Gericht: BAG 5. Senat
Entscheidungsdatum: 29.03.2023
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 AZR 55/19
ECLI: ECLI:DE:BAG:2023:290323.U.5AZR55.19.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 21 Abs 1 Buchst b EUV 1215/2012, Art 21 Abs 2 EUV 1215/2012, Art
66 Abs 1 EUV 1215/2012, Art 6 Abs 1 EUV 1215/2012, Art 8 Abs 2 S 1 EGV
593/2008 ... mehr
Zitiervorschlag: BAG, Urteil vom 29. März 2023 – 5 AZR 55/19 –, juris
Rechtswegzuständigkeit - internationale Zuständigkeit
Orientierungssatz
1. Für die Anwendbarkeit von Art 21 Abs 1 Buchst b (i) und Abs 2 EuGVVO kommt es auf das
Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in der Form eines Unterordnungsverhältnisses zwischen
Arbeitnehmer und Arbeitgeber an. In gewissen Fallkonstellationen ist es ausreichend, wenn
kein förmlicher Arbeitsvertrag, aber dennoch ein Unterordnungsverhältnis besteht. Dies muss
im Einzelfall von den zuständigen nationalen Gerichten anhand aller Gesichtspunkte und Um-
stände der Beziehung der Beteiligten geprüft werden.(Rn.21)
2. Auf eine Patronatserklärung welche eine Konzernobergesellschaft gegenüber einem Arbeit-
geber abgibt, um dessen Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis mit einer Untergesellschaft
abzusichern, ist dies nicht ohne Weiteres der Fall.(Rn.22)
3. Eine Anwendbarkeit ist jedoch gegeben, wenn zwischen der Obergesellschaft und dem Ar-
beitnehmer zuvor eine Dienstleistungsvereinbarung bestand und der Zuschnitt der geschulde-
ten Tätigkeiten im späteren Arbeitsverhältnis mit der Untergesellschaft im Wesentlichen un-
verändert bleibt und nur aus steuer- und abgabenrechtlichen Gründen in dieses Arbeitsver-
hältnis "überführt" wird und der Beschäftigte die Eingehung des Arbeitsverhältnisses mit der
Untergesellschaft vom Abschluss der Patronatsvereinbarung abhängig gemacht hat.(Rn.23)
Fundstellen
AP Nr 2 zu Art 6 EuGVVO (red. Leitsatz und Gründe)
NZA 2023, 1265-1272 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend ArbG Stuttgart, 22. November 2017, 29 Ca 1854/17, Urteil
vorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 4. Kammer, 15. August 2018, 4 Sa 6/18, Urteil
vorgehend BAG 5. Senat, 24. Juni 2020, 5 AZR 55/19 (A), EuGH-Vorlage
vorgehend EuGH 3. Kammer, 20. Oktober 2022, C-604/20, Urteil
Diese Entscheidung wird zitiert
Kommentare
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● Sutschet, 10. Auflage 2023, Art. 8 Rom I-VO
Literaturnachweise
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Josefine Chakrabarti, ArbR 2023, 451 (Anmerkung)
 
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Baden-Württemberg vom 15. August 2018 - 4 Sa 6/18 - hinsichtlich der Zif-
fern I. 1. bis I. 4., I. 6., I. 7. und II. des Tenors aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-
scheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht
zurückverwiesen.
3. lm Übrigen (Ziffer I. 5. des Tenors) wird die Revision zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die beklagte kanadische Gesell-
schaft aufgrund einer Patronatsvereinbarung direkte Zahlungsansprüche wegen nicht
erfüllter Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis mit einer insolventen Schweizer Gesell-
schaft zustehen.
2 Die Beklagte ist eine nach dem Recht des US-Bundesstaats Nevada gegründete und im
Immobiliengeschäft tätige Gesellschaft. Der Sitz ihrer Hauptverwaltung befindet sich
in Kanada, Provinz Quebec. Der Kläger, der seinen Wohnsitz in Deutschland hat, war
seit Ende September 2015 für die Beklagte auf der Grundlage eines „Service Agree-
ments“ (im Folgenden auch Dienstleistungsvereinbarung) als „Deputy Vice President In-
vestors Relations“ tätig und im Wesentlichen damit beschäftigt, private und institutionel-
le Investoren für Immobiliengeschäfte der Beklagten zu akquirieren. Wegen einer aus ih-
rer Sicht bestehenden Unsicherheit über den Beschäftigungsstatus des Klägers beschlos-
sen die Parteien, das Vertragsverhältnis auf eine neu zu gründende Schweizer Gesell-
schaft „zu überführen“. Mitte November 2015 vereinbarten sie die rückwirkende Been-
digung der Dienstleistungsvereinbarung. In einem Begleitschreiben des Klägers heißt
es, er habe die Vereinbarung unter der Bedingung unterzeichnet, dass eine gleichwerti-
ge Vereinbarung in Bezug auf einen Vertrag im Bereich der Geschäftsführung für die zu
gründende Schweizer Gesellschaft geschlossen werde.
3 Mit öffentlicher Beurkundung vom 14. Januar 2016 gründete eine F T AG nach Schweizer
Recht die ROI Land Investments Swiss AG (im Folgenden ROI Swiss), die Mitte März 2016
in das Schweizer Handelsregister eingetragen wurde. Bereits am 15. Januar 2016 wurden
die Aktienanteile an der ROI Swiss an den „President“ der Beklagten und späteren Prä-
sidenten des Verwaltungsrats der ROI Swiss veräußert, der die Anteile im April 2016 auf
die ROI D Canada Inc. - eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten - über-
trug.
4 Am 12. Februar 2016 schloss der Kläger mit der ROI Swiss einen schriftlichen Arbeits-
vertrag über eine Tätigkeit als deren Direktor bei Zahlung einer Antrittsprämie iHv.
170.000 US-Dollar sowie - neben weiteren Leistungen - eines monatlichen Entgelts von
42.500 US-Dollar. Am gleichen Tag traf er mit der Beklagten ein auf den 1. Oktober
2015 rückdatiertes „Loan Agreement“, das die Gewährung eines Darlehens an ihn iHv.
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170.000 US-Dollar zum Gegenstand hat. Zweck dieser Vereinbarung sollte sein, die dem
Kläger aus der Dienstleistungsvereinbarung für vier Monate zustehende Vergütung in
eine an die Beklagte zurückzuzahlende Darlehenssumme umzuwidmen, wobei der ent-
sprechende Betrag dem Kläger in Gestalt der von der ROI Swiss zu leistenden Antritts-
prämie unter Anwendung Schweizer Steuer- und Abgabenrechts zufließen sollte.
