61998CC0107_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1 No presente processo, o Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna (sezione di Parma) (Itália) pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre uma questão prejudicial relativa à interpretação de uma disposição da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de serviços (1).
II - Enquadramento jurídico comunitário
2 O artigo 1.º da Directiva 92/50 dispõe [na alínea a)] que, para os efeitos desta directiva, os contratos públicos de serviços são «contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante...». Além disso, a mesma disposição precisa [na alínea b)] que são consideradas entidades adjudicantes «o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público».
3 Nos termos do artigo 2.º da Directiva 92/50, «caso um contrato público abranja simultaneamente produtos na acepção da Directiva 77/62/CEE e serviços na acepção dos anexos I A e I B da presente directiva, integrar-se-á no âmbito da presente directiva se o valor dos serviços em questão exceder o dos produtos abrangidos pelo contrato».
4 Nos termos do artigo 6.º da Directiva 92/50, a directiva «não é aplicável à celebração de contratos públicos de serviços atribuídos a uma entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante na acepção da alínea b) do artigo 1.º, com base num direito exclusivo estabelecido por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado».
5 O artigo 7.º da Directiva 92/50 prevê, por um lado, que as suas disposições se aplicam aos contratos de serviços cujo montante estimado, sem IVA, seja igual ou superior a 200 000 ecus e, por outro, explica a base de cálculo do valor estimado do contrato, quando se trata de contratos que não especifiquem um preço total (2).
6 A Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, respeita, conforme indica o seu título, à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (3). Esta directiva revogou a Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, anteriormente em vigor (4). Porém, nos termos do artigo 33.º da Directiva 93/36, «as referências feitas às directivas revogadas devem entender-se como sendo feitas à presente directiva e devem ser lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo VI».
7 Nos termos do artigo 1.º, alínea a), para efeitos desta directiva, entende-se por contratos públicos de fornecimento «contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um fornecedor (pessoa singular ou colectiva), por um lado, e uma das entidades adjudicantes definidas na alínea b), por outro, que tenham por objecto a compra, a locação financeira, a locação ou a locação-venda, com ou sem opção de compra, de produtos. A entrega dos referidos produtos pode incluir, acessoriamente, operações de colocação e instalação».
8 Nos termos do artigo 1.º, alínea b), entende-se por entidades adjudicantes «o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público» (5).
9 O artigo 5.º, n.º 1, alínea a), da Directiva 93/36 prevê, quanto ao que agora está em causa, que as disposições da directiva (6) se aplicam aos contratos públicos de fornecimento «celebrados pelas entidades adjudicantes referidas na alínea b) do artigo 1.º... desde que digam respeito a produtos não abrangidos pelo anexo II e que o seu montante estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior a 200 000 ecus».
10 O artigo 5.º, n.os 2, 3 e 5, estabelece o método de cálculo do valor estimado do contrato (7).
III - Enquadramento jurídico nacional
A - Lei italiana n.º 142/90
11 Nos termos do artigo 22.º, n.º 1, da Lei italiana n.º 142/90, de 8 de Junho de 1990, sobre a organização das autonomias locais (8), os municípios provêem à gestão dos serviços públicos que têm por objecto a produção de bens e as actividades que visam a prossecução de objectivos sociais bem como a promoção do desenvolvimento económico e civil das comunidades locais. Nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, os municípios podem gerir os serviços públicos locais de diversos modos: podem assegurá-los por gestão directa, concedê-los a terceiros ou recorrer a empresas especiais, a instituições ou as sociedades de economia mista.
12 O artigo 23.º da Lei n.º 142/90, que descreve as empresas especiais e as instituições sem fim lucrativo, dispõe que (n.º 1) a empresa especial é um órgão (ente strumentale) da entidade local, dotado de personalidade jurídica, de autonomia de gestão e dos seus próprios estatutos, aprovados pelo conselho municipal ou provincial. Dispõe também (n.º 3) que os órgãos da empresa e da instituição são o conselho de administração, o presidente e o director, que assume a responsabilidade da gestão. As modalidades de nomeação e de exoneração dos administradores estão previstas nos estatutos da entidade local. Além disso, (n.º 4) a empresa e a instituição cumprem, no exercício das suas actividades, critérios de eficácia, eficiência e rentabilidade; a empresa e a instituição estão obrigadas a atingir o equilíbrio orçamental através do equilíbrio entre as despesas e as receitas, incluindo as transferências. Por fim, (n.º 6) a administração local fornece a dotação em capital, define os objectivos e as orientações, aprova os actos constitutivos, exerce a sua fiscalização, verifica os resultados da gestão e cobre os eventuais custos sociais.
13 O artigo 25.º da Lei n.º 142/90 prevê expressamente a gestão associada de um ou mais serviços através da constituição de um agrupamento (consorzio), nos termos das disposições relativas às empresas especiais referidas no artigo 23.º Para este efeito, cada conselho municipal aprova, por maioria absoluta, a convenção simultaneamente com os estatutos do agrupamento. A assembleia do agrupamento é composta por representantes das entidades associadas (o presidente da câmara, o presidente ou os seus delegados). A assembleia elege o conselho de administração e aprova os actos fundamentais previstos pelos estatutos.
B - A AGAC
14 A Azienda Gas-Acqua Consorziale (a seguir «AGAC») é um agrupamento de municípios da Regio Emilia constituído para assegurar a gestão dos serviços da energia e do ambiente, na acepção do artigo 25.º da Lei n.º 142/90. Por força do artigo 1.º dos seus estatutos, a AGAC é dotada de personalidade jurídica e de autonomia de gestão.
15 O artigo 3.º dos estatutos da AGAC dispõe (n.º 1) que ela tem por objecto a administração directa e a gestão de determinados serviços públicos aí referidos, entre os quais a produção e a distribuição de gás metano e de aquecimento para usos domésticos e industriais. O n.º 2 deste mesmo artigo dispõe que a AGAC pode ampliar as suas actividades a outros serviços conexos ou acessórios. Por força do n.º 3, pode constituir sociedades públicas ou privadas ou organismos (enti) destinados à gestão de actividades conexas ou acessórias ou participar em tais sociedades ou entidades. Por força do n.º 4, o agrupamento pode prestar os referidos serviços a municípios, a particulares ou a organismos públicos (enti) que não façam parte do agrupamento.
