61998CC0380_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I - Introduzione
1. Nel presente procedimento pregiudiziale, la High Court of Justice (England & Wales) sottopone alla Corte alcune questioni relative all'interpretazione della nozione di amministrazione aggiudicatrice. Si chiede, in particolare, in presenza di quali presupposti un organismo debba ritenersi «finanziato in modo maggioritario» dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, e debba di conseguenza essere considerato come amministrazione aggiudicatrice ai sensi delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
2. Tale questione è sorta nell'ambito di un procedimento instaurato dall'Università di Cambridge (in prosieguo: l'«attrice») contro il Ministero delle Finanze del Regno Unito. L'attrice contesta la proposta del Ministero delle Finanze di mantenere per il Regno Unito la menzione delle università nell'elenco degli organismi di diritto pubblico contenuto nell'Allegato I della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (in prosieguo: la «direttiva 93/37»), previa aggiunta dell'inciso «che vengono finanziate in modo maggioritario da altre amministrazioni aggiudicatrici».
II - Contesto giuridico
1. Diritto comunitario
3. Nell'art. 1 della direttiva 93/37 la nozione di amministrazione aggiudicatrice viene definita come segue:
«Ai fini della presente direttiva:
(...)
b) si considerano amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.
Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:
- istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
- dotato di personalità giuridica, e
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico, che soddisfano i criteri di cui al secondo comma della presente lettera, figurano nell'allegato I. (...)
c) - h) (...)».
4. Questa norma è pressoché identica all'art. 1, lett. b), delle direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (in prosieguo: le «direttive 92/50 e 93/36»).
5. Per quanto riguarda il Regno Unito, l'elenco in allegato degli organismi di diritto pubblico e delle categorie di tali organismi comprende le «universities and polytechnics, maintained schools and colleges» (università e politecnici, scuole e collegi sovvenzionati).
6. La procedura per la variazione degli elenchi di cui all'allegato I è disciplinata dall'art. 35 della direttiva 93/37. In base a tale norma, la Commissione modifica l'allegato I, affinché questo sia conforme per quanto possibile alle reali situazioni di fatto.
2. Norme nazionali
7. Le disposizioni comunitarie sono state trasposte nell'ordinamento nazionale del Regno Unito mediante i seguenti atti normativi:
- la direttiva 92/50 mediante: The Public Services Contracts Regulations 1993 (S.I. 1993/3228)
- la direttiva 93/36 mediante: Public Supply Contracts Regulations 1995 (S. I. 1995/201)
- la direttiva 93/37 mediante: The Public Works Contracts Regulations 1991 (S. I. 1991/2680).
8. Questi atti normativi non riproducono l'allegato I della direttiva 93/37, tuttavia contengono una definizione degli organismi di diritto pubblico fondata sulla definizione offerta dal diritto comunitario.
III - Contesto di fatto
9. Negli anni 1995 e 1996 il «Committee of Vice-Chancellors and Principals of the Universities» [Consiglio dei rettori universitari] del Regno Unito sosteneva nei confronti del Ministero delle Finanze che le direttive in materia di appalti pubblici non si applicavano in maniera generalizzata alle università. Pertanto, la menzione delle «universities» (università) di cui all'allegato I della direttiva 93/37, nella parte relativa al Regno Unito, alla quale fanno rinvio le direttive 92/50, 93/36 e 93/37, avrebbe dovuto essere soppressa.
10. Il 17 gennaio 1997, pertanto, il Ministero delle Finanze proponeva alla Commissione, con riferimento alle università, la seguente modifica: «universities ... financed for the most part by other contracting authorities» (università ... finanziate in modo maggioritario da altre amministrazioni aggiudicatrici). In questo modo sarebbe stato possibile circoscrivere entro limiti più ristretti l'applicabilità alle università delle direttive in materia di appalti pubblici. Tale proposta non è ancora stata recepita dalla Commissione.
11. La modifica proposta dal Ministero delle Finanze non soddisfaceva l'attrice. Quest'ultima, pertanto, mediante un ricorso diretto al controllo giurisdizionale di atti amministrativi, proposto in data 7 novembre 1996, chiedeva alla High Court of Justice l'autorizzazione a contestare in giudizio la posizione del Ministero delle Finanze. L'azione giudiziale veniva autorizzata a motivo del fatto che si trattava di questione vertente sull'esatta interpretazione dell'espressione «finanziata in modo maggioritario (da una o più amministrazioni aggiudicatrici)».
12. Nella causa a qua le parti concordavano sul punto che le università del Regno Unito - e, tra queste, l'Università di Cambridge - sono state istituite per la maggior parte allo scopo particolare di soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e sono dotate di personalità giuridica. D'altra parte, tali università non sarebbero soggette ad un controllo di gestione da parte di amministrazioni aggiudicatrici, né gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza delle università medesime sarebbero composti da membri designati per più della metà da tali amministrazioni. Pertanto, nel presente caso rileverebbe unicamente la questione se le università siano o no «finanziate in modo maggioritario da una o più amministrazioni aggiudicatrici».
13. Nella propria domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice di rinvio richiama l'attenzione, tra l'altro, sul fatto che le università nel Regno Unito sono finanziate ciascuna secondo modalità diverse e che non tutti i finanziamenti da esse percepiti provengono da amministrazioni aggiudicatrici. I finanziamenti proverrebbero da fonti diverse e sarebbero erogati per scopi di varia natura e per motivi differenti; peraltro, anche il reperimento dei fondi sarebbe soggetto a variazioni.
14. Le fonti di finanziamento delle università del Regno Unito - tra le quali l'attrice -, nella prospettazione fornita dal giudice di rinvio, comprendono:
1. a) Fondi per attività di insegnamento, ricerca e attività connesse erogati dagli «Higher Education Funding Councils» e dalle «Teacher Training Agency», enti ai quali è riconosciuta la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici. Quanto ai fondi per la ricerca, questi sono assegnati per oltre il 90% sulla base di una valutazione periodica della qualità delle attività di ricerca. Le università decidono autonomamente in merito all'impiego di tali fondi.
b) Fondi erogati dai «Research Councils», anch'essi amministrazioni aggiudicatrici, che vengono assegnati e corrisposti alle università su istanza di specifici richiedenti, intenzionati a sviluppare un progetto di ricerca dal quale i «Councils» suddetti non ritraggono alcun beneficio diretto. I fondi vengono corrisposti ai singoli richiedenti sulla base di una valutazione di meritevolezza. Qualora il richiedente si trasferisca in altra università, anche i fondi affluiscono verso tale nuova istituzione.
