Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NICHOLAS EMILIOU
föredraget den 19 mars 2026(1)
Mål C‑530/24
DK
mot
Tipico Co. Ltd.
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
” Begäran om förhandsavgörande – Frihet att tillhandahålla tjänster – Artikel 56 FEUF – Hasardspel – Sportvadhållning – Lagstiftning i en medlemsstat som kräver licens för att anordna vadhållning i samband med idrottstävlingar och som förbjuder vadhållning utan licens – Aktör som tillhandahåller tjänster för sportvadhållning via internet från en annan medlemsstat utan erforderlig licens – Civilrättsliga anspråk som en konsument framställer mot denna aktör för att få återbetalt de insatser som konsumenten har satsat eller motsvarande skadestånd, på grund av överträdelse av förbudet mot vadhållning utan licens – Aktörens försvar om att denne inte kunde få licens på grund av brister i licensförfarandet – Möjligheten för de domstolar vid vilka talan har väckts att besluta om de påföljder som föreskrivs i tillämplig civilrätt ”
I.      Inledning
1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande, som har framställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), hör till en rad mål(2) avseende civilrättsliga anspråk som tyska eller österrikiska konsumenter har framställt mot maltesiska aktörer som anordnar onlinespel. I huvudsak vill konsumenterna återfå – med stöd av reglerna om obehörig vinst och/eller reglerna om skadestånd – de insatser som de satsade hos aktörerna, på grund av att aktörerna agerade i strid med de lokala föreskrifterna om spel.
2.        I förevarande mål framställde en tysk konsument sådana anspråk mot en maltesisk aktör för sportvadhållning vid de tyska tvistemålsdomstolarna. Vid den relevanta tidpunkten krävde tysk rätt licens för att lagenligt erbjuda vadhållning i idrottstävlingar i Tyskland, Den aktuella aktören bedrev verksamhet utan en sådan licens. Enligt tysk rätt medför ett sådant otillåtet agerande att de avtal som ingåtts med kunderna blir ogiltiga och det utgör en skadeståndsgrundande händelse, och ger därigenom upphov till anspråk på återbetalning eller ersättning till förmån för berörda konsumenter.
3.        Aktören har till sitt försvar bland annat hävdat att den inte kunde få en licens på grund av vissa brister i licensförfarandet. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i huruvida de tvistemålsdomstolar vid vilka talan har väckts under sådana omständigheter är skyldiga, enligt principen om unionsrättens företräde, att underlåta att tillämpa det nationella licenssystemet i sin helhet och följaktligen ogilla konsumentens anspråk. I förevarande förslag till avgörande kommer jag att förklara varför frågan kräver ett nyanserat svar.
II.    Sammanfattning av de relevanta tyska bestämmelserna om sportvadhållning
4.        Genom Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (statsfördraget avseende hasardspel i Tyskland) (nedan kallat GlüStV 2008), vilket trädde i kraft den 1 januari 2008, infördes ett enhetligt regelverk för anordnande, genomförande och förmedling av hasardspel, inbegripet sportvadhållning, i de tyska delstaterna.
5.        Enligt 1 § hade GlüStV 2008 bland annat till syfte att 1) förebygga spelberoende, 2) på ett organiserat och kontrollerat sätt ”kanalisera” befolkningens benägenhet att spela, genom ett begränsat utbud av hasardspel, och därigenom förebygga en tendens i riktning mot otillåtna hasardspel, och 3) skydda minderåriga och spelare.
6.        För dessa syften föreskrevs det i 4 § punkt 1 GlüStV 2008 att anordnandet av hasardspel (på en fysisk plats) krävde föregående tillstånd från behörig myndighet i respektive delstat. Det var förbjudet att erbjuda sådana spel utan detta tillstånd. Enligt 4 § punkt 4 var det vidare allmänt förbjudet att erbjuda hasardspel via internet.
7.        I den ursprungliga lydelsen av 10 § punkt 2 i detta statsfördrag föreskrevs att de behöriga myndigheterna i delstaterna kunde bevilja tillstånd för anordnandet av hasardspel på fysiska platser endast till offentligrättsliga juridiska personer, eller genom privata bolag som juridiska personer har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande över enligt offentlig rätt. Enligt 10 § punkt 5 kunde andra privata aktörer inte komma i fråga. I praktiken fick en offentlig aktör (ODDSET) ett sådant tillstånd för sportvadhållning (på fysiska platser) och hade således statligt monopol på denna verksamhet i Tyskland.
8.        Både före och efter EU-domstolens domar av den 8 september 2010 i målet Stoß och målet Carmen Media,(3) slog dock de tyska domstolarna fast att det statliga monopolet var oförenligt med bland annat friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF.(4) Uppenbarligen ifrågasattes förbudet mot onlinespel, med avseende på sportvadhållning, även vid dessa domstolar.
9.        Delstaterna antog därför Glücksspieländerungsstaatsvertrag (ändringsfördrag avseende hasardspel) (nedan kallat GlüStV 2012). Genom GlüStV 2012 infördes två betydande förändringar med avseende på sportvadhållning. För det första infördes, genom de nya bestämmelserna 4a–4 e §§ och 10a §, ett särskilt licenssystem, som gjorde det möjligt för privata aktörer att bedriva verksamhet på den tyska marknaden. Enligt 4a § punkt 1 krävdes särskilt en licens för att anordna eller förmedla sportvadhållning (varvid förbudet mot otillåtna spel i 4 § punkt 1 var ”analogt” tillämpligt). I 10a § föreskrevs vidare att upp till 20 licenser för sportvadhållning kunde beviljas till aktörer som uppfyllde kraven (inbegripet privata aktörer) under en ”försöksperiod” på sju år (det vill säga fram till den 30 juni 2019). För det andra, genom ett undantag från det allmänna förbudet mot onlinespel som föreskrivs i 4 § punkt 4, tillät ändringsfördraget sportvadhållning online, eftersom dessa licenser skulle ge licenshavarna rätt att erbjuda sportvadhållning både på fysiska platser och på internet, enligt 10a § punkt 4.
10.      I 4b§ 1 GlüStV 2012 föreskrevs att licenserna skulle beviljas efter en anbudsinfordran och genomförandet av ett öppet, icke-diskriminerande förfarande. Ett meddelande skulle för det syftet offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning.
11.      I 4a § punkt 4, 4b § punkt 2 och 4c § punkt 3 GlüStV 2012 uppställdes villkoren för att licens skulle beviljas. Särskilt 4a § punkt 4 krävde att anbudsgivarna skulle styrka sin ”utmärkta tillförlitlighet” (inbegripet att de medel som krävs för att anordna spel har ett lagligt ursprung), ”betalningsförmåga” samt ”öppenheten” och ”säkerheten” i deras hasardspel (däribland kravet att de skulle införa gränssnitt som i realtid övervakar all spelverksamhet). I 4b § punkt 5 räknades kriterierna upp för att välja mellan flera anbudsgivare som var lämpade för att erhålla en licens.
12.      Enligt 4c § punkt 2 och 10a § punkt 4 krävdes det att vissa ”materiella och kompletterande bestämmelser”, som var bindande för den aktuella licensinnehavaren, skulle specificeras i de beviljade licenserna. 4 § punkt 5 skulle ”tillämpas analogt” i det avseendet. I sistnämnda bestämmelse föreskrevs att ”[m]ed avvikelse från [förbudet mot onlinespel som föreskrivs i 4 § punkt 4] får delstaterna … tillåta … anordnande och förmedling av sportvadhållning på internet, under förutsättning att … följande villkor är uppfyllda: 1. Minderåriga och spelare som är avstängda från spel förhindras att spela genom krav på identitetskontroll och verifiering. 2. Den högsta tillåtna insatsen per spelare får i princip inte överstiga ett belopp på 1 000 euro per månad. Ett annat belopp kan fastställas i tillståndet för att uppnå målen som anges i 1 §. … 3. Förbud mot spel som, genom att spelresultatet kommer mycket snabbt, är särskilt ägnade att skapa spelberoende. … 5. Vadslagning och lotterier får inte erbjudas via samma internetdomän och det får inte heller finnas några hänvisningar eller länkar till andra hasardspel.”
13.      Som en övergångsåtgärd tillät slutligen 29 § punkt 1 GlüStV 2012 ODDSET att fortsätta erbjuda sportvadhållning under en period på upp till ett år efter beviljandet av den första licensen.
III. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
A.      Tipico och det omtvistade licensförfarandet
14.      Tipico Co. Ltd. (nedan kallat Tipico) är ett bolag registrerat i Malta. Sedan år 2005 innehar bolaget en spellicens utfärdad av de maltesiska myndigheterna, som är avsedd att göra det möjligt för Tipico att tillhandahålla tjänster för sportvadhållning online från Malta till hela Europeiska unionen. Bolaget har erbjudit sportvadhållning online i Tyskland via en tyskspråkig webbplats med en tysk toppdomän.
15.      Den 8 augusti 2012 offentliggjorde de tyska myndigheterna ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning och begärde in anbud för beviljandet av 20 licenser för anordnandet av sportvadhållning, i enlighet med 4a–4e §§ och 10a § GlüStV 2012.
16.      Tipico ingav en ansökan om licens. Efter de olika stegen i det licensförfarande som genomfördes, hörde dock bolaget inte till de 20 anbudsgivare som underrättades av den upphandlande myndigheten om att de skulle beviljas en licens.
17.      Därefter väckte Tipico, tillsammans med andra anbudsgivare som inte hade tilldelats en licens, talan vid Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden) för att få licensförfarandet prövat och få fastställt att bolaget har rätt till en licens.
18.      Genom beslut av den 10 juni 2015, på ansökan av en av anbudsgivarna, beslutade Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden, Tyskland), som en interimistisk åtgärd, att den upphandlande myndigheten inte skulle bevilja licenser medan domstolsprövningen av förfarandet pågick. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Förvaltningsöverdomstolen i Hessen, Tyskland) fastställde denna åtgärd genom beslut av den 16 oktober 2015.
