62010TJ0384_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T-384/10,
Reino de Espanha,
representado inicialmente por J. M. Rodríguez Cárcamo, e em seguida por A. Rubio González, abogados del Estado,
recorrente,
contra
Comissão Europeia,
representada por A. Steiblytė, D. Kukovec e B. Conte, na qualidade de agentes, assistidos inicialmente por J. Rivas Andrés, X. García García, advogados, e M. Vilarasau Slade, solicitor, e em seguida por J. Rivas Andrés e X. García García,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação da Decisão C (2010) 4147 da Comissão, de 30 de junho de 2010, relativa à redução da contribuição do Fundo de Coesão a favor dos seguintes (grupos de) projetos: «Abastecimento de água a populações residentes na bacia hidrográfica do Guadiana: região de Andevalo» (2000.ES.16.C.PE.133), «Saneamento e estação de tratamento da bacia do Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe e EE NN PP do Guadalquivir» (2000.16.C.PE.066) e «Abastecimento de água aos sistemas intermunicipais das províncias de Granada e de Málaga» (2002.ES.16.C.PE.061),
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção),
composto por: J. Azizi, presidente, S. Frimodt Nielsen e M. Kancheva (relatora), juízes,
secretário: J. Palacio González, administrador principal,
vistos os autos e após a audiência de 12 de novembro de 2012,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Quadro jurídico
Disposições relativas ao Fundo de Coesão
1. O artigo 158.° CE (que passou, após alteração, a artigo 174.° TFUE) dispõe o seguinte:
«A fim de promover um desenvolvimento harmonioso do conjunto da Comunidade, esta desenvolve e prossegue a sua ação no sentido de reforçar a sua coesão económica e social.
Em especial, a Comunidade procura reduzir a disparidade entre os níveis de desenvolvimento das diversas regiões e o atraso das regiões e das ilhas mais desfavorecidas, incluindo as zonas rurais.»
2. Nos termos do artigo 161.°, segundo parágrafo, CE (que passou, após alteração, a artigo 177.°, segundo parágrafo, TFUE):
«Um Fundo de Coesão, criado pelo Conselho […] contribuirá financeiramente para a realização de projetos nos domínios do ambiente e das redes transeuropeias em matéria de infraestruturas de transportes.»
3. O Fundo de Coesão foi criado pelo Regulamento (CE) n.° 1164/94 do Conselho, de 16 de maio de 1994, que institui o Fundo de Coesão (JO L 130, p. 1).
4. O artigo 4.° do Regulamento n.° 1164/94, na sua versão alterada, estabelece os montantes dos recursos financeiros a serem afetados aos projetos elegíveis para as intervenções do Fundo de Coesão para o período de 2000-2006.
5. O artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1164/94, conforme alterado, dispõe que a taxa do apoio comunitário concedido pelo Fundo de Coesão variará entre 80% e 85% das despesas públicas ou similares.
6. O artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1164/94, na sua versão alterada, estipula que:
«Os projetos financiados pelo fundo deverão respeitar as disposições dos Tratados e demais atos adotados para sua execução e as políticas comunitárias, incluindo as relativas à proteção do ambiente, aos transportes, às redes transeuropeias, à concorrência e à adjudicação de contratos públicos.»
7. O artigo 12.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 1164/94, na sua versão alterada, prevê o seguinte:
«1. Sem prejuízo da responsabilidade da Comissão na execução do orçamento das Comunidades, os Estados-Membros serão os primeiros responsáveis pelo controlo financeiro dos projetos. Para o efeito, tomarão nomeadamente as seguintes medidas:
[…]
c) Garantirão a gestão dos projetos segundo o conjunto da regulamentação comunitária aplicável e a utilização dos fundos postos à sua disposição segundo os princípios de boa gestão financeira;
[…]»
8. As regras de gestão do Fundo de Coesão são pormenorizadas no Anexo II do Regulamento n.° 1164/94, conforme alterado.
9. O artigo H do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94, conforme alterado, dispõe o seguinte:
«Correções financeiras
1. Se, após ter procedido às verificações necessárias, a Comissão conclui que:
a) A execução de um projeto não justifica uma parte ou a totalidade da contribuição que lhe é concedida, nomeadamente no caso de incumprimento de uma das condições indicadas na decisão de concessão da contribuição, em especial de uma alteração importante que afete a natureza ou as condições de execução do projeto e para a qual não tenha sido solicitada a sua aprovação; ou
b) Existe uma irregularidade quanto à contribuição do Fundo e o Estado-Membro em causa não tomou as medidas corretivas necessárias,
suspenderá a contribuição referente ao projeto em causa e, mediante pedido fundamentado, solicitará ao Estado-Membro que apresente as suas observações num prazo determinado.
Se o Estado-Membro contestar as observações da Comissão, esta convidá-lo-á para uma reunião na qual ambas as partes envidarão esforços para chegar a acordo relativamente às referidas observações e às conclusões a extrair delas.
2. No termo do prazo fixado pela Comissão e se não se tiver chegado a acordo dentro de três meses, esta decidirá, segundo o procedimento devido e tendo em conta as eventuais observações do Estado-Membro:
a) Reduzir o pagamento por conta referido no n.° 2 do artigo D; ou,
b) Efetuar as correções financeiras necessárias, suprimindo total ou parcialmente a contribuição concedida ao projeto.
Estas decisões respeitarão o princípio da proporcionalidade. Ao fixar o montante de uma correção, a Comissão atenderá à natureza da irregularidade ou da alteração, bem como à importância do potencial impacto financeiro das eventuais deficiências dos sistemas de gestão ou de controlo. Qualquer redução ou anulação da contribuição dará origem à devolução dos montantes pagos.
3. Qualquer montante que dê lugar a repetição do indevido deve ser devolvido à Comissão. Esses montantes serão acrescidos de juros de mora, de acordo com regras a adotar pela Comissão.
4. A Comissão adotará as normas de execução dos n. os  1 a 3 e comunicá-las-á, para informação, aos Estados-Membros e ao Parlamento Europeu.»
10. Os artigos 17.° a 21.° do Regulamento (CE) n.° 1386/2002 da Comissão, de 29 de julho de 2002, que estabelece as regras de execução do Regulamento n.° 1164/94 no que respeita aos sistemas de gestão e de controlo e ao procedimento para a realização das correções financeiras aplicáveis às intervenções no quadro do Fundo de Coesão (JO L 201, p. 5), precisam o objeto e o âmbito de aplicação do regulamento e contêm as disposições detalhadas do procedimento a seguir para aplicar correções às contribuições recebidas do Fundo de Coesão a partir de 1 de janeiro de 2000.
11. O artigo 17.°, n. os  1 e 2, do Regulamento n.° 1386/2002 dispõe que:
«1. O montante das correções financeiras efetuadas pela Comissão a título do n.° 2 do artigo H do Anexo II do [Regulamento n.° 1164/94] relativamente às irregularidades individuais ou sistémicas será avaliado, quando possível e praticável, com base em processos individuais e será igual ao montante da despesa erradamente considerada para o fundo, tendo em conta o princípio da proporcionalidade.
2. Quando não for possível ou praticável quantificar com precisão o montante da despesa irregular ou quando for desproporcionado suprimir integralmente a despesa em questão e, por conseguinte, a Comissão fixar correções financeiras com base na extrapolação ou numa base forfetária, o procedimento será o seguinte:
a) No caso de extrapolação, usará uma amostra representativa de transações com características idênticas;
b) No caso de uma base forfetária, apreciará a importância da infração às regras, bem como a amplitude e as consequências financeiras das eventuais deficiências dos sistemas de gestão e de controlo de que tenha resultado a irregularidade detetada.
[…]»
12. As Orientações relativas aos princípios, critérios e tabela indicativa a aplicar pelos serviços da Comissão para determinação das correções financeiras previstas no artigo H, n.° 2, do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94 que institui o Fundo de Coesão [C(2002) 2871] (a seguir «orientações de 2002») expõem os critérios e princípios gerais utilizados pela Comissão Europeia na prática para determinar as referidas correções financeiras. Por outro lado, as Orientações para determinação das correções financeiras a aplicar às despesas cofinanciadas pelos fundos estruturais e o Fundo de Coesão em caso de incumprimento das regras no domínio dos contratos públicos (a seguir «orientações de 2007») preveem os montantes e a tabela indicativa a aplicar especificamente às irregularidades detetadas na execução da regulamentação da União Europeia relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos cofinanciados pelo Fundo de Coesão.
Disposições pertinentes relativas aos contratos públicos
13. A regulamentação de referência relativa aos contratos públicos pertinente por força do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1164/94 (v. n.° 6 supra ) é constituída, nomeadamente, pela Diretiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), e pela Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).
Diretiva 93/37
14. De acordo com as disposições do seu preâmbulo e do seu segundo considerando, a Diretiva 93/37 visa suprimir as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas com vista a abrir os contratos em causa a uma concorrência efetiva. O décimo considerando da referida diretiva precisa que o desenvolvimento de uma concorrência efetiva pressupõe uma «publicidade comunitária dos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros».
15. Nos termos do artigo 1.°, alíneas c), e), f) e g), da Diretiva 93/37:
«Para efeitos da presente diretiva:
[…]
c) Entende-se por obra
o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou técnica;
[…]
e) Os concursos públicos
são processos nacionais em que qualquer empreiteiro interessado pode apresentar uma proposta;
f) Os concursos limitados
são processos nacionais em que só os empreiteiros convidados pelas entidades adjudicantes podem apresentar uma proposta;
g) Os processos por negociação
são os processos nacionais em que as entidades adjudicantes consultam empreiteiros à sua escolha, negociando as condições do contrato com um ou mais de entre eles;
[…]»
16. O artigo 2.°, n.° 1, da Diretiva 93/37 dispõe:
«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que as entidades adjudicantes observem ou assegurem a observância do disposto na presente diretiva sempre que subsidiem diretamente em mais de 50% um contrato de empreitada de obras celebrado por uma entidade exterior a elas próprias.»
17. O artigo 6.°, n. os  1, 4 e 6, da Diretiva 93/37 estabelece:
«1. O disposto na presente diretiva é aplicável:
a) Aos contratos de empreitada de obras públicas cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior ao equivalente em [euros] a 5 000 000 expresso em direitos de saque especiais (DSE);
b) Aos contratos de empreitada de obras públicas referidos no n.° 1 do artigo 2.° cujo valor estimado, sem IVA, seja igual ou superior a 5 000 000 de [euros].