2. Somme a titolo di corrispettivo per lavori di ricerca e prestazioni di servizi su incarico ed a beneficio di organizzazioni di beneficenza, imprese industriali e commerciali, ministeri ed altri organismi.
3. Contributi per spese di istruzione, corrisposti direttamente alle università da autorità locali competenti in materia di pubblica istruzione e rivestenti la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici. Questi finanziamenti si traducono in borse di studio concesse agli studenti per far fronte alle spese di istruzione che questi debbono sostenere. Molti studenti hanno diritto ad un contributo obbligatorio o, quanto meno, a chiedere un contributo, la cui erogazione è rimessa alla decisione discrezionale dell'autorità competente; altri studenti debbono procacciarsi i mezzi da soli, ovvero vengono finanziati con fondi erogati da soggetti non britannici.
4. Altri fondi di natura diversa, quali quelli derivanti dalla locazione di alloggi e da attività di ristorazione, nonché da donazioni e legati.
15. La High Court of Justice allegava alla domanda di pronuncia pregiudiziale il seguente prospetto riassuntivo delle fonti di finanziamento risultanti dai dati contabili dell'Università di Cambridge per il 1997, calcolate in misura percentuale rispetto alle entrate complessive:
Contributi del Funding Council e della Teacher Training Agency 30
Contributi per borse di studio e sovvenzioni 14
di cui:
Studenti nazionali e comunitari (alcuni non beneficiano di borse di studio) 9
Studenti extracomunitari 5
Fondi per la ricerca e contratti 33
di cui:
Fondi per la ricerca 14
Sovvenzioni da parte di altri soggetti pubblici e privati
e contratti stipulati con tali soggetti 19
Altre entrate derivanti da attività commerciali 12
di cui:
Catering 1
Somme corrisposte dal Local Examinations Syndicate 3
Autorità sanitarie 2
Riduzione IVA 1
Altre 5
Redditi per legati e interessi 11
Totale 100
16. Il giudice di rinvio sostiene che l'esatta interpretazione della nozione di «finanziamento maggioritario» è determinante ai fini dell'attribuzione ad una università della qualifica di amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, esso sottopone alla Corte di giustizia le seguenti quattro questioni pregiudiziali.
IV - Questioni pregiudiziali
«1) Poiché l'art. 1 delle direttive del Consiglio 92/50/CEE, 93/37/CEE e 93/36/CEE (in prosieguo: le "direttive") si riferisce a qualsiasi organismo "finanziat[o] in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico", quali mezzi finanziari debbano intendersi ricompresi nell'espressione "finanziata (...) da [una o più amministrazioni aggiudicatrici]". In particolare, in relazione agli emolumenti percepiti da un ente persona giuridica quale l'Università di Cambridge, se con tale espressione si debbano intendere anche:
a) le sovvenzioni ed i finanziamenti concessi da una o più amministrazioni aggiudicatrici al fine di promuovere i lavori di ricerca;
b) il compenso pagato da una o più amministrazioni aggiudicatrici a titolo di corrispettivo per una prestazione di servizi comprendente lavori di ricerca;
c) il compenso pagato da una o più amministrazioni aggiudicatrici a titolo di corrispettivo per la prestazione di altri servizi, quali perizie od organizzazione di conferenze;
d) i contributi per borse di studio destinate a studenti, corrisposti alle università dalle autorità locali competenti in materia di pubblica istruzione ('local education authorities') e finalizzati alla copertura delle spese di istruzione di studenti nominativamente designati.
2) A quale percentuale corrisponda l'espressione "in modo maggioritario" di cui all'art. 1 delle direttive, ovvero quale altro significato debba essere attribuito a tale espressione.
3) Qualora l'espressione "in modo maggioritario" corrisponda ad un valore percentuale, se nel calcolo di quest'ultimo si debba tener conto solamente delle fonti di finanziamento delle attività universitarie e delle attività connesse, ovvero debbano essere inclusi anche i proventi di attività commerciali.
4) In riferimento a quale periodo debba essere effettuato il calcolo diretto a stabilire se un'università sia un'"amministrazione aggiudicatrice" in relazione all'aggiudicazione di un determinato appalto, e come si debba tenere conto di prevedibili o future modifiche».
17. L'attrice, i governi di Regno Unito, Olanda e Austria, nonché la Commissione, hanno partecipato alla fase scritta del procedimento. Il governo francese è intervenuto nella fase orale. In prosieguo si dovrà ritornare sugli argomenti proposti dalle parti.
V - Analisi
1. Considerazioni preliminari
18. In primo luogo, occorre stabilire se l'attuale menzione delle università nell'allegato I della direttiva 93/37, nella parte relativa al Regno unito, ovvero la relativa proposta di modifica, abbiano conseguenze di natura giuridica sul presente procedimento.
a) Argomenti delle parti
19. A giudizio del governo olandese e secondo la tesi sostenuta dal Regno Unito nella fase orale, all'allegato I deve essere riconosciuta un'efficacia meramente dichiarativa. Ciò, secondo il governo olandese, si evince, da un lato, dall'art. 35 della direttiva 93/37, che disciplina la procedura per la modifica dell'elenco, e, dall'altro, dalla risposta della Commissione in data 16 giugno 1992 alla interrogazione scritta n. 1443/92 .
b) Presa di posizione
20. Come correttamente osservato dal governo olandese, la definizione di «amministrazione aggiudicatrice» che qui rileva è contenuta nell'art. 1, lett. b), delle direttive. La questione se un organismo ricada nell'ambito di tale definizione può essere risolta soltanto sulla base dei criteri stabiliti dalla norma suddetta. La menzione contenuta nell'elenco non ha carattere vincolante. Già dall'art. 1, lett. b), il quale stabilisce che l'elenco debba essere quanto più completo possibile, e dall'art. 35 della direttiva 93/37, che disciplina la procedura per la modifica degli elenchi, si evince che le modifiche sono ammissibili e, in alcuni casi, necessarie qualora gli organismi ivi menzionati non corrispondano più ai criteri di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva. L'elenco non è neppure esaustivo, dovendosi all'occorrenza provvedere ad integrarlo.
21. Pertanto, l'interpretazione dell'art. 1, lett. b), terzo trattino, delle direttive non è affatto condizionata dall'allegato I della direttiva 93/37.