5 Ebenfalls am 12. Februar 2016 unterzeichneten die Parteien ein „Patron Agreemen-
t“ (künftig, dem Sprachgebrauch der Parteien folgend: Patronatsvereinbarung). Dort
heißt es laut beglaubigter Übersetzung ua.:
        „§ 1  
         Die ROI hat eine Tochtergesellschaft, die ROI Land Investments Swiss AG für den
Vertrieb in Europa gegründet. Der Direktor ist die geschäftsführende Führungs-
kraft dieses Unternehmens. In Übereinstimmung mit dieser Annahme erklärt die
ROI folgendes:
         § 2    
         Die ROI verfügt über die umfassende Verantwortlichkeit für die Erfüllung der
Verpflichtungen in Bezug auf die Verträge der ROI Land Investments Swiss AG
aufgrund der Zusammenarbeit von dessen Direktor mit der ROI Land Invest-
ments Swiss AG.“
6 Am 1. April 2016 schlossen der Kläger und die ROI Swiss einen neuen Arbeitsvertrag, der
den vorherigen ablöste und in dem sie sich - bei sonst im Wesentlichen gleichlautenden
Vertragsbedingungen - auf die Zahlung einer Antrittsprämie von 255.000 US-Dollar ver-
ständigten. Wie der vorherige sollte auch dieser Arbeitsvertrag Schweizer Recht unterlie-
gen.
7 Am 11. Juli 2016 kündigte die ROI Swiss das Arbeitsverhältnis des Klägers. In einem Vor-
prozess stellte das Arbeitsgericht Stuttgart durch rechtskräftiges Urteil vom 2. November
2016 die Unwirksamkeit dieser Kündigung fest. Zudem verurteilte es die ROI Swiss, an
den Kläger als Antrittsprämie 255.000 US-Dollar sowie als Vergütung für April bis August
2016 212.500 US-Dollar zu zahlen. Dem kam die ROI Swiss nicht nach. Anfang Mai 2017
wurde ein Anfang März 2017 über das Vermögen der ROI Swiss nach Schweizer Recht er-
öffnetes Konkursverfahren „mangels Aktiven“ eingestellt.
8 Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die Beklagte aus der Patronatsvereinba-
rung auf Zahlung der im Vorprozess gegen die ROI Swiss titulierten Geldforderungen
in Anspruch. Darüber hinaus begehrt er Zahlung wegen Nichterfüllung weiterer, ihm
aus dem Arbeitsverhältnis mit der ROI Swiss zustehender Vergütungsansprüche aus
Annahmeverzug für die Zeit von September 2016 bis November 2017 iHv. insgesamt
595.000 US-Dollar, zusätzlich Aufwendungsersatz für eine von ihm aufgrund des Rechts-
verhältnisses mit der ROI Swiss veranlasste Registereintragung sowie die Feststellung ei-
ner Verpflichtung der Beklagten, Schadensersatz für steuerliche Nachteile zu leisten, die
ihm bei Nachzahlung von Vergütung entstehen. Er hat gemeint, die Haftung der Beklag-
ten für die geltend gemachten Ansprüche ergebe sich aus der Patronatsvereinbarung.
9 Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,
        1.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Antrittsprämie iHv.
255.000,00 US-Dollar brutto zu zahlen;
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2.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn ausstehendes Gehalt iHv.
212.500,00 US-Dollar brutto zu zahlen;
         3.    die Beklagte zu verurteilen, für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis
zum 31. Juli 2017 an ihn 425.000,00 US-Dollar brutto nebst zeitlich und
betragsmäßig aufgeschlüsselten Zinsen zu zahlen;
         4.    festzustellen, dass die Beklagte gegenüber ihm zur Zahlung von Scha-
densersatz für die steuerlichen Nachteile aufgrund der Nachzahlung von
rückständigem Gehalt aus Annahmeverzug gemäß dem Antrag zu 3. ver-
pflichtet ist;
         5.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn 81,15 Euro zu zahlen;
         6.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn auf sämtliche Forderungen dieses Ver-
fahrens mit Ausnahme des Antrags zu 3. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
         7.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Zeitraum 1. August 2017 bis
zum 30. November 2017 170.000,00 US-Dollar nebst zeitlich und betrags-
mäßig aufgeschlüsselten Zinsen zu zahlen.
10 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie
keine Haftung aus der Patronatsvereinbarung treffe, weil die ROI Swiss nicht ihre Toch-
tergesellschaft gewesen sei. Außerdem hat sie sich auf einen Rückzahlungsanspruch aus
dem „Loan Agreement“ berufen, mit dem sie gegenüber etwaigen Zahlungsansprüchen
die Aufrechnung erklärt hat.
11 Das Arbeitsgericht hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte verneint und
die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des
Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Dabei hat
es angenommen, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei zulässig und die
deutschen Arbeitsgerichte seien international zuständig. Dem Kläger stünden die gel-
tend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu, die aus der Patronatsvereinbarung
unmittelbar in Anspruch genommen werden könne. Mit der vom Senat zugelassenen Re-
vision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
12 Der Senat hat mit Beschluss vom 24. Juni 2020 (- 5 AZR 55/19 (A) - BAGE 171, 132) das
Revisionsverfahren ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß
Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um eine Vor-
abentscheidung ua. zu Fragen der internationalen Zuständigkeit gebeten. Hierzu ist das
Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. Oktober 2022 (- C-604/20 - [ROI
Land Investments]) ergangen.
Entscheidungsgründe
13 Die zulässige Revision der Beklagten ist überwiegend iSd. Zurückverweisung begründet.
Der Klage kann hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 4. sowie 6. und 7. nicht mit der vom
Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung stattgegeben werden. Hinsichtlich des An-
trags zu 5. ist die Revision zurückzuweisen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu
Recht den geltend gemachten Aufwendungsersatz zugesprochen.
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14 A. Die Klage ist überwiegend zulässig.
15 I. Der Zulässigkeit der Klage steht eine fehlende internationale Zuständigkeit der deut-
schen Gerichte nicht entgegen. Diese sind vielmehr nach Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i),
Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia-VO, im Folgenden EuGVVO) inter-
national zuständig.
16 1. Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich vorliegend gemäß Art. 66 Abs. 1 Eu-
GVVO nach den Vorschriften dieser Verordnung (vgl. hierzu BAG 24. Juni 2020 - 5 AZR
55/19 (A) - Rn. 23 ff., BAGE 171, 132).
17 2. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Ansprüche gegen die Beklagte, die kei-
nen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1
iVm. Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i), Abs. 2 EuGVVO.
18 a) Bei dem Streit um Ansprüche bzw. eine Haftung aus der Patronatsvereinbarung han-
delt es sich um eine Arbeitssache iSd. im Kapitel II, Abschnitt 5 der EuGVVO enthaltenen
Zuständigkeitsordnung. Das ergibt die Prüfung der in diesem Rechtsstreit gegebenen
Sachverhaltsumstände unter Berücksichtigung der Vorgaben des Gerichtshofs der Euro-
päischen Union aus der Entscheidung vom 20. Oktober 2022 (- C-604/20 - [ROI Land In-
vestments] Rn. 35; verfehlt die Kritik von Junker EuZA 2021, 234 ff. zur Notwendigkeit
des Vorabentscheidungsersuchens).
19 aa) Der Abschnitt für Arbeitssachen der EuGVVO (Kapitel II, Abschnitt 5) findet Anwen-
dung, wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche hieraus den Gegenstand des
Verfahrens bilden. Gemäß Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i) EuGVVO kann ein Arbeitgeber vor
dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer ge-
wöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.
