62012CC0611
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
apresentadas em 20 de março de 2014 (
1
)
Processo C‑611/12
Jean‑François Giordano
contra
Comissão Europeia
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Quotas de pesca — Medidas de emergência adotadas pela Comissão — Ação de responsabilidade extracontratual da União Europeia — Danos indemnizáveis — Dano real e certo — Perda de oportunidade como elemento integrante dos danos indemnizáveis»
1.
O presente recurso, interposto por Jean‑François Giordano, enquadra‑se num contexto mais amplo onde também se integram os recursos nos processos C‑12/13 P e C‑13/13 P (Buono e o./Comissão), sobre os quais me pronuncio noutras conclusões apresentadas nesta mesma data. Todos têm em comum uma ação de indemnização contra a União com base no Regulamento (CE) n.o 530/2008 da Comissão, que estabelece medidas de emergência em relação aos cercadores com rede de cerco com retenida que pescam atum rabilho no oceano Atlântico, a leste de 45.° O, e no mar Mediterrâneo (
2
).
2.
Pelo facto de o presente processo ter por objeto um acórdão do Tribunal Geral diferente daquele que é objeto dos processos C‑12/13 P e C‑13/13 P, e também devido à diferença entre os fundamentos de recurso invocados, nestas conclusões irei analisar principalmente, e no contexto de uma resposta adequada ao presente recurso, a questão dos danos indemnizáveis. Mais concretamente, abordarei em pormenor a questão de saber se a «perda de oportunidade» pode ser considerada parte integrante dos danos indemnizáveis suscetíveis de reparação no âmbito de uma ação de indemnização por responsabilidade extracontratual da União Europeia.
3.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça já por diversas vezes reconheceu a perda de oportunidade como dano indemnizável. No entanto, esse reconhecimento foi sempre efetuado em contextos específicos, como o da função pública europeia ou dos contratos públicos da União. Este caso permitirá ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre esta questão numa perspetiva mais ampla.
I – Quadro jurídico
4.
O artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo, define o regime substantivo aplicável à responsabilidade extracontratual da União nos seguintes termos:
«Em matéria de responsabilidade extracontratual, a União deve indemnizar, de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções.»
5.
A pesca do atum rabilho está regulamentada, quer a nível internacional quer europeu. Desde 1997, a União faz parte do Convenção Internacional para a Conservação dos Tunídeos do Atlântico, cuja Comissão Internacional para a Conservação dos Tunídeos do Atlântico (ICCAT) adota recomendações e planos com o objetivo de garantir a conservação do mencionado recurso. Em conformidade com as decisões da ICCAT, a União adotou diversos diplomas, entre os quais se salienta, para efeitos do presente processo, o Regulamento (CE) n.o 520/2007, que estabelece medidas técnicas de conservação para certas unidades populacionais de grandes migradores e que revoga o Regulamento (CE) n.o 973/2001 (
3
) e o Regulamento n.o 1559/2007, que estabelece um plano plurianual de recuperação do atum rabilho no Atlântico Este e no Mediterrâneo e que altera o Regulamento (CE) n.o 520/2007 (
4
).
6.
As referidas disposições da União também se enquadram no âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 2371/2002, relativo à conservação e à exploração sustentável dos recursos haliêuticos no âmbito da Política Comum das Pescas (
5
). Este diploma introduz uma série de medidas de caráter geral destinadas à conservação, gestão e exploração dos recursos aquáticos vivos no território dos Estados‑Membros, nas águas comunitárias ou em navios de pesca da União.
7.
Entre as diversas medidas previstas pelo Regulamento n.o 2371/2002, salienta‑se o artigo 7.o, sob a epígrafe «Medidas de emergência da Comissão», nos termos do qual:
«1.   Se houver provas da existência de uma ameaça grave para a conservação dos recursos aquáticos vivos ou para o ecossistema marinho, resultante de atividades de pesca, que requeira uma ação imediata, a Comissão pode, mediante pedido fundamentado de um Estado‑Membro ou por sua própria iniciativa, adotar medidas de emergência por um período máximo de seis meses. A Comissão pode tomar uma nova decisão para prorrogar as medidas de emergência por um período não superior a seis meses.
2.   O Estado‑Membro deve comunicar o pedido, simultaneamente à Comissão, aos outros Estados‑Membros e aos conselhos consultivos regionais envolvidos, podendo estes apresentar observações escritas à Comissão no prazo de cinco dias úteis a contar da data de receção do pedido.
A Comissão toma uma decisão no prazo de quinze dias úteis a contar da data de receção do pedido referido no n.o 1.
3.   As medidas de emergência produzem efeitos imediatos e são notificadas aos Estados‑Membros interessados e publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeia.
4.   Os Estados‑Membros em causa podem submeter a decisão da Comissão ao Conselho, no prazo de dez dias úteis a contar da data de receção da notificação.
5.   O Conselho, deliberando por maioria qualificada, pode tomar uma decisão diferente no prazo de um mês a contar da data em que a questão lhe foi submetida.»
8.
O Regulamento (CE) n.o 40/2008 fixa, para 2008, em relação a determinadas unidades populacionais de peixes ou grupos de unidades populacionais de peixes, as possibilidades de pesca e as condições associadas (
6
). Este diploma estipula limites para as capturas e fixa a quantidade de atum rabilho suscetível de captura em 2008 pelos navios de pesca comunitários no oceano Atlântico, a leste de 45.° O e no mar Mediterrâneo. Essas limitações e quantidades foram objeto de uma alteração nos termos do Regulamento (CE) n.o 446/2008 da Comissão (
7
).
9.
A Comissão, com base na informação fornecida nessa data pelos inspetores durante visitas realizadas aos Estados interessados, considerou que as possibilidades de pesca de atum rabilho no oceano Atlântico, a leste de 45.° O, e no mar Mediterrâneo, atribuídas aos cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão da Grécia, França, Itália, Chipre e Malta poderiam ficar esgotadas em 16 de junho de 2008. Em contrapartida, as possibilidades de pesca dos cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão espanhol considerar‑se‑iam esgotadas em 23 de junho de 2008. Atendendo a estes factos, a Comissão, em conformidade com o artigo 7.o do Regulamento n.o 2371/2002, já referido, adotou o Regulamento n.o 530/2008 (
8
). Os três preceitos do Regulamento n.o 530/2008 estipulam o seguinte:
«Artigo 1.o
É proibida, a partir de 16 de junho de 2008, a pesca do atum rabilho no oceano Atlântico, a leste de 45° W, e no mar Mediterrâneo por cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão ou estão registados na Grécia, em França, em Itália, no Chipre e em Malta.
É igualmente proibido manter a bordo, enjaular para fins de engorda ou aquicultura, transbordar, transferir ou desembarcar capturas dessa unidade populacional efetuadas por esses navios após essa data.
Artigo 2.o
É proibida, a partir de 23 de junho de 2008, a pesca do atum rabilho no oceano Atlântico, a leste de 45°W, e no mar Mediterrâneo por cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão ou estão registados em Espanha.
É igualmente proibido manter a bordo, enjaular para fins de engorda ou aquicultura, transbordar, transferir ou desembarcar capturas dessa unidade populacional efetuadas por esses navios após essa data.
Artigo 3.o
1.   Sem prejuízo do n.o 2, a partir de 16 de junho de 2008, os operadores comunitários não aceitam desembarques, enjaulamentos para fins de engorda ou de aquicultura ou transbordos, nas águas comunitárias ou nos portos comunitários, de atum rabilho capturado no oceano Atlântico, a leste de 45°W, e no mar Mediterrâneo por cercadores com rede de cerco com retenida.
2.   É permitido o desembarque, o enjaulamento para fins de engorda ou de aquicultura e o transbordo, nas águas comunitárias ou no portos comunitários, de atum rabilho capturado até 23 de junho de 2008 no oceano Atlântico, a leste de 45°W, e no mar Mediterrâneo por cercadores com rede de cerco com retenida que que arvoram pavilhão ou estão registados em Espanha.»
