A fenti válaszok vonatkozásában irreleváns a reklámszolgáltató hozzáállása azzal kapcsolatban, hogy a védjegyjogosult megtilthatja‑e a védjegye kulcsszóként való használatát.
C – A jóhírnevet élvező védjegyeket a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése alapján megillető kiterjesztett oltalom (a 3. kérdés b) pontja és a 4. kérdés)
1. Általános észrevételek a védjegyhígulással [dilution] szembeni oltalommal kapcsolatban
50. A védjegyhígulás(39) ahhoz az elképzeléshez kötődik, hogy a védjegyjog valós célja a védjegyjogosult által tett erőfeszítések, valamint a védjegy önálló értékének (goodwill) védelme kell, hogy legyen. Ez a „tulajdonalapú” megközelítés különbözik a „tévedésalapú” elképzeléstől, amely szerint a védjegy elsődlegesen a származást jelölő funkciót oltalmazza, azért, hogy megvédje a fogyasztókat és egyéb végfelhasználókat az áruk és szolgáltatások kereskedelmi származásával kapcsolatos tévedésektől(40) . A tulajdonalapú megközelítés emellett oltalmazza a védjegy kommunikációs, reklám‑ és beruházási funkcióit is egy pozitív imázzsal és önálló gazdasági értékkel bíró márka megalkotása érdekében (brand equity vagy goodwill). Következésképpen a védjegyet különböző árukra és szolgáltatásokra lehet használni, amelyekben csak az a közös, hogy a védjegyjogosult ellenőrzése alatt állnak. A származást és a minőséget jelölő funkciót a márka értékéhez hozzájáruló tényezőkként védik(41) .
51. A hígulási elmélet, amely jelenleg különösen a közismert védjegyekhez kapcsolódik, a védjegyoltalmat kiterjeszti az árujegyzékben nem szereplő árukra és szolgáltatásokra is. Történetileg hasonló célt szolgált, mint az úgynevezett Kodak‑elmélet, amely alátámasztja, hogy az összetéveszthetőség megakadályozása érdekében a közismert védjegyek kiterjesztett védelemben részesüljenek(42) .
52. A hígulással szembeni oltalom fogalma különösen két jelenségre vonatkozik mind az uniós jogban, mind az Egyesült Államokban: az elhomályosítással [blurring] és a kifakítással [tarnishment] szembeni védelemre(43) . Az elhomályosítással
(vagy a szoros értelemben vett hígulással) szembeni oltalom olyan használatokkal szemben érvényesül, amelyek azt veszélyeztetik, hogy a védjegy elveszíti megkülönböztető képességét, és így értékét is. A kifakítással
szembeni oltalom olyan használatokkal szemben nyújt védelmet, amelyek veszélyeztetik a védjegy jóhírnevét.
53. Ezen túlmenően az uniós védjegyjogban, az Egyesült Államokkal ellentétben(44), a hígulással szembeni oltalom egy harmadik jelenségre is vonatkozik, nevezetesen a potyázással [free-riding], avagy más védjegye által élvezett jóhírnév vagy megkülönböztető képesség jogosulatlan kihasználásával szembeni oltalomra. A potyázással szembeni oltalom lényege nem a védjegyjogosult oltalma a védjegye megsértésével szemben, hanem inkább a védjegyjogosult oltalma az ellen, hogy a jogsértő a védjegy nem engedélyezett használata által tisztességtelen előnyhöz jusson(45) .
54. A terminológiát illetően úgy tűnik számomra, hogy az uniós védjegyjogban a tág értelemben vett hígulás
magában foglalja az elhomályosítást, a kifakítást (vagy elkopást [degradation]) és a potyázást (vagy parazitaságot [parasitism]). Az elhomályosítás (vagy felmorzsolódás [whittling away] vagy szűk értelemben vett hígulás ) olyan használatot jelent, amely a védjegy szűk értelemben vett hígulási folyamatához, azaz a védjegy megkülönböztető képességének gyengüléséhez vezethet.
55. A kérdést előterjesztő bíróság a 3. kérdés b) pontjában és a 4. kérdésben azokat a körülményeket kívánja meghatározni, amelyek esetén úgy kell tekinteni, hogy a versenytárs jóhírnevet élvező védjegyével azonos megjelölést használó hirdető
– a védjegy megkülönböztető képességét sértő módon
és/vagy
– a védjegy megkülönböztető képességének vagy jóhírnevének tisztességtelen kihasználásával
– jár el(46) .
2. Alkalmazandó‑e a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése, ha a tényállásra az 5. cikk (1) bekezdésének a) pontja hatálya alá is tartozik?
56. A 3. kérdés b) pontjához előzetesen elemezni kell, hogy alkalmazható‑e együttesen a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja és 5. cikkének (2) bekezdése, vagy egyszerre csak az egyik alkalmazható.
57. A 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése a hígulás három formájával
szemben biztosít oltalmat a jóhírnevet élvező védjegyek számára, a védjegy árujegyzékében szereplő árukkal és szolgáltatásokkal nem azonos vagy azokhoz nem hasonló árukkal és szolgáltatásokkal kapcsolatban használt, a védjeggyel azonos vagy ahhoz hasonló megjelölésekkel szemben. Amint azonban fent megjegyeztük, a Davidoff‑ügyben hozott ítélet azokra az esetekre is kiterjesztette a rendelkezés hatályát, ahol az azonos vagy hasonló megjelölést azonos vagy hasonló áruk és szolgáltatások vonatkozásában használják. Ez kiterjeszti a hígulással szembeni oltalmat azokra a helyzetekre, ahol közvetlen gazdasági verseny van a védjegyjogosult és az azonos vagy hasonló megjelölés használója között. Emlékeztetek arra, hogy a felek között nem vitatott az a tény, hogy az INTERFLORA az 5. cikk (2) bekezdése értelmében jóhírnevet élvez.
58. A Bíróságnak a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontjára vonatkozó legutóbbi ítélkezési gyakorlatából következik, hogy egy azonos megjelölés használata a rendelkezés hatálya alá tartozik, feltéve, hogy az sérti a védjegy bármely ‑ nem csak a származást jelölő – funkcióját(47) .
59. Nem gondolom azonban, hogy ezt a Bíróság úgy értette volna, hogy az összes védjegyfunkció szerepe a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának alkalmazására korlátozódna. A megjelölések és áruk vagy szolgáltatások kettős azonosságának fennállása esetén az összes vagy néhány funkció releváns az 5. cikk (2) bekezdésének alkalmazása tekintetében. Emlékeztetek arra, hogy a származást jelölő funkciótól eltérő védjegyfunkciók az 5. cikk (2) bekezdésének oltalma alatt állnak az 5. cikk (1) bekezdésének b) pontjában hivatkozott esetekben, ha az összetéveszthetőség nem állapítható meg.
60. A kettős azonosság fennállása esetén elképzelhető, hogy az elhomályosítással, a kifakítással és a potyázással szembeni oltalom csak az 5. cikk (1) bekezdésének a) pontján alapul, és egyáltalán nem kapcsolódik az 5. cikk (2) bekezdéséhez. Ez lenne a helyzet abban az esetben, ha a védjeggyel azonos megjelölés azonos árukkal vagy szolgáltatásokkal kapcsolatos használata sértené a védjegy bármely funkcióját. E tekintetben a minőségi, a kommunikációs, a reklám‑ vagy beruházási funkció lehet a legnyilvánvalóbb, de az azonosítási vagy megkülönböztető funkció is, amennyiben a megjelölés a származás megjelölésén kívüli célból tesz különbséget az áruk és szolgáltatások között.
61. Egy ilyen értelmezés összhangban lenne a 89/104 irányelv tizedik preambulumbekezdésében kifejtett elképzeléssel, amelynek értelmében az 5. cikk (1) bekezdésének a) pontja által biztosított oltalom „feltétlen”. Számomra az is egyértelmű, hogy valószínűleg a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének hatálya alá tartozó használat bármelyike sérthet legalább néhányat a fent említett védjegyfunkciók közül, különösen mivel a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése által biztosított szélesebb oltalmat általában a védjegy kommunikációs, reklám‑ és beruházási funkciójával indokolják.
62. Ez az érvelés azt eredményezné, hogy az 5. cikk (1) bekezdésének a) pontja a megjelölések és az áruk vagy szolgáltatások között fennálló kettős azonosság esetén oltalmat biztosítana az 5. cikk (2) bekezdésében hivatkozott hígulási formákkal szemben. Továbbá ez esetben a megkülönböztethetőség és a jóhírnév attól függetlenül oltalomban részesülne, hogy a védjegy jóhírnevet élvez‑e a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének értelmében, azaz közismert‑e, vagy sem.
63. Egy ilyen értelmezés mindazonáltal ellentmondana a Davidoff‑ügyben hozott ítélet szövegének, bár talán ratio decidendijének
nem. A Bíróság ebben az ítéletben megállapította, hogy a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése nemcsak hasonló, hanem azonos áruk esetében is alkalmazandó, még akkor is, ha úgy tűnik, hogy a Bíróság által előadott érvelés csak az első említett helyzetre vonatkozik(48) .