20 (1) Die in der Verordnung nicht ausdrücklich definierten Rechtsbegriffe „individueller Ar-
beitsvertrag“, „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“ sind, damit eine einheitliche Anwen-
dung der mit ihr aufgestellten Zuständigkeitsvorschriften in allen Mitgliedstaaten ge-
währleistet ist, autonom auszulegen (EuGH 20. Oktober 2022 - C-604/20 - [ROI Land In-
vestments] Rn. 28 f.). Ein individueller Arbeitsvertrag iSd. EuGVVO ist nach der Recht-
sprechung des Gerichtshofs des Europäischen Union eine Vereinbarung, mittels derer
sich eine Person - der Arbeitnehmer - verpflichtet, während einer bestimmten Zeit für ei-
ne andere Person - den Arbeitgeber - nach deren Weisung Leistungen zu erbringen, für
die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH 11. April 2019 - C-603/17 - [Bos-
worth und Hurley] Rn. 25; 20. September 2007 - C-116/06 - [Kiiski] Rn. 25 mwN; vgl. zum
unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auch ErfK/Preis BGB § 611a Rn. 18 f.).
21 (2) Zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i)
und Abs. 2 EuGVVO hat der Gerichtshof bei der Beantwortung der Vorlagefrage 1 des Se-
nats betont, dass ein Arbeitsverhältnis ein Unterordnungsverhältnis zwischen dem Ar-
beitnehmer und seinem Arbeitgeber voraussetze (EuGH 20. Oktober 2022 - C-604/20 -
[ROI Land Investments] Rn. 32; vgl. auch 9. Juli 2015 - C-229/14 - [Balkaya] Rn. 37; kri-
tisch zur Entscheidung vom 20. Oktober 2022 Ulrici jurisPR-ArbR 2/2023 Anm. 8 zu C I 2
b). Hieraus hat er abgeleitet, dass es für die Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 Buchst. b
(i) und Abs. 2 EuGVVO in bestimmten Fallkonstellationen ausreicht, wenn zwischen
der Person, gegen die sich die geltend zu machenden Ansprüche richten, und dem An-
spruchsteller zwar kein förmlicher Arbeitsvertrag, aber dennoch ein Unterordnungsver-
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hältnis besteht (EuGH 20. Oktober 2022 - C-604/20 - [ROI Land Investments] Rn. 36). Ob
diese Voraussetzung vorliegt, müsse in jedem Einzelfall von den hierfür zuständigen na-
tionalen Gerichten anhand aller Gesichtspunkte und aller Umstände geprüft werden, die
die Beziehungen zwischen den Beteiligten kennzeichnen (vgl. auch EuGH 11. April 2019
- C-603/17 - [Bosworth und Hurley] Rn. 25 mwN).
22 bb) Unter Berücksichtigung der besonderen Sachverhaltsumstände, die auch der Ge-
richtshof der Europäischen Union bei der Beantwortung der Vorlagefrage 1 hervorgeho-
ben hat (vgl. EuGH 20. Oktober 2022 - C-604/20 - [ROI Land Investments] Rn. 35), ist Ka-
pitel II Abschnitt 5 („Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge“) der EuGVVO auf die
vorliegende Patronatsvereinbarung zu erstrecken. Von dieser hing der Abschluss des Ar-
beitsvertrags zwischen dem Kläger und der ROI Swiss ab, der wiederum - bei im Wesent-
lichen gleichbleibender Tätigkeit - die Dienstleistungsvereinbarung zwischen dem Kläger
und der Beklagten ersetzen sollte.
23 (1) Im Verhältnis zu der Beklagten lag nach den Umständen, unter denen der Kläger mit
ihr die Patronatsvereinbarung geschlossen und am gleichen Tag ein Arbeitsverhältnis
mit der ROI Swiss begründet hat, ein Unterordnungsverhältnis vor. Vor dem Abschluss
des Arbeitsvertrags mit der ROI Swiss bestand zwischen dem Kläger und der Beklagten
eine Dienstleistungsvereinbarung, wobei der Zuschnitt der geschuldeten Tätigkeiten im
späteren Arbeitsverhältnis zur ROI Swiss unverändert blieb. Die Parteien der Dienstleis-
tungsvereinbarung wollten dieses Vertragsverhältnis lediglich aus steuer- und abgaben-
rechtlichen Gründen auf die ROI Swiss „überführen“. Die Beklagte konnte über ihre Or-
gane und andere Gesellschaften Einfluss auf die ROI Swiss ausüben. Zugleich hatte der
Kläger die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit der neu zu gründenden Gesellschaft
vom Abschluss der Patronatsvereinbarung mit der Beklagten abhängig gemacht, die der
Garantie seiner Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis diente. Der Arbeitsvertrag mit der
ROI Swiss wäre nicht zustande gekommen, wenn sich die Beklagte nicht in der Patro-
natsvereinbarung verpflichtet hätte.
24 (2) All diese Umstände, welche die Rechtsbeziehungen der Parteien von üblichen Kon-
zernsachverhalten unterscheiden, sprechen dafür, in einem Fall wie diesem ein Unter-
ordnungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger anzunehmen. Nach der Aus-
legung von Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i) und Abs. 2 EuGVVO durch den Europäischen Ge-
richtshof führt dies dazu, dass der Kläger sie nach diesen Vorschriften vor dem Gericht
des Ortes verklagen kann, an dem oder von dem aus er zuletzt gewöhnlich seine Arbeit
verrichtet hat.
25 b) Die deutschen Gerichte sind daher nach Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i), Abs. 2 EuGVVO
zuständig, weil der Kläger zuletzt gewöhnlich in Stuttgart seine Arbeit verrichtet hat.
26 II. Während das Landesarbeitsgericht zutreffend von der Zulässigkeit der Leistungsanträ-
ge unter Berücksichtigung der Anforderungen des nationalen Rechts ausgegangen ist,
hat es dies zu Unrecht auch für den Feststellungsantrag zu 4. angenommen. Der Senat
kann jedoch unter Berücksichtigung des Gebots eines fairen Verfahrens nicht ohne Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) endentscheiden. Dies
führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1
ZPO.
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27 1. Der Antrag zu 4. genügt nicht dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2
BGB, dem auch Feststellungsanträge unterliegen. Es ist nicht klar, auf welche „steuer-
lichen Nachteile“ sich der Antrag bezieht. Dazu hat der Kläger keinen hinreichend kon-
kreten Vortrag geleistet. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass er mit dem Antrag le-
diglich solche steuerlichen Nachteile geltend machen will, die sich aus einer möglichen
Steuerprogression ergeben (vgl. dazu bspw. BAG 27. Juli 2010 - 3 AZR 615/08 - Rn. 19,
20 mwN).
28 2. Der Kläger hat zudem ein - noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen-
des - Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO nicht ausreichend dargetan. Die Zuläs-
sigkeit des erhobenen Feststellungsantrags setzt eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines
Schadenseintritts voraus (BAG 18. Februar 2020 - 3 AZR 206/18 - Rn. 27, BAGE 170, 1;
19. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18 - Rn. 23, BAGE 165, 19). Dazu hätte es, da die An-
nahmeverzugsansprüche, auf deren Zahlung der Kläger die Beklagte in Anspruch nimmt,
aus einem Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitgeberin resultieren, die ihren Sitz in der
Schweiz hat, näheren Vortrags dahingehend bedurft, dass und ggf. welche steuerlichen
Nachteile dem Kläger unter Beachtung einschlägiger Doppelbesteuerungsabkommen
drohen. Der Kläger hätte erläutern müssen, wie die Besteuerung einer Zahlung durch die
Beklagte zu erfolgen hätte. Das ist nicht geschehen. Die Wahrscheinlichkeit eines Scha-
denseintritts ist vom Senat nicht von Amts wegen zu ermitteln.
