62007CC0536
GENERALINĖS ADVOKATĖS
VERICA TRSTENJAK IŠVADA,
pateikta 2009 m. birželio 4 d. (
1
)
Byla C-536/07
Europos Bendrijų Komisija
prieš
Vokietijos Federacinę Respubliką
Turinys
I — Įžanga
II — Teisinis pagrindas
III — Faktinės aplinkybės
IV — Ikiteisminė procedūra
V — Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai
VI — Esminiai šalių argumentai
A — Dėl ieškinio priimtinumo
B — Dėl ieškinio pagrįstumo
VII — Teisinis vertinimas
A — Dėl ieškinio priimtinumo
B — Dėl ieškinio pagrįstumo
1. Įvadinės pastabos
2. Kelno miesto, kaip perkančiosios organizacijos, padėtis GKM-GbR atžvilgiu
3. 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis kaip mišri darbų ir paslaugų sutartis
4. 2004 m. rugpjūčio 6 d. mišrios pagrindinės sutarties pagrindinio dalyko nustatymas
5. Išvada
VIII — Dėl bylinėjimosi išlaidų
IX — Išvada
„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas — Viešojo darbų pirkimo sutartys — Direktyva 93/37/EEB — Viešojo subjekto ir privačios bendrovės sutartis dėl parodų salių, kurias ši bendrovė pastatys, nuomos viešajam subjektui — Nuomos mokesčio kiekvieną mėnesį mokėjimas privačiai bendrovei 30 metų“
I — Įžanga
1.
Šioje byloje nagrinėjamas Komisijos ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo pagal EB 226 straipsnį, kuriuo Europos Bendrijų Teisingumo Teismo prašoma pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
2
) 7 straipsnio, skaitomo kartu su jos 11 straipsniu, nuostatas, nes Kelno miestas su Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (toliau: GKM-GbR) sudarė sutartį dėl keturių parodų salių su priestatais ir infrastruktūra pastatymo ir teisės naudotis trisdešimt metų perleidimo, nesilaikydamas nustatytos sutarčių sudarymo tvarkos, taikomos Europos lygmens viešojo darbų pirkimo konkursų atveju.
2.
Vertinant šį ieškinį, pirmiausia reikėtų išsiaiškinti, ar skundžiamo viešųjų pirkimų teisės pažeidimo poveikis visiškai baigėsi prieš sueinant pagrįstoje Komisijos nuomonėje nustatytam terminui, nes tokiu atveju ieškinį reikėtų atmesti kaip nepriimtiną. Tada reikia įvertinti, ar čia kalbama apie viešojo darbų pirkimo sutartį viešųjų pirkimų teisės prasme, kurią kaip perkančioji organizacija sudarė Kelno miestas.
II — Teisinis pagrindas
3.
Antroje ir dešimtoje Direktyvos 93/37 konstatuojamosiose dalyse teigiama:
„kadangi vienu metu įtvirtinus įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas pagal viešojo darbų pirkimo sutartis, sudarytas valstybėse narėse valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijų arba kitų viešosios teisės reguliuojamų įstaigų vardu, būtina ne tik panaikinti atskirose šalyse taikomus viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo apribojimus, bet ir suderinti atskirų šalių viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarką;
<…>
kadangi efektyvios konkurencijos plėtotei viešojo darbų pirkimo sutarčių srityje užtikrinti būtina, kad pranešimai apie sutartis, kurias rengiasi sudaryti valstybių narių perkančiosios organizacijos, būtų skelbiami visoje Bendrijoje; kadangi šiuose pranešimuose pateikiama informacija turi sudaryti galimybę Bendrijoje įsisteigusiems rangovams nuspręsti, ar juos domina siūlomos sutartys; kadangi dėl to reikėtų suteikti jiems tinkamą informaciją apie numatomus darbus ir nustatytas jų sąlygas <…>“
4.
Direktyvos 93/37 1 straipsnyje nustatyta:
„Šioje direktyvoje
a)
„viešojo darbų pirkimo sutartys“ – tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurios tarp rangovo ir perkančiosios organizacijos, kaip ji apibrėžta b punkte, sudarytos raštu ir kurių tikslas – atlikti arba kartu atlikti ir suprojektuoti darbus, susijusius su viena iš II priede nurodytų profesinės veiklos rūšių arba atlikti darbą, apibrėžtą c punkte, arba bet kokiomis priemonėmis atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nurodytus reikalavimus;
b)
„perkančiosios organizacijos“ – tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reguliuojamos įstaigos, vienos ar kelių tokių institucijų arba viešosios teisės reguliuojamų įstaigų sudarytos asociacijos.
„Viešosios teisės reguliuojama įstaiga“ – tai bet kuri įstaiga:
—
kuri nėra pramoninio ar komercinio pobūdžio, įsteigta konkrečiu tikslu, siekiant patenkinti bendro intereso poreikius, ir
—
kuri yra juridinis asmuo, ir
—
kurią didžiąja dalimi finansuoja valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos arba kitos viešosios teisės reguliuojamos įstaigos, arba kurios valdymą kontroliuoja minėtosios organizacijos, arba kuri turi administracinį, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau negu pusę narių skiria valstybė, regioninės ar vietos valdžios institucijos arba kitos viešosios teisės reguliuojamos įstaigos.
c)
„darbas“ – tai statybos ar civilinės inžinerijos rezultatas, tokia darbų visuma, kurios pakanka ekonominei ir techninei funkcijai atlikti;
<…>
e)
„atviras konkursas“ – tai tokia šalyje taikoma procedūra, kai visi suinteresuoti rangovai gali paduoti paraiškas dalyvauti konkurse;
f)
„ribotas konkursas“ – tai tokia šalyje taikoma procedūra, kai paraiškas dalyvauti konkurse pateikia tik perkančiosios organizacijos pakviesti rangovai;
g)
„derybos“ – tai tokia šalyje taikoma procedūra, kai perkančiosios organizacijos tariasi su pasirinktais rangovais ir su vienu ar keletu iš jų derasi dėl sutarties sąlygų;
<…>“
5.
Vadovaujantis Direktyvos 93/37 6 straipsniu, ši direktyva iš esmės netaikoma viešojo darbų pirkimo sutartims, kurių sąmatinė vertė neviršija 5000000 eurų.
6.
Direktyvos 93/37 7 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešojo darbų pirkimo sutartis, taikydamos 1 straipsnyje minimus atviro konkurso, riboto konkurso ir derybų būdus, pakeistus taip, kad jie atitiktų šios direktyvos nuostatas. 7 straipsnio 2 dalyje išvardyti atvejai, kuriais perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešojo darbų pirkimo sutartis derybomis iš anksto paskelbusios skelbimą apie sutartį, o 3 dalyje numatyti atvejai, kuriais perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešojo darbų pirkimo sutartis derybomis iš anksto nepaskelbusios skelbimo apie sutartį. Šios direktyvos 7 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad visais kitais atvejais perkančiosios organizacijos viešojo darbų pirkimo sutartis sudaro atviro ar riboto konkurso būdu.
7.
Direktyvos 93/37 11 straipsnyje teigiama:
„(1)   Perkančiosios organizacijos informaciniame pranešime nurodo darbų, dėl kurių atlikimo ketinama sudaryti sutartį ir kurių sąmatinė vertė yra ne mažesnė už 6 straipsnio 1 dalyje nustatytą sumą, esminius bruožus.
(2)   Perkančiosios organizacijos, kurios nori viešojo darbų pirkimo sutartį sudaryti 7 straipsnio 2 dalyje nurodytu atviro ar riboto konkurso būdu arba derybomis, apie savo ketinimą informuoja pranešimu.
<…>“
8.
1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
3
) 1 straipsnyje nustatyta:
„Šioje direktyvoje:
a)
„viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ – tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurias raštu sudaro paslaugų teikėjas ir perkančioji organizacija, išskyrus
<…>
iii)
sutartis dėl žemės, esamų pastatų arba kito nekilnojamojo turto įsigijimo arba nuomos bet kuriomis finansinėmis priemonėmis arba dėl teisių į juos; tačiau finansinių paslaugų sutartys, pasirašytos tuo pat metu, prieš arba po sutarties dėl įsigijimo ar nuomos bet kuriomis finansinėmis priemonėmis, patenka į šios direktyvos taikymo sritį;
<…>“
III — Faktinės aplinkybės
9.
Šis ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo susijęs su Kelno miesto inicijuotomis keturių parodų salių su priestatais ir infrastruktūra statybomis, kurias atliko privati įmonė – GKM-GbR. Iš pat pradžių buvo numatyta, kad šias parodų sales eksploatuos Kölnmesse GmbH, privatinės teisės reglamentuojama bendrovė, kurios 79% akcijų priklauso Kelno miestui, 20% – Šiaurės Reino-Vestfalijos žemei ir kurios veiklos dalykas, remiantis įstatais, yra mugių ir parodų organizavimas siekiant skatinti pramonę, prekybą bei amatus.
10.
Pirmuosius keturių parodų salių Kelno parodoms skirtame sklype įrengimo planus dar dešimtajame XX a. dešimtmetyje sukūrė Kölnmesse GmbH. Remdamasi tuo, kad vadinamosios „Rheinhallen“ (parodų salės Nr. 1, 2, 3 ir 5), kurias ji, iš Kelno miesto perėmusi užstatymo teises, naudojo parodoms organizuoti, nebeatitinka salėms keliamų reikalavimų, Kölnmesse GmbH 2000–2001 m. sudarė generalinį planą, kuriame, be kita ko, buvo numatyta iki 2012 m. pastatyti keturias parodų sales. 2003 m. šį generalinį planą perėmė Kelno miestas, nes ketino Kölnmesse GmbH naudojamas „Rheinhallen“ nuo 2008 m. pradžios atiduoti RTL televizijos stočiai ir taip užkirsti kelią gresiančiam šios stoties pasitraukimui iš Kelno. Esant tokioms aplinkybėms, Kölnmesse GmbH ir Kelno miestas susitarė paankstinti generaliniame plane numatytas keturių naujų parodų salių su priestatais ir infrastruktūra statybas.
11.
Tardamiesi dėl šio statybų projekto finansavimo, Kelno miestas ir Kölnmesse GmbH galiausiai pasirinko tokį finansavimo modelį, pagal kurį parodų sales kartu su reikalinga infrastruktūra kaip statybų užsakovas įrengtų ne pats Kelno miestas ir ne pati Kölnmesse GmbH, o privati įmonė – GKM-GbR, kuri paskui jas išnuomotų Kelno miestui. Kelno miestas savo ruožtu nuomojamas parodų sales subnuomotų Kölnmesse GmbH, kuri iš mugių ir parodų organizavimo gautų pajamų, reikalingų Kelno miesto įsipareigojimams GKM-GbR padengti.
12.
Šis finansavimo modelis sukėlė tikrą painiavą sutarčių ir nekilnojamojo turto teisės prasme, o jos centre atsidūrė Kelno miestas. Iš pradžių 2004 m. rugpjūčio 6 d. jis su GKM-GbR sudarė sutartį, pavadintą „žemės sklypo su keturiomis parodų salėmis, „Šiaurinio įėjimo“ statiniu, bulvaru ir jungiamąja gatve priešais daugiaaukštę automobilių stovėjimo aikštelę, penkiais parodų sales jungiančiais statiniais, automobilių stovėjimo aikštelėmis bei priklausiniais, esančiais Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße ir kt., nuomos sutartimi“ (toliau – pagrindinė sutartis), pagal kurią GKM-GbR turėjo išnuomoti Kelno miestui parodoms skirtą teritoriją su parodų salėmis N8, N9, N10 ir N11, kurios turėjo čia būti pastatytos, kartu su priestatais, infrastruktūra ir mažiausiai 505 automobilių stovėjimo aikštelėmis bei priklausiniais. Buvo numatyta, kad nuomos sutartis įsigalios 2005 m. gruodžio 1 d. ir galios įprastą fiksuotą laikotarpį – 30 metų. Mainais Kelno miestas įsipareigojo mokėti mėnesinį 1725000 eurų dydžio mokestį, tačiau pirmuosius trylika nuomos sutarties galiojimo mėnesių nuomos mokestis neturėjo būti taikomas.
13.
Tuo remdamasis Kelno miestas 2004 m. rugpjūčio 11 d. su Kölnmesse GmbH sudarė „subnuomos sutartį“ (
4
), kurioje buvo reglamentuotas šių parodų salių su priestatais pernuomojimas Kölnmesse GmbH iš esmės identiškomis sąlygomis (toliau – subnuomos sutartis). Ja buvo sutarta, kad parodų salės su priestatais ir susijusia infrastruktūra subnuomojamos įprastam fiksuotam 30 metų laikotarpiui už mėnesinį 1730000 eurų dydžio nuomos mokestį, pirmuosius trylika nuomos sutarties galiojimo mėnesių netaikant nuomos mokesčio.
14.
Kad būtų paprasčiau tvarkyti pagrindine ir subnuomos sutartimi nustatytus sutartinius santykius, Kelno miestas ir Kölnmesse GmbH2004 m. rugpjūčio 11 d. ir 16 d. sudarė susitarimą dėl subnuomos sutarties įgyvendinimo, kuriuo Kelno miestas suteikė Kölnmesse GmbH visus įgaliojimus naudotis dauguma teisių ir vykdyti daugumą įsipareigojimų, kuriuos Kelno miestas turėjo GKM-GbR atžvilgiu. Tai padaryta, kad būtų paprasčiau dalyvauti balsavimuose ir derybose su GKM-GbR dėl priėmimo, gauti techninius nurodymus, naudotis teisėmis ir vykdyti įsipareigojimus, susijusius su baigiamaisiais darbais ir trūkumais, taip pat siekiant išvengti neigiamų teisinių pasekmių šalių tarpusavio santykiuose. Tačiau į susitarimą nebuvo įtraukti „nuomos mokesčiai“, kurie, vadovaujantis atitinkama sutartimi, turėjo būti mokami atskirai. Be to, Kölnmesse GmbH, kaskart norėdama pasinaudoti konstitutyvioms Kelno miesto teisėmis (sutarties atsisakymas, sutarties nutraukimas ir t. t.), turėjo gauti išankstinį Kelno miesto sutikimą.
