62010CC0465_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Deze prejudiciële verwijzing van de Franse Conseil d’État (Raad van State) betreft de uitlegging van de verordeningen nrs. 2052/88(2), 4253/88(3) en 2988/95(4) . Ten tijde van de feiten behoorden deze regelingen (hierna: „toepasselijke verordeningen”) tot degenen waaraan de Structuurfondsen van de Europese Unie waren onderworpen.(5) De Structuurfondsen(6) vormen de belangrijkste instrumenten van de Unie om de sociale en economische ontwikkeling in de lidstaten te ondersteunen. Zij omvatten meer dan een derde van de begroting van de Unie.
2. De verwijzende rechter vraagt in de eerste plaats of het Unierecht verplicht tot terugvordering van uit het EFRO toegekende bedragen, wanneer de ontvanger (een aanbestedende dienst(7) ) de subsidie gebruikt om een steunactie uit te voeren in strijd met de aanbestedingsregels van de Unie. In de tweede plaats verzoekt hij om advies over de toepassing van de verjaringstermijn van artikel 3 van verordening nr. 2988/95 bij een dergelijke terugvordering.
Rechtskader
Verordening nr. 2052/88
3. Tot de expliciete doelstellingen van verordening nr. 2052/88 behoort het vergroten van de doeltreffendheid van de Structuurfondsen en het coördineren van de activiteiten ervan.(8)
4. Artikel 3, lid 5, ervan, verplicht de Raad de nodige bepalingen vast te stellen om de coördinatie tussen de verschillende Structuurfondsen onderling enerzijds en met die van de Europese Investeringsbank (hierna: „EIB”) en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds te verzekeren.
5. Artikel 7 heeft als opschrift „Verenigbaarheid en controle”. Het bepaalt, voor zover relevant:
„1. De acties die door de Structuurfondsen [...] worden gefinancierd, moeten in overeenstemming zijn met de Verdragen en de op grond van de Verdragen vastgestelde besluiten, met het beleid van de Gemeenschap, inclusief het beleid inzake [...] overheidsopdrachten [...].
2. Onverminderd de bepalingen van het Financieel Reglement behelzen de in artikel 3, leden 4 en 5, bedoelde bepalingen geharmoniseerde regels ter verscherping van de controle van de structurele bijstandsverlening. [...]”
Verordening nr. 4253/88
6. Verordening nr. 4253/88 van de Raad stelt toepassingsbepalingen voor verordening nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de activiteiten van de Fondsen vast.
7. De zesde overweging van de considerans van verordening nr. 2082/93(9), waarbij verordening nr. 4253/88 is gewijzigd, stelt dat:
„[...] overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel en onverminderd de bevoegdheden van de Commissie, met name als verantwoordelijke instantie voor het beheer van de financiële middelen van de Gemeenschap, de tenuitvoerlegging van de in de communautaire bestekken opgenomen vormen van bijstandsverlening hoofdzakelijk de verantwoordelijkheid van de lidstaten moet zijn en wel op het passende territoriale niveau naargelang van de specifieke organisatie van elke lidstaat”.
8. Artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 bepaalt:
„1. Teneinde de acties van de particuliere of publiekrechtelijke projectontwikkelaars te doen slagen, nemen de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van de acties de nodige maatregelen om:
– regelmatig te verifiëren dat de door de Gemeenschap gefinancierde maatregelen stipt zijn uitgevoerd,
– onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen,
– door misbruik of nalatigheid verloren middelen te recupereren. Behalve indien de lidstaat en/of de bemiddelende instantie en/of de projectontwikkelaar het bewijs levert/leveren dat het misbruik of de nalatigheid hem/hun niet kan worden aangerekend, is de lidstaat subsidiair aansprakelijk voor de terugbetaling van de ten onrechte betaalde bedragen. Voor globale subsidies mag de bemiddelende instantie, mits de lidstaat en de Commissie daarmee instemmen, gebruik maken van een bankgarantie of een andere verzekering die dit risico dekt.
De lidstaten houden de Commissie op de hoogte van de daartoe genomen maatregelen en verstrekken haar met name een beschrijving van de controle‑ en beheerssystemen die zijn opgezet om te zorgen voor een doeltreffende uitvoering van de acties. Zij houden de Commissie regelmatig op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures.
[...]”
9. Artikel 24 luidt:
„Vermindering, opschorting en intrekking van de bijstand
1. Indien het bedrag van de toegekende financiële bijstand door de stand van de uitvoering van een actie of maatregel noch gedeeltelijk, noch geheel lijkt te worden gerechtvaardigd, gaat de Commissie in het kader van het partnerschap over tot een passend onderzoek van het geval, waarbij zij met name aan de lidstaat of aan de autoriteiten die door de lidstaat voor de tenuitvoerlegging van de actie zijn aangewezen, vraagt om haar binnen een bepaalde termijn hun opmerkingen mee te delen.
2. Na dit onderzoek kan de Commissie de bijstand voor de betrokken actie of maatregel verminderen of schorsen indien het onderzoek een onregelmatigheid bevestigt of een belangrijke wijziging die strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van de actie of maatregel en waarvoor niet om haar goedkeuring is verzocht.
3. Ieder bedrag dat tot een terugvordering wegens onverschuldigde betaling aanleiding geeft, moet aan de Commissie worden terugbetaald. Niet-terugbetaalde bedragen worden [...] vermeerderd met de moratoire interessen.”
Verordening nr. 2988/95
10. Verordening nr. 2988/95 bevat een algemene regeling inzake controles, administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden in betalingen die zijn verricht aan begunstigden van communautair beleid. Voordien bestonden geen algemene regels waarin dergelijke onregelmatigheden werden omschreven.
11. De derde, de vierde en de vijfde overweging van de considerans van verordening nr. 2988/95 zijn bijzonder relevant. Volgens de derde overweging van de considerans gelden voor de uitvoering en de controles van de uitgaven van de Gemeenschap gedetailleerde bepalingen die naargelang van het betrokken communautaire beleidsgebied verschillen, maar is het van belang dat fraude waardoor de financiële belangen van de Gemeenschappen worden geschaad, op al die gebieden wordt bestreden.(10) In de vierde overweging van de considerans wordt gesteld dat voor een doeltreffende bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Gemeenschappen schaadt, een gemeenschappelijk juridisch kader voor alle communautaire beleidsgebieden dient te worden geschapen. Volgens de vijfde overweging van de considerans worden de onregelmatigheden, alsook de administratieve maatregelen en de sancties die erop van toepassing zijn, overeenkomstig verordening nr. 2988/95 in sectoriële regelingen bepaald. Zoals, ten slotte, blijkt uit de veertiende overweging van de considerans heeft verordening nr. 2988/95 een zodanige horizontale reikwijdte dat zij op artikel 235 EG en artikel 203 EGA moet worden gebaseerd.
