DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
26 avril 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition –Enregistrement international désignant l’Union européenne – Marque verbale M’Cooky – Marque nationale figurative antérieure MR.COOK – Motif relatif de refus – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001] – Risque de confusion »
Dans l’affaire T‑288/16,
Convivo GmbH, établie à Vienne (Autriche), représentée par Me C. Düchs, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. L. Rampini et Mme D. Walicka, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Porcesadora Nacional de Alimentos C. A. Pronaca, établie à Quito (Equateur),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 7 mars 2016 (affaire R 1039/2015-2), relative à une procédure d’opposition entre Porcesadora Nacional de Alimentos C. A. Pronaca et Convivo,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président, D. Spielmann (rapporteur) et Z. Csehi, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 2 juin 2016,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 19 août 2016,
à la suite de l’audience du 2 octobre 2017,
rend le présent
Arrêt
I.      Antécédents du litige
1        Le 22 décembre 2010, la requérante, Convivo GmbH, a obtenu, auprès du bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), un enregistrement international désignant l’Union européenne pour le signe verbal M’Cooky.
2        Le 19 mai 2011, l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) a reçu notification de cet enregistrement international.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement international a été accordé relèvent des classes 30 et 43 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 30 : « Pâtisseries et confiseries, en particulier biscuiterie, bonbons, gaufrettes, gaufres, produits de boulangerie à longue conservation, gâteaux, petits-fours, meringues, biscuiterie, chocolat et pâtisseries au chocolat, pain d’épices et gâteaux au miel, pâtisseries au beurre, pâtisseries, pain allemand aux fruits (gâteau), pralines et confiseries, crèmes glacées, muesli et barres de muesli, mélanges pour gâteaux et à cuire au four, pâte à gâteaux, mélanges pour gâteaux, pâte à petits-fours, décorations pour gâteaux et petits-fours (compris dans cette classe), préparations pour la fabrication des produits précités compris dans cette classe, tous les produits précités (dans la mesure du possible) également sous forme congelée ou en tant que produits de base » ;
–        classe 43 : « Services de restauration (alimentation) ; hébergement temporaire ».
4        Les indications de l’enregistrement international prévues à l’article 152, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 [devenu article 190, paragraphe 1, du règlement 2017/1001] ont été publiées au Bulletin des marques communautaires, du 20 mai 2011.
5        Le 20 février 2012, Porcesadora Nacional de Alimentos C. A. Pronaca a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 [devenu article 46 du règlement 2017/1001], à l’enregistrement de la marque demandée pour l’ensemble des produits et services visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur la marque espagnole figurative antérieure suivante :
7        La marque antérieure avait été déposée le 26 février 2008 et enregistrée, sous le numéro 2815506, le 9 juillet 2008. Elle désigne les produits relevant des classes 29, 30 et 31 et correspondant, pour chacune des classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuisinés ; gelées, confitures, compotes ; œufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles » ;
–        classe 30 : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces (à l’exception des sauces à salade) ; épices ; glace à rafraîchir » ;
–        classe 31 : « Produits agricoles, horticoles et sylvicoles et grains, non compris dans d’autres classes ; animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences ; plantes et fleurs naturelles ; aliments pour animaux, malt ».
8        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001] pour tous les produits de la marque antérieure et de la marque demandée.
9        Par décision du 26 mars 2015, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition en retenant l’existence d’un risque de confusion pour tous les produits compris dans la classe 30 et les « services de restauration (alimentation) » compris dans la classe 43. Quant aux « services d’hébergement temporaire » compris dans la classe 43, elle a estimé qu’ils n’avaient aucun point commun avec les produits de l’opposante compris dans les classes 29, 30 et 31.
10      Le 26 mai 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 [devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001], contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 7 mars 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours au motif qu’il existait un risque de confusion. À cette fin, elle a considéré qu’il y avait lieu de prendre en considération le point de vue du public espagnol pertinent et que le niveau d’attention de celui-ci serait, tout au plus, moyen. La chambre de recours a constaté qu’aucune des parties n’avait remis en cause les constatations de la division d’opposition concernant les produits en cause compris dans la classe 30 et les services en cause compris dans la classe 43, considérés en partie identiques, en partie similaires et en partie différents des produits de l’opposante et a conclu qu’il y avait lieu d’approuver également cette constatation.