[…]
4. As obras e os contratos não podem ser cindidos com o propósito de os subtrair à aplicação da presente diretiva.
[…]
6. As entidades adjudicantes zelarão por que não haja discriminação entre os diferentes empreiteiros.»
18. O artigo 7.° da Diretiva 93/37 prevê que, na celebração dos respetivos contratos de empreitada de obras públicas, as entidades adjudicantes aplicarão os processos de concursos públicos ou limitados, com exceção dos casos previstos nos n. os  2 e 3, nos quais é possível aplicar um processo por negociação. Em especial, o artigo 7.°, n.° 3, alínea d), da referida diretiva dispõe:
«As entidades adjudicantes podem igualmente adjudicar contratos de empreitada de obras por meio do processo por negociação, sem publicação prévia de anúncio, nos seguintes casos:
[…]
d) Em obras complementares que não constem do projeto inicialmente adjudicado nem do primeiro contrato celebrado e que se tenham tornado necessárias, na sequência de uma circunstância imprevista, para a execução da obra descrita naqueles documentos, desde que sejam atribuídas ao empreiteiro que executa a referida obra:
¾ quando essas obras não possam ser técnica ou economicamente separadas do contrato principal sem grande inconveniente para as entidades adjudicantes
ou
¾ quando essas obras, embora separáveis da execução do contrato inicial, sejam estritamente necessárias para a perfeição do contrato.
Contudo, o valor cumulativo dos contratos relativos às obras complementares não deve exceder 50% do montante do contrato principal.»
19. O artigo 11.°, n.° 1, da Diretiva 93/37 dispõe:
«As entidades adjudicantes darão a conhecer, por meio de um anúncio indicativo, as características essenciais dos contratos de empreitada de obras que tencionem celebrar e cujo valor seja igual ou superior ao limite máximo estipulado no n.° 1 do artigo 6.°»
20. O artigo 30.° da Diretiva 93/37 define os critérios de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida diretiva. Em especial, nos termos dos n. os  1, 2 e 4 da mesma disposição:
«1. Os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos são os seguintes:
a) Ou unicamente o preço mais baixo;
b) Ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
2. No caso referido no n.° 1, alínea b), as entidades adjudicantes mencionarão, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, todos os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível, por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.
[…]
4. Se, em relação a um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos das propostas que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.»
Diretiva 92/50
21. O artigo 3.°, n. os  2 e 3, da Diretiva 92/50 estabelece:
«2. As entidades adjudicantes assegurarão que não se verifique qualquer discriminação entre os vários prestadores de serviços.
3. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que as entidades adjudicantes respeitem ou façam respeitar o disposto na presente diretiva sempre que subsidiem diretamente, em mais de 50%, um contrato de serviços celebrado por uma entidade exterior e relacionado com um contrato de empreitada de obras na aceção do n.° 2 do artigo 1.°-A da Diretiva 71/305/CEE.»
22. O artigo 7.°, n. os  1 e 3, da Diretiva 92/50 estabelece:
«1. a) A presente diretiva é aplicável:
¾ aos contratos públicos de serviços referidos no n.° 3 do artigo 3.° e aos contratos públicos de serviços que tenham por objeto serviços incluídos no anexo I B, serviços da categoria 8 do anexo I A e serviços de telecomunicações da categoria 5 do anexo I A, cujos números de referência CCP são 7524, 7525 e 7526, adjudicados pelas entidades adjudicantes referidas na alínea b) do artigo 1.°, cujo valor estimado, sem [IVA], seja igual ou superior a 200 000 [euros],
[…]
3. A seleção do método de avaliação não pode ser efetuada com o objetivo de subtrair os contratos à aplicação do disposto na presente diretiva; de igual modo, nenhum projeto de compra de um determinado volume de serviços pode ser cindido a fim de o subtrair à aplicação do disposto no presente artigo.»
23. O artigo 15.°, n.° 2, da Diretiva 92/50 prevê:
«As entidades adjudicantes que pretendam adjudicar um contrato público de serviços através de um concurso público, de um concurso limitado ou, nas condições definidas no artigo 11.°, de um procedimento por negociação darão a conhecer a sua intenção através de um anúncio.»
24. O artigo 17.°, n.° 4, da Diretiva 92/50 dispõe:
«Os anúncios referidos nos n. os  2 e 3 do artigo 15.° serão publicados por extenso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias
e no banco de dados TED, nas respetivas línguas originais. Um resumo dos elementos importantes de cada anúncio será publicado nas outras línguas oficiais das Comunidades, apenas fazendo fé o texto da língua original.»
25. O artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 92/50 estabelece:
«Nos concursos públicos, o prazo para receção das propostas será fixado pelas entidades adjudicantes, de modo a que não seja inferior a 52 dias a contar da data do envio do anúncio.»
26. O capítulo 3 da Diretiva 92/50 define os critérios de adjudicação dos contratos públicos de serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida diretiva. Nos termos do artigo 36.° desta diretiva:
«1. Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços, os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos podem ser:
a) Ou, quando a adjudicação contempla a proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato: por exemplo, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e serviço pós-venda, data de entrega, prazos de entrega ou de execução, preço;
b) Ou, unicamente o preço mais baixo.
2. Sempre que o contrato deva ser adjudicado ao prestador de serviços que apresente a proposta economicamente mais vantajosa, as entidades adjudicantes devem indicar nos cadernos de encargos ou no anúncio de concurso quais os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.»
27. Nos termos do artigo 37.° da Diretiva 92/50:
«Se em relação a um determinado contrato as propostas parecerem anomalamente baixas face à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta em questão que considere relevantes e verificará esses elementos constitutivos tendo em conta as explicações recebidas.
A entidade adjudicante pode tomar em consideração explicações que se justifiquem por motivos objetivos, incluindo a economia do método do serviço, as soluções técnicas escolhidas, as condições excecionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para a prestação do serviço ou a originalidade do serviço proposto pelo proponente.
Caso os documentos relativos ao concurso prevejam a adjudicação do contrato pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve comunicar à Comissão a rejeição de propostas consideradas demasiado baixas.»
Antecedentes do litígio
Projeto e grupos de projetos em causa
Projeto Andevalo
28. Por Decisão C (2001) 4113, de 18 de dezembro de 2001, alterada posteriormente pela Decisão C (2006) 3835, de 21 de agosto de 2006, a Comissão concedeu um auxílio a título do Fundo de Coesão para o projeto com a referência 2000.ES.16.C.PE.133 e intitulado «Abastecimento de água a populações residentes na bacia hidrográfica do Guadiana: região de Andevalo» (a seguir «projeto Andevalo»). Este projeto tinha por objetivo melhorar as condições de fornecimento e abastecimento de água nos municípios situados ao longo do referido rio. O custo público total ou equivalente admissível para este projeto foi fixado em 11 419 216 euros e a contribuição do Fundo de Coesão em 9 135 373 euros.
29. O projeto Andevalo foi implementado pelas autoridades espanholas através dos seguintes contratos de empreitada de obras públicas:
¾ o contrato n.° 1, a saber, o contrato de empreitada C6 relativo ao Andevalo ocidental, publicado no Jornal Oficial da União Europeia
e adjudicado em 5 de dezembro de 2000 no montante de 6 729 606,04 euros, IVA incluído. O valor estimado sem IVA desse contrato era de 6 393 693,58 euros;
¾ o contrato n.° 2, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C7 relativo ao Andevalo oriental, partes I, IV e VI, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 2 de fevereiro de 2000 no montante de 2 286 142,95 euros, IVA incluído;
¾ o contrato n.° 3, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C8 relativo ao Andevalo oriental, partes II, III, V e VII, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 1 de dezembro de 2000 no montante de 2 461 997 euros, IVA incluído. O valor estimado sem IVA desse contrato era de 2 491 978,77 euros. Este contrato foi objeto de um aditamento celebrado diretamente com a entidade adjudicante no montante de 172 867,02 euros, IVA incluído.
30. O organismo responsável pela execução do projeto Andevalo foi a Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (Direção-Geral de Obras Hidráulicas do Governo Regional da Andaluzia). Este organismo delegou essa função na sociedade GIASA.
Grupo de projetos Guadalquivir
31. Por Decisão C (2000) 4316, de 29 de dezembro de 2000, alterada posteriormente pela Decisão C (2006) 3417, de 1 de dezembro de 2006, a Comissão concedeu um auxílio a título do Fundo de Coesão ao grupo de projetos com a referência 2000.16.C.PE.066 e intitulado «Saneamento e estação de tratamento da bacia do Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe e EE NN PP do Guadalquivir» (a seguir «grupo de projetos Guadalquivir»). Este grupo de projetos tinha por objetivo melhorar o tratamento das águas residuais ao longo do rio Guadalquivir em conformidade com a Diretiva 91/271/CEE do Conselho, de 21 de maio de 1991, relativa ao tratamento de águas residuais urbanas (JO L 135, p. 40). O custo público total ou equivalente admissível para esse grupo de projetos foi fixado em 40 430 000 euros e a contribuição do Fundo de Coesão em 32 079 293 euros.
32. O grupo de projetos Guadalquivir compreendia seis projetos, entre os quais o projeto n.° 1 destinado à construção de estações de tratamento das águas residuais e dos esgotos nos municípios de Morón de la Frontera (Espanha), Arahal (Espanha) e Mairena-El Viso del Alcor (Espanha), e o projeto n.° 2, destinado à construção de um coletor ao longo do Guadalquivir na zona do El Aljarafe.
33. O projeto n.° 1 foi executado pelas autoridades espanholas através dos seguintes contratos de empreitada de obras públicas:
¾ o contrato n.° 1, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C9 relativo à estação de tratamento das águas residuais de Arahal, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 30 de janeiro de 2001 no montante de 2 695 754,97 euros, IVA incluído;
¾ o contrato n.° 2, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C10 relativo aos trabalhos de ligação dos coletores à estação de tratamento das águas residuais de Arahal, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 5 de julho de 2002 no montante de 1 489 645,75 euros, IVA incluído;
¾ o contrato n.° 3, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C11 relativo aos projetos e obras na estação de tratamento de águas residuais de Morón de la Frontera, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 15 de dezembro de 2000 no montante de 4 223 345,28 euros, IVA incluído;
¾ o contrato n.° 4, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C12 relativo às obras dos coletores de Morón de la Frontera, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 15 de dezembro de 2000 no montante de 1 731 763,63 euros, IVA incluído;
¾ o contrato n.° 5, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C13 relativo aos coletores de Mairena-El Viso del Alcor, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 18 de dezembro de 2000 no montante de 1 839 563,07 euros, IVA incluído.
