62010TJ0384_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto T-384/10,
Reino de España,
representado inicialmente por el Sr. J.M. Rodríguez Cárcamo y posteriormente por el Sr. A. Rubio González, abogados del Estado,
parte demandante,
contra
Comisión Europea,
representada por la Sra. A. Steiblytė, el Sr. D. Kukovec y la Sra. B. Conte, en calidad de agentes, asistidos inicialmente por el Sr. J. Rivas Andrés y la Sra. X. García García, abogados, y por la Sra. M. Vilarasau Slade, Solicitor, y posteriormente por el Sr. Rivas Andrés y la Sra. García García,
parte demandada,
que tiene por objeto un recurso de anulación de la Decisión C(2010) 4147 de la Comisión, de 30 de junio de 2010, por la que se reduce la ayuda del Fondo de Cohesión a los siguientes (grupos de) proyectos: «Abastecimiento de agua a poblaciones ubicadas en la Cuenca Hidrográfica del Río Guadiana: Comarca de Andévalo» (2000.ES.16.C.PE.133), «Saneamiento y depuración en la Cuenca del Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe y EE NN PP del Guadalquivir» (2000.16.C.PE.066), «Abastecimiento de agua a sistemas supramunicipales de las provincias de Granada y Málaga» (2002.ES.16.C.PE.061),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera),
integrado por el Sr. J. Azizi, Presidente, y el Sr. Frimodt Nielsen y la Sra. M. Kancheva (Ponente), Jueces;
Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 12 de noviembre de 2012;
dicta la siguiente
Sentencia
Motivación de la sentencia
Marco jurídico
Disposiciones relativas al Fondo de Cohesión
1. El artículo 158 CE (actualmente artículo 174 TFUE, tras su modificación) dispone lo siguiente:
«A fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Comunidad, ésta desarrollará y proseguirá su acción encaminada a reforzar su cohesión económica y social.
La Comunidad se propondrá, en particular, reducir las diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones y el retraso de las regiones o islas menos favorecidas, incluidas las zonas rurales.»
2. En virtud del artículo 161 CE, párrafo segundo (actualmente artículo 177 TFUE, párrafo segundo, tras su modificación):
«Un Fondo de Cohesión, creado por el Consejo […] proporcionará una contribución financiera a proyectos en los sectores del medio ambiente y de las redes transeuropeas en materia de infraestructuras del transporte.»
3. El Fondo de Cohesión fue instituido mediante el Reglamento (CE) nº 1164/94 del Consejo, de 16 de mayo de 1994, por el que se crea el Fondo de cohesión (DO L 130, p. 1).
4. El artículo 4 del Reglamento nº 1164/94, en su versión modificada, establece los importes de los recursos financieros que podrán destinarse a proyectos subvencionables con cargo al Fondo de Cohesión para el período 2000-2006.
5. El artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 1164/94, en su versión modificada, dispone que el porcentaje de la ayuda comunitaria concedida por el Fondo de Cohesión será del 80 % al 85 % del gasto público o equivalente.
6. El artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 1164/94, en su versión modificada, estipula:
«Los proyectos financiados por el Fondo deberán cumplir las disposiciones de los Tratados, los actos adoptados en virtud de los mismos y las políticas comunitarias, incluidas las de protección del medio ambiente, transporte, redes transeuropeas, competencia y adjudicación de contratos públicos.»
7. El artículo 12, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 1164/94, en su versión modificada, dispone lo siguiente:
«1. Sin perjuicio de la responsabilidad de la Comisión en la ejecución del presupuesto, los Estados miembros serán los principales responsables del control financiero de los proyectos. Para ello adoptarán, entre otras, las medidas siguientes:
[…]
c) garantizarán que los proyectos se gestionan de conformidad con el conjunto de la normativa comunitaria aplicable y que los fondos puestos a su disposición se utilizan de acuerdo con los principios de una buena gestión financiera;
[…]»
8. Las normas de gestión del Fondo de Cohesión se detallan en el anexo II del Reglamento nº 1164/94, en su versión modificada.
9. El artículo H del anexo II del Reglamento nº 1164/94, en su versión modificada, dispone lo siguiente:
«Correcciones financieras
1. Si, tras haber efectuado las verificaciones necesarias, la Comisión llega a la conclusión de que:
a) la ejecución de un proyecto no justifica la totalidad o parte de la ayuda que le ha sido concedida, o que se ha incumplido una de las condiciones establecidas en la decisión de concesión de la ayuda, o que se ha producido en particular cualquier cambio significativo que altera la naturaleza o las condiciones de ejecución del proyecto y para el cual no se haya recabado la aprobación de la Comisión;
b) existe una irregularidad en la ayuda recibida del Fondo y que el Estado miembro interesado no ha adoptado las medidas correctivas necesarias,
la Comisión suspenderá la ayuda para ese proyecto y, exponiendo sus motivos, pedirá al Estado miembro que presente comentarios dentro de un plazo determinado.
Si el Estado miembro tuviera objeciones a las observaciones de la Comisión, ésta lo invitará a una audiencia en la que ambas partes se esforzarán por llegar a un acuerdo sobre las observaciones y sobre las conclusiones que hayan de extraerse de éstas.
2. Al término del plazo establecido por la Comisión, en caso de no haberse llegado a un acuerdo en un plazo de tres meses, la Comisión decidirá, sin perjuicio de la observancia del debido procedimiento y tomando en consideración los comentarios que hubiera realizado el Estado miembro:
a) reducir el anticipo a que se refiere el apartado 2 del artículo D, o
b) efectuar las correcciones financieras necesarias, lo cual podrá suponer la supresión total o parcial de la ayuda concedida para el proyecto.
En estas decisiones se respetará el principio de proporcionalidad. Al decidir el importe de una corrección, la Comisión tendrá en cuenta el tipo de irregularidad o de cambio y el alcance de la posible incidencia financiera de las eventuales deficiencias de los sistemas de gestión o control. Toda reducción o supresión dará lugar a la recuperación de los importes abonados.
3. Deberá reembolsarse a la Comisión todo importe percibido indebidamente que deba recuperarse. Se cobrarán intereses de mora, con arreglo a las normas que establezca la Comisión.
4. La Comisión adoptará las disposiciones de aplicación de los apartados 1 a 3 y las comunicará con carácter informativo a los Estados miembros y al Parlamento Europeo.»
10. Los artículos 17 a 21 del Reglamento (CE) nº 1386/2002 de la Comisión, de 29 de julio de 2002, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento nº 1164/94 en relación con los sistemas de gestión y control y el procedimiento para las correcciones financieras de las ayudas otorgadas con cargo al Fondo de Cohesión (DO L 201, p. 5), especifican el objeto y el ámbito de aplicación del Reglamento y contienen la regulación detallada del procedimiento que ha de observarse para aplicar correcciones a las ayudas recibidas del Fondo de Cohesión a partir del 1 de enero de 2000.
11. El artículo 17, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1386/2002 dispone:
«1. El importe de las correcciones financieras efectuadas por la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo H del anexo II del [Reglamento nº 1164/94], destinadas a subsanar irregularidades esporádicas o sistemáticas, será evaluado, siempre que sea posible o factible, basándose en expedientes individuales y será equivalente al importe del gasto que se haya imputado incorrectamente al Fondo, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
2. Cuando no sea posible o factible cuantificar el importe del gasto irregular de forma precisa o cuando sea desproporcionado suprimir el gasto en cuestión en su totalidad, y la Comisión, como consecuencia, base sus correcciones financieras en una extrapolación o en un tanto alzado, procederá ésta del siguiente modo:
a) en el supuesto de extrapolación, usará una muestra representativa de transacciones con conclusiones similares;
b) en el supuesto de tanto alzado, apreciará la importancia del incumplimiento de la normativa así como la extensión y las consecuencias financieras de las deficiencias en los sistemas de gestión y control que, en su caso, hayan llevado a la irregularidad observada.
[…]»
12. Las Orientaciones sobre los principios, criterios y baremos indicativos aplicables por los servicios de la Comisión para la determinación de las correcciones financieras previstas en el apartado 2 del artículo H del anexo II del Reglamento nº 1164/94 [C(2002) 2871] (en lo sucesivo, «Orientaciones de 2002»), exponen los criterios y principios generales utilizados en la práctica por la Comisión Europea para la determinación de dichas correcciones financieras. Por otra parte, las Orientaciones para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos cofinanciados por los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión en caso de incumplimiento de las reglas relativas a los contratos públicos (en lo sucesivo, «Orientaciones de 2007») establecen importes y baremos específicamente aplicables a las irregularidades detectadas en la aplicación de la normativa de la Unión Europea relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos cofinanciados por el Fondo de Cohesión.
Disposiciones pertinentes en materia de contratos públicos
13. La normativa de referencia en materia de contratos públicos, pertinente en virtud del artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 1164/94 (véase el apartado 6 supra),
está constituida, entre otras disposiciones, por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), y por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).
Directiva 93/37
14. De conformidad con lo dispuesto en su preámbulo y en su segundo considerando, la Directiva 93/37 tiene por objeto suprimir las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos con el fin de abrir los contratos en cuestión a una competencia efectiva. El décimo considerando de la citada Directiva precisa que el desarrollo de una competencia efectiva exige una «publicidad comunitaria de los anuncios de los contratos realizados por los poderes adjudicadores de los Estados miembros».
15. A tenor del artículo 1, letras c), e), f) y g), de la Directiva 93/37:
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
[…]
c) obra:
el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinada a cumplir por sí misma una función económica o técnica;
[…]
e) procedimientos abiertos:
aquellos procedimientos nacionales en los que cualquier contratista interesado puede presentar ofertas;
f) procedimientos restringidos:
aquellos procedimientos nacionales en los que únicamente los contratistas invitados por los poderes adjudicadores pueden presentar ofertas;
g) procedimientos negociados:
aquellos procedimientos nacionales en los que los poderes adjudicadores consultan con los contratistas de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos;
[…]»
16. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 93/37 dispone:
«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los poderes adjudicadores cumplan o hagan cumplir lo dispuesto en la presente Directiva cuando subvencionen directamente más del 50 % de un contrato de obras adjudicado por otra entidad distinta.»
