62011CC0207
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
NIILO JÄÄSKINEN
prezentate la 10 iulie 2012 (
1
)
Cauza C-207/11
3D I Srl
împotriva
Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale di Cremona
[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Commissione tributaria regionale di Milano, sez. distaccata di Brescia (Italia)]
„Regimul fiscal aplicabil cesionării de active în cadrul Uniunii — Directiva 90/434/CEE — Directiva 78/660/CEE — Neutralitate fiscală — Compatibilitatea cu Directiva 90/434 a unei obligații contabile impuse de legislația națională — Dublă impozitare economică — Admisibilitatea cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare”
I – Introducere
1.
Prezenta cauză privește interpretarea Directivei 90/434/CEE privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre (denumită în continuare „Directiva 90/434”) (
2
), concentrându-se în special pe dispozițiile privind amânarea impozitării plusvalorilor rezultate în urma unei cesionări de active în interiorul Uniunii.
2.
Instanța națională de trimitere a avut îndoieli cu privire la compatibilitatea unei dispoziții de drept italian cu Directiva 90/434, care au rezultat dintr-o pretinsă abatere de la principiul neutralității fiscale, astfel cum este garantat de această directivă. Dispoziția italiană în cauză impune crearea unui fond de rezervă în bilanțul societății cedente în cazul în care aceasta atribuie acțiunilor primite o valoare contabilă mai mare decât valoarea la momentul operațiunii a activelor cesionate. Cu toate acestea, avem îndoieli considerabile cu privire la admisibilitatea întrebării preliminare, întrucât, având în vedere situația de fapt și contextul juridic, această întrebare pare a fi ipotetică.
II – Contextul juridic
A – Dreptul Uniunii
3.
Al patrulea și al șaselea considerent ale Directivei 90/434 prevăd:
„întrucât sistemul fiscal comun trebuie să evite impozitarea fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni, protejând în același timp interesele statului în care se află societatea cedentă sau societatea achiziționată;
[…]
întrucât sistemul prin care se amână, până la înstrăinarea lor efectivă, impozitarea aportului de capital aferent activelor cesionate, aplicat activelor integrate unităților permanente, permite scutirea de impozit a aportului de capital realizat, asigurând în același timp impozitarea finală de către statul membru al societății cedente, la data înstrăinării efective a activelor.”
4.
Articolul 2 din Directiva 90/434 prevede:
„În sensul prezentei directive:
[…]
(c)
«transfer de active» înseamnă o operațiune prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activității sale către altă societate în schimbul transferării titlurilor reprezentând capitalul societății beneficiare;
[…]
(e)
«societate cedentă» înseamnă societatea care își cesionează activele și pasivele sau care cesionează totalitatea sau una ori mai multe din ramurile activității sale;
(f)
«societate beneficiară» înseamnă societatea care primește activele și pasivele sau totalitatea ori una sau mai multe din ramurile de activitate ale societății cedente;
[…]”
5.
Articolul 4 din Directiva 90/434 prevede:
„(1)   O fuziune sau o scindare nu determină impozitarea aportului de capital calculat ca diferență între valoarea reală a elementelor din activ și pasiv transferate și valoarea lor fiscală.
[…]
(2)   Statele membre condiționează aplicarea alineatului (1) de calcularea, de către societatea beneficiară, a noilor amortizări, venituri sau pierderi aferente elementelor de activ sau pasiv cesionate, în conformitate cu normele care s-ar fi aplicat societății sau societăților cedente dacă fuziunea sau scindarea nu ar fi avut loc.
(3)   În cazul în care, în temeiul legislației statului membru al societății cedente, societatea beneficiară este îndreptățită ca orice nouă amortizare, venituri sau pierderi rezultate din activele și pasivele cesionate să fie calculate pe o bază diferită de aceea prevăzută în alineatul (2), alineatul (1) nu se aplică activelor și pasivelor în raport cu care se exercită opțiunea respectivă.”
6.
Potrivit articolului 9 din Directiva 90/434, articolele 4, 5 și 6 se aplică cesionării de active.
7.
Articolul 33 alineatul (2) literele (a) și (d) din A patra directivă 78/660/CEE a Consiliului din 25 iulie 1978 în temeiul articolului 54 alineatul (3) litera (g) din tratat, privind conturile anuale ale anumitor forme de societăți comerciale (
3
) prevede:
„(a)
Dacă se aplică alineatul (1), cuantumul diferenței dintre evaluarea realizată prin metoda utilizată și evaluarea în conformitate cu regula generală prevăzută la articolul 32 trebuie înregistrat la postul de pasiv «Rezerva de reevaluare». Tratamentul fiscal al acestui post trebuie explicat fie în bilanț, fie în anexa la situația financiară.
Pentru aplicarea ultimului paragraf de la alineatul (1), ori de câte ori valoarea rezervei este modificată în cursul exercițiului financiar, societățile publică în anexa la situația financiară, inter alia, un tabel conținând:
—
cuantumul rezervei de reevaluare la începutul exercițiului financiar,
—
diferențele din reevaluare transferate în rezerva de reevaluare în cursul exercițiului financiar,
—
cuantumurile capitalizate sau transferate în alt mod din rezerva de reevaluare în cursul exercițiului financiar, cu indicarea naturii unui astfel de transfer,
—
cuantumul rezervei de reevaluare la sfârșitul exercițiului financiar.
