CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 15 januari 2026 (1)
Zaak C‑788/24
Anne Frank Fonds
tegen
Anne Frank Stichting,
Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen,
Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten
[verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 3, lid 1 – Begrip ‚mededeling aan het publiek’ – Publicatie op een website – Toegang via een virtueel privénetwerk (VPN) tot inhoud die slechts in één lidstaat is beschermd – Criteria – Website bestemd voor het publiek in een bepaald land – Beperkende maatregelen – Territorialisering van het internet door geoblocking – Mogelijke omzeiling van deze maatregelen door gebruikmaking van een VPN ”
Inleiding
1.        Het onderhavige verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing betreft in wezen de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: „auteursrechtrichtlijn”)(2).
2.        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen het Anne Frank Fonds (hierna: „verzoeker in het hoofdgeding”)(3) en de Anne Frank Stichting, de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen en de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten (hierna: „Vereniging”) (hierna gezamenlijk: „verweersters in het hoofdgeding”)(4), over een gestelde inbreuk in Nederland op het auteursrecht van verzoeker in het hoofdgeding, als gevolg van de publicatie van een nieuwe wetenschappelijke versie van het dagboek van Anne Frank op de website van de Vereniging.
3.        Meer in het bijzonder vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af wat de reikwijdte is van het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn, en met name of de publicatie van inhoud op een website een dergelijke „mededeling aan het publiek” vormt
in een lidstaat waar deze inhoud auteursrechtelijk beschermd is en waar die website het voorwerp uitmaakt van (state-of-the-art)
geoblocking, zodat deze alleen kan worden geraadpleegd door die blokkeringsmaatregel te omzeilen met behulp van een dienst via een virtueel privénetwerk (VPN) of een soortgelijke dienst. Deze vraag vereist een afweging van twee door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) beschermde belangen, namelijk het auteursrecht van verzoeker in het hoofdgeding, dat is neergelegd in artikel 17, lid 2, van het Handvest, en de vrijheid van meningsuiting en informatie van verweersters in het hoofdgeding, die door artikel 11 van het Handvest wordt gewaarborgd.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
4.        Artikel 3 („Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”), lid 1, van de auteursrechtrichtlijn bepaalt:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”
5.        Artikel 6 („Verplichtingen inzake technische voorzieningen”), lid 1, van deze richtlijn luidt als volgt:
„De lidstaten voorzien in een passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen door een persoon die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat hij aldus handelt.”
Nederlands recht
6.        Artikel 1 van de Auteurswet van 23 september 1912(5), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt:
„Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.”
7.        Artikel 12 van deze wet somt de handelingen op die (mede) worden aangemerkt als de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst.
Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
8.        Verzoeker in het hoofdgeding is houder van het auteursrecht op bepaalde versies van het dagboek van Anne Frank (hierna: „beschermde documenten”), die in Nederland nog tot 2037 onder het auteursrecht vallen, terwijl dit auteursrecht in verschillende andere landen (hierna: „publiekdomeinlanden”), waaronder België, in 2016 is vervallen(6).
9.        Verweersters in het hoofdgeding hebben op de website www.annefrankmanuscripten.org een Nederlandstalige wetenschappelijke editie gepubliceerd van alle manuscripten van het dagboek van Anne Frank, met inbegrip van versies die in Nederland nog steeds auteursrechtelijk beschermd zijn, en hebben tegelijkertijd twee maatregelen getroffen, namelijk een systeem van geoblocking, waardoor deze website alleen in publiekdomeinlanden toegankelijk is(7), en, voor het geval dat deze website vanuit een publiekdomeinland wordt geraadpleegd, een verzoek aan de internetgebruiker om een verklaring te ondertekenen dat hij genoemde website vanuit een dergelijk land raadpleegt(8).
10.      Verzoeker in het hoofdgeding heeft bij de nationale rechter beroep ingesteld alsmede een kortgedingprocedure ingeleid. Daarbij heeft hij aangevoerd dat verweersters in het hoofdgeding inbreuk hebben gemaakt op zijn auteursrecht doordat de beschermde documenten in Nederland online toegankelijk zijn via een VPN. Verweersters in het hoofdgeding voeren daarentegen aan dat zij doeltreffende beperkende maatregelen hebben genomen om inbreuken op het auteursrecht te voorkomen.
11.      De kortgedingrechters, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, hebben het verzoek in kort geding afgewezen op grond dat alle verweersters in het hoofdgeding redelijke inspanningen hadden geleverd om de toegang tot de website vanuit Nederland te verhinderen of te ontmoedigen.(9) Daarop heeft verzoeker in het hoofdgeding cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter.
12.      In deze omstandigheden heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moet art. 3, lid 1, Auteursrechtrichtlijn zo worden uitgelegd dat een publicatie van een werk op internet slechts kan worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek in een bepaald land als de publicatie tot het publiek in dat land is gericht? Zo ja, welke factoren moeten bij de beoordeling daarvan in aanmerking worden genomen?
