62012CC0190
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н P. MENGOZZI
представено на 6 ноември 2013 година (
1
)
Дело C‑190/12
Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company
срещу
Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
(Преюдициално запитване, отправено от Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (Полша)
„Свобода на установяване — Свободно движение на капитали — Членове 56 ЕО, 57 ЕО и 58 ЕО — Корпоративно подоходно облагане — Дивиденти, изплатени на инвестиционни фондове, установени на територията на трета държава — Освобождаване“
I – Въведение
1.
С настоящото преюдициално запитване Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (Регионален административен съд в Bydgoszcz, Полша) отправя въпрос по същество дали свободното движение на капитали е съвместимо с различно данъчно третиране на дивидентите, изплатени на инвестиционни фондове, установени в трети държави, и тези, които се изплащат на установени в Полша инвестиционни фондове.
2.
Преюдициалното запитване е отправено по повод спор между инвестиционния фонд Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company със седалище в Съединените американски щати и Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy (директор на финансовата служба на Bydgoszcz) относно отказа на тази служба да установи и възстанови надвнесен корпоративен данък за 2005 г. и 2006 г., определен като фиксирана сума, който е платен върху доходи от дивиденти, получени от жалбоподателя в главното производство от капиталови дружества със седалище на полска територия.
3.
По-специално през декември 2010 г. жалбоподателят в главното производство е поискал от данъчната служба да му възстанови надвнесен корпоративен данък, определен като фиксирана сума, с който са обложени доходи от дивиденти в размер на 15 % в съответствие с член 22, параграф 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych) от 15 февруари 1992 г. (наричан по-нататък „ЗКД“) във връзка с член 11, параграф 2, буква б) от Спогодбата, сключена между правителството на Народна република [Полша] и правителството на Съединените американски щати, за избягване на двойното данъчно облагане и за предотвратяване на избягването на данъци (Umowy miedzy Rządem (Polskiej) Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu), подписана във Вашингтон на 8 октомври 1974 г. (наричана по-нататък „спогодбата от 1974 г. за избягване на двойното данъчно облагане“).
4.
Това искане е отхвърлено с решение от 2 май 2011 г. с мотива, че поради статута си на установен в САЩ инвестиционен фонд жалбоподателят в главното производство не отговаря на изискванията за освобождаване, посочени в член 6, параграф 1, точка 10 от ЗКД, съгласно който само инвестиционните фондове, упражняващи дейност в съответствие със Закона относно инвестиционните фондове (ustawy o funduszach inwestycyjnych) от 27 май 2004 г. (наричан по-нататък „полският Закон за инвестиционните фондове“), са освободени от данък (
2
).
5.
На 6 октомври 2011 г. решението е потвърдено от Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy и жалбоподателят в главното производство подава жалба за отмяна пред запитващата юрисдикция.
6.
След като отбелязва, от една страна, че направените от жалбоподателя в главното производство инвестиции са „портфейлни“, като участията в капитала на дружествата не му позволяват да упражнява влияние върху тяхното управление, и от друга страна, че полските инвестиционни фондове не се ползват автоматично от лично освобождаване, а трябва да изпълнят изискванията от полския Закон за инвестиционните фондове, запитващата юрисдикция отправя въпрос дали поради тясната връзка между освобождаването от облагане и разпоредбите на споменатия закон е уместно да се прилага свободата на установяване, а не свободното движение на капитали.
7.
Ако свободата на движение на капитали все пак е приложима, запитващата юрисдикция иска да установи дали е съвместим ограниченият обхват на освобождаването, предвидено в ЗКД. Според нея евентуално ограничение би могло да се обоснове по-специално с необходимостта от гарантиране на ефикасен данъчен контрол, тъй като информацията относно статута и правилата за функциониране на фондовете, която е необходима за предоставянето на освобождаването от данък, не е обхваната от механизмите за обмен на информация.
8.
При тези обстоятелства Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Следва ли член 56, параграф 1 ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС) да се прилага при преценката на допустимостта на прилагането от държава членка на национални правни разпоредби, които предвиждат различно третиране с оглед на правното положение на данъчнозадълженото лице, като в рамките на общо лично освобождаване предоставят освобождаване от облагане с определения като фиксирана сума корпоративен данък за получени дивиденти в полза на инвестиционни фондове със седалище в държава — членка на Европейския съюз, но не предвиждат такова освобождаване за инвестиционен фонд, чието седалище за данъчни цели се намира в САЩ?
2)
Може ли различното третиране на фондове със седалище в трета държава и на фондове със седалище в държава — членка на Европейския съюз, предвидено в националното право по отношение на личното освобождаване в областта на корпоративния данък, да се приеме за обосновано с оглед на член 58, параграф 1, буква a) ЕО във връзка с член 58, параграф 3 ЕО (понастоящем член 65, параграф 1, буква a) ДФЕС във връзка с член 65, параграф 3 ДФЕС)?“.
9.
Писмени становища представят жалбоподателят в главното производство, полското, германското, испанското, френското, италианското и финландското правителство, както и Европейската комисия. Посочените заинтересовани страни, с изключение на италианското и финландското правителство, са изслушани в съдебното заседание на 5 септември 2013 г.
II – Анализ
А – По първия преюдициален въпрос относно приложимостта на свободното движение на капитали
10.
Макар и първият преюдициален въпрос да се отнася само до член 56 ЕО, от мотивите на акта за преюдициално запитване, обобщени в точка 6 от настоящото заключение, става ясно, че запитващата юрисдикция изпитва съмнения по отношение на приложимостта на свободното движение на капитали в полза на свободата на установяване, като се има предвид тясната връзка между освобождаването от облагане на доходите от дивиденти, предвидено в ЗКД, и условията за достъп до полския пазар за инвестиционните фондове, уредени в полския Закон за инвестиционните фондове.
11.
Докато жалбоподателят в главното производство, германското и италианското правителство, както и Комисията са на мнение, че свободното движение на капитали е напълно приложимо (
3
), полското правителство изтъква като не по-малко релевантни свободата на установяване или свободното предоставяне на услуги. От гледна точка на свободното предоставяне на услуги и позовавайки се на Решение по дело Fidium Finanz (
4
), това правителство защитава тезата, че тъй като предлагането на акции в полски дружества от инвестиционни фондове представлява дейност за предоставяне на услуги по финансово посредничество или управление на портфейл от активи, за фондовете, установени на територията на трета държава, се оказва невъзможно да получат данъчния стимул, предвиден в член 6, параграф 1, точка 10 от ЗКД.
12.
Моето мнение е, че не може приложимостта на свободното движение на капитали да бъде разумно поставена под съмнение.
13.
В този смисъл най-подходящо е да се направи препратка към предмета на спорната правна уредба в главното производство, в която не се посочват условията за достъп на инвестиционните фондове от трета държава до пазара на държава членка, в случая Република Полша, а се урежда данъчното третиране на получените от такива фондове доходи.
14.
Тази обикновена констатация считам, че позволява да не се приеме приложимостта на свободното предоставяне на услуги.
15.
Всъщност, за разлика от положението, което е в основата на Решение по дело Fidium Finanz, посочено по-горе — отнасящо се до забраната на германските органи спрямо швейцарско дружество да отпуска в рамките на стопанската си дейност кредити на германски клиенти с мотива, че не разполага с нужното разрешително за извършването на такава дейност, за която забрана Съдът постановява, че е обхваната от свободното предоставяне на услуги (
5
) — недопускането на освобождаването от облагане, предвидено в член 6, параграф 1, точка 10 от ЗКД, в ущърб на инвестиционните фондове от трети държави, които получават дивиденти от полски дружества, не възпрепятства достъпа до полския пазар на тези икономически оператори.
16.
Що се отнася до разграничаването между свободата на установяване и свободното движение на капитали, е необходимо да се припомни, че данъчното третиране на дивиденти може да попадне в обхвата както на член 43 ЕО относно първата свобода, така и на член 56 ЕО относно втората (
6
).
17.
Освен това Съдът вече е имал възможност да постанови, че национално законодателство като разглежданото в главното производство, чието прилагане не зависи от размера на участието, което дружеството — получател на дивидентите, има в разпределящото ги дружество, може да попада в приложното поле както на член 43 ЕО, така и в това на член 56 ЕО (
7
).
18.
Що се отнася до данъчното третиране на „входящите“ дивиденти с произход от трета държава, т.е. изплатени от дружество от такава държава в полза на лице, установено на територията на държава членка, неотдавна Съдът прие, че такова лице не може да се позовава на член 56 ЕО, тъй като фактите по главното производство показват, че то има дялови участия, които му осигуряват определено влияние върху вземането на решенията в дружеството от съответната трета държава (
8
). С други думи, в подобен контекст приложима може да бъде само свободата на установяване. Това лице обаче не може да се позовава на свободата на установяване, тъй като е безспорно, че Договорът за ЕО не предвижда приложното ѝ поле да обхваща и отношенията с гражданите на трети държави (
9
). На практика притежателят на такива дялови участия не може да се позовава на нито една от двете свободи на движение.
