CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
apresentadas em 16 de maio de 2013 (1)
Processo C‑113/12
Donal Brady
contra
Environmental Protection Agency
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Supreme Court (Irlanda)]
«Ambiente — Diretivas 75/442/CEE e 91/156/CEE — Conceito de ‘resíduo’ — Efluente suinícola ou chorume produzido por uma exploração de porcos — Armazenagem até à utilização como fertilizante — Qualificação como resíduo — Qualificação como subproduto — Ónus da prova — Responsabilidade pessoal do produtor pela violação do direito da União em matéria de controlo de resíduos por parte de terceiros que utilizam o efluente suinícola ou chorume como fertilizante nas suas próprias terras — Falta de transposição da Diretiva 91/676 — Princípios gerais do direito da União — Direitos fundamentais — Proporcionalidade»
1.        No âmbito de um processo judicial em que estão em causa as condições exigidas a um criador de suínos para o autorizar a comercializar, como fertilizante, o efluente suinícola ou chorume produzido na sua exploração, a Supreme Court submete ao Tribunal de Justiça uma série de perguntas relativas ao conceito de «resíduo» na aceção da Diretiva 75/442 (2). Para além do interesse desta questão, designadamente no que respeita ao facto de permitir ao Tribunal de Justiça precisar a sua jurisprudência sobre as condições em que um «resíduo» se pode converter num «subproduto», neste processo também se suscita uma questão que transcende o estrito âmbito da Diretiva 75/442, e se situa, como teremos oportunidade de ver, no domínio dos princípios gerais do direito da União e, mais concretamente, das garantias dos direitos fundamentais.
2.        Com efeito, o último problema suscitado no processo a quo diz respeito à responsabilidade imputável ao vendedor do efluente suinícola ou chorume pelo uso inadequado do mesmo que eventualmente faça quem o adquire. A esta questão acresce a de determinar até que ponto a liberdade dos Estados‑Membros para regular a comercialização de resíduos os autoriza a impor condições que podem quer ser equivalentes à proibição desse comércio, quer sujeitá‑lo a condições desproporcionadas ou arbitrárias. Tudo isto numa situação em que a falta de transposição da Diretiva 91/676 (3) impediu a aplicação de uma legislação capaz de abranger a utilização do efluente suinícola ou chorume como fertilizante.
I —    Quadro jurídico
A —    Legislação da União
1.      Diretiva 75/442 relativa aos resíduos
3.        Na versão que se encontrava em vigor à data dos factos do processo a quo (4), o artigo 1.°, alínea a), da Diretiva 75/442 dispunha o seguinte:
«Na aceção da presente diretiva, entende‑se por:
a)      ‘Resíduo’: quaisquer substâncias ou objetos abrangidos pelas categorias fixadas no anexo I de que o detentor se desfaz ou tem a intenção ou a obrigação de se desfazer.»
4.        De acordo com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da mesma diretiva, são excluídos do seu campo de aplicação, «sempre que já abrangidos por outra legislação»:
[…]
«iii) os cadáveres de animais e os seguintes resíduos agrícolas: matérias fecais e outras substâncias naturais não perigosas utilizadas nas explorações agrícolas; […]»
5.        Por força do artigo 8.° da referida diretiva:
«Os Estados‑Membros tomarão as disposições necessárias para que qualquer detentor de resíduos:
—      confie a sua manipulação a um serviço de recolha privado ou público ou a uma empresa que efetue as operações referidas no Anexos II A ou II B, ou
—      proceda ele próprio ao respetivo aproveitamento ou eliminação, em conformidade com o disposto na presente diretiva.»
6.        Os artigos 9.° e 10.° da diretiva estabeleciam que os estabelecimentos e empresas que efetuassem as operações de eliminação ou de aproveitamento de resíduos mencionadas, respetivamente, nos anexos II A e II B da própria diretiva deviam obter uma autorização.
7.        O artigo 15.° da diretiva 75/442 dispunha o seguinte:
«Em conformidade com o princípio do «poluidor‑pagador», os custos da eliminação dos resíduos devem ser suportados:
—      pelo detentor que entrega os resíduos a um serviço de recolha ou a uma das empresas mencionadas no artigo 9.°, e/ou
—      pelos detentores anteriores ou pelo produtor do produto gerador dos resíduos.»
2.      Diretiva 91/676 relativa aos nitratos
8.        Em conformidade com o seu artigo 1.°, a Diretiva 91/676 tem por objetivo «reduzir a poluição das águas causada ou induzida por nitratos de origem agrícola» e «impedir a propagação da referida poluição».
9.        O artigo 3.° da Diretiva 91/676 dispõe, nos seus dois primeiros números, o seguinte:
«1.      As águas poluídas e as águas suscetíveis de serem poluídas caso não sejam tomadas as medidas previstas no artigo 5.° deverão ser identificadas pelos Estados‑Membros em conformidade com os critérios definidos no Anexo I.
2.      Num prazo de dois anos contados a partir da data de notificação da presente diretiva, os Estados‑Membros deverão designar as zonas vulneráveis conhecidas nos respetivos territórios, entendidas como sendo as que drenam para as águas identificadas nos termos do n.° 1, contribuindo para a poluição das mesmas. Desse facto notificarão a Comissão no prazo de seis meses.»
10.      Por força do artigo 4.° da mesma diretiva:
«1.      A fim de assegurar um nível geral de proteção de todas as águas contra a poluição causada ou induzida por nitratos, os Estados‑Membros deverão, num prazo de dois anos a contar da data de notificação da presente diretiva:
a)      Elaborar um código ou códigos de boa prática agrícola a aplicar voluntariamente pelos agricultores, e que deverá conter disposições que abranjam, no mínimo, os elementos constantes do anexo II A (5);
b)      Estabelecer, se necessário, um programa que inclua ações de formação e informação dos agricultores, para promover a aplicação do(s) código(s) de boa prática agrícola.
2.      Os Estados‑Membros apresentarão pormenorizadamente o(s) seu(s) código(s) de boa prática agrícola e a Comissão incluirá informações sobre esse(s) código(s) no relatório referido no artigo 11.° A Comissão poderá, em função da informação recebida e se considerar necessário, apresentar propostas adequadas ao Conselho.»
11.      O artigo 5.° da mesma diretiva impõe aos Estados‑Membros a obrigação de criar programas de ação para as zonas designadas como vulneráveis. Esses programas devem conter como medidas obrigatórias as estabelecidas no código ou nos códigos de boas práticas agrícolas e as referidas no anexo III da mesma diretiva, relativas aos períodos em que é proibida a aplicação às terras de determinados tipos de fertilizantes, à capacidade dos depósitos de estrume animal, aos métodos de aplicação de fertilizantes e às doses máximas de aplicação de estrume animal tendo em conta o seu conteúdo de azoto.
3.      Diretiva 96/61 relativa à prevenção e controlo integrados da poluição (6)
12.      A Diretiva 96/61 foi codificada e revogada pela Diretiva 2008/1 (7), por sua vez revogada e substituída pela Diretiva 2010/75 (8). Segundo o seu artigo 1.°, tinha por objeto «a prevenção e controlo integrados da poluição proveniente das atividades constantes do anexo I e prevê medidas destinadas a evitar e, quando tal não seja possível, a reduzir as emissões das referidas atividades para o ar, a água e o solo, incluindo medidas relativas aos resíduos, de modo a alcançar‑se um nível elevado de proteção do ambiente considerado no seu todo, sem prejuízo da Diretiva 85/337/CEE e das outras disposições comunitárias na matéria.»
13.      O ponto 6.6 do anexo I da diretiva mencionava especificamente as instalações para a criação intensiva de suínos com espaço para mais de 750 porcas.
