62019CC0249
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 26 maart 2020 (
1
)
Zaak C‑249/19
JE
tegen
KF
[verzoek van de Tribunal București (rechter in tweede aanleg Boekarest, Roemenië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EU) nr. 1259/2010 – Nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed – Bepaling van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed – Artikel 10 – Toepassing van het recht van de geadieerde rechter – Uitlegging van de zinsnede ‚voorziet niet in de mogelijkheid van echtscheiding’ – Beoordelingscriteria – Restrictieve of extensieve uitlegging”
1.
Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt de Tribunal București (rechter in tweede aanleg Boekarest, Roemenië) om uitlegging van artikel 10 van verordening (EU) nr. 1259/2010 (
2
), een bepaling die nog niet door het Hof is uitgelegd. (
3
) In het hoofdgeding zijn JE en KF het oneens over welk recht van toepassing is op hun echtscheidingsprocedure. Verordening nr. 1259/2010, het eerste internationaalprivaatrechtelijke instrument in de geschiedenis van de Unie dat volgens de procedure van „nauwere samenwerking” is vastgesteld, wordt in de rechtsleer omschreven als een succesverhaal en beschouwd als de hoeksteen van het toekomstige familierecht binnen de Unie. (
4
) Roemenië is een van de 17 lidstaten die aan deze nauwere samenwerking deelnemen.
I. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
1. Verordening (EG) nr. 2201/2003
2.
In artikel 3, lid 1 onder b), van verordening nr. 2201/2003 (
5
) is bepaald:
„Ter zake van echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat:
[...]
b)
waarvan beide echtgenoten de nationaliteit bezitten of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar beide echtgenoten hun „domicile” (woonplaats) hebben.”
2. Verordening (EU) nr. 1259/2010
3.
Artikel 5 van verordening nr. 1259/2010 (
6
), met als opschrift „Rechtskeuze door de partijen”, luidt:
„1.   De echtgenoten kunnen overeenkomen het op echtscheiding en scheiding van tafel en bed toepasselijke recht aan te wijzen, mits dit een van de volgende rechtsstelsels is:
a)
het recht van de staat waar de echtgenoten op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst hun gewone verblijfplaats hebben; of
b)
het recht van de staat waar de echtgenoten laatstelijk hun gewone verblijfplaats hadden, indien een van hen op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst daar nog verblijft; of
c)
het recht van de staat waarvan een van de echtgenoten op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de nationaliteit heeft; of
d)
het recht van de staat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt.
2.   Onverminderd lid 3 kan een overeenkomst houdende rechtskeuze te allen tijde worden gesloten en gewijzigd, doch uiterlijk op het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt.
3.   Indien het recht van de staat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt hierin voorziet, kunnen de echtgenoten het toepasselijke recht in de loop van de procedure bepalen. Eveneens volgens het recht van deze staat neemt de rechter akte van de rechtskeuze.”
4.
Artikel 8 van deze verordening, met als opschrift „Het bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen toepasselijke recht”, luidt:
„Indien geen rechtskeuze in de zin van artikel 5 heeft plaatsgevonden, worden echtscheiding en scheiding van tafel en bed beheerst door het recht van de staat:
a)
waar de echtgenoten op het tijdstip van aanhangigmaking van de zaak hun gewone verblijfplaats hebben; of, bij gebreke daarvan,
b)
waar de echtgenoten hun laatste gewone verblijfplaats hadden, voor zover dat verblijf niet meer dan één jaar vóór de aanhangigmaking van de zaak is geëindigd, en mits een van de echtgenoten op het tijdstip van aanhangigmaking nog in die staat verblijft; of, bij gebreke daarvan,
c)
waarvan beide echtgenoten op het ogenblik van de aanhangigmaking van de zaak onderdaan waren; of, bij gebreke daarvan,
d)
waar de zaak aanhangig wordt gemaakt.”
5.
Artikel 10, met als opschrift „Toepassing van het recht van de geadieerde rechter”, bepaalt:
„Indien het krachtens artikel 5 of artikel 8 toepasselijke recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding, dan wel aan een van beide echtgenoten op grond van diens sekse geen gelijke toegang tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed verleent, is het recht van de staat waar de zaak aanhangig is van toepassing.”
6.
Artikel 12, met als opschrift „Openbare orde”, luidt als volgt:
„De toepassing van een bepaling van het bij deze verordening aangewezen recht kan slechts terzijde worden gesteld, indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van de staat waar de zaak aanhangig is.”
B.
Roemeens recht
7.
Artikel 2600, leden 2 en 3, van het Roemeense burgerlijk wetboek bepaalt:
„2)   Indien het aldus aangewezen buitenlandse recht de echtscheiding niet of slechts onder uitzonderlijk restrictieve voorwaarden toestaat, is het Roemeense recht van toepassing indien een van de echtgenoten op de datum van het verzoek tot echtscheiding een Roemeens staatsburger is of zijn of haar gewone verblijfplaats in Roemenië heeft.
3)   Het bepaalde in lid 2 is ook van toepassing wanneer de echtscheiding wordt beheerst door het door de echtgenoten gekozen recht.”
II. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vraag
8.
JE en KF zijn op 2 september 2001 te Iași (Roemenië) gehuwd en uit deze relatie is op 23 juni 2005 te Verona (Italië) een dochter geboren.
9.
JE heeft op 13 oktober 2016 bij de Judecătoria Iași (rechter in eerste aanleg Iași, Roemenië) een echtscheidingsverzoek tegen KF ingediend.
10.