17. El artículo 6, apartados 1, 4 y 6, de la Directiva 93/37 establece:
«1. La presente Directiva se aplicará:
a) a los contratos públicos de obras cuyo valor sin el impuesto sobre el valor añadido (IVA) sea igual o superior al equivalente en [euros] de 5 millones de derechos especiales de giro (DEG);
b) a los contratos públicos de obras a que se refiere el apartado 1 del artículo 2, cuando su valor estimado, excluido el IVA, sea igual o superior a 5 millones de [euros].
[…]
4. No se podrá fraccionar ninguna obra ni contrato con objeto de sustraerse a la aplicación de la presente Directiva.
[…]
6. Los poderes adjudicadores velarán por que no exista discriminación entre los distintos contratistas.»
18. El artículo 7 de la Directiva 93/37 dispone que, al adjudicar sus contratos públicos de obras, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos abiertos y restringidos, salvo en los casos previstos en los apartados 2 y 3, en que cabe aplicar un procedimiento negociado. En particular, el artículo 7, apartado 3, letra d), de dicha Directiva dispone:
«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado, sin publicar previamente un anuncio de licitación, en los casos siguiente[s]:
[…]
d) para aquellas obras complementarias que no figuren en el proyecto adjudicado inicialmente ni en el primer contrato formalizado y que, debido a una circunstancia imprevista, pasen a ser necesarias para la ejecución de la obra tal y como estaba descrita, siempre que la adjudicación recaiga en el contratista que ejecuta dicha obra:
– cuando dichas obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores a los poderes adjudicadores,
– o cuando dichas obras, aunque se puedan separar de la ejecución del contrato inicial sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento.
No obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras complementarias no podrá ser superior al 50 % del importe del contrato principal.»
19. El artículo 11, apartado 1, de la Directiva 93/37 dispone:
«Los poderes adjudicadores darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, las características básicas de los contratos de obras que tengan proyectado adjudicar, cuyos importes sean iguales o superiores al umbral indicado en el apartado 1 del artículo 6.»
20. El artículo 30 de la Directiva 93/37 define los criterios de adjudicación de los contratos de obras comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. En particular, a tenor de los apartados 1, 2 y 4 de la citada disposición:
«1. Los criterios en que se basará el poder adjudicador para la adjudicación de los contratos son:
a) o bien únicamente el precio más bajo;
b) o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
2. En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, el poder adjudicador mencionará, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida.
[…]
4. Si, para un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja, con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará esta composición teniendo en cuenta las justificaciones presentadas.»
Directiva 92/50
21. El artículo 3, apartados 2 y 3, de la Directiva 92/50 establece:
«2. Las entidades adjudicadoras velarán por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios.
3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que las entidades adjudicadoras cumplan o hagan cumplir lo dispuesto en la presente Directiva cuando subvencionen directamente más del 50 % de un contrato de servicios que no sea adjudicado por ellos y esté relacionado con los contratos de obras a los que se refiere el apartado 2 del artículo 1 bis
de la Directiva 71/305/CEE.»
22. El artículo 7, apartados 1 y 3, de la Directiva 92/50 establece:
«1. a) La presente Directiva se aplicará:
– a los contratos públicos de servicios a que se refiere el apartado 3 del artículo 3, a los contratos públicos de servicios que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo I B, servicios de la categoría 8 del anexo I A y servicios de telecomunicaciones de la categoría 5 del anexo I A, con números de referencia en la CPC 7524, 7525 y 7526, adjudicados por las entidades adjudicadoras a que se refiere la letra b) del artículo 1, siempre que el valor previsto, excluido el [IVA], sea igual o superior a 200.000 [euros];
[…]
3. La elección del método de valoración de un contrato no podrá utilizarse para sustraer dicho contrato a la aplicación de la presente Directiva, como tampoco podrá fraccionarse ningún proyecto de contratación de un determinado número de servicios con el propósito de sustraerlo a la aplicación del presente artículo.»
23. El artículo 15, apartado 2, de la Directiva 92/50 dispone:
«Las entidades adjudicadoras que deseen adjudicar un contrato público de servicios mediante procedimiento abierto, restringido o –siempre que se reúnan las circunstancias descritas en el artículo 11– negociado, darán a conocer su intención por medio de un anuncio.»
24. El artículo 17, apartado 4, de la Directiva 92/50 dispone:
«Los anuncios mencionados en los apartados 2 y 3 del artículo 15 se publicarán in extenso
en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas
y en la base de datos TED, en la lengua original. Se publicará, en las demás lenguas oficiales de las Comunidades, un resumen de los elementos importantes de cada anuncio; sólo se considerará auténtico el texto de la lengua original.»
25. El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 92/50 establece:
«En los procedimientos abiertos, las entidades adjudicadoras fijarán un plazo de recepción de las ofertas que no podrá ser inferior a cincuenta y dos días contados a partir de la fecha de envío del anuncio.»
26. El capítulo 3 de la Directiva 92/50 define los criterios de adjudicación de los contratos de servicios comprendidos en su ámbito de aplicación. A tenor del artículo 36 de dicha Directiva:
«1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales vigentes en materia de remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán las entidades adjudicadoras para la adjudicación de los contratos podrán ser los siguientes:
a) cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, la calidad, la perfección técnica, las características estéticas y funcionales, la asistencia y el servicio técnico, la fecha de entrega, el plazo de entrega o de ejecución, el precio;
b) únicamente el precio más bajo.
2. Cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, cuando resulte posible en orden decreciente de importancia atribuida.»
27. A tenor del artículo 37 de la Directiva 92/50:
«Si, para un contrato determinado, una oferta fuera anormalmente baja con relación a la prestación, la entidad adjudicadora, antes de rechazar dicha oferta, solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta y comprobará esta composición teniendo en cuenta las explicaciones recibidas.
Las entidades adjudicadoras podrán tomar en consideración las explicaciones del ahorro que representa el método, las soluciones técnicas aplicadas, las excepcionales condiciones económicas a que tenga acceso el licitador para la prestación del servicio o la originalidad del proyecto propuesto.
Si en el pliego de condiciones se previera la adjudicación a la oferta más baja, la entidad adjudicadora comunicará a la Comisión las ofertas rechazadas por considerarlas demasiado bajas.»
Antecedentes del litigio
Proyecto y grupos de proyectos afectados
Proyecto Andévalo
28. Mediante Decisión C(2001) 4113, de 18 de diciembre 2001, modificada posteriormente por la Decisión C(2006) 3835, de 21 de agosto de 2006, la Comisión concedió una ayuda con cargo al Fondo de Cohesión al proyecto identificado con la referencia 2000.ES.16.C.PE.133 y denominado «Abastecimiento de agua a poblaciones ubicadas en la Cuenca Hidrográfica del Río Guadiana: Comarca de Andévalo» (en lo sucesivo, «proyecto Andévalo»). Dicho proyecto tenía como objetivo mejorar las condiciones de suministro y abastecimiento de agua a los municipios situados en la cuenca del río Guadiana. El coste total público o equivalente subvencionable del proyecto se fijó en 11.419.216 euros y la contribución del Fondo de Cohesión en 9.135.373 euros.
29. El proyecto Andévalo fue ejecutado por las autoridades españolas mediante los contratos de obras siguientes:
– el contrato nº 1, esto es, el contrato de obras C6 relativo al Andévalo Occidental, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
y adjudicado el 5 de diciembre de 2000 por un importe de 6.729.606,04 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 6.393.693,58 euros;
– el contrato nº 2, esto es, el contrato de obras C7 relativo al Andévalo Oriental, tramos I, IV y VI, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 2 de febrero de 2000 por un importe de 2.286.142,95 euros, IVA incluido;
– el contrato nº 3, esto es, el contrato de obras C8 relativo al Andévalo Oriental, tramos II, III, V y VII, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 1 de diciembre de 2000 por un importe de 2.461.997 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de este contrato era de 2.491.978,77 euros. Dicho contrato fue objeto de una modificación negociada directamente con el adjudicatario por importe de 172.867,02 euros, IVA incluido.
30. El organismo responsable de la ejecución del proyecto Andévalo era la Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Dicho organismo delegó esta función en la empresa GIASA.
Grupo de proyectos Guadalquivir
31. Mediante Decisión C(2000) 4316, de 29 de diciembre de 2000, modificada posteriormente por la Decisión C(2006) 3417, de 1 de diciembre de 2006, la Comisión concedió una ayuda con cargo al Fondo de Cohesión al grupo de proyectos identificado con la referencia 2000.16.C.PE.066 y denominado «Saneamiento y depuración en la Cuenca Hidrográfica del Río Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe y EE NN PP del Guadalquivir» (en lo sucesivo, «grupo de proyectos Guadalquivir»). Este grupo de proyectos tenía como objetivo mejorar el tratamiento de las aguas residuales en la cuenca del Guadalquivir de conformidad con la Directiva 91/271/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1991, sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas (DO L 135, p. 40). El coste total público o equivalente subvencionable de este grupo de proyectos se fijó en 40.430.000 euros y la contribución del Fondo de Cohesión en 32.079.293 euros.
32. El grupo de proyectos Guadalquivir constaba de seis proyectos, de los que el nº 1 estaba destinado a la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales y redes de alcantarillado en los municipios de Morón de la Frontera, Arahal y Mairena-El Viso del Alcor, y el nº 2 a la construcción de un colector a lo largo del Guadalquivir en la zona de El Aljarafe.
33. El proyecto nº 1 fue ejecutado por las autoridades españolas mediante los contratos de obras siguientes:
– el contrato nº 1, esto es, el contrato de obras C9 relativo a la estación depuradora de aguas residuales de Arahal, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 30 de enero de 2001 por un importe de 2.695.754,97 euros, IVA incluido;
– el contrato nº 2, esto es, el contrato de obras C10 relativo a las obras de terminación de los colectores en la estación depuradora de aguas residuales de Arahal, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 5 de julio de 2002 por un importe de 1.489.645,75 euros, IVA incluido;
– el contrato nº 3, esto es, el contrato de obras C11 relativo a los proyectos y obras de la estación depuradora de aguas residuales de Morón de la Frontera, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 15 de diciembre de 2000 por un importe de 4.223.345,28 euros, IVA incluido;
– el contrato nº 4, esto es, el contrato de obras C12 relativo a las obras de los colectores de Morón de la Frontera, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 15 de diciembre de 2000 por un importe de 1.731.763,63 euros, IVA incluido;
– el contrato nº 5, esto es, el contrato de obras C13 relativo a los colectores de Mairena y El Viso del Alcor, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 18 de diciembre de 2000 por un importe de 1.839.563,07 euros, IVA incluido.
