62013CC0088_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Wprowadzenie
1. W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Cour de cassation (sąd kasacyjny, Belgia) wnosi o dokonanie wykładni art. 45 dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)(2) . Sąd krajowy dąży do ustalenia, czy w okolicznościach, w których jednostki UCITS zostały wprowadzone do obrotu w państwie członkowskim innym niż to, w którym ma siedzibę UCITS, wykładni art. 45 dyrektywy 85/611 należy dokonywać w ten sposób, że pojęcie „płatności na rzecz posiadaczy jednostek” dotyczy również wydawania posiadaczom świadectw jednostek uczestnictwa przez przedstawiciela UCITS w tym drugim państwie członkowskim (zwanego dalej „przedstawicielem”).
2. Udzielenie odpowiedzi na przedmiotowe pytanie wymaga przeprowadzenia przez Trybunał analizy dwóch zagadnień. Po pierwsze, czy posiadacz jednostek uczestnictwa w funduszu powierniczym, które to jednostki znajdują się w obrocie w państwie członkowskim innym niż to, w którym siedzibę ma fundusz powierniczy, może powoływać się na art. 45 dyrektywy 85/611 względem przedstawiciela wyznaczonego przez fundusz powierniczy do podejmowania środków w celu stworzenia „ułatwień”, o których mowa w art. 45 dyrektywy 85/611 w państwie członkowskim, w którym jednostki znajdują się w obrocie, w sytuacji gdy brak jest dotyczącej tegoż funduszu powierniczego więzi umownej pomiędzy przedstawicielem funduszu a posiadaczem jednostek uczestnictwa? Po drugie, czy wykładni art. 45 dyrektywy 85/611 należy dokonywać w ten sposób, że pojęcie „płatności na rzecz posiadaczy jednostek” dotyczy również wydawania posiadaczom świadectw jednostek uczestnictwa?
3. Dyrektywa 85/611 była dość rzadko analizowana przez Trybunał. Istnieje orzecznictwo, w szczególności dotyczące podatku od wartości dodanej, w którym dyrektywa odegrała pewną rolę, jednakże zgodnie z moją wiedzą nie został wydany wyrok, w którym Trybunał dokonał wykładni jej przepisów materialnych(3) .
II – Ramy prawne, stan faktyczny oraz pytanie prejudycjalne
A – Przepisy mające zastosowanie w sprawie
4. Jako jednego z pierwszych aktów prawa wspólnotowego dotyczących rynków papierów wartościowych, celem dyrektywy 85/611 jest ustanowienie wspólnotowych ram świadczenia usług związanych z UCITS w oparciu o zasady sprawowania funkcji kontrolnych przez państwo pochodzenia oraz wzajemnego uznawania, jednakże bez zabiegania o pełną harmonizację przepisów krajowych mających zastosowanie do UCITS(4) . Według starego komentarza dotyczącego dyrektywy 85/611 „wytyczyła ona kierunek, w którym należy podążać w celu pełnego ustanowienia entuzjastycznie oczekiwanego jednolitego rynku usług finansowych”(5) .
5. Podejście dyrektywy 85/611 wobec transgranicznego świadczenia usług UCITS zostało wyjaśnione w motywie piątym, który ma następujące brzmienie: „stosowanie takich wspólnych zasad jest wystarczającą gwarancją, aby umożliwić przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania mającym swoją siedzibę w państwach członkowskich, z zastrzeżeniem stosowanych przepisów dotyczących przepływu kapitału, wprowadzanie do obrotu swoich jednostek uczestnictwa w innych państwach członkowskich, przy czym te państwa członkowskie nie będą mogły podporządkować takich przedsiębiorstw ani ich jednostek uczestnictwa żadnym innym przepisom niż przepisy, które w tych państwach są regulowane w zakresie niniejszej dyrektywy; niemniej jednak, jeżeli przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania mające swoją siedzibę w jednym z państw członkowskich wprowadza do obrotu swoje jednostki uczestnictwa w innym państwie członkowskim, musi ono podjąć wszelkie niezbędne kroki w celu zapewnienia posiadaczom jednostek uczestnictwa w innym państwie członkowskim możliwości swobodnego wykonywania swoich praw finansowych oraz uzyskiwania wszystkich niezbędnych informacji” (podkreślenie moje).
6. Dyrektywa 85/611 ma zastosowanie do wspólnych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez spółki zarządzające, fundusze powiernicze (które do celów dyrektywy 85/611 są objęte zakresem znaczeniowym pojęcia „wspólnych funduszy”) oraz funduszy inwestycyjnych (art. 1 ust. 3)(6) . Szczególne znaczenie ma okoliczność, że UCITS zostały zdefiniowane zarówno przez swój cel, którym jest zbiorowe inwestowanie w papiery wartościowe lub w inne płynne aktywa finansowe kapitału pochodzącego od obywateli i które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka, jak również przez swoją główną zasadę funkcjonowania, opartą na zobowiązaniu UCITS, na żądanie posiadaczy jednostek uczestnictwa, do odkupywania lub umarzania jednostek uczestnictwa z aktywów tych przedsiębiorstw (art. 1 ust. 2).