Bij civiel vonnis van 31 mei 2017 heeft die rechter zich onbevoegd verklaard om het geschil te beslechten, ten gunste van de Judecătoria Sectorului 5 București (rechter in eerste aanleg van het vijfde arrondissement van Boekarest, Roemenië), bij wie het geding op 9 augustus 2017 op de rol is ingeschreven.
11.
Bij civiel vonnis van 20 februari 2018 heeft die rechter in eerste aanleg vastgesteld dat krachtens artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 2201/2003 de algemene bevoegdheid voor de betrokken echtscheidingsprocedure aan de Roemeense rechter toekomt. Voorts heeft die rechter geoordeeld dat overeenkomstig artikel 8, onder a), van verordening nr. 1259/2010 het Italiaanse recht van toepassing is op het geding, aangezien de partijen op de datum waarop het echtscheidingsverzoek werd ingediend, hun gewone verblijfplaats in Italië hadden (zij woonden al lang in Italië).
12.
In dit verband heeft de Judecătoria Sectorului 5 București opgemerkt dat naar Italiaans recht een echtscheidingsverzoek zoals dat van JE alleen kan worden ingediend indien de scheiding van tafel en bed tussen de echtgenoten heeft plaatsgevonden, die moet worden vastgesteld of bevolen door een rechterlijke instantie, en er sinds die scheiding van tafel en bed tot het moment waarop het echtscheidingsverzoek bij de rechter aanhangig wordt gemaakt, ten minste drie jaar zijn verstreken.
13.
Aangezien niet was aangetoond dat een rechterlijke beslissing was uitgevaardigd op grond waarvan de partijen van tafel en bed gescheiden waren, en het Roemeense recht niet voorziet in een procedure van scheiding van tafel en bed, heeft die rechter geoordeeld dat deze procedure voor de Italiaanse rechter moest worden gevoerd, zodat een verzoek in die zin voor de Roemeense rechter niet-ontvankelijk was.
14.
JE heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, met het betoog dat de rechter in eerste aanleg artikel 2600, lid 2, van het Roemeense burgerlijk wetboek had moeten toepassen, dat „een omzetting in Roemeens recht is van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010”.
15.
JE beriep zich ook op artikel 12 van verordening nr. 1259/2010 en stelde dat de toepassing van het Italiaanse recht kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het recht van de bevoegde geadieerde rechter, zodat het normaal op de echtscheidingsprocedure toepasselijke buitenlandse recht buiten toepassing moet worden gelaten en het Roemeense recht toepassing moet vinden.
16.
Tegen die achtergrond heeft de Tribunal București de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Dient artikel 10 van verordening nr. 1259/2010, volgens hetwelk ‚[i]ndien het krachtens artikel 5 of artikel 8 toepasselijke recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding, dan wel aan een van beide echtgenoten op grond van diens sekse geen gelijke toegang tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed verleent, [...] het recht van de staat waar de zaak aanhangig is van toepassing is’, aldus te worden uitgelegd dat de zinsnede ‚het krachtens artikel 5 of artikel 8 toepasselijke recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding’ (a) restrictief en letterlijk moet worden uitgelegd, in die zin dat die uitdrukking alleen ziet op de situatie waarin het toepasselijke buitenlandse recht niet voorziet in echtscheiding, in welke vorm dan ook, (b) dan wel ruim moet worden uitgelegd, in die zin dat die uitdrukking ook ziet op de situatie waarin het toepasselijke buitenlandse recht echtscheiding toestaat, maar onder uitzonderlijk restrictieve voorwaarden, die impliceren dat vóór de echtscheiding een procedure tot scheiding van tafel en bed is gevoerd, voor welke procedure het recht van de geadieerde rechter geen gelijkwaardige procedurele bepalingen bevat?”
17.
De Roemeense, Duitse en Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling, die dan ook niet heeft plaatsgevonden.
III. Analyse
A.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
18.
Opgemerkt zij dat alle partijen in de onderhavige procedure betogen dat artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 restrictief moet worden uitgelegd, in die zin dat de daarin gebezigde uitdrukking „indien het krachtens artikel 5 of artikel 8 toepasselijke recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding” enkel ziet op situaties waarin het toepasselijke buitenlandse recht niet voorziet in echtscheiding, in welke vorm dan ook; dat wil zeggen dat het recht het instituut van de echtscheiding niet kent.
19.
In de onderhavige conclusie kom ik tot de slotsom dat die uitlegging kennelijk juist is.
20.
Artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 sluit de toepassing van het op grond van artikel 5 of 8 van die verordening bepaalde recht met name uit in gevallen waarin dat recht niet in echtscheiding voorziet (het eerste alternatief van artikel 10, hierna: „betrokken bepaling”). Van dat alternatief zal in de praktijk niet vaak gebruik worden gemaakt, aangezien ermee wordt beoogd een oplossing te bieden voor het zeldzame geval waarin geen nationaal recht inzake echtscheiding bestaat (binnen de Unie was Malta de laatste lidstaat waar een echtscheidingswet werd ingevoerd nadat daarover in 2011 een referendum was gehouden (
7
)). Nagenoeg alle staten hebben momenteel een echtscheidingswet, met uitzondering van de Filipijnen en Vaticaanstad, waar alleen nietigverklaring van het huwelijk is toegestaan. Artikel 10 waarborgt een recht op echtscheiding en ik wijs erop dat soortgelijke bepalingen (waarin eveneens een recht op echtscheiding als een soort minimumnorm is vastgelegd) ook in nationale collisieregels voorkomen en aan die bepaling ten grondslag liggen. (
8
)
21.
