62012CC0167
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 26 september 2013 (
1
)
Mål C‑167/12
CD
mot
ST
(begäran om förhandsavgörande från Employment Tribunal Newcastle upon Tyne [Förenade kungariket])
”Socialpolitik — Direktiv 92/85/EEG — Tillämpningsområde — Surrogatmoderskap — Barnledighet — Direktiv 2006/54 — Likabehandling av kvinnor och män — Förbud mot mindre fördelaktig behandling på grund av graviditet”
I – Inledning
1.
Frågan uppkommer huruvida en kvinna har rätt till barnledighet även när det inte är hon utan en så kallad surrogatmoder eller värdmoder (
2
) som har fött barnet. Denna fråga är central i begäran om förhandsavgörande från Employment Tribunal Newcastle upon Tyne (Förenade kungariket).
2.
Vid assisterad befruktning börjar surrogat- eller värdmoderskapet med en provrörsbefruktning av surrogatmodern eller överföring av ett embryo till henne. Därefter bär och föder surrogatmodern barnet. Barnet kan antingen vara genetiskt besläktat med de så kallade sociala föräldrarna som övertar vårdnaden av barnet efter födseln eller med fadern och surrogatmodern eller med honom och en tredje kvinna.
3.
I Europeiska unionens medlemsstater skiljer sig de nationella reglerna om surrogatmoderskap åt avsevärt. (
3
) I många medlemsstater föreligger ett förbud mot surrogatmoderskap, men i Förenade kungariket är det tillåtet under vissa omständigheter. En specifik regel om barnledighet för sociala mödrar (
4
) finns emellertid inte i Förenade kungariket.
4.
I förevarande fall uppkommer frågan om den sociala modern har en sådan rättighet på grundval av unionsrätten, särskilt på grundval av rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar. (
5
)
5.
Domstolen har redan en gång haft anledning att pröva ett fall avseende provrörsbefruktning, (
6
) i vilket det rörde sig om tolkningen av direktiv 92/85. Domstolen har numera möjlighet att vidareutveckla sin rättspraxis avseende direktiv 92/85.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionslagstiftningen
1. Direktiv 92/85
6.
Syftet med direktiv 92/85 är enligt artikel 1.1 att ”[främja] säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar.”
7.
Artikel 2 i direktiv 92/85 har följande lydelse:
”I detta direktiv avses med
a)
gravid arbetstagare: gravid arbetstagare, som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis,
b)
arbetstagare som nyligen har fött barn: arbetstagare som nyligen har fött barn enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis,
c)
arbetstagare som ammar: arbetstagare som ammar enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis.”
8.
I artikel 8 i direktiv 92/85 i vilken barnledighet regleras föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare som avses i artikel 2 är berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.
2.   Av den barnledighet som föreskrivs i punkt 1 skall minst två veckor vara obligatoriska under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.”
9.
I artikel 11 i direktiv 92/85 föreskrivs följande:
”…
2.
I det fall som avses i artikel 8 ska följande säkerställas:
…
b)
Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2. …”
2. Direktiv 2006/54
10.
I artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (
7
) föreskrivs följande:
”1.   I detta direktiv avses med
a)
direkt diskriminering: när en person på grund av kön behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,
b)
indirekt diskriminering: när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga,
2.   I detta direktiv avses med diskriminering
…
c)
varje form av mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i direktiv 92/85/EEG.”
11.
I artikel 14.1 i direktivet anges följande:
”Det får inte förekomma någon direkt eller indirekt könsdiskriminering i den offentliga eller privata sektorn, inbegripet offentliga organ i fråga om följande:
…
c)
Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, och löner enligt artikel 141 i fördraget [nu artikel 157 FEUF].
…”
12.
I artikel 15 i direktiv 2006/54 i vilken ”Återgång till arbete efter moderskapsledighet” regleras föreskrivs följande:
”En kvinna som är moderskapsledig skall vid ledighetens slut ha rätt att återgå till sitt arbete eller ett likvärdigt arbete, på villkor som inte är mindre gynnsamma för henne och komma i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren som hon skulle ha haft rätt till under sin bortovaro.”
B – Nationell lagstiftning
13.
I lag av år 2008 om befruktning och mänsklig embryologi (Human Fertilisation and Embryology Act 2008)(nedan kallad HFEA) föreskrivs vilka personer som ska betraktas som föräldrar när barnet har fötts av en surrogatmoder. I princip betraktas till en början den surrogatmoder som har fött barnet lagligen som barnets mor, oberoende av om hon är den genetiska modern. Enligt artikel 54 HFEA kan domstolen till följd av en ansökan från de sociala föräldrarna emellertid bevilja vårdnad om barnet (parental order) varigenom ett barn lagligen ska likställas med sökandenas barn. Detta förutsätter bland annat att könsceller från åtminstone en av de två sökandena användes för att åstadkomma embryot, att sökandena är gifta makar eller har ett jämförbart förhållande, att de lämnat in ansökan senast sex månader efter barnets födsel och att surrogatmodern beviljar ansökan.
14.
Enligt 1999 års förordning om föräldrapenning m.m. (Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999) har kvinnor enbart rätt till barnledighet (maternity leave) i samband med graviditet. I 2002 års förordning om faderskaps- och adoptionsledighet (Paternity and Adoption Leave Regulations 2002) föreskrivs vid adoption under vissa omständigheter bland annat en rätt till adoptionsledighet (adoption leave). De som beviljats vårdnad om barnet och tillerkänts föräldraansvar för ett barn som har fötts av en surrogatmoder kan under vissa omständigheter få obetald ledighet.