7. Dwa przepisy dyrektywy 85/611 mają szczególne znaczenie dla niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 44 UCITS, które prowadzi obrót swoimi jednostkami w innym państwie członkowskim, musi przestrzegać przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w tym państwie, które nie wchodzą w zakres objęty niniejszą dyrektywą (ust. 1). Niemniej każde UCITS może reklamować swoje jednostki w państwie członkowskim, w którym znajdują się one w obrocie, przestrzegając obowiązujących w tym państwie przepisów dotyczących reklamy (ust. 2).
8. Artykuł 45 dyrektywy 85/611, a więc kluczowy przepis pozostający w związku z niniejszym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, stanowi, że „w przypadku określonym w art. 44 UCITS muszą, między innymi, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w państwie, w którym ich jednostki znajdują się w obrocie, podejmować środki niezbędne do stworzenia w tym państwie ułatwień dla dokonywania płatności na rzecz posiadaczy jednostek, odkupu lub umorzenia jednostek oraz udostępniania informacji, do dostarczania których UCITS są zobowiązane”.
9. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym art. 130 belgijskiej ustawy z dnia 20 lipca 2004 r. w sprawie niektórych form zbiorowego zarządzania portfelami inwestycyjnymi (dawniej art. 138 ustawy z dnia 4 grudnia 1990 r. w sprawie transakcji finansowych i rynków finansowych)(7) stanowi, że przedsiębiorstwo inwestycyjne ma obowiązek wyznaczyć podmiot zapewniający dystrybuowanie na rzecz posiadaczy jednostek uczestnictwa, ich sprzedaż i odkupywanie oraz udostępnianie informacji, do których dostarczania przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania jest zobowiązane. Ponadto w postanowieniu odsyłającym stwierdza się, iż przepisy te stanowią transpozycję dyrektywy 85/611 do prawa belgijskiego.
B – Stan faktyczny oraz postępowanie główne
10. W styczniu 1996 r. P. Gruslin, przebywający w Malezji i mający miejsce zamieszkania w Belgii, a który jest jednocześnie skarżącym w postępowaniu głównym, zainwestował w fundusz podlegający prawu luksemburskiemu, zwany Citiportfolios. Fundusz Citiportfolios zarządzany jest przez spółkę Citiportfolios, natomiast jego bankiem depozytariuszem jest Citibank Luxembourg. Zarówno Citiportfolios, jak i Citibank Luxembourg, są spółkami prawa luksemburskiego.
11. Prospekt emisyjny funduszu Citiportfolios był dystrybuowany w Belgii przez Citibank Belgium, obecnie Beobank SA/NV (zwaną dalej „Beobank”), będącą drugą stroną postępowania głównego. Citibank Belgium został wyznaczony przez Citiportfolios, zgodnie z art. 138 ust. 2 belgijskiej ustawy z dnia 4 grudnia 1990 r. w sprawie transakcji finansowych i rynków finansowych, do świadczenia usług, o których mowa w art. 45 dyrektywy 85/611. Według przedstawionych przez P. Gruslina uwag na piśmie otrzymał on prospekt od serwisu Citigold należącego do banku Citibank Belgium w Waterloo.
12. Jednakże w celu dokonania inwestycji P. Gruslin dokonał subskrypcji bezpośrednio w Luksemburgu w Citibank Luxembourg. Citibank Belgium nie wystąpił jako podmiot prowadzący subskrypcję, nie zawarł umowy, nie nawiązał innego stosunku prawnego ze skarżącym ani też nie pobrał żadnej prowizji za działanie w takim charakterze. Niemniej Citibank Belgium dokonał przelewu bankowego na rzecz Citiportfolios z tytułu zapłaty za subskrypcję.
13. W dniu 9 września 1996 r. Citibank Luxembourg zakończył wszystkie swe stosunki dotyczące rachunków i stosunki biznesowe z P. Gruslinem ze skutkiem od dnia 17 września 1996 r. i wezwał go do wycofania do tego dnia wszystkich funduszy i papierów wartościowych znajdujących się na jego rachunkach. Citibank Luxembourg poinformował P. Gruslina, że jeżeli nie uzyska od niego instrukcji w odniesieniu do czynności, jakie ma podjąć w celu spieniężenia jednostek uczestnictwa funduszu Citiportfolios, to zostaną one wpisane pod jego nazwiskiem w rejestrze jednostek uczestnictwa emitenta. Wobec braku instrukcji skarżącego w dniu 14 października 1996 r. Citibank Luxembourg dokonał tego wpisu.
14. W grudniu 1996 r. P. Gruslin zażądał od Citibank Belgium wydania wszystkich swych świadectw jednostek uczestnictwa na okaziciela(8) w celu wykazania prawa własności jednostek nabytych w funduszu Citiportfolios. Citibank Belgium odpowiedział, że z uwagi na zakupienie jednostek uczestnictwa w Citibank Luxembourg nie znajdowały się one w jego dokumentacji i poinstruował P. Gruslina, aby zwrócił się z tą sprawą bezpośrednio do Citibank Luxembourg. Jednakże na rozprawie Citibank Belgium stwierdził, że przekazał prośbę P. Gruslina do Citibank Luxembourg.