16 Os artigos 9.º a 11.º dos estatutos da AGAC determinam, nomeadamente, as percentagens segundo as quais cada município membro do agrupamento participa na assembleia, nos lucros e nos prejuízos deste último. Por força do artigo 10.º, n.º 3, a percentagem de participação prevista para o município de Viano é de 0,9%.
17 Por força dos artigos 12.º e 13.º dos estatutos, os actos de gestão mais importantes, entre os quais os orçamentos e os balanços, são aprovados pela assembleia do agrupamento, que é composta por representantes dos municípios que nele participam (9).
18 Por força do artigo 25.º dos estatutos, intitulado «Critérios de gestão», a AGAC deve atingir o equilíbrio orçamental e ter uma gestão rentável.
19 O artigo 27.º dispõe que os municípios contribuem com fundos ou bens para a AGAC, que lhes paga juros anuais.
20 Por força do artigo 28.º dos estatutos, os eventuais lucros de cada exercício podem, após decisão da assembleia, ser afectados a diversos fins: podem ser repartidos entre os municípios aderentes, conservados pela AGAC para constituir ou aumentar o fundo de reserva ou reinvestidos noutras actividades da AGAC.
21 Por força do artigo 29.º dos estatutos, em caso de prejuízo o saneamento da situação financeira pode, nomeadamente, ser assegurado através de novas contribuições de capital por parte dos municípios.
IV - Matéria de facto e questão prejudicial
22 Pela sua decisão n.º 18, de 24 de Maio de 1997, o conselho municipal de Viano confiou à AGAC a gestão das instalações de aquecimento de determinados edifícios municipais e o fornecimento dos necessários combustíveis. Encarregou-a ainda de efectuar benfeitorias em certas instalações de aquecimento situadas nos edifícios em questão (10). Não recorreu, porém, a qualquer concurso para este efeito.
23 A remuneração da AGAC foi fixada em 122 milhões de LIT relativamente ao período de 1 de Junho de 1997 a 31 de Maio de 1998. O valor do fornecimento de combustíveis representava 86 milhões de LIT, sendo que o da gestão e manutenção das instalações era de 36 milhões de LIT.
24 O artigo 2.º da decisão dispõe que, decorrido o período de gestão (com a duração de um ano), a AGAC se compromete a continuar a assegurar o serviço durante um período suplementar de três anos, a pedido do município, após adaptação das condições definidas pela decisão. Prevê-se ainda a possibilidade de uma prorrogação posterior (11).
25 A sociedade Teckal Srl (a seguir «Teckal») é uma empresa privada que opera no domínio dos serviços de aquecimento. Fornece, nomeadamente, a particulares e a organismos públicos o óleo que previamente adquiriu às empresas produtoras. Além disso, faz a manutenção das instalações de aquecimento que funcionam a óleo ou a gás metano. A Teckal tinha assegurado estes serviços, como contraparte do município de Viano, até ao momento em que estes foram confiados à AGAC.
26 A Teckal interpôs recurso perante o Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna, sezione di Parma, contra o município de Viano e contra a AGAC Reggio Emilia, com vista a obter a anulação da decisão n.º 18 do conselho municipal de Viano, alegando que o município devia ter recorrido aos processos de celebração de contratos públicos previstos pela regulamentação comunitária.
27 O órgão jurisdicional nacional começa por colocar a questão de saber qual das Directivas 92/50 ou 93/36 é aplicável ao litígio pendente perante ele. Entende que, em qualquer caso, foi ultrapassado o limite de 200 000 ecus estabelecido pelas duas directivas.
28 Dado que foi confiada à AGAC, por um lado, a prestação de diferentes serviços e, por outro, o fornecimento de combustíveis, o órgão jurisdicional nacional considerou que não podia excluir a aplicabilidade do artigo 6.º da Directiva 92/50. Mais precisamente, entendeu que a natureza mista da gestão confiada à AGAC e a estreita e recíproca complementaridade entre as actividades de gestão e de manutenção, abrangidas pela noção de serviço, e o fornecimento de combustíveis não permitem considerar que uma é acessória relativamente à outra nem excluir a pertinência do artigo 6.º da Directiva 92/59 e da sua interpretação exacta.
29 O órgão jurisdicional nacional concluiu que a solução do litígio aí pendente exige a interpretação, a título prejudicial, do artigo 6.º da Directiva 92/50 e a resolução da questão de saber em que medida, ao confiar directamente as prestações em litígio à AGAC, o município estava isento da obrigação de respeitar o processo de concurso previsto pela directiva, em virtude da derrogação prevista por esta disposição comunitária.
30 Além disso, o órgão jurisdicional nacional coloca a questão da compatibilidade com as disposições do Tratado do direito exclusivo de prestação de «serviços de aquecimento» conferido à AGAC pelo artigo 3.º dos seus estatutos, à luz dos artigos 22.º e 25.º da Lei n.º 142/90, dado que o artigo 6.º da Directiva 92/50 exige, entre outras condições, que as disposições nacionais que confiram um direito exclusivo sejam compatíveis com o Tratado.
31 Assim sendo, o órgão jurisdicional nacional suspendeu a instância e apresentou ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial relativa à interpretação da Directiva 92/50, quanto aos aspectos indicados na fundamentação do despacho de reenvio.
