62012CC0224
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ELEANOR SHARPSTON
της 19ης Δεκεμβρίου 2013 (
1
)
Υπόθεση C‑224/12 P
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
Βασιλείου των Κάτω Χωρών και ING Groep NV
«Αίτηση αναιρέσεως — Κρατική ενίσχυση προς τράπεζα συνιστάμενη σε εισφορά κεφαλαίου με αντάλλαγμα τη μεταβίβαση τίτλων — Τροποποίηση των όρων περί ανταλλάγματος και περί εξαγοράς των τίτλων — Απόφαση με την οποία η ενίσχυση κηρύσσεται συμβατή με την κοινή αγορά, υπό την επιφύλαξη της αναλήψεως δεσμεύσεων — Εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή»
1.
H υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε από την Επιτροπή κατά της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου (
2
) με την οποία ακυρώθηκε εν μέρει απόφαση της Επιτροπής (
3
) αφορώσα ενίσχυση την οποία χορήγησε το Ολλανδικό Δημόσιο στην τράπεζα ING Groep NV (στο εξής: ING). Με την απόφαση της Επιτροπής κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως υπό τη μορφή εισφοράς κεφαλαίου με αντάλλαγμα τη μεταβίβαση τίτλων, υπό καθορισμένους όρους εξοφλήσεως, αποτελούσε κρατική ενίσχυση υπό την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ (νυν άρθρο 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ), αλλά ήταν συμβατή με την κοινή αγορά, υπό την επιφύλαξη της αναλήψεως δεσμεύσεων εκ μέρους της ING και του Ολλανδικού Δημοσίου.
2.
Το κύριο ζήτημα αφορά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή (δηλαδή, κατ’ ουσίαν, το ζήτημα αν η λήπτρια της ενισχύσεως επιχείρηση θα ετύγχανε του ίδιου πλεονεκτήματος από ιδιώτη επενδυτή, ενεργούντος υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς, όπως αυτό που της παρασχέθηκε από κρατικούς πόρους) (
4
) επί μιας τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως για την κρατική ενίσχυση. Αμφισβητείται, επίσης, η ορθότητα της εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου εκτιμήσεως του διαφυγόντος κέρδους του Δημοσίου λόγω της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως. Περαιτέρω ζητήματα αφορούν τις συνέπειες της ακυρώσεως της διαπιστώσεως περί υπάρξεως κρατικής ενισχύσεως υπό την έννοια του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Με ποιον τρόπο αυτή η ακύρωση επηρεάζει άλλα στοιχεία της προσβαλλομένης αποφάσεως, ιδίως τις δεσμεύσεις που ανέλαβαν η ING και το Ολλανδικό Δημόσιο;
Η ενίσχυση και η προσβαλλομένη απόφαση
3.
Με απόφαση της 12ης Νοεμβρίου 2008 (στο εξής: αρχική απόφαση), η Επιτροπή ενέκρινε ανακεφαλαιοποίηση έκτακτης ανάγκης υπέρ της ING στο πλαίσιο της οποίας περιήλθαν στο Ολλανδικό Δημόσιο τίτλοι ύψους 10 δισεκατομμυρίων ευρώ εκδοθέντες από την ING (στο εξής: εισφορά κεφαλαίου). Σύμφωνα με τους αρχικούς όρους, η ING θα μπορούσε να επιλέξει να εξαγοράσει τους τίτλους προς 15 ευρώ ανά τίτλο (προσαύξηση της τιμής εκδόσεώς τους κατά 50 %) εντός τριετίας ή, μετά το εν λόγω χρονικό σημείο, να τους μετατρέψει σε κοινές μετοχές. Στην δεύτερη περίπτωση, ωστόσο, οι Κάτω Χώρες θα είχαν τη δυνατότητα να επιλέξουν την εξαγορά των τίτλων εκ μέρους της ING σε τιμή 10 ευρώ ανά τίτλο πλέον τόκων. Τοκομερίδιο (τόκοι) επί των τίτλων θα καταβαλλόταν στο Δημόσιο μόνο σε περίπτωση που η ING κατέβαλλε μέρισμα επί των κοινών μετοχών. Η Επιτροπή έκρινε ότι η εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση προς την ING και την ενέκρινε προσωρινά. Εάν υποβαλλόταν στην Επιτροπή σχέδιο αναδιαρθρώσεως εντός έξι μηνών, η έγκριση θα παρατεινόταν αυτοδικαίως έως ότου η Επιτροπή αποφάσιζε επί του σχεδίου αυτού. Η αρχική απόφαση παρέθετε σειρά δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβαν οι Κάτω Χώρες, μεταξύ άλλων, ότι θα ετίθεντο περιορισμοί στην αύξηση του ισολογισμού της ING.
4.
Στις 31 Μαρτίου 2009 η Επιτροπή ενημέρωσε τις Κάτω Χώρες για την απόφασή της να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 88, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ (στο εξής: απόφαση περί κινήσεως της διαδικασίας (
5
)) λόγω των αμφιβολιών που διατηρούσε όσον αφορά το συμβατό της παρασχεθείσας στην ING εγγυητικής διευκολύνσεως μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων (στο εξής: εγγυητική διευκόλυνση) προς τις γενικές αρχές περί των μέτρων αρωγής για απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία (
6
). Το μέτρο αυτό, ωστόσο, είχε εγκριθεί για διάστημα έξι μηνών. Διευκρινίστηκε, επίσης, ότι οι Κάτω Χώρες είχαν δεσμευθεί να υποβάλουν σχέδιο αναδιαρθρώσεως το οποίο να καλύπτει τόσο την εισφορά κεφαλαίου όσο και την εγγυητική διευκόλυνση.
5.
Στις 12 Μαΐου 2009 οι Κάτω Χώρες υπέβαλαν το σχέδιο αυτό. Κατόπιν συσκέψεων με την Επιτροπή, υποβλήθηκε αναθεωρημένο σχέδιο αναδιαρθρώσεως στις 22 Οκτωβρίου 2009. Το νέο σχέδιο περιλάμβανε, αφενός, δεσμεύσεις αφορώσες την εφαρμογή του σχεδίου αναδιαρθρώσεως και, αφετέρου, τροποποίηση των αρχικών όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου, η οποία επέτρεπε στην ING να εξαγοράσει έως το 50 % των τίτλων στην τιμή εκδόσεώς τους, πλέον τόκων επί του ετησίου τοκομεριδίου 8,5 % και πλέον πριμοδοτήσεως, αν η τιμή της μετοχής υπερβεί τα 10 ευρώ. Ανάλογα με την τιμή της μετοχής, η πριμοδότηση μπορεί να κυμαίνεται μεταξύ 340 εκατομμυρίων ευρώ και 705 εκατομμυρίων ευρώ, ώστε να διασφαλιστεί κατώτατος εσωτερικός συντελεστής αποδόσεως 15 %.
6.
Στις 18 Νοεμβρίου 2009 η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, αφορώσα την εισφορά κεφαλαίου, την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, την εγγυητική διευκόλυνση και τις εγγυήσεις που χορηγήθηκαν βάσει του ολλανδικού συστήματος εγγυήσεως πιστώσεων.
7.
Το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως προέβλεπε τα εξής:
«Η ενίσχυση αναδιάρθρωσης που παρέχουν οι Κάτω Χώρες στην ING αποτελεί κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Η ενίσχυση είναι συμβατή με την κοινή αγορά, με την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που καθορίζονται στο παράρτημα II.
Ο προσωρινός περιορισμός ως προς την αύξηση του ισολογισμού ο οποίος καθορίζεται στην απόφαση της Επιτροπής, της 12ης Νοεμβρίου 2008, σχετικά με το μέτρο ανακεφαλαιοποίησης προς την ING, αίρεται.»
8.
Το παράρτημα II περιελάμβανε 11 σειρές δεσμεύσεων (οι οποίες κατά την ένδικη διαδικασία καλούνταν επίσης αντισταθμιστικά μέτρα) που έπρεπε να τηρηθούν από το Ολλανδικό Δημόσιο και/ή την ING, ώστε να αντισταθμιστεί η στρέβλωση του ανταγωνισμού την οποία προκαλούσε η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως.
9.
Η Επιτροπή, κατά τον συλλογισμό της, δεν εφάρμοσε το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή στην εισφορά κεφαλαίου, στην τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ή στην εγγυητική διευκόλυνση, ενώ εφάρμοσε το κριτήριο αυτό στις πιστωτικές εγγυήσεις. Όσον αφορά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, έκρινε ότι η ING θα έπρεπε, αρχικώς, να καταβάλει πριμοδότηση ύψους 2,5 δισεκατομμυρίων ευρώ, αλλά ότι, αφού έπρεπε πλέον πριμοδότηση μόνο μεταξύ 340 εκατομμυρίων ευρώ και 705 εκατομμυρίων ευρώ, ετύγχανε πρόσθετου πλεονεκτήματος ύψους μεταξύ 1,79 και 2,2 δισεκατομμυρίων ευρώ (
7
).
Η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση
10.
Τόσο οι Κάτω Χώρες όσο και η ING άσκησαν προσφυγή κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.
11.
Στην υπόθεση T-29/10, οι Κάτω Χώρες ζήτησαν την ακύρωση «το[υ] άρθρο[υ] 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο στηρίζεται, μεταξύ άλλων, στη διαπίστωση που διατυπώνεται με την αιτιολογική σκέψη 98 της εν λόγω αποφάσεως, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου στην οποίαν προέβησαν οι ολλανδικές αρχές συνιστά πρόσθετη ενίσχυση της ING ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου».
12.
Στην υπόθεση T-33/10, η ING, υποστηριζόμενη από την ολλανδική κεντρική τράπεζα De Nederlandsche Bank NV (στο εξής: DNB), ζητεί την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως ιδίως «στον βαθμό που με αυτή γίνεται δεκτό ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ».
13.
