62021CJ0331
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (трети състав)
26 октомври 2023 година (
*1
)
„Преюдициално запитване — Член 101 ДФЕС — Картели — Забрана на картелите — Споразумения между предприятия — Разграничение между вертикално и хоризонтално споразумение — Потенциална конкуренция — Ограничение на конкуренцията с оглед на целта или с оглед на резултата — Споразумение между доставчик на електроенергия и търговец на дребно на стоки за широко потребление, стопанисващ хипер- и супермаркети — Клауза за неизвършване на конкурентна дейност — Регламент (ЕС) № 330/2010 — Споразумение за представителство — Либерализиране на пазара за доставка на електроенергия“
По дело C‑331/21
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunal da Relação de Lisboa (Апелативен съд Лисабон, Португалия) с акт от 6 април 2021 г., постъпил в Съда на 26 май 2021 г., в рамките на производство по дело
EDP — Energias de Portugal SA,
EDP Comercial — Comercialização de Energia SA,
MC retail SGPS SA, по-рано Sonae MC SGPS SA,
Modelo Continente Hipermercados SA
срещу
Autoridade da Concorrência,
при участието на:
Ministério Público,
СЪДЪТ (трети състав),
състоящ се от: K. Jürimäe (докладчик), председател на състава, N. Piçarra, M. Safjan, N. Jääskinen и M. Gavalec, съдии,
генерален адвокат: A. Rantos,
секретар: M. Ferreira, главен администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 9 ноември 2022 г.,
като има предвид становищата, представени:
–
за EDP — Energias de Portugal SA, от C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny и L. Nascimento Ferreira, адвокати,
–
за EDP Comercial — Comercialização de Energia SA, от C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny и L. Nascimento Ferreira, адвокати,
–
за MC retail SGPS SA, по-рано Sonae MC SGPS SA, от I. Gouveia, G. Rosas, D. Silva Ramalho и C. Vieira Peres, адвокати,
–
за Modelo Continente Hipermercados SA., от J. Vieira Peres, адвокат,
–
за Autoridade da Concorrência, от D. Cardoso, A. Cruz Nogueira и I. Nascimento, адвокати,
–
за португалското правителство, от P. Barros da Costa и C. Chambel Alves, в качеството на представители, подпомагани от S. Assis Ferreira, адвокат,
–
за Европейската комисия, от S. Baches Opi, T. Baumé, P. Caro de Sousa и B. Rechena, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 2 март 2023 г.,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 101 ДФЕС и на член 1, параграф 1, букви а) и в) от Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (ОВ L 102, 2010 г., стр. 1).
2
Запитването е отправено в рамките на спор между EDP — Energias de Portugal SA (наричано по-нататък „EDP Energias“), EDP Comercial — Comercialização de Energia SA (наричано по-нататък „EDP Comercial“), MC retail SGPS SA (по-рано Sonae MC SGPS SA, а към момента на настъпване на фактите по главното производство — Sonae Investimentos SGSP SA и SONAE MC — Modelo Continente SGPS) (наричано по-нататък „MC retail“) и Modelo Continente Hipermercados SA (наричано по-нататък „Modelo Continente“), от една страна, и Autoridade da Concorrência (Орган за защита на конкуренцията, наричан по-нататък „AdC“), от друга страна, относно глобите, наложени поради сключването на антиконкурентно споразумение.
Правна уредба
Правото на Съюза
Регламент № 330/2010
3
Член 1 („Дефиниции“) от Регламент № 330/2010 гласи:
„1.   За целите на настоящия регламент се прилагат следните определения:
а)
„вертикално споразумение“ означава споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението или съгласуваната практика на различно ниво в производствената верига и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги;
б)
„вертикално ограничение“ означава ограничение на конкуренцията при вертикално споразумение, попадащо в приложното поле на член 101, параграф 1 [ДФЕС];
в)
„конкурентно предприятие“ означава действителен или потенциален конкурент; „действителен конкурент“ означава предприятие, което извършва дейност на същия съответен пазар; „потенциален конкурент“ означава предприятие, което при отсъствие на вертикално споразумение и в случай на малко, но постоянно увеличение на относителните цени, е вероятно да предприеме в рамките на кратко време необходимите допълнителни инвестиции или други необходими разходи, за да навлезе на съответния пазар, и това е съвсем реална, а не просто теоретична възможност;
[…]“.
Насоки относно вертикалните ограничения
4
Насоките относно вертикалните ограничения, съдържащи се в Съобщение на Комисията от 10 май 2010 година (SEC(2010) 411 окончателен, наричани по-нататък „Насоките относно вертикалните ограничения“), уточняват в частност приложното поле на Регламент № 330/2010.
5
В дял II от Насоките относно вертикалните ограничения, озаглавен „Вертикални споразумения, които обикновено попадат извън приложното поле на член 101, параграф 1 [ДФЕС]“, се намира точка 2, озаглавена „Споразумения за представителство“ и включваща по-специално параграфи 12—17, които гласят:
„(12)
Представител е юридическо или физическо лице, на което е предоставено правото да преговаря и/или да сключва договори [за сметка] на друго лице (принципал), или от свое собствено име, или от името на принципала за:
–
покупката на стоки или услуги от принципала, или
–
продажбата на стоки или услуги, доставени от принципала.
(13)
Определящият фактор, за да се прецени дали член 101, параграф 1 [ДФЕС] е приложим към споразумение за представителство, е финансовият или търговският риск, който представителят поема във връзка с дейностите, за които е бил определен за представител от принципала. В това отношение при оценката е без значение дали представителят действа [за сметка] на един или на няколко принципала. За оценката е без значение също така и определянето от страните или националното законодателство на споразумението между представителя и принципала.
(14)
Съществуват три вида финансови или търговски рискове, които трябва да бъдат взети предвид при даване на определение на споразумение за представителство за прилагането на член 101, параграф 1 [ДФЕС]. Първо, съществуват специфични за договора рискове, които са пряко свързани с договорите, сключени и/или договорени от представителя [за сметка] на принципала, като например финансиране на запаси от стоки. Второ, съществуват рисковете, свързани със специфични за пазара инвестиции. Това са инвестиции, изисквани специално за вида дейност, за която представителят е бил назначен от принципала, т.е. такива, каквито са необходими, за да се даде възможност на представителя да сключва и/или да преговаря този вид договор. Такива инвестиции обикновено се считат за невъзвръщаеми, което означава, че при напускане на това конкретно поле на дейност инвестицията не може да бъде използвана за други дейности или да бъде продадена без значителни загуби. Трето, съществуват рискове, свързани с други дейности, извършвани на същия продуктов пазар, до степента, до която принципалът изисква от представителя да се ангажира с извършването на тези дейности, но не в качеството си на представител, действащ [за сметка] на принципала, а на собствен риск.
(15)
За целите на прилагането на член 101, параграф 1 [ДФЕС], споразумението ще бъде определено като споразумение за представителство, ако представителят не поема каквито и да било или поема само незначителни рискове, свързани с договори, които са сключени и/или договорени [за сметка] на принципала, рискове, свързани със специфични за пазара инвестиции за това поле на дейност и рискове, свързани с други дейности, изисквани от принципала на същия продуктов пазар. Въпреки това, рисковете, които по принцип са свързани с дейността по предоставяне на услуги [по] представителство, какъвто е например рискът за представителя от това доходите му да зависят от неговия успех като представител или от общите инвестиции, направени например за помещенията или за персонала, не са от съществено значение за тази оценка.
(16)
Следователно, за целите на прилагането на член 101, параграф 1 [ДФЕС], дадено споразумение обикновено ще бъде считано за споразумение за представителство, когато собствеността върху договорните стоки, закупени или продадени, не се прехвърля на представителя, или когато представителят не доставя сам договорните услуги, и когато представителят:
а)
не допринася за разходите, свързани с доставката/покупката на договорните стоки или услуги, включително и разходите за транспортиране на стоките. Това не пречи на представителя да извършва транспортните услуги, при условие че разходите се покриват от принципала;
б)
не поддържа за своя сметка и на свой риск запаси от договорните стоки, включително и разходите по финансиране на запасите и разходите по погиването на запасите, и може да върне непродадените стоки на принципала, без разноски[…], освен когато представителят носи отговорност за вина (например при неспазване на разумните мерки за сигурност, целящи предотвратяване на погиването на запасите)[;]
в)
не поема отговорност по отношение на трети страни за вреди, нанесени от продадения продукт (отговорност за продукта), освен ако като представител той носи отговорност в това отношение;
г)
не носи отговорност за неизпълнение на договора от страна на клиентите, с изключение на загубата на комисионата си като представител, освен когато представителят носи отговорност за вина (например при неспазване на разумните мерки за сигурност или мерки за предотвратяване на кражби, или неспазване на разумните мерки за докладване на кражби пред принципала или полицията, или за предаване на принципала на цялата необходима информация за финансовата надеждност на клиента, до която той има достъп);
д)
не е пряко или косвено задължен да инвестира в увеличаването на продажбите, каквото е например внасянето на средства в бюджета за реклама на принципала;
е)
не прави специфични [за пазара] инвестиции [в] оборудване, помещения или обучение на персонала, като например инвестиции [в] цистерни за съхраняване на бензин, когато става въпрос за търговия на дребно с бензин или [в] специален софтуер за продажба на застрахователни полици, когато става въпрос за застрахователни агенти, освен ако разходите не са напълно възстановени от принципала;
ж)
не предприема други дейности, които принципалът изисква, на същия продуктов пазар, освен ако [разходите за] тези дейности не са напълно възстановени от принципала.
