62016CC0537
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 12 september 2017 (
1
)
Zaak C‑537/16
Garlsson Real Estate SA, in liquidatie,
Stefano Ricucci,
Magiste International SA
tegen
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob)
[verzoek van de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië)om een prejudiciële beslissing]
„Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Richtlijn 2003/6/EG – Marktmanipulatie – Nationale wettelijke regeling waarin voor hetzelfde feit een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd – Schending van het ne-bis-in-idembeginsel”
1.
In de conclusie in de zaak Menci (
2
), eveneens van heden, ga ik na in hoeverre het ne-bis-in-idembeginsel wordt gehanteerd wanneer krachtens de wettelijke regelingen van bepaalde lidstaten een combinatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties kan worden opgelegd als er geen belasting over de toegevoegde waarde betaald wordt. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op dezelfde problematiek, maar de dubbel bestrafte gedragingen betreffen ditmaal marktmisbruik, welk begrip handel met voorwetenschap en marktmanipulatie omvat.
2.
De in dit verband gebruikelijke bestuursrechtelijke sancties werden geharmoniseerd middels richtlijn 2003/6/EG (
3
), die later is ingetrokken bij verordening (EU) nr. 596/2014 (
4
). Met deze verordening is een volledige harmonisatie van de bestuurlijke bestraffende sancties tot stand gebracht, terwijl ook de door de lidstaten op te leggen strafrechtelijke sancties voor dergelijke gedragingen middels richtlijn 2014/57/EU (
5
) deels zijn geharmoniseerd. (
6
)
I. Toepasselijke bepalingen
A.
EVRM
3.
Artikel 4 van het op 22 november 1984 te Straatsburg ondertekende Protocol nr. 7 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 1950 (hierna: „EVRM”) regelt het „recht om niet tweemaal te worden berecht of gestraft” en luidt:
„1.   Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die staat.
2.   De bepalingen van het voorgaande lid beletten niet de heropening van de zaak overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken staat, indien er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die [of dat] de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden.
3.   Afwijking van dit artikel krachtens artikel 15 van het verdrag is niet toegestaan.”
B.
Unierecht
1. Handvest
4.
Artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) luidt als volgt:
„Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.”
5.
Artikel 52 van het Handvest bepaalt als volgt over de reikwijdte en uitlegging van de in het Handvest gewaarborgde rechten en beginselen:
„1.   Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
[…]
3.   Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het [EVRM], zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.
4.   Voor zover dit Handvest grondrechten erkent zoals die voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, moeten die rechten in overeenstemming met die tradities worden uitgelegd.
[…]
6.   Met de nationale wetgevingen en praktijken moet ten volle rekening worden gehouden, zoals bepaald in dit Handvest.
[…]”
2. Afgeleid recht omtrent marktmisbruik
a) Richtlijn 2003/6
6.
Overweging 38 van richtlijn 2003/6 luidt als volgt:
„Om ervoor te zorgen dat een communautair rechtskader tegen marktmisbruik naar behoren functioneert, dient iedere inbreuk op de krachtens deze richtlijn vastgestelde verbodsbepalingen of vereisten onverwijld aan het licht gebracht en bestraft te worden. Daartoe moeten de sancties voldoende afschrikkend zijn en in verhouding tot de ernst van de inbreuk en de gerealiseerde winst staan en consequent worden toegepast.”
7.
Artikel 5 van deze richtlijn luidt:
„De lidstaten verbieden iedere persoon zich in te laten met marktmanipulatie.”
8.
Artikel 14, lid 1, van de richtlijn luidt:
„Onverminderd het recht van de lidstaten tot het opleggen van strafrechtelijke sancties, zorgen de lidstaten ervoor dat overeenkomstig hun nationale wetgeving passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd aan de verantwoordelijke personen indien krachtens deze richtlijn vastgestelde bepalingen niet worden nageleefd. De lidstaten zien erop toe dat deze maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”
b) Verordening nr. 596/2014
9.
Overweging 71 van verordening nr. 596/2014 luidt als volgt:
„[Er] moet worden voorzien in een aantal administratieve sancties en andere administratieve maatregelen, om een gemeenschappelijke aanpak in de lidstaten zeker te stellen en om het afschrikkende effect ervan te vergroten. De bevoegde autoriteiten moeten de mogelijkheid hebben een verbod op te leggen op de uitoefening van leidinggevende posities binnen beleggingsondernemingen. Bij de vaststelling van sancties die in specifieke gevallen worden opgelegd, moet in voorkomend geval rekening worden gehouden met factoren zoals de terugbetaling van vastgestelde financiële voordelen, de ernst en de duur van de inbreuk, verzwarende of verzachtende omstandigheden, het feit dat boeten een afschrikkend effect moeten hebben en, indien gepast, een korting wegens samenwerking met de bevoegde autoriteit. In het bijzonder mag de hoogte van de in een specifiek geval op te leggen administratieve boeten het in deze verordening vastgestelde maximum bereiken, of, voor zeer ernstige gevallen, het hogere bedrag zoals vastgesteld in de nationale wetgeving, terwijl duidelijk lagere boeten kunnen worden opgelegd voor kleinere inbreuken of wanneer een schikking wordt getroffen. Deze verordening beperkt de lidstaten niet in hun mogelijkheden te voorzien in hogere administratieve sancties of andere administratieve maatregelen.”
10.
Overweging 72 van verordening nr. 596/2014 luidt:
„Hoewel niets de lidstaten ervan weerhoudt voor dezelfde inbreuken zowel administratieve als strafrechtelijke sancties te voorzien, moeten zij niet worden verplicht om administratieve sancties vast te stellen voor inbreuken op het bepaalde in deze verordening waarvoor ten laatste 3 juli 2016 reeds nationale strafrechtelijke sancties gelden. Overeenkomstig hun nationale wetgeving zijn de lidstaten niet verplicht zowel administratieve als strafrechtelijke sancties op te leggen voor hetzelfde strafbare feit, maar kunnen zij dat doen indien hun nationale wetgeving zulks toelaat. Het handhaven van strafrechtelijke sancties in plaats van administratieve sancties voor schendingen van deze verordening of van richtlijn [2014/57] mag de bevoegde autoriteiten evenwel niet beperken of anderszins beïnvloeden in hun vermogen om voor de toepassing van deze verordening met bevoegde autoriteiten in andere lidstaten samen te werken, en tijdig toegang te hebben tot informatie en informatie uit te wisselen, ook nadat de desbetreffende inbreuken naar de bevoegde rechterlijke instanties zijn verwezen voor strafrechtelijke vervolging.”
11.
Overweging 77 van deze verordening heeft de volgende bewoordingen:
„Deze verordening eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen die zijn erkend in het [Handvest] in acht. Derhalve dient deze verordening te worden uitgelegd en toegepast overeenkomstig deze rechten en beginselen. […]”
12.
Artikel 15 van de verordening luidt als volgt:
„Het is verboden om de markt te manipuleren of te trachten de markt te manipuleren.”
13.
Artikel 12, lid 1, van verordening nr. 596/2014 bepaalt wanneer er sprake is van marktmanipulatie.
„1.   Voor de toepassing van deze verordening omvat marktmanipulatie de volgende activiteiten:
a)
het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of elke andere gedraging:
i)
die daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen afgeeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een eraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen, of een op emissierechten gebaseerd veilingproduct, of
ii)
die de koers van een of meer financiële instrumenten of een daaraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen of een op emissierechten gebaseerd veilingproduct, daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau brengt,
[…]
b)
het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of iedere andere activiteit of gedraging met gevolgen of waarschijnlijke gevolgen voor de koers van een of meer financiële instrumenten of een eraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten, waarbij gebruik wordt gemaakt van een kunstgreep of enigerlei andere vorm van bedrog of misleiding;
c)
de verspreiding van informatie, via de media, met inbegrip van internet, of via andere kanalen, waardoor daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen worden afgegeven met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een eraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten of effecten, of de koers van een of meer financiële instrumenten of daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau wordt gebracht, met inbegrip van de verspreiding van geruchten wanneer de persoon die de informatie verspreidde, wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was;
d)
de verspreiding van onjuiste of misleidende informatie of de verspreiding van onjuiste of misleidende inputs in verband met een benchmark wanneer de persoon die de informatie of de input verspreidde, wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was, of enigerlei andere gedraging waardoor de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd.”
