62007CJ0324
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
13 november 2008 (
*1
)
„Overheidsopdrachten — Procedures voor plaatsing — Openbaredienstenconcessies — Concessie voor exploitatie van gemeentelijk kabeltelevisienet — Toewijzing door gemeente aan intercommunale coöperatieve vennootschap — Transparantieverplichting — Voorwaarden — Toezicht van concessie verlenende instantie op concessiehouder zoals op haar eigen diensten”
In zaak C-324/07,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Raad van State (België) bij beslissing van 3 juli 2007, ingekomen bij het Hof op 12 juli 2007, in de procedure
Coditel Brabant NV
tegen
Gemeente Ukkel,
Brussels Hoofdstedelijk Gewest,
in tegenwoordigheid van:
Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer),
samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), J. Klučka en A. Arabadjiev, rechters,
advocaat-generaal: V. Trstenjak,
griffier: C. Strömholm, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 april 2008,
gelet op de opmerkingen van:
—
Coditel Brabant NV, vertegenwoordigd door F. Tulkens en V. Ost, advocaten,
—
de gemeente Ukkel, vertegenwoordigd door P. Coenraets, advocaat,
—
de Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé, vertegenwoordigd door N. Fortemps en J. Bourtembourg, advocaten,
—
de Belgische regering, vertegenwoordigd door J. C. Halleux als gemachtigde, bijgestaan door B. Staelens, advocaat,
—
de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en J. Möller als gemachtigden,
—
de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden,
—
de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Stromsky en D. Kukovec als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 juni 2008,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 43 EG en 49 EG en van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede van de transparantieverplichting die deze inhouden.
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Coditel Brabant NV (hierna: „Coditel”) enerzijds en de gemeente Ukkel, het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en de Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé (hierna: „Brutélé”) anderzijds, over de toewijzing door de gemeente Ukkel van het beheer van haar gemeentelijke kabeltelevisienet aan een intercommunale coöperatieve vennootschap.
Toepasselijke bepalingen
Nationale regeling
3
Artikel 1 van de wet van 22 december 1986 betreffende de intercommunales (Belgisch Staatsblad van 26 juni 1987, blz. 9909; hierna: „wet betreffende de intercommunales”) bepaalt:
„Verscheidende gemeenten kunnen, onder de voorwaarden bepaald in deze wet, verenigingen met welbepaalde oogmerken van gemeentelijk belang oprichten. Deze verenigingen worden hierna intercommunales genoemd.”
4
Artikel 3 van die wet luidt:
„De intercommunales zijn publiekrechtelijke rechtspersonen. Ongeacht hun vorm en hun doel, hebben zij geen handelskarakter.”
5
In artikel 10 van die wet is bepaald:
„Iedere intercommunale heeft een algemene vergadering, een raad van bestuur en een college van commissarissen.”
6
Artikel 11 van die wet luidt:
„Welke ook de verhouding zij van de inbreng van de verschillende partijen in de samenstelling van het maatschappelijk kapitaal, beschikken de gemeenten steeds over de meerderheid van de stemmen en over het voorzitterschap in de verschillende bestuurs- en controleorganen van de intercommunale.”
7
Artikel 12 van de wet betreffende de intercommunales bepaalt:
„De vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten in de algemene vergadering worden door de gemeenteraad van elke gemeente aangewezen onder de raadsleden, de burgemeester en schepenen van de gemeente.
Iedere gemeente beschikt in de algemene vergadering over een stemrecht dat overeenstemt met het aantal aandelen waarover zij beschikt.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
8
Van 1969 tot en met 1999 heeft de gemeente Ukkel Coditel de toestemming gegeven om op haar grondgebied een kabeltelevisienet te installeren en te exploiteren. Op 28 oktober 1999 heeft die gemeente besloten om dat net met ingang van 1 januari 2000 te kopen.
9
Daartoe heeft de gemeente Ukkel ook op 28 oktober 1999 besloten om een aanbesteding uit te schrijven teneinde de exploitatie van dat net aan een toekomstige concessiehouder toe te wijzen. Vier vennootschappen, waaronder Coditel, hebben op de aanbesteding ingeschreven.
