62003CC0109_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse fra College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederlandene) angår et spørgsmål, der vedrører liberaliseringen af markedet for teletjenester. Den forelæggende ret rejser spørgsmål om, i hvilket omfang udbydere af taletelefoni er forpligtet til at levere oplysninger til universelle abonnentoversigter. Domstolen er blevet anmodet om at fortolke artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF (2) . Endvidere giver den forelæggende rets spørgsmål og omstændighederne i hovedsagen anledning til at overveje en mulig anvendelse af artikel 82 EF.
I – Relevante retsregler vedrørende nummeroplysningstjenester på tidspunktet for denne tvist
2. Tre direktiver indeholder bestemmelser om nummeroplysningstjenester i den periode, som er relevant for den aktuelle tvist: direktiv 98/10/EF, 97/66/EF (3) og 96/19/EF (4) .
3. Direktiv 98/10/EF er baseret på den tidligere artikel 100a i EF-traktaten og vedrører harmoniseringen af betingelserne for åben og effektiv adgang til og brug af faste offentlige telefonnet og faste offentlige telefonitjenester på markeder med fri og åben konkurrence i overensstemmelse med principperne for tilrådighedsstillelse af åbne net (ONP-principperne) (5) . Formålet med det er »at fastlægge, hvilket sæt af tjenester alle brugere, herunder forbrugerne, under hensyn til særlige nationale betingelser bør have adgang til som forsyningspligtydelser og til overkommelig pris« (6) .
4. Forsyningspligtydelser er i artikel 2, stk. 2, litra f), defineret som et bestemt, begrænset sæt af tjenester af en given kvalitet, hvortil alle brugere, uanset deres geografiske placering, og på baggrund af specifikke nationale betingelser, har adgang til en overkommelig pris.
5. Ifølge direktivet indgår udtømmende abonnentoversigter i det bestemte sæt af tjenester, der kan finansieres som forsyningspligtydelser. Dette fremgår af syvende betragtning, som fastsætter, at: »Udbud af nummeroplysningstjenester er en konkurrencemæssig aktivitet, [...] brugerne og forbrugerne ønsker udtømmende abonnentoversigter og nummeroplysningstjenester, der dækker alle abonnenter, der ønsker at figurere heri, og deres numre (herunder numre for faste telefoner, mobiltelefoner og personlige numre); den situation, hvor visse abonnentoversigter og nummeroplysningstjenester leveres på en måde, så de for brugeren opfattes som gratis, berøres ikke af dette direktiv.«
6. Artikel 6 i direktiv 98/10/EF fastsætter:
»1. Bestemmelserne i denne artikel gælder med forbehold af kravene i relevant lovgivning vedrørende beskyttelse af personoplysninger og privatlivets fred, som f.eks. direktiv 95/46/EF og direktiv 97/66/EF.
2. Medlemsstaterne sikrer:
a) at abonnenterne har ret til at blive optaget i offentligt tilgængelige abonnentoversigter samt til at kontrollere optagelsen og om nødvendigt kræve rettelser eller lade sig slette
b) at oversigter over alle abonnenter, som ikke har rettet indvending imod at lade sig optage heri, herunder fastnet- og mobilnetnumre samt personlige numre, er tilgængelige for brugerne i en form, der er godkendt af den nationale tilsynsmyndighed, f.eks. trykt, elektronisk eller begge former, og at de opdateres regelmæssigt
c) at alle brugere, herunder også brugere af offentlige betalingstelefoner, har adgang til mindst én nummeroplysningstjeneste med alle abonnenter, der har registreret alle optagne abonnenter
3. For at sikre udbuddet af de i stk. 2, litra b) og c), nævnte tjenester sikrer medlemsstaterne, at alle organisationer, der tildeler brugerne telefonnumre, imødekommer enhver rimelig anmodning om at stille relevante oplysninger til rådighed i nærmere aftalt form og på rimelige, omkostningsrelaterede og ikke-diskriminerende vilkår.
4. Medlemsstaterne sikrer, at organisationer, der udbyder den i stk. 2, litra b) og c), nævnte tjeneste, overholder princippet om ikke-diskrimination i deres behandling og præsentation af de oplysninger, som de modtager.«
7. Direktiv 97/66/EF vedrører behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred inden for telesektoren. Artikel 11 omhandler »abonnentfortegnelser«. Stk. 1 bestemmer:
»Personoplysninger i trykte eller elektroniske abonnentoversigter, som er offentligt tilgængelige eller kan opnås gennem nummeroplysningen, må ikke indeholde andre oplysninger end dem, der er nødvendige for at kunne identificere en given abonnent, medmindre abonnenten udtrykkeligt har givet tilladelse til, at der offentliggøres yderligere personoplysninger. En abonnent har ret til gebyrfrit at kræve at blive udeladt af en trykt eller elektronisk fortegnelse, at anføre, at vedkommendes personoplysninger ikke må benyttes til direkte markedsføring, at vedkommendes adresse delvis udelades, og når dette er relevant rent sprogligt, at det ikke fremgår af fortegnelsen, om vedkommende er en mand eller kvinde.«
8. Artikel 1, stk. 6, i Kommissionens direktiv 96/19/EF (som ændrer artikel 4 i direktiv 90/388/EF (7) ) bestemmer bl.a.:
»Medlemsstaterne sikrer, at alle eksklusive rettigheder til oprettelse og tilrådighedsstillelse af nummerfortegnelsestjenester, herunder såvel udgivelse af telefonbøger som nummeroplysningstjenester, på deres område afskaffes.«
9. De førnævnte direktiver – som ganske vist fandt anvendelse på tidspunktet for de begivenheder, som førte til tvisten i hovedsagen – er ikke længere i kraft. En bestemmelse, som i det store og hele svarer til artikel 11 i direktiv 97/66/EF om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred inden for telesektoren, er blevet indføjet i direktiv 2002/58/EF, mens bestemmelser om nummeroplysningstjenester er blevet indføjet i de nye fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (8) . I henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 2002/22/EF (9) skal medlemsstaterne sikre, at mindst én udtømmende abonnentoversigt er tilgængelig for slutbrugerne i en form, der er godkendt af den relevante myndighed, enten i trykt eller elektronisk form eller begge dele, og at den ajourføres regelmæssigt, dog mindst én gang årligt. Artikel 25, stk. 2, i direktiv 2002/22/EF fastsætter:
»2. Medlemsstaterne sikrer, at alle virksomheder, der tildeler abonnenter telefonnumre, som led i udbuddet af offentligt tilgængelige nummeroplysningstjenester og nummerfortegnelser imødekommer enhver rimelig anmodning om at stille relevante oplysninger til rådighed i nærmere aftalt form og på rimelige, objektive, omkostningsbaserede og ikke-diskriminerende vilkår.«
II – Faktiske omstændigheder, national ret og de præjudicielle spørgsmål
10. KPN Telecom BV (herefter »KPN«) er den forsyningspligtige virksomhed inden for teletjenester i Nederlandene. Virksomheden har en i Telecommunicatiewet (lov om telekommunikation) fastsat forpligtelse til at udgive en universel telefonbog. KNP har givet den faktiske udgivelse og distribution af denne bog i entreprise til Telefoongids Media BV.
