62003CC0306_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Tožeča stranka v postopku v glavni stvari, C. Salgado Alonso, je v preteklosti prejemala v Španiji posebno obliko nadomestila za primer brezposelnosti. V tem času je državni zavod za delo v njenem imenu plačeval prispevke za zakonsko predpisano starostno pokojnino. Po dopolnitvi 65. leta starosti je C. Salgado Alonso vložila zahtevek za zakonsko predpisano starostno pokojnino. V postopku v glavni stvari je sporno, ali je prispevke za pokojninsko zavarovanje, plačane med prejemanjem posebnega nadomestila za primer brezposelnosti, treba upoštevati pri izračunu čakalne dobe za zakonsko predpisano starostno pokojnino oziroma ali pomeni njihovo morebitno neupoštevanje diskriminacijo delavcev migrantov zaradi njihovega državljanstva.
2. Glede tega postavlja Juzgado de lo Social št. 3 iz Orensa (v nadaljevanju tudi: predložitveno sodišče) Sodišču dve vprašanji glede razlage Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti (v nadaljevanju: Uredba št. 1408/71)(2) . Vsebinsko se ti vprašanji ujemata s tistimi v zadevi García Blanco (C-225/02)(3) .
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
3. Okvir prava Skupnosti, ki se nanaša na ta primer, določata člen 39 ES in Uredba št. 1408/71.
4. Člen 1(r) Uredbe št. 1408/71 opredeljuje pojem „zavarovalne dobe“ kot:
„dobe plačevanja prispevkov ali dobe zaposlitve ali samozaposlitve, kot so opredeljene ali priznane kot zavarovalne dobe po zakonodaji, po kateri so bile dopolnjene ali se štejejo za dopolnjene, ter vsa obdobja, ki so obravnavana kot taka, če jih imenovana zakonodaja obravnava kot enakovredna zavarovalnim dobam“.
5. Člen 3(1) Uredbe št. 1408/71 določa:
„Ob upoštevanju posebnih določb te uredbe imajo osebe s stalnim prebivališčem na ozemlju ene od držav članic, za katere se uporablja ta uredba, enake pravice in obveznosti po zakonodaji vsake države članice kot državljani te države članice.“
6. Člen 45(1) Uredbe št. 1408/71 glede upoštevanja zavarovalnih dob in dob prebivanja določa:
„Kadar zakonodaja države članice pogojuje pridobitev, ohranitev ali ponovno pridobitev pravice do dajatev z dopolnitvijo zavarovalnih dob, pristojni nosilec te države članice po potrebi upošteva tudi zavarovalne dobe, dopolnjene po zakonodaji druge države članice, kot da bi bile dopolnjene po zakonodaji, ki jo uporablja.“
7. Člen 46(2) Uredbe št. 1408/71 določa:
„Kadar delavec izpolni pogoje, ki jih zahteva zakonodaja države članice za upravičenost do dajatev, šele z uporabo člena 45, pristojni nosilec uporabi naslednja pravila:
(a) nosilec izračuna teoretični znesek dajatve, ki bi jo oseba lahko zahtevala, kakor da bi bile vse zavarovalne dobe, dopolnjene po zakonodaji držav članic, ki so za osebo veljale, dopolnjene v tej državi in po zakonodaji, ki jo uporablja na dan dodelitve dajatve. Če po tej zakonodaji znesek dajatve ni odvisen od trajanja dopolnjenih dob, se ta znesek obravnava kot teoretični znesek iz tega pododstavka.
(b) nosilec nato določi dejanski znesek dajatve na podlagi teoretičnega zneska iz prejšnjega pododstavka v sorazmerju med trajanjem zavarovalnih dob, dopolnjenih pred nastopom zavarovalnega primera po zakonodaji, ki jo uporablja, in med skupnim trajanjem zavarovalnih dob, dopolnjenih po zakonodajah vseh držav članic pred nastopom zavarovalnega primera.“
8. Člen 48 Uredbe št. 1408/71 glede zavarovalnih dob in dob prebivanja, krajših od enega leta, določa:
„1. Ne glede na člen 46(2) nosilcu v državi članici ni treba dodeliti dajatev za dobe, dopolnjene po zakonodaji, ki jo uporablja, in ki se upoštevajo pri nastopu zavarovalnega primera, če:
– trajanje omenjene dobe ne znaša niti eno leto
in
– se ob upoštevanju samo te dobe po določbah te zakonodaje ne more pridobiti pravica do dajateve.
2. Pristojni nosilec vsake druge države članice pri uporabi člena 46(2) – razen pododstavka (b) – upošteva dobe, navedene v odstavku 1.
3. Če uporaba odstavka 1 vodi k razrešitvi obvez vseh nosilcev v zadevnih državah članicah, se dajatve dodelijo izključno po zakonodaji zadnje od držav, katere pogoji so izpolnjeni; pri tem veljajo vse dopolnjene in v skladu s členi 45(1) do 45(4) prištete dobe zavarovanj in prebivanja kot dopolnjene po zakonodaji te države članice.“
B – Nacionalno pravo
9. Člen 161(1)(b) nove različice splošnega španskega zakona o socialni varnosti ( Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (4), v nadaljevanju: TRLGSS) upravičenost do starostne pokojnine pogojuje z dopolnitvijo dveh čakalnih dob:
– splošna doba plačevanja prispevkov, tj. najmanj 15 let
in
– posebna doba dveh let plačevanja prispevkov v zadnjih 15 letih neposredno pred pojavom dejstva, na podlagi katerega je nastala pravica do dajatve.