19.
Съдът, заседаващ в голям състав, промени позицията си в своето Решение от 13 ноември 2012 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation, посочено по-горе. Той постанови, че в съответствие с национална правна уредба относно данъчното третиране на дивиденти с произход от трета държава, приложима независимо от размера на дяловото участие, дружество, установено в държава членка, което получава дивиденти от разпределящо дивиденти дружество, установено в трета държава, може, независимо от притежавания от него дял, да се позове на член 56 ЕО. Всъщност в такъв случай няма риск това дружество да извлече неоснователно изгода от свободата на установяване, тъй като разглежданото данъчно законодателство не определя условията за достъп до пазара за такова дружество в трета държава, а се отнася единствено до данъчното третиране на дивидентите, произтичащи от направените от това дружество инвестиции (
10
).
20.
С този нов подход се осигурява пълния полезен ефект на член 56 ЕО в случаи, в които според досегашната съдебна практика оператори от трети държави, които по дефиниция не могат да се позоват на свободата на установяване и при които обаче рискът от заобикаляне на тази свобода реално не е съществувал, са се оказвали лишени и от възможността да се позоват на свободното движение на капитали.
21.
Считам, че преценката на Съда по същество, посочена в точка 19 от настоящото заключение, може да бъде отнесена и към контекста на „изходящите“ дивиденти, т.е. изплащаните от дружество от държава членка в полза на негов акционер, установен в трета държава, какъвто е случаят в главното производство, доколкото тълкуването на член 56 ЕО не води до неоснователно извличане на изгода от свободата на установяване.
22.
Според мен този риск може да бъде избегнат в главното производство. В действителност, освен вече посоченото обстоятелство, че релевантните разпоредби от ЗКД не се отнасят до условията за достъп на чуждестранните оператори до полския пазар, а до данъчното третиране на дивидентите, безспорно е, че през двата спорни данъчни периода жалбоподателят в главното производство е извършил само така наречената портфейлна инвестиция, която очевидно е под 10 % от капитала на разпределящите дивиденти полски дружества и не му дава възможност да влияе върху управлението и контрола на полските дружества, в които притежава дялови участия (
11
).
23.
Ето защо считам, че член 56 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че е допустимо позоваване на тази разпоредба срещу прилагането на данъчно законодателство на държава членка като разглежданото в главното производство, по силата на което дивиденти, изплатени от установени в посочената държава членка дружества в полза на инвестиционен фонд, установен в трета държава, не могат да бъдат освободени от данък.
Б– По втория преюдициален въпрос относно съвместимостта на различното данъчно третиране със свободното движение на капитали
1. По ограничението на свободното движение на капитали
24.
Забранените с член 56, параграф 1 ЕО ограничения на движението на капитали обхващат мерки, които могат по-специално да възпрат чуждестранните лица да инвестират в държава членка (
12
). Предвидената в член 56, параграф 1 ЕО забрана недвусмислено обхваща и ограниченията на движението на капитали с произход от трета държава.
25.
В случая съгласно ЗКД, приложим към фактите по главното производство, а именно в редакцията му, действаща през 2005 г. и 2006 г. и до януари 2011 г., дивидентите, разпределяни от местно дружество на чуждестранен инвестиционен фонд, установен в трета държава, са се облагали по принцип с 19 % данък, удържан при източника, освен при прилагане на различна данъчна ставка в съответствие със спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, докато същите дивиденти са били освободени при изплащане в полза на местен инвестиционен фонд, при положение че последният отговаря на изискванията, предвидени в полския Закон за инвестиционните фондове.
26.
Различното третиране е засягало и инвестиционните фондове, установени в държави членки, различни от Република Полша, тъй като, както вече бе посочено, едва от 1 януари 2011 г., след допълването на член 6, параграф 1 от ЗКД с точка 10a и след започната от Комисията процедура за установяване на нарушение полският законодател е предвидил, че освобождаването от данъка, удържан при източника, обхваща и дивидентите, изплащани в полза на инвестиционни фондове от държавите — членки на Съюза, и от други държави — страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство от 2 май 1992 г. (ОВ L 1, 1994 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 53, стр. 4, наричано по-нататък „Споразумението за ЕИП“), сравними с фондовете, уредени от полския Закон за инвестиционните фондове.
27.
Следователно, както правилно изтъква Комисията, само инвестиционните фондове, установени в Полша и упражняващи дейността си в съответствие с полския Закон за инвестиционните фондове, са били освободени от данък, докато чуждестранните такива са били системно изключвани от освобождаването от облагане, в това число и когато — както в настоящото главно производство — чуждестранните фондове се ползват от намалена данъчна ставка за облагане на дивидентите в съответствие със спогодба за избягване на двойното данъчно облагане.
28.
С други думи, само дивидентите, изплащани на полски инвестиционни фондове, е можело да бъдат освободени от данъка, удържан при източника съгласно ЗКД.
29.
Такава разлика в данъчното третиране на дивидентите на инвестиционни фондове в зависимост преди всичко от тяхното място на установяване може да разубеди, от една страна, инвестиционните фондове — чуждестранни лица, да инвестират в установени в Полша дружества, а от друга страна, установени в Полша дружества да придобиват дялове на инвестиционни фондове — чуждестранни лица (
13
).
30.
Ето защо подобно данъчно законодателство представлява ограничение на свободното движение на капитали, което по-принцип противоречи на член 56 ЕО.
31.
Това ограничение обаче може да бъде допуснато в правото на Съюза, ако различното третиране се отнася до положения, които не са обективно сходни (
14
), което впрочем няколко правителства изтъкват в представените от тях писмени становища по настоящото дело.
32.
Тезата на тези правителства в подкрепа на отхвърлянето на съществуването на обективно сходни положения почива на твърдението, че инвестиционните фондове от трети държави не попадат в обхвата на правната уредба, приложима към учредяването и функционирането на европейските инвестиционни фондове, а именно Директива 85/611/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) (
15
), изискванията от която по същество са възпроизведени в полския Закон за инвестиционните фондове, от изпълнението на който зависи предоставянето на освобождаването, предвидено в ЗКД.
33.
Считам, че тези доводи трябва да се отхвърлят поради няколко мотива.
34.
На първо място, е необходимо да се припомни, че съгласно съдебната практика преценката на обективната сходност на положенията трябва да се извърши, като се вземат предвид само разграничителни критерии, установени в съответната национална правна уредба (
16
).
35.
В случая към момента на настъпването на фактите по главното производство става въпрос най-вече за критерия за място на установяване, тъй като нито един чуждестранен инвестиционен фонд в Полша не е могъл да се ползва от предвиденото в ЗКД освобождаване от данъка, удържан при източника, върху разпределените дивиденти.
36.
Следователно доводите на правителствата, изложени в точка 32 от настоящото заключение, се основават на погрешна предпоставка, според която единственото изискване за получаване на предвиденото в ЗКД освобождаване от данъка, удържан при източника, е да бъдат изпълнени условията, предвидени в полския Закон за инвестиционните фондове, относно тяхното учредяване и функциониране. Всъщност това изискване и прилагано само допълнително единствено по отношение на установените в Полша инвестиционни фондове.
37.
На второ място, считам за погрешно, както се посочва и от запитващата юрисдикция в частта от отправените от нея въпроси относно режима на „инвестиционни фондове със седалище в държава — членка на Европейския съюз“, а и от повечето представили писмено становище по делото правителства, да се сравняват два трансгранични случая с цел определяне на обективно сходния характер на положенията.
38.
Всъщност при този подход не се взема предвид основният разграничителен критерий, възприет в ЗКД, приложим към момента на настъпване на фактите по главното производство, а именно установяването на инвестиционния фонд в Полша.
39.
На трето място и предвид основния критерий за място на установяване, определен в ЗКД, следва да се припомни, че Съдът е постановил в Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе, че разликата в третирането на предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) — местни лица, които са освободени от облагане по отношение на получаваните от тях дивиденти с национален произход, и ПКИПЦК — чуждестранни лица (включително установените в трети държави лица), чиито дивиденти се облагат с удържан при източника данък, не може да бъде обоснована от действителна разлика в положенията (
17
).
40.
Разбира се подобно заключение е направено, след като е разгледан въпросът дали — за да се прецени обективното сходство на положенията — положението на притежателите на дялове от ПКИПЦК е трябвало да бъде взето предвид наред с това на посочените предприятия в качеството им на колективни инвестиционни дружества.
41.
Съдът все пак изрично не е взел предвид данъчното положение на притежателите на дялове, за да прецени дали разглежданото данъчно законодателство има дискриминационен характер поради възприетия в същото разграничителен критерий, а именно мястото на установяване на ПКИПЦК (
18
).
42.