II – Antecedentes
10.
Jean‑François Giordano é armador do navio de pesca Janvier Giordano, cercador com rede de cerco com retenida que arvora pavilhão francês e que exerce a sua atividade piscatória no mar Mediterrâneo.
11.
Em virtude do disposto na regulamentação da União, a República Francesa contava ter, em 2008, 4164 toneladas de quotas de pesca de atum rabilho, das quais 90% correspondiam aos cercadores com rede de cerco com retenida de pavilhão francês que pescam no mar Mediterrâneo.
12.
Pela Decisão n.o 2008PS008‑LR, de 16 de abril de 2008, o Ministro da Agricultura e da Pesca concedeu, para o ano 2008, uma autorização especial de pesca de atum rabilho ao navio de pesca Janvier Giordano, com uma quota que ascendia a 132,02 toneladas. A autorização permitia a pesca desde 1 de abril até 30 de junho de 2008.
13.
Em 2 de junho de 2008, o navio de pesca Janvier Giordano deu início à sua campanha de pesca nas águas mediterrâneas, a qual foi suspensa, em 16 de junho de 2008, em consequência da adoção e entrada em vigor do Regulamento n.o 530/2008 da Comissão, cuja execução levou à revogação da autorização de pesca já referida por decisão, de 16 de junho de 2008, do prefeito da região Langedoc‑Roussillon.
14.
Jean‑François Giordano recorreu da mencionada decisão do Prefeito nos tribunais administrativos franceses. Tanto o tribunal administrativo como a jurisdição administrativa de segunda instância de Marselha negaram provimento aos recursos de Jean‑François Giordano com o fundamento de que a medida proibitiva resultou do Regulamento n.o 530/2008, da Comissão e não da decisão do prefeito.
III – Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
15.
Em 25 de fevereiro de 2011, deu entrada na Secretaria do Tribunal Geral a ação de indemnização por responsabilidade extracontratual da União intentada por Jean François Giordano, na sequência da proibição de pesca imposta com base no Regulamento n.o 530/2008 da Comissão.
16.
Alguns dias depois, em 17 de março de 2011, e na sequência de uma questão prejudicial sobre a validade submetida pelo Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili de Malta, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se no processo AJD Tuna (
9
) onde se suscitavam várias questões relativas à validade do referido regulamento.
17.
No referido acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o regulamento violava o princípio geral da não discriminação em razão da nacionalidade.
18.
Assim, e antes da audiência no Tribunal Geral, Jean‑François Giordano e a Comissão Europeia, esta na qualidade de demandada, foram convidados a pronunciar‑se, durante a audiência, sobre as repercussões do acórdão AJD Tuna no presente processo.
19.
Nas suas alegações escritas e orais, Jean‑François Giordano pediu ao Tribunal Geral que declarasse verificados os danos decorrentes do Regulamento n.o 530/2008 na situação jurídica do demandante, condenando assim a Comissão no pagamento de um montante de 542594 euros a título de indemnização. Por seu lado, a Comissão solicitou ao Tribunal Geral que julgasse a ação totalmente improcedente.
20.
Por acórdão de 7 de novembro de 2012, Giordano/Comissão (T‑114/11), o Tribunal Geral julgou improcedente a ação proposta por Jean‑François Giordano e condenou‑o nas despesas. Na respetiva fundamentação, com onze números, o Tribunal Geral considerou que Jean‑François Giordano não conseguiu provar a realidade do dano alegadamente sofrido.
21.
Segundo o Tribunal Geral, e apoiando‑se no seu acórdão proferido no processo Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo e o./Conselho (
10
), a atribuição de uma quota de pesca não implica um direito subjetivo a um montante económico concreto mas apenas um limite máximo de número de capturas, as quais não são de forma alguma garantidas. Em consequência, o Tribunal Geral declarou que a quota não esgotada, embora devido a uma proibição imposta por uma autoridade pública, não provocou um dano real nem certo.
22.
Não se encontrando preenchida uma das três condições necessárias à declaração da responsabilidade extracontratual da União, o Tribunal Geral julgou a ação totalmente improcedente e condenou o demandante nas despesas.
IV – O recurso e os pedidos das partes
23.
Em 8 de janeiro de 2013, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça o recurso interposto por Jean‑François Giordano contra o acórdão do Tribunal General de 7 de novembro de 2012.
24.
Jean‑François Giordano solicita ao Tribunal de Justiça que:
—
Anule o acórdão recorrido.
—
Declare que a adoção do Regulamento n.o 530/228, de 12 de junho de 2008, da Comissão, causou um dano indemnizável ao demandante.
—
Condene a Comissão a pagar ao demandante a quantia de 542594 euros a título de indemnização.
—
Condene a Comissão nas despesas da presente instância e nas de primeira instância.
25.
A Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que:
—
Declare o recurso inadmissível;
—
A título subsidiário, negue provimento ao recurso;
—
A título subsidiário, julgue improcedente a ação de responsabilidade extracontratual;
—
Condene o recorrente nas despesas da presente instância e nas de primeira instância.
V – Admissibilidade
26.
Segundo a Comissão, o recurso não é admissível na medida em que dois dos fundamentos (o segundo e o terceiro) se referem a requisitos da responsabilidade extracontratual que não foram apreciados pelo Tribunal Geral, e um terceiro fundamento (o primeiro) tem por objeto a análise da matéria de facto já efetuada pelo Tribunal Geral.
27.
Ambos os fundamentos de inadmissibilidade devem ser recusados.
28.
O primeiro motivo da inadmissibilidade invocado pela Comissão não afeta a admissibilidade do recurso, mas os segundo e terceiro fundamentos invocados pelo recorrente em segunda instância. Com efeito, a apreciação dos referidos fundamentos apenas será necessária no caso de o Tribunal de Justiça anular o acórdão recorrido e decidir, ao abrigo do artigo 61.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, conhecer diretamente do mérito da causa. Por conseguinte, deve ser afastada a inadmissibilidade do segundo e do terceiro fundamento proposta pela Comissão.
29.
O segundo motivo de inadmissibilidade suscitado pela Comissão também deve ser recusado. A Comissão entende que o Tribunal Geral, ao considerar que o prejuízo invocado pelo demandante nesta instância não era real nem certo, efetuou uma análise da matéria de facto a qual, segundo jurisprudência assente, não admite qualquer revisão em sede de recurso. No entanto, a abordagem proposta pela Comissão não diz respeito aos limites do recurso reiteradamente referidos pelo Tribunal de Justiça, uma vez que a proibição de qualquer análise da matéria de facto abrange as apreciações estritamente fatuais dos elementos não jurídicos apresentados pelas partes no processo.
30.
Não é este o caso dos autos, pois o recorrente não contesta a apreciação dos factos efetuada pelo Tribunal Geral mas sim a circunstância de este ter considerado a atribuição de quotas de pesca como não tendo qualquer relevância jurídica para a determinação de um dano. Isto é, o Tribunal Geral não procedeu a uma apreciação dos factos concretos tal como foram apresentados pelo demandante mas formulou um juízo em matéria de direito nos termos do qual as quotas de pesca não esgotadas por motivos supervenientes não se integram no dano indemnizável. Esta afirmação, constante dos n.os 18 e 19 do acórdão recorrido, não diz respeito a matéria de facto mas sim de direito e, assim sendo, é suscetível de revisão em sede de recurso.
31.
Por conseguinte, deve ser afastado o segundo motivo de inadmissibilidade invocado pela Comissão.
VI – O recurso
A – Quanto ao fundamento baseado no caráter
«certo
» do dano sofrido
1. Alegações das partes
32.
