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Gericht: OLG Frankfurt 1. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 02.07.2020
Aktenzeichen: 1 U 111/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0702.1U111.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 241 BGB, § 242 BGB, § 433 BGB, § 20 EStG 2007, § 44 EStG 2007
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Zitiervorschlag: OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juli 2020 – 1 U 111/18 –, juris
 
Haftung des Verkäufers bei Aktienlieferun-
gen über den Dividendenstichtag (cum-ex)
Leitsatz
1. Liefert ein in Wertpapiergeschäften tätiges Unternehmen dem Besteller Aktien und schließt
zugleich Eindeckungsgeschäfte in gleichem Umfang ab (back-to-back), handelt es sich bei
dem Geschäft mit dem Besteller um einen Kaufvertrag und nicht um eine bloße Vermittlung.
2. Beim Aktienkauf über den Dividendenstichtag (cum-ex) bestand im Jahr 2007 keine aus
§§ 20, 44 EStG 2007 i. V. m. §§ 433, 241 BGB abzuleitende kaufvertragliche Nebenpflicht des
Verkäufers, für den Abzug von Kapitalertragsteuer durch eine inländische, den Verkaufsauf-
trag ausführende Stelle einzustehen.
3. Beim Aktienhandel über den Dividendenstichtag, der dadurch motiviert ist, dass bestimmte
ausländische Aktieninhaber von Steuervorteilen wie der Anrechnung von Kapitalertragsteuer
ausgeschlossen sind, ist der Verkäufer dem Käufer neben der Lieferung des Wertpapiers nur
zur sog. Nettokompensation verpflichtet.
4. Zu den Anforderungen an die Rüge der internationalen Zuständigkeit, insbesondere im Be-
rufungsverfahren.
Fundstellen
WM 2020, 1577-1587 (Leitsatz und Gründe)
AG 2020, 912-917 (Leitsatz und Gründe)
WuB 2020, 644-647 (Leitsatz und Gründe)
IWRZ 2020, 283-284 (Leitsatz und Gründe)
IPRax 2021, 82-88 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Frankfurt 12. Zivilkammer, 25. April 2018, 2-12 O 262/16, ..., Urteil
anhängig BGH, XI ZR 344/20
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Felix Maultzsch, IPRax 2021, 63-72 (Entscheidungsbesprechung)
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Heribert M. Anzinger, WuB 2020, 644-648 (Anmerkung)
Zeitschriften
Heribert M. Anzinger, WuB 2020, 644-648
 
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 25.4.2018 aufgehoben, soweit die Klägerin auf die Hilfswiderkla-
ge der Beklagten verurteilt worden ist.
Im Übrigen wird das Urteil auf die Berufung der Beklagten dahin abgeändert, dass die
Klage abgewiesen wird, jedoch mit der Maßgabe, dass die wegen eines Anspruchs auf
Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 BGB erhobene Klage als unzulässig abgewiesen
wird.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklag-
ten durch Sicherheitsleistung von 115% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden,
wenn nicht die Beklagte vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des
jeweils vollstreckten Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen, jedoch nicht, soweit die Auskunftsklage abgewiesen wor-
den ist.
Gründe
I.
1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz (Feststellung und Zahlung) und
Auskunft wegen Geschäften über 35 Aktienpakete, die die Klägerin im Jahr 2007 mit der
Stadt1er Zweigniederlassung der X … S.A. (im Folgenden: X) vorgenommen hat.
2 Im Jahr 2008 fusionierte X mit der Z S.A. und firmierte nachfolgend unter Y S.A. unter
Fortführung der Zweigniederlassung in Stadt1. Die Beklagte hielt 50% der Anteile an Y
und erwarb im Jahr 2014 weitere 50%. Zum 31.7.2014 wurde die Zweigniederlassung
Stadt1 der Y geschlossen und am 11.8.2014 im Handelsregister gelöscht. Im Oktober
2015 wurde die Y S.A. aufgelöst und ging im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in der Be-
klagten auf.
3 Die Klägerin bezog im Jahr 2007 über X 35 Aktienpakete zum Preis von rund 3,167 Mrd
Euro. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieses Geschäft rechtlich als Kauf zu beurtei-
len ist. Außerdem hat X der Klägerin im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der
Aktienpakete Termingeschäfte gegen Provision vermittelt (Anl. B 1, B 6 - B 19). Die Ak-
tiengeschäfte erfolgten nicht über die Börse, sondern OTC, d.h. „over the counter“, also
im direkten Handel der Parteien. Die insgesamt 35 Geschäfte wurden in der ersten Hälf-
te des Jahres 2007 jeweils am Tag der Hauptversammlung oder einen Tag vorher verein-
bart, wobei als Lieferfrist „t+2“ vereinbart war, d.h., dass die Lieferung der Aktien zwei
Tage nach der Vereinbarung und damit jedenfalls nach der Hauptversammlung und nach
der an diesem Tag erfolgenden Ausschüttung der Dividende zu erfolgen hatte. Die ver-
einbarten Lieferungen wurden abgewickelt, wobei die Klägerin die Aktien und statt der
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Dividende eine sog. Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende er-
hielt, wobei unter Nettodividende der Betrag zu verstehen ist, der sich nach Abzug der
Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag (damals insgesamt 21,1%) ergab. Nur in
Einzelfällen wurden die vereinbarten Lieferzeitpunkte insofern nicht eingehalten, als die
Dividendenkompensation mehrere Tage verzögert erfolgte. Hierfür forderte und erhielt
die Klägerin von der X Verzugszinsen. Über den Betrag der Differenz zwischen Netto-
und Bruttorendite hat sich die Klägerin durch ihre Servicegesellschaft Bescheinigungen
über einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer ausstellen lassen, von denen sie
zur Anrechnung auf die von ihr geschuldete Körperschaftssteuer Gebrauch machte.
4 Nach einer Betriebsprüfung versagte das Finanzamt der Klägerin die Anrechnung und
erließ am 16.4.2013 einen geänderten Steuerbescheid (Anl. K 26), der auf den Prüfbe-
richt vom 19.12.2012 Bezug nimmt (Anl. K 25). In dem Prüfbericht geht das Finanzamt
davon aus, dass es sich bei der Dividendenkompensationszahlung um sonstige Bezü-
ge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG in der ab 1.1.2007 geltenden Fassung des
Jahressteuergesetzes 2007 (im Folgenden: EstG a.F.; zum Jahressteuergesetz 2007 vgl.
BTDrS 16/2712) gehandelt habe, so dass darauf Kapitalertragsteuer gemäß § 43 Abs. 1
Nr. 1 EstG a.F. abzuführen sei und eine Anrechnung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG a.F.
nur möglich sei, wenn die Kapitalertragsteuer tatsächlich erhoben worden sei; da die
Klägerin die Steuererhebung nicht dokumentieren könne, sei die Anrechnung zu versa-
gen. Aufgrund dieses Bescheides zahlte die Klägerin nachträglich Kapitalertragsteuer in
Höhe von 18.439.817,50 € nebst Zinsen in Höhe von 4.425.556 €. Dieser Betrag bildet
die bezifferte Klageforderung. Über den Einspruch gegen den Steuerbescheid hat die Fi-
nanzverwaltung noch nicht entschieden.
5 Mit der Auskunftsklage verfolgt die Klägerin das Ziel, im Einspruchsverfahren gegenüber
der Finanzverwaltung nachweisen zu können, dass die Kapitalertragsteuer abgeführt
worden ist oder dass es sich nicht um einen Leerverkauf im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr.1
S. 4 EstG a.F. gehandelt hat.
6 Mit dem Zahlungs- und Feststellungsantrag macht die Klägerin Schadensersatz geltend,
weil die X auf die Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer habe erheben
und abführen müssen. Da sie dies - was im Lauf des Rechtsstreits unstreitig geworden
ist - nicht getan habe, habe sie kaufvertragliche Pflichten verletzt, denn die Klägerin ha-
be mangels Abführung der Kapitalertragsteuer diese nicht anrechnen können und habe
daher nicht den vollen Wert der Aktie cum Dividende, sondern nur den Betrag der Netto-
dividende erhalten. Dass die Klägerin ihr diesen vollen Wert nicht verschafft habe, hält
die Klägerin für die Verletzung einer kaufvertraglichen, aber auch in § 44 EStG a.F. ange-
legten Nebenpflicht, die zum Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichte. Scha-
densersatzbegründend sei aber auch die Verletzung der Abführungspflicht gemäß § 44
Abs. 1 S. 3 EStG a.F. Außerdem könne die Klägerin im Umfang des Zahlungs- und Fest-
stellungsantrags Ausgleich gemäß § 426 BGB i.V.m. § 44 AO oder Schadensersatz gemäß
§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB verlangen. Es habe sich für sie um Dividendenarbitrage-
geschäfte gehandelt, bei denen durch Kursunterschiede zwischen Kassa- und Futureprei-
sen um den Dividendenstichtag ein Gewinn erzielt werden könne. Dafür sei aber Voraus-
setzung, dass die Anrechnung der Kapitalertragsteuer erfolgen könne. Das habe die Klä-
gerin vorausgesetzt, sie habe deshalb die inländische Beklagte als Verkäuferin ausge-
wählt. Besondere Absprachen über die steuerliche Behandlung des Geschäfts habe es
zwischen den Parteien - was unstreitig ist - nicht gegeben.
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7 Die Beklagte hat die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt
bezweifelt. Sie hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist der Ansicht,
dass zwischen X und der Klägerin kein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei, sondern
dass es lediglich Aufgabe von X gewesen sei, der Klägerin einen geeigneten Verkäufer
für die streitgegenständlichen Aktien sowie eine geeignete Gegenpartei für Terminge-
schäfte zur Absicherung gegen ein Kursrisiko zu vermitteln. Dementsprechend habe X im
Zusammenhang mit der Lieferung gleichzeitig Deckungsgeschäfte abgeschlossen (sog.
back-to-back-Transaktion). Jedenfalls sei als Leistungserfolg nur die Lieferung der Akti-
en ex Dividende und die Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende vereinbart
gewesen. Die Geschäfte seien zum Marktpreis abgeschlossen worden. Die Klägerin ha-
be auch ohne Anrechnung der Kapitalertragsteuer einen Gewinn erzielen können. Die
Beklagte ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F.
nicht vorlägen, weil es sich aufgrund der back-to-back-Geschäfte um einen gedeckten
Leerverkauf gehandelt habe, für den diese Vorschrift nicht gelte. X habe auch nicht als
den Verkaufsauftrag ausführende Stelle gehandelt. Mit der Hilfswiderklage hat die Be-
klagte Rückzahlung der Schadensersatzleistungen für den Fall des Obsiegens der Kläge-
rin im Einspruchsverfahren verlangt. Außerdem hat die Beklagte die Aussetzung des Ver-
fahrens bis zum Abschluss des Einspruchsverfahrens und bis zum Abschluss eines gegen
Mitarbeiter der X laufenden Ermittlungsverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Köln bean-
tragt.
8 Im erstinstanzlichen Verfahren haben die Parteien die Auskunftsklage hinsichtlich des ur-
sprünglichen Klageantrags Ziffer 1 a) und 1 b) übereinstimmend für erledigt erklärt.
9 Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten
des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und wegen des Wortlauts der in erster In-
stanz zuletzt gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Ausset-
zung abgelehnt, seine internationale und örtliche Zuständigkeit für kaufvertragliche An-
sprüche gemäß Art. 7 Nr. 1a) und 1b) EUGVVO bejaht, die Beklagte antragsgemäß verur-
teilt und der Hilfswiderklage gemäß dem Anerkenntnis der Klägerin entsprochen.
10 Hinsichtlich der Zahlungs- und Feststellungsklage hat es angenommen, dass ein Kauf-
vertrag und nicht lediglich ein Vermittlungsverhältnis bestehe und dass X eine in § 44
Abs. 1 S. 3 EStG a.F. konkretisierte kaufvertragliche Nebenpflicht, die Kapitalertragsteu-
er abzuführen, getroffen habe. Die Voraussetzungen für die Abführungspflicht bestün-
den auch, denn bei der Dividendenkompensationszahlung handle es sich um sonstige
Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F.; denn der Leerkäufer erhalte nicht
als Anteilseigner die originäre Dividende im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F.
X sei auch als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle tätig geworden, denn sie habe
den eigenen Auftrag als Depotbank ausgeführt. Bei der Anwendung dieser Vorschrift auf
den Eigenhandel einer Depotbank handle es sich auch nicht um eine steuer- oder verfas-
sungsrechtlich unzulässige Analogie. Nach der Rechtsprechung des Finanzgerichts Hes-
sen komme es darauf an, ob die inländische Depotbank mehr erhalten als weitergege-
ben habe. X habe aber nicht behauptet, von Dritten nur die Nettodividende erhalten zu
haben, sondern habe zu ihren Deckungsgeschäften nichts vorgetragen. Es könne, weil X
jedenfalls den vollen Kaufpreis cum Dividende erhalten habe, nicht festgestellt werden,
dass X nur eine Nettodividendenkompensation erhalten habe. X sei auch in diesem Zu-
sammenhang als inländisches Kreditinstitut tätig geworden. Dass back-to-back-Geschäf-
te bei der Ausführung durch A saldiert würden, führe nicht dazu, dass X bei dem Verkauf
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an die Klägerin nicht verpflichtet sei, die Kapitalertragsteuer einzubehalten, weil unab-
hängig von Verrechnungsmechanismen die Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe
einzubehalten sei. Es komme auch nicht darauf an, dass nach dem Vortrag der Beklag-
ten X einen gedeckten Leerverkauf vorgenommen habe, weil §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44
Abs. 1 S. 3 EStG a.F. auf jede Art des Leerverkaufs anwendbar seien. Die Beklagte habe
aber, da sie zu ihren Deckungsgeschäften nicht vorgetragen habe, auch nicht schlüssig
dargelegt, dass es sich um einen gedeckten Leerverkauf gehandelt habe. Selbst bei ei-
nem gedeckten Leerverkauf erwerbe der Käufer nicht bereits mit Abschluss des schuld-
rechtlichen Geschäfts (wirtschaftliches) Eigentum, so dass die von ihm bezogene Divi-
dendenkompensation auch nicht unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F. zu subsumieren
sei. Dass X den Kapitalertragsteuereinbehalt habe vornehmen müssen, habe auch dem
durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien entsprochen; für die Klä-
gerin, die nachvollziehbar dargelegt habe, für den Erfolg des Geschäfts auf die Anrech-
nung der Steuer angewiesen zu sein, habe kein Grund bestanden, sich auf eine Verein-
barung mit dem Inhalt, dass nur die Nettodividende gezahlt werden müsse, einzulas-
sen. Die Verpflichtung von X zur Abführung der Kapitalertragsteuer sei auch nicht unbil-
lig, denn sie habe den vollen Kaufpreis vereinnahmt und müsse daher nicht auf eigene
Rechnung oder unter Belastung ihrer Verkäufer den Einbehalt vornehmen; vielmehr ha-
be die Beklagte den Überschuss offensichtlich für sich vereinnahmt. Die steuerrechtli-
che Lage sei auch nicht unsicher gewesen. Verjährung sei nicht eingetreten, denn für die
Kenntnis der Klägerin vom Schaden komme es auf den geänderten Steuerbescheid aus
dem Jahr 2013 an. Die 2016 erhobene Klage habe die Verjährung daher unterbrochen.
11 Die Auskunftsklage hat das Landgericht nach Treu und Glauben für begründet gehalten,
weil die Klägerin zur Verfolgung ihrer Rechte im Steuerverfahren auf Kenntnisse über die
Deckungsgeschäfte der X angewiesen sei. Das Auskunftsbedürfnis bestehe, auch wenn
die Klägerin im Einspruchsverfahren voraussichtlich unterliegen werde.
12 Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf
Abweisung der Klage weiterverfolgt. Daneben beantragt sie weiterhin die Aussetzung
des Verfahrens.
13 Zur Begründung der Berufung wendet sich die Beklagte zunächst gegen die Annahme
des Landgerichts, sie sei Vertragspartei eines Kaufvertrags mit der Klägerin; tatsächlich
habe sie eine Vermittlungsleistung erbracht. Sie habe im erstinstanzlichen Verfahren un-
bestritten vorgetragen, dass sie gleichzeitig mit den streitgegenständlichen Geschäf-
ten Eindeckungsgeschäfte mit ausländischen Finanzinstituten abgeschlossen habe, dass
diese Geschäfte durch Eingabe der Handelsdaten seitens der Beteiligten in das Casca-
de-System der A abgewickelt worden seien und dabei eine Verrechnung („netting“) der
wechselseitigen Positionen erfolge, so dass es wegen der sich aufhebenden Eingabeda-
ten von X zu keiner Buchung im Wertpapierdepot der X gekommen sei, ebensowenig zu
einer Verbuchung der Kaufpreise, da X wegen der gleichzeitigen Geschäfte eine neutrale
Position inne gehabt habe. Auf den Konten der X sei keine Dividendenzahlung verbucht
worden, so dass auch bezüglich der Dividende kein Zahlungsfluss zwischen der X und
der Klägerin erfolgt sei. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass die
Beklagte zu ihren Eindeckungsgeschäften nicht vorgetragen habe, habe sie solche Anga-
ben gemacht und lediglich die Identität der Vertragspartner nicht angegeben. Insbeson-
dere habe die Beklagte nicht eingeräumt, dass die Aktien vom Konto der X auf das Konto
der Klägerin gebucht worden seien und dass sie selbst eine Dividendenkompensations-
zahlung an die Klägerin geleistet habe. Auch habe die Beklagte entgegen S. 35 des an-
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gefochtenen Urteils vorgetragen, dass ausschließlich die Nettodividende reguliert wor-
den sei und mangels offener Kaufposition bei ihr keine Dividendengutschrift erfolgt sei.
