62020TJ0312
ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid)
17 mei 2023 (
*1
)
„Mededinging – Concentraties – Duitse elektriciteitsmarkt – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Beroep tot nietigverklaring – Procesbevoegdheid – Ontvankelijkheid – Motiveringsplicht – Begrip ‚één concentratie’ – Recht op effectieve rechterlijke bescherming – Recht om te worden gehoord – Afbakening van de markt – Onderzoeksperiode – Onderzoek van de marktmacht – Beslissende invloed – Kennelijke beoordelingsfouten – Zorgvuldigheidsplicht”
In zaak T‑312/20,
EVH GmbH, gevestigd te Halle an der Saale (Duitsland), vertegenwoordigd door I. Zenke en T. Heymann, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Meessen en I. Zaloguin als gemachtigden, bijgestaan door T. Funke en A. Dlouhy, advocaten,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller en S. Costanzo als gemachtigden,
door
E.ON SE, gevestigd te Essen (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Grave, C. Barth en D.‑J. dos Santos Goncalves, advocaten,
en door
RWE AG, gevestigd te Essen, vertegenwoordigd door U. Scholz, J. Siegmund en J. Ziebarth, advocaten,
interveniëntes,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
ten tijde van de beraadslagingen samengesteld als volgt: S. Gervasoni, president, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo en J. Martín y Pérez de Nanclares (rapporteur), rechters,
griffier: S. Jund, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 15 en 16 juni 2022,
het navolgende
Arrest
1
Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, EVH GmbH, nietigverklaring van besluit C(2019) 1711 final van de Commissie van 26 februari 2019, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2020, C 111, blz. 1) (hierna: „bestreden besluit”).
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Betrokken ondernemingen
2
RWE AG is een onderneming naar Duits recht, die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele energievoorzieningsketen, met inbegrip van de opwekking, de groothandel, de transmissie, de distributie en de kleinhandel, alsook energiediensten aan consumenten (onder meer meteropneming en elektromobiliteit) (hierna: „elektriciteitsmarkt”). RWE en haar dochterondernemingen, waaronder innogy SE, zijn actief in verschillende Europese landen, te weten België, Tsjechië, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Hongarije, Nederland, Polen, Roemenië, Slowakije en het Verenigd Koninkrijk.
3
E.ON SE is een onderneming naar Duits recht die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele elektriciteitsvoorzieningsketen, zoals de opwekking, de groothandel, de distributie of de kleinhandel. E.ON bezit en exploiteert activa voor elektriciteitsopwekking in verschillende Europese landen, waaronder Duitsland, Frankrijk, Italië, Polen en het Verenigd Koninkrijk.
4
Verzoekster is een vennootschap naar Duits recht die zowel elektriciteit uit conventionele energiebronnen (hierna: „conventionele elektriciteit”) produceert via haar elektriciteitscentrales als elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen (hierna: „hernieuwbare elektriciteit”) via haar windmolen- en zonneparken. Haar opwekkingsactiva bevinden zich in Duitsland.
B. Context van de concentratie
5
De concentratie in casu maakt deel uit van een ingewikkelde activaruil tussen RWE en E.ON, die de twee betrokken ondernemingen hebben aangekondigd op 11 en 12 maart 2018 (hierna: „totale transactie”). Met de eerste transactie, de concentratie in casu, wenst RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON. De tweede transactie bestaat in de verwerving door E.ON van de uitsluitende zeggenschap over de distributie- en kleinhandelsactiviteiten alsook bepaalde opwekkingsactiva van innogy, die onder zeggenschap van RWE staa. Met de derde transactie zou RWE een belang van 16,67 % in E.ON verkrijgen.
6
Verzoekster heeft de Europese Commissie op 17 april 2018 een brief doen toekomen waarin zij te kennen gaf te willen deelnemen aan de procedure betreffende de eerste en de tweede concentratie en bijgevolg de daarop betrekking hebbende documenten wenst te ontvangen.
7
Op 26 juni 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen verzoeksters vertegenwoordiger en de Commissie, tijdens welke hij tegen de Commissie haar bezorgdheid uitte over de eerste en de tweede concentratie en haar wens uitsprak om deel te nemen aan de desbetreffende procedures.
8
Op 28 augustus 2018 hebben de Commissie en verzoekster overleg gepleegd en heeft deze laatste haar opmerkingen over de eerste en de tweede concentratie ingediend.
9
De tweede concentratie is op 31 januari 2019 aangemeld bij de Commissie. Met betrekking tot deze tweede transactie heeft de Commissie besluit C(2019) 6530 final van 17 september 2019 vastgesteld waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.8870 – E.ON/Innogy) (PB 2020, C 379, blz. 16) (hierna: „concentratie M.8870”).
10
De derde concentratie is aangemeld bij het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland), dat deze bij beslissing van 26 februari 2019 heeft goedgekeurd (zaak B8‑28/19) (hierna: „concentratie B8‑28/19”).
C. Administratieve procedure
11
Op 22 januari 2019 heeft de Commissie een aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1). Met deze concentratie wenste RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze verordening.
12
Op 31 januari 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 139/2004 de voorafgaande aanmelding van deze concentratie gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2019, C 38, blz. 22) (hierna: „concentratie M.8871”).
13
De opwekkingsactiva van E.ON die deel uitmaken van concentratie M.8871, omvatten ten eerste de volgende entiteiten en aandelen in entiteiten, die actief zijn in de sector hernieuwbare energie:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Duitsland);
–
Amrum Offshore West GmbH (Duitsland);
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Verenigd Koninkrijk);
–
E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Verenigde Staten);
–
E.ON Wind Sweden AB (Zweden);
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italië);
–
Arkona (Duitsland), dat begin 2019 in bedrijf is genomen en waarvan de opwekking niet in aanmerking is genomen voor de vaststelling van het opwekkingscijfer van E.ON voor het jaar 2017;
–
Delta Nordsee (Duitsland), een locatie die ten tijde van de concentratiebeoordeling in aanbouw was.
14
Voorts zal RWE 60,08 % van de aandelen verwerven in Rampion NewCo (Verenigd Koninkrijk), dat 50 % van de aandelen in Rampion Offshore Wind Limited (Verenigd Koninkrijk) bezit, waardoor RWE een indirecte deelneming van 30,1 % in Rampion Offshore Wind verwerft.
15
Ten tweede omvatten de opwekkingsactiva van E.ON die deel uitmaken van concentratie M.8871 deelnemingen en bijbehorende trekkingsrechten in nucleaire activa, te weten:
–
een minderheidsdeelneming van 12,5 % in Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Duitsland);
–
een minderheidsdeelneming van 25 % in Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Duitsland) alsook een aandeel van 25 % in de splijtstof en het kernafval alsook de vastgoedactiva in verband met deze kerncentrale.
16
In het kader van haar onderzoek van concentratie M.8871 heeft de Commissie een marktonderzoek verricht en bijgevolg een vragenlijst toegezonden aan bepaalde ondernemingen, waaronder verzoekster, waarop verzoekster op 30 januari 2019 heeft geantwoord.
17
Bij brief van 31 januari 2019 heeft verzoekster opnieuw de wens uitgesproken om aan de procedure van de Commissie deel te nemen en in het kader daarvan door de Commissie te worden gehoord ingeval deze instelling zou besluiten de fase van grondig onderzoek in te leiden overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004.
D. Bestreden besluit
18
Op 26 februari 2019 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld. Concentratie M.8871 werd verenigbaar met de interne markt verklaard in de onderzoeksfase overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER).
19
In wezen heeft de Commissie hoofdzakelijk de effecten geanalyseerd van concentratie M.8871 op de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit in Duitsland. Bij haar analyse heeft de Commissie met name de gevolgen van concentraties M.8870 en B8‑28/19 in aanmerking genomen. Tevens heeft zij rekening gehouden met het risico van strategieën om de capaciteit te beperken alsook met de door RWE en derden verstrekte analyses van de Rest Supply Index (index van residuele levering; hierna: „RSI”). De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de stijging van het marktaandeel van RWE ten gevolge van de verwerving van de activa van E.ON beperkt en tijdelijk was, zodat concentratie M.8871 geen aanleiding gaf tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Volgens de Commissie werd deze conclusie niet in twijfel getrokken door de andere informatie die door derden was aangedragen. Tot slot heeft zij ook de effecten van concentratie M.8871 op de markt voor elektriciteitstransmissie onderzocht en daarbij rekening gehouden met de relatie tussen RWE en Amprion GmbH, een van de vier Duitse transmissiesysteembeheerders.
II. Conclusies van partijen
20
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de door verzoekster in de loop van de procedure gemaakte advocaten- en reiskosten.
21
De Commissie, daarin ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, E.ON en RWE, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
22
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen zes middelen aan, waarvan het eerste gebaseerd is op een onjuiste splitsing van de analyse van de totale transactie, het tweede op schending van de motiveringsplicht, het derde op schending van haar recht om te worden gehoord, het vierde op schending van haar recht op effectieve rechterlijke bescherming, het vijfde op kennelijke beoordelingsfouten en het zesde op schending van de zorgvuldigheidsplicht.
23
De door RWE opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet eerst worden onderzocht.
A. Ontvankelijkheid
24
In haar memorie in interventie voert RWE aan dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat verzoekster geen procesbevoegdheid heeft. Dienaangaande stelt zij in wezen dat verzoekster geen individueel belang heeft bij nietigverklaring van het bestreden besluit.
25
Ten eerste betoogt RWE dat verzoekster, afgezien van een algemeen belang als marktdeelnemer, niet aantoont wat haar specifiek onderscheidt en kenmerkt ten opzichte van andere marktdeelnemers en concurrenten. Ten tweede kan niet worden gesteld dat op de Duitse elektriciteitsmarkt een beperkt aantal producenten actief is.
26
Verzoekster brengt daartegen in dat RWE als interveniënte formeel gesproken geen exceptie van niet-ontvankelijkheid kan opwerpen, aangezien zij zich moet beperken tot de middelen van vordering en verweer van de Commissie, ter ondersteuning waarvan RWE intervenieert. Ten gronde betwist verzoekster de argumenten van RWE.
27
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie slechts heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep ten gronde en verzoeksters procesbevoegdheid niet heeft betwist.
28
Volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat krachtens artikel 53 van het Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, kunnen de conclusies van het verzoek tot voeging slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een van de partijen. Volgens artikel 142, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich bevindt ten tijde van zijn interventie. Hieruit volgt dat RWE niet bevoegd is om een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, zodat de Unierechter in beginsel niet verplicht is om de door haar aangevoerde middelen inzake niet-ontvankelijkheid te onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak vormt het criterium waarbij de ontvankelijkheid van een beroep van een natuurlijke of rechtspersoon tegen een niet tot hem gericht besluit afhankelijk wordt gemaakt van de in artikel 263, vierde alinea, VWEU gestelde ontvankelijkheidsvoorwaarden, echter een niet-ontvankelijkheidsgrond van openbare orde die de rechterlijke instanties van de Unie op elk moment, ook ambtshalve, kunnen onderzoeken (zie in die zin arrest van 27 februari 2014, Stichting Woonlinie e.a./Commissie, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Gerecht dient dus ambtshalve na te gaan of verzoekster bevoegd is om op te komen tegen het bestreden besluit.
29
Volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan een natuurlijke of rechtspersoon slechts tegen een tot een andere persoon gericht besluit beroep instellen indien dit besluit hem rechtstreeks en individueel raakt.
30
Derhalve moet worden onderzocht of het bestreden besluit verzoekster rechtstreeks en individueel raakt.
31
Wat in de eerste plaats de rechtstreekse gevolgen voor verzoekster betreft, moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit het mogelijk maakte concentratie M.8871 onmiddellijk tot stand te brengen en dus kon leiden tot een onmiddellijke wijziging van de situatie op de betrokken markten. Aangezien er geen twijfel bestond over de wil van de partijen om concentratie M.8871 tot stand te brengen, konden de op de betrokken markt of markten opererende marktdeelnemers op de datum van het bestreden besluit als vaststaand aannemen dat de marktsituatie onmiddellijk en snel zou veranderen (zie in die zin arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat het bestreden besluit verzoekster, die op deze markt actief is, rechtstreeks raakt.
32
Wat in de tweede plaats het individueel geraakt zijn van verzoekster betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak degenen die niet de geadresseerden van een besluit zijn, slechts kunnen stellen dat zij individueel worden geraakt indien dit besluit hen treft op grond van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen bijgevolg individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat van dat besluit (zie arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33
Wanneer in een besluit wordt vastgesteld dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt, moet bij het onderzoek of een derde onderneming individueel wordt geraakt, worden nagegaan of zij aan de administratieve procedure heeft deelgenomen en of haar marktpositie is aangetast. Hoewel de loutere deelneming aan de procedure op zichzelf niet volstaat om vast te stellen dat het besluit verzoekster individueel raakt – vooral niet op het gebied van concentraties, waarbij een nauwkeurig onderzoek regelmatige contacten met talrijke ondernemingen vereist – vormt een actieve deelname aan de administratieve procedure niettemin een element waarmee in de rechtspraak in mededingingszaken geregeld rekening wordt gehouden, ook op het meer specifieke gebied van de controle op concentraties, om in combinatie met andere specifieke omstandigheden de ontvankelijkheid van haar beroep vast te stellen (zie arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34
In het licht van de in punt 33 hierboven genoemde rechtspraak heeft het Gerecht een maatregel tot organisatie van de procesgang getroffen die ertoe strekt partijen uit te nodigen om ter terechtzitting hun opmerkingen te maken over het middel van niet-ontvankelijkheid dat het ambtshalve wil opwerpen.
35
Wat in de eerste plaats verzoeksters deelname aan de administratieve procedure met betrekking tot concentratie M.8871 betreft, zij opgemerkt dat verzoekster bij brief van 17 april 2018 schriftelijke opmerkingen bij de Commissie heeft ingediend en vervolgens is gehoord tijdens een individuele bijeenkomst op 28 augustus 2018. Uit het dossier blijkt ook dat verzoekster op 18 oktober 2018 een brief heeft gestuurd ter aanvulling van de opmerkingen die zij tijdens de bijeenkomst van 28 augustus 2018 had ingediend.
36
Bij brief van 4 december 2018 heeft verzoekster de Commissie een op haar verzoek door het economische adviesbureau Oxera Consulting LLP opgesteld onderzoeksverslag doen toekomen, met als titel „Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt” (Transactie tussen E.ON en RWE: gevolgen voor de eerste verkoop- en balanceringsmarkt), van 29 november 2018 (hierna: „Oxera-onderzoek”), waaraan zij per e-mail van 25 januari 2019 de databank heeft toegevoegd aan de hand waarvan het onderzoek was uitgevoerd.
37
Ten slotte heeft verzoekster op 24 januari 2019 van de Commissie de vragenlijst over het marktonderzoek ontvangen, waarop zij heeft geantwoord op 30 januari 2019.
38
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster actief aan de procedure heeft deelgenomen – hetgeen de andere partijen overigens niet betwisten – doordat zij bij de Commissie per brief en tijdens een individuele bijeenkomst opmerkingen over concentratie M.8871 heeft ingediend, doordat zij haar eigen onderzoek (het Oxera-onderzoek) over de gevolgen van de concentratie voor de markt heeft overgelegd en doordat zij heeft gereageerd op het marktonderzoek.
39
Wat in de tweede plaats de individuele gevolgen voor verzoeksters marktpositie betreft, blijkt uit haar geschriften dat zij als gemeentelijk elektriciteitsbedrijf actief is op alle niveaus van de waardeketen – onder meer bij de opwekking van elektriciteit – en bijgevolg een concurrente van de partijen bij de concentratie is. Deze beschrijving van verzoeksters activiteiten is door de andere partijen niet tegengesproken.
40
RWE is daarentegen in wezen van mening dat verzoeksters status van concurrent slechts een objectieve status is, die haar niet onderscheidt van enige andere concurrent die zich feitelijk of potentieel in dezelfde situatie bevindt. Dienaangaande merkt RWE met name op dat verzoekster geen onderscheid maakt tussen haarzelf en andere concurrenten wanneer zij de gevolgen van de concentratie voor haar concurrentiepositie bespreekt.
41
Voorts hebben partijen in antwoord op vragen van het Gerecht ter terechtzitting erkend dat het niet van belang was te bepalen of verzoekster een belangrijke concurrent van RWE en E.ON was, maar of zij had aangetoond dat zij wegens bijzondere omstandigheden door het bestreden besluit werd geraakt.
42
Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoekster heeft aangevoerd dat haar concurrentiepositie door concentratie M.8871 zou worden aangetast omdat deze de structuur van de Duitse elektriciteitsmarkt zou wijzigen waardoor verzoeksters aanzienlijke langetermijninvesteringen minder waard zouden worden, gelet op het feit dat de elektriciteitsmarkt gedecentraliseerd is en steeds volatieler wordt.
43
Een dergelijk argument kan inderdaad ook worden aangevoerd door andere concurrenten die zich in een soortgelijke situatie als verzoekster bevinden.
44
Dit neemt niet weg dat het argument betrekking heeft op de situatie van verzoekster en dat zij bovendien tijdens zowel de administratieve als de gerechtelijke procedure heeft opgemerkt dat zij zich ernstig zorgen maakte over deze concentratie en er herhaaldelijk op heeft gewezen dat haar concurrentiepositie erdoor zou worden aangetast.
45
In dit verband heeft zij het Gerecht gewezen op de verschillende projecten voor de modernisering en bouw van elektriciteitscentrales die zouden worden beïnvloed door concentratie M.8871. Deze in het verzoekschrift nader uitgewerkte plannen liepen tot 2035 en hielden geen rekening met concentratie M.8871. Verzoekster is van mening dat bepaalde investeringen in nieuwe capaciteit minder waard worden wegens de groeiende concentratie op de markt en de grotere speelruimte van RWE ten gevolge van concentratie M.8871.
46
Gelet op de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak, met name verzoeksters uitgebreide betrokkenheid bij de administratieve procedure, haar status als concurrent van de partijen bij de concentratie en de mogelijke gevolgen van de concentratie voor de waarde van bepaalde investeringen die verzoekster specifiek heeft genoemd, moet verzoekster worden geacht door het bestreden besluit individueel te worden geraakt.
47
Aangezien verzoekster door het bestreden besluit rechtstreeks en individueel wordt geraakt, moet worden geoordeeld dat het beroep ontvankelijk is.
B. Ten gronde
1.
Overwegingen vooraf
48
In herinnering dient te worden gebracht dat wanneer de Commissie een concentratie in de zin van artikel 2 van verordening nr. 139/2004 analyseert, krachtens artikel 6, lid 1, van deze verordening in een eerste onderzoeksfase vaststelt of er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. Indien de Commissie tot de slotsom komt dat hierover ernstige twijfel bestaat, start zij een tweede onderzoeksfase. Aan het einde daarvan dient zij te beslissen of de concentratie de mededinging op de gemeenschappelijke markt in significante mate belemmert in de zin van artikel 8 van verordening nr. 139/2004 (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 45).
49
Hoewel in artikel 6 van verordening nr. 139/2004 – anders dan in artikel 8 ervan – wordt verwezen naar het bestaan of het ontbreken van ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt, moet de Commissie in beide gevallen dezelfde beoordelingscriteria toepassen, zoals deze zijn vastgesteld in artikel 2 van die verordening. Evenzo worden geen strengere eisen aan het bewijs gesteld voor besluiten die zijn vastgesteld op grond van artikel 6 van verordening nr. 139/2004 dan voor die welke zijn vastgesteld op grond van artikel 8 van deze verordening. De voor het bewijs geldende vereisten zijn namelijk dezelfde, ongeacht of de Commissie na de eerste onderzoeksfase een concentratie goedkeurt, zoals in casu, dan wel na de tweede onderzoeksfase. Of de Commissie een besluit kan nemen op grond van artikel 6 dan wel op grond van artikel 8 van verordening nr. 139/2004, hangt dus af van het tijdstip waarop zij de bewijzen in handen krijgt, maar niet van de bewijskracht van deze bewijzen (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 46).
50
Wat de aan het bewijs te stellen eisen betreft, blijkt uit het arrest van het Hof van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:932, punten 50‑53), dat de Commissie in beginsel een standpunt moet innemen in die zin dat zij de bij haar aangemelde concentratie ofwel moet goedkeuren ofwel moet verbieden, naargelang van de economische gevolgen van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht. Het gaat dus om een waarschijnlijkheidsbeoordeling en niet om een verplichting van de Commissie om aan te tonen dat er geen redelijke twijfel over bestaat dat een concentratie niet tot mededingingsproblemen zal leiden (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 47).
51
In dit verband zij eraan herinnerd dat verordening nr. 139/2004 niet berust op een vermoeden dat concentraties onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 48). Verordening nr. 139/2004 voorziet namelijk in een symmetrisch bewijsvereiste voor het goedkeuren of verbieden van een concentratie en schept dus geen vermoeden van rechtmatigheid of onrechtmatigheid van concentraties.
52
Het is juist dat artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 de Commissie geen discretionaire bevoegdheid verleent om een aanvullende onderzoeksfase te starten wanneer zij ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. Wanneer de Commissie dergelijke twijfels heeft, is zij immers verplicht om een tweede onderzoeksfase te starten. Ondanks het objectieve karakter van het begrip „ernstige twijfel” neemt dit echter niet weg dat de Commissie, alvorens een besluit te nemen op grond van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004, ingewikkelde economische beoordelingen dient te verrichten en daartoe over enige beoordelingsruimte beschikt waarmee het Gerecht rekening dient te houden (arresten van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie, T‑119/02, EU:T:2003:101, punt 77, en 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 49).
53
Derhalve voorziet de rechtspraak in dezelfde mate van rechterlijke toetsing, ongeacht of het gaat om besluiten op grond van artikel 6 dan wel om besluiten op grond van artikel 8 van verordening nr. 139/2004. In beide gevallen dient de Unierechter zijn toetsing van de ingewikkelde economische beoordelingen van de Commissie te beperken tot de vraag of de vormvoorschriften in acht zijn genomen, of de motiveringsplicht is nagekomen, of de feiten correct zijn vastgesteld en of geen kennelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid is gemaakt. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Unierechter niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijzen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan dient te controleren, maar ook moet nagaan of die bewijzen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 50).
54
De door verzoekster aangevoerde middelen moeten in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.
2.
Eerste middel: onjuiste splitsing van de analyse van de totale transactie
55
Verzoekster is in wezen van mening dat de scheiding tussen de analyse van concentratie M.8870 en die van concentratie M.8871 louter formeel is. De Commissie had de twee concentraties volgens haar gezamenlijk moeten beoordelen, aangezien zij economisch van elkaar afhankelijk zijn, op hetzelfde tijdstip zijn overeengekomen en ook juridisch met elkaar verbonden zijn.
56
Verzoekster leidt hieruit af dat de totale transactie een en dezelfde concentratie vormt in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004, omdat zij overeenkomstig overweging 20 van deze verordening transacties omvat die nauw verweven zijn doordat zij van elkaar afhangen.
57
De Commissie, daarin ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
a)
Strekking van het eerste middel
58
Uit het eerste middel – zoals dit in het verzoekschrift is geformuleerd – volgt dat de Commissie wordt verweten de concentraties M.8870 en M.8871 niet gezamenlijk te hebben onderzocht. In het kader van met name haar opmerkingen over de memorie in interventie van RWE geeft verzoekster echter aan dat de totale transactie een eenheid vormt en dat de Commissie zelfs bevoegd is wanneer aan een onderneming – in casu RWE – als tegenprestatie voor de inbreng van dochterondernemingen in een andere vennootschap, namelijk innogy in E.ON, een minderheidsdeelneming wordt toegekend die geen zeggenschap in de cederende onderneming verleent, namelijk een deelneming van 16,67 % in E.ON.
