61998CC0067_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1 La presente petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado italiano; en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional nacional») suscita la cuestión de si la interpretación de las normas del Tratado en materia de libre prestación de servicios, dada por este Tribunal en la sentencia Schindler (1) en el contexto de una normativa nacional restrictiva de la venta de billetes de lotería, resulta también aplicable a la normativa nacional que regula la celebración de apuestas.
II. Hechos y procedimiento
2 El Sr. Zenatti (en lo sucesivo, «demandado») gestiona lo que el órgano jurisdiccional nacional describe como un centro de intercambio de información sobre apuestas y, desde marzo de 1997, actúa en Italia como intermediario por cuenta de una sociedad británica especializada en la organización de apuestas, denominada SSP Overseas Betting Ltd (en lo sucesivo, «sociedad SSP»). El demandado transmite las apuestas efectuadas por los clientes italianos en relación con acontecimientos deportivos celebrados en el extranjero, enviando por fax o por internet formularios de apuestas rellenados por sus clientes, acompañados de la fotocopia de las correspondientes transferencias bancarias. También recibe fotocopias remitidas por la sociedad SSP y las transmite a sus clientes. El demandado sostiene que actúa únicamente como intermediario y rechaza cualquier participación en la actividad de la sociedad de apuestas o cualquier influencia en las condiciones bajo las cuales se celebran los contratos de apuestas, que se establecen por la sociedad SSP en Londres. El demandado percibe como remuneración un porcentaje sobre el volumen de negocios generado por las apuestas que transmite a la sociedad SSP. Afirma que no actúa exclusivamente por cuenta de la sociedad SSP y describe su negocio como un centro de transmisión de datos, abierto a todas las personas que deseen transmitir datos tanto dentro de Italia como al extranjero.
3 El 16 de abril de 1997, el Questore di Verona (el Jefe de Policía de la provincia de Verona; en lo sucesivo, «Jefe de Policía») instó al demandado a que dejara de organizar apuestas basándose en que tal actividad exigía disponer de una autorización previa que el demandado no poseía ni estaba facultado para obtener -de conformidad con el artículo 88 del Real Decreto nº 773, de 18 de junio de 1931, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de Seguridad Pública (en lo sucesivo, «Decreto de 1931»)-. El demandado recurrió contra la resolución del Jefe de Policía ante el Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto (Tribunal Administrativo Regional del Véneto; en lo sucesivo, «Tribunal Administrativo») solicitando la adopción de medidas cautelares. El Tribunal Administrativo ordenó suspender la ejecución de la resolución impugnada. El Jefe de Policía interpuso recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional nacional contra la decisión del Tribunal Administrativo de suspender la ejecución de la resolución.
4 El apartado 1 del artículo 88 del Decreto de 1931 dispone lo siguiente:
«No podrá concederse ninguna autorización para la celebración de apuestas, con excepción de las que se refieren a las carreras, a las regatas, a los juegos de pelota o de balón u otras competiciones deportivas similares cuando la celebración de las apuestas constituya un requisito necesario para el desarrollo en debida forma de la competición [...]»
A continuación, el texto alude expresamente a la creación de un monopolio en materia de apuestas sobre carreras de caballos, en favor de los organismos habilitados para organizar tales competiciones.
5 El órgano jurisdiccional nacional considera que el apartado 1 del artículo 88 del Decreto de 1931 fue modificado por el precepto de carácter general contenido en el artículo 19 de la Ley nº 241, de 7 de agosto de 1990, por la que se dictan nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso, en la redacción que le dio el artículo 2 de la Ley nº 537, de 24 de diciembre de 1993. En virtud de este último, el procedimiento de autorización contemplado en el apartado 1 del artículo 88 del Decreto de 1931 queda sustituido por un procedimiento conforme al cual el interesado debe notificar a las autoridades públicas competentes el inicio de su actividad, declarando que se dan los requisitos establecidos en la Ley. Las autoridades disponen de sesenta días para verificar la concurrencia de tales requisitos. No obstante, esta modificación del procedimiento no parece afectar a la prohibición de organizar apuestas, prescrita por el Decreto de 1931.
