61992TO0029(01)_FR
Parties
Motifs de l'arrêt
Dispositif
Parties
Dans l' affaire T-29/92 R,
Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, ayant son siège social à Amersfoort (Pays-Bas),
Amsterdamse Aannemers Vereniging, ayant son siège social à Amsterdam (Pays-Bas),
Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, ayant son siège social à Utrecht (Pays-Bas),
Aannemersvereniging voor Boorondernemers en Buizenleggers, ayant son siège social à Soest (Pays-Bas),
Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, ayant son siège social à Velsen (Pays-Bas),
Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, ayant son siège social à Heemstede (Pays-Bas),
Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke Ijsselmeerpolders, ayant son siège social à Apeldoorn (Pays-Bas),
Combinatie van Aannemers in het Noorden, ayant son siège social à Leeuwarden (Pays-Bas),
Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, ayant son siège social à Leeuwarden (Pays-Bas),
Delftse Aannemers Vereniging, ayant son siège social à Delft (Pays-Bas),
Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, ayant son siège social à Utrecht (Pays-Bas),
Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", ayant son siège social à Rotterdam (Pays-Bas),
Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, ayant son siège social à Arnhem (Pays-Bas),
Gooise Aannemers Vereniging, ayant son siège social à Huizen (Pays-Bas),
' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, ayant son siège social à 's-Gravenhage (Pays-Bas),
Leidse Aannemersvereniging, ayant son siège social à Leiden (Pays-Bas),
Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, ayant son siège social à Tilburg (Pays-Bas),
Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, ayant son siège social à Dordrecht (Pays-Bas),
Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, ayant son siège social à Amsterdam (Pays-Bas),
Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, ayant son siège social à Delden (Pays-Bas),
Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, ayant son siège social à Groningen (Pays-Bas),
Rotterdamse Aannemersvereniging, ayant son siège social à Rotterdam (Pays-Bas),
Aannemersvereniging "de Rijnstreek", ayant son siège social à Rotterdam (Pays-Bas),
Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, ayant son siège social à Leeuwarden (Pays-Bas),
Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, ayant son siège social à Nijmegen (Pays-Bas),
Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noor-Holland-Noord, ayant son siège social à Alkmaar (Pays-Bas),
Utrechtse Aannemers Vereniging, ayant son siège social à Utrecht (Pays-Bas),
Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, ayant son siège social à Zeist (Pays-Bas), et
Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, ayant son siège social à Heeze (Pays-Bas),
représentées par Mes L. H. van Lennep, avocat au barreau de la Haye, et E. H. Pijnacker Hordijk, avocat au barreau d' Amsterdam, ayant élu domicile à Luxembourg en l' étude de Me Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,
parties requérantes,
contre
Commission des Communautés européennes, représentée par M. B. J. Drijber, membre du service juridique, en qualité d' agent, assisté de Me P. Glazener, avocat au barreau de Rotterdam, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Roberto Hayder, représentant du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande de sursis à l' exécution de la décision de la Commission du 5 février 1992 relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE (IV/31.572 et IV/32.571 - Industrie de la construction aux Pays-Bas; JO L 92, p. 1),
le président du Tribunal
rend la présente
Ordonnance
Motifs de l'arrêt
En fait
1 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 avril 1992, la Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid ainsi que 28 autres associations (ci-après "SPO e.a.") ont introduit, en vertu de l' article 173, deuxième alinéa, du traité CEE, un recours visant à la déclaration de l' inexistence ou à l' annulation de la décision que la Commission aurait prise le 5 février 1992, dans le cadre d' une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE (IV/31.572 et IV/32.571 - Industrie de la construction aux Pays-Bas).
2 Dans son article 1er, la décision constate que les statuts de la SPO, du 10 décembre 1963, tels que modifiés depuis lors, les Uniforme Prijsregelende Reglementen (ci-après "UPR") adoptés le 9 octobre 1986 ainsi que les UPR antérieurs et similaires qu' ils sont venus remplacer et le Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (ci-après "code d' honneur"), à l' exclusion de son article 10, constituent une infraction à l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE.
3 Dans l' article 2 de sa décision, la Commission a rejeté la demande d' exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE en faveur des UPR adoptés le 9 octobre 1986 et du code d' honneur.
