61991CC0024_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A - Inleiding
1. In de onderhavige niet-nakomingsprocedure tegen het Koninkrijk Spanje stelt de Commissie aan de kaak, dat de toepasselijke bepalingen van richtlijn 71/305/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(1), niet zijn nageleefd bij de gunning van een overheidsopdracht voor de uitbreiding van de Universidad Complutense te Madrid.
2. Begin 1989 gunde de rector van de universiteit een opdracht voor de uitbreiding en verbouwing van de Faculteit Politieke wetenschappen en Sociologie en de School voor Maatschappelijk werk via een onderhandse procedure.
3. De verwerende regering voert als verdediging voor de handelwijze van het universiteitsbestuur aan, dat het wegens de dringende spoed van de uit te voeren werkzaamheden niet mogelijk was geweest de door de richtlijn voorgeschreven termijnen te respecteren. De voor de aanbesteding vereiste kredieten zijn in januari 1989 goedgekeurd. De verantwoordelijke architect had de duur van de werkzaamheden op zeveneneenhalve maand beraamd. Daar de werkzaamheden voor het begin van het studiejaar 1989/1990, dus 1 oktober 1989, voltooid moesten zijn, was er geen tijd te verliezen. De feitelijke gegevens voldeden aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 9, sub d, van de richtlijn. Volgens die bepaling behoeven de aanbestedende diensten de bepalingen van die richtlijn niet toe te passen "in de strikt noodzakelijke gevallen waarin de bij de uitvoering van een werk te betrachten dringende spoed, voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen, onverenigbaar is met de inachtneming van termijnen behorende bij andere procedures".
4. De Commissie is de mening toegedaan, dat de voorwaarden voor toepassing van de uitzonderingsregeling niet aanwezig zijn. Ook al zou de urgentie van de opdracht worden erkend, de versnelde aanbestedingsprocedure overeenkomstig artikel 15 van de richtlijn was mogelijk geweest.
5. De Commissie, verzoekster, concludeert dat het den Hove behage:
- vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en inzonderheid van de artikelen 9 en 12 tot en met 19 daarvan, doordat het bestuur van de Universidad Complutense te Madrid heeft besloten de werkzaamheden in verband met de uitbreiding en verbouwing van de Faculteit Politieke wetenschappen en Sociologie en de School voor Maatschappelijk werk van deze universiteit onderhands te gunnen en daarbij dus geen aankondiging van de opdracht in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft bekendgemaakt;
- het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten van het geding.
6. De Spaanse regering, verweerster, concludeert dat het den Hove behage:
- het beroep van de Commissie te verwerpen;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
7. Voor de feiten, het juridisch kader alsmede de argumenten van partijen wordt naar het rapport ter terechtzitting verwezen.
B - Juridische beoordeling
1. De ontvankelijkheid
8. Hoewel de Spaanse regering niet een exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft opgeworpen, is het gewenst enkele kanttekeningen bij de ontvankelijkheid van het beroep te plaatsen.
9. In de niet-nakomingsprocedure is het van belang, dat de te verwijten gedraging kan worden toegerekend aan de staat die ter verantwoording wordt geroepen. Dit probleem doet zich vooral voor wanneer de staat zich bij de vervulling van zijn taken van privaatrechtelijke rechtsvormen bedient. In die gevallen moet de invloed van de staat positief kunnen worden vastgesteld.(2)
10. De situatie ligt anders wanneer het gaat om handelingen van een orgaan dat van oorsprong een overheidsorgaan is. In die gevallen is de Lid-Staat jegens de Gemeenschap ook verantwoordelijk voor onafhankelijke organen, ten aanzien waarvan niet een rechtstreekse invloed van de regering op een bepaalde gedraging is voorzien.
11. Staatsuniversiteiten zijn in de regel overheidsinstellingen, ook al zijn zij organisatorisch zelfstandig. Welke vorm van publiekrechtelijke rechtspersoon de Lid-Staat voor de oprichting ervan kiest, is verder niet van belang. Bijgevolg zijn rechtshandelingen van de universiteit in het kader van de niet-nakomingsprocedure aan de staat toe te rekenen.