O recorrente refuta os argumentos do Tribunal Geral baseados na inexistência de um dano certo. Contrariamente ao defendido no acórdão recorrido, o recorrente contesta o nexo obrigatório, formulado pelo Tribunal Geral, entre o direito subjetivo ao esgotamento da quota e o dano indemnizável. Na opinião do recorrente, o facto de não existir um direito subjetivo ao esgotamento da quota não significa que não exista uma probabilidade séria de esgotamento da mesma. De facto, e ainda na opinião do recorrente, a prática confirma que, devido ao caráter restritivo das atuais autorizações de pesca de atum rabilho, os cercadores com rede de cerco com retenida esgotam sistematicamente as suas quotas.
33.
Segundo o recorrente, um cercador com rede de cerco com retenida pode esgotar a sua quota anual de pesca em 15 dias. De facto, nos treze dias de campanha do Janvier Giordano, os imediatamente anteriores à proibição imposta pelo Regulamento n.o 530/2008, o referido navio de pesca tinha capturado um total de 71 571 toneladas, ou seja, 54% da sua quota. Na opinião do recorrente, se a campanha tivesse continuado sem interrupção até à data do seu encerramento, em 30 de junho de 2008, a quota teria sido esgotada. Assim sendo, o Regulamento n.o 530/2008 causou‑lhe um dano real e certo, cuja quantificação é explicada pormenorizadamente pelo recorrente tendo em consideração o preço de venda do quilo de atum rabilho durante a campanha de 2008 e o peso total do restante de quota não preenchida. Por conseguinte, na opinião do recorrente o dano sofrido, incluindo os juros, ascenderia a um montante de 542594 euros.
34.
O recorrente refere também que o dano sofrido deve ser considerado como uma perda de oportunidade e que o Tribunal de Justiça reconheceu na sua jurisprudência esta modalidade de danos. Em seu apoio, invoca o acórdão de 14 de maio de 1975 CNTA/Comissão (74/74, Colet., p. 533). Além disso, o recorrente chama a atenção para o facto de o direito da União prever medidas de compensação para aqueles sofram interrupções superveniente de atividades de pesca que prejudique o preenchimento da quota. Assim, e a título de exemplo, refere o artigo 21.o, n.o 4, do Regulamento (CEE) n.o 2847/93, de 12 de outubro de 1993 (
11
). O preceito, que se refere genericamente a «medidas» para «compensar devidamente o prejuízo causado», confirma que o direito da União reconhece que uma quota não preenchida devido a uma ordem de suspensão da pesca provoca um dano indemnizável.
35.
A Comissão contesta os argumentos do recorrente com duas considerações.
36.
Em primeiro lugar, a Comissão nega a possibilidade de ser invocada uma perda de oportunidade num caso como o dos autos. Na sua opinião, da jurisprudência do Tribunal de Justiça resulta que a perda de oportunidade só pode ser admitida no plano indemnizatório, quando se faça prova da existência de um direito, ou pelo menos de uma expectativa legítima, a obter uma receita. Segundo o critério da Comissão, Jean‑François Giordano não conseguiu provar que tinha qualquer tipo de direito a obter um determinado nível de capturas e também não apresentou elementos que demonstrem com precisão matemática as suas probabilidade reais de atingir esses níveis de capturas.
37.
Em segundo lugar, a Comissão contesta que a quota atribuída a Jean‑François Giordano constitua um direito ou que a regulamentação europeia em matéria de pesca reconheça o direito à indemnização no caso de a quota não ser preenchida. Segundo a Comissão, a quota tem como finalidade única o estabelecimento de um limite máximo de capturas e não a garantia de quaisquer expectativas de pesca. Esta função de limite de capturas está de acordo com o objetivo fundamental que preside à política comum de pesca, a qual visa um equilíbrio entre a atividade económica e a conservação da fauna e da flora marinhas. Além disso, ainda segundo a Comissão, as regras da União destinam‑se a salvaguardar o princípio da estabilidade relativa, em virtude do qual são os Estados‑Membros os titulares de um «direito» a um nível predeterminado de possibilidades de pesca. No entanto, o facto de os Estados‑Membros deterem este «direito» não significa a criação de direitos individuais para cada um dos titulares de uma quota de pesca. É neste contexto que devem ser interpretadas as disposições citadas pelo recorrente, uma vez que estas visam sobretudo o «direito» dos Estados‑Membros a ver compensadas as suas quotas não preenchida e não o direito dos titulares das quotas no caso de uma suspensão superveniente da atividade por razões ambientais e de conservação da fauna e da flora marinhas.
2. Análise
a) Observação preliminar
38.
O presente fundamento suscita principalmente a questão do caráter «certo» do dano sofrido pelo demandante. O Tribunal Geral considerou que o demandante, uma vez que não é titular de um direito subjetivo ao esgotamento da quota, não sofreu um dano «certo» pelo simples facto de ter visto prematuramente terminada a sua campanha de pesca de atum rabilho. O demandante contesta esta apreciação.
39.
Das alegações escritas do demandante, bem como das da Comissão, decorre que a situação do presente processo tem a natureza de uma perda de oportunidade. Ao impor a cessação da campanha duas semanas antes do seu encerramento, a Comissão teria privado o demandante da oportunidade de esgotar a sua quota relativo ao ano de 2008. Esta circunstância, não a da perda de uma receita, mas a perda de uma oportunidade de obter uma receita, foi o facto de o Tribunal Geral, excluir essa perda por não a considerar um caso de dano «certo» na aceção constante da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a responsabilidade extracontratual da União.
40.
Até à data, esta noção de perda de oportunidade tem vindo a ser desenvolvida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça numa zona um pouco obscura. Por um lado, o Tribunal de Justiça reconheceu‑a formalmente no contencioso da função pública da União, bem como no contencioso dos contratos públicos da União, embora, neste último caso, em termos muito restritos (
12
). Por outro lado, o legislador da União estabeleceu, numa base sectorial, medidas de harmonização destinadas a garantir que os Estados‑Membros salvaguardem este tipo de prejuízo nos pedidos de indemnização contra eles deduzidos (
13
). Acrescentando ainda outros aspetos a um quadro já complexo, a jurisprudência tem vindo a alargar pontualmente o conceito de lucro cessante, até ao ponto de, por vezes, chegar a equipará‑lo com o que, com mais propriedade, deveria ser considerado uma perda de oportunidade.
41.
São estes os elementos que o Tribunal de Justiça deve ter em conta para decidir um processo no qual se suscita a conveniência de abordar, de um ponto de vista mais lato, a questão da perda de oportunidade no contencioso da responsabilidade extracontratual da União e, em especial, à luz do artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo.
b) A perda de oportunidade e a teoria do risco
42.
O aparecimento da perda de oportunidade no âmbito da responsabilidade civil é relativamente recente. Como se sabe, este tipo de prejuízo não fazia parte da responsabilidade civil até finais do século XX, sendo simultâneo ao aparecimento, no domínio das ciências sociais, das designadas teorias do risco (
14
).
43.
Em linhas gerais, a perda de oportunidade distingue‑se de outros componentes do dano indemnizável pelo facto de se referir a uma vantagem futura mas apenas provável. A perda de oportunidade não se refere a receitas garantidas mas sim a oportunidades de receitas em si mesmas reais, independentemente da sua quantificação. Como é lógico, essas oportunidades de receitas não podem ser puramente hipotéticas mas devem ser oportunidades reais com elevadas probabilidades de se converterem numa receita patrimonial. Por conseguinte, o que caracteriza a perda de oportunidade e a distingue principalmente do lucro cessante é um fator probabilístico, não se trata de qualquer tipo de probabilidade, mas de uma probabilidade séria de cumprimento de uma expectativa.
44.