10. V skladu s členom 215(1)(3) TRLGSS se pred doseženim zakonsko predpisanim pogojem starosti brezposelnim, ki so dopolnili 52 let, dodeli posebna oblika nadomestila za primer brezposelnosti ( subsidio por desempleo, v nadaljevanju: posebno nadomestilo za primer brezposelnosti). Pogoj je med drugim to, da zadevne osebe lahko dokažejo, da so vsaj šest let plačevale prispevke za zavarovanje za primer brezposelnosti in poleg tega izpolnjujejo vse pogoje za pridobitev zakonsko predpisane starostne pokojnine, razen pogoja starosti.
11. V skladu s členom 218(2) TRLGSS mora nosilec obveznega zavarovanja za primer brezposelnosti ( Organismo Gestor del Seguro de Desempleo ) poleg izplačila posebnega nadomestila za primer brezposelnosti prejemniku v njegovem imenu plačevati tudi prispevke za zakonsko predpisano starostno pokojnino v sistem socialne varnosti za vsak koledarski mesec, v katerem je prejemnik upravičen do nadomestila.
12. Učinek pokojninskih prispevkov, plačanih za prejemnike posebnega nadomestila za primer brezposelnosti, je omejen v 28. dodatni določbi TRLGSS(5) :
„V skladu z določbami člena 218(2) [TRLGSS] bodo prispevki, ki jih nakazuje nosilec zavarovanja v okviru pokojninskega zavarovanja, upoštevani pri izračunu višine osnove pokojnine in ustreznega odstotka na ta znesek. Za izkaz minimalne dobe plačevanja prispevkov, ki jo zahteva člen 161(1)(b) tega zakona, se v nobenem primeru ni mogoče sklicevati na veljavnost in pravne učinke teh prispevkov, vendar mora, v skladu s členom 215(1)(3), zavarovanec minimalno obdobje izkazati, ko zaprosi za prejemanje nadomestila, namenjenega brezposelnim, starejšim od 52 let.“
13. V upravni praksi se sicer upoštevajo v zvezi s členom 48(1) Uredbe št. 1408/71 prispevki za pokojninsko zavarovanje, ki jih plačuje INEM v imenu prejemnika posebnega nadomestila za primer brezposelnosti; to izhaja iz skupnega upravnega navodila INSS in INEM iz leta 1999(6) .
III – Dejansko stanje in postopek
Ozadje
14. C. Salgado Alonso, rojena 30. maja 1936, je 7. avgusta 1992 pri državnem zavodu za zaposlovanje ( Instituto Nacional de Empleo, v nadaljevanju: INEM) vložila zahtevek za dodelitev posebnega nadomestila za primer brezposelnosti za delavce, starejše od 52 let. V tem času je imela za seboj 74 mesecev plačevanja prispevkov (dobrih šest let, od 1964 do 1970) za nemško zakonsko pokojninsko zavarovanje, 26 mesecev prostovoljnega plačevanja prispevkov (več kot dve leti, med 1971 in 1975) za švicarsko zakonsko pokojninsko zavarovanje in 182 dni (približno šest mesecev v letu 1992) plačevanja prispevkov za špansko zakonsko socialno zavarovanje.
15. Najprej je bil njen zahtevek za posebno nadomestilo za primer brezposelnosti zavrnjen z utemeljitvijo, da ni dopolnila potrebne čakalne dobe najmanj 15 let. Na njeno pritožbo ji je špansko sodišče 30. junija 1993 to posebno nadomestilo za primer brezposelnosti dosodilo. Španska vlada in toženi stranki to sodbo razlagajo v glavnem s tem, da je bila po takratni sodni praksi v Španiji tudi izpolnitev krajših tujih čakalnih dob, kot recimo izpolnitev v Nemčiji veljavne petletne čakalne dobe, priznana kot enakovredna z v Španiji predpisano čakalno dobo 15 let. Ta sodna praksa pa naj bi se medtem, po sodbah Sodišča v zadevah Martínez Losada in Ferreiro Alvite(7), spremenila.
16. Medtem ko je C. Salgado Alonso prejemala posebno nadomestilo za primer brezposelnosti, je zanjo INEM v obdobju 3219 dni (dobrih 8 let in 9 mesecev) plačeval prispevke za špansko zakonsko pokojninsko zavarovanje v skladu s členom 218(2) TRLGSS.
Zahtevek za zakonsko starostno pokojnino
17. C. Salgado Alonso je z dopolnitvijo 65. leta starosti v letu 2001 zahtevala pri nemškem, švicarskem in španskem socialnem zavarovanju za zakonsko predpisano starostno pokojnino. Medtem ko ji je bila v Nemčiji in Švici starostna pokojnina priznana, ji je španski nosilec socialnega zavarovanja ( Instituto Nacional de Seguridad Social, v nadaljevanju: INSS) s sklepom z dne 21. marca 2002 zahtevek zavrnil. V utemeljitev ji je bilo sporočeno, da ni dosegla potrebne čakalne dobe in da se člen 46(2) Uredbe št. 1408/71 ne more uporabiti, ker je v Španiji plačevala pokojninske prispevke manj kot eno leto.