V - A minha opinião quanto ao presente processo
A - Quanto à admissibilidade
32 A AGAC entende que se coloca um problema de admissibilidade porque a questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional respeita, essencialmente, à interpretação de disposições do direito interno (12). Sustenta, além disso, que o artigo 6.º da Directiva 92/50 não se pode aplicar porque a sua aplicação pressupõe a existência de um contrato público de serviços. Não é esse o caso do processo em apreço, porque, se a prestação dos serviços em questão foi confiada à AGAC, foi devido à relação de subordinação existente entre o agrupamento e o município que nele participa. O município não confiou a um terceiro o serviço que consiste na gestão das instalações de aquecimento, tendo, sim, decidido organizar de modo diferente a gestão directa deste serviço.
33 O Governo austríaco, por outro lado, levanta também a questão da admissibilidade porque o despacho de reenvio não contém qualquer questão prejudicial. Sustenta que, no domínio do direito dos contratos públicos, a formulação precisa das questões é particularmente importante pois, caso contrário, é impossível tomar uma posição quanto ao problema concreto de interpretação que se coloca ao órgão jurisdicional nacional.
34 Em primeiro lugar, há que recordar que cabe ao órgão jurisdicional nacional, que conhece melhor e mais completamente os factos do processo, decidir se é necessário apresentar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça e determinar quais as disposições da legislação comunitária cuja interpretação é necessária para a resolução do litígio aí pendente (13).
35 Porém, no âmbito do artigo 177.º do Tratado CE (actual artigo 234.º CE), o Tribunal de Justiça não é competente para se pronunciar sobre a interpretação de disposições legislativas ou regulamentares nacionais nem sobre a conformidade de tais disposições com o direito comunitário (14). Pode, todavia, fornecer ao órgão jurisdicional os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe permitam resolver o problema jurídico que se lhe coloca (15).
36 Na minha opinião, o problema principal colocado pelo presente litígio reside na imprecisão da formulação da questão prejudicial apresentada. Porém, tal vício não a torna inadmissível. O Tribunal de Justiça declarou que, no âmbito do processo previsto pelo artigo 177.º do Tratado CE, tinha o direito de, face a questões formuladas de modo impreciso, extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional e dos autos do processo principal os elementos de direito comunitário que careçam de interpretação, tendo em conta o objecto do litígio (16).
37 Recorde-se, além disso, que o Tribunal de Justiça, sempre com o objectivo de fornecer uma resposta útil ao órgão jurisdicional nacional, interpretou disposições cuja interpretação não tinha sido pedida pelo órgão jurisdicional nacional (17) ou reformulou as questões colocadas, delas deduzindo o que era da sua competência interpretar (18).
38 Porém, antes de ver qual a questão cuja apreciação será útil ao órgão jurisdicional nacional, há, por fim, que analisar outra questão relativa à admissibilidade da questão prejudicial suscitada pela AGAC. Esta sustenta que o valor do contrato é inferior ao limite de 200 000 ecus previsto pelas disposições comunitárias e que, portanto, a legislação comunitária nesta matéria não é aplicável (19).
39 No processo em apreço, o órgão jurisdicional nacional considerou que o objecto do litígio que lhe foi submetido, tanto no que respeita ao contrato de serviços (aquecimento) como ao contrato de fornecimento (combustíveis), ultrapassa o limite de 200 000 previsto pela regulamentação comunitária, para além do qual um contrato público de serviços ou de fornecimentos pode ser abrangido pelo âmbito de aplicação das Directivas 92/50 e 93/36, respectivamente. Mais precisamente, o órgão jurisdicional nacional declarou que era esse o caso porque se tratava, por um lado, de um contrato de duração indeterminada (20) e, por outro, de um contrato de fornecimento que previa expressamente um direito de opção (21).
40 Entendo que o Tribunal de Justiça tem competência para indicar ao órgão jurisdicional nacional qual o método de cálculo do valor do contrato que é previsto pela regulamentação comunitária. Este método é definido no artigo 7.º da Directiva 92/50 e no artigo 5.º da Directiva 93/36. A aplicação destas disposições ao caso em apreço cabe ao órgão jurisdicional nacional (22), que conhece o conteúdo das condições do contrato e as circunstâncias em que o mesmo pode ser prolongado para além do decurso do período de gestão de um ano.
41 Tendo em conta os esclarecimentos anteriores, o Tribunal de Justiça não pode substituir a sua apreciação à do órgão jurisdicional nacional quanto à questão de saber se foi de facto ultrapassado o limite estabelecido pelo legislador comunitário, devendo restringir-se à matéria de facto tal como foi descrita pelo órgão jurisdicional nacional e às avaliações a que este procedeu. Caso contrário, seria necessário que o próprio Tribunal de Justiça determinasse o valor do contrato em litígio, operação estranha à missão que lhe é confiada pelo artigo 177.º do Tratado CE, que pressupõe não a verificação do conteúdo do despacho de reenvio, mas sim a colaboração e o diálogo com o órgão jurisdicional nacional.
B - Reformulação da questão prejudicial
42 Assim, com o objectivo de fornecer ao órgão jurisdicional nacional uma resposta útil, parece-me necessário reformular a questão prejudicial, tendo em conta o objecto do litígio e os elementos constantes do despacho de reenvio.
43 Antes de mais, é indispensável um esclarecimento. O artigo 2.º da Directiva 92/50 (23) dispõe que, caso um contrato público abranja simultaneamente produtos na acepção da Directiva 77/62 (actualmente Directiva 93/36) e serviços na acepção da Directiva 92/50, integrar-se-á no âmbito desta última directiva se o valor dos serviços em questão exceder o dos produtos abrangidos pelo contrato. Esta disposição visa evitar que os contratos mistos (que integrem tanto serviços como fornecimento de produtos) sejam submetidos a duas regulamentações diferentes e significa, portanto, que a adjudicação do contrato global se faz em conformidade com apenas uma das regulamentações. Tal significa que é o critério do valor económico que é o elemento determinante na escolha da legislação aplicável. Assim, a adjudicação de um contrato misto é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 92/50 quando o valor dos serviços é superior ao dos produtos fornecidos (24). Pelo contrário, quando o valor dos produtos fornecidos seja superior ao dos serviços, aplicar-se-á a Directiva 93/36 à adjudicação da totalidade do contrato (25).