[…]
(d)
Rezerva de reevaluare nu poate fi dizolvată, cu excepția cazurilor prevăzute la literele (b) și (c).”
B – Dreptul național
8.
Articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544 din 30 decembrie 1992 (denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 544/1992”), prin care a fost transpusă Directiva 90/434, prevede: „Niciuna dintre cesionările [de activități sau de ramuri de activitate] menționate la [articolul 1] litera (c) nu reprezintă realizarea unor plusvalori sau a unor pierderi: cu toate acestea, ultima valoare fiscală a activității sau a ramurii de activitate cesionate constituie valoarea fiscală a capitalului social primit. Diferența dintre valoarea acțiunilor primite și ultima valoare, astfel cum a fost atribuită în vederea impozitării veniturilor, a activelor cesionate nu face parte din venitul impozabil al întreprinderii sau societății contribuitoare câtă vreme aceasta nu a fost realizată sau distribuită acționarilor. În cazul în care acțiunile primite sunt înregistrate în bilanț la o valoare mai mare decât valoarea contabilă a activității cesionate, diferența trebuie introdusă la postul corespunzător și, în caz de distribuire, face parte din venitul impozabil […]” (
4
).
9.
Articolul 1 din Decretul legislativ nr. 358 din 8 octombrie 1997 (denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 358/1997”) prevede:
„1.   În cazul plusvalorilor rezultate din cesionarea unor ramuri de activitate deținute pentru o perioadă de minimum trei ani și calculate în conformitate cu criteriile prevăzute la articolul 54 din versiunea consolidată a Legii privind impozitul pe venit, aprobată prin Decretul nr. 917 al Președintelui Republicii din 22 decembrie 1986, se poate aplica un impozit, sub forma impozitului substitutiv al impozitului pe venit, la o cotă de 19 %.
[…]
2.   Declarația de venit aferentă exercițiului financiar în cursul căruia au fost realizate plusvalorile respective trebuie să conțină o mențiune privind intenția de exercitare a opțiunii cu privire la aplicarea impozitului substitutiv.”
10.
Articolul 4 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 358/1997 prevede:
„În locul aplicării alineatului 1 [al articolului 4 din Decretul legislativ nr. 358/1997], persoanele menționate în această dispoziție pot alege, în cazul cesionării, aplicarea versiunii consolidate a Legii privind impozitul pe venit, aprobată prin Decretul nr. 917 al Președintelui Republicii din 22 decembrie 1986, și a articolului 1 din prezentul decret. Această opțiune poate fi exercitată și în ceea ce privește cesionările menționate la articolul 1 din Decretul legislativ nr. 544 din 30 decembrie 1992 privind măsurile de transpunere a directivelor comunitare privind regimul fiscal aplicabil fuziunilor, divizărilor, cesionărilor de active și schimburilor de acțiuni.”
III – Situația de fapt și întrebarea preliminară
11.
3D I, societatea cedentă, este o societate de capital cu sediul în Crema, Italia. La 12 octombrie 2000, societatea menționată a cesionat o ramură a activității sale, situată în Italia, unei societăți rezidente în Luxemburg (societatea beneficiară) și a primit în schimb acțiuni ale acestei din urmă societăți. Ca urmare a acestei operațiuni, ramura de activitate cesionată a devenit parte integrantă a societății luxemburgheze, ca sediu permanent în Italia al acesteia.
12.
3D I a ales să atribuie acțiunilor sale în societatea beneficiară o valoare care era mai mare decât valoarea fiscală a ramurii de activitate care fusese cesionată.
13.
La 9 mai 2001, 3D I a ales să plătească, pentru plusvaloarea rezultată din această operațiune, impozitul substitutiv italian în cuantum de 19 %, astfel cum este prevăzut la articolul 1 alineatul 1 și la articolul 4 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 358/1997, în locul cotei normale de 33 % aplicabile potrivit normelor fiscale italiene relevante. Prin aceasta, 3D I a renunțat la regimul de neutralitate fiscală prevăzut la articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992. Această din urmă dispoziție ar fi scutit 3D I de la plata impozitului pe plusvaloarea rezultată în momentul cesionării, potrivit dispozițiilor coroborate ale articolelor 2 și 4 din Directiva 90/434. Impozitul substitutiv plătit de 3D I autorităților fiscale italiene a fost în cuantum de 5732298000 ITL, reprezentând 2960484,85 euro.
14.
Ulterior plății acestui impozit, plusvaloarea rezultată din cesionare a putut fi distribuită. Mai exact, a fost luată în calcul în vederea impozitării diferența dintre valoarea fiscală a ramurii de activitate cesionate și valoarea contabilă care a fost atribuită de 3D I acțiunilor primite în schimb.
15.