(17)
Този списък не е изчерпателен. Когато обаче представителят поеме един или няколко от рисковете или разходите, посочени в параграфи 14, 15 и 16, споразумението между представителя и принципала няма да бъде определено като споразумение за представителство. Въпросът за риска трябва да се оценява на базата на всеки отделен случай, като се отчита преди всичко реалната икономическа ситуация, а не правната форма. По практически причини анализирането на риска може да започне с оценка на рисковете, специфични за договора. Ако рисковете, специфични за договора, се поемат от представителя, това ще бъде достатъчно основание да се направи заключение, че представителят е независим дистрибутор. Тъкмо напротив, ако представителят не поема рискове, специфични за договора, тогава ще бъде необходимо да се продължи с извършване на анализа, като се оценяват рисковете, свързани с инвестициите, специфични за пазара. На последно място, ако представителят не поема каквито и да било рискове, специфични за договора, и рискове, свързани с инвестициите, специфични за пазара, рисковете, свързани с другите изисквани дейности на същия продуктов пазар, може да се наложи да бъдат разгледани“.
6
Съгласно параграфи 24 и 25 от посочените насоки:
„(24)
Вертикалното споразумение е определено в член 1, параграф 1, буква а) от [Регламент № 330/2010] като „споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението на различно ниво в производствената и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги“.
(25)
Определението на вертикално споразумение, посочено в параграф 24, съдържа четири основни елемента:
[…]
в)
споразумението или съгласуваната практика могат да съществуват между предприятия, всяко от които функционира, за целите на споразумението, на различно ниво от производствената или дистрибуторската верига. Това означава например, че едното предприятие произвежда суровина, която другото предприятие използва като ресурс за производството на стоки, или че първото е производител, второто е търговец на едро, а третото е търговец на дребно. Това не пречи на дадено предприятие да бъде действащо на повече от едно ниво от производствената или дистрибуторската верига;
[…]“.
7
В параграф 27 от същите насоки се уточнява:
„Член 2, параграф 4 от [Регламент № 330/2010] изрично изключва от прилагането си „вертикални споразумения, сключени между конкурентни предприятия“. Вертикалните споразумения между конкуренти се разглеждат, по отношение на възможния ефект на тайните споразумения в ущърб на трета страна, в [Насоките относно споразуменията за хоризонтално сътрудничество]. Вертикалните аспекти на тези споразумения е необходимо обаче да бъдат оценени съгласно настоящите насоки. В член 1, параграф 1, буква в) от [Регламент № 330/2010] конкурентно предприятие се определя като „действителен или потенциален конкурент“. Две предприятия се разглеждат като действителни конкуренти, ако са активни на един и същи пазар. Едно предприятие се разглежда като потенциален конкурент на друго предприятие, ако при отсъствие на споразумението, в случай на леко, но постоянно повишаване на относителните цени, е вероятно за кратък период, обикновено не по-дълъг от една година, да предприеме необходимите допълнителни инвестиции или други необходими разходи за преминаване към съответния пазар, на който другото предприятие е активно. Тази оценка трябва да се базира на реалистични основания; чисто теоретичната възможност за навлизане на даден пазар не е достатъчна. Дистрибутор, който предоставя на производителя спецификации за производство на определени стоки с марката на дистрибутора, не следва да се счита за производител на такива стоки със собствената му марка“.
Португалското право
8
Член 9, параграф 1 от Lei № 19/2012 — Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as leis n.os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei n.o 2/99, de 13 de janeiro (Закон № 19/2012 за одобряване на новия правен режим на конкуренцията, за отмяна на Закон № 18/2003 от 11 юни 2003 г. и на Закон № 39/2006 от 25 август 2006 г. и за второ изменение на Закон № 2/99 от 13 януари 1999 г.) от 8 май 2012 г. (Diário da República, серия 1, бр. 89/2012, от 8 май 2012 г., наричан по-нататък „NRJC“), гласи:
„Забраняват се споразуменията между предприятия, съгласуваните практики между предприятия и решенията на сдружения на предприятия, които имат за своя цел или резултат предотвратяването, нарушаването или същественото ограничаване на конкуренцията на целия национален пазар или на част от него […]“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
9
От акта за преюдициално запитване е видно, че Modelo Continente и MC retail са част от група дружества, които осъществяват дейност в множество сектори — и по-специално дистрибуция на дребно, далекосъобщителни и аудио-визуални услуги, търговски центрове, продукти на основата на дървесина, туризъм и енергетика — обединени са в холдинги и подхолдинги и са организирани по сектори на дейност и/или делови области (наричана по-нататък „група Sonae“).
10
В рамките на тази група Modelo Continente се занимава в Португалия с дистрибуция на хранителни стоки и стоки за широко потребление. Чрез дялови участия то управлява пряко или непряко набор от магазини, работещи под търговските наименования Continente, Continente Modelo и Continente Bom Dia. Към момента на настъпване на фактите по главното производство MC retail, което има за предмет на дейност управление на дружествени дялове, се занимава с дистрибуция на дребно. То притежава 100 % от капитала на Modelo Continente Hipermercados.
11
EDP Energias и EDP Comercial са част от португалски конгломерат, чието дружество майка е EDP Energias, занимаващо се по-специално с производство и доставка на електроенергия и природен газ в Португалия (по-нататък „групата EDP“). Групата EDP е най-важният португалски стопански субект на пазарите за производство, разпределение и доставка на електроенергия, третият производител на електроенергия и един от най-големите дистрибутори на газ в Иберийския полуостров.
12
На 5 януари 2012 г. EDP Comercial и Modelo Continente сключват споразумение за партньорство, което определя реда и условията на „План EDP Continente“. Целта на това споразумение е да се привлекат клиенти, да се насърчат продажбите и да се предложат отстъпки на потребителите. Към момента на сключването му тези две дружества не са в отношения на ефективна конкуренция на отделните пазари за продажба на дребно на хранителни стоки и стоки за широко потребление и за доставка на електроенергия и природен газ в Португалия.
13
Клауза 2.1 от споразумението за партньорство определя неговата цел и обхват, като по същество предвижда да се благоприятства развитието на дейностите по доставка на електроенергия от EDP Comercial и по дистрибуция на дребно на хранителни стоки от Modelo Continente в различни хипер- и супермаркети, както и в търговски обекти, стопанисвани от други принадлежащи към групата Sonae дружества.
14
От търговска гледна точка „План EDP Continente“ предвижда отстъпки от цените на електроенергията само за клиентите, които притежават карта „Continente“ — карта за отстъпки, издавана от Modelo Continente в рамките на програма за лоялност.
15
Освен да притежават тази карта, клиентите, които желаят да се присъединят към „План EDP Continente“, трябва да сключат с EDP Comercial договор за доставка на електроенергия на ниско напрежение в условията на действащия в Португалия либерализиран режим. Тези клиенти съответно получават отстъпка от 10 % от потреблението си на електроенергия. Отстъпката се предоставя чрез издаването на ваучери за отстъпка за съответната сума, които се кредитират по картата Continente на въпросните клиенти. Последните могат да ги използват впоследствие при покупки в обектите, посочени в клауза 2.1 от процесното споразумение за партньорство.
16
Първоначално стойността на отстъпките се поема изцяло от EDP Comercial. Modelo Continente трябва всеки месец да издава дебитно известие за сумата по издадените и действително активирани през предходния месец ваучери, като плащане по това известие се дължи в края на месеца, през който е издадена съответната фактура. Заради увеличаването на потока от клиенти в обектите на групата Sonae и увеличаването на оборота, произтичащ от „План EDP Continente“, се предвижда обаче Modelo Continente да поеме част от предоставяните отстъпки.
17
Другите разходи във връзка с партньорството, а именно за реклама, маркетинг, комуникация и процесуална защита, се поемат поравно от EDP Comercial и Modelo Continente.
18
Клауза 12.1 от процесното споразумение за партньорство, озаглавена „Изключителност“, гласи:
„В срока на действие на настоящото споразумение и за период от една година след прекратяването му Modelo Continente се задължава:
a.
да не развива пряко или чрез дружество, в което Sonae Investimentos SGPS SA притежава мажоритарен дял, дейност по доставка на електроенергия и природен газ в континентална Португалия;
b.
при никакви условия да не договаря или установява с който и да било доставчик на електроенергия или природен газ, който не се намира с EDP Comercial […] в отношения на контрол или група, споразумения за партньорство, съвместни предприятия, принципни споразумения, рекламни или други споразумения, които имат за цел или резултат предоставянето на отстъпки или други материални облаги, свързани с електроенергията или природния газ.
[…]“.
19
Съгласно клауза 12.2. от това споразумение EDP Comercial поема симетрични задължения по отношение на пазара на търговия на дребно с хранителни стоки в континентална Португалия.
