62013TJ0216
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (druhá komora)
z 28. júna 2016 (
*1
)
„Hospodárska súťaž — Kartely — Portugalský a španielsky telekomunikačný trh — Doložka o zákaze konkurencie na pyrenejskom trhu, ktorá bola zahrnutá v zmluve o kúpe podielu, ktorý vlastnila Portugal Telecom v brazílskom mobilnom operátorovi Vivo, spoločnosťou Telefónica — Výhrada zákonnosti ‚v rozsahu povolenom zákonom‘ — Porušenie z hľadiska cieľa — Pridružené obmedzenie — Nezávislosť správania žalobkyne — Potenciálna hospodárska súťaž — Porušenie z hľadiska účinkov — Výpočet výšky pokuty — Návrh na výsluch svedkov“
Vo veci T‑216/13,
Telefónica, SA, so sídlom v Madride (Španielsko), v zastúpení: J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez a E. Peinado Iríbar, advokáti,
žalobkyňa,
proti
Európskej komisii, v zastúpení: C. Giolito a C. Urraca Caviedes, splnomocnení zástupcovia,
žalovanej,
ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie C(2013) 306 final z 23. januára 2013 týkajúceho sa konania podľa článku 101 ZFEÚ (vec COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) a subsidiárne návrh na zníženie pokuty,
VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora),
v zložení: predsedníčka komory M. E. Martins Ribeiro (spravodajkyňa), sudcovia S. Gervasoni a L. Madise,
tajomník: J. Palacio González, hlavný referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 19. mája 2015,
vyhlásil tento
Rozsudok
Okolnosti predchádzajúce sporu
1
Prejednávaný spor, ktorého predmetom je rozhodnutie Komisie C(2013) 306 final z 23. januára 2013 týkajúce sa konania podľa článku 101 ZFEÚ (vec COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“), vychádza z doložky (ďalej len „doložka“) zahrnutej v článku 9 zmluvy o kúpe akcií (ďalej len „zmluva“) podpísanej žalobkyňou – spoločnosťou Telefónica, SA (ďalej len „Telefónica“) – a spoločnosťou Portugal Telecom SGPS, SA (ďalej len „PT“), 28. júla 2010, ktorej predmetom je výhradná kontrola spoločnosti Telefónica nad brazílskym mobilným operátorom Vivo Participações, SA (ďalej len „Vivo“). Doložka je sformulovaná takto (odôvodnenie 1 napadnutého rozhodnutia):
„Po deviate – Zákaz konkurencie
V rozsahu povolenom zákonom má každá strana povinnosť, priamo či nepriamo prostredníctvom akéhokoľvek pridruženého subjektu, zdržať sa angažovania alebo investovania v akomkoľvek projekte v odvetví telekomunikácií (vrátane pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb, avšak s výnimkou akejkoľvek investície, ktorá bola v držbe, alebo činnosti, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy), pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu, a to po dobu trvajúcu od [definitívneho uzavretia transakcie 27. septembra 2010] do 31. decembra 2011.“
2
Európska komisia v súlade so svojím predbežným záverom, ku ktorému dospela v oznámení o výhradách z 21. októbra 2011, konštatovala, že vzhľadom na doložku a okolnosti (hospodársky a právny kontext, do ktorého patrila táto vec, a správanie strán) doložka predstavovala dohodu o rozdelení trhov, ktorej účelom bolo obmedziť hospodársku súťaž na vnútornom trhu v rozpore s článkom 101 ZFEÚ (odôvodnenia 2 a 434 napadnutého rozhodnutia).
I – Opis spoločností Telefónica a PT
3
Telefónica je bývalým monopolným telekomunikačným podnikom Španielskeho kráľovstva, ktorý bol úplne sprivatizovaný v roku 1997, a najvýznamnejším telekomunikačným operátorom v Španielsku. Telefónica získala medzinárodné postavenie vo viacerých krajinách Európskej únie, Latinskej Ameriky a Afriky a je jednou z najväčších európskych telekomunikačných skupín (odôvodnenia 12 a 16 napadnutého rozhodnutia).
4
V čase prijatia rozhodnutia, ktoré je predmetom prejednávaného sporu, vlastnila Telefónica 2 % základného imania spoločnosti PT. V čase skutkových okolností, ktoré boli predmetom uvedeného rozhodnutia, vlastnila Telefónica menšinový podiel v spoločnosti Zon Multimedia (ďalej len „Zon“), ktorá konkurovala spoločnosti PT, pôsobila v odvetví elektronických komunikácií a vznikla oddelením spoločnosti PT Multimedia od jej materskej spoločnosti PT, ku ktorému došlo v novembri 2007. Popri svojich podieloch v portugalských spoločnostiach začala Telefónica priamo pôsobiť v Portugalsku prostredníctvom svojich dvoch dcérskych spoločností a portugalskej pobočky jednej z nich (odôvodnenia 18 až 20 a 215 napadnutého rozhodnutia).
5
Okrem toho Telefónica menovala – v závislosti od dátumu – jedného alebo dvoch členov správnej rady spoločnosti PT. Ku dňu definitívneho uzavretia transakcie týkajúcej sa odkúpenia spoločnosti Vivo, teda k 27. septembru 2010 (pozri bod 25 nižšie), menovala Telefónica dvoch členov správnej rady spoločnosti PT (poznámka pod čiarou 67 napadnutého rozhodnutia).
6
Skupina Portugal Telecom bola založená v roku 1994 v dôsledku zlúčenia troch štátnych podnikov a sprivatizovaná v piatich etapách od roku 1995 do roku 2000. Po uplynutí poslednej piatej etapy privatizácie v roku 2000 Portugalská republika vlastnila 500 akcií kategórie A (ďalej len „privilegované akcie“), ktoré jej priznávali určité osobitné práva, vrátane práva veta pri zmenách stanov a iných dôležitých rozhodnutiach. Dňa 12. decembra 2000 prijala Portugal Telecom, SA, štruktúru portfóliovej spoločnosti a názov PT (odôvodnenia 21, 22 a 23 napadnutého rozhodnutia).
7
PT je najvýznamnejším telekomunikačným operátorom v Portugalsku a má strategické postavenie v iných krajinách, najmä v Brazílii a v subsaharskej Afrike. V Brazílii tvorilo hlavné aktíva spoločnosti PT 50 % akcií v spoločnom podniku, ktorý ovládal spoločnosť Vivo, až kým túto spoločnosť neodkúpila Telefónica. Po prevode svojho podielu v spoločnosti Vivo 28. júla 2010 PT uzavrela strategické partnerstvo so spoločnosťou Oi, ktorá bola jedným z hlavných poskytovateľov elektronických komunikácií v Brazílii (odôvodnenia 24 a 25 napadnutého rozhodnutia).
8
PT v roku 2010 previedla svoj podiel v spoločnosti Telefónica vo výške 0,20 % a neovláda nijakú španielsku spoločnosť. Poskytuje telekomunikačné služby svojim portugalským nadnárodným klientom, ktorí pôsobia na španielskom trhu, pričom využívajú siete iných operátorov, najmä spoločnosti Telefónica (odôvodnenia 27, 28 a 233 napadnutého rozhodnutia).
II – Rokovania a podpísanie zmluvy
9
Vivo je jedným z hlavných mobilných operátorov v Brazílii. V čase podpísania zmluvy 28. júla 2010 ovládali spoločnosť Vivo spoločne Telefónica a PT prostredníctvom spoločnosti Brasilcel NV (ďalej len „Brasilcel“), ktorá bola investičnou spoločnosťou zaregistrovanou v Holandsku (odôvodnenie 33 napadnutého rozhodnutia).
10
Dňa 6. mája 2010 predložila Telefónica verejnú ponuku na nepriateľské odkúpenie vtedajšieho 50 %‑ného podielu spoločnosti PT v spoločnosti Brasilcel za 5,7 miliardy eur. Táto ponuka obsahovala okrem iného ustanovenie, podľa ktorého „Telefónica neuloží spoločnosti Portugal Telecom nijakú doložku o zákaze konkurencie alebo zákaze náboru“. Členovia správnej rady spoločnosti PT jednomyseľne zamietli túto prvú ponuku (odôvodnenia 35 a 36 napadnutého rozhodnutia).
11
Dňa 1. júna 2010 o 2.53 hod. po stretnutí strán, ktoré sa uskutočnilo 31. mája 2010, zaslala PT spoločnosti Telefónica e‑mail s návrhom druhej ponuky odkúpenia jej podielu v spoločnosti Vivo. Doložka bola uvedená po prvý raz v tomto návrhu (odôvodnenie 38 napadnutého rozhodnutia).
12
Prvý návrh doložky bol sformulovaný takto (odôvodnenie 39 napadnutého rozhodnutia):
„Zákaz konkurencie
Každá strana má povinnosť, priamo či nepriamo prostredníctvom akéhokoľvek pridruženého subjektu, zdržať sa angažovania alebo investovania v akomkoľvek projekte v odvetví telekomunikácií (vrátane pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb), pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu, a to po dobu trvajúcu odo dňa prijatia ponuky do i) 31. decembra 2011 alebo ii) dňa skutočného prevodu poslednej časti alternatívnych akcií B.“
13
V e‑maile zaslanom spoločnosti PT 1. júna 2010 o 12.21 hod. Telefónica navrhla upraviť doložku doplnením časti vety „avšak s výnimkou akejkoľvek investície, ktorá bola v držbe, alebo činnosti, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy“, s cieľom vylúčiť z jej pôsobnosti činnosti, ktoré každá zo strán v tom čase vykonávala na domácom alebo inom trhu. Táto úprava bola začlenená do druhej ponuky z 1. júna 2010 (odôvodnenie 40 napadnutého rozhodnutia).
14
Okrem prvého návrhu doložky obsahovala druhá ponuka tiež zvýšenie ceny na 6,5 miliardy eur, právo spätnej kúpy pre spoločnosť PT, ktoré jej umožňovalo spätne odkúpiť jej akcie, ktoré vlastnila Telefónica, a záväzok spoločnosti Telefónica odkúpiť akcie spoločnosti Dedic SA, brazílskeho prevádzkovateľa call centier, ktoré vlastnila PT. Druhá ponuka navyše ešte stále obsahovala záväzok spoločnosti Telefónica neuložiť „spoločnosti Portugal Telecom nijakú doložku o zákaze konkurencie alebo zákaze náboru“, ktorá bola uvedená už v prvej ponuke (odôvodnenia 41 a 42 napadnutého rozhodnutia).
15
Večer 1. júna 2010 správna rada spoločnosti PT oznámila, že sa domnieva, že druhá ponuka predložená spoločnosťou Telefónica neodráža skutočnú hodnotu spoločnosti Vivo. Rozhodla sa však predložiť svoje rozhodnutie valnému zhromaždeniu spoločnosti, ktoré bolo zvolané na 30. júna 2010 (odôvodnenie 45 napadnutého rozhodnutia).
16
Strany zverejnili druhú ponuku prostredníctvom jej umiestnenia na svojich internetových stránkach a jej oznámením španielskemu a portugalskému burzovému orgánu. Okrem toho obsah doložky uvedenej v druhej ponuke bol tiež zverejnený v brožúre, ktorú správna rada spoločnosti PT poskytla 9. júna 2010 svojim akcionárom v rámci prípravy ich valného zhromaždenia zvolaného na 30. júna 2010 (odôvodnenia 128 a 129 napadnutého rozhodnutia).
17
Dňa 29. júna 2010 predložila Telefónica tretiu ponuku na sumu 7,15 miliardy eur, ktorá inak obsahovala tie isté ustanovenia a podmienky ako druhá ponuka (odôvodnenie 46 napadnutého rozhodnutia).
18
Dňa 30. júna 2010 riadne valné zhromaždenie spoločnosti PT schválilo tretiu ponuku predloženú spoločnosťou Telefónica. Portugalská vláda však uplatnila právo spojené s privilegovanými akciami spoločnosti PT, ktoré vlastnila (pozri bod 6 vyššie), na zablokovanie transakcie a Telefónica predĺžila tretiu ponuku až do 16. júla 2010 (odôvodnenia 47 a 48 napadnutého rozhodnutia).
19
Súdny dvor vo svojom rozsudku z 8. júla 2010, Komisia/Portugalsko (C‑171/08, Zb., EU:C:2010:412), konštatoval, že Portugalská republika si tým, že si ponechala v spoločnosti PT také osobitné práva, ktoré upravujú stanovy tejto spoločnosti v prospech štátu a iných verejných orgánov, pričom tieto práva vyplývajú z privilegovaných akcií, ktoré vlastní štát v spoločnosti PT, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývali z článku 56 ES (odôvodnenie 50 napadnutého rozhodnutia).
20
Dňa 16. júla 2010 požiadala PT spoločnosť Telefónica, aby predĺžila svoju ponuku až do 28. júla 2010, ale Telefónica s tým nesúhlasila a ponuka zanikla (odôvodnenie 51 napadnutého rozhodnutia).
21
Dňa 27. júla 2010 sa konalo ďalšie stretnutie spoločností PT a Telefónica a Telefónica navrhla spoločnosti PT jednak doplniť na začiatku doložky výraz „v rozsahu povolenom zákonom“ a jednak stanoviť dĺžku platnosti doložky „od [definitívneho uzavretia transakcie 27. septembra 2010] do 31. decembra 2011“ (odôvodnenia 52 a 53 napadnutého rozhodnutia).
22
Dňa 28. júla 2010 Telefónica a PT uzavreli zmluvu, na základe ktorej Telefónica získala výhradnú kontrolu nad spoločnosťou Vivo vďaka nadobudnutiu 50 %‑ného podielu na základnom imaní spoločnosti Brasilcel, a to za cenu 7,5 miliardy eur (odôvodnenie 54 napadnutého rozhodnutia).
23
Zmluva obsahovala v článku 9 nasledujúcu doložku (odôvodnenie 55 napadnutého rozhodnutia):
„Po deviate – Zákaz konkurencie
V rozsahu povolenom zákonom má každá strana povinnosť, priamo či nepriamo prostredníctvom akéhokoľvek pridruženého subjektu, zdržať sa angažovania alebo investovania v akomkoľvek projekte v odvetví telekomunikácií (vrátane pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb, avšak s výnimkou akejkoľvek investície, ktorá bola v držbe, alebo činnosti, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy), pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu, a to po dobu trvajúcu od [definitívneho uzavretia transakcie 27. septembra 2010] do 31. decembra 2011.“
24
Na rozdiel od druhej ponuky (bod 14 vyššie) zmluva už nestanovovala právo spätnej kúpy pre spoločnosť PT, ktoré by jej umožňovalo spätne odkúpiť jej akcie, ktoré vlastnila Telefónica. Naproti tomu zmluva stanovovala okrem iného v prvom rade vzdanie sa funkcie členov správnej rady spoločnosti PT vymenovaných spoločnosťou Telefónica (článok 3 ods. 6 zmluvy), v druhom rade program priemyselného partnerstva oboch spoločností (článok 6 zmluvy) pod podmienkou, že si tieto spoločnosti nebudú konkurovať v Brazílii (článok 7 zmluvy), a v treťom rade prípadné odkúpenie brazílskej spoločnosti Dedic, ktorá sa špecializovala na poskytovanie služieb call centier, spoločnosťou Telefónica (článok 10 zmluvy) (odôvodnenia 56 až 61 napadnutého rozhodnutia).
25
K definitívnemu uzavretiu transakcie došlo 27. septembra 2010 na základe „notárskej zápisnice o prevode akcií“ a „potvrdzujúcej notárskej zápisnice“ (odôvodnenie 63 napadnutého rozhodnutia).
26
V deň podpísania zmluvy 28. júla 2010 PT tiež oznámila, že v ten istý deň uzavrela memorandum o porozumení, v ktorom boli stanovené pravidlá vzťahujúce sa na vytvorenie strategického partnerstva so spoločnosťou Oi (pozri bod 7 vyššie), a že mala v úmysle odkúpiť 22,38 % akcií skupiny Oi, aby zohrávala významnejšiu úlohu pri riadení tejto skupiny (odôvodnenie 62 napadnutého rozhodnutia).
27
Agência National de Telecommunicações (Anatel, brazílsky orgán pre reguláciu telekomunikácií) a Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, brazílsky orgán pre hospodársku súťaž) boli informované o transakcii Vivo 29. júla a 18. augusta 2010 a Telefónica v článku uverejnenom v tlači 23. augusta 2010 potvrdila, že zmluva obsahuje doložku o zákaze konkurencie (odôvodnenia 103, 130 a 491 napadnutého rozhodnutia).
III – Okolnosti, ktoré nastali po uzavretí zmluvy
28
V dňoch 26. a 29. októbra 2010 sa uskutočnili dva telefonické rozhovory medzi spoločnosťami Telefónica a PT (odôvodnenia 113 a 124 napadnutého rozhodnutia).
29
Dňa 4. februára 2011 po začatí konania Komisiou 19. januára 2011 (pozri bod 31 nižšie) podpísali Telefónica a PT dohodu o vypustení doložky (odôvodnenie 125 napadnutého rozhodnutia), ktorá bola sformulovaná takto:
„Preambula:
[PT] a Telefónica uzavreli 28. júna 2010 zmluvu (ďalej len ‚zmluva‘), podľa ktorej mala [PT] predať spoločnosti Telefónica 50 % (päťdesiat percent) základného imania spoločnosti [Brasilcel] založenej podľa holandského práva (ďalej len ‚Brasilcel‘ alebo ‚spoločnosť‘).
Deviaty článok zmluvy obsahoval doložku o zákaze konkurencie, na základe ktorej mala každá strana povinnosť v rozsahu povolenom zákonom nekonkurovať druhej strane na pyrenejskom trhu odo dňa uzavretia transakcie (vymedzeného v zmluve) do 31. decembra 2011.
Strany predtým uvažovali o uzavretí deviateho článku zmluvy v súvislosti s prípadným právom spoločnosti PT spätne odkúpiť jej akcie, ktoré v tom čase vlastnila Telefónica, a keďže tento článok bol ponechaný v konečnej zmluve za predpokladu, že bude v súlade s právom, aj napriek tomu, že uvedené právo spätnej kúpy napokon nebolo stanovené.
Strany chcú písomne potvrdiť, že uvedený deviaty článok je neuplatniteľný, že nikdy nebol vykonaný, a preto nemal nijaký vplyv na ich príslušné obchodné rozhodnutia.
Európska komisia 24. januára a 21. januára 2011 oznámila spoločnostiam Telefónica a PT, že začala voči nim konanie vo veci formálneho zisťovania v súvislosti s uvedeným deviatym článkom.
Vzhľadom na vyššie uvedené sa strany dohodli takto:
Článok 1. Úprava zmluvy a odňatie práv
Zmluva sa upravuje tak, že celý jej deviaty článok sa vypúšťa. Tento článok sa považuje za ustanovenie, ktoré nikdy nebolo súčasťou zmluvy.
Strany neodvolateľne a definitívne potvrdzujú, že deviaty článok nemôže priznávať nijaké právo a ukladať nijakú povinnosť stranám ani tretím osobám.
Článok 2. Rozhodné právo
Táto dohoda, ako aj každý spor týkajúci sa jej vykonávania alebo akýkoľvek následok spojený s prípadným porušením jej ustanovení sa spravuje portugalským právom a vykladá v súlade s ním.“
IV – Konanie pred Komisiou
30
Doložku objavil v septembri 2010 španielsky orgán pre hospodársku súťaž, ktorý o nej informoval portugalský orgán pre hospodársku súťaž a Komisiu, pričom sa rozhodlo, že vyšetrovanie vykoná Komisia (odôvodnenie 3 napadnutého rozhodnutia).
31
Dňa 19. januára 2011 začala Komisia konanie proti spoločnostiam Telefónica a PT na základe článku 11 ods. 6 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch [101 ZFEÚ] a [102 ZFEÚ] (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205) a článku 2 ods. 1 nariadenia Komisie (ES) č. 773/2004 zo 7. apríla 2004, ktoré sa týka vedenia konania Komisiou podľa článkov [101 ZFEÚ] a [102 ZFEÚ] (Ú. v. EÚ L 123, 2004, s. 18; Mim. vyd. 08/003, s. 81) (odôvodnenie 5 napadnutého rozhodnutia).
32
V rámci vyšetrovania na základe článku 18 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 Komisia zaslala stranám žiadosti o informácie 5. januára, 1. apríla, 25. mája, 10. a 24. júna 2011, ako aj 5. septembra 2012 a niektorým z ich nadnárodných klientov 20. apríla 2011. Okrem toho sa uskutočnili stretnutia so spoločnosťou PT, a to 17. marca a 8. septembra 2011, ako aj 27. septembra 2012, a stretnutia so spoločnosťou Telefónica, a to 21. marca a 7. septembra 2011, ako aj 27. septembra 2012 (odôvodnenie 6 napadnutého rozhodnutia).
33
Dňa 21. októbra 2011 prijala Komisia oznámenie o výhradách, 4. novembra 2011 bol stranám sprístupnený spis a 7. novembra 2011 im boli poskytnuté príslušné listiny. Dňa 13. januára 2012 Telefónica a PT odpovedali na oznámenie o výhradách, ale nepožiadali o vypočutie (odôvodnenia 7, 8 a 9 napadnutého rozhodnutia).
34
Dňa 23. januára 2013 prijala Komisia napadnuté rozhodnutie.
Napadnuté rozhodnutie
35
Komisia uviedla, že vec, ktorá je predmetom napadnutého rozhodnutia, sa týka doložky uvedenej v zmluve (body 1, 22 a 23 vyššie) (odôvodnenie 1 napadnutého rozhodnutia).
36
Komisia vysvetlila, že v oznámení o výhradách dospela k záveru, že vzhľadom na doložku a okolnosti (hospodársky a právny kontext, do ktorého patrila táto vec, a správanie strán) predstavovala doložka dohodu o rozdelení trhov, ktorej účelom bolo obmedziť hospodársku súťaž na vnútornom trhu v rozpore s článkom 101 ZFEÚ, a že v napadnutom rozhodnutí potvrdila tento záver (odôvodnenie 2 napadnutého rozhodnutia).
37
V prvom rade Komisia preskúmala predchádzajúce skutkové okolnosti týkajúce sa rokovaní medzi stranami, ktoré viedli k začleneniu doložky do konečnej verzie zmluvy, skutkové okolnosti, ktoré nastali po podpísaní zmluvy (pozri body 10 až 29 vyššie), a tvrdenia strán uvedené v súvislosti so spomenutými predchádzajúcimi okolnosťami a skutkovými okolnosťami (odôvodnenia 29 až 130 napadnutého rozhodnutia).
38
V druhom rade Komisia v súvislosti s pôsobnosťou doložky a relevantnými trhmi konštatovala, že so zreteľom na znenie doložky (body 1 a 23 vyššie) sa doložka týkala každého projektu súvisiaceho s elektronickými komunikačnými službami za predpokladu, že jedna alebo druhá strana poskytovala alebo mohla poskytovať takú službu. Ako teda vyplýva z jej znenia, doložka sa týkala pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb, ako aj služieb rozhlasového vysielania, ktoré sa považujú za komunikačné služby, aj keď nie sú spomenuté v doložke. Naproti tomu Komisia spresnila, že v súlade so znením doložky bola každá činnosť vykonávaná a každá investícia uskutočnená pred podpísaním zmluvy, teda pred 28. júlom 2010, vylúčená z pôsobnosti doložky (odôvodnenia 132 až 136 a 185 napadnutého rozhodnutia).
39
V súvislosti s touto poslednou uvedenou skutočnosťou Komisia poznamenala, že svetové telekomunikačné služby a veľkoobchodné medzinárodné prenosové služby boli vylúčené z pôsobnosti doložky vzhľadom na to, že každá zo strán bola ku dňu podpísania zmluvy prítomná na trhoch s uvedenými službami na Pyrenejskom polostrove (odôvodnenia 173, 174, 184 a 185 napadnutého rozhodnutia).
40
Pokiaľ ide o zemepisný dosah doložky, Komisia vyložila výraz „pyrenejský trh“ tak, že označuje španielsky a portugalský trh. Vzhľadom na obchodné činnosti strán, ktoré spočívali v prítomnosti na väčšine trhov elektronických komunikácií v krajine pôvodu každej z nich, a na slabú, či dokonca žiadnu prítomnosť v krajine pôvodu druhej strany (body 3 až 8 vyššie) Komisia konštatovala, že zemepisná pôsobnosť doložky sa týkala v prípade spoločnosti Telefónica Portugalska a v prípade spoločnosti PT Španielska (odôvodnenia 137 až 140 napadnutého rozhodnutia).
41
Komisia preto dospela k záveru, že doložka sa vzťahovala na všetky trhy s elektronickými komunikačnými službami a televíznymi službami v Španielsku a v Portugalsku s výnimkou trhov poskytovania svetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných prenosových služieb (odôvodnenie 185 napadnutého rozhodnutia).
42
V treťom rade je podľa Komisie nepochybné, že doložka je dohodou v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, lebo ide o písomnú dohodu uzavretú a podpísanú stranami, ktorej existencia je nepopierateľná, a že doložka bola navyše predmetom notárskej zápisnice, v preambule ktorej sa uvádza, že je k nej pripojená kópia zmluvy (odôvodnenie 237 napadnutého rozhodnutia).
43
Po prvé vzhľadom na judikatúru týkajúcu sa obmedzení hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa Komisia po preskúmaní tvrdení strán konštatovala, že doložka je obmedzením z hľadiska cieľa s prihliadnutím na znenie zmluvy, ciele sledované doložkou, hospodársky a právny kontext, do ktorého patrila doložka, konanie a skutočné správanie strán a napokon ich zámer (odôvodnenia 238 až 242 a 243 až 356 napadnutého rozhodnutia).
44
Komisia teda v súvislosti s cieľom doložky dospela k záveru, že doložka vzhľadom na jej pôsobnosť zakazovala spoločnosti PT preniknúť na jeden zo španielskych telekomunikačných trhov a spoločnosti Telefónica zakazovala rozšíriť svoju obmedzenú prítomnosť na portugalských telekomunikačných trhoch, a to počas celej doby uplatňovania doložky, takže Telefónica a PT sa namiesto toho, aby si navzájom konkurovali a vystupovali ako rivali, čo je správanie, ktoré sa obvykle očakáva na otvorenom a konkurenčnom trhu, úmyselne dohodli na vylúčení a obmedzení akejkoľvek hospodárskej súťaže na svojich príslušných trhoch, a preto doložka predstavovala dohodu o rozdelení trhov (odôvodnenie 353 napadnutého rozhodnutia).
45
V súvislosti s touto poslednou uvedenou skutočnosťou Komisia uviedla, že doložka navyše mohla spomaliť integráciu v odvetví elektronických komunikácií, keďže proces integrácie uvedeného trhu by bol vážne ohrozený, ak by historickí operátori, ako sú Telefónica a PT, mohli posilniť svoje postavenie na trhu, ktoré už aj tak bolo veľmi silné, prostredníctvom účasti na protisúťažných postupoch, ktorých cieľom bolo chrániť ich pôvodné trhy a zabrániť vstupu iných operátorov na tieto trhy (odôvodnenia 354 a 355 napadnutého rozhodnutia).
46
Po druhé Komisia po tom, čo pripomenula, že podľa judikatúry je zbytočné brať do úvahy konkrétne účinky dohody, ak sa preukáže, že dohoda predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, čo podľa jej názoru platilo v posudzovanom prípade, v reakcii na tvrdenia strán napriek tomu uviedla, že doložku predovšetkým prijali dvaja konkurenti, takže bola spôsobilá vyvolať protisúťažné účinky; že navyše aj za predpokladu, že by sa doložka považovala za nespôsobilú vyvolať účinky, možno ju považovať za obmedzenie z hľadiska cieľa, keďže v prípade, ak je cieľom určitej dohody obmedziť hospodársku súťaž, pokiaľ ide o existenciu porušenia, je nepodstatné, či bola táto dohoda uzavretá v obchodnom záujme jej účastníkov, a preto je úplne irelevantné, že sa prípadne ukázalo, že doložka, ktorej cieľom bolo obmedziť hospodársku súťaž, nebola spôsobilá vyvolať účinky v obchodnom záujme spoločnosti Telefónica alebo spoločnosti PT, a že napokon strany vôbec nepreukázali, že začali vykonávať nové činnosti v Španielsku alebo v Portugalsku, ktoré by mohli spochybniť vykonávanie doložky, čo samo osebe nepreukazovalo, že doložka bola vykonaná, ale nasvedčovalo to záveru, že mohlo ísť o taký prípad (odôvodnenia 240 a 357 až 365 napadnutého rozhodnutia).
47
Komisia konštatovala, že treba vychádzať z toho, že v posudzovanom prípade nie je potrebné preukázať existenciu akéhokoľvek nepriaznivého vplyvu na hospodársku súťaž, keďže bol preukázaný protisúťažný cieľ doložky, a teda sa netreba zaoberať podrobným skúmaním každého z relevantných telekomunikačných trhov, ako aj účinkov doložky v rámci týchto trhov (odôvodnenie 366 napadnutého rozhodnutia).
48
Po tretie Komisia uviedla, že doložku nemožno označiť za pridružené obmedzenie popri transakcii Vivo, lebo doložka súvisela s pyrenejským trhom, zatiaľ čo transakcia Vivo sa týkala operátora, ktorého činnosť bola obmedzená na Brazíliu, a doložku nebolo možné považovať za nevyhnutnú na uskutočnenie tejto transakcie (odôvodnenia 367 až 433 napadnutého rozhodnutia).
49
Komisia dospela k záveru, že doložka ukladá stranám povinnosť nekonkurovať si a predstavuje dohodu o rozdelení trhov s cieľom obmedziť hospodársku súťaž na vnútornom trhu a z tohto dôvodu porušuje článok 101 ZFEÚ, a to vzhľadom na obsah zmluvy (a najmä na znenie doložky, ktoré nechávalo len malý, či dokonca žiadny priestor na pochybnosti o jej povahe), ako aj hospodársky a právny kontext, do ktorého patrila zmluva (napríklad trhy elektronických komunikácií, ktoré boli liberalizované), a konanie a skutočné správanie strán (najmä to, že strany – na rozdiel od toho, čo tvrdia – zrušili doložku až 4. februára 2011 po tom, čo Komisia začala 19. januára 2011 konanie, a nie po telefonických rozhovoroch z októbra 2010) (odôvodnenie 434 napadnutého rozhodnutia).
50
Po štvrté Komisia spresnila, že doložka nespĺňa podmienky stanovené článkom 101 ods. 3 ZFEÚ (odôvodnenia 436 až 446 napadnutého rozhodnutia) a že môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi (odôvodnenia 447 až 453 napadnutého rozhodnutia).
51
Po piate, pokiaľ ide o dĺžku trvania porušenia, Komisia dospela k záveru, že porušenie trvalo odo dňa definitívneho uzavretia transakcie, teda od 27. septembra 2010 (pozri bod 25 vyššie), do dňa zrušenia doložky, teda do 4. februára 2011 (pozri bod 29 vyššie) (odôvodnenia 454 až 465 napadnutého rozhodnutia).
52
Po šieste, pokiaľ ide o výpočet výšky pokút, Komisia uplatnila v napadnutom rozhodnutí ustanovenia usmernení k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 (Ú. v. EÚ C 210, 2006, s. 2, ďalej len „usmernenia“).
53
Pri stanovení základnej sumy ukladanej pokuty Komisia vzala do úvahy hodnotu predaja služieb, na ktoré sa vzťahovala doložka, ako sú vymedzené v oddiele 5 napadnutého rozhodnutia (pozri body 38 až 40 vyššie), a najmä vzala do úvahy v prípade každej strany jedine hodnotu jej vlastného predaja v jej domácej krajine (odôvodnenia 478 až 483 napadnutého rozhodnutia).
54
Komisia tiež pripomenula, že vo všeobecnosti berie do úvahy objem predaja dosiahnutý podnikmi počas posledného celého roka ich účasti na porušení, ale v posudzovanom prípade porušenie trvalo kratšie ako jeden rok a uskutočnilo sa medzi rokom 2010 a rokom 2011. Komisia preto použila objemy predaja podnikov počas roka 2011, ktoré boli nižšie ako objemy predaja, ktoré strany zaznamenali v roku 2010 (odôvodnenie 484 napadnutého rozhodnutia).
55
Pokiaľ ide o závažnosť porušenia, na základe ktorej sa určuje percentuálna časť objemu predaja, ktorá sa má zohľadniť pri stanovení základnej sumy pokuty, Komisia pripomenula, že porušenie spočívalo v dohode o zákaze konkurencie a rozdelení španielskeho a portugalského trhu elektronických komunikácií a televízie a že Telefónica a PT boli vo svojich krajinách historickými operátormi. Okrem toho Komisia poznamenala, že berie do úvahy skutočnosť, že strany neutajovali doložku (pozri body 16 a 27 vyššie). Vzhľadom na tieto skutočnosti sa Komisia domnievala, že percentuálna časť predaja, ktorá sa má zohľadniť, sa má v prípade oboch dotknutých podnikov rovnať 2 % (odôvodnenia 489 až 491 a 493 napadnutého rozhodnutia).
