62006CC0003_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O presente recurso foi interposto pela sociedade Groupe Danone (a seguir «recorrente») do acórdão de 25 de Outubro de 2005 do Tribunal de Primeira Instância no processo T‑38/02, Groupe Danone/Comissão (a seguir «acórdão recorrido») (2) . Esse processo tinha por objecto um pedido de anulação da Decisão 2003/569/CE da Comissão, de 5 de Dezembro de 2001 (a seguir «decisão controvertida») (3), que aplicou uma coima à recorrente pelo facto de esta ter participado num cartel no sector da cerveja na Bélgica. No essencial, o Tribunal de Primeira Instância confirmou a decisão controvertida, mas reduziu a coima. No presente processo, que apenas diz respeito à determinação do montante da coima, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao basear‑se numa interpretação incorrecta do conceito de reincidência e ao alterar indevidamente o método de cálculo da Comissão.
I – Antecedentes do presente recurso
A – Quadro jurídico
2. À data dos factos, a execução dos artigos 81.° CE e 82.° CE, incluindo a questão das coimas que a Comissão pode aplicar em caso de infracção, era regulada pelo Regulamento n.° 17 do Conselho (4) .
3. O artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 dispõe:
«A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil [euros], no mínimo, a um milhão de [euros], podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por cento do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:
a) Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo [81.°] ou no artigo 82.° do Tratado, ou
b) Não cumpram uma obrigação imposta por força do n.° 1 do artigo 8.° [do regulamento].
Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»
4. As Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações») prevêem um método para determinar o montante dessas coimas, «que se baseia na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes» (segundo parágrafo introdutório das orientações).
5. De acordo com as orientações, «[o] montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção que constituem os únicos critérios referidos no n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17» (n.° 1). O montante de base aumentará em função de circunstâncias agravantes específicas, como, por exemplo, a reincidência da mesma empresa numa infracção do mesmo tipo (n.° 2). O montante de base diminuirá em função de circunstâncias atenuantes específicas (n.° 3).
6. Ao abrigo do artigo 229.° CE, «[n]o que respeita às sanções neles previstas, os regulamentos adoptados em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, e pelo Conselho […] podem atribuir plena jurisdição ao Tribunal de Justiça».
7. À luz desta disposição, o artigo 17.° do Regulamento n.° 17 dispõe:
«O Tribunal de Justiça decidirá com plena jurisdição, na acepção do artigo [229.° CE], os recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada uma multa ou uma [sanção pecuniária compulsória] pela Comissão; o Tribunal pode suprimir, reduzir ou aumentar a multa ou a [sanção pecuniária compulsória] aplicadas.»
B – Factos na origem do litígio
8. A decisão controvertida (5) tem por destinatários a recorrente e as empresas Interbrew, Alken‑Maes, Haacht e Martens. A decisão identifica duas infracções distintas às regras de concorrência, nomeadamente, em primeiro lugar, um conjunto complexo de acordos e/ou de práticas concertadas no sector da cerveja na Bélgica (a seguir «cartel Interbrew/Alken‑Maes») e, em segundo lugar, práticas concertadas no que toca à cerveja vendida com a marca do distribuidor.
9. À data dos factos, a recorrente era a sociedade‑mãe da Alken‑Maes. Em virtude do papel activo desempenhado pela recorrente no cartel Interbrew/Alken‑Maes, a Comissão considerou‑a responsável pela sua própria participação no cartel e pela da Alken‑Maes (6) . Em contrapartida, considerou não haver razão para considerar que a recorrente era responsável pela participação da sua filial na prática concertada relativa à cerveja vendida com a marca do distribuidor, uma vez que a própria recorrente não esteve directamente implicada nesse cartel (7) .
10. Em razão da sua participação no cartel Interbrew/Alken‑Maes, de 28 de Janeiro de 1993 a 28 de Janeiro de 1998, a decisão controvertida aplica uma coima à recorrente no montante de 44 043 milhões de euros (8) .
11. O montante da coima é calculado do seguinte modo:
>lt>1
12. A decisão controvertida faz referência às seguintes circunstâncias agravantes: primeiro, a infracção ao artigo 81.° CE constituiu uma reincidência, dado que já tinham sido imputadas à recorrente, por duas vezes, infracções do mesmo tipo (9) ; segundo, a recorrente obrigou a Interbrew a alargar a cooperação, ameaçando‑a de represálias se ela se recusasse a fazê‑lo (10) .
C – Acórdão recorrido
13. Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Fevereiro de 2002, a recorrente pediu a anulação da decisão controvertida. A título subsidiário, pediu a redução do montante da coima.
14. O Tribunal de Primeira Instância julgou improcedentes todos os fundamentos da recorrente, à excepção do quinto, relativo à falta de fundamentação da conclusão de que a pressão exercida sobre a Interbrew pela recorrente constituía uma circunstância agravante (11) . O Tribunal de Primeira Instância declarou que, apesar de a Interbrew ter sido ameaçada, não foi demonstrado que concordou com o alargamento do cartel por causa dessa ameaça (12) . Por essa razão, o Tribunal de Primeira Instância fixou em 40%, em vez de 50%, o aumento global do montante de base da coima respeitante às circunstâncias agravantes (13) . O Tribunal de Primeira Instância, aplicando um método de cálculo diferente do método utilizado na decisão controvertida, reduziu a coima para 42,4125 milhões de euros e negou provimento ao recurso quanto ao mais.
