62003CO0552_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache C‑552/03 P
betreffend ein Rechtsmittel nach Artikel 56 der Satzung des Gerichtshofes, eingereicht am 24. Dezember 2003,
Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd,
früher Van den Bergh Foods Ltd, mit Sitz in Dublin (Irland), Prozessbevollmächtigte: M. Nicholson und M. Rowe, Solicitors, im Beistand von M. Biesheuvel und M. De Grave, advocaten, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Rechtsmittelführerin,
andere Verfahrensbeteiligte:
Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vertreten durch W. Wils, B. Doherty und A. Whelan als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Beklagte im ersten Rechtszug,
Masterfoods Ltd
mit Sitz in Dublin, Prozessbevollmächtigte: P. Collins und M. Levitt, Solicitors,
Richmond Ice Cream Ltd,
früher Richmond Frozen Confectionery Ltd, mit Sitz in Northallerton (Vereinigtes Königreich), Prozessbevollmächtigter: I. Forrester, QC, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Streithelferinnen im ersten Rechtszug,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J. Malenovský sowie der Richter J.‑P. Puissochet (Berichterstatter) und U. Lõhmus,
Generalanwältin: J. Kokott,
Kanzler: R. Grass,
nach Anhörung der Generalanwältin
folgenden
Beschluss
Entscheidungsgründe
1. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, früher Van den Bergh Foods Ltd und davor HB Ice Cream Ltd (im Folgenden: HB), die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 23. Oktober 2003 in der Rechtssache T‑65/98 (Van den Bergh Foods/Kommission, Slg. 2003, II‑4653, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem dieses ihre Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung 98/531/EG der Kommission vom 11. März 1998 in einem Verfahren nach den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag (Sachen IV/34.073, IV/34.395 und IV/35.436 – Van den Bergh Foods Limited) (ABl. L 246, S. 1, im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat. HB beantragt auch, die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären oder, hilfsweise, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen.
Sachverhalt
2. Der Sachverhalt sowie die streitige Entscheidung, das Verfahren und die Anträge vor Gericht sind in den Randnummern 2 bis 40 des angefochtenen Urteils zusammengefasst, auf die verwiesen wird. Das Wesentliche geht aus den nachfolgend wiedergegebenen Randnummern des genannten Urteils hervor:
„2 [HB], eine 100%ige Tochtergesellschaft der Unilever-Gruppe, ist der Haupthersteller von Speiseeis in Irland, insbesondere von Kleineis in Einzelportionspackungen. Sie stellt den Speiseeis-Wiederverkäufern seit mehreren Jahren ‚kostenlos‘ oder gegen einen geringfügigen Mietzins in ihrem Eigentum verbleibende Kühltruhen unter der Bedingung zur Verfügung, dass sie ausschließlich für die Lagerung der von ihr gelieferten Speiseeiserzeugnisse benutzt werden (‚Ausschließlichkeitsklausel‘). Nach dem Standardvertrag über die Kühltruhen kann dieser Vertrag beiderseits jederzeit unter Einhaltung einer Frist von zwei Monaten gekündigt werden. HB übernimmt die Wartung ihrer Kühltruhen auf eigene Kosten außer im Fall fehlender Sorgfalt des Wiederverkäufers.
3 Masterfoods Ltd (im Folgenden: Mars), eine Tochtergesellschaft der amerikanischen Firma Mars Inc., trat 1989 in den irischen Speiseeismarkt ein.
4 Im Sommer 1989 begannen zahlreiche Wiederverkäufer in ihren von HB bereitgestellten Kühltruhen Erzeugnisse von Mars aufzubewahren und zu präsentieren, woraufhin HB von ihnen die Einhaltung der Ausschließlichkeitsklausel verlangte.“
3. Daraus entwickelte sich ein Rechtsstreit zwischen Mars und HB vor den irischen Gerichten, der im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens des irischen Supreme Court zum Urteil des Gerichtshofes vom 14. Dezember 2000 in der Rechtssache C‑344/98 (Masterfoods und HB, Slg. 2000, I‑11369) führte.
4. Im angefochtenen Urteil stellte das Gericht weiter Folgendes fest:
„9 Parallel zu diesen Verfahren reichte Mars am 18. September 1991 bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen HB eine Beschwerde gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) ein. Diese Beschwerde richtete sich dagegen, dass HB an eine große Zahl von Wiederverkäufern Kühltruhen lieferte, die allein für die Erzeugnisse der Marke HB benutzt werden durften (Tiefkühltruhenausschließlichkeit).
10 Am 22. Juli 1992 reichte Valley Ice Cream (Ireland) Ltd ebenfalls eine Beschwerde gegen HB bei der Kommission ein.
11 In der an HB gerichteten Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 29. Juli 1993 vertrat die Kommission die Auffassung, dass das Vertriebssystem dieses Unternehmens gegen die Artikel 85 und 86 EG‑Vertrag [jetzt Artikel 81 EG und 82 EG] verstoße.
12 Auch wenn HB diesen Standpunkt zurückwies, schlug sie nach Gesprächen mit der Kommission doch Änderungen u. a. ihres Vertriebssystems vor, um eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag zu erreichen. Am 8. März 1995 meldete sie diese Änderungen bei der Kommission an, die in einer Pressemitteilung vom 10. März 1995 die Ansicht vertrat, dass die Änderungen auf den ersten Blick zu einer Freistellung von HB führen könnten. Am 15. August 1995 wurde eine Mitteilung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
(ABl. C 211, S. 4) veröffentlicht.
13 Am 22. Januar 1997 übersandte die Kommission HB jedoch eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte, da sie der Meinung war, dass die Änderungen nicht zu dem erwarteten freien Zugang zu den Verkaufsstellen geführt hätten. HB nahm zu den Vorwürfen Stellung.
14 Am 11. März 1998 erließ die Kommission die streitige Entscheidung.
…
15 Die Kommission vertritt in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung, dass die Vertriebsvereinbarungen von HB mit der Ausschließlichkeitsklausel nicht mit den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag vereinbar seien. Nach der Definition der Kommission ist der relevante Produktmarkt der für Speiseeis in Einzelportionspackungen zum sofortigen Verzehr, wobei der relevante geografische Markt Irland ist (Randnrn. 138 und 140). Die Kommission führt aus, dass die Stellung von HB auf dem relevanten Markt besonders stark sei, was u. a. durch ihren Marktanteil über viele Jahre belegt werde (nachstehend Randnr. 21). Diese Stärke werde weiter durch den Umfang des numerischen (79 %) und des gewichteten Vertriebes (94 %) der fraglichen HB-Erzeugnisse in den Monaten August und September 1995 sowie durch die notorische Bekanntheit der Marke und die Verbreitung und Beliebtheit des Sortiments dieses Unternehmens veranschaulicht. Die Stellung von HB auf diesem Markt werde außerdem durch die Stärke der Stellung von Unilever gefestigt, und zwar nicht nur auf den anderen Speiseeismärkten in Irland (Haushalts- und Gastronomieeis), sondern auch auf den internationalen Speiseeismärkten und den Märkten für Tiefkühlkost und Konsumgüter im Allgemeinen (Randnr. 141).
16 Die Vertriebsvereinbarungen von HB über die in den Verkaufsstellen aufgestellten Kühltruhen beschränkten insgesamt die Möglichkeit der eine solche Vereinbarung abschließenden Wiederverkäufer, in ihren Verkaufsstellen ‚Impuls‘-Produkte von anderen, konkurrierenden Anbietern vorrätig zu halten und zum Verkauf anzubieten, wenn die einzige(n) Kühltruhe(n) für die Aufbewahrung von Kleineis in der Verkaufsstelle durch HB geliefert worden sei(en), wenn es unwahrscheinlich sei, dass die vorhandenen HB-Kühltruhen durch eine eigene Kühltruhe des Wiederverkäufers oder durch (eine) Kühltruhe(n) eines Konkurrenten ersetzt würden, und wenn es wirtschaftlich unrentabel sei, einen Platz für die Aufstellung einer zusätzlichen Kühltruhe bereitzustellen. Diese Beschränkung habe zur Folge, dass konkurrierende Lieferanten vom Verkauf ihrer Produkte in solchen Verkaufsstellen ausgeschlossen seien und dadurch der Wettbewerb zwischen den Lieferanten auf dem relevanten Markt eingeschränkt werde (Randnr. 143). … Die Bewertung dieser beschränkenden Wirkungen sei vor dem Hintergrund der Wirkungen aller ähnlichen Netze von Kühltruhenvereinbarungen getroffen worden, die von den anderen Speiseeislieferanten im relevanten Markt unterhalten würden, sowie im Licht anderer relevanter Marktbedingungen (Randnrn. 144 und 145).
17 Die Kommission hat die beschränkenden Wirkungen der HB-Vertriebsvereinbarungen quantifiziert, um deren Bedeutung aufzuzeigen. Sie führt dazu aus, die beschränkenden Wirkungen der Netze von Verträgen über die Lieferung von Tiefkühltruhen, die ausschließlich den Erzeugnissen des Lieferanten vorbehalten seien, ergäben sich aus der zwangsläufigen räumlichen Beschränktheit der Verkaufsstellen. …
18 Nur ein kleiner Teil der Wiederverkäufer in Irland, nämlich 17 % nach der Lansdowne-Studie, habe Kühltruhen, für die keine Ausschließlichkeitsklausel gelte. … Zu den übrigen Verkaufsstellen, d. h. 83 % nach der Lansdowne-Studie, in denen Lieferanten Tiefkühltruhen aufgestellt hätten, hätten andere Lieferanten keinen direkten Zugang für den Verkauf ihrer Erzeugnisse, wenn sie nicht vorher beträchtliche Hindernisse überwänden. Die Kommission weist darauf hin, dass ‚solche neuen Bewerber für die Verkaufsstelle von ihr ausgeschlossen [sind]. Obwohl dieser Ausschluss nicht in dem Sinne als absolut zu verstehen ist, dass der Wiederverkäufer vertraglich davon ausgeschlossen ist, die Produkte anderer Lieferanten zu verkaufen, kann die Verkaufsstelle als ausgeschlossen bezeichnet werden, da der Zugang zu ihr für konkurrierende Lieferanten sehr erschwert wird‘ (Randnr. 149).
19 Nach der Feststellung der Kommission wurde(n) in etwa 40 % aller Verkaufsstellen des relevanten Marktes die einzige(n) in der Verkaufsstelle vorhandene(n) Kühltruhe(n) für die Vorratshaltung von Kleineis von HB geliefert (Randnr. 156). Die Kommission weist dabei auf Folgendes hin: ‚Ein Lieferant, der für den Absatz seiner Kleineiserzeugnisse Zugang zu einer Verkaufsstelle erhalten will (d. h. ein neuer Bewerber für die Verkaufsstelle), in der mindestens eine Kühltruhe mit Lieferanten-Ausschließlichkeit aufgestellt ist, kann dies nur erreichen, wenn diese Verkaufsstelle eine Kühltruhe ohne Ausschließlichkeitsklausel betreibt … oder wenn er den Wiederverkäufer überzeugen kann, entweder eine vorhandene Kühltruhe mit Ausschließlichkeit eines Lieferanten auszutauschen oder eine zusätzliche Kühltruhe neben der vorhandenen Kühltruhe mit Ausschließlichkeit eines Lieferanten aufzustellen‘ (Randnr. 157). Auf der Grundlage der Lansdowne-Studie vertritt die Kommission die Ansicht (Randnrn. 158 bis 183), dass es wenig wahrscheinlich sei, dass die Wiederverkäufer eine dieser beiden Alternativen wählten, wenn sie eine (oder mehrere) Tiefkühltruhe(n) von HB besäßen, was zu der Schlussfolgerung führe, dass 40 % der betreffenden Verkaufsstellen faktisch an HB gebunden seien (Randnr. 184). Den anderen Lieferanten sei somit der Zugang zu diesen Verkaufsstellen verschlossen, was einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag darstelle.