12      En outre, la chambre de recours, en se prononçant sur le caractère descriptif ou distinctif des signes en cause, a estimé que, pour une grande partie du public espagnol, l’élément verbal « cook » n’avait aucune signification particulière et était donc fantaisiste. En raison de sa position proéminente et centrale, l’élément verbal « cook » constituait la partie la plus dominante et distinctive de la marque antérieure. Sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré que les deux signes présentaient un degré moyen de similitude. Sur le plan phonétique, elle a relevé que la prononciation des marques coïncidait par le son de la lettre « m » et du mot « cook » présents à l’identique dans chacun des signes. S’agissant de la comparaison conceptuelle, elle a considéré que les deux marques n’étaient pas similaires. La chambre de recours a conclu que, compte tenu, en particulier, du fait que l’élément dominant et distinctif de la marque antérieure était complètement inclus dans la marque demandée, il existait un risque de confusion entre les marques en cause. Elle a estimé qu’il était possible qu’une partie significative du public pertinent puisse croire que les produits en cause considérés identiques ou similaires proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.
II.    Conclusions des parties
13      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
14      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
III. En droit
15      À l’appui du recours, la requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
A.      Sur la recevabilité de nouveaux éléments de preuve produits pour la première fois devant le Tribunal
16      Dans le mémoire en réponse, l’EUIPO fait valoir que la requérante a produit devant le Tribunal de nouveaux éléments de preuve et qu’il n’y a donc pas lieu de les prendre en compte. Il s’agirait des annexes A.7 à A.12 de la requête relatives au niveau de compréhension par le public espagnol de la langue anglaise et notamment des mots utilisés dans les signes en conflit. Ainsi, la requérante aurait, en particulier, annexé à sa requête une page imprimée du site Internet espagnol de la marque Subway© (annexe A.7), qui démontrerait que, en Espagne, les biscuits sont vendus sous le nom de « cookies », des documents contenant des statistiques d’Eurostat sur le niveau d’apprentissage des langues étrangères, et notamment de l’anglais, en Espagne (annexes A.8 à A.9), deux pages imprimées des sites Internet www.vocabulary.com et www.manythings.com, selon lesquels les mots « cook » et « cooking » feraient respectivement partie du vocabulaire élémentaire de la langue anglaise (annexes A.10 et A.11), et un extrait du dictionnaire en ligne Merriam Webster pour la définition du mot « mister » (annexe A.12).
17      Lors de l’audience, la requérante a affirmé qu’elle avait déjà soulevé, lors de la procédure devant l’EUIPO, l’argument afférent au niveau de compréhension de l’anglais par le consommateur moyen espagnol. En outre, en se référant à l’arrêt du 11 juillet 2013, Metropolis Inmobiliarias y Restauraciones/OHMI – MIP Metro (METRO) (T‑197/12, non publié, EU:T:2013:375), elle a soutenu que le Tribunal avait déjà admis des preuves soumises pour la première fois devant lui. Enfin, elle a relevé que les statistiques d’Eurostat sur le niveau de compréhension de l’anglais en Espagne étaient des « faits notoires ».
18      Il y a lieu de rappeler que le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 65 du règlement no 207/2009 [devenu article 72 du règlement 2017/1001], de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui.
19      Or, il ressort du dossier que les annexes A.7 à A.11 de la requête ont été soumises pour la première fois devant le Tribunal. Il convient donc d’écarter les documents susmentionnés, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19 et jurisprudence citée].
20      Les arguments de la requérante ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion. En premier lieu, force est de constater que la requérante confirme elle-même le fait d’avoir soulevé devant l’EUIPO la question relative au niveau de compréhension de l’anglais par le consommateur moyen espagnol. Par ailleurs, il ressort du recours présenté par la requérante devant la chambre de recours que l’un de ses principaux arguments portait sur le fait que même si le consommateur pertinent était espagnol, il comprendrait le mot anglais « cook » dans son sens initial, car la compréhension de ce terme ne nécessiterait pas de compétences linguistiques particulières. La requérante a ajouté que le consommateur savait qu’un « cook » était une personne qui cuisinait des aliments, en particulier une personne dont le métier était de préparer des repas dans un restaurant ou une cantine.