3D I susține că, după ce a luat cunoștință de jurisprudența Curții, în special de Hotărârea X și Y (
5
), a decis, la 8 ianuarie 2004, să solicite autorităților fiscale italiene rambursarea impozitului substitutiv plătit. 3D I susține că articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1999 era incompatibil cu Directiva 90/434 întrucât a condiționat neutralitatea cesionării, în ceea ce privește obligația de plată a impozitului pe plusvalori, de obligații care nu sunt prevăzute de această directivă. În special, 3D I a contestat dispoziția de la articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992, care i-ar fi impus să înghețe diferența dintre valorile contabile ale ramurii cesionate și acțiunile primite într-un fond de rezervă care ar fi reprezentat venit impozabil în cazul distribuirii.
16.
Prin urmare, 3D I a susținut că această obligație contabilă, astfel cum era prevăzută la articolul 2 alineatul 2 a treia teză din Decretul legislativ nr. 544/1992, era nelegală. În plus, a susținut că, din cauza acestei obligații nelegale, a ales impozitul substitutiv în locul regimului de neutralitate fiscală prevăzut la articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992, care a transpus Directiva 90/434.
17.
În aprilie 2004, Agenzia delle Entrate a respins în mod tacit această cerere de rambursare, după care 3D I a introdus o acțiune la Commissione tributaria provinciale di Cremona (Comisia Fiscală a Provinciei Cremona). În octombrie 2006, cererea a fost respinsă în special pentru motivul că 3D I a avut libertatea de a alege regimul impozitului substitutiv și că a beneficiat de o cotă de impozitare favorabilă în comparație cu cea a impozitului normal pe care 3D I ar fi trebuit să îl plătească în cazul realizării plusvalorii.
18.
La 5 martie 2011, 3D I a atacat această hotărâre în fața Commissione tributaria regionale di Milano. Această instanță a considerat că articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992 era contrar Directivei 90/434 și că jurisprudența constantă a Commissione tributaria provinciale di Cremona prin care au fost admise măsuri care împiedicau libera circulație a capitalului și libertatea de stabilire era nelegală.
19.
Aceasta era situația întrucât dispoziția menționată obliga 3D I, în calitate de societate cedentă, să înregistreze în bilanțul său un fond de rezervă, iar nerespectarea acestei obligații ar fi determinat impozitarea plusvalorii rezultate din cesionare. Commissione tributaria regionale di Milano a considerat că, pentru a evita această incompatibilitate evidentă cu dreptul Uniunii, statele membre ar trebui să amâne impozitarea plusvalorilor până în momentul realizării acestora și că această amânare a impozitării nu ar trebui să fie supusă unor condiții care limitează în mod excesiv libertățile fundamentale.
20.
În aceste împrejurări, instanța națională a adresat Curții următoarea întrebare preliminară:
„Reglementarea unui stat membru, precum statul italian, prevăzută la articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544 din 30 decembrie 1992, potrivit căreia o cesionare sau un schimb de acțiuni determină supunerea societății cedente la plata unui impozit aferent plusvalorilor rezultate din cesionare, corespunzătoare diferenței dintre costurile inițiale de achiziție a acțiunilor sau părților sociale transferate și valoarea lor actuală, cu excepția cazului în care societatea cedentă înregistrează în bilanțul său un fond de rezervă special corespunzător plusvalorii rezultate din cesionare, se opune, într-o situație precum cea din prezenta cauză, articolelor 2 și 4 și articolului 8 alineatele (1) și (2) din Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre?”
IV – Analiză
A – Admisibilitatea întrebării preliminare
21.
Decizia de trimitere solicită îndrumări cu privire la interpretarea articolelor 2 și 4 și a articolului 8 alineatele (1) și (2) din Directiva 90/434. Cu toate acestea, suntem înclinați să credem că întrebarea adresată de instanța națională este inadmisibilă.
22.
Potrivit unei jurisprudențe constante, informațiile furnizate în cadrul unei decizii de trimitere sunt destinate nu numai să permită Curții să dea răspunsuri utile instanței de trimitere, ci trebuie de asemenea să ofere guvernelor statelor membre, precum și celorlalte părți interesate posibilitatea de a prezenta observații conform articolului 23 din Statutul Curții de Justiție.
23.
În acest scop, este necesară, pe de o parte, definirea de către instanța națională a cadrului factual și juridic în care se încadrează întrebările adresate și, cel puțin, explicarea ipotezelor de fapt pe care se întemeiază aceste întrebări. Pe de altă parte, decizia de trimitere trebuie să indice motivele exacte care au determinat instanța națională să reflecteze asupra interpretării dispozițiilor relevante de drept al Uniunii și să considere necesar să adreseze Curții întrebări preliminare.
24.
În consecință, este indispensabil ca instanța națională să ofere un minimum de explicații cu privire la motivele care au stat la baza alegerii dispozițiilor de drept al Uniunii a căror interpretare o solicită și cu privire la legătura dintre aceste dispoziții și legislația națională aplicabilă acțiunii principale (
6
).
25.