14.
Artikel 30 van de verordening regelt de administratieve sancties en andere administratieve maatregelen:
„1.   Onverminderd strafrechtelijke sancties en onverminderd de toezichtsbevoegdheden van de bevoegde autoriteiten uit hoofde van artikel 23 zorgen de lidstaten er overeenkomstig het nationale recht voor dat de bevoegde autoriteiten de bevoegdheid hebben passende administratieve sancties en administratieve maatregelen te nemen met betrekking tot in ieder geval de volgende inbreuken:
a)
inbreuken op de artikelen 14 en 15, artikel 16, leden 1 en 2, artikel 17, leden 1, 2, 4, 5 en 8, artikel 18, leden 1 tot en met 6, artikel 19, leden 1, 2, 3, 5, 6, 7 en 11, en artikel 20, lid 1, en
b)
weigering om aan een onderzoek of een inspectie mee te werken of gehoor te geven aan een vordering of verzoek zoals bedoeld in artikel 23, lid 2.
De lidstaten kunnen tot 3 juli 2016 besluiten geen bepalingen betreffende administratieve sancties als bedoeld in de eerste alinea vast te stellen indien de onder a) of onder b) van de eerste alinea bedoelde inbreuken in het nationale recht reeds aan strafrechtelijke sancties onderworpen zijn. Indien zij dit besluiten, stellen zij de Commissie en [de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA)] in detail in kennis van de strafrechtbepalingen in kwestie.
Uiterlijk op 3 juli 2016 stellen de lidstaten de Commissie en ESMA in detail in kennis van de in de eerste en de tweede alinea bedoelde regels. Zij stellen de Commissie en ESMA onverwijld in kennis van alle verdere wijzigingen ervan.
2.   Lidstaten zorgen er overeenkomstig het nationale recht voor dat de bevoegde autoriteiten in het geval van de in lid 1, eerste alinea, onder a), bedoelde inbreuken beschikken over de bevoegdheid ten minste de volgende administratieve sancties op te leggen en ten minste de volgende administratieve maatregelen te nemen:
[…]”
c) Richtlijn 2014/57
15.
De overwegingen 22, 23 en 27 van richtlijn 2014/57 luiden als volgt:
„(22)
De in deze richtlijn opgenomen verplichtingen om in hun nationale wetgeving strafrechtelijke sancties op te nemen voor natuurlijke personen en straffen voor rechtspersonen, ontslaan de lidstaten niet van de verplichting in hun nationale wetgeving te voorzien in administratieve sancties en andere maatregelen voor onder verordening [nr. 596/2014] vallende inbreuken, tenzij de lidstaten overeenkomstig verordening [nr. 596/2014] hebben besloten voor die inbreuken in hun nationale wetgeving alleen in strafrechtelijke sancties te voorzien.
(23)
Het toepassingsgebied van deze richtlijn is zodanig afgebakend dat het een aanvulling vormt op en de doeltreffende uitvoering waarborgt van verordening [nr. 596/2014]. Ofschoon strafbare feiten […], indien opzettelijk gepleegd en ten minste in ernstige gevallen, overeenkomstig deze richtlijn strafbaar behoren te zijn, is voor toepassing van sancties op inbreuken op verordening [nr. 596/2014] niet nodig dat opzet wordt bewezen of dat de inbreuk als ernstig wordt aangemerkt. Bij de toepassing van het recht waarin deze richtlijn is omgezet, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat het opleggen van strafrechtelijke sancties [voor] onder deze richtlijn vallende strafbare feiten en van administratieve sancties overeenkomstig verordening [nr. 596/2014] niet leidt tot een schending van het ne-bis-in-idembeginsel.
[…]
(27)
Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die zijn erkend in het Handvest […], zoals verankerd in het VEU. De richtlijn dient in het bijzonder te worden toegepast met inachtneming van […] het recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde strafbare feit te worden berecht of gestraft (artikel 50).”
16.
Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt:
„1.   De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat marktmanipulatie als bedoeld in lid 2 ten minste in ernstige gevallen en indien opzettelijk gepleegd, als strafbaar feit wordt aangemerkt.
2.   Voor de toepassing van deze richtlijn omvat marktmanipulatie de volgende activiteiten:
a)
het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of elke andere gedraging die:
i)
onjuiste of misleidende signalen geeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen, of
ii)
de koers van één of meer financiële instrumenten of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen op een abnormaal of kunstmatig niveau houdt,
[…]
b)
het aangaan van een transactie, plaatsen van een handelsorder of een andere activiteit of gedraging die de koers beïnvloedt van één of meer financiële instrumenten of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen, waarbij gebruik wordt gemaakt van een kunstgreep of enigerlei andere vorm van bedrog of misleiding;
c)
de verspreiding van informatie via de media, met begrip van het internet, of anderszins, die onjuiste of misleidende signalen geeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen, of de koers van één of meer financiële instrumenten of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen op een abnormaal of kunstmatig niveau houdt, waarbij [met] de verspreiding van de informatie in kwestie de persoon die de bewuste informatie verspreid heeft een voordeel of winst behaalt, voor hemzelf of voor derden, of
d)
het doorgeven van onjuiste of misleidende informatie, het verstrekken van onjuiste of misleidende inputgegevens, of enig ander gedrag waarmee de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd.”
17.
Artikel 7 van richtlijn 2014/57 luidt als volgt:
„1.   De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in de artikelen 3 tot en met 6 bedoelde feiten strafbaar worden gesteld met doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sancties.
2.   De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat op de in de artikelen 3 en 5 bedoelde strafbare feiten een maximale gevangenisstraf van ten minste vier jaar wordt gesteld.
3.   De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat op het in artikel 4 bedoelde strafbare feit een maximale gevangenisstraf van ten minste twee jaar wordt gesteld.”
C.
Italiaans recht
18.
Decreto legislativo n. 58/1998, testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (besluit nr. 58/1998, geconsolideerde tekst inzake diensten van financiële intermediairs; hierna: „TUF”), bepaalt in artikel 185, leden 1 en 2:
„1.   Wordt bestraft met een gevangenisstraf van één tot zes jaar en met een geldboete van twintigduizend tot vijf miljoen euro, degene die valse berichten verspreidt, fictieve transacties verricht of andere kunstgrepen uitvoert die daadwerkelijk ertoe kunnen leiden dat de koers van financiële instrumenten aanzienlijk wijzigt.
2.   De rechter kan de geldboete verhogen tot driemaal het boetebedrag of tot tienmaal de opbrengst of winst die het strafbaar feit oplevert, als weliswaar de maximale geldboete is opgelegd, maar het boetebedrag ontoereikend blijkt vanwege de ernst van de strafbare gedraging, de persoonlijke eigenschappen van de dader of de omvang van de opbrengst of winst die het strafbaar feit oplevert.”
19.
Artikel 187 ter, lid 1, TUF (
7
) luidt:
„Onverminderd de strafrechtelijke sancties wanneer de daad een strafbaar feit vormt, wordt bestraft met een bestuurlijke boete van honderdduizend tot vijfentwintig miljoen euro degene die via de media, met inbegrip van internet en andere kanalen, informatie, geruchten of valse of misleidende berichten verspreidt die onjuiste of misleidende signalen geven of waarschijnlijk zullen geven met betrekking tot financiële instrumenten.”