Το Γενικό Δικαστήριο συνεκδίκασε τις υποθέσεις και ακύρωσε «το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, της [προσβαλλομένης αποφάσεως], καθώς και το άρθρο 2, δεύτερο εδάφιο, της εν λόγω αποφάσεως, και το παράρτημα II της εν λόγω αποφάσεως». Η συλλογιστική του συναφώς, η οποία εκτίθεται στις σκέψεις 95 έως 160 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, μπορεί να συνοψιστεί συντομότατα ως εξής.
14.
Η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, βάσει της οποίας οι Κάτω Χώρες κέρδισαν μια εξασφαλισμένη απόδοση η οποία δεν παρεχόταν υπό τους αρχικούς όρους, έπρεπε να έχει εκτιμηθεί υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το κριτήριο στην περίπτωση αυτή και αγνόησε διάφορες διαθέσιμες εκθέσεις αφορώσες τις προβλέψιμες αποδόσεις και τη συμπεριφορά ενός ιδιώτη επενδυτή. Τα επιχειρήματά της περί του ότι ήταν αναπόφευκτο να εξαγοράσει η ING τους τίτλους υπό τους αρχικούς όρους δεν είναι πειστικά.
15.
Σε κάθε περίπτωση, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της την καταβολή τοκομεριδίου η οποία κατέστη υποχρεωτική κατόπιν της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως. Το ποσό της οποιασδήποτε ενισχύσεως έπρεπε, επομένως, να μειωθεί κατά το ποσό του τοκομεριδίου.
16.
Επομένως, η Επιτροπή έσφαλε κατά τον υπολογισμό του ποσού της κρατικής ενισχύσεως που προέκυψε από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Αν είχε ληφθεί υπόψη το τροποποιηθέν αντάλλαγμα, τούτο θα είχε επηρεάσει την εκτίμηση, τόσο ως προς τον χαρακτηρισμό της ενισχύσεως όσο και ως προς το συμβατό της με την κοινή αγορά, ιδίως όσον αφορά την εκτίμηση της συμβολής της ING ή των μέτρων για την εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού.
17.
Η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως, η οποία χαρακτηρίστηκε ως κρατική ενίσχυση στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, περιελάμβανε την ενίσχυση η οποία, όπως προβλήθηκε, προέκυψε από τους τροποποιηθέντες όρους εξοφλήσεως, η οποία όμως δεν διακρινόταν από το υπόλοιπο της ενισχύσεως. Επομένως, το πρώτο αυτό εδάφιο έπρεπε να ακυρωθεί στο σύνολό του.
18.
Η Επιτροπή είχε αναλύσει το εύρος των αντισταθμιστικών μέτρων υπό το πρίσμα, μεταξύ άλλων, της ενισχύσεως που προέκυπτε από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Λόγω των σφαλμάτων της, δεν μπορούσε πλέον να υποστηρίξει ότι η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως αποτελούσε το σημαντικό ποσό βάσει του οποίου είχαν εκτιμηθεί τα αντισταθμιστικά μέτρα. Επομένως, η Επιτροπή έσφαλε καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστούσε κρατική ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου. Η έλλειψη νομιμότητας της διαπιστώσεως αυτής είχε ως συνέπεια την έλλειψη νομιμότητας του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και του παραρτήματος ΙΙ αυτής, καθόσον το συμβατό της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως κρίθηκε με βάση ανάλυση και δεσμεύσεις εκτιμώμενα υπό το πρίσμα της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως, η οποία περιελάμβανε την πρόσθετη ενίσχυση.
Η αίτηση αναιρέσεως και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
19.
Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, να απορρίψει τις προσφυγές και να καταδικάσει το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και την ING στα δικαστικά έξοδα·
—
επικουρικώς, να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο προς επανεξέταση και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα·
—
επικουρικότερα, να ακυρώσει το τρίτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και να καταδικάσει το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και την ING στα έξοδα της αναιρετικής διαδικασίας.
20.
Η Επιτροπή προβάλλει έξι λόγους αναιρέσεως:
—
πρώτον, δεν υφίσταται υποχρέωση εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή επί τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως που αφορούν μέτρο το οποίο ήδη αποτελούσε κρατική ενίσχυση·
—
δεύτερον, το Γενικό Δικαστήριο προέβη σε εσφαλμένη εκτίμηση του διαφυγόντος κέρδους για το Δημόσιο το οποίο απορρέει από τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως·
—
τρίτον, ακόμη και αν η Επιτροπή κακώς θεώρησε την τροποποίηση των όρων ως κρατική ενίσχυση, το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να ακυρώσει ολόκληρο το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως·
—
τέταρτον, το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας ότι το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως κατ’ ανάγκη δεν ήταν σύννομο επειδή η Επιτροπή διαπίστωσε εσφαλμένως ότι οι τροποποιημένοι όροι εξοφλήσεως συνιστούσαν κρατική ενίσχυση·
—
πέμπτον, το Γενικό Δικαστήριο αποφάνθηκε ultra petita, ακυρώνοντας το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και το παράρτημα ΙΙ αυτής·
—
έκτον, επικουρικώς, αν ορθώς το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και το παράρτημά της ΙΙ, δεν μπορούσε να μην ακυρώσει και το τρίτο εδάφιο του άρθρου 2.
21.
Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών εκτιμά ότι και οι έξι λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι, και ζητεί από το Δικαστήριο τα εξής:
—
να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως και να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα·
—
επικουρικώς, να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο.
22.
Η ING εκτιμά ότι πλείονες λόγοι αναιρέσεως είναι, εν όλω ή εν μέρει, απαράδεκτοι, αλυσιτελείς ή άνευ (νομικού) αντικειμένου και ότι η αναίρεση στο σύνολό της είναι αβάσιμη. Η ING ζητεί από το Δικαστήριο τα εξής:
—
να κρίνει απαράδεκτη την αναίρεση και/ή εν μέρει αλυσιτελή, να την απορρίψει στο σύνολό της, και να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα·
—
επικουρικώς, να αναπέμψει την απόφαση στο Γενικό Δικαστήριο και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.
23.
Η DNB, παρεμβαίνουσα πρωτοδίκως υπέρ της ING, ζητεί από το Δικαστήριο να απορρίψει τον πρώτο και τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως ως αβάσιμους.
24.
Το Δικαστήριο επέτρεψε την υποβολή δεύτερης σειράς υπομνημάτων, περιοριζομένων στον πρώτο λόγο αναιρέσεως. Η επ’ ακροατηρίου συζήτηση η οποία διεξήχθη στις 26 Σεπτεμβρίου 2013 επικεντρώθηκε στον πρώτο και στον τέταρτο λόγο αναιρέσεως.
Παράλληλες εξελίξεις
25.
Στις 11 Μαΐου 2012, ημερομηνία κατά την οποία ασκήθηκε η αναίρεση στην υπό κρίση υπόθεση, η Επιτροπή εξέδωσε νέα απόφαση αφορώσα την ενίσχυση αναδιαρθρώσεως η οποία χορηγήθηκε στην ING (
8
). Στην απόφαση εκείνη, εξέτασε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα συμφωνούσε με τους όρους αυτούς. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή συμπέρανε ότι η τροποποίηση συνιστούσε κρατική ενίσχυση αλλά, υπό το πρίσμα ορισμένων δεσμεύσεων που ανέλαβαν οι Κάτω Χώρες, κρίθηκε συμβατή με την εσωτερική αγορά.
26.
Κατά της αποφάσεως εκείνης ασκήθηκε προσφυγή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου τόσο από τις Κάτω Χώρες όσο και από την ING διότι, μεταξύ άλλων, η Επιτροπή έσφαλε κατά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Ωστόσο, οι προσφεύγοντες παραιτήθηκαν στη συνέχεια από τις προσφυγές τους και οι υποθέσεις διαγράφηκαν (
9
).
Πρώτος λόγος αναιρέσεως (περί του αν έχει εφαρμογή το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή)
27.
Στο πλαίσιο της συλλογιστικής του στις παραγράφους 95 έως 114 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε ότι, προκειμένου να χαρακτηριστεί ένα μέτρο ως κρατική ενίσχυση, πρέπει, μεταξύ άλλων, να παρέχει στη λήπτρια επιχείρηση οικονομικό πλεονέκτημα του οποίου δεν θα ετύγχανε η επιχείρηση αυτή υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς. Στην περίπτωση εισφοράς κεφαλαίου, πρέπει να εκτιμηθεί εάν, υπό παρόμοιες περιστάσεις, ένας ιδιώτης επενδυτής, με οικονομική ισχύ ανάλογη προς αυτή του Δημοσίου, θα προέβαινε σε εισφορές κεφαλαίων του ίδιου ποσού. Στις περιπτώσεις που, ενώ το Δημόσιο έχει αποφασίσει να εισφέρει κεφάλαιο σε μια επιχείρηση, με συγκεκριμένους όρους εξοφλήσεως, αποδέχεται την τροποποίηση των όρων αυτών, τόσο η εισφορά κεφαλαίου όσο και η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ενδέχεται να συνιστούν κρατική ενίσχυση, αν το Δημόσιο δεν ενήργησε σε έκαστη περίπτωση όπως θα έπραττε ένας ιδιώτης επενδυτής σε παρόμοια περίπτωση. Η Επιτροπή δεν μπορούσε να αποφύγει την εκτίμηση της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή απλώς και μόνον επειδή και η εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση. Μόνο κατόπιν μιας τέτοιας εκτιμήσεως θα μπορούσε η Επιτροπή να καταλήξει σε συμπέρασμα επί του ζητήματος αν χορηγήθηκε πρόσθετο πλεονέκτημα.
28.