20 Nach der streitigen Entscheidung können die Vereinbarungen mit der Ausschließlichkeitsklausel nicht nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag freigestellt werden, wenn sie nicht zu einer Verbesserung der Warenverteilung beitragen (Randnrn. 222 bis 238), den Verbraucher nicht angemessen am entstehenden Gewinn beteiligen (Randnrn. 239 und 240), zur Erreichung der genannten Vorteile nicht unerlässlich sind (Randnr. 241) und HB die Möglichkeit bieten, den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil auf dem relevanten Markt auszuschalten (Randnrn. 242 bis 246).
21 Zur Anwendung von Artikel 86 EG-Vertrag hat die Kommission festgestellt, dass HB eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt innehabe, weil sie über lange Zeit hinweg sowohl mengen- als auch wertmäßig einen Anteil von 75 % an diesem Markt gehalten habe (Randnrn. 259 und 261).
22 Die Kommission führt dazu aus: ‚HB nützt insofern ihre beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt aus …, als sie Wiederverkäufer, die keine von ihnen selbst angeschaffte(n) oder von einem anderen Speiseeislieferanten als HB bereitgestellte(n) Kühltruhe(n) zur Vorratshaltung von Speiseeis haben, veranlasst, … mit ihr Kühltruhenvereinbarungen auf Ausschließlichkeitsbasis abzuschließen. Zu diesem Zweck bietet HB dem Wiederverkäufer an, die Kühltruhen zu liefern und zu unterhalten, ohne dass diesem dadurch direkte Kosten entstehen‘ (Randnr. 263).“
Angefochtenes Urteil
5. Nach Randnummer 41 des angefochtenen Urteils trug HB sieben Nichtigkeitsgründe gegen die streitige Entscheidung vor: „erstens offenkundige Fehler bei der Beurteilung des Sachverhalts, die angeblich zu Rechtsfehlern geführt haben, zweitens Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag, drittens Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag, viertens Verstoß gegen Artikel 86 EG-Vertrag, fünftens Verstoß gegen die Eigentumsrechte wegen Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze und Artikel 222 EG-Vertrag [jetzt Artikel 295 EG], sechstens Verstoß gegen Artikel 190 EG-Vertrag (jetzt Artikel 253 EG) und siebtens Verstoß gegen die fundamentalen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und Verletzung wesentlicher Formvorschriften“.
6. Das Gericht hat die ersten beiden von HB genannten Klagegründe zusammen geprüft, mit denen diese der Kommission vorwarf, eine Reihe offenkundiger Fehler bei der Untersuchung begangen zu haben, ob und wie stark der relevante Markt aufgrund der Vertriebsvereinbarungen zwischen HB und in Irland niedergelassenen Wiederverkäufern (im Folgenden: Vertriebsvereinbarungen) abgeschottet sei.
7. In Randnummer 80 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Ansicht vertreten, es müsse zuerst prüfen, ob die Kommission hinreichend dargetan habe, dass die Ausschließlichkeitsklausel in Wirklichkeit wie eine Vertriebsbindung bestimmter Verkaufsstellen wirke, und ob sie den Umfang der Abschottung des relevanten Marktes, der sich daraus ergebe, zutreffend bestimmt habe. Zweitens sei gegebenenfalls zu prüfen, ob die Abschottung groß genug sei, um einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag darzustellen. In Randnummer 82 des angefochtenen Urteils hat das Gericht ausgeführt, dass nicht nur die Wirkungen der Ausschließlichkeitsklausel für sich allein und lediglich unter Bezugnahme auf die vertraglichen Beschränkungen zu betrachten seien, die durch die Vertriebsvereinbarungen auferlegt worden seien. In Randnummer 83 dieses Urteils heißt es:
„[Es] ist nämlich nach der Rechtsprechung zu prüfen, ob sich aus der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen und aus den übrigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumständen der fraglichen Vereinbarungen ergibt, dass diese die kumulative Wirkung haben, neuen Wettbewerbern den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Wenn die Prüfung ergibt, dass dies nicht der Fall ist, dann können die einzelnen Vereinbarungen, aus denen das Bündel der Vereinbarungen besteht, den Wettbewerb nicht im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages beschränken. Ergibt die Prüfung hingegen, dass der Markt schwer zugänglich ist, so ist anschließend zu untersuchen, inwieweit die streitigen Vereinbarungen zu der kumulativen Wirkung beitragen, wobei nur solche Verträge verboten sind, die zu einer etwaigen Abschottung des Marktes in erheblichem Maß beitragen (Urteile [des Gerichtshofes vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C‑234/89,] Delimitis, [Slg. 1991, I‑935,] Randnrn. 23 und 24, und [des Gerichts vom 8. Juni 1995 in der Rechtssache T‑7/93,] Langnese-Iglo/Kommission, [Slg. 1995, II‑1533,] Randnr. 99).“
8. Das Gericht hat sich auf nicht bestrittene Angaben von Untersuchungen gestützt, auf die sich die Kommission berufen hatte, und hat in Randnummer 86 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass es nur in 17 % der Verkaufsstellen für Kleineiserzeugnisse Tiefkühltruhen gegeben habe, die dem Wiederverkäufer gehörten, in denen Eis jeder beliebigen Marke demnach vorrätig habe gehalten werden können. In den anderen Verkaufsstellen, die 83 % von deren Gesamtzahl darstellten, seien die Tiefkühltruhen Eigentum der Eislieferanten, in denen nur die Kleineiserzeugnisse der Marke des Lieferanten vorrätig gehalten werden dürften. Zudem gehörten HB nach den Unterlagen, auf die das Gericht sich gestützt habe, mehr als 60 % der einem Lieferanten gehörenden Tiefkühltruhen.
9. Das Gericht hat in Randnummer 87 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass das meiste Kleineis von kleinen Verkaufsstellen verkauft werde, die wegen ihrer geringen Grundfläche nur sehr schwer eine zweite Tiefkühltruhe aufstellen könnten. Das Gericht hat hierbei die Argumente von HB zurückgewiesen, mit denen diese nachweisen wollte, dass die Kommission die räumlichen Zwänge der Wiederverkäufer überbewertet habe. In den Randnummern 89 und 90 des angefochtenen Urteils hat es die Einschätzung der Kommission bestätigt, dass die „kostenfreie“ Bereitstellung von Tiefkühltruhen durch HB, die Beliebtheit ihrer Erzeugnisse sowie der Umfang ihres Sortiments und die Gewinne aus dem Verkauf dieser Produkte die Wiederverkäufer, die nur eine oder mehrere HB gehörende Tiefkühltruhen hätten, nicht dazu anregen würden, ihre Situation zu ändern; dabei hat es auf die beherrschende Stellung dieser Gesellschaft auf dem Markt hingewiesen.
10. Zur Bestätigung dafür, dass die Ausschließlichkeitsklausel eine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge habe, hat sich das Gericht in den Randnummern 93 bis 98 des angefochtenen Urteils auf verschiedene tatsächliche Umstände gestützt, insbesondere auf die Tatsache, dass Mars in dem Jahr, in dem die Klausel von den Wiederverkäufern nicht beachtet worden sei, einen mengenmäßigen Marktanteil von 42 % erreicht habe, um auf unter 20 % nach dem Beschluss zu fallen, den der High Court (Irland) 1990 in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen Mars erlassen habe und mit dem dieser Gesellschaft untersagt worden sei, die Wiederverkäufer dazu zu bewegen, ihre Eiserzeugnisse in den Tiefkühltruhen von HB vorrätig zu halten. So hat das Gericht in Randnummer 98 festgestellt:
„Die Kommission hat zu Recht festgestellt, dass das Netz der Vertriebsvereinbarungen von HB und die ‚kostenfreie‘ Lieferung von Tiefkühltruhen bei Vereinbarung der Ausschließlichkeitsklausel angesichts der Besonderheiten des fraglichen Produktes und des vorliegenden wirtschaftlichen Kontextes die Wiederverkäufer weitgehend davon abhalten, eine eigene Tiefkühltruhe oder die eines anderen Herstellers aufzustellen, und damit die Verkaufsstellen, die nur HB-Tiefkühltruhen haben, d. h. 40 % der Verkaufsstellen auf dem relevanten Markt, de facto binden. Trotz der theoretischen Möglichkeit der Wiederverkäufer, die nur HB-Tiefkühltruhen haben, auch Eis anderer Hersteller zu verkaufen, wirkt sich die Ausschließlichkeitsklausel als Beschränkung der freien kommerziellen Entscheidung der Wiederverkäufer aus, welche Produkte sie in ihren Verkaufsstellen verkaufen wollen.“
11. Das Gericht hat zudem in den Randnummern 99 bis 104 des angefochtenen Urteils die verschiedenen Argumente von HB zurückgewiesen, mit denen nachgewiesen werden sollte, dass der Anteil der Verkaufsstellen, die vom Wettbewerb mit anderen Eiserzeugnissen als denen von HB abgeschottet seien, nicht 40 % betrage, wie die Kommission in ihrer streitigen Entscheidung angenommen habe, sondern nur 6 % und zu keiner spürbaren Be einträchtigung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt führe.
12. In Randnummer 105 dieses Urteils hat das Gericht ergänzt:
„Was das Argument von HB betrifft, die Tiefkühltruhenausschließlichkeit aufgrund der entsprechenden Klausel könne nicht als eine Vertriebsbindung der Verkaufsstellen angesehen werden, da die Wiederverkäufer ihre Vertriebsvereinbarungen mit HB jederzeit kündigen könnten, so ist festzustellen, dass diese Möglichkeit die tatsächliche Anwendung der betreffenden Vereinbarungen keineswegs hindert, solange von ihr kein Gebrauch gemacht wird. Das Gericht muss daher bei der Beurteilung der Wirkungen der Vertriebsvereinbarungen auf dem relevanten Markt deren tatsächliche Dauer in Betracht ziehen (entsprechend dem Urteil Langnese-Iglo/Kommission, Randnr. 111). … Wie die Kommission gezeigt hat, [werden] die Vertriebsvereinbarungen von HB im Durchschnitt alle acht Jahre gekündigt … Das Argument der Kündbarkeit der Vertriebsvereinbarungen von HB ist daher nicht überzeugend, da diese Möglichkeit den Abschottungsgrad des relevanten Marktes tatsächlich nicht verringert.“
13. Das Gericht hat auch das Argument zurückgewiesen, dass ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG‑Vertrag nur nachgewiesen werden könne, nachdem gemäß einer „rule of reason“ festgestellt worden sei, dass die eventuelle Beschränkung der Verhaltensfreiheit der Wiederverkäufer wohl eine Wettbewerbsbeschränkung darstelle.