64. Vonakodnék ugyanakkor azt javasolni a Bíróságnak, hogy a 3. kérdésre akként válaszoljon, hogy csak a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja alkalmazandó, különösen azért, mert úgy tűnik, hogy a Bíróság már elfogadta a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdése a) pontjának és a (2) bekezdésének párhuzamos alkalmazását(49) . Bármi legyen is a védjegyfunkciók szerepe az 5. cikk (1) bekezdése a) pontjának alkalmazásában(50), számomra úgy tűnik, hogy a védjegyhígulást mint jogi jelenséget minden esetben az 5. cikk (2) bekezdésének alapján kell elemezni. Ennek következtében a védjegyhígulással kapcsolatos fogalmakat egységesen lehetne értelmezni, függetlenül attól, hogy a 89/104 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontja, (1) bekezdésének b) pontja és (2) bekezdése által hivatkozott helyzetek milyen mértékű hasonlóság fennállását követelik meg az állítólagosan jogsértő és a védjegy árujegyzékében szereplő áruk vagy szolgáltatások között. Ezért véleményem szerint – a származást jelölő funkció kivételével – valamennyi védjegyfunkciónak szerepe lehet a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének alkalmazásában, még akkor is, ha az 5. cikk (1) bekezdése a) pontja alkalmazhatóságának megállapítása során már alkalmazták azokat.
3. A védjegy és a kulcsszóként kiválasztott megjelölés közötti kapcsolat fennállása
65. Az ítélkezési gyakorlat szerint a jóhírnevet élvező védjegy és a harmadik fél által használt megjelölés között „kapcsolatnak” kell lennie ahhoz, hogy a megjelölés használata a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének hatálya alá tartozzon. A Bíróság a következőképpen határozta meg e kapcsolat létezését: „Az irányelv 4. cikke (4) bekezdésének a) pontjában említett sérelmek – amennyiben megvalósulnak – a korábbi és a későbbi védjegy bizonyos mértékű hasonlóságának következményei, amely miatt az érintett vásárlóközönség rokonítja egymással a két védjegyet, vagyis kapcsolatba hozza, azonban nem téveszti össze őket egymással […]. Ha a vásárlóközönség képzetében nem áll fenn ez a kapcsolat, akkor a későbbi védjegy használata nem alkalmas arra, hogy megsértse vagy tisztességtelenül kihasználja a korábbi védjegy megkülönböztető képességét vagy jóhírnevét.”(51)
66. A jelen ügyben a szóban forgó INTERFLORA védjegy azonos a Marks & Spencer által a Google reklámszolgáltatásában megvásárolt kulcsszóval. Ezért a kapcsolat létezésének kérdése értelmetlennek tűnhet. Sajnos nem ez a helyzet: egy védjegy és egy azzal azonos kulcsszó közötti kapcsolat létezése közel sem egyértelmű.
67. Valamely internetes reklámszolgáltatás körében használható kulcsszó olyan megjelöléssor, amely azonos lehet és általában azonos is valamelyik természetes nyelvben létező szóval, szósorral vagy mondattal. A kulcsszó önmagában nem rendelkezik jelentéssel a hirdetési rendszerben, mivel a keresőmotor algoritmusai az azonos megjelöléssorokat attól függetlenül választják ki, hogy rendelkeznek‑e jelentéssel bármely nyelvi rendszerben. Ezért a kulcsszavak önmagukban szemantikailag üresek(52) ; csak az őket begépelő internethasználók képzetében rendelkeznek meghatározott jelentéssel és hivatkozással. A kulcsszavakat megvásárló hirdetők az internethasználók ezen képzettársításaira alapoznak.
68. Mindez számos problémát okoz a védjegyjogban, amennyiben a védjegy használatának minősül a más védjegyének megfelelő sor kiválasztásából álló láthatatlan művelet, amint azt a Google France és Google egyesített ügyekben a Bíróság megállapította.
69. E problémák a védjegyek egyediségével kapcsolatosak. Egyes védjegyek egyediek(53) . Ha valamely közismert védjegy tetszőlegesen meghatározott, kitalált vagy fantáziadús (például egy fantáziaszó vagy betűk és/vagy számok értelmetlen csoportja), és egyetlen forráshoz tartozik, akkor könnyen feltételezhető, hogy az ezt a keresési kifejezést begépelő internethasználó erre a védjegyre gondol. Ugyanez vonatkozik az e kulcsszót megvásároló vállalkozásra.
70. A legtöbb védjegy azonban nem egyedi. Gyakran lajstromoznak azonos kifejezést különböző jogosultak védjegyeként nem hasonló áruk vagy szolgáltatások tekintetében, ugyanazon országban vagy külföldön. Az uniós védjegyjog sem tartalmaz ilyen követelményt a jóhírnevet élvező védjegyek vonatkozásában(54) . Vannak olyan általános vagy leíró szavakból álló védjegyek is, amelyek védjegyként kiterjedt hírnevet vagy erős másodlagos jelentést szereztek egy meghatározott ágazatban. Mindazonáltal merészség lenne arra következtetni, hogy az az internethasználó, aki keresési kifejezésként az „apple” (alma) vagy „diesel” (gázolaj) szavakat választja, mindig egy bizonyos márkájú számítógépet vagy farmert keres, és nem gyümölcsöt vagy üzemanyagot. Avagy, hogy a „nokia” keresési kifejezést mindig mobiltelefonokkal kapcsolatos keresések kapcsán használnák, és soha nem a hasonló nevet viselő város, tó, vallási mozgalom vagy autógumi‑márka vonatkozásában.
71. Ugyanígy merészség lenne általános szinten arra következtetni, hogy egy fizetős internetes reklámszolgáltatásban a megjelöléseket kulcsszavakként megvásároló vállalkozás mindig valamely konkrét védjegyet célozná meg, különösen ha az eltérő jogrendszerekben számos azonos védjegyet lajstromoztak különböző jogosultak javára(55) .
72. Következésképpen egy kulcsszó és egy védjegy közötti azonosságról csak az önmagában vett, jelentős megkülönböztető képességgel bíró, valóban egyedi védjegyek esetében lehet teljes bizonyossággal megállapítani, hogy a köztük lévő kapcsolatot jelzi. Hasonlóképpen, egy kulcsszót megvásároló vállalkozásról csak akkor lehet megállapítani, hogy a kulcsszóval azonos védjegyet célzott meg, ha a védjegy rendelkezik e tulajdonságokkal, és a kulcsszót valamely versenytárs – azaz a védjegy árujegyzékében szereplő árukkal vagy szolgáltatásokkal versenyben álló árukat vagy szolgáltatásokat értékesítő vállalkozás – vásárolta meg. Véleményem szerint e feltételek teljesülni látszanak az INTERFLORA védjegy meglehetősen kivételes esetében.
73. Más esetekben a kapcsolat létezését nem lehet azon tényezők figyelembevétele nélkül megállapítani, amelyek kívül esnek a védjegy „láthatatlan” használatán, amely abban áll, hogy egy keresőmotoros hirdetés céljából a védjeggyel azonos kulcsszót választanak ki. Ezeknek a tényezőknek véleményem szerint a szponzorált linkben megjelenő reklámban megjelenített marketinginformációkhoz kellene kapcsolódni(56) .
74. Véleményem szerint a Bíróság ezt az érvelést követte a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletében. Ebben a Bíróság elutasította a főtanácsnok azon javaslatát, amely szerint a kulcsszavak kiválasztását a hirdető magánhasználataként kell minősíteni(57), és ezzel szemben megállapította, hogy a hirdető „használja” a védjegyet azáltal, hogy egy fizetős reklámszolgáltatásban azt kulcsszóként kiválasztja. Amint azt korábban említettem, ez a megállapítás független volt attól, hogy a megjelölés szerepelt‑e a szponzorált linkben megjelenő reklámban, vagy sem.
75. A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletében azonban a Bíróság – annak ellenére, hogy az ügy a hirdetőkre nem vonatkozott,
csak az internetes reklámszolgáltatóra – úgy folytatta, hogy „[a]z, hogy sérti‑e a védjegy [áruk vagy szolgáltatások származását jelölő](58) funkcióját, ha a védjeggyel azonos kulcsszó alapján az internethasználóknak harmadik személy, például az említett védjegy jogosultja versenytársának hirdetését mutatják, különösen az említett védjegy megjelenítésének módjától függ”(59) .
76. Véleményem szerint a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletből arra lehet következtetni, hogy – annak ellenére, hogy a kulcsszó kiválasztása a védjegynek a hirdető általi árukkal vagy szolgáltatásokkal kapcsolatos használatának minősül – e használat megengedhetőségének feltételeit elsődlegesen(60) a látható eredmény, azaz a keresési kifejezést begépelő internethasználó számára a hirdetőnek a szponzorált linkben megjelenő hirdetése alapján kell értékelni. Mivel a Bíróság nem állapította meg, hogy harmadik felek védjegyeivel azonos kulcsszavak kiválasztása önmagában sérti a védjegyjogosultnak a védjegy árujegyzékébe tartozó árukkal vagy szolgáltatásokkal azonos áruk vagy szolgáltatások reklámozása során a védjegy használatára vonatkozó kizárólagos jogát, ezért logikusan az internethasználó számára látható, szponzorált linkben megjelenő hirdetés hatásaival kell kezdeni az elemzést.