Στις παραγράφους 115 έως 125, το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε την ανάλυση της Επιτροπής σχετικά με την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή είχε ερμηνεύσει εσφαλμένως την έννοια της κρατικής ενισχύσεως διότι δεν εκτίμησε αν το Δημόσιο, δεχόμενο την τροποποίηση αυτή, ενήργησε όπως θα ενεργούσε ένας ιδιώτης επενδυτής σε ανάλογη περίπτωση, ιδίως σε σχέση με το γεγονός ότι στην τροποποίηση προβλεπόταν η δυνατότητα προεξοφλήσεως και παρεχόταν μεγαλύτερη βεβαιότητα για ικανοποιητική απόδοση υπό τις συνθήκες της αγοράς.
29.
Το Γενικό Δικαστήριο περαιτέρω, στις παραγράφους 126 έως 134, εξέτασε κατά πόσον ήταν πιθανόν ότι η ING θα είχε ασκήσει την ευχέρεια που της παρείχαν οι αρχικοί όροι εξοφλήσεως να εξαγοράσει τους τίτλους κατά τα τρία πρώτα έτη, υπό το πρίσμα του ισχυρισμού της Επιτροπής ότι η ING θα ήταν εκ των πραγμάτων υποχρεωμένη να το πράξει, οπότε το Δημόσιο θα είχε έσοδα 2,5 δισεκατομμυρίων ευρώ, ενώ, αποδεχόμενο τους τροποποιηθέντες όρους, το Δημόσιο παραιτήθηκε των εσόδων αυτών και συνεπώς παρέσχε πρόσθετη ενίσχυση. Το Γενικό Δικαστήριο συμπέρανε ότι η ING θα ασκούσε την ευχέρεια αυτή μόνον υπό συγκεκριμένες συνθήκες οι οποίες όμως ουδέποτε επήλθαν και δεν ήταν καν πιθανόν να επέλθουν.
30.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι κακώς το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή έπρεπε να έχει εφαρμοστεί στην τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Το επιχείρημα της Επιτροπής στηρίζεται στην άποψη ότι η τροποποίηση δεν μπορεί να θεωρηθεί ως χωριστό μέτρο, ώστε να εκτιμηθεί αυτοτελώς προς την εισφορά κεφαλαίου. Δεν αμφισβητείται ότι η εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση, συστατικό στοιχείο της οποίας αποτελούσαν οι αρχικοί όροι εξοφλήσεως. Το μέτρο αυτό αποτελούσε υποχρέωση την οποία το Δημόσιο ήταν υποχρεωμένο να αναλάβει στο πλαίσιο της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας, προκειμένου να αποφευχθεί σοβαρή διαταραχή της οικονομίας των Κάτω Χωρών λόγω καταρρεύσεως μιας συστημικής ημεδαπής τράπεζας. Κανένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα βρισκόταν ποτέ σε αυτή τη θέση, επομένως δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή στην εισφορά κεφαλαίου, συμπεριλαμβανομένων των όρων εξοφλήσεως, τόσο των αρχικών όσο και των τροποποιημένων. Η μόνη εκτίμηση που απαιτείται αφορά το ζήτημα αν η τροποποίηση παρέσχε πρόσθετο πλεονέκτημα στην ING.
31.
Οι αντίδικοι της Επιτροπής υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ήταν χωριστό μέτρο σε σχέση με την εισφορά κεφαλαίου. Από τη στιγμή που πραγματοποιήθηκε αυτή η εισφορά, το Δημόσιο βρέθηκε σε θέση που θα μπορούσε να βρεθεί και ένας ιδιώτης επενδυτής — δηλαδή, στη θέση του κατόχου τίτλων. Ένας τέτοιος επενδυτής πιθανότητα θα επιθυμούσε, βάσει ορθολογικού οικονομικού σκεπτικού, να επαναδιαπραγματευθεί τους όρους εξαγοράς των τίτλων. Αυτό συνέβη με το Ολλανδικό Δημόσιο, το οποίο προτίμησε να ανταλλάξει μια λιγότερο βέβαιη, αν και ενδεχομένως υψηλότερη, απόδοση με μια εξασφαλισμένη εξόφληση η οποία, αν και χαμηλότερη, συνιστούσε παρά ταύτα μια ικανοποιητική απόδοση της επενδύσεως. Επομένως, δεν ήταν μόνο εφικτή αλλά αναγκαία, σύμφωνα με τη νομολογία, η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή προκειμένου να διαπιστωθεί αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστούσε κρατική ενίσχυση.
32.
Η ING υποστηρίζει, περαιτέρω, ότι η Επιτροπή προβάλλει απαράδεκτο επιχείρημα το οποίο αφορά τα πραγματικά περιστατικά, υποστηρίζοντας ότι η εισφορά κεφαλαίου και η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως αποτελούν τμήμα μιας σειράς αλληλένδετων μέτρων.
33.
Δεν έχω πεισθεί για την ορθότητα του επιχειρήματος περί απαραδέκτου. Οι διάδικοι δεν διαφωνούν ως προς τις πραγματικές σχέσεις μεταξύ των μέτρων. Διαφωνούν ως προς το νομικό ζήτημα αν, υπό το πρίσμα των σχέσεων αυτών, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι η Επιτροπή έπρεπε να έχει εφαρμόσει το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή κατά την εκτίμηση της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως.
34.
Θα ήθελα να τονίσω, επιπλέον, ότι ο υπό εξέταση λόγος αναιρέσεως αφορά αυτό μόνον το ζήτημα. Είναι αδιάφορο ποιο θα ήταν το αποτέλεσμα αν το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή είχε πράγματι εφαρμοστεί. Σε κάποιο βαθμό, το επιχείρημα άπτεται του τελευταίου αυτού ζητήματος και —στο μέτρο αυτό— πρέπει να απορριφθεί. Εξάλλου, η Επιτροπή έχει πλέον εφαρμόσει το εν λόγω κριτήριο και οι προσφυγές που αφορούσαν τον τρόπο εφαρμογής του διαγράφηκαν (
10
). Οι περιστάσεις αυτές, ωστόσο, ουδόλως μειώνουν την ανάγκη επιλύσεως της διαφοράς σχετικά με το αν το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ορθώς ότι το ανωτέρω κριτήριο έπρεπε να έχει εφαρμοστεί στην προσβαλλομένη απόφαση.
35.
Κατά τη γνώμη μου, πρέπει να απαντηθούν δύο ερωτήματα όσον αφορά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή: i) ήταν η συμπεριφορά του Δημοσίου τέτοιου είδους ώστε να είναι ευλόγως δυνατό να συγκριθεί με τη συμπεριφορά ενός ιδιώτη επενδυτή ii) σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, καθορίστηκε η συμπεριφορά αυτή από εκτιμήσεις κυρίως ή σε μεγάλο βαθμό σχετικές με το Δημόσιο υπό την ιδιότητά του ως φορέα δημόσιας εξουσίας ή θα είχε τηρήσει την ίδια συμπεριφορά «ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος σε κατάσταση όσο το δυνατόν παραπλήσια εκείνης του Δημοσίου» υπό παρεμφερείς συνθήκες της αγοράς (
11
); Το ζήτημα i αφορά το αν έχει εφαρμογή το κριτήριο, το ζήτημα ii αφορά το πώς εφαρμόζεται. Εν προκειμένω, εξετάζεται μόνον το ζήτημα αν έχει εφαρμογή το κριτήριο.
36.
Η Επιτροπή επιδιώκει να περιορίσει την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Η Επιτροπή ανησυχεί ενδεχομένως, μήπως, σε περίπτωση συστηματικής εφαρμογής του εν λόγω κριτηρίου, ένα μέτρο το οποίο, υπό το πρίσμα του συνόλου των περιστάσεων, δεν θα ελάμβανε ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής κριθεί ότι ανταποκρίνεται στο κριτήριο (
12
). Αν αυτή είναι η ανησυχία της Επιτροπής, πρόκειται για ένα γενικότερο ζήτημα. Εν προκειμένω, ωστόσο, το ζήτημα αυτό μπορεί μόνο να εξεταστεί σε σχέση με τις περιστάσεις υπό τις οποίες πραγματοποιήθηκαν η εισφορά κεφαλαίου στην ING και η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως.
37.
Δεν αμφισβητείται ότι, όσον αφορά την εισφορά κεφαλαίου αυτή καθ’ εαυτήν, δεν είναι ευλόγως δυνατή η σύγκριση μεταξύ της συμπεριφοράς του Δημοσίου και αυτής ενός ιδιώτη επενδυτή. «Διασώζοντας» μια ημεδαπή συστημική τράπεζα στο πλαίσιο της σοβαρής οικονομικής κρίσεως που ξέσπασε το 2008, το Ολλανδικό Δημόσιο ενήργησε αποκλειστικώς υπό την ιδιότητά του ως φορέας ανώτατης δημόσιας εξουσίας ο οποίος μεριμνά για τη σταθερότητα της εθνικής οικονομίας ως συνόλου. Υπό αυτή την ιδιότητα ουδέποτε θα δρούσε ούτε θα μπορούσε να δράσει ένας ιδιώτης επενδυτής. Επίσης, δεν αμφισβητείται το γεγονός ότι η εισφορά κεφαλαίου, όπως προτάθηκε την πρώτη φορά, έπρεπε να εκτιμηθεί ως σύνολο, συμπεριλαμβανομένων των αρχικών όρων εξοφλήσεως, οι οποίοι αποτελούσαν συστατικό στοιχείο του πακέτου ενισχύσεως.
38.
Ως εκ τούτου, ανακύπτει το ζήτημα αν οι τροποποιημένοι όροι εξοφλήσεως έπρεπε να εκτιμηθούν επί της ίδιας βάσεως όπως οι αρχικοί όροι ή αν η τροποποίηση έπρεπε όντως να θεωρηθεί ως χωριστό μέτρο.
39.