10
Op 25 mei 2000 heeft de gemeente Ukkel besloten om de exploitatie van haar kabeltelevisienet niet in concessie te geven en om de verkoop van dat net te overwegen.
11
Op 15 september 2000 is een oproep tot kandidaten-aankopers bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. Vijf vennootschappen, waaronder Coditel, hebben koopoffertes ingediend. Bovendien heeft Brutélé, een intercommunale coöperatieve vennootschap, bij de gemeente Ukkel geen koopofferte ingediend, maar een voorstel tot toetreding als vennoot.
12
De gemeente Ukkel, die van oordeel was dat vier van de vijf offertes niet-ontvankelijk waren en dat de enige ontvankelijke offerte, die van Coditel, te laag was, heeft op 23 december 2000 besloten om af te zien van de verkoop van het gemeentelijke kabeltelevisienet.
13
Eveneens op 23 november 2000 heeft de gemeente Ukkel besloten om toe te treden tot Brutélé en daarbij het beheer van haar kabeltelevisienet aan deze vennootschap toe te wijzen.
14
De motivering van dat besluit bevat met name de volgende overwegingen:
„Brutélé stelt de gemeente Ukkel voor om, indien zij toetreedt, zelf een exploitatie-ondersector op te richten die beslissingsvrijheid heeft.
Die vrijheid betreft met name:
—
de programmakeuze;
—
de abonnerings- en aansluitingstarieven;
—
het beleid inzake investeringen en werkzaamheden;
—
de aan bepaalde categorieën personen toe te kennen kortingen of voordelen;
—
de aard en de modaliteiten van andere via het net te verlenen diensten, en de mogelijkheid om de intercommunale verwezenlijkingen van gemeentelijk belang toe te vertrouwen die overeenstemmen met haar statutaire doel, zoals bijvoorbeeld een gemeentelijk intranet, een website en de scholing van het personeel daartoe.
In dit kader:
—
zou Brutélé een resultatenrekening en een balans van de activiteiten op het Ukkelse net opstellen;
—
zou [de gemeente] Ukkel beschikken over een lid in de raad van bestuur van Brutélé en over drie leden in het comité van de Brusselse exploitatiesector, over een mandaat van accountant en over een gemeentelijke deskundige.
Brutélé verbindt zich ertoe het volledige Ukkelse net te bestrijken en de capaciteit van het net te verhogen om er binnen een termijn van maximaal één jaar, indien de gemeente het wenst, alle volgende diensten te ontwikkelen:
—
uitbreiding van het tv-aanbod: bijkomende programma’s en ‚le Bouquet’;
—
pay per view-programma’s;
—
internettoegang;
—
spraaktelefonie;
—
videobewaking;
—
snelle communicatiediensten.
De geboden jaarlijkse vergoeding is samengesteld als volgt:
a)
vaste vergoeding van 10 % van de opbrengsten van het basisabonnement op de kabeltelevisie (op basis van 31000 abonnees en 3400 BEF jaarlijkse abonnementsgelden, exclusief btw en auteursrechten: 10540000 BEF/jaar).
b)
betaling van 5 % van de omzet van Canal + en van Bouquet;
c)
betaling van alle winsten op alle verstrekte diensten.”
15
Blijkens de verwijzingsbeslissing diende de gemeente Ukkel op 76 aandelen van Brutélé, met een waarde van 200000 BEF per aandeel, in te schrijven. Bovendien heeft die gemeente Brutélé gevraagd om zich steeds eenzijdig uit deze intercommunale te kunnen terugtrekken. Brutélé heeft daarmee ingestemd.
16
Uit de verwijzingsbeslissing volgt ook dat Brutélé een intercommunale coöperatieve vennootschap is waarvan de vennoten gemeenten zijn en een intercommunale vereniging die zelf uitsluitend uit gemeenten bestaat. Tot Brutélé kunnen geen particuliere vennoten toetreden. De raad van bestuur van Brutélé bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten (maximaal drie per gemeente) die worden benoemd door de algemene vergadering, die zelf bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten. De raad van bestuur heeft de meest uitgebreide bevoegdheden.