De vraag van de verwijzende rechter vloeit voort uit het feit dat overeenkomstig artikel 8, onder a), van verordening nr. 1259/2010 het Italiaanse recht van toepassing is op het hoofdgeding. Volgens het Italiaanse recht kan alleen een verzoek tot echtscheiding worden ingediend wanneer een rechterlijke instantie daaraan voorafgaand scheiding van tafel en bed heeft vastgesteld of bevolen, terwijl het recht van de aangezochte rechter (in casu het Roemeense recht) niet in een dergelijke procedure voorziet.
22.
In aansluiting op de stelling die in punt 14 van deze conclusie is uiteengezet, zij benadrukt dat verordening nr. 1259/2010 rechtstreeks van toepassing is en geen omzetting of gelijkwaardigheid in het nationale recht vereist. Om vast te stellen welk recht van toepassing is op een echtscheidingsverzoek als aan de orde in het hoofdgeding, mogen de Roemeense rechters dus alleen verordening nr. 1259/2010 toepassen en hoeft de verwijzende rechter in dit verband niet te verwijzen naar het Roemeense burgerlijk wetboek (
9
), dat in casu immers niet relevant is.
23.
De verwijzende rechter merkt op dat de Roemeense rechters in omstandigheden als in het hoofdgeding, waarin bij hen een verzoek tot scheiding van tafel en bed wordt ingediend of een verzoek tot echtscheiding waarvoor niet eerst scheiding van tafel en bed overeenkomstig het Italiaanse recht is vastgesteld of bevolen, dergelijke verzoeken volgens de nationale rechtspraak afwijzen als respectievelijk: a) niet-ontvankelijk (omdat het Roemeense recht niet in een procedure voor scheiding van tafel en bed voorziet); b) voorbarig (op grond van het feit dat een verzoek tot echtscheiding rechtstreeks bij de Roemeense rechter wordt ingediend, zonder dat de Italiaanse rechter vooraf een scheiding van tafel en bed heeft toegestaan); of c) ongegrond, zoals in het onderhavige geval (op basis van beide gronden (
10
)).
24.
Met andere woorden, de verwijzende rechter zet uiteen dat procedurele belemmeringen (als gevolg van het feit dat het Roemeense recht geen procedure tot scheiding van tafel en bed kent) aanleiding hebben gegeven tot procedurele oplossingen in zaken waarin deze verzoeken niet ten gronde konden worden onderzocht.
25.
Zoals ik hierna zal toelichten, moet op de vraag van de verwijzende rechter worden geantwoord dat het eerste alternatief van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 restrictief moet worden uitgelegd.
1. Bewoordingen en opzet van de betrokken bepaling
26.
Het eerste alternatief van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 is in duidelijke bewoordingen opgesteld. Het recht van de staat waar de zaak aanhangig is, is alleen van toepassing „[i]ndien het krachtens artikel 5 of artikel 8 toepasselijke recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding” (dat wil zeggen wanneer het voor een echtpaar niet mogelijk is om uit de echt te scheiden). Niets wijst erop dat dit alternatief ook van toepassing zou zijn wanneer echtscheiding in het toepasselijke buitenlandse recht is toegestaan, doch onder beperkende voorwaarden (bijvoorbeeld voorafgaande scheiding van tafel en bed).
27.
Bijgevolg kan de uitdrukking „niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding” niet betekenen dat het toepasselijke recht „onder bepaalde (materiële of procedurele) voorwaarden voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding”.
28.
Zoals de Commissie heeft opgemerkt, hebben alle lidstaten weliswaar hun eigen regels inzake echtscheiding, maar verschillen de voorwaarden van lidstaat tot lidstaat en betekent het enkele feit dat het toepasselijke recht restrictiever is (dan het recht van de staat waar de zaak aanhangig is) kennelijk niet dat het „niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding”, aangezien echtscheiding wel kan worden uitgesproken indien aan de voorwaarden ervan is voldaan.
29.
Hieruit volgt dat het eerste alternatief van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 volgens de bewoordingen ervan alleen betrekking heeft op gevallen waarin het toepasselijke buitenlandse recht geen wettelijke regeling inzake echtscheiding kent. (
11
)
30.
Dit wordt bevestigd door overweging 24 van deze verordening (
12
), waarin wordt verklaard dat het recht van de staat waar de zaak aanhangig is alleen van toepassing is wanneer het toepasselijke recht „niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding”. Ook hier wijst niets erop dat gelet op die overweging artikel 10 tevens betrekking zou hebben op situaties waarin echtscheiding is toegestaan maar aan beperkende voorwaarden is onderworpen.
31.
Het eerste alternatief van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 is een gevolg van de universele toepassing van de collisieregels van de Unie met betrekking tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed, overeenkomstig artikel 4 van die verordening: „Het bij deze verordening aangewezen recht is toepasselijk, ongeacht of dit het recht van een deelnemende lidstaat is.” In deze bepaling is „scheidbaarheid van het huwelijk” neergelegd als een algemeen en positief aspect van de collisieregels van de Unie met betrekking tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed en, in concreto, van het internationale familierecht. De favor divortii in verordening nr. 1259/2010 wordt kracht bijgezet door de beginselen van autonomie van de partijen en van de nauwste band met de partijen. Deze regels van de Unie vereisen in zekere zin een „daadwerkelijk en onvermijdelijk grondrecht op echtscheiding” (
13
).
32.