15. Em 4 de Janeiro de 2006, a recorrente interpôs o presente recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância.
II – Análise do presente recurso
16. A recorrente apresenta cinco fundamentos em apoio do seu pedido de anulação parcial do acórdão recorrido. Esses fundamentos dizem respeito, em primeiro lugar, à interpretação do conceito de reincidência pelo Tribunal de Primeira Instância e, em segundo lugar, à alteração do método de cálculo do montante da coima.
A – Fundamentos relativos à reincidência como circunstância agravante
Primeiro fundamento: violação do princípio nulla poena sine lege
17. A recorrente alega que, ao confirmar o aumento da coima da recorrente em virtude da circunstância agravante da reincidência, o Tribunal de Primeira Instância não tomou em consideração o princípio da legalidade penal e o seu corolário, o princípio da não retroactividade da lei penal desfavorável. De acordo com a recorrente, o direito comunitário não fornece uma base jurídica clara e suficientemente previsível que permita considerar que a reincidência é uma circunstância agravante. Alega que, de qualquer modo, não havia essa base jurídica à época das infracções anteriores.
18. No n.° 351 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a Comissão, ao aplicar a circunstância agravante da reincidência, não violou o princípio nulla poena sine lege, «uma vez que é ponto assente que esta possibilidade está inscrita no n.° 2, primeiro travessão, das orientações e que não se pode considerar que estas vão além do quadro jurídico das sanções, tal como definido no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17».
19. Esta formulação pode sugerir que o Tribunal de Primeira Instância considerou o n.° 2 das orientações como base jurídica das conclusões da Comissão relativamente à reincidência da recorrente. Seria incorrecto qualificar as orientações desta forma. As orientações garantem a segurança jurídica, uma vez que determinam o método de cálculo que a Comissão impôs a si própria, mas não constituem a base jurídica para a determinação da coima (14) . Considero, todavia, que o Tribunal de Justiça deve julgar improcedente o primeiro fundamento apresentado pela recorrente (15) .
20. Em primeiro lugar, a alegação da recorrente de que o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio nulla poena sine lege por não existir uma base jurídica adequada à época das infracções anteriores assenta numa premissa errada. O momento relevante para determinar se existe base jurídica adequada para aumentar o montante da coima em virtude de uma reincidência é o momento da última infracção – isto é, da infracção que deu lugar à decisão que tem em conta a reincidência como circunstância agravante. A este respeito, pode ser estabelecida uma analogia com o acórdão de 29 de Março de 2006 do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no processo Achour, no qual esse tribunal declarou que «se deve fazer a distinção entre o facto de se tomar em consideração factos passados e o conceito de aplicação retroactiva da lei stricto sensu» (16) .
Por conseguinte, o que importa é que, no momento da última infracção, a recorrente era capaz de prever as consequências legais dos seus actos e de agir em conformidade (17) .
21. Havia, no momento da última infracção, uma base jurídica adequada para considerar a reincidência uma circunstância agravante? A base jurídica adequada é o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, que prevê, clara e inequivocamente (18), que a Comissão pode aplicar coimas a empresas que violem os artigos 81.° CE ou 82.° CE. Além disso, prevê que a coima não deve ultrapassar 10% do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior e que, «[p]ara determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma» (19) . Não há dúvida que o artigo 15.°, n.° 2, apesar de estabelecer claramente um limite máximo, está formulado em termos gerais no que respeita aos elementos de cálculo do montante exacto da coima. Contudo, no âmbito do direito da concorrência, considero que, em regra, é razoável e previsível que a Comissão, no exercício do seu poder discricionário, deva valorar o elemento da reincidência como elemento respeitante à gravidade da infracção. Esta parece ser também a posição do Tribunal de Justiça, tal como resulta da sua jurisprudência.
22. O Tribunal de Justiça tem declarado de forma constante que, «para apreciar a gravidade de uma infracção com vista a determinar o montante da coima, a Comissão deve ter em consideração não apenas as circunstâncias particulares do caso concreto mas igualmente o contexto em que a infracção se insere e assegurar‑se de que a sua acção tem o necessário carácter dissuasivo, sobretudo no que diz respeito aos tipos de infracções particularmente nocivas à realização dos objectivos da Comunidade» (20) . Recentemente, no acórdão SLG Carbon, o Tribunal de Justiça reiterou a sua jurisprudência, declarando que, «[enquanto] o montante de partida da coima é fixado em função da infracção, a gravidade desta última é determinada por referência a numerosos outros factores, relativamente aos quais a Comissão dispõe de uma margem de apreciação. O facto de tomar em consideração as circunstâncias agravantes para a fixação da coima é compatível com a missão confiada à Comissão de assegurar o respeito das regras da concorrência» (21) . No processo Aalborg Portland e o./Comissão, o Tribunal de Justiça confirmou que a reincidência deve ser um elemento a ter em consideração na apreciação da gravidade da infracção (22) . Neste ponto, a jurisprudência do Tribunal de Justiça corresponde à jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância. Tal como o Tribunal de Primeira Instância declarou no seu acórdão de 17 de Dezembro de 1991, Enichem Anic/Comissão, «o facto de a Comissão ter declarado, no passado, que uma empresa infringira as regras da concorrência e de lhe ter, eventualmente, aplicado sanções a esse título, pode constituir uma circunstância agravante contra essa empresa» (23) .