18. C. Salgado Alonso je pri predložitvenem sodišču zaprosila za pravno varstvo proti zavrnitvi njenega zahtevka za dodelitev zakonske starostne pokojnine. Vložila je tožbo proti INSS ter proti Tesoría General de la Seguridad Social
(v nadaljevanju: TGSS), pri čemer v bistvenem trdi, da bi bilo treba v njeno korist upoštevati ne le njeno prvotno dobo plačevanja pokojninskih prispevkov v Španiji, ki znaša 182 dni, ampak tudi pokojninske prispevke, ki jih je zanjo plačeval INEM, medtem ko je prejemala posebno nadomestilo za primer brezposelnosti; tako naj bi v Španiji skupno dosegla 3401 dni plačevanja prispevkov (dobrih devet let in tri mesece).
19. V postopku v glavni stvari je sporno, ali je pri izračunu čakalne dobe za zakonsko starostno pokojnino treba upoštevati te pokojninske prispevke, plačane med prejemanjem posebnega nadomestila za primer brezposelnosti, oziroma ali njihovo morebitno neupoštevanje pomeni diskriminacijo delavcev migrantov.
Predlog za sprejetje predhodne odločbe
20. S sklepom z dne 24. junija 2003 je Juzgado de lo Social št. 3 iz Orensa prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednji vprašanji:
„1. Ali člen 12 ter členi od 39 ES do 42 ES ter člen 45 Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 nasprotujejo določbi nacionalnega prava, na podlagi katere se prispevki za starostno pokojnino, ki jih nosilec zavarovanja za primer brezposelnosti plačuje v imenu zaposlene osebe za obdobje, v katerem je ta prejemala določena nadomestila za primer brezposelnosti, ni mogoče upoštevati pri dopolnitvi različnih, v nacionalnih pravnih predpisih določenih čakalnih dob, in pri utemeljitvi pravice do starostne pokojnine, ko zaradi dolgotrajne brezposelnosti, med katero naj bi bilo zagotovljeno varstvo, delavec dejansko ne more izkazati drugih prispevkov iz sistema pokojninskega zavarovanja, razen tistih, ki zakonsko niso dopustni, tako da na podlagi te nacionalne zakonodaje ugodnosti nacionalne pokojnine ne morejo pridobiti le delavci, ki so izvrševali pravico do prostega gibanja, čeprav morajo te čakalne dobe šteti za dopolnjene v skladu s členom 45 navedene uredbe EGS?
2. Ali člen 12 ES ter členi od 39 ES do 42 ES in člen 48(1) Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 nasprotujejo določbi nacionalnega prava, na podlagi katere se prispevki za starostno pokojnino, ki jih nosilec zavarovanja za primer brezposelnosti plačuje v imenu zaposlene osebe za obdobje, v katerem je ta prejemal določena nadomestila za primer brezposelnosti, ni mogoče upoštevati pri ugotavljanju, ali skupno trajanje zavarovalnih dob ali dob prebivanja, dopolnjenih po zakonodaji te države članice, dosega eno leto, ko zaradi dolgotrajne brezposelnosti, med katero naj bi bilo zagotovljeno varstvo, delavec dejansko ne more izkazati drugih prispevkov iz sistema pokojninskega zavarovanja, razen tistih, ki so bili nakazani in plačani med brezposelnostjo, tako da na podlagi te nacionalne zakonodaje ugodnosti nacionalne pokojnine ne morejo pridobiti le delavci, ki so izvrševali pravico do prostega gibanja, čeprav v skladu s členom 48(1) navedene uredbe EGS nacionalni nosilec zavarovanja za primer brezposelnosti ne more biti oproščen dolžnosti, priznati nacionalne dajatve?
Postopek od predložitve predloga za sprejetja predhodne odločbe
21. Kot je bilo Sodišču sporočeno z dopisom toženih strank iz postopka v glavni stvari (INSS in TGSS) z dne 29. septembra 2003, je INSS 10. septembra 2003 izdal C. Salgado Alonso nov sklep. Ta sklep, v katerem je bil njen zahtevek za odobritev zakonske starostne pokojnine spet zavrnjen, nadomešča prvotni zavrnilni sklep z dne 21. marca 2003. Kot utemeljitev za zavrnitev je bilo zdaj navedeno, da C. Salgado Alonso ne izpolnjuje zakonsko predpisane čakalne dobe v skladu s členom 161(1) TRLGSS; pri tem prispevki za pokojninsko zavarovanje, plačani med prejemanjem posebnega nadomestila za primer brezposelnosti, v skladu z 28. dodatno določbo k TRLGSS ne bi mogli biti upoštevani. Zavrnitev pa se zdaj ne opira več na člen 48 Uredbe št. 1408/71, tj. na dejstvo, da je C. Salgado Alonso v Španiji prispevke za zakonsko starostno pokojnino plačevala manj kot eno leto.
22. V postopku pred Sodiščem so C. Salgado Alonso, španska vlada, Komisija kot tudi – skupaj – INSS in TGSS predložili pisna in ustna stališča.
IV – Presoja
23. Jedro problema, ki je osnova za tožbo v postopku v glavni stvari, je, da po španskem pravu prispevki za pokojninsko zavarovanje, ki jih plača državni zavod za zaposlovanje (INEM) za prejemnike posebnega nadomestila za primer brezposelnosti, učinkujejo samo v smislu povečanja pravice, ne dajejo pa podlage za samo pridobitev pravice. To sledi iz 28. dodatne določbe TRLGSS, s katero bi morala biti po navedbah toženih strank in španske vlade predvsem dosežena razjasnitev veljavnega pravnega položaja.