2)      Kan sprake zijn van een mededeling aan het publiek in een bepaald land als door middel van (state-of-the-art) geoblocking is bewerkstelligd dat de website waarop het werk is gepubliceerd door het publiek in dat land alleen kan worden bereikt door het omzeilen van de blokkeringsmaatregel met behulp van een VPN- of soortgelijke dienst? Is daarbij van belang in welke mate het publiek in het geblokkeerde land bereid en in staat is zich via zodanige dienst toegang tot de desbetreffende website te verschaffen? Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil of naast de maatregel van geoblocking nog andere maatregelen zijn getroffen om de toegang tot de website voor het publiek in het geblokkeerde land te belemmeren of te ontmoedigen?
3)      Indien de mogelijkheid tot omzeiling van de blokkerende maatregel meebrengt dat het op internet gepubliceerde werk aan het publiek in het geblokkeerde land wordt medegedeeld in de zin van art. 3, lid 1, auteursrechtrichtlijn, wordt die mededeling dan gedaan door degene die het werk op internet heeft gepubliceerd, hoewel voor het kennisnemen van die mededeling de tussenkomst van de aanbieder van de betrokken VPN- of soortgelijke dienst vereist is?”
13.      Verzoeker in het hoofdgeding, verweersters in het hoofdgeding, de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen bij het Hof ingediend. Deze partijen hebben tevens mondelinge opmerkingen gemaakt tijdens de pleitzitting van 6 oktober 2025.
Analyse
Eerste prejudiciële vraag
14.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de publicatie van een werk op het internet slechts als een „mededeling aan het publiek” in een bepaald land kan worden beschouwd als zij tot het publiek in dat land is gericht, en, in voorkomend geval, welke elementen bij deze beoordeling in aanmerking moeten worden genomen. Voor het beantwoorden van deze vraag moet in wezen worden vastgesteld of een „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepaling daadwerkelijk tot dit publiek moet zijn gericht, dan wel het volstaat dat genoemd publiek zich toegang kan verschaffen tot de website waarop het werk is gepubliceerd, zelfs indien dit gebeurt via omzeiling.
15.      Om te beginnen herinner ik eraan dat krachtens artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn de lidstaten ten behoeve van auteurs voorzien in het uitsluitende recht om de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.(10)
16.      In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat, zoals wordt benadrukt in overweging 23 van deze richtlijn, aan het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepaling een ruime betekenis moet worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan, en dient dit begrip zich derhalve uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Uit de overwegingen 4, 9 en 10 van genoemde richtlijn volgt immers dat deze richtlijn als belangrijkste doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen.(11)
17.      Eveneens volgens vaste rechtspraak van het Hof verbindt het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van diezelfde richtlijn twee cumulatieve elementen met elkaar, namelijk een handeling bestaande in de mededeling van een werk en de mededeling van dit werk aan een publiek, en vergt dit begrip een individuele beoordeling.(12)
18.      Het Hof heeft bovendien opgemerkt dat dit begrip een individuele beoordeling vereist waarbij rekening wordt gehouden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria.(13) Aangezien deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen, moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast.(14)
19.      Wat genoemde criteria betreft, heeft het Hof de centrale rol van de exploitant van het platform en het weloverwogen karakter van diens interventie benadrukt. Deze exploitant verricht immers een „mededelingshandeling” wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder die interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk.(15) Vereist is dus dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de interventie van de aanbieder en het beschermde werk dat wordt meegedeeld.(16) Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat het niet zonder belang is of met een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn winst wordt beoogd, ook al is dit niet noodzakelijkerwijs een onmisbare voorwaarde voor het bestaan van een dergelijke mededeling.(17)
20.      Verder heeft het Hof gepreciseerd dat het begrip „publiek” ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen impliceert.(18) Het begrip „publiek” houdt dus een bepaalde de-minimisdrempel in, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal betrokkenen niet onder dit begrip valt. Bij het bepalen van dit aantal moet met name rekening worden gehouden met het aantal personen dat tegelijkertijd toegang kan hebben tot hetzelfde werk, maar ook met het aantal personen dat daar achtereenvolgens toegang toe kan hebben(19), zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikmaken van die mogelijkheid(20).
21.      Het Hof heeft er ook op gewezen dat, volgens vaste rechtspraak, om te kunnen spreken van een „mededeling aan het publiek”, een beschermd werk moet worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van die welke tot dan toe werd gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht moet zijn tot een „nieuw publiek”, dat wil zeggen een publiek dat door de auteursrechthebbenden nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek.(21)
22.      In casu ben ik van mening dat de online publicatie door de Vereniging van een wetenschappelijke editie van alle manuscripten van het dagboek van Anne Frank een „mededelingshandeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn vormt. Zonder die
handeling zou het werk immers in beginsel niet voor het publiek toegankelijk zijn.