6 La organización de apuestas se autoriza cuando éstas se refieren a manifestaciones deportivas gestionadas por el Comitato olimpico nazionale italiano (Comité Olímpico nacional Italiano; en lo sucesivo, «CONI») y a las carreras de caballos. El Ministro de Hacienda establece el importe de la tasa que debe destinarse respectivamente al CONI (2) y a la Unione nazionale incremento razze equine (Unión Nacional para la Mejora de las Razas Equinas; en lo sucesivo, «UNIRE») calculada sobre el importe bruto de los ingresos generados por las apuestas efectuadas con motivo de tales competiciones. (3) El uso al que deben destinarse estos fondos también se encuentra regulado por los mismos instrumentos normativos, los cuales prevén la realización de inversiones en materia de entrenamiento e infraestructuras deportivas, especialmente en las regiones más desfavorecidas, así como el sostenimiento de las carreras de caballos y de la cría caballar. El artículo 6 del Decreto Legislativo nº 496, de 14 de abril de 1948, reservaba al CONI y a la UNIRE el derecho de organizar apuestas sobre las competiciones gestionadas o supervisadas por ellos. En caso de que no desearan asumir esta función, el Ministerio de Hacienda estaba facultado, conforme al artículo 2 del mencionado Decreto Legislativo, bien para gestionar directamente la organización de apuestas, bien para confiar esta tarea a personas que ofrezcan las garantías financieras y morales necesarias, en los términos establecidos por la Inspección general de loterías del Ministerio. Parece ser que el CONI ha organizado juegos de pronósticos en relación con los deportes de los que es responsable, administrados por alrededor de quince mil quioscos de prensa, en tanto que la UNIRE ha concedido entre trescientas y trescientas cincuenta licencias para la organización de apuestas sobre carreras de caballos, tanto en el lugar donde éstas se celebran como a distancia. La normativa adoptada entre 1995 y 1997 dispone que la organización de apuestas relativas a competiciones deportivas gestionadas por el CONI y la UNIRE puede ser objeto de concesión mediante licitación, (4) previo pago de las pertinentes tasas y con sometimiento pleno a las directrices ministeriales para la adecuada organización del sector de las apuestas. (5)
7 El artículo 718 del Código Penal italiano castiga a quien en lugares públicos o abiertos al público, o en ambientes privados, organice juegos de azar o contribuya a su organización. El artículo 4 de la Ley nº 401, de 13 de diciembre de 1989, sanciona a quien organice indebidamente loterías, apuestas o concursos sobre pronósticos que estén reservados por ley al Estado o sus agentes. También se prohíbe participar en tales apuestas ilegales. Con arreglo al artículo 1933 del Código Civil italiano, no existe acción para reclamar las deudas de juego o causadas por una apuesta, si bien no se podrá repetir lo pagado espontáneamente como consecuencia del juego o de las apuestas de no existir fraude. Conforme al artículo 2035 del Código Civil italiano, en caso de prestaciones contrarias a las buenas costumbres no se podrá repetir lo pagado.
8 Nada impide, no obstante, que particulares que residan en Italia realicen apuestas directamente por correo, teléfono, fax o internet, en establecimientos radicados fuera del territorio italiano. Sin embargo, da la impresión de que podrían seguirse diligencias penales contra una sociedad de apuestas extranjera que hace publicidad de sus servicios en Italia.
9 En lo que respecta a la celebración de contratos de carácter transfronterizo, el apartado 1 del artículo 1327 del Código Civil italiano dispone que, cuando la prestación deba ejecutarse sin esperar una respuesta previa, debido a la índole del negocio o con arreglo a los usos, o bien por haberlo solicitado así el promotor, el contrato se reputará celebrado en el momento y en el lugar donde hubiere comenzado su cumplimiento.
10 El órgano jurisdiccional nacional considera, conforme al apartado 1 del artículo 1327 del Código Civil, que los contratos de apuestas que el demandado transmite a la sociedad SSP por cuenta de los clientes italianos se celebran en Italia, puesto que es en este país donde el apostante, al aceptar la oferta hecha al público por la sociedad de apuestas, da comienzo al cumplimiento del contrato, haciendo su apuesta y pagando la correspondiente cantidad de dinero. Dicho órgano entiende, por tanto, que el apartado 1 del artículo 88 del Decreto de 1931 resulta aplicable debido a la existencia del citado criterio de conexión entre la celebración del contrato de apuestas y el territorio italiano.
11 El órgano jurisdiccional nacional estima que los principios enunciados en la sentencia Schindler, relativos a la normativa nacional en materia de loterías, pueden aplicarse por analogía a la normativa italiana sobre las apuestas. Afirma que las normas italianas no son discriminatorias. Dichas normas se basan en que el enriquecimiento privado derivado de los juegos de azar se considera denigrante desde una perspectiva ética y social, tanto por sus efectos nocivos sobre el ahorro y la dignidad individual, como por el hecho de no ser productivo desde un punto de vista económico. El interés de controlar las apuestas por motivos de orden público se pone de manifiesto en el artículo 718 del Código Penal y en el artículo 4 de la Ley nº 401 de 1989; la importancia que se concede a la protección de las buenas costumbres se refleja en los artículos 1933 y 2035 del Código Civil. Con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), el órgano jurisdiccional nacional plantea al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se oponen las normas del Tratado en materia de prestación de servicios a un régimen como el establecido por la normativa italiana sobre las apuestas, habida cuenta de las finalidades de política social y de prevención del fraude que la justifican?»
III. Observaciones
12 El demandado, el Reino de España, la República Italiana, la República Portuguesa, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y la Comisión de las Comunidades Europeas han presentado observaciones escritas y orales. La República Federal de Alemania y el Reino de Noruega han formulado únicamente observaciones escritas, mientras que el Reino de Bélgica y la República Francesa han presentado, por su parte, observaciones orales.
