62009CC0099_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Med ustanavljanjem novega Organa evropskih regulatorjev za elektronske komunikacije (BEREC)(2) je Sodišču predloženo še eno vprašanje za predhodno odločanje, povezano z izvajanjem enega od najpomembnejših ukrepov telekomunikacijske reforme, in sicer s pravico evropskih potrošnikov do prenosljivosti njihove številke, ki je določena v členu 30 Direktive 2002/22/ES(3) .
2. Na podlagi te pravice lahko vsak naročnik ob zamenjavi operaterja obdrži isto klicno številko, za kar mora po potrebi plačati pristojbino. Nacionalni regulativni organi (v nadaljevanju: NRO) na podlagi člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah niso pooblaščeni le za nadzor nad stroški medomrežnega povezovanja, ki jih za zagotovitev prenosljivosti številk plačajo operaterji, ampak tudi nad zneskom pristojbin, ki jih lahko ti po potrebi zaračunajo naročniku. Na podlagi te določbe lahko namreč operaterji naročniku zaračunajo stroške, ki so jih imeli z izvedbo te storitve, ali pa teh ne zaračunajo. Če se zaračuna pristojbina, ta v skladu z besedilom navedene določbe ne sme biti odvračilna.
3. Sodišče je lahko v sodbi z dne 13. julija 2006 v zadevi Mobistar(4) zagotovilo pojasnila zvezi s prosto presojo NRO pri preučitvi zneska stroškov medomrežnega povezovanja, ki jih imajo operaterji. Sodišče ima v obravnavani zadevi priložnost, da zelo natančno pojasni, kako morajo NRO preučiti ceno, po kateri se naročniku ponudi prenos njegove številke.
4. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen v okviru spora med Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. in Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (predsednik urada za elektronske komunikacije, v nadaljevanju: predsednik UKE) v zvezi z njegovo odločitvijo, da tožeči stranki naloži globo v višini 100.000 PLN (približno 24.350 EUR) zaradi kršitve določb, ki veljajo za prenosljivost številk. Predsednik UKE je menil, da pristojbina v znesku 122 PLN (približno 29,70 EUR), ki jo tožeča stranka zaračunava naročnikom, te odvrača od tega, da bi zahtevali prenos svoje številke. Predsednik UKE je v zvezi s tem menil, da znesek te pristojbine ne bi smel biti določen na podlagi stroškov operaterjev, ampak ob upoštevanju stališča potrošnikov, zlasti rezultatov mnenjske raziskave.
5. Sodišče v obravnavani zadevi ne odloča o vprašanju brezplačnosti storitve prenosa številke. Čeprav je nekaj držav članic že sprejelo predpise v tem smislu, pa zadevna določba še ne pomeni, da mora operater to storitev ponuditi brezplačno. V skladu s to določbo in veljavno nacionalno zakonodajo lahko torej naročniku zaračuna pristojbino. Vprašanje je torej, kako kar najbolje nadzorovati zaračunavanje take storitve.
6. Sąd Najwyższy (poljsko vrhovno sodišče) zato Sodišče sprašuje, ali morajo NRO v okviru svojega nadzora pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, zaračunane naročniku, upoštevati stroške prenosa številke, ki jih imajo operaterji.
7. V teh sklepnih predlogih bom navedel razloge, zaradi katerih menim, da NRO pri presoji cene, po kateri se naročniku ponudi prenos številke, ne morejo prezreti stroškov operaterjev, in sicer ob upoštevanju splošnega okvira, v katerega spada možnost prenosa številke, in ciljev zakonodajalca Unije na tem področju.
8. Navedel bom tudi pomisleke v zvezi z metodo, ki jo je uporabil predsednik UKE in ki pravzaprav pomeni, da se upravna sankcija naloži na podlagi samo ene mnenjske raziskave.
I – Pravni okvir
A – Zakonodaja Unije
9. Vzpostavitev konkurence v telekomunikacijskem sektorju je potekala v treh večjih sklopih, in sicer z liberalizacijo, uskladitvijo in uporabo pravil o konkurenci za telekomunikacijska podjetja.(5)
10. Liberalizacija telekomunikacijskega sektorja se je začela leta 1988. Zakonodajalec Unije je s sprejetjem direktiv 88/301/EGS, 90/388/EGS in 96/19/ES(6) ter po natančnem časovnem razporedu poskrbel za ukinitev posebnih in izključnih pravic, ki so jih tradicionalni telekomunikacijski operaterji običajno imeli nad terminali (in sicer pravice do uvoza, trženja, vzpostavitve in vzdrževanja) in zagotavljanjem telekomunikacijskih storitev. Od 1. januarja 1998 je ta trg načeloma popolnoma liberaliziran.
11. Hkrati z direktivami o liberalizaciji, ki jih je sprejela Komisija Evropskih skupnosti, je Svet Evropske unije sprejel več usklajevalnih ukrepov na podlagi člena 100 A Pogodbe ES (po spremembi postal člen 95 ES). Osrednjo vlogo pri tem je imela Direktiva 90/387/EGS(7), s katero so bili določeni skupni standardi za določitev cen zagotavljanja odprtosti telekomunikacijskih omrežij. Okvirna direktiva iz leta 1990 je bila dopolnjena z Direktivo 97/33/ES(8), s katero so bili določeni podrobnejši ukrepi, zlasti za zagotovitev medomrežnega povezovanja in medobratovalnosti storitev(9) .