14.      Por força do artigo 3.°, alínea c), da diretiva, «[o]s Estados‑Membros devem tomar as disposições necessárias para que as autoridades competentes se certifiquem de que a instalação será explorada de modo a que: […] c) [s]eja evitada a produção de resíduos, em conformidade com a Diretiva 75/442/CEE […]; não sendo possível, os resíduos devem ser valorizados ou, se tal for técnica e economicamente impossível, eliminados, evitando ou reduzindo o seu impacto no ambiente».
15.      Nos termos do artigo 9.°, n.° 3, da diretiva, «[a] licença deve incluir, na medida do necessário, indicações adequadas que garantam a proteção do solo e das águas subterrâneas e medidas sobre a gestão dos resíduos gerados pela instalação.»
4.      Regulamento n.° 1774/2002, que estabelece regras sanitárias relativas aos subprodutos animais não destinados ao consumo humano (9)
16.      O seu objetivo era assegurar que os Estados‑Membros estabelecessem sistemas que garantissem que determinadas categorias de subprodutos animais só pudessem circular por determinadas cadeias autorizadas até ao momento da sua eliminação ou utilização e, sobretudo, que apenas permitissem a entrada na cadeia alimentar de subprodutos animais que não implicassem um risco para a saúde animal e para a saúde pública. Este regulamento foi revogado e substituído pelo Regulamento n.° 1069/2009 (10).
B —    Legislação nacional
17.      O Environmental Protection Act 1992 (Lei de proteção do ambiente de 1992; a seguir, «Act de 1992)») criou a Environmental Protection Agency (Agência de Proteção do Ambiente; a seguir, «EPA»), cujas funções incluem «o licenciamento, a regulação e o controlo de atividades para efeitos de proteção ambiental» [section 52, n.° 1, alínea a)].
18.      O Waste Management Act 1996 (Lei de gestão de resíduos de 1996; a seguir, «Act de 1996») aprovado, inter alia, com o objetivo de proceder à transposição da Diretiva 75/442, conforme alterada pela Diretiva 91/156. Na sua section 4, prevê o seguinte:
«1)      No presente Act, «resíduo» significa qualquer substância ou objeto pertencente a uma categoria de resíduos especificados na Primeira Tabela ou no momento incluídos no Catálogo Europeu de Resíduos, de que o detentor se desfaz ou tem a intenção ou a obrigação de se desfazer, e qualquer coisa de que alguém se tenha desfeito ou tratado de outra forma como se fosse um resíduo, presumir‑se‑á tratar‑se de um resíduo, até que se prove o contrário [...].
3)      No presente Act, «eliminação», em relação aos resíduos, inclui qualquer das atividades especificadas na Terceira Tabela e «atividade de eliminação de resíduos» será entendida em conformidade com aquela.
4)      No presente Act, «aproveitamento», em relação aos resíduos, significa qualquer atividade levada a cabo com o objetivo de recuperar, reciclar ou reutilizar, no todo ou em parte, os resíduos, e quaisquer atividades relacionadas com essas recuperação, reciclagem ou reutilização, incluindo qualquer das atividades especificadas na Quarta Tabela, sendo «atividade de aproveitamento de resíduos» entendida em conformidade com aquela.»
19.      Segundo a section 51, n.° 2, alínea a), do Act de 1996:
«Sem prejuízo do disposto na alínea b), não será necessária uma licença de resíduos [...] para o aproveitamento de [...] matéria fecal de origem animal ou aviária na forma de estrume ou efluente [...]».
20.      O Act de 1992 estabeleceu um regime de licenciamento no âmbito do controlo integrado da poluição, largamente comparável ao previsto na Diretiva 96/61 (11). A Irlanda procedeu à transposição da Diretiva 96/61 através do Protection of the Environment Act de 2003 (Lei de proteção do ambiente de 2003; a seguir, «Act de 2003»). Assim sendo, a licença no caso em apreço não foi concedida nos termos das medidas nacionais adotadas para transpor a Diretiva 96/61.
II — Factos
21.      O recorrente no processo a quo é titular de uma exploração de porcos na Irlanda. Embora a sua atividade principal se centre na criação de porcos, explora também o efluente suinícola ou chorume como produto secundário, através da sua venda a outros agricultores para utilização como fertilizante.
22.      Uma vez que a aplicação do referido fertilizante nas áreas cultivadas é uma atividade sazonal, o efluente suinícola ou chorume deve passar por uma fase de armazenamento na exploração do recorrente até ser efetuada a entrega aos outros agricultores. Em 1999, a EPA concedeu ao recorrente uma licença para ampliar as suas instalações e comercializar o efluente agrícola ou chorume. Nos termos da referida licença, o recorrente é obrigado, designadamente, a garantir que os agricultores o utilizam estritamente de acordo com determinadas condições
23.      Entre essas condições inclui‑se uma designada por «Gestão de resíduos». Para os efeitos do presente processo, nesta impõe‑se ao recorrente as seguintes obrigações:
«a)       Identificar, previamente à venda de fertilizante, as terras que não estejam na sua posse, sejam sua propriedade ou estejam sob o seu controlo, nas quais o fertilizante se destina a ser utilizado [...];
c)       Garantir que o comprador do fertilizante não o utiliza em terras que não estejam na sua posse, sejam sua propriedade ou estejam sob o seu controlo [...];
f)       Controlar o uso do fertilizante por parte das pessoas que o compram para a utilizá‑lo nas suas terras e dar instruções sobre a forma como este deve ser usado;
g)       Controlar as águas à superfície que dividem terras onde o fertilizante é utilizado, isto é, em terras que não estão sob o controlo do recorrente;
h)       Controlar os poços localizados em terras onde o fertilizante é aplicado (isto é, em terras que não estão sob o controlo do recorrente);
i)       Manter atualizado o registo do uso do fertilizante para inspeção pela EPA».
24.      Tendo a licença concedida pela EPA sido objeto de impugnação perante a High Court, esta decidiu contra o recorrente que interpôs então recurso para a Supreme Court, órgão jurisdicional de reenvio neste processo.
25.      Segundo a Supreme Court, os pontos controvertidos entre as partes do processo a quo são os seguintes:
a)      Se o efluente suinícola ou chorume i) é em si mesmo um resíduo, ou ii) se constitui um resíduo apenas em certos casos, e iii) quais os critérios aplicáveis na avaliação dessas circunstâncias;
b)      Se a recorrida pode incluir na licença concedida uma condição que lhe exija ao recorrente o controlo das atividades dos agricultores a quem fornece o efluente suinícola ou chorume para ser usado como fertilizante.
III — Questão submetida
26.      A questão prejudicial tem o seguinte teor literal:
«Na falta de uma interpretação definitiva sobre o conceito de ‘resíduo’ para efeitos de direito da União, pergunta‑se se é permitido a um Estado‑Membro impor, através do direito nacional, a um produtor de efluente suinícola ou chorume a obrigação de provar que não se trata de um resíduo, ou o conceito de resíduo deve ser determinado por referência a critérios objetivos do tipo dos referidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia:
1)      Se o conceito de resíduo for de determinar por referência a critérios objetivos do tipo dos referidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que grau de certeza se exige na reutilização de um efluente suinícola ou chorume que um titular de uma licença recolhe e armazena ou pode armazenar por mais de 12 meses até à sua transferência para os utilizadores?
2)      Se o efluente suinícola ou chorume constituir um resíduo, ou for considerado um resíduo em aplicação dos critérios adequados, é lícito que um Estado‑Membro imponha a um seu produtor ‑ que não o utiliza nas suas terras, mas o aliena a terceiros donos de terras para utilização como fertilizante nas mesmas ‑ uma responsabilidade pessoal pelo cumprimento por esses utilizadores da legislação da União relativa ao controlo de resíduos e/ou fertilizantes, por forma a garantir que a utilização por terceiros desse efluente suinícola ou chorume na fertilização de terras não possa provocar um risco significativo de poluição ambiental?