17
Nog steeds volgens de verwijzingsbeslissing zijn de gemeenten ingedeeld in twee sectoren, waarvan één sector de gemeenten van het Brusselse Gewest omvat. De sectoren kunnen worden onderverdeeld in ondersectoren. Binnen elke sector wordt een sectorcomité gevormd, bestaande uit door de algemene vergadering, op voordracht van de gemeenten benoemde bestuurders die vergaderen in verschillende groepen die de aandeelhoudersbelangen per sector vertegenwoordigen. De raad van bestuur kan aan de sectorcomités bevoegdheden delegeren met betrekking tot specifieke aangelegenheden van de ondersectoren, zoals de modaliteiten voor de toepassing van de tarieven, het programma van de werkzaamheden en de investeringen, de financiering daarvan en de propagandacampagnes, alsmede met betrekking tot aangelegenheden van gezamenlijk belang voor de diverse ondersectoren waaruit de exploitatiesector bestaat. De andere statutaire organen van Brutélé zijn de algemene vergadering, waarvan de beslissingen bindend zijn voor alle leden, de algemeen directeur, het college van deskundigen — dat bestaat uit gemeenteambtenaren van wie het aantal gelijk is aan dat van de bestuurders en die deze laatste moeten bijstaan — en het college van bedrijfsrevisoren. De algemeen directeur, de deskundigen en de bedrijfsrevisoren worden, naargelang het geval, benoemd door de raad van bestuur of de algemene vergadering.
18
De verwijzingsbeslissing preciseert bovendien dat Brutélé het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten gemeenten.
19
Op 22 januari 2001 heeft Coditel bij de Raad van State (België) beroep ingesteld onder meer strekkende tot vernietiging van het besluit van 23 november 2000 waarbij de gemeente Ukkel tot Brutélé is toegetreden. In dit kader heeft Coditel die gemeente verweten tot Brutélé te zijn toegetreden door deze het beheer van haar kabeltelevisienet toe te vertrouwen zonder de voordelen van deze aanpak te vergelijken met die van de aanpak waarbij haar kabeltelevisienet aan een andere marktdeelnemer in concessie wordt gegeven. Volgens Coditel had de gemeente Ukkel daardoor met name het beginsel van non-discriminatie en de transparantieverplichting, zoals die in het gemeenschapsrecht zijn neergelegd, geschonden.
20
Brutélé heeft die bewering betwist met het betoog dat zij een „zuivere” intercommunale is, waarvan de werkzaamheden bestemd zijn voor en zijn voorbehouden aan de aangesloten gemeenten en dat de gemeente Ukkel, als exploitatie-ondersector, op basis van haar statuten een onmiddellijk en nauwkeurig toezicht kan uitoefenen op de werkzaamheden van Brutélé in deze ondersector, welk toezicht precies hetzelfde is als het toezicht dat die gemeente uitoefent op haar eigen interne diensten.
21
Volgens de Raad van State vormt de toetreding van de gemeente Ukkel tot Brutélé geen overheidsopdracht voor dienstverlening, maar een concessie voor openbare diensten in de zin van het gemeenschapsrecht. Hij acht de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten niet van toepassing op een dergelijke concessie, maar wel het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat de verplichting tot transparantie bij de toewijzing van de concessie inhoudt, overeenkomstig het arrest van het Hof van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745). Om aan de eisen van het gemeenschapsrecht te voldoen, had de gemeente Ukkel in beginsel een aanbesteding moeten uitschrijven teneinde te onderzoeken of de concessie van haar kabeltelevisiedienst aan andere marktdeelnemers dan Brutélé niet voordeliger was dan de gekozen oplossing. De Raad van State vraagt zich af of die eisen van het gemeenschapsrecht buiten beschouwing moeten worden gelaten krachtens het arrest van het Hof van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121), volgens hetwelk die eisen niet gelden wanneer een concessieverlenende overheidsinstantie toezicht uitoefent op de concessiehouder en de concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instantie.