56
Čo sa týka dĺžky trvania porušenia, Komisia vzala do úvahy skutočnosť, že porušenie trvalo od 27. septembra 2010 (dátum spísania notárskej zápisnice o transakcii, a teda aj definitívneho uzavretia transakcie) do 4. februára 2011 (dátum dohody strán o zrušení doložky) (odôvodnenie 492 napadnutého rozhodnutia).
57
Komisia nezohľadnila nijakú priťažujúcu okolnosť a konštatovala, že dátum zrušenia doložky 4. februára 2011 je poľahčujúcou okolnosťou vzhľadom na to, že to bolo len 16 dní po začatí konania a 30 dní po zaslaní prvej žiadosti o informácie stranám. Keďže navyše doložka nebola tajná, Komisia konštatovala, že treba znížiť základnú sumu pokuty, ktorá má byť uložená stranám, o 20 % (odôvodnenia 496, 500 a 501 napadnutého rozhodnutia).
58
Konečná suma pokuty dosahuje v prípade spoločnosti Telefónica 66894000 eur a v prípade spoločnosti PT 12290000 eur (odôvodnenie 512 napadnutého rozhodnutia). Komisia spresnila, že táto suma neprevyšuje 10 % celkového obratu dosiahnutého každým z dotknutých podnikov (odôvodnenia 510 a 511 napadnutého rozhodnutia).
59
Výrok napadnutého rozhodnutia znie takto:
„Článok 1
[Telefónica] a [PT] porušili článok 101 [ZFEÚ] tým, že sa zúčastnili na dohode o zákaze konkurencie, ktorú tvoril deviaty článok zmluvy uzavretej týmito spoločnosťami 28. júla 2010.
Porušenie trvalo od 27. septembra 2010 do 4. februára 2011.
Článok 2
Za porušenie uvedené v článku 1 sa ukladajú nasledujúce pokuty:
a)
[Telefónica]: 66894000 eur,
b)
[PT]: 12290000 eur
…“
Konanie a návrhy účastníkov konania
60
Žalobkyňa návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 9. apríla 2013 podala žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
61
Na základe návrhu sudcu spravodajcu Všeobecný súd (druhá komora) rozhodol o začatí ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania upravených v článku 64 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu z 2. mája 1991 písomne položil Komisii otázku, na ktorú mala odpovedať na pojednávaní.
62
Dňa 31. marca 2015 podala žalobkyňa návrh na výsluch svedkov, pričom zopakovala návrh na výsluch svedkov uvedený v žalobe ako „dodatočný žalobný návrh“. Dňa 24. apríla 2015 predložila Komisia pripomienky k uvedenému návrhu.
63
Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky a na písomnú otázky, ktoré im Všeobecný súd položil, boli vypočuté na pojednávaní 19. mája 2015.
64
Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
—
zrušil články 1 a 2 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa jej týkajú,
—
subsidiárne určil, že článok 2 napadnutého rozhodnutia je čiastočne neplatný, a znížil sumu uloženej sankcie „z dôvodov uvedených v tomto podaní alebo z iných dôvodov, ktoré prípadne konštatuje Všeobecný súd“,
—
zaviazal Komisiu na náhradu trov konania, ktoré žalobkyňa vynaložila v tomto konaní.
65
Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:
—
zamietol žalobu,
—
zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
66
Na pojednávaní žalobkyňa spresnila, že slovným spojením „určil, že článok 2 napadnutého rozhodnutia je čiastočne neplatný“, ktoré je uvedené v jej druhom žalobnom návrhu, sa domáha čiastočného zrušenia napadnutého rozhodnutia. Okrem toho uviedla, že uvedeného čiastočného zrušenia sa domáha len z dôvodov uvedených v žalobe, pričom slovné spojenie „alebo z iných dôvodov, ktoré prípadne konštatuje Všeobecný súd“, zodpovedá obvyklému slovnému spojeniu v španielskom práve.
Právny stav
I – O prípustnosti
67
Na úvod Komisia spochybňuje prípustnosť niektorých príloh žaloby, zatiaľ čo žalobkyňa spochybňuje prípustnosť odkazov na súbežnú žalobu, ktorú PT podala proti napadnutému rozhodnutiu vo veci T‑208/13, Portugal Telecom/Komisia, uvedených v písomných podaniach Komisie.
A – O prípustnosti niektorých príloh žaloby
68
Komisia tvrdí, že niektoré z príloh, ktoré žalobkyňa pripojila k svojej žalobe, neboli predložené počas správneho konania, a preto ich treba vyhlásiť za neprípustné. Je to tak v prípade príloh A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 a A.83, ako aj článkov uverejnených v tlači vymenovaných v prílohe A.70, ktoré ešte neboli súčasťou správneho spisu, konkrétne príloh A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 a A.53 niektorých častí príloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52.
69
Čo sa týka príloh uvedených na podporu žalobných dôvodov spochybňujúcich preukázanie porušenia, Komisia tvrdí, že tieto prílohy sú neprípustné, lebo zákonnosť aktu Únie sa posudzuje v závislosti od skutkových a právnych okolností, ktoré existovali ku dňu prijatia aktu. Okrem toho podľa Komisie sa zákonnosť rozhodnutia musí v zásade posudzovať na základe skutkových a právnych okolností, ktoré strany uviedli počas správneho konania.
70
V súvislosti s prílohami uvedenými na podporu žalobných dôvodov spochybňujúcich výšku pokuty Komisia tvrdí, že hoci je pravda, že Všeobecný súd môže na základe svojej neobmedzenej súdnej právomoci pri posudzovaní výšky pokuty vziať do úvahy doplňujúce informácie, ktoré neboli spomenuté v napadnutom rozhodnutí, vzhľadom na zásadu právnej istoty musí byť táto možnosť v zásade obmedzená na zohľadnenie informácií z obdobia pred prijatím uvedeného rozhodnutia, o ktorých Komisia mohla vedieť v čase jeho prijatia. Podľa Komisie to však neplatí v prípade príloh A.76 (správa zo 4. apríla 2013), A.77, A.80, A.81 (správa a súbor dokumentov z 5. apríla 2013) a napokon A.82 (dokument z 8. apríla 2013).
71
Napokon Komisia v súvislosti s právnymi správami, konkrétne prílohami A.69 a A.76, tvrdí, že právne dôvody uvedené v týchto správach by mali byť uvedené v samotnom znení písomných podaní žalobkyne alebo by aspoň mali byť dostatočne označené v týchto podaniach. Pokiaľ ide o ekonomické správy, konkrétne prílohy A.75 a A.77, z judikatúry podľa Komisie vyplýva, že tieto správy nie sú relevantné, ak ide o dohody, v prípade ktorých je nepochybne preukázané, že ich cieľom je obmedziť hospodársku súťaž.
72
Na pojednávaní však Komisia spresnila, že tieto právne správy nie sú neprípustné, pokiaľ sú právne aspekty, ktoré majú tieto správy objasniť, dostatočne presne označené v písomných podaniach, a v odpovedi na otázku Všeobecného súdu uznala, že v prejednávanom prípade je to tak, keďže žalobkyňa odkázala na pomerne presné aspekty predmetných správ s cieľom podporiť jasne označené časti svojej argumentácie v bodoch 78, 83, 85, 90, 94 a v poznámke pod čiarou 167 žaloby. Okrem toho Komisia uviedla, že sa neodvoláva na judikatúru, podľa ktorej ekonomické správy nie sú relevantné, ak ide o dohody, v prípade ktorých je nepochybne preukázané, že ich cieľom je obmedziť hospodársku súťaž, s cieľom spochybniť prípustnosť týchto správ, ale s cieľom zdôrazniť, že ich nebolo potrebné zohľadniť pri vecnej analýze porušenia.
73
Podľa žalobkyne Komisia nesprávne vykladá judikatúru: za neprípustné sa považujú len skutkové alebo právne okolnosti, ktoré nastali po dátume prijatia rozhodnutia, čo neplatí v prípade príloh, ktoré podľa Komisie nemožno zohľadniť a ktoré sa týkajú okolností z obdobia pred prijatím rozhodnutia. Okrem toho ekonomické a právne správy, ktoré boli vypracované konkrétne s cieľom spochybniť rozhodnutie, sú podľa žalobkyne tiež prípustné.
74
V rámci príloh, ktorých prípustnosť je spochybnená, treba rozlíšiť na jednej strane prílohy predložené v rámci spochybnenia preukázania porušenia a na druhej strane prílohy predložené v rámci spochybnenia výšky pokuty.
75
V prvom rade je po prvé potrebné poznamenať, že spomedzi príloh, ktorých prípustnosť je spochybnená, boli nasledujúce prílohy predložené s cieľom spochybniť preukázanie porušenia: prílohy A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 a A.79, ako aj články uverejnené v tlači citované v prílohe A.70.
76
Po druhé treba predovšetkým poznamenať, že prílohy A.56 (súhrnná tabuľka s uvedením kontaktných údajov poradcov a zástupcov spoločností Telefónica a spoločnosti PT počas dojednávania transakcie), A.69 (správa o portugalskom práve, ktorú vypracoval pán M. P.), A.70 (súhrnná tabuľka týkajúca sa článkov uverejnených v tlači, ktoré boli citované v žalobe), A.71 [potvrdenie vydané advokátskou komorou v Madride (Španielsko) týkajúce sa disciplinárnych sankcií], A.75 (správa spoločnosti PWC), A.76 (správa o brazílskom práve, ktorú vypracovala D. W. C. A.) a A.77 (správa spoločnosti S. & R.) boli vypracované konkrétne s cieľom spochybniť napadnuté rozhodnutie. Z argumentácie Komisie uvedenej v duplike pritom vyplýva, že Komisia nespochybňuje prípustnosť dôkazov, ktoré síce pochádzajú z obdobia po prijatí napadnutého rozhodnutia, ale boli vypracované konkrétne s cieľom napadnúť alebo obhájiť toto rozhodnutie.
77
Okrem toho, ako Komisia sama uznala na pojednávaní, nemôže spochybniť ani prípustnosť právnych správ vypracovaných konkrétne s cieľom napadnúť napadnuté rozhodnutie, teda príloh A.69 (správa o portugalskom práve, ktorú vypracoval pán M. P.) a A.76 (správa o brazílskom práve, ktorú vypracovala D. W. C. A.), z dôvodu, že pokiaľ tieto prílohy obsahujú právne skutočnosti, na ktorých sú založené niektoré žalobné dôvody uvedené v žalobe, také skutočnosti musia byť uvedené v samotnom znení písomného podania, ku ktorému sú tieto prílohy pripojené, alebo aspoň musia byť dostatočne označené v tomto podaní. V prejednávanom prípade sú totiž právne skutočnosti, ktoré sú uvedené v právnych správach, dostatočne označené v písomných podaniach žalobkyne (pozri bod 72 vyššie). Za týchto podmienok treba prílohy A.69 a A.76 vyhlásiť za prípustné.
78
Napokon – ako Komisia tiež uznala na pojednávaní (pozri bod 72 vyššie) – to isté platí pre ekonomické správy vypracované konkrétne s cieľom spochybniť napadnuté rozhodnutie, konkrétne pre prílohu A.75 (správa spoločnosti PWC) a prílohu A.77 (správa spoločnosti S. & R.), keďže otázka relevantnosti týchto správ, ak ide o dohody, v prípade ktorých je nepochybne preukázané, že ich cieľom je obmedziť hospodársku súťaž, na ktorú poukázala Komisia, zjavne súvisí s vecnou stránkou sporu, takže prípadná odpoveď na túto otázku nemôže byť rozhodujúca pre prípustnosť príloh.
79
Po tretie na účely presného určenia zvyšných príloh predložených s cieľom spochybniť preukázanie porušenia, ktorých prípustnosť Komisia spochybňuje z dôvodu, že neboli predložené počas správneho konania, treba poznamenať, že Komisia tvrdí, že niektoré z týchto príloh (pozri bod 75 vyššie) úplne alebo čiastočne dopĺňajú skutočnosti uvedené počas správneho konania, pričom žalobkyňa jej v tomto smere neprotirečí.
80
Na účely presného určenia príloh alebo častí príloh, ktoré sa v tomto prípade nachádzajú medzi prílohami uvedenými s cieľom spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia, o ktorých Komisia tvrdí, že sú neprípustné, s výnimkou príloh vypracovaných konkrétne s cieľom spochybniť napadnuté rozhodnutie (pozri bod 76 vyššie), je potrebné rozlíšiť na jednej strane články uverejnené v tlači vymenované v prílohe A.70 a na druhej strane ostatné prílohy uvedené s cieľom spochybniť preukázanie porušenia, o ktorých Komisia tvrdí, že sú neprípustné.
81
Čo sa týka na jednej strane článkov uverejnených v tlači vymenovaných v prílohe A.70, teda príloh A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 a A.54, je potrebné poznamenať, že Komisia na pojednávaní uviedla, že v prílohe A.70 je správne uvedené, ktoré z týchto príloh už boli úplne alebo čiastočne založené v spise a ktoré majú doplňujúci charakter, čo bolo zaznamenané v zápisnici o pojednávaní. Z toho vyplýva, že je potrebné konštatovať, že celé prílohy A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54, ako aj časti príloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52, o ktorých bolo uvedené, že už boli založené v spise, už boli súčasťou správneho spisu v prejednávanej veci, takže ich prípustnosť nie je spochybnená. Naproti tomu prílohy A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 a A.53, ako aj časti označené ako doplnky príloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52 neboli uvedené počas správneho konania, takže ich prípustnosť je spochybnená.
82
Čo sa týka na druhej strane ostatných príloh uvedených na podporu spochybnenia zákonnosti napadnutého rozhodnutia, o ktorých Komisia tvrdí, že sú neprípustné (pozri bod 75 vyššie), s výnimkou príloh vypracovaných konkrétne s cieľom spochybniť napadnuté rozhodnutie (pozri bod 76 vyššie), teda príloh A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 a A.79, zo spisu vyplýva, že len tie z týchto príloh, ktoré obsahujú korešpondenciu, ktorej pravosť osvedčil notár, s výnimkou prílohy A.58, teda prílohy A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67, ako aj príloha A.37 obsahujú časti, ktoré už boli súčasťou správneho spisu.
83
V tejto súvislosti je potrebné predovšetkým poznamenať, že Komisia v poznámke pod čiarou 11 vyjadrenia k žalobe uvádza, že k notárskym zápisniciam predloženým ako prílohy A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67 je niekedy pripojená korešpondencia, ktorá je už súčasťou správneho spisu, ako je to napríklad v prípade prílohy A.65. Toto tvrdenie potvrdzuje žalobkyňa, ktorá v poznámke pod čiarou 6 repliky v tejto súvislosti uvádza, že prílohy A.55 až A.63, A.65 a A.67 obsahujú korešpondenciu medzi stranami počas rokovaní, ktorá bola súčasťou správneho spisu, ale ktorej dátum teraz osvedčil notár, ako aj ďalšiu korešpondenciu, ktorá podporuje preukázanie skutočnosti, o ktorej Komisia už vedela, konkrétne účasti portugalskej vlády na týchto rokovaniach. Z týchto tvrdení vyplýva, že keď prílohy takto spomenuté stranami obsahujú korešpondenciu, táto už bola súčasťou správneho spisu, takže jej prípustnosť nie je spochybnená, zatiaľ čo notárske zápisnice pripojené k tejto korešpondencii majú doplňujúci charakter, takže ich prípustnosť je spochybnená.
84
Ďalej treba uviesť, že prílohy A.25 a A.59 neobsahujú korešpondenciu, ale na jednej strane notársku zápisnicu o ročných účtovných závierkach spoločnosti PT a C. G. de D. a na druhej strane výňatky z Diário da República týkajúce sa vymenovania a zániku funkcie vedúceho kancelárie portugalského premiéra; že žalobkyňa sama uznala, že počas správneho konania nepredložila prílohu A.58, a napokon že príloha A.37 už bola súčasťou spisu Komisie, keďže PT ju pripojila k svojej odpovedi na oznámenie o výhradách.
85
Napokon treba z výkladu poznámky pod čiarou 11 vyjadrenia k žalobe a poznámky pod čiarou 6 repliky (bod 83 vyššie) a konštatovaní uvedených v predchádzajúcom bode vo vzájomnej súvislosti vyvodiť záver, že príloha A.37, ako aj korešpondencia uvedená v prílohách A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67 už boli súčasťou spisu, takže ich prípustnosť nie je spochybnená. Naproti tomu notárske zápisnice, ktoré sa nachádzajú v uvedených prílohách, ako aj prílohy A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 a A.79 neboli predložené počas správneho konania, takže ich prípustnosť je spochybnená.
86
Zo všetkých vyššie uvedených úvah vyplýva, že spomedzi príloh predložených s cieľom spochybniť preukázanie porušenia je spochybnená len prípustnosť nasledujúcich príloh: ide v prvom rade o prílohy A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 a A.79, v druhom rade o notárske zápisnice, ktoré sa nachádzajú v prílohách A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67, a v treťom rade – spomedzi článkov uverejnených v tlači – o prílohy A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 a A.53, ako aj časti príloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52, ktoré sú v tabuľke uvedenej v prílohe A.70 označené ako doplňujúce.
87
Pokiaľ ide o prípustnosť týchto príloh, je potrebné pripomenúť, že – ako Súdny dvor viackrát spresnil – rozsah preskúmania zákonnosti upraveného v článku 263 ZFEÚ sa vzťahuje na všetky časti rozhodnutí Komisie týkajúcich sa konaní o uplatnení článkov 101 a 102 ZFEÚ, v prípade ktorých Všeobecný súd zabezpečuje podrobné vecné a právne preskúmanie so zreteľom na žalobné dôvody uvedené žalobcami (pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia, C‑272/09 P, Zb., EU:C:2011:810, body 102 a 109, a Chalkor/Komisia, C‑386/10 P, Zb., EU:C:2011:815, body 62 a 82, a z 10. júla 2014, Telefónica a Telefónica de España/Komisia, C‑295/12 P, Zb., EU:C:2014:2062, body 56 a 59), a to s prihliadnutím na všetky skutočnosti uvedené žalobcami, či už pred prijatím rozhodnutia alebo po jeho prijatí, bez ohľadu na to, či boli uvedené už v rámci správneho konania alebo po prvý raz až v rámci konania o žalobe, ktorú prejednáva Všeobecný súd, pokiaľ sú tieto skutočnosti relevantné pre preskúmanie zákonnosti rozhodnutia Komisie (pozri v tomto zmysle rozsudok z 1. júla 2010, Knauf Gips/Komisia, C‑407/08 P, Zb., EU:C:2010:389, body 87 až 92), pričom však treba pripomenúť, že súdy Únie nemôžu v rámci preskúmania zákonnosti upraveného v článku 263 ZFEÚ nahradiť odôvodnenie autora predmetného aktu svojím vlastným odôvodnením (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. januára 2013, Frucona Košice/Komisia, C‑73/11 P, Zb., EU:C:2013:32, bod 89 a citovanú judikatúru).
88
Z toho vyplýva, že námietku neprípustnosti, ktorú vzniesla Komisia v súvislosti s prílohami predloženými s cieľom spochybniť preukázanie porušenia označenými v bode 86 vyššie, treba zamietnuť a že tieto prílohy treba vyhlásiť za prípustné.
89
V druhom rade je potrebné poznamenať – pokiaľ ide o prílohy predložené v súvislosti s návrhom na zníženie sumy pokuty, ktorých prípustnosť je spochybnená, s výnimkou príloh A.75 a A.77, ktoré boli uvedené aj na účely spochybnenia zákonnosti napadnutého rozhodnutia a ktoré už boli vyhlásené za prípustné (pozri body 76 a 78 vyššie), teda prílohy A.80, A.81, A.82 a A.83 –, že podľa judikatúry je Všeobecný súd oprávnený posúdiť v rámci neobmedzenej súdnej právomoci primeranosť výšky pokút a že toto posúdenie môže odôvodniť predloženie a zohľadnenie doplňujúcich informácií, ktoré neboli spomenuté v napadnutom rozhodnutí (rozsudky zo 16. novembra 2000, SCA Holding/Komisia, C‑297/98 P, Zb., EU:C:2000:633, body 53 až 55, a z 9. júla 2003, Cheil Jedang/Komisia, T‑220/00, Zb., EU:T:2003:193, bod 100). Z toho vyplýva, že prípustnosť príloh predložených na účely zníženia sumy pokuty uloženej žalobkyni nemôže byť spochybnená z dôvodu, že tieto informácie neboli uvedené už počas správneho konania.
90
Z vyššie uvedeného vyplýva, že námietku neprípustnosti, ktorú vzniesla Komisia, treba zamietnuť a že všetky prílohy predložené žalobkyňou sú prípustné.
B – O prípustnosti odkazov na súbežnú žalobu spoločnosti PT proti napadnutému rozhodnutiu
91
Žalobkyňa tvrdí, že Komisia tým, že v bodoch 10, 39, 67 a 75 vyjadrenia k žalobe odkázala na súbežnú žalobu, ktorú podala PT proti napadnutému rozhodnutiu, porušila základnú zásadu kontradiktórnosti, ako aj jej právo na obhajobu. Komisia sa podľa žalobkyne nemôže odvolávať na tvrdenia, ktoré uviedla tretia osoba v odlišnom konaní, keďže žalobkyňa nemala prístup k predmetným písomnostiam a nemôže sa brániť proti tvrdeniam, ktoré sú v nich uvedené. Okrem toho sa žalobkyňa domnieva, že nemožno vylúčiť, že Komisia podala neobjektívny a zaujatý výklad tvrdení spoločnosti PT, ako to už urobila počas správneho konania. Napokon žalobkyňa tvrdí, že Komisia je predpojatá, keďže uvádza len tvrdenia spoločnosti PT, ktoré podporujú jej tvrdenie o porušení, pričom necituje body, na ktorých sa strany zhodujú a ktorých existenciu treba predpokladať.
92
Komisia tvrdí, že pokiaľ vo svojich písomných podaniach odkazuje na tvrdenia spoločnosti PT, žalobkyňa ich môže spochybniť, takže nemohlo dôjsť k porušeniu práva na obhajobu. Na pojednávaní Komisia spresnila, že citácie písomných podaní spoločnosti PT obsahujú len skutočnosti, ktoré už boli uvedené počas správneho konania, a že odkazy na tieto podania slúžili len ako príklad.
93
V každom prípade je potrebné poukázať na to, že z judikatúry vyplýva, že na splnenie požiadaviek spojených s právom na spravodlivé súdne konanie treba, aby sa účastníci konania oboznámili a mali možnosť vyjadriť sa kontradiktórne tak ku skutkovým okolnostiam, ako aj k právnym okolnostiam, ktoré sú rozhodujúce pre výsledok konania (rozsudok z 2. decembra 2009, Komisia/Írsko a i., C‑89/08 P, Zb., EU:C:2009:742, bod 56).
94
Hoci je pravda, že žalobkyňa sa mohla dozvedieť o skutočnostiach, ktoré Komisia uviedla vo svojom vyjadrení k žalobe, a mohla uviesť svoj názor na tieto skutočnosti v replike a na pojednávaní sa vyjadriť ku skutočnostiam, ktoré Komisia uviedla v duplike, faktom zostáva, že vzhľadom na to, že žalobkyňa nemala prístup k zneniu písomných podaní spoločnosti PT, ktoré citovala Komisia, nebola schopná overiť správnosť citácií, o ktoré sa opierala táto inštitúcia, ani kontext, v rámci ktorého boli uvedené. Žalobkyňa pritom tvrdí, že nemožno vylúčiť, že Komisia selektívne cituje a neobjektívne vykladá výňatky z písomného podania spoločnosti PT.
95
Z vyššie uvedeného vyplýva, že odkazy na písomné podania spoločnosti PT v súbežnom konaní uvedené Komisiou sú neprípustné.
II – O veci samej
96
Na podporu svojej žaloby uvádza žalobkyňa osem žalobných dôvodov, z ktorých prvých päť smeruje k zrušeniu napadnutého rozhodnutia, zatiaľ čo tri posledné smerujú k zníženiu sumy pokuty, ktorá bola uložená žalobkyni. Prvý žalobný dôvod je založený na porušení článku 101 ZFEÚ z dôvodu nesprávneho uplatnenia judikatúry týkajúcej sa obmedzení z hľadiska cieľa na doložku a na porušení zásad prezumpcie neviny, dôkazného bremena a in dubio pro reo. Druhý žalobný dôvod je založený na porušení článku 101 ZFEÚ z dôvodu zjavne nesprávneho posúdenia skutkového stavu a zásady hodnotenia dôkazov týkajúcich sa kontextu, správania strán a účelu doložky vo vzájomnej súvislosti. Tretí žalobný dôvod je založený na porušení zásad dôkazného bremena a riadnej správy vecí verejných, práva na obhajobu a prezumpcie neviny v súvislosti s preukázaním zasahovania portugalskej vlády do rokovaní o transakcii a najmä o doložke. Štvrtý žalobný dôvod je založený na porušení článku 101 ZFEÚ, na nedostatočnom odôvodnení a na nesprávnom posúdení spôsobilosti predmetného postupu obmedziť hospodársku súťaž. Piaty žalobný dôvod je založený na porušení článku 101 ZFEÚ, keďže doložka nie je obmedzením z hľadiska účinkov, a na porušení pravidiel týkajúcich sa dôkazného bremena a zásady in dubio pro reo. Šiesty žalobný dôvod je založený na zjavne nesprávnom posúdení pri výpočte počiatočnej hodnoty predaja spoločnosti Telefónica na účely stanovenia základnej sumy pokuty a na porušení zásad proporcionality a odôvodnenia. Siedmy žalobný dôvod je založený na zjavne nesprávnom posúdení pri výpočte základnej sumy pokuty v závislosti od závažnosti a na porušení zásady proporcionality. Napokon ôsmy žalobný dôvod je založený na porušení článku 101 ZFEÚ a zásady proporcionality a na zjavne nesprávnom posúdení spočívajúcom v nezohľadnení ďalších poľahčujúcich okolností.
A – O návrhu na zrušenie napadnutého rozhodnutia
1. O prvých troch žalobných dôvodoch založených v podstate na porušení článku 101 ZFEÚ, keďže doložka nepredstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa
97
V rámci svojich prvých troch žalobných dôvodov, ktoré treba preskúmať spoločne, žalobkyňa napáda záver Komisie, že doložka predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa. Žalobkyňa vytýka Komisii, že považovala doložku za dohodu o zákaze konkurencie nezávislú od transakcie Vivo a že sa domnievala, že slovné spojenie „v rozsahu povolenom zákonom“ nemalo skutočný účel a bolo uvedené len na estetické účely s cieľom zastrieť obmedzenie hospodárskej súťaže. Podľa žalobkyne pritom nie je možné posudzovať doložku nezávisle od transakcie Vivo a od procesu dojednávania zmluvy týkajúcej sa tejto transakcie, ktorý sa vyznačoval sústavným zasahovaním portugalskej vlády, ktorá chcela prostredníctvom doložky najmä zaručiť kontinuitu spoločnosti PT ako nezávislého vedúceho podniku na portugalskom trhu. Za týchto podmienok bola podľa žalobkyne doložka nevyhnutným prvkom na umožnenie uskutočnenia transakcie a prostredníctvom výhrady zákonnosti „v rozsahu povolenom zákonom“ sa pôvodne stanovený záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie zmenil na záväzok vlastného hodnotenia týkajúceho sa zákonnosti a pôsobnosti pridruženého obmedzenia popri predmetnej transakcii v podobe záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie.
a) Úvodné pripomienky
98
Je potrebné pripomenúť, že pojem dohoda v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ vyplýva z vyjadrenia spoločnej vôle zúčastnených podnikov správať sa na trhu určitým spôsobom (pokiaľ ide o článok 81 ods. 1 ES, pozri analogicky rozsudok z 8. júla 1999, Komisia/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Zb., EU:C:1999:356, bod 130; pokiaľ ide o článok 65 ods. 1 UO, pozri rozsudok z 11. marca 1999, Thyssen Stahl/Komisia, T‑141/94, Zb., EU:T:1999:48, bod 262). Tento pojem je teda zameraný na existenciu zhody vôle najmenej dvoch strán, ktorej forma prejavu nie je podstatná, pokiaľ je verným vyjadrením tejto vôle (rozsudky z 26. októbra 2000, Bayer/Komisia, T‑41/96, Zb., EU:T:2000:242, bod 69, a z 19. mája 2010, IMI a i./Komisia, T‑18/05, Zb., EU:T:2010:202, bod 88).
99
Okrem toho treba pripomenúť, že na to, aby sa uplatnil zákaz upravený v článku 101 ods. 1 ZFEÚ, dohoda, rozhodnutie združenia podnikov alebo zosúladený postup musia mať „za cieľ alebo následok“ vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu.
100
V tomto ohľade z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že niektoré typy koordinácie medzi podnikmi majú dostatočný stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že preskúmanie ich účinkov nie je nevyhnutné (pozri rozsudok z 11. septembra 2014, CB/Komisia, C‑67/13 P, Zb., EU:C:2014:2204, bod 49 a citovanú judikatúru).
101
Táto judikatúra je postavená na tom, že určité formy koordinácie medzi podnikmi možno považovať za škodlivé pre riadne fungovanie hospodárskej súťaže už z dôvodu ich samotnej povahy (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, bod 50 a citovanú judikatúru).
102
Preto je nesporné, že určité zosúladené správania, ako tie, ktoré vedú k horizontálnemu určeniu cien prostredníctvom kartelov, možno považovať za do tej miery schopné mať negatívne účinky predovšetkým na cenu, množstvo a kvalitu výrobkov a služieb, že preukázanie ich konkrétnych účinkov na trhu sa môže považovať za nepotrebné na účely uplatnenia článku 101 ods. 1 ZFEÚ. Skúsenosť totiž ukazuje, že takéto správania vedú k zníženiam produkcie a zvýšeniam cien, čo vedie k zlému rozdeleniu zdrojov na úkor spotrebiteľov (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, bod 51 a citovanú judikatúru).
103
V prípade, že analýza určitého typu koordinácie medzi podnikmi neodhalí dostatočný stupeň škodlivosti vo vzťahu k hospodárskej súťaži, však bude potrebné skúmať jeho následky, a aby bolo možné ho zakázať, požadovať zhromaždenie dôkazov preukazujúcich, že hospodárska súťaž bola skutočne citeľným spôsobom vylúčená, obmedzená alebo skreslená (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, bod 52 a citovanú judikatúru).
104
Podľa judikatúry Súdneho dvora na účely posúdenia, či určitá dohoda medzi podnikmi alebo rozhodnutie združenia podnikov má dostatočný stupeň škodlivosti na to, aby mohli byť považované za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, je potrebné sústrediť sa na obsah týchto ustanovení, na ciele, ktoré chcú dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého patria. V rámci posúdenia uvedeného kontextu je potrebné takisto zohľadniť povahu dotknutých výrobkov alebo služieb, ako aj skutočné podmienky fungovania a štruktúry relevantného trhu alebo relevantných trhov (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, bod 53 a citovanú judikatúru).
105
Navyše, hoci úmysel dotknutých osôb nie je prvkom nevyhnutným pre určenie obmedzujúcej povahy dohody medzi podnikmi, orgánom pre hospodársku súťaž ani súdom členského štátu alebo Únie nič nebráni v tom, aby tento úmysel zohľadnili (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, bod 54 a citovanú judikatúru).
106
Práve so zreteľom na túto judikatúru treba preskúmať, či Komisia v prejednávanom prípade správne konštatovala, že vzhľadom na doložku a okolnosti (hospodársky a právny kontext, do ktorého patrila táto vec, a správanie strán) doložka predstavovala dohodu o rozdelení trhov, ktorej účelom bolo obmedziť hospodársku súťaž na vnútornom trhu v rozpore s článkom 101 ZFEÚ (odôvodnenia 2 a 434 napadnutého rozhodnutia).
b) O posúdení doložky ako možného pridruženého obmedzenia popri transakcii Vivo
107
Je potrebné poznamenať, že žalobkyňa vytýka Komisii, že sa obmedzila na tvrdenie, že doložka nespĺňala kritériá týkajúce sa pridruženého obmedzenia popri transakcii Vivo, pričom síce možno diskutovať o tom, či doložka bola pridruženým obmedzením stricto sensu, ale vzhľadom na kontext, v ktorom bola dojednaná, je nesporné, že bola závislá od konečného cieľa uzavrieť oveľa zložitejšiu transakciu, lebo bola „podmienkou sine qua non“ na to, aby PT a najmä portugalská vláda nezablokovali transakciu. Okrem toho Telefónica urobila všetko, čo mohla, aby obmedzila protisúťažný obsah doložky, najmä uvedením slovného spojenia „v rozsahu povolenom zákonom“.
