ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
28 juin 2016 (*)
« Concurrence – Ententes – Marchés portugais et espagnol des télécommunications – Clause de non-concurrence sur le marché ibérique insérée dans le contrat pour l’acquisition par Telefónica de la part détenue par Portugal Telecom dans l’opérateur brésilien de téléphonie mobile Vivo – Sauvegarde légale “dans la mesure autorisée par la loi” – Obligation de motivation – Infraction par objet – Restriction accessoire – Concurrence potentielle – Infraction par effets – Calcul du montant de l’amende – Demande d’audition de témoins »
Dans l’affaire T‑208/13,
Portugal Telecom SGPS, SA, établie à Lisbonne (Portugal), représentée par Mes N. Mimoso Ruiz et R. Bordalo Junqueiro, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée initialement par MM. C. Giolito, C. Urraca Caviedes et T. Christoforou, puis par MM. Giolito, Urraca Caviedes et Mme P. Costa de Oliveira, en qualité d’agents, assistés de Me M. Marques Mendes, avocat,
partie défenderesse,
ayant pour objet, à titre principal, une demande d’annulation de la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), et, à titre subsidiaire, une demande de réduction de l’amende,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de Mme M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), président, MM. S. Gervasoni et L. Madise, juges,
greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 22 mai 2015,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le présent litige, qui concerne la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (ci-après la « décision attaquée »), a pour origine une clause (ci-après la « clause ») insérée à l’article 9 de l’accord d’achat d’actions (ci-après l’« accord ») signé par Telefónica, SA (ci-après « Telefónica ») et la requérante, Portugal Telecom SGPS, SA (ci-après « PT »), le 28 juillet 2010, ayant pour objet le contrôle exclusif, par Telefónica, de l’opérateur de réseau mobile brésilien Vivo Participações, SA (ci-après « Vivo »). La clause est rédigée comme suit (considérant 1 de la décision attaquée) :
« Neuf – Non-concurrence
Dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] et qui prend fin le 31 décembre 2011. »
2        La Commission européenne a estimé, en conformité avec sa conclusion préliminaire dans la communication des griefs du 21 octobre 2011, que, au vu de la clause et des circonstances (le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait cette affaire et le comportement des parties), la clause revenait à un accord de partage des marchés ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, en violation de l’article 101 TFUE (considérants 2 et 434 de la décision attaquée).
A –  Présentation de PT et de Telefónica
3        Le groupe Portugal Telecom a été constitué en 1994 à la suite de la fusion de trois sociétés publiques et privatisé en cinq étapes de 1995 à 2000. À l’issue de la cinquième et dernière étape de privatisation, en 2000, l’État portugais détenait 500 actions de catégorie A (ci-après les « actions privilégiées »), qui lui conféraient certains droits particuliers, dont un droit de veto pour les modifications statutaires et d’autres décisions importantes. Le 12 décembre 2000, Portugal Telecom, SA a adopté la structure de société de portefeuille et la dénomination PT (considérants 21, 22 et 23 de la décision attaquée).
4        PT est le premier opérateur de télécommunications au Portugal et dispose d’une présence stratégique dans d’autres pays, notamment au Brésil et en Afrique subsaharienne. Au Brésil, les principaux actifs de PT consistaient en 50 % des parts de l’entreprise commune contrôlant Vivo jusqu’à l’acquisition de cette dernière par Telefónica. À la suite de la cession de sa participation dans Vivo, le 28 juillet 2010, PT a conclu un partenariat stratégique avec Oi, l’un des principaux fournisseurs de communications électroniques au Brésil (considérants 24 et 25 de la décision attaquée).
5        PT a cédé sa participation de 0,20 % dans Telefónica en 2010 et ne contrôle aucune société espagnole. Elle fournit des services de télécommunications à ses clients multinationaux portugais qui opèrent sur le marché espagnol en utilisant les réseaux d’autres opérateurs et, notamment, de Telefónica (considérants 27, 28 et 233 de la décision attaquée).
6        Telefónica est l’ancien monopole d’État espagnol des télécommunications, entièrement privatisé en 1997, et le premier opérateur de télécommunications en Espagne. Telefónica a développé une présence internationale dans plusieurs pays de l’Union européenne, d’Amérique latine et d’Afrique et est l’un des plus grands groupes européens de télécommunications (considérants 12 et 16 de la décision attaquée).