22
Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Kan een gemeente, zonder een aanbesteding uit te schrijven, toetreden tot een coöperatieve vennootschap die uitsluitend bestaat uit andere gemeenten en verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales), om het beheer van het gemeentelijke kabeltelevisienet aan haar over te dragen, waarbij de vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden enkel met en ten behoeve van de bij haar aangesloten leden verricht, en de beslissingen over die werkzaamheden worden genomen door de raad van bestuur en de sectorcomités binnen de grenzen van de hun door de raad van bestuur gedelegeerde bevoegdheden, welke statutaire organen bestaan uit afgevaardigden van de overheidslichamen en bij meerderheid beslissen?
2)
Kan de controle over de beslissingen van de coöperatieve vennootschap, die aldus via de statutaire organen wordt uitgeoefend door alle aangesloten leden of door een deel daarvan in het geval van exploitatiesectoren of -ondersectoren, worden geacht hun in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten?
3)
Moeten die controle en dat toezicht, om als met elkaar overeenkomend te kunnen worden aangemerkt, door elk aangesloten lid individueel worden uitgeoefend, of volstaat het dat zij door de meerderheid van de aangesloten leden worden uitgeoefend?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste en tweede vraag
23
Gelet op hun samenhang moeten de eerste en de tweede vraag samen worden onderzocht.
24
Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de gemeente Ukkel met haar toetreding tot Brutélé deze laatste het beheer van haar kabeltelevisienet heeft toevertrouwd. Uit die beslissing volgt ook dat Brutélé niet wordt vergoed door de gemeente, maar door betalingen van de gebruikers van dat net. Deze wijze van vergoeding kenmerkt een concessie voor openbare diensten (arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 40).
25
Concessieovereenkomsten voor openbare diensten vallen niet onder de werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding van toepassing was. Hoewel die overeenkomsten zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn, moeten de overheidsinstanties die deze overeenkomsten sluiten, toch de fundamentele regels van het EG-Verdrag, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en het gelijkheidsbeginsel alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, in acht nemen (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 60-62, en arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punten 16-19). Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punt 62, en Coname, punt 21).
26
De toepassing van de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels alsmede van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, is echter uitgesloten indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie of de instanties die hem beheersen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 50, en Parking Brixen, punt 62).
27
Met betrekking tot de tweede voorwaarde heeft de nationale rechter in de verwijzingsbeslissing gepreciseerd dat Brutélé het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten gemeenten. Derhalve moet nog de strekking van de eerste voorwaarde worden onderzocht, namelijk die volgens welke de concessieverlenende overheidsinstantie of -instanties op de concessiehouder toezicht moeten uitoefenen zoals op hun eigen diensten.
28
Of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van dit lichaam (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 65, en arrest van 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 36).
29
Tot de relevante omstandigheden die uit de verwijzingsbeslissing kunnen worden afgeleid, behoren in de eerste plaats het houderschap van het kapitaal van de concessiehouder, in de tweede plaats de samenstelling van zijn beslissingsorganen en in de derde plaats de omvang van de bevoegdheden van zijn raad van bestuur.
30
Met betrekking tot de eerste omstandigheid moet in herinnering worden gebracht dat het uitgesloten is dat een concessieverlenende overheidsinstantie op een concessiehouder toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten, indien een particuliere onderneming een deelneming in het kapitaal van dit lichaam heeft (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 49).
31
De omstandigheid dat de concessieverlenende overheidsinstantie samen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van een concessiehoudende vennootschap in handen heeft, lijkt er echter in beginsel op te wijzen — zonder beslissend te zijn — dat die instantie op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 37, en arrest van 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 57).
32
Blijkens de verwijzingsbeslissing is de concessiehouder in het hoofdgeding een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan de vennoten gemeenten zijn en een intercommunale vereniging die zelf uitsluitend uit gemeenten bestaat, en kunnen particuliere vennoten daartoe niet toetreden.
33
In de tweede plaats volgt uit het dossier dat de raad van bestuur van Brutélé bestaat uit vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten, die worden benoemd door de algemene vergadering, die zelf bestaat uit vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten. Deze worden overeenkomstig artikel 12 van de wet betreffende de intercommunales aangewezen onder de raadsleden, de burgemeester en schepenen van de gemeente.