21      Dans ces circonstances, il incombait à la requérante de fournir, le cas échéant, l’ensemble des preuves à l’appui de sa demande déjà dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO sur le niveau de connaissance de la langue anglaise par le public espagnol et, en particulier, la compréhension du mot « cook » [voir, en ce sens, arrêt du 23 avril 2013, Apollo Tyres/OHMI – Endurance Technologies (ENDURACE), T‑109/11, non publié, EU:T:2013:211, point 21].
22      En deuxième lieu, contrairement au cas d’espèce, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 11 juillet 2013, METRO (T‑197/12, non publié, EU:T:2013:375, point 16), le Tribunal a accepté de considérer des pièces nouvelles comme recevables, au motif qu’elles se rapportaient à une analyse portant sur la similitude des signes figurant pour la première fois dans la décision attaquée.
23      En troisième lieu, il est vrai que, selon la jurisprudence, une partie requérante est en droit de présenter devant le Tribunal des documents afin soit d’étayer soit de contester devant ce dernier l’exactitude d’un fait notoire qui n’a pas été établie dans la décision de l’organe de l’EUIPO attaquée devant le Tribunal [voir, en ce sens, arrêts du 20 juin 2012, Kraft Foods Schweiz/OHMI – Compañía Nacional de Chocolates (CORONA), T‑357/10, non publié, EU:T:2012:312, point 16, et du 15 janvier 2013, Gigabyte Technology/OHMI – Haskins (Gigabyte), T‑451/11, non publié, EU:T:2013:13, point 22].
24      Or, en l’espèce, la requérante ne mentionne pas de fait notoire sur lequel la chambre de recours se serait fondée sans avoir établi son exactitude. Elle ne fait que soutenir que les statistiques d’Eurostat sur le niveau d’apprentissage de l’anglais en Espagne constituent en elles-mêmes des faits notoires, ce qui n’est pas le cas. Par conséquent, la jurisprudence citée au point 23 ci-dessus ne trouve pas application au présent cas d’espèce.
25      Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’écarter les annexes A.7 à A.11 de la requête comme étant irrecevables.
26      Quant à l’annexe A.12, consistant en un extrait du dictionnaire en ligne Merriam Webster sur la définition du mot « mister », il convient de constater qu’elle n’a pas été produite devant la chambre de recours. Toutefois, ce document atteste d’un fait qui est évoqué au point 37 de la décision attaquée, à savoir que l’élément « mr. » de la marque antérieure est l’abréviation courante du mot anglais « mister ». Ainsi, le fait que la requérante se réfère à ce dictionnaire est indifférent, aux fins de l’appréciation de la recevabilité de cette annexe, dès lors que le fait attesté par cette référence appartient au cadre factuel de la procédure devant la chambre de recours [voir, en ce sens, arrêt du 15 novembre 2011, Abbott Laboratories/OHMI (RESTORE), T‑363/10, non publié, EU:T:2011:662, point 35]. La jurisprudence en vertu de laquelle un extrait, qui n’a pas été produit auparavant devant la chambre de recours, devrait être déclaré irrecevable sans qu’il soit nécessaire d’examiner sa force probante, ne lui est donc pas applicable (voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19).
27      Il convient, dès lors, de considérer l’annexe A.12 de la requête comme étant recevable.
B.      Sur le fond
28      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
29      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
30      C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les arguments avancés par la requérante à l’appui de son moyen unique.
1.      Sur le public pertinent et son niveau d’attention
31      La requérante relève qu’il convient en l’espèce de prendre en considération le point de vue du public espagnol pertinent. En outre, son niveau d’attention serait, au minimum, moyen.