34. El proyecto nº 2 fue ejecutado por las autoridades españolas mediante los contratos de obras siguientes:
– el contrato nº 6, esto es, el contrato de obras C14 relativo al saneamiento de El Aljarafe y a los colectores de la margen derecha del Guadalquivir, tramo I, publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 10 de diciembre de 2001 por un importe de 9.406.625,91 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 8.118.902,97 euros;
– el contrato nº 7, esto es, el contrato de obras C15 relativo al saneamiento de El Aljarafe y a los colectores de la margen derecha del Guadalquivir, tramo III, publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 25 de octubre de 2002 por un importe de 8.759.174,44 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 7.360.382,98 euros;
– el contrato nº 8, esto es, el contrato de obras C16 relativo al saneamiento de El Aljarafe y a los colectores de la margen derecha del Guadalquivir, tramo IV, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 20 de noviembre de 2002 por un importe de 3.091.893,55 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 2.273.420, 82 euros.
35. El organismo responsable de la ejecución del grupo de proyectos Guadalquivir era la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Dicho organismo delegó esta función en la empresa GIASA.
Grupo de proyectos Granada y Málaga
36. Mediante Decisión C(2001) 4689, de 24 de diciembre de 2002, modificada posteriormente por la Decisión C(2006) 3784, de 16 de agosto de 2006, la Comisión concedió una ayuda con cargo al Fondo de Cohesión al grupo de proyectos identificado con la referencia 2002.ES.16.C.PE.061 y denominado «Abastecimiento de agua a sistemas supramunicipales de las provincias de Granada y Málaga» (en lo sucesivo, «grupo de proyectos Granada y Málaga»). Este grupo de proyectos tenía como objetivo mejorar las condiciones de suministro y abastecimiento de agua a los municipios situados en las provincias de Granada y Málaga. El coste total público o equivalente subvencionable del proyecto se fijó en 22.406.817 euros y la contribución del Fondo de Cohesión en 17.925.453 euros.
37. El grupo de proyectos Granada y Málaga constaba de seis proyectos, de los que los proyectos n os 3 y 4 estaban destinados a la construcción de un anillo de circunvalación y un depósito regulador, respectivamente, para el abastecimiento de agua de la localidad de Antequera, y el proyecto nº 5, a la construcción de un depósito regulador y un cierre de malla para el abastecimiento de agua de la comarca de la Axarquía.
38. Los proyectos n os 3 y 4 fueron ejecutados por las autoridades españolas mediante los contratos de obras y de servicios siguientes:
– el contrato nº 1, esto es, el contrato de obras C1 relativo a la ejecución de las obras del anillo de circunvalación para el abastecimiento de Antequera, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 26 de diciembre de 2002 por un importe de 5.100.083,94 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 4.922.173,86 euros;
– el contrato nº 2, esto es, el contrato de servicios C2 relativo a la redacción del proyecto y la dirección de las obras de construcción de un anillo de circunvalación y un depósito regulador para el abastecimiento de Antequera, no publicado en el Diario Ofi cial y adjudicado el 1 de julio de 2002 por un importe de 349.708,28 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 347.136,30 euros;
– el contrato nº 3, esto es, el contrato de obras C3 relativo a la ejecución de las obras del depósito regulador para el abastecimiento de Antequera, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 19 de mayo de 2003 por un importe de 3.632.124,71 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 3.514.731,79 euros.
39. El proyecto nº 5 fue ejecutado por las autoridades españolas mediante los contratos de obras y servicios siguientes:
– el contrato nº 4, esto es, el contrato de obras C4 referente a la ejecución de las obras del proyecto relativo al depósito nº 1 del sistema de abastecimiento de la Axarquía y al cierre de malla en Vélez-Málaga, publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 20 de noviembre de 2003 por un importe de 10.959.270 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 9.605.655,66 euros;
– el contrato nº 5, esto es, el contrato de servicios C5 relativo a la redacción del proyecto y la dirección de las obras de construcción del depósito nº 1 del sistema de abastecimiento a la Axarquía y del cierre de malla en Vélez-Málaga, no publicado en el Diario Oficial y adjudicado el 18 de noviembre de 2003 por un importe de 341.043,97 euros, IVA incluido. El valor estimado sin IVA de dicho contrato era de 383.922,38 euros, a saber, 180.821,74 euros por la redacción del proyecto y 203.100,64 euros por la dirección de las obras.
40. El organismo responsable de la ejecución del grupo de proyectos era la Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Dicho organismo delegó esta función en la empresa GIASA.
Procedimiento administrativo
41. Entre los días 13 y 17 de septiembre de 2004, 13 y 17 de diciembre de 2004 y 25 y 29 de abril de 2005, la Comisión llevó a cabo una auditoría en España relativa al proyecto Andévalo, al grupo de proyectos Guadalquivir y al grupo de proyectos Granada y Málaga, respectivamente.
42. Mediante escritos de 13 de mayo de 2005, 15 de diciembre de 2005 y 20 de enero de 2006, la Comisión remitió a las autoridades españolas tres informes en los que se identificaban determinadas irregularidades observadas en el marco del proyecto y de los grupos de proyectos auditados, relativas al incumplimiento de las normas reguladoras de la adjudicación de contratos públicos. Las autoridades españolas respondieron a dichos informes mediante escritos de 26 de julio de 2005, 3 de marzo de 2006 y 19 de abril de 2006.
43. Mediante escrito de 9 de febrero de 2009, la Comisión indicó a las autoridades españolas que las irregularidades se consideraban confirmadas y manifestó su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de los pagos intermedios y de aplicación de correcciones financieras con arreglo al artículo H del anexo II del Reglamento nº 1164/94. Las autoridades españolas respondieron a la Comisión mediante escritos de 11 y 18 de mayo y 29 de octubre de 2009.
44. El 10 de noviembre de 2009, la Comisión organizó una audiencia con las autoridades españolas con objeto de intentar alcanzar un acuerdo sobre las cuestiones controvertidas. En dicha audiencia, las autoridades españolas solicitaron un plazo adicional de quince días para presentar nuevas pruebas relativas a este asunto. El 2 de diciembre de 2009, las autoridades españolas transmitieron la documentación en cuestión.
45. Mediante escrito de 11 de febrero de 2010, la Comisión transmitió a las autoridades españolas la versión final del acta de la audiencia.
Decisión impugnada
46. El 30 de junio de 2010, la Comisión adoptó la Decisión C(2010) 4147, por la que se reduce la ayuda del Fondo de Cohesión a los siguientes (grupos de) proyectos: «Abastecimiento de agua a poblaciones ubicadas en la Cuenca Hidrográfica del Río Guadiana: Comarca de Andévalo» (2000.ES.16.C.PE.133), «Saneamiento y depuración en la Cuenca del Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe y EE NN PP del Guadalquivir» (2000.16.C.PE.066), «Abastecimiento de agua a sistemas supramunicipales de las provincias de Granada y Málaga» (2002.ES.16.C.PE.061) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), que fue notificada al Reino de España el 1 de julio de 2010.
47. En la Decisión impugnada, la Comisión afirmó haber descubierto, con ocasión de sus auditorías en España, ciertas irregularidades relativas al incumplimiento por las autoridades españolas de las normas en materia de contratación pública. En particular, estimó que determinados contratos publicados por la empresa GIASA, correspondientes tanto al proyecto Andévalo como a los grupos de proyectos Guadalquivir y Granada y Málaga, se adjudicaron contraviniendo los artículos 6, 7, 11 y 30 de la Directiva 93/37 y los artículos 7, 15, 18, 36 y 37 de la Directiva 92/50, y vulnerando los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad.
48. En primer lugar, la Comisión indicó que las autoridades españolas habían fraccionado artificialmente determinados contratos públicos correspondientes a una sola obra con el fin de sustraerlos al ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, eludiendo así la obligación de publicar un anuncio en el Diario Oficial. Esta irregularidad, según ella, afectaba en particular a los contratos n os 1 y 3 relativos al proyecto Andévalo, los contratos n os 6, 7 y 8 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir, y los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga. La Comisión observó asimismo que, dado el importe por el que se habían adjudicado los contratos n os 2 y 5 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga, ambos deberían haber sido publicados en el Diario Oficial.
49. En segundo lugar, la Comisión señaló que la entidad adjudicadora había incluido entre los criterios de adjudicación de todos los contratos controvertidos el criterio de la experiencia en España, en Andalucía y con la empresa GIASA. Dicha institución consideró, por una parte, que la inclusión de tal criterio no se ajustaba a la normativa de la Unión porque se refería a la capacidad de los licitadores y no al objeto del contrato y, por lo tanto, podía vulnerar el principio de igualdad de trato. Por otra parte, estimó que exigir experiencia en España, en Andalucía y con la empresa GIASA era contrario al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Además, la Comisión se opuso al método denominado «del precio medio», utilizado para atribuir puntos en la evaluación económica efectuada durante la fase de adjudicación de la mayoría de los contratos controvertidos. La Comisión consideró que este método no se ajustaba a la normativa de la Unión, en la medida en que su utilización habría podido favorecer, en igualdad de condiciones en cuanto a los demás criterios, a ofertas más costosas que se aproximasen más al límite del «precio medio» frente a otras ofertas más ventajosas.
50. En tercer lugar, la Comisión reprochó a las autoridades españolas que hubiesen recurrido al procedimiento negociado previsto en la Directiva 93/37 para la adjudicación de las obras complementarias de un contrato público que ya había sido adjudicado, sin publicar por tanto previamente un anuncio de licitación. Según dicha institución, las autoridades españolas tampoco lograron probar la concurrencia de circunstancias imprevistas que justificaran el recurso a ese procedimiento con arreglo a las excepciones establecidas a tal efecto por la normativa de la Unión, de modo que deberían haber aplicado un procedimiento abierto. La Comisión limitó esta irregularidad a la modificación introducida por las autoridades españolas en el contrato nº 3 del proyecto Andévalo tras su adjudicación.