34
Dat de beslissingsorganen van Brutélé bestaan uit afgevaardigden van de overheidsinstanties die bij haar zijn aangesloten, wijst erop dat deze instanties controle uitoefenen op de beslissingsorganen van Brutélé en dus een doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap.
35
In de derde plaats blijkt uit het dossier dat de raad van bestuur van Brutélé de meest uitgebreide bevoegdheden heeft. Deze stelt met name de tarieven vast. Hij heeft bovendien de mogelijkheid, maar niet de verplichting, om aan de sector- of ondersectorcomités de oplossing van bepaalde aangelegenheden die aan deze sectoren of ondersectoren eigen zijn, te delegeren.
36
De vraag rijst of Brutélé daardoor een marktgerichte onderneming is geworden en over een mate van zelfstandigheid beschikt die het toezicht van de bij haar aangesloten overheidsinstanties onzeker maakt.
37
In dit verband moet worden opgemerkt dat Brutélé niet is opgericht in de vorm van een aandelenvennootschap of een naamloze vennootschap die onafhankelijk van haar aandeelhouders doelstellingen kan nastreven, maar in de vorm van een intercommunale coöperatieve vennootschap die door de wet betreffende de intercommunales wordt beheerst. Bovendien hebben intercommunales krachtens artikel 3 van deze wet geen handelskarakter.
38
Uit bedoelde wet, aangevuld door de statuten van Brutélé, lijkt te volgen dat deze laatste als statutair doel heeft, de taak van gemeentelijk belang te vervullen ter verwezenlijking waarvan zij is opgericht, en dat zij geen ander belang nastreeft dan dat van de bij haar aangesloten overheidsinstanties.
39
Onder voorbehoud van de verificatie van de feiten door de verwijzende rechter, vloeit daaruit voort dat Brutélé, ondanks de omvang van de bevoegdheden van haar raad van bestuur, niet over een mate van zelfstandigheid beschikt die uitsluit dat de bij haar aangesloten gemeenten op haar toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten.
40
Die overwegingen gelden a fortiori wanneer de beslissingen over de werkzaamheden van de intercommunale coöperatieve vennootschap worden genomen door de sector- of ondersectorcomités binnen de grenzen van de hun door de raad van bestuur gedelegeerde bevoegdheden. Wanneer een of meer aangesloten gemeenten worden aangewezen als een sector of een ondersector van de werkzaamheid van die vennootschap, is het toezicht dat deze gemeenten kunnen uitoefenen op de aan de sector- of ondersectorcomités gedelegeerde aangelegenheden immers nog strikter dan het toezicht dat zij met alle aangesloten gemeenten uitoefenen binnen de plenaire organen van die vennootschap.
41
Uit het voorgaande volgt dat, onder voorbehoud van de verificatie door de verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde zijnde intercommunale coöperatieve vennootschap beschikt, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding het toezicht dat de bij een dergelijke intercommunale coöperatieve vennootschap aangesloten overheidsinstanties via de statutaire organen op de beslissingen van die vennootschap uitoefenen, kan worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
42
Bijgevolg moeten de eerste en de tweede vraag als volgt worden beantwoord:
—
De artikelen 43 EG en 49 EG, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, verzetten zich er niet tegen dat een overheidsinstantie, zonder een aanbesteding uit te schrijven, een concessie voor openbare diensten toewijst aan een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, wanneer deze overheidsinstanties op die vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en die vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze overheidsinstanties.
—
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde zijnde vennootschap beschikt, kan in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin de beslissingen over de werkzaamheden van een intercommunale coöperatieve vennootschap die uitsluitend in handen is van overheidsinstanties, worden genomen door statutaire organen van die vennootschap die bestaan uit vertegenwoordigers van de aangesloten overheidsinstanties, het toezicht dat deze overheidsinstanties op die beslissingen uitoefenen worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
Derde vraag
43
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in het geval dat een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, individueel door elk van deze overheidsinstanties moet worden uitgeoefend, dan wel gezamenlijk door deze instanties kan worden uitgeoefend, in voorkomend geval door de meerderheid.