15.
Enligt lagen av år 2010 om jämställdhet (Equality Act 2010) ska diskriminering av den berörda kvinnan anses föreligga vid en mindre fördelaktig behandling på grund av graviditet eller moderskap.
III – Omständigheterna i målet och tolkningsfrågorna
16.
Klaganden i målet vid den nationella domstolen (nedan kallad (C.D.) är anställd vid ett sjukhus som motparten i målet vid den nationella domstolen driver. Motparten är en National Health Service Foundation Trust och således en statlig inrättning.
17.
C.D. ville uppfylla sin önskan om att få barn med hjälp av en surrogatmoder. För att barnet skulle bli till användes sädesceller från hennes partner men äggcellen kom inte från C.D.
18.
Surrogatmodern födde barnet den 26 augusti 2011. C.D. intog moderrollen och började amma barnet en timme efter förlossningen. Hon fortsatte att amma barnet sammantaget under tre månader. Den 19 december 2011 beviljades C.D. och hennes partner full vårdnad och tillerkändes föräldraansvar för barnet i enlighet med deras ansökan om vårdnad om barnet i den mening som avses i HFE.
19.
Redan innan barnet föddes ansökte C.D. i avsaknad av specifika arbetsrelaterade bestämmelser eller bestämmelser i lag för surrogatmoderskap om betald ledighet på grund av ”surrogatmoderskap” (
8
) med stöd av bestämmelserna om adoptionsledighet hos motparten i målet vid den nationella domstolen men fick avslag. Efter ytterligare en ansökan som gjordes i juni 2011 och därmed innan barnets födsel ändrade motparten i målet vid den nationella domstolen emellertid sin uppfattning och tillämpade bestämmelserna om adoptionsledighet analogt och beviljade C.D. betald ledighet.
20.
C.D. gjorde genom sin talan vid den hänskjutande domstolen gällande att hon till följd av att hennes urspungliga ansökan avslogs utsatts för rättsstridig diskriminering på grund av kön och/eller graviditet samt moderskap. Dessutom hade hon åsamkats förfång på grund av graviditet och moderskap och på grund av att hon försökte erhålla förmånen av barnledighet.
21.
Motparten i målet vid den nationella domstolen bestred att något åsidosättande av lagen skulle ha skett, eftersom C.D. inte hade rätt till betald ledighet och närmare bestämt varken till barnledighet eller adoptionsledighet. Dessa rättigheter tillkommer endast den kvinna som har fött eller adopterat ett barn.
22.
Mot bakgrund av det ovan anförda beslutade Employment Tribunal Newcastle upon Tyne att vilandeförklara det aktuella målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen:
1.
Har en blivande mor som får barn genom surrogatavtal rätt till barnledighet enligt artikel 1.1, 2 c, 8.1 och/eller 11.2 b i direktiv 92/85/EEG om arbetstagare som är gravida?
2.
Har en blivande mor som får barn genom surrogatavtal rätt till barnledighet enligt direktiv 92/85/EEG om arbetstagare som är gravida om hon:
a)
avser att amma barnet efter förlossningen och/eller
b)
faktiskt ammar barnet efter förlossningen?
3.
Utgör den omständigheten att en arbetsgivare nekar en blivande mor som får barn genom surrogatavtal barnledighet ett åsidosättande av artikel 14 jämförd med artikel 2.1 a, 2.1 b och/eller 2.2 c i direktiv 2006/54/EG?
4.
Utgör den omständigheten att en arbetsgivare nekar en blivande mor som får barn genom surrogatavtal barnledighet ett åsidosättande av artikel 14 jämförd med artikel 2.1 a, 2.1 b och/eller 2.2 c i direktiv 2006/54/EG på grund av denna arbetstagares anknytning till surrogatmodern?
5.
Utgör den omständigheten att en blivande mor som får barn genom surrogatavtal utsätts för mindre förmånlig behandling ett åsidosättande av artikel 14 jämförd med artikel 2.1 a, 2.1 b och/eller 2.2 c i direktiv 2006/54/EG på grund av den blivande moderns anknytning till surrogatmodern?
6.
Om svaret på den fjärde frågan är jakande, är den blivande moderns ställning som blivande moder tillräcklig för att hon ska tillerkännas rätten till barnledighet på grund av hennes anknytning till barnets surrogatmoder?
7.
Om svaret på någon av frågorna 1, 2, 3 och 4 är jakande:
7.1.
Har tillämpliga delar av direktiv 92/85/EEG om arbetstagare som är gravida direkt effekt?
7.2.
Har tillämpliga delar av direktiv 2006/54/EG direkt effekt?
IV – Förfarandet vid domstolen
23.
I förfarandet vid domstolen har förutom C. D. och motparten i målet vid den nationella domstolen även den irländska och den grekiska regeringen samt Europeiska kommissionen avgett skriftliga och muntliga yttranden. Den spanska och den portugisiska regeringen samt Förenade kungarikets regering har deltagit i det skriftliga förfarandet.
V – Rättslig bedömning
A – Upptagande till sakprövning
24.
Inledningsvis uppkommer frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning då C.D. slutligen beviljats betald ledighet i enlighet med ansökan.
25.