32      La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en scindant le public pertinent en une partie anglophone et en une partie non anglophone et en considérant qu’un nombre considérable de consommateurs espagnols ne possédait pas une connaissance suffisante de la langue anglaise pour comprendre la signification des mots anglais « cook » et « cookie ». En particulier, elle estime que cette distinction est inappropriée et aléatoire dans la mesure où elle n’entretient qu’un « lien vague » avec les produits et services concernés. Selon la requérante, le seul public à prendre en compte en l’espèce est le public espagnol en général, c’est-à-dire le « consommateur quotidien ». De l’avis de la requérante, le concept de « consommateur moyen » implique l’existence d’une seule personne présentant les caractéristiques les plus communes à l’ensemble du groupe auquel elle appartient. Par conséquent, le consommateur moyen serait soit capable soit incapable de comprendre les termes du vocabulaire élémentaire de la langue anglaise. La chambre de recours aurait, par ailleurs, commis une erreur en considérant que le consommateur espagnol moyen n’avait aucune connaissance de la langue anglaise. En effet, grâce notamment au tourisme, qui constitue un secteur important de l’économie espagnole, le consommateur espagnol moyen comprendrait des mots qui appartiennent au vocabulaire élémentaire de langue anglaise, comme « cook » et « mr. », ce dernier étant l’abréviation du mot « mister ».
33      L’EUIPO soutient que la chambre de recours a, à bon droit, scindé le public pertinent en une partie anglophone et en une partie non anglophone.
34      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
35      En l’espèce, il convient d’entériner les constatations effectuées par la chambre de recours aux points 17 et 19 de la décision attaquée, que la requérante ne conteste au demeurant pas, quant au territoire et au public pertinents.
36      Il y a lieu donc de constater que les produits et services en cause sont de consommation courante et s’adressent au grand public. Par ailleurs, la marque antérieure est une marque espagnole et, par conséquent, c’est par rapport au grand public espagnol qu’il y a lieu d’examiner l’existence d’un risque de confusion.
37      S’agissant de l’argument tiré de ce que la chambre de recours a commis une erreur de droit en distinguant le public anglophone et non anglophone, force est de relever qu’une telle distinction est pertinente, dès lors qu’elle est directement liée à la capacité du public à comprendre ou non le mot d’origine anglaise « cook » (« cuisiner » ou « cuisinier »). Cette distinction est donc essentielle pour qualifier cet élément verbal comme étant descriptif ou distinctif.
38      À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, afin de constater l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, il n’est pas nécessaire de constater que ce risque existe pour la totalité du public visé [arrêt du 10 octobre 2012, Bimbo/OHMI – Panrico (BIMBO DOUGHNUTS), T‑569/10, non publié, EU:T:2012:535, point 69].
39      S’agissant de la capacité du public pertinent à comprendre le mot « cook », il convient de relever, d’une part, que la connaissance par le consommateur moyen d’une langue étrangère ne peut en général être présumée [voir, en ce sens, arrêt du 26 février 2016, Mederer/OHMI – Cadbury Netherlands International Holdings (Gummi Bear-Rings), T‑210/14, non publié, EU:T:2016:105, point 51], et, d’autre part, que, selon une jurisprudence bien établie, le degré de familiarité du public espagnol avec la langue anglaise est généralement tenu pour faible [arrêts du 18 avril 2007, House of Donuts/OHMI – Panrico (House of donuts), T‑333/04 et T‑334/04, non publié, EU:T:2007:105, point 53 ; du 26 février 2015, 9Flats/OHMI – Tibesoca (9flats.com), T‑713/13, non publié, EU:T:2015:114, point 62, et du 26 février 2016, Gummi Bear-Rings, T‑210/14, non publié, EU:T:2016:105, point 52].
40      En l’occurrence, c’est à bon droit que, conformément à la jurisprudence citée au point 39 ci-dessus, la chambre de recours a estimé qu’un nombre considérable de consommateurs espagnols, en particulier les générations plus âgées, ne serait pas capable de saisir la signification du mot « cook » et que, pour cette partie non anglophone du public pertinent, le mot « cook » serait « fantaisiste et sans signification ».