34. O projeto n.° 2 foi executado pelas autoridades espanholas através dos seguintes contratos de empreitada de obras públicas:
¾ o contrato n.° 6, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C14 relativo ao saneamento do El Aljarafe e aos coletores da margem direita do Guadalquivir, parte I, publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 10 de dezembro de 2001 no montante de 9 406 625,91 euros, IVA incluído. O valor estimado sem IVA desse contrato era de 8 118 902,97 euros;
¾ o contrato n.° 7, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C15 relativo ao saneamento do El Aljarafe e aos coletores da margem direita do Guadalquivir, parte III, publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 25 de outubro de 2002 no montante de 8 759 174,44 euros, IVA incluído. O valor estimado sem IVA desse contrato era de 7 360 382,98 euros;
¾ o contrato n.° 8, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C16 relativo ao saneamento do El Aljarafe e aos coletores da margem direita do Guadalquivir, parte IV, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 20 de novembro de 2002 no montante de 3 091 893,55 euros, IVA incluído. O valor estimado sem IVA desse contrato era de 2 273 420,82 euros.
35. O organismo responsável pela execução do grupo de projetos Guadalquivir foi a Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (Agência andaluza da água do departamento do ambiente do Governo Regional da Andaluzia). Este organismo delegou esta função na sociedade GIASA.
Grupo de projetos Granada e Málaga
36. Por Decisão C (2001) 4689, de 24 de dezembro de 2002, alterada posteriormente pela Decisão C (2006) 3784, de 16 de agosto de 2006, a Comissão concedeu um auxílio a título do Fundo de Coesão ao grupo de projetos com a referência 2002.ES.16.C.PE.061 e intitulado «Abastecimento de água aos sistemas intermunicipais das províncias de Granada e de Málaga» (a seguir «grupo de projetos Granada e Málaga»). Este grupo de projetos tinha como objetivo melhorar as condições de fornecimento e abastecimento de água aos municípios situados nas províncias de Granada e de Málaga. O custo total público ou equivalente elegível do projeto foi fixado em 22 406 817 euros e a contribuição do Fundo de Coesão em 17 925 453 euros.
37. O grupo de projetos Granada e Málaga compreendia seis projetos, entre os quais, os projetos n. os  3 e 4, destinados, respetivamente, à construção da circunvalação e à construção de uma estação de tratamento para o abastecimento de água do município de Antequera (Espanha), e o projeto n.° 5, destinado à construção de uma estação de tratamento e de uma vedação de rede para o abastecimento água da região de Axarquía.
38. Os projetos n. os  3 e 4 foram executados pelas autoridades espanholas através dos seguintes contratos de empreitada de obras públicas:
¾ o contrato n.° 1, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C1 relativo aos trabalhos da circunvalação para o abastecimento de Antequera, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 26 de dezembro de 2002 no montante de 5 100 083,94 euros, IVA incluído. O valor estimado desse contrato sem IVA era de 4 922 173,86 euros;
¾ o contrato n.° 2, a saber, o contrato de serviços C2 relativo à elaboração do projeto e à direção dos trabalhos de construção de uma circunvalação e de um depósito de regulação para o abastecimento de Antequera, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 1 de julho de 2002 no montante de 349 708,28 euros, IVA incluído. O valor estimado desse contrato sem IVA era de 347 136,30 euros;
¾ o contrato n.° 3, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C3 relativo aos trabalhos do depósito de regulação com vista ao abastecimento de Antequera, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 19 de maio de 2003 no montante de 3 632 124,71 euros, IVA incluído. O valor estimado desse contrato sem IVA era de 3 514 731,79 euros.
39. O projeto n.° 5 foi implementado pelas autoridades espanholas através dos seguintes contratos de empreitada de obras públicas e de serviços:
¾ o contrato n.° 4, a saber, o contrato de empreitada de obras públicas C4 relativo à execução dos trabalhos do projeto referentes ao depósito n.° 1 do sistema de abastecimento de Axarquía e à vedação de rede em Velez-Málaga (Espanha), publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 20 de novembro de 2003 no montante de 10 959 270 euros, IVA incluído. O valor estimado desse contrato sem IVA era de 9 605 655,66 euros;
¾ o contrato n.° 5, a saber, o contrato de serviços C5 relativo à elaboração do projeto e à direção dos trabalhos referentes à construção do depósito n.° 1 do sistema de abastecimento de Axarquía e da vedação de rede em Velez-Málaga, não publicado no Jornal Oficial e adjudicado em 18 de novembro de 2003 no montante de 341 043,97 euros, IVA incluído. O valor estimado desse contrato sem IVA era de 383 922,38 euros, a saber, 180 821,74 euros para a elaboração do projeto e 203 100,64 euros para a direção dos trabalhos.
40. O organismo responsável pela execução do grupo de projetos foi a Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (Direção-Geral de Obras Hidráulicas do Governo Regional da Andaluzia). Este organismo delegou esta função na sociedade GIASA.
Procedimento administrativo
41. Entre os dias 13 e 17 de setembro de 2004, 13 e 17 de dezembro de 2004 e 25 e 29 de abril de 2005, a Comissão efetuou uma auditoria em Espanha relativa, respetivamente, ao projeto Andevalo, ao grupo de projetos Guadalquivir e ao grupo de projetos Granada e Málaga.
42. Por cartas de 13 de maio de 2005, 15 de dezembro de 2005 e 20 de janeiro de 2006, a Comissão enviou às autoridades espanholas três relatórios que identificavam determinadas irregularidades detetadas no âmbito do projeto e dos grupos de projetos auditados relacionadas com o desrespeito das normas que regulam a adjudicação de contratos públicos. As autoridades espanholas responderam a esses relatórios por cartas de 26 de julho de 2005, 3 de março de 2006 e 19 de abril de 2006.
43. Por carta de 9 de fevereiro de 2009, a Comissão informou as autoridades espanholas de que as irregularidades detetadas estavam demonstradas e comunicou a sua intenção de iniciar um processo de suspensão dos pagamentos intercalares e de aplicação de correções financeiras em conformidade com o artigo H do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94. As autoridades espanholas responderam à Comissão por cartas de 11 e 18 maio de 2009, bem como de 29 de outubro de 2009.
44. Em 10 de novembro de 2009, a Comissão organizou uma audição com as autoridades espanholas com o intuito de chegar a um acordo quanto às questões controvertidas. Nessa audição, as autoridades espanholas solicitaram um prazo suplementar de quinze dias para fornecerem outros elementos de prova relativos a esse processo. Em 2 de dezembro de 2009, as autoridades espanholas entregaram a documentação em causa.
45. Por carta de 11 de fevereiro de 2010, a Comissão enviou às autoridades espanholas a versão final da ata da audição.
Decisão impugnada
46. Em 30 de junho de 2010, a Comissão adotou a Decisão C (2010) 4147 relativa à redução da contribuição do Fundo de Coesão a favor dos seguintes (grupos de) projetos: «Abastecimento de água a populações residentes na bacia hidrográfica do Guadiana: região de Andevalo» (2000.ES.16.C.PE.133), «Saneamento e estação de tratamento da bacia do Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe e EE NN PP do Guadalquivir» (2000.16.C.PE.066) e «Abastecimento de água aos sistemas intermunicipais das províncias de Granada e de Málaga» (2002.ES.16.C.PE.06) (a seguir «decisão impugnada»), da qual o Reino de Espanha foi notificado em 1 de julho de 2010.
47. Na decisão impugnada, a Comissão afirmou ter detetado, nas suas auditorias em Espanha, determinadas irregularidades relacionadas com a violação pelas autoridades espanholas das regras da adjudicação de contratos públicos. Em especial, considerou que certos contratos públicos publicados pela sociedade GIASA, relativos ao projeto Andevalo, ao grupo de projetos Guadalquivir e ao grupo de projetos Granada e Málaga, tinham sido adjudicados em violação, nomeadamente, dos artigos 6.°, 7.°, 11.° e 30.° da Diretiva 93/37, dos artigos 7.°, 15.°, 18.°, 36.° e 37.° da Diretiva 92/50 e dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade.
48. Em primeiro lugar, a Comissão afirmou que as autoridades espanholas tinham fracionado artificialmente determinados contratos públicos relativos a uma só obra a fim de os subtrair ao âmbito de aplicação da Diretiva 93/37 e assim evitar a obrigação de publicar um aviso de concurso no Jornal Oficial. Em seu entender, esta irregularidade verificava-se em especial nos contratos n. os  1 e 3 relativos ao projeto Andevalo, nos contratos n. os  6, 7 e 8 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir e nos contratos n. os  1 e 3 relativos aos projetos Granada e Málaga. Constatou também que, atendendo ao montante de adjudicação dos contratos n. os  2 e 5 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga, ambos deviam ter sido publicados no Jornal Oficial.
49. Em segundo lugar, a Comissão observou que a entidade adjudicante tinha incluído nos critérios de adjudicação de todos os contratos em causa o critério de experiência em Espanha, na Andaluzia e com a sociedade GIASA. Considerou, por um lado, que a inclusão desse critério não respeitava a regulamentação da União na medida em que incidia na capacidade dos proponentes e não no objeto do contrato, sendo, por isso, suscetível de violar o princípio da igualdade de tratamento. Por outro lado, entendeu que o facto de exigir experiência em Espanha, na Andaluzia e com a sociedade GIASA era contrário ao princípio da não discriminação em razão da nacionalidade. Além disso, contestou o método denominado do «preço médio», utilizado para atribuir pontos na avaliação económica efetuada na fase de adjudicação da maior parte dos contratos públicos em causa. A Comissão considerou que este método não respeitava a regulamentação da União, na medida em que a sua utilização podia favorecer, em condições iguais relativamente aos outros critérios, propostas mais onerosas que se aproximavam mais do limite do «preço médio» relativamente a outras propostas mais vantajosas.
50. Em terceiro lugar, a Comissão criticou as autoridades espanholas de terem recorrido ao processo por negociação previsto na Diretiva 93/37 para a adjudicação de trabalhos complementares de um contrato público que já tinha sido adjudicado sem publicação prévia de anúncio. Em seu entender, as autoridades espanholas não conseguiram provar a existência de circunstâncias imprevistas que lhe permitissem recorrer a esse processo em conformidade com as exceções previstas a esse respeito na regulamentação da União, de modo que deviam ter lançado um concurso público. Limitou esta irregularidade ao aditamento feito pelas autoridades espanholas ao contrato n.° 3 relativo ao projeto Andevalo depois da sua adjudicação.
