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Gericht: BGH 3. Zivilsenat
Entscheidungsname: Digitaler Nachlass
Entscheidungsdatum: 12.07.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: III ZR 183/17
ECLI: ECLI:DE:BGH:2018:120718UIIIZR183.17.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 307 Abs 1 BGB, § 307 Abs 2 Nr 1 BGB, § 307 Abs 2 Nr 2 BGB, § 1922
Abs 1 BGB, § 88 Abs 3 S 1 TKG ... mehr
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 12. Juli 2018 – III ZR 183/17 –, BGHZ 219, 243-276
  
Tod des Kontoinhabers eines sozialen Netzwerks: An-
spruch der Erben auf Zugang zu dem Benutzerkonto
und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten
Leitsatz
Beim Tod des Kontoinhabers eines sozialen Netzwerks geht der Nutzungsvertrag grund-
sätzlich nach § 1922 BGB auf dessen Erben über. Dem Zugang zu dem Benutzerkonto und
den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten stehen weder das postmortale Persön-
lichkeitsrecht des Erblassers noch das Fernmeldegeheimnis oder das Datenschutzrecht
entgegen.(Rn.17)
Fundstellen
BGHZ 219, 243-276 (Leitsatz und Gründe)
NSW BGB § 1922 (BGH-intern)
NSW BGB § 307 Cl (BGH-intern)
NSW TKG § 88 (BGH-intern)
NSW DS-GVO Art. 6 (BGH-intern)
MDR 2018, 1002-1006 (Leitsatz und Gründe)
WRP 2018, 1089-1099 (Leitsatz und Gründe)
NZFam 2018, 800-810 (Leitsatz und Gründe)
DuD 2018, 647-656 (Leitsatz und Gründe)
FamRZ 2018, 1456-1465 (Leitsatz und Gründe)
ZD 2018, 477-486 (Leitsatz und Gründe)
ZNotP 2018, 274-286 (Leitsatz und Gründe)
notar 2018, 364-367 (Leitsatz und Gründe)
ZIP 2018, 1881-1891 (Leitsatz und Gründe)
NJW 2018, 3178-3187 (Leitsatz und Gründe)
ZErb 2018, 269-277 (red. Leitsatz und Gründe)
ZEV 2018, 582-592 (Leitsatz und Gründe)
ErbR 2018, 566-577 (Leitsatz und Gründe)
ZUM 2018, 711-722 (Leitsatz und Gründe)
K&R 2018, 633-638 (Leitsatz und Gründe)
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RDV 2018, 263-274 (Leitsatz und Gründe)
DNotZ 2018, 846-859 (Leitsatz und Gründe)
MMR 2018, 740-749 (Leitsatz und Gründe)
CR 2018, 734-742 (Leitsatz und Gründe)
WuB 2018, 571-573 (Leitsatz und Gründe)
RNotZ 2018, 682-694 (Leitsatz und Gründe)
GRUR 2019, 100-109 (Leitsatz und Gründe)
VersR 2019, 111-120 (Leitsatz und Gründe)
BWNotZ 2018, 122-132 (Leitsatz und Gründe)
WM 2018, 1606-1617 (Leitsatz und Gründe)
JZ 2019, 255-264 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend KG Berlin 21. Zivilsenat, 31. Mai 2017, 21 U 9/16, Urteil
vorgehend LG Berlin 20. Zivilkammer, 17. Dezember 2015, 20 O 172/15, Urteil
nachgehend LG Berlin 20. Zivilkammer, 13. Februar 2019, 20 O 172/15, Beschluss
Diese Entscheidung wird zitiert
 Literaturnachweise
Stephanie Herzog, AnwBl 2018, 351 (Aufsatz)
Stefan Gloser, DNotZ 2018, 859-866 (Anmerkung)
Jürgen Vahle, DVP 2019, 78-79 (Anmerkung)
Matthias Pruns, ErbR 2018, 550-556 (Aufsatz)
Michael Streck, ErbR 2018, 565 (Aufsatz)
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 Zeitschriften
Tobias Lettl, WuB 2018, 571-575
  Kommentare
Heckmann, jurisPK-Internetrecht
● Heckmann, 6. Auflage 2019, Kap. 1
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● M. Schmidt, 8. Auflage 2017, § 1922 BGB
● Reymann, 8. Auflage 2017, § 2174 BGB
Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB
● Specht-Riemenschneider, Plattformnutzungsverträge; X. Digitaler Nachlass
Schaffland/Wiltfang, Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO)/Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)
● Hans-Jürgen Schaffland/Gabriele Holthaus, Artikel 4 VO (EU) 2016/679
Begriffsbestimmungen§ 3 BDSG 2003 BDSG2003 Weitere Begriffsbestimmungen; XIII. Verletzung des
Schutzes personenbezogen
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  Sonstiges
Groll/Steiner, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung
● Bock, Digitaler Nachlass; I. Einleitung
● Bock, Digitaler Nachlass; II. Rechtliche Grundsätze zum digitalen Nachlass; 2. Allgemeine Grenzen
der Vererblichkeit
● Bock, Digitaler Nachlass; II. Rechtliche Grundsätze zum digitalen Nachlass; 3. Berücksichtigung der
Persönlichkeitsrechte Dritter
● Bock, Digitaler Nachlass; III. Rechtspositionen mit digitalem Bezug
● Bock, Digitaler Nachlass; IV. Gestaltung durch AGB
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Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts
vom 31. Mai 2017 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 20 des Landgerichts Berlin
vom 17. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über den Zugang zum Benutzerkonto eines sogenannten sozialen
Netzwerks, das die Beklagte betreibt. Die Klägerin beansprucht, den Zugang zu dem bei
der Beklagten unterhaltenen Konto ihrer verstorbenen, minderjährigen Tochter und "den
darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten" zu gewähren. Sie ist neben deren Vater
Mitglied der Erbengemeinschaft. Beide Elternteile waren zu Lebzeiten die gesetzlichen
Vertreter der Erblasserin.
2 Über das Netzwerk können die Nutzer miteinander internetbasiert über die Server der
Beklagten kommunizieren und Inhalte austauschen. Dies umfasst etwa das Hochladen,
Speichern und Teilen von Bildern, Videos oder Links zu anderen Webseiten, das Veröf-
fentlichen ("Posten") von Kommentaren und Statusmeldungen sowie den Austausch und
das Speichern von Nachrichten. Für die Nutzung des Netzwerks ist nach einer Registrie-
rung die Eingabe von Kontozugangsdaten in Form von Benutzername und Passwort er-
forderlich. Die Dienste des sozialen Netzwerks werden durch die F.       mit Sitz in den
USA und die Beklagte mit Sitz in Irland erbracht. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen von F.       ist die Beklagte Vertragspartnerin der Nutzer mit Wohnsitz außerhalb
der USA.
3 Am 4. Januar 2011 registrierte sich die Erblasserin im Alter von 14 Jahren mit Einver-
ständnis ihrer Eltern beim sozialen Netzwerk der Beklagten und unterhielt dort ein Be-
nutzerkonto ("Account"). Am Abend des 3. Dezember 2012 verunglückte sie unter bisher
ungeklärten Umständen tödlich, als sie in einem U-Bahnhof von einem einfahrenden Zug
erfasst wurde.
4 Die Klägerin versuchte hiernach, sich unter Verwendung der Zugangsdaten ihrer Tochter
in das Benutzerkonto der Erblasserin einzuloggen. Dies gelang jedoch nicht, weil die Be-
klagte das Konto nach Mitteilung des Todes der bisherigen Nutzerin durch einen Dritten
am 9. Dezember 2012 in den sogenannten Gedenkzustand versetzt hatte. In diesem ist
ein Zugang zu dem Benutzerkonto auch mit den zutreffenden Zugangsdaten nicht mehr
möglich. Das Konto an sich einschließlich der auf den Servern der Beklagten gespeicher-
ten Inhalte bleibt aber bestehen, und die vom Verstorbenen geteilten Inhalte sind für die
Zielgruppe, mit der sie geteilt wurden, weiterhin sichtbar. Die Kommunikationspartner
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("Freunde") des Verstorbenen können - abhängig von den Privatsphäreeinstellungen des
Kontos - in der in den Gedenkzustand versetzten Chronik Erinnerungen teilen. Im Übri-
gen hat jedoch außer der Beklagten niemand mehr Zugriff auf den Kontoinhalt, z.B. die
gespeicherten Fotos und Nachrichten. Die Regelungen zum Gedenkzustand sind im Hilfe-
bereich der Internetseite der Beklagten abrufbar. In den allgemeinen Nutzungsbedingun-
gen wird hierauf nicht verwiesen.
5 Die Klägerin trägt vor, die Erbengemeinschaft benötige den Zugang zu dem Benutzer-
konto, um Aufschluss darüber zu erhalten, ob die Erblasserin kurz vor ihrem Tod Sui-
zidabsichten gehegt habe. Ferner benötige sie den Zugang, um Schadensersatzansprü-
che des U-Bahn Fahrers abzuwehren. Die persönlichen Kommunikationsinhalte im Be-
nutzerkonto ihrer Tochter seien an die Erbengemeinschaft vererbt worden. Dem stehe
auch nicht der Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus § 88 TKG entgegen, weil diese
Regelung auf die Beklagte weder in persönlicher noch in sachlicher Hinsicht anwendbar
sei. Jedenfalls sei die Beseitigung der durch den Gedenkzustand bewirkten Zugangssper-
re gerechtfertigt. Der Datenschutz zugunsten der Kommunikationspartner der Erblas-
serin trete im Rahmen der praktischen Konkordanz der betroffenen Grundrechtspositio-
nen hinter den Zugangsanspruch der Erben zurück. Schließlich seien die Nutzungsbe-
stimmungen zum Gedenkzustand, soweit überhaupt wirksam einbezogen, gemäß § 307
Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
6 Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, der Erbengemeinschaft Zugang zu dem voll-
ständigen Benutzerkonto der Erblasserin und den darin vorgehaltenen Kommunikations-
inhalten zu gewähren (FamRZ 2016, 738). Auf die Berufung der Beklagten hat das Kam-
mergericht die Klage abgewiesen.
7 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebe-
gehren weiter.
Entscheidungsgründe
8 Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-
nen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und damit zur Wieder-
herstellung des klagezusprechenden Ersturteils.
I.
9 Das Berufungsgericht (FamRZ 2017, 1348) hat offen gelassen, ob die Erbengemein-
schaft aus erbrechtlicher Sicht nach § 1922 BGB einen Anspruch auf Zugang zu dem Be-
nutzerkonto der Erblasserin habe. Jedenfalls verbiete § 88 Abs. 3 Satz 3 TKG der Beklag-
ten, den Eltern der Erblasserin den Inhalt und die Umstände der über das Benutzerkon-
to abgewickelten und auf den Servern der Beklagten noch gespeicherten Kommunikation
mitzuteilen.
10 Als Betreiberin des sozialen Netzwerks sei die Beklagte Diensteanbieterin nach § 3 Nr. 6
TKG, wenn hierüber Nachrichten und Inhalte ausgetauscht oder geteilt würden. Sie über-
trage zwar nicht selbst Signale, müsse sich aber die fremde Signalübertragungsleistung
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der Telekommunikationsunternehmen zurechnen lassen. Außerdem sei die Beklagte
Diensteanbieterin gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG, so dass - über § 3 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 4
TMG - nach § 7 Abs. 3 Satz 2 TMG die Regelungen in § 88 Abs. 3 TKG Anwendung fänden.