12. Artikel 1 van verordening nr. 2988/95 bepaalt:
„1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het gemeenschapsrecht aangenomen.
2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.”
13. Artikel 2 van de verordening luidt voor zover van belang:
„1. Controles en administratieve maatregelen en sancties worden ingesteld voor zover deze voor een juiste toepassing van het gemeenschapsrecht nodig zijn. Zij moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, teneinde een adequate bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen te verzekeren.
[...]
3. Het gemeenschapsrecht bepaalt de aard en de draagwijdte van de administratieve maatregelen en sancties die voor een juiste toepassing van de betrokken regeling nodig zijn rekening houdend met de aard en de ernst van de onregelmatigheid, het toegekende of ontvangen voordeel evenals de mate van schuld.
4. Onder voorbehoud van het toepasselijke gemeenschapsrecht worden de procedures betreffende de toepassing van de communautaire controles, maatregelen en sancties door het nationale recht van de lidstaten geregeld.”
14. Artikel 3 bepaalt onder meer:
„1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen.
Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma’s loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.
De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
De verjaring treedt echter in ieder geval in na verloop van een termijn die het dubbele bedraagt van de verjaringstermijn indien de bevoegde autoriteit binnen deze termijn geen sanctie heeft opgelegd, behoudens in geval van schorsing van de administratieve procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1. [ (11) ]
[...]
3. Het staat de lidstaten vrij langere termijnen toe te passen dan de in de leden 1 en 2 bepaalde.”
15. Artikel 4 bepaalt dat in de regel, wanneer een ondernemer door een onregelmatigheid een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dat voordeel moet worden ontnomen (ofwel door de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk ontvangen bedragen terug te betalen, ofwel door het volledige of gedeeltelijke verlies van een gestelde zekerheid).
16. Artikel 5 voorziet in administratieve sancties in geval van opzettelijk of uit nalatigheid begane onregelmatigheden.
Verordening nr. 1083/2006
17. Artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006,(12) waarnaar eveneens is verwezen in de schriftelijke opmerkingen aan het Hof,(13) omschrijft „onregelmatigheid” als „elke inbreuk op een bepaling van het gemeenschapsrecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Unie door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld”.
Nationale wetgeving
18. Ten tijde van de feiten bepaalde artikel 2262 van het Franse burgerlijk wetboek: „Alle rechtsvorderingen, zowel zakelijke als persoonlijke, verjaren na dertig jaar [...]”
Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
19. Uit het nationale dossier blijkt dat de Chambre de commerce et d’industrie du département de l’Indre (kamer van koophandel en industrie voor het departement Indre; hierna: „CCI”) op 5 december 1995 bij de prefect van dat departement (hierna: „prefect”) een verzoek om financiële bijstand heeft ingediend voor de zogenoemde actie „Doelstelling ondernemingen” (hierna: „actie”). De actie had tot doel onderzoek te verrichten om vast te stellen of Franse en buitenlandse ondernemingen zouden willen investeren en zich zouden willen vestigen in het departement Indre. De CCI besloot om namens haar een onderneming te belasten met de uitvoering van de actie.
20. In antwoord op door het Hof krachtens artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering gestelde schriftelijke vragen heeft de Franse regering nadere inlichtingen en bepaalde stukken verstrekt. Aldus blijkt dat de CCI de prefect bij brief van 27 september 1995 heeft ingelicht dat zij voornemens was om de onderneming DDB-Needham te belasten met de uitvoering van de actie. Deze brief is verzonden voordat op 4 november 1995 een oproep tot het uitbrengen van offertes in het nationale publicatieblad (het Bulletin officiel des annonces des marchés publics ) werd bekendgemaakt.
21. Na onderzoek van de ingediende offertes werd DDB-Needham op 8 december 1995 gekozen op grond dat de kwaliteit van de geboden diensten hoger was en de kosten lager waren dan die van concurrerende ondernemingen.
22. Op 29 mei 1996 heeft de CCI met DDB-Needham een overeenkomst gesloten voor de levering van diensten gedurende een periode van drie jaar. De vergoedingen bedroegen 3 895 380 FF (600 000 EUR) voor 1996 en ongeveer 2 725 560 FF (420 000 EUR) voor 1997 en 1998.
23. Overeenkomstig een op 20 december 1996 ondertekende overeenkomst (waarin wordt verwezen naar de verordeningen nrs. 2081/93 en 2082/93(14) ) heeft de CCI van het EFRO ter ondersteuning van de actie een subsidie ontvangen van 400 000 FF (60 979,60 EUR). Voor hetzelfde doel kreeg de CCI eveneens twee bedragen uit nationale fondsen. In de onderhavige procedure staat echter alleen de subsidie van het EFRO ter discussie.
24. Bij brief van 9 mei 2000 is de CCI geïnformeerd dat de actie zou worden onderworpen aan een door de prefect van de regio Centre (hierna: „prefect van de regio”) uit te voeren accountantsonderzoek. Het verslag, met de titel Audit sur l’utilisation des fonds structurels européens (hierna: „accountantsverslag”), is op 14 maart 2001 door de prefect van de regio en de regionale Trésorerie générale ondertekend. Het is op 18 juli 2001 aan de CCI medegedeeld.
25. In het accountantsverslag zijn de volgende onregelmatigheden vastgesteld. In de eerste plaats was de overeenkomst in strijd met de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten aan DDB-Needham gegund. De CCI had met name haar keuze van DDB-Needham aan de prefect medegedeeld voordat de offerteoproep was bekendgemaakt. Bovendien wees niets erop dat de aan te besteden opdracht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (zoals dat destijds heette) was bekendgemaakt. In de tweede plaats was de overeenkomst wel ondertekend, maar niet gedateerd.
26. Op 23 januari 2002 gaf de prefect van de regio de CCI kennis van een besluit waarbij onder andere terugbetaling van de subsidie van het EFRO werd gelast, omdat zij met betrekking tot de uitvoering van de actie niet had voldaan aan de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.
27. Het bezwaar van de CCI tegen dat besluit werd bij stilzwijgend genomen besluit van de regionale Trésorier-payeur général (regionale thesaurier-generaal) afgewezen.