É verdade que o reconhecimento de um direito a uma indemnização pela frustração de uma mera probabilidade de receitas futuras pode gerar um nível significativo de insegurança jurídica. Assim, não é de estranhar que durante muito tempo a perda de oportunidade não tenha tido lugar na responsabilidade civil dos Estados‑Membros e também na dos Estados terceiros, como pode ser o caso dos Estados com a tradição da common law, ou dos Estados com influência da Europa continental, como no caso da América latina (
15
). Todavia, o aparecimento das teorias do risco, através das quais se pode quantificar o grau de probabilidade de eventos futuros em certos contextos factuais, permitiu aos tribunais nacionais, bem como aos legisladores de alguns Estados, converter as probabilidades de receitas futuras em parte integrante do património atual de uma pessoa singular ou coletiva (
16
).
45.
Com efeito, uma probabilidade séria e quantificável de uma receita futura deve poder configurar uma parte integrante do dano indemnizável. Na medida em que essa probabilidade de receita possa ser provada e ser objeto de uma quantificação, designadamente percentual, com base numa metodologia suficientemente precisa, essa oportunidade de receita passa a integrar o património de quem dela beneficia. Por conseguinte, a perda da oportunidade em consequência de um ato ilegal deve passar a ser parte integrante do dano indemnizável.
46.
O domínio da responsabilidade civil em que apareceu, pela primeira vez e de uma forma mais evidente, a perda de oportunidade foi o da responsabilidade médica (
17
). Um médico que num caso de má prática não diagnostica uma doença grave, a qual, à data dos factos e segundo as estatísticas oficiais, tinha aproximadamente 80% de probabilidades de sobrevivência, provoca um dano indemnizável caso essa má prática tenha como consequência a morte do paciente. Este tipo de situações, nas quais concorrem um elemento probabilístico, um elevado grau de probabilidade comprovado por meios técnicos e um resultado claramente danoso, deram origem ao reconhecimento da perda de oportunidade na responsabilidade civil.
47.
Além disso, o desenvolvimento de metodologias altamente sofisticadas de cálculo de riscos, principalmente no domínio financeiro, contribuiu para que os elementos probabilísticos não sejam diferidos e passem a integrar o património atual de uma pessoa singular ou coletiva. As perspetivas de crescimento de uma empresa, os planos de investimento público para o setor de atividade de determinada empresa, ou a previsão de uma determinada evolução das bolsas, entre muitas outras, têm uma repercussão efetiva no valor presente, no futuro, dessas empresas. O facto de essas perspetivas ficarem dependentes de eventos cuja probabilidade não é garantida, não tem qualquer influência na inclusão dessas oportunidades (e do seu respetivo valor financeiro) no património atual do interessado. Assim sendo, a perda de oportunidade resultante de um comportamento ilegal dá lugar a um dano indemnizável.
48.
Esta é a situação que abrange atualmente a maioria dos Estados‑Membros, quer no domínio da responsabilidade extracontratual civil, quer no da responsabilidade patrimonial dos Estados‑Membros (
18
). É certo que a perda de oportunidade surge essencialmente em domínios setoriais, como nos contratos administrativos, no direito da saúde ou no direito comercial. No entanto, tal não impede que, neste momento, o conceito já tenha adquirido um grau suficiente de generalidade.
c) A jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral
49.
A prova de que a perda de oportunidade faz parte dos referidos «princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros», na aceção do artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo, encontra‑se na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, ao longo dos últimos anos verifica‑se uma tendência muito clara no sentido do reconhecimento do caráter indemnizável de uma perda de oportunidade. Trata‑se de uma evolução cautelosa e essencialmente setorial, cujas linhas gerais passo a expor em seguida.
50.
Foi no âmbito da função pública da União que a perda de oportunidade foi expressa e reiteradamente reconhecida. Com efeito, e de um modo geral a partir do acórdão proferido no processo Comissão/Girardot (
19
), o Tribunal de Justiça confirmou a jurisprudência do Tribunal Geral em virtude da qual a perda de oportunidade, no domínio específico do contencioso da função pública e, portanto, com base no artigo 270.o TFUE, constitui um dano indemnizável «real e certo». Além disso, esse dano não tem caráter imaterial ou moral mas sim material (
20
).
51.
Os factos do processo Girardot são bastante representativos, uma vez que se tratava de uma trabalhadora, recrutada como agente temporária, excluída de um concurso interno de reserva por não preencher os requisitos de admissão exigidas. Posteriormente, a recorrente apresentou‑se a concurso para diversos lugares na mesma instituição, de cujos processos de recrutamento foi excluída por não fazer parte do pessoal estatutário. Por conseguinte, se tivesse sido aprovada no referido concurso interno de reserva, a recorrente preencheria as condições para se apresentar ao segundo concurso.
52.
No seu acórdão de 31 de março de 2004 (
21
), o Tribunal Geral declarou a ilegalidade da primeira exclusão da recorrente e, em seguida, pronunciou‑se, em acórdão interlocutório, no sentido de essa exclusão ilícita ter privado a recorrente da oportunidade de se apresentar a um concurso posterior (
22
). De facto, a recorrente candidatou‑se a nove dos lugares do segundo concurso. O Tribunal Geral considerou que a recorrente tinha sido injustificadamente privada de uma oportunidade séria de ter sido provida num dos referidos lugares. No acórdão proferido em sede de recurso, o Tribunal de Justiça confirmou o entendimento do Tribunal Geral.
53.
No n.o 115 do acórdão proferido no processo Girardot, o Tribunal Geral afirma o seguinte: «não se pode considerar indubitável que, no final da primeira fase do processo de provimento de lugares previsto no artigo 29.o, n.o 1, do Estatuto, a Comissão […] teria admitido alguma das candidaturas de M.‑C. Girardot nem, por conseguinte, que esta última tivesse quaisquer possibilidades de ser recrutada como agente temporária […] Pode considerar‑se, não obstante, que M.‑C. Girardot não deixava de ter uma oportunidade séria para esse efeito, da qual foi privada devido à não admissão das suas candidaturas por parte da Comissão, sem que essa instituição tenha feito prova de as ter examinado» (
23
).
54.
É com base nesta afirmação que se declara que M.‑C. Girardot sofreu um dano indemnizável, dano cuja quantificação não é equivalente ao montante dos rendimentos que teria recebido como agente temporária mas resulta da aplicação, por decisão ex aequo et bono do Tribunal Geral, de um coeficiente multiplicador de 0,5 ao referido montante. O Tribunal de Justiça confirmou expressamente o modo de cálculo concebido e aplicado pelo Tribunal Geral.
55.
Uma argumentação em sentido idêntico, mas desta vez já no âmbito de aplicação do artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo, pode encontrar‑se na jurisprudência relativa aos contratos públicos da União. Nos casos em que um proponente é ilegalmente eliminado de um concurso para adjudicação de um contrato público aberto por uma instituição da União, pode ser impossível reabrir o procedimento de licitação. Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral reconheceu por diversas vezes que o proponente eliminado tem direito a pedir uma indemnização correspondente «à perda de oportunidade de obter a adjudicação do contrato» (
24
), ou, se se puder provar sem margem para dúvidas que o contrato deveria ter sido adjudicado ao proponente, ao lucro cessante. O Tribunal Geral salientou reiteradamente que «pode ser atribuído um valor económico à perda de possibilidade de obter a adjudicação» (
25
).
56.
Do anteriormente exposto resulta que tanto no domínio da função pública como no dos contratos públicos da União, uma perda de oportunidade séria, em consequência de um ato ilegal, constitui um dano material indemnizável. Esta afirmação ainda não se estendeu, de um modo geral, à responsabilidade civil da União, mas em algumas decisões do Tribunal de Justiça verifica‑se que o conceito não é de forma alguma estranho à generalidade da prática jurisprudencial desta instituição.
57.