15.
Rengdamiesi sudaryti šias sutartis, Kelno miestas ir Kölnmesse GmbH dar 2003 m. pabaigoje žemės sklypus, reikalingus naujoms parodų salėms įrengti, pardavė privačiam investuotojui, ir sudarant „nuomos sutartis“ šie žemės sklypai nuosavybės teise priklausė GKM-GbR.
16.
2005 m. lapkričio 30 d.GKM-GbR oficialiai perdavė parodų sales Kelno miestui.
IV — Ikiteisminė procedūra
17.
Komisija, 2005 m. rugsėjo 7 d. gavusi skundą, kuriame teigiama, kad, sudarant viešojo darbų pirkimo sutartį dėl Kelno naujųjų parodų salių, buvo nesilaikyta Bendrijos teisės normų, 2005 m. gruodžio 13 d. laišku informavo Vokietijos Federacinę Respubliką, kad ji galbūt nusižengė direktyvos 7 straipsnio, skaitomo kartu su 11 straipsniu, nuostatoms, nes šiame statybų projekte dalyvaujančios perkančiosios organizacijos nepaskelbė viešojo parodų salių statybos darbų pirkimo ir nuomos ar kitokio perleidimo atviro arba riboto konkurso Europos mastu. Todėl Vokietijos Federacinės Respublikos Vyriausybė paraginta pagal EB 226 straipsnį per du mėnesius pareikšti pastabas šiuo klausimu bei pateikti šalių sudarytas sutartis ir kitus susijusius dokumentus.
18.
Atsakydama 2006 m. vasario 15 d. laiške Vokietijos Federacinė Respublika nurodė, kad Kölnmesse GmbH nėra perkančioji organizacija Direktyvos 93/37 1 straipsnio b punkto prasme, todėl Bendrijos teisės normos nepažeistos. Pateikdama atsakymą į papildomą oficialų Komisijos 2006 m. birželio 28 d. pranešimą, kuriuo Vokietijos Federacinės Respublikos buvo paprašyta pateikti papildomų duomenų bei dar kartą išreikštas raginimas atsiųsti visus susijusius dokumentus, Vokietijos Federacinė Respublika 2006 m. rugsėjo 8 d. laiške iš esmės tebesilaikė ankstesnės nuomonės, kad Kölnmesse GmbH nėra perkančioji organizacija, bei pridūrė, kad Kelno miestas, įgyvendindamas minėtą statybų projektą, sudarė tik tokius teisinius sandorius, kuriems netaikoma viešųjų pirkimų teisė. Taip pat Vokietijos Federacinė Respublika teigė neturinti galimybės gauti Kölnmesse GmbH sutarčių ir kitų dokumentų, nes Kölnmesse GmbH yra privatus ekonominis subjektas. Todėl Vokietijos Federacinė Respublika tepateikė pagrindinę sutartį, subnuomos sutartį, įgyvendinimo susitarimą, Bezirksregierung Köln (Kelno apskrities administracija) 2006 m. sausio 27 d. ataskaitą bei Kelno miesto 2003 m. gruodžio 8 d.„Ketinimų protokolą“, adresuotą Kölnmesse GmbH.
19.
2006 m. spalio 18 d. laišku Komisija, vadovaudamasi EB 226 straipsnio pirma pastraipa, pateikė Vokietijos Federacinei Respublikai pagrįstą nuomonę. Atsakydama į šią nuomonę, Vokietijos Federacinė Respublika 2006 m. gruodžio 11 d. laiške dar kartą patvirtino tebesilaikanti nuomonės, kad materialinės Bendrijos teisės normos nebuvo pažeistos, ir išdėstė naują argumentą, kad dar prieš sudarant nuomos sutartis Kölnmesse GmbH ir GKM-GbR sudarytoje 2003 m. gruodžio 18 d. žemės sklypo pirkimo ir pardavimo sutartyje numatytas GKM-GbR įsipareigojimas užstatyti parduotą parodoms skirtą teritoriją. Be to, ji teigė, kad su Kölnmesse GmbH sudaryta viešojo darbų pirkimo sutartis baigta vykdyti pastačius ir perdavus parodų sales 2005 m. gruodžio 1 d., taigi prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui. Net jei viešųjų pirkimų teisės nuostatos ir būtų buvusios pažeistos, pradėti ir tęsti procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo būtų nepriimtina, nes statybos darbai, dėl kurių pateiktas skundas, buvo užbaigti anksčiau. Vokietijos Federacinė Respublika taip pat pateikė penkių puslapių ištrauką iš notaro patvirtintos 2003 m. gruodžio 18 d. žemės sklypo pirkimo ir pardavimo sutarties.
20.
Remdamasi Kelno miesto mero (Oberbürgermeister) žodiniu pažadu, duotu už vidaus rinką atsakingam ES Komisijos nariui Ch. McCreevy, „ateityje vengti tokių sutarčių ir dėl darbų, kurių vertė viršija viešųjų pirkimų direktyvose nurodytas ribas, skelbti viešuosius konkursus Europos mastu, laikantis galiojančių teisės normų“, Vokietijos Federacinė Respublika dar vienu 2007 m. balandžio 18 d. laišku galiausiai paprašė Komisijos procedūrą nutraukti.
V — Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai
21.
2007 m. lapkričio 30 d. Teisingumo Teismo kanceliarijai įteiktu ieškiniu Komisija Teisingumo Teismo prašo:
—
pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/37 7 straipsnio, skaitomo kartu su 11 straipsniu, nuostatas, nes Kelno miestas 2004 m. rugpjūčio 6 d. sudarė sutartį su Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (dabar Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11 GbR), nesilaikydamas nustatytos sutarčių sudarymo tvarkos, taikomos Europos lygmens viešojo darbų pirkimo konkursų atveju,
—
priteisti iš Vokietijos Federacinės Respublikos bylinėjimosi išlaidas.
22.
2008 m. vasario 25 d. įteiktu atsakymu į ieškinį Vokietijos Federacinė Respublika Teisingumo Teismo prašo:
—
atmesti ieškinį,
—
priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.
23.
2008 m. balandžio 30 d. gavus Komisijos dubliką ir 2008 m. birželio 26 d. gavus Vokietijos Federacinės Respublikos tripliką, rašytinė proceso dalis buvo baigta.
24.
Per 2009 m. kovo 25 d. įvykusį posėdį pastabas pateikė Komisijos ir Vokietijos Federacinės Respublikos vyriausybės atstovai.
VI — Esminiai šalių argumentai
25.
Komisijos nuomone, Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/37 7 ir 11 straipsnių nuostatas, nes Kelno miestas, kaip perkančioji organizacija, neorganizuodamas viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros, 2004 m. rugpjūčio 6 d. sudarė pagrindinę sutartį, ekonomine prasme tiesiogiai susijusią su Kölnmesse GmbH ir GKM-GbR anksčiau sudaryta žemės sklypo pirkimo ir pardavimo sutartimi.
26.
Vokietijos Federacinė Respublika pateikia keletą prieštaravimų dėl priimtinumo bei laiko ieškinį nepagrįstu.
A — Dėl ieškinio priimtinumo
27.
Vokietijos Federacinė Respublika visų pirma tvirtina, kad ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo nepriimtinas, nes skundžiamas viešųjų pirkimų teisės pažeidimas buvo baigtas prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui. Jos teigimu, iki dienos, kai baigėsi pagrįstoje nuomonėje nurodytas terminas, visi darbai jau buvo baigti, o parodų salės perduotos Kelno miestui kaip pagrindiniam nuomininkui. Todėl skundžiamos sutarties ir skundžiamos pirkimų tvarkos „esminis poveikis“ pasibaigė prieš termino pabaigą ir Komisijos vėliau pareikštas ieškinys pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką turėtų būti atmestas kaip nepriimtinas.
28.
Vokietijos Federacinės Respublikos nuomone, vertinant ieškinio priimtinumą reikėtų skirti skundžiamų sudarytų sutarčių pasekmes, „potencialiai pažeidžiančias viešųjų pirkimų normas“, ir „teisėtas“ jų pasekmes, o vertinant, ar buvo laikytasi termino, lemiamą reikšmę turinčios tik pirmosios. Prie šių „potencialiai pažeidžiančių viešųjų pirkimų normas“ pasekmių visų pirma priklauso darbai, kuriuos turėjo atlikti vykdytojas. O „teisėtos“, vertinant ieškinio priimtinumą nereikšmingos sudarytų sutarčių pasekmės apima neutraliais laikytinus perkančiosios organizacijos įsipareigojimus atlyginti už atliktus darbus. Kadangi konkrečiu nagrinėjamu atveju darbai buvo visiškai baigti prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui, ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo turėtų būti atmestas kaip nepriimtinas. Aplinkybė, kad Kelno miestas, pasibaigus šiam terminui, dar turėjo „neutralių“ mokėjimo įsipareigojimų, vertinant ieškinio priimtinumą nėra reikšminga.
29.
Komisija, ginčydama šį prieštaravimą dėl priimtinumo, teigia, kad Vokietijos Federacinė Respublika dar turėtų įrodyti, jog GKM-GbR visus susijusius darbus atliko prieš pasibaigiant terminui. Be to, 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinėje sutartyje nustatytos kelios GKM-GbR bei Kelno miesto sutartinės prievolės, vykdytinos pagal sutartį, tai yra pasibaigus pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui. Komisija mano, kad ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje dėl pažeidimo pasibaigimo prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui būtų nepriimtinas tik tokiu atveju, jei ginčijama sutartis, pasibaigus pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui, būtų visiškai įvykdyta, o to nagrinėjamu atveju tikrai nebuvo.
B — Dėl ieškinio pagrįstumo
30.
Vokietijos Federacinė Respublika ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo laiko nepagrįstu taip pat dėl to, kad ginčijama 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartis – tai ne viešojo darbų pirkimo sutartis, o (funkciniu požiūriu) tik GKM-GbR ir Kölnmesse GmbH sudarytos sutarties, kuria perduodama teisė naudotis pastatytinomis parodų salėmis, finansinė garantija; be to, Kölnmesse GmbH negali būti laikoma viešosios teisės reguliuojama įstaiga, kuriai taikomos viešųjų pirkimų direktyvos. Net jei ir nebūtų pritarta tokiai funkcinei analizei, ginčijama pagrindinė sutartis pagal formą ir turinį kvalifikuotina kaip nuomos sutartis. Nelygu požiūris, nuomos santykiai arba finansavimo paslauga sudaro pagrindinį 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutarties dalyką ir dėl to ši sutartis savaime nepatenka į Direktyvos 93/37 taikymo sritį.
31.
Komisija tam prieštarauja argumentuodama, kad 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindine sutartimi iš esmės siekiama atlikti statybos darbus, būtent pastatyti parodų sales su priestatais ir infrastruktūra, ir todėl ši sutartis laikytina viešojo darbų pirkimo sutartimi, kurią sudarant dalyvavęs Kelno miestas traktuotinas kaip tiesioginis GKM-GbR kontrahentas ir pagrindinė perkančioji organizacija. Todėl 2004 m. rugpjūčio 6 d. sudaryta pagrindinė sutartis yra viešojo darbų pirkimo sutartis, kurią Kelno miestas sudarė pažeisdamas viešųjų pirkimų normas, nepaskelbęs viešojo konkurso Europos mastu.
VII — Teisinis vertinimas
A — Dėl ieškinio priimtinumo
32.
Vokietijos Federacinė Respublika pirmiausia teigia, kad Komisijos pareikštas ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo nepriimtinas, nes skundžiamas viešųjų pirkimų teisės pažeidimas buvo visiškai baigtas prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui.
33.
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo pagal EB 226 straipsnį gali būti pareikštas tik tuomet, jei atitinkama valstybė narė neatsižvelgė į Komisijos pagristą nuomonę per joje nustatytą terminą. Įsipareigojimo neįvykdymas turi būti vertinamas atsižvelgiant į padėtį valstybėje narėje pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigoje (
5
).
34.
Pagal šiuos bendruosius nurodymus ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo atmestinas kaip nepriimtinas, jei paaiškėja, kad skundžiamas pažeidimas pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigos dieną jau buvo netekęs galios (
6
). Ikiteisminės procedūros tikslas – pašalinti Bendrijos teisės normų pažeidimą dar neprasidėjus teismo procesui, kad (pagal šios procedūros esmę) tuo atveju, jei pažeidimas būtų visiškai nutrauktas iki tam nustatyto termino pabaigos, nebeliktų pagrindo pareikšti ieškinio dėl įsipareigojimų neįvykdymo (
7
).
35.
Šį principą patvirtina nuodugnesnė EB 226 straipsnio antros pastraipos teksto analizė: šioje pastraipoje numatyta, kad jei valstybė per Komisijos nustatytą laiką neatsižvelgia į pagrįstą nuomonę, Komisija gali kreiptis į Teisingumo Teismą. Aiškinama in contrario ši nuostata numato, jog Komisija neturi teisės pareikšti ieškinio siekdama, kad būtų pripažintas Bendrijos teisės pažeidimas, kuris buvo pašalintas ar nutrauktas iki pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigos (
8
).
36.