Έχω την εντύπωση ότι θα μπορούσαν να επιλεγούν και οι δύο ερμηνευτικές προσεγγίσεις: η επανεκτίμηση της εισφοράς κεφαλαίου στο σύνολό της, διά της αντικαταστάσεως των αρχικών όρων με τους τροποποιημένους, για να καθοριστεί εκ νέου το ποσό της ενισχύσεως· ή η εκτίμηση της τροποποιήσεως των όρων ως χωριστού μέτρου, προκειμένου να κριθεί εάν και κατά πόσο χρησιμοποιήθηκαν κρατικοί πόροι για να παρασχεθεί πλεονέκτημα στην ING. Σύμφωνα με την πρώτη προσέγγιση, η εκτίμηση των όρων εξοφλήσεως συνιστούσε αναπόσπαστο μέρος της εκτιμήσεως της εισφοράς κεφαλαίου που χορηγήθηκε από το Ολλανδικό Δημόσιο κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας και δεν θα ήταν εύλογη οποιαδήποτε σύγκριση με τη συμπεριφορά ενός ιδιώτη επενδυτή. Ωστόσο, η Επιτροπή υιοθέτησε τη δεύτερη προσέγγιση. Η ορθότητα της προσεγγίσεως αυτής δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας δίκης. Γεγονός είναι ότι αυτή ήταν η υιοθετηθείσα από την Επιτροπή προσέγγιση.
40.
Με αυτό το δεδομένο, θεωρώ ότι είναι δύσκολο να υποστηρίξει πλέον η Επιτροπή ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως δεν ήταν δυνατό να διαχωριστεί από την εισφορά κεφαλαίου και μπορούσε να εκτιμηθεί μόνο με τα ίδια κριτήρια. Φρονώ, επίσης, ότι αν η τροποποίηση αυτή εκτιμηθεί ως χωριστό μέτρο, καθίσταται δυνατό να συγκριθεί η συμπεριφορά του Δημοσίου με αυτή του ιδιώτη επενδυτή.
41.
Είναι αληθές ότι η αρχική εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση και ότι ένας ιδιώτης επενδυτής εξ ορισμού δεν μπορεί ποτέ να βρεθεί σε τέτοια θέση ώστε να πρέπει να χορηγήσει κρατική ενίσχυση. Ωστόσο, με την αρχική χορήγηση ενισχύσεως, το Δημόσιο κατέστη κάτοχος τίτλων που θα εξοφλούνταν υπό συγκεκριμένους όρους. Ένας ιδιώτης επενδυτής θα μπορούσε επίσης να βρεθεί σε μια τέτοια θέση. Το ζήτημα αν η αξία των τίτλων που κατείχε το Δημόσιο ήταν υψηλότερη απ’ ό,τι είναι σύνηθες για οποιονδήποτε ιδιώτη επενδυτή, κατά την άποψή μου, δεν έχει καθοριστική σημασία. Το ίδιο ισχύει για το ζήτημα αν οι τίτλοι ήταν ασυνήθους φύσεως, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή —το οποίο είναι, σε κάθε περίπτωση, πραγματικό ζήτημα που εκφεύγει της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου στην αναιρετική διαδικασία. Οποιοσδήποτε κάτοχος τίτλων, οποιουδήποτε ποσού και οποιασδήποτε φύσεως, ενδέχεται να επιθυμεί ή να συμφωνεί να επαναδιαπραγματευθεί τους όρους εξαγοράς των τίτλων. Επομένως, είναι χρήσιμο να συγκριθεί η συμπεριφορά του Δημοσίου συναφώς με εκείνη ενός υποθετικού ιδιώτη επενδυτή ευρισκόμενου σε παρόμοια θέση. Το ζήτημα, κατά τη γνώμη μου, είναι, αρκετά απλό: «Θα ήταν συνετό για έναν ιδιώτη επενδυτή ο οποίος, για οποιοδήποτε λόγο, είναι κάτοχος τίτλων υπό τους ίδιους όρους και ο οποίος είναι προσεκτικός ως προς τις συνθήκες της αγοράς να συμφωνήσει στην ίδια τροποποίηση των όρων αυτών;»
42.
Τονίζω ότι κατέληξα στην άποψη αυτή λόγω του ότι, εν προκειμένω, η Επιτροπή θεώρησε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ως χωριστό μέτρο ικανό να εκτιμηθεί ως παροχή ενός δυνάμενου να προσδιοριστεί οφέλους προς την ING διά της χρήσεως κρατικών πόρων. Ενώ δεν παίρνω θέση ως προς την ορθότητα ή μη της προσεγγίσεως αυτής, είμαι της γνώμης ότι, αν η Επιτροπή είχε επιλέξει να επανεκτιμήσει την εισφορά κεφαλαίου στο σύνολό της, περιλαμβανομένων των τροποποιημένων όρων εξοφλήσεως, θα μπορούσε να έχει αποφευχθεί κίνδυνος του είδους στο οποίο έχω αναφερθεί στο σημείο 36 ανωτέρω, ακόμα και αν είχε εφαρμοστεί το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή. Αν στο πλαίσιο της εισφοράς κεφαλαίου στο σύνολό της χρησιμοποιούνταν κρατικοί πόροι για να παρασχεθεί πλεονέκτημα, χωρίς επαρκή οικονομική αντιστάθμιση ή χωρίς απόδοση της συγκεκριμένης συναλλαγής (κατ’ αντιδιαστολήν προς ένα γενικό όφελος για την εθνική οικονομία), πιθανότατα η εισφορά αυτή δεν θα ανταποκρινόταν στο κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή. Ωστόσο, η εκτίμηση αυτή δεν έγινε και το ζήτημα αν έχει εφαρμογή το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή υπό τις συνθήκες αυτές δεν ανέκυψε. Στην πραγματικότητα, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως εκτιμήθηκε ως χωριστό μέτρο και συνεπώς δεν υπήρχε κανένας λόγος να μην εφαρμοστεί το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή.
43.
Κατά συνέπεια, φρονώ ότι ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Δεύτερος λόγος αναιρέσεως (περί της εκτιμήσεως του διαφυγόντος κέρδους)
44.
Στις παραγράφους 135 έως 142 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, ακόμη και αν ήταν ορθό το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι το Δημόσιο υπέστη διαφυγόν κέρδος, η Επιτροπή δεν προσδιόρισε ορθώς το ποσό του εν λόγω διαφυγόντος κέρδους. Η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη της ότι, υπό τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως, η καταβολή τοκομεριδίου αντιστοιχούντος στους δεδουλευμένους κατά τον χρόνο της προεξοφλήσεως τόκους έπαυσε να εξαρτάται από την καταβολή μερίσματος στους κατόχους κοινών μετοχών. Η Επιτροπή γνώριζε το στοιχείο αυτό, και δεν επιτρεπόταν να το αγνοήσει. Εν προκειμένω, το Ολλανδικό Δημόσιο προεισέπραξε 258,5 εκατομμύρια ευρώ στις 21 Δεκεμβρίου 2009 —ποσό που δεν θα ελάμβανε υπό τους αρχικούς όρους εξοφλήσεως, αφού δεν καταβλήθηκε μέρισμα για το 2009. Αν και η Επιτροπή δεν μπορούσε να γνωρίζει το ποσό αυτό εκ των προτέρων, μπορούσε πάντως να εξετάσει τις συνέπειες μιας τέτοιας ενδεχόμενης καταβολής όσον αφορά το ποσό της πρόσθετης ενισχύσεως για την οποία γίνεται λόγος στην προσβαλλομένη απόφαση. Επομένως, το ποσό οποιουδήποτε διαφυγόντος κέρδους για το Δημόσιο υπερτιμήθηκε στην προσβαλλομένη απόφαση κατά πολλές εκατοντάδες εκατομμύρια ευρώ, σφάλμα που κατέστησε ελαττωματική την εκτίμηση της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της ενισχύσεως.
45.
Η Επιτροπή υποστηρίζει, πρώτον, ότι, σύμφωνα με τους αρχικούς όρους εξοφλήσεως όπως αυτοί εκτέθηκαν από τις Κάτω Χώρες, η ING όφειλε να καταβάλει δεδουλευμένους τόκους οποτεδήποτε εξοφλούσε την εισφορά κεφαλαίου και ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών διευκρίνισε ότι οι όροι εξοφλήσεως παρέμειναν αμετάβλητοι στο αναθεωρημένο σχέδιο αναδιαρθρώσεως· επομένως, η Επιτροπή ορθώς δεν αφαίρεσε τους τόκους που πράγματι καταβλήθηκαν το 2009. Η Ολλανδική Κυβέρνηση και η ING αμφισβητούν το επιχείρημα αυτό, αλλά θεωρούν ότι αφορά τα πραγματικά περιστατικά και εκφεύγει της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου κατά την αναιρετική διαδικασία.
46.
Δεύτερον, η Επιτροπή προβάλλει ότι οι τόκοι που δεν αφαιρέθηκαν (οι οποίοι δεν υπερβαίνουν τα 303 εκατομμύρια ευρώ) δεν θα επηρέαζαν τον χαρακτηρισμό της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως ως κρατικής ενισχύσεως ή την εκτίμηση της συμβατότητάς της με την εσωτερική αγορά ή το περιεχόμενο των δεσμεύσεων που αναλήφθηκαν ως αντισταθμιστικά μέτρα. Η Ολλανδική Κυβέρνηση και η ING αντιτείνουν ότι οι εν λόγω δεσμεύσεις (παράρτημα II της προσβαλλομένης αποφάσεως) δεν ανελήφθησαν οικειοθελώς, αλλά ότι υπαγορεύτηκαν από την Επιτροπή υπό το πρίσμα του ποσού της διαπιστωθείσας ενισχύσεως. Αν το ποσό της ενισχύσεως είχε προσδιοριστεί ορθώς, το εύρος των απαιτούμενων δεσμεύσεων θα είχε τροποποιηθεί.
47.
Συμφωνώ ότι το ζήτημα αν οι τροποποιημένοι όροι εξοφλήσεως περιγράφηκαν ορθώς στο αναθεωρημένο σχέδιο αναδιαρθρώσεως, καθώς και σε ποιο βαθμό οι όροι αυτοί μπορεί να διέφεραν από τους αρχικούς όρους, εκφεύγει της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου κατά την αναιρετική διαδικασία. Το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε ότι οι δύο σειρές όρων είχαν τροποποιηθεί και ότι η Επιτροπή γνώριζε το στοιχείο αυτό. Παρότι η Επιτροπή προέβαλε μια διαφορετική εκδοχή των γεγονότων, δεν έχει υποστηρίξει ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε το σαφές περιεχόμενο των αποδεικτικών στοιχείων.