Em primeiro lugar, deve referir‑se a existência uma linha jurisprudencial pioneira do Tribunal de Justiça, em meados dos anos setenta, que afirma claramente que o requisito do dano «certo» não pode referir‑se a uma certeza absoluta (
26
). Esta afirmação não é feita por mero acaso mas sim com o propósito de distinguir os requisitos da ação de indeminização previstos pelos artigos 34.° e 40.° do Tratado CECA dos vigentes no Tratado CEE, estes últimos mais generosos. Ao reconhecer que o dano deve ser «certo» mas sem necessidade de uma precisão absoluta, o Tribunal de Justiça pretendia manter a coerência com a redação mais abrangente do ex‑ artigo 215.o do Tratado CEE. Ora, essa precisão não teria um impacto direto na situação concreta dos demandantes, uma vez que a formulação aparecia no número relativo à admissibilidade da ação. Assim aconteceu também em diversos processos, ao longo dos anos setenta e oitenta, nos quais o Tribunal de Justiça dispensava o requisito relativo ao caráter «certo» do dano na apreciação do interesse do demandante para efeitos de legitimidade para, em seguida, ao apreciar o mérito, julgar improcedente a ação devido à inexistência de um ato ilícito (
27
).
58.
Além disso, noutros processos, o Tribunal de Justiça teve oportunidade de se pronunciar sobre o caráter «certo» do dano na apreciação do mérito, com um entendimento semelhante ao descrito no número anterior. Assim, no processo Ireks‑Arkady/Conselho e Comissão (
28
) o Tribunal de Justiça declarou a responsabilidade da Comunidade em consequência da supressão das restituições à produção de quellmehl. Esta supressão já tinha sido declarada ilegal, por ser incompatível com o princípio da não discriminação, no acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Ruckdeschel e o. (
29
), uma vez que se considerou existir uma diferença de tratamento não justificada entre o quellmehl e o amido inchado. Embora o Conselho tenha reintroduzido as restituições à produção de quellmehl, tal aconteceu com efeitos retroativos a partir da data do já referido acórdão Ruckdeschel e o.
59.
Tanto assim é que, pronunciando‑se numa ação de indemnização, intentada posteriormente ao acórdão Ruckdeschel pelos produtores de quellmehl, o Tribunal de Justiça declarou, no processo Ireks‑Arkady/Conselho e Comissão, que o Conselho ultrapassou de modo grave e manifesto os limites impostos ao exercício dos seus poderes discricionários. Na opinião do Tribunal de Justiça, o prejuízo alegado pela demandante teve origem na supressão, pelo Conselho, das restituições que deveriam ter sido pagas aos produtores de quellmehl entre a data da supressão das restituições e a data da publicação do acórdão Ruckdeschel e o. E, embora faça referência na sua decisão à dificuldade que implicaria a quantificação precisa do referido dano, o facto de este não ser categoricamente certo, nada impediu a declaração da responsabilidade da Comunidade.
60.
A fundamentação do acórdão Ireks‑Arkady/Conselho e Comissão não é um caso isolado na jurisprudência. Mais recentemente, no processo Agraz e o./Comissão (
30
), o Tribunal de Justiça defrontava‑se com um caso em que se discutia se a discricionariedade da Comissão para fixar o preço mínimo e o montante da ajuda para os produtos transformados à base de tomate para a campanha de 2000/2001 impedia considerar como «certo» o dano sofrido pelos respetivos produtores em diversos Estados‑Membros. No referido processo, a Comissão não tomou em consideração o preço do tomate chinês no momento da fixação do montante das ajudas, fator exigido pela regulamentação europeia na matéria. O Tribunal Geral declarou a ilegalidade do regulamento porque estabelecia o montante das ajudas, ao considerar que este violava uma formalidade essencial pela já indicada razão. Não obstante, dada a considerável amplitude da discricionariedade da Comissão na fixação do montante das ajudas, o Tribunal Geral considerou não se tratar de um dano «certo».
61.
No acórdão Agraz e o./Comissão, o Tribunal de Justiça afastou‑se da solução dada pelo Tribunal Geral e considerou que o dano sofrido pelos produtores de tomate era efetivamente «certo». Nas palavras do próprio Tribunal de Justiça, «[L]onge de ser hipotética ou meramente eventual, a existência do prejuízo invocado pelas recorrentes é, assim, incontestável. Não obstante a subsistência de uma incerteza quanto à sua quantificação exata, esse prejuízo é ainda economicamente avaliável» (
31
). O Tribunal de Justiça não considerou relevante o facto de não haver dificuldades de escoamento da produção comunitária durante a campanha do ano em causa nem o facto de o sistema de gestão planificada ter permitido garantir o escoamento da produção de tomate durante essa campanha. Tendo sido fixado um montante de ajudas ilegal, os produtores de tomate de vários Estados‑Membros viram‑se privados da possibilidade de o escoar em condições mais favoráveis. Esta circunstância, sem prejuízo de a quantificação do prejuízo não ser absolutamente certa, permitia aos demandantes, de acordo com o Tribunal de Justiça, pedir a reparação de um dano material indemnizável.
d) Recapitulação e proposta
62.
Atento o anteriormente exposto, considero que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem feito progressos consideráveis que devem ser analisados numa perspetiva mais geral. Como resulta da análise que antecede deduz‑se que a perda de oportunidade não é apenas uma prerrogativa indemnizatória nas mãos dos funcionários das instituições mas que se apresenta como um conceito autónomo com ramificações em diversos domínios do direito da União. Acrescendo a tal o facto de se tratar de um conceito existente num vasto número de Estados‑Membros, não é forçado afirmar que a perda de oportunidade, enquanto elemento integrante do dano indemnizável, faz parte dos «princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros», tal como exige o artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo.
63.
Ora, a jurisprudência anteriormente descrita não admite uma perda de oportunidade tout court. Em contrapartida, nos referidos acórdãos verifica‑se uma prudência considerável no reconhecimento deste tipo de dano, que aparece rodeado de diversas condições difíceis de preencher.
64.
Em primeiro lugar, a perda de oportunidade deve ser «séria», tal como refere o acórdão Girardot. Embora existam diversas técnicas de medição de uma probabilidade, o Tribunal de Justiça deve optar por um critério baseado na existência sólida de uma desvantagem futura. De qualquer modo, a perda de oportunidade deve ser sempre suficientemente previsível para poder ser demonstrada através dos meios de prova convencionais.
65.
Em segundo lugar, uma perda de oportunidade séria não equivale à verificação de um prejuízo cujas probabilidades de se confirmar sejam absolutas pois, caso contrário, não se tratará de uma perda de oportunidade mas sim de um lucro cessante. Note‑se que, na maioria dos processos em que os tribunais da União se pronunciaram a esse respeito, delegaram a quantificação da perda de oportunidade para um acórdão interlocutório ou, no caso de um acórdão de segunda instância, para um novo acórdão de primeira instância após a remessa dos autos. Tal explica por que é que, até hoje, o Tribunal de Justiça não teve muitas oportunidades para desenvolver a sua jurisprudência neste ponto.
66.
Em terceiro lugar, a perda de oportunidade não confere um direito a ser ressarcido pela perda integral da receita cuja expectativa se frustrou. M.‑C. Girardot não podia pedir o montante total das remunerações que receberia no caso de ter sido recrutada e, de igual modo, o proponente eliminado também não podia exigir o valor total do contrato nos termos constantes do anúncio do respetivo concurso. O Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral seguiram a prática dos Estados‑Membros reconhecendo um prejuízo que é sempre, em maior ou menor medida, inferior à receita cuja eventual obtenção se frustrou. Assim, no processo Girardot, o Tribunal Geral optou por um método, expressamente confirmado pelo Tribunal de Justiça, através do qual aplicou um coeficiente multiplicador de 0,5 à perda de remuneração sofrida por M.‑C. Girardot. Este coeficiente representa uma estimativa percentual, neste caso 50%, das possibilidades que M.‑C. Girardot teria tido de ser recrutada para um dos lugares.
67.