Ieškinių dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje, pateiktų vadovaujantis EB 226 straipsniu, atveju tai reiškia, kad toks ieškinys turės būti atmestas kai nepriimtinas, jei pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigoje visa pažeidžiant atitinkamą viešųjų pirkimų direktyvą sudaryta sutartis jau buvo pasibaigusi (
9
). Aplinkybė, kad pati sutarčių sudarymo procedūra jau buvo visiškai baigta prieš pasibaigiant nustatytam terminui, yra nereikšminga (
10
).
37.
Vertinant Vokietijos Federacinės Respublikos pareikštą prieštaravimą dėl priimtinumo, lemiamą reikšmę turi atsakymas į klausimą, ar Komisijos skundžiama 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigoje, t. y. 2006 m. gruodžio 18 d., dar buvo vykdoma.
38.
Mano įsitikinimu, 2006 m. gruodžio 18 d. pagrindinė sutartis teisine prasme dar buvo vykdoma.
39.
Nors pagal nusistovėjusią teismo praktiką Komisija, pareiškusi ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo, privalo įrodyti tvirtinamą įsipareigojimų neįvykdymą ir pateikti Teisingumo Teismui visus reikiamus duomenis, kad šis galėtų patikrinti, ar tie įsipareigojimai neįvykdyti (
11
), tuo atveju, kai valstybė narė pareiškia prieštaravimą dėl priimtinumo, teigdama, kad pažeidimas baigėsi laiku, vertinant šį prieštaravimą, įrodinėjimo našta, remiantis principu reus in exceptione fit actor, paprastai tenka kitai pusei.
40.
Įrodinėdama, kad materialūs statybų darbai buvo baigti 2005 m. gruodžio 1 d., Vokietijos Federacinė Respublika pateikė 2005 m. lapkričio 30 d.„Nuomos objekto „Kelno parodų centro Kölnmesse šiaurinis išplėtimas <…>“ priėmimo aktą“ ir kelis spaudoje pasirodžiusius straipsnius apie parodų centro atidarymą 2006 m. sausio 16 dieną.
41.
Nors šie dokumentai patvirtina, kad didžioji dalis parodų salių priestatų ir infrastruktūros įrengimo darbų tuo momentu jau buvo baigta, tačiau priėmimo akte taip pat išvardyti dar atliktini baigiamieji darbai ir taisytini trūkumai. Be to, šiame priėmimo akte nurodomi kiti, nepridėti, „2005 m. spalio 30 d. ir 2005 m. lapkričio 11 d. darbų priėmimo aktai“, kuriuose taip pat minimi dar atliktini baigiamieji darbai ir taisytini trūkumai. Konkreti data, kada šie baigiamieji darbai turėtų būti baigti, pateiktuose dokumentuose nenurodyta. Šiuo klausimu priėmimo akte tėra pasakyta, kad nuomotojas sieks atlikti kuo daugiau baigiamųjų darbų ir ištaisyti kuo daugiau trūkumų iki 2005 m. gruodžio 18 dienos. Taip pat Kelno miestas nurodė, kad dėl rengiamų parodų nuo 2005 m. gruodžio 18 d. iki 2006 m. kovo 10 d. taisyti trūkumų ir vykdyti baigiamųjų darbų buvo neįmanoma arba įmanoma tik labai ribotai ir pagal individualų susitarimą, o tai reiškia, kad baigiamieji darbai bus vykdomi bent kelis mėnesius.
42.
Pagrindinėje sutartyje taip pat numatyti GKM-GbR įsipareigojimai prižiūrėti ir remontuoti pastatus, kuriais remiantis per visą sutarties galiojimo laikotarpį iš GKM-GbR galima reikalauti atlikti didesnės ar mažesnės apimties parodų salių ir priestatų laikančiųjų elementų, išorinių sienų, stogų bei šių statinių elementų, kurie liečiasi su žeme, sandarinimo priemonių priežiūros ir remonto darbus. Atsižvelgiant į tai, kad išorinių sienų restauravimas ir priežiūra, hidroizoliavimas bei stogo darbai Direktyvos 93/37 II priede aiškiai priskirti prie statybos ir civilinės inžinerijos darbų, ypač prie pastatų statybos, šie sutartyje numatyti darbai taip pat kvalifikuotini kaip „statybų projekto“ dalis Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto prasme ir todėl reikšmingi vertinant ieškinio priimtinumą.
43.
Taigi, kaip matyti iš bylos medžiagos, negalima atmesti, kad GKM-GbR ir praėjus pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui atliko didesnės ar mažesnės apimties statybų ar statybų verslui priskirtinus remonto darbus arba iš jos, remiantis sutartimi, buvo pareikalauta atlikti juos ateityje.
44.
Be to, reikėtų pabrėžti, kad sutartyje numatyta, jog Kelno miestas kas mėnesį mokamą atlygį pradės mokėti nuo 2007 m. sausio 1 d. ir nuolat mokės beveik 29 metus, t. y. dar ilgai po pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigos.
45.
Vokietijos Federacinės Respublikos argumentai, kad, vertinant dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje pareikšto ieškinio priimtinumą, svarbus tik momentas, kada vykdytojas užbaigė pažeidžiančius viešųjų pirkimų normas darbus, o perkančiosios organizacijos mokamo piniginio atlygio mokėjimo momentas šiuo atžvilgiu nereikšmingas, atmestini.
46.
Toks „pažeidžiančių viešųjų pirkimų normas“ ir „teisiškai neutralių“ sutarties, sudarytos pažeidžiant viešųjų pirkimų normas, pasekmių skyrimas neišplaukia nei iš Direktyvos 93/37 1 straipsnio formuluotės, nei iš Teisingumo Teismo praktikos.
47.
Direktyvos 97/37 1 straipsnio a punkte nustatyta, kad viešojo darbų pirkimo sutartis – tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartis tarp rangovo ir perkančiosios organizacijos, kurioje numatytas tikslas atlikti tam tikrus darbus. Vadovaujantis šiuo apibrėžimu, viešojo darbų pirkimo sutartis kvalifikuotina kaip iš esmės dvipusė sutartis, todėl, vertinant ieškinio priimtinumą sisteminiu požiūriu, negalima skirti darbų, kuriuos turi atlikti rangovas, ir perkančiosios organizacijos mokėjimo įsipareigojimų. Būtent perkančiosios organizacijos mokėjimo prievolė leidžia darbams, kuriuos turi atlikti rangovas, taikyti viešųjų pirkimų teisę. Tokiomis aplinkybėmis generalinis advokatas P. Léger savo išvadoje byloje Ordine degli Architetti ir kt. (
12
) teisingai konstatavo, kad, atsižvelgiant į viešųjų pirkimų direktyvas, perkančiosioms organizacijoms neleistina sudaryti diskriminacinio pobūdžio viešojo pirkimo sutarčių kaip tik dėl to, kad jos savaime reiškia mokėjimus pasirinktiems rangovams.
48.
Taip pat reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad Direktyva 93/37, kaip matyti iš jos dešimtos konstatuojamosios dalies, turi užtikrinti veiksmingą konkurenciją viešojo darbų pirkimo sutarčių srityje. Jei viešojo darbų pirkimo sutartis sudaroma nesilaikant nustatytos viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo tvarkos, be išankstinio varžymosi, paprastai perkančioji organizacija turi sumokėti daugiau nei tuo atveju, jei būtų sudariusi sutartį laikydamasi viešųjų pirkimų normų ir prieš tai surengusi konkursą. Todėl viešųjų pirkimų teisės pažeidimo pasekmės tiesiogiai atsiliepia perkančiosios organizacijos mokėjimo įsipareigojimams ir šie nelabai gali būti laikomi viešųjų pirkimų teisės prasme „neutralia“ sutarties, sudarytos pažeidžiant viešųjų pirkimų teisę, pasekme.
49.
Taigi vertinant, ar sutartis, baigiantis Komisijos nustatytam terminui, jau buvo įvykdyta, perkančiosios organizacijos mokamas (piniginis) atlygis negali būti laikomas „neutraliu viešųjų pirkimų teisės prasme“. Todėl ir tebegaliojanti perkančiosios organizacijos sutartinė mokėjimo prievolė vertintina kaip teisiškai reikšminga sutarties, sudarytos pažeidžiant atitinkamą viešųjų pirkimų direktyvą, pasekmė.
50.
Tokį vertinimą pagrindžia ir ligšiolinė Teisingumo Teismo praktika dėl ieškinių dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje priimtinumo: joje aiškiai atsižvelgiama į galutinio sutarties, sudarytos pažeidžiant viešųjų pirkimų teisę, įvykdymo momentą (
13
) arba į tą momentą, kai ši sutartis arba ginčijamas skelbimas apie konkursą praranda bet kokią galią (
14
). Šis kriterijus galioja neatsižvelgiant į tai, ar kalbama apie prekių, ar apie paslaugų, ar apie darbų viešųjų pirkimų sutarties sudarymą, ir šia prasme jis neabejotinai turi reikšmę visoje viešųjų pirkimų srityje.
51.
Vadovaujantis šiuo kriterijumi, tuo atveju, jei darbas, dėl kurio susitarimas sudarytas pažeidžiant viešųjų pirkimų teisę, Komisijos nustatyto termino pabaigoje, neatsižvelgiant į užbaigimo laipsnį, nebuvo iki galo atliktas, nebegalima abejoti, kad skundžiamas pažeidimas tebesitęsia. Taigi darbų vykdymas pasibaigus nustatytam terminui per se reiškia, kad skundžiamas pažeidimas tebesitęsia ir tam nebereikia pateikti jokių papildomų tiesioginių ar netiesioginių įrodymų, net jei kalbama ir apie santykinai mažos apimties darbus (
15
). Ir priešingai, jei sutarties darbai įvykdyti iki galo, reikia patikrinti, ar sutartis turi dar kitų, teisine prasme reikšmingų pasekmių.
52.
Principą, kad vertinant ieškinio priimtinumą svarbiausią reikšmę turi visos sutarties pasekmės, aiškiai patvirtina 2007 m. spalio 11 d. sprendimas byloje C-237/05 Komisija prieš Graikiją (
16
). Šioje byloje Teisingumo Teismas, nagrinėdamas ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje, turėjo priimti sprendimą dėl Direktyvos 92/50 taikymo kompetentingų Graikijos institucijų ir Graikijos žemės ūkio kooperatyvų konfederacijos (PASEGES) 2001 m. vasario 20 d. sudarytai preliminariajai sutarčiai ir PASEGES narių ir Graikijos institucijų sudarytoms šios preliminariosios sutarties įgyvendinimo sutartims. Be kita ko, įgyvendinimo sutartyse buvo numatyta, kad vietos žemės ūkio kooperatyvų sąjungos informuos suinteresuotus ūkininkus apie naują pagalbos schemų administravimo ir kontrolės sistemą ir padės šiems ūkininkams rengiant ir paduodant pagalbos paraiškas. PASEGES turėjo koordinuoti savo narių darbą. Komisijos skundžiamas viešųjų pirkimų teisės pažeidimas buvo išimtinai susijęs su žemės ūkio kooperatyvų sąjungų suteikta pagalba rengiant 2001 m. pagalbos paraiškas, o pagrįstoje nuomonėje nustatytas terminas baigėsi tik 2004 m. vasario 19 dieną. Vertindamas ieškinio dėl įsipareigojimų neįvykdymo priimtinumą, Teisingumo Teismas pirmiausia pakartojo bendrąjį principą, kad toks ieškinys yra nepriimtinas, jei pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigoje nagrinėjama sutartis buvo visiškai pasibaigusi. Taigi reikia patikrinti, ar šio termino pabaigoje ginčijamos sutartys bent iš dalies dar buvo vykdomos. Toliau analizuodamas faktines aplinkybes Teisingumo Teismas pabrėžė, kad į ginčijamas sutartis buvo įtraukta sąlyga, pagal kurią šios sutartys netenka galios, kai tik visa finansinė pagalba išmokama ūkininkams, kurie dėl jos pateikė paraiškas. 2001 metų pagalba buvo galutinai išmokėta kitais metais, t. y. dar prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui, taigi sutartys neteko bet kokios galios, todėl Teisingumo Teismas konstatavo, kad nustatyto termino pabaigoje preliminarioji sutartis ir ginčijamos sutartys buvo pasibaigusios, ir atmetė ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo kaip nepriimtiną.
53.
Taigi šiame 2007 m. spalio 11 d. sprendime Teisingumo Teismas atsižvelgė ne į momentą, kada vykdytojai atliko darbus, o į tai, kada pati sutartis buvo visiškai įgyvendinta, o tai nutiko tik tada, kai buvo išmokėta pagalba, dėl kurios ūkininkai buvo pateikę paraiškas.
54.
Vertinant ieškinio dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų statybos darbų pirkimų srityje priimtinumą, atsižvelgiama į viešojo pirkimo sutarties visumą; viena tokio vertinimo priežasčių – tai, kad šiandien netgi labai dideli statybų projektai gali būti įgyvendinti per santykinai trumpą laiką, o Komisija apie atitinkamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą dažnai sužino tik gavusi skundą, tai yra pavėluotai. Šiuo atveju iš bylos medžiagos irgi matyti, kad Komisija apie galimą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą statant parodų sales buvo informuota tik 2005 m. rugsėjo 7 d. skundu, o parodų salės pradėtos eksploatuoti jau 2005 m. gruodžio mėn., t. y. praėjus vos keliems mėnesiams. Šis pavyzdys aiškiai rodo, kad, vertinant ieškinio priimtinumą pernelyg siaurai, t. y. atsižvelgiant tik į darbus, kuriuos turi atlikti vykdytojas, nebūtų įmanoma veiksmingai taikyti viešųjų darbų pirkimų direktyvų.
55.