20.
Artikel 187 ter, lid 3, onder c), TUF bepaalt dat onverminderd de strafrechtelijke sancties wanneer de daad een strafbaar feit vormt, de bestuurlijke boeten ook worden opgelegd aan degene die overgaat tot het verrichten of bewerkstelligen van „transacties of handelsorders waarbij gebruik wordt gemaakt van een kunstgreep of enigerlei andere vorm van bedrog of misleiding”.
21.
Artikel 187 duodecies, lid 1, TUF luidt:
„De administratieve procedure en de bezwaarprocedure als bedoeld in artikel 187 septies kunnen niet worden geschorst op de grond dat een strafprocedure aanhangig is die betrekking heeft op dezelfde feiten dan wel op feiten waarvan de vaststelling bepalend is voor de uitkomst van de zaak.”
22.
Artikel 187 terdecies, lid 1, TUF luidt als volgt:
„Wanneer voor dezelfde feiten aan de veroordeelde persoon of entiteit krachtens artikel 187 septies een bestuurlijke geldboete is opgelegd, wordt de invordering van de aan het strafbaar feit gerelateerde geldstraffen en ‑boeten beperkt tot het deel dat meer bedraagt dan het bedrag dat door de overheidsinstantie is ingevorderd.”
23.
Artikel 649 van de codice di procedura penale (wetboek van strafvordering) draagt het opschrift „Verbod van een tweede vervolging” en heeft de volgende bewoordingen:
„Tegen de verdachte die is vrijgesproken of veroordeeld bij een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis of beschikking, wordt geen nieuwe strafvervolging ingesteld ter zake van hetzelfde feit, ook indien dit anders wordt opgevat wat de juridische kwalificatie, de ernst of de omstandigheden betreft, onverminderd het bepaalde in artikel 69, lid 2, en artikel 345.”
II. Hoofdgeding en prejudiciële vragen
24.
De Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob, nationale vennootschaps- en beursautoriteit) legde op 9 september 2007 een bestuurlijke boete van 10200000 EUR op aan Stefano Ricucci en twee door hem geleide vennootschappen (Magiste International SA en Garlsson Real Estate SA), welke hoofdelijk aansprakelijk waren. De aan Ricucci verweten feiten dateerden uit 2005 en werden door de beurstoezichthouder krachtens artikel 187 ter, lid 3, onder c), en artikel 187 quinquies, lid 1, onder a), TUF als marktmanipulatie aangemerkt.
25.
Ricucci en de twee vennootschappen gingen tegen de bestuurlijke boete in beroep bij de Corte d’appello di Roma (rechter in tweede aanleg Rome, Italië, die evenwel als rechter in eerste aanleg fungeert met betrekking tot administratieve procedures die zien op de vrije markt en concurrentie), welke rechter bij uitspraak van 2 januari 2009 het boetebedrag tot 5000000 EUR verminderde.
26.
Tegen deze uitspraak is door alle partijen beroep in cassatie ingesteld bij de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië). Ricucci heeft er in cassatie met name op gewezen dat hij voor dezelfde feiten reeds onherroepelijk was veroordeeld bij strafrechtelijk vonnis van de Tribunale di Roma (rechter in eerste aanleg Rome) van 10 december 2008.
27.
Tegen Ricucci was immers ook een strafzaak ingeleid voor dezelfde feiten (
8
) als die waarvoor de bestuurlijke boete was opgelegd. De strafzaak resulteerde op 10 december 2008 in een veroordeling met strafvermindering in ruil voor een schuldbekentenis waarbij de Tribunale di Roma een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden, teruggebracht tot drie jaar vanwege de schuldbekentenis, en diverse bijkomende straffen (
9
) opgelegde aan Ricucci. De gevangenisstraf werd naderhand kwijtgescholden nadat gratie was verleend op grond van wet nr. 241/06.
28.
Het strafvonnis van 10 december 2008 werd onherroepelijk op 11 september 2009, toen de Corte suprema di cassazione het daartegen ingestelde beroep in cassatie ongegrond verklaarde.
29.
Bij de behandeling van het tegen de uitspraak van 2 januari 2009 ingestelde beroep in cassatie heeft de Corte suprema di cassazione de zaak naar de Corte costituzionale (grondwettelijk hof, Italië) doorverwezen ter beoordeling van de grondwettigheid van artikel 187 ter, lid 1, TUF.
30.
De Corte costituzionale heeft bij arrest nr. 102 van 12 mei 2016 echter overwogen dat de vraag naar de grondwettigheid niet in behandeling kon worden genomen. (
10
) Naar aanleiding hiervan wijst de verwijzende rechter er in de verwijzingsbeslissing op dat de omstandigheid dat naar nationaal recht niet is aangegeven dat het ne-bis-in-idembeginsel ook geldt ten aanzien van de verhouding tussen strafrechtelijke sancties en bestuurlijke sancties die strafrechtelijk van aard zijn, zich niet lijkt te verdragen met de beginselen van het Unierecht. Uit de supranationale beginselen volgt dat er geen twee wegen kunnen worden bewandeld en dus geen sprake kan zijn van de combinatie van een strafrechtelijke en een bestuursrechtelijke sanctie, welke sancties in verschillende procedures zijn opgelegd, als de bestuursrechtelijke sanctie strafrechtelijk van aard is, aldus de verwijzende rechter.
31.
De Corte suprema di cassazione is dan ook van oordeel dat er bij de behandeling en uitkomst van het beroep tegen de bestuurlijke boete, na het jegens Ricucci gewezen strafvonnis, sprake kan zijn van schending van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel, gelet op het arrest van het Hof van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (
11
), en de rechtspraak van het EHRM (arresten van 10 februari 2009, Zolotukhin tegen Rusland, CE:ECHR:2009:0210JUD001493903; 4 maart 2014, Grande Stevens e.a. tegen Italië, CE:ECHR:2014:0304JUD001864010; 20 mei 2014, Nykänen tegen Finland, CE:ECHR:2014:0520JUD001182811, en 27 november 2014, Lucky Dev tegen Zweden, CE:ECHR:2014:1127JUD000735610).
32.
Tegen deze achtergrond wordt het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Staat artikel 50 van het [Handvest], zoals dit artikel wordt uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het [EVRM], de desbetreffende rechtspraak van het [EHRM] en het nationale recht, in de weg aan een administratieve procedure betreffende een feit (een onrechtmatige gedraging bestaande in marktmanipulatie) waarvoor de betrokkene strafrechtelijk onherroepelijk is veroordeeld?
2)
Kan de nationale rechter de Unierechtelijke beginselen die betrekking hebben op het ne-bis-in-idembeginsel, uit hoofde van artikel 50 van het [Handvest], zoals dit artikel wordt uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het [EVRM], de desbetreffende rechtspraak van het [EHRM] en het nationale recht, rechtstreeks toepassen?”
33.
Consob, de Italiaanse, de Duitse en de Tsjechische regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
34.
Op 30 mei 2017 heeft een met de zaak Menci (C‑524/15) en de gevoegde zaken Di Puma (C‑596/16) en Consob (C‑597/16) gevoegde zitting plaatsgevonden, waarop de raadsman van Ricucci, de Italiaanse regering, de Duitse regering en de Commissie pleidooi hebben gehouden.
III. Beoordeling van de prejudiciële vragen
35.
Alvorens een antwoord op de twee prejudiciële vragen in overweging te geven, wil ik stilstaan bij twee zaken. Ten eerste staat vast dat artikel 50 van het Handvest van toepassing is op het hier aan de orde zijnde geval aangezien de nationale regeling omtrent marktmisbruik, op grond waarvan de bestreden sancties zijn opgelegd, door de Italiaanse Staat is vastgesteld om richtlijn 2003/6 om te zetten in het nationale recht.