12. Deze zienswijze wordt bevestigd door de omschrijving van de persoonlijke werkingssfeer van richtlijn 71/305 in artikel 1, sub b. Daarin worden onder "aanbestedende diensten" verstaan: "de Staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd"; in Spanje zijn dat "de overige rechtspersonen waarvan de opdrachten aan overheidscontrole zijn onderworpen".(3) Dat de opdrachten onderworpen zijn aan overheidscontrole is op zich al een aanwijzing dat het orgaan dat de opdracht plaatst als "overheidsinstelling" kan worden aangemerkt.
13. In de loop van de procedure is niet als bezwaar geopperd, dat de universiteit niet het rechtskarakter van een publiekrechtelijke rechtspersoon zou hebben, noch dat de richtlijn niet van toepassing zou zijn, zodat alles bij elkaar genomen ervan kan worden uitgegaan dat de gewraakte gedraging aan verweerder kan worden toegerekend.
2. De gegrondheid
14. De betrokken overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voor een bedrag van 430 256 250 PTA valt in beginsel overeenkomstig artikel 7 binnen de werkingssfeer van de richtlijn. De verhoging van de drempel voor toepassing van de richtlijn van 1 miljoen tot 5 miljoen rekeneenheden bij richtlijn 89/440 heeft geen enkel gevolg voor het onderhavige geding, daar die regeling pas na de hier te beoordelen gebeurtenissen in werking is getreden.
15. Daar dus in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de richtlijn van toepassing is, is de vraag of voldoende redenen voorhanden zijn om een afwijking van de voorschriften inzake de plaatsing van overheidsopdrachten te rechtvaardigen. Daar de richtlijn enerzijds in artikel 9 zelf aangeeft in welke gevallen afwijkingen mogelijk zijn en anderzijds met de versnelde procedure een mogelijkheid van handelen in uitzonderlijke omstandigheden biedt, mag alleen binnen het kader van de door de richtlijn voor de afwijkingen getrokken grenzen van de algemene bepalingen inzake de bekendmaking worden afgeweken.
16. De Commissie staat op het standpunt dat de universiteit, gezien het onomstreden feit dat de kredieten in januari 1989 zijn goedgekeurd, de aanbestedingsprocedure al eerder had kunnen aanvangen, zodat aanzienlijk meer tijd voor de openbare aanbesteding beschikbaar was geweest. De Spaanse regering bestrijdt dit met het betoog dat een aanbestedingsprocedure slechts kan worden ingeleid wanneer de betrokken begrotingslijn bij de begrotingswet definitief is vastgesteld. Partijen blijven het oneens over de vraag welke maatregelen eventueel een eerdere gunning van de opdracht op zijn minst hadden voorbereid.
17. Voor het verdere onderzoek wil ik daarom van de voor verweerder gunstigste toedracht van de feiten uitgaan; dientengevolge neem ik aan dat de opdracht niet kon worden gegund voordat de kredieten definitief waren goedgekeurd.
18. De precieze datum waarop de kredieten beschikbaar zijn gesteld, kon niet met zekerheid worden achterhaald. Het eerste vaststaande tijdstip is 9 februari 1989, waarop het college van bestuur van de Universidad Complutense te Madrid tot uitvoering van de betrokken werkzaamheden besloot. De vraag of tussen het tijdstip van de definitieve beschikbaarstelling van de kredieten en de vergadering van het college van bestuur op 9 februari 1989 vertraging is opgetreden, kon niet worden beantwoord.
19. Daar de eventueel relevante uitzonderingsbepaling van artikel 9, sub d, van de richtlijn alleen van toepassing is, wanneer de aldaar nader omschreven omstandigheden "onverenigbaar (zijn) met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures", moet eerst worden nagegaan of de richtlijn de mogelijkheden biedt om adequaat te reageren.
20. De Commissie heeft erop gewezen dat de versnelde procedure van artikel 15 van de richtlijn had kunnen worden gekozen. Bij de niet-openbare procedures zouden de termijnen voor de aanbesteding er dan als volgt uitzien: de bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen dient ingevolge artikel 12 van de richtlijn uiterlijk vijf dagen na de datum van verzending te geschieden. De termijn voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming bedraagt dan overeenkomstig artikel 15 van de richtlijn twaalf dagen, eveneens te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging, zodat de voor de bekendmaking voorgeschreven termijn van vijf dagen niet bij de termijn van twaalf dagen behoeft te worden opgeteld. In het kader van de niet-openbare versnelde procedure moet daarbij nog een termijn van tien dagen voor de inzending van de inschrijvingen worden geteld, te rekenen vanaf de datum van de uitnodiging. De termijn vanaf de verzending van de mededeling aan het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen tot de uiterste datum voor de inzending van de inschrijvingen bedraagt dus ten minste 22 dagen. Daar de uitnodiging tot inzending van een inschrijving wordt verzonden na de termijn voor de indiening van het verzoek tot deelneming, kan nog een geringe vertraging optreden.