24. Kot so namreč toženi stranki in španska vlada poudarile v postopku pred Sodiščem, morajo prejemniki posebnega nadomestila za primer brezposelnosti tako in tako že v skladu s členom 215(1)(3) TRLGSS izpolniti vse pogoje za dodelitev zakonske starostne pokojnine, z izjemo upokojitvene starosti. Zlasti morajo izkazati potrebne čakalne dobe v smislu člena 161(1)(b) TRLGSS. Smisel in namen plačevanja nadaljnjih
pokojninskih prispevkov INEM med
prejemanjem posebnega nadomestila za primer brezposelnosti tako ni več utemeljitev
pravice do pokojnine – pogoje za to morajo upravičenci tako in tako že izpolnjevati –, ampak njeno trajno povečanje (8) . Kljub brezposelnosti starejših bi njim moralo biti torej omogočeno še povečati bodoče pravice do pokojnine, da ne ostanejo na „zamrznjenem“ nivoju, ki so ga dosegli z nastopom brezposelnosti.
A – Prvo vprašanje
25. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem predvsem izvedeti, ali člen 45 Uredbe št. 1408/71 ter člena 12 ES in 39 ES nasprotujejo nacionalnemu pravnemu predpisu, kot je 28. dodatna določba TRLGSS, ki predpisuje, da določene dobe plačevanja pokojninskih prispevkov lahko le povečajo pravico, ne dajejo pa podlage za samo pridobitev pravice.
1. Člen 45 Uredbe št. 1408/71
26. Glede na zakonodajno pooblastilo člena 42(a) ES predpisuje člen 45 Uredbe št. 1408/71 nosilcem pokojninskega zavarovanja, da pri izračunu zavarovalnih dob in dob prebivanja upoštevajo tudi take dobe, ki jih je tožeča stranka dopolnila v drugih državah članicah. S tem bi naj bilo končno preprečeno, da izgubijo delavci migranti zaradi poklicne dejavnosti v več kot samo eni državi članici pravice ali ugodnosti glede socialne varnosti; kajti grozeča izguba pravic ali ugodnosti bi lahko zaposlene osebe odvrnila od tega, da bi izvrševali pravico do prostega gibanja(9) .
27. Kot pa izhaja med drugim iz četrte uvodne izjave Uredbe št. 1408/71, ta ureditev ne pelje k usklajenosti
socialnega prava držav članic, ampak opravlja le koordinacijo, ki upošteva posebnosti nacionalnih pravnih predpisov o socialni varnosti(10) . Za primer, kot je obravnavani, učinkuje to posebej z dveh vidikov:
28. Prvič, Uredba št. 1408/71 ne ureja, ali in v kateri višini
so lahko čakalne dobe
pogoj za pravico do pokojnine. Države članice ostajajo pristojne za določanje pogojev za dodelitev dajatev socialne varnosti in po potrebi za njihovo zaostritev, če postavljeni pogoji ne povzročajo odkrite ali prikrite diskriminacije zaposlenih oseb v Skupnosti(11) .
29. Španskemu zakonodajalcu je torej prepuščeno predpisati za dodelitev zakonske starostne pokojnine splošno čakalno dobo vsaj 15 let plačevanja prispevkov in posebno čakalno dobo dveh prispevnih let v zadnjih 15 letih neposredno pred trenutkom pridobitve pravice (člen 161(1)(b) TRLGSS). Uredba št. 1408/71 določa le, da je treba po pravnih predpisih drugih držav članic upoštevati dopolnjene dele te čakalne dobe, kot bi šlo za dobe, dopolnjene po španskih predpisih (glej zlasti drugi stavek člena 45(1) te uredbe).(12)
30. V obravnavanem primeru ni nikakršne oporne točke za morebitno neupoštevanje zavarovalnih dob ali dob prebivanja, ki so bile dopolnjene v drugih državah članicah. Če C. Salgado Alonso celo pri upoštevanju njenih v Nemčiji in v tretji državi Švici dopolnjenih dob pokojninskega zavarovanja ni izpolnila čakalne dobe v skladu s členom 161(1)(b) TRLGSS – to je potrdil tudi njen zastopnik na ustni obravnavi pred Sodiščem –, potem zavrnitev njenega zahtevka za dodelitev zakonske starostne pokojnine v tem smislu ne more biti v nasprotju s členom 45 Uredbe št. 1408/71.
31. Drugič, Uredba št. 1408/71 ne ureja – tudi ne v pravni opredelitvi njenega člena 1(r) –, katere dobe
v podrobnostih pomenijo zavarovalne dobe. Tudi to se ravna izključno po pravnih predpisih države članice, v kateri so zahtevane dajatve; zato je država članica upravičena pogojevati dodelitev dajatve s tem, da upravičenci dopolnijo dobe, ki so opredeljene kot „zavarovalne dobe“ po njenem lastnem pravu(13) . Uredba ureja le seštevanje zavarovalnih dob, dopolnjenih v različnih državah članicah, ne pa pogojev za nastanek teh zavarovalnih dob(14) .
32. Španskemu zakonodajalcu je torej prepuščeno, da pripiše prispevkom iz določenih časovnih obdobij tako učinek podlage za pridobitev pravice kot učinek povečanja pravice, drugim časovnim obdobjem pa le, da povečujejo pravico, ne pomenijo pa tudi podlage za samo pridobitev pravice (zadnje ima za posledico npr. 28. dodatna določba TRLGSS). V skladu s členom 45 Uredbe št. 1408/71 mora biti le zagotovljeno, da so v tujini dopolnjena obdobja ravno tako upoštevana kot obdobja, dopolnjena po španskem pravu.