23.      Verder komt het mij voor, gelet op de in punt 20 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak van het Hof, dat deze mededelingshandeling een „publiek” heeft bereikt, aangezien zij een onbepaald aantal personen de mogelijkheid heeft geboden toegang te krijgen tot beschermde documenten waartoe zij voorheen geen toegang hadden, zonder dat het hierbij van beslissend belang is of deze personen daadwerkelijk van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt en of deze handeling tot een bepaald publiek was gericht.
24.      Ik stel dan ook voor om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling niet vereist dat de publicatie van een werk op een website gericht is tot het publiek van het betrokken land om in dat land als een „mededeling aan het publiek” te worden aangemerkt.
Tweede prejudiciële vraag
25.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de publicatie van inhoud op een website een „mededeling aan het publiek” vormt in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn, in een land waar deze inhoud auteursrechtelijk beschermd is en waar die website het voorwerp uitmaakt van (state-of-the-art) geoblocking, zodat deze alleen kan worden geraadpleegd door die blokkeringsmaatregel te omzeilen met behulp van een VPN- of soortgelijke dienst. Hij vraagt eveneens of het in dit verband relevant is om te bepalen in welke mate het publiek in het geblokkeerde land via een dergelijke dienst toegang tot de betrokken website wil of kan verkrijgen, en of het aangewezen is aanvullende maatregelen te treffen om deze toegang te belemmeren of te ontmoedigen.
26.      Om te beginnen herinner ik eraan dat, zoals volgt uit de overwegingen 3 en 31 van de auteursrechtrichtlijn, de door deze laatste tot stand gebrachte harmonisatie beoogt, met name in de elektronische omgeving, een rechtvaardig evenwicht te waarborgen tussen, enerzijds, het belang van de houders van auteursrechten en naburige rechten bij de bescherming van hun in artikel 17, lid 2, van het Handvest verankerde intellectuele-eigendomsrechten en, anderzijds, de bescherming van de belangen en fundamentele rechten van gebruikers van beschermd materiaal, met name hun door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en informatie.(22)
27.      Dit evenwicht lijkt des te moeilijker te vinden wanneer het beschermde werk op het internet wordt gepubliceerd. Voor de uitlegging en de toepassing van de auteursrechtrichtlijn, en met name van artikel 3, lid 1, ervan, moet dit rechtvaardige evenwicht immers worden gezocht mede rekening houdend met het bijzondere belang van het internet voor de door artikel 11 van het Handvest beschermde vrijheid van meningsuiting en informatie.(23) Overigens kan de houder van het auteursrecht op een werk, vanwege het territoriale karakter van dit recht, op grond van de rechten waarover hij in een lidstaat beschikt, een mededeling aan het publiek weliswaar niet toestaan of verbieden in een andere lidstaat waar dit recht is vervallen, maar een publicatie op een website is per definitie toegankelijk voor alle internetgebruikers en is niet beperkt tot de territoriale grenzen van het auteursrecht.
28.      In de onderhavige zaak hebben verweersters in het hoofdgeding de beschermde documenten rechtmatig op een website gepubliceerd vanuit een land waar deze documenten intussen tot het publieke domein behoorden en daarbij
geoblocking toegepast
op de andere landen dan publiekdomeinlanden, teneinde geen inbreuk te maken op de auteursrechten van verzoeker in het hoofdgeding. Laatstgenoemde, die in de landen in kwestie de rechten op deze documenten bezit, verwijt hun echter dat deze blokkeringsmaatregel niet doeltreffend is, aangezien gebruikers die maatregel kunnen omzeilen door middel van een VPN-dienst.
29.      In dit verband herinner ik eraan dat geoblocking behoort tot de instrumenten voor het beheer van digitale rechten („digital rights management”), die zijn bedoeld om auteursrechten te beschermen, waarbij die auteursrechten op hun beurt worden gewaarborgd door het Unierecht(24). Het Hof heeft met name geoordeeld dat de auteursrechthebbende, door een technische bescherming tegen framing toe te passen op een beschermd werk dat op het internet beschikbaar wordt gesteld, de kring van personen voor wie dit werk beschikbaar wordt gesteld, beperkt tot de gebruikers van de website waarop het oorspronkelijk beschikbaar is gesteld.(25)
30.      Indien de auteursrechthebbende (of zijn licentiehouder) geoblocking heeft toegepast, is de uitzending derhalve – zoals advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie in de zaak Grand Production heeft benadrukt – alleen gericht op de kring van personen die toegang hebben tot de beschermde inhoud vanuit het door deze rechthebbende gedefinieerde grondgebied (dat wil zeggen het grondgebied waar de toegang niet is geblokkeerd). In een dergelijke situatie doet de rechthebbende dus geen mededeling aan het publiek op een ander grondgebied.(26)
31.      Het is evenwel een algemeen aanvaard feit dat zowel in de virtuele als in de echte wereld geen enkele beveiligingsmaatregel absoluut onaantastbaar is.(27) Iedere bescherming kan worden omzeild of doorbroken, zodat het doel enkel erin kan bestaan het betrouwbaarheidsniveau te verhogen. Deze vaststelling geldt ook voor geoblocking.(28)
32.      Het feit dat gebruikers erin slagen om geoblocking te omzeilen die is ingesteld om de toegang tot een beschermd werk te beperken, kan op zich echter niet leiden tot de conclusie dat de entiteit die deze blokkeringsmaatregel heeft ingesteld, dit werk aan het publiek meedeelt op het grondgebied waar de toegang wordt geacht te zijn verhinderd. Een dergelijke uitlegging zou in weg staan aan elk territoriaal beheer van auteursrechten op het internet en zou elke onlinemededeling aan het publiek noodzakelijkerwijs een wereldwijd karakter verlenen.(29) Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft benadrukt, is de houder van een uitsluitend recht op een werk niet gerechtigd om op grond van het recht dat hem in een lidstaat is toegekend, een mededeling aan het publiek in een andere lidstaat waar dit recht niet meer van kracht is, toe te staan of te verbieden.