4 Aux termes de l' article 3, paragraphes 1 et 2, de la décision, la SPO et ses organisations membres sont tenues de mettre fin immédiatement aux infractions constatées et d' informer par écrit les entreprises concernées du contenu de la décision litigieuse et du fait qu' il a été mis fin aux infractions, en précisant les conséquences pratiques qui en découleront, telles que la liberté de chacune de ces entreprises de se soustraire à chaque instant auxdites réglementations. La SPO et ses organisations membres sont, en outre, tenues de communiquer à la Commission, dans les deux mois suivant la réception de la décision, l' information transmise aux entreprises, conformément au paragraphe 2 de cette disposition.
5 Par son article 4, la décision inflige des amendes aux 28 associations concernées, pour un montant total de 22 498 000 écus. L' article 5, pour sa part, dispose que les amendes infligées à l' article 4 sont payables dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision litigieuse.
6 Par acte séparé enregistré au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont également introduit une demande de mesures provisoires, en vertu des articles 185 et 186 du traité CEE et de l' article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, visant à obtenir, d' une part, à titre principal, le sursis intégral à l' exécution de la décision litigieuse et, à titre subsidiaire, le sursis à l' exécution de l' article 1er, paragraphes 1 et 2, et des articles 2, 3 et 5 de ladite décision et, d' autre part, à obtenir, sans attendre les observations de la Commission, le sursis à l' exécution des articles 3, paragraphe 3, et 5 de la décision, jusqu' à ce qu' intervienne une décision sur la demande en référé.
7 Un délai jusqu' au 27 avril 1992 a été fixé à la Commission pour présenter ses observations écrites sur la demande de mesures provisoires. A la demande de la Commission, ce délai a été prorogé jusqu' au 15 mai 1992.
8 Par ordonnance du 4 mai 1992, le président du Tribunal a ordonné que le délai fixé à l' article 3, paragraphe 3, de la décision litigieuse n' expirera pas avant la date du prononcé de l' ordonnance mettant fin à la procédure de référé. Par la même ordonnance, le président du Tribunal a rejeté la demande visant à obtenir le sursis à l' exécution de l' article 5 de la décision jusqu' à la date du prononcé de l' ordonnance mettant fin à la procédure de référé.
9 Par lettre du 4 juin 1992, les requérantes ont retiré leur demande de sursis à l' exécution de l' article 5 de la décision litigieuse.
10 La Commission a présenté ses observations sur la demande en référé le 15 mai 1992. Les parties ont été entendues en leurs explications orales le 18 juin 1992. A l' audience, le président du Tribunal a demandé aux parties de lui fournir certaines informations complémentaires par écrit, dans un délai d' une semaine. Par lettres enregistrées au greffe du Tribunal les 25 et 26 juin, respectivement, la Commission ainsi que les parties requérantes ont transmis lesdites informations au greffe du Tribunal.
11 Avant d' examiner le bien-fondé de la présente demande en référé, il convient de rappeler, de façon succincte, le contexte et le contenu des accords, décisions et réglementations faisant l' objet de la décision attaquée.
12 La SPO est une association qui regroupe des associations d' entreprises de la construction, dont l' objet, tel qu' il figure à l' article 3 de ses statuts, est de "promouvoir et de gérer une concurrence ordonnée, d' éviter et de combattre des comportements inconvenants lors de l' offre de prix et de promouvoir la formation de prix économiquement justifiés". A cette fin, la SPO assure l' élaboration de réglementations dites de "régularisation institutionnalisée des prix et de la concurrence" et est habilitée à prononcer des sanctions contre les entreprises affiliées à ses organisations membres en cas de manquement aux obligations découlant desdites réglementations. La mise en oeuvre de ces réglementations est confiée à huit bureaux exécutifs, dont la SPO contrôle le fonctionnement. Les associations membres de la SPO sont actuellement au nombre de 28 et regroupent, dans leur ensemble, plus de 4 000 entreprises de construction établies aux Pays-Bas.
13 Les UPR adoptés le 9 octobre 1986, tels que modifiés le 23 juin 1988, ont pour but de définir le cadre procédural dans lequel s' exerce la concurrence entre les entrepreneurs participant à la mise en adjudication d' ouvrages de construction. Il existe deux UPR, l' un concernant les appels d' offre selon la procédure restreinte (UPRR) et l' autre ceux selon la procédure ouverte (UPRO). Les deux règlements ont une structure identique et comportent des dispositions précises et détaillées, relatives aux obligations des entreprises participant à l' organisation et aux conditions de fonctionnement de celle-ci. Ces UPR sont eux-mêmes complétés par quatre règlements et trois annexes.