Efter att ha tillfrågats i detta hänseende under förhandlingen angav C.D:s ombud att ledighet enbart hade beviljats på grund av att hennes arbetsgivare använt sitt utrymme för skönsmässig bedömning och inte på grund av att hon hade rätt därtill. Eftersom hon har för avsikt att låta en surrogatmoder föda ytterligare ett barn har hon ett berättigat intresse av att få saken prövad i det nationella förfarandet och att få rättsläget klargjort för framtiden. Varken C.D. eller den hänskjutande domstolen har anfört huruvida talan kan tas upp till sakprövning i Förenade kungariket.
26.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i enlighet med den medlemsstatens nationella rätt pröva huruvida det fortfarande föreligger ett berättigat intresse av att få saken prövad i tvisten i målet vid den nationella domstolen. Det ankommer inte på EU-domstolen att avgöra detta.
27.
EU-domstolen kan bara avvisa en begäran från en nationell domstol då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. (
9
)
28.
I förevarande fall föreligger ett tillräckligt samband med saken i målet vid den nationella domstolen, eftersom C.D. uttryckligen har åberopat de unionsrättsliga bestämmelser som anges i tolkningsfrågorna och motparten i målet vid den nationella domstolen har vederlagt denna argumentation. De rättsliga frågor som uppkommer är således inte hypotetiska och kan prövas mot bakgrund av de detaljerade uppgifter som den hänskjutande domstolen lämnat avseende de faktiska och rättsliga omständigheterna. Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen tas upp till prövning.
B – Prövning av tolkningsfrågorna
29.
Tolkningsfrågorna avser dels direktiv 92/85, dels direktiv 2006/54. Det ska vid prövningen av direktiv 92/85 undersökas huruvida och, vid jakande svar, under vilka omständigheter, en social mor har rätt till barnledighet enligt direktivet. Det ska vidare med avseende på direktiv 2006/54 prövas huruvida den omständigheten att barnledighet nekats, under förhållandena i målet vid den nationella domstolen, utgör könsdiskriminering.
1. Tolkningsfrågor avseende direktiv 92/85
30.
Genom de två första frågorna och den första delen av den sjunde frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida den ”blivande modern”, det vill säga den sociala modern, kan vara berättigad till betald barnledighet på grundval av direktiv 92/85. Den hänskjutande domstolen vill härvid framför allt få klarhet i huruvida den omständigheten att den sociala modern ammar eller kan amma barnet är av betydelse vid prövningen av frågan.
31.
Enligt artikel 8 i direktiv 92/85 är ”de arbetstagare som avses i artikel 2” i direktivet berättigade till barnledighet.
32.
Direktivet innehåller emellertid inte någon bestämmelse om surrogatmoderskap. Det klargörs varken att den sociala modern omfattas av tillämpningsområdet för direktivet eller anges uttryckligen att den sociala modern är utesluten från tillämpningsområdet.
33.
Inledningsvis uppkommer sålunda frågan om sociala mödrar överhuvudtaget omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/85.
a) Huruvida direktiv 92/85 är tillämpligt på sociala mödrar
34.
Vid bedömningen av om direktiv 92/85 kan tillämpas på sociala mödrar ska artikel 2 i direktivet beaktas. I denna bestämmelse definieras den personkrets som i enlighet med de mål som anges i artikel 1 i direktiv 92/85 kan ha rätt till barnledighet i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 92/85. En sådan rättighet föreligger följaktligen för gravida arbetstagare (artikel 2 a), arbetstagare som nyligen har fött barn (artikel 2 b), och arbetstagare som ammar (artikel 2 c).
i) Ordalydelsen i artikel 2 i direktiv 92/85
35.
Den sociala modern var inte vid någon tidpunkt själv gravid och således inte heller arbetstagare som nyligen har fött barn. Artikel 2 a och b i direktiv 92/85 är därför enligt sin ordalydelse uppenbarligen inte tillämplig på henne.
36.
Den sociala moder som är i ett arbetsförhållande och ammar sitt barn kan emellertid utan vidare anses som ”arbetstagare som ammar” (artikel 2 c i direktiv 92/85). En social moder som inte ammar omfattas däremot inte av ordalydelsen i direktiv 92/85.
37.
Frågan uppkommer emellertid om systematiken i och målen med direktiv 92/85, som ska beaktas vid tolkningen av direktivet (
10
) utgör hinder mot att tillämpa direktivet på den sociala modern.
ii) Den plats som artikel 2 c har i systematiken i direktiv 92/85
38.
Motparten i målet vid den nationella domstolen, kommissionen, Förenade kungariket och Konungariket Spanien anser inte att ”de arbetstagare som avses i artikel 2” i direktiv 92/85 utgör separata grupper av personer som inte har något samband med varandra. De har nämligen alla det gemensamt att de själva har fött eller skulle föda ett barn. Det rör sig således alltid om barnets biologiska mor. Kommissionen har i detta avseende bland annat åberopat artikel 8 i direktiv 92/85 enligt vilken sociala mödrar inte kan omfattas av direktivet redan av det skälet att det i denna bestämmelse vad gäller barnledighet hänvisas till ”före eller efter förlossningen” och bestämmelsen därför enbart omfattar kvinnor som själva har fött ett barn. Den irländska regeringen har dessutom hänvisat till artikel 10 i direktiv 92/85 enligt vilken ett enhetligt skydd mot uppsägning föreligger under ”tiden från början av graviditeten … till utgången av … barnledighet[en]”.
39.