7        Au moment de l’adoption de la décision faisant l’objet du présent litige, Telefónica détenait 2 % du capital de PT. Au moment des faits faisant l’objet de ladite décision, Telefónica détenait une participation minoritaire dans Zon Multimedia (ci-après « Zon »), une société concurrente de PT active dans le secteur des communications électroniques, issue de la scission, intervenue au mois de novembre 2007, entre PT Multimedia et sa société mère PT. Outre ses participations dans des sociétés portugaises, Telefónica a commencé à développer une présence directe au Portugal grâce à deux de ses filiales et à la succursale portugaise de l’une de celles-ci (considérants 18 à 20 et 215 de la décision attaquée).
8        Par ailleurs, Telefónica désignait, en fonction de la date, un ou deux membres du conseil d’administration de PT. À la date de la conclusion définitive de la transaction relative à l’achat de Vivo, à savoir le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-après), deux des membres du conseil d’administration de PT avaient été désignés par Telefónica (note en bas de page no 67 de la décision attaquée).
B –  Les négociations et la signature de l’accord
9        Vivo est l’un des principaux opérateurs de télécommunications mobiles au Brésil. Au moment de la signature de l’accord, le 28 juillet 2010, Vivo était contrôlé conjointement par Telefónica et PT par le biais de Brasilcel NV (ci-après « Brasilcel »), une société d’investissement immatriculée aux Pays-Bas (considérant 33 de la décision attaquée).
10      Le 6 mai 2010, Telefónica a lancé une offre publique d’achat hostile d’un montant de 5,7 milliards d’euros sur la participation de 50 % alors détenue par PT dans Brasilcel. Ladite offre contenait notamment une disposition selon laquelle « Telefónica n’imposerait aucune clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à Portugal Telecom ». Cette première offre a été rejetée à l’unanimité par les membres du conseil d’administration de PT (considérants 35 et 36 de la décision attaquée).
11      Le 1er juin 2010, à 02 h 53, à la suite d’une réunion qui avait eu lieu entre les parties le 31 mai 2010, PT a adressé à Telefónica un courrier électronique avec un projet relatif à une deuxième offre pour l’achat de sa participation dans Vivo. La clause a été introduite pour la première fois dans ledit projet (considérant 38 de la décision attaquée).
12      Le premier projet de clause était rédigé comme suit (considérant 39 de la décision attaquée) :
« Non-concurrence
Chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date de l’acceptation de l’offre et qui prend fin i) le 31 décembre 2011 ou ii) à la date du transfert effectif de la dernière partie des actions alternatives B. »
13      Dans un courriel adressé à PT le 1er juin 2010 à 12 h 21, Telefónica a suggéré d’apporter une modification à la clause par l’ajout du membre de phrase « à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord » afin d’exclure du champ d’application de celle-ci les activités alors existantes de chaque partie sur le marché national de l’autre. Cette modification a été intégrée dans la deuxième offre datée du 1er juin 2010 (considérant 40 de la décision attaquée).
14      Outre le premier projet de clause, la deuxième offre prévoyait une augmentation du prix à 6,5 milliards d’euros, une option de rachat au profit de PT, en vertu de laquelle elle pouvait racheter ses actions détenues par Telefónica, et un engagement de Telefónica à acheter les actions que PT détenait dans la société Dedic SA, un opérateur de centres d’appels brésilien. En outre, la deuxième offre prévoyait toujours l’engagement de Telefónica à s’abstenir d’imposer « une quelconque clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à Portugal Telecom », qui avait déjà figuré dans la première offre (considérants 41 et 42 de la décision attaquée).
15      Dans la soirée du 1er juin 2010, le conseil d’administration de PT a fait savoir qu’il estimait que la deuxième offre formulée par Telefónica ne reflétait pas la valeur réelle de Vivo. Toutefois, il a décidé de soumettre sa décision à l’assemblée générale de la société le 30 juin 2010 (considérant 45 de la décision attaquée).
16      La deuxième offre a été rendue publique par les parties au moyen de sa mise en ligne sur leurs sites Internet respectifs et par sa communication aux autorités boursières espagnole et portugaise. De plus, le contenu de la clause insérée dans la deuxième offre a également été rendu public dans une brochure distribuée par le conseil d’administration de PT le 9 juin 2010 à ses actionnaires en vue de la préparation de l’assemblée générale de ceux-ci prévue le 30 juin 2010 (considérants 128 et 129 de la décision attaquée).