3)      O referido efluente suinícola ou chorume está excluído do âmbito de aplicação do conceito de «resíduo» por força do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), iii), da Diretiva 75/442/CEE, alterada pela Diretiva 91/156 […], pelo facto de «já [estar] abrangido por outra legislação», em particular pela Diretiva 91/676/CEE […], tendo em conta que, à data da emissão da licença, a Irlanda ainda não tinha transposto a Diretiva 91/676/CEE […], nenhuma outra legislação interna controlava a aplicação do efluente suinícola ou chorume nas terras como fertilizante e o Regulamento (CE) n.° 1774/2002 […] ainda não tinha sido adotado?»
27.      A Supreme Court entende que os critérios estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o conceito de resíduo devem ser aplicados ao efluente suinícola ou chorume no momento da sua produção e armazenagem e não no momento posterior da sua possível reutilização, como neste caso, por outros agricultores.
28.      Do ponto de vista do órgão jurisdicional de reenvio, entender que o efluente suinícola ou chorume deve ser considerado um resíduo em qualquer circunstância parece ser dificilmente compatível com os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência. Não obstante, a Supreme Court também não está convicta de que as declarações do Tribunal de Justiça nos acórdãos Comissão/Espanha devam ser interpretadas com a amplitude defendida pelo recorrente.
29.      Segundo a Supreme Court, se o efluente suinícola ou chorume constitui sempre um resíduo, ou assim deve ser considerado para ser tratado, descartado ou eliminado de qualquer outra forma como resíduo, a questão que se suscita é a de saber se, no âmbito do regime geral de controlo de poluentes, um resíduo que se destina a ser utilizado sem processamento posterior em terras de terceiros deve ser controlado pelo utilizador, isto é, pelo proprietário dessas terras, ou se, pelo contrário, o controlo incumbe ao produtor original nas terras do utilizador.
IV — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
30.      A questão prejudicial deu entrada na secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de março de 2012.
31.      Apresentaram observações escritas os recorrentes no processo principal, o Governo francês e a Comissão.
32.      Na audiência, realizada em 27 de fevereiro de 2013, compareceram apresentando oralmente as suas observações, os recorrentes principais e a Comissão.
V —    Alegações
33.      Relativamente à questão prévia, a Comissão entende que, dado que o direito irlandês não prevê qualquer disposição aplicável ao efluente suinícola ou chorume se este não for considerado um «resíduo» nos termos da lei de 1996, cuja definição coincide com a da Diretiva 75/442, é necessário determinar a) se o efluente suinícola ou chorume é um «resíduo»; b) se não deve ser excluído do âmbito de aplicação da referida diretiva por força do respetivo artigo 2.° e c) se pode dar lugar à imposição das condições controvertidas.
34.      Por outro lado, D. Brady, o Governo francês e a própria Comissão alegam que, uma vez que a diretiva não efetua qualquer remissão para o direito nacional, impõe‑se uma definição autónoma e uniforme de «resíduo», que deve ser conforme aos critérios já consagrados no artigo 5.° da Diretiva 2008/98 e que devem ser obrigatoriamente aplicados pelas autoridades nacionais. A EPA, por fim, alega que a questão prejudicial se refere, por um lado, à natureza dos critérios que permitem qualificar uma substância como «resíduo» (não havendo neste âmbito, em seu entender, uma coerência sistemática entre os termos usados pelo direito derivado) e, por outro, ao ónus da prova (que os Estados‑Membros podiam legitimamente impor aos produtores de efluente suinícola ou chorume).
35.      No que respeita à primeira questão prejudicial, D. Brady alega que, nas circunstâncias do caso, e de acordo com a jurisprudência, se encontra cumprido o requisito da certeza, não sendo relevante que o efluente suinícola ou chorume seja utilizado por outras pessoas ou que estas o utilizem indevidamente. O Governo francês, por seu lado, entende que o efluente suinícola ou chorume não deve ser considerado «resíduo» se a sua utilização como fertilizante ocorrer no âmbito de uma prática legal e a sua armazenagem se limite às necessidades das operações relativas a essa utilização, o que compete aos tribunais nacionais determinar.
36.      A Comissão põe em causa a jurisprudência que entende que a utilização do efluente suinícola ou chorume para além das necessidades agrícolas não se opõe a que o mesmo seja qualificado como subproduto, uma vez que essa afirmação não é compatível com a necessidade de interpretar o conceito de «resíduo» à luz do artigo 191.° TFUE. O requisito da certeza só está preenchida se se puder demonstrar, no momento da sua armazenagem, que o efluente suinícola ou chorume pode ser aplicado pelo produtor nos seus próprios terrenos e em quantidades que não ultrapassem as efetivas necessidades agrícolas da sua exploração e/ou se tiver um valor económico positivo confirmado pelo produtor e se destinar a ser utilizado nos terrenos de outros produtores, com base em contrato ou oferta, e em quantidades que não excedam as que podem ser utilizadas nestes terrenos nas mesmas condições. A EPA alega que seria falacioso basear‑se no facto de as suas competências serem definidas por referência à noção de «resíduo» na aceção da Diretiva 75/442 para subverter os objetivos de redução integral da poluição prosseguidos no âmbito do Act de 1992. Na sua opinião, o grau de certeza exigível é aquele que afasta toda e qualquer dúvida razoável por parte da autoridade competente quanto ao facto de que o produtor não irá desfazer‑se do efluente suinícola ou chorume, e de que este será efetivamente utilizado como fertilizante e nas devidas condições, algo que só pode ser provado pelo próprio produtor, a quem cabe demonstrá‑lo. Se assim não acontecer, prevalece a presunção de que o efluente suinícola ou chorume constitui um «resíduo» do qual o produtor pode ser obrigado a desfazer‑se, nos termos do direito nacional e de acordo com um regime que, no caso irlandês, é o estabelecido no Act de 1992, mesmo que neste sejam qualificadas como «resíduo» substâncias que não o são nos termos da Diretiva 75/442.
37.      No que respeita à segunda questão prejudicial, D. Brady alega que a respetiva resposta deve ser negativa, pois, mesmo se for qualificado como «resíduo», o efluente suinícola ou chorume estaria excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 75/442 por força do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), iii), da mesma, enquanto substância já abrangida pela Diretiva 91/676. Além disso, as condições controvertidas não respeitam os princípios de segurança jurídica e da proporcionalidade.
38.      Na opinião da Comissão, se o efluente suinícola ou chorume for um «resíduo» e não estiver excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 75/442, a sua utilização deve ser considerada como «aproveitamento» ou «eliminação» na aceção dos artigos 8.° e 15.° da mesma diretiva, estando conforme com o poder discricionário concedido aos Estados pelo artículo 288.° TFUE que estes imponham condições aos criadores de porcos para garantir que da utilização do efluente suinícola ou chorume não resultam riscos para o ambiente. Se não for abrangido pela Diretiva 75/442, nada obsta, à luz dos artigos 4.°, n.° 2, e 193.° TFUE, a que os Estados‑Membros estabeleçam regras que garantam um uso do efluente agrícola ou chorume respeitador do ambiente. O Governo francês alega que o direito da União não se opõe a que os Estados‑Membros determinem que, se o efluente suinícola ou chorume é um «resíduo», o seu produtor pode ser considerado responsável pela utilização que dele seja feita por outros produtores. No mesmo sentido se manifesta a EPA, que salienta nunca ter defendido que o produtor deve ser diretamente responsabilizado pelas ações dos agricultores que utilizam o efluente suinícola como fertilizante, tratando‑se antes de intimar o titular da licença a assegurar‑se de que o terceiro atua de forma correta e, se assim não acontecer, a deixar de lhe fornecer o efluente suinícola ou chorume.