Tokiomis aplinkybėmis, turint omenyje procesinę teisę, taip pat reikėtų pabrėžti, kad Komisijos pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pasibaigimas ir vėliau pareikštas skundas nebūtinai reiškia, kad skundžiami darbai bus sustabdyti. Taigi, pavyzdžiui, jeigu Komisijos nustatyto termino pabaigoje yra baigta 85% statinio, o perkančioji organizacija neigia pažeidusi viešųjų pirkimų teisę, pradedama procedūra dėl įsipareigojimų neįvykdymo ir sprendimo paskelbimo momentu darbai paprastai būna visiškai baigti. Šiuo atžvilgiu toks atvejis, kalbant apie rezultatus, faktiškai nesiskiria nuo atvejo, kai darbai Komisijos nustatyto termino pabaigoje būna visiškai baigti, bet perkančioji organizacija dar nebūna įvykdžiusi savo mokėjimo įsipareigojimų, todėl sutartis nustatyto termino pabaigoje dar tebegalioja.
56.
Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, darau išvadą, kad, vertinant ieškinio dėl įsipareigojimų viešųjų statybos darbų pirkimų srityje neįvykdymo priimtinumą, reikia patikrinti, ar pažeidžiant viešųjų pirkimų teisę sudaryta sutartis prieš pasibaigiant Komisijos nustatytam terminui jau buvo visiškai įvykdyta. Sutartis negali būti laikoma įvykdyta, kol perkančioji organizacija neįvykdė savo sutartinių įsipareigojimų – nesumokėjo už darbus piniginio atlygio.
57.
Taigi apibendrinant reikia konstatuoti, kad prieštaravimas, jog ieškinys nepriimtinas, nes pažeidimas baigėsi prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui, turi būti atmestas, jei sutartis šio termino pabaigoje dar buvo bent jau iš dalies vykdoma; svarbiu sutarties vykdymu laikytinas ir perkančiosios organizacijos sutartinių įsipareigojimų vykdymas (piniginio atlygio mokėjimas).
58.
Tokiomis aplinkybėmis konstatuoti, kad nagrinėjamu atveju pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigoje 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartis dar buvo bent jau iš dalies vykdoma ir todėl turėjo teisinę galią, pakanka fakto, kad Kelno miestas, praėjus nustatytam terminui, dar vykdė arba privalėjo vykdyti savo sutartinius įsipareigojimus – mokėti mėnesinį (piniginį) atlygį.
59.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, negalima pritarti Vokietijos Federacinės Respublikos pareikštam prieštaravimui, kad ieškinys nepriimtinas, nes skundžiamas pažeidimas baigėsi prieš sueinant pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui. Mano manymu, kliūčių priimti ieškinį nėra.
B — Dėl ieškinio pagrįstumo
1. Įvadinės pastabos
60.
Vokietijos Federacinės Respublikos pateikti argumentai, kad nagrinėjamas ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo nepagrįstas, iš esmės grindžiami teisiniu požiūriu, kad su GKM-GbR nebuvo sudaryta viešojo darbų pirkimo sutartis, apibrėžiama Direktyvos 97/37 1 straipsnio a punkte, ir – papildomai – kad bet kokiu atveju ginčijamą 2004 m. rugpjūčio 6 d. viešojo pirkimo sutartį sudarė ne Kelno miestas. Šiuos pagrindinius argumentus Vokietijos Federacinė Respublika pagrindžia kvalifikuodama 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinę sutartį kaip nuomos arba finansavimo sutartį.
61.
Akivaizdu, kad 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartyje, atsižvelgiant į tai, kad ja sutarta tam tikram laikui perleisti teisę naudotis pastatais, egzistuoja svarbus paslaugos komponentas. Todėl reikia įvertinti, ar ir kiek ši sutartis taip pat tenkina viešojo darbų pirkimo sutarties kriterijus ir ar nustatytų viešojo darbų pirkimo sutarties elementų pakanka, kad visai (mišriai) sutarčiai būtų galima taikyti Direktyvą 97/37. Tačiau, prieš imantis šių klausimų, reikia išnagrinėti Vokietijos Federacinės Respublikos argumentą, kad šiuo atveju, laikantis viešųjų pirkimų teisės, tikrąja perkančiąja organizacija laikytinas ne Kelno miestas, o Kölnmesse GmbH.
2. Kelno miesto, kaip perkančiosios organizacijos, padėtis GKM-GbR atžvilgiu
a) Kelno miestas GKM-GbR atžvilgiu laikytinas perkančiąja organizacija
62.
Neginčijama, kad 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinę sutartį su GKM-GbR sudarė Kelno miestas ir kad Kelno miestas vėliau sudarė „subnuomos sutartį“ su Kölnmesse GmbH. Nurodydama funkcinį sąvokos „perkančioji organizacija“ apibrėžimą Teisingumo Teismo praktikoje bei iš šios praktikos matomą Teisingumo Teismo pasirengimą atlikti nuodugnią sudėtingų viešųjų pirkimų teisės mechanizmų analizę, siekiant nustatyti tikrąjį sudarytų viešojo pirkimo sutarčių pobūdį ir įvertinti jų teisėtumą, Vokietijos Federacinė Respublika vis dėlto teigia, kad šiuo atveju funkciškai ir viešosios pirkimų teisės požiūriu Kölnmesse GmbH laikytina tikrąja perkančiąja organizacija GKM-GbR atžvilgiu.
63.
Tiesa, kad Teisingumo Teismas yra seniai išaiškinęs, jog perkančiosios organizacijos sąvoka turi būti aiškinama remiantis ne formaliu, o funkciniu požiūriu (
17
), tačiau reikėtų pabrėžti, kad ši teismo praktika negrindžiama visuotiniu viešųjų pirkimų teisės principu, pagal kurį atitikimas „perkančiosios organizacijos“ kriterijui turėtų būti vertinamas tik funkciniu požiūriu, neatsižvelgiant į sudarant viešojo pirkimo sutartį pasirinktą sutartinę sąrangą. Tokia praktika veikiau liudija Teisingumo Teismo siekį įveikti uždaras nacionalines viešųjų pirkimų rinkas ir, vadovaujantis viešųjų pirkimų direktyvų konstatuojamosiose dalyse suformuluotais tikslais, – atverti jas bendrajai rinkai (
18
). Tokiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas nusprendė „perkančiosios organizacijos“ kriterijų aiškinti funkciniu požiūriu, pagal kurį, kvalifikuojant nacionalinę instituciją kaip perkančiąją organizaciją Bendrijos viešųjų pirkimų teisės prasme, nesvarbu, ar ši savybė atitinkamuose nacionalinės teisės aktuose siejama su konkrečiais instituciniais ypatumais (
19
).
64.
Ir tose bylose, kuriose Teisingumo Teismas, vertindamas sudarytų sutarčių teisėtumą, atsižvelgė į sudėtingos viešųjų pirkimų teisės sąrangos pasirinkimo priežastis, jis visuomet siekė, kad, viešųjų darbų pirkimų srityje įgyvendinant įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas, drauge būtų užtikrintas taikytinų viešųjų pirkimų direktyvų veiksmingumas (
20
).
65.
Nagrinėjamu atveju nėra jokio pagrindo tvirtinti, kad, Direktyvą 93/37 aiškinant teleologiškai, nereikia atsižvelgti į GKM-GbR, Kelno miesto ir Kölnmesse GmbH pasirinktą sutartinę sąrangą, kur Kelno miestas atlieka pagrindinės perkančiosios organizacijos vaidmenį.
66.
Viena vertus, reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad Kelno miestas savo teisių ir pareigų, kylančių iš 2004 m. rugpjūčio 6 d.„nuomos sutarties“, neperleido Kölnmesse GmbH, todėl Kölnmesse GmbH ir GKM-GbR neturi tiesioginių sutartinių santykių (
21
). Nors iš 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutarties kylantys įsipareigojimai iš esmės atsispindi Kelno miesto ir Kölnmesse GmbH sudarytoje „subnuomos sutartyje“, o įgyvendinimo susitarime numatyta nuostata, skirta iš pagrindinės sutarties ir subnuomos sutarties kylančioms tarpusavio teisėms ir pareigoms suderinti ir supaprastinti, pagal 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartį tiesioginių pareigų ir teisių GKM-GbR atžvilgiu turi tik Kelno miestas (
22
). Be to, dar prieš sudarant šias sutartis buvo sutarta, kad Kölnmesse GmbH faktiškai perimti Kelno miesto mokėjimo įsipareigojimai nuo 2012 m. nustotų galioti, jei paaiškėtų, kad Kölnmesse GmbH, rengdama parodas, negauna pakankamai pajamų mėnesinėms įmokoms padengti (
23
).
67.
Kita vertus, pernelyg plačiai aiškinant funkcinę perkančiosios organizacijos sąvoką, perkančiosioms organizacijoms būtų atrištos rankos, naudojant sudėtingas sutartines sąrangas, užmaskuoti tikrosios perkančiosios organizacijos tapatybę ir gauti sau naudos procedūrine prasme; tokiu atveju nebūtų įmanoma įgyvendinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas viešųjų pirkimų srityje. Vykstant procedūroms dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje informacija dažnai pasiskirsto nesimetriškai ir Komisija ne nuo pat pradžių turi visus duomenis, reikalingus dalyvių pasirinktai sutartinei sąrangai išnarplioti. Jei funkcinis viešųjų pirkimų teisėje vartojamos perkančiosios organizacijos sąvokos aiškinimas reikštų, kad netiesiogiai iš viešojo pirkimo sutarties kylančias teises turinti šalis kaip „tikroji (funkcinė) perkančioji organizacija“ gali pakeisti „oficialų užsakovą“, kiltų grėsmė, kad dėl – per procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo ypač griežtai taikomo (
24
) – procedūrinio draudimo keisti ar išplėsti ginčo dalyką žlugs daug ieškinių dėl įsipareigojimų neįvykdymo viešųjų pirkimų srityje, pavyzdžiui, todėl, kad per ikiteisminę procedūrą buvo nurodyta „netikra“ perkančioji organizacija arba „netikra“ viešojo pirkimo sutartis (
25
).
68.
Nagrinėjamu atveju Vokietijos Federacinės Respublikos argumentų dėl Kölnmesse GmbH, kaip perkančiosios organizacijos, esmė – procesinio pobūdžio kaltinimas, kad Komisija savo ieškinyje neva nesirėmė galimu Kölnmesse GmbH padarytu viešųjų pirkimų direktyvos pažeidimu. Kadangi per procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo Teisingumo Teismas vertina tik Komisijos ieškinyje aiškiai išdėstytus ieškinio pagrindus, todėl, kaip argumentuoja Vokietijos Federacinė Respublika, klausimas, ar pranešimą apie ginčijamą sutartį kaip tikroji perkančioji organizacija privalėjo skelbti Kölnmesse GmbH, nėra šios procedūros dėl įsipareigojimų neįvykdymo dalykas.
69.
Dėl jau minėtų priežasčių Vokietijos Federacinės Respublikos argumentai dėl Kölnmesse GmbH, kaip perkančiosios organizacijos, yra nepagrįsti. Nei nurodant funkcinį sąvokos „perkančioji organizacija“ apibrėžimą, nei Direktyvą 93/37 aiškinant teleologiškai, negalima paneigti, kad Kelno miestas GKM-GbR atžvilgiu buvo sutarties šalis ir perkančioji organizacija.
70.
Tokie svarstymai leidžia daryti išvadą, kad nagrinėjamu atveju ne Kölnmesse GmbH, o veikiau Kelno miestas GKM-GbR atžvilgiu laikytinas sutartį sudariusia perkančiąja organizacija.
b) Subsidiariai: jei „tikrąja“ perkančiąja organizacija GKM-GbR atžvilgiu būtų laikytina Kölnmesse GmbH
71.
Tuo atveju, jei Teisingumo Teismas dėl Kölnmesse GmbH, kaip perkančiosios organizacijos, nuspręstų kitaip, toliau papildomai paaiškinsiu dėl to kilsiančias pasekmes.
72.
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką iš Teisingumo Teismo procedūros reglamento 38 straipsnio 1 dalies c punkto matyti, kad bet kuriame ieškinyje turi būti nurodomas ginčo dalykas ir pagrindų, kuriais remiamasi, santrauka ir kad ši nuoroda turi būti pakankamai aiški bei tiksli, kad atsakovas galėtų pasirengti gynybai, o Teisingumo Teismas – vykdyti teisminę kontrolę. Iš to išplaukia, kad pagrindinės teisinės ir faktinės aplinkybės, kuriomis pagrįstas ieškinys, turi būti nuosekliai išdėstytos ir suprantamos iš paties ieškinio teksto ir kad jame pateikiamus reikalavimus reikia suformuluoti nedviprasmiškai, siekiant išvengti, kad Teisingumo Teismas nepriimtų sprendimo ultra petita arba apskritai nespręstų dėl kaltinimo (
26
).
73.
Ir per ikiteisminę procedūrą, ir ieškinyje Komisija teigė, kad Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/37 7 straipsnio, skaitomo kartu su 11 straipsniu, nuostatas, nes Kelno miestas 2004 m. rugpjūčio 6 d. sudarė pagrindinę sutartį su GKM-GbR, nesilaikydamas nustatytos sutarčių sudarymo tvarkos, taikomos Europos lygmens viešojo darbų pirkimo konkursų atveju. Taip Komisija vienareikšmiškai įtvirtino savo ieškininį reikalavimą, nustatydama, kad procedūros dėl įsipareigojimų neįvykdymo dalyką sudaro tik ši Kelno miesto 2004 m. rugpjūčio 6 d. sudaryta sutartis.
74.
Taigi, jei Teisingumo Teismas padarytų išvadą, kad tikrąja perkančiąja organizacija laikytina Kölnmesse GmbH, Komisijos pareikštas ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo šioje byloje turėtų būti atmestas.
75.