21. In het midden kan worden gelaten of de beschreven procedure buitenlandse inschrijvers ook werkelijk de gelegenheid tot deelneming biedt. Zuiver rekenkundig had de versnelde procedure in het onderhavige geval stellig kunnen worden gevolgd.
22. Het college van bestuur besloot op donderdag 9 februari 1989 tot uitvoering van de werkzaamheden. De volgende dag, vrijdag 10 februari 1989, had de rector zonder problemen de noodzakelijke maatregelen voor de aankondiging van de uitnodiging tot inschrijving kunnen treffen en eventueel aan andere administratieve vereisten kunnen voldoen.
23. In feite heeft de rector pas op 27 februari, dat wil zeggen tweeëneenhalve week na het besluit van het college van bestuur, gehandeld en opdracht gegeven voor de bekendmaking. Verweerder kon geen overtuigende verklaring geven voor de vertraging van tweeëneenhalve week. Er is gesproken van administratieve vereisten, die evenwel niet nader zijn toegelicht.
24. In een geval waarin uiterste spoed geboden is, moet het mogelijk zijn, de administratieve procedure zo af te wikkelen dat niet nog meer vertragingen ontstaan. Indien er derhalve op kon worden gerekend dat de kredieten eerstdaags op de begroting zouden worden goedgekeurd - en ook het tijdstip waarop de begroting wordt vastgesteld, is te voorzien - had de aanbestedingsprocedure, zij het niet formeel begonnen, toch administratief kunnen worden voorbereid.
25. De als bijlage IV bij het verweerschrift gevoegde verklaring van het hoofd van het technische bureau inzake de urgentie van de werkzaamheden had hoogst waarschijnlijk reeds vóór het besluit van het college van bestuur en niet pas op 12 februari 1989 kunnen worden gevraagd.
26. Gesteld dat na het besluit van 9 februari 1989 onverwijld was gehandeld, dan was, zelfs wanneer men 10, 11 en 12 februari nog voorbij had laten gaan, de voor de uitvoering van de versnelde procedure benodigde termijn van 22 dagen verstreken op 6 maart 1989, dat wil zeggen precies op de dag waarop de termijn voor de inzending van de inschrijvingen volgens de aankondiging van 27 februari 1989 ook werkelijk afliep. Derhalve kan niet worden betoogd dat de werkzaamheden door de inachtneming van de in de richtlijn voorgeschreven procedure zouden zijn vertraagd.
27. Het onderzoek van de voorwaarden voor de uitzondering, bedoeld in artikel 9, sub d, van de richtlijn, is derhalve zuiver hypothetisch. Artikel 9, sub d, van de richtlijn vereist, dat er een bij de uitvoering van een werk te betrachten dringende spoed bestaat, voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen, die onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures. In mijn conclusie in zaak 199/85 heb ik met betrekking tot de uitlegging van die bepaling reeds het standpunt verdedigd, dat zij in beginsel strikt moet worden uitgelegd, en dat cumulatief aan alle daarin gestelde voorwaarden moet worden voldaan.(4) Als een van de bestanddelen ontbreekt, kan de uitzonderingsbepaling niet worden toegepast. Ook al lagen de feiten in zaak 199/85 gezien de dringende spoed van de werkzaamheden anders dan in het onderhavige geval, dat doet niets af aan de juistheid van de abstracte uitlegging van die bepaling.