2. La prima questione
a) Argomenti delle parti
22. L'attrice sostiene che lo scopo delle direttive 93/36, 93/37 e 92/50 è di assoggettare a determinati requisiti quegli organismi sui quali lo Stato sia in grado di esercitare un controllo effettivo o potenziale in occasione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici gestite da tali organismi. A tal fine, l'attrice si richiama alla giurisprudenza della Corte di giustizia . L'obiettivo delle direttive sarebbe di evitare una perturbazione del mercato comune. Tali direttive, però, non potrebbero trovare alcuna applicazione qualora un organismo non soggiacesse a un controllo del tipo anzidetto ovvero tale controllo fosse di natura meramente teorica.
23. Per stabilire se il detto controllo viene esercitato o no, occorrerebbe - secondo l'attrice - fare riferimento a criteri quantitativi e qualitativi. Un organismo non assumerebbe la qualifica di organismo pubblico per il semplice fatto che un'altra amministrazione aggiudicatrice esegua a favore di tale organismo una serie di prestazioni di natura patrimoniale, dal momento che non ogni prestazione garantirebbe all'amministrazione aggiudicatrice erogante una siffatta possibilità di controllo. Piuttosto, si dovrebbe verificare anche il fine al quale sono destinati i fondi messi a disposizione. Si dovrebbero considerare come finanziamenti erogati da un'amministrazione aggiudicatrice soltanto quelle prestazioni che vengano effettuate per consentire all'organismo l'esercizio delle sue funzioni fondamentali - ossia, nel caso di una università, l'insegnamento e la ricerca - e che, oltre a ciò, conferiscano anche all'amministrazione aggiudicatrice erogante un controllo diretto o indiretto sulla aggiudicazione degli appalti pubblici. A questo proposito, nella fase orale l'attrice ha altresì fatto leva sulla considerazione che, in caso contrario, ove si accedesse ad una diversa e più ampia interpretazione, la qualifica di organismi di diritto pubblico spetterebbe allo stesso modo, per esempio, anche alle chiese ed alle organizzazioni religiose, ai partiti, alle organizzazioni di beneficenza sovvenzionate dallo Stato ovvero alle lotterie da questo gestite, nel caso in cui tali soggetti ritraessero le loro entrate da fondi pubblici. In ogni caso, con la nozione di «finanziamento» si intenderebbero pagamenti effettuati per consentire l'adempimento di funzioni fondamentali dell'università. Pertanto, il finanziamento di progetti di ricerca determinati o altri tipi di assegnazione di fondi, quali i legati, non rientrerebbero in tale definizione. Le altre fonti di finanziamento prospettate nelle lettere a), b), c) e d) della prima questione pregiudiziale, non assicurando all'amministrazione aggiudicatrice alcun controllo sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, non sarebbero da considerare come finanziamento ai sensi della norma suddetta.
24. Secondo il governo del Regno Unito, tutti i fondi provenienti da amministrazioni aggiudicatrici e destinati all'adempimento di funzioni formative e quindi al soddisfacimento di interessi generali, ricadono nella nozione di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice. Da tale ipotesi andrebbero distinte le prestazioni di un'amministrazione aggiudicatrice aventi natura commerciale, le quali in questo contesto non dovrebbero essere prese in considerazione. In ordine alla questione se una prestazione sia destinata a soddisfare esigenze formative o commerciali, potrebbe farsi utilmente ricorso alla distinzione operata dalla Corte nella sentenza 27 settembre 1988 nella causa Regno del Belgio/Humbel .
25. Oltre a ciò, il governo del Regno Unito, in conformità a quanto da esso argomentato nella fase orale del procedimento, ritiene in ultima analisi determinante verificare se una prestazione venga effettuata a titolo gratuito, vale a dire senza che sorga un diritto a controprestazione, oppure in forza di obblighi derivanti dal diritto pubblico, o invece in adempimento di una speciale obbligazione contrattuale. Il governo del Regno Unito fa valere il criterio, sviluppato nella sentenza Mannesmann, della «stretta dipendenza» tra organismo ed amministrazione aggiudicatrice, il quale non sussisterebbe nel caso di prestazioni che l'organismo abbia in qualche modo autonomamente conseguito. Pertanto, siffatte prestazioni non ricadrebbero nella nozione di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice.
26. Per questi motivi, secondo il governo del Regno Unito, le prestazioni del tipo di cui alle lettere b) e c) della prima questione pregiudiziale non dovrebbero essere ricomprese nella nozione di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice, in quanto pagamenti di natura puramente commerciale. Al contrario, vi rientrerebbero i pagamenti alle università del tipo di cui alla lettera a) della prima questione, anche qualora essi fossero collegati alla domanda di richiedenti determinati. In ultima analisi, tali fondi sarebbero destinati a fornire alle università i mezzi per conseguire obiettivi formativi e accademici. Anche versamenti effettuati a favore di università da amministrazioni aggiudicatrici quale contributo per spese di istruzione degli studenti, prospettati alla lettera d) della prima questione, costituirebbero un finanziamento del tipo anzidetto, in quanto metterebbero a disposizione dell'istituzione i mezzi per l'adempimento delle sue funzioni di interesse generale, anche nel caso in cui venissero eseguiti a vantaggio di studenti nominativamente designati.
27. A giudizio del governo olandese, i tre criteri di cui all'art. 1, lett. b), terzo trattino, delle direttive - vale a dire il finanziamento maggioritario da parte dello Stato o di enti pubblici, il controllo da parte dei detti soggetti pubblici e il potere di questi ultimi di influire sulla gestione - devono essere interpretati, in conformità alla sentenza Mannesmann, quale espressione di una «stretta dipendenza» nei confronti dello Stato o di altre amministrazioni aggiudicatrici.
28. Pertanto, secondo questa tesi, per stabilire se ci si trovi in presenza di un finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice ovvero di un altro tipo di prestazione occorre operare una distinzione tra aiuto finanziario e controprestazione in senso proprio. Il criterio della «stretta dipendenza» risulterebbe soddisfatto solo in caso di aiuto finanziario. Il medesimo criterio verrebbe utilizzato nell'art. 1, lett. a), punto ix), della direttiva 92/50, in base al quale la direttiva è applicabile soltanto qualora il pagamento effettuato non costituisca una controprestazione. Pertanto, in relazione alle lettere b) e c) della prima questione, occorrerebbe distinguere a seconda che si tratti di una controprestazione ottenuta operando sul mercato oppure di un aiuto finanziario. Di conseguenza, le prestazioni effettuate in connessione ad attività commerciali esulerebbero, di regola, dalla nozione di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice.