Tokiu atveju reikėtų atsakyti į nemažai kitų teisinių ir faktinių klausimų, kurių šalys šioje byloje visiškai ar beveik neminėjo, pavyzdžiui, į klausimą, ar Kölnmesse GmbH, kaip muges organizuojanti bendrovė, atitinka perkančiosios organizacijos, apibrėžiamos Direktyvos 93/37 1 straipsnio b punkte, kriterijus ir ar jai galima tiesiogiai taikyti Europos viešųjų pirkimų teisės nuostatas.
76.
Į klausimą, ar muges organizuojančią bendrovę galima laikyti perkančiąja organizacija viešųjų pirkimų direktyvų prasme, iš principo galima atsakyti tik individualiai, atsižvelgiant į visas konkrečias aplinkybes. Dėl Kölnmesse GmbH galima konstatuoti, kad byloje yra keli elementai, rodos, leidžiantys kvalifikuoti ją kaip perkančiąją organizaciją Direktyvos 93/37 1 straipsnio b punkto prasme.
77.
Vadovaujantis Direktyvos 93/37 1 straipsnio b punktu, viešosios teisės reguliuojama įstaiga, taigi perkančiąja organizacija, laikoma bet kuri įstaiga, kuri yra juridinis asmuo, kuri nėra pramoninio ar komercinio pobūdžio, kuri yra įsteigta konkrečiu tikslu, siekiant patenkinti bendro intereso poreikius, ir kurią didžiąja dalimi finansuoja valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos arba kitos viešosios teisės reguliuojamos įstaigos arba kurioje jos turi dominuojamą įtaką.
78.
Vertinant, ar tokia muges organizuojanti bendrovė, kaip Kölnmesse GmbH, atitinka tris pagrindinius perkančiosios organizacijos kriterijus, su juridinio asmens statusu ir valstybės kontrole susijusios sąlygos neturėtų kelti per daug klausimų. Be to, Teisingumo Teismas Sprendime Agorà ir Excelsior yra išaiškinęs, kad mugių, parodų rengimas ir panašios iniciatyvos priskirtinos prie bendrųjų interesų (
27
).
79.
Nors viešosios teisės reguliuojama įstaigos sąvoka funkciniu požiūriu (
28
) ir apskritai aiškintina plačiai (
29
), nėra akivaizdu, ar muges organizuojanti bendrovė, kaip antai Kölnmesse GmbH, tikrai yra ne pramoninio ar komercinio pobūdžio, juolab kad Teisingumo Teismas Sprendime Agorà ir Excelsior atmetė galimybę priskirti „Tarptautinės Milano mugės savarankiškai veikiančią įstaigą“ prie viešosios teisės reguliuojamų įstaigų Direktyvos 92/50 1 straipsnio b punkto prasme, nes ji vykdė pramoninio (komercinio) pobūdžio veiklą (
30
).
80.
Tačiau analizės, kuria grindžiamas Sprendimas Agorà ir Excelsior, negalima mechaniškai taikyti Vokietijos muges organizuojančioms bendrovėms, kaip antai Kölnmesse GmbH, juolab kad Teisingumo Teismas savo naujausioje praktikoje, susijusioje su kriterijumi, kad viešosios teisės reguliuojamos įstaigos turi būti nepramoninio ar nekomercinio pobūdžio, – ypač sprendimuose Aigner (
31
) ir Korhonen (
32
) – daug dėmesio skyrė klausimui, ar atitinkama įstaiga veikia konkurencijos sąlygomis. Tvirtais vykdomos veiklos pramoninio ar komercinio pobūdžio įrodymais Teisingumo Teismas tokiomis aplinkybėmis ypač laiko aplinkybes, kad atitinkama įstaiga veikia normaliomis rinkos sąlygomis, kad ji siekia pelno ir kad ji iš tiesų pati padengia su savo veikla susijusius nuostolius (
33
).
81.
Dėl Vokietijos muges organizuojančių bendrovių šiomis aplinkybėmis pirmiausia bendrai atkreiptinas dėmesys į tai, kad jas atitinkamos federalinės žemės ir savivaldos bendruomenės paprastai naudoja kaip priemonę regiono ūkio plėtrai skatinti, siekdamos padidinti verslo vietos patrauklumą. Šiuo atžvilgiu tokios muges organizuojančios bendrovės ypač panėšėja į ūkio plėtrą skatinančias organizacijas, kurios Direktyvos 93/37 I priedo III.2 dalyje aiškiai apibrėžiamos kaip viešosios teisės reguliuojamos įstaigos 1 straipsnio b punkto prasme (
34
).
82.
Be to, jei viešosios nuosavybės muges organizuojančios bendrovės naudojamos kaip priemonė ūkio plėtrai skatinti, jų veikla susijusi ne tik su įmonės pelno didinimu (
35
). Miestai ir savivaldos bendruomenės, muges organizuojančioms bendrovėms teikdami subsidijas ir garantijas ir taip leisdami joms naudotis išimtine konkurencine padėtimi, daro įtaką Vokietijos parodų rinkai (
36
).
83.
Aiškinant viešųjų pirkimų direktyvas teleologiškai, visų pirma ši išimtinė konkurencinė Vokietijos viešosios nuosavybės muges organizuojančių bendrovių padėtis, atsižvelgiant į sprendimus Aigner ir Korhonen, yra tvirtas įrodymas, kad jos vykdo ne pramoninio ar komercinio pobūdžio funkcijas (
37
).
84.
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką Bendrijos direktyvomis dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo siekiama išvengti rizikos, kad perkančiosios organizacijos, sudarydamos viešųjų pirkimų sutartis, pirmenybę teiks nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams, ir galimybės, kad valstybės, savivaldybės ar viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos finansuojamas ar kontroliuojamas subjektas vadovausis kitais kriterijais nei ekonominiai (
38
).
85.
Taigi jei konkrečiu atveju paaiškėtų, kad muges organizuojanti bendrovė veikia ne normaliomis rinkos sąlygomis ir pati padengia ne visus su savo veikla susijusius nuostolius, kiltų reali rizika, kad, sudarant viešųjų pirkimų sutartis, būtų vadovaujamasi kitais kriterijais nei ekonominiai ir kad viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūros būtų organizuojamos ekonomine prasme nepagrįstomis sąlygomis (
39
). Tokiu atveju, mano nuomone, jos funkcijos būtų ne pramoninio ar komercinio pobūdžio ir tokia muges organizuojanti bendrovė, esant ir kitiems kriterijams, kuriuos ji atitinka, būtų kvalifikuotina kaip perkančioji organizacija viešųjų pirkimų direktyvų prasme.
3. 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis kaip mišri darbų ir paslaugų sutartis
86.
Kaip jau minėjau, nagrinėjamu atveju viešųjų pirkimų teisės prasme perkančiąja organizacija ir GKM-GbR kontrahentu laikytinas Kelno miestas (
40
). Taigi dabar reikia išsiaiškinti, ar Kelno miesto ir GKM-GbR2004 m. rugpjūčio 6 d. sudaryta pagrindinė sutartis atitinka esminius Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkte apibrėžtos viešojo darbų pirkimo sutarties kriterijus.
87.
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkte numatytas viešojo darbų pirkimo sutarties apibrėžimas patenka į Bendrijos teisės taikymo sritį (
41
). Taigi atsakant į klausimą, ar su GKM-GbR buvo sudaryta viešojo darbų pirkimo sutartis, nei Vokietijos Federacinės Respublikos teisė, nei sutarties šalių pasirinktas sutarties pavadinimas nesvarbūs.
88.
Šiomis aplinkybėmis negalima pamiršti, kad nagrinėjamas atvejis taip pat susijęs su contractus simulatus problema; nacionalinėse teisės sistemose, kvalifikuojant tokias sutartis, taip pat dažniausiai remiamasi tikruoju sutarties turiniu (
42
).
89.
Vadovaujantis Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punktu, sutartis gali būti laikoma atitinkančia viešojo darbų pirkimo sutarties kriterijus, jei ji raštu sudaryta rangovo ir perkančiosios organizacijos ir jei joje numatytas tikslas – bet kokiomis priemonėmis atlikti arba kartu atlikti ir suprojektuoti šioje direktyvoje konkrečiau apibrėžtus darbus, atitinkančius perkančiosios organizacijos nurodytus reikalavimus.
90.
Šią viešojo darbų pirkimo sutarties sąvoką reikia aiškinti atsižvelgiant į Direktyvos 93/37 tikslus, kuriais, kaip matyti iš konstatuojamųjų dalių, siekiama įtvirtinti įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas pagal viešojo darbų pirkimo sutartis (
43
) bei tai, kad vykdant šiuos pirkimus egzistuotų veiksminga konkurencija (
44
). Lygiai taip pat šių tikslų įgyvendinimui gali būti pakenkta tuo atveju, jeigu perkančioji organizacija užsako pastatyti statinį, į kurį, kai jis pastatytas, jai suteikiamos (daugiau ar mažiau plačios) daiktinės ar prievolinės teisės. Rizika iškraipyti konkurenciją dėl vienų rinkos dalyvių pranašumo prieš kitus visada egzistuoja tuo atveju, jeigu perkančioji organizacija nusprendžia pavesti rangovui atlikti darbą, nesvarbu, dėl kokių priežasčių ir kokiomis aplinkybėmis darbas atliekamas bei kokiam tikslui skirtas (
45
).
91.
Taigi atsakant į klausimą, ar Kelno miestas, 2004 m. rugpjūčio 6 d. sudarydamas su GKM-GbR pagrindinę sutartį, užsakė parodų salių statybos darbus, nieko nelemia aplinkybė, kad GKM-GbR įgyvendino statybų projektą jai priklausančiame žemės sklype kaip statybų užsakovė, o Kelno miestui tebuvo suteiktos prievolinės teisės daug metų naudotis atitinkamais statiniais (
46
). Taip pat nesvarbu, ar Kelno miestas arba Kölnmesse GmbH turi galimybę išpirkti žemės sklypą ir parodų sales ir prireikus dėl šios galimybės įgyvendinimo kreiptis į teismą (
47
).
92.
Teisingumo Teismas 2007 m. sausio 18 d. sprendimu byloje Auroux nusprendė, kad susitarimas, kuriuo Prancūzijos Roano miestas mišrios nuosavybės miesto plėtros bendrovei pavedė suprojektuoti ir pastatyti laisvalaikio centrą, yra viešojo darbų pirkimo sutartis direktyvos 1 straipsnio a punkto prasme, nors svarbios šio centro dalys buvo skirtos parduoti tretiesiems asmenims, o miestui skirtos dalys šiam turėjo būti parduotos tik visiškai užbaigtos. Argumentus, kad nei centro dalis, skirta parduoti tretiesiems asmenims, nei ta dalis, kuri turėjo būti miestui parduota tik visiškai užbaigta, negali būti direktyvos 1 straipsnio a punkte apibrėžiamos viešojo darbų pirkimo sutarties dalykas, Teisingumo Teismas atmetė teigdamas, kad nesvarbu, ar numatyta, jog Roano komuna yra viso šio darbo rezultato ar jo dalies savininkė ar ja tampa (
48
).
93.
Taigi atsakant į klausimą, ar sutartis atitinka esminius viešojo darbų pirkimo sutarties kriterijus, lemiamą reikšmę turi objektyvus konstatavimas, kad sutarties dalykas – atlygintinio pobūdžio darbo atlikimas.
94.
Taigi šiuo atveju teisiškai kvalifikuojant 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinę sutartį lemiamą reikšmę turi klausimas, ar šioje sutartyje, be nuomos teisės elementų, yra ir nuostata, reglamentuojanti parodų salių įrengimą (ir projektavimą) pagal Kelno miesto nurodytus reikalavimus.
95.
Nors 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis sutarties šalių pavadinta „Žemės sklypo su keturiomis parodų salėmis, „Šiaurinio įėjimo“ statiniu, bulvaru ir jungiamąja gatve priešais daugiaaukštę automobilių stovėjimo aikštelę, penkiais parodų sales jungiančiais statiniais, automobilių stovėjimo aikštelėmis bei priklausiniais, esančiais Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße ir kt., nuomos sutartimi“ ir joje nėra aiškiai suformuluotos GKM-GbR prievolės pastatyti atitinkamus statinius, vis dėlto su nuomos teise susiję įsipareigojimai gali būti įgyvendinti tik su sąlyga, kad prieš tai bus įgyvendintas visas statybų projektas. Sudarant sutartį „išnuomoti“ statiniai dar nebuvo pastatyti, todėl prievolė pastatyti minėtas parodų sales su priestatais ir infrastruktūra netiesiogiai, bet neabejotinai įėjo į pagrindinę sutartį.
96.
Šią išvadą patvirtina įvairios, analizuojant 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinės sutarties tekstą į akis krintančios daugiau ar mažiau netiesioginės nuorodos į materialią GKM-GbR prievolę atlikti statybos darbus.
97.
Tą įrodo jau šios sutarties 2 straipsnio antraštė, pavadinta taip: „Nuomos objekto darbų atlikimas, įrengimas ir naudojimas“. Formuluotė „Nuomos objekto darbų atlikimas“ vienareikšmiškai nurodo į GKM-GbR prievolę pastatyti parodų sales pagal šiame sutarties skirsnyje aprašytus nurodymus. Tą ypač patvirtina šios sutarties 2 straipsnio 1 punktas, kurio įvadiniame sakinyje kalbama tik apie atitinkamų objektų „perdavimą“, tačiau vėliau, apibūdinus parodų salių įrangą, matmenis, pobūdį ir kokybę, konstatuojama, kad GKM-GbR įsipareigoja „atlikti bent vidutinės kokybės darbus“, ir čia taip pat turimi galvoje statybos darbai. Taigi šiame sutarties skirsnyje pateikti ypač detalūs (
49
)„kokybės nurodymai“ iš tiesų interpretuotini kaip statybų užsakovo nurodymai GKM-GbR, kaip atlikti sutartinius įsipareigojimus – pastatyti parodų sales.