Впрочем, както вече неколкократно споменах, мястото на установяване на инвестиционните фондове е основният критерий, определен в действащия към момента на настъпването на фактите по главното производство ЗКД. Това положение считам за сравнимо с положението по френското законодателство, което е в основата на Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе.
43.
От друга страна, от изложените най-вече в точки 24—44 от това решение съображения за обективното сходство на положението на местните ПКИПЦК и чуждестранните ПКИПЦК, в това число от трети държави, не остава ни най-малко съмнение по отношение на релевантността на подобно сходство, което се обосновава с мотива от общ характер, според който дейността на установените в трети държави инвестиционни фондове се урежда от правна уредба, която е различна от приложимата към ПКИПЦК, установени на територията на Съюза.
44.
На последно място, в точка 42 от Решение по Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе, Съдът потвърждава и по отношение на дружествата от трети държави (извън ЕИП) вече утвърденото направление в съдебна практика, че когато държава членка упражнява данъчни правомощия във връзка с разпределените дивиденти на дружества, установени в други държави членки или трети държави — страни по споразумението за ЕИП, бенефициерите на тези дивиденти, които са чуждестранни лица, се намират в сходно положение с това на местните лица, що се отнася до риска от двойно данъчно облагане или верижно облагане на дивидентите, разпределени от местните дружества (
19
).
45.
Ето защо на етапа на определяне на обективната сравнимост на положенията посочените съображения, поддържани по същество и от Комисията в хода на заседанието пред Съда, трябва да се възприемат в настоящото дело. Всъщност твърдението, че към полските инвестиционни фондове се прилага различен правен режим в сравнение с прилагания към установените в трети държави инвестиционни фондове, може да се вземе предвид по-скоро при разглеждането на мотивите от общ интерес, които могат да обосноват ограничението от данъчно естество.
46.
На четвърто и последно място, е необходимо да се отбележи, че в настоящото производство не е приведен нито един довод, според който прилагането на разпоредбите от спогодбата от 1974 г. за избягване на двойното данъчно облагане би позволило във всички случаи по смисъла на практиката на Съда да се неутрализира различното третиране, произтичащо от прилагането на разпоредбите на ЗКД или на клаузите от посоченото споразумение, предвиждащи намаляване на размера на удържания при източника данък (
20
).
47.
Следователно в съответствие с данъчното законодателство на дадена държава членка, като ЗКД, в който мястото на установяване на инвестиционните фондове е възприето като основен разграничителен критерий, който води или не до удържането на данък при източника върху изплатените им от полските дружества дивиденти, инвестиционните фондове, установени в трети държави, се намират в обективно сходно положение с това на фондовете със седалище в Полша.
48.
Ето защо остава да се провери дали — както изтъкват полското, германското, испанското и френското правителство — различното третиране е обхванато от така наречената клауза „standstill“, предвидена в член 57, параграф 1 ЕО, или се обосновава от императивни съображения от общ интерес.
2. По приложимостта на член 57, параграф 1 ЕО
49.
Припомням, че запитващата юрисдикция не посочва, нито споменава член 57, параграф 1 ЕО в своето преюдициално запитване, и че само този мотив понякога е достатъчен Съдът да не включи в своите отговори съображения за тълкуването на тази разпоредба (
21
).
50.
Трябва обаче да се посочи, че член 57, параграф 1 ЕО е споменат в писмените становища на полското правителство и на Комисията, а също е бил предмет на пренията между заинтересованите страни по време на съдебното заседание пред Съда по негово искане.
51.
Макар поради мотиви, които ще бъдат изложени по-нататък, да считам, че член 57, параграф 1 ЕО е неприложим в настоящото дело — и следователно запитващата юрисдикция съвсем правилно не го споменава в своето преюдициално запитване — съображенията относно приложимостта на посочения член могат да са полезни, по-специално тъй като по време на съдебните прения няколко правителства след полското защитиха тезата, обратно на твърдяното от Комисията, че ЗКД е обхванат от приложното поле на този член, което означава, че могат да бъдат запазени ограниченията на свободното движение на капитали, предвидени в този закон спрямо трети държави.
52.
Като се има предвид това и както е известно, член 57, параграф 1 ЕО разрешава — при изброените в него условия и въпреки забраната за ограничения на свободното движение на капитали между държавите членки и трети държави, предвидена в член 56, параграф 1 ЕО — запазването на съществуващите ограничения към 31 декември 1993 г. съгласно националното законодателство, и когато тези движения на капитали включват „преки инвестиции, включително инвестициите в недвижимо имущество, установяването, предоставянето на финансови услуги или допускането на ценни книжа на капиталовите пазари“.
53.
Следователно правната уредба на държава членка ще попадне в приложното поле на член 57, параграф 1 ЕО, ако — освен че е приложима към трета държава, за което няма никакво съмнение по отношение на Съединените американски щати — отговаря на времевия и материален критерий, предвиден в този член.
54.
По отношение на първия критерий, с изключение на жалбоподателя в главното производство, заинтересованите страни са изразили становище по този въпрос в съдебното заседание и според тях в случая той е изпълнен. Данъкът, удържан при източника, върху изплатените на жалбоподателя в главното производство дивиденти, е резултат от съчетаването на ЗКД от 15 февруари 1992 г. и спогодбата от 1974 г. за избягване на двойното данъчно облагане, като и двата текста предхождат 31 декември 1993 г.
55.
Макар по правило националният съд да определя съдържанието на законодателството, действащо към дата, определена от правото на Съюза (
22
), както сочат в писмените си становища жалбоподателят в главното производство и Комисията, все пак е уместно да се припомни, че предвиденото освобождаване в полза на полските инвестиционни фондове е било въведено едва през 1997 г. (
23
).
56.
Приемам, че в това изменение на ЗКД не е преразгледано облагането на дивидентите, изплатени на инвестиционните фондове, установени в трети държави.
57.
Все пак не може да се каже, че преди 31 декември 1993 г. е съществувало „ограничение“ по смисъла на разпоредбите от Договора, свързани със свободното движение на капитали, което да е запазено след тази дата. Всъщност към 31 декември 1993 г. дивидентите, изплащани от полски на чуждестранни дружества, или са били облагани със същия данък, удържан при източника, като изплащаните на установени в Полша дружества, или с намалена данъчна ставка съгласно спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, сключена между Република Полша и съответната държава. С въвеждането на различно данъчно третиране на дивидентите, изплащани от полските дружества, според това дали бенефициерите им са установени в Полша или не, изменението от 1997 г. на ЗКД променя значително съществувалия към 31 декември 1993 г. данъчен режим. Това изменение се опира на различна по смисъла на съдебната практика логика (
24
), в сравнение с тази на действащото към 31 декември 1993 г. право, тъй като въвежда непознато дотогава различно данъчно третиране на полските и чуждестранните дружества, като освобождава първите от данъка, удържан при източника, и от административните процедури, свързани с удържането на определен като фиксирана сума данък върху изплащаните им дивиденти. Считам, че това изменение не трябва да се приравнява на съществуващо законодателство към 31 декември 1993 г.
58.
Тази констатация е достатъчна, за да се приеме, че член 57, параграф 1 ЕО не е приложим по настоящото дело.
59.
При всички положения смятам, че спорната правна уредба не отговаря на предвиденото в член 57, параграф 1 ЕО материално условие, а именно съответното движение на капитали да включва „преки инвестиции“ или „предоставяне на финансови услуги“.
60.
Нито понятието за преки инвестиции, нито това за движението на капитали, са определени в Договора.
61.
Предвид тази констатация, досега Съдът системно се е опирал както за тълкуването на член 56 ЕО, така и на член 57 ЕО върху определенията, дадени в номенклатурата на приложение I към Директива 88/361/ЕИО на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора за ЕИО (
25
) и съдържащите се в нея обяснителни бележки (
26
).
62.
Преките инвестиции спадат към дял I от посочената номенклатура и включват в раздел II от нея „[у]частие[то] в нови или съществуващи предприятия с цел установяване или поддържане на трайни икономически връзки“. Според обяснителните бележки под преки инвестиции се разбират „[в]сички видове преки инвестиции […], които служат за установяване или поддържане на трайни и преки връзки между лицето, което предоставя капитала, и предприемача или предприятието, на които този капитал се предоставя с цел извършване на стопанска дейност“. Обяснителните бележки уточняват също, че по отношение на предприятията по посочения раздел 2, приложим към акционерните дружества, „участие от вида на пряката инвестиция е налице, когато пакетът акции, притежавани от […] акционер, [му] позволява […] да участва ефективно в управлението на дружеството или в контрола върху него“.
63.
Именно въз основа на тези определения Съдът разграничава в рамките на движението на капитали така наречените „преки“ инвестиции под формата на участие в предприятие чрез притежаване на акции, което дава възможност за действително участие в управлението и контрола му, и така наречените „портфейлни“ инвестиции, които включват придобиването на ценни книжа на капиталовия пазар с единственото намерение да се инвестират средства, без да се влияе върху управлението и контрола на предприятието (
27
).