19.      Genom ett avgörande i sak den 15 april 2016 slog Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden) fast att licensförfarandet hade genomförts i strid med Tipicos rättigheter enligt artikel 56 FEUF till ett öppet och icke-diskriminerande licensförfarande.(5) I synnerhet konstaterades det att 1) begränsningen av antalet licenser till 20, som föreskrevs i GlüStV 2012, stred mot kravet på öppenhet, eftersom delstaterna inte kunde förklara denna begränsning, och 2) att det på samma sätt saknades insyn i den upphandlande myndigheten val av de 20 aktörer som skulle få licenser, bland de som uppfyllde villkoren för licens.(6) Nämnda domstol fastställde därför att Tipico (bland andra) hade uppfyllt alla villkoren för licens som föreskrevs i 4a–4c §§ GlüStV 2012 och att den upphandlande myndigheten därför var skyldig att bevilja denna aktör en licens.
20.      Den upphandlande myndigheten överklagade detta avgörande. Genom beslut av den 11 oktober 2019 beslutade Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Förvaltningsöverdomstolen i Hessen), efter ansökan av parterna, att vilandeförklara målet. Den fattade detta beslut, för det första, på grund av att licenser enligt 4a–4e §§ och 10a § GlüStV 2012 kunde beviljas endast fram till den 30 juni 2019 (se punkt 9 ovan) – och de kunde således inte längre beviljas enligt dessa bestämmelser, och, för det andra, eftersom delstaterna under alla omständigheter den 26 mars 2019 hade antagit nya bestämmelser om beviljande av licenser för sportvadhållning i form av Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (det tredje statsfördraget om ändring av statsfördraget avseende hasardspel) (nedan kallat GlüStV 2019).
21.      GlüStV 2019 trädde i kraft den 1 januari 2020. Genom denna ändring förlängde delstaterna försöksperioden fram till den 30 juni 2021 och upphävde dessutom begränsningen till 20 licenser, vilket därigenom gjorde det möjligt att bevilja licenser till alla aktörer som uppfyller villkoren för licens. Den 9 oktober 2020 beviljade följaktligen den upphandlande myndigheten, efter ett nytt licensförfarande, en licens för sportvadhållning till bland annat Tipico. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Förvaltningsöverdomstolen i Hessen) avslutade därefter målet avseende det ursprungliga licensförfarandet, då den ansåg att det inte längre fanns anledning att döma i saken.
B.      Den talan som har väckts av DK
22.      DK, som är en konsument med sin vanliga vistelseort i Tyskland, använde från och med år 2013 Tipicos onlinetjänster för sportvadhållning.(7) Genom att göra detta godkände han upprepade gånger bolagets allmänna villkor, och ingick därigenom en rad spelavtal med denna aktör.
23.      DK väckte talan vid Amtsgericht (Distriktsdomstolen, Tyskland) i den ort där han hade sin hemvist, och yrkade att Tipico skulle förpliktas att återbetala de insatser som han hade satsat och förlorat genom vadhållning på denna aktörs webbplats under perioden från år 2013 till den 9 oktober 2020, till ett belopp på 3 719,26 euro, jämte ränta och ersättning för advokatkostnader som uppkommit före rättegången.
24.      Till stöd för sin talan framställde DK huvudsakligen ett yrkande om att spelavtalen skulle ogiltigförklaras och att de insatser som betalats enligt avtalen skulle återbetalas. Han hävdade att enligt 134 § i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyska civillagen) (nedan kallad BGB)(8) är ett avtal som strider mot ett ”lagstadgat förbud” i regel ogiltigt. Bestämmelserna i GlüStV 2012, som förbjöd att speltjänster erbjuds utan en licens som utfärdats av de tyska myndigheterna, utgjorde ett sådant ”lagstadgat förbud”. Eftersom Tipico bedrev verksamhet på den tyska marknaden utan en sådan licens vid den relevanta tidpunkten, stred de aktuella avtalen mot detta ”förbud”. Eftersom dessa avtal följaktligen var ogiltiga redan från början, är Tipico skyldigt, enligt BGB, i synnerhet 812 § punkt 1 första meningen BGB, att återbetala alla vinster som det erhållit från DK.
25.      I andra hand framställde DK ett yrkande om utomobligatoriskt skadestånd enligt 823 § punkt 2 BGB och begärde ersättning motsvarande de insatser som han hade förlorat. Enligt nämnda bestämmelse är den som åsidosätter en ”skyddsbestämmelse” (Schutzgesetz) skyldig att ersätta den andra parten för den skada som därigenom har uppkommit. Reglerna om licens som föreskrivs i GlüStV 2012 utgör sådana ”bestämmelser”, eftersom de bland annat är avsedda att skydda spelare i Tyskland mot de risker som är förknippade med spelverksamhet som riktar sig till allmänheten (se punkt 5 ovan). Genom att bedriva verksamhet utan en licens, åsidosatte Tipico dessa regler och gjorde sig därigenom skyldig till en skadeståndsgrundande händelse, som ger upphov till DK:s anspråk på ersättning.
26.      Amtsgericht (Distriktsdomstolen) ogillade DK:s talan. Efter överklagande fastställde Landgericht (Regionala domstolen, Tyskland) detta avgörande. För det första godtog den Tipicos argument om att DK inte hade någon rätt till återbetalning enligt 812 § punkt 1 första meningen BGB, på grund av att de aktuella avtalen faktiskt var giltiga och verkställbara. Nämnda domstol ansåg att tvistemålsdomstolar, med hänsyn till artikel 56 FEUF och unionsrättens företräde, inte kunde ogiltigförklara dessa avtal enligt 134 § BGB enbart på grund av att Tipico inte hade någon licens vid den relevanta tidpunkten, eftersom den situationen berodde på bristerna i licensförfarandet, såsom hade konstaterats av Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden) (se punkt 19 ovan). För det andra, och i huvudsak av samma skäl, fann Landgericht (Regionala domstolen) att DK inte heller hade någon rätt till ersättning enligt 823 § punkt 2 BGB.
27.      DK överklagade därefter till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen). Den domstolen beslutade att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)      Utgör friheten att tillhandahålla tjänster för en spelaktör som är etablerad i en annan medlemsstat i Europeiska unionen hinder för att ogiltigförklara ett över internet ingånget privaträttsligt avtal om sportvadhållning vilken erbjudits utan ett härför enligt nationell rätt obligatoriskt tillstånd, i en situation där spelaktören i Tyskland har ansökt om tillstånd att anordna sportvadhållning och det förfarande för beviljande av en licens som är tillämpligt på denna ansökan genomfördes i strid med unionsrätten?
2)      Utgör friheten att tillhandahålla tjänster för en spelaktör som är etablerad i en annan medlemsstat i Europeiska unionen hinder för att kvalificera ett nationellt förbud mot att anordna sportvadhållning online utan tillstånd som en skyddslag, vilket skulle innebära att skadeståndsskyldighet kan inträda, i en situation där tjänsteleverantören i Tyskland har ansökt om tillstånd att anordna sportvadhållning och det förfarande för beviljande av en licens som är tillämpligt på denna ansökan genomfördes i strid med unionsrätten?”
28.      Skriftliga yttranden har inkommit från DK, Tipico, den belgiska regeringen, den grekiska regeringen, den italienska regeringen, den maltesiska regeringen och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen. Dessa berörda parter, med undantag av den italienska regeringen, var företrädda vid förhandlingen den 24 september 2025.
IV.    Bedömning
29.      Såsom förklaras i beslutet om hänskjutande tycks det, med utgångspunkt i tysk rätt, i princip finnas fog för DK:s anspråk mot Tipico. I det avseendet har den hänskjutande domstolen intagit den preliminära ståndpunkten att Tipico, genom att erbjuda tjänster för sportvadhållning i Tyskland vid den relevanta tidpunkten utan en licens(9) utfärdad av de tyska myndigheterna, överträdde förbudet mot otillåtna hasardspel i 4 § punkt 1 GlüStV 2012.(10) Den hänskjutande domstolen har vidare uppgett att enligt tysk civilrätt(11) medför en sådan överträdelse i regel i) att de avtal som aktören har ingått med sina kunder är ogiltiga (enligt 134 § BGB), med följden att aktören kan behöva återbetala de insatser som betalats enligt avtalen (enligt 812 § punkt 1 första meningen BGB), och ii) det kan göra denna aktör civilrättsligt skadeståndsskyldig (enligt 823 § punkt 2 BGB).
30.      Den hänskjutande domstolen vill dock genom sina två frågor, vilka ska prövas tillsammans, i huvudsak få klarhet i huruvida unionsrätten utgör hinder för sådana anspråk. Närmare bestämt, med hänsyn till att, å ena sidan, både kravet på licens som föreskrivs i GlüStV 2012 för sportvadhållning och de civilrättsliga påföljderna av ett åsidosättande av detta krav i sig är förenliga med friheten att tillhandahålla tjänster som stadgas i artikel 56 FEUF (A och B), men, å andra sidan, licenserna inte hade tilldelats på ett öppet sätt, i strid med de processuella krav som följer av den bestämmelsen (C), är frågan huruvida nationella domstolar är förhindrade, enligt principen om unionsrättens företräde, att besluta om sådana påföljder gentemot Tipico (D). Jag kommer att i tur och ordning undersöka dessa aspekter i de följande avsnitten.
A.      Huruvida kravet på licens är förenligt med unionsrätten
31.      Efter det att de tyska domstolarna hade konstaterat att det tyska statliga monopolet på sportvadhållning var oförenligt med artikel 56 FEUF och hade ifrågasatt förbudet mot vadhållning online (se punkt 8 ovan), blev en lagstiftningsreform nödvändig för att göra det tyska regelverket förenligt med unionsrätten. Detta konstaterande innebar dock inte att det krävdes att de tyska myndigheterna skulle avreglera marknaden helt och hållet och tillåta spelaktörer etablerade i andra medlemsstater att fritt tillhandahålla sina tjänster på denna marknad.(12) Såsom den belgiska regeringen korrekt har påpekat, har nämligen EU-domstolen konsekvent ansett att en oinskränkt frihet att tillhandahålla speltjänster inom den inre marknaden skulle vara icke önskvärd, särskilt ur ett konsumentskyddsperspektiv.