11 Der Schutzbereich des § 88 TKG umfasse den Inhalt und die Umstände der über den
Dienst der Beklagten ausgetauschten privaten Nachrichten und der mit einem begrenz-
ten Nutzerkreis geteilten Inhalte. Dies gelte unabhängig von der Kenntnisnahme durch
den Empfänger, solange der Kommunikationsinhalt auf den Servern der Beklagten ge-
speichert sei.
12 Insbesondere fehle es an einer gesetzlichen Erlaubnis zur Weitergabe von Telekommu-
nikationsinhalten an die Erben nach § 88 Abs. 3 Satz 3 TKG, die sich ausdrücklich auf Te-
lekommunikationsvorgänge beziehe. Diese Voraussetzungen würden weder § 1922 BGB
noch §§ 91 ff TKG erfüllen. Die Erben seien auch nicht am Kommunikationsvorgang betei-
ligt und daher "andere" im Sinne von § 88 Abs. 3 Satz 3 TKG. Das Fernmeldegeheimnis
müsse zudem nicht im Wege der praktischen Konkordanz hinter die Interessen der Erben
zurücktreten, weil dieses keine Rechtfertigung für einen Eingriff ohne entsprechendes
Gesetz biete.
13 Die Zugangsgewährung sei auch nicht aufgrund einer Einwilligung der Kommunikations-
teilnehmer möglich. Ungeachtet dessen, ob die Erblasserin eine solche Einwilligung er-
teilt habe, fehle jedenfalls eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung ihrer Kom-
munikationspartner in die Weitergabe von Kommunikationsinhalten an die Erben.
14 Schließlich bestehe auch kein Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 1922 BGB auf Rück-
gängigmachung des Gedenkzustands, weil die Beklagte zu dessen Einrichtung berechtigt
gewesen sei. Das elterliche Sorgerecht habe mit dem Tod der Erblasserin geendet, und
aus dem Totenfürsorgerecht lasse sich ein Zugangsanspruch ebenfalls nicht herleiten.
Dies gelte auch für das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Eltern und ihren Wunsch,
Gewissheit über die Umstände und Hintergründe des Todes ihres Kindes zu erlangen. Da
sich der Schutz- und Wirkungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes auf lebende Per-
sonen beschränke, bestehe auch kein Auskunftsanspruch analog § 34 BDSG.
II.
15 Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.
16 1. Zutreffend haben die Vorinstanzen im Ergebnis die Zulässigkeit der Klage bejaht (zur
internationalen Zuständigkeit siehe jedoch Art. 17 Abs. 1 Buchst. c), Abs. 2 i.V.m. Art. 18
Abs. 1 Var. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - Brüssel Ia-VO; ABl.
L 351 vom 20. Dezember 2012, S. 1). Die Beklagte erhebt insoweit auch keine Rügen
mehr.
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17 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage begründet. Die Klägerin
ist berechtigt, von der Beklagten zu verlangen, der Erbengemeinschaft Zugang zum Be-
nutzerkonto der Erblasserin sowie den darin enthaltenen Inhalten zu gewähren. Ein sol-
cher Anspruch ist vererblich, und es stehen ihm weder das postmortale Persönlichkeits-
recht noch das Fernmeldegeheimnis, datenschutzrechtliche Regelungen oder das allge-
meine Persönlichkeitsrecht der Kommunikationspartner der Erblasserin entgegen (eben-
so z.B.: BeckOK BGB/Müller-Christmann, Stand 1. Mai 2018, § 1922 Rn. 101; BeckOGK
BGB/Preuß, Stand 1. Juni 2018, § 1922 Rn. 387 ff; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn.
25 ff; Biermann, ZErb 2017, 210 ff; Bock, AcP 217, 370 ff; Herzog, ZErb 2017, 205 ff;
Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, §§ 4 und 5;
Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473 ff; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125 ff und
157 ff; Lieder/Berneith, FamRZ 2016, 743 f; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155; Ludy-
ga, JM 2016, 442 ff und ZEV 2018, 1 ff; Salomon, NotBZ 2016, 324 ff; Seidler, Digitaler
Nachlass, S. 114 ff; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291 ff; Willems, ZfPW 2016,
494, 502 ff; a.A. Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn. 596.6 ff; Brinkert/Stolze/Heid-
rich, ZD 2013, 153 ff; Leeb, K&R 2014, 693 ff; Martini, JZ 2012, 1145 ff ).
18 a) Der Anspruch auf Zugang zu dem Benutzerkonto und den dort gespeicherten Inhalten
ergibt sich aus dem auf die Erben übergegangenen schuldrechtlichen Vertrag zwischen
der Erblasserin und der Beklagten.
19 aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte und die
Erblasserin mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter (§ 107 BGB) einen schuldrecht-
lichen Vertrag über die Einrichtung und Nutzung eines "Accounts" geschlossen haben
(vgl. Redeker in Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Stand Februar
2018, Teil 12 Rn. 424; Redeker, IT-Recht, 6. Aufl., D. Rn. 1174; Kosmides in Schneider,
Handbuch EDV-Recht, 5. Aufl., W. Rn. 525 ff; Staudinger/Klumpp (2017), BGB § 107 Rn.
30; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 45 f). Die Rechtsnatur dieses Vertrags (vgl. hier-
zu Redeker in Hoeren/Sieber/Holznagel, aaO; Kutscher, aaO; Seidler, Digitaler Nachlass,
S. 129 ff; Bräutigam, MMR 2012, 635) kann dahingestellt bleiben, da diese für die hier
relevanten Rechtsfragen nicht erheblich ist.
20 bb) Zu Recht und ohne dass dies von den Parteien angegriffen wird, haben die Vorin-
stanzen auf das Vertragsverhältnis deutsches Recht angewandt. Der Vertrag unterliegt
nach Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse
anzuwendende Recht (Rom I-VO; ABl. L 177 vom 4. Juli 2008, S. 6) dem von den Partei-
en gewählten deutschen Recht. Dessen Anwendbarkeit ergäbe sich zudem nach Art. 6
Abs. 1 Rom I-VO, weil ein Verbrauchervertrag vorliegt.
21 cc) Das Vertragsverhältnis mit seinen Rechten und Pflichten ist mit dem Tod der Erblas-
serin nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben übergegangen, die hierdurch in dieses einge-
treten sind und deshalb als Vertragspartner einen Anspruch auf Zugang zu dem Benut-
zerkonto der Erblasserin sowie den darin enthaltenen vermögensrechtlichen und höchst-
persönlichen (digitalen) Inhalten haben.
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22 Nach § 1922 Abs. 1 BGB geht das Vermögen als Ganzes auf die Erben über. Hierzu ge-
hören grundsätzlich auch Ansprüche und Verbindlichkeiten aus schuldrechtlichen Ver-
trägen wie dem hier vorliegenden Nutzungsvertrag, wobei der Erbe in die vertragliche
Rechtsstellung mit sämtlichen Rechten und Pflichten eintritt (vgl. MüKoBGB/Leipold, 7.
Aufl., § 1922 Rn. 20 und 25; BeckOGK BGB/Preuß, Stand 1. Juni 2018, § 1922 Rn. 173 ff).
23 Die Vererbbarkeit des aus dem Nutzungsvertrag folgenden Anspruchs auf Zugang zu
dem Benutzerkonto ist weder durch die vertraglichen Bestimmungen ausgeschlossen
(hierzu unter (1)) noch lässt sich ein Ausschluss der Vererbbarkeit aus dem Wesen des
Vertrags ableiten (hierzu unter (2)). Auch eine Differenzierung nach der Art des Inhalts
der auf dem Konto gespeicherten Daten ist abzulehnen (hierzu unter (3)).
24 (1) Die Vererbbarkeit von Ansprüchen kann vertraglich ausgeschlossen werden (vgl. Mü-
KoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn. 21; BeckOGK BGB/Preuß, Stand 1. Juni 2018, § 1922
Rn. 173). Dies ist hier indes nicht der Fall.
25 (1.1) Die Nutzungsbedingungen der Beklagten enthalten keine Regelung zur Vererbbar-
keit des Benutzungsvertrags und der Inhalte des Benutzerkontos. Zwar ist dieses hier-
nach unter einem realen Namen einzurichten (Nummer 4) und die Weitergabe von Zu-
gangsdaten oder des Benutzerkontos an Dritte nicht zulässig (Nummern 3.5, 4.1, 4.8
und 4.9). Zutreffend hat das Berufungsgericht hierzu jedoch ausgeführt, dass sich die-
se Regelungen lediglich auf das Verhalten des Nutzers zu Lebzeiten beziehen und kei-
ne Aussage für den Todesfall enthalten. Offen bleiben kann dementsprechend, ob die
Vererbbarkeit des vertraglichen Nutzungsverhältnisses und des daraus folgenden Kon-
tozugangsrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich wirksam aus-
geschlossen werden kann (befürwortend im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung: Mü-
KoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn. 29; Biermann in Scherer, Münchener Anwaltshand-
buch Erbrecht, 5. Aufl., § 50 Rn. 58 ff; Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn. 596.22
ff; Bock, AcP 2017, 370, 411 ff; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 127 ff; Raude, ZEV
2017, 433, 437; ablehnend unter Hinweis auf § 1922 BGB: Gloser, MittBayNot 2016, 12,
19; Herzog, NJW 2013, 3745, 3751; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 126 f; NK-Nachfol-
geR/Herzog, Kap. 9 Rn. 92; Pruns, AnwZert ErbR 16/2016 Anm. 2 mwN).
26 (1.2) Eine Unvererblichkeit ergibt sich auch nicht aus den Regelungen der Beklagten
zum Gedenkzustand.
27 (1.2.1) Diese finden hier schon deshalb keine Anwendung, weil die Bestimmungen nicht
Bestandteil des Nutzungsvertrags geworden sind, § 305 Abs. 2 BGB (vgl. Herzog/Pruns,
Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 5 Rn. 18 ff; Ludyga, ZEV
2018, 1, 3; Pruns, AnwZert ErbR 16/2016 Anm. 2; Willems, ZfPW 2016, 494, 509). Die
dem Vertrag zwischen der Erblasserin und der Beklagten zu Grunde liegenden Nutzungs-
bedingungen enthalten keine Regelungen zum Gedenkzustand. Vielmehr befanden sich
diese lediglich im Hilfebereich des sozialen Netzwerks, ohne dass hierauf in den Nut-
zungsbedingungen oder auf andere Weise bei Vertragsschluss verwiesen oder Bezug ge-
nommen wurde, wie es gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB erforderlich gewesen wäre,
um die Regelungen Vertragsbestandteil werden zu lassen.