44 Resulta, portanto, claramente da análise precedente que é necessário determinar qual é o objecto do contrato. Tratando-se de um contrato misto, ou seja, de um contrato que tem por objecto o fornecimento de produtos e a prestação de serviços, é importante verificar em que medida o valor dos produtos é superior ao dos serviços, em conformidade com o critério do valor económico adoptado para determinar a regulamentação aplicável.
45 No caso em apreço, resulta do despacho de reenvio que um único acto confiou à AGAC tanto a prestação de certos serviços como o fornecimento de certos produtos (26). Decorre também do despacho que o valor destes produtos é manifestamente superior ao dos serviços. Consequentemente, entendo que as disposições comunitárias cuja interpretação será útil ao órgão jurisdicional nacional são as da Directiva 93/36 e não as do artigo 6.º da Directiva 92/50, visadas pelo despacho de reenvio. Assim, a questão colocada, tal como foi formulada, não seria, na minha opinião, útil para a resolução do litígio pendente perante o órgão jurisdicional nacional.
46 Se se tomar em consideração o objecto do litígio e a análise contida no despacho de reenvio, o órgão jurisdicional nacional pergunta, no fundo, em que medida a atribuição directa à AGAC pelo município de Viano do serviço de aquecimento e do fornecimento de combustíveis implica ou não a obrigação de respeitar o processo previsto pela Directiva 93/36. Há, portanto, que responder à questão de saber em que medida a Directiva 93/36 se opõe a que uma entidade local adjudique directamente o fornecimento de produtos a um agrupamento em que participa, em condições tais como as que são objecto do presente processo, sem que tenha sido respeitado o processo de concurso previsto pela directiva em questão.
47 Não é, todavia, de excluir que o órgão jurisdicional nacional considere que também necessita da interpretação de disposições do Tratado para verificar se as mesmas se opõem ao direito exclusivo de prestação de serviços de aquecimento que, conforme indica, é conferido à AGAC pelo artigo 3.º dos seus estatutos, considerado à luz dos artigos 22.º e 25.º da Lei n.º 142/90. Porém, do despacho de reenvio não resulta com clareza se as disposições nacionais em questão, sobretudo os artigos 22.º e 25.º da Lei n.º 142/90, e o artigo 3.º dos estatutos da AGAC, permitem a adjudicação directa a esta última da prestação objecto da decisão do conselho municipal de Viano (27). Cabe ao órgão jurisdicional nacional decidir esta questão e, caso o julgue necessário, apresentar uma questão prejudicial a este respeito.
C - Quanto ao mérito
48 A Directiva 93/36 visa, essencialmente, assegurar o desenvolvimento de uma concorrência efectiva no domínio dos concursos públicos de fornecimento (28). Uma entidade adjudicante deve, portanto, escolher a pessoa com quem celebrará por escrito um contrato oneroso com vista ao fornecimento, sob qualquer forma, de um determinado produto, através do processo definido pela Directiva 93/36, que garante uma concorrência efectiva e livre entre os interessados.
49 Do mesmo modo, há que sublinhar, desde já, que a Directiva 93/36 não comporta qualquer disposição análoga à do artigo 6.º da Directiva 92/50, ou seja, não prevê excepções à obrigação de recorrer ao processo de concurso quando se trate de contratos públicos de fornecimento atribuídos a uma entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante, com base num direito exclusivo de que beneficie por força de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado. Uma vez que a directiva não prevê tal excepção (29), é indiferente, para os fins da sua aplicação, saber se se trata ou não de um particular que, como fornecedor, é co-contratante de uma entidade adjudicante. Na minha opinião, esta conclusão resulta do sistema organizado pela directiva (30).
50 Nos termos do seu artigo 1.º, alínea a), para os efeitos da Directiva 93/36, entende-se por contratos públicos de fornecimento «contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um fornecedor (pessoa singular ou colectiva), por um lado, e uma das entidades adjudicantes definidas na alínea b), por outro, que tenham por objecto a compra, a locação financeira, a locação ou a locação-venda, com ou sem opção de compra, de produtos.». Desta disposição resultam as condições a que está sujeita a aplicação da Directiva 93/36.
51 Em primeiro lugar, é necessário que a relação contratual respeite ao fornecimento de produtos. Este elemento constitui uma condição fundamental de aplicação da directiva.
52 Em segundo lugar, é necessário que seja celebrado um contrato (31) e por escrito. Este contrato é sinalagmático e celebrado a título oneroso. Tal significa que a directiva se aplica, por um lado, quando exista um concurso de vontades entre duas pessoas diferentes, a saber, a entidade adjudicante e o fornecedor, e, por outro, quando a relação recíproca que se cria consiste no fornecimento de um produto em contrapartida de uma retribuição financeira (32). Portanto, é necessário que haja uma troca de prestações, uma criação de direitos e de obrigações para as partes e que as prestações sejam interdependentes (33).
53 Em terceiro lugar - e este elemento está, aliás, directamente associado ao anterior -, é necessário que o co-contratante da entidade adjudicante, o fornecedor, tenha efectivamente a qualidade de terceiro relativamente a esta entidade, ou seja, deve tratar-se de uma pessoa distinta desta. Este elemento constitui também uma característica essencial da celebração dos contratos de fornecimento visados pela Directiva 93/36.
54 Resulta do que precede que a directiva não se aplica no caso de a entidade adjudicante utilizar os seus próprios recursos para o fornecimento dos produtos que deseja (34). O direito comunitário não obriga as entidades adjudicantes a respeitar o processo que assegura uma concorrência efectiva entre os interessados no caso de as entidades em questão pretenderem encarregar-se elas próprias do fornecimento dos produtos de que necessitam (35).
55 A AGAC afirma que o município de Viano não confiou o serviço de gestão das instalações de aquecimento a um terceiro, tendo simplesmente decidido organizar de modo diferente a gestão directa deste serviço, recorrendo à estrutura e ao pessoal de uma entidade especificamente constituída para tal fim, em vez de à sua própria estrutura e ao seu próprio pessoal.