Strukturen och systematiken i direktiv 92/85 talar för att det vid tillämpningen av direktivet ska utgås från ett biologisk-monistiskt synsätt av moderskapet. Lagstiftaren har underlåtit att beakta att det när det gäller gravida arbetstagare och arbetstagare som ammar kan röra sig om olika personer. Direktiv 92/85 ska i detta avseende emellertid betraktas i ett historiskt perspektiv. I början av 1990-talet var användning av surrogatmoderskap nämligen jämfört med idag ett föga utbrett fenomen. Det är därför inte förvånande att normstrukturen i direktiv 92/85 hänför sig till en situation där normalfallet är biologiskt moderskap.
– Slutsats i denna del
40.
Som resultat i denna del kan det sålunda konstateras att enbart sociala mödrar som ammar omfattas av ordalydelsen i artikel 2 i direktiv 92/85 och att surrogatmoderskap förefaller vara främmande för direktivets systematik.
41.
Detta innebär emellertid inte att den sociala modern inte ska tillerkännas något skydd enligt direktiv 92/85, trots att lagstiftaren uppenbarligen underlåtit att beakta detta specifika fall. Avgörande är snarare målen med direktiv 92/85 och frågan om det är motiverat att även skydda sociala mödrar genom direktiv 92/85.
iii) Tillerkännande av skydd för sociala mödrar enligt artikel 2 i direktiv 92/85 på grund av målsättningen med direktiv 92/85
42.
I likhet med vad den irländska, portugisiska och spanska regeringen anfört bland annat med hänvisning till artikel 1 i direktiv 92/85 syftar direktivet till att skydda hälsan för de arbetstagare som anges i artikel 2 med hänsyn till deras särskilda ”utsatthet.” (
11
) De berörda arbetstagarna kan nämligen på grund av sitt fysiska tillstånd som blivande eller unga mödrar vara utsatta för särskilda risker på arbetsplatsen. Enligt direktiv 92/85 krävs emellertid inte att det föreligger en konkret risk, (
12
) utan att ett abstrakt och generellt skydd tillerkänns de personer som anges i artikel 2 i direktivet, i den mån det är nödvändigt, mot risken för exponering för farlig agens och arbetsprocesser (
13
) samt allmänt mot arbetsförhållanden som är skadliga för deras hälsa, såsom till exempel nattarbete. (
14
) Med avseende på det särskilda skyddet mot uppsägning anges dessutom i femtonde skälet att skadliga effekter på ”[gravida] arbetstagares fysiska och psykiska hälsa” måste undvikas.
43.
Sociala mödrar utsätts inte för alla de risker som anges i direktiv 92/85. Eftersom sociala mödrar inte är gravida äventyras inte deras graviditet genom särskilda arbetsförhållanden. Efter barnets födsel utsätts de inte för samma hälsorisker som en arbetstagare som nyligen har fött barn och de har inte heller något som helst fysiskt behov av att återhämta sig från effekterna av förlossningen.
44.
Situationen för den sociala moder som ammar är emellertid jämförbar med situationen för den biologiska moder som ammar. I de båda fallen föreligger hälsorisker, till exempel vid exponering för kemikalier i arbetet eller under vissa arbetsförhållanden_. Dessutom föreligger i de båda fallen ett särskilt tidsbehov till följd av vård av barnet.
45.
Syftet med direktiv 92/85 och framför allt med den barnledighet som föreskrivs i direktivet är dessutom, såsom domstolen har funnit, inte enbart att säkerställa skydd för arbetstagare. Direktiv 92/85 syftar däremot även till att säkerställa skyddet av det särskilda förhållandet mellan modern och hennes barn under den tid som följer efter graviditeten och förlossningen, vilket för övrigt överensstämmer med artiklarna 24.3 och 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Detta förhållande ska i den första fasen inte bli lidande av att modern samtidigt måste utöva yrkesverksamhet. (
15
)
46.
På grund av målet att säkerställa skyddet av förhållandet mellan modern och hennes barn ligger det till och med nära till hands att allmänt tillämpa direktiv 92/85 på sociala mödrar oberoende av om en social moder ammar sitt barn eller inte. (
16
) I vart fall gäller det i synnerhet och eventuellt i ännu större omfattning för sociala mödrar som ammar, såsom klaganden i målet vid den nationella domstolen, än för biologiska mödrar som ammar. Liksom en kvinna som själv har fött barn tar den sociala modern nämligen hand om ett spädbarn för vars välbefinnande hon har ansvaret. Just av det skälet att hon själv inte varit gravid står hon inför utmaningen att utveckla ett band till barnet, integrera det i familjen och växa in i moderrollen. Det ”särskilda förhållandet mellan modern och hennes barn under den tid som följer efter graviditeten och förlossningen” är lika skyddsvärt när det gäller sociala mödrar som när det gäller biologiska mödrar.
47.
Kommissionens argumentation som huvudsakligen grundar sig på lagsystematiska överväganaden att moderskap i samband med direktiv 92/85 inte kan betraktas isolerat från graviditet, är således inte övertygande. Assisterad befruktning har gått om lagstiftarens systematik, utan att därigenom emellertid ge upphov till ett sådant förhållande att lagstiftarens avsikt med avseende på sociala mödrar har förlorat sitt syfte. I likhet med vad som var fallet när en amma användes fördelas moderrollen vid surrogatmoderskap på två kvinnor för vilka skyddet genom direktiv 92/85 för den relevanta perioden ska säkerställas. Den surrogatmoder som föder barnet men som inte tar hand om barnet efter födseln behöver enbart säkerställas skydd som gravid arbetstagare och som arbetstagare som nyligen har fött barn. Den sociala modern som själv inte varit gravid men som tar hand om ett spädbarn och i förekommande fall även ammar det har ett skyddsbehov efter barnets födsel.