23. Por conseguinte, o fundamento da recorrente é incompatível com as decisões em que o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 constitui uma base jurídica adequada para que a reincidência seja tomada em consideração como circunstância agravante.
24. O argumento da recorrente segundo o qual não havia uma base jurídica adequada, visto que, no momento da última infracção, a Comissão ainda não tinha adoptado as orientações, também não é convincente. As orientações não constituem a base jurídica para a determinação da coima, limitando‑se a clarificar a aplicação do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 (24) . Contudo, ainda que essas orientações não existissem, a recorrente teria sido capaz de prever as consequências jurídicas dos seus actos.
25. Aliás, mesmo antes de adoptar e publicar as orientações, a Comissão teve em consideração a reincidência em algumas das suas decisões (25), incluindo na decisão que tomou contra a recorrente na sequência da sua penúltima infracção ao artigo 81.° CE (26) .
26. Por conseguinte, especialmente à luz da jurisprudência citada no n.° 22, supra, a recorrente não pode seriamente alegar que, no momento em que cometeu a infracção em causa, não podia prever que a reincidência fosse considerada uma circunstância agravante (27) .
Segundo fundamento: violação do princípio da segurança jurídica
27. Através do seu segundo fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância aplicou incorrectamente o princípio da segurança jurídica ao recusar limitar o período durante o qual a reincidência pode ser tida em conta. A recorrente sublinha que as duas primeiras decisões em que a Comissão conclui existir uma infracção datam, respectivamente, de 1974 e 1984, e que a primeira decisão foi adoptada em circunstâncias muito específicas. Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância permitiu, na prática, a existência de um sistema de «reincidência perpétua», contrário aos princípios gerais comuns ao direito dos vários Estados‑Membros.
28. Em minha opinião, este fundamento assenta numa leitura incorrecta do acórdão recorrido. No essencial, o Tribunal de Primeira Instância declarou que, dado que
nem o Regulamento n.° 17 nem as orientações especificam um prazo de prescrição máximo para considerar a reincidência, não houve violação do princípio da segurança jurídica (28) . Por outras palavras, o Tribunal de Primeira Instância sugeriu que, na falta de prazo de prescrição, é previsível que qualquer infracção do mesmo tipo, cometida pela mesma empresa e formalmente demonstrada no passado pela Comissão, possa levar a concluir que há reincidência (29) .
29. À partida, isto está correcto. O princípio da segurança jurídica não exige um prazo de prescrição para a reincidência. A Comissão tem, por conseguinte, uma certa margem de apreciação para determinar o período durante o qual tomará em consideração infracções já constatadas. Todavia, tendo sobretudo em conta o tempo de vida potencialmente longo das empresas, a Comissão deve exercer essa discricionariedade respeitando as expectativas razoáveis relativamente às infracções que ainda são relevantes e às infracções que, para todos os efeitos, prescreveram.
30. O objectivo de se tomar em consideração a reincidência consiste em persuadir as empresas que demonstraram ter tendência para violar as regras da concorrência a alterar a sua conduta. Assim, visto que não existe um prazo de prescrição, a Comissão e os órgãos jurisdicionais comunitários devem ter em consideração, caso a caso, os factores que confirmam essa tendência, incluindo, por exemplo, o tempo que mediou as duas infracções.
31. Foi precisamente desta forma que o Tribunal de Primeira Instância abordou o problema da segurança jurídica no acórdão recorrido. Nos n. os  354 e 355 desse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância analisou cuidadosamente o historial documentado da recorrente de todas as infracções às regras da concorrência e verificou que, em todos os casos, tinha decorrido relativamente pouco tempo entre cada uma das infracções. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que «a repetição de um comportamento infractor por parte da recorrente demonstra a sua propensão para não retirar as consequências apropriadas da declaração de que cometeu uma infracção às regras comunitárias da concorrência».
32. Em apoio do seu argumento de que o Tribunal de Primeira Instância devia ter aplicado um prazo de prescrição, a recorrente lança mão da linha jurisprudencial iniciada com o acórdão Geigy/Comissão (30) . Contudo, esta jurisprudência fornece, na realidade, um argumento a maiore ad minus em apoio da tese de que não incumbe aos órgãos jurisdicionais comunitários estabelecer um prazo para considerar a reincidência. No acórdão Geigy/Comissão, o Tribunal de Justiça foi chamado a conhecer da questão de saber se a Comissão desrespeitou um prazo de prescrição ao deixar passar vários anos antes de dar início a um processo por infracção ao artigo 81.° CE. Nestes casos, a necessidade de segurança jurídica é ainda mais premente. No fim de contas, a inexistência de um prazo de prescrição tem como efeito manter a ameaça de sanção, em qualquer momento no futuro, de um comportamento já cessado. Além disso, até esse momento, não está formalmente demonstrado que esse comportamento tenha, na realidade, constituído uma infracção. O Tribunal de Justiça declarou que «a exigência fundamental da segurança jurídica opõe‑se a que a Comissão possa retardar indefinidamente o exercício do seu poder de imposição de coimas» (31) . Contudo, o Tribunal de Justiça não estabeleceu um período de prescrição. Em vez disso, preferiu analisar o acto da Comissão à luz das circunstâncias específicas do caso (32), que foi precisamente o que o Tribunal de Primeira Instância fez no caso vertente.
33. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância não tomou devidamente em consideração o facto de a Decisão de 1974 não impor uma sanção à recorrente, limitando‑se a exigir que pusesse imediatamente termo à infracção (33) .
34. Esta alegação não tem fundamento. Como o Tribunal de Primeira Instância acertadamente declarou, «o conceito de reincidência […] não implica necessariamente a existência de uma sanção pecuniária prévia, mas apenas a de uma infracção prévia» (34) . Com efeito, o simples facto de a Comissão não impor uma sanção quando conclui que houve infracção não cria uma expectativa legítima de que essa infracção não será mais tida em conta.
35. Por estas razões, sugerimos que o Tribunal de Justiça julgue improcedente o segundo fundamento apresentado pela recorrente.
Terceiro fundamento: vício de fundamentação
36. Através do terceiro fundamento, a recorrente sustenta que o acórdão recorrido está ferido de fundamentação contraditória no que diz respeito à apreciação da relação entre a reincidência e a necessidade de assegurar que as coimas tenham um efeito suficientemente dissuasor. Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância declarou a determinada altura no seu acórdão que, no momento de avaliar a gravidade da infracção, se devem distinguir os elementos da dissuasão e da reincidência, e, mais tarde no mesmo acórdão, declarou que, no contexto da dissuasão, a reincidência justifica um aumento do montante da coima.
37. Não vejo tal contradição no acórdão recorrido. Na verdade, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a Comissão teve acertadamente em consideração vários elementos, incluindo a reincidência, como circunstâncias que reflectem a gravidade da infracção, para efeitos da fixação do montante de uma coima que fosse suficientemente dissuasora. Deste modo, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente o terceiro fundamento da recorrente.
B – Fundamentos respeitantes ao método de cálculo da coima
38. O quarto e o quinto fundamento dizem respeito ao facto de o Tribunal de Primeira Instância ter aplicado um método de cálculo menos favorável do que o método usado na decisão controvertida. A Comissão aplicou uma coima de 44,043 milhões de euros. Tendo concluído que a Comissão tomou erradamente em consideração a ameaça à Interbrew como circunstância agravante, o Tribunal de Primeira Instância estabeleceu em 40%, em vez de 50%, o aumento relativo às circunstâncias agravantes. O Tribunal de Primeira Instância fixou então o montante total da coima em 42,4125 milhões de euros, utilizando uma fórmula diferente da adoptada pela Comissão.
39. Assim, o acórdão recorrido reduziu o montante total da coima em 1,6305 milhões de euros. Contudo, a redução teria sido de 2,9355 milhões de euros se o Tribunal de Primeira Instância tivesse aplicado o mesmo método de cálculo que a Comissão.
40. Com o seu quarto fundamento, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância excedeu a sua competência ao abrigo do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, ao alterar o método de cálculo da coima. A título subsidiário, a recorrente invoca um quinto fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa e do princípio da não retroactividade. Os dois fundamentos estão estreitamente relacionados, mas vou analisá‑los separadamente.
Quarto fundamento: inobservância pelo Tribunal de Primeira Instância dos limites da sua competência
41. A recorrente alega que nem o artigo 230.° CE nem o artigo 229.° CE, em conjugação com o artigo 17.° do Regulamento n.° 17, permitem ao Tribunal de Primeira Instância alterar o método de cálculo da Comissão. Em substância, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância actuou ultra vires, em relação à sua competência com base no artigo 230.° CE, ou ultra petita no exercício da sua competência ao abrigo do artigo 229.° CE.
42. A Comissão afirma que este fundamento é inadmissível. De acordo com a Comissão, a recorrente está a pedir ao Tribunal de Justiça que substitua pela sua própria determinação da coima a determinação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância. A Comissão assinala que quando o Tribunal de Primeira Instância, no exercício da sua competência de plena jurisdição na acepção do artigo 229.° CE, tenha decidido o montante da coima, «não compete ao Tribunal de Justiça, quando se pronuncia sobre questões de direito no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, por motivos de equidade, substituir pela sua própria apreciação a apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância» (35) .
43. Não concordo com a qualificação deste fundamento da recorrente pela Comissão. Considero que a recorrente levanta uma questão de direito, relativa aos limites da competência do Tribunal de Primeira Instância em matéria de coimas. O fundamento é, portanto, admissível.
44. Todavia, a alegação da recorrente de que, ao abrigo do artigo 230.° CE, o Tribunal de Primeira Instância não tinha a competência exigida para alterar o método de cálculo é irrelevante. Ao fixar o novo montante da coima, o Tribunal de Primeira Instância não actuou no âmbito do artigo 230.° CE, mas no exercício da sua competência ao abrigo do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17. Passarei, por conseguinte, à análise da afirmação da recorrente, segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância decidiu ultra petita ao substituir o método de cálculo da Comissão pelo seu próprio método.
45. Nos termos do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, o juiz comunitário decide «com plena jurisdição, na acepção do artigo [229.° CE], os recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada uma multa ou uma [sanção pecuniária compulsória] pela Comissão; o Tribunal pode suprimir, reduzir ou aumentar a multa ou a [sanção pecuniária compulsória] aplicadas». A característica diferenciadora da competência dos tribunais comunitários, de acordo com esta disposição, consiste na possibilidade que esta lhes dá de controlarem a legalidade da sanção mas também de a alterarem, mesmo se não existir um erro de facto ou de direito por parte da Comissão (36) .