28. Op 3 juni 2004 werd het beroep van de CCI bij het Tribunal administratif de Limoges (bestuursrechtbank te Limoges) tot nietigverklaring van het besluit van de prefect van de regio en het besluit van de Trésorier-payeur général afgewezen.
29. De Cour administrative d’appel de Bordeaux heeft het vonnis van het Tribunal administratif de Limoges op 12 juni 2007 vernietigd. De appèlrechter besliste dat de overeenkomst geen uitdrukkelijke bepaling bevatte waaruit bleek dat de CCI onder de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten viel, en dat er evenmin een bepaling in het Unierecht was die als rechtsgrondslag voor de terugvordering van de litigieuze fondsen kon dienen.
30. De ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales (Franse minister van Binnenlandse zaken, overzeese gebiedsdelen en lokale overheden) heeft tegen dat arrest hogere voorziening ingesteld bij de Conseil d’État, die de procedure heeft geschorst en de volgende vragen ter prejudiciële beslissing aan het Hof heeft voorgelegd:
„1) Inzake het bestaan van een rechtsgrondslag voor een verplichting tot terugvordering van de aan de CCI verleende steun:
Wanneer een aanbestedende dienst die in het kader van het EFRO subsidies heeft ontvangen, een of meer regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van de gesubsidieerde actie heeft geschonden, terwijl niet wordt betwist dat de actie in aanmerking komt voor steun uit dit Fonds en is uitgevoerd, bestaat er dan een bepaling van [Unierecht], met name in de verordeningen (EEG) nrs. 2052/88 van de Raad van 24 juni 1988 en 4253/88 van de Raad van 19 december 1988, die verplicht de subsidies terug te vorderen? Zo ja, geldt deze verplichting dan bij elke schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, of slechts bij bepaalde schendingen? In het laatste geval, voor welke schendingen?
2) Indien de eerste vraag ten minste gedeeltelijk bevestigend wordt beantwoord:
a) Vormt de schending, door een aanbestedende dienst die steun heeft ontvangen in het kader van het EFRO, van een of meer regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten bij de keuze van de dienstverlener die belast wordt met de uitvoering van de gesubsidieerde actie, een onregelmatigheid in de zin van verordening nr. 2988/95? Is de omstandigheid dat de bevoegde nationale instantie, toen zij besloot de gevraagde steun in het kader van het EFRO toe te kennen, niet onkundig kon zijn van het feit dat de begunstigde marktdeelnemer de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten had geschonden bij de selectie – nog vóór de verlening van de steun – van de dienstverlener voor de uitvoering van de door haar gesubsidieerde actie, van invloed op de kwalificatie als onregelmatigheid in de zin van verordening nr. 2988/95?
b) Indien de tweede vraag, sub a, bevestigend wordt beantwoord, en gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in zijn arrest van 29 januari 2009 (Josef Vosding Schlacht, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a.) [ (15) ], dat de verjaringstermijn van artikel 3 van verordening nr. 2988/95 van toepassing is op bestuursrechtelijke maatregelen als de terugvordering van steun die een marktdeelnemer wegens door hem begane onregelmatigheden ten onrechte heeft ontvangen:
– moet de aanvangsdatum van de verjaringstermijn dan worden bepaald op de datum waarop de steun is uitgekeerd aan de begunstigde of op de datum waarop de begunstigde de ontvangen subsidie heeft gebruikt om de met schending van een of meer regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten geselecteerde dienstverlener te betalen?
– wordt deze verjaringstermijn dan gestuit door de toezending van een accountantsverslag door de bevoegde nationale instantie aan de begunstigde van de subsidie, waarin de schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt vastgesteld en de nationale instantie wordt aangespoord om dienovereenkomstig te zorgen voor terugbetaling van de uitgekeerde bedragen?
– moet dan, wanneer een lidstaat gebruik maakt van de door artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2988/95 geboden mogelijkheid om een langere verjaringstermijn toe te passen, in het bijzonder wanneer in Frankrijk de gebruikelijke verjaringstermijn ten tijde van de feiten 30 jaar bedraagt, bij de beoordeling van de verenigbaarheid van deze verjaringstermijn met het [Unierecht], met name met het evenredigheidsbeginsel, worden uitgegaan van de maximale verjaringstermijn van de nationale regeling die als rechtsgrondslag dient voor de terugvorderingseis van de nationale overheid, dan wel van de in casu werkelijk toegepaste termijn?
c) Indien de tweede vraag, sub a, ontkennend wordt beantwoord, verzetten de financiële belangen van de [Unie] zich er dan tegen dat de rechter op de betaling van steun als de onderhavige nationale regels inzake de intrekking van rechtscheppende besluiten toepast, volgens welke het bestuur, behalve in gevallen van non-existentie, de verkrijging door bedrog of een verzoek van de begunstigde, een individueel rechtscheppend besluit, indien het onrechtmatig is, slechts binnen een termijn van vier maanden na de vaststelling ervan kan intrekken, zij het dat een individueel bestuursbesluit niettemin, met name wanneer het de betaling van steun betreft, ontbindende voorwaarden kan bevatten, bij de vervulling waarvan de betrokken steun zonder termijnbeletsel kan worden ingetrokken – met dien verstande dat de Conseil d’État heeft geoordeeld dat deze nationale bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de begunstigde van ten onrechte krachtens een [Unieregeling] verleende steun zich er slechts op kan beroepen indien hij te goeder trouw was?”
31. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de Franse en de Poolse regering en door de Commissie. Er is niet verzocht om een terechtzitting en er is er ook geen gehouden.
Beoordeling
Inleidende opmerkingen
32. Voorafgaand aan mijn analyse wil ik enige inleidende opmerkingen maken.
33. In de eerste plaats staat in het hoofdgeding vast dat de actie in aanmerking komt voor financiële steun van het EFRO.
34. In de tweede plaats is voor de nationale rechter niet in geschil dat de overeenkomst tussen de CCI en DDB-Needham binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG(16) valt. De waarde ervan ligt boven de in artikel 7 van deze richtlijn vastgestelde drempel van 200 000 EUR, en de opdracht omvat diensten die zijn opgenomen in bijlage IA. De CCI, als aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 92/50/EEG, had derhalve de vereiste aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (17) moeten publiceren.