13 El demandado alega que su actividad no es ilícita según el Derecho italiano puesto que las apuestas no las organiza él mismo. Compara su actividad a la realización de apuestas por los particulares a través de internet o mediante tarjetas de crédito. Afirma igualmente que los contratos de apuestas se rigen por la ley del Reino Unido y no por el Derecho italiano. A su juicio, el contrato de apuesta se perfecciona en el momento del pago de la apuesta en Gran Bretaña, de modo que son los tribunales del Reino Unido los que resultan competentes para conocer de los litigios contractuales que surjan entre los apostantes italianos y la sociedad SSP.
14 El demandado sostiene que el razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Schindler no es aplicable al caso de autos, ya que las apuestas sobre acontecimientos deportivos no son un juego de azar sino un pronóstico sobre un resultado en el que existe un elemento de conocimiento sobre la materia.
15 Asimismo, el demandado invoca el razonamiento de la sentencia Reisebüro Broede, en el que este Tribunal estimó que la libre prestación de servicios prevista en el artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación) «sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido». (6) Desde este punto de vista, el demandado insiste en que la actividad de la sociedad SSP está sometida a autorización y a una estricta supervisión en el Reino Unido. La escasa entidad de las sumas que se manejan en su negocio excluye cualquier posibilidad de blanqueo de dinero. Por lo demás, su actividad podría, si se juzga necesario, quedar sometida al pago de una tasa destinada a financiar las actividades deportivas en Italia. Finalmente, el demandado afirma que la política italiana es incoherente, puesto que otros tipos de juegos más nocivos, tales como la lotería, están autorizados sin ningún tipo de restricción y se anuncian con profusión en todo el país.
16 El demandado se considera un proveedor de acceso en el sentido de la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, (7) y de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el sector de los servicios de telecomunicaciones. (8) En particular, invoca el octavo considerando del preámbulo de la Directiva 90/388 que contempla un número limitado de restricciones a la libre prestación de servicios de telecomunicaciones, así como el vigésimo quinto considerando, el cual indica que los servicios de telecomunicaciones no pueden ser objeto de ninguna restricción por lo que respecta al libre acceso a dichos servicios por parte de los usuarios, a no ser que se justifique por una exigencia esencial proporcionada al objetivo perseguido.
17 La Comisión y los Estados miembros que han presentado observaciones sostienen que la organización de apuestas constituye una actividad económica que, en este caso, entra dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias sobre libre prestación de servicios. El hecho de que la actividad del demandado sea o no equiparable a la organización de apuestas desde el punto de vista del Derecho italiano, o suponga la conclusión de contratos regulados por el Derecho civil italiano, no es relevante a la hora de determinar si, con arreglo al Derecho comunitario, Italia está facultada para suprimir tal actividad debido a los vínculos intrínsecos que presenta con la realización de apuestas en el Reino Unido. La Comisión y Suecia contemplan la posibilidad de aplicar las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, en función de la naturaleza de las relaciones existentes entre el demandado y la sociedad SSP. La Comisión observa que el derecho de establecimiento puede ejercerse mediante un agente nombrado para actuar de forma permanente en otro Estado miembro, (9) aunque añade que el resultado sería el mismo en ambos casos.
18 La Comisión y los distintos Estados miembros sostienen de forma unánime que la normativa italiana constituye una restricción justificada a la libre prestación de servicios. La sentencia Schindler se refiere expresamente a otros tipos de juegos de azar. (10) Los dos asuntos tienen en común el carácter transfronterizo de las operaciones, que implican competiciones cuyas reglas se fijan por sociedades establecidas en el extranjero, lo que hace imposible su control por las autoridades del Estado miembro afectado. Todos admiten que los Estados miembros tienen una amplia facultad discrecional para adoptar medidas no discriminatorias, (11) de acuerdo con sus tradiciones socioculturales, con objeto de restringir o prohibir la organización de loterías o de juegos de azar por empresas establecidas en su territorio o en el de otro Estado miembro, en aras de la protección de los consumidores y de sus familias y de la prevención de la delincuencia, o con objeto de financiar actividades benéficas, culturales o deportivas. Sin embargo, Italia llama la atención sobre el hecho de que, en principio, la organización de apuestas está prohibida en su territorio por motivos de dignidad humana, de orden público y de buenas costumbres, y sólo se autoriza a título excepcional con la finalidad meramente accesoria de financiar proyectos que se estiman útiles desde el punto de vista social.