11. Med det formål at udgive konkurrerende abonnentoversigter på cd-rom og på internettet anmodede Denda Multimedia BV, intervenient i den foreliggende sag (herefter »Denda«), og Topware CD-Service AG (herefter »Topware«) KPN om at stille basisoplysningerne om hver enkelt af KPN’s abonnenter (dvs. navn, adresse, by, telefonnummer og postnummer, samt angivelse af, om nummeret udelukkende anvendes som faxnummer), såvel som alle supplerende oplysninger – undtaget reklamer – som er udgivet af KPN på dennes »hvide sider« (dvs. mobiltelefonnummer, stillingsbetegnelse, optagelse under et andet navn eller i en anden kommune), til rådighed.
12. KPN afviste at stille de supplerende oplysninger til rådighed. Endvidere afviste selskabet at levere basisoplysningerne til en lavere pris end 0,85 NLG (0,39 EUR) pr. oplysning.
13. I 1997 indgav Denda og Topware en klage over KPN til Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (herefter »OPTA«), idet de gjorde gældende, at KPN’s nægtelse af at levere de supplerende oplysninger og prisen, som blev krævet for basisoplysningerne, var i strid med Telecommunicatiewet og navnlig med artikel 43 i Besluit ONP huurlijnen en telefonie (bekendtgørelse om ONP, faste kredsløb og telefoni) (herefter »BOHT«) (10) .
14. Artikel 43 i BOHT fastsætter, at enhver, som tildeler numre til brug fra den faste offentlige telefonitjeneste, numre fra den offentlige mobiltelefonitjeneste samt numre fra den personlige nummerservice, skal »stille disse numre sammen med tilhørende oplysninger til rådighed på anmodning i det aftalte format og på vilkår, som er rimelige, omkostningsrelaterede og ikke-diskriminerende«, med det formål at udbyde abonnentoversigter og den nummeroplysningstjeneste for abonnenter, som der henvises til i Besluit universele dienstverlening (bekendtgørelse om forsyningspligtydelser). Artikel 43 i BOHT gennemfører artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF i Nederlandene.
15. Ved afgørelse af 29. september 1999 bestemte OPTA, at KPN kun var forpligtet til at udlevere basisoplysningerne om sine abonnenter. Den af KPN fakturerede pris måtte dog ikke udgøre mere end marginalomkostningerne i forbindelse med den faktiske udlevering af basisabonnentoplysningerne, eventuelt forhøjet med et passende avancetillæg. Nærmere bestemt måtte KPN ikke opkræve mere end 0,005 NLG (0,0023 EUR) pr. oplysning. KPN, Denda og Topware indgav klage over denne afgørelse.
16. Ved afgørelse af 4. december 2000 ændrede OPTA sin afgørelse af september 1999 og besluttede, at KPN var forpligtet til at udlevere alle de oplysninger, som KPN modtager i brugsklar form fra sine abonnenter. Disse omfatter tilslutningens telefonnummer, efternavn og fornavnets forbogstav, eventuelt firmanavn, fuldstændig adresse med postnummer, eventuelt supplerende registrering af telefonnummeret ved et andet navn, angivelse af, om tilslutningen (udelukkende) anvendes som faxlinje, supplerende angivelse af mobilnummer eller -numre, supplerende angivelse af stilling og supplerende optagelse(r) i andre kommuner. OPTA opretholdt sin tidligere afgørelse med hensyn til den tilladte pris pr. oplysning.
17. KPN indbragte OPTA’s afgørelse for Arrondissementsrechtbank i Rotterdam (Nederlandene). OPTA blev frifundet ved dom af 21. juni 2001. KPN indgav derefter appel til College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederlandene). Da denne ret fandt, at artikel 43 i BOHT gennemfører artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF, besluttede den at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal begrebet »relevante oplysninger« i artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF (EFT 1998 L 101, s. 24) fortolkes således, at dette kun omfatter de af de pågældende organisationer tildelte telefonnumre med navn, gade, postnummer og by i forbindelse med den, som nummeret er tildelt, samt eventuelt den oplysning, om nummeret (udelukkende) anvendes som faxnummer, eller omfatter begrebet »relevante oplysninger« også andre oplysninger, som organisationerne råder over, f.eks. supplerende oplysninger om stilling, optagelse under et andet navn eller i en anden kommune eller mobilnumre?