46. A regra non ultra petita tem por efeito que os tribunais só podem exercer a sua competência na medida em que tenham sido formalmente chamados a fazê‑lo por uma parte num litígio que lhes seja submetido. A questão que agora se levanta é a de saber quais são as implicações da regra non ultra petita
em relação ao conceito de «plena jurisdição» na acepção do artigo 229.° CE.
47. Em direito privado, onde tem a sua origem, a regra non ultra petita
limita o alcance dos poderes dos órgãos jurisdicionais de modo a assegurar a soberania e a certeza jurídica das partes no processo (37) . O mesmo vale, no essencial, no âmbito do direito administrativo. Contudo, neste âmbito, a regra non ultra petita
produz um efeito directo na relação entre as autoridades judiciais e as autoridades administrativas, uma vez que estas últimas são, por definição, parte no processo.
48. O conceito de «plena jurisdição» diz precisamente respeito a este aspecto – a demarcação entre os poderes das autoridades judiciais e os das autoridades administrativas. O artigo 229.° CE e o artigo 17.° do Regulamento n.° 17 conferem ao juiz comunitário a possibilidade de substituir a apreciação da autoridade administrativa e, desse modo, decidir no lugar da Comissão. Isto traduz‑se numa excepção significativa à posição normal do juiz comunitário, apesar de estar limitada a uma área determinada (38) .
49. Deste modo, neste domínio, a regra non ultra petita, entendida correctamente como um limite ao exercício do poder judicial, desempenha um papel limitado. Em minha opinião, significa apenas que o juiz comunitário não pode exercer a sua competência de plena jurisdição se não tiver sido chamado a decidir da questão da coima. Quando a questão do montante da coima tiver sido submetida para reapreciação, a competência, ao abrigo do artigo 229.° CE é, de facto, «de plena jurisdição», no sentido de que pode ser exercida tanto para reduzir como para aumentar a coima (39) . Consequentemente, quando reaprecia a coima, o Tribunal de Primeira Instância pode aplicar um método de cálculo diferente, mesmo se esse método for menos favorável para a empresa em causa.
50. Daqui decorre que o Tribunal de Justiça deve julgar improcedente o quarto fundamento da recorrente.
51. Todavia, há que salientar, desde já, que não sugiro que o Tribunal de Primeira Instância tem uma discricionariedade ilimitada ao abrigo do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17. Isto leva‑me a analisar o quinto fundamento da recorrente.
Quinto fundamento: violação dos direitos de defesa e do princípio da não retroactividade
52. A primeira parte do quinto fundamento baseia‑se na violação dos direitos de defesa. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância devia ter submetido a discussão a sua intenção de alterar o método de cálculo. Ao não ter dado à recorrente a possibilidade de expor utilmente a sua posição nesta matéria, o Tribunal de Primeira Instância violou um princípio geral de direito comunitário.
53. Em meu entender, no exercício da sua competência de plena jurisdição, o juiz comunitário está sujeito aos mesmos requisitos legais que a Comissão quando aplica uma sanção. Estes requisitos incluem o dever de fundamentação, o princípio da igualdade de tratamento (40), o princípio da segurança jurídica (41) e o direito de audiência (42) .
54. A este respeito, há que recordar que, relativamente aos poderes da Comissão para adoptar decisões que aplicam uma coima, o Tribunal de Primeira Instância afirmou acertadamente na sua jurisprudência que o direito de audiência constitui «um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser observado em todas as circunstâncias, designadamente, em qualquer procedimento susceptível de levar à aplicação de sanções, mesmo que se trate de um procedimento administrativo» (43) .
55. Na mesma ordem de ideias, o juiz comunitário deve respeitar esse direito quando exerce a sua competência de plena jurisdição. Esta posição é apoiada nas conclusões do advogado‑geral P. VerLoren van Themaat no processo Stichting Sigarettenindustrie/Comissão (44) . Nesse processo, o advogado‑geral considerou que a Comissão não tinha apurado nem tomado em consideração o grau de culpabilidade das recorrentes. Consequentemente, a Comissão aplicou uma taxa de coima, na sua opinião, demasiado baixa. O advogado‑geral observou então:
«Nos termos do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, tal […] pode levar o Tribunal de Justiça a aumentar, oficiosamente, as coimas aplicadas a determinadas empresas. Todavia, não propomos que o Tribunal de Justiça faça uso desse poder no presente processo […] [N]um caso em que fosse ponderado o exercício desse poder, seria talvez aconselhável, na nossa opinião, alertar as partes para a existência desse poder, por escrito e com suficiente antecedência relativamente à fase oral, e, ao mesmo tempo, se necessário, solicitar à Comissão que forneça a informação necessária para o seu exercício e que dê aos recorrentes a oportunidade de apresentarem observações escritas antes da fase oral» (45) .
56. A abordagem sugerida pelo advogado‑geral tem origem na preocupação legítima de que o exercício da competência de plena jurisdição não deve conduzir à consideração de factos ou critérios que as partes não tiveram efectivamente oportunidade de contestar. Em minha opinião, esta preocupação é igualmente justificada no contexto de uma alteração no método do cálculo, quando essa alteração, como acontece no caso vertente, resulta em detrimento da empresa em causa. Dado que o juiz comunitário dispõe de poderes alargados, ao abrigo do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, e que uma alteração desta natureza pode implicar consequências financeiras significativas, é essencial que o juiz comunitário exerça a sua competência de plena jurisdição respeitando ao máximo o direito de audiência da recorrente.