20
Процесното споразумение за партньорство действа до 31 декември 2012 г., макар присъединяването на потребителите към „План EDP Continente“ да е възможно само в периода от 9 януари 2012 г. до 4 март 2012 г.
21
Сключването на договори за доставка на електроенергия е възможно в мрежа от 180 стопанисвани от Modelo Continente търговски обекта, чието снабдяване се осъществява съвместно от EDP Comercial и Modelo Continente. Към „План EDP Continente“ се присъединяват 146775 клиенти, от които 137144 остават договорно обвързани с EDP Comercial по време на и след приключване на кампанията.
22
Сумата на отстъпките, които получават участващите в „План EDP Continente“, възлиза на 6907354 евро, а общата стойност на активираните ваучери е близо 6024252 евро. От тази сума Modelo Continente поема 1795912 евро.
23
Запитващата юрисдикция посочва, че процесното споразумение за партньорство съвпада с ключова фаза на процеса по либерализиране на пазара за доставка на електроенергия, тъй като в края на 2012 г. изтича действието на регулираните цени за нормално ниско напрежение. Следователно групата EDP се опитала да привлече значителен брой клиенти на либерализирания национален пазар, като се възползвала от период, в който този пазар все още не е стигнал кулминацията на прехода на клиентите на ниско напрежение.
24
В това отношение от акта за преюдициално запитване е видно, че процесът на либерализиране на доставката на електроенергия в Португалия протича постепенно от 1995 г. насам. От същата година приложимата към търговията с електроенергия португалска правна уредба благоприятства режим на свободна конкуренция в този сектор, опростявайки законовите условия за достъп и упражняване на дейност по доставка на електроенергия, доколкото тази дейност вместо на лицензиране подлежи на регистрация, което улеснява навлизането на независими оператори.
25
Запитващата юрисдикция уточнява, че през 2006 г. Португалия въвежда преходен период, през който потребителите са могли да избират между регулирания и либерализирания пазар единствено въз основа на стимулите и търговската привлекателност на офертите, без никаква тежест или принуда от нормативна гледна точка.
26
Считано от 1 януари 2011 г., са премахнати регулираните цени за крайните клиенти при доставки на електроенергия на свръхвисоко, високо и средно напрежение и на специално ниско напрежение. Регулираните цени, приложими за доставката на електроенергия на ниско напрежение (малки търговски обекти/домакинства), са премахнати за крайните клиенти с договорена мощност, по-голяма или равна на 10,35 kVA — считано от 1 юли 2012 г., а за клиенти с договорена мощност, по-малка от 10,35 kVA — считано от 1 януари 2013 г. След тези дати сключването на нови договори е възможно само на либерализирания пазар. Същевременно са установени преходни тарифни механизми за потребителите, които към последните дати не са избрали да сключат договор на либерализирания пазар. По отношение на тези потребители са прилагани определени от Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (Регулаторен орган за енергийните услуги, Португалия) завишени цени, за да се благоприятства преходът към либерализирания пазар. Срокът на действие на последния от тези преходни режими изтича на 31 декември 2017 г.
27
Според запитващата юрисдикция в този контекст групата Sonae развива в периода 2002 г.—2008 г. дейност на пазара за доставка на електроенергия в Португалия чрез партньорство с Endesa, традиционен участник на пазара за производство и доставка на електроенергия в Испания. Това партньорство е под формата на съвместно дружество, а именно Sodesa — Comercialização de Energia SA (наричано по-нататък „Sodesa“), което е създадено на 1 май 2002 г. с цел да доставя електроенергия и услуги на португалския либерализиран пазар и в което всяко от участващите дружества притежава 50 %.
28
През май 2007 г. групата EDP губи пазарни дялове на либерализирания пазар за доставка на електроенергия в Португалия. Нейните конкуренти, например Sodesa и Unión Fenosa, се сдобиват с общи пазарни дялове от над 50 % от клиентите, избрали да сменят доставчика си. Тази загуба на пазарни дялове обаче касае само промишления сегмент.
29
Нещо повече, от 2004 г. Modelo Continente и Petróleos de Portugal — Petrogal SA, оператор, действащ на пазара за доставка на електроенергия в Португалия и на пазара за доставка на горива, създават партньорство, в рамките на което предоставят отстъпки на общите клиенти. Освен това от 2009 г. групата Sonae се занимава с производство на електроенергия посредством фотоволтаични панели върху покривите на стопанисваните обекти.
30
С решение от 4 май 2017 г. AdC налага на жалбоподателите в главното производство глоби за нарушение на член 9 от NRJC, който по същество възпроизвежда член 101 ДФЕС.
31
Според AdC нарушението на конкурентното право се състои в сключването между тези предприятия на споразумение за партньорство, целящо подялба на пазари по силата на клауза за неизвършване на конкурентна дейност на пазара за доставка на електроенергия, на пазара за доставка на природен газ и на пазара за дистрибуция на дребно на хранителни стоки на дребно, и трите пазара на територията на континентална Португалия. Освен това споразумението било прилагано в ключов момент от процеса по либерализиране на националния пазар за доставка на електроенергия, което усилило антиконкурентния му характер.
32
Освен това AdC преценява в частност, че процесното споразумение за партньорство не представлява нито споразумение за представителство, нито вертикално споразумение за целите на прилагането на правилата за конкуренция, и че не е невъзможно клауза 12.1, буква а) и клауза 12.2 от това споразумение да се окачествят като „хоризонталното сътрудничество“. Затова съдържащата се във въпросното споразумение клауза за неизвършване на конкурентна дейност трябвало да се квалифицира като ограничение с оглед на целта и представлявала нарушение на забраната по член 9 от NRJC.
33
След подадена от жалбоподателите в главното производство жалба Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Съд по дела относно конкуренцията, регулацията и надзора, Португалия) потвърждава с решение от 30 септември 2020 г. процесното санкционно решение, но намалява с 10 % размера на наложените глоби. За да констатира, че е налице ограничение на конкуренцията с оглед на целта, посоченият съд взема предвид по-специално дейността на групата Sonae на пазарите за производство и доставка на електроенергия преди и по време на прилагането на споразумението за партньорство.
34
Жалбоподателите в главното производство и AdC обжалват това решение пред запитващата юрисдикция — Tribunal da Relação de Lisboa (Апелативен съд Лисабон, Португалия).
35
Запитващата юрисдикция има колебания по въпроса дали споразумението за партньорство, и по-точно съдържащата се в него клауза за неизвършване на конкурентна дейност са могли да имат отрицателно въздействие върху конкуренцията на съответните пазари. В това отношение тя подчертава, че жалбоподателите в главното производство не са били в отношения на ефективна конкуренция на тези пазари. Освен това констатира липсата на доказателства за наличието на подготвителни действия и значителни и достатъчни инвестиции от страна на Modelo Continente или на участващите в групата Sonae дружества.
36
Запитващата юрисдикция иска също така да установи какви са предпоставките, за да се квалифицира такова споразумение като ограничение на конкуренцията с оглед на целта, а не като ограничение на конкуренцията с оглед на резултата, предвид факта че потребителите са извлекли от него определени ползи.
37
Тя припомня, че съгласно по-новата практика на Съда презумпцията, че определени практики, които са достатъчно ограничителни с оглед на целта си, за да навредят сериозно на конкуренцията, пораждат антиконкурентни последици, е оборима, когато споразуменията са насочени към законосъобразни и пропорционални цели или когато са доказани положителни за конкуренцията цели или последици. Освен това се пита дали процесното споразумение за партньорство би могло да се квалифицира като споразумение за представителство и съответно да се избегне, чрез прилагането на национална разпоредба, еквивалентна на член 101, параграф 3 ДФЕС, забраната, предвидена в параграф 1 от този член.
38
При тези обстоятелства Tribunal da Relação de Lisboa (Апелативен съд Лисабон) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли член 101 ДФЕС, който е в основата на член 9 от [NRJC], да се тълкува в смисъл, че допуска клауза за неизвършване на конкурентна дейност със съдържанието на клаузите в член 12, параграф 1 и член 12, параграф 2 […] от [процесното] споразумение за партньорство да се квалифицира като споразумение за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, сключено между доставчик на електрическа енергия и търговец на хранителни стоки на дребно, стопанисващ хипер- и супермаркети, с оглед на предоставянето на отстъпки на клиентите, които се абонират за определен енергиен тарифен план на доставчика на електрическа енергия, наличен в континенталната част на Португалия, и едновременно с това притежават карта за лоялност към търговеца на хранителни стоки на дребно, като тези отстъпки могат да бъдат получени само при покупки на стоки в обектите на последния или на свързани с него дружества, когато споразумението включва и други клаузи, предвиждащи, че целта му е насърчаване на развитието на дейностите на участващите дружества […], и се установяват доказани ползи за потребителите […], без анализ на конкретните вредни последици за конкуренцията, произтичащи от посочените по-горе член 12, параграф 1 и член 12, параграф 2?