Em quarto e último lugar, o ónus da prova da oportunidade no caso concreto deve recair, obviamente, sobre o demandante, a quem cabe demonstrar não apenas a seriedade da oportunidade perdida mas também o grau de probabilidade efetivamente existente. O aparecimento de metodologias altamente sofisticadas capazes de calcular a probabilidade de receitas futuros, inclusivamente receitas futuras frustradas, facilita esta tarefa das partes, especialmente no domínio do direito financeiro, quando se trate de determinar com precisão o valor económico da oportunidade perdida.
68.
Resumindo, não encontro razões para, de um modo geral, excluir que a perda de oportunidade constitui parte integrante do dano indemnizável, com base no artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo. A evolução do direito comparado, o desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça e os meios de prova atualmente à disposição das partes, permitem ao Tribunal de Justiça declarar que a responsabilidade civil da União abrange o ressarcimento das perdas de oportunidade sérias fruto de um ato ilícito adotado por uma instituição.
69.
Face aos argumentos que acabo de expor, passo em seguida a analisar o fundamento invocado por Jean‑François Giordano, relativo ao caráter «certo» do dano no caso dos autos.
e) Apreciação do fundamento objeto de análise
70.
No acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o demandante não tinha sofrido um dano certo pelo facto de o legislador da União não ter atribuído um direito subjetivo ao esgotamento da quota. Com base neste pressuposto, que relaciona a noção de um direito subjetivo à quota e ao seu esgotamento com o terceiro requisito da responsabilidade extracontratual da União, concretamente, a existência de um dano indemnizável, o Tribunal Geral declarou que o dano sofrido por Jean‑François Giordano não era «certo» e, consequentemente, julgou a ação improcedente.
71.
Para fundamentar a sua argumentação, o Tribunal Geral refere «por analogia» o acórdão do Tribunal Geral no processo Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo e o./Conselho (
32
), onde ficou expresso que a quota fixada por um ato da União não atribui qualquer direito ao seu titular, constituindo apenas um limite teórico de captura máxima (
33
).
72.
Importa salientar que do acórdão Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo foi interposto recurso para o Tribunal de Justiça que acolheu, na generalidade, a fundamentação do Tribunal Geral (
34
). No entanto, o Tribunal de Justiça só se pronunciou sobre a questão de saber se a quota atribui um direito ao referir‑se ao ilícito e não ao dano. O Tribunal de Justiça concluiu, tal como o Tribunal Geral, que as medidas declaradas ilegais eram incompatíveis com algumas regras de direito da União, designadamente o princípio da estabilidade relativa e o Ato relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa, «que não têm por objetivo conferir direitos subjetivos aos particulares» (
35
). Por conseguinte, a violação das referidas regras não conferia aos recorrentes um direito a serem indemnizados nos termos do antigo artigo 288.o CE (atual artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE).
73.
Ora, no acórdão proferido no mencionado processo, o Tribunal de Justiça nunca se pronunciou sobre a questão de saber se a infração tinha dado origem a um dano «certo». Nesse acórdão, o Tribunal Geral considerou que, devido à inexistência de um direito subjetivo e à imprevisibilidade de futuras capturas, o dano sofrido pelos recorrentes não era «certo» e portanto não era suscetível de indemnização.
74.
Em face do anteriormente exposto, entendo que o Tribunal Geral, no acórdão ora recorrido, não seguiu qualquer orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça ao considerar que o dano sofrido por Jean‑François. Giordano não era «certo», aplicando jurisprudência relativa à ilicitude da medida causadora do prejuízo (
36
). Na minha opinião, esta doutrina levou o Tribunal Geral a cometer um erro de direito.
75.
Com efeito, no processo Cofradía de Pescadores «San Pedro» de Bermeo, reclamava‑se um dano resultante da violação do princípio da estabilidade relativa e do Ato relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa. O Tribunal de Justiça confirmou, acertadamente, que estas disposições não conferem um direito subjetivo aos titulares de quotas de pesca, apenas introduzem um sistema de repartição de recursos aquáticos vivos entre os Estados‑Membros, cujo posterior desenvolvimento exige numerosas disposições de direito da União e nacional.
76.
No entanto, no processo sub iudice, como mais adiante se dirá e como tive oportunidade de explicar em pormenor nas conclusões apresentadas nos processos apensos Buono e o./Comissão, o facto ilícito causador do dano não é mais do que uma violação do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, princípio que, de acordo com jurisprudência constante, constitui, em caso de infração, uma violação de uma norma superior que confere direitos aos particulares. Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou erradamente que uma infração como a prevista no processo Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo e o./Conselho era equiparável à existente no caso sub iudice, a qual diz respeito ao princípio da não discriminação em razão da nacionalidade.
77.
Devido a esta relação entre ambos os processos, o acórdão recorrido conclui que o dano sofrido por Jean François‑Giordano não é «certo», argumento que, todavia, não é defensável.
78.
Conforme consta dos autos, Jean‑François Giordano dispunha de uma autorização de pesca emitida pelo prefeito e sujeita à quota correspondente, a qual ascendia a 132,02 toneladas. A autorização permitia a pesca desde 1 de abril até 30 de junho de 2008. Em consequência do regulamento a pesca de atum rabilho foi interrompida, com efeitos desde 16 de junho, nas águas em que operava Jean‑François Giordano. Até essa data, e como consta dos autos, as capturas de Jean‑François Giordano ascendiam a um total de 71571 toneladas. Por conseguinte e em consequência do Regulamento n.o 530/2008, Jean François Giordano não pôde capturar as 60449 toneladas de que dispunha em virtude da sua licença.
79.
À luz dos critérios expostos nos n.os 38 a 69 destas conclusões, é evidente que Jean‑François Giordano foi privado da oportunidade de obter uma receita futura, isto é, a receita resultante do esgotamento da sua quota de pesca. O facto de não se dispor de um direito a uma quota não é sinónimo de que o dano seja incerto, do mesmo modo que o facto de uma instituição gozar de discricionariedade também não evita o prejuízo que possa resultar do seu caráter certo. O Tribunal Geral relacionou erradamente o requisito da atribuição de um direito, tal como é exigido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para configurar o facto ilícito, com o requisito da certeza exigido ao prejuízo. Trata‑se de uma relação que, não só é alheia à conceção tradicional do dano que tem vindo a ser estabelecida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, mas também dificulta, e em alguns casos impede mesmo, qualquer possibilidade de obter uma reparação apesar de se ter sofrido um dano economicamente relevante.
80.
O acórdão Agraz e o./Comissão é conclusivo ao referir‑se a uma situação na qual se verifica a existência do dano económico mas que está, ainda assim, sujeito a um elevado nível de indeterminação probabilística. Tendo constatado que a Comissão goza de um amplo grau de discricionariedade, a qual não permite garantir que, futuramente, se adote uma decisão favorável aos interesses do recorrente, o Tribunal de Justiçai declarou que «[n]ao obstante a subsistência de uma incerteza quanto à sua quantificação exata, esse prejuízo é ainda economicamente avaliável» (
37
). De qualquer modo, e como já se referiu no n.o 64 destas conclusões, o que importa é que a probabilidade da obtenção da receita seja séria.
81.
Tal como anteriormente ficou exposto, o acórdão recorrido limita‑se a declarar que o dano não é «certo» pelo facto de não existir um direito subjetivo derivado da quota. Esta abordagem, a que acresce o facto de Jean‑François Giordano ser privado de uma receita cujo valor económico é inquestionável, é suficiente para concluir que o fundamento invocado por Jean‑François Giordano é procedente e, por conseguinte, o acórdão de primeira instância deve ser anulado.
B – Quanto aos restantes fundamentos
82.
À luz do anteriormente exposto, os restantes fundamentos tornam‑se inoperantes, motivo pelo qual proponho ao Tribunal de Justiça que julgue parcialmente procedente o recurso julgando procedente o primeiro fundamento do recurso, com base em erro na interpretação do artigo 340.o TFUE, segundo parágrafo, relativamente ao caráter «certo» do dano sofrido pelo recorrente.
VII – Decisão definitiva do litígio
83.