Die landgerichtliche Feststellung, die Beklagte habe zu keiner Zeit behauptet, nur die
Nettodividende von Dritten erhalten zu haben, lasse erkennen, dass das Landgericht den
Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen habe. Das Landgericht sei auch un-
fair verfahren, indem es die Identität der Vertragspartner der X für die Zahlungsklage für
erheblich halte und damit die Beklagte zwinge, ihre Verteidigung gegen die Auskunfts-
klage preiszugeben. Demgemäß könne aus der unterbliebenen Angabe der Dritten auch
nicht gefolgert werden, dass nicht lediglich ein Vermittlungsverhältnis vorgelegen habe,
wie das Landgericht (S. 29 LGU) aber sachwidrig angenommen habe. Zur Vermeidung
weiterer Nachteile benenne die Beklagte die Vertragspartner, bei denen sie die der Klä-
gerin gelieferten Aktienpakete angekauft habe (Tabelle Bl. 566 ff.).
14 Die bloße Vermittlerrolle der X beruhe auf ihrem Geschäftsmodell; X habe seinerzeit Bro-
kergeschäfte über Aktien und Derivate im Interbankenhandel abgeschlossen. Dabei ha-
be X Interessenten, die größere Aktienpositionen im OTC-Handel erwerben oder veräu-
ßern wollten, mit entsprechenden Gegenparteien zusammengeführt und diese Geschäf-
te „back-to-back“, in der Regel in wenigen Sekunden, dadurch abgewickelt, dass X selbst
als Käufer der verkaufenden Partei und Verkäufer der kaufenden Partei die entsprechen-
den Vertragsabschlüsse im eigenen Namen und für eigene Rechnung getätigt habe (Bl.
17). Dadurch sei X als Intermediär nur risikolose Positionen eingegangen und habe ih-
ren Gewinn nur aus der ausgehandelten Marge zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis er-
zielt. Bei den Termingeschäften sei X vermittelnd tätig gewesen, als reiner Abschluss-
vermittler; die Einzelheiten des Termingeschäfts habe X den Kunden jeweils schriftlich
mitgeteilt. Es habe auch kombinierte Geschäfte gegeben, bei denen zugleich Aktienge-
schäfte und dazugehörige Forwards als Kurssicherungsgeschäfte abgeschlossen worden
seien. Auch dabei habe X ausschließlich als Vermittler gehandelt und Erträge entweder
aus ausgewiesenen Vermittlungsgebühren und/oder Handelsmargen erzielt. Die streit-
gegenständlichen Aktien- und Derivategeschäfte bildeten eine wirtschaftliche Einheit.
Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich die Behauptung der Klägerin, eine reine Arbi-
tragestrategie verfolgt zu haben, widerlegt und vorgetragen, dass die Klägerin rund um
die Dividendenstichtage große Aktienpakete von DAX-Unternehmen aus dem Ausland
ins Inland habe transferieren und nachträglich habe zurücktransferieren wollen, um sich
eine Anrechnungsmöglichkeit (sc. für die Kapitalertragsteuer) zu verschaffen, die der
ausländische Aktieninhaber nicht habe. Das Landgericht habe diesen Vortrag nicht ge-
würdigt. Wegen der großen Handelsvolumina hätten die von der Klägerin abgeschlosse-
nen Geschäfte nicht durch Ausnutzung des Unterschiedes von Kassa- und Futurepreisen
(„Arbitragefenster“) erfolgen können, weil bei einer Abwicklung über die Börse die Han-
delspreise sofort beeinflusst würden und ein entsprechendes Fenster sich dann schließe.
Deshalb seien diese Geschäfte nur im OTC-Handel und mit abgesprochenen Forwards
möglich. Aufgabe der X sei nur die Vermittlung geeigneter Partner gewesen. Der Vortrag
der Klägerin, es handle sich um reine Arbitragegeschäfte, sei unrichtig. Wie sich aus den
Berechnungen der Beklagten (Bl. 85 f., 260 f.) ergebe, hätten der im Ausland sitzende
Verkäufer und die Klägerin unter der Annahme der Anrechnungsmöglichkeit mit der Ver-
einbarung der Forwardpreise die jeweilige Bruttodividende zwischen sich als Gewinn auf-
geteilt; daraus ergebe sich für die Klägerin vorbehaltlich etwaiger Finanzierungskosten
ein Gewinn im Umfang von durchschnittlich 17,6752% der jeweiligen Bruttorendite (vgl.
Bl. 572 ff., Tabelle Bl. 20). Das Gewinnpotential bei der Ausnutzung eines „Arbitragefens-
ters“ liege marktüblich aber nur bei 2-3% der Bruttodividende. Eine über dieses markt-
nahe Level hinausgehende Aufteilung der Bruttodividende spreche für eine Preisabspra-
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che zwischen den Terminvertragsparteien, also zwischen der Klägerin und den jeweiligen
Terminkäufern, und nicht für marktübliche Arbitragegeschäfte. Die Beklagte habe da-
gegen aus den Geschäften nur Vermittlungsgebühren für die Termingeschäfte und, so-
weit möglich, eine Marge zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis für die Aktien erlangt; in
welchem Umfang Margen erzielt worden seien, ergebe sich aus der Tabelle 3 (Bl. 575).
Insgesamt (Provision und Marge) habe die Beklagte nur ein Interesse von 183.602 € ge-
habt. Das entspreche ca. 1% des mit der Klage geltendgemachten Interesses der Kläge-
rin und entspreche einem vermittlungstypischen Entgelt. Mit diesen gegen einen Kauf-
vertrag und für eine Vermittlungsleistung sprechenden Umständen habe sich das Land-
gericht nicht auseinandergesetzt. Es habe entgegen dem Vortrag der Beklagten festge-
stellt, dass die Beklagte einen von der Klägerin bezahlten Überschuss für sich verein-
nahmt habe. Das treffe nicht zu und spreche dafür, dass das Landgericht die Zusammen-
hänge nicht verstanden habe. Es treffe auch nicht zu, wie das Landgericht angenommen
habe, dass die Beklagte nicht behauptet habe, dass der klägerseits entrichtete Kaufpreis
weitergeleitet worden sei. Schon aus der Abwicklung solcher back-to-back-Transaktionen
(„Clearing“) bei A folge, dass sich deckende Positionen verrechnet würden und lediglich
verbleibende Spitzen verbucht würden. Das habe die Beklagte schon erstinstanzlich vor-
getragen. Eine „Weiterleitung“ sei wegen dieser Verrechnung nicht erforderlich gewe-
sen.
15 Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Aktien- und Termingeschäften führe
bei zutreffender Auslegung des Parteiwillens unter Berücksichtigung des § 139 BGB zu
einem einheitlichen Geschäft, da für die Klägerin Ankauf und kurzfristiger Termin-Ver-
kauf der Aktien unauflöslich miteinander verbunden gewesen seien. Das gelte auch für
den im Ausland ansässigen Verkäufer der Aktien. Die Beklagte habe dagegen nur ein In-
teresse an der Generierung der Vermittlungserträge gehabt. Die wirtschaftliche Einheit
sei bei der vertragstypologischen Einordnung des Vertrages beachtlich. Das Landgericht
habe mit der Feststellung, die Beklagte habe nicht plausibel dargelegt, dass sie nur als
Vermittlerin aufgetreten sei, den die Geschäftseinheit und die Interessen der Parteien
betreffenden Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt. Es habe auch übergangen, dass
bei rationaler Betrachtung ein Kaufmann kein Steuerbewertungsrisiko übernehme, das
das eigene Interesse um ein Vielfaches übersteige. Zutreffend habe dagegen das Finanz-
amt1 bei der Prüfung der Y Group (zeitweilige Rechtsnachfolgerin der X) festgestellt (An-
lage B 23, Schreiben vom 6.8.2013), dass X lediglich eine Vermittlerposition einnehme,
weil bei back-to-back-Geschäften der Vermittler kein Risiko trage, denn Lieferverzöge-
rungen („fails“) seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen;
daher sei X trotz der Abwicklung über ihr A-Konto … nicht die den Verkaufsauftrag aus-
führende Stelle und, selbst wenn, dennoch nicht zum Steuereinbehalt verpflichtet, weil
bereits seit Februar 2007 die Veranlassung von Zu- und Abgangsbuchungen (Orderexe-
cution) von der Zweigniederlassung Stadt3 vorgenommen worden sei, so dass kein In-
landssitz anzunehmen sei. Unzutreffend habe das Landgericht gemeint, es sei bei den
fraglichen Geschäften zu Lieferverzögerungen gekommen. Das treffe nicht zu, denn die
tatsächlich bei einzelnen Transaktionen eingetretenen Verzögerungen beträfen lediglich
die Dividendengutschrift, nicht aber die Einbuchung der Aktien in das Depot der Kläge-
rin.
16 Die fehlerhafte Beurteilung der vertragstypischen Leistung durch das Landgericht ha-
be auch zu einem Rechtsanwendungsfehler hinsichtlich der Frage geführt, was die „ver-
tragstypische Leistung“ im Sinne des Art. 7 EuGVVO sei (Bl. 591).
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17 Die Beklagte begründet ihre Berufung weiter mit der Ansicht, dass selbst unter der An-
nahme eines Kaufvertrags die vom Landgericht angenommene Nebenpflicht nicht be-
stehe. Sie bezieht sich zunächst auf ihre erstinstanzliche Stellungnahme zum Ergebnis
der Verhandlung vom 31.8.2017 und zu dem gerichtlichen Hinweis vom 1.9.2017, wo-
nach die Hauptleistungspflichten des Vertrags auf Verkäuferseite mit der Leistung der
Aktien und der Regulierung der Nettodividende erfüllt seien. Diese Ansicht habe das
Landgericht gebilligt (Urteil, S. 32). Nebenpflichten zur Aufklärung über steuerrelevan-
te Umstände bestünden nicht. Es bestehe auch kein Missverhältnis, wie das Landgericht
annehme, weil es nur einen Marktpreis gebe, der für alle Marktteilnehmer unabhängig
davon, ob ein Käufer einen Steueranrechnungsanspruch habe, gleich sei. Die von dem
Landgericht angenommene Verbindung zum Leistungserfolg, weil nämlich das Geschäft
für die Klägerin nur sinnvoll sei, wenn sie die Steueranrechnungsmöglichkeit erhalte,
stelle einseitig auf das Interesse der Klägerin ab. Die Klägerin habe aber angesichts der
nur minimalen Marge der Beklagten nicht erwarten können, dass die Beklagte von dem
Kaufpreis die Kapitalertragsteuer abführe. Die Klägerin sei auch nie davon ausgegangen,
dass die Beklagte Kapitalertragsteuer abführe, weil sie die Motivationslage der Handels-
teilnehmer bei Geschäften um den Dividendenstichtag gekannt habe. Die Klägerin sei
vielmehr davon ausgegangen, dass entsprechend der damaligen Praxis die von ihr aus-
gestellte Steuerbescheinigung ausreiche, um den Abzug durchzuführen. Diese Praxis sei
erst 2009 durch die Finanzverwaltung geändert worden, indem eine zusätzliche Berufs-
trägerbescheinigung gefordert worden sei. Dass es sich bei der Abführung der Steuer
nicht um eine kaufvertragliche Nebenpflicht handle, ergebe sich auch aus dem Gutach-
ten des D vom 24.7.2017 (im Folgenden: Gutachten D), das die Beklagte vorgelegt hat
(Anlage B 29, dort S. 71 ff.).
18 Gegen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils führt die Beklagte ferner an, dass die
haftungsbegründende Kausalität nicht zutreffend festgestellt worden sei. Denn das Fi-
nanzamt sehe, wie sich aus dem Schreiben vom 6.8.2013 ergebe, X gerade nicht als
zum Einbehalt verpflichtet an. Daher könne die Versagung der Anrechnung in dem der
Klägerin erteilten Steuerbescheid nicht darauf beruhen, dass X die Steuer nicht abge-
führt habe. Es sei auch nicht festgestellt, dass die - von X verschiedenen - Verkäufer
nicht Inhaber der Aktien gewesen seien, also ein Leerverkauf vorgelegen habe. Die An-
rechnungsversagung beruhe also nur auf einer Beweislastentscheidung, nicht darauf,
dass das Finanzamt X als verpflichtet angesehen habe, die Ertragsteuer abzuführen. Au-
ßerdem habe das Landgericht den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht be-
achtet. Wenn X, wie vermeintlich von der Klägerin erwartet, Aktien aus eigenem Bestand
an die Klägerin geliefert hätte, so wären die Kapitalerträge ausschließlich X zuzurechnen,
so dass der Klägerin eine Anrechnung nicht möglich gewesen wäre.
19 Das angefochtene Urteil berücksichtige auch nicht den Vortrag der Beklagten zum Mit-
verschulden der Klägerin. Die Klägerin treffe nach den Annahmen des Finanzamts Stadt1
in dem dem Steuerbescheid zugrundeliegenden Prüfbericht vom 19.12.2012 (Anlage K
25) eine Prüfungspflicht bezüglich der Richtigkeit der ihr ausgestellten Steuerbescheini-
gung. Eine solche Prüfung, z.B. über die Herkunft der Aktien und den Depotbestand des
ausländischen Verkäufers, habe die Klägerin nicht vorgenommen. Sie habe auch nicht
die auch nach dem Jahressteuergesetz 2007 weiterhin problematische steuerrechtliche
Beurteilung der Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag rechtlich gründlich geprüft,
so dass die Wertung des Finanzgerichts Hessen aus dem Urteil vom 10.3.2017 zutreffe,
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dass das Risiko des Vertragsschlusses mit anonymen Vertragspartnern beim Anleger lie-
ge.
20 Außerdem begründet die Beklagte ihre Berufung mit Einwänden gegen die steuerrecht-
liche Beurteilung des Landgerichts. Hierbei bezieht sich die Beklagte insbesondere auf
das Gutachten D (dort S. 10 ff.). Entgegen der Annahme des Landgerichts beziehe sich
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG nur auf ungedeckte Leerverkäufe; das ergebe sich aus dem
Zweck der Vorschrift, nur solche Konstellationen zu regeln, bei denen die Gefahr einer
mehrfachen Anrechnung der Steuer bei nur einmaliger Abführung bestehe, und aus den
Materialien (BT-DrS 16/2712, S. 47). Dort werde der regelungsbedürftige Leerverkauf
so beschrieben, dass „der Erwerb der Wertpapiere durch den Veräußerer erst zu einem
Zeitpunkt möglich sei, in dem bereits der Dividendenabschlag vorgenommen wurde“.
Unter Erwerb sei hier das schuldrechtliche Geschäft zu verstehen. Bei den streitgegen-
ständlichen Geschäften handle es sich aber um vor dem Dividendenstichtag abgeschlos-
sene Erwerbsgeschäfte. Auch in der Gesetzesbegründung werde zwischen tatsächlichen
Leerverkäufen und anderen Leerverkaufs-Konstellationen (Verkauf cum, Belieferung cum
aus einer Wertpapierleihe) unterschieden, so dass es nicht richtig sei, wie das Landge-
richt annehme, dass sämtliche Leerverkäufe unter die Vorschrift fielen. Entscheidend für
die Annahme eines Leerverkaufs sei die Handelsposition der Beklagten, allgemein: des
Verkäufers. Wenn er zur Zeit des Gewinnverteilungsbeschlusses noch eine offene Positi-
on habe, also Papiere der gleichen Kennung noch erwerben müsse, liege ein Leerverkauf
vor (Rau, DStR 2007, 1192; 2010, 1267; ebenso von Beckerath in Kirchhof, EStG, 15.