41      Les arguments de la requérante ne sont pas de nature à remettre en cause cette conclusion.
42      S’agissant, en premier lieu, de l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait appliqué le concept de ‘‘consommateur peu formé’’, au lieu d’appliquer le concept requis de consommateur moyen bien informé, il y a lieu de considérer que celui-ci est fondé sur une prémisse erronée. En particulier, la chambre de recours n’a aucunement eu recours à la notion générale de manque de formation pour se prononcer sur le caractère distinctif ou descriptif des signes en cause, mais à la capacité d’une partie du public pertinent de comprendre l’anglais.
43      S’agissant, en deuxième lieu, de l’argument de la requérante selon lequel le tourisme constitue un secteur important de l’économie espagnole et que, par conséquent, le consommateur espagnol moyen aurait du mal à ne pas être mis en présence de la langue anglaise dans la vie quotidienne, il ne saurait infirmer le constat selon lequel une partie du public espagnol ne saisirait pas la signification du mot « cook ». En effet, il est vrai que la familiarité avec la langue anglaise est plus importante dans la partie du public qui est affectée dans le domaine du tourisme. Or, d’autres parties du public espagnol, affectées dans d’autres domaines professionnels, sont moins mises en présence de la langue anglaise dans la vie quotidienne pour pouvoir comprendre la signification du mot « cook ». En tout état de cause, l’argument de la requérante tiré du tourisme en Espagne est spéculatif, dès lors qu’elle ne spécifie pas la partie du public pertinent qui bénéficierait d’une compréhension de la langue anglaise grâce à cette activité.
44      S’agissant, en troisième lieu, de l’argument de la requérante selon lequel le mot « cook » fait partie du vocabulaire élémentaire de la langue anglaise, il y a lieu de considérer que ce mot n’est pas un mot élémentaire de la langue anglaise connu sur le plan international, qui peut donc être compris même par la partie non anglophone du public espagnol, contrairement, par exemple, à d’autres termes, tels que « shoes », « unisex » ou « girl » [voir, en ce sens, arrêt du 19 avril 2013, Hultafors Group/OHMI – Società Italiana Calzature (Snickers), T‑537/11, non publié, EU:T:2013:207, point 50]. Par ailleurs, ainsi qu’il a justement été relevé par la chambre de recours, le mot « cook » n’a pas de ressemblance avec ses équivalents espagnols, à savoir « cocinar » s’agissant du verbe et « cocinero » s’agissant du substantif [voir, en ce sens, arrêt du 5 février 2016, Kicktipp/OHMI – Italiana Calzature (kicktipp), T‑135/14, EU:T:2016:69, point 120 (non publié)].
45      Au vu de ce qui précède, étant donné que la partie des consommateurs espagnols qui ne comprend pas la signification de l’élément verbal « cook » représente une partie considérable du public pertinent et que la chambre de recours a apprécié le risque de confusion seulement par rapport à cette partie du public espagnol, il convient d’examiner uniquement par rapport à cette partie du public visé si c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion [voir, en ce sens, arrêt du 5 février 2016, kicktipp, T‑135/14, EU:T:2016:69, point 129 (non publié)].
2.      Sur la comparaison des produits et services
46      La requérante conteste la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les services de restauration (alimentation) compris dans la classe 43 visés par la marque demandée sont considérés comme étant similaires aux produits « café » et « glaces comestibles » compris dans la classe 30 et visés par la marque antérieure (voir point 20 de la décision attaquée). En particulier, elle soutient que si les produits tels que le « café » et les « glaces comestibles » sont essentiels au service de la restauration, les consommateurs ne sont pas amenés à penser que la responsabilité pour la production de ces produits et la fourniture de ces services incombent à la même entreprise.
47      L’EUIPO estime qu’il convient d’écarter ce grief comme irrecevable, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que la requérante l’ait soulevé devant la chambre de recours. Quant au fond, il conteste en tout état de cause l’argumentation de la requérante.
48      À supposer que ce grief soit recevable, la chambre de recours a correctement considéré que les services de restauration (alimentation) compris dans la classe 43, visés par la marque demandée, et les produits tels que le « café » et les « glaces comestibles », compris dans la classe 30 et visés par la marque antérieure, concernaient la consommation alimentaire quotidienne, étaient destinés aux mêmes consommateurs et étaient distribués par les mêmes canaux. En effet, des fabricants de produits alimentaires ou de boissons, y compris les glaces et le café, peuvent aussi promouvoir leurs produits par le biais de services de restauration.