51. Em quarto lugar, a Comissão criticou as autoridades espanholas de terem previsto no caderno de encargos dos contratos adjudicados no âmbito do grupo de projetos Granada e Málaga um procedimento de «pré-adjudicação» que consiste na possibilidade de negociar com o adjudicatário as condições dos referidos contratos mesmo depois da sua adjudicação. Em seu entender, este procedimento era contrário à regulamentação da União e suscetível de retirar toda a eficácia do concurso público que conduziu à adjudicação desses contratos.
52. Em quinto lugar, a Comissão considerou que as autoridades espanholas tinham previsto, no que se refere aos contratos n. os  2 e 5 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga, um prazo insuficiente para a apresentação das propostas, contrariamente ao previsto na Diretiva 92/50.
53. Em face das irregularidades detetadas, a Comissão considerou que, no caso em apreço, era adequada a aplicação de uma correção financeira. Entendeu, contudo, que, no presente caso, a aplicação de uma correção que consistisse na anulação de todas as despesas dos projetos em causa seria uma sanção desproporcionada em relação à gravidade das irregularidades detetadas. Referiu, por outro lado, que, uma vez que não era possível ou exequível quantificar de forma precisa o montante das despesas irregulares, era apropriado aplicar correções num montante forfetário.
54. Em especial, no que se refere ao projeto Andevalo, a Comissão decidiu que o valor total seria reduzido em 1 642 572,60 euros, em conformidade com as seguintes percentagens de correção:
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para o contrato n.° 3, devido à cisão indevida deste contrato e à não publicação no Jornal Oficial;
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  1 e 3, devido à utilização de critérios de adjudicação irregulares e discriminatórios; contudo, no que se refere ao contrato n.° 3, esta correção financeira foi incluída na correção indicada no travessão anterior;
¾ 10% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para o contrato n.° 2, cujo montante está abaixo do limiar de aplicação da Diretiva 93/37, devido à utilização de critérios de adjudicação irregulares e discriminatórios;
¾ 25% do valor certificado do aditamento ao contrato n.° 3, devido à sua adjudicação direta irregular.
55. No que se refere ao grupo de projetos Guadalquivir, a Comissão decidiu que o montante total seria reduzido em 3 837 074,52 euros, em conformidade com as seguintes percentagens de correção:
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para o contrato n.° 8, devido à cisão indevida do contrato e à não publicação no Jornal Oficial;
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  6, 7 e 8, devido à utilização de critérios de adjudicação irregulares e discriminatórios; contudo, no que se refere ao contrato n.° 8, esta correção financeira foi incluída na correção indicada no travessão anterior;
¾ 10% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  1, 2, 4 e 5, cujo montante está abaixo do limiar de aplicação da Diretiva 93/37, devido à utilização de critérios de adjudicação irregulares e discriminatórios.
56. No que se refere ao grupo de projetos Granada e Málaga, a Comissão decidiu que o montante total seria reduzido em 2 295 581,47 euros, em conformidade com as seguintes percentagens de correção:
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  1 e 3, devido à cisão indevida do contrato e à não publicação no Jornal Oficial;
¾ 10% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  1, 3 e 4, devido à utilização de critérios de adjudicação irregulares e discriminatórios, uma vez que, apesar de ter sido utilizado nestes contratos o critério irregular do «preço médio», o critério irregular e discriminatório da experiência não foi aplicado; contudo, relativamente aos contratos n. os  1 e 3, esta correção financeira foi incluída na correção indicada no travessão anterior;
¾ 10% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  1, 3 e 4, devido à previsão nos respetivos cadernos de encargos de um procedimento de «pré-adjudicação» irregular; contudo, esta correção financeira foi incluída nas correções indicadas nos travessões anteriores;
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos n. os  2 e 5, devido à utilização de critérios irregulares e discriminatórios;
¾ 25% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos de serviços n. os  2 e 5, devido à não publicação do anúncio desses contratos no Jornal Oficial e à previsão nos respetivos cadernos de encargos de um procedimento de «pré-adjudicação» irregular; contudo, esta correção financeira foi incluída na correção indicada no travessão anterior;
¾ 10% da contribuição do Fundo de Coesão ao montante das despesas certificadas declaradas para os contratos de serviços n. os  2 e 5, devido à previsão de um prazo insuficiente para a apresentação das propostas para os referidos contratos; contudo, esta correção financeira foi incluída nas correções indicadas nos travessões anteriores.
57. O montante máximo da contribuição concedida a título do Fundo de Coesão para o projeto Andevalo, para o grupo de projetos Guadalquivir e para o grupo de projetos Granada e Málaga foi fixado, respetivamente, em 7 260 394,79 euros, em 28 242 218,48 euros e em 15 629 871,53 euros.
Tramitação do processo e pedidos das partes
58. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de setembro de 2010, o Reino de Espanha interpôs o presente recurso.
59. Por carta de 21 de setembro de 2012, o Tribunal pediu ao Reino de Espanha para apresentar, no âmbito de uma medida de organização do processo nos termos do artigo 64.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, uma lista especificando, relativamente a cada um dos contratos públicos em causa, o seu valor estimado sem IVA, o montante pelo qual foi adjudicado, IVA incluído, e o montante pelo qual foi adjudicado sem IVA. O Reino de Espanha satisfez este pedido no prazo fixado.
60. O Reino de Espanha conclui pedindo que o Tribunal se digne:
¾ anular a decisão impugnada;
¾ condenar a Comissão nas despesas.
61. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
¾ negar provimento ao recurso;
¾ condenar o Reino de Espanha nas despesas.
Questão de direito
Resumo dos fundamentos de anulação
62. O Reino de Espanha invoca três fundamentos de recurso, o último deles a título subsidiário.
63. Com o primeiro fundamento, o Re ino de Espanha alega, no essencial, que, na decisão impugnada, a Comissão aplica erradamente correções financeiras em razão de violações da Diretiva 93/37, quando nenhum dos contratos públicos em causa está sujeito a essa diretiva. Com o segundo fundamento, contesta que determinados contratos relativos a projetos financiados pelo Fundo de Coesão tenham sido objeto de um fracionamento contrário ao artigo 6.°, n.° 4, da referida diretiva de modo a subtraí-los à sua aplicação. Com o terceiro fundamento, critica a Comissão de falta de transparência na determinação das correções financeiras e de violar o princípio da proporcionalidade.
64. Deve salientar-se que, no âmbito do primeiro fundamento, o Reino de Espanha critica, no essencial, a Comissão de ter concluído que determinados contratos de execução dos projetos abrangidos pela decisão impugnada tinham sido adjudicados em violação das disposições da Diretiva 93/37. Segundo o Reino de Espanha, estes contratos estão fora do âmbito de aplicação desta diretiva devido ao valor dos contratos a adjudicar. A Comissão afirma que esses contratos foram artificialmente fracionados pelas autoridades espanholas de modo a subtraí-los às exigências da regulamentação da União. Na medida em que a resposta a esta última questão é objeto do segundo fundamento invocado pelo Reino de Espanha e antecipa, portanto, a apreciação do primeiro fundamento, há que examinar, antes de mais, o segundo fundamento, depois o primeiro fundamento e, por último, o terceiro.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à inexistência de fracionamento dos contratos públicos
65. O Reino de Espanha contesta a conclusão da Comissão de que os contratos n. os  1 e 3 relativos ao projeto Andevalo, os contratos n. os  6, 7 e 8 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir e os contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga foram fracionados artificialmente pelas autoridades espanholas em violação do artigo 6.°, n.° 4, da Diretiva 93/37. Por outro lado, sustenta que, para concluir pela existência de uma violação desta disposição, a Comissão tinha de ter demonstrado a intenção das autoridades espanholas de contornarem, mediante esse fracionamento, a aplicação da referida diretiva aos contratos públicos em causa.
66. A título preliminar, cumpre recordar que, nos termos do artigo 6.°, n.° 4, da Diretiva 93/37, as obras e os contratos não podem ser cindidos com o propósito de os subtrair à aplicação dessa diretiva. Por outro lado, o artigo 1.°, alínea c), da referida diretiva define o termo «obra» como o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou técnica. Consequentemente, para determinar se o Reino de Espanha violou o artigo 6.°, n.° 4, desta diretiva, há que apurar se o objeto dos contratos públicos constituía uma única e mesma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da mesma diretiva.
67. Segundo a jurisprudência, a existência de uma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37 deve ser apreciada à luz da função económica ou técnica do resultado dos trabalhos visados pelos contratos públicos em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de outubro de 2000, Comissão/França, C-16/98, Colet., p. I-8315, n. os  36, 38 e 47; de 27 de outubro de 2005, Comissão/Itália, C-187/04 e C-188/04, não publicado na Coletânea, n.° 27; de 18 de janeiro de 2007, Auroux e o., C-220/05, Colet., p. I-385, n.° 41; e de 15 de março de 2012, Comissão/Alemanha, C-574/10, não publicado na Coletânea, n.° 37).
68. Por outro lado, importa observar que o Tribunal de Justiça precisou que, para que o resultado de obras distintas possa ser qualificado de obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37, basta que tenham a mesma função económica ou a mesma função técnica (acórdão Comissão/Itália, referido no n.° 67 supra,
n.° 29). A constatação de uma identidade económica e de uma identidade técnica é, portanto, alternativa e não cumulativa como pretende o Reino de Espanha.
69. Por último, há que recordar que, segundo a jurisprudência, a simultaneidade do lançamento das empreitadas controvertidas, a semelhança entre os anúncios de concurso, a unidade do quadro geográfico no interior do qual essas empreitadas foram lançadas e a existência de uma única entidade adjudicante constituem indícios suplementares que militam a favor de considerar esses contratos de empreitada como correspondendo na realidade a uma obra única (v., neste sentido, acórdão Comissão/França, referido no n.° 67 supra,
n.° 65).
70. No caso em apreço, na decisão impugnada, a Comissão considerou que os contratos relativos ao projeto Andevalo e aos grupos de projetos Guadalquivir e Granada e Málaga tinham uma mesma e idêntica função técnica ou económica e que constituíam, portanto, uma única e mesma obra que não era suscetível de ser cindida em contratos de empreitada de obras públicas distintos (considerandos 66, 97 e 122 da decisão impugnada). Além disso, considerou que, nos três casos, a proximidade temporal dos anúncios de concurso e a existência de uma única entidade adjudicante constituíam provas suplementares em apoio da consideração de que os objetos dos contratos em causa correspondiam a uma obra única (considerandos 67, 98, 123 e 124 da decisão impugnada).