39.      Por último, D. Brady alega que deve ser dada resposta positiva à terceira questão prejudicial, uma vez que a Irlanda não pode invocar um incumprimento das suas obrigações para tornar inaplicáveis as disposições em vigor do direito da União, tendo, assim, qualquer particular o direito de opor à EPA a exclusão do efluente suinícola ou chorume do âmbito de aplicação da Diretiva 75/442. Para a EPA, na falta da respetiva transposição, a Diretiva 91/676 não é suscetível de produzir efeitos jurídicos; e, tendo sido transposta, abrange apenas a utilização do efluente suinícola ou chorume como fertilizante, já não o seu tratamento pelo produtor, pois os objetivos de prevenção e aproveitamento dos resíduos constam da Diretiva 96/61. A Comissão, por seu lado, considera que uma substância não se pode considerar abrangida por outra legislação quando o Estado‑Membro não tiver aprovado essa legislação e, por conseguinte, não garantir um nível de proteção equivalente ao prosseguido pela Diretiva 75/442; e, mesmo que a Diretiva 91/676 tivesse sido transposta, não seria líquido que se pudesse considerar que garantisse esse nível equivalente de proteção, uma vez que as zonas vulneráveis às quais se aplicam as suas regras podem não abranger a totalidade do território de um Estado‑Membro.
VI — Apreciação
A —    Questões submetidas
40.      A Supreme Court submete três perguntas antecedidas de uma outra de caráter, de certo modo, introdutório, na qual se expõe, genericamente, a questão que aquelas pretendem concretizar.
41.      No que se refere à referida questão prévia, impõe‑se, na minha opinião, alguma precisão. Ao formulá‑la, o órgão jurisdicional de reenvio parte do pressuposto de que não existe «uma interpretação definitiva do conceito de ‘resíduo’ no âmbito do direito da União», o que o que leva a apresentar a seguinte alternativa: (A) Se o Estado‑Membro pode impor ao produtor que prove que o efluente suinícola ou chorume não é um resíduo; (B) Se a qualificação do efluente suinícola ou chorume como resíduo deve ser feita com base em critérios objetivos como os estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça.
42.      Em primeiro lugar, há que salientar que o pressuposto de que parte a Supreme Court não pode significar que se ponha em causa que o conceito de «resíduo» seja um conceito autónomo do direito da União. Como alega a EPA, o órgão jurisdicional de reenvio parece antes aludir à suposta dificuldade de conciliar algumas decisões do Tribunal de Justiça na matéria (12).
43.      O primeiro objetivo das conclusões será, por conseguinte, precisar o conceito comunitário de «resíduos». Para isso será necessário, como veremos, combinar o critério do grau de certeza exigível com a pretensão de explorar economicamente as substâncias que, em princípio, poderiam ser consideradas um «resíduo», pois essa eventual exploração é determinante para a qualificação definitiva da substância em questão. Por isso, a resposta à questão prévia deve ser dada em simultâneo com a resposta à primeira questão colocada pela Supreme Court, ou seja, aquela em que se pergunta sobre o «grau de certeza [exigível] na reutilização de um efluente suinícola ou chorume que um titular de uma licença recolhe e armazena ou pode armazenar por mais de 12 meses até à sua transferência para os utilizadores».
44.      Decidida esta primeira parte, é agora tempo de analisar a alternativa apresentada pela Supreme Court, relativamente à qual adianto que, na minha opinião, constitui uma falsa alternativa. Com efeito, o facto de o Estado‑Membro poder — ou não — impor ao produtor o ónus de provar que o efluente suinícola ou chorume não é um «resíduo» não exclui que a qualificação do efluente suinícola ou chorume como «resíduo» deva ser feita em conformidade com os critérios objetivos consagrados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Bem pelo contrário, e como alegou a EPA, a pergunta só faz sentido se se considerar que do que se trata é de determinar a quem cabe provar que, de acordo com os critérios do Tribunal de Justiça, o efluente suinícola ou chorume é um «resíduo».
45.      No entender da Comissão e da EPA, uma vez decididas a questão «prévia» e a «primeira» questão, deve em seguida ser dada resposta à «terceira» das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Na sua opinião, dado que com ela se pergunta se existe «outra legislação» que tornaria inaplicável a Diretiva 75/442, é preciso decidi‑la antes de passar à análise da «segunda» questão, na qual se pergunta se é lícito um regime de responsabilidade como o previsto na Irlanda relativamente ao cumprimento da legislação da União em matéria de resíduos e/ou fertilizantes.
46.      Partilho a abordagem da Comissão e da EPA, pois, na verdade, antes de analisar o regime de responsabilidade em questão há que identificar qual é precisamente a legislação da União que regulava, à data dos factos, o tratamento do efluente suinícola ou chorume e cujo incumprimento podia eventualmente dar lugar à responsabilidade do produtor nos termos previstos pela legislação irlandesa.
B —    Questão prévia e primeira questão
47.      O processo que deu origem à presente questão prejudicial tem por objeto as condições impostas numa licença de venda do efluente suinícola ou chorume como fertilizante emitida pela EPA em 22 de outubro de 1999.
48.      Naquela data, a Irlanda já tinha procedido à transposição da Diretiva 75/442 através do Act de 1996, cuja section 4 contém uma definição de «resíduo» equivalente à prevista naquela. Isto pressupõe que a resposta do Tribunal de Justiça só será útil à Supreme Court se tiver em conta esse contexto normativo e, consequentemente, responder às suas questões à luz da Diretiva 75/442, na versão em vigor em conformidade com a Diretiva 91/156.
49.      Assim, não podem ser usadas neste processo normas posteriores à data de referência. Designadamente, aquelas que, como a Diretiva 2008/98 (13), alteraram ou completaram substancialmente o conteúdo da Diretiva 75/442. Todavia, isto não significa que toda a referência a essa legislação posterior seja desprovida de pertinência, uma vez que, em grande parte, o seu conteúdo corresponde à vontade do legislador de formalizar alguns dos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência sobre a Diretiva 75/442. É o que acontece, por exemplo, com o artigo 5.° da referida Diretiva 2008/98, que, ao definir as condições que devem estar reunidas para que uma substância ou objeto sejam qualificados como um «subproduto» e não como um «resíduo», usa os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça na sua doutrina sobre a definição de «resíduo» no âmbito da Diretiva 75/442. De qualquer forma, trata‑se aqui de condições perfeitamente adequadas para determinar se, nos termos do direito da União aplicável na Irlanda em 1999, o efluente suinícola ou chorume produzido na exploração de D. Brady devia ou não ser qualificado como «resíduo» em função da sua intenção os comercializar e, por isso, de os converter num «subproduto».
50.      Passando agora a determinar se o efluente suinícola ou chorume constitui um «resíduo» na aceção da Diretiva 75/442, começarei por afirmar que não partilho o entendimento da Supreme Court sobre a «falta de uma interpretação definitiva sobre o conceito de ‘resíduo’ para efeitos de direito da União». Também não creio que a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria apresente contradições ou seja, de algum modo, desconcertante. O problema reside sobretudo no facto de o conceito de «resíduo» estabelecido na Diretiva 75/442 ser um conceito aberto em si mesmo ou, por outras palavras, «funcional» ou «condicional», na medida em que se constrói fundamentalmente em torno do critério do destino a dar a objetos, substâncias ou produtos que, em princípio, por serem inúteis, prejudiciais ou estarem proibidos, devem ser eliminados e, além disso, eliminados em condições que não prejudiquem o ambiente.