49      Il y a donc lieu de constater que la chambre de recours a confirmé à bon droit, au point 20 de la décision attaquée, l’appréciation opérée par la division d’opposition selon laquelle les produits et services visés par les signes en conflit étaient identiques ou similaires, à l’exception du service d’hébergement temporaire.
50      Par conséquent, il y a lieu de rejeter ledit grief comme non fondé.
3.      Sur la comparaison des signes en conflit
51      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
52      Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuel, phonétique et conceptuel [arrêts du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 30, et du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 89].
53      Par ailleurs, l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).
a)      Sur les éléments distinctifs des signes en cause
54      La requérante estime que, contrairement à ce que la chambre de recours a considéré, le terme « cook », contenu dans les signes en cause, est purement descriptif et ne conduit pas à un risque de confusion. S’agissant de la marque antérieure, elle soutient que, en qualifiant son caractère distinctif de « normal », la chambre de recours a commis une erreur. En effet, cette affirmation serait contraire aux conclusions de la chambre de recours, au point 29 de la décision attaquée, selon lesquelles le terme « cook » est purement descriptif pour les produits concernés. De l’avis de la requérante, la marque antérieure pourrait tout au plus être qualifiée de distinctive à un très faible degré en fonction de la manière dont il convient d’apprécier le caractère distinctif de l’élément « mr. » qui constituerait son élément dominant.
55      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
56      Au vu des considérations figurant aux points 40 à 44 ci-dessus, il y a lieu de rejeter l’argumentation de la requérante tirée du caractère descriptif du mot « cook » dans les signes en cause, en ce qui concerne la partie du public espagnol non anglophone, et de conclure que ce mot possède un caractère distinctif pour cette partie du public pertinent.
57      À cet égard, et contrairement à ce que soutient la requérante, aucune contradiction ne ressort de la qualification par la chambre de recours du caractère distinctif de la marque antérieure en tant que « normal ». En effet, au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le mot « cook » était purement descriptif pour les produits en cause, dans la mesure où il serait perçu dans son sens anglais. Partant, la partie non anglophone du public espagnol ne serait pas capable de saisir la signification de l’élément verbal « cook », ce qui confirme son caractère distinctif pour cette partie du public pertinent.
b)      Sur la comparaison des signes en cause
58      Sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré que les signes en cause présentaient un degré moyen de similitude, compte tenu notamment du caractère dominant et distinctif du mot « cook ». Sur le plan phonétique, elle a estimé que les signes étaient semblables, eu égard au fait que leur prononciation coïncidait par le son de la lettre « m » et du mot « cook ». Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a considéré que les signes en cause n’étaient pas similaires. La chambre de recours a conclu que les signes en cause étaient globalement similaires, du moins à un faible degré.
59      La requérante soutient que, du fait que les marques ont en commun un élément dépourvu de caractère distinctif, à savoir le mot « cook », l’appréciation du risque de confusion doit se concentrer sur l’élément « mr. » pour la marque antérieure et sur les éléments « m’ » et « y » pour la marque demandée. S’agissant de la comparaison sur le plan visuel, elle fait valoir que la seule lettre « m » n’est pas suffisante pour établir un risque de confusion. S’agissant de la comparaison sur le plan phonétique et sur le plan conceptuel, les deux éléments à comparer seraient le mot « mister » de la marque antérieure, en tant que signification de l’élément « mr. », et l’élément « m’cookie » de la marque demandée. La requérante conclut que les deux signes sont phonétiquement dissemblables et, conceptuellement, très différents. Phonétiquement, le terme « mister » se compose de deux syllabes tandis que « m’cookie » de trois. Par ailleurs, les deux signes auraient une signification complètement différente et donc conceptuellement distincte.
60      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
1)      Sur la comparaison visuelle
61      Il convient tout d’abord de rappeler que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique de nature à donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, EU:T:2005:156, point 43 et jurisprudence citée].