71. A apreciação da Comissão não pode ser posta em causa pelas objeções do Reino de Espanha.
72. Em primeiro lugar, no que se refere ao projeto Andevalo, o Reino de Espanha alega, no essencial, que o mesmo é constituído por um conjunto de «partes» distintas, que não são interdependentes, destinadas a fornecer água a zonas geográficas diferenciadas. Por esta razão, as obras previstas nos três contratos públicos que executam esse projeto não podem ser consideradas uma mesma unidade técnica ou económica.
73. Este argumento do Reino de Espanha não pode ser acolhido.
74. Com efeito, em primeiro lugar, há que salientar que, mesmo que o projeto Andevalo fosse composto de diferentes «partes», a descrição deste projeto feita na Decisão C (2001) 4113, e que não é posta em causa pelo Reino de Espanha, revela, por um lado, que o referido projeto previa a construção de uma única rede de canalizações e, por outro, que estas seriam ligadas a um mesmo depósito central denominado «Nudo Norte». Assim, as diferentes «partes» do projeto destinavam-se a preencher, no seu conjunto, a mesma função económica e técnica, a saber, a distribuição de água potável a uma mesma zona habitacional a partir de um mesmo ponto de abastecimento. Aliás, esta conclusão é reforçada pelo facto de os três contratos públicos que executam o projeto Andevalo (v. n.° 29 supra ) terem por objeto a construção de uma mesma e única rede de canalizações.
75. Em segundo lugar, há que julgar improcedente o argumento do Reino de Espanha baseado no acórdão Comissão/França, referido no n.° 67 supra.
Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que uma rede de distribuição de eletricidade situada no departamento francês da Vendeia, considerada no seu todo, preenchia a mesma função económica e técnica, que consistia em levar e vender energia elétrica aos consumidores. Nesta base, o Tribunal de Justiça concluiu que as obras visadas nos contratos públicos em causa nesse processo faziam parte de uma obra única (acórdão Comissão/França, referido no n.° 67 supra,
n. os  64 e 66).
76. Ora, este raciocínio pode ser transposto para o caso de uma rede de canalizações como a do caso em apreço. Com efeito, a função das obras objeto dos contratos públicos em causa consiste, como no acórdão Comissão/França, referido no n.° 67 supra,
em levar um bem de utilidade pública a uma zona geográfica concreta e, embora essa rede de distribuição se destine ao fornecimento de água a vários municípios, isso não impede de concluir que, conjuntamente considerada, preenche a mesma função económica e técnica. De resto, um raciocínio análogo foi seguido pelo Tribunal de Justiça no âmbito do acórdão Comissão/Itália, referido no n.° 67 supra, no que respeita à construção de duas ligações a autoestradas. Segundo o Tribunal de Justiça, o conjunto das obras de construção civil relativas a essa construção devem ser consideradas parte da mesma obra na medida em que se destinam, no seu conjunto, a ligar diversos municípios afetados por problemas na rede viária (acórdão Comissão/Itália, referido no n.° 67 supra,
n.° 27).
77. Em terceiro lugar, há que salientar, antes de mais, que, como a Comissão declarou no considerando 67 da decisão impugnada, houve uma proximidade temporal evidente entre a adjudicação do contrato n.° 1 relativo ao projeto Andevalo e a do contrato n.° 3 relativo ao mesmo projeto, apenas com uma diferença de quatro dias entre uma e outra. Em seguida, os contratos diziam respeito à mesma região, a saber, Andevalo, de modo que a divisão desta em duas partes, a saber Andevalo oriental e Andevalo ocidental, não pode ser considerada suficiente para concluir que se trata de duas zonas geograficamente distintas. Por último, não se pode deixar de observar que os referidos contratos foram ambos adjudicados pela mesma entidade adjudicante, a saber, a sociedade GIASA. Embora estes últimos elementos não sejam em si mesmos decisivos para a existência de uma obra única, constituem, em conformidade com a jurisprudência acima referida no n.° 69, indícios suplementares que justificam reconhecer, no caso em apreço, a existência de uma só obra.
78. Consequentemente, há que concluir que as obras objeto dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao projeto Andevalo fazem parte de uma única e mesma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37.
79. Em segundo lugar, no que se refere ao grupo de projetos Guadalquivir, o Reino de Espanha alega, nomeadamente, que as obras objeto dos contratos n. os  6, 7 e 8 relativos a este grupo de projetos não constituíam uma obra na aceção da regulamentação da União pelo facto de serem geridas por entidades diferentes e dizerem respeito a populações afastadas geograficamente.
80. A este propósito, há que salientar, em primeiro lugar, à semelhança do indicado sobre o projeto Andevalo, que resulta da descrição do projeto n.° 2 feita na Decisão C (2000) 4316 que o referido projeto tinha por objeto a construção de diferentes «partes» de uma mesma rede de águas residuais, que estavam ligadas a uma mesma estação de tratamento ou coletor. Os contratos públicos relativos a esse projeto faziam, portanto, referência a uma mesma rede, cujas «partes» não eram independentes entre si. Consequentemente, há que considerar, como a Comissão declarou (considerando 97 da decisão impugnada), que as referidas «partes», tomadas no seu conjunto, se destinavam a satisfazer a mesma função técnica ou económica, que consistia em tratar e purificar as águas residuais numa mesma estação de tratamento de modo a serem despejadas posteriormente no Guadalquivir.
81. Em segundo lugar, embora o Reino de Espanha alegue que os contratos públicos em causa abrangiam populações diferentes, há, contudo, que observar que as obras objeto desses contratos devem ser efetuadas numa única zona geográfica, a saber, El Aljarafe. A este respeito, há que considerar que, apesar de esses contratos poderem fazer referência a operações efetuadas em locais diferentes, isso não elimina no entanto a possibilidade de serem considerados uma mesma obra. É o que acontece quando essas operações são efetuadas na mesma zona geográfica (v., neste sentido, conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo que deu origem ao acórdão Comissão/França, referido no n.° 67 supra,
n.° 72).
82. Em terceiro lugar, à semelhança do que foi acima demonstrado, relativamente ao projeto Andevalo, no n.° 77, a proximidade temporal dos contratos n. os  6, 7 e 8, relativos ao grupo de projetos Guadalquivir, e a existência de uma única entidade adjudicante para todos esses contratos constituem indícios suplementares que militam a favor da consideração de que os contratos correspondiam a uma obra única.
83. Consequentemente, há que concluir que as obras objeto dos contratos n. os  6, 7 e 8 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir faziam parte de uma única e mesma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37.
84. No que se refere, em terceiro lugar, ao grupo de projetos Granada e Málaga, o Reino de Espanha alega que os contratos n. os  1 e 3 relativos a esse grupo de projetos correspondem a projetos diferentes em conformidade com a decisão que aprovou a contribuição a título do Fundo de Coesão.
85. Primeiro, há que observar que os contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga correspondem à construção de um anel de circunvalação para fornecimento de água a Antequera e de um depósito para alimentar esse anel. O argumento do Reino de Espanha segundo o qual essas obras são independentes não pode, portanto, ser acolhido. Pelo contrário, preenchem uma função económica e técnica única, a saber, o fornecimento de água potável a uma mesma zona geográfica.
86. Segundo, há que salientar que, como a Comissão declarou no considerando 123 da decisão recorrida, os contratos públicos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga foram completados pelo contrato n.° 2, que tem por objeto os serviços destinados à elaboração do projeto e à direção das obras da circunvalação e do depósito de regulação para o fornecimento de Antequera (v. n.° 38 supra ), o que evidencia que os dois contratos faziam parte do mesmo conjunto de obras.
87. Terceiro, o breve intervalo entre a publicação do anúncio de concurso para os contratos n. os  1 e 3, tendo o primeiro sido publicado em 29 de junho de 2002 e o segundo em 16 de julho de 2002, e a existência de uma única entidade adjudicante constituem indícios suplementares de que as obras objeto dos referidos contratos correspondem a uma só obra.
88. Consequentemente, há que concluir que as obras objeto dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga fazem parte de uma única e mesma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37.
89. Por outro lado, importa observar que, além dos argumentos acima examinados nos n. os  72 a 88, o Reino de Espanha alega que as apreciações expostas no relatório técnico em anexo à petição demonstram que os contratos em causa não tinham por objeto trabalhos que fazem parte de uma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37.
90. Ora as apreciações expostas no referido relatório não são suscetíveis de pôr em causa as conclusões acima expostas nos n. os  78, 83 e 88.
91. Com efeito, importa referir, em primeiro lugar, que o relatório analisa aspetos puramente técnicos sem aprofundar outros parâmetros que também são pertinentes para determinar a existência de uma obra. Com efeito, como afirma a Comissão, o relatório só diz respeito à função técnica e não tem em consideração a função económica dos contratos em causa.
92. Em segundo lugar, há que observar que o relatório técnico se limita a descrever as diferentes técnicas de cada parte das obras individualmente consideradas para concluir que existe uma função diferenciada entre as mesmas. Ora, isso não permite pôr em causa as constatações acima efetuadas nos n. os  72 a 88, segundo as quais as diferentes partes dos contratos públicos em causa são interdependentes e, consideradas no seu conjunto, preenchem a mesma função técnica e económica.
93. Deve, pois, considerar-se que o relatório técnico não demonstra que os trabalhos previstos nos contratos controvertidos correspondem a obras diferentes.
94. Por último, o Reino de Espanha alega que a Comissão, para declarar uma violação do artigo 6.°, n.° 4, da Diretiva 93/37, devia ter provado a existência de um elemento subjetivo, a saber, a intenção das autoridades espanholas de cindirem os contratos em causa para se subtraírem às obrigações da mesma diretiva. Este argumento não pode ser acolhido.
95. A este respeito, basta referir que a constatação de uma cisão de um contrato contrária à regulamentação da União em matéria de adjudicação de contratos públicos não pressupõe a demonstração de uma intenção subjetiva de contornar a aplicação das disposições aí contidas (v., neste sentido, acórdão Comissão/Alemanha, referido no n.° 67 supra,
n.° 49). Uma vez que essa constatação, como no presente caso, foi demonstrada, é irrelevante que a violação resulte ou não da vontade do Estado-Membro ao qual é imputável, da sua negligência ou ainda de dificuldades técnicas com as quais se tenha deparado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de outubro de 1998, Comissão/Espanha, C-71/97, Colet., p. I-5991, n.° 15). Além disso, importa recordar que, tanto no acórdão Comissão/França como no acórdão Auroux e o., referidos no n.° 67 supra,
o Tribunal de Justiça não considerou necessário, para declarar a violação do artigo 6.°, n.° 4, da Diretiva 93/37, que a Comissão demonstre previamente a intenção do Estado-Membro de contornar, através da cisão do contrato, as obrigações previstas na referida diretiva.