15. Wobec okoliczności, iż Citibank Belgium nie wydał żądanych świadectw jednostek uczestnictwa, P. Gruslin wszczął szereg postępowań przed sądami belgijskimi w celu, między innymi, uzyskania postanowienia nakazującego wydanie mu przez Citibank Belgium świadectw jednostek uczestnictwa, o których mowa w prospekcie funduszu Citiportfolios. Na poparcie swoich żądań P. Gruslin powołał się na dyrektywę 85/611.
16. W dniu 11 stycznia 2011 r. Cour d’appel de Bruxelles oddalił powództwo, bowiem nie stwierdził on istnienia stosunku umownego pomiędzy P. Gruslinem a Citibank Belgium ani naruszenia zobowiązań pozaumownych przez Citibank Belgium w odniesieniu do dystrybucji prospektu funduszu Citiportfolios. Philippe Gruslin odwołał się od tego wyroku przed belgijskim Cour de cassation.
C – Pytanie prejudycjalne oraz postępowanie przed Trybunałem
17. W tych okolicznościach Cour de cassation postanowił zawiesić postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy wykładni art. 45 dyrektywy [85/611] należy dokonywać w ten sposób, że pojęcie »płatności na rzecz posiadaczy jednostek« dotyczy również wydawania posiadaczom imiennych świadectw jednostek uczestnictwa?”.
18. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez P. Gruslina, Beobank, rządy belgijski i czeski oraz Komisję Europejską. Pełnomocnicy procesowi P. Gruslina, Beobanku oraz Komisji uczestniczyli w rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r.
III – Analiza
A – Dopuszczalność pytania prejudycjalnego
19. W swoich uwagach przedstawionych na piśmie Komisja wyraziła wątpliwości, czy pytanie prejudycjalne sądu krajowego jest dopuszczalne. Wątpliwości te wynikają z okoliczności, że skarżący nabył jednostki uczestnictwa w funduszu bezpośrednio w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę UCITS, w tym konkretnym przypadku w Luksemburgu. Komisja wyraża obawy, że zastosowanie art. 45 dyrektywy 85/611 może być uzależnione od nabycia jednostek uczestnictwa przez posiadacza jednostek uczestnictwa przy pomocy przedstawiciela UCITS, mającego siedzibę w państwie członkowskim, w którym jednostki uczestnictwa zostały wprowadzone do obrotu. Komisja zastanawia się, czy wobec braku takiego związku pytanie prejudycjalne jest dopuszczalne.
20. Jednakże na rozprawie Komisja przedstawiła odmienne stanowisko. Podniosła ona, że dla powstania zobowiązań, o których mowa w art. 45 dyrektywy 85/611, nie zachodzi konieczność istnienia wcześniejszego stosunku prawnego pomiędzy posiadaczem jednostek uczestnictwa a przedstawicielem funduszu.
21. W tym miejscu należy przypomnieć, iż w postępowaniu w trybie art. 267 TFUE, w przypadku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wyłącznie do sądu krajowego należy ocena, czy orzeczenie prejudycjalne jest niezbędne i czy pytania skierowane do Trybunału są istotne. W konsekwencji Trybunał jest więc co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia w przedmiocie pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni prawa Unii(9) . Tak więc pytania dotyczące wykładni prawa Unii przedstawione przez sąd krajowy korzystają z domniemania, iż mają one znaczenie dla sprawy. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wniósł sąd krajowy, jest więc możliwa tylko wtedy, gdy okazuje się oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem jest natury hipotetycznej, bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego albo prawnego koniecznymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione(10) .
22. W niniejszej sprawie pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni przepisu prawa Unii, to znaczy art. 45 dyrektywy 85/611, nie jest pozbawione związku ze stanem faktycznym i przedmiotem sporu. Artykuł 45 dyrektywy 85/611 stanowi de facto część sekcji VIII, zatytułowanej „Przepisy szczególne dotyczące UCITS prowadzących obrót swoimi jednostkami w państwach członkowskich, w których nie mają swojej siedziby”. Fundusz Citiportfolios miał siedzibę w Luksemburgu, natomiast jego jednostki uczestnictwa zostały wprowadzone do obrotu w Belgii w drodze dystrybucji jego prospektu i broszur przez Citibank Belgium. W związku z powyższym nie można wykluczyć znaczenia dyrektywy 85/611 dla przedmiotowej sprawy.
23. W konsekwencji wyrażam pogląd, iż pytanie prejudycjalne jest dopuszczalne.
B – Ocena
24. Aby móc udzielić odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, należy ustalić zakres art. 45 dyrektywy 85/611 w świetle jej motywu piątego. Zanim przystąpię do analizy tej kwestii, pozostaje jeszcze jedno zagadnienie o kluczowym znaczeniu dla udzielenia odpowiedzi na przedmiotowe pytanie. Chodzi o to, czy dyrektywa 85/611 reguluje sposób, w jaki posiadacze jednostek uczestnictwa wykazują swoje prawo własności jednostek uczestnictwa wobec UCITS, ich przedstawicieli w państwie członkowskim, w którym znajdują się w obrocie, oraz wobec osób trzecich.