108
Komisia tvrdí, že nejde o to, či doložka bola nezávislá od transakcie, ale o to, či sa mohla považovať za pridruženú vo vzťahu k nej.
109
Na pojednávaní žalobkyňa spresnila, že nespochybňuje záver Komisie uvedený v odôvodneniach 367 až 433 napadnutého rozhodnutia, že doložku nemožno považovať za pridružené obmedzenie popri transakcii Vivo. Toto vyhlásenie bolo zaznamenané v zápisnici o pojednávaní.
110
Z toho vyplýva, že už nie je potrebné skúmať argumentáciu žalobkyne z hľadiska toho, či sa doložka mohla považovať za pridružené obmedzenie popri transakcii Vivo.
c) O nezávislosti správania žalobkyne
111
Na pojednávaní Všeobecný súd tiež položil žalobkyni otázku, či jej argumentáciu založenú na údajnom vplyve portugalskej vlády treba chápať v tom zmysle, že z dôvodu tohto vplyvu Telefónica stratila akúkoľvek nezávislosť pri vykonávaní rozhodnutí orgánov verejnej moci, čo by mohlo viesť k vylúčeniu jej správania z pôsobnosti článku 101 ods. 1 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. septembra 1996, Asia Motor France a i./Komisia, T‑387/94, Zb., EU:T:1996:120, body 65 a 69).
112
V odpovedi na túto otázku žalobkyňa uviedla, že bola naďalej nezávislým subjektom v tom zmysle, že nemusela podpísať zmluvu. Pokiaľ ide konkrétne o doložku, žalobkyňa uviedla, že v súlade s jej písomnými vyhláseniami jej argumentáciu v súvislosti s nezávislosťou spoločnosti Telefónica počas procesu rokovaní treba chápať takto: na jednej strane bola Telefónica naďalej nezávislá v tom zmysle, že mohla zabezpečiť, aby bolo v doložke uvedené slovné spojenie „v rozsahu povolenom zákonom“, ale na druhej strane nemohla úplne vylúčiť takto upravenú doložku bez toho, aby vzniklo riziko, že ohrozí transakciu ako celok.
113
Za týchto podmienok je užitočné poznamenať, že pokiaľ tieto spresnenia žalobkyne možno chápať v tom zmysle, že žalobkyňa tvrdí, že stratila akúkoľvek nezávislosť pri vykonávaní rozhodnutí orgánov verejnej moci, čo by muselo viesť k vylúčeniu jej správania z pôsobnosti článku 101 ods. 1 ZFEÚ, takú argumentáciu v každom prípade nemožno prijať.
114
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že z judikatúry vyplýva, že články 101 a 102 ZFEÚ sa týkajú iba tých protisúťažných konaní, ktoré prijímajú podniky z vlastnej iniciatívy. Pokiaľ je podnikom protisúťažné konanie uložené vnútroštátnymi právnymi predpismi alebo pokiaľ tieto predpisy tvoria právny rámec, ktorý sám vylučuje akúkoľvek možnosť protisúťažného konania z ich strany, články 101 a 102 ZFEÚ sa neuplatnia. V takej situácii nemá obmedzenie hospodárskej súťaže, tak ako to napovedajú tieto ustanovenia, príčinu v samostatnom konaní podnikov (pozri rozsudok z 10. apríla 2008, Deutsche Telekom/Komisia, T‑271/03, Zb., EU:T:2008:101, bod 85 a citovanú judikatúru).
115
Možnosť vylúčiť určité protisúťažné konanie z pôsobnosti článkov 101 a 102 ZFEÚ z dôvodu, že daným podnikom bolo uložené existujúcimi právnymi predpismi alebo že tieto predpisy vylučujú akúkoľvek možnosť protisúťažného konania z ich strany, bola Súdnym dvorom pripustená iba v úzkom rozsahu (pozri rozsudok Deutsche Telekom/Komisia, už citovaný v bode 114 vyššie, EU:T:2008:101, bod 86 a citovanú judikatúru).
116
Hoci totiž správanie podniku môže byť vylúčené z pôsobnosti článku 101 ods. 1 ZFEÚ vzhľadom na nedostatok nezávislosti, neznamená to, že každé správanie, ktoré si vnútroštátne orgány želajú alebo ktoré usmerňujú, vybočuje z pôsobnosti tohto ustanovenia. Ak teda štátne opatrenie preberá prvky kartelovej dohody uzavretej medzi hospodárskymi subjektmi v určitom odvetví alebo ak sa prijme po vyjadrení a so súhlasom dotknutých hospodárskych subjektov, tieto subjekty nemôžu na základe záväznosti právnej úpravy dosiahnuť, že článok 101 ods. 1 ZFEÚ sa neuplatní (pozri rozsudok Asia Motor France a i./Komisia, už citovaný v bode 111 vyššie, EU:T:1996:120, bod 60 a citovanú judikatúru).
117
Teda v prípade, ak neexistuje záväzné ustanovenie právnej úpravy ukladajúce protisúťažné správanie, Komisia môže dospieť k záveru o neexistencii nezávislosti príslušných subjektov len vtedy, ak sa na základe objektívnych, relevantných a zhodujúcich sa nepriamych dôkazov javí, že toto správanie im jednostranne uložili vnútroštátne orgány prostredníctvom vykonávania neodolateľných tlakov, akými sú hrozba prijatia opatrení štátu, ktoré im môžu spôsobiť značné škody (rozsudky Asia Motor France a i./Komisia, už citovaný v bode 111 vyššie, EU:T:1996:120, bod 65; z 11. decembra 2003, Minoan Lines/Komisia, T‑66/99, Zb., EU:T:2003:337, bod 179, a z 27. septembra 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Komisia, T‑357/06, Zb., EU:T:2012:488, bod 44).
118
Okrem toho článok 101 ods. 1 ZFEÚ sa neuplatní len vtedy, keď sa také tlaky vykonávajú takým spôsobom, že zbavujú príslušné subjekty akejkoľvek nezávislosti pri vykonávaní rozhodnutí orgánov verejnej moci (pozri v tomto zmysle rozsudok Asia Motor France a i./Komisia, už citovaný v bode 111 vyššie, EU:T:1996:120, body 65 a 69). Ak nedôjde k takej strate nezávislosti, skutočnosť, že protisúťažné správanie uľahčovali alebo podporovali orgány verejnej moci, sama osebe nemá vplyv na uplatniteľnosť článku 101 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok Asia Motor France a i./Komisia, už citovaný v bode 111 vyššie, EU:T:1996:120, bod 71 a citovanú judikatúru).
119
V prejednávanom prípade žalobkyňa nemôže tvrdiť, že údajné konanie portugalskej vlády ju zbavilo akejkoľvek nezávislosti. Zo spisu a najmä z interného e‑mailu spoločnosti Telefónica zo 6. júla 2010 (pozri body 152 a 338 nižšie) totiž vyplýva, že konečná zmluva je výsledkom spoločnej dohody strán. Okrem toho žiadna skutočnosť neumožňuje preukázať, že tieto ustanovenia jednostranne uložila portugalská vláda (pozri v tomto zmysle rozsudok Asia Motor France a i./Komisia, už citovaný v bode 111 vyššie, EU:T:1996:120, body 65 a 69).
120
Hoci tvrdenia žalobkyne týkajúce sa nezávislosti spoločnosti Telefónica počas uzatvárania zmluvy teda nemôžu viesť Všeobecný súd k záveru, že Telefónica stratila akúkoľvek nezávislosť pri vykonávaní rozhodnutí orgánov verejnej moci, čo by mohlo viesť k vylúčeniu jej správania z pôsobnosti článku 101 ods. 1 ZFEÚ, je potrebné preskúmať ostatné skutočnosti uvedené žalobkyňou v súvislosti s kontextom uvedenia doložky a dojednávaním zmluvy v súlade so zásadou, že na účely posúdenia, či určitá dohoda medzi podnikmi alebo rozhodnutie združenia podnikov má dostatočný stupeň škodlivosti na to, aby mohli byť považované za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, je potrebné sústrediť sa na obsah týchto ustanovení, na ciele, ktoré chcú dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého patria, a prípadne zohľadniť aj úmysel dotknutých osôb (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, body 53 a 54 a citovanú judikatúru).
d) O kontexte uvedenia doložky v zmluve o transakcii Vivo a správaní strán
121
Žalobkyňa tvrdí, že okolnosť, že doložka súvisela s transakciou Vivo a vyžadovala ju portugalská vláda, a skutočnosť, že Telefónica urobila všetko, čo mohla, aby obmedzila protisúťažný obsah doložky, sa musia vziať do úvahy pri skúmaní doložky a praktických cieľov výhrady „v rozsahu povolenom zákonom“ a preukazujú, že prostredníctvom uvedenej výhrady bola doložka zmenená na záväzok vlastného hodnotenia možnosti obmedzenia hospodárskej súťaže.
O údajnom tlaku vyvíjanom portugalskou vládou
122
Argumentácia uvedená žalobkyňou s cieľom preukázať, že doložka bola „podmienkou sine qua non“ na uskutočnenie transakcie Vivo, v podstate zodpovedá tvrdeniu, že doložka bola nevyhnutnou podmienkou na to, aby portugalská vláda nezablokovala uvedenú transakciu.
– O zásadách týkajúcich sa dôkazného bremena
123
Je potrebné poznamenať, že v prejednávanom prípade sa spor netýka existencie doložky, ktorá je preukázaná. Účastníci konania sa však nezhodujú na tom, či skutočnosti uvedené žalobkyňou umožňujú preukázať, že doložka bola nevyhnutnou podmienkou na to, aby portugalská vláda nezablokovala transakciu Vivo. Okrem toho podľa žalobkyne by uznanie tohto údajného vplyvu portugalskej vlády umožnilo preukázať, že doložka neobsahovala záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie, ale záväzok vlastného hodnotenia, a teda nepredstavovala porušenie článku 101 ZFEÚ.
124
Za týchto okolností je užitočné pripomenúť, že z článku 2 nariadenia č. 1/2003, ako aj z ustálenej judikatúry vyplýva, že v oblasti hospodárskej súťaže je Komisia v prípade sporu o existencii porušenia povinná preukázať porušenia, ktoré konštatuje, a zaobstarať dôkazy, ktorými môže z právneho hľadiska dostatočne preukázať existenciu skutočností zakladajúcich porušenie (rozsudky zo 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisia, C‑185/95 P, Zb., EU:C:1998:608, bod 58; zo 6. januára 2004, BAI a Komisia/Bayer, C‑2/01 P a C‑3/01 P, Zb., EU:C:2004:2, bod 62; z 22. novembra 2012, E.ON Energie/Komisia, C‑89/11 P, Zb., EU:C:2012:738, bod 71; zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia, T‑201/04, Zb., EU:T:2007:289, bod 688, a z 15. decembra 2010, E.ON Energie/Komisia, T‑141/08, Zb., EU:T:2010:516, bod 48). V tejto súvislosti musí na odôvodnenie pevného presvedčenia, že došlo k uvádzanému porušeniu, zhromaždiť dostatočne presné a súhlasné dôkazy (pozri v tomto zmysle rozsudky z 28. marca 1984, Compagnie royale asturienne des mines a Rheinzink/Komisia, 29/83 a 30/83, Zb., EU:C:1984:130, bod 20; z 31. marca 1993, Ahlström Osakeyhtiö a i./Komisia, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85, Zb., EU:C:1993:120, bod 127; z 21. januára 1999, Riviera Auto Service a i./Komisia, T‑185/96, T‑189/96 a T‑190/96, Zb., EU:T:1999:8, bod 47, a E.ON Energie/Komisia, už citovaný, EU:T:2010:516, bod 48).
125
Ak sa Komisia v rámci preukazovania porušenia práva hospodárskej súťaže opiera o listinné dôkazy, dotknutým podnikom prináleží nielen predložiť prijateľnú alternatívu k stanovisku Komisie, ale aj preukázať, že dôkazy uvedené v napadnutom rozhodnutí na účely preukázania existencie porušenia sú nepostačujúce (rozsudky z 20. apríla 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia, T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Zb., EU:T:1999:80, body 725 až 728; z 8. júla 2004, JFE Engineering a i./Komisia, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, Zb., EU:T:2004:221, bod 187, a E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:T:2010:516, bod 55). Ak Komisia konštatuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže a opiera sa pritom o správanie dotknutých podnikov, súd Únie musí zrušiť predmetné rozhodnutie, ak dotknuté podniky uvádzajú argumentáciu, ktorá stavia skutočnosti uvedené Komisiou do iného svetla a ktorá tak umožňuje nahradiť vysvetlenie týchto skutočností iným prijateľným vysvetlením, ako je vysvetlenie, ktoré zvolila Komisia na vyvodenie záveru o existencii porušenia (pozri rozsudok E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:T:2010:516, bod 54 a citovanú judikatúru).
126
Ak má súd pri posudzovaní dôkazov zhromaždených Komisiou pochybnosť, musí mať z tejto pochybnosti prospech podnik, ktorému je určené rozhodnutie o zistení porušenia. Súd preto nemôže dospieť k záveru, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne preukázala existenciu daného porušenia, ak pochybnosť v tomto ohľade naďalej trvá, najmä v rámci žaloby smerujúcej k zrušeniu rozhodnutia ukladajúceho pokutu (rozsudky JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 125 vyššie, EU:T:2004:221, bod 177; z 27. septembra 2006, Dresdner Bank a i./Komisia, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP a T‑61/02 OP, Zb., EU:T:2006:271, bod 60, a E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:T:2010:516, bod 51).
127
V takejto situácii je totiž nutné brať ohľad na zásadu prezumpcie neviny, ktorá je v súčasnosti zakotvená v článku 48 ods. 1 Charty základných práv Európskej únie a ktorá sa uplatňuje na konania týkajúce sa porušenia pravidiel hospodárskej súťaže uplatniteľných na podniky, ktoré môžu viesť k uloženiu pokút alebo penále (rozsudky z 8. júla 1999, Hüls/Komisia, C‑199/92 P, Zb., EU:C:1999:358, body 149 a 150; Montecatini/Komisia, C‑235/92 P, Zb., EU:C:1999:362, body 175 a 176; E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:C:2012:738, body 72 a 73, a JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 125 vyššie, EU:T:2004:221, bod 178).
128
Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora navyše vyplýva, že strana alebo orgán, ktorí tvrdia, že došlo k porušeniu pravidiel hospodárskej súťaže, by mali dokázať existenciu takéhoto porušenia, a podnik alebo združenie podnikov, ktoré sa dovolávajú práva na obranu proti zisteniu porušenia, by mali preukázať splnenie podmienok na uplatnenie takejto obrany tak, aby uvedený orgán musel následne predložiť iný dôkaz (rozsudky zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Zb., EU:C:2004:6, bod 78, a zo 17. júna 2010, Lafarge/Komisia, C‑413/08 P, Zb., EU:C:2010:346, bod 29).
129
Aj keď podľa týchto zásad nesie dôkazné bremeno Komisia alebo dotknutý podnik či združenie podnikov, skutkové tvrdenie, o ktoré sa účastník konania opiera, si môže svojou povahou vyžadovať vysvetlenie alebo odôvodnenie zo strany druhého účastníka konania, a ak tie nie sú poskytnuté, je možné dospieť k záveru, že dôkazné bremeno bolo unesené (rozsudky Aalborg Portland a i./Komisia, už citovaný v bode 128 vyššie, EU:C:2004:6, bod 79, a Lafarge/Komisia, už citovaný v bode 128 vyššie, EU:C:2010:346, bod 30).
130
Okrem toho treba zdôrazniť, že podnik nemôže preniesť dôkazné bremeno na Komisiu, opierajúc sa o okolnosti, ktoré nie je schopný preukázať. Inak povedané, ak sa Komisia opiera o dôkazy, ktoré sú v zásade dostatočné na preukázanie existencie porušenia, nestačí, aby dotknutý podnik uviedol, že mohla nastať udalosť, ktorá by mohla mať vplyv na dôkaznú hodnotu týchto dôkazov, na to, aby Komisia niesla bremeno dôkazu, že táto udalosť nemohla mať vplyv na dôkaznú hodnotu dôkazov. Naopak, okrem prípadov, keď takýto dôkaz nemôže dotknutý podnik predložiť z dôvodu správania samotnej Komisie, prináleží dotknutému podniku z právneho hľadiska dostatočne preukázať jednak existenciu okolnosti, na ktorú sa odvoláva, a jednak, že táto okolnosť spochybňuje dôkaznú hodnotu dôkazov, o ktoré sa opiera Komisia (pozri rozsudok E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:T:2010:516, bod 56 a citovanú judikatúru).
131
Skutočnosti uvedené žalobkyňou treba posúdiť práve vo svetle týchto zásad.
– Napadnuté rozhodnutie
132
V prejednávanom prípade Komisia v odôvodnení 71 napadnutého rozhodnutia uviedla, že nespochybňuje skutočnosť, že portugalská vláda sledovala rokovania o transakcii Vivo, že urobila verejné vyhlásenia a že zablokovala tretiu ponuku uplatnením osobitných práv spojených s privilegovanými akciami spoločnosti PT, ktoré vlastnila. Komisia v uvedenom odôvodnení uznala, že – ako uviedli strany a ako bolo preukázané vďaka mnohým článkom uverejneným v tlači, ktoré boli založené do spisu – transakcia Vivo bola pre Portugalsko z politického hľadiska mimoriadne citlivá.
133
V odôvodnení 72 napadnutého rozhodnutia Komisia poznamenala, že strany podľa všetkého vykladajú stanovisko, ktoré zaujala portugalská vláda počas rokovaní, odlišným spôsobom. Podľa spoločnosti Telefónica ochrana poskytnutá (prostredníctvom doložky) spoločnosti PT umožnila, aby portugalská vláda už nenamietala voči transakcii Vivo. Podľa spoločnosti PT mala portugalská vláda osobitný záujem na tom, aby PT naďalej pôsobila v Brazílii. Ako uvádza PT, v tomto smere bolo podpísanie protokolu k zmluve, ktorý zaručoval jej pôsobenie v Brazílii, nevyhnutné na upokojenie portugalskej vlády a následné umožnenie uskutočnenia transakcie.
134
Komisia v odôvodnení 73 napadnutého rozhodnutia ďalej uviedla, že Telefónica nezaložila do spisu nijaké vyhlásenie portugalskej vlády, v ktorom by táto vláda spomenula, že si želá alebo že je potrebné, aby doložka bola súčasťou transakcie Vivo, a to aj za predpokladu, že by sa konštatovalo, že portugalská vláda dala najavo, že nebude súhlasiť s verejnou ponukou na odkúpenie (VPO) spoločnosti PT predloženou spoločnosťou Telefónica s cieľom zachovať portugalský charakter spoločnosti PT.
135
Komisia na záver v odôvodnení 74 napadnutého rozhodnutia poznamenala, že aj keď Telefónica bola presvedčená o tom, že doložka sa považovala za nevyhnutnú alebo že si ju dokonca želala portugalská vláda, nepotvrdzovalo to žiadne vyhlásenie tejto vlády a Telefónica nikdy nepreukázala, že doložka zodpovedala požiadavke portugalskej vlády v rámci rokovaní o transakcii Vivo.
– O skutočnostiach uvedených žalobkyňou
136
Žalobkyňa tvrdí, že portugalská vláda sledovala dva súvisiace ciele, a to chrániť spoločnosť PT v Brazílii a chrániť ju v Portugalsku, a že nástroje na dosiahnutie týchto dvoch cieľov boli odlišné. Na jednej strane na zabezpečenie pôsobenia a úlohy spoločnosti PT na brazílskom trhu slúžilo riešenie spočívajúce v maximálnom zvýšení predajnej ceny spoločnosti Vivo a nahradení investície do tohto operátora investíciou do iného operátora s podobným významom v Brazílii, čo vysvetľuje tlak vyvíjaný s cieľom zvýšiť transakčnú cenu a skutočnosť, že zmluva nebola podpísaná pred získaním predbežného súhlasu s prevzatím značného podielu v spoločnosti Oi. Na druhej strane riešením na zabezpečenie kontinuity spoločnosti PT ako vedúceho podniku na portugalskom trhu, ktorý je nezávislý od iných ako portugalských podnikov, bola doložka. Vláda si podľa žalobkyne bezpochyby myslela, že dovtedajšia spolupráca so spoločnosťou Telefónica vďaka spoločnosti Vivo sa mala nahradiť zmluvnou ochranou týkajúcou sa zákazu konkurencie na pyrenejskom trhu. Takto sa doložka podľa žalobkyne stala nevyhnutným prvkom na zabránenie vládnemu vetu a zaručenie úspechu transakcie.
137
Obmedzené odkazy na konanie portugalskej vlády v napadnutom rozhodnutí, ktoré sú odtrhnuté od kontextu, podľa žalobkyne neumožňujú správne pochopiť rozsah zasahovania tejto vlády s cieľom chrániť spoločnosť PT tak v Brazílii, ako aj v Portugalsku, ktoré spočívalo v „priamom a nepriamom dialógu“ so spoločnosťou Telefónica počas celého dojednávania transakcie.
138
Hoci žalobkyňa uznáva, že nie je ľahké preukázať tieto kontakty listinnými dôkazmi, tvrdí, že existuje súbor nepriamych dôkazov a zhodujúcich sa skutočností, ktoré ako celok preukazujú vplyv portugalskej vlády.
139
V tejto súvislosti žalobkyňa po prvé uvádza viaceré verejné vyhlásenia, ktoré portugalská vláda uverejnila v tlači, a zhodu medzi spoločnosťou PT, vládou a tvrdým jadrom akcionárov spoločnosti PT, ktorá bola vyjadrená v tlači; správanie portugalskej vlády počas procesu rokovaní o predĺžení platnosti tretej ponuky do 17. júla 2010 ráno potvrdené e‑mailom vedúceho kancelárie portugalského premiéra a napokon tlak tejto vlády v súvislosti so štvrtou ponukou, ktorá jej bola predložená na schválenie, ako to PT uznala v bode 136 svojich pripomienok k oznámeniu o výhradách.
140
Po druhé žalobkyňa tvrdí, že 27. júla 2010 výslovne požiadala spoločnosť PT, aby vylúčila akúkoľvek dohodu o zákaze konkurencie, ale PT to odmietla urobiť, bezpochyby z dôvodu tlaku vlády. Na preukázanie tejto skutočnosti žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd vypočul ako svedkov zástupcov spoločnosti Telefónica, ktorí sa zúčastnili na týchto rokovaniach.
141
Po tretie žalobkyňa uvádza, že samotná skutočnosť, že doložka pochádza z protiponuky spoločnosti PT (pozri bod 11 vyššie), je zjavným dôkazom o tlaku, ktorý vyvíjala portugalská vláda, keďže táto doložka sa objavila súbežne s vyhláseniami uvedenej vlády týkajúcimi sa ochrany strategického národného majetku, ktorý predstavovala PT, práve v čase, keď sa začali objavovať neoficiálne správy o prípadnej VPO týkajúcej sa spoločnosti PT predloženej spoločnosťou Telefónica ako prostriedku na získanie spoločnosti Vivo. Dohoda o zákaze konkurencie sa podľa žalobkyne jednoznačne objavila ako odpoveď na požiadavku portugalskej vlády chrániť spoločnosť PT pred prípadnou VPO predloženou spoločnosťou Telefónica.
142
Po štvrté žalobkyňa tvrdí, že portugalská vláda sústavne hrozila spoločnosti Telefónica, že zablokuje transakciu uplatnením svojho práva veta, a pripomína, že táto vláda zablokovala transakciu na valnom zhromaždení spoločnosti PT z 30. júna 2010; že táto vláda vytýkala akcionárom spoločnosti PT a jej správnej rade, že na valnom zhromaždení z 30. júna 2010 v rozpore s národnými záujmami súhlasili s treťou ponukou, a podrobne sledovala ďalšie rokovania, čo je jediným možným vysvetlením skutočnosti, že v ponukách spoločnosti PT boli vždy spomenuté záujmy „všetkých strán“; že táto vláda adresovala osobné správy spoločnosti Telefónica vo svojich verejných vyhláseniach citovaných v článkoch uverejnených v tlači, ako napríklad „Telefónica by nás mala počúvať“ alebo „myslím na strategické záujmy spoločnosti PT a svojej krajiny“; že adresovala správy správnej rade spoločnosti PT prostredníctvom C. G. de D., verejnoprávneho finančného subjektu, ktorý bol jedným z akcionárov spoločnosti PT, a napokon že interný e‑mail spoločnosti Telefónica zo 6. júla 2010 osobitne svedčí o tlaku, ktorý vyvíjala portugalská vláda.
143
Na úvod je užitočné poznamenať, že Telefónica na pojednávaní v odpovedi na otázku Všeobecného súdu spresnila, že dôkazmi uvedenými s cieľom preukázať údajný tlak vyvíjaný portugalskou vládou s cieľom dosiahnuť, aby bola doložka súčasťou zmluvy, boli články uverejnené v tlači predložené v prílohe žaloby, korešpondencia s kanceláriou portugalského premiéra predložená v prílohe A.58, interný e‑mail spoločnosti Telefónica predložený v prílohe A.50, odpoveď spoločnosti PT na žiadosť Komisie o informácie z 5. januára 2011 a odpoveď spoločnosti PT na oznámenie o výhradách.
144
Ďalej treba konštatovať, že dôkazy a nepriame dôkazy uvedené žalobkyňou neumožňujú preukázať, že portugalská vláda uložila doložku. Treba totiž odlíšiť záujem portugalskej vlády na transakcii Vivo ako celku a jej konanie s cieľom chrániť postavenie spoločnosti PT pri tejto transakcii od tvrdenia, že táto vláda uložila doložku. Žalobkyňa sa síce odvoláva na údajné konanie portugalskej vlády súvisiace s transakciou Vivo, ale nepoukazuje na nijaké opatrenie ani konanie, ktoré by mohlo súvisieť s doložkou. Hoci skutočnosti uvedené žalobkyňou preukazujú, že portugalská vláda sledovala rokovania o transakcii Vivo a usilovala sa chrániť postavenie spoločnosti PT, čo navyše Komisia uznáva v napadnutom rozhodnutí, tieto skutočnosti neumožňujú preukázať, že portugalská vláda uložila doložku. Na jednej strane žiadna z týchto skutočností nepreukazuje akékoľvek konanie portugalskej vlády v súvislosti s doložkou. Na druhej strane – ako zdôrazňuje Komisia –, aj keby mala portugalská vláda záujem chrániť spoločnosť PT pred VPO predloženou spoločnosťou Telefónica, doložka v každom prípade nemohla zabrániť takej VPO.
145
V prvom rade treba konštatovať, že skutočnosti uvedené žalobkyňou neobsahujú nepriame dôkazy, ktoré by umožnili preukázať, že portugalská vláda uložila doložku.
146
Po prvé, čo sa týka verejných vyhlásení, ktoré portugalská vláda uverejnila v tlači, a zhody medzi spoločnosťou PT, vládou a tvrdým jadrom akcionárov spoločnosti PT, ktorá bola vyjadrená v tlači, treba konštatovať, že žalobkyňa necituje nijaký článok uverejnený v tlači, v ktorom by bola spomenutá skutočnosť, že vláda si želala doložku, a že žalobkyňa na pojednávaní uznala, že žiadny z článkov, ktoré predložila, neobsahuje výslovné vyhlásenie portugalskej vlády, v ktorom by sa uvádzalo, že táto vláda vyžadovala alebo si želala doložku alebo že by bez doložky alebo aspoň výslovného odkazu na doložku nepodpísala zmluvu. Táto neexistencia konštatovaní o doložke alebo všeobecnejšie o záväzku týkajúcom sa zákazu konkurencie na pyrenejskom trhu je ešte dôležitejšia vzhľadom na to, že portugalská vláda navyše jednoznačne konštatovala, že jej základnou požiadavkou, pokiaľ ide o zmluvu, bola ochrana postavenia spoločnosti PT v Brazílii.
147
Po druhé, pokiaľ ide o korešpondenciu predloženú v prílohe A.58 žaloby, teda súbor SMS správ, ktoré zaslal konkrétne pán A. V., externý advokát spoločnosti Telefónica a priamy účastník kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou, počas júla 2010, v ktorých sa hovorí o údajnom súhlase portugalského premiéra so zmluvou o transakcii Vivo, ako aj e‑mail od vedúceho kancelárie portugalského premiéra zaslaný pánovi A. V. 17. júla 2010, stačí poznamenať – bez toho, aby bolo potrebné podrobnejšie skúmať, či osobou uvedenou v SMS korešpondencii bol skutočne portugalský premiér, čo Komisia spochybňuje –, že hoci táto SMS korešpondencia a tento e‑mail môžu preukázať záujem portugalskej vlády na transakcii Vivo, vôbec v nich nie je spomenutá doložka, čo žalobkyňa v odpovedi na otázku Všeobecného súdu potvrdila na pojednávaní.
148
Po tretie v súvislosti s predložením štvrtej ponuky na schválenie portugalskej vláde treba konštatovať, že PT v bode 136 svojej odpovede na oznámenie o výhradách len uvádza, že požiadala o vyjadrenie svojich akcionárov, vrátane štátu, čo sa zdá byť štandardný postup. V každom prípade, ako Komisia správne uvádza, aj keby bola ponuka podmienená súhlasom portugalskej vlády, ktorá bola jedným z akcionárov spoločnosti PT, táto skutočnosť by nemohla preukázať ani naznačovať, že uvedená vláda vyžadovala alebo si želala doložku.
149
Po štvrté, pokiaľ ide o tvrdenie, že na jednej strane Telefónica 27. júla 2010 výslovne požiadala spoločnosť PT, aby vylúčila akúkoľvek dohodu o zákaze konkurencie, a na druhej strane PT to odmietla urobiť, aj za predpokladu, že by sa Telefónica skutočne pokúsila vypustiť doložku, z údajného nesúhlasu spoločnosti PT – za predpokladu, že by bol preukázaný – s jej vypustením nemožno vyvodiť záver, že portugalská vláda mala akýkoľvek záujem na doložke, takže návrh na výsluch svedkov v tejto súvislosti (pozri bod 140 vyššie) je v tomto kontexte neúčinný. Žalobkyňa totiž netvrdí, že svedkovia, ktorých výsluch navrhuje, môžu potvrdiť, že PT uviedla, že jej údajný nesúhlas s vypustením doložky bol spôsobený akýmkoľvek konaním portugalskej vlády.
150
Po piate, čo sa týka tvrdenia, že samotná skutočnosť, že doložka pochádza z protiponuky spoločnosti PT (pozri bod 11 vyššie), je zjavným dôkazom o tlaku, ktorý vyvíjala portugalská vláda, keďže táto doložka sa objavila súbežne s vyhláseniami uvedenej vlády týkajúcimi sa ochrany strategického národného majetku, ktorý predstavovala PT, a teda bola odpoveďou na požiadavku chrániť spoločnosť PT pred prípadnou VPO predloženou spoločnosťou Telefónica, treba konštatovať, že ide o domnienku, ktorú vyhlásenia portugalskej vlády vôbec nepotvrdzujú, takže toto tvrdenie treba zamietnuť.
151
Po šieste údajné nepriame dôkazy spomenuté v bode 107 žaloby tiež nemôžu preukázať, že portugalská vláda uložila doložku. Hrozba tejto vlády, že zablokuje transakciu, a skutočné naplnenie tejto hrozby uplatnením práva veta spojeného s jej osobitnými právami (pozri body 6 a 18 vyššie) síce svedčia o jej vôli chrániť spoločnosť PT a najmä jej pôsobenie v Brazílii, ale nepreukazujú, že si želala doložku. To isté platí pre údajné výhrady vo vzťahu k akcionárom spoločnosti PT, správy uverejnené v tlači a správy, ktoré boli údajne adresované správnej rade spoločnosti PT prostredníctvom C. G. de D., zatiaľ čo skutočnosť, že v ponukách spoločnosti PT boli vždy spomenuté záujmy „všetkých strán“, je v súvislosti s doložkou irelevantná.