4. Az elhomályosítás
77. A 89/104 irányelv 2. cikke értelmében egy védjegyként lajstromozható megjelölésnek megkülönböztetésre alkalmasnak kell lennie, azaz alkalmasnak kell lennie arra, hogy valamely vállalkozás áruit vagy szolgáltatásait megkülönböztessen más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól. Az 5. cikk (2) bekezdése szerinti kiterjesztett védjegyoltalmat akkor biztosíthatják a tagállamok, ha „a megjelölés alapos ok nélkül történő használata sértené vagy tisztességtelenül kihasználná a védjegy megkülönböztető képességét vagy jóhírnevét”.
78. A megkülönböztethetőség (és a védjegyként való lajstromozhatóság) érdekében a megjelölés nem rendelkezhet semmilyen elsődleges jelentéssel, vagy olyan elsődleges jelentéssel, amely általános értelemben véve leíró jellegű, azaz nem utalhat a védjegy árujegyzékében szereplő árukra vagy szolgáltatásokra, vagy azok származására vagy minőségére, hanem csak egyéb dolgokra (mint például a számítógépek kapcsán az APPLE). A határvonalon olyan sugalmazó védjegyek találhatók, amelyek elsődleges jelentése nem leíró jellegű a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások vonatkozásában, azonban az árukhoz vagy szolgáltatásokhoz (illetve azok tulajdonságaihoz) kapcsolódó képzettársítást keletkeztet (mint a minőségi parfümökre használt TRÉSOR)(61) .
79. A Bíróság a következő módon határozta meg az elhomályosítás általi felhígulást: „Közelebbről, a korábbi védjegy megkülönböztető képességének megsértését illetően – amelyet „felhígulásnak”, „felmorzsolódásnak” és „elhomályosításnak” is neveznek – ez a károsodás abból áll, hogy meggyengül e védjegy képessége az árujegyzékben szereplő áruknak és szolgáltatásoknak e védjegy jogosultjától származóként való azonosítására, a későbbi megjelölés használata a korábbi védjegy önazonosságának és a vásárlóközönség képzetére gyakorolt befolyásolásának diszperziójával jár. Ez a helyzet akkor, ha a korábbi védjegy, amely közvetlen asszociációt keltett az árujegyzékben szereplő áruk és szolgáltatások tekintetében, többé nem alkalmas erre.”(62)
80. Az elhomályosítás
tehát valamely jóhírnevet élvező védjeggyel azonos vagy ahhoz hasonló megjelölés olyan használatára utal, amely valószínűleg gyengíti a védjegy megkülönböztető képességét azáltal, hogy csökkenti az áruk és szolgáltatások megkülönböztetésére való képességét. Az elhomályosítási (vagy szűk értelemben vett felhígulási) folyamat végére a védjegy többé nem alkalmas a fogyasztókban képzettársítás útján gazdasági kapcsolatot keletkeztetni bizonyos áruk vagy szolgáltatások meghatározott kereskedelmi forrása(63) és a védjegy között. Ezért a megjelölés védjegyoltalomra való képessége, vagy más szavakkal a védjegy azonosító vagy megkülönbözető funkciója forog kockán.
81. Az elhomályosítás vagy felhígulás ilyen értelemben elsődlegesen azt jelenti, hogy a védjegy „felvizeződik” (németül: Verwässerung) azáltal, hogy banálissá válik. Valamely védjegyként használt megjelölés, amely különböző kereskedelmi forrásokból származó eltérő árukra vagy szolgáltatásokra utal, többé már nem alkalmas a védjegy árujegyzékébe tartozó áruk és szolgáltatások egyetlen forrással való azonosítására(64) . Ennek veszélye leginkább olyan helyzetekben áll fenn, ahol a közismert védjegy különböző árukra és szolgáltatásokra és azok származására utaló, azonos vagy hasonló megjelölések jelenlétének van kitéve.
82. Az azonos vagy hasonló áruk vagy szolgáltatások vonatkozásában mégis nehezen figyelhető meg ilyen fejlemény. Mivel a Marks & Spencer az INTERFLORA védjegyet nem az Interflora által kínált áruktól vagy szolgáltatásoktól eltérő árukra vagy szolgáltatásokra használja, úgy tűnik számomra, hogy nem a felhígulás ítélkezési gyakorlatban meghatározott fogalmával állunk szemben. Ezért az Interflora problémája jelen esetben nem az, hogy az INTERFLORA védjegy közhelyszerűvé válik, és ezért elveszíti megkülönböztető képességét, hanem a leromlás veszélye, tehát hogy a védjegy általános kifejezéssé vagy köznévvé változik. Ez egyben a védjegy megkülönböztető képességének elveszítését is jelenti, amely azonban jellegénél fogva eltér a védjegy felvizezésének értelmében vett felhígulástól(65) .
83. Úgy tűnik számomra – feltéve, hogy a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdését is alkalmazni kell abban az esetben, ha a megjelölések és áruk vagy szolgáltatások között fennáll a kettős azonosság –, hogy e rendelkezés alapján a leromlással szembeni oltalmat is biztosítani kell, mivel az alapvető probléma, azaz a megkülönböztető képesség fokozatos elvesztése, ugyanaz.
84. A leromlás vagy egy olyan alternatív általános kifejezés hiányából következhet, amely azt az osztályt jelölné, amelynek az egyetlen vagy a legfontosabb képviselője a védjegy árujegyzékébe tartozó áru vagy szolgáltatás, vagy következhet egy meghatározott márkának egy meghatározott áruosztályban való túláradó sikeréből is. A leromlás különösen azokat a védjegyeket fenyegeti, amelyek egy új felfedezésre vonatkoznak, vagy amelyek közismertek valamely speciális területen(66) .
85. A leromlás következhet magának a védjegyjogosultnak a cselekményeiből vagy mulasztásaiból is, mint például ha általános kifejezésként használja a védjegyet, vagy ha elmulaszt egy olyan megfelelő, alternatív általános kifejezést kialakítani, amellyel megkönnyíti a szóban forgó termékekre való utalást a védjegy általános kifejezésként való használata nélkül. A leromlás ugyanakkor következhet abból is, hogy a védjegyet mások olyan módon használják, amely hozzájárul ahhoz, hogy a védjegy általános kifejezéssé váljon.
86. Az Interflora állítása szerint az, hogy védjegyét és az attól csak kis módosításokkal eltérő kifejezéseket a Marks & Spencer kulcsszóként kiválasztotta, az INTERFLORA védjegy felhígulásának a veszélyével jár, és ezért elhomályosítást valósít meg, amelyet a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése alapján jogosult megtiltani. Érvelése szerint az „interflora” begépelésekor az internethasználó azokról a virágkereskedőkről keres információt, akik szolgáltatásaikkal (és áruikkal, azaz a virágokkal) az INTERFLORA védjegy alatt kereskednek. Így a Marks & Spencer magatartása az INTERFLORA védjegy felhígulásának veszélyével jár azáltal, hogy olyan általános jelentést nyer, amely minden olyan virágküldő szolgáltatást ajánló virágkereskedő csoportra vonatkozik, ahol a rendelés leadásától eltérő üzletben lehet a kézbesítést végrehajtani.
87. Attól tartok, hogy a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletet követően ez az érvelés nem járhat sikerrel, mivel ebből az következik, hogy önmagában a harmadik felek védjegyeinek kulcsszóként való kiválasztása elhomályosítást valósítana meg, legalábbis a jóhírnevet élvező védjegyek esetében. Az érv szerint a kulcsszó begépelésétől a harmadik fél hirdetését tartalmazó szponzorált link megjelenítéséig vezető oksági láncolatból következő képzettársítás olyan tényezőnek minősül, amely a védjegy leromlásának veszélyét okozza.
88. Ugyanakkor, mint már említettem, a Bíróság önmagában nem ítélte el a harmadik felek védjegyeit használó kulcsszavas hirdetést, azonban a megengedhetőség kérdését a szponzorált linkben megjelenített hirdetés tartalmához kapcsolta. Ha egy kulcsszó és egy szponzorált link hirdetése közötti kapcsolat önmagában felhígulásnak minősülne, akkor bármely védjegy elhomályosulna, ha kiválasztott kulcsszóként a védjegyjogosult vállalakozásától különböző vállalkozás hirdetésére vezetne.
89. A jelen ügyben az internethasználó által begépelt „interflora” keresési kifejezés után megjelenő szponzorált link önmagában nem tartalmazza a megjelölést, sem bármilyen ahhoz hasonló megjelölést. Mint azt korábban kifejtettem, olyan védjegy esetében, amelynek árujegyzékében vállalkozások kereskedelmi hálózata által biztosított áruk és szolgáltatások szerepelnek, ez nem zárja ki az azzal kapcsolatos tévedés veszélyét, hogy a védjegy és a hirdető között gazdasági kapcsolat áll fenn. Más szavakkal, a származást jelölő funkció megsértése lehetséges akkor is, ha a védjegy nem szerepel a szponzorált linken megjelenő hirdetésben.