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28 (1.2.2) Die Regelungen zum Gedenkzustand schließen ungeachtet dessen auch nach
Maßgabe von § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB die Vererbbarkeit des aus dem Nutzungs-
verhältnis folgenden Kontozugangsrechts nicht wirksam aus (für eine Unwirksamkeit
der Regelungen zum Gedenkzustand auch MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn. 29;
NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 95; Deusch, ZEV 2016, 189, 195; Gloser, DNotZ
2016, 537, 548 f; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 126 ff; Litzenburger, FD-ErbR 2017,
392155; Ludyga, JM 2016, 442, 446; ders., ZEV 2018, 1, 3; Pruns, AnwZert ErbR 16/2016
Anm. 2; Raude, RNotZ 2017, 17, 23; offen: Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 129; aA
im Hinblick auf § 88 TKG: Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn. 596.26 f). Sie verän-
dern nachträglich die Leistungspflichten der Beklagten. Diese müsste nach Mitteilung
des Todes zwar weiterhin die Kommunikationsplattform für das Benutzerkonto der Erb-
lasserin zur Verfügung stellen, allerdings den Erben als neuen Vertragspartnern keinen
Zugang zu dem Konto und den dort gespeicherten nicht öffentlichen Inhalten mehr ge-
währen.
29 (1.2.2.1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegen diese Regelungen
der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB. Es handelt sich nicht um nach § 307
Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbestimmungen. Die Freistel-
lung von der Inhaltskontrolle gilt nur für Abreden über den unmittelbaren Leistungsge-
genstand, während Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken,
verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren sind (ausführlich
und mwN: Senat, Urteil vom 5. Oktober 2017 - III ZR 56/17, NJW 2018, 534 Rn. 15 f). Für
die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung verbleibt nur der enge Bereich
von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des
wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden
kann (Senat aaO). Dies ist bei den Regelungen zum Gedenkzustand nicht der Fall. Sie
stellen nicht eine zum Kernbereich der Vereinbarung gehörende Abrede über den unmit-
telbaren Leistungsgegenstand dar, sondern eine nachträgliche Änderung des bestehen-
den Leistungsumfangs. Die grundsätzlich unbeschränkt bestehende vertragliche Haupt-
leistungspflicht der Beklagten, dem Nutzer den Zugang zu seinem Konto und den dort
gespeicherten Inhalten sowie die Verfügungsmöglichkeit hierüber zu gewähren, wird
hierdurch gegenüber den Erben für die Zeit nach Mitteilung des Todes eingeschränkt
und damit ein wesentlicher Inhalt der Ansprüche aus dem Nutzungsvertrag modifiziert.
30 (1.2.2.2.) Im Hinblick auf die erhebliche Einschränkung der vertraglichen Rechte der in
den Nutzungsvertrag eingetretenen Erben liegt eine unangemessene Benachteiligung
im Sinne von § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB vor. Die Klauseln verhindern zwar die Vererbung
des Nutzungsverhältnisses als solches nicht, sie höhlen dieses aber aus, indem den Er-
ben als Vertragspartnern nach der Mitteilung des Todes durch einen beliebigen Dritten
das Recht des Zugangs zu dem Konto verwehrt wird und sie damit einen Hauptleistungs-
anspruch verlieren. Dies widerspricht im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB den wesent-
lichen Grundgedanken des § 1922 BGB, der den Übergang eines Schuldverhältnisses
mit allen Rechten und Pflichten auf den Erben vorsieht. Weiterhin ist zu berücksichti-
gen, dass der Grundsatz der Universalsukzession auch der eindeutigen Zuordnung des
Vermögens und damit der Rechtssicherheit der Beteiligten dient (Pruns, AnwZert ErbR
16/2016 Anm. 2). Dies wäre nicht gewährleistet, wenn durch den Gedenkzustand ein
"Datenfriedhof" geschaffen würde, auf den bis auf die Beklagte niemand einen Zugriff
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erhält. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung besteht auch kein berech-
tigtes Interesse der Beklagten an dieser Regelung im Hinblick auf das Fernmeldegeheim-
nis, weil sie bei Zugangsgewährung gerade nicht gegen die in § 88 TKG statuierten Ver-
haltenspflichten verstößt (hierzu unten 2c; a.A. Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn.
596.27).
31 Zugleich liegt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, da das Versetzen in den
Gedenkzustand dazu führt, dass die wesentlichen Rechte aus dem Vertragsverhältnis,
nämlich der Zugang zu dem Benutzerkonto, der Zugriff auf die dort gespeicherten Inhal-
te und die Verfügungsbefugnis hierüber, entfallen, so dass die Erreichung des Vertrags-
zwecks nicht mehr möglich ist (vgl. Gloser, DNotZ 2016, 537, 548 f; Kutscher, Der digita-
le Nachlass, S. 126 ff; Raude, RNotZ 2017, 17, 23).
32 Auf sich beruhen kann, ob die Regelungen zum Gedenkzustand auch nach § 308 Nr. 4
BGB unwirksam sind, weil die Beklagte sich darin vorbehält, Inhalte "möglicherweise"
und "in seltenen Fällen" trotz der Versetzung eines Kontos in diesen Zustand herauszu-
geben.
33 (2) Auch aus dem Wesen des Vertrags ergibt sich eine Unvererbbarkeit nicht.
34 Eine solche kann ohne vertragliche Regelung anzunehmen sein, wenn unter Berücksich-
tigung des sich aus § 399 BGB sowie § 38 BGB ergebenden Rechtsgedankens der Inhalt
des Rechts in einem solchen Maß auf die Person des Berechtigten oder des Verpflichte-
ten zugeschnitten ist, dass bei einem Subjektwechsel die Leistung in ihrem Wesen ver-
ändert würde (MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn. 21; Staudinger/Kunz (2017), BGB
§ 1922 Rn. 596.10 f). Das ist hier nicht der Fall.
35 (2.1) Die Pflichten der Vertragsparteien - der Beklagten und des jeweiligen Nutzers - sind
nicht höchstpersönlicher Natur. Nicht die Leistungen der Beklagten, die bei jedem Nut-
zer gleich sind, sondern nur die - von der Vertragsgestaltung unabhängigen - Inhalte,
die von den Nutzern geschaffen und kommuniziert werden, sind persönlichkeitsrelevant
(z.B. das Gestalten der Profilseite oder das Versenden von Nachrichten; vgl. Kutscher,
Der digitale Nachlass, S. 157). Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber ihrem Vertrags-
partner, die Kommunikationsplattform zur Verfügung zu stellen und entsprechend dem
Auftrag des Nutzers Inhalte zu veröffentlichen oder Nachrichten an ein anderes Benut-
zerkonto zu übermitteln sowie die übermittelten Nachrichten beziehungsweise die mit
diesem Konto geteilten Inhalte zugänglich zu machen. Insoweit handelt es sich um rein
technische Leistungen der Beklagten, die nicht personenbezogen sind. Diese können -
anders als etwa bei einem Behandlungsvertrag mit einem Arzt - unverändert auch ge-
genüber den Erben erbracht werden (Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn. 596.11;
Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 4 Rn. 42;
Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 125, 129 f; Raude, ZEV 2017, 433, 436; i.E. auch Wil-
lems, ZfPW 2016, 494, 506; a.A. Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3474).
36 Zutreffend ist zwar, dass das Vertragsverhältnis insoweit auf den Kontoberechtigten zu-
geschnitten und damit personenbezogen ist, als nur dieser unter seinem Konto Inhalte
veröffentlichen ("posten") und Nachrichten schreiben darf. Dies führt aber nicht zu des-
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sen Unvererbbarkeit, sondern könnte allenfalls dazu führen, dass - wie beim Girovertrag
(hierzu BGH, Urteile vom 18. Januar 2000 - XI ZR 160/99, NJW 2000, 1258 und vom 10.
Oktober 1995 - XI ZR 263/94, BGHZ 131, 60, 64) - die aktive Weiternutzung des Kontos
des Erblassers durch den Erben, die in der Praxis ohnehin regelmäßig nicht beabsichtigt
sein wird, nicht von seinem Erbrecht umfasst ist (vgl. hierzu Herzog, NJW 2013, 3745,
3749; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 4 Rn.
37 f; Raude, RNotZ 2017, 17, 20). Vorliegend kann dies auf sich beruhen, denn Gegen-
stand des Rechtsstreits ist lediglich die Bereitstellung der vorhandenen Kontoinhalte
zum Abruf durch die Erben. Der Inhalt dieser Leistung der Beklagten hängt aber nicht
von der Person ab, der gegenüber sie erbracht wird, so dass in dieser Hinsicht gerade
kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten daran besteht, sie nicht gegenüber den Er-
ben erbringen zu müssen.
37 Im Hinblick darauf, dass vorliegend als erbrechtliche Position nicht die - von der Klägerin
wie regelmäßig von den Erben auch nicht beabsichtigte - Fortführung des Kontos durch
aktive Nutzung in Rede steht, ist auch nicht erheblich, ob die Beklagte - wie von ihr in
der Berufungsinstanz vorgetragen - über interne Verfahren verfügt, um die Identität ih-
rer Nutzer regelmäßig zu prüfen, und ob sie eine derartige Prüfung vornimmt. Auch dies
würde keine die Vererbbarkeit in diesem Sinne ausschließende Höchstpersönlichkeit be-
gründen. Denn die gegenüber dem Erben geschuldete Leistungserbringung in Form der
Zugangsgewährung zu dem bestehenden Kontoinhalt hat als solche keinen höchstper-
sönlichen Bezug.
38 (2.2) Die höchstpersönliche, eine Vererbbarkeit ausschließende Natur des Vertrags er-
gibt sich auch nicht daraus, dass die Nutzer der Beklagten die "nicht-exklusive, über-
tragbare, unterlizensierbare, gebührenfreie, weltweite Lizenz für die Nutzung jeglicher
IP-Inhalte" (Nummer 2.1. der AGB) gewähren. Zwar erhält die Beklagte hierdurch - die
Wirksamkeit der Klausel vorausgesetzt - Rechte auf individuelle, personenbezogene Da-
ten. Diese bleiben aber ungeachtet des erbrechtlichen Übergangs bestehen. Denn durch
den Erbfall wird die Datenbasis, über die die Beklagte vertragsgemäß verfügen darf,
nicht verändert. Die im Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Daten bleiben nutzbar, wei-
tere persönliche Daten kommen nicht hinzu, da der Anspruch der Klägerin nicht auf die
aktive Fortführung des Kontos und das Erstellen von Inhalten, sondern auf den Zugang
zu dem bestehenden Konto und dessen Inhalten zielt. Insofern ist für die Beklagte ein
Wechsel der Person des Kontoberechtigten nicht unzumutbar.
39 (2.3) Der höchstpersönliche Charakter und damit der vertragliche Ausschluss der Ver-
erbbarkeit des Zugangsrechts zu dem Benutzerkonto folgt auch nicht aus im Nutzungs-
vertrag stillschweigend vorausgesetzten und damit immanenten Gründen des Schut-
zes der Persönlichkeitsrechte der Kommunikationspartner der Erblasserin. Zwar mag der
Abschluss eines Nutzungsvertrags mit dem Betreiber eines sozialen Netzwerks in der
Erwartung erfolgen, dass Nachrichten zwischen den Teilnehmern des Netzwerkes und
sonstige nicht öffentlich geteilte Inhalte jedenfalls grundsätzlich vertraulich bleiben und
durch die Beklagte dritten Personen gegenüber nicht offengelegt werden. Es besteht je-
doch nach den vertraglichen Regeln und den zugrunde liegenden technischen Bedin-
gungen kein schutzwürdiges Vertrauen, dass diese Diskretion des Austausches zwischen
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dem verstorbenen Nutzer und den übrigen Teilnehmern des Netzwerks - auch über den
Tod hinaus - gegenüber den Erben gewährleistet ist.
40 (2.3.1) Die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Übermittlung und Bereitstellung
von Nachrichten und sonstigen Inhalten ist von vornherein kontobezogen.
