62023CC0621
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 14 november 2024 (
1
)
Zaak C‑621/23 P
Luossavaara-Kiirunavaara AB
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Beroep tot nietigverklaring – Milieu – Regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten – Kosteloze toewijzing van emissierechten – Omvang van de toewijzing – Productie van pellets van ijzererts – Toepasselijkheid van de benchmark voor de productie van gesinterd erts – Rechtmatigheid van de benchmark voor gesinterd erts – Beoordelingsmarge van de Commissie – CO2-weglekrisico”
I. Inleiding
1.
Bij richtlijn 2003/87/EG (
2
) wordt een regeling vastgesteld voor de handel in broeikasgasemissierechten, teneinde de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen. Installaties die onder deze regeling vallen moeten voor de uitstoot van broeikasgassen – praktisch nagenoeg uitsluitend CO2 – over emissierechten beschikken die zij door de uitstoot als het ware „verbruiken”.
2.
Volgens artikel 9 van richtlijn 2003/87 is de hoeveelheid emissierechten in de Unie wat de omvang betreft beperkt en wordt deze jaarlijks gereduceerd. De lidstaten wijzen in bepaalde gevallen emissierechten kosteloos toe aan exploitanten van installaties. Voor het overige moeten de exploitanten de emissierechten die zij nodig hebben overeenkomstig artikel 10 kopen op veilingen van de lidstaten.
3.
De onderhavige hogere voorziening is gericht tegen het bestreden arrest van het Gerecht van 26 juli 2023, Luossavaara-Kiirunavaara/Commissie (T‑244/21, EU:T:2023:428). Het gaat hierbij om de kosteloze toewijzing van emissierechten.
4.
Aan de basis van dit rechtsgeding ligt het feit dat verzoekster, Luossavaara-Kiirunavaara AB (hierna: „LKAB”), uit het door haar gewonnen ijzererts pellets produceert en daarvoor in dezelfde hoeveelheid kosteloze emissierechten wenst te verkrijgen als die aan haar worden toegewezen voor de productie van gesinterd erts. Pellets en gesinterd erts zijn tussenproducten in hetzelfde stadium van de vervaardiging van ruwijzer, maar bij de productie van pellets ontstaan beduidend minder broeikasgassen dan bij gesinterd erts.
5.
Tot dusver krijgt LKAB minder kosteloze emissierechten voor haar pellets, aangezien de hoeveelheid die wordt toegewezen volgens andere regels wordt bepaald dan die voor de toewijzing voor gesinterd erts. Voor gesinterd erts is de toewijzing gebaseerd op een zogenoemde benchmark, die wordt berekend aan de hand van de meest efficiënte installaties voor de productie van gesinterd erts. De toewijzing voor pellets berust daarentegen op de daadwerkelijk ontstane broeikasgassen van de betreffende installatie (warmte‑ en brandstofbenchmarks). LKAB streeft echter naar een toewijzing op basis van de benchmark voor gesinterd erts, die beduidend hoger zou uitvallen dan de toewijzing tot dusver voor pellets.
6.
Wanneer LKAB succesvol zou zijn, zou dit een stimulans zijn om pellets in de productie van ruwijzer in grotere omvang te gebruiken teneinde de emissies te verlagen. De extra emissierechten zouden wegens de geringere emissie-intensiteit weliswaar waarschijnlijk niet allemaal nodig zijn, maar het overschot zou verkocht kunnen worden.
7.
Evenwel kan de bestaande benchmark voor gesinterd erts niet op pellets worden toegepast. Een gemeenschappelijke benchmark voor beide tussenproducten zou namelijk gebaseerd moeten zijn op de emissies voor de productie van pellets, die beduidend efficiënter is dan de productie van gesinterd erts. Om die reden zouden bij een dergelijke regeling voor beide tussenproducten veel minder emissierechten worden toegewezen dan volgens de bestaande benchmark voor gesinterd erts.
8.
De geringere emissie-intensiteit van pellets kan om die reden alleen in het kader van een onderzoek van de geldigheid van de benchmark voor gesinterd erts in aanmerking worden genomen. In dit verband is de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Commissie van cruciaal belang.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Benchmarks voor de kosteloze toewijzing van emissierechten
9.
Artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 vormt de basis voor de kosteloze toewijzing van emissierechten:
„1.   De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 23 gedelegeerde handelingen vast te stellen ter aanvulling van deze richtlijn met betrekking tot de volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Unie voor het toewijzen van in de leden 4, 5, 7 en 19 van dit artikel bedoelde emissierechten.
De in de eerste alinea bedoelde maatregelen bevatten voor zover mogelijk voor de hele Unie geldende ex-antebenchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert door rekening te houden met de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocedés, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, energie-efficiënt hergebruik van rookgassen, het gebruik van biomassa en het afvangen en de opslag van CO2, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, en zetten niet aan tot een toename van de emissie. […]
[…]
Voor elke bedrijfstak en deeltak wordt de benchmark in principe eerder berekend op basis van het product dan op basis van de inputs, teneinde te zorgen voor een zo groot mogelijke reductie van de broeikasgasemissies en een zo groot mogelijke energiebezuiniging in het hele productieproces van de betrokken bedrijfstak of deeltak. […]
Bij het bepalen van de grondslagen voor het vaststellen van ex-antebenchmarks in afzonderlijke bedrijfstakken en deeltakken, raadpleegt de Commissie de relevante belanghebbenden, met inbegrip van de betrokken bedrijfstakken en deeltakken.
[…]
2.   Bij de vaststellingen van de beginselen voor de bepaling van ex-antebenchmarks in afzonderlijke bedrijfstakken of deeltakken wordt uitgegaan van de gemiddelde emissieprestaties van de 10 % meest efficiënte installaties in een bedrijfstak of deeltak in de Unie gedurende de periode 2007‑2008. De Commissie raadpleegt de relevante belanghebbenden, met inbegrip van de betrokken bedrijfstakken en deeltakken.
[…]
De Commissie stelt uitvoeringshandelingen vast om de herziene benchmarkwaarden voor kosteloze toewijzingen te bepalen. Die handelingen zijn in overeenstemming met de uit hoofde van lid 1 van dit artikel vastgestelde gedelegeerde handelingen en voldoen aan de volgende elementen:
a)
Voor de periode van 2021 tot en met 2025 worden de benchmarkwaarden bepaald op basis van de uit hoofde van artikel 11 ingediende informatie voor de jaren 2016 en 2017. Op grond van een vergelijking van die benchmarkwaarden met de benchmarkwaarden van het op 27 april 2011 vastgestelde besluit 2011/278/EU van de Commissie bepaalt de Commissie voor elke benchmark het jaarlijkse verminderingspercentage en past zij dat toe op de benchmarkwaarden voor de periode van 2013 tot 2020, voor elk jaar tussen 2008 en 2023, om de benchmarkwaarden voor de periode van 2021 tot 2025 te bepalen.
b)
Indien het jaarlijkse verminderingspercentage hoger is dan 1,6 % of lager dan 0,2 %, zijn de benchmarkwaarden voor de periode van 2021 tot 2025 de benchmarkwaarden die van toepassing zijn in de periode van 2013 tot 2020, verminderd met een van beide percentages, naargelang welke van deze beide percentages relevant is, voor elk jaar tussen 2008 en 2023.
[…]”
B. Productbenchmark voor gesinterd erts
10.
De in artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 geregelde benchmarks heeft de Commissie eerst bij besluit 2011/278/EU (
3
) en thans bij gedelegeerde verordening (EU) 2019/331 (
4
) bepaald.
11.
In de overwegingen 4, 5, 8 en 9 van besluit 2011/278 licht de Commissie haar handelwijze bij de vaststelling van de benchmarks toe:
„(4)
[…] In principe moet voor elk product een benchmark worden vastgesteld. Een product dat een rechtstreeks vervangingsproduct is van een ander product, moet onder dezelfde benchmark en bijhorende productdefinitie vallen.
(5)
De Commissie heeft geoordeeld dat het vaststellen van een benchmark voor een product haalbaar was wanneer, rekening houdend met de complexiteit van de productieprocessen, productdefinities en -classificaties voorhanden zijn die verificatie van productiegegevens en een uniforme toepassing van de productbenchmark in de hele Unie voor de toewijzing van emissierechten mogelijk maken. Er is geen onderscheid gemaakt op basis van geografische ligging of op basis van de gebruikte technologieën, grondstoffen of brandstoffen om de comparatieve voordelen van koolstofefficiëntie in de economie van de Unie niet te verstoren en om de overgangsregeling voor de kosteloze toewijzing van emissierechten beter te harmoniseren.