56 Em primeiro lugar, entendo ser pacífico, segundo os elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, que no caso em apreço se trata (também) do fornecimento de certos produtos.
57 Em segundo lugar, para que a directiva seja aplicável, é necessário que exista um contrato escrito, onde sejam definidas as obrigações e os direitos das partes e onde se regulamente, em especial, a questão da contrapartida. O órgão jurisdicional nacional deve, portanto, verificar se foi celebrado um contrato - e, além disso, por escrito -, contrato esse que rege as relações entre a entidade adjudicante e o fornecedor, que define os direitos e as obrigações das partes, além da decisão do conselho municipal de Viano que atribui o contrato (36).
58 Além disso, havendo um contrato escrito, cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar em que medida é que a possibilidade de renovar o contrato, reconhecida ao município, resulta de negociações entre o município de Viano e a AGAC. De igual modo, cabe-lhe verificar em que medida a contrapartida estabelecida para o fornecimento dos bens e a prestação dos serviços visados ao município foi determinada em conformidade com os usos comerciais em vigor (37). A questão de saber em que medida se trata ou não de facto de um contrato regido pela regulamentação comunitária depende das respostas que o órgão jurisdicional nacional der às questões anteriores.
59 Acresce que, como o órgão jurisdicional nacional precisa, se trata de duas pessoas formalmente separadas que operam no mercado. Este elemento é importante, porquanto, se um município, no âmbito de um melhoramento da organização interna dos seus serviços, atribuir o fornecimento a um dos seus serviços, tal significa que se trata de uma forma de delegação interna, que não ultrapassa o âmbito das suas próprias estruturas administrativas (38). Em tal caso, a relação que existiria entre o município de Viano e a AGAC não poderia ser considerada como um contrato público na acepção da Directiva 93/36.
60 Mais precisamente, no caso em apreço, e em conformidade com a legislação nacional, a AGAC, que é dotada de personalidade jurídica e goza de autonomia de gestão, é um agrupamento de municípios, que foi constituído com base no artigo 25.º da Lei n.º 142/90. Este artigo prevê expressamente a gestão comum de um ou mais serviços, graças à criação de um agrupamento (consorzio), em conformidade com as disposições relativas às empresas especiais que constam do artigo 23.º desta mesma lei italiana, tal como se indica no título anterior. De igual modo, a AGAC deve exercer as funções que lhe são confiadas pelos municípios que participam no agrupamento e está sujeita ao controlo destes últimos.
61 Nos termos do artigo 10.º, n.º 3, dos estatutos da AGAC, a percentagem segundo a qual o município de Viano participa na assembleia da AGAC, ou seja, no fundo, na sua administração, mas também nos lucros e nos prejuízos do agrupamento, eleva-se a 0,9%. Tal como resulta, aliás, da matéria de facto referida pelo órgão jurisdicional nacional, parece-me improvável que, no caso da AGAC, que é um agrupamento criado por 45 municípios da Reggio Emilia e é uma pessoa jurídica distinta, se possa sustentar que o município de Viano exerça sobre o agrupamento um controlo semelhante ao que uma entidade exerce sobre um órgão interno.
62 Aliás, por força do artigo 3.º, n.º 4, dos seus estatutos, a AGAC pode assegurar a prestação de certos serviços (39) a municípios, particulares ou organismos públicos (enti) que não participem no agrupamento.
63 Apesar da possibilidade conferida ao município de Viano, em conformidade com a decisão n.º 18, de prolongar, a seu pedido, a duração do contrato, não me parece que tenha ficado demonstrado que o município exerce um controlo hierárquico sobre a AGAC nem que as relações entre o município e a AGAC não consistem na atribuição de um contrato, por nenhuma das partes contratantes ter, de facto, natureza de terceiro relativamente à outra (40).
64 Se, com base nas verificações a que deve proceder, o órgão jurisdicional nacional concluir que as relações entre o município e a AGAC resultam do concurso de duas vontades autónomas que representam interesses legítimos distintos, em conformidade com a forma habitual de relações que caracteriza as relações contratuais entre dois sujeitos distintos (41), deduzindo-se esta conclusão da análise das condições contratuais (42), a adjudicação da prestação objecto do presente processo é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 93/36.
65 Se se admitir que as entidades adjudicantes se podem dirigir a entidades distintas, por elas controladas absoluta ou relativamente, para o fornecimento de bens, em violação da regulamentação comunitária aplicável, tal permite defraudar as regras em prejuízo do objectivo - que consiste em assegurar a existência de uma concorrência livre e não falseada - prosseguido pelo legislador comunitário ao coordenar os processos de adjudicação de contratos públicos de fornecimento.
66 Consequentemente, com as reservas formuladas relativamente às questões que o órgão jurisdicional nacional deve esclarecer, o processo da Directiva 93/36 deveria ser respeitado. O município deveria, portanto, cumprir as disposições que visam proteger a concorrência quando escolhe o seu co-contratante, sem qualquer excepção, ainda que se considere que a AGAC é um organismo de direito público na acepção do artigo 1.º, alínea b), da Directiva 93/36, porquanto, como se salientou no título anterior das presentes conclusões, esta directiva não prevê qualquer derrogação análoga à contida no artigo 6.º da Directiva 92/50, para a adjudicação de contratos públicos de fornecimento com outras entidades adjudicantes.
67 Assim, entendo que resulta das considerações anteriores que a Directiva 93/36 não permite derrogar o processo por si estabelecido quanto à adjudicação de um contrato público de fornecimento, independentemente da questão de saber se o contrato foi celebrado entre uma entidade adjudicante e um organismo que também é uma entidade adjudicante. Consequentemente, e sob reserva dos aspectos a esclarecer pelo órgão jurisdicional nacional, a directiva em questão opõe-se à atribuição do fornecimento em litígio se as relações entre o organismo local e o agrupamento em que este participa tiverem por resultado um concurso de vontades de duas pessoas diferentes, essencialmente independentes, que representam interesses legítimos diferentes.