51.      O conceito de «resíduo» tem assim uma dimensão objetiva, indiscutível, materializada na relação de produtos, objetos e substâncias que o anexo I da Diretiva 75/442 enumera como «categorias de resíduos», e uma dimensão que, prima facie, podemos qualificar de «intencional», resultante da vontade de utilizar aqueles produtos, objetos e substâncias, introduzindo‑os, sob determinadas condições, no mercado e excluindo‑os, assim, da obrigação de eliminação da qual, noutra situação, seriam necessariamente objeto.
52.      A própria dimensão objetiva do conceito é suficiente para qualificar como «resíduo» qualquer dos objetos, substâncias e produtos incluídos no referido anexo I da Diretiva 75/442. Ora, a «intenção» — confirmada por uma série de circunstâncias de facto e de direito — de os utilizar no comércio supõe que percam a sua qualificação como «resíduos». Esta dimensão «intencional» do conceito acaba por ser determinante para poder adquirir a função de «subproduto». Por outras palavras, a funcionalidade do efluente suinícola ou chorume — objetivamente «resíduo» — pode, sob determinadas condições, convertê‑lo, funcional e juridicamente, em «subproduto» que, como tal, não é abrangido pela diretiva.
53.      O caráter casuístico das decisões do Tribunal de Justiça nesta matéria explica as diferenças encontradas nos acórdãos Comissão/Espanha, já referido, por um lado, e Comissão/Itália, já referido, por outro. Em todos eles se declara que o conceito de «resíduo» depende do significado do termo «se desfazer» (14) e de se verificar a intenção de comercializar ou explorar um bem, material ou matéria‑prima que, em princípio, podiam ser qualificados como «resíduo» (15). Todos eles concluem também que essa intenção deve ser provada de forma certa e segura (16). A diferença resulta do facto de, aplicados esses critérios a cada um dos casos analisados, o entendimento do Tribunal de Justiça sobre a prova da certeza ter sido diferente nos dois casos.
54.      A razão dessa diferença resulta claramente do facto de cada um dos acórdãos se referir a objetos muito diferentes. Na verdade, no processo Comissão/Espanha devia decidir‑se sobre o efluente ou chorume produzido por uma determinada exploração agrícola, enquanto o processo Comissão/Itália tinha por objeto a análise de uma legislação nacional sobre o ambiente.
55.      Por essa razão, aquele primeiro acórdão pôde declarar que, como «resulta dos documentos do processo[,] […] esse chorume é utilizado como fertilizante agrícola[,] […] é disperso com essa finalidade em terrenos bem identificados [e] [é] armazenado numa fossa até que sejam efetuadas as operações de dispersão» (17), de forma que «[a] pessoa que dirige a exploração em causa não procura portanto desfazer‑se desse chorume, pelo que este não pode considerar‑se um resíduo, na aceção da Diretiva 75/442» (18). Trata‑se claramente de uma apreciação de uma determinada realidade, provada nos autos e sobre a qual o Tribunal de Justiça pôde fazer incidir diretamente os critérios definidos na sua jurisprudência sobre as condições necessárias para que o efluente ou chorume possa ser qualificado com um subproduto e não como um resíduo.
56.      Pelo contrário, o processo Comissão/Itália correspondia a um juízo abstrato sobre normas de caráter geral, relativamente às quais o Tribunal de Justiça entendeu que estabeleciam uma presunção inaceitável de que, em determinadas situações, os solos e rochas provenientes de escavação não são considerados um resíduo, mas sim, devido a uma eventual reutilização económica, um subproduto.
57.      Na minha opinião não há qualquer contradição entre estas duas decisões. Em ambas, o Tribunal de Justiça seguiu a sua doutrina sobre a certeza exigida relativamente à intenção de explorar economicamente, e sob determinadas condições, um material do qual, noutra situação, o seu detentor poderia ser ou seria obrigado a desfazer‑se, intenção essa que, uma vez provada, faz com que esse material seja considerado um subproduto. A diferença resulta do facto de no processo Comissão/Espanha ter sido possível provar que, no caso concreto, não existia qualquer intenção de «se desfazer» do efluente ou chorume, mas sim de o utilizar como fertilizante, enquanto no processo Comissão/Itália se concluiu que a legislação nacional analisada estabelecia uma presunção geral que impedia, precisamente, a prova in concreto da efetiva intenção de comercializar como subproduto um material que, em princípio, devia ser considerado como resíduo.
58.      Sendo assim, uma vez afastadas eventuais dúvidas sobre a uniformidade e coerência da jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria, é necessário proceder à sua aplicação ao caso em apreço.
59.      No presente caso, pode afastar‑se toda e qualquer dificuldade inerente à questão de determinar se o efluente ou chorume «é» ou não, objetivamente, um resíduo, pois é evidente que o são. Com efeito, o artigo 1.°, alínea a) da Diretiva 75/442 define o «resíduo» como «quaisquer substâncias ou objetos abrangidos pelas categorias fixadas no anexo I e de que o detentor se desfaz ou tem a intenção ou a obrigação de se desfazer». No entanto, no que respeita especificamente ao efluente ou chorume não é preciso verificar se se encontram no referido anexo, pois a própria Diretiva 75/442 lhes atribui expressamente a qualidade de «resíduo», uma vez que, segundo dispõe o seu artigo 2.°, n.° 1, alínea b), são excluídos do seu âmbito de aplicação, «sempre que já abrangidos por outra legislação», «iii) […] os seguintes resíduos agrícolas: matérias fecais […]». Como é evidente, se o legislador considerou necessário excluir expressamente as matérias fecais do âmbito da Diretiva 75/442 é porque, se não o fizesse, tendo em atenção o conteúdo e a economia da própria diretiva e tratando‑se de uma matéria que constitui per se um «resíduo», a sua inclusão nesse âmbito seria inevitável.
60.      Neste sentido, alguns aspetos da questão «introdutória» submetida pela Supreme Court deixam de fazer sentido, pois não há lugar a examinar se, no caso do efluente suinícola ou chorume, «se trata de um resíduo […] por referência a critérios objetivos do tipo dos referidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça» (questão prévia). O efluente suinícola ou chorume é, objetivamente, um resíduo, pois a própria Diretiva 75/442 assim o dispõe.
61.      Assim, o que está em causa não é saber se o efluente suinícola ou chorume é um «resíduo», mas se pode funcionalmente deixar de o ser, de que forma e em que condições. Por outras palavras, o problema que se coloca é o de saber se o efluente suinícola ou chorume pode acabar por ser funcionalmente um «subproduto».
62.      Para que isto seja possível é necessário, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que seja feita prova «[de] que [o] pretende explorar ou comercializar — incluindo, se for esse o caso, para as necessidades de operadores económicos diferentes daquele que o produziu —, em condições vantajosas para [o seu detentor], num processo posterior, desde que essa reutilização seja certa, não necessite de transformação prévia e se situe na continuidade do processo de produção ou de utilização» (19).
63.      Se o critério determinante para a qualificação de uma substância como «resíduo» é, como já vimos, o da intenção ou da necessidade de «se desfazer» dela, o critério fundamental para que um «resíduo» se converta num «subproduto» é a intenção de «que seja reutilizado» através da sua exploração ou comercialização.
64.      Esta outra intenção, que é a que aqui nos interessa, deve referir‑se, obviamente, a uma utilização correta e adequada, isto é, em conformidade com as condições estabelecidas pela legislação aplicável em cada caso à exploração dos bens que podem ser objeto de comercialização. E deve ser, designadamente, uma utilização certa, como se refere no número do acórdão Comissão/Itália que acabo de mencionar.