98.
Nors šios sutarties 2 straipsnio 1 punkte taip pat minima, kad detalius darbų aprašymus ir projektavimo dokumentus sutarties šalys parengė drauge, iš Vokietijos Federacinės Respublikos pateikto faktinių aplinkybių paaiškinimo akivaizdžiai matyti, kad GKM-GbR parodų sales su priestatais ir infrastruktūra įrengė pagal jai pateiktus nurodymus, o tai reiškia – „pagal užsakymą“ (
50
).
99.
Taip pat tai, kad GKM-GbR statybos darbams atlikti pasirinktas generalinis rangovas vadinamas „padėjėju“, padedančiu GKM-GbR vykdyti įsipareigojimus Kelno miestui (
51
), irgi aiškiai rodo, kaip teisingai pažymi Komisija, kad sutartyje numatyta GKM-GbR prievolė Kelno miestui atlikti statybos darbus.
100.
Tad, mano įsitikinimu, 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinėje sutartyje detaliai reglamentuojama parodų salių su priestatais ir infrastruktūra statyba pagal Kelno miesto nurodytus reikalavimus, o tai reiškia, kad į ją įeina vykdytini ir turinio atžvilgiu detaliai reglamentuoti GKM-GbR įsipareigojimai (ankstesni nei susiję su nuomos teise) pastatyti parodų sales ir kitus statinius taip, kaip nurodyta sutartyje.
101.
Taigi 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis atitinka esminius viešojo darbų pirkimo sutarties, apibrėžiamos Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkte, kriterijus.
102.
Tačiau negalima nepažymėti, kad šioje pagrindinėje sutartyje, be GKM-GbR prievolės atlikti statybos darbus, taip pat aiškiai numatyta ir detaliai reglamentuota jos prievolė perduoti pastatytus statinius tam tikram laikui naudotis Kelno miestui. Tokia teisės perdavimo laikinai naudotis forma kvalifikuotina kaip nuoma, tai yra kaip paslauga, todėl pagrindinę sutartį sudaro ir statybos darbų, ir paslaugų komponentai.
103.
Taigi reikia daryti tokią tarpinę išvadą: 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinės sutarties dalykas – darbų atlikimas ir paslaugų suteikimas, todėl viešųjų pirkimų teisės prasme ji kvalifikuotina kaip mišri arba sudėtinė sutartis.
4. 2004 m. rugpjūčio 6 d. mišrios pagrindinės sutarties pagrindinio dalyko nustatymas
104.
Jei sutartis sudaryta iš elementų, susijusių su viešuoju darbų pirkimu, ir paslaugos elementų, pagal nusistovėjusią teismo praktiką būtent pagrindinis šios sutarties dalykas lemia, kuri Bendrijos direktyva dėl viešųjų pirkimų turi būti taikoma (
52
). Ši būtinybė vertinti esminius dalykus, siekiant atskirti Viešojo darbų pirkimo direktyvos (93/37) ir Viešojo paslaugų pirkimo direktyvos (92/50) taikymo sritis, aiškiai konstatuojama pastarosios direktyvos šešioliktoje konstatuojamojoje dalyje, nurodant, kad sutartis gali būti laikoma viešojo darbų pirkimo sutartimi, jei ja siekiama gauti darbą. Atsitiktiniai darbai, kurie nėra sutarties objektas, nepateisina sutarties traktavimo kaip viešojo darbų pirkimo sutarties (
53
).
105.
Kitaip nei mišrios viešojo paslaugų ir prekių pirkimo sutarties atveju, kai, vadovaujantis Direktyvos 92/50 2 straipsniu, nustatant esminį dalyką turi būti remiamasi tik atitinkamos paslaugos verte (
54
), mišrios viešojo paslaugų ir darbų pirkimo sutarties atveju turi būti ne tik palyginamos kainos, bet ir atliekama objektyvi sutarties visumos analizė (
55
).
106.
Nagrinėjamu atveju santykinai lengva, neatsižvelgiant į būsimą „nuomos kainų padidėjimą“, įvardyti bendrą Kelno miesto per trisdešimt metų laikotarpį mokėtino atlygio sumą absoliučiais skaičiais – 598575000 eurų. Tačiau, sutartyje nesant objektyvių sąsajos kriterijų, beveik neįmanoma nustatyti, kiek iš šios sumos tiksliai tenka 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartyje numatytiems darbams, o kiek paslaugoms.
107.
Tačiau byloje galima rasti pakankamai kitų sąsajos kriterijų, kurių pagrindu, objektyviai išnagrinėjus visą pirkimą, galima nustatyti pagrindinį 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutarties dalyką.
108.
Neginčijama, kad Kölnmesse GmbH dar nuo dešimtojo XX a. dešimtmečio kūrė parodų salių statybos projektus ir kad šie dėl tam tikrų įvykių 2003 m. greitai įgavo konkrečią formą. Tokiomis aplinkybėmis Kölnmesse GmbH ir Kelno miestas dėl laiko stokos kartu ieškojo tinkamo finansavimo ar investicinio modelio kuo greitesnei parodų salių statybai finansuoti ir galiausiai nusprendė pasirašyti 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinę sutartį su GKM-GbR (
56
). Taigi sudaryti sutartį skatino noras kuo skubiau pastatyti parodų sales pagal Kelno miesto nurodytus reikalavimus, o tai reiškia, kad didžiausias dėmesys buvo vienareikšmiškai skiriamas statybos darbams, kuriuos turėjo atlikti GKM-GbR.
109.
Reikėtų pabrėžti, kad Kelno miesto nurodymai, kaip GKM-GbR turėtų statyti parodų sales, kiek matyti iš bylos, gerokai pranoksta įprastus nuomotojo reikalavimus dėl naujos statybos nekilnojamojo turto, o tai ir vėl suteikia papildomą pagrindą laikyti čia nagrinėjamą sutartį viešojo darbų pirkimo sutartimi (
57
).
110.
Be to, bylos medžiaga aiškiai rodo, kad dalyviai buvo susitarę, jog pasibaigus trisdešimties metų sutarties galiojimui, Kölnmesse GmbH bus suteikta galimybė nusipirkti žemės sklypą kartu su parodų salėmis už dar prieš sudarant pagrindinę sutartį nustatytą 70 mln. eurų kainą, atitinkančią būsimą apytikrę žemės sklypo (be statinių) vertę. Nors minėti susitarimai 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartyje nebuvo vienareikšmiškai patvirtinti, tačiau iš viešų už sutarties derybas atsakingo Kelno miesto vyr. finansininko (Kölner Stadtkämmerer) pareiškimų (
58
) bei Bezirksregierung Köln (Kelno apskrities administracija) 2006 m. sausio 27 d. ataskaitos dėl parodų salių statybos (
59
) aiškiai matyti, kad Kelno miestas buvo įsitikinęs, jog teisiškai užtikrino Kölnmesse GmbH pirkimo pirmenybės teisę už iš anksto nustatytą 70 mln. eurų kainą.
111.
Iš Bezirksregierung Köln (Kelno apskrities administracija) 2006 m. sausio 27 d. ataskaitos dėl parodų salių statybos, kurioje, be kita ko, pateikta ir chronologinė sutarties derybų su GKM-GbR apžvalga, ypač matyti, kad 2003 m. pabaigoje buvo suderėtas trisdešimties metų „nuomos sutarties projektas“ ir 20,7 mln. eurų metinis „nuomos mokestis“, tai yra 1,725 mln. eurų per mėnesį, įtraukiant „į grynąją pasiūlymo vertę 70 mln. dydžio perdavimo kainą 2036 m.“. Nors ši pirkimo galimybė taip ir netapo privaloma sudėtine sutarties dalimi, neginčijama, kad šiame sutarties projekte minimas 1,725 mln. eurų dydžio „nuomos mokestis“ galiausiai buvo įtrauktas į 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinę sutartį. Taigi pagrindinėje sutartyje Kelno miesto mokamas atlygis aiškiai reglamentuojamas remiantis sutarties projektą pagrindžiančiais skaičiavimais, pagal kuriuos GKM-GbR sutarties galiojimo laikotarpio pabaigoje parodoms skirtą teritoriją perleis Kölnmesse GmbH už 70 mln. dydžio perdavimo kainą (
60
). Tokiai analizei netrukdo ir (akivaizdžiai vėliau sutartas) atleidimas nuo nuomos mokesčio trylikai mėnesių, juolab kad Vokietijos Federacinė Respublika neatkreipė į tai dėmesio nei aptariant ir aiškinant atleidimą nuo nuomos mokesčio, nei išsamiai analizuojant išpirkimo ar pirmenybės pirkti galimybes. Kaip teigė Vokietijos Federacinė Respublika (ir triplike, ir per posėdį), toks atleidimas nuo nuomos mokesčio rinkoje yra visiškai įprastas veiksmas, kuriuo nuomotojas siekia formaliai padidinti nuomos objekto grąžos rodiklį.
112.
Taigi baigiant galima konstatuoti, kad nėra būtinybės atsakyti į klausimą, ar Kölnmesse GmbH buvo suteikta pirkimo pirmenybės teisė už iš anksto nustatytą 70 mln. eurų (žemės sklypo) kainą, dėl kurios įgyvendinimo ji prireikus galėjo kreiptis į teismą. Svarbu, kad Kelno miestas ir GKM-GbR sudarė pagrindinę sutartį aiškiai remdamiesi tuo, kad parodoms skirtą teritoriją, kurią GKM-GbR prieš tai dar neužstatytą už maždaug 67 mln. eurų buvo nusipirkusi iš Kelno miesto ar Kölnmesse GmbH, pasibaigus sutarčiai kartu su parodų salėmis už 70 mln. eurų galės įsigyti Kölnmesse GmbH; todėl ir čia vertintina sutartinė sąranga galiausiai grindžiama šia prielaida.
113.
Mano manymu, šios nustatytos aplinkybės leidžia konstatuoti, kad Kelno miesto kas mėnesį mokėtinas atlygis pirmiausia laikytinas mokėjimu dalimis už GKM-GbR atliktus darbus. Atsižvelgiant į šalių pasirinktą atlygį reglamentuojančią nuostatą, 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis savo esme yra statybų sutartis, kurioje numatytas atlygio mokėjimas dalimis, o kartu nustatytas teisės naudotis perdavimas iš esmės nulemtas atlygio mokėjimą dalimis reglamentuojančios nuostatos galiojimo trukmės ir todėl atsiranda iš paties pagrindinės sutarties dalyko – viešojo darbų pirkimo.
114.
Šią analizę patvirtina sutarties nuostata, reglamentuojanti, kaip bus paskirstytos galimos padidėjusios ar sumažėjusios statybos išlaidos, atsirandančios dėl statybos leidimo ir įgyvendinimo dokumentų derinimo pagal valdžios institucijų, konstrukcijų skaičiavimus tikrinančio statybų inžinieriaus, tiekimo paslaugas teikiančių įmonių bei atliekų surinkimo įmonių reikalavimus. Pagrindinėje sutartyje (
61
) numatyta, kad Kelno miestas ir GKM-GbR turi susitarti dėl šių padidėjusių ar sumažėjusių GKM-GbR išlaidų kompensavimo, o tai reiškia ekonominės rizikos pasidalijimą, atitinkantį rizikos pasidalijimą tarp viešojo darbų pirkimo sutartį sudariusių perkančiosios organizacijos ir vykdytojo.
115.
Objektyviai išnagrinėjus visą pirkimą, ypač nagrinėjamu atveju suderėtas sutartines sąrangas, darytina išvada, kad pagrindinis GKM-GbR ir Kelno miesto sudarytos sutarties tikslas buvo ne tiek teisės laikinai naudotis statiniais, kurie turi būti pastatyti, perdavimas, kiek šių statinių pastatymas. Taigi 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutartimi Kelno miestas pirmiausia siekė pirkti darbus, o teisės naudotis pastatytais statiniais perdavimas iš esmės buvo pagalbinė priemonė šiems darbams finansuoti. Kas mėnesį mokėtinas 1,725 mln. eurų dydžio „nuomos mokestis“ pirmiausia laikytinas atlygiu už GKM-GbR atliktus darbus, o per trisdešimt metų išdėstytą mokėjimą ir su tuo susijusį teisės naudotis perdavimą galima paaiškinti iš esmės finansų inžinerijos priežastimis.
116.
Remdamasi išdėstytais faktais, darau išvadą, kad 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutarties elementai, būdingi viešojo darbų pirkimo sutarčiai, sudaro pagrindinį šios sutarties dalyką, todėl ji patenka į Direktyvos 93/37 taikymo sritį.
5. Išvada
117.
Atsižvelgiant į nurodytus argumentus, reikia konstatuoti, kad nagrinėjama 2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinė sutartis kvalifikuotina kaip viešojo darbų pirkimo sutartis Direktyvos 93/37 1 straipsnio a punkto prasme, kurią Kelno miestas kaip perkančioji organizacija turėjo sudaryti pagal šios direktyvos 7 straipsnio 4 dalyje nustatytas taisykles atviro arba riboto konkurso būdu, laikydamasis 11 straipsnyje nustatytų paskelbimo taisyklių.
VIII — Dėl bylinėjimosi išlaidų
118.
Pagal Procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to prašė. Kadangi Komisija prašė priteisti bylinėjimosi išlaidas ir Vokietijos Federacinė Respublika pralaimėjo bylą, pastaroji turi jas padengti.
IX — Išvada
119.
Atsižvelgdama į išdėstytus samprotavimus, siūlau Teisingumo Teismui:
1.
Pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 7 straipsnio, skaitomo kartu su 11 straipsniu, nuostatas, nes Kelno miestas, nesilaikydamas nustatytos Bendrijos sutarčių sudarymo tvarkos ir galiojančių paskelbimo taisyklių, 2004 m. rugpjūčio 6 d. tiesiogiai sudarė sutartį su Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR.
2.
Priteisti iš Vokietijos Federacinės Respublikos bylinėjimosi išlaidas.
(
1
)	Originalo kalba: vokiečių.
(
2
)	OL L 199, 1993 8 9, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163.
(
3
)	OL L 209, 1992 7 24, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322.
(
4
)	Visas šios sutarties pavadinimas yra toks: „Subnuomos sutartis dėl žemės sklypo su keturiomis parodų salėmis, „Šiaurinio įėjimo“ statiniu, bulvaru ir jungiamąja gatve priešais daugiaaukštę automobilių stovėjimo aikštelę, penkiais parodų sales jungiančiais statiniais, automobilių stovėjimo aikštelėmis bei priklausiniais, esančiais Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße ir kt.“.
(
5
)	2008 m. liepos 17 d. Sprendimas Komisija prieš Austriją (C-311/07, 26 punktas), 2008 m. birželio 19 d. Sprendimas Komisija prieš Liuksemburgą (C-319/06, Rink. p. I-4323, 72 punktas), 2008 m. vasario 21 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (C-412/04, Rink. p. I-619, 42 punktas), 2005 m. spalio 27 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (C-525/03, Rink. p. I-9405, 13 ir paskesni punktai), 2002 m. kovo 7 d. Sprendimas Komisija prieš Ispaniją (C-29/01, Rink. p. I-2503, 11 punktas), 1998 m. gegužės 19 d. Sprendimas Komisija prieš Nyderlandus (C-3/96, Rink. p. I-3031, 36 punktas) ir 1997 m. liepos 3 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (C-60/96, Rink. p. I-3827, 15 punktas).
(
6
)	2005 m. spalio 27 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (minėtas 5 išnašoje, 16 punktas).
(
7
)	Šiuo klausimu žr. ir generalinio advokato C. O. Lenz išvadą byloje Komisija prieš Italiją (1992 m. kovo 31 d. sprendimas, C-362/90, Rink. p. I-2353, 11 ir paskesni punktai).
(
8
)	Šiuo klausimu žr. ir generalinio advokato P. Mengozzi išvadą byloje Komisija prieš Graikiją (2007 m. spalio 11 d. sprendimas, C-237/05, Rink. p. I-8203, 62 punktas).
(
9
)	2007 m. spalio 11 d. Sprendimas Komisija prieš Graikiją (C-237/05, Rink. p. I-8203, 29 punktas) dėl Direktyvos 92/50. Plg. ir 2005 m. birželio 2 d. Sprendimą Komisija prieš Graikiją (C-394/02, Rink. p. I-4713) dėl 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo. Šiuo klausimu žr. ir K. Lenaerts, D. Arts, I. Maselis „Procedural Law of the European Union“, 2-asis leidimas, Londonas, 2006, p. 59 ir paskesni, 5-052 punktas).
(
10
)	Teisingumo Teismas ryžtingai atmetė formalistinį požiūrį, kurio laikantis Bendrijos viešųjų pirkimų teisė laikytina procedūrine norma, o visas jos pažeidimo poveikis savaime baigiasi pažeidimą padarius; žr. 2003 m. balandžio 10 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C-20/01 ir C-28/01, Rink. p. I-3609, 31–37 punktai).
(
11
)	1997 m. spalio 23 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (C-159/94, Rink. p. I-5815, 102 punktas) ir 1982 m. gegužės 25 d. Sprendimas Komisija prieš Nyderlandus (96/81, Rink. p. 1791, 6 punktas).
(
12
)	Generalinio advokato P. Léger išvada byloje Ordine degli Architetti ir kt. (2001 m. liepos 12 d. sprendimas, C-399/98, Rink. p. I-5409, 94 punktas).
(
13
)	Sprendimas Komisija prieš Vokietiją (minėtas 10 išnašoje, 35 ir paskesni punktai).
(
14
)	1999 m. spalio 28 d. Sprendimas Komisija prieš Austriją (C-328/96, Rink. p. I-7479, 42–45 punktai) ir 1992 m. kovo 31 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (C-362/90, Rink. p. I-2353, 11 punktas).
(
15
)	2005 m. birželio 2 d. Sprendimą Komisija prieš Graikiją (minėtas 9 išnašoje), reikia suprasti būtent taip. Teisingumo Teismas iš pradžių patvirtino, kad ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo yra nepriimtinas, jei pagrįstoje nuomonėje nustatyto termino pabaigoje nagrinėjama sutartis buvo pasibaigusi. Ginčijamu atveju šio termino pabaigoje buvo baigta tik 85% sutartinių darbų, todėl prieštaravimas, kad ieškinys nepriimtinas, buvo atmestas.
(
16
)	2007 m. spalio 11 d. Sprendimas Komisija prieš Graikiją (minėtas 9 išnašoje, 29 ir paskesni punktai).
(
17
)	1988 m. rugsėjo 20 d. Sprendimas Beentjes (31/87, Rink. p. 4635, 11 punktas), 1998 m. lapkričio 10 d. Sprendimas BFI Holding (C-360/96, Rink. p. I-6821, 62 punktas), 2001 m. vasario 1 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (C-237/99, Rink. p. I-939, 43 punktas) ir 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimas Universale-Bau ir kt. (C-470/99, Rink. p. I-11617, 53 punktas).
(
18
)	Žr. F. Marx, H. Prieß „Das Recht der Auftragsvergabe“, Th. Jestaedt, K. Kemper, F. Marx, H. Prieß (leid.), Noivydas, 1999, p. 16.
(
19
)	Žr. Sprendimą Beentjes (minėtas 17 išnašoje, 11 punktas), kuriame Teisingumo Teismas pabrėžė, kad 1971 m. liepos 26 d. Tarybos direktyvos 71/305/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 185, p. 5) 1 straipsnyje vartojama valstybės sąvoka turi būti aiškinama funkciniu požiūriu, nes direktyvos tikslui – faktiškai įgyvendinti įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas viešųjų darbų pirkimų srityje – kiltų grėsmė, jei jos nebūtų galima taikyti vien dėl to, kad viešojo darbų pirkimo sutartį sudarė institucija, sukurta vykdyti įstatyme numatytus uždavinius, tačiau formaliai neintegruota į valstybės administraciją.
(
20
)	Žr., pavyzdžiui, 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimą Komisija prieš Austriją (C-29/04, Rink. p. I-9705).
(
21
)	Galbūt šis atvejis būtų vertintinas kitaip, jei Kelno miestas nuo pat pradžių būtų veikęs Kölnmesse GmbH naudai, o vėliau perdavęs Kölnmesse GmbH visas savo teises ir pareigas, kylančias iš 2004 m. rugpjūčio 6 d. sutarties. Šiuo atžvilgiu 1998 m. sausio 15 d. Sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Rink. p. I-73, 42 ir paskesni punktai) Teisingumo Teismas yra nustatęs, kad perkančiosios organizacijos sudarytai viešojo darbų pirkimo sutarčiai Direktyvos 93/37 nuostatos netaikomos, jei perkančioji organizacija dar prieš užbaigiant statinį savo iš viešojo darbų pirkimo sutarties kylančias teises ir pareigas perdavė įmonei, kuri nėra perkančioji organizacija, su sąlyga, kad visos aplinkybės rodo, jog viešojo pirkimo sutartis sudaryta šios įmonės naudai ir, be to, susijusi su projektu, kuris nuo pat pradžių ir visiškai atitiko šios įmonės vykdomą veiklą. Šiuo klausimu žr. ir C. Bovis „Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG“, Common Market Law Review, 1999, p. 205, 212.
(
22
)	Įgyvendinimo susitarimu Kelno miestas suteikė Kölnmesse GmbH visus įgaliojimus naudotis visomis teisėmis ir vykdyti visus įsipareigojimus, kuriuos Kelno miestas turėjo GKM-GbR atžvilgiu; tiesa, norėdama pasinaudoti konstitutyvioms teisėmis, Kölnmesse GmbH turėjo gauti išankstinį Kelno miesto sutikimą. Taigi ši sutartinė sąranga nerodo, kad Kelno miestas perleido Kölnmesse GmbH savo teises ir pareigas, o rodo tik tai, kad Kölnmesse GmbH Kelno miesto vardu galėjo naudotis šiomis teisėmis ir vykdyti šiuos įsipareigojimus GKM-GbR atžvilgiu. Be to, Kelno miestas pasiliko teisę bet kada visiškai arba iš dalies atšaukti įgyvendinimo susitarimą ir uždrausti Kölnmesse GmbH jo vardu naudotis sutartinėmis teisėmis ir vykdyti sutartines pareigas GKM-GbR atžvilgiu.
(
23
)	Toks susitarimas ypač aiškėja iš Kelno miesto 2003 m. gruodžio 8 d.„Ketinimų protokolo“, adresuoto Kölnmesse GmbH, kuriame aiškiai nustatyta, kad Kölnmesse GmbH Kelno miestui mokamas nuomos mokestis bus pakeistas atsižvelgiant į pasikeitusią įmonės ekonominę situaciją, jei po 2012 m. Kölnmesse GmbH nepavyktų kompensuoti patiriamų papildomų išlaidų organizuojant papildomus renginius. Šis pažadas aiškiai patvirtintas Kelno miesto 2004 m. liepos 14 d.„Ketinimų protokole“, adresuotame Kölnmesse GmbH, kuriuo Kelno miestas pareiškė sutinkantis, kad, susiklosčius tam tikroms ekonominėms sąlygoms, bus būtinai peržiūrėtas Kölnmesse GmbH Kelno miestui už naujai pastatytas parodų sales mokamas (sub)nuomos mokestis.
(
24
)	Žr. H.-W. Rengeling, A. Middeke, M. Gellermann „Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union“, Miunchenas, 2003__p. 426, § 23, 37 punktas.
(
25
)	Vadovaujantis nusistovėjusia teismo praktika, pagal EB 226 straipsnį pateikto ieškinio dalykas apibrėžiamas per šioje normoje numatytą ikiteisminę procedūrą, todėl Komisijos pagrįsta nuomonė ir ieškinys turi būti grindžiami tais pačiais kaltinimais. Tiesa, šis reikalavimas nereiškia, kad ieškinio formuluotės turi visiškai sutapti su oficialiame pranešime pareikštais kaltinimais ir pagrįstos nuomonės rezoliucine dalimi; tačiau visuomet keliama sąlyga, kad ginčo dalykas nebūtų išplečiamas ar keičiamas. Susiaurinti ginčo dalyką leidžiama (1999 m. lapkričio 9 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją, C-365/97, Rink. p. I-7773, 23 ir 25 punktai; 2003 m. birželio 12 d. Sprendimas Komisija prieš Suomiją, C-229/00, Rink. p. I-5727, 44 ir 46 punktai; 2005 m. liepos 14 d. Sprendimas Komisija prieš Vokietiją, C-433/03, Rink. p. I-6985, 28 punktas). Taip pat Komisijai leidžiama patikslinti pirminius ieškinyje pareikštus kaltinimus, tik jeigu ji nepakeis ginčo objekto (2007 m. balandžio 26 d. Sprendimas Komisija prieš Suomiją, C-195/04, Rink. p. I-3351, 18 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).
(
26
)	2008 m. vasario 21 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (minėtas 5 išnašoje, 103 punktas) ir Sprendimas Komisija prieš Suomiją (minėtas 25 išnašoje, 22 punktas). Šiuo klausimu taip pat žr. 2003 m. lapkričio 20 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C-296/01, Rink. p. I-13909, 121 punktas) ir 1962 m. gruodžio 14 d. Sprendimą Meroni prieš Aukščiausiąją instituciją (46/59 ir 47/59, Rink. p. 853, 854).
(
27
)	2001 m. gegužės 10 d. Sprendimas Agorà ir Excelsior (C-223/99 ir C-260/99, Rink. p. I-3605, 33 ir paskesni punktai). Pagrįsdamas sprendimą Teisingumo Teismas išaiškino, kad tokių mugių organizatorius, sudarydamas gamintojams ir prekybininkams galimybę susirinkti vienoje vietoje, veikia ne tik šių asmenų grupių, kurioms suteikia vietą reklamuoti savo gaminius ir prekes, naudai, bet ir suteikia šiuos renginius lankantiems vartotojams informacijos, leidžiančios jiems rinktis gaminius ir prekes optimaliomis sąlygomis. Taip sukuriamas prekybos pagyvėjimas gali būti traktuojamas kaip bendras interesas.
(
28
)	2007 m. gruodžio 13 d. Sprendimas Bayerischer Rundfunk ir kt. (C-337/06, Rink. p. I-11173, 36 ir paskesni punktai).
(
29
)	2003 m. vasario 27 d. Sprendimas Adolf Truley (C-373/00, Rink. p. I-1931, 43 punktas). Šiuo klausimu tai pat žr. generalinio advokato J. Mazák 2008 m. gruodžio 16 d. išvadą byloje Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, 27 punktas).
(
30
)	Sprendimo Agorà ir Excelsior (minėtas 27 išnašoje) 35 ir paskesni punktai. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas išaiškino, kad mugių, parodų rengimas ir panašios iniciatyvos – tai ekonominė veikla, kurios esmė – siūlyti paslaugas rinkoje. Šios paslaugos teikiamos už atlygį, jomis tenkinami ekonominiai poreikiai. Čia minima muges rengianti įstaiga, net jei ir nesiekia pelno, vadovaudamasi savo įstatų 1 straipsniu, stengiasi veikti našiai, efektyviai ir rentabiliai ir kadangi finansinių nuostolių kompensavimo mechanizmas nenumatytas, ji pati prisiima savo veiklos ekonominę riziką. Svarbi taip pat aplinkybė, kad muges rengianti įstaiga veikia konkurencijos sąlygomis. Dėl šių kriterijų žr. A. Brown „Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character“, PPLR, 2001, p. 107, 109.