De acordo com o artigo 61.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, «quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral», podendo «neste caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado».
84.
Na minha opinião, o Tribunal de Justiça está em condições de decidir parcialmente o litígio.
85.
A este respeito, segundo jurisprudência constante, em matéria de responsabilidade extracontratual da União por comportamento ilegal das suas instituições e dos seus órgãos, é reconhecido um direito à reparação desde que se encontrem satisfeitas três condições, ou seja, que a regra jurídica violada tenha por objetivo conferir direitos aos particulares e que a sua violação seja suficientemente caracterizada, que se faça prova da realidade do prejuízo e, por último, que exista um nexo de causalidade direto entre a infração imputável à União e o dano sofrido pelas pessoas lesadas (
38
).
A – Regra jurídica violada que tenha por objetivo conferir direitos aos particulares e que a sua violação seja suficientemente caracterizada
86.
Como já se referiu, o processo sub iudice caracteriza‑se pelo facto de a regra jurídica violada não ser exclusivamente o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, tal como foi confirmado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão AJD Tuna. A jurisprudência do Tribunal de Justiça é abundante a este respeito, bastando a violação deste princípio fundamental da União para se constatar que a violação está suficientemente caracterizada (
39
).
87.
Ora, a única regra jurídica violada é o referido princípio e não qualquer outro dos outros alegados pelo recorrente, pois o Tribunal de Justiça teve oportunidade de se referir às eventuais violações que o Regulamento n.o 530/2008 teria cometido, designadamente dos princípios da proporcionalidade, da proteção da confiança legítima ou da propriedade. O único reparo que se pode fazer ao referido regulamento, após a análise exaustiva efetuada pelo Tribunal de Justiça no referido AJD Tuna, é o que diz respeito ao princípio da não discriminação em razão da nacionalidade. Jean‑François Giordano viu‑se impedido, e contrariamente ao referido princípio, de levar a cabo a sua atividade de pesca durante menos uma semana que os cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão espanhol.
88.
Por conseguinte, encontra‑se preenchida a condição relativa à existência de uma regra jurídica violada que tenha por objetivo conferir direitos aos particulares e que a sua violação seja suficientemente caracterizada.
B – Nexo de causalidade direto entre a infração imputável à União e o dano sofrido pela pessoa lesada
89.
Além disso, considero que existe um nexo causal direto entre a infração imputável à União e o dano sofrido pela pessoa lesada, pois é evidente que é apenas o Regulamento n.o 530/2008 que dá origem à suspensão superveniente das atividades de Jean‑François Giordano.
90.
Não obstante, importa acrescentar um aspeto que condiciona o âmbito da responsabilidade.
91.
O ilícito que deu origem ao prejuízo causado a Jean‑François Giordano é, como já se referiu, a violação do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade dado o tratamento diferenciado e não justificado entre cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão espanhol e os restantes. Visto que os cercadores com rede de cerco com retenida espanhóis usufruíram de mais uma semana de campanha, Jean‑François Giordano viu‑se privado de um período valioso de atividade do qual efetivamente usufruíram outros barcos.
92.
Uma vez que a responsabilidade invocada pelo recorrente decorre de um ato ilícito, e tendo ficado excluída, no número anterior, a existência de quaisquer outras ilegalidades respeitantes ao Regulamento n.o 530/2008, entendo que apenas existe um nexo causal entre o fato constitutivo da discriminação, ou seja, a semana de pesca adicional de que usufruíram os cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão espanhol, e o dano sofrido. A discriminação que o Tribunal considerou ilegal no referido processo AJD Tuna colocava o recorrente numa posição mais desfavorável mas apenas durante uma semana, o que já não aconteceu durante a semana seguinte, quando todos os cercadores com rede de cerco com retenida, incluindo os espanhóis, viram impedida a sua atividade.
93.
O facto de a responsabilidade extracontratual da União decorrer principalmente da ilicitude do dano, tal como foi invocada pelo recorrente neste processo, obriga, por conseguinte, a que o nexo causal se limite a estabelecer uma relação entre os factos ilícitos e os danos sofridos e não com quaisquer outros factos alheios ao ilícito, ainda que intimamente relacionados com as circunstâncias dos autos. Uma vez que o ilícito verificado diz respeito à semana durante a qual o recorrente se viu injustificadamente privado de levar a efeito uma atividade económica, é este o período de tempo relevante para efeitos da responsabilidade extracontratual por ato ilícito.
94.
Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que circunscreva o nexo causal ao existente entre 16 e 23 de junho de 2008, período durante o qual o Regulamento n.o 530/2008 proibiu ilegalmente a atividade de pesca do recorrente, o que não aconteceu com os cercadores com rede de cerco com retenida espanhóis.
95.
Assim sendo, está preenchida a condição relativa à existência de um nexo de causalidade direto entre a infração imputável à União e o dano sofrido pela pessoa lesada, desde que esse prejuízo fique circunscrito ao período decorrido entre 16 de junho e 23 de junho de 2008.
C – Dano real e certo
96.
Finalmente, é necessário verificar se foi feita prova da realidade do dano, sendo este real e certo.
97.
Como se referiu nos n.os 49 a 61 destas conclusões, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem admitido repetidamente que o caráter certo de um dano não tem de ser necessariamente absoluto, podendo verificar‑se no caso de uma perda de oportunidade séria diretamente decorrente de um ato ilícito da União. Não vou repetir o que ficou exposto detalhadamente nos n.os 38 a 69 destas conclusões, bastando recordar aqui que uma perda de oportunidade séria constitui um dano real e certo suscetível de ser ressarcido.
98.
Consta dos autos que Jean‑François Giordano tinha uma licença de pesca que lhe permitia levar a efeito uma atividade económica até 30 de junho de 2008 e também, sem que a Comissão o tenha contestado, que, nos anos anteriores, as quotas de pesca de armadores como Jean‑François Giordano, regra geral, tinham sido esgotadas.
99.
Além disso, o facto de existirem indícios sérios de esgotamento dos recursos pesqueiros na zona antes da data da campanha não parece ter impedido os cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão espanhol de continuar a pescar entre 16 e 23 de junho de 2008, inclusivamente nas mesmas águas em que pescam habitualmente os cercadores com rede de cerco com retenida que arvoram pavilhão francês, como o de Jean‑François Giordano.
100.
Precisamente porque a perda de oportunidade não cobre o montante integral da receita que se deixou de obter, os argumentos expostos pela Comissão apenas confirmam que a probabilidade de Jean‑François Giordano continuar a preencher a sua quota durante a semana de 16 a 23 de junho de 2008 não era absoluta, mas tal facto em nada desvirtua o caráter sério da oportunidade perdida.
101.
Ora, as partes no processo de primeira instância não tiveram oportunidade de debater especificamente as exatas probabilidades de receita de Jean‑François Giordano no referido período de 2008. Esta questão, diretamente relacionada com a quantificação do dano sofrido, não foi debatida nos termos aqui referidos durante a tramitação do processo no Tribunal Geral.
102.
Em consequência, convido o Tribunal de Justiça a remeter o processo ao Tribunal General para que decida, tendo em conta os argumentos anteriormente expostos, sobre a quantificação precisa do dano sofrido pelo recorrente.
VIII – Despesas
103.
Apesar de propor que se remeta o processo ao Tribunal Geral, considero que a questão principal do presente recurso foi decidida nos seus pontos principais. Por conseguinte, e nos termos dos artigos 138.°, n.o 1, e 184.°, n.o 2, do Regulamento de Processo, proponho ao Tribunal de Justiça que condene a Comissão no pagamento das despesas do presente recurso.
IX – Conclusão
104.
Tendo em consideração o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que decida dar provimento parcial ao presente recurso, julgando procedente o primeiro fundamento do mesmo, com base na interpretação incorreta do artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE relativamente ao caráter «certo» do dano sofrido pelo recorrente e, em consequência:
1)
Anular o acórdão do Tribunal Geral de 7 de novembro de 2012, no processo T‑114/11.