2) Skal formuleringen »imødekommer enhver rimelig anmodning […] på rimelige, omkostningsrelaterede og ikke-diskriminerende vilkår« i den i spørgsmål 1 nævnte bestemmelse fortolkes således, at:
a) numre med navn, gade, postnummer og by i forbindelse med den, som nummeret er tildelt, skal stilles til rådighed mod betaling kun af de marginalomkostninger, som den faktiske tilrådighedsstillelse heraf kræver, og
b) andre end de under a) nævnte oplysninger skal stilles til rådighed mod betaling, som tjener til at dække de omkostninger, som den, der stiller disse oplysninger til rådighed, påviseligt har afholdt til at indsamle eller stille oplysningerne til rådighed?«
III – Stillingtagen
A – Hvilke oplysninger er »relevante« i henhold til artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF
18. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret at få fastslået, hvilke oplysninger der er »relevante« i henhold til direktivets artikel 6, stk. 3.
19. Ordlyden af direktiv 98/10/EF giver ikke megen konkret vejledning om, hvordan »relevante oplysninger« i artikel 6, stk. 3, skal fortolkes. For at kunne besvare det første præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af den nationale ret, er det nødvendigt at undersøge den sammenhæng, som denne bestemmelse indgår i, og hvad direktivets formål er (11) .
20. Som anført tidligere er formålet med direktivet at sikre, at der overalt i Fællesskabet stilles faste offentlige telefonitjenester af høj kvalitet til rådighed, samt nærmere at fastlægge, til hvilket sæt af tjenester alle brugere, herunder forbrugerne, bør have adgang til en overkommelig pris. Det er klart, at målsætningen om at definere og harmonisere forsyningspligtydelser, navnlig nummeroplysningstjenester, er en naturlig følge af liberaliseringen af markedet for taletelefonitjenester. Det ville være upraktisk for forbrugerne, hvis nummeroplysninger blev spredt over flere abonnentoversigter som følge af, at der var flere udbydere af taletelefonitjenester. På samme måde ville det være mindre attraktivt at skifte udbyder, hvis dette indebar udelukkelse fra abonnentoversigter, uden at der var fremsat anmodning derom. Disse ulemper for slutbrugerne kunne endvidere have en negativ indvirkning på konkurrencen på markedet for taletelefoni. Artikel 6 i direktivet sikrer derfor, at der findes universelle nummeroplysningstjenester, for det tilfælde at markedet ikke tilvejebringer dem. Direktivet fremmer produktionen af universelle nummeroplysningstjenester ved at pålægge medlemsstaterne at sikre, at alle teleoperatører stiller deres nummeroplysninger til rådighed. Som en del af denne bestemmelse skal begrebet »relevante oplysninger« behandles på baggrund af direktivets hovedsageligt brugerorienterede formål.
21. Der er i det væsentlige blevet forelagt Domstolen tre måder at fortolke udtrykket »relevante oplysninger« på. Ifølge KPN’s fortolkning relaterer »relevant« til det, der er nødvendigt for at opsætte og vedligeholde en tilslutning til taletelefoni. KNP gør gældende, at »relevante oplysninger« kun omfatter oplysninger, som leveres af abonnenterne med henblik på offentliggørelse i en abonnentoversigt, og som samtidig er uløseligt forbundet med udbuddet af faste telefonitjenester.
22. Ifølge den anden fortolkning, som støttes af OPTA og Denda, relaterer termen »relevant« til de oplysninger, der kræves, for at der hersker konkurrence på markedet for nummeroplysningstjenester. OPTA og Denda gør gældende, at »relevante oplysninger« omfatter alle oplysninger, som er offentliggjort af KPN i dennes egne abonnentoversigter. Denne fortolkning understøttes af ønsket om at yde en modvægt til den fordel, som KPN har opnået på markedet for nummeroplysningstjenester som en følge af, at KPN indtil for nylig var den eneste udbyder af taletelefoni og den eneste udgiver af universelle telefonbøger i Nederlandene. Konkurrenterne må nødvendigvis have alle oplysningerne i KPN’s telefonbog til deres rådighed for at kunne udgive en abonnentoversigt, som i tilstrækkelig grad er en konkurrent til den, som KPN har udgivet.
23. Ifølge tredje alternativ, som er Kommissionens fortolkning, relaterer begrebet »relevant« til de oplysninger, som er nødvendige for at kunne udbyde universelle nummeroplysningstjenester.
24. Kun det tredje alternativ er i overensstemmelse med direktiv 98/10/EF’s formål. Som Kommissionen korrekt har anført, betyder »relevant« i direktivets forstand ikke relevant for at kunne konkurrere på et marked for universelle nummeroplysningstjenester, men relevant for at sikre, at sådanne tjenester udbydes. Direktivet anerkender – i overensstemmelse med artikel 6 i Kommissionens direktiv 96/19/EF – at udbud af nummeroplysningstjenester er en konkurrencemæssig aktivitet, og derfor fremmer direktivet udgivelse af flere
udtømmende abonnentoversigter og kræver, at der findes mindst én, men dette betyder ikke, at direkti vets formål er at fremme konkurrence på markedet for nummeroplysningstjenester frem for at bevare en universel tjeneste af en vis kvalitet.
25. Det fremgår også af formålet med direktiv 98/10/EF, at »relevante oplysninger« i modsætning til det af KPN hævdede ikke slet og ret kan begrænses til oplysninger, som er uløseligt forbundet med ydelsen af taletelefonitjenester. Taletelefoniudbyderes pligt til at levere »relevante oplysninger« med henblik på ydelsen af universelle nummeroplysningstjenester indebærer også en pligt til at indsamle disse nummeroplysninger, selv om de ikke måtte være strengt nødvendige for at kunne udbyde taletelefoni (12) . Det er klart, at udbydernes pligt til at indsamle relevante nummeroplysninger ikke gør indgreb i abonnenternes ret til ikke at afgive oplysninger eller til at hindre offentliggørelse af dem i universelle abonnentoversigter.
