62003TJ0012
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ (όγδοο τμήμα)
της 30ής Απριλίου 2009 (
*1
)
«Ανταγωνισμός — Συμπράξεις — Αγορά κονσολών βιντεοπαιχνιδιών και κασετών παιχνιδιών συμβατών με τις κονσόλες παιχνιδιών Nintendo — Απόφαση διαπιστώνουσα παράβαση του άρθρου 81 ΕΚ — Περιορισμός των παραλλήλων εξαγωγών — Δυνατότητα καταλογισμού της παραβατικής συμπεριφοράς — Πρόστιμα — Διαφορετική μεταχείριση — Αποτρεπτικό αποτέλεσμα — Διάρκεια της παραβάσεως — Ελαφρυντικές περιστάσεις — Συνεργασία κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας»
Στην υπόθεση T-12/03,
Itochu Corp., με έδρα το Τόκιο (Ιαπωνία), εκπροσωπούμενη από τους Y. Shibasaki, G. van Gerven και T. Franchoo, δικηγόρους,
προσφεύγουσα,
κατά
Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπουμένης αρχικώς από τους P. Hellström και O. Beynet, στη συνέχεια, από τους F. Castillo de la Torre και Ο. Beynet,
καθής,
με αντικείμενο αίτημα ακυρώσεως των άρθρων 1, 3 και 5 της αποφάσεως 2003/675/ΕΚ της Επιτροπής, της 30ής Οκτωβρίου 2002, σχετικά με διαδικασία σύμφωνα με το άρθρο 81 [ΕΚ] και το άρθρο 53 της Συμφωνίας ΕΟΧ (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution και COMP/36.321 Omega — Nintendo) (ΕΕ 2003, L 255, σ. 33), καθόσον αφορούν την προσφεύγουσα, ή, επικουρικώς, αίτημα μειώσεως του ποσού του επιβληθέντος σ’ αυτήν προστίμου,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ (όγδοο τμήμα),
συγκείμενο από τους Μ. E. Martins Ribeiro, πρόεδρο, Σ. Παπασάββα και N. Wahl (εισηγητή), δικαστές,
γραμματέας: J. Plingers, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 20ής Μαΐου 2008,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Ιστορικό της διαφοράς
1. Οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις
1
Η Nintendo Co., Ltd (στο εξής: NCL ή Nintendo), εταιρία εισηγμένη στο χρηματιστήριο με έδρα το Κιότο (Ιαπωνία), είναι η επικεφαλής εταιρία του ομίλου εταιριών Nintendo, που ειδικεύονται στην παραγωγή και στη διανομή κονσολών βιντεοπαιχνιδιών και κασετών παιχνιδιών που προορίζονται να χρησιμοποιηθούν στις εν λόγω κονσόλες.
2
Οι δραστηριότητες της Nintendo εντός του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ) ασκούνται, σε ορισμένες εδαφικές περιοχές, από θυγατρικές που αυτή ελέγχει κατά 100%, η δε κύρια θυγατρική είναι η Nintendo of Europe GmbH (στο εξής: NOE ή Nintendo). Κατά την περίοδο των πραγματικών περιστατικών η NOE συντόνιζε ορισμένες εμπορικές δραστηριότητες της Nintendo στην Ευρώπη και ήταν ο αποκλειστικός διανομέας της στη Γερμανία.
3
Σε άλλες περιοχές πωλήσεων, η Nintendo είχε ορίσει ανεξάρτητους αποκλειστικούς διανομείς. Έτσι, η The Games Ltd, μια εμπορική υπηρεσία της John Menzies Distribution Ltd, θυγατρικής ελεγχόμενης κατά 100% από την John Menzies plc, κατέστη τον Αύγουστο του 1995 ο αποκλειστικός διανομέας της Nintendo για το Ηνωμένο Βασίλειο και την Ιρλανδία, ιδιότητα που διατήρησε τουλάχιστον μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1997.
4
Η Itochu Hellas ΕΠΕ, θυγατρική ανήκουσα αμέσως ή εμμέσως κατά 100% στην προσφεύγουσα, Itochu Corp., εταιρία εδρεύουσα και εγκατεστημένη στην Ιαπωνία, ή στις θυγατρικές της (στις οποίες συμπεριλαμβάνεται η Itochu Europe), ήταν ο ανεξάρτητος αποκλειστικός διανομέας της Nintendo για την Ελλάδα, από τις 14 Μαΐου 1991 έως τις 28 Φεβρουαρίου 1997.
2. Η διοικητική διαδικασία
Η έρευνα σχετικά με τον τομέα των βιντεοπαιχνιδιών (υπόθεση IV/35.587 PO Video Games)
5
Τον Μάρτιο του 1995 η Επιτροπή άρχισε έρευνα σχετικά με τον τομέα των βιντεοπαιχνιδιών (υπόθεση IV/35.587 PO Video Games). Στο πλαίσιο της έρευνας αυτής η Επιτροπή απηύθυνε, στις 26 Ιουνίου και στις 19 Σεπτεμβρίου 1995, αιτήσεις παροχής πληροφοριών στη Nintendo, βάσει του άρθρου 11 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτου κανονισμού εφαρμογής των άρθρων [81 ΕΚ] και [82 ΕΚ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25), προκειμένου να λάβει πληροφορίες αφορώσες ιδίως τους διανομείς και τις θυγατρικές της, τις συμφωνίες διανομής που είχαν συναφθεί επισήμως με τις επιχειρήσεις αυτές και τους γενικούς όρους πωλήσεων. Η NOE απάντησε στις αιτήσεις αυτές με έγγραφα της 31ης Ιουλίου και της 26ης Σεπτεμβρίου 1995.
Η συμπληρωματική έρευνα που αφορά ειδικά το σύστημα διανομής της Nintendo (υπόθεση IV/35.706 PO Nintendo Distribution)
6
Κατόπιν των προκαταρκτικών συμπερασμάτων της, η Επιτροπή προέβη, τον Σεπτέμβριο του 1995, σε συμπληρωματική έρευνα αφορώσα ειδικά το σύστημα διανομής της Nintendo (υπόθεση IV/35.706 PO Nintendo Distribution).
7
Στο πλαίσιο της έρευνας αυτής, στις 9 Οκτωβρίου 1995 η Επιτροπή απηύθυνε στη Nintendo αίτηση παροχής πληροφοριών. Διενεργήθηκαν πολλές συσκέψεις σχετικές με την πολιτική εμπορικής διανομής της Nintendo μεταξύ εκπροσώπων της τελευταίας και της Επιτροπής. Εξάλλου, η Nintendo προσκόμισε διάφορα κείμενα των συμφωνιών που είχε συνάψει με ορισμένους από τους διανομείς της.
Η έρευνα κατόπιν της καταγγελίας που υπέβαλε η Omega Electro BV (υπόθεση IV/36.321 Omega — Nintendo)
8
Στις 26 Νοεμβρίου 1996 η Omega Electro, εταιρία ασχολούμενη με την εισαγωγή και την πώληση ηλεκτρονικών παιχνιδιών, υπέβαλε καταγγελία δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, στοιχείο β’, του κανονισμού 17, αφορώσα κατ’ ουσίαν τη διανομή κασετών και κονσολών παιχνιδιών Nintendo, με την αιτιολογία, ιδίως, ότι η Nintendo παρεμπόδιζε το παράλληλο εμπόριο και ακολουθούσε ένα σύστημα υποχρεωτικών τιμών μεταπωλήσεως εντός των Κάτω Χωρών. Κατόπιν της καταγγελίας αυτής, η Επιτροπή επεξέτεινε την έρευνά της (υπόθεση IV/36.321 Omega — Nintendo). Στις 7 Μαρτίου 1997 απηύθυνε αίτηση παροχής πληροφοριών στη Nintendo και στην John Menzies. Με την από 16 Μαΐου 1997 απάντησή της η Nintendo δέχθηκε ότι ορισμένες από τις συμφωνίες διανομής και ορισμένοι από τους γενικούς όρους της περιελάμβαναν περιορισμούς του παράλληλου εμπορίου εντός του ΕΟΧ. Τον Οκτώβριο του 1997 η Επιτροπή απηύθυνε στην John Menzies νέα αίτηση παροχής πληροφοριών, στην οποία η τελευταία απάντησε την 1η Δεκεμβρίου 1997, παρέχοντας ορισμένες πληροφορίες επί της επίμαχης συμπράξεως.
9
Με έγγραφο της 23ης Δεκεμβρίου 1997 η Nintendo ανέφερε στην Επιτροπή ότι είχε αντιληφθεί την ύπαρξη «ενός σοβαρού προβλήματος σχετικού με το παράλληλο εμπόριο εντός της Κοινότητας» και εξέφρασε την επιθυμία της να συνεργαστεί με την Επιτροπή.
10
Στις 13 Ιανουαρίου 1998 η John Menzies παρέσχε άλλες σχετικές πληροφορίες. Στις 21 Ιανουαρίου, την 1η Απριλίου και στις 15 Μαΐου 1998 η Nintendo διαβίβασε στην Επιτροπή εκατοντάδες έγγραφα. Στις 15 Δεκεμβρίου 1998 πραγματοποιήθηκε σύσκεψη μεταξύ Επιτροπής και εκπροσώπων της Nintendo, κατά τη διάρκεια της οποίας έγινε λόγος περί της χορηγήσεως ενδεχόμενης αντισταθμίσεως στους τρίτους που εθίγησαν από την επίμαχη σύμπραξη.
11
Επιπλέον, κατόπιν της ομολογίας της, η Nintendo έλαβε μέτρα προς εξασφάλιση της τηρήσεως του κοινοτικού δικαίου και παρέσχε οικονομική αντιστάθμιση στους τρίτους που είχαν υποστεί οικονομική ζημία λόγω των ενεργειών της.
12
Με επιστολή της 9ης Ιουνίου 1999 η Επιτροπή ζήτησε από την Itochu Hellas να της αναφέρει αν τα σχετικά με την εν λόγω εταιρία έγγραφα, τα οποία έχουν κατατεθεί στους φακέλους της Επιτροπής, περιείχαν εμπιστευτικά στοιχεία. Με την επιστολή αυτή, έγινε επίσης λόγος περί του ότι η Επιτροπή σχεδίαζε να κινήσει επίσημη διαδικασία κατά ορισμένων εταιριών, συμπεριλαμβανομένης της Itochu Hellas.
13
Στις 26 Απριλίου 2000 η Επιτροπή απηύθυνε ανακοίνωση των αιτιάσεων στη Nintendo και στις λοιπές εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, ειδικότερα δε στην Itochu με κοινοποίηση στην Itochu Hellas, λόγω παραβάσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (στο εξής: Συμφωνία ΕΟΧ). Η Nintendo και οι λοιπές εμπλεκόμενες επιχειρήσεις διαβίβασαν γραπτές παρατηρήσεις απαντώντας στις αιτιάσεις της Επιτροπής, με τις οποίες η Nintendo και ορισμένες από τις εν λόγω επιχειρήσεις ζήτησαν την εφαρμογή της ανακοινώσεως της Επιτροπής της 18ης Ιουλίου 1996 σχετικά με τη μη επιβολή ή τη μείωση των προστίμων σε περιπτώσεις συμπράξεων (ΕΕ C 207, σ. 4, στο εξής: ανακοίνωση περί συνεργασίας). Κανένα από τα μέρη δεν ζήτησε τη διεξαγωγή επίσημης ακροάσεως. Η Nintendo δεν αμφισβήτησε το υποστατό των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
14
Η απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων απεστάλη στην Επιτροπή, εξ ονόματος της Itochu και της Itochu Hellas, στις 28 Ιουλίου 2000. Ειδικότερα, υποστηρίχθηκε ότι, λαμβανομένης υπόψη της ελλείψεως οποιουδήποτε ελέγχου, εκ μέρους της Itochu, επί των δραστηριοτήτων της Itochu Hellas, η Itochu θα έπρεπε να μη ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της σχετικής διαδικασίας.
15
Στις 31 Οκτωβρίου 2001 η Επιτροπή απηύθυνε στην Itochu Europe αίτηση αποσκοπούσα, ιδίως, στη λήψη πληροφοριών σχετικά με το καταστατικό και την εσωτερική λειτουργία της Itochu Hellas και της Itochu Europe. Στην αίτηση αυτή δόθηκε απάντηση, εξ ονόματος των δύο αυτών εταιριών, με επιστολή της 26ης Νοεμβρίου 2001. Με επιστολή της 9ης Σεπτεμβρίου 2002 η Επιτροπή απηύθυνε στην Itochu αίτηση αφορώσα, ειδικότερα, την ετήσια έκθεση πεπραγμένων της τελευταίας. Στην αίτηση αυτή δόθηκε απάντηση με επιστολή της 27ης Σεπτεμβρίου 2002.
3. Η επίδικη απόφαση
16
Στις 30 Οκτωβρίου 2002 η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση 2003/675/ΕΚ, σχετικά με διαδικασία σύμφωνα με το άρθρο 81 [ΕΚ] και το άρθρο 53 της Συμφωνίας ΕΟΧ (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution και COMP/36.321 Omega — Nintendo) (ΕΕ 2003, L 255, σ. 33, στο εξής: Απόφαση). Η Απόφαση κοινοποιήθηκε στην Itochu στις 11 Νοεμβρίου 2002.
17
Η Απόφαση περιλαμβάνει ιδίως τις ακόλουθες διατάξεις:
«Άρθρο 1
Οι κατωτέρω αναφερόμενες επιχειρήσεις παρέβησαν το άρθρο 81, παράγραφος 1, [ΕΚ] και το άρθρο 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ συμμετέχοντας, κατά το αναφερόμενο κατωτέρω χρονικό διάστημα, σε πλέγμα συμφωνιών και εναρμονισμένων πρακτικών στις αγορές κονσολών παιχνιδιών και κασετών παιχνιδιών συμβατών με τις κονσόλες παιχνιδιών που κατασκευάζει η Νintendo με αντικείμενο και αποτέλεσμα τον περιορισμό των παράλληλων εξαγωγών κονσολών και κασετών παιχνιδιών της Νintendo:
[…]
—
Itochu […], από τις 16 Δεκεμβρίου 1991 μέχρι τις 28 Φεβρουαρίου 1997,
[…]
Άρθρο 3
Τα ακόλουθα πρόστιμα επιβάλλονται στις επιχειρήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 1 για την παράβαση που αναφέρεται στο ίδιο άρθρο:
[…]
—
Itochu […], πρόστιμο ύψους 4,5 εκατομμυρίων ευρώ,
[…]
Άρθρο 5
Η παρούσα απόφαση απευθύνεται στις ακόλουθες επιχειρήσεις:
[…]
—
Itochu […]
[…]»
18
Για να υπολογίσει το ύψος των προστίμων, η Επιτροπή ακολούθησε, στο πλαίσιο της Αποφάσεως, τη μεθοδολογία που εκτίθεται στις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 65, παράγραφος 5, [ΑΧ] (ΕΕ 1998, C 9, σ. 3, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές). Αντιθέτως, αποφάσισε να μη λάβει υπόψη την ανακοίνωση περί συνεργασίας, λόγω του κάθετου χαρακτήρα της παραβάσεως.
19
Πρώτον, η Επιτροπή καθόρισε το βασικό ποσό των προστίμων σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως.
20
Συναφώς, η Επιτροπή θεώρησε, κατ’ αρχάς, ότι οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις είχαν διαπράξει μια πολύ σοβαρή παράβαση, λαμβανομένης υπόψη της φύσεως της παραβάσεως αυτής, των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της στην αγορά και της εκτάσεως της σχετικής γεωγραφικής αγοράς.
21
Εν συνεχεία, η Επιτροπή θεώρησε ότι, εφόσον η εν λόγω ενιαία και διαρκής παράβαση αφορούσε πολλές επιχειρήσεις πολύ διαφορετικού μεγέθους, έπρεπε να μεταχειριστεί διαφορετικά τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις προκειμένου να λάβει υπόψη το ειδικό βάρος καθεμίας από αυτές και, κατά συνέπεια, τα πραγματικά αποτελέσματα της παραβατικής συμπεριφοράς τους επί του ανταγωνισμού. Προς τούτο, οι εν λόγω επιχειρήσεις χωρίστηκαν σε τρεις ομάδες, σε συνάρτηση με το σχετικό μέγεθος καθεμίας από αυτές έναντι της Nintendo, ως διανομέα των σχετικών προϊόντων εντός του ΕΟΧ. Η σύγκριση πραγματοποιήθηκε σε συνάρτηση με το μερίδιο κάθε επιχειρήσεως στη συνολική ποσότητα κονσολών και κασετών παιχνιδιών Nintendo που αγοράζονταν με σκοπό τη λιανική διανομή τους εντός του ΕΟΧ το 1997, τελευταίο έτος της παραβάσεως. Επί της βάσεως αυτής, η μόνη που κατατάχθηκε στην πρώτη ομάδα ήταν η Nintendo, ενώ η John Menzies ήταν η μόνη που περιλαμβανόταν στη δεύτερη ομάδα. Για τις επιχειρήσεις αυτές, η Επιτροπή καθόρισε το προκαταρκτικό αρχικό ποσό βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως σε 23 εκατομμύρια ευρώ στην περίπτωση της Nintendo και σε 8 εκατομμύρια ευρώ στην περίπτωση της John Menzies. Όσον αφορά την Itochu και τις λοιπές εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, ορίστηκε ένα προκαταρκτικό αρχικό ποσό 1 εκατομμυρίου ευρώ.
22
Επιπλέον, προκειμένου να έχει το πρόστιμο επαρκώς αποτρεπτικό αποτέλεσμα, αφενός, και για να ληφθούν υπόψη το μέγεθος και οι συνολικοί πόροι της Nintendo, της John Menzies και της Itochu, αφετέρου, η Επιτροπή αύξησε τα αρχικά αυτά ποσά. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη Nintendo, η Επιτροπή θεώρησε ότι, πέραν του μεγέθους της, σαφώς μικρότερου από εκείνο της Itochu, έπρεπε να λάβει υπόψη το γεγονός ότι ήταν ο κατασκευαστής των προϊόντων που αποτελούσαν το αντικείμενο της παραβάσεως. Λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία αυτά, η Επιτροπή πολλαπλασίασε επί 3 τα ποσά που είχαν καθοριστεί για τη Nintendo και για την Itochu και επί 1,25 όσον αφορά την John Menzies, οπότε τα αρχικά ποσά καθορίστηκαν σε 69 εκατομμύρια ευρώ στην περίπτωση της Nintendo, σε 10 εκατομμύρια ευρώ σ’ εκείνη της John Menzies και σε 3 εκατομμύρια ευρώ για την Itochu.