Pe de altă parte, întrebările preliminare beneficiază de o prezumție de pertinență. Respingerea de către Curte a unei cereri formulate de o instanță națională este posibilă numai dacă este evident că interpretarea solicitată a dreptului Uniunii nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale ori atunci când problema este de natură ipotetică ori Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care i-au fost adresate (
7
).
26.
Observăm pentru început că întrebarea adresată de instanța națională conține o cerere de interpretare a articolului 8 alineatele (1) și (2) din Directiva 90/434. Cu toate acestea, potrivit articolului 9 din această directivă, articolul 8 nu se aplică cesionării de active. Trimiterea preliminară nu conține nicio explicație cu privire la motivele pentru care articolul 8 prezintă relevanță pentru acțiunea principală.
27.
În al doilea rând, potrivit deciziei de trimitere, unei societăți cedente i se percepe un impozit pentru plusvaloarea rezultată din cesionarea de active, iar această plusvaloare corespunde diferenței dintre costurile inițiale de achiziție a acțiunilor cesionate și valoarea lor actuală. O societate cedentă ar putea evita impozitul pe plusvaloare dacă ar înregistra în bilanțul său un fond special de rezervă corespunzător plusvalorii rezultate din cesionare.
28.
Această prezentare a dispoziției naționale relevante nu corespunde totuși textului reglementării. Interpretarea reglementării naționale din cuprinsul deciziei de trimitere este contestată și de guvernul italian, și de Comisie.
29.
De fapt, articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992, singura dispoziție națională care este menționată în cadrul întrebării preliminare, prevede că
—
cesionarea de active nu constituie o realizare de venituri sau de pierderi,
—
diferența dintre valoarea acțiunilor primite și ultima valoare fiscală a activelor cesionate nu contribuie, înainte de realizarea sau de distribuirea sa, la generarea unui venit impozabil al societății cedente și,
—
în cazul în care acțiunile sunt înregistrate în bilanț la o valoare mai mare decât ultima valoare contabilă a activelor cesionate, atunci diferența trebuie înregistrată la un post contabil ad-hoc și, în caz de distribuire, contribuie la generarea unui venit impozabil.
30.
În consecință, dispoziția națională relevantă nu prevede un impozit aferent cesionării de active. S-ar părea de asemenea că 3D I nu susține că cesionarea de active în cauză a dat naștere ea însăși vreunei obligații de plată a unui impozit. Dacă am înțeles în mod corect argumentele prezentate de 3D I, aceasta a ales să plătească impozitul substitutiv întrucât a considerat că legislația italiană prevedea o obligație contabilă nefavorabilă.
31.
Potrivit unei jurisprudențe constante, nu este de competența Curții să se pronunțe, în cadrul unei trimiteri preliminare, cu privire la interpretarea dispozițiilor naționale și să hotărască dacă interpretarea dată de instanța de trimitere este corectă (
8
). Curtea trebuie să ia în considerare, în cadrul repartizării competențelor între instanțele Uniunii și cele naționale, contextul normativ și factual în care se încadrează întrebările preliminare, astfel cum este definit în decizia de trimitere (
9
).
32.
Cu toate acestea, în prezenta cauză suntem înclinați să concluzionăm că nepotrivirea dintre, pe de o parte, modul de formulare al întrebării preliminare și, pe de altă parte, textul dispozițiilor naționale și al observațiilor prezentate de părți determină ca trimiterea preliminară să aibă un caracter ipotetic, atât din punct de vedere factual, cât și din punct de vedere juridic. După ce formulează un răspuns la întrebarea preliminară, Curtea are, desigur, posibilitatea de a lăsa Commissione tributaria regionale di Milano competența de a verifica corectitudinea interpretării legislației naționale pe care adoptat-o inițial (
10
). Acest lucru poate fi totuși insuficient pentru a remedia natura ipotetică a întrebării.
33.
În al treilea rând, având în vedere că scopul întrebării preliminare este de a solicita îndrumări cu privire la compatibilitatea legislației italiene cu interdicția discriminării fiscale pe baza sediului societății, instituită de dreptul Uniunii, întrebarea adresată de instanța națională nu face nicio trimitere explicită la acest aspect. Partea din decizia de trimitere care explică motivele trimiterii întrebării preliminare menționează însă o diferență de tratament care „ar părea” neconstituțională. Această afirmație este justificată prin faptul că sistemul contestat se aplică numai cesionărilor care au loc în cadrul Uniunii, excluzând cesionările de natură strict internă. Instanța națională de trimitere invocă mai multe hotărâri ale Curții, inclusiv Hotărârea X și Y, pe care se bazează o parte substanțială a cauzei 3D I (
11
).
34.