26. Eftersom direktiv 98/10 ikke giver en klar definition, og da begrebet forsyningspligt er påvirket af udviklingen på markedet og nationale forskelle i forbrugernes efterspørgsel, er det op til den enkelte medlemsstat at definere den nøjagtige rækkevidde af udtrykket »relevante oplysninger« under hensyn til specifikke nationale forhold (13) . Ved fortolkningen af udtrykket bør der imidlertid i hvert fald tages hensyn til følgende forhold.
27. For det første bør »relevante oplysninger« antages mindst at omfatte en fortegnelse over faste, mobile og personlige numre med angivelse af navn, adresse og by, der hører til disse numre. Brugere af abonnentoversigter har som minimum brug for disse oplysninger for at kunne finde de abonnenter, hvis numre de søger. Disse oplysninger må følgelig betragtes som »relevante« efter betydningen i artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF.
28. For det andet betyder »relevant« i medfør af artikel 6, stk. 3, som konstateret ovenfor, relevant for forsyningspligtydelsen. Når medlemsstaterne fastsætter, hvad der er relevante oplysninger ud over minimumsoplysninger, bør de tage hensyn til de krav, som en typisk bruger har til en abonnentoversigt, idet disse kan variere fra medlemsstat til medlemsstat. I denne forbindelse kan de tage i betragtning, hvad brugere traditionelt forventer at finde i en abonnentoversigt – f.eks. stillingsangivelse, titel osv. – og som OPTA påpegede i sit skriftlige indlæg, har en eneudbyder af abonnentoversigter, som har eksisteret længe, uden tvivl i vid udstrækning formet brugernes forventninger og ønsker. Det kan dog ikke automatisk antages, at det, som denne udbyder har udgivet eller vil udgive i sine abonnentoversigter, kan betegnes som relevant i direktivets forstand. I det nederlandske tilfælde ville dette indebære, at standarden for universelle nummeroplysningstjenester og forpligtelsen, der påhviler enhver udbyder af taletelefoni til at indsamle og levere relevante oplysninger, fuldt ud ville afhænge af, hvad KPN beslutter at offentliggøre i sin telefonbog. Hverken formuleringen af eller formålet med artikel 6 støtter en så konkret bestemt fortolkning (14) .
29. OPTA har gjort gældende, at artikel 43 i BOHT pålægger KPN en pligt til at levere alle de nummeroplysninger, som selskabet har til rådighed, også selv om KPN ikke havde pligt til at indsamle disse oplysninger. Direktivet støtter imidlertid ikke selv denne fortolkning. Artikel 6, stk. 3, pålægger alle udbydere af taletelefoni den samme forpligtelse til at indsamle og levere nummeroplysninger, uden hensyn til markedsstruktur eller en lovfæstet forpligtelse til at offentliggøre en udtømmende abonnentoversigt. Det kan ikke blot på grundlag af direktivets artikel 6, stk. 3 forventes, at KPN indsamler eller leverer flere oplysninger end andre udbydere af taletelefoni.
30. Endvidere er udbud af nummeroplysningstjenester en konkurrencemæssig aktivitet, som det fremgår af syvende betragtning til direktivet. Konkurrence mellem udbydere af nummeroplysningstjenester kan også kræve konkurrence hvad angår indholdet af oplysningstjenesterne. Udbydere af taletelefoni har lov til at indhente flere oplysninger end dem, der er relevante i direktivets artikel 6, stk. 3’s forstand, så længe dette sker uden at være i strid med kravene til privatlivets fred og databeskyttelse. De har ligeledes ret til at udgive – eller at lade udgive – en abonnentoversigt, der indeholder flere end de »relevante« oplysninger. Den mulighed, at nogle abonnentoversigter indeholder flere oplysninger end andre, betyder ikke, at der er mangel på universelle nummeroplysningstjenester, så længe brugerne kan finde de oplysninger, de typisk anser for at være relevante.
31. Det kan muligvis hævdes, at konkurrencen hvad angår indholdet af abonnentoversigterne kan blive hæmmet, hvis KPN befinder sig i en stilling, hvor selskabet kan nægte adgang til oplysninger, der er afgørende for at kunne konkurrere. Det bemærkes i denne forbindelse, at de almindelige konkurrenceregler kan anvendes ved siden af de sektorspecifikke regler i direktiv 98/10/EF og 96/19/EF. Hvis det påhvilede KPN at levere flere oplysninger end dem, der anses for at være relevante for at kunne udbyde en universel nummeroplysningstjeneste, ville dette ikke følge af artikel 6, stk. 3 i direktiv 98/10/EF, men muligvis af anvendelsen af artikel 82 EF.
Anvendelse af artikel 82 EF
32. OPTA og Denda har gjort gældende, at de oplysninger, som KPN har offentliggjort i sin telefonbog, er uundværlige data for dem, der ønsker at udgive en abonnentoversigt, som kan konkurrere effektivt med den. Det fremgår af Domstolens praksis i forbindelse med artikel 82 EF, at leveringsnægtelse kan udgøre misbrug af en dominerende stilling, hvor denne forhindrer et produkt i at komme ind på et sekundært marked i konkurrence med den dominerende virksomheds eget produkt på det marked (15) . I tillæg til min analyse af direktivet vil jeg behandle den mulige anvendelse af denne retspraksis (ofte benævnt »teorien om væsentlige faciliteter«) (16) på sagen, der verserer for den nationale ret. Jeg vil ikke behandle alle betingelserne for anvendelse af artikel 82 EF, men fokusere på, hvorvidt en taletelefoniudbyders nægtelse af at levere de abonnentoplysninger, der er anmodet om, kan udgøre et misbrug (17) .