33.      Ik ben dan ook van mening dat wanneer de verantwoordelijke voor de publicatie een werk dat in bepaalde landen auteursrechtelijk beschermd is, online beschikbaar stelt op een website en doeltreffende technische maatregelen vaststelt om handelingen te voorkomen die door de auteursrechthebbende niet zijn toegestaan, zoals geoblocking van deze website in landen waar het werk nog auteursrechtelijk beschermd is, deze verantwoordelijke niet kan worden geacht over te gaan tot een mededeling van dit beschermde werk aan het publiek in die laatste landen. Het zou anders zijn indien de door genoemde verantwoordelijke vastgestelde technische maatregelen opzettelijk ondoeltreffend zouden blijken, zodat ze gemakkelijk kunnen worden omzeild.(30) Overigens is het overeenkomstig artikel 6, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aan de lidstaten om positieve maatregelen vast te stellen teneinde de bescherming van het auteursrecht te waarborgen, zoals doeltreffende sancties tegen degenen die de bescherming van dit recht schenden.
34.      In de onderhavige zaak blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat verweersters in het hoofdgeding een maatregel hebben getroffen
die bestaat in geoblocking van de betrokken website en die wordt gekwalificeerd als „state-of-the-art”, alsmede een waarschuwingssysteem hebben ingevoerd dat, wanneer de website wordt geraadpleegd vanuit een publiekdomeinland, vereist dat de gebruiker een verklaring ondertekent dat hij deze website vanuit een dergelijk land raadpleegt.(31)
35.      In dit verband is het weliswaar aan de verwijzende rechter om in het licht van het voorgaande de doeltreffendheid van de door verweersters in het hoofdgeding vastgestelde technische maatregelen te beoordelen, maar het Hof dient hem daarbij nuttige aanwijzingen te geven zodat hij het bij hem aanhangige geding kan afdoen.(32)
36.      In de eerste plaats merk ik om te beginnen op dat een geoblockingsmaatregel, zoals die welke in de onderhavige zaak is vastgesteld, in beginsel het enige instrument is waarmee momenteel de toegang tot een website op territoriale basis kan worden beperkt, en dat deze maatregel, daar hij „state-of-the-art” is, adequaat is om, voor zover mogelijk, de auteursrechten van verzoeker in het hoofdgeding te beschermen.(33) Tegelijkertijd moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in punt 31 van deze conclusie is uiteengezet, geen enkele technologie onfeilbaar is, hetgeen de noodzaak – en voor de eigenaar van de website de overeenkomstige verplichting – inhoudt om regelmatig een beoordeling uit te voeren van nieuwe risico’s op omzeiling en eventueel aanvullende maatregelen vast te stellen teneinde dergelijke omzeiling te voorkomen.(34)
37.      Vervolgens vormt de wil van gebruikers om de geoblocking te omzeilen teneinde toegang te krijgen tot de betrokken website, waarnaar de verwijzende rechter in de tweede prejudiciële vraag verwijst, naar mijn mening geen doorslaggevend criterium voor de beoordeling van de doeltreffendheid van de door verweersters in het hoofdgeding vastgestelde maatregelen, vanwege het subjectieve karakter ervan. Daarentegen is het loutere feit dat gebruikers hun toevlucht nemen tot onrechtmatige middelen of gedragingen om de geoblocking te omzeilen wel een relevant element dat in aanmerking moet worden genomen, aangezien verweersters in het hoofdgeding, voor zover zij doeltreffende beperkende maatregelen hebben vastgesteld, niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor onrechtmatige gedragingen van derden.
38.      Ten slotte vormt de vaststelling van aanvullende maatregelen om de toegang van het publiek tot de betrokken website in het geblokkeerde land te belemmeren of te ontmoedigen, zoals die welke in de onderhavige zaak zijn vastgesteld(35), een bijkomend maar niettemin relevant element voor de beoordeling van het afschrikkende effect van alle maatregelen op het publiek in dat land.(36)
39.      In de tweede plaats acht ik de door verzoeker in het hoofdgeding aangevoerde argumenten niet overtuigend. Om te beginnen vormt het feit dat de website in het Nederlands is gepubliceerd op zich geen aanwijzing dat verweersters in het hoofdgeding zich tot het publiek in Nederland willen richten, aangezien Nederlands de oorspronkelijke taal van het dagboek van Anne Frank is (en dus geen vertaling), alsmede een van de officiële talen van het Koninkrijk België, zijnde het land waar verweersters in het hoofdgeding zijn gevestigd.