41 Die Pflicht der Beklagten bezieht sich nicht darauf, die Nachrichten und sonstigen Inhalte
an eine bestimmte Person zu übermitteln beziehungsweise für diese zugänglich zu ma-
chen, sondern auf die Übermittlung beziehungsweise Bereitstellung für das angegebene
Benutzerkonto. Angesichts der systemimmanenten, dem verständigen Nutzer bewussten
und von der Beklagten nicht kontrollierbaren Anonymität des sich jeweils bei dem Be-
nutzerkonto anmeldenden Nutzers kann nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur
Übermittlung an eine bestimmte Person, sondern nur zur Übermittlung an beziehungs-
weise Bereitstellung für das ausgewählte Benutzerkonto ausgegangen werden (vgl. Her-
zog, ZErb 2017, 205, 208; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68; Herzog/Pruns, Der digi-
tale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 4 Rn. 61). So ist weder für die Be-
klagte noch für den Versender einer Nachricht oder Teilenden eines Inhalts prüfbar, ob
die sich mit den Benutzerdaten anmeldende Person mit der als Empfänger benannten
Person identisch ist. Ebenso wenig ist für den Übermittler der Nachricht erkennbar, ob
die als Empfänger genannte Person tatsächlich Inhaber des Benutzerkontos ist. Vielmehr
ist Identifikationsmerkmal des Adressaten ein von dem Versender ausgewähltes Benut-
zerkonto. An dieses sollen die Nachrichten übermittelt werden beziehungsweise für die-
ses sollen die geteilten Inhalte freigegeben werden. Zugang erhält damit bestimmungs-
gemäß derjenige, der sich mit den zutreffenden Kontozugangsdaten bei dem jeweiligen
Benutzerkonto anmeldet. Das Risiko, dass das Benutzerkonto unter falschem Namen ge-
führt wird, trägt der Kommunikationspartner (vgl. hierzu Graulich in Arndt/Fetzer/Sche-
rer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 88 Fernmeldegeheimnis Rn. 65). Gleiches gilt hinsicht-
lich der Gefahr, dass ein Dritter die Nachrichten und sonstigen Inhalte lesen kann, weil
er durch Weitergabe der Zugangsdaten seitens des Kontoinhabers Zugriff auf den Inhalt
des Benutzerkontos hat oder weil der Kontoberechtigte die Inhalte an Dritte weiterlei-
tet oder diesen zeigt. Insoweit gilt nichts anderes als bei analogen Kommunikationswe-
gen - das Briefe zustellende Unternehmen ist nur für den Einwurf in den richtigen Brief-
kasten verantwortlich, nicht aber dafür, ob auch die als Empfänger benannte Person den
Brief öffnet oder ob sie diesen Dritten zeigt. Dem verständigen und durchschnittlichen
Nutzer eines sozialen Netzwerks ist ebenso wie dem Absender eines Briefs bewusst, dass
er nach dem Versenden einer Nachricht nicht mehr kontrollieren kann, wer letztlich von
deren Inhalt Kenntnis nimmt, und dass er grundsätzlich keine Möglichkeit hat, die über-
mittelte Nachricht beziehungsweise den Inhalt zurückzufordern. Er begibt sich insoweit
der Verfügungsbefugnis über die Nachrichten (vgl. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68;
Bock, AcP 217, 370, 408; Herzog/Pruns, aaO, § 4 Rn. 84; Kutscher, Der digitale Nachlass,
S. 145; Pruns, NWB 2014, 2175, 2182 f).
42 Die Beklagte erfüllt ihre vertragliche Verpflichtung somit, indem sie eine Nachricht an
das benannte Benutzerkonto übermittelt, deren jederzeitigen Abruf durch den mit den
zutreffenden Kontozugangsdaten bei dem Benutzerkonto angemeldeten Nutzer ermög-
licht und sonstige Inhalte für die ausgewählten Benutzerkonten zur Verfügung stellt. Die
geschützte Kommunikation umfasst demnach die Speicherung, Bereitstellung und Über-
mittlung von Inhalten für denjenigen, der sich mit den zutreffenden Daten bei dem Be-
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nutzerkonto anmeldet. Greift nicht der Kontoberechtigte, sondern ein anderer mit den
Zugangsdaten hierauf zu, ist eine derartige Kenntnisnahme allein der durch die Kom-
munikationsteilnehmer beherrschten und bei verständiger Würdigung bekannten Risiko-
sphäre zuzuordnen. Trägt der Kommunikationspartner des Kontoinhabers bereits das Ri-
siko, dass zu dessen Lebzeiten Dritte Kenntnis von den dort gespeicherten Inhalten er-
langen, gilt dies erst recht für den Zugriff der Erben des Nutzers auf diese.
43 Der Auftrag zur Übermittlung einer Nachricht an das vom Absender benannte Benutzer-
konto wirkt dabei - vorbehaltlich einer dem Versender in Grenzen möglichen vorherigen
Festlegung des Zeitpunkts, an dem die Nachricht ausgeblendet werden soll - zeitlich un-
begrenzt auch über den Todesfall hinaus und umfasst die Möglichkeit, die auf dem Ser-
ver der Beklagten gespeicherte Nachricht durch den Nutzer des Empfängerkontos abzu-
rufen, solange dieses besteht. Bestimmungsgemäß befinden sich an ein konkretes Be-
nutzerkonto gesendete Nachrichten nicht mehr im Zugriffsbereich des Absenders, son-
dern in dem des Berechtigten des Empfängerkontos, der einen Anspruch gegen das so-
ziale Netzwerk hat, ihm jederzeit und dauerhaft den Zugriff hierauf zu ermöglichen. Des-
halb kann der Absender nach der Übermittlung grundsätzlich auch nicht mehr verlangen,
dass die Nachricht vom Empfängerkonto gelöscht wird, worauf die Beklagte in ihrem Hil-
febereich hinweist. Insoweit ist die Situation ebenfalls vergleichbar mit analogen Über-
mittlungswegen - auch dort besteht keine Möglichkeit mehr, das übermittelte Dokument
zurückzufordern, sobald es in den Zugriffsbereich des Adressaten gelangt ist, also zum
Beispiel in seinen Briefkasten eingeworfen wurde.
44 Der Absender einer Nachricht kann mithin zwar darauf vertrauen, dass seine Nachricht
von der Beklagten nur für das von ihm ausgewählte Empfängerkonto bereitgestellt wird.
Er muss aber damit rechnen, dass Dritte dennoch Kenntnis vom Inhalt seiner Nachricht
erhalten können. Dies gilt sowohl zu Lebzeiten des Kontoberechtigten im Hinblick auf die
von diesem jederzeit veranlassbare Zugangsgewährung an Dritte als auch im Todesfall
im Hinblick auf die Vererbung des Vertragsverhältnisses. Denn er muss damit rechnen,
dass sein Kommunikationspartner versterben könnte und Dritte das Benutzerkonto er-
ben, in das Vertragsverhältnis eintreten und damit als neue Kontoberechtigte Zugang
auf die Kontoinhalte haben.
45 Für mit dem Benutzerkonto des Erblassers geteilte Inhalte anderer Nutzer gilt Entspre-
chendes, solange der Teilende die Berechtigung für dieses nicht ändert oder den geteil-
ten Inhalt löscht. Insoweit muss der Teilende in gleicher Weise damit rechnen, dass wei-
tere Personen sowohl zu Lebzeiten als auch nach dem Tod des Berechtigten des Empfän-
gerkontos Kenntnis von dem geteilten Inhalt erlangen. Er hat es allerdings in der Hand,
die Berechtigung zur Einsicht in den geteilten Inhalt zu ändern und damit den Erben für
die Zukunft vom Zugang hierauf auszuschließen.
46 (2.3.2.) Überdies kann der Kommunikationspartner des Kontoinhabers eines sozialen
Netzwerks keine berechtigte Erwartung haben, dass der Empfänger einer Nachricht die-
se auf dem Server des Netzwerkbetreibers belässt und nicht auf dem eigenen Compu-
ter oder einem anderen Medium (z.B. USB-Stick) lokal abspeichert oder auf Papier aus-
druckt. In diesem Fall würde der Erbe ohne weiteres Zugang zum Inhalt der Nachrichten
erhalten, was auch dem Versender bewusst sein muss.
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47 (3) Die im Schrifttum teilweise befürwortete Differenzierung der Vererbbarkeit des Kon-
tozugangs nach dem Inhalt des Benutzerkontos ist abzulehnen. Nach dieser Auffassung
sollen zwar E-Mails beziehungsweise Nachrichten in einem sozialen Netzwerk mit vermö-
gensrechtlichem Bezug vererbbar sein, nicht hingegen solche mit nichtvermögensrecht-
lichem, insbesondere höchstpersönlichem Inhalt (Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Marti-
ni, JZ 2012, 1145, 1152; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155; hierzu auch: Bräuti-
gam, Stellungnahme des DAV zum Digitalen Nachlass, S. 16, 24 f). Die für das Andenken
an den Verstorbenen und sein postmortales Persönlichkeitsrecht erheblichen Informatio-
nen seien nicht dem Erben, sondern den nächsten Angehörigen des Erblassers zuzulei-
ten (Hoeren, aaO, S. 2114). Diskutiert wird hierbei zur Wahrung des postmortalen Per-
sönlichkeitsrechts eine "Infektion" des gesamten Benutzerkontos aufgrund der Existenz
von höchstpersönlichen Inhalten (zu diesem Ansatz z.B. Bräutigam, aaO, S. 24 f; Rott/
Rott, NWB-EV 2013, 160, 164; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 105 f) und die von ei-
nem Dritten durchzuführende Trennung zwischen vermögensrechtlichen und höchstper-
sönlichen Inhalten (Martini, aaO).
48 Selbst nach dieser Auffassung wäre hier der Zugang zu gewähren, weil die Klägerin und
der Vater der Kontoinhaberin nicht nur deren Erben, sondern auch deren nächste An-
gehörige sind. Unabhängig davon lehnt das überwiegende Schrifttum eine solche Diffe-
renzierung zu Recht ab (BeckOK BGB/Müller-Christmann, Stand 1. Mai 2017, § 1922 Rn.
100; BeckOGK BGB/Preuß, Stand 1. Juni 2018, § 1922 Rn. 387 f; MüKoBGB/Leipold, BGB,
7. Aufl., § 1922 Rn. 26; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 38 ff; Staudinger/Kunz (2017),
BGB § 1922 Rn. 596.6 ff; Biermann, ZErb 2017, 210, 213 f; Bock, AcP 217, 370, 383 ff;
Bräutigam in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Aufl., § 1922 BGB Anhang Digitaler Nachlass
Rn. 10 f; Herzog, NJW 2013, 3745, 3748 f; Herzog, ZErb 2017, 205 ff; Herzog/Pruns, Der
digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 4 Rn. 11; Klas/Möhrke-Sobo-
lewski, NJW 2015, 3473, 3474; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 102 ff; Lange/Holtwie-
sche, ZErb 2016, 125 ff; Lieder/Berneith, FamRZ 2016, 743; Litzenburger, FD-ErbR 2017,
392155; Ludyga, jM 2016, 442, 444 ff und ZEV 2018, 1, 4; Salomon, NotBZ 2016, 324,
326 f; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015, 291; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262 f).