59
Toen haar ter terechtzitting werd gevraagd naar de strekking van haar middel, verklaarde verzoekster dat zij van mening was dat de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 één concentratie vormden. Hoewel verzoekster beaamt dat deze drie concentraties zijn onderzocht in het kader van verschillende procedures, namelijk een procedure naar Duits recht in het geval van concentratie B8‑28/19 en twee afzonderlijke procedures volgens het Unierecht in het geval van de concentraties M.8870 en M.8871, komt zij op tegen de gemaakte keuze. Zij is meer bepaald van mening dat de door RWE verworven deelneming van 16,67 % in E.ON geen minderheidsdeelneming is en geen financiële participatie zonder belang is. Volgens verzoekster verleent deze deelneming RWE integendeel een beslissende invloed op E.ON. In het licht hiervan zou moeten worden beoordeeld of de totale transactie één concentratie vormt in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004.
60
Uit verzoeksters toelichting ter terechtzitting kan worden begrepen dat de Commissie met het eerste middel wordt verweten dat zij concentratie B8‑28/19 niet heeft gecontroleerd en dat zij de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 niet als bestanddelen van één concentratie heeft beschouwd.
b)
Controle van concentratie B8‑28/19
61
Opgemerkt dient te worden dat de Commissie in punt 74 van het bestreden besluit in herinnering heeft gebracht dat zij bij haar beoordeling van de gevolgen van een verwerving van zeggenschap voor de mededinging ook rekening moest houden met minderheidsdeelnemingen van de verwerver in eventuele verbonden ondernemingen. Op grond van deze regel heeft de Commissie onderzocht of de structurele relatie die voortvloeide uit de verwerving van de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON, waarop concentratie B8‑28/19 betrekking heeft, ten eerste de prikkel voor RWE en E.ON kon verkleinen om te concurreren op de Duitse markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit en ten tweede RWE of E.ON de mogelijkheid en de prikkel kon geven om concurrenten uit te sluiten, ofwel upstream bij de opwekking of groothandelslevering van elektriciteit, ofwel downstream bij de Duitse kleinhandel in elektriciteit, ofwel beide (punt 75 van het bestreden besluit).
62
Met andere woorden, de Commissie heeft bij de beoordeling van de gevolgen van concentratie M.8871 rekening gehouden met de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON, maar heeft niet onderzocht of concentratie B8‑28/19 verenigbaar is met de interne markt in de zin van verordening nr. 139/2004.
63
De verenigbaarheid van concentratie B8‑28/19 is op grond van het Duitse recht onderzocht door de Duitse federale mededingingsautoriteit.
64
In dit verband betoogt verzoekster dat de Commissie concentratie B8‑28/19 had moeten onderzoeken, omdat RWE dankzij haar verworven minderheidsdeelneming in E.ON een beslissende invloed op deze laatste kon uitoefenen.
65
In herinnering moet worden gebracht dat artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 139/2004 het volgende bepaalt:
„1.   Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
a)
de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of
b)
het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
2.   Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name
a)
eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;
b)
rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.”
66
Aangezien artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verwijst naar de beslissende invloed die op de activiteit van een onderneming wordt verworven, om het bestaan van zeggenschap aan te tonen die een concentratie kan kenmerken, moet uit verzoeksters verwijt worden afgeleid dat concentratie B8‑28/19 volgens haar een concentratie vormt in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 en dat de Commissie deze dus had moeten onderzoeken.
67
Het onderhavige beroep heeft echter formeel gesproken betrekking op het besluit van de Commissie van 26 februari 2019 waarbij concentratie M.8871 verenigbaar met de interne markt is verklaard. In dit verband moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit weliswaar gegevens bevat die betrekking hebben op de door RWE verworven minderheidsdeelneming in E.ON die het mogelijk maken te begrijpen waarom de Commissie concentratie B8‑28/19 niet als een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 heeft aangemerkt, maar zich niet uitdrukkelijk uitspreekt over deze vraag en bijgevolg evenmin over de bevoegdheid van de Commissie om vast te stellen of deze concentratie verenigbaar is met de interne markt. Verzoekster kan dus geen gebruikmaken van het middel inzake onjuiste splitsing van de totale transactie, teneinde het Gerecht te verzoeken uitspraak te doen over een bevoegdheidskwestie die de Commissie niet aan de orde heeft gesteld in het besluit dat daadwerkelijk voor het Gerecht wordt bestreden.
68
In dit verband zij er tevens op gewezen dat indien concentratie B8‑28/19 volgens verzoekster een Uniedimensie kon hebben, zij een klacht had moeten indienen bij de Commissie met het verzoek de zaak te onderzoeken. In dat geval had de Commissie zich namelijk moeten uitspreken over de vraag of zij in beginsel de bevoegde controlerende autoriteit was (zie in die zin arrest van 25 september 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punten 27‑30). Het eventuele besluit had dan in rechte kunnen worden getoetst door middel van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU. Bij gebreke van een antwoord van de Commissie had ook een beroep wegens nalaten krachtens artikel 265, derde alinea, VWEU kunnen worden ingesteld.
69
Hoe dan ook kan een minderheidsdeelneming slechts leiden tot een verwerving van zeggenschap indien aan die minderheidsdeelneming specifieke rechten zijn verbonden die leiden tot uitsluitende zeggenschap in rechte, of indien de minderheidsaandeelhouder door bijzondere omstandigheden uitsluitende zeggenschap in feite verkrijgt, zoals blijkt uit de punten 57 en 59 van de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 95, blz. 1) (hierna: „geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”).
70
In casu heeft verzoekster ten eerste niet gesteld dat er specifieke rechten verbonden waren aan de minderheidsdeelneming van RWE. In het bijzonder heeft zij niet aangevoerd dat de verworven aandelen preferente aandelen waren waaraan bijzondere rechten verbonden waren die RWE de mogelijkheid zouden geven de commerciële strategie van E.ON te bepalen, zoals de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of van de raad van bestuur te benoemen, noch dat RWE het recht had de activiteiten van E.ON te beheren en haar bedrijfsbeleid te bepalen op basis van de organisatorische structuur.
71
Ten tweede beperkt de tussen RWE en E.ON gesloten overeenkomst inzake investeerdersrelaties, zoals in de punten 374, 375 en 383 hieronder is vastgesteld, de stemrechten die RWE op de aandeelhoudersvergaderingen kan uitoefenen tot 16,67 %, ongeacht het aanwezigheidspercentage. Daarom kan RWE geen meerderheid krijgen in de algemene vergadering van E.ON, zelfs niet als er slechts weinig aandeelhouders aanwezig zijn. Bovendien heeft verzoekster – zoals in wezen is vermeld in punt 388 hieronder – geen aanwijzingen verschaft ter onderbouwing van de aannemelijkheid van het bestaan van enige onderlinge afstemming tussen [vertrouwelijk] en RWE op de algemene vergaderingen van E.ON, die RWE een stabiele meerderheid in die vergaderingen zouden kunnen geven. Derhalve kan niet worden gesteld dat RWE een uitsluitende feitelijke zeggenschap over E.ON heeft verworven.
72
Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat concentratie B8‑28/19 een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 is.
c)
Bestaan van één concentratie
73
Aangezien partijen zowel in hun geschriften als ter terechtzitting het begrip „één concentratie” verschillend uitleggen, moet dit begrip worden gedefinieerd alvorens na te gaan of het van toepassing is op de totale concentratie.
1) Begrip „één concentratie”
74
Het begrip „één concentratie” komt uitsluitend voor in overweging 20 van verordening 139/2004 en niet in de artikelen van deze verordening (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 91).
75
Overweging 20 van verordening nr. 139/2004 luidt:
„Het is wenselijk het begrip ‚concentratie’ dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties welke een blijvende wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en derhalve in de structuur van de markt teweegbrengen. Het is daarom dienstig dat alle gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, onder de toepassing van deze verordening vallen. Bovendien is het wenselijk om transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen.”
76
Niettemin bevat deze overweging ten eerste geen uitputtende definitie van de voorwaarden waaronder twee of meer transacties één concentratie vormen. Ten tweede kan een overweging van een verordening weliswaar duidelijkheid geven over de uitlegging van een rechtsregel, maar kan zij zelf geen rechtsregel zijn. De considerans van een Uniehandeling heeft geen bindende kracht (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 150 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77
Volgens de rechtspraak heeft de considerans van een Uniehandeling geen bindende rechtskracht en kan zij niet worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te wijken, noch om deze bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan (zie arrest van 24 november 2005, Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve kan overweging 20 van verordening nr. 139/2004 weliswaar in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van de bepalingen van deze verordening, maar kan louter uit de bewoordingen van deze overweging geen uitlegging van het begrip „één concentratie” worden afgeleid die niet in overeenstemming is met die bepalingen (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 44).
78
Het begrip „één concentratie” in overweging 20 van verordening nr. 139/2004 moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het verenigbaar is met het in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 gedefinieerde begrip „concentratie”. De werkingssfeer van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 mag dus door de uitlegging van overweging 20 niet worden verruimd.
79
Gelet op de inhoud van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004, die in punt 65 hierboven in herinnering is gebracht, moet worden geoordeeld dat één concentratie een concentratie is die bestaat uit ten minste twee transacties die nauw met elkaar verweven omdat zij van elkaar afhangen of omdat zij de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, en die leiden tot een duurzame wijziging van zeggenschap ten gevolge van de fusie van twee of meer ondernemingen of delen daarvan, of van het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
80
Met andere woorden, er moet aan twee voorwaarden zijn voldaan om twee of meer transacties te beschouwen als één concentratie in de zin van overweging 20 en artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004. Ten eerste is het noodzakelijk dat de transacties onderling samenhangen, zodat zij niet zonder elkaar tot stand kunnen komen. Ten tweede moeten deze transacties ertoe leiden dat een of meer ondernemingen rechtstreeks of middellijk economische zeggenschap verkrijgen over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen (zie in die zin arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, EU:T:2006:64, punt 109).
81
In zoverre betoogt verzoekster dat overweging 20 van verordening nr. 139/2004 concreet uitvoering geeft aan de wens van de Commissie – zoals verwoord in haar groenboek over de herziening van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen [COM(2001) 745 definitief] (hierna: „groenboek”) – om ruiltransacties van activa in zeer brede zin te beschouwen als één concentratie, teneinde te waarborgen dat de gehele transactie samenhangend wordt beoordeeld.
82
Niettemin moet worden benadrukt dat een groenboek slechts bedoeld is om op Unieniveau overleg op gang te brengen en dus geen verplichting voor de Commissie kan scheppen (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 178).
83
Ten tweede heeft de Commissie in punt 133 van het groenboek weliswaar aangegeven dat bepalingen moeten worden opgesteld om transacties die bestaan in de ruil van activa tussen twee ondernemingen, te behandelen als concentraties die bestaan uit één enkele transactie, maar is dit voorstel niet overgenomen in verordening nr. 139/2004. In het bijzonder is er geen wijziging aangebracht in artikel 5 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1), dat betrekking had op de berekening van de omzet om te bepalen of de Commissie bevoegd was om kennis te nemen van een concentratie, zoals bedoeld in het groenboek.
84
Zo blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van verordening nr. 139/2004 dat het niet opnemen van de door punt 133 van het groenboek geïnspireerde bepalingen het resultaat is van een weloverwogen beslissing van de Uniewetgever. Punt 133 van het groenboek is niet opgenomen in de definitieve versie van verordening nr. 139/2004 zoals die is aangenomen, en overweging 20 is de enige bepaling van deze verordening die betrekking heeft op het begrip „één concentratie”.
85
Derhalve was de Commissie ten tijde van de publicatie van haar groenboek welmiswaar van mening dat ruiltransacties van activa zoals in casu moeten worden beschouwd als één concentratie, maar is dit niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 één concentratie vormen. In dit verband zijn namelijk enkel verordening nr. 139/2004 en de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties relevant.
86
Gelet op de in punt 80 hierboven in herinnering gebrachte voorwaarden is het begrip „één concentratie” niet van toepassing wanneer onafhankelijke ondernemingen de zeggenschap verwerven over verschillende doelen, zoals in het geval van een activaruil.
2) Toepassing op het onderhavige geval
i) Voorwaarde betreffende de onderlinge samenhang van de betrokken transacties
87
De voorwaarde betreffende de onderlinge samenhang van de betrokken transacties is verduidelijkt in punt 43 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties.
88
In dit verband zij eraan herinnerd dat uit de punten 1 en 4 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties blijkt dat deze is vastgesteld in het belang van de transparantie, voorspelbaarheid en rechtszekerheid van het optreden van de Commissie (arrest van 5 oktober 2020, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T‑380/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:471, punt 132).
89
Punt 43 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties luidt als volgt:
„De vereiste onderlinge afhankelijkheid impliceert dat geen van de transacties zou worden gesloten zonder dat de andere transacties worden gesloten, en dat zij derhalve één enkele verrichting vormen […]. Deze onderlinge afhankelijkheid komt normaal gesproken vast te staan indien de transacties juridisch gezien verband houden, dat wil zeggen dat de overeenkomsten zelf verband houden door wederzijdse voorwaarden. Indien de transacties feitelijk van elkaar afhangen en dit naar behoren kan worden aangetoond, volstaat dit om de transacties als één enkele concentratie te behandelen. Dit vereist een economische beoordeling van de vraag of elk van de transacties noodzakelijkerwijs afhangt van de sluiting van de andere transacties […]. Verdere aanwijzingen van de onderlinge samenhang van verschillende transacties kunnen de verklaringen van de partijen zelf zijn of de gelijktijdige sluiting van de relevante overeenkomsten. Het zal moeilijk zijn om te concluderen dat verschillende transacties feitelijk van elkaar afhangen, indien deze transacties niet gelijktijdig hebben plaatsgevonden. Indien transacties die juridisch gezien van elkaar afhangen echter zeer duidelijk niet gelijktijdig plaatsvinden, kan hun werkelijke onderlinge samenhang in twijfel worden getrokken.”
90
In casu staat vast dat de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 deel uitmaken van een complexe activaruil tussen RWE en E.ON en juridisch met elkaar verbonden zijn. Dit blijkt overigens ook uit punt 3 van het bestreden besluit.
91
Voorts staat in voetnoot 34 van het bestreden besluit te lezen dat „[d]e contracten betreffende de overdracht van de activa van E.ON aan RWE afhankelijk zijn van de overname van innogy door E.ON, die aldus tijdelijk […] of definitief de zeggenschap verwerft over de activa die het voorwerp van de omgekeerde splitsing zijn”. Evenzo wordt in punt 74 van het bestreden besluit in wezen opgemerkt dat de door RWE in E.ON verworven minderheidsdeelneming van 16,67 % de tegenprestatie is die RWE verkrijgt voor de overdracht aan E.ON van haar distributie- en kleinhandelsactiviteiten, alsmede van bepaalde opwekkingsactiva die momenteel door innogy worden geëxploiteerd. Hieruit kan worden afgeleid dat de betrokken transacties juridisch verbonden zijn, dat wil zeggen dat de afzonderlijke transacties van de activaruil bij wijze van overeenkomst van elkaar afhankelijk zijn.
92
Hoe dan ook zijn de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 verbonden door een feitelijke afhankelijkheid.
93
In die zin zijn de elementen voor de erkenning van het bestaan van de feitelijke afhankelijkheid, zoals bedoeld in punt 43 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, namelijk de verklaringen van de partijen bij de concentratie en de gelijktijdige sluiting van de relevante overeenkomsten, in casu voorhanden.
94
Hieruit volgt dat de totale transactie voldoet aan de voorwaarde dat de betrokken transacties onderling samenhangen.
ii) Voorwaarde betreffende het resultaat
95
De voorwaarde betreffende het resultaat is gepreciseerd in de punten 41 en 44 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties. In punt 41 staat het volgende te lezen:
„Verschillende van elkaar afhangende transacties kunnen echter slechts als één enkele concentratie worden aangemerkt, indien de zeggenschap uiteindelijk door dezelfde onderneming(en) wordt verkregen. Alleen in die omstandigheden kunnen twee of meer transacties als een eenheid worden aangemerkt en derhalve als één enkele concentratie worden beschouwd in de zin van artikel 3 [van verordening nr. 139/2004] […]. Hierdoor worden liquidaties van gemeenschappelijke ondernemingen uitgesloten, waarbij verschillende delen van een onderneming over haar vroegere moedervennootschappen worden verdeeld. De Commissie zal deze transacties als afzonderlijke concentraties beschouwen […]. Dit geldt ook voor transacties waarbij twee (of meer) vennootschappen vermogensbestanddelen uitwisselen in transacties in verband met ontbindingen van gemeenschappelijke ondernemingen of swaps van vermogensbestanddelen. Ofschoon de partijen deze transacties normaal gesproken als onderling samenhangend zullen beschouwen, moeten de resultaten van elk van deze transacties uit hoofde van het doel van de concentratieverordening afzonderlijk worden beoordeeld. Verschillende ondernemingen verkrijgen zeggenschap over verschillende vermogensbestanddelen. Voor elk van de verwervende ondernemingen vindt een afzonderlijke combinatie van middelen plaats en het effect op de markt van elk van deze verkrijgingen van zeggenschap moet uit hoofde van de concentratieverordening afzonderlijk worden geanalyseerd.”
96
Punt 44 luidt:
„Het beginsel dat verschillende transacties onder deze voorwaarden als één enkele concentratie kunnen worden behandeld, geldt slechts indien het resultaat erin bestaat dat dezelfde perso(o)n(en) of onderneming(en) zeggenschap verkrijgen over één of meer ondernemingen. Dit is ten eerste het geval indien een bedrijf of onderneming via verschillende juridische transacties wordt verworven. Ten tweede kan ook de verkrijging van zeggenschap over verschillende ondernemingen – wat even zovele concentraties kan vormen – zodanig verbonden zijn dat er sprake is van één enkele concentratie. Het is uit hoofde van de concentratieverordening echter niet mogelijk om verschillende juridische transacties te verbinden die slechts ten dele betrekking hebben op de verkrijging van zeggenschap over ondernemingen, en voor het overige op de verkrijging van andere vermogensbestanddelen, zoals minderheidsdeelnemingen in andere vennootschappen die geen zeggenschap verschaffen. Het zou niet passen in het algemene kader en de algemene opzet van de concentratieverordening, indien verschillende van elkaar afhangende transacties als een geheel aan de concentratieverordening zouden worden getoetst, indien slechts sommige van die transacties een wijziging in de zeggenschap over een bepaalde doelvennootschap teweegbrengen.”
97
Zoals in punt 5 hierboven in herinnering is gebracht, heeft in casu concentratie M.8871 betrekking op de verwerving door RWE van activa van E.ON, terwijl concentratie M.8870 betrekking heeft op de verwerving door E.ON van innogy, een dochteronderneming van RWE. Wat concentratie B8‑28/19 betreft, deze stelt RWE in staat een minderheidsdeelneming van 16,67 % in E.ON te verwerven.
98
In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de verwervende ondernemingen bij concentratie M.8870 niet dezelfde zijn als bij de concentraties M.8871 en B8‑28/19. Het gaat immers om respectievelijk E.ON en RWE. Ook de verworven ondernemingen zijn niet dezelfde, aangezien het bij concentratie M.8870 gaat om innogy, een dochteronderneming van RWE, en in het kader van de concentraties M.8871 en B8‑28/19 de activa van E.ON respectievelijk een deelneming in E.ON zelf worden verworven.
99
Wat in de tweede plaats de concentraties M.8871 en B8‑28/19 betreft, is de verwervende onderneming weliswaar dezelfde, namelijk RWE, maar de verworven ondernemingen verschillen. Bij concentratie M.8871 verwerft RWE namelijk activa van E.ON, terwijl bij concentratie B8‑28/19 RWE een minderheidsdeelneming in E.ON verwerft. De verwerving van de activa van E.ON en van de minderheidsdeelneming in E.ON leiden gezamenlijk echter niet tot zeggenschap van RWE over E.ON. Door haar activa aan RWE af te staan, heeft E.ON er geen band meer mee, zodat RWE door die activa geen beslissende invloed op E.ON kan uitoefenen.
100
Derhalve kan niet worden aanvaard dat de concentratie ertoe strekt dat zeggenschap over een of meer ondernemingen wordt verworven door dezelfde onderneming of ondernemingen. Ten slotte bestaat er, afgezien van de door RWE en E.ON vrijwillig gecreëerde onderlinge afhankelijkheid, geen functionele band tussen de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19, aangezien de totale transactie in casu geen handeling is waarbij meerdere tussenliggende transacties worden verricht om te bewerkstelligen dat de zeggenschap over een of meer ondernemingen wordt verworven door dezelfde onderneming of ondernemingen.
101
Hieruit volgt dat de totale transactie niet voldoet aan de voorwaarde betreffende het resultaat.
3) Begrip „één concentratie” en vereiste van een algemene beoordeling
102
Volgens verzoekster is het tegenstrijdig dat de Commissie concentratie M.8871 en concentratie M.8870 afzonderlijk heeft onderzocht, terwijl zij in het kader van het onderzoek van concentratie M.8871 wel rekening heeft gehouden met de overdracht van innogy aan E.ON.
103
In dit verband beroept de Commissie zich op de voorrangsregel.
104
Deze regel houdt in wezen in dat de Commissie bij de beoordeling van de gevolgen van een concentratie rekening zal houden met de gevolgen van een andere concentratie die vóór de aan de controle onderworpen concentratie is aangemeld.
105
Op grond van die regel heeft de Commissie in het kader van de analyse van concentratie M.8871 naar eigen zeggen rekening gehouden met concentratie M.8870, omdat deze vóór concentratie M.8871 was aangemeld.
106
Ter terechtzitting heeft de Commissie in antwoord op de vragen van het Gerecht evenwel erkend dat de voorrangsregel ten eerste niet in het bestreden besluit was vermeld en ten tweede niet hoefde te worden ingeroepen om uiteen te zetten waarom concentratie M.8870 in aanmerking is genomen bij de analyse van concentratie M.8871. In zoverre volstaat het enkele feit dat deze twee concentraties met elkaar verband houden, om te verklaren waarom de Commissie in het bestreden besluit rekening heeft gehouden met concentratie M.8870.
107
Opgemerkt dient te worden dat de voorrangsregel uitsluitend gebaseerd is op de besluitvormingspraktijk van de Commissie en niet wordt voorgeschreven door verordening nr. 139/2004 of verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 (PB 2004, L 133, blz. 1).
108
In casu is concentratie M.8871 formeel aangemeld op 22 januari 2019, dat wil zeggen vóór de concentratie M.8870, die op 31 januari 2019 is aangemeld.
109
Zelfs indien het Gerecht het bestaan van de voorrangsregel in de door de Commissie omschreven bewoordingen zou bevestigen, kan deze regel dus hoe dan ook niet rechtvaardigen dat de gevolgen van concentratie M.8870 in aanmerking zijn genomen bij de analyse van de gevolgen van concentratie M.8871.
110
De rechtmatigheid van een besluit waarbij wordt vastgesteld of een concentratie verenigbaar is met de interne markt, moet echter worden beoordeeld met inachtneming van de gegevens waarover de Commissie beschikte toen het besluit werd vastgesteld. Derhalve dient de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt rekening te houden met de bij de aanmelding van deze concentratie bestaande feitelijke en juridische situatie waarvan de economische draagwijdte kan worden bepaald bij de vaststelling van dat besluit (zie arrest van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Commissie, T‑296/18, EU:T:2021:724, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
111
In het kader van een activaruil zoals in casu kan de Commissie – net zoals de aanmeldende partijen bij de verschillende concentraties – anticiperen op de gevolgen voor de interne markt die de vermoedelijke totstandbrenging van elke concentratie afzonderlijk en samen met de overige concentraties zal hebben. Door de juridische en feitelijke onderlinge afhankelijkheid van de concentraties in casu kan de Commissie zich namelijk een beeld vormen van de marktstructuur na de voltooiing ervan.
112
Gelet op de onderlinge afhankelijkheid van de betrokken concentraties zou een mechanische toepassing van de voorrangsregel in casu willekeurige gevolgen kunnen hebben voor de strekking van de analyse van de Commissie.
113
Hieraan dient te worden toegevoegd dat het begrip „één concentratie” tot doel heeft het mogelijk te maken transacties die uiteindelijk hetzelfde resultaat beogen – te weten de verwerving door een of meer ondernemingen van rechtstreekse of middellijke economische zeggenschap over de activiteit van een of meer andere ondernemingen – gezamenlijk te onderzoeken. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat de beoogde transacties in een dergelijk geval leiden tot dezelfde kwesties en vergelijkbare gevolgen hebben voor de interne markt.