Mijn uitlegging van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 vindt steun in de rechtsleer, waarin de opvatting wordt gehuldigd dat die bepaling betrekking heeft op de situatie waarin het krachtens artikel 5 of 8 van de verordening toepasselijke recht helemaal
geen wettelijke regeling inzake echtscheiding kent en waarin echtscheiding eenvoudigweg niet mogelijk zou zijn. Deze bepaling ziet dus niet op een geval waarin het huwelijk niet kan worden ontbonden omdat niet is voldaan aan bepaalde voorwaarden: bijvoorbeeld wanneer in het toepasselijke recht restrictieve gronden voor echtscheiding zijn vastgelegd, zoals het vereiste van een lange(re) periode van scheiding van tafel en bed. Artikel 10 kan evenmin worden toegepast wanneer in het recht van een staat onaanvaardbaar hoge eisen voor echtscheiding zijn vastgelegd. (
14
)
33.
Wanneer het krachtens artikel 5 of 8 van verordening nr. 1259/2010 bepaalde toepasselijke recht „niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding”, wordt deze leemte door het eerste alternatief van artikel 10 van deze verordening opgevuld doordat de lex fori wordt aangewezen. Bij wijze van voorbeeld en anders dan in casu: indien het Filipijnse recht (dat enkel in scheiding van tafel en bed en niet in echtscheiding voorziet) van toepassing zou zijn op een echtscheidingsprocedure bij de verwijzende rechter, zou die rechter de echtscheiding op grond van het Roemeense recht kunnen uitspreken. (
15
)
34.
Ik ben het eens met de Duitse regering dat een lezing van deze bepalingen in samenhang met andere bepalingen van verordening nr. 1259/2010 steun biedt voor de uitlegging dat het eerste alternatief van artikel 10 van die verordening geen toepassing vindt wanneer echtscheiding op grond van het toepasselijke buitenlandse recht slechts is toegestaan mits daaraan voorafgaand scheiding van tafel en bed heeft plaatsgevonden.
35.
Uit artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1259/2010 volgt dat die verordening van toepassing is op echtscheiding en scheiding van tafel en bed. Wanneer afzonderlijke bepalingen van die verordening (eveneens) van toepassing zijn op scheiding van tafel en bed, wordt dat in die artikelen uitdrukkelijk geformuleerd. (
16
)
36.
In verordening nr. 1259/2010 krijgt scheiding van tafel en bed dus geen ondergeschikte rol toebedeeld. Indien het eerste alternatief van artikel 10 van die verordening ook van toepassing zou zijn op situaties waarin echtscheiding is toegestaan doch mits voorafgaand scheiding van tafel en bed is uitgesproken, moet ervan worden uitgegaan dat de Uniewetgever dit uitdrukkelijk in de wetgeving zou hebben vastgelegd.
37.
In het onderhavige geval is echtscheiding in het toepasselijke Italiaanse recht niet verboden; hiervoor gelden slechts bepaalde vereisten, die overeenkomstig de bevoegdheid van de Italiaanse wetgever zijn vastgelegd in het materiële familierecht. In casu dient het toepasselijke recht dus in overeenstemming met artikel 5 of 8, en niet met artikel 10, van verordening nr. 1259/2010 te worden bepaald.
2. Systematische of contextuele uitlegging van de betrokken bepaling
38.
Ik ben (net als de Portugese regering) van mening dat ook naar artikel 13 en overweging 26 van verordening nr. 1259/2010 moet worden verwezen. Deze bepalingen pleiten ertegen dat de uitdrukking „voorziet niet in de mogelijkheid van echtscheiding” aldus moet worden uitgelegd dat volgens het toepasselijke buitenlandse recht echtscheiding aan bepaalde voorwaarden is gekoppeld, maar ondersteunen de opvatting dat de betrokken bepaling betekent dat het toepasselijke recht in geen enkel geval in echtscheiding voorziet.
39.
Artikel 13 van verordening nr. 1259/2010 bepaalt dat niets in deze verordening de rechter van een deelnemende lidstaat waarvan het recht niet in echtscheiding voorziet, ertoe verplicht een echtscheiding uit te spreken. Ik ben (net als de Commissie) van mening dat die bepaling slechts declaratoire en geen normatieve waarde heeft. In casu is de relevantie ervan gelegen in de uitdrukking „niet in echtscheiding voorziet”, waardoor wordt teruggrepen naar de bewoordingen van artikel 10.
40.
Artikel 13 wordt toegelicht in overweging 26 van verordening nr. 1259/2010. Daarin wordt verklaard dat „[i]n de gevallen waarin in deze verordening gewag wordt gemaakt van het feit dat het recht van de deelnemende lidstaat waar de rechter wordt geadieerd niet in echtscheiding voorziet, [...] daaraan de uitleg [moet] worden gegeven dat het recht van die lidstaat het instituut van de echtscheiding in het geheel niet kent”.
41.
Overweging 26 biedt een duidelijke toelichting die verder gaat dan de specifieke context van artikel 13 met betrekking tot de uitlegging van de uitdrukking „niet in echtscheiding voorziet”. De toelichting in die overweging geldt ook voor artikel 10, waarin nagenoeg dezelfde uitdrukking wordt gebruikt.
42.
Rechtsgeleerden stellen immers dat overweging 26 weliswaar betrekking heeft op artikel 13 van verordening nr. 1259/2010, maar dat de uitlegging van artikel 10 duidelijker wordt als deze bepaling in samenhang met die overweging wordt gelezen. Uit overweging 26 volgt dat indien echtscheiding in het toepasselijke recht een bekend begrip is, maar geen mogelijkheid is voor de echtgenoten in de specifieke omstandigheden van hun relatie, artikel 10 niet van toepassing is en de zaak alleen op grond van artikel 12 van die verordening kan worden beoordeeld. (
17
)
43.