1. Wykazanie prawa własności jednostek uczestnictwa wobec UCITS i ich przedstawicieli
25. Sposób, w jaki dokumentowana i wykazywana jest własność jednostek uczestnictwa ma szczególną wagę przy transakcjach posiadaczy jednostek uczestnictwa, ze spółką zarządzającą, w tym konkretnym przypadku z luksemburską spółką zarządzającą Citiportfolios oraz z jej bankiem depozytariuszem, tj. Citibank Luxembourg. W braku dowodu prawa własności nie ma możliwości korzystania z tego prawa. Podobnie zagadnienie wykazania się własnością jednostek uczestnictwa powstaje względem przedstawicieli funduszu, a także względem osób trzecich w ogóle dla potrzeb transakcji w sytuacji, gdy jednostki uczestnictwa zostały wprowadzone do obrotu w innych państwach członkowskich niż w państwie, w którym fundusz ma siedzibę.
26. W odniesieniu do tego drugiego aspektu wystarczy zauważyć, że dyrektywa 85/611 opiera się na zasadzie, iż posiadacze jednostek uczestnictwa realizują wartość ekonomiczną swojej inwestycji w drodze zażądania odkupu lub umorzenia jednostek przez UCITS. Tak więc sposób ustalania własności dla potrzeb transakcji ma mniejsze znaczenie, nawet jeżeli dyrektywa 85/611 w żaden sposób nie stoi na przeszkodzie emisji jednostek uczestnictwa lub reprezentujących je świadectw w postaci zbywalnych papierów wartościowych, które mogą być sprzedawane osobom trzecim.
27. Pełnomocnik procesowy Beobank stwierdził na rozprawie, że status posiadacza jednostek uczestnictwa może zostać wykazany na kilka sposobów. Sposób wykazania go może być uzależniony od wpisu posiadacza w rejestrze posiadaczy jednostek uczestnictwa funduszu, względnie tytuł własności można wykazać poprzez posiadanie zbywalnych świadectw na okaziciela, których przedłożenie umożliwia skorzystanie z uprawnień. Pozwalam sobie jednak zauważyć, iż udowadnianie własności jednostek uczestnictwa w funduszach powierniczych poprzez przedłożenie świadectw na okaziciela staje się coraz rzadsze. Tytuł własności jednostek uczestnictwa w funduszu powierniczym może zostać równie dobrze wykazany świadectwami imiennymi, które nie mogą być skutecznie zbywane na rzecz spółki zarządzającej, albo jednostki uczestnictwa mogą zostać zdematerializowane, co oznacza, że dostawcy usług finansowych prowadzą rachunki w miejscu, w którym zostały zarejestrowane jednostki uczestnictwa.
28. Nie stanowi to ewidentnie problemu w sytuacji, gdy posiadacz jednostek uczestnictwa nabył dane jednostki uczestnictwa w funduszu z siedzibą w państwie członkowskim innym niż to, w którym zostały one wprowadzone do obrotu, za pośrednictwem przedstawiciela funduszu w tymże państwie członkowskim, o czym mowa w art. 45 dyrektywy 85/611(11) . Może to jednak okazać się problematyczne w sytuacji, gdy posiadacz jednostek uczestnictwa nie dokonał subskrypcji jednostek uczestnictwa przez przedstawiciela funduszu, lecz bezpośrednio w spółce zarządzającej w państwie członkowskim, w którym fundusz ma siedzibę. Właśnie taki problem pojawił się w przedmiotowej sprawie – ponieważ P. Gruslin nabył jednostki uczestnictwa od Citibank Luxembourg, a nie od Citibank Belgium.
29. Moim zdaniem sposób udowodnienia tytułu własności w funduszu powierniczym zależy, po pierwsze, od regulaminu funduszu prowadzonego przez fundusz powierniczy, który zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 85/611 podlega zatwierdzeniu przez właściwe władze państwa członkowskiego, w którym ma on siedzibę; a po drugie od właściwych przepisów prawa krajowego, którym w przedmiotowej sprawie jest prawo luksemburskie. Zagadnienie to nie jest przedmiotem harmonizacji przez prawo Unii.
30. W rzeczy samej, z tabeli A pkt 1.10 w załączniku I do dyrektywy 85/611 wynika, że powyższe zagadnienie musi być regulowane przez regulamin funduszu i przepisy prawa krajowego. W przeciwnym wypadku posiadacze jednostek uczestnictwa nie mieliby żadnych praktycznych możliwości korzystania z praw wynikających z dyrektywy 85/611. Moim zdaniem brak jest jednak podstaw dla wykładni tej części dyrektywy bądź innej jej części w taki sposób, że określa ona obowiązkowe wymogi w zakresie sposobu ustalania tytułu własności w funduszach powierniczych bądź dokumentowania go w państwach członkowskich(12) .