[…]
(8)
Voor de bepaling van de benchmarkwaarden heeft de Commissie als uitgangspunt het rekenkundig gemiddelde gebruikt van de broeikasgasprestaties van de 10 % meest broeikasgasefficiënte installaties in de periode 2007‑2008 waarvan gegevens werden verzameld. Bovendien heeft de Commissie in overeenstemming met artikel 10 bis, lid 1, van [richtlijn 2003/87] voor alle bedrijfstakken waarvoor in bijlage I in een productbenchmark wordt voorzien, op basis van bijkomende uit verschillende bronnen verkregen informatie en op basis van een specifieke analyse van de meest efficiënte technieken en het reductiepotentieel op Europees en internationaal niveau, onderzocht of deze uitgangspunten de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocessen, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen, gebruik van biomassa en opvang en opslag van koolstofdioxide, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, voldoende weerspiegelen. De voor de bepaling van de benchmarkwaarden gebruikte gegevens werden verzameld uit een breed scala van bronnen om een zo groot mogelijk aantal in 2007 en 2008 benchmarkproducten producerende installaties te bestrijken. Ten eerste werden gegevens over de broeikasgasprestaties van ETS-installaties die benchmarkproducten produceren verzameld door of ten behoeve van de betrokken Europese brancheverenigingen op basis van bepaalde regels, de zogenoemde ‚sectorale regels’. Als ijkpunt voor deze regels heeft de Commissie richtsnoeren opgesteld over de kwaliteits‑ en verificatiecriteria voor benchmarkgegevens inzake de regeling voor de emissierechtenhandel in de Unie (EU‑ETS). Ten tweede hebben consultants, om de gegevensverzameling door de Europese brancheverenigingen aan te vullen, ten behoeve van de Commissie gegevens verzameld van installaties die niet vallen onder de gegevens van het bedrijfsleven; ook de bevoegde autoriteiten van de lidstaten leverden gegevens en analysen.
(9)
Om te verzekeren dat de benchmarkwaarden gebaseerd zijn op correcte en conforme gegevens heeft de Commissie, met de hulp van consultants, een grondige conformiteitscontrole van de sectorale regels alsook aannemelijkheidscontroles van de van de gegevens afgeleide uitgangswaarden uitgevoerd. Zoals aangeduid in de richtsnoeren over kwaliteit en verificatie, werden gegevens voor zover noodzakelijk door onafhankelijke verificateurs geverifieerd.”
12.
Bijlage I, punt 1, bij gedelegeerde verordening 2019/331 voorzag voor gesinterd erts in een productbenchmark van 0,171 emissierechten per ton, welke waarde de Commissie later tot 0,157 emissierechten per ton heeft gereduceerd (
5
). Het product gesinterd erts wordt als volgt omschreven:
„Geagglomereerde ijzerhoudende producten met fijne ijzerertsdeeltjes, vloeimiddelen en ijzerhoudende recyclingmaterialen met de vereiste chemische en fysische eigenschappen, zoals basiciteit, mechanische sterkte en doorlaatbaarheid, om ijzer en de nodige vloeimiddelen in procedés voor ijzerertsreductie te bezorgen. Uitgedrukt in ton gesinterd erts bij het afvoeren uit de sinterfabriek.”
13.
Ten aanzien van de bepaling van de betrokken processen en emissies (systeemgrenzen) is daar vastgelegd:
„Alle processen die direct of indirect verband houden met de sinterfabriek, voorbereidingseenheden voor grondstoffen, warmescreeningeenheid, koeleenheid voor sinters, koudescreeningeenheid en stoomgeneratorinstallatie van de proceseenheden, zijn inbegrepen.
C. Kosteloze toewijzing wegens het CO2-weglekrisico
14.
Volgens artikel 10 ter, lid 1, van richtlijn 2003/87 moeten in bepaalde bedrijfstakken die zijn blootgesteld aan een CO2-weglekrisico, de volgens de betreffende benchmark in acht te nemen emissierechten tot 2030 volledig kosteloos worden toegewezen.
15.
Hiertoe staat in de overwegingen 24 en 25 van richtlijn 2009/29/EG (
6
), waarbij deze regeling voor het eerst is ingevoerd, het volgende te lezen:
„(24)
[…] Mochten andere ontwikkelde landen en andere grote uitstoters van broeikasgassen niet aan [het Kyotoprotocol] meedoen, dan zou dit kunnen leiden tot een stijging van de emissie van broeikasgassen in derde landen waar de industrie niet onder vergelijkbare CO2-beperkingen zou vallen (‚CO2-weglekeffect’) en zouden er tevens economische nadelen kunnen ontstaan voor bepaalde energie-intensieve bedrijfstakken en deeltakken in de Gemeenschap die aan internationale concurrentie onderhevig zijn. Dit kan de milieu-integriteit en de baten van maatregelen van de Gemeenschap ondermijnen. Vanwege het risico op het ontstaan van een weglekeffect moet de Gemeenschap 100 % kosteloos emissierechten toewijzen aan bedrijfstakken of deeltakken die aan de desbetreffende criteria voldoen. […]
(25)
De Commissie dient derhalve uiterlijk op 30 juni 2010 de situatie te evalueren, alle relevante maatschappelijke partners te raadplegen en in het licht van de resultaten van de internationale onderhandelingen een verslag met eventuele voorstellen in te dienen. In deze context dient de Commissie uiterlijk op 31 december 2009 te signaleren welke energie-intensieve bedrijfstakken of deeltakken wellicht gevoelig kunnen zijn voor het weglekeffect. Zij dient in haar analyse uit te gaan van een beoordeling in hoeverre het voor bedrijfstakken mogelijk is de kosten van de vereiste emissierechten in de productprijzen door te berekenen zonder een significant verlies van marktaandeel aan installaties buiten de Gemeenschap die geen vergelijkbare maatregelen nemen om hun emissie te beperken. Energie-intensieve bedrijfstakken waarvan wordt vastgesteld dat het weglekeffect een significante risicofactor vormt, zouden een grotere kosteloze toewijzing kunnen krijgen […]”.
16.
De Commissie heeft zowel de winning van ijzererts als de vervaardiging van ruwijzer en staal en van ferrolegeringen als bedrijfstakken erkend, die in de zin van artikel 10 ter, lid 1, van richtlijn 2003/87 zijn blootgesteld aan een CO2-weglekrisico. (
7
)
III. Feiten en voorgeschiedenis van het geding
A. Beginselen
17.
Voor de productie van ruwijzer uit ijzererts moet het erts eerst worden verwerkt tot een tussenproduct, dat aansluitend in de hoogoven wordt ingebracht. Bij dit tussenproduct gaat het deels om gesinterd erts dat doorgaans in de staalfabrieken zelf wordt geproduceerd. Het betreft relatief grove kluiten die bestaan uit ijzererts en andere stoffen (
8
):
18.
IJzererts wordt deels ook reeds direct in aansluiting op de winning verwerkt tot pellets. Dat zijn kleinere ballen met een soortgelijke samenstelling (
9
).
19.
Volgens gegevens van LKAB zijn in 2020 in de Unie ongeveer 29 miljoen ton pellets geproduceerd, waarvan 25 miljoen in haar eigen installaties, en ongeveer 77 miljoen ton gesinterd erts. (
10
)
20.
Uitgangspunt van het onderhavige geding is de omstandigheid dat de emissie-intensiteit bij de productie van gesinterd erts ongeveer zes tot zeven keer hoger is dan bij de productie van pellets. (
11
) Dat betekent dat bij de productie van gesinterd erts overeenkomstig grotere hoeveelheden broeikasgassen worden uitgestoten, volgens LKAB gemiddeld 265 kg CO2 per ton gesinterd erts. Daartegenover ontstaat bij de productie van pellets door LKAB slechts 29,3 kg CO2 per ton pellets. (
12
)
21.