96. Daqui resulta que a Comissão não cometeu um erro de apreciação ao considerar na decisão impugnada que as obras objeto dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao projeto Andevalo, dos contratos n. os  6, 7 e 8 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir e dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga constituíam, respetivamente, uma obra única, de modo que o facto de a adjudicação dos referidos contratos ter sido efetuada separadamente constitui uma violação do artigo 6.°, n.° 4, da Diretiva 93/37.
97. Consequentemente, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à aplicação das correções financeiras por violações à Diretiva 93/37 a contratos que não se regem pela referida diretiva e ao respeito dos princípios e disposições aplicáveis
98. O Reino de Espanha sustenta que foi sem razão que a Comissão considerou que os contratos públicos em causa tinham violado as disposições da Diretiva 93/37, uma vez que não estavam sujeitos às obrigações decorrentes desta diretiva. Trata-se, em especial, do contrato público n.° 3 relativo ao projeto Andevalo, dos contratos n. os  1, 2, 4, 5 e 8 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir e dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga. Por outro lado, acrescenta que, contrariamente ao que a Comissão declarou na decisão impugnada, os contratos públicos que não estavam sujeitos à Diretiva 93/37 tinham respeitado os princípios gerais aplicáveis à adjudicação dos contratos públicos.
99. A título preliminar, importa observar que o artigo 6.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 93/37 determina que esta diretiva é aplicável aos contratos de empreitada de obras públicas cujo montante, calculado sem IVA, é igual ou superior ao equivalente em euros de 5 milhões de direitos de saque especiais. Só os contratos de empreitada de obras públicas cujo valor estimado sem IVA seja igual ou ultrapasse esse montante estão, portanto, sujeitos à referida diretiva.
100. No caso em apreço, cumpre, antes de mais, apurar se o valor estimado sem IVA dos contratos públicos em causa atingia o limiar previsto na Diretiva 93/37.
101. Em primeiro lugar, há que observar que, como decorre do n.° 96 supra,
a Comissão não cometeu um erro de apreciação ao considerar que as autoridades espanholas tinham cindido de forma artificial a adjudicação do contrato n.° 3 da adjudicação do contrato n.° 1 no âmbito do projeto Andevalo, a adjudicação do contrato n.° 8 da adjudicação dos contratos n. os  6 e 7 no âmbito do grupo de projetos Guadalquivir e a adjudicação dos contratos n. os  1 e 3 no âmbito do grupo de projetos Granada e Málaga. Daqui resulta que esses contratos constituem, respetivamente, uma única e mesma obra, de modo que, para determinar se estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 93/37, é necessário adicionar, em conformidade com o artigo 6.°, n.° 1, desta diretiva, e com base nos dados fornecidos pelo Reino de Espanha no âmbito das medidas de organização do processo (v. n.° 59 supra ), o valor estimado sem IVA de cada um desses contratos e verificar se os montantes finais são iguais ou superiores a 5 milhões de euros.
102. No que se refere, primeiro, ao contrato público que foi cindido, no âmbito do projeto Andevalo, em dois contratos distintos, a saber, os contratos n. os  1 e 3, há que observar que a soma do valor estimado sem IVA desses dois contratos, a saber, respetivamente, 6 393 639,58 euros e 2 491 978,77 euros, é de 8 885 618,35 euros. Uma vez que o valor estimado sem IVA do contrato de empreitada de obras públicas a adjudicar é superior a 5 milhões de euros, o contrato em causa estava, portanto, abrangido pela Diretiva 93/37.
103. No que se refere, segundo, ao contrato de empreitada de obras públicas que foi cindido, no âmbito do grupo de projetos Guadalquivir, em três contratos distintos, a saber, os contratos n. os  6, 7 e 8, há que observar que a soma do valor estimado sem IVA desses três contratos, a saber, respetivamente, 8 118 902,97 euros, 7 360 382,98 euros e 2 273 420,82 euros, é de 17 752 706,77 euros. Uma vez que o valor estimado sem IVA do contrato de empreitada de obras públicas a adjudicar é superior a 5 milhões de euros, o contrato em causa estava abrangido pela Diretiva 93/37.
104. No que se refere, terceiro, ao contrato de empreitada de obras públicas que foi cindido, no âmbito do grupo de projetos Granada e Málaga, em dois contratos distintos, a saber, os contratos n. os  1 e 3, há que observar que a soma do valor estimado sem IVA desses dois contratos, a saber, respetivamente, 4 922 173,86 euros e 3 514 731,79 euros, é de 8 436 905,65 euros. Uma vez que o valor estimado sem IVA do contrato de empreitada de obras públicas a adjudicar é superior a 5 milhões de euros, o contrato em causa estava, portanto, abrangido pela Diretiva 93/37.
105. Daqui resulta que a argumentação do Reino de Espanha, segundo a qual o contrato n.° 3 relativo ao projeto Andevalo, o contrato n.° 8 relativo ao grupo de projetos Guadalquivir e os contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga não atingiam o limiar previsto na Diretiva 93/37 e não estavam, portanto, abrangidos por esta, não pode ser acolhida.
106. Consequentemente, há que julgar improcedente o primeiro fundamento na parte em que diz respeito ao contrato n.° 3 relativo ao projeto Andevalo, ao contrato n.° 8 relativo ao grupo de projetos Guadalquivir e aos contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga.
107. Em segundo lugar, no que se refere aos contratos que não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 93/37, a saber, o contrato n.° 2 relativo ao projeto Andevalo e os contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos aos grupos de projetos Guadalquivir, e nomeadamente à questão de saber se respeitaram os princípios e as disposições que lhes eram aplicáveis, importa recordar, a título preliminar, que, em conformidade com o artigo H, n.° 1, alínea b), do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94, a Comissão pode adotar medidas de correção financeiras quando detete uma irregularidade quanto à contribuição do Fundo de Coesão e que o Estado-Membro em causa não tomou as medidas corretivas necessárias.
108. Por outro lado, o artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1164/94 estabelece, no essencial, que os projetos financiados pelo Fundo de Coesão devem respeitar as disposições dos Tratados e demais atos adotados para a sua execução.
109. Segundo a jurisprudência, os procedimentos específicos e rígidos previstos pelas diretivas relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos aplicam-se unicamente aos contratos cujo valor ultrapassa o limiar previsto expressamente em cada uma das referidas diretivas (despacho do Tribunal de Justiça de 3 de dezembro de 2001, Vestergaard, C-59/00, Colet., p. I-9505, n.° 19). Assim, as regras dessas diretivas não se aplicam aos contratos públicos cujo valor não atinge os limiares por elas fixados (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de fevereiro de 2008, Comissão/Itália, C-412/04, Colet., p. I-619, n.° 65).
110. Contudo, isto não significa que estes últimos contratos estejam excluídos do âmbito de aplicação do direito da União (despacho Vestergaard, referido no n.° 109 supra,
n.° 19). Com efeito, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, no que diz respeito à adjudicação de contratos que, tendo em conta o seu valor, não estão sujeitos aos procedimentos previstos pela regulamentação da União relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos, as entidades adjudicantes não deixam de estar obrigadas a respeitar as normas fundamentais e os princípios gerais do Tratado, em especial, o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress, C-324/98, Colet., p. I-10745, n.° 60; despacho Vestergaard, referido no n.° 109 supra, n. os  20 e 21; acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de outubro de 2005, Comissão/França, C-264/03, Colet., p. I-8831, n.° 32; e de 14 de junho de 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Colet., p. I-4557, n.° 33).
111. Todavia, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a aplicação das regras fundamentais e dos princípios gerais do Tratado aos processos de adjudicação dos contratos de montante inferior ao limiar de aplicação das diretivas pressupõe que os contratos em causa apresentem um interesse transfronteiriço certo (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de novembro de 2007, Comissão/Irlanda, C-507/03, Colet., p. I-9777, n.° 29, e de 21 de fevereiro de 2008, Comissão/Itália, referido no n.° 109 supra, n. os  66 e 67).
112. No caso em apreço, há que verificar, antes de mais, se os projetos em causa tinham um interesse transfronteiriço certo e, em seguida, em caso afirmativo, se os contratos mediante os quais os referidos projetos foram executados respeitaram os princípios gerais do Tratado.
113. Em primeiro lugar, no que se refere à questão de saber se os projetos em causa apresentavam um interesse transfronteiriço, há que observar que o Reino de Espanha não invoca nenhum argumento contrário a este propósito.
114. Em todo o caso, há que considerar que tanto o contrato n.° 2 relativo ao projeto Andevalo como os contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir apresentavam um interesse transfronteiriço certo. A este respeito, importa recordar que, segundo a jurisprudência, os critérios objetivos tais como, nomeadamente, o montante de uma certa importância do contrato em causa, conjugado com o local de execução das obras, podem indicar a existência desse interesse. Em contrapartida, também é possível excluir a existência desse interesse, por exemplo, no caso de um interesse económico muito reduzido do mercado em causa (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de julho de 2005, Coname, C-231/03, Colet., p. I-7287, n.° 20, e de 15 de maio de 2008, SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, Colet., p. I-3565).
115. Ora, no caso em apreço, atendendo ao valor estimado sem IVA tanto do contrato n.° 2 relativo ao projeto Andevalo como de cada um dos contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir (v. n. os  29 e 33 supra ), bem como à proximidade das obras com a fronteira portuguesa, todos estes contratos podiam suscitar o interesse de operadores estabelecidos em toda a União, nomeadamente os estabelecidos em Portugal, tendo em conta o local da execução das obras, e não só o dos operadores locais.
116. Consequentemente, há que considerar que o processo de adjudicação dos contratos acima mencionados no n.° 115 devia respeitar, em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 110 supra,
os princípios gerais do Tratado de modo a garantir condições de concorrência equitativas a todos os operadores económicos interessados nesses contratos.
117. Em segundo lugar, no que respeita à questão de saber se as autoridades espanholas respeitaram as obrigações que lhes incumbiam em relação aos contratos acima mencionados no n.° 115, há que salientar que, na decisão impugnada, a Comissão considerou que as autoridades espanholas violaram, nomeadamente, o princípio da não discriminação devido à utilização, como critério de adjudicação, do critério da experiência em Espanha, na Andaluzia e com a sociedade GIASA. Por seu turno, o Reino de Espanha sustenta que essa interpretação é errada.