51. En cuarto lugar, la Comisión reprochó a las autoridades españolas que, en el pliego de condiciones de los contratos adjudicados en el marco del grupo de proyectos Granada y Málaga, previesen un procedimiento de «preadjudicación» consistente en la posibilidad de negociar con el adjudicatario las condiciones de dichos contratos aun después de su adjudicación. Según ella, este procedimiento era contrario a la normativa de la Unión y podía privar por completo de eficacia al procedimiento abierto que había conducido a la adjudicación de tales contratos.
52. En quinto lugar, la Comisión estimó que, en relación con los contratos n os 2 y 5 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga, las autoridades españolas habían señalado un plazo insuficiente para la presentación de las ofertas, contrariamente a lo prescrito por la Directiva 92/50.
53. A la vista de las irregularidades comprobadas, la Comisión consideró oportuno imponer una corrección financiera. No obstante, estimó que, en el caso de autos, la aplicación de una corrección consistente en la cancelación de la totalidad de los gastos de los proyectos controvertidos hubiera sido una penalización desproporcionada con respecto a la gravedad de las irregularidades detectadas. Por otra parte, indicó que, al no ser posible o viable cuantificar con exactitud el importe de los gastos irregulares, procedía aplicar correcciones a tanto alzado.
54. En particular, por lo que respecta al proyecto Andévalo, la Comisión decidió que el total de la ayuda se reduciría en 1.642.572,60 euros, con arreglo a los porcentajes de corrección siguientes:
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para el contrato nº 3, por el fraccionamiento indebido del contrato y la falta de publicación en el Diario Oficial;
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 1 y 3, debido a la utilización de criterios de adjudicación irregulares y discriminatorios. No obstante, para el contrato nº 3, esta corrección financiera se incluyó en la indicada en el guión anterior;
– el 10 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para el contrato nº 2, cuyo importe está por debajo del umbral de aplicación de la Directiva 93/37, debido a la utilización de criterios de adjudicación irregulares y discriminatorios;
– el 25 % del valor certificado de la modificación del contrato nº 3, debido a su adjudicación directa irregular.
55. En cuanto al grupo de proyectos Guadalquivir, la Comisión decidió que el total de la ayuda se reduciría en 3.837.074,52 euros, con arreglo a los porcentajes de corrección siguientes:
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para el contrato nº 8, por el fraccionamiento indebido del contrato y la falta de publicación en el Diario Oficial;
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 6, 7 y 8, debido a la utilización de criterios de adjudicación irregulares y discriminatorios. No obstante, para el contrato nº 8, esta corrección financiera se incluyó en la indicada en el guión anterior;
– el 10 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 1, 2, 4 y 5, cuyo importe está por debajo del umbral de aplicación de la Directiva 93/37, debido a la utilización de criterios de adjudicación irregulares y discriminatorios.
56. Por lo que se refiere al grupo de proyectos Granada y Málaga, la Comisión decidió que el total de la ayuda se reduciría en 2.295.581,47 euros, con arreglo a los porcentajes de corrección siguientes:
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 1 y 3, por el fraccionamiento indebido de los contratos y la falta de publicación en el Diario Oficial;
– el 10 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 1, 3 y 4, debido a la utilización de criterios de adjudicación irregulares y discriminatorios, ya que, si bien se utilizó para dichos contratos el criterio irregular del «precio medio», no se aplicó el criterio irregular y discriminatorio de la experiencia. No obstante, para los contratos n os 1 y 3, esta corrección financiera se incluyó en la indicada en el guión anterior;
– el 10 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 1, 3 y 4, por haberse previsto en los respectivos pliegos de condiciones un procedimiento de «preadjudicación» irregular. Esta corrección financiera se incluyó no obstante en las indicadas en los guiones anteriores;
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos n os 2 y 5, debido a la utilización de criterios de adjudicación irregulares y discriminatorios;
– el 25 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos de servicios n os 2 y 5, por no haberse publicado dichos contratos en el Diario Oficial y haberse previsto en los respectivos pliegos de condiciones un procedimiento de «preadjudicación» irregular. Esta corrección financiera se incluyó no obstante en la indicada en el guión anterior;
– el 10 % de la contribución del Fondo de Cohesión al importe de los gastos certificados declarados para los contratos de servicios n os 2 y 5, por haberse establecido un plazo insuficiente para la presentación de las ofertas relativas a dichos contratos. Esta corrección financiera se incluyó no obstante en las indicadas en los guiones anteriores.
57. El importe máximo de la ayuda concedida con cargo al Fondo de Cohesión para el proyecto Andévalo, para el grupo de proyectos Guadalquivir y para el grupo de proyectos Granada y Málaga se fijó en 7.260.394,79 euros, 28.242.218,48 euros y 15.629.871,53 euros, respectivamente.
Procedimiento y pretensiones de las partes
58. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 8 de septiembre de 2010, el Reino de España interpuso el presente recurso.
59. Mediante escrito de 21 de septiembre de 2012, el Tribunal requirió al Reino de España para que presentase, en concepto de diligencia de ordenación del procedimiento al amparo del artículo 64, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, una lista especificando, respecto de cada uno de los contratos públicos controvertidos, su valor estimado sin IVA, el importe por el que fue adjudicado IVA incluido y el importe por el que fue adjudicado sin IVA. El Reino de España cumplimentó dicho requerimiento dentro del plazo señalado.
60. El Reino de España solicita al Tribunal que:
– Anule la Decisión impugnada.
– Condene en costas a la Comisión.
61. La Comisión solicita al Tribunal que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas al Reino de España.
Fundamentos de Derecho
Resumen de los motivos de anulación
62. En apoyo de su recurso, el Reino de España invoca tres motivos, el último de ellos con carácter subsidiario.
63. Mediante el primer motivo, el Reino de España alega, en lo sustancial, que en la Decisión impugnada la Comisión aplica indebidamente correcciones financieras por infracciones de la Directiva 93/37, pese a que ninguno de los contratos afectados estaba sujeto a dicha Directiva. Mediante el segundo motivo, niega que determinados contratos relativos a proyectos financiados por el Fondo de Cohesión hayan sido objeto de un fraccionamiento contrario al artículo 6, apartado 4, de dicha Directiva con el fin de sustraerlos a la aplicación de ésta. Mediante el tercer motivo, el Reino de España acusa a la Comisión de falta de transparencia al determinar las correcciones financieras y de no respetar el principio de proporcionalidad.
64. Ha de señalarse que, en el marco del primer motivo, el Reino de España reprocha, en lo sustancial, a la Comisión el haber concluido que algunos de los contratos de ejecución de los proyectos a que se refiere la Decisión impugnada habían sido adjudicados contraviniendo las disposiciones de la Directiva 93/37. Según el Reino de España, tales contratos quedaban fuera del ámbito de aplicación de dicha Directiva debido al valor de éstos. La Comisión replica que los citados contratos fueron objeto de un fraccionamiento artificial por parte de las autoridades españolas con el fin de sustraerlos a las exigencias impuestas por la normativa de la Unión. Como quiera que la respuesta a esta última cuestión es objeto del segundo motivo invocado por el Reino de España y predetermina, por lo tanto, la apreciación del primer motivo, procede examinar en primer lugar el segundo motivo, a continuación el primer motivo, y por último el tercer motivo.
Sobre el segundo motivo, basado en la inexistencia de fraccionamiento de los contratos públicos
65. El Reino de España niega la conclusión de la Comisión según la cual los contratos n os 1 y 3 relativos al proyecto Andévalo, los contratos n os 6, 7 y 8 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir y los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga fueron fraccionados artificialmente por las autoridades españolas infringiendo el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 93/37. Sostiene, además, que, para llegar a la conclusión de que se había infringido dicha disposición, la Comisión debería haber demostrado la voluntad de las autoridades españolas de eludir, mediante ese fraccionamiento, la aplicación de la citada Directiva a los contratos públicos controvertidos.
66. Con carácter preliminar, ha de recordarse que, a tenor del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 93/37, no se podrá fraccionar ninguna obra ni contrato con objeto de sustraerse a la aplicación de dicha Directiva. Por otra parte, el artículo 1, letra c), de la Directiva define el término «obra» como el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica. Por lo tanto, para determinar si el Reino de España infringió el artículo 6, apartado 4, de la citada Directiva, procede verificar si el objeto de los contratos públicos controvertidos constituía una sola y misma obra en el sentido del artículo 1, letra c), de la propia Directiva.
67. Según la jurisprudencia, la existencia de una «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37 debe apreciarse a la luz de la función económica y técnica del resultado de las obras objeto de los contratos públicos correspondientes (sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C-16/98, Rec. p. I-8315, apartados 36, 38 y 47; de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia, C-187/04 y C-188/04, no publicada en la Recopilación, apartado 27; de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartado 41, y de 15 de marzo de 2012, Comisión/Alemania, C-574/10, apartado 37).
68. Por otra parte, debe observarse que el Tribunal de Justicia ha precisado que, para que el resultado de distintas obras pueda ser calificado de «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37, basta con que aquéllas cumplan o bien la misma función económica o bien la misma función técnica (sentencia Comisión/Italia, citada en el apartado 67 supra,
apartado 29). La comprobación de una identidad económica y de una identidad técnica es, pues, alternativa y no acumulativa como sostiene el Reino de España.
69. Por último, procede recordar que, según la jurisprudencia, la simultaneidad de la convocatoria de las licitaciones, la similitud de los anuncios de licitación, la unidad del marco geográfico en cuyo seno se convocan las licitaciones y la existencia de una sola entidad adjudicadora constituyen otros tantos indicios adicionales que avalan la apreciación de que contratos de obras distintos corresponden en realidad a una sola obra (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 67 supra,
apartado 65).