14 Les différents types d' accords, de décisions et de réglementations visés par la décision litigieuse sont au nombre de cinq. Il s' agit des statuts de la SPO, des deux UPR adoptés le 9 octobre 1986, tels que modifiés le 23 juin 1988, du code d' honneur, des règlements complémentaires et des règlements antérieurs aux UPR actuels.
15 Les dispositions des accords, décisions et réglementations qui font l' objet de la décision litigieuse ont trait à la notification obligatoire au bureau compétent de la SPO de l' intention de soumettre un prix, aux réunions des entrepreneurs, à la protection de l' ayant droit, au reversement des montants d' augmentation de prix, au contrôle du respect des obligations découlant des UPR, au comportement de la SPO à l' égard des constructeurs non associés, au règlement concernant les offres de prix non simultanées, au règlement concernant les offres de prix dans le contexte de la sous-traitance et au traitement des marchés de gré à gré.
16 Selon la décision litigieuse, les accords, décisions et réglementations ci-avant mentionnés tombent sous l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE, dans la mesure où ils visent à organiser le marché de l' offre et à modifier les conditions des transactions commerciales sur des bases qui ne résultent pas du libre jeu de la concurrence. Outre les statuts de la SPO, qui rendent contraignantes pour ses affiliés et leurs membres des réglementations qui ont pour objet ou pour effet de restreindre et de fausser la concurrence, constituent des restrictions de la concurrence, aux termes de la décision:
- la notification de l' intention de soumettre une offre de prix;
- la réunion des entrepreneurs ayant notifié des offres de prix;
- l' accord sur le principe de la désignation d' un ayant droit ainsi que la protection de celui-ci;
- la confrontation des éléments de coût du marché au cours de la réunion des entrepreneurs;
- la remise des chiffres blancs établis par chacun des participants au président de la réunion;
- la possibilité de retrait de la proposition après avoir pris connaissance des chiffres blancs des autres participants;
- la possibilité de modifier l' ordre initial de succession des prix à soumettre, de manière à remplacer le moins-disant du "premier tour" par l' offrant bénéficiaire du droit de préférence;
- l' établissement en commun des augmentations de prix;
- la fixation concertée des prix définitifs à soumettre;
- le reversement des montants d' indemnisation des frais de calcul et des contributions professionnelles, et
- la possibilité d' imposer des sanctions en cas de non-respect des obligations découlant des réglementations.
17 Dans sa décision, la Commission considère comme également restrictif de la concurrence l' échange systématique d' informations au sein de la SPO concernant les constructeurs non membres et la réponse concertée aux offres de ces derniers, ainsi que les offres de prix uniques dans le traitement des marchés de gré à gré.
En droit
18 En vertu des dispositions combinées de l' article 185 du traité CEE et de l' article 4 de la décision du Conseil du 24 octobre 1988, instituant un tribunal de première instance des Communautés européennes, le Tribunal peut, s' il estime que les circonstances l' exigent, ordonner le sursis à l' exécution de l' acte attaqué.
19 L' article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit que les demandes relatives à une mesure provisoire visée à l' article 185 du traité CEE doivent spécifier les circonstances établissant l' urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l' octroi de la mesure à laquelle elles concluent. Les mesures demandées doivent, en outre, présenter un caractère provisoire, en ce sens qu' elles ne doivent pas préjuger de la décision sur le fond.
Argumentation des parties
20 De l' avis des requérantes, les conditions permettant en droit l' octroi des mesures provisoires demandées se trouvent réunies en l' espèce. S' agissant du risque de préjudice grave et irréparable, les requérantes font valoir qu' une exécution immédiate de la décision litigieuse détruira non seulement l' organisation de la SPO, mais détériorera également, de façon grave et irréparable, les rapports de concurrence sur le marché de la construction. Selon les requérantes, l' abandon des réglementations, dans l' attente de la décision sur le recours au principal, aurait pour conséquence irrémédiable le licenciement des 170 employés concernés et le démantèlement de toute l' organisation, ce qui rendrait impossible toute reconstitution des relations entre les différents participants aux accords litigieux au cas où il serait fait droit au recours au principal (voir ordonnance du président de la Cour du 31 mars 1982, VBVB et VBBB/Commission, 43/82 R et 62/82 R, Rec. p. 1241). Les requérantes considèrent également que la disparition des réglementations litigieuses aura pour effet de perturber gravement l' équilibre relatif qui avait été atteint sur le marché de la construction et donc d' inciter les adjudicateurs et les entrepreneurs à avoir recours à des pratiques nuisibles pour les rapports de concurrence.