90. Úgy gondolom ugyanakkor, hogy egy védjegy felhígulása, azaz hogy gyengül a valamely sajátos elvont kereskedelmi származású árukat vagy szolgáltatásokat jelölő jelentése, jogszerűen nem tekinthető olyan hirdetés következményének, amely nem említi a védjegyet. Végül is a megkülönböztető képesség csökkenésének értelmében vett elhomályosítás azt jelenti, hogy az észlelt megjelölés a fogyasztó tudatában alternatív jelentést nyer. Az alternatív jelentés – nem hasonló áruk vagy szolgáltatások esetében – különböző forrásokból eredő különböző áruk vagy szolgáltatások vegyes megjelölése, vagy azonos vagy hasonló áruk vagy szolgáltatások esetében áruk vagy szolgáltatások általános kategóriájának vegyes megjelölése(67) .
91. Véleményem szerint valamely harmadik fél védjegyének keresőmotoros hirdetésben történő kulcsszóként való használata – azonos áruk vagy szolgáltatások esetén ‑ akkor káros a jóhírnevet élvező védjegy megkülönböztető képességére, ha a következő feltételek teljesülnek: a megjelölést a szponzorált link hirdetése említi vagy megjeleníti, és a hirdetés reklám üzenete vagy tájékoztatója a megjelölést általános értelemben, áru‑ vagy szolgáltatáskategóriákra vagy ‑osztályokra való hivatkozásként, és nem a különböző származású áruk vagy szolgáltatások közötti megkülönböztetésként használja.
5. A megfakulás
92. Az egyértelműség kedvéért meg kell említenem a 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdésében foglalt második elemet is, nevezetesen a megfakulást, amely a védjegy hírnevének leromlását jelent. A L’Oréal és társai ügyben hozott ítéletében a Bíróság megjegyezte, hogy „e sérelem akkor következik be, amikor azok az áruk vagy szolgáltatások, amelyek tekintetében az azonos vagy hasonló megjelölést a harmadik felek használják, a közönségre úgy hathatnak, hogy ezáltal a védjegy vonzereje csökken. Az ilyen sérelem veszélye többek között abból adódhat, hogy a harmadik fél által kínált áruk vagy szolgáltatások olyan jellemzővel vagy tulajdonsággal bírnak, amely a védjegy imázsára negatív hatást gyakorolhat”(68) . A jelen ügy ugyanakkor nem a megfakulásról szól.
6. A potyázás
93. A Bíróság a L’Oréal és társai ügyben hozott ítéletében olyan helyzetként jellemzi a potyázást, „amikor valamely harmadik fél a jóhírű védjegyhez hasonló megjelölés használatával megpróbál annak nyomdokába lépni, azért, hogy előnyt szerezzen annak vonzerejéből, elismertségéből és presztízséből, valamint azért, hogy kihasználja – mindennemű pénzügyi ellentételezés nélkül, illetve anélkül, hogy e tekintetben saját ráfordítást kellene eszközölnie – a védjegyjogosult által e védjegy imázsának megteremtése és fenntartása érdekében eszközölt üzleti ráfordításokat, akkor az említett használatból származó előnyt az említett védjegy megkülönböztető képességének vagy jóhírének tisztességtelen kihasználásának kell minősíteni”(69) .
94. A Bíróság a L’Oréal és társai ügyben hozott ítéletében megállapította, hogy a tisztességtelen előny fennállása független attól, hogy a használat káros‑e a védjegyjogosultra. A verseny szempontjából ezt nagyon problematikusnak találom, mivel a Bíróság gyakorlatilag azt állítja, hogy a védjegyjogosult megtilthatja a megjelölés használatát olyan körülmények fennállása esetén, ahol ez elmozdulást eredményezne az egyensúlyi helyzetet jelentő Pareto‑optimumtól. A védjegyjogosult helyzete nem javulna, mivel ő fogalmilag nem szenved semmilyen hátrányt a használat következtében, a versenytárs helyzete azonban romlana, mivel elveszítené üzleti forgalma egy részét. Azon fogyasztók helyzete is romlana, akiket nem vezetett félre a hirdetés, hanem tudatosan döntöttek a versenytárs termékeinek megvásárlása mellett(70) .
95. Fontos emlékeztetni arra, hogy a L’Oréal és társai ügy luxustermékek utánzásáról szólt. A jelen ügyben a termékek/szolgáltatások „általánosak”, és nem másolatok vagy utánzatok; legalábbis nem állították, hogy a Marks & Spencer bármilyen módon utánozná az Interflorát.
96. A jelen ügyben a Marks & Spencer arra törekszik, hogy kereskedelmi alternatívaként mutassa be magát azon fogyasztók számára, akik akár az Interflora szolgáltatásairól, akár – valószínűleg az e szolgáltatásokhoz kapcsolódó legismertebb védjegyre emlékezvén – általában virágküldő szolgáltatásokról keresnek információt. Nyilvánvaló, hogy a Marks & Spencer mindkét esetben kihasználja az Interflora védjegyének jóhírnevét, mivel elképzelhetetlen, hogy a kulcsszavak ilyen kiválasztása bármely más okkal lenne magyarázható. Ennélfogva a fennmaradó kérdés e használat tisztességtelenségére vonatkozik. Emlékeztetek arra, hogy a Google France és Google egyesített ügyekben kialakított ítélkezési gyakorlat alapján ilyen körülmények között a kulcsszavak kiválasztása az Interflora védjegyének a Marks & Spencer árui és szolgáltatásai tekintetében való használatának minősül.
97. A L’Oréal és társai ügyben a főtanácsnok azt is javasolta, hogy a tisztességtelen használat tesztje csak akkor váljon alkalmazhatóvá, ha kellő ok van a másik fél védjegyének használatára. Kellő ok hiányában a használat automatikusan tisztességtelen(71) .
98. Az itt releváns használatnak, azaz a védjegynek egy internetes keresőmotoros hirdetés során kulcsszóként való kiválasztásának, kellő okkal kell bírnia. A 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése szerinti tipikus esetek, azaz a nem hasonló árukra vagy szolgáltatásokra vonatkozó esetek tárgyalása során nagyon nehéz azt megállapítani, hogy miként kell e feltételt értelmezni. Mint azt említettem, nagyon nehéz megállapítani a kulcsszó és a védjegy közötti kapcsolatot anélkül, hogy figyelembe vennénk a használaton kívüli körülményekre vonatkozó információkat.
99. Az azonos vagy hasonló áruk vagy szolgáltatások esetében a jóhírnevet élvező védjegy árujegyzékében szereplő áruk vagy szolgáltatások kereskedelmi alternatívájának bemutatása olyan cél, amely kellő oknak minősül az internet kulcsszavas hirdetésén alapuló modern marketing összefüggései között. Máskülönben valamely harmadik fél közismert védjegyét használó kulcsszavas hirdetés – potyázásként – önmagában tiltott lenne. Egy ilyen következtetés nem igazolható a torzításmentes verseny előmozdítása, és a fogyasztók arra vonatkozó lehetőségeinek javítása érdekében, hogy az árukról és szolgáltatásokról információt gyűjtsenek. A piacgazdaság célja végtére is az, hogy a jól tájékozott fogyasztók a preferenciáiknak megfelelő döntéseket hozhatnak. Nem tartanám megfelelőnek, ha a védjegyjogosult megtilthatná az ilyen használatot, hacsak nincs oka arra, hogy fellépjen a kulcsszónak megfelelő keresési kifejezés begépelése eredményeként megjelenő hirdetéssel szemben.
100. Az Interflora állítása szerint a Marks & Spencer kulcsszavas hirdetése figyelemreméltóan megnövelte a saját reklámköltségeit annak következtében, hogy az AdWords‑szel kapcsolatos verseny miatt emelkedett a Google által megállapított kattintásonkénti ár.
101. A Bíróság a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítéletében a következőket állapította meg(72) : „Azzal kapcsolatban, hogy az interneten hirdetők reklámüzenetek megjelenítése céljából kulcsszóként más védjegyével azonos megjelölést használnak, egyértelmű, hogy e használat bizonyos hatást gyakorol az említett védjegynek a jogosultja által történő reklámcélú használatára, valamint e jogosult kereskedelmi stratégiájára. […] Tekintettel ugyanis arra, hogy az internetes reklámozásnak jelentős szerepe van az üzleti életben, hihető, hogy a védjegy jogosultja saját védjegyét kulcsszóként választja az internetes reklámszolgáltatás nyújtójánál annak érdekében, hogy a „szponzorált linkek” rovatban hirdetést jelentessen meg. Amennyiben erre kerül sor, a védjegyjogosultnak adott esetben el kell fogadnia, hogy magasabb kattintásonkénti árat fizessen, mint egyes más gazdasági szereplők, amennyiben azt kívánja elérni, hogy hirdetése azon említett gazdasági szereplők hirdetését megelőzve jelenjen meg, akik szintén az ő védjegyét választották kulcsszóként. Ezenkívül még abban az esetben is, ha a védjegyjogosult hajlandó a szintén az említett védjegyet választó harmadik felek által kínáltnál magasabb kattintásonkénti árat fizetni, nem lehet biztos abban, hogy hirdetése a harmadik felek hirdetései előtt jelenik meg, mivel a hirdetések megjelenési sorrendjének meghatározásához egyéb szempontokat is figyelembe vesznek. […] A védjeggyel azonos megjelölés harmadik felek általi használatának e hatásai azonban önmagukban nem veszélyeztetik a védjegy reklámfunkcióját.”