48.
Med hänsyn till de möjligheter som uppkommit genom de medicinska framstegen krävs sålunda enligt de mål som eftersträvas med direktiv 92/85 att den personkrets som fastställs i artikel 2 i direktivet inte tolkas biologiskt-monistiskt utan funktionellt. Den sociala modern som enligt ett tidigare avtal med surrogatmodern enligt plan i stället för dess biologiska mor börjar ta hand om spädbarnet direkt efter födseln måste från och med denna tidpunkt tillerkännas samma rättigheter som surrogatmodern i annat fall skulle ha tillerkänts.
49.
Detta till skillnad från adoption, eftersom den sociala modern i det fallet typiskt sett inte, på grundval av en överenskommelse mellan två kvinnor avseende barnets framtid, har någon relation till barnet redan innan det föds.
50.
Domstolens dom i målet Mayr (
17
) står inte i strid med detta tillvägagångssätt. I domen i målet Mayr uppkom emellertid frågan från och med vilken tidpunkt en arbetstagare vid provrörsbefruktning anses som gravid i den mening som avses i direktiv 92/85. Domstolen slog i den ovannämnda domen för det första fast att direktiv 92/85 även är tillämpligt vid tillämpning av åtgärder för assisterad befruktning och för det andra att ovannämnda direktiv är tillämpligt från och med den tidpunkt vid vilken graviditeten skulle anses ha börjat även vid en naturlig befruktning. (
18
)
51.
Om detta resonemang tillämpas på surrogatmoderskap och den sociala modern tillerkänns rättigheter enligt direktiv 92/85 följer att den sociala modern först kan åberopa skyddet enligt direktiv 92/85 när hon tagit hand om barnet och således intagit modersrollen, eftersom hon från och med den tidpunkten befinner sig i en situation som kan jämföras med situationen för den biologiska modern.
52.
Om sociala mödrar däremot skulle uteslutas från tillämpningsområdet för artikel 2 i direktiv 92/85 skulle detta slutligen innebära att de barn som fötts av surrogatmödrar förfördelas och stå i strid med den grundläggande tanke som kommer till uttryck i artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner.
– Slutsats i denna del
53.
Som resultat i denna del kan det således dessutom konstateras att en social moder som ammar i vart fall befinner sig i en situation som med avseende på de mål som eftersträvas med direktiv 92/85 motsvarar situationen för en biologisk moder som ammar. Dessutom omfattas både den sociala modern och den biologiska modern av begreppet arbetstagare som ammar.
54.
Därutöver kan direktiv 92/85 emellertid även vara tillämpligt på sociala mödrar som inte ammar.
iv) Huruvida artikel 2 i direktiv 92/85 är tillämplig på sociala mödrar som inte ammar
55.
Det ska i det följande undersökas huruvida det skyddssyfte som eftersträvas med direktiv 92/85 även motiverar en tillämpning av artikel 2 i direktivet på en social moder som tar hand om ett barn efter dess födsel såsom mor även om hon inte ammar barnet.
56.
Det ska i målet vid den nationella domstolen visserligen utgås från att den sociala modern faktiskt ammade barnet. Genom den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen följaktligen uttryckligen få klarhet i huruvida amning är relevant för rätten till barnledighet. Frågan ska därför undersökas. Enligt domstolens fasta praxis ankommer det uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Följaktligen är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av unionsrätten. (
19
)
57.
Detta gäller i än högre grad när målet vid den nationella domstolen rör frågan om det föreligger en allmän, det vill säga oberoende av frågan om amning, ”laglig rätt till betald ledighet i samband med en surrogatfödsel” som motsvarar adoptionsledighet. Frågan avseende betydelsen av amning är således inte hypotetisk och ska klargöras.
58.
En sådan tolkning av begreppet arbetstagare som ammar som inte enbart omfattar sociala mödrar som ammar i ordets egentliga mening utan allmänt varje social moder som tar hand om sitt barn kan inledningsvis ifrågasättas.
59.
Mot en sådan tolkning talar dels bestämmelsens ordalydelse som konkret hänvisar till amning av barnet. Arbetsgivaren ska underrättas om detta så att han kan anpassa arbetsförhållandena till de särskilda behov som den arbetstagare har som ammar. Denna underrättelseskyldighet saknar betydelse för de kvinnor som inte ammar sina barn.
60.
Följaktligen tillerkänns mödrar enligt artikel 2 i direktiv 92/85 inte enbart ett skydd på arbetsplatsen utan även en rätt till barnledighet enligt artikel 8 i direktiv 92/85. Vad gäller frågan vilka personer som är berättigade till barnledighet ska inte enbart ordalydelsen i artikel 2 i direktiv 92/85 beaktas utan även det skyddssyfte som eftersträvas med barnledigheten. Detta omfattar, såsom anförts ovan, ostörd utveckling av förhållandet mellan modern och hennes barn efter födseln. Barnledighet åtnjuter således primärrättsligt skydd enligt artiklarna 7 och 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den omständigheten att varje barn enligt artikel 24.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, gäller särskilt för spädbarnet och dess förhållande till den moder som tar hand om barnet och utgör ett avgörande skäl till att bevilja barnledighet enligt direktiv 92/85.
61.