49 Nach der gesetzgeberischen Wertung gehen auch Rechtspositionen mit höchstpersön-
lichen Inhalten unabhängig von einem Vermögenswert auf die Erben über, wie sich aus
§ 2047 Abs. 2 BGB und § 2373 Satz 2 BGB ergibt. Zwar enthalten diese Bestimmungen
keine unmittelbare Regelung über die Vererbbarkeit höchstpersönlicher Rechtspositio-
nen. Allerdings setzen sie diese voraus und gebieten damit den Rückschluss auf deren
Vererbbarkeit sowie darauf, dass das Gesetz insoweit nicht zwischen höchstpersönli-
chem und vermögenswertem Nachlass differenziert. So hat der Gesetzgeber in § 2047
Abs. 2 BGB geregelt, dass Schriftstücke, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des
Erblassers beziehen, nicht verteilt werden, sondern gemeinschaftlich bleiben (vgl. hier-
zu Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche
Reich, V. Band S. 371, 507). § 2373 Satz 2 BGB regelt, dass Familienschriften und Fami-
lienbilder beim Erbschaftskauf nicht als mitverkauft anzusehen sind (vgl. Mugdan, aaO,
II. Band S. 197). Beide Vorschriften setzen voraus, dass diese höchstpersönlichen Doku-
mente zur Erbmasse gehören. Unstreitig werden dementsprechend höchstpersönliche
analoge Dokumente, z.B. Tagebücher und Briefe, vererbt.
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50 Es besteht aus erbrechtlicher Sicht kein Grund dafür, digitale Inhalte anders zu behan-
deln, da das entscheidende Kriterium der Höchstpersönlichkeit bei analogen und digita-
len Inhalten gleichermaßen betroffen ist (s. NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 40; Her-
zog, ZErb 2017, 205, 206 f; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und
Erbrechtspraxis, § 2 Rn. 43 ff; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155; Steiner/Holzer, ZEV
2015, 262, 263). Auf das Speicher- beziehungsweise Trägermedium kommt es dabei
nicht an. Eine Differenzierung danach, ob der digitale Inhalt auf einem lokalen Speicher-
medium wie einer Festplatte oder einem USB-Stick gespeichert ist oder sich auf Servern
eines Diensteanbieters befindet, wäre inkohärent und durch das Gesetz nicht veranlasst
(vgl. Herzog/Pruns, aaO, § 4 Rn. 9 f; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 115 f, i.E. auch
Staudinger/Kunz (2017) BGB, § 1922 Rn. 596.8 f; jew mwN zur aA). Denn die Höchstper-
sönlichkeit ergibt sich nicht aus der Art der Verkörperung und Speicherung, sondern aus
dem Inhalt. Ein Unterschied besteht lediglich in der Art und Weise der Vererbbarkeit:
Während bei Schriftstücken oder Speichermedien im Eigentum beziehungsweise Besitz
des Erblassers diese Rechtspositionen auf die Erben übergehen, treten bei - wie hier -
auf Servern befindlichen Inhalten die Erben in das Vertragsverhältnis ein. Eine unter-
schiedliche Behandlung im Hinblick auf die Vererbbarkeit an sich rechtfertigt dies nicht.
51 Letztlich würde eine Differenzierung zwischen höchstpersönlichen und sonstigen Inhal-
ten zu erheblichen kaum zu bewältigenden praktischen Problemen führen. Da E-Mail-
und Benutzerkonten - oder sogar einzelne E-Mails oder Nachrichten - regelmäßig nicht
ausschließlich höchstpersönlichen oder vermögensrechtlichen Zwecken dienen, wä-
re eine Durchsicht und Zuordnung sämtlicher digitaler Inhalte erforderlich. Es ist nicht
ersichtlich, wer diese vornehmen sollte und rechtlich dürfte (s. auch Bräutigam in Bu-
randt/Rojahn, Erbrecht, 2. Aufl., § 1922 BGB Anhang Digitaler Nachlass Rn. 10; Bier-
mann, ZErb 2017, 210, 213; Bock, AcP 217, 370, 392 f; Kutscher, Der digitale Nachlass,
S. 105 f, 113 f; Lange/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 161). Darüber hinaus sind die Gren-
zen zwischen höchstpersönlichen und vermögenswerten Inhalten unscharf und klare
und eindeutige Abgrenzungskriterien kaum zu definieren, zumal auch höchstpersönli-
che Inhalte beim Erbgang vermögensrechtliche Relevanz erlangen können (Bräutigam
in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Aufl., § 1922 BGB Anhang Digitaler Nachlass Rn. 10; Lan-
ge/Holtwiesche, ZErb 2016, 157, 161).
52 b) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (MüKoBGB/Rixecker, 7. Aufl.,
§ 12 Anh. Rn. 160; Martini, JZ 2012, 1145, 1150 ff; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Brin-
kert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155) steht das postmortale Persönlichkeitsrecht der
Erblasserin der Vererbbarkeit digitaler höchstpersönlicher Inhalte nicht entgegen.
53 Dieses wird aus dem Grundrecht der Unantastbarkeit der Menschenwürde gemäß Art. 1
Abs. 1 GG hergeleitet und dient dem Schutz des allgemeinen Achtungsanspruchs, der
dem Menschen kraft seines Personseins zusteht, und des sittlichen, personalen und so-
zialen Geltungswerts, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat (st.
Rspr., s. nur BVerfG, NVwZ 2008, 549 Rn. 7 f; BGH, Versäumnisurteil vom 16. September
2008 - VI ZR 244/07, NJW 2009, 751 Rn. 16). Bei einem Eingriff in dessen immaterielle
Bestandteile können die nächsten Angehörigen des Verstorbenen Abwehrrechte in Form
von Unterlassungs- und Widerrufsansprüchen geltend machen (vgl. BGH, Urteile vom 5.
Oktober 2006 - I ZR 277/03, BGHZ 169, 193 Rn. 11 und vom 6. Dezember 2005 - VI ZR
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265/04, BGHZ 165, 203, 206, jeweils mwN; MüKoBGB/Rixecker, 7. Aufl., § 12 Anh. Rn.
49, 55; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn. 123; Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922
Rn. 596.8; Bock, AcP 217, 370, 389). Ein dem Erbrecht vorgehendes Recht der nächs-
ten Angehörigen an den höchstpersönlichen digitalen Inhalten begründet dies nicht (vgl.
Bräutigam in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Aufl., § 1922 BGB Anhang Digitaler Nachlass
Rn. 10; BeckOGK BGB/Preuß, Stand 1. Juni 2018, § 1922 Rn. 387 f; MüKoBGB/Leipold, 7.
Aufl., § 1922 Rn. 26; Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn. 596.7 ff; Herzog/Pruns, Der
digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 2 Rn. 56 ff und § 4 Rn. 43; Lu-
dyga, ZEV 2018, 1, 5; Bock, AcP 217, 370, 391 ff; Solmecke/Köbrich/Schmitt, MMR 2015,
291, 292; a.A. MüKoBGB/Rixecker, 7. Aufl., § 12 Anh. Rn. 160; Martini, JZ 2012, 1145,
1150 ff; Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Brinkert/Stolze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155),
weshalb es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich ist, dass hier
die Erben ohnedies zugleich die nächsten Angehörigen der Verstorbenen sind.
54 c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert ein Anspruch der Erben-
gemeinschaft auf Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto der Erblasserin und den
darin vorgehaltenen Inhalten auch nicht an § 88 Abs. 3 TKG. Das Fernmeldegeheim-
nis schützt weder den Erblasser noch den jeweiligen Kommunikationspartner vor einer
Kenntnisnahme des Erben vom Inhalt des Benutzerkontos. Dies gilt sowohl für die zum
Zeitpunkt des Todes durch den Erblasser noch nicht abgerufenen als auch hinsichtlich
der bereits zur Kenntnis genommenen, auf den Servern der Beklagten zwischen- bezie-
hungsweise endgespeicherten Inhalte.
55 Nach § 88 Abs. 3 Satz 1 TKG ist es Diensteanbietern untersagt, sich oder anderen über
das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich
des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt
oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen.
56 Es kann dahingestellt bleiben, ob und bezüglich welcher Leistungen die Beklagte Anbie-
terin von Telekommunikationsdiensten oder Telemediendiensten ist (s. dazu ausführlich
Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91 ff; Karg/Fahl, K&R 2011, 453, 456 ff; Kühling/Schall, CR
2016, 185; Schneider, ZD 2014, 231, 235). Ein Verstoß gegen § 88 Abs. 3 TKG liegt je-
denfalls deshalb nicht vor, weil der Erbe eines Kommunikationspartners entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts nicht "anderer" im Sinne dieser Vorschrift ist (Mü-
KoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1922 Rn. 27; Biermann, ZErb 2017, 210, 215; Herzog, ZErb
2017, 205, 208; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspra-
xis, § 4 Rn. 60; Litzenburger, FD-ErbR 2017, 392155; Salomon, NotBZ 2016, 324, 327;
Seidler, Digitaler Nachlass, 2016, S. 114 f; Steiner/Holzer, ZEV 2015, 262, 264; Wüst-
hof, ErbR 2017, 496, 510; Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Digi-
taler Nachlass - Zum Umgang mit digitaler Hinterlassenschaft, S. 9; Bericht der Arbeits-
gruppe "Digitaler Neustart" vom 15. Mai 2017, http://www.jm.nrw.de/JM/schwerpunk-
te/digitaler_neustart/index.php, S. 343 ff; a.A. Staudinger/Kunz (2017), BGB § 1922 Rn.
596.35 ff; Bock, AcP 217, 370, 406).
57 aa) Andere im Sinne von § 88 Abs. 3 TKG sind Personen oder Institutionen, die nicht an
dem geschützten Kommunikationsvorgang beteiligt sind. Die Beteiligten eines Telekom-
munikationsvorgangs sollen davor bewahrt werden, dass der Inhalt und die näheren Um-
stände der Telekommunikation Dritten, die an dem Vorgang nicht beteiligt sind, zugäng-
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lich werden (Beck TKG/Bock, 4. Aufl., § 88 Rn. 19; Eckhardt in Spindler/Schuster, Recht
der elektronischen Medien, 3. Aufl., TKG § 88 Rn. 23). Dies entspricht dem verfassungs-
rechtlichen Schutz nach Art. 10 Abs. 1 GG, dessen Träger die - auch minderjährigen -
tatsächlichen Kommunikationsteilnehmer sind (BVerfGE 120, 274, 340; 85, 386, 398 f;
Maunz/Dürig/Durner, GG, Stand Januar 2018, Art. 10 Rn. 100 f jew mwN).
58 bb) Der Erbe ist nicht anderer in diesem Sinne, sondern vielmehr mit dem Erbfall Betei-
ligter der im Zeitpunkt des Erbfalls nicht beendeten und deshalb dem Schutz des Fern-
meldegeheimnisses unterstehenden Kommunikationsvorgänge geworden.