64.
Макар тези два вида инвестиции да попадат в обхвата на понятието за движение на капитали, в замяна на това само „преките инвестиции“, в това число произтичащото от тях изплащане на дивиденти (
28
), са предмет на изключението, допуснато по член 57, параграф 1 ЕО.
65.
Ето защо може да е полезно да се начертае обща разграничителна линия между тези две категории инвестиции, по-специално с оглед на правната сигурност.
66.
Подобно упражнение обаче би било напразно, доколкото зависи от конкретните обстоятелства по всяко едно дело.
67.
Вярно е, че по главното производство ЗКД се прилага без разграничение към изплащането на дивиденти от полски дружества, независимо от размера на дяловото участие в тях (
29
). Все пак е несъмнено, че по делото се разглежда единствено данъкът, удържан при източника, от дохода от дяловите участия, описани от самата запитваща юрисдикция като отразяващи само така наречените портфейлни инвестиции.
68.
Следователно позоваването на член 57, параграф 1 ЕО в главното производство не би следвало да е възможно.
69.
Тази преценка не се опровергава от двата допълнителни довода на полското правителство, изтъкнати в хода на заседанието пред Съда и изведени, от една страна, чрез по-широко разбиране на понятието „преки инвестиции“, възприето от Съда в точка 21 от решението по дело VBV – Vorsorgekasse (
30
), и от друга страна, поради факта, че разглежданото в главното производство движение на капитали включва — при липса на „преки инвестиции“ — „предоставянето на финансови услуги“, също посочено в член 57, параграф 1 ЕО.
70.
Що се отнася до първото съображение, е важно да се отбележи, че Решението по дело VBV – Vorsorgekasse, посочено по-горе, което се отнася единствено до тълкуването на член 63 ДФЕС (предишен член 56 ЕО), е засягало национална правна уредба, ограничаваща придобиването от гражданин на държава членка на дялове от колективен инвестиционен фонд, установен в друга държава членка, а не както в главното производство — облагането на дивиденти, изплатени от дружество от държава членка на чуждестранен инвестиционен фонд. Наистина Съдът е посочил в точка 21 от това решение, че подобно придобиване представлява „пряка инвестиция“ и следователно е движение на капитали по смисъла на член 63 ДФЕС. Той обаче се е позовавал, признавам не без двусмислие, на дял IV от номенклатурата в приложение I към Директива 88/361, озаглавен „Операции с дялови единици на предприятия за колективни инвестиции“, а не на дял I от същата номенклатура относно „преките инвестиции“, както и на точки от две предходни съдебни решения (
31
), в които от своя страна се тълкува посоченият дял I и се припомня, че пряката инвестиция се характеризира с възможността за действително участие в управлението и контрола на едно дружество.
71.
Ето защо ми се струва, че в точка 21 от Решение по дело VBV – Vorsorgekasse, посочено по-горе, намерението на Съда не е било да разграничи преките от портфейлните инвестиции или да разшири обхвата на първото понятие, а най-много да уточни, че придобиването на дялове от колективен инвестиционен фонд представлява инвестиция, обхваната от понятието за движение на капитали по смисъла на член 63 ДФЕС и номенклатурата от приложение I към Директива 88/361.
72.
Впрочем, макар и да е допустима известна „несъгласуваност“ при употребата на термините, обозначаващи различните категории движение на капитали по член 63ДФЕС поради много широкото му приложно поле, не е такъв случаят с „преките инвестиции“, изброени в член 64, параграф 1 ДФЕС (предишен член 57, параграф 1 ЕО), който като дерогация от свободата, предвидена в правото на Съюза, която е също така особено широка по обхват, следва да бъде тълкуван стриктно (
32
).
73.
С втория си довод полското правителство твърди, че ако не се счита за свързано с „преки инвестиции“, движението на капитали, предмет на ограничението на ЗКД, включва „предоставянето на финансови услуги“, а именно услуги, предоставяни от инвестиционния фонд на притежателите на дялове.
74.
Най-напред, трябва да се отбележи, че определение за понятието „предоставяне на финансови услуги“ не се съдържа нито в Договора за ЕО, нито в съдебната практика, нито в номенклатурата в приложение I към Директива 88/361, като в обяснителните бележки към последната само се изброяват някои финансови операции, като операциите по разплащателни и спестовни сметки, финансови заеми и кредити, и преводи в изпълнение на застрахователни договори, и се посочват „финансовите институции“, попадащи в приложното поле на посочената директива, като банки, застрахователни дружества, инвестиционни дружества и други дружества с подобен характер. Все пак според мен е правилно да се предположи, че тези услуги се отнасят до услугите, предоставяни от посочените институции на клиентите им.
75.
По-нататък, предвид текста на член 57, параграф 1 ЕО приложното му поле обхваща единствено случаите, свързани със свободното движение на капитали, включващо предоставянето на финансови услуги, а не обратното — предоставянето на финансови услуги, включващо движение на капитали. Поради това считам, че предметът на националните мерки по член 57, параграф 1ЕО се отнася главно до движението на капитали, а не до предоставянето на финансови услуги. Ако не беше така, тези мерки щяха да попадат в приложното поле на разпоредбите на Договора за ЕО относно свободното предоставяне на услуги. Напомням обаче, че тези разпоредби не се отнасят до отношенията с трети държави.
76.
Накрая и несъмнено най-деликатният въпрос е да се определи характерът на връзката, която трябва да е налице между съответното движение на капитали и предоставянето на финансови услуги. Трябва ли да се приеме, че в материалното приложно поле на член 57, параграф 1 ЕО попада всяко ограничение на движенията на капитали спрямо трети държави, свързано с предоставяне на финансови услуги, което би довело до включването на почти всички финансови операции, или тази разпоредба трябва да се тълкува по-ограничително?
77.
Втората възможност ми се струва за предпочитане по две съображения. От една страна, в текста на член 57, параграф 1 ЕО са посочени движенията на капитали, когато те „включват“ (
33
), т.е. когато водят до предоставяне на финансови услуги. От друга страна, при по-тясно тълкуване на съдържащата се в член 57, параграф 1 ЕО резерва може да се запази полезният ефект от свободата erga omnes, прогласена в член 56 ЕО.
78.
В случая е уместно да се припомни, че предметът на ЗКД се отнася до облагането на дивиденти, получени от установени в трети държави инвестиционни фондове, без обаче в този смисъл отношенията между притежателите на дялове в подобен фонд и самият фонд да влияят върху данъчната основа или ставка. Следователно националната мярка не засяга движението на капитали, свързано с предоставянето на финансови услуги от инвестиционния фонд на притежателите на дялове в него, независимо дали те са установени на територията на държава членка, или на трета държава. От друга страна самò по себе си дяловото участие на инвестиционен фонд от трета държава в капитала на дружества от държава членка не води до предоставяне на финансови услуги.
79.
Ето защо считам, че въпросните движения на капитали, т.е. придобиването на дялови участия от инвестиционния фонд в капитала на полските дружества, които са му изплатили обложените с данък дивиденти съгласно ЗКД, не включват по смисъла на член 57, параграф 1 ЕО предоставянето на финансови услуги.
80.
Ето защо, обратно на твърдяното от полското правителство пред Съда, считам, че ограничение на свободното движение на капитали като разглежданото в главното производство не попада в приложното поле на член 57, параграф 1 ЕО.
81.
При това положение остава да се провери дали посоченото ограничение може да се обоснове с императивно съображение от общ интерес.
3. По обосноваността на ограничението
82.
Правителствата, представили писмени становища по настоящото дело, изтъкват редица причини, обосноваващи според тях ограничението в ЗКД, сред които се отдава предимство на необходимостта за гарантиране на ефективността на данъчния контрол, поддържана и от Комисията. От друга страна, същите тези правителства твърдят, че различното третиране би могло да се запази и заради необходимостта от запазване на съгласуваността на данъчната система и осигуряването на балансирано разпределение на данъчните правомощия. Германското правителство добавя, че гарантирането на данъчните приходи може да бъде основание за ограничение спрямо трети държави.
83.
Не считам за наложително да разглеждам тези мотиви един по един, тъй като първият от тях може да е достатъчен и според мен, за да бъде обосновано спорното ограничение. Ето защо ще анализирам главно обосновката, изведена от необходимостта да се гарантира ефективността на данъчния контрол, докато останалите причини, значително по-малко убедителни, могат да бъдат разгледани като второстепенни.
а) По необходимостта от гарантиране на ефективността на данъчния контрол
84.