152
Čo sa týka napokon interného e‑mailu spoločnosti Telefónica zo 6. júla 2010, je potrebné – tak ako uvádza Komisia (odôvodnenia 49, 68, 165 a 171 napadnutého rozhodnutia) – uviesť, že žalobkyňa v bode 44 žaloby nepresne citovala tento e‑mail. Možnosti, ktoré Telefónica zvažovala v tomto internom e‑maile na účely úpravy ponuky – vrátane možnosti predĺžiť dobu uplatňovania doložky – totiž nezodpovedajú len cieľu „zahrnúť aspekty, ktoré by – bez toho, aby nás mohli poškodiť – pomohli portugalskej vláde prehodnotiť svoje radikálne stanovisko“, ale aj cieľu „preformulovať ponuku bez zvýšenia ceny tak, aby sa mohla prediskutovať a schváliť na úrovni správnej rady spoločnosti PT“. V tomto e‑maile sa v rámci možností nerozlišujú tie, ktoré zodpovedajú jednému alebo druhému cieľu. Okrem toho v spomenutom e‑maile Telefónica uviedla, že „si treba predstaviť postup/spôsob zavedenia prípadných nových podmienok, aby sa zdalo – ako nám bolo vysvetlené –, že sme si sadli za rokovací stôl a že nám boli ‚uložené‘ nové podmienky (hoci sme ich navrhli my)“. Z tohto e‑mailu teda nemožno vyvodiť, že portugalská vláda uložila spoločnosti Telefónica, aby v zmluve o transakcii Vivo uviedla doložku.
153
Po siedme žalobkyňa vytýka Komisii, že odmietla názor, že doložka bola „podmienkou sine qua non“ na vykonanie transakcie, a to na základe údajného rozdielu medzi spoločnosťami PT a Telefónica, pokiaľ ide o posúdenie významu doložky v zmluve, hoci taký rozdiel neexistuje. Komisia podľa žalobkyne zdôraznila údajné odlišnosti v prístupoch spoločností PT a Telefónica v súvislosti s vedľajšími skutkovými aspektmi s cieľom zbaviť ich tvrdenia týkajúce sa obrany dôveryhodnosti. Žalobkyňa však neodkazuje na nijaké vyhlásenie, v ktorom by PT uznala skutočnosť, že portugalská vláda uložila doložku, ale len poukazuje na body 48 až 51 odpovede spoločnosti PT na oznámenie o výhradách, kde PT okrem iného uviedla, že „odkúpenie [jej] hlavných aktív v Brazílii a možné predloženie VPO spoločnosťou Telefónica… boli situáciami, ktoré sa museli posudzovať s mimoriadnou opatrnosťou“, že „štát bol navyše akcionárom a vlastnil [privilegované akcie] podniku“ a že „portugalská vláda jednoznačne uviedla, že nie je ochotná vôbec ustúpiť, pokiaľ ide o [jeho] obranu…, čím verejne vyvíjala tlak na [jeho] správnu radu“.
154
Napokon po ôsme je tiež potrebné uviesť – tak ako uvádza Komisia –, že žalobkyňa uspokojivo nevysvetlila skutočnosť, že doložka ukladala dvojstranný záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie, teda aj v prospech spoločnosti Telefónica, ani skutočnosť, že portugalská vláda chcela uložiť spoločnosti PT záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie v prospech spoločnosti Telefónica. Argumentácia spoločnosti Telefónica v tejto súvislosti nemôže obstáť, pričom nie je potrebné vyriešiť otázku, na ktorú majú účastníci konania odlišný názor, či návrh, aby bola doložka dvojstranná, predložila PT alebo Telefónica (odôvodnenia 86 a 291 napadnutého rozhodnutia).
155
V tejto súvislosti žalobkyňa na jednej strane tvrdí, že vzhľadom na to, že chcela zabrániť uplatneniu doložky, zachovala jej dvojstranný charakter, lebo jej to umožnilo vyhnúť sa prípadným súdnym sporom a ľahko a rýchlo vykonať vyžadované posúdenie zákonnosti. Toto tvrdenie však nemožno prijať, keďže skutočnosť, že k takému posúdeniu došlo, v každom prípade nemožno považovať za preukázanú (pozri body 181 až 192 nižšie).
156
Na druhej strane žalobkyňa tvrdí, že záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie uložený spoločnosti PT v prospech žalobkyne zaviedla PT z čisto estetických dôvodov s cieľom uľahčiť rokovania so žalobkyňou, ale žalobkyňa z neho nemala nijaký prospech, keďže PT nebola jej potenciálnou konkurentkou v Španielsku. Žalobkyňa však nepreukázala, že vstupu spoločnosti PT na španielsky trh bránili neprekonateľné prekážky (pozri body 223 a 224 nižšie), takže Telefónica nemala nijaký prospech z doložky, ktorej cieľom bolo zabrániť tomuto vstupu. Okrem toho, ako Komisia správne zdôrazňuje, tvrdenie, že „PT mala najväčší prospech z doložky“, v každom prípade znamená uznanie existencie potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami v Portugalsku.
157
V druhom rade, čo sa týka tvrdenia žalobkyne, že portugalská vláda chcela chrániť spoločnosť PT v Portugalsku a zabrániť tomu, aby Telefónica predložila VPO týkajúcu sa spoločnosti PT, toto tvrdenie je v súvislosti s doložkou irelevantné, keďže doložka nezakazuje spoločnosti Telefónica odkúpiť spoločnosť PT. Treba totiž konštatovať, že doložka zakazuje stranám, aby si konkurovali (pozri bod 1 vyššie), a odkúpenie spoločnosti PT nepredstavuje konkurovanie si.
158
Podľa žalobkyne a jej tvrdení uvedených osobitne na pojednávaní mohlo znenie doložky umožniť spoločnosti PT a portugalskej vláde vykladať doložku ako ochranné ustanovenie v prípade VPO, keďže doložka bránila spoločnosti Telefónica vo vstupe do odvetvia, v ktorom pôsobila PT, a prevzatie kontroly nad spoločnosťou PT si vyžadovalo vstup do odvetví, v ktorých pôsobila PT. Žalobkyňa tvrdí, že tento výklad je v súlade s výkladom Komisie, podľa ktorého doložka zakazovala stranám získať podiely alebo zvýšiť také podiely v iných podnikoch, ako aj so zámerom portugalskej vlády chrániť portugalský charakter spoločnosti PT. Pokiaľ ide o túto poslednú uvedenú skutočnosť, žalobkyňa najmä zdôrazňuje, že uvedenie doložky o zákaze konkurencie priamo vyplývalo z obáv spoločnosti PT a portugalskej vlády, pokiaľ ide o prípadné predloženie VPO týkajúcej sa spoločnosti PT spoločnosťou Telefónica.
159
Okrem toho žalobkyňa tvrdí, že „znenie doložky nezodpovedá právnemu vzoru, ale je výsledkom zložitých rokovaní, pri ktorých mali veľký význam politické a mediálne ciele“. Podľa žalobkyne na uspokojenie záujmu vlády stačilo, aby existencia zámeru úplne chrániť spoločnosť PT bola jednoznačne vyjadrená z mediálneho hľadiska a aby tento zámer bol vyjadrený v zmluve.
160
Argumentácia žalobkyne nie je presvedčivá. Na jednej strane aj za predpokladu, že portugalská vláda chcela prostredníctvom doložky ochrániť spoločnosť PT pred predložením VPO spoločnosťou Telefónica, nemožno uveriť tomu, že táto vláda schválila doložku bez toho, aby sa zaujímala o jej presné znenie, ale skôr by sa očakávalo, že overí, či doložka, ktorú uložila, skutočne zabezpečuje dosiahnutie jej cieľov.
161
Na druhej strane treba konštatovať, že v spise sa nenachádza nič, čo by umožnilo vyvrátiť konštatovanie, že zo znenia doložky jednoznačne vyplýva, že doložka nezakazuje spoločnosti Telefónica, aby predložila VPO týkajúcu sa spoločnosti PT. Doložka totiž zakazuje každej zo strán realizovať počas predmetného obdobia projekty v odvetví telekomunikácií, ktoré by mohli konkurovať druhej strane na pyrenejskom trhu, a odkúpenie spoločnosti PT nepredstavuje – na rozdiel od nadobudnutia podielov v iných podnikoch – realizáciu projektu, ktorý by mohol konkurovať spoločnosti PT.
162
Keďže žalobkyňa neuviedla skutočnosti, ktoré by umožnili preukázať, že portugalská vláda uložila doložku, ani nepreukázala, že konanie uvedenej vlády sa môže vykladať v tom zmysle, že prostredníctvom doložky chcela zabrániť tomu, aby Telefónica predložila VPO týkajúcu sa spoločnosti PT, argumentáciu žalobkyne založenú na tlaku portugalskej vlády v súvislosti s doložkou treba zamietnuť.
– O údajnom porušení povinnosti prešetriť vec a zásady riadnej správy vecí verejných
163
Vzhľadom na skutočnosť, že žalobkyňa neuviedla nepriame dôkazy, ktoré by preukazovali, že portugalská vláda uložila doložku, jej tvrdenia, ktorými Komisii vytýka, že porušila svoju povinnosť prešetriť vec, a teda aj zásady týkajúce sa dôkazného bremena treba zamietnuť. Na základe judikatúry citovanej v bode 130 vyššie treba totiž konštatovať, že skutočnosti uvedené Komisiou svojou povahou zaväzujú žalobkyňu predložiť vysvetlenie alebo odôvodnenie, ktorých nepredloženie umožňuje prijať záver, že táto inštitúcia si splnila povinnosti, pokiaľ ide o dôkazné bremeno. Keďže žalobkyňa uviedla len skutočnosti, ktoré boli preskúmané vyššie a z ktorých vôbec nevyplýva, že portugalská vláda prejavila akýkoľvek záujem na doložke, treba konštatovať, že nepredložila dôkazy na podporu svojho tvrdenia, podľa ktorého doložku uložila táto vláda alebo doložka bola v každom prípade „podmienkou sine qua non“ na to, aby táto vláda nezablokovala zmluvu o transakcii Vivo (pozri v tomto zmysle rozsudok Lafarge/Komisia, už citovaný v bode 128 vyššie, EU:C:2010:346, bod 32).
164
Z toho vyplýva, že žalobkyňa vzhľadom na neexistenciu nepriamych dôkazov v tomto zmysle nemôže namietať ani porušenie zásady riadnej správy vecí verejných z dôvodu, že Komisia nevyužila zákonné nástroje, ktoré mala k dispozícii, na prešetrenie tlaku, ktorý údajne vyvíjala portugalská vláda na spoločnosť Telefónica. Hoci totiž zásada riadnej správy vecí verejných ukladá Komisii, aby prispela svojimi vlastnými prostriedkami k zisteniu relevantných skutočností a okolností, a hoci Komisia musí starostlivo a nestranne preskúmať všetky relevantné skutkové okolnosti prejednávaného prípadu (pozri rozsudok E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:T:2010:516, body 75 a 76 a citovanú judikatúru), v prejednávanom prípade žalobkyňa nepreukázala, že Komisia dostatočne nepreskúmala dôkazy predložené stranami, a Komisia nemôže byť nútená využiť svoje vyšetrovacie právomoci na preukázanie skutočnosti, ktorá je len predmetom tvrdenia, ale nie je podporená nijakou indíciou v dôkazoch predložených stranami (pozri v tomto zmysle rozsudok E.ON Energie/Komisia, už citovaný v bode 124 vyššie, EU:T:2010:516, bod 56 a citovanú judikatúru).
165
Okrem toho nemožno prijať tvrdenie žalobkyne, že názor, že môže existovať dôkaz o tom, že vláda svojím zasahovaním uložila protiprávnu doložku, je „naivný“ a „prieči sa zdravému rozumu“ a že vyžadovanie takého dôkazu predstavuje porušenie zásad uplatniteľných na dôkazné bremeno. Ako totiž Komisia správne uvádza, ak by – ako to tvrdí žalobkyňa – doložka bola nevyhnutným prvkom pre úspech transakcie, bolo by nepravdepodobné, že by neexistovala nijaká listina z príslušného obdobia, v ktorej by bola doložka spomenutá, a to tým skôr, že naopak existujú dôkazy o konaní portugalskej vlády v súvislosti s aspektmi transakcie, ktoré nesúvisia s doložkou, najmä s významom pôsobenia spoločnosti PT v Brazílii.
166
Napokon v tejto súvislosti treba tiež poznamenať – ako to bolo potvrdené na pojednávaní –, že Komisia sa dozvedela o existencii doložky až v októbri 2010, teda po podpísaní a nadobudnutí účinnosti zmluvy. Z toho vyplýva, že výhrady žalobkyne, ktoré smerujú proti nečinnosti Komisie počas procesu dojednávania zmluvy, sú nedôvodné.
O údajnom konaní spoločnosti Telefónica, ktorého cieľom bolo minimalizovať protisúťažný obsah doložky
167
Žalobkyňa tvrdí, že Komisia nesprávne posúdila jej sústavné konanie, ktorého cieľom bolo minimalizovať obsah doložky a vylúčiť akékoľvek riziko protiprávnosti. Podľa žalobkyne Komisia síce v odôvodnení 338 napadnutého rozhodnutia uznala, že použitie slovného spojenia „v rozsahu povolenom zákonom“ ako také nenasvedčovalo podvodnému úmyslu, že Telefónica prijala opatrenia s cieľom obmedziť pôsobnosť a dĺžku platnosti doložky a že výhrada „v rozsahu povolenom zákonom“ bola uvedená na jej podnet, ale nevyvodila z týchto skutočností nijaký dôsledok.
168
Po prvé žalobkyňa tvrdí, že nie je pravda, že „od začiatku“ si želala doložku o zákaze konkurencie. Ako však uvádza Komisia, Komisia nekonštatovala, že Telefónica si od začiatku želala doložku o zákaze konkurencie, ale v odôvodneniach 36 a 42 až 44 napadnutého rozhodnutia len vyvrátila tvrdenie, že Telefónica vylúčila z prvej ponuky akýkoľvek záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie.
169
V tejto súvislosti treba poznamenať, že prvé dva návrhy zmluvy obsahovali záväzok spoločnosti Telefónica, že neuloží „spoločnosti PT nijakú doložku o zákaze konkurencie alebo zákaze náboru“. Vo vyššie citovaných odôvodneniach napadnutého rozhodnutia Komisia na jednej strane uviedla, že strany vo svojich odpovediach na žiadosť o informácie z 5. januára 2011 tvrdili, že spomenutý záväzok sa vzťahoval na akúkoľvek doložku o zákaze konkurencie týkajúcu sa brazílskeho trhu, ale nie pyrenejského trhu. Na druhej strane Komisia správne poznamenala, že druhá ponuka obsahovala tak vyššie uvedený záväzok spoločnosti Telefónica neuložiť doložku o zákaze konkurencie spoločnosti PT, ako aj doložku o zákaze konkurencie týkajúcu sa pyrenejského trhu, čo svedčilo v prospech výkladu, že prvý záväzok sa týkal brazílskeho trhu, ale nie pyrenejského trhu.
170
Po druhé, hoci žalobkyňa odmieta tvrdenie spoločnosti PT uvedené v bode 164 jej odpovede na oznámenie o výhradách citované v napadnutom rozhodnutí (odôvodnenia 86 a 293 napadnutého rozhodnutia), podľa ktorého Telefónica navrhla zahrnúť televízne služby do pôsobnosti doložky, neuviedla nijaký dôkaz na podporu svojich tvrdení. V každom prípade aj za predpokladu, že tieto služby boli zahrnuté do pôsobnosti doložky na podnet spoločnosti PT, nemožno z toho vyvodiť „sústavné konanie spoločnosti Telefónica, ktorého cieľom bolo minimalizovať dosah doložky“.
171
Po tretie žalobkyňa popiera akúkoľvek vodcovskú úlohu v súvislosti s určením dvojstranného charakteru doložky. Aj za predpokladu, že žalobkyňa nezohrávala takú úlohu, a aj napriek tomu, že Komisia netvrdí, že ju zohrávala, však žalobkyňa nepopiera, že prvá verzia doložky, ako aj verzia, ktorá bola napokon prijatá, mali dvojstranný charakter. Žalobkyni sa tiež nepodarilo preukázať, že PT alebo portugalská vláda vyžadovali, aby mala doložka dvojstranný charakter (pozri bod 154 vyššie).
172
Napokon po štvrté žalobkyňa tvrdí, že Komisia vo svojom rozhodnutí nenáležite minimalizovala dosah výnimky z pôsobnosti doložky, ktorú sa spoločnosti Telefónica podarilo presadiť, spočívajúcej vo vylúčení vykonávaných činností (pozri bod 13 vyššie). Komisia totiž podľa žalobkyne neuznala, že na služby poskytované v Portugalsku spoločnosťou Zon, ktoré žalobkyňa považovala za vykonávané činnosti, sa tiež vzťahovala táto výnimka. Žalobkyňa však nevyvrátila konštatovania uvedené v odôvodneniach 156 až 164 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorých sa na činnosti poskytované spoločnosťami, ktoré strany neovládali, nevzťahovala výnimka z pôsobnosti doložky.
173
V tejto súvislosti treba poznamenať, že Komisia vysvetlila, že ak by činnosť vykonávaná spoločnosťou, v ktorej jedna zo strán vlastnila akcie, ale ktorú neovládala, bola relevantná na stanovenie pôsobnosti doložky, v tejto doložke by muselo byť uvedené, že sa má uplatniť aj na činnosti spoločností, ktoré strany neovládajú. Okrem toho, ak by také činnosti boli relevantné na stanovenie pôsobnosti doložky, museli by byť relevantné aj pre dodržiavanie jej ustanovení, takže začatie činnosti, ktorú doložka zakazovala, neovládanou spoločnosťou, v ktorej by jedna zo strán vlastnila menšinový podiel, by predstavovalo porušenie doložky. Komisia v tejto súvislosti ďalej konštatovala, že strany nemôžu tvrdiť, že prijali taký záväzok v mene a na účet spoločností, v ktorých vlastnili menšinový podiel, ale neovládali ich, keďže by neboli schopné zaručiť dodržiavanie takého záväzku. Na to, aby určitá činnosť mohla byť vylúčená z pôsobnosti doložky, teda túto činnosť musela vykonávať priamo jedna zo strán alebo ju musela nepriamo vykonávať jedna zo spoločností ovládaných stranami.
174
Vzhľadom na neexistenciu skutočností alebo aspoň tvrdení, ktoré by spochybňovali tento záver, z ktorého nevyhnutne vyplýva, že nemožno konštatovať, že na činnosti spoločnosti Zon, v ktorej žalobkyňa vlastnila len menšinový podiel (pozri bod 4 vyššie), sa vzťahovala výnimka z pôsobnosti doložky, tvrdenia žalobkyne uvedené v tejto súvislosti treba zamietnuť.
175
Vzhľadom na to, že návrh na výsluch svedkov podaný žalobkyňou treba zamietnuť (pozri bod 357 a nasl. nižšie), zo všetkých vyššie uvedených úvah vyplýva, že žalobkyňa neuviedla skutočnosti, ktoré by umožnili preukázať, že doložka bola podmienkou na to, aby portugalská vláda nezablokovala transakciu Vivo, a že z tohto dôvodu Telefonica nemala inú možnosť, než sa pokúsiť obmedziť vplyv doložky, a to najmä tým, že uvedením slovného spojenia „v rozsahu povolenom zákonom“ ju zmenila na doložku vlastného hodnotenia.
e) O údajnom vecnom obsahu a údajných praktických cieľoch výhrady „v rozsahu povolenom zákonom“
176
Podľa žalobkyne by v prípade, ak by sa vzalo do úvahy, že doložka úzko súvisela s transakciou Vivo, bolo okamžite zrejmé, že doložke vôbec nechýbal praktický význam, ale že doložka plnila veľkú časť typických a legitímnych funkcií, ktoré doložky o výhrade zákonnosti plnia v zmluvnej praxi, a to: zníženie transakčných nákladov, strategický nástroj na dosiahnutie konsenzu a záruka zachovania transakcie. Okrem toho výklad doložky, ktorý podala Komisia, podľa žalobkyne zjavne odporuje jej zneniu.
177
Na úvod treba poznamenať, že táto argumentácia vychádza z predpokladu, že portugalská vláda uložila doložku ako podmienku transakcie Vivo, čím donútila spoločnosť Telefónica, aby urobila všetko, čo mohla, na obmedzenie jej vplyvu. Z úvah uvedených v bodoch 136 až 162 a 167 až 175 vyššie však vyplýva, že žalobkyňa neuviedla skutočnosti, ktoré by umožnili preukázať dôvodnosť tohto predpokladu, takže jej argumentácia založená na tomto predpoklade nemôže uspieť. Žalobkyňa v každom prípade neuvádza ani skutočnosti umožňujúce preukázať údajný vecný obsah a údajné praktické ciele výhrady „v rozsahu povolenom zákonom“.
O údajnej funkcii spočívajúcej v znížení transakčných nákladov
178
Čo sa týka funkcie spočívajúcej v znížení transakčných nákladov, žalobkyňa uvádza, že výhrady zákonnosti sa spravidla používajú v prípade pochybností alebo rozdielov v právnej analýze zmluvných strán, pokiaľ zmluvné strany chcú zabrániť strate peňazí, energie a času v právnych diskusiách, ktoré môžu byť zdĺhavé a predĺžiť vyjednávací proces. Podľa žalobkyne práve k tomu došlo v prejednávanom prípade: keď PT uviedla doložku vo svojej protiponuke, tvrdila, že ju možno odôvodniť ako pridružené obmedzenie. Telefónica o tom nebola presvedčená, ale uznala možnú existenciu pochybností.
179
Žalobkyňa tvrdí, že hoci mala pochybnosti v súvislosti s odôvodneniami doložky, vzhľadom na význam doložky pre portugalskú vládu bola nútená nechať dozrieť vyjednávací proces a prijať doložku, aj keď do nej zaviedla objektívne a časové obmedzenia, ktoré bola schopná zaviesť, pričom si bola vedomá toho, že v konečnom dôsledku ju bude môcť podpísať len pod podmienkou, že jej zákonnosť a jej dosah budú následne overené. Podľa žalobkyne dohoda o zákaze konkurencie bola takto napravená, pričom sa zabránilo tomu, aby mohla mať účinky v prípade, ak by po individuálnom overení – a nie všeobecnom overení, ako to nesprávne chápe Komisia – jej zákonnosti dospelo k záveru, že z právneho hľadiska je neprípustná. Podľa jej názoru Telefónica tým, že podmienila predmetné obmedzenie overením jeho zákonnosti, tiež vylúčila akúkoľvek zodpovednosť v súvislosti so svojou povesťou podniku alebo politickou povesťou vo vzťahu k spoločnosti PT, ak by táto spoločnosť podnikla kroky nezlučiteľné s týmto obmedzením.
180
Je potrebné poznamenať, že zo stanoviska žalobkyne vyplýva, že tieto tvrdenia sú v podstate založené na myšlienke, že existovali pochybnosti o tom, či sa doložka mohla považovať za pridružené obmedzenie popri transakcii Vivo. Žalobkyňa sa domnieva, že vzhľadom na to, že právne overenie podmienok nevyhnutných v tejto súvislosti by bolo zdĺhavé a nákladné, strany uviedli výhradu zákonnosti „v rozsahu povolenom zákonom“ a odložili analýzu zákonnosti doložky na neskôr.
181
Bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o dôvodnosti údajných pochybností spoločnosti PT alebo žalobkyne, pokiaľ ide o možnú zákonnosť doložky, však treba konštatovať, že argumentáciu založenú na myšlienke, že strany sa v istom zmysle „predbežne dohodli“ na záväzku týkajúcom sa zákazu konkurencie, ktorého zákonnosť mala byť overená neskôr, treba zamietnuť, lebo žalobkyňa na jednej strane nevysvetlila, prečo nebolo možné objasniť túto otázku pred podpísaním zmluvy 28. júla 2010 alebo aspoň pred nadobudnutím jej účinnosti v čase definitívneho uzavretia transakcie 27. septembra 2010, a na druhej strane nepreukázala, že také overenie sa uskutočnilo po nadobudnutí účinnosti zmluvy.
182
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že Komisia v odôvodneniach 96 až 100 napadnutého rozhodnutia poznamenala, že strany tvrdili, že v doložke bolo stanovené, že sa uskutoční vlastné hodnotenie, a že toto hodnotenie sa uskutočnilo počas telefonických rozhovorov z 26. a 29. októbra 2010 (pozri bod 28 vyššie). Okrem toho Komisia konštatovala, že strany uviedli rôzne dôvody s cieľom odôvodniť skutočnosť, že toto hodnotenie sa neuskutočnilo pred nadobudnutím účinnosti zmluvy v čase definitívneho uzavretia transakcie 27. septembra 2010 (pozri bod 25 vyššie), a to:
—
vzhľadom na to, že zmluva bola podpísaná v mene a na účet spoločnosti PT bez toho, aby ju predtým schválilo valné zhromaždenie akcionárov tejto spoločnosti, podľa spoločnosti Telefónica existovalo riziko, že portugalská vláda nebude súhlasiť s takým postupom; Komisia však vyvrátila toto tvrdenie, keďže nie je podporené nijakou listinou založenou v spise a článok 4 zmluvy v spojení s prílohou 4.1 stanovuje, že PT ubezpečuje spoločnosť Telefónica, že „podpísanie a uzatvorenie tejto zmluvy a uskutočnenie transakcií, ktoré sú jej predmetom, boli riadne a platne schválené [jej] správnou… radou a [správnou radou] spoločnosti PT Movéis a [že] sa nevyžaduje žiadna iná formalita, a to tak pokiaľ ide o spoločnosť PT, ako aj pokiaľ ide o spoločnosť PT Móveis, na schválenie podpísania, uzatvorenia a vykonania tejto zmluvy alebo uskutočnenia transakcie, ktorá je jej predmetom“,
—
vlastné hodnotenie a vzájomné oznámenie výsledkov medzi stranami by si podľa žalobkyne vyžadovalo začatie diskusií o dosahu a účinkoch doložky, ktoré by mohli narušiť rovnováhu dosiahnutú v rámci zmluvy; Komisia však v tejto súvislosti uviedla, že ak by bola pravda, že strany sa – s cieľom odložiť také diskusie na neskôr – dohodli na záväzku neskôr uskutočniť vlastné hodnotenie zákonnosti doložky, taký záväzok by musel byť vyjadrený v znení zmluvy,
—
podľa žalobkyne existovali nejasnosti v súvislosti s transakciou Oi a zavedením „programu priemyselného partnerstva“ a až „niekoľko týždňov“ po uzavretí transakcie tlač oznámila, že PT bude čoskoro opäť pôsobiť v Brazílii; Komisia však konštatovala, že Telefónica nepreukázala, že sa v októbri 2010 v súvislosti s transakciou Oi prešlo od scenára neistoty k situácii istoty,
—
žalobkyňa tvrdí, že žiadosti o informácie z 9. a 30. septembra 2010, ktoré zaslala Comisión Nacional de la Competencia (CNC, španielska národná komisia pre hospodársku súťaž) a v ktorých okrem iného žiadala informácie na prešetrenie prípadných protisúťažných dohôd medzi stranami v rámci transakcie Vivo, mohli rozmnožiť pochybnosti o zákonnosti záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie; Komisia pritom poznamenala, že prvá žiadosť CNC o informácie bola zaslaná 9. septembra 2010, teda asi sedem týždňov pred dátumami, v ktorých sa uskutočnilo údajné vlastné hodnotenie, teda pred 26. a 29. októbrom 2010 (pozri bod 28 vyššie).
183
Komisia preto v odôvodnení 98 napadnutého rozhodnutia dospela k záveru, že vysvetlenia poskytnuté spoločnosťou Telefónica v súvislosti s oneskorením s údajným uskutočnením vlastného hodnotenia nie sú podporené nijakou listinou založenou v spise.
184
Okrem toho Komisia v odôvodneniach 99 a 100 napadnutého rozhodnutia odmietla tvrdenia spoločnosti PT založené na tom, že doložka po podpísaní zmluvy už nebola prioritou. Po prvé PT tvrdila, že sústredila svoje úsilie na uzatvorenie transakcií Vivo a Oi. Po druhé doložka o zákaze konkurencie bola podľa spoločnosti PT podmienená potvrdením jej zákonnosti a jej dosahu. Po tretie PT tvrdila, že táto doložka nenadobudla účinnosť pred dátumom definitívneho uzavretia transakcie, teda pred 27. septembrom 2010. Po štvrté PT tvrdila, že ju nekontaktoval nijaký orgán pre hospodársku súťaž. Po piate PT sa domnievala, že z vlastného hodnotenia vyplynul záver, že zavedenie záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie má malé šance na úspech, a to bez ohľadu na jeho dosah. Podľa spoločnosti PT strany nadviazali vzájomný kontakt na základe informácií, ktoré boli uverejnené koncom augusta 2010 v Jornal de Negócios a v Cinco Días a týkali sa doložky, ktorou boli strany viazané, a informácií uverejnených 19. októbra 2010 v Diario Economico, ktoré sa týkali prešetrovania, ktoré CNC vykonávala v súvislosti doložkou.
185
Podľa Komisie tieto tvrdenia nestačia na vysvetlenie dôvodov, pre ktoré záväzný zmluvný záväzok, konkrétne údajný záväzok uskutočniť vlastné hodnotenie, nebol dodržaný. Okrem toho, aj keby bol s doložkou spojený akýkoľvek záväzok uskutočniť vlastné hodnotenie, dodržanie tohto záväzku by muselo byť neoddeliteľnou súčasťou uzavretia transakcie Vivo, na ktorú PT podľa všetkého sústredila všetku svoju pozornosť. Skutočnosť, že záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie nadobudol účinnosť v deň definitívneho uzavretia transakcie, teda 27. septembra 2010, navyše podľa Komisie nemôže odôvodniť zistené oneskorenie s uskutočnením vlastného hodnotenia, ktoré sa údajne uskutočnilo v októbri. Práve naopak, Komisia tvrdí, že by sa dalo očakávať, že vyhodnotenie zákonnosti doložky sa uskutoční pred nadobudnutím jej účinnosti. Napokon skutočnosť, že bolo málo pravdepodobné, že by záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie mohol byť odôvodnený, mala podľa Komisie skôr podporiť rýchle vypustenie doložky než ponechanie doložky v platnosti.
186
Komisia napokon v odôvodnení 298 napadnutého rozhodnutia konštatovala, že dôkazy založené v spise, ktoré sa týkajú skutočného správania strán v súvislosti s doložkou, najmä dohoda zo 4. februára 2011, ktorou bola táto doložka zrušená (pozri bod 29 vyššie), svedčia o tom, že doložka nestanovovala nijaký záväzok vlastného hodnotenia. V tejto súvislosti Komisia následne preskúmala príslušné dôkazy, a to po prvé vyhlásenia strán týkajúce sa povahy doložky uskutočnené pred ich odpoveďami na oznámenie o výhradách, po druhé dohodu zo 4. februára 2011 o zrušení doložky, po tretie telefonické rozhovory z októbra 2010, po štvrté dátum údajného uskutočnenia vlastného hodnotenia a po piate ďalšie skutočnosti uvedené stranami, ako napríklad verejný charakter doložky (odôvodnenia 299 až 328 napadnutého rozhodnutia).
187
Treba konštatovať, že žalobkyňa neuviedla skutočnosti, ktoré by spochybňovali závery Komisie, pokiaľ ide o údajné uskutočnenie vlastného hodnotenia s cieľom overiť zákonnosť doložky.
188
Na jednej strane žalobkyňa len tvrdí, že Komisia nesprávne chápe uskutočnenie vlastného hodnotenia, ktoré si nevyžadovalo všeobecné hodnotenie, ale individuálne hodnotenie, po ktorom nasledovalo vzájomné oznámenie výsledkov, takže skutočnosť, že toto vzájomné oznámenie výsledkov sa uskutočnilo až štyri týždne po nadobudnutí účinnosti zmluvy, nemožno považovať za neprimerané oneskorenie. Aj za predpokladu, že strany by individuálne vyhodnotili doložku, by to však neodôvodňovalo štvortýždňový odstup medzi nadobudnutím účinnosti doložky a údajným vzájomným oznámením výsledkov údajného vlastného hodnotenia jej zákonnosti.
189
Na druhej strane, hoci žalobkyňa tvrdí, že predložila dôkazy o obsahu rozhovorov, ktoré sa uskutočnili 26. a 29. októbra 2010, len odkazuje na tvrdenia strán uvedené v ich odpovediach na oznámenie o výhradách, ako aj na vyhlásenia dvoch externých právnych poradcov – zástupcu spoločnosti Telefónica a zástupcu spoločnosti PT. Hoci je však pravda, že vyhlásenia zástupcov strán nemožno považovať za úplne nedôveryhodné, najmä ak boli také vyhlásenia uvedené pred notárom, treba konštatovať – ako Komisia zdôrazňuje v odôvodneniach 313 až 323 napadnutého rozhodnutia –, že výsledky a obsah rozhovorov, ktoré uviedla Telefónica, nemajú nijakú oporu v znení dohody o zrušení doložky zo 4. februára 2011, hoci v tejto dohode sú podrobne vysvetlené okolnosti, za ktorých strany dospeli k rozhodnutiu vypustiť doložku (pozri bod 29 vyššie).