29. Il governo austriaco propone un'interpretazione che muova dalla genesi storica della nozione di amministrazione aggiudicatrice. I tre criteri indicati nell'art. 1, lett. b), terzo trattino, individuerebbero organismi che prendono parte alla vita economica senza essere esposti alle dinamiche del mercato . Pertanto, la nozione di finanziamento maggioritario erogato da una amministrazione aggiudicatrice sarebbe suscettibile di un'interpretazione estensiva. Tale nozione comprenderebbe tutte le prestazioni a carattere patrimoniale erogate da un'amministrazione aggiudicatrice ad un organismo e contenenti elementi di aiuto. Diverso sarebbe soltanto se l'organismo, a fronte di una prestazione di servizi offerta sul mercato in concorrenza con altri organismi od imprese, ricevesse una controprestazione il cui ammontare fosse stabilito dal mercato stesso.
30. Del pari il governo francese, coerentemente con quanto ha osservato nella fase orale del procedimento, sostiene che, per la definizione del concetto di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice, si deve distinguere tra prestazioni effettuate nell'interesse generale e prestazioni aventi il carattere di controprestazione ricevuta a fronte di prestazioni di servizi rese dall'organismo in questione. Pertanto, nell'ambito delle prestazioni elencate nella prima questione, dovrebbero essere escluse dalla nozione di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice quelle aventi carattere di controprestazione del tipo anzidetto.
31. Anche la Commissione sottolinea l'obiettivo delle direttive, che è quello di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione delle merci e dei servizi. La norma in questione mirerebbe a comprendere gli organismi che, a motivo della loro stretta dipendenza dallo Stato o da altre amministrazioni aggiudicatrici, non dovrebbero come altri sottostare al mercato . La sentenza Mannesmann avrebbe chiarito che i presupposti, tra loro alternativi, fissati dall'art. 1, lett. b), terzo trattino, sono rivelatori di una situazione di «stretta dipendenza» nei confronti di un'amministrazione aggiudicatrice. Una tale dipendenza sussisterebbe, seppure indirettamente, nel caso di finanziamento maggioritario erogato da un'amministrazione aggiudicatrice. La Commissione, nelle osservazioni presentate nella fase orale, evidenzia come una «stretta dipendenza» potrebbe sussistere anche nell'ambito di relazioni commerciali. Ciò rientrerebbe senz'altro nello scopo delle direttive, dal momento che un'amministrazione aggiudicatrice deterrebbe una posizione di potere assolutamente forte anche in veste di parte contrattuale.
32. Pertanto, la Commissione ritiene che in linea di principio nella valutazione - da improntarsi al criterio della «stretta dipendenza» - debbano essere presi in considerazione tutti i pagamenti effettuati da un'amministrazione aggiudicatrice. Non si dovrebbe fare distinzione a seconda delle attività in vista delle quali la prestazione viene erogata, dal momento che non sarebbe scopo della direttiva quello di distinguere tra attività nell'interesse della collettività ed altre attività. Ad avviso della Commissione, anche le sovvenzioni per la ricerca concesse a persone determinate sarebbero da considerare come entrate delle università e sarebbero destinate a scopi accademici. Allo stesso modo, i pagamenti costituenti un contributo alle spese di istruzione degli studenti sarebbero mezzi finanziari destinati all'università. Una eventuale distinzione tra le diverse prestazioni a carattere patrimoniale prospettate nelle lettere a), b), c) e d) della prima questione non sarebbe compatibile con lo scopo delle direttive e porterebbe a difficoltà eccessive nella reciproca delimitazione dei diversi tipi di prestazione.
b) Presa di posizione
33. Occorre anzitutto verificare quali considerazioni siano state poste a fondamento dell'art. 1, lett. b), terzo trattino, delle direttive e quali siano le esigenze che ne derivano per l'interpretazione della nozione di «finanziamento da parte dello Stato, di enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico» (per motivi di semplicità, in prosieguo anche: «finanziamento pubblico»).
34. Lo scopo delle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è quello di prevenire il pericolo che gli organismi si lascino guidare da considerazioni non economiche nell'aggiudicazione di tali appalti. Le direttive sono intese ad escludere che, nell'attribuzione degli appalti pubblici, organismi non sottoposti alle leggi di mercato favoriscano offerenti o candidati ad essi maggiormente graditi. Così ha statuito la Corte di giustizia in relazione alle direttive 92/50 e 93/37 - entrambe in questione nella presente causa -, rispettivamente nelle sentenze BFI Holding e Mannesmann ; in tal senso anche le conclusioni presentate dall'avvocato generale Léger nella causa ultima citata, nonché nella causa 31/87 in relazione alla più risalente direttiva 71/305/CEE .
35. Che la nozione di amministrazione aggiudicatrice debba pertanto essere intesa in senso ampio ed interpretata funzionalmente al fine di assicurare l'effettività dei principi della libera circolazione delle merci e dei servizi, la Corte di giustizia lo ha affermato ripetutamente in relazione alla forma giuridica dell'organismo ovvero delle norme che ne regolano l'esistenza .
36. Nella causa Mannesmann, in sede di verifica dei presupposti necessari per l'esistenza di un organismo di diritto pubblico, la Corte di giustizia ha definito le tre condizioni, alternative tra loro, di cui all'art. 1, lett. b), terzo trattino, delle direttive - tra le quali rientra il finanziamento pubblico maggioritario - quale espressione di una situazione di «stretta dipendenza» dell'organismo nei confronti dello Stato, di enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico. Pertanto, secondo la giurisprudenza della Corte, la norma definisce le tre forme sotto le quali può presentarsi un organismo di diritto pubblico come altrettante varianti di «stretta dipendenza» nei confronti di un'altra amministrazione aggiudicatrice.
37. In effetti, la Corte di giustizia ha statuito, nelle sentenze Connemara Machine Turf e Commissione /Irlanda, che ai fini dell'attribuzione della qualifica di amministrazione aggiudicatrice in Irlanda è necessario che sussista un controllo sull'aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (laddove per il resto si è ritenuto sufficiente che tale controllo venga effettuato indirettamente, vale a dire anche senza una norma espressa in tal senso). L'attrice vorrebbe semplicemente far valere tali principi anche in relazione alla presente fattispecie. Tuttavia, i principi predetti non sono applicabili al caso di specie, in quanto anche la direttiva 77/62/CEE allora in questione prevedeva, mediante un rinvio all'allegato nella parte relativa allo Stato membro interessato - in quel caso l'Irlanda -, un controllo da parte dello Stato sugli appalti pubblici di forniture .