12. Izkazalo se je, da je vprašanje določanja cen medomrežnega povezovanja pomembno vpliva na strukturo in intenzivnost konkurence v tem sektorju. Svet je zato določil stroge predpise za to določanje cen, katerih izvajanje na nacionalni ravni je bilo preneseno na NRO.
13. NRO morajo v skladu s členom 7 Direktive 97/33 zagotavljati, da se pri določanju cen medomrežnega povezovanja upoštevata načeli preglednosti in stroškovne naravnanosti(10) .
14. Zakonodajalec unije je z zagotovitvijo popolnega medomrežnega povezovanja na ravni Evropske skupnosti in z vzpostavitvijo učinkovitejše konkurence med ponudniki storitev zlasti želel evropskim potrošnikom omogočiti dostop do večjega, kakovostnejšega in cenovno ugodnejšega obsega storitev.
15. Med temi storitvami je storitev prenosa številke, ki je bila določena ob sprejetju novega regulativnega paketa 7. marca 2002(11), in sicer v členu 30 Direktive o univerzalnih storitvah. S to storitvijo ima vsaka stranka telekomunikacijskega operaterja možnost, da ob zamenjavi operaterja obdrži isto številko.
16. V skladu s členom 30(1) navedene direktive morajo države članice zagotoviti, da lahko to možnost izkoristijo vsi naročniki javno dostopnih telefonskih storitev, vključno z mobilnimi storitvami, ki tako zahtevajo, neodvisno od podjetja, ki storitev izvaja.
17. Oblikovanje cen te storitve je urejeno v členu 30(2) in (3) navedene direktive. Ta določa:
„2. [NRO] zagotovijo, da je oblikovanje cen za medomrežno povezovanje v zvezi z zagotavljanjem prenosljivosti številk stroškovno naravnano in da morebitne neposredne pristojbine za potrošnike nimajo zaviralnega učinka na uporabo teh zmogljivosti [(12) ].
3. [NRO] ne naložijo maloprodajnih tarif za prenos številk na način, ki bi izkrivljal konkurenco, na primer z določitvijo posebnih ali skupnih maloprodajnih tarif.“
18. Nazadnje, države članice morajo v skladu s členom 4(1) okvirne direktive iz leta 2002 določiti učinkovit pritožbeni mehanizem, v okviru katerega lahko vsak uporabnik ali ponudnik storitev izpodbija odločitve NRO, ki ga zadevajo.
B – Nacionalna zakonodaja
19. Pogoji, pod katerimi se pravica do prenosljivosti številke izvaja na Poljskem, so med drugim določeni v členih 41 in 71 zakona o telekomunikacijah (Prawo telekomunikacyjne) z dne 16. julija 2004.(13)
20. Člen 41(1) tega zakona določa, da morajo biti cene medomrežnega povezovanja, povezane z zagotovitvijo prenosa številk med omrežji, stroškovno naravnane.
21. Člen 71 navedenega zakona določa:
„1.	Naročnik, ki je s ponudnikom storitev sklenil pogodbo o zagotovitvi priključka na javno telefonsko omrežje operaterja, lahko ob zamenjavi operaterja zahteva prenos številke, ki mu je bila dodeljena, v omrežje drugega operaterja:
1. na območju omrežne klicne številke, če so številke geografske;
2. v vsej državi, če številke niso geografske.
[…]
3.	Ponudnik storitev lahko ob zamenjavi operaterja naročniku za prenos številke zaračuna enkratno pristojbino, ki je določena z njegovim cenikom in katere znesek naročnika ne sme odvrniti od uporabe te možnosti.“[(14) ]
22. Na podlagi člena 74(1) tega zakona morata operater, ki zagotovi priključek na javno telefonsko omrežje (operater dajalec številke), in operater, na omrežje katerega je bil naročnik priključen (operater prejemnik številke), zagotoviti uresničitev pravic do prenosa številk. V nasprotnem primeru lahko predsednik UKE na podlagi člena 74(3) navedenega zakona naloži globo iz člena 209(1), točka 16, tega zakona.
23. V skladu z zadnjo določbo se globa naloži komur koli, ki naročnikom prepreči uresničitev pravice do prenosa številke, določene v členih 70 in 71 zakona o telekomunikacijah.
II – Dejansko stanje predloga za sprejetje predhodne odločbe
24. Predsednik UKE je v skladu s členoma 74(3) in 209(1), točka 16, zakona o telekomunikacijah tožeči stranki naložil globo v višini 100.000 PLN (približno 24.350 EUR), ker je med 28. marcem 2006 in 31. majem 2006 kršila določbe o prenosljivosti številk. Menil je, da bi lahko pristojbina, ki jo je zaračunavala tožeča stranka, v znesku 122 PLN (približno 29,70 EUR), naročnike odvrnila od zahteve za prenos njihove številke.
25. Po mnenju predsednika UKE znesek te pristojbine ne sme biti določen na podlagi stroškov, ki jih imajo operaterji z zagotovitvijo prenosljivosti številk, temveč na podlagi subjektivne ocene tega zneska, dobljene na podlagi rezultatov potrošniške raziskave. Tako so na Poljskem na vprašanje, kolikšen znesek so uporabniki fiksne in mobilne telefonije pripravljeni plačati za prenos svoje telefonske številke od eneg a operaterja k drugemu, uporabniki predplačniške kartice odgovorili 46 PLN (približno 11,20 EUR), naročniki pa 48 PLN (približno 11,70 EUR). Predsednik UKE je tako menil, da bi lahko pristojbina, višja od 50 PLN (približno 12,20 EUR), uporabnike odvrnila od tega, da bi izkoristili pravico do prenosa svoje številke, kar je v nasprotju s členom 71(3) zakona o telekomunikacijah in se torej kaznuje z globo.