33. Domstolen fastslog i Magill-dommen (18), at en ejers udøvelse af en eneret kan føre til, at der foreligger et misbrug. I den nævnte sag hævdede tre tv-selskaber på grundlag af enerettigheder med føje at kunne nægte at udlevere oplysninger om deres tv-programmer til et forlag, som ønskede at udgive et ugentligt tv-programblad. Ved at nægte at give adgang til de basale oplysninger, der udgjorde det nødvendige råmateriale for et sådant blad, forbeholdt disse virksomheder et afledt marked, nemlig markedet for ugentlige tv-programblade, for sig selv og udelukkede dermed enhver konkurrence på dette marked. Nægtelsen udgjorde, efter de omstændigheder, som forelå i sagen, et misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 86 i EF-traktaten (nu artikel 82 EF) (19) .
34. Argumentationen i Magill-dommen blev bekræftet af Domstolen i Bronner-dommen, selv om Domstolen i Bronner-sagen fandt, at nægtelse af at give adgang til en udbringningsordning for distribution af dagblade ikke udgjorde et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i EF-traktatens artikel 86 (20) .
35. Det bemærkes, at Domstolen i sin præjudicielle afgørelse af 29. april 2004 i IMS Health-sagen (21), hvori den henviste til Magill- og Bronner-dommene, opsummerede de kumulative betingelser for, at der foreligger misbrug, når en virksomhed, der er indehaver af en ophavsret, nægter at give adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, der er nødvendig for at udøve en given aktivitet, nemlig: a) at nægtelsen vil udelukke enhver konkurrence på et afledt marked, b) at nægtelsen er til hinder for fremkomsten af et nyt produkt, som der er en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side, c) at nægtelsen ikke er objektivt begrundet (22) .
36. Indledningsvis skal der, for at en nægtelse er omfattet af artikel 82 EF, foreligge en dominerende stilling, som gør det muligt for en virksomhed at hindre konkurrence på et afledt marked. Hertil kræves, at der påvises et primært marked for data og et afledt marked, som disse data er afgørende for (23) .
37. I Magill-sagen blev det fastslået, at oplysningerne om de nævnte ugentlige programmer udgjorde et særligt marked, som ikke kunne sidestilles med markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed (24) . Markedet for de relevante produkter blev så snævert afgrænset, fordi oplysningerne, som tv-selskaberne var i besiddelse af, ikke kunne erstattes med andre oplysninger om tv-programmer. Ifølge sagens natur var tv-selskaberne de eneste kilder til deres tv-programmer, og følgelig havde de et faktisk monopol på disse oplysninger (25) . På samme måde kan udbydere af taletelefoni anses for at have et faktisk monopol på deres abonnentoplysninger, såfremt disse oplysninger ikke er substituerbare og er væsentlige for at kunne udøve virksomhed på et afledt marked.
38. Under de foreliggende omstændigheder skal det vurderes, hvorvidt KPN befinder sig i en stilling, hvor selskabet ved hjælp af sin egen abonnentoversigt effektivt kan hindre konkurrence ved at holde abonnentoplysninger tilbage, som ikke er omfattet af artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF. Som en del af denne vurdering måtte det bevises, at det for en konkurrent er praktisk umuligt eller urimeligt vanskeligt selv at indsamle og opdatere de nødvendige abonnentoplysninger – dvs. at udgivelse af en abonnentoversigt uden de krævede oplysninger eller indsamling af disse oplysninger på anden måde ikke ville være økonomisk rentabel (26) .
39. En dominerende virksomheds pligt i henhold til artikel 82 EF til at hjælpe sine konkurrenter må imidlertid ikke uden videre antages at foreligge, og nægtelse af at levere oplysninger til en konkurrent anses ikke automatisk for at udgøre misbrug, blot fordi de pågældende oplysninger er nødvendige for at konkurrere på et afledt marked. Der skal opretholdes en balance mellem interessen i at bevare eller skabe fri konkurrence på et givet marked og interessen i ikke at afskrække investering og innovation ved at kræve, at frugterne af en forretningssucces skal deles med konkurrenterne.
40. Medmindre der foreligger en objektiv begrundelse, kan f.eks. nægtelse af at levere produkter eller tjenester, som er nødvendige for at kunne konkurrere på et afledt marked med den dominerende virksomheds produkt på dette marked, anses for at udgøre misbrug, hvis nægtelsen omfatter indstilling af leverancer til en eksisterende kunde (27), klausuler, hvorved forsyning med et produkt bindes til et andet (28), den situation, at en virksomhed, som har lovbestemt monopol, udøver diskrimination imod udenlandske konkurrenter (29), eller, i forbindelse med en intellektuel ejendomsret, hvis nægtelsen forhindrer skabelsen af et nyt produkt, som er genstand for en potentiel efterspørgsel (30) .
41. En dominerende virksomheds leveringsnægtelse kan udgøre misbrug af en dominerende stilling, når der er tale om en for nylig liberaliseret virksomhedssektor, hvor de data, der er nødvendige for et afledt marked, blev indsamlet af en virksomhed som et direkte resultat af dennes tidligere position som lovbestemt monopol, og hvor adgang til disse oplysninger ikke er reguleret ved sektorspecifik lovgivning. Har en leverandør under disse omstændigheder en fordel på det afledte marked, som leverandøren har kunnet opnå, fordi denne tidligere var beskyttet mod konkurrence, er den potentielt afskrækkende virkning på investeringer og innovation, som følger af pålæggelsen af en pligt til at levere, minimal og vil sandsynligvis opvejes af interessen i at fremme konkurrencen. Som en forfatter har bemærket, vil foranstaltninger til afregulering eller til liberalisering af visse sektorer inden for industrien »være af ringe værdi, hvis de pågældende virksomheder, hvoraf de fleste har en dominerende stilling inden for deres eget område, havde frihed til at integrere fremad og diskriminere til fordel for deres egen virksomhed længere fremme i produktions- og/eller distributionskæden« (31) .
42. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en passende godtgørelse for investering og innovation kan opnås ved at kræve et rimeligt vederlag fra køberen af de nødvendige oplysninger. Selv hvis en nægtelse af at levere disse oplysninger må anses for at udgøre misbrug, skal fastsættelsen af leveringsbetingelserne ske på grundlag af ovennævnte balance, hvilket betyder, at disse betingelser skal være rimelige og ikke-diskriminerende under hensyn til, på den ene side, et rimeligt afkast, som er nødvendigt for at forrente investeringer og innovative aktiviteter i lyset af omstændighederne i den enkelte sag, og på den anden side interessen i at fremme konkurrence på det givne afledte marked.
43. Det er i lyset af det ovenfor anførte, at det må vurderes, om omstændighederne omkring KPN opfylder kriteriet for, at en nægtelse af at levere abonnentoplysninger, som ikke er omfattet af artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF, udgør misbrug i artikel 82 EF’s forstand.
44. Medlemsstaterne skal således, ud over det minimum af oplysninger, som falder inden for begrebet »relevante oplysninger«, definere, hvilke oplysninger der er relevante for at kunne tilvejebringe universelle nummeroplysningstjenester, under hensyn til deres nationale forhold. Alle udbydere af taletelefoni har en pligt – kun begrænset af deres abonnenters rettigheder – til at indsamle disse oplysninger fra deres abonnenter og at efterkomme alle rimelige anmodninger om at gøre dem tilgængelige for dem, som ønsker at offentliggøre en universel nummeroplysningstjeneste. En eventuel forpligtelse for KPN til at levere flere oplysninger end dem, som må anses for at være relevante for at kunne tilvejebringe en universel nummeroplysningstjeneste, følger ikke af artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10, men muligvis af anvendelsen af artikel 82 EF. Det vil skulle vurderes, om KPN befinder sig i en stilling, hvor selskabet effektivt kan hindre konkurrence med sin egen abonnentoversigt ved at nægte at udlevere abonnentoplysninger, som ikke er omfattet af artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF.
B – Beregning af gebyret for telefonabonnentoplysninger
45. Med det andet spørgsmål, som vedrører den samme bestemmelse i direktiv 98/10/EF, ønsker den forelæggende ret en fortolkning af formuleringen »efterkomme rimelige anmodninger [...] på vilkår, som er rimelige, omkostningsrelaterede og ikke-diskriminerende«, med henblik på at kunne fastslå, hvorledes det gebyr, som KPN har lov til at fakturere for ovennævnte oplysninger, skal beregnes. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt at vide, hvilke af de omkostninger der er afholdt i forbindelse med indsamling, behandling og tilrådighedsstillelse af de relevante nummeroplysninger, der kan medregnes i gebyret.
46. Det siger sig selv, at udbydere af taletelefonitjenester afholder udgifter i forbindelse med indsamling, behandling og tilrådighedsstillelse af abonnentoplysninger. Det samme gør sig gældende, når det drejer sig om den røde liste, der består af abonnenter, som ikke ønsker at være opført i en abonnentoversigt. Selv om disse oplysninger ikke er strengt nødvendige for at kunne udbyde taletelefoni, har alle udbydere i medfør af artikel 6, stk. 2 og 3, i direktiv 98/10 pligt til at føre en liste over deres egne kunder, som ikke ønsker at figurere i abonnentoversigter.
47. Fordelingen af omkostningerne i forbindelse med førelsen af den røde liste var et af de spørgsmål, som Domstolen behandlede i sin dom af 6. december 2001 i sagen Kommissionen mod Frankrig (32) . Sagen vedrørte bl.a. en national ordning med opdeling af nettoomkostningerne i forbindelse med den pligtmæssige tilrådighedsstillelse af landsdækkende faste telefonitjenester. Efter denne ordning blev førelsen af den røde liste betragtet som en bestanddel af de omkostninger, som er forbundet med at opfylde pligten til at stille en udtømmende abonnentoversigt til rådighed. Domstolen fandt imidlertid, at førelsen af den røde liste er omfattet af forvaltningen af abonnenterne og ikke af pligten til at stille en udtømmende abonnentoversigt til rådighed (33) . Det er min opfattelse, at det samme kan antages i spørgsmålet om relevante nummeroplysninger.
48. Ved beregningen af omkostningsfordelingen skal førelsen af en database med relevante abonnentoplysninger og den røde liste, der består af abonnenter, som ikke ønsker at være opført i en abonnentoversigt, først og fremmest ses som en aktivitet, der hænger sammen med udbuddet af taletelefonitjenester, og ikke som en separat aktivitet, for hvilken der skal afholdes ekstra udgifter for at kunne udgive universelle abonnentoversigter. Når alt kommer til alt, er det af største betydning for udbydere af taletelefoni, at der fremgår oplysninger om deres abonnenter i abonnentoversigterne, idet disse oplysninger vil stimulere brug af deres tjenester.
49. Når artikel 6, stk. 3, henviser til udbud af »relevante oplysninger« på vilkår, som er omkostningsrelaterede, indebærer det, at godtgørelse af udgifterne til indsamling og førelse af en database med disse oplysninger ikke kan være en del af disse vilkår. Disse udgifter skal afholdes af alle udbydere af taletelefoni og er allerede inkluderet i udgifterne til og indtægterne fra normale taletelefonitjenester. At overvælte disse udgifter på personer, som anmoder om nummeroplysninger, det være sig i form af fordeling med tilbagevirkende kraft eller på anden måde, vil resultere i en overkompensation, som ikke kan forenes med kravene i og formålet med artikel 6, stk. 3.
50. KPN’s forslag om at relatere »relevante oplysninger« til antallet af slutbrugere af abonnentoversigterne, kan ikke betragtes som omkostningsrelateret i direktivets artikel 6, stk. 3’s forstand. Udgifterne til indsamling og førelse af disse oplysninger er relateret til antallet af taletelefoniabonnenter, ikke til antallet af universelle abonnentoversigter eller brugere af disse oversigter.