70. En el caso de autos, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró que los contratos relativos al proyecto Andévalo y a los grupos de proyectos Guadalquivir y Granada y Málaga cumplían una misma e idéntica función técnica o económica y, por lo tanto, constituían una sola y misma obra que no podía fraccionarse en contratos públicos distintos (considerandos 66, 97 y 122 de la Decisión impugnada). Además, estimó que, en los tres casos, la proximidad temporal de los anuncios de licitación, la similitud de éstos y la existencia de una única entidad adjudicadora constituían pruebas adicionales que respaldaban la idea de que los objetos de los contratos controvertidos correspondían a una sola obra (considerandos 67, 98, 123 y 124 de la Decisión impugnada).
71. Las objeciones del Reino de España no pueden desvirtuar la apreciación de la Comisión.
72. Por lo que respecta, en primer término, al proyecto Andévalo, el Reino de España alega, en lo sustancial, que dicho proyecto está constituido por una serie de «ramales» diferenciados, que no son interdependientes, y que sirven para suministrar agua a áreas geográficas diferenciadas. Por ese motivo –señala–, no puede considerarse que las obras contempladas en los tres contratos públicos de ejecución del proyecto formen una misma unidad técnica o económica.
73. Esta alegación del Reino de España no puede admitirse.
74. En efecto, en primer lugar, procede señalar que, aun cuando el proyecto Andévalo estuviese compuesto por diferentes «ramales», la descripción que de dicho proyecto se hace en la Decisión C(2001) 4113, y que el Reino de España no cuestiona, revela, por una parte, que dicho proyecto preveía la construcción de una sola red de canalizaciones y, por otra parte, que éstas estarían conectadas a un mismo depósito central denominado «Nudo Norte». Así pues, los diferentes «ramales» del proyecto estaban destinados a cumplir, en su conjunto, la misma función económica y técnica, a saber, el suministro de agua potable a una misma área de población a partir de un solo punto de abastecimiento. Esta conclusión se ve corroborada además por el hecho de que los tres contratos públicos de ejecución del proyecto Andévalo (véase el apartado 29 supra)
tenían por objeto la construcción de una sola y única red de canalizaciones.
75. En segundo lugar, debe desestimarse la alegación del Reino de España basada en la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 67 supra.
En efecto, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que una red de distribución de electricidad, ubicada en el departamento francés de la Vandea, considerada en su conjunto, cumplía una misma función económica y técnica, a saber, la conducción y venta a los consumidores de energía eléctrica. Partiendo de esta base, el Tribunal de Justicia concluyó que las tareas previstas en los contratos públicos objeto de dicho asunto eran parte de una única obra (sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 67 supra,
apartados 64 y 66).
76. Pues bien, este razonamiento es extrapolable al supuesto de una red de canalizaciones de agua como la del caso de autos. En efecto, la función de las obras objeto de los contratos públicos controvertidos consiste, al igual que en la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 67 supra,
en la conducción de un bien de utilidad pública a una determinada área geográfica, y, aunque esa red de distribución esté destinada a abastecer de agua a diversos municipios, ello no impide concluir que, en su conjunto, cumple una misma función económica y técnica. Además, el Tribunal de Justicia siguió un razonamiento análogo en el marco de la sentencia Comisión/Italia, citada en el apartado 67 supra,
en relación con la construcción de dos enlaces de autopistas. Según el Tribunal de Justicia, todas las obras de ingeniería relativas a dicha construcción deben considerarse parte de una misma obra en la medida en que están destinadas, en su conjunto, a comunicar diversos municipios aquejados de problemas viarios (sentencia Comisión/Italia, citada en el apartado 67 supra,
apartado 27).
77. En tercer lugar, procede señalar, para empezar, que, como declaró la Comisión en el considerando 67 de la Decisión impugnada, hubo una proximidad temporal evidente entre la adjudicación del contrato nº 1 relativo al proyecto Andévalo y la del contrato nº 3 relativo al mismo proyecto, con una diferencia de sólo cuatro días entre una y otra. Además, los contratos se referían a la misma comarca, el Andévalo, de modo que la división de ésta en dos partes, el Andévalo Oriental y el Andévalo Occidental, no puede considerarse suficiente para concluir que se trate de dos zonas geográficamente distintas. Por último, resulta obligado observar que ambos contratos fueron adjudicados por la misma entidad adjudicadora, la empresa GIASA. Si bien estos últimos elementos no son en sí mismos determinantes en cuanto a la existencia de una obra única, constituyen, según la jurisprudencia citada en el apartado 69 supra,
indicios adicionales que justifican que se reconozca la existencia de una sola obra en el caso de autos.
78. Por consiguiente, procede concluir que las obras objeto de los contratos n os 1 y 3 relativos al proyecto Andévalo formaban parte de una sola y misma «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37.
79. Por lo que se refiere, en segundo término, al grupo de proyectos Guadalquivir, el Reino de España alega que las obras objeto de los contratos n os 6, 7 y 8 relativos a ese grupo de proyectos no constituían una «obra» en el sentido de la normativa de la Unión, dado que eran gestionadas por entidades diferentes y atendían a núcleos de población alejados geográficamente.
80. A este respecto, procede señalar, en primer lugar, a semejanza de lo indicado en relación con el proyecto Andévalo, que de la descripción del proyecto nº 2 incluida en la Decisión C(2000) 4316 se desprende que dicho proyecto se refería a la construcción de diferentes «tramos» de una misma red de aguas residuales, que estaban conectados a una misma estación depuradora o colector. Los contratos de obras relativos a dicho proyecto se referían, pues, a una misma red, cuyos «tramos» no eran independientes entre sí. Por lo tanto, procede considerar que, como declaró la Comisión (considerando 97 de la Decisión impugnada), dichos «tramos», considerados en su conjunto, estaban destinados a cumplir una misma función técnica o económica, que consistía en tratar y depurar aguas residuales en una misma estación depuradora para poder ser vertidas posteriormente al Guadalquivir.
81. En segundo lugar, si bien el Reino de España alega que los contratos públicos controvertidos se referían a núcleos de población diferentes, resulta obligado observar que las obras objeto de esos contratos debían ejecutarse en una sola área geográfica, El Aljarafe. A este respecto, procede considerar que, aunque esos contratos puedan referirse a operaciones efectuadas en distintos puntos, ello no excluye la posibilidad de considerarlos una misma obra. Así sucede cuando esas operaciones se efectúan en la misma área geográfica (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Comisión/Francia, citado en el apartado 67 supra,
punto 72).
82. En tercer lugar, a semejanza de lo que se ha afirmado en relación con el proyecto Andévalo en el apartado 77 supra,
la proximidad temporal de los contratos n os 6, 7 y 8, relativos al grupo de proyectos Guadalquivir, y la existencia de una sola entidad adjudicadora para todos estos contratos constituyen indicios adicionales que avalan la tesis de que los contratos correspondían a una única obra.
83. Por consiguiente, procede concluir que las obras objeto de los contratos n os 6, 7 y 8 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir formaban parte de una sola y misma «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37.
84. Por lo que respecta, en último término, al grupo de proyectos Granada y Málaga, el Reino de España alega que los contratos n os 1 y 3 relativos a este grupo de proyectos corresponden a proyectos diferentes, de conformidad con la Decisión de aprobación de la ayuda con cargo al Fondo de Cohesión.
85. En primer lugar, procede señalar que los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga corresponden a la construcción de un anillo de circunvalación para el abastecimiento de agua de Antequera y de un depósito para alimentar ese anillo. La alegación del Reino de España según la cual dichas obras son independientes no puede por tanto prosperar. Al contrario, cumplen una función económica y técnica única, el abastecimiento de agua potable de una misma zona geográfica.
86. En segundo lugar, es preciso subrayar que, como declaró la Comisión en el considerando 123 de la Decisión impugnada, los contratos de obras n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga se complementaron con el contrato nº 2, que tenía por objeto servicios destinados a la preparación del proyecto y a la dirección de las obras tanto del anillo de circunvalación como del depósito regulador para el abastecimiento de Antequera (véase el apartado 38 supra),
lo que evidencia que ambos contratos formaban parte del mismo conjunto de obras.
87. En tercer lugar, el breve intervalo que medió entre la publicación de los anuncios de licitación correspondientes a los contratos n os 1 y 3, el primero publicado el 29 de junio de 2002 y el segundo el 16 de julio de 2002, así como la existencia de una sola entidad adjudicadora, constituyen indicios adicionales de que las tareas previstas en dichos contratos corresponden a una sola obra.
88. Por consiguiente, procede concluir que las obras contempladas en los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga formaban parte de una sola y misma «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37.
89. Por otra parte, hay que señalar que, además de las alegaciones examinadas en los apartados 72 a 88 supra,
el Reino de España aduce que las apreciaciones expuestas en el informe técnico anejo a la demanda demuestran que los contratos controvertidos no tenían por objeto obras que formasen parte de una «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37.
90. Pues bien, las apreciaciones expuestas en el citado informe no pueden desvirtuar las conclusiones formuladas en los apartados 78, 83 y 88 supra.
91. En efecto, debe ponerse de relieve, en primer lugar, que el informe analiza aspectos puramente técnicos, sin profundizar en otros parámetros que también son pertinentes a efectos de determinar la existencia de una obra. Como expone la Comisión, el informe se refiere únicamente a la función técnica, sin tomar en consideración la función económica de los contratos públicos controvertidos.
92. En segundo lugar, resulta obligado observar que el informe técnico se limita a describir las diferencias técnicas de cada parte de las obras individualmente considerada para concluir que existe una función diferenciada entre ellas. Ahora bien, ello no permite desvirtuar las constataciones efectuadas en los apartados 72 a 88 supra según las cuales las distintas partes de los contratos públicos controvertidos son interdependientes y, conjuntamente consideradas, cumplen una misma función técnica y económica.
93. Ha de considerarse por lo tanto que el informe técnico no demuestra que las tareas previstas en los contratos controvertidos correspondiesen a obras diferentes.
94. Por último, el Reino de España alega que, para declarar la existencia de una infracción del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 93/37, la Comisión debería haber probado la concurrencia de un elemento subjetivo, a saber, la intención de las autoridades españolas de fraccionar los contratos en cuestión con el propósito de sustraerse a las obligaciones de la propia Directiva. Este argumento no puede aceptarse.