14. Zudem hat das Gericht in den Randnummern 108 bis 111 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass – über den fraglichen Teil des Vertriebsvereinbarungsnetzes hinaus, der etwa 40 % sämtlicher Verkaufsstellen des Marktes betreffe – die auf dem relevanten Markt von anderen Eiserzeugnislieferanten als HB errichteten Vertragsnetze diesen Markt ebenfalls abschotteten, weil die Wiederverkäufer ähnlichen Bedingungen unterworfen würden, selbst wenn diese Lieferanten auf dem relevanten Markt weder die gleiche Stellung hätten noch ebenso beliebt seien wie HB. Das Gericht hat daraus geschlossen, dass diese Vertragsnetze in Wirklichkeit 83 % der Verkaufsstellen des genannten Marktes beeinträchtigten.
15. In den Randnummern 113 bis 118 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass außer dem Bindungsgrad, der sich aus den Vertragsnetzen ergebe, andere Faktoren des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs, in dem diese Vereinbarungen stünden, wie insbesondere die Investition, die der Kauf einer Vielzahl von Kühltruhen zur Aufstellung in den Verkaufsstellen darstelle und die gewährleisten solle, dass die Produkte eines Lieferanten ein stabiles Vertriebsvolumen erzielten, und die Tatsache, dass die anderen Kleineislieferanten nur sehr geringe Anteile am relevanten Markt hielten, zeigen würden, dass die Vertriebsvereinbarungen den Wettbewerb im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag spürbar beeinträchtigen könnten und erheblich zu einer Abschottung des relevanten Marktes beitrügen.
16. Folglich hat das Gericht die beiden ersten Klagegründe von HB zurückgewiesen.
17. Zum dritten Klagegrund von HB, der sich auf Rechtsfehler bei der Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EG‑Vertrag bezog, hat das Gericht in Randnummer 138 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission die Vertriebsvereinbarungen unter Berücksichtigung jeder der vier Voraussetzungen der genannten Vorschrift geprüft habe.
18. Zur ersten dieser Voraussetzungen, nach der die Vereinbarungen, die vom in Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag genannten Verbot freigestellt werden können, die „zur Verbesserung der Warenerzeugung oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen“, hat das Gericht in Randnummer 139 des angefochtenen Urteils auf Folgendes hingewiesen:
„[D]ie Verbesserung [kann] nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden, der sich aus der Vereinbarung für die Produktions- oder Vertriebstätigkeit der an ihr beteiligten Unternehmen ergibt. Die Verbesserung muss insbesondere spürbare objektive Vorteile mit sich bringen, die geeignet sind, die mit der Vereinbarung verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen (Urteil des Gerichtshofes vom 13. Juli 1966 in den Rechtssachen 56/64 und 58/64, Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 321, 429, und Urteil Langnese-Iglo/Kommission, Randnr. 180).“
19. In den Randnummern 140 und 141 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission zu Recht die Hindernisse für den relevanten Markt berücksichtigt habe, die die Ausschließlichkeitsklausel und die sich daraus ergebende Schwächung des Wettbewerbs für die Beurteilung der Vertriebsvereinbarungen im Hinblick auf die erste Voraussetzung des Artikels 85 Absatz 3 EG-Vertrag ergäben. In Randnummer 142 des genannten Urteils hat das Gericht ausgeführt, dass sich die durch die betreffenden Vereinbarungen gewährleisteten Vorteile aus der „kostenfreien“ Überlassung von Tiefkühltruhen an die Wiederverkäufer ergäben, die ohne Ausschließlichkeitsklausel erlangt werden könnten.
20. In Randnummer 143 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, die Analyse der Kommission, dass es bei Einschränkung der Möglichkeit, eine Ausschließlichkeitsklausel aufzuerlegen, unwahrscheinlich sei, dass HB die Belieferung der Wiederverkäufer mit Tiefkühltruhen endgültig einstellen würde, enthalte keinen offenkundigen Beurteilungsfehler.
21. Folglich hat das Gericht in Randnummer 144 des angefochtenen Urteils entschieden, dass die erste der in Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag aufgeführten Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen sei, und hat den dritten Klagegrund von HB zurückgewiesen.
22. Zum vierten Klagegrund von HB, der sich auf Rechtsfehler bei der Anwendung von Artikel 86 EG‑Vertrag bezog, hat das Gericht in Randnummer 156 des angefochtenen Urteils die Analyse der Kommission bestätigt, dass diese Gesellschaft für viele Wiederverkäufer auf dem relevanten Markt ein nicht zu umgehender Handelspartner sei und eine beherrschende Stellung auf diesem Markt innehabe. Daher hat es in Randnummer 158 des genannten Urteils festgestellt, dass HB eine besondere Verantwortung dafür trage, dass sie durch ihr Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtige.
23. In Randnummer 159 des angefochtenen Urteils hat das Gericht entschieden, dass zwar die Bereitstellung von Tiefkühltruhen unter einer Ausschließlichkeitsbedingung eine übliche Praxis auf dem relevanten Markt darstelle, die unter normalen Wettbewerbsverhältnissen auf dem Markt nicht untersagt werden könne, dies aber anders zu sehen sei, wenn der Wettbewerb auf dem genannten Markt wegen der beherrschenden Stellung eines der Wirtschaftsteilnehmer eingeschränkt sei. Deshalb habe die Kommission zu Recht festgestellt, dass HB ihre beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt missbräuchlich ausgenutzt habe, indem sie ihre Wiederverkäufer dazu bewogen habe, Vereinbarungen mit einer Ausschließlichkeitsklausel über die Bereitstellung von Tiefkühltruhen zu schließen.
24. Das Gericht hat in Randnummer 161 des angefochtenen Urteils das Argument aus den Schlussanträgen des Generalanwalts Jacobs zum Urteil vom 26. November 1998 in der Rechtssache C‑7/97 (Bronner, Slg. 1998, I‑7791) zurückgewiesen, weil die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht die Ansicht vertreten habe, die HB-Truhen seien eine „essential facility“, und diese Entscheidung HB nicht dazu verpflichte, ein Wirtschaftsgut abzutreten oder Verträge mit Personen zu schließen, die sie nicht ausgewählt habe.
25. Das Gericht hat in Randnummer 162 des angefochtenen Urteils auch das Argument von HB zurückgewiesen, die Kommission habe im Rahmen ihrer Analyse von Artikel 86 EG-Vertrag bloß eine „Wiederverwendung“ der einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag darstellenden Tatsachen vorgenommen.
26. Zum fünften Klagegrund, der sich auf Rechtsfehler wegen Nichtbeachtung der Eigentumsrechte und des Verstoßes gegen Artikel 222 EG-Vertrag bezog, hat das Gericht in Randnummer 171 des angefochtenen Urteils entschieden, dass die streitige Entscheidung HB nicht das an den Tiefkühltruhen bestehende Eigentumsrecht nehme und sie auch nicht daran hindere, diese Güter zu nutzen, indem sie sie zu wirtschaftlichen Bedingungen vermiete; ebenso wenig schränke sie die Ausübung ihrer Eigentumsrechte in unzulässiger Weise ein.
27. Weiter hat das Gericht in Randnummer 172 des angefochtenen Urteils das Argument von HB bezüglich der Nachteile im Zusammenhang mit der Erhebung einer getrennten Miete für die Verwendung der dieser Gesellschaft gehörenden Tiefkühltruhen zurückgewiesen. Das Gericht hat ebenfalls das Argument von HB zurückgewiesen, dass sie im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern benachteiligt sei, die weiterhin Tiefkühltruhen Wiederverkäufern kostenfrei zur Verfügung stellen könnten; es hat dabei ausgeführt, dass die Vertriebsvereinbarungen von HB im Gegensatz zu denen ihrer Wettbewerber zur Abschottung des relevanten Marktes erheblich beitrügen und zudem im Rahmen einer beherrschenden Stellung eines der Beteiligten stattfänden.
28. Das Gericht hat den sechsten Klagegrund von HB zurückgewiesen, der sich auf einen Verstoß gegen Artikel 190 EG‑Vertrag bezog. Das Gericht hat insbesondere in Randnummer 178 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission die Aufgabe ihrer ursprünglich positiven Haltung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 15. August 1995 rechtlich hinlänglich damit begründet habe, dass die von HB vorgeschlagenen Änderungen ihres Vertriebssystems nicht zu dem erwarteten freien Zugang zu den Verkaufsstellen geführt hätten.
29. Das Gericht hat auch den siebten Klagegrund von HB zurückgewiesen, der sich auf einen Verstoß gegen die grundlegenden Prinzipien des Gemeinschaftsrechts bezog.
30. Hierbei hat das Gericht in den Randnummern 193 und 194 des angefochtenen Urteils zunächst das Argument von HB zur Verletzung des Vertrauensschutzes zurückgewiesen, indem es insbesondere festgestellt hat, dass die Kommission HB keine bestimmten Zusicherungen über die Folgen der Verpflichtungen gegeben habe, die sie ihr mit Schreiben vom 8. März 1995 mitgeteilt habe, und dass die Mitteilung vom 15. August 1995 nur eine vorläufige Stellungnahme der Kommission gewesen sei, die geändert werden könne, etwa um Bemerkungen von Dritten zu berücksichtigen.
31. In den Randnummern 197 bis 200 des angefochtenen Urteils hat das Gericht auch die Rügen von HB bezüglich der Verletzung der Grundsätze der Subsidiarität, der loyalen Zusammenarbeit und der Rechtssicherheit zurückgewiesen.
32. Das Gericht hat in Randnummer 202 des angefochtenen Urteils entschieden, dass die angefochtene Entscheidung das Eigentumsrecht von HB an ihren Tiefkühltruhen weder unangemessen noch unverhältnismäßig beschränke und zudem keine willkürliche oder diskriminierende Beeinträchtigung ihrer Möglichkeit darstelle, zu den anderen Lieferanten in Konkurrenz zu treten. In Randnummer 205 des genannten Urteils hat das Gericht auch das Argument von HB zurückgewiesen, Artikel 4 der streitigen Entscheidung, mit dem HB aufgegeben werde, die festgestellten Verstöße unverzüglich abzustellen und von Maßnahmen von gleicher Zweckbestimmung oder Wirkung abzusehen, sei unverhältnismäßig.
33. Schließlich hat das Gericht in Randnummer 207 des angefochtenen Urteils das Vorbringen von HB zurückgewiesen, es seien wesentliche Formvorschriften verletzt worden, die Begründung der streitigen Entscheidung sei unzulänglich und die Verhandlungen hätten fortgeführt werden müssen, um nach dem Scheitern der „Abmachung von 1995“ eine Lösung zu finden.
34. Folglich hat das Gericht die Klage von HB insgesamt abgewiesen und hat sie zur Zahlung der Kosten der Kommission verurteilt. Das Gericht hat auch Mars und Richmond Ice Cream Ltd (im Folgenden: Richmond) zur Tragung ihrer eigenen Kosten verurteilt.