114
Deze uitlegging moet tevens worden gegeven aan overweging 20 en artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004, aan de hand van zowel het doel als de algemene opzet van deze verordening (zie in die zin arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
115
Wanneer daarentegen, zoals in casu, de concentraties niet tot doel hebben hetzelfde resultaat te bereiken, vormen zij per definitie geen eenheid en hoeven zij niet gezamenlijk te worden onderzocht als transacties die deel uitmaken van één concentratie, aangezien zij niet noodzakelijk dezelfde problemen doen rijzen en geen soortgelijke gevolgen op de markt zullen hebben. In een dergelijk geval verkrijgen meerdere ondernemingen namelijk de zeggenschap over verschillende activa, zodat voor elk van de verwervende ondernemingen een aparte combinatie van middelen tot stand komt en elk van deze verwervingen van zeggenschap een andere invloed op de markt heeft.
116
Indien zij echter zodanig met elkaar verbonden zijn dat de Commissie de waarschijnlijke gevolgen van elke concentratie voor de markt kan voorzien, is het aan de Commissie om daarmee rekening te houden bij haar algemene beoordeling van al het relevante bewijsmateriaal die zij voor elk van deze transacties verricht. In dit geval vormt elk van de betrokken transacties in verhouding tot de andere transacties namelijk een element waarmee de Commissie rekening moet houden bij haar algemene analyse van de gevolgen van die transactie voor de interne markt.
117
Hieruit volgt dat de Commissie niet tegenstrijdig heeft gehandeld door de concentraties M.8870 en M.8871 afzonderlijk te onderzoeken en in het bestreden besluit rekening te houden met de gevolgen die zij voor elkaar hebben.
118
Om dezelfde redenen moet verzoeksters argument worden afgewezen dat de Commissie, door rekening te houden met concentratie M.8870, vooruitliep op het resultaat van de beoordeling van deze concentratie, zodat zij de twee concentraties gezamenlijk had moeten onderzoeken.
119
Om zo goed mogelijk te onderzoeken welke impact concentratie M.8871 op de interne markt zou kunnen hebben, moest de Commissie immers rekening houden met een markt die door de potentiële totstandbrenging van concentratie M.8870 kon worden gewijzigd. Dit betekent echter niet dat de twee concentraties in één enkele procedure hadden moeten worden geanalyseerd, aangezien zij niet als één enkele concentratie konden worden aangemerkt, noch dat op het resultaat van de analyse van concentratie M.8870 is vooruitgelopen.
d)
Conclusie
120
Aangezien in casu niet is voldaan aan een van de twee voorwaarden om van één concentratie te kunnen spreken, namelijk de voorwaarde betreffende het resultaat, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 niet de bestanddelen van één concentratie vormden.
121
Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel moet worden afgewezen.
3.
Tweede middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht
122
Verzoekster is van mening dat de motivering van het bestreden besluit uiterst beknopt is en geen recht doet aan de complexiteit en de gevolgen van de totale transactie. Zij betoogt dat de uiteenzetting van de Commissie gebaseerd is op algemene beschrijvingen en in wezen vrijwel uitsluitend neerkomt op het niet-onderbouwde argument dat de groei van RWE ten gevolge van de concentratie minimaal en wegens de afbouw van kernenergie hoe dan ook tijdelijk is.
123
Volgens verzoekster blijkt uit de motivering van het bestreden besluit hoogstens vaag hoe de talrijke bezwaren tegen de concentratie zijn gehoord, beoordeeld en afgewogen. In elk geval kan verzoekster de gegrondheid van de verleende toestemming niet controleren. De Commissie heeft evenmin andere mededingingsaspecten van de concentratie onderzocht.
124
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
125
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de handeling in kwestie en moet zij de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke of juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling voldoet aan de vereisten van voornoemd artikel 296, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die gelden voor de betreffende materie (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126
De instelling die de handeling in kwestie verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig zijn, noch vooruit te lopen op potentiële bezwaren. Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een besluit moet worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden alsook van de termijn waarbinnen het tot stand moet komen. Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien zij, bij de uitoefening van haar bevoegdheid om concentraties te controleren, in haar besluit geen specifieke motivering verstrekt met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken. Indien een dergelijk vereiste wel zou gelden, zou het moeilijk verenigbaar zijn met de behoefte aan snelheid en de korte procedurele termijnen die de Commissie bij de uitoefening van haar bevoegdheden inzake concentratiecontrole worden opgelegd en die deel uitmaken van de bijzondere omstandigheden van de procedure inzake concentratiecontrole (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 167).
127
Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, de motiveringsplicht nakomt wanneer in het betreffende besluit duidelijk wordt uiteengezet waarom de Commissie van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, geen ernstige twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt (zie arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 193 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
128
Dat de Commissie niet verplicht is om in de motivering van krachtens de regelgeving inzake concentratiecontrole vastgestelde besluiten een standpunt in te nemen over alle voor haar aangevoerde factoren en argumenten, onder meer over die welke duidelijk bijkomstig zijn voor de te verrichten beoordeling, neemt evenwel niet weg dat zij de feiten en juridische overwegingen moet uiteenzetten die in de opzet van haar besluit van wezenlijk belang zijn. Bovendien moet de motivering logisch zijn en mag zij met name geen tegenstrijdigheden bevatten (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 169).
129
Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat een ontbrekende of ontoereikende motivering een middel is betreffende schending van wezenlijke vormvoorschriften, dat als zodanig verschilt van het middel inzake verkeerde motivering van het besluit, dat veeleer moet worden getoetst bij het onderzoek van de gegrondheid van dat besluit (arrest van 19 juni 2009, Qualcomm/Commissie, T‑48/04, EU:T:2009:212, punt 175 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
130
Verzoeksters tweede middel moet in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.
131
Ten eerste zij opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit de relevante markt heeft afgebakend en heeft uiteengezet waarom zij heeft gekozen voor deze afbakening (punten 11‑24 van het bestreden besluit).
132
Ten tweede heeft de Commissie de structuur van de Duitse markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit toegelicht en de verdeling van de marktaandelen tussen de daar actieve marktdeelnemers toegelicht (punten 25‑29 van het bestreden besluit) alvorens de stijging van het aandeel van RWE ten gevolge van de concentratie te analyseren. Daarbij heeft zij onder meer rekening gehouden met de gevolgen van de overdracht van bepaalde activa van innogy aan E.ON (punten 30‑35 van het bestreden besluit). Voorts heeft de Commissie herinnerd aan de werking van de twee subsidieregelingen voor activa waarmee hernieuwbare elektriciteit wordt opgewekt, zoals deze zijn neergelegd in het Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (Duitse wet inzake hernieuwbare energie) van 21 juli 2014 (BGBl. 2014 I, blz. 1066) (hierna: „wet hernieuwbare energie”) (punten 36‑39 van het bestreden besluit). Na deze verschillende factoren en het standpunt van RWE in herinnering te hebben gebracht (punten 40‑42 van het bestreden besluit), heeft de Commissie de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit beoordeeld en is zij tot de slotsom gekomen dat het op het eerste gezicht onwaarschijnlijk is dat de nettostijging ten gevolge van de beperkte en in elk geval tijdelijke concentratie de macht van RWE op deze markt aanzienlijk zou versterken (punten 43‑47 van het bestreden besluit). Niettegenstaande deze vaststelling achtte de Commissie het – gelet op de werking van de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit – passend om het risico te onderzoeken dat verbonden is aan de strategieën om capaciteit te beperken. In dit verband heeft zij met name rekening gehouden met de antwoorden op het door haar uitgevoerde marktonderzoek (overwegingen 48‑58 van het bestreden besluit). Zij heeft ook de door RWE en derden overgelegde RSI-analyses onderzocht en geconcludeerd dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt (punten 59‑66 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie de bijkomende zorgen van derden in aanmerking genomen en geanalyseerd (punten 67‑73 van het bestreden besluit).
133
Ten derde heeft de Commissie de gevolgen onderzocht van de verwerving door RWE van een deelneming van 16,67 % in E.ON (punten 74‑78 van het bestreden besluit). In dat kader heeft zij onderzocht of deze verwerving de horizontale effecten van de concentratie zou kunnen versterken en is zij tot de slotsom gekomen dat de verwerving door RWE van een deelneming van 16,67 % in E.ON niet zou afdoen aan de gevolgtrekking dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie het vermogen en het belang van RWE om capaciteitsbeperkingen toe te passen aanzienlijk zou versterken (punten 79‑81 van het bestreden besluit). Voorts heeft de Commissie de verticale effecten van de concentratie en de daaruit voortvloeiende markt- en klantafscherming beoordeeld (punten 82‑88 van het bestreden besluit). Na te hebben vastgesteld dat sommige deelnemers aan het marktonderzoek zich zorgen maakten over de gevolgen van de concentratie voor de liquiditeit van de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit en over de toegang van RWE tot informatie over de strategieën en activiteiten van E.ON, heeft de Commissie ook deze vragen geanalyseerd (punten 89‑95 van het bestreden besluit).
134
Ten vierde heeft de Commissie de kwestie van de betrekkingen tussen RWE en Amprion behandeld en geanalyseerd (punten 96‑100 van het bestreden besluit).
135
Hieruit volgt dat de Commissie het bestreden besluit met redenen heeft omkleed.
136
Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.
137
In de eerste plaats zij opgemerkt dat verzoekster de Commissie in wezen verwijt dat zij zich hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, heeft gebaseerd op de vaststelling dat de verhoging van het marktaandeel van RWE slechts marginaal en tijdelijk is. In wezen is verzoekster van mening dat de Commissie de argumenten van derden tegen de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt alleen op deze grond heeft verworpen.
138
Indien dezelfde verklaring zonder nuancering wordt aangevoerd om betogen te verwerpen waarin uiteenlopende kwesties aan de orde worden gesteld, moet de kwaliteit van de motivering van het besluit in kwestie in twijfel worden getrokken. Zelfs als de verklaring bijzonder overtuigend is, moet zij namelijk niettemin worden aangepast of onderdelen omvatten waarmee kan worden begrepen hoe zij kan worden toegepast om argumenten over uiteenlopende punten te verwerpen.
139
In casu moet echter worden benadrukt dat het bestreden besluit is vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en dat het Gerecht – zoals in wezen blijkt uit de in de punten 126 en 127 hierboven aangehaalde rechtspraak – voor dit soort besluiten heeft aanvaard dat een motivering mogelijk was die niet alle voor deze instantie aangevoerde punten uitputtend behandelde.
140
Er moet dus een juist evenwicht worden gevonden tussen een motivering die in werkelijkheid stereotiep en daarmee kunstmatig zou zijn, en een motivering die gezien de aard van het vastgestelde besluit een onevenredige inspanning van de betrokken instelling zou vereisen.
141
In casu kan niet worden ontkend dat de Commissie herhaaldelijk heeft verklaard dat de concentratie volgens haar geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de markt, aangezien de daaruit voortvloeiende stijging van de elektriciteitsopwekking van RWE beperkt en in elk geval tijdelijk zou zijn. Deze grond is te vinden in het onderzoek naar de stijging ten gevolge van de concentratie (punten 31 en 35 van het bestreden besluit) en in de algemene beoordeling door de Commissie (punten 44‑47 van het bestreden besluit).
142
Deze punten vormen dus de kern van de beoordeling van de Commissie.
143
In haar analyse heeft de Commissie zich echter niet tot deze bevinding beperkt voor haar conclusie dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Bij het onderzoek van het risico in verband met strategieën voor capaciteitsbeperking heeft de Commissie namelijk ook rekening gehouden met de specifieke kenmerken van de opwekking van windenergie en ’met het mogelijke belang van RWE bij strategieën voor capaciteitsbehoud, gelet op de werking van de subsidieregeling voor activa voor duurzame elektriciteitsopwekking en het voordeel dat zij zou kunnen halen uit haar nucleaire activa (punten 52, 53, 57 en 58 van het bestreden besluit). Tevens heeft de Commissie bij het onderzoek van de bijkomende zorgen van derden vastgesteld dat het onwaarschijnlijk is dat RWE een concreet concurrentievoordeel kan behalen bij de toekenning van subsidies voor de ontwikkeling en bouw van nieuwe activa voor de opwekking van hernieuwbare elektriciteit, met name omdat de opwekking van hernieuwbare energie in Duitsland een gefragmenteerde structuur kent (punt 69 van het bestreden besluit). Wat voorts het belang betreft om bewust verkeerde prognoses voor de opwekking van hernieuwbare elektriciteit op te stellen, heeft de Commissie zich gebaseerd op de antwoorden op het marktonderzoek, volgens welke de leveranciers er in het algemeen geen belang bij hadden dergelijke prognoses op te stellen (punt 71 van het bestreden besluit). Hetzelfde kan worden geconstateerd met betrekking tot de analyse van de gevolgen die ’de verwerving door RWE van 16,67 % van de aandelen in E.ON had voor de horizontale en verticale effecten van de concentratie. De Commissie heeft namelijk onderzocht welke invloed RWE op E.ON kon uitoefenen en welk belang zij voor deze twee entiteiten vertegenwoordigde (zie met name de punten 81, 85, 87, 88, 91 en 94 van het bestreden besluit). Wat ten slotte de verticale relatie met Amprion betreft, heeft de Commissie behalve op het marginale en tijdelijke karakter van de toename van het marktaandeel van RWE gewezen op de verdeling van de zeggenschap over Amprion tussen RWE en Commerz Real AG alsook op de Duitse en Europese wetgeving, en heeft zij daaruit afgeleid dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie de toegang van Amprion tot het transmissiesysteem belemmerde (punten 98 en 100 van het bestreden besluit).
144
Derhalve moet verzoeksters voornaamste argument, zoals dat in punt 137 hierboven is uiteengezet, worden afgewezen.
145
In de tweede plaats moet verzoeksters argument dat het aantal bladzijden van het bestreden besluit beperkt is, worden verworpen. Of een instelling haar motiveringsplicht is nagekomen, moet namelijk uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van haar besluit. In die zin is het aantal bladzijden irrelevant, aangezien zelfs een korte motivering kan voldoen aan de in punt 125 hierboven bedoelde regels doordat zij de betrokkene in staat stelt te begrijpen om welke redenen het besluit is genomen (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Syriatel Mobile Telecom/Raad, T‑411/16, niet gepubliceerd, EU:T:2018:902, punt 79). Bovendien is reeds geoordeeld dat de rechtmatigheid van een besluit niet afhangt van het aantal overwegingen (arrest van 5 oktober 2020, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T‑380/17, EU:T:2020:471, punt 363, niet gepubliceerd) en dat een beknopte motivering niet noodzakelijk in strijd is met de vereisten van artikel 296 VWEU (zie in die zin arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 111).
146
In de derde plaats moeten overeenkomstig de in punt 129 hierboven aangehaalde rechtspraak de argumenten waarmee verzoekster de Commissie in wezen verwijt dat zij ten onrechte heeft vastgesteld dat de groei van RWE te verwaarlozen was en wegens de afbouw van kernenergie slechts tijdelijk was, buiten beschouwing worden gelaten bij het onderzoek van het middel dat ziet op de motiveringsplicht. Hoewel verzoekster deze argumenten aanvoert om aan te tonen dat de Commissie haar gevolgtrekking niet heeft gemotiveerd, trekt zij namelijk in werkelijkheid de gegrondheid van die gevolgtrekking in twijfel. Hetzelfde geldt voor het betoog dat de Commissie het gestegen marktaandeel van RWE ten gevolge van de concentratie onrechtmatig heeft gecompenseerd door rekening te houden met de overdracht van de activa van innogy aan E.ON, de invloed van RWE op E.ON ten gevolge van de verwerving door RWE van 16,67 % van de aandelen in E.ON heeft ontkend, en heeft ontkend dat het gestegen marktaandeel van RWE aanzienlijk was alsook dat de centrale rol van RWE aanmerkelijk was toegenomen. Met deze argumenten wordt namelijk beoogd aan te tonen dat de Commissie de gevolgen van concentratie M.8871 kennelijk onjuist heeft beoordeeld, en niet dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd.
147
Wat in de vierde plaats de mededingingsaspecten betreft die de Commissie niet zou hebben onderzocht, moet worden opgemerkt dat zij overeenkomstig de in punt 128 hierboven aangehaalde rechtspraak niet verplicht was een uitdrukkelijk standpunt in te nemen over de aspecten die kennelijk bijkomstig waren. Wat voorts de positie van RWE op het gebied van balancerings- en ondersteunende diensten betreft, heeft de Commissie wel uiteengezet waarom zij het niet nodig achtte een afzonderlijke analyse te verrichten van de gevolgen van de concentratie voor deze markt, maar heeft zij die analyse toch uitgevoerd (zie punt 46 van het bestreden besluit). Bovendien heeft de Commissie – anders dan verzoekster stelt – de door derden overgelegde RSI-analyses onderzocht, alsmede de gevolgen die de goedkeuring van deze concentratie heeft voor de markt (zie punten 59 e.v. van het bestreden besluit).
148
In de vijfde plaats moet verzoeksters argument dat uit de motivering van het bestreden besluit hooguit vaag blijkt hoe de talrijke bezwaren tegen de concentratie zijn besproken, beoordeeld en afgewogen, worden afgewezen. Uit met name de punten 63, 64, 67 tot en met 73 en 89 tot en met 94 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie rekening heeft gehouden met de opmerkingen van derden, waarvan sommige elkaar overlapten, en dat zij op deze opmerkingen heeft geantwoord.
149
Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, een toereikende motivering heeft gegeven op grond waarvan verzoekster kan begrijpen waarom de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, en op grond waarvan de rechter zijn toezicht kan uitoefenen.
4.
Derde middel: schending van verzoeksters recht om te worden gehoord
150
Verzoekster stelt dat de procedure haar recht op inspraak heeft geschonden. Ten eerste is zij namelijk van mening dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met haar bijdrage. Ten tweede had de Commissie, door onder meer verzoekster te horen en haar uitgebreider bij de procedure te betrekken, moeten verduidelijken of bepaalde benaderingen van het Oxera-onderzoek onjuist waren en, zo ja, welke. Ten derde heeft er tijdens de procedure voor de Commissie geen echte dialoog plaatsgevonden.
151
De schending van verzoeksters recht op inspraak blijkt ook uit het verzet van de Commissie tegen de toegang van verzoekster tot het gesloten dossier van de Duitse federale mededingingsautoriteit en uit de enkele verwijzing van de Commissie naar analyses van de marktpositie van RWE door derden, die met verschillende invoerparameters zijn samengesteld en tot andere conclusies hebben geleid, zonder dat de Commissie het nodig heeft geacht de vastgestelde tegenstrijdigheden op te helderen.
152
De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
153
In de eerste plaats zij opgemerkt dat verzoekster met haar stelling dat zij onvoldoende bij de administratieve procedure is betrokken en dat haar „recht op inspraak” is geschonden, in wezen aanvoert dat inbreuk is gemaakt op haar recht om te worden gehoord.
154
In dit verband zij eraan herinnerd dat het recht om te worden gehoord op grond van artikel 18 van verordening nr. 139/2004, volgens artikel 11, onder c), van verordening nr. 802/2004 toekomt aan derden, te weten natuurlijke of rechtspersonen die een voldoende belang kunnen aantonen in de zin van artikel 18, lid 4, tweede volzin, van verordening nr. 139/2004, met name afnemers, leveranciers en concurrenten.
155
Bovendien bepaalt artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004:
„Indien de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten zulks noodzakelijk achten, kunnen zij ook andere natuurlijke of rechtspersonen horen. Indien natuurlijke of rechtspersonen die aantonen daarbij voldoende belang te hebben, en met name leden van de bestuurs- of directieorganen van de betrokken ondernemingen of erkende vertegenwoordigers van de werknemers van deze ondernemingen, verzoeken om gehoord te worden, wordt aan hun verzoek voldaan.”
156
Artikel 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 luidt:
„Indien derden overeenkomstig artikel 18, lid 4, tweede zin, van verordening (EG) nr. 139/2004 schriftelijk verzoeken te worden gehoord, stelt de Commissie hen schriftelijk van de aard en het voorwerp van de procedure in kennis en stelt zij een termijn vast waarbinnen zij hun standpunt kenbaar kunnen maken.”
157
In het kader van de concentratiecontroleprocedure van de Unie wordt door artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 en door de artikelen 11, onder c), en 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 het recht om te worden gehoord dus uitdrukkelijk toegekend aan derden – zoals verzoekster – die blijk geven van een voldoende belang en die hebben verzocht om te worden gehoord.
158
Deze derden hebben het recht om op hun verzoek door de Commissie te worden gehoord teneinde hun standpunt over de voor hen nadelige gevolgen van de aangemelde voorgenomen concentratie kenbaar te maken, maar een dergelijk recht moet worden verzoend met enerzijds de inachtneming van het recht van verweer van de partijen bij de concentratie en anderzijds het hoofddoel van de verordening, namelijk het waarborgen van een doeltreffend toezicht en van de rechtszekerheid van de ondernemingen waarop zij van toepassing is (zie arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 202 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het kader van een dergelijk systeem van bescherming van de respectieve rechten van de betrokkenen en de derden dient bijgevolg te worden uitgemaakt of de rechten van verzoekster in het onderhavige geval zijn geschonden.
159
Uit het dossier blijkt dat verzoekster ten volle heeft gebruikgemaakt van de aan derden geboden mogelijkheid om deel te nemen aan de administratieve procedure en om haar standpunt over de concentratie kenbaar te maken.
160
Zoals de Commissie in het verweerschrift heeft vermeld en zoals in de punten 35 tot en met 38 hierboven is opgemerkt, heeft verzoekster de Commissie immers eerst bij brief van 17 april 2018 en vervolgens tijdens een individuele bijeenkomst op 28 augustus 2018 haar opmerkingen over de betrokken concentratie doen toekomen.
161
Uit het dossier blijkt tevens dat verzoekster op 18 oktober 2018 een brief heeft gestuurd ter aanvulling van de opmerkingen die zij tijdens de bijeenkomst van 28 augustus 2018 had gemaakt.
162
Bij brief van 4 december 2018 heeft verzoekster de Commissie het Oxera-onderzoek toegezonden, waarbij zij per e-mail van 25 januari 2019 de voor dit onderzoek gebruikte databank heeft gevoegd.
163
Ten slotte heeft verzoekster op 24 januari 2019 van de Commissie de vragenlijst over het marktonderzoek ontvangen, waarop zij op 30 januari 2019 heeft geantwoord. Verzoekster beschikte niet over andere rechten op inspraak.
164
Verzoekster kan de Commissie dan ook niet verwijten dat zij haar tijdens de administratieve procedure onvoldoende in staat heeft gesteld om haar standpunt toe te lichten.
165
Wat in de tweede plaats de toegang tot het dossier van de Duitse federale mededingingsautoriteit betreft, volstaat de vaststelling dat verzoeksters verzoek, dat betrekking had op het dossier betreffende concentratie B8‑28/19, op 18 maart 2019 en dus na de vaststelling van het bestreden besluit bij die autoriteit is ingediend. Derhalve kan het besluit van de Duitse federale mededingingsautoriteit van 15 april 2019 tot afwijzing van dit verzoek geen rol hebben gespeeld bij de eerbiediging door de Commissie van verzoeksters recht om te worden gehoord in de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van het bestreden besluit.
166
Ten overvloede zij opgemerkt dat verzoekster de Commissie weliswaar verwijt dat deze zich tegen haar verzoek heeft verzet, maar haar verzoek had geformuleerd door te stellen dat zij belang had bij toegang tot het dossier voor haar deelname aan de procedure betreffende concentratie M.8870 en niet stelt dat zij, doordat dit dossier haar niet ter kennis was gesteld, geen opmerkingen kon indienen over de door de Commissie onderzochte concentratie M.8871.
167
In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met haar standpunt en met de argumenten en feiten die zij tijdens de administratieve procedure had aangevoerd, alsmede dat de Commissie de omstandigheden van het geval niet op dezelfde wijze heeft beoordeeld als zij.