38. Allo stesso modo va negata - quanto meno in relazione al presente caso - l'applicabilità, fuori del contesto originario, delle considerazioni svolte dall'avvocato generale Lenz nella causa Portogallo/Commissione, alle quali si richiama l'attrice per sostenere la propria tesi. Infatti, anche in questo caso l'allegato I della direttiva 77/62 - applicabile in quella fattispecie - prevedeva, nella parte relativa al Portogallo, un controllo da parte dello Stato sugli appalti di forniture.
39. Occorre rilevare come le direttive presuppongano un criterio di valutazione funzionale, per il quale è necessaria una interpretazione estensiva. In casi particolari, però, come in definitiva osservato anche dai governi olandese, austriaco e del Regno Unito, una interpretazione teleologica può essere giustificata. Nel caso in cui la prestazione patrimoniale erogata da un'amministrazione aggiudicatrice ed oggetto di valutazione non possa né determinare né rafforzare una situazione di particolare dipendenza, una sussunzione della detta prestazione nella nozione di finanziamento pubblico - la quale mira a comprendere solo i casi di speciale collegamento tra organismo ed amministrazione aggiudicatrice - non risulta più legittimata alla luce delle finalità delle direttive.
40. Di conseguenza, perché dal finanziamento possa essere desunta l'esistenza di una stretta dipendenza del beneficiario della prestazione nei confronti del soggetto erogante, occorre chiarire anche la nozione stessa di finanziamento. Come giustamente sostenuto anche dalla Commissione, una tale dipendenza stretta sussiste, in caso di finanziamento pubblico, soltanto indirettamente. Pertanto, non può automaticamente ritenersi finanziamento pubblico qualsiasi pagamento effettuato da un soggetto pubblico, bensì solo quelle prestazioni che non costituiscano un compenso per particolari controprestazioni, vale a dire quelle prestazioni che finanzino o sovvenzionino sotto forma di aiuto finanziario l'attività complessiva dell'organismo.
41. Pertanto, le prestazioni di cui alla lettera a) della prima questione pregiudiziale, consistenti in contributi concessi per promuovere la ricerca, devono essere considerate finanziamento pubblico. Anche nel caso in cui l'effettivo beneficiario non dovesse essere l'organismo stesso, bensì un soggetto che faccia parte dell'università in qualità di prestatore di servizi, si tratterebbe sempre di un finanziamento che torna a vantaggio dell'organismo nel suo insieme. In questo caso si verifica proprio una relazione del tipo definito dalla direttiva, consistente in una situazione di stretta dipendenza tra l'università e l'amministrazione aggiudicatrice che eroga il finanziamento .
42. Tuttavia, è dubbio che quanto sopra, in conformità ai principi sopra esposti, valga anche in caso di prestazioni del tipo prospettato nelle lettere b) e c) della prima questione pregiudiziale. Quanto al quesito se anche la controprestazione fornita da un'amministrazione aggiudicatrice per prestazioni di un'università contrattualmente stabilite ricada nella nozione di finanziamento pubblico, lo scopo della prestazione effettuata non può costituire l'unico criterio di valutazione valido, come sostenuto, tra l'altro, dal governo del Regno Unito. Infatti, nella sentenza Humbel la Corte di giustizia ha statuito che le attività di insegnamento prestate nell'ambito della pubblica istruzione non sono ricomprese tra le prestazioni di servizi di cui agli artt. 59 e 60 del Trattato CE (divenuti artt. 49 e 50 CE). La Corte ha operato una distinzione a seconda che si trattasse di un corrispettivo economico per una prestazione di servizi ovvero di un pagamento effettuato a fronte del fatto che lo Stato adempie un proprio compito in campo sociale, culturale ed educativo . La Corte ha motivato tale decisione affermando che l'obiettivo tutelato dalla libertà di prestazione di servizi non si estendeva ai settori da ultimo citati. Tuttavia, la questione se una determinata prestazione nel presente caso rientri o no nella nozione di finanziamento pubblico non può risolversi in questo modo, dal momento che l'obiettivo tutelato dalle direttive, sopra descritto, è completamente diverso da quello tutelato dalla libera prestazione dei servizi. Infatti, è proprio la circostanza che un pagamento rivesta le caratteristiche di una controprestazione a rendere dubbio che possa in tal modo crearsi una situazione di stretta dipendenza, e ciò anche nel caso in cui la prestazione fornita dall'organismo sia effettuata in vista di obiettivi di interesse generale. Inoltre, il detto criterio rende difficile tracciare una linea di demarcazione, dal momento che le attività di interesse generale - ossia, nel caso di un'università, le attività di formazione e di ricerca - si intrecciano con quelle a carattere commerciale, come evidenziato anche alla lettera b) della prima questione pregiudiziale.
43. Allo stesso modo non è possibile procedere ad un'applicazione analogica dei principi enucleati dalla Corte nella causa BFI Holding . In questa causa la Corte, in considerazione dell'art. 1, lett. b), secondo comma, primo trattino, della direttiva 92/50, ha statuito che il fatto che determinate prestazioni venissero fornite o potessero essere fornite anche da imprese private non comportava che il compito affidato ad un determinato soggetto pubblico perdesse la caratteristica di essere destinato al soddisfacimento di interessi generali. Ad un primo esame, la sentenza sembrerebbe opporsi ad una distinzione tra prestazioni commerciali e prestazioni di altro tipo, anche in relazione alla nozione di finanziamento pubblico di cui al terzo trattino della norma suddetta. Tuttavia, nel caso dei tre requisiti cumulativi necessari perché si possa parlare di organismo pubblico, si tratta di un ordine di problemi completamente diverso. Nel caso in esame si tratta di una questione autonoma, consistente nello stabilire se debbano essere considerate finanziamento pubblico determinate prestazioni effettuate a favore di un organismo che sia stato incontestabilmente istituito allo scopo di provvedere a compiti di pubblico interesse.
44. Qualora si tenga conto dello scopo delle direttive e si valuti la questione se venga creata o rafforzata una situazione di stretta dipendenza tra università ed amministrazione aggiudicatrice, occorrerà negare che ricorra un finanziamento pubblico ove dal reciproco combinarsi di prestazione e controprestazione risulti che l'amministrazione aggiudicatrice ha un interesse economico al conferimento della prestazione, che va oltre la promozione di compiti rientranti nel pubblico interesse. Una situazione di stretta dipendenza può determinarsi soltanto nel caso in cui la prestazione abbia come fine di promuovere lo svolgimento dei compiti di un dato organismo e di fornire un aiuto a quest'ultimo a tale scopo. Ciò vale anche nell'ipotesi in cui una prestazione contrattuale dell'organismo in questione costituisca una attività rispondente, allo stesso tempo, al pubblico interesse ed a scopi accademici.