31. W tym miejscu nie podzielam argumentacji zaprezentowanej przez pełnomocnika procesowego Komisji na rozprawie, iż dyrektywa 85/611 nakłada na państwa członkowskie zobowiązanie do ustanowienia wymogu, iż posiadacze jednostek uczestnictwa powinni zostać wyposażeni w świadectwa jednostek uczestnictwa, które umożliwiałyby im wykazanie swojego tytułu własności wobec przedstawicieli spółek zarządzających w państwie członkowskim, w którym wprowadzono jednostki uczestnictwa do obrotu, z którymi to spółkami posiadacze jednostek uczestnictwa nie pozostawali w żadnym wcześniejszym stosunku prawnym. Komisja podnosi, iż taka wykładnia stanowi konieczność z punktu widzenia swobodnego przepływu kapitału.
32. Moim zdaniem brzmienie wyrażenia „oryginalne papiery wartościowe lub świadectwa stanowiące potwierdzenie tytułu własności; wpis do rejestru lub na rachunek” w pkt 1.10 tabeli A w załączniku I do dyrektywy 85/611 wskazuje na cztery odrębne sposoby wykazywania tytułu własności jednostek uczestnictwa. Pierwsze dwa sposoby, to znaczy świadectwa jednostek uczestnictwa wystawione na okaziciela lub imiennie, są właściwe dla systemów (nadal) posługujących się papierami wartościowymi w postaci fizycznej, natomiast dwa ostatnie, to znaczy wpis do rejestru lub na rachunek papierów wartościowych, są właściwe dla systemu zdematerializowanego.
33.
Jest nieprawdopodobne, aby prawodawca wspólnotowy zamierzał był w 1985 r. wprowadzić obowiązkowe posługiwanie się fizycznymi świadectwami jednostek uczestnictwa w okresie, w którym państwa członkowskie zmierzały już w kierunku zupełnie zdematerializowanych systemów obsługi papierów wartościowych(13) . Przypominam, że ustawodawstwo ustanawiające podstawy francuskiego systemu SICOVAM pochodzi sprzed 1980 r.(14) . Ponadto w latach 80. szereg krajowych systemów obsługi i rozliczania papierów wartościowych zostało opartych na tak zwanych centralnych depozytach papierów wartościowych (zwanych również „CSD”), w których przechowywano fizyczne papiery wartościowe. Papiery wartościowe zazwyczaj nie podlegały fizycznemu przemieszczeniu w celu rozliczenia transakcji, natomiast podstawą tytułu własności do nich był wpis księgowy na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez instytucje finansowe. Wydaje się, iż mieliśmy do czynienia właśnie z taką sytuacją, jeżeli chodzi o świadectwa jednostek uczestnictwa P. Gruslina, reprezentujących jego jednostki uczestnictwa przed ich przekształceniem w jednostki imienne.
34. Nie podzielam również argumentacji Komisji, iż zasada swobodnego przepływu kapitału oznacza, że posiadaczy jednostek uczestnictwa należy wyposażyć w świadectwa jednostek uczestnictwa, przy pomocy których będą oni w stanie wykazać, iż są właścicielami danych jednostek uczestnictwa wobec dostawców usług finansowych w państwach innych niż w tym, w którym fundusz ma swoją siedzibę. Swobodny przepływ kapitału stał się de facto jeszcze bardziej możliwy niż kiedykolwiek wcześniej, bowiem został on udoskonalony dzięki nowoczesnym cyfrowym metodom obracania papierami wartościowymi, rozliczania ich i rejestracji tytułu własności papierów wartościowych bez potrzeby sięgania po przestarzałe, niebezpieczne i kosztowne metody opierające się na fizycznych świadectwach.
35. Do powyższego dodałbym postępy techniczne zawdzięczane Internetowi. W chwili obecnej dostęp do informacji finansowych jest nie tylko łatwiejszy, lecz Internet przyczynił się również do ułatwienia transgranicznych płatności i transakcji inwestycyjnych. W chwili obecnej istnieje możliwość szybkiego i łatwego dokonywania międzynarodowych przelewów pieniężnych za pomocą Internetu, przy niewielkich kosztach. Argumenty Komisji co do potrzeby posługiwania się (fizycznymi) świadectwami jednostek uczestnictwa są niezgodne z obecnym stanem postępu technicznego. Wręcz przeciwnie, obecnie usługi miejscowych przedstawicieli UCITS mają o wiele mniejsze znaczenie dla inwestorów niż w latach 80.
36. W związku z powyższym do państw członkowskich i poszczególnych UCITS należy decyzja, czy tytuł własności jednostek uczestnictwa zostanie udokumentowany świadectwami jednostek uczestnictwa na okaziciela, imiennymi świadectwami jednostek uczestnictwa, wpisem do rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa czy też wpisem na rachunek papierów wartościowych.