IV. Análisis
19 Deseo indicar, en primer lugar, que la organización de apuestas por parte de una sociedad constituye claramente una actividad económica y que lo mismo puede predicarse de las actividades del demandado, el cual transmite a una sociedad las apuestas y las pruebas de pago de los clientes, procediendo a la inversa con los resultados de las apuestas y cualquier ganancia que se produzca. (12) Cuando la actividad de referencia no es objeto de una prohibición absoluta en todos los Estados miembros, ni el aspecto moralmente censurable de las apuestas, ni el elemento aleatorio inherente a las mismas, ni siquiera el carácter recreativo de tal actividad, como tampoco la regulación por determinados Estados miembros de la afectación de los beneficios que reportan, son suficientes para privarla de su naturaleza económica. (13)
20 Por otra parte, la regulación de las apuestas y de la actividad de las sociedades de apuestas y de las actividades conexas como la del demandado, no se encuentra armonizada en la esfera comunitaria. No me es posible admitir el argumento del demandado según el cual la armonización de determinadas normas en materia de prestación de servicios de telecomunicaciones priva a los Estados miembros de la facultad de regular el contenido de lo que se transmite por teléfono, fax o internet. En un primer momento, no parece que las Directivas 90/388 y 97/13 resulten aplicables a las actividades del demandado, que podrían definirse como venta al por menor. En segundo lugar, de ello se deriva que los requisitos esenciales que justifican las restricciones a la utilización de la red pública de telecomunicaciones enumeradas en el octavo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 90/388, como, por ejemplo, la seguridad del funcionamiento de la red y la interoperabilidad, no son aplicables a las actividades del demandado y tampoco cabe considerar que excluyan otros posibles motivos que justifiquen la regulación de esta actividad a escala nacional.
21 A continuación, resulta necesario dilucidar si la regulación de la actividad que ejerce el demandado en relación con las apuestas debe examinarse desde la perspectiva de las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios [artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación) y artículo 60 del Tratado CE (actualmente artículo 50 CE, tras su modificación)] o con arreglo a las que garantizan el derecho de establecimiento [artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación)]. Aunque los criterios utilizados para caracterizar las restricciones al ejercicio de estas libertades y los motivos que justifican estas restricciones son, en esencia, los mismos, en la práctica existe una diferencia potencial debido al hecho de que el prestador de los servicios sólo puede ser objeto de restricciones nacionales por razones de interés general, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido. (14) Como más adelante se verá, esta cuestión resulta relevante para uno de los dos principales motivos justificativos invocados por Italia en el presente asunto.
22 El demandado se encuentra establecido en Italia. Sin embargo, puede considerarse que su actividad supone la prestación de servicios transfronterizos de dos tipos: la transmisión a la sociedad SSP de las apuestas realizadas por los clientes residentes en Italia, y la actuación por cuenta de SSP en Italia. La jurisprudencia sentada por este Tribunal en el asunto de los «Guías turísticos» indica que el primer tipo de actividad económica transfronteriza puede considerarse un servicio, incluso aunque se ejerza por parte o por cuenta de personas establecidas todas ellas en un único Estado miembro. (15) No obstante, en el sistema del Tratado, la categoría de los servicios se presenta como una actividad económica de carácter residual, de forma que las disposiciones referentes a los servicios están subordinadas a las que regulan el derecho de establecimiento. (16) El concepto de establecimiento es muy amplio e implica la posibilidad de participar, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto del Estado de origen del actor económico, mientras que por servicios se entiende aquellos que, por regla general, se prestan de forma temporal. (17) Resulta pertinente destacar las observaciones del Tribunal de Justicia a este respecto en la sentencia Gebhard:
«El carácter temporal de las actividades de que se trata debe determinarse no sólo en función de la duración de la prestación, sino también en función de su frecuencia, periodicidad o continuidad. El carácter temporal de la prestación no excluye la posibilidad de que el prestador de servicios, en el sentido del Tratado, se provea, en el Estado miembro de acogida, de cierta infraestructura (incluida una oficina, despacho o estudio) en la medida en que dicha infraestructura sea necesaria para realizar la referida prestación.» (18)
Este Tribunal también puso de manifiesto, en la sentencia Comisión/Alemania, que una compañía de seguros que mantiene una presencia permanente en otro Estado miembro está comprendida dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado en materia de establecimiento incluso aunque esa presencia no adopte la forma de una sucursal o una agencia, sino que consista simplemente en una oficina dirigida por una persona independiente, autorizada, no obstante, para actuar para la empresa de forma permanente, tal como lo haría una agencia. (19) Debe distinguirse semejante tipo de establecimiento de la prestación de servicios por un intermediario que no sea un agente autorizado de la empresa extranjera. (20) En el caso de autos, el demandado afirma no actuar exclusivamente por cuenta de la sociedad SSP, ya que su centro de transmisión envía mensajes, documentos e información de todo tipo por cuenta de los clientes. No parece que el demandado actúe por cuenta de otras sociedades de apuestas. El hecho de que su retribución se base en el volumen de negocios generado por las apuestas y no en la cantidad de apuestas que transmite pone de relieve que su relación con la sociedad SSP es probablemente más estable y está más íntimamente ligada a la promoción de la actividad de SSP en su región de Italia que la que tendría un simple proveedor ocasional de servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, a falta de otras pruebas sobre la naturaleza de la relación entre el demandado y la sociedad SSP, considero preferible abordar el asunto, según el criterio seguido hasta el momento por el órgano jurisdiccional nacional, desde la perspectiva de la libre prestación de servicios, en el entendido de que es al órgano jurisdiccional nacional a quien lógicamente corresponde verificar que esta opción es la adecuada antes de zanjar definitivamente el asunto. Si su decisión es otra, las observaciones que siguen en relación con la regulación de las actividades de la sociedad SSP en su Estado de origen habrán de ser necesariamente obviadas, aunque el resto de mi análisis seguirá siendo válido.