26. Tožbo, ki jo je tožeča stranka vložila zoper to odločbo, je 6. marca 2007 zavrnilo Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sodišče za varstvo konkurence in potrošnikov, Poljska). To sodišče je menilo, da je predsednik UKE s takim ravnanjem pravilno razlagal člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah in uporabil člen 71(3) zakona o telekomunikacijah.
27. Sąd Apelacyjny w Warszawie (pritožbeno sodišče v Varšavi, Poljska) je s sodbo z dne 5. februarja 2008 to razsodbo popolnoma spremenilo in razveljavilo odločitev predsednika UKE. Ta je nato vložil kasacijsko pritožbo pri Sąd Najwyższy, ki je zaradi dvomov glede pravilne razlage člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je člen 30(2) Direktive [o univerzalnih storitvah] treba razlagati tako, da mora pristojni [NRO] pri zagotavljanju, da neposredne pristojbine za naročnike pri uporabi […] [storitve] prenosa številk nimajo odvračilnega učinka, upoštevati stroške, ki jih imajo operaterji omrežij mobilne telefonije v zvezi z izvajanjem te storitve?“
28. Tožeča stranka, predsednik UKE, poljska vlada in Komisija so podali pisna in ustna stališča. Slovaška vlada je predložila samo pisna stališča.
III – Analiza
29. Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje Sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah razlagati tako, da morajo NRO pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, ki se lahko naročniku zaračuna za prenos številke, upoštevati stroške, ki jih imajo telekomunikacijski operaterji z zagotovitvijo takega prenosa.
30. Vprašanje se postavlja z dveh vidikov, in sicer po eni strani zato, ker niso določena načela za določitev te pristojbine, saj se z navedeno določbo zahteva samo, da znesek te pristojbine ne sme biti odvračilen, in po drugi strani zato, ker imajo NRO prosto presojo pri izvajanju svojega nadzora in zlasti pri opredelitvi svojih regulativnih praks.
31. V obravnavani zadevi je predsednik UKE kot pristojni NRO torej odločil, da se je treba pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, ki jo je zaračunavala tožeča stranka, opreti samo na rezultate potrošniške raziskave, ne da bi bilo treba upoštevati stroške prenosa, ki jih imajo operaterji.
A – Uvodne ugotovitve
32. Menim, da je treba pred preučitvijo tega vprašanja za predhodno odločanje najprej pojasniti cilj in ceno ponujene možnosti prenosa številke ter nato opozoriti na sodno prakso Sodišča v zvezi s prosto presojo NRO na tem področju.
33. V skladu s členom 30 Direktive o univerzalnih storitvah morajo možnost prenosa številke obvezno ponuditi vsi telekomunikacijski operaterji, pravico do nje pa imajo vsi naročniki. S to storitvijo naj bi se odstranile ovire za prosto izbiro potrošnikov in zagotovil razvoj učinkovite konkurence na trgu telekomunikacijskih storitev(15) .
34. Za lažje odprtje tega trga, ki je bil do takrat monopolen, in preprečitev zlorab je zakonodajalec Unije omejil tarife, ki jih morajo operaterji uporabiti v okviru zahteve za prenos številke. V bistvu sta ti tarifi dve.
35. Prva se nanaša na določitev cene medomrežnega povezovanja. Če naročnik zahteva dejanski prenos svoje številke, operater dajalec številke(16) (po navadi gre zanj) operaterju prejemniku številke(17) zaračuna stroške medomrežnega povezovanja, povezane z obravnavo tega zahtevka. Kot je navedlo Sodišče, stroški pri tem nastanejo zaradi uskladitve platform med operaterji, prenosa številke naročnika od enega operaterja k drugemu in tehničnih postopkov za usmerjanje telefonskih klicev na preneseno številko(18) . Operater dajalec številke mora pri določitvi cene tega medomrežnega povezovanja pod nadzorom NRO upoštevati načelo stroškovne naravnanosti.
36. Namen tega nadzora nad določanjem cen medomrežnega povezovanja je spodbuditi vstop učinkovitih in zanesljivih operaterjev na trg in preprečiti nevarnost izkrivljanja konkurence, ki bi ga lahko povzročila določitev neupravičenih cen. Z določitvijo pretiranih cen medomrežnega povezovanja bi se namreč oviral vstop na trg in utrdil prevladujoč položaj prvotnih ponudnikov na trgu.(19) Kot je navedlo Sodišče, bi lahko določitev takih cen operaterje napeljala tudi na to, da bi te stroške prenesli na novega naročnika, tako ravnanje pa bi torej lahko potrošnike odvrnilo od uporabe storitve prenosa številke.(20) Prav tako bi s cenami, ki bi bile nižje od dejanskih stroškov, povzročili nevarnost vstopa neučinkovitih konkurentov na trg.
37. Druga tarifa se nanaša na pristojbino, ki se lahko naročniku zaračuna za izvedbo te storitve. To pristojbino po navadi zaračuna operater prejemnik številke, da lahko pokrije vse svoje stroške ali njihov del.