Daarom heeft artikel 10 geen betrekking op situaties waarin een huwelijk niet kan worden ontbonden omdat niet is voldaan aan bepaalde vereisten, bijvoorbeeld omdat de beperkende voorwaarden niet zijn vervuld (zoals een lange(re) periode van scheiding van tafel en bed die op grond van het toepasselijke echtscheidingsrecht is bevolen). Voorts is artikel 10 niet van toepassing wanneer het recht van de staat onredelijk hoge eisen stelt aan een echtscheiding. (
18
) Aangezien het instituut van de echtscheiding in het Italiaanse recht bestaat, kan artikel 10 in het onderhavige geval geen toepassing vinden.
3. Historische uitlegging van de betrokken bepaling
44.
Bij een historische uitlegging moet een bepaling in het licht van de ontstaansgeschiedenis ervan worden uitgelegd, waarbij de verschillende stadia die tot de vaststelling ervan hebben geleid, in aanmerking worden genomen.
45.
Het oorspronkelijke voorstel voor een verordening houdende wijziging van verordening (EG) nr. 2201/2003 (
19
) bevatte geen bepaling die vergelijkbaar is met het huidige artikel 10 van verordening nr. 1259/2010. Tijdens de daaropvolgende onderhandelingen hebben verschillende lidstaten het standpunt verdedigd dat echtscheiding een recht is dat in hun nationale rechtsorde moet worden gewaarborgd. (
20
) Aangezien over dat voorstel geen overeenstemming kon worden bereikt, heeft de Commissie in 2010 het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de totstandbrenging van nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed aangenomen. (
21
)
46.
De tekst waaruit artikel 10 is voortgevloeid, kwam reeds als ontwerpartikel 5 voor in het Commissievoorstel van 2010 en dat artikel is in de wetgevingsprocedure inhoudelijk niet gewijzigd. In de toelichting per artikel wordt aangegeven dat met dit artikel werd beoogd discriminatie te voorkomen. Overweging 20 van het voorstel was op dezelfde wijze geformuleerd als de huidige overweging 24, maar zonder verwijzing naar de openbare orde. (
22
)
47.
Ook de historische uitlegging bevestigt de restrictieve uitlegging van de betrokken bepaling waarvoor ik in deze conclusie pleit. Het eerste alternatief van artikel 10 is immers vooral met het oog op het Maltese recht ingevoerd (aangezien bij de opstelling van de verordening in die lidstaat geen mogelijkheid van echtscheiding bestond (
23
)).
48.
Zoals de Portugese regering heeft opgemerkt, geeft de betrokken bepaling uitdrukking aan het beginsel favor divortii, op grond waarvan geen materieel recht mag worden toegepast waarin echtscheiding niet is toegestaan, ook al hebben de echtgenoten in onderlinge overeenstemming voor dat recht gekozen.
49.
Bovendien bevat noch de totstandkomingsgeschiedenis, noch overweging 24 van die verordening enige aanwijzing dat artikel 10 ook van toepassing zou moeten zijn wanneer het buitenlandse recht wel in echtscheiding voorziet, maar daaraan beperkende voorwaarden verbindt.
50.
Zoals is opgemerkt in punt 40 van deze conclusie en zoals de Commissie heeft benadrukt, heeft de Uniewetgever in overweging 26 van die verordening veeleer verduidelijkt dat de in artikel 13 en artikel 10 gebruikte uitdrukking „niet voorziet in (de mogelijkheid van) echtscheiding” in de context van artikel 10 aldus moet worden uitgelegd dat het recht van de staat waar de zaak aanhangig is, van toepassing is wanneer het toepasselijke recht het instituut van de echtscheiding niet kent.
4. Geest en doel van de betrokken bepaling
51.
Ik ben het met de Duitse en de Roemeense regering eens dat de restrictieve uitlegging van het eerste alternatief van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010 met name het gevolg is van het feit dat het gaat om een afwijkende bepaling (namelijk een afwijking van de regels van de artikelen 5 en 8 van die verordening), en voortvloeit uit de overwegingen 24 en 26 ervan.
52.
Daarom laat artikel 10 de bevoegde rechter geen enkele beoordelingsmarge en het stelt die rechter voor een eenvoudig en objectief alternatief: het toepasselijke recht kent het instituut van de echtscheiding, of kent het niet.
53.
Deze uitlegging wordt bevestigd door de doelstellingen van verordening nr. 1259/2010, die uit de overwegingen 9 en 29 duidelijk naar voren komen.
54.
Deze doelstellingen bestaan erin, de collisieregels inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed te harmoniseren teneinde de rechtszekerheid (de artikelen 5 en 8 van verordening nr. 1259/2010 bepalen duidelijk welk recht op echtscheiding of scheiding van tafel en bed van toepassing is), de voorspelbaarheid en de flexibiliteit te versterken, en tegelijkertijd te vermijden dat partijen naar het meest gunstige rechtsstelsel van de lidstaten gaan zoeken („forum shopping”), en strekken er derhalve toe het vrije verkeer van personen binnen de Unie te vergemakkelijken. De voorspelbaarheid van de toepasselijke wetgeving van de deelnemende lidstaten kan tevens een middel zijn om de stimulans voor „forum shopping” in te perken, waarvoor een aanmoediging werd gegeven door de ruime keuze aan gevallen waarin artikel 3 van verordening nr. 2201/2003 voorziet.
55.