VI - Conclusão
68 Tendo em conta a análise precedente, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão prejudicial que lhe foi apresentada pelo Tribunal amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna, sezione di Parma:
«A Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento, impõe o respeito do processo nela previsto no caso da celebração por escrito de um contrato a título oneroso que tenha por objecto o fornecimento de produtos, independentemente do facto deste contrato ser celebrado entre organismos que sejam entidades adjudicantes.»
(1) - JO L 209, p. 1.
(2) - Mais precisamente, dispõe (n.º 5) que, no caso de contratos que não especifiquem um preço total, deve ser tomado como base para o cálculo do valor estimado do contrato: a) no caso de contratos de duração fixa, na medida em que ela seja igual ou inferior a 48 meses, o valor total do contrato em relação ao seu período de vigência e b) no caso de contratos de duração indeterminada ou superior a 48 meses, o valor mensal multiplicado por 48.
(3) - JO L 199, p. 1.
(4) - JO L 1977, 13, p. 1.
(5) - Esta mesma disposição explica que se entende por organismo de direito público qualquer organismo a) criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, b) dotado de personalidade jurídica e c) cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte destes últimos ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
(6) - Trata-se, mais precisamente, dos títulos II, III e IV bem como dos artigos 6.º e 7.º da Directiva 93/36.
(7) - O n.º 2 dispõe que, no caso de contratos cujo objecto seja a locação financeira, a locação ou a locação-venda de produtos, deve ser tomado como base para o cálculo do valor estimado do contrato: a) no caso de contratos de duração fixa, na medida que esta seja igual ou inferior a doze meses, o valor total estimado do contrato em relação ao seu período de vigência ou, na medida em que a duração do contrato seja superior a doze meses, o valor total incluindo o montante estimado do valor residual, b) no caso de contratos de duração indeterminada ou no caso de não ser possível determinar a sua duração, o valor mensal multiplicado por 48. Além disso, o n.º 3 dispõe que, no caso de contratos com carácter regular ou que devam ser renovados no decurso de um determinado período, deve ser tomado como base para o cálculo do valor estimado do contrato: a) ou o valor real global dos contratos sucessivos semelhantes celebrados durante os doze meses anteriores ou durante o exercício anterior, corrigido, se possível, para atender às alterações de quantidade ou de valor susceptíveis de ocorrerem nos doze meses seguintes à celebração do contrato inicial, b) ou o valor global estimado dos contratos sucessivos celebrados durante os doze meses seguintes à primeira entrega ou durante o exercício na medida em que este tenha duração superior a doze meses. Por fim, o n.º 5 dispõe que, sempre que um contrato de fornecimento preveja expressamente opções, deve ser tomado como base de determinação do valor estimado do contrato o montante total máximo autorizado da compra, da locação financeira, da locação ou da locação-venda, incluindo o recurso às opções.
(8) - Ordinamento delle autonomie locali (GURI n.º 135, de 12 de Junho de 1990).
(9) - Por força do artigo 8.º, os órgãos do agrupamento são, além da assembleia, o conselho de administração, o presidente do conselho de administração e o director-geral. Estes últimos não respondem pela sua gestão perante os municípios que participam no agrupamento. As pessoas singulares que compõem estes órgãos não exercem quaisquer funções nos municípios que participam no agrupamento.
(10) - O artigo 1.º desta decisão, intitulado «Objecto da gestão», enumera as tarefas confiadas à AGAC.
(11) - Esta eventualidade pode verificar-se desde que o pedido seja notificado à AGAC pelo menos três meses antes do termo do período em questão.
(12) - Mais precisamente, a AGAC entende que o órgão jurisdicional nacional pede ao Tribunal de Justiça que decida se o serviço que consiste na gestão das instalações de aquecimento de um município pode ser considerado como um serviço público de carácter local, na acepção do artigo 22.º da Lei n.º 142/90, de modo a determinar se o artigo 6.º da Directiva 92/50 é ou não aplicável. Na opinião da AGAC, o órgão jurisdicional nacional pergunta, essencialmente, se disposições do direito interno (artigos 23.º e 25.º da Lei n.º 142/90) constituem ou não um caso de contrato público de serviços confiado a um organismo que é ele próprio uma entidade adjudicante.
(13) - V., a título indicativo, os acórdãos de 29 de Novembro de 1978, Redmond (83/78, Recueil, p. 2347, n.º 25), e de 16 de Julho de 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Colect., p. I-4673, n.º 15).
(14) - V., a título indicativo, os acórdãos de 19 de Junho de 1973, Capolongo (77/72, Colect. p. 253, n.º 8), e Lourenço Dias (já referido, n.º 19).
(15) - V., a título indicativo, os acórdãos de 4 de Maio de 1993, Fedicine (C-17/92, Colect., p. I-2239, n.º 8), e de 3 de Julho de 1974, Casagrande (9/74, Colect., p. 401, n.º 2).
(16) - V., a título indicativo, os acórdãos de 26 de Setembro de 1996, Arcaro (C-168/95, Colect., p. I-4705, n.os 20 e 21), e de 13 de Dezembro de 1984, Haug-Adrion (251/83, Recueil, p. 4277, n.º 9).
(17) - V., a título indicativo, os acórdãos de 28 de Junho de 1978, Simmenthal (70/77, Recueil, p. 1453, n.º 57), de 16 de Dezembro de 1992, Claeys (C-114/91, Colect., p. I-6559, n.os 10 e 11), e de 18 de Março de 1993, Viessmann (C-280/91, Colect., p. I-971, n.º 17).
(18) - V., a título indicativo, os acórdãos de 24 de Março de 1992, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias e o. (C-381/89, Colect., p. I-2111, n.os 19 e segs.), e de 23 de Novembro de 1977, Enka (38/77, Recueil, p. 2203).