23 Procede, a continuación, llamar la atención sobre ciertas similitudes y diferencias entre el contexto de este asunto y el de la sentencia Schindler. En primer lugar, puede establecerse una diferencia discutible, aunque a mi juicio habitual, entre las loterías y las apuestas relativas a competiciones deportivas, sobre la base de que estas últimas implican un elemento de habilidad del que las primeras carecen. (21) No obstante, son las consecuencias personales, sociales, morales y económicas de los juegos de azar de todo tipo las que justifican los argumentos de Italia en favor de su regulación del sector y la aceptación de ciertos argumentos de esta naturaleza por parte del Tribunal de Justicia en la sentencia Schindler. (22) Semejantes argumentos pueden, naturalmente, aplicarse con mayor o menor intensidad, según el tipo de juego de azar de que se trate. Así, por ejemplo, la desproporción entre la apuesta y la ganancia potencial es normalmente mucho mayor en el caso de las loterías que en el de las apuestas. (23)
24 La diferencia más significativa entre el presente asunto y la sentencia Schindler es que esta última implicaba una prohibición total del tipo de juego de azar objeto de controversia, a saber, las grandes loterías. El Tribunal de Justicia consideró esta prohibición como una restricción indistintamente aplicable. (24) La ley italiana, por su parte, permite en determinadas circunstancias la organización de apuestas en relación con competiciones deportivas. Aunque lo hace mediante una excepción a una prohibición general, parece que, en esencia, se trata de una restricción a la prestación de servicios organizados de apuestas (o, en su caso, al establecimiento de empresas de apuestas), por medio de la concesión de derechos especiales o exclusivos a dos organismos, el CONI y la UNIRE. (25) De éstos, la UNIRE es el que resulta más pertinente con miras a nuestro análisis, puesto que no parece que el CONI organice apuestas sobre competiciones individuales al margen de las que realiza con carácter general. Como quiera que la restricción impuesta a las actividades de la sociedad SSP y del demandado afecta directamente al acceso al mercado italiano de apuestas, es evidente que se trata de una restricción que se enmarca dentro de la prohibición contemplada en el artículo 49, apartado 1 del Tratado CE. (26)
25 Aunque la concesión de tales derechos especiales o exclusivos a sociedades nacionales de apuestas acarrea inevitablemente una desventaja para los prestadores extranjeros de servicios que operan en el mismo sector, (27) esto no se considera una forma de restricción discriminatoria que sólo pueda mantenerse en aplicación del artículo 56 del Tratado CE (actualmente artículo 46 CE, tras su modificación), y el artículo 66 del Tratado CE (actualmente, artículo 55 CE). (28) Semejantes restricciones pueden justificarse en la medida en que responden a motivos imperativos de interés general. En la sentencia Mediawet, por ejemplo, este Tribunal examinó el argumento según el cual una restricción nacional a la prestación de servicios de radio y televisión podía justificarse por referencia a objetivos de política cultural. (29) En el marco del presente asunto cabe contemplar argumentos justificativos similares a los invocados en el asunto Schindler.
26 En estos autos, las restricciones a la prestación organizada de servicios de apuestas están prohibidas por el artículo 59 del Tratado, a no ser que estén justificadas por razones imperiosas de interés general que no queden satisfechas por las normas impuestas a tales prestadores de servicios en los Estados miembros en que estén establecidos. (30) La normativa nacional controvertida debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (31) Tres son, en esencia, las justificaciones posibles, al igual que en el asunto Schindler: prevenir la delincuencia y proteger a los consumidores contra el fraude, evitar estimular la demanda de juegos de azar y el perjuicio moral y financiero que entrañan para los participantes y para la sociedad en general; y garantizar que los juegos de azar no se organicen con objeto de obtener beneficios personales o comerciales sino solamente para financiar obras benéficas, actividades deportivas u otras buenas causas.