Aufl., § 20 Rdn. 55). Ein gedeckter Leerverkauf, bei dem das Deckungsgeschäft schon
vor dem Gewinnverteilungsbeschluss erfolgt sei, sei daher kein Leerverkauf im Sinne des
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. Soweit das Landgericht sich auf die Entscheidung des Fi-
nanzgerichts Hessen vom 10.3.2017 beziehe, bestehe keine Vergleichbarkeit der dort
angenommenen Kettengeschäfte mit dem hier durchgeführten back-to-back-Geschäft;
auch sonst seien die Feststellungen des Finanzgerichts Hessen, wie in dem Gutachten
D zutreffend dargelegt sei, hier nicht einschlägig. Das Landgericht habe mehrfach ge-
gen das steuerrechtliche Auslegungsprinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ver-
stoßen. Das Landgericht habe die wirtschaftliche Position der Beteiligten nicht analysiert
und habe vordergründig die Betrachtung auf ein einzelnes Rechtsgeschäft verengt. Die
vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen börslichen und außerbörsli-
chen Geschäften und bei OTC-Geschäften vermeintlich fehlenden Sicherungsmechanis-
men treffe nicht zu; gerade der Abwicklungsmechanismus der A stelle die Sicherung dar,
die Lieferverzögerungen ausschließe. Die Billigkeitserwägungen des Landgerichts, dass
die Käuferseite benachteiligt werde, träfen nicht zu, weil bei professionellen Aktienkäu-
fen jede Seite das Steuerbewertungsrisiko selbst trage. Die Auslegung des Landgerichts
sei auch nicht verfassungskonform, denn sie führe zu einer doppelten Abführung von Ka-
pitalertragsteuer bei nur einmaliger Anrechnung (Schaubild Bl. 619). Die Gutschrift der
Nettodividende auf dem Konto der Klägerin lasse auch nicht erkennen, ob es sich um ei-
ne Nettodividendenkompensation handle und deshalb die Anwendung des § 20 Abs. 1
Nr. 1 S. 1 EStG a.F. ausscheide; in der gegenteiligen Annahme des Landgerichts liege ein
Denkfehler. Schließlich handle es sich bei X nicht um die den Verkaufsauftrag ausführen-
de Stelle i.S.v. § 44 Abs. 1 S. 3 EStG, denn schon aus dem Wortlaut ergebe sich, dass der
Verkäufer und die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle verschiedene Rechtssubjek-
te sein müssten. Daher nehme das Landgericht eine steuerrechtlich unzulässige Analo-
gie vor. Die Beklagte habe hier keine Möglichkeit gehabt, über den Kaufpreis zugunsten
oder zu Ungunsten ihres Depotkunden zu verfügen. Daher sei der Sachverhalt auch nicht
vergleichbar mit demjenigen, der dem Urteil des Finanzgerichts Hessen zugrunde liege,
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denn dort habe die Bank als Depotbank gehandelt. Schließlich habe das Landgericht den
Vortrag der Beklagten unbeachtet gelassen, dass die Eingaben zur Abwicklung der streit-
gegenständlichen Geschäfte im Ausland (Stadt3) vorgenommen worden seien. Daher sei
X auch keine inländische, den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (Bezug auf Gutachten
D, aaO.).
21 Darüber hinaus wendet sich die Beklagte gegen die in dem angefochtenen Urteil ange-
nommene Beweislastverteilung bezüglich des Nachweises eines ungedeckten Leerver-
kaufs. Der Beklagten könne keine sekundäre Darlegungslast überbürdet werden, denn
sie habe lediglich als Vermittlerin Interessenten zusammengeführt (Bezug auf Gutachten
D, dort S. 85 ff.).
22 Schließlich wendet sich die Beklagte gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Ver-
jährung, weil es der Klägerin als Bank aufsichtsrechtlich oblegen habe, Bewertungsrisi-
ken rechtzeitig zu evaluieren, so dass die Anknüpfung der kenntnisabhängigen Verjäh-
rung an den Steuerbescheid nicht zutreffe; die vom Landgericht herangezogene Recht-
sprechung betreffe steuerrechtliche Laien, die von ihren Beratern geschädigt worden
seien. Außerdem habe sich das Landgericht nicht mit der Anwendbarkeit vorrangiger
kaufrechtlicher Verjährungsvorschriften befasst.
23 Zur Begründung der Berufung bezüglich der Auskunftsklage trägt die Beklagte außer-
dem vor, dass hinsichtlich der Klageanträge 1 a), b) und d) bis g) kein Rechtsschutz-
bedürfnis bestehe, weil die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren hierzu Tatsachen
vorgetragen habe, die der Klägerin die verlangten Kenntnisse vermittelten. Bezüglich
des Antrags 1 g) habe die Beklagte erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass es ihr nicht
möglich sei, Auskünfte über die Inanspruchnahme Dritter zu geben.
24 Aufgrund der Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 hat
die Beklagte „in Erfüllung des Auskunftsbegehrens der Klägerin“ Auskünfte erteilt (Bl.
1173-1178).
25 Ferner hat die Beklagte in Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13.1.2020,
mit dem die Klägerin zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom
24.10.2019 Stellung genommen hat, vorgetragen, dass sie in der Berufungsinstanz die
Rüge der internationalen Zuständigkeit weiterverfolgt habe. Es treffe auch nicht zu, dass
X in der Zweigstelle der Beklagten in Stadt1 aufgegangen sei. Hinsichtlich des Vorbrin-
gens der Klägerin zu weiteren Anspruchsgrundlagen wiederholt und vertieft die Beklag-
te ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass sich in dem Strafver-
fahren Landgericht Stadt2 …2/19 (…3/19) durch Geständnisse der Angeklagten B und C
ergeben habe, dass es sich bei dem in Anlage B6 aufgeführten Geschäft einschließlich
des Aktienverkaufs an die Klägerin um ein abgesprochenes Geschäft gehandelt habe, bei
dem auf der Grundlage vereinbarter Gewinnverteilung die Preise der Absicherungsge-
schäfte berechnet worden seien und in entsprechenden excel sheets vermerkt worden
sei, mit welchem Dividendenlevel die Absicherungsgeschäfte gehandelt werden sollten.
Daraus folge, dass die Klägerin nicht erwartet habe, dass die Beklagte Kapitalertragsteu-
er abführe, und dass der Gewinn aus dem Gesamtkonstrukt zwischen der Klägerin und
der Bank1 AG Stadt3 aufgeteilt worden sei. Das gelte wegen der Ähnlichkeit der ökono-
mischen Daten zwangsläufig auch für die anderen streitgegenständlichen Geschäfte.
26 Die Beklagte beantragt,
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27 unter Abänderung des am 25. April 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts
Frankfurt am Main (Az. 2-12 O 262/16) die Klage abzuweisen.
28 Die Klägerin beantragt,
29 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
30 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens; ergänzend legt sie ein Gutachten der E vom 30.11.2018
(im Folgenden: GA E) vor, auf das sie sich insbesondere wegen der steuerlichen Aspekte
bezieht (vgl. Bl. 829 ff.).
31 Sie hält daran fest, dass sie und X Kaufverträge über die Aktienpakete geschlossen ha-
ben. Es widerspreche der Relativität der Schuldverhältnisse und der Vertragsbindung,
wenn X auf Dritte verweise, mit denen die Klägerin keine Kaufverträge geschlossen ha-
be. Der Leistungsaustausch habe zwischen der Klägerin und X stattgefunden. Daran än-
dere auch die Abwicklung über A nichts. Es bestehe auch keine rechtliche Einheit zwi-
schen dem Aktienkauf und den Termingeschäften. X habe vielmehr der Klägerin Aktien
verkauft, mit Dritten Deckungsgeschäfte vereinbart und sie habe der Klägerin Termin-
geschäfte vermittelt. Streitgegenstand seien aber nur die Aktienverkäufe. Insbesonde-
re hält die Klägerin den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung bezüglich
des Verhältnisses der Kassa- und Futurepreise und der Bruttodividendenbeträge und der
Marge von X, die sie bei der Transaktion der Aktien und der Vermittlung der Terminge-
schäfte erzielt habe, für unerheblich. Die jetzt behauptete Identität der Vertragspartner
von X bei den Deckungsgeschäften bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Ohne Ver-
tragsdokumentation könne sie diesen Vortrag nicht nachprüfen. Die genaue Firma des
Vertragspartners und die Uhrzeit der Deckungsgeschäfte würden nicht angegeben. Die
Klägerin habe Futurekontrakte mit Eurex als Central Counterpart abgeschlossen, nicht
mit namentlich benannten ausländischen Verkäufern; sie habe keine Absprachen mit an-
deren Marktteilnehmern, die mit der Eurex Future-Kontrakte eingegangen seien, getrof-
fen. X habe, wie erstinstanzlich vorgetragen, die Klägerin regelmäßig erst nach dem Ak-
tienkauf über die Gegenparteien der Futurekontrakte informiert. Der Vortrag der Beklag-
ten zum Gewinn der Klägerin lasse nicht erkennen, welchem rechtlichen Kontext er zu-
zuordnen sei; die Berechnungen durch Vergleich der Kassa- und Futurepreise ließen die
weiteren Kosten, insbesondere die Finanzierungskosten und Vermittlungsgebühr, außer
Betracht. Ein durchschnittlicher Gewinn von rund 17% treffe nicht zu; tatsächlich habe
sich der durchschnittliche Gewinn mit Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf 8% be-
laufen; ohne Anrechnung sei ein Verlust eingetreten. Das Dividendenlevel sei im ers-
ten Halbjahr 2007 sehr unterschiedlich gewesen, weil sich im April 2007 die WestLB aus
diesen Geschäften verabschiedet habe, sodass dann ein Überangebot an Aktien mit der
Folge eines größeren Levels vorhanden gewesen sei (Bl. 672). Der Vortrag der Beklag-
ten zur Marge der X sei verspätet und werde mit Nichtwissen bestritten; es sei allein Sa-
che von X gewesen, ihre steuerlichen Pflichten einzukalkulieren. Der Vortrag, X seien die
Kaufpreise nicht zugeflossen, erfolge nur anhand allgemeiner Schilderungen der Verfah-
rensweise von A ohne Bezug zum konkreten Fall. Wann die Kaufpreise an die Verkäu-
fer weitergeleitet worden seien, bleibe aber offen. Da es sich um ein Kontokorrent hand-
le, müssten auch alle Ein- und Ausgänge gebucht werden. Es treffe nicht zu, dass bei A
nur Tagessalden gebucht würden. Tatsächlich habe X auch keine Kaufpreise weiterge-
leitet, sondern habe von der Klägerin den vereinbarten Kaufpreis erhalten und ihrerseits
den mit Dritten im Rahmen der Deckungsgeschäfte vereinbarten Kaufpreis bezahlt. Ent-
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gegen dem Vortrag der Beklagten treffe es auch zu, dass X die Aktien und die Dividen-
denkompensation an die Klägerin geleistet habe. Entsprechende Buchungen ergäben
sich aus den Depotbuchauszügen und den KD 111-Reports von A (Bl. 682 und Anlage K
45 - 48, Bl. 854 f.). Letztlich habe X auch die Verzugszinsen wegen verspäteter Dividen-
denkompensationszahlungen bezahlt; das zeige, dass X auch die Dividendenkompen-
sation gezahlt habe. Von den verspäteten Zahlungen seien Lieferverzögerungen zu un-
terscheiden; entgegen dem Vortrag der Beklagten sei es auch zu solchen Lieferverzö-
gerungen wegen von X veranlasster Sperren gekommen (Bl. 687 und Bl. 180 mit Anla-
ge K 40 im Anlagenband). Die Beklagte sei in erster Instanz durch das Landgericht, näm-
lich mündlich in der Verhandlung am 31.8.2017, darauf hingewiesen worden, dass sie zu
den Partnern der Eindeckungsgeschäfte vortragen müsse. Da sich die Beklagte auf Da-
tenschutz berufe, sei anzunehmen, dass sie auch bei Erteilung eines schriftlichen Hin-
weises nicht näher vorgetragen hätte. Da die Beklagte nunmehr ihre Vertragspartner be-
nannt habe, könne es solche Bedenken auch nicht gegeben haben. Dass der Vortrag der
Beklagten nicht ausgereicht habe, eine bloße Vermittlerrolle darzulegen, sei allein Sa-
che der Beklagten, die selbst habe entscheiden müssen, welche Umstände sie vortra-
ge. Das Landgericht habe jedenfalls darauf hingewiesen, dass ein Kaufvertrag anzuneh-
men sein dürfte. Hinsichtlich der Position der X als den Verkaufsauftrag ausführendes in-
ländisches Kreditinstitut gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG komme es ohnehin nicht auf wei-
teren Vortrag über die Vertragspartner der Eindeckungsverhältnisse an. Da nach der zu-
treffenden Ansicht des Landgerichts jeder Leerverkauf unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
falle, komme es auch in diesem Zusammenhang nicht auf die weiteren Vertragspartner
der X an; insoweit handle es sich bei den Ausführungen des Landgerichts bezüglich des
fehlenden Vortrags der Beklagten zu den Eindeckungsgeschäften nur um eine Hilfser-
wägung. Bestritten sei jedenfalls die Behauptung der Beklagten, dass es mangels offe-
ner Kaufposition nicht zu einer Gutschrift von Dividendenkompensationen auf dem Kon-
to von X gekommen sei. Aktienkauf und Termingeschäft hätten auch kein einheitliches
Geschäft dargestellt. Das sei wegen der Verschiedenheit der Vertragsparteien ausge-
schlossen; bezüglich der gleichen Aktientitel habe es überdies verschiedene Gegenpar-
teien der Futuregeschäfte gegeben (vgl. Bl. 721, 1373 ff.). Es sei der Klägerin darauf an-
gekommen, die Aktien von einem in Deutschland steuerpflichtigen Marktteilnehmer mit
inländischer Depotbank zu kaufen; ein Erwerb von einem Steuerausländer habe keinen
Sinn ergeben. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf Rechtsprechung
zu § 139 BGB beziehe, sei dies nicht einschlägig, weil es nicht um die Nichtigkeit der Ge-
schäfte gehe. Daher könne auch nicht angenommen werden, dass X nur als Vermittler
eines einheitlichen Geschäfts habe handeln wollen. Gegen einen Kaufvertrag spreche
auch nicht das im Gutachten D angeführte Argument, dass für die Klägerin nicht erkenn-
bar gewesen sei, von wem sich X die Aktien beschafft habe, dass die Aktien also nicht in-
dividualisierbar gewesen seien. Darauf komme es bei Gattungskäufen ohnehin nicht an.
Jedenfalls seien die Aktien aber, wie sich aus den vorgelegten Buchungsunterlagen erge-
be, durch das Depot der X wenigstens durchgeliefert worden, vergleichbar einem Stre-
ckengeschäft. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe sich das Landgericht nicht da-
mit befassen müssen, dass X vermeintlich nur eine vermittlertypische Vergütung erlangt
habe. Die Klägerin habe vielmehr den Kaufpreis geschuldet, den X auch habe verlan-
gen können und erhalten habe. Die Verwendung des Kaufpreises durch X gehe die Klä-
gerin nichts an. In diesem Zusammenhang bestreitet die Klägerin auch die von der Be-
klagten dargelegten Margen (vgl. Bl. 575) mit Nichtwissen. Die Einschätzung des Finanz-
amts in dem Schreiben vom 6.8.2013 (Anl. B 23) sei für das Landgericht nicht bindend;
da es tatsächlich zu Lieferverzögerungen bei einzelnen Aktienpaketen gekommen sei
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(vgl. Bl. 687, 180 mit Anl. K 40), treffe der vom Finanzamt zugrunde gelegte Sachverhalt
auch nicht zu. Aus dem Schreiben ergebe sich auch nicht, dass sich das Finanzamt mit
den streitgegenständlichen Geschäften beschäftigt habe; jedenfalls sei der dem Schrei-
ben zugrunde liegenden Auffassung durch die neuere Rechtsprechung des Finanzge-
richts Hessen die Grundlage entzogen. Dass ein Kaufvertrag bestehe, hänge auch nicht
davon ab, dass X Inhaberin der verkauften Aktien gewesen sei. Die Annahme der Beklag-
ten, dass die Klägerin bei Annahme eines Inhaberverkaufs nicht mit einem Steuereinbe-
halt durch X habe rechnen können, treffe nicht zu, weil selbst bei einem Inhaberverkauf
kein „Anrechnungsanspruch“ (sic) nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F. bestanden habe,
da wirtschaftliches Eigentum nicht übergegangen sei (vgl. GA E, S. 5). Das Landgericht
habe auch den Vortrag der Beklagten bezüglich des Ortes und der Einzelheiten der Ab-
wicklungshandlungen zur Kenntnis genommen. Es komme auch rechtlich darauf nicht
an, sondern nur darauf, dass X ein inländisches Kreditinstitut gewesen sei und eine im
Inland eingegangene Verpflichtung abgewickelt habe (vgl. GA E, S. 15). X Stadt1 sei die
für den Aktienverkauf maßgebliche Depotbank gewesen, die ein inländisches KV-Konto
benutzt habe. Die Übertragung des Kontos auf X Stadt3 sei erst für den 2.7.2007 ange-
kündigt gewesen.
32 Aus der kaufvertraglichen Verbindung ergebe sich die steuerrechtsbezogene Neben-
pflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (U. v. 29.4.1994, Az. V ZR
280/92) schuldeten Kaufvertragsparteien sich gegenseitige Unterstützung bei der Wahr-
nehmung steuerlicher Rechte. Eine Vertragspartei habe Rücksicht auf die steuerlichen
Rechte und Pflichten der anderen Vertragspartei zu nehmen. Die Nebenpflicht sei dar-
auf gerichtet, das wirtschaftliche Interesse und die Vermögensposition der Klägerin so
zu sichern, dass die Klägerin die erlittene Differenz zwischen den zum Brutto-Preis be-
zahlten, aber nur „netto“ Kapitalertragsteuer gelieferten Aktien in Höhe der einzubehal-
tenden Kapitalertragsteuer durch Geltendmachung eines begründeten Anrechnungsan-
spruchs wieder ausgleichen könne. Zur Sicherung dieses Interesses sei der Einbehalt
nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. erforderlich gewesen, weil nur dann der Klägerin der An-
rechnungsanspruch zustehe (Bl. 659). Die Pflicht zum Einbehalt bestehe nicht nur im Fis-
kalinteresse, sondern auch im Interesse der Klägerin als Steuerschuldnerin; das folge
aus § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F., weil die Steuer für Rechnung des Gläubigers der Kapital-
erträge zu erheben sei. Sie sei deshalb auch eine vertragliche Nebenpflicht der Beklag-
ten. Ob dies der Beklagten wirtschaftlich zumutbar gewesen sei, sei unerheblich, so dass
es auch nicht auf ihre Marge ankomme. Die Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, mit
ihren Vertragspartnern Vereinbarungen zur Abdeckung des durch die Abführungspflicht
entstehenden Aufwands zu treffen; insbesondere habe sie den Differenzbetrag von ih-
ren Verkäufern nachfordern können (GA E, S. 18 = Bl. 846). Das Landgericht habe auch
mit Recht eine Differenz der wechselseitigen Leistungen von X und der Klägerin festge-
stellt. Der Marktpreis orientiere sich am Betrag der Bruttodividende wegen der Annah-
me, dass dem Käufer im Wege der Anrechnung der Wert der Bruttodividenden zufließe.