190
Okrem toho, ako zdôrazňuje Komisia (odôvodnenia 120 a 122 napadnutého rozhodnutia), predmetné vyhlásenia nepredstavujú dôkaz z príslušného obdobia týkajúci sa obsahu rozhovorov z októbra 2010, čo by im priznávalo vyššiu dôkaznú hodnotu (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. marca 1999, Ensidesa/Komisia, T‑157/94, Zb., EU:T:1999:54, bod 312, a zo 16. decembra 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied a Technische Unie/Komisia, T‑5/00 a T‑6/00, Zb., EU:T:2003:342, bod 181). Okrem toho, aj keď svedectvo priameho svedka okolností, ktoré tento svedok uviedol, sa musí v zásade považovať za dôkaz s vysokou dôkaznou hodnotou (rozsudok z 3. marca 2011, Siemens/Komisia, T‑110/07, Zb., EU:T:2011:68, bod 75), je potrebné tiež vziať do úvahy skutočnosť, že vyhlásenia, o ktoré ide v prejednávanom prípade, boli vypracované osobami, ktoré by mohli mať priamy záujem na veci a ktoré nemožno považovať za nezávislé od žalobkyne (pozri v tomto zmysle rozsudok Siemens/Komisia, už citovaný, EU:T:2011:68, body 69 a 70).
191
Z toho vyplýva, že vzhľadom na všetky dostupné informácie tieto vyhlásenia ako jediné dôkazy nestačia na preukázanie toho, že doložka obsahovala záväzok vlastného hodnotenia, pričom treba pripomenúť, že pokiaľ ide o dôkaznú hodnotu, ktorú je potrebné priznať rôznym dôkazom, jediným relevantným kritériom na posúdenie predložených dôkazov je ich vierohodnosť (pozri rozsudky z 8. júla 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Komisia, T‑44/00, Zb., EU:T:2004:218, bod 84 a citovanú judikatúru; Dalmine/Komisia, T‑50/00, Zb., EU:T:2004:220, bod 72 a citovanú judikatúru, a JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 125 vyššie, EU:T:2004:221, bod 273) a že podľa pravidiel všeobecne uplatňovaných v oblasti dokazovania vierohodnosť a z nej vyplývajúca dôkazná hodnota dokumentu závisia od jeho pôvodu, okolností jeho vyhotovenia, jeho adresáta a rozumnej a vierohodnej povahy jeho obsahu (rozsudok z 15. marca 2000, Cimenteries CBR a i./Komisia, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, Zb., EU:T:2000:77, bod 1053).
192
Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že tvrdenia žalobkyne založené na údajnom uskutočnení vlastného hodnotenia v októbri 2010, ako aj celú argumentáciu, z ktorej vyplýva tvrdenie, že doložka plnila funkciu spočívajúcu v znížení transakčných nákladov, treba zamietnuť.
O údajnej funkcii strategického nástroja na dosiahnutie konsenzu
193
Pokiaľ ide o údajnú funkciu slovného spojenia „v rozsahu“ ako strategického nástroja na dosiahnutie konsenzu, Telefónica tvrdí, že vždy chcela vypustiť doložku, ale počas vyjednávacieho procesu si uvedomila, že vzhľadom na politickú agendu portugalskej vlády nebude môcť vypustiť doložku bez toho, aby ohrozila transakciu, takže sa rozhodla neutralizovať ju použitím výhrady „v rozsahu“. Telefónica uvádza, že vzhľadom na to, že jej zámerom bolo vylúčiť uplatnenie doložky, stále zachovala jej dvojstranný charakter, lebo jej to umožnilo vyhnúť sa prípadným súdnym sporom a ľahko a rýchlo vykonať vyžadované posúdenie zákonnosti.
194
Na jednej strane, keďže táto argumentácia vychádza z predpokladu, že portugalská vláda vyžadovala doložku, pričom tento predpoklad bol zamietnutý v bodoch 136 až 162 vyššie, táto argumentácia nemôže obstáť. Na druhej strane v bodoch 154 a 171 vyššie sa už konštatovalo, že tvrdenia žalobkyne týkajúce sa dvojstranného charakteru doložky treba zamietnuť.
O údajnej funkcii spočívajúcej v zabezpečení zachovania transakcie
195
Podľa žalobkyne slovné spojenie „v rozsahu povolenom zákonom“ tiež plnilo funkciu spočívajúcu v zabezpečení zachovania transakcie, pričom zaručovalo ďalšiu existenciu transakcie aj v prípade následného spochybnenia alebo rozhodnutia. Význam, ktorý doložke pripisovala PT, podľa žalobkyne svedčil o tom, že PT ju považovala za podstatnú, takže existovalo riziko, že v prípade neplatnosti doložky sa PT bude usilovať dosiahnuť, aby celá zmluva bola neplatná; toto riziko bolo podľa žalobkyne znížené, ale nie vylúčené „štandardnou doložkou o oddeliteľnosti“, ktorá v portugalskom práve spôsobuje len obrátenie dôkazného bremena, pokiaľ ide o podstatný charakter doložky pre zmluvu ako celok.
196
Táto argumentácia nemôže uspieť, lebo vychádza z tvrdenia, že prostredníctvom slovného spojenia „v rozsahu povolenom zákonom“ chcela žalobkyňa zabrániť tomu, aby bola zmluva v prípade neplatnosti záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie neplatná ako celok. Tak by to však bolo len za predpokladu, že doložka by sa považovala za podstatnú pre celú zmluvu, a vzhľadom na to, že žalobkyňa netvrdí, že doložka bola pridruženým obmedzením popri transakcii Vivo (pozri body 107 až 110 vyššie), a najmä prostredníctvom právneho stanoviska predloženého v prílohe nepreukázala, že subjektívny pohľad spoločnosti Telefónica alebo údajné obavy spoločnosti PT mohli byť relevantné v súvislosti s významom doložky pre zmluvu ako celok, treba konštatovať, že žalobkyňa neuviedla nijakú skutočnosť, ktorá by umožnila vysvetliť, prečo by sa doložka o zákaze konkurencie na pyrenejskom trhu mohla považovať za objektívne nevyhnutnú pre transakciu súvisiacu s odkúpením akcií v brazílskom operátorovi.
O výklade znenia doložky
197
Žalobkyňa tvrdí, že výklad znenia doložky, ktorý podala Komisia, je predpojatý, lebo Komisia sa zameriava na nadpis „Zákaz konkurencie“ a nezohľadňuje slovné spojenie „v rozsahu“, čím porušila právo žalobkyne na obhajobu a dôkazné bremeno, ktoré spočíva na Komisii. Ustanovenia doložky, ktoré sú skutočne relevantné, sa nachádzajú v jej samotnom znení, ktoré svedčí o tom, že zámerom nebolo obmedziť hospodársku súťaž, ale dodržať zákon. Verejný charakter a krátka doba uplatňovania doložky sú podľa žalobkyne nepredstaviteľné v rámci dohody o rozdelení trhov, ktorá bola podľa Komisie uzatvorená. Žalobkyňa tvrdí, že v zmluve neboli stanovené ani mechanizmy kontroly dodržiavania predmetného obmedzenia a jeho pôsobnosť nebola ani zďaleka jednoznačná. „Samotné“ dohody o rozdelení trhov podľa žalobkyne nie sú verejné, nepodliehajú posúdeniu zákonnosti, nedojednávajú sa s vládou, neuzatvárajú sa na obmedzenú dobu a najmä sa uplatňujú a vykonávajú.
198
Argumentáciu žalobkyne založenú na znení doložky nemožno prijať, keďže – v rozpore s tým, čo tvrdí žalobkyňa – v doložke nie je jasne vyjadrené, že zámerom strán nebolo obmedziť hospodársku súťaž, ale dodržať zákon.
199
V tejto súvislosti je dôležité, že žalobkyňa tvrdí, že si možno predstaviť, že v doložke by bolo uvedené, že „strany [sú] oprávnené konkurovať si na celom pyrenejskom trhu (PT v Španielsku a Telefónica v Portugalsku), okrem prípadov, v ktorých existencia oprávneného dôvodu [dovoľuje] zákonné obmedzenie hospodárskej súťaže“. Žalobkyňa zastáva názor, že ak by doložka bola takto sformulovaná, Komisia by dospela k inému rozhodnutiu, čo by sa nemalo stať, lebo skutočné znenie a alternatívne znenie sú z funkčného hľadiska rovnocenné. Bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o tom, či je alternatívne znenie navrhnuté žalobkyňou skutočne rovnocenné so znením doložky, však samotná skutočnosť, že žalobkyňa navrhla alternatívne znenie, ktoré je údajne z funkčného hľadiska rovnocenné, jednoznačne svedčí o tom, že výklad doložky nemôže vychádzať len z jej znenia, ale treba pri ňom zohľadniť kontext doložky, ktorý – ako vyplýva z vyššie uvedených úvah – nepodporuje výklad navrhovaný žalobkyňou.
200
Zo všetkých vyššie uvedených úvah vyplýva, že žalobkyňa nepreukázala, že doložka vzhľadom na všetky okolnosti nepredstavovala obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, keďže prostredníctvom slovného spojenia „v rozsahu povolenom zákonom“ bola zmenená na doložku vlastného hodnotenia zákonnosti záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie. Prvé tri žalobné dôvody teda treba zamietnuť.
2. O štvrtom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ, na nedostatočnom odôvodnení a na nesprávnom posúdení spôsobilosti predmetného postupu obmedziť hospodársku súťaž
201
Žalobkyňa tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia v súvislosti so spôsobilosťou doložky obmedziť hospodársku súťaž medzi spoločnosťou PT a žalobkyňou a že Komisia v tejto súvislosti nedostatočne odôvodnila napadnuté rozhodnutie. Komisia podľa žalobkyne nepreskúmala tento aspekt, ktorý bol spomenutý v odpovedi na oznámenie o výhradách, a vôbec sa nezaoberala štruktúrou dotknutých trhov, hospodárskym kontextom a skutočnými a konkrétnymi možnosťami strán vstúpiť na svoje susedné trhy počas krátkeho obdobia stanoveného v doložke. Podľa žalobkyne by Komisia v prípade, ak by vykonala také preskúmanie, zistila, že strany neboli potenciálnymi konkurentkami. Keďže však neexistovala potenciálna hospodárska súťaž, ktorú by bolo možné obmedziť, doložka nemôže byť obmedzením hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa. Napokon skutočnosti uvedené Komisiou v napadnutom rozhodnutí s cieľom odôvodniť neexistenciu podrobnej analýzy trhov a odpovedať na tvrdenia strán uvedené v ich odpovediach na oznámenie o výhradách podľa žalobkyne nemožno uznať.
202
Okrem toho žalobkyňa vytýka Komisii, že v odôvodnení 364 napadnutého rozhodnutia (pozri bod 46 vyššie) konštatovala, že aj keby doložka nebola spôsobilá obmedziť hospodársku súťaž, nebráni to možnosti považovať ju za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa.
203
Na úvod treba v reakcii na toto posledné uvedené tvrdenie poznamenať, že nemožno tvrdiť, že aj keby doložka nebola spôsobilá obmedziť hospodársku súťaž, nebráni to možnosti považovať ju za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa. Ako uviedol Súdny dvor, na určenie, že cieľ dohody je protisúťažný, táto dohoda musí byť spôsobilá vyvolať negatívne následky pre hospodársku súťaž, to znamená že uvedená dohoda musí byť konkrétne spôsobilá vylučovať, obmedzovať alebo skresľovať hospodársku súťaž v rámci vnútorného trhu (rozsudok zo 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító a i., C‑32/11, Zb., EU:C:2013:160, bod 38).
204
Treba však poukázať na to, že žalobkyňa neuvádza, že Komisia v odôvodnení 364 napadnutého rozhodnutia citovala rozsudok z 25. januára 2007, Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel/Komisia (C‑403/04 P a C‑405/04 P, Zb., EU:C:2007:52, body 44 a 45), a že konštatovala, že v prípade, ak je cieľom určitej dohody obmedziť hospodársku súťaž, pokiaľ ide o existenciu porušenia, je nepodstatné, či bola táto dohoda uzavretá v obchodnom záujme jej účastníkov. Komisia teda dospela k záveru, že je úplne irelevantné, že sa prípadne ukázalo, že doložka nebola spôsobilá vyvolať účinky v obchodnom záujme spoločnosti Telefónica alebo spoločnosti PT (pozri bod 46 vyššie).
205
V dôsledku toho z uvedeného odôvodnenia vyplýva, že Komisia nekonštatovala, že na to, aby sa určitá dohoda považovala za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, je vo všeobecnosti nepodstatné, či je spôsobilá vyvolať účinky, ale že v prejednávanom prípade bola argumentácia spoločnosti Telefónica uvedená najmä v odôvodnení 359 písm. d) napadnutého rozhodnutia, ktorá sa týkala neexistencie motivácie strán na vstup na trh druhej strany, irelevantná, lebo v rámci dohody, ktorej cieľom bolo obmedziť hospodársku súťaž, bolo nepodstatné, či bola táto dohoda uzavretá v obchodnom záujme strán.
206
Okrem toho, pokiaľ ide v prvom rade o výhradu založenú na nedostatočnom odôvodnení, z argumentácie žalobkyne vyplýva, že nespochybňuje odôvodnenie napadnutého rozhodnutia v pravom zmysle slova, ale skutočnosť, že Komisia – podľa žalobkyne nesprávne – nepreskúmala štruktúru dotknutých trhov a skutočné možnosti hospodárskej súťaže strán na týchto trhoch. Žalobkyňa totiž napáda tvrdenia uvedené v odôvodneniach 265 až 278 napadnutého rozhodnutia.
207
V každom prípade z uvedených odôvodnení vyplýva, že Komisia vysvetlila dôvody, pre ktoré nepovažovala za potrebné vykonať podrobnú analýzu štruktúry dotknutých trhov, a že odpovedala na tvrdenia, ktoré strany uviedli vo svojich odpovediach na oznámenie o výhradách v súvislosti s existenciou potenciálnej hospodárskej súťaže medzi nimi, ktoré zhrnula v odôvodneniach 268 až 270 napadnutého rozhodnutia. Pokiaľ možno chápať argumentáciu žalobkyne v tom zmysle, že namieta údajný nedostatok odôvodnenia napadnutého rozhodnutia v tejto súvislosti, treba ju zamietnuť.
208
V druhom rade, pokiaľ ide o výhradu založenú na nesprávnom posúdení „spôsobilosti“ doložky obmedziť hospodársku súťaž medzi spoločnosťami PT a Telefónica vzhľadom na stanovisko Komisie, podľa ktorého v posudzovanom prípade nebola povinná vykonať podrobnú analýzu štruktúry relevantných trhov, treba poukázať na to, že z napadnutého rozhodnutia vyplývajú tri skutočnosti, na základe ktorých Komisia konštatovala, že na posúdenie, či zmluva predstavovala obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, nebola potrebná nijaká podrobná analýza potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami v súvislosti s každým konkrétnym trhom (odôvodnenie 278 napadnutého rozhodnutia).
209
Komisia v prvom rade poukázala na to, že – ak by sa vychádzalo z výkladu doložky, ktorý navrhujú strany – uzavretie dohody o zákaze konkurencie alebo stanovenie potreby uskutočniť vlastné hodnotenie zákonnosti a pôsobnosti vedľajšieho záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie znamenalo, že strany uznali, že boli aspoň potenciálnymi konkurentkami, pokiaľ ide o určité služby. V prípade neexistencie akejkoľvek potenciálnej hospodárskej súťaže by totiž nebolo potrebné uzavrieť nijakú dohodu o zákaze konkurencie alebo stanoviť, že sa uskutoční vlastné hodnotenie záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie (odôvodnenie 271 napadnutého rozhodnutia).
210
Komisia ďalej poznamenala, že doložka mala širokú pôsobnosť, lebo sa vzťahovala na všetky služby elektronických komunikácií, ako aj na televízne služby (odôvodnenia 141, 265 a 278 napadnutého rozhodnutia).
211
Komisia napokon uviedla, že spomenuté služby boli liberalizované v súlade s regulačným rámcom Únie, ktorý umožňoval a podporoval hospodársku súťaž medzi operátormi (odôvodnenie 265 napadnutého rozhodnutia), a že tento liberalizovaný kontext, ktorý umožňoval a podporoval hospodársku súťaž, mal byť východiskom pri hodnotení doložky (odôvodnenie 267 napadnutého rozhodnutia).
212
Treba navyše pripomenúť judikatúru už citovanú v bode 104 vyššie, podľa ktorej na účely posúdenia, či určitá dohoda medzi podnikmi alebo rozhodnutie združenia podnikov má dostatočný stupeň škodlivosti na to, aby mohli byť považované za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, je potrebné sústrediť sa na obsah týchto ustanovení, na ciele, ktoré chcú dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého patria. V rámci posúdenia uvedeného kontextu je potrebné takisto zohľadniť povahu dotknutých výrobkov alebo služieb, ako aj skutočné podmienky fungovania a štruktúry relevantného trhu alebo relevantných trhov (pozri rozsudok CB/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, EU:C:2014:2204, bod 53 a citovanú judikatúru).
213
Hoci v rámci výkladu kontextu určitej dohody treba zohľadniť skutočné podmienky fungovania a štruktúry relevantného trhu alebo relevantných trhov, Komisia napriek tomu nie je vždy povinná presne vymedziť jeden alebo viaceré relevantné trhy. Vymedzenie relevantného trhu totiž nemá rovnaký význam podľa toho, či ide o uplatnenie článku 101 ZFEÚ alebo článku 102 ZFEÚ. V rámci uplatnenia článku 102 ZFEÚ je náležité vymedzenie relevantného trhu podmienkou, ktorá je nevyhnutná a predchádza záveru o údajne protisúťažnom správaní (rozsudky z 10. marca 1992, SIV a i./Komisia, T‑68/89, T‑77/89 a T‑78/89, Zb., EU:T:1992:38, bod 159, a z 11. decembra 2003, Adriatica di Navigazione/Komisia, T‑61/99, Zb., EU:T:2003:335, bod 27), keďže pred preukázaním existencie zneužitia dominantného postavenia treba preukázať dominantné postavenie na danom trhu, čoho predpokladom je, že tento trh bol už predtým vymedzený. Naopak, z ustálenej judikatúry vyplýva, že v rámci uplatnenia článku 101 ZFEÚ treba práve na určenie, či predmetná dohoda môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a má za cieľ alebo za následok vylúčenie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu, vymedziť relevantný trh (rozsudky z 21. februára 1995, SPO a i./Komisia, T‑29/92, Zb., EU:T:1995:34, bod 74, a Adriatica di Navigazione/Komisia, už citovaný, EU:T:2003:335, bod 27; pozri tiež rozsudok z 12. septembra 2007, Prym a Prym Consumer/Komisia, T‑30/05, EU:T:2007:267, bod 86 a citovanú judikatúru).
214
V rámci článku 101 ods. 1 ZFEÚ sa teda predchádzajúca definícia relevantného trhu nevyžaduje vtedy, keď má sporná dohoda sama osebe protisúťažný cieľ, teda keď Komisia mohla bez predchádzajúceho vymedzenia trhu správne dospieť k záveru, že sporná dohoda skresľuje hospodársku súťaž a je spôsobilá citeľne ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi. Ide najmä o prípad najzávažnejších obmedzení, ktoré sú výslovne zakázané v článku 101 ods. 1 písm. a) až e) ZFEÚ (návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Bot v spojených veciach Erste Group Bank a i./Komisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Zb., EU:C:2009:192, body 168 až 175). Ak je samotným cieľom dohody obmedzenie hospodárskej súťaže na základe „rozdelenia trhov“, tak potom nie je potrebné presne definovať relevantné trhy, pretože skutočná alebo možná hospodárska súťaž bola nevyhnutne obmedzená (rozsudok Mannesmannröhren‑Werke/Komisia, už citovaný v bode 191 vyššie, EU:T:2004:218, bod 132).
215
Pokiaľ teda Komisia v prejednávanom prípade konštatovala, že cieľom doložky sankcionovanej napadnutým rozhodnutím bolo rozdelenie trhov, žalobkyňa nemôže tvrdiť, že na určenie, či doložka predstavovala obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, bola potrebná podrobná analýza relevantných trhov.
216
Podniky, ktoré uzavreli dohodu s cieľom obmedziť hospodársku súťaž, sa totiž v zásade nemôžu vyhnúť uplatneniu článku 101 ods. 1 ZFEÚ tvrdením, že ich dohoda nemala merateľný dosah na hospodársku súťaž (rozsudok Mannesmannröhren‑Werke/Komisia, už citovaný v bode 191 vyššie, EU:T:2004:218, bod 130). Keďže dohoda sankcionovaná v prejednávanom prípade spočívala v doložke o zákaze konkurencie, ktorú strany vymedzili tak, že sa vzťahuje na „ak[ýkoľvek] projek[t] v odvetví telekomunikácií (vrátane pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb, avšak s výnimkou akejkoľvek investície, ktorá bola v držbe, alebo činnosti, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy), pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu“, jej existencia mala zmysel len vtedy, ak existovala hospodárska súťaž, ktorú bolo možné obmedziť (rozsudky Mannesmannröhren‑Werke/Komisia, už citovaný v bode 191 vyššie, EU:T:2004:218, bod 131, a z 21. mája 2014, Toshiba/Komisia, T‑519/09, EU:T:2014:263, bod 231).
217
V tejto súvislosti treba zamietnuť argumentáciu žalobkyne, podľa ktorej by sa síce dalo pripustiť, že v prípade, ak by sa preukázalo, že skutočným zámerom strán bolo protiprávne obmedziť hospodársku súťaž, doložka by predstavovala nepriamy dôkaz o existencii potenciálnej hospodárskej súťaže, ale v prejednávanej veci nejde o taký prípad, keďže cieľom doložky nebolo obmedziť hospodársku súťaž, ale doložka zodpovedala strategickým vyjednávacím požiadavkám.
218
Žalobkyňa totiž nielenže nepreukázala, že doložka zodpovedala takým strategickým požiadavkám (pozri body 121 až 175 vyššie), hoci to bolo samotným východiskom jej argumentácie, ale navyše treba konštatovať – tak ako uviedla Komisia –, že argumentácia žalobkyne je do určitej miery nekoherentná. Aj keby totiž doložka obsahovala len záväzok vyhodnotiť, či bol záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie z právneho hľadiska prípustný, a jeden z účastníkov transakcie Vivo by považoval uvedenie takého záväzku v zmluve za nevyhnutné, predstavovalo by to dôležitú indíciu o existencii potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami.
219
Okrem toho sa žalobkyňa nemôže odvolávať ani na rozsudok z 29. júna 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia (T‑360/09, Zb., EU:T:2012:332), a na základe neho tvrdiť, že existencia dohody o zákaze konkurencie vo všeobecnosti nemôže predstavovať dôkaz o existencii potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami.
220
V bode 115 uvedeného rozsudku Všeobecný súd len uviedol, že počas obdobia, keď existovali značné prekážky vstupu na trh, ako aj štruktúry, ktoré bránili vstupu nových konkurentov, samotná existencia dohody o zákaze konkurencie nemôže postačovať na preukázanie, že na predmetnom trhu existovala potenciálna hospodárska súťaž.
221
Naproti tomu, z uvedenej judikatúry najmä vyplýva, že v prípade liberalizovaného trhu, o aký ide v prejednávanej veci, Komisia nemusí uskutočniť analýzu štruktúry relevantného trhu a otázky, či by vstup na tento trh v prípade každej zo strán zodpovedal realizovateľnej ekonomickej stratégii (pozri v tomto zmysle rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie, EU:T:2012:332, body 89 až 93), ale je povinná preskúmať, či existujú neprekonateľné prekážky vstupu na trh, ktoré by vylučovali akúkoľvek potenciálnu hospodársku súťaž (pozri v tomto zmysle rozsudok Toshiba/Komisia, už citovaný v bode 216 vyššie, EU:T:2014:263, bod 230).
222
V prejednávanom prípade pritom Komisia nielenže konštatovala, že trh s telekomunikačnými a televíznymi službami v Španielsku a v Portugalsku bol plne liberalizovaný (pozri bod 211 vyššie), ale tiež poukázala na to, že strany samy uznali, že pôsobili na trhoch poskytovania celosvetových telekomunikačných služieb, ako aj na trhoch s veľkoobchodnými medzinárodnými telekomunikačnými prenosovými službami na celom pyrenejskom trhu (odôvodnenia 173, 174 a 272 napadnutého rozhodnutia); že nepreukázali, že doba uplatňovania stanovená doložkou nepostačovala na odkúpenie jestvujúceho telekomunikačného operátora ako prostriedku na získanie určitých sietí bez toho, aby ich museli samy vytvoriť (odôvodnenie 273 napadnutého rozhodnutia); že súčasnú situáciu na španielskom a portugalskom trhu nemožno uvádzať s cieľom vylúčiť možnosť investovať do odvetvia vzhľadom na to, že investície v tomto odvetví napriek kríze zaznamenali nárast alebo aspoň zostali stabilné (odôvodnenie 274 napadnutého rozhodnutia), a napokon že Telefónica sama uznala, že počas rokovaní súvisiacich s transakciou Vivo prichádzalo do úvahy predloženie verejnej ponuky na odkúpenie spoločnosti, akou bola PT, takže odkúpenie konkurenta spoločnosti PT bolo tiež jednou z možností (odôvodnenia 37 a 275 až 277 napadnutého rozhodnutia).
223
Žalobkyňa vo svojej žalobe neuvádza nijakú skutočnosť, z ktorej by vyplývalo, že napriek týmto okolnostiam bola na preukázanie, či doložka predstavovala obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, alebo na preukázanie, že žiadna neprekonateľná prekážka nebránila stranám, aby vstúpili na svoje susedné trhy, potrebná podrobná analýza relevantných trhov.
224
Treba totiž poznamenať, že popri svojej argumentácii, ktorá už bola posúdená v bodoch 201 až 221 vyššie, žalobkyňa vo svojich písomných podaniach len spochybňuje argumentáciu Komisie zhrnutú v bode 222 vyššie, pričom toto spochybnenie nemá nijaký vplyv na záver Komisie, že v prejednávanom prípade nebola povinná vykonať podrobnú analýzu potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami na trhoch, ktorých sa týkala doložka.
225
Okrem toho doplňujúcu argumentáciu žalobkyne, ktorá spočíva v uvedení skutočností, ktoré majú preukázať, že vstup na relevantné trhy by nezodpovedal strategickým prioritám strán alebo by nebol ekonomicky výhodný alebo atraktívny, nemožno prijať.
226
Bez toho, aby bolo potrebné podrobne preskúmať túto argumentáciu a bez rozhodnutia o metodike jednej z ekonomických správ predložených žalobkyňou, ktorú spochybnila Komisia, totiž stačí poukázať na to, že hoci zámer podniku začleniť sa do trhu je eventuálne relevantný na účely preverenia, či ho možno považovať za potenciálneho konkurenta na uvedenom trhu, podstatný prvok, na ktorom sa musí zakladať takéto posúdenie, je jeho schopnosť začleniť sa do uvedeného trhu (pozri rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie, EU:T:2012:332, bod 87 a citovanú judikatúru).
227
Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že nemožno konštatovať, že – napriek tomu, že samotná existencia doložky je dôležitou indíciou o potenciálnej hospodárskej súťaži medzi stranami, že jej cieľom bola dohoda o rozdelení trhov, že mala širokú pôsobnosť a že patrila do liberalizovaného hospodárskeho kontextu – Komisia mala uskutočniť podrobnú analýzu štruktúry relevantných trhov a potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami na týchto trhoch, aby mohla dospieť k záveru, že doložka predstavovala obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa. Štvrtý žalobný dôvod teda treba zamietnuť.
3. O piatom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ, keďže doložka nie je obmedzením z hľadiska účinkov, a na porušení pravidiel týkajúcich sa dôkazného bremena a zásady in dubio pro reo
228
Žalobkyňa tvrdí, že vzhľadom na to, že doložka nepredstavuje obmedzenie z hľadiska cieľa, Komisia bola povinná preukázať, že došlo k správaniu, ktoré údajne obmedzilo hospodársku súťaž, že toto správanie malo skutočné alebo potenciálne účinky na trh a že tieto účinky boli značné. Keďže Komisia nepreukázala, že doložka svojimi účinkami obmedzovala hospodársku súťaž, článok 101 ZFEÚ bol uplatnený nesprávne a došlo k porušeniu zásady prezumpcie neviny a zásady dôkazného bremena.
229
Keďže táto argumentácia sa opiera o mylný predpoklad, že predmetné správanie nemožno považovať za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, treba ju zamietnuť. Zo samotného znenia článku 101 ods. 1 ZFEÚ vyplýva, že dohody medzi podnikmi sú zakázané, ak majú protisúťažný cieľ, a to bez ohľadu na ich účinok. V dôsledku toho sa v prípade, že je preukázaný protisúťažný cieľ vytýkaného správania, nevyžaduje preukázanie skutočných protisúťažných účinkov (pozri rozsudok z 3. marca 2011, Siemens a VA Tech Transmission & Distribution/Komisia, T‑122/07 až T‑124/07, Zb., EU:T:2011:70, bod 75 a citovanú judikatúru).
230
Na účely uplatnenia článku 101 ods. 1 ZFEÚ je totiž zohľadnenie konkrétnych účinkov dohody nadbytočné, pokiaľ sa zistí, že jej cieľom bolo vylúčenie, obmedzenie alebo skreslenie hospodárskej súťaže. To platí najmä v prípade dohôd obsahujúcich zjavné obmedzenia hospodárskej súťaže, akými sú stanovenie cien a rozdelenie trhu (rozsudok z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia, C‑389/10 P, Zb., EU:C:2011:816, bod 75).
231
Piaty žalobný dôvod založený na tom, že Komisia nepreskúmala účinky doložky, teda treba zamietnuť.
B – O návrhu týkajúcom sa výšky pokuty
232
V rámci šiesteho, siedmeho a ôsmeho žalobného dôvodu, ktoré sú uvedené subsidiárne, žalobkyňa namieta rôzne pochybenia, ku ktorým došlo pri výpočte pokuty.
1. Úvodné pripomienky
a) O zásadách týkajúcich sa výpočtu pokút
233
Je potrebné pripomenúť, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že Komisia disponuje širokou mierou voľnej úvahy, pokiaľ ide o metódu stanovenia výšky pokút. Táto metóda, ktorá je opísaná v usmerneniach, obsahuje rôzne premenné umožňujúce Komisii vykonávať jej voľnú úvahu v súlade s ustanoveniami článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok z 3. septembra 2009, Papierfabrik August Koehler a i./Komisia, C‑322/07 P, C‑327/07 P a C‑338/07 P, Zb., EU:C:2009:500, bod 112 a citovanú judikatúru).
234
Závažnosť porušení práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže sa musí určiť na základe veľkého množstva skutočností, akými sú najmä konkrétne okolnosti prípadu, jeho kontext a odstrašujúci účinok pokút, a to bez toho, aby existoval záväzný alebo vyčerpávajúci zoznam kritérií, ktoré sa nevyhnutne musia zohľadniť (rozsudky z 19. marca 2009, Archer Daniels Midland/Komisia, C‑510/06 P, Zb., EU:C:2009:166, bod 72, a z 3. septembra 2009, Prym a Prym Consumer/Komisia, C‑534/07 P, Zb., EU:C:2009:505, bod 54).
235
Ako bolo uvedené v bode 52 vyššie, Komisia v prejednávanej veci stanovila výšku pokút tak, že uplatnila metódu definovanú v usmerneniach.
236
Aj keď tieto usmernenia nemožno kvalifikovať ako právne pravidlá, ktoré by bol správny orgán povinný v každej situácii dodržiavať, stanovujú orientačné pravidlá postupu správneho orgánu, od ktorých sa tento orgán nemôže v konkrétnom prípade odkloniť bez udania dôvodov, ktoré sú v súlade so zásadou rovnosti zaobchádzania (pozri analogicky rozsudky z 28. júna 2005, Dansk Rørindustri a i./Komisia, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Zb., EU:C:2005:408, bod 209 a citovanú judikatúru, a z 8. októbra 2008, Carbone‑Lorraine/Komisia, T‑73/04, Zb., EU:T:2008:416, bod 70).
237
Komisia sa prijatím takýchto pravidiel postupu a zverejnením, že ich odteraz bude uplatňovať na príslušné prípady, sama obmedzuje pri výkone svojej voľnej úvahy a nemôže sa od týchto pravidiel odchýliť bez toho, aby nebola prípadne sankcionovaná z dôvodu porušenia všeobecných právnych zásad, akými sú zásada rovnosti zaobchádzania alebo zásada ochrany legitímnej dôvery (pozri analogicky rozsudky Dansk Rørindustri a i./Komisia, už citovaný v bode 236 vyššie, EU:C:2005:408, bod 211 a citovanú judikatúru, a Carbone‑Lorraine/Komisia, už citovaný v bode 236 vyššie, EU:T:2008:416, bod 71).