32.      Domstolen har faktiskt upprepade gånger medgett att hasardspel ger upphov till allvarliga risker för konsumenter – och för folkhälsan mer allmänt – som avser bland annat överdrivna utgifter och beroende.(13) Domstolen har även medgett att dessa risker förvärras i samband med onlinespel, med hänsyn till ”den omständigheten att spel via internet är särskilt lättillgängligt och ständigt pågående, liksom den potentiellt stora omfattningen och förekomsten av ett sådant utbud på en internationell marknad i en miljö som dessutom kännetecknas av att spelaren är isolerad, anonym och fri från social kontroll”.(14)
33.      Mot bakgrund av dessa överväganden har domstolen till och med godtagit att ”en tillämpning av fri … konkurrens inom den mycket säregna hasardspelssektorn … kan ha skadliga verkningar – till skillnad från vad som gäller på en konkurrensutsatt traditionell marknad. Dessa [spel]aktörer föranleds nämligen att tävla om att vara uppfinningsrika för att göra sitt erbjudande mer attraktivt än konkurrenternas och på så sätt öka konsumenternas utgifter för spelet samt riskerna för spelberoende.”(15)
34.      I avsaknad av en (positiv) harmonisering på unionsnivå, och med hänsyn till att ”lagstiftningen om hasardspel tillhör de områden där det föreligger avsevärda moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter mellan medlemsstaterna”, har de nationella myndigheterna fortfarande rätt, vad beträffar deras nationella territorium, att anta de regelverk som de anser är lämpliga för att skydda konsumenter mot dessa risker, under förutsättning att proportionalitetsprincipen iakttas. I synnerhet får de, såsom de tyska myndigheterna gjorde vid den relevanta tidpunkten enligt 4a–4e §§ och 10a § GlüStV 2012, föreskriva att det krävs licens för att få tillhandahålla speltjänster på den nationella marknaden.(16)
35.      Enligt min mening är ett sådant licenssystem ett lämpligt sätt att begränsa de risker som hasardspel medför för konsumenter, vilket den hänskjutande domstolen själv har påpekat. För det första kan de nationella myndigheterna genom villkoren för licens säkerställa att endast aktörer som styrker sin tillförlitlighet och säkerheten i deras hasardspel tillåts erbjuda konsumenterna vadhållning (se punkt 11 ovan). För det andra kan dessa myndigheter, genom särskilda krav som är knutna till licensen, säkerställa att erbjudandena om vadhållning från de aktörer som innehar licenser är utformade på ett ”säkrare” sätt.(17) I förevarande fall var således dessa aktörer skyldiga att bland annat införa en obligatorisk månatlig gräns för insatser på i princip 1 000 euro per spelare, att erbjuda vadhållning enbart på resultatet i idrottsevenemang, med uteslutande av en mängd olika former av ”spotbetting” på flera händelser som inträffar under ett sådant evenemang(18) (som till exempel vilket lag som först gör mål eller vilken spelare som först begår en foul och så vidare), och att inte tillhandahålla länkar, på samma webbplats, till otillåtna spel (se punkt 12 ovan). Alla dessa krav bidrar till att begränsa omfattningen och förekomsten av konsumenternas hasardspel och följaktligen riskerna för överdrivna utgifter och beroende. För det tredje gör ett sådant system det möjligt för myndigheterna att göra en förhandskontroll av efterlevnaden av dessa villkor och säkerställa en kontinuerlig övervakning av de aktörer som har licenser, för att kontrollera att dessa ”kompletterande krav” faktiskt iakttas.
36.      I förevarande fall har dock Tipico invänt mot att antalet tillgängliga licenser var begränsat – till 20 stycken – enligt GlüStV 2012. Det är riktigt att Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden), vid prövningen av det omtvistade licensförfarandet, fann att denna aspekt av GlüStV 2012 var oförenlig med artikel 56 TFEU(19) (se punkt 19 ovan). Den hänskjutande domstolen tycks emellertid inte hysa samma betänkligheter. För egen del anser jag att en sådan begränsning inte i sig är oförenlig med det konsumentskyddssyfte som eftersträvas med GlüStV 2012. Att begränsa antalet licenser underlättar inte bara de nationella myndigheternas övervakning av de aktörer som har licenser, utan minskar även risken för överdriven konkurrens mellan ett orimligt stort antal licensinnehavare och de oönskade effekter som detta kan få.(20) Det ankommer naturligtvis på den hänskjutande domstolen att kontrollera denna bedömning, Även om den hänskjutande domstolen skulle ifrågasätta denna begränsning vad gäller antalet, skulle detta under alla omständigheter inte påverka lagenligheten av licenskravet som sådant.
37.      Vad gäller huruvida ett sådant licenskrav är nödvändigt, kommer jag endast att påpeka att de tyska myndigheterna hade rätt, i enlighet med artikel 56 FEUF, att uppställa detta krav även för spelaktörer som, i likhet med Tipico, innehar en licens som utfärdats av en annan medlemsstat, i detta fall Republiken Malta.
38.      För det första följer det av EU-domstolens fasta praxis att med hänsyn till medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning på området för hasardspel och till att det på unionsnivå inte har skett någon som helst harmonisering av villkoren för licens, föreligger det inte någon skyldighet för en medlemsstat att erkänna spellicenser som utfärdats av andra medlemsstater. I regel är en sådan licens giltig endast i den utfärdande medlemsstaten.(21)
39.      För det andra, i den mån Tipico och den maltesiska regeringen har åberopat det skydd som det maltesiska regelverket redan ger spelarna och den tillsyn som utövas av de maltesiska myndigheterna, ska det erinras om att behovet av en lagstiftningsåtgärd på området för hasardspel endast ska bedömas med hänsyn till den skyddsnivå som de berörda nationella myndigheterna avser att säkerställa.(22) Även om den maltesiska regeringen i förevarande mål hävdade vid förhandlingen att de skyddsnivåer som det maltesiska och det tyska regelverket gav vid den relevanta tidpunkten, trots ”vissa skillnader”, var ”huvudsakligen likvärdiga”, är detta påstående långt ifrån självklart. I synnerhet kunde den maltesiska regeringen inte bekräfta huruvida den maltesiska spellagstiftningen, i likhet med GlüStV 2012, föreskrev obligatoriska gränser för insatserna, genom att den hänvisade till ”flera … gränser som spelarna kan ansöka om”, och vilka därför framstår som endast frivilliga. Eftersom antalet maltesiska licenser inte tycks vara föremål för någon begränsning vad gäller antalet, skulle den omständigheten att varje aktör som innehar en licens som utfärdats i Malta tillåts tillhandahålla tjänster i Tyskland kunna ge upphov till just den typ av obefogad konkurrens som har beskrivits i punkt 33 ovan. Vad slutligen beträffar den tillsyn som utövas av de maltesiska myndigheterna, följer det av EU-domstolens fasta praxis att en medlemsstat, såsom Tyskland, inte är tvungen att ”förlita sig på de kontroller som utförts av myndigheterna i en annan medlemsstat genom [regleringssystem] som den ifrågavarande medlemsstaten själv inte [har kontroll över]”.(23)
B.      Huruvida de civilrättsliga påföljderna för underlåtenheten att inneha en licens är förenliga med unionsrätten
40.      På samma sätt som artikel 56 FEUF inte utgör hinder för att de tyska myndigheterna kräver en licens för tillhandahållandet av tjänster för sportvadhållning i Tyskland, utesluter inte den bestämmelsen att aktörer som gjorde detta utan den licens som krävs enligt GlüStV 2012 blir föremål för de civilrättsliga påföljder som föreskrivs i BGB.
41.      Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat står dessa civilrättsliga påföljder i proportion till det konsumentskyddssyfte som eftersträvas i GlüStV 2012. Särskilt spelavtalens ogiltighet(24) – vilken kan medföra en skyldighet att återbetala de insatser som man fått från spelare – bidrar till att avskräcka spelaktörer från att kringgå licenssystemet. Sådana påföljder är därför lämpliga för att uppnå detta syfte.(25) De framstår även som nödvändiga i det avseendet, eftersom de administrativa sanktioner och straffrättsliga påföljder som är tillämpliga på hasardspel utan licens inte i sig kan ha en tillräckligt avskräckande effekt, särskilt vad beträffar aktörer som är etablerade utomlands.
42.      I motsats till vad Tipico har hävdat, är dessutom dessa civilrättsliga påföljder anpassade till hur allvarliga överträdelsen är. Att bedriva verksamhet utan en lokal licens är, som jag kommer att förklara i punkt 56 nedan, liktydigt med att tillhandahålla tjänster på en marknad utan att ha rätt att göra det. Jag vill även erinra om att syftet med licenssystemet är att ”kanalisera” befolkningens benägenhet att spela till erbjudanden med licens, som övervakas av de nationella myndigheterna och omgärdas av krav som är avsedda att minska riskerna för överdrivna utgifter och beroende. Erbjudanden om hasardspel utan licens, som per definition ligger utanför myndigheternas kontroll och för vilka iakttagandet av dessa krav inte kan kontrolleras, kan däremot få särskilt allvarliga konsekvenser för samhället.(26)
43.      Denna slutsats påverkas inte av Tipicos argument om att spelavtalens ogiltighet och återbetalningen av insatser till spelarna skapar ”ytterst skadliga incitament”, genom att spelarna kan uppmuntras att använda speltjänster utan licenser med vetskap om att de alltid kan få tillbaka sina förluster och således spela gång på gång, tvärtemot syftet att skydda spelarna mot överdrivna utgifter och beroende.