45. Di regola, una tale situazione di stretta dipendenza per l'appunto non si determina qualora un organismo riceva pagamenti a remunerazione di prestazioni da esso autonomamente offerte - al pari di un'impresa operante sul mercato - in concorrenza con imprese private ed effettuate sulla base di uno specifico incarico avente ad oggetto la prestazione di tali servizi. Difatti, in questo caso l'organismo acquisisce un diritto a ricevere il proprio compenso in un contesto di prestazioni reciproche. Tali prestazioni vengono fornite, a richiesta, nell'interesse dell'organismo, come avviene nel caso dei lavori di ricerca diretti ad un risultato specifico, delle attività di consulenza e di organizzazione di conferenze. In tali ipotesi, il diritto ad ottenere la prestazione non si basa sulla decisione di principio di promuovere lo svolgimento dei compiti affidati all'organismo. Vero è piuttosto che nella fattispecie si perfeziona un diritto di credito di natura contrattuale.
46. E' pur vero che, sulla base di una relazione commerciale di questo tipo, può crearsi una situazione di dipendenza. Tuttavia, tale relazione è di natura diversa rispetto a quella che si instaura per effetto di una semplice prestazione di aiuto finanziario. Una relazione tra controparti commerciali, una delle quali sia anche formalmente un'amministrazione aggiudicatrice, non costituisce una situazione di «stretta dipendenza» ai sensi delle direttive, dal momento che nel caso di contratti liberamente negoziati le prestazioni delle parti si contrappongono secondo uno schema do ut des. Nell'ipotesi in cui si volesse assumere una diversa posizione rispetto a tale questione, si giungerebbe al risultato paradossale che assurgerebbe al rango di amministrazione aggiudicatrice ai sensi delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici anche l'impresa privata che concludesse la maggior parte dei propri affari con amministrazioni aggiudicatrici.
47. Le prestazioni del tipo prospettato alle lettere b) e c) della prima questione pregiudiziale non danno vita ad una situazione di stretta dipendendenza nei confronti di un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva, in quanto il diritto di credito avente ad oggetto tali prestazioni ha un autonomo fondamento contrattuale, e pertanto esse non rientrano nella nozione di finanziamento pubblico.
48. In tale contesto, si pone da ultimo il quesito se debbano essere considerati come finanziamento pubblico anche i contributi per spese di istruzione di cui alla lettera d) della prima questione, che le amministrazioni aggiudicatrici erogano alle università a vantaggio di studenti nominativamente designati.
49. Per il vero, tali pagamenti costituiscono anche un provvedimento a carattere sociale a favore di singoli studenti, mediante il quale questi ultimi percepiscono una borsa di studio destinata a coprire le spese di istruzione, talvolta assai elevate. Tuttavia, per le università tali pagamenti costituiscono una fonte di entrata sicura, finanziata con denaro pubblico che viene ad esse trasferito. A questo proposito, determinante ai fini della questione relativa all'instaurazione di una «dipendenza» è la circostanza che l'organismo riceva da un'amministrazione aggiudicatrice un aiuto finanziario, a fronte del quale non venga fornita alcuna controprestazione contrattuale. In questo caso, una prestazione del tipo prospettato alla lettera d) della prima questione rientra nella nozione di finanziamento pubblico.
50. Da tale ipotesi vanno escluse ovviamente le somme a copertura di spese di istruzione che gli studenti sostengono con i propri mezzi, per le quali dunque non si prospetta l'intervento di un'amministrazione aggiudicatrice. Allo stesso modo non ricadono nella nozione di finanziamento pubblico quei fondi erogati da soggetti stranieri a vantaggio degli studenti sotto forma di borse di studio o di sovvenzioni di diverso tipo.
3. La seconda questione
51. Con la seconda questione, il giudice di rinvio desidera sapere come debba essere intesa l'espressione «in modo maggioritario» di cui all'art. 1 delle direttive.
a) Argomenti delle parti
52. L'attrice, in considerazione della posizione da essa assunta in merito alla prima questione, non ritiene necessaria una risposta alla seconda questione. Soltanto in via subordinata, essa sostiene che l'espressione «in modo maggioritario» va interpretata in senso non puramente quantitativo, bensì qualitativo, e cioé che con la detta espressione devono ritenersi comprese soltanto le prestazioni che conferiscano al soggetto erogante il controllo sulla aggiudicazione degli appalti. In ogni caso, per quanto riguarda il criterio quantitativo, non potrebbe trattarsi di una prevalenza dal punto di vista puramente matematico, bensì dovrebbe ritenersi necessaria una preponderanza assoluta di tali mezzi finanziari, ciò che a giudizio dell'attrice si verifica soltanto nel caso in cui tali mezzi rappresentino almeno i tre quarti del finanziamento complessivo.
53. Il governo olandese, il governo austriaco e il governo del Regno Unito, nonché la Commissione, sono invece del parere che l'espressione «in modo maggioritario» debba essere interpretata secondo la sua naturale accezione nel senso di «più del 50%». A tale tesi ha aderito il governo francese in sede di esposizione delle proprie difese nella fase orale del procedimento.
54. A questo proposito, il governo del Regno Unito ritiene che, nel caso in cui il finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice superi il 50%, sia legittimo anche il controllo del soggetto erogante in merito all'utilizzazione dei mezzi finanziari da parte del beneficiario. La medesima valutazione sarebbe altresì alla base dell'art. 2, n. 1, della direttiva 93/37, a norma del quale quest'ultima si applica anche ad un'amministrazione aggiudicatrice che sovvenzioni per più del 50% un appalto da essa non aggiudicato.
55. Secondo il governo olandese, quanto sopra discende già da motivi di ordine sistematico, giacché anche in un altro caso, nell'ambito dell'art. 1, lett. b), terzo trattino, delle direttive, sarebbe il criterio della maggioranza ad essere determinante: più precisamente, si dovrebbe ritenere sussistente una situazione di dipendenza nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice designasse più della metà dei membri dell'organo di direzione, di amministrazione o di vigilanza. Inoltre, a fini di comparazione, sarebbe legittimo prendere in considerazione la definizione di impresa pubblica contenuta nell'art. 1, n. 2, della direttiva 93/38/CEE, nonché la definizione di impresa collegata di cui all'art. 3, n. 4, terzo comma, della direttiva 93/37 ed all'art. 1, n. 3, della direttiva 93/38, laddove in ciascuna di tali norme determinante è il criterio «più della metà».