40.      Ook de keuze voor een generieke domeinextensie („.org”) voor de URL van de website, in plaats van een nationale domeinextensie („.be”), is geen beslissend criterium. De domeinextensie „.org” wordt immers vaak gebruikt door organisaties zoals verweersters in het hoofdgeding en de publicatie is ook niet beperkt tot een Belgisch publiek, maar richt zich tot alle publiekdomeinlanden.(37)
41.      Ten slotte ben ik van mening dat de alternatieve maatregelen die verzoeker in het hoofdgeding in zijn schriftelijke en mondelinge opmerkingen heeft voorgesteld, in de omstandigheden van het onderhavige geval niet kunnen worden opgelegd. Met uitzondering van de radicale oplossing die erin bestaat af te zien van de publicatie van het werk (of om de beschermde documenten slechts gedeeltelijk te verspreiden), die uiteraard niet als een evenredige maatregel kan worden beschouwd, heeft verzoeker in het hoofdgeding met name voorgesteld om toegang te verlenen op een soortgelijke manier als bij bibliotheekterminals, of om de toegang eventueel te beperken tot een publiek van abonnees, door middel van een beveiligde verbinding met een gebruikersnaam en een wachtwoord. Deze maatregelen zouden aanvullende en zeer doeltreffende middelen kunnen zijn om de toegang tot de beschermde documenten te beperken. De vaststelling ervan zou echter betekenen dat er een „gesloten” publicatiemodel wordt ingevoerd, dat volledig verschilt van het meer open model waarvoor verweersters in het hoofdgeding rechtmatig hebben gekozen, waardoor hun vrijheid van informatie in publiekdomeinlanden aanzienlijk zou worden beperkt.(38) Bijgevolg lijkt de in het kader van deze conclusie voorgestelde oplossing, hoewel zij een minder strenge bescherming van het auteursrecht biedt, mij de enige oplossing die mogelijk en evenredig is gelet op het bijzonder restrictieve karakter van de door verzoeker in het hoofdgeding voorgestelde maatregelen.
42.      In het licht van al het voorgaande stel ik voor om op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de publicatie van inhoud op een website geen „mededeling aan het publiek” vormt
in een land waar deze inhoud auteursrechtelijk beschermd is en waar deze website het voorwerp uitmaakt van doeltreffende geoblocking, eventueel aangevuld met andere niet-technische maatregelen die de toegang moeten beperken of ontmoedigen en die in het geblokkeerde land een afschrikkend effect hebben, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, en met name met het vermogen van gebruikers in dat land om dergelijke maatregelen te omzeilen met behulp van een VPN-dienst of een soortgelijke dienst, en het feit dat aan aanbieders in publiekdomeinlanden geen onredelijke eisen mogen worden gesteld.
Derde prejudiciële vraag
43.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of, in het geval dat de mogelijkheid tot omzeiling van de geoblocking meebrengt dat het op het internet gepubliceerde werk aan het publiek in het geblokkeerde land wordt meegedeeld in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn, deze mededeling dan wordt gedaan door degene die het werk op het internet heeft gepubliceerd, hoewel voor het kennisnemen ervan de tussenkomst van de aanbieder van de betrokken VPN-dienst of soortgelijke dienst vereist is.
44.      Om te beginnen ben ik van mening dat het, gelet op het voorgestelde antwoord op de tweede prejudiciële vraag, niet nodig is om deze derde vraag te beantwoorden, die uitgaat van de premisse dat de publicatie van de beschermde documenten in de onderhavige zaak een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn in het geblokkeerde land vormt, gezien de mogelijkheid om de geoblocking te omzeilen door middel van VPN-diensten of soortgelijke diensten. Dit gezegd zijnde, zal ik in de volgende punten enkele verduidelijkingen geven betreffende de vraag of in de onderhavige zaak de mededeling aan het publiek, die niet kan worden toegerekend aan de auteur van de publicatie op het internet in het geblokkeerde land, niettemin kan worden geacht door de aanbieder van VPN-diensten of soortgelijke diensten te zijn gedaan.
45.      In het hoofdgeding voert verzoeker aan dat het risico bestaat dat gebruikers de geoblocking omzeilen door zich via VPN-diensten toegang tot de website te verschaffen.