27 Italia admite, acertadamente, el carácter accesorio del tercer motivo justificativo invocado. El Tribunal de Justicia estimó en la sentencia Schindler que la posibilidad de explotar determinadas formas de juegos de azar para financiar actividades de interés general no podía considerarse, en sí misma, una justificación objetiva de una restricción a una libertad fundamental, aunque también observó de una forma un tanto críptica que tal posibilidad no dejaba de ser «significativa». (32) No obstante, el Tribunal no mencionó esta cuestión en la parte dispositiva de la sentencia, que sólo se refiere a la política social y a la prevención del fraude. Comparto las reservas expresadas por el Abogado General Sr. La Pergola en sus conclusiones en el asunto Läärä, (33) en el sentido de que semejante motivo justificativo de restricción reviste un carácter esencialmente económico y que, por tanto, no resulta aceptable. Esta apreciación se ve confirmada por el comentario del Agente de la República Portuguesa, según el cual la apertura de los juegos de azar a la competencia, con la consiguiente bajada de los ingresos de los monopolios de juegos preexistentes, obligaría a las autoridades, bien a abandonar los gastos socialmente útiles financiados por este medio, bien a recaudar un impuesto.
28 Por consiguiente, debo considerar en primer lugar la posibilidad de justificar la legislación italiana sobre la base de la protección de los consumidores y de la prevención de la delincuencia. De la sentencia Schindler se infiere con claridad que se trata de un motivo admisible para imponer una restricción a la organización de juegos de azar de carácter transfronterizo. (34) Resulta pertinente destacar que el Tribunal de Justicia, al examinar esta cuestión en el asunto Schindler, no se refirió, tal como había hecho el Abogado General Sr. Gulmann, (35) a la eventual existencia de garantías equivalentes en el Estado miembro en el que el prestador de servicios de referencia se encontraba establecido -garantías que en ese caso estimó suficientes-. El silencio del Tribunal en este punto puede explicarse por el hecho de que los otros mecanismos de control nacional, con independencia de su severidad, no parecen desplegar un efecto protector equivalente al que tendría una prohibición absoluta de la práctica de los juegos de azar de que se trata. Sea como fuere, no cabe concluir de lo anterior que el órgano jurisdiccional nacional no esté obligado, en el caso de autos, a llevar a cabo una comparación entre los regímenes normativos, con objeto de verificar el carácter necesario de la restricción impuesta por Italia. Es evidente que, a la hora de acometer esta tarea, el órgano jurisdiccional nacional debería tener en cuenta que lo que debe compararse con el régimen italiano es la eficacia del control ejercido en el Reino Unido sobre las actividades desempeñadas por la sociedad SSP en el extranjero, tales como las que se derivan de sus relaciones con el demandado. (36)
29 No obstante, abstracción hecha del resultado de tal comparación, la necesidad de prohibir las apuestas organizadas fuera del ámbito de los derechos exclusivos o especiales concedidos a la UNIRE y el CONI, por motivos de protección del consumidor o prevención de la delincuencia, resulta cuestionada por el hecho de que existen canales legales para realizar apuestas deportivas en Italia, bajo la responsabilidad de estos dos organismos. Es de suponer que las actividades de estos dos organismos en materia de apuestas están sometidas a un grado de control que las autoridades consideran apropiado, sobre la base de los motivos anteriormente reseñados, sin que dicho control pueda entenderse como una prohibición pura y simple. A menos que pueda demostrarse ante el órgano jurisdiccional nacional que existe alguna forma de riesgo particular inherente a las operaciones realizadas por el demandado con la sociedad SSP, que no sería posible eliminar aplicando alguno de los mecanismos de control existentes en los dos Estados afectados, con la consiguiente existencia de un mayor peligro de fraude o de otros delitos que en un contexto puramente interno, procede concluir que la prohibición de organizar apuestas fuera de los canales autorizados es excesivamente restrictiva y, por lo tanto, no puede justificarse mediante los argumentos expuestos. El mero hecho de que las operaciones de apuestas en litigio revisten un carácter transfronterizo no me parece en sí mismo suficiente para justificar un mayor grado de restricción.
30 Por el contrario, el argumento que pretende justificar la normativa italiana aludiendo a una política social destinada a luchar contra los efectos moral y financieramente perjudiciales de los juegos de azar para el individuo y la sociedad mediante la limitación de las posibilidades de apostar, es, a mi juicio, más plausible. Se trata igualmente de un motivo de justificación admitido de forma expresa por el Tribunal de Justicia en la sentencia Schindler. (37) Habida cuenta de la naturaleza particular de los juegos de azar, que pueden incitar a los individuos a gastar una gran parte de sus ingresos disponibles con la esperanza de obtener ganancias puramente aleatorias, los Estados miembros están facultados para adoptar medidas destinadas a evitar que se estimule la demanda, con objeto de proteger a los jugadores y mantener el orden público. (38) Las autoridades nacionales disponen, a este respecto, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las medidas que corresponda adoptar, a la luz de las particularidades sociales y culturales, y, en especial, de las diferentes actitudes existentes en los Estados miembros, tanto desde el punto de vista moral como social, en relación con los juegos de azar. (39) Así, el hecho de que se autoricen, sin perjuicio de los controles necesarios, determinados tipos de juegos, mientras que otros, diferentes en razón de su objeto, reglas o método de organización, estén prohibidos, puede ser la consecuencia admisible de una determinada opción nacional de carácter sociocultural. (40)
31 Asimismo, un Estado miembro puede, a mi entender, adoptar medidas para restringir el acceso a un tipo de juegos de azar, como las apuestas, que considere nocivo, sin declararlo totalmente ilegal. En la medida en que la demanda potencial de determinadas categorías de juegos exceda lo que se considera compatible con el orden público, los Estados miembros tienen la posibilidad de imponer restricciones basadas en una estimación de las necesidades de acuerdo con la política social nacional. (41) Comparto la opinión, expresada por el Abogado General Sr. Gulmann en el asunto Schindler, según la cual semejante justificación de las restricciones podría incluso utilizarse por los Estados miembros que tienen, en general, una legislación relativamente liberal en materia de juegos de azar. De lo contrario, no tendrían la posibilidad de actuar contra los juegos de azar que revisten, en su opinión, una mayor peligrosidad. (42) Obviamente, resulta imposible limitar la oferta si las sociedades de apuestas establecidas en otros Estados miembros son libres de prestar servicios en un Estado miembro que persigue semejante objetivo.