38. Navedena pristojbina tudi odločilno vpliva na konkurenco na trgu, zlasti za operaterje, ki nanj vstopijo. Prenosljivost številke je zanje s tržnega vidika namreč nujna za pridobitev novih strank, ki so bile do takrat pri prvotnih operaterjih. Če prenos zaračuna operater prejemnik številke, je ta pod konkurenčnim pritiskom, zato si že po naravi ne prizadeva odvrniti novih strank in uporablja razumne cene. Če pa, nasprotno, to storitev zaračuna operater dajalec številke, lahko z določitvijo pretiranih cen svojo stranko odvrne od tega, da bi številko prenesla na konkurenta. Na podlagi tega je zakonodajalec Unije omejil tudi določitev pristojbine, saj je NRO v skladu s členom 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah naložil, naj zagotovijo, da ta pristojbina ne bo odvračilna.
39. NRO imajo prosto presojo pri izvajanju pravil, ki jih je določil zakonodajalec Unije.(21) Ker so ta pravila v glavnem določena v direktivah, se pojavlja težava glede usklajenosti med različnimi nacionalnimi ukrepi za prenos in različnimi regulativnimi politikami, ki jih sprejmejo posamezni organi. Tako sem v zvezi s pristojbino, zaračunano uporabniku, opozoril, da luksemburški inštitut za regulacijo določa, da „je treba pri stroških prenosa, ki se lahko naložijo uporabniku, upoštevati načeli prepovedi diskriminacije in učinkovitosti,“ in da mora biti povračilo stroškov, ki ga lahko od uporabnika zahteva samo operater prejemnik številke, razumno.(22) Enako je tudi v francoskih in britanskih predpisih določeno, da morajo operaterji naročnikom po razumnih cenah ponuditi možnost, da obdržijo svojo številko.(23) Po drugi strani smo lahko videli, da je na Poljskem člen 71 zakona o telekomunikacijah prvotno določal, da znesek pristojbine ne sme biti odvračilen. S to določbo je zdaj prepovedano samo, da bi pristojbino plačal naročnik.
40. Ugotoviti je treba, da se ti predpisi razlikujejo. Poleg tega, da se ti instrumenti za presojo in izračun tarif med seboj razlikujejo, se tudi različno uporabljajo, zato se sprašujem, v kolikšni meri bi bilo treba zagotoviti večjo usklajenost med regulativnimi praksami NRO. Različni predpisi namreč lahko povzročijo resno izkrivljanje konkurence, ki neugodno vpliva na oblikovanje integriranega evropskega trga telekomunikacij.
41. Kot vemo, imajo NRO prosto presojo pri izvajanju nadzora. Sodišče je nekaj pojasnil v zvezi s tem navedlo v zgoraj navedeni sodbi Mobistar.
42. V tej zadevi je bilo Sodišču postavljeno vprašanje, ali člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah nasprotuje temu, da belgijski regulativni organ vnaprej in s pomočjo teoretičnega modela določi najvišje cene, ki jih lahko operater dajalec številke zaračuna operaterju prejemniku številke. Sodišče je odgovorilo nikalno, vendar v nekoliko drugačnem smislu. V bistvu je menilo, da imajo NRO po opravljenem nadzoru v okviru preverjanja, ali so tarife stroškovno naravnane tako, da potrošnikov ne odvračajo od uporabe storitve prenosa številke, na podlagi člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah „določeno mero proste presoje“ pri ugotavljanju položaja in določitvi metode, ki se jim zdi najprimernejša. Kljub temu mora izbrana metoda omogočiti ne samo popolno učinkovitost prenosa, ampak tudi vložitev učinkovitega pravnega sredstva pred pristojnimi sodnimi organi.(24)
43. Sodišče je zdaj pozvano k določitvi proste presoje, ki jo imajo NRO pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, in mora odgovoriti zlasti na vprašanje, ali morajo v okviru te proste presoje na podlagi Direktive o univerzalnih storitvah upoštevati stroške prenosa številke, ki jih imajo operaterji.
44. To vprašanje je pomembno, saj vsebuje enako določbo člen 19(3) Direktive o univerzalnih storitvah, kar zadeva storitev izbire ali predizbire operaterjev(25) .
B – Razlaga člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah
45. V nasprotju z državami članicami in Komisijo, ki so intervenirale v tem postopku, menim, da NRO pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, zaračunane naročnikom, ne morejo prezreti stroškov, ki jih imajo operaterji.
46. Čeprav ta ugotovitev ne izhaja iz besedila člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah, pa je po drugi strani nujna ob upoštevanju ureditve sistema, v katero spada možnost prenosa številke, in ciljev zakonodajalca Skupnosti.
47. Najprej je treba ugotoviti, da besedilo te določbe ne vsebuje metodologije, na podlagi katere naj bi NRO presojali odvračilnega učinka pristojbine, zaračunane naročnikom.
48. Čeprav je v francoski različici člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah uporabljen izraz „redevance“, ki bi se lahko pomensko razlagal kot znesek, ki se zahteva od uporabnika in katerega višina je odvisna od stroškov opravljene storitve, so v drugih jezikovnih različicah te uredbe uporabljeni izrazi, ki bi se lahko brez razlike nanašali na pojme stroškov, dajatev, tarif, prispevkov ali celo kvot. Tako je v različici v poljskem jeziku, ki je tudi jezik postopka, v kateri je uporabljen izraz „obciążenia“ v pomenu dajatev, ali v različicah v angleškem („direct charges“), italijanskem („oneri diretti“), španskem („cuotas directas“) in tudi nemškem jeziku („direkte Gebühren“).