Voor de uitstoot van CO2 bij de productie van gesinterd erts of pellets moet de exploitant van de installatie beschikken over de desbetreffende emissierechten die hij door de uitstoot als het ware „verbruikt”. Zoals de partijen eensgezind uiteenzetten, moeten deze rechten in beginsel steeds vaker bij veilingen worden gekocht. De winning van ijzererts en de vervaardiging van ruwijzer zijn echter bedrijfstakken waarbij een CO2-weglekrisico bestaat. Gevreesd moet dus worden dat deze activiteiten binnen de Unie worden stopgezet en in plaats daarvan op locaties buiten de Unie worden voortgezet. Om die reden worden die emissierechten die nodig zijn voor de productie van gesinterd erts (
13
) en pellets (
14
) tot 2030 in beginsel volledig kosteloos toegewezen. (
15
)
22.
De hoeveelheid toe te wijzen emissierechten volgt uit een zogenoemde benchmark die de Commissie in de regel op grond van de gemiddelde emissieprestaties van de 10 % meest efficiënte installaties in een bedrijfstak of deeltak heeft bepaald.
23.
Voor de productie van gesinterd erts heeft de Commissie een dergelijke benchmark gedefinieerd. (
16
) Deze benchmark is in wezen gebaseerd op emissieprestatie van sinterinstallaties, maar de Commissie heeft tevens een installatie voor zowel pellets als gesinterd erts in een Nederlandse staalfabriek in aanmerking genomen. (
17
)
24.
Een afzonderlijke benchmark voor de productie van pellets heeft de Commissie daarentegen niet vastgesteld. Veeleer wordt de hoeveelheid emissierechten die aan de betrokken installaties moeten worden toegewezen, vastgesteld aan de hand van warmte‑ en brandstofbenchmarks. (
18
) Aangezien de productie van pellets minder emissie-intensief is dan de productie van gesinterd erts, krijgen de producenten van pellets volgens deze methode een overeenkomstig geringere, maar altijd nog toereikende (
19
), hoeveelheid kosteloze emissierechten dan de producenten van gesinterd erts voor wie de hierboven genoemde benchmark geldt.
B. Procesverloop en conclusies
25.
LKAB exploiteert in verband met de winning van ijzererts drie installaties voor de productie van pellets van ijzererts en verzoekt om toewijzing van emissierechten op basis van de benchmark voor gesinterd erts. Het Koninkrijk Zweden, dat eigenaar is van LKAB (
20
), heeft de Commissie een overeenkomstig voorstel gedaan.
26.
De Commissie heeft dit voorstel in artikel 1, lid 3, van het litigieuze besluit 2021/355 (
21
) afgewezen. In overweging 13 heeft de Commissie het volgende uiteengezet:
„[…] Zweden heeft voorgesteld een benchmark-subinstallatie voor gesinterd erts voor de productie van pellets van ijzererts te gebruiken, terwijl in de derde fase warmte‑ en brandstofbenchmarks werden gebruikt. De benchmark voor gesinterd erts wordt echter gedefinieerd in bijlage I bij gedelegeerde verordening (EU) 2019/331, en de definities van producten, processen en emissies die onder die productbenchmark vallen zijn afgestemd op de productie van sinterproductie en omvatten geen pellets van ijzererts. Bovendien worden de benchmarkwaarden voor de vierde fase bij artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 geactualiseerd, maar wordt niet voorzien in de mogelijkheid de uitlegging van de benchmarkdefinities aan te passen. De ingediende gegevens voor de productie van pellets van ijzererts op basis van een subinstallatie voor gesinterd erts moeten daarom worden afgewezen”.
27.
LKAB heeft met ondersteuning van Zweden tegen het litigieuze besluit bij het Gerecht beroep ingesteld, dat dit heeft verworpen met het bestreden arrest.
28.
Met haar hogere voorziening verzoekt LKAB het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
artikel 1, lid 3, van besluit (EU) 2021/355 van de Europese Commissie van 25 februari 2021 betreffende nationale uitvoeringsmaatregelen voor de voorlopige kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten overeenkomstig artikel 11, lid 3, van richtlijn 2003/87, nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure.
29.
Het Koninkrijk Zweden ondersteunt de conclusies van LKAB.
30.
De Europese Commissie verzoekt het Hof daarentegen:
–
de hogere voorziening af te wijzen, en
–
LKAB te verwijzen in de kosten van de procedure.
31.
LKAB, het Koninkrijk Zweden en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Overeenkomstig artikel 76, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering heeft het Hof beslist om geen pleitzitting te houden, aangezien het zich voldoende voorgelicht acht om uitspraak te doen.
IV. Juridische beoordeling
32.
LKAB wenst met de onderhavige procedure in de eerste plaats te bereiken dat de hoeveelheid kosteloze emissierechten die aan haar installaties voor de productie van pellets moeten worden toegewezen, op basis van de benchmark voor de productie van gesinterd erts wordt berekend. Zou zij in het gelijk worden gesteld, dan zal zij uiteindelijk voor deze installaties zes tot zeven keer zoveel emissierechten verkrijgen als op grond van de tot dusver toegepaste warmte‑ en brandstofbenchmark, die de daadwerkelijk ontstane emissies tot uitgangspunt neemt. Om die reden heeft de LKAB hogere voorziening ingesteld tegen het litigieuze besluit, waarbij de Commissie de toepassing van de benchmark voor gesinterd erts heeft afgewezen.
33.
Anders dan in het beroep bij het Gerecht stelt LKAB echter niet meer met een afzonderlijk middel dat de benchmark voor de productie van gesinterd erts in gedelegeerde verordening 2019/331 onrechtmatig is. LKAB voerde dit middel aan voor het geval dat het Gerecht haar betoog inzake de uitlegging van de benchmark zou verwerpen. In dat geval is de benchmark volgens LKAB niet verenigbaar met haar rechtsgrondslag, artikel 10 bis, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2003/87, want op basis daarvan zou de productie van pellets daaronder vallen.
34.
Anders dan de Commissie (
22
) stelt, betekent het afzien van een afzonderlijk middel echter niet dat LKAB dit subsidiaire doel van het beroep in het kader van de hogere voorziening heeft opgegeven. Veeleer richt LKAB zich met alle vijf middelen uitdrukkelijk ook tegen de vaststellingen in punt 166 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht deze subsidiair opgeworpen exceptie tegen gedelegeerde verordening 2019/331 heeft verworpen.
35.
Het is juist dat deze handelwijze van LKAB onhandig en misleidend is, omdat zij daartoe uitnodigt deze exceptie in de hogere voorziening over het hoofd te zien. Het betoog van de Commissie illustreert dit risico. De formulering van de hogere voorziening volgt echter de weergave in het bestreden arrest. Daarin verwerpt het Gerecht deze exceptie slechts aan het einde en op relatief beknopte wijze middels een algemene verwijzing naar de tevoren weergegeven uiteenzettingen over het litigieuze besluit. Alleen al om die reden is het niet gerechtvaardigd om de exceptie in de hogere voorziening te negeren.
36.
Veeleer moet worden verduidelijkt of de middelen laten zien dat er in punt 166 van het bestreden arrest sprake is van een onjuiste rechtsopvatting die relevant voor de beslechting van het geding. Indien het bestreden arrest op dit punt moet worden nietig verklaard, zou de exceptie weer herleven en zou een nieuwe rechterlijke beslissing nodig zijn.
37.
Ik zal om te beginnen dus onderzoeken of de middelen de vaststellingen van het bestreden arrest in twijfel trekken voor zover zij de rechtmatigheid van de afwijzing van de toepassing van de benchmark voor gesinterd erts op pellets bevestigen (onder A). Vervolgens onderzoek ik of deze middelen twijfel doen rijzen over de verenigbaarheid van de benchmark voor gesinterd erts met de rechtsgrondslag daarvan (onder B).
A. Toepassing van de benchmark voor gesinterd erts op pellets
38.
De tegen het litigieuze besluit als zodanig gerichte grieven van LKAB beogen dat de benchmark voor de productie van gesinterd erts in overeenstemming met hoger recht, in het bijzonder artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2003/87, aldus moet worden uitgelegd dat hieronder niet alleen gesinterd erts, maar ook pellets vallen.
39.
Anders dan nog voor het Gerecht het geval was, stelt LKAB echter niet meer dat pellets als gesinterd erts in de zin van de benchmark moeten worden beschouwd. Zij maakt derhalve geen bezwaar tegen de afwijzing van dit standpunt in de punten 25 en 26 van het bestreden arrest. Evenmin betwist LKAB de vaststellingen van het Gerecht dat de benchmark niet zodanig is geconcipieerd dat de productie van pellets daaronder valt. Dit geldt met name voor de vaststellingen in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest, volgens welke de benchmark lager zou zijn wanneer met de productie van pellets rekening zou zijn gehouden.