56. La Commissione ritiene che la fissazione della soglia del finanziamento maggioritario ad un valore superiore al 50% renda possibile limitarsi ad un semplice calcolo e che essa sia anche una logica conseguenza del fatto che tale calcolo dovrebbe basarsi su due soli elementi, ossia i finanziamenti erogati da amministrazioni aggiudicatrici e tutte le altre fonti di finanziamento.
b) Presa di posizione
57. Il senso letterale dell'espressione «in modo maggioritario» consiglia di interpretare quest'ultima nell'accezione quantitativa di «più della metà», ossia nel senso di «in misura superiore alla metà» ovvero di «più del 50%». Anche nel caso in cui si volesse in proposito ritenere non univoco il tenore letterale dell'espressione, una interpretazione quale quella proposta dall'attrice, vale a dire riferita ai mezzi finanziari di un determinato tipo, esulerebbe dagli scopi della norma in questione. Occorre considerare che una situazione di stretta dipendenza, con conseguente possibilità di influire sulle decisioni di altri soggetti, potrebbe instaurarsi in determinati casi addirittura per effetto di un finanziamento corrispondente a meno del 50%, qualora a formare il finanziamento complessivo dell'organismo considerato concorresse, oltre all'importo unico predetto, tutta una serie di importi minori. Pertanto, in considerazione dei molteplici ostacoli che vi si frappongono, una interpretazione in senso qualitativo non è idonea a stabilire il significato dell'espressione «in modo maggioritario». Ad ogni modo, si può qui soprassedere alla questione se una tale interpretazione sia possibile, poiché nel presente caso è in discussione soltanto l'interpretazione dell'espressione «in modo maggioritario». A tal fine occorre trovare una interpretazione praticabile, che rispetti lo scopo della norma in questione.
58. Per altro verso, può altresì farsi riferimento all'art. 1, n. 2, della direttiva 93/38, nel quale l'impresa pubblica viene definita, tra l'altro, come l'impresa nella quale lo Stato detiene direttamente o indirettamente almeno la metà del capitale sociale . Se tale riferimento all'aspetto quantitativo vale a conferire ad un'impresa la qualità di impresa pubblica, ciò deve valere a maggior ragione nel caso di un organismo di diritto pubblico, quando si tratti di stabilire i presupposti perché un finanziamento pubblico debba considerarsi «maggioritario».
4. La terza questione
59. L'ordine di problemi relativo a quali prestazioni ricadano nella nozione di finanziamento erogato da un'amministrazione aggiudicatrice è già stato affrontato nell'ambito della prima questione. Pertanto, la terza questione pregiudiziale posta dal giudice di rinvio - ossia a quali fonti di finanziamento debba essere riferito il calcolo - non può essere interpretata soltanto nel senso di stabilire quali fonti di finanziamento debbano essere prese in considerazione nel calcolo del finanziamento pubblico, bensì come quesito volto a chiarire la base di calcolo complessiva da utilizzare. Si tratta quindi di definire l'insieme delle entrate nell'ambito delle quali i fondi costituenti il finanziamento pubblico rappresentano una quota «maggioritaria».
a) Argomenti delle parti
60. L'attrice ed il governo del Regno Unito sostengono che tutte le entrate devono contribuire a formare la base di calcolo. A tale tesi ha aderito il governo francese nella fase orale del procedimento.
b) Presa di posizione
61. Poiché l'art. 1, lett. b), terzo trattino, fa riferimento ad un finanziamento «maggioritario» erogato con fondi pubblici, deve implicitamente ritenersi che un organismo possa finanziarsi - quanto meno in parte - anche con fondi di diversa provenienza, senza con ciò perdere la propria qualifica di amministrazione aggiudicatrice. Per giungere - in sede di esame della situazione economica complessiva di un dato organismo - ad una stima corretta della quota di finanziamento pubblico, occorre, nella valutazione delle entrate, prendere in considerazione tutte le fonti di finanziamento. Pertanto, ai fini del calcolo delle entrate complessive - nell'ambito delle quali vanno accertati i finanziamenti pubblici «superiori al 50%» - deve tenersi conto di qualsiasi valore patrimoniale che affluisca all'organismo in questione.
5. La quarta questione
62. Poiché il finanziamento delle università può variare da un anno all'altro, il giudice di rinvio con la quarta questione desidererebbe sapere quale periodo di tempo debba essere preso in considerazione ai fini dell'attribuzione ad un dato organismo della qualifica di organismo di diritto pubblico e come si debba tenere conto di prevedibili o future modifiche dei flussi di finanziamento.
a) Argomenti delle parti
63. Sul punto l'attrice sostiene che si deve far riferimento alla data di aggiudicazione dell'appalto.
64. Secondo il governo del Regno Unito, il calcolo, per motivi pratici, dovrebbe essere effettuato ex ante al momento dell'aggiudicazione dell'appalto. Il detto governo attira l'attenzione sulla possibilità di adottare provvedimenti provvisori conferita dalla direttiva 89/665/CEE, i quali non avrebbero senso se lo status di organismo di diritto pubblico venisse determinato soltanto ex post. Il governo inglese ha sostenuto nella fase orale che potrebbe farsi riferimento ad una valutazione su base annuale. Gli organismi intenzionati ad aggiudicare un appalto dovrebbero essere in grado di valutare la situazione sulla base delle informazioni in loro possesso a tale data; nella valutazione dovrebbero rientrare anche i precedenti periodi già considerati come base di calcolo, nonché una previsione ragionevole relativa alla durata dell'appalto ed i mezzi finanziari già investiti. L'elemento relativo alla previsione figurerebbe, secondo il governo del Regno Unito, anche nelle tre direttive.
65. Il governo austriaco sostiene la tesi secondo la quale la valutazione dovrebbe essere effettuata ad intervalli di tempo ben determinati e suggerisce un esame su base annuale, dal momento che le amministrazioni aggiudicatrici compilerebbero i loro bilanci prendendo a riferimento periodi di un anno. A tal fine potrebbe farsi riferimento all'anno solare o all'anno a cui si riferisce l'esercizio finanziario o di bilancio. Del resto, un tale approccio sarebbe adeguato, giacché vi sarebbero altri casi in cui il periodo considerato è di un anno (art. 7, n. 6, della direttiva 92/50 e le regole di pubblicità di cui all'art. 15, n. 1, della medesima direttiva).