95. A este respecto, basta señalar que la constatación de que se ha fraccionado un contrato contraviniendo la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos no presupone la demostración de una intención subjetiva de eludir la aplicación de las disposiciones contenidas en dicha normativa (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Alemania, citada en el apartado 67 supra,
apartado 49). Cuando, como en el caso de autos, tal constatación ha quedado probada, carece de relevancia que la infracción resulte o no de la voluntad del Estado miembro al que le sea imputable, de su negligencia o incluso de dificultades técnicas a las que haya tenido que hacer frente (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 1998, Comisión/España, C-71/97, Rec. p. I-5991, apartado 15). Además, hay que recordar que, tanto en la sentencia Comisión/Francia como en la sentencia Auroux y otros, citadas en el apartado 67 supra,
el Tribunal de Justicia no consideró necesario, para declarar la existencia de una infracción del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 93/37, que la Comisión demostrase previamente la intención del Estado miembro en cuestión de eludir, mediante el fraccionamiento del contrato, las obligaciones impuestas por dicha Directiva.
96. De ello se desprende que la Comisión no cometió un error de apreciación al considerar en la Decisión impugnada que las tareas previstas en los contratos n os 1 y 3 relativos al proyecto Andévalo, las previstas en los contratos n os 6, 7 y 8 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir y las previstas en los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga constituían respectivamente una única obra, de modo que el hecho de que dichos contratos se adjudicasen por separado constituye una infracción del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 93/37.
97. Por lo tanto, debe desestimarse el segundo motivo.
Sobre el primer motivo, basado en la aplicación de correcciones financieras por infracciones de la Directiva 93/37 a contratos que no se rigen por dicha Directiva y en la observancia de los principios y disposiciones aplicables
98. El Reino de España sostiene que la Comisión consideró equivocadamente que los contratos públicos controvertidos habían infringido las disposiciones de la Directiva 93/37, pese a no estar sujetos tales contratos a las obligaciones derivadas de dicha Directiva. Según el Reino de España, se trata en particular del contrato público nº 3 relativo al proyecto Andévalo, de los contratos n os 1, 2, 4, 5 y 8 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir y de los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga. Por otra parte, añade que, contrariamente a lo que declaró la Comisión en la Decisión impugnada, los contratos públicos que no estaban sujetos a la Directiva 93/37 habían respetado los principios generales aplicables a la adjudicación de contratos públicos.
99. Con carácter preliminar, procede señalar que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/37 establece que dicha Directiva se aplica a los contratos públicos de obras cuyo valor estimado sin IVA sea igual o superior al equivalente en euros de 5 millones de derechos especiales de giro. Por lo tanto, únicamente los contratos públicos de obras cuyo valor estimado sin IVA sea igual o superior a dicha cantidad constituyen el objeto de la citada Directiva.
100. En el caso de autos, procede verificar de entrada si el valor estimado sin IVA de los contratos públicos en cuestión alcanzaba el umbral establecido en la Directiva 93/37.
101. Es preciso señalar en primer término que, como se desprende del apartado 96 de la presente sentencia, la Comisión no cometió un error de apreciación al considerar que las autoridades españolas habían separado artificialmente la adjudicación del contrato nº 3 de la del contrato nº 1 en el marco del proyecto Andévalo, la adjudicación del contrato nº 8 de la de los contratos n os 6 y 7 en el marco del grupo de proyectos Guadalquivir, y la adjudicación de los contratos n os 1 y 3 en el marco del grupo de proyectos Granada y Málaga. Por consiguiente, dichos contratos constituían respectivamente una sola y misma obra, de suerte que, a efectos de determinar si estaban comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, es preciso sumar, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, y basándose en los datos transmitidos por el Reino de España en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento (véase el apartado 59 supra), el valor estimado sin IVA de cada uno de esos contratos y verificar así si los importes finales son iguales o superiores a 5 millones de euros.
102. Por lo que respecta, en primer lugar, al contrato público de obras fraccionado, en el marco del proyecto Andévalo, en dos contratos distintos, los contratos n os 1 y 3, resulta obligado observar que la suma del valor estimado sin IVA de esos dos contratos, a saber, 6.393.639,58 euros y 2.491.978,77 euros respectivamente, es de 8.885.618,35 euros. Como quiera que el valor estimado sin IVA del contrato público de obras a adjudicar era superior a 5 millones de euros, dicho contrato estaba incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37.
103. En segundo lugar, en relación con el contrato público de obras fraccionado, en el marco del grupo de proyectos Guadalquivir, en tres contratos distintos, los contratos n os 6, 7 y 8, resulta obligado observar que la suma del valor estimado sin IVA de esos tres contratos, a saber, 8.118.902,97 euros, 7.360.382,98 euros y 2.273.420,82 euros respectivamente, es de 17.752.706,77 euros. Como quiera que el valor estimado sin IVA del contrato público de obras a adjudicar era superior a 5 millones de euros, dicho contrato estaba incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37.
104. En tercer lugar, en cuanto al contrato público de obras fraccionado, en el marco del grupo de proyectos Granada y Málaga, en dos contratos distintos, los contratos n os 1 y 3, resulta obligado observar que la suma del valor estimado sin IVA de ambos contratos, a saber, 4.922.173,86 euros y 3.514.731,79 euros respectivamente, era de 8.436.905,65 euros. Como quiera que el valor estimado sin IVA del contrato público de obras a adjudicar era superior a 5 millones de euros, dicho contrato estaba incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37.
105. De ello se desprende que la alegación del Reino de España según la cual el contrato nº 3 relativo al proyecto Andévalo, el contrato nº 8 relativo al grupo de proyectos Guadalquivir y los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga no alcanzaban el umbral establecido en la Directiva 93/37 y no estaban por tanto incluidos en su ámbito de aplicación no puede prosperar.
106. Por consiguiente, procede desestimar el primer motivo en lo que se refiere al contrato nº 3 relativo al proyecto Andévalo, al contrato nº 8 relativo al grupo de proyectos Guadalquivir y a los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga.
107. En segundo término, por lo que se refiere a los contratos que no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, esto es, el contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo y los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir, y, en particular, a la cuestión de si respetaron los principios y disposiciones que les eran de aplicación, debe recordarse, con carácter preliminar, que, con arreglo al artículo H, apartado 1, letra b), del anexo II del Reglamento nº 1164/94, la Comisión puede adoptar medidas de corrección financieras cuando detecta una irregularidad en la ayuda recibida del Fondo de Cohesión y el Estado miembro interesado no ha adoptado medidas correctivas.
108. Por otra parte, el artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 1164/94 establece, fundamentalmente, que los proyectos financiados por el Fondo de Cohesión deberán cumplir las disposiciones de los Tratados y los actos adoptados en virtud de éstos.
109. Según la jurisprudencia, los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se aplican únicamente a aquellos contratos cuyo valor sobrepasa el umbral previsto expresamente en cada una de ellas (auto del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C-59/00, Rec. p. I-9505, apartado 19). Por tanto, las normas de esas Directivas no se aplican a los contratos cuyo valor no alcanza el umbral fijado en ellas (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia C-412/04, Rec. p. I-619, apartado 65).
110. Ello no significa sin embargo que estos últimos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (auto Vestergaard, citado en el apartado 109 supra, apartado 19). En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en lo que respecta a la adjudicación de contratos públicos que, habida cuenta de su valor, no están sujetos a los procedimientos previstos por la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, las entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales y los principios generales del Tratado, en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 60; auto Vestergaard, citado en el apartado 109 supra, apartados 20 y 21; sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 32, y de 14 de junio de 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Rec. p. I-4557, apartado 33).
111. No obstante, según la jurisprudencia, la aplicación de los principios generales de los Tratados a los procedimientos de adjudicación de los contratos cuyo valor es inferior al umbral de aplicación de las Directivas presupone que dichos contratos presenten un interés transfronterizo cierto (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda C-507/03, Rec. p. I-9777, apartado 29, y de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, citada en el apartado 109 supra,
apartados 66 y 67).
112. En el caso de autos, procede verificar primero si los proyectos controvertidos presentaban un interés transfronterizo cierto y a continuación, en caso afirmativo, si los contratos mediante los que se ejecutaron respetaron los principios generales del Tratado.
113. Por lo que respecta, en primer lugar, a la cuestión de si los proyectos controvertidos presentaban un interés transfronterizo, resulta obligado observar que el Reino de España no formula alegación alguna en sentido contrario.
114. En cualquier caso, procede considerar que tanto el contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo como los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir presentaban un interés transfronterizo cierto. A este respecto, ha de recordarse que, según la jurisprudencia, criterios objetivos como, en particular, el valor relativamente elevado del contrato en cuestión, conjugado con el lugar de ejecución de las obras, pueden indicar la existencia de tal interés. En cambio, también puede descartarse la existencia de dicho interés en el caso, por ejemplo, de escasa trascendencia económica del contrato (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 20, y de 15 de mayo de 2008, SECAP y Santorso, C-147/06 y C-148/06, Rec. p. I-3565).
115. Pues bien, en el caso de autos, a la vista del valor estimado sin IVA tanto del contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo como de los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir (véanse los apartados 29 y 33 supra), y de la proximidad de las obras con la frontera portuguesa, cualquiera de esos contratos podía suscitar el interés de operadores establecidos en cualquier parte de la Unión, en particular el de los establecidos en Portugal habida cuenta del lugar de ejecución de las obras, y no sólo el de los operadores locales.
116. Procede considerar, por lo tanto, que el procedimiento de adjudicación de los contratos mencionados en el apartado 115 supra debía respetar, de conformidad con la jurisprudencia citada en el apartado 110 supra,
los principios generales del Tratado para garantizar condiciones de competencia equitativas al conjunto de los operadores económicos interesados por dichos contratos.
117. En segundo lugar, en cuanto a la cuestión de si las autoridades españolas cumplieron las obligaciones que les incumbían en relación con los contratos mencionados en el apartado 115 supra
ha de señalarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró que las autoridades españolas habían infringido el principio de no discriminación por haber utilizado como criterio de adjudicación el criterio de la experiencia en España, en Andalucía y con la empresa GIASA. Por su parte, el Reino de España sostiene que tal apreciación es errónea.