37. Przedstawiciel UCITS w państwie członkowskim, w którym do obrotu są wprowadzane jednostki uczestnictwa, jest prawnie zobowiązany – a moim zdaniem uprawniony – do zapewnienia, że każda osoba, z którą dokonywane są transakcje, jest w rzeczywistości posiadaczem jednostek uczestnictwa. Innymi słowy, w sytuacji gdy pomiędzy posiadaczem jednostek uczestnictwa a przedstawicielem funduszu brak jest właściwej więzi umownej dotyczącej funduszu powierniczego, posiadacz jednostek uczestnictwa jest zobowiązany do wykazania swojego tytułu własności wobec przedstawiciela funduszu przy pomocy środków ustanowionych w tym względzie w regulaminie funduszu oraz we właściwych przepisach prawa krajowego. Spółka zarządzająca nie mogłaby bowiem wyrazić zgody swojemu miejscowemu przedstawicielowi na dokonanie płatności na rzecz posiadacza jednostek uczestnictwa ani na dokonanie umorzenia jego jednostek uczestnictwa lub ich odkup od niego bez przedstawienia takich dowodów; nie mogłaby również wyrazić zgody na wniosek posiadacza jednostek uczestnictwa pragnącego, aby spółka zarządzająca wyraziła zgodę miejscowemu przedstawicielowi na przekazanie mu płatności(15) .
2. Zakres zastosowania art. 45 dyrektywy 85/611
38. Zastosowanie art. 44 i 45 dyrektywy 85/611 jest uzależnione od okoliczności, czy jednostki uczestnictwa funduszu zostały wprowadzone do obrotu w państwie członkowskim innym niż w państwie, w którym fundusz powierniczy ma swoją siedzibę.
39. Wprowadzenie do obrotu w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 85/611
oznacza, moim zdaniem, iż subskrypcja lub nabywanie jednostek uczestnictwa jest możliwe w państwie członkowskim, w którym wprowadza się je do obrotu, bez konieczności podejmowania przez inwestorów jakichkolwiek czynności poza terytorium tego państwa członkowskiego. Jeżeli wprowadzenie do obrotu okaże się pomyślne, prowadząc do subskrypcji, spółka zarządzająca musi mieć miejscowego przedstawiciela działającego na jej rzecz dla potrzeb, o których mowa w art. 45 dyrektywy 85/611, do którego będą mogli zwracać się posiadacze świadectw uczestnictwa. W niniejszej sprawie pozostaje bezsporne, iż taki stosunek istniał pomiędzy Citiportfolios (Luksemburg) a Citibank Belgium.
40. Aby móc prawidłowo zrozumieć zakres stosowania art. 45 dyrektywy 85/611, należy dokonać analizy roli tego przepisu w ogólnej systematyce dyrektywy, pamiętając jednocześnie, iż zamierzonym celem dyrektywy jest umożliwienie swobodnego świadczenia usług transgranicznych w tym sektorze.
41. W tym miejscu ponownie użyteczne będzie zacytowanie komentarza do dyrektywy opublikowanego przez Komisję w 1988 r. Stwierdzono w nim, iż „państwo członkowskie, w którym UCITS wprowadza swoje jednostki uczestnictwa do obrotu, w żadnym wypadku nie może posłużyć się normą [art. 45] jako podstawą nałożenia na UCITS obowiązku ustanowienia przedstawiciela na jego terytorium, ponieważ oznaczałoby to w istocie, że prawo UCITS do wprowadzania do obrotu swoich jednostek uczestnictwa w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym ma ono swoją siedzibę, byłoby uzależnione od posiadania w nim przedsiębiorstwa, co pozostawałoby w sprzeczności z ustanowioną traktatem koncepcją świadczenia usług. W konsekwencji celem uniknięcia wszelkiej dwuznaczności, wymóg zawarty w pierwotnej wersji wniosku Komisji, zgodnie z którym UCITS musi posiadać służbę finansową w państwie członkowskim, w którym wprowadza swoje jednostki uczestnictwa do obrotu, pomimo iż jest ogólnie przyjęte, że służba finansowa jest tylko służbą administracyjną, wobec czego w odróżnieniu od przedstawiciela prawnego nie może być uważana za odpowiednik przedsiębiorstwa”(16) .
42. Co więcej, zakres obowiązków przyjmującego państwa członkowskiego (takich jak ułatwienia dla dokonywania płatności, umorzenia lub odkupu jednostek UCITS na podstawie art. 45 dyrektywy 85/611) pozostają ściśle ograniczone w celu uniknięcia tworzenia przeszkód dla swobodnego świadczenia usług pomiędzy państwami członkowskimi. W konsekwencji, moim zdaniem, nie można dokonywać zbyt szerokiej wykładni art. 45 dyrektywy 85/611.
43. Zauważam również, że prawa do informacji posiadaczy jednostek uczestnictwa zostały skrupulatnie określone w dyrektywie 85/611. W tym miejscu odsyłam w szczególności do sekcji VI dyrektywy 85/611, w której znajdują się przepisy nt. prospektów, raportów okresowych oraz pozostałych informacji.
44. Jednakże wbrew argumentacji rządu belgijskiego wystawianie świadectw jednostek uczestnictwa, a nawet imiennych świadectw uczestnictwa, nie może być uważane za realizację obowiązków dotyczących informacji na podstawie dyrektywy 85/611. Jest to czynność, która może być wymagana na podstawie regulaminu funduszu i krajowych przepisów prawa, bądź na którą one zezwalają, dla potrzeb ustalenia bądź udowodnienia tytułu własności do jednostek uczestnictwa.