44.      Spel hos olagliga aktörer medför nämligen risker för spelarna. Vid vinster kommer spelaren, om aktören vägrar att betala, inte att kunna tvinga fram betalning vid domstol, eftersom de bakomliggande spelavtalen kommer att anses som ogiltiga.(27) Vid förluster är spelarna inte heller garanterade att återfå sina insatser. Även om ogiltigförklaringen av ett avtal i regel medför en rätt för var och en av parterna att återfå de förmåner som de erhållit av varandra, har den hänskjutande domstolen påpekat att enligt tysk rätt (särskilt 814 § och/eller 817 § andra meningen BGB), kan rätten till återbetalning, enligt vad den domstol vid vilken talan har väckts finner skäligt, nekas, när spelaren avsiktligt har deltagit i olagliga spel.(28) Denna situation skapar en önskvärd grad av osäkerhet för båda parter, som är överensstämmelser med det syfte som eftersträvas med GlüStV 2012. Det avskräcker nämligen aktörer från att kringgå licenssystemet, eftersom de kan komma att tvingas att återbetala de insatser som tagits emot, samtidigt som det även avskräcker spelare från att själva ”spela hasard” med systemet, eftersom deras rätt till återbetalning kan nekas om de gör det.(29)
C.      Bristerna i det omtvistade licensförfarandet
45.      Även om de tyska myndigheterna, i enlighet med artikel 56 FEUF, kunde kräva att spelaktörer som är etablerade i andra medlemsstater erhåller en lokal licens innan de tillhandahåller tjänster på den tyska marknaden, och de kunde knyta civilrättsliga påföljder till underlåtenheten att göra det, tvingade denna bestämmelse likväl dessa myndigheter att ge de berörda aktörerna en verklig möjlighet att få en sådan licens, genom att likställas med nationella aktörer. Licensförfarandet måste följaktligen uppfylla vissa krav som följer av artikel 56 FEUF, jämförd med de allmänna principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn. I synnerhet måste förfarandet grundas på objektiva kriterier som inte var diskriminerande och som var kända på förhand.(30)
46.      I förevarande fall anordnade de tyska myndigheterna ett öppet licensförfarande och kriterierna för att bevilja licenser tycktes inte heller direkt eller indirekt diskriminera aktörer som var etablerade i andra medlemsstater. I samband med domstolsprövningen av förfarandet, fann emellertid den behöriga förvaltningsdomstolen, nämligen Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden), att det i flera avseenden saknades öppenhet i förfarandet (se punkt 19 ovan). EU-domstolen hade redan uppmärksammats på denna brist i ett tidigare mål, som avgjordes genom domen Ince.(31) Även om EU-domstolen inte avgjorde frågan i den domen, anser jag att bristen på öppenhet nu har styrkts, eftersom den hänskjutande domstolen tycks stödja förvaltningsdomstolens slutsatser i det avseendet. På grund av domstolsprövningens längd och vilandeförklaringen av det omtvistade förfarandet som beslutades i det sammanhanget, gav förfarandet dessutom aldrig något resultat. Det var först år 2020 som licenser för vadhållning beviljades till privata aktörer, däribland Tipico, enligt ett nytt licensförfarande (se punkt 21 ovan).
D.      Bristernas inverkan på det nationella målet
47.      Såsom har angetts ovan, vill den hänskjutande domstolen, genom sina två frågor, utröna vilka följder dessa processuella brister får för det nationella målet. I det avseendet har den hänvisat till EU-domstolens praxis, som har sin grund i domen Placanica, där det slogs fast att en medlemsstat inte får ”påföra” en aktör som är etablerad i en annan medlemsstat ”en straffrättslig påföljd [eller en administrativ sanktion]” för att ”en administrativ formalitet inte har uppfyllts” (i förevarande fall erhålla en licens för vadhållning enligt GlüStV 2012), när ”den berörda medlemsstaten, i strid med unionsrätten, har nekat eller omöjliggjort fullgörandet av denna formalitet”(32) (vilket skulle vara fallet här, med hänsyn till bristen på öppenhet i det omtvistade licensförfarandet). Denna rättspraxis upprepades senare i domen Ince, vilken – såsom tidigare har angetts – avsåg precis samma förfarande. Mot denna bakgrund har tyska domstolar redan slagit fast att spelaktörer, såsom Tipico, inte kunde påföras någon straffrättslig påföljd eller administrativ sanktion för att de erbjöd vadhållning utan licens på den tyska marknaden vid den relevanta tidpunkten. Den hänskjutande domstolen vill trots det få klarhet i huruvida tyska domstolar även är förhindrade att påföra en sådan aktör de civilrättsliga påföljder som föreskrivs i BGB.
48.      Tipico och den maltesiska regeringen anser att det står klart att svaret är jakande. I huvudsak tycks dessa berörda parter tolka och generalisera den rättspraxis som det har hänvisats till i den föregående punkten så, att den innebär att när en medlemsstat har infört ett system med licenser för vissa tjänster, men licensförfarandet är diskriminerande och/eller har en bristande öppenhet, är de nationella myndigheterna – både förvaltningsmyndigheter och domstolar – skyldiga, på grund av att artikel 56 FEUF har företräde, att inte genomföra detta system över huvud taget. I stället ska de avstå från att tillämpa det, och därigenom i praktiken tolerera friheten att tillhandahålla tjänster i landet, till dess att nödvändiga korrigerande åtgärder har vidtagits, nämligen beviljandet av licenser enligt ett nytt förfarande som är förenligt med unionsrätten. Det synsättet innebär att precis som sådana aktörer som Tipico inte skulle kunna påföras någon straffrättslig påföljd eller administrativ sanktion för att ha erbjudit vadhållning utan licens vid en tidpunkt då de tyska myndigheterna inte hade infört ett licensförfarande som var förenligt med unionsrätten, skulle de inte kunna påföras några civilrättsliga påföljder av samma skäl.
49.      I likhet med hänskjutande domstolen, alla de regeringar som har ingett yttranden och kommissionen, är jag inte övertygad av ett sådant radikalt synsätt. Jag anser att den något maximalistiska tolkningen av EU-domstolens praxis som Tipico och den maltesiska regeringen tycks förespråka – enligt vilken man helt och hållet skulle avstå från att tillämpa ett licenssystem som var förenligt med artikel 56 FEUF varje gång svårigheter uppstod, vid den relevanta tidpunkten, i samband med beviljandet av licenser – ska underkännas som orimlig (1). En nyanserad tolkning av denna rättspraxis bör istället göras: systemet kan i princip genomföras, men en spelaktör ska inte påföras administrativa sanktioner eller straffrättsliga påföljder och/eller civilrättsliga påföljder för ett åsidosättande av systemet, när en sådan reaktion skulle vara oproportionerlig, under de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet (2).
1.      Den maximalistiska tolkningen av EU-domstolens praxis om påföljder och sanktioner ska underkännas
50.      Jag anser att det är på sin plats att göra några viktiga påpekanden. För det första, och i allmänna termer, har artikel 56 FEUF direkt effekt och ger därför ekonomiska aktörer som är etablerade i en medlemsstat rättigheter som de kan åberopa vid myndigheter – både förvaltningsmyndigheter och domstolar – i andra medlemsstater, däribland i domstolsförfaranden mellan privatpersoner såsom i förevarande mål.(33) Vidare är dessa myndigheter, enligt principen om lojalt samarbete och principen om unionsrättens företräde, tvungna att tillämpa denna bestämmelse och säkerställa ett effektivt skydd av dessa rättigheter, i de ärenden och mål som de har pröva. Om det vid dessa myndigheter har inletts (straffrättsliga, förvaltningsrättsliga eller civilrättsliga) förfaranden mot en sådan aktör avseende åsidosättande av ett nationellt licenssystem och denna aktör, till sitt försvar, gör gällande att systemet är oförenligt med artikel 56 FEUF, måste dessa myndigheter särskilt pröva denna fråga och, i den mån det är nödvändigt för att skydda de rättigheter som berörs, underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som strider mot unionsrätten.(34)
51.      För det andra kan den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 47 ovan hänföras till EU-domstolens tidiga domar i målet Auer(35) och i målet Rienks(36). I vart och ett av dessa mål hade en unionsmedborgare erhållit, i en första medlemsstat, ett utbildningsbevis som gav denne rätt att utöva veterinäryrket. Denne slog sig sedan ner i en annan medlemsstat och försökte att utöva denna verksamhet där. Värdmedlemsstaten krävde, som en förutsättning för att få utöva detta yrke i denna stat, registrering hos det franska veterinärsamfundet. Den berörda personen ansökte om en sådan registrering, men veterinärsamfundet nekade på grund av att det inte erkände hans utländska utbildningsbevis. Veterinären började ändå att tillhandahålla tjänster i värdmedlemsstaten och åtalades till slut för olagligt utövande av yrket. Till sitt försvar gjorde han gällande att det stred mot unionsrätten att genomdriva registreringskravet med hjälp av straffrättsliga påföljder eller administrativa sanktioner.
52.      I det sammanhanget påpekade EU-domstolen att enligt unionens sekundrättsliga lagstiftning om etableringsfrihet och fri rörlighet för arbetstagare som var tillämpliga vid denna tidpunkt,(37) var medlemsstaterna skyldiga att erkänna de yrkeskvalifikationer som veterinärer erhållit i andra medlemsstater. Unionsrätten gav således direkt den berörda personen rätt att utöva veterinäryrket i värdmedlemsstaten, på grundval av ett sådant utbildningsbevis, som han kunde åberopa vid myndigheterna i den staten. Även om värdmedlemsstaten fortfarande kunde kräva att han skulle registrera sig hos veterinärsamfundet, så kunde det kravet inte utgöra mer än en ”administrativ formalitet”, eftersom han enligt unionsrätten hade rätt till en sådan registrering. Eftersom registrering hade ”vägrats honom i strid med [unions]rätten”, kunde han dock inte påföras någon straffrättslig påföljd eller administrativ sanktion för att han hade utövat sitt yrke utan att vara registrerad. Det var helt enkelt nödvändigt att bortse från registreringskravet under sådana omständigheter och således utesluta en tillämpning av påföljder och sanktioner för åsidosättandet av detta krav, för att skydda den aktuella rättigheten, vilken annars skulle ha ”förlorat all ändamålsenlig verkan”.(38)
53.      Många år senare överförde domstolen denna lösning till området för hasardspel i sin dom Placanica. I det fallet hade Italien infört ett krav på licens för tillhandahållandet av vadhållningstjänster i Italien – ett krav vilket som sådant var förenligt med artikel 56 FEUF, av de skäl som har angetts ovan – men licenserna hade inte beviljats på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. Vissa aktörer hade därför på ett rättsstridigt sätt utestängts från förfarandet. Med hänvisning till domen Rienks fann domstolen, såsom har påpekats i punkt 47 ovan, att ”en medlemsstat inte får påföra en straffrättslig påföljd för att en administrativ formalitet inte har uppfyllts, när den berörda medlemsstaten i strid med [unions]rätten har nekat eller omöjliggjort fullgörandet av denna formalitet”.(39) Budskapet tycks således ha varit att de italienska myndigheterna, till dess att ett nytt licensförfarande hade införts till förmån för de aktörer som på ett rättsstridigt sätt hade utestängts, inte kunde genomföra sitt krav på licens, och i synnerhet inte kunde påföra de tilltalade straffrättsliga påföljder för att de förmedlat vadhållningsinsatser för sådana aktörers räkning.(40)
54.      Med all respekt för domstolen, anser jag inte att dessa situationer verkligen är jämförbara. När nationella myndigheter har infört ett krav på licens som i sig är förenligt med artikel 56 FEUF, har spelaktörer, som är etablerade i andra medlemsstater, till följd av denna bestämmelse inte samma typ av rättigheter med direkt effekt som veterinärerna åtnjöt i de mål som avgjordes genom domarna Auer och Rienks (a). Om det skulle krävas att dessa myndigheter inte tillämpar detta krav, och således tolererar att kravet åsidosätts av ekonomiska aktörer, endast på grund av att det licensförfarande som var i kraft vid den relevanta tidpunkten hade vissa brister skulle gå utöver vad som är nödvändigt för att skydda den rättighet som dessa aktörer har till följd av denna bestämmelse (b). Jag anser även att en sådan tolkning skulle vara oproportionerlig i detta avseende (c). Jag anser att så även är fallet när, såsom i förevarande mål, kravet på licens hade införts för att ersätta ett statligt monopol som hade konstaterats vara oförenligt med unionsrätten (d).