168
Zij betoogt namelijk dat de Commissie bepaalde punten, zoals specifieke benaderingen van het Oxera-onderzoek of tegenstrijdigheden tussen de analyses van derden over de marktpositie van RWE, niet heeft willen ophelderen. Zij verzuimt echter daarbij te vermelden dat de Commissie in het bestreden besluit het bestaan van tegenstrijdigheden tussen de door derden overgelegde analyses heeft beaamd, maar heeft opgemerkt dat zij het op bepaalde punten allemaal met elkaar eens waren (zie punt 62 van het bestreden besluit). De Commissie heeft haar gevolgtrekkingen gebaseerd op deze punten van overeenstemming. Voorts geeft verzoekster niet aan welke toelichting zij had kunnen geven op het Oxera-onderzoek of op de vastgestelde tegenstrijdigheden, indien de Commissie haar op deze punten had ondervraagd.
169
Verzoekster verwijt de Commissie dus niet zozeer dat zij verzoekster niet heeft gehoord, maar bestrijdt de conclusies die de Commissie uit de verschillende aangedragen opmerkingen heeft getrokken. Derhalve is dit argument niet ter zake dienend bij het onderzoek van het onderhavige middel.
170
Hetzelfde geldt voor het argument dat de Commissie slechts de conclusies van de Duitse federale mededingingsautoriteit zou hebben overgenomen.
171
Gelet op een en ander moet het derde middel worden afgewezen.
5.
Vierde middel: schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming
172
Verzoekster stelt dat het bestreden besluit pas na geruime tijd is bekendgemaakt. Deze late bekendmaking heeft geleid tot een schending van haar recht op effectieve rechterlijke bescherming. In dit verband is de beroepstermijn van twee maanden weliswaar pas ingegaan op de datum van bekendmaking van het bestreden besluit, maar dit rechtvaardigt niet dat het recht op effectieve rechterlijke bescherming wordt uitgehold.
173
Voorts betoogt verzoekster in wezen dat het feit dat artikel 20 van verordening nr. 139/2004 niet voorschrijft dat de op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van deze verordening vastgestelde besluiten in het Publicatieblad worden bekendgemaakt, niet rechtvaardigt dat het bestreden besluit te laat wordt bekendgemaakt. In dit verband maakt de Commissie volgens haar eigen administratieve praktijk en overeenkomstig artikel 296, tweede alinea, VWEU de op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 vastgestelde besluiten bekend.
174
Ten slotte is verzoekster in wezen van mening dat de Commissie zich niet kan verschuilen achter de context – namelijk het feit dat zij concentratie M.8870 met voorrang moest behandelen – of achter de verzoeken om specifieke correcties van RWE en E.ON, om te rechtvaardigen dat voor de bekendmaking van het bestreden besluit zoveel tijd is genomen.
175
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
176
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie „[e]enieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, [recht] heeft […] op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden”.
177
Dit recht op effectieve rechterlijke bescherming vereist dat de belanghebbende kan kennisnemen van de gronden waarop het tegen hem genomen of voor hem bezwarende besluit is gebaseerd, ofwel door lezing van het besluit zelf, ofwel doordat de redenen hem op zijn verzoek worden meegedeeld, teneinde hem de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden, en teneinde deze laatste ten volle in staat te stellen om de rechtmatigheid van het betrokken besluit te toetsen (zie in die zin arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a., 222/86, EU:C:1987:442, punten 15 en 17; 17 november 2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punt 41, en 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P en C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
178
Overeenkomstig de in punt 177 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak was de Commissie, gelet op het feit dat het bestreden besluit krachtens artikel 297, lid 2, derde alinea, VWEU aan de partijen bij de concentratie moest worden meegedeeld en dat het bovendien rechtstreeks en individueel van invloed kon zijn op derden bij de concentratie, verplicht om die derden door middel van een passende openbaarmaking in staat te stellen kennis te nemen van de gronden waarop het bestreden besluit gebaseerd was, teneinde hun recht op effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen.
179
In casu wordt niet betwist dat verzoekster heeft kunnen kennisnemen van de gronden van het bestreden besluit en bijgevolg middelen en feiten heeft kunnen aanvoeren om nietigverklaring ervan te vorderen. Tevens is zij in staat gesteld om tegen het bestreden besluit beroep in te stellen bij het Gerecht.
180
Verzoekster is evenwel van mening dat haar recht op effectieve rechterlijke bescherming is geschonden door de late bekendmaking van het bestreden besluit.
181
Dienaangaande moet ten eerste – in navolging van de Commissie – worden opgemerkt dat de Commissie krachtens artikel 20, lid 1, van verordening nr. 139/2004 alleen de besluiten die zij vaststelt op grond van artikel 8, leden 1 tot en met 6, en de artikelen 14 en 15, bekendmaakt in het Publicatieblad, met uitzondering van de voorlopige besluiten die zij op grond van artikel 18, lid 2, van die verordening vaststelt en die vergezeld gaan van het advies van het adviescomité.
182
Aangezien het bestreden besluit is vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004, waarop artikel 20, lid 1, van deze verordening niet uitdrukkelijk doelt, was de Commissie in casu krachtens verordening nr. 139/2004 dus niet verplicht om het bestreden besluit bekend te maken in het Publicatieblad.
183
Niettemin publiceert de Commissie bij de vaststelling van besluiten op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 in de praktijk een mededeling in het Publicatieblad waarin wordt meegedeeld dat de volledige tekst van het besluit openbaar zal worden gemaakt met weglating van de bedrijfsgeheimen die het zou kunnen bevatten, en kan worden geraadpleegd op ofwel de website van de Commissie, ofwel de website EUR-Lex.
184
Voorts wijst de Commissie er in punt 5 van het document „Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation” (richtsnoeren voor openbare versies van op grond van de concentratieverordening vastgestelde besluiten van de Commissie) van 26 mei 2015 (hierna: „richtsnoeren voor openbare versies”) op dat zij – overeenkomstig het transparantiebeginsel van artikel 15 VWEU en de gevestigde praktijk – op haar website ook de niet-vertrouwelijke versies publiceert van besluiten die zijn aangenomen overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en artikel 6, lid 1, onder b), juncto artikel 6, lid 2, van deze verordening. Bovendien verklaart de Commissie in punt 2 van dit document dat zij zoveel mogelijk informatie ter beschikking stelt van het publiek en dat zij slechts informatie achterhoudt voor zover deze valt onder haar geheimhoudingsplicht of onder andere uitzonderingen van openbare orde.
185
Volgens de rechtspraak is de Commissie gebonden aan de mededelingen die zij vaststelt op het gebied van het toezicht op concentraties, voor zover deze niet afwijken van het Verdrag en van verordening nr. 139/2004 (arrest van 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, EU:T:2003:100, punt 143; zie ook arrest van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie, T‑282/06, EU:T:2007:203, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien bevorderen deze indicatieve regels, die de door de Commissie te volgen gedragslijn afbakenen, de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van haar optreden (zie in die zin arrest van 7 maart 2002, Italië/Commissie, C‑310/99, EU:C:2002:143, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
186
De in het vorige punt aangehaalde rechtspraak had weliswaar tot doel vast te stellen dat de Commissie gebonden was aan haar mededeling betreffende corrigerende maatregelen die konden worden genomen op grond van verordening nr. 4064/89 en verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie (PB 2001, C 68, blz. 3), en aan de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, C 31, blz. 5) (hierna: „richtsnoeren voor beoordeling”), maar deze rechtspraak is relevant voor zowel het gedrag van de Commissie bij de beoordeling van situaties waarvan zij moet kennisnemen als voor haar gedrag ten opzichte van een procedureregel. Het tegendeel zou namelijk betekenen dat de Commissie de discretionaire keuze krijgt om al dan niet besluiten bekend te maken die nochtans gevolgen kunnen hebben voor de rechtspositie van derden, wat onverenigbaar is met het recht op effectieve rechterlijke bescherming en met het rechtszekerheidsbeginsel.
187
Wat voorts de overeenstemming van de richtsnoeren voor openbare versies met de regels van het Verdrag en verordening nr. 139/2004 betreft, bepaalt artikel 20, lid 1, van verordening nr. 139/2004 weliswaar niet dat besluiten die zijn vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), worden bekendgemaakt in het Publicatieblad, maar niets belet de Commissie deze op een andere wijze bekend te maken, zoals zij in de praktijk reeds doet.
188
Tevens moeten krachtens artikel 1, tweede alinea, VEU de besluiten binnen de Unie in zo groot mogelijke openheid worden genomen. Bovendien is het in artikel 15 VWEU neergelegde transparantiebeginsel bindend voor de Commissie. Dit beginsel waarborgt met name een betere deelneming van de burgers aan het besluitvormingsproces alsook een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid en verantwoordelijkheid van het bestuur ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem (zie in die zin arrest van 1 juli 2008, Zweden en Turco/Raad, C‑39/05 P en C‑52/05 P, EU:C:2008:374, punt 45).
189
De richtsnoeren voor openbare versies zijn bijgevolg niet in strijd met verordening nr. 139/2004 of het Verdrag. Anders dan de Commissie, E.ON en RWE hebben betoogd, moet dan ook worden aangenomen dat de Commissie zichzelf de verplichting heeft opgelegd om de door haar overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 vastgestelde besluiten bekend te maken, met inachtneming van de vertrouwelijkheid die moet worden gewaarborgd ten aanzien van informatie die valt onder het beroepsgeheim of andere uitzonderingen van openbare orde. Deze bekendmaking van op grond van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 139/2004 vastgestelde besluiten is in lijn met de in punt 178 in herinnering gebrachte verplichting van de Commissie om met passende publicatiemaatregelen het recht op effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen van derden die rechtstreeks en individueel worden geraakt door dergelijke besluiten.
190
Ten tweede staat vast dat het bestreden besluit op 26 februari 2019 is vastgesteld en dat een mededeling daarover in het Publicatieblad is bekendgemaakt op 3 april 2020, dat wil zeggen 402 dagen later. Dit is objectief gezien een lange tijd, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend.
191
Niettemin zij opgemerkt dat de tardieve publicatie van een Uniehandeling in het Publicatieblad niet van invloed is op de geldigheid van deze handeling, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de redenen die de Commissie heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de vertraging bij de bekendmaking van het bestreden besluit, gegrond zijn (arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad, C‑149/96, EU:C:1999:574, punt 54).
192
Ten derde wordt aan de geldigheid van het bestreden besluit ook geen afbreuk gedaan door verzoeksters argument dat haar beroep niet als effectief kan worden beschouwd omdat zij – gelet op de datum van bekendmaking van dat besluit – pas meer dan 402 dagen na de vaststelling ervan beroep heeft kunnen instellen, waardoor de markt zou zijn blootgesteld aan de ongehinderde gevolgen van de concentratie voor de mededinging.
193
Indien het bestreden besluit nietig wordt verklaard, is de Commissie namelijk krachtens artikel 266 VWEU verplicht om de nodige maatregelen te nemen ter uitvoering van het tegen haar gewezen arrest en om daarnaast de partijen opnieuw in de toestand van vóór dit besluit te plaatsen (zie in die zin arresten van 31 maart 1971, Commissie/Raad, 22/70, EU:C:1971:32, punt 60, en 13 december 2017, Crédit mutuel Arkéa/ECB, T‑712/15, EU:T:2017:900, punt 43).
194
Bovendien kan verzoekster overeenkomstig artikel 268 VWEU een beroep tot schadevergoeding tegen de Commissie instellen indien zij meent schade te hebben geleden ten gevolge van de tardieve bekendmaking van het bestreden besluit.
195
Derhalve moet het vierde middel als niet ter zake dienend worden afgewezen voor zover het gebaseerd is op de stelling dat ten gevolge van de tardieve bekendmaking van het bestreden besluit inbreuk is gemaakt op verzoeksters recht op effectieve rechterlijke bescherming.
6.
Vijfde middel: kennelijke beoordelingsfouten
a)
Overwegingen vooraf
196
Met het vijfde middel, dat gebaseerd is op de stelling dat kennelijke beoordelingsfouten zijn begaan, stelt verzoekster in wezen dat de Commissie de concentratie materieel en kennelijk onjuist verenigbaar met de interne markt heeft geacht, terwijl zij de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 had moeten inleiden en de concentratie vervolgens onverenigbaar met de interne markt had moeten verklaren overeenkomstig artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004.
197
Wat de intensiteit van de rechterlijke toetsing en de bewijsvereisten betreft, wordt verwezen naar de rechtspraak in de punten 48 tot en met 53 hierboven.
198
Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, onverenigbaar verklaard moeten worden met de gemeenschappelijke markt.
199
Opgemerkt dient te worden dat het aan de Commissie staat om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren. Daarbij is het mogelijk dat bepaalde elementen prioriteit krijgen en dat andere buiten beschouwing worden gelaten. Dit onderzoek en de desbetreffende motivering zijn onderworpen aan een door het Gerecht verrichte toetsing van de rechtmatigheid van de besluiten van de Commissie op het gebied van concentraties (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 136).
200
Volgens vaste rechtspraak wordt de Commissie bij de materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 139/2004 – met name artikel 2 ervan – bovendien een zekere discretionaire bevoegdheid toegekend, in het bijzonder voor economische beoordelingen, zodat de rechter bij zijn toezicht op de uitoefening van die – voor de opstelling van regels voor concentraties essentiële – bevoegdheid rekening dient te houden met de beoordelingsruimte die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (zie arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
201
Dat de Commissie in economische kwesties over beoordelingsruimte beschikt op gebieden waarop ingewikkelde economische beoordelingen moeten worden verricht, neemt niet weg dat de Unierechter toezicht mag houden op de wijze waarop de Commissie economische gegevens interpreteert. De Unierechter dient namelijk niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen alsook de betrouwbaarheid en samenhang ervan te controleren, maar moet tevens controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken gevolgtrekkingen kunnen schragen (arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 39, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 54).
202
Tevens zij eraan herinnerd dat de inhoudelijke beoordeling of de concentratie in kwestie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt in de zin van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004, valt onder het onderzoek naar het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout. Om na te gaan of de Commissie zich in haar besluit terecht op bovengenoemde bepaling heeft gebaseerd, moet namelijk worden onderzocht of de Commissie geen kennelijke fout heeft begaan bij de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging (zie in die zin arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 48).
203
In het licht van deze overwegingen moet worden onderzocht of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan.
204
Verzoekster betoogt met in wezen vier grieven dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft begaan. Zij verwijt de Commissie met de eerste grief met name dat zij de relevante markt onjuist heeft afgebakend, met de tweede grief dat zij de onderzoeksperiode onjuist heeft afgebakend, met de derde grief dat zij de marktmacht van RWE onjuist heeft beoordeeld, en met de vierde grief dat zij de relatie tussen RWE en E.ON onjuist heeft beoordeeld.
b)
Eerste grief: onjuiste afbakening van de relevante markt
205
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij zonder rechtvaardiging is afgeweken van de afbakening van de relevante markt zoals die door de Duitse federale mededingingsautoriteit op basis van haar vaste besluitvormingspraktijk is verricht. In die zin verwijst de Commissie naar een „markt voor conventioneel opgewekte elektriciteit”, die in werkelijkheid niet bestaat en die zou bestaan in elektriciteit voor de spoorwegen en voor industrieel gebruik.
206
Volgens verzoekster moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de markt voor de opwekking en groothandelslevering van conventionele elektriciteit en anderzijds de markt voor de opwekking van hernieuwbare elektriciteit. Deze laatste markt is autonoom, aangezien hij onder de steunregeling van de wet hernieuwbare energie valt en de prijzen daar – anders dan op de groothandelsmarkt voor conventionele elektriciteit – in wezen niet aan de hand van vraag en aanbod worden vastgesteld. Voorts wijst verzoekster erop dat de besluitvormingspraktijk op het gebied van het kartelrecht er in het verleden onder meer in bestond balancerings- en ondersteunende diensten als een apart marktsegment te behandelen.
207
De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
208
Allereerst zij eraan herinnerd dat een juiste afbakening van de relevante markt volgens vaste rechtspraak een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde is voor elke beoordeling van de gevolgen van een concentratie voor de mededinging (zie arrest van 27 januari 2021, KPN/Commissie, T‑691/18, niet gepubliceerd, EU:T:2021:43, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
209
De productmarkt waarop de transactie betrekking heeft, moet worden omschreven met inachtneming van de gehele economische context, zodat de werkelijke economische macht van de betrokken onderneming of ondernemingen kan worden beoordeeld, en daartoe is het van belang om vooraf niet alleen aan de hand van de specifieke kenmerken van die producten, doch eveneens aan de hand van de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt te bepalen welke producten, zonder door andere producten te kunnen worden vervangen, voldoende uitwisselbaar zijn met de door hen aangeboden producten (arrest van 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T‑342/99, EU:T:2002:146, punt 20).
210
Ten tweede is volgens vaste rechtspraak de bepaling van de relevante markt, voor zover zij voor de Commissie een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, slechts aan een beperkte toetsing door de Unierechter onderworpen (arresten van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 482, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 53). Volgens eveneens vaste rechtspraak is de rechterlijke toetsing van de door de Commissie verrichte beoordeling van de afbakening van de in aanmerking te nemen markten erop gericht om na te gaan of er kennelijke fouten zijn begaan (arrest van 30 september 2003, Cableuropa e.a./Commissie, T‑346/02 en T‑347/02, EU:T:2003:256, punt 119; zie in die zin ook arrest van 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T‑342/99, EU:T:2002:146, punten 26 en 32).
211
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Unierechter heeft aanvaard dat de Commissie de afbakening van de relevante productmarkt kan openlaten indien bij geen van de marktafbakeningen het bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging ten gevolge van de concentratie kan worden vastgesteld en indien dat duidelijk en ondubbelzinnig blijkt uit de redenen die de Commissie heeft uiteengezet in het besluit in kwestie (arrest van 26 oktober 2017, KPN/Commissie, T‑394/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:756, punt 60).
212
Ten slotte heeft de Unierechter erkend dat de Commissie weliswaar niet gebonden is aan de beoordelingen van de relevante markten in haar eerdere besluiten, maar dat dit niet betekent dat zij bij haar analyse geen rekening kan houden met dergelijke beoordelingen uit het verleden als een van de relevante elementen, indien er geen aanwijzingen zijn dat de mededingingsvoorwaarden op de relevante markt wezenlijk zijn veranderd ten opzichte van de eerdere besluiten (zie in die zin arrest van 11 januari 2017, Topps Europe/Commissie, T‑699/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:2, punt 93).
213
In casu moet ten eerste worden opgemerkt dat de Commissie blijkens punt 13 van het bestreden besluit haar vroegere besluitvormingspraktijk heeft gevolgd, die erin bestond de markt voor de opwekking en de groothandelslevering van elektriciteit aldus af te bakenen dat hij zich uitstrekt tot de handel op een bepaalde geografische markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, alsmede tot de elektriciteit – ongeacht de herkomst ervan – die fysiek via interconnectoren op deze geografische markt wordt ingevoerd.
214
Niettemin heeft de Commissie blijkens punt 14 van het bestreden besluit rekening gehouden met de praktijk van de Duitse federale mededingingsautoriteit, die – anders dan de Commissie – in wezen een onderscheid maakt tussen de conventionele elektriciteitsmarkt en de markt voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen die op grond van de wet hernieuwbare energie overheidssubsidies ontvangen.
215
De Commissie heeft zich in punt 15 van het bestreden besluit echter in wezen op het standpunt gesteld dat een dergelijk onderscheid niet noodzakelijk was voor de analyse van de weerslag van de concentratie, omdat er zich volgens haar geen mededingingsprobleem voordoet, ongeacht of deze twee markten gezamenlijk dan wel afzonderlijk worden beschouwd.
216
Voorts heeft de Commissie in punt 16 van het bestreden besluit opgemerkt dat zij in het verleden de markt had opgesplitst tussen de opwekking en de groothandelslevering van elektriciteit enerzijds en de balancerings- en ondersteunende diensten anderzijds, maar dat dit in het onderhavige geval niet nodig was omdat er geen mededingingsbezwaren rezen, zelfs indien een afzonderlijke markt voor balancerings- en ondersteunende diensten werd afgebakend.
217
Ten tweede heeft de Commissie in de punten 21 en 22 van het bestreden besluit de markt voor elektriciteitstransmissie aangemerkt als een andere markt dan die van de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit.
218
Ten derde – en ten slotte – heeft de Commissie in de punten 23 en 24 van het bestreden besluit vastgesteld dat de afbakening van de kleinhandelsmarkt in elektriciteit zowel voor de producten als voor de geografische omvang kon openblijven, omdat de concentratie ongeacht de gekozen definitie geen mededingingsprobleem opleverde.
219
Met haar betoog verwijt verzoekster de Commissie in wezen dat zij zonder nadere toelichting is afgeweken van haar eigen vroegere besluitvormingspraktijk, door geen onderscheid te maken tussen de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit enerzijds en die voor balancerings- en ondersteunende diensten anderzijds, alsmede door in het kader van de afbakening van de kleinhandelsmarkt geen specifieke markt te onderscheiden voor elektriciteit die bestemd is voor de spoorwegen en voor eigen industrieel gebruik. Voorts is de Commissie volgens verzoekster ten onrechte en zonder nadere uitleg afgeweken van de besluitvormingspraktijk van de Duitse federale mededingingsautoriteit, die bij de afbakening van de relevante productmarkt een onderscheid heeft gemaakt tussen de markt voor conventionele elektriciteit, die zowel elektriciteit uit conventionele bronnen als elektriciteit uit niet onder de wet hernieuwbare energie vallende hernieuwbare energiebronnen omvat, en de markt voor hernieuwbare elektriciteit, die zich uitstrekt tot de elektriciteit uit de hernieuwbare energiebronnen die wel onder de wet hernieuwbare energie vallen.
220
In de eerste plaats moet echter op grond van de punten 213 tot en met 218 hierboven worden geconstateerd dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, heeft uiteengezet waarom zij ten eerste heeft besloten niet dezelfde marktdefinitie te hanteren als de Duitse federale mededingingsautoriteit, ten tweede geen onderscheid heeft gemaakt tussen de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit en de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten, en ten derde in het kader van de afbakening van de markt voor kleinhandelslevering geen onderscheid heeft gemaakt naargelang van het type afnemer. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat de concentratie volgens haar geen mededingingsbezwaren deed rijzen, ongeacht de uiteindelijk gekozen marktdefinities voor de opwekking en de groothandelslevering van elektriciteit dan wel de kleinhandelslevering van elektriciteit.
221
Verzoekster heeft echter geen specifieke argumenten aangevoerd om de beoordeling van de Commissie te betwisten. Zij zet in dit verband niet concreet uiteen waarom de Commissie de twee betrokken markten anders had moeten afbakenen. In het bijzonder voert zij geen feiten aan die betrekking hebben op de specifieke kenmerken van de verschillende energiebronnen, het gebrek aan uitwisselbaarheid ervan, de concurrentievoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op deze markten, die een verdere segmentering zouden rechtvaardigen. Zij verwijst in het verzoekschrift weliswaar naar het feit dat de markt voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen die profiteert van de wet hernieuwbare energie een autonome markt is, omdat de prijzen er, anders dan op de markt voor conventionele elektriciteit, in wezen niet op basis van vraag en aanbod worden vastgesteld, maar zij onderbouwt deze stelling niet verder. Deze stelling kan de door de Commissie gehanteerde definitie dan ook niet in twijfel trekken.
222
Wat in de tweede plaats ten eerste de afbakening van de markt voor de opwekking en de groothandelslevering van elektriciteit betreft, voor zover deze de balancerings- en ondersteunende diensten omvat, volgt uit de in punt 212 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak dat de Commissie niet gebonden is aan de beoordelingen van de relevante markten in haar eerdere besluiten. Zij was bijgevolg in dit geval gerechtigd om geen onderscheid te maken tussen de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit enerzijds en die voor balancerings- en ondersteunende diensten anderzijds.
223
Voorts blijkt uit de punten 46 en 47 van het bestreden besluit dat de Commissie niettemin de gevolgen van de concentratie heeft geanalyseerd voor het geval dat een afzonderlijke markt voor balancerings- en ondersteunende diensten in overweging moest worden genomen.