21 S' agissant de la condition relative au fumus boni juris, les parties requérantes considèrent que, compte tenu des arguments qu' elles avancent dans le recours au fond, il ne saurait être raisonnablement soutenu que leur recours est dénué de tout fondement (voir ordonnances du président de la Cour du 11 mai 1989, Radio Telefis Eireann e.a./Commission, 76/89 R, 77/89 R et 91/89 R, Rec. p. 1141, et du 13 juin 1989, Publishers Association/Commission, 56/89 R, Rec. p. 1693). A cet égard, les requérantes font valoir, à titre principal, que la décision litigieuse est notoirement inexistante ou, à tout le moins, nulle pour violation des formalités essentielles, dans la mesure où les versions de la décision qui leur ont été notifiées n' auraient pas été adoptées ou arrêtées dans leur version authentique néerlandaise par le collège des commissaires, au cours de sa réunion du 5 février 1992. Cela serait confirmé par le fait que la première version de la décision qui leur a été notifiée comporterait de sérieuses insuffisances. Ces insuffisances, selon les requérantes, n' ont été corrigées que dans une seconde version, notifiée le 2 mars 1992, laquelle n' aurait pas été soumise au collège des commissaires.
22 A titre subsidiaire, les requérantes soutiennent que la décision litigieuse doit être annulée pour violation de l' article 85, paragraphes 1 et 3, du traité, des dispositions du règlement n
17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d' application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après "règlement n
17"), et des principes généraux de droit, ainsi que pour détournement de procédure. Elles invoquent neuf moyens à l' appui de leur demande. Dans leur demande en référé, les requérantes se limitent à énoncer les moyens formulés dans le cadre du recours au principal. Lesdits moyens concernent, pour l' essentiel, la violation de l' article 85 et le défaut de motivation en ce qui concerne la nature particulière du secteur de la construction aux Pays-Bas, la définition des marchés concernés, la méconnaissance de l' objectif et des effets des réglementations notifiées, l' affectation sensible du commerce entre États membres, le refus d' octroi d' une exemption et l' absence de prise en considération des propositions de modifications introduites par la SPO.
23 Les requérantes soutiennent, enfin, que les intérêts communautaires ne s' opposent pas à la suspension demandée, alors que la Commission n' a jamais témoigné le moindre intérêt jusqu' en 1987 pour les réglementations litigieuses dont elle devait avoir connaissance, qu' elle n' a pas envisagé l' adoption de mesures provisoires ou le retrait du bénéfice de l' immunité d' amende au titre de l' article 15, paragraphe 6, du règlement n
17, qu' aucune plainte n' a été déposée auprès de la Commission et que les autorités néerlandaises ont, de tout temps, cautionné les réglementations notifiées.
24 La Commission conteste, pour sa part, l' existence d' un fumus boni juris ainsi que d' un risque de préjudice grave et irréparable dans le chef des requérantes, susceptibles de justifier la suspension de la décision litigieuse.
25 S' agissant du risque de préjudice grave et irréparable, la Commission estime que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la décision ne les oblige pas à "démanteler" la SPO ni à licencier son personnel. En effet, de l' avis de la Commission, rien n' empêcherait les bureaux de la SPO de reprendre leurs activités dans le cadre de l' application des réglementations litigieuses, si la décision devait être annulée totalement ou partiellement. La Commission relève, à cet égard, que c' est à tort que les requérantes se réfèrent aux ordonnances du président de la Cour dans les affaires VBVB et Publishers Association, précitées, les systèmes visés par ces deux décisions étant des systèmes verticaux concernant plusieurs maillons de la chaîne de distribution et non un système horizontal que les membres dominent entièrement comme celui de l' espèce. La défenderesse souligne, par ailleurs, que, dans la mesure où d' autres activités de la SPO ne sont pas visées par la décision et que leur financement pourrait, le cas échéant, être assuré au moyen de cotisations des membres pendant la durée de la procédure au principal, rien n' obligerait les requérantes à licencier leur personnel. De l' avis de la Commission, les requérantes n' établissent pas non plus en quoi la disparition des réglementations litigieuses entraînerait nécessairement le recours par les adjudicateurs à des "pratiques de marchandage nuisibles" susceptibles de perturber l' équilibre du marché néerlandais de la construction.