Anträge der Parteien
35. HB beantragt mit ihrem Rechtsmittel,
– das angefochtene Urteil ganz oder teilweise aufzuheben mit Ausnahme von Punkt 3 seines Tenors, mit dem Mars und Richmond zur Tragung ihrer eigenen Kosten verurteilt werden;
– die Entscheidung der Kommission ganz oder teilweise für nichtig zu erklären oder, hilfsweise, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen;
– der Kommission die Kosten beider Instanzen aufzuerlegen.
36. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen und HB die Kosten aufzuerlegen.
37. Mars und Richmond beantragen auch, das Rechtsmittel zurückzuweisen und HB die Kosten aufzuerlegen.
Rechtsmittel
38. Nach Artikel 119 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts das Rechtsmittel ganz oder teilweise durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist, zurückweisen, wenn es ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist.
Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG‑Vertrag
39. Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund beanstandet HB die Würdigung des Gerichts, nach der die Ausschließlichkeitsklausel den Wettbewerb spürbar beeinträchtigen könne und zu einer Abschottung des relevanten Marktes beitrage. Dieser Rechtsmittelgrund enthält zwei Teile. Mit dem ersten Teil trägt HB vor, dass die Ausführungen des Gerichts zur Wirkung der Ausschließlichkeitsklausel auf den Wettbewerb fehlerhaft seien und dass das angefochtene Urteil insoweit unzureichend begründet sei. Mit dem zweiten Teil dieses Rechtsmittelgrundes macht sie geltend, dass das Gericht den Beitrag der Wettbewerber von HB zur Abschottung des Marktes fehlerhaft gewürdigt habe.
Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
40. HB beanstandet die Auffassung des Gerichts, dass die Ausschließlichkeitsklausel zu Wettbewerbsverzerrungen bei der Wahl der Wiederverkäufer geführt habe.
41. Die Tatsache, dass die Möglichkeit für die Wiederverkäufer, die Vertriebsvereinbarungen zu kündigen, in der Praxis von diesen selten genutzt werde, sei für die Prüfung des beschränkenden Charakters der Ausschließlichkeitsklausel für den Wettbewerb irrelevant. HB beruft sich hierfür insbesondere auf das Urteil Delimitis.
42. HB beanstandet die „objektiven und klaren Anzeichen“, auf die sich das Gericht in den Randnummern 93 bis 95 des angefochtenen Urteils dafür stütze, dass es in Irland eine Nachfrage nach Eiserzeugnissen – sofern erhältlich – anderer Hersteller gebe, und die in Randnummer 97 dieses Urteils genannte Tatsache, dass eine erhebliche Zahl von Wiederverkäufern bereit sei, Kleineis anderer Hersteller vorrätig zu halten, sofern sie dieses in einer einzigen Tiefkühltruhe lagern könnten. HB rügt insoweit auch eine fehlende Begründung. Von Richmond in der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht vorgelegte Beweismittel über ihre Erfahrungen auf dem Markt des Vereinigten Königreichs seien zu spät eingeführt worden und daher nicht nur unzulässig, sondern auch ungenau und ohne Bedeutung für die Analyse des relevanten Marktes.
43. Es bestehe auch ein Widerspruch zwischen Randnummer 92 des angefochtenen Urteils, nach dem die Wiederverkäufer das Eis anderer Marken neben dem von HB in derselben Tiefkühltruhe vorrätig hielten, wenn sie hierzu befugt seien, und Randnummer 94 dieses Urteils, in der auf eine Studie Bezug genommen werde, nach der ungefähr 40 % der Wiederverkäufer bereit wären, andere Kleineiserzeugnisse als die von HB vorrätig zu halten, wenn die Vertriebsvereinbarungen keine Ausschließlichkeitsklausel mehr enthielten, so dass 60 % der Wiederverkäufer angegeben hätten, dass sie nicht bereit wären, Kleineiserzeugnisse von anderen Herstellern als HB vorrätig zu halten, wenn es die Ausschließlichkeitsklausel nicht gäbe.
44. Die Kündigung der Ausschließlichkeitsklauseln führe entgegen dem, was das Gericht in den Randnummern 89 und 111 des angefochtenen Urteils zu verstehen gebe, in keiner Weise zu einer Kündigung der mit den betroffenen Wiederverkäufern geschlossenen Vertriebs‑ oder Liefervereinbarungen.
45. Zudem macht HB geltend, dass das angefochtene Urteil unzureichend begründet sei, da das Prämiensystem, das sie für Wiederverkäufer anwende, die über ihre eigene Tiefkühltruhe verfügten (im Folgenden: Prämiensystem), nicht geprüft worden sei. In der Erwiderung trägt sie vor, dass das Bestehen eines Prämiensystems nicht als getrennter Klagegrund, sondern als Teil eines erweiterten Klagegrundes gegen die streitige Entscheidung geltend gemacht worden sei, weshalb die Kommission und das Gericht nicht korrekt die Möglichkeiten des Marktzugangs für die Wettbewerber berücksichtigt hätten. HB hebt die diesem Argument zukommende Bedeutung in dem genannten Schriftsatz und während der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht hervor.
46. Die Kommission, Mars und Richmond sind der Meinung, dass die Argumente von HB rein faktisch und daher unzulässig und zudem auch unbegründet seien.
47. Mars und Richmond tragen vor, dass nach dem Urteil Delimitis die tatsächliche Dauer der Vertriebsvereinbarungen nach Artikel 85 Absatz 1 EG‑Vertrag zu beurteilen sei. Richmond macht auch geltend, dass das Gericht nicht nur die theoretische Möglichkeit der Wiederverkäufer, die Produkte der Wettbewerber in ihrer Verkaufsstelle vorrätig zu halten, festgestellt habe, sondern zu Recht geprüft habe, ob für die Wettbewerber reale und konkrete Möglichkeiten für den Zugang zum relevanten Markt bestanden hätten.
48. Richmond führt aus, dass die Berechnung ihres Anteils am Markt des Vereinigten Königreichs richtig sei.
49. Die Kommission trägt vor, dass das Prämiensystem auf ihre Initiative seit 1995 angewandt werde, da sie die Tatsache beanstandet habe, dass HB die Kosten einer Tiefkühltruhe allen Wiederverkäufern in Rechnung gestellt habe, ohne danach zu unterscheiden, ob diese eine ihr gehörende Tiefkühltruhe benutzten oder nicht.
50. Die Kommission und Richmond tragen vor, dass HB bis jetzt im Verfahren nie das Prämiensystem als Element angeführt habe, das für sich die Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung rechtfertige, und dass dieses Argument daher unzulässig sei. Die Kommission fügt hinzu, dass das Bestehen dieses Prämiensystems in Wirklichkeit von HB nur zur Stützung ihres Arguments verwendet worden sei, dass sie die Lieferung von Eiserzeugnissen nicht mit der Lieferung von Tiefkühltruhen verbunden habe, ein Argument, das vom Gericht in den Randnummern 113 und 114 des angefochtenen Urteils geprüft worden sei. Mars trägt vor, dass die Bezugnahmen von HB auf die genannte Entscheidung und auf die Klageschrift nur das tatsächliche Funktionieren des Prämiensystems beträfen und kein juristisches Argument enthielten.
51. Die Kommission und Richmond machen geltend, dass das Gericht nicht auf das gesamte Vorbringen sämtlicher Parteien eingehen müsse. Die Kommission beruft sich hierfür auf die Urteile vom 10. Dezember 1998 in der Rechtssache C‑221/97 P (Schröder u. a./Kommission, Slg. 1998, I‑8255, Randnr. 24) und vom 6. März 2001 in der Rechtssache C‑274/99 P (Connolly/Kommission, Slg. 2001, I‑1611, Randnr. 121).
52. Mars trägt u. a. vor, dass das Prämiensystem nicht die von HB genannte Wirkung in Bezug auf die Öffnung des relevanten Marktes habe und das Urteil Delimitis nicht vorschreibe, dass die Kommission oder der Gerichtshof die Situation in Bezug auf die nicht ausgeschlossenen Verkaufsstellen untersuche. Richmond trägt auch vor, dass die im Rahmen dieses Systems gewährte Prämie zu gering gewesen sei, um die Wiederverkäufer dazu anzuregen, ihre eigene Tiefkühltruhe zu erwerben.
– Würdigung durch den Gerichtshof
53. Bei der Beurteilung der Wirkungen einer Wettbewerbsabsprache ist der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen, in dem die Vereinbarung steht und zusammen mit anderen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann (u. a. Urteil vom 12. Dezember 1967 in der Rechtssache 23/67, Brasserie de Haecht, Slg. 1967, 544, 555, und Urteil Delimitis, Randnr. 14).
54. Daraus folgt, wie das Gericht in Randnummer 84 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass die den Wiederverkäufern auferlegten vertraglichen Beschränkungen rechtlich nicht nur rein formal, sondern auch unter Berücksichtigung des besonderen wirtschaftlichen Umfelds zu prüfen sind, in dem die Vertriebsvereinbarungen getroffen worden sind.
55. Deshalb hat das Gericht in Randnummer 105 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei entschieden, da die Möglichkeit der Kündigung der Vertriebsvereinbarungen deren tatsächliche Anwendung keineswegs hindere, solange von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht werde, sei die tatsächliche Dauer dieser Vereinbarungen bei der Beurteilung ihrer Wirkungen auf den relevanten Markt in Betracht zu ziehen.
56. Das Argument von HB hierzu ist daher offensichtlich unbegründet.
57. Ferner kann der Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren nicht über die Bewertung des Sachverhalts und der Beweise durch das Gericht befinden, sofern insoweit keine offensichtliche Verfälschung durch das Gericht gegeben ist (in diesem Sinne insbesondere Urteil vom 29. April 2004 in der Rechtssache C‑470/00 P, Parlament/Ripa di Meana u. a., Slg. 2004, I‑4167, Randnr. 40 und die genannte Rechtsprechung).
58. Indem HB die verschiedenen tatsächlichen Umstände bestreitet, auf die das Gericht sich in den Randnummern 93 bis 95 des angefochtenen Urteils für die Beurteilung der Wirkung der Ausschließlichkeitsklausel gestützt hat, stellt sie die vom Gericht vorgenommene Tatsachenwürdigung in Frage, ohne darzutun, dass dieses insoweit eine unrichtige Tatsachenfeststellung oder eine Verfälschung der Beweise vorgenommen hat.
59. Zudem stellt auch die Frage, ob die Kündigung der Ausschließlichkeitsklausel in der Praxis die Kündigung der Vertriebsvereinbarungen einschließt, eine Tatsachenfrage dar.
60. Daraus folgt, dass das Vorbringen von HB zu diesen Punkten offensichtlich unzulässig ist.
61. HB trägt auch nichts von Gewicht dafür vor, dass zwischen Randnummer 92 des angefochtenen Urteils, in der es heißt, dass die Wiederverkäufer das Eis anderer Marken als HB vorrätig halten, wenn sie die Möglichkeit dazu haben, und Randnummer 94 dieses Urteils ein Widerspruch besteht, in der diese Feststellung insbesondere darauf gestützt wird, dass ein erheblicher Prozentsatz der Wiederverkäufer, d. h. etwa 40 %, im Rahmen der B & A-Studie behaupteten, dass sie ein größeres Produktsortiment vorrätig halten würden, wenn die Ausschließlichkeitsklauseln abgeschafft würden.