Участвалите в настоящото производство правителства изтъкват, че ако спорното ограничение не съществуваше, националните данъчни органи нямаше да бъдат в състояние да проверят при компетентните органи на САЩ дали установен в тази държава инвестиционен фонд упражнява дейността си при условия, еквивалентни на предвидените в полския Закон за инвестиционните фондове, към който препраща член 6, параграф 1, точка 10 от ЗКД и с който се транспонира Директива 85/611. Следователно необходимостта да се гарантира ефективността на данъчния контрол, за който е безспорно, че представлява императивно съображение от общ интерес (
34
), би обосновала отказа за предоставяне на спорното освобождаване от облагане на инвестиционните фондове със седалище в САЩ, тъй като обвързващите Република Полша и Съединените американски щати данъчни споразумения по никакъв начин не помагат да бъдат получени нужните сведения.
85.
По същество Комисията споделя тази позиция. Тя счита, че разпоредбата на член 6, параграф 1, точки 10 и 10a от ЗКД може да бъде запазена, тъй като липсата на правен инструмент, чрез който полските данъчни органи и запитващата юрисдикция да могат да проверят представените от американския инвестиционен фонд доказателства и информация, за да се прецени сходството му с инвестиционните фондове, установени в Полша, в Съюза или в ЕИП, не дава възможност за равнопоставеност с последните.
86.
Макар и с някои малки разлики, по същество споделям тези доводи.
87.
Несъмнено, както признава и полското правителство на заседанието пред Съда, при всички положения инвестиционните фондове от трети държави не се ползват от предвиденото в ЗКД освобождаване от данъка, удържан при източника, дори да могат да изпълнят изискванията, за да им се предостави въпросното освобождаване.
88.
Що се отнася до отношенията между държавите — членки на Съюза, Съдът вече е постановил, че не трябва да се изключва a priori възможността данъчнозадълженото лице да бъде в състояние да представи необходимите доказателства, въз основа на които данъчните органи на облагащата с данък държава членка да могат да проверят ясно и точно, че то не се опитва да избегне или да заобиколи плащането на данъци (
35
).
89.
Ето защо в рамките на Съюза абсолютният отказ на държава членка да предостави данъчно предимство на чуждестранно данъчнозадължено лице, като му забрани да предостави доказателство, че може да изпълни условията за получаване на подобно предимство, по правило не може да се обоснове с необходимостта да се гарантира ефективността на данъчния контрол, тъй като подобен отказ би бил непропорционален (
36
).
90.
Все пак тази съдебна практика относно ограниченията на упражняването на свободата на движение в рамките на Съюза не може да се приложи изцяло и автоматично към отношенията с трети държави, тъй като Съдът счита, че упражняването на свободата на движение на капитали с въпросните държави, в това число обвързаните от Споразумението за ЕИП, се вписва в различен правен контекст (
37
).
91.
За да изтъкне разликата в правния контекст, по правило Съдът набляга на факта, че докато в Съюза компетентните органи на държавите членки разполагат с механизми за взаимопомощ, а именно Директива 77/799/ЕИО (
38
), които им позволяват да проверяват именно предоставяната от чуждестранните данъчнозадължени лица информация с цел правилно определяне на данъка, понастоящем тези механизми не обхващат трети държави, тъй като рамката за сътрудничество с компетентните органите от тези държави зависи от поетите многостранни или двустранни споразумения (
39
).
92.
В писменото си становище Комисията е предложила да се следва това направление в съдебната практика, като твърди по същество, че доколкото в случая според запитващата юрисдикция и собствения ѝ анализ нито клаузите (член 23) от спогодбата от 1974 г. за избягване на двойното данъчно облагане (
40
), нито тези (член 4) от Конвенцията на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) и Съвета на Европа за административна взаимопомощ по данъчни въпроси, подписана на 25 януари 1988 г. в Страсбург (
41
), по която Съединените американски щати са договаряща страна (
42
), не биха дали възможност да се получи нужната информация относно учредяването и функционирането на инвестиционните фондове, изисквана по ЗКД за предоставянето на исканото освобождаване — само тази констатация е достатъчна, за да се обоснове оспорваното различно третиране.
93.
Не считам обаче, че подобен вид разсъждения са уместни в настоящото дело, както признава в крайна сметка и Комисията в съдебното заседание.
94.
Всъщност в случая различният правен контекст на установеното в рамките на Съюза сътрудничество, от една страна, и отношенията с трети държави, от друга, не е свързан с механизмите за сътрудничество по данъчни въпроси, тъй като нито договорните клаузи, обвързващи Република Полша и Съединените американски щати, нито Директива 77/799 предвиждат механизъм за обмен на информация между данъчните органи на държавите членки относно условията за разрешаване, за надзор и за функциониране на инвестиционните фондове. С други думи, както правилно подчертава запитващата юрисдикция, подобен вид информация, изисквана от ЗКД за предоставянето на спорното освобождаване, остава извън обхвата на механизма за обмен на информация по Директива 77/799.
95.
Според мен обаче различният правен контекст почива главно на съществуването на въведения с Директива 85/611 режим, от който са изключени трети държави.
96.
Както се посочва по-специално в четвъртото съображение от тази директива, с нея се въвеждат общи основни правила за разрешаване (разрешаване, което важи за всички посочени държави), надзор, структуриране и функциониране на ПКИПЦК, намиращи се в държавите членки, както и за задължително публикуваната от такива предприятия информация. По отношение на разрешаването на ПКИПЦК, то се допуска само ако дружеството за управление (учредено въз основа на учредителен договор) или инвестиционното дружеството (учредено въз основа на устав) отговарят на предварителните изисквания в раздели III и IV от посочената директива, отнасящи се до условията за достъп и упражняване на тези дейности. Що се отнася до надзора на ПКИПЦК, в раздел IX от Директива 85/611 е предвидено, че компетентните органи на държавите членки, на които трябва да бъдат дадени всички необходими правомощия за надзор и за изпълнение на техните функции, си сътрудничат тясно в изпълнение на тези функции и са длъжни за тази цел да обменят помежду си цялата необходима информация. В тази директива също така е посочено, че нейните разпоредби за обмен на информация не пречат при определени условия както в рамките на държава членка, така и между държави членки, да се обменя информация между компетентните и публичните органи, на които е възложен надзорът на финансовите институции и пазари, органите, които участват в ликвидацията, обявяването в несъстоятелност и други подобни процедури на ПКИПЦК и подпомагащи тяхната дейност предприятия, както и лицата, осъществяващи задължителния одит за заверка на счетоводните отчети на финансовите институции. Също така в член 50а от Директива 85/611 е предвиден механизъм за ранно предупреждение на компетентните органи най-малкото при факт или решение, което може да представлява нарушение по същество на законовите и подзаконови разпоредби, свързани с разрешаването и условията за упражняване на дейността на ПКИПЦК или на подпомагащи тяхната дейност предприятия, или което може да засегне непрекъснатостта на тяхната дейност или на тази на подпомагащите предприятия, както и да доведе до отказ за заверяване на отчетите или до заверка с особено мнение.
97.
Дори да се предположи, че установен в трета държава инвестиционен фонд може да предостави поредица от сведения, въз основа на които органите на държава членка да установят, че той се урежда от правила, сходни на тези, които са в сила на нейна територия и с които са транспонирани разпоредбите на Директива 85/611, тези органи не могат, при липсата на обща рамка, аналогична на приложимата в Съюза, нито да установят дали е достоверна предоставената им информация, като се обърнат към компетентните органи на въпросната трета държава, нито да получат от тяхна страна сведения за евентуални промени в статута или упражняваната от инвестиционния фонд дейност. Това е особено важно поради факта, че в рамките на Съюза член 1, параграф 5 от Директива 85/611 гарантира непроменимостта на статута на ПКИПЦК, уреден от разпоредбите на този акт, като изисква от държавите членки да забранят на тези дружества да се преобразуват в такива, които остават извън обхвата на посочената директива, което по никакъв начин не може да бъде гарантирано в трети държави.
98.
При тези обстоятелства считам за основателно, предвид възприетите в ЗКД критериите за предоставяне на спорното освобождаване, последното да бъде отказано на установени в трета държава инвестиционни фондове, при положение че не съществува никакво задължение за обмен на информация с компетентните органи на последната, което да е аналогично на практикуваното между държавите — членки на Съюза, и държавите — страни по Споразумението за ЕИП, обвързани от разпоредбите на Директива 85/611.
99.
Считам, че този извод не може да бъде поставен под съмнение нито поради факта, че в резултат на започната от Комисията процедура за установяване на нарушение едва от 1 януари 2011 г. с допълването на член 6, параграф 1 от ЗКД с точка 10a полският законодател е предвидил недвусмислено възможността от спорното освобождаване да се ползват и ПКИПЦК, установени на територията на държава — членка на Съюза, или държава — страна по Споразумението за ЕИП, нито поради обстоятелството, че Директива 85/611 не съдържа изрични разпоредби относно възможността за обмен на информация между компетентните органи по смисъла на тази директива и данъчните органи на държава членка.
100.