33. Tudi s tega gledišča obravnavani primer ne kaže na morebitno neupoštevanje zavarovalnih dob ali dob prebivanja, ki so bile dopolnjene v drugih državah članicah. Nasprotno je med strankama postopka v glavni stvari sporno upoštevanje španskih, ne tujih dob plačevanja prispevkov. Če pristojni nosilec zavrne priznanje dob, ki so bile dopolnjene po pravnih predpisih, ki jih on sam uporablja, tj. v njegovem lastnem sistemu, to ni stvar člena 45 Uredbe št. 1408/71.
34. Da je sicer špansko sodišče v tistem času dosodilo C. Salgado Alonso posebno nadomestilo za primer brezposelnosti, čeprav ni – kolikor je razvidno – dopolnila po nacionalnem pravu potrebne čakalne dobe v skladu s členom 215(1)(3) TRLGSS v povezavi s členom 161(1)(b) TRLGSS(15), je izključno vprašanje nacionalnega prava. Po nacionalnem pravu je tudi treba presojati, ali in v kateri obliki je tu predložitveno sodišče v prihodnje vezano na tiste prejšnje nacionalne sodne odločitve, če postanejo pri njem upoštevne iste čakalne dobe (člen 161(1)(b) TRLGSS), vendar tokrat v zvezi z zahtevano dodelitvijo zakonske starostne pokojnine.
2. Člen 39 ES
35. V predlogu za sprejetje predhodne odločbe domneva predložitveno sodišče, soglasno s C. Salgado Alonso, da se nanaša predpis, kot je 28. dodatna določba TRLGSS, samo na take zaposlene osebe, ki so izvršile svojo pravico do prostega gibanja. V zvezi s tem ozadjem želi v svojem prvem vprašanju tudi pojasnilo glede razlage člena 39 ES.
36. Da je C. Salgado Alonso kot španska državljanka v pravnem sporu s španskimi organi, ne izključuje uporabe člena 39 ES. Kajti ta člen se uporablja za vsakega državljana Skupnosti, ki je izvršil pravico do prostega gibanja kot zaposlena oseba in je v drugi državi članici opravljal poklicno dejavnost, neodvisno od njegovega stalnega prebivališča in njegovega državljanstva(16) . To se nanaša na C. Salgado Alonso, ki je bila zaposlena v Nemčiji.
37. Po ustaljeni sodni praksi(17) prepoveduje člen 39 ES ne samo očitno diskriminacijo na podlagi državljanstva, ampak tudi vse prikrite oblike diskriminacije, ki z uporabo drugih razlikovalnih znakov dejansko peljejo k istemu rezultatu.
38. Vsekakor je pogoj za diskriminacijo to, da se različni predpisi uporabljajo za primerljive položaje ali da se isti predpis uporabi za različne položaje(18) .
39. V skladu s predloženimi informacijami se zakonske čakalne dobe (člen 161(1)(b) TRLGSS) brez razlike
uporabljajo za vse zaposlene osebe, torej tako za zaposlene osebe, ki so bile v celoti poklicno dejavne v Španiji, kot za take, ki so kot delavci migranti začasno delale v drugih državah članicah. Brez razlike
se pri podlagi za pridobitev pravice izključijo dobe plačevanja prispevkov, ki so bile dopolnjene med prejemanjem posebnega nadomestila za primer brezposelnosti (28. dodatna določba TRLGSS); niti v korist delavcev migrantov niti v korist zaposlenih oseb, ki so ostale v Španiji, ne morejo biti zato pri izračunu čakalnih dob upoštevani pokojninski prispevki, ki jih je plačeval INEM med plačevanjem posebnega nadomestila za primer brezposelnosti.
40. Glede čakalnih dob v skladu s členom 161(1)(b) TRLGSS in učinkov 28. dodatne določbe TRLGSS se nahajajo delavci migranti v položaju, ki je primerljiv s položajem zaposlenih oseb, ki so ostale v Španiji. Kajti zaposlene osebe, ki so ostale v Španiji in so, npr. zaradi dolgotrajne nezaposlenosti, lahko dosegle le manj kot 15 prispevnih let ali manj kot dve prispevni leti znotraj zadnjih 15 let, prav tako ne izpolnjujejo teh čakalnih dob. Zaradi 28. dodatne določbe TRLGSS tudi oni ne morejo več kasneje premostiti ovire čakalnih dob.
41. Pri takšnem dejanskem stanju neposredna (očitna) diskriminacija delavcev migrantov v smislu člena 39 ES ni vidna.
42. Pogoj za posredno (prikrito) diskriminacijo delavcev migrantov bi bil, da obstaja vsaj nevarnost, da 28. dodatna določba TRLGSS učinkuje (dejansko) posebej v škodo delavcev migrantov, ki so se vrnili v Španijo(19) . Samo če je tako nesorazmerje med delavci migranti in zaposlenimi osebami, ki so ostale v Španiji, dokazljivo – po potrebi s pritegnitvijo statistik –, lahko člen 39 ES nasprotuje predpisu, kot je 28. dodatna določba TRLGSS.