Das setze aber voraus, dass die Pflicht zum Einbehalt erfüllt werde. Werde sie nicht er-
füllt, entstehe dem Käufer ein Nachteil in Höhe der Differenz zwischen Brutto und Net-
to. Davon gehe auch die Bundesregierung in einer Antwort auf eine kleine Anfrage aus
(BT-DrS. 17/13638, S.18). Diese Nebenpflicht sei auch nicht mit der Lieferung der Aktien
und der Gutschrift der Dividendenkompensation erloschen, weil sie neben der Hauptleis-
tungspflicht zu erfüllen sei.
33 Das Landgericht habe den Sachverhalt auch steuerrechtlich zutreffend beurteilt. Das
Landgericht sei zur steuerrechtlichen Beurteilung des Falles verpflichtet; entgegen der
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Ansicht der Beklagten ergebe sich für den vorliegenden Fall aus dem Urteil des Bun-
desgerichtshofs vom 2.11.2001, Az. V ZR 224/00, nicht, dass sich das Landgericht mit
der Feststellung, dass die Steuerrechtslage zweifelhaft sei, habe begnügen dürfen. § 20
Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. sei stets anwendbar, wenn eine Dividendenkompensations-
zahlung erfolge. Es sei auch unerheblich, ob es sich um einen gedeckten oder ungedeck-
ten Leerverkauf handle, weil der Gesetzeswortlaut eine solche Differenzierung nicht ent-
halte. Auch die Gesetzesbegründung spreche gegen diese Unterscheidung, weil sie ent-
scheidend darauf abstelle, dass die Aktien beim Leerverkauf noch im Eigentum eines
Dritten stünden. Dem Aktienerwerber stehe auch nicht der Anspruch auf Anrechnung der
von der Kapitalgesellschaft abgeführten Steuer zu; soweit in der Gesetzesbegründung
von dem Erwerber als wirtschaftlichem Eigentümer gesprochen werde, beziehe sich das
auf den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. geregelten Fall. Da in diesen Fällen sowohl
dem Bezieher der originären Dividende wie auch dem Erwerber eine Bescheinigung über
die Abführung der Kapitalertragsteuer ausgestellt werde, bestehe die Gefahr der mehr-
fachen Erstattung bei nur einmaliger Abführung. Dem wolle § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
a.F. entgegenwirken. Diese Gefahr bestehe aber auch bei einem gedeckten Leerverkauf.
Es handle sich auch nicht um einen Fall des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG a.F., denn entge-
gen der Ansicht der Beklagten und des Gutachtens D habe der Aktienkäufer bei OTC-Ge-
schäften (sc. über den Dividendenstichtag) bei Vertragsschluss nur einen schuldrechtli-
chen Lieferanspruch und deshalb noch kein wirtschaftliches Eigentum. Andernfalls kön-
ne es bei Leerverkäufen zu einem Nebeneinander von zivilrechtlichem Eigentum und
wirtschaftlichem Eigentum kommen. Die Entscheidung des Finanzgerichts Hessen vom
10.3.2017 sei einschlägig, da sich der Sachverhalt nicht relevant unterscheide. Es beste-
he hier lediglich Personenidentität zwischen dem Verkäufer und der ausführenden De-
potbank. Das Deckungsgeschäft sei in dem vom Finanzgericht Hessen beurteilten Fall
- wie auch hier - vor dem Dividendenstichtag abgeschlossen worden. Es sei unerheb-
lich, wenn Aktienveräußerungen mehrstufig über Lieferketten oder Deckungsgeschäf-
te erfolgten, weil die Erhebung der Kapitalertragsteuer nach der Rechtsprechung des Fi-
nanzgerichts Hessen auf jeder Handelsstufe zu erfolgen habe. X sei auch die den Ver-
kaufsauftrag ausführende Stelle. Dabei komme es nach dem Tatbestand des § 44 Abs. 1
S. 3 EStG a.F. nicht darauf an, ob Ausführungshandlungen im Inland vorgenommen wür-
den, also auch nicht darauf, ob die Eingaben in das Handelssystem durch X-Mitarbeiter
in Stadt3 vorgenommen worden seien. Andernfalls könne sich eine Bank durch Organi-
sationsmaßnahmen inländischen Steuerpflichten entziehen. Jedenfalls seien die Geschäf-
te über das Konto bei A abgewickelt worden. Die Beklagte könne gegen ihre Pflicht zum
Einbehalt auch nicht einwenden, dass sie wegen der Verrechnung sich deckender Posi-
tionen („netting“) nicht über den Kaufpreis oder die Dividendenkompensation habe ver-
fügen können; dass es einen Zahlungsfluss bezüglich Kaufpreis und Ausgleichszahlung
von X an die Klägerin gegeben habe, ergebe sich aus den dargelegten Buchungen (vgl.
Bl. 686 und Anl K 45 - 47). Das Finanzgericht Hessen habe in dem Urteil vom 10.3.2017
dargelegt, dass die Steuer nur erhoben sei, wenn die mit der Ausgleichszahlung belaste-
te Depotbank ihrerseits beim Schuldner der Kapitalerträge, also beim Verkäufer, Rück-
griff in Höhe der Bruttodividende nehme. Wegen der hier bestehenden Identität von Ver-
käufer und Depotbank habe X sich selbst mit der Bruttodividende belasten müssen. Der
vom Landgericht unter Berufung auf das Finanzgericht Hessen aufgestellte Grundsatz,
dass zum Einbehalt verpflichtet sei, wer mehr Geld erhalte, als er weitergebe, sei nicht
zu beanstanden. X sei nicht berechtigt gewesen, den Betrag der Kapitalertragsteuer zu
behalten. Die Beklagte nehme zu Unrecht einen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeits-
prinzip an; wenn X von ihren Vertragspartnern nur eine Nettozahlung erhalten habe, ha-
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be sie den Differenzbetrag nachfordern können. Auf das Leistungsfähigkeitsprinzip kom-
me es auch deshalb nicht an, weil X nicht als Steuerschuldnerin, sondern nur als Ver-
waltungshelferin zur Erhebung der Steuer verpflichtet sei. X sei auch als Depotbank tä-
tig geworden; die Aktien seien nicht direkt von den Vertragspartnern der Deckungsge-
schäfte auf die Klägerin übertragen worden. Es liege auch kein Verstoß gegen das steu-
errechtliche Analogieverbot vor, indem § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. auf den Eigenhandel ei-
ner Depotbank angewendet werde. Es liege auch kein Verstoß gegen das im Steuerrecht
geltende Prinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vor. Primär seien hier zivilrecht-
liche Fragen, nämlich die aus einem Kaufvertrag folgenden Nebenpflichten, zu klären.
Das Landgericht habe der Beklagten das steuerrechtliche Bewertungsrisiko auch nicht
aufgrund von Billigkeitserwägungen zugewiesen. Die Klägerin habe keine risikobehafte-
ten Annahmen getroffen, sondern sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzge-
ber mit §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. eine Regelung geschaffen habe,
die ihren Anspruch als Aktienkäuferin und Steuerinländerin habe sicherstellen sollen. Es
sei die Beklagte, die nach Nichteinbehalt der Kapitalertragsteuer, einer etwaigen Fehl-
einschätzung ihrer dahingehenden Pflicht und dem Versäumnis, einen Regress vorzube-
reiten oder nur als Abschlussvermittler tätig zu sein, die daraus folgenden Risiken auf
die Klägerin abwälzen wolle. Es bestehe auch keine Notwendigkeit, § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4
EStG a.F. verfassungskonform so auszulegen, dass nur ungedeckte Leerverkäufe erfasst
würden, weil auch die Erfassung gedeckter Leerverkäufe nicht verfassungswidrig sei;
insbesondere komme es auch dann nicht zu einer verdeckten Finanztransaktionssteuer
oder mehrfachen Erhebung der Kapitalertragsteuer, wie die Beklagte meine. Denn in der
Handelskette erhalte der Verkäufer jeweils den Preis, der sich nach dem Börsenkurs rich-
te, der den Betrag der Bruttodividende einpreise. Außerdem stehe jedem Einbehalt ein
entsprechender Erstattungs- bzw. Anrechnungsanspruch gegenüber.
34 Die Beklagte wende sich auch zu Unrecht gegen die Ausführungen des Landgerichts zur
haftungsbegründenden Kausalität. Es sei nicht zu bezweifeln, dass die Anrechnungsmög-
lichkeit gegeben gewesen wäre, wenn X Kapitalertragsteuer einbehalten hätte. Darauf,
dass in anderem Zusammenhang das Finanzamt X als nicht zum Einbehalt verpflichtet
angesehen habe, komme es nicht an. Es bestehe auch kein rechtmäßiges Alternativver-
halten, weil auch bei einem Inhaberverkauf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. anwendbar
sei. Es bestehe auch kein Mitverschulden.
35 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der angenommenen Be-
weis- und Darlegungslast.
36 Verjährung habe das Landgericht zutreffend verneint, insbesondere sei nicht die kauf-
rechtliche Verjährung anwendbar, denn die Vorschriften über Mängel passten auf den
Fall einer fehlgeschlagenen Anrechnung von Kapitalertragsteuer nicht. Eine Untersu-
chungspflicht des Käufers, ob der Verkäufer gesetzliche Bestimmungen einhalte, beste-
he nicht. Die Klägerin habe zur Nachforschung auch keinen Anlass gehabt.
37 Hinsichtlich der Auskunftsklage bestehe das Rechtsschutzbedürfnis weiterhin, denn die
von der Beklagten abgegebenen Erklärungen dienten nicht dem Zweck, die geforderte
Auskunft zu erteilen, sondern erfolgten zur Verteidigung gegen die von der Klägerin er-
hobenen Ansprüche, auch noch im Berufungsverfahren. Damit könne der Auskunftsan-
spruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, U. v. 21.1.1999, Az. I ZR
135/96) nicht erfüllt werden.
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38 Mit den Schriftsätzen vom 13.1.2020, 6.5.2020 und 4.6.2020 hat die Klägerin zu den Er-
örterungen in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 und vom 14.5.2020 und zu
dem Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 25.3.2020 Stellung genommen.
39 Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit hat sie ausgeführt, dass entgegen der An-
nahme des Senats die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben sei,
weil die Beklagte in der Berufungsinstanz diese Rüge nicht aufrechterhalten, sondern
sich mit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung am 24.10.2019 auf die Ver-
handlung zur Sache eingelassen habe. Die Ausführungen der Beklagten auf S. 38 der Be-
rufungsbegründung könnten nicht als Rüge der internationalen Zuständigkeit ausgelegt
werden, weil die Beklagte mit diesen Ausführungen nur auf ihren materiell-rechtlichen
Einwand, es liege kein Kaufgeschäft vor, abziele. Die Erwähnung der EuGVVO erfolge
rein zufällig. Der Senat habe anlasslos in der Meinung, dies sei von Amts wegen zu prü-
fen, in der ersten Berufungsverhandlung die internationale Zuständigkeit erörtert; davon
seien beide Parteien überrascht gewesen. Die Beklagte habe dementsprechend in die-
ser Verhandlung auch nicht die Rüge der internationalen Zuständigkeit erhoben, sondern
sich mit der Antragstellung zu Beginn der Verhandlung rügelos zur Sache eingelassen.
Es drohe das paradoxe Ergebnis, dass der zusammengehörige Prozessstoff auseinander-
gerissen und über den Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich vor einem französischen
Gericht verhandelt werden müsse, obwohl dieser Anspruch ausschließlich nach deut-
schem Recht zu beurteilen sei und keinen Bezug zu Frankreich aufweise. Die Beklagte
habe sich auch bereits in erster Instanz auf die Verhandlung über diesen Anspruch ein-
gelassen, ohne insoweit das Fehlen der internationalen Zuständigkeit bezüglich dieser
Anspruchsgrundlage zu rügen. Es bestehe auch der Gerichtsstand der Zweigniederlas-
sung, weil die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin der X deren Geschäfte weiterbe-
treibe. An den Geschäften der X im Jahr 2007 habe die Beklagte wirtschaftlich partizi-
piert.
40 Ergänzend hat die Klägerin ausgeführt, dass die Beklagte zum Ersatz des geltend ge-
machten Schadens auch unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs nach
§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB und wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Gesamtschuld-
verhältnis verpflichtet sei. Die Beklagte habe ferner die ihr als Aktienverkäuferin und als
der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle obliegenden, aus einer Sonderverbindung
herrührenden Aufklärungspflichten verletzt. Der erhobene Anspruch ergebe sich ferner
aus einem zwischen der Depotbank und dem Aktienkäufer bestehenden gesetzlichen
Schuldverhältnis. Außerdem bestehe ein Anspruch wegen Störung der Geschäftsgrund-
lage; insoweit verweist die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Schriftsatz
vom 4.1.2018 (Bl. 370) und erneuert ihre Bitte um gerichtlichen Hinweis im Falle der Er-
forderlichkeit weiteren Vortrags. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Ur-
teil gegen die vom Senat geäußerten Bedenken hinsichtlich des Bestehens einer kauf-
vertraglichen Nebenpflicht mit dem Inhalt, Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzu-
führen bzw. dem Käufer die Möglichkeit zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu ver-
schaffen, und hält, soweit der Senat Rentabilitätserwägungen oder steuerliche Erwartun-
gen der Beteiligten für erheblich halte, eine Beweisaufnahme für erforderlich.
41 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz
wird insgesamt auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
- Seite 17 von 33 -
42 Die Berufung der Beklagten ist begründet.
A)
43 Für den durch das angefochtene Urteil zuerkannten Schadensersatzanspruch (Zahlung
und Feststellung) wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht besteht die interna-
tionale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (1.). Das Landgericht hat aber zu Unrecht
angenommen, dass ein solcher Anspruch besteht (2.).
44 1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die deutschen Gerichte zur Ent-
scheidung über diesen Anspruch international zuständig sind.
45 Die internationale Zuständigkeit ist von Amts wegen zu prüfen.
46 Gemäß Art. 4, 63 EuGVVO ist die in Frankreich ansässige Beklagte grundsätzlich in
Frankreich zu verklagen. Da Frankreich Mitglied der Europäischen Union ist, kann die Be-
klagte jedoch auch vor dem Gericht eines anderen Mitgliedsstaats in Anspruch genom-
men werden, wenn eine der in Art. 5 EuGVVO genannten Ausnahmen vorliegt.
47 Zu diesen Ausnahmen gehört die Begründung der Zuständigkeit gemäß Art. 26 EuGVVO
durch rügelose Verhandlung zur Sache. Die Beklagte hat nicht rügelos zur Sache verhan-
delt. Sie hat in beiden Rechtszügen gerügt, dass die internationale Zuständigkeit nicht
bestehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, reicht
zwar eine in erster Instanz erhobene Zuständigkeitsrüge nicht aus, um eine Zuständig-
keitsbegründung gemäß Art. 26 EuGVVO auch für die Berufungsinstanz auszuschließen.
Es ist vielmehr erforderlich, dass die beklagte Partei die Rüge in der Rechtsmittelinstanz
rechtzeitig, also in der Berufungsbegründung, wiederholt, wobei eine pauschale Bezug-
nahme der Berufungsbegründung auf das Vorbringen in der ersten Instanz nicht aus-
reicht (BGH, U. v. 26.7.2018, Az. I ZR 226/14; B. v. 27. 6. 2007, Az. X ZR 15/05, BGHZ
173,40; Zöller-Geimer, ZPO, 33. Aufl., Art. 26 EuGVVO Rn. 4). Entgegen der Ansicht der
Klägerin hat die Beklagte die bereits in der Klageerwiderung erhobene Zuständigkeits-
rüge im Berufungsverfahren rechtzeitig wiederholt. Sie hat geltend gemacht, dass die
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht bestehe, denn sie hat
in der Berufungsbegründung dargelegt, dass es wegen der ihrer Ansicht nach unzutref-
fenden Einordnung des Vertragstypus zu einer fehlerhaften Anwendung des Art. 7 EuGV-
VO gekommen sei (Bl. 591 d.A.). Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang ihren erst-
instanzlichen Vortrag, mit dem sie unter der Überschrift „Gerichtsstand“ die internatio-
nale Zuständigkeit in Abrede gestellt hatte (Klageerwiderung, S. 18, Bl. 90 d.A.), teilwei-
se wiederholt. Der Senat kann dieses Vorbringen, das ausdrücklich die unzutreffende An-
wendung einer Zuständigkeitsnorm beanstandet, nur so verstehen, dass die Beklagte
damit an der Rüge der internationalen Zuständigkeit auch im Berufungsverfahren fest-
halten wollte. Es handelt sich nicht nur um Verteidigungsvorbringen zur materiell-rechtli-
chen Beurteilung des Streitverhältnisses. Es handelt sich auch nicht nur um eine konklu-
dent erhobene Zuständigkeitsrüge. Die Rüge ist vielmehr, wenn eine Partei die Anwen-
dung von Zuständigkeitsbestimmungen als fehlerhaft beanstandet, auch ausdrücklich
erhoben. Auf den wörtlichen Ausdruck, also die Verwendung des Wortes „Zuständigkeits-
rüge“, kommt es nicht an. Im Übrigen geht auch der Bundesgerichtshof bei der Anwen-
dung europarechtlicher Zuständigkeitsvorschriften davon aus, dass die Rüge der interna-
tionalen Zuständigkeit nicht ausdrücklich erhoben werden muss, sondern dass dies auch
konkludent erfolgen kann (BGH, U. v. 28.6.2012, Az. I ZR 1/11, nach juris Rdn. 14). Der
- Seite 18 von 33 -
Senat sieht daher auch keinen Anlass, dem Gerichtshof der Europäischen Union die von
der Klägerin in dem Schriftsatz vom 4.6.2020 aufgeworfenen Fragen zu Vorabentschei-
dung vorzulegen.