a)      Den rättighet som spelaktörer har till följd av artikel 56 FEUF i denna situation
55.      I allmänhet är de rättigheter som aktörer har till följd av artikel 56 FEUF en naturlig följd av de skyldigheter som den bestämmelsen uppställer för medlemsstaterna. Såsom har förklarats i punkterna 31–39 har medlemsstaterna i detta fall inte någon skyldighet att tillåta aktörer som är etablerade i en annan medlemsstat att fritt tillhandahålla speltjänster inom deras territorium. De har rätt att uppställa ett krav på licens för sådana verksamheter. Vidare uppställs det inte i denna bestämmelse någon skyldighet för medlemsstaterna att erkänna spellicenser som har utfärdats av andra medlemsstater.
56.      Av detta följer att artikel 56 FEUF inte ger spelaktörer som är etablerade (och som, i förekommande fall, har licens) i en medlemsstat någon rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat. En sådan rätt följer nämligen endast av den licens som aktören måste skaffa sig i värdstaten.
57.      Artikel 56 FEUF kräver inte heller att medlemsstaterna automatiskt ska bevilja sådana licenser till aktörerna. De får uppställa villkor för det syftet, under förutsättning att villkoren är proportionerliga och inte är diskriminerande, och de får till och med begränsa antalet tillgängliga licenser. Artikel 56 FEUF innebär följaktligen inte att aktörerna är har rätt till en licens som sådan.
58.      Denna bestämmelse ålägger endast medlemsstaterna att säkerställa tillgång till ett icke-diskriminerande och öppet licensförfarande och ger aktörerna en motsvarande rättighet i det avseendet. För dessa aktörer kan erhållandet av en lokal spellicens helt enkelt inte betecknas som enbart en ”administrativ formalitet”.
b)      Att bortse från licenskravet skulle gå utöver vad som är nödvändigt för att skydda denna rättighet
59.      När nationella myndigheter kräver en licens för tillhandahållandet av speltjänster, men licenserna inte har beviljats enligt ett icke-diskriminerande och öppet förfarande, skulle det gå utöver vad som nödvändigt för att skydda den aktuella rättigheten som följer av unionsrätten att helt och hållet bortse från licenskravet i efterföljande förfaranden som inleds, antingen av myndigheter eller av privatpersoner, mot spelaktörer som tillhandhåller tjänster utan licens.(41)
60.      Jag vill i det avseendet erinra om att på området för hasardspel är ett krav på licens i sig förenligt med unionsrätten. När det uppstår problem vid beviljandet av licenser, kräver inte unionsrätten att spelaktörerna omedelbart ska tillåtas att fritt tillhandahålla tjänster på marknaden och undgå eventuella påföljder enligt nationell rätt för att ha gjort detta. Ett lämpligt och faktiskt tillräckligt skydd för den rättighet som dessa aktörer har till följd av artikel 56 FEUF säkerställs genom att rättsmedel finns tillgängliga – vilket medlemsstaterna ska garantera – som gör det möjligt för dessa aktörer att få ett bristfälligt licensförfarande, eller avsaknaden av ett sådant förfarande, prövat vid domstol.(42) Detta är dessutom exakt det synsätt som avspeglas i unionens sekundärrätt i fråga om offentlig upphandling och tilldelning av koncessioner, som även om den inte är tillämplig i förevarande mål ändå utgör en relevant referenspunkt.(43) I stället för att ta sig in på marknaden utan en licens bör dessa aktörer använda sig av dessa rättsmedel och avvakta utgången i sådana förfaranden.
61.      I samband med en sådan begäran om prövning av ett licensförfarande, eller avsaknaden av ett sådant förfarande, har de behöriga domstolarna möjlighet att säkerställa ett lämpligt och tillräckligt skydd för den aktuella rättigheten genom att underlåta att tillämpa varje aspekt av nationell rätt som reglerar beviljandet av licenser och som strider mot artikel 56 FEUF (till exempel ett diskriminerande villkor för licens, eller en oproportionerlig begränsning av antalet tillgängliga licenser), genom att bortse från varje beslut som rättsstridigt antagits av de upphandlande myndigheterna, och genom att ålägga dessa myndigheter att vidta de åtgärder som krävs för att avhjälpa situationen (såsom att anordna ett nytt förfarande som är förenligt med unionsrätten eller bevilja en aktör som uppfyller de villkor som föreskrivs i nationell rätt en licens).(44)
62.      Argumentet, som har upprepats av Tipico, om att sådana domstolsförfaranden kan ta lång tid och under alla omständigheter skulle säkerställa ett skydd för den rättighet som spelaktörer har till följd av artikel 56 FEUF endast ”för framtiden”, utan att avhjälpa de förlorade affärsmöjligheter som en sådan aktör påstås drabbas av om den inte tillåts träda in på marknaden omedelbart, är enligt min mening inte övertygande.
63.      Inledningsvis kräver unionsrätten att en sådan prövning ska göras så skyndsamt som möjligt.(45) När en medlemsstat kränker den rättighet som aktörer har till följd av artikel 56 FEUF genom att inte i rätt tid införa ett icke-diskriminerande och öppet licensförfarande, har dessa aktörer rätt, enligt unionsrätten – såsom DK, den grekiska regeringen och kommissionen har framhållit – att begära ersättning från staten för den skada som därigenom har vållats, däribland förlorade affärsmöjligheter.(46) Sådan skada kan därför lämpligen avhjälpas på detta sätt.
c)      Att bortse från licenskravet skulle vara oproportionerligt
64.      Att kräva att de nationella myndigheterna ska underlåta helt och hållet att tillämpa licenssystemet och faktiskt tolerera det fria tillhandahållandet av tjänster av spelaktörer i landet till dess att ett licensförfarande som är förenligt med unionsrätten har anordnats – eller att retroaktivt godkänna agerandet av en aktör som har trätt in på marknaden när det inte fanns något sådant förfarande – skulle också utgöra ett oproportionerligt sätt att skydda den rättighet som dessa aktörer har till följd av artikel 56 FEUF, med hänsyn till de negativa effekter som ett sådant synsätt skulle ha på andra berättigade intressen.
65.      För det första skulle en sådan tolkning av unionsrätten undergräva inte bara effektiviteten i nationella licenssystem som i sig är förenliga med unionsrätten, utan även effektiviteten i de regler som uppställs i själva unionsrätten och som reglerar domstolsprövningen av licensförfaranden och den rättssäkerhet som dessa regler är avsedda att garantera. Såsom har förklarats ovan förväntas ekonomiska aktörer att ansöka om en licens och, i förekommande fall, begära domstolsprövning av villkoren för beviljande av licens innan de träder in på marknaden. En sådan prövning gör det möjligt att fastställa förfarandets lagenlighet på förhand, och därigenom säkerställa en viss säkerhet för alla intressenter.(47) En maximalistisk tolkning av EU‑domstolens praxis om påföljder och sanktioner skulle däremot uppmuntra aktörer, på grundval av enbart misstankar beträffande licensförfarandets lagenlighet, att bortse från dessa bestämmelser och ”spela” sig in på marknaden, i hopp om att de, för det fall förfaranden senare skulle inledas mot dem, kommer kunna undgå ansvar i efterhand genom att framställa invändningar mot licensförfarandet. Ett sådant agerande skulle dock skapa betydande osäkerhet, särskilt för konsumenter – som kanske inte längre kan urskilja vilka aktörer på marknaden som är lagliga och vilka som inte är det – eller konkurrenter – som kan ha en licens men ändå utsättas för illojal konkurrens från aktörer som inte har licens och som därför inte omfattas av några begränsningar som uppställs i licenssystemet.
66.      För det andra, och vilket är ännu viktigare, ska det erinras om att ett krav på licens, såsom har förklarats ovan, anses vara förenligt med unionsrätten på området för hasardspel just på grund av att hasardspel innebär allvarliga och välkända risker för konsumenter, och mer allmänt för folkhälsan. Kravet är avsett att minska dessa risker.