26 S' agissant du fumus boni juris, la Commission, tout en se demandant si le simple renvoi à la requête au principal est compatible avec les dispositions de l' article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, se livre à une analyse approfondie des différents moyens invoqués par les requérantes à l' appui de leur recours au fond. Les arguments de la Commission peuvent être résumés comme suit. La Commission fait en premier lieu valoir que le moyen invoqué à titre principal par les requérantes, à savoir l' inexistence manifeste de la décision, n' est étayé par aucun élément probant faisant apparaître que le texte notifié aux requérantes différerait du texte adopté par le collège des commissaires. Elle ajoute à cet égard que c' est à cause d' une déficience technique du système interne de courrier électronique qu' il manquerait une page dans le premier texte notifié aux destinataires de la décision. Ce serait cette lacune technique ainsi que le changement d' adresse d' un certain nombre de destinataires qui auraient justifié l' existence d' une nouvelle notification.
27 En ce qui concerne les moyens invoqués à titre subsidiaire, la Commission fait valoir, en premier lieu, que, en l' absence d' une dérogation prévue dans le traité, l' article 85 s' applique intégralement au secteur du bâtiment et qu' on ne saurait lui reprocher d' avoir méconnu les caractéristiques essentielles du secteur de la construction aux Pays-Bas - secteur qui, par ailleurs, ne présenterait pas de différence fondamentale par rapport à ceux des autres États membres - ou de ne pas avoir défini les marchés en cause. En réponse au grief relatif à la méconnaissance de l' objectif des règlements notifiés et de leurs effets sur les rapports de concurrence, la Commission estime avoir examiné en détail les différents éléments du système, tels qu' ils résultent des réglementations litigieuses, et avoir indiqué dans la décision les raisons pour lesquelles ces éléments, seuls et en association, restreignent de façon sensible la concurrence. A cet égard, la Commission rappelle que les réglementations litigieuses prévoient notamment un échange d' informations préalable à l' adjudication, la concertation des offres de prix et la fixation totale ou partielle, directe ou indirecte, des prix et autres conditions de transaction ainsi que la répartition de la demande entre les entreprises concernées, dès lors que la quasi-totalité des marchés attribués par adjudication aux Pays-Bas est soumise à l' application desdites réglementations. Les requérantes ayant considéré, à cet égard, que les règles relatives à la protection de l' ayant droit, le système d' indemnisation pour frais de calcul et la possibilité de retrait après comparaison des prix étaient les éléments essentiels, ce sont ces trois éléments qui font l' objet d' une analyse plus développée de la part de la Commission. Quant à ces trois éléments, la Commission reproche aux requérantes de chercher à dissimuler l' essentiel de l' affaire, en qualifiant d' "(auto)limitation de la liberté procédurale" ce qui serait en réalité une entente aux mailles serrées, qui restreint sensiblement la liberté de négociation et de choix des adjudicateurs de même que la concurrence entre les participants et entre ceux-ci et les tiers. Après avoir rejeté les arguments avancés par les requérantes dans l' affaire au principal sur l' absence d' une affectation sensible du commerce entre États membres, la Commission conteste également qu' il puisse être satisfait à la condition relative au fumus boni juris en ce qui concerne le refus d' octroi d' une exemption, alors que les requérantes n' établissent nullement que la Commission se serait trompée sur les raisons - qu' elle a amplement exposées dans la décision litigieuse - pour lesquelles aucune des quatre conditions prévues à l' article 85, paragraphe 3, n' était remplie en l' espèce. La Commission considère finalement qu' on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir examiné dans sa décision les propositions de modification des réglementations qui lui avaient été soumises par la SPO, dès lors que de telles modifications n' ont pas été formellement adoptées ou mises en pratique et que le rejet desdites propositions a été communiqué aux avocats des requérantes par lettres de la direction générale de la concurrence.
28 La Commission fait valoir, enfin, que la mise en balance des intérêts en cause ne saurait justifier un sursis à l' exécution de la décision. Elle souligne, à cet égard, que les réglementations litigieuses contiennent d' importantes restrictions de concurrence et empêchent l' interpénétration des marchés nationaux de la construction des États membres, lesquels se trouvent déjà dans une situation assez vulnérable en raison de facteurs structurels. La défenderesse relève également que les circonstances de l' espèce diffèrent fondamentalement de celles des affaires VBVB et Publishers Association, précitées, dans lesquelles il était question d' accords notifiés à la Commission depuis longtemps, alors que, dans le cas présent, il s' agit d' un système qui n' a été rendu public que le 1er avril 1987 et qui a été notifié en 1988, faisant ensuite l' objet d' investigations actives de la part de la Commission. Selon la Commission, le fait qu' elle n' ait pas adopté de mesures provisoires ou décidé d' un retrait du bénéfice d' exonération d' amende n' enlève rien à l' importance de l' intérêt poursuivi par la décision. Elle souligne également que, contrairement à ce que semblent soutenir les requérantes, la municipalité de Rotterdam ainsi que trois organisations de consommateurs représentant une grande partie des consommateurs néerlandais se sont déclarées opposées aux réglementations litigieuses au cours de l' audition organisée conformément au règlement n
99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l' article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n
17 du Conseil (JO 1963, 127, p. 2269).