65.      Chegamos assim ao ponto fulcral desta primeira questão: A quem cabe fazer prova, e com que grau de certeza, da intenção de reutilizar um resíduo para que este possa ser considerado como um subproduto?
66.      Na minha opinião, a intenção deve ser provada pelo detentor do resíduo; e deve sê‑lo com a certeza suficiente para que possa ser afastada toda e qualquer dúvida razoável sobre a possibilidade de se verificar um tratamento incorreto ou ilícito do resíduo.
67.      No que respeita ao primeiro, parece claro que só o detentor do resíduo pode provar que tem intenção de reutilizá‑lo. A razão é evidente: trata‑se de provar uma intenção que só pode ser a sua. Ora, a prova dessa pretensão não pode assentar num mero juízo de intenções. O detentor do efluente suinícola ou chorume terá provado que a sua intenção não é desfazer‑se de um resíduo, mas sim comercializar um subproduto, se reunir as condições exigidas pelo Estado para utilizar o efluente suinícola ou chorume como um fertilizante.
68.      Cabe assim ao Estado‑Membro determinar as condições de um uso adequado do resíduo enquanto subproduto. Por outro lado, também lhe cabe escolher os meios de prova necessários para que o interessado possa provar a sua intenção. Neste sentido é perfeitamente aplicável a doutrina do Tribunal de Justiça relativamente à prova da vontade de se desfazer de um resíduo. E isto porque, do mesmo modo que «não tendo a Diretiva [75/442] proposto qualquer critério determinante para se apurar a vontade do detentor de se desfazer de determinada substância ou objeto» (20), não o faz igualmente para a intenção de reutilizar um resíduo, pelo que também a este respeito há que concluir que «os Estados‑Membros, na falta de disposições comunitárias, têm a liberdade de escolha dos meios de prova dos diversos elementos definidos nas diretivas que transpõem, desde que isso não prejudique a eficácia do direito comunitário» (21). Esta solução, além do mais, é a consagrada no artigo 6.°, n.° 4, da Diretiva 2008/98 caso não tiverem sido definidos critérios a nível comunitário para decidir se um determinado resíduo deixou de ser um resíduo (22).
69.      Quanto ao grau de certeza exigível para a intenção, entendo que, como já referi, o objetivo deve ser afastar toda e qualquer dúvida razoável sobre a possibilidade de, por causa de um tratamento inadequado, a matéria que se pretende explorar como subproduto acabe por ser tratada como resíduo de que o seu detentor se desfaz de maneira inapropriada.
70.      A prova da certeza da intenção exige necessariamente a garantia de que o detentor do resíduo cumpre estritamente as condições estabelecidas para a sua utilização como subproduto. Por outras palavras, a intenção do detentor de explorar comercialmente um resíduo será considerada suficientemente provada se demonstrar que tem condições para o fazer de acordo com a legislação aplicável.
71.      Essas condições devem permitir que, uma vez observadas, possa ser afastada toda e qualquer dúvida razoável sobre a aptidão do detentor para manusear o resíduo com a devida segurança enquanto não lhe for dado o fim comercial pretendido (ou seja, enquanto continuar a ser um resíduo) e sobre o cumprimento das obrigações relativas a esse uso.
72.      Mais concretamente, as condições em questão não podem deixar de ser as que, formalizando a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria, como referi, se concretizaram posteriormente no artigo 5.° da Diretiva 2008/98, a saber: «[e]xistir a certeza de posterior utilização da substância ou objeto; […] poder ser utilizado diretamente, sem qualquer outro processamento que não seja o da prática industrial normal; […] ser produzido como parte integrante de um processo de produção; e [a] posterior utilização ser legítima, isto é, […] satisfazer todos os requisitos relevantes do produto em matéria ambiental e de proteção da saúde, e não acarretar impactos globalmente adversos do ponto de vista ambiental ou da saúde humana.»
73.      Como primeira conclusão intermédia, entendo que cabe ao produtor do efluente suinícola ou chorume que pretende que este deixe de ser resíduo na aceção da diretiva, fazer prova da sua «intenção» de o comercializar como fertilizante e que deve fazê‑lo com a certeza suficiente para afastar toda e qualquer dúvida razoável sobre o risco de uma utilização indevida do mesmo. Essa «intenção» será, em particular, provada com a certeza exigida através do cumprimento das condições estabelecidas pela legislação que regula a exploração do efluente suinícola ou chorume como fertilizante, competindo aos tribunais nacionais verificar se essas condições são suficientes para garantir, afastando toda e qualquer dúvida razoável, que é essa a utilização do fertilizante, ou seja, que a mesma não equivale à ação de desfazer‑se de um resíduo.
74.      Isto conduz‑nos à análise da segunda das questões submetidas pela Supreme Court, ou seja, ao problema das específicas condições impostas e, especialmente, ao da responsabilidade pelo incumprimento da legislação sobre o tratamento e controlo de resíduos; ou seja, da legislação de cuja observância depende, em última instância, que o efluente suinícola deixe de ser um resíduo para passar a ser um subproduto.
75.      Todavia, como adverti no ponto 46, antes há que especificar qual é exatamente a legislação cujo incumprimento dá lugar ao regime de responsabilidade questionado pelo tribunal de reenvio.
C —    Terceira questão
76.      A terceira das questões submetidas não oferece, na minha opinião, dificuldade de maior.
77.      Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 75/442, ficam excluídas do âmbito de aplicação da mesma, entre outros materiais e substâncias, as matérias fecais «sempre que já abrangid[a]s por outra legislação».
78.      Por conseguinte, trata‑se de identificar se, no caso em apreço, existe essa «outra legislação». Em 1999 ainda não tinha sido transposta na Irlanda a regulamentação comunitária que teria eventualmente podido cumprir essa função, ou seja, a Diretiva 91/676 relativa aos nitratos, que prevê um regime específico de tratamento de resíduos, nem tinha ainda sido adotado o Regulamento n.° 1774/2002 sobre regras sanitárias relativas aos subprodutos animais. Por outro lado, e como afirma a Supreme Court, nenhuma regulamentação nacional podia desempenhar o papel dessa «outra legislação».
79.      Por conseguinte, o litígio principal deve ser decidido com aplicação da Diretiva 75/442.
80.      Certamente que, como alegou D. Brady, o facto de a Irlanda não ter transposto a Diretiva 91/676 não pode permitir a esse Estado‑Membro invocar o incumprimento da sua obrigação de a transpor para justificar que a mesma não seja aplicada em benefício dos particulares. Sendo isto certo, não é menos verdade que o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 75/442 se refere a materiais «abrangidos por outra legislação», devendo entender‑se que essa «abrangência» deve ser equivalente à daquela diretiva, tanto no que se refere à sua extensão e alcance como no que respeita ao nível de proteção garantido. No caso da Diretiva 91/676 não se verifica, em meu entender, a necessária equivalência com a Diretiva 75/442 quanto ao alcance do seu âmbito de aplicação, pois, como observou a Comissão, enquanto esta última se aplica à totalidade do território dos Estados‑Membros, aquela circunscreve‑se a determinadas «zonas vulneráveis» em que se encontrem ou para onde drenem determinadas águas. Tudo isto sem prejuízo do que será dito em seguida ao responder à segunda das questões colocadas pela Supreme Court.
81.      Por tanto, e como conclusão intermédia, entendo que, nas circunstâncias do caso, o efluente suinícola ou chorume não fica ab initio, como pretende o requerente no processo principal, excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 75/442 uma vez que não existe outra legislação que lhe seja aplicável.
D —    Segunda questão
82.      O tribunal de reenvio pergunta se os Estados‑Membros podem considerar o produtor do efluente agrícola ou chorume responsável pela utilização que dele façam os terceiros a quem o alienou para utilização como fertilizante. Esta é, na realidade, a questão fulcral do presente processo e sobretudo do processo a quo.