48.
Το νομικό ζήτημα ουσιαστικού δικαίου έγκειται στο αν το Γενικό Δικαστήριο ορθώς κατέληξε στο συμπέρασμα ότι από την εξέταση των πραγματικών περιστατικών «[δ]εν αποκλει[όταν]», αν η Επιτροπή συνεκτιμούσε τους πρόσθετους τόκους που εισέπραξε το Ολλανδικό Δημόσιο, τούτο «να διαφοροποιούσε» τον χαρακτηρισμό της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως ως ενισχύσεως ή την εκτίμηση περί της συμβατότητάς της με την εσωτερική αγορά ή το εύρος των αντισταθμιστικών μέτρων, και έκρινε ότι «εκτίμηση [της Επιτροπής] σχετικά με την έννοια της ενισχύσεως» κατέστη κατόπιν τούτου ελαττωματική λόγω πλάνης περί τα πράγματα (
13
).
49.
Από τα πραγματικά περιστατικά που παρατίθενται στις σκέψεις 14 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει σαφώς ότι, συνολικώς, οι δεσμεύσεις που ανέλαβαν οι Κάτω Χώρες και η ING για την εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού επιβλήθηκαν κυρίως από την Επιτροπή ως προϋπόθεση προκειμένου να κριθεί η ενίσχυση συμβατή με την εσωτερική αγορά. Ωστόσο, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως —η εκτίμηση της οποίας αποτελεί αντικείμενο της παρούσας αναιρετικής διαδικασίας— κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή μόλις στις 22 Οκτωβρίου 2009 και δεν υπάρχει καμία ένδειξη στην πρωτόδικη απόφαση περί του ότι επήλθε οποιαδήποτε μεταβολή στις δεσμεύσεις λόγω της τροποποιήσεως. Εκτιμώ ότι είναι αβέβαιο το κατά πόσον μια διαφορά της τάξεως των 303 εκατομμυρίων ευρώ, από ένα συνολικό ποσό 1,79 δισεκατομμυρίων ευρώ έως 2,2 δισεκατομμυρίων ευρώ (διαφορά μεταξύ του 14 % και του 17 %, περίπου) θα μπορούσε να επηρεάσει την απόφαση ως προς το αν υπήρξε κρατική ενίσχυση ή, αν υπήρξε, αν ήταν συμβατή με την εσωτερική αγορά. Ωστόσο, κρίνω ότι είναι τουλάχιστον πιθανό ότι θα χρειαζόταν αναθεώρηση των δεσμεύσεων.
50.
Υπό τις συνθήκες αυτές, είναι δικαιολογημένη η φρασεολογία του Γενικού Δικαστηρίου («[δ]εν αποκλείεται» η Επιτροπή «να διαφοροποιούσε» την εκτίμησή της λόγω της διαπιστωθείσας πλάνης περί τα πράγματα). Αλλά κατέστη εξ αυτού ελαττωματική «η εκτίμηση της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της ενισχύσεως»; Δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν ήταν αρμόδιο να υποκαταστήσει την εκτίμηση της Επιτροπής με τη δική του, είμαι της γνώμης ότι το μόνο συμπέρασμα στο οποίο μπορούσε να καταλήξει ήταν ότι η Επιτροπή όφειλε να προβεί σε νέα εκτίμηση με βάση τα ορθά πραγματικά περιστατικά.
51.
Κατά συνέπεια, φρονώ ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Τρίτος λόγος αναιρέσεως (περί της ακυρώσεως ολοκλήρου του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως)
52.
Στις σκέψεις 151 έως 153 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ουδόλως έγινε διάκριση μεταξύ των διαφόρων στοιχείων της «ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως» η οποία κρίθηκε ότι συνιστά κρατική ενίσχυση και ότι στην ενίσχυση αυτή περιελήφθη η πρόσθετη ενίσχυση ύψους περίπου 2 δισεκατομμυρίων ευρώ που προέκυψε από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Το Γενικό Δικαστήριο συνεπέρανε ότι, λόγω του εσφαλμένου χαρακτηρισμού της τροποποιήσεως ως πρόσθετης ενισχύσεως, το εδάφιο αυτό έπρεπε να ακυρωθεί στο σύνολό του.
53.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να ακυρώσει ολόκληρο το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2. Εφόσον ο χαρακτηρισμός των μέτρων πλην της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως (ιδίως της εισφοράς κεφαλαίου και της εγγυητικής διευκολύνσεως) ως κρατικών ενισχύσεων έπρεπε να διαχωριστεί από οποιοδήποτε σφάλμα που βαρύνει τον χαρακτηρισμό της τροποποιήσεως αυτής καθεαυτήν, η ακύρωση συνιστούσε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Επιπλέον, το πρώτο εδάφιο αποτελούσε αμιγώς επιβεβαιωτική πράξη όσον αφορά τα άλλα αυτά μέτρα (τα οποία είχαν ήδη εκτιμηθεί στην αρχική απόφαση), και μια τέτοια πράξη δεν είναι δυνατό να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως. Συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση στο μέτρο που ακυρώνει το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2, καθόσον το εδάφιο αυτό αφορά άλλα μέτρα πλην της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως.
54.
Η Ολλανδική Κυβέρνηση και η ING επισημαίνουν ότι το εν λόγω εδάφιο αποτελείται από μια μόνον πρόταση, της οποίας κανένα μέρος δεν θα μπορούσε να ακυρωθεί κατά τέτοιον τρόπο ώστε να παραμείνει τυπικώς άθικτη η διαπίστωση περί υπάρξεως κρατικής ενισχύσεως προκύπτουσας από τα άλλα μέτρα πλην της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως. Η ακύρωση όμως πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα της συλλογιστικής του Γενικού Δικαστηρίου, από την οποία προκύπτει σαφώς ότι ακυρώθηκε μόνον ο χαρακτηρισμός της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως ως ενισχύσεως. Επιπλέον μάλιστα, κατόπιν της ακυρώσεως αυτής αναβίωσε η αρχική απόφαση, κατά την οποία η εισφορά κεφαλαίου είχε χαρακτηριστεί ως κρατική ενίσχυση, και το υπό κρίση εδάφιο δεν ήταν «αμιγώς» επιβεβαιωτικό στον βαθμό που βασίστηκε σε επανεξέταση των πραγματικών περιστατικών, συμπεριλαμβανομένων των νέων πραγματικών περιστατικών που αφορούσαν τους τροποποιημένους όρους.
55.
Το ζήτημα εν προκειμένω είναι σε μεγάλο βαθμό τυπικό. Δεν αμφισβητείται το ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν επιδίωκε να ακυρώσει αυτόν καθεαυτόν τον περιεχόμενο στην προσβαλλομένη απόφαση χαρακτηρισμό ως κρατικής ενισχύσεως των άλλων μέτρων πλην της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, ούτε προβάλλεται ότι θα έπρεπε να το πράξει. Τα ζητήματα που ανακύπτουν είναι τα ακόλουθα: ποιο ήταν το αποτέλεσμα της ακυρώσεως ολοκλήρου του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως· και μπορούσε το Γενικό Δικαστήριο, αφού κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο χαρακτηρισμός της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως ως κρατικής ενισχύσεως έπασχε ελάττωμα, να αποφανθεί διαφορετικά;
56.
Όσον αφορά το αποτέλεσμα της ακυρώσεως, η Επιτροπή ορθώς επισήμανε ότι προσφυγή ακυρώσεως κατά αποφάσεως που είναι απλώς επιβεβαιωτική προγενέστερης αποφάσεως η οποία δεν προσβλήθηκε εμπροθέσμως είναι απαράδεκτη (
14
). Εντούτοις, ο κανόνας αυτός, που αφορά το παραδεκτό της προσφυγής ακυρώσεως, αποτελεί απλώς αντανάκλαση του γεγονότος ότι η προγενέστερη απόφαση δεν είναι πλέον δυνατό να ακυρωθεί, οπότε η ακύρωση της επιβεβαιωτικής αποφάσεως δεν θα είχε κανένα αποτέλεσμα επί της νομικής καταστάσεως. Συνεπώς, στον βαθμό που το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως επιβεβαιώνει προγενέστερες αποφάσεις που χαρακτηρίζουν μέτρα ως κρατική ενίσχυση, η ακύρωσή του δεν θα είχε καμία συνέπεια στις προηγούμενες διαπιστώσεις αυτές. Το συμπέρασμα αυτό αφορά, σε κάθε περίπτωση, τις διαπιστώσεις ότι η εισφορά κεφαλαίου και η εγγυητική διευκόλυνση συνιστούσαν κρατική ενίσχυση (
15
). Όσον αφορά τις εγγυήσεις, η κατάσταση εκτίθεται με λιγότερη σαφήνεια στην προσβαλλομένη απόφαση, αλλά δεν διακρίνω καμία ένδειξη περί του ότι υπήρξε προγενέστερη απόφαση που να διαπιστώνει ότι οι εγγυήσεις που είχαν ήδη καταβληθεί συνιστούσαν κρατική ενίσχυση (
16
).
57.
Η ακύρωση ολοκλήρου του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως α) δεν θα επηρέαζε τον προγενέστερο χαρακτηρισμό της εισφοράς κεφαλαίου και της εγγυητικής διευκολύνσεως ως κρατικής ενισχύσεως, αλλά β) θα ακύρωνε τον χαρακτηρισμό ως κρατικής ενισχύσεως, στην προσβαλλομένη απόφαση καθεαυτή, όχι μόνο της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, αλλά και της ενισχύσεως στο πλαίσιο του συστήματος εγγυήσεως πιστώσεων. Ωστόσο, ο χαρακτηρισμός της τελευταίας αυτής ενισχύσεως δεν προσβλήθηκε πρωτοδίκως.