224
Ten tweede zij – voor zover de Commissie de door de Duitse federale mededingingsautoriteit gehanteerde definitie van de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit niet heeft gevolgd – opgemerkt dat het Hof heeft verklaard dat de Commissie, gelet op de nauwkeurige bevoegdheidsverdeling waarop verordening nr. 139/2004 berust, in de procedures voor de controle op concentraties niet gebonden kan zijn door de beslissingen van nationale autoriteiten (arrest van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punt 56). De Commissie was dan ook niet verplicht om dezelfde definitie van de relevante markt te hanteren als de Duitse federale mededingingsautoriteit.
225
Voorts heeft de Commissie, ook al heeft zij besloten om de afbakening van de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit open te laten en de markt niet op dezelfde wijze te definiëren als de Duitse federale mededingingsautoriteit, niettemin in de punten 31, 34, 45, 47 en 99 van het bestreden besluit de weerslag onderzocht van het door de concentratie gestegen marktaandeel van RWE ingeval onderscheid tussen markten moest worden gemaakt naargelang de opwekking van hernieuwbare energie al dan niet profiteerde van de wet hernieuwbare energie. Derhalve heeft zij rekening gehouden met de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, zoals deze wordt gedefinieerd door de Duitse federale mededingingsautoriteit.
226
Wat ten derde de afbakening van de markt voor de kleinhandelslevering van elektriciteit betreft, heeft de Commissie in de voetnoten 27 en 29 van het bestreden besluit opgemerkt dat het in tabel 1 vermelde cijfer betreffende de totale elektriciteitsopwekking uit alle energiebronnen in Duitsland en het in tabel 2 vermelde cijfer betreffende de conventionele elektriciteitsopwekking ook het actuele eigen verbruik van de spoorwegen omvatten. Zij heeft verduidelijkt dat, zelfs indien het met deze factoren samenhangende volume zou worden uitgesloten, de marktaandelen van de verschillende Duitse elektriciteitsproducenten grotendeels ongewijzigd zouden blijven.
227
Hoewel verzoekster meent dat de Commissie aldus rekening heeft gehouden met een daadwerkelijk volume van de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit van 396,6 terawattuur (TWh) in 2017 in plaats van 363,5 TWh, geeft zij niet aan dat dit aanzienlijke gevolgen heeft gehad voor de verdeling van de markt zoals de Commissie die in het bestreden besluit heeft gepresenteerd.
228
Uit al het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij de afbakening van de relevante markt. Het betoog dat de relevante markt onjuist is afgebakend, moet dan ook worden verworpen.
c)
Tweede grief: onjuiste afbakening van de onderzoeksperiode
229
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij een te korte onderzoeksperiode in aanmerking heeft genomen door enkel te kijken naar de periode vóór 2022. Bovendien heeft zij alleen rekening gehouden met de afbouw van kernenergie en heeft zij niet in aanmerking genomen dat de energiesector wordt gekenmerkt door investeringscycli op lange termijn, die worden berekend over 15 tot 20 jaar. De Duitse elektriciteitsmarkt wordt op onomkeerbare wijze geconfronteerd met de energie- en klimaattransitie, die alle eerdere zekerheden onderuithaalt. Ten slotte merkt verzoekster op dat de Commissie in haar vroegere praktijk bij haar prognoses vaak rekening hield met lange afschrijvingstermijnen.
230
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON, bestrijdt verzoeksters argumenten.
231
In herinnering dient te worden gebracht dat de Commissie bij de concentratiecontrole een prognose moet opstellen van de toekomstige ontwikkeling van de markt. De Commissie moet beoordelen of een concentratie van dien aard is dat zij de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmert. Dit volgt uit artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004.
232
Bij een prospectieve analyse als die welke op het gebied van de fusiecontrole noodzakelijk is, moet zeer zorgvuldig te werk worden gegaan, omdat het er niet om gaat gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken – waarvoor vaak tal van gegevens beschikbaar zijn om de oorzaken ervan te kunnen begrijpen – en ook geen actuele gebeurtenissen, maar om gebeurtenissen te voorzien die zich met meer of minder grote waarschijnlijkheid in de toekomst zullen voordoen indien geen besluit wordt vastgesteld dat de voorgenomen concentratie verbiedt of de voorwaarden ervan preciseert. Voor een prospectieve analyse, waarbij men onderzoekt in hoeverre een concentratie de factoren kan wijzigen die de stand van de mededinging op een gegeven markt bepalen, teneinde na te gaan of zij tot een aanzienlijke belemmering van een daadwerkelijke mededinging kan leiden, is het nodig dat men zich een beeld vormt van de diverse ketens van oorzaak en gevolg, om vervolgens te kiezen voor die waarvan de waarschijnlijkheid het grootst is (zie in die zin arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, EU:T:2005:456, punt 64).
233
Ten slotte moet de Commissie, zoals in punt 110 hierboven in wezen in herinnering is gebracht, de verenigbaarheid van een concentratie van ondernemingen met de interne markt enkel beoordelen op basis van de feitelijke en juridische omstandigheden die bestonden op het tijdstip van de aanmelding van die transactie, en niet op basis van hypothetische gegevens waarvan de economische draagwijdte niet kan worden beoordeeld op het tijdstip waarop het goedkeuringsbesluit wordt vastgesteld (zie arrest van 13 september 2010, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑279/04, niet gepubliceerd, EU:T:2010:384, punt 327 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
234
Hieruit volgt dat van de Commissie wordt verwacht dat zij de gevolgen van de concentratie beoordeelt over een periode die niet langer kan duren dan de periode waarin bepaalde gebeurtenissen zich met voldoende zekerheid zullen voordoen. Hoe verder de te verwachten gebeurtenis in de toekomst ligt, des te groter de onzekerheid of deze zich zal voordoen. In die zin kan van de Commissie niet worden verlangd dat zij een prospectieve analyse verricht op basis van factoren waarvan zij de gevolgen op lange termijn niet met een redelijke foutenmarge kan voorzien.
235
In casu moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de Commissie een prospectieve analyse heeft uitgevoerd waarbij rekening is gehouden met de energietransitie en de kernuitstap, waarover op de datum van vaststelling van het bestreden besluit al door de Duitse regering was besloten en die dus voldoende zeker waren.
236
In dit verband heeft de Commissie de gevolgen van de concentratie voor het marktaandeel van RWE onderzocht aan de hand van twee perioden, namelijk de periode van de totstandbrenging van de concentratie tot en met 31 december 2022 en de periode na die datum, zoals met name blijkt uit de punten 30 en 35 van het bestreden besluit. De Commissie heeft hetzelfde gedaan met betrekking tot de analyse van de gevolgen van de concentratie voor het risico van strategieën om de capaciteit te beperken (punten 56, 80 en 81 van het bestreden besluit), voor de centrale rol van RWE (punten 62 en 65 van het bestreden besluit) en voor de markt van de transmissie van elektriciteit (punten 99 en 100 van het bestreden besluit). De datum van 31 december 2022 is gekozen omdat overeenkomstig het Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (wet betreffende de ordelijke beëindiging van kernenergie voor de industriële energieopwekking) van 22 april 2002 (BGBl. 2002 I, blz. 1351) de bij de concentratie betrokken nucleaire activa uiterlijk op deze datum moesten worden gesloten.
237
Bij de analyse van het concurrentievoordeel bij de toekenning van subsidies voor de ontwikkeling en de bouw van nieuwe activa voor de opwekking van hernieuwbare energie die RWE dankzij de concentratie zou kunnen verkrijgen, blijkt uit de punten 68 en 69 van het bestreden besluit dat de Commissie zich niet in de tijd heeft beperkt. Dit geldt ook voor de analyse die de Commissie in de punten 82 tot en met 88 van het bestreden besluit verricht om na te gaan of de verwerving door RWE van de minderheidsdeelneming in E.ON zou kunnen leiden tot belemmeringen voor nieuwe toetreders of afscherming van afnemers, voor de analyse van het risico op negatieve gevolgen voor de liquiditeit van de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit in de punten 89 tot en met 91 van het bestreden besluit, en voor de analyse van het risico dat RWE toegang krijgt tot informatie over de downstreamstrategieën en -activiteiten van E.ON in de punten 92 tot en met 94 van het bestreden besluit.
238
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie zich niet uitsluitend heeft gebaseerd op de periode vóór 2022.
239
Het argument van verzoekster dat de Commissie zich heeft beperkt tot de periode vóór 2022, moet dus worden verworpen.
240
In de tweede plaats brengt het feit dat de Commissie de periode na 2022 in aanmerking heeft genomen, zonder evenwel te preciseren welke maximumtermijn zij heeft gehanteerd om de gevolgen van de concentratie te analyseren, met zich mee dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij zich voor haar analyse heeft gebaseerd op een periode van drie tot vijf jaar vanaf de aanmelding van de concentratie in 2019.
241
Deze uitlegging vindt steun in de schrifturen van de Commissie en van E.ON.
242
In dit verband is verzoekster van mening dat de Commissie een periode van 15 tot 20 jaar in aanmerking had moeten nemen. Over een dergelijke periode kan volgens haar rekening worden gehouden met de investeringscycli die inherent zijn aan de elektriciteitsmarkt en met de ingrijpende veranderingen op deze markt die voortvloeien uit de energietransitie en de afbouw van kernenergie. Zij verwijt de Commissie overigens dat zij enkel rekening heeft gehouden met de afbouw van kernenergie en haar eerdere besluitvormingspraktijk niet heeft gevolgd.
243
Wat de door verzoekster ter ondersteuning van haar argumenten aangehaalde besluiten van de Commissie betreft, zij er – in navolging van de Commissie – op gewezen dat deze zijn vastgesteld in een andere economische en politieke context dan die welke in casu aan de orde is.
244
Wat betreft beschikking C(2005) 5593 definitief van de Commissie van 21 december 2005 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.3696 – E.ON/MOL), deze betrof de Hongaarse elektriciteitsmarkt van 2005, die sterk in verandering was, zoals met name bleek uit de bouw van centrales waartoe reeds was besloten (zie met name de punten 150, 594, 601 en 602 van die beschikking). Wat betreft beschikking C(2009) 9059 definitief van de Commissie van 12 november 2009 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt (zaak COMP/M.5549 – EDF/Segebel), geldt niet alleen dat deze de Franse, de Belgische en de Nederlandse elektriciteitsmarkt van 2009 betrof, maar dat bovendien in het kader van de transactie zelf bepaalde termijnen werden vastgesteld voor de verwezenlijking van fasen (zie in het bijzonder punten 66 en 75 van die beschikking). Wat betreft tot slot de beschikking van de Commissie van 7 mei 2002 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt (zaak COMP/M.2745 – Shell/Enterprise Oil), deze had betrekking op de markt van het Verenigd Koninkrijk van 2002 en de Commissie had op basis van de door de aanmeldende partijen en derden verstrekte gegevens kunnen uitgaan van een periode van tien jaar.
245
De Commissie heeft bijgevolg niet in abstracto besloten om een periode van meer dan tien jaar in aanmerking te nemen teneinde de gevolgen van de bij haar aangemelde concentraties te analyseren, alleen omdat die concentraties betrekking hadden op de elektriciteitsmarkt, maar zij heeft dit gedaan omdat zij over informatie beschikte op grond waarvan zij zich met redelijke zekerheid een beeld kon vormen van de ontwikkeling van de markt gedurende die periode en dus van de gevolgen van de concentraties.
246
De vraag is dus of de Commissie in casu beschikte over informatie die haar in staat zou hebben gesteld een prospectieve analyse op langere termijn uit te voeren.
247
In dit verband heeft de Commissie – zoals in punt 235 hierboven is opgemerkt – rekening gehouden met de energietransitie en de kernuitstap. Dit blijkt uit het feit dat de Commissie in het bestreden besluit herhaaldelijk verwijst naar de kernuitstap, alsmede bij haar analyse van de gevolgen van de concentratie rekening heeft gehouden met de effecten van de wet hernieuwbare energie.
248
Deze vaststelling volstaat om verzoeksters argument te verwerpen dat de Commissie alleen de kernuitstap in aanmerking heeft genomen.
249
Voorts zij opgemerkt dat verzoekster de Commissie verwijt niet in aanmerking te hebben genomen dat de investeringscycli op de elektriciteitsmarkt zich over perioden van 15 tot 20 jaar uitstrekken, maar alleen haar eigen investeringsprojecten noemt. Zij maakt bijvoorbeeld geen gewag van investeringen die RWE ten gevolge van de concentratie zou kunnen doen en die de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit zouden kunnen veranderen. Integendeel, zij wijst er zelfs op dat RWE en E.ON volgens haar door de concentratie zouden kunnen worden afgeschrikt om grote investeringen te doen. Derhalve was het ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit niet zeker dat RWE en E.ON ten gevolge van de concentratie investeringen zouden doen die de structuur van de markt zouden wijzigen. Zelfs in de veronderstelling dat investeringscycli zich inderdaad uitstrekken over perioden van 15 tot 20 jaar, zoals verzoekster stelt, kon de Commissie haar prospectieve analyse dus alleen al om die reden niet op een dergelijke periode baseren.
250
Wat betreft de mogelijke gevolgen van de afbouw van steenkool, waarop zowel verzoekster als RWE wijzen, zij opgemerkt dat deze afbouw is gepland in het Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (wet betreffende de vermindering en beëindiging van de elektriciteitsopwekking uit steenkool) van 8 augustus 2020 (BGBl. 2020 I, blz. 1818) (hierna: „wet betreffende de afbouw van steenkool”). Met andere woorden, deze wet dateert van na de vaststelling van het bestreden besluit, zodat zou kunnen worden aangenomen dat de Commissie alleen al om die reden geen rekening kon houden met de gevolgen ervan om te bepalen over welke periode zij haar onderzoek moest verrichten.
251
Die wet is echter aangenomen na de indiening van een verslag van 31 januari 2019 van de Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (commissie voor groei, structurele verandering en werkgelegenheid, Duitsland), die op 6 juni 2018 door de Duitse Bondsregering is benoemd. Dit verslag bevatte aanbevelingen voor de opstelling van een plan voor de geleidelijke afbouw en beëindiging van de elektriciteitsopwekking uit steenkool, alsmede de juridische, economische en begeleidende sociale maatregelen en maatregelen voor natuurherstel en structuurbeleid, die noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van die beëindiging. Het voornemen was om het gebruik van steenkool per 2038 te beëindigen.
252
In dit verband beroept verzoekster zich op het verdwijnen van Uniper SE om te betogen dat de marktstructuur in het voordeel van RWE zal veranderen. Uniper was een energiebedrijf en een dochter van E.ON, die door Fortum Oyj is overgenomen naar aanleiding van besluit C(2018) 3921 final van de Commissie van 15 juni 2018 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst (zaak M.8660 – Fortum/Uniper).
253
Wat Uniper betreft, zij opgemerkt dat het in punt 251 hierboven bedoelde verslag geen precieze datum voor de sluiting van zijn kolengestookte elektriciteitscentrales vermeldde, maar aangaf dat de kolenmijnexploitant die aan Uniper levert, voornemens was de exploitatie tot halverwege de jaren 2030 voort te zetten.
254
Bovendien blijkt uit het persbericht van de Duitse Bondsregering van 15 januari 2020, waarnaar de Commissie in haar dupliek verwijst, dat tussen de Duitse Bondsregering en de deelstaten een akkoord is bereikt over de afbouw van steenkool. Dit akkoord beoogde uitvoering te geven aan de aanbevelingen van de commissie voor groei, structurele verandering en werkgelegenheid. Voorts heeft Uniper in haar persbericht van 30 januari 2020 verklaard dat zij steenkool wilde afbouwen en dat in het verslag van de commissie voor groei, structurele verandering en werkgelegenheid werd voorgesteld dat de Duitse Bondsregering met haar een overeenkomst zou sluiten om de kolencentrale Datteln 4 niet in bedrijf te nemen in ruil voor financiële compensatie. De wet betreffende de afbouw van steenkool is in deze context aangenomen. Voorts zij opgemerkt dat artikel 4 van deze wet weliswaar voorziet in een tijdschema voor de vermindering en stopzetting van de emissies van kolencentrales, maar dat daarin, anders dan in de wet betreffende de afbouw van kernenergie, de betrokken centrales niet met name worden genoemd.
255
Hoewel de Commissie dus wist dat er een wet betreffende de afbouw van steenkool in voorbereiding was en dat Uniper de exploitatie van haar kolengestookte centrales zou beëindigen, kon zij de precieze wijzen van uitvoering van deze wet niet kennen of zich er zelfs maar een voorstelling van maken, aangezien die uitvoeringswijzen hoe dan ook pas in januari 2020 zijn bepaald. Bovendien is verzoekster alleen geïnteresseerd in Uniper, zonder dat rekening wordt gehouden met de waarschijnlijke gevolgen van die wet voor de situatie van RWE, die ook kolencentrales bezit. Aangezien tot slot de activa voor de conventionele elektriciteitsopwekking van E.ON die bij de concentratie betrokken zijn, nucleaire activa en geen steenkoolcentrales zijn, moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen rekening hoefde te houden met de wijzigingen die voormelde wet met zich meebracht voor de markt van de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, om op redelijke wijze te anticiperen op de gevolgen van de concentratie op een aldus herafgebakende markt. Dit was a fortiori gerechtvaardigd omdat, aangezien de afbouw van steenkool zou duren tot 2038, een dergelijke exercitie de Commissie zou hebben verplicht een voorspelling te doen voor een zeer verre toekomst die gekenmerkt kon worden door het optreden van andere, nog niet te voorziene veranderingen die niettemin de structuur van de markt verder konden wijzigen.
256
Verzoeksters argument dienaangaande moet dus worden afgewezen, net zoals haar argument dat betrekking heeft op de wijziging van de marktstructuur die voortvloeit uit de verslechtering van de positie van Uniper ten gevolge van de sluiting van haar kolencentrales.
257
Voorts betoogt verzoekster dat de wet betreffende de afbouw van steenkool de mededinging verstoort, omdat de Duitse regering RWE aanzienlijke financiële middelen ter beschikking stelt. In dit verband moet hoe dan ook worden vastgesteld dat de Commissie – zoals zij stelt – het aanbestedingsmechanisme van de Bondsrepubliek Duitsland juist niet als concurrentieverstorend heeft aangemerkt. Integendeel, zij is tot de slotsom gekomen dat de uit deze financiële middelen bestaande steun verenigbaar is met de interne markt [besluit C(2020) 8065 final van de Commissie van 25 november 2020 inzake staatssteun, SA.58181 (2020/N) – Aanbestedingsmechanisme voor de afbouw van steenkool in Duitsland].
258
Uit al het bovenstaande volgt dat de Commissie niet over de gegevens beschikte om een prospectieve analyse uit te voeren op basis van een langere periode dan die welke zij in aanmerking heeft genomen, te weten drie tot vijf jaar vanaf de aanmelding van de concentratie. Zij heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout begaan bij de afbakening van de onderzoeksperiode.
259
Derhalve moet de grief inzake de onjuiste afbakening van de onderzoeksperiode worden afgewezen.
d)
Derde grief: onjuiste beoordeling van de marktmacht van RWE
260
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de marktpositie van RWE onjuist heeft beoordeeld door tot de slotsom te komen dat de verhoging van de marktmacht van RWE niet inbreukmakend was. In de eerste plaats stelt zij dat de Commissie bij het onderzoek van de marktmacht van RWE slechts rekening heeft gehouden met het marktaandeel van deze onderneming. In de tweede plaats heeft de Commissie een fout begaan bij het onderzoek van het marktaandeel en andere relevante factoren, namelijk de centrale rol van RWE op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, de prikkels van RWE tot capaciteitsverminderingsstrategieën en andere strategische toepassingen van haar opwekkingsportefeuille, en de centrale rol van RWE op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten.
261
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, bestrijdt de argumenten van verzoekster.
262
De door verzoekster aangevoerde kritiekpunten moeten worden onderzocht, te beginnen met de factoren die de Commissie in aanmerking heeft genomen.
1) Factoren die de Commissie in aanmerking heeft genomen bij haar onderzoek van de marktmacht van RWE
263
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de analyse van de toenemende marktmacht van RWE enkel heeft uitgevoerd op basis van het marktaandeel, zonder rekening te houden met bijkomende factoren. De Commissie heeft de analyse van de marktmacht beperkt tot de marktaandelen van de producenten, die waren berekend op basis van de geproduceerde hoeveelheden elektriciteit en de capaciteit, zonder rekening te houden met andere factoren die relevant waren volgens de normen voor de controle op concentraties en die waren gebruikt in eerdere onderzoeken van de Duitse markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit. Verzoekster verwijst meer bepaald naar de concentratiegraad op basis van de Herfindahl-Hirschman Index (hierna: „HHI”), naar de centrale rol van RWE die blijkt uit de RSI, naar de door derden verrichte analysen, naar het Oxera-onderzoek en naar het marktonderzoek. De Commissie heeft dan ook geen aandacht besteed aan het grootste deel van de door de concentratie veroorzaakte mededingingsproblemen. Aldus heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout begaan.
264
Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie in haar onderzoek de marktaandelen voornamelijk heeft behandeld in punt 5.1.1 van het bestreden besluit, met als opschrift „Marktstructuur” (punten 25‑29), en in punt 5.1.2 van het bestreden besluit, met als opschrift „Toename ten gevolge van de concentratie” (punten 30‑35).
265
Bovendien heeft de Commissie een gedetailleerde beschrijving gegeven van de „subsidieregeling voor activa die uit hernieuwbare energiebronnen produceren” (paragraaf 5.1.3 van het bestreden besluit, punten 36‑39), en van het „standpunt van de aanmeldende partij” (paragraaf 5.1.4 van het bestreden besluit, punten 40‑42), die hoofdzakelijk berust op ten eerste het geringe gecumuleerde marktaandeel, ten tweede de geringe stijging van dit aandeel, ten derde de aanwezigheid van andere concurrenten en ten vierde het feit dat de centrale rol van RWE niet werd versterkt.
266
In het licht van de in het vorige punt genoemde marktaandelen en factoren heeft de Commissie haar analyse verricht in punt 5.1.5, met als opschrift „Beoordeling door de Commissie” (punten 43‑65). De Commissie stelde daarin vast dat het, gezien de beperkte en tijdelijke toename van het marktaandeel op de markt als geheel of in alle onderzochte segmenten, op het eerste gezicht onwaarschijnlijk was dat die toename de marktmacht van RWE aanzienlijk zou versterken (punt 47 van het bestreden besluit).
267
De Commissie heeft het echter niet bij deze vaststelling gelaten. Zij heeft namelijk beaamd dat een onderneming met een beperkt marktaandeel wegens de aard van de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit niettemin de prijzen kon beïnvloeden. Daarom heeft zij onderzocht in hoeverre RWE in staat was om de prijzen te beïnvloeden en daar belang bij had (punt 48 van het bestreden besluit). De Commissie is deze analyse begonnen met de beoordeling van het risico dat verband houdt met de strategieën inzake de beperking van capaciteit (punten 49‑58 van het bestreden besluit) en is tot de slotsom gekomen dat de concentratie, gelet op de opwekkingsportefeuille van RWE en de antwoorden op het marktonderzoek, het vermogen van RWE om een deel van haar opwekking in beslissende mate te beperken, niet zou vergroten (punt 54 van het bestreden besluit). De Commissie heeft vervolgens de door RWE en derden overgelegde RSI-analysen onderzocht (paragraaf 5.1.5.1 van het bestreden besluit, punten 59‑65), en daaruit afgeleid dat deze analysen haar niet noopten tot wijziging van haar gevolgtrekking dat de concentratie het vermogen of belang van RWE om de mededinging te verstoren niet wezenlijk zou wijzigen (punt 65 van het bestreden besluit).