2)
Може ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че споразумение да не се осъществят определени икономически дейности, съответстващи на твърдяно разпределение на пазари между две предприятия, може да се счита за ограничаващо конкуренцията с оглед на целта, когато е сключено между субекти, които не са настоящи или потенциални конкурентни на нито един от обхванатите от посоченото задължение пазари, независимо че пазарите, обхванати от него, могат да се считат за либерализирани или без непреодолими правни пречки за навлизане?
3)
Може ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че за потенциални конкуренти трябва да се считат доставчикът на електрическа енергия и управляващият хипер- и супермаркети търговец на хранителни стоки на дребно, сключили помежду си споразумение за взаимно насърчаване на дейността си и за увеличаване на продажбите на другата страна по споразумението (а в случая на търговеца на хранителни стоки на дребно — на дружествата, в които негово дружество майка притежава мажоритарен дял), когато към датата на сключването на споразумението търговецът на хранителни стоки на дребно и въпросните свързани с него дружества не осъществяват дейността по доставка на електрическа енергия на разглеждания или на който и да било друг географски пазар и когато в производството не е доказано, че са имали намерение да осъществяват там такава дейност или са започнали подготвителни действия за нейното осъществяване?
4)
Същият ли ще е отговорът на предходния въпрос, ако друго дружество, чийто мажоритарен дял се притежава от дружество майка на търговеца на хранителни стоки на дребно, страна по споразумението (без обаче някой от тези два субекта да е бил обвинен или санкциониран от [AdC] или да е бил страна в производството пред запитващата юрисдикция), и което не попада в субективния обхват на прилагане на задължението за неизвършване на конкурентна дейност, притежава 50 % от капитала на трети субект, осъществяващ в Португалия дейности по продажба на електроенергия, които вследствие на прекратяването на този субект са преустановени три години и половина преди сключването на споразумението?
5)
Идентичен ли ще е отговорът на предходния въпрос, ако предприятието за продажба на дребно, което е страна по споразумението, произвежда електроенергия чрез инсталации за минигенериране и микрогенериране, разположени на покривите на обектите му, но цялата произведена енергия се предава на регулирани цени на доставчика от последна инстанция?
6)
Същият ли ще е отговорът на четвъртия въпрос, ако предприятието на дребно, което е страна по споразумението, осем години преди датата на това споразумение е сключило друг договор за търговско сътрудничество (който и към датата на споразумението продължава да действа) с трето лице, доставчик на течни горива, с цел предоставяне на кръстосани отстъпки за закупуването на тези стоки и на стоките, продавани в хипер- и супермаркетите на предприятието, в което предприятието съдоговорител на свой ред, освен че предлага течни горива, е и доставчик на електроенергия в континенталната част на Португалия, и не е доказано, че към датата на сключване на споразумението страните са имали намерение или са предприели каквито и да било подготвителни действия за разширяване на обхвата на посочения договор за доставка на електрическа енергия?
7)
Същият ли ще е отговорът на четвъртия въпрос, ако друго дружество, чийто мажоритарен дял е собственост на дружество майка на търговеца на хранителни стоки на дребно, страна по споразумението (без също така обаче някой от тези два субекта да е бил обвинен или санкциониран от [AdC] или да е бил страна в производството пред този съд), и което не попада в субективния обхват на задължението за неизвършване на конкурентна дейност, произвежда електрическа енергия в централа за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, но цялата произведена електроенергия се предава на регулирани цени на доставчика от последна инстанция?
8)
При утвърдителен отговор на предходните въпроси, трябва ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че може да се разглежда като ограничителна по своята цел клауза, която забранява на въпросния търговец на хранителни стоки на дребно в срока на действие на споразумението и през годината непосредствено след това да развива дейности за доставка на електрическа енергия самостоятелно или чрез дружество, в което притежава мажоритарен дял негово дружество майка, което е обект на производство на територията, обхваната от споразумението?
9)
Може ли понятието „потенциален конкурент“ по смисъла на член 101 ДФЕС [и] на член 1, параграф 1, буква в) от [Регламент № 330/2010] да се тълкува като отнасящо се до предприятие, обвързано с клауза за неизвършване на конкурентна дейност, което присъства на продуктов пазар, напълно различен от този на съдоговорителя, когато не са налице в преписката, представена пред националния съд, каквито и да било конкретни индиции (като проекти, инвестиции или други подготвителни действия) за това, че преди и при липсата на такава клауза въпросното предприятие е можело в краткосрочен план да навлезе на пазара на насрещната страна, и не е установено, че това предприятие преди и при липсата на такава клауза е било възприемано от насрещната страна по споразумението като потенциален конкурент на разглеждания пазар?
10)
Може ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че само по себе си обстоятелството, че споразумение за партньорство между предприятие, осъществяващо дейност в областта на доставките на електроенергия, и предприятие, осъществяващо дейност в областта на търговията с хранителни и нехранителни стоки на дребно за домакинството, с цел кръстосано насърчаване на съответните им дейности (в рамките на което, наред с останалото, първото предприятие предоставя отстъпки на клиентите си върху потреблението им на електрическа енергия, които второто предприятие приспада от цената на покупките на тези клиенти в обектите за търговия на дребно) съдържа клауза, по силата на която и двете страни се ангажират да не се конкурират една с друга и да не сключват подобни споразумения с конкуренти на едното или на другото предприятие, означава, че целта на тази клауза е да ограничи конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, въпреки че:
–
времевият обхват на въпросната клауза (една година от подписването на споразумението плюс още една година) съвпада с определения в същото споразумение период, през който страните нямат право да използват търговски тайни или ноу-хау, придобити при реализиране на партньорството по проекти с трети лица,
–
географският обхват на клаузата е ограничен само до географския обхват на споразумението,
–
субективният обхват на клаузата е ограничен само до страните по споразумението и до предприятията, в които те притежават мажоритарен дял, както и до други предприятия от същата група, които също притежават и/или управляват обекти за търговия на дребно, обхванати от споразумението,
–
субективният обхват на клаузата изключва по-голямата част от дружествата от същата икономическа група на страните, поради което въпросните дружества не са обвързани от клаузата и могат да се конкурират с насрещната страна през периода на действие на споразумението и след него,
–
предприятията, обхванати от клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, присъстват на напълно различни продуктови пазари и не е доказано, че към момента на сключване на споразумението са разработили проекти или планове или са осъществили инвестиции или други подготвителни действия, за да навлязат на продуктовия пазар на другата страна?
11)
Трябва ли понятието „вертикално споразумение“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС [и] член 1, параграф 1, буква а) от [Регламент № 330/2010] да се тълкува като отнасящо се до споразумение с характеристиките, описани в предходните въпроси, в рамките на което страните присъстват на напълно различни продуктови пазари и не е доказано, че преди и при липсата на споразумение са осъществили каквито и да било проекти, инвестиции или планове за навлизане на продуктовия пазар на насрещната страна, но в рамките на което за целите на разглежданото споразумение страните си предоставят взаимно съответните търговски мрежи, търговска мощ и ноу-хау с цел разширяване, укрепване и развиване на клиентелата и на бизнеса на другата страна?“.
По компетентността на Съда и допустимостта на преюдициалните въпроси
39
Що се отнася, първо, до компетентността на Съда, следва да се отбележи, че жалбоподателите в главното производство са санкционирани съгласно португалското право, а именно на основание на NRJC, а не на основание на разпоредба от правото на Съюза. Запитващата юрисдикция все пак отбелязва, че релевантните национални разпоредби възпроизвеждат по същество член 101 ДФЕС и се тълкуват по същия начин като тази разпоредба от правото на Съюза, в светлината на практиката на Съда.
40
Съгласно постоянната съдебна практика, в рамките на производството по член 267 ДФЕС Съдът няма компетентност да тълкува националното право, тъй като това е задача единствено на запитващата юрисдикция (вж. в този смисъл решения от 1 декември 1965 г., Dekker_33/65, EU:C:1965:118, стр. 1116, и от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 25).
41
Съдът обаче е компетентен да се произнася по преюдициални запитвания относно разпоредби на правото на Съюза в случаи, в които, макар и фактите по главното производство да не попадат пряко в приложното поле на правото на Съюза, неговите разпоредби са приложими, тъй като националното право препраща към тях (вж. в този смисъл решения от 18 октомври 1990 г., Dzodzi, C‑297/88 и C‑197/89, EU:C:1990:360, т. 41 и 42, и от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 26).
42
Всъщност, когато националното законодателство съобразява правната уредба на чисто вътрешни положения с предвидената в правото на Съюза уредба, например с цел да се избегнат евентуални нарушения на конкуренцията или да се осигури единно производство в сходни положения, налице е, за да се избегнат бъдещи различия в тълкуването, несъмнен интерес на Съюза заимстваните от правото на Съюза разпоредби или понятия да се тълкуват еднакво, независимо от условията, при които следва да се прилагат (вж. в този смисъл решения от 18 октомври 1990 г., Dzodzi, C‑297/88 и C‑197/89, EU:C:1990:360, т. 37, и от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 27).
43
В случая обаче, както е видно от предоставената от запитващата юрисдикция информация, член 9 от NRJC възпроизвежда по същество член 101 ДФЕС и се прилага от компетентните национални административни и съдебни органи в съответствие с последната разпоредба.