51. Situationen vil kun være en anden, hvis en teleoperatør kan påvise, at det har været nødvendigt for denne at afholde særlige ekstra udgifter for at kunne opfylde sin forpligtelse til at indsamle og tilrådighedsstille relevante nummeroplysninger til udgivere af udtømmende abonnentoversigter, og at det ikke havde været nødvendigt for teleoperatøren at afholde disse udgifter i forbindelse med dennes forvaltning af sine egne abonnenter. Et åbenbart eksempel er udgifterne til overførsel af nummeroplysninger til en tredjemand. Begrebet rimelige og omkostningsrelaterede vilkår i artikel 6, stk. 3, kræver, at disse udgifter afholdes af udgiverne af abonnentoversigter.
52. Den klassiske følge af artikel 6, stk. 3, ville være, at slutbrugerne af taletelefoni bærer de omkostninger, der er forbundet med at indsamle og føre nummeroplysninger (34), mens slutbrugerne af abonnentoversigterne bærer omkostningerne, der er forbundet med at stille disse oplysninger til rådighed for udgiveren af »deres« nummeroplysningstjeneste (35) .
53. Det må konstateres, at begrebet »omkostningsrelateret« kræver, at udbydere af taletelefoni kan få dækning for de faktiske omkostninger, som er forbundet med at overføre de relevante nummeroplysninger, fra den pågældende udgiver af den universelle nummeroplysningstjeneste. Øvrige omkostninger kan kun medregnes, hvis en teleoperatør kan påvise, at det var nødvendigt at afholde disse udgifter for at kunne opfylde forpligtelsen til at indsamle og stille relevante nummeroplysninger til rådighed, og at det ikke havde været nødvendigt at afholde disse udgifter inden for rammerne af teleoperatørens forvaltning af sine egne kunder.
54. I modsætning hertil kan der efter de vilkår for levering af abonnentoplysninger, som ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF, men som skal findes i traktatens artikel 82 EF, kunne medregnes et rimeligt afkast på investeringer, der er foretaget med henblik på indsamling og førelse af disse oplysninger.
55. Både direktivets artikel 6, stk. 3, og artikel 82 EF kræver dog, at leveringsbetingelserne er ikke-diskriminerende. Disse leveringsbetingelser må derfor ikke, medmindre der foreligger en objektiv begrundelse, medføre, at konkurrerende udgivere af abonnentoversigter bliver ugunstigt stillet i forhold til en konkurrent, der er forbundet med den udbyder af taletelefonitjenester, der anmodes om abonnentoplysninger.
IV – Forslag til afgørelse
56. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er stillet af College van Beroep voor het Bedrijfsleven, således:
»1) Relevante oplysninger, som omhandlet i artikel 6, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/10/EF af 26. februar 1998 om ONP-vilkår for taletelefonitjenesten og om udbud af forsyningspligtydelser på teleområdet under konkurrenceforhold, er de oplysninger, som kræves inkluderet i en abonnentoversigt inden for rammerne af udbud af universelle nummeroplysningstjenester under hensyn til særlige nationale forhold. Dette omfatter nødvendigvis det minimum af oplysninger, som brugere af abonnentoversigter normalt behøver for at kunne finde de abonnenter, hvis numre de søger.
2) I forbindelse med tilrådighedsstillelse af »relevante oplysninger« på vilkår, som er »rimelige, omkostningsrelaterede og ikke-diskriminerende« som omhandlet i artikel 6, stk. 3, i direktiv 98/10/EF, må kun medregnes de omkostninger, som faktisk er afholdt i forbindelse med leveringen af disse oplysninger, samt andre omkostninger, som en udbyder af taletelefoni kan påvise at have været nødt til at afholde for at kunne opfylde forpligtelsen til at indsamle og levere relevante nummeroplysninger, og som ikke ville have påhvilet virksomheden inden for rammerne af forvaltningen af dennes egne kunder.«
(1) .
(2)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/10/EF af 26.2.1998 om ONP-vilkår for taletelefonitjenesten og om udbud af forsyningspligtydelser på teleområdet under konkurrenceforhold, EFT L 101, s. 24. Direktivet erstattede Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/62/EF af 13.12.1995 om ONP-vilkår for taletelefonitjenesten, EFT L 321, s. 6.
(3)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/66/EF af 15.12.1997 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred inden for telesektoren, EFT 1998 L 24, s. 1.
(4)
–	Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13.3.1996 om ændring af direktiv 90/388/EØF for så vidt angår gennemførelse af liberaliseringen af markederne for teletjenester, EFT L 74, s. 13.
(5)
–	Jf. også taletelefonitjenestedirektivet fra 1995, som gennemfører ONP-principperne på taletelefoni.
(6)
–	Artikel 1, stk. 1.
(7)
–	Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28.6.1990 om liberalisering af markedet for teletjenester, EFT L 192, s. 10.
(8)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12.7.2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation), EUT L 201, s. 37, og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet), EUT L 108, s. 33.
(9)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7.3.2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (forsyningspligtdirektivet), EUT L 108, s. 51.
(10)
–	Staatsblad
1998, s. 639.
(11)
–	Jf. f.eks. dom af 6.2.2003, sag C-245/00, SENA, Sml. I, s. 1251, præmis 23, af 19.9.2000, sag C-287/98, Linster, Sml. I, s. 6917, præmis 43, og af 18.1.1984, sag 327/82, Ekro mod Produktschap voor Vee en Vlees, Sml. s. 107, præmis 11.
(12)
–	Der består en lignende situation i forbindelse med den røde liste, der består af abonnenter, som ikke ønsker optagelse i abonnentoversigter. Selv om disse oplysninger ikke er strengt nødvendige for at kunne udbyde taletelefoni, er teleoperatørerne forpligtede til at vedligeholde en liste over deres egne kunder, som ikke ønsker at figurere i en abonnentoversigt.
(13)
–	Jf. artikel 1, stk. 1, i direktiv 98/10/EF.