45. Jak wskazał na rozprawie Beobank, sekcja VI dyrektywy 85/611 ustanawia, między innymi, obowiązek publikowania prospektu, raportu rocznego oraz raportu półrocznego, a także regularnego publikowania ceny emisji, sprzedaży, odkupu lub umorzenia jednostek. Wszelkie powyższe informacje odzwierciedlają to, co prawodawca wspólnotowy uznał za konieczne dla umożliwienia inwestorowi podjęcia świadomej decyzji dokonania inwestycji bądź jej zbycia. Z drugiej strony sekcja VI dyrektywy 85/611 nie ma żadnego związku z udowadnianiem tytułu własności jednostek uczestnictwa.
46. Moim zdaniem pojęcie „dokonywania płatności na rzecz posiadaczy jednostek” zawarte w art. 45 dyrektywy 85/611 nie obejmuje wystawiania ani wydawania świadectw jednostek uczestnictwa. Płatność w tym przepisie oznacza wykonanie zobowiązania pieniężnego, takiego jak wypłata odsetek lub dywidend wygenerowanych przez jednostki uczestnictwa, a w przypadku umorzenia lub odkupu jednostek uczestnictwa – kwot należnych posiadaczowi jednostek uczestnictwa.
47. Zgodnie z wyjaśnieniami Beobanku na rozprawie przedstawiciel w państwie członkowskim, w którym jednostki uczestnictwa wprowadzane są do obrotu, świadczy tylko usługę finansową, może być zakwalifikowany jako agent odpowiedzialny za płatności w takim znaczeniu, że przekazuje on należne od funduszu kwoty miejscowym posiadaczom jednostek uczestnictwa. Przedstawiciele funduszu najpierw oczekują przekazania środków przez fundusz, zanim dokonają jakichkolwiek płatności związanych z jednostkami uczestnictwa. Dostarczają oni informacje, do których otrzymania posiadacze jednostek uczestnictwa są uprawnieni, oraz przekazują wnioski o umorzenie lub odkup depozytariuszowi funduszu, a także wypłacają cenę jednostek uczestnictwa posiadaczowi jednostek uczestnictwa dopiero po otrzymaniu tych środków od funduszu.
48.
Innymi słowy, art. 45 dyrektywy 85/611 nie nakłada żadnych samoistnych zobowiązań prawnych na przedstawicieli funduszu odpowiedzialnych za wykonywanie funkcji, o których mowa w art. 45, przynajmniej w braku współpracy ze strony funduszu, a ściślej ze strony spółki zarządzającej lub depozytariusza, w zależności od danej sytuacji. Odmienna wykładnia pozostawałaby w sprzeczności z zasadą świadczenia transgranicznej usługi finansowej przez UCITS z państwa członkowskiego, w którym UCITS ma swoją siedzibę, w państwie członkowskim, w którym jednostki znajdują się w obrocie. Tak więc miejscowi przedstawiciele nie mogą być zobowiązani do dokonywania płatności na rzecz posiadaczy jednostek uczestnictwa, odkupu bądź umarzania jednostek, ani nawet do udostępniania informacji, do których dostarczania UCITS są zobowiązane w sytuacji, gdy sam fundusz nie dokonuje tych czynności. W związku z powyższym przedstawiciel funduszu powołany w celu realizacji funkcji przewidzianych w art. 45 nie może być zobowiązany do wystawienia lub dostarczenia świadectw jednostek uczestnictwa.
49. W związku z tym nie sposób wywieść ze sformułowania „dokonywanie płatności na rzecz posiadaczy jednostek” istnienia zobowiązania po stronie miejscowego przedstawiciela UCITS w państwie członkowskim, w którym jednostki uczestnictwa znajdują się w obrocie, do wydawania posiadaczom jednostek uczestnictwa świadectw jednostek uczestnictwa.
IV – Wnioski
50. W świetle powyższych rozważań wyrażam opinię, iż na pytanie przedstawione przez Cour de cassation (Belgia) Trybunał powinien odpowiedzieć w następujący sposób:
Wykładni art. 45 dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) należy dokonywać w ten sposób, że pojęcie „płatności na rzecz posiadaczy jednostek” nie dotyczy wydawania posiadaczom imiennych świadectw jednostek uczestnictwa.
(1) .
(2)
–	Dz.U. 1985 L 375, s. 3, ze zmianami. Załącznik do dyrektywy 85/611 został przemianowany na „Załącznik I” i zmieniony dyrektywą 2001/107/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 stycznia 2002 r. (Dz.U. L 41, s. 20). Dyrektywa UCITS została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U. L 302, s. 32). Dyrektywa 85/611 ma w przedmiotowej sprawie zastosowanie ratione temporis.