32 Por tanto, la concesión de derechos especiales o exclusivos por medio de un régimen estricto de autorizaciones o de concesiones puede ser compatible con una política de limitación de la oferta, siempre que pretenda reducir verdaderamente las oportunidades de juego y desincentivar la demanda a través de la publicidad. No sería aceptable, por el contrario, que el otorgamiento de autorizaciones y de concesiones fuera simplemente un instrumento para canalizar los beneficios de una demanda virtualmente ilimitada hacia las arcas de las autoridades públicas o las de los organismos que gestionan actividades de interés general. En mi opinión, no sería lícito que un Estado miembro se involucrara, ya sea directamente o a través de organismos que gocen de un estatuto privilegiado, en la promoción activa de juegos de azar organizados oficialmente, con el objetivo primordial de financiar actividades sociales, sea cual fuere su valor, so pretexto de una política de control del juego justificada por motivos morales. En tal caso nos encontraríamos, según hemos visto, ante un objetivo puramente económico. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si tal requisito concurre en el mercado italiano de las apuestas sobre competiciones deportivas, teniendo en cuenta la práctica efectiva de la UNIRE y la de las sociedades de apuestas concesionarias de la UNIRE. Si este requisito se cumple, la exclusión de empresas como la sociedad SSP y el propio demandado -quienes ni siquiera parecen haber solicitado el estatuto de concesionario- del mercado italiano de las apuestas podría considerarse una restricción justificada al ejercicio, por su parte, de la libre prestación de servicios.
33 Para concluir mi análisis, deseo hacer dos observaciones finales. En primer lugar, el ejercicio por parte de Italia de poderes de policía en su propio territorio, mediante la imposición justificada de restricciones a la organización de apuestas, no puede verse afectado ni por la circunstancia de que contratos tales como los celebrados por el demandado y la sociedad SSP con sus clientes puedan no quedar sometidos al Derecho italiano, lo que constituye una mera cuestión de Derecho internacional privado, ni por el hecho de que la verdadera realización de las apuestas tenga lugar en el Reino Unido. Por otra parte, el hecho de que los individuos residentes en Italia puedan realizar apuestas libremente en sociedades de apuestas extranjeras por teléfono, fax o internet, en nada afecta a mi análisis, porque las eventuales repercusiones de semejante actividad sobre el orden público parecen mínimas en comparación con las de la prestación ilimitada de servicios organizados de apuestas mediante representantes que actúen en territorio italiano.
V. Conclusión
34 Habida cuenta de las observaciones precedentes recomiendo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión del Consiglio di Stato en los términos siguientes:
«Una normativa nacional que conceda derechos especiales o exclusivos a determinadas empresas para organizar apuestas sobre competiciones deportivas restringiendo de esta manera la libre prestación de servicios de organización de apuestas, no es incompatible con las disposiciones del Tratado relativas a la prestación de servicios si se impone como parte integrante de una política nacional coherente y proporcionada destinada a limitar los efectos social e individualmente perjudiciales de la realización de apuestas.»
(1) - Sentencia de 24 de marzo de 1994 (C-275/92, Rec. I-1039).
(2) - Apartado 231 del artículo 3 de la Ley nº 549, de 28 de diciembre de 1995, en su redacción modificada por el artículo 24 de la Ley nº 449, de 27 de diciembre de 1997.
(3) - Apartado 1 del artículo 12 del Decreto Presidencial nº 169, de 8 de abril de 1998.
(4) - En el caso de las competiciones dependientes del CONI, véanse los apartados 229 y 230 del artículo 3 de la Ley nº 549 de 1995, en su redacción modificada por los apartados 25 y 26 del artículo 24 de la Ley nº 449 de 1997; en relación con las carreras de caballos, véanse los apartados 77 y 78 del artículo 3 de la ley nº 662, de 23 de diciembre de 1996, en su redacción modificada por los apartados 27 y 28 del artículo 24 de la Ley nº 449 de 1997, así como el Decreto Ministerial de 15 de junio de 1998.