59 Es kann im vorliegenden Fall unterstellt werden, dass, wovon das Berufungsgericht aus-
gegangen ist, die auf den Servern der Beklagten unter den Benutzerkonten der Teilneh-
mer ihres Netzwerks abgespeicherten Inhalte noch dem Schutzbereich des Fernmelde-
geheimnisses unterliegen, auch wenn der technische Übermittlungsvorgang abgeschlos-
sen ist (so z.B. auch: Biermann, ZErb 2017, 210, 214; Bock, AcP 217, 370, 405 f; Deusch,
ZEV 2017, 386, 399; Leeb, K&R 2014, 693, 696 f; Uhrenbacher, Digitales Testament und
digitaler Nachlass, S. 176; kritisch hierzu: Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013, 446, 450 f;
Klas/Möhrke-Sobolewski, NJW 2015, 3473, 3477 f; Kutscher, Der digitale Nachlass, 2015,
S. 144 f).
60 Die Bereitstellung der Inhalte des Benutzerkontos für den Erben verstößt ebenso wenig
gegen das Fernmeldegeheimnis wie die fortlaufende Bereitstellung für den ursprünglich
Kontoberechtigten. Die Beklagte macht weiterhin entsprechend ihrer vertraglichen Ver-
pflichtung einerseits gegenüber dem Absender beziehungsweise Teilenden und ande-
rerseits gegenüber dem Berechtigten des Empfängerkontos - nunmehr dem Erben - die
Inhalte für das betreffende Benutzerkonto zugänglich. Die Zugangsgewährung für den
Erben erfolgt im Rahmen des - unterstellt - durch das Fernmeldegeheimnis geschütz-
ten Kommunikationsvorgangs. Denn der Erbe wird mit dem Tod des ursprünglichen Kon-
toberechtigten als neuer Vertragspartner und Kontoberechtigter zum Teilnehmer der
auf Grund der Speicherung und Bereitstellung der Inhalte für das Benutzerkonto fortlau-
fenden Kommunikationsvorgänge. Der Erblasser dagegen scheidet mit seinem Tod als
geschützter Kommunikationspartner aus. Teilnehmer einer Kommunikation und damit
vom Fernmeldegeheimnis geschützt kann begriffsnotwendig nur eine lebende Person
sein (ebenso Bericht der Arbeitsgruppe "Digitaler Neustart" vom 15. Mai 2017, http://
www.jm.nrw.de/JM/schwerpunkte/digitaler_neustart/index.php, S. 346).
61 Aus den in den obigen Ausführungen zur Vererbbarkeit des vertraglichen Zugangsrechts
der Verstorbenen genannten Gründen erfordert auch der Zweck des § 88 Abs. 3 TKG
nicht, den Erben den Zugang zu dem Benutzerkonto im Hinblick auf schutzwürdige Inter-
essen der Kommunikationspartner (2 a cc 2.3) oder das postmortale Persönlichkeitsrecht
des Verstorbenen (2 b) zu versagen.
62 cc) Ein Vergleich mit der erbrechtlichen Rechtslage bei analoger Briefpost sowie aus-
gedruckten oder auf Medien des Erblassers gespeicherten digitalen Inhalten, bei denen
ein erbrechtlicher Übergang stattfindet, bestätigt dieses Ergebnis. Bei digitalen Inhal-
ten würde - sollte das Fernmeldegeheimnis auf den Erben angewendet werden - die Zu-
gangsmöglichkeit für diesen davon abhängen, einerseits ob Inhalte etwa durch Ausdru-
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cken verkörpert oder auf einem Medium des Erblassers gespeichert sind und anderer-
seits ob diese lediglich digital auf Servern des Anbieters abrufbar sind. So erhielte der Er-
be Zugang zu einer über den "Messenger" der Beklagten an das Benutzerkonto des Erb-
lassers gesandten Nachricht, wenn dieser sie auf einem eigenen Medium abgespeichert
hätte, während dem Erben der Zugang zu derselben Nachricht verwehrt würde, wenn
der Erblasser die Nachricht auf dem Server der Beklagten belassen hätte. Diese unter-
schiedliche Behandlung desselben Inhalts abhängig von dem Speichermedium oder der
Verkörperung und damit letztlich von Zufällen ist nicht gerechtfertigt. In allen Fällen ist
der Grad des Vertraulichkeitsinteresses sowohl des Absenders als auch des Empfängers
gleich.
63 Ein Vertraulichkeitsinteresse hat nach den Grundsätzen der Gesamtrechtsnachfolge
gegenüber dem Erben zurückzustehen. Die Rechtsordnung sieht, wie sich aus § 2047
Abs. 2 und § 2373 Satz 2 BGB ergibt, einen Übergang auch höchstpersönlicher Inhalte
auf den Erben vor, ordnet das Geheimhaltungsinteresse des Erblassers und der Kommu-
nikationspartner folglich grundsätzlich dem durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten
Erbrecht unter. Der Übergang auch nichtvermögensrechtlicher Inhalte an den Erben ist
demnach von der Rechtsordnung gebilligt und gewollt. Dies ist auch im Rahmen der Aus-
legung des Begriffs "anderen" im Sinne des § 88 Abs. 3 TKG zu berücksichtigen. Dem
wird nur eine Interpretation, wonach ein Erbe nicht anderer im Sinne dieser Vorschrift
ist, gerecht. Dies abweichend zu beurteilen, würde ohne nachvollziehbaren Grund zu ei-
ner Durchbrechung des erbrechtlichen Grundsatzes der Universalsukzession führen, oh-
ne dass dies im Telekommunikationsgesetz eine Anknüpfung findet (vgl. Biermann, ZErb
2017, 210, 215; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspra-
xis, § 4 Rn. 60). Die - im Unterschied zur analogen Post oder zu auf einem Medium des
Erblassers gespeicherten digitalen Inhalten - bei serverbasierten Speicherungen fortbe-
stehende Zugriffsmöglichkeit des Betreibers kann zwar dazu führen, dass der Dienste-
anbieter weiter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet ist und damit eine
Weitergabe an außerhalb des Kommunikationsverhältnisses stehende Dritte unzulässig
bleibt. Die fortlaufende Zulässigkeit der Bereitstellung für das auf den Erben übergegan-
gene Benutzerkonto wird hierdurch aber nicht berührt.
64 d) Schließlich steht dem Anspruch der Klägerin auch Datenschutzrecht nicht entgegen.
65 aa) Der Senat hat zur Beurteilung dieser Frage die seit dem 25. Mai 2018 unmittelbar
geltende Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezoge-
ner Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Daten-
schutz-Grundverordnung, ABl. L 119 vom 4. Mai 2016, S. 1) heranzuziehen. Maßstab für
die Überprüfung eines Berufungsurteils ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Revisions-
entscheidung. Zu berücksichtigen ist dabei auch ein erst nach Erlass der Berufungsent-
scheidung geltendes Gesetz, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das strei-
tige Rechtsverhältnis erfasst (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR
214/50, BGHZ 9, 101, 102; BGH, Urteile vom 19. Februar 1993 - V ZR 269/91, NJW 1993,
1706, 1707, insoweit nicht in BGHZ 121, 347 abgedruckt; vom 21. Februar 1962 - V ZR
144/60, BGHZ 36, 348, 350; Beschluss vom 20. Januar 2005 - IX ZB 134/04, NJW 2005,
1508, 1509).
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66 Dies ist hier der Fall. Das Klagebegehren der Klägerin zielt auf eine künftige Handlung
der Beklagten, die zeitlich nach dem Anwendungsbeginn der Verordnung vorzunehmen
sein wird und deshalb an deren Vorgaben zu messen ist. Denn sie gilt gemäß Art. 99
Abs. 2 DS-GVO ab dem 25. Mai 2018 unmittelbar in allen Mitgliedstaaten. Aus Art. 99 in
Verbindung mit Erwägungsgrund 171 Satz 3 der DS-GVO ergibt sich, dass sie ab diesem
Zeitpunkt uneingeschränkt für Datenverarbeitungsvorgänge Anwendung findet. Selbst
Verarbeitungen, die zu diesem Zeitpunkt bereits begonnen haben, sollen binnen zwei
Jahren nach dem Inkrafttreten (24. Mai 2016, vgl. Art. 99 Abs. 1 DS-GVO), mithin bis zum
Anwendungsbeginn, mit der Verordnung in Einklang gebracht werden. Ab diesem Zeit-
punkt verdrängt die Verordnung in ihrem Anwendungsbereich die nationalen Gesetze
(vgl. zum Vorrang ausdrücklich § 1 Abs. 5 BDSG in der Fassung des Gesetzes zur Anpas-
sung des Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der
Richtlinie (EU) 2016/680 vom 30. Juni 2017, BGBl. I, S. 2097). Die in den Instanzen um-
strittene Frage, ob irisches oder deutsches Datenschutzrecht anwendbar ist, stellt sich
damit nicht mehr.
67 bb) Datenschutzrechtliche Belange der Erblasserin sind nicht betroffen und werden von
der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Die Datenschutz-Grundverordnung bezieht
sich - wie schon die zuvor geltenden nationalen Vorschriften - nur auf lebende natürliche
Personen. Dies ergibt sich aus dem Erwägungsgrund 27 der Verordnung, worin festge-
halten ist, dass die Verordnung nicht auf personenbezogene Daten Verstorbener anzu-
wenden ist.
68 cc) Auch datenschutzrechtliche Belange der Kommunikationspartner der Erblasserin ste-
hen dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen.
69 (1) Mit dem Zugang zum Benutzerkonto des Erblassers erhält der Erbe die Möglichkeit,
auf die Kommunikation oder die mit dem Erblasser geteilten Bilder und sonstigen Inhal-
te zuzugreifen. Sowohl die Nachrichten als auch die veröffentlichten ("geposteten") In-
halte können personenbezogene Daten darstellen oder solche beinhalten. Die Beklagte
als Betreiberin des sozialen Netzwerks ist in den Kommunikationsprozess insoweit ein-
gebunden, als sie die Nachrichten zum Abruf für das Empfängerkonto bereitstellt sowie
den Zugriff auf die geteilten Inhalte ermöglicht und die entsprechende Plattform zur Ver-
fügung stellt. Dabei verarbeitet sie notwendigerweise die in den Inhalten enthaltenen so-
wie für die Bereitstellung erforderlichen Daten des jeweils kommunizierenden oder ver-
öffentlichenden Nutzers.
70 (2) Es kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung
im Hinblick auf die der Zugangsgewährung für die Erben immanente Verarbeitung von
inhaltlichen Daten der Kommunikationspartner überhaupt eröffnet ist (für einen umfas-
senden Anwendungsausschluss: Bericht der Arbeitsgruppe "Digitaler Neustart" vom 15.
Mai 2017, http://www.jm.nrw.de/JM/schwerpunkte/digitaler_neustart/index.php, S. 348
f). Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Kommunikationspartner der Erb-
lasserin durch die Übermittlung und dauerhafte Bereitstellung der jeweiligen Inhalte für
die Erben ist jedenfalls sowohl nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Var. 1 DS-GVO als auch nach
Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DS-GVO zulässig.
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71 (2.1) Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Var. 1 DS-GVO ist eine Verarbeitung rechtmäßig, wenn
sie für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Partei ist, erfor-
derlich ist. Umfasst ist sowohl die Erfüllung der vertraglichen Leistungs- und Nebenpflich-
ten, als auch der diesbezüglichen gesetzlichen Verpflichtungen (Buchner/Petri in Küh-
ling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 33; Assion/Notel/Veil in Gier-
schmann/Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. 6 Rn. 88 ff). Ob die Verarbeitung "erfor-
derlich" - und nicht nur zweckdienlich - ist, hängt von dem Vertragsinhalt und der ver-
tragscharakteristischen Leistung des jeweiligen Schuldverhältnisses ab (Buchner/Petri in
Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 39).