По първия въпрос е достатъчно да се посочи, че ако допреди изменението на ЗКД диференцираният режим, приложим към ПКИПЦК, установени на територията на държава — членка на Съюза, или на държава — страна по Споразумението за ЕИП, е можело, както счита и Комисията, основателно да изглежда противоречащ на свободното движение на капитали, прогласено в Договора за ЕО, подобна констатация според мен не е била възможна по отношение на диференцираното третиране на инвестиционните фондове, разположени в трети държави, именно поради липсата на задължения за обмен на информация в тежест на компетентните органи на тези държави, аналогични на наложените на държавите членки и държавите — страни по Споразумението за ЕИП, обвързани от разпоредбите на Директива 85/611.
101.
С други думи, фактът, че необходимостта да се гарантира ефективността на данъчния контрол не може да оправдае ограничение, като това в член 6, параграф 1, точка 10 от ЗКД, в отношенията между държавите членки и държавите — страни по Споразумението за ЕИП, не означава, че то не може да се наложи на инвестиционен фонд, установен в трета държава.
102.
Освен това по отношение на втория въпрос фактът, че в Директива 85/611 не се споменава нищо относно обмена на информация между компетентните органи за надзор на ПКИПЦК по смисъла на Директива 85/611 и данъчните органи на държавите членки, не означава, че дори и в рамките на Съюза на тези органи не може да се представи достатъчно информация, за да е възможно да се предостави лично данъчно предимство, подобно на спорното освобождаване от облагане.
103.
В действителност, за да се предостави такова предимство и ако се предположи, че данъчните органи на държава членка не могат пряко да получат или проверят предоставената им информация въз основа на национални разпоредби, транспониращи Директива 85/611, тези органи ще могат само да се задоволят с потвърждението от компетентните органи по смисъла на Директива 85/611 от собствената им държава членка на достоверността на предоставената им от ПКИПЦК информация, евентуално след като тези органи са проверили или получили някои сведения от подобните на тях от други държави членки или държави — страни по Споразумението за ЕИП. Подобна възможност обаче не съществува в отношенията с трети държави.
104.
Накрая, фактът, че в Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе, Съдът е отхвърлил обосновката, изведена от необходимостта да се гарантира ефективността на данъчния контрол спрямо френската данъчно-правна уредба, в това число в отношенията с трети държави, не опровергава предложения в настоящото заключение извод. В това отношение е достатъчно да се припомни, че отхвърлянето се основава на обстоятелството, че френското правителство не е изтъкнало доводи за това, по какъв начин тази цел би трябвало да обоснове данъчно облагане, наложено върху ПКИПЦК, които са чуждестранни лица (
43
).
105.
При това положение и предвид различния правен контекст, преобладаващ в отношенията между държавите членки и държавите — страни по Споразумението за ЕИП, в сравнение с отношенията им с трети държави, считам, че съответната държава членка може да се позовава на необходимостта от запазване на ефективния данъчен контрол, за да обоснове различното данъчно третиране, приложимо към разпределянето на дивиденти в полза на установен в трета държава инвестиционен фонд съгласно ЗКД.
106.
Ето защо предлагам на втория въпрос, отправен от запитващата юрисдикция, да се отговори в смисъл, че членове 56 ЕО и 58 ЕО допускат прилагането на данъчно законодателство на държава членка като разглежданото в главното производство, по силата на което дивиденти, изплатени от установени в тази държава дружества на инвестиционен фонд, установен в трета държава, не могат да бъдат освободени от данък, при положение че органите на посочената държава членка не са в състояние да проверят евентуално предоставените данни от инвестиционния фонд, свързани по-специално с разрешаването и функционирането му, при липсата на правна уредба и административно сътрудничество, аналогични на прилаганите в Съюза и в ЕИП.
107.
Като се има предвид направеното предложение и както вече подчертах, не е необходимо да се разглеждат останалите съображения, изтъкнати от правителствата в настоящото производство. Бих разгледал накратко другите съображения само ако Съдът не възприеме посоченото предложение.
б) По запазването на съгласуваността на данъчната система
108.
Според полското правителство въпросното освобождаване е тясно свързано с облагането на плащанията, направени от инвестиционните фондове към притежателите на дялове в тях. Съгласуваността на данъчната система се осигурява от гарантирането на еднакво и ефективно (реално) облагане на доходите на дадено данъчнозадължено лице, независимо в коя държава членка са получени, което отчита размера на платените данъци в останалите държави членки.
109.
Германското правителство добавя по същество, че когато са намесени и трети държави, особено в случаите с инвестиционни фондове, би било уместно понятието за данъчна съгласуваност да бъде разширено и да се извърши цялостна преценка на отделните етапи от облагането, като се предполага, че дивидентите се изплащат на установени в чужбина притежатели на дялове. Подобен подход би допълнил стремежа към запазване на разпределянето на данъчните правомощия и би бил оправдан, още повече че целта на разглежданата в главното производство национална система е да приравни инвестициите във фондове на преките инвестиции. Разширяването на понятието за съгласуваност по начин, че облагането на различните данъчнозадължени лица да се разглежда в цялост, но да е ограничено единствено до случаите с трети държави, би позволило да се възпрепятства прекомерната употреба на тази обосновка.
110.
Тези доводи, които са аналогични по същество на изтъкнатите от френското правителство и са отхвърлени от Съда по спора, по който е постановено Решение Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе, би трябвало според мен да бъдат отхвърлени по същия начин.
111.
Съгласно постоянната съдебна практика, за да може съгласуваността на данъчен режим да обоснове ограничение на свобода на движение, трябва да е налице пряка връзка между съответното данъчно предимство и компенсирането му с определено данъчно задължение, като прекият характер на връзката трябва да се преценява с оглед на целта, преследвана от разглежданата правна уредба (
44
).
112.
Впрочем, също както по френското данъчно законодателство, което е в основата на Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе, така и съгласно ЗКД, освобождаването на дивидентите от данък, удържан при източника, не е обусловено от изискването съответният инвестиционен фонд да преразпредели получените от него дивиденти и от изискването облагането на тези дивиденти в тежест на притежателите на дялове на посочения фонд да позволява да се компенсира освобождаването от данъка, удържан при източника (
45
).
113.
Освен това не виждам обективна причина, поради която това тълкуване да трябва да бъде смекчено или преразгледано в отношенията с трети държави, както изтъква германското правителство. Впрочем тази теза почива на недоказаната предпоставка, че притежателите на дялове в инвестиционни фондове от трети държави също са установени в тези държави или най-малкото извън националната територия, и означава, че съгласуваността на такова данъчно законодателство на държава членка би следвало, независимо от поставената цел, при всички случаи да бъде обусловена от разглеждане на данъчния режим, приложим към тези притежатели на дялове в тяхната държава по данъчна регистрация. От тази гледна точка обаче посочените доводи биха довели до изопачаване на разглеждането на мотива за съгласуваността на данъчния режим на държава членка, тъй като по принцип това разглеждане трябва да се извърши единствено и само спрямо един и същ данъчен режим.
114.
Ето защо съм на мнение, че съответната държава членка не може да се позове на целта от общ интерес, изведена от необходимостта да се запази съгласуваността на нейния данъчен режим.
в) По балансираното разпределение на данъчните правомощия и по обезпечаването на данъчните приходи
115.
Само германското правителство е изтъкнало необходимостта от запазване на разпределението на данъчните правомощия между Република Полша и Съединените американски щати, както и гарантирането на данъчните приходи, като мотиви, обосноваващи спорното ограничение, които считам за уместно да се разглеждат заедно, доколкото са представени като доводи от това правителство.
116.
Макар доводите на германското правителство да следват по същество съображенията, свързани с различния правен контекст в отношенията в рамките на Съюза и отношенията на държавите членки с трети държави, на които съображения вече се спрях при разглеждането на обосновката, изведена от необходимостта да се гарантира ефективността на данъчния контрол, най-общо това правителство счита, че що се отнася до движението на капитали към и от трети държави, съответните лица могат да се позовават на правилата за вътрешния пазар само ако взаимното отваряне на пазарите е гарантирано в международен договор, тъй като едно ограничение на данъчния суверенитет на държава членка чрез свободното движение на капитали би довело до автоматично прехвърляне на обекта на облагане към трета държава.
117.
Германското правителство добавя, че изведените от Съда доводи за положения, вътрешни за Съюза — а именно че щом като дадена държава членка е избрала да не облага подобен вид доходи на дружества бенефициери, установени на нейна територия, не може да се изтъква необходимостта от осигуряване на балансирано разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, за да се обоснове облагането на дружествата бенефициери, установени в друга държава членка, или че Република Полша не би трябвало да се откаже от правото си да облага доход, получен от упражнявана на нейна територия икономическа дейност, поради факта, че за разпределените от местните дружества дивиденти вече са били обложени разпределящите дружества за реализирана от тях печалба — не биха били приложими в положение, засягащо и трети държави.
118.