62. Daraus folgt, dass dieses Argument von HB offensichtlich unbegründet ist.
63. Zum Argument von HB schließlich, das Gericht habe das Prämiensystem nicht geprüft, ist zu beachten, dass sich das Gericht, worauf die Kommission zu Recht hinweist, nicht detailliert mit jedem von den Parteien vorgebrachten Argument befassen muss, zumal wenn es nicht hinreichend klar und bestimmt und nicht auf geeignete Beweismittel gestützt ist (u. a. Urteil Connolly/Kommission, Randnr. 121).
64. Insoweit ergibt es sich nicht aus den Akten, dass HB vor dem Gericht das Prämiensystem als ein wesentliches Argument dafür angeführt hat, dass die Ausschließlichkeitsklausel keine wettbewerbsfeindlichen Auswirkungen hat.
65. Weiter trägt HB, soweit sie sich auf die Bedeutung des für Wiederverkäufer mit eigener Tiefkühltruhe geltenden Prämiensystems beruft, nichts Konkretes dafür vor, dass das Bestehen dieses Systems die vom Gericht vorgenommene Würdigung über die Wirkung der Ausschließlichkeitsklausel auf den relevanten Markt hätte ändern können.
66. Daher ist nicht zu beanstanden, dass das Gericht nicht genauer auf ein Argument eingegangen ist, das unter Berücksichtigung der vom Gericht vorgenommenen Analyse der Wirkung der Ausschließlichkeitsklausel auf die freie geschäftliche Entscheidung der Wiederverkäufer, welche Produkte sie in ihren Verkaufsstellen verkaufen wollen, als unbehelflich anzusehen ist.
67. Daher ist dieses Argument offensichtlich unzulässig.
68. Der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ist demnach als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
69. HB trägt vor, dass das Gericht die Auswirkung der von den Wettbewerbern von HB geschlossenen Vertriebsvereinbarungen auf die Abschottung des relevanten Marktes unrichtig beurteilt habe. Das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass das auf diesem Markt geschaffene Netz der Vertriebsvereinbarungen 83 % der Verkaufsstellen beeinträchtige, denn 27 % von ihnen seien nicht objektiv ausgeschlossen, da die Wiederverkäufer sich entschieden hätten, Kühltruhen aufzustellen, die mehr als einem Hersteller gehörten. Das Gericht habe die Vertriebsvereinbarungen von HB und die ihrer Konkurrenten zu Unrecht auf die gleiche Stufe gestellt, da Letztere weder die gleiche Position noch dieselbe Popularität auf dem Markt hätten. Das Gericht hätte die vertragliche und konkrete Dauer der genannten Vereinbarungen prüfen müssen. HB widerspricht auch der Feststellung, sie habe eingeräumt, dass 83 % des Einzelhandels in Irland ausgeschlossen gewesen seien.
70. In ihrer Erwiderung trägt HB vor, dass das Gericht mit seiner signifikanten Übertreibung der kumulativen Wirkung der Abschottung des genannten Marktes, die sich aus dem Netz der Vertriebsvereinbarungen ergeben solle, die Beweise entstelle.
71. HB beanstandet die Feststellung des Gerichts zum Fehlen eines objektiven Zusammenhangs zwischen der ausschließlichen Nutzung der Kühltruhen und der Lieferung von Kleineis. Diese Feststellung widerspreche derjenigen in Randnummer 143 des angefochtenen Urteils, nach der die breite Verfügbarkeit von Kühltruhen in Einzelhandelsverkaufsstellen, die den gesamten geografischen Markt abdeckten, zu einem objektiven Vorteil führe. Ferner laufe die Praxis, den Wiederverkäufern, die die Kühltruhen von HB in Nordirland verwendeten, einen Mietzins in Rechnung zu stellen, auf die Zahlung eines nominalen Betrages hinaus, der meistens nicht einmal erhoben werde; daher könne eine solche Praxis die Analyse des Gerichts nicht untermauern, nach der HB auch von den in Irland niedergelassenen Wiederverkäufern einen Mietzins verlangen könne, der die durch die Bereitstellung und den Unterhalt einer Kühltruhe verursachten Kosten decken könne.
72. HB beanstandet auch die Feststellung des Gerichts in Randnummer 113 des angefochtenen Urteils, nach der der Lieferant im Kontext des relevanten Marktes bereit sein müsse, eine Kühltruhe kostenlos anzubieten und zu unterhalten; zum einen berücksichtige das Gericht die Tatsache nicht ausreichend, dass die Wiederverkäufer in 17 % der Verkaufsstellen über eine eigene Kühltruhe verfügten, und zum anderen bestehe ein Prämiensystem für irische Wiederverkäufer, die von HB hergestellte Eiserzeugnisse aufbewahrten, aber keine dieser Gesellschaft gehörende Kühltruhen aufstellten.
73. Schließlich habe das Gericht nicht ausreichend begründet, warum die geringen Marktanteile ihrer Konkurrenten zum Teil der Ausschließlichkeitsklausel zuzurechnen sein sollten, und es habe rechtsirrig angenommen, dass die Politik, ausschließlich HB gehörende Kühltruhen zu verwenden, eine Marktzutrittsschranke für diese Konkurrenten darstelle.
74. Die Kommission ist der Ansicht, das Vorbringen von HB beruhe auf tatsächlichen Wertungen und sei daher unzulässig. Jedenfalls sei es unbegründet.
75. Die Feststellung des Gerichts in Randnummer 111 des angefochtenen Urteils, nach der die auf dem relevanten Markt aufgebauten Vertragsnetze 83 % der Verkaufsstellen beeinträchtigten, spiegele die Tatsache wider, dass nur 17 % der Wiederverkäufer ihre eigene Kühltruhe besäßen, was ein relevanter Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Marktzutrittsschranke sei.
76. Die Kommission bestreitet, dass ein objektiver Zusammenhang zwischen der ausschließlichen Nutzung einer HB gehörenden Kühltruhe und der Lieferung von Eiserzeugnissen bestehe, und hält deren Argumentation für inkohärent, wenn sie diese ausschließliche Nutzung als entscheidend bezeichne, zugleich aber einräume, dass es möglich sei, Eiserzeugnisse ohne diese Ausschließlichkeitsklausel zu liefern. Die Kommission macht geltend, dass die Vorteile der großen Verfügbarkeit von Kleineis auf der Bereitstellung einer Kühltruhe und nicht auf der Ausschließlichkeitsklausel beruhten. Es sei wenig einleuchtend, dass ein Unternehmen wie HB seinen Wiederverkäufern nicht auferlegen können solle, eine wirtschaftlich gerechtfertigte Miete für die Verwendung ihrer Kühltruhen zu zahlen.
77. In der streitigen Entscheidung sei ein Kausalzusammenhang zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und dem geringen Marktanteil der Konkurrenten von HB auf dem relevanten Markt nachgewiesen worden. Die Kommission verweist hierzu insbesondere auf die Randnummern 143 bis 184 und 185 bis 200 der Entscheidung.
78. Das Vorbringen von Mars und Richmond entspricht im Wesentlichen dem der Kommission.
79. Mars macht geltend, dass HB nicht nachweise, dass es trotz des Bestehens eines Netzes von Vertriebsvereinbarungen über die ausschließliche Verwendung von dieser Gesellschaft gehörenden Kühltruhen, die 83 % der Verkaufsstellen des relevanten Marktes beeinträchtigten, tatsächliche konkrete Möglichkeiten für die Lieferanten gebe, diesen Markt zu durchdringen oder sich dort zu entwickeln.
80. Mars widerspricht der Auffassung von HB, dass aufgrund des objektiven Zusammenhangs zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und der Lieferung von Eiserzeugnissen diese Klausel nicht als Marktzutrittsschranke für Konkurrenten auf dem genannten Markt angesehen werden könne. Sie macht geltend, dass jeder etwaige Vorteil wegen der größeren Verfügbarkeit von Kleineis im Rahmen der allgemeinen Wirkung eines Netzes von Vertriebsvereinbarungen zu bewerten sei.
81. Die Schlussfolgerung des Gerichts zu den geringen Marktanteilen der Konkurrenten von HB ergebe sich aus der Analyse der beeinträchtigenden Wirkungen der Ausschließlichkeitsklausel im angefochtenen Urteil.
82. HB habe kein rechtliches Argument zur Stützung ihrer Behauptung geliefert, dass das Gericht die Beweise verfälscht habe, indem es den Grad der Abschottung des relevanten Marktes signifikativ übertrieben habe.
83. Richmond trägt vor, dass das Gericht – entgegen dem Vorbringen von HB – nicht angenommen habe, dass 83 % der Verkaufsstellen des Marktes vom Wettbewerb „abgeschottet“ seien, sondern dass die auf dem Markt aufgebauten Vertriebsvereinbarungsnetze diese Verkaufsstellen „beeinträchtigten“. Demnach sei dieses Argument als gegenstandslos zurückzuweisen. Auch habe die Tatsache, dass andere Lieferanten auf dem relevanten Markt nicht so populär seien wie HB, nicht zwangsläufig zur Folge, dass das Ausmaß der sie beeinträchtigenden Abschottung geringer sei.
– Würdigung durch den Gerichtshof
84. Bei der Beurteilung der Wirkungen einer Wettbewerbsvereinbarung ist der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen, in dem die Vereinbarung steht und zusammen mit anderen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann (Urteile Brasserie de Haecht, 555, und Delimitis, Randnr. 14).
85. Zur Klärung der Frage, ob mehrere Verträge den Zugang zu dem betreffenden Markt beeinträchtigen, sind Art und Bedeutung des Netzes der gleichartigen Verträge abzugrenzen, die eine bedeutende Zahl von Verkaufsstellen an einige inländische Erzeuger binden. Der Einfluss dieser Vertragsnetze auf den Marktzugang hängt namentlich ab von der Zahl der auf diese Weise an die Erzeuger gebundenen Verkaufsstellen im Verhältnis zu der Zahl derer, die nicht gebunden sind, von der Dauer der eingegangenen Verpflichtungen und von der durch diese Verpflichtungen erfassten Menge von Produkten (in diesem Sinne Urteil Delimitis, Randnr. 19).
86. In Randnummer 111 des angefochtenen Urteils hat das Gericht entschieden, dass die Kommission bei der Prüfung einer etwaigen kumulativen Wirkung zu Recht nicht nur von HB geschlossene Vertriebsvereinbarungen, sondern auch die Verträge über Tiefkühltruhen mit einer Ausschließlichkeitsklausel, die von anderen Lieferanten in Irland geschlossen worden seien, berücksichtigt habe. Die Tatsache, dass diese Lieferanten den Wiederverkäufern Tiefkühltruhen unter ähnlichen Bedingungen wie HB und bei gleicher Platznot zur Verfügung stellten, erlaube die Feststellung, dass die Schwierigkeiten, die Wiederverkäufer in den nur mit HB gehörenden Tiefkühltruhen ausgestatteten Verkaufsstellen dazu zu bewegen, diese Truhen zu ersetzen oder zusätzliche Truhen aufzustellen, auch für alle anderen Tiefkühltruhen, für die eine ausschließliche Nutzung vereinbart worden sei, gelten würden, selbst wenn die anderen Lieferanten auf dem relevanten Markt nicht die gleiche Stellung hätten und nicht ebenso beliebt seien wie diese Gesellschaft.