44
Следователно Съдът е компетентен да отговори на преюдициалните въпроси.
45
Второ, що се отнася до допустимостта на преюдициалните въпроси, важно е да се припомни, че преюдициалното запитване, което е инструмент за сътрудничество между Съда и националните юрисдикции, се основава на диалог между съдилища. След като националната юрисдикция трябва да прецени дали тълкуването на правна норма на Съюза е необходимо, за да може да разреши спора, с който е сезирана, предвид механизма на производството по член 267 ДФЕС същата юрисдикция следва да реши по какъв начин трябва да бъдат формулирани тези въпроси. Макар посочената юрисдикция да е свободна да покани страните по спора, с който е сезирана, да предложат формулировки, които могат да бъдат възприети при отправянето на преюдициалните въпроси до Съда, все пак единствено тя следва да вземе решение в крайна сметка както за формата, така и за съдържанието на тези въпроси (вж. в този смисъл решение от 29 юни 2023 г., Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 21 и цитираната съдебна практика).
46
Въпросите, които са свързани с тълкуването на правото на Съюза и са поставени от националния съд в нормативната и фактическа рамка, която той определя съгласно своите правомощия, и проверката на чиято точност не е задача на Съда, се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция запитване само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (решение от 29 юни 2023 г., Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 22 и цитираната съдебна практика).
47
В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика, която вече е отразена в член 94, букви а) и б) от Процедурния правилник на Съда, необходимостта да се даде тълкуване на правото на Съюза, което да е от полза за националния съд, изисква последният да определи фактическия и правния контекст, в който се вписват поставените от него въпроси, или най-малко да обясни фактическите хипотези, на които те се основават. Тези изисквания са особено важни в областта на конкуренцията, която се характеризира със сложни фактически и правни положения (решение от 29 юни 2023 г., Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 23 и цитираната съдебна практика).
48
Освен това е наложително, както предвижда член 94, буква в) от Процедурния правилник, в преюдициалното запитване да са изложени причините, поради които запитващата юрисдикция има въпроси относно тълкуването или валидността на някои разпоредби от правото на Съюза, както и установената от нея връзка между тези разпоредби и националното законодателство, приложимо за спора в главното производство.
49
В случая, в духа на сътрудничество, присъщ на диалога между съдилища, и за да се даде възможност на Съда да постанови решение, от което да има най-голяма полза, щеше да е за предпочитане запитващата юрисдикция да изложи по-сбито и ясно собственото си разбиране на спора, с който е сезирана, и на правните проблеми, които са в основата на преюдициалното ѝ запитване, вместо да възпроизвежда прекалено обстойно множество откъси от документите по предоставената ѝ преписка.
50
Също така, както по същество отбелязват Комисията и португалското правителство, макар запитващата юрисдикция да е изложила причините, поради които е сезирала Съда с преюдициално запитване, щеше да е в интерес на полезното сътрудничество тя да преформулира и въпросите, които са ѝ предложени от страните в главното производство, за да се избегнат ненужни припокривания между тези въпроси, и да изясни правните и фактическите постановки, на които се основават тези въпроси.
51
Освен това следва да се отбележи, че актът за преюдициално запитване разграничава релевантните факти, които се считат за доказани, от тези, които не се считат за доказани. Вторият въпрос се основава на фактически постановки, които са преценени като недоказани, доколкото в него се изхожда от схващането, че липсва потенциална конкуренция, въпреки че един от основните правни проблеми, които обосновават преюдициалното запитване, се отнася до това понятие.
52
Освен това деветият въпрос съдържа постановката, че няма доказателства предприятието, действащо на пазара за доставка на електроенергия, да е възприемало съдоговорителя си — търговец на дребно на хранителни стоки — като потенциален конкурент. Тази постановка обаче не спада към установените факти, така както са изложени от запитващата юрисдикция. Напротив, от акта за преюдициално запитване е видно, че Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Съд по дела относно конкуренцията, регулацията и надзора) е взел предвид, за да се произнесе като първа инстанция, обстоятелството, че жалбоподателите в главното производство се считат взаимно и реципрочно за потенциални конкуренти.
53
Накрая, фактическата постановка в десетия въпрос, че обхватът на клаузата за неизвършване на конкурентна дейност съвпада с периода, през който страните по процесното споразумение за партньорство нямат право да използват търговски тайни или ноу-хау, придобити по време на осъществяването на това партньорство, спада не към доказаните, а напротив, към недоказаните факти.
54
Предвид гореизложеното следва да се приеме, че вторият въпрос е недопустим. Що се отнася до деветия и десетия въпрос, те трябва да се считат за недопустими, доколкото се основават на постановките, изложени в предходните точки.
По преюдициалните въпроси
55
Като начало следва да се отбележи, че доколкото се отнасят до тълкуването на ограничен брой понятия от правото на Съюза, преюдициалните въпроси отчасти се припокриват, като същевременно варират само фактическите постановки.
56
В това отношение постоянна практика на Съда е, че в рамките на въведеното с член 267 ДФЕС производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда последният трябва да даде на националния съд полезен отговор, който да му позволи да реши спора, с който е сезиран. С оглед на това при необходимост Съдът следва да преформулира въпросите, които са му зададени. В това отношение Съдът следва да изведе от цялата информация, предоставена от националния съд, и по-специално от мотивите на акта за преюдициално запитване, разпоредбите от правото на Съюза, които изискват тълкуване предвид предмета на спора (вж. в този смисъл решения от 29 ноември 1978 г., Redmond_83/78, EU:C:1978:214, т. 26, и от 20 април 2023 г., Blue Air Aviation, C‑775/21 и C‑826/21, EU:C:2023:307, т. 58).
57
В случая, както предлага генералният адвокат в точки 33 и 34 от заключението си, поставените въпроси следва да се преформулират, като се обединят тези от тях, имащи обща проблематика, по която запитващата юрисдикция иска разяснения.
58
В това отношение трети, четвърти, пети, шести, седми и девети въпрос се отнасят до критериите, съобразно които следва да се преценява дали две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, са потенциални конкуренти. Единадесетият въпрос е свързан с понятията „споразумение за представителство“ и „вертикално споразумение“. Десетият въпрос се отнася до условията, при които може да се счита, че ограничаването на конкуренцията е съпътстваща последица от споразумение, чиято цел не е антиконкурентна. Първият и осмият въпрос също могат да бъдат разгледани заедно, тъй като се отнасят до разграничението между понятието „ограничение на конкуренцията с оглед на целта“ и понятието „ограничение на конкуренцията с оглед на резултата“.
По трети, четвърти, пети, шести, седми и девети въпрос, отнасящи се до понятието „потенциална конкуренция“
59
С трети, четвърти, пети, шести, седми и девети въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали и при какви условия член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че предприятие, което управлява мрежа от търговци на дребно на стоки за широко потребление, може да се счита на електроенергийния пазар за потенциален конкурент на доставчика на електроенергия, с когото е сключило споразумение за партньорство, съдържащо клауза за неизвършване на конкурентна дейност, въпреки че не извършва никаква дейност на този продуктов пазар.
60
Съгласно постоянната съдебна практика, за да се прецени дали предприятие, което не присъства на даден пазар, е в потенциална конкуренция с едно или няколко предприятия, които вече присъстват на този пазар, следва да се определи дали са налице реални и конкретни възможности първото предприятие да навлезе на посочения пазар и да се конкурира с второто или вторите предприятия (решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 36 и цитираната съдебна практика).
61
Така, когато става дума за споразумение, което води до временно задържане на дадено предприятие извън пазара, следва да се определи дали, ако го нямаше това споразумение, щяха да съществуват реални и конкретни възможности предприятието да получи достъп до посочения пазар и да конкурира установените на него предприятия.
62
Такъв критерий не допуска констатацията за потенциално конкурентно отношение да се извежда единствено от чисто хипотетичната възможност за навлизане на пазара или просто от желанието на предприятието, което не присъства на съответния пазар. От друга страна, този критерий изобщо не изисква да се доказва със сигурност, че това предприятие действително ще навлезе на съответния пазар, и още по-малко че впоследствие ще бъде в състояние да се задържи там (решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 38).
63
Така за извода, че е налице отношение на потенциална конкуренция, е нужна съвкупност от непротиворечиви фактически данни, отчитащи структурата на пазара, както и икономическия и правния контекст, при които същият функционира, и сочещи, че ако нямаше споразумение, съответното предприятие щеше да има реални и конкретни възможности за достъп до съответния пазар (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 39).
64
Така в решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др. (C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 58), Съдът е взел предвид особеностите на пазара на лекарствени продукти, както и присъщия на този пазар икономически и правен контекст, за да постанови по същество, че когато действително е твърдо решен и има собствен капацитет да навлезе на съответния пазар, производителят на генерични лекарствени продукти трябва да се счита за потенциален конкурент на производителя на оригинални лекарствени продукти, притежаващ фармацевтични патенти за съответния лекарствен продукт.