(5) - Las directrices relativas a la explotación del sector de las apuestas se recogen en el artículo 2 del Decreto nº 174 del Ministro de Hacienda de 2 de junio de 1998.
(6) - Sentencia de 12 de diciembre de 1996 (C-3/95, Rec. p. I-6511), apartado 28.
(7) - DO L 192, p. 10.
(8) - DO L 117, p. 15.
(9) - Sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania (205/84, Rec. p. 3755), apartado 21.
(10) - Sentencia antes citada, apartado 60.
(11) - Véase la sentencia de 25 de julio de 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221), apartado 12.
(12) - Sentencia Schindler, antes citada, apartado 19.
(13) - Sentencia antes citada, apartados 31 a 35.
(14) - Sentencias Comisión/Alemania, antes citada, apartados 34 y siguientes; de 9 de agosto de 1994, Vander Elst (C-43/93, Rec. p. I-3803), apartado 16, y Reisebüro Broede, antes citada, apartado 28.
(15) - Véanse las sentencias de 26 de febrero de 1991, Comisión/Francia (C-154/89, Rec. p. I-659); Comisión/Italia (C-180/89, Rec. p. I-709), y Comisión/Grecia (C-198/89, Rec. p. I-727). Un prestador de servicios puede cuestionar la legitimidad de las restricciones impuestas por su propio Estado de establecimiento; véase, por ejemplo, la sentencia de 10 de mayo de 1995, Alpine Investments (C-384/93, Rec. p. I-1141), apartados 29 a 31.
(16) - Véase el artículo 50, apartado 1 del Tratado CE, y la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard/Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, C-55/94, Rec. p. I-4165 (en lo sucesivo, sentencia «Gebhard»), apartado 22.
(17) - Sentencia antes citada, apartados 25 y 26.
(18) - Sentencia antes citada, apartado 27; véase igualmente la sentencia Reisebüro Broede/Sandker, antes citada, apartado 21.
(19) - Sentencia antes citada, apartado 21.
(20) - Sentencia antes citada, apartado 16.
(21) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Gulmann en la sentencia Schindler, citada en la nota 1.
(22) - Véanse las referencias generales a los juegos de azar en la primera y segunda frases del apartado 60 de la sentencia Schindler, antes citada.
(23) - Véase la tercera frase del apartado 60 de la sentencia Schindler, antes citada.
(24) - Sentencia antes citada, apartado 52.
(25) - Sobre las restricciones a la libre prestación de servicios mediante la concesión de determinados derechos especiales o exclusivos, véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de julio de 1991, Comisión/Países Bajos (C-353/89, Rec. p. I-4069), apartados 21 a 25 y 33 a 37 (en lo sucesivo, «sentencia Mediawet»).
(26) - Véase la sentencia Alpine Investments, antes citada, apartado 38.
(27) - Véase la sentencia Mediawet, antes citada, apartado 25.
(28) - Véase la sentencia Mediawet, antes citada, apartado 15.
(29) - Comparto la opinión expresada a este respecto por el Abogado General Sr. Gulmann, en los puntos 75 y 76 de sus conclusiones en el asunto Schindler, antes citado, y por el Abogado General Sr. La Pergola, en el punto 28 de sus conclusiones de 4 de marzo de 1999, Läärä y otros (C-124/97, Rec. 1999, p. I-6067 y ss., especialmente p. I-6069; en lo sucesivo, «asunto Läärä»).
(30) - No cabe argüir fundadamente que la normativa italiana está amparada por el artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2); véanse las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola en el asunto Läärä, antes citado, punto 30.
(31) - Véanse las sentencias Mediawet, antes citada, apartados 17 y 19; Gebhard, antes citada, apartado 37; Reisebüro Broede, antes citada, apartado 28.
(32) - Sentencia antes citada, apartado 60.
(33) - Sentencia antes citada, apartados 11, 12 y 33.
(34) - Sentencia antes citada, apartados 60 y 63, y apartado 3 de la parte dispositiva.
(35) - Asunto antes citado, punto 97 de las conclusiones.
(36) - Sentencia de 18 de enero de 1979, Van Wesemael y otros, (asuntos acumulados 110/78 y 111/78, Rec. p. 35), apartado 30.
(37) - Sentencia antes citada, apartados 58, 60, 61 y 63, y apartado 3 de la parte dispositiva.
(38) - Sentencia antes citada, apartados 57, 59, 60 y 61.
(39) - Sentencia antes citada, apartado 61.
(40) - Sentencia antes citada, apartados 51 y 61; véanse también los puntos 69 y 70 de las conclusiones del Abogado General Sr. Gulmann.
(41) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Gulmann en el asunto Schindler, antes citado, puntos 40 a 42, y 49.
(42) - Asunto antes citado, punto
101 de las conclusiones.