83.      Embora ambas as partes concordem que os Estados‑Membros possam estabelecer regimes que garantam o correto tratamento ambiental do efluente suinícola ou chorume, a questão está em saber se o podem fazer nos termos previstos na legislação irlandesa. A EPA Estes relativiza estes termos, defendendo que não se trata tanto de responsabilizar o produtor pela conduta de terceiros mas sobretudo de o obrigar a garantir a correta utilização do efluente suinícola e chorume e a deixar de o fornecer àqueles que o utilizem de maneira inadequada.
84.      Entendida como uma obrigação de se abster de fornecer o efluente suinícola ou chorume como fertilizante a quem não reúna as condições objetivas que o produtor está obrigado a fazer respeitar, a responsabilidade deste último seria relativa a um ato próprio e, por conseguinte, ficariam sem efeito as críticas suscitadas pela exigência de uma responsabilidade objetiva por condutas de outrem.
85.      Convém reproduzir novamente, por razões de clareza de exposição, quais as exigências da EPA que estão em causa no processo principal:
«a)       Identificar, previamente à venda de fertilizante as terras que não estejam na sua posse, sejam sua propriedade ou estejam sob o seu controlo, nas quais o fertilizante se destina a ser utilizado [...];
c)       Garantir que o comprador do fertilizante não o utiliza em terras que não estejam na sua posse, sejam sua propriedade, ou estejam sob o seu controlo [...];
f)       Controlar o uso do fertilizante por parte das pessoas que o compram para utilizá‑lo nas suas terras e dar instruções sobre a forma como este deve ser usado;
g)       Controlar as águas à superfície que dividem terras onde o fertilizante é utilizado, isto é, em terras que não estão sob o controlo do recorrente;
h)       Controlar os poços localizados em terras onde o fertilizante é aplicado (isto é, em terras que não estão sob o controlo do recorrente);
i)       Manter atualizado o registo do uso do fertilizante para inspeção pela EPA».
86.      Na minha opinião, estas condições implicam algo mais que a mera obrigação de não vender o efluente suinícola ou chorume a quem não reúne as condições para o utilizar como fertilizante. Algumas delas — alíneas c) e f) — impõem ao produtor a obrigação de supervisionar a atuação de um terceiro, enquanto outras — alíneas g) e h) — lhe exigem a verificação do meio físico envolvente do local de aplicação do efluente suinícola ou chorume, o que está longe de ser uma exigência razoável.
87.      Na minha opinião, é certamente possível exigir ao produtor do efluente suinícola ou chorume que só o venda a quem reúna determinadas condições objetivas necessárias para garantir que lhe dará uma utilização adequada, mas sempre que o cumprimento dessas condições, por mais difíceis que sejam, possa ser provado pelo eventual comprador através da licença, para esse efeito oportunamente emitida pela autoridade competente. Caso contrário, exigir ao produtor a verificação de dados e condutas que não estão ao seu alcance, equivale a tornar impossível a comercialização do efluente agrícola ou chorume como fertilizante ou, eventualmente, a permiti‑lo apenas mediante a responsabilidade (independentemente de esta ser civil, administrativa ou penal) do vendedor pela conduta futura de um terceiro.
88.      A primeira alternativa não está inteiramente de acordo com o espírito da própria Diretiva 75/442, de cuja interpretação jurisprudencial resulta que, ao contrário de pretender a proibição absoluta do comércio do efluente suinícola ou chorume, visa que esse comércio seja organizado com vista a garantir (sempre de um modo razoável e proporcionado) a proteção do ambiente. A segunda alternativa implicaria, com maior certeza, a falência de princípios fundamentais da União e a violação de determinados direitos que esta garante.
89.      Entre aqueles princípios, figuram o da segurança jurídica e o da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos, inerentes ao Estado de direito, no respeito do qual se funda a União (artigo 2.° TUE), pois, em última análise, a concessão da licença necessária para a comercialização de um produto está sujeita a condições que, por serem exorbitantes, acabam por equivaler a uma proibição, prescindindo‑se assim da clareza mínima exigível para delimitar o âmbito do que é proibido por contraposição ao que se encontra regulado.
90.      Entre estes direitos figuram, em primeiro lugar, todos os de que emanam os princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos reconhecidos pelo artigo 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, uma vez que na base de todos eles se encontra o direito de cada um a responder apenas pelos seus próprios atos ou pelos atos daqueles por quem for legalmente responsável, o que exclui que, como acontece no caso aqui em análise, se possam exigir condições cuja satisfação só é possível correndo o risco de ser responsabilizado pela conduta de um terceiro com o qual apenas tem uma relação comercial. É verdade que a jurisprudência admite a possibilidade de existir responsabilidade pelos atos de um terceiro quando se trata de um empresário e as infrações são cometidas pelos seus empregados ou dependentes (23), mas no caso dos autos falta precisamente a relação de dependência que está na base dessa doutrina, pois entre o produtor do efluente suinícola ou chorume e aquele que o compra para o utilizar como fertilizante só existe um contrato de compra e venda.
91.      Além disso, entre estes direitos figura o próprio direito de propriedade, uma vez que a legislação irlandesa estabelece condições para a comercialização do efluente suinícola ou chorume que colocam o produtor perante uma alternativa inaceitável: ou eliminar o efluente suinícola ou chorume, assumindo o consequente custo económico; ou comercializá‑lo, assumindo um risco considerável de ser responsabilizado pela conduta de outrem, a qual pode eventualmente estar coberta por um seguro e, por conseguinte, mais uma vez, originando certamente despesas que se pode imaginar não irrisórias. Em ambos os casos é evidente o prejuízo para o direito de propriedade do produtor decorrente do facto de lhe serem impostos encargos financeiros em prejuízo do seu património, pelo que estamos aqui perante «uma intervenção desproporcionada e intolerável» que viola um direito fundamental (24), sendo que a previsão de condições menos exorbitantes teria permitido que o produtor pudesse aproveitar economicamente a necessidade de escoar o efluente suinícola ou chorume, gerindo‑o de forma a não implicar necessariamente uma despesa, mas até, em certas condições, a permitir a obtenção de um benefício.
92.      Em suma, a legislação irlandesa impõe ao produtor do efluente suinícola ou chorume condições exorbitantes para a reutilização do mesmo como fertilizante. Com efeito, é desproporcionado que lhe seja exigida a verificação de determinados dados relativos à conduta de outrem que, na realidade, só podem estar ao alcance do poder público e que, na sua falta, a alternativa seja assumir uma responsabilidade pessoal por aquela conduta.
93.      A este respeito, não podemos deixar de referir a alegação da EPA no sentido de que o que a legislação nacional aqui em causa pretende não é tanto tornar o produtor diretamente responsável pelos atos de um terceiro mas sobretudo obrigá‑lo a vender o efluente suinícola ou chorume apenas a quem deles faça uma utilização correta como fertilizante. Para além de — como resulta das considerações da High Court nos n.os 38 a 43 da sua decisão sobre o recurso — poder ser esse o espírito da aplicação daquela legislação na prática, o certo é que, atendendo ao seu teor literal, é perfeitamente possível uma aplicação diferente e mais próxima da ideia de uma autêntica exigência de responsabilidade pessoal pela conduta de outrem. Na medida em que o Tribunal de Justiça deve antes ter em conta o teor da lei nacional do que as eventualidades da respetiva aplicação, entendo que deve considerar a interpretação que espontaneamente corresponde ao teor do respetivo enunciado, tanto mais que, no caso em apreço, o sentido da legislação controvertida evoca imediatamente a ideia da responsabilidade pessoal estrita pela conduta de um terceiro.