118. Procede señalar de entrada que, según se desprende de los considerandos 40 y 94 de la Decisión impugnada, los criterios cuya licitud se cuestiona en el caso de autos son, en el caso del contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo, el criterio de la «experiencia en España, en Andalucía y con GIASA» y, en el caso de los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir, el «[de la] calidad y [el] plazo de ejecución de las obras durante los cinco últimos años en España, Andalucía y para GIASA». Como quiera que el contenido de ambos criterios es idéntico, pueden ser objeto de un análisis común.
119. Además, según jurisprudencia reiterada, el principio de no discriminación que se deriva del Tratado FUE, en particular de las libertades fundamentales, no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio de quien ejecuta obras o presta servicios por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los operadores nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del operador establecido en otro Estado miembro en el que preste legalmente servicios análogos (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 1991, Säger, C-76/90, Rec. p. I-4221, apartado 12).
120. En el caso de autos, los criterios utilizados para adjudicar el contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo y los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir, que únicamente tienen en cuenta la experiencia del licitador en España, en Andalucía o con la empresa GIASA, pueden conceder ventajas a determinados licitadores frente a otros y por tanto violan el principio de no discriminación. En efecto, resulta obligado observar que si una empresa no ha trabajado en España o en Andalucía o no ha colaborado con la empresa designada por las autoridades españolas, no se tendrá en cuenta, a la hora de evaluar su oferta, su experiencia en los ámbitos a que se refieren los contratos públicos controvertidos. Por lo tanto, esos criterios de adjudicación tienen como efecto favorecer las ofertas de los licitadores locales y penalizar las de operadores establecidos en otros Estados miembros, para los que resulta más difícil acreditar la experiencia requerida, aun cuando no se trate de una discriminación directa, como alega el Reino de España.
121. Así pues, ha de concluirse que, al aplicar el criterio de la experiencia en España, en Andalucía y con la empresa GIASA para adjudicar el contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo y los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir, las autoridades españolas quebrantaron el principio de no discriminación y que, en consecuencia, la Comisión se ajustó a Derecho al llegar a la conclusión de que las autoridades españolas no habían respetado los principios generales europeos aplicables a la adjudicación de contratos públicos.
122. Por lo tanto, el primer motivo debe ser desestimado.
Sobre el tercer motivo, basado en la falta de transparencia al determinar las correcciones financieras y en la vulneración del principio de proporcionalidad
123. El Reino de España reprocha a la Comisión el no haber determinado de un modo transparente el importe de cada una de las correcciones financieras y el haber vulnerado, al llevar a cabo esa determinación, el principio de proporcionalidad establecido en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento nº 1164/94. En particular, a propósito del principio de proporcionalidad, sostiene que la Comisión no respetó las Orientaciones de 2002, puesto que acumuló algunas de las correcciones aplicadas. Además, estima que la Comisión debería haber tomado en consideración el hecho de que las autoridades españolas habían eliminado los criterios de adjudicación controvertidos en los contratos públicos posteriores nada más tener conocimiento de su carácter irregular.
124. Con carácter preliminar, procede señalar, primeramente, que, como se desprende del apartado 96 de la presente sentencia, la Comisión no incurrió en un error de apreciación al considerar que las autoridades españolas habían separado artificialmente los contratos n os 1 y 3 del proyecto Andévalo, los contratos públicos n os 6, 7 y 8 del grupo de proyectos Guadalquivir y los contratos n os 1 y 3 del grupo de proyectos Granada y Málaga. La alegación formulada por el Reino de España en el marco del presente motivo según la cual logró demostrar lo contrario debe por tanto desestimarse. Por otra parte, dado que el contrato nº 3 relativo al proyecto Andévalo, el contrato nº 8 relativo al grupo de proyectos Guadalquivir y los contratos n os 1 y 3 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga estaban comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, deberían haber sido publicados en el Diario Oficial.
125. En segundo lugar, como se desprende del apartado 121, la Comisión se ajustó a Derecho al concluir que el criterio de la experiencia adquirida en España, en Andalucía y con la empresa GIASA como criterio de adjudicación del contrato nº 2 relativo al proyecto Andévalo y de los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir era irregular y discriminatorio.
126. En tercer lugar, el Reino de España no niega las conclusiones de la Comisión formuladas en la Decisión impugnada según las cuales los criterios de la experiencia y del precio medio constituyen criterios irregulares y discriminatorios que vician la adjudicación de los contratos públicos controvertidos. Esta irregularidad afecta a la adjudicación de los contratos n os 1 y 3 relativos al proyecto Andévalo, los contratos n os 6, 7 y 8 relativos al grupo de proyectos Guadalquivir y los contratos n os 1, 3 y 4 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga.
127. En cuarto lugar, debe señalarse que el Reino de España, en el marco del presente recurso, no ha cuestionado la legalidad de la Decisión impugnada en lo que se refiere a las demás infracciones de la normativa de la Unión declaradas por la Comisión. En particular, en relación con la adjudicación de los contratos n os 2 y 5 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga, el Reino de España no ha rebatido las imputaciones relativas al fraccionamiento indebido de los contratos, a la falta de publicidad en el Diario Oficial y a la concesión de un plazo insuficiente para la presentación de las ofertas. Por otra parte, en cuanto a la adjudicación de los contratos n os 1, 3 y 4 relativos al grupo de proyectos Granada y Málaga, el Reino de España no ha rebatido la imputación relativa al establecimiento de un procedimiento irregular de «preadjudicación» a la hora de adjudicar los contratos.
128. De ello se desprende que, a efectos de verificar si la Comisión vulneró los principios de transparencia y de proporcionalidad al determinar las correcciones financieras, hay que tomar en consideración todas las irregularidades declaradas en la Decisión impugnada (considerandos 33, 34 y 36 de la Decisión impugnada). En particular, se trata de las infracciones que se enuncian a continuación.
129. Por lo que respecta al proyecto Andévalo, las infracciones declaradas por la Comisión son las siguientes:
– el artículo 6, apartado 6, y el artículo 30 de la Directiva 93/37 al adjudicar el contrato nº 1 relativo al citado proyecto, por establecer dicho contrato criterios discriminatorios e irregulares;
– los principios generales de igualdad de trato y de no discriminación al adjudicar el contrato nº 2 relativo a ese proyecto, por establecer dicho contrato, que se hallaba por debajo del umbral de aplicación de la Directiva 93/37, criterios discriminatorios e irregulares;
– el artículo 6, apartado 4, el artículo 11, apartado 1, el artículo 7, apartado 3, letra d), el artículo 6, apartado 6, y el artículo 30 de la Directiva 93/37 al adjudicar el contrato nº 3 relativo al mismo proyecto, por haberse separado indebidamente dicho contrato del contrato nº 1, por no haberse publicado en el Diario Oficial, por haberse modificado recurriendo a un procedimiento de adjudicación negociado y por establecer criterios discriminatorios e irregulares.
130. Por lo que se refiere al grupo de proyectos Guadalquivir, las infracciones declaradas por la Comisión son las siguientes:
– los principios generales de igualdad de trato y de no discriminación al adjudicar los contratos n os 1, 2, 4 y 5 relativos al citado grupo de proyectos, por establecer dichos contratos, que se hallaban por debajo del umbral de aplicación de la Directiva 93/37, criterios discriminatorios e irregulares;
– el artículo 6, apartado 6, y el artículo 30 de la Directiva 93/37 al adjudicar los contratos n os 6 y 7 relativos a ese grupo de proyectos, por establecer dichos contratos criterios discriminatorios e irregulares;
– el artículo 6, apartado 4, el artículo 11, apartado 1, el artículo 6, apartado 6, y el artículo 30 de la Directiva 93/37 al adjudicar el contrato nº 8 relativo al mismo grupo de proyectos, por haberse separado indebidamente dicho contrato de los contratos n os 6 y 7, por no haberse publicado en el Diario Oficial y por establecer criterios discriminatorios e irregulares.
131. En cuanto al grupo de proyectos Granada y Málaga, las infracciones declaradas por la Comisión son las siguientes:
– el artículo 6, apartado 4, el artículo 11, apartado 1, el artículo 7, apartado 4, el artículo 6, apartado 6, y el artículo 30 de la Directiva 93/37 al adjudicar los contratos n os 1 y 3 relativos al citado grupo de proyectos, por ser dichos contratos fracciones artificialmente creadas de un contrato público indebidamente fragmentado, por no haberse publicado en el Diario Oficial y por establecer un procedimiento irregular de «preadjudicación» así como criterios discriminatorios e irregulares;
– el artículo 7, apartado 4, el artículo 6, apartado 6, y el artículo 30 de la Directiva 93/37 al adjudicar el contrato nº 4 relativo a ese grupo de proyectos, por establecer dicho contrato un procedimiento irregular de «preadjudicación» así como criterios discriminatorios e irregulares;
– el artículo 7, apartado 3, el artículo 15, apartado 2, el artículo 18, apartado 1, el artículo 36 y el artículo 37 de la Directiva 92/50 al adjudicar los contratos n os 2 y 5 relativos al mismo grupo de proyectos, por no haberse publicado dichos contratos en el Diario Oficial y por establecer criterios discriminatorios e irregulares.
132. A tenor del artículo H, apartado 2, letra b), párrafo segundo, y apartado 3, del anexo II del Reglamento nº 1164/94, las decisiones de la Comisión por las que se imponen correcciones financieras deberán respetar el principio de proporcionalidad. Al decidir el importe de una corrección, la Comisión tendrá en cuenta el tipo de irregularidad o de cambio y el alcance de la posible incidencia financiera de las eventuales deficiencias de los sistemas de gestión o control.
133. A este respecto, debe recordarse que el principio de proporcionalidad forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión. Exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa de que se trate, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos restrictiva, y que los inconvenientes ocasionados no deben ser desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, Italia/Comisión, T-308/05, Rec. p. II-5089, apartado 153, y la jurisprudencia citada).
134. En particular, a la luz del principio de proporcionalidad, debe recordarse también que la falta de ejecución de las obligaciones cuyo cumplimiento tiene una importancia fundamental para el buen funcionamiento de un sistema de la Unión puede sancionarse con la pérdida de un derecho concedido por la normativa de la Unión, como el derecho a una ayuda económica (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 26 de septiembre de 2002, Sgaravatti Mediterranea/Comisión, T-199/99, Rec. p. II-3731, apartados 134 y 135, y de 19 de noviembre de 2008, Grecia/Comisión, T-404/05, no publicada en la Recopilación, apartado 89, y la jurisprudencia citada).