49. V skladu z ustaljeno sodno prakso je zaradi nujnosti enotne uporabe in razlage prava Unije izključeno, da bi se besedilo neke določbe presojalo ločeno v eni od njegovih različic, temveč se zahteva, da se razlaga ob upoštevanju različic v vseh uradnih jezikih ter z vidika splošnega okvira in namena avtorja zadevne določbe.(26)
50. Pri preučitvi splošnega okvira, v katerega spada možnost prenosa številke, in ciljev zakonodajalca Unije je treba upoštevati ne samo posebne določbe, sprejete v okviru Direktive o univerzalnih storitvah, ampak tudi splošnejše določbe iz okvirnih direktiv iz let 1990 in 2002 ter Direktive o dostopu.
51. Iz preučitve teh besedil je namreč mogoče izpeljati načela za določanje cen, na katerih temeljijo predpisi o telekomunikacijah, še zlasti določanje cen medomrežnega povezovanja.
52. Ta načela so:
– določanje cen mora temeljiti na objektivnih merilih, ob upoštevanju načela stroškovne naravnanosti.(27) Kot je Sodišče potrdilo v sodbi z dne 17. julija 2008 v združenih zadevah Arcor in drugi(28), to načelo obvezuje k določanju cen medomrežnega povezovanja na podlagi dejanskih stroškov(29) . S tem načelom je mogoče dobiti oceno stroškov, ki naj bi bili značilni za popolnoma konkurenčen trg, in je nujno v sektorju, kot je sektor medomrežnega povezovanja, v katerem še ni učinkovite konkurence, ki bi bila lahko jamstvo za razumnost cen. Navedeno načelo se uporablja tudi za nekatere tarife, ki se zaračunajo končnim uporabnikom, kot so tarife za uporabo javnega telefonskega omrežja in storitev govorne telefonije(30) in tarife za zakupljene vode(31) ;
– določanje cen mora biti pregledno in ustrezno objavljeno(32) ;
– določanje cen mora zagotoviti enakost dostopa in ne sme biti diskriminatorno;
– določanje cen mora zagotoviti učinkovitost storitev v vsej Skupnosti in
– zoper določanje cen je treba omogočiti vložitev učinkovitega pravnega sredstva pred pristojnimi sodnimi organi(33) .
53. Čeprav je upoštevanje teh načel obvezno predvsem za operaterje, pomeni tudi omejitev pri izvajanju pravice do proste presoje, ki jo imajo NRO. Naj opozorim, da je Sodišče tako v točkah 34 in 41 zgoraj navedene sodbe Mobistar izrecno navedlo, da čeprav imajo NRO določeno mero proste presoje
pri opredelitvi metode, ki je po njihovem mnenju najprimernejša za določitev najvišjih cen medomrežnega povezovanja, pa mora ta metoda vendarle omogočiti zagotovitev popolne učinkovitosti prenosljivosti ter učinkovito pravno varstvo uporabnikov in operaterjev.
54. Proste presoje, ki je dodeljena NRO, torej ne smemo zamenjevati z izvajanjem diskrecijske pravice.
55. Metoda, ki jo morajo NRO zdaj določiti za presojo odvračilnega učinka pristojbine, mora biti skladna z načeli za določanje cen, ki sem jih pravkar navedel. Omogočiti mora ne samo zagotovitev blaginje potrošnikov, ampak tudi razvoj zdrave konkurence na trgu.
56. Ta metoda mora zlasti temeljiti na dovolj jasnih in objektivnih elementih, da lahko pristojni sodni organi v skladu s členom 4(1) okvirne direktive iz leta 2002 izvedejo učinkovit nadzor nad presojo NRO. To velja še toliko bolj, ker ima poljski regulativni organ v okviru svojega nadzora pristojnost za izrekanje upravnih kazni, na podlagi katere je bila v obravnavanem primeru tožeči stranki naložena globa v višini več kot 24.000 EUR.
57. Na podlagi teh ugotovitev je po mojem mnenju očitno, da NRO pri presoji zneska pristojbine, zaračunane naročniku, ne morejo popolnoma prezreti tako objektivnega elementa, kot je strošek opravljene storitve. To se mi zdi še toliko bolj očitno, ker zakonodajalec Skupnosti v uvodni izjavi 26 Direktive o univerzalnih storitvah izrecno določa, da naj pri storitvi, opravljeni za končnega uporabnika, tarife končnih uporabnikov izražajo pogoje povpraševanja in tudi stroškovne pogoje (34), in sicer zaradi učinkovitosti in socialnih razlogov.