În prezenta cauză, ne preocupă elaborarea insuficientă a contextului juridic și, în special, lipsa unei legături între dispozițiile relevante de drept național și principiile juridice ale egalității de tratament și nediscriminării, care stau la baza pieței interne a Uniunii. Deși în decizia de trimitere se menționează că 3D I a fost supusă unui regim care nu se aplica cesionărilor care au avut loc exclusiv în Italia, în ședință au avut loc dezbateri și cu privire la interpretarea corectă a legislației naționale în această materie. 3D I a susținut că legislația italiană a supus-o unui tratament nefavorabil în comparație cu cesionările de active de natură strict internă, deși guvernul italian și Comisia au susținut o interpretare contrară a legislației naționale și au afirmat că nu exista nicio situație în care cesionarea de active pe plan intern primea un tratament mai favorabil decât cesionările în cadrul Uniunii (înțelegându-se că, pentru cesionarea de active pe plan intern, principiul neutralității fiscale a fost introdus mai târziu decât pentru cesionarea în cadrul Uniunii) (
12
).
35.
În mod evident, acesta nu este un aspect ce ține de competența Curții. În plus, în orice litigiu în care se pretinde că există o încălcare a interdicției privind tratamentul discriminatoriu, instanța națională este obligată să furnizeze Curții o descriere clară a situației juridice naționale. În lipsa unei astfel de descrieri, Curții îi este imposibil să decidă dacă normele naționale sunt incompatibile cu dreptul Uniunii. Aceasta ne-a determinat să avem îndoieli cu privire la aspectul dacă decizia de trimitere conține elementele necesare care i-ar permite Curții să dea o interpretare dreptului Uniunii în materie de nediscriminare care îi va fi utilă instanței naționale (
13
).
36.
În subsidiar, în ipoteza în care Curtea consideră că întrebarea preliminară este admisibilă, apreciem că aceasta trebuie reformulată astfel încât să privească numai compatibilitatea articolului 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992 cu articolele 2, 4 și 9 din Directiva 90/434. După cum am menționat deja, articolul 8 din Directiva 90/434 nu prezintă relevanță pentru acțiunea principală.
B – Domeniul de aplicare și obiectivul Directivei 90/434
37.
Pentru început, amintim limitele obiectivelor Directivei 90/434. Astfel cum au observat atât Comisia, cât și guvernul italian, Directiva 90/434 nu instituie un regim de scutire de la impozitare a plusvalorilor rezultate din fuziunile, divizările, cesionarea de active și schimbul de acțiuni care au loc în cadrul Uniunii. Dimpotrivă, obiectivul său constă în realizarea unei neutralități fiscale prin crearea unui regim comun de amânare a impozitării plusvalorilor rezultate dintr-o fuziune, divizare, cesionare de active sau schimb de acțiuni transfrontaliere. Impozitarea nu trebuie să aibă loc până la data înstrăinării efective a acțiunilor sau a activelor (
14
).
38.
Ideea care stă la baza Directivei 90/434 este aceea de a evita perceperea unui impozit aferent plusvalorilor nerealizate și (altfel) rezervelor neimpozitate, care este posibilă prin simpla menționare a faptului că a avut loc o operațiune în cadrul Uniunii de tipul celei menționate de Directiva 90/434. Problema a fost descrisă în mod adecvat de avocatul general Sharpston în cauza A.T, în care a observat următoarele:
„Cesionarea de active ale unei societăți unei alte societăți în cadrul unei operațiuni de restructurare a întreprinderii poate constitui un fapt generator de impozitare. Transferul constituie o cesiune în scopul impozitării plusvalorilor și, dacă valoarea acestor active a crescut de la data la care cedentul le-a dobândit inițial, poate rezulta o plusvaloare impozabilă. Anumite state membre autorizează amânarea oricărei impozitări imediate întrucât activele nu sunt realizate în mod efectiv. În orice caz, amânarea este rareori acordată atunci când cesionarea se face către o societate nerezidentă, de teama ca plata impozitului să nu fie eludată și nu doar amânată.” (
15
)
39.
Al patrulea considerent al Directivei 90/434 reflectă acest lucru, afirmând că „sistemul fiscal comun trebuie să evite impozitarea fuziunilor” (sublinierea noastră), în timp ce al șaselea considerent se referă la „sistemul prin care se amână, până la înstrăinarea lor efectivă, impozitarea aportului de capital aferent activelor cesionate […], asigurând în același timp impozitarea finală de către statul membru al societății cedente, la data înstrăinării efective a activelor”. Acest așa-numit principiu al neutralității fiscale privește numai regimul fiscal aplicabil în momentul fuziunii, divizării, cesionării de active sau schimbului de acțiuni transfrontaliere, iar nu în alt moment. Principiul neutralității fiscale se aplică cesionării de active de tipul celei în litigiu în acțiunea principală în temeiul dispozițiilor coroborate ale articolelor 4 și 9 din Directiva 90/434.
40.
În consecință, nu se pune problema ca 3D I să poată invoca Directiva 90/434 pentru a contesta perceperea de către Italia a unui impozit în momentul realizării unei plusvalori. Dreptul statelor membre de a impozita plusvalorile realizate este recunoscut în mod expres în al șaselea considerent al Directivei 90/434. Natura de operațiune realizată în cadrul Uniunii a celei în urma căreia rezultă o plusvaloare nu prezintă relevanță pentru impozitul aplicabil în momentul înstrăinării efective a activelor sau, după caz, a acțiunilor.
41.