102. Ezért, mivel a megnövekedett kattintásonkénti árból fakadó költségek nem befolyásolják a jóhírnevet élvező védjegy reklámfunkcióját, véleményem szerint a magasabb költségek önmagukban nem minősülnek tisztességtelennek, és nem jelentik a védjegy jóhírnevének kihasználását.
103. Továbbá, minthogy a Bíróság a Google France és Google egyesített ügyekben kialakított ítélkezési gyakorlatában elvben elfogadta a harmadik fél védjegyét használó kulcsszavas hirdetést, úgy vélem, hogy a potyázás kérdését is a szponzorált linkben megjelenő hirdetés alapján kell elemezni. Ha ez a hirdetés megemlíti vagy megjeleníti a védjegyet, akkor a használat elfogadhatósága attól függ, hogy jogszerű összehasonlító reklámról, vagy ellenkezőleg, a védjegyjogosult nyomdokába lépésről van‑e szó(73) .
104. A Marks & Spencer hirdetéseiben áruit és szolgáltatásait nem hasonlítja az Interfloráéhoz („áruink és szolgáltatásaink jobbak/olcsóbbak, mint az Intrefloráéi”), áruit nem mutatja be utánzatként vagy másolatként („[...] interflora‑típusú szolgáltatást nyújtunk”), és nem is mutatja be kifejezetten azok alternatíváiként („Ön Interflora vásárló? Miért ne próbálná most ki a Marks & Spencert?”).
105. Mindazonáltal a keresőmotoros hirdetés során a kulcsszavak Marks & Spencer általi kiválasztása azt a marketingüzenetet foglalja magában, hogy az Interflorával szemben kínálnak alternatívát. Véleményem szerint azonban ez nem minősül potyázásnak a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének értelmében.
106. Végezetül, véleményem szerint a 4. kérdésben hivatkozott szempontok irrelevánsak a 3. kérdés b) pontjára adandó válasz tekintetében.
V – Végkövetkeztetések
107. A fenti elemzésre tekintettel azt javasolom, hogy a Bíróság a következő választ adja a High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division kérdéseire:
1. A védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv 5. cikke (1) bekezdésének a) pontját és a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendelet 9. cikke (1) bekezdésének a) pontját a következőképpen kell értelmezni:
– E rendelkezések értelmében valamely védjeggyel azonos megjelölést „árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban” használnak, ha valamely internetes reklámszolgáltatással kapcsolatban a védjegyjogosult hozzájárulása nélkül azt kulcsszóként kiválasztják, és a hirdetések megjelenítését a kulcsszó alapján szervezik.
– A védjegyjogosult abban az esetben tilthatja meg az ilyen magatartást a fent említett körülmények között, ha a reklám nem teszi lehetővé vagy csupán nehézségek árán teszi lehetővé az átlagos internethasználó számára annak felismerését, hogy a hirdetésben említett áruk vagy szolgáltatások a védjegyjogosulttól, illetve ahhoz gazdaságilag kapcsolt vállalkozástól, vagy ellenkezőleg, harmadik személytől származnak.
– Az áruk vagy szolgáltatások származásával kapcsolatos hiba merül fel, ha a versenytárs szponzorált linkje bizonyos felhasználókban azt a téves képzetet alakíthatja ki, hogy a versenytárs a védjegyjogosult kereskedelmi hálózatának tagja, bár valójában nem az. Ennek következtében a védjegyjogosult megtilthatja, hogy a kulcsszót az érintett versenytárs hirdetésben használja.
2. A 89/104 irányelv 5. cikkének (2) bekezdését és a 40/94 rendelet 9. cikke (1) bekezdésének c) pontját akként kell értelmezni, hogy valamely jóhírnevet élvező védjeggyel azonos megjelölésnek valamely internetes reklámszolgáltatásban való használata a védjegy árujegyzékében szereplő árukkal vagy szolgáltatásokkal azonos árukkal vagy szolgáltatásokkal kapcsolatban szintén e rendelkezések hatálya alá tartozik, és azt a védjegyjogosult megtilthatja, ha
a) az internethasználó által keresési kifejezésként begépelt, jóhírnevet élvező védjeggyel azonos kulcsszó keresési eredményeként megjelenő hirdetés megemlíti vagy megjeleníti e védjegyet; és
b) a védjegyet
– vagy áruk vagy szolgáltatások osztályára vagy kategóriájára vonatkozó általános kifejezésként használják;
– vagy a hirdető megpróbál előnyt szerezni annak vonzerejéből, elismertségéből és presztízséből, valamint megpróbálja kihasználni a védjegyjogosult által e védjegy imázsának megteremtése és fenntartása érdekében eszközölt üzleti ráfordításokat.
3) Az a tény, hogy az internetes keresőmotor üzemeltetője nem engedi meg, hogy a védjegyjogosultak az érintett földrajzi területen megakadályozzák a védjegyükkel azonos megjelölések kulcsszóként történő, más személyek általi kiválasztását, önmagában mindaddig lényegtelen, amíg a kulcsszót használó hirdető felelősségét vizsgáljuk.
(1) .
(2)
–	A nemzeti eljárásban a másodrendű alperessel rendezték a jogvitát, így az eljárás egyedüli alperese a Marks & Spencer maradt.
(3)
–	Az Interflora az 1329840. sz., INTERFLORA egyesült királyságbeli védjegy jogosultja, amelyet a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás 16., 31., 35., 38., 39., 41. és 42. áruosztályába tartozó áruk és szolgáltatások tekintetében jegyeztek be. Ezek közé tartoznak az „élő növények és virágok” a 31. osztályban, a „virágkereskedők részére nyújtott reklámszolgáltatások” és a „virágértékesítéssel […] kapcsolatos tájékoztató szolgáltatások” a 35. osztályban, valamint a „virágszállítás” a 39. osztályban. Az Interflora továbbá a 909838. sz., INTERFLORA közösségi védjegy jogosultja a 16., 31., 35., 38., 39., 41. és 42. áruosztályba tartozó több áruk és szolgáltatások tekintetében. Ezek közé tartoznak az „élő növények és virágok” a 31. osztályban, a „virágkereskedők részére nyújtott […] reklámszolgáltatások” a 35. osztályban, a „virágszállítás” a 39. osztályban, valamint a „virágértékesítéssel […] kapcsolatos tájékoztató szolgáltatások” a 42. osztályban.
(4)
–	HL 1989. L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.
(5)
–	HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.
(6)
–	A C‑236/08. és C‑238/09. sz., Google France és Google egyesített ügyekben 2010. március 23‑án hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé).
(7)
–	A C‑278/08. sz. BergSpechte‑ügyben 2010. március 25‑én hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé), a C‑91/09. sz. eis.de‑ügyben 2010. március 26‑án hozott végzés és a C‑558/08. sz. Portakabin‑ügyben 2010. július 8‑án hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé).
(8)
–	Lásd a lenti 27. lábjegyzetet.
(9)
–	A fogalommal kapcsolatos megjegyzés: mind a 89/104 irányelv, mind a 40/94 rendelet „jóhírnevet élvező védjegyről” szól, amely kifejezést itt is használunk. A „közismert védjegy” kifejezést emellett akkor használjuk, amikor nem kifejezetten uniós jogi vonatkozású kérdést tárgyalunk. Az egyértelműség kedvéért hozzá kell tennem, hogy a 89/104 irányelv tartalmaz egy hivatkozást az ipari tulajdon védelméről szóló Párizsi Uniós Egyezmény 6b. cikkére, amely a „közismert védjegyekről” szól. Így a TRIPS Megállapodás 16. cikkének (2) bekezdése a Párizsi Uniós Egyezményre hivatkozva szintén rendelkezik a közismert védjegyekről (lásd a Kereskedelmi Világszervezetet létrehozó, 1994. április 15‑én Marrakeshben megkötött – a többoldalú tárgyalások uruguayi fordulóján (1986–1994) elért megállapodásoknak a Közösség nevében a hatáskörébe tartozó ügyek tekintetében történő megkötéséről szóló, 1994. december 22‑i 94/800/EK tanácsi határozattal jóváhagyott – egyezmény 1. C) mellékletét képező, a szellemi tulajdonjogok kereskedelmi vonatkozásairól szóló megállapodás [HL L 336., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 11. fejezet, 21. kötet, 80. o.; TRIPS Megállapodás] 16. cikkének (2) bekezdését). Az Egyesült Államokban a „famous mark” [magyarul: közismert] kifejezést használják. Az áttekintés érdekében lásd M. Senftleben: „The trademark Tower of Babel: dilution concepts in international, US and EC trademark law”, International review of intellectual property and competition law, 2009., 40. kötet, 1. szám, 45–77. o. Megjegyzem továbbá, hogy a fent hivatkozott kifejezések a védjegy közismertként való elismeréséhez szükséges feltételekben is különböznek.