2)
Julgar parcialmente procedente a ação de indemnização por responsabilidade extracontratual intentada por Jean‑François Giordano e declarar a responsabilidade extracontratual da União com fundamento na adoção do Regulamento n.o 530/2008 da Comissão, de 12 de junho de 2008, por se ter provado o preenchimento das condições constitutivas da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 340.o, segundo parágrafo, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
3)
Remeter o processo ao Tribunal Geral para que decida sobre a quantificação do dano sofrido por Jean‑François Giordano.
4)
Condenar a Comissão no pagamento das despesas da primeira instância no processo T‑114/11, de 7 de novembro de 2012, e do recurso.
(
1
)	Língua original: espanhol.
(
2
)	Regulamento de 12 de junho de 2008 (JO L 155, p. 9).
(
3
)	Regulamento do Conselho, de 7 de maio de 2007 (JO L 123, p. 3).
(
4
)	Regulamento do Conselho, de 17 de dezembro de 2007 (JO L 340, p. 8).
(
5
)	Regulamento do Conselho, de 20 de dezembro de 2002 (JO L 358, p. 59).
(
6
)	Regulamento do Conselho, de 16 de janeiro de 2008, que fixa, para 2008, em relação a determinadas unidades populacionais de peixes ou grupos de unidades populacionais de peixes, as possibilidades de pesca e as condições associadas aplicáveis nas águas comunitárias e, para os navios de pesca comunitários, nas águas em que são necessárias limitações das capturas (JO L 19, p. 1).
(
7
)	Regulamento de 22 de maio de 2008, que adapta certas quotas de atum rabilho em 2008 em conformidade com o n.o 4 do artigo 21.o, do Regulamento (CEE) n.o 2847/93 do Conselho que institui um regime de controlo aplicável à política comum das pescas (JO L 134, p. 11).
(
8
)	Já referido.
(
9
)	Acórdão de 17 de março de 2011 (C-221/09, Colet., p. I-1655).
(
10
)	Acórdão de 19 de outubro de 2005 (C-415/03, Colet., p. I-435).
(
11
)	Regulamento do Conselho que institui um regime de controlo aplicável à política comum das pescas (JO L 261, p. 1).
(
12
)	De um ponto de vista geral, v. Van Raepenbusch, S., «La convergence entre les régimes de responsabilité extracontractuelle de l’Union et des États membres», ERA Forum (2012) e Giacobbo‑Peyronnel, V. «L’indemnisation de la perte de chance en droit de la fonction publique de l’Union européenne», em Mahieu, S. (ed.) Contentieux de l’Union européenne — Questions choisies, Ed. Larcier, 2014.
(
13
)	V., por exemplo, o artigo 2.o, n.o 7, da Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992 (JO L 76, p. 14), segundo o qual «[q]uando uma pessoa introduza um pedido de indemnização por perdas e danos relativo aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato, apenas terá de provar que houve violação do direito comunitário em matéria de celebração dos contratos ou das normas nacionais de transposição desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação».
(
14
)	Por todos, v. De Ferra, C., «De Finetti, la rivoluzione della probabilità», Assicurazioni, n.o 2, 2002, pp. 185 a 195 e Majone, G., «Foundations of Risk Regulation: Science, Decision‑Making, Policy Learning and Institutional Reform», European Journal of Risk Regulation, n.o 1, 2010, pp. 5 e segs.
(
15
)	Sobre a evolução, numa perspetiva histórica e comparada, v. Medina Alcoz, L., La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson‑Civitas, Madrid, 2007, pp. 127 e segs.
(
16
)	Por todos, v. Loevinger, L., «Jurimetrics: Science and Prediction in the Field of Law», Minnesota Law Review, n.o 46, 1961‑1962, pp. 269 e segs.
(
17
)	V. Truckor, M. L., «The Loss of Chance Doctrine: Legal Recovery for Patients on the Edge of Survival», University of Dayton Law Review, n.o 24, 1999 e Fischer, D. A., «Tort Recovery for Loss of a Chance», Wake Forest Law Review, n.o 36, 2001, pp. 608 e segs.
(
18
)	V. a análise comparada de Fleischer, H., «Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags‑ und Deliktsrecht», JZ 15/16 1999, VVAA, Les limites de la réparation du préjudice, Dalloz, París, 2009, e Medina Alcoz, L., op. cit., pp. 130 a 167.
(
19
)	Acórdão de 21 de fevereiro de 2008 (C-348/06 P, Colet., p. I-833).
(
20
)	V. o comentário de Giacobbo‑Peyronnel, V. op. cit.
(
21
)	Acórdão, Girardot/Comissão (T-10/02, ColetFP, pp. I-A-109 e II-483).
(
22
)	Acórdão de 6 de junho de 2006, Girardot/Comissão (T-10/02, ColetFP, pp. I-A-2-129 e II-A-2-609).
(
23
)	O sublinhado é meu.
(
24
)	Acórdão de 20 de setembro de 2011, Evropaïkï Dynamiki/BEI (T-461/08, Colet., p. II-6367).
(
25
)	Despachos do presidente de 25 de abril de 2008, Vakakis/Comissão (T‑41/08, n.o 66 e 67), e de 20 de janeiro de 2010, Agriconsulting Europe/Comissão (T‑443/09, n.o 32), e acórdão Evropaïkï Dynamiki/BEI, já referido, n.o 66.
(
26
)	Acórdão de 2 de junho de 1976, Kampffmeyer/Conselho e Comissão (56/74, 57/74, 58/74, 59/74 e 60/74, Colet., p. 711, n.os 7 e 8).
(
27
)	V., entre outros, acórdãos de 2 de março de 1977, Eier‑Kontor/Conselho e Comissão (44/76, Colet., p. 393, n.o 8), e de 14 de janeiro de 1987, Zuckerfabrik Bedburg/ Conselho e Comissão (281/84, Colet., p. 49, n.o 14).
(
28
)	Acórdão de 4 de outubro de 1979 (238/78, Colet., p. 2955).
(
29
)	Acórdão de 19 de outubro de 1997 (117/76 e 16/77, Colet., p. 1753).
(
30
)	Acórdão de 9 de novembro de 2006 (C-243/05 P, Colet., p. I-10833).
(
31
)	Acórdão Agraz e o./Comissão, já referido, n.o 42.
(
32
)	Já referido.
(
33
)	N.o 118 do referido acórdão.
(
34
)	Acórdão de 22 de novembro de 2007, Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo e o./Conselho (C‑6/06 P).
(
35
)	Acórdão do Tribunal de Justiça, Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo e o./Conselho, já referido, n.o 56.
(
36
)	Note‑se que o acórdão recorrido refere o acórdão Cofradía de pescadores «San Pedro» de Bermeo e o./Conselho «por analogia», com plena consciência de que a sua aplicação não se refere à mesma questão.
(
37
)	Acórdão Agraz e o./Comissão, já referido, n.o 42.
(
38
)	V., entre outros, acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão (C-352/98 P, Colet., p. I-5291, n.o 42); de 10 de dezembro de 2002, Comissão/Camar e Tico (C-312/00 P, Colet., p. I-11355, n.o 53); e de 10 de julho de 2003, Comissão/Fresh Marine (C-472/00 P, Colet., p. I-7541, n.o 25).
(
39
)	V., entre outros, acórdãos de 25 de maio de 1978, HNL e o./Conselho e Comissão (83/76 e 94/76, 4/77, 15/77 e 40/77, Colet., p. 1209, n.o 5); Ireks‑Arkady e o./Comissão, já referido, n.o 11; de 15 de setembro de 1982, Kind/CEE (106/81, Colet., p. 2885, n.os 22 a 25); e de 18 de abril de 1991, Assurances du crédit/Conselho e Comissão (C-63/89, Colet., p. I-1799, n.os 14 a 23).