35. Wat in de derde plaats de toepasselijke verordeningen betreft, is bij verordening nr. 2988/95 een algemeen kader ingevoerd voor de administratieve maatregelen en sancties bij onregelmatigheden met betrekking tot het Unierecht, teneinde „fraude waardoor de financiële belangen van de [Unie] worden geschaad, op alle beleidsgebieden” te bestrijden.(18) Deze verordening moet samen met de specifieke wetgeving van de Unie die in het onderhavige geval toepasselijk is, namelijk de verordeningen nrs. 2052/88(19) en 4253/88(20), worden gelezen.
36. Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95 bepaalt dat iedere onregelmatigheid in de regel ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel „met zich mee [zal] brengen”.(21) Artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 verplicht de lidstaten meer in het bijzonder tot het nemen van de nodige maatregelen om te verifiëren dat de door de Structuurfondsen gefinancierde maatregelen correct zijn uitgevoerd, om onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen, en om door misbruik of nalatigheid verloren middelen te recupereren.(22)
37. In de vierde plaats heeft de wetgever van de Unie de methode van gedeeld beheer – dat wil zeggen samenwerking tussen de lidstaten en de Commissie – gekozen om de begroting van de Structuurfondsen uit te voeren. De verlening van de steun uit de Fondsen behoort echter voornamelijk tot de verantwoordelijkheid van de lidstaten.
38. Verder zijn blijkens artikel 280 EG (thans artikel 325 VWEU) zowel de Unie als de lidstaten verplicht om maatregelen te nemen ter bestrijding van fraude en alle andere onrechtmatige praktijken waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad.
39. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten bij de nakoming van hun verplichtingen niet beschikken over een discretionaire bevoegdheid om te beslissen of het opportuun is ten onrechte of op onregelmatige wijze toegekende gelden van de Unie terug te vorderen.(23)
40. In de vijfde plaats heeft het Hof geoordeeld dat artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting schept om als gevolg van een onregelmatigheid „verloren” middelen terug te vorderen.(24)
41. In de zesde plaats hoeft in verband met artikel 24 van verordening nr. 4253/88 geen kwantitatief of kwalitatief onderscheid te worden gemaakt aangaande de onregelmatigheden die tot een vermindering van de bijstand kunnen leiden.(25) Of een onregelmatigheid grote verliezen veroorzaakt of van „technische aard” is, is evenmin relevant. Een onregelmatigheid is een onregelmatigheid.(26)
42. Ten slotte wordt in het onderhavige geval niet betwist dat de actie (Doelstelling ondernemingen) daadwerkelijk is uitgevoerd. Op basis daarvan zijn de partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, het eens dat de litigieuze subsidie strikt genomen niet als „verloren” kan worden beschouwd in de zin van het derde gedachtestreepje van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88.
Eerste prejudiciële vraag en tweede prejudiciële vraag, sub a
43. De eerste prejudiciële vraag en de tweede prejudiciële vraag, sub a, moeten tezamen worden besproken. Beide hebben betrekking op de inhoud van het begrip „onregelmatigheid” en op de vraag of de toepasselijke verordeningen de lidstaten verplichten om uit de Fondsen betaalde gelden terug te vorderen.
44. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de lidstaten verplicht zijn om de uit het EFRO betaalde gelden terug te vorderen wanneer de ontvanger de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten heeft geschonden bij de selectie van een onderneming om de gesubsidieerde actie uit te voeren. De nationale rechter wenst eveneens te vernemen of een dergelijke verplichting, wanneer daar sprake van is, geldt voor elke schending van deze regels. Indien dat het geval is, wenst hij vervolgens te vernemen of een dergelijke schending een onregelmatigheid in de zin van verordening nr. 2988/95 vormt.
45. De Franse regering stelt dat artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 zowel overeenkomstig verordening nr. 2052/88 als overeenkomstig verordening nr. 2988/95 moet worden uitgelegd.
46. De Franse regering stelt verder dat het derde gedachtestreepje van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 geen grondslag voor terugvordering van de subsidie kan zijn, omdat de litigieuze fondsen niet als „verloren” kunnen worden beschouwd in de zin van deze bepaling. Als grondslag voor de terugvordering moet veeleer het tweede gedachtestreepje van artikel 23, lid 1, worden beschouwd („onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen”). Zij stelt verder dat de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 24 van verordening nr. 4253/88 naar analogie moet worden toegepast: de litigieuze gelden moeten derhalve als ten onrechte betaald worden beschouwd.
47. De Poolse regering stelt dat het in gevallen als het onderhavige noodzakelijk is om de doelstelling van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88, namelijk waarborgen dat acties die uit de Fondsen financiële bijstand ontvangen volledig worden uitgevoerd, in aanmerking te nemen. Elk geval moet op zijn eigen merites worden beoordeeld. Zij stelt dat artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006(27) naar analogie moet worden toegepast voor de uitlegging van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88. Uit een schending van het Unierecht vloeit derhalve alleen een onregelmatigheid voort, wanneer deze onregelmatigheid tot gevolg heeft dat de begroting van de Unie wordt benadeeld doordat deze met een onverschuldigde uitgave wordt belast.
48. De Poolse regering voert aan dat een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarin niet wordt opgeroepen tot het uitbrengen offertes, dergelijke gevolgen heeft, zodat de lidstaat derhalve actie moet ondernemen om de betaalde bedragen terug te vorderen. Zij is echter van mening dat een schending van de procedures van de Unie voor het plaatsen van overheidsopdrachten die geen gevolgen heeft voor de begroting van de Unie, geen onregelmatigheid is als bedoeld in artikel 2, lid 7, van verordening nr. 1083/2006. Een dergelijke schending kan bijgevolg geen onregelmatigheid als bedoeld in artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 zijn.
49. De Commissie is van mening dat de toepasselijke verordeningen in combinatie met elkaar moeten worden uitgelegd. Het feit dat de litigieuze bedragen niet „verloren” zijn gegaan, is niet relevant voor de vraag of artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 een rechtsgrondslag verschaft voor de terugvordering van de EFRO-subsidie.
50. Met de Franse regering en de Commissie ben ik van mening dat de toepasselijke verordeningen samen moeten worden uitgelegd.
51. Aangezien artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 ten tijde van de feiten niet toepasselijk was, kan het in het onderhavige geval buiten beschouwing blijven.
52. Het begrip „onregelmatigheid” is noch in verordening nr. 2052/88, noch in verordening nr. 4253/88 omschreven.
53. Wanneer de toepasselijke verordeningen in combinatie met elkaar moeten worden uitgelegd, moet het begrip „onregelmatigheid” echter consistent worden uitgelegd – dat wil zeggen in elke verordening op dezelfde wijze.
54. Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88 bepaalt dat door de Structuurfondsen gefinancierde maatregelen in overeenstemming moeten zijn met de Verdragen en met het beleid van de Gemeenschap, met name het beleid inzake de toekenning van overheidsopdrachten.
55. Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 bepaalt dat onder een onregelmatigheid wordt verstaan „elke inbreuk op het gemeenschapsrecht die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer” waardoor „de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave”.
56. In de onderhavige zaak wordt de inbreuk op het gemeenschapsrecht (thans het Unierecht) niet betwist. Het staat vast dat de CCI (een „marktdeelnemer” in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 en een „aanbestedende dienst” als bedoeld in richtlijn 92/50) de procedures van de Unie voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet in acht heeft genomen bij de verlening van de opdracht voor de uitvoering van de actie „Doelstelling ondernemingen”.
57. Hieruit volgt dat de door de EFRO‑subsidie gefinancierde actie niet heeft voldaan aan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88.
58. Heeft deze inbreuk op het Unierecht tot gevolg dat de algemene begroting van de Unie of de door de Unie beheerde begrotingen (zoals de Structuurfondsen) worden benadeeld, zoals bedoeld in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95?
59. Bij de vaststelling van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88 lijkt de wetgever ernaar te hebben gestreefd te waarborgen dat de uitgaven van de Unie in het kader van de Structuurfondsen strikt worden beperkt tot marktdeelnemers die het Unierecht in acht nemen, en er niet toe dienen om gedragingen die daarmee in strijd zijn te financieren.(28)
60. Hieruit volgt dat uitgaven die in strijd zijn met het Unierecht vanzelfsprekend als nadelig voor de begroting van de Unie zouden moeten worden beschouwd.
61. In het arrest Ierland/Commissie(29) heeft het Hof de bevoegdheden van de Commissie krachtens artikel 24 van verordening nr. 4253/88 om aan Ierland uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: „ESF”) toegekende bedragen terug te vorderen, beoordeeld. De Ierse autoriteiten hadden toegegeven dat een onregelmatigheid (ofschoon niet opzettelijk) had plaatsgevonden, aangezien het traject van de accountantscontrole met betrekking tot de litigieuze gelden niet was opgesteld op de door het ESF voorgeschreven wijze.(30) De onregelmatigheid had geen onverschuldigde of bovenmatige communautaire financiering meegebracht. Desalniettemin wilde de Commissie het bedrag van de oorspronkelijk toegekende financiële bijstand verminderen overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 4253/88.
62. Het Hof heeft de argumenten van Ierland dat onregelmatigheden van „technische” aard geen nadeel toebrengen aan de begroting van de Unie, afgewezen. Het heeft geoordeeld dat zelfs onregelmatigheden die geen welomschreven financiële weerslag hebben ernstig kunnen afdoen aan de financiële belangen van de Unie en de eerbiediging van het Unierecht en derhalve de toepassing van financiële correcties door de Commissie rechtvaardigen.(31)
63. In het arrest Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a.(32) heeft het Hof benadrukt dat de artikelen 23 en 24 van verordening nr. 4253/88 niet los van elkaar kunnen worden uitgelegd.
64. Ik ben derhalve van mening dat de benadering van het Hof in het arrest Ierland/Commissie naar analogie moet worden toegepast bij de uitlegging van artikel 23 van verordening nr. 4253/88.
65. Derhalve moeten zelfs onregelmatigheden die geen welomschreven financiële weerslag hebben en als zodanig niet zijn te kwantificeren, worden geacht ernstig af te doen aan de financiële belangen van de Unie.
66. Bestaat het nadeel voor de begroting van de Unie (of de door de Unie beheerde begrotingen) in casu in een verlies van ontvangsten of een onverschuldigde uitgave?
67. In het onderhavige geval zijn er geen details beschikbaar betreffende de specifieke financiële kosten van de onregelmatigheid. Het is in feite wellicht onmogelijk om ze vast te stellen.(33)
68. Desalniettemin kan redelijkerwijs worden verondersteld dat wanneer de CCI, als de aanbestedende dienst, de procedures van de Unie voor het plaatsen van overheidsopdrachten in acht had genomen, de totale kosten van de financiering van de actie misschien lager zouden zijn geweest. In zoverre zou de betaling van de subsidie uit het EFRO kunnen worden geacht een onverschuldigde uitgave in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 tot gevolg te hebben gehad.
69. Volgens mij vloeit derhalve zowel uit de bewoordingen en de doelstelling van de toepasselijke verordeningen als uit het, naar analogie toegepaste, oordeel van het Hof in het arrest Ierland/Commissie voort dat het niet-nakomen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88 een benadeling van de begroting van de Unie of van de begrotingen van de Structuurfondsen tot gevolg heeft, omdat een onverschuldigde uitgave wordt toegestaan, en derhalve een onregelmatigheid vormt als bedoeld in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 en artikel 23 van verordening nr. 4253/88.
70. In dergelijke omstandigheden zijn de lidstaten verplicht over te gaan tot terugvordering van de onverschuldigd betaalde bedragen.