57. Uma decisão exemplar a este respeito é o acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Cheil Jedang/Comissão (46) . A Comissão, à semelhança do caso vertente, tinha aplicado um método de cálculo diferente do método previsto nas orientações. O Tribunal de Primeira Instância considerou que este último era mais adequado (47) . Por conseguinte, aplicou este método no exercício da sua competência de plena jurisdição (48) . Contudo, como o acórdão Cheil Jedang/Comissão claramente demonstra, só o fez depois de ter dado à recorrente a possibilidade de expor a sua posição na matéria:
«225 Por questão escrita notificada à Comissão em 7 de Fevereiro de 2002, o Tribunal convidou‑a, designadamente, a precisar e justificar o seu método de cálculo do montante das coimas.
226 Na sua resposta de 27 de Fevereiro de 2002, a Comissão indicou que a forma correcta de calcular as majorações e as reduções destinadas a ter em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes consiste em aplicar uma percentagem sobre o montante de base da coima. Reconheceu também não ter seguido sistematicamente este método de cálculo na decisão […]
227 Na audiência, a recorrente indicou não ter qualquer objecção a formular quanto ao método de cálculo do montante das coimas descrito pela Comissão na sua carta de 27 de Fevereiro de 2002.»
58. Em contrapartida, o acórdão recorrido não faz qualquer menção a questões escritas a respeito do método de cálculo. Tampouco faz referência a uma troca de pontos de vista sobre esta questão com a recorrente na audiência. Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça, decidindo em sede de recurso, não deve considerar que o direito de audiência da recorrente foi respeitado no processo no Tribunal de Primeira Instância.
59. Por conseguinte, concluo que a primeira parte do quinto fundamento é procedente e, portanto que o Tribunal de Justiça deve anular o acórdão recorrido na medida em que fixa a coima em 42,4125 milhões de euros.
C – Consequências da anulação do acórdão recorrido na medida em que fixa o montante da coima
60. O Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 61.° do seu Estatuto, «[p]ode […] decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado». Uma vez que já ouviu os argumentos da recorrente relativos à medida da coima, sugerimos que o Tribunal de Justiça faça uso da possibilidade que lhe assiste e exerça a sua própria competência nos termos do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17.
61. A recorrente solicitou que o montante da coima fosse reduzido para 41,11 milhões de euros, que é o montante que o Tribunal de Primeira Instância teria imposto se tivesse aplicado o mesmo método de cálculo da Comissão.
62 . Em relação a este pedido, há que assinalar que, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância aplicou o método de cálculo previsto nas orientações. A recorrente não contesta a adequação deste método de cálculo em si mesmo. Contudo, alega que a sua aplicação ao presente processo implica a violação do princípio da não retroactividade.
63. Discordo da recorrente. O Tribunal de Justiça examinou cuidadosamente o problema da aplicação retroactiva das orientações, nos seus acórdãos Dansk Rørindustri e o./Comissão (49) e Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão (50) . Chegou à conclusão de que «as orientações e, em especial, o novo método de cálculo das coimas que as mesmas comportam, admitindo que tenha tido um efeito agravante quanto ao nível das coimas infligidas, eram razoavelmente previsíveis para empresas como as recorrentes, à época em que foram cometidas as infracções em causa» (51) . Por conseguinte, ao aplicar as orientações a infracções que, no caso do processo Dansk Rørindustri e o./Comissão,
remontavam a 1990, a Comissão não violou o princípio da não retroactividade (52) . Do mesmo modo, no presente processo, a aplicação do método de cálculo previsto nas orientações não vai contra este princípio.
64. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça aplique o método de cálculo previsto nas orientações e que, tendo em conta todas as circunstâncias do presente processo, fixe o montante da coima em 42,4125 milhões de euros.
III – Quanto às despesas
65. Nos termos do artigo 69.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.°, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes. Dado que a Comissão foi parcialmente vencida e que a recorrente foi vencida no restante, propomos que a recorrente seja condenada nas suas despesas e em três quartos das despesas da Comissão.
IV – Conclusão
66. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça:
«1) Anule o n.° 1 da parte decisória do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Outubro de 2005, no processo
T‑38/02, Groupe Danone/Comissão.
2) Fixe o montante da coima aplicada à recorrente em 42,4125 milhões de euros.
3) Negue provimento ao recurso quanto ao restante.
4) Condene a recorrente nas suas despesas e em três quartos das despesas da Comissão.»
(1) .
(2)  –	Colect., p. II‑4407.
(3)  –	Relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (Processo IV/37.614/F3 PO/Interbrew e Alken‑Maes) (JO 2003, L 200, p. 1).
(4)  –	De 6 de Fevereiro de 1962 – Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 17, p. 204; EE 08 F1 p. 22). A decisão controvertida é anterior à data da entrada em vigor do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1), e à adopção pela Comissão de novas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2).
(5)  –	Referida na nota 3.
(6)  –	Considerando 295 da decisão controvertida.
(7)  –	Considerando 331 da decisão controvertida.
(8)  –	Artigos 1.° e 2.° da decisão controvertida.
(9)  –	Considerando 314 da decisão controvertida.
(10)  –	Considerando 315 da decisão controvertida.
(11)  –	Acórdão Groupe Danone/Comissão, já referido na nota 2.