268
Gelet op het marktaandeel en met name de geringe en tijdelijke toename daarvan, haar analyse van de beperkingscapaciteit van RWE en de analysen van de centrale rol van RWE heeft de Commissie vastgesteld dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Volgens de Commissie geldt deze vaststelling ongeacht of de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit in Duitsland wordt beschouwd als een markt die zich uitstrekt tot alle opwekking dan wel als een markt die is opgesplitst in conventionele en duurzame elektriciteitsopwekking (paragraaf 5.1.6 van het bestreden besluit, punt 66).
269
Daarbij komt dat de Commissie gezien de aard van de bedrijfstak in kwestie heeft besloten om voor haar analyse van de beperkingscapaciteit ook andere gegevens te onderzoeken waaruit een effect op de mededinging op de markten zou kunnen blijken, zoals analysen op basis van de RSI met betrekking tot de centrale rol of de Return on Withholding Capacity Index (index van het rendement op de beperking van capaciteit; hierna: „RWC-index”). De Commissie heeft tevens rekening gehouden met de antwoorden op het marktonderzoek, waarnaar zij meermaals heeft verwezen (punten 53, 59, 67, 71, 92 en 94 alsook voetnoot 9 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie de zorgen onderzocht van derden die op het marktonderzoek hebben geantwoord met betrekking tot de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON en met betrekking tot de gevolgen van de concentratie voor andere markten dan die voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit in Duitsland.
270
Zoals verzoekster betoogt, is het juist dat de Commissie in het bestreden besluit geen analyse van de HHI heeft verricht.
271
Volgens punt 14 van de richtsnoeren voor beoordeling is de concentratiegraad vaak een nuttige eerste aanwijzing voor de structuur van de markt en het belang van de partijen bij de concentratie. Uit punt 16 van de richtsnoeren voor beoordeling blijkt tevens dat de totale concentratiegraad op een markt een waardevolle indicatie kan zijn voor de mededingingsvoorwaarden. Volgens dat laatste punt gebruikt de Commissie voor het meten van concentratiegraden vaak de HHI, die gelijk is aan de som van de gekwadrateerde individuele marktaandelen van alle ondernemingen op de markt. Terwijl het absolute niveau van de HHI een eerste aanwijzing kan vormen voor de concurrentiedruk die na de concentratie op de markt zal worden uitgeoefend, is de variatie („delta”) van de HHI een nuttige aanwijzing voor de rechtstreeks uit de transactie voortvloeiende wijziging van de concentratiegraad. De punten 14 en 16 van de richtsnoeren voor beoordeling dwingen de Commissie echter niet om de HHI te gebruiken in al haar besluiten (zie arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punten 65 en 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
272
Overigens zij opgemerkt dat in de punten 19 tot en met 21 van de richtsnoeren voor beoordeling in wezen de HHI-drempels worden vastgesteld waaronder een concentratie waarschijnlijk geen aanleiding geeft tot mededingingsbezwaren. Zo stelt de Commissie zich in de richtsnoeren voor beoordeling onder meer op het standpunt dat een transactie waarschijnlijk geen horizontale mededingingsbezwaren doet rijzen op een markt waar de HHI na de transactie tussen 1000 en 2000 ligt en de delta minder dan 250 bedraagt, of waar de HHI na de transactie meer dan 2000 en de delta minder dan 150 bedraagt, behalve in uitzonderlijke gevallen.
273
In casu zij opgemerkt dat verzoekster geen eigen berekeningen van de HHI verstrekt. Om aan te tonen dat de Commissie tot een andere slotsom zou zijn gekomen over de gevolgen van de concentratie voor de markt indien zij de HHI in aanmerking had genomen, diende verzoekster dat wel te doen.
274
Uit het voorgaande volgt niet alleen dat de Commissie bij de beoordeling van de marktmacht van RWE rekening heeft gehouden met andere relevante factoren dan de marktaandelen, maar ook dat verzoekster niet heeft aangetoond hoe het in aanmerking nemen van de HHI, wat volgens de in punt 271 genoemde rechtspraak niet vereist was, of van andere factoren, had kunnen afdoen aan de gevolgtrekking van de Commissie.
275
Derhalve moeten de analyse van de Commissie van ten eerste het marktaandeel van RWE en ten tweede de andere factoren worden onderzocht.
2) Analyse van de marktaandelen
276
Verzoekster stelt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij de beoordeling van de marktaandelen.
277
In dit verband maakt verzoekster in de eerste plaats gebruik van andere gegevens dan die welke door de partijen bij de concentratie zijn verstrekt en waarop de Commissie zich volgens haar heeft gebaseerd bij de analyse van de marktaandelen van RWE. Vastgesteld moet echter worden dat verzoekster niet wijst op het bestaan van een rechtsregel die de Commissie verbiedt om zich in de administratieve procedure te baseren op de door de partijen bij de concentratie zelf verstrekte gegevens of die haar veeleer verplicht om haar eigen marktonderzoek onafhankelijk van de door die partijen verstrekte gegevens te verrichten (zie in die zin arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 126).
278
Voorts gebruikt verzoekster slechts haar eigen gegevens, zonder uiteen te zetten waarom de door de Commissie gebruikte gegevens niet juist zijn.
279
Verzoekster kan er voor het bewijs dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan, niet mee worden volstaan andere gegevens te gebruiken dan die welke de Commissie in het bestreden besluit heeft gebruikt, zonder dat verzoekster met concrete factoren aantoont dat de Commissie daadwerkelijk een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan doordat zij de gegevens in het bestreden besluit in aanmerking heeft genomen (zie in die zin arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 156).
280
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de door de Commissie gebruikte gegevens onjuist waren.
281
In de tweede plaats moet worden nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij de analyse van de door haar in aanmerking genomen gegevens.
282
Er zij aan herinnerd dat de Commissie bij de beoordeling van de gevolgen die een concentratie heeft voor de mededinging, de mededingingssituatie die uit de aangemelde concentratie zou voortvloeien vergelijkt met die welke zonder de concentratie zou hebben bestaan (arrest van 23 mei 2019, KPN/Commissie, T‑370/17, EU:T:2019:354, punt 115).
283
Het bestaan van aanzienlijke marktaandelen is een zeer significante factor en de verhouding tussen de marktaandelen van de bij de concentratie betrokken onderneming(en) en die van haar/hun concurrenten, met name die van de eerstvolgende concurrenten, is een bruikbare indicatie van een machtspositie. Bovendien kan een zeer aanzienlijk marktaandeel op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren, in het bijzonder wanneer de marktaandelen van de overige marktpartijen veel kleiner zijn (arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, EU:T:2006:64, punt 201). Daarentegen kan van concentraties die wegens het beperkte marktaandeel van de betrokken ondernemingen de daadwerkelijke mededinging niet kunnen belemmeren, worden vermoed dat zij verenigbaar zijn met de interne markt (overweging 32 van verordening nr. 139/2004).
284
Uit punt 17 van de richtsnoeren voor beoordeling volgt dat alleen een bijzonder groot marktaandeel van 50 % of meer op zichzelf het bewijs kan vormen voor het bestaan van een machtspositie op de markt, alsmede dat indien de concentratie bij een marktaandeel van minder dan 50 % toch aanleiding kan geven tot mededingingsbezwaren, daar andere factoren aan ten grondslag liggen zoals met name de kracht van de concurrenten en hun aantal (arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 59).
285
Tegen deze achtergrond moet dus worden vastgesteld of de Commissie in casu – zoals verzoekster stelt – een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door de marktpositie van RWE onjuist te beoordelen en door tot de slotsom te komen dat de uitbreiding van de marktmacht van RWE niet inbreukmakend was.
286
In casu heeft de Commissie ten eerste in de punten 26 en volgende van het bestreden besluit vastgesteld dat RWE op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit vóór de concentratie een marktaandeel had tussen 20 en 30 %, te weten [vertrouwelijk] % op de markt voor elektriciteitsopwekking en [vertrouwelijk] % op de markt voor geïnstalleerde opwekkingscapaciteit. Door de concentratie zou RWE bijkomend een marktaandeel verwerven tussen 0 % en 1 %, te weten [vertrouwelijk] % (te weten [vertrouwelijk] TWh) van de totale elektriciteitsopwekking en [vertrouwelijk] % (te weten [vertrouwelijk] MW) van de geïnstalleerde opwekkingscapaciteit (punt 27, tabel 1 en voetnoot 26 van het bestreden besluit). Ten gevolge van concentratie M.8870 zou de stijging echter nog slechts tussen 0 % en 1 % komen te liggen, namelijk [vertrouwelijk] % voor de elektriciteitsopwekking (te weten [vertrouwelijk] TWh) en [vertrouwelijk] % (te weten [vertrouwelijk] MW) voor de geïnstalleerde opwekkingscapaciteit (punt 34 en voetnoot 36 van het bestreden besluit). De reden hiervoor is dat bij concentratie M.8870 bepaalde opwekkingsactiva van innogy, een voormalige dochteronderneming van RWE, zouden worden overgedragen aan E.ON.
287
Ten tweede heeft de Commissie met betrekking tot de conventionele elektriciteitsopwekking opgemerkt dat RWE vóór de concentratie een marktaandeel van 30 % tot 40 % bezat, te weten [vertrouwelijk] % voor de elektriciteitsopwekking en tussen 20 % en 30 %, te weten [vertrouwelijk] %, voor de geïnstalleerde opwekkingscapaciteit, en dat de concentratie RWE een extra marktaandeel van 0 % tot 1 % zou opleveren, te weten [vertrouwelijk] % (namelijk [vertrouwelijk] TWh) voor de elektriciteitsopwekking en [vertrouwelijk] % (na ongeveer [vertrouwelijk] MW) voor de geïnstalleerde opwekkingscapaciteit (punt 28, tabel 2 en voetnoot nr. 28 van het bestreden besluit). Ten gevolge van concentratie M.8870 zou de verhoging voor elektriciteitsopwekking nog slechts tussen 0 % en 1 %, te weten [vertrouwelijk] %, komen te liggen (punt 34 van het bestreden besluit).
288
Ten derde heeft de Commissie aangaande de opwekking van hernieuwbare energie opgemerkt dat RWE vóór de concentratie een marktaandeel tussen 0 % en 5 % bezat, te weten [vertrouwelijk] % voor de opwekking van elektriciteit en [vertrouwelijk] % voor de geïnstalleerde opwekkingscapaciteit, en dat de concentratie RWE een bijkomend marktaandeel opleverde tussen 0 % en 1 %, te weten [vertrouwelijk] % (dat wil zeggen [vertrouwelijk] TWh) voor de opwekking van elektriciteit en [vertrouwelijk] % (te weten ongeveer [vertrouwelijk] MW) voor de geïnstalleerde opwekkingscapaciteit (punt 29, tabel 3 en voetnoot 31 van het bestreden besluit). Door concentratie M.8870 zou de verhoging voor de elektriciteitsopwekking dan nog slechts tussen 0 % en 1 % bedragen, te weten [vertrouwelijk] % (punt 34 van het bestreden besluit).
289
Derhalve zou de concentratie RWE een extra marktaandeel opleveren van maximaal 0 % tot 1 %, te weten [vertrouwelijk] %. Een zo beperkte stijging kan op zichzelf niet als significant worden beschouwd.
290
Geconcludeerd moet worden dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door vast te stellen dat de concentratie niet zou leiden tot een aanzienlijke toename van het marktaandeel van RWE, ongeacht van welke marktafbakening zij is uitgegaan.
291
Bovendien zal door het buiten werking stellen van de kerncentrale Gundremmingen C op 31 december 2021 en die van Emsland, die uiterlijk 31 december 2022 buiten werking zou worden gesteld, nog een deel van de stijging van de marktaandelen verdwijnen, te weten [vertrouwelijk] van de [vertrouwelijk] TWH opwekking en [vertrouwelijk] van de [vertrouwelijk] MW geïnstalleerde opwekkingscapaciteit. De permanente stijging zal dus worden veroorzaakt door de capaciteit van de windparken, van [vertrouwelijk] MW. Aangezien de stijging van het marktaandeel op de markt voor conventionele elektriciteit uitsluitend berust op de verwerving van kerncentrales, zal deze stijging volledig zijn tenietgedaan nadat een einde is gemaakt aan de opwekking van kernenergie, hetgeen voor uiterlijk 31 december 2022 was gepland. Derhalve zal de nettotoename van het aandeel op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit na de voltooiing van concentratie M.8871 nog slechts tussen 0 % en 1 % bedragen, te weten [vertrouwelijk] % (namelijk [vertrouwelijk] TWh) voor de elektriciteitsopwekking op de markt voor de productie en groothandelslevering van elektriciteit. Voorts zou de elektriciteitsopwekking naar verwachting met [vertrouwelijk] TWh worden verminderd doordat de opwekking van kernenergie uiterlijk 31 december 2022 zou worden beëindigd. Derhalve zal de stijging van de marktaandelen ten gevolge van de concentratie vanaf 2023 tijdelijk of zelfs negatief zijn.
292
In het licht van het voorgaande heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout begaan door tot de slotsom te komen dat de feitelijke toename ten gevolge van de concentratie slechts van tijdelijke aard was, aangezien deze toename grotendeels zou verdwijnen na de definitieve sluiting van de nucleaire activa eind 2022 (punt 35 van het bestreden besluit). Zo zal de kleine toename van [vertrouwelijk] % tot [vertrouwelijk] % op de markt voor de opwekking en levering van conventionele elektriciteit in Duitsland verdwijnen zodra de kernuitstap is voltooid.
293
Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door verzoeksters overige argumenten.
294
Wat ten eerste het argument betreft dat de Commissie niet in aanmerking heeft genomen dat RWE vóór de concentratie de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit domineerde, is het juist dat de Commissie in het bestreden besluit niet vermeldt dat RWE reeds een machtspositie innam. Wanneer de Commissie echter op basis van het bewijsmateriaal in het dossier kan vaststellen dat een concentratie geen machtspositie in het leven kan roepen of versterken, hoeft zij niet vooraf vast te stellen of de betrokken onderneming reeds een machtspositie had.
295
De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout begaan door niet te onderzoeken of RWE vóór de concentratie een machtspositie had.
296
Zoals wordt opgemerkt in punt 310 hieronder, vormt de belangrijkste kwantitatieve factor op grond waarvan verzoekster betoogt dat RWE reeds een machtspositie innam – te weten de centrale rol van RWE blijkens de RSI in het Oxera-onderzoek – hoe dan ook geen aanwijzing van een dergelijke positie.
297
Ten tweede betoogt verzoekster dat de verwerving van vrijwel de gehele hernieuwbare elektriciteitsopwekking van E.ON RWE in staat stelt om zich nog duidelijker te onderscheiden als de leidende producent van conventionele elektriciteit en om de leidende producent van hernieuwbare elektriciteit te worden. Deze combinatie geeft RWE een aanzienlijke manoeuvreerruimte op de markt, hetgeen de gevolgen van de concentratie voor de mededinging verergert wegens de hoge structurele toetredingsdrempels en de noodzaak van zeer grote kapitaalinvesteringen en een langetermijnplanning.
298
Zoals in de punten 290 en 292 hierboven is geconstateerd, heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout begaan toen zij constateerde dat de stijging van de marktaandelen beperkt en tijdelijk was. Voorts wijst de Commissie er terecht op dat E.ON en RWE, wat de opwekking uit hernieuwbare energiebronnen betreft, een zeer klein gecumuleerd marktaandeel hebben, dat slechts tussen 0 % en 5 % ligt, te weten [vertrouwelijk] %. Wat de opwekking uit conventionele bronnen betreft, is de netto toename, hoewel RWE de grootste leverancier in Duitsland is ([vertrouwelijk] %), beperkt ([vertrouwelijk] %) en in elk geval volledig toe te schrijven aan nucleaire activa die eind 2022 definitief buiten werking zouden worden gesteld (punt 45 van het bestreden besluit). De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout begaan door tot de slotsom te komen dat het op het eerste gezicht onwaarschijnlijk was dat deze toename de macht van RWE op de Duitse markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit aanzienlijk zou versterken (punt 47 van het bestreden besluit).
299
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie met betrekking tot de analyse van het marktaandeel van RWE geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan.
3) Centrale rol van RWE op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit
300
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de versterking van de centrale rol van RWE op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, die met name blijkt uit de RSI, niet uitputtend heeft onderzocht.
301
Volgens verzoekster speelde RWE met name in het licht van het Oxera-onderzoek reeds vóór de concentratie een centrale rol op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, wat een machtspositie weerspiegelt. Door de concentratie wordt de centrale rol van RWE versterkt.
302
Zoals blijkt uit punt 60 van het bestreden besluit, bestaat een RSI-analyse erin vast te stellen of een onderneming een centrale rol speelt, dat wil zeggen of zij onmisbaar is om aan de vraag te voldoen. In de praktijk kan met de RSI voor alle uren van een bepaald jaar worden nagegaan of de capaciteit van de concurrenten volstaat om aan de vraag te voldoen indien de uit de concentratie voortgekomen entiteit van de markt verdwijnt.
303
In dit verband heeft de Commissie in punt 60 van het bestreden besluit uiteengezet dat de Duitse federale mededingingsautoriteit en de Monopolkommission (monopoliecommissie, Duitsland) van oordeel waren dat wanneer een leverancier in een bepaald jaar gedurende meer dan 5 % van de uren een centrale rol vervulde, dit een aanwijzing voor marktmacht was.
304
Hoewel de Commissie het nut van de RSI erkent, heeft zij zich in punt 61 van het bestreden besluit evenwel op het standpunt gesteld dat deze index bepaalde beperkingen kende waarmee rekening moest worden gehouden bij het onderzoek naar de gevolgen van concentraties. Een onderneming die geen centrale rol speelt, kan namelijk toch de groothandelsprijzen beïnvloeden, bijvoorbeeld door haar capaciteit te beperken. De Commissie heeft er tevens op gewezen dat een onderneming die een centrale rol heeft, toch slechts een beperkt belang bij het vervullen ervan kan hebben wanneer slechts aan een kleine resterende vraag niet door concurrenten kon worden voldaan.
305
Hoewel de Commissie heeft toegelicht waarom zij van mening was dat de RSI-analysen van beperkt nut waren bij de controle op concentraties, heeft zij deze analysen wel in aanmerking genomen en onderzocht. In dit verband staat het de Commissie vrij om in het kader van haar beoordelingsbevoegdheid ter zake de aandacht te vestigen op de beperkingen van het op de RSI gebaseerde economische analysemodel waarmee bij de algemene beoordeling van de concentratie rekening moet worden gehouden (zie in die zin en naar analogie arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punten 116‑118). Verzoekster kan de Commissie dan ook niet verwijten dat zij in het kader van haar analyse van de centrale rol van RWE rekening heeft gehouden met de beperkingen van de op de RSI gebaseerde analysen.
306
Voorts heeft de Commissie in voetnoot 46 van het bestreden besluit, zonder door verzoekster te zijn weersproken, verklaard dat de versterking van de centrale rol – dat wil zeggen de absolute toename van het percentage van alle uren van het jaar waarin RWE onmisbaar was om aan de vraag te voldoen – voor 2017 tussen 0,4 % en 1,1 % lag en voor 2019 tussen 0,7 % en 1,1 %.
307
Bovendien blijkt uit punt 62 van het bestreden besluit dat alle aan de Commissie overgelegde RSI-analysen het eens zijn over het feit dat RWE op korte termijn, namelijk tot 2022, gedurende aanzienlijk minder dan 10 % van alle uren van het jaar een leverancier zou zijn die onontbeerlijk was om aan de vraag te voldoen, en dat elke toename van de perioden waarin RWE onmisbaar is op zijn laatst zou verdwijnen na de kernuitstap, die gepland was voor eind 2022.
308
Daarenboven heeft de Commissie er in punt 64 van het bestreden besluit op gewezen dat alleen in het Oxera-onderzoek een scenario voorkwam dat gebaseerd was op een beperking van de capaciteit voor de opwekking van windenergie en de controle over de conventionele opwekkingsactiva van E.ON, met relatief grotere effecten. De Commissie heeft evenwel vastgesteld dat de hypothesen waarop dit scenario berustte, geen steun vonden in de feiten van de zaak. Ten eerste was RWE niet in staat om de capaciteit voor duurzame energieopwekking van uur tot uur te beperken – aangezien de activa voor duurzame energieopwekking niet geschikt waren om er beperkingen op toe te passen – en ten tweede gaf de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON haar geen volledige controle over het dagelijkse beheer van de door E.ON behouden activa.
309
In dit verband worden – zoals in de punten 322 en 391 hieronder wordt geconstateerd – de stellingen van de Commissie ondersteund dat op installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit geen beperking kan worden toegepast en dat RWE geen controle zal verwerven over de dagelijkse activiteiten van E.ON. De Commissie heeft dus op aannemelijke wijze kunnen vaststellen dat de hypothesen waarop het model van het Oxera-onderzoek gebaseerd was, niet de werkelijkheid weergaven.
310
Voorts toont het Oxera-onderzoek niet aan dat de centrale rol van RWE de daadwerkelijke mededinging significant belemmert. Om te beginnen komt uit dit onderzoek naar voren dat RWE in 2019, zonder de concentratie, gedurende 4 % van de uren van het jaar een centrale rol speelde. Dat ligt onder de drempel van 5 % die volgens de Duitse federale mededingingsautoriteit en de monopoliecommissie een aanwijzing voor marktmacht is, zodat niet kan worden geconcludeerd dat RWE vóór de concentratie een machtspositie bezat. Vervolgens is volgens dit onderzoek de verhoging van de RSI na de concentratie beperkt. Zo voorziet dit model voor 2019 dat het aandeel van de uren van het jaar waarin RWE een centrale rol vervult, stijgt van 4 % zonder de concentratie tot 5,5 % na de concentratie, en voor 2022 van 8,6 % zonder de concentratie tot 9,9 % na de concentratie. Dit betekent dus dat de toename van het aantal uren waarin RWE een centrale rol speelt, met 1,5 procentpunt toeneemt voor 2019 en met 1,3 procentpunt voor 2022. De versterking van de centrale rol van RWE die in het Oxera-onderzoek is geconstateerd, verschilt dus niet radicaal van de door derden geconstateerde en in punt 306 genoemde versterking. Bovendien zijn de waarden van de RSI voor 2024 met of zonder concentratie identiek, hetgeen aantoont dat de centrale rol van RWE ten gevolge van de concentratie na de kernuitstap niet wordt versterkt.
311
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij haar analyse van de centrale rol van RWE.
4) Prikkels voor RWE om strategieën voor capaciteitsbeperking en ander strategisch gebruik van haar opwekkingsportefeuille toe te passen
312
Verzoekster betoogt dat de Commissie ten onrechte het potentieel van RWE om capaciteit te beperken heeft ontkend door te verwijzen naar het verwaarloosbare karakter van de groei van RWE en door zich te baseren op het marktonderzoek in plaats van de extra speelruimte te schatten. Dienaangaande betoogt verzoekster met name dat de RWC-index laat zien dat RWE reeds vóór de concentratie op basis van haar marktmacht de prijzen kon beïnvloeden en de inkomsten uit haar portefeuille kon optimaliseren door haar capaciteit te beperken. Door de concentratie kan RWE extra capaciteit beperken en nog meer profiteren van de prijsstijgingen. Uit de RWC-index blijkt dus dat die beperking voor RWE gedurende enkele duizenden uren per jaar winstgevend was.
313
Capaciteitsbeperkingsstrategieën van leveranciers bestaan uit het fysiek of economisch beperken van een deel van hun opwekking om een prijsstijging teweeg te brengen. Om van de beperking te profiteren, is een combinatie vereist van flexibele opwekking (steenkool en gas) die kan worden beperkt en basisopwekking (kernenergie, bruinkool en hernieuwbare energie) die operationeel blijft en profiteert van de resulterende prijsstijging.
314
In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het aan de Commissie staat om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen op omvattende wijze te evalueren. Daarbij is het mogelijk dat bepaalde elementen prioriteit krijgen en dat andere buiten beschouwing worden gelaten. Dit onderzoek en de verantwoording ervan zijn onderworpen aan een rechtmatigheidstoetsing die het Gerecht verricht (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 136).
315
Vastgesteld moet worden dat de Commissie zich in punt 51 van het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat de capaciteit van RWE of haar belang om capaciteit te beperken niet aanzienlijk werd versterkt door de extra capaciteit die deze onderneming zou verwerven.