17      Le 29 juin 2010, Telefónica a présenté une troisième offre d’un montant de 7,15 milliards d’euros, qui comportait par ailleurs les mêmes termes et conditions que la deuxième offre (considérant 46 de la décision attaquée).
18      Le 30 juin 2010, l’assemblée générale ordinaire de PT a approuvé la troisième offre formulée par Telefónica. Toutefois, le gouvernement portugais a exercé le droit attaché aux actions privilégiées qu’il détenait dans PT (voir point 3 ci-dessus) pour bloquer la transaction et Telefónica a prorogé la troisième offre jusqu’au 16 juillet 2010 (considérants 47 et 48 de la décision attaquée).
19      Dans son arrêt du 8 juillet 2010, Commission/Portugal (C‑171/08, Rec, EU:C:2010:412), la Cour a considéré que, en maintenant dans PT des droits spéciaux tels que ceux prévus dans les statuts de ladite société en faveur de l’État et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées de l’État dans PT, la République portugaise avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l’article 56 CE (considérant 50 de la décision attaquée).
20      Le 16 juillet 2010, PT a demandé à Telefónica de prolonger son offre jusqu’au 28 juillet 2010, mais Telefónica s’y est opposée et l’offre est devenue caduque (considérant 51 de la décision attaquée).
21      Le 27 juillet 2010, une nouvelle réunion a eu lieu entre PT et Telefónica et Telefónica a proposé à PT, d’une part, d’ajouter l’expression « dans la mesure autorisée par la loi » au début de la clause et, d’autre part, de fixer la durée de la clause de « la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] au 31 décembre 2011 » (considérants 52 et 53 de la décision attaquée).
22      Le 28 juillet 2010, Telefónica et PT ont conclu l’accord en vertu duquel Telefónica prenait le contrôle exclusif de Vivo grâce à l’acquisition de 50 % du capital de Brasilcel, moyennant un prix de 7,5 milliards d’euros (considérant 54 de la décision attaquée).
23      L’accord comportait, à son article 9, la clause suivante (considérant 55 de la décision attaquée) :
« Neuf – Non-concurrence
Dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] et qui prend fin le 31 décembre 2011. »
24      Contrairement à la deuxième offre (point 14 ci-dessus), l’accord ne prévoyait plus d’option de rachat au profit de PT, en vertu de laquelle cette dernière pouvait racheter ses actions détenues par Telefónica. En revanche, l’accord prévoyait, notamment, en premier lieu, la démission des membres du conseil d’administration de PT désignés par Telefónica (article 3, paragraphe 6, de l’accord), en deuxième lieu, un programme de partenariat industriel entre les deux entreprises (article 6 de l’accord) sous réserve que celles-ci ne soient pas en concurrence au Brésil (article 7 de l’accord) et, en troisième lieu, l’acquisition éventuelle, par Telefónica, de la société brésilienne Dedic, spécialisée dans la fourniture de services de centres d’appels (article 10 de l’accord) (considérants 56 à 61 de la décision attaquée).
25      La conclusion définitive de la transaction a eu lieu le 27 septembre 2010, aux termes d’un « acte notarié de cession d’actions » et d’un « acte notarié de confirmation » (considérant 63 de la décision attaquée).
26      À la date de la signature de l’accord, le 28 juillet 2010, PT avait également annoncé qu’elle avait conclu, à cette même date, un protocole d’accord fixant les règles applicables à la mise en œuvre d’un partenariat stratégique avec Oi (voir point 4 ci-dessus) et qu’elle espérait acquérir 22,38 % des parts du groupe Oi afin de jouer un rôle important dans la gestion de ce dernier (considérant 62 de la décision attaquée).
27      La transaction Vivo a été notifiée, les 29 juillet et 18 août 2010, à l’Agência National de Telecommunicações (Anatel, autorité de régulation des télécommunications brésilienne) et au Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, autorité de concurrence brésilienne) et, dans un article paru dans la presse le 23 août 2010, Telefónica a confirmé que l’accord comportait une clause de non-concurrence (considérants 103, 130 et 491 de la décision attaquée).
C –  Faits survenus après la conclusion de l’accord
28      Les 26 et 29 octobre 2010, deux conversations téléphoniques ont eu lieu entre Telefónica et PT (considérants 113 et 124 de la décision attaquée).