(19) - Mais precisamente, a AGAC considera que o preço dos combustíveis deve ser deduzido do montante correspondente aos serviços, na medida em que a AGAC, sendo ela própria uma entidade adjudicante, se abastece em combustíveis através de concursos públicos. Afirma também que não se trata de um contrato de duração indeterminada. Isto porque a renovação do contrato no fim do período inicial é deixada à inteira discrição do município, só havendo que definir as condições económicas. Por fim, o preço global foi previsto para o período de 1 de Junho de 1997 a 31 de Maio de 1998, o que excluiria a qualificação do contrato em questão como contrato de duração indeterminada. Tal é também confirmado pelo facto de o contrato em litígio ter cessado definitivamente em 31 de Maio de 1998, porque o município de Viano decidiu proceder à exploração deste serviço através de outras modalidades.
(20) - O despacho de reenvio explica que, por força do artigo 2.º da decisão n.º 18 do conselho municipal de Viano, no termo da gestão (com o prazo de um ano) a AGAC se compromete a continuar a assegurar a prestação dos serviços em questão, por um novo período de três anos, se o Ente o solicitar, após adaptação das condições contidas no acto. O órgão jurisdicional nacional sublinhou também que o mesmo sucedia em relação aos períodos seguintes, desde que o pedido fosse comunicado à AGAC pelo menos três meses antes do fim do período.
(21) - O órgão jurisdicional nacional explica que, se, pelo contrário, se tratasse essencialmente de um fornecimento, o previsto ajustamento das condições traduzir-se-ia no direito da empresa a adequar o valor a receber ao preço do mercado do combustível a fornecer, operação que, pelo seu carácter automático, não excluiria a possibilidade de um verdadeiro e próprio direito de opção do município. Consequentemente, conclui o órgão jurisdicional nacional, aplicar-se-ia o artigo 5.º, n.º 5, da Directiva 93/36, por força do qual, sempre que um contrato de fornecimento preveja expressamente opções, deve ser tomado como base de determinação do valor estimado do contrato o montante total máximo autorizado da compra, incluindo o recurso às opções.
(22) - Em teoria, não é de excluir que o órgão jurisdicional nacional apresente uma questão prejudicial quando tenha problemas de interpretação.
(23) - Interpretado à luz do artigo 33.º da Directiva 93/36.
(24) - V. também o artigo de Mensi, M.: «L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services», em Revue du Marché Unique Européen, n.º 3/1993 (p. 59 a 86), n.º 8.
(25) - Recorde-se que, no acórdão de 19 de Abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional (C-331/92, Colect., p. I-1329), o Tribunal de Justiça, baseando-se no décimo sexto considerando da Directiva 92/50, segundo o qual «resulta da Directiva 71/305/CEE que um contrato só poderá ser considerado um contrato de empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra», declarou (n.º 29) que «um contrato misto que incida simultaneamente sobre a execução de obras e uma cessão de bens não é abrangido pelo âmbito da Directiva 71/305, se a execução das obras apresentar natureza meramente acessória em relação à cessão de bens». A Directiva 71/305 do Conselho, de 26 de Julho de 1971, visava a coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5, EE 17 F3 p. 9). Por outro lado, o décimo sexto considerando da Directiva 92/50, que se refere expressamente ao objecto do contrato, precisa que, «se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como contrato de empreitada de obras públicas». Por fim, no mesmo processo, o Tribunal de Justiça sublinhou (n.º 28) que «compete ao órgão jurisdicional nacional decidir a questão de saber se as obras têm natureza acessória relativamente ao objecto principal da adjudicação».
(26) - Tal resulta claramente do artigo 1.º da decisão n.º 18 do conselho municipal de Viano, citado pelo órgão jurisdicional de reenvio.
(27) - A Teckal contesta que se possam interpretar tais disposições neste sentido e sublinha que, durante os cinco anos que precederam a adjudicação das prestações em litígio à AGAC, era ela a co-contratante do município de Viano.
(28) - V. o décimo quarto considerando da Directiva 93/36.
(29) - Esta diferença reflecte a especificidade do domínio regido pela Directiva 92/50, no sentido de que há que ter em devida conta o facto de a prestação de serviços poder ser efectuada no âmbito de relações e vínculos jurídicos estáveis entre diferentes organismos (colectividades), em conformidade com um regime de colaboração subordinada de um organismo com outro. Além disso, a Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), além de conter uma disposição (artigo 11.º) análoga à do artigo 6.º da Directiva 92/50, comporta também outra disposição semelhante relativa a esta questão, que toma em consideração a especificidade das entidades que são empresas qualificadas de entidades adjudicantes apenas no âmbito de contratos públicos relativos a sectores específicos. Trata-se do artigo 13.º da Directiva 93/38, relativo aos contratos de serviços celebrados entre uma entidade adjudicante e uma «empresa associada», cuja definição se refere ao controlo e à influência dominante exercidos entre uma entidade adjudicante e uma empresa ou (desde que se verifiquem certas condições) entre empresas (artigo 1.º, n.º 3); ou seja, trata-se de entidades jurídicas que pertencem à mesma unidade económica; v. também Mensi, M., op. cit., n.º 18, p. 81 e segs.
(30) - Recorde-se que o Tribunal de Justiça declarou que um Estado-Membro viola as obrigações que lhe incumbem por força das directivas relativas à coordenação dos processos de celebração de contratos públicos referentes, por um lado, às empreitadas (Directiva 71/305) e, por outro, aos contratos de fornecimento (Directiva 77/62), quando exclui do âmbito de aplicação da regulamentação relativa aos contratos públicos as operações que a administração efectua com particulares nos casos em que estas directivas não o permitem. V. o acórdão de 17 de Novembro de 1993, Comissão/Espanha (C-71/92, Colect., p. I-5923, n.os 10, 11 e 22). Em especial, o Tribunal de Justiça sublinhou (n.º 10) que «as únicas excepções admitidas à aplicação da Directiva 77/62 são as aí exaustiva e expressamente referidas».