43. Posredna diskriminacija bi bila na primer, če bi bili delavci migranti, ki se vrnejo v domovino, tam bistveno pogosteje izpostavljeni tveganju dolgotrajne brezposelnosti kot zaposlene osebe, ki so bile poklicno dejavne le v Španiji. Tedaj bi bilo namreč zanje težje pridobiti še morebiti manjkajoče dobe plačevanja pokojninskih prispevkov in bi 28. dodatna določba TRLGSS učinkovala nanje bolj kot na zaposlene osebe, ki so ostale v Španiji.
44. Niti predložitveno sodišče(20) niti udeleženci v postopku(21) pa niso imenovali konkretnih opornih točk, ki bi lahko potrdile trditev, da delavci migranti bolj trpijo neugodne posledice španskega pravnega položaja kot osebe, ki niso izvršile pravice do prostega gibanja. V takem primeru bi bila stvar nacionalnega sodišča, da za to pripravi potrebne ugotovitve.
45. Samo ob robu naj bo omenjeno, da tudi ni nedopustno omejevanje prostega gibanja zaposlenih oseb, če veljajo v eni državi članici daljše čakalne dobe kot v drugi ali če lahko tam določena obdobja samo povečujejo pravico, ne dajejo pa podlage za samo pridobitev pravice. Kajti Pogodba ne zagotavlja zaposleni osebi, da je socialna varnost enako urejena v vseh državah članicah. Ker člen 42 ES in Uredba št. 1408/71 predvidevata le koordinacijo, ne pa usklajenosti pravnih predpisov držav članic na področju socialne varnosti, lahko še naprej obstajajo materialne in formalne razlike med sistemi socialne varnosti(22) . Glede na take razlike zagotavlja načelo seštevanja dob plačevanja prispevkov, da delavci migranti ne izgubijo nobenih pravic ali ugodnosti socialne varnosti.
3. Člen 12 ES
46. Ker se na postopek v glavni stvari nanaša že člen 39 ES, se ne uporabi splošna prepoved diskriminacije iz člena 12 ES(23) .
4. Vmesni sklep
47. Iz navedenih razlogov niti člen 45 Uredbe št. 1408/71 niti člena 39 ES in 12 ES ne nasprotujeta nacionalnemu pravnemu predpisu, kot je španska 28. dodatna določba TRLGSS, ki predpisuje, da lahko določene dobe plačevanja pokojninskih prispevkov le povečujejo pravico, ne dajejo pa podlage za samo pridobitev pravice.
B – Drugo vprašanje
48. Predložitveno sodišče želi z drugim vprašanjem v bistvu izvedeti, ali se pri ugotavljanju zavarovalnih dob in dob prebivanja v smislu člena 48 Uredbe št. 1408/71 upoštevajo samo taka časovna obdobja, ki utemeljujejo pravico, ali tudi taka, ki le povečujejo pravico.
1. Upoštevnost za odločitev
49. Presoja upoštevnosti predloženega vprašanja je načeloma stvar samo nacionalnega sodišča. Sodišče lahko izjemoma razišče okoliščine, v katerih se bo nacionalno sodišče obrnilo nanj. Kajti smisel sodelovanja, ki ga je treba upoštevati pri postopku za sprejetje predhodne odločbe, zahteva, da predložitveno sodišče upošteva, da je naloga Sodišča prispevati k pravosodju v državah članicah, ne pa dajati mnenj k splošnim ali teoretičnim vprašanjem(24) .
50. Prvotno je bila razlaga člena 48 Uredbe št. 1408/71 upoštevna za odločitev, saj je bil med drugim na ta predpis oprt zavrnilni sklep, ki ga je C. Salgado Alonso izdal INSS. Pozneje pa je bil ta sklep spremenjen pri utemeljitvi. Od takrat se zavrnitev pokojninskega zahtevka C. Salgado Alonso v skladu s skupno upravno prakso INSS in INEM(25) ne opira več na člen 48 Uredbe št. 1408/71. S tem je problem razlage tega predpisa le še hipotetičen in ni več upošteven za pravni spor v postopku v glavni stvari. V tem smislu
se je predlog za sprejetje predhodne odločbe torej razrešil in ne potrebuje več odgovora(26) .
2. Vsebinska presoja
51. Samo v pomoč in zaradi celovitosti bom zato v nadaljevanju na kratko obravnavala pravne probleme, ki jih predložitveno sodišče odpira z drugim vprašanjem.
52. Člen 48 Uredbe št. 1408/71 ureja primere, v katerih zavarovanec sicer izpolnjuje potrebne čakalne dobe (zaradi priznanja v tujini dopolnjenih obdobij(27) ), vendar je ta pravica do pokojnine (zaradi načela sorazmernosti(28) ) tako majhna, da bi peljala k plačevanju tako imenovane minimalne pokojnine . V izogib administrativnim stroškom pri ugotavljanju in izplačevanju takih pokojnin je zadevni nosilec pokojninskega zavarovanja oproščen dajatvene obveznosti (člen 48(1)) in se namesto tega upoštevajo ustrezna prispevna obdobja drugih nosilcev (člen 48(2) in (3)).