87. Indem HB diese Analyse bestreitet, will sie in Wirklichkeit die Würdigung der Tatsachen durch das Gericht in Frage stellen. Darüber hinaus führt sie nichts dafür an, dass dieses die Tatsachen oder Beweise bezüglich der Merkmale der Verträge mit den anderen Lieferanten als HB verfälscht hätte.
88. Demnach ist dieser Bestandteil des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes offensichtlich unzulässig.
89. Außerdem trägt HB nichts Konkretes dafür vor, dass das Gericht rechtsfehlerhaft entschieden hat, dass die Erhebung eines getrennten Mietzinses für die Bereitstellung von Tiefkühltruhen bei in Nordirland niedergelassenen Wiederverkäufern für die Würdigung der Möglichkeit relevant sei, einen Mietzins für ähnliche von HB mit in Irland niedergelassenen Wiederverkäufern geschlossene Verträge zu erheben. Weiter ist festzustellen, dass sich das Gericht nicht ausschließlich auf die Praxis von HB in Nordirland gestützt, sondern in Randnummer 114 des angefochtenen Urteils auch festgestellt hat, dass HB rechtlich nicht der Beweis gelungen sei, dass ein getrennter Mietzins für die Bereitstellung einer Tiefkühltruhe in Irland nicht praktikabel sei, was HB nicht bestreitet.
90. HB trägt auch nichts vor, was die Würdigung des Gerichts in Randnummer 113 des angefochtenen Urteils in Frage stellen könnte, nach der der Lieferant im Kontext des relevanten Marktes bereit sein müsse, eine Kühltruhe kostenlos anzubieten und zu unterhalten. Jedenfalls ist die von HB angesprochene Tatsache, dass die Wiederverkäufer in 17 % der Verkaufsstellen eine eigene Kühltruhe hätten, nicht dazu geeignet, eine Verfälschung der dem Gericht hierzu unterbreiteten Tatsachen und Beweise darzutun. Ferner begnügt sich HB damit, auf das Bestehen eines Prämiensystems hinzuweisen, ohne Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass das Gericht dieses System bei seiner Analyse rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt hätte.
91. Schließlich hat das Gericht seine Analyse, dass die geringen Marktanteile der Konkurrenten von HB zumindest zum Teil der Praxis von HB zuzurechnen seien, ihre Tiefkühltruhen den Wiederverkäufern mit einer Ausschließlichkeitsklausel bereitzustellen, mit der Feststellung begründet, dass die Marktanteile von Mars sowie die der Gesellschaften Valley und Leadmore während der dem Erlass der streitigen Entscheidung vorausgehenden Jahre zurückgegangen seien. Außerdem trägt HB nichts dafür vor, dass das Fehlen genauer Angaben des Gerichts zum Kausalzusammenhang zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und dem geringen Marktanteil der Konkurrenten dieser Gesellschaft sowie zu den anderen möglichen – im Übrigen von HB nicht näher bezeichneten – Faktoren, die die geringe Höhe dieser Marktanteile erklären könnten, einen Rechtsfehler darstelle.
92. In Wirklichkeit will HB durch diese verschiedenen Behauptungen die Würdigung der Tatsachen durch das Gericht in Frage stellen.
93. Demnach ist der zweite Teil des ersten Rechtsmittelgrundes offensichtlich unzulässig; folglich ist dieser Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 3 EG‑Vertrag
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
94. HB trägt vor, dass das Gericht einen Rechtsfehler bei der Anwendung der ersten in Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag genannten Voraussetzung begangen habe, indem es die Beweislast falsch verteilt habe.
95. Sie habe dargetan, dass die Ausschließlichkeitsklausel den Wiederverkäufern einen Vorteil verschaffe, der darin bestehe, dass Kleineis geografisch weiter verbreitet verfügbar sei, und dass dieser Vorteil bei einem Verbot der genannten Klausel nicht mehr in diesem Maß realisiert werde.
96. In diesem Fall sei es Sache der Kommission, nachzuweisen, dass der objektive Vorteil der Vertriebsvereinbarungen von deren nachteiligen Wirkungen auf den Wettbewerb kompensiert werde; dabei könne sie sich nur auf ausreichend klare und übereinstimmende Beweismittel stützen.
97. HB widerspricht insbesondere der Einschätzung der Kommission, dass es auch bei einem Verbot der Ausschließlichkeitsklausel unwahrscheinlich wäre, dass HB – außer in wenigen Fällen – aufhören würde, ihren Kunden Gefriertruhen zur Verfügung zu stellen. Das angefochtene Urteil sei in diesem Punkt auch unzureichend begründet.
98. Die Kommission trägt vor, dass dieser Rechtsmittelgrund darauf hinauslaufe, eine vom Gericht vorgenommene Tatsachenwürdigung zu beanstanden, und zwar hinsichtlich des Verhaltens von HB für den Fall, dass die Ausschließlichkeitsklausel verboten würde, und dass er daher als unzulässig zu betrachten sei.
99. Der genannte Rechtsmittelgrund sei außerdem nicht begründet. Es obliege dem Unternehmen, das eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag in Anspruch nehmen wolle, nachzuweisen, dass die in dieser Vorschrift vorgesehenen Voraussetzungen in vollem Umfang vorlägen; um eine Ausnahme zu gewähren, genüge es nicht, festzustellen, dass bestimmte Vorteile gegeben wären, da nach der Rechtsprechung nachgewiesen werden müsse, dass die durch die Vereinbarung geschaffenen Vorteile deren Nachteile überträfen. Sie nennt dazu das Urteil Consten und Grundig/Kommission. HB müsse daher nachweisen, dass die durch die Vertriebsvereinbarungen auferlegten Beschränkungen die Voraussetzung für die erlangten Vorteile seien und dass diese im Hinblick auf den Wettbewerb gegenüber den Nachteilen überwögen. Diesen Beweis habe HB nicht erbracht.
100. Die Kommission verweist auch auf die Randnummern 222 bis 247 der streitigen Entscheidung, in denen die verschiedenen in Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag aufgestellten kumulativen Voraussetzungen geprüft würden, und trägt vor, dass HB die Feststellung nicht bestritten habe, dass die genannten Vereinbarungen die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn nicht angemessen beteiligten.
101. Das Vorbringen von Mars und Richmond entspricht im Wesentlichen dem der Kommission.
Würdigung durch den Gerichtshof
102. Das Gericht hat in Randnummer 136 des angefochtenen Urteils zu Recht darauf hingewiesen, dass es im Fall eines Freistellungsbegehrens gemäß Artikel 85 Absatz 3 EG‑Vertrag in erster Linie Sache der betroffenen Unternehmen sei, der Kommission Beweise dafür vorzulegen, dass die betreffende Vereinbarung die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen erfülle (vgl. u. a. Urteil vom 17. Januar 1984 in den Rechtssachen 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB/Kommission, Slg. 1984, 19, Randnr. 52).
103. HB hatte demnach zu beweisen, dass die Ausschließlichkeitsklausel den in Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag vorgesehenen kumulativen Voraussetzungen entsprach. Bei der ersten dieser Voraussetzungen musste HB insbesondere nachweisen, dass die Ausschließlichkeitsklausel zur Verbesserung der Herstellung oder Verteilung der betreffenden Waren beiträgt, so dass, wenn die Möglichkeit der Verwendung dieser Klausel beschränkt würde, diese Verbesserung nicht mehr erzielt werden könnte.
104. In Randnummer 143 des angefochtenen Urteils hat das Gericht ausgeführt, dass die breite Verfügbarkeit von Kühltruhen in Einzelhandelsverkaufsstellen für den Verkauf von Kleineis, die den gesamten geografischen Markt abdecke und zu einem großen Teil durch das HB-Kühltruhennetz bewirkt werde, zwar als objektiver Vorteil angesehen werden könne. Wenn die Möglichkeit der Verwendung einer Ausschließlichkeitsklausel eingeschränkt würde, sei es jedoch unwahrscheinlich, dass HB die Belieferung der Wiederverkäufer mit Tiefkühltruhen, abgesehen von wenigen Fällen, endgültig einstellen würde. HB habe nicht dargetan, dass die Ansicht der Kommission offenkundig fehlerhaft sei, wonach die wirtschaftliche Wirklichkeit für eine Gesellschaft wie HB, die ihre Stellung auf dem relevanten Markt halten wolle, die Präsenz in möglichst vielen Verkaufsstellen sei. Entgegen der Behauptung von HB habe sich die Kommission nicht mit der Vermutung begnügt, dass HB weiterhin Tiefkühltruhen auf dem genannten Markt liefern werde, sondern untersucht, wie dieser Markt nach Erlass der angefochtenen Entscheidung voraussichtlich funktionieren werde.
105. Demnach ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass die Kommission klare Anhaltspunkte dafür genannt hat, dass die Ausschließlichkeitsklausel nicht zur Verbesserung der Herstellung oder Verteilung von Kleineis beitrage, und dass HB nicht hat nachweisen können, dass die erste in Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag aufgestellte Voraussetzung erfüllt war.
106. Daraus folgt, dass das Gericht die Frage der Beweislast nicht falsch beurteilt hat und dass der Rechtsmittelgrund der fehlerhaften Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag offensichtlich unbegründet ist.
Zum dritten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Artikel 86 EG‑Vertrag
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
107. HB trägt vor, dass die Analyse des Gerichts widersprüchlich sei, da es einräume, dass die Ausschließlichkeitsklausel den Wettbewerb nicht beschränken solle (Randnr. 80 des angefochtenen Urteils), dass sie eine übliche Praxis auf dem relevanten Markt darstelle (Randnr. 159 des genannten Urteils) und dass sie auf Nachfrage der Wiederverkäufer vereinbart worden sei (Randnr. 160 dieses Urteils), um danach festzustellen, dass ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag vorliege. HB ist auch der Ansicht, dass das Gericht die Gründe nicht ausreichend dargelegt habe, aus denen es zu einem anderen Ergebnis als der High Court komme, der eingeräumt habe, dass die Ausschließlichkeitsklausel kommerziell gerechtfertigt sei.
108. Das Gericht habe bei der Anwendung von Artikel 86 EG-Vertrag zwei Rechtsfehler begangen, und seine Analyse sei daher auch unzureichend begründet.
109. Zum einen ist HB der Ansicht, dass das Gericht nicht die Gründe für seine Auffassung darlege, dass die Ausschließlichkeitsklausel zu Wettbewerbsverzerrungen bei der Wahl der Wiederverkäufer geführt habe, und dass sich dieser Gesichtspunkt der Argumentation des Gerichts aus dessen Schlussfolgerungen im Hinblick auf Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag „ableitet“. Die Ausschließlichkeitsklausel stelle eine normale Handelspraxis dar, die für sich weder wettbewerbsbeschränkend noch missbräuchlich sei und die vom Gericht auch nur wegen ihrer angeblich den relevanten Markt abschottenden Wirkungen beanstandet werde, so dass nur Artikel 85 EG-Vertrag und nicht dessen Artikel 86 der einschlägige Prüfungsmaßstab sei.
110. Sofern die Bereitstellung einer Kühltruhe eine Verkaufsmöglichkeit für Kleineis schaffe, die andernfalls nicht bestehen würde, sei die Schlussfolgerung falsch, dass diese Praxis missbräuchlich sei.