71. Houdt dat in dat zij van de ontvanger het volledige bedrag van de subsidie moeten terugvorderen?
72. Artikel 2, lid 1, van verordening nr. 2988/95 verplicht de lidstaten om administratieve maatregelen in te stellen „voor zover deze voor een juiste toepassing van het Gemeenschapsrecht nodig zijn”. Zij moeten „doeltreffend, evenredig en afschrikkend” zijn, teneinde een adequate bescherming van de financiële belangen van de Unie te verzekeren. Artikel 2, lid 3, ervan bepaalt dat het Unierecht „de aard en de draagwijdte bepaalt van de administratieve maatregelen en sancties die voor een juiste toepassing van de betrokken regeling nodig zijn rekening houdend met de aard en de ernst van de onregelmatigheid, het toegekende of ontvangen voordeel evenals de mate van schuld”.(34)
73. Teneinde de begroting van de Unie (en de door de Unie beheerde afzonderlijke begrotingen, zoals de Structuurfondsen) te beschermen, zijn de lidstaten verplicht om in geval van een onregelmatigheid de betaalde bedragen terug te vorderen. Krachtens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95 is de algemene regel dat iedere onregelmatigheid tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel leidt.(35) Om aan die verplichting te voldoen moeten de lidstaten derhalve trachten het bedrag dat met „het wederrechtelijk verkregen voordeel” overeenkomt, terug te vorderen. Dat kan volledige terugbetaling van de oorspronkelijk toegekende subsidie meebrengen, maar mogelijk ook alleen gedeeltelijke terugbetaling, dus van een kleiner bedrag.(36)
74. Uit de door de nationale rechter vastgestelde feiten blijkt dat alle relevante stappen bij de keuze van de dienstverlener om de actie „Doelstelling ondernemingen” uit te voeren, hebben plaatsgevonden voordat de subsidie werd toegekend.(37) Het bijzondere karakter van de opgetreden onregelmatigheid (verzuim om een aanbestedingsprocedure in overeenstemming met de relevante regels van de Unie te volgen) maakt het evenwel onmogelijk om een door de onregelmatigheid „veroorzaakt” specifiek verlies vast te stellen en te berekenen. De aanvankelijk aangewezen en vervolgens gekozen dienstverlener lijkt degene geweest te zijn die binnen de wel gevolgde nationale aanbestedingsprocedure de beste waar voor het geld leverde. Wanneer de overeenkomst evenwel volgens de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten naar behoren bekend was gemaakt, zouden mogelijk dienstverleners uit andere lidstaten belangstelling hebben gehad en gunstigere aanbiedingen hebben gedaan. Hoeveel meer (als daar al sprake van was), kan niemand zeggen. Aangezien de actie bovendien gedeeltelijk uit het EFRO en gedeeltelijk uit nationale fondsen is betaald, kan onmogelijk worden vastgesteld hoeveel van de (veronderstelde) gerealiseerde besparing ten gunste van de begroting van de Unie zou zijn gekomen en hoeveel ten gunste van de nationale begroting.
75. Het enige dat met zekerheid kan worden gesteld is dat de actie waarvoor de bijstand is toegekend, inderdaad heeft plaatsgevonden, maar dat deze mogelijk minder zou hebben gekost wanneer de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten waren nagekomen, dat de gekozen dienstverlener mogelijk niet dezelfde zou zijn geweest, en dat de nationale begroting en de begroting van de Unie mogelijk navenant minder zou zijn belast.
76. Hoe dient de nationale rechter in dergelijke omstandigheden te handelen?
77. Er zijn in theorie drie mogelijkheden: niets terugvorderen, de subsidie volledig terugvorderen of tot een bedrag dat evenredig is met het aan de begroting van de Unie toegebrachte nadeel doordat de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten niet zijn nagekomen.
78. Om de zojuist door mij aangevoerde redenen zou ik in het onderhavige geval de derde mogelijkheid uitsluiten.
79. Dan resteren niets terugvorderen of terugvordering van het volledige bedrag.
80. Niets terugvorderen lijkt mij onverenigbaar met de beginselen van de rechtspraak van het Hof tot dusver.(38) Er zou een volstrekt verkeerde boodschap van uitgaan, met betrekking tot de verplichting voor ontvangers van fondsen van de Unie om de regels te eerbiedigen die de toekenning van dergelijke fondsen beheersen.
81. Het is juist dat terugvordering van het volledige bedrag in de omstandigheden van deze zaak hardvochtig kan lijken. Mogelijk heeft in feite een kleine of geen benadeling van de begroting van de Unie plaatsgevonden. Het komt mij echter voor dat er desalniettemin ten minste drie gegronde redenen zijn voor de conclusie dat de subsidie inderdaad volledig moet worden teruggevorderd.
82. In de eerste plaats moeten de nationale autoriteiten krachtens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 2988/95 bij het voldoen aan hun verplichting om de litigieuze bedragen terug te vorderen, onder andere rekening houden met de aard en de ernst van de onregelmatigheid en met de mate van schuld. In de onderhavige zaak moet volgens mij de eerder aan de prefect verstrekte informatie, waaruit een volstrekte verwaarlozing van het nakomen van de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten blijkt, een zeer belangrijke in aanmerking te nemen factor zijn.
83. In de tweede plaats zijn de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten bedoeld om te worden toegepast op alle opdrachten die boven de drempelwaarde uitstijgen, juist om deze opdrachten open te stellen voor eventuele dienstverleners uit andere lidstaten. Uiteraard moet worden gehoopt dat dat proces (vaak) zal resulteren in meer waar voor het geld dan bij een zuiver nationale aanbestedingsprocedure het geval zou zijn. Dat is echter slechts een deel van het verhaal. Een even belangrijke omstandigheid is, dat het volgen van de procedures de juiste werking van de interne markt versterkt.
84. In de derde plaats is in de omstandigheden van de onderhavige zaak een keuze tussen niets terugvorderen en terugvordering van het volledige bedrag onvermijdelijk. Gelet op artikel 2, lid 1, van verordening nr. 2988/95 (dat vereist dat de maatregelen die voor een juiste toepassing van het [Unierecht] nodig zijn, „doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn) zou niets terugvorderen noch doeltreffend, noch afschrikkend zijn. Terugvordering van het volledige bedrag is zowel doeltreffend als afschrikkend. Aangezien gedeeltelijke terugvordering in casu niet tot de mogelijkheden behoort, is terugvordering van het volledige bedrag ook evenredig.
85. De verwijzende rechter vraagt zich echter af of de kwalificatie als onregelmatigheid zou kunnen worden beïnvloed door het feit dat de prefect, toen hij de EFRO‑subsidie aan de CCI toekende, ervan op de hoogte moet zijn geweest dat bij de keuze van de dienstverlener de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten niet in acht waren genomen.
86. In het arrest Emsland-Stärke(39) heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de bevoegde nationale instantie wist van een onregelmatigheid, op zich niet afdoet aan de kwalificatie van de betrokken onregelmatigheid als „uit nalatigheid” of zelfs „opzettelijk” begaan in de zin van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 2988/95. Derhalve kan een dergelijke omstandigheid evenmin iets veranderen aan de kwalificatie van het litigieuze gedrag als een onregelmatigheid in de zin van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88.
87. Volgens mij moet het antwoord op de eerste prejudiciële vraag en de tweede prejudiciële vraag, sub a, derhalve zijn dat wanneer een ontvanger van subsidies uit de Structuurfondsen, die een aanbestedende dienst is als bedoeld in de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, deze regels niet in acht neemt bij de keuze van een dienstverlener voor de uitvoering van een geheel of gedeeltelijk uit deze Fondsen betaalde actie, het tweede gedachtestreepje van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 de lidstaten verplicht de litigieuze subsidie terug te vorderen. In dergelijke omstandigheden vormt het gedrag van de ontvanger een onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95.