316
Ten eerste hebben installaties voor de opwekking van energie uit hernieuwbare bronnen onder de flexibele opwekkingstechnologieën de laagste marginale kosten, zodat zij het duurst zijn om te beperken (punt 52 van het bestreden besluit). De elektriciteitsproducenten hebben in het marktonderzoek bevestigd dat deze installaties gewoonlijk op volle capaciteit werden geëxploiteerd en dat beperking ervan technisch wel mogelijk was maar slechts in de zeldzame omstandigheden van negatieve groothandelsprijzen economisch zinvol was (punt 53 van het bestreden besluit). De Commissie heeft in punt 54 van het bestreden besluit vastgesteld dat de verwerving van de windparken ten gevolge van de concentratie de beperkingscapaciteit van RWE niet op beslissende wijze heeft vergroot. Uit punt 57 van het bestreden besluit blijkt dat de concentratie evenmin het belang van RWE bij capaciteitsbeperkingen versterkte, aangezien de tijdelijke nettoverhoging van de windenergiecapaciteit met [vertrouwelijk] TWh werd vergoed op grond van de regeling van de „rechtstreekse verkoop”, zodat een prijsstijging op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit er doorgaans toe leidde dat een onder de wet hernieuwbare energie vallende installatie in aanzienlijk mindere mate profiteerde van een prijsstijging op die markt.
317
Ten tweede heeft de Commissie in de punten 55, 56 en 58 van het bestreden besluit opgemerkt dat de beperkingscapaciteit van RWE door de verwerving van nucleaire capaciteit tijdelijk was en beperkt bleef tot [vertrouwelijk] TWh of tussen 0 % en 1 % van de totale opwekking, te weten [vertrouwelijk] %, en waarschijnlijk geen aanzienlijke gevolgen zou hebben voor het belang van RWE om een strategie van capaciteitsbeperking te volgen.
318
De Commissie heeft in punt 63 van het bestreden besluit gepreciseerd dat alleen het Oxera-onderzoek een simulatiemodel bevatte waarmee het belang van RWE bij het overwegen van capaciteitsbeperkingen kon worden ingeschat. De Commissie heeft uit dit model afgeleid dat de effecten van de concentratie zeer klein waren voor de beperking van op conventionele bronnen gebaseerde opwekkingscapaciteit, zoals gas- en kolengestookte centrales.
319
Zo blijkt met name uit punt 65 van het bestreden besluit dat de Commissie het Oxera-onderzoek, waarmee verzoekster haar stellingen over het vermogen en de prikkels van RWE om capaciteit te beperken tracht te staven, heeft geanalyseerd en tot de slotsom is gekomen dat de verschillende overgelegde analysen, waaronder dit onderzoek, haar gevolgtrekkingen niet hebben gewijzigd.
320
In de tweede plaats moet worden nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij haar analyse van het risico dat de opwekkingscapaciteit zou worden beperkt.
321
Zoals in de punten 290 en 292 hierboven is opgemerkt, heeft de Commissie geen kennelijke fout begaan door vast te stellen dat de stijging van de marktaandelen niet significant was en hoe dan ook tijdelijk zou zijn. Hieruit moet worden afgeleid dat uit de concentratie ook geen extra beperkingscapaciteit meer kan voortvloeien na de kernuitstap, die is gepland voor het einde van 2022. Dit wordt bevestigd door het Oxera-onderzoek, waarvan het model laat zien dat er in het jaar 2024 geen extra prikkel voor beperking zal zijn ten opzichte van de situatie vóór de concentratie.
322
Wat betreft de verworven extra beperkingscapaciteit of -prikkel op korte termijn, dat wil zeggen tot de voor eind 2022 geplande kernuitstap, heeft de Commissie ten eerste met betrekking tot de installaties voor hernieuwbare energie geconstateerd dat deze installaties volgens de deelnemers aan het marktonderzoek niet voor beperkingsstrategieën konden worden ingezet. Tevens moet worden vastgesteld dat verzoekster niet opkomt tegen de bevinding van de Commissie dat installaties voor hernieuwbare energie de laagste marginale kosten van alle energie-installaties hebben, zodat zij het meest winstgevend zijn en het minst in hun opwekking zullen worden beperkt. De Commissie is eveneens nagegaan of de tijdelijke verwerving van extra hernieuwbare capaciteit RWE ertoe kon aanzetten de opwekking van haar niet-hernieuwbare energiefaciliteiten te beperken. Dienaangaande heeft zij opgemerkt dat een eventuele prijsstijging ten gevolge van de beperking van andere energie-installaties zou hebben betekend dat de vergoeding voor hernieuwbare installaties op grond van de wet hernieuwbare energie zou dalen. Aan het tijdelijke karakter van de mogelijke verhogingen van de beperkingscapaciteit zou dus moeten worden toegevoegd dat een extra prikkel voor beperking op korte termijn ten gevolge van capaciteit uit hernieuwbare energiebronnen gering zou zijn.
323
Wat ten tweede de verwerving van een minderheidsdeelneming in de kerncentrales Emsland en Gundremmingen C betreft, zou de extra capaciteit of de prikkel om deze te beperken tijdelijk en gelimiteerd zijn omdat die kerncentrales eind 2022 zouden worden gesloten. Tevens moet worden vastgesteld dat in het Oxera-onderzoek niet is aangetoond dat de prikkels voor beperking aanzienlijk zijn toegenomen. Wat de energie uit conventionele bronnen betreft, toont het Oxera-onderzoek geen significante variatie in prijzen en winstgevende uren in verband met het buiten werking stellen van een gasgestookte centrale na de concentratie. Indien een kolencentrale buiten werking wordt gesteld, is het aantal winstgevende uren iets hoger voor de jaren 2019 en 2022 en vrijwel identiek in 2024.
324
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij haar analyse van de mogelijkheid en de prikkels voor RWE om na de concentratie de capaciteit te beperken.
325
In de derde plaats moet een analyse worden verricht van verzoeksters bijkomende zorgen die verband houden met het potentiële strategische gebruik van de opwekkingsportefeuille van RWE, namelijk ten eerste dat bewust onjuiste prognoses op het gebied van windenergie worden opgesteld, ten tweede dat strategisch gebruik wordt gemaakt van de tijdsspanne tussen de day-aheadmarkt en de meer volatiele intradaymarkt, en ten derde dat de prijzen worden gemanipuleerd.
326
Dienaangaande heeft de Commissie in punt 71 van het bestreden besluit opgemerkt dat de winstgevendheid van een strategie die gebaseerd is op bewust onjuiste prognoses om een grotere vraag naar door hogere prijzen gekenmerkte balanceringsdiensten te creëren, moeilijk te bewijzen was en dat bovendien de meeste concurrenten die aan het marktonderzoek hebben deelgenomen, hadden aangegeven dat de leveranciers er in het algemeen geen belang bij hadden om onjuiste prognoses te verstrekken over de opwekking van energie uit hernieuwbare bronnen. De Commissie is in punt 72 van het bestreden besluit tot de slotsom gekomen dat de concentratie slechts gevolgen kon hebben in twee alternatieve scenario’s, te weten indien de hernieuwbare capaciteit van RWE aanzienlijk toenam of indien haar positie op de markt van balancerings- en ondersteunende diensten werd versterkt. Aangezien verzoekster de relevantie van deze twee scenario’s niet heeft betwist en evenmin andere gevallen heeft aangevoerd waarin de concentratie gevolgen kan hebben, moet enkel worden nagegaan of deze twee scenario’s zich in casu hebben voorgedaan.
327
Wat de windenergiecapaciteit en de capaciteit op het gebied van balancerings- en ondersteunende diensten betreft, wordt respectievelijk in punt 290 hierboven en in punt 331 hieronder geconcludeerd dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door tot de slotsom te komen dat de verhogingen ten gevolge van de concentratie beperkt en tijdelijk waren. Voorts zijn het vermogen of de prikkels van RWE om prijzen op enigerlei wijze te beïnvloeden niet gekoppeld aan het vermogen of de prikkels om capaciteit te beperken of aan de balanceringsmarkt, aangezien de verkoop op de day-aheadmarkt en de verkoop op de intradaymarkt op dezelfde markt plaatsvinden, te weten de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit. De beperkte en tijdelijke aard van een capaciteitsverhoging van RWE leidt tot dezelfde slotsom: het vermogen en de prikkels van RWE om de prijzen te manipuleren kunnen wegens de concentratie slechts beperkt en tijdelijk toenemen. Derhalve is geen van de twee in punt 326 bedoelde scenario’s werkelijkheid geworden.
328
Hoe dan ook zijn de capaciteitsverhogingen, ongeacht het effect dat zij op korte termijn zouden kunnen hebben, onzeker en heeft verzoekster niet overeenkomstig het vereiste bewijsniveau aangetoond dat er een ernstige aanwijzing bestaat dat de daadwerkelijke mededinging in dat opzicht op significante wijze wordt belemmerd.
329
Geconcludeerd moet dan ook worden dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij haar analyse van de bijkomende zorgen die voortvloeien uit een strategisch gebruik van de opwekkingsportefeuille van RWE.
5) Centrale rol van RWE op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten
330
Verzoekster betoogt in wezen dat RWE reeds vóór de concentratie een centrale leverancier op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten was en dat ten gevolge van de concentratie het aantal uren waarin RWE een centrale rol zou vervullen hetzelfde zou blijven, maar E.ON als concurrent zou verdwijnen. Volgens verzoekster heeft de Commissie niet specifiek onderzoek gedaan naar het feit dat RWE een centrale rol speelde op het gebied van balancerings- en ondersteunende diensten.
331
In de eerste plaats zij opgemerkt dat de Commissie in punt 46 van het bestreden besluit tot de slotsom is gekomen dat de uit de concentratie voortvloeiende verhoging op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten zeer beperkt en tijdelijk was. De Commissie heeft opgemerkt dat de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen gewoonlijk niet werd gebruikt om het evenwicht tot stand te brengen en dat de nucleaire capaciteit voor dat gebruik moest worden geprekwalificeerd. Deze prekwalificatie is het resultaat van het proces dat wordt ingeleid door een leverancier die met een opwekkingseenheid aan de balanceringsmarkt wil deelnemen en zich heeft aangemeld bij de transmissiesysteembeheerder die de balanceringsenergie kan aanbesteden. Wat de verworven nucleaire capaciteit betreft, was ten eerste de Emsland-centrale weliswaar geprekwalificeerd, maar bezat RWE reeds alle verkooprechten voor de reserve-energie. Ten tweede was de centrale Gundremmingen C geprekwalificeerd voor het aanleggen van primaire reserves, dat wil zeggen de eerste elektriciteitsreserves die automatisch worden geactiveerd in geval van een verstoring van het evenwicht op het net, en van tertiaire reserves, dat wil zeggen de derde elektriciteitsreserves, die door de transmissiesysteembeheerder in het kader van een balanceringsmechanisme worden geactiveerd, maar heeft die centrale nooit deelgenomen aan de veiling van primaire reserves.
332
Verzoekster erkent dat het aantal uren waarin RWE een centrale rol vervult op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten, ten gevolge van de concentratie niet zal veranderen. Voorts wordt in het Oxera-onderzoek opgemerkt dat kerncentrales in de praktijk niet worden gebruikt voor balanceringsdoeleinden en wordt daarin aangegeven dat het onwaarschijnlijk is dat de concentratie een rechtstreeks effect zal hebben op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten.
333
De concentratie is bijgevolg niet van invloed op de mate waarin RWE onmisbaar is om te voldoen aan de totale vraag naar elektriciteit op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten. De Commissie heeft dus geen kennelijke fout begaan doordat zij tot de slotsom is gekomen dat de centrale rol van RWE op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten niet zou worden versterkt.
334
Wat in de tweede plaats de impact van de verdwijning van E.ON als concurrent betreft, zij opgemerkt dat de versterking van de positie van RWE op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten volgens het Oxera-onderzoek voortvloeit uit die verdwijning. De verhouding tussen RWE en E.ON wordt geanalyseerd in de punten 339 tot en met 391 hieronder, maar vastgesteld kan reeds worden dat E.ON, met de geringe opwekkingscapaciteit die zij na de verkoop van Uniper aan Fortum behield, vóór de concentratie al geen relevant aandeel meer kon hebben op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten. Bovendien hadden de ten gevolge van de concentratie aan RWE overgedragen activa vóór de concentratie – om de in punt 331 hierboven uiteengezette redenen – geen balanceringscapaciteit.
335
Hieruit volgt dat verzoekster er niet in slaagt af te doen aan de gegrondheid van de vaststellingen van de Commissie in het bestreden besluit die betrekking hebben op de centrale rol van RWE op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten.
6) Conclusie
336
Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie – onder voorbehoud van het onderzoek naar de gegrondheid van verzoeksters argumenten die verband houden met de vergelijkbaarheid van de partijen bij de concentratie (zie de punten 339‑346 hieronder) en met de duurzame uitsluiting van E.ON (zie de punten 347‑365 hieronder) – geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan in haar analyse van het effect van de concentratie op de marktmacht van RWE. Zij heeft terecht vastgesteld dat uit het onderzoek van de ten gevolge van de concentratie verworven marktaandelen en andere factoren niet is gebleken dat de concentratie de marktmacht van RWE significant zou wijzigen. Derhalve moet verzoeksters grief inzake een onjuiste beoordeling van de marktmacht van RWE worden afgewezen.
e)
Vierde grief: onjuiste beoordeling van de verhouding tussen RWE en E.ON
337
Verzoekster betoogt in wezen dat de Commissie niet op de juiste wijze onderzoek heeft gedaan naar de relatie tussen RWE en E.ON, met name hun wederzijdse afhankelijkheid en vergelijkbaarheid, de permanente uitschakeling van E.ON, de beslissende invloed van RWE op E.ON en de door RWE en E.ON overeengekomen verdeling van de elektriciteitsmarkten. Indien de Commissie de feiten in verband met de verhouding tussen RWE en E.ON op de juiste wijze had onderzocht en een zorgvuldige economische beoordeling had verricht, had zij de concentratie niet verenigbaar met de interne markt verklaard.
338
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
1) Wederzijdse afhankelijkheid en vergelijkbaarheid van RWE en E.ON
339
Verzoekster stelt dat de Commissie de marktmacht van RWE onjuist heeft beoordeeld, doordat deze instelling geen rekening heeft gehouden met de wederzijdse afhankelijkheid en de vergelijkbaarheid van RWE en E.ON.
340
Wat ten eerste de directe of indirecte deelnemingen van RWE en E.ON in ondernemingen van de Duitse energiesector betreft, betoogt verzoekster in wezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan aangezien zij geen rekening heeft gehouden met de deelnemingen van RWE en E.ON in de energiesector als geheel.
341
Verzoekster zet echter niet uiteen welke gevolgen deze deelnemingen zouden kunnen hebben voor de analyse van de uit de concentratie voortvloeiende mededingingsbelemmeringen. Zij vermeldt namelijk slechts het aantal deelnemingen van RWE en E.ON in andere ondernemingen zonder uiteen te zetten of deze ondernemingen actief zijn op de relevante markten, welke marktposities zij innemen, hoe hun verhouding met RWE en E.ON de mededinging zou kunnen belemmeren, en of deze hypothetische belemmeringen een gevolg zijn van de concentratie.
342
Bovendien zij opgemerkt dat de Commissie bij haar beoordeling van de concentratie daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de opwekkingscapaciteit van dochterondernemingen en ondernemingen waarin RWE en E.ON deelnemingen hebben. Zo heeft de Commissie in tabel 1 van het bestreden besluit bij de aan RWE en E.ON toegeschreven marktaandelen de gehele opwekkingscapaciteit geteld die zij direct of via dochterondernemingen indirect controleren. De Commissie heeft dus wel degelijk rekening gehouden met de directe of indirecte deelnemingen van RWE en E.ON.
343
Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat E.ON en RWE op zeer vergelijkbare wijze zijn gestructureerd en gepositioneerd, stelt verzoekster in wezen dat deze vergelijkbaarheid een extra aanwijzing vormt voor de marktmacht van RWE.
344
In dit verband zet verzoekster echter niet uiteen hoe de zich parallel ontwikkelende beurskoersen en bekende bedrijfsresultaten van deze twee ondernemingen of het feit dat E.ON en RWE hun zetel in dezelfde stad hebben, van invloed zouden zijn op de toepassing van het concentratierecht, en in het bijzonder hoe deze factoren het ontstaan of de versterking van een machtspositie van RWE kunnen beïnvloeden. Deze factoren zijn integendeel louter toeval. Dat beide ondernemingen gevestigd zijn te Essen (Duitsland) is namelijk niet van belang voor de beoordeling van de effecten van de concentratie op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit. De parallelle ontwikkeling van hun omzet en beurswaarde kan worden verklaard door de normale ontwikkeling van twee ondernemingen die in dezelfde sector actief zijn.
345
Ten derde zet verzoekster evenmin uiteen hoe de loutere geografische nabijheid van het personeel van RWE en E.ON zou kunnen leiden tot een met artikel 101 VWEU of het concentratierecht strijdige afstemming tussen beide ondernemingen.
346
Derhalve heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout begaan met betrekking tot de wederzijdse afhankelijkheid en vergelijkbaarheid van RWE en E.ON.
2) Permanente uitschakeling van E.ON
347
Verzoekster betoogt dat de Commissie geen onderzoek heeft gedaan naar het verdwijnen van E.ON en de daaruit voortvloeiende negatieve gevolgen voor de mededinging, die volgens haar het centrale mededingingsprobleem van de concentratie vormen.
348
Zij stelt in wezen dat E.ON een gezonde concurrentiedruk op RWE uitoefende en dat E.ON als belangrijkste resultaat van de concentratie permanent is uitgeschakeld als potentiële concurrent op het gebied van de opwekking van hernieuwbare elektriciteit en op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten. Zo heeft de Commissie punt 27 van de richtsnoeren voor beoordeling geschonden in het licht van ten eerste de vergelijkbaarheid van de bij de concentratie betrokken partijen uit het oogpunt van mededinging, ten tweede het vermogen van de bij de concentratie betrokken ondernemingen om de groei van kleinere concurrenten te bemoeilijken, en ten derde het feit dat ten gevolge van de concentratie een grote drijvende kracht van de mededinging wordt uitgeschakeld.
349
In herinnering dient te worden gebracht dat de Commissie – zoals in punt 185 hierboven is vermeld – gebonden is aan de mededelingen die zij vaststelt op het gebied van het toezicht op concentraties, voor zover deze richtsnoeren niet afwijken van het Verdrag en van verordening nr. 139/2004 (arresten van 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, EU:T:2003:100, punt 143, en 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 58).
350
De richtsnoeren voor beoordeling vereisen echter niet dat in alle gevallen alle daarin genoemde factoren worden onderzocht, aangezien de Commissie over beoordelingsruimte beschikt om bepaalde factoren al dan niet in aanmerking te nemen (arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 274).
351
Ten slotte kan de rechterlijke toetsing van het bestreden besluit door het Gerecht niet beperkt blijven tot het onderzoek of de Commissie al dan niet rekening heeft gehouden met de factoren die in de richtsnoeren voor beoordeling relevant worden genoemd voor de beoordeling van de gevolgen van een concentratie voor de mededinging. Het Gerecht moet in het kader van die toetsing eveneens nagaan of eventuele punten die de Commissie over het hoofd heeft gezien, afdoen aan haar gevolgtrekking dat er geen ernstige twijfels rijzen over de verenigbaarheid van de onderhavige concentratie met de interne markt (zie in die zin arrest van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie, T‑282/06, EU:T:2007:203, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
352
Geconstateerd dient te worden dat de marktaandelen van RWE blijkens het bestreden besluit vóór de concentratie (in 2017) beperkt was, te weten tussen 20 % en 30 % (meer bepaald [vertrouwelijk] %) op de markt voor de totale elektriciteitsopwekking in Duitsland, tussen 30 % en 40 % (meer bepaald [vertrouwelijk] %) op de markt voor conventionele elektriciteitsopwekking in Duitsland en tussen 0 % en 5 % (meer bepaald [vertrouwelijk] %) op de markt voor hernieuwbare elektriciteitsopwekking in Duitsland, en dat de verhogingen na de concentratie beperkt zijn en tussen 0 % en 1 % bedragen, respectievelijk [vertrouwelijk] %, [vertrouwelijk] % en [vertrouwelijk] % (punten 27‑29 van het bestreden besluit). De verhoging is zelfs beperkter, aangezien bepaalde opwekkingsfactoren van innogy na concentratie M.8870 permanent aan E.ON worden overgedragen, zodat het aandeel van RWE op deze markten na de concentratie respectievelijk met [vertrouwelijk] %, [vertrouwelijk] % en [vertrouwelijk] % stijgt (punten 33 en 34 van het bestreden besluit).
353
Met betrekking tot de opwekking van hernieuwbare elektriciteit heeft de Commissie gelet op de marktaandelen terecht vastgesteld dat deze opwekking gefragmenteerd was en verspreid was over vele leveranciers, dat RWE met [vertrouwelijk] TWh in 2017 een aandeel had van tussen 0 % en 5 %, te weten minder dan [vertrouwelijk] %, en dat de activa van E.ON nog geringer waren met [vertrouwelijk] TWh, dus tussen 0 % en 1 %, te weten [vertrouwelijk] % (punt 29 van het bestreden besluit). Tevens heeft de Commissie geconstateerd dat het aandeel van RWE in de totale geïnstalleerde capaciteit tussen 0 % en 5 % lag, te weten [vertrouwelijk] %, en dat de capaciteit van de opwekking uit hernieuwbare energiebronnen van de activa van E.ON ongeveer [vertrouwelijk] MW bedroeg, dat wil zeggen ongeveer tussen 0 % en 1 %, [vertrouwelijk] % van de Duitse geïnstalleerde capaciteit van de opwekking uit hernieuwbare energiebronnen (voetnoot 31 van het bestreden besluit).
354
Zoals blijkt uit de punten 290, 292 en 321 hierboven, heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout begaan doordat zij tot de slotsom is gekomen dat de stijging van het marktaandeel van RWE ten gevolge van de concentratie beperkt en tijdelijk was.
355
Gelet op het voorgaande is het, zelfs indien de Commissie heeft nagelaten om bepaalde factoren te analyseren die op grond van punt 27 van de richtsnoeren voor beoordeling vereist zouden zijn, niet waarschijnlijk dat aan de gevolgtrekking van de Commissie dat de concentratie geen ernstige twijfels doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, wordt afgedaan door dat verzuim.
356
Voorts vergist verzoekster zich omtrent de draagwijdte van punt 27 van de richtsnoeren voor beoordeling. Als mededingingsfactoren die in het kader van niet-gecoördineerde effecten moeten worden onderzocht, noemen de richtsnoeren voor beoordeling ten eerste de omstandigheid dat de partijen bij de concentratie naaste concurrenten zijn (punten 28‑30), ten tweede de omstandigheid dat de uit de concentratie voortspruitende entiteit de groei van de concurrenten kan bemoeilijken (punt 36), en ten derde de omstandigheid dat een belangrijke concurrentiefactor door de concentratie wordt uitgeschakeld (punten 37 en 38).
357
In dit verband kan er ten eerste mee worden volstaan in herinnering te brengen dat de partijen bij de concentratie RWE en de activa van E.ON zijn, en niet RWE en E.ON, zodat E.ON niet zal verdwijnen ten gevolge van de concentratie. Ten tweede lijkt verzoekster te stellen dat RWE en E.ON naaste concurrenten zijn en dat zij de groei van de overige concurrenten zouden kunnen bemoeilijken. De vraag is echter of RWE en de door RWE verworven activa van E.ON naaste concurrenten zijn en of RWE en de door RWE verworven activa van E.ON de groei van de concurrenten kunnen bemoeilijken. Verzoekster gaat namelijk uit van de onjuiste premisse dat RWE via haar minderheidsdeelneming de gehele onderneming E.ON heeft verworven, wat blijkens de punten 366 tot en met 391 hieronder niet juist is.