58.
Όσον αφορά το ζήτημα αν το Γενικό Δικαστήριο μπορούσε να έχει αποφασίσει διαφορετικά, η Επιτροπή παραθέτει ένα παράδειγμα στο οποίο το Γενικό Δικαστήριο πράγματι ακύρωσε μια παρόμοια παράγραφο σε απόφαση περί κρατικών ενισχύσεων, καθόσον αφορούσε ορισμένα ποσά που περιλαμβάνονταν στην παράγραφο εκείνη, αλλά δεν προσδιορίζονταν χωριστά (
17
). Το Δικαστήριο έχει ενεργήσει ανάλογα σε παρόμοιες περιστάσεις, ακυρώνοντας, για παράδειγμα, απόφαση διατάσσουσα την ανάκτηση ενισχύσεως που χορηγήθηκε σε τέσσερις εταιρίες, στον βαθμό που το ποσό περιλάμβανε τους τόκους που γεννήθηκαν μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως δύο εκ των τεσσάρων εταιριών, οι οποίες δεν προσδιορίστηκαν συγκεκριμένα στη σχετική παράγραφο του διατακτικού της αποφάσεως (
18
). Δεν βλέπω κανένα λόγο για τον οποίο το Γενικό Δικαστήριο θα έπρεπε να ακολουθήσει παρόμοια προσέγγιση στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση.
59.
Επομένως, φρονώ ότι ο τρίτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτός στο βαθμό που, με την ακύρωση ολοκλήρου του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε τη διαπίστωση την οποία περιέχει η απόφαση αυτή ότι οι εγγυήσεις που έλαβε η ING από το εθνικό σύστημα εγγυήσεως πιστώσεων συνιστούν κρατική ενίσχυση.
Τέταρτος λόγος αναιρέσεως (περί της συνακόλουθης ακυρότητας του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως)
60.
Στις σκέψεις 54 έως 160 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η πρόσθετη ενίσχυση υπό τη μορφή τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως συνιστά συστατικό στοιχείο της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως που εκτιμήθηκε από την Επιτροπή. Αυτή η πρόσθετη ενίσχυση δεν ήταν δυνατό να διαχωριστεί από το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως και από την εξέταση «σχετικά με τις δεσμεύσεις που απαιτούνται για να κηρυχθεί η ενίσχυση συμβατή με την κοινή αγορά» στην οποία στηρίχτηκε το διατακτικό αυτό. Συνεπώς, η έλλειψη νομιμότητας της διαπιστώσεως περί υπάρξεως πρόσθετης ενισχύσεως ύψους περίπου 2 δισεκατομμυρίων ευρώ συνεπάγεται κατ’ ανάγκη την έλλειψη νομιμότητας και του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, σύμφωνα με το οποίο η ενίσχυση ήταν συμβατή με την κοινή αγορά «με την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που καθορίζονται στο παράρτημα II», καθώς και του παραρτήματος II καθεαυτό, καθόσον το συμβατό της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως εξαρτήθηκε από ανάλυση και δεσμεύσεις των οποίων το περιεχόμενο επρόκειτο να εκτιμηθεί υπό το πρίσμα του ποσού της ενισχύσεως, το οποίο περιελάμβανε την πρόσθετη εκείνη ενίσχυση.
61.
Η Επιτροπή υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αποφάνθηκε κατά τα άνω, αφού η ING και το Ολλανδικό Δημόσιο πρότειναν τις δεσμεύσεις, και η Επιτροπή δεν μπορούσε να τις αρνηθεί ακόμη και αν έβαιναν πέραν του αναγκαίου μέτρου για την εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού. Επομένως, ακόμη και αν η Επιτροπή υπερτίμησε το συνολικό ποσό της ενισχύσεως, τούτο δεν είχε καμία συνέπεια όσον αφορά τα αντισταθμιστικά μέτρα που προσφέρθηκαν και έγιναν δεκτά, και, ως εκ τούτου, δεν δικαιολογεί την ακύρωση εκείνων των τμημάτων της προσβαλλομένης αποφάσεως στα οποία εκτίθενται οι δεσμεύσεις με βάση τις οποίες η ενίσχυση θα μπορούσε να κηρυχθεί συμβατή με την κοινή αγορά. Η Επιτροπή υποστηρίζει επίσης ότι, δεδομένου ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν αποτελούσε απόφαση με την οποία περατώνεται επίσημη διαδικασία έρευνας σύμφωνα με το άρθρο 7 του κανονισμού 659/1999 (
19
), δεν μπορούσε να θέσει όρους στην απόφασή της, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου αυτού.
62.
Οι αντίδικοι κατ’ αναίρεση αναφέρονται στις παραγράφους 14 έως 36 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, από τις οποίες προκύπτει ότι στην πραγματικότητα η Επιτροπή επέμεινε για τις απαιτούμενες δεσμεύσεις προκειμένου να κριθεί συμβατή η ενίσχυση. Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το ποσό της ενισχύσεως είχε υπερτιμηθεί· αν η εκτίμηση αυτή της Επιτροπής δεν ήταν εσφαλμένη, δεν θα χρειαζόταν να επιμείνει η Επιτροπή στην ανάληψη τόσο επαχθών δεσμεύσεων.
63.
Κατά την γνώμη μου, είναι αναγκαίο να εξεταστούν πρώτα τα διαπιστωθέντα από το Γενικό Δικαστήριο πραγματικά περιστατικά που αφορούν τη διαμόρφωση του περιεχομένου των δεσμεύσεων που εκτίθενται στο παράρτημα ΙΙ της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συναφώς, φρονώ ότι το επιχείρημα της Επιτροπής ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν αποτελούσε απόφαση με την οποία περατώνεται επίσημη διαδικασία έρευνας δεν είναι λυσιτελές. Αυτό που έχει σημασία —στις διαπιστώσεις του Γενικού Δικαστηρίου— είναι εάν πράγματι η Επιτροπή υπαγόρευσε τις δεσμεύσεις που παρατίθενται στο παράρτημα ΙΙ της προσβαλλομένης αποφάσεως· αν τούτο ισχύει, δεν μπορεί η Επιτροπή να προβάλει απλώς το επιχείρημα ότι της ήταν αδύνατο να αποδεχτεί λιγότερο επαχθείς δεσμεύσεις.
64.
Η περιγραφή της διοικητικής διαδικασίας στις σκέψεις 9 έως 37 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως περιέχει σαφείς διαπιστώσεις περί του ότι η Επιτροπή επανειλημμένως επισήμανε ποια μέτρα θεωρούσε αναγκαία και ότι δήλωσε ότι το σχέδιο αναδιαρθρώσεως δε θα εγκρινόταν χωρίς τα μέτρα αυτά. Το Γενικό Δικαστήριο χρησιμοποιεί φράσεις όπως «απαιτήσεις της Επιτροπής» (σκέψη 20), «σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Επιτροπής» (σκέψη 29) και «σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Επιτροπής» (σκέψη 31). Αντιθέτως, δεν υπάρχει ένδειξη παρόμοιας συμπεριφοράς της Επιτροπής κατόπιν της κοινοποιήσεως της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως στις 22 Οκτωβρίου 2009, και εκφεύγει της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου η διαπίστωση σχετικά με το αν, μεταξύ της ημερομηνίας αυτής και της 6ης Νοεμβρίου 2009, οπότε περατώθηκε η ανταλλαγή απόψεων όσον αφορά το σχέδιο αποφάσεως, τροποποιήθηκε κάποια από τις δεσμεύσεις του παραρτήματος ΙΙ, είτε με πρωτοβουλία της Επιτροπής είτε με πρωτοβουλία άλλου μέρους.
65.
Ωστόσο, το Γενικό Δικαστήριο δεν στήριξε το συμπέρασμα κατά του οποίου βάλλει η Επιτροπή με τον υπό κρίση λόγο αναιρέσεως στην υπόθεση ότι απαιτούνταν συγκεκριμένες δεσμεύσεις συνεπεία της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως. Έκρινε, μάλλον, ότι το εύρος των δεσμεύσεων τις οποίες ήταν διατεθειμένη να αποδεχτεί η Επιτροπή, στο σύνολό τους, ήταν ευθέως ανάλογο προς το ποσό της ενισχύσεως στο σύνολό της, συμπεριλαμβανομένης επομένως της ενισχύσεως που προέκυψε από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, η εκτίμηση της οποίας πάσχει σφάλματα όπως έκρινε το Γενικό Δικαστήριο. Σ’ αυτό το πλαίσιο υποστηρίζει η Επιτροπή ότι δεν είχε την εξουσία να προσδιορίσει το εύρος των δεσμεύσεων και εκτιμά ότι η συλλογιστική του Γενικού Δικαστηρίου είναι εσφαλμένη.
66.
Έχω την εντύπωση ότι η εν λόγω συλλογιστική είναι πράγματι ανεπαρκής, αλλά όχι για τον λόγο που προβάλλει η Επιτροπή. Το μόνο συμπέρασμα που μπορεί να συναχθεί από τις πραγματικές διαπιστώσεις που παρατίθενται στις σκέψεις 9 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι ότι το εύρος των δεσμεύσεων τις οποίες η Επιτροπή ήταν διατεθειμένη να αποδεχτεί προσδιορίστηκε πριν τις 20 Οκτωβρίου 2009. Συνεπώς, η κοινοποίηση της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως μετά την ημερομηνία αυτή δεν επηρέασε τις εν λόγω δεσμεύσεις. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο δεν είχε λόγο να ακυρώσει τα τμήματα της προσβαλλομένης αποφάσεως που περιείχαν την κρίση ότι η διαπίστωση του συμβατού εξαρτήθηκε από αυτές τις δεσμεύσεις. Αν η Επιτροπή είχε προσβάλει αυτό το τμήμα της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως για τον λόγο αυτόν, θα έκρινα ότι πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος αναιρέσεως.