67.      Om de nationella myndigheterna, varje gång brister påverkade beviljandet av licenser, var tvungna att helt och hållet underlåta att tillämpa licenskravet, skulle det stå varje spelaktör som är etablerad i en annan medlemsstat fritt att tillhandahålla tjänster på marknaden i den berörda medlemsstaten, och därigenom utsätta befolkningen – om än bara under en övergångsperiod – för dessa risker. I ett något annorlunda sammanhang har EU-domstolen framstått som särskilt angelägen om att undvika ett sådant resultat.(48)
68.      En överföring av denna maximalistiska tolkning till andra områden kan, vid behov, användas för att illustrera de risker som den medför. Man kan till exempel tänka sig att en medlemsstat beslutar sig för att avreglera försäljningen av medicinsk cannabis inom sitt territorium, och samtidigt införa ett system med förhandstillstånd för sådan verksamhet: endast ett begränsat antal aktörer, som väljs ut på grundval av stränga kriterier, får sälja produkten, på bestämda platser, i reglerade kvantiteter och så vidare. Om förfarandet för beviljande av licenser skulle sakna öppenhet, eller om vissa villkor för beviljande av licenser skulle konstateras vara diskriminerande eller oproportionerliga, skulle följden då bli att de nationella myndigheterna inte längre kunde genomföra systemet med tillstånd och att alla aktörer som är etablerade i en annan medlemsstat skulle ha rätt att sälja medicinsk cannabis fritt i den berörda medlemsstaten, till dess att ett förfarande som är förenligt med unionsrätten har inrättats? Det är svårt att tänka sig att domstolen skulle anse att en sådan radikal lösning är rimlig eller proportionerlig.
d)      Den omständigheten att licenskravet ersatte ett statligt monopol som ansågs vara oförenligt med unionsrätten saknar relevans
69.      I detta skede måste jag ta upp en annan aspekt av domen Ince som, även om den inte har nämnts av den hänskjutande domstolen, diskuterades ingående av de berörda parterna vid domstolen.
70.      Det måste hållas i minnet att det system med licenser som föreskrevs i 4a–4e §§ och 10a § GlüStV 2012 var avsett att åtgärda den omständigheten att det statliga monopolet på anordnande och förmedling av sportvadhållning som föreskrevs i GlüStV 2008 var oförenligt med artikel 56 FEUF (se punkterna 8 och 9 ovan).
71.      Enligt detta system var den (påstått tidigare) monopolisten, ODDSET, i likhet med privata aktörer, tvungen att skaffa en licens för att tillhandahålla vadhållningstjänster. Undantagsvis tillät ändå 29 § GlüStV 2012 denna aktör att behålla sitt erbjudande om hasardspel under en övergångsperiod, vilken var tänkt att vara i upp till ett år efter det att de första licenserna hade beviljats.
72.      Eftersom det faktiskt inte beviljades några licenser enligt GlüStV 2012, på grund av brister i det omtvistade licensförfarandet, och eftersom ODDSET fortsätta att erbjuda vadhållningstjänster enligt övergångsreglerna, slog EU-domstolen i domen Ince fast att monopolet på sportvadslagning hade ”forts[att] att tillämpas i praktiken”. EU‑domstolen ansåg därför att antagandet av det licenssystem som föreskrevs i 4a–4e §§ och 10a § GlüStV 2012 inte hade ”avhjälpt den omständigheten att … [detta] statlig[a] monopol … är oförenligt med artikel 56 FEUF”. Även av det skälet fann domstolen artikel 56 FEUF ”utgjorde hinder” för att en medlemsstat ”vidtar sanktionsåtgärder” för anordnande eller förmedling av sportvadhållning utan licens i den medlemsstaten.(49)
73.      De berörda parterna diskuterade ingående vid domstolen huruvida denna aspekt av resonemanget i domen Ince går att överföra på målet vid den nationella domstolen. DK och kommissionen anser att så inte är fallet. Det mål som avgjorde genom den domen avsåg landbaserat spel,(50) som faktiskt omfattades av ett statligt monopol enligt GlüStV 2008 och med avseende på vilka ODDSET fortsatte att bedriva verksamhet på den tyska marknaden vid den relevanta tidpunkten enligt 29 § GlüStV 2012. Förevarande mål avser däremot onlinespel, som var helt förbjudet enligt GlüStV 2008 (se punkt 6 ovan). ODDSET hade därför inte tillstånd att erbjuda vadhållning online enligt 29 § GlüStV 2012 och gjorde faktiskt inte heller det vid den relevanta tidpunkten. Detta har kraftfullt tillbakavisats av Tipico, som har hävdat att ODDSET:s monopol i själva verket omfattade, både rättsligt sett och i praktiken, internet vid denna tidpunkt. Det ankommer naturligtvis på den hänskjutande domstolen att avgöra denna oenighet beträffande de faktiska omständigheterna. Jag betvivlar dock att det är nödvändigt att göra detta.
74.      Skälet till detta är att denna del av domstolens resonemang i domen Ince enligt min mening inte heller kan tolkas på ett bokstavligt och maximalistiskt sätt. Såsom har förklarats ovan står det en medlemsstat fritt, enligt artikel 56 FEUF, att ersätta ett monopol som har konstaterats vara oförenligt med unionsrätten med ett licenssystem. Jag anser att medlemsstaten även kan lagenligt tillåta den statliga aktör som formellt hade detta monopol att behålla sitt erbjudande under en övergångsperiod, under vilken privata aktörer ska beviljas licenser, för att säkerställa att ett lagenligt och kontrollerat spelerbjudande förblir tillgängligt för konsumenterna under denna period, och således undvika att de vänder sig till okontrollerade erbjudanden från olagliga aktörer.(51) Om det uppstår dröjsmål eller problem vid beviljandet av licenser till privata aktörer, kan unionsrätten inte anses kräva, återigen, att man ska underlåta att tillämpa hela systemet på grund av att ”det olagliga monopolet har fortsatt att tillämpas” och att det står alla spelaktörer fritt att tillhandahålla tjänster på marknadens till dess att licenser har beviljats, av alla de skäl som har angetts i de två föregående avsnitten.
2.      En nyanserad tolkning av domstolens praxis bör godtas
75.      Av de skäl som har angetts ovan ska den maximalistiska tolkningen av domstolens praxis som har angetts i punkt 47 ovan underkännas. Den omständigheten att artikel 56 FEUF har företräde innebär inte att nationella myndigheter är skyldiga att underlåta att tillämpa ett licenskrav som i sig är förenligt med denna bestämmelse varje gång en aktör inte har kunnat få en licens i strid med den rätt till ett icke-diskriminerande och öppet licensförfarande som följer av den bestämmelsen. Under sådana omständigheter kan inte aktören börja tillhandahålla tjänster på marknaden utan licens som en form av ”gottgörelse på egen hand”. I regel ska de nationella myndigheterna fortsätta vara behöriga att genomdriva detta krav och påföra de straffrättsliga påföljder, administrativa sanktioner eller civilrättsliga påföljder som föreskrivs i nationell rätt för det fall kravet åsidosätts. Den berörda aktören bör i stället begära att få det bristfälliga licensförfarandet eller avsaknaden av ett sådant förfarande prövat vid nationell domstol och avvakta utgången i detta domstolsförfarande. Den omständigheten att sådana förfaranden finns tillgängliga säkerställer ett tillräckligt skydd för de rättigheter som följer av artikel 56 FEUF.
76.      Detta är skälet till att jag anser att det ska göras en nyanserad tolkning av aktuell rättspraxis. Denna tolkning innebär att även om licenssystemet i regel fortfarande kan göras gällande mot aktörer som tillhandahåller tjänster utan licens under de omständigheter som har beskrivits i den föregående punkten, ska straffrättsliga påföljder eller administrativa sanktioner och civilrättsliga påföljder, undantagsvis och i enlighet med proportionalitetsprincipen, inte påföras (helt eller delvis) om detta skulle vara oproportionerligt i det enskilda fallet.(52)
77.      Med andra ord, även om en aktör har handlat olagligt, genom att åsidosätta ett licenskrav som kan göras gällande, kan det finnas särskilda omständigheter då ett sådant agerande ska ursäktas och den berörda aktören ska undantas (helt eller delvis) från skadeståndsansvar av de behöriga domstolarna, genom att – i enlighet med principen om lojalt samarbete och skyldigheten att göra en unionsrättskonform tolkning – använda de mekanismer som finns i deras förvaltningsrättsliga, straffrättsliga och/eller civilrättsliga lagstiftning.(53)
78.      Resonemanget i domen Placanicaska enligt min mening förstås mot den bakgrunden. I det mål som avgjordes genom den domen verkade det vara lagenligt enligt de tillämpliga italienska bestämmelserna att förmedla vadhållningsinsatser åt utländska vadhållningsaktörer. Den situationen ledde till att det bildades och utvecklades ett nätverk av förmedlare som investerade kapital och inrättade den nödvändiga infrastrukturen. En senare ändring av dessa bestämmelser klargjorde emellertid att verksamheten faktiskt var olaglig. Förmedlarna, vilka redan hade satt upp sin organisation och påbörjat sin verksamhet, riskerade plötsligt åtal. Domstolen var begripligt nog av den uppfattningen att det inte skulle ha varit proportionerligt eller rättvist att retroaktivt påföra straffrättsliga påföljder under sådana omständigheter.(54)
79.      Liknande omständigheter kan kanske uppstå i förevarande fall. Tipico har hävdat att de tyska myndigheterna, vid olika tidpunkter och i olika officiella riktlinjer och uttalanden, uppgav för aktörer inom vadhållning online att de, med hänsyn till bristerna i det omtvistade licensförfarandet, skulle tolerera tillhandahållandet av tjänster på den tyska marknaden, under förutsättning att vissa grundläggande villkor var uppfyllda (vilka inte har beskrivits i detalj i de berörda parternas yttranden eller i begäran om förhandsavgörande, men som Tipico har hävdat att det uppfyllde), till dess att ett nytt förfarande har anordnats.
80.      Tipicos påståenden har dock bestritts av DK. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra saken. För egen del vill jag påpeka att om behöriga och tillförlitliga källor inom de tyska myndigheterna gav aktörer inom vadhållning online tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om att licenskravet i GlüStV 2012 inte skulle göras gällande gentemot dem, under förutsättning att de uppfyllde vissa grundläggande krav, vore det oproportionerligt – och oskäligt – att retroaktivt påföra en aktör som har uppfyllt dessa villkor – såsom verkar vara fallet med Tipico – straffrättsliga påföljder eller administrativa sanktioner eller de civilrättsliga påföljder som föreskrivs i BGB, på grund av att aktören har tillhandahållit tjänster utan en licens på den tyska marknaden vid den relevanta tidpunkten.