29 En se référant aux ordonnances du président de la Cour des 30 octobre 1978, Van Landewyck/Commission (209/78 R à 215/78 R et 218/78 R, Rec. p. 2111), et 31 mars 1982, VBVB et VBBB/Commission, précitée, la Commission demande enfin, à titre subsidiaire, que, en cas de sursis à l' exécution de l' article 3 de la décision litigieuse, le sursis soit assorti de la condition que les entrepreneurs affiliés aux organisations membres de la SPO aient la faculté de dénoncer les règlements sans qu' aucune mesure disciplinaire ou autre sanction ne puisse être prise à leur endroit.
Appréciation du juge des référés
30 Il convient de relever, à titre liminaire, que la décision dont le sursis à l' exécution est demandé dans le cadre de la présente procédure de référé concerne un ensemble complexe de réglementations de droit privé arrêtées par décision d' une association d' entreprises et dont l' objet est d' organiser la concurrence entre les entrepreneurs participant à la mise en adjudication de travaux de construction aux Pays-Bas. En effet, dans la décision litigieuse, la Commission identifie un certain nombre de restrictions de concurrence (voir les points 14 à 16 de la présente ordonnance), qui résulteraient de chacun des éléments constitutifs des différentes réglementations et de l' ensemble du système mis en place par la SPO. Il en résulte, comme il découle par ailleurs du dispositif de la décision litigieuse, et plus particulièrement de son article 1er, que c' est l' ensemble du système - que constituent les statuts, les UPR, y compris les réglementations et les annexes faisant partie de ceux-ci, le code d' honneur, à l' exception de son article 10, et les règlements antérieurs et similaires aux UPR - qui est qualifié d' infraction à l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE.
31 En ce qui concerne l' existence d' un risque de préjudice grave et irréparable, il y a lieu de relever qu' une première analyse des moyens et arguments développés par les parties fait apparaître que l' exécution immédiate de la décision litigieuse, en ce qu' elle implique le démantèlement du cadre procédural dans lequel s' exerce la concurrence sur le marché, est susceptible de créer sur celui-ci une évolution dont il existe des raisons sérieuses de croire qu' il serait très difficile, voire impossible, de la renverser ultérieurement au cas où il serait fait droit au recours au principal (voir, en dernier lieu, ordonnance du président du Tribunal du 16 juin 1992, Schoeller et Langnese/Commission, point 29, T-24/92 R et T-28/92 R, Rec. p. II-0000). Il convient, en effet, de rappeler que le système de régularisation des prix et de la concurrence, déclaré contraire à l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE, constitue depuis longtemps le cadre procédural de fonctionnement du marché de la construction aux Pays-Bas. En cas d' exécution immédiate de la décision, les modifications fondamentales qui en résulteraient jusqu' à ce que le Tribunal statue sur le recours au fond pourraient compromettre de façon irréversible toute possibilité pour les parties requérantes d' appliquer à nouveau les réglementations litigieuses si le Tribunal devait annuler la décision litigieuse.
32 En ce qui concerne l' existence d' un fumus boni juris, il convient de relever en premier lieu que, dans leur demande de sursis à l' exécution, les parties requérantes se sont limitées à faire valoir, à titre principal, que la décision litigieuse serait notoirement inexistante ou, à tout le moins, nulle pour violation des formalités substantielles et à énoncer, à titre subsidiaire, les neuf moyens qu' elles ont formulés à l' appui de leur recours au principal et auxquels elles renvoient.
33 S' agissant du grief tiré de l' inexistence notoire de la décision litigieuse, il y a lieu de constater, au vu des arguments de la Commission qui n' ont pas été contredits par les requérantes, que celles-ci n' ont pas avancé d' indices sérieux et concrets de nature à suggérer que, à première vue, une violation du principe de l' intangibilité de l' acte adopté serait intervenue après l' adoption de la décision attaquée et que celle-ci aurait ainsi perdu la présomption de légalité dont elle bénéficiait de par son apparence (voir arrêt du Tribunal du 10 mars 1992, Hoechst/Commission, T-10/89, Rec. p. II-0000).