In lijn met de Commissie dient te worden opgemerkt dat de deelnemende lidstaten door de vaststelling van gemeenschappelijke collisieregels hebben ingestemd met het beginsel dat hun rechterlijke instanties ertoe verplicht kunnen worden om buitenlands recht toe te passen, ondanks de verschillen die dit ten opzichte van hun eigen nationale recht kan opleveren, en dat de enige uitzonderingen op dit beginsel de gevallen zijn waarin de artikelen 10, 12 en 13 van verordening nr. 1259/2010 voorzien. De mogelijkheid om het recht toe te passen van de staat waar de zaak aanhangig is, die in artikel 10 van die verordening is neergelegd, vormt dus een uitzondering op dit beginsel, die als zodanig strikt moet worden uitgelegd. (
24
)
56.
Daarentegen zou een extensieve uitlegging van de betrokken bepaling, waarnaar in de prejudiciële vraag wordt verwezen, de autonomie van de echtgenoten met betrekking tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed (zoals voorzien in artikel 5 van de verordening) ondermijnen en de toepassing (overeenkomstig artikel 8 van de verordening, bij gebreke van een keuze door de partijen) van het recht waarmee zij het nauwst zijn verbonden, onmogelijk maken.
57.
Een extensieve uitlegging zou ook indruisen tegen de doelstelling van de verordening om burgers rechtszekerheid te bieden en zou „forum shopping” kunnen aanmoedigen, aangezien een partij die de echtscheiding aanvraagt, daartoe een verzoek zou kunnen indienen bij de rechtbank van een lidstaat waar in de wet minder beperkende voorwaarden voor echtscheiding zijn vastgelegd. Ook zou de door de verordening nagestreefde doelstelling van voorspelbaarheid daarmee in het gedrang komen doordat de voorwaarden waaronder echtscheiding overeenkomstig het toepasselijke recht kan worden toegestaan, per geval zouden moeten worden geanalyseerd en de mate waarin die voorwaarden als beperkend kunnen worden aangemerkt, subjectief zou moeten worden beoordeeld.
58.
Bovendien is echtscheiding die alleen onder bepaalde voorwaarden is toegestaan, in beginsel eerder regel dan uitzondering, zoals de Duitse regering heeft opgemerkt, en in het onderhavige geval zijn de in het Italiaanse recht vastgelegde voorwaarden naar mijn mening niet dermate beperkend dat echtscheiding daardoor in de praktijk onmogelijk zou worden.
B.
Gevolgen van het antwoord op de prejudiciële vraag
59.
Gelet op: i) het feit dat de verwijzende rechter in de prejudiciële vraag het probleem aan de orde stelt dat het Roemeense recht het begrip scheiding van tafel en bed niet erkent en derhalve geen procedurele bepalingen bevat die op dergelijke procedures van toepassing zijn; ii) de in punt 23 van deze conclusie uiteengezette benadering van de Roemeense rechters, en iii) de wens om op de vraag van de verwijzende rechter een volledig en zinvol antwoord te geven, acht ik het noodzakelijk dat het Hof ook toelicht welke gevolgen het voorgestelde antwoord op de prejudiciële vraag met zich meebrengt.
60.
„[O]m de nationale rechter met het oog op de toepassing van het [Unierecht] in het aan hem voorgelegde geschil een bruikbaar [en zinvol] antwoord te kunnen geven” (
25
) moet naar mijn mening worden onderzocht in hoeverre de verwijzende rechter het Italiaanse echtscheidingsrecht moet toepassen, indien op grond daarvan een scheiding van tafel en bed als vereiste geldt en naar Roemeens recht voor deze procedure geen gelijkwaardige bepaling of maatregel bestaat.
61.
Het staat immers aan het Hof om de nationale rechterlijke instantie „alle uitleggingsgegevens [te verschaffen] die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van het voor haar aanhangige geding, ongeacht of de uitgelegde bepalingen in haar vragen worden vermeld”. (
26
)
62.
Om te beginnen kan de rechter van een lidstaat bij wie een echtscheidingsverzoek wordt ingediend, zich krachtens afdeling 1 van hoofdstuk II van verordening nr. 2201/2003 niet onbevoegd verklaren (anders dan een rechter bij wie een zaak inzake ouderlijke macht aanhangig is gemaakt, die op grond van artikel 15 van die verordening over de discretionaire bevoegdheid beschikt om de zaak te verwijzen naar het gerecht van een andere lidstaat), en is die rechter ertoe verplicht, zich over dat echtscheidingsverzoek uit te spreken.
63.
Ik ben het eens met de Duitse regering dat de lidstaten die deelnemen aan de nauwere samenwerking waarin verordening nr. 1259/2010 voorziet, moeten waarborgen dat hun gerechten zowel echtscheiding als scheiding van tafel en bed kunnen toestaan. In plaats van te oordelen dat de Italiaanse rechterlijke instanties eerst scheiding van tafel en bed moeten hebben vastgesteld of bevolen, moeten de Roemeense rechters mijns inziens een dergelijke procedure toestaan en naar analogie nationale procedureregels inzake echtscheiding toepassen of (Italiaanse) procedureregels inzake scheiding van tafel en bed zelfs aanpassen (in samenhang met de Roemeense nationale regels). Anders zouden de bepalingen van verordening nr. 1259/2010 deels een dode letter worden.
64.
Ten eerste vormt scheiding van tafel en bed een essentieel onderdeel van verordening nr. 1259/2010 en ten tweede is het niet ongebruikelijk dat een rechtbank overeenkomstig het krachtens die verordening toepasselijke recht over scheiding van tafel en bed moet beslissen. Hieruit volgt dat de verwijzende rechter niet uit hoofde van artikel 12 van die verordening (dat is voorbehouden voor uitzonderlijke gevallen (
27
)) kan weigeren uitspraak te doen over het verzoek in het hoofdgeding op grond dat het nationale recht niet voorziet in scheiding van tafel en bed of geen procedureregels voor scheiding van tafel en bed bevat.