(10)
–	Hozzá kell tenni, hogy a jóhírnevet élvező védjegy meghatározásában eltérés lehet a tagállamok között a Bíróság C‑375/97. sz. General Motors ügyben 1999. szeptember 14‑én hozott ítéletének (EBHT 1999., I‑5421. o.) 19–30. pontjában meghatározott feltételek ellenére is; lásd Sharpston főtanácsnok C‑252/07. sz. Intel Corporation ügyben 2008. június 26‑án ismertetett indítványának (2008. november 27‑én hozott ítélet [EBHT 2008., I‑8823. o.]) 23. pontját.
(11)
–	Az utóbbihoz lásd például a Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) által a L’Oréal SA & Ors kontra Bellure NV & Ors ügyben előterjesztett [2007] EWCA Civ 968. számú, 2007. október 10‑i előzetes döntéshozatal iránti kérelmet és a High Court of Justice (England and Wales) (Chancery Division) által a L’Oréal SA & Ors v EBay International AG & Ors ügyben előterjesztett [2009] EWHC 1094 (Ch) számú, 2009. május 22‑i előzetes döntéshozatal iránti kérelmet, és különösen a Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) által a Bíróság válaszát (a C‑487/07. sz., L’Oréal és társai ügyben 2009. június 18‑án hozott ítélet [EBHT 2009., I‑5185. o.]) követően a L’Oréal SA & Ors v Bellure NV & Ors ügyben 2010. május 21‑én hozott [2010] EWCA Civ 535. számú ítéletet.
(12)
–	Az Egyesült Államokban a védjegy hígításával szembeni védelem a Lanham Act‑et egy új, 45(c) szakasszal kiegészítő, 1995‑ös Federal Trade Mark Dilution Act által vált a szövetségi védjegyjog részévé. Ezt utólag a 2005‑ös Trademark Dilution Revision Act módosította; lásd például C. Long: „The political economy of trademark dilution” in G. Dinwoodie és M. Janis (szerk.) Trademark Law and Theory. A Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar, Cheltenham, 2008. 132. o.
(13)
–	Egy közleményt követően („Egy európai iparjogvédelmi stratégia COM (2008) 465 végleges”) a Bizottság 2009‑ben megbízta a Max‑Planck‑Institut für Immaterialgüter‑ und Wettbewerbsrecht‑et egy, az európai védjegyjogi rendszer működéséről szóló tanulmány elkészítésével. A végső jelentést 2010. december 12‑én nyújtották be a Bizottsághoz. Az indítvány írásakor még nem hozták nyilvánosságra, lásd http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/index_en.htm.
(14)
–	A 89/104 irányelvet 2008. november 28‑ával hatályon kívül helyezte az egységes szerkezetbe foglalt, a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 2008. október 22‑i 2008/95/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2008. L 299., 25. o.). A 2008/95 irányelv 5. cikke (1) bekezdésének és 5. cikke (2) bekezdésének megfogalmazása lényegében megfelel a 89/104 irányelv 5. cikke (1) és (2) bekezdése megfogalmazásának. Azonban, tekintettel a tényállás megvalósulásának időpontjára, az alapeljárás ügyeire továbbra is a 89/104 irányelvet kell alkalmazni.
(15)
–	Az egyértelműség kedvéért meg kell jegyezni, hogy a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének nyelvi változatai eltérnek egymástól: lásd a Bíróság elemzését a General Motors ügyben hozott ítélet 20. pontjában.
(16)
–	Emlékeztetek arra, hogy a 89/104 irányelvnek a védjegy‑lajstromozási szakaszban alkalmazandó 4. cikkének (3) és (4) bekezdése az 5. cikke (1) és (2) bekezdésével azonos rendelkezéseket ír elő.
(17)
–	A 40/94 rendeletet 2009. április 13‑ával hatályon kívül helyezte az egységes szerkezetbe foglalt, a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet (HL 2009. L 78., 1. o.). A 207/2009 rendelet 9. cikke (1) bekezdésének megfogalmazása megfelel a 40/94 rendelet 9. cikke (1) bekezdése megfogalmazásának. Azonban, tekintettel a tényállás megvalósulásának időpontjára, az alapeljárás ügyeire továbbra is a 40/94 rendeletet kell alkalmazni.
(18)
–	A lajstromozott védjeggyel kapcsolatban lásd a fenti 3. lábjegyzetet.
(19)
–	Az ítélkezési gyakorlat fényében e megjelöléseket a védjeggyel azonosnak lehet minősíteni (lásd a C‑291/00. sz. LTJ Diffusion ügyben 2003. március 20‑án hozott ítélet [EBHT 2003., I‑2799. o.] 54. pontját, a BergSprechte–ügyben hozott ítélet 25. pontját és a Portakabin‑ügyben hozott ítélet 47. pontját): valamely megjelölés akkor azonos valamely védjeggyel, ha módosítás vagy hozzáadás nélkül tartalmazza a védjegyet alkotó valamennyi elemet, vagy ha egészében tekintve olyan jelentéktelen eltéréseket rejt magában, amelyek elkerülhetik az átlagos fogyasztó figyelmét.
(20)
–	Mindazonáltal van néhány különbség az irányelv és a rendelet között. Például az irányelv 5. cikkének (2) bekezdése választható, míg a rendelet megfelelő 9. cikke (1) bekezdésének c) pontja nem. Egy másik különbség a földrajzi hivatkozással kapcsolatos annak értékelése során, hogy a védjegy jóhírnevet élvez‑e. Azonban az utóbbi kérdés tekintetében az Európai Bíróság megállapította, hogy a megjelölés használatának megtiltásához területi szempontból elegendő, ha a védjegy – a 89/104 irányelv vonatkozásában – egy tagállam területének jelentős részén, vagy – a 40/94 rendelet vonatkozásában – a Közösség területének jelentős részén jóhírnevet élvez (lásd a General Motors ügyben hozott ítélet 28. és 29. pontját és a C‑301/07. sz. PAGO International ügyben 2009. október 6‑án hozott ítélet [EBHT 2009., I‑9429. o.] 27. és 30. pontját). Bár nem szabad megfeledkezni a fogalmazásbeli különbségekről, azok azonban nem akadályozzák meg az irányelv jelen értelmezésének a rendeletre való kiterjesztését.
(21)
–	Lásd M. Strasser „The Rational Basis of Trademark Protection Revisited: Putting the Dilution Doctrine into Context”, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 2000., 10. kötet, 375. o., 393–395. pont.
(22)
–	A kettős azonossággal kapcsolatos ítélkezési gyakorlatra lásd például a C‑17/06. sz. Céline‑ügyben 2007. szeptember 11‑én hozott ítéletet (EBHT 2007., I‑7041. o.).
(23)
–	A Bíróság megállapította, hogy ha valamely tagállam átülteti az irányelv 5. cikkének (2) bekezdését, akkor legalább annyira széles oltalmat kell biztosítania az azonos vagy hasonló áruk vagy szolgáltatások számára, mint a nem hasonló áruk vagy szolgáltatások számára. A tagállamok választási lehetősége tehát magára az elvre vonatkozik, hogy nagyobb védelmet biztosíthatnak a jóhírnevet élvező védjegyeknek, de ha valamely tagállam ezt biztosít ja, nem választhat a védelem alá tartozó helyzetek vonatkozásában. Lásd a C‑408/01. sz., Adidas‑Salomon és Adidas Benelux ügyben 2003. október 23‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑12537. o.) 20. pontját.
(24)
–	A C‑292/00. sz. ügyben 2003. január 9‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑389. o.) 30. pontja
(25)
–	A 22. pontban.
(26)
–	Mivel az egységes szerkezetbe foglalásra irányuló eljárás lényegében nem változtathatja meg az eszközöket, úgy gondolom, hogy a 2008/95 irányelv 2008‑as elfogadása, amely egységes szerkezetbe foglalta a 89/104 irányelvet, nem írta felül a Davidoff‑ügyben 2003‑ban hozott ítéletet (lásd továbbá a COM(2006) 812. végleges bizottsági javaslatot).
(27)
–	A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 99. pontja, valamint az eis.de‑ügyben hozott ítélet 28. pontja, a BergSpechte‑ügyben hozott ítélet 41. pontja és a Portakabin‑ügyben hozott ítélet 54. pontja.
(28)
–	Ez állapítható meg akkor, ha a védjegyjogosultakat tájékoztatják annak lehetőségéről, hogy megtilthatják védjegyeik harmadik felek általi kulcsszóként való használatát, és ez nem jár ésszerűtlen előírásokkal vagy költségekkel.
(29)
–	A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 99. pontja.
(30)
–	Emlékeztetek arra, hogy a Bíróság a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 65. pontjában megjegyezte, hogy „azon körülmény, hogy a harmadik személy által reklámozási célra használt megjelölés nem jelenik meg magában a hirdetésben, önmagában nem jelentheti azt, hogy e használat idegen a 89/104 irányelv 5. cikke értelmében vett »árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatos« használattól”. A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet három ügyre vonatkozott: a C‑237/09. sz. ügyben a kérdéses védjegy a harmadik fél hirdetésében megjelent, míg a C‑237/08. és 238/08. sz. ügyekben a védjegy nem jelent meg a hirdetésben (lásd az ítélet 62. és 63. pontját).