111. Die dem Gericht unterbreiteten Beweise rechtfertigten nicht die Annahme, dass die Vertriebsvereinbarungen die Wiederverkäufer so an der Ausübung ihrer Wahlfreiheit hinderten, dass sie die Nachfrage nach Konkurrenzprodukten außer Betracht ließen.
112. Das angefochtene Urteil enthalte einen Widerspruch, weil das Gericht in Randnummer 108 festgestellt habe, dass die Tatsache, dass 40 % der Verkaufsstellen von den Vertriebsvereinbarungen beeinträchtigt seien, nicht für die Schlussfolgerung ausreiche, dass eine Wettbewerbsverzerrung vorliege, während es in Randnummer 160 des Urteils entschieden habe, dass HB in Wirklichkeit eine Wettbewerbsverzerrung unter Verstoß seiner besonderen Verantwortlichkeit durch die Bindung von 40 % der Verkaufsstellen verursacht habe.
113. Zum anderen ist HB der Ansicht, dass das Gericht rechtsfehlerhaft entschieden habe, dass die Reichweite des Urteils Bronner auf wesentliche Einrichtungen begrenzt sei. Denn aus diesem Urteil ergebe sich zwar, dass der Eigentümer nur dann gezwungen werden könne, Dritten einen Zugang zu seinem Vertriebssystem zu gewähren, wenn dieses als wesentliche Einrichtung qualifiziert werden könne; daraus folge aber auch, dass die Verpflichtung des Eigentümers, den Wettbewerb zu erleichtern, indem er Dritten Zugang zu diesem System gewähre, weniger zwingend sein müsse, wenn ein solches System keine wesentliche Einrichtung sei. HB ist der Ansicht, dass die Kommission ihr, deren Kühltruhenbestand anerkanntermaßen keine wesentliche Einrichtung darstelle, daher keine Pflicht auferlegen könne, den Wettbewerb zu fördern und Dritten den Zugang zu erleichtern, die mindestens der Pflicht von Eigentümern wesentlicher Einrichtungen entspreche, ihren Wettbewerbern der Zugang zu einem wesentlichen Teil ihres Kühltruhenbestands zu gewähren.
114. In Randnummer 161 des angefochtenen Urteils habe das Gericht rechtsfehlerhaft entschieden, dass die Durchführung der streitigen Entscheidung nicht erfordere, dass diese Gesellschaft Wirtschaftsgüter abtreten oder Verträge mit Personen schließen müsse, die sie nicht als Vertragspartner ausgewählt habe, da von ihr verlangt werde, Wirtschaftsgüter, nämlich Platz in Kühltruhen, Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen, die sie nicht ausgewählt habe.
115. HB trägt außerdem vor, dass das angefochtene Urteil insoweit unzulänglich begründet sei.
116. Die Kommission entgegnet, dass dieses Vorbringen teilweise unbegründet und teilweise unzulässig sei.
117. Es sei Aufgabe des Gerichts, die Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung im Licht ihrer Begründung sowie das Vorbringen der Parteien zu prüfen; dabei sei es durch das Urteil eines nationalen Gerichts nicht gebunden.
118. HB habe nicht dargelegt, inwiefern das Gericht fehlerhaft entschieden habe, dass bei der Prüfung von Artikel 86 EG-Vertrag in der streitigen Entscheidung nicht bloß diejenige von Artikel 85 EG‑Vertrag „wiederverwendet“ worden sei.
119. Die Kommission trägt schließlich vor, soweit mit diesem Vorbringen nachgewiesen werden solle, dass übliche Handelspraktiken, die die Abschottung eines wesentlichen Teils des relevanten Marktes verursachten, wenn sie von einem Unternehmen mit beherrschender Stellung vorgenommen würden, nur nach Artikel 85 EG-Vertrag und nicht nach Artikel 86 EG‑Vertrag geprüft werden könnten, handele es sich um einen neuen Rechtsmittelgrund, der folglich unzulässig, aber auch offensichtlich unbegründet sei.
120. Das Vorbringen von HB, die Bereitstellung von Kühltruhen schaffe Verkaufsmöglichkeiten und die Ausführungen des Gerichts seien widersprüchlich, sei unzulässig, da es auf eine Überprüfung der wirtschaftlichen Bewertung des Sachverhalts hinauslaufen würde.
121. Das Gericht habe nicht entschieden, dass die Praxis eines Unternehmens mit beherrschender Stellung, die die Anwendung der Ausschließlichkeitsklausel für 40 % der Verkaufsstellen zur Folge habe, nicht ohne weiteres einen Missbrauch darstellen könne, sondern dass es offensichtlich missbräuchlich sei, dass ein solches Unternehmen die Ausschließlichkeit seiner Waren bei einem so großen Anteil der verfügbaren Verkaufsstellen zu erreichen versuche, der einem ähnlichen Anteil am Gesamtumsatz der genannten Waren entspreche. Unter diesen Umständen sei das Vorbringen von HB unbegründet.
122. Das Vorbringen von HB zu „wesentlichen Einrichtungen“ sei offensichtlich unbegründet, soweit die von ihr hergestellten Eiserzeugnisse durch unabhängige Wiederverkäufer vertrieben würden, denen sie Kühltruhen gegen Entgelt liefere. In diesem Zusammenhang betont die Kommission, dass es sich nicht um Wirtschaftsgüter handele, die HB für ihren eigenen Gebrauch vorhalte, und dass der Missbrauch im Versuch von HB bestehe, die Verwendung der Kühltruhen durch die unabhängigen Wiederverkäufer zu kontrollieren. Das Gericht habe zu Recht festgestellt, dass die streitige Entscheidung HB weder dazu verpflichte, ein Wirtschaftsgut abzutreten, noch dazu, Verträge mit Personen zu schließen, die sie nicht ausgewählt habe.
123. Nach Artikel 86 EG-Vertrag sei eine Praxis verboten, die sich aus der Art der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen durch ein Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung ergebe, wenn diese Praxis darauf abziele, dem Abnehmer die Wahlmöglichkeit hinsichtlich seiner Bezugsquellen zu nehmen oder zu beschränken und die Aufrechterhaltung des auf dem Markt bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung zu behindern, oder wenn es ein Risiko der Ausschaltung von Konkurrenten gebe. Die Kommission nennt hierzu insbesondere die Urteile vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461) und vom 14. November 1996 in der Rechtssache C‑333/94 P (Tetra Pak/Kommission, Slg. 1996, I‑5951, Randnr. 44).
124. Mars trägt vor, dass das Gericht in Randnummer 96 des angefochtenen Urteils – wie die Kommission – festgestellt habe, dass die Unilever‑Gruppe, die Muttergesellschaft von HB, die Aufrechterhaltung der Ausschließlichkeitsklausel für die Verwendung der Kühltruhen als entscheidend für den wirtschaftlichen Erfolg von HB angesehen habe und dass ihr Ziel die Beschränkung des Wettbewerbs gewesen sei. Hierzu verweist sie auf die in den Randnummern 65 bis 68 der streitigen Entscheidung zitierten Dokumente, auf die das Gericht in Randnummer 96 des angefochtenen Urteils Bezug nimmt.
125. Außerdem schließe die Tatsache, dass eine Praxis auf dem Markt gängig sei oder dass die Ausschließlichkeitsklausel auf Wunsch der Wiederverkäufer vereinbart worden sei, nicht aus, dass ein Missbrauch im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag vorliege. Mars verweist hierfür auf das Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission (Randnr. 89) sowie auf die Urteile vom 3. Juli 1991 in der Rechtssache C‑62/86 (AKZO/Kommission, Slg. 1991, I‑3359, Randnr. 149) und vom 6. April 1995 in der Rechtssache C‑310/93 P (BPB Industries und British Gypsum/Kommission, Slg. 1995, I‑865).
126. Mars ist der Ansicht, das Gericht habe seine Auffassung ausreichend begründet, dass die Ausschließlichkeitsklausel die Wahl der Wiederverkäufer verfälsche, und verweist hierzu insbesondere auf die Randnummern 92, 102 und 160 des angefochtenen Urteils. Ferner macht sie geltend, dass kein Widerspruch zwischen den Ausführungen des Gerichts zu Artikel 86 EG-Vertrag und Randnummer 108 des Urteils bestehen könne, da diese Randnummer Teil der eigenständigen und unabhängigen Prüfung von Artikel 85 EG-Vertrag sei.
127. Mars und Richmond tragen vor, dass das Urteil Bronner im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei, da es sich nicht um eine Rechtssache handele, die den Zugang Dritter zu „wesentlichen Einrichtungen“ betreffe. Richmond macht geltend, dass der in der streitigen Entscheidung festgestellte Missbrauch anders sei, weil er die Praktiken von HB betreffe, mit denen diese die Wiederverkäufer anregen wolle, ihre Kühltruhen zu verwenden, und nicht die Tatsache, dass die Wiederverkäufer, die die Ausschließlichkeitsklausel nicht unterschrieben hätten, ihre Kühltruhen nicht verwenden könnten. Weiter sind Mars und Richmond der Ansicht, dass die genannte Entscheidung HB weder dazu verpflichte, Waren zu übertragen, noch Verträge mit Personen zu schließen, die sie nicht als Vertragspartner ausgewählt habe. Richmond fügt hinzu, dass die Kommission die Befugnis habe, jede erforderliche positive Maßnahme zu treffen, um den Verstoß zu beenden.
Würdigung durch den Gerichtshof
128. Es ist festzustellen, dass die Gemeinschaftsgerichte durch die von einem nationalen Gericht vorgenommene Würdigung der Vereinbarkeit einer Ausschließlichkeitsklausel mit dem Gemeinschaftsrecht nicht gebunden sein können.
129. Der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist ein objektiver Begriff, der die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung erfasst, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 91). Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass die Tatsache, dass Verträge auf Wunsch der Vertragspartner des Unternehmens mit beherrschender Stellung geschlossen worden sind, die Einstufung der Praxis als missbräuchlich im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag nicht ausschließt (vgl. insbesondere Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 89).
130. Zudem ist zu beachten, dass das Gericht in Randnummer 80 des angefochtenen Urteils nicht entschieden hat, dass die Ausschließlichkeitsklausel nicht das Ziel habe, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu beschränken, sondern, genauer, dass sie „formal“ keine ausschließliche Bezugsverpflichtung mit einem solchen Ziel darstelle.
131. Daher ist das Vorbringen von HB zur Widersprüchlichkeit des angefochtenen Urteils als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
132. Zudem folgt aus ständiger Rechtsprechung, dass ein Rechtsmittel die Teile des Urteils, die beanstandet werden und deren Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen muss (u. a. Beschluss vom 17. September 1996 in der Rechtssache C‑19/95 P, San Marco Impex/Kommission, Slg. 1996, I‑4435, Randnr. 37).
133. Das Vorbringen von HB, die Auffassung des Gerichts, nach der die Vertriebsvereinbarungen Wettbewerbsverzerrungen bei der Wahl der Wiederverkäufer schafften, sei in Wirklichkeit von den Schlussfolgerungen dieses Gerichts zu Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag „abgeleitet“, so dass sie keine Bedeutung und keinen eigenständigen Gegenstand habe, entspricht nicht den in der vorstehenden Randnummer genannten Anforderungen. Ein solches Vorbringen lässt insbesondere nicht klar erkennen, ob HB eine unzulängliche Begründung des angefochtenen Urteils, die „Wiederverwendung“ der Analyse von Artikel 85 EG-Vertrag oder gerade den Grundsatz der Anwendung von Artikel 86 EG-Vertrag auf diesen Rechtsstreit beanstanden will. HB liefert für diese beiden letzten Hypothesen auch keine rechtlichen Argumente, die spezifisch diesen Antrag unterstützen.