48 Die internationale Zuständigkeit ist auch nicht durch Art. 7 Nr. 5 EuGVVO begründet. Da-
nach kann die Klage beim Gericht der Zweigniederlassung erhoben werden, wenn die
Streitigkeit aus deren Betrieb herrührt. Hier entstammt die Streitigkeit zwar dem Be-
trieb der deutschen Zweigniederlassung der X; diese Niederlassung gibt es aber nicht
mehr. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, entfällt
dieser Gerichtsstand, wenn die Niederlassung vor Klageerhebung aufgelöst wird (BGH
IPrax 2008, 128). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Zweigniederlassung der Be-
klagten in Deutschland nicht die Rechtsnachfolgerin der deutschen Zweigniederlassung
der X bzw. Y. Die Beklagte ist zwar Rechtsnachfolgerin der Y, die aber bei ihrer Auflö-
sung im Oktober 2015 keine Zweigniederlassung in Deutschland mehr hatte, da diese
am 11.8.2014 im Handelregister gelöscht wurde. Ob die Beklagte teilweise oder vollstän-
dig deren Geschäftsbetrieb übernommen hat, wie die Klägerin behauptet, ist unerheb-
lich.
49 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich für die von der Klä-
gerin erhobenen sekundären vertraglichen Ansprüche aus Art. 7 Nr. 1a EuGVVO.
50 Der Erfüllungsort nach Nr. 1 b) ist für den von der Klägerin behaupteten Kaufvertrag
nicht einschlägig, weil Aktien bzw. allgemein Wertpapiere keine beweglichen Sachen
sind. Das entspricht jedenfalls der ganz überwiegenden Meinung der deutschen Litera-
tur und - soweit ersichtlich - der Rechtsprechung (vgl. Kropholler/Hein, EurZPR, 9. Aufl.,
EuGVO Art. 5 Rdn. 41, die sich dabei auf ein Urteil eines italienischen Gerichts bezie-
hen, das beim Wertpapierkauf Nr. 1 a) angewendet habe; Rauscher/Leible, 4. Aufl., Art. 7
Brüssel Ia-VO, Rdn. 64; Thomas-Putzo, 40. Aufl., Art. 7 EuGVVO, Rdn. 8; LG Darmstadt,
NJW-RR 1994, 684 zu Art 13 Nr. 1 EuGVÜ mit im Ergebnis zustimmender Anmerkung von
Thorn, IPrax 1995, 294 ff.; a.A. Schlosser/Hess, EuGVVO, 4. Aufl., Art. 7 Rdn. 10a, aller-
dings mit unzutreffender Bezugnahme auf das bei Kropholler/Hein, aaO., erwähnte Ur-
teil). Diese Ansicht überzeugt, denn bei der autonomen Auslegung des Begriffs der be-
weglichen Sache ist einerseits eine Abgrenzung zu den Immobilien, andererseits aber
auch zum Kauf anderer Gegenstände erforderlich. Unter Sachen werden aber körperli-
che Gegenstände verstanden. Wertpapiere haben lediglich eine Übertragungsfunktion;
sie sind nicht mit dem Recht, dessen Bestehen sie beurkunden oder dessen Übertragung
sie ermöglichen, identisch, so dass es sich letztlich um einen Rechtskauf handelt (vgl.
Palandt-Weidenkaff, 79. Aufl., § 453 Rdn. 10). Nach deutscher Rechtslehre werden Wert-
papiere zwar auch als Sachen angesehen (vgl. z. B. MünchKomm/Stresemann, 8. Aufl.,
§ 90 Rdn 22). Gerade die autonome Auslegung des Begriffs der beweglichen Sache weist
hier aber eine andere Richtung (vgl. LG Darmstadt aaO.). Das von der Beklagten heran-
gezogene Gutachten D betont wiederholt, dass die sachenrechtliche Konstruktion des
Aktienkaufs in der Form der Übertragung von Mitbesitz und Miteigentum an der Global-
urkunde ein Anachronismus sei, der international nicht nachvollzogen werde (vgl. auch
D, WM 2017, 309, 311). Zieht man als Auslegungshilfe andere internationale Regelwerke
heran, in denen auf Waren oder bewegliche Sachen abgestellt wird (vgl. dazu EuGH, Ur-
teil vom 25.2.2010, Az. C-381/08, Rdn. 33-38), nimmt z.B. das CISG den Wertpapierkauf
ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus. Die Richtlinie über den Verbrauchsgü-
terkauf äußert sich dazu nicht ausdrücklich; die Nichtanwendbarkeit auf Gas und Strom
lässt aber erkennen, dass die Körperlichkeit der Sache für den Anwendungsbereich be-
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deutsam ist; Körperlichkeit fehlt aber auch bei einem Rechtskauf. Außerdem wird der Be-
griff der beweglichen Sache weitgehend mit dem Begriff der Ware gleichgesetzt (vgl. et-
wa die Erwägungsgründe zur VerbrGKRL). Der Handel mit Aktien bzw. Wertpapieren ist
aber nicht Warenverkehr, sondern Kapitalverkehr. Ein Kaufvertrag über bewegliche Sa-
chen liegt daher nicht vor, so dass Art. 7 Nr. 1 b) EuGVVO insoweit nicht einschlägig ist.
51 Die Ansicht der Beklagten, wonach es sich um einen Vermittlungsvertrag handelt, bei
dem die vertragstypische Leistung in Stadt3 erbracht worden sei, trifft nicht zu. Bei ei-
ner Einordnung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrags als Vermittlungsver-
trag könnte es sich zwar um einen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 7 Nr. 1 b)
EuGVVO handeln, woraus sich ein von einem Kaufvertrag verschiedener Erfüllungsort er-
geben könnte. Soweit das Landgericht bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit
nur auf den Klägervortrag, wonach ein Kaufvertrag vorliegen soll, abstellen will, hält der
Senat dies für zweifelhaft, denn die Einordnung des Vertrags hängt hier nicht hauptsäch-
lich von streitigen doppelrelevanten Tatsachen ab. Erheblich ist vielmehr, ob der unstrei-
tige Umstand, dass X einerseits für die Aktienlieferung gesorgt und andererseits Termin-
kontrakte vermittelt hat, die rechtliche Einordnung der Aktienlieferung als Kaufvertrag in
Frage stellen kann.
52 Der Senat kann der Auffassung der Beklagten, dass statt eines Kaufvertrags insgesamt
nur ein Vermittlungsgeschäft vorliegen soll, nicht folgen. Die Beklagte legt selbst dar,
dass X der Klägerin die Aktien verkauft hat und dass sie zugleich „back-to-back“ De-
ckungsgeschäfte mit anderen Verkäufern eingegangen ist. Das mag zwar bewirken, dass
für X hier kein Beschaffungsrisiko bestand, ändert aber nichts daran, dass es sich um
Kaufgeschäfte handelt. Dass das Geschäftsmodell von X gewöhnlich in Brokertätigkeit
bestand, ändert auch nichts daran, dass X hier als Zwischenhändler fungierte. Soweit die
Beklagte - zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 26.9.2019, dort S. 7 (Bl. 887) - für bedeutsam
hält, dass die Klägerin nicht damit rechnen konnte und auch nicht damit gerechnet ha-
be, dass X die Aktien aus einem eigenen Bestand liefere, stellt das nicht in Frage, dass
ein Kaufvertrag vorliegt. Es ist selbst im Warenverkehr nicht ungewöhnlich, dass Liefer-
ketten bestehen, bei denen die Zwischenhändler die Güter nicht körperlich von Hand
zu Hand weiterreichen; im Kapitalverkehr gilt das erst. Eine bloße Vermittlung wäre an-
zunehmen, wenn der Vertrag zwischen dem Käufer und einem von dem Makler vermit-
telten Dritten abgeschlossen worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Auch die Kläge-
rin hat den Kaufpreis an X angewiesen. Völlig untypisch für eine Vermittlung ist auch,
dass X nach eigenem Bekunden der Beklagten jedenfalls bei einem Teil der Aktienkäu-
fe einen (geringen) Gewinn aus dem Unterschied von Ankaufspreis und Verkaufspreis
gezogen hat. Ein Vermittler müsste einer der Parteien des vermittelten Kaufgeschäfts
eine Provision berechnen, kann aber nicht selbst von einer Handelsspanne profitieren.
Es besteht zwar ein sachlicher Zusammenhang der Kaufgeschäfte und der von X ver-
mittelten Termingeschäfte, denn die Klägerin wollte die Aktien nicht behalten, also ins-
besondere nicht das Risiko von Kursänderungen eingehen, sondern nach ihrer Darstel-
lung ein risikoloses Arbitragegeschäft abschließen. Zur Vermeidung des Kursrisikos ge-
hört dann aber zwangsläufig ein Termingeschäft, das den kursgesicherten Weiter- bzw.
Rückverkauf der Aktien sichert. Dieser sachliche, wirtschaftliche Zusammenhang kann
aber nicht dazu führen, die Beklagte nur als Vermittlerin eines einheitlichen Geschäfts
anzusehen. Die Geschäfte sind wirtschaftlich verbunden; sie wären nicht unabhängig
voneinander vorgenommen worden. Das bedeutet, dass die von X eingenommene Rol-
le einer Verkäuferin der Aktien und zugleich der Vermittlerin der Termingeschäfte nicht
auf die Vermittlung reduziert werden kann. Das ergibt sich entgegen der Ansicht der Be-
- Seite 20 von 33 -
klagten auch nicht aus § 139 BGB oder hierzu ergangener Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs. Dass Rechtsgeschäfte unter Berücksichtigung des Parteiwillens unter Um-
ständen als Einheit anzusehen sind, besagt nichts darüber, welchem Vertragstypus sie
zuzuordnen sind, und vor allem nicht, dass sie dann einheitlich einem gemeinsamen Ty-
pus zuzuordnen wären, sondern nur, dass bei Teilnichtigkeit Gesamtunwirksamkeit anzu-
nehmen sein kann. Schließlich führt auch das von der Beklagten für bedeutsam gehalte-
ne Abwicklungsverfahren über A nicht dazu, dass X nicht als Verkäuferin anzusehen ist.
Dass bei Eingabe sich deckender Kauf- und Verkaufspositionen mehrerer Handelsteilneh-
mer eine Verrechnung („netting“) stattfindet, ist für die Vertragsposition der Beteiligten
unerheblich. Es handelt sich um eine Abwicklungstechnik, die gerade voraussetzt, dass
der jeweilige Handelsteilnehmer seine Position als Käufer oder Verkäufer festlegt. Sonst
kann nichts verrechnet werden. Ob bei dieser Verrechnung einzelne Positionen bei dem
jeweiligen Handelsteilnehmer verbucht werden oder nur das Ergebnis der Verrechnung,
kann die rechtlichen Zusammenhänge nicht beeinflussen. Soweit die Beklagte - zuletzt
ausführlich im Schriftsatz vom 26.9.19, S. 40, Bl. 920 - für entscheidend hält, dass X zu
keiner Zeit über den Kaufpreis habe verfügen können, weil er beim Clearing sofort gegen
die entsprechende Gegenposition, also den von X für das Deckungsgeschäft geschulde-
ten Kaufpreis, verrechnet worden sei, ist auch das ohne Bedeutung. Es gehört nicht zu
den Vertragselementen des Kaufvertrags, dass der Verkäufer über den Kaufpreis verfü-
gen kann; das ist z.B. auch bei Sicherungszessionen, bzw. beim Factoring, nicht der Fall,
ohne dass in Zweifel gezogen würde, dass die zedierte Forderung aus einem Kaufver-
trag stammt. Der von der Beklagten außerdem herangezogene Gesichtspunkt, dass X
angesichts ihres insgesamt geringen Gewinns aus Marge und Vermittlungsprovision un-
möglich das hier streitige Steuerrisiko habe tragen wollen und können, also gerade kei-
ne Verkäuferpflichten habe übernehmen wollen, greift nicht durch. Ob ein Verkäufer sich
der Risiken, die er eingeht, bewusst ist, ist für den Vertragstypus nicht entscheidend.
Der Senat teilt daher die Auffassung des Landgerichts, dass die Beurteilung des Finanz-
amts, dass X bei den Geschäften mit der Klägerin oder bei vergleichbaren Geschäften
nur Intermediärin oder Broker gewesen sei, zivilrechtlich nicht zutrifft.
53 Im Ergebnis kommt daher eine Anwendung des Art. 7 Nr. 1 b) EuGVVO mangels eines
Kaufvertrags über bewegliche Sachen und mangels eines Vertrags über die Erbringung
von Dienstleistungen nicht in Betracht.
54 Jedoch liegen die Voraussetzungen des Art. 7 Nr. 1 a) EuGVVO vor. Nach dieser Vor-
schrift besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort der jeweiligen Verpflichtung, wobei
es auf die Primärverpflichtung ankommt; Sekundäransprüche wegen Verletzung einer
Primärpflicht werden nicht besonders angeknüpft. Über den Erfüllungsort entscheidet
das jeweilige IPR des Gerichtsstaats (Zöller-Geimer, 32. Aufl., Art 7 EuGVVO, Rdn. 4, 7
mNw.). Der vom Landgericht zuerkannte Anspruch setzt voraus, dass X neben der Lie-
ferung der Aktien verpflichtet war, für die Abführung von Kapitalertragsteuer zu sorgen
oder der Klägerin eine Anrechnungsmöglichkeit zu verschaffen. Streitgegenstand ist also
ein mit der primären Pflicht zur Lieferung der Kaufsache zusammenhängender Sekundär-
anspruch. Somit kommt es auf den Erfüllungsort der Pflicht zur Lieferung der Aktien an.
Dieser bestimmt sich nach dem im Jahr 2007 geltenden IPR, somit nach Art. 28 EGBGB
a.F. (vgl. Palandt-Thorn, 78. Aufl., Vor Rom I 1, Rdn. 1). Nach Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB
a. F. unterliegt der Vertrag, wenn wie hier keine Rechtswahl erfolgt ist, dem Recht des
Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Die engste Verbindung wird
nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.F. dort vermutet, wo der Schuldner der vertragscharakteris-
tischen Leistung seinen Sitz hat, bzw. am Ort der vom Sitz verschiedenen Niederlassung,
- Seite 21 von 33 -
wenn der Vertrag zum Gewerbe des Schuldners gehört und von der Niederlassung zu er-
füllen ist. Letzteres ist hier unzweifelhaft der Fall, da der Kaufvertrag zum Gewerbe von
X gehörte und in der deutschen Zweigniederlassung geschlossen wurde. Somit richtet
sich der Erfüllungsort nach deutschem Sachrecht, also nach § 269 BGB. Das ist, da ein
anderer Ort weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist, wiederum der
Ort der deutschen Zweigniederlassung, § 269 Abs. 1, 2 BGB.
55 Die somit nach Art. 7 Nr. 1 a) EGBGB in Deutschland gegebene internationale Zustän-
digkeit ist nicht kraft Handelsbrauchs derogiert. Darauf hat sich die Beklagte in erster In-
stanz berufen, indem sie geltend gemacht hat, dass Streitigkeiten aus Geschäften zwi-
schen Handelsteilnehmern am Stadt3er Interbankenmarkt nach Handelsbrauch vor eng-
lischen Gerichten auszutragen sind. Das Landgericht hat diesen Vortrag als unschlüs-
sig behandelt. Das trifft zu. Der in Deutschland abgeschlossene Kaufvertrag ist kein Ge-
schäft, das am Stadt3er Interbankenmarkt vorgenommen worden ist. Es ist ein Aktien-
kauf, der OTC erfolgt ist, zu dessen Abwicklung ein elektronisches Handelssystem („Cas-
cade“) von A benutzt wurde, in das die Parteien entsprechende Eingaben gemacht ha-
ben. Ob diese Eingaben durch Angestellte von X aus deren Büro in Stadt3 erfolgten, ist
unerheblich. Vereinbart wurde das Geschäft jedenfalls von den Händlern der Klägerin
und von X in Stadt1. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auch auf die Abwick-
lung der vermittelten Terminkontrakte in Stadt3 abgestellt hat, kommt es darauf für den
hier allein relevanten, gesondert zu betrachtenden Kaufvertrag nicht an.
56 2. Der durch das angefochtene Urteil zuerkannte Schadensersatzanspruch besteht
nicht. X war aufgrund des Kaufvertrags über die Aktienpakete gegenüber der Klä-
gerin nicht verpflichtet, Kapitalertragsteuer abzuführen oder der Klägerin eine An-
rechnungsmöglichkeit zu verschaffen.