(31)
–	Lásd az egységes szerkezetbe foglalt, a megtévesztő és összehasonlító reklámról szóló, 2006. december 12‑i 2006/114/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvet (HL 2006. L 376., 21. o.).
(32)
–	Ami a reklámfunkciót illeti, a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 98. pontjában elfogadott érvelés átültethetőnek tűnik a jelen ügyre. Azonban az Interflora megemelkedett „kattintásonkénti ár” költségeinek kérdésére alább, a potyázással kapcsolatos okfejtésben térek ki.
(33)
–	A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 68. pontja. A későbbiekben kifejtett indokok alapján úgy vélem, hogy e következtetés vitathatatlan az önmagában vett megkülönböztető képességgel bíró és egyedi védjegyek esetében. Azonban a különböző jogosultakhoz tartozó azonos védjegyek vagy a leíró vagy általános szavakon vagy neveken alapuló védjegyek esetében ez a következtetés hibás lehet. Például a „nike” kulcsszót begépelő internethasználó lehet, hogy nem kizárólag a sportruházattal kapcsolatban, hanem talán a görög istennővel, vagy a svéd Nike Hydraulics AB vállalat által gyártott technológiákkal kapcsolatban keres információt vagy ajánlatokat.
(34)
–	Hasznos lehet emlékeztetni arra, hogy „a védjegyjog a torzulásmentes verseny azon rendszerének alapvető elemét képezi, amelyet az EK‑Szerződés kíván létrehozni és fenntartani” (lásd a C‑206/01. sz. Arsenal Football Club ügyben 2002. november 12‑én hozott ítélet [EBHT 2002., I‑10273. o.] 47. pontját). Véleményem szerint a gazdasági verseny célja a fogyasztói jólét növelése a létező termékek (minőség, tulajdonságok és ár tekintetében) jobb helyettesítőinek bevezetésével, aminek révén előmozdítja a hatékonyságot és a termelési tényezők jobb felosztásához vezető fejlesztéseket.
(35)
–	A következő megjegyzés található az Interflora egyik honlapján: „Az Interflora a világ legnagyobb és legnépszerűbb virágküldő hálózata. Az Interflora egy olyan elgondolás szinonimájává vált, amely egykoron elképzelhetetlen lett volna: egy napon belül gyönyörű csokrokat vagy ajándékokat lehet személyesen, stílusosan kézbesíteni az egész világon.” Lásd http://www.interflora.co.uk/page.xml?page_name=help_about (2011. január 31‑én látogatott).
(36)
–	A „védjegy másodlagos jelentése” kifejezést minden jogrendszer ismeri, azonban jelentése (sic!) és alkalmazási köre változó. Egyes jogrendszerekben olyan helyzetekre vonatkozik, ahol a védjegyhez fűződő jogokat használat útján, és nem lajstromozással szerezték meg, más jogrendszerekben olyan helyzetekre is, ahol egy megkülönböztetésre alkalmatlan megjelölést védjegyként lajstromoznak, mivel megkülönböztető képességre (másodlagos jelentésre) tett szert. Az is elképzelhető, hogy kivétel nélkül minden védjegyet használni kell ahhoz, hogy az érdekelt körökben ismerjék, és ezáltal jóhírnevet vagy másodlagos jelentést szerezzen. Vö. L. Holmqvist, Degeneration of Trade Marks. A Comparative Study of the Effects of Use on Trade Mark Distinctiveness, Jurist‑ och samhällvetareförbundets Förlags AB (JSF), Malmö, 1971., 117–126. o.
(37)
–	A nemzeti bíróság feladata annak eldöntése, hogy az INTERFLORA rendelkezik‑e ilyen másodlagos jelentéssel. Úgy tűnik azonban, hogy a 4. kérdés a) pontja magában foglalja ezt a jelentést, mivel a releváns védjegybejegyzések (lásd a fenti 3. lábjegyzetet) nem utalnak arra, hogy az INTERFLORA‑t egy kereskedelmi hálózat vonatkozásában védjegyként használnák.
(38)
–	Lásd a fenti 30. pontban hivatkozott, 2009. július 16‑i előzetes döntéshozatalra utaló végzés 29. pontját.
(39)
–	A védjegyhígulás fogalmát a német jog dolgozta ki a tisztességtelen verseny vonatkozásában, és Schechter vezette be az Egyesült Államok jogirodalmába (F. Schechter, „The rational basis of trademark protection”, Harvard Law Review 1927., 813. o.). Schechter az egyedi (pl. tetszőlegesen meghatározott, kitalált vagy fantáziadús) védjegyek megkülönböztető képességének megőrzését hangsúlyozta, mint a hígulás elleni oltalom legfőbb célját. Később a hangsúlyt a jól ismert védjegyek megkülönböztető képessége elvesztésével szembeni védelemére helyezték, amely a különböző árukra vagy szolgáltatásokra használt azonos vagy hasonló megjelölésekből következett, lásd Holmquvis, i. m., 147. o. 155–156. pont; Jacobs főtanácsnok Adidas‑Salomon és Adidas Benelux ügyben ismertetett indítványának 37. pontját és Sharpston főtanácsnok Intel Corporation ügyben ismertetett indítványának 30. pontját.
(40)
–	Lásd G. Lunney: „Trademark Monopolies”, Emorry Law Journal 1999., 48. kötet, 367. o. Lunney – versenypolitikai szempontból – károsnak ítéli a tulajdonalapú megközelítés legutóbbi fejlődését a jogalkotásban és az ítélkezési gyakorlatban, mivel az lehetővé teszi a jól ismert védjegyek jogosultjai számára, hogy monopóliumot szerezzenek anélkül, hogy a fogyasztók bármilyen tényleges előnyhöz jutnának. Strasser fent hivatkozott művében ellentétes álláspontot képvisel, és a tulajdonalapú megközelítést gazdasági szempontból is hasznosnak tekinti.
(41)
–	Miként azt Kokott főtanácsnok a C‑59/08. sz. Copad‑ügyben 2008. december 3‑án ismertetett indítványának (2009. április 23‑án hozott ítélet [EBHT 2009., I‑3421. o.]) 50. pontjában megállapította, „a védjegyoltalomból eredő jogoknak […] a termékek minőségének ellenőrzése lehetőségét, nem pedig ezen ellenőrzés tényleges gyakorlását kell biztosítania”.
(42)
–	Lásd például M. Levin: „The wording is not always what it seems to be – On Confusion, Association and Dilution”, in L. Kooy, (szerk.), 25th Anniversary of ECTA. Past, Present and the Future. The Development of Trade Marks, Designs and Related IP Right in Europe, European Communities Trade Mark Association, Hága, 2005., 51–64. o., 60. Hivatkozik továbbá az északi országokban ismert úgynevezett patkányméreg‑elméletre („rat poison doctrine”) (egy élelmiszerre vonatkozó védjegy jogosultja megtilthatja egy hasonló védjegy patkánymérgekre történő használatát) és a Benelux államokban a CLAERYN/KLAERIN ügyben kialakított ítélkezési gyakorlatra (lásd a Benelux államokbeli legfelsőbb bíróság A 74/01. sz. Colgate‑Palmolive kontra Bols ügyben 1975. március 1‑jén hozott ítéletét).
(43)
–	Lásd a fenti 12. lábjegyzetet.
(44)
–	Az Egyesült Államokban a potyázás vagy jogellenes használat nem képezi a védjegyhígulással szembeni szövetségi jogalkotási oltalom részét, bár néhány ítélet elismeri azt. Lásd I. Simon: „Dilution by blurring – a conceptual roadmap”, Intellectual Property Quarterly, 2010., 44–87. o., 56. pont.
(45)
–	A kifakítással és potyázással szembeni oltalom mégis sok jogrendszerben alkalmazható a tisztességtelen versenyre vonatkozó jog mellett vagy helyett is.
(46)
–	Úgy tűnik, hogy az Interflora nem vádolja a Marks & Spencert a védjegyeit érintő kifakítással.
(47)
–	Lásd a L’Oréal és társai ügyben hozott ítélet 58–59. pontját és a Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 75–79. pontját.
(48)
–	A Bíróság a Davidoff‑ügyben hozott ítéletében arra a tényre alapozta érvelését, hogy a jóhírnevet élvező védjegyek oltalma kevésbé lenne hatékony a hasonló áruk esetében, mint a nem hasonló áruk esetében, mivel az 5. cikk (1) bekezdésének b) pontja megköveteli az összetéveszthetőséget (27–29. pont). Szerintem ezen érv nem alkalmazható az azonos megjelölések és azonos áruk vagy szolgáltatások esetében, mivel az 5. cikk (1) bekezdése a) pontjának alkalmazása nem követeli meg az összetévesztés veszélyének fennállását (lásd a L’Oréal és társai ügyben hozott ítélet 58. és 59. pontját).
(49)
–	A L’Oréal és társai ügyben hozott ítélet 64. pontja.
(50)
–	Lásd Mengozzi főtanácsnok elemzését a L’Oréal és társai ügyben (31–61. pont), és az angol bíróságok fenti 11. lábjegyzetben hivatkozott bíráló megállapításait.