23
Όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως που είχε διαπράξει η κάθε επιχείρηση, το αρχικό ποσό προσαυξήθηκε κατά 10% ανά έτος, καταλήγοντας σε προσαύξηση κατά 50% για την Itochu.
24
Κατά συνέπεια, η Επιτροπή καθόρισε το βασικό ποσό του επιβληθέντος στην Itochu προστίμου σε 4,5 εκατομμύρια ευρώ.
25
Δεύτερον, βάσει των επιβαρυντικών περιστάσεων, το βασικό ποσό του επιβληθέντος στη Nintendo προστίμου προσαυξήθηκε, αφενός, κατά 50% με την αιτιολογία ότι η εν λόγω επιχείρηση ήταν πρωτοστάτης και υποκινητής της παραβάσεως και, αφετέρου, κατά 25% διότι συνέχισε την παράβαση μετά τους πρώτους ελέγχους στο πλαίσιο της έρευνας της Επιτροπής, τον Ιούνιο του 1995. Το βασικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε στην John Menzies προσαυξήθηκε κατά 20%, ποσοστό που αντιστοιχεί, πρώτον, σε αύξηση κατά 10% για να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι αυτή εξακολούθησε την παράβαση μετά την έναρξη της έρευνας της Επιτροπής και, δεύτερον, σε αύξηση κατά 10% λόγω της αρνήσεώς της να συνεργαστεί με την Επιτροπή.
26
Τρίτον, στο πλαίσιο της εξετάσεως των ελαφρυντικών περιστάσεων, η Επιτροπή, κατ’ αρχάς, θεώρησε ότι ήταν δικαιολογημένο το να μειωθεί το επιβληθέν σε μία από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις πρόστιμο, ήτοι στην Concentra — Produtos para crianças, SA, αποκλειστικό διανομέα της Nintendo για την Πορτογαλία, λόγω του καθαρά παθητικού ρόλου της κατά τη διάρκεια του μεγαλύτερου μέρους της επίμαχης περιόδου. Η Επιτροπή παρέσχε, εν συνεχεία, στη Nintendo μείωση κατά 300000 ευρώ, για να ληφθούν υπόψη οι οικονομικές αντισταθμίσεις που χορήγησε η εν λόγω επιχείρηση στους τρίτους ζημιωθέντες από την επίμαχη σύμπραξη που κατονομάζονταν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Τέλος, χορηγήθηκαν μειώσεις κατά 40% και κατά 25% αντιστοίχως στην John Menzies και στη Nintendo, λαμβανομένης υπόψη της ουσιαστικής συνεργασίας τους με την Επιτροπή. Αντιθέτως, για τις λοιπές εμπλεκόμενες επιχειρήσεις δεν αναγνωρίστηκε καμία ελαφρυντική περίσταση.
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
27
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 16 Ιανουαρίου 2003, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
28
Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Πρωτοδικείο (όγδοο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία.
29
Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις που έθεσε το Πρωτοδικείο κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 20ής Μαΐου 2008.
30
Η προσφεύγουσα ζητεί από το Πρωτοδικείο:
—
να ακυρώσει τα άρθρα 1, 3 και 5 της Αποφάσεως, καθόσον με τα εν λόγω άρθρα διαπιστώνεται παράβαση, εκ μέρους της προσφεύγουσας, του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον επιβάλλεται πρόστιμο στην προσφεύγουσα και καθόσον η Απόφαση απευθύνεται στην προσφεύγουσα ή, επικουρικώς, να μειώσει ουσιωδώς το ποσό του προστίμου αυτού·
—
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
31
Η Επιτροπή ζητεί από το Πρωτοδικείο:
—
να απορρίψει την προσφυγή·
—
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
32
Η προσφεύγουσα ζητεί, κυρίως, τη μερική ακύρωση της Αποφάσεως και, επικουρικώς, την ακύρωση ή τη μείωση του επιβληθέντος σ’ αυτήν προστίμου.
1. Επί του αιτήματος μερικής ακυρώσεως της Αποφάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
33
Προς στήριξη του αιτήματός της ακυρώσεως, η προσφεύγουσα προβάλλει μόνον ένα λόγο ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον η Απόφαση απευθύνεται στην προσφεύγουσα. Ισχυρίζεται ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνη για την παράβαση που διέπραξε εν προκειμένω η Itochu Hellas και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να αποτελέσει αποδέκτη της Αποφάσεως.
34
Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει εκ προοιμίου ότι είναι μια ιαπωνική «πολυτομεακή εμπορική εταιρία» (sogo shosha) της οποίας οι δραστηριότητες επικεντρώνονται προπάντων στην ιαπωνική αγορά. Η αποκεντρωμένη οργάνωσή της έχει ως συνέπεια ότι οι θυγατρικές της ενεργούν αυτοτελώς. Εν προκειμένω, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι μόνη η Itochu Hellas συνήψε σύμβαση αποκλειστικής διανομής και αντάλλαξε αλληλογραφία με την NCL. Εξάλλου, η Itochu κατέχει άμεσα μόνον ένα ελάχιστο μέρος των μετοχών της Itochu Hellas. Ομοίως, ο κύκλος εργασιών της Itochu Hellas αντιπροσωπεύει μόλις το 0,004% του ενοποιημένου κύκλου εργασιών της Itochu το 1997. Τέλος, η Itochu ουδόλως ασκεί ιεραρχική εξουσία ή έλεγχο επί των δραστηριοτήτων της Itochu Hellas.
35
Πάντως, κατά την προσφεύγουσα, για να θεωρηθεί μια μητρική εταιρία υπεύθυνη για τις πράξεις της θυγατρικής της, η Επιτροπή οφείλει να αποδείξει ότι η πρώτη όντως ασκούσε αποφασιστική επιρροή επί της δεύτερης. Συγκεκριμένα, από την απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Νοεμβρίου 2000, C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I-9925), καθώς και από τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mischo στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή (Συλλογή 2000, σ. I-9928), προκύπτει ότι απλώς και μόνον το γεγονός ότι μια μητρική εταιρία κατέχει το κεφάλαιο μιας θυγατρικής δεν αρκεί, από μόνο του, για να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη της μητρικής εταιρίας.
36
Εναπόκειται, ιδίως, στην Επιτροπή να αποδείξει ότι η θυγατρική δεν ενεργεί αυτοτελώς και ότι η μητρική εταιρία όντως ασκούσε έλεγχο επί της θυγατρικής της «στο πλαίσιο της προβαλλομένης παραβάσεως» (απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Ιουλίου 1972, 48/69, Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 99, σκέψεις 131 επ.). Δεδομένου ότι δεν αρκεί η ύπαρξη αφηρημένου ελέγχου εκ μέρους της μητρικής εταιρίας, η Επιτροπή δεν δικαιούται, διότι άλλως θα έθιγε σοβαρά τα δικαιώματα άμυνας, να συναγάγει τεκμήριο περί υπάρξεως ελέγχου λόγω του ότι η Itochu Hellas ανήκει εμμέσως και εξ ολοκλήρου στην Itochu.
37
Εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν ήταν σε θέση να παράσχει ενδείξεις, έστω και περιορισμένες, περί της συμμετοχής της Itochu στην παράβαση. Ειδικότερα, η Επιτροπή δεν ήταν σε θέση να προσκομίσει αλληλογραφία μεταξύ της Itochu Hellas και της Itochu σχετικά με τις δραστηριότητες της Nintendo.
38
Συναφώς, πρώτον, η προσφεύγουσα φρονεί ότι η Επιτροπή κακώς υποστήριξε, με την αιτιολογική σκέψη 360 της Αποφάσεως, ότι η απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων «υπεβλήθη από την Itochu […], εκ μέρους της Itochu […] και της Itochu Hellas». Ισχυρίζεται ότι, εφόσον της απευθύνθηκε η ανακοίνωση των αιτιάσεων, αυτή όφειλε να απαντήσει στην εν λόγω ανακοίνωση ακριβώς προς διασαφήνιση της φύσεως των σχέσεων που διατηρούσε με την Itochu Hellas. Κατά την προσφεύγουσα, η απάντηση αυτή εντασσόταν στο πλαίσιο της ασκήσεως των δικαιωμάτων της άμυνας.
39
Η προσφεύγουσα διευκρινίζει ότι, εάν είχε επιλέξει να μην απαντήσει στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, τούτο θα μπορούσε να ερμηνευθεί ως αποδοχή της επιλογής της Επιτροπής να συμπεριλάβει την προσφεύγουσα μεταξύ των αποδεκτών. Έτσι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Πρωτοδικείου της 14ης Μαΐου 1998, T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. II-2111), η Επιτροπή θεώρησε ακριβώς ότι η έλλειψη σχολίων ως προς την ευθύνη της Stora έναντι των θυγατρικών της στην απάντηση προς την ανακοίνωση των αιτιάσεων έπρεπε να θεωρηθεί ως πλήρης ομολογία περί της υπάρξεως της ευθύνης αυτής.
40
Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή εσφαλμένως θεώρησε ότι η προσφεύγουσα υπήρξε ο μόνος συνομιλητής της κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας. Ισχυρίζεται ότι, με την απόφαση της 14ης Μαΐου 1998, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής, σκέψη 39 ανωτέρω (σκέψεις 41 έως 48), η οποία επικυρώθηκε με την απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2000, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής, σκέψη 35 ανωτέρω (σκέψεις 27 έως 29), το Πρωτοδικείο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε εμφανισθεί ως ο μόνος συνομιλητής της Επιτροπής όσον αφορά ολόκληρο τον όμιλο Stora, στηριχθέν, κατ’ ουσίαν, σε δύο στοιχεία, ήτοι, αφενός, στο γεγονός ότι είχε χορηγηθεί μία μόνον εντολή προς εκπροσώπηση της Stora Kopparbergs Bergslags AB, ήτοι της μητρικής εταιρίας, και των διαφόρων θυγατρικών της και, αφετέρου, στο γεγονός ότι η μητρική εταιρία ουδέποτε είχε αμφισβητήσει, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, ότι ορθώς ήταν αποδέκτης της αλληλογραφίας της Επιτροπής ή της ανακοινώσεως των αιτιάσεων.
41
Πάντως, τα ανωτέρω στοιχεία προδήλως δεν συντρέχουν εν προκειμένω.
42
Όσον αφορά το πρώτο στοιχείο, η προσφεύγουσα υπενθυμίζει, κατ’ αρχάς, ότι η Itochu Hellas και η Itochu έδωσαν, εξ αρχής, χωριστές εντολές στους νομικούς συμβούλους τους και οδηγίες κατά ανεξάρτητο τρόπο και σε διαφορετικά χρονικά σημεία. Εξ αυτού προκύπτει σαφώς ότι, αντιθέτως προς την κατάσταση που αφορούσε η υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 14ης Μαΐου 1998, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής, σκέψη 39 ανωτέρω, η Itochu ουδέποτε «συντόνισε» την αλληλογραφία που απηύθυνε η Itochu Hellas ή η Itochu Europe στην Επιτροπή.
43
Όσον αφορά το δεύτερο στοιχείο, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι αμφισβητούσε διαρκώς την επιλογή της Επιτροπής να της κοινοποιήσει τα σχετικά με την προβαλλομένη παράβαση έγγραφα. Έτσι, με την απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η οποία αποτέλεσε την πρώτη ευκαιρία που διέθετε η προσφεύγουσα για να αποσαφηνίσει τη φύση των σχέσεών της με την Itochu Hellas, η προσφεύγουσα ανέφερε σαφώς ότι δεν μπορούσε να θεωρηθεί υπεύθυνη για την παράβαση και ότι, ως εκ τούτου, δεν μπορούσε να αποτελέσει αποδέκτη της Αποφάσεως. Η φύση των σχέσεων μεταξύ της Itochu, της Itochu Europe και της Itochu Hellas διασαφηνίστηκε, περαιτέρω, με διάφορες επιστολές που απεστάλησαν στην Επιτροπή και οι οποίες φέρουν, αντιστοίχως, ως ημερομηνίες την 26η Νοεμβρίου 2001 και την 27η Σεπτεμβρίου 2002 (βλ. σκέψη 15 ανωτέρω).
44
Τρίτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, σε περίπτωση που το Πρωτοδικείο απορρίψει το επιχείρημά της ότι αυτή δεν ενήργησε ως ο μόνος συνομιλητής της Επιτροπής κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας ή σε περίπτωση που το Πρωτοδικείο καταλήξει ότι εναπέκειτο σ’ αυτήν να προσκομίσει αποδείξεις περί της αυτοτελούς συμπεριφοράς της Itochu Hellas, θα πρέπει να γίνει αναφορά στα στοιχεία που εκτίθενται κατωτέρω. Κατ’ αρχάς, θα πρέπει να επισημανθεί ότι η Itochu, ως πολυτομεακή εταιρία ενεργούσα κατά αποκεντρωμένο τρόπο, δεν αναμιγνύεται στις καθημερινές δραστηριότητες των θυγατρικών της, που είναι οι μόνες υπεύθυνες για την εμπορική πολιτική τους και ορισμένες εκ των οποίων, μεταξύ δε αυτών η Itochu Hellas, απασχολούν πολυάριθμο προσωπικό. Ομοίως, η Itochu Europe λειτουργεί κατά αποκεντρωμένο τρόπο και αρκείται να εποπτεύει τις κύριες δραστηριότητες και τις χρηματοοικονομικές αποδόσεις των θυγατρικών της. Εν συνεχεία, η δραστηριότητα της πωλήσεως και της διανομής κονσολών παιχνιδιών και κασετών παιχνιδιών πόρρω απέχει από το να αποτελεί την κύρια δραστηριότητα της Itochu Europe ή της Itochu. Επιπλέον, προέχει να επισημανθεί ότι η Itochu Hellas, και όχι η Itochu, υπέγραψε τη συμφωνία διανομής με τη Nintendo. Γενικότερα, η Itochu ουδέποτε ενεπλάκη, εκ του σύνεγγυς ή εξ αποστάσεως, στη διαπραγμάτευση, τη σύναψη ή την εκτέλεση αυτής της συμφωνίας διανομής. Πάντως, οι εισάγουσες περιορισμούς διατάξεις που περιέχονται στην εν λόγω συμφωνία αποτελούν τα μόνα στοιχεία επί των οποίων στηρίχθηκε η Επιτροπή προκειμένου να καταλήξει ότι υπήρξε παράβαση διαπραχθείσα από την Itochu Hellas.
45
Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η Επιτροπή, τα αποδεικτικά στοιχεία που αυτή προσκόμισε δεν είναι νέα, εφόσον γνωστοποιήθηκαν με την απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Εξάλλου, δεδομένου ότι η Επιτροπή τροποποίησε την επιχειρηματολογία που εκτίθεται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικριθεί για τον λόγο ότι προσκόμισε όλα τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία στο Πρωτοδικείο προκειμένου να αντικρούσει τους ισχυρισμούς αυτούς. Εν πάση περιπτώσει, τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία θα πρέπει να ληφθούν υπόψη, καθόσον, αντιθέτως προς ό,τι γίνεται δεκτό στο πλαίσιο της διαδικασίας εξετάσεως μια κοινοποιηθείσας κρατικής ενισχύσεως, εναπόκειται στην Επιτροπή να συλλέξει τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία περί της συμμετοχής της προσφεύγουσας στην παράβαση.
46
Η Επιτροπή αμφισβητεί όλα τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας. Αναφέρει, κατ’ ουσίαν, ότι, εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι η Itochu Hellas ανήκει, έστω και εμμέσως, κατά 100% στην Itochu. Επομένως, η Επιτροπή δικαίως θεώρησε ότι η μητρική εταιρία, η Itochu, ασκούσε εν τοις πράγμασι αποφασιστική επιρροή επί της εμπορικής πολιτικής της θυγατρικής της Itochu Hellas και, ως εκ τούτου, απέδωσε στη μητρική εταιρία την ευθύνη για την παραβατική συμπεριφορά (αιτιολογική σκέψη 355 της Αποφάσεως). Επιπλέον, η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε επαρκή αποδεικτικά στοιχεία δυνάμενα να ανατρέψουν το τεκμήριο αυτό.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
47
Πρέπει να υπομνηστεί ότι το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού δέχεται ότι διάφορες εταιρίες που ανήκουν στον ίδιο όμιλο αποτελούν οικονομική ενότητα και, επομένως, μία επιχείρηση κατά την έννοια των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, εάν οι εν λόγω εταιρίες δεν καθορίζουν κατά τρόπο αυτόνομο τη συμπεριφορά τους στην αγορά (απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, T-203/01, Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-4071, σκέψη 290).
48
Το γεγονός ότι μια θυγατρική εταιρία έχει χωριστή νομική προσωπικότητα δεν αρκεί για να αποκλειστεί η δυνατότητα να καταλογιστεί η συμπεριφορά της στη μητρική εταιρία, ιδίως όταν η θυγατρική δεν καθορίζει κατά τρόπο αυτόνομο τη συμπεριφορά της στην αγορά, αλλά εφαρμόζει, κυρίως, τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας (αποφάσεις του Δικαστηρίου Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής, σκέψη 36 ανωτέρω, σκέψεις 132 και 133· της 14ης Ιουλίου 1972, 52/69, Geigy κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 189, σκέψη 44, 53/69, Sandoz κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 195, σκέψη 13, και της 21ης Φεβρουαρίου 1973, 6/72, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 445, σκέψη 15).