În plus, obiectivele Directivei 90/434, în special articolul 4 din aceasta, sunt limitate într-un mod care este relevant pentru aspectele juridice din acțiunea principală. Mai exact, articolul 4 vizează în primul rând modul în care societatea beneficiară – în prezenta cauză, societatea luxemburgheză – evaluează activele cesionate. Excluderea plusvalorilor de la impozitare în momentul cesionării, care este prevăzută la articolul 4 alineatul (1), este condiționată în mod expres la articolul 4 alineatul (2) „de calcularea, de către societatea beneficiară, a noilor amortizări, venituri sau pierderi aferente elementelor de activ sau pasiv cesionate, în conformitate cu normele care s-ar fi aplicat societății sau societăților cedente dacă fuziunea sau scindarea nu ar fi avut loc”.
42.
Cu toate acestea, Directiva 90/434 nu conține nicio dispoziție cu privire la evaluarea fiscală de către statul membru în care are sediul societatea cedentă – în prezenta cauză, Italia – a activelor primite în schimbul unei cesionări de active. Altfel spus, statele membre au dreptul de a acorda societăților cedente putere de apreciere în ceea ce privește evaluarea acțiunilor primite care urmează a fi înregistrate în contabilitatea lor, însă nu au dreptul de a acorda și societăților beneficiare aceeași putere de apreciere în cazul în care acestea din urmă vor să beneficieze de regimul de neutralitate fiscală. Acest aspect este prevăzut la articolul 4 alineatele (2) și (3) din Directiva 90/434.
43.
Comisia a încercat, de două ori, să se asigure că Directiva 90/434 prevede evaluarea acțiunilor primite de societățile cedente pentru a evita dubla impozitare economică a „aceleiași” plusvalori. Mai întâi a procedat astfel în 1969, când a propus ceea ce a devenit, mult mai târziu, Directiva 90/434. Această propunere conținea o dispoziție potrivit căreia acțiunilor cesionate societății beneficiare li se putea atribui, în bilanțul societății cedente, o valoare corespunzătoare valorii reale a activelor cesionate, fără ca aceasta să constituie un fapt generator de impozitare (
16
). În 2003, Comisia a propus o modificare similară a Directivei 90/434 (
17
), care nu a fost adoptată (
18
).
44.
În consecință, apreciem că argumentul 3D I este neconvingător în măsura în care susține că impozitarea plusvalorii finale trebuie să depindă și să fie amânată până în momentul în care societatea beneficiară înstrăinează în mod efectiv activele cesionate. Prin Directiva 90/434, legiuitorul nu a urmărit nici să evite dubla impozitare economică în cadrul cesionării de active, nici să permită societății cedente să distribuie acționarilor săi plusvalori neimpozitate.
45.
În concluzie, Directiva 90/434 impune statelor membre obligații limitate cu privire la societățile care cesionează active unei societăți cu sediul în alt stat membru și care, în schimbul acestei cesionări, primește acțiuni. Mai exact, atât societățile cedente, cât și societățile beneficiare trebuie să aibă posibilitatea de a alege regimul de neutralitate fiscală, astfel cum este garantat la articolul 4 alineatul (1) din directivă. Însă acesta este punctul în care încetează obligațiile statelor membre. În plus, nu există nicio cerință ca societățile cedente să evalueze acțiunile primite într-un anumit mod, propunerile existente în acest sens fiind respinse, în timp ce articolul 4 alineatele (2) și (3) impune reguli clare în această privință pentru societățile beneficiare.
C – Compatibilitatea articolului 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992 cu Directiva 90/434
46.
Garanția neutralității fiscale prevăzute la articolul 4 din Directiva 90/434 nu este absolută. Astfel cum s-a arătat în observațiile scrise prezentate de Comisie și de guvernul italian, aceasta este condiționată de existența unei operațiuni care îndeplinește condiția continuității valorilor fiscale.
47.
Așa cum a arătat Comisia în cadrul observațiilor sale scrise, articolul 4 alineatul (2) din Directiva 90/434 impune această cerință societății beneficiare pentru motive justificate. Ea se impune pentru a evita o situație în care neutralitatea fiscală ar putea determina o exonerare de la impozitarea plusvalorilor, în timp ce Directiva 90/434 vizează doar o amânare a impozitării până în momentul realizării unei plusvalori. După cum am arătat deja, pentru societatea beneficiară, articolul 4 alineatele (2) și (3) din Directiva 90/434 impune respectarea principiului continuității în evaluarea activelor cesionate prin calcularea noilor amortizări, venituri sau pierderi aferente elementelor de activ sau de pasiv. Aceasta este o condiție preliminară a neutralității fiscale.
48.
Situația este însă diferită pentru societățile cedente, precum 3D I, care au primit acțiuni în schimbul unui activ. Astfel cum am explicat mai sus, Directiva 90/434 nu privește aspectul evaluării acțiunilor societății beneficiare de către societatea cedentă în vederea impozitării și/sau înregistrării contabile.
49.