29 3. Nachdem die Parteien die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags nach
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und die Darlegung des Feststellungsinteresses iSv. § 256 ZPO
ebenso wie die Vorinstanzen anders beurteilt haben, gebietet es das Gebot eines fairen
Verfahrens, dem Kläger im fortgesetzten Berufungsverfahren die Möglichkeit zu eröff-
nen, seinen Sachantrag den Zulässigkeitsbedenken des erkennenden Gerichts anzupas-
sen (vgl. BAG 4. Mai 2022 - 5 AZR 474/21 - Rn. 40; 12. Oktober 2021 - 9 AZR 133/21 -
Rn. 24; 13. November 2018 - 3 AZR 482/16 - Rn. 14 ff.; 25. Januar 2017 - 4 AZR 517/15 -
Rn. 70, BAGE 158, 54). Er muss Gelegenheit erhalten, zur Bestimmtheit des Antrags
zu 4. und zum Bestehen eines Feststellungsinteresses ergänzende Ausführungen zu ma-
chen. Ebenso ist der Beklagten die Möglichkeit einer Stellungnahme zu eröffnen.
30 B. Hinsichtlich der zulässigen Leistungsanträge konnte der Klage mit der vom Landesar-
beitsgericht gegebenen Begründung überwiegend nicht stattgegeben werden.
31 I. Das Landesarbeitsgericht ist zwar im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass
der Kläger auf Grundlage der Patronatsvereinbarung von der Beklagten die Zahlung der
im Arbeitsvertrag vom 1. April 2016 mit der ROI Swiss vereinbarten Antrittsprämie iHv.
255.000 US-Dollar verlangen kann. Dennoch kann der Senat mit Blick auf die von der Be-
klagten geltend gemachten Gegenrechte nicht abschließend über diesen Anspruch ent-
scheiden. Entsprechendes gilt für die auf diesen Anspruch bezogene Zinsforderung, die
mit dem Antrag zu 6. geltend gemacht wird.
32 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass auf die Pa-
tronatsvereinbarung deutsches Recht anzuwenden ist. Dies ergibt sich jedoch nicht
aus Art. 6 Abs. 1, sondern aus Art. 8 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 der Verordnung (EG)
Nr. 593/2008 (im Folgenden Rom I-VO).
33 a) Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach der Rom I-VO, die nach Art. 1 Abs. 1
Rom I-VO für alle vertraglichen Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen gilt, die
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eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Sie findet ausweislich
Art. 28 Rom I-VO auf Verträge Anwendung, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlos-
sen wurden. Die als Grundlage für die Inanspruchnahme der Beklagten heranzuziehen-
de Patronatsvereinbarung wurde im Jahr 2016 getroffen. Sie weist Verbindungen sowohl
zur Bundesrepublik Deutschland als auch zu Kanada auf. Der Kläger und die Beklag-
te haben ihren jeweiligen Sitz in unterschiedlichen Staaten. Die Rom I-VO ist unabhän-
gig davon anwendbar, ob das berufene Recht dasjenige eines Mitgliedstaats iSd. Art. 1
Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO oder eines Drittstaats ist. Sie enthält allseitige Kollisionsnormen
(BAG 24. Juni 2020 - 5 AZR 55/19 (A) - Rn. 78, BAGE 171, 132; MüKoBGB/Martiny 8. Aufl.
Rom I-VO Art. 2 Rn. 1; BeckOK BGB/Spickhoff Stand 1. Mai 2022 VO (EG) 593/2008 Art. 2
Rn. 1).
34 b) Das mangels Rechtswahl (vgl. hierzu BAG 24. Juni 2020 - 5 AZR 55/19 (A) - Rn. 79, BA-
GE 171, 132) auf die Patronatsvereinbarung anzuwendende Recht bestimmt sich nach
Art. 8 Rom I-VO. Da unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gerichtshofs der Euro-
päischen Union vom 20. Oktober 2022 (- C-604/20 - [ROI Land Investments] Rn. 35) Ka-
pitel II Abschnitt 5 der EuGVVO auf die Streitigkeit aus der Patronatsvereinbarung zu er-
strecken ist (sh. Rn. 21), gilt entsprechendes für die Bestimmung des auf diese Vereinba-
rung anwendbaren Rechts nach der Rom I-VO. Der materielle Anwendungsbereich und
die Bestimmungen der Rom I-VO stehen nach deren siebten Erwägungsgrund mit der
Brüssel I-VO im Einklang. Soweit die Brüssel I-VO durch die EuGVVO (Brüssel Ia-VO) auf-
gehoben und ersetzt wurde, gilt dieses Ziel der Kohärenz auch in Bezug auf diese Ver-
ordnung (EuGH 20. Oktober 2022 - C-604/20 - [ROI Land Investments] Rn. 50; 10. Febru-
ar 2022 - C-595/20 - [ShareWood Switzerland] Rn. 34). Sowohl Art. 8 Rom I-VO als auch
Art. 20 Abs. 1 EuGVVO liegt der Begriff des Arbeitnehmers nach Art. 45 AEUV zugrun-
de (MüKoBGB/Martiny 8. Aufl. Rom I-VO Art. 8 Rn. 21; Staudinger/Magnus [2021] Art. 8
Rom I-VO Rn. 35). Für einen Fall wie den vorliegenden sind daher die Ausführungen des
Gerichtshofs der Europäischen Union zur Maßgeblichkeit des Unterordnungsverhältnisses
auf die Prüfung des Vorliegens eines Individualarbeitsvertrags iSv. Art. 8 Rom I-VO über-
tragbar und führen zum selben Ergebnis (sh. Rn. 24).
35 c) Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Rom I-VO findet auf die Patronatsvereinbarung
deutsches Recht Anwendung.
36 aa) Da der Kläger überwiegend in Stuttgart tätig geworden ist, ist gemäß Art. 8 Abs. 2
Satz 1 Rom I-VO deutsches Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift findet grundsätz-
lich das Recht des Staates Anwendung, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Ver-
trags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.
37 bb) Die Anwendung eines anderen Rechts ist nicht wegen einer engeren Verbindung zu
einem anderen Staat geboten, Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO.
38 (1) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Vertrag eine engere Verbin-
dung zu einem anderen als dem in Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO bezeichneten Staat auf-
weist, ist gemäß Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.
Für die „Gesamtheit der Umstände“ müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet wer-
den. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat ver-
weisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich
übersteigen (vgl. BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 - Rn. 39 mwN).
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39 (2) Die Bewertung obliegt in erster Linie den Tatsacheninstanzen. Sie müssen alle Ge-
sichtspunkte berücksichtigen, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen und würdigen,
welche ihrer Auffassung nach „am maßgeblichsten“ sind (BAG 26. April 2022 - 9 AZR
228/21 - Rn. 40; vgl. zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR
692/19 - Rn. 32; 18. September 2019 - 5 AZR 81/19 - Rn. 31, BAGE 168, 38). Fehlt es
an einer solchen Würdigung, ist dem Revisionsgericht eine eigene Rechtsanwendung
möglich, wenn alle relevanten Tatsachen festgestellt sind (BAG 26. April 2022 - 9 AZR
228/21 - Rn. 40 mwN).