49
Στην ειδική περίπτωση που μια μητρική εταιρία κατέχει το 100% του κεφαλαίου της θυγατρικής της, η οποία επιδεικνύει παραβατική συμπεριφορά, το Δικαστήριο έκρινε, με την απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 1983, 107/82, AEG-Telefunken κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3151, σκέψη 50), ότι δεν ήταν αναγκαίο να εξακριβωθεί αν η εν λόγω εταιρία είχε όντως ασκήσει επιρροή επί της εμπορικής πολιτικής της θυγατρικής της, κατά το μέτρο που η τελευταία ακολουθεί κατ’ ανάγκην την πολιτική που χαράσσουν τα ίδια, προβλεπόμενα από το καταστατικό, όργανα που καθορίζουν την πολιτική της μητρικής εταιρίας. Σε μια τέτοια περίπτωση υφίσταται ένα μαχητό τεκμήριο ότι η εν λόγω μητρική εταιρία ασκεί πράγματι αποφασιστική επιρροή επί της συμπεριφοράς της θυγατρικής της. Επομένως, εναπόκειται στη μητρική εταιρία, η οποία προσβάλλει ενώπιον του κοινοτικού δικαστή μια απόφαση της Επιτροπής επιβάλλουσα σ’ αυτήν πρόστιμο λόγω συμπεριφοράς που επέδειξε η θυγατρική της, να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό προσκομίζοντας στοιχεία που να αποδεικνύουν την αυτονομία της θυγατρικής (απόφαση του Πρωτοδικείου της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, T-314/01, Avebe κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-3085, σκέψη 136· βλ. επίσης, υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2000, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής, σκέψη 35 ανωτέρω, σκέψη 29).
50
Καίτοι είναι αληθές, όπως ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, ότι το Δικαστήριο, στις σκέψεις 28 και 29 της αποφάσεως της 16ης Νοεμβρίου 2000, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής, σκέψη 35 ανωτέρω, έκανε λόγο, πέραν της κατοχής του 100% του κεφαλαίου της θυγατρικής, και για άλλες περιστάσεις, όπως είναι η μη αμφισβήτηση της επιρροής που ασκεί η μητρική εταιρία επί της εμπορικής πολιτικής της θυγατρικής της και η κοινή εκπροσώπηση των δύο εταιριών κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, γεγονός παραμένει ότι το Δικαστήριο παρέθεσε τις περιστάσεις αυτές μόνον προκειμένου να εκθέσει το σύνολο των στοιχείων επί των οποίων το Πρωτοδικείο είχε στηρίξει τη συλλογιστική του, για να καταλήξει ότι αυτή δεν βασιζόταν αποκλειστικά στην κατοχή του συνόλου του κεφαλαίου της θυγατρικής από τη μητρική εταιρία. Επομένως, το γεγονός ότι το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την εκτίμηση του Πρωτοδικείου στην ως άνω υπόθεση δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την τροποποίηση της αρχής που διατυπώνεται στη σκέψη 50 της αποφάσεως AEG-Telefunken κατά Επιτροπής, σκέψη 49 ανωτέρω.
51
Υπό τις συνθήκες αυτές, αρκεί να αποδείξει η Επιτροπή ότι η μητρική εταιρία κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου μιας θυγατρικής προκειμένου να συναχθεί ότι η μητρική ασκεί αποφασιστική επιρροή επί της εμπορικής πολιτικής της θυγατρικής. Εν συνεχεία, η Επιτροπή θα είναι σε θέση να θεωρήσει ότι η μητρική εταιρία ευθύνεται αλληλεγγύως για την καταβολή του επιβληθέντος στη θυγατρική προστίμου, εκτός αν η πρώτη αυτή εταιρία αποδείξει ότι, κατ’ ουσίαν, η θυγατρική της δεν ακολουθεί τις οδηγίες της και, επομένως, ενεργεί αυτοτελώς στην αγορά.
52
Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι κατά την κρίσιμη περίοδο, ήτοι από τις 16 Δεκεμβρίου 1991 έως τις 28 Φεβρουαρίου 1997, η προσφεύγουσα κατείχε, αμέσως ή εμμέσως, το 100% του κεφαλαίου της Itochu Hellas.
53
Κατά συνέπεια, η Επιτροπή δικαίως θεώρησε ότι η Itochu όντως ασκούσε αποφασιστική επιρροή επί της εμπορικής πολιτικής της Itochu Hellas. Επομένως, εναπόκειται στην προσφεύγουσα, βάσει των ανωτέρω, να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδειχθεί ότι η θυγατρική της καθόριζε αυτοτελώς την εμπορική πολιτική της κατά τρόπον ώστε να μην αποτελεί, μαζί με την προσφεύγουσα, μια ενιαία οικονομική οντότητα ούτε, ως εκ τούτου, μία και μόνη επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 81 ΕΚ.
54
Συναφώς, η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι η απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων δόθηκε πρωτίστως εξ ονόματος της Itochu Hellas, ότι αυτή δεν εμφανίσθηκε ως ο μοναδικός συνομιλητής της Επιτροπής, ότι, υπό την ιδιότητά της ως πολυτομεακού ομίλου, δεν επενέβαινε άμεσα στις εμπορικές δραστηριότητες των θυγατρικών της (και ακόμη λιγότερο των εμμέσων θυγατρικών της, όπως είναι η Itochu Hellas), ότι η πώληση και η διανομή των επίμαχων εν προκειμένω προϊόντων δεν αποτελούσαν την κύρια δραστηριότητά της, ότι ουδέποτε ενεπλάκη στη διαπραγμάτευση, τη σύναψη ή την εφαρμογή της συμφωνίας αποκλειστικής διανομής που συνήφθη μεταξύ της Itochu Hellas και της Nintendo και, τέλος, ότι η πρώτη απασχολούσε μεγάλο αριθμό τοπικών υπαλλήλων.
55
Τα επιχειρήματα αυτά αφορούν, κατ’ ουσίαν, αφενός, τη συμπεριφορά της προσφεύγουσας κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας και, αφετέρου, την οργάνωση και τη λειτουργία του ομίλου Itochu.
56
Όσον αφορά, πρώτον, τα επιχειρήματα που σχετίζονται με τη διεξαγωγή της διοικητικής διαδικασίας, τα εν λόγω επιχειρήματα πρέπει να κριθούν αλυσιτελή. Ακόμη και αν θεωρηθεί αποδεδειγμένο το γεγονός ότι η προσφεύγουσα δεν εμφανίσθηκε ως ο μοναδικός συνομιλητής της Επιτροπής κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας και ότι αυτή αμφισβητούσε διαρκώς την επιλογή της Επιτροπής να της απευθύνει τα εν λόγω έγγραφα, το γεγονός αυτό δεν είναι ικανό να ανατρέψει το προαναφερθέν τεκμήριο. Συγκεκριμένα, και συμφώνως προς την προσέγγιση που ακολουθήθηκε με την απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2000, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής, σκέψη 35 ανωτέρω, οι θεωρήσεις σχετικά με τη συμπεριφορά της προσφεύγουσας κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, που εκτίθενται στην αιτιολογική σκέψη 361 της Αποφάσεως, είναι περιττές και ενισχύουν απλώς και μόνον το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή για τη δυνατότητα καταλογισμού της παραβατικής συμπεριφοράς της Itochu Hellas και, ως εκ τούτου, για την επιλογή του αποδέκτη της Αποφάσεως.
57
Όσον αφορά, δεύτερον, τα επιχειρήματα που αντλούνται από την οργάνωση και τη λειτουργία του ομίλου Itochu, ο οποίος απαρτίζεται από μια πολυτομεακή ιαπωνική εταιρία που χαρακτηρίζεται, όπως υποστηρίχθηκε, από μια αποκεντρωμένη και αυτόνομη οργάνωση των δραστηριοτήτων των θυγατρικών της και των επιμέρους θυγατρικών της, τα εν λόγω επιχειρήματα επίσης δεν μπορούν να γίνουν δεκτά, εφόσον η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε κανένα συγκεκριμένο στοιχείο προς στήριξη του ισχυρισμού αυτού, παρά μόνον επικαλέσθηκε το αλυσιτελές εν προκειμένω γεγονός ότι η Itochu Hellas απασχολεί μεγάλο αριθμό τοπικών υπαλλήλων.
58
Εξάλλου, δεν είναι δυνατό να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η προσφεύγουσα ουδέποτε ενεπλάκη στη διαπραγμάτευση, τη σύναψη ή την εφαρμογή της συναφθείσας με τη Nintendo συμφωνίας διανομής ή, ακόμη, το γεγονός ότι η Itochu Hellas είχε αναπτύξει, όσον αφορά τα προϊόντα Nintendo, μια δραστηριότητα ξεχωριστή από την κύρια δραστηριότητα του ομίλου Itochu. Συγκεκριμένα, για να καταλογισθούν σε μια μητρική εταιρία οι πράξεις που τέλεσε η θυγατρική της, ουδόλως απαιτείται να αποδειχθεί ότι η εν λόγω μητρική εταιρία τελούσε εν γνώσει της προσαπτόμενης συμπεριφοράς ή εμπλέκεται άμεσα σ’ αυτή. Αυτό το οποίο παρέχει τη δυνατότητα στην Επιτροπή να απευθύνει μια απόφαση επιβάλλουσα πρόστιμα σε μητρική εταιρία ενός ομίλου εταιριών δεν είναι η εκ μέρους της μητρικής παρακίνηση της θυγατρικής της να διαπράξει παράβαση ούτε, κατά μείζονα λόγο, η εμπλοκή της πρώτης στην εν λόγω παράβαση, αλλά το γεγονός ότι αυτές αποτελούν μία και μόνη επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 81 ΕΚ. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα περιορίζεται στον ισχυρισμό ότι δεν τελούσε εν γνώσει των δραστηριοτήτων της Itochu Hellas και αμφισβητεί ότι υποστήριξε έντονα τις εν λόγω δραστηριότητες, χωρίς να προσκομίσει την παραμικρή απόδειξη περί του ότι δεν ασκούσε αποφασιστική επιρροή επί της συμπεριφοράς της Itochu Hellas ούτε αποδεικτικά στοιχεία όσον αφορά την αυτοτέλεια της τελευταίας.
59
Επομένως, η προσφεύγουσα δεν ανέτρεψε με επαρκή αποδεικτικά στοιχεία το τεκμήριο ότι ασκούσε πράγματι αποφασιστική επιρροή επί της συμπεριφοράς της θυγατρικής της Itochu Hellas.
60
Κατά συνέπεια, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
2. Επί του αιτήματος ακυρώσεως ή μειώσεως του προστίμου
61
Προς στήριξη του αιτήματός της περί ακυρώσεως ή μειώσεως του επιβληθέντος σ’ αυτήν προστίμου, η προσφεύγουσα προβάλλει έξι λόγους ακυρώσεως. Ο πρώτος αντλείται από παράβαση της προβλεπομένης από το άρθρο 253 ΕΚ υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, καθώς και από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας καθόσον επιβλήθηκε στην Itochu, λόγω της διαφορετικής μεταχειρίσεως που επιφύλαξε η Επιτροπή, αναλογικώς υψηλότερο πρόστιμο από αυτά που επιβλήθηκαν στους λοιπούς αποδέκτες της Αποφάσεως. Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως αντλείται από παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως, καθόσον η Επιτροπή αύξησε το ύψος του επιβληθέντος στην Itochu προστίμου για λόγους αποτροπής. Με τον τρίτο λόγο ακυρώσεως που προέβαλε, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας, καθόσον αύξησε το ύψος του επιβληθέντος στην Itochu προστίμου κατά 50% λόγω της διάρκειας της παραβάσεως. Ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως καθώς και από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, καθόσον η Επιτροπή παρέλειψε, χωρίς τούτο να δικαιολογείται προσηκόντως, να λάβει υπόψη ορισμένες ελαφρυντικές περιστάσεις. Ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως αντλείται από παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, καθόσον η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο που υπερβαίνει το 10% του κύκλου εργασιών της Itochu Hellas κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος. Τέλος, με τον έκτο λόγο ακυρώσεως που προέβαλε, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας.
62
Προτού εξετασθούν οι λόγοι ακυρώσεως που προέβαλε η προσφεύγουσα, πρέπει να υπομνηστεί ότι από τις αιτιολογικές σκέψεις 366 έως 464 της Αποφάσεως προκύπτει ότι τα επιβληθέντα από την Επιτροπή πρόστιμα λόγω των διαπιστωθεισών παραβάσεων του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ επιβλήθηκαν δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και ότι η Επιτροπή, όπως το επιβεβαίωσε ρητά, καθόρισε το ύψος των προστίμων εφαρμόζοντας τη μέθοδο που ορίζεται στις κατευθυντήριες γραμμές.
63
Μολονότι οι κατευθυντήριες γραμμές δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως κανόνας δικαίου τον οποίο οφείλει να τηρεί σε κάθε περίπτωση η διοίκηση, εντούτοις περιέχουν κανόνα συμπεριφοράς που υποδεικνύει την ακολουθητέα τακτική, από την οποία η διοίκηση δεν μπορεί να παρεκκλίνει σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς να προσδιορίσει τους σχετικούς λόγους που πρέπει να συμβιβάζονται με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Μαΐου 2006, C-397/03 P, Archer Daniels Midland και Archer Daniels Midland Ingredients κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. I-4429, σκέψη 91 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως καθώς και από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας όσον αφορά τη διαφορετική μεταχείριση που επιφύλαξε η Επιτροπή
Επιχειρήματα των διαδίκων
64
Πρώτον, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι δεν παρέθεσε τα ακριβή αριθμητικά στοιχεία με βάση τα οποία κατένειμε τις επιχειρήσεις σε τρεις κατηγορίες. Ειδικότερα, η Επιτροπή παρέλειψε να αναφέρει τα ποσά και τα αντίστοιχα μερίδια πωλήσεων προϊόντων Nintendo εντός του ΕΟΧ το 1997 για καθεμία από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, πλην εκείνων της Nintendo και της John Menzies. Επομένως, η προσφεύγουσα στερήθηκε τη δυνατότητα να ασκήσει αποτελεσματικά τα δικαιώματά της άμυνας και να εξακριβώσει τη βασιμότητα της διαφορετικής μεταχειρίσεως που επιφύλαξε η Επιτροπή. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, η Επιτροπή παρέβη την προβλεπόμενη από το άρθρο 253 ΕΚ υποχρέωση αιτιολογήσεως.
65
Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η προσφεύγουσα διευκρινίζει ότι από τη νομολογία προκύπτει ότι εναπόκειται στην Επιτροπή να δικαιολογήσει την επιλογή των ορίων μεταξύ των διαφόρων κατηγοριών που αυτή δημιούργησε. Επίσης, η προσφεύγουσα προσθέτει ότι η όψιμη αποκάλυψη, με το υπόμνημα αντικρούσεως, του μεριδίου αγοράς που αποδόθηκε στην Itochu Hellas δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη προκειμένου να εκτιμηθεί αν η Επιτροπή σεβάσθηκε τα δικαιώματα άμυνας της Itochu.
66
Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παραβίασε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας. Συγκεκριμένα, ορισμένα αριθμητικά στοιχεία που παρέσχε η Επιτροπή καταδεικνύουν ότι το μερίδιο αγοράς που κατείχε η Itochu Hellas ήταν χαμηλότερο του 0,5%. Η Επιτροπή, κατατάσσοντας την προσφεύγουσα στην ίδια κατηγορία με άλλους εμπλεκόμενους διανομείς, μολονότι οι αντίστοιχες θέσεις τους εντός της σχετικής αγοράς ήσαν σε σημαντικό βαθμό διαφορετικές, δεν έλαβε υπόψη το ειδικό βάρος των εμπλεκομένων επιχειρήσεων.
67
Με το υπόμνημα απαντήσεως, η προσφεύγουσα παρατηρεί ότι το περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει η Επιτροπή για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων δεν είναι απεριόριστο, καθόσον η Επιτροπή οφείλει να τηρεί τις γενικές αρχές του δικαίου. Κατά συνέπεια, όταν η Επιτροπή αποφασίζει να μεταχειρισθεί κατά διαφορετικό τρόπο ορισμένες επιχειρήσεις, οφείλει να τηρεί τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας. Επιπλέον, η διαφορετική μεταχείριση θα πρέπει, τουλάχιστον, να αντανακλά τον πραγματικό αντίκτυπο της συμπεριφοράς της επιχειρήσεως επί του ανταγωνισμού. Πάντως, ήταν δυσανάλογο, εκ μέρους της Επιτροπής, το να υπαγάγει τις έξι εναπομείνασες εταιρίες σε μία και μόνη κατηγορία. Η Επιτροπή όφειλε να προβλέψει μια τέταρτη κατηγορία για τις μικρότερες επιχειρήσεις και να εφαρμόσει αρχικό ποσό χαμηλότερο του ενός εκατομμυρίου ευρώ για την κατηγορία αυτή. Συγκεκριμένα, η σχετική διαφορά μεγέθους, έναντι της Nintendo, μεταξύ της John Menzies και της μεγαλύτερης επιχειρήσεως της τρίτης κατηγορίας είναι πολύ λιγότερο σημαντική απ’ ό,τι η διαφορά μεταξύ της τελευταίας και της Itochu Hellas.
68
Η Επιτροπή αμφισβητεί το σύνολο των επιχειρημάτων που προέβαλε η προσφεύγουσα εταιρία.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
69
Σύμφωνα με τη μέθοδο που ορίζουν οι κατευθυντήριες γραμμές, η Επιτροπή λαμβάνει ως σημείο εκκινήσεως για τον υπολογισμό του ύψους των επιβλητέων στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις προστίμων ένα συγκεκριμένο ποσό σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα της παραβάσεως. Για την εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η φύση της παραβάσεως, ο πραγματικός της αντίκτυπος επί της αγοράς, εφόσον αυτός είναι δυνατό να εκτιμηθεί, και η έκταση της οικείας γεωγραφικής αγοράς (σημείο 1 A, πρώτο εδάφιο). Στο πλαίσιο αυτό, οι παραβάσεις κατατάσσονται σε τρεις κατηγορίες, ήτοι στις «ελαφρές παραβάσεις», για τις οποίες το ποσό των προβλεπομένων προστίμων είναι μεταξύ 1000 και 1 εκατομμυρίου ευρώ, στις «σοβαρές παραβάσεις», για τις οποίες το ποσό των προβλεπομένων προστίμων είναι μεταξύ 1 εκατομμυρίου και 20 εκατομμυρίων ευρώ και στις «πολύ σοβαρές παραβάσεις» για τις οποίες το ποσό των προβλεπομένων προστίμων υπερβαίνει τα 20 εκατομμύρια ευρώ (σημείο 1 A, δεύτερο εδάφιο, πρώτη έως τρίτη περίπτωση). Εντός καθεμίας από τις ανωτέρω κατηγορίες, η κλιμάκωση των προβλεπομένων κυρώσεων καθιστά δυνατή, σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές, τη διαφοροποίηση της μεταχειρίσεως που είναι σκόπιμο να επιφυλαχθεί στις επιχειρήσεις ανάλογα με τη φύση των παραβάσεων που αυτές έχουν διαπράξει (σημείο 1 A, τρίτο εδάφιο). Επιπλέον, είναι αναγκαίο, σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές, να λαμβάνεται υπόψη η πραγματική οικονομική δυνατότητα του αυτουργού της παραβάσεως να προξενήσει σημαντική ζημία σε άλλους οικονομικούς παράγοντες, ιδίως στους καταναλωτές, και να καθορίζεται το ύψος του προστίμου σε επίπεδο που εξασφαλίζει τον αρκούντως αποτρεπτικό χαρακτήρα του εν λόγω προστίμου (σημείο 1 A, τέταρτο εδάφιο).