В този смисъл германското правителство твърди, че гарантирането на националните данъчни приходи би следвало да се признае като самостоятелна обосновка спрямо трети държави. В действителност вътрешният пазар цели гарантирането на ефикасно разпределение на ресурсите в Съюза, поради което се забранява конкретно данъчно облагане в трансгранични случаи в сравнение с вътрешни случаи, за да се гарантира данъчният неутралитет на този пазар. Третите държави обаче, които не са част от този пазар, не са длъжни да приемат подобна загуба на данъчни приходи по отношение на държавите членки. Ето защо свободното движение на капитали не би следвало да задължава държавите членки да се откажат от данъчни приходи в полза на трети държави. Освен това институционалният противовес, какъвто представлява сближаването на законодателствата (членове 114 ДФЕС и 115 ДФЕС), и който може да допринесе за координирането в рамките на вътрешния пазар на данъчните интереси на отделните държави членки спрямо икономическите оператори, също липсва в отношенията с третите държави.
119.
Смятам, че тази позиция не е убедителна.
120.
На първо място, по отношение на общата тенденция чрез този довод свободното движение на капитали от и към трети държави да се обуслови от наличието на взаимност се налага изводът, че в Договора за ЕО (а вече и в ДФЕС) не е предвидено такова изискване. Впрочем Съдът изрично припомня най-общо тази констатация в точки 127 и 128 от Решение по дело Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen, посочено по-горе.
121.
Освен това Договорът за ЕО (а вече ДФЕС) предвижда да се приемат различни мерки на равнището на Съюза, като предвидените в член 57, параграф 3 ЕО и в член 59 ЕО, които са приложими именно към движението на капитали от или към трети държави и са били въведени именно, за да отразят волята на високодоговарящите страни да се регламентира тази свобода, като се допусне използването на мерки, представляващи крачка назад в правото на Съюза по отношение на либерализацията на движението на капитали към или от трети страни, както и на временни мерки за обезпечаване (
46
).
122.
Самото съществуване на такива разпоредби, които ограничават конкретно и изчерпателно свободното движение на капитали спрямо трети държави, предвидено в член 56 ЕО, показва също, че това движение не трябва да се подчинява на допълнително условие за взаимност, което не е уредено в Договора за ЕО.
123.
На второ място, трябва да се отбележи, че в Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе, Съдът е постановил, че в съответствие с постоянната съдебна практика, когато държава членка е избрала да не облага местни ПКИПЦК, получили дивиденти с национален произход, не може да се изтъква необходимостта от балансирано разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, за да се обоснове облагане на чуждестранните ПКИПЦК, получатели на такива доходи (
47
). Щом като държава членка реши едностранно, а именно с цел избягване на двойно икономическо облагане, да се откаже да упражнява данъчните си правомощия спрямо доходи, получени от местни лица в резултат на извършвана на нейна територия дейност, не е уместно тя да се позовава на необходимостта от гарантиране на балансирано разпределение на данъчните правомощия, за да обоснове при идентични обстоятелства упражняването на същите тези правомощия единствено спрямо доходи, получени от чуждестранни лица.
124.
Извън въпроса за намаляването на данъчните приходи, на който се позовава германското правителство и който ще разгледам непосредствено по-долу, не разбирам как при липса на съгласуваност, довод, приведен от държава членка спрямо други държави членки, би бил съгласуван, когато се изтъква по отношение на трети държави. Тъй като германското правителство не е дало повече разяснения по този въпрос, считам, че Съдът не следва да му отделя повече време.
125.
Накрая, що се отнася до намаляването на данъчните приходи, наистина Съдът вече е постановил, че не е изключена и възможността държава членка да докаже, че ограничение на движението на капиталите към или от трети държави е обосновано по определено съображение при условия, при които това съображение не може да представлява валидно основание за ограничаване на движенията на капитали между държави членки (
48
).
126.
Досега Съдът е отказвал да допусне, включително във връзка с отношенията с трети държави, различни от държавите — страни по Споразумението за ЕИП, че намаляването на приходите от данъци може да се счита за императивно съображение от общ интерес, с което да може да се обоснове мярка, която ограничава свободното движение на капитали (
49
).
127.
Не считам, че този подход трябва да бъде отхвърлен. Не само че полските дружества продължават да подлежат на облагане с данък върху печалбата, но в по-дългосрочен план въпросната държава членка може съвсем спокойно, от една страна, за да осигури недискриминационно третиране на всички инвестиционни фондове, които получават дивиденти, и от друга — за да избегне намаляването на данъчните приходи, да откаже предотвратяването на двойното данъчно облагане, тъй като понастоящем правото на Съюза не ѝ налага приемането или запазването на мерки, които целят премахването на положения, свързани с двойно данъчно облагане (
50
).
128.
Ето защо съм на мнение, че разглежданото ограничение не може да бъде обосновано с необходимостта от запазване на балансираното разпределение на данъчните правомощия и приходите от данъци за съответната държава членка.
129.
Предвид отговора, който предлагам да бъде даден на втория въпрос, отправен от запитващата юрисдикция, и който се състои по същество в обосноваването на въпросното ограничение с оглед на необходимостта да се запази ефективността на данъчния контрол, не следва да се произнасям по допълнителното искане на полското правителство за ограничаване на последиците във времето на решението, което предстои да бъде постановено.
III – Заключение
130.
Предвид всички изложени по-горе съображения предлагам да се отговори на поставените от Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy преюдициални въпроси по следния начин:
„1)
Член 56 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че е допустимо позоваване на тази разпоредба срещу прилагането на данъчно законодателство на държава членка като разглежданото в главното производство, по силата на което дивиденти, изплатени от установени в посочената държава членка дружества на инвестиционен фонд, установен в трета държава, не могат да бъдат освободени от данък.
2)
Членове 56 ЕО и 58 ЕО допускат прилагането на данъчно законодателство на държава членка като разглежданото в главното производство, по силата на което дивиденти, изплатени от установени в тази държава дружества на инвестиционен фонд, установен в трета държава, не могат да бъдат освободени от данък, при положение че органите на посочената държава членка не са в състояние да проверят евентуално предоставените данни от инвестиционния фонд, свързани по-специално с разрешаването и функционирането му, при липсата на правна уредба и административно сътрудничество, аналогични на прилаганите в Европейския съюз и в Европейското икономическо пространство“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Следва да се отбележи, че след приемането на Закона от 25 ноември 2010 г., влязъл в сила на 1 януари 2011 г., инвестиционните фондове, установени в държава — членка на Европейския съюз, или в друга държава от Европейското икономическо пространство (ЕИП), също могат да се ползват от освобождаването, ако отговарят на условията по член 6, параграф 1, точка 10a от ЗКД.
(
3
)	Следва да се отбележи, че испанското, френското и финландското правителство не са заявили ясна позиция по първия въпрос, но всички те изрично са отговорили на втория от гледна точка на свободното движение на капитали.
(
4
)	Решение от 3 октомври 2006 г. (C-452/04, Recueil, стр. I-9521).
(
5
)	Решение по дело Fidium Finanz, посочено по-горе (точки 2 и 45—47). Разбира се, Съдът не допуска възможност учреденото по швейцарското право дружество да се позовава на свободното предоставяне на услуги като юридическо лице, установено в трета държава.
(
6
)	Вж. в този смисъл Решение от 10 февруари 2011 г. по дело Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen (C-436/08 и C-437/08, Сборник, стр. I-305, точка 33), Решение от 15 септември 2011 г. по дело Accor (C-310/09, Сборник, стр. I-8115, точка 30), както и Решение от 13 ноември 2012 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, точка 89).
(
7
)	Вж. в този смисъл Решение от 12 декември 2006 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Recueil, стр. I-11753, точка 36), Решение от 26 юни 2008 г. по дело Burda (C-284/06, Сборник, стр. I-4571, точка 71), както и Определение от 4 юни 2009 г. по дело KBC Bank и Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (C-439/07 и C-499/07, Сборник, стр. I-4409, точка 69).
(
8
)	Вж. по-специално, макар и малко двусмислено, Решение от 24 май 2007 г. по дело Holböck (C-157/05, Сборник, стр. I-4051, точки 23—29) и Определение по дело KBC Bank и Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, посочено по-горе (точки 70 и 71). Вж. също така по повод на данъчното третиране при наследяване между двама германски граждани на дялово участие от 100 % на дружествения капитал на установено в Канада дружество Решение от 19 юли 2012 г. по дело Scheunemann (C‑31/11, точки 31—34).
(
9
)	Вж. в този смисъл посочените по-горе Решение по дело Holböck (точка 28) и Решение от 13 ноември 2012 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation (точка 97).
(
10
)	Вж. в този смисъл Решение от 13 ноември 2013 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation, посочено по-горе (точки 99 и 100).