65
Както отбелязва генералният адвокат в точка 55 от заключението си и противно на поддържаното от жалбоподателите в главното производство, не може да се приеме, че тълкуванието на понятието „потенциална конкуренция“, което Съдът дава в посоченото в предходната точка решение, има общо приложение. Всъщност подобна степен на доказаност, която се изисква, за да се установи, че при липсата на споразумение съответното предприятие е щяло да има реални и конкретни възможности за достъп до съответния пазар, се основава на анализ, специфичен за пазарите на лекарствени продукти, предмет на делото, по което е постановено посоченото решение.
66
В случая от акта за преюдициално запитване е видно, че процесното споразумение за партньорство е съвпаднало с ключова фаза от процеса по либерализиране на пазара за доставка на електроенергия, тъй като регулираните цени за нормално ниско напрежение са престанали да действат в края на 2012 г. След това вече не е било необходимо разрешение, за да се развива дейност на този пазар. Групата EDP се опитала да привлече значителен брой клиенти на либерализирания национален пазар, възползвайки се от период, в който този пазар все още не е стигнал кулминацията на прехода на клиентите на ниско напрежение. От това описание съответно следва — стига запитващата юрисдикция да не установи друго при проверките, които единствено тя е компетентна да извърши — че специфичният за този пазар икономически и правен контекст не може да се сравнява с пазара на лекарствени продукти, за който са характерни силната регулация и наличието на пречки пред достъпа, каквито са патентите, защитаващи тези лекарствени продукти.
67
В този контекст запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да се произнесе по релевантността на определен брой доказателствени факти, които могат да бъдат взети предвид, за да се докаже наличието на отношение на потенциална конкуренция. По-специално тя пита Съда дали трябва да се вземе предвид намерението или възприятието, което страните по това споразумение за партньорство са имали по отношение на дейностите на субектите от групата, към която принадлежи предприятието, неприсъстващо на съответния пазар, или пък дейността на въпросното предприятие на този пазар и на пазарите нагоре по веригата или на свързаните пазари преди подписването на процесното споразумение, както и подготвителните действия, които същото предприятие е предприело, за да навлезе на този пазар.
68
Действително запитващата юрисдикция е тази, която в случая трябва да прецени релевантността на данните, с които разполага, но Съдът все пак може да ѝ предостави някои полезни насоки в това отношение.
69
Що се отнася, на първо място, до релевантността на доказателствата за субективни признаци, Съдът вече е постановил, в съответствие с припомненото в точка 63 от настоящото решение, че за извода, че е налице отношение на потенциална конкуренция, е нужна съвкупност от непротиворечиви фактически данни, отчитащи структурата на пазара, както и икономическия и правния контекст, при които същият функционира. При това положение признак от субективна страна, като например простото желание на предприятието, което не присъства на съответния пазар, да навлезе на него или още начинът, по който го възприема предприятието, което вече действа на този пазар, не може да представлява самостоятелен, решаващ или задължителен признак за наличието на отношение на потенциална конкуренция.
70
При това положение, както по същество отбелязва генералният адвокат в точка 66 от заключението си, няма никаква пречка подобен субективен признак да бъде взет предвид, за да се докажат непротиворечиви обективни признаци и така да се подсили изводът за наличието на реални и конкретни възможности за навлизане на съответния пазар.
71
Що се отнася по-специално до възприятието, което предприятието, вече присъстващо на пазара, има за предприятието, с което е сключило споразумение, предвиждащо да държи последното извън този пазар, следва да се отбележи, както прави генералният адвокат в точка 73 от заключението си, че сключването на такова споразумение е сериозен признак за наличието на отношение на потенциална конкуренция. Всъщност, ако страните по споразумение за неизвършване на конкурентна дейност не се възприемаха като потенциални конкуренти, те по принцип не биха имали никаква причина да сключат такова споразумение. Следователно подобен признак може да е полезно доказателство за наличието на обективни обстоятелства, сочещи реалните и конкретни възможности на предприятието, което не присъства на пазара, да навлезе на него.
72
Що се отнася, на второ място, до дейностите на субектите от групата, към която принадлежи това предприятие, и дейностите на това предприятие на съответния пазар, както и на пазарите нагоре по веригата и на свързаните пазари преди подписването на процесното споразумение, следва да се приеме, че тези обстоятелства също могат да бъдат взети предвид за целите на преценката съществува ли отношение на потенциална конкуренция. Несъмнено наличието на реални и конкретни възможности за навлизане на съответния пазар трябва да се преценява към датата на сключване на процесното споразумение, така че логично са изключени признаците, които са свързани с обстоятелства, настъпили след тази дата. Това обаче не се отнася за предходните икономически дейности, които извършват на съответния пазар или на пазарите нагоре по веригата или на свързаните пазари субектите от групата на неприсъстващото на този пазар предприятие или въпросното предприятие. Всъщност такива дейности могат по-специално да се окажат от значение, когато се определят евентуалните пречки за навлизане на пазара или структурата на пазара, или пък да представляват признаци за потенциална устойчива икономическа стратегия за навлизане на съответния пазар.
73
В случая запитващата юрисдикция посочва, че Sodesa, съвместно контролирано от групата Sonae и от Endesa, традиционният участник на пазара за производство и доставка на електроенергия в Испания, е осъществявало дейност в Португалия на пазара за доставка на електроенергия от 2002 г. до 2008 г. Също така чрез едно от своите дружества групата Sonae придобила предприятие, притежаващо и стопанисващо централа за комбинирано производство на електроенергия. Освен това към момента на сключване на процесното споразумение за партньорство Modelo Continente произвеждало електроенергия чрез инсталации за минигенериране и микрогенериране, разположени на покривите на обектите му, и препродавало тази електроенергия на доставчика от последна инстанция. Накрая, що се отнася до свързаните пазари, запитващата юрисдикция споменава и факта, че Modelo Continente е сключило с доставчик на течни горива договор за кръстосани отстъпки, подобен на процесното споразумение за партньорство.
74
В това отношение, както отбелязва генералният адвокат в точка 78 от заключението си, следва да се приеме, че независимо от това дали групата Sonae може да се счита за едно-единствено предприятие по смисъла на конкурентното право, икономическите дейности, които отделните субекти от групата извършват на съответния пазар преди подписването на процесното споразумение за партньорство, могат да бъдат взети предвид, щом представляват фактически обстоятелства от значение за преценката налице ли е отношение на потенциална конкуренция. Освен възможното създаване или предаване на полезно за навлизането на съответния пазар ноу-хау, такива обстоятелства могат по-специално да са от значение за преценката дали съответното предприятие е можело да има устойчива икономическа стратегия, за да навлезе на този пазар. Например когато предприятие вече е доказало, че е способно да използва силното си присъствие на даден географски пазар, за да развие дейност в нови сектори посредством партньорства с предприятия, вече присъстващи на съответните продуктови пазари. По същия начин могат да бъдат взети предвид и дейностите на въпросното предприятие на свързани със съответния пазар пазари, ако позволяват да се докаже наличието на реални и конкретни възможности на това предприятие да навлезе на този пазар.
75
Що се отнася, на трето място, до релевантността на подготвителните действия на съответното предприятие за навлизане на съответния пазар, както отбелязва генералният адвокат в точка 69 от заключението си, тe не могат да представляват самостоятелно изискване при доказването на наличие на отношение на потенциална конкуренция. Всъщност такива действия са релевантни само ако спомагат да се докаже, че съответното предприятие е имало реални и конкретни възможности за навлизане на съответния пазар. Следователно се налага изводът, че за да се приеме съответното предприятие за потенциален конкурент на съответния пазар, не е нужно непременно да е доказано, че то е предприело подготвителни действия.
76
Във всеки случай евентуалното значение на подобни стъпки за навлизане на съответния пазар зависи по-специално от структурата на този пазар, както и от икономическия и правния контекст, при който същият функционира. Съответно Съдът по същество е постановил, че такива стъпки могат да се окажат важни, когато за достъпа до този пазар, също както за достъпа до пазара на лекарствени продукти, съществуват множество пречки (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 43).
77
С оглед на всички изложени по-горе съображения на трети, четвърти, пети, шести, седми и девети въпрос следва да се отговори, че член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че предприятие, което управлява мрежа от търговци на дребно на стоки за широко потребление, трябва да се счита на електроенергийния пазар за потенциален конкурент на доставчика на електроенергия, с когото е сключило споразумение за партньорство, съдържащо клауза за неизвършване на конкурентна дейност, въпреки че не извършва никаква дейност на този продуктов пазар към момента на сключването на това споразумение, ако въз основа на съвкупност от непротиворечиви фактически данни, отчитащи структурата на пазара, както и икономическия и правния контекст, при които същият функционира, е доказано, че съществуват реални и конкретни възможности въпросното предприятие да навлезе на посочения пазар и да се конкурира с този доставчик.
По единадесетия въпрос, свързан с разграничението между вертикално и хоризонтално споразумение
78
С единадесетия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 101, параграф 3 ДФЕС във връзка с член 1, параграф 1, буква а) от Регламент № 330/2010 трябва да се тълкува в смисъл, че споразумение за търговско партньорство, сключено между две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, които не се намират нагоре или надолу по веригата един спрямо друг, попада в обхвата на категориите „вертикални споразумения“ и „споразумения за представителство“, когато цели да благоприятства развитието на продажбите на продуктите на тези две предприятия посредством механизъм за насърчаване и кръстосани отстъпки и всяко от тези предприятия поема част от разходите, свързани с осъществяването на това партньорство.