81.      Denna slutsats är okomplicerad vad beträffar straffrättsliga påföljder eller administrativa sanktioner. Aktörer borde rimligen inte klandras för, och åläggas påföljder eller sanktioner, för att ha agerat i enlighet med de riktlinjer som myndigheterna har utfärdat. Vad beträffar administrativa sanktioner skulle principen om skydd för berättigade förväntningar vara tillämplig: myndigheterna skulle på sätt och viss vara bundna av sina egna försäkringar.(55) Vad gäller straffrättsliga påföljder skulle det, om aktören agerade på marknaden i enlighet med sådana försäkringar, på samma sätt motivera ett undantag från ansvar, enligt sådana mekanismer som den så kallade misstagsläran (doctrine of mistake).
82.      Att de civilrättsliga påföljder som normalt föreskrivs i BGB är uteslutna kräver vissa ytterligare förklaringar. Som DK och den italienska regeringen har hävdat, har visserligen de påföljder som föreskrivs i civilrätt när verksamhet bedrivs utan en licens, såsom avtalens ogiltighet eller skadeståndsansvar, inte samma inverkan som straffrättsliga påföljder eller administrativa sanktioner. De sistnämnda medför att aktören hamnar i en sämre ställning än om vederbörande inte hade trätt in på marknaden över huvud taget, medan avtalens ogiltighet och återbetalning av insatser i princip enbart skulle återställa den tidigare rådande situationen. Vidare är dessa civilrättsliga påföljder en naturlig följd av de rättsmedel som står till konsumenternas förfogande och bidrar således till det konsumentskyddssyfte som licenssystemet eftersträvar.
83.      Om de tyska myndigheterna gav aktörer inom vadhållning online, däribland Tipico, tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om att licenskravet i GlüStV 2012 inte skulle göras gällande gentemot dem, så länge de uppfyllde vissa grundläggande krav, kan det dock inte bortses från denna omständighet i sådana civilrättsliga förfaranden som det nu aktuella. Dessa aktörer kan ha beslutat att träda in på eller stanna kvar på den tyska marknaden och att ingå avtal med konsumenter just på grund av dessa försäkringar. Utan dessa försäkringar skulle de kanske inte ha gjort det. Att kräva att en sådan aktör, många år senare, ska återbetala de insatser som erhållits enligt dessa avtal – även om det endast var för att återställa den tidigare rådande situationen – kanske inte bara är oskäligt, utan skulle även kunna ha en betydande inverkan på dess nuvarande verksamheter. En sådan skyldighet skulle potentiellt sett kunna avse tusentals avtal, som ingåtts under flera år. Hundratusentals euro i vinster kan komma att behöva betalas tillbaka och medföra återbetalning av mycket stora belopp långt efter det att de intjänats och eventuellt använts eller investerats av aktören i god tro. Om konsumenterna har lidit skada under sådana omständigheter, skulle det eventuella skadeståndsansvaret endast kunna bäras av de myndigheter som gav försäkringarna i fråga.(56)
84.      Under dessa omständigheter, och utifrån antagandet att sådana aktörer som Tipico inte erhöll ovan angivna försäkringar från de tyska myndigheterna, anser jag att de tyska domstolarna, i enlighet med principen om lojalt samarbete och skyldigheten att göra en unionsrättskonform tolkning, ska använda de mekanismer som finns i tysk civilrätt för att utesluta dessa aktörer från dessa civilrättsliga påföljder. Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma frågan, så framstår det, utifrån de uppgifter som finns bland handlingarna i målet, som att tysk rätt ger tillräckligt handlingsutrymme i det avseendet.
85.      För det första har den hänskjutande domstolen uppgett att när ett avtal ingås i strid med en ”lagbestämmelse” –
till exempel av en aktör som tillhandahåller tjänster i strid med det licenssystem som föreskrivs i GlüStV 2012 – sker inte en ogiltigförklaring enligt 134 § BGB automatiskt, och att de tyska domstolarna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning. Enligt den bestämmelsen ska en ogiltigförklaring vara utesluten när det ”föreskrivs i lag”. Denna breda formulering skulle potentiellt sett kunna omfatta situationen då unionsrätten utesluter en ogiltigförklaring under de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet.(57)
86.      Vad, för det andra, beträffar skadeståndsansvar enligt 823 § punkt 2 BGB på grund av åsidosättande av det licenssystem som föreskrivs i GlüStV 2012, framgår det att ett sådant ansvar förutsätter vållande (culpa) från den påstådda skadevållarens sida.(58) Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse, kan det vara möjligt att tolka denna bestämmelse så, att under de omständigheter som är i fråga i förevarande mål, kan den berörda aktören inte anses ha varit vållande genom att åsidosätta det omtvistade licenssystemet.
V.      Förslag till avgörande
87.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att EU‑domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) enligt följande:
Artikel 56 FEUF ska tolkas på följande sätt:
–        När en medlemsstat kräver licens för tillhandahållandet av vissa tjänster inom dess territorium, och detta krav i sig är förenligt med artikel 56 FEUF, har de nationella myndigheterna, inbegripet domstolarna, rätt att göra gällande detta krav mot en aktör som har tillhandahållit tjänster utan erforderlig licens. Domstolarna får i synnerhet besluta om de påföljder som i det avseendet föreskrivs i tillämplig civilrätt. Detta är fallet även om den berörda aktören hävdar att denne inte kunde erhålla en sådan licens på grund av brister som påverkade licensförfarandet. I det avseendet säkerställs ett tillräckligt skydd för den rättighet som aktören har till följd av artikel 56 FEUF genom möjligheten att få licensförfarandet, eller avsaknaden av ett sådant förfarande, prövat vid domstol.
–        Dessa civilrättsliga påföljder ska undantagsvis inte påföras vid åsidosättande av licenskravet, om detta skulle vara oproportionerligt. Så är fallet när behöriga och tillförlitliga källor inom de nationella myndigheterna gav den berörda aktören tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om att licenskravet inte skulle göras gällande och att aktören följaktligen kunde erbjuda sina tjänster till konsumenter på den nationella marknaden utan en licens.
1      Originalspråk: engelska.
2      Se mitt förslag till avgörande i målet Wunner (C‑77/24, EU:C:2025:432) (nedan kallat mitt förslag till avgörande i målet Wunner), mitt förslag till avgörande i målet European Lotto and Betting och Deutsche Lotto- und Sportwetten (C‑440/23, EU:C:2025:668) (nedan kallat mitt förslag till avgörande i målet European Lotto), och mitt förslag till avgörande i målet Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Dom av den 8 september 2010, Stoß m.fl. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07, EU:C:2010:504) (nedan kallad domen Stoß), och dom av den 8 september 2010, Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505) (nedan kallad domen Carmen Media).
4      I huvudsak ansåg de tyska domstolarna att monopolet på sportvadhållning inte eftersträvade sitt påstådda mål att skydda spelare mot överdrivna utgifter för spel och spelberoende på ett sammanhängande och systematiskt sätt (se domen Stoß (punkterna 88–107) och domen Carmen Media (punkterna 64–71)).
5      Se, i det avseendet, avsnitt C nedan.
6      I huvudsak ansåg Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden) att kriterierna och de detaljerade reglerna för detta val inte hade fastställts på ett klart, precist och entydigt sätt i inbjudan att lämna in ansökningar Det enda kriterium som omnämndes däri – nämligen det ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” – framstod varken som relevant eller ens förenligt med 4b § punkt 5 GlüStV 2012.
7      Trots att Tipico vid den relevanta tidpunkten inte hade någon licens utfärdad av de tyska myndigheterna, tillhandahöll bolaget ändå sina tjänster, via sin webbplats, till konsumenter i Tyskland.
8      I den lydelse som offentliggjordes den 2 januari 2002 (BGBl. I, s. 42 och 2909; 2003 I, s. 738).
9      Även om Tipico vid den relevanta tidpunkten redan hade en licens utfärdad av de maltesiska myndigheterna, vilken var avsedd att göra det möjligt för bolaget att tillhandahålla onlinetjänster för sportvadhållning i hela Europeiska unionen (se punkt 14 ovan), erkändes inte den licensen av de tyska myndigheterna.
10      Tipico har ifrågasatt att 4 § punkt 1 GlüStV 2012 är tillämplig på dess tjänster. Bolaget anser att sportvadhållning reglerades enbart av de särskilda licensbestämmelserna i 4a–4e §§ och 10a § GlüStV 2012 (se punkt 9 ovan). I det avseendet vill jag bara påpeka att det, inom ramen för ett förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, inte ankommer på EU-domstolen, utan på den hänskjutande domstolen, att avgöra vilka bestämmelser i nationell rätt som är tillämpliga i det nationella målet. Under alla omständigheter tycks ett motsvarande förbud mot att erbjuda speltjänster utan licens även följa av 4a § GlüStV 2012. Även om den hänskjutande domstolen hade åberopat en felaktig bestämmelse, skulle följaktligen den omständigheten att Tipicos tjänster är rättsstridiga enligt tysk rätt inte ha påverkats.
11      Tysk rätt reglerar dessa anspråk, enligt de tillämpliga bestämmelserna i internationell privaträtt. Vad beträffar anspråket på att avtalen ska ogiltigförklaras och att återbetalning ska ske, se mitt förslag till avgörande i målet European Lotto (punkt 30); vad beträffar skadeståndsanspråket, se mitt förslag till avgörande i målet Wunner (punkterna 41–71).
12      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2013, Stanleybet m.fl.(C‑186/11 och C‑209/11, EU:C:2013:33, punkterna 46 och 47 samt där angiven rättspraxis).
13      Såsom redan konstaterats i dom av den 24 mars 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, punkt 60).
14      Se domen Carmen Media (punkt 103).
15      Se dom av den 19 december 2018, Stanley International Betting och Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
16      Se, bland annat, dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 57), och domen Stoß (punkt 92).
17      Se dom av den 28 februari 2018, Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
18      Se 21 § punkt 1 och 21 § punkt 4 GlüStV 2012.
19      Det framgår inte helt klart av den förklaring som har getts av den hänskjutande domstolen och de berörda parterna huruvida Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstolen i Wiesbaden) ifrågasatte a) principen om att antalet licenser var begränsat, eller b) den omständigheten att dessa licenser var begränsade till exakt 20 stycken.