58. Stroški, ki jih imajo operaterji, so objektiven kazalnik, saj so del dejanskih stroškov storitve, ponujene uporabnikom. Za NRO tako pomenijo objektivno merilo v zvezi s pristojbino, zaračunano uporabniku. Čeprav je – kot navaja Komisija – določitev teh stroškov zapletena zaradi narave storitve, pa so NRO zdaj uvedli ocenjevalne metode, ki jih je včasih priporočala Komisija in omogočajo oceno teh stroškov.(35)
59. Poleg tega je ta kazalnik skladen z načeli za določanje cen, ki jih zakonodajalec Unije zahteva za možnost prenosa številke. S tem ko je ta zakonodajalec odločil, da se pri določanju cen medomrežnega povezovanja uporablja načelo stroškovne naravnanosti, je pravzaprav želel omejiti končni znesek, zaračunan uporabniku. Cena medomrežnega povezovanja je namreč po mojem mnenju glavni strošek, ki ga lahko operater neposredno ali posredno prenese na naročnika. Višina te cene lahko neposredno in odločilno vpliva na znesek pristojbin, ker višji ko so stroški, bolj bo operater poskušal del teh stroškov prenesti na naročnika. Ta povezava med ceno medomrežnega povezovanja in pristojbino, zaračunano uporabnikom, je bila najprej poudarjena v členu 12(5), drugi pododstavek, Direktive 97/33(36) . Čeprav je sedanja različica člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah ne vsebuje, je Sodišče navedeno povezavo vnovič vzpostavilo v točkah 29 in 37 zgoraj navedene sodbe Mobistar. Naj opozorim, da je Sodišče izrecno navedlo, da je treba najvišji znesek cene medomrežnega povezovanja določiti „stroškovno naravnano tako, da potrošnikov ne odvrača od uporabe te storitve prenosljivosti“(37) .
60. Ne nazadnje gre za zanesljiv kazalnik, saj NRO v skladu z nalogo nadzora, ki jo imajo na podlagi člena 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah, zagotavljajo, da cene medomrežnega povezovanja ne izkrivljajo konkurence in da so odvisne od stroškov za opravljeno storitev. Ob tej domnevi po mojem mnenju niso utemeljene bojazni, ki sta jih izrazila predsednik UKE in poljska vlada, da naj upoštevanje cen medomrežnega povezovanja ne bi v zadostni meri zagotavljalo pravic potrošnikov, ker bi bile lahko te cene neupravičeno visoke. Prav nasprotno, če NRO svojo nadzor pravilno izvedejo in zagotovijo, da so te cene stroškovno naravnane, potem je to najboljše jamstvo zoper samovoljno in naključno določanje zneska pristojbine.
61. Tako sklepanje ne pomeni, da NRO ne sme poleg stroškovnih dejavnikov v strogem pomenu besede in na način, ki se mu zdi najprimernejši, upoštevati tudi elementov povpraševanja. Rezultati potrošniške raziskave so tako lahko element analize, na podlagi katerega se lahko NRO seznani s pričakovanji potrošnikov.
62. Kljub temu je po mojem mnenju jasno, da taki rezultati še ne morejo biti odločilno merilo analize pri presoji odvračilnega učinka pristojbine.
63. Pri razlagi in uporabi takih rezultatov je namreč potrebna velika previdnost, saj so ti naključni in subjektivni, zaradi česar ne lajšajo naloge sodišča, pristojnega za nadzor nad zakonitostjo odločitev NRO.
64. Po eni strani so rezultati potrošniške raziskave odvisni od tako različnih spremenljivk, kot so gospodarski, družbeni in kulturni podatki neke države, od izbire vzorca (starost, dejavnosti, geografsko ali družbeno-gospodarsko poreklo), uporabljene metodologije, iskrenosti odgovorov, istovetnosti spraševalcev ter zgradbe in vsebine postavljenih vprašanj.(38)
65. Po drugi strani ti rezultati po mojem mnenju nikakor niso zanesljivi. Običajno osveščen potrošnik namreč ne bo imel natančne predstave o stroških storitve prenosa številke. Torej se lahko zgodi, da je cena, za katero izjavi, da jo je pripravljen plačati, precej višja od dejanskih stroškov, ki jih imajo operaterji, in v takem primeru upoštevanje samo tega rezultata ni najbolj v interesu potrošnika. S tako metodologijo torej ni mogoče prikazati dejanskih stroškov storitve niti njenega razvoja glede na tehnološki napredek ali gibanje povpraševanja.
66. Poleg tega navedena metodologija ne zagotavlja nikakršne predvidljivosti in v škodo operaterjev povzroča določeno negotovost v zvezi z zneskom pristojbine, ki jo je določil NRO.
67. Ne nazadnje se sprašujem, v kolikšni meri je mogoče brez kršitve splošnih načel prava Unije šteti, da so le na podlagi mnenjske raziskave podani elementi kršitve, za katero se lahko operaterju naložijo denarne kazni. Zdi se namreč, da je tako naključna in subjektivna metodologija precej šibka pravna podlaga za uporabo takega pooblastila za naložitev kazni, če že ni nezdružljiva z zadevnimi splošnimi načeli. Ne razumem namreč, kako lahko operater v takšnih okoliščinah objektivno presoja pogoje za uveljavitev svoje odgovornosti.
68. Zato na podlagi teh ugotovitev menim, da metodologija, ki jo zagovarjajo poljski organi in temelji izključno na rezultatih potrošniške raziskave, ne daje zadostnih jamstev za zagotovitev popolne učinkovitosti prenosljivosti niti za učinkovito pravno varstvo udeležencev na tem trgu.
69. Tako subjektivna metodologija bi lahko pripeljala do skrajnosti, ki jih morajo NRO po mojem mnenju pretehtati ob upoštevanju stroškov, ki jih imajo operaterji pri izvedbi storitve.
70. Ob upoštevanju vseh teh ugotovitev Sodišču predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da je treba člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah razlagati tako, da morajo NRO pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, ki se lahko za prenos številke zaračuna naročniku, na način, ki se jim zdi najprimernejši, upoštevati stroške, ki jih imajo operaterji pri izvedbi prenosa številke.