36.
Het toepassingsgebied van het Handvest, wat het optreden van de lidstaten betreft, is omschreven in artikel 51, lid 1, van het Handvest, dat bepaalt dat de bepalingen ervan tot de lidstaten zijn gericht uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dan ook worden geëerbiedigd wanneer nationale bepalingen worden toegepast die aansluiten bij of voortvloeien uit Unierechtelijke bepalingen. (
12
) Het Hof is echter niet bevoegd om zich uit te laten over een rechtssituatie die buiten de werkingssfeer van het Handvest ligt, en de bepalingen ervan kunnen op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid. (
13
)
37.
Ten tweede heeft de Italiaanse wetgever er in 2005 voor gekozen om een systeem met dubbele procedures en sancties (bestuurlijk en strafrechtelijk) op te zetten ter bestraffing van marktmisbruik uit hoofde van richtlijn 2003/6.
38.
Dit systeem van dubbele bestraffing (doppio binario sanzionatorio), namelijk bestuurlijk en strafrechtelijk, heeft kenmerken die maken dat het zich moeilijk verdraagt met het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel, zoals de verwijzende rechter opmerkt. Mocht een dergelijk systeem besloten liggen in richtlijn 2003/6, dan zou dit de vraag opwerpen of overgegaan zou moeten worden tot nietigverklaring van die richtlijn, juist omdat mogelijkerwijs sprake is van schending van artikel 50 van het Handvest.
39.
Ik meen echter dat richtlijn 2003/6 de lidstaten niet verplicht om een dubbele bestraffing, bestuurlijk en strafrechtelijk, te hanteren om illegaal marktgedrag tegen te gaan. Deze richtlijn is mijns inziens dan ook niet strijdig met artikel 50 van het Handvest. (
14
)
40.
Vervolgens zal ik eerst de Unieregeling omtrent marktmisbruik vanuit het oogpunt van het ne-bis-in-idembeginsel bekijken en daarna kort de reikwijdte van artikel 50 van het Handvest bespreken. Ten slotte geef ik de op de twee vragen van de verwijzende rechter te formuleren antwoorden in overweging.
A.
Unieregeling ter zake van marktmisbruik en ne-bis-in-idembeginsel
41.
Richtlijn 2003/6 behelst een verbod op marktmisbruik met als doel om de integriteit van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van de beleggers te vergroten. Beleggers moeten ervan kunnen uitgaan zij op voet van gelijkheid verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap. (
15
)
42.
Krachtens artikel 14, lid 1, van richtlijn 2003/6 moeten de lidstaten dergelijk onrechtmatig gedrag bestraffen met sancties die afdoende afschrikkend, doeltreffend en evenredig zijn. (
16
) Dit artikel legt de lidstaten weliswaar niet de verplichting op dat sancties tegen personen die zich aan handel met voorwetenschap schuldig maken, strafrechtelijk van aard zijn, maar sluit ook niet uit dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd. Naar het oordeel van het Hof is het zelfs zo dat „[g]elet op de aard van de inbreuken in kwestie en de zwaarte van de sancties die kunnen worden opgelegd, […] dergelijke sancties voor de toepassing van het EVRM […] [kunnen] worden aangemerkt als strafsancties”. (
17
)
43.
Richtlijn 2003/6 vermeldt het ne-bis-in-idembeginsel niet, en maakt evenmin gewag van de noodzaak om op basis van dit beginsel de verhouding tussen een bestuurlijke bestraffing en een strafrechtelijke vervolging van marktmisbruik te bepalen. Uit dit stilzwijgen kan echter niet worden afgeleid dat krachtens de richtlijn twee wegen kunnen worden bewandeld om dergelijk gedrag te bestraffen. De richtlijn laat een ruime beoordelingsvrijheid aan de lidstaten bij het bepalen van de relatie tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties en staat er niet aan in de weg dat systemen worden opgezet om de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel te waarborgen, zodat dubbele procedures en sancties worden voorkomen.
44.
Het secundaire Unierecht met betrekking tot marktmisbruik is grondig herzien met de vaststelling van verordening nr. 596/2014 (die in de plaats is gekomen van richtlijn 2003/6) en richtlijn 2014/57, die een harmonisatie behelst van de door de lidstaten op te leggen strafrechtelijke sancties voor dergelijk gedrag. Verordening nr. 596/2014 en richtlijn 2014/57 zijn weliswaar temporeel niet van toepassing op de onderhavige zaak, zoals reeds is aangegeven, maar kunnen wel nuttige inzichten bieden.
45.
Wat bestuurlijke handhaving betreft, heeft verordening nr. 596/2014 de toezichts-, onderzoeks- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten aanzienlijk verruimd. Krachtens artikel 30, lid 2, van de verordening kunnen de lidstaten met name administratieve sancties en maatregelen treffen die bijzonder bezwarend zijn. (
18
)
46.
Ongeacht de gebruikte formele kwalificatie is een aantal van de zogenaamde administratieve sancties in wezen strafrechtelijk van aard, gelet op de in de rechtspraak van het EHRM (
19
) ontwikkelde Engel-criteria, welke criteria door het Hof zijn overgenomen in de arresten Bonda (
20
) en Åkerberg Fransson (
21
). Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft het Hof in het arrest Spector Photo Group en Van Raemdonck erkend dat dergelijke sancties als strafsancties kunnen worden aangemerkt, gezien de zwaarte van die sancties en de aard van de inbreuken waarvoor zij worden opgelegd. (
22
)
47.
Juist deze omstandigheid (dat sommige van de in verordening nr. 596/2014 genoemde administratieve sancties in werkelijkheid strafrechtelijk van aard zijn) doet vanuit het oogpunt van het ne-bis-in-idembeginsel bij marktmisbruik de vraag rijzen of dergelijke administratieve sancties en de uit hoofde van richtlijn 2014/57 op te leggen strafrechtelijke sancties naast elkaar kunnen bestaan.
48.
Verordening nr. 596/2014 bevat hierover geen aanwijzingen. Wel kunnen de lidstaten volgens artikel 30, lid 1, tweede alinea, tot 3 juli 2016 besluiten geen bepalingen betreffende administratieve sancties vast te stellen indien de inbreuken in het nationale recht reeds aan strafrechtelijke sancties onderworpen zijn. Indien zij dit besluiten, dienen zij de Commissie en de Europese Autoriteit voor effecten en markten in kennis te stellen van de strafrechtbepalingen in kwestie. (
23
)
49.
Richtlijn 2014/57 vermeldt, anders dan verordening nr. 596/2014, expliciet het ne-bis-in-idembeginsel, namelijk in haar reeds weergegeven overwegingen 23 en 27 (
24
). Volgens de richtlijn moet ervoor worden gezorgd dat het opleggen van strafrechtelijke sancties (op grond van de richtlijn) en van administratieve sancties (op grond van verordening nr. 596/2014) „niet leidt tot een schending van het ne-bis-in-idembeginsel”.
50.
Ondanks die expliciete verwijzingen is in richtlijn 2014/57 echter niets geregeld om te voorkomen dat cumulatie van een strafrechtelijke en een administratieve sanctie schending oplevert van het ne-bis-in-idembeginsel. De lidstaten moeten er bij het omzetten van deze richtlijn in het nationale recht zelf voor zorgen dat geen dubbele vervolging voor hetzelfde feit plaatsvindt.
51.
Wordt tegen marktmisbruik duale handhaving, bestuurlijk en strafrechtelijk, gehanteerd, dan dienen in het nationale recht in elk geval procesrechtelijke bepalingen te worden opgenomen waarmee kan worden voorkomen dat dubbele procedures plaatsvinden en kan worden gewaarborgd dat een persoon slechts eenmaal vervolgd en bestraft wordt voor hetzelfde feit. (
25
)
B.