358
Ten derde zij met betrekking tot het door de concentratie wegvallen van de concurrentiedruk die E.ON op RWE uitoefende, opgemerkt dat de loutere vermindering van de concurrentiedruk ten gevolge van met name het verdwijnen van een onderneming die een belangrijkere rol speelde dan haar marktaandeel deed vermoeden, op zichzelf beschouwd niet volstaat als bewijs voor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
359
In dit verband dient te worden geconstateerd dat de verminderde opwekkingscapaciteit van E.ON niet alleen het gevolg is van de concentratie.
360
Ten eerste betwist verzoekster namelijk niet dat E.ON reeds op eigen initiatief had besloten om essentiële onderdelen van haar conventionele elektriciteitsopwekking, met uitzondering van hoofdzakelijk de capaciteit van kerncentrales, over te dragen aan haar voormalige dochteronderneming Uniper, alsmede om haar aandeel in het kapitaal van deze laatste te verkopen aan Fortum.
361
Ten tweede is tot de sluiting van de kerncentrales van E.ON, die uiterlijk eind 2022 moest plaatsvinden, besloten door de Duitse wetgever, zodat E.ON deze activa vanaf die datum niet meer zou kunnen exploiteren ook al was zij er nog in het bezit van geweest. De elektriciteitsopwekking van E.ON was dus al vóór de concentratie aanzienlijk afgenomen en zou waarschijnlijk verder afnemen.
362
Daarenboven kan uit tabel 1 van het bestreden besluit worden afgeleid dat de overname door RWE slechts geldt voor ongeveer [vertrouwelijk] van de totale opwekking van E.ON in 2017. Wat conventionele energie betreft, zal het deel van de totale opwekking van E.ON in 2017 dat door RWE wordt overgenomen, slechts ongeveer [vertrouwelijk] zijn (tabel 2 van het bestreden besluit). Wat hernieuwbare energie betreft, zal RWE vier zevende van de opwekkingscapaciteit van E.ON verwerven (tabel 3 van het bestreden besluit). De concentratie zal er dus niet toe leiden dat E.ON verdwijnt als concurrent.
363
Indien het belang van E.ON op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit afneemt, houdt dit bijgevolg niet uitsluitend verband met de concentratie, maar is dit ook het gevolg van andere transacties van die marktdeelnemer.
364
Bovendien zij opgemerkt dat de Commissie rekening heeft gehouden met criteria die verder gaan dan marktaandelen (punten 48 en volgende van het bestreden besluit). Hoewel de Commissie de concurrentieverhouding tussen E.ON en RWE voornamelijk heeft beoordeeld op basis van een analyse van de marktaandelen, heeft zij niettemin ook andere factoren onderzocht, zoals de centrale rol van RWE of haar beperkingscapaciteit (zie punt 267 hierboven) en de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON (zie punt 372 hieronder).
365
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie punt 27 van de richtsnoeren voor beoordeling niet heeft geschonden.
3) Beslissende invloed van RWE op E.ON
366
Verzoekster betoogt dat RWE door haar deelneming in E.ON een beslissende invloed op belangrijke zakelijke beslissingen verwerft, maar dat het effect en het daadwerkelijke doel van de gehele transactie er veeleer in bestaan dat RWE in staat wordt gesteld om de operationele activiteit van E.ON te controleren alsook E.ON op concrete en permanente wijze uit te sluiten van de mededinging op het gebied van de opwekking, waardoor wordt uitgesloten dat E.ON opnieuw een producent wordt die met RWE concurreert. Zo kan RWE de mededinging beperken en haar positie in de opwekking versterken door middel van haar invloed als aandeelhouder van E.ON.
367
Vooraf moet worden verduidelijkt dat het Gerecht in het kader van de rechterlijke toetsing of het bestreden besluit gegrond is, niet hoeft te onderzoeken of de door RWE op E.ON uitgeoefende invloed daadwerkelijk beslissend was in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004, maar alleen of RWE een beslissende invloed op E.ON kón uitoefenen (zie punt 76 van het bestreden besluit), zodat de concentratie de daadwerkelijke mededinging significant kon belemmeren in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004.
368
Zoals in punt 114 hierboven in herinnering is gebracht, moet in dit verband, wanneer de juiste draagwijdte van een Unierechtelijke bepaling niet kan worden beoordeeld aan de hand van een letterlijke uitlegging, de regeling in kwestie worden uitgelegd op basis van zowel het doel als de algemene opzet ervan.
369
Wat betreft de doelstellingen die worden nagestreefd met verordening nr. 139/2004, blijkt uit de overwegingen 5, 6 en 8 dat deze verordening ertoe strekt te waarborgen dat herstructureringen de mededinging niet blijvend schaden. Volgens deze overwegingen moet het Unierecht daarom bepalingen bevatten die gelden voor concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kunnen belemmeren en die het mogelijk maken om alle concentraties daadwerkelijk te toetsen op het effect dat zij hebben op de mededingingsstructuur in de Unie. Die verordening dient bijgevolg te gelden voor ingrijpende structuurveranderingen waarvan de gevolgen voor de markt verder reiken dan de nationale grenzen van één lidstaat (arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punten 20 en 21).
370
Vanuit mededingingsoogpunt kan het bezit van minderheidsdeelnemingen tussen concurrenten ook gecoördineerde mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat het van invloed kan zijn op het vermogen en de beweegredenen van de marktdeelnemers om stilzwijgend of expliciet afspraken te maken teneinde hogere winsten dan uit de gewone mededinging te behalen.
371
Derhalve moet de Commissie in het kader van de analyse van de concentratie nagaan of de minderheidsdeelneming die RWE in E.ON heeft verworven, kan leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan.
372
In casu heeft de Commissie in het bestreden besluit onderzoek verricht naar ten eerste de horizontale effecten, te weten de vermindering van het belang van RWE en E.ON om op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit met elkaar te concurreren, en ten tweede de verticale gevolgen, gedefinieerd als het vermogen of het belang van RWE en E.ON om concurrenten upstream en downstream uit te sluiten (punten 75 en 79‑95 van het bestreden besluit).
373
De Commissie, RWE en E.ON verwijzen naar de overeenkomst inzake investeerdersrelaties die tussen RWE en E.ON is gesloten om de invloed die RWE op E.ON zou kunnen hebben na de verwerving van een minderheidsdeelneming van 16,67 %, tot een minimum te beperken.
374
Ten eerste blijkt uit deze overeenkomst dat de stemrechten die RWE op aandeelhoudersvergaderingen kan uitoefenen, beperkt zijn tot 16,67 %, ongeacht het percentage aanwezigen (punt 76 van het bestreden besluit).
375
Op grond van deze beperking kon de Commissie zonder kennelijke beoordelingsfout vaststellen dat RWE geen invloed van betekenis zou hebben op de dagelijkse exploitatie van de opwekkingsactiva van E.ON (punt 81 van het bestreden besluit). In zoverre blijven de stemrechten van RWE, ook al wordt zij door die deelneming de grootste aandeelhouder van E.ON en zijn de aandelen van E.ON over vele kleine portefeuilles verdeeld, altijd beperkt tot de omvang van haar deelneming, ongeacht het aantal aandelen dat in de aandeelhoudersvergadering vertegenwoordigd is, wat RWE in feite belet om strategische beslissingen te nemen en om via een blokkerende minderheid in de aandeelhoudersvergadering zelfs negatieve controle over E.ON te verkrijgen.
376
Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door de spreiding van het aandeelhouderschap van E.ON. Hoewel de aanwezigheid op algemene vergaderingen lager kan zijn wanneer het aandelenbezit van een onderneming gefragmenteerd is, zullen de stemrechten van RWE immers altijd beperkt zijn tot 16,67 %.
377
Voorts verbindt RWE zich er door middel van voornoemde overeenkomst toe haar stemrecht niet gezamenlijk met andere minderheidsaandeelhouders uit te oefenen, geen extra aandelen te verwerven, de juridische of financiële structuur dan wel het bestuur van E.ON niet te wijzigen, en haar stemrecht niet te gebruiken tegen de raad van bestuur of de raad van commissarissen.
378
Al deze aan de uitoefening van de vennootschapsrechten van RWE gestelde grenzen beperken de invloed die RWE op E.ON zou kunnen uitoefenen.
379
Verzoekster meent ten onrechte dat de overeenkomst inzake investeerdersrelaties niet relevant is wegens het contractuele karakter ervan.
380
Dienaangaande zij opgemerkt dat zeggenschap voor de toepassing van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004 berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen. A contrario kan het ontbreken van een mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen voortvloeien uit contractuele bepalingen. Naar analogie moet het al dan niet bestaan van een beslissende invloed die kan bijdragen tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, kunnen berusten op een contractuele bepaling.
381
Hoe dan ook moet, los van de wijze waarop de overeenkomst inzake investeerdersrelaties naar Duits recht wordt behandeld, een wijziging of de niet-naleving van deze overeenkomst, voor zover RWE door deze niet-naleving feitelijk of rechtens een beslissende invloed op E.ON kan verwerven, worden onderzocht als een nieuwe concentratie waarvoor de aanmeldingsplicht van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 geldt.
382
Het argument dat RWE door de verwerving van de minderheidsdeelneming een beslissende invloed op E.ON zou verwerven doordat RWE de grootste individuele aandeelhouder van E.ON zou worden en het aandelenbezit van E.ON versnipperd is, vindt dus geen steun in de feiten. Verzoekster toont bijgevolg niet aan dat de Commissie op dit punt een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan.
383
Wat ten tweede de gevolgen betreft die een geringe opkomst bij de algemene aandeelhoudersvergaderingen heeft voor het vermogen van RWE om E.ON te beïnvloeden, volstaat de opmerking dat de wijze waarop de overeenkomst inzake investeerdersrelaties de stemrechten van RWE beperkt, deze onderneming belet om de algemene vergadering van E.ON beslissend te beïnvloeden. Ook al is de aanwezigheidsgraad bij een algemene vergadering van E.ON – zoals verzoekster stelt – niet meer dan gemiddeld 38,35 % geweest over de zeven jaar vóór de concentratie, RWE kan haar stemrechten slechts uitoefenen voor 6,39 % van het maatschappelijk kapitaal van E.ON. Het betoog dat het verleden en de cultuur die worden gedeeld en hun overlappende activiteiten op de markt aanwijzingen zijn dat RWE strategische en niet slechts financiële belangen nastreeft binnen E.ON, is in het licht van de bepalingen van de overeenkomst inzake investeerdersrelaties niet relevant.
384
Ten derde betoogt verzoekster dat de Commissie de gezamenlijke invloed van RWE en [vertrouwelijk] niet adequaat heeft onderzocht. Dienaangaande betoogt verzoekster dat [vertrouwelijk] ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit ongeveer 6,5 % van de aandelen in E.ON en ongeveer 6,18 % van de aandelen in RWE bezat.
385
Opgemerkt dient te worden dat „gezamenlijke deelnemingen” – met andere woorden het bezit van aandelen in concurrerende ondernemingen door dezelfde institutionele beleggers – en de niet-gecoördineerde mededingingseffecten daarvan onlangs door de Commissie in aanmerking zijn genomen.
386
In haar besluitvormingspraktijk heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat in geval van een gezamenlijk aandeelhouderschap, dat in bepaalde sectoren een realiteit was, bij gebruik van concentratiemaatstaven als de marktaandelen of de HHI de concentratiegraad van de marktstructuur en bijgevolg de marktmacht van de partijen konden worden onderschat. Derhalve moet gezamenlijk aandeelhouderschap in deze sectoren worden beschouwd als een contextuele factor voor de beoordeling van significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging [zie bijvoorbeeld besluit C(2017) 1946 final van de Commissie van 27 maart 2017 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.7932 – Dow/DuPont), punten 4 en 81, en besluit C(2018) 1709 final van de Commissie van 21 maart 2018 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.8084 – Bayer/Monsanto), punten 224 en 3303].
387
Gesteld al dat de vermindering van de concurrentiedruk op de overige concurrenten kan voortvloeien uit een gezamenlijk aandeelhouderschap, volstaat het loutere effect van deze vermindering in beginsel op zichzelf niet om in het kader van een op niet-gecoördineerde gevolgen gebaseerde schadetheorie een significante belemmering van daadwerkelijke mededinging aan te tonen.
388
In casu heeft verzoekster geen aanwijzingen gegeven waaruit blijkt dat enige afstemming tussen [vertrouwelijk] en RWE bij de algemene vergaderingen van E.ON plausibel is. Verzoekster zet in dit verband niet uiteen in hoeverre [vertrouwelijk] zich met het bestuur van E.ON of RWE inlaat. Zelfs in de veronderstelling dat een vermogen om het bestuur van E.ON of RWE te beïnvloeden is aangetoond, geeft verzoekster geen aanwijzingen waaruit blijkt dat de deelname van [vertrouwelijk] aan het kapitaal van RWE en E.ON erop wijst dat er reeds een tendens naar een collectieve machtspositie bestaat (zie in die zin arrest van 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T‑342/99, EU:T:2002:146, punt 91).
389
Dat de Commissie een dergelijke verhouding niet vermeldt, kan dus geen kennelijke beoordelingsfout van haar kant vormen.
390
Wat ten vierde de invloed op de samenstelling van de raad van bestuur en de raad van commissarissen betreft, zij erop gewezen dat besluiten van de raad van commissarissen van E.ON overeenkomstig artikel 12, lid 3, van de statuten van E.ON worden genomen met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen, alsmede dat besluiten van de raad van commissarissen van E.ON nooit met een gekwalificeerde meerderheid hoeven te worden genomen. RWE heeft met een van de veertien leden slechts een zeer kleine stem in de raad van commissarissen van E.ON en kan dus geen veto uitspreken over voorgenomen besluiten van deze raad. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de raad van commissarissen. In dit verband kan worden volstaan met de opmerking dat RWE de raad van commissarissen niet controleert en dus evenmin de raad van bestuur controleert.
391
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan met betrekking tot de invloed die RWE op E.ON heeft ten gevolge van de verwerving van een minderheidsdeelneming.
4) Door RWE en E.ON besloten verdeling van de elektriciteitsmarkten
392
Verzoekster betoogt in wezen dat RWE en E.ON door middel van de transactie als geheel de schakels van de waardeketen op de Duitse elektriciteitsmarkt onderling hebben verdeeld, wat een met artikel 101 VWEU strijdige beperking van de mededinging oplevert.
393
Zoals volgt uit artikel 21, lid 1, van verordening nr. 139/2004, is deze verordening uitsluitend van toepassing op concentraties zoals die worden gedefinieerd in artikel 3 van die verordening, waarop verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) in beginsel niet van toepassing is. Laatstgenoemde verordening blijft daarentegen van toepassing op de gedragingen van ondernemingen die, zonder dat zij een concentratie vormen in de zin van verordening nr. 139/2004, niettemin kunnen leiden tot een onderlinge afstemming die artikel 101 VWEU schendt, zodat zij kunnen worden getoetst door de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten (arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punten 32 en 33).
394
Dat het bestreden besluit betrekking heeft op een concentratie, wordt niet betwist. In het licht van het voorgaande is het argument dat artikel 101 VWEU is geschonden, niet ter zake dienend.
5) Conclusie
395
Uit een en ander volgt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij de beoordeling van de verhouding tussen RWE en E.ON alsook de wijze waarop deze door de concentratie zou kunnen worden gewijzigd en bijgevolg de mededinging op de interne markt zou kunnen worden aangetast. Derhalve moet verzoeksters grief dat de relatie tussen RWE en E.ON onjuist is beoordeeld, worden afgewezen.
f)
Conclusie betreffende het vijfde middel
396
In het licht van al het voorgaande moet worden geoordeeld dat de Commissie – anders dan verzoekster stelt – geen kennelijke beoordelingsfouten heeft begaan bij de afbakening van de relevante markt, de afbakening van de onderzoeksperiode, de beoordeling van de marktmacht van RWE en de beoordeling van de verhouding tussen RWE en E.ON. De Commissie heeft dan ook geen kennelijke beoordelingsfout begaan doordat zij tot de slotsom is gekomen dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt in de zin van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004.
397
Het vijfde middel moet bijgevolg in zijn geheel worden afgewezen.
7.
Zesde middel: niet-nakoming van de zorgvuldigheidsplicht
398
Verzoekster stelt in wezen dat de Commissie de feiten onvoldoende heeft onderzocht, wat in strijd is met haar zorgvuldigheidsplicht. De Commissie heeft nagelaten zich met de nodige omzichtigheid en zorgvuldigheid te vergewissen van de omstandigheden die de uitkomst van het besluitvormingsproces kunnen beïnvloeden. Zij heeft ook geen rekening gehouden met de feiten en de informatie die zijn verstrekt door de partijen en de derden die aan de procedure hebben deelgenomen, noch met andere relevante parameters.
399
De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
400
In herinnering dient te worden gebracht dat wanneer de instellingen over beoordelingsbevoegdheid beschikken, de eerbiediging van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen volgens vaste rechtspraak van des te fundamenteler belang is. Tot deze waarborgen behoren met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken, en zijn recht op een besluit dat toereikend is gemotiveerd (arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punt 14, en 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 31).
401
Op het gebied van de controle op concentraties beschikt de Commissie volgens vaste rechtspraak over beoordelingsruimte, met name als het gaat om economische beoordelingen. De eerbiediging door de Commissie van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen, waaronder de zorgvuldigheidsplicht, op grond waarvan de Commissie verplicht is om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, is dus op voornoemd gebied van des te groter belang (arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 164).
402
Aangezien de Commissie bij haar optreden op dat gebied de zorgvuldigheidsplicht dient na te komen, moet zij met de nodige zorgvuldigheid de feitelijke en juridische gegevens vaststellen die beslissend zijn voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, door het verzamelen van de voor de uitoefening van deze bevoegdheid onmisbare feitelijke gegevens die een significante weerslag kunnen hebben op het resultaat van het besluitvormingsproces. Deze verplichting houdt ten eerste in dat de Commissie zowel rekening dient te houden met de feitelijke elementen en informatie die haar door de aanmeldende partijen worden meegedeeld, als met die welke haar door om het even welke actief aan de procedure deelnemende derde worden meegedeeld, en ten tweede dat zij in voorkomend geval die feitelijke elementen moet trachten te achterhalen door middel van marktonderzoeken of verzoeken om inlichtingen aan de marktpartijen (arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 165).
403
Opgemerkt dient evenwel te worden dat op het gebied van de controle op concentraties het vereiste van eerbiediging door de Commissie van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen, en dus ook van nakoming van de zorgvuldigheidsplicht – net zoals het vereiste van nakoming van de motiveringsplicht – moet worden uitgelegd in overeenstemming met het dwingende vereiste van snelheid dat de algemene opzet van verordening nr. 139/2004 kenmerkt en op grond waarvan de Commissie bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid strakke termijnen in acht moet nemen (zie arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
404
In het licht van met name de vaststellingen in het kader van het vijfde middel kan niet worden ontkend dat de Commissie alle relevante feitelijke en juridische gegevens met de nodige zorgvuldigheid heeft onderzocht, aangezien zij rekening heeft gehouden met alle feitelijke elementen en informatie die zijn verstrekt door zowel de aanmeldende partij als de derden die aan de procedure hebben deelgenomen. De Commissie heeft tevens haar eigen onderzoek uitgevoerd via het marktonderzoek en verzoeken om informatie aan de marktdeelnemers. Uit het bestreden besluit komt overigens duidelijk naar voren dat de Commissie rekening heeft gehouden met de resultaten van deze onderzoeken.
405
Het zesde middel moet bijgevolg worden afgewezen.
C. Verzoek tot het geven van een bevel om in persoon te verschijnen of, subsidiair, tot het horen van getuigen
406
Op 30 mei 2022 heeft verzoekster bij de griffie van het Gerecht een verzoek ingediend om A, voormalig bestuursvoorzitter van E.ON, B, voormalig bestuursvoorzitter van RWE, en C, directeur van de achtste beslisafdeling van de Duitse federale mededingingsautoriteit, te bevelen ter terechtzitting te verschijnen. Subsidiair heeft zij verzocht om deze getuigen te horen.
407
De Commissie, E.ON en RWE verzetten zich in wezen tegen de persoonlijke verschijning en subsidiair tegen het horen van de in het vorige punt genoemde personen.
408
In dit verband zij eraan herinnerd dat het uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat of de gegevens waarover het beschikt met betrekking tot de aanhangig gemaakte zaken, eventueel aanvulling behoeven (zie arrest van 22 november 2007, Sniace/Commissie, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
409
Het staat dus aan het Gerecht om de relevantie van een verzoek om persoonlijke verschijning of getuigenverhoor voor het geschil en de noodzaak om die getuigen te doen verschijnen of te horen te beoordelen (zie in die zin arrest van 22 november 2007, Sniace/Commissie, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
410
Afgezien van het feit dat verzoekster niet overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering heeft uiteengezet waarom deze verzoeken om maatregelen van instructie pas na afsluiting van de schriftelijke behandeling en twee weken vóór de terechtzitting zijn ingediend, en het feit dat de verzoeken onnauwkeurig zijn aangezien verzoekster niet heeft vermeld op welke specifieke punten die drie personen moeten worden gehoord, moet in casu worden opgemerkt dat de gegevens in het dossier en de ter terechtzitting gegeven toelichtingen volstaan voor het oordeel van het Gerecht, daar het Gerecht uitspraak kan doen op basis van de conclusies, de aangevoerde middelen en argumenten gedurende de zaak alsook de door partijen ingediende stukken.
411
De verzoeken om maatregelen van instructie hoeven dus niet te worden toegewezen.
412
Uit een en ander volgt dat het beroep moet worden verworpen.
Kosten
413
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, indien dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, E.ON en RWE te worden verwezen in haar eigen kosten alsook in de kosten van de Commissie, E.ON en RWE.
414
Op grond van artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten en instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. De Bondsrepubliek Duitsland zal bijgevolg haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
EVH GmbH draagt haar eigen kosten en die van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG.
3)
De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 mei 2023.
ondertekeningen
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Betrokken ondernemingen
B. Context van de concentratie
C. Administratieve procedure
D. Bestreden besluit
II. Conclusies van partijen
III. In rechte
A. Ontvankelijkheid
B. Ten gronde
1. Overwegingen vooraf
2. Eerste middel: onjuiste splitsing van de analyse van de totale transactie
a) Strekking van het eerste middel
b) Controle van concentratie B8‑28/19
c) Bestaan van één concentratie
1) Begrip „één concentratie”
2) Toepassing op het onderhavige geval
i) Voorwaarde betreffende de onderlinge samenhang van de betrokken transacties
ii) Voorwaarde betreffende het resultaat
3) Begrip „één concentratie” en vereiste van een algemene beoordeling
d) Conclusie
3. Tweede middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht
4. Derde middel: schending van verzoeksters recht om te worden gehoord
5. Vierde middel: schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming
6. Vijfde middel: kennelijke beoordelingsfouten
a) Overwegingen vooraf
b) Eerste grief: onjuiste afbakening van de relevante markt
c) Tweede grief: onjuiste afbakening van de onderzoeksperiode
d) Derde grief: onjuiste beoordeling van de marktmacht van RWE
1) Factoren die de Commissie in aanmerking heeft genomen bij haar onderzoek van de marktmacht van RWE
2) Analyse van de marktaandelen
3) Centrale rol van RWE op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit
4) Prikkels voor RWE om strategieën voor capaciteitsbeperking en ander strategisch gebruik van haar opwekkingsportefeuille toe te passen
5) Centrale rol van RWE op de markt voor balancerings- en ondersteunende diensten
6) Conclusie
e) Vierde grief: onjuiste beoordeling van de verhouding tussen RWE en E.ON
1) Wederzijdse afhankelijkheid en vergelijkbaarheid van RWE en E.ON
2) Permanente uitschakeling van E.ON
3) Beslissende invloed van RWE op E.ON
4) Door RWE en E.ON besloten verdeling van de elektriciteitsmarkten
5) Conclusie
f) Conclusie betreffende het vijfde middel
7. Zesde middel: niet-nakoming van de zorgvuldigheidsplicht
C. Verzoek tot het geven van een bevel om in persoon te verschijnen of, subsidiair, tot het horen van getuigen
Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.