53. Če se člen 48(1) Uredbe št. 1408/71 razlaga tako, da s tem predpisom niso zajeta vsa prispevna obdobja, ampak samo določena obdobja, in sicer tista, ki dajejo podlago za pridobitev pravice, bi to povečalo verjetnost, da se izračuna samo minimalna pokojnina in je s tem nosilec pokojninskega zavarovanja oproščen dajatvene obveznosti. Tako bi na primer v primeru C. Salgado Alonso samo priznanje prispevnega obdobja 182 dni v letu 1992 kot obdobja, ki daje podlago za pridobitev pravice, pripeljalo do take minimalne pokojnine; drugače bi se ravnalo ob upoštevanju prispevnega obdobja, ki ga je prevzel INEM, v trajanju nadaljnjih 3219 dni – potem minimalna pokojnina ne bi več prišla v poštev.
54. Oprostitev nosilca njegove dajatvene obveznosti za minimalne pokojnine in posledično prehod obremenitve na nosilce drugih držav članic (člen 48(2) in (3) Uredbe št. 1408/71) je lahko vedno le absolutna izjema. Kajti nosilcem drugih držav članic ne gre naložiti, da se nosilec ene države članice na njihov račun samo zaradi neupoštevanja dob plačevanja prispevkov oprosti dajatvene obveznosti. Da bi bila torej obremenitev nosilcev drugih držav članic tako čim manjša, bi se moral člen 48 Uredbe št. 1408/71 razlagati tako, da se upoštevajo vsa
prispevna obdobja, vključno z obdobji, ki samo povečujejo pravico, toda ne dajejo podlage za samo pridobitev pravice.
55. Regulativni okvir člena 48 Uredbe št. 1408/71 prav tako govori za upoštevanje vseh dob plačevanja prispevkov, tudi takih, ki samo povečujejo pravico. Člen 48 Uredbe št. 1408/71 vsebuje namreč izjemo k členu 46(2) te uredbe. Zato bi se moral člen 48 razlagati v skladu s členom 46(2), ki opredeljuje izračun konkretne višine pokojninskih pravic(29), ne pa temeljnih pogojev za obstoj pravice do dajatve(30) . Pri izračunu konkretne višine pokojninskih pravic pa je treba skladno z naravo stvari upoštevati tudi obdobja, ki samo povečujejo pravico in ne dajejo podlage za pridobitev pravice.
56. Torej bi bilo treba pri ugotavljanju zavarovalnih dob in dob prebivanja v smislu člena 48 Uredbe št. 1408/71 upoštevati vsa prispevna obdobja, tudi taka, ki ne dajejo podlage za pridobitev pravice, ampak le povečujejo pravico.
V – Predlog
57. Na podlagi zgoraj navedenih razlogov predlagam Sodišču, naj na predloženi vprašanji, ki ju je v predhodno odločanje predložilo Juzgado de lo Social št. 3 iz Orensa, odgovori:
„Niti člen 45 Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti, niti člena 39 ES in 12 ES ne nasprotujejo nacionalnemu pravnemu predpisu, kot je španska 28. dodatna določba TRLGSS, ki predpisuje, da določene dobe plačevanja pokojninskih prispevkov le povečujejo pravico, ne dajejo pa podlage za samo pridobitev pravice.“
V preostalem predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni treba več odgovoriti.
(1) .
(2)
–	UL L 149, str. 2. V členih 90 in 91 Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 883/2004 z dne 29. aprila 2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti (UL L 166, str. 1, popravek v UL L 200, str. 1) je predvidena razveljavitev in nadomestitev Uredbe št. 1408/71. Iz časovnih razlogov pa ostaja Uredba št. 1408/71 v obravnavanem primeru veljavna; tukaj upoštevna različica člena 1(r) izhaja iz Uredbe Sveta (ES) št. 1606/98 z dne 29. junija 1998 (UL L 209, str. 1), vsa druga navajana določila so vsebovana v spremenjeni in posodobljeni različici Uredbe št. 1408/71 v skladu z Uredbo (ES) št. 118/97 z dne 2. decembra 1996 (UL 1997, L 28, str. 1).
(3)
–	Glej k temu moje sklepne predloge z današnjega dne v zadevi C-225/02 (ZOdl., str. I-0000).
(4)
–	Noveliran z Real Decreto Legislativo 1/1994 dne 20. junija 2004 ( Boletín Oficial del Estado
(B.O.E.) št. 154 z dne 29. junija 2004), spremenjen z zakonom št. 50/1998 z dne 30. decembra 1998 (B.O.E. z dne 30. decembra 1998, stopil v veljavo 1. januarja 1999).
(5)
–	Uvedeno z 21. dodatno določbo zakona št. 50/1998 (naveden v opombi 4).
(6)
–	Okrožnica št. 3/99 z dne 16. aprila 1999 ( Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo establecido en el artículo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo ); v tretjem navodilu te okrožnice je navedeno: „ Las cotizaciónes efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años por la contingencia de jubilación … deberán tenerse en cuenta, a efectos de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE 1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda. “
(7)
–	Sodbi z dne 20. februarja 1997 v povezanih zadevah C-88/95, C-102/95 in C-103/95 (Martínez Losada in drugi, Recueil, str. I-869) in z dne 25. februarja 1999 v zadevi C-320/95 (Ferreiro Alvite, Recueil, str. I-951).
(8)
–	Na ustni obravnavi je zastopnik C. Salgado Alonso sicer podvomil, da je lahko spričo neznatne višine prispevkov, ki jih je plačal INEM, mogoče govoriti o dejanskem povečanju pravice do pokojnine.