Eerste prejudiciële vraag: toepassing van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel op het naast elkaar bestaan van een strafrechtelijke en een administratieve procedure wegens marktmanipulatie
52.
In de conclusie Menci ben ik uitvoerig ingegaan op:
–
de toepassing van artikel 50 van het Handvest op de combinatie van een fiscale en een strafrechtelijke sanctie, en dit in het licht van de rechtspraak van het Hof, met name het arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (
26
), en een aantal eerdere arresten (
27
);
–
de rechtspraak van het EHRM omtrent het ne-bis-in-idembeginsel, zowel met betrekking tot de omstandigheid dat de feiten dezelfde zijn als met betrekking tot de omstandigheid dat er sprake is van dubbele strafprocedures (
28
);
–
de doorwerking van het arrest van het EHRM van 15 november 2016, A en B tegen Noorwegen (
29
), in het Unierecht (
30
);
–
het mogelijke beroep op artikel 52, lid 1, eerste zin, van het Handvest ter beperking van het recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft. (
31
)
53.
De in die conclusie gegeven toelichting geldt mijns inziens mutatis mutandis ook als wordt gekeken naar de omvang van de bescherming die artikel 50 van het Handvest biedt tegen een systeem met dubbele procedures en sancties, strafrechtelijk en bestuurlijk, voor hetzelfde, als marktmisbruik aan te merken feit. Ik verwijs derhalve naar die toelichting.
54.
De verwijzende rechter wenst met zijn eerste prejudiciële vraag te vernemen of artikel 50 van het Handvest er niet aan in de weg staat dat een administratieve procedure plaatsvindt ter bestraffing van een persoon die zich schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie, wanneer die persoon voor die onrechtmatige gedraging reeds onherroepelijk is veroordeeld bij strafrechtelijk vonnis.
55.
Wil op grond van artikel 50 van het Handvest het ne-bis-in-idembeginsel worden toegepast, dan moet worden voldaan aan vier voorwaarden: 1) de vervolgde of gestrafte persoon is dezelfde; 2) de berechte feiten zijn dezelfde (idem); 3) er is sprake van dubbele strafprocedures (bis), en 4) een van de twee beslissingen is onherroepelijk komen vast te staan.
56.
Volgens de verwijzende rechter staat vast dat de vervolgde persoon dezelfde is en dat het strafvonnis onherroepelijk is geworden. Blijkens de verwijzingsbeslissing en andere, door partijen verstrekte gegevens werd Ricucci tweemaal vervolgd en tweemaal bestraft, namelijk strafrechtelijk en bestuurlijk. Zoals reeds is aangegeven, kreeg hij van de Tribunale di Roma een gevangenisstraf (
32
) opgelegd bij vonnis van 10 december 2008, welk vonnis onherroepelijk is geworden op 11 september 2009. De op grond van het bestuursrecht opgelegde sanctie (boete van 10200000 EUR, later gehalveerd) kreeg hij van Consob. Op die sanctie ziet het beroep bij de Corte suprema di casazzione naar aanleiding waarvan het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend.
57.
De twijfel van de verwijzende rechter betreft dus de andere twee aspecten van het ne-bis-in-idembeginsel, namelijk dat de feiten dezelfde zijn (idem) en dat er sprake is van dubbele procedures (bis).
1. Hetzelfde feit (idem)
58.
Zoals ik aangeef in de conclusie Menci (
33
), blijkt zowel uit de rechtspraak van het Hof, met name met betrekking tot artikel 54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst, als uit de rechtspraak van het EHRM na het arrest Zolotukhin tegen Rusland (
34
) dat het verbod op dubbele bestraffing ziet op dezelfde materiële feiten (idem factum), begrepen als een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, onafhankelijk van de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang (idem crimen).
59.
Bij de toepassing van artikel 50 van het Handvest moet het Hof mijns inziens dezelfde aanpak hanteren. Ik denk niet dat het nodig is om langer stil te staan bij dit aspect (
35
), aangezien het in de onderhavige zaak weinig twijfel lijdt dat Ricucci tweemaal is bestraft voor dezelfde feiten. Geen van de partijen die opmerkingen heeft ingediend, is het hier niet mee eens, terwijl de verwijzende rechter zich in de verwijzingsbeslissing ook op dat standpunt stelt en expliciet verwijst naar de arresten van het EHRM in de zaken Zolotukhin tegen Rusland (
36
) en Grande Stevens e.a. tegen Italië (
37
).
60.
Bovendien heeft, zoals de Commissie opmerkt in haar schriftelijke opmerkingen, deze zaak dezelfde uitkomst als niet het criterium van idem factum, maar dat van idem crimen wordt toegepast, aangezien de artikelen 187 ter en 185 TUF hetzelfde rechtsbelang beschermen, namelijk de integriteit van de financiële markten.
2. Dubbele bestraffing (bis)
61.
Van schending van artikel 50 van het Handvest zou sprake zijn als ten aanzien van een persoon die strafrechtelijk onherroepelijk is veroordeeld, nog een punitieve procedure (zoals die van Consob) kan worden gestart die kan resulteren in sancties die formeel gezien weliswaar bestuurlijk van aard zijn, maar in werkelijkheid echte straffen zijn.
62.
Zoals ik aangeef in de conclusie Menci (
38
), heeft het Hof voor de toepassing van artikel 50 van het Handvest de zogenoemde Engel-criteria gehanteerd om te bepalen wanneer een procedure of sanctie die in beginsel bestuurlijk van aard is, een strafrechtelijke procedure of sanctie is. (
39
)
63.
Het eerste Engel-criterium (juridische kwalificatie van de overtreden norm naar nationaal recht) is hier nauwelijks relevant. De door Consob gestarte procedures en opgelegde sancties worden naar Italiaans recht immers als bestuurlijk aangemerkt. Die procedures en sancties kunnen echter wel nader worden bekeken in het licht van de andere twee criteria. (
40
)
64.
Het tweede Engel-criterium betreft de juridische aard van de overtreden norm. Een zogenaamde bestuurlijke overtreding is in werkelijkheid strafrechtelijk van aard wanneer een aantal factoren aanwezig zijn (zoals het feit dat de overtreding van de norm wordt bestraft met een sanctie die niet slechts vergoeding van de vermogensschade, maar leedtoevoeging en afschrikking beoogt, en het feit dat met die sanctie belangen worden beschermd die normaal langs strafrechtelijke weg worden beschermd). Ik vermeld deze factoren in de conclusie Menci. (
41
)
65.
De verwijzende rechter is, gelet op de aard van de overtreden norm, van oordeel dat de door Consob bestrafte bestuurlijke overtredingen in wezen strafrechtelijk van aard zijn, en dit op basis van het tweede Engel-criterium. Ik ben het hier mee eens. De met de bestuurlijke handhaving beschermde belangen (artikel 187 ter TUF) zijn dezelfde als die welke worden beschermd met de handhaving van de strafbare feiten die dezelfde leiding dekken (artikel 185 TUF). Zowel met de bestuurlijke als met de strafrechtelijke handhaving wordt beoogd de integriteit van van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van het publiek in de veiligheid van transacties te waarborgen. De sanctiebevoegdheid van Consob om overtredingen te bestraffen beoogt enerzijds afschrikking (potentiële overtreders ontmoedigen zodat zij zich niet schuldig maken aan marktmisbruik) en anderzijds leedtoevoeging (overtreders bestraffen en herhaling voorkomen). (
42
)
66.