57 Der Senat legt der rechtlichen Beurteilung - wie bei der Erörterung der internationalen
Zuständigkeit dargelegt - zugrunde, dass X und die Klägerin einen Kaufvertrag über die
Aktienpakete geschlossen hatten. Bei einem Kaufvertrag können den Verkäufer Neben-
leistungspflichten treffen, die der Vorbereitung, Durchführung und Sicherung der Haupt-
leistung dienen, also auf die Herbeiführung des Leistungserfolgs bezogen sind. Das an-
gefochtene Urteil stellt insbesondere darauf ab, dass die Nichtabführung der Kapitaler-
tragsteuer eine Nebenpflichtverletzung darstelle. Dieser Beurteilung vermag der Senat
sich nicht anzuschließen.
58 Ein Verkäufer, der Aktien über den Dividendenstichtag verkauft und deshalb an den Er-
werber die Dividendenkompensationszahlung leistet, ist steuerrechtlich nicht verpflich-
tet, auf diese Zahlung die Kapitalertragsteuer abzuführen. Diese Verpflichtung trifft - un-
ter den weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. - nur die den Ver-
kaufsauftrag ausführende inländische Stelle, also die Depotbank des Verkäufers. Die-
se Abführungspflicht ist eine rein steuerrechtliche Pflicht und hat ihre Wurzel nicht in
den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Käufer und Verkäufer. Der Fiskus bedient
sich hier wie in anderen Fällen der Quellensteuer wie z.B. der Lohnsteuer einer Hilfsper-
son, der Steuererhebungs- und Steuerabführungspflichten auferlegt werden. Dass in § 44
Abs. 1 S. 3 EStG a.F. ausgesprochen ist, dass der Abzug „für Rechnung des Gläubigers“
der Erträge erfolgt, bedeutet nur, dass der auch selbst abführungsverpflichtete Gläubi-
ger die Kapitalertragsteuer nicht nochmals abführen muss. Die in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG
a.F. begründete Abführungspflicht beziehen die Klägerin und das Landgericht auf den
Kaufvertrag, weil zufällig Verkäufer und Depotbank personenidentisch sind, weil also X
- Seite 22 von 33 -
ein Eigengeschäft selbst als Depotbank ausgeführt hat. Dieser Zufall kann dem Kaufver-
trag aber keinen anderen Inhalt geben. Soweit die Klägerin vorträgt und mit ihrem letz-
ten Schriftsatz vom 4.6.2020 nochmals hervorhebt, sie habe sich X als Verkäuferin aus-
gesucht, weil diese als Inländerin zur Abführung der Kapitalertragsteuer verpflichtet ge-
wesen sei, hält der Senat dies für unerheblich und deshalb auch nicht für beweisbedürf-
tig. Die Klägerin hat sich durch vertragliche Abreden nur über die Person des Verkäufers
vergewissert. Über welche Depotbank dieses Geschäft abgewickelt wurde, insbesonde-
re ob es über eine inländische Bank bzw. über X selbst als ausführende Stelle ausgeführt
werden würde, war nicht Gegenstand der kaufvertraglichen Abreden. Bei einem Verkauf
von Aktien unter den übrigen Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. be-
stünde, wenn die Ausführung über eine ausländische Depotbank erfolgt, keine Verpflich-
tung, Kapitalertragsteuer einzubehalten. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, dass
der Verkäufer wegen des Unterschieds bei einer für die Hauptpflichten unbedeutenden
Ausführungsmodalität mit einer Nebenpflicht belastet sein soll. Soweit die Klägerin X ge-
rade wegen deren Eigenschaft als inländische Bank als Vertragspartner ausgesucht ha-
ben will, begründet dies über eine Vorstellung der Klägerin über eine steuerliche Zuord-
nung hinaus keine übereinstimmende Willensbildung der Vertragsparteien. Mit der An-
gabe des der X zugeordneten KV-Kontos bei A hat sich die Beklagte nicht gegenüber der
Klägerin verpflichtet, für steuerliche Implikationen eines Aktienkaufs, der über eine inlän-
dische Depotbank abgewickelt wird, kaufvertraglich einzustehen.
59 Die von der Klägerin und dem Landgericht angeführte Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs zu kaufvertraglichen Nebenpflichten im Zusammenhang mit der Abführung
von Umsatzsteuer bzw. der Erstattung von Vorsteuern ist mit der hier in Rede stehen-
den Nebenpflicht zur Abführung der Kapitalertragsteuer nicht vergleichbar. Im Urteil vom
29.4.1994, Az. V ZR 280/92, hat der Bundesgerichtshof eine Nebenpflicht des Verkäu-
fers zu unverzüglicher Abführung der Umsatzsteuer angenommen; die verzögerte Ab-
führung hatte beim Käufer zu Schäden wegen verzögerter Vorsteuererstattung geführt.
In anderen Urteilen hat der Bundesgerichtshof neben der gesetzlichen Pflicht aus § 14
Abs. 1 S. 1 UstG eine Nebenpflicht zur Ausstellung einer Rechnung mit Umsatzsteueraus-
weis angenommen (BGHZ 103, 184; NJW 1989, 302; B. v. 10.5.2016, Az. VIII ZR 179/15).
Der Bundesgerichtshof hat dabei zugrunde gelegt, dass aus dem Schuldverhältnis eine
Pflicht der Vertragsparteien entstehen kann, im Rahmen des Zumutbaren den ihnen be-
kannt gewordenen Interessen der anderen Partei Rechnung zu tragen oder die andere
Partei zu unterstützen, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise
vereinbaren lässt. Die Pflicht zu gegenseitiger Unterstützung soll dem Vertragspartner
auch die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile ermöglichen. Nach diesen Grundsätzen
hat der Bundesgerichtshof die Abführung der im Kaufpreis enthaltenen Umsatzsteuer als
Nebenpflicht angesehen, wenn und soweit die Interessen des Käufers dadurch berührt
sind.
60 Nach diesen Maßstäben kann die Abführung von Kapitalertragsteuer nicht als Neben-
pflicht des Verkäufers bei einem Verkauf von Aktien über den Dividendenstichtag ange-
sehen werden. Denn der Verkäufer selbst ist - anders als bei dem vom Bundesgerichts-
hof entschiedenen Fall - aufgrund gesetzlicher Vorschriften nicht zur Abführung von Ka-
pitalertragsteuer für Rechnung des Käufers verpflichtet. Auch die Nebenpflicht zur Aus-
stellung einer Umsatzsteuer ausweisenden Rechnung setzt eine tatsächlich bestehen-
de oder mindestens rechtskräftig bestätigte Steuerbarkeit des Umsatzes voraus, also die
Pflicht des Verkäufers, die Umsatzsteuer abzuführen. Das unterscheidet diese Fälle zu-
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mutbarer Nebenpflichten von dem hier gegebenen Fall, bei dem der Verkäufer gerade
nicht verpflichtet ist, Steuer abzuführen.
61 Soweit das Landgericht und die Klägerin das Bestehen einer Nebenpflicht aus Überle-
gungen zur Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung herleiten, überzeugt das nicht.
Das Landgericht hat angenommen oder zumindest als nicht widerlegt angesehen, X ha-
be von Dritten die Bruttodividende erhalten, aber nur die Nettodividenden weitergege-
ben. Ferner stellt das Landgericht der Lieferung der Aktien und der Kompensationszah-
lung im Umfang der Nettodividende einen Kaufpreis „cum dividende“, in den die Brut-
todividende eingepreist sei, gegenüber. Schließlich meint die Klägerin, dass auch nach
dem Willen der Parteien die Beklagte Kapitalertragsteuer für die Klägerin habe einbehal-
ten müssen, weil das Geschäft für die Klägerin nur habe erfolgreich sein können, wenn
sie die Kapitalertragsteuer habe anrechnen können. Mit diesen Erwägungen ist aber eine
Nebenpflicht zur Abführung von Kapitalertragsteuer nicht begründbar. Es trifft nicht zu,
dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, ihrerseits Dividendenkompensation nur in Hö-
he der Nettodividende erhalten zu haben. Die Beklagte hat bei der Darstellung der Ab-
wicklung solcher Transaktionen ganz allgemein dargelegt, dass dem jeweiligen Berech-
tigten, sei es dem Aktionär oder einem Käufer der Aktie, immer nur der Betrag der Net-
todividende gutgeschrieben wird, sei es als „Originaldividende“, sei es als Kompensati-
onszahlung. Diese bei der Abwicklung von Aktienkäufen über den Dividendenstichtag be-
stehenden Üblichkeiten hat die Klägerin auch gar nicht bestritten. Es ist daher nicht er-
sichtlich und nicht plausibel, dass der Beklagten bei der Verrechnung der wechselseiti-
gen Handelspositionen mehr als die Nettodividende gutgebracht worden sein soll. Eine
Kompensationszahlung im Umfang der Bruttodividende ist auch fernliegend, denn auch
die von der Aktiengesellschaft ausgezahlte Dividende ist nur die Nettodividende, wäh-
rend die Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt wird. Mehr als der Nettobetrag
kann daher nicht kompensiert werden. Dass der Verkaufspreis, den die Beklagte mit der
Klägerin, oder der Einkaufspreis, den sie mit ihren Lieferanten vereinbart hat, für den
Umfang der Gegenleistung bedeutsam sein soll, leuchtet nicht ein, denn grundsätzlich
vereinbaren die Parteien Preis und Leistung frei. Die Parteien haben auch nicht vorgetra-
gen, im Hinblick auf den Umfang der Haupt- oder Nebenleistung eine besondere Preis-
bildung vereinbart zu haben. Soweit das Landgericht und die Klägerin in diesem Zusam-
menhang annehmen, dass in den der Klägerin berechneten Kaufpreis die Bruttorendite
„eingepreist“ sei (z.B. SS. vom 13.1.2020, S. 61, Bl. 1125 d.A.), ist für den Senat nicht
verständlich, dass sich daraus Folgerungen für die geschuldete Leistung ergeben sollen.
Zwar gibt es bei Aktien vor und nach dem Dividendenstichtag den sogenannten Dividen-
denabschlag, also den Rückgang des Kurses um den Betrag der auf die Aktie entfallen-
den Dividende; dieser Unterschied drückt aber nur aus, dass die Aktiengesellschaft nach
der Ausschüttung der Dividende um den Betrag des ausgeschütteten Kapitals „ärmer“
ist, so dass der in der Aktie repräsentierte (Kapital-)Wert der Gesellschaft geringer ge-
worden ist. Dies bedeutet aber nicht, dass derjenige, der eine Aktie vor dem Dividenden-
stichtag cum Dividende kauft, wegen dieses Kaufpreises erwarten kann, dass er in Hö-
he der Bruttodividende kompensiert wird. Vielmehr ist die Aktie für einen ausländischen
Erwerber, der die abgeführte Kapitalertragsteuer nicht anrechnen kann, weniger „wert“
als für einen inländischen Erwerber, der die abgeführte Steuer anrechnen kann. Dieser
Unterschied beruht aber nicht auf einer besonderen Leistung der Aktiengesellschaft, die
immer nur die Nettodividende ausschüttet, sondern auf den faktisch unterschiedlichen
steuerlichen Möglichkeiten. Der Aktienkurs cum Dividende hängt daher nicht davon ab,
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ob der Käufer die Möglichkeit hat, die von der Dividende einbehaltene Kapitalertragsteu-
er auf seine Einkommensteuerschuld anzurechnen.
62 Die Parteien haben mit der Abrede, die cum Dividende verkauften Aktien seien t+2 zu
liefern, auch nicht stillschweigend eine Kompensation in Höhe der Bruttorendite bzw.
die Abführung der Steuer auf Kosten des Verkäufers vereinbart. Zwischen den Parteien
ist an sich unstreitig, dass der Kaufvertrag mit Lieferung der Aktien und Gutschrift des
Kompensationsbetrags in Höhe der Nettodividende erfüllt ist. Müsste man die Beklagte
für verpflichtet halten, der Klägerin aus Gründen der Äquivalenz die Möglichkeit zur An-
rechnung zu verschaffen, so läge es nahe, diesen zentralen Punkt, der die Rentabilität
des Geschäfts betrifft, als von der primären Leistungspflicht umfasst anzusehen. Um ei-
ne Nebenpflicht könnte es sich dabei nicht handeln. Die gemeinsame Ansicht der Partei-
en, die Hauptleistungspflichten seien erfüllt, ist für den Senat allerdings nicht bindend,
weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, die auf der Grundlage des Vortrags der
Parteien zu beurteilen ist. Sie ist aber richtig. Die Verschaffung einer steuerlichen An-
rechnungsmöglichkeit gehört nicht zum Leistungsprogramm des Aktienkaufs über den
Dividendenstichtag (vgl. dazu Florstedt, DStR 2019, 695, 697 f., und Westermann, DStR
2018, 1976, 1978, jeweils mit anderer Tendenz).
63 Die Parteien, die einen Aktienkauf über den Dividendenstichtag vereinbaren, wissen be-
reits vorher, dass der Verkäufer die Aktie ex, also nach dem Dividendenstichtag, nicht
so liefern kann, wie sie sich cum, also vor oder an diesem Tag, darstellt. Denn der mit
der Aktie verbundene Dividendenanspruch wird noch am Stichtag erfüllt, indem dem Ak-
tionär (bzw. seiner Depotbank) die Nettodividende gutgeschrieben und der auf die Kapi-
talertragsteuer entfallenden Betrag von der Aktiengesellschaft an den Fiskus abgeführt
wird. Jedenfalls ist der Dividendenanspruch erfüllt und kann bei einer Übertragung der
Aktie nach dem Dividendenstichtag nicht mehr weitergegeben werden. Gelegentlich wird
daher in diesem Zusammenhang die Dividendenkompensation als schadensersatzrechtli-
che Leistung (Bruns, DStR 2010, 2061, 2063), z.B. wegen (ursprünglicher oder nachträg-
licher) Unmöglichkeit der Lieferung „cum Dividende“, angesehen. Diese rechtliche Ein-
ordnung trifft aber nicht zu. Wenn Vertragsparteien wegen des vereinbarten Lieferter-
mins t+2 bereits wissen, dass der originäre Dividendenanspruch nicht mitgeliefert wer-
den kann, kann ihre Vereinbarung sinnvollerweise nicht so verstanden werden, dass ei-
ne absehbar unmögliche Leistung geschuldet sein soll, die „Erfüllung“ also nur durch
Schadensersatz möglich ist. Richtigerweise ist das Leistungsversprechen, also die Pri-
märpflicht, beim Aktienkauf über den Dividendenstichtag von Anfang an darauf gerich-
tet ist, den Käufer so zu stellen, als ob er Anspruch auf die Dividende hätte. Der Aktionär
hat zwar Anspruch auf die Bruttodividende, so dass daraus folgen könnte, dass auch die
geschuldete Kompensation die Bruttodividende „kompensieren“ muss. Jedoch wird die
Bruttodividende dem Aktionär nicht ausgezahlt. Soweit der Aktionär im Inland einkom-
mensteuerpflichtig ist, kann er nur die für seine Rechnung abgeführte Steuer auf seine
Einkommensteuerschuld anrechnen. Würde die Aktiengesellschaft die Steuer nicht ab-
führen, sondern für sich behalten, wäre der Anspruch auf Zahlung der Dividende nicht
erfüllt. Jedenfalls im Verhältnis der Aktiengesellschaft und des Aktionärs könnte es daher
nicht anders liegen als bei anderen Erscheinungsformen der Steuererhebung durch Ab-
zug. Zum Beispiel hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den Bruttolohn; er kann auch eine
dahingehende Zahlungsklage erheben (Palandt-Weidenkaff, § 611 Rdn. 51). Das Bundes-
arbeitsgericht (B. v. 7.3.2001, GS 1/00) hat hierzu ausgeführt:
- Seite 25 von 33 -
64 „1. Die Verpflichtung zur Zahlung des Bruttoentgelts stellt in vollem Umfang eine Geld-
schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer dar.
65 a) Unter Geldschuld ist die Verpflichtung zur Verschaffung des im Geld verkörperten abs-
trakten Vermögenswertes zu verstehen. Geldschulden sind alle auf Zahlung gerichte-
ten Verbindlichkeiten und nur diese (RG 24. Januar 1921 - II 13/20 - RGZ 101, 312, 313;
Palandt/Heinrichs BGB 60. Aufl. §§ 244, 245 Rn. 12; Erman/Werner BGB 10. Aufl. § 244
Rn. 5 ff.; Soergel/Teichmann BGB 12. Aufl. § 244 Rn. 4; MünchKomm BGB-von Maydell
3. Aufl. § 244 Rn. 8; Staudinger/K. Schmidt (1997) Vorbem. A 44 ff. und C 2 vor §§ 244 ff.
BGB; BGB-RGRK-Alff § 244 Rn. 6 ff.; AK-BGB-Brüggemeier vor §§ 244, 245 Rn. 11 ff.; von
Maydell Geldschuld und Geldwert S. 7 ff.; K. Schmidt JuS 1984, 737, 740 ff.).
66 b) Ist Inhalt der Vergütungsvereinbarung eine Geldleistung, lautet die Verpflichtung des
Arbeitgebers auf Zahlung einer bestimmten Summe Geldes, des sog. Bruttobetrages.