238
Okrem toho tieto usmernenia stanovujú všeobecným a abstraktným spôsobom metodiku, ktorú sa Komisia zaviazala používať na účely stanovenia výšky pokút, a v dôsledku toho zaisťujú právnu istotu podnikov (pozri analogicky rozsudok Dansk Rørindustri a i./Komisia, už citovaný v bode 236 vyššie, EU:C:2005:408, body 211 a 213).
239
Body 4 a 5 usmernení znejú takto:
„4.
Právomoc Komisie ukladať podnikom alebo združeniam podnikov pokuty, keď úmyselne alebo z nedbalosti porušujú ustanovenia článku [101 ZFEÚ] alebo článku [102 ZFEÚ], je jedným z prostriedkov výkonu kontroly, ktorým je Komisia zo zmluvy poverená. Úloha dohľadu nepozostáva iba z povinnosti vyšetrovania a stíhania individuálnych porušení, ale zahŕňa tiež povinnosť sledovať všeobecnú politiku smerujúcu k uplatňovaniu zásad v oblasti hospodárskej súťaže, stanovených zmluvou, a orientovať týmto smerom aj konanie podnikov. Na tento účel musí Komisia dohliadať, aby jej činnosť mala odstrašujúci charakter. Ak teda Komisia zistí, že došlo k porušeniu ustanovení článku [101 ZFEÚ] alebo článku [102 ZFEÚ], môže byť nevyhnutné uložiť pokutu tým, ktorí sa tohto porušenia právnych predpisov dopustili. Je potrebné stanoviť pokuty v takej výške, ktorá by mala odstrašujúci účinok, a to nielen s cieľom sankcionovať konkrétne podniky (špecifický odstrašujúci účinok), ale aj s cieľom odradiť ostatné podniky od konania, alebo od pokračovania v konaní, ktoré je v rozpore s článkami [101 ZFEÚ] a [102 ZFEÚ] (všeobecný odstrašujúci účinok).
5.
V snahe dosiahnuť tento cieľ by mala Komisia pri stanovení pokút vychádzať z hodnoty predaja tovaru alebo služieb spojených s porušením. Pri stanovení výšky pokuty by významnú úlohu malo mať aj trvanie porušenia. Trvanie porušenia má nevyhnutne vplyv na potenciálne dôsledky porušenia na trhu. Je teda dôležité, aby výška pokuty takisto zohľadňovala počet rokov, počas ktorých sa podnik podieľal na porušení.“
240
Usmernenia vymedzujú metódu výpočtu, ktorá zahŕňa dve fázy (bod 9 usmernení). V rámci prvej fázy výpočtu stanovujú, že Komisia určí základnú sumu pre každý dotknutý podnik alebo združenie podnikov, a v tejto súvislosti obsahujú nasledujúce ustanovenia:
„12.
Základná výška sa stanoví podľa hodnoty predaja s použitím nasledujúcej metodiky.
…
13.
Pri stanovení základnej výšky uloženej pokuty bude Komisia vychádzať z hodnoty predaja tovaru alebo služieb podniku, s ktorými porušenie priamo alebo nepriamo súvisí v príslušnej geografickej oblasti v rámci EHP. Komisia obvykle použije na výpočet hodnotu predaja podniku počas posledného celého roku, v ktorom sa podnik podieľal na porušení…
…
19.
Základná výška pokuty bude súvisieť s určitou časťou hodnoty predaja stanovenou v závislosti od stupňa závažnosti porušenia a vynásobenou počtom rokov, v ktorých porušenie trvalo.
20.
Vyhodnotenie závažnosti sa vykoná osobitne na každý typ porušenia prihliadajúc na všetky relevantné okolnosti prípadu.
21.
Vo väčšine prípadov sa zohľadňovaná časť hodnoty predaja stanoví na úrovni, ktorá môže dosiahnuť až 30 %.
22.
Pri rozhodovaní o tom, či časť hodnoty predaja, ktorá sa má vziať do úvahy pre daný prípad by mala byť situovaná v hornej alebo v dolnej časti stupnice, Komisia zohľadní určitý počet ukazovateľov, napríklad povahu porušenia, kumulovaný podiel všetkých zúčastnených strán na trhu, geografický rozsah porušenia, uskutočnenie alebo neuskutočnenie porušenia.
23.
Medzi najzávažnejšie obmedzenia hospodárskej súťaže patria svojou povahou horizontálne dohody o stanovení cien, rozdelení trhu a obmedzení produkcie, ktoré sú zväčša tajné. Tieto by mali byť na základe politiky hospodárskej súťaže prísne sankcionované. Časť zohľadňovaných predajov [Zohľadňovaná časť predaja – neoficiálny preklad] u takýchto porušení sa teda obvykle bude nachádzať v hornej časti stupnice.
24.
Aby sa plne zohľadnilo trvanie účasti každého podniku na porušení, vynásobí sa suma stanovená na základe hodnoty predaja (pozri body 20 až 23) počtom rokov účasti na porušení. Obdobia kratšie ako 6 mesiacov sa budú počítať ako polrok. Obdobia dlhšie ako 6 mesiacov, ale kratšie ako jeden rok sa budú počítať ako celý rok.
25.
Okrem toho, Komisia nezávisle od trvania účasti podniku na porušení zahrnie do základnej výšky pokuty sumu pohybujúcu sa medzi 15 % až 25 % hodnoty predaja podľa definície v časti A, aby podniky odradila od akejkoľvek účasti na horizontálnych dohodách o stanovení cien, rozdelení trhu a obmedzení produkcie. Komisia môže takisto uplatniť takúto dodatočnú sumu aj v prípade iných porušení. Komisia pri rozhodovaní o pomere hodnoty predaja, ktorý [časti hodnoty predaja, ktorá – neoficiálny preklad] sa má brať do úvahy v konkrétnom prípade zohľadní určitý počet faktorov, najmä tie, ktoré sú uvedené v bode 22.
…“
241
Usmernenia v rámci druhej fázy výpočtu stanovujú, že Komisia môže zvýšiť alebo znížiť základnú sumu po celkovej úvahe a s prihliadnutím na všetky významné okolnosti (body 11 a 27 usmernení).
242
V súvislosti s týmito okolnosťami bod 29 usmernení stanovuje:
„Komisia môže znížiť základnú výšku pokuty ak zistí existenciu poľahčujúcich okolností, napríklad:
—
ak podnik dokáže, že ukončil porušenie hneď po prvom zásahu Komisie. Táto okolnosť sa nepoužije v prípade dohôd alebo praktík tajnej povahy (najmä kartelov);
—
ak podnik dokáže, že porušenie bolo spáchané z nedbalosti;
—
ak podnik dokáže, že jeho účasť na porušení je významne znížená a v dôsledku toho preukáže, že v dobe, keď bol stranou dohôd predstavujúcich porušenie, sa v skutočnosti vyhýbal ich uplatňovaniu a choval sa na trhu konkurenčným spôsobom. Samotná skutočnosť, že sa určitý podnik podieľal na porušení v kratšom časovom období ako ostatné podniky sa nebude považovať za poľahčujúcu okolnosť, pretože táto okolnosť je už zohľadnená vo výške pokuty [v základnej sume – neoficiálny preklad];
—
ak dotknutý podnik účinne spolupracuje s Komisiou nad rámec oznámenia zhovievavosti a zákonom stanovenej povinnosti spolupráce;
—
ak protikonkurenčné správanie bolo povolené, alebo podporované verejnými orgánmi alebo predpismi.“
243
Napokon, ako Súdny dvor pripomenul vo svojom rozsudku KME Germany a i./Komisia, už citovanom v bode 230 vyššie (EU:C:2011:816, bod 129), a vo svojom rozsudku KME Germany a i./Komisia, už citovanom v bode 87 vyššie (EU:C:2011:810, bod 102), prináleží súdu Únie, aby uskutočnil preskúmanie zákonnosti, ktoré mu prislúcha, na základe dôkazov predložených žalobcom na podporu uvádzaných dôvodov. Počas tohto preskúmavania sa súd v snahe vyhnúť sa vykonaniu podrobného vecného a právneho preskúmania nemôže opierať o mieru voľnej úvahy Komisie, a to ani pokiaľ ide o výber zohľadnených dôkazov pri uplatňovaní kritérií uvedených v usmerneniach, ani pokiaľ ide o hodnotenie týchto dôkazov.
244
Preskúmanie zákonnosti je doplnené neobmedzenou súdnou právomocou, ktorá bola priznaná súdu Únie článkom 17 nariadenia Rady č. 17 zo 6. februára 1962, prvého nariadenia implementujúceho články [81 ES] a [82 ES] (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3), a v súčasnosti je v súlade s článkom 261 ZFEÚ zakotvená v článku 31 nariadenia č. 1/2003. Táto právomoc oprávňuje súd, aby nad rámec jednoduchého preskúmania zákonnosti sankcie nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením a v dôsledku toho zrušil, znížil alebo zvýšil uloženú pokutu alebo penále (rozsudok KME Germany a i./Komisia, už citovaný v bode 87 vyššie, EU:C:2011:810, bod 103).
b) Napadnuté rozhodnutie
245
Komisia konštatovala, že vzhľadom na skutočnosti opísané v napadnutom rozhodnutí bolo porušenie spáchané úmyselne a bolo tvorené jednoznačne protiprávnou dohodou o zákaze konkurencie a o rozdelení španielskeho a portugalského trhu elektronických komunikácií medzi stranami. Podľa Komisie v prípade tohto druhu zjavných porušení strany nemôžu tvrdiť, že nekonali úmyselne (odôvodnenie 477 napadnutého rozhodnutia).
246
Čo sa týka hodnoty predaja, ktorá slúžila ako východisko pri stanovení základnej sumy, Komisia konštatovala, že doložka o zákaze konkurencie sa vzťahovala na všetky služby elektronických komunikácií, ako aj na televízne služby poskytované v Španielsku alebo v Portugalsku, s výnimkou celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb, v súvislosti s ktorými si strany ku dňu podpísania zmluvy konkurovali na Pyrenejskom polostrove a ktoré boli z tohto dôvodu vylúčené z jej pôsobnosti. Okrem toho vzhľadom na skutočnosť, že doložka vylučovala zo svojej pôsobnosti akúkoľvek investíciu, ktorá bola v držbe, a akúkoľvek činnosť, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia zmluvy, pokiaľ ich bolo možné považovať za konkurenciu pre činnosti a investície druhej strany v rámci pyrenejského trhu, Komisia v prípade každej zo strán vzala do úvahy len hodnotu jej vlastného predaja v jej krajine pôvodu. Nezohľadnila teda najmä hodnotu predaja každej zo strán v krajine pôvodu druhej strany vzhľadom na to, že tieto sumy v zásade zodpovedali vykonávaným činnostiam, na ktoré sa doložka nevzťahovala. To znamená, že – pokiaľ ide o spoločnosť Telefónica – Komisia stanovila hodnotu predaja s prihliadnutím na hodnotu predaja tejto spoločnosti v Španielsku, zatiaľ čo v prípade spoločnosti PT bola uvedená hodnota stanovená s prihliadnutím na hodnotu predaja tejto spoločnosti v Portugalsku (odôvodnenia 482 a 483 napadnutého rozhodnutia).
247
Komisia ďalej uviedla, že vo všeobecnosti zohľadňuje predaj dosiahnutý podnikmi počas posledného celého roka ich účasti na porušení. Keďže v prejednávanom prípade porušenie trvalo menej ako rok a došlo k nemu v období medzi rokmi 2010 a 2011, Komisia použila predaj podnikov počas roka 2011, ktorý bol nižší ako predaj zaznamenaný stranami v roku 2010 (odôvodnenie 484 napadnutého rozhodnutia).
248
Pokiaľ ide o závažnosť porušenia, na základe ktorej sa stanovuje percentuálna časť hodnoty predaja, ktorá sa má vziať do úvahy pri stanovení výšky pokuty, Komisia uviedla, že v posudzovanom prípade bolo porušenie tvorené dohodou o zákaze konkurencie a o rozdelení španielskeho a portugalského trhu elektronických komunikácií a televíznych služieb medzi stranami a že Telefónica a PT boli vo svojich krajinách historickými operátormi (odôvodnenie 489 napadnutého rozhodnutia).
249
Komisia uviedla, že vzala do úvahy skutočnosť, že strany neutajovali doložku od okamihu, keď bola po prvý raz uvedená v ponuke z 1. júna 2010. Ako sa uvádza v odôvodneniach 128 až 130 napadnutého rozhodnutia, strany zverejnili druhú ponuku, v ktorej bol uvedený prvý návrh doložky, na svojich internetových stránkach a oznámili ju španielskemu burzovému orgánu a portugalskému burzovému orgánu, ktoré ju zasa uverejnili na svojich internetových stránkach. Okrem toho PT rozposlala 9. júna 2010 svojim akcionárom brožúru s vysvetlením transakcie a doložky. Zmluva, ktorá obsahovala konečnú verziu doložky, bola navyše neoddeliteľnou súčasťou spisu, ktorý Telefónica a PT predložili Anatel a CADE. Napokon v článku uverejnenom v Jornal de Negócios23. augusta 2010 Telefónica potvrdila, že zmluva obsahovala doložku o zákaze konkurencie (odôvodnenie 491 napadnutého rozhodnutia).
250
Čo sa týka dĺžky trvania porušenia, Komisia zohľadnila skutočnosť, že porušenie trvalo od 27. septembra 2010, čo je dátum spísania notárskej zápisnice o transakcii, a teda aj dátum definitívneho uzavretia transakcie, do 4. februára 2011, keď strany uzavreli dohodu o zrušení doložky (odôvodnenie 492 napadnutého rozhodnutia).
251
Vzhľadom na tieto skutočnosti, veľkosť podnikov a krátke trvanie obmedzujúcej dohody Komisia konštatovala, že za špecifických okolností posudzovanej veci je primerané a z hľadiska odstrašenia dostatočné zohľadniť pri výpočte základnej sumy pokút malú percentuálnu časť hodnoty predaja. Komisia teda dospela k záveru, že percentuálnu časť hodnoty predaja, ktorá sa má vziať do úvahy, má v prípade oboch dotknutých podnikov predstavovať 2 % (odôvodnenie 493 napadnutého rozhodnutia). Percentuálna časť hodnoty predaja stanovená pre každý podnik bola vynásobená koeficientom stanoveným na základe dĺžky trvania, teda 0,33, ktorý zodpovedá štyrom mesiacom z celého roka.
252
Komisia použila takto vypočítané sumy ako konečné základné sumy, takže je potrebné konštatovať, že v prejednávanom prípade nepripočítala pevne stanovenú sumu na účely odstrašenia (vstupný poplatok) v zmysle bodu 25 usmernení (pozri bod 240 vyššie), čo navyše potvrdila na pojednávaní.
253
Čo sa týka úpravy základnej sumy, na jednej strane Komisia konštatovala, že v posudzovanom prípade nie je opodstatnené zohľadniť nijakú priťažujúcu okolnosť (odôvodnenie 496 napadnutého rozhodnutia).
254
Na druhej strane Komisia pripomenula, že strany sa rozhodli vypustiť doložku 4. februára 2011, čím ukončili predmetný protisúťažný postup. Podľa Komisie vzhľadom na to, že doložka bola zrušená len 16 dní po tom, čo Komisia začala konanie, a 30 dní po tom, čo Komisia zaslala stranám prvú žiadosť o informácie, a vzhľadom na to, že doložka nebola tajná, bolo potrebné konštatovať, že spomenuté vypustenie predstavovalo poľahčujúcu okolnosť, ktorá sa mala uplatniť na obe strany (odôvodnenie 500 napadnutého rozhodnutia).
255
So zreteľom na tieto okolnosti Komisia konštatovala, že základnú sumu pokuty, ktorá sa má uložiť stranám, treba znížiť o 20 % (odôvodnenie 501 napadnutého rozhodnutia), a zamietla všetky tvrdenia, ktoré strany uviedli s cieľom poukázať na iné poľahčujúce okolnosti (odôvodnenia 502 až 507 napadnutého rozhodnutia).
256
Konečné sumy pokút teda predstavujú v prípade spoločnosti Telefónica 66894400 eur a v prípade spoločnosti PT 12290400 eur.
2. O šiestom žalobnom dôvode založenom na zjavne nesprávnom posúdení pri výpočte počiatočnej hodnoty predaja spoločnosti Telefónica na účely stanovenia základnej sumy pokuty a na porušení zásad proporcionality a odôvodnenia
257
Žalobkyňa tvrdí, že objem predaja spoločnosti Telefónica zohľadnený na účely stanovenia základnej sumy pokuty treba znížiť, a to na úroveň nižšej sumy uplatnenej na spoločnosť PT, a že Komisia nesprávne zahrnula do objemu predaja spoločnosti Telefónica služby, v prípade ktorých bola hospodárska súťaž vylúčená alebo ktoré boli vyňaté z pôsobnosti doložky, a to predaj uskutočnený v Španielsku, ale mimo Pyrenejského polostrova, predaj služieb poskytovaných v monopolnom režime, predaj iných veľkoobchodných služieb, ku ktorým PT nemohla mať prístup, a napokon predaj spoločnosti Telefónica týkajúci sa služieb poskytovaných prostredníctvom spoločnosti Zon, ako aj predaj zodpovedajúci činnostiam, v prípade ktorých boli strany skutočnými konkurentkami.
a) O prvej časti založenej na tom, že objem predaja zohľadnený v prípade spoločnosti Telefónica by mal byť rovnaký ako v prípade spoločnosti PT
258
Žalobkyňa nesúhlasí s tým, že Komisia v odôvodnení 483 napadnutého rozhodnutia zohľadnila na účely stanovenia základnej sumy pokuty objem predaja každej zo strán v jej členskom štáte pôvodu. Na základe zásady proporcionality mala Komisia podľa žalobkyne naopak znížiť objem predaja zohľadnený v prípade spoločnosti Telefónica na úroveň nižšej sumy uplatnenej na spoločnosť PT, aby Telefónica nebola nespravodlivo sankcionovaná za to isté vzájomné porušenie len preto, lebo španielsky trh bol oveľa väčší ako portugalský trh.
259
Okrem toho podľa žalobkyne – tak ako vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie (EU:T:2012:332) – v prejednávanom prípade existujú výnimočné okolnosti, ktoré odôvodňujú také zníženie, a to na jednej strane odlišná úloha, ktorú zohrávali oba podniky, pokiaľ ide o uvedenie doložky v zmluve, ktorá svedčí o tom, že na doložke mala skutočný záujem len PT, zatiaľ čo portugalská vláda donútila spoločnosť Telefónica, aby prijala doložku, a na druhej strane neexistencia prípadného vplyvu skutočného uplatňovania doložky na skutočnú hospodársku súťaž na španielskych telekomunikačných trhoch.
260
Treba poukázať na to, že podľa ustálenej judikatúry je Komisia pri stanovení pokút, o aké ide v prejednávanej veci, povinná dodržiavať všeobecné právne zásady, osobitne zásady rovnosti zaobchádzania a proporcionality, ako ich vymedzila judikatúra súdov Únie (rozsudky z 5. apríla 2006, Degussa/Komisia, T‑279/02, Zb., EU:T:2006:103, body 77 a 79, a z 8. októbra 2008, Schunk a Schunk Kohlenstoff‑Technik/Komisia, T‑69/04, Zb., EU:T:2008:415, bod 41). Zásada proporcionality konkrétne vyžaduje, aby akty inštitúcií neprekračovali hranice toho, čo je primerané a nevyhnutné na dosiahnutie sledovaného cieľa (rozsudky z 27. septembra 2006, Jungbunzlauer/Komisia, T‑43/02, Zb., EU:T:2006:270, bod 226, a Prym a Prym Consumer/Komisia, už citovaný v bode 213 vyššie, EU:T:2007:267, bod 223).
261
Okrem toho z ustálenej judikatúry vyplýva, že časť obratu pochádzajúca z tovaru, na ktorý sa vzťahuje porušenie, je spôsobilá správne naznačiť rozsah porušenia na relevantnom trhu (rozsudok zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia, 100/80 až 103/80, Zb., EU:C:1983:158, bod 121). Konkrétne obrat dosiahnutý z tovaru, na ktorý sa vzťahuje obmedzujúci postup, predstavuje objektívny prvok, ktorý poskytuje správnu predstavu o škodlivosti tohto postupu pre riadnu hospodársku súťaž (rozsudky z 11. marca 1999, British Steel/Komisia, T‑151/94, Zb., EU:T:1999:52, bod 643, a z 8. júla 2008, Saint‑Gobain Gyproc Belgium/Komisia, T‑50/03, EU:T:2008:252, bod 84). Komisia je teda oprávnená rozhodnúť sa, že použije tento obrat ako východisko pri výpočte základnej sumy pokuty, ktorá sa má uložiť za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, ako to urobila v usmerneniach (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2011, Putters International/Komisia, T‑211/08, Zb., EU:T:2011:289, bod 61).
262
Súd Únie navyše už rozhodol, že je potrebné vychádzať z obratu podnikov zúčastnených na tom istom porušení na účely určenia pomerov medzi pokutami, ktoré im majú byť uložené (rozsudok z 12. júla 2011, Toshiba/Komisia, T‑113/07, Zb., EU:T:2011:343, bod 283).
263
Ako Komisia správne zdôrazňuje, ak by sa v prejednávanom prípade pri výpočte základnej sumy pokuty, ktorá sa má uložiť spoločnosti Telefónica, použil obrat spoločnosti PT, ako to žiada žalobkyňa, odporovalo by to tak zásade proporcionality, ako aj zásade, že pokuta sa musí stanoviť na úrovni, ktorá zabezpečí jej dostatočne odstrašujúci účinok.
264
Čo sa týka odkazu na vec, v ktorej bol vydaný rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie (EU:T:2012:332), treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry rozhodovacia prax Komisie nie je právnym rámcom pokút v oblasti hospodárskej súťaže, keďže Komisia má v oblasti stanovovania výšky pokút široký priestor pre voľnú úvahu, pričom jej posúdenie nie je obmedzené predchádzajúcimi posúdeniami, takže samotná skutočnosť, že Telefónica sa odvoláva na rozhodnutie, na základe ktorého bol vydaný rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie (EU:T:2012:332), je ako taká neúčinná, keďže Komisia nebola povinná posúdiť prejednávanú vec rovnako (pozri v tomto zmysle rozsudok Archer Daniels Midland/Komisia, už citovaný v bode 234 vyššie, EU:C:2009:166, bod 82).
265
Navyše treba poznamenať – ako poznamenáva Komisia –, že v prejednávanom prípade neexistujú okolnosti, ktoré odôvodňovali uplatnenie rovnakej hodnoty predaja v prípade oboch podnikov, o ktoré išlo vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie (EU:T:2012:332). V uvedenej veci mali obaja účastníci dohody o rozdelení trhov rovnaké podiely na trhu. Keďže však veľká časť francúzskeho plynárenského trhu nebola otvorená hospodárskej súťaži, uplatnenie kritéria stanoveného v usmerneniach by spôsobilo veľký rozdiel medzi predajom jedného a druhého podniku. Dohoda o rozdelení trhov však umožňovala spoločnosti GDF chrániť celý francúzsky trh. Okrem toho bolo uvedené, že by nebolo odôvodnené, aby GDF mala prospech z toho, že francúzsky trh sa liberalizoval pomalšie. Tieto okolnosti v prejednávanom prípade neexistujú, keďže dotknuté trhy sú úplne liberalizované.
266
Napokon ostatné tvrdenia žalobkyne založené na tom, že pri výpočte pokuty spoločnosti Telefónica v prejednávanom prípade sa mala zohľadniť hodnota predaja spoločnosti PT, treba tiež zamietnuť.
267
Po prvé, pokiaľ ide o údajne odlišnú úlohu, ktorú zohrávali tieto dva podniky v súvislosti s uvedením doložky v zmluve, ktorá podľa žalobkyne preukazovala, že len PT mala skutočný záujem na doložke, zatiaľ čo Telefónica bola nútená prijať doložku, túto skutočnosť nemožno zohľadniť pri výpočte základnej sumy pokuty, ale prípadne len ako poľahčujúcu okolnosť (pozri v tejto súvislosti bod 330 a nasl. nižšie).
268
Po druhé, čo sa týka údajnej neexistencie prípadného vplyvu skutočného uplatňovania doložky na skutočnú hospodársku súťaž na španielskych telekomunikačných trhoch, treba odkázať na preskúmanie štvrtého žalobného dôvodu (pozri body 201 až 227 vyššie), v rámci ktorého sa konštatovalo, že žalobkyňa nepreukázala, že tieto dva podniky sa nemali považovať za potenciálnych konkurentov počas obdobia, ktorého sa týkala doložka. Žalobkyňa preto nemôže tvrdiť, že skutočné uplatňovanie doložky nemohlo mať nijaký vplyv.
269
Okrem toho treba pripomenúť, že jedným z príkladov dohôd uvedených v článku 101 ods. 1 písm. c) ZFEÚ, ktorý je výslovne vyhlásený za nezlučiteľný s vnútorným trhom, je práve dohoda, ktorá spočíva v „rozdelení trhov“. Postup, ktorý bol predmetom doložky, je výslovne zakázaný článkom 101 ods. 1 ZFEÚ, lebo zahŕňa imanentné obmedzenia hospodárskej súťaže na vnútornom trhu (pozri analogicky rozsudok zo 14. marca 2013, Fresh Del Monte Produce/Komisia, T‑587/08, Zb., EU:T:2013:129, bod 768).
270
Článok 101 ZFEÚ smeruje, podobne ako iné pravidlá hospodárskej súťaže uvedené v Zmluve, nielen k ochrane priamych záujmov účastníkov hospodárskej súťaže alebo spotrebiteľov, ale aj k ochrane štruktúry trhu a tým hospodárskej súťaže ako takej. Preto konštatovanie existencie protisúťažného cieľa dohody nemožno podmieňovať existenciou priamej súvislosti tejto dohody so spotrebiteľskými cenami (pozri analogicky rozsudky zo 4. júna 2009, T‑Mobile Netherlands a i., C‑8/08, Zb., EU:C:2009:343, body 38 a 39, a Fresh Del Monte Produce/Komisia, už citovaný v bode 269 vyššie, EU:T:2013:129, bod 769).
271
Zo systému sankcií za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, ako bol zavedený nariadeniami č. 17 a č. 1/2003 a ako ho vykladá judikatúra, vyplýva, že nedovolené dohody, akými sú kartely, si už z dôvodu svojej podstaty zasluhujú najprísnejšie pokuty. Účinok protisúťažnej praktiky nie je sám osebe rozhodujúcim kritériom na určenie výšky pokút (rozsudky z 12. novembra 2009, Carbone‑Lorraine/Komisia, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, bod 44, a Fresh Del Monte Produce/Komisia, už citovaný v bode 269 vyššie, EU:T:2013:129, bod 770).
272
Okrem toho treba poznamenať, že na rozdiel od usmernení k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 [UO] (Ú. v. ES C 9, 1998, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 171) v usmerneniach už nie je uvedené, že na posúdenie závažnosti je potrebné vziať do úvahy „efektívnu ekonomickú kapacitu vinníkov, ktorou môžu spôsobiť značnú škodu iným prevádzkovateľom,“ ani „skutočný dosah [porušenia] na trh, tam, kde je ho možné merať“ (rozsudky zo 16. júna 2011, Gosselin Group/Komisia, T‑208/08 a T‑209/08, Zb., EU:T:2011:287, bod 128, a Fresh Del Monte Produce/Komisia, už citovaný v bode 269 vyššie, EU:T:2013:129, bod 772). Komisia teda nebola povinná zohľadniť možný dosah porušenia, aby stanovila časť hodnoty predaja zohľadnenú z dôvodu závažnosti v súlade s bodmi 19 až 24 usmernení. Z argumentácie žalobkyne pritom nevyplýva, že by spochybňovala zákonnosť týchto usmernení.
273
Z vyššie uvedeného vyplýva, že prvú časť šiesteho žalobného dôvodu založenú na tom, že objem predaja zohľadnený v prípade spoločnosti Telefónica by mal byť rovnaký ako v prípade spoločnosti PT, treba zamietnuť.
b) O druhej časti založenej na tom, že z výpočtu pokuty by sa mala vylúčiť hodnota predaja určitých služieb
274
Žalobkyňa tvrdí, že z výpočtu výšky pokuty by sa mala vylúčiť hodnota predaja určitých služieb, a to služieb, v prípade ktorých bola hospodárska súťaž vylúčená alebo ktoré boli vyňaté z pôsobnosti doložky, konkrétne predaja uskutočneného v Španielsku, ale mimo Pyrenejského polostrova, predaja služieb poskytovaných v monopolnom režime, predaja iných veľkoobchodných služieb, ku ktorým PT nemohla mať prístup, a napokon predaja spoločnosti Telefónica týkajúceho sa služieb poskytovaných prostredníctvom spoločnosti Zon, ako aj predaja zodpovedajúceho činnostiam, v prípade ktorých boli strany skutočnými konkurentkami. V napadnutom rozhodnutí podľa žalobkyne nie sú uvedené dôvody, pre ktoré neboli zohľadnené vysvetlenia, ktoré žalobkyňa poskytla v tejto súvislosti počas správneho konania, čím bolo vážne porušené jej právo na obhajobu.
O odôvodnení
275
Treba pripomenúť, že odôvodnenie musí byť prispôsobené povahe dotknutého aktu a musia z neho jasne a jednoznačne vyplývať úvahy inštitúcie, ktorá akt prijala, aby sa dotknutým osobám umožnilo pochopiť dôvody prijatia opatrenia a príslušnému súdu preskúmať toto opatrenie (pozri rozsudok z 29. septembra 2011, Elf Aquitaine/Komisia, C‑521/09 P, Zb., EU:C:2011:620, bod 147 a citovanú judikatúru). Nevyžaduje sa, aby odôvodnenie špecifikovalo všetky relevantné skutkové a právne okolnosti, pretože otázka, či odôvodnenie aktu spĺňa požiadavky článku 296 ZFEÚ, sa má posudzovať nielen vzhľadom na jeho znenie, ale aj vzhľadom na jeho kontext, ako aj na všetky právne predpisy upravujúce dotknutú oblasť (pozri rozsudok z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Zb., EU:C:1998:154, bod 63 a citovanú judikatúru).
276
Pokiaľ ide o rozsah povinnosti odôvodnenia v súvislosti so stanovením výšky pokuty uloženej za porušenie predpisov Únie v oblasti hospodárskej súťaže, je potrebné poznamenať, že článok 23 ods. 3 nariadenia č. 1/2003 stanovuje, že „pri stanovení čiastky pokuty sa zohľadní závažnosť a doba trvania porušovania“. V tejto súvislosti usmernenia, ako aj oznámenie o oslobodení od pokút a znížení pokút v kartelových prípadoch (Ú. v. EÚ C 298, 2006, s. 17) obsahujú orientačné pravidlá o posudzovaných skutočnostiach, ktoré Komisia berie do úvahy pri vymedzení závažnosti a dĺžky trvania porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudok Cheil Jedang/Komisia, už citovaný v bode 89 vyššie, EU:T:2003:193, bod 217 a citovanú judikatúru).
277
Za týchto podmienok sú požiadavky týkajúce sa podstatných formálnych náležitostí, medzi ktoré patrí aj povinnosť odôvodnenia, splnené, ak Komisia uvedie vo svojom rozhodnutí posudzované skutočnosti, ktoré zohľadnila na základe svojich usmernení a prípadne svojho oznámenia o oslobodení od pokút a znížení pokút v kartelových prípadoch a ktoré jej umožnili vymedziť závažnosť a dĺžku trvania porušenia na účely stanovenia výšky pokuty (pozri v tomto zmysle rozsudok Cheil Jedang/Komisia, už citovaný v bode 89 vyššie, EU:T:2003:193, bod 218).
278
V prejednávanom prípade Komisia v oddieloch 5 a 6.3.3.2 napadnutého rozhodnutia a najmä v odôvodneniach 153, 184, 185 a 278 tohto rozhodnutia uviedla, že strany treba považovať aspoň za potenciálne konkurentky na všetkých trhoch so službami elektronických komunikácií a televíznymi službami v Španielsku a v Portugalsku, že ich tvrdenia, ktorými sa usilujú dosiahnuť vylúčenie určitých činností z pôsobnosti doložky, nemožno prijať a že vzhľadom na zamietnutie tvrdení strán týkajúcich sa existencie potenciálnej hospodárskej súťaže medzi nimi a s prihliadnutím na širokú pôsobnosť doložky, v posudzovanom prípade na posúdenie, či sa zmluva mala považovať za obmedzenie z hľadiska cieľa, nebola potrebná podrobná analýza, pokiaľ ide o to, či boli strany potenciálnymi konkurentkami, v súvislosti s každým konkrétnym trhom. Ďalej Komisia v odôvodnení 482 napadnutého rozhodnutia nazvanom „Hodnota predaja“ poznamenala, že sa domnieva, že doložka o zákaze konkurencie sa vzťahuje na všetky druhy služieb elektronických komunikácií, ako aj na televízne služby, s výnimkou celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb, takže porušenie sa priamo alebo nepriamo týkalo všetkých služieb poskytovaných v Španielsku alebo v Portugalsku, ktoré tvorili neoddeliteľnú súčasť trhov vymenovaných v oddiele 5.3, okrem celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb.