71. Preden končam, bi želel še nekaj pripomniti v zvezi z določanjem cen storitve prenosa številke v Uniji.
72. Kot je Komisija opozorila na obravnavi, so nekatere države članice odločile, da je treba storitev prenosa številke naročnikom zdaj ponuditi brezplačno. Taka rešitev, s katero se strinjam, naj bi imela več prednosti in naj bi zlasti dala potrošnikom možnost, da kar najbolj izkoristijo ugodnosti v okviru te storitve. Poleg tega bi lahko s tako rešitvijo, sprejeto na ravni Unije, uskladili včasih neenotne predpise med državami članicami, ki neugodno vplivajo na krepitev enotnega trga telekomunikacij. Čeprav mora navedeno rešitev poiskati zakonodajalec Unije, vendarle opozarjam, da je ta ni sprejel v okviru novega regulativnega paketa, ki je začel veljati 18. decembra 2009, saj se člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah v bistvu ni spremenil.
IV – Predlog
73. Na podlagi zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Sąd Najwyższy, odgovori:
Člen 30(2) Direktive 2002/22/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah) je treba razlagati tako, da morajo nacionalni regulativni organi pri presoji odvračilnega učinka pristojbine, ki se lahko za prenos številke zaračuna naročniku, na način, ki se jim zdi najprimernejši, upoštevati stroške, ki jih imajo telekomunikacijski operaterji pri izvedbi prenosa številke.
(1) .
(2)  –	Zakonodajalec Unije je 25. novembra 2009 sprejel nov regulativni okvir za omrežja in storitve elektronskih komunikacij. V okviru tega je bil 28. januarja 2010 ustanovljen organ BEREC, in sicer v skladu z Uredbo (ES) št. 1211/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 o ustanovitvi Organa evropskih regulatorjev za elektronske komunikacije (BEREC) in Urada (UL L 337, str. 1).
(3)  –	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah, UL L 108, str. 51).
(4)  –	C‑438/04, ZOdl., str. I‑6675.
(5)  –	Za celovit pregled glej Bazex, M., „Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics“, Revue des affaires européennes,
1994/2, str. 103; Encaoua, D., in Flochel, L., „Droit des télécommunications: entre déréglementation et régulation – La tarification: du monopole à la concurrence régulée“, L’actualité juridique – Droit administratif,
AJDA, 1997, str. 254; Ravaioli, P., „Le cadre législatif européen des télécommunications et son application“, Revue du Marché Unique Européen,
št. 3, 1997, str. 175, in Geradin, D., „L’ouverture à la concurrence des entreprises de réseau – Analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation“, Cahiers de Droit européen,
1999, št. 1 in 2, str. 13.
(6)  –	Glej direktive Komisije z dne 16. maja 1988 o konkurenci na trgih za telekomunikacijsko terminalsko opremo (UL L 131, str. 73); z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (UL L 192, str. 10) in z dne 13. marca 1996 o spremembi Direktive 90/388/EGS o uresničevanju popolne konkurence na trgu telekomunikacij (UL L 74, str. 13).
(7)  –	Direktiva Sveta z dne 28. junija 1990 o vzpostavitvi notranjega trga za telekomunikacijske storitve z uvedbo zagotavljanja odprtosti omrežij (UL L 192, str. 1, v nadaljevanju: okvirna direktiva iz leta 1990).
(8)  –	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 30. junija 1997 o medomrežnem povezovanju v telekomunikacijah glede zagotavljanja univerzalne storitve in medobratovalnosti z uporabo načel zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP) (UL L 199, str. 32), kakor je bila spremenjena z Direktivo 98/61/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 24. septembra 1998 (UL L 268, str. 37, v nadaljevanju: Direktiva 97/33). Glej tudi sporočilo Komisije o določanju cen medomrežnega povezovanja na trgu telekomunikacij (UL 1998, C 84, str. 3).
(9)  –	V skladu s členom 2(1)(a) Direktive 97/33 medomrežno povezovanje pomeni „fizično in logično povezovanje javnih komunikacijskih omrežij, ki jih uporablja isto ali drugo podjetje, da omogoči uporabnikom iz enega podjetja komunikacijo z uporabniki iz istega ali drugega podjetja ali dostop do storitev, ki jih zagotavlja drugo podjetje“.
(10)  –	NRO so zlasti pristojni za zagotovitev objave „referenčne ponudbe medomrežnega povezovanja“, v kateri so opredeljena podrobna pravila in pogoji medomrežnega povezovanja.
(11)  –	Poleg Direktive o univerzalnih storitvah sta bili sprejeti direktivi 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (Direktiva o dostopu, UL L 108, str. 7) in 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva, UL L 108, str. 33, v nadaljevanju: okvirna direktiva iz leta 2002).
(12)  – Člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah je bil spremenjen z Direktivo 2009/136/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 (UL L 337, str. 11). Ta določba odtlej podrobno navaja:
„[NRO] zagotovijo, da je oblikovanje cen med operaterji in/ali ponudniki storitev v zvezi z zagotavljanjem prenosljivosti številk stroškovno naravnano in da morebitne neposredne dajatve naročnikov ne odvračajo od spremembe ponudnika storitev.“
(13)  –	Dz. U iz leta 2004, št. 171, poz. 1800.
(14)  –	Po spremembi zakona o telekomunikacijah 24. aprila 2009 je s členom 71(3) odtlej prepovedano, da bi pristojbino plačal naročnik. Vendar se ta določba, ki je začela veljati 6. julija 2009, v obravnavanem primeru ne uporablja.