(12)  –	N. os  309 e 310 do acórdão recorrido.
(13)  –	N. os  311 a 313 do acórdão recorrido.
(14)  –	Acórdão de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 213). V., igualmente, acórdão de 21 de Setembro de 2006, JCB Service/Comissão (C‑167/04 P, ainda não publicado na Colectânea, n. os  207 a 209).
(15)  –	V. acórdãos de 9 de Junho de 1992, Lestelle/Comissão (C‑30/91 P, Colect., p. I‑3755, n.° 28); de 30 de Setembro de 2003, Biret International/Conselho (C‑93/02 P, Colect., p. I‑10497, n.° 60); e de 2 de Dezembro de 2004, José Martí Peix/Comissão (C‑226/03 P, Colect., p. I‑11421, n.° 29).
(16)  –	TEDH (Grande Secção), acórdão Achour c. França de 29 de Março de 2006, § 59.
(17)  –	V., neste sentido, acórdão Achour c. France, § 53.
(18)  –	Acórdão de 25 de Setembro de 1984, Könecke (117/83, Recueil, p. 3291, n.° 11).
(19)  –	V., igualmente, o n.° 78 das conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed no processo SGL Carbon/Comissão (acórdão de 29 de Junho de 2006, C‑308/04 P, ainda não publicado na Colectânea).
(20)  –	Acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française/Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 106). Para um acórdão mais recente, v., igualmente, Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido na nota 14, n. os  240 a 242.
(21)  –	Acórdão SGL Carbon/Comissão, já referido na nota 19, n.° 71.
(22)  –	Acórdão de 7 de Janeiro de 2004 (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 91).
(23)  –	Acórdão de 17 de Dezembro de 1991 (T‑6/89, Colect., p. II‑1623, n.° 295). V., igualmente, acórdão de 30 de Setembro de 2003, Michelin/Comissão (T‑203/01, Colect., p. II‑4071, n.° 293).
(24)  –	V., neste sentido, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido na nota 14, n. os  211, 213 e 214.
(25)  –	Decisão 86/398/CEE da Comissão, de 23 de Abril de 1986, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/31.149 – Polipropileno) (JO L 230, p. 1, considerando 107), e, Decisão 91/297/CEE da Comissão, de 19 de Dezembro de 1990, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/33.133‑A: Carbonato de sódio – Solvay, ICI) (JO L 152, p. 1, considerando 65).
(26)  –	Decisão 84/388/EEC da Comissão, de 23 de Julho de 1984, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/30.988 – Acordos e práticas concertadas no sector do vidro plano nos países do Benelux) (JO L 212, p. 13, considerando 53).
(27)  –	No mesmo sentido, Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido na nota 14, n.° 231. V., igualmente, acórdão de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão (C‑397/03 P, Colect., p. I‑4475, n.° 25).
(28)  –	N. os  352 e 353 do acórdão recorrido. O Tribunal de Primeira Instância referiu, neste contexto, o acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão (41/69, Colect. 1969‑1970, p. 447, n.° 19).
(29)  –	No que respeita ao conceito de reincidência, v. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão (T‑141/94, Colect., p. II‑347, n.° 617), e Michelin/Comissão, já referido na nota 23, n.° 284.
(30)  –	Acórdão de 14 de Julho de 1972 (52/69, Recueil, p. 787, Colect., p. 293).
(31)  –	Acórdão Geigy/Comissão, já referido na nota 30, n.° 21.
(32)  –	Ibidem . V. igualmente: acórdãos de 29 de Abril de 2004, Itália/Comissão (C‑298/00 P, Colect., p. I‑4087, n. os  89 a 92), e Comissão/Itália (C‑372/97, Colect., p. I‑3679, n. os  116 a 119), relativamente à questão do controlo dos auxílios concedidos em aplicação do Tratado CE; e o acórdão de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão (C‑74/00 P e C‑75/00 P, Colect., p. I‑7869, n.° 140), relativamente à questão do controlo dos auxílios concedidos ao abrigo do Tratado CECA. Alguns exemplos da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância: acórdãos de 14 de Janeiro de 2004, Fleuren Compost/Comissão (T‑109/01, Colect., p. II‑127, n.° 145), relativamente ao controlo dos auxílios concedidos ao abrigo do Tratado CE; de 10 de Junho de 2004, François/Comissão (T‑307/01, Colect., p. II‑1669, n.° 46), relativamente à instauração de processos disciplinares ao abrigo do Estatuto dos Funcionários; e de 6 de Outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão (T‑22/02 e T‑23/02, Colect., p. II‑4065, n.° 87), sobre os poderes da Comissão para aplicar coimas por infracção às regras da concorrência.
(33)  –	Artigo 3.° da Decisão 74/292/CEE da Comissão, de 15 de Maio de 1974, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.° do Tratado (IV/400 – Acordos entre fabricantes de recipientes de vidro) (JO L 160, p. 1).
(34)  –	N.° 363 do acórdão recorrido.
(35)  –	Acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido na nota 14, n. os 245 e 246. V., igualmente, por exemplo, acórdão de 15 de Dezembro de 1994, Finsider/Comissão (C‑320/92 P, Colect., p. I‑5697, n.° 46).