Die "vereinbarte Vergütung" gemäß § 611 BGB ist mangels abweichender Regelung der
Vertragsparteien ein Bruttoentgelt (vgl. nur BAG 18. Januar 1974 - 3 AZR 183/73 - AP
BGB § 670 Nr. 19 = EzA BGB § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 2, zu I 1 und 2 der Grün-
de; ErfK/Preis 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 704; Schaub Arbeitsrechts-Handbuch 9. Aufl. § 71
I 3 Rn. 3 = S. 589 mwN; MünchArbR/Hanau 2. Aufl. § 64 Rn. 50 mwN). Dieses unterliegt
regelmäßig öffentlich-rechtlichen Abzügen. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht be-
inhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht
in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen. Dementsprechend
kann die Lohnzahlungsklage auf den Bruttobetrag gerichtet werden. Bei der Zwangsvoll-
streckung aus einem solchen Urteil ist der gesamte Betrag beizutreiben. Abzug und Ab-
führung von Lohnbestandteilen betreffen nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zah-
lungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllt (BAG 29. Juli 1980 - 6 AZR 231/78 - BA-
GE 34, 80, 83 f.; 29. Juli 1980 - 6 AZR 1098/78 - AP BPersVG § 46 Nr. 1, zu 1 der Gründe;
14. Januar 1964 - 3 AZR 55/63 - BAGE 15, 220, 228; BGH 21. April 1966 - VII ZB 3/66 - AP
BGB § 611 Lohnanspruch Nr. 13, zu 2 der Gründe; BFH 6. Dezember 1991 - VI R 122/89
- BFHE 166, 540, 543 f.; 29. Juni 1993 - VI B 108/92 - BFHE 171, 409, 411; Schaub aaO
§ 71 I 4 a, b Rn. 4 f. = S. 589 f.; MünchKommBGB-Müller-Glöge aaO § 611 Rn. 293 f., 339
f.; MünchArbR/Hanau aaO § 62 Rn. 1, § 64 Rn. 1, 44 ff., 67 ff., 72 ff., § 72 Rn. 9; ErfK/Preis
§ 611 BGB Rn. 706; Kasseler Handbuch/Künzl 2. Aufl. 2.1 Rn. 584 ff., 662 ff.). Der Arbeit-
geber nimmt insoweit eine Aufgabe der Finanzbehörden und der Sozialversicherungsträ-
ger wahr. Auf diesem Wege ist sichergestellt, dass der Arbeitnehmer Teile der Arbeits-
vergütung in der steuer- und sozialversicherungsrechtlich vorgeschriebenen Weise ver-
wendet.
67 c) Einer vollständigen Auszahlung der Vergütung an den Arbeitnehmer steht regelmä-
ßig entgegen, dass es sich um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit handelt, die der
Einkommensteuer unterliegen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 19 EStG). Die Einkommen-
steuer wird nach § 38 Abs. 1 EStG durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteu-
er). Gleichwohl ist die einbehaltene Lohnsteuer ein dem Arbeitnehmer verschaffter Ver-
mögenswert. Der Arbeitnehmer ist Schuldner der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG).
Der Arbeitgeber behält sie für Rechnung des Arbeitnehmers vom Arbeitslohn ein (§ 38
Abs. 3 Satz 1 EStG). Die Abführung an das Finanzamt nach § 41 a EStG erfolgt zuguns-
ten des Arbeitnehmers als Vorauszahlung auf dessen zu erwartende Einkommensteu-
erschuld (BFH 20. April 1982 - VII R 96/79 - BFHE 135, 416, 418; 29. Juni 1993 - VI B
108/92 - BFHE 171, 409, 411; Frotscher EStG 6. Aufl. § 38 Rn. 3 ff., 12 ff.; Stache in Bor-
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dewin/Brandt EStG § 38 Rn. 11 ff., 15 ff., 26 ff., 89 ff.; Schmidt/Drenseck EStG 19. Aufl.
§ 38 Rn. 1 mwN). Materiell handelt es sich demnach um eine Leistung an den Arbeitneh-
mer, die nur aus formellen Gründen des Steuerrechts vom Arbeitgeber unmittelbar an
das Finanzamt erbracht wird. Es geht um eine Vereinfachung des Verfahrens und vor al-
lem darum, die vom Arbeitnehmer geschuldete Steuerzahlung sicherzustellen. Diese vor-
nehmlich technischen Gesichtspunkte verändern den materiellen Charakter der Zahlung
an den Arbeitnehmer nicht. Dementsprechend erhält dieser die abgeführte Lohnsteuer
uU im Wege des Lohnsteuer-Jahresausgleichs durch den Arbeitgeber (§ 42 b EStG) oder
im Wege der Veranlagung (§ 46 EStG) teilweise oder ganz erstattet. Deshalb wird ihm
nicht nur der Nettobetrag vorenthalten, wenn der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt.“
68 Wenn dem Arbeitnehmer der Nettolohn ausgezahlt wird, der Arbeitgeber die Lohnsteu-
er aber nicht abführt, ist sein Lohnanspruch nicht erfüllt. Dasselbe gilt bei Zinserträgen
aus Einlagen, auf die eine Bank Kapitalertragsteuer abführt; der Anleger hat Anspruch
auf die Bruttozinsen; sie werden aber nicht ausgezahlt, sondern teilweise (sieht man von
Freistellungsaufträgen ab) als Steuer abgeführt.
69 Wenn der ursprüngliche Anspruch des Aktionärs auf die Dividende insgesamt, also auch
hinsichtlich des an den Fiskus abzuführenden Teils, ein primärer Leistungsanspruch, die
Abführungspflicht also nicht eine Nebenpflicht ist, könnte dasselbe für den Kompensati-
onsanspruch gelten. Der Verkäufer selbst muss zwar, weil insoweit eine an die Verkäu-
ferposition anknüpfende steuerrechtliche Erhebungs- und Abführungspflicht fehlt, kei-
ne Kapitalertragsteuer abführen. Es wäre aber denkbar, dass die Bruttokompensation
so durchgeführt würde, dass jedenfalls der Käufer, für den abgeführte Kapitalertragsteu-
er wegen der Anrechnungsmöglichkeit einen „Vermögenswert“ darstellen würde, wie es
das Bundesarbeitsgericht einleuchtend für die Lohnsteuer ausgeführt hat, eine die Nicht-
abführung der Steuer kompensierende Zahlung erhält; das würde im Ergebnis bedeu-
ten, dass dem Käufer der Betrag der Bruttodividende zu bezahlen wäre. Diesem Ergeb-
nis würde es entsprechen, wenn bei Ausführung des Verkaufsauftrags durch eine inländi-
sche Depotbank unter den weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F.
die Bank Kapitalertragsteuer abführt und wegen dieses Betrags beim Verkäufer Rückgriff
nimmt. Dann hätte der Verkäufer die „Kompensation“ dadurch erbracht, dass er seiner
Depotbank den Betrag der Steuer ersetzt, wozu er, weil es sich um eine Aufwendung der
Bank bei einer Geschäftsbesorgung im Rahmen des Depotvertrags handelt, seiner De-
potbank verpflichtet sein könnte.
70 Das die Dividendenkompensation umfassende Leistungsversprechen ist aber nicht da-
hin auszulegen, dass es die Bruttokompensation umfasst. Denn der Aktienkauf über den
Dividendenstichtag beruht darauf, dass der (inländische) Käufer eine Anrechnungsmög-
lichkeit ausnutzen kann, die der (ausländische) Verkäufer nicht hat. Allein deshalb wer-
den derartige Geschäfte vorgenommen. Das legt auch die Klägerin zugrunde, die ihr aus
Aktienkauf und Termingeschäft (also Verkauf) bestehendes Geschäft als Arbitragege-
schäft bezeichnet. Dass sich ein Arbitragefenster öffne, beruhe darauf, dass bestimm-
te Gruppen von Aktienbesitzern vom Verfahren der Anrechnung der Kapitalertragsteuer
in Deutschland ausgeschlossen seien (Bl. 157). Gerade das von der Klägerin behauptete
Arbitragegeschäft beruht, wie sich aus der zahlenmäßigen Darstellung des Zusammen-
hangs von Ankaufspreis und Future-Verkaufspreis ergibt, auf der Ausnutzung einer dem
Verkäufer verschlossenen, dem inländischen Käufer aber - jedenfalls faktisch bzw. ver-
meintlich - eröffneten Anrechnungsmöglichkeit. Anlage K 20 enthält eine Beispielrech-
nung, die X durch ihren Händler F am 11.1.2007 an die Klägerin zu Händen ihres Händ-
- Seite 27 von 33 -
lers G übersandte, aus der sich Dividendenlevel und Marge beispielhaft für den Kauf der
Siemensaktien ergab. Die Anlage K 20 enthält den ausdrücklichen Hinweis auf das ge-
handelte Dividendenlevel: „agreed level 97“. Dies bedeutet, dass die Klägerin als Ge-
winn aus dem Geschäft 3% der Bruttodividende, also (1,45 € x 3% =) 0,0435 € pro Ak-
tie erhalten sollte. Dieses Ergebnis ergibt sich auf folgendem Rechenweg, wobei erklä-
rend hinzugefügt sei, dass die nachstehende Tabelle ebenso wie die Anlage K 20 mit ei-
ner negativen Zahl endet, weil - um den Rechenweg der Tabelle Anlage K 20 beizubehal-
ten - auch hier zunächst die Kosten aufgestellt und die (größeren) Erlöse als Abzugspos-
ten dargestellt sind. Das missversteht die Beklagte (Klageerwiderung vom 21.11.2016,
S. 15, Bl. 87 d.A.), wenn sie die negative Zahl als Verlust deutet.
71 Kaufpreis Aktie +75,4368 €
zzgl. Finanzierungszinsen für Haltedauer der Aktien
(„stock carry“) +0,2727 €
abzgl. Zwischenzinsen auf Kompensationszahlung -0,0030 €
abzgl. Verkaufspreis Future -74,30 €
abzgl. Bruttorendite -1,45 €
Summe: -0,0435 €
72 Es zeigt sich hier ohne weiteres, dass die Klägerin, wenn sie statt der Bruttorendite nur
die Nettorendite erhält, also die Differenz zur Bruttorendite nicht als einbehaltene Steuer
anrechnen kann, mithin statt 1,45 € nur (1,45 € - 21,1% x 1,45 €) 1,14405 € in die obige
Tabelle eingestellt werden, pro Aktie keinen Gewinn von rund 4 Cent mehr erzielen, son-
dern einen Verlust von rund 26 Cent erleiden würde.
73 Kaufpreis Aktie +75,4368 €
zzgl. Finanzierungszinsen für Haltedauer der Aktien
(„stock carry“) +0,2727 €
abzgl. Zwischenzinsen auf Kompensationszahlung -0,0030 €
abzgl. Verkaufspreis Future -74,30 €
abzgl. Nettorendite -1,14405 €
Summe: 0,26245 €.
74 Ebenso offensichtlich ist aber auch, dass die Verkäuferseite die Differenz zwischen Net-
to- und Bruttorendite nicht ohne Verlust einbringen kann. Denn wenn die Verkäufersei-
te für die Aktie 75,4368 € erhält und die Aktie später für 74,30 € zurückkauft, beträgt die
Differenz 1,13 €. Das ist weniger als die Nettorendite, die die Verkäuferseite ja ohnedies
hätte, wenn sie sie nicht an die Käuferseite weitergeben („kompensieren“) müsste. Es ist
daher wirtschaftlich nicht möglich, dass die Verkäuferseite über die Nettorendite hinaus
auf ihre Kosten noch Kapitalertragsteuer abführt.
75 Dasselbe folgt aus der von der Klägerin in Anlage K 34 bezüglich des Geschäfts mit SAP-
Aktien vorgelegten GuV-Berechnung. Zur besseren Verständlichkeit sei darauf hinge-
wiesen, dass es sich bei dem Ausdruck „Verkaufspreis SAP-Future“ in der GuV-Berech-
nung um eine missverständliche Wortwahl handelt. Tatsächlich ist gemeint und in dem
Zahlenwerk jeweils verwendet der „Kaufpreis Aktie“. Für die Klägerin ist ein Gewinn nur
möglich, wenn sie die Bruttodividende erhält (GuV-Berechnung Helaba auf Basis Net-
todividende/Bruttodividende). Auf Verkäuferseite ist aber offensichtlich kein wirtschaft-
licher Spielraum, aus der Differenz zwischen dem Verkaufspreis abzüglich der an den
Käufer weitergegebenen Nettorendite von 34,73656 € und dem (Future-) Ankaufspreis
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von 34,74 €, also aus 0,00344 €, zusätzlich noch die Differenz zur Bruttorendite, also
0,09706 €, zu leisten.
76 Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage gelangt der Senat daher zu dem
Ergebnis, dass es sich bei der Differenz zwischen der Brutto- und der Nettodividende um
die Verfügungsmasse handelt, die durch Steueranrechnung beim Käufer realisiert wer-
den soll und an der durch die Gestaltung des Ankaufs- und Future-Verkaufspreises die
Klägerin einerseits, die Beklagte bzw. hinter ihr stehende Parteien der Eindeckungsge-
schäfte oder weitere Dritte in einer Transaktionskette andererseits partizipieren sollten.
Dann kann aber nicht die Käuferseite erwarten, dass die Verkäuferseite diesen Betrag
auf ihre Kosten aufwendet. Gegen eine solche Erwartung spricht auch, dass die Kompen-
sation durch Gutschrift der Nettorendite von den beteiligten Handelsteilnehmern offen-
bar als ausreichend angesehen wird. Dafür kann noch angeführt werden, dass der Inhalt
der schuldrechtlichen Leistungspflicht nicht davon abhängen kann, ob der Gläubiger hin-
sichtlich der geschuldeten Leistung steuerpflichtig ist und deshalb einbehaltene und ab-
geführte Steuer anrechnen könnte. Während die abgeführte Kapitalertragsteuer für den
inländischen, einkommensteuerpflichtigen Aktionär mit den Worten des Bundesarbeits-
gerichts einen „Vermögenswert“ darstellt, ist sie für einen Steuerausländer, der keine
Anrechnung oder Erstattung beanspruchen kann, wertlos. Ihm schuldet die Aktiengesell-
schaft aber keine „Kompensation“ dafür, dass er diesen Nachteil erleidet. Unter diesem
Aspekt ist es nicht begründbar, dass der Verkäufer einem Inländer, dem er die Aktie cum
verkauft, aber ex liefert, mehr schulden soll als einem Steuerausländer in gleicher Lage.
77 Wegen der Struktur der Geschäfte, bei denen die Ausnutzung eines einem Steueraus-
länder nicht zugänglichen Steuervorteils durch Verkauf der Aktie an einen Inländer die
Triebfeder bildet und eine beiderseitige Rentabilität nicht möglich ist, wenn die Steuer
nicht angerechnet werden kann oder auf Kosten des Verkäufers abgeführt werden müss-
te, geht der Senat daher davon aus, dass alle Beteiligten, mag das auch unausgespro-
chen geblieben sein, erwartet haben, dass die Steueranrechnung allein wegen der auf
Nettokompensationszahlungen erteilten Steuerbescheinigung möglich sein werde. Dass,
wie zwischen den Parteien bisher unstreitig war, über steuerliche Fragen keine beson-
deren Absprachen getroffen worden waren, steht einer solchen Erwartung nicht entge-
gen. Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht einwenden, dass sie sich
mit der Kalkulation der Beklagten nicht habe befassen müssen. Das trifft zwar bei isolier-
ter Betrachtung zu. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind aber Termingeschäft und Ak-
tienkauf, unabhängig von der Frage, welche Transaktionskette hinter dem Eindeckungs-
geschäft der Beklagten stehen mag, zusammenhängende Geschäfte, die auch die Klä-
gerin zusammenhängend abgeschlossen hat. Wie die Anlage K 20 eindeutig belegt, ste-
hen Aktienkauf und Termingeschäft in einem engen sachlichen Zusammenhang. Aus die-
sem Zusammenhang ergibt sich offensichtlich, dass die von der Klägerin einkalkulier-
te Anrechnung der Kapitalertragsteuer jedenfalls nicht auf Kosten der Beklagten bzw.
der Verkäuferseite „beigesteuert“ werden konnte. Die Klägerin kann gegen diesen offen-
sichtlichen Zusammenhang auch nicht einwenden, sie habe die Termingeschäfte nicht
mit namentlich bestimmten Parteien, sondern über Eurex als „central counterpart“ ab-
geschlossen. Das mag in abwicklungstechnischer Hinsicht zutreffen. Es ist aber auch un-
streitig, dass die Beklagte die jeweilige Gegenpartei vermittelt hat, deren Angebot des
Future-Preises also auf Vermittlung der Beklagten an Eurex gelangt ist. Ob, wie die Be-
klagte behauptet, die Partner ihrer Eindeckungsgeschäfte mit der Gegenpartei der Fu-
ture-Kontrakte in jedem Fall identisch waren, kann offenbleiben. Für die zivilrechtliche
Beurteilung kommt es nur darauf an, dass auch die Klägerin davon ausgegangen ist,
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dass der Verkauf der Aktien auf der Motivation beruht, einen dem ausländischen Aktio-
när verschlossenen, einem inländischen Aktionär aber zugänglichen Steuervorteil zu nut-
zen. Auch für die Verkäuferseite setzt die Ausnutzung aber voraus, dass die Aktien nicht
nur verkauft, sondern nach dem Dividendenstichtag zurückgekauft werden, unabhängig
davon, über welche Transaktionswege dies erfolgen mag und ob die daran beteiligten
Händler Absprachen treffen oder nicht. Andernfalls, also ohne beabsichtigten Rückkauf,
bestünde für den massenhaften Verkauf der Aktien, wie er hier erfolgt ist, nicht die von
der Klägerin selbst vorausgesetzte Motivation des Verkaufs von Aktien über den Dividen-
denstichtag. Schließlich besteht auch kein Anlass zur Vernehmung des Händlers der Klä-
gerin, des Zeugen G. Dass er erwartet hat, dass die ganze Dividende in vollem Umfang
ankommen muss, entspricht der Kalkulation in der Anlage K 20 und kann ohne weiteres
zugrunde gelegt werden. Daraus kann aber nicht hergeleitet werden und wird von der
Klägerin auch nicht behauptet, dass der Zeuge G mit der Beklagten bzw. deren Händler
F sich über eine kaufrechtliche Verpflichtung der Beklagten zur Abführung von Kapitaler-
tragsteuer ausgetauscht hat. Die etwaigen einseitigen Vorstellungen des Zeugen G als
eines steuerrechtlichen Laien (SS. vom 6.5.2020, S. 66, Bl. 1314 d.A.) sind demgegen-
über nicht von Bedeutung.