Cu toate acestea, principiul neutralității fiscale prevăzut la articolul 4 alineatul (1) din Directiva 90/434 se aplică în egală măsură societății cedente. În opinia noastră, aceasta exclude impozitarea plusvalorilor societății cedente doar pentru motivul cesionării de active. Acestea fiind spuse, legiuitorul național păstrează o marjă discreționară pentru a decide dacă societatea cedentă este obligată să respecte principiul continuității dintre valorile fiscale și/sau contabile ale activelor cesionate și valoarea pe care aceasta o atribuie acțiunilor pe care le-a primit drept plată sau dacă societatea amintită poate alege să utilizeze alte valori. Legislația italiană a ales această din urmă posibilitate.
50.
Astfel cum am observat deja, 3D I a ales să înregistreze în contabilitate acțiunile pe care le-a primit în schimbul cesionării ramurii sale de activitate la o valoare mai mare decât valoarea impozabilă a acestui element de activ și să exercite dreptul, prevăzut de legislația italiană, de a plăti un impozit substitutiv. 3D I a ales să procedeze în acest mod întrucât înregistrarea în bilanț a diferenței dintre valoarea (mai mare) pe care a atribuit-o acțiunilor și valoarea contabilă (mai mică) a ramurii de activitate, ca fond de rezervă, era mai puțin atractivă pentru societate. Această opțiune ar fi generat un venit impozabil în cazul distribuirii.
51.
Potrivit explicațiilor prezentate în cadrul ședinței de guvernul italian și de Comisie, cu care 3D I a fost de acord, obligația prevăzută la articolul 2 alineatul 2 a treia teză din Decretul legislativ nr. 544/1992 cu privire la înregistrarea în contabilitatea 3D I a diferenței de valoare dintre elementul de activ transferat și acțiunile primite este un simplu exercițiu contabil obligatoriu care rezultă în mod necesar din evaluarea activelor.
52.
În plus, dorim să adăugăm că obligația de a înregistra un fond special de rezervă în cadrul coloanei „Pasiv” a bilanțului atunci când are loc o reevaluare a activelor corespunde dispoziției privind rezerva de reevaluare prevăzute la articolul 33 alineatul (2) literele (a) și (d) din A patra directivă 78/660. Altfel spus, obligația contabilă prevăzută de legislația italiană, care este contestată de 3D I și care figurează la articolul 2 alineatul 2 a treia teză din Decretul legislativ nr. 544/1992, pare a fi compatibilă cu obligațiile prevăzute de Directiva 78/660.
53.
În consecință, decizia de a evalua acțiunile în modul prezentat mai sus i-a aparținut în exclusivitate 3D I. Articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544/1992 nu impunea nicio obligație de evaluare a acțiunilor în modul ales de 3D I și nicio opțiune de evaluare nu a condus, ca atare, la impozitarea cesionării de active. Potrivit articolului 2 alineatul 2 a doua teză din Decretul legislativ nr. 544/1992, impozitarea are loc numai ca o consecință a realizării sau a distribuirii diferenței dintre valorile fiscale.
54.
Astfel cum a arătat Comisia, Directiva 90/434 nu face altceva decât să impună statului membru al societății cedente obligația de a asigura opțiunea neutralității fiscale a cesionărilor de active. 3D I a ales să nu beneficieze de regimul compatibil cu Directiva 90/434 pus la dispoziție de legislația italiană, în propriul său avantaj. Procedând astfel, aceasta a avut posibilitatea să plătească impozitul substitutiv, în cuantum de 19 %, față de impozitul de 33 % care ar fi fost aplicabil în cazul realizării sau al distribuirii (
19
) plusvalorii.
55.
În consecință, așa cum s-a arătat în cadrul observațiilor scrise prezentate de Comisie, situația de fapt din prezenta cauză este în totalitate diferită de cea analizată de Curte în cauza A.T., care privea un schimb de acțiuni. În cauza menționată, obiectivul reglementării germane vizate era de a lipsi societățile cedente rezidente în Germania de posibilitatea de a realiza un schimb de acțiuni într-un mod neutru din punct de vedere fiscal. Aceasta era situația întrucât, potrivit reglementării germane în cauză, societatea cedentă nu dispunea de dreptul de a utiliza în continuare valoarea contabilă a acțiunilor cesionate decât dacă societatea achizitoare dintr-un alt stat membru a utilizat tot valoarea contabilă a participării primite. În cauza A.T., societatea (franceză) achizitoare nu a evaluat participarea la valoarea sa contabilă, ci la valoarea sa de piață. În aceste împrejurări, neutralitatea fiscală din Germania era supusă în mod clar unor „condiții suplimentare” (
20
) de reciprocitate, care nu erau prevăzute de Directiva 90/434. Pentru motivele prezentate mai sus, obligațiile contabile impuse de dreptul italian și de dreptul Uniunii nu sunt în niciun caz similare reglementării germane contestate în cauza A.T.
56.
În prezenta cauză, 3D I nu a fost obligată să aleagă între o impozitare care era nelegală potrivit dreptului Uniunii și o altă impozitare, mai puțin favorabilă. Prin urmare, în opinia noastră, societatea nu poate invoca Directiva 90/434 ca temei pentru susținerile sale împotriva statului italian (
21
).