Het derde Engel-criterium heeft betrekking op de aard en zwaarte van de opgelegde sanctie. Ter beoordeling hiervan kan gebruik worden gemaakt van de criteria die ik ook heb genoemd in de conclusie Menci. (
43
) Vanwege de verschillende sancties en met name de hoge boetebedragen (in de onderhavige zaak 10200000 EUR) die Consob kan opleggen, erkent de verwijzende rechter dat het gaat om sancties met duidelijke strafrechtelijke kenmerken.
67.
De zwaarte van de sanctie moet, zoals ook de verwijzende rechter opmerkt, worden beoordeeld op basis van hetgeen a priori kan worden opgelegd aan de betrokkene, en niet op basis van hetgeen uiteindelijk is opgelegd of uitgevoerd. Met een latere strafvermindering of strafkwijtschelding nadat gratie is verleend (zoals in de onderhavige zaak), mag geen rekening worden gehouden. (
44
)
68.
Het is aan de verwijzende rechter om de Engel-criteria toe te passen op het hoofdgeding. Hij is het best in staat om te beoordelen of de bestuurlijke sanctie waarover hij zich moet uitlaten, in werkelijkheid strafrechtelijk van aard is. In de onderhavige zaak stelt de verwijzende rechter zich op het standpunt dat de door Consob aan Ricucci opgelegde bestuurlijke sanctie strafrechtelijk van aard is.
69.
Op basis van het voorgaande is de meest voor de hand liggende conclusie dat met de Italiaanse regeling omtrent marktmisbruik dezelfde onrechtmatige gedragingen zowel bestuurlijk (maar in wezen strafrechtelijk) als strafrechtelijk kunnen worden bestraft en er sprake is van dubbele handhaving zonder dat duidelijke procesrechtelijke bepalingen in het leven zijn geroepen om dubbele vervolging en dubbele bestraffing van overtreders te voorkomen. De Italiaanse regeling levert aldus schending op van het door artikel 50 van het Handvest beschermde ne-bis-in-idembeginsel.
70.
Tegen deze conclusie zijn twee bezwaren aangevoerd. Het eerste bezwaar luidt dat de punitieve bestuurlijke procedure en de strafrechtelijke procedure materieel en temporeel voldoende nauw met elkaar verbonden zijn als bedoeld in het arrest van het EHRM A en B tegen Noorwegen (
45
), zodat geen sprake is van strijd met artikel 50 van het Handvest.
71.
Ik ben het hier niet mee eens en heb in de conclusie Menci (
46
) de redenen hiervoor nader toegelicht. Ik herhaal dat het Hof niet zou mogen uitgaan van een restrictieve uitlegging van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel en geen aansluiting zou mogen zoeken bij de omslag die heeft plaatsgevonden in de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 4 van Protocol nr. 7. Het Hof zou integendeel een hoger beschermingsniveau moeten blijven hanteren voor dat beginsel, voortbouwend op de tot op heden gewezen arresten over artikel 50 van het Handvest. (
47
)
72.
Het tweede bezwaar is dat het Italiaanse stelsel van dubbele handhaving is ingegeven door de noodzaak dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, zodat marktmisbruik wordt tegengegaan. Gesteld wordt dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2003/6 dergelijke sancties voorschrijft. De Italiaanse, de Duitse en de Poolse regering en Consob hebben in hun schriftelijke opmerkingen aangevoerd dat de vereiste kenmerken van de sancties mogelijk maken dat de werkingssfeer van artikel 50 van het Handvest wordt ingeperkt, zodat met de duale handhaving, strafrechtelijk en bestuurlijk, marktmisbruik beter kan worden tegengegaan.
73.
Ik ben, net als de Commissie, van mening dat de eis dat de sancties doeltreffend zijn, geen beperking behelst van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel. Op de lidstaten rust de algemene verplichting om doeltreffende, evenredigde en afschrikkende sancties te hanteren, welke verplichting losstaat van een dubbele handhaving (zowel strafrechtelijk als bestuurlijk) dan wel handhaving langs één spoor (strafrechtelijk) om marktmisbruik aan te pakken. Ongeacht de gemaakte keuze moet de handhaving doeltreffend zijn en in elk geval in overeenstemming zijn met het ne-bis-in-idembeginsel van artikel 50 van het Handvest.
74.
Zoals ik opmerk in de conclusie Menci (
48
), kan alleen met een beroep op de horizontale bepaling van artikel 52, lid 1, van het Handvest worden beoordeeld of de doeltreffendheid van de tegen marktmisbruik opgelegde sancties kan worden aangemerkt als een „doelstelling van algemeen belang”, die een afwijking van artikel 50 van het Handvest kan rechtvaardigen. (
49
)
75.
Ingevolge de horizontale bepaling van artikel 52, lid 1, eerste zin, van het Handvest dienen beperkingen op het ne-bis-in-idembeginsel bij wet te worden gesteld en de wezenlijke inhoud van dat beginsel te eerbiedigen. Blijkens de tweede zin van dit lid kunnen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel slechts beperkingen aan het ne-bis-in-idembeginsel worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. (
50
)
76.
Van de vier voorwaarden ter rechtvaardiging van een aan een grondrecht gestelde beperking leveren de eerste en de laatste voorwaarde in dit geval geen bijzondere problemen op. Het nationale recht biedt grondslag voor dubbele vervolging, en de dubbele vervolging beantwoordt aan een door het Unierecht erkende doelstelling van algemeen belang (de integriteit van de financiële markten beschermen).
77.
Ik betwijfel echter of onder deze omstandigheden de wezenlijke inhoud van het recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft wordt geëerbiedigd. Nog belangrijker is dat de hier aan de orde zijnde beperking mijns inziens geenszins noodzakelijk is in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest.
78.
Dit blijkt naar mijn oordeel reeds uit het feit dat de lidstaten uiteenlopende regelgevende benaderingen hanteren. Mocht een beperking op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest echt noodzakelijk zijn, dan zou dit niet slechts voor enkele, maar voor alle lidstaten gelden. Sommige lidstaten hebben gekozen voor handhaving langs één spoor om marktmisbruik aan te pakken en andere lidstaten hebben vastgehouden aan dubbele handhaving, maar een procedurele regeling (zoals de zogenoemde aiguillage in Frankijk) opgezet die dubbele bestraffing voorkomt. (
51
)
79.
De afschrikkende werking die een sanctie heeft, is afhankelijk van de zwaarte van de sanctie: gevangenisstraffen (dus de op strafbare feiten gestelde straffen) schrikken ongetwijfeld meer af dan geldboeten (die gebruikelijk zijn in het bestuursrecht). Aannemelijk is dat een systeem waarbij sprake is van een combinatie, maar geen verdubbeling, van geldboeten voor minder ernstige feiten en gevangenisstraffen voor ernstige feiten in overeenstemming is met het doel om de toename van marktmisbruik te voorkomen.
80.
Wat de doeltreffendheid betreft, zie ik niet in waarom, als sprake is van sancties die in wezen strafrechtelijk van aard zijn en dus onderworpen zijn aan de waarborgen van het strafrecht, het optreden van bestuurlijke overheidsinstanties noodzakelijkerwijs doortastender moet zijn dan dat van rechterlijke instanties. Het is aan de lidstaten om geschikte (wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke) maatregelen te nemen om marktmisbruik aan te pakken, en om de doeltreffendheid van die maatregelen en de eerbiediging van de door het Handvest beschermde rechten met elkaar in overeenstemming te brengen.
81.
Bij punitieve bestuurlijke sancties die in wezen strafrechtelijk van aard zijn, garandeert duale handhaving van marktmisbruik waarbij zowel bestuurlijk als strafrechtelijk kan worden opgetreden en geen procedurele regeling is uitgewerkt om dubbele bestraffing te voorkomen, dus niet dat het in artikel 50 van het Handvest beschermde ne-bis-in-idembeginsel wordt nageleefd.