Tweede prejudiciële vraag, sub b
88. De tweede prejudiciële vraag, sub b, heeft betrekking op de uitlegging van artikel 3 van verordening nr. 2988/95.
89. De verwijzende rechter stelt drie vragen over de in de omstandigheden van het hoofdgeding toepasselijke verjaringstermijn. In de eerste plaats vraagt hij wanneer deze is aangevangen. In de tweede plaats wenst hij te vernemen of de verjaringstermijn is gestuit door de toezending van het accountantsverslag door de prefect van de regio aan de CCI. In de derde plaats vraagt hij naar de criteria aan de hand waarvan de maximale verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2988/95 wordt bepaald.
90. De Commissie stelt dat de verjaringstermijn is aangevangen op het moment waarop de CCI besloot om de opdracht in strijd met de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten aan DDB-Needham te gunnen, of, subsidiair, op het moment waarop zij besliste over de te volgen soort procedure en over het al dan niet vragen van offertes.
91. De Franse regering voert aan dat de termijn is aangevangen op het moment waarop de CCI DDB-Needham de overeengekomen vergoeding betaalde. Deze betaling vormde de onregelmatigheid als bedoeld in de toepasselijke wetgeving, aangezien de CCI tot dat moment ervoor had kunnen kiezen om een reguliere aanbestedingsprocedure te voeren.
92. De Poolse regering stelt dat de verjaringstermijn is aangevangen op de dag van de betaling van de EFRO‑subsidie aan de CCI. Zij voert aan dat een schending van de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten alleen een onregelmatigheid wordt als bedoeld in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95, op het moment dat de begroting van de Unie wordt benadeeld. Een dergelijke benadeling doet zich voor wanneer ten laste van de begroting fondsen worden uitbetaald. De Poolse regering stelt verder dat het terug te vorderen bedrag gelijk is aan het verschil tussen het uitbetaalde bedrag wegens de niet-regelmatige procedure en het bedrag dat zou zijn uitbetaald wanneer de dienstverlener overeenkomstig de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zou zijn gekozen.(40)
93. Verordening nr. 4253/88 voorziet niet in regels betreffende de verjaringstermijn die toepasselijk is op de terugvordering van ten onrechte toegekende bedragen. Volgens mij is bijgevolg de in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 vastgestelde termijn van toepassing.(41)
94. Volgens deze bepaling juncto artikel 1, leden 1 en 2, van dezelfde verordening vangt de verjaringstermijn aan wanneer de uit een handelen of nalaten van de ontvanger van de subsidie voortvloeiende onregelmatigheid de begroting van de Unie (of de door de Unie beheerde begrotingen, zoals de Structuurfondsen) benadeelt, onder andere door een onverschuldigde uitgave.
95. Dat heeft zich voorgedaan toen de EFRO‑subsidie aan de CCI is toegekend. De datum van de overeenkomst om de subsidie toe te kennen (20 december 1996) is derhalve de aanvangsdatum van de verjaringstermijn van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95. Dat was het punt waarop door het EFRO de uitgave is gedaan. In dat stadium hadden de onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure zich reeds voorgedaan – namelijk het feit dat de CCI DDB-Needham had gekozen zonder een offerteoproep in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken, en, nog voordat enige offerteoproep was bekendgemaakt, te kennen had gegeven om die onderneming te willen kiezen.(42)
96. Wat de tweede vraag betreft – of de verjaringstermijn is gestuit door de toezending van het accountantsverslag door de prefect van de regio aan de CCI – blijkt uit artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95 dat de verjaringstermijn wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht, en na de stuiting opnieuw aanvangt.(43)
97. De toezending van het accountantsverslag vormde een onderzoekshandeling van de bevoegde autoriteit betreffende de onregelmatigheid.(44) Het accountantsverslag was volgens mij voldoende duidelijk en nauwkeurig om de verjaring van de vervolging te stuiten in de zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95.(45)
98. De derde vraag luidt welke criteria de maximale verjaringstermijn bepalen.
99. Zoals het Hof in het arrest Ze Fu Fleischhandel(46) heeft erkend, beschikken de lidstaten krachtens artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2988/95 over een discretionaire bevoegdheid om een langere verjaringstermijn vast te stellen dan de vier jaar in artikel 3, lid 1, van deze verordening.
100. Het Hof heeft echter verder geoordeeld dat „gelet op de doelstelling van bescherming van de financiële belangen van de Unie, in verband waarmee de Uniewetgever van mening was dat een verjaringstermijn van vier, of zelfs drie, jaar als zodanig volstond voor de vervolging door de nationale autoriteiten van een onregelmatigheid die deze financiële belangen schendt en kan leiden tot een maatregel zoals de terugvordering van een onterecht verkregen voordeel, het toekennen aan deze autoriteiten van een termijn van dertig jaar verder gaat dan noodzakelijk is voor een zorgvuldig bestuursorgaan”.(47)
101. Volgens mij moeten de overwegingen van het Hof in het arrest Ze Fu Fleischhandel naar analogie worden toegepast op het onderhavige geval.
102. Hieruit volgt dat indien de betrokken lidstaat gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid krachtens artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2988/95, het evenredigheidsbeginsel nochtans de toepassing van een verjaringstermijn van dertig jaar op een vervolging betreffende de terugbetaling van onterecht verkregen fondsen uitsluit.
Tweede prejudiciële vraag, sub c
103. Met zijn tweede prejudiciële vraag, sub c, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, wanneer er geen sprake is van een onregelmatigheid als bedoeld in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95, elk geschil inzake de terugvordering onder het nationale recht valt of dat de financiële belangen van de Unie bij de terugvordering van fondsen de nationale rechter beletten de nationale regels inzake de intrekking van rechtscheppende besluiten toe te passen.
104. Aangezien ik van mening ben dat het geschil onder het Unierecht valt, is het nationale recht niet toepasselijk, zodat dit onderdeel van de prejudiciële vraag niet behoeft te worden beantwoord.