67.
Ωστόσο, ο λόγος αναιρέσεως της Επιτροπής πρέπει να γίνει δεκτός ή να απορριφθεί με βάση το επιχείρημα ότι η Επιτροπή δεν είχε τη δυνατότητα να επηρεάσει τις δεσμεύσεις που οικειοθελώς ανέλαβαν το κράτος μέλος και η τράπεζα, το οποίο αντικρούεται από τις πραγματικές διαπιστώσεις του Γενικού Δικαστηρίου. Δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν υποστήριξε ότι παραμορφώθηκαν τα πραγματικά περιστατικά, εκτιμώ ότι ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Πέμπτος λόγος αναιρέσεως (περί της ultra petita ακυρώσεως του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως)
68.
Στις σκέψεις 64 έως 66 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο παρέθεσε τα αιτήματα των διαδίκων. Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ζήτησε να ακυρωθεί το «άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο στηρίζεται, μεταξύ άλλων, στη διαπίστωση που διατυπώνεται με την αιτιολογική σκέψη 98 της εν λόγω αποφάσεως, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου στην οποίαν προέβησαν οι ολλανδικές αρχές συνιστά πρόσθετη ενίσχυση της ING ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου»· η ING διατύπωσε τρία αιτήματα, από τα οποία το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε μόνο το πρώτο: ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως «στον βαθμό που με αυτή γίνεται δεκτό ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ».
69.
Στο διατακτικό της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως καθώς και το παράρτημα ΙΙ αυτής.
70.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, ακυρώνοντας το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και το παράρτημα ΙΙ αυτής, το Γενικό Δικαστήριο υπερέβη τα όρια της αρμοδιότητάς του, παραβίασε την αρχή της ελεύθερης διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης, αποφάνθηκε ultra petita, και υπέπεσε σε διαδικαστική πλημμέλεια η οποία έθιξε τα συμφέροντα της Επιτροπής. Το ακυρωτικό αίτημα της προσφυγής το οποίο εξετάστηκε από το Γενικό Δικαστήριο περιοριζόταν στην ακύρωση του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 και δεν υπήρχε κανένα στοιχείο, στη διατύπωση των αιτημάτων (ιδίως, η φράση «μεταξύ άλλων») ή στις απαντήσεις των διαδίκων επί των εγγράφων ερωτήσεων που έθεσε το Γενικό Δικαστήριο πριν την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ικανό να επεκτείνει το ακυρωτικό αίτημα και σε άλλα τμήματα της προσβαλλομένης αποφάσεως.
71.
Η Ολλανδική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, άπαξ ακυρώθηκε το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως (η διαπίστωση ότι η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως συνιστούσε κρατική ενίσχυση), η διαπίστωση που περιεχόταν στο δεύτερο εδάφιο (ότι η ενίσχυση ήταν συμβατή με την κοινή αγορά, «με την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που καθορίζονται στο παράρτημα II») κατέστη κενή περιεχομένου, όπως επίσης και οι δεσμεύσεις αυτές· επομένως, το Γενικό Δικαστήριο δεν αποφάνθηκε ultra petita ακυρώνοντας εκείνα τα τμήματα της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατόπιν του αιτήματος ακυρώσεως του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2. Η ING προβάλλει ότι ο λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος διότι η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε σε πρώτο βαθμό τη σαφήνεια και την ακρίβεια των αιτημάτων της προσφυγής. Αμφότεροι οι διάδικοι αυτοί υποστηρίζουν ότι, με το δεύτερο αίτημά της (για την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως «στον βαθμό που η Επιτροπή έθεσε ως προϋπόθεση για την έγκριση της ενισχύσεως την επιβολή απαγορεύσεως ασκήσεως της πρακτικής price leadership, όπως προκύπτει από την απόφαση και το παράρτημα II αυτής»), η ING πράγματι ζήτησε την ακύρωση του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 2.
72.
Δεν θεωρώ βάσιμη την ένσταση απαραδέκτου του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως την οποία προέβαλε η ING. Είναι προφανές ότι το ζήτημα αν το Γενικό Δικαστήριο αποφάνθηκε ultra petita μπορεί να τεθεί μόνον αφού το δικαστήριο αυτό εκδώσει την απόφασή του.
73.
Επί της ουσίας, συμφωνώ με όσα προβάλλει η Ολλανδική Κυβέρνηση. Η ακύρωση της διαπιστώσεως ότι η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως συνιστούσε κρατική ενίσχυση υπό την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ —και συνεπώς ήταν, κατ’ αρχήν, εξ ορισμού ασύμβατη προς την κοινή αγορά— είχε ως συνέπεια ότι η ενίσχυση αυτή δεν συνιστούσε πλέον κρατική ενίσχυση και δεν ήταν πλέον ασύμβατη. Ως εκ τούτου, η διαπίστωση ότι η ενίσχυση ήταν συμβατή με την κοινή αγορά, υπό την επιφύλαξη της αναλήψεως ορισμένων δεσμεύσεων, δεν ήταν δυνατό να εξακολουθήσει να ισχύει, δεδομένου ότι τούτο θα ισοδυναμούσε με την επιβολή υποχρεώσεως αναλήψεως δεσμεύσεων σε σχέση με ενίσχυση η οποία ήταν ήδη συμβατή με την κοινή αγορά, χωρίς τις δεσμεύσεις αυτές. Κατά συνέπεια, η ακύρωση του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και του παραρτήματος II της αποφάσεως αυτής ήταν αναγκαία συνέπεια της ακυρώσεως του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2, σύμφωνα με το αίτημα των διαδίκων που εξετάσθηκε από το Γενικό Δικαστήριο.
74.
Κατά συνέπεια, φρονώ ότι ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Έκτος λόγος αναιρέσεως (επικουρικώς: περί της μη ακυρώσεως του τρίτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως)
75.
Με το διατακτικό της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως (με τα οποία διαπιστώθηκε, αντιστοίχως, ότι η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως συνιστούσε κρατική ενίσχυση και ότι η ενίσχυση ήταν συμβατή με την κοινή αγορά, υπό την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που παρατέθηκαν στο παράρτημα ΙI), χωρίς συγχρόνως να θίξει το τρίτο εδάφιο, το οποίο ήρε τον προσωρινό περιορισμό ως προς την αύξηση του ισολογισμού που είχε επιβληθεί στην ING.
76.
Αν οι προηγούμενοι λόγοι αναιρέσεως δεν γίνουν δεκτοί, η Επιτροπή υποστηρίζει επικουρικώς ότι, αφού ακύρωσε το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έσφαλε διότι δεν ακύρωσε και το τρίτο εδάφιο.
77.
Η αρχική απόφαση επισήμανε ότι η ING είχε αναλάβει τη δέσμευση να περιορίσει την αύξηση του ισολογισμού της, προκειμένου να μειώσει τη στρέβλωση του ανταγωνισμού από την εισφορά κεφαλαίου. Υπό το πρίσμα της δεσμεύσεως αυτής, η Επιτροπή αποφάσισε ότι θα ενέκρινε προσωρινώς την εισφορά κεφαλαίου. Το τρίτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως ήρε τον προσωρινό περιορισμό ως προς τον ισολογισμό ο οποίος απέρρεε από την αρχική απόφαση. Η απόφαση περί άρσεως των περιορισμών αυτών και η διαπίστωση του συμβατού στηρίζονταν στην ίδια ανάλυση και στις ίδιες δεσμεύσεις και αποτελούσαν ένα αδιαίρετο όλο, του οποίου η συλλογιστική δεν μπορεί να διαχωριστεί. Αν το Γενικό Δικαστήριο ορθώς ακύρωσε την εν λόγω ανάλυση και τις εν λόγω δεσμεύσεις, η ING δεν έπρεπε να έχει απαλλαγεί από τους περιορισμούς ως προς τον ισολογισμό που της είχαν επιβληθεί πριν την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η μη ακύρωση του τρίτου εδαφίου αλλοιώνει την ουσία της αποφάσεως. Με την ακύρωσή του, το Γενικό Δικαστήριο δεν θα έθετε την ING σε πλεονεκτικότερη θέση από αυτή στην οποία βρισκόταν πριν την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως ούτε θα υποκαθιστούσε με την εκτίμησή του την εκτίμηση της Επιτροπής στην αρχική απόφαση, όταν επέτρεψε προσωρινώς την εισφορά κεφαλαίου.
78.
Η Κυβέρνηση των Κάτω Χωρών ερωτά πώς θα ήταν δυνατό να ακυρώσει το Γενικό Δικαστήριο το τρίτο εδάφιο του άρθρου 2, αφού δεν ζητήθηκε τέτοια ακύρωση. Το τρίτο εδάφιο δεν κατέστη άνευ αντικειμένου μετά την ακύρωση του πρώτου και του δευτέρου εδαφίου. Το ζήτημα αν η ακύρωση αυτή έπρεπε να συνεπάγεται την ακύρωση του τρίτου εδαφίου απαιτεί μια επί της ουσίας εκτίμηση στην οποία το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να προβεί χωρίς να του ζητηθεί και στην οποία το Δικαστήριο δεν μπορεί να προβεί κατ’ αναίρεση. Επιπλέον, ο λόγος αναιρέσεως έχει καταστεί κενός περιεχομένου. Στις 11 Μαΐου 2012 η Επιτροπή εξέδωσε νέα απόφαση στην οποία διαπίστωσε και πάλι ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστούσε κρατική ενίσχυση (χωρίς όμως να την προσδιορίσει ποσοτικώς) και επέτρεψε την ενίσχυση υπό τους ίδιους όρους. Η ING προβάλλει παρεμφερή επιχειρήματα: ο λόγος αναιρέσεως είναι προδήλως απαράδεκτος, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν προέβαλε τέτοιο αίτημα πρωτοδίκως και έχει καταστεί άνευ αντικειμένου κατόπιν της εκδόσεως της αποφάσεως της 11ης Μαΐου 2012.
79.