44
In de eerste plaats is het vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer een concessiehouder in handen is van meerdere overheidsinstanties, aan de voorwaarde met betrekking tot het merendeel van de activiteiten van dit lichaam kan zijn voldaan wanneer de werkzaamheden die dit lichaam ten behoeve van al deze instanties in hun geheel verricht, in aanmerking worden genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Carbotermo en Consorzio Alisei, punten 70 en 71, en Asemfo, punt 62).
45
Het zou met de aan die rechtspraak ten grondslag liggende redenering in overeenstemming zijn, te oordelen dat aan de voorwaarde met betrekking tot het toezicht van de overheidsinstanties ook kan worden voldaan door rekening te houden met het toezicht dat de overheidsinstanties die de concessiehouder in handen hebben, gezamenlijk uitoefenen op dit lichaam.
46
De rechtspraak eist dat een concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, maar niet dat het toezicht op alle punten hetzelfde is (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 62). Het toezicht op de concessiehouder moet effectief zijn, maar het hoeft niet individueel te zijn.
47
In de tweede plaats is het, wanneer meerdere overheidsinstanties ervoor kiezen om hun openbaredienstverplichtingen via een gemeenschappelijke concessiehouder uit te voeren, normaal gezien uitgesloten dat een van deze instanties alleen een beslissend toezicht uitoefent op de beslissingen van die concessiehouder, tenzij zij een meerderheidsbelang in dit lichaam heeft. Indien werd geëist dat het toezicht van een overheidsinstantie in een dergelijk geval individueel is, zou dit tot gevolg hebben dat in de meeste gevallen waarin een overheidsinstantie zou willen toetreden tot een groepering die uit andere overheidsinstanties bestaat, zoals een intercommunale coöperatieve vennootschap, een oproep tot mededinging moet worden gedaan.
48
Een dergelijk resultaat zou niet overeenstemmen met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten en concessies. Een overheidsinstantie heeft immers de mogelijkheid, haar taken van algemeen belang te vervullen met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat zij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot haar diensten behoren (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 48).
49
Van deze mogelijkheid voor de overheidsinstanties om op hun eigen middelen beroep te doen om hun openbaredienstverplichtingen te vervullen, kan gebruik worden gemaakt in samenwerking met andere overheidsinstanties (zie in die zin arrest Asemfo, reeds aangehaald, punt 65).
50
Wanneer meerdere overheidsinstanties een concessiehouder in handen hebben waaraan zij de vervulling van een van hun openbaredienstverplichtingen toevertrouwen, moeten deze overheidsinstanties derhalve gezamenlijk toezicht op die concessiehouder kunnen uitoefenen.
51
Met betrekking tot een collegiaal orgaan is het irrelevant welke beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist.
52
Voormeld arrest Coname verandert daar niets aan. Stellig heeft het Hof in dat arrest geoordeeld dat een deelneming van 0,97 % zo klein is dat zij een gemeente niet in staat stelt toezicht uit te oefenen op de concessiehouder die een openbare dienst beheert (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 24). In bedoelde passage van dat arrest gaf het Hof echter geen antwoord op de vraag of een dergelijk toezicht gezamenlijk kon worden uitgeoefend.
53
Overigens heeft het Hof in een later arrest, namelijk voormeld arrest Asemfo (punten 56-61), geoordeeld dat in bepaalde omstandigheden aan de voorwaarde met betrekking tot het toezicht van de overheidsinstantie kon zijn voldaan indien deze instantie slechts 0,25 % van het kapitaal van een overheidsonderneming in handen had.
54
Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk kan worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing.
Kosten
55
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:
1)
De artikelen 43 EG en 49 EG, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, verzetten zich er niet tegen dat een overheidsinstantie, zonder een aanbesteding uit te schrijven, een concessie voor openbare diensten toewijst aan een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, wanneer deze overheidsinstanties op die vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en die vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze overheidsinstanties.
2)
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde zijnde vennootschap beschikt, kan in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin de beslissingen over de werkzaamheden van een intercommunale coöperatieve vennootschap die uitsluitend in handen is van overheidsinstanties, worden genomen door statutaire organen van die vennootschap die bestaan uit vertegenwoordigers van de aangesloten overheidsinstanties, het toezicht dat deze overheidsinstanties op die beslissingen uitoefenen worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
3)
Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.