66. La Commissione sostiene che dall'art. 15, n. 1, della direttiva 92/50 e dall'art. 9, n. 1, della direttiva 93/36 si desume che una amministrazione aggiudicatrice mantiene tale sua qualità per 12 mesi . Pertanto, il giudizio relativo alla sussistenza della qualità di amministrazione aggiudicatrice potrebbe variare da un esercizio annuale all'altro. Di conseguenza, la Commissione propone che il calcolo venga effettuato anno per anno, sulla base dei finanziamenti previsti per l'esercizio di bilancio successivo.
67. Il governo olandese ritiene invece che il calcolo debba essere effettuato su un piano strutturale, poiché qualsiasi altro sistema sarebbe incompatibile con il principio della certezza del diritto.
68. A tale ultima tesi si allineano le osservazioni presentate dal governo francese nella fase orale. Le difficoltà applicative e le notevoli incertezze che possono insorgere in caso di maggior durata della procedura di aggiudicazione degli appalti potrebbero essere superate soltanto mediante l'utilizzazione di una base di calcolo strutturale. In caso contrario, lo status dell'organismo potrebbe subire modifiche in corso di procedimento già per effetto di variazioni finanziarie puramente temporanee e a breve termine.
b) Presa di posizione
69. L'applicabilità del principio generale della certezza del diritto - principio immanente al sistema del diritto comunitario - è stata confermata dalla Corte di giustizia nella sentenza Mannesmann in relazione alla determinazione dei modi di finanziamento. Tale principio impone che le norme giuridiche siano chiare e che la loro applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati . Di conseguenza, l'utilizzazione di criteri obiettivi e trasparenti è decisiva ai fini dell'attribuzione ad un organismo della qualifica di organismo di diritto pubblico.
70. E' pur vero che una siffatta attribuzione di status, effettuata in base ad elementi strutturali, avrebbe il vantaggio di assicurare la certezza delle situazioni giuridiche e la chiarezza; tuttavia, essa non renderebbe conto né delle oscillazioni degli importi che di fatto si potrebbero verificare, né dei mutamenti successivi. In questo modo, non sarebbe possibile tener conto dei finanziamenti pubblici straordinari, quali, ad esempio, quelli per programmi in materia edilizia, e ciò in contrasto con lo spirito della direttiva.
71. Né l'adozione della data di aggiudicazione degli appalti come momento rilevante ai fini della suddetta attribuzione dello status di organismo di diritto pubblico rispecchia necessariamente le condizioni di finanziamento a lungo termine, vale a dire le condizioni di finanziamento reali. In questo modo si aprirebbe inoltre la strada a possibili manipolazioni.
72. Per altro verso, in caso di valutazione effettuata ex novo, anno per anno, potrebbe risultare compromesso il requisito della prevedibilità imposto dalle esigenze di certezza del diritto, dal momento che la qualificazione dell'organismo in questione potrebbe essere diversa da un anno all'altro, a seconda delle fonti dalle quali il detto organismo ritragga i propri mezzi finanziari.
73. D'altra parte, il criterio prescelto per i calcoli sopra indicati deve essere determinato, esatto e trasparente. Pertanto, potrebbe essere ragionevole utilizzare una base di calcolo annuale, prendendo a riferimento, tuttavia, non l'anno già trascorso, calcolato a ritroso rispetto alla data di aggiudicazione dell'appalto, bensì l'esercizio annuale di bilancio nel corso del quale verrà aggiudicato l'appalto. Sennonché, tale sistema di valutazione dovrebbe, per motivi di certezza del diritto e di tutela degli offerenti partecipanti alla gara di appalto, essere ampliato in maniera tale che nel corso della procedura di aggiudicazione l'organismo committente mantenga, fino alla completa esecuzione del contratto di appalto, la qualità di organismo di diritto pubblico che esso possedeva al momento dell'aggiudicazione dell'appalto, e ciò anche nell'ipotesi in cui l'appalto si svolga su un periodo di tempo più lungo di un singolo esercizio annuale di bilancio e nel corso di tale periodo mutino le condizioni di finanziamento dell'organismo in questione.
74. Nel corso dell'esercizio annuale di bilancio, una valutazione ex novo delle condizioni di finanziamento dovrebbe, se del caso, essere effettuata, al fine di appurare lo status pubblicistico o no dell'organismo, soltanto in caso di sostanziali modifiche già intervenute della forma di finanziamento, ovvero di future prevedibili modifiche; e ciò anche per escludere la possibilità di manipolazioni.
VI - Conclusione
75. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, propongo di risolvere le questioni pregiudiziali come segue:
«1) Nell'espressione "finanziata da una o più amministrazioni aggiudicatrici" di cui all'art. 1 delle direttive 92/50/CEE, 93/37/CEE e 93/36/CEE debbono intendersi ricomprese, in linea di principio, tutte le prestazioni a carattere patrimoniale erogate dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico a favore di un organismo ed aventi lo scopo di fornire a quest'ultimo un sostegno finanziario. I pagamenti effettuati da un'amministrazione aggiudicatrice a titolo di corrispettivo per una prestazione offerta sul mercato dall'organismo in questione a condizioni concorrenziali nell'ambito di un contratto sinallagmatico non costituiscono finanziamento pubblico ai sensi delle dette direttive.
a) Le sovvenzioni concesse da una o più amministrazioni aggiudicatrici per promuovere lavori di ricerca ricadono nella nozione di "finanziamento erogato da una o più amministrazioni aggiudicatrici".
Rimangono esclusi da quest'ultima nozione:
b) i pagamenti effettuati da una o più amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito di uno specifico contratto di prestazione di servizi a titolo di corrispettivo per prestazioni di servizi consistenti sia in attività di ricerca, sia in
c) prestazioni di servizi di tipo diverso, quali, ad esempio, consulenze od organizzazione di conferenze.
Rientrano invece nella nozione di "finanziamento erogato da una o più amministrazioni aggiudicatrici" altresì:
d) i contributi per borse di studio concessi alle università da autorità nazionali competenti in materia di pubblica istruzione per la formazione di studenti nominativamente designati.
2) L'espressione "in modo maggioritario" è da intendersi nel senso di "più del 50%".
3) La base di calcolo della quota rappresentata dal finanziamento "maggioritario" è costituita dall'insieme di tutti i mezzi finanziari che affluiscono all'organismo in questione.
4) Ai fini dell'attribuzione ad un organismo della qualifica di organismo di diritto pubblico deve essere preso a riferimento l'esercizio annuale di bilancio nel corso del quale viene aggiudicato l'appalto. Nel caso di modifiche sostanziali delle condizioni di finanziamento dell'organismo in questione nel corso dell'esercizio annuale di bilancio, occorre procedere ad una valutazione ex novo».