Frågan om spädbarnets konkreta föda är däremot av underordnad betydelse. Huruvida ett barn ammas eller matas med flaska beror på omständigheter som modern enbart delvis kan påverka och kan inte vara utslagsgivande för om den moder som tar hand om barnet efter dess födsel beviljas barnledighet eller inte.
62.
För den biologiska modern som redan har rätt till barnledighet enligt artikel 2 a och b i direktiv 92/85 upphör inte heller rätten till barnledighet efter födseln om hon beslutar sig för ge barnet bröstmjölksersättning. Detta måste även gälla för sociala mödrar särskilt som dessa på grund av den funktionella uppgiftsfördelningen med surrogatmodern överhuvudtaget först kan tillerkännas barnledighet efter födseln. Det i primärrätten förankrade skyddssyftet att säkerställa en ostörd utveckling av förhållandet mellan modern och hennes barn skulle inte ha beaktats i tillräcklig utsträckning om typen av barnföda hade varit avgörande för frågan om den sociala modern ska beviljas barnledighet efter födseln.
63.
Vad gäller den sociala modern ska artikel 2 i direktiv 92/85 på grund av primärrättsliga och teleologiska överväganden vad gäller beviljande av barnledighet tolkas så, att bestämmelsen även kan omfatta arbetstagare som inte ammar sitt barn. Om en medlemsstat erkänner surrogatmoderskapet och följaktligen den funktionella fördelningen av modersrollen på två kvinnor så måste den härav även dra slutsatsen att den sociala modern ska beviljas liknande rättigheter med avseende på barnledighet.
64.
Om man utgår från detta synsätt enligt vilket det avgörande är om surrgatmoderskap är godkänt i den berörda medlemsstaten, skulle även frågan kunna uppstå huruvida direktiv 92/85 endast kan tillämpas på sociala mödrar när begreppet surrogatmoderskap har godkänts i den nämnda nationella lagstiftningen i den berörda medlemsstaten. Denna fråga är visserligen inte av avgörande betydelse i förevarande fall.
65.
I förevarande fall behöver denna fråga inte kommenteras ytterligare, eftersom surrogatavtalet är giltigt enligt de tillämpliga nationella bestämmelserna och den sociala modern till följd av att hon beviljades vårdnad om barnet tillerkändes föräldraansvar för barnet.
66.
Med hänsyn till omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen är det inte heller nödvändigt att avgöra hur de gränsöverskridande situationer ska bedömas där surrogatmoderskap har erkänts i lagstiftningen i den sociala moderns ursprungsstat, men inte i den lagstiftning som är tillämplig på anställningsorten.
67.
När rättigheter enligt direktiv 92/85 görs gällande i en medlemsstat som erkänner ett rättsligt förhållande mellan den sociala modern och barnet i ett visst fall, ska nämnda direktiv tillämpas på en social moder som ersätter surrogatmodern direkt efter födseln.
v) Slutsats avseende punkt a
68.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska en social moder, under sådana omständigheter som är aktuella i det nationella målet, vad gäller beviljande av barnledighet anses som ”arbetstagare som avses i artikel 2 i [direktiv 92/85]” och direktiv 92/85 är följaktligen tillämpligt på henne när hon tar hand om sitt barn efter födseln.
b) Rätt till barnledighet enligt artikel 8 i direktiv 92/85
69.
Den sociala modern har i egenskap av arbetstagare som avses i artikel 2 i direktiv 92/85 således rätt till barnledighet enligt artikel 8 i direktiv 92/85.
70.
Direktiv 92/85 ger visserligen uttryck för principen om sammanhängande barnledighet för en och samma person. Principen ska emellertid nyanseras när det gäller surrogatmoderskap för att ta hänsyn till den särskilda situationen för de berörda kvinnorna. Båda är nämligen, delvis samtidigt, berättigade i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 92/85.
71.
Före födseln kan enbart surrogatmodern i egenskap av gravid arbetstagare (artikel 2 a i direktiv 92/85) ha rätt till barnledighet. Efter födseln är surrogatmodern i egenskap av arbetstagare som nyligen har fött barn (artikel 2 b i direktiv 92/85) berättigad därtill liksom den sociala modern när hon tar hand om barnet efter födseln.
72.
Frågan uppkommer därför huruvida – och om så är fallet, i vilken omfattning – barnledighet som totalt uppgår till minst fjorton veckor ska fördelas mellan de berörda kvinnorna. Eftersom det saknas ett konkret regelverk för surrogatmoderskap är målsättningen med direktiv 92/85 relevant och såvitt detta är möjligt för surrogatmoderskap ska de systematiska bestämmelserna i direktiv 92/85 beaktas.
73.
Det ska för det första anmärkas att i vart fall minst två veckors barnledighet är obligatoriskt enligt artikel 8.2 i direktiv 92/85. Eftersom surrogatmödrar och ammande sociala mödrar båda är ”arbetstagare som avses i artikel 2 [i direktiv 92/85]” ska de båda kvinnorna ta ut barnledighet fullt ut, utan att avdrag ska kunna göras för den ledighet som tagits ut av den andra parten.
74.
Det ska för det andra anmärkas att en överföring av begreppet surrogatmoderskap till systematiken i direktiv 92/85, inte kan leda till en fördubbling av rätten till en sammanlagd ledighet. Däremot måste den rollfördelning som de berörda kvinnorna valt återspeglas i barnledigheten. Den ledighet som surrogatmodern redan tagit ut måste således avräknas från den ledighet som den sociala modern tar ut och tvärtom.
75.