46.      In dit verband merk ik op dat aanbieders van VPN-diensten in casu weliswaar als tussenpersonen optreden, maar hun tussenkomst geen betrekking heeft op de mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken, maar zich beperkt tot de internettoegang.(39) Zoals de Commissie in haar opmerkingen benadrukt, zijn VPN-diensten immers legaal toegankelijke technische diensten, die door gebruikers evenwel voor onrechtmatige doeleinden kunnen worden gebruikt. Het enkele feit dat deze diensten of soortgelijke diensten voor dergelijke doeleinden kunnen worden gebruikt, volstaat niet om vast te stellen dat de aanbieders van deze diensten zelf het beschermde werk aan het publiek meedelen.(40) Het zou anders zijn indien deze aanbieders actief een onrechtmatig gebruik van hun diensten zouden aanmoedigen. In een dergelijk geval zou immers kunnen worden geoordeeld dat genoemde aanbieders een beslissende rol spelen bij het beschikbaar stellen van de betrokken werken(41), hetgeen de verwijzende rechter in voorkomend geval zal moeten beoordelen in het licht van de omstandigheden van het geval.
47.      In het geval dat de mogelijkheid om de geoblocking te omzeilen leidt tot mededeling van het op het internet gepubliceerde werk aan het publiek in het geblokkeerde land, in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn, hetgeen ik geneigd ben uit te sluiten gelet op de in het kader van de tweede prejudiciële vraag uiteengezette overwegingen, kan de aanbieder van VPN-diensten of soortgelijke diensten derhalve niet worden beschouwd als de auteur van die mededeling aan het publiek.
48.      Ik stel dan ook voor om op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, indien gelet op de mogelijkheid om geoblocking te omzeilen de publicatie van inhoud op een website wordt beschouwd als een mededeling van het werk aan het publiek in het betrokken land, deze bepaling zich ertegen verzet dat een aanbieder van VPN-diensten of soortgelijke diensten aansprakelijk wordt gesteld voor handelingen van een gebruiker in een land waar de toegang tot dit werk is geblokkeerd, wanneer deze gebruiker die diensten aanwendt om geoblocking te omzeilen, tenzij de aanbieder actief aanmoedigt tot een dergelijk onrechtmatig gebruik om in dat land toegang te krijgen tot het beschermde werk.
Conclusie
49.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
„Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij
moet aldus worden uitgelegd dat
1)      deze bepaling niet vereist dat de publicatie van een werk op een website gericht is tot het publiek van het betrokken land om in dat land als een mededeling aan het publiek te worden aangemerkt;
2)      de publicatie van inhoud op een website geen „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepaling vormt
in een land waar deze inhoud auteursrechtelijk beschermd is en waar deze website het voorwerp uitmaakt van doeltreffende geoblocking en eventuele andere niet-technische maatregelen die ter aanvulling van die blokkeringsmaatregel de toegang moeten beperken of ontmoedigen en die in het geblokkeerde land een afschrikkend effect hebben, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, en met name met het vermogen van gebruikers in dat land om dergelijke maatregelen te omzeilen met behulp van een dienst via een virtueel privénetwerk (VPN) of een soortgelijke dienst, en het feit dat aan aanbieders in publiekdomeinlanden geen onredelijke eisen mogen worden gesteld;
3)      indien gelet op de mogelijkheid om geoblocking te omzeilen de publicatie van inhoud op een website wordt beschouwd als een mededeling van het werk aan het publiek in het betrokken land, deze bepaling zich ertegen verzet dat een aanbieder van VPN-diensten of soortgelijke diensten aansprakelijk wordt gesteld voor handelingen van een gebruiker in een land waar de toegang tot dit werk is geblokkeerd, wanneer deze gebruiker die diensten aanwendt om de geoblocking te omzeilen, tenzij de aanbieder actief aanmoedigt tot een dergelijk onrechtmatig gebruik
om in dat land toegang te krijgen tot het beschermde werk.”
1      Oorspronkelijke taal: Frans.
2      PB 2001, L 167, blz. 10.
3      Het gaat om een fonds dat is gevestigd te Basel (Zwitserland) en dat tot doel heeft een sociale en culturele rol te spelen, in de geest van Anne Frank.
4      De eerste twee zijn gevestigd te Amsterdam (Nederland) en de derde te Brussel (België).
5      Stb. 1912, 308.
6      Het betreft onder meer de volgende landen: België, Bulgarije, Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Estland, Ierland, Griekenland, Italië, Litouwen, Luxemburg, Hongarije, Oostenrijk, Polen, Portugal, Roemenië, Finland en Zweden. Zie, voor meer informatie over de ontwikkeling van het auteursrecht op de verschillende versies van het dagboek van Anne Frank in België en Nederland, Van Gompel, S., „Geo-Blocking Measures and the Online Publication of Anne Frank’s Diaries”, GRUR international, 2025, deel 74, nr. 8, blz. 705 en 706.
7      Zodra de website wordt geraadpleegd vanuit een land waar het werk nog steeds auteursrechtelijk beschermd is, zoals Nederland, verschijnt de volgende melding: „Access denied [...]. Het spijt ons [...]. Deze website is vanuit uw land niet toegankelijk.”