40 (3) Das Landesarbeitsgericht, das für die Patronatsvereinbarung vom Vorliegen eines
Verbrauchervertrags iSv. Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO ausgegangen ist (vgl. hierzu aber EuGH
20. Oktober 2022 - C-604/20 - [ROI Land Investments] Rn. 58), hat sich folgerichtig mit
Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO nicht auseinandergesetzt. Dem Senat ist eine eigene Rechtsan-
wendung möglich, weil für die Patronatsvereinbarung alle relevanten Tatsachen festge-
stellt sind. Mit dem Sitz der Beklagten weist nur ein untergeordneter Umstand auf Kana-
da. Für die Vertragsabwicklung und die Tätigkeit des Klägers spielt ihr Sitz nämlich kei-
ne entscheidende Rolle, so dass es bei der Regelanknüpfung verbleibt. Auf den Arbeits-
vertrag zwischen dem Kläger und der ROI Swiss kommt es für die Prüfung nicht an. Auch
wenn auf diesen Vertrag nach der dort getroffenen Rechtswahl Schweizer Recht Anwen-
dung finden sollte, ist die Patronatsvereinbarung, obwohl sie auf die Verträge zwischen
dem Kläger und der ROI Swiss bezogen ist, ein eigenständiges Rechtsgeschäft. Siche-
rungsverträge wie Patronatserklärungen und sogar Bürgschaften, denen eine Akzess-
orietät stets innewohnt, folgen grundsätzlich ihrem eigenen Recht und nicht notwendig
dem der Hauptschuld (BeckOGK/Köhler Stand 1. März 2023 Rom I-VO Art. 4 Rn. 512 ff.;
Staudinger/Magnus [2021] Art. 4 Rom I-VO Rn. 408 ff., 413; MüKoBGB/Martiny 8. Aufl.
Rom I-VO Art. 4 Rn. 230 zur Bürgschaft).
41 2. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen,
dass die Beklagte nach der Patronatsvereinbarung vom 12. Februar 2016 für nicht er-
füllte Ansprüche des Klägers gegen die ROI Swiss aus dem Arbeitsverhältnis mit ihr ein-
zustehen hat, und zwar auch, soweit diese aufgrund des zweiten Arbeitsvertrags vom
1. April 2016 entstanden sind.
42 a) Bei der Patronatsvereinbarung handelt es sich um eine nichttypische Erklärung, deren
Auslegung grundsätzlich den Tatsachengerichten vorbehalten ist. Diese kann in der Re-
vision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt
oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unbe-
rücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 16. De-
zember 2021 - 8 AZR 498/20 - Rn. 25; 25. April 2018 - 5 AZR 84/17 - Rn. 16).
43 aa) Der Auslegung des Landesarbeitsgerichts lag entgegen § 184 Satz 1 GVG die engli-
sche Fassung der Patronatsvereinbarung zugrunde. Trotzdem hat es nicht dargelegt, in-
wieweit und woher alle am Verfahren beteiligten Richter eine ausreichende sprachliche
Sachkunde hatten, um deren Inhalt in englischer Sprache vollständig zu erfassen. Dies
wäre jedoch erforderlich gewesen, damit sichergestellt und dokumentiert ist, dass alle
Mitglieder eines Spruchkörpers den gleichen Zugang zum gesamten Streitstoff hatten
(vgl. BAG 12. Dezember 2017 - 3 AZR 305/16 - Rn. 58, BAGE 161, 142).
44 bb) Auch wenn man annimmt, dass dieses Ausgehen von einer nicht übersetzten fremd-
sprachigen Fassung der Vereinbarung einer unterlassenen Auslegung gleichsteht, bedarf
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es nicht bereits aus diesem Grund einer Zurückverweisung. Das Revisionsgericht darf
bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung einer - wie hier - nichttypischen
Willenserklärung die Auslegung selbst vornehmen, wenn das Landesarbeitsgericht den
erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches
Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 -
Rn. 30 mwN, BAGE 149, 144). Das war hier - abgesehen von der Vorlage einer beglau-
bigten Übersetzung der Vereinbarung, die im Revisionsverfahren nachgeholt wurde - der
Fall.
45 b) Atypische Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie die Par-
teien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen
müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der
Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzu-
beziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem
sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu
berücksichtigen (BAG 9. März 2021 - 9 AZR 312/20 - Rn. 29, BAGE 174, 224; 19. Novem-
ber 2019 - 3 AZR 332/18 - Rn. 18).
46 aa) Ausgehend hiervon ergibt die Auslegung der Patronatsvereinbarung zunächst, dass
die Beklagte dem Kläger eine umfassende Haftung für die Verbindlichkeiten aus dem Ar-
beitsverhältnis zur ROI Swiss zugesagt und ihm die Möglichkeit eingeräumt hat, sie bei
Nichterfüllung durch diese unmittelbar in Anspruch nehmen zu können.
47 (1) Die beglaubigte Übersetzung bezeichnet das „Patron Agreement“ vom 12. Februar
2016 als „Schirmherrenvereinbarung“, während die Parteien, angelehnt an den engli-
schen Wortlaut, übereinstimmend von der Patronatsvereinbarung sprechen. Der Begriff
der Patronatserklärung wird als Sammelbezeichnung für verschiedene Formen von Un-
terstützungserklärungen einer Konzernobergesellschaft (Patronin) für operative Tochter-
gesellschaften verwendet. Unterschieden wird dabei zwischen sog. „weichen“ und „har-
ten“ Patronatserklärungen. Während es sich bei einer „weichen“ Patronatserklärung nur
um eine unverbindliche Absichtserklärung zur finanziellen Ausstattung der Tochtergesell-
schaft handelt, übernimmt die Patronin bei einer „harten“ Patronatserklärung gegenüber
demjenigen, dem sie die Erklärung abgegeben hat, rechtsverbindlich die Verpflichtung,
die Tochter finanziell so auszustatten, dass diese ihre Verpflichtungen erfüllen kann,
oder für die Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeiten einzustehen (BAG 21. Oktober
2014 - 3 AZR 1027/12 - Rn. 56 mwN).
48 (2) Nach dem Wortlaut der übersetzten Schirmherrenvereinbarung „verfügt [die Beklag-
te] über die umfassende Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Verpflichtungen in Be-
zug auf die Verträge der ROI Land Investments Swiss aufgrund der Zusammenarbeit“
des Klägers mit dieser. Diese Regelung geht über das hinaus, was selbst für eine harte
Patronatserklärung üblich ist. Die in der Vereinbarung übernommene Verpflichtung der
Beklagten beschränkt sich nicht auf eine finanzielle Ausstattung der Tochtergesellschaft
(ROI Swiss) im Innenverhältnis, sondern regelt vielmehr die „umfassende Verantwortlich-
keit“ der Beklagten. Dies spricht für die Übernahme einer unmittelbaren - wenn auch ak-
zessorischen - Haftung für die Verbindlichkeiten der ROI Swiss gegenüber dem Kläger als
Vertragspartner der Vereinbarung.