72 Die Voraussetzungen der genannten Vorschrift sind erfüllt. Die Übermittlung und Bereit-
stellung von Nachrichten und geteilten Inhalten der Kommunikationspartner an das Be-
nutzerkonto der Erblasserin erfolgt auch in Erfüllung einer gegenüber diesen bestehen-
den vertraglichen Hauptleistungspflicht. Denn nach dem Inhalt des Nutzungsvertrags
zwischen der Beklagten und ihren Nutzern ist die Bereitstellung und Übermittlung von
Nachrichten und sonstigen Inhalten an das vom jeweiligen Absender benannte Empfän-
gerkonto wesentliche Vertragspflicht der Beklagten sowohl gegenüber dem Absender
- hier also den Kommunikationspartnern der Erblasserin - als auch gegenüber dem Be-
rechtigten des Empfängerkontos. Die notwendigerweise damit einhergehende Verarbei-
tung der in den Inhalten enthaltenen oder für die Bereitstellung benötigten Daten der
Kommunikationspartner ist für die Erfüllung dieser Hauptleistungspflicht erforderlich im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Var. 1 DS-GVO. Die Beklagte macht datenschutzrechtli-
che Bedenken für die zu Lebzeiten der Erblasserin erfolgten Übermittlungen und Bereit-
stellungen von Inhalten auch nicht geltend.
73 An der Berechtigung der Datenverarbeitung nach der genannten Vorschrift ändert sich
durch den Eintritt des Erbfalls nichts. Die Beklagte macht weiterhin entsprechend ihrer
Verpflichtung einerseits gegenüber dem Absender beziehungsweise Teilenden und an-
dererseits gegenüber dem Berechtigten des Empfängerkontos die Inhalte für das betref-
fende Benutzerkonto zugänglich. Denn der Auftrag der Kommunikationspartner der Erb-
lasserin zur Übermittlung einer Nachricht oder eines geteilten Inhalts wirkt zeitlich un-
begrenzt - auch über den Tod des Berechtigten des Empfängerkontos hinaus - und um-
fasst die dauerhafte Ermöglichung des Abrufs der auf dem Server der Beklagten gespei-
cherten Nachricht durch den Nutzer des Empfängerkontos, solange dieses besteht, be-
ziehungsweise bei geteilten Inhalten, solange der Absender die Berechtigung nicht än-
dert, siehe hierzu oben 2 a cc 2.3.1. Wie dort ausgeführt bezieht sich die vertragliche
Verpflichtung der Beklagten nicht darauf, die Nachricht oder den geteilten Inhalt an eine
bestimmte Person zu übermitteln beziehungsweise für diese zugänglich zu machen. Viel-
mehr ist diese kontobezogen, so dass die Beklagte sie erfüllt, indem sie Nachrichten an
das benannte Benutzerkonto übermittelt, deren jederzeitigen Abruf durch den mit den
zutreffenden Daten bei dem Benutzerkonto angemeldeten Nutzer ermöglicht sowie In-
halte für die ausgewählten Benutzerkonten zur Verfügung stellt. Der Tod des ursprüng-
lich Berechtigten ändert hieran nichts, da das Konto nach dem Erbfall fortbesteht und
der Erbe damit Berechtigter wird.
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74 (2.2) Abgesehen davon ist die Datenverarbeitung auch zur Wahrung der berechtigten In-
teressen der Klägerin und des Vaters der Erblasserin erforderlich (Art. 6 Abs. 1 Buchst. f
DS-GVO).
75 Die Frage der Zulässigkeit einer Datenverarbeitung aufgrund von berechtigten Interes-
sen eines Dritten ist grundsätzlich von den konkreten Umständen des betroffenen Einzel-
falls abhängig und dementsprechend auch einzelfallbezogen zu ermitteln und zu beurtei-
len (EuGH, NJW 2016, 3579 Rn. 62 [zu dem Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DS-GVO entsprechen-
den Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46/EG]). Hier liegen berechtigte Interessen der bei-
den Erben vor, die eine Datenverarbeitung in Form der Zugangsgewährung erforderlich
machen. Die Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Kommunikati-
onspartner der Erblasserin überwiegen diese berechtigten Interessen nicht.
76 (2.2.1) Zu den berechtigten Interessen zählen neben rechtlichen auch tatsächliche, wirt-
schaftliche oder ideelle Interessen, nicht jedoch bloße Allgemeininteressen (Buchner/Pe-
tri in: Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 146 f; Auernham-
mer/Kramer, DSGVO, BDSG, 5. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 30). Die in den Erwägungsgrün-
den 47 bis 50 genannten Beispiele berechtigter Interessen wie die Verarbeitung zur Ver-
hinderung von Betrug (EG 47 Satz 6), zum Zweck der Direktwerbung (EG 47 Satz 7), im
Rahmen einer konzerninternen Übermittlung (EG 48 Satz 1) oder zur Verbesserung der
Netz- und Informationssicherheit (EG 49) zeigen, dass vielfältige und unterschiedlich be-
deutsame berechtigte Interessen berücksichtigungsfähig sind.
77 Hier bestehen berechtigte Interessen der Klägerin und des Vaters der Erblasserin:
78 (2.2.1.1) Die Erbengemeinschaft kann sich auf das durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ge-
schützte Erbrecht berufen und ein berechtigtes Interesse geltend machen, weil - wie dar-
gelegt - das mit der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis nach dem anzuwendenden
deutschen Recht auf die Erben übergegangen ist und diese deshalb als Vertragspartner
einen Primärleistungsanspruch auf Zugang zu dem Benutzerkonto der Erblasserin sowie
den darin enthaltenen vermögensrechtlichen und höchstpersönlichen (digitalen) Inhalten
haben. Es stellt bereits für sich genommen ein gewichtiges berechtigtes Interesse eines
Vertragspartners dar, die Hauptleistungsansprüche aus diesem Vertragsverhältnis auch
geltend machen zu können. Würde den Erben der Zugang verweigert, würden ihnen die
durch den erbrechtlichen Übergang von Rechten und Pflichten aus dem Vertragsverhält-
nis entstandenen Rechtspositionen faktisch entzogen und der Grundsatz der Universal-
sukzession ausgehöhlt.
79 (2.2.1.2) Als Erben sind die Klägerin und der Vater der Erblasserin nicht nur Vertrags-
partner des Nutzungsvertrags geworden, sie haben auch etwaige vermögensrechtliche
Ansprüche der Erblasserin geerbt und haften für deren Verbindlichkeiten. Informatio-
nen über derartige Ansprüche und Verbindlichkeiten können sich auch aus den Inhalten
des Benutzerkontos ergeben, die nicht nur höchstpersönliche, sondern auch vermögens-
rechtliche Bedeutung haben können. Der Zugang zu dem Benutzerkonto dient deshalb
regelmäßig auch dazu, um zu prüfen, ob sich aus dem Inhalt Ansprüche der Erblasserin
gegen Dritte oder Ansprüche Dritter gegen die Erblasserin ergeben, die die Erben wei-
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terverfolgen können oder müssen, oder ob sonstige Handlungen rechtsgeschäftlicher Art
erforderlich sind. Die Anforderungen an ein diesbezügliches berechtigtes Interesse kön-
nen nicht hoch angesetzt werden, weil die Erben - wie hier - regelmäßig keine Kenntnis
von den Inhalten des Benutzerkontos haben und ihnen deshalb in der Regel eine nähe-
re Darlegung der möglicherweise enthaltenen Inhalte mit vermögensrechtlichem Bezug
nicht möglich ist.
80 Im vorliegenden Fall besteht über das allgemeine berechtigte Interesse der Erben an der
Prüfung der Inhalte auf vermögenswerte Relevanz hinaus ein näher konkretisiertes der-
artiges Interesse deshalb, weil die Erben mit der Zugangsgewährung auch vermögens-
rechtliche Abwehrinteressen gegenüber dem U-Bahn Fahrer verfolgen, der sie auf Scha-
densersatz in Anspruch nimmt. Die Geltendmachung, Ausübung und Verteidigung eige-
ner Rechte ist ein berechtigtes Interesse für die Datenverarbeitung (Assion/Notel/Veil in
Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. 6 Rn. 136; Sydow/Reimer, Europäi-
sche Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 55; vgl. für das berechtigte Interesse im
Sinne des Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46/EG eines Dritten, eine persönliche Informa-
tion über einen Schädiger zu erlangen, um eine Schadensersatzklage zu erheben EuGH,
CR 2017, 504 Rn. 29).
81 (2.2.1.3) Als berechtigtes Interesse der Klägerin und des Vaters der Erblasserin als Erben
sowie Eltern der minderjährigen Verstorbenen ist auch anzuerkennen, dass diese durch
den Zugang zu dem Benutzerkonto Aufschluss darüber erhalten möchten, ob die Erblas-
serin kurz vor ihrem Tod Suizidabsichten gehegt hat. Entgegen der Auffassung der Be-
klagten sind nicht nur zwingende rechtliche Interessen, sondern ist auch ein derartiges
ideelles Interesse im Rahmen der Abwägung berücksichtigungsfähig.
82 (2.2.2) Die Datenverarbeitung ist vorliegend erforderlich, weil keine geeigneteren und
milderen Mittel möglich sind, um die berechtigten Interessen der Erben zu erfüllen (vgl.
Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, 5. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 34; Plath/Plath, BDSG/
DSGVO, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 23).
83 (2.2.3) Die Interessen, Grundrechte oder Grundfreiheiten der betroffenen Kommunikati-
onspartner, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen die berech-
tigten Interessen der Erben nicht.
84 (2.2.3.1) Auf Seiten der Kommunikationspartner der Erblasserin ist das Grundrecht aus
Art. 8 Abs. 1 EUGRCh auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten zu berücksichtigen.
Dem Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten sieht
sich die Datenschutz-Grundverordnung verpflichtet (EG 1 und 2) und auch der Gerichts-
hof der Europäischen Union hebt die Bedeutung des durch Art. 8 EUGRCh gewährleiste-
ten Grundrechts hervor (vgl. EuGH, NJW 2015, 3151 Rn. 38 f und 78 mwN). Darüber hin-
aus ist das damit im Zusammenhang stehende Grundrecht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens und der Kommunikation gemäß Art. 7 EUGRCh zugunsten der Kommu-
nikationspartner mit in die Abwägung einzustellen (Heberlein in: Ehmann/Selmayr, EU-
DSGVO, Art. 6 Rn. 24; s. auch EuGH, NJW 2015, 3151 Rn. 39). Schutzwürdig sind insoweit
das Persönlichkeitsrecht im Allgemeinen und die informationelle Selbstbestimmung im
Speziellen. Die Schutzbedürftigkeit ist dabei umso höher, je persönlicher die betroffenen
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Daten sind. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die von den Kommunikationspartnern
verfassten Inhalte der übermittelten Nachrichten und Veröffentlichungen ("Postings") -
wie die Revisionserwiderung geltend macht - auch höchstpersönliche oder sensible Da-
ten, die besonders schutzwürdig sind, enthalten oder hierauf hinweisen könnten.
85 Als gewichtig sind nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DS-GVO zudem die Belange betroffener
Kinder zu berücksichtigen. Dies spiegelt sich auch in deren Erwägungsgrund 38 wieder.