C.
Tweede prejudiciële vraag
82.
De verwijzende rechter wenst te vernemen of artikel 50 van het Handvest rechtstreeks toepasselijk is in een geval als het onderhavige, en of het aan de burgers rechten toekent die door de nationale rechter moeten worden beschermd.
83.
Het antwoord op deze vraag kan gemakkelijk worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof. Artikel 50 van het Handvest is een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling, op grond waarvan eenieder het recht heeft om niet tweemaal voor hetzelfde feit te worden berecht of gestraft. Het betreft dan ook een bepaling waarop een particulier zich rechtstreeks kan beroepen voor de nationale rechter, die dit artikel dient te beschermen.
84.
Bovendien maakt artikel 50 van het Handvest uit hoofde van artikel 6 VEU deel uit van het primaire Unierecht en heeft het dus voorrang op bepalingen van secundair Unierecht en op bepalingen van de lidstaten.
85.
In geval van strijd tussen het nationale recht en de in het Handvest neergelegde rechten dient de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid belast is met de toepassing van de bepalingen van het Unierecht, zorg te dragen voor de volle werking van deze bepalingen. Hij moet dus zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de – zelfs latere – nationale wetgeving buiten toepassing laten, zonder dat hij hoeft te verzoeken of af te wachten dat deze eerst door de wetgever of door enige andere constitutionele procedure wordt ingetrokken. (
52
)
86.
Met de aan de aard van het Unierecht verbonden eisen is immers onverenigbaar elke bepaling van een nationale rechtsorde of elke wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden dat aan de doeltreffendheid van het Unierecht wordt afgedaan doordat de rechter die bevoegd is om dit recht toe te passen de macht wordt ontzegd om bij die toepassing zelf al het nodige te doen om de nationale wettelijke bepalingen die de volle werking van de Unieregels zouden kunnen verhinderen opzij te zetten. (
53
)
87.
Is een regeling onverenigbaar met het ne-bis-in-idembeginsel van artikel 50 van het Handvest, dan moet de nationale rechter of bevoegde overheidsinstantie de in behandeling zijnde procedure dus beëindigen, zonder dat sprake is van negatieve gevolgen voor de betrokkene die reeds is berecht of gestraft in een andere strafrechtelijke procedure of een administratieve procedure die strafrechtelijk van aard is.
IV. Conclusie
88.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de door de Corte suprema di cassazione voorgelegde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
„Artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:
1)
staat in de weg aan duale handhaving van marktmisbruik waarbij zowel bestuurlijk als strafrechtelijk wordt opgetreden, wanneer de bestuurlijke sanctie die naar nationaal recht wordt opgelegd, in wezen strafrechtelijk van aard is en er geen procedurele regeling is uitgewerkt om te voorkomen dat ten aanzien van dezelfde persoon en voor hetzelfde feit dubbele procedures plaatsvinden;
2)
is een bepaling waarop een particulier zich rechtstreeks kan beroepen voor een nationale rechterlijke instantie, die verplicht is zorg te dragen voor de volle werking van het ne-bis-in-idembeginsel en daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke met dat beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	Zaak C‑524/15 (hierna: „conclusie Menci”).
(
3
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) (PB 2003, L 96, blz. 16).
(
4
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (verordening marktmisbruik) en houdende intrekking van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en richtlijnen 2003/124/EG, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie (PB 2014, L 173, blz. 1). Verordening nr. 596/2014 is per 3 juli 2016 in de plaats gekomen van richtlijn 2003/6.
(
5
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (richtlijn marktmisbruik) (PB 2014, L 173, blz. 179).
(
6
)	Noch verordening nr. 596/2014 noch richtlijn 2014/57 is temporeel van toepassing op de onderhavige zaak, waarvan de feiten dateren uit het jaar 2005.
(
7
)	In het TUF opgenomen bij legge 18 aprile 2005, n. 62, disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee, legge comunitaria 2004 (wet nr. 62 van 18 april 2005 houdende bepalingen ter nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van Italië van de Europese Gemeenschappen – communautaire wet 2004).
(
8
)	Blijkens de verwijzingsbeslissing werd Ricucci onder tenlastelegging g) van het strafvonnis als voorzitter van de raad van bestuur van Magiste International SA en feitelijk hoofd van Garlsson Real Estate SA verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan „de verspreiding van valse berichten waarmee specifiek een gevoelige wijziging van de prijs van het aandeel RCS Mediagroup werd beoogd” en dit middels specifiek omschreven gedragingen, welke gedragingen in wezen overeenkwamen met die welke hem werden verweten in de administratieve procedure, waarbij het zo was dat de bestuursrechtelijke sanctie en de strafrechtelijke sanctie aan één en dezelfde persoon werden opgelegd.
(
9
)	De bijkomende straffen waren: a) driejarig verbod om leidinggevende functies te bekleden in rechtspersonen en ondernemingen; b) driejarige uitsluiting van het recht om overeenkomsten aan te gaan met overheidsinstanties, tenzij het het afnemen van overheidsdiensten betreft; c) driejarig verbod om op te treden als vertegenwoordiger en bijstand te verlenen op belastinggebied; d) levenslang verbod om een functie te bekleden bij een belastingrechtbank; e) publicatie van het vonnis in twee landelijke dagbladen, en f) driejarig verbod om openbare functies te bekleden.
(
10
)	Volgens de Corte costituzionale had de verwijzende rechter de complexe kwestie moeten beslechten betreffende het verband dat bestaat tussen het aan het EVRM ontleende begrip „ne bis in idem”, zoals dit door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) wordt uitgelegd, en het begrip „ne bis in idem” dat inzake marktmisbruik aan het Unierecht wordt ontleend, en met name moeten nagaan of dit laatste begrip, zoals het in het Unierecht is vastgesteld, rechtstreeks toepasselijk is in het nationale recht van een lidstaat.
(
11
)	Zaak C‑617/10, EU:C:2013:105.
(
12
)	Arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punten 18‑22).
(
13
)	Zo is in Italië geen sprake van uitvoering van Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest wanneer fiscale en strafrechtelijke sancties worden opgelegd omdat geen inkomstenbelasting is betaald. Om die reden heeft het Hof zich bij beschikking van 15 april 2015, Burzio (C‑497/14, EU:C:2015:251), onbevoegd verklaard om een in dit verband voorgelegde prejudiciële vraag te beantwoorden.
(
14
)	Ook verordening nr. 596/2014 en richtlijn 2014/57, die niet van toepassing zijn in de onderhavige zaak omdat zij in werking zijn getreden na het zich afspelen van de bestrafte feiten (2005), verplichten de lidstaten niet om een dubbele bestraffing te hanteren om marktmisbruik tegen te gaan.
(
15
)	Arresten van 23 december 2009, Spector Photo Group en Van Raemdonck (C‑45/08, EU:C:2009:806, punt 47); 7 juli 2011, IMC Securities (C‑445/09, EU:C:2011:459, punt 27); 28 juni 2012, Geltl (C‑19/11, EU:C:2012:397, punt 33), en 11 maart 2015, Lafonta (C‑628/13, EU:C:2015:162, punt 21).
(
16
)	Zie overweging 38 van richtlijn 2003/6, weergegeven in punt 6.
(
17
)	Arrest van 23 december 2009, Spector Photo Group en Van Raemdonck (C‑45/08, EU:C:2009:806, punt 42).