34 S' agissant des moyens invoqués par les requérantes à titre subsidiaire, il y a lieu d' observer qu' il résulte de la nature même d' une procédure de référé qu' une analyse approfondie de l' ensemble des réglementations litigieuses ne saurait être faite dans ce cadre, d' autant plus que les requérantes se sont limitées à énoncer les moyens invoqués dans leur recours au fond et à faire valoir que, compte tenu des arguments avancés dans la requête au principal, il ne pouvait être raisonnablement soutenu que leur recours était dénué de tout fondement. Si le juge des référés ne saurait examiner attentivement l' ensemble des moyens et arguments développés dans la requête au principal - au surplus lorsque une telle requête comporte près de 400 pages - il lui incombe, toutefois, de prendre en considération les arguments que les requérantes ont avancés dans leur demande de mesures provisoires ainsi que dans leurs observations orales, afin de vérifier l' existence d' éléments susceptibles de mettre en doute les conclusions auxquelles est parvenue la Commission.
35 Il convient de relever également que, au cours de la procédure administrative devant la Commission, les requérantes ont présenté un certain nombre de propositions de modification des réglementations litigieuses, qui, à leur avis, pourraient répondre aux principaux reproches de la Commission. Le juge des référés ne pouvant substituer son appréciation à celle de la Commission (voir ordonnance du président de la Cour du 30 octobre 1978, Van Landewyck/Commission, précitée), il n' y a pas lieu de prendre en considération de telles propositions dans le cadre de l' examen du fumus boni juris de la présente demande de sursis à l' exécution.
36 A la lecture de la décision attaquée, il apparaît qu' un certain nombre d' éléments du système mis en place par les réglementations litigieuses sont, à première vue, clairement restrictifs de la concurrence au sens de l' article 85, paragraphe 1, du traité. Il s' agit, en particulier, du principe même de la réunion des entrepreneurs ayant notifié une offre de prix, de la confrontation des éléments de coût des marchés par les entrepreneurs et de la possibilité de désigner un ayant droit au cours de cette réunion, de la possibilité de remettre les chiffres blancs aux autres entreprises soumissionnaires, de la possibilité de retrait par les soumissionnaires de leurs propositions après avoir pris connaissance des chiffres blancs des autres soumissionnaires, de la préférence et, enfin, du reversement des montants d' indemnisation pour frais de calcul et des contributions professionnelles, en ce que ces montants et ces contributions sont directement répercutés sur les adjudicateurs. Or, s' il est vrai que certains de ces éléments sont au coeur même des réglementations litigieuses - et constituent, aux dires mêmes des requérantes, des éléments essentiels au fonctionnement de tout le système - on ne saurait toutefois exclure, à ce stade, que d' autres éléments du système, tel que celui-ci est actuellement applicable, puissent être conformes aux règles communautaires de la concurrence ou susceptibles de bénéficier, le cas échéant, d' une exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité.
37 En règle générale, la simple possibilité que, dans sa décision sur le recours au principal, le Tribunal puisse considérer certains éléments d' un système complexe, tel que celui de l' espèce, comme conformes aux règles communautaires de la concurrence ne peut suffire au juge des référés pour établir l' existence d' un fumus boni juris. Dans les circonstances de l' espèce, on ne saurait toutefois perdre de vue, comme il a été relevé ci-avant, que, en cas d' exécution immédiate de la décision, les modifications fondamentales que subirait entre-temps le cadre procédural dans lequel s' exerce la concurrence sur le marché de la construction pourraient compromettre de façon irréversible toute possibilité pour les parties requérantes d' appliquer à nouveau les réglementations litigieuses, privant ainsi d' objet une éventuelle annulation, même partielle, de la décision attaquée.
38 En présence d' une telle situation de fait et de droit, il incombe au juge des référés de mettre en balance, d' une part, l' intérêt d' une bonne administration de la justice et, d' autre part, les intérêts des parties, y compris l' intérêt qu' a la Commission à mettre fin immédiatement aux infractions aux règles de concurrence du traité qu' elle a constatées, de façon à éviter, tout à la fois, la création d' une situation irréversible et la survenance d' un préjudice grave et irréparable dans le chef d' une des parties au litige ou pour l' intérêt public (voir les ordonnances du président de la Cour du 16 février 1987, Commission/Irlande, 45/87 R, Rec. p. 783, et du 13 juin 1989, Publishers Association/Commission, précitée, et l' ordonnance du président du Tribunal du 26 juin 1992, Schoeller et Langnese/Commission, précitée).