279
Z toho vyplýva, že Komisia poskytla dostatočné vysvetlenia týkajúce sa spôsobu, akým stanovila hodnotu predaja, ktorá sa mala zohľadniť pri výpočte pokuty, a dôvodov, pre ktoré konštatovala, že nie je potrebné skúmať každú zo služieb, ktorých vylúčenia pri výpočte pokuty sa žalobkyňa domáhala vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách. Argumentáciu žalobkyne založenú na porušení povinnosti odôvodnenia, a teda aj jej práva na obhajobu teda treba zamietnuť.
O veci samej
– O predaji zodpovedajúcom činnostiam vykonávaným mimo Pyrenejského polostrova
280
Žalobkyňa tvrdí, že z výpočtu pokuty treba vylúčiť predaj dosiahnutý v Španielsku mimo Pyrenejského polostrova, teda na Kanárskych ostrovoch, v Ceute, v Melille a na Baleárskych ostrovoch.
281
Toto tvrdenie treba zamietnuť.
282
V rozpore s tým, čo tvrdí žalobkyňa, totiž v znení doložky nie je doslovne uvedený „Pyrenejský polostrov“, ale „pyrenejský trh“. Zdá sa pritom, že zmienka o „pyrenejskom trhu“ sa nemá chápať v prísne zemepisnom zmysle ako zmienka týkajúca sa len Pyrenejského polostrova, ale ako zmienka o trhoch Španielska a Portugalska, ktoré zahŕňajú trhy ich území, ktoré sa nachádzajú mimo Pyrenejského polostrova. Nič nenasvedčuje tomu a žalobkyňa tiež neuvádza nijaké tvrdenia s cieľom preukázať, že územia týchto štátov nachádzajúce sa mimo Pyrenejského polostrova boli vylúčené z pôsobnosti doložky.
283
V tejto súvislosti totiž treba poznamenať, že žalobkyňa len spochybňuje výklad územnej pôsobnosti doložky, z ktorého vychádzala Komisia, a pripomenúť, že strany zhodne uviedli, že dotknutou zemepisnou oblasťou bol Pyrenejský polostrov, ale neuvádza nijaké tvrdenie, ktoré by spochybňovalo závery Komisie v súvislosti s územnou pôsobnosťou doložky uvedené v odôvodneniach 175 až 182 napadnutého rozhodnutia. Za týchto podmienok treba jej tvrdenia zamietnuť.
– O predaji zodpovedajúcom vykonávaným činnostiam
284
Podľa žalobkyne sa musí z výpočtu pokuty vylúčiť predaj služieb, v súvislosti s ktorými boli strany skutočnými konkurentkami.
285
Na jednej strane by teda mal byť z výpočtu pokuty vylúčený predaj celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb, v súvislosti s ktorými boli strany ku dňu podpísania zmluvy skutočnými konkurentkami a ktoré boli z tohto dôvodu vylúčené z jej pôsobnosti.
286
Treba poznamenať, že žalobkyňa na pojednávaní vzhľadom na odôvodnenia 482 a 483 napadnutého rozhodnutia, z ktorých vyplýva, že hodnota predaja celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb, v súvislosti s ktorými boli strany ku dňu podpísania zmluvy skutočnými konkurentkami, nebola zohľadnená pri výpočte pokuty, vzala späť svoj pôvodný návrh na vylúčenie týchto služieb z výpočtu pokuty, čo bolo zaznamenané v zápisnici o pojednávaní.
287
Na druhej strane žalobkyňa tvrdí, že z výpočtu hodnoty jej predaja treba vylúčiť predaj služieb poskytovaných prostredníctvom spoločnosti Zon. Žalobkyňa tvrdí, že vzhľadom na to, že vlastnila akcie v tejto spoločnosti, ktorá konkurovala spoločnosti PT, pôsobiacej v odvetví elektronických komunikácií (pozri bod 4 vyššie), služby poskytované spoločnosťou Zon boli vylúčené z pôsobnosti doložky, ktorá vylučovala „ak [úkoľvek] investíci[u]… alebo činnos[ť], ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy“ (pozri bod 1 vyššie).
288
Žalobkyňa pritom vlastnila len menšinový podiel v spoločnosti Zon (5,46 %), a teda neovládala túto spoločnosť. Okrem toho, ako už bolo poznamenané v bodoch 172 až 174 vyššie, žalobkyňa nevyvrátila konštatovania uvedené v odôvodneniach 156 až 164 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorých sa na činnosti poskytované spoločnosťami, ktoré strany neovládali, nevzťahovala výnimka z pôsobnosti doložky. Z toho vyplýva, že tvrdenie, podľa ktorého hodnotu predaja služieb poskytovaných prostredníctvom spoločnosti Zon treba vylúčiť z výpočtu pokuty, nemožno prijať.
289
V každom prípade treba poznamenať, že návrh na vylúčenie hodnoty predaja dosiahnutého spoločnosťou Zon z hodnoty predaja zohľadnenej na účely výpočtu výšky pokuty žalobkyne je neúčinný, keďže predaj spoločnosti Zon sa uskutočňoval v Portugalsku a jediným predajom zohľadneným pri výpočte výšky pokuty spoločnosti Telefónica je predaj uskutočnený v Španielsku (pozri body 53 a 246 vyššie). Vylúčenie hodnoty predaja spoločnosti Zon z pôsobnosti doložky by preto nemalo vplyv na hodnotu predaja zohľadnenú pri výpočte pokuty žalobkyne.
– O predaji zodpovedajúcom činnostiam, v prípade ktorých je hospodárska súťaž vylúčená
290
Žalobkyňa tvrdí, že z výpočtu pokuty treba vylúčiť aj objem predaja dosiahnutého na trhoch alebo zo služieb, v prípade ktorých ani z teoretického hľadiska nemohla vzniknúť potenciálna hospodárska súťaž a ktoré nespadali do pôsobnosti doložky, teda predaj služieb poskytovaných v monopolnom režime a predaj iných veľkoobchodných služieb, ku ktorým PT nemohla mať prístup.
291
V tejto súvislosti žalobkyňa tvrdí, že v období rokov 2010 a 2011 poskytovala rôzne telekomunikačné služby v monopolnom režime. V prípade týchto služieb nemohli jej ponuku pokryť iné spoločnosti, a to buď z dôvodov výhradnosti, alebo z dôvodu samotnej povahy služby. Ide najmä po prvé o univerzálnu službu, po druhé o „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, španielsky štátny systém digitálnych núdzových rádiokomunikácií), po tretie o služby ukončovania volaní v jej pevnej sieti a mobilnej sieti a po štvrté o veľkoobchodné služby prenájmu hlavných vedení niektorých podmorských trás. Žalobkyňa navyše tvrdí, že PT nemohla konkurovať spoločnosti Telefónica v oblastiach služieb prístupu a uskutočňovania volaní vo verejnej telefónnej sieti na pevnom mieste, služieb prístupu a uskutočňovania volaní vo verejných mobilných sieťach a veľkoobchodných služieb týkajúcich sa údajov. Vzhľadom na dôvody, ktoré Všeobecný súd uviedol vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia, už citovaný v bode 219 vyššie (EU:T:2012:332), treba podľa žalobkyne vylúčiť hodnotu jej predaja týchto služieb z hodnoty jej predaja zohľadnenej pri výpočte pokuty.
292
V prvom rade je potrebné poznamenať, že Komisia v odôvodnení 478 napadnutého rozhodnutia odkázala na bod 12 usmernení, v ktorom sa uvádza, že základná výška pokuty sa stanoví podľa hodnoty predaja s použitím metodiky uvedenej v nasledujúcich bodoch. V uvedenom odôvodnení Komisia navyše vysvetlila, že základná suma pokuty, ktorá sa má uložiť podnikom, sa stanoví podľa hodnoty predaja tovaru alebo služieb podnikov, s ktorými porušenie priamo alebo nepriamo súvisí, v príslušnej geografickej oblasti v rámci Európskej únie. V odôvodnení 482 napadnutého rozhodnutia (pozri bod 278 vyššie) Komisia ďalej uviedla, že sa domnieva, že doložka o zákaze konkurencie sa vzťahuje na všetky druhy služieb elektronických komunikácií, ako aj na televízne služby, s výnimkou celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb, takže porušenie sa priamo alebo nepriamo týkalo všetkých služieb poskytovaných v Španielsku alebo v Portugalsku, ktoré tvorili neoddeliteľnú súčasť trhov vymenovaných v oddiele 5.3, okrem celosvetových telekomunikačných služieb a veľkoobchodných medzinárodných telekomunikačných prenosových služieb.
293
Na pojednávaní Komisia najmä v odpovedi na písomnú otázku Všeobecného súdu (pozri bod 61 vyššie) vysvetlila, že vzhľadom na veľmi širokú pôsobnosť doložky nemusela pri stanovení hodnoty predaja, ktorá sa mala vziať do úvahy pri výpočte výšky pokuty, analyzovať potenciálnu hospodársku súťaž medzi stranami v súvislosti s každou zo služieb uvedených žalobkyňou. V rámci porušenia z hľadiska cieľa, o aké ide v prejednávanom prípade, keď taká analýza nebola potrebná na preukázanie porušenia, sa táto analýza nemôže vyžadovať ani na stanovenie výšky pokuty. Komisia subsidiárne dodala, že služby uvedené žalobkyňou neboli „skutočnými“ trhmi, ale službami poskytovanými na trhu, na ktorom boli strany potenciálnymi konkurentkami a ktorý teda patril do pôsobnosti doložky.
294
Túto argumentáciu nemožno uznať.
295
Ako totiž vyplýva z jej znenia, doložka sa vzťahovala na „ak[ýkoľvek] projek[t] v odvetví telekomunikácií (vrátane pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb, avšak s výnimkou akejkoľvek investície, ktorá bola v držbe, alebo činnosti, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy), pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu“. Okrem toho Komisia použila pri výpočte pokuty hodnotu predaja týkajúceho sa činností, ktoré podľa jej názoru patrili do pôsobnosti doložky, a vylúčila predaj zodpovedajúci vykonávaným činnostiam, ktoré boli v súlade so znením doložky vylúčené z jej pôsobnosti. Predaj zodpovedajúci činnostiam, v prípade ktorých bola počas doby uplatňovania doložky vylúčená hospodárska súťaž s druhou stranou, ktoré sú na základe znenia doložky tiež vylúčené z jej pôsobnosti, by mal byť preto tiež vylúčený pri výpočte pokuty.
296
Z toho vyplýva, že – bez ohľadu na to, či služby, ktorých vylúčenia pri výpočte pokuty sa žalobkyňa domáha, boli samostatnými trhmi, v súvislosti s ktorými Komisia mala vyhodnotiť potenciálnu hospodársku súťaž na účely zistenia porušenia (pozri body 215 vyššie) – Komisia mala preskúmať, či žalobkyňa oprávnene tvrdila, že hodnota predaja predmetných služieb sa má vylúčiť z výpočtu pokuty vzhľadom na neexistenciu potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami v súvislosti s týmito službami.
297
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že – ako už Súdny dvor rozhodol – Komisia musí v každom jednotlivom prípade a vzhľadom na jeho kontext, ako aj ciele, ktoré sleduje systém sankcií zavedený nariadením č. 1/2003, posúdiť sledovaný dosah na dotknutý podnik, najmä tým, že zohľadní obrat, ktorý odráža jeho skutočnú hospodársku situáciu počas doby, keď dochádzalo k porušeniu (rozsudky zo 7. júna 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Komisia, C‑76/06 P, Zb., EU:C:2007:326, bod 25; z 12. novembra 2014, Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, C‑580/12 P, Zb., EU:C:2014:2363, bod 53, a z 23. apríla 2015, LG Display a LG Display Taiwan/Komisia, C‑227/14 P, Zb., EU:C:2015:258, bod 49).
298
Pri určení sumy pokuty možno zohľadniť tak celkový obrat podniku, ktorý síce len približne a nedokonalo, ale predsa len naznačuje jeho veľkosť a hospodársku silu, ako aj časť tohto obratu, ktorá pochádza z predaja tovaru, na ktorý sa vzťahuje porušenie, a ktorá je teda spôsobilá naznačiť rozsah tohto porušenia (rozsudky Musique Diffusion française a i./Komisia, už citovaný v bode 261 vyššie, EU:C:1983:158, bod 121; Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2014:2363, bod 54, a LG Display a LG Display Taiwan/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2015:258, bod 50).
299
Hoci článok 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 ponecháva Komisii širokú mieru voľnej úvahy, obmedzuje jej výkon tým, že zavádza objektívne kritériá, ktoré Komisia musí dodržiavať. Pokuta, ktorá môže byť podniku uložená, tak má na jednej strane vyčísliteľnú a absolútnu hornú hranicu, takže maximálna výška pokuty, ktorú možno danému podniku uložiť, je vopred určiteľná. Na druhej strane výkon tejto právomoci voľnej úvahy je obmedzený aj pravidlami, ktoré si Komisia sama vytýčila najmä v usmerneniach (rozsudky Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2014:2363, bod 55, a LG Display a LG Display Taiwan/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2015:258, bod 51).
300
Ak teda Komisia stanoví – tak ako v prejednávanom prípade – základnú sumu pokuty v súlade s metodikou opísanou v usmerneniach, musí dodržať túto metodiku.
301
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa bodu 13 usmernení „pri stanovení základnej výšky uloženej pokuty bude Komisia vychádzať z hodnoty predaja tovaru alebo služieb podniku, s ktorými porušenie priamo alebo nepriamo… súvisí v príslušnej geografickej oblasti v rámci EHP“. Bod 6 týchto usmernení spresňuje, že „kombinácia hodnoty predaja v súvislosti s porušením a trvaním [porušenia] sa považuje za vhodnú hodnotu na vyhodnotenie ekonomického významu porušenia, ako aj relatívneho podielu každého podniku na porušení“.
302
Okrem toho, ako bolo spomenuté v bode 261 vyššie, z judikatúry vyplýva, že časť obratu pochádzajúca z tovaru, na ktorý sa porušenie vzťahuje, je spôsobilá správne naznačiť rozsah porušenia na relevantnom trhu, keďže obrat dosiahnutý z tovaru, na ktorý sa vzťahuje obmedzujúci postup, predstavuje objektívny prvok, ktorý poskytuje správnu predstavu o škodlivosti tohto postupu pre riadnu hospodársku súťaž (pozri v tomto zmysle rozsudky Musique Diffusion française a i./Komisia, už citovaný v bode 261 vyššie, EU:C:1983:158, bod 121; British Steel/Komisia, už citovaný v bode 261 vyššie, EU:T:1999:52, bod 643, a Saint‑Gobain Gyproc Belgium/Komisia, už citovaný v bode 261 vyššie, EU:T:2008:252, bod 84).
303
Bod 13 usmernení má teda za cieľ vziať ako východiskový bod na stanovenie pokuty uloženej podniku sumu, ktorá odráža hospodársku dôležitosť porušenia a relatívnu váhu tohto podniku na tomto porušení (rozsudky z 11. júla 2013, Team Relocations a i./Komisia, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, bod 76; Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2014:2363, bod 57, a LG Display a LG Display Taiwan/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2015:258, bod 53).
304
V dôsledku toho pojem hodnota predaja uvedený v tomto bode 13 zahŕňa predaj realizovaný predmetným podnikom na trhu, ktorého sa týka porušenie, v EHP bez toho, aby bolo potrebné určiť, či bol tento predaj naozaj ovplyvnený uvedeným porušením, pričom časť obratu pochádzajúca z predaja výrobkov, ktoré sú predmetom porušenia, môže najlepšie odrážať hospodársky význam tohto porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudky Team Relocations a i./Komisia, už citovaný v bode 303 vyššie, EU:C:2013:464, body 75 až 78; Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2014:2363, body 57 až 59; z 19. marca 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe/Komisia, C‑286/13 P, Zb., EU:C:2015:184, body 148 a 149, a LG Display a LG Display Taiwan/Komisia, už citovaný v bode 297 vyššie, EU:C:2015:258, body 53 až 58 a 64).
305
Hoci je pravda, že ak by sa pojem hodnota predaja, ktorý je uvedený v tomto ustanovení, mal vnímať len ako týkajúci sa obratu dosiahnutého iba pri predaji, v prípade ktorého sa preukázalo, že bol naozaj ovplyvnený vytýkaným kartelom, bol by narušený cieľ sledovaný týmto ustanovením, tento pojem sa nemôže rozšíriť tak, aby zahŕňal predaj dosiahnutý predmetným podnikom, ktorý priamo ani nepriamo nepatrí do pôsobnosti tohto kartelu (pozri v tomto zmysle rozsudky Team Relocations a i./Komisia, už citovaný v bode 303 vyššie, EU:C:2013:464, bod 76, a Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe/Komisia, už citovaný v bode 304 vyššie, EU:C:2015:184, bod 148).
306
V tejto súvislosti je dôležité poznamenať, že od Komisie síce v prípade obmedzenia z hľadiska cieľa, o aké ide v prejednávanom prípade, nemožno vyžadovať, aby z úradnej moci preskúmala potenciálnu hospodársku súťaž na všetkých trhoch v súvislosti so všetkými službami, na ktoré sa vzťahuje porušenie, lebo inak by došlo k odklonu od zásad stanovených judikatúrou citovanou v bodoch 213, 214 a 216 vyššie a k stanoveniu povinnosti preskúmať potenciálnu hospodársku súťaž prostredníctvom stanovenia hodnoty predaja, ktorá sa má zohľadniť pri výpočte pokuty, hoci také preskúmanie sa v prípade obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa nevyžaduje (pozri bod 215 vyššie). V tejto súvislosti Súdny dvor totiž vo veci, ktorá sa spravovala usmerneniami z roku 1998 spomenutými v bode 272 vyššie, rozhodol, že v prípade porušenia, ktoré spočíva v rozdelení trhov, nemožno prijať výklad, ktorý by mal za následok to, že Komisii by bola v súvislosti s metódou výpočtu pokút uložená povinnosť, ktorú od tejto inštitúcie nemožno na účely 101 ZFEÚ požadovať, ak má dotknuté porušenie protisúťažný cieľ (rozsudok Prym a Prym Consumer/Komisia, už citovaný v bode 234 vyššie, EU:C:2009:505, bod 64).
307
Riešenie použité v prejednávanom prípade nespočíva v tom, že Komisii sa uloží v rámci stanovenia výšky pokuty povinnosť, ktorú od nej na účely článku 101 ZFEÚ nemožno požadovať, ak ide o porušenie, ktoré má protisúťažný cieľ, ale v tom, že sa vyvodia dôsledky zo skutočnosti, že hodnota predaja musí priamo alebo nepriamo súvisieť s porušením v zmysle bodu 13 usmernení a nemôže zahŕňať predaj, ktorý priamo ani nepriamo nepatrí do pôsobnosti sankcionovaného porušenia (pozri judikatúru citovanú v bode 305 vyššie). Z toho vyplýva, že pokiaľ sa Komisia rozhodne, že pri stanovení výšky pokuty bude vychádzať z hodnoty predaja, ktorá priamo alebo nepriamo súvisí s porušením, musí presne stanoviť túto hodnotu.
308
V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že v prejednávanom prípade vzhľadom na znenie doložky, v ktorom sa hovorí o „akomkoľvek projekte v odvetví telekomunikácií (vrátane pevných a mobilných služieb, internetového prístupu a televíznych služieb, avšak s výnimkou akejkoľvek investície, ktorá bola v držbe, alebo činnosti, ktorá bola vykonávaná ku dňu uzavretia tejto zmluvy), pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu“, a na skutočnosť, že žalobkyňa vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách uviedla skutkové okolnosti s cieľom preukázať, že hodnota predaja určitých takto vymedzených služieb sa musí vylúčiť pri výpočte pokuty z dôvodu neexistencie akejkoľvek hospodárskej súťaže medzi stranami, Komisia mala preskúmať tieto skutočnosti pri stanovení hodnoty predaja tovaru alebo služieb dosiahnutého podnikom v priamej alebo nepriamej súvislosti s porušením.
309
V prejednávanom prípade vzhľadom na to, že predaj, ktorý priamo alebo nepriamo súvisí s porušením, tvorí predaj služieb, ktoré patria do pôsobnosti doložky, teda predaj týkajúci sa akéhokoľvek projektu v odvetví telekomunikácií, s výnimkou vykonávaných činností, pokiaľ taký projekt možno považovať za konkurenciu pre druhú stranu v rámci pyrenejského trhu, Komisia mala pri stanovení hodnoty tohto predaja určiť služby, v súvislosti s ktorými si strany potenciálne nemohli konkurovať na pyrenejskom trhu, a preskúmať skutočnosti, ktoré strany uviedli vo svojich odpovediach na oznámenie o výhradách s cieľom preukázať neexistenciu potenciálnej hospodárskej súťaže medzi nimi v súvislosti s určitými službami počas doby uplatňovania doložky. Až na základe takej skutkovej a právnej analýzy by bolo možné určiť predaj, ktorý priamo alebo nepriamo súvisí s porušením a ktorého hodnota mala slúžiť ako východisková suma pri výpočte základnej sumy pokuty.
310
Z toho vyplýva, že treba prijať argumentáciu žalobkyne spočívajúcu v tvrdení, že Komisia mala na základe skutočností uvedených žalobkyňou v súvislosti s neexistenciou potenciálnej hospodárskej súťaže medzi spoločnosťami Telefónica a PT týkajúcej sa určitých služieb určiť hodnotu predaja, ktorá priamo alebo nepriamo súvisí s porušením, a zrušiť článok 2 napadnutého rozhodnutia len v rozsahu, v akom stanovuje výšku pokuty na základe hodnoty predaja, ktorú zohľadnila Komisia.
311
V druhom rade je potrebné pripomenúť, že systém súdneho preskúmania rozhodnutí Komisie týkajúcich sa postupov podľa článkov 101 a 102 ZFEÚ spočíva v preskúmaní zákonnosti aktov inštitúcií stanovenom článkom 263 ZFEÚ, ktoré môže byť doplnené na základe článku 261 ZFEÚ a na základe návrhu žalobcov tým, že Všeobecný súd uplatní svoju neobmedzenú súdnu právomoc, pokiaľ ide o sankcie uložené v tejto oblasti Komisiou (rozsudok Telefónica a Telefónica de España/Komisia, už citovaný v bode 87 vyššie, EU:C:2014:2062, bod 42). V tejto súvislosti treba poukázať na to, že protiprávnosť zistená v prejednávanom prípade sa týka hodnoty predaja zohľadnenej pri stanovení výšky pokuty uloženej žalobkyni, a teda samotného základu jej výpočtu.
312
Za týchto okolností je užitočné opäť pripomenúť, že Komisia v odôvodnení 482 napadnutého rozhodnutia nevykonala analýzu potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami, pokiaľ ide o služby uvedené žalobkyňou. Okrem toho v reakcii na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania, ktorého cieľom bolo získať od Komisie odpovede na tvrdenia žalobkyne súvisiace s údajnou neexistenciou potenciálnej hospodárskej súťaže medzi spoločnosťami Telefónica a PT, pokiaľ ide o určité služby v Španielsku (pozri body 61 a 293 vyššie), Komisia len zopakovala svoje stanovisko, že pri stanovení výšky pokuty nemusela analyzovať potenciálnu hospodársku súťaž medzi stranami, a navyše na všetky tvrdenia žalobkyne odpovedala len konštatovaním, že PT bola potenciálnou konkurentkou spoločnosti Telefónica v súvislosti s predmetnými službami, lebo sa mohla zúčastniť na verejnom obstarávaní alebo odkúpiť jestvujúceho operátora.
313
Z vyššie uvedeného vyplýva, že v prejednávanom prípade Všeobecný súd nemá k dispozícii dostatok informácií na stanovenie konečnej sumy pokuty, ktorá sa má uložiť žalobkyni.
314
Je pravda, že neobmedzená súdna právomoc, ktorú Všeobecnému súdu priznáva článok 31 nariadenia č. 1/2003, oprávňuje súd, aby nad rámec jednoduchého preskúmavania zákonnosti sankcie nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením. V prejednávanom prípade však Komisia pri stanovení hodnoty predaja, ktorá sa mala vziať do úvahy pri výpočte výšky pokuty, nevykonala analýzu skutočností uvedených žalobkyňou s cieľom preukázať neexistenciu potenciálnej hospodárskej súťaže medzi stranami v súvislosti s určitými službami. Na to, aby Všeobecný súd mohol stanoviť hodnotu tohto predaja, by teda musel doplniť medzeru v prešetrovaní veci.
315
Výkon neobmedzenej súdnej právomoci pritom nemôže viesť Všeobecný súd až k tomu, že vykoná také prešetrovanie, ktoré by išlo nad rámec nahradenia posúdenia Komisie posúdením Všeobecného súdu, keďže posúdenie Všeobecného súdu by bolo jediným a prvým posúdením skutočností, ktoré Komisia mala vziať do úvahy pri stanovení hodnoty predaja, ktorá priamo alebo nepriamo súvisí s porušením v zmysle bodu 13 usmernení, a ktoré mala preskúmať Komisia.
316
Z toho vyplýva, že v prejednávanom prípade nie je opodstatnené, aby Všeobecný súd vykonal neobmedzenú súdnu právomoc, takže prináleží Komisii, aby v rámci vykonávania tohto rozsudku vyvodila všetky dôsledky zo zistenej protiprávnosti a opäť rozhodla o stanovení výšky pokuty. Všeobecný súd sa navyše domnieva, že je potrebné preskúmať aj ostatné žalobné dôvody týkajúce sa výšky pokuty.
3. O siedmom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ z dôvodu zjavne nesprávneho posúdenia pri výpočte základnej sumy pokuty v závislosti od závažnosti a na porušení zásady proporcionality
317
Žalobkyňa tvrdí, že pri výpočte základnej sumy pokuty Komisia náležite nezohľadnila nasledujúce skutočnosti, ktoré by podľa jej názoru odôvodňovali uloženie symbolickej pokuty alebo aspoň nižšej pokuty, než aká bola uložená v prejednávanom prípade: doložka bola spôsobená správaním portugalskej vlády; doložka nebola vykonaná; strany okamžite po zásahu Komisie písomne vyhlásili, že sa domnievajú, že predmetné obmedzenie nemôže byť a nikdy nebolo účinné; subsidiárne obmedzenie uvedené v doložke nikdy nebolo vykonané a nemalo nijaký následok a Telefónica sa ubezpečila, že uvedené obmedzenie by sa nemohlo vykonať, ak by to bolo protiprávne; neexistencia skorších rozhodnutí, v ktorých by bola sankcionovaná taká výnimočná dohoda, o akú ide v prejednávanom prípade, a napokon verejný charakter doložky.
318
Je potrebné pripomenúť, že Komisia stanovuje výšku pokuty podľa závažnosti porušenia a v prípade potreby podľa dĺžky trvania porušenia. Závažnosť porušenia sa musí určiť na základe kritérií, akými sú konkrétne okolnosti prípadu, jeho kontext a odstrašujúci účinok pokút. Musia sa zohľadniť také objektívne faktory, akými sú obsah a dĺžka trvania protisúťažného správania, počet a intenzita porušení, veľkosť dotknutého trhu a ujma, ktorú utrpel verejný hospodársky poriadok. Pri tejto analýze je potrebné zohľadniť aj relatívny význam a trhový podiel zodpovedných podnikov, ako aj prípadné opakované porušovanie (rozsudky Aalborg Portland a i./Komisia, už citovaný v bode 128 vyššie, EU:C:2004:6, body 89 až 91, a Toshiba/Komisia, už citovaný v bode 262 vyššie, EU:T:2011:343, bod 281).
319
Tiež treba pripomenúť, že v prejednávanom prípade Komisia zohľadnila z dôvodu závažnosti porušenia malú percentuálnu časť hodnoty predaja dotknutých podnikov, konkrétne 2 % (pozri bod 251 vyššie). Okrem toho je potrebné poukázať na to, že Komisia v prejednávanom prípade neuplatnila „vstupný poplatok“ v zmysle bodu 25 usmernení (pozri bod 240 vyššie) s cieľom odradiť podniky od účasti na horizontálnych dohodách o stanovení cien, rozdelení trhu a obmedzení výroby (pozri bod 252 vyššie). Napokon Komisia uviedla, že pri stanovení percentuálnej sadzby, ktorá sa má stanoviť z dôvodu závažnosti porušenia, zohľadnila najmä skutočnosť, že doložka nebola utajovaná, ako aj krátku dobu, počas ktorej sa mala uplatňovať (pozri body 249 a 251 vyššie).
320
Vzhľadom na skutočnosť, že doložka predstavovala dohodu o rozdelení trhov, ktorá spravidla patrí medzi najzávažnejšie porušenia, a vzhľadom na to, že zohľadnená časť hodnoty predaja je stanovená na úrovni, ktorá môže v prípade tohto druhu porušenia dosiahnuť až 30 % (pozri body 21 a 23 usmernení, bod 240 vyššie), je zrejmé, že Komisia do veľkej miery zohľadnila skutočnosti, ktoré zmiernili závažnosť predmetného porušenia.
321
Tvrdenia žalobkyne, podľa ktorých Komisia náležite nezohľadnila ďalšie skutočnosti, ktoré by viedli k zníženiu percentuálnej sadzby zohľadnenej z dôvodu závažnosti porušenia, tiež nemôžu uspieť.
322
Po prvé, čo sa týka zohľadnenia údajného správania portugalskej vlády pri stanovení závažnosti porušenia, je potrebné poznamenať, že usmernenia výslovne stanovujú, že skutočnosť, že „protikonkurenčné správanie bolo povolené, alebo podporované verejnými orgánmi alebo predpismi“, možno zohľadniť ako poľahčujúcu okolnosť (pozri v tejto súvislosti bod 333 a nasl. nižšie). Také podporovanie preto – za predpokladu, že by bolo preukázané – nemožno zohľadniť aj pri stanovení závažnosti porušenia.
323
Po druhé, čo sa týka vykonania doložky, je potrebné poznamenať, že nie je preukázané, či doložka bola alebo nebola vykonaná. Komisia v odôvodnení 365 napadnutého rozhodnutia len uviedla, že hoci z neexistencie nových konkurenčných činností nebolo možné priamo vyvodiť záver, že doložka bola vykonaná, treba naďalej vychádzať z toho, že strany nepreukázali, že v Španielsku alebo v Portugalsku začali vykonávať nové činnosti, ktoré by umožnili dospieť k záveru, že doložka nebola uplatnená, ako z (nie rozhodujúceho) náznaku možného uplatňovania doložky. Vzhľadom na tieto okolnosti nemožno tvrdiť, že Komisia mala uplatniť nižšiu percentuálnu sadzbu z dôvodu závažnosti porušenia, keďže doložka údajne nebola vykonaná. Okrem toho tvrdenie, že Telefónica sa ubezpečila, že doložka sa nemohla vykonať, ak by sa ukázalo, že je protiprávna, nemožno prijať, lebo v rámci skúmania prvých troch žalobných dôvodov (pozri najmä body 121 a 176 až 199 vyššie) sa konštatovalo, že žalobkyňa nepreukázala, že v dôsledku výhrady „v rozsahu povolenom zákonom“ sa doložka zmenila na záväzok vlastného hodnotenia možnosti obmedzenia hospodárskej súťaže.
324
Po tretie, ako Komisia uviedla v odôvodnení 500 napadnutého rozhodnutia (pozri bod 254 vyššie), v rámci poľahčujúcich okolností zohľadnila v súlade s bodom 29 usmernení (pozri bod 242 vyššie) skutočnosť, že strany zrušili doložku veľmi krátko po jej zásahu, takže túto skutočnosť nemožno zohľadniť aj v rámci závažnosti porušenia.
325
Po štvrté žalobkyňa tvrdí, že skutočnosť, že doložka nebola utajovaná, nebola náležite zohľadnená. Treba poznamenať, že Komisia v odôvodnení 491 napadnutého rozhodnutia uviedla, že verejnosť doložky bola jednou zo skutočností, ktoré odôvodňovali, aby v rámci závažnosti porušenia zohľadnila len nízky percentuálny podiel hodnoty predaja (pozri body 249 a 319 vyššie). Hoci utajovanie je jednou zo skutočností, ktoré sa berú do úvahy v rámci závažnosti kartelových dohôd (pozri bod 23 usmernení, bod 240 vyššie), je zrejmé, že Komisia v prejednávanom prípade tým, že v rámci závažnosti porušenia zohľadnila len 2 % hodnoty predaja, náležite zohľadnila skutočnosť, že doložka bola verejná.