(
18
)	Het gaat onder meer om: het intrekken of opschorten van de vergunning van een beleggingsonderneming; een tijdelijk of permanent verbod om leidinggevende taken in beleggingsondernemingen uit te oefenen; een tijdelijk verbod om te handelen voor eigen rekening, en maximale administratieve financiële sancties van ten minste driemaal het bedrag van de vanwege de inbreuk behaalde winsten of vermeden verliezen, indien deze kunnen worden vastgesteld. Met betrekking tot een natuurlijke persoon is sprake van maximale administratieve financiële sancties van ten minste 5000000 EUR, en met betrekking tot een rechtspersoon van maximale administratieve financiële sancties van ten minste 15000000 EUR. Krachtens artikel 30, lid 3, kunnen de lidstaten in hogere administratieve sancties voorzien.
(
19
)	Zie onder meer arresten EHRM van 11 september 2009, Dubus S.A. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2009:0611JUD000524204), en 4 maart 2014, Grande Stevens e.a. tegen Italië (CE:ECHR:2014:0304JUD001864010, § 98).
(
20
)	Arrest van 5 juni 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319).
(
21
)	Arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105).
(
22
)	Arrest van 23 december 2009 (C‑45/08, EU:C:2009:806, punt 42).
(
23
)	Als een lidstaat geen gebruik maakt van bestuurlijke bestraffende sancties als bedoeld in de verordening en slechts strafsancties oplegt voor marktmisbruik, is er uiteraard geen sprake (wat hier wel het geval is) van cumulatie van een administratieve en een strafrechtelijke procedure, zodat het in artikel 50 van het Handvest neergelegde recht wordt geëerbiedigd.
(
24
)	Zie punt 15 van deze conclusie.
(
25
)	In verschillende nationale rechtsstelsels is dit zo geregeld, in sommige gevallen na het doorvoeren van wetswijzigingen om de oude regeling aan te passen. Zo is er in Frankrijk loi no 2016‑819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché (wet nr. 2016‑819 van 21 juni 2016 tot aanpassing van de handhaving van marktmisbruik, JORF nr. 0144 van 22 juni 2016) waarbij ten aanzien van marktmisbruik sprake is zowel van bestuurlijke als van strafrechtelijke handhaving, maar procedurele bepalingen onmogelijk maken dat dubbele procedures plaatsvinden. Hiertoe is een „aiguillage procédural” in het leven geroepen waarbij de Autorité des marchés financiers (de Franse beurstoezichthouder) en het Parquet national financier (openbaar ministerie dat zich bezighoudt met het uitvoeren van onderzoeken naar zware financiële criminaliteit) betrokken zijn. Door deze regeling kunnen voor hetzelfde feit geen twee procedures tegelijk worden gestart. Zie in dit verband Conac, P.‑H., „La loi du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché”, Bull. Joly Bourse, nrs. 7 en 8, juli 2016, blz. 323, en Vreulx, Q., „La consécration du principe ne bis in idem par la loi du 21 juin 2016 portant réforme du système de répression des abus de marché”, Revue internationale des services financiers/International Journal for Financial Services, 2015, nr. 1, blz. 36.
(
26
)	Zaak C‑617/10, EU:C:2013:105.
(
27
)	Conclusie Menci, punten 27‑34.
(
28
)	Ibidem, punten 35‑56.
(
29
)	CE:ECHR:2016:1115JUD002413011.
(
30
)	Punten 57‑77 van de conclusie Menci.
(
31
)	Ibidem, punten 78‑94.
(
32
)	Ik herinner eraan dat het ging om een een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden (teruggebracht tot drie jaar vanwege de schuldbekentenis en naderhand kwijtgescholden nadat gratie was verleend) en diverse bijkomende straffen, die nog worden uitgevoerd.
(
33
)	Punten 100‑109.
(
34
)	EHRM, arrest van 10 februari 2009, CE:ECHR:2009:0210JUD001493903.
(
35
)	Theoretisch is de vraag aan de orde of bij het hanteren van het criterium van hetzelfde beschermde rechtsbelang sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde beperking van de werkingssfeer van artikel 50 van het Handvest, waardoor minder bescherming zou worden geboden dan als bedoeld in artikel 4 van Protocol nr. 7, hetgeen onverenigbaar zou zijn met het in artikel 53 van het Handvest genoemde verbod. Van die beperking zou sprake zijn zowel bij toepassing van artikel 50 in samenhang met één enkele lidstaat als bij toepassing van dit artikel in grensoverschrijdende gevallen. Ter terechtzetting heeft de Commissie de grensoverschrijdende gevallen ter sprake gebracht. Hoe dan ook hoeft, zoals aangegeven, thans niet nader te worden ingegaan op deze vraag, die niet aan de orde is in de onderhavige zaak.
(
36
)	EHRM, arrest van 10 februari 2009, CE:ECHR:2009:0210JUD001493903.
(
37
)	EHRM, arrest van 4 maart 2014 (CE:ECHR:2014:0304JUD001864010), §§ 219‑228. In dat arrest was het EHRM met betrekking tot op grond van zowel artikel 187 ter TUF als artikel 185 TUF bestraft marktmisbruik (dus dubbel, langs bestuurlijke en strafrechtelijke weg), en in omstandigheden als die in de onderhavige zaak, van oordeel dat de feiten dezelfde waren.
(
38
)	Punt 31.
(
39
)	Arresten van 5 juni 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, punt 37), en 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 35).
(
40
)	Conclusie Menci, punten 46 en 111.
(
41
)	Ibidem, punten 47 en 112‑115.
(
42
)	Zie in die zin EHRM, arrest van 4 maart 2014, Grande Stevens e.a. tegen Italië (CE:ECHR:2014:0304JUD001864010), § 96.
(
43
)	Punten 48 en 119.
(
44
)	EHRM, arrest van 4 maart 2014, Grande Stevens e.a. tegen Italië (CE:ECHR:2014:0304JUD001864010), §§ 97 en 98.
(
45
)	CE:ECHR:2016:1115JUD002413011.
(
46
)	Punten 63‑73.
(
47
)	Mocht het Hof artikel 50 van het Handvest toch uitleggen overeenkomstig het arrest van het EHRM A en B tegen Noorwegen, dan moet de nationale rechter nagaan of in de zaak Ricucci de strafrechtelijke procedure en de punitieve bestuurlijke procedure materieel en temporeel voldoende nauw met elkaar verbonden zijn. De Italiaanse regering en Consob hebben ter terechtzitting betoogd dat dit het geval is, maar uit de gegevens van de stukken blijkt in elk geval niet duidelijk of de procedures temporeel voldoende nauw met elkaar verbonden zijn.
(
48
)	Punten 78‑93.
(
49
)	Zie het arrest van 27 mei 2014, Spasic (C‑129/14 PPU, EU:C:2014:586, punt 55).
(
50
)	Ibidem, punt 56.
(
51
)	Zie de grondige rechtsvergelijkende studie van verschillende auteurs in Revue internationale des services financiers/International Journal for Financial Services, 2015, nr. 1; Lecoqc, A., „Principe non bis in idem: vers l’esquisse d’une standardisation de l’Una Via procédural – expériences belges et françaises”, Tijdschrift voor rechtspersoon en vennootschap/Revue pratique des sociétés 2016, nr. 6, blz. 645‑668, en Le Club des juristes, Poursuite et sanction des abus de marché: le droit français à l’épreuve des textes communautaires et des jurisprudences récentes (CEDH, CJUE, Conseil constitutionnel), mei 2015, www.leclubdesjuristes.com/les-commissions/rapport-poursuite-et-sanction-des-abus-de-marche/
(
52
)	Arresten van 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, punten 21 en 24); 19 november 2009, Filipiak (C‑314/08, EU:C:2009:719, punt 81); 22 juni 2010, Melki en Abdeli (C‑188/10 en C‑189/10, EU:C:2010:363, punt 43), en 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 45).
(
53
)	Arresten van 22 juni 2010, Melki en Abdeli (C‑188/10 en C‑189/10, EU:C:2010:363, punt 44), en 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 46).