28. Het Hof heeft zich in het arrest in die zaak eveneens uitgesproken over de uitlegging van artikel 9, sub d, van de richtlijn en vastgesteld, dat de afwijking strikt moet worden uitgelegd.(5)
29. Het toenemend aantal studenten en de daarom niet toereikende collegezalen hadden aan het begin van 1989 beslist een dringende reden kunnen zijn voor maatregelen ter uitbreiding van de opnamecapaciteit. Het grote aantal nieuwe inschrijvingen was echter geen plotselinge, onvoorziene gebeurtenis, die de universiteit had overvallen en tot spoedmaatregelen had gedwongen. Ik kan aannemen dat door het voortdurend groeiende aantal studenten de situatie op een gegeven moment onhoudbaar werd. Dergelijke ontwikkelingen zijn echter beslist niet onvoorzienbaar. Het precieze aantal nieuwe inschrijvingen is daarbij evenmin doorslaggevend, daar onbeduidende schommelingen de algehele situatie niet kunnen verbeteren noch aanmerkelijk kunnen verslechteren. In februari 1989 stonden de nieuwe aanmeldingen voor het studiejaar 1989/1990 overigens nog niet vast. Deze zouden pas in juli 1989 plaatsvinden, zodat aan het begin van 1989 slechts met ramingen van de nieuwe aanmeldingen kon worden gewerkt. Met betrekking tot de feitelijke toespitsing van de situatie, kan derhalve niet van voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen worden gesproken.
30. Met betrekking tot de goedkeuring van de kredieten moet wel worden aangenomen, dat geen aanbestedingsprocedure kan plaatsvinden voordat de kredieten definitief beschikbaar zijn gesteld. Toch gaat het ook bij de kredieten die op aanvraag bij de begrotingswet in de aanvullende begroting zijn toegekend niet om onvoorziene gebeurtenissen, zodat het universiteitsbestuur - in verband met de problematische situatie - zich beslist zorgvuldiger had moeten voorbereiden en onmiddellijk had moeten handelen.
31. In dit verband heeft de Spaanse regering aangevoerd, dat de toekenning van het krediet niet noodzakelijkerwijs als onvoorzienbaar, maar in dit bepaalde geval als onvoorzien moet worden aangemerkt. Pas toen de gebeurtenis zich voordeed, konden daaraan consequenties worden verbonden.
32. Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat deze uitlegging van artikel 9, sub d, van de richtlijn in strijd is met de bewoordingen ervan. Bovendien druist zij ook in tegen het doel van de bepaling, te weten objectief vast te stellen wanneer de afwijking van toepassing is. In hoeverre een gebeurtenis te voorzien is, is bepalend voor de mate van zorgvuldigheid die de aanbestedende dienst moet betrachten, wanneer zich omstandigheden voordoen die een obstakel vormen. Alleen het feit dat de gebeurtenissen objectief niet te voorzien waren, ontslaat hem derhalve van de verplichting, maatregelen te treffen om aan de bepalingen van de richtlijn te voldoen.
33. Op grond van voorgaande overwegingen staat vast dat het universiteitsbestuur de krachtens richtlijn 71/305 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. Verweerder moet derhalve conform de eis worden veroordeeld.
C - Conclusie
34. Ik geef het Hof in overweging te beslissen als volgt:
"1) Doordat de rector van de Universidad Complutense te Madrid de opdracht voor de uitbreiding en verbouwing van de Faculteit Politieke wetenschappen en Sociologie en de School voor Maatschappelijk werk onderhands heeft gegund, is het Koninkrijk Spanje de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
(*) Oorspronkelijke taal: Duits.
(1) - Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 (PB 1971, L 185, blz. 5), gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB 1989, L 210, blz. 1), waarbij met name het voor de werkingssfeer van de richtlijn geldende bedrag van de opdracht werd verhoogd van 1 miljoen ECU tot 5 miljoen ECU.
(2) - Zie arresten van 24 november 1982 (zaak 249/81, Commissie/Ierland, Jurispr. 1982, blz. 4005) en 13 december 1983 (zaak 222/82, Apple and Pear Development Council, Jurispr. 1983, blz. 4083), alsmede punt 15 en volgende van de conclusie bij het arrest van 11 juli 1991 (zaak C-247/89, Commissie/Portugal, Jurispr. 1991, blz. I-3659.
(3) - Zie richtlijn 71/305 in de bij de Toetredingsakte van Spanje gewijzigde versie.
(4) - Zie punt 36 van de conclusie bij het arrest van 10 maart 1987 (zaak 199/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 1047).
(5) - Zie arrest van 10 maart 1987, zaak 199/85, r.o. 14.