118. Há que observar desde logo que, como decorre dos considerandos 40 e 94 da decisão impugnada, os critérios cuja legalidade é posta em causa no caso em apreço são, no que respeita ao contrato n.° 2 relativo ao projeto Andévalo, o critério da «experiência em Espanha, na Andaluzia e com a sociedade GIASA» e, no que respeita aos contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos aos grupo de projetos Guadalquivir, o «[da] qualidade e [do] prazo de execução das obras durante os últimos cinco anos em Espanha, Andaluzia e para a GIASA». Na medida em que o conteúdo desses dois critérios é idêntico, podem ser objeto de uma análise comum.
119. Além disso, segundo jurisprudência constante, o princípio da não discriminação que decorre do Tratado FUE, e nomeadamente das liberdades fundamentais, exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra quem executa obras ou presta serviços em razão da sua nacionalidade mas também a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada aos prestadores nacionais e aos de outros Estados-Membros, quando seja suscetível de impedir, perturbar ou tornar menos atrativas as atividades do prestador estabelecido noutro Estado-Membro, onde presta legalmente serviços análogos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de julho de 1991, Säger, C-76/90, Colet., p. I-4221, n.° 12).
120. No caso em apreço, os critérios utilizados para adjudicar o contrato n.° 2 relativo ao projeto Andevalo e os contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir que têm em conta a experiência do proponente em questão unicamente em Espanha, na Andaluzia ou com a sociedade GIASA são suscetíveis de conferir vantagens a determinados proponentes em relação a outros e violam assim o princípio da não discriminação. Com efeito, há que observar que, se uma empresa não trabalhou em Espanha ou na Andaluzia ou ainda se não colaborou com a sociedade designada pelas autoridades espanholas, não será tida em conta, quando da avaliação da sua proposta, a sua experiência nos domínios dos contratos públicos em causa. Nestas circunstâncias, esses critérios de adjudicação têm como efeito o favorecimento das propostas dos proponentes locais e a penalização das propostas de operadores estabelecidos noutros Estados-Membros, para os quais se revela mais difícil demonstrar a experiência exigida, ainda que não se trate de uma discriminação direta, como alega o Reino de Espanha.
121. Há, por conseguinte, que concluir que, ao aplicar o critério da experiência em Espanha, na Andaluzia e com a sociedade GIASA para adjudicar o contrato n.° 2 relativo ao projeto Andevalo e os contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir, as autoridades espanholas violaram o princípio de não discriminação e que, consequentemente, foi com razão que a Comissão concluiu que as autoridades espanholas não tinham respeitado os princípios gerais europeus aplicáveis à adjudicação desses contratos públicos.
122. Consequentemente o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à falta de transparência na determinação das correções financeiras e à violação do princípio da proporcionalidade
123. O Reino de Espanha critica a Comissão de não ter determinado de forma transparente o montante de cada uma das correções financeiras e de, nessa determinação, ter violado o princípio da proporcionalidade previsto no artigo H, n.° 2, do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94. Em especial, no que respeita ao princípio da proporcionalidade, sustenta que a Comissão não respeitou as orientações de 2002, uma vez que acumulou algumas das correções aplicadas. Além disso, considera que a Comissão devia ter tido em consideração o facto de as autoridades espanholas terem eliminado os critérios de atribuição controvertidos nos contratos públicos posteriores depois de terem tido conhecimento do seu caráter irregular.
124. A título preliminar, importa salientar, em primeiro lugar, que, como decorre do n.° 96 supra,
a Comissão não cometeu um erro de apreciação ao considerar que as autoridades espanholas tinham cindido de forma artificial os contratos n. os  1 e 3 do projeto Andevalo, os contratos públicos n. os  6, 7 e 8 do grupo de projetos Guadalquivir e os contratos n. os  1 e 3 do grupo de projetos Granada e Málaga. O argumento aduzido pelo Reino de Espanha no âmbito do presente fundamento de que conseguiu demonstrar o contrário deve, portanto, ser julgado improcedente. Por outro lado, na medida em que o contrato n.° 3 relativo ao projeto Andevalo, o contrato n.° 8 relativo ao grupo de projetos Guadalquivir e os contratos n. os  1 e 3 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 93/37, deviam ter sido publicados no Jornal Oficial.
125. Em segundo lugar, como decorre do n.° 121 supra,
a Comissão concluiu corretamente que o critério da experiência adquirida em Espanha, na Andaluzia e com a sociedade GIASA como critério de adjudicação do contrato n.° 2 relativo ao projeto Andevalo e dos contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir era irregular e discriminatório.
126. Em terceiro lugar, há que observar que o Reino de Espanha não contesta as conclusões da Comissão na decisão impugnada segundo as quais os critérios da experiência e do preço médio constituem critérios irregulares e discriminatórios que viciam a adjudicação dos contratos públicos em causa. Esta irregularidade diz respeito à adjudicação dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao projeto Andevalo, aos contratos n. os  6, 7 e 8 relativos ao grupo de projetos Guadalquivir e aos contratos n. os  1, 3 e 4 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga.
127. Em quarto lugar, importa salientar que o Reino de Espanha, no âmbito do presente recurso, não contestou a legalidade da decisão impugnada no que se refere às outras violações da regulamentação da União declaradas pela Comissão. Em especial, relativamente à adjudicação dos contratos n. os  2 e 5 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga, o Reino de Espanha não contestou as objeções relativas à cisão indevida dos contratos, à falta de publicação no Jornal Oficial e à concessão de um prazo insuficiente para a apresentação das propostas. Por outro lado, no que respeita à adjudicação dos contratos n. os  1, 3 e 4 relativos ao grupo de projetos Granada e Málaga, o Reino de Espanha não contestou a objeção relativa à previsão do procedimento irregular de «pré-adjudicação» quando da adjudicação dos contratos.
128. Daqui resulta que, para verificar se a Comissão violou os princípios da transparência e da proporcionalidade na determinação das correções financeiras, devem ser tidas em conta todas as irregularidades declaradas na decisão impugnada (considerandos 33, 34 e 36 da decisão impugnada). Em particular estão em causa as seguintes violações.
129. No que respeita ao projeto Andevalo, as violações declaradas pela Comissão são as seguintes:
¾ o artigo 6.°, n.° 6, e o artigo 30.° da Diretiva 93/37 quando da adjudicação do contrato n.° 1 relativo ao referido projeto, pelo facto de esse contrato prever critérios discriminatórios e irregulares;
¾ os princípios gerais da igualdade tratamento e da não discriminação na adjudicação do contrato n.° 2 relativo a esse projeto, pelo facto de esse contrato, que está abaixo do limiar de aplicação da Diretiva 93/37, prever critérios discriminatórios e irregulares;
¾ o artigo 6.°, n.° 4, o artigo 11.°, n.° 1, o artigo 7.°, n.° 3, alínea d), o artigo 6.°, n.° 6, e o artigo 30.° da Diretiva 93/37 na adjudicação do contrato n.° 3 relativo ao mesmo projeto, pelo facto de esse contrato ter sido indevidamente cindido do contrato n.° 1, não ter sido publicado no Jornal Oficial, ter sido alterado mediante o recurso a um processo por negociação e prever critérios discriminatórios e irregulares.
130. No que diz respeito ao grupo de projetos Guadalquivir, as violações declaradas pela Comissão são as seguintes:
¾ os princípios gerais da igualdade tratamento e da não discriminação na adjudicação dos contratos n. os  1, 2, 4 e 5 relativos a esse grupo de projetos, pelo facto de esses contratos, que estão abaixo do limiar de aplicação da Diretiva 93/37, preverem critérios discriminatórios e irregulares;
¾ o artigo 6.°, n.° 6, e o artigo 30.° da Diretiva 93/37 na adjudicação dos contratos n. os  6 e 7 relativos a esse grupo de projetos, pelo facto de esses contratos preverem critérios discriminatórios e irregulares;
¾ o artigo 6.°, n.° 4, o artigo 11.°, n.° 1, o artigo 6.°, n.° 6, e o artigo 30.° da Diretiva 93/37 na adjudicação do contrato n.° 8 relativo ao mesmo grupo de projetos, pelo facto de esse contrato ter sido indevidamente cindido dos contratos n. os  6 e 7, não ter sido publicado no Jornal Oficial e prever critérios discriminatórios e irregulares.
131. No que se refere ao grupo de projetos Granada e Málaga, as violações declaradas pela Comissão são as seguintes:
¾ o artigo 6.°, n.° 4, o artigo 11.°, n.° 1, o artigo 7.°, n.° 4, o artigo 6.°, n.° 6, e o artigo 30.° da Diretiva 93/37 na adjudicação dos contratos n. os  1 e 3 relativos ao referido grupo de projetos, pelo facto de esses contratos serem frações artificialmente criadas a partir de um contrato público que foi indevidamente cindido, não terem sido publicados no Jornal O ficial e preverem um processo irregular de «pré-adjudicação» e critérios discriminatórios e irregulares;
¾ o artigo 7.°, n.° 4, o artigo 6.°, n.° 6, e o artigo 30.° da Diretiva 93/37 na adjudicação do contrato n.° 4 relativo a esse grupo de projetos, pelo facto de esse contrato prever um procedimento irregular de «pré-adjudicação» e critérios discriminatórios e irregulares;
¾ o artigo 7.°, n.° 3, o artigo 15.°, n.° 2, o artigo 18.°, n.° 1, o artigo 36.° e o artigo 37.° da Diretiva 92/50 na adjudicação dos contratos n. os  2 e 5 relativos ao mesmo grupo de projetos, pelo facto de esses contratos não terem sido publicados no Jornal Oficial e preverem critérios discriminatórios e irregulares.
132. Nos termos do artigo H, n.° 2, alínea b), segundo parágrafo, e n.° 3, do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94, as decisões da Comissão que impõem correções financeiras devem respeitar o princípio da proporcionalidade. Quando decide o montante da correção, a Comissão deve ter em conta a natureza da irregularidade ou da alteração e o alcance do potencial impacto financeiro das eventuais deficiências dos sistemas de gestão ou de controlo.
133. A este respeito, cumpre recordar que o princípio da proporcionalidade faz parte dos princípios gerais do direito da União. Exige que os atos das instituições da União não excedam os limites do que é adequado e necessário para a realização dos objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, sendo que, quando se proporcione uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos restritiva, e que os inconvenientes causados não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos prosseguidos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2007, Itália/Comissão, T-308/05, Colet., p. II-5089, n.° 153 e jurisprudência aí referida).