70
Εντός καθεμίας από τις κατά τα ανωτέρω ορισθείσες τρεις κατηγορίες παραβάσεων, είναι ενδεχομένως σκόπιμο, σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές, να γίνεται στάθμιση, σε ορισμένες περιπτώσεις, του συγκεκριμένου ποσού, προκειμένου να ληφθεί υπόψη το ειδικό βάρος και, ως εκ τούτου, ο πραγματικός αντίκτυπος της παραβατικής συμπεριφοράς κάθε επιχειρήσεως επί του ανταγωνισμού, ιδίως αν υφίστανται σημαντικές διαφορές ως προς το μέγεθος μεταξύ επιχειρήσεων που διαπράττουν παράβαση του ιδίου είδους, και να προσαρμοσθεί, κατά συνέπεια, το σημείο εκκινήσεως του βασικού ποσού ανάλογα με τον ειδικό χαρακτήρα κάθε επιχειρήσεως (σημείο 1 A, έκτο εδάφιο).
71
Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ούτε τον πολύ σοβαρό χαρακτήρα της εν λόγω παραβάσεως ούτε τις εκτιμήσεις επί των οποίων η Επιτροπή στηρίχθηκε προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η εν λόγω παράβαση είναι πολύ σοβαρή και οι οποίες αφορούν τη φύση της παραβάσεως αυτής, τον πραγματικό αντίκτυπό της στην αγορά και την έκταση της οικείας γεωγραφικής αγοράς (αιτιολογικές σκέψεις 374 έως 384 της Αποφάσεως). Περαιτέρω, η προσφεύγουσα δεν θέτει υπό αμφισβήτηση αυτή καθαυτή την αρχή της κατανομής των μετεχόντων σε σύμπραξη σε πολλές κατηγορίες. Αντιθέτως, προσάπτει στην Επιτροπή, αφενός, ότι παραβίασε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, καθόσον κατέταξε την προσφεύγουσα στην ίδια κατηγορία με άλλες επιχειρήσεις μεγαλύτερου μεγέθους και, αφετέρου, ότι παρέβη την υποχρέωσή της αιτιολογήσεως ως προς το σημείο αυτό.
72
Όσον αφορά την αιτίαση που αντλείται από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας κατά την κατάταξη των επιχειρήσεων σε κατηγορίες, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή, κατατάσσοντας την προσφεύγουσα στην ίδια κατηγορία με άλλους εμπλεκόμενους διανομείς, μολονότι οι αντίστοιχες θέσεις τους εντός της οικείας αγοράς διέφεραν σημαντικά, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη το ειδικό βάρος των εμπλεκομένων επιχειρήσεων. Η προσφεύγουσα διευκρινίζει ότι η διαφορετική μεταχείριση έπρεπε, τουλάχιστον, να αντανακλά τον πραγματικό αντίκτυπο της συμπεριφοράς της επιχειρήσεως επί του ανταγωνισμού και ότι η Επιτροπή όφειλε να προβλέψει μια τέταρτη κατηγορία για τις μικρότερες επιχειρήσεις, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται η προσφεύγουσα, και να καθορίσει αρχικό ποσό χαμηλότερο του ενός εκατομμυρίου ευρώ για την κατηγορία αυτή.
73
Συναφώς, το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει ότι η μέθοδος που συνίσταται στην κατανομή των μετεχόντων σε σύμπραξη σε κατηγορίες προκειμένου να τύχουν διαφορετικής μεταχειρίσεως κατά το στάδιο του καθορισμού των αρχικών ποσών των προστίμων, η οποία επί της αρχής επικυρώθηκε, εξάλλου, από τη νομολογία του Πρωτοδικείου, μολονότι έχει ως αποτέλεσμα να μη λαμβάνονται υπόψη οι διαφορές μεγέθους μεταξύ επιχειρήσεων της ίδιας κατηγορίας, συνεπάγεται τον κατ’ αποκοπήν καθορισμό του αρχικού ποσού που ορίσθηκε για τις επιχειρήσεις που ανήκαν στην ίδια κατηγορία. (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Μαρτίου 2006, T-26/02, Daiichi Pharmaceutical κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-713, σκέψη 83 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
74
Βεβαίως, μια τέτοια κατανομή σε κατηγορίες πρέπει να τηρεί την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως κατά την οποία απαγορεύεται να αντιμετωπίζονται παρόμοιες καταστάσεις κατά τρόπο διαφορετικό και διαφορετικές καταστάσεις καθ’ όμοιο τρόπο, εκτός αν μια τέτοια αντιμετώπιση δικαιολογείται αντικειμενικώς. Εξάλλου, κατά τη νομολογία, το ύψος των προστίμων πρέπει, τουλάχιστον, να είναι ανάλογο προς τα στοιχεία που ελήφθησαν υπόψη για να εκτιμηθεί η σοβαρότητα της παραβάσεως. Για να εξακριβωθεί αν η κατάταξη των μετεχόντων σε σύμπραξη σε κατηγορίες έγινε σύμφωνα με τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, ο εκ μέρους του Πρωτοδικείου έλεγχος νομιμότητας της ασκήσεως της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει συναφώς η Επιτροπή πρέπει, πάντως, να περιορίζεται στο αν η εν λόγω κατάταξη παρουσιάζει συνοχή και είναι αντικειμενικώς δικαιολογημένη, χωρίς, ευθύς εξ αρχής, το Πρωτοδικείο να υποκαθιστά την Επιτροπή στην εκτίμησή της (απόφαση Daiichi Pharmaceutical κατά Επιτροπής, σκέψη 73 ανωτέρω, σκέψεις 84 και 85).
75
Εν προκειμένω, η Επιτροπή θεώρησε ότι «οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις [μπορούσαν] καταρχήν να χωριστούν σε τρεις κατηγορίες, ανάλογα με τη σχετική σημασία που είχε κάθε εταιρία για τη Νintendo […], ως διανομέας των προϊόντων (και μόνον αυτών) στον ΕΟΧ με βάση το μερίδιο κάθε μέρους επί του συνολικού όγκου των κονσολών και κασετών παιχνιδιών της Νintendo που αγοράστηκαν προκειμένου να διανεμηθούν στον ΕΟΧ το 1997, τελευταίο έτος της παράβασης» (αιτιολογική σκέψη 386 της Αποφάσεως). Έτσι, η Nintendo (το μερίδιο αγοράς της οποίας υπολογίσθηκε σε [εμπιστευτικό] (
1
)%) και η John Menzies (η οποία έχει μερίδιο αγοράς [εμπιστευτικό]%) κατατάχθηκαν, αντιστοίχως, στην πρώτη και στη δεύτερη ομάδα. Οι λοιπές εμπλεκόμενες επιχειρήσεις (με μερίδια αγοράς που κυμαίνονται από [εμπιστευτικό] έως [εμπιστευτικό]%), μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται η Itochu, κατατάχθηκαν στην τρίτη ομάδα.
76
Η επιλογή της Επιτροπής να εντάξει στην ίδια ομάδα τις επιχειρήσεις που διαθέτουν μερίδιο αγοράς, ως προς τη διανομή των οικείων προϊόντων, χαμηλότερο από [εμπιστευτικό]% δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί αυθαίρετη και δεν υπερβαίνει τα όρια της εξουσίας εκτιμήσεως που διαθέτει η Επιτροπή στον τομέα αυτόν.
77
Το γεγονός ότι τα σχετικά με καθεμία από τις κατηγορίες αρχικά ποσά δεν είναι αυστηρώς ανάλογα προς τα αντίστοιχα μερίδια αγοράς των εμπλεκομένων επιχειρήσεων δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο επικρίσεως, καθόσον συνιστά απλώς και μόνον απόρροια του συστήματος της κατατάξεως σε κατηγορίες και του κατ’ αποκοπήν καθορισμού των ποσών που αυτή συνεπάγεται. Πράγματι, πρέπει να υπομνηστεί ότι, ακόμη και αν, λόγω της κατατάξεως σε ομάδες, σε ορισμένες επιχειρήσεις εφαρμόζεται το ίδιο βασικό ποσό, ενώ οι επιχειρήσεις αυτές είναι διαφορετικού μεγέθους, η εν λόγω διαφορά μεταχειρίσεως δικαιολογείται αντικειμενικώς από την προέχουσα σημασία που αποδίδεται στη φύση της παραβάσεως σε σχέση προς το μέγεθος των επιχειρήσεων κατά τον προσδιορισμό της σοβαρότητας της παραβάσεως (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 19ης Μαρτίου 2003, T-213/00, CMA CGM κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-913, σκέψη 411 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
78
Εν προκειμένω, καίτοι, βεβαίως, υφίστανται διαφορές, σε σχετικά μεγέθη, μεταξύ των μεριδίων αγοράς που κατέχουν οι επιχειρήσεις οι οποίες έχουν καταταγεί στην ίδια ομάδα, οι διαφορές αυτές δεν είναι, σε απόλυτα μεγέθη, τόσο σημαντικές ώστε να δικαιολογούν την κατάταξη της προσφεύγουσας σε διαφορετική ομάδα. Ειδικότερα, η μέθοδος που προέκρινε η Επιτροπή δεν κατέληξε σε μια χονδροειδώς διαστρεβλωμένη παρουσίαση των σχετικών αγορών (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Μαρτίου 2006, T-15/02, BASF κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-497, σκέψη 159). Συγκεκριμένα, η Nintendo και οι θυγατρικές της κυριαρχούσαν, κατά την περίοδο των πραγματικών περιστατικών, στη σχετική αγορά, ήτοι στην αγορά της εμπορικής διανομής των προϊόντων Nintendo. Οι ανεξάρτητοι διανομείς, πλην της John Menzies, κατείχαν απλώς, εντός του επίμαχου συστήματος διανομής, μια σχετικά μέτρια θέση (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 388 έως 390 της Αποφάσεως).
79
Αντιθέτως προς ό,τι ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να προβεί σε περαιτέρω διαφοροποίηση μεταξύ των εμπλεκομένων επιχειρήσεων ανάλογα με το μερίδιό τους αγοράς όσον αφορά την εμπορική διανομή των οικείων προϊόντων. Εφόσον, όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα, η προσέγγιση που προέκρινε η Επιτροπή δεν στερείται ούτε συνοχής ούτε αντικειμενικής δικαιολογίας, και λαμβανομένης υπόψη της προέχουσας σημασίας που πρέπει να δοθεί στη σοβαρότητα της παραβάσεως, είναι αλυσιτελές το να καταστεί γνωστό αν, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, μια κατάταξη των μετεχόντων στη σύμπραξη σε τέσσερις κατηγορίες, αντί τριών κατηγοριών, θα αντανακλούσε καλύτερα το σχετικό βάρος των εμπλεκομένων επιχειρήσεων.
80
Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να ισχυρίζεται ότι το επιβληθέν σ’ αυτήν πρόστιμο ήταν δυσανάλογο λαμβανομένου υπόψη του περιορισμένου αντικτύπου της συμπεριφοράς της στην αγορά, δεδομένου ότι, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 70 ανωτέρω και όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 385 έως 390 της Αποφάσεως, έχουν ληφθεί υπόψη, στο πλαίσιο της διαφορετικής μεταχειρίσεως, το ειδικό βάρος της προσφεύγουσας όσον αφορά τη συνολική ποσότητα των κονσολών και των κασετών παιχνιδιών Nintendo που αγοράστηκαν προς τον σκοπό της εμπορικής διανομής τους εντός του ΕΟΧ το 1997 και, κατά συνέπεια, τα πραγματικά αποτελέσματα της παραβατικής συμπεριφοράς της επί του ανταγωνισμού.
81
Επομένως, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι η ύπαρξη σημαντικών σχετικών αποκλίσεων μεταξύ των μεριδίων αγοράς των επιχειρήσεων που ανήκουν στην τελευταία κατηγορία, η οποία είναι σύμφυτη με το σύστημα κατατάξεως σε κατηγορίες και με τον κατ’ αποκοπήν καθορισμό των ποσών τον οποίο αυτό συνεπάγεται, δικαιολογείται αντικειμενικώς. Η δυνατότητα της Επιτροπής να προβαίνει στην κατάταξη σε κατηγορίες θα εστερείτο, κατά μεγάλο μέρος, της λυσιτέλειάς της αν κάθε απόκλιση μεταξύ μεριδίων αγοράς, έστω και αν είναι σημαντική σε σχετικά μεγέθη και ακόμη και όταν αντιστοιχεί σε ελάχιστα σημαντική απόκλιση από την άποψη των ποσοστιαίων μονάδων, αντετίθετο στην κατάταξη διαφορετικών επιχειρήσεων στην ίδια κατηγορία.
82
Όσον αφορά την αιτίαση που αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως σε σχέση με την κατανομή σε κατηγορίες, πρέπει να υπομνηστεί ότι από πάγια νομολογία προκύπτει ότι, ως προς τον καθορισμό των προστίμων λόγω παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού, η Επιτροπή τηρεί την υποχρέωση αιτιολογήσεως εφόσον αναφέρει, με την απόφασή της, τα στοιχεία εκτιμήσεως που της επέτρεψαν να εκτιμήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της διαπραχθείσας παραβάσεως, χωρίς να οφείλει να παραθέσει αναλυτικότερη αιτιολογία ή αριθμητικά στοιχεία σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού του ύψους του προστίμου (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Νοεμβρίου 2000, C-279/98 P, Cascades κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. I-9693, σκέψεις 38 έως 47· απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, T-191/98, T-212/98 έως T-214/98, Atlantic Container Line κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-3275, σκέψεις 1522 και 1523). Η παράθεση αριθμητικών στοιχείων σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού του ύψους των προστίμων, ακόμη και αν τα στοιχεία αυτά είναι χρήσιμα, δεν είναι απαραίτητη για την τήρηση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 2ας Οκτωβρίου 2003, C-182/99 P, Salzgitter κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. I-10761, σκέψη 75 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
83
Εν προκειμένω, η Επιτροπή παρέθεσε σαφώς, στην Απόφαση, τα στοιχεία που ελήφθησαν υπόψη για την εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 373 επ.) και, μεταξύ αυτών, τα στοιχεία του υπολογισμού που αφορούν την κατάταξη των εμπλεκομένων επιχειρήσεων σε κατηγορίες. Το γεγονός ότι η Επιτροπή παρέλειψε να αναφέρει ξεχωριστά τα μερίδια αγοράς καθεμίας από τις επιχειρήσεις που έχουν καταταγεί στην τρίτη κατηγορία δεν εμπόδισε την προσφεύγουσα να θέσει υπό αμφισβήτηση την πτυχή αυτή της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά εμπεριστατωμένο τρόπο. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν παρέβη την υποχρέωση αιτιολογήσεως όσον αφορά την κατάταξη σε κατηγορίες.
84
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των ανωτέρω σκέψεων, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά την αύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου για λόγους αποτροπής
Επιχειρήματα των διαδίκων
85
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή παραβίασε τις αρχές της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως, καθόσον αποφάσισε ότι ήταν σκόπιμο να πολλαπλασιάσει επί 3 το αρχικό ποσό του επιβληθέντος στην προσφεύγουσα προστίμου προς διασφάλιση του αποτρεπτικού αποτελέσματος του εν λόγω προστίμου.
86
Πρώτον, η προσφεύγουσα φρονεί ότι, πέραν του γεγονότος ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε, λόγω της ιδιότητας της προσφεύγουσας ως μητρικής εταιρίας, να της επιβάλει πρόστιμο και, ως εκ τούτου, να αναφερθεί στο μέγεθός της και στους συνολικούς πόρους της, δεν υπήρχε κανένας λόγος να αυξηθεί το ως άνω ποσό λαμβανομένου υπόψη του πολύ περιορισμένου κύκλου εργασιών της Itochu Hellas. Σύμφωνα με το σημείο 1 A, δεύτερο εδάφιο, τέταρτη περίπτωση, των κατευθυντηρίων γραμμών, η Επιτροπή όφειλε να εκτιμήσει αν το μέγεθος και οι συνολικοί πόροι της Itochu Hellas, και όχι εκείνοι της Itochu, δικαιολογούσαν αύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου για λόγους αποτροπής. Πάντως, επιβάλλεται η διαπίστωση, αφενός, ότι ο κύκλος εργασιών της Itochu Hellas, όπως αυτός εμφαίνεται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, ήταν, σε σχετικά μεγέθη, πολύ λιγότερο σημαντικός από αυτόν των λοιπών εμπλεκομένων επιχειρήσεων και, αφετέρου, ότι ο εν λόγω κύκλος εργασιών μειώθηκε σημαντικά από το 1997. Έτσι, η Επιτροπή όφειλε να λάβει υπόψη το γεγονός, το οποίο επισημάνθηκε με την απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, ότι η Itochu Hellas είχε παύσει να είναι διανομέας της Nintendo από το 1997.