(31) - É característico que o oitavo considerando da Directiva 92/50 indique que «a prestação de serviços apenas é abrangida pela presente directiva na medida em que essa prestação tenha uma base contratual; que não é abrangida a prestação de serviços numa outra base, como seja a decorrente de disposições legislativas ou regulamentares ou contratos de trabalho». Tal significa que a Directiva 92/50 só se aplica se a relação jurídica entre as parte contratantes se basear num contrato de serviços, tal como é previsto pelo artigo 1.º, alínea a), da directiva e que a mesma não se aplica às prestações de serviços que não se baseiem em contratos; v. também o n.º 26 das conclusões do advogado-geral La Pergola relativas ao acórdão de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding (C-360/96, Colect., p. I-6821), e também o n.º 49 das conclusões do advogado-geral Alber relativas ao acórdão de 9 de Setembro de 1999, RI.SAN. (C-108/98, Colect., p. I-5219).
(32) - Este elemento que consiste no estabelecimento de uma contrapartida calculada de modo abstracto no caso da celebração de um contrato público de fornecimento é destacado no acórdão de 26 de Abril de 1994, Comissão/Itália (C-272/91, Colect., p. I-1409, n.º 25); este processo respeitava à concessão do sistema de automatização do jogo do loto italiano, ou seja, o fornecimento de um sistema completo de automatização do jogo em questão que implicava, nomeadamente, o fornecimento de determinados produtos ao Estado. Este mesmo elemento que consiste no pagamento de uma determinada contrapartida como retribuição do prestador de serviços é também destacado no acórdão BFI Holding (já referido na nota 31, n.º 25).
(33) - A propósito deste elemento importante da noção de contrato, v. de Laubadère, A., Moderne, F., e Delvolvé, P.: Traité des contrats administratifs, t. I, 2.a ed., 1983 (808 p.), n.os 14 e segs., p. 29 e segs.
(34) - Processo dito «in house». V., sobre esta questão, no âmbito da Directiva 92/50, Flamme, Ph., e Flamme, M.-A.: «Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation (Directive 92/50/CEE du 18 juin 1992)», em Revue du Marché commun et de l'Union européenne, n.º 365, Fevereiro de 1993 (p. 150 a 170), n.os 15 e 16. V. também Mensi, M., op. cit., n.º 5.
(35) - Foi já colocada ao Tribunal de Justiça uma questão análoga relativa à interpretação da Directiva 92/50. Mais precisamente, no processo BFI Holding (já referido na nota 31), relativo a um litígio entre dois municípios neerlandeses e uma sociedade privada (BFI), que afirmava que a atribuição de um contrato sobre a recolha de resíduos a uma sociedade anónima (ARA) que os municípios em questão tinham constituído para este efeito devia estar sujeita ao processo previsto pela directiva, o órgão jurisdicional nacional considerou que a ARA era abrangida pela excepção prevista pelo artigo 6.º da Directiva 92/50, desde que fosse considerada como um organismo de direito público na acepção do artigo 1.º, alínea b), da Directiva 92/50. O advogado-geral La Pergola, nas conclusões que apresentou relativamente ao processo BFI Holding (n.º 38), chegou à conclusão de que «a ARA não tem natureza de terceiro relativamente aos dois municípios, isto é, não se distingue substancialmente deles. Estamos perante uma forma de delegação interorgânica que não sai da esfera administrativa dos municípios, os quais ao atribuírem à ARA as actividades em questão não tiveram de modo algum a intenção de privatizar as funções que antes assumiam no sector»; aliás, este aspecto, relativo à questão de saber em que medida a prestação de serviços é assegurada por uma parte da administração pública, caso em que não se trata de um contrato público, na acepção da Directiva 92/50, foi destacado pelo advogado-geral Alber nas conclusões que apresentou no processo RI.SAN. (já referido na nota 31); v. o n.º 49 dessas conclusões. O advogado-geral La Pergola concluía que «em definitivo entendo que a relação entre os municípios e a ARA não pode ser considerada como um contrato na acepção da directiva» (tratava-se da Directiva 92/50). Porém, o advogado-geral La Pergola considerou que um organismo deste tipo (tal como a ARA) era um organismo de direito público na acepção da Directiva 92/50. O Tribunal de Justiça apreciou as condições em que um organismo podia ser qualificado como organismo de direito público, na acepção do artigo 1.º, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 e forneceu ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação de que este necessitava quanto a este aspecto.
(36) - Resulta do despacho de reenvio que cabe à AGAC gerir o serviço de aquecimento, essencialmente, em conformidade com as directivas contidas na decisão impugnada, directivas estas que foram adoptadas unilateralmente pelo município de Viano.
(37) - Não me parece que se possa falar de celebração de um contrato e de adjudicação, na acepção da directiva, se, por um lado, a contrapartida referida na decisão do conselho municipal não foi estabelecida livremente com base na proposta feita pela AGAC no âmbito da autonomia de gestão de que goza e se, por outro lado, esta proposta não apresenta qualquer carácter lucrativo, como aliás indica a Comissão.
(38) - Recorde-se que, durante cinco anos, a Teckal, conforme afirma, prestou estes serviços como co-contratante do município de Viano.
(39) - Recorde-se que se trata, nomeadamente, da produção e distribuição de gaz metano e de aquecimento para fins domésticos e industriais.
(40) - Segundo a Comissão (n.º 34 das suas observações escritas), parece que se trata, no caso em apreço, de um modo de organização particular, no âmbito do qual o município não se dirige ao mercado para obter um fornecimento de bens ou uma prestação de serviços, mas sim a um organismo que se pode considerar como emanando dele (constituiria uma «longa manus») no sector específico em questão no caso em apreço.
(41) - Convém, portanto, verificar se houve negociações anteriores à determinação das condições contratuais.
(42) - Trata-se, por exemplo, da inserção de cláusulas penais aplicáveis em caso de cumprimento defeituoso pela AGAC ou de uma cláusula de arbitragem, etc.