(3)
– Zobacz ostatnio, w dziedzinie podatku VAT, np. wyroki Trybunału: z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie C‑424/11 Wheels Common Investment Fund Trustees i in.; z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie C‑275/11 GfBK. Zobacz ostatnio, w dziedzinie swobodnego przepływu kapitału: wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 2012 r. w sprawie C‑39/11 VBV-Vorsorgekasse.
(4)
–	Zobacz Towards a European Market for the Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities. Commentary on the Provisions of Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985, Commission of European Communities, Office for Official Publication of the European Communities (1988) s. 118 [W kierunku europejskiego rynku dla przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe. Komentarz do przepisów dyrektywy Rady 85/611/1985 z dnia 20 grudnia 1985 r., s. 118]. Należy jednak dodać, iż komentarz ten, autorstwa p. Vandamme, byłego kierownika działu giełd i rynków papierów wartościowych w dyrekcji generalnej ds. instytucji finansowych i prawa spółek, niekoniecznie odzwierciedla stanowisko Komisji.
(5)
–	Ibidem, s. 119.
(6)
–	UCITS zostały następnie wyraźnie wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG (Dz.U. L 145, s. 1). Stworzyła ona kompleksowe ramy prawa Unii dla usług inwestycyjnych. Jej art. 2 ust. 1 lit. h) stanowi: „Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do: [...] przedsiębiorstw wspólnego [zbiorowego] inwestowania i funduszy emerytalnych, bez względu na to, czy ich działalność jest koordynowana na poziomie wspólnotowym, oraz depozytariuszy lub osób zarządzających takimi przedsiębiorstwami”.
(7)
–	Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement ( Moniteur belge
z dnia 9 marca 2005 r., s. 9632); Loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers ( Moniteur belge
z dnia 22 grudnia 1990 r., s. 23800).
(8)
–	Według obecnego na rozprawie pełnomocnika Beobank, jednostki uczestnictwa P. Gruslina były pierwotnie reprezentowane przez świadectwa na okaziciela, przechowywane w imieniu Citibank Luxembourg w centralnym organie depozytowym. Tytuł P. Gruslina do świadectw opierał się na wpisie na rachunku papierów wartościowych w tym banku. W październiku 1996 r. świadectwa na okaziciela zostały przekształcone na świadectwa imienne, które zostały zarejestrowane na nazwisko P. Gruslina jako ich właściciela we właściwym rejestrze funduszu.
(9)
–	Wyroki Trybunału: z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie C‑332/11 ProRail, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 5 grudnia 2013 r. w sprawie C‑561/12 Noredecon i Ramboll Eesti, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.
(10)
–	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie ProRail, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo; wyroki: z dnia 11 kwietnia 2013 r. w sprawie C‑290/12 Oreste delle Rocca, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo; ww. wyrok w sprawie Noredecon i Ramboll Eesti, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 12 grudnia 2013 r. w sprawie C‑327/12 SOA Nazionale Costruttori, pkt 21; z dnia 12 grudnia 2013 r. w sprawie C‑361/12 Carratù, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo.
(11)
–	Zgodnie z komunikatem wyjaśniającym Komisji, zatytułowanym „Komunikat w sprawie poszczególnych uprawnień zachowanych przez państwo członkowskie pochodzenia oraz przyjmujące państwo członkowskie odnośnie do wprowadzania do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS zgodnie z sekcją VIII dyrektywy w sprawie UCITS”, COM/2007/0112 wersja ostateczna, s. 6 przypis 12: „Wprowadzanie do obrotu należy do spółki zarządzającej UCITS, przy czym w większości przypadków lokalni pośrednicy działają jako dystrybuujące osoby trzecie”.
(12)
– Z ww. komunikatu wyjaśniającego Komisji jasno wynika, że zakres dyrektywy 85/611 jest ograniczony, a także brak w nim jakichkolwiek wskazówek, iż zagadnienie udowodnienia tytułu własności w funduszach powierniczych jest regulowane dyrektywą 85/611. Zauważam również, iż zagadnienie to pozostaje nieuregulowane w dyrektywie 2009/65. Zobacz w szczególności jej rozdział XI, będący odpowiednikiem sekcji VIII dyrektywy 85/611.
(13)
–	Sprawozdanie fińskiej komisji państwowej nt. rozwoju obsługi papierów wartościowych z 1986 r. zawiera ówczesną relację nt. stanu systemów unieruchomionych i zdematerializowanych papierów wartościowych w Europie w latach 80. (Arvopaperikäsittelyn kehittämistoimikunnan mietintö, KM 1986:32, Helsinki 1986) s. 51–84.
(14)
–	Podmiot francuski, SICOVAM (Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières), rozpoczął dematerializację papierów wartościowych już w 1982 r. W następstwie połączenia się w 2001 r. z podobnymi podmiotami w innych państwach członkowskich stał się on Euroclear France.
(15)
–	Podczas rozprawy Beobank stwierdził, że po otrzymaniu prośby P. Gruslina o wydanie świadectw jednostek uczestnictwa przekazał ją do Citibank Luxembourg. Moim zdaniem art. 45 dyrektywy 85/611 nie nakładał takiego obowiązku na Citibank Belgium.
(16)
–	Vandamme, op.cit., s. 93.