Det går visserligen inte att med beaktande av syftet med direktiv 92/85 och dess systematik dra någon närmare slutsats avseende omfattningen av kvinnornas rätt till ledighet, framför allt om barnledigheten ska fördelas lika mellan dem och hur man ska gå till väga om enighet inte kan uppnås. Vilka parametrar som därvid ska beaktas kan utläsas av syftet med och systematiken i direktiv 92/85. Vid uppdelningen av barnledigheten ska nämligen i vart fall de intressen som skyddas genom direktivet iakttas. Före födseln ska skyddet för gravida beaktas och efter födseln ska skyddet för arbetstagare som nyligen har fött barn och barnets bästa iakttas. Härvid ska en eventuell fördelning av barnledigheten som skett i samförstånd beaktas vilken framför allt inte får vara till nackdel för barnets bästa. Eftersom det allmänt för en detaljreglering av barnledighet i artikel 8 i direktiv 92/85 hänvisas till nationella bestämmelser, ligger det nära till hands att för övrigt tillämpa de värderingar som kommer till uttryck där. Det vore även tänkbart att tillämpa reglerna om solidariskt ansvar analogt.
c) Slutsats vad beträffar den första och den andra frågan
76.
Den första och andra frågan ska således besvaras så, att en social moder i ett fall som det i tvisten i målet vid den nationella domstolen som får barn genom surrogatavtal efter barnets födsel i vart fall har rätt till barnledighet enligt artiklarna 2 och 8 i direktiv 92/85 om hon tar hand om barnet efter födseln, surrogatmoderskap är tillåtet i den berörda medlemsstaten och de nationella villkoren är uppfyllda, även om den sociala modern inte ammar barnet efter födseln, varvid ledigheten ska uppgå till minst två veckor och barnledighet som eventuellt har tagits ut av surrogatmodern ska räknas av.
d) Den första delen av den sjunde frågan
77.
Den hänskjutande domstolen vill genom den första delen av den sjunde frågan bland annat få klarhet i huruvida direktiv 92/85 har direkt effekt. Det råder viss osäkerhet om huruvida så är fallet med avseende på barnledighet, eftersom det exakta innehållet i rättigheten och dess fördelning mellan surrogatmodern och den sociala modern inte kan fastställas tillräckligt precist på grundval av direktiv 92/85. Av ovannämnda direktiv kan följaktligen slutsatsen dras att den sociala modern i vart fall måste tillerkännas två veckors barnledighet som minimistandard. För det fall att surrogatmodern och den sociala modern med giltig verkan kommer överens om hur de återstående minst tio veckorna ska fördelas med beaktande av de intressen som ska skyddas, kan även rätten till den resterande ledigheten fastställas tillräckligt precist. Direktiv 92/85 kan såtillvida anses ha direkt effekt.
78.
Efter direktiv 92/85 ska nu direktiv 2006/54 granskas.
2. Tolkningsfrågorna avseende direktiv 2006/54
79.
Frågorna 3, 4, 5 och 6 och den andra delen av den sjunde frågan avser likabehandling av kvinnor och män enligt direktiv 2006/54. Den hänskjutande domstolen vill för det första få klarhet i om direktiv 2006/54 utgör hinder för en arbetsgivare att bevilja en social moder barnledighet. Den vill för det andra få klarhet i huruvida den sociala modern kan ha diskriminerats på grund av hennes förhållande till surrogatmodern.
80.
I likhet med kommissionen och Förenade kungariket anser jag att direktiv 2006/54 inte är tillämpligt på problematiken i tvisten i målet vid den nationella domstolen. Förevarande mål avser nämligen inte genomförandet av ”principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet” i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 2006/54. Detta kommer att undersökas närmare nedan.
a) Tredje och fjärde tolkningsfrågan
81.
I direktiv 92/85 som redan granskats regleras under vilka förhållanden barnledighet ska beviljas. Denna fråga behandlas huvudsakligen i den tredje och fjärde tolkningsfrågan. Artikel 15 i direktiv 2006/54 avser enbart problematiken vad avser återgång till arbete efter moderskapsledighet och kräver följaktligen att villkoren regleras i en annan bestämmelse.
82.
Direktiv 2006/54 är såtillvida inte tillämpligt.
b) Femte tolkningsfrågan
83.
Genom den femte tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen huvudsakligen få klarhet i huruvida den omständigheten att en social mor ”utsätts för mindre förmånlig behandling” utgör ett åsidosättande av artikel 14 jämförd med artikel 2 i direktiv 2006/54, det vill säga en könsdiskriminering på grund av den sociala moderns anknytning till surrogatmodern.
84.
Denna fråga hänför sig till det förfång som inte specificerats närmare som klaganden i målet vid den nationella domstolen uppger sig ha åsamkats. Nackdelarna består huvudsakligen i att klaganden i målet vid den nationella domstolen nekats barnledighet av det skälet att inte hon utan surrogatmodern var gravid. Såtillvida är direktiv 92/85 tillämpligt. (
20
)
85.
Trots detta kan klaganden i målet vid den nationella domstolen inte anses ha utsatts för ”mindre förmånlig behandling … [i] samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i direktiv 92/85” enligt artikel 2.2 i direktiv 2006/54.
86.