(14)
–	Et andet spørgsmål er, om direktivet afskærer medlemsstaterne fra at pålægge udbydere af taletelefoni en pligt til at levere andre abonnentoplysninger end dem, som er nødvendige for at garantere en universel nummeroplysningstjeneste. Selv om sådanne foranstaltninger selvfølgelig skal være forenelige med fællesskabsretten, mener jeg, at intet i direktivet i sig selv forhindrer medlemsstaterne i at pålægge sådanne yderligere forpligtelser.
(15)
–	Jf. i denne retning Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM mod CLT og IPB, Sml. s. 3261, af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen (»Magill«), Sml. I, s. 743, samt generaladvokat Jacobs’s forslag til afgørelse af 28.5.1998 i sag C-7/97, Bronner mod Mediaprint, Sml. I, s. 7791, punkt 43. »Sekundært marked« betegnes somme tider et »nabomarked« eller et »afledt marked«.
(16)
–	Det antages, at nægtelse af at levere data eller adgang til en vigtig facilitet vil eliminere konkurrencen på et sekundært marked. Teorien er også blevet betegnet »mere et navn end en doktrin, der angiver nogle undtagelser til retten til at holde de ting, man har skabt, for sig selv, men som ikke fortæller os, hvad disse undtagelser er«. (P. Areeda, »Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles«, Antitrust Law Journal, bind 58, 1990, s. 841.) En detaljeret analyse af Domstolens nyere praksis vedrørende dette emne findes i generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse af 2.10.2003 i sag C-418/01, IMS Health. Generaladvokat Jacobs har i sit forslag til afgørelse af 28.5.1998 i sag C-7/97, Bronner mod Mediaprint, punkt 35-53, givet en oversigt over relevant retspraksis og praksis i EU og USA. Med hensyn til den aktuelle retstilstand angående essential facilities-doktrinen i amerikansk ret henvises til en nylig dom afsagt af US Supreme Court i sagen Verizon Communications Inc. mod Law Offices of Curtis V. Trinko, 13.1.2004, 540 U.S. (2004). US Supreme Court hverken anerkender eller afviser teorien om væsentlige faciliteter, som er »udviklet af nogle underinstanser«.
(17)
–	De for Domstolen fremlagte oplysninger er ikke tilstrækkelige til at foretage en nærmere analyse i henhold til artikel 82 EF, som normalt ville omfatte spørgsmålet om påvirkningen af handelen mellem medlemsstaterne og betingelsen vedrørende en dominerende stilling på en væsentlig del af det fælles marked.
(18)
–	Forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. 1995 I, s. 743.
(19)
–	Dommens præmis 46-57.
(20)
–	Dom af 26.11.1998, sag C-7/97, Bronner mod Mediaprint, Sml. I, s. 7791, præmis 41-47.
(21)
–	Dom af 29.4.2004, sag C-418/01, IMS Health, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
(22)
–	IMS Health-dommen, nævnt ovenfor, præmis 38.
(23)
–	Selv hvor disse markeder kun eksisterer potentielt. Jf. generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse i IMS Health-sagen, punkt 57 og 59, nævnt i fodnote 16.
(24)
–	Dom af 10.7.1991 afsagt af Retten i Første Instans i sag T-69/89, RTE mod Kommissionen, Sml. II, s. 485, præmis 61.
(25)
–	Jf. Magill-dommen, præmis 47, nævnt i fodnote 18. Jf. også Bronner-dommen, præmis 33-35, nævnt i fodnote 20.
(26)
–	Ved en definition af, hvad der er rentabelt, kan det ikke blot antages, at de potentielle konkurrenter på det sekundære marked har eller vil være i stand til at opnå en finansiel stilling, der kan bære de investeringsomkostninger på langt sigt, som er forbundet med at opnå en position, der svarer til den, som den erhvervsdrivende med en dominerende stilling har på det primære marked.
(27)
–	Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 25.
(28)
–	Domstolens dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM mod CLT og IPB, Sml. s. 3261, præmis 26, og af 13.12.1991, sag C-18/88, GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941, præmis 18 og 19.
(29)
– 	Domstolens dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 37.
(30)
–	Magill-dommen, jf. fodnote 18, præmis 54, og IMS Health-dommen, jf. fodnote 21, præmis 38.
(31)
–	J. Temple Lang, »Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities«, Fordham International Law Journal, bind 18 (1994), s. 437-524, på s. 483.
(32)
–	Sag C-146/00, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 9767.
(33)
–	Præmis 68.
(34)
–	Tilsvarende bærer slutbrugerne af taletelefoni omkostningerne til indsamling og førelse af den røde liste. Artikel 11, stk. 1, i direktiv 97/66 fastsætter, at en abonnent har ret til gebyrfrit at kræve at blive udeladt af en trykt eller elektronisk fortegnelse. Dette betyder, at det ikke er tilladt at overvælte omkostningerne til indsamling og førelse af den røde liste, der består af abonnenter, der ikke ønsker at være opført i en abonnentoversigt, på den pågældende abonnent, som ikke ønsker at være registreret. Det kan ikke desto mindre antages, at omkostningerne til førelse af listen med abonnentoplysninger og af den røde liste bliver overvæltet på slutbrugerne af taletelefoni, ikke på slutbrugerne af abonnentoversigterne.
(35)
–	Den nøjagtige fordeling af omkostningerne kan givetvis i praksis være mere kompleks, f.eks. fordi indtægter fra andre indtægtskilder anvendes til at dække disse udgifter (f.eks. reklameindtægter), eller fordi en virksomhed både er udbyder af taletelefoni og udgiver af en universel telefonbog. I sidstnævnte tilfælde vil udbyderen – forudsat at konkurrencereglerne tillader dette – kunne beslutte at fordele omkostningerne forskelligt på de to kategorier af slutbrugere. En virksomheds mulighed for at krydsfinansiere sine egne aktiviteter påvirker dog ikke bedømmelsen af, hvilke vilkår der vil være rimelige og omkostningsrelaterede ved tilrådighedsstillelse af relevante abonnentoplysninger til en anden virksomhed.