Da die Erblasserin im Todeszeitpunkt selbst 15 Jahre alt war, liegt es nahe, dass ihre
Kommunikationspartner zumindest teilweise auch noch Kinder gewesen sind. Dies be-
deutet allerdings nicht, dass gegenüber Kindern eine Datenverarbeitung grundsätzlich
nicht gerechtfertigt ist, sondern lediglich, dass ihre Interessen, entsprechend einer vom
Alter abhängigen Schutzbedürftigkeit, im Vergleich zu Erwachsenen ein höheres Gewicht
haben (Assion/Notel/Veil in Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. 6 Rn.
144; Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 155;
Sydow/Reimer, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 64).
86 (2.2.3.2) Der Maßstab für die Abwägung folgt aus den in Art. 1 und Art. 5 genannten
Grundsätzen und Leitprinzipien der Datenschutz-Grundverordnung unter Berücksich-
tigung der Wertmaßstäbe der Grundrechtecharta und des übrigen Primärrechts. Da-
bei sind unter anderem die relevanten Grundrechtsbezüge, die Eingriffsintensität, die
Art der verarbeiteten Daten, die Art der Betroffenen, mögliche Aufgaben oder Pflich-
ten und die Zwecke der Datenverarbeitung zu berücksichtigen (Gola DS-GVO/Schulz,
Art. 6 Rn. 53). Dabei geht es im Kern um einen Ausgleich zwischen den Privatheitsin-
teressen des Betroffenen einerseits und den Verwendungsinteressen der Verantwort-
lichen beziehungsweise Dritten andererseits im konkreten Einzelfall (Buchner/Petri in
Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, Art. 6 DS-GVO Rn. 149; Assion/Notel/Veil in Giersch-
mann/Schlender/Stentzel/Veil, DS-GVO, Art. 6 Rn. 140 ff; Schaffland/Holthaus in Schaf-
fland/Wiltfang, DS-GVO/BDSG, Art. 6 DS-GVO Rn. 126 ff [Stand Oktober 2017]). Es sind
Art, Inhalt und Aussagekraft der betroffenen Daten an dem mit der Datenverarbeitung
verfolgten Zweck zu messen und gegenüberzustellen (Buchner/Petri in Kühling/Buchner,
DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 149; zu § 32 BDSG a.F.: Senatsurteil vom 15.
Dezember 1983 - III ZR 207/82, NJW 1984, 1889, 1890). Teilweise wird hierbei auch mit
demselben Ergebnis auf die zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ent-
wickelten Kriterien wie Anlasslosigkeit, Streubreite und Einschüchterungswirkung zurück-
gegriffen (Sydow/Reimer, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 61; s.
auch BVerfG, NVwZ 2007, 688, 691).
87 Die Erwägungsgründe zur Güterabwägung nach der Datenschutz-Grundverordnung prä-
zisieren insoweit die Abwägung (Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, 5. Aufl., Art. 6
DS-GVO Rn. 37). Bedeutung hat hierbei insbesondere Erwägungsgrund 47 Satz 1 der Da-
tenschutz-Grundverordnung, der als wichtigen Gesichtspunkt der Interessenabwägung
"die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person, die auf ihrer Beziehung zu dem
Verantwortlichen beruhen" nennt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob die "betroffe-
ne Person zum Zeitpunkt der Erhebung der personenbezogenen Daten und angesichts
der Umstände, unter denen sie erfolgt, vernünftigerweise absehen kann, dass möglicher-
weise eine Verarbeitung für diesen Zweck erfolgen wird" (EG 47 Satz 3). Maßgebend ist
ein objektivierter Maßstab, das heißt, welche Erwartungen ein vernünftiger Dritter in der
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Person des Betroffenen hätte (Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, 5. Aufl., Art. 6 DS-
GVO Rn. 37; Plath/Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 23).
88 (2.2.3.3.) Eine nach diesen Grundsätzen durchgeführte Interessenabwägung führt dazu,
dass die Interessen der Kommunikationspartner die berechtigten Interessen der Klägerin
und des Vaters der Erblasserin nicht überwiegen.
89 Zu berücksichtigen ist dabei zunächst, dass die relevanten Daten von den Kommunika-
tionspartnern freiwillig und bewusst an die Beklagte übermittelt wurden, um sie für ein
bestimmtes Benutzerkonto zur Verfügung zu stellen. Inhalt und Umfang der preisgege-
benen persönlichkeitsrelevanten Daten sowie den zur Kenntnisnahme befugten Perso-
nenkreis kann der Nutzer selbst bestimmen. Es handelt sich also nicht um von der Be-
klagten erhobene, sondern um von den Kommunikationspartnern im Rahmen des beste-
henden Vertrags (EG 47 Satz 2) freiwillig und selbstbestimmt sowie inhaltlich kontrollier-
bar übersandte Daten (vgl. Gola DS-GVO/Schulz, Art. 6 Rn. 53). Der Nutzer forciert bei
der Kontaktaufnahme durch persönliche Nachrichten oder das Teilen von Inhalten den
Außenkontakt und lehnt ihn nicht grundsätzlich zur Wahrung der Vertraulichkeit ab (vgl.
Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 150).
90 Der Absender weiß und will, dass die Beklagte die Inhalte vertragsgemäß an das Emp-
fängerkonto übermittelt und für dieses bereitstellt. Dabei ist dem Nutzer zugleich ebenso
- oder noch viel mehr - wie dem Absender eines Briefs bewusst, dass er nach dem Ver-
senden einer Nachricht nicht mehr kontrollieren kann, wer nach der Übermittlung und
Bereitstellung durch die Beklagte letztlich von deren Inhalt Kenntnis nimmt, und dass er
grundsätzlich keine Möglichkeit hat, die übermittelte Nachricht beziehungsweise den In-
halt zurückzufordern. Er begibt sich insoweit der Verfügungsbefugnis über die Nachrich-
ten (vgl. hierzu oben 2 a cc 2.3; NK-NachfolgeR/Herzog, Kap. 9 Rn. 68; Bock, AcP 217,
370, 408; Herzog/Pruns, Der digitale Nachlass in der Vorsorge- und Erbrechtspraxis, § 4
Rn. 84; Kutscher, Der digitale Nachlass, S. 145; Pruns, NWB 2014, 2175, 2182 f). Dies gilt
für erwachsene Nutzer gleichermaßen wie für minderjährige. Denn auch und gerade Min-
derjährige, die bereits selbständig F      nutzen und ein eigenes Benutzerkonto besitzen,
kennen bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die vielfältigen Möglichkei-
ten, eine an ein bestimmtes Benutzerkonto gesandte Nachricht auch Dritten zugänglich
zu machen.
91 Die Kommunikationspartner der Erblasserin konnten darüber hinaus vernünftigerwei-
se absehen, dass die Datenverarbeitung durch Bereitstellung der Nachrichten und In-
halte für das Empfängerkonto auch nach dem Tod der ursprünglichen Kontoberechtig-
ten fortgesetzt würde und die Erben Kenntnis von diesen Daten erlangen könnten (EG
47 Satz 3). Denn der Absender einer Nachricht oder eines sonstigen Inhalts muss damit
rechnen, dass der Kontoberechtigte versterben könnte, Dritte das Benutzerkonto erben
und in das Vertragsverhältnis eintreten und damit als neue Kontoberechtigte Zugang auf
die Kontoinhalte haben.
92 In die Interessenabwägung einzustellen ist weiter der eng begrenzte Zweck der vorlie-
genden Datenverarbeitung. Es geht hier ausschließlich um die Übermittlung und Bereit-
stellung von personenbezogenen Daten und Inhalten für ein konkretes, vom Absender
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selbst ausgewähltes Benutzerkonto im Rahmen des zwischen den Kommunikationspart-
nern und der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnisses (s. EG 47 Satz 2; vgl. auch
Auernhammer/Kramer, DSGVO, BDSG, 5. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 38) allein zum Zweck
der Kenntnisnahme der bereits vorhandenen Inhalte durch die Mitglieder der Erbenge-
meinschaft. Demgegenüber erfolgt die Verarbeitung nicht zu weitergehenden Zwecken,
etwa für Werbezwecke oder zur Erstellung eines Persönlichkeitsprofils durch die Beklag-
te (Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Aufl., Art. 6 DS-GVO Rn. 152 f).
Damit sind zugleich die durch die konkrete Art der Datenverarbeitung entstehenden Ri-
siken begrenzt (vgl. zum risikobasierten Ansatz der DSGVO: Gola DS-GVO/Schulz, Art. 6
Rn. 53). Denn die Daten werden durch die Bereitstellung für das Benutzerkonto nicht
einem größeren, unbeherrschbaren Personenkreis oder völlig unbeteiligten Dritten be-
kannt, sondern nur dem von vornherein eng begrenzten Personenkreis, nämlich der aus
zwei Personen bestehenden Erbengemeinschaft, die zudem nächste Angehörige der ver-
storbenen Nutzerin sind.
93 Vor diesem Hintergrund kommt den Interessen der Kommunikationspartner im Verhält-
nis zu denen der Erben keine überwiegende Bedeutung zu, unabhängig davon, ob diese
minderjährig sind oder nicht und ob teilweise auch sensible Inhalte enthalten sind. Die
oben dargelegten berechtigten Interessen der Klägerin und des Vaters der Erblasserin
als Erben und nahe Angehörige sind von deutlich höherem Gewicht. Die Interessen der
Kommunikationspartner rechtfertigen es nicht, das gesetzliche Erbrecht der Erben teil-
weise auszuhöhlen. Gestützt wird dieses Ergebnis hier durch die besondere persönliche
Interessenlage der Erben, die zugleich nächste Angehörige sind und ein sowohl ideelles
als auch vermögenswertes Interesse an der Aufklärung der Umstände des Todes ihrer
Tochter haben.
94 (3) Die Erlaubnistatbestände des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b und f DS-GVO begründen je-
weils eigenständig die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Zugangsgewährung für
die Klägerin. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267
AEUV ist entbehrlich. Die richtige Anwendung des Europarechts ist jedenfalls im Hinblick
auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DS-GVO derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein
Raum mehr bleibt (vgl. Senat, Urteil vom 17. April 2014 - III ZR 87/13, BGHZ 201, 11 Rn.
29; Beschluss vom 14. Dezember 2017 - III ZR 117/17, BeckRS 2017, 136439 Rn. 7). Fra-
gen der Auslegung dieser Vorschrift, die eine Vorlage erforderlich machen könnten, stel-
len sich nicht mehr. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung des Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46/
EG steht fest, dass eine von den Umständen der konkreten Konstellation abhängige Ein-
zelfallabwägung zu erfolgen hat (EuGH, NJW 2016, 3579 Rn. 62, acte éclairé), die auf
Grundlage der vorliegenden Umstände zugunsten der Erben ausfällt.
95 e) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in der Revisionserwiderung auch auf einen Aus-
schluss des Zugangs wegen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Kommunikations-
partner der Erblasserin. Dieses steht dem Anspruch der Klägerin ebenso wenig entgegen
wie das Fernmeldegeheimnis oder Datenschutzrecht. Die Gründe, die zur Verneinung
einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses oder datenschutzrechtlicher Vorschriften
führen, gelten auch insoweit.
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96 3. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
97 Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat die Berufung der Beklagten
selbst zurückweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Herrmann             Richter am Bun-
desgerichtshof Sei-
ters
ist wegen Urlaubs
verhindert zu
unterschreiben.
       Liebert
                Hermann              
         Arend                    Böttcher