49 (3) Eine solche direkte Verpflichtung der Beklagten entspricht auch dem mutmaßlichen
Willen der Vertragsparteien. Die Patronatsvereinbarung sollte den Kläger beim „Aus-
wechseln“ seines Vertragspartners aus der ursprünglichen Dienstleistungsvereinbarung
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möglichst gleichwertig und umfassend absichern. Denn der Abschluss der Patronatsver-
einbarung war - für die Beklagte erkennbar - Voraussetzung für die Bereitschaft des Klä-
gers, ein Arbeitsverhältnis mit der ROI Swiss überhaupt einzugehen. Es entsprach daher
dem Sinn und Zweck der Patronatsvereinbarung, die Ansprüche des Klägers aufgrund
seiner gleichbleibenden Tätigkeit auch nach Aufhebung des „Service Agreements“ mit
der Beklagten weiterhin durch diese direkt abzusichern. Die ROI Swiss war bei Abschluss
der Patronatsvereinbarung und des ersten Arbeitsvertrags am 12. Februar 2016 gerade
erst - am 14. Januar 2016 - gegründet und noch nicht im Register eingetragen.
50 bb) Weiter ergibt die Auslegung der Patronatsvereinbarung, dass sich diese Zusage auch
auf die Haftung für Ansprüche des Klägers aus dem (zweiten) Arbeitsvertrag mit der ROI
Swiss vom 1. April 2016 erstreckt. Schon nach dem Wortlaut („in Bezug auf die Verträge
der ROI Land Investments Swiss AG aufgrund der Zusammenarbeit von dessen Direktor
mit der ROI Land Investments Swiss AG“) bezieht sich die Vereinbarung nicht auf die Er-
füllung von Ansprüchen aus einem bestimmten Vertrag, sondern wird in Bezug auf „Ver-
träge“ zugesagt. Eingeschränkt wird die Haftung lediglich dadurch, dass sich der Gegen-
stand der Verträge auf die Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der ROI Swiss be-
ziehen muss, also auf seine Tätigkeit für sie. Für eine Beendigung der Patronatsvereinba-
rung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom 1. April 2016 gibt
es keine Anhaltspunkte. Eine ausdrückliche Beendigung ist nicht erfolgt. Das erkennbare
Interesse des Klägers an einer Absicherung seiner arbeitsvertraglichen Ansprüche durch
seine vorherige Vertragspartnerin bestand - ca. sechs Wochen nach Abschluss des ers-
ten Vertrags - unverändert fort.
51 cc) Einer Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass die ROI Swiss bei Abschluss
des Arbeitsvertrags mit dem Kläger am 1. April 2016 (wie auch zuvor) keine unmittelba-
re Tochtergesellschaft der Beklagten war, sondern als Tochtergesellschaft der ROI D Ca-
nada Inc. zum 28. April 2016 deren „Enkelin“ wurde. Auch dies ergibt die Auslegung der
Patronatsvereinbarung.
52 (1) Zwar heißt es in § 1 Satz 1 der Vereinbarung, die Beklagte habe „eine Tochtergesell-
schaft, die ROI Land Investments Swiss“ gegründet, deren geschäftsführende Führungs-
kraft der Kläger sei und die Haftungsübernahme in § 2 soll nach § 1 Satz 3 „in Überein-
stimmung mit dieser Annahme“ gelten. Die in § 1 Satz 1 und Satz 2 dargestellten Grund-
annahmen sind aber nicht streng konzernrechtlich und „technisch“ zu verstehen. Hierfür
spricht bereits die Formulierung in § 1 Satz 1, die Beklagte habe die ROI Swiss „gegrün-
det“. Denn bei Abschluss der Patronatsvereinbarung am 12. Februar 2016 war den Par-
teien bekannt, dass nicht die Beklagte, sondern die F T AG die ROI Swiss im Januar 2016
gegründet und angemeldet hatte.
53 (2) Auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Vereinbarung (sh. Rn. 49) ging es der
Beklagten mit dieser Einschränkung lediglich darum, nicht für Rechtsgeschäfte der ROI
Swiss zu haften, über die sie keine Kontrolle hatte. Solange sie auf die Verträge und Ver-
tragsbeziehungen zwischen dem Kläger und der ROI Swiss Einfluss nehmen konnte, blie-
ben die Folgen der Patronatsvereinbarung für die Beklagte vorhersehbar. Wäre der Be-
griff „Tochtergesellschaft“ dagegen eng zu verstehen, hätte die Beklagte ihrer Haftung
aus der Patronatsvereinbarung durch einen Umbau der Konzernstrukturen leicht entge-
hen können. Der hiernach erforderliche Einfluss der Beklagten auf die ROI Swiss bestand
im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags
am 1. April 2016 konnte die Beklagte über den damaligen Anteilseigner, ihren „Presi-
dent“ Herrn G, Einfluss nehmen. Nachdem die Gesellschaftsanteile an der ROI Swiss zum
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28. April 2016 auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft übergegangen waren, be-
stand der Einfluss fort.
54 3. Der von der Beklagten erklärte Rücktritt von der Patronatsvereinbarung ist unwirk-
sam. Die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BGB liegen nicht vor.
55 a) Gemäß § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB kann die benachteiligte Partei von einem ge-
genseitigen Vertrag zurücktreten, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Ver-
trags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, die Partei-
en den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Verän-
derung vorausgesehen hätten, der Partei ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht
zugemutet werden kann und eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder zumutbar
ist. Geschäftsgrundlage in diesem Sinne sind zum einen die gemeinsamen Vorstellungen
beider Vertragspartner, die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt geworden, beim Ab-
schluss aber zutage getreten sind, zum anderen die dem Geschäftspartner erkennbaren
oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei vom Vorhandensein
oder dem künftigen Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände, auf denen der Ge-
schäftswille der Parteien aufbaut (vgl. BAG 11. Juli 2012 - 2 AZR 42/11 - Rn. 32 mwN).
56 b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat ihren Rücktritt allein da-
mit begründet, dass die ROI Swiss nicht, wie nach der Patronatsvereinbarung vorgese-
hen, als ihre Tochtergesellschaft gegründet wurde. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sich
dadurch die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertrags-
schluss schwerwiegend geändert hätten. Unabhängig davon hat die Beklagte nicht dar-
getan, dass ihr ein Festhalten an der Patronatsvereinbarung unter Berücksichtigung der
tatsächlichen Entwicklung ihres fortbestehenden Einflusses unzumutbar wäre. Der Klä-
ger kann die Beklagte also grundsätzlich wegen nicht erfüllter Ansprüche aus dem Ar-
beitsvertrag mit der ROI Swiss vom 1. April 2016 unmittelbar in Anspruch nehmen.
57 4. Die weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, das im Verfahren des Klägers gegen
die ROI Swiss ergangene Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2. November 2016 (-
 29 Ca 4733/16 -) binde auch die Beklagte bzw. führe ohne weiteres zu einer Haftung für
die darin ausgeurteilten Ansprüche, ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern.