87
Δεύτερον και επικουρικώς, η προσφεύγουσα προβάλλει, για την περίπτωση που το Πρωτοδικείο κρίνει ότι η Επιτροπή ορθώς απηύθυνε την Απόφαση στην Itochu, ότι ο πολλαπλασιασμός επί 3 του αρχικού ποσού του επιβληθέντος σ’ αυτήν προστίμου παραβιάζει, επίσης, τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας. Συναφώς, η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι η Επιτροπή εφάρμοσε τον ίδιο συντελεστή επί της Nintendo, προκειμένου να λάβει υπόψη όχι μόνον το μέγεθός της και τους συνολικούς πόρους της, αλλά και τον ρόλο της ως κατασκευαστή των οικείων προϊόντων και, ως εκ τούτου, ως «φυσικού πρωτοστάτη» της παραβάσεως. Εξάλλου, η Επιτροπή αποφάσισε να εφαρμόσει συντελεστή που ανέρχεται μόλις στο 1,25 επί της John Menzies, ενώ ο διανομέας αυτός διαδραμάτισε, αντιθέτως προς την Itochu Hellas, ενεργό και πολύ σημαντικό ρόλο στην παράβαση. Τέλος, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη την αποκεντρωμένη διάρθρωση της Itochu, ενώ συντελεστής για λόγους αποτροπής πρέπει να εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις που η μητρική εταιρία συμμετείχε πράγματι στην παράβαση. Η προσφεύγουσα υπενθυμίζει ότι, λαμβανομένης υπόψη της ιδιότητάς της ως πολυτομεακής εταιρίας, η διανομή των προϊόντων Nintendo ουδέποτε απετέλεσε μέρος των εμπορικών δραστηριοτήτων της και ότι αυτή ουδέποτε μετέσχε σε αλληλογραφία σχετική με την εν λόγω δραστηριότητα διανομής. Το γεγονός αυτό διαφοροποιεί έντονα την προαναφερθείσα από τους λοιπούς αποδέκτες της Αποφάσεως.
88
Η Επιτροπή ζητεί την απόρριψη του συνόλου των αιτιάσεων της προσφεύγουσας.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
89
Διαπιστώνεται ότι όσον αφορά το πρώτο σκέλος του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως στηρίζεται στην προϋπόθεση ότι η Επιτροπή εσφαλμένως απηύθυνε την Απόφαση στην Itochu. Εξάλλου, η τελευταία δέχθηκε εμμέσως ότι η εξέταση αυτού του σκέλους του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, το οποίο στηρίζεται στο αξίωμα ότι η Επιτροπή όφειλε να εκτιμήσει αν το μέγεθος και οι συνολικοί πόροι της Itochu Hellas, και όχι της Itochu, δικαιολογούσαν την προσαύξηση του ύψους του προστίμου για λόγους αποτροπής, δεν είναι αναγκαία σε περίπτωση που το Πρωτοδικείο κρίνει ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο ως εκ του ότι απηύθυνε την Απόφαση στην Itochu.
90
Εφόσον απορρίφθηκε ο προβληθείς προς στήριξη του αιτήματος μερικής ακυρώσεως της Αποφάσεως λόγος ακυρώσεως, παρέλκει η εξέταση του σκέλους αυτού, το οποίο είναι αλυσιτελές.
91
Με το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως προσάπτεται, κατ’ ουσίαν, στην Επιτροπή ότι παραβίασε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, καθόσον εφάρμοσε, προς διασφάλιση του αποτρεπτικού αποτελέσματος των προστίμων, αφενός, τον ίδιο συντελεστή προσαυξήσεως επί της Itochu και επί της Nintendo, ενώ οι ρόλοι που διαδραμάτισαν, αντιστοίχως, οι δύο αυτές επιχειρήσεις στην προβαλλομένη παράβαση διέφεραν αισθητά, και, αφετέρου, καθόσον εφάρμοσε έναν πολύ μικρότερο συντελεστή προσαυξήσεως επί της John Menzies, ενώ η τελευταία διαδραμάτισε ενεργό και σημαντικό ρόλο στην εν λόγω παράβαση.
92
Συναφώς, το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει ότι η εξουσία της Επιτροπής να επιβάλλει πρόστιμα στις επιχειρήσεις που εκ προθέσεως ή εξ αμελείας παραβιάζουν τις διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ή του άρθρου 82 ΕΚ συνιστά ένα από τα μέσα που διαθέτει προς εκπλήρωση της αποστολής εποπτείας που της έχει ανατεθεί από το κοινοτικό δίκαιο. Η αποστολή αυτή περιλαμβάνει το καθήκον ασκήσεως μιας γενικής πολιτικής με στόχο την εφαρμογή στον τομέα του ανταγωνισμού των αρχών που καθορίζονται στη Συνθήκη και τον προσανατολισμό της συμπεριφοράς των επιχειρήσεων προς την κατεύθυνση αυτή (απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Ιουνίου 1983, 100/80 έως 103/80, Musique diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 1825, σκέψη 105, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, T-43/02, Jungbunzlauer κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-3435, σκέψη 297).
93
Επομένως, η Επιτροπή έχει την εξουσία να αποφασίζει για το ύψος του προστίμου, με γνώμονα την ενίσχυση του αποτρεπτικού αποτελέσματός του, όταν οι παραβάσεις συγκεκριμένου είδους εξακολουθούν να εμφανίζονται σχετικώς συχνά, μολονότι έχουν κριθεί παράνομες από την έναρξη της κοινοτικής πολιτικής ανταγωνισμού, λόγω του κέρδους που ορισμένες από τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις αποκομίζουν από αυτές (αποφάσεις Musique diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 92 ανωτέρω, σκέψη 108, και Jungbunzlauer κατά Επιτροπής, σκέψη 92 ανωτέρω, σκέψη 298). Δεδομένου ότι ο αφορών την αποτροπή σκοπός σχετίζεται με τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων εντός της Κοινότητας ή εντός του ΕΟΧ, ο συντελεστής αποτροπής αξιολογείται με γνώμονα πλειάδα στοιχείων και όχι μόνον την ιδιαίτερη κατάσταση της οικείας επιχειρήσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Ιουνίου 2006, C-289/04 P, Showa Denko κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. I-5859, σκέψη 23· βλ. επίσης, υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση Jungbunzlauer κατά Επιτροπής, σκέψη 92 ανωτέρω, σκέψη 300).
94
Επομένως, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να στηριχθεί στις υφιστάμενες διαφορές όσον αφορά τους ρόλους που διαδραμάτισαν, αντιστοίχως, οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις στην παράβαση, προκειμένου να αμφισβητήσει το ότι η διενεργηθείσα προς επίτευξη αποτρεπτικού αποτελέσματος προσαύξηση του ύψους των προστίμων ήταν ισότιμη και ανάλογη.
95
Κατά τα λοιπά, αντιθέτως προς ό,τι ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, ουδόλως προκύπτει από την Απόφαση ότι η Επιτροπή αναφέρθηκε αποκλειστικώς, για τους σκοπούς του καθορισμού του συντελεστή αποτροπής των προστίμων, στον ρόλο που πράγματι διαδραμάτισε έκαστος εκ των μετεχόντων στην παράβαση.
96
Εν προκειμένω, η Επιτροπή θεώρησε αναγκαίο να αυξήσει το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε σε ορισμένες επιχειρήσεις, ήτοι στη Nintendo, στην John Menzies και στην Itochu, προκειμένου να λάβει υπόψη το μέγεθος και τους συνολικούς πόρους των εν λόγω επιχειρήσεων. Κατά συνέπεια, τα αρχικά ποσά των επιβληθέντων στη Nintendo και στην Itochu προστίμων πολλαπλασιάσθηκαν επί 3. Ο συντελεστής που εφαρμόσθηκε επί του επιβληθέντος στην John Menzies προστίμου καθορίστηκε σε 1,25.
97
Η εφαρμογή του συντελεστή 3 επί των αρχικών ποσών των προστίμων που επιβλήθηκαν αντιστοίχως στη Nintendo και στην Itochu αιτιολογείται ως εξής στις αιτιολογικές σκέψεις 393 έως 395 της Αποφάσεως:
«Στην παρούσα υπόθεση, στις περιπτώσεις της Νintendo […], της John Menzies […] και της Ιtochu […], το ενδεδειγμένο ποσό εκκίνησης του προστίμου, χρήζει περαιτέρω προσαύξησης, ούτως ώστε να ληφθεί υπόψη το μέγεθος και οι συνολικοί τους πόροι.
Η Itochu […] επικαλούμενη το γεγονός ότι στο μεταξύ έπαυσε να είναι διανομέας των προϊόντων, υποστήριξε ότι δεν ευσταθεί η αύξηση του προστίμου της για λόγους αποτροπής […]. Ωστόσο, η αποτροπή πρέπει να εξασφαλιστεί ανεξαρτήτως εάν η επιχείρηση, μετά το πέρας της παράβασης, διατήρησε ή όχι διμερείς σχέσεις με άλλους συμμετέχοντες στην παράβαση.
Είναι ιδιαίτερα αναγκαίο να εξασφαλιστεί ικανό αποτρεπτικό αποτέλεσμα όσον αφορά τη Νintendo […] διότι, εκτός του μεγέθους της (το οποίο είναι σημαντικά μικρότερο από το μέγεθος της Ιtochu […]), πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη ότι είναι ο κατασκευαστής των προϊόντων που αποτέλεσαν αντικείμενο της παράβασης […]».
98
Από τα ως άνω χωρία προκύπτει ότι η Επιτροπή, ενώ αναφέρθηκε στο γεγονός ότι η Nintendo ήταν ο κατασκευαστής των προϊόντων, στοιχείο το οποίο παραπέμπει σε ένα χαρακτηριστικό γνώρισμα της επιχειρήσεως άσχετο από τον ρόλο που η εν λόγω επιχείρηση διαδραμάτισε στην επίμαχη παράβαση, εστίασε το ενδιαφέρον της στο μέγεθος των επιχειρήσεων, και ειδικότερα στο πολύ μεγάλο μέγεθος της Itochu.
99
Από το σύνολο των ανωτέρω σκέψεων προκύπτει ότι ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και από παραβίαση της αρχή της αναλογικότητας όσον αφορά την αύξηση του ύψους του προστίμου λόγω της διάρκειας της παραβάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
100
Πρώτον, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε, προκειμένου περί της Itochu Hellas, να θεωρήσει ότι η παράβαση είχε αρχίσει από την ημερομηνία κατά την οποία πράγματι συνήφθη η συμφωνία διανομής με τη Nintendo, ήτοι από τις 16 Δεκεμβρίου 1991, και ότι η εν λόγω παράβαση εξακολουθούσε να τελείται μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία έληξε η ισχύς της εν λόγω συμβάσεως, ήτοι στις 28 Φεβρουαρίου 1997. Αντιθέτως, η Επιτροπή όφειλε να προσδιορίσει την περίοδο κατά την οποία ακολουθήθηκε η προβαλλομένη πρακτική στην οποία μετείχε η Itochu Hellas.
101
Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή στήριξε αυτήν την «τυπολατρική προσέγγιση» σε ορισμένες διατάξεις της συμβάσεως διανομής, οι οποίες, κατά τη γνώμη της Επιτροπής, αφενός, προέβλεπαν ότι η Itochu Hellas μπορούσε να πωλεί τα οικεία προϊόντα μόνο σε εμπορικούς αντιπροσώπους εγκατεστημένους στην Ελλάδα και εγκεκριμένους από τη Nintendo και, αφετέρου, περιόριζαν επίσης τις παράλληλες εξαγωγές εντός του ΕΟΧ εκ μέρους των πελατών της Itochu Hellas. Πάντως, με την απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, επισύρθηκε η προσοχή της Επιτροπής σε πολλά αποδεικτικά στοιχεία, από τα οποία προέκυπτε ότι οι ρήτρες αυτές δεν είχαν τεθεί σε εφαρμογή από τα μέρη. Συναφώς, η Itochu Hellas υποστήριξε, ιδίως, ότι, κατ’ αρχάς, η Nintendo ουδέποτε ενέκρινε τους εμπορικούς αντιπροσώπους της Itochu Hellas και ουδέποτε επενέβη στον ορισμό των εν λόγω αντιπροσώπων, εν συνεχεία, ότι η Itochu Hellas δεν επέβαλε τον παραμικρό περιορισμό, όσον αφορά τις εξαγωγές, επί των περίπου 300 πελατών ή/και εμπορικών αντιπροσώπων της και, τέλος, ότι είχε ασκήσει και η ίδια παράλληλο εμπόριο επιχειρώντας να αποκτήσει προϊόντα προερχόμενα από εναλλακτικές πηγές και πωλώντας ορισμένα προϊόντα Nintendo σε πελάτες ευρισκόμενους εκτός Ελλάδας. Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η προσφεύγουσα διευκρινίζει ότι τόνισε, επίσης, με την απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να αρκεσθεί στο να λάβει υπόψη τη διατύπωση της συμφωνίας διανομής.
102
Επιπλέον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι δεν υπήρχε, κυριολεκτικώς, «συμφωνία» μεταξύ της Itochu Hellas και της Nintendo αφορώσα τις ως άνω περιοριστικές ρήτρες, διότι δεν υπήρχε σύμπτωση βουλήσεων μεταξύ των δύο αυτών εταιριών. Η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει σε ποιο χρονικό σημείο η Itochu Hellas ενεπλάκη ή σχεδίαζε να εμπλακεί σε περιοριστικές πρακτικές, όπως έπραξε το εν λόγω θεσμικό όργανο όσον αφορά τον διανομέα Nortec AE. Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι οι όροι της συμφωνίας διανομής της είχαν επιβληθεί από τη Nintendo. Επομένως, η συμπεριφορά της Nintendo ήταν μονομερής και εναπέκειτο στην Επιτροπή να αποδείξει την ύπαρξη ρητής ή σιωπηρής συναινέσεως της Itochu Hellas (απόφαση του Πρωτοδικείου της 26ης Οκτωβρίου 2000, T-41/96, Bayer κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. II-3383, σκέψεις 71 και 72).
103
Από το σημείο 1 B των κατευθυντηρίων γραμμών προκύπτει, επίσης, ότι η Επιτροπή μπορεί να αυξήσει το αρχικό ποσό του προστίμου λόγω της διάρκειας της παραβάσεως μόνον εφόσον η αύξηση αυτή αφορά περιορισμούς που έχουν αρνητικό και μακροχρόνιο αντίκτυπο στους καταναλωτές. Επομένως, εάν, για ορισμένη περίοδο, η παράβαση δεν είχε αρνητικό αντίκτυπο στους καταναλωτές, δεν δικαιολογείται καμία αύξηση του ως άνω ποσού λόγω της διάρκειας της παραβάσεως.
104
Εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν ήταν σε θέση να προσκομίσει την παραμικρή απόδειξη περί της συμμετοχής της Itochu Hellas στο «σχέδιο» που κατάρτισε η Nintendo προκειμένου να καταπολεμήσει το παράλληλο εμπόριο, εκτός από ορισμένα περιστατικά που συνέβησαν το 1996 και εκτός από μια μεμονωμένη περίπτωση το 1993. Κατά συνέπεια, η αφορώσα την παράβαση περίοδος ήταν, όσον αφορά την Itochu Hellas, πολύ συντομότερη από εκείνη που δέχθηκε η Απόφαση.
105
Δεύτερον και επικουρικώς, η προσφεύγουσα διατείνεται ότι η Επιτροπή όφειλε, τουλάχιστον, και σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, να λάβει υπόψη τον παθητικό ρόλο που διαδραμάτισε η Itochu Hellas στην προβαλλομένη παράβαση ή, ακόμη, το γεγονός ότι η περίοδος της προβαλλομένης παραβάσεως, η οποία εκτείνεται από τον Δεκέμβριο του 1991 έως τον Φεβρουάριο του 1997, περιελάμβανε μακρά χρονικά διαστήματα κατά τα οποία η Itochu Hellas δεν είχε εμπλακεί στην προβαλλομένη παράβαση και είχε διαδραματίσει παθητικό ρόλο στην εν λόγω παράβαση. Κατά συνέπεια, η προσφεύγουσα διατείνεται ότι, σε περίπτωση που η Επιτροπή θεωρήσει ότι η παράβαση διήρκεσε περισσότερο από ένα έτος, το εν λόγω θεσμικό όργανο θα έπρεπε να αυξήσει το αρχικό ποσό του προστίμου της Itochu, λόγω της διάρκειας της παραβάσεως, κατά ποσοστό χαμηλότερο του 10% (παραδείγματος χάρη 5%), λαμβανομένου υπόψη του παθητικού ρόλου που διαδραμάτισε η Itochu Hellas. Η προσέγγιση αυτή είναι σύμφωνη προς την πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής στις καλούμενες υποθέσεις «Volkswagen» και «Προμονωμένοι σωλήνες» [αντιστοίχως, απόφαση 98/273/ΕΚ της Επιτροπής, της 28ης Ιανουαρίου 1998, στο πλαίσιο διαδικασίας του άρθρου [81 ΕΚ] (IV/35.733 — VW) (ΕΕ L 124, σ. 60), και απόφαση 1999/60/ΕΚ της Επιτροπής, της 21ης Οκτωβρίου 1998, σχετικά με διαδικασία κινηθείσα βάσει του άρθρου [81 ΕΚ] (IV/35.691/E-4 — Καρτέλ προμονωμένων σωλήνων) (ΕΕ 1999, L 24, σ. 1)]. Όλως επικουρικώς, η Επιτροπή θα έπρεπε, τουλάχιστον, να εφαρμόσει μικρότερο ποσοστό αυξήσεως λόγω της διάρκειας της παραβάσεως όσον αφορά τα έτη κατά τα οποία η προβαλλομένη παράβαση ήταν πολύ σποραδική, αν όχι ανύπαρκτη. Εν πάση περιπτώσει, ένα τέτοιο ποσοστό θα έπρεπε να εφαρμοσθεί τουλάχιστον για τις περιόδους ως προς τις οποίες η Επιτροπή δεν προσκόμισε την παραμικρή απόδειξη περί της συμμετοχής της Itochu Hellas στην προβαλλομένη παράβαση (ήτοι για τις περιόδους έως τον Απρίλιο-Μάιο του 1995 και από τον Μάιο του 1996 έως τον Φεβρουάριο του 1997). Εξάλλου, η προσφεύγουσα παρατηρεί ότι, κατά την τελευταία αυτή περίοδο, οι ασχολούμενοι με τη διανομή των προϊόντων Nintendo υπάλληλοι της Itochu Hellas είχαν αποχωρήσει από την επιχείρηση και ότι η Nintendo σχεδίαζε να θέσει τέρμα στη συμφωνία με την Itochu Hellas.