Conclusie
105. Ik geef het Hof derhalve in overweging de prejudiciële vragen van de Franse Conseil d’État als volgt te beantwoorden:
„Wanneer een ontvanger van subsidies uit de Structuurfondsen, die een aanbestedende dienst is als bedoeld in de regels van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, bij de keuze van een dienstverlener voor de uitvoering van een geheel of gedeeltelijk uit deze Fondsen betaalde actie deze regels niet in acht neemt:
– verplicht artikel 23, lid 1, tweede streepje, van verordening (EEG) nr. 4253/88 van de Raad van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van verordening (EEG) nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2082/93 van de Raad van 20 juli 1993, de lidstaten om de betrokken subsidies terug te vorderen;
– het gedrag van de ontvanger vormt een onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen;
– het feit dat de bevoegde nationale autoriteit bekend moet zijn geweest met de onregelmatigheid, kan de kwalificatie van het litigieuze gedrag als onregelmatigheid in de zin van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 niet wijzigen;
– de aanvangsdatum van de verjaringstermijn van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 is de datum waarop de EFRO‑subsidie aan de ontvanger is toegekend;
– een door de bevoegde nationale autoriteit toegezonden accountantsverslag is voldoende bepaald en nauwkeurig om de verjaring te stuiten in de zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95;
– indien de betrokken lidstaat gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid krachtens artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2988/95, sluit het evenredigheidsbeginsel de toepassing van een verjaringstermijn van dertig jaar op een vervolging betreffende de terugbetaling van onterecht verkregen fondsen uit.”
(1) .
(2)  – Verordening (EEG) nr. 2052/88 van de Raad van 24 juni 1988 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten [PB L 185, blz. 9, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993, PB L 193, blz. 5].
(3)  – Verordening (EEG) nr. 4253/88 van de Raad van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van verordening (EEG) nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds [PB L 374, blz. 1, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2082/93 van de Raad van 20 juli 1993, PB L 193, blz. 20].
(4)  – Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB L 312, blz. 1).
(5)  – De verordeningen nrs. 2052/88 en 4253/88 zijn ingetrokken bij verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (PB L 161, blz. 1), die op haar beurt is vervangen door verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1260/1999 (PB L 210, blz. 25).
(6)  – De drie belangrijkste structuurfondsen zijn het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (hierna: „EFRO”), het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds. Ik zal ze aanhalen als de „Structuurfondsen” of „Fondsen”.
(7)  – In de zin van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 92/50/EEG”). Het begrip „aanbestedende dienst” is omschreven in artikel 1, lid b, van deze richtlijn.
(8)  – Zie de derde overweging van de considerans, waarin wordt verwezen naar artikel 130 D EEG-Verdrag (thans, na enkele wijzigingen, artikel 177 VWEU). De huidige tekst van de artikelen 1 tot en met 19 van verordening nr. 2052/88 is opgenomen in verordening nr. 2081/93, aangehaald in voetnoot 2.
(9)  – Aangehaald in voetnoot 3. De tekst van de artikelen 1 tot en met 33 van verordening nr. 4253/88 is thans opgenomen in verordening nr. 2082/93.
(10)  – Zie punt 35 en voetnoot 18 hieronder.
(11)  – Artikel 6, lid 1, voorziet in de mogelijkheid van schorsing indien een strafprocedure is ingesteld.
(12)  – Aangehaald in voetnoot 5.
(13)  – Zie punt 47 hieronder.
(14)  – Zie respectievelijk voetnoten 2 en 3.
(15)  – Gevoegde zaken C‑278/07–C‑280/07, Jurispr. blz. I‑457.
(16)  – Aangehaald in voetnoot 7.
(17)  – Artikel 15, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG.
(18)  – Arrest Josef Vosding Schlacht, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., aangehaald in voetnoot 15, punten 25‑28. Zie eveneens de derde overweging van de considerans van verordening nr. 2988/95, samengevat in punt 11.
(19)  – Aangehaald in voetnoot 2. Zie verder het Commissievoorstel van 10 maart 1993 voor een verordening van de Raad tot wijziging van deze verordening [COM(93) 67 def., blz. 3].
(20)  – Aangehaald in voetnoot 3. Zie ook het in voetnoot 19 aangehaalde voorstel, blz. 3.
(21)  –	[Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse vertaling.]
(22)  – Arrest van 13 maart 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a. (C‑383/06–C‑385/06, Jurispr. blz. I‑1561, punt 37).
(23)  – Arrest Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a., reeds aangehaald, punt 38.
(24)  – Arrest Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a., reeds aangehaald, punt 40.
(25)  – Arrest van 15 september 2005, Ierland/Commissie (C‑199/03, Jurispr. blz. I‑8027, punt 30).
(26)  – Men herinnert zich wellicht het (ongetwijfeld apocriefe) gesprekje tussen de Victoriaanse vrouw des huizes en het dienstmeisje: „Marie, wat is dit? Ik zie dat je een baby hebt gekregen!” „Ach mevrouw, het is maar een kleintje.”
(27)  – De bewoordingen van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 zijn gelijk aan die van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95. Zie punt 17.
(28)  – Zie conclusie van advocaat-generaal Léger van 16 september 1997 in de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C‑44/96, Jurispr. blz. I‑73, punt 108); zie eveneens arrest Ierland/Commissie, aangehaald in voetnoot 25, punt 26.
(29)  – Aangehaald in voetnoot 25.
(30)  – Arrest Ierland/Commissie, punten 15 en 16.
(31)
–	Arrest Ierland/Commissie, punten 29‑31.
(32)
–	Aangehaald in voetnoot 22, punt 54.
(33)  – Zie punt 21.
(34)  – Zie punt 13.
(35)  – Zie punt 15.
(36)  – Zie bijvoorbeeld arrest van 22 januari 2004, COPPI (C‑271/01, Jurispr. blz. I‑1029), dat betrekking heeft op de intrekking van financiële bijstand van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL) en gedeeltelijke terugbetaling van deze bijstand krachtens artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88. Dat artikel voorziet in de terugvordering van „door misbruik of nalatigheid verloren middelen” (zie punt 8). De punten 16, 22, 29, 42, 45 en 48 van het arrest verwijzen alle eerder naar gedeeltelijke dan volledige terugbetaling, en bekrachtigen dat stilzwijgend.
(37)
–	Zie punten 20‑23.
(38)  – Zie punten 38 en 39.
(39)  – Arrest van 16 maart 2006, C‑94/05, Jurispr. blz. I‑2619, punt 62.
(40)  – Zie punten 70‑84.
(41)  – Zie naar analogie arrest van 28 oktober 2010, SGS België e.a. (C‑367/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(42)  – Zie punten 20 en 25.
(43)  – Arrest SGS België e.a., aangehaald in voetnoot 41, punt 67.
(44)  – Zie punt 24.
(45)  – Zie naar analogie arrest SGS België e.a., aangehaald in voetnoot 41, punten 67‑70.
(46)  – Arrest van 5 mei 2011, Ze Fu Fleischhandel en Vion Trading (C‑201/10 en C‑202/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 41 en 42).
(47)  – Punt 43 van het arrest; zie eveneens punten 44‑46.