79
В самото начало следва да се отбележи, от една страна, както прави генералният адвокат в точка 98 от заключението си, че запитващата юрисдикция ще трябва да прецени антиконкурентния характер на клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, независимо от естеството на процесното споразумение за партньорство, и по-специално с оглед на хипотезата, че този антиконкурентен характер е съпътстваща последица от това споразумение. Затова на този въпрос следва да се отговори единствено от гледна точка на тази хипотеза.
80
От друга страна, член 101, параграф 3 ДФЕС предвижда освобождаване от прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС за споразуменията, които осигуряват достатъчно предимства, за да компенсират антиконкурентните последици. За целите на прилагането на първата разпоредба Регламент № 330/2010 определя за някои категории споразумения условията, при които може да се приложи предвиденото в тази разпоредба освобождаване. Следователно запитващата юрисдикция ще трябва да провери не само дали процесното споразумение за партньорство попада в някоя от така определените категории споразумения, но и евентуално дали всички предвидени в посочения регламент условия действително са изпълнени, за да важи по отношение на процесното споразумение за партньорство предвиденото в същата разпоредба освобождаване.
81
След това уточнение трябва да се отбележи, че член 1, параграф 1, буква а) от Регламент № 330/2010 дефинира „вертикалното споразумение“ като споразумение или съгласувана практика, което/която е договорено(а) между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението или съгласуваната практика на различно ниво в производствената верига или дистрибуторската мрежа, и което/която се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги.
82
Насоките относно вертикалните ограничения включват споразуменията за представителство сред вертикалните споразумения, които обикновено не попадат в приложното поле на член 101, параграф 1 ДФЕС, и ги дефинират като договори, с които представителят бива оправомощен да преговаря и/или да сключва договори за сметка на друго лице, принципал, по-специално за продажбата на стоки или услуги, доставяни от този принципал. В точка 13 от тези насоки се уточнява, че определящият фактор, за да се прецени дали член 101, параграф 1 е приложим към споразумение за представителство, е финансовият или търговският риск, който представителят поема във връзка с дейностите, за които е бил определен за представител от принципала. С други думи, за целите на прилагането на тази разпоредба дадено споразумение се счита за споразумение за представителство, ако представителят не носи никакъв или само незначителна част от риска във връзка със сделките, които договаря или сключва за сметка на принципала.
83
В случая жалбоподателите в главното производство поддържат, че процесното споразумение за партньорство трябва да се разглежда като две кръстосани споразумения за представителство, тъй като всеки от съдоговорителите е задължен да насърчава продажбите на другия съдоговорител. От акта за преюдициално запитване обаче е видно, че разходите за изпълнението на „План EDP Continente“ са понасяни поравно от страните по това споразумение за партньорство.
84
В това отношение от точки 81 и 82 от настоящото решение следва, че не може да се квалифицира като споразумение за представителство споразумение, при което рисковете във връзка с предвидените в него операции се поделят между съдоговорителите. Подобна квалификация не може да се възприеме и когато за целите на съответното споразумение или съгласувана практика съдоговорителите не действат в рамките на една и съща производствена или дистрибуторска верига.
85
Само запитващата юрисдикция обаче е компетентна да квалифицира процесното споразумение за партньорство, като вземе предвид всички направени по-горе уточнения.
86
С оглед на гореизложеното на единадесетия въпрос следва да се отговори, че член 101, параграф 3 ДФЕС във връзка с член 1, параграф 1, буква а) от Регламент № 330/2010 трябва да се тълкува в смисъл, че споразумение за търговско партньорство, сключено между две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, които не се намират нагоре или надолу по веригата един спрямо друг, не попада в обхвата на категориите „вертикални споразумения“ и „споразумения за представителство“, когато цели да благоприятства развитието на продажбите на продуктите на тези две предприятия посредством механизъм за насърчаване и кръстосани отстъпки и всяко от тези предприятия поема част от разходите, свързани с осъществяването на това партньорство.
По десетия въпрос, свързан с понятието „съпътстващо ограничение“
87
С десетия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че клауза за неизвършване на конкурентна дейност, съдържаща се в споразумение за търговско партньорство, което е сключено между две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, и цели да благоприятства развитието на продажбите на продуктите на тези две предприятия чрез механизъм за насърчаване и кръстосани отстъпки, може да се счита за съпътстващо това споразумение за партньорство ограничение.
88
Съгласно постоянната практика, ако поради своята неутралност или положителното си въздействие върху конкуренцията дадена операция или дейност не се обхваща от предвидената в член 101, параграф 1 ДФЕС принципна забрана, тази забрана не важи и за ограничаването на търговската самостоятелност на един или повече участници в тази операция или дейност, ако то е обективно необходимо за осъществяването на посочената операция или дейност и пропорционално на нейните цели (вж. в този смисъл решения от 11 септември 2014 г., MasterCard и др./Комисия, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, т. 89, и от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 69).
89
Така, ако такова ограничение не може да бъде отделено от основната операция или дейност, без да се застрашат нейното съществуване и цели, съвместимостта му с член 101 ДФЕС следва да се прецени заедно със съвместимостта на основната операция или дейност, по отношение на която е съпътстващо, независимо че на пръв поглед такова ограничение, разгледано самостоятелно, може да изглежда обхванато от принципната забрана по член 101, параграф 1 ДФЕС (вж. в този смисъл решения от 11 септември 2014 г., MasterCard и др./Комисия, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, т. 90, и от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 70).
90
Когато трябва да се определи дали е възможно забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС да не се приложи за дадено ограничение, по съображение че то е съпътстващо по отношение на основна операция, която не нарушава конкуренцията, следва да се провери дали реализирането на тази операция би било невъзможно при липсата на въпросното ограничение. Не може да се счита, че обстоятелството, че тази операция става просто по-трудно осъществима или не така изгодна при липсата на разглежданото ограничение, прави ограничението „обективно необходимо“, което се изисква за квалифицирането му като съпътстващо. Всъщност такова тълкуване би разширило обхвата на това понятие, като включи в него ограничения, които не са абсолютно необходими за реализирането на основната операция. Такъв резултат би засегнал полезното действие на забраната, предвидена в член 101, параграф 1 ДФЕС (вж. в този смисъл решения от 11 септември 2014 г., MasterCard и др./Комисия, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, т. 91, и от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 71).
91
В случая от акта за преюдициално запитване е видно, че по силата на съдържащата се в него клауза за неизвършване на конкурентна дейност всеки от съдоговорителите по процесното споразумение за партньорство се е задължил за срок от две години, тоест една година повече от предвидения срок на действие на това споразумение за партньорство, да не развива пряко или непряко дейност на пазара, на който действа другият съдоговорител. Що се отнася по-конкретно до пазара за доставка на електроенергия, тази клауза за неизвършване на конкурентна дейност не се ограничава само до доставката на електроенергия на ниско напрежение както въпросното споразумение за партньорство, а обхваща и доставката на електроенергия на средно и високо напрежение, предназначена за промишлените клиенти. Посочената клауза също така забранява на Modelo Continente да договаря или да сключва с друг доставчик на електроенергия споразумение, имащо за цел или резултат предоставянето на отстъпки или други парични облаги във връзка с доставката на електроенергия.
92
Жалбоподателите в главното производство твърдят, че клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, съдържаща се в процесното споразумение за партньорство, е имала за цел само да попречи на страните по това споразумение да използват в своя полза обменяната за целите на изпълнението на „План EDP Continente“ чувствителна търговска информация и че тази информация се е отнасяла по-специално до схемата за потребление на електроенергия от клиентите, присъединили се към „План EDP Continente“. Клаузите за поверителност и за закрила на интелектуалната собственост и на данните не били достатъчни, за да се защитят направените инвестиции и споделеното ноу-хау. Следователно процесната клауза за неизвършване на конкурентна дейност дала възможност да се покрие този риск.
93
В това отношение запитващата юрисдикция ще следва да прецени дали тази клауза за неизвършване на конкурентна дейност е била обективно необходима за прилагането на процесното споразумение за партньорство и дали е била пропорционална на целите на това споразумение. Затова тя ще следва по-специално да провери дали за постигането на тези цели не е съществувало разрешение, което в по-малка степен ограничава конкуренцията и до което страните по споразумението са можели да прибегнат към момента на сключването му. Запитващата юрисдикция съответно ще може да вземе предвид обхвата на клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, за да провери дали е налице съответствие с целта и с времевия и пространствения обхват на процесното споразумение за партньорство.
94
С оглед на гореизложеното на десетия въпрос следва да се отговори, че член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че клауза за неизвършване на конкурентна дейност, съдържаща се в споразумение за търговско партньорство, което е сключено между две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, и цели да благоприятства развитието на продажбите на продуктите на тези две предприятия чрез механизъм за насърчаване и кръстосани отстъпки, не може да се счита за съпътстващо това споразумение за партньорство ограничение, освен ако произтичащото от тази клауза ограничение е обективно необходимо за прилагането на посоченото споразумение за партньорство и пропорционално на неговите цели.