106
Η Επιτροπή αμφισβητεί το σύνολο των επιχειρημάτων που προέβαλε η προσφεύγουσα.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
107
Ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως διαρθρώνεται, κατ’ ουσίαν, σε δύο σκέλη. Με το πρώτο σκέλος, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ως εκ του ότι υποστήριξε ότι η προσφεύγουσα είχε μετάσχει στην προβαλλομένη παράβαση από τις 16 Δεκεμβρίου 1991 έως τις 28 Φεβρουαρίου 1997 και ως εκ του ότι αποφάσισε ότι το αρχικό ποσό έπρεπε να αυξηθεί κατά 50%, δυνάμει του σημείου 1 B, πρώτο εδάφιο, των κατευθυντηρίων γραμμών. Με το δεύτερο σκέλος, το οποίο προβλήθηκε επικουρικώς, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή όφειλε να εφαρμόσει συντελεστή προσαυξήσεως, ανά έτος παραβάσεως, χαμηλότερο του 10% λαμβανομένων υπόψη του παθητικού ρόλου που διαδραμάτισε η Itochu Hellas και των μακρών χρονικών διαστημάτων κατά τα οποία αυτή δεν είχε εμπλακεί στην παράβαση. Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή, παραλείποντας να ενεργήσει κατ’ αυτόν τον τρόπο, παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας.
— Επί του πρώτου σκέλους, το οποίο αντλείται από πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ως προς τον προσδιορισμό της περιόδου κατά την οποία η προσφεύγουσα μετείχε στην παράβαση
108
Διαπιστώνεται εκ προοιμίου, ότι η προσφεύγουσα προέβαλε τον σχετικό με τη διάρκεια της παραβάσεως λόγο ακυρώσεως μόνον επικουρικώς, προς στήριξη του αιτήματος ακυρώσεως ή μειώσεως του επιβληθέντος σ’ αυτήν προστίμου. Ωστόσο, από τα δικόγραφα της προσφεύγουσας προκύπτει ότι αμφισβητεί, κατ’ ουσίαν, τη νομιμότητα της Αποφάσεως, καθόσον με αυτή διαπιστώνεται, όπως εκτίθεται στο άρθρο 1 του διατακτικού της, ότι η παράβαση έλαβε χώρα κατά την περίοδο από τις 16 Δεκεμβρίου 1991 έως τις 28 Φεβρουαρίου 1997. Επιβάλλεται, επίσης, η διαπίστωση ότι, με τα δικόγραφά της, η προσφεύγουσα ζήτησε ρητώς την ακύρωση του άρθρου 1 της Αποφάσεως. Επομένως, λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, πρέπει να θεωρηθεί ότι, με τον υπό κρίση λόγο ακυρώσεως, η προσφεύγουσα σκοπεί όχι μόνον την ακύρωση ή τη μείωση του προστίμου, αλλά και τη μερική ακύρωση της Αποφάσεως, και ιδίως του άρθρου 1 του διατακτικού αυτής, καθόσον η Επιτροπή εσφαλμένως διαπίστωσε, στο εν λόγω άρθρο, ότι η παράβαση διήρκεσε από τις 16 Δεκεμβρίου 1991 έως τις 28 Φεβρουαρίου 1997 (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση του Πρωτοδικείου της 25ης Οκτωβρίου 2005, T-38/02, Groupe Danone κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-4407, σκέψεις 210 έως 213).
109
Όσον αφορά τον προσδιορισμό της αφορώσας την παράβαση περιόδου, πρέπει να υπομνηστεί ότι το άρθρο 15, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, του κανονισμού 17 προβλέπει ότι, για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη, πέραν της σοβαρότητας της παραβάσεως, και η διάρκεια αυτής. Συναφώς, πρέπει επίσης να υπομνηστεί ότι το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύει τις συμφωνίες που έχουν είτε ως αντικείμενο είτε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Έτσι, όταν μια συμφωνία έχουσα αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό δεν εφαρμόζεται, πρέπει, εντούτοις, να λαμβάνεται υπόψη η διάρκεια της υπάρξεως της εν λόγω συμφωνίας, ήτοι η περίοδος που διέρρευσε μεταξύ της ημερομηνίας συνάψεώς της και της ημερομηνίας κατά την οποία αυτή τερματίσθηκε (αποφάσεις του Πρωτοδικείου CMA CGM κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 77 ανωτέρω, σκέψη 280, και της 27ης Ιουλίου 2005, T-49/02 έως T-51/02, Brasserie nationale κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-3033, σκέψη 185).
110
Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι η Itochu Hellas συνήψε με τη Nintendo συμφωνία διανομής αποσκοπούσα στο να περιορισθεί το παράλληλο εμπόριο. Δεδομένου ότι η παράβαση στοιχειοθετήθηκε με βάση τη συμφωνία αυτή, η Επιτροπή δικαίως θεώρησε ότι η αφορώσα την παράβαση περίοδος αντιστοιχούσε στη διάρκεια της εν λόγω συμφωνίας.
111
Έτσι, η Επιτροπή τόνισε, με την αιτιολογική σκέψη 351 της αποφάσεως, ότι η συμμετοχή της Itochu Hellas στην παράβαση διήρκεσε από τις 16 Δεκεμβρίου 1991 (ημερομηνία υπογραφής της συμφωνίας διανομής) έως τις 28 Φεβρουαρίου 1997 (ημερομηνία κατά την οποία έπαυσε να ισχύει η συμφωνία διανομής), ήτοι επί πέντε έτη και δύο μήνες.
112
Υπό τις περιστάσεις αυτές, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, έστω και αν θεωρηθεί αποδεδειγμένο το γεγονός ότι οι διατάξεις της Συμφωνίας δεν εφαρμόσθηκαν επί μακρά χρονικά διαστήματα, το γεγονός αυτό ουδόλως ασκεί επιρροή στο πλαίσιο του προσδιορισμού της αφορώσας την παράβαση περιόδου.
113
Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να ισχυρίζεται, επ’ αυτού, ότι η Nortec έτυχε ευνοϊκότερης μεταχειρίσεως, καθόσον, ενώ η εν λόγω επιχείρηση είχε συνάψει συμφωνία διανομής με τη Nintendo, η Επιτροπή αποφάσισε να λάβει υπόψη την περίοδο κατά την οποία η εν λόγω επιχείρηση είχε πράγματι μετάσχει στην παράβαση. Συγκεκριμένα, η συναφθείσα μεταξύ της Nintendo και της Nortec συμφωνία διανομής δεν περιείχε, αντιθέτως προς τη συναφθείσα μεταξύ της Nintendo και της Itochu Hellas η οποία περιόριζε ρητώς τη δυνατότητα πραγματοποιήσεως παράλληλων εξαγωγών των οικείων προϊόντων (βλ. αιτιολογική σκέψη 264 της Αποφάσεως), καμία ρήτρα περιορίζουσα τον ανταγωνισμό. Επομένως, η Επιτροπή, προκειμένου να αποδείξει τη συμμετοχή της Nortec στην επίμαχη παράβαση, δεν στηρίχθηκε στη διατύπωση οποιασδήποτε συμφωνίας διανομής, αλλά στο σύνολο των επιστολών που αντάλλαξε η εν λόγω επιχείρηση με τη Nintendo.
114
Περαιτέρω, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικαλείται ούτε το γεγονός ότι οι όροι της συμφωνίας είχαν επιβληθεί στην Itochu Hellas, καθόσον η τελευταία δεν είχε άλλη επιλογή παρά να δεχθεί τους εν λόγω όρους. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα παρέλειψε να εξηγήσει κατά ποιον τρόπο το γεγονός αυτό θα έπρεπε να ασκήσει επιρροή στον προσδιορισμό της περιόδου κατά την οποία αυτή μετείχε στην παράβαση. Εξάλλου, η προσφεύγουσα μπορούσε να καταγγείλει ενώπιον των αρμοδίων αρχών ότι υπέστη ενδεχομένως πιέσεις και να υποβάλει στην Επιτροπή καταγγελία κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 3 του κανονισμού 17, αντί να μετάσχει στις εν λόγω δραστηριότητες (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 20ής Μαρτίου 2002, T-17/99, KE KELIT κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II-1647, σκέψη 50, και της 29ης Νοεμβρίου 2005, T-62/02, Union Pigments κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-5057, σκέψη 63).
115
Εξάλλου, η εκτίμηση του ενδεχομένως παθητικού χαρακτήρα του ρόλου που διαδραμάτισε η Itochu πρέπει να γίνει κατά το στάδιο της εξετάσεως των ελαφρυντικών περιστάσεων.
116
Τα λοιπά επιχειρήματα της Itochu, τα οποία αντλούνται από προβαλλομένη έλλειψη ζημιογόνων αποτελεσμάτων της παραβάσεως, αφορούν, στην πραγματικότητα, την εξέταση της σύμφυτης σοβαρότητας της παραβάσεως και όχι εκείνη της διάρκειάς της. Αντιθέτως προς ό,τι ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, το σημείο 1 B των κατευθυντηρίων γραμμών, σύμφωνα με το οποίο, «[σ]ε γενικές γραμμές, η προσαύξηση που εφαρμόζεται για τις παραβάσεις μεγάλης διάρκειας θα είναι εφεξής αισθητά μεγαλύτερη σε σύγκριση με ό,τι ίσχυε παλαιότερα, προκειμένου να επιβληθούν ουσιαστικές κυρώσεις για περιορισμούς οι οποίοι παρήγαγαν επί μεγάλο χρονικό διάστημα τις επιβλαβείς τους συνέπειες έναντι των καταναλωτών», δεν εξαρτά την προσαύξηση λόγω διάρκειας της παραβάσεως από την προϋπόθεση της αποδείξεως ότι η επίμαχη παράβαση είχε αρνητικό και μακροχρόνιο αντίκτυπο επί των καταναλωτών.
117
Από όλες τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι το πρώτο σκέλος του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως δεν μπορεί να ευδοκιμήσει.
— Επί του δευτέρου σκέλους, το οποίο αντλείται από παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας ως προς τον καθορισμό του ποσοστού προσαυξήσεως ανά έτος παραβάσεως
118
Σύμφωνα με το σημείο 1 B των κατευθυντηρίων γραμμών, η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα, όσον αφορά τις παραβάσεις μεγάλης διάρκειας (άνω των πέντε ετών), να αυξήσει το ποσό που ορίσθηκε όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως έως και 10% ανά έτος παραβάσεως.
119
Εν προκειμένω, η Επιτροπή διαπίστωσε, στην αιτιολογική σκέψη 403 της Αποφάσεως, ότι η προσφεύγουσα μετείχε στην παράβαση επί πέντε έτη και δύο μήνες, ήτοι μια μεγάλη διάρκεια κατά την έννοια των κατευθυντηρίων γραμμών, και αύξησε το πρόστιμο λόγω της διάρκειας αυτής κατά 50%. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, η Επιτροπή τήρησε τους κανόνες που επέβαλε στον εαυτό της με τις κατευθυντήριες γραμμές. Επιπλέον, αυτή η κατά 50% αύξηση λόγω της διάρκειας της παραβάσεως δεν είναι, εν προκειμένω, προδήλως δυσανάλογη.
120
Απλώς και μόνον το γεγονός ότι η Επιτροπή επιφυλάχθηκε ως προς τη δυνατότητα να αυξήσει το πρόστιμο έως και 10% ανά έτος παραβάσεως ουδόλως υποχρεώνει το εν λόγω θεσμικό όργανο να καθορίσει το ποσοστό αυτό ανάλογα με την ένταση της παραβάσεως ή, ακόμη, ανάλογα με τον διαφορετικό βαθμό εμπλοκής εκάστου παραβαίνοντος.
121
Κατ’ αρχάς, δεν μπορεί να ευδοκιμήσει το επιχείρημα ότι η Επιτροπή όφειλε να εφαρμόσει χαμηλότερο ποσοστό προσαυξήσεως λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι η προσφεύγουσα διαδραμάτισε μόνον παθητικό ρόλο στην παράβαση ή, τουλάχιστον, του γεγονότος ότι οι εκδηλώσεις συμπεριφοράς που της προσάπτονται είναι σποραδικές, αν όχι σπάνιες. Συγκεκριμένα, πρέπει να υπομνηστεί ότι, σύμφωνα με τη μεθοδολογία που ορίζουν οι κατευθυντήριες γραμμές, η αξιολόγηση της σχετικής σοβαρότητας της συμμετοχής στην παράβαση καθεμίας από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, λαμβανομένου υπόψη, ειδικότερα, του ενεργητικού ή παθητικού ρόλου που αυτές διαδραμάτισαν, διενεργείται κατά το στάδιο της συνεκτιμήσεως των επιβαρυντικών και των ελαφρυντικών περιστάσεων, σύμφωνα με τα σημεία 2 και 3 των κατευθυντηρίων γραμμών (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση του Πρωτοδικείου της 9ης Ιουλίου 2003, T-224/00, Archer Daniels Midland και Archer Daniels Midland Ingredients κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-2597, σκέψη 265).
122
Εν προκειμένω, η Επιτροπή εξέτασε ακριβώς, και σύμφωνα με τη μεθοδολογία που ορίζουν οι κατευθυντήριες γραμμές, αν η προσφεύγουσα είχε διαδραματίσει παθητικό ρόλο κατά το στάδιο της εξετάσεως των ελαφρυντικών περιστάσεων.
123
Eν συνεχεία, όσον αφορά τον ισχυρισμό ότι, εφόσον η προσαπτόμενη στην προσφεύγουσα παράβαση είχε πολύ κυμαινόμενη ένταση, η Επιτροπή όφειλε να επιλέξει ένα πολύ χαμηλότερο ποσοστό προσαυξήσεως, τουλάχιστον για ένα τμήμα της υπό εξέταση περιόδου, αρκεί να υπομνηστεί ότι μια αύξηση του προστίμου με βάση τη διάρκεια της παραβάσεως δεν περιορίζεται στην περίπτωση κατά την οποία υφίσταται άμεση σχέση μεταξύ της διάρκειας της παραβάσεως και μιας ηυξημένης ζημίας που προξενήθηκε στους κοινοτικούς στόχους τους οποίους επιδιώκουν οι κανόνες του ανταγωνισμού (απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Ιουλίου 2001, T-202/98, T-204/98 και T-207/98, Tate & Lyle κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. II-2035, σκέψη 106, και απόφαση Michelin κατά Επιτροπής, σκέψη 47 ανωτέρω, σκέψη 278).
124
Όσον αφορά την εκ μέρους της προσφεύγουσας επίκληση των αποφάσεων της Επιτροπής που ελήφθησαν, αντιστοίχως, στις υποθέσεις Volkswagen και προμονωμένων σωλήνων, αρκεί να υπομνηστεί ότι, κατά πάγια νομολογία, η πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής δεν μπορεί να αποτελέσει νομικό πλαίσιο για την επιβολή προστίμων στον τομέα του ανταγωνισμού, οι δε αποφάσεις επί άλλων υποθέσεων έχουν ενδεικτικό μόνο χαρακτήρα όσον αφορά την ενδεχόμενη ύπαρξη δυσμενών διακρίσεων, διότι είναι ελάχιστα πιθανό να είναι πανομοιότυπες οι ιδιαίτερες περιστάσεις των υποθέσεων εκείνων, όπως είναι οι αγορές, τα προϊόντα, οι επιχειρήσεις και τα σχετικά χρονικά διαστήματα (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 21ης Σεπτεμβρίου 2006, C-167/04 P, JCB Service κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. Ι-8935, σκέψεις 201 και 205, και της 7ης Ιουνίου 2007, C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. I-4405, σκέψη 60).
125
Από όλες τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι ο λόγος ακυρώσεως που αφορά την αύξηση του ύψους του προστίμου λόγω της διάρκειας της παραβάσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως καθώς και από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, λόγω μη συνεκτιμήσεως ορισμένων ελαφρυντικών περιστάσεων
Επιχειρήματα των διαδίκων
126
Πρώτον, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή, μη μειώνοντας το ύψος του επιβληθέντος στην προσφεύγουσα προστίμου λόγω του παθητικού ρόλου της Itochu Hellas στην προβαλλομένη παράβαση, χωρίς να παράσχει προσήκουσα δικαιολογία, παρέβη το άρθρο 253 ΕΚ. Επιπλέον, η Επιτροπή, δεχόμενη αυτήν την ελαφρυντική περίσταση έναντι της Concentra και όχι έναντι της Itochu, παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.
127
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, κατ’ αρχάς, ότι, σε περίπτωση που κριθεί ότι η Απόφαση ορθώς απευθύνθηκε στην προσφεύγουσα, θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη ο αποκλειστικά παθητικός ρόλος της στην επίμαχη παράβαση. Εν συνεχεία, η προσφεύγουσα παρατηρεί ότι η Itochu Hellas τόνισε, με την απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, ότι ο φάκελος της Επιτροπής περιείχε μόνον εξαιρετικώς περιορισμένα αποδεικτικά στοιχεία όσον αφορά τη συμμετοχή της στην προβαλλομένη παράβαση. Συναφώς, η Itochu Hellas, ως μικρός διανομέας των προϊόντων Nintendo εντός του ΕΟΧ, αποτελεί ήσσονος σημασίας παράγοντα στο πλαίσιο του συνολικού μηχανισμού που κατάρτισε η Nintendo για να καταπολεμήσει τις παράλληλες εισαγωγές.
128
Επιπλέον, ο ρόλος που διαδραμάτισε η Itochu Hellas ήταν, κατά την προσφεύγουσα, τουλάχιστον εξίσου παθητικός με τον ρόλο που διαδραμάτισε η Concentra. Πάντως, η Επιτροπή μείωσε το βασικό ποσό του προστίμου της Concentra κατά 50% λόγω αυτού του παθητικού χαρακτήρα (αιτιολογικές σκέψεις 212, 213 και 421 της Αποφάσεως). Κατά την προσφεύγουσα, η Itochu Hellas αρκέσθηκε να ενημερώσει τη Nintendo για την ύπαρξη του παράλληλου εμπορίου, όπως έπραξε και η Concentra. Το μοναδικό διακριτικό στοιχείο που επικαλέσθηκε η Επιτροπή συνίσταται στο ότι η Itochu Hellas ανέφερε το πρόβλημα αυτό στη Nintendo «με την ελπίδα ότι η NOE θα αντιμετώπιζε το πρόβλημα αυτό». Μια τέτοια «προσδοκία», η οποία εντοπίσθηκε από την Επιτροπή, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως απόδειξη περί του ότι η Itochu Hellas διαδραμάτισε ενεργό ρόλο στην παράβαση.