(
31
)	2008 m. balandžio 10 d. Sprendimas Ing. Aigner (C-393/06, Rink. p. I-2339, 41 punktas).
(
32
)	2003 m. gegužės 22 d. Sprendimas Korhonen ir kt. (C-18/01, Rink. p. I-5321, 49 punktas). Taip pat žr. 2003 m. spalio 16 d. Sprendimą Komisija prieš Ispaniją (C-283/00, Rink. p. I-11697, 81 ir paskesni punktai).
(
33
)	Sprendimas Korhonen (minėtas 32 išnašoje, 51 punktas).
(
34
)	Šiuo klausimu žr. F. Marx „Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A“, G. Motzke, J. Pietzcker, H. Prieß (leid.), 1-asis leidimas, § 98 Perkančioji organizacija, 32 punktas; M. Werner „Kommentar zum Vergaberecht“, J. Byok, W. Jaeger (leid.) Heidelbergas, 2000, § 98, 313 punktas; J. Byok, R. Goodarzi „Messegesellschaften und Auftragsvergabe“, NVwZ, 2006, p. 281, 285. Taip pat žr. M. Dreher “Kartellvergaberecht“, M. Dreher, K. Stockmann (leid.), 4-asis leidimas, Miunchenas, 2008, § 98, 136 punktas, kuris teigia, kad muges organizuojančios bendrovės paprastai laikytinos perkančiosiomis organizacijomis.
(
35
)	Šiuo klausimu žr. F. Marx, H. Prieß (minėta 18 išnašoje, p. 38 ir paskesni), kurie atkreipia dėmesį į tai, kad turgų ir mugių organizavimas priklauso prie viešųjų funkcijų ir jiems finansuoti paprastai reikia nemenkų viešųjų išteklių. Lemiamą reikšmę priskiriant tokias muges organizuojančias bendroves prie perkančiųjų organizacijų, pasak autorių, turi tai, kad šios bendrovės yra ne tik pelną didinti siekiančios pramonės ar prekybos bendrovės.
(
36
)	J. Byok, R. Goodarzi (minėta 34 išnašoje, p. 281, 285.) pateikia daugybę pavyzdžių, iliustruojančių šią ypatingą padėtį konkurencijos sąlygomis.
(
37
)	Šiuo klausimu žr. M. Dreher (minėta 34 išnašoje, § 98, 77 punktas), kuris atkreipia dėmesį į tai, kad atvejis, kai veikla nėra pramoninio ar komercinio pobūdžio, galiausiai turi tokią pat reikšmę kaip ir naudojimasis valstybės sukurta išimtine padėtimi rinkoje. Taip pat žr. generalinio advokato P. Léger išvadą byloje Mannesmann Anlagenbau Austria (1998 m. sausio 15 d. sprendimas, C-44/96, Rink. p. I-73, 69 punktas), kurioje jis pabrėžė, kad Bendrijos teisės aktų leidėjas siekė, jog viešųjų pirkimų direktyva būtų taikoma įstaigoms, kurių funkcijos skirtos bendriems interesams tenkinti ir visiškai ar iš dalies nepaklūsta rinkos dėsniams.
(
38
)	Žr. būtent sprendimus Korhonen (minėtas 32 išnašoje, 52 punktas) ir Universale-Bau (minėtas 17 išnašoje, 52 punktas).
(
39
)	Šiuo klausimu taip pat žr. generalinio advokato L. A. Geelhoed išvadą byloje Komisija prieš Vokietiją (2004 m. lapkričio 18 d. sprendimas, C-126/03, Rink. p. I-11197, 32 punktas), kurioje pabrėžiama, kad pelno siekianti įstaiga, kuri pati prisiima su savo veikla susijusią riziką, paprastai neorganizuoja viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūros ekonomine prasme nepagrįstomis sąlygomis.
(
40
)	Žr. šios išvados 62 ir paskesnius punktus.
(
41
)	2007 m. sausio 18 d. Sprendimas Auroux (C-220/05, Rink. p. I-385, 40 punktas). Dėl Direktyvos 92/50 žr. 2005 m. spalio 20 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C-264/03, Rink. p. I-8831, 36 punktas).
(
42
)	Požiūrį, kad contractus simulatus atveju atitinkama sutartis teisiškai kvalifikuojama remiantis tikruoju susitarimų turiniu, galima aptikti dar romėnų teisinėje maksimoje plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22 antraštinė dalis). Taip pat Vokietijos Federacinės Respublikos BGB (Civilinis Kodeksas) 117 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad jei fiktyvus sandoris slepia kitą teisinį sandorį, taikomos slepiamam teisiniam sandoriui galiojančios nuostatos. Laisvos formos sandorių atveju, vadovaujantis taisykle falsa demonstratio non nocet, galioja paslėptas sandoris, kurio norėjo visos šalys (žr. K. Larenz, M. Wolf „Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts“, 9-asis leidimas, Miunchenas, 2004, § 35, 34 punktas). Į šią vokišką normą panaši ir Slovėnijos Respublikos Obligacijski zakonik (Prievolių kodeksas) 50 straipsnio 2 dalyje numatyta nuostata (žr. M. Dolenc „Obligacijski zakonik s komentarjem“, M. Juhart, N. Plavšak (leid.), 1-oji knyga, GV založba, Liubliana, 2003, 50 straipsnio komentaras, p. 207). Taip pat žr. Austrijos Respublikos ABGB (Civilinis Kodeksas) 916 straipsnio 1 dalies antrą sakinį, kur nustatyta, kad bet koks paslėptas sandoris turėtų būti vertinamas pagal savo tikrąsias savybes. Ši pagrindinė tendencija matyti ir Prancūzijos Respublikos bei Belgijos Karalystės teisės sistemose, kuriose teismai, teisiškai kvalifikuodami sutartis, gali neatsižvelgti į sutarčių šalių pasirinktus sutarčių pavadinimus, kad nustatytų tikrąjį atitinkamų sutarčių teisinį pobūdį ir joms taikytiną teisę (dėl Prancūzijos teisės sistemos žr. Ph. Le Tourneau „Droit de la responsabilité et des contrats“, 6-asis leidimas, Paryžius, 2006, 3615 punktas; dėl Belgijos teisės sistemos žr. L. Cornelis „Algemene theorie van de verbintenis“, Antverpenas, 2000, 229 punktas). Ir pagal Ispanijos Karalystės Codigo Civil (Civilinis Kodeksas) 1281 straipsnio 2 dalį prieštaravimo atveju akivaizdūs sutarties šalių ketinimai turi pirmenybę prieš atitinkamos sutarties tekstą. Iš šios normos Tribunal Supremo (Aukščiausiasis Teismas) 1990 m. gegužės 28 d. sprendime (žr. santrauką: O. Moreno Gil „Código civil y jurisprudencia concordada“, 4-asis leidimas, Madrid, 2006, 4.230 punktas) padarė išvadą, kad, kvalifikuojant sutartį, lemiamą reikšmę turi ne sutarties šalių pasirinktas sutarties pavadinimas, o veikiau joje sutartos pareigos.
(
43
)	Direktyvos 93/37 antra konstatuojamoji dalis.
(
44
)	Direktyvos 93/37 dešimta konstatuojamoji dalis.
(
45
)	Šiuo klausimu žr. generalinės advokatės J. Kokott išvadą byloje Auroux (2007 m. sausio 18 d. sprendimas, C-220/05, Rink. p. I-385, 43 punktas).
(
46
)	Šiuo klausimu taip pat žr. H. Franke „Das Recht der Europäischen Union“, E. Grabitz, M. Hilf (leid.), 4-asis tomas, Miunchenas, 30-asis 2006 m. birželio mėn. papildymas, 8 t., Viešojo darbų pirkimo sutartys, 11 punktas. A. Egger („Europäisches Vergaberecht“, 1-asis leidimas, Viena, 2008, 719 punktas) atkreipia dėmesį į tai, kad viešųjų pirkimų teisėje vartojamas viešojo darbų pirkimo sutarties apibrėžimas apima būtent darbo atlikimą „bet kokiomis priemonėmis“ ir todėl taikytinas ir nekilnojamojo turto lizingo (finansinės nuomos) sutartims, kai nuomotojas statybos darbą atlieka pagal užsakovo (nuomininko) reikalavimus.
(
47
)	Tačiau, nustatant mišrios paslaugų ir darbų pirkimo sutarties pagrindinį kokybinį dalyką, labai reikšmingas gali būti faktas, kad sutarties šalys sutartį sudarė manydamos, kad tokia išpirkimo galimybė egzistuoja. Žr. šios išvados 110 ir paskesnius punktus.
(
48
)	2007 m. sausio 18 d. Sprendimas Auroux (Rink. p. I-385, 47 punktas).
(
49
)	Žr. priede pateiktus darbų aprašymus ir sąrašus bei išsamius pastatų planus, schemas ir kitus projektavimo dokumentus, kurie pridėti prie sutarties kaip (kelių tūkstančių puslapių) priedai.
(
50
)	Vokietijos Federacinė Respublika atsiliepimo į ieškinį 67 punkte aiškiai patvirtino, kad „parodų salės, remiantis Direktyvos 93/37/EEB 1 straipsnio a punktu, pastatytos pagal Kölnmesse GmbH reikalavimus“.
(
51
)	Pagrindinės sutarties 17 straipsnio 2 punktas.
(
52
)	2008 m. vasario 21 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (minėtas 5 išnašoje, 47 punktas) ir Sprendimas Auroux (minėtas 41 išnašoje, 37 punktas). Taip pat žr. 1994 m. balandžio 19 d. Sprendimą Gestión Hotelera Internacional SA (C-331/92, Rink. p. I-1329, 29 punktas).
(
53
)	Šios konstatuojamosios dalies turinys atsispindi 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 114 ir paskesni p.) dešimtoje konstatuojamoje dalyje: „<….> Viešojo paslaugų pirkimo sutartys, ypač susijusios su nuosavybės valdymo paslaugomis, tam tikromis aplinkybėmis gali apimti ir darbus. Jeigu šie darbai tik papildo pagrindinį sutarties dalyką ir yra galimas jo padarinys, tas faktas, kad šie darbai įtraukti į sutartį, nėra pagrindas ją laikyti viešojo darbų pirkimo sutartimi“.
(
54
)	Žr. 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimą Carbotermo (C-340/04, Rink. p. I-4137, 31 punktas) ir 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimą Teckal (C-107/98, Rink. p. I-8121, 38 punktas).
(
55
)	2008 m. vasario 21 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (minėtas 5 išnašoje, 48 punktas).
(
56
)	Žr. šios išvados 10 ir paskesnius punktus.
(
57
)	Šiuo klausimu žr. P. Trepte („Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide“, 2-asis leidimas, Oksfordas, 2007, p. 246 ir paskesni), kurio teigimu, kvalifikuojant sutartį, kuria perduodama teisė naudotis nekilnojamuoju turtu, kaip viešojo darbų pirkimo sutartį, lemiamą reikšmę turi aplinkybė, kad statinys buvo pastatytas pagal detalius perkančiosios organizacijos nurodymus ir kad statybų užsakovas minėto statinio be išankstinių perkančiosios organizacijos garantijų nebūtų statęs. Šiuo klausimu taip pat žr. K. Eschenbruch („Immobilienleasing und neues Vergaberecht“, BB priedas Nr. 5, 2000, p. 8, 11), pasak kurio, „nekilnojamojo turto lizingo (finansinės nuomos)“ atveju sutartis laikytina viešojo darbų pirkimo sutartimi, jei perkančioji organizacija daro lemiamą poveikį pastato architektūrai (dizainui) arba jei ji kitu būdu daro lemiamą įtaką objekto projektavimui, neapsiribodama tik tam tikrų specifinių naudotojo reikalavimų pateikimu.
(
58
)	Komisija prie ieškinio kaip I priedą pridėjo 2005 m. rugsėjo 5–6 d. išspausdintą Kelno miesto vyr. finansininko (Kölner Stadtkämmerer) interviu laikraščiui „Kölner Stadt-Anzeiger“, kurio turinį išsamiai aptarė ir aiškinosi Komisija bei Vokietijos Federacinė Respublika. Šiame interviu miesto vyr. finansininkas patvirtino, kad Stadtsparkasse (miesto taupomoji kasa), tarpininkavusi GKM-GbR, neatsisako pažado garantuoti Kölnmesse GmbH parodoms skirtos teritorijos išpirkimo galimybę už 70 mln. eurų ir kad šis pažadas suteikia Kölnmesse GmbH teises reikalauti jį vykdyti. Jis pabrėžė, kad „per trisdešimt metų mugei niekas neišmuš pagrindo iš po kojų – nei ekonomine, nei teisine prasme“.
(
59
)	Bezirksregierung Köln (Kelno apskrities administracija) 2006 m. sausio 27 d. ataskaita „Kelno parodos: parodų salių statyba. Įvertinimo viešųjų pirkimų ir vietos savivaldos teisės požiūriu rezultatai“, kurioje, be kita ko, aprašoma sutarties derybų eiga.
(
60
)	Per posėdį Vokietijos Federacinė Respublika paklausta pripažino negalinti objektyviai paaiškinti, kodėl jos minimas išpirkimo galimybės praradimas neturėjo įtakos nuomos mokesčio apskaičiavimui.
(
61
)	2004 m. rugpjūčio 6 d. pagrindinės sutarties 2 straipsnio 3 punkto d papunktis.