326
Napokon, čo sa týka údajnej výnimočnosti dohody posudzovanej v prejednávanom prípade, treba po piate pripomenúť, že žalobkyňa sa usilovala odôvodniť existenciu doložky najmä tým, že vyhodnotenie otázky, či bolo možné považovať doložku za pridružené obmedzenie popri transakcii Vivo, bolo zložité, takže ho odložila na neskôr stanovením výhrady „v rozsahu povolenom zákonom“ (pozri bod 178 vyššie). Ako pritom správne zdôrazňuje Komisia, existujú predchádzajúce rozhodnutia týkajúce sa pridružených obmedzení, takže strany mohli bez problémov posúdiť, či doložka mohla predstavovať také pridružené obmedzenie. Obozretný podnik, akým je žalobkyňa, ktorý má navyše k dispozícii kvalitné právne poradenstvo, sa preto nemôže odvolávať na neprimeraný priestor na pochybnosti, pokiaľ ide o zákonnosť doložky.
327
Okrem toho žalobkyňa nemôže tvrdiť, že napadnuté rozhodnutie stanovuje nové pravidlo posudzovania obmedzení, ktorých vykonanie je podmienené výhradou zákonnosti, podľa ktorého také obmedzenia predstavujú porušenia z hľadiska cieľa, ibaže Komisia pri dodatočnom posudzovaní konštatuje, že existovali primerané pochybnosti o ich spôsobilosti obmedziť hospodársku súťaž, a strany okamžite uskutočnili vlastné hodnotenie a v dôsledku toho zrušili alebo zmenili dohodu, ktorá stanovovala obmedzenie. Zdá sa totiž, že Komisia len správne konštatovala, že za okolností prejednávaného prípadu skutočnosť, že v čase podpísania zmluvy neexistoval veľký priestor na pochybnosti, pokiaľ ide o zákonnosť doložky, ako aj skutočnosť, že strany nepreskúmali zákonnosť doložky pred nadobudnutím účinnosti zmluvy, ktorá nadobudla účinnosť dva mesiace po jej podpísaní, odporujú tvrdeniu strán, že v dôsledku výhrady zákonnosti sa doložka o zákaze konkurencie zmenila na doložku vlastného hodnotenia. Ak by sa také okolnosti nebrali do úvahy pri posudzovaní doložky obsahujúcej výhradu zákonnosti, na to, aby protisúťažná dohoda už nemohla predstavovať obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa a Komisia bola povinná preskúmať jej účinky, by stačilo, aby strany uviedli slovné spojenie „v rozsahu povolenom zákonom“. Taká situácia by však nielenže neprimerane sprísnila dôkazné bremeno, pokiaľ ide o preukázanie správaní odporujúcich článku 101 ZFEÚ, ktoré spočíva na Komisii, a teda by bola nezlučiteľná s úlohou dohliadať na správne uplatňovanie týchto ustanovení, ktorú jej priznávajú Zmluvy, ale tiež by umožnila rôzne formy zneužívania zo strany účastníkov protisúťažnej dohody.
328
V každom prípade, keďže doložka spočívala v dohode o rozdelení trhov, nemôže byť oslobodená od sankcie, a to ani za predpokladu, že mala nebývalý charakter z dôvodu uvedenia slovného spojenia „v rozsahu povolenom zákonom“. Skutočnosť, že správanie s takými istými charakteristikami nebolo ešte v predchádzajúcich rozhodnutiach preskúmané, totiž nezbavuje podnik zodpovednosti (rozsudok z 1. júla 2010, AstraZeneca/Komisia, T‑321/05, Zb., EU:T:2010:266, bod 901).
329
Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že siedmy žalobný dôvod treba zamietnuť.
4. O ôsmom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ z dôvodu porušenia zásady proporcionality a na zjavne nesprávnom posúdení spočívajúcom v nezohľadnení ďalších poľahčujúcich okolností
330
Žalobkyňa tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keďže v rámci poľahčujúcich okolností náležite nezohľadnila vplyv portugalskej vlády na sformulovanie a uvedenie doložky a proaktívnu úlohu a dobrú vieru spoločnosti Telefónica.
331
Treba pripomenúť, že z napadnutého rozhodnutia, ako aj z usmernení, ktorých zásady sa v ňom uplatňujú, a napokon aj z judikatúry vyplýva, že hoci sa závažnosť porušenia najskôr posudzuje na základe vlastností samotného porušenia, akými je povaha porušenia, kumulovaný podiel všetkých zúčastnených strán na trhu, geografický rozsah porušenia a jeho uskutočnenie alebo neuskutočnenie, následne sa toto posúdenie prispôsobuje podľa priťažujúcich alebo poľahčujúcich okolností týkajúcich sa každého podniku, ktorý sa zúčastnil na porušení (pozri rozsudok z 25. októbra 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Komisia, T‑348/08, Zb., EU:T:2011:621, bod 264 a citovanú judikatúru).
332
Ako bolo uvedené v bodoch 254 a 255 vyššie, Komisia v prejednávanom prípade uplatnila zníženie o 20 % z dôvodu poľahčujúcich okolností, keďže strany zrušili doložku, ktorá navyše nebola tajná, veľmi krátko po jej zásahu, a zamietla tvrdenia strán, ktorými sa dovolávali ďalších poľahčujúcich okolností.
333
V prvom rade žalobkyňa tvrdí, že Komisia náležite nezohľadnila skutočnosť, že doložku uložila portugalská vláda, hoci podľa jej názoru táto inštitúcia v odôvodnení 75 napadnutého rozhodnutia uznala, že na základe správania tejto vlády mohla žalobkyňa dospieť k presvedčeniu, že obmedzenie bolo nevyhnutné na uskutočnenie transakcie.
334
Túto argumentáciu nemožno prijať. Je totiž potrebné poznamenať, že hoci usmernenia výslovne stanovujú skutočnosť, že protikonkurenčné správanie bolo povolené, alebo podporované verejnými orgánmi alebo predpismi, ako poľahčujúcu okolnosť (pozri bod 242 vyššie), v prejednávanom prípade z bodov 122 až 175 vyššie vyplýva, že žalobkyňa nepreukázala, že portugalská vláda podporovala uvedenie doložky v zmluve, takže také podporovanie nemožno zohľadniť ako poľahčujúcu okolnosť. Keďže žalobkyňa neuviedla nijaký nepriamy dôkaz, ktorý by svedčil o akomkoľvek záujme portugalskej vlády na doložke, tiež nemôže tvrdiť, že správanie tejto vlády ju nabádalo, aby si myslela, že doložka bola nevyhnutná na vykonanie transakcie. V tejto súvislosti treba navyše poznamenať, že – v rozpore s tým, čo uvádza žalobkyňa – Komisia v odôvodnení 75 napadnutého rozhodnutia neuznala, že Telefónica mohla na základe správania portugalskej vlády dospieť k presvedčeniu, že doložka bola nevyhnutná na uskutočnenie transakcie, ale len poznamenala, že aj keby sa Telefónica domnievala, že to bolo tak, nestačilo by to na to, aby sa doložka považovala za pridružené obmedzenie popri transakcii týkajúcej sa spoločnosti Vivo.
335
V druhom rade žalobkyňa tvrdí, že Komisia mala vziať do úvahy skutočnosť, že žalobkyňa konala v dobrej viere a nechcela úmyselne vykonať dohodu o rozdelení trhov; v opačnom prípade by slovné spojenie „v rozsahu“ bolo zbytočné a zverejnenie zmluvy by bolo absurdné. Údajné oneskorenie s uskutočnením vlastného hodnotenia zákonnosti doložky možno podľa žalobkyne tiež nanajvýš považovať za nedbanlivosť, ale nie za úmysel obmedziť hospodársku súťaž.
336
Túto argumentáciu tiež nemožno prijať.
337
V prvom rade z preskúmania prvých troch žalobných dôvodov vyplýva, že žalobkyňa nepreukázala, že bola nútená prijať doložku (pozri body 122 až 175 vyššie) ani že proaktívne vystupovala s cieľom obmedziť jej vplyv (pozri body 167 až 174 vyššie).
338
Ďalej treba uviesť, že ak by sa údajná „dobrá viera“ žalobkyne vzala do úvahy ako poľahčujúca okolnosť, náležite by sa neprihliadalo na to, že záväzok týkajúci sa zákazu konkurencie uvedený v doložke mal dvojstranný charakter, takže mal byť tiež na prospech spoločnosti Telefónica, ani na skutočnosť, že zmluvu uzavreli obe strany. V tejto súvislosti treba navyše pripomenúť interný e‑mail spoločnosti Telefónica zo 6. júla 2010 – na ktorý poukazuje aj Komisia –, v ktorom bolo uvedené, že „si treba predstaviť postup/spôsob zavedenia prípadných nových podmienok, aby sa zdalo – ako nám bolo vysvetlené –, že sme si sadli za rokovací stôl a že nám boli ‚uložené‘ nové podmienky (hoci sme ich navrhli my)“. Vzhľadom na túto skutočnosť žalobkyňa nemôže tvrdiť, že pri rokovaniach o zmluve zohrávala čisto defenzívnu úlohu.
339
Napokon žalobkyňa tvrdí, že oneskorenie s údajným vyhodnotením zákonnosti doložky a s jej zrušením by sa mohlo považovať nanajvýš za nedbanlivosť, ale nie za úmysel obmedziť hospodársku súťaž. Vzhľadom na význam transakcie Vivo, ktorý žalobkyňa sama zdôrazňuje, však jednoducho nemožno uveriť tomu, že skutočnosť, že záväzný zmluvný záväzok údajne uvedený v zmluve o tejto transakcii – a to záväzok vyhodnotiť zákonnosť záväzku týkajúceho sa zákazu konkurencie uvedeného v doložke – nebol včas splnený, bola spôsobená nedbanlivosťou podnikov, akými sú Telefónica a PT, ktoré majú prístup k právnemu poradenstvu na vysokej úrovni a využívajú ho.
340
Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že ôsmy žalobný dôvod treba zamietnuť.
C – O návrhu na výsluch svedkov
341
Svojím dodatočným návrhom, zopakovaným listom z 31. marca 2015 (pozri bod 62 vyššie), žalobkyňa na podporu svojho tvrdenia, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia skutkového stavu týkajúceho sa dojednávania tretej a štvrtej ponuky, ako aj vlastného hodnotenia doložky uskutočneného stranami a vzájomného oznámenia výsledkov tohto vlastného hodnotenia prostredníctvom rôznych telefonických kontaktov 26. a 29. októbra 2010, navrhuje, aby Všeobecný súd vykonal výsluch osôb, ktoré sa zúčastnili na uvedených udalostiach.
342
Vo svojom návrhu na výsluch svedkov podanom samostatným listom z 31. marca 2015 žalobkyňa navyše zdôrazňuje význam výsluchu jedného z navrhnutých svedkov, a to pána A. V., svojho externého advokáta, ktorý bol priamym účastníkom kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou.
343
Komisia vo svojich písomných podaniach, ako aj vo svojej odpovedi na návrh na výsluch svedkov spochybňuje relevantnosť výsluchu svedkov navrhnutých žalobkyňou pre vyriešenie sporu.
344
Je potrebné pripomenúť, že len Všeobecný súd rozhoduje o prípadnej potrebe doplniť informácie, ktorými disponuje vo veciach, o ktorých rozhoduje (pozri uznesenie z 10. júna 2010, Thomson Sales Europe/Komisia, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, bod 138 a citovanú judikatúru).
345
Ako Súdny dvor už rozhodol vo veci týkajúcej sa práva hospodárskej súťaže, aj keď návrh na výsluch svedkov uvedený v žalobe presne označuje skutočnosti, s ohľadom na ktoré má byť vypočutý svedok alebo svedkovia, a dôvody odôvodňujúce ich výsluch, prináleží Všeobecnému súdu posúdiť dôležitosť návrhu vo vzťahu k predmetu konania a potrebe vykonať výsluch označených svedkov (pozri rozsudok z 19. decembra 2013, Siemens/Komisia, C‑239/11 P, C‑489/11 P a C‑498/11 P, EU:C:2013:866, bod 323 a citovanú judikatúru).
346
Súdny dvor navyše uviedol, že táto voľná úvaha Všeobecného súdu je zlučiteľná so základným právom na spravodlivý proces a najmä s článkom 6 ods. 3 písm. d) Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, podpísaného v Ríme 4. novembra 1950 (EDĽP). Z judikatúry Súdneho dvora totiž vyplýva, že toto posledné uvedené ustanovenie nepriznáva obvinenému z trestného činu absolútne právo dosiahnuť predvolanie svedkov pred súd a v zásade prináleží súdu, aby rozhodol o potrebe alebo vhodnosti predvolať svedka. Článok 6 ods. 3 EDĽP neukladá povinnosť predvolať každého svedka, ale jeho cieľom je zabezpečiť úplnú rovnosť zbraní, ktorá zaručuje, že sporné konanie vo svojom celku vytvorilo obvinenému z trestného činu primeranú a dostatočnú príležitosť spochybniť podozrenia, ktoré boli proti nemu vznesené (pozri rozsudok Siemens/Komisia, už citovaný v bode 345 vyššie, EU:C:2013:866, body 324 a 325 a citovanú judikatúru).
347
V tejto súvislosti Všeobecný súd už rozhodol, že návrhu na výsluch svedkov predloženému podnikom, ktorý podal žalobu, nemožno vyhovieť, ak vyhlásenia, ktoré chce tento podnik získať prostredníctvom takej svedeckej výpovede na Všeobecnom súde, už boli predložené Komisii, ktorá konštatovala, že nie sú podložené listinnými dôkazmi, a dokonca ich vyvracali niektoré listiny v spise (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. júla 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Komisia, T‑144/07, T‑147/07 až T‑150/07 a T‑154/07, Zb., EU:T:2011:364, body 152 a 154).
348
Okrem toho treba poznamenať, že návrh, aby Všeobecný súd doplnil informácie, ktorými disponuje, je neúčinný, ak by aj v prípade, že Všeobecný súd vyhovie takému návrhu, znenie jeho rozhodnutia zostalo nezmenené (pozri v tomto zmysle uznesenie Thomson Sales Europe/Komisia, už citované v bode 344 vyššie, EU:C:2010:338, bod 141).
349
Ak Všeobecný súd môže rozhodnúť o žalobe na základe návrhov, dôvodov a tvrdení uvedených v priebehu písomnej a ústnej časti konania a so zreteľom na predložené listiny, je potrebné zamietnuť návrh na výsluch svedkov predložený žalobkyňou bez toho, aby Všeobecný súd musel osobitne odôvodniť svoj záver, že je zbytočné vykonať doplňujúce dôkazy (pozri v tomto zmysle uznesenie z 15. septembra 2005, Marlines/Komisia, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, bod 39, a rozsudok z 9. septembra 2009, Clearstream/Komisia, T‑301/04, Zb., EU:T:2009:317, bod 218).
350
Hoci je však pravda, že účastník konania nemá právo vyžadovať, aby súd Únie prijal opatrenia na zabezpečenie priebehu konania alebo nariadil dokazovanie, nič to nemení na skutočnosti, že súd nemôže vyvodiť dôsledky z nedostatku určitých dôkazov v spise, pokiaľ nevyčerpá všetky prostriedky stanovené v rokovacom poriadku príslušného súdu na to, aby získal tieto dôkazy od dotknutého účastníka konania (pozri uznesenie z 8. októbra 2013, Michail/Komisia, T‑597/11 P, Zb. VS, EU:T:2013:542, bod 40 a citovanú judikatúru).
351
V prejednávanom prípade žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd vykonal výsluch osôb, ktoré sa zúčastnili na procese dojednávania predĺženia platnosti tretej ponuky v dňoch 16. a 17. júla 2010, na procese dojednávania štvrtej ponuky v dňoch 26., 27. a 28. júla 2010, ako aj na kontaktoch medzi spoločnosťami Telefónica a PT, ktoré sa uskutočnili 26. a 29. októbra 2010.
352
Pokiaľ ide na jednej strane o tieto posledné uvedené kontakty, treba poukázať na to, že vyhlásenia dotknutých osôb už sú založené v spise.
353
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že – ako už bolo uvedené v bode 347 vyššie – Všeobecný súd rozhodol, že návrhu na výsluch svedkov predloženému podnikom, ktorý podal žalobu, nemožno vyhovieť, ak vyhlásenia, ktoré chce tento podnik získať prostredníctvom takej svedeckej výpovede na Všeobecnom súde, už boli predložené Komisii, ktorá konštatovala, že nie sú podložené listinnými dôkazmi, a dokonca ich vyvracali niektoré listiny v spise.
354
V prejednávanom prípade je potrebné pripomenúť, že Komisia uviedla – ako už bolo spomenuté v bodoch 189 až 191 vyššie –, že vzala do úvahy predmetné vyhlásenia a že ich vyhodnotila v súlade so zásadami uplatniteľnými v oblasti hodnotenia dôkazov. Komisia zohľadnila skutočnosť, že tieto vyhlásenia boli vypracované osobami, ktoré by mohli mať priamy záujem na veci (odôvodnenie 122 napadnutého rozhodnutia), a vyhodnotila tieto dôkazy v súvislosti s ostatnými dostupnými dôkazmi (odôvodnenia 121, 124 a 308 napadnutého rozhodnutia). Komisia nikdy nespochybnila skutočnosť, že osoby, ktoré boli autormi uvedených vyhlásení, sa skutočne vyjadrili tak, ako je uvedené v týchto vyhláseniach.
355
Za týchto podmienok treba návrh na nariadenie výsluchu osôb, ktoré sú autormi uvedených vyhlásení, na Všeobecnom súde zamietnuť, keďže informácie uvedené v spise postačujú na to, aby Všeobecný súd mohol rozhodnúť o telefonických rozhovoroch z októbra 2010 (pozri v tomto zmysle rozsudok ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Komisia, už citovaný v bode 347 vyššie, EU:T:2011:364, body 152 a 154; pozri tiež v tomto zmysle analogicky rozsudok zo 7. októbra 2004, Mag Instrument/ÚHVT, C‑136/02 P, Zb., EU:C:2004:592, bod 77).
356
Na tomto závere nič nemení tvrdenie, ktoré žalobkyňa uviedla na pojednávaní, že na základe zásady bezprostrednosti má výsluch svedkov Všeobecným súdom v porovnaní so zohľadnením písomných vyhlásení nepopierateľnú pridanú hodnotu. Keďže totiž obsah týchto vyhlásení nie je spochybnený a ide len o posúdenie týchto dôkazov v porovnaní so všetkými ostatnými dôkazmi, tvrdenia, ktoré žalobkyňa uviedla na pojednávaní, nemôžu spochybniť konštatovanie, že výsluch osôb, ktoré sú autormi predmetných vyhlásení, na Všeobecnom súde je zbytočný.
357
Pokiaľ ide na druhej strane o svedecké výpovede navrhnuté v súvislosti s rokovaniami o tretej a štvrtej ponuke v dňoch 16., 17., 26., 27. a 28. júla 2010, návrhy na výsluch svedkov treba tiež zamietnuť.
358
Čo sa týka v prvom rade rokovaní o tretej ponuke zo 16. a 17. júla 2010, po prvé treba poznamenať, že žalobkyňa vo svojom návrhu na výsluch svedkov z 31. marca 2015 uviedla a na pojednávaní potvrdila, že pán A. V., jej externý advokát a priamy účastník kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou, bol jediným z navrhnutých svedkov, ktorý mal kontakty s uvedenou vládou, a teda „jediným priamym svedkom príčinnej súvislosti medzi konaním portugalskej vlády a existenciou doložky“ a jediným, „kto priamo vedel o konaní portugalskej vlády a o jeho vplyve na výsledok spornej transakcie“. Z toho vyplýva, že nie je potrebné skúmať potrebu vypočuť v súvislosti s rokovaniami zo 16. a 17. júla 2010 ostatné osoby navrhnuté žalobkyňou, keďže tieto osoby podľa jej vlastných tvrdení nemali priame vedomosti o údajnom konaní portugalskej vlády.
359
Po druhé treba poznamenať, že žalobkyňa tvrdí, že obsah vyhlásení pána A. V., jej externého advokáta a priameho účastníka kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou, ktoré nie sú uvedené v nijakej listine založenej v spise, má zásadný význam pre jej obranu, keďže tento svedok by mohol poskytnúť dôkaz o príčinnej súvislosti medzi konaním portugalskej vlády a doložkou. Na pojednávaní žalobkyňa spresnila, že cieľom výsluchu uvedeného svedka je najmä objasniť podmienky týkajúce sa prílohy A.58 (pozri bod 147 vyššie), čo bolo zaznamenané v zápisnici o pojednávaní.
360
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že už bolo konštatované, že príloha A.58 (pozri bod 147 vyššie) a všeobecnejšie všetky skutočnosti uvedené žalobkyňou s cieľom preukázať údajný záujem portugalskej vlády na doložke (pozri body 136 až 162 vyššie) neobsahujú nijaký nepriamy dôkaz, ktorý by nasvedčoval takému záujmu. Aj keby sa totiž preukázal záujem portugalskej vlády na rokovaniach o zmluve, žalobkyňa neuviedla nijaký nepriamy dôkaz, ktorý by umožnil preukázať, že uvedená vláda uložila alebo aspoň si želala doložku, a nevysvetlila, ako by svedecká výpoveď jej externého advokáta a priameho účastníka kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou v súvislosti s korešpondenciou uvedenou v prílohe A.58 preukázala „príčinnú súvislosť medzi konaním portugalskej vlády a doložkou“, keďže sa naopak zdá, že žalobkyňa sama vo svojich písomných podaniach uznáva, že dovtedy predložené „nepriame dôkazy“ predstavovali „najpodrobnejší dôkaz o… praxi [portugalskej vlády], ku ktorému mala Telefónica prístup, lebo tlak vyvíjaný vládou v citlivých otázkach je – z dôvodu jeho samotnej povahy – spravidla diskrétny a neformálny“.
361
V tejto súvislosti je užitočné uviesť, že žalobkyňa na pojednávaní – s cieľom vysvetliť, prečo nepredložila korešpondenciu uvedenú v prílohe A.58 ani nenavrhla výsluch svojho externého advokáta a priameho účastníka kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou v súvislosti s touto korešpondenciou počas správneho konania – uznala, že z dôvodu značného objemu dokumentov, ktoré musela preštudovať v rámci prejednávanej veci, našla túto korešpondenciu – ktorá podľa jej názoru svedčí o tom, že uvedený advokát zohrával kľúčovú úlohu v tejto veci a že jeho svedecká výpoveď má rozhodujúci význam pre preukázanie údajného vplyvu portugalskej vlády v súvislosti s doložkou – až neskôr pri elektronickom hľadaní. Vzhľadom na toto tvrdenie – ako Komisia správne poznamenala – treba uviesť, že ak by dotknutý advokát skutočne zohrával kľúčovú úlohu, ktorú mu pripisuje žalobkyňa, a ak by mohol ako svedok priamo vypovedať o konaní portugalskej vlády týkajúcom sa doložky, je málo pravdepodobné, že by sa na neho zabudlo, až kým sa pri elektronickom hľadaní nenašla korešpondencia, ktorá svedčila o jeho údajnom význame v rámci prejednávanej veci.
362
Svedecká výpoveď, v ktorej by len boli zopakované skutočnosti, ktoré žalobkyňa už uviedla v rámci svojej žaloby a ktorých pravdivosť je nesporná, a vyvodené tie isté závery, ktoré žalobkyňa vyvodila vo svojich písomných podaniach (pozri body 136 až 143 vyššie), pritom nemôže predstavovať skutkový dôkaz, ktorý by mohol byť relevantný pre vyriešenie prejednávanej veci. Je totiž nesporné, že portugalská vláda podrobne sledovala rokovania o zmluve, ale to neznamená, že chcela uložiť doložku. Svedecká výpoveď, ktorá by potvrdzovala skutočnosti všeobecne preukazujúce záujem portugalskej vlády na zmluve, ale nezahŕňala by skutočnosti preukazujúce údajný záujem tejto vlády na doložke, by teda bola irelevantná pre overenie dôvodnosti argumentácie žalobkyne.
363
Za týchto podmienok nie je opodstatnené, aby Všeobecný súd vykonal navrhované dôkazy (pozri v tomto zmysle rozsudky Siemens/Komisia, už citovaný v bode 345 vyššie, EU:C:2013:866, bod 323, a z 27. októbra 1994, Fiatagri a New Holland Ford/Komisia, T‑34/92, Zb., EU:T:1994:258, bod 27).
364
Čo sa týka v druhom rade návrhu na výsluch pána R. S. L. G.‑O., generálneho tajomníka a člena správnej rady spoločnosti Telefónica, pána A. V. B., generálneho riaditeľa spoločnosti Telefónica pre financie a obchodný rozvoj, pána J. S. B., riaditeľa pre priemyselné združenia a dcérske spoločnosti, pani M. L. M. A., zástupkyne generálneho tajomníka a členky správnej rady spoločnosti Telefónica, a napokon opäť pána A. V., externého advokáta a priameho účastníka kontaktov a rokovaní s portugalskou vládou, v súvislosti s tým, že Telefónica 27. júla 2010 naliehala na vypustení doložky, no PT ju odmietla vypustiť, ako svedkov, treba konštatovať, že tento návrh je neúčinný.
365
Totiž aj za predpokladu, že svedkovia, ktorých výsluch žalobkyňa navrhuje, by uviedli, že Telefónica 27. júla 2010 požiadala spoločnosť PT, aby vypustila doložku, a že PT ju odmietla vypustiť, vzhľadom na všetky relevantné skutočnosti a najmä na dvojstranný charakter doložky (pozri body 154 a 171 vyššie) a postoj spoločnosti Telefónica počas rokovaní (pozri body 152 a 338 vyššie) by táto skutočnosť neumožnila uznať, že doložka obsahovala záväzok vlastného hodnotenia ani že pri stanovení výšky pokuty by sa malo v rámci poľahčujúcich okolností zohľadniť údajné úsilie spoločnosti Telefónica obmedziť vplyv doložky (pozri body 335 až 338 vyššie).
366
Za týchto podmienok vzhľadom na to, že návrh, aby Všeobecný súd doplnil informácie, ktorými disponuje, je neúčinný, ak by aj v prípade, že Všeobecný súd vyhovie takému návrhu, znenie jeho rozhodnutia zostalo nezmenené (pozri judikatúru citovanú v bode 348 vyššie), návrh na výsluch svedkov rokovaní z 26. a 27. júla 2010, ako aj návrh na výsluch svedkov ako celok treba zamietnuť.
367
Zo všetkých vyššie uvedených úvah vyplýva, že šiestemu žalobnému dôvodu treba čiastočne vyhovieť v rozsahu, v akom Komisia pri stanovení hodnoty predaja žalobkyne, ktorá sa mala vziať do úvahy pri výpočte výšky pokuty, mala preskúmať tvrdenia, ktorými sa žalobkyňa usilovala preukázať neexistenciu potenciálnej hospodárskej súťaže medzi spoločnosťami Telefónica a PT, pokiaľ ide o určité služby. Článok 2 napadnutého rozhodnutia teda treba zrušiť len v rozsahu, v akom stanovuje výšku pokuty na základe hodnoty predaja, ktorú zohľadnila Komisia, a žalobu treba v zostávajúcej časti zamietnuť.
O trovách
368
Podľa článku 134 ods. 3 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu, ak mali účastníci konania úspech len v časti predmetu konania, každý z nich znáša vlastné trovy konania. Ak sa to však zdá oprávnené vzhľadom na okolnosti prípadu, Všeobecný súd môže rozhodnúť, že účastník konania znáša vlastné trovy konania a je povinný nahradiť časť trov konania druhého účastníka.
369
Vzhľadom na to, že žalobe sa vyhovelo len čiastočne, spravodlivým posúdením okolností prípadu je rozhodnutie, že žalobkyňa znáša tri štvrtiny svojich vlastných trov konania a je povinná nahradiť jednu štvrtinu trov konania vynaložených Komisiou. Komisia znáša tri štvrtiny svojich vlastných trov konania a je povinná nahradiť jednu štvrtinu trov konania vynaložených žalobkyňou.
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora)
rozhodol a vyhlásil:
1.
Článok 2 rozhodnutia Komisie C(2013) 306 final z 23. januára 2013 týkajúceho sa konania podľa článku 101 ZFEÚ (vec COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) sa zrušuje v rozsahu, v akom stanovuje výšku pokuty uloženej spoločnosti Telefónica, SA, na 66894000 eur, keďže táto suma bola stanovená na základe hodnoty predaja, ktorú použila Európska komisia.
2.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
3.
Telefónica znáša tri štvrtiny svojich vlastných trov konania a je povinná nahradiť jednu štvrtinu trov konania vynaložených Komisiou. Komisia znáša tri štvrtiny svojich vlastných trov konania a je povinná nahradiť jednu štvrtinu trov konania vynaložených spoločnosťou Telefónica.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 28. júna 2016.
Podpisy
Obsah
Okolnosti predchádzajúce sporu
I – Opis spoločností Telefónica a PT
II – Rokovania a podpísanie zmluvy
III – Okolnosti, ktoré nastali po uzavretí zmluvy
IV – Konanie pred Komisiou
Napadnuté rozhodnutie
Konanie a návrhy účastníkov konania
Právny stav
I – O prípustnosti
A – O prípustnosti niektorých príloh žaloby
B – O prípustnosti odkazov na súbežnú žalobu spoločnosti PT proti napadnutému rozhodnutiu
II – O veci samej
A – O návrhu na zrušenie napadnutého rozhodnutia
1. O prvých troch žalobných dôvodoch založených v podstate na porušení článku 101 ZFEÚ, keďže doložka nepredstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa
a) Úvodné pripomienky
b) O posúdení doložky ako možného pridruženého obmedzenia popri transakcii Vivo
c) O nezávislosti správania žalobkyne
d) O kontexte uvedenia doložky v zmluve o transakcii Vivo a správaní strán
O údajnom tlaku vyvíjanom portugalskou vládou
– O zásadách týkajúcich sa dôkazného bremena
– Napadnuté rozhodnutie
– O skutočnostiach uvedených žalobkyňou
– O údajnom porušení povinnosti prešetriť vec a zásady riadnej správy vecí verejných
O údajnom konaní spoločnosti Telefónica, ktorého cieľom bolo minimalizovať protisúťažný obsah doložky
e) O údajnom vecnom obsahu a údajných praktických cieľoch výhrady „v rozsahu povolenom zákonom“
O údajnej funkcii spočívajúcej v znížení transakčných nákladov
O údajnej funkcii strategického nástroja na dosiahnutie konsenzu
O údajnej funkcii spočívajúcej v zabezpečení zachovania transakcie
O výklade znenia doložky
2. O štvrtom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ, na nedostatočnom odôvodnení a na nesprávnom posúdení spôsobilosti predmetného postupu obmedziť hospodársku súťaž
3. O piatom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ, keďže doložka nie je obmedzením z hľadiska účinkov, a na porušení pravidiel týkajúcich sa dôkazného bremena a zásady in dubio pro reo
B – O návrhu týkajúcom sa výšky pokuty
1. Úvodné pripomienky
a) O zásadách týkajúcich sa výpočtu pokút
b) Napadnuté rozhodnutie
2. O šiestom žalobnom dôvode založenom na zjavne nesprávnom posúdení pri výpočte počiatočnej hodnoty predaja spoločnosti Telefónica na účely stanovenia základnej sumy pokuty a na porušení zásad proporcionality a odôvodnenia
a) O prvej časti založenej na tom, že objem predaja zohľadnený v prípade spoločnosti Telefónica by mal byť rovnaký ako v prípade spoločnosti PT
b) O druhej časti založenej na tom, že z výpočtu pokuty by sa mala vylúčiť hodnota predaja určitých služieb
O odôvodnení
O veci samej
– O predaji zodpovedajúcom činnostiam vykonávaným mimo Pyrenejského polostrova
– O predaji zodpovedajúcom vykonávaným činnostiam
– O predaji zodpovedajúcom činnostiam, v prípade ktorých je hospodárska súťaž vylúčená
3. O siedmom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ z dôvodu zjavne nesprávneho posúdenia pri výpočte základnej sumy pokuty v závislosti od závažnosti a na porušení zásady proporcionality
4. O ôsmom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 101 ZFEÚ z dôvodu porušenia zásady proporcionality a na zjavne nesprávnom posúdení spočívajúcom v nezohľadnení ďalších poľahčujúcich okolností
C – O návrhu na výsluch svedkov
O trovách
(
*1
)	Jazyk konania: španielčina.