129
Συναφώς, θα πρέπει να υπομνηστεί ότι η συμφωνία διανομής την οποία συνήψε η Itochu Hellas με τη Nintendo ήταν μια τυποποιημένη συμφωνία και ότι αυτή δεν διέθετε κανένα περιθώριο για να διαπραγματευθεί για τους όρους της εν λόγω συμφωνίας. Επομένως, η θέση των ανεξαρτήτων διανομέων της Nintendo, και ειδικότερα εκείνη της Itochu Hellas, οι οποίοι δεν είχαν άλλη επιλογή παρά να συναινέσουν στη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως, θα πρέπει να διακρίνεται από εκείνη των εμπορικών αντιπροσώπων τους οποίους αφορά η υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Ιουλίου 1979, 32/78, 36/78 έως 82/78, BMW Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 177). Η προσφεύγουσα διευκρινίζει ότι, λαμβανομένων υπόψη της θέσεως της Nintendo στην Ελλάδα και των κινδύνων για απώλειες τους οποίους διέτρεχε ενδεχομένως, η Itochu Hellas δεν είχε άλλη επιλογή παρά να δεχθεί τους όρους της συμφωνίας διανομής. Έτσι, οι δραστηριότητες της Nintendo αντιπροσώπευαν μεγάλο μέρος των δραστηριοτήτων της Itochu Hellas από το 1991 έως το 1996 και η απώλειά τους το 1997 έπληξε σοβαρά την Itochu Hellas. Κατά το χρονικό σημείο της καταγγελίας της συμφωνίας από τη Nintendo, το 1998-1999, ο κύκλος εργασιών της μειώθηκε κατά 12% ή 13% σε σχέση με τον κύκλο εργασιών της το 1997.
130
Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 253 ΕΚ καθόσον αρνήθηκε, χωρίς να παράσχει προσήκουσα δικαιολόγηση, να λάβει υπόψη το γεγονός ότι η Itochu Hellas δεν είχε εφαρμόσει τις επίμαχες περιοριστικές πρακτικές. Η προσφεύγουσα αναφέρει, κατ’ αρχάς, ότι η Itochu Hellas εξήγαγε προϊόντα Nintendo προερχόμενα από την Ελλάδα και ότι η εν λόγω εταιρία πραγματοποίησε ορισμένο αριθμό πωλήσεων εντός του ΕΟΧ, και ιδίως στην Ισπανία. Η επίμαχη ρήτρα της συμφωνίας διανομής, δυνάμει της οποίας η Itochu Hellas μπορούσε να πωλεί μόνο σε μεταπωλητές εγκατεστημένους στην Ελλάδα και εγκεκριμένους από τη Nintendo, ουδέποτε αποφασίσθηκε ούτε εφαρμόσθηκε. Στην πράξη, η Nintendo, αυτή καθαυτή, ουδέποτε επενέβη στην επιλογή ή στον ορισμό των μεταπωλητών της Itochu Hellas και ουδέποτε προέβη σε σχόλια επ’ αυτού. Εν συνεχεία, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι από τον φάκελο της Επιτροπής προκύπτει ότι υφίστατο διαρκής και σημαντικός όγκος παραλλήλων εισαγωγών προς την Ελλάδα κατά την περίοδο της προβαλλομένης παραβάσεως. Τούτο επιβεβαιώνει το γεγονός ότι η Itochu Hellas δεν αντιτάχθηκε στο παράλληλο εμπόριο των προϊόντων Nintendo. Τέλος, η προσφεύγουσα αμφισβητεί, επίσης, ότι επιχείρησε να εκμεταλλευθεί την παράβαση προς όφελός της, όπως καταδεικνύουν οι απώλειες που υπέστη κατά τη οικεία περίοδο.
131
Η Επιτροπή αμφισβητεί το σύνολο των αιτιάσεων που προέβαλε η προσφεύγουσα.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
132
Εν προκειμένω, πρέπει να εξετασθεί αν η Επιτροπή ορθώς, και χωρίς να παραβεί την υποχρέωση αιτιολογήσεως, αρνήθηκε, πρώτον, να αναγνωρίσει ότι η προσφεύγουσα είχε διαδραματίσει παθητικό ρόλο στην παράβαση και, δεύτερον, να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα δεν είχε εφαρμόσει την εν λόγω παράβαση.
— Επί του παθητικού χαρακτήρα του ρόλου που διαδραμάτισε η προσφεύγουσα στην παράβαση
133
Πρέπει εκ προοιμίου, να θεωρηθεί ότι, εφόσον τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας αποβλέπουν στο να αμφισβητηθεί η προσωπική εμπλοκή της Itochu στην επίμαχη σύμπραξη, τα εν λόγω επιχειρήματα πρέπει, κατά το πέρας της εξετάσεως του λόγου ακυρώσεως που προβλήθηκε προς στήριξη του αιτήματος μερικής ακυρώσεως της Αποφάσεως, να απορριφθούν.
134
Εξάλλου, όπως προκύπτει από τη νομολογία, όταν μια παράβαση έχει διαπραχθεί από πολλές επιχειρήσεις, πρέπει να εξετάζεται η σχετική σοβαρότητα της συμμετοχής καθεμίας από αυτές στην παράβαση (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Δεκεμβρίου 1975, 40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73 έως 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1975, σ. 507, σκέψη 623, και της 8ης Ιουλίου 1999, C-49/92 P, Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni, Συλλογή 1999, σ. I-4125, σκέψη 150), προκειμένου να προσδιορίζεται αν υφίστανται, έναντι των επιχειρήσεων αυτών, επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις.
135
Ειδικότερα, αν αποδειχθεί ότι «η επιχείρηση έχει παίξει αποκλειστικά παθητικό ρόλο» στη διάπραξη της παραβάσεως «ή μιμήθηκε απλώς τη συμπεριφορά άλλων επιχειρήσεων» συνιστά ελαφρυντική περίσταση, σύμφωνα με το σημείο 3, πρώτη περίπτωση, των κατευθυντηρίων γραμμών, διευκρινιζομένου ότι αυτός ο παθητικός ρόλος συνεπάγεται ότι η ενδιαφερόμενη επιχείρηση έχει υιοθετήσει «συγκρατημένη συμπεριφορά», δηλαδή δεν υφίσταται ενεργός συμμετοχή στην εκπόνηση της ή των αντιθέτων προς τον ανταγωνισμών συμφωνιών (απόφαση του Πρωτοδικείου της 9ης Ιουλίου 2003, T-220/00, Cheil Jedang κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-2473, σκέψη 167).
136
Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι η Itochu Hellas ήταν απλώς και μόνον ένας ήσσονος σημασίας παράγοντας στο πλαίσιο του συνολικού μηχανισμού για τον περιορισμό των παραλλήλων εισαγωγών, τον οποίο κατάρτισε η Nintendo, και ότι ο ρόλος της ήταν τουλάχιστον εξίσου παθητικός με εκείνο που διαδραμάτισε η Concentra. Επιπλέον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, λαμβανομένης υπόψη της οικονομικής καταστάσεώς της, η Itochu Hellas δεν ήταν σε θέση να αρνηθεί τους όρους της συμφωνίας διανομής που της επιβλήθηκαν από τη Nintendo.
137
Συναφώς, πρώτον, διαπιστώνεται ότι, εφόσον η Itochu Hellas όντως συνήψε την επίμαχη συμφωνία διανομής και, ως εκ τούτου, εκδήλωσε επισήμως τη συμφωνία της ως προς την αρχή του περιορισμού του παράλληλου εμπορίου, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικαλείται το ότι η εν λόγω επιχείρηση διαδραμάτισε μόνον παθητικό ρόλο στην παράβαση.
138
Όσον αφορά, δεύτερον, τον ισχυρισμό ότι η Itochu Hellas αποτελούσε απλώς και μόνον έναν ήσσονος σημασίας παράγοντα στο πλαίσιο του μηχανισμού για τον περιορισμό των παραλλήλων εισαγωγών, πρέπει να επισημανθεί ότι, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 206 και 429 της Αποφάσεως, η Itochu Hellas επανειλημμένως γνωστοποίησε αυθορμήτως στη Nintendo πληροφορίες σχετικά με τις παράλληλες εισαγωγές προς την περιοχή της. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, η Itochu Hellas συμμετείχε στον μηχανισμό που έθεσε σε λειτουργία η Nintendo και η συμπεριφορά της καταδεικνύει, τουλάχιστον, ενεργό και ευνοϊκή στάση όσον αφορά τον έλεγχο της συμπράξεως. Το γεγονός ότι η Itochu Hellas δεν παρεμπόδισε ούτε επιχείρησε να παρεμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές των οικείων προϊόντων ουδόλως αποτελεί απόδειξη περί της «αποκλειστικά» παθητικής συμμετοχής της τελευταίας στην επίμαχη παράβαση. Συγκεκριμένα, μια τέτοια συμπεριφορά, εφόσον αποδειχθεί, θα καταμαρτυρούσε απλώς και μόνον την ύπαρξη μικρότερου ζήλου ως προς τη διαχείριση της συμπράξεως, χωρίς ωστόσο να θέτει υπό αμφισβήτηση την πλήρη ανάμειξη της προσφεύγουσας σε αυτή (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση του Πρωτοδικείου της 6ης Δεκεμβρίου 2005, T-48/02, Brouwerij Haacht κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-5259, σκέψη 80). Επομένως, δεν αρκεί το ότι, επί ορισμένες περιόδους ή σε σχέση με ορισμένες διατάξεις της συμφωνίας, η ενδιαφερόμενη επιχείρηση υιοθέτησε «συγκρατημένη συμπεριφορά».
139
Περαιτέρω, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικαλείται ούτε το γεγονός ότι η Itochu Hellas υποχρεώθηκε να συνάψει τη συμφωνία διανομής, προκειμένου να ζητήσει το ευεργέτημα να εφαρμοσθούν επ’ αυτής ελαφρυντικές περιστάσεις. Συγκεκριμένα, έστω και αν υποτεθεί ότι αποδείχθηκε ότι η Nintendo επέβαλε τους όρους της συμφωνίας διανομής, πράγμα το οποίο πόρρω απέχει από το να έχει αποδειχθεί, γεγονός παραμένει ότι η Itochu Hellas, γνωστοποιώντας πληροφορίες σχετικά με το παράλληλο εμπόριο, συμμορφώθηκε προς την εν λόγω συμφωνία, χωρίς να αναλάβει ρόλο αποκλειστικά παθητικό ή ρόλο ουραγού στη διάπραξη της παραβάσεως.
140
Εν πάση περιπτώσει, έστω και αν υποτεθεί ότι η προσφεύγουσα υποχρεώθηκε να συνάψει την επίμαχη συμφωνία διανομής, λαμβανομένων υπόψη των δεσμών οικονομικής εξαρτήσεως που χαρακτηρίζουν τις σχέσεις της με τη Nintendo, δεν δύναται να επικαλεσθεί το γεγονός αυτό, εφόσον μπορούσε να καταγγείλει, ενώπιον των αρμοδίων αρχών, ότι υπέστη τις εν λόγω πιέσεις και να υποβάλει καταγγελία προς την Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 3 του κανονισμού 17, αντί να μετάσχει στις επίμαχες δραστηριότητες (βλ. προπαρατεθείσα στη σκέψη 114 νομολογία).
141
Επιπλέον, όσον αφορά την αιτίαση που αντλείται από το ότι η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως καθόσον αναγνώρισε στην Concentra και όχι στην προσφεύγουσα το ευεργέτημα να εφαρμοστεί επ’ αυτής η ελαφρυντική περίσταση που ανάγεται στον αποκλειστικά παθητικό ρόλο που η εν λόγω επιχείρηση διαδραμάτισε, ούτε η αιτίαση αυτή μπορεί να γίνει δεκτή. Συγκεκριμένα, από τις αφορώσες τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις της Επιτροπής, οι οποίες δεν αμφισβητήθηκαν από την προσφεύγουσα, προκύπτει ότι οι ρόλοι που διαδραμάτισαν οι δύο αυτές επιχειρήσεις στην παράβαση δεν ήσαν συγκρίσιμοι. Καίτοι αμφότερες οι επιχειρήσεις γνωστοποίησαν αυθόρμητα στη Nintendo πληροφορίες σχετικά με το παράλληλο εμπόριο προϊόντων Nintendo και της ζήτησαν να τους παράσχει συνδρομή επ’ αυτού, διαπιστώνεται ότι η αλληλογραφία μεταξύ της Nintendo και της Concentra, στο πλαίσιο της οποίας πραγματοποιήθηκαν τέσσερις ανταλλαγές επιστολών μεταξύ Ιανουαρίου του 1996 και Νοεμβρίου του 1997, ήταν πιο σποραδική από την αλληλογραφία μεταξύ της Nintendo και της Itochu (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 206, 212 και 213 της Αποφάσεως). Επιπλέον και προπάντων, από τα πραγματικά περιστατικά που παρέθεσε η Επιτροπή προκύπτει ότι η Itochu παρέσχε στη Nintendo ακριβείς πληροφορίες σχετικά με την επίπτωση και την προέλευση του παράλληλου εμπορίου και ότι η αλληλογραφία με την Itochu κατέστησε δυνατό, τουλάχιστον σε μια περίπτωση, να τερματισθούν παράλληλες εξαγωγές από το Ηνωμένο Βασίλειο (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 206 και 429 της Αποφάσεως). Επομένως, η Επιτροπή μπορούσε να διακρίνει μεταξύ του ρόλου που διαδραμάτισε η προσφεύγουσα στην παράβαση και αυτού που διαδραμάτισε η Concentra και, κατά συνέπεια, να χορηγήσει μόνο στην Concentra μείωση προστίμου λόγω της ελαφρυντικής περιστάσεως που αντλείται από τον παθητικό χαρακτήρα του ρόλου της εν λόγω επιχειρήσεως στην παράβαση.
142
Τέλος, όσον αφορά την αιτίαση που αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, πρέπει κατ’ αρχάς να γίνει παραπομπή στην προπαρατεθείσα στη σκέψη 82 νομολογία και, εν συνεχεία, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Επιτροπή, αρνούμενη να λάβει υπόψη την προβληθείσα από την προσφεύγουσα ευνοϊκή γι’ αυτήν ελαφρυντική περίσταση, επισήμανε, με την Απόφαση (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 427 έως 429), τα στοιχεία εκτιμήσεως βάσει των οποίων έκρινε ότι δεν συνέτρεχε ελαφρυντική περίσταση λόγω του παθητικού αποκλειστικά ρόλου της προσφεύγουσας ή διότι απλώς μιμήθηκε άλλες επιχειρήσεις. Επομένως, ως προς το σημείο αυτό, η Επιτροπή δεν παρέβη την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει.
143
Επομένως, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι η Επιτροπή ορθώς και επαρκώς αιτιολογημένα κατέληξε ότι είναι απορριπτέα η προβληθείσα ελαφρυντική περίσταση. Κατά συνέπεια, το πρώτο σκέλος του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
— Επί της ουσιαστικής εφαρμογής της παραβάσεως από την προσφεύγουσα
144
Σύμφωνα με το σημείο 3, δεύτερη περίπτωση, των κατευθυντηρίων γραμμών, η «μη ουσιαστική εφαρμογή των παράνομων συμφωνιών ή πρακτικών» μπορεί επίσης να συνιστά ελαφρυντική περίσταση.
145
Από τη νομολογία προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη να αναγνωρίσει την ύπαρξη ελαφρυντικής περιστάσεως λόγω μη εφαρμογής μιας συμπράξεως παρά μόνον αν η επιχείρηση η οποία επικαλείται την περίσταση αυτή μπορεί να αποδείξει ότι αντιτάχθηκε σαφώς και ουσιαστικώς στην εφαρμογή της συμπράξεως αυτής, σε σημείο που να παρεμπόδισε αυτή καθαυτή τη λειτουργία της, και ότι δεν προσχώρησε στη συμφωνία φαινομενικά και, ως εκ τούτου, ώθησε άλλες επιχειρήσεις να θέσουν σε εφαρμογή την εν λόγω σύμπραξη. Πράγματι, θα ήταν υπερβολικά ευχερές για τις επιχειρήσεις να ελαχιστοποιούν τον κίνδυνο να υποχρεωθούν να καταβάλουν βαρύ πρόστιμο αν μπορούσαν να επωφελούνται από παράνομη σύμπραξη και να επιτυγχάνουν εν συνεχεία μείωση του προστίμου με την αιτιολογία ότι δεν διαδραμάτισαν παρά περιορισμένο ρόλο στην υλοποίηση της παραβάσεως, ενώ η στάση τους παρότρυνε άλλες επιχειρήσεις να συμπεριφερθούν κατά τρόπο βλαπτικότερο για τον ανταγωνισμό (απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2004, T-44/00, Mannesmannröhren-Werke κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-2223, σκέψεις 277 και 278).
146
Πάντως, οι περιστάσεις που επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο αυτού του σκέλους του λόγου ακυρώσεως δεν παρέχουν τη δυνατότητα να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα απέστη σαφώς και ουσιαστικώς από τη συνομολογηθείσα με τη Nintendo συμφωνία σε σημείο που να παρεμπόδισε τη λειτουργία της συμφωνίας αυτής.
147
Ομοίως, η Itochu δεν μπορεί να επικαλεσθεί βασίμως το γεγονός ότι δεν επιχείρησε να εκμεταλλευθεί την παράβαση προς όφελός της, καθόσον υπέστη απώλειες και αντιμετώπισε ορισμένες οικονομικές δυσχέρειες κατά τη διάρκεια της αφορώσας την παράβαση περιόδου. Πέραν του γεγονότος ότι η Επιτροπή δεν υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη τέτοια στοιχεία στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της υπάρξεως ελαφρυντικών περιστάσεων (βλ. υπό το πνεύμα αυτό, στον τομέα των καρτέλ, απόφαση του Πρωτοδικείου της 29ης Απριλίου 2004, T-236/01, T-239/01, T-244/01 έως T-246/01, T-251/01 και T-252/01, Tokai Carbon κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-1181, σκέψη 345), δεν αποδείχθηκε ότι οι προβαλλόμενες αυτές δυσχέρειες συνδέονταν με τη μη ουσιαστική εφαρμογή των επίμαχων μέτρων. Πρέπει, ιδίως, να παρατηρηθεί ότι αυτή καθαυτή η προσφεύγουσα δέχθηκε, με την απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, ότι η μέτρια απόδοση που κατέγραψε η Itochu Hellas κατά τη διάρκεια της αφορώσας την παράβαση περιόδου εξηγείτο από μια σειρά παραγόντων που ήσαν άσχετοι από την εφαρμογή της συμφωνίας που είχε συνάψει με τη Nintendo.