40.
Met name wegens deze laatste vaststelling is echter uitgesloten dat de benchmark zodanig wordt uitgelegd dat de productie van pellets daaronder is begrepen. Een dergelijke uitlegging zou er namelijk op neerkomen dat volgens deze benchmark aan alle daaronder vallende installaties te veel kosteloze emissierechten zouden zijn toegewezen.
41.
Dit volgt uit het feit dat de benchmarkwaarden als bedoeld in artikel 10 bis, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2003/87 op basis van de meest efficiënte installaties van een bedrijfstak worden bepaald. Bij een gezamenlijke beschouwing van gesinterd erts en pellets zouden dat de installaties voor de productie van pellets zijn, zoals het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest vaststelt. Aangezien LKAB volgens haar eigen gegevens bij de productie van pellets ongeveer 30 kg CO2 per ton uitstoot, (
23
) zou de benchmarkwaarde in plaats van 0,157 emissierechten per ton waarschijnlijk slechts 0,03 emissierechten per ton belopen.
42.
Wanneer de benchmark met de thans geldende toewijzingswaarden ook op pellets zou worden toegepast, zou het resultaat ervan dus fout zijn, zowel voor de productie van pellets als voor die van gesinterd erts. Deze fout zou berusten op de inherente tegenspraak dat de hoeveelheid toe te wijzen emissierechten enkel op basis van de productie van gesinterd erts is berekend, maar die rechten ook voor de productie van pellets zouden worden toegewezen, waarbij sprake is van beduidend lagere emissies.
43.
De tegenspraak kan alleen worden vermeden wanneer het Hof ook de benchmarkwaarde, dus de hoeveelheid toe te wijzen emissierechten, bij de uitlegging zodanig zou kunnen aanpassen dat rekening wordt gehouden met de productie van pellets. Dat wordt echter door geen enkele partij voorgesteld en ook ik acht een dergelijke uitlegging uitgesloten. Zij vindt geen grondslag in de bewoordingen van de benchmark en is dus contra legem. Het Hof is bovendien niet bevoegd en beschikt evenmin over de noodzakelijke technische en wetenschappelijke kennis met betrekking tot de ontstane emissies en de methoden ter vaststelling van de benchmark om deze aanpassing op betrouwbare wijze uit te voeren. Volgens artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 is dit integendeel – terecht – de taak van de Commissie.
44.
De door LKAB en Zweden aangehaalde doelstellingen van richtlijn 2003/87, met name de doelstelling om de uitstoot van broeikasgassen door het gebruik van meer efficiënte procedures te verlagen, kunnen daaraan niets veranderen. Ook deze doelstellingen staan niet toe dat de weergegeven tegenspraak tussen de berekeningsgrondslag van de benchmark en de inaanmerkingneming van pellets wordt opgeheven.
45.
Voorts moet de kosteloze toewijzing van emissierechten weliswaar de behoefte van de betrokken installaties dekken, maar mag zij deze behoefte niet overstijgen. Juist dat zou het resultaat zijn van een uitbreiding van de benchmark voor gesinterd erts tot pellets.
46.
Dit sluit niet noodzakelijkerwijs uit dat benchmarks ruim worden uitgelegd zodat hieronder producten vallen waaraan mogelijk bij de bepaling van de benchmark niet is gedacht. Uitgesloten is echter dat benchmarks worden toegepast op producten, die tot een lagere benchmarkwaarde zouden hebben geleid wanneer zij in aanmerking zouden zijn genomen, omdat in dat geval de toepassing van de benchmark het hiervoor vermelde tegenstrijdige resultaat als gevolg zou hebben.
47.
Om die reden kan het betoog niet slagen waarmee LKAB aanvoert dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en het litigieuze besluit moet worden nietig verklaard, omdat zij zijn gebaseerd op een uitlegging van de benchmark voor gesinterd erts, die blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen treffen in zoverre geen doel. Zelfs wanneer het desbetreffende betoog van LKAB juist zou zijn, zou het namelijk niet leiden tot een andere uitlegging van de benchmark, zoals ik hierna zal uiteenzetten.
1.
Eerste middel – vervangbaarheid
48.
Met het eerste middel richt LKAB zich tegen de vaststellingen van het Gerecht dat gesinterd erts niet rechtstreeks door pellets kan worden vervangen.
49.
Deze vaststellingen van het Gerecht berusten op het feit dat het in de punten 85 tot en met 88 van het bestreden arrest de opvatting van LKAB heeft bevestigd dat de benchmark ook op pellets zou kunnen worden toegepast, indien pellets gesinterd erts rechtstreeks zouden kunnen vervangen. Uit deze invalshoek was de vraag of pellets gesinterd erts rechtstreeks kunnen vervangen, van cruciaal belang.
50.
Laatstgenoemde vaststellingen over het belang van de rechtstreekse vervangbaarheid voor de uitlegging van de benchmark geven echter in het licht van de voorgaande overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze onjuiste rechtsopvatting leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht uiteindelijk de toepassing van de benchmark op pellets terecht heeft afgewezen.
51.
Daar het voor de uitlegging van de benchmark niet relevant is of pellets gesinterd erts rechtstreeks kunnen vervangen, zijn de met het eerste middel aangevoerde grieven tegen de overeenkomstige vaststellingen van het Gerecht niet ter zake dienend, voor zover dit middel de uitlegging van de benchmark voor gesinterd erts betreft.
52.
Niettemin komt aan de vraag naar de vervangbaarheid zonder meer een zeker belang toe vanuit het oogpunt van de geldigheid van de benchmark. (
24
)
2.
Tweede middel – eigen motivering van het Gerecht
53.
Met het tweede middel verwijt LKAB het Gerecht dat het in de punten 93 tot en met 99 van het bestreden arrest de motivering van de Commissie heeft vervangen door zijn eigen motivering. De Commissie had enkel aangevoerd dat de benchmark geldt voor de productie van gesinterd erts, terwijl het Gerecht uitspraak heeft gedaan over de vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets.
54.
Deze vervangbaarheid is echter, zoals gezegd, niet van belang voor de toepasbaarheid van de benchmark op pellets. Of de desbetreffende uiteenzettingen van het Gerecht afwijken van de motivering van de Commissie of deze slechts toelichten, is dus niet relevant voor de beslechting van het geding.
3.
Derde middel – onjuiste opvatting van bewijzen
55.
Evenmin zou een eventuele onjuiste opvatting van het door LKAB ingediende onderzoeksrapport in de punten 116 en 117 van het bestreden arrest relevant zijn voor de beantwoording van de vraag over de toepassing van de benchmark op pellets. Dit onderzoeksrapport betreft namelijk eveneens de vraag naar de vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets.
4.
Vierde middel – onderzoeksplichten van de Commissie
56.
Met het vierde middel wijst LKAB op een mogelijke tegenstrijdigheid in het bestreden arrest. Het Gerecht zet in punt 85 van het bestreden arrest de gelijkluidende opvatting van de partijen uiteen dat een rechtstreekse vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets gevolgen heeft voor het toepassingsgebied van de benchmark voor gesinterd erts. In punt 88 stelt het Gerecht daarom vast dat de Commissie de vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets zorgvuldig moet onderzoeken en volgens punt 89 ontbreken aanwijzingen dat een dergelijk onderzoek is uitgevoerd.
57.
Evenwel stelt het Gerecht in de punten 145 en 146 van het bestreden arrest dat het ontbreken van een onderzoek van de vervangbaarheid niet relevant is, aangezien de afwijzing van de toepassing van de benchmark op pellets geen kennelijke beoordelingsfout vormt.
58.
Zoals gezegd, geeft reeds de vaststelling in punt 88 van het bestreden arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting (
25
), omdat de vervangbaarheid niet tot gevolg zou kunnen hebben dat de benchmark wordt toegepast op de productie van pellets, omdat de vastgelegde benchmarkwaarde – zoals reeds uiteengezet – te hoog zou zijn. (
26
) Om die reden moest de Commissie in de procedure tot vaststelling van het litigieuze besluit ook niet onderzoeken of pellets gesinterd erts rechtstreeks kunnen vervangen.
59.