65.
Als concrete oplossing in de onderhavige zaak heeft de Commissie voorgesteld dat de aangezochte rechter de materiële voorwaarden van het toepasselijke recht toepast en afziet van eventuele procedurele voorwaarden van dat recht, wanneer op grond van het procedurele recht van de staat waar de zaak aanhangig is, niet aan die procedurele voorwaarden kan worden voldaan. Indien de materiële voorwaarden voor een beschikking tot scheiding van tafel en bed in een bepaald geval zijn vervuld, kan de rechter bij wie de zaak aanhangig is, het feit dat hij zelf niet in die zin kan beschikken, dus verhelpen door die buitenlandse procedurele voorwaarde terzijde te schuiven.
66.
Ik ben het daarmee eens. Dat is in mijn ogen een evenwichtige oplossing die aansluit op het impliciete oogmerk van de Uniewetgever. In de eerste plaats zou daarmee geen onnodig „forum shopping” worden aangemoedigd, aangezien wel aan de materiële voorwaarden van het toepasselijke recht dient te worden voldaan. De verzoeker zou zich dan niet aan die voorwaarden kunnen onttrekken door zich op grond van de zeer ruime regels van verordening nr. 2201/2003 tot een andere rechter te wenden en zijn of haar eigen recht van toepassing te doen verklaren (partijen kunnen zich vrij gemakkelijk aan deze voorwaarden onttrekken als zij het eens zijn over de keuze van het recht van de staat waar zij de zaak aanhangig maken).
67.
In de tweede plaats strookt die oplossing met het grondbeginsel op het gebied van collisie dat een procedurekwestie onder het recht valt van de staat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt. Dit beginsel komt tot uitdrukking in het Unierechtelijke beginsel dat procedures, tenzij anders bepaald, een aangelegenheid zijn van de rechtbanken en autoriteiten die een zaak behandelen, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (
28
).
68.
In een aantal recente rechtsinstrumenten kreeg de Uniewetgever namelijk te maken met de vraag hoe de inhoud van het
toepasselijke recht in de staat van de
aangezochte
rechter het best kan worden geëerbiedigd, ook wanneer in dat recht geen gelijkwaardig (materieel) rechtsbegrip is opgenomen. Deze instrumenten voorzien in mechanismen voor de aanpassing van het nationale materiële en procedurele recht om de juiste uitkomst op grond van het toepasselijke recht te waarborgen. Zo kan worden verwezen naar de regels inzake het toepasselijke recht in verordening (EU) nr. 650/2012 (
29
) betreffende aanpassing van zakelijke rechten (artikel 31) en de benoeming van een beheerder van de nalatenschap en diens bevoegdheden in bepaalde situaties (artikel 29), alsook die in verordening (EU) nr. 2016/1103 (
30
) en verordening (EU) nr. 2016/1104 (
31
) betreffende aanpassing van zakelijke rechten (artikel 29).
69.
Hoewel verordening nr. 1259/2010 niet specifiek in een dergelijke aanpassing voorziet, wordt zij daarin evenmin uitdrukkelijk verboden.
IV. Conclusie
70.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Tribunal București (rechter in tweede aanleg Boekarest, Roemenië) te beantwoorden als volgt:
“Artikel 10 van verordening (EU) nr. 1259/2010 van de Raad van 20 december 2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed moet aldus worden uitgelegd dat de uitdrukking ‚indien het krachtens artikel 5 of artikel 8 toepasselijke recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding’ alleen van toepassing is wanneer het toepasselijke buitenlandse recht niet voorziet in echtscheiding, in welke vorm dan ook, met andere woorden, wanneer het instituut van de echtscheiding daarin niet wordt erkend.
Wanneer het toepasselijke recht echter een voorwaarde bevat die voortvloeit uit het procedurele recht – een voorwaarde die de aangezochte rechter wegens de door zijn eigen procedurele recht opgelegde beperkingen niet kan toepassen – kan deze rechter van die voorwaarde afzien indien in de voor hem aanhangige zaak is voldaan aan de materieelrechtelijke voorwaarden van de lex causae.
In het onderhavige geval hoeft de aangezochte rechter de scheiding van tafel en bed tussen partijen gedurende een periode van drie jaar voorafgaand aan de echtscheiding niet middels een afzonderlijke procedure te erkennen. Die rechter dient in zijn beslissing in de echtscheidingsprocedure wel te bevestigen dat aan die voorwaarde van scheiding van tafel en bed is voldaan. Om bewijs te verkrijgen dat die voorwaarde is vervuld, moet de aangezochte rechter voor zover nodig toepassing maken van het procedurele recht van de staat waar de zaak aanhangig is.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Verordening van de Raad van 20 december 2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed (PB 2010, L 343, blz. 10; ook de „Rome III-verordening” genoemd).
(
3
)	Het is juist dat het Hof is verzocht zich over die bepaling uit te spreken in de zaken die hebben geleid tot de beschikking van 12 mei 2016, Sahyouni (C‑281/15, EU:C:2016:343), en het arrest van 20 december 2017, Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:988). In die beschikking heeft het Hof zich echter onbevoegd verklaard om de prejudiciële vragen te beantwoorden en in dat arrest hoefde het Hof die bepaling niet uit te leggen. Zie ook voetnoot 12 van deze conclusie.