По първия и осмия въпрос, отнасящи се до разграничението между понятието „ограничение на конкуренцията с оглед на целта“ и понятието „ограничение на конкуренцията с оглед на резултата“
95
С първия и осмия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че клауза за неизвършване на конкурентна дейност, която в рамките на споразумение за търговско партньорство се състои по-специално в забрана за едната от страните по това споразумение да навлиза на националния пазар за доставка на електроенергия, на който другата страна по това споразумение е основен участник, и то в последните етапи на либерализацията на този пазар, представлява споразумение, имащо за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията, въпреки че потребителите извличат определени ползи от това споразумение и тази клауза за неизвършване на конкурентна дейност е ограничена във времето.
96
Съгласно член 101, параграф 1 ДФЕС се забраняват като несъвместими с вътрешния пазар всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.
97
За да попадне в обхвата на установената в тази разпоредба забрана, споразумението трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията на вътрешния пазар. Съгласно постоянната практика на Съда, установена още с решение от 30 юни 1966 г., LTM (56/65, EU:C:1966:38), поради алтернативния характер на това условие, означен със съюза „или“, най-напред е необходимо да се разгледа самата цел на споразумението (вж. в този смисъл решения от 26 ноември 2015 г., Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, т. 16 и цитираната съдебна практика, и от 18 ноември 2021 г., Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, т. 54 и 55 и цитираната съдебна практика). Следователно, когато е установена антиконкурентната цел на дадено споразумение, не е необходимо да се разглежда резултатът от него за конкуренцията (решение от 29 юни 2023 г., Super Bock Bebidas/Комисия, C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 31 и цитираната съдебна практика).
98
Освен това понятието „ограничение на конкуренцията с оглед на целта“ трябва да се тълкува ограничително. Съответно това понятие е приложимо само към някои видове съгласувания между предприятия, отличаващи се с достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, за да се приеме, че не е необходимо разглеждане на техните резултати (решение от 29 юни 2023 г., Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 32 и цитираната съдебна практика).
99
Всъщност някои видове договорени между предприятията тайни практики — сами по себе си и предвид съдържанието на договорките, поставените цели и икономическия и правния контекст, в който се вписват — имат достатъчна степен на вредност за конкуренцията, за да може да се приеме, че не е необходимо да се разглежда резултатът от тях, при положение че определени форми на съгласуване между предприятията могат по самото си естество да се разглеждат като вредни за доброто функциониране на нормалната конкуренция (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 67 и цитираната съдебна практика).
100
Сред тези тайни договаряния, които могат да попаднат в категорията на ограниченията с оглед на целта, са споразуменията за подялба на пазари. Всъщност такива споразумения представляват особено тежки нарушения на конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 5 декември 2013 г., Solvay Solexis/Комисия, C‑449/11 P, EU:C:2013:802, т. 82, и от 4 септември 2014 г., YKK и др./Комисия, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, т. 26), тъй като сами по себе си имат за цел ограничаване на конкуренцията и спадат към категория споразумения, изрично забранена с член 101, параграф 1 ДФЕС, като тази цел не може да бъде оправдана чрез анализ на икономическия контекст, в който се вписва съответното антиконкурентно поведение (вж. в този смисъл решение от 20 януари 2016 г., Toshiba Corporation/Комисия, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, т. 28 и цитираната съдебна практика).
101
Същото важи и за споразуменията за блокиране на пазари, тъй като те имат за цел да премахнат потенциалната конкуренция и да възпрепятстват свободната конкуренция, като задържат потенциален конкурент извън съответния пазар.
102
Следователно в такава хипотеза анализът на икономическия и правния контекст, в който се вписва подобно споразумение, може да бъде сведен до строго необходимото, за да се установи наличието на ограничение на конкуренцията с оглед на целта (вж. в този смисъл решение от 20 януари 2016 г., Toshiba Corporation/Комисия, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, т. 29). В това отношение антиконкурентната цел на такъв вид споразумение може съответно да бъде потвърдена от факта, че то се осъществява в особения контекст на либерализация на пазара, тоест на премахване на значителни пречки за навлизане на пазара.
103
Също така Съдът е постановил, че когато страните по дадено споразумение изтъкват, че то има положителни последици за конкуренцията, тези последици трябва надлежно да се вземат предвид като част от контекста на това споразумение при проверката дали то да бъде квалифицирано като „ограничение с оглед на целта“, доколкото могат да поставят под съмнение общата преценка по въпроса дали съответното тайно договаряне е достатъчно вредно за конкуренцията и следователно дали може да бъде квалифицирано като „ограничение с оглед на целта“ (решение от 12 януари 2023 г., HSBC Holdings и др./Комисия, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, т. 139 и цитираната съдебна практика).
104
Все пак наличието на положителни за конкуренцията последици само по себе си не е достатъчно, за да се изключи подобна квалификация. Всъщност квалификацията „ограничение на конкуренцията с оглед на целта“ трябва да се изключи само ако тези последици са доказани, релевантни, присъщи на съответното споразумение, достатъчно съществени и годни да породят основателно съмнение по въпроса дали това споразумение е достатъчно вредно за конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 103 и 105—107).
105
В случая запитващата юрисдикция следва да вземе предвид посоченото от нея в акта за преюдициално запитване обстоятелство, че прилагането на процесната клауза за неизвършване на конкурентна дейност е съвпаднало с особения контекст на последния етап на либерализиране на пазара за доставка на електроенергия в Португалия. Освен това, в случай че клаузата за неизвършване на конкурентна дейност не се явява съпътстваща процесното споразумение за партньорство, запитващата юрисдикция следва да провери дали положителните последици за конкуренцията, на които се позовават жалбоподателите в главното производство, действително се дължат на тази клауза, а не просто са свързани с това споразумение.
106
С оглед на всички изложени по-горе съображения на първия и осмия въпрос следва да се отговори, че член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че клауза за неизвършване на конкурентна дейност, която в рамките на споразумение за търговско партньорство се състои по-специално в забрана за едната от страните по това споразумение да навлиза на националния пазар за доставка на електроенергия, на който другата страна по това споразумение е основен участник, и то в последните етапи на либерализацията на този пазар, представлява споразумение, имащо за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията, въпреки че потребителите извличат определени ползи от това споразумение и тази клауза за неизвършване на конкурентна дейност е ограничена във времето, щом анализът на съдържанието на тази клауза и на нейния икономически и правен контекст показва, че тя има достатъчна степен на вредност за конкуренцията, за да може да се приеме, че не е необходимо да се разглежда резултатът от нея.
По съдебните разноски
107
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:
1)
Член 101, параграф 1 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че
предприятие, което управлява мрежа от търговци на дребно на стоки за широко потребление, трябва да се счита на електроенергийния пазар за потенциален конкурент на доставчика на електроенергия, с когото е сключило споразумение за партньорство, съдържащо клауза за неизвършване на конкурентна дейност, въпреки че не извършва никаква дейност на този продуктов пазар към момента на сключването на това споразумение, ако въз основа на съвкупност от непротиворечиви фактически данни, отчитащи структурата на пазара, както и икономическия и правния контекст, при които същият функционира, е доказано, че съществуват реални и конкретни възможности въпросното предприятие да навлезе на посочения пазар и да се конкурира с този доставчик.
2)
Член 101, параграф 3 ДФЕС във връзка с член 1, параграф 1, буква а) от Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики
трябва да се тълкува в смисъл, че
споразумение за търговско партньорство, сключено между две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, които не се намират нагоре или надолу по веригата един спрямо друг, не попада в обхвата на категориите „вертикални споразумения“ и „споразумения за представителство“, когато цели да благоприятства развитието на продажбите на продуктите на тези две предприятия посредством механизъм за насърчаване и кръстосани отстъпки и всяко от тези предприятия поема част от разходите, свързани с осъществяването на това партньорство.
3)
Член 101, параграф 1 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че
клауза за неизвършване на конкурентна дейност, съдържаща се в споразумение за търговско партньорство, което е сключено между две предприятия, действащи на различни продуктови пазари, и цели да благоприятства развитието на продажбите на продуктите на тези две предприятия чрез механизъм за насърчаване и кръстосани отстъпки, не може да се счита за съпътстващо това споразумение за партньорство ограничение, освен ако произтичащото от тази клауза ограничение е обективно необходимо за прилагането на посоченото споразумение за партньорство и пропорционално на неговите цели.
4)
Член 101, параграф 1 ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че
клауза за неизвършване на конкурентна дейност, която в рамките на споразумение за търговско партньорство се състои по-специално в забрана за едната от страните по това споразумение да навлиза на националния пазар за доставка на електроенергия, на който другата страна по това споразумение е основен участник, и то в последните етапи на либерализацията на този пазар, представлява споразумение, имащо за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията, въпреки че потребителите извличат определени ползи от това споразумение и тази клауза за неизвършване на конкурентна дейност е ограничена във времето, щом анализът на съдържанието на тази клауза и на нейния икономически и правен контекст показва, че тя има достатъчна степен на вредност за конкуренцията, за да може да се приеме, че не е необходимо да се разглежда резултатът от нея.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: португалски.