94.      É verdade que, assim sendo, é inegável que a proteção do ambiente resulta objetivamente garantida em termos absolutos. Mas esse fim último não pode ser o efeito de uma lei que não pretende formalmente que o comércio do efluente suinícola ou chorume seja uma atividade proibida, mas apenas regulada.
95.      E isto vale independentemente de, por outro lado, o direito da União não impor a proibição da utilização do efluente suinícola como fertilizante, mas, pelo contrário, como resulta da Diretiva 91/676, prever essa utilização como uma atividade regulada. Como ficou referido no ponto 80, a Diretiva 91/676, contrariamente à Diretiva 75/442, não se aplica à totalidade do território dos Estados‑Membros, circunscrevendo‑se a determinadas «zonas vulneráveis». De qualquer forma, não se pode esquecer que a exploração de D. Brady se encontra numa dessas «zonas vulneráveis» e que, assim sendo, lhe seria aplicável a Diretiva 91/676 e as respetivas condições para a utilização de fertilizantes. Por isso, a situação legislativa vigente na Irlanda à data dos factos controvertidos no processo principal, é a consequência da falta de transposição de uma diretiva que, se tivesse sido oportunamente transposta, podia abranger a atividade de D. Brady, sujeitando‑a a condições mais proporcionadas e razoáveis do que as que resultam do direito interno.
96.      De qualquer forma, e ainda que a Diretiva 91/676 não fosse diretamente aplicável ao caso de D. Brady, a sua transposição para o direito irlandês teria permitido aos tribunais nacionais contar com uma legislação sobre fertilizantes suscetível de ser aplicada, por interpretação extensiva, a circunstâncias materialmente equiparáveis às previstas na referida diretiva.
97.      Consequentemente, e sendo esta a última das minhas conclusões intermédias, entendo que é incompatível com o direito da União o facto de um Estado‑Membro exigir que o produtor que vende a um terceiro efluente suinícola ou chorume como fertilizante seja pessoalmente responsável pelo cumprimento, por parte deste último, da legislação da União relativa ao controlo de resíduos e/ou fertilizantes.
VII — Conclusão
98.      Em face do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas nos seguintes termos:
«1)      Cabe ao produtor do efluente suinícola ou chorume provar a sua intenção de utilizá‑lo como fertilizante com a certeza suficiente para afastar toda e qualquer dúvida razoável sobre o risco de uma utilização indevida. A intenção será provada com o cumprimento das condições estabelecidas pela legislação que regula a exploração do efluente suinícola ou chorume como fertilizante, competindo aos tribunais nacionais determinar se essas condições são suficientes para garantir, além de toda e qualquer dúvida razoável, que a utilização do fertilizante não equivale à ação de desfazer‑se de um resíduo.
2)       Nas circunstâncias do caso, o efluente suinícola ou chorume não fica excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 75/442, por não existir outra legislação que lhe seja aplicável.
3)      É incompatível com o direito da União o facto de um Estado‑Membro responsabilizar o produtor do efluente suinícola ou chorume pelo cumprimento, por parte do comprador dos mesmos das condições que garantam um uso do efluente suinícola ou chorume como fertilizante não nocivo para o ambiente, tal como condição para que o referido efluente suinícola ou chorume perda ser funcionalmente a condição de «resíduo» para ser considerado como um ‘subproduto’».
1 —      Língua original: espanhol.
2 —      Diretiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de julho de 1975, relativa aos resíduos (JO L 194, p. 39; EE 15 F1  p. 129 ‑131).
3 —      Diretiva 91/676/CEE do Conselho, de 12 de dezembro de 1991, relativa à proteção das águas contra a poluição causada por nitratos de origem agrícola (JO L 375, p. 1).
4 —      Diretiva 91/156/CEE do Conselho, de 18 de março de 1991 (JO L 78, p. 32).
5 —      O anexo II A refere‑se aos períodos em que a aplicação de fertilizantes aos solos não é apropriada; à aplicação dos mesmos em determinados terrenos; à capacidade e à construção de depósitos de estrume animal; às medidas que evitem a poluição da água pela drenagem e derramamento para as águas subterrâneas ou superficiais de líquidos que contenham estrume animal e efluentes provenientes de materiais vegetais armazenados, tais como silagem, e aos métodos de aplicação de fertilizantes, incluindo a dose e a uniformidade do espalhamento, tanto dos fertilizantes químicos como do estrume animal, de forma a manter as perdas de nutrientes para a água a um nível aceitável.
6 —      Diretiva 96/61/CE do Conselho, de 24 de setembro de 1996 (JO L 257, p. 26).
7 —      Diretiva 2008/1/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de janeiro de 2008 (JO L 24, p. 8).
8 —      Diretiva 2010/10/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010 (JO L 334, p. 17).
9 —      Regulamento n.° 1774/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de outubro de 2002 (JO L 273, p. 1).
10 —      Regulamento (CE) n.° 1069/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de outubro de 2009 (JO L 300, p. 1).
11 —      Diretiva 96/61/CE do Conselho, de 24 de setembro de 1996, relativa à prevenção e controlo integrados da poluição (JO L 257, p. 26).
12 —      Por um lado, a doutrina estabelecida nos acórdãos de 8 de setembro de 2005, Comissão/Espanha (C‑416/02, Colet., p. I‑7487, e C‑121/03, Colet., p. I‑7569) e, por outro, a jurisprudência que decorre dos acórdãos de 18 de dezembro de 2007, Comissão/Itália (C‑194/05, Colet., p. I‑11661, e C‑195/05, Colet., p. I‑11699).
13 —      Diretiva 2008/98/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de novembro de 2008, relativa aos resíduos e que revoga certas diretivas (JO L 312, p. 3).
14 —      Comissão/Espanha (C‑416/02, já referido, n.° 86); Comissão/Itália (C‑194/05, já referido, n.° 32); citando‑se, em ambos os casos, o acórdão de 18 de dezembro de 1997, Inter‑Environnement Wallonie (C‑129/96, Colet., p. I‑7411, n.° 26).
15 —      Comissão/Espanha, já referido, n.° 87; Comissão/Itália, já referido, n.° 38; citando‑se, em ambos os casos, entre outros, o acórdão de 18 de abril de 2002, Palin Granit e Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus C‑90/00, Colet., p. I‑3533, n.os 34 a 36).
16 —      Comissão/Espanha, já referido, n.° 90; Comissão/Itália, já referido, n.° 46.
17 —      Comissão/Espanha, já referido, n.° 94.
18 —      Comissão/Espanha, já referido, n.° 94.
19 —      Comissão/Itália, já referido, n.° 38.
20 —      Comissão/Itália, já referido, n.° 44.
21 —      Comissão/Itália, já referido, n.° 44, citando‑se os acórdãos de 15 de junho de 2000, ARCO CEIME Nederland e outros (C‑418//97 e C‑419/97, Colet., p. I‑4475, n.° 41), e de 11 de novembro de 2004, Niselli (C‑457/02, Colet., p. I‑10853, n.° 34).
22 —      A este respeito, acórdão de 7 de março de 2013, Lapin Luonnonsuojelupiiri (C‑358/11, n.os 55 e 56).
23 —      V., por todos, acórdão de 10 de julho de 1990, Hansen (C‑326/88, Colet., p. I‑2911, n.os 16 a 20), invocado recentemente no acórdão de 9 de fevereiro de 2012, Márton Urbán (C‑210/10, n.° 47).
24 —      Nos termos do acórdão de 10 de julho de 2003, Booker Aquaculture e Hydro Seafood (processos C‑20/00 e C‑64/00, Colet., p. I‑7411, n.° 68).