148
Εξάλλου, όσον αφορά την αιτίαση που αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, πρέπει κατ’ αρχάς να γίνει παραπομπή στην προπαρατεθείσα στη σκέψη 82 νομολογία και, εν συνεχεία, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Επιτροπή, αρνούμενη να λάβει υπόψη την προβληθείσα από την προσφεύγουσα ευνοϊκή γι’ αυτήν ελαφρυντική περίσταση, επισήμανε, με την Απόφαση (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 434 έως 437), τα στοιχεία εκτιμήσεως βάσει των οποίων έκρινε ότι δεν συνέτρεχε ελαφρυντική περίσταση λόγω μη εφαρμογής, εκ μέρους της προσφεύγουσας, της επίμαχης συμφωνίας. Επομένως, ως προς το σημείο αυτό, η Επιτροπή δεν παρέβη την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει.
149
Υπό τις συνθήκες αυτές, η Itochu δεν μπορεί να τύχει μειώσεως του ύψους του προστίμου ούτε λόγω της τελευταίας αυτής ελαφρυντικής περιστάσεως.
150
Λαμβανομένων υπόψη όλων των ανωτέρω σκέψεων, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, λόγω του καθορισμού ενός προστίμου που υπερβαίνει το όριο του 10% του κύκλου εργασιών που πραγματοποιήθηκε κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος
Επιχειρήματα των διαδίκων
151
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 κατά το μέτρο που με την Απόφαση επιβάλλεται πρόστιμο που υπερβαίνει το 10% του κύκλου εργασιών της Itochu Hellas κατά τη διάρκεια του οικονομικού έτους που προηγήθηκε του έτους εκδόσεως της Απόφασης. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Απόφαση έπρεπε να απευθυνθεί στην Itochu Hellas και ότι το οποιοδήποτε τυχόν πρόστιμο έπρεπε να επιβληθεί στην εν λόγω εταιρία. Επομένως, το όριο του 10% έπρεπε να υπολογισθεί υπό το πρίσμα του κύκλου εργασιών της Itochu Hellas το 2001, ο οποίος ανερχόταν σε 423475 ευρώ. Η Επιτροπή, επιβάλλοντας πρόστιμο ύψους 4,5 εκατομμυρίων ευρώ, που αντιστοιχεί σε ποσοστό μεγαλύτερο από 50% των ετησίων κύκλων εργασιών της Itochu Hellas από το 1991, εξαιρουμένου του έτους 1994, αγνόησε το όριο αυτό. Επομένως, η προσφεύγουσα ζητεί από το Πρωτοδικείο να μειώσει το επιβληθέν σ’ αυτήν με το άρθρο 3 της Αποφάσεως πρόστιμο σε ποσό που δεν υπερβαίνει τις 42348 ευρώ, ήτοι σε ποσό που ισοδυναμεί με το 10% του κύκλου εργασιών της Itochu Hellas κατά το έτος 2001.
152
Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η προσφεύγουσα βάλλει κατά του επιχειρήματος της Επιτροπής ότι ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως αντιφάσκει προς τον λόγο ακυρώσεως που αντλείται από εσφαλμένο καταλογισμό της παραβάσεως στην προσφεύγουσα όσον αφορά τα μέτρα των οποίων ζητείται η λήψη. Η προσφεύγουσα φρονεί ότι το Πρωτοδικείο μπορεί να αποφασίσει να μην ακυρώσει την Απόφαση, αλλά να υπολογίσει εκ νέου το ύψος του προστίμου, λαμβάνοντας υπόψη τη θέση που κατέχει η Itochu Hellas εντός της αγοράς. Επομένως, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως προβάλλεται επίσης επικουρικώς, σε περίπτωση που το Πρωτοδικείο δεν ακυρώσει την Απόφαση όπως ζητεί η προσφεύγουσα με το πρώτο αίτημά της.
153
Η Επιτροπή ζητεί την απόρριψη του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
154
Το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 προβλέπει ότι τα πρόστιμα τα οποία επιβάλλει η Επιτροπή σε επιχειρήσεις που παρέβησαν το άρθρο 81 ΕΚ ή το άρθρο 82 ΕΚ μπορούν να ανέρχονται σε ποσοστό έως «δέκα τοις εκατό του κύκλου εργασιών που επραγματοποιήθη κατά την προηγούμενη διαχειριστική περίοδο από μία των επιχειρήσεων οι οποίες έχουν συνεργήσει στην παράβαση».
155
Εν προκειμένω, η Itochu υποστηρίζει ότι η Επιτροπή όφειλε να καθορίσει το ύψος του προστίμου λαμβάνοντας υπόψη τον κύκλο εργασιών της Itochu Hellas, μόνης υπεύθυνης για την παράβαση.
156
Πάντως, όπως προκύπτει από την εξέταση του λόγου ακυρώσεως που προέβαλε η Itochu προς στήριξη του αιτήματός της για μερική ακύρωση της Αποφάσεως, η Επιτροπή ορθώς απηύθυνε την Απόφαση στην Itochu καθόσον αυτή έπρεπε να θεωρηθεί υπεύθυνη για την παράβαση.
157
Επομένως, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτός, κατά το μέτρο που η Επιτροπή οφείλει, για την εφαρμογή του ανωτάτου ορίου του 10%, να λαμβάνει υπόψη τον κύκλο εργασιών της συγκεκριμένης επιχείρησης, δηλαδή της επιχείρησης στην οποία καταλογίζεται η παράβαση και η οποία κρίνεται, ως εκ τούτου, υπεύθυνη και είναι αποδέκτης της αποφάσεως περί επιβολής προστίμου (απόφαση του Πρωτοδικείου της 4ης Ιουλίου 2006, T-304/02, Hoek Loos κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-1887, σκέψη 116· βλ. επίσης, υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Ιουνίου 2005, T-71/03, T-74/03, T-87/03 και T-91/03, Tokai Carbon κ.λπ. κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 390).
158
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας
Επιχειρήματα των διαδίκων
159
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Itochu Hellas και η Itochu συνήγαγαν από τη διατύπωση της ανακοινώσεως των αιτιάσεων ότι η Επιτροπή είχε, καθ’ υπόθεση, εντοπίσει μια παράβαση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ τόσο κάθετης όσο και οριζόντιας φύσεως. Κατά την εξέταση της οριζόντιας πτυχής της προβαλλομένης παραβάσεως, η απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η οποία δόθηκε εξ ονόματος της Itochu Hellas και της Itochu, καταρτίστηκε λαμβανομένης υπόψη της πιθανής εφαρμογής της ανακοινώσεως περί συνεργασίας, της οποίας η εφαρμογή περιορίζεται σε περιπτώσεις συνεργασίας επιχειρήσεων, οι οποίες εμπλέκονται σε μια μυστική οριζόντια σύμπραξη, με την Επιτροπή.
160
Επομένως, επί πλειόνων σημείων, η Itochu Hellas και η Itochu επέλεξαν, με την απάντησή τους στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, να μην αμφισβητήσουν την εκ μέρους της Επιτροπής ερμηνεία των πραγματικών περιστατικών. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, οι εν λόγω επιχειρήσεις δεν μπόρεσαν να ασκήσουν τα δικαιώματά τους άμυνας κατά το μέτρο του δυνατού, ή, τουλάχιστον, υιοθέτησαν μια στρατηγική άμυνας την οποία ίσως δεν θα είχαν υιοθετήσει αν δεν είχαν παραπλανηθεί από την Επιτροπή. Έτσι, δεδομένου ότι η Itochu Hellas δεν διαθέτει κανένα έγγραφο όσον αφορά τη διανομή των προϊόντων Nintendo, ο μόνος τρόπος που αυτή διέθετε για να συνεργασθεί με την Επιτροπή συνίστατο στο να μην αμφισβητήσει το υποστατό των πραγματικών περιστατικών.
161
Η προσφεύγουσα φρονεί ότι η Επιτροπή, περιορίζοντας τη νομική εκτίμηση της παραβάσεως εντός της Αποφάσεως σε μια κάθετη συμφωνία, ενήργησε κατά τρόπον ώστε να μη είναι πλέον δυνατό για τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να τύχουν μειώσεως του ύψους του προστίμου με βάση την ανακοίνωση περί συνεργασίας. Μια τέτοια αθέμιτη μέθοδος προσβάλλει τα δικαιώματα άμυνας των εμπλεκομένων επιχειρήσεων, εφόσον αυτές θα μπορούσαν να αναπτύξουν μια διαφορετική στρατηγική άμυνας από εκείνη που συνίσταται απλώς και μόνο στο να μην αμφισβητήσουν τα πραγματικά περιστατικά.
162
Κατά την προσφεύγουσα, αυτή η αλλαγή προσέγγισης έχει ως συνέπεια ότι η Itochu δεν μπορεί να τύχει μειώσεως κατά 10% του ύψους του προστίμου που της επιβλήθηκε λόγω της συμπεριφοράς της Itochu Hellas στο πλαίσιο μιας κάθετης παραβάσεως, ενώ θα μπορούσε να τύχει μιας τέτοιας μειώσεως εάν είχε εμπλακεί σε οριζόντια σύμπραξη. Η προσφεύγουσα συνάγει εξ αυτού ότι, σε περίπτωση που το Πρωτοδικείο κρίνει ότι η Επιτροπή δεν προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας, η Itochu θα έπρεπε, πάντως, να τύχει μειώσεως του ύψους του επιβληθέντος σ’ αυτήν προστίμου τουλάχιστον κατά 10%, διότι δεν αμφισβήτησε ουσιωδώς τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων της Επιτροπής.
163
Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι, καίτοι, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, κάθε ουσιαστική συνεργασία μπορεί να λαμβάνεται υπόψη ως ελαφρυντική περίσταση εκτός του πλαισίου της ανακοινώσεως περί συνεργασίας, η απορρέουσα εξ αυτής μείωση του ύψους του προστίμου δεν υπόκειται στις ίδιες προϋποθέσεις. Ειδικότερα, η ανακοίνωση αυτή δεν απαιτεί, για να χορηγηθεί μείωση του ύψους του προστίμου λόγω μη αμφισβητήσεως των επίμαχων πραγματικών περιστατικών, να υφίσταται μια τέτοια συνεργασία σε περίπτωση που η ανακοίνωση των αιτιάσεων στηρίζεται σε μια περίπλοκη σειρά συσχετιζόμενων πραγματικών περιστατικών.
164
Η Επιτροπή αντιτάσσει ότι οι ισχυρισμοί της προσφεύγουσας ενέχουν ελαττώματα τόσο από απόψεως πραγματικών περιστατικών όσο και από νομικής απόψεως. Εν πάση περιπτώσει, η μείωση του ύψους του προστίμου, την οποία ζητεί η προσφεύγουσα λόγω της προβαλλομένης συνεργασίας της, δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
165
Πρέπει, ευθύς εξ αρχής, να επισημανθεί ότι, αντιθέτως προς ό,τι δίδει την εντύπωση ότι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, από την ανακοίνωση των αιτιάσεων ουδόλως προκύπτει ότι η Επιτροπή είχε την πρόθεση, κατά το στάδιο της διοικητικής διαδικασίας, να περιορίσει τη νομική εκτίμησή της στην οριζόντια πτυχή της προβαλλομένης παραβάσεως.
166
Συναφώς, το γεγονός ότι η Επιτροπή αναφέρθηκε, με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, στην ορολογία και στη νομολογία που σχετίζονται με τις οριζόντιες συμπράξεις δεν μπορούσε, αυτό καθαυτό, να παραπλανήσει την προσφεύγουσα.
167
Εξάλλου, η απάντηση της προσφεύγουσας στην ανακοίνωση των αιτιάσεων καταδεικνύει σαφώς ότι, κατά τη γνώμη της προσφεύγουσας, η προβαλλομένη παράβαση αφορούσε μια σχέση κάθετης φύσεως.
168
Επιπλέον, το γεγονός ότι η Επιτροπή αποφάσισε να αποσύρει τις αιτιάσεις που αφορούσαν τις ενδεχόμενες οριζόντιες πτυχές της παραβάσεως δεν μπορεί, σε καμία περίπτωση, να αποβεί εις βάρος της προσφεύγουσας. Συναφώς, πρέπει να υπομνηστεί ότι η απαίτηση ότι η ανακοίνωση των αιτιάσεων πρέπει να περιλαμβάνει παράθεση των αιτιάσεων διατυπωμένη με αρκούντως σαφείς όρους, έστω και αν αυτοί είναι συνοπτικοί, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα στους ενδιαφερομένους να λαμβάνουν πράγματι γνώση των εκδηλώσεων συμπεριφοράς για τις οποίες τους επικρίνει η Επιτροπή, τηρείται οσάκις η απόφαση δεν καταλογίζει στους ενδιαφερομένους παραβάσεις διαφορετικές από αυτές που αναφέρει η ανακοίνωση των αιτιάσεων και οσάκις η εν λόγω απόφαση λαμβάνει υπόψη μόνον πραγματικά περιστατικά επί των οποίων οι ενδιαφερόμενοι είχαν την ευκαιρία να διατυπώσουν την άποψή τους.
169
Οσάκις η ανακοίνωση των αιτιάσεων παρέχει σαφή ένδειξη της φύσεως της παραβάσεως του δικαίου περί ανταγωνισμού που προσάπτεται στην οικεία επιχείρηση και παραθέτει τα προβαλλόμενα συναφώς ουσιώδη πραγματικά περιστατικά, η τελευταία είναι σε θέση να απαντήσει επί της κατηγορίας αυτής και να υπεραμυνθεί των δικαιωμάτων της. Ύστερη παρουσίαση των αιτιάσεων με την εκδιδόμενη από την Επιτροπή απόφαση, η οποία χαρακτηρίζει μια οικονομική συμφωνία ως «κάθετη» ή ως «οριζόντια», δεν συνιστά ουσιαστική τροποποίηση των αιτιάσεων, όπως αυτές εκτίθενται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων (απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Σεπτεμβρίου 2005, T-325/01, DaimlerChrysler κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-3319, σκέψεις 188, 189 και 192).
170
Κατά συνέπεια, η Επιτροπή δεν προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας της προσφεύγουσας ως εκ του ότι περιορίσθηκε να αναφερθεί, κατά την περιλαμβανόμενη στην προσβαλλομένη απόφαση περιγραφή της επίμαχης παραβάσεως, στις κάθετες πτυχές της παραβάσεως αυτής.
171
Εν πάση περιπτώσει, η αλλαγή διατυπώσεως που προέκρινε η Επιτροπή ουδόλως στέρησε την προσφεύγουσα από το να ληφθεί υπόψη η συνεργασία που αυτή παρέσχε, καθόσον η προσφεύγουσα ουδέποτε ζήτησε να υπαχθεί στο ευνοϊκό γι’ αυτήν πλαίσιο της εφαρμογής της ανακοινώσεως περί συνεργασίας, σύμφωνα με το σημείο E αυτής, και καθόσον η ουσιαστική συνεργασία των εμπλεκομένων επιχειρήσεων ελήφθη υπόψη εκτός του πεδίου εφαρμογής της εν λόγω ανακοινώσεως (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 454 έως 464 της Αποφάσεως).
172
Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, ο τελευταίος λόγος ακυρώσεως που προέβαλε η προσφεύγουσα πρέπει, επίσης, να απορριφθεί.
173
Συνεπώς, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.
Επί των δικαστικών εξόδων
174
Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα σύμφωνα με τα σχετικά αιτήματα της Επιτροπής.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (όγδοο τμήμα)
αποφασίζει:
1)
Απορρίπτει την προσφυγή.
2)
Καταδικάζει την Itochu Corp. στα δικαστικά έξοδα.
Martins Ribeiro
Παπασάββας
Wahl
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 30 Απριλίου 2009.
(υπογραφές)
Πίνακας περιεχομένων
Ιστορικό της διαφοράς
1. Οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις
2. Η διοικητική διαδικασία
Η έρευνα σχετικά με τον τομέα των βιντεοπαιχνιδιών (υπόθεση IV/35.587 PO Video Games)
Η συμπληρωματική έρευνα που αφορά ειδικά το σύστημα διανομής της Nintendo (υπόθεση IV/35.706 PO Nintendo Distribution)
Η έρευνα κατόπιν της καταγγελίας που υπέβαλε η Omega Electro BV (υπόθεση IV/36.321 Omega — Nintendo)
3. Η επίδικη απόφαση
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
Σκεπτικό
1. Επί του αιτήματος μερικής ακυρώσεως της Αποφάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
2. Επί του αιτήματος ακυρώσεως ή μειώσεως του προστίμου
Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως καθώς και από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας όσον αφορά τη διαφορετική μεταχείριση που επιφύλαξε η Επιτροπή
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά την αύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου για λόγους αποτροπής
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και από παραβίαση της αρχή της αναλογικότητας όσον αφορά την αύξηση του ύψους του προστίμου λόγω της διάρκειας της παραβάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
— Επί του πρώτου σκέλους, το οποίο αντλείται από πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ως προς τον προσδιορισμό της περιόδου κατά την οποία η προσφεύγουσα μετείχε στην παράβαση
— Επί του δευτέρου σκέλους, το οποίο αντλείται από παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας ως προς τον καθορισμό του ποσοστού προσαυξήσεως ανά έτος παραβάσεως
Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως καθώς και από παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, λόγω μη συνεκτιμήσεως ορισμένων ελαφρυντικών περιστάσεων
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
— Επί του παθητικού χαρακτήρα του ρόλου που διαδραμάτισε η προσφεύγουσα στην παράβαση
— Επί της ουσιαστικής εφαρμογής της παραβάσεως από την προσφεύγουσα
Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, λόγω του καθορισμού ενός προστίμου που υπερβαίνει το όριο του 10% του κύκλου εργασιών που πραγματοποιήθηκε κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί των δικαστικών εξόδων
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.
(
1
)	Παραλειπόμενα εμπιστευτικά στοιχεία.