8      In dat geval verschijnt de volgende mededeling: „Toegangscheck De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank is om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar gesteld. Deze editie is alleen toegankelijk vanuit de volgende publiekdomeinlanden, waar deze beperkingen niet gelden: [lijst van de betrokken landen]. Door hieronder op ‚ja’ te klikken, verklaart u dat u deze website raadpleegt vanuit een van de bovenstaande publiekdomeinlanden. Indien de op die manier afgelegde verklaring vals is, omzeilt u beveiligingsmaatregelen, waardoor u mogelijk auteursrechtinbreuk pleegt, en bent u daarvoor aansprakelijk.” Onder deze tekst worden twee alternatieve opties aan de internetgebruiker voorgesteld, namelijk een groene knop met de tekst „Ja, ik raadpleeg de website vanuit een van de bovenstaande publiekdomeinlanden”, en een rode knop met de tekst „Nee, ik benader de website vanuit een ander land”.
9      Volgens deze rechters was er geen sprake van een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn. Zij waren ook van oordeel dat een rechterlijk bevel tot gevolg zou hebben dat alle internetgebruikers in publiekdomeinlanden elke rechtmatige toegang tot de website zou worden ontzegd, wat als een onevenredig gevolg werd beschouwd. De kortgedingrechter in hoger beroep heeft zich met name gebaseerd op de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Grand Production (C‑423/21, EU:C:2022:818; hierna: „conclusie in de zaak Grand Production”), volgens welke dit artikel 3, lid 1, in wezen, aldus moet worden uitgelegd dat de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op het internet doorgeeft, geen inbreuk maakt op het in deze bepaling neergelegde uitsluitende recht van mededeling van werken aan het publiek, indien gebruikers de geoblocking door middel van een VPN omzeilen zodat beschermde werken beschikbaar zijn op het grondgebied van de Europese Unie, waarvoor de exploitant van dat platform geen toestemming heeft van de auteursrechthebbende.
10      Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, beschikken auteurs krachtens deze bepaling over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden (zie arrest van 20 juni 2024, GEMA, C‑135/23, EU:C:2024:526, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest GEMA”).
11      Zie met name arresten van 22 juni 2021, YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest YouTube en Cyando”), en GEMA (punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
12      Zie arrest GEMA (punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
13      Zie arrest van 13 juli 2023, Ocilion IPTV Technologies (C‑426/21, EU:C:2023:564, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
14      Zie arrest GEMA (punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
15      Zie met name arresten YouTube en Cyando (punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en GEMA (punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
16      Zie conclusie in de zaak Grand Production (punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In deze zaak is evenwel geen arrest gewezen, aangezien de verwijzende rechter zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingetrokken (zie beschikking van 13 februari 2023, Grand Production, C‑423/21, EU:C:2023:130).
17      Zie arrest GEMA (punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In deze context heeft het Hof geoordeeld dat de „ontvankelijkheid” van het publiek relevant kan zijn, in die zin dat de uitzending van beschermde werken een winstoogmerk heeft wanneer de gebruiker daaruit een financieel voordeel kan halen in verband met de aantrekkelijkheid en dus het grotere aantal bezoekers van de inrichting waar hij deze uitzending verricht, terwijl een dergelijk winstoogmerk ontbreekt wanneer de doelgroep geen enkel belang hecht aan een dergelijke uitzending (zie in die zin punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
18      Zie met name arresten YouTube en Cyando (punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en GEMA (punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
19      Zie arrest GEMA (punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
20      Zie arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verder is het zo dat, hoewel er aanwijzingen kunnen zijn dat een mededeling gericht is tot bepaalde groepen personen, ongeacht waar deze personen zich bevinden (zie arrest van 29 november 2017, VCAST, C‑265/16, EU:C:2017:913, punten 46‑50 en aldaar aangehaalde rechtspraak), een dergelijke specifieke „gerichtheid” op een bepaald publiek niet noodzakelijk is opdat een publicatie op het internet een mededeling aan het publiek vormt. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat elke handeling waarmee een gebruiker met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze toegang verleent tot beschermde werken of ander beschermd materiaal, voor de toepassing van artikel 3, leden 1 en 2, van de auteursrechtrichtlijn een beschikbaarstelling en derhalve een mededeling aan het publiek vormt (zie arrest van 17 juni 2021, M.I.C.M., C‑597/19, EU:C:2021:492, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
21      Zie met name arresten YouTube en Cyando (punt 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en GEMA (punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
22      Zie arrest YouTube en Cyando (punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wat meer in het algemeen intellectuele-eigendomsrechten betreft, wordt in overweging 2 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PB 2004, L 157, blz. 45), op dezelfde manier, gesteld dat „[d]e bescherming van de intellectuele eigendom [...] de uitvinder of maker in staat [moet] stellen rechtmatig profijt van zijn uitvinding of schepping te trekken en bovendien een zo groot mogelijke verspreiding van werken, denkbeelden en nieuwe kennis mogelijk [moet] maken. Tegelijkertijd mag de bescherming van de intellectuele eigendom geen belemmering van de vrijheid van meningsuiting, het vrije verkeer van informatie of de bescherming van persoonsgegevens vormen, ook niet op het internet.”