(51)
–	Lásd az Intel Corporation ügyben hozott ítélet 30. és 31. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(52)
–	Hozzá kell tenni, hogy a fejlesztés különböző fokain létezik egy „szemantikus web” elnevezésű módszer‑ és technológiacsoport, amely lehetővé teszi a gépek számára a világhálón megjelenő információk jelentésének – vagy „szemantikájának” – megértését. Ha jól tudom, az internetes reklámszolgáltatók erre tekintettel számos módszert kifejlesztettek a keresési eredmények relevanciájának fokozására, de ez nem jelenti azt, hogy az internetes keresőmotorok „megértenék” a kulcsszavak jelentését.
(53)
–	Számomra úgy tűnik, hogy az INTERFLORA védjegy – mint olyan – egyedi. Mindazonáltal vannak részben hasonló közösségi védjegyek (például a 3371549. sz. INTERFLO szóvédjegy a 9., 12. és 37. osztályok vonatkozásában; a 2178887. sz. INTERFORUM SIGLO XXI szóvédjegy a 42. osztály vonatkozásában; vagy a 3036944. sz. INTERFLOOR ábrás védjegy az 1., 6., 8., 17., 19., 20., 27. és 37. osztályok vonatkozásában). Az INTERFLORA védjegy sugalmazó, majdnem leíró védjegynek tűnik (a latin virágot jelölő szó és a latin között jelentésű előszóból áll).
(54)
–	Lásd az Intel Corporation ügyben hozott ítélet 72–74. pontját.
(55)
–	Emlékeztetek arra, hogy az uniós védjegyjog alkalmazásában a jóhírnevet élvező védjegyek oltalomban részesülnek a nem hasonló áruk és szolgáltatások vonatkozásában is. Az ítélkezési gyakorlat értelmében a „szűk” [niche] védjegyek – amelyek nem egyediek, de egy viszonylag korlátozott földrajzi területen közismertek – is jóhírnevet élvező védjegynek minősülnek a 89/104 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének alkalmazásában (lásd a General Motors ügyben hozott ítélet 31. pontját és Senftleben: i.m., 54. oldal). Lehetnek például olyan orvosi készülékekre vonatkozó védjegyek, amelyek biztosan jóhírnevet élveznek, és az érintettek számára különösen közismertek, az átlagos vásárlóközönség számára mégis ismeretlenek (például a radiológiához szükséges képalkotó berendezések vagy a szájsebészetben alkalmazott eszközök). A védjegyek rendelkezhetnek jóhírnévvel korlátozott területen, specializált közönség előtt is (egy német Land területén gyártott meghatározott sebészeti kések). Míg a 89/104 irányelv értelmében ez a helyzet, a 40/94 rendelet értelmében a jóhírnévnek uniós szintűnek kell lenni (lásd a rendelet 9. cikke (1) bekezdésének c) pontját). Ezzel szemben az Egyesült Államokban a felhígulással szembeni szövetségi törvényi oltalom – a 2005. évi Trade Mark Dilution Revision Act értelmében – megkívánja, hogy az Egyesült Államok általános fogyasztói közönsége széles körben felismerje a védjegyet (lásd a fenti 9. lábjegyzetet).
(56)
–	Hozzá kell fűznöm, hogy problematikus az a hagyományos védjegyjogi szabályozás, amely a fogyasztó által valamely megjelölés használatára adott választ értékeli, amennyiben azt csak a kulcsszó kiválasztására alkalmazzák, mivel a keresőmotoros reklám során egy meghatározott keresési kifejezéssel keresést folytató internethasználó tudatában a képzettársítás megelőzi a szponzorált hirdetés megjelenését, azaz azt, amikor a védjegy használatának oksági következménye a felhasználó számára érzékelhetővé válik.
(57)
–	A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 51. és 52. pontja; lásd továbbá Maduro főtanácsnok indítványának 150. pontját.
(58)
–	Kiegészítés tőlem.
(59)
–	A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 83. pontja.
(60)
–	Mint azt fent megállapítottam, az áruk vagy szolgáltatások jellegével kapcsolatos, a védjegy hírnevére vagy másodlagos jelentésére utaló különleges körülmények esetén elképzelhető lehet a származást jelölő funkció sérelme, még akkor is, ha a hirdetés nem tartalmazza a védjegyet, vagy nem hivatkozik arra.
(61)
–	A megkülönböztető képesség e terjedelme kapcsán lásd Holmqvist: i. m., 17–22. o.
(62)
–	Lásd az Intel Corporation ügyben hozott ítélet 29. pontját és a L’Oréal és társai ügyben hozott ítélet 39. pontját.
(63)
–	Itt elvont értelemben beszélek a forrásról vagy származásról, nem egy konkrét gyártóra vagy szolgáltatóra, hanem egy olyan vállalkozásra utalva, amely a védjegy árujegyzékébe tartozó áruk gyártását vagy a szolgáltatások nyújtását ellenőrzi; lásd például az Arsenal‑ügyben hozott ítélet 48. pontját.
(64)
–	Ilyen értelemben az elhomályosítást nem a védjegyjogosult okozza azáltal, hogy a védjegyet márkaként használja különböző áruk és szolgáltatások vonatkozásában, feltéve hogy a védjegy jóhírnevet és magas fokú megkülönböztető képességet szerzett a védjegyjogosult által a védjegy arculatának megteremtése céljából befektetett reklámozási és marketing‑erőfeszítések eredményeként. Ilyen esetekben a vásárlóközönség a márkához tartozó különböző árukat vagy szolgáltatásokat helyesen azonosítja egyetlen kereskedelmi forrással. A védjegy megkülönböztető képessége szempontjából az a káros, ha vele együtt léteznek különböző forrásokból származó, eltérő árukra vagy szolgáltatásokra vonatkozó azonos vagy hasonló védjegyek, mivel ez megakadályozza a védjegy arculatának kialakulását, vagy felhígítja a már létezőt.
(65)
–	Véleményem szerint a felvizezés értelmében vett elhomályosítás ahhoz hasonlít, amikor egy családnév elveszíti azon képességét, hogy a különböző családok mint azonos származású csoportok között különbséget tudjon tenni. Ezért a Smith kevésbé megkülönböztető, mint a Windsor. Az elhomályosítás általi felhígulás azonban nem jelenti azt, hogy a márka teljesen elveszítené megkülönböztető képességét, azaz hogy védjegyként működjön. A Smith gyakorisága ellenére is képes családnévként működni, és a STAR közhelyszerűsége, azaz gyenge megkülönböztető képessége ellenére is képes védjegyként működni. Azonban a leromlott védjegy elveszítette megkülönböztető képességét, és ezért többé már nem tud védjegyként működni. Ezért elméletileg a felhígult védjegyek nem félig leromlott védjegyek (lásd Holmqvist, 152. o.). Ettől eltekintve, hasznosnak tűnik a védjegy leromlását az elhomályosulás változataként elfogadni a közismert védjegyek oltalmának céljából, legalább azon jogrendszerekben, ahol az azonos vagy hasonló árukkal vagy szolgáltatásokkal szembeni oltalom kapcsán megkívánják az összetéveszthetőséget. Az Egyesült Államokban a leromlást vagy általánosítást gyakran tárgyalják a felhígulás fogalmán belül, lásd például Simon: i. m., 72–74. o.
(66)
–	A „celofán” klasszikus tankönyvi példája mindkét kategóriát képviseli.
(67)
–	Véleményem szerint a védjegyhígulás kialakult elméletétől nagyon messzire vezetne, ha az internetes keresőmotoros hirdetés során önmagában a kulcsszó kiválasztását elhomályosításra alkalmas megjelölés használatának minősítenénk. Ez a bizonyítás terén felmérhetetlen nehézséghez vezetne, mivel a szponzorált hirdetések általában csak egy részét képviselik az internethasználó számára keresési eredményként megjelenített információknak.
(68)
–	Az Egyesült Államokra lásd Supreme Court of the United States, Moseley et al., DBA Victor’s Little Secret v. V Secret Catalogue, Inc., et al., 537 U.S. 418 (2003), amely megváltoztatta a Court of Appeals for the Sixth Circuit (259 F.3d 464) ítéletét.
(69)
–	A L’Oréal és társai ügyben hozott ítélet 49. pontja.
(70)
–	Lásd D. Klerman, „Trademark Dilution, Search Costs, and Naked Licensing” Fordham Law Review, 2006., 74. kötet, 1759–1773. o., 1771. o.
(71)
–	Mengozzi főtanácsnok L’Oréal és társai ügyben ismertetett indítványának 105–111. pontja.
(72)
–	A Google France és Google egyesített ügyekben hozott ítélet 93–95. pontja.
(73)
–	Az Egyesült Államokban a Lanham Act 43 (c), 4 (A) szakasza előírja, hogy „[e]gy jóhírnevű védjegy más személy általi tisztességes használata összehasonlító kereskedelmi hirdetésben vagy reklámozásban a jóhírnevű védjegy jogosultja versenyző áruinak vagy szolgáltatásainak azonosítása céljából” nem képezheti a védjegyhígulásról szóló 43(c) szakasz szerinti kereset tárgyát.