B)
78 Der Klägerin steht der erhobene Schadensersatzanspruch auch nicht wegen Verletzung
einer vertraglichen oder vorvertraglichen Aufklärungspflicht, einer Schutzpflicht oder we-
gen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu.
79 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte erstreckt sich auf diese Ansprü-
che. Die für vertragliche Sekundäransprüche geltende internationale Zuständigkeit um-
fasst auch den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch wegen Verletzung einer
vertraglichen Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht. Da die internationale Zuständigkeit für
vertragliche Ansprüche sich auch auf Rückabwicklungsansprüche erstreckt, umfasst sie
auch den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch wegen Wegfalls der Geschäfts-
grundlage. Soweit die Klägerin sich auf eine vorvertragliche Pflichtverletzung stützt, er-
gibt sich die Zuständigkeit, da ein Vertrag zustande gekommen ist, aus Art. 7 Nr. 1 Eu-
GVVO, jedenfalls aber aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO (vgl. Zöller-Geimer, aaO., Rdn. 40).
80 Soweit die Klägerin annimmt, dass zwischen dem Aktienkäufer und der Depotbank des
Verkäufers ein Treuhand- oder Schutzverhältnis besteht und die Depotbank hieraus dem
Aktienkäufer zur Abführung der Kapitalertragsteuer bzw. zu einem Hinweis, dass keine
Abführung erfolge, verpflichtet sei, besteht für den darauf gestützten Schadensersatz-
anspruch die internationale Zuständigkeit aus Art. 7 Nr. 1 oder 2 EuGVVO, weil es sich
entweder um eine vertraglich im Depotvertrag des Verkäufers mit seiner Depotbank be-
gründete, drittschützende Pflicht oder um eine Schadenshaftung aus einem gesetzlichen
Schuldverhältnis handeln würde.
81 Auch unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten ist die Klage jedoch unbegründet.
82 Da die Abwicklung des Aktienkaufs über eine inländische Depotbank nicht Gegenstand
vertraglicher Vereinbarungen zwischen der Klägerin und X gewesen ist, X die Übertra-
gung der Aktien also ebensogut über eine ausländische Depotbank oder über eine ih-
rer ausländischen Zweigstellen hätte abwickeln können, musste sie die Klägerin auch
nicht darauf hinweisen, dass sie bei der tatsächlich erfolgten Abwicklung keine Kapital-
ertragsteuer abführen würde, weil sie sich wegen der von ihr beanspruchten Position
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einer „Intermediärin“ als dazu nicht verpflichtet ansah. Aufklärungspflichten bestehen
zwar hinsichtlich solcher Umstände, die für den Vertragsschluss erheblich sind, wozu hier
die Möglichkeit der Klägerin, Kapitalertragsteuer anzurechnen, gehört. Nach der hier ge-
gebenen Risikoverteilung hatte X aber nicht dafür einzustehen, dass die Klägerin diese
Möglichkeit auf Kosten von X realisieren kann. Deshalb musste X die Klägerin auch nicht
darauf hinweisen, dass sie, soweit sie hier zugleich als Depotbank und deshalb mögli-
cherweise als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle im Sinne von § 44 Abs. 1 S. 3 EStG
a.F. tätig wurde, aufgrund ihrer Einschätzung sich nicht als verpflichtet ansah, Kapitaler-
tragsteuer abzuführen. Die Klägerin hat vor dem Abschluss der Geschäfte X auch nicht
gefragt, ob sie Kapitalertragsteuer abführen werde. Darauf, ob beim Aktienkauf die De-
potbank des Verkäufers dessen Erfüllungsgehilfe bei der Erfüllung der kaufvertraglichen
Pflichten ist, kommt es im Übrigen hier nicht an, zumal wie dargelegt kaufvertragliche
Pflichten zur Abführung von Kapitalertragsteuer nicht bestehen.
83 Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus von der Klägerin postulierten Pflichten ei-
ner Depotbank des Verkäufers gegenüber dem Aktienkäufer. Der Senat vermag nicht zu
erkennen, dass der Depotbank insoweit aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem
Verkäufer Schutzpflichten zugunsten des Käufers obliegen oder dass zwischen der De-
potbank und dem Käufer ein Treuhandverhältnis besteht. Eines Depotvertrags bedarf ein
Aktionär, weil er Aktien nicht wie bewegliche Sachen besitzen, sondern nur durch Teil-
habe an einem Wertpapierdepot halten kann. Daher ist die Depotbank auch für Erwerb
und Veräußerung von Aktien erforderlich. Dies gilt aber für beide Seiten eines Aktienge-
schäfts, also sowohl für Käufer und Verkäufer, ohne dass ersichtlich wäre, dass der De-
potbank des Verkäufers gegenüber dem Käufer besondere Pflichten obliegen. Soweit die
Klägerin auch in diesem Zusammenhang aus der gesetzlichen Formulierung, dass Ka-
pitalertragsteuer „für Rechnung des Gläubigers“ der Dividendenkompensationszahlung
abzuführen ist, auf eine Pflicht gegenüber dem Gläubiger schließen will, kann sich der
Senat dem aus den bereits dargelegten Gründen nicht anschließen. Dass der Einbehalt
der Steuer „für Rechnung“ eines Dritten erfolgt, bedeutet nur, dass der Einbehalt auf die
Steuerschuld des Dritten anzurechnen ist.
84 Schließlich ergibt sich auch aus den Grundsätzen über das Fehlen bzw. den Wegfall der
Geschäftsgrundlage kein Anspruch der Klägerin. Nach der bereits dargelegten, für beide
Seiten erkennbaren Verteilung der Risiken wollte X nicht dafür einstehen, dass die Klä-
gerin die für den Erfolg des Geschäfts erforderliche Anrechnung von Kapitalertragsteu-
er rechtsbeständig durchführen kann. Dass sich die Erwartung der Klägerin nicht erfüllt
hat, liegt daher im Risikobereich der Klägerin. Eine teilweise oder vollständige Rückab-
wicklung eines Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundla-
ge setzt aber voraus, dass der Umstand, dessen Wegfall zu einer Störung der Äquivalenz
der gegenseitigen Leistungen geführt hat, zumindest auch im Risikobereich der anderen
Vertragspartei liegt.
C)
85 Über den von der Klägerin erhobenen Ausgleichsanspruch, den die Klägerin aus einem
zwischen ihr und X bestehenden steuerrechtlichen Gesamtschuldverhältnis herleitet,
kann der Senat keine Sachentscheidung treffen, weil hierfür keine internationale Zustän-
digkeit besteht. Insoweit war auf die Berufung der Beklagten die Klage als unzulässig ab-
zuweisen.
- Seite 31 von 33 -
86 Die von der Beklagten rechtzeitig erhobene Rüge der internationalen Zuständigkeit er-
streckt sich auf alle von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bzw. Anspruchs-
grundlagen, insbesondere also auch auf den hier fraglichen Ausgleichsanspruch, so dass
auch insoweit die Zuständigkeit nicht durch rügelose Verhandlung zur Sache begrün-
det ist. Die Rüge der internationalen Zuständigkeit bedarf keines schlüssigen Sachvor-
trags. Es genügt, dass die beklagte Partei erkennen lässt, dass sie das von der Kläger-
seite angerufene Gericht als für ihre Streitsache nicht zuständig ansieht. Diese Rüge hat
die Beklagte wie dargelegt erhoben. Es kommt hinzu, dass das Landgericht in dem an-
gefochtenen Urteil den zugesprochenen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung ei-
ner vertraglichen Nebenpflicht gestützt und weitere Anspruchsgrundlagen nicht behan-
delt hat. Von der beklagten Partei, die sich gegen ein erstinstanzliches Urteil wendet und
deshalb bereits in der Berufungsbegründung die Rüge der internationalen Zuständig-
keit erheben muss, kann nicht erwartet werden, dass sie sich lediglich unter dem Aspekt
der internationalen Zuständigkeit bereits ausdrücklich mit weiteren Ansprüchen oder An-
spruchsgrundlagen befasst, die in dem angefochtenen Urteil nicht behandelt werden,
seien sie auch Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerseite gewesen.
Denn grundsätzlich muss sich die Berufungsbegründung nur mit den die Verurteilung
tragenden Ausführungen des angefochtenen Urteils auseinandersetzen, ohne auf alter-
native, in dem Urteil nicht behandelte Anspruchsgrundlagen eingehen zu müssen. Wenn
daher, wie hier, der Zuständigkeitsrüge der Wille, diese auf bestimmte Ansprüche oder
Anspruchsgrundlagen zu beschränken, nicht zu entnehmen ist, erstreckt sie sich auf al-
le erhobenen Ansprüche bzw. Anspruchsgrundlagen. Dies gilt auch für die in erster In-
stanz erhobene Rüge. Die in der Klageerwiderung erhobene Rüge erstreckt sich auf die
von der Klägerin erst später eingeführten, in der Klageschrift noch nicht genannten An-
spruchsgrundlagen.
87 Die Zuständigkeit ergibt sich auch nicht aus Art. 7 Nr. 1, 2 EuGVVO.
88 Zwischen einem Haftungsschuldner und einem Steuerschuldner besteht eine Gesamt-
schuld (vgl. BGH, U. v. 19.1.2012, Az. IX ZR 2/11, Rdn. 19; BFH, U. v. 11.07.2001, Az. VII
R 28/99). Eine solche Gesamtschuld könnte hier bestehen, wenn die Klägerin Schuldne-
rin der gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG a.F. auf die Kompensationszahlungen entfal-
lenden Einkommensteuer und der gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 1 EStG a.F.
geschuldeten Kapitalertragsteuer und die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Depotbank,
also als einen Verkaufsauftrag ausführende inländische Stelle, gemäß §§ 43 Abs. 1 S. 1
Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. zur Abführung von Kapitalertragsteuer auf diese Kompen-
sationszahlungen verpflichtet wäre. Wenn ein solches Gesamtschuldverhältnis besteht,
ist gemäß § 426 BGB ein Ausgleichsanspruch desjenigen denkbar, der die Steuer bezahlt
hat, gegenüber demjenigen, der keine Steuerzahlung erbracht hat, und zwar auch dann,
wenn zwischen den Gesamtschuldnern keine vertraglichen Beziehungen bestehen; denn
ein Ausgleichsanspruch kann sich auch allein aus der Natur der Sache ergeben (BGH
NJW 92, 2288; 93, 585; vgl. dazu auch Jehke/Blank DStR 2017, 905). Im Allgemeinen be-
stehen zwischen einem Aktienkäufer und der Depotbank des Verkäufers keine vertrag-
lichen Beziehungen. Dass X Verkäuferin der Aktien und, wie die Klägerin und das ange-
fochtene Urteil annehmen, zugleich die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle ist, ist
daher ein zufälliger Umstand. Daher kann für eine vom Sitz der Beklagten abweichende
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für einen etwaigen Ausgleichsan-
spruch Art. 7 Nr. 1 EuGVVO nicht herangezogen werden. Denn der autonom zu bestim-
mende Begriff des Vertrags erfordert eine freiwillig gegenüber einer anderen Person ein-
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gegangene Verpflichtung (Zöller-Geimer, aaO., Rdn. 30 mNw.). Die den Verkaufsauftrag
ausführende Stelle übernimmt die Stellung als steuerlicher Haftungsschuldner aber nicht
freiwillig, schon gar nicht gegenüber dem Steuerschuldner oder in dessen Interesse. Sie
wird ihr vielmehr allein im Interesse der zuverlässigen Erhebung der Kapitalertragsteu-
er vom Staat zugewiesen. Soweit die Steuergesetze in diesem Zusammenhang von ei-
ner Erhebung und Abführung der Steuer „für Rechnung“ des Steuerschuldners sprechen,
bedeutet dies nicht, dass der Haftungsschuldner aufgrund einer gegenüber dem Steuer-
schuldner beruhenden Pflicht ein Geschäft des Steuerschuldners führt, sondern nur, dass
die erhobene bzw. abgeführte Steuer auf die Steuerschuld des Schuldners angerechnet
wird und der Schuldner sie nicht nochmals als Kapitalertragsteuer abführen muss.
89 Auf vertraglicher Grundlage beruht das Gesamtschuldverhältnis auch nicht deswegen,
weil die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle Steuer abführen muss, da sie den Auf-
trag als Geschäftsbesorgerin des Verkäufers, insoweit also auf vertraglicher Grundlage
ausführt. Denn Ansprüche aus diesem Geschäftsbesorgungsvertrag sind nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens.
90 Auch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, der auf Delikte, d.h. auf einen nicht vertraglichen Tatbestand
der Schadenshaftung zugeschnitten ist, ist nicht einschlägig, denn der Ausgleichsan-
spruch ist keine Schadenshaftung (vgl. dazu Zöller-Geimer, aaO., Rdn. 36a mNw.). Für
Ausgleichsansprüche unter Gesamtschuldnern gilt der deliktische Gerichtsstand nur,
wenn der Innenregress wegen einer ursprünglich deliktischen oder deliktsähnlichen Au-
ßenhaftung erfolgen soll (MünchKomm-ZPO-Gottwald, 5. Aufl., Brüssel Ia-VO Art. 7, Rdn.
49 mit Hinweis auf OLG Stuttgart, NJW-RR 2006, 1362). Für den von der Klägerin noch
angeführten Anspruch wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Gesamtschuldverhält-
nis (Bl. 1105 f.) gilt nichts anderes. Denn dabei würde es sich um einen sekundären An-
spruch handeln, für den gleichfalls die Anknüpfung der Zuständigkeit an die primäre Ver-
pflichtung gelten muss.
D)
91 Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung
zur Erteilung von Auskünften wendet.
92 Für die Beurteilung des Auskunftsanspruchs besteht die internationale Zuständigkeit,
weil der erhobene Auskunftsanspruch, wenn er bestünde, in den kaufvertraglichen Be-
ziehungen der Parteien seine Wurzel hätte, Art. 7 Nr. 1a) EuGVVO.
93 Es kann offen bleiben, ob ein solcher Anspruch besteht. Jedenfalls ist er erfüllt. Die Be-
klagte hat die Auskünfte, zu deren Erteilung sie durch das angefochtene Urteil verpflich-
tet wurde, zunächst in dem Schriftsatz vom 25.3.2020 erteilt; es handelt sich nicht mehr
um bloßes Verteidigungsvorbringen, mit dem ein Auskunftsanspruch nicht erfüllt werden
kann. Dem von der Klägerin gegen die Vollständigkeit der Auskunft erhobenen Einwand,
dass die Firmenbezeichnung der Vertragspartner der Eindeckungsgeschäfte ungenau sei
(vgl. Hinweis vom 28.4.2020, Bl. 1247), hat die Beklagte mit der Ergänzung der Auskunft
in dem Schriftsatz vom 13.5.2020 Rechnung getragen. Dass die Auskunft immer noch
unvollständig sei, hat die Klägerin danach nicht mehr geltend gemacht, obgleich ihr dazu
Schriftsatznachlass eingeräumt war. Andererseits hat sie diesen Klagepunkt aber auch
nicht für erledigt erklärt. Die Klage war daher wegen Erfüllung abzuweisen.
E)
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94 Die erstinstanzliche Verurteilung der Klägerin auf die Hilfswiderklage der Beklagten war
aufzuheben, auch ohne dass die Klägerin ein Rechtsmittel eingelegt hat. Denn mit der
Abweisung der Klage ist die innerprozessuale Bedingung, unter der die Hilfswiderklage
erhoben war, entfallen (vgl. BGH, U. v. 30.5.1956, Az. IV ZR 30/56, juris Rdn. 71).
F)
95 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 92 ZPO. Die beiden in erster Instanz für
erledigt erklärten Punkte der Auskunftsklage fallen im Verhältnis zum Gesamtstreitwert
nicht ins Gewicht, so dass es neben dem ganz überwiegenden Unterliegen der Klägerin
nicht darauf ankommt, ob die Beklagte ohne das erledigende Ereignis insoweit unterle-
gen wäre.
96 Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
97 Der Senat misst der Streitsache grundsätzliche Bedeutung bei und lässt deshalb die Re-
vision zu, jedoch nicht hinsichtlich der wegen Erfüllung abgewiesenen Auskunftsklage,
weil sich insoweit keine grundsätzlichen Fragen stellen.