134. Dieses Vorbringen von HB ist daher offensichtlich unzulässig.
135. Ferner läuft das Vorbringen von HB, die Ausschließlichkeitsklausel sei nicht missbräuchlich im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag, weil sie eine Verkaufsmöglichkeit für Eiserzeugnisse schaffe, die andernfalls nicht bestehen würde, darauf hinaus, den Gerichtshof zu ersuchen, die Tatsachen neu zu würdigen, und ist folglich offensichtlich unzulässig.
136. Außerdem besteht kein Widerspruch zwischen den Randnummern 108 und 160 des angefochtenen Urteils, da diese die je eigenständige Prüfung von Artikel 85 und von Artikel 86 EG-Vertrag betreffen. Ferner sind die Ausführungen des Gerichts in Randnummer 160 des genannten Urteils in ihrem Zusammenhang zu lesen, insbesondere in Verbindung mit den Randnummern 158 und 159 dieses Urteils, die das Vorliegen einer besonderen Verantwortlichkeit eines Unternehmens in einer marktbeherrschenden Stellung und die Tatsache betonen, dass der Wettbewerb auf dem relevanten Markt schon durch diese marktbeherrschende Stellung eingeschränkt sei. Folglich ist dieses Vorbringen von HB auch offensichtlich unbegründet.
137. Schließlich ist das Vorbringen von HB zur falschen Anwendung der im Urteil Bronner aufgestellten Rechtsgrundsätze offensichtlich unbegründet, da jedenfalls, wie das Gericht in Randnummer 161 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, die streitige Entscheidung HB weder dazu verpflichtet, ein Wirtschaftsgut abzutreten, noch dazu, Verträge mit Personen zu schließen, die diese Gesellschaft nicht als Vertragspartner ausgewählt hat. Wie die Kommission vorträgt, sind die Kühltruhen – im Gegensatz zum Sachverhalt in der Rechtssache Bronner – keine Wirtschaftsgüter, die HB für seinen eigenen Gebrauch vorhält, sondern deren Nutzung wird freiwillig unabhängigen Unternehmen überlassen, die für das Nutzungsrecht zahlen. So ist das Vorbringen von HB, die genannte Entscheidung erlege ihr eine Verpflichtung auf, die mindestens genauso zwingend sei wie die, die für den Eigentümer einer wesentlichen Einrichtung gelte, offensichtlich unbegründet. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Gericht seine Auffassung nur auf die Feststellung, dass keine wesentliche Einrichtung vorgelegen habe, gestützt oder dass es das angefochtene Urteil in diesem Punkt unzureichend begründet hätte.
138. Folglich ist der dritte Rechtsmittelgrund teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich unbegründet und ist deshalb zurückzuweisen.
Zum vierten Rechtsmittelgrund: Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
139. HB trägt zunächst vor, dass das Gericht Artikel 48 Absatz 1 seiner Verfahrensordnung sowie das Recht auf einen fairen Prozess verletzt habe, indem es akzeptiert habe, dass Beweise betreffend die Erfahrungen von Richmond im Vereinigten Königreich in der mündlichen Verhandlung von dieser Gesellschaft vorgelegt worden seien, ohne dass HB die Möglichkeit gehabt habe, sie zu kommentieren, und ohne dass Richmond die Gründe für diese verspätete Vorlage näher erläutert.
140. Weiter verletze die Tatsache, dass das Gericht sich auf die Praxis von Richmond berufen habe, einen Mietzins für die den in Nordirland niedergelassenen Wiederverkäufern gelieferten Kühltruhen zu erheben, ihr Recht auf einen fairen Prozess, da dieses Vorbringen bis dahin weder in der streitigen Entscheidung noch im Schriftsatz der Kommission vor dem Gericht besondere Bedeutung gehabt habe.
141. Schließlich habe das Gericht bei der Prüfung der Voraussetzungen der Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag die Frage der Beweislast falsch beurteilt.
142. Zu den von Richmond vorgelegten Beweisen trägt die Kommission vor, dass Artikel 48 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts auf Beweisangebote von Streithelfern nicht anzuwenden sei. Artikel 116 § 6 der Verfahrensordnung, der es diesen erlaubt, nur mündliche Stellungnahmen abzugeben, würde seines Inhalts entleert, wenn die Streithelfer im Rahmen dieser Stellungnahmen keine Beweise vorlegen dürften.
143. Jedenfalls sehe Artikel 48 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts bei verspäteter Benennung von Beweismitteln nur eine Begründungspflicht und kein allgemeines Verbot der Benennung vor, so dass sich im Hinblick auf diese Vorschrift, selbst wenn sie auf Streithelfer anzuwenden sein sollte, im vorliegenden Fall kein Verfahrensfehler ergebe, da die Beweismittel von einem Streithelfer benannt worden seien, der sich zum ersten Mal an das Gericht gewandt habe.
144. Die Kommission und Mars tragen vor, dass HB die Möglichkeit gehabt habe, in der mündlichen Verhandlung auf die von Richmond vorgelegten Beweise zu antworten; jedenfalls werde die Feststellung des Gerichts, zahlreiche Wiederverkäufer wären bereit, andere Marken von Kleineiserzeugnissen als die von HB in derselben Kühltruhe vorrätig zu halten, wenn sie dies dürften, durch andere dem Gericht vorgelegte Beweise ausreichend gestützt.
145. Zur Tatsache, dass HB einen Mietzins für die Bereitstellung von Kühltruhen für in Nordirland niedergelassene Wiederverkäufer verlangt, trägt die Kommission vor, dass HB in keinem Verfahrensstadium die in Randnummer 127 der streitigen Entscheidung enthaltenen Informationen über diese Praxis bestritten habe. Randnummer 219 der Entscheidung weise auch auf die Möglichkeit für HB hin, von den in Irland niedergelassenen Wiederverkäufern einen Mietzins zu verlangen, und die allgemeine Frage der Möglichkeit, eine Vergütung für die Benutzung einer Kühltruhe zu erheben, sei zwischen den Verfahrensbeteiligten umfassend erörtert worden. Das Gericht sei im Übrigen nicht verpflichtet gewesen, im Vorhinein die Schlussfolgerung, zu der es kommen könne, oder spezifische Gesichtspunkte der Akte, auf die es sich stützen werde, bekannt zu geben.
146. Mars ist der Ansicht, dass die Frage der Praxis von HB, den in Nordirland niedergelassenen Wiederverkäufern einen Mietzins in Rechnung zu stellen, ohne Bedeutung für die materielle Richtigkeit des angefochtenen Urteils sei, da die streitige Entscheidung in diesem Punkt vollständig und fehlerfrei begründet sei. Auch das Vorbringen von HB zum Verstoß gegen Vorschriften über die Beweislast durch das Gericht im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag sei unbegründet.
147. Richmond trägt vor, dass die Angaben zu ihrer Stellung auf dem britischen Markt nicht als neues Beweismittel zu betrachten seien und dass sie nur vorgebracht worden seien, um das Argument zu veranschaulichen und zu verstärken, dass eine erhebliche Zahl von Wiederverkäufern eine zweite Marke von Eiserzeugnissen in derselben Kühltruhe lagern würden, wenn sie dazu befugt wären. Sie macht geltend, dass dem Gericht die Würdigung aller ihm vorgelegten Beweise, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, obliege. Richmond nennt hierzu das Urteil vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache C‑7/95 P (Deere/Kommission, Slg. 1998, I‑3111, Randnr. 118). Artikel 116 der Verfahrensordnung des Gerichts gestatte es den Streithelfern, ihr Vorbringen sowohl während des schriftlichen als auch während des mündlichen Verfahrens auf Beweismittel zu stützen; HB sei den Beweisen, die sie in der mündlichen Verhandlung vorgelegt habe, nicht entgegengetreten.
Würdigung durch den Gerichtshof
148. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes wirken sich, wenn einer der vom Gericht angeführten Gründe den Tenor des Urteils trägt, mögliche Fehler einer in dem betreffenden Urteil ebenfalls angeführten weiteren Begründung jedenfalls nicht auf diesen Tenor aus, so dass der in dieser Hinsicht geltend gemachte Rechtsmittelgrund nicht durchgreift und damit zurückzuweisen ist (u. a. Urteil vom 29. April 2004 in der Rechtssache C‑496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta, Slg. 2004, I‑3801, Randnr. 68 und die dort genannte Rechtsprechung).
149. Im angefochtenen Urteil ist das auf die Erfahrung von Richmond im Vereinigten Königreich gestützte Argument nur eines von zahlreichen anderen, die die Auffassung des Gerichts bestätigen sollen, dass zahlreiche Wiederverkäufer Eis anderer Marken als der von HB in derselben Tiefkühltruhe vorrätig halten, wenn sie hierzu befugt sind.
150. Diese Feststellung wird auch durch andere tatsächliche Umstände hinreichend bestätigt, auf die sich das Gericht in den Randnummern 93 bis 97 des angefochtenen Urteils stützt.
151. Daher ist dieses Vorbringen von HB als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
152. Wie die Kommission hervorhebt, ist ferner auf die Tatsache, dass HB den Wiederverkäufern in Nordirland für die Verwendung der Kühltruhen einen Mietzins in Rechnung stellt, schon in Randnummer 127 der streitigen Entscheidung hingewiesen worden, und die allgemeine Frage, ob HB von den Wiederverkäufern, die ihre Kühltruhen verwenden, einen Mietzins verlangen kann, war Gegenstand einer umfangreichen Erörterung zwischen den Parteien. Außerdem hat sich das Gericht, wie in Randnummer 89 des vorliegenden Beschlusses dargelegt wird, nicht ausschließlich auf die Praxis von HB in Nordirland gestützt, um festzustellen, dass für diese die Möglichkeit besteht, von den Wiederverkäufern, die auf dem relevanten Markt eine ihrer Kühltruhen benutzen, einen Mietzins zu fordern, sondern es hat in Randnummer 114 des angefochtenen Urteils auch festgestellt, dass HB rechtlich nicht der Beweis gelungen sei, dass ein getrennter Mietzins für die Bereitstellung einer Tiefkühltruhe in Irland nicht praktikabel sei, was HB nicht bestreitet.
153. Daher ist dieses Vorbringen als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
154. Da der Gerichtshof in Randnummer 106 des vorliegenden Beschlusses das Vorbringen von HB zur Beweislastumkehr durch das Gericht im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag zurückgewiesen hat, ist dieses Vorbringen nicht erneut zu prüfen.
155. Der vierte Rechtsmittelgrund ist daher als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
156. Da keiner der von HB geltend gemachten Rechtsmittelgründe Erfolg hat, ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Kosten
157. Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Artikel 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechend anwendbar ist, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission, Mars und Richmond die Verurteilung von HB beantragt haben und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
Tenor
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) beschlossen:
1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
2. Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd trägt die Kosten.