23      Zie arrest YouTube en Cyando (punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24      Artikel 6 van de auteursrechtrichtlijn verplicht de lidstaten om de rechtsbescherming uit te breiden tot alle „doeltreffende technische voorzieningen”.
Zie ook in die zin de conclusie in de zaak Grand Production (C-423/21, EU:C:2022:818, punten 28-30). Volgens de advocaat-generaal worden de instrumenten voor het beheer van digitale rechten niet alleen gebruikt om auteursrechten te beschermen, maar ook als instrument voor het beheer van auteursrechten op dergelijke werken, aangezien zij het mogelijk maken om een afzonderlijke vergoeding te vragen voor verschillende vormen van distributie van hetzelfde werk, de markt te verdelen en zogeheten prijsdiscriminatie toe te passen op verschillende delen ervan, en ten slotte een vergoeding te vragen voor content die op websites beschikbaar wordt gesteld.
25      Zie arrest van 9 maart 2021, VG Bild-Kunst (C‑392/19, EU:C:2021:181, punten 42 en 43), en de conclusie in de zaak Grand Production (punt 35).
26      Zie de conclusie in de zaak Grand Production (punt 36).
27      De mogelijkheid voor gebruikers om de beschermingsmaatregelen te omzeilen, vormt immers een risico dat inherent is aan de verspreiding van auteursrechtelijk beschermde werken in digitale
vorm, in het bijzonder op het internet (zie de conclusie in de zaak Grand Production, punt 42).
28      Zie de conclusie in de zaak Grand Production (punt 38). Zoals de advocaat-generaal stelt, maken verschillende technische middelen, waaronder VPN-diensten, het mogelijk deze blokkeringsmaatregel te omzeilen, met name door de locatie van de gebruiker virtueel te wijzigen. Hoewel er technische middelen bestaan om dergelijke praktijken tegen te gaan, zijn deze niet volledig effectief en zullen ze dat waarschijnlijk ook nooit worden, aangezien de vooruitgang op het gebied van inbreukmakende technieken de vooruitgang op het gebied van beveiligingstechnieken altijd een stap voor is.
29      Zie de conclusie in de zaak Grand Production (punt 39). Volgens de advocaat-generaal zou de situatie anders zijn indien een distributeur van auteursrechtelijk beschermde audiovisuele programma’s opzettelijk een ondoeltreffende geoblocking zou toepassen, om in werkelijkheid personen buiten het grondgebied waar hij het recht heeft om de programma’s aan het publiek mee te delen, in staat te stellen toegang tot deze programma’s te verkrijgen op een eenvoudiger wijze dan via de mogelijkheden die objectief gezien op het internet beschikbaar zijn, met name door middel van algemeen beschikbare VPN-diensten (punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
30      Zie voetnoot 29 van deze conclusie. Zie ook, met betrekking tot de normen voor doeltreffende geoblocking, Trimble, M., The EU Geo-Blocking Regulation: A Commentary, Edward Elgar Publishing, 2024, blz. 26‑30.
31      Zie punt 9 van deze conclusie.
32      Zie met name arrest GEMA (punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33      Volgens de opmerkingen van verweersters in het hoofdgeding ter terechtzitting, en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, zou de in de onderhavige zaak vastgestelde geoblockingsmaatregel het ook mogelijk maken om de toegang tot een groot deel van de op de markt beschikbare VPN-diensten te beperken.
34      Hoe dan ook kan, overeenkomstig het oude adagium „ad impossibilia nemo tenetur” (niemand is tot het onmogelijke gehouden), aan degene die verantwoordelijk is voor de publicatie van het werk op het internet geen onmogelijke of onevenredige verplichting worden opgelegd, gelet op de uitoefening van zijn recht op vrijheid van informatie.
35      Zie punt 9 van deze conclusie.
36      In dit verband zou het ook nuttig kunnen zijn, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesuggereerd, dat de houder van het auteursrecht in het land waar het werk nog steeds beschermd is, vooraf op de hoogte wordt gesteld van de publicatie en de genomen beperkende maatregelen, zodat hij zich hierover kan uitspreken.
37      Bovendien heeft het gebruik van een „.org”- of „.be”-domein geen enkele invloed op de toegang tot de inhoud vanuit een ander land dan dat waar de litigieuze inhoud is gepubliceerd.
38      Dergelijke radicale oplossingen kunnen naar mijn mening alleen worden overwogen indien de door verweersters in het hoofdgeding vastgestelde beperkende maatregelen volkomen ondoeltreffend blijken, hetgeen in casu echter niet is vastgesteld en hoe dan ook enkel door de verwijzende rechter moet worden beoordeeld.
39      Zie in die zin de conclusie in de zaak Grand Production
(punt 41).
40      Overigens vormt de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, overeenkomstig overweging 27 van de auteursrechtrichtlijn op zich geen „mededeling” in de zin van deze richtlijn.
41      Zie in die zin arrest van 14 juni 2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, punt 37).