39 Dans ces conditions, il apparaît approprié d' ordonner un sursis partiel à l' exécution de la décision litigieuse, dans la stricte mesure nécessaire à la limitation du préjudice grave et irréparable qu' une exécution immédiate de la décision pourrait avoir pour les requérantes. La protection des intérêts des requérantes n' exigeant pas qu' il soit sursis à l' exécution de la décision pour autant que celle-ci déclare les réglementations incompatibles avec l' article 85, paragraphe 1, du traité ou refuse l' octroi d' une exemption, le sursis doit être limité au seul article 3 de la décision, et cela uniquement pour ceux des éléments des réglementations dont la mise en oeuvre ne restreint pas clairement la concurrence.
40 A cet égard, il y a lieu d' observer que le caractère clairement anticoncurrentiel de certains éléments des réglementations litigieuses, identifiés au point 36 de la présente ordonnance, trouve son origine dans l' existence d' une concertation (c' est-à-dire dans les réunions des entrepreneurs) et d' un échange d' informations entre les entrepreneurs (comme c' est le cas des informations sur les autres notifications, sur les structures des coûts et les chiffres blancs des autres soumissionnaires), qui ne sont pas strictement nécessaires au fonctionnement du système. En effet, le fonctionnement de ce dernier en ce qui concerne la notification des offres de prix, la remise des chiffres blancs, la comparaison des éléments de coût du marché, la désignation d' un ayant droit si les offres sont comparables et la protection de celui-ci peut, à première vue, être assuré par le bureau ou son président, en absence de tout élément de concertation et de communication de ces informations entre les entrepreneurs. Tel serait le cas notamment si, au lieu de devoir notifier leur intention de soumettre une offre de prix, les entreprises devaient notifier leur offre de prix et, le cas échéant, leur demande de désignation d' un ayant droit et que ces informations n' étaient accessibles qu' au bureau, lequel par la suite confronterait lui-même les éléments de coût des marchés et désignerait comme ayant droit le moins offrant, au cas où les offres seraient comparables et où une majorité des notifiants se serait prononcée en ce sens.
41 Par contre, le caractère anticoncurrentiel d' autres éléments du système est indépendant de l' existence d' une concertation et d' un échange d' informations entre les entrepreneurs. Tel est le cas de la préférence et du reversement des montants d' indemnisation pour frais de calcul et des contributions professionnelles. En ce qui concerne l' octroi de la préférence, il convient de relever que les requérantes ont déclaré devant le président du Tribunal être disposées à ne pas appliquer les règles y relatives. S' agissant de l' indemnisation pour frais de calcul et des contributions professionnelles, les éléments clairement anticoncurrentiels du système peuvent être supprimés en ne répercutant pas l' ensemble de ces montants et ces contributions directement sur les adjudicateurs.
42 Au vu de ce qui précède, il convient d' ordonner le sursis à l' exécution de l' article 3 de la décision de la Commission, dans la mesure où il vise des éléments des réglementations litigieuses qui ne sont pas liés à l' existence d' une concertation et d' un échange d' informations entre les entrepreneurs, à l' octroi de la préférence et à la répercussion directe sur les adjudicateurs des montants d' indemnisation pour frais de calcul et des contributions professionnelles.
43 Il y a lieu, en outre, d' ordonner aux parties requérantes de communiquer à la Commission et au Tribunal, le 1er octobre 1992 au plus tard, les mesures qu' elles auront prises pour rendre le fonctionnement du système conforme à la présente ordonnance.
Dispositif
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
statuant à titre provisoire,
ordonne:
1) L' exécution de l' article 3 de la décision de la Commission relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE (IV/31.572 et IV/32.571 - Industrie de la construction aux Pays-Bas) est suspendue, dans la mesure où il vise des éléments des réglementations litigieuses qui ne sont pas liés à l' existence d' une concertation et d' un échange d' informations entre les entrepreneurs, à l' octroi de la préférence et à la répercussion directe sur les adjudicateurs des montants d' indemnisation pour frais de calcul et des contributions professionnelles.
2) Les parties requérantes communiqueront à la Commission et au Tribunal, le 1er octobre 1992 au plus tard, les mesures qu' elles auront prises pour rendre le fonctionnement du système conforme à la présente ordonnance.
3) La demande de sursis à l' exécution est rejetée pour le surplus.
4) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 16 juillet 1992.