Deze onjuiste rechtsopvatting is echter niet relevant voor de beslechting van het geding, omdat het Gerecht desondanks tot het juiste resultaat komt dat de benchmark niet van toepassing is op pellets, en dit ook terecht motiveert met de hierboven aangevoerde en niet betwiste overwegingen. (
27
) Uitsluitend de verdergaande motivering met betrekking tot de vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
60.
Bijgevolg treft ook dit middel in zoverre geen doel.
5.
Vijfde middel – gebrek in de motivering van het litigieuze besluit
61.
Ten slotte treffen ook de grieven tegen de overwegingen betreffende de motivering van het litigieuze besluit in de punten 157 tot en met 159 van het bestreden arrest geen doel. Deze grieven betreffen eveneens het feit dat de Commissie volgens LKAB de rechtstreekse vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets had moeten analyseren en dat het Gerecht geen bezwaar heeft gemaakt tegen het ontbreken van een dergelijke analyse.
62.
Maar ook hier geldt dat de Commissie geen dergelijke analyse hoefde te verrichten, alleen al omdat ook een rechtstreekse vervangbaarheid niet had kunnen rechtvaardigen dat de benchmark voor gesinterd erts wordt toegepast op pellets.
6.
Tussentijdse conclusie
63.
De hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen voor zover zij is gericht tegen de vaststellingen van het Gerecht die betrekking hebben op de afwijzing van de toepassing van de benchmark voor gesinterd erts op pellets van ijzererts.
B. Bezwaren tegen de benchmark voor gesinterd erts
64.
De middelen zijn dus slechts van belang voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat in het bestreden arrest sprake is van onjuiste rechtsopvatting in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de benchmark voor gesinterd erts.
65.
Het procesbelang van LKAB ten aanzien van dit aspect van het middel berust op het feit dat in het geval van nietigverklaring van de benchmark, de rechtsgrondslag van het litigieuze besluit wegvalt. Het is niet uitgesloten dat de Commissie zelfs een nieuwe benchmark zou moeten vaststellen waaronder de productie van pellets valt, en vervolgens op basis daarvan een beslissing geeft over het litigieuze verzoek van Zweden.
66.
De rechtmatigheid van de benchmark moet worden getoetst aan het hogere recht, met name aan de rechtsgrondslag ervan, te weten artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87. Volgens deze bepaling moet de Commissie bij het vaststellen van een benchmark onder meer rekening houden met vervangingsproducten. Bij dit aspect knopen het derde en het eerste middel van de hogere voorziening aan, waarmee LKAB wenst aan te tonen dat pellets van ijzererts bij de productie van ruwijzer een substituut voor gesinterd erts kunnen zijn en de Commissie dus voor beide tussenproducten samen een productbenchmark had moeten bepalen. Met het derde middel verwijt LKAB het Gerecht dus een onjuiste opvatting van een door haar ingediend onderzoeksrapport over deze vervangbaarheid (zie punt 1). Met het eerste middel maakt LKAB bezwaar tegen de vaststelling van het Gerecht dat gesinterd erts niet rechtstreeks door pellets kan worden vervangen (zie punt 2).
67.
Het is juist dat ook de andere middelen van LKAB gericht zijn tegen punt 166 van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de exceptie van onrechtmatigheid van de benchmark. Niettemin treffen het tweede, het vierde en het vijfde middel in geen doel, omdat LKAB daarmee uitdrukkelijk bezwaar maakt tegen vermeende motiveringsgebreken dan wel tegen de rechtmatigheid van het litigieuze besluit als zodanig en niet tegen de benchmark, waarop de Commissie dit besluit heeft gebaseerd (zie de punten 3-5).
1.
Derde middel – onjuiste opvatting van bewijzen
68.
Met het derde middel stelt LKAB dat het Gerecht in de punten 116 en 117 van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting van het tezamen met het beroep ingediende onderzoeksrapport. Dit onderzoeksrapport gaat over de vraag of gesinterd erts door pellets kan worden vervangen, en is dus mogelijk van belang voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de benchmark.
69.
De beoordeling van de feiten en bewijzen levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting op grond van artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening. (
28
)
70.
Er is echter sprake van een onjuiste opvatting van de bewijzen wanneer, zonder gebruik te maken van nieuwe bewijselementen, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn (
29
), omdat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van deze bewijselementen kennelijk heeft overschreden (
30
).
71.
In de punten 116 en 117 van het bestreden arrest oordeelt het Gerecht dat het onderzoeksrapport ervan uitgaat dat de omschakeling door een staalfabriek van gesinterd erts op pellets of een hoger aandeel pellets, tests en aanzienlijke aanpassingen en voorbereidende werkzaamheden vereist, waaronder de aanpassing van de interne logistiek aan een nieuwe materiaalstroom. Deze omschakeling is in ieder geval niet „met één druk op de knop” mogelijk.
72.
Weliswaar staat in het onderzoeksrapport inderdaad niet met zoveel woorden dat een omschakeling „met één druk op de knop” mogelijk is, maar voor het overige geeft het Gerecht een onjuiste opvatting van de uitgangspunten van dit document.
73.
In de door LKAB aangevoerde punten 15, 18 en 19 van het onderzoeksrapport is namelijk vastgesteld dat een omschakeling eenvoudig is en in de meeste staalfabrieken regelmatig plaatsvindt. Het aandeel gesinterd erts en pellets wordt dagelijks aangepast en deze aanpassingen verschillen niet van die bij wijzigingen van de eigenschappen van het ijzerertsmateriaal dat wordt gebruikt voor de productie van gesinterd erts. In feite zouden gewijzigde eigenschappen van gesinterd materiaal vaker tot aanpassingen leiden dan wijzigingen bij de pellets. Met bepaalde wijzigingen zou inderdaad rekening kunnen worden gehouden door de nieuwe waarden in te voeren in een computersysteem dat de noodzakelijke aanpassingen automatisch uitvoert.
74.
Dit onderzoeksrapport zet dus uiteen dat pellets van ijzererts relatief gemakkelijk in plaats van gesinterd erts in de hoogovens kunnen worden ingebracht. Of dit standpunt van het onderzoeksrapport klopt, is niet relevant voor de vraag of het Gerecht de inhoud ervan onjuist heeft opgevat.
75.
De onjuiste opvatting door het Gerecht van het onderzoeksrapport is mogelijkerwijs gebaseerd op het feit dat het Gerecht het antwoord op de vraag of gesinterd erts rechtstreeks kan worden vervangen door pellets, een te grote betekenis heeft toegekend, zoals ik hieronder bij de beoordeling van het eerste middel nader zal uiteenzetten. Daar zal ik echter ook laten zien, waarom de onderhavige onjuiste opvatting niet leidt tot vernietiging van het bestreden arrest.
2.
Eerste middel – vervangbaarheid
76.
Het eerste middel is beslissend voor het slagen van de exceptie van LKAB. Hiermee richt zij zich tegen vaststellingen van het Gerecht in de punten 69 en 88 van het bestreden arrest met betrekking tot de uitlegging van de rechtsgrondslag van de benchmark [onder a)], alsmede in de punten 93 tot en met 99 over de toepassing van deze bepaling bij het vaststellen van de benchmark [onder b)]. Haar betoog beoogt aan te tonen dat de Commissie een gemeenschappelijke benchmark voor gesinterd erts en pellets van ijzererts had moeten bepalen, zodat de vaststelling van een benchmark die alleen geldt voor gesinterd erts onrechtmatig was.
a)
Uitlegging van artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87
77.
Wat de uitlegging van de rechtsgrondslag van de benchmark, te weten artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87, betreft, richt LKAB zich tegen punt 69 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht het standpunt van de Commissie bevestigd dat zij bij de beoordeling of twee producten samen onder een benchmark vallen, niet uitsluitend rekening mag houden met de omstandigheid of de producten elkaar kunnen vervangen. Veeleer moet de Commissie verschillende aspecten in aanmerking nemen. LKAB is daarentegen van mening dat de vervangbaarheid van cruciaal belang is.
78.
In navolging van LKAB moet worden erkend dat de Commissie volgens artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87 rekening moet houden met „vervangingsproducten”. Of producten elkaar kunnen vervangen is dus een belangrijke factor om te bepalen of zij onder een gemeenschappelijke benchmark kunnen vallen. LKAB preciseert tevens terecht dat deze bepaling niet regelt of producten elkaar direct kunnen vervangen, maar dat daarin in algemene bewoordingen sprake is van vervangingsproducten.
79.
Artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87 is echter een relatief complexe bepaling. Op basis daarvan bepaalt de Commissie voor zover mogelijk de voor de hele Unie geldende ex-antebenchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert. Zij (de benchmarks) moeten rekening houden met de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocessen, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen, gebruik van biomassa alsook opvang en opslag van koolstofdioxide, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, en mogen niet aanzetten tot een toename van de emissie.
80.
Reeds uit de bewoordingen van die bepaling blijkt dus dat de Commissie inderdaad ook rekening houden moet houden met andere aspecten dan de vervangingsproducten, zoals de meest efficiënte technieken en alternatieve productieprocessen. Zoals LKAB in verband met de uitdrukking „voor zover mogelijk” zelf benadrukt, worden benchmarks vastgelegd om de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken te stimuleren.
81.
Bovendien moeten bij de beoordeling die vereist is bij het bepalen van een benchmark ook de andere doelen van richtlijn 2003/87 in aanmerking worden genomen, zoals het in de overwegingen 5 en 7 genoemde behoud van de economische ontwikkeling en de werkgelegenheid en het bewaren van de eenheid van de interne markt en van de mededingingsvoorwaarden (
31
), hoewel zij niet uitdrukkelijk worden genoemd in artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, alsook de vereisten van hoger recht, met name van de grondrechten, zoals het gelijkheidsbeginsel (
32
).
82.
Hieraan wordt niet afgedaan door overweging 4 van besluit 2011/278, die het Hof (
33
) en het Gerecht in punt 86 van het bestreden arrest reeds hebben aangevoerd. Daarin heeft de Commissie vastgelegd dat indien een product een rechtstreeks vervangingsproduct is van een ander product, beide producten onder dezelfde benchmark en bijhorende productdefinitie moeten vallen. Dit is echter geen regeling die van de hogere rechtsgrondslag van besluit 2011/278, dus van artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87, zou kunnen afwijken. Zoals de Commissie zelf uiteenzet, brengt deze overweging veeleer slechts een richtsnoer tot uitdrukking dat zij in ieder geval niet heeft omgezet.
83.
Anders dan LKAB meent, is voor het bepalen van een benchmark dus vereist dat ten volle rekening wordt gehouden met de in artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87 genoemde aspecten en doelstellingen alsmede de andere doelstellingen van de richtlijn. De vereisten van hoger recht, zoals de grondrechten, mogen natuurlijk evenmin worden veronachtzaamd.
84.
Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, beschikt de Commissie bij deze complexe beoordeling over een ruime discretionaire bevoegdheid om de benchmarks te bepalen. (
34
) De Commissie kan deze beoordeling namelijk veel beter uitvoeren dan het Hof. (
35
) Een op dit gebied vastgestelde maatregel is volgens het Hof slechts (inhoudelijk) onrechtmatig wanneer hij kennelijk ongeschikt is. (
36
)
85.
Tegen die achtergrond moeten de bezwaren van LKAB worden beoordeeld die zijn gericht tegen de vaststelling in punt 69 van het bestreden arrest, dat de Commissie de doelstelling om broeikasgasemissies te reduceren door meer efficiëntere technologieën te belonen, slechts „voor zover mogelijk” moet verwezenlijken conform artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin van richtlijn 2003/87. Volgens het Gerecht bestaat er derhalve geen verplichting om tot een bepaald resultaat te komen.
86.
LKAB stelt echter dat de uitdrukking dat de Commissie de benchmarks „voor zover mogelijk” moet bepalen, alleen betrekking heeft op de vraag of een benchmark wordt bepaald. De kring van producten die elkaar kunnen vervangen en dus onder dezelfde benchmark zouden moeten vallen, mag daarentegen niet worden beperkt. In dat verband moet veeleer rekening worden gehouden met de in het voorschrift neergelegde doelstelling dat de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken wordt gestimuleerd.
87.
Deze zienswijze is echter niet overtuigend. Omdat bij de bepaling van een benchmark zeer veel factoren van belang zijn, vereisen de ontwikkeling en met name de vaststelling van het toepassingsgebied ervan een complexe beoordeling van alle relevante omstandigheden. Deze beoordeling kan niet worden beperkt tot de enkele vraag of een benchmark wordt bepaald, maar omvat met name de vraag, welke producten onder een benchmark vallen. Ook in dit verband moet de Commissie beoordelen of het mogelijk is, producten aan een gemeenschappelijke benchmark te onderwerpen.
b)
Toepassing van artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87
88.
In het licht van de op deze wijze bepaalde ruime discretionaire bevoegdheid van de Commissie moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden onderzocht, dat de bezwaren van LKAB tegen de toepassing van artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van richtlijn 2003/87 betreft. LKAB baseert deze tegenwerpingen met name op de opvatting dat de in haar installaties geproduceerde pellets een substituut van gesinterd erts zijn alsook op de geringere uitstoot van CO2.
89.
Het Gerecht heeft dit betoog in de punten 93 tot en met 99 van het bestreden arrest, waartegen LKAB bezwaar heeft gemaakt, afgewezen en kwam derhalve in punt 166 van het bestreden arrest tot de slotsom dat de benchmark niet kennelijk onverenigbaar was met de rechtsgrondslag ervan.
90.
Daartegen brengt LKAB inderdaad gewichtige redenen in, maar bij een algehele beschouwing van alle relevante aspecten volstaan zij niet om de vaststelling van de benchmark als kennelijk ongeschikt aan te merken.
1) Argumenten van LKAB
91.
Het voornaamste argument van LKAB is dat bij de productie van gesinterd erts onomstreden beduidend meer CO2 wordt uitgestoten dan bij de productie van pellets, hetgeen het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest heeft vermeld.
92.
Bij een gemeenschappelijke benchmark zouden dus voor pellets en gesinterd erts slechts zoveel emissierechten kosteloos worden toegewezen als nodig voor de productie van pellets. Dit zou aanzetten tot het gebruik van pellets in plaats van gesinterd erts, wat uiteindelijk strookt met het hoofddoel van richtlijn 2003/87, de reductie van broeikasgasemissies.
93.
Een sterker gebruik van pellets is in beginsel ook mogelijk, aangezien het Gerecht in punt 94 van het bestreden arrest heeft erkend dat pellets van ijzererts (net als gesinterd erts) met specifieke aanpassingen voor de productie van staal in een hoogoven kunnen worden gebruikt. Het Gerecht spreekt in dit geval van overeenkomsten („resemblances”). Er bestaat dus op zijn minst een zekere mate van vervangbaarheid.
94.
Gelet op de reeds vastgestelde onjuiste opvatting van het door LKAB ingediende onderzoeksrapport (
37
) acht ik het niet uitgesloten dat het Gerecht de verschillen tussen gesinterd erts en pellets bij het gebruik in de hoogoven heeft overdreven. Daarvoor pleit tevens dat het Gerecht in punt 97 van het bestreden arrest een passage uit het verslag betreffende ijzererts (
38
) aanhaalt, waarin staat dat gesinterd erts en pellets vergelijkbaar zijn voor zover zij bij de productie van ruwstaal op dezelfde wijze worden gebruikt. Op dit verslag alsook op het ijzer‑ en staalverslag (
39
) heeft de Commissie zich gebaseerd bij de oorspronkelijke bepaling van de benchmark in besluit 2011/278. (
40
)
95.
In het licht van deze aspecten lijkt het mogelijk dat de Commissie een gemeenschappelijke benchmark had kunnen bepalen om het gebruik van pellets als efficiëntere techniek te bevorderen.
2) Voldoende grondslagen van de benchmark
96.
Gelet op de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie volstaat voor het in twijfel trekken van de daadwerkelijk bepaalde benchmark die pellets uitsluit, echter niet dat het vaststellen van een gemeenschappelijke benchmark mogelijk lijkt. Veeleer moet LKAB aantonen dat de beperktere benchmark kennelijk ongeschikt is (
41
) om de doelstellingen van richtlijn 2003/87 en met name artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, te verwezenlijken.
97.