20      Se, i tillämpliga delar, dom av den 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punkt 31), och dom av den 19 december 2018, Stanley International Betting och Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, punkterna 47 och 48).
21      Se, bland annat, domen Stoß (punkterna 108–116), och dom av den 12 september 2013, Biasci m.fl. (C‑660/11 och C‑8/12, EU:C:2013:550, punkt 41). Den omständigheten att Republiken Malta tycks bevilja licenser som är avsedda att tillåta innehavarna att tillhandahålla speltjänster inom hela den inre marknaden (se punkt 14 ovan) saknar i det avseendet betydelse.
22      Se, bland annat, dom av den 22 juni 2017, Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
23      Se, bland annat, dom av den 12 september 2013, Biasci m.fl. (C‑660/11 och C‑8/12, EU:C:2013:550, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
24      Sådana påföljder är vanligt förekommande i medlemsstaternas lagstiftningar. Se, bland annat, dom av den 24 mars 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, punkt 32), och Infante Ruiz, F.J., och Olivia Blazquez, F., ”Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law”, InDret, volym 2, 2022, s. 24. Detta avsnitt fokuserar på avtalens ogiltighet och på återbetalning, eftersom dessa frågor var de hetast debatterade frågorna mellan de berörda parterna. Samma överväganden gäller dock, med nödvändiga ändringar, i fråga om skyldigheten att betala ersättning enligt 823 § punkt 2 BGB.
25      Se, analogt, dom av den 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo m.fl. (C‑154/15, C‑307/15 och C‑308/15, EU:C:2016:980, punkterna 61–66).
26      Se, analogt, dom av den 14 oktober 2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Spelautomater) (C‑231/20, EU:C:2021:845, punkt 46).
27      Se, för ett sådant scenario, beslut av den 14 mars 2024, N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, punkterna 9–13).
28      Detta är också en ganska vanlig lösning i medlemsstaternas lagstiftningar. Se, i det avseendet, von Bar, C. och Clive, E. (red.), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Oxford University Press, 2010, volym I, s. 548–550.
29      Den maltesiska regeringen har även hävdat att sådana krav på återbetalning bör anses som otillåtna enligt unionsrätten på grund av att de utgör ett missbruk av unionsrätten från spelarnas sida. Jag har redan förklarat i mitt förslag till avgörande i målet European Lotto (punkterna 94–97) varför principen om förbud mot missbruk av unionsrätten inte har någon betydelse i detta sammanhang, eftersom sådana krav grundar sig helt och hållet på nationell rätt.
30      Se, bland annat, dom av den 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punkterna 39 och 44–49 samt där angiven rättspraxis).
31      Dom av den 4 februari 2016 (C‑336/14, EU:C:2016:72, punkterna 33–38 och 86–88) (nedan kallad domen Ince).
32      Se dom av den 6 mars 2007, Placanica m.fl. (C‑338/04, C‑359/04 och C‑360/04, EU:C:2007:133, punkt 69) (nedan kallad domen Placanica), domen Stoß (punkt 115), dom av den 16 februari 2012, Costa och Cifone (C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkt 43). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2011, Dickinger och Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 43), och dom av den 30 april 2014, Pfleger m.fl. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punkt 64).
33      Se dom av den 5 februari 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, s. 11–13), och dom av den 3 juni 2010, Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, punkterna 47–49).
34      Se, bland annat, dom av den 15 december 1976, Simmenthal (35/76, EU:C:1976:180, punkterna 16 och 21), och dom av den 13 mars 2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, punkterna 38, 49, 55 och 61–63); se även mitt förslag till avgörande i målet European Lotto (punkterna 41–44 och 92). Flera av EU-domstolens domar har nämligen sitt ursprung i nationella förfaranden som rör åsidosättanden av lokala spelbestämmelser, i vilka den tilltalade hävdade att dessa bestämmelser var oförenliga med unionsrätten. Detta var särskilt fallet i målet Ince (se punkterna 2, 23 och 24 i den domen).
35      Dom av den 22 september 1983 (271/82, EU:C:1983:243) (nedan kallad domen Auer).
36      Dom av den 15 december 1983 (5/83, EU:C:1983:382) (nedan kallad domen Rienks).
37      Rådets direktiv 78/1026/EEG av den 18 december 1978 om ömsesidigt erkännande av utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis för veterinärer inklusive åtgärder för att underlätta det faktiska utövandet av etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster (EGT L 362, 1978, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 11).
38      Se domen Auer (punkterna 11–19) och domen Rienks (punkterna 6–11). Se, analogt, dom av den 3 juli 1980, Pieck (157/79, EU:C:1980:179, punkterna 12, 13 och 17–19), dom av den 12 december 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, punkterna 9–13), och dom av den 29 februari 1996, Skanavi och Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, punkterna 31–36).
39      Detta påstående upprepades senare, i identiska eller i huvudsak liknande ordalag, av domstolen i ett antal liknande mål, särskilt i domen Ince. Se den rättspraxis som har angetts i fotnot 32 ovan.
40      Se domen Placanica (punkterna 63 och 69–71).
41      Se Cuyvers, A., ”Joined Cases C‑338/04, C‑359/04 and C‑360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese, and Angelo Sorricchio (Placanica) – Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I-1891”, Common Market Law Review, volym 45, nr 2, 2008, s. 515–536, särskilt s. 529–534.
42      Se, i det avseendet, dom av den 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punkt 50 och där angiven rättspraxis). Se, vad gäller ett sådant rättsmedel i praktiken, dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 34).
43      Se skäl 81 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1) samt tredje skälet och artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).
44      Se, för ett liknande resonemang, domen Placanica (punkt 63) och, analogt, artikel 2.1 b i direktiv 89/665.
45      Se, analogt, artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665.
46      Se dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl. (C‑98/14, EU:C:2015:386, punkterna 103–106 och där angiven rättspraxis). Se, analogt, artikel 2.1 c i direktiv 89/665.
47      Vidare är de bestämmelser som är tillämpliga på sådana förfaranden avsedda att säkerställa att aktörerna behandlas lika (till exempel genom att föreskriva en möjlighet att skjuta upp beviljandet eller verkningarna av licenser till dess att förfarandets lagenlighet har fastställts). Se, analogt, artikel 2.1 a i direktiv 89/665.
48      Se dom av den 24 januari 2013, Stanleybet m.fl. (C‑186/11 och C‑209/11, EU:C:2013:33, punkterna 38, 39 och 43–48).
49      Domen Ince (punkterna 91 och 93 samt domslutet).
50      Närmare bestämt avsåg målet att den tilltalade hade installerat en vadslagningsautomat i en sportbar, i strid med monopolet (se domen Ince, punkt 24).
51      Se, analogt, dom av den 12 juni 2014, Digibet och Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, punkterna 32 och 41).
52      Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 1996, Skanavi och Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, punkterna 36 och 37), och dom av den 6 november 2003, Gambelli m.fl. (C‑243/01, EU:C:2003:597, punkt 73).
53      Detta betyder också att även om en aktör på det sättet kan undvika påföljder eller sanktioner en gång, bör den inte fortsätta att tillhandahålla olagliga tjänster, utan bör istället ansöka om en licens genom lämpliga kanaler.
54      Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2003, Gambelli m.fl. (C‑243/01, EU:C:2003:597, punkterna 20 och 73). Se, för samma uppfattning, Cuyvers, A., a.a., s. 529 och 530.
55      Se, bland annat, dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl. (C‑98/14, EU:C:2015:386, punkt 74 och där angiven rättspraxis), dom av den 22 september 2022, Admiral Gaming Network m.fl. (C‑475/20–C‑482/20, EU:C:2022:714, punkt 61), och dom av den 11 september 2025, Cairo Network m.fl. (C‑764/23–C‑766/23, EU:C:2025:691, punkterna 142–145). Jag vill understryka att det resonemanget, gällande positiva försäkringar från de nationella myndigheterna, inte gäller när de nationella myndigheterna endast vidtar begränsade verkställighetsåtgärder mot olicensierade operatörer, eller vidtar åtgärder såsom att uppbära inkomstskatt från dessa operatörer. Operatörer kan nämligen inte rimligen, enbart utifrån sådana omständigheter, härleda en berättigad förväntan att dessa myndigheter kommer att tolerera tillhandahållandet av olicensierade tjänster på marknaden. En låg verkställighetsgrad kan faktiskt bero på de svårigheter som dessa myndigheter kan möta när de försöker åtala operatörer som är etablerade utomlands, medan det är ganska vanligt att staten beskattar både laglig och olaglig verksamhet.
56      Jag är väl medveten om att i målet vid den nationella domstolen kan de tyska myndigheternas eventuella hållning i sig vara en följd av att de tyska domstolarna slog fast att man helt och hållet skulle underlåta att tillämpa det licenssystem som föreskrevs i GlüStV 2012 på grund av bristerna i licensförfarandet. Detta synsätt tycks i sin tur härröra från en maximalistisk tolkning av EU-domstolens praxis på området, vilken – såsom jag just har förklarat i förevarande förslag till avgörande – kan ifrågasättas. Även om det säkert skulle vara önskvärt att EU-domstolen klargör denna fråga för framtiden, kvarstår det faktum att det i förevarande mål inte skulle vara proportionerligt att påföra sådana aktörer som Tipico civilrättsliga påföljder för att ha agerat i enlighet med de försäkringar som de tyska myndigheterna gav.
57      Särskilt eftersom det skulle säkerställa enhetlighet i den nationella rättsordningen att utesluta en ogiltigförklaring av avtalet– vilket är ett av de mål som ligger bakom 134 § BGB – eftersom administrativa sanktioner och straffrättsliga påföljder också skulle vara uteslutna med hänsyn till omständigheterna.
58      Se 823 § punkt 2 andra meningen BGB, där följande stadgas: ”Om det av lagens innehåll framgår att en lagöverträdelse kan ske utan vållande, inträder ersättningsskyldighet enbart vid vållande” (min kursivering).