(15)  –	Zgoraj navedena sodba Mobistar, točka 25.
(16)  –	Operater, od katerega se številka prenese in pri katerem se naročnina odpove.
(17)  – Operater, s katerim naročnik sklene novo pogodbo in h kateremu se številka prenese.
(18)  –	Zgoraj navedena sodba Mobistar, točka 24.
(19)  –	Zlasti pri različno velikih omrežjih je prevladujoči operater po navadi deležen večjega povpraševanja po dostopu kot njegovi konkurenti. Ima torej možnost, da pri pogajanjih navede visoko ceno za dostop do svojega omrežja.
(20)  –	Zgoraj navedena sodba Mobistar, točki 28 in 29.
(21)  –	Ta decentralizirana regulacija se je štela za nujno glede na velike nacionalne posebnosti na področju telekomunikacij, ki so zlasti posledica razlik v razumevanju javnega interesa, stopnji liberalizacije in tehnološkem razvoju.
(22)  –	Glej odločbi z dne 6. julija 2004 04/77/ILR o podrobnih pravilih za uvedbo prenosljivosti mobilnih številk in 04/78/ILR o pravilih za tehnično rešitev za uvedbo prenosljivosti mobilnih številk. Ti odločbi sta na voljo na spletni strani luksemburškega inštituta za regulacijo (www.ilr.public.lu).
(23)  –	Glej člen L 44 francoskega zakona o pošti in elektronskih komunikacijah, v prečiščeni različici z dne 13. januarja 2010, in točko 18.1 splošnih pogojev, ki jih je določil britanski regulativni organ na podlagi člena 48(1) zakona iz leta 2003 o komunikacijah (Communications Act 2003).
(24)  –	Točke 34, 40 in 41 (moj poudarek).
(25)  –	V skladu s to določbo „[NRO] poskrbijo, da je oblikovanje cen za dostop in medsebojno povezovanje v zvezi z zagotavljanjem zmogljivosti [izbire in predizbire operaterjev] stroškovno naravnano in da morebitne neposredne pristojbine za naročnike nimajo zaviralnega učinka na uporabo teh zmogljivosti“.
(26)  –	Glej zlasti sodbi z dne 17. septembra 2009 v zadevi Vorarlberger Gebietskrankenkasse (C‑347/08, ZOdl., str. I-8661, točka 26 in navedena sodna praksa) in z dne 28. januarja 2010 v zadevi Eulitz (C‑473/08, ZOdl., str. I-907, točka 22 in navedena sodna praksa).
(27)  –	Za ponazoritev glej člen 3(1) in Prilogo II, točka 4, k okvirni direktivi iz leta 1990; uvodno izjavo 10 in člen 7(2) Direktive 97/33; uvodno izjavo 20 in člen 13(1) Direktive o dostopu, kot tudi uvodne izjave 26, 40 in 42 ter člen 30(2) Direktive o univerzalnih storitvah. Glej tudi Priporočilo Komisije 98/195/ES z dne 8. januarja 1998 o medomrežnem povezovanju na liberaliziranem telekomunikacijskem trgu (del 1 – Oblikovanje cen za medomrežno povezovanje, UL L 73, str. 42) in sporočilo Komisije (navedeno v opombi 8, točka 3.2).
(28)  –	Od C‑152/07 do C‑154/07, ZOdl., str. I‑5959.
(29)  –	Točki 22 in 23.
(30)  –	Glej uvodne izjave od 28 do 30 in člen 12 Direktive 95/62/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 1995 o uporabi sistema zagotavljanja odprtosti omrežij (ONP) pri govorni telefoniji (UL L 321, str. 6).
(31)  –	Glej uvodne izjave od 17 do 19 ter člen 10(1) in (2) Direktive Sveta 92/44/EGS z dne 5. junija 1992 o uporabi sistema zagotavljanja odprtosti omrežja pri zakupljenih vodih (UL L 165, str. 27).
(32)  –	Glej člen 7(2) in (3) Direktive 97/33 in uvodno izjavo 41 Direktive o univerzalnih storitvah. Glej tudi člen 9(2) Direktive o dostopu, na podlagi katerega lahko NRO od operaterjev zahtevajo, naj objavijo referenčno ponudbo, ki mora biti dovolj razčlenjena, da se zagotovi, da podjetjem ni treba plačati za zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev, in v kateri so opisane ustrezne ponudbe storitev, vključno s cenami.
(33)  –	Glej člen 4(1) okvirne direktive iz leta 2002.
(34)  –	Moj poudarek.
(35)  –	Za ponazoritev glej točki 10 in 11 zgoraj navedene sodbe Mobistar, v katerih je navedena metoda, ki jo je uporabil belgijski regulativni organ (stroški učinkovitega operaterja). Glej tudi sporočilo Komisije iz opombe 8.
(36)  –	Ta določba se glasi:
„Da bi zagotovili, da bodo pristojbine, ki jih plača potrošnik, primerne, [NRO] poskrbijo, da so tarife za medomrežno povezovanje v zvezi z zagotavljanjem te storitve primerne.“
(37)  –	Točka 37 in izrek navedene sodbe (moj poudarek).
(38)  –	Glej v tem smislu Dussaix, A.-M., „La qualité dans les enquêtes“, Revue MODULAD,
št. 39, 2009, str. 137, zlasti str. od 142 do 168.