Κρίνω ότι η ακύρωση του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως (και μαζί με αυτό, ως αναγκαία συνέπεια, του δευτέρου εδαφίου του άρθρου αυτού) είχε ως αποτέλεσμα (όπως υποστήριξε η Κυβέρνηση των Κάτω Χωρών στο πλαίσιο του τρίτου λόγου αναιρέσεως) την αναβίωση της αρχικής αποφάσεως, στην οποία είχε κριθεί ότι η εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση. Στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση εκτίθεται ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή έκρινε ότι, αν υποβαλλόταν σχέδιο αναδιαρθρώσεως εντός εξαμήνου, η διάρκεια ισχύος της αρχικής αποφάσεως θα παρατεινόταν αυτομάτως μέχρι την έκδοση αποφάσεως επί του σχεδίου (
20
). Ως εκ τούτου, η εν λόγω διάρκεια ισχύος παρατάθηκε μέχρι την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η ακύρωση των πρώτων δύο εδαφίων του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως είχε ως συνέπεια ότι δεν υπήρχε πλέον απόφαση επί του σχεδίου αναδιαρθρώσεως. Ως λογική συνέπεια, η αρχική απόφαση, στην οποία περιλαμβανόταν περιορισμός της αυξήσεως του ισολογισμού της ING, έπρεπε να ανακτήσει την παραταθείσα ισχύ της μέχρι την έκδοση νέας οριστικής αποφάσεως της Επιτροπής.
80.
Εντούτοις, το Γενικό Δικαστήριο δεν ακύρωσε το τρίτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και, ως εκ τούτου —εκ παραδρομής, μπορεί να υποτεθεί, δεδομένου ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν περιέχει συλλογιστική συναφώς— μετέβαλε το περιεχόμενο της αρχικής αποφάσεως.
81.
Τα επιχειρήματα των διαδίκων συναφώς αντιφάσκουν, όπως ήταν αναμενόμενο, προς τα επιχειρήματά τους στο πλαίσιο του πέμπτου λόγου αναιρέσεως. Στο πλαίσιο του λόγου εκείνου, η Επιτροπή υποστήριξε ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να ακυρώσει ένα τμήμα της αποφάσεως του οποίου η ακύρωση δεν είχε ζητηθεί ειδικώς από τους προσφεύγοντες, ενώ οι αντίδικοι υποστήριξαν ότι η ακύρωση αυτή απέρρεε κατ’ ανάγκη από την ακύρωση του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Δεδομένου ότι η Επιτροπή προβάλλει τον υπό κρίση λόγο αναιρέσεως μόνον επικουρικώς, δεν υπάρχει ασυνέπεια στην άποψή της, αλλά υπάρχει κατά τα φαινόμενα ασυνέπεια στην άποψη των αντιδίκων της.
82.
Κατά τη γνώμη μου, φρονώ ότι είναι συνεπής με την ανάλυσή μου επί του πέμπτου λόγου αναιρέσεως η διαπίστωση ότι το Γενικό Δικαστήριο, ακυρώνοντας το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν μπορούσε απλώς αλλά και όφειλε να ακυρώσει όχι μόνο το δεύτερο αλλά και το τρίτο εδάφιο του άρθρου αυτού, προκειμένου να μην αλλοιώσει την ουσία της αρχικής αποφάσεως, η οποία αναβίωσε και της οποίας η ισχύς επεκτάθηκε λόγω της ακυρώσεως του πρώτου εδαφίου.
83.
Εκτιμώ, περαιτέρω, ότι η ένσταση της ING ως προς το παραδεκτό του λόγου αυτού αναιρέσεως δεν είναι βάσιμη. Η Επιτροπή δεν μπορούσε να ζητήσει πρωτοδίκως την ακύρωση που ζητεί τώρα, δεδομένου ότι ο σκοπός της ήταν να διατηρηθεί η προσβαλλομένη απόφαση σε ισχύ.
84.
Επομένως, φρονώ ότι ο έκτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτός.
Συνέπειες της εκτιμήσεως
85.
Έχω καταλήξει στην άποψη ότι ο τρίτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτός εν μέρει και ο έκτος λόγος αναιρέσεως στο σύνολό του. Κατά συνέπεια, η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί στο μέτρο που, ακυρώνοντας ολόκληρο το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν εξαίρεσε από την ακύρωση αυτή τη διαπίστωση ότι οι εγγυήσεις τις οποίες έλαβε η ING από το εθνικό σύστημα εγγυήσεως πιστώσεων συνιστούσαν κρατική ενίσχυση και στο μέτρο που δεν ακύρωσε το τρίτο εδάφιο του ίδιου αυτού άρθρου.
86.
Φρονώ ότι η εκτίμηση αυτή είναι αρκετή για να περατωθεί η δίκη επί της αναιρέσεως, χωρίς να υπάρχει ανάγκη αναπομπής της υποθέσεως στο Γενικό Δικαστήριο προκειμένου να αποφανθεί περαιτέρω. Επιπλέον, η ύπαρξη της μεταγενέστερης αποφάσεως της Επιτροπής της 11ης Μαΐου 2012 σημαίνει ότι οι πρακτικές συνέπειες της αποφάσεως θα είναι περιορισμένες.
87.
Σύμφωνα με τα άρθρα 138, 140 και 184 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, εκτιμώ ότι κάθε διάδικος πρέπει να φέρει τα δικαστικά έξοδά του.
Πρόταση
88.
Κατόπιν όλων των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο τα εξής:
—
να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση στο μέτρο που, ακυρώνοντας ολόκληρο το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν εξαίρεσε από την ακύρωση αυτή τη διαπίστωση ότι οι εγγυήσεις τις οποίες έλαβε η ING από το εθνικό σύστημα εγγυήσεως πιστώσεων συνιστούσαν κρατική ενίσχυση και στο μέτρο που δεν ακύρωσε το τρίτο εδάφιο του ίδιου αυτού άρθρου·
—
να κρίνει ότι οι διάδικοι φέρουν έκαστος τα έξοδά του στο πλαίσιο της κατ’ αναίρεση δίκης.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(
2
)	Απόφαση της 2ας Μαρτίου 2012 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις T‑29/10 και T‑33/10, Κάτω Χώρες και ING Groep κατά Επιτροπής (στο εξής: αναιρεσιβαλλομένη απόφαση).
(
3
)	Απόφαση 2010/608/ΕΚ της Επιτροπής, της 18ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 10/09 (πρώην N 138/09) που χορήγησαν οι Κάτω Χώρες για εγγυητική διευκόλυνση μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων και σχέδιο αναδιάρθρωσης της ING (ΕΕ 2010, L 274, σ. 139· στο εξής: προσβαλλομένη απόφαση).
(
4
)	Βλ., επί παραδείγματι, απόφαση της 2ας Σεπτεμβρίου 2010, C-290/07 P, Επιτροπή κατά Scott (Συλλογή 2010, σ. I-7763, σκέψη 68 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), και απόφαση της 5ης Ιουνίου 2012, C‑124/10 P, EDF (σκέψη 78 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή λέγεται επίσης και αρχή του ιδιώτη επενδυτή ή κριτήριο (ή αρχή) του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς [για την εν λόγω αρχή (market economy investor principle) χρησιμοποιείται ενίοτε στην αγγλική το ακρώνυμο MEIP].
(
5
)	ΕΕ C 158, σ. 13.
(
6
)	Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την αντιμετώπιση των απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων στον κοινοτικό τραπεζικό τομέα (ΕΕ 2009, C 72, σ. 1).
(
7
)	Βλ. περαιτέρω σκέψεις 1 έως 49 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
8
)	C(2012) 3150 τελικό – Κρατική ενίσχυση SA.28855 (N 373/2009) (πρώην C 10/2009 και πρώην N 528/2009) – Κάτω Χώρες – ING – ενίσχυση αναδιαρθρώσεως. Βλ., ιδίως, αιτιολογικές σκέψεις 114 έως 156.
(
9
)	Διάταξη του προέδρου του πρώτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου της 6ης Δεκεμβρίου 2012, συνεκδικασθείσες υποθέσεις T-325/12 και T-332/12, Κάτω Χώρες και ING κατά Επιτροπής.
(
10
)	Βλ. σημεία 25 και 26 ανωτέρω.
(
11
)	Προπαρατεθείσα απόφαση EDF (σκέψη 79).
(
12
)	Ενδέχεται, επίσης, να υπάρχει μια πρακτικής φύσεως ανησυχία περί του ότι, εφόσον το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή περιλαμβάνει περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις, η συστηματική εφαρμογή του μπορεί να επιβαρύνει υπερβολικά την Επιτροπή. Ωστόσο, δεν πιστεύω ότι μια τέτοια ανησυχία μπορεί να έχει σημασία από νομικής απόψεως.
(
13
)	Σκέψεις 141 και 142 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
(
14
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2012, C‑416/11 P, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Επιτροπής (σκέψη 32).
(
15
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 97 και 99 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
(
16
)	Οι μελλοντικές εγγυήσεις εξετάζονται, επίσης, στην προσβαλλομένη απόφαση, αλλά επισημαίνεται ότι θα εκτιμηθούν σε χωριστή απόφαση της Επιτροπής (βλ. αιτιολογική σκέψη 47).
(
17
)	Απόφαση της 13ης Σεπτεμβρίου 2010, συνεκδικασθείσες υποθέσεις T-415/05, T-416/05 και T-423/05, Ελλάδα κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2010, σ. II-4749).
(
18
)	Απόφαση της 12ης Οκτωβρίου 2000, C-480/98, Ισπανία κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I-8717).
(
19
)	Κανονισμός (ΕΚ) 659/1999 του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1999, για τη θέσπιση λεπτομερών κανόνων εφαρμογής του άρθρου 93 της Συνθήκης ΕΚ (ΕΕ L 83, σ. 1).
(
20
)	Σκέψη 10 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως· αιτιολογικές σκέψεις 71 έως 74 της αρχικής αποφάσεως.