135. Por lo que respecta al Fondo de Cohesión, ha de recordarse que, en virtud del artículo 12, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1164/94, los Estados miembros son los principales responsables del control financiero de los proyectos y tienen la obligación, entre otras, de adoptar las medidas necesarias para garantizar la utilización regular de los fondos europeos, para cerciorarse de que los proyectos se gestionen de conformidad con el conjunto de la normativa de la Unión aplicable, para prevenir y detectar las irregularidades y para asegurarse de la existencia y del buen funcionamiento en los Estados miembros de sistemas de gestión y control que garanticen que los fondos europeos se utilicen de forma regular y eficaz.
136. Además, en virtud del principio de conformidad de los proyectos financiados con las disposiciones de los Tratados, con los actos adoptados en virtud de éstos y con las políticas de la Unión, expresado en el artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 1164/94, únicamente los gastos efectuados de conformidad con las normas de la Unión y con los actos adoptados en virtud de éstas estarán a cargo del presupuesto de la Unión. Por consiguiente, desde el momento en que la Comisión detecta la existencia de una infracción de las disposiciones de la Unión en los pagos efectuados por un Estado miembro, está obligada a proceder a la rectificación de las cuentas que presente dicho Estado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 13 de julio de 2011, Grecia/Comisión, T-81/09, no publicada en la Recopilación, apartado 63, y la jurisprudencia citada).
137. A tenor del artículo 17, apartado 1, del Reglamento nº 1386/2002, el importe de las correcciones financieras efectuadas por la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo H del anexo II del Reglamento nº 1164/94, destinadas a subsanar irregularidades esporádicas o sistemáticas, será evaluado, siempre que sea posible o factible, sobre la base de expedientes individuales y será equivalente al importe del gasto que se haya imputado incorrectamente al Fondo de Cohesión, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. A tenor del apartado 2 del mismo artículo, cuando no sea posible o factible cuantificar el importe del gasto irregular de forma precisa o cuando sea desproporcionado suprimir el gasto en cuestión en su totalidad, la Comisión podrá basar sus correcciones financieras en una extrapolación o en un tanto alzado.
138. A este respecto, debe recordarse también que se desprende del punto 1 de las Orientaciones de 2002 (véase el apartado 12 supra)
que el objetivo de las correcciones financieras consiste en restablecer una situación en la que la totalidad del gasto declarado para su cofinanciación con cargo al Fondo de Cohesión se ajuste a la normativa de la Unión aplicable en la materia.
139. En el caso de autos, se ha declarado al examinar el primer motivo que la Comisión había identificado, sin incurrir en error, ciertas irregularidades relativas al incumplimiento por las autoridades españolas de las normas que rigen la adjudicación de los contratos públicos en lo que se refiere al proyecto Andévalo y a los grupos de proyectos Guadalquivir y Granada y Málaga, controvertidos en el presente asunto (véanse los apartados 98 y 121 supra).
Pues bien, resulta obligado observar que dichas irregularidades afectaron de forma decisiva al procedimiento de adjudicación de los contratos públicos relativos a ese proyecto y a esos grupos de proyectos.
140. Así las cosas, al haber descubierto la infracción de las disposiciones de la Unión que rigen la adjudicación de los contratos públicos, la Comisión estaba obligada a imponer las correcciones financieras necesarias para restablecer una situación en la que la totalidad del gasto declarado para su cofinanciación con cargo al Fondo de Cohesión se ajustase a la normativa de la Unión en materia de contratación pública, y ello teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad.
141. En cuanto al método para el cálculo de las correcciones financieras, se desprende del considerando 137 de la Decisión impugnada que la Comisión estimó, primeramente, que, a la vista de las circunstancias del caso de autos, la aplicación de una corrección consistente en cancelar la totalidad del gasto correspondiente a los proyectos en cuestión habría sido una penalización desproporcionada con respecto a la gravedad de las irregularidades detectadas. Seguidamente, consideró que, habida cuenta de que no era posible ni viable cuantificar con exactitud el importe del gasto irregular, procedía aplicar correcciones a tanto alzado.
142. A este respecto, debe ponerse de relieve, en primer lugar, que en las Orientaciones de 2007 (véase el apartado 12 supra),
para los contratos sujetos a las Directivas europeas en materia de contratación pública, los baremos específicos aplicables en función del tipo de irregularidad son los siguientes:
– una corrección financiera del 25 % del importe del contrato controvertido en caso de incumplimiento de los procedimientos en materia de publicidad;
– una corrección financiera del 25 % del importe del contrato controvertido en caso de que se hayan aplicado criterios de adjudicación ilegales. Dicho importe puede reducirse al 10 o al 5 % en función de la gravedad de la ilegalidad;
– una corrección financiera del 25 % del importe del contrato controvertido en caso de que el contrato se haya adjudicado mediante procedimiento abierto o restringido, pero la entidad adjudicadora haya negociado con los licitadores durante el procedimiento de licitación. Este importe puede reducirse al 10 o al 5 % en función de la gravedad de la ilegalidad.
143. En segundo lugar, en las Orientaciones de 2007, para los contratos no sujetos a las Directivas europeas en materia de contratación pública, los baremos aplicables en función del tipo de irregularidad son los siguientes:
– una corrección financiera del 25 % del importe del contrato controvertido en caso de incumplimiento de un nivel adecuado de publicidad y transparencia;
– una corrección financiera del 25 % del importe del contrato controvertido en caso de que no se haya abierto adecuadamente a la competencia;
– una corrección financiera del 10 % del importe del contrato en caso de que se hayan aplicado criterios de adjudicación ilegales. Este importe puede reducirse al 5 % en función de la gravedad de la ilegalidad;
– una corrección financiera del 10 % en caso de violación del principio de igualdad de trato. Este importe puede reducirse al 5 % en función de la gravedad.
144. Ha de recordarse que, al adoptar reglas de conducta administrativa que tienen por objeto producir efectos externos y al anunciar mediante su publicación que las aplicará en lo sucesivo a los supuestos contemplados en ellas, la institución en cuestión se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de tales reglas, so pena de verse sancionada, en su caso, por vulnerar principios generales del Derecho tales como el de igualdad de trato, el de seguridad jurídica o el de protección de la confianza legítima. Por lo tanto, no cabe excluir que, en determinadas circunstancias y en función de su contenido, dichas reglas de conducta de alcance general puedan producir efectos jurídicos y que, en particular, la Administración no pueda apartarse de ellas, en un determinado caso, sin dar razones que sean compatibles con los principios generales del Derecho, como la igualdad de trato o la protección de la confianza legítima, siempre que dicho enfoque no sea contrario a otras normas de la Unión de rango superior (véanse, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425, apartados 209 a 211, y la sentencia del Tribunal General de 7 de noviembre de 2007, Alemania/Comisión, T-374/04, Rec. p. II-4431, apartado 111, y la jurisprudencia citada).
145. En el caso de autos, resulta obligado observar que los importes de las correcciones financieras aplicadas por la Comisión (véanse los apartados 54 a 56 supra ) se corresponden con los enunciados en las Orientaciones de 2007 y que, por lo tanto, contrariamente a lo que afirma el Reino de España, no puede acusarse a la Comisión de falta de transparencia, puesto que respetó los baremos que ella misma se había impuesto.
146. Por otra parte, procede desestimar la alegación del Reino de España de que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad por haber aplicado correcciones acumuladas contrariamente a lo previsto en las Orientaciones de 2002.
147. A este respecto, es preciso recordar, de entrada, que, como señala acertadamente el Reino de España, el punto 2.5, párrafo tercero, de las Orientaciones de 2002 establece que, cuando se aplican varias correcciones financieras a tanto alzado, no deben acumularse. Este punto prevé, en lo sustancial, que la corrección financiera correspondiente a la irregularidad más grave que vicie un determinado contrato público es la única que debe aplicarse, puesto que dicha irregularidad es indicativa de los riesgos de ese contrato en su conjunto.
148. Pues bien, procede señalar que, como se desprende del anexo único de la Decisión impugnada, titulado «Síntesis de las correcciones financieras/reembolsos para los grupos de proyectos» (véanse asimismo los apartados 54 a 56 supra),
la Comisión no acumuló las correcciones financieras resultantes de las distintas infracciones que viciaban un mismo contrato público. Al contrario, tomó como referencia, para cada contrato público afectado, la corrección financiera más gravosa e incluyó las correcciones financieras correspondientes a dicho contrato en ésta. Ello implicó la reducción del importe final de las correcciones financieras aplicables a los contratos públicos controvertidos y, por lo tanto, benefició a las autoridades españolas. Así pues, la alegación del Reino de España de que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad por haber aplicado correcciones acumuladas en contra de lo previsto en las Orientaciones de 2007 no se ajusta a los hechos.
149. Por último, el Reino de España alega que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad por no tener en cuenta, con arreglo al punto 2.4 de las Orientaciones de 2002, el hecho de que las autoridades españolas, tras habérseles notificado las irregularidades observadas, habían modificado su práctica en los contratos posteriores. A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que el Reino de España no ha aportado prueba alguna en apoyo de su alegación. Además, aun suponiendo que ese cambio de práctica se hubiese probado, tal circunstancia no desvirtúa el hecho de que los contratos en cuestión ya habían sido adjudicados sobre la base de una aplicación irregular de las normas que rigen la adjudicación de los contratos públicos, de modo que se hacía necesario aplicar correcciones financieras para rectificar esa situación de irregularidad. Por consiguiente, ese cambio de práctica posterior no podía afectar a los contratos controvertidos para los que se solicitó la cofinanciación con cargo al Fondo de Cohesión.
150. Habida cuenta de lo anterior, deben desestimarse el tercer motivo y el recurso en su totalidad.
Costas
151. A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
152. Al haber sido desestimadas las pretensiones del Reino de España, procede condenarlo en costas, conforme a lo solicitado por la Comisión.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) Condenar en costas al Reino de España.