134. No que se refere, em especial, ao princípio da proporcionalidade, há ainda que recordar que a violação das obrigações cujo respeito assuma importância fundamental para o bom funcionamento de um sistema da União pode ser sancionada pela perda de um direito proporcionado pela regulamentação da União, tal como o direito a uma contribuição financeira (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 26 de setembro de 2002, Sgaravatti Mediterranea/Comissão, T-199/99, Colet., p. II-3731, n. os  134 e 135, e de 19 de novembro de 2008, Grécia/Comissão, T-404/05, não publicado na Coletânea, n.° 89 e jurisprudência aí referida).
135. No que se refere ao Fundo de Coesão, importa recordar que, nos termos do artigo 12.°, n. os  1 e 2, do Regulamento n.° 1164/94, os Estados-Membros são os primeiros responsáveis pelo controlo financeiro dos projetos e devem nomeadamente tomar as medidas necessárias para garantir a utilização regular dos fundos europeus, para providenciar para que esses projetos sejam geridos em conformidade com o conjunto da regulamentação da União aplicável, para evitar e detetar as irregularidades e para se assegurar da existência e do bom funcionamento nos Estados-Membros dos sistemas de gestão e de controlo de modo a que os fundos europeus sejam utilizados de forma regular e eficaz.
136. Além disso, em virtude do princípio da conformidade dos projetos financiados com as disposições dos Tratados, com os atos adotados nos termos dos mesmos e com as políticas da União, tal como referido no artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1164/94, só as despesas efetuadas em conformidade com as regras da União e com os atos adotados nos termos das mesmas estão a cargo do orçamento da União. Consequentemente, quando a Comissão identifica a existência de uma violação das disposições da União nos pagamentos efetuados por um Estado-Membro, deve proceder à retificação das contas apresentadas por esse Estado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 13 de julho de 2011, Grécia/Comissão, T-81/09, não publicado na Coletânea, n.° 63 e jurisprudência aí referida).
137. Nos termos do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1386/2002, o montante das correções financeiras efetuadas pela Comissão a título do n.° 2 do artigo H do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94 relativamente às irregularidades individuais ou sistémicas será avaliado, quando possível e praticável, com base em processos individuais e será igual ao montante da despesa erradamente considerada para o Fundo de Coesão, tendo em conta o princípio da proporcionalidade. Nos termos do n.° 2 do mesmo artigo, quando não for possível ou praticável quantificar com precisão o montante da despesa irregular ou quando for desproporcionado suprimir integralmente a despesa em questão, a Comissão pode fixar correções financeiras com base na extrapolação ou numa base forfetária.
138. A este respeito, cumpre ainda recordar que decorre do ponto 1 das orientações de 2002 (v. n.° 12 supra ) que o objetivo das correções financeiras é restabelecer a situação de modo a que todas as despesas objeto de um pedido de cofinanciamento a cargo do Fundo de Coesão se ajustem à regulamentação da União aplicável na matéria.
139. No caso em apreço, verificou-se no âmbito do exame do primeiro fundamento que a Comissão tinha identificado, sem incorrer em erro, determinadas irregularidades relativas à violação pelas autoridades espanholas das regras que regem a adjudicação dos contratos públicos no que diz respeito ao projeto Andevalo e aos grupos de projetos Guadalquivir e Granada e Málaga, em causa no presente processo (v. n. os  98 e 121 supra ). Ora, há que observar que essas irregularidades afetaram de forma decisiva o processo de adjudicação dos contratos públicos relativos a esse projeto e a esses grupos de projetos.
140. Nestas condições, tendo detetado a violação das disposições da União que regem a adjudicação dos contratos públicos, a Comissão era obrigada a impor as correções financeiras necessárias para restabelecer uma situação em que todas as despesas objeto do pedido de cofinanciamento pelo Fundo de Coesão se ajustassem à regulamentação da União em matéria de contratos públicos e isso tendo em conta o princípio da proporcionalidade.
141. Quanto às modalidades de cálculo das correções financeiras, decorre do considerando 137 da decisão impugnada que a Comissão considerou, antes de mais, que, atendendo às circunstâncias do caso, a aplicação de uma correção que consistisse na anulação de todas as despesas dos projetos em causa seria uma penalidade desproporcionada em relação à gravidade das irregularidades detetadas. Em seguida, considerou que, uma vez que não era possível ou exequível quantificar com exatidão o montante das despesas irregulares, era apropriado aplicar as correções numa base forfetária.
142. A este respeito, importa recordar, antes de mais, que, nas orientações de 2007 (v. n.° 12 supra ), para os contratos sujeitos às diretivas europeias em matéria de contratos públicos, as tabelas específicas aplicáveis em função do tipo de irregularidade são as seguintes:
¾ uma correção financeira de 25% do montante do contrato controvertido no caso de desrespeito dos procedimentos em matéria de publicidade;
¾ uma correção financeira de 25% do montante do contrato controvertido no caso de serem aplicados critérios de adjudicação ilegais. Este montante pode ser reduzido a 10% ou a 5% em função da gravidade da ilegalidade;
¾ uma correção financeira de 25% do montante do contrato controvertido no caso de o contrato ter sido adjudicado através de um processo aberto ou limitado, mas a entidade adjudicante tenha negociado com os proponentes durante a adjudicação. Este montante pode ser reduzido a 10% ou a 5% em função da gravidade da ilegalidade.
143. Em seguida, nas orientações de 2007, para os contratos não sujeitos às diretivas europeias em matéria de contratos públicos, as tabelas a aplicar em função do tipo de irregularidade são as seguintes:
¾ uma correção financeira de 25% do montante do contrato controvertido no caso de desrespeito de um nível adequado de publicidade e de transparência;
¾ uma correção financeira de 25% do montante do contrato no caso de o contrato não ter sido suficientemente aberto à concorrência;
¾ uma correção de financeira de 10% do montante do contrato no caso de aplicação de critérios de adjudicação ilegais. Este montante pode ser reduzido a 5% em função da gravidade da ilegalidade;
¾ uma correção financeira de 10% no caso de violação do princípio da igualdade de tratamento. Este montante pode ser reduzido a 5% em função da gravidade da ilegalidade.
144. Há que recordar que, ao adotar regras de conduta administrativa destinadas a produzir efeitos externos e ao anunciar, através da sua publicação, que as aplicará no futuro aos casos a que essas regras dizem respeito, a instituição em causa se autolimita no exercício do seu poder de apreciação e não pode renunciar a essas regras, sob pena de poder ser sancionada, sendo esse o caso, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os princípios da igualdade de tratamento, da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima. Por conseguinte, não se pode excluir que, sob determinadas condições e em função do seu conteúdo, tais regras de conduta que tenham um alcance geral possam produzir efeitos jurídicos e que, nomeadamente, a administração não pode deixar de lhes dar cumprimento, num caso particular, a não ser que apresente razões compatíveis com os princípios gerais do direito, como o da igualdade de tratamento ou da proteção da confiança legítima, desde que essa abordagem não seja contrária a outras normas hierarquicamente superiores de direito da União (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425, n. os  209 a 211, e acórdão do Tribunal Geral de 7 de novembro de 2007, Alemanha/Comissão, T-374/04, Colet., p. II-4431, n.° 111 e jurisprudência aí referida).
145. No caso em apreço, há que observar que os montantes das correções financeiras aplicados pela Comissão (v. n. os  54 a 56 supra ) correspondem aos enunciados nas orientações de 2007 e que, portanto, contrariamente ao que o Reino de Espanha sustenta, não se pode criticar a Comissão de falta de transparência na medida em que respeitou as tabelas que impôs a si mesma.
146. Por outro lado, há que julgar improcedente o argumento do Reino de Espanha segundo o qual a Comissão violou o princípio da proporcionalidade por ter aplicado correções acumuladas contrariamente ao que está previsto nas orientações de 2002.
147. A este respeito, há que recordar desde logo que, como o Reino de Espanha salientou com razão, o ponto 2.5, terceiro parágrafo, das orientações de 2002 estabelece que, quando são aplicadas várias correções financeiras forfetárias, estas não devem ser acumuladas. Esse ponto prevê, no essencial, que a correção financeira relativa à irregularidade mais grave que afete um determinado contrato público é a única que deve ser aplicada, na medida em que essa irregularidade é indicativa dos riscos desse contrato no seu conjunto.
148. Ora, há que constatar que, como decorre do anexo único da decisão impugnada, intitulado «Síntese das correções financeiras/reembolsos para os grupos de projetos» (v., também, n. os  54 a 56 supra ), a Comissão não acumulou as correções financeiras resultantes das diferentes violações que afetavam um mesmo contrato público. Pelo contrário, tomou como referência, relativamente a cada contrato público em causa, a correção financeira mais gravosa e incluiu as correções financeiras correspondentes ao referido contrato naquela. Isso implicou a redução do montante final das correções financeiras aplicáveis aos contratos públicos em causa tendo, consequentemente, beneficiado as autoridades espanholas. Nestas circunstâncias, o argumento do Reino de Espanha de que a Comissão violou o princípio da proporcionalidade por ter aplicado correções acumuladas contrariamente ao previsto nas orientações de 2002 não se verifica.
149. Por último, o Reino de Espanha alega que a Comissão violou o princípio da proporcionalidade por não ter tido em conta, em conformidade com o ponto 2.4 das orientações de 2002, o facto de as autoridades espanholas, depois de terem recebido a notificação das irregularidades detetadas, terem alterado a sua prática nos contratos posteriores. A este respeito, cumpre salientar, antes de mais, que o Reino de Espanha não apresentou nenhum elemento de prova em apoio do seu argumento. Em seguida, mesmo admitindo que essa alteração de prática esteja provada, isso não altera em nada o facto de os contratos em causa já terem sido adjudicados com base numa aplicação irregular das regras que regem a adjudicação de contratos públicos, de modo que era necessário aplicar correções financeiras para sanar essa situação de irregularidade. Consequentemente, esta alteração posterior da prática seguida não pode ter tido incidências nos contratos em causa que foram objeto do pedido de cofinanciamento do Fundo de Coesão.
150. Em face do exposto, há que julgar improcedente o terceiro fundamento e, portanto, negar provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
151. Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
152. Tendo o Reino de Espanha sido vencido, há que condená-lo nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) O Reino de Espanha é condenado nas despesas.