(9)
–	Glej za ponazoritev sodbe z dne 10. marca 1983 v zadevi Baccini (232/82, Recueil, str. 583, točka 17); z dne 4. oktobra 1991 v zadevi Paraschi (C-349/87, Recueil, str. I-4501, točka 22) in z dne 3. oktobra 2002 v zadevi Barreira Pérez (C-347/00, Recueil, str. I-8191, točka 41).
(10)
–	Glej tudi sodbo z dne 19. marca 2002 v povezanih zadevah Hervein in drugi (C-393/99 in C-394/99, Recueil, str. I-2829, točka 50).
(11)
–	Sodbi Ferreiro Alvite (točke od 22 do 24) in Martínez Losada (točka 43), obe navedeni v opombi 7, glej tudi sodbo z dne 20. septembra 1994 v zadevi Drake (C-12/93, Recueil, str. I-4337, točka 27).
(12)
–	V tem smislu je tudi sodba Ferreiro Alvite (navedena v opombi 7, točka 26), ki se nanaša na iste čakalne dobe, kot so sporne v obravnavanem primeru, in jih samo obravnava z drugega gledišča (pravica do posebnega nadomestila za primer brezposelnosti namesto – kot tu – pravica do zakonske starostne pokojnine).
(13)
–	Sodba Martínez Losada (navedena v opombi 7, točki 34 in 35) in sodba z dne 12. maja 1989 v zadevi Warmerdam-Steggerda (388/87, Recueil, str. 1203, točke 10, 17 in 19).
(14)
–	Glej v tem smislu tudi sodbo Drake (navedena v opombi 11, točka 26).
(15)
–	Kot že omenjeno, je to potrdil tudi zastopnik C. Salgado Alonso na ustni obravnavi pred Sodiščem.
(16)
–	Glej podobno sodbo Scholz (navedena v opombi 17, točka 9) ter sodbi z dne 26. januarja 1999 v zadevi Terhoeve (C-18/95, Recueil, str. I-345, točka 27) in z dne 13. novembra 2003 v zadevi Schilling (C-209/01, Recueil, str. I-0000, točka 23); prav tako sodbo z dne 31. marca 1993 v zadevi Kraus (C-19/92, Recueil, str. I-1663, točke od 15 do 17).
(17)
–	Glej sodbe z dne 12. februarja 1974 v zadevi Sotgiu (152/73, Recueil, 153, točka 11); z dne 23. maja 1996 v zadevi O’Flynn (C-237/94, str. I-2617, točka 17) in z dne 16. septembra 2004 v zadevi Merida (C-400/02, ZOdl., str. I-0000, točka 21).
(18)
–	Glej samo sodbi z dne 14. februarja 1995 v zadevi Schumacker, (C-279/93, Recueil, str. I-225, točka 30) in z dne 13. februarja 1996 v zadevi Gillespie (C-342/93, Recueil, I-475, točka 16) ter v opombi 17 navedeno sodbo Merida (navedena v opombi 17, točka 22).
(19)
–	Sodbi Merida (točka 23) in O’Flynn (točka 20), obe navedeni v opombi 17.
(20)
–	Predložitveni sklep predpostavlja obstoj diskriminacije le v formulaciji vprašanj, predloženih v predhodno odločanje („[…] tako da se ta nacionalni pravni predpis nanaša le na zaposlene osebe, ki so izvršile pravico do prostega gibanja […]“).
(21)
–	Komisija opozarja na sodbo z dne 18. aprila 2002 v zadevi Duchon (C-290/00, Recueil, str. I-3567, točki 37 in 38) in na sodbo Paraschi (navedena v opombi 9, točka 24). V obeh sodbah je šlo izrazito za neupoštevanje
dejstev oz. okoliščin, ki so nastale v drugih državah članicah. Primerljivo glede na tu upoštevno špansko pravo ni razvidno (glej točki ý39 in ý40 teh sklepnih predlogov). Iz obeh sodb torej ni mogoče sklepati na obravnavani primer.
(22)
–	Glej v tem smislu tudi sodbo Hervein (navedena v opombi 10, točki 50 in 51), dalje – v zvezi z davčnim pravom – sodbo z dne 29. aprila 2004 v zadevi Weigel (C-387/01, Recueil, str. I-0000, točka 55).
(23)
–	Sodba Weigel (navedena v opombi 22, točke od 57 do 59); glej tudi sodbo z dne 1. julija 2004 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-65/03, ZOdl., str. I-0000, točki 26 in 27).
(24)
–	Glej pri tem točki 26 in 27 mojih sklepnih predlogov z današnjega dne v zadevi C-225/02 (navedena v opombi 3; tam navajana sodna praksa).
(25)
–	Glej pri tem točko ý13 teh sklepnih predlogov.
(26)
–	Za razrešitev predlogov za sprejetje predhodne odločbe zaradi medtem odpadle upoštevnosti za odločitev glej zlasti točke od 28 do 38 mojih sklepnih predlogov v zadevi C-225/02 (navedeni v opombi 3).
(27)
–	Člen 45 Uredbe št. 1408/71.
(28)
–	Člen 46(2) Uredbe št. 1408/71.
(29)
–	Gre za izračun teoretičnih in dejansko dolgovanih zneskov dajatve .
(30)
–	Ali pravica do dajatve sploh obstaja, se ugotavlja po členu 45 Uredbe št. 1408/71, na katerega izrecno napotuje člen 46(2). Tako se lahko le v okviru člena 45 ugotavlja, ali prispevno obdobje (samo) povečuje pravico ali daje (tudi) podlago za upravičenost.