(
11
)	Вж. по-специално Решение от 17 септември 2009 г. по дело Glaxo Wellcome (C-182/08, Сборник, стр. I-8591, точка 40 и цитираната съдебна практика) относно разграничението между преки инвестиции и портфейлните инвестиции. Трябва да се припомни, че в случая размерът от 15 % от брутната сума на дивидентите произтича от член 11, параграф 2, буква б) от спогодбата от 1974 г. за избягване на двойното данъчно облагане, разпоредба, която се прилага в случаи, различни от тези, в които инвеститорът притежава най-малко от 10 % от капитала на разпределящото дивиденти полското дружество.
(
12
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen, посочено по-горе (точка 50), както и Решение от 10 май 2012 г. по дело Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, точка 15).
(
13
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точка 17).
(
14
)	Вж. по-специално Решение от 10 февруари 2011 г. по дело Missionswerk Werner Heukelbach (C-25/10, Сборник, стр. I-497, точка 29), както и Решение по дело FIM Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точка 23).
(
15
)	ОВ L 375, стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 138. Трябва да се отбележи, че от 1 юли 2011 г. тази директива е отменена и заменена с Директива 2009/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) (ОВ L 302, стр. 32).
(
16
)	Вж. Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точки 27 и 28 и цитираната съдебна практика), както и Решение от 25 октомври 2012 г. по дело Комисия/Белгия (C‑387/11, точка 65).
(
17
)	Точки 44 и 16. По отношение на третите държави, в случая става въпрос за установени в САЩ ПКИПЦК според точка 6 от посоченото решение.
(
18
)	Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точки 39 и 41). Както постановява Съдът в точка 40 от това решение, положението в основата на това решение се е различавало от положението в основата на Решение от 20 май 2008 г. по дело Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Сборник, стр. I-3747), отнасящо се до данъчно законодателство, което обуславя освобождаването от данъци на ПКИПЦК от изискването цялата печалба на тези предприятия да бъде разпределена между притежателите на дялове в тях.
(
19
)	Вж. по-специално Решение от 18 юни 2009 г. по дело Aberdeen Property Fininvest Alpha (C-303/07, Сборник, стр. I-5145, точки 43 и 44), Решение от 19 ноември 2009 г. по дело Комисия/Италия (C-540/07, Сборник, стр. I-10983, точки 53 и 54), Решение от 3 юни 2010 г. по дело Комисия/Испания (C-487/08, Сборник, стр. I-4843, точка 53), както и Решение от 20 октомври 2011 г. по дело Комисия/Германия (C-284/09, Сборник, стр. I-9879, точка 58).
(
20
)	Вж. по-специално в този смисъл Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точка 39), и Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе (точка 70).
(
21
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точка 54).
(
22
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Holböck, посочено по-горе (точка 40).
(
23
)	Вж. точка 6 от писменото становище на Комисията, възпроизведена в съдебното заседание. Точка 10 от член 6, параграф 1 от ЗКД е била въведена със Закона от 28 август 1997 г.
(
24
)	Вж. по-специално Решение по дело Holböck, посочено по-горе (точка 41), Решение от 18 декември 2007 г. по дело A (C-101/05, Сборник, стр. I-11531, точка 49) и Решение от 11 февруари 2010 г. по дело Fokus Invest (C-541/08, Сборник, стр. I-1025, точка 42).
(
25
)	ОВ L 178, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 10, том 1, стр. 10. Посоченият член 67 е отменен с Договора от Амстердам.
(
26
)	Вж. по-специално Решение по дело Holböck, посочено по-горе (точка 34 и цитираната съдебна практика).
(
27
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Orange European Smallcap Fund, посочено по-горе (точки 98—102), както и Решение по дело Glaxo Wellcome, посочено по-горе (точка 40 и цитираната съдебна практика). Вж. и Решение от 10 ноември 2011 г. по дело Комисия/Португалия (C-212/09, Сборник, стр. I-10889, точка 47).
(
28
)	Вж. по-специално Решение от 13 ноември 2012 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation, посочено по-горе (точка 103 и цитираната съдебна практика).
(
29
)	Следва да се припомни, че в Решение по дело Holböck, посочено по-горе, Съдът е приел, че член 57, параграф 1 ЕО може да обхване ограниченията на свободното движение на капитали, предвидени в правна уредба, която е приложима без разграничение към държавите членки и към трети държави и която засяга изплащането на дивиденти. Делото Holböck, по което е постановено посоченото решение, се отнася обаче до дялови участия на акционера в съответното дружество, които са му позволявали да участва действително в неговото управление и контрол.
(
30
)	Решение от 7 юни 2012 г. (C‑39/11).
(
31
)	А именно точка 37 от Решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Франция (C-483/99, Recueil, стр. I-4781) и точка 38 със същото съдържание от Решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Белгия (C-503/99, Recueil, стр. I-4809).
(
32
)	Вж. в този смисъл Решение от 17 октомври 2013 г. по дело Welte (C‑181/12, точка 29), както и точка 51 от моето заключение по делото, по което е постановено това решение.
(
33
)	Макар и някои езикови версии на този член, като немската и полската, да звучат по-скоро неутрално, смятам, че текстът на испански („supongan“), английски („involving“), италиански („implichino“) и португалски („envolva“) език потвърждава определена причинно-следствена връзка между въпросното движение на капитали и предоставянето на финансови услуги. Във всеки случай така наречените неутрални езикови версии допускат стриктното тълкуване на член 57, параграф 1 ЕО с цел запазване на полезното действие на свободата, прогласена в член 56 ЕО.
(
34
)	Вж. по-специално Решение от 6 октомври 2011 г. по дело Комисия/Португалия (C-493/09, Сборник, стр. I-9247, точка 42 и цитираната съдебна практика).
(
35
)	Вж. по-специално Решение по дело A, посочено по-горе (точка 59) и Решение от 6 октомври 2011 г. по дело Комисия/Португалия, посочено по-горе (точка 46).
(
36
)	Вж. в този смисъл по-специално Решение от 6 октомври 2011 г. по дело Комисия/Португалия, посочено по-горе (точка 46).
(
37
)	Вж. в този смисъл Решение по дело A, посочено по-горе (точка 60), и Решение по дело Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen, посочено по-горе (точка 65).
(
38
)	Директива 77/799/ЕИО на Съвета от 19 декември 1977 година относно взаимопомощта между компетентните органи на държавите членки в областта на прякото данъчно облагане и облагане на застрахователните премии (ОВ L 336, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 21), изменена с Директива 2004/106/ЕО на Съвета от 16 ноември 2004 г. (ОВ L 359, стр. 30; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 2, стр. 154, наричана по-нататък „Директива 77/799“), в редакцията ѝ, приложима към момента на разглеждания в главното производство данъчен период.
(
39
)	Вж. в този смисъл по-специално Решение от 19 ноември 2009 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точки 70 и 71), и Решение по дело Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen, посочено по-горе (точки 66 и 67).
(
40
)	Член 23 от това споразумение предвижда по-специално, че компетентните органи обменят информация, необходима за изпълнението на разпоредбите на посоченото споразумение, за предотвратяването на измами или за управлението на изпълнението на основни разпоредби, свързани с данъците, към които се прилага същото споразумение, при условие че характерът на информацията допуска предаването ѝ съгласно правото и административната практика на всяка договаряща държава по отношение на собствените ѝ данъци.
(
41
)	Тази конвенция е влязла в сила на 1 април 1995 г. В член 4 от нея се посочва, че договарящите страни обменят сведения, подходящи за установяването и събирането на данъци, възстановяването на данъчни задължения или свързаните с това изпълнителни мерки. Текстът на конвенцията може да бъде намерен на уебсайта http://conventions.coe.int.
(
42
)	Съединените американски щати подписват тази конвенция на 26 август 1989 г. и я ратифицират на 13 февруари 1991 г.
(
43
)	Вж. Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точка 54).
(
44
)	Вж. Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе. (точка 51 и цитираната съдебна практика).
(
45
)	Вж. по аналогия Решение по дело Santander Asset Management SGIIC и др., посочено по-горе (точка 52). Вж. в този смисъл и Решение от 6 октомври 2011 г. по дело Комисия/Португалия, посочено по-горе (точки 37—39).
(
46
)	Това тълкуване се потвърждава от текста на член 57, параграф 1 ЕО, който, обратно на заменения с него член 7, параграф 1, втора алинея от Директива 88/361, не подчинява запазването на съответните национални разпоредби спрямо трети държави на „условия на взаимност“.
(
47
)	Точка 48 и цитираната съдебна практика.
(
48
)	Вж. по-специално Решение по дело Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen, посочено по-горе (точка 120 и цитираната съдебна практика).
(
49
)	Пак там (точки 125 и 126).
(
50
)	Вж. в този смисъл по-специално Решение от 6 декември 2007 г. по дело Columbus Container Services (C-298/05, Сборник, стр. I-10451, точка 45) и Решение от 8 декември 2011 г. по дело Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-157/10, Сборник, стр. I-13023, точка 31). Вж. и Определение от 19 септември 2012 г. по дело Levy и Sebbag (C‑540/11, точки 24—29).