58 a) Das Landesarbeitsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass der Anspruch des
Klägers auf die geltend gemachte Antrittsprämie gegen die Beklagte aufgrund des zwi-
schen dem Kläger und der ROI Swiss ergangenen rechtskräftigen Urteils des Arbeitsge-
richts Stuttgart vom 2. November 2016 (- 29 Ca 4733/16 - dort Ziff. 2) feststehe. Dieses
Urteil konnte jedoch gegenüber der nicht an diesem Verfahren beteiligten Beklagten kei-
ne Bindungswirkung entfalten.
59 b) Der Patronatsvereinbarung sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die
Beklagte darin eine derartig weitreichende Verpflichtung begründet hat. Die von ihr ein-
gegangene Verpflichtung reicht zwar weiter als bei einer üblichen harten Patronatserklä-
rung (sh. Rn. 48). Dennoch wären mit Blick auf die gesetzlichen Regelungen, die für an-
dere Formen des vertraglich vereinbarten Eintretens für eine fremde Schuld gelten (vgl.
zur Bürgschaft BGH 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15 - Rn. 24, BGHZ 210, 348), hierfür kon-
krete Anhaltspunkte in der Vereinbarung erforderlich.
60 aa) Bei einer Bürgschaft entfaltet ein zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner er-
gangenes Urteil nur dann gegenüber dem Bürgen eine Bindungswirkung, wenn dies aus-
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drücklich vereinbart worden ist (vgl. BGH 14. Juni 2016 - IX ZR 242/15 - Rn. 24, BGHZ
210, 348). Ob die Hauptschuld besteht, nie bestand oder etwa durch Erfüllung erloschen
ist, ist wegen der fehlenden Rechtskrafterstreckung im Prozess des Gläubigers gegen
den Bürgen neu zu prüfen (BGH 15. April 2010 - IX ZR 86/09 - Rn. 3).
61 bb) Die Frage einer prozessualen Geltendmachung von Ansprüchen ist in der Patronats-
vereinbarung nicht geregelt. Die mit ihr bezweckte Absicherung des Klägers verlangt
nach §§ 133, 157 BGB nicht die Auslegung der Vereinbarung im Sinne einer solchen
Rechtskrafterstreckung. Der Kläger hätte nämlich durch eine Streitverkündung (§§ 72, 74
ZPO) die Interventionswirkung des § 68 ZPO (dazu Musielak/Voit/Weth 20. Aufl. ZPO § 68
Rn. 3) herbeiführen und damit die erstrebten Sicherungszwecke erreichen können.
62 c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger herangezogenen AGB-recht-
lichen Unklarheitenregel. Abgesehen davon, dass § 305c Abs. 2 BGB nur bei der Aus-
legung Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder Einmalbedingungen iSv. § 310 Abs. 3
Nr. 2 BGB Anwendung findet und hierzu vom Berufungsgericht keinerlei Feststellun-
gen getroffen worden sind, setzt die Unklarheitenregel voraus, dass eine streitige AGB-
Klausel tatsächlich unklar ist und etwaige Zweifel nicht durch Auslegung behoben wer-
den können (vgl. MüKoBGB/Fornasier 9. Aufl. § 305c Rn. 45; BAG 22. März 2017 - 5 AZR
424/16 - Rn. 20). Vorliegend fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass in der Pa-
tronatsvereinbarung eine Rechtskrafterstreckung von gegenüber der ROI Swiss erstrit-
tenen Urteile geregelt werden sollte. Erhebliche Zweifel an ihrer richtigen Auslegung be-
stehen insoweit im Ergebnis daher nicht.
63 5. Somit musste der Kläger, unabhängig von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Stutt-
gart vom 2. November 2016 (- 29 Ca 4733/16 -), die geltend gemachten Ansprüche auch
im vorliegenden Verfahren schlüssig darlegen. Dies hat er bezüglich der von ihm geltend
gemachten Antrittsprämie getan. Er hat in der Klageschrift und in der Berufungsbegrün-
dung vorgetragen, ihm stehe nach Ziffer 4.1 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2016 eine
Antrittsprämie iHv. 255.000 US-Dollar zu, die die ROI Swiss nicht gezahlt habe. Die Be-
klagte ist dem nicht ausreichend entgegengetreten (§ 138 Abs. 2 ZPO).
64 6. Dennoch kann der Senat nicht endentscheiden, ob bzw. inwieweit die Klage insoweit
begründet ist. Denn die Beklagte hat sich auf einen Rückzahlungsanspruch aus dem „Lo-
an Agreement“ berufen, mit dem sie gegenüber den Zahlungsansprüchen des Klägers
die Aufrechnung erklärt hat. Auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts konnte das
Landesarbeitsgericht hierüber nicht abschließend entscheiden.
65 a) Das „Loan Agreement“ liegt nicht in deutscher Übersetzung vor (sh. Rn. 43). Wei-
ter hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, welches Recht auf diese Vereinba-
rung zur Anwendung kommt. Sollte deutsches Recht zur Anwendung gelangen, dürfte
zwar davon auszugehen sein, dass die Beklagte gegen den Kläger keinen Anspruch auf
Rückzahlung von 170.000 US-Dollar aus dem „Loan Agreement“ hat. Die Beklagte hat-
te die 170.000 US-Dollar nach Aktenlage als Gegenleistung für die auf der Grundlage
des Dienstleistungsvertrags vom 30. September 2015 erbrachten Dienstleistungen des
Klägers erbracht (4 x 42.500 US-Dollar). Ein anderer Zahlungsgrund ist nicht ersichtlich.
Soweit die Parteien angenommen haben, sie könnten die entrichteten Gehaltszahlun-
gen nachträglich in einen zurückzuzahlenden Darlehensbetrag „umtaufen“, dürften sie
nicht genügend beachtet haben, dass nach Erbringung der Leistung eine vorbehaltlose
Tilgungsbestimmung nicht mehr geändert werden kann (MüKoBGB/Fetzer 9. Aufl. § 366
Rn. 9). Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB muss grundsätzlich -
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spätestens - „bei der Leistung“ getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestim-
mung ist unwirksam, wenn sie nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (BGH
26. März 2009 - I ZR 44/06 - Rn. 46). Ein derartiger Vorbehalt bei Erbringung der Entgelt-
zahlungen ist nicht ersichtlich.
66 b) Das Gebot eines fairen Verfahrens gebietet es, der Beklagten im fortgesetzten Be-
rufungsverfahren die Möglichkeit zu eröffnen, sich hierzu zu äußern (vgl. BAG 4. Mai
2022 - 5 AZR 474/21 - Rn. 40; 12. Oktober 2021 - 9 AZR 133/21 - Rn. 24; generell zum
verfassungsrechtlichen Gebot eines fairen Verfahrens: BVerfG 17. Januar 2006 - 1 BvR
2558/05 - Rn. 7 ff.; BAG 14. September 2020 - 5 AZB 23/20 - Rn. 27, BAGE 172, 186). Es
ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte nach einer Zurückverweisung der Sache an
das Landesarbeitsgericht und Kenntnis von der fehlgeschlagenen Umwidmung auf ande-
rer Grundlage Rückforderungsansprüche wegen der insoweit im Ergebnis wirtschaftlich
unbeabsichtigt doppelt erfolgenden Zahlung erheben kann.