(36)  –	V., neste sentido, acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 692). V., igualmente, Commentaire Mégret, 1993, vol. 10, p. 94, e, em sentido contrário, para uma posição mais restritiva, as conclusões do advogado‑geral J.‑P. Warner no processo BMW/Comissão (acórdão de 12 de Julho de 1979, 32/78 e 36/78 a 82/78, Recueil, p. 2435, em especial p. 2494).
(37)  –	Como afirmou o Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de Dezembro de 1995, van Schijndel e van Veen (C‑430/93 e C‑431/93, Colect., p. I‑4705, n.° 21): «Esta limitação justifica‑se pelo princípio de que a iniciativa processual pertence às partes, só podendo o juiz actuar oficiosamente em casos excepcionais em que o interesse público exija a sua intervenção. Este princípio dá aplicação a concepções partilhadas pela maior parte dos Estados‑Membros no que toca às relações entre o Estado e o indivíduo, protege os direitos da defesa e garante o bom andamento do processo, designadamente pondo‑o ao abrigo dos atrasos inerentes à apreciação de novos fundamentos». Como ilustra este acórdão, a regra non ultra petita
consiste no facto de o juiz não poder, em princípio, suscitar fundamentos oficiosamente e de, a partir de uma determinada fase do processo, o recorrente não poder suscitar fundamentos ou apoiar‑se em factos diferentes daqueles em que baseou o seu pedido. V., igualmente, n. os  129 a 143 das conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs apresentadas no processo Salzgitter/Comissão (acórdão de 13 de Julho de 2000, C‑210/98 P, Colect., p. I‑5843), no que toca ao princípio segundo o qual o Tribunal de Justiça não pode acolher fundamentos que não tenham sido invocados pelas partes e à excepção respeitante aos fundamentos que envolvem questões de ordem pública.
(38)  –	V., para além do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, o artigo 25.° do Regulamento n.° 11 do Conselho, de 27 de Junho de 1960, relativo à supressão de discriminações em matéria de preços e condições de transporte, em execução do disposto no n.° 3 do artigo 79.° do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (JO 1960, 52, p. 1121; EE 07 F1 p. 32); o artigo 24.° do Regulamento (CEE) n.° 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 175, p. 1; EE 08 F1 p. 106); o artigo 21.° do Regulamento (CEE) n.° 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO L 378, p. 4); o artigo 14.° do Regulamento (CEE) n.° 3975/87 do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos (JO L 374, p. 1); o artigo 17.° do Regulamento (CEE) n.° 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva (JO L 220, p. 1); e o artigo 16.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1).
(39)  –	No mesmo sentido: conclusões do advogado‑geral P. VerLoren van Themaat no processo Stichting Sigarettenindustrie/Comissão (acórdão de 10 de Dezembro de 1985, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Recueil, p. 3831, em especial p. 3851). Note‑se, todavia, que, no acórdão de 10 de Dezembro de 1957, ALMA/Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (8/56, Recueil, p. 179, n.° 192, Colect. 1954‑1961, p. 163), o Tribunal de Justiça declarou: «Mesmo se não houver um pedido formal, o Tribunal de Justiça pode reduzir o montante de uma coima excessiva, visto que tal não tem um efeito ultra petita, resultando, pelo contrário, na aceitação parcial do pedido». Uma interpretação a contrario
poderia levar à conclusão de que o Tribunal de Primeira Instância não pode aumentar
uma coima sem que haja um pedido formal de reapreciação da coima (isto é, uma redução ou um aumento). Contudo, os argumentos a contrario devem ser tratados com a maior prudência, como precisou o Tribunal de Justiça no acórdão de 29 de Novembro de 1956, Fédération Charbonnière de Belgique/Alta Autoridade da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (8/55, Colect. 1954‑1961, p. 90).
(40)  –	Acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido na nota 36, n.° 617.
(41)  –	V., por exemplo, acórdão de 15 de Dezembro de 1987, Países Baixos/Comissão (326/85, Colect., p. 5091, n.° 24).
(42)  –	V. acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑Laroche/Comissão (85/76, Colect., p. 221, n.° 11), e acórdão Musique Diffusion française/Comissão, já referido na nota 20, n.° 10. V. também artigo 19.° do Regulamento n.° 17 e artigo 27.° do Regulamento n.° 1/2003.
(43)  –	Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Dezembro de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão (T‑5/00 e T‑6/00, Colect., p. II‑5761, n.° 32). V. também, por exemplo, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão (T‑31/99, Colect., p. II‑1881, n.° 53); de 10 de Março de 1992, Shell/Comissão (T‑11/89, Colect., p. II‑757, n.° 39); e de 6 de Dezembro de 1994, Lisrestal e o./Comissão (T‑450/93, Colect., p. II‑1177, n.° 42). V., além disso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça referida na nota 42.
(44)  –	Acórdão já referido na nota 39.
(45)  – Ibidem, p. 3851.
(46)  –	Acórdão de 9 de Julho de 2003 (T‑220/00, Colect., p. II‑2473).
(47)  –	Ibidem, n.° 229.
(48)  –	Ibidem, n.° 230.
(49)  –	Já referido na nota 14. V., em particular, n. os  173 e 219 a 232.
(50)  –	Já referido na nota 27. V. n. os  20 a 26.
(51)  –	Acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido na nota 14, n.° 231. V., igualmente, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido na nota 27, n.° 25.
(52)  –	Acórdãos Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido na nota 14, n.° 232, e Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido na nota 27, n.° 25.