V – Concluzie
57.
În consecință, propunem Curții să declare cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare adresată de Commissione tributaria regionale di Milano inadmisibilă.
În subsidiar, propunem Curții să răspundă la întrebarea preliminară în felul următor:
„Articolele 4 și 9 din Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre nu se opun unor dispoziții de drept național precum dispoziția italiană de la articolul 2 alineatul 2 din Decretul legislativ nr. 544 din 30 decembrie 1992.”
(
1
)	Limba originală: engleza.
(
2
)	JO L 225, p. 1, Ediție specială, 09/vol. 1, p. 92.
(
3
)	JO L 222, p. 11, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 21.
(
4
)	Trebuie remarcat că această dispoziție nu mai este în vigoare. Aceasta a fost abrogată în 2003, în contextul reformei sistemului italian de impozitare a societăților comerciale.
(
5
)	Hotărârea din 21 noiembrie 2002, X și Y (C-436/00, Rec., p. I-10829).
(
6
)	A se vedea Hotărârea din 8 septembrie 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional și Bwin International (C-42/07, Rep., p. I-7633, punctul 40 și jurisprudența citată).
(
7
)	A se vedea în acest sens Hotărârea din 1 iulie 2010, Sbarigia (C-393/08, Rep., p. I-6337, punctul 20 și jurisprudența citată).
(
8
)	A se vedea în acest sens Hotărârea din 29 aprilie 2004, Orfanopoulos și Oliveri (C-482/01 și C-493/01, Rec., p. I-5257, punctul 42), și Hotărârea din 3 octombrie 2000, Corsten (C-58/98, Rec., p. I-7919, punctul 24).
(
9
)	A se vedea Hotărârea din 25 octombrie 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Rec., p. I-8089, punctul 10), și Hotărârea din 13 noiembrie 2003, Neri (C-153/02, Rec., p. I-13555, punctul 35).
(
10
)	A se vedea Hotărârea Orfanopoulos și Olivieri, citată anterior, punctul 45.
(
11
)	Celelalte hotărâri invocate de instanța națională au fost Hotărârea din 12 decembrie 2002, De Groot (C-385/00, Rec., p. I-11819), Hotărârea din 18 septembrie 2003, Bosal (C-168/01, Rec., p. I-9409), Hotărârea din 15 iulie 2004, Weidert și Paulus (C-242/03, Rec., p. I-7379), Hotărârea din 15 iulie 2004, Lenz (C-315/02, Rec., p. I-7063), Hotărârea din 7 septembrie 2004, Manninen (C-319/02, Rec., p. I-7477), și Hotărârea din 5 noiembrie 2002, Überseering (C-208/00, Rec., p. I-9919).
(
12
)	În cadrul ședinței, evoluția legislației italiene în această privință a făcut de asemenea obiectul unei dezbateri îndelungi și neconcludente.
(
13
)	Ordonanța din 28 iunie 2000, Laguillaumie (C-116/00, Rec., p. I-4979, punctul 13).
(
14
)	Terra, B. J. M., și Wattel, P. J., European Tax Law, Kluwer International, 2012, p. 669.
(
15
)	Punctul 1 din Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea din 11 decembrie 2008, A.T. (C-285/07, Rep., p. I-9329).
(
16
)	Propunere de directivă a Consiliului privind regimul fiscal comun aplicabil fuziunilor, scindărilor și cesionării de active între societăți din state membre diferite, articolul 10 alineatul (3) (JO C 39, p. 1).
(
17
)	Propunere de directivă a Consiliului de modificare a Directivei 90/434/CEE din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre [COM(2003) 613 final]. A se vedea articolul 9 alineatul (2) propus.
(
18
)	Directiva 2005/19/CE a Consiliului din 17 februarie 2005 de modificare a Directivei 90/434/CEE privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre (JO L 58, p. 19, Ediție specială, 09/vol. 2, p. 185).
(
19
)	În cadrul ședinței a fost dezbătut raportul dintre noțiunile de realizare a plusvalorii și de distribuire a acesteia acționarilor. În opinia noastră, Directiva 90/434 nu are drept obiectiv să împiedice statele membre să impoziteze rezervele efective sau rezervele latente corespunzătoare diferenței dintre valoarea fiscală a activelor cesionate și valoarea reală a acțiunilor primite în schimb atunci când o astfel de rezervă este distribuită acționarilor într-un mod sau altul, în cazul în care această distribuire este posibilă în temeiul dispozițiilor de drept al societăților aplicabile.
(
20
)	Hotărârea A.T., citată anterior, punctul 26.
(
21
)	Chiar și în ipoteza în care acest lucru ar fi posibil, 3D I nu ar fi în măsură, potrivit jurisprudenței, să obțină rambursarea impozitului perceput în mod nelegal, ci ar putea doar să recurgă la o acțiune în despăgubire în temeiul jurisprudenței Francovich. A se vedea Hotărârea din 12 decembrie 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Rec., p. I-11753, punctul 207).