67 II. Auch hinsichtlich des Antrags zu 2. (nebst der mit dem Antrag zu 6. geltend gemach-
ten Zinsen), mit dem der Kläger auf Grundlage der Patronatsvereinbarung von der Be-
klagten „ausstehendes Gehalt“ iHv. 212.500 US-Dollar verlangt, kann der Senat nicht
endentscheiden.
68 1. Der Kläger kann die Beklagte aufgrund der Patronatsvereinbarung, auf die deutsches
Recht Anwendung findet, unmittelbar auf die streitgegenständliche Arbeitsvergütung in
Anspruch nehmen (sh. Rn. 35 ff.). Ein etwaiger Anspruch des Klägers gegen die Beklagte
steht aber nicht bereits aufgrund des zwischen dem Kläger und der ROI Swiss ergange-
nen rechtskräftigen Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2. November 2016 (- 29 Ca
4733/16 -) fest (sh. Rn. 57 ff.).
69 2. Da folglich der bloße Verweis des Klägers auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts
Stuttgart vom 2. November 2016 (- 29 Ca 4733/16 -) - dort Ziffer 3 des Tenors - nicht
ausreicht, fehlt bereits eine schlüssige Begründung des geltend gemachten Anspruchs
auf „ausstehendes Gehalt“ für die Monate April bis August 2016. Der Kläger hat nicht
dargelegt, in dieser Zeit für die ROI Swiss gearbeitet zu haben und damit Anspruch auf
Arbeitsvergütung erlangt zu haben. Soweit er (nach Ausspruch der Kündigung im Juli
2016) nicht gearbeitet haben sollte, müsste er die Voraussetzungen des Annahmever-
zugs nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht darlegen. Da der Kläger
diese Problematik erkennbar übersehen hat und das Landesarbeitsgericht hierzu keine
Hinweise erteilt hat, ist ihm im fortzusetzenden Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht
Gelegenheit zur Ergänzung seines Sachvortrags zu geben (vgl. Rn. 66 zum Gebot eines
fairen Verfahrens).
70 3. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wäre, soweit dies bei der ergehenden Entschei-
dung von Bedeutung ist, die offenkundige Unrichtigkeit des Tenors der Entscheidung
vom 15. August 2018 in Ziffer I 2 zu beachten. Dort ist ein Betrag von 215.500 US-Dollar
ausgeurteilt. Der Kläger hat nur eine Summe von 212.500 US-Dollar (5 x 42.500 US-Dol-
lar) geltend gemacht. Es dürfte ein offensichtliches Schreibversehen vorliegen.
71 III. Auch hinsichtlich der Klageanträge zu 3. (Annahmeverzugslohn vom 1. September
2016 bis zum 31. Juli 2017) und zu 7. (Annahmeverzugslohn vom 1. August 2017 bis
zum 30. November 2017) ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung begründet. Die
bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die stattgebende Entschei-
dung nicht. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache
- Seite 14 von 16 -
zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, § 562 Abs. 1, § 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO.
72 1. Der Kläger kann die Beklagte aufgrund der Patronatsvereinbarung, auf die deutsches
Recht Anwendung findet, unmittelbar auf die streitgegenständliche Vergütung wegen
Annahmeverzugs in Anspruch nehmen (vgl. Rn. 35 ff.).
73 2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht von der Anwendbarkeit des Schweizer Obliga-
tionenrechts (OR) auf die Ansprüche des Klägers gegen die ROI Swiss auf Annahmever-
zugsvergütung aus dem mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnis ausgegangen.
74 a) Auf die Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2016 ist gemäß Art. 8 Abs. 1
Satz 1 Rom I-VO iVm. Nr. 12.1 des Arbeitsvertrags grundsätzlich Schweizer Obligatio-
nenrecht anzuwenden. Darin ist eine wirksame Rechtswahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 iVm.
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO getroffen. Die Wahl des Schweizer Rechts war nicht gemäß
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO ausgeschlossen.
75 b) Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu füh-
ren, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen
gewährt wird, von denen nach dem Recht, das ohne die Rechtswahl anzuwenden wä-
re, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Vorliegend darf also dem Kläger
durch die Anwendung des Schweizer Rechts nicht der Schutz zwingender Bestimmungen
des deutschen Rechts entzogen werden. Dies ist mit Bezug auf die Regelungen zum An-
nahmeverzug nicht der Fall. § 615 BGB ist keine Vorschrift des zwingenden Rechts (Stau-
dinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 10). Ebenso sind die Vorschriften über den Gläubiger-
verzug (§§ 293 ff. BGB) - auch im Arbeitsverhältnis - dispositiv und können daher durch
Parteivereinbarung modifiziert werden (BeckOGK/Dötterl Stand 1. Oktober 2022 BGB
§ 293 Rn. 51; MüKoBGB/Ernst 9. Aufl. § 293 Rn. 28).
76 3. Das Landesarbeitsgericht hat ausgehend hiervon den Anspruch des Klägers auf Ver-
gütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nicht abschließend unter Berück-
sichtigung aller Tatbestandsvoraussetzungen des Schweizer Obligationenrechts geprüft.
77 a) Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger Annahmeverzugslohn auch für die Zeit vom
1. September 2016 bis 7. November 2016 zugesprochen, hierbei jedoch zugrunde ge-
legt, dass der Kläger Vergütungsansprüche erst mit Schreiben vom 7. November 2016
ausdrücklich geltend gemacht und seine Arbeitskraft angeboten habe. Nähere Feststel-
lungen, auch zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens bei der ROI Swiss, fehlen al-
lerdings. Zudem hätte auf dieser Grundlage nach Schweizer Obligationenrecht wohl kein
Annahmeverzugslohn für die Zeit ab 1. September 2016 zugesprochen werden können,
weil nach Schweizer Recht hierfür nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
ein ausdrückliches Arbeitsangebot erforderlich wäre.
78 b) Da das Landesarbeitsgericht die Prüfung der Anträge zu 3. und zu 7. nicht abschlie-
ßend und umfassend - zB unter Berücksichtigung eventueller Gegenrechte des Arbeitge-
bers (sh. Art. 324 III Nr. 1 Satz 2 OR) und der Auswirkungen des eingestellten Konkurs-
verfahrens nach Schweizer Recht - durchgeführt hat, ist der Rechtsstreit hinsichtlich die-
ser Anträge insgesamt zurückzuverweisen.
79 IV. Hinsichtlich des Antrags zu 5., mit dem der Kläger Aufwendungsersatz für eine von
ihm aufgrund des Rechtsverhältnisses mit der ROI Swiss veranlasste Registereintragung
verlangt, kann eine abschließende Entscheidung ergehen. Das Landesarbeitsgericht hat
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zutreffend erkannt, dass der Antrag nach dem anzuwendenden Schweizer Recht begrün-
det ist. Der Kläger hat nach Art. 327a Schweizer Obligationenrecht einen Anspruch auf
den Ersatz seiner Auslagen iHv. 81,15 Euro, die er für die Löschung seiner Eintragung als
Direktor der ROI Swiss im Handelsregister aufwenden musste. Insoweit ist die Revision
der Beklagten zurückzuweisen.
80 C. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht auch über die
Kosten der Revision zu entscheiden haben.
             Linck                  Biebl                  Bubach             
                      Teichfuß                  Zimmer                      
 
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