62      Par ailleurs, la circonstance selon laquelle une marque est composée exclusivement de la marque antérieure à laquelle un autre élément verbal est accolé constitue une indication de la similitude entre ces deux marques [arrêts du 12 novembre 2008, ecoblue/OHMI – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (Ecoblue), T‑281/07, non publié, EU:T:2008:489, point 28, et du 28 octobre 2009, X-Technology R & D Swiss/OHMI – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, non publié, EU:T:2009:418, point 31].
63      En l’espèce, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu à la similitude visuelle des signes en conflit.
64      En effet, en premier lieu, il est constant que les signes en conflit ont en commun le mot « cook » et la lettre « m », qui se trouve au début de chaque élément verbal. Eu égard à la jurisprudence rappelée au point 62 ci-dessus, ces deux éléments communs constituent donc une indication de la similitude des marques en conflit sur le plan visuel. Cela est d’autant plus vrai en l’espèce que, si la lettre « m » et l’élément verbal « cook » sont pris en compte de manière combinée, les signes en cause ont en commun cinq lettres sur six et se présentent à l’identique dans chacun des signes en cause.
65      La requérante soutient que, lors de l’appréciation du risque de confusion, l’élément verbal « cook » de la marque antérieure ne doit pas être pris en compte, puisqu’il est dépourvu de caractère distinctif.
66      Toutefois, cet argument doit être écarté. En effet, ainsi qu’il a déjà été constaté au point 56 ci-dessus, le mot « cook » possède un caractère distinctif pour la partie du public espagnol non anglophone. En outre et surtout, compte tenu de sa place centrale dans la marque antérieure, il constitue visuellement son élément dominant. En tout état de cause, même dans le cas où il était dépourvu de caractère distinctif, cela n’impliquerait pas en toutes circonstances que l’élément concerné ne saurait constituer un élément dominant [voir, en ce sens, arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 54 et jurisprudence citée], ni qu’il devrait être complétement exclu de l’appréciation du risque de confusion.
67      Compte tenu du fait que le mot « cook » fait partie de l’élément « cooky » de la marque demandée, il y a lieu de considérer que les signes en cause, appréciés globalement, présentent une similitude sur le plan visuel. Il convient à cet égard de noter que, ainsi qu’il a été relevé à bon droit par la chambre de recours, les différences visuelles mineures entre les termes « cook » et « cooky » passeront inaperçues auprès du public pertinent, d’autant plus que la seule lettre différente se trouve à la fin des mots.
68      En second lieu, les éléments de dissemblance entre les signes en conflit ne sont pas suffisants pour écarter chez le public pertinent l’impression selon laquelle ces signes présentent une similitude sur le plan visuel. À cet égard, il y a lieu de relever que, en ce qui concerne les éléments figuratifs de la marque antérieure, à savoir la représentation d’un fond bleu en forme d’amande et une toque de cuisinier surmontant l’élément « mr. », la chambre de recours a considéré, à bon droit, que leur impact était limité. En effet, ces éléments graphiques sont purement décoratifs et n’altèrent pas le caractère dominant du terme « cook » au sein des signes en cause.
69      À cet égard, force est de rappeler que, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [arrêt du 10 mars 2016, LG Developpement/OHMI – Bayerische Motoren Werke (MINICARGO), T‑160/15, non publié, EU:T:2016:137, point 43].
70      C’est donc à bon droit que la chambre de recours a estimé qu’il existait une similitude visuelle moyenne entre les deux signes en conflit.
2)      Sur la comparaison phonétique
71      En premier lieu, il y a lieu de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante et eu égard à la constatation effectuée au point 66 ci-dessus, il convient de prendre en compte, lors de la comparaison phonétique des signes en cause, le mot « cook » de la marque antérieure.
72      En second lieu, l’élément « mr. » de la marque antérieure est l’abréviation courante du mot anglais « mister » et constitue le titre de civilité utilisé devant le patronyme d’un homme. À cet égard, il y a lieu de constater que, à la différence du mot « cook », l’élément « mr. » peut être considéré comme faisant partie du vocabulaire élémentaire de la langue anglaise, dès lors qu’il est couramment utilisé dans les médias ou lors de voyages à l’étranger. De surcroît, ainsi qu’il est relevé par la chambre de recours, en langue espagnole, il est commun d’utiliser un titre de civilité devant le patronyme d’un homme, à savoir « Sr. » pour le mot « señor ». Le public pertinent sera donc capable de comprendre la signification de l’abréviation « mr. » et prononcera la marque antérieure « mister kuk » tandis qu’il prononcera la marque demandée « mkuki ».