Wat dat betreft moet om te beginnen worden vastgesteld dat een definitieve beslissing over hoe eenvoudig gesinterd erts door pellets kan worden vervangen bij gebruik in de hoogoven, niet uitsluitend kan worden gegrond op het door LKAB ingediende onderzoeksrapport en de aangevoerde passages van het verslag betreffende ijzererts. Veeleer is een veel zorgvuldigere behandeling van de bij het Gerecht ingediende informatie nodig. Daarbij moet prima facie een groter gewicht worden toegekend aan het genoemde verslag betreffende ijzererts en het ijzer‑ en staalverslag dan aan het onderzoeksrapport dat LKAB heeft ingediend. Deze verslagen zijn namelijk in opdracht van de Commissie en onafhankelijk van de belangen van specifieke producenten opgemaakt ter voorbereiding van de benchmark. In beide verslagen is reeds voorgesteld om pellets niet in aanmerking te nemen bij de benchmark voor gesinterd erts. (
42
)
98.
Een dergelijke nieuwe beoordeling van de bewijzen is echter niet noodzakelijk, want het Gerecht heeft voldoende andere factoren aangevoerd die de afbakening van de benchmark door de Commissie ondersteunen.
99.
In de eerste plaats worden de pellets van LKAB en gesinterd erts volgens punt 95 van het bestreden arrest van verschillende soorten erts geproduceerd, die ook op verschillende wijze worden verwerkt. LKAB heeft voor het Gerecht zelf betoogd dat haar erts bij uitstek geschikt is voor de productie van pellets. (
43
)
100.
De bijzondere kwaliteit van Zweeds erts wordt bevestigd door informatie in het verslag betreffende ijzererts over een overwogen project voor productie van pellets in Oostenrijk, dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft genoemd. Volgens deze informatie is bij het gebruik van aldaar gewonnen erts de uitstoot van CO2 ongeveer vier keer zo hoog als bij de productie van pellets van Zweeds erts door LKAB. (
44
)
101.
Het is juist dat LKAB met name betwist dat bij de beslissing over een gemeenschappelijke benchmark rekening moet worden gehouden met de gebruikte inputs. Zij beroept zich op artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2003/87, volgens hetwelk de benchmark voor producten en niet voor de inputs moet worden berekend. Daarmee is echter uitdrukkelijk bedoeld dat wordt gezorgd voor een zo groot mogelijke reductie van de broeikasgasemissies en een zo groot mogelijke energiebezuiniging in het hele productieproces van de betrokken bedrijfstak of deeltak. Het gaat er dus om dat in de benchmark met alle productiefasen rekening wordt gehouden. Deze regeling sluit echter niet uit dat bij de afbakening van een benchmark ook de inputs van het betreffende productieproces – hier ijzererts – in aanmerking worden genomen.
102.
Bovendien kunnen de verschillen tussen de inputs wat hun eigenschappen en beschikbaarheid betreft ook op grond van het gelijkheidsbeginsel een verschillende behandeling rechtvaardigen. (
45
)
103.
In de tweede plaats is de productie van gesinterd erts volgens de punten 96 en 97 van het bestreden arrest in de productie van staal geïntegreerd, omdat daarbij een specifieke vorm van cokes, zogenoemd cokesbries, en ijzerhoudende restproducten kunnen worden verwerkt die allebei in staalfabrieken ontstaan. Dit is bij de productie van pellets niet even goed mogelijk.
104.
In de derde plaats leidt het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest uit de omstandigheid dat bij de productie van gesinterd erts zes tot zeven keer zoveel CO2 ontstaat als bij de productie van pellets, af dat door een gemeenschappelijke benchmark een aanzienlijke onevenwichtigheid („déséquilibre significatif”) veroorzaakt kan worden tussen de verschillende daaronder vallende installaties.
105.
Dit argument lijkt op het eerste gezicht tegenstrijdig, daar deze onevenwichtigheid juist de geringere emissie-intensiteit van de productie van pellets weergeeft. Zoals LKAB en Zweden benadrukken, beantwoordt het aan de doelstelling van richtlijn 2003/87, en met name van artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, ervan, om broeikasgasemissies te reduceren, zodat het logisch lijkt om de productie van pellets als efficiëntere techniek bij de benchmark in aanmerking te nemen.
106.
In het begrip „onevenwichtigheid” worden echter andere doelstellingen van richtlijn 2003/87 tot uitdrukking gebracht, die het Gerecht helaas niet specificeert. Zoals de Commissie opmerkt (
46
), gaat het om de economische ontwikkeling en de werkgelegenheid (
47
) alsook om de volgens artikel 10 ter na te streven voorkoming van een CO2-weglekrisico. (
48
)
107.
Op grond van deze doelstellingen krijgen de winning van ijzererts en de vervaardiging van ruwijzer krachtens artikel 10 ter, lid 1, van richtlijn 2003/87 kosteloze emissierechten toegewezen ten belope van 100 % van de door de betreffende benchmark erkende hoeveelheid. Daarmee moet worden gewaarborgd dat noch de producenten van pellets noch die van gesinterd erts bij het gebruik van de meest efficiënte methoden emissierechten moeten kopen en dat zij niet wegens de kosten voor emissierechten hun productie stopzetten of uit de Unie naar andere landen verplaatsen. Wanneer de productie daarentegen buiten de Unie zou plaatsvinden, dan zouden daar nog steeds broeikasgassen worden uitgestoten, die bijdragen aan de klimaatverandering.
108.
Een gemeenschappelijke benchmark voor gesinterd erts en pellets zou de doelstelling van voorkoming van lekkage niet verwezenlijken, omdat voor de productie van gesinterd erts nog slechts een fractie van de benodigde emissierechten zou worden toegewezen. Daardoor zouden uiteindelijk aanzienlijke nadelen kunnen ontstaan, niet alleen voor de productie van gesinterd erts maar ook voor de downstreamproductie van ruwijzer en staal in de Unie. Of deze nadelen door een verregaande of volledige omschakeling op pellets kunnen worden voorkomen, valt te betwijfelen, met name gelet op het belang van het gebruikte ijzererts (
49
).
109.
LKAB beweert weliswaar dat met de genoemde onevenwichtigheid reeds op grond van artikel 10 bis, lid 2, derde alinea, onder b), van richtlijn 2003/87 rekening kan worden gehouden, maar deze bepaling heeft betrekking op een heel andere vraag. Zij betreft het kader van de reductie van benchmarkwaarden wegens de stapsgewijze verbetering van productieprocessen.
110.
Met dergelijke verbeteringen moet volgens artikel 10 bis, lid 2, derde alinea, onder a), van richtlijn 2003/87 rekening worden gehouden door een overeenkomstige vermindering van de betreffende benchmark. Wanneer de verbeteringen echter zeer groot of zeer gering zijn, wordt de mate waarin dit in aanmerking wordt genomen beperkt door het bepaalde onder b). Bedrijfstakken waarin de verbeteringen zeer gering uitvallen, moeten daarvoor niet worden beloond. Veeleer moet de benchmarkwaarde jaarlijks met minstens 0,2 % worden gereduceerd. Zonder daartoe strekkende verbeteringen moeten de betrokken bedrijven dus extra emissierechten kopen. Daar waar de verbeteringen zeer ver reiken, moet de reductie echter tot 1,6 % per jaar worden beperkt. Bij sterkere verbeteringen krijgen de betrokken bedrijven bijgevolg kosteloze emissierechten die zij niet nodig hebben en dus kunnen verkopen.
111.
Artikel 10 bis, lid 2, derde alinea, onder b), van richtlijn 2003/87 maakt het echter niet mogelijk het risico van een „onevenwichtigheid” als gevolg van een gemeenschappelijke benchmark voor gesinterd erts en pellets te controleren.
112.
Het Gerecht heeft derhalve terecht geoordeeld dat de afwijzing van een gemeenschappelijke benchmark voor gesinterd erts en pellets van ijzererts niet kennelijk ongeschikt is om de doelstellingen van richtlijn 2003/87 en met name van artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, te verwezenlijken. Het eerste middel is derhalve ongegrond voor zover het is gericht tegen punt 166 van het bestreden arrest.
3.
Tweede middel – eigen motivering van het Gerecht
113.
Met het tweede middel verwijt LKAB het Gerecht dat het in de punten 93 tot en met 99 van het bestreden arrest de motivering van de Commissie van het litigieuze besluit heeft vervangen door zijn eigen motivering. De motivering van het litigieuze besluit is echter niet relevant voor de rechtmatigheid van de benchmark waarop de Commissie het besluit heeft gebaseerd. Bijgevolg kan dit argument de exceptie niet doen slagen en treft het in zoverre ook geen doel.
4.
Vierde middel – onderzoeksplichten van de Commissie
114.