Den sociala modern kan inte ha utsatts för mindre förmånlig behandling på grund av graviditet för det första av det skälet att klaganden i målet vid den nationella domstolen inte själv var gravid utan surrogatmodern. Klaganden i målet vid den nationella domstolen kan inte åberopa surrogatmoderns graviditet för att själv behandlas som en gravid arbetstagare på arbetsplatsen. För det andra kan en mindre förmånlig behandling i samband med barnledighet enbart antas föreligga om klaganden i målet vid den nationella domstolen faktiskt beviljats barnledighet och detta varit till förfång för hennes karriär. Denna situation regleras i artikel 15 i direktiv 2006/54 för återgång till arbete efter moderskapsledighet. Frågan huruvida barnledighet överhuvudtaget ska beviljas regleras emellertid inte i direktiv 2006/54.
87.
Därutöver föreligger inte heller några argument som talar för att det föreligger en direkt eller indirekt diskriminering i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 2006/54. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har i vart fall inte åsamkats förfång på grund av sitt kön i förhållande till manliga kollegor, utan på sin höjd av det skälet att hon uppfyllt sin önskan om att få barn med hjälp av en surrogatmoder. En eventuell diskriminering kan i förevarande fall enbart föreligga i förhållande till andra kvinnor som inte använt sig av en surrogatmoder och det var i vart fall inte fråga om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män som avses i direktiv 2006/54.
88.
Ett åsidosättande av artikel 14 i direktiv 2006/54 kan följaktligen inte anses föreligga.
c) Slutsats vad beträffar frågorna 3, 4, 5 och 6 och den andra delen av den sjunde frågan
89.
Tredje, fjärde och femte tolkningsfrågan ska således besvaras nekande. Eftersom den sjätte frågan enbart ställts för det fall att den fjärde frågan ska besvaras jakande behöver den inte prövas. Den andra delen av den sjunde frågan behöver inte heller besvaras.
VI – Förslag till avgörande
90.
Jag föreslår således att domstolen besvarar tolkningsfrågorna på följande sätt:
I ett fall som det i målet vid den nationella domstolen har en social mor som får barn genom surrogatavtal efter barnets födsel rätt till barnledighet enligt artiklarna 2 och 8 i direktiv 92/85 i vart fall om hon tar hand om barnet efter dess födsel, surrogatmoderskap är tillåtet i den berörda medlemsstaten och de nationella villkoren är uppfyllda, även om den sociala modern inte ammar barnet efter födseln, varvid ledigheten ska uppgå till minst två veckor och barnledighet som eventuellt har tagits ut av surrogatmodern ska räknas av.
Ett åsidosättande av artikel 14 i direktiv 2006/54 föreligger inte under förhållandena i målet vid den nationella domstolen.
(
1
)	Originalspråk: tyska.
(
2
)	I tvisten i målet vid den nationella domstolen är det tal om ”surrogate mother”. I det tyska språkbruket har beteckningen Leihmutter (värdmoder) införts. I den tyska lagen om skydd för embryon (Embryonenschutzgesetz) (ESchG) talas däremot med avvikelse från det allmänna språkbruket om ”Ersatsmutter” (surrogatmoder). Härmed avses en kvinna som efter konstgjord befruktning eller överföring av ett embryo till henne är beredd att varaktigt överlåta sitt barn till tredje man efter barnets födelse (se 1 § 1 punkt 7 ESchG).
(
3
)	En databank avseende de rättsliga bestämmelserna om assisterad befruktning i de europeiska länderna som upprättats vid Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Max Planck-institutet för utländsk och internationell straffrätt) och som finns tillgänglig under http://www.mpicc.de/meddb ger en överblick över detta område.
(
4
)	I begäran om förhandsavgörande talas det om ”intended mother”.
(
5
)	EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3.
(
6
)	Se dom av den 26 februari 2008 i mål C-506/06, Mayr (REG 2008, s. I-1017).
(
7
)	EUT L 204, s. 23.
(
8
)	I begäran om förhandsavgörande talas det om en ”formal request for surrogacy leave”.
(
9
)	Dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 39, av den 23 april 2009 i mål C-544/07, Rüffler (REG 2009, s. I-3389), punkt 37, av den 19 november 2009 i mål C-314/08, Filipiak (REG 2009, s. I-11049), punkt 41, av den 7 juli 2011 i mål C‑310/10, Agafiţei m.fl. (REU 2011, s. I‑5989), punkt 26, och av den 15 januari 2013 i mål C-416/10, Križan m.fl., punkt 54.
(
10
)	Domen i målet Mayr (ovan fotnot 6), punkt 38.
(
11
)	Se fjortonde skälet i direktiv 92/85.
(
12
)	Dom av den 20 september 2007 i mål C-116/06, Kiiski (REG 2007, s. I-7643), punkt 30.
(
13
)	Se tionde och tolfte skälet i direktiv 92/85 samt artikel 6.
(
14
)	Se tolfte och trettonde skälet i direktiv 92/85 samt artikel 7.
(
15
)	Se dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401), punkt 41, av den 11 januari 2000 i mål C-285/98, Kreil (REG 2000, s. I-69), punkt 30, av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383), punkt 43, av den 18 mars 2004 i mål C-342/01, Merino Gómez (REG 2004, s. I-2605), punkt 32, av den 14 april 2005 i mål C-519/03, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-3067), punkt 32, och domen i målet Kiiski (ovan fotnot 12), punkt 46.
(
16
)	Se nedan punkt IV.
(
17
)	Ovan fotnot 6.
(
18
)	Domen i målet Mayr (ovan fotnot 6), punkt 38 och följande punkter.
(
19
)	Se i detta avseende ovan i fotnot 9 anförd rättspraxis.
(
20
)	Se ovan punkt 81.