73      Au vu de ce qui précède, les prononciations des deux signes coïncident par le son de la lettre « m », située au début des éléments verbaux, et le son du mot « cook ». De plus, ces deux éléments sont disposés dans le même ordre. À la différence de ce que relève la requérante, les deux signes n’ont pas de séquence de voyelles et de rythme totalement différents.
74      Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté que les signes en cause présentaient une similitude moyenne sur le plan phonétique.
3)      Sur la comparaison conceptuelle
75      Il y a lieu d’observer d’abord que, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (voir, en ce sens, arrêt du 13 février 2007, RESPICUR, T‑256/04, EU:T:2007:46, point 57 et jurisprudence citée).
76      En l’espèce, s’agissant de la marque antérieure, ainsi qu’il a déjà été constaté, l’élément verbal « cook » n’aura pas de signification particulière pour la partie non anglophone du public espagnol.En effet, la combinaison de l’élément « mr. » avec le mot « cook » pourrait donner plutôt l’impression à la partie du public espagnol non anglophone que la marque antérieure fait référence à un homme étranger au nom de Cook et à une toque de cuisinier, qui constitue l’élément figuratif de la marque antérieure.
77      Quant à la marque demandée, l’élément verbal « cooky » fait directement allusion au mot « cookie ». Ce mot se définit en anglais comme un aliment sucré cuit qui est généralement petit, plat et rond et qui est fabriqué à partir de farine et de sucre et, en matière informatique, comme un fichier qui peut être ajouté à un ordinateur lorsqu’un site est consulté et qui contient des informations sur l’utilisateur.
78      La requérante n’a pas établi que le mot « cookie » appartenait au vocabulaire de base de la langue anglaise et que l’élément « cooky » serait compris par la partie du public espagnol non anglophone en ce sens. Par conséquent, cette partie du public espagnol n’attribuera aucune signification concrète au signe demandé.
79      Au vu de ce qui précède, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes en cause ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
4)      Sur le risque de confusion
80      La requérante fait valoir qu’il n’existe aucun risque de confusion, compte tenu de l’absence de caractère distinctif de la marque antérieure ou, « au mieux », de son faible caractère distinctif et de l’absence de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle entre les signes en cause.
81      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
82      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
83      En l’espèce, l’argument de la requérante selon lequel la marque antérieure a un caractère distinctif très faible a déjà été écarté, dès lors que, s’agissant de la partie du public espagnol non anglophone, l’élément verbal « cook » n’est pas descriptif (voir point 56 ci-dessus).
84      En tout état de cause, il suffit à ce sujet de considérer que la reconnaissance d’un caractère faiblement distinctif à la marque antérieure n’empêcherait pas de constater l’existence d’un risque de confusion en l’espèce. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (voir arrêt du 13 décembre 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70 et jurisprudence citée).
85      Or, en l’espèce, la chambre de recours a conclu à juste titre, d’une part, que les produits et services visés par les marques en conflit étaient identiques ou similaires (voir point 49 ci-dessus) et, d’autre part, que les deux marques présentaient une similitude moyenne sur le plan visuel (voir point 70 ci-dessus) et sur le plan phonétique (voir point 74 ci-dessus). Enfin, au vu des considérations qui précèdent, l’absence de similitude conceptuelle des signes en conflit n’est pas de nature à écarter l’existence d’un risque de confusion.
86      Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que, dès lors que le public pertinent fait preuve d’un niveau d’attention moyen, que les produits et services en cause sont identiques ou similaires, que les signes en conflit sont similaires sur le plan visuel et sur le plan phonétique et que la marque antérieure présente un caractère distinctif normal, la chambre de recours a conclu à juste titre à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
IV.    Sur les dépens
87      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
88      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Convivo GmbH supportera ses propres dépens ainsi que ceux de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO).
Berardis
Spielmann
Csehi
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 avril 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.