Het vierde middel is gebaseerd op de vaststelling in punt 88 van het bestreden arrest dat de Commissie de rechtstreekse vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets van ijzererts bij de beslissing over de toepassing van de benchmark op pellets zorgvuldig had moeten onderzoeken. Ongeacht de onjuiste rechtsopvatting (
50
) in deze vaststelling, is het voor het onderzoek of de benchmark rechtmatig is bepaald echter niet van belang welke onderzoeken de Commissie bij de beoordeling van de toepasbaarheid van de benchmark heeft uitgevoerd. Om die reden is dit betoog ook met het oog op de exceptie, niet ter zake dienend.
115.
Of de Commissie bij het bepalen van de benchmark de vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets voldoende heeft onderzocht, is daarentegen geen voorwerp van de onderhavige procedure.
5.
Vijfde middel – gebrek in de motivering van het litigieuze besluit
116.
Ook met betrekking tot de exceptie treffen de bezwaren tegen de vaststellingen over de motivering van het litigieuze besluit in de punten 157 tot en met 159 van het bestreden arrest geen doel. Of de Commissie zich in het litigieuze besluit heeft uitgelaten over de vervangbaarheid van gesinterd erts door pellets, is voor de rechtmatigheid van de grondslag van het besluit, de benchmark dus, niet relevant.
117.
Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat LKAB geen bezwaar maakt tegen de motivering van de benchmark, met name in de overwegingen van besluit 2011/278 en de rapporten waarnaar daarin wordt verwezen.
6.
Tussentijdse conclusie
118.
De hogere voorziening moet derhalve ook worden afgewezen voor zover zij is gericht tegen de vaststellingen van het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest over de rechtmatigheid van de benchmark voor gesinterd erts.
V. Kosten
119.
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
120.
Aangezien LKAB in casu volledig in het ongelijk is gesteld en de Commissie heeft verzocht om verwijzing in de kosten, moet LKAB worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.
121.
Ingevolge artikel 140, lid 1, van ditzelfde Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan mutatis mutandis van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Derhalve draagt het Koninkrijk Zweden zijn eigen kosten.
VI. Conclusie
122.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te oordelen als volgt:
„1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Luossavaara-Kiirunavaara AB zal haar eigen kosten en die van de Europese Commissie dragen.
3)
Het Koninkrijk Zweden draagt zijn eigen kosten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Duits.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB 2003, L 275, blz. 32), zoals gewijzigd bij richtlijn (EU) 2018/410 van het Europees Parlement en de Raad van 14 maart 2018 tot wijziging van richtlijn 2003/87 ter bevordering van kosteneffectieve emissiereducties en koolstofarme investeringen en van besluit (EU) 2015/1814 (PB 2018, L 76, blz. 3).
(
3
)	Besluit van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2011, L 130, blz. 1).
(
4
)	Gedelegeerde verordening van 19 december 2018 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2019, L 59, blz. 8).
(
5
)	Uitvoeringsverordening (EU) 2021/447 van de Commissie van 12 maart 2021 tot vaststelling van herziene benchmarkwaarden voor de kosteloze toewijzing van emissierechten voor de periode van 2021 tot en met 2025 overeenkomstig artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 (PB 2021, L 87, blz. 29).
(
6
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van richtlijn 2003/87 teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden (PB 2009, L 140, blz. 63).
(
7
)	Laatstelijk als NACE-codes 0710 en 2410 in punt 1 van de bijlage bij gedelegeerd besluit (EU) 2019/708 van de Commissie van 15 februari 2019 tot aanvulling van richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de vaststelling van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht een koolstofweglekrisico te lopen voor de periode 2021‑2030 (PB 2019, L 120, blz. 20).
(
8
)	Gesinterd erts, foto van Borvan53, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons.
(
9
)	Pellets, foto van Arnoldius, CC BY-SA 3.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0>, via Wikimedia Commons.
(
10
)	Punt 35 van het verzoekschrift in zaak T‑244/21.
(
11
)	Ecofys, Fraunhofer und Öko-Institut, november 2009, „Sector report for the iron ore industry” (hierna: „verslag betreffende ijzererts”), blz. 6, aangehaald in punt 46 van het bestreden arrest.
(
12
)	Punt 37 van het verzoekschrift in zaak T‑244/21.
(
13
)	Europese Commissie, Update of benchmark values for the years 2021-2025 of phase 4 of the EU ETS van 12 oktober 2021 (https://climate.ec.europa.eu/system/files/2021-10/policy_ets_allowances_bm_curve_factsheets_en.pdf, blz. 10, geraadpleegd op 26 september 2024).
(
14
)	Punt 25 van het verzoekschrift in zaak T‑244/21.
(
15
)	Alsook punt 18 van het verzoekschrift en punt 9 van het verweerschrift in zaak T‑244/21.
(
16
)	Allereerst bij besluit 2011/278, thans bij gedelegeerde verordening 2019/331, geactualiseerd bij gedelegeerde verordening 2021/447.
(
17
)	Zie arrest van 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C‑80/16, EU:C:2017:588, punten 41 en 42).
(
18
)	Overweging 13 van het litigieuze besluit (EU) 2021/355 van de Commissie van 25 februari 2021 betreffende nationale uitvoeringsmaatregelen voor de voorlopige kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten overeenkomstig artikel 11, lid 3, van richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2021, L 68, blz. 221).
(
19
)	Punt 25 van het verzoekschrift in zaak T‑244/21.
(
20
)	lkab.com/en/who-we-are/our-organisation/, geraadpleegd op 26 september 2024.
(
21
)	Aangehaald in voetnoot 18.
(
22
)	Punten 15 en 18 van het verweerschrift in hogere voorziening in zaak C‑621/23 P.
(
23
)	Zie punt 20 hierboven.
(
24
)	Zie dienaangaande de punten 76 e.v. hieronder.
(
25
)	Zie punt 50 hierboven.
(
26
)	Zie de punten 40 e.v. hierboven.
(
27
)	Zie punt 39 hierboven.
(
28
)	Arresten van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 39), en 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punt 61).
(
29
)	Arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad (C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punt 37); 22 november 2007, Sniace/Commissie (C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punt 37); 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 17), en 30 mei 2024, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics en Jushi Egypt for Fiberglass Industry/Commissie (C‑261/23 P, EU:C:2024:440, punt 60).
(
30
)	Arresten van 4 juli 2013, Commissie/Aalberts Industries e.a. (C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punt 52), en 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie (C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64).
(
31
)	Arrest van 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/Commissie (C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punt 49).
(
32
)	Zie arresten van 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518, punt 90), en 3 december 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, punt 63).
(
33
)	Arrest van 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C‑80/16, EU:C:2017:588, punt 39).
(
34
)	Arrest van 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C‑80/16, EU:C:2017:588, punt 31 alsook, in het bijzonder met betrekking tot de inaanmerkingneming van de productie van pellets, punten 37 en 44).
(
35
)	Arrest van 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C‑80/16, EU:C:2017:588, punt 44).
(
36
)	Arresten van 8 september 2016, Borealis e.a. (C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 45), en 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C‑80/16, EU:C:2017:588, punt 31).
(
37
)	Zie de punten 68-75 hierboven.
(
38
)	Aangehaald in voetnoot 11, blz. 6.
(
39
)	Ecofys, Fraunhofer und Öko-Institut, november 2009, „Sector report for the iron and steel industry”.
(
40
)	Overwegingen 8 en 9 van besluit 2011/278 en punt 41 van het bestreden arrest alsmede artikel 10 bis, lid 1, vierde alinea, en artikel 10 bis, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2003/87.
(
41
)	Arresten van 8 september 2016, Borealis e.a. (C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 45), en 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (C‑80/16, EU:C:2017:588, punt 31).
(
42
)	Verslag betreffende ijzererts, blz. 6, alsmede het ijzer‑ en staalverslag, blz. 10.
(
43
)	Zie ook de punten 18 en 21 van het verzoekschrift in zaak T‑244/21.
(
44
)	Verslag betreffende ijzererts, blz. 6 en 7.
(
45
)	Zie arresten van 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518, punt 90), en 3 december 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, punt 63).
(
46
)	Punten 38 en 39 van het verweerschrift in zaak C‑621/23 P.
(
47
)	Zie arrest van 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/Commissie (C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punt 49).
(
48
)	Zie tevens de overwegingen 24 en 25 van richtlijn 2009/29.
(
49
)	Zie de punten 99 en 100 hierboven.
(
50
)	Zie punt 58 hierboven.