(
4
)	Voor de meeste deelnemende lidstaten heeft de verordening ten minste twee fundamentele wijzigingen met zich meegebracht: de invoering van autonomie van de partijen en de vervanging van nationaliteit door gewone verblijfplaats als het voornaamste aanknopingspunt wanneer er contractueel geen rechtskeuzebeding is vastgelegd. Zie Basedow, J., „European Divorce Law: Comments on the Rome III Regulation”, in Verbeke, A.‑L., Scherpe, J.M., Declerck, C., Helms, T., en Senaeve, P., Confronting the Frontiers of Family and Succession Law – Liber Amicorum Walter Pintens, Intersentia, 2012, blz. 150.
(
5
)	Verordening van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB 2003, L 338, blz. 1, de zogeheten „Brussel II bis-verordening”).
(
6
)	Verordening van de Raad van 20 december 2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed (PB 2010, L 343, blz. 10).
(
7
)	Artikel 66 B van het burgerlijk wetboek, ingevoerd bij de wet tot wijziging van het burgerlijk wetboek, bekendgemaakt in Government Gazette (Publicatieblad van de Maltese regering) nr. 18784 van 29 juli 2011.
(
8
)	Zie bijvoorbeeld voor Spanje: artikel 107, lid 2, tweede volzin, onder c), Código Civil; voor Duitsland: artikel 17, lid 1, tweede volzin, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (wet tot invoering van het Duits burgerlijk wetboek); voor Italië: artikel 31, lid 2, van wet nr. 218 van 31 mei 1995, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato; voor België: artikel 55, lid 3, van het wetboek van internationaal privaatrecht van 2004. Zie Lein, E., in Calliess, G.‑P., Rome Regulations: Commentary, tweede uitgave, Kluwer, 2015, 916; Pereira, P., Rome III: la compétence juridictionnelle et la loi applicable en matière matrimoniale, RMCUE, 2007, blz. 394 en Basedow, J., op. cit., blz. 148.
(
9
)	Zoals de verwijzende rechter doet in punt 15 van de verwijzingsbeslissing (onder het opschrift „In casu relevante aangevoerde bepalingen van nationaal recht”).
(
10
)	In de redenering van de rechter in eerste aanleg wordt zowel verwezen naar het feit dat niet eerst scheiding van tafel en bed was bevolen door de rechter, als naar het feit dat een dergelijke scheiding niet-ontvankelijk is omdat het Roemeense recht niet in een procedure tot scheiding van tafel en bed voorziet. Zie punten 14 en 26 van de verwijzingsbeslissing.
(
11
)	Deze uitlegging is vaak terug te vinden in de rechtsleer. Ik heb geen publicaties aangetroffen waarin de tegenovergestelde uitlegging wordt voorgestaan. Zie bijvoorbeeld Helms, T., in Rauscher, T., Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht: EuZPR/EuIPR – Kommentar, deel V, 4e uitgave, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2016, blz. 885. Verderop in deze conclusie zal ik nog enkele publicaties aanhalen.
(
12
)	Zie, met betrekking tot de verschillende taalversies van die overweging, de conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:686, punten 76 en 77) en Lein, E., op. cit., blz. 920.
(
13
)	„Ein wirksames und unverzichtbares Grundrecht auf Scheidung” (zie Gruber, U.P., Scheidung auf Europäisch – die Rom III-Verordnung, IPRax 2012, blz. 391, en de Maizière, N., Das Europäische Scheidungskollisionsrecht nach der Rom III-Verordnung, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2017, blz. 244).
(
14
)	Tolani, M., in Althammer, C., Brussel Iia [and] Rome III, Beck, 2019, blz. 360.
(
15
)	Zie Lein, E., op. cit., blz. 919. Zie voor andere voorbeelden Henrich, D., „Zur Parteiautonomie im Europäisierten Internationalen Familienrecht”, in Verbeke, A.‑L., Scherpe, J. M., Declerck, C., Helms, T., en Senaeve, P., op. cit., blz. 707.
(
16
)	Zie bijvoorbeeld het tweede alternatief van artikel 10 van verordening nr. 1259/2010, waarin wordt verwezen naar situaties waarin het toepasselijke recht: „aan een van beide echtgenoten op grond van diens sekse geen gelijke toegang tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed verleent” (cursivering van mij).
(
17
)	Lein, E., op. cit., blz. 920. Zie ook Helms, T., op. cit., blz. 885 (met verwijzingen naar andere rechtsleer waarin dit standpunt in voetnoot 19 van die publicatie wordt verdedigd). Zie ook Gruber, U.P., op. cit., blz. 390.
(
18
)	Tolani, M., in Althammer, C., Brüssel IIa [und] Rom III: Kommentar, Beck, 2014, blz. 362.
(
19
)	COM(2006) 399 definitief.
(
20
)	Zie document 8364/07 van de Raad (Presse 77), blz. 11 van de Duitse taalversie.
(
21
)	COM(2010) 105 definitief/2.
(
22
)	Zie Lein, E., op. cit., blz. 919.
(
23
)	Zie voor dezelfde uitlegging Helms, T., op. cit., blz. 885.
(
24
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 6 juni 2019, Weil (C‑361/18, EU:C:2019:473, punt 43).
(
25
)	Arrest van 28 juni 1978, Simmenthal (70/77, EU:C:1978:139, punt 57).
(
26
)	Arrest van 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, punt 43).
(
27
)	Zie overweging 25 van verordening nr. 1259/2010.
(
28
)	Zie arrest van 7 juni 2007, Van de Weerd e.a. (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318, met name punt 28).
(
29
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (PB 2012, L 201, blz. 107).
(
30
)	Verordening van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels (PB 2016, L 183, blz. 1).
(
31
)	Verordening van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen (PB 2016, L 183, blz. 30).