29      Le 4 février 2011, à la suite de l’ouverture de la procédure par la Commission le 19 janvier 2011 (voir point 31 ci-après), Telefónica et PT ont signé un accord en vue de supprimer la clause (considérant 125 de la décision attaquée), qui était rédigé comme suit :
« Préambule :
Considérant que [PT] et Telefónica ont conclu un accord (ci-après l’“accord”) le 28 juin 2010 relatif à la vente, par [PT], à Telefónica de 50 % (cinquante) pour cent du capital de la société de droit néerlandais [Brasilcel] (ci-après “Brasilcel” ou la “société”).
Considérant que l’article neuf de l’accord comportait une clause de non-concurrence, en vertu de laquelle, dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’engage[ait] à ne pas concurrencer l’autre partie sur le marché ibérique, à compter de la date de la conclusion de la transaction (telle que définie dans l’accord) et jusqu’au 31 décembre 2011.
Considérant que l’article neuf de l’accord avait été préalablement envisagé par les parties dans le cadre d’une éventuelle option de rachat, en faveur de PT, des actions alors détenues par Telefónica dans ladite société, et que cet article a été conservé dans l’accord définitif, sous réserve de sa conformité au droit, malgré l’abandon, in fine, de ladite option.
Considérant que les parties souhaitent consigner par écrit le fait que l’article neuf susvisé n’est pas applicable, qu’il n’a jamais été exécuté, et qu’il n’a eu, par conséquent, aucun effet sur leurs décisions commerciales respectives.
Considérant que Telefónica et PT se sont vu notifier, le 24 janvier et le 21 janvier 2011 respectivement, l’ouverture, par la Commission européenne, d’une procédure formelle à leur encontre concernant l’article neuf susvisé.
Au vu de ce qui précède, les parties conviennent ce qui suit :
Article 1. Modification de l’accord et retrait des droits
Il est procédé à la modification de l’accord et l’intégralité de son article neuf est supprimée. Cet article est considéré comme nul et non écrit.
Les parties confirment, de manière irrévocable et définitive, que l’article neuf ne saurait conférer quelque droit que ce soit ou imposer quelque obligation que ce soit aux parties ou à un quelconque tiers.
Article 2. Législation applicable
Le présent accord ainsi que tout différend relatif à son exécution ou toute conséquence liée à une quelconque violation de ses dispositions seront régis par le droit portugais et interprétés conformément à ce dernier. »
D –  Procédure devant la Commission
30      La clause a été découverte, en septembre 2010, par l’autorité de la concurrence espagnole, qui en a informé l’autorité de la concurrence portugaise et la Commission, et il a été décidé de confier l’enquête à cette dernière (considérant 3 de la décision attaquée).
31      Le 19 janvier 2011, la Commission a engagé une procédure contre Telefónica et PT, en application des dispositions de l’article 11, paragraphe 6, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), et de l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO L 123, p. 18) (considérant 5 de la décision attaquée).
32      Dans le cadre de l’enquête, en application de l’article 18, paragraphe 2, du règlement no 1/2003, la Commission a adressé des demandes d’informations aux parties le 5 janvier, le 1er avril, le 25 mai, le 10 et le 24 juin 2011 ainsi que le 5 septembre 2012 et à certains de leurs clients multinationaux le 20 avril 2011. Par ailleurs, des réunions ont eu lieu avec PT, le 17 mars et le 8 septembre 2011 ainsi que le 27 septembre 2012, et avec Telefónica, le 21 mars et le 7 septembre 2011 ainsi que le 27 septembre 2012 (considérant 6 de la décision attaquée).
33      Le 21 octobre 2011, la Commission a adopté une communication des griefs, le 4 novembre 2011, les parties ont eu accès au dossier et, le 7 novembre 2011, elles ont reçu les documents correspondants. Le 13 janvier 2012, Telefónica et PT ont répondu à la communication des griefs, mais n’ont pas demandé d’audition (considérants 7, 8 et 9 de la décision attaquée).
34      Le 23 janvier 2013, la Commission a adopté la décision attaquée.
Décision attaquée
35      La Commission a indiqué que l’affaire à l’origine de la décision attaquée concernait la clause figurant dans l’accord (points 1, 22 et 23 ci-dessus) (considérant 1 de la décision attaquée).
36      La Commission a expliqué qu’elle avait estimé, dans la communication des griefs, que, au vu de la clause et des circonstances (le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait cette affaire et le comportement des parties), la clause revenait à un accord de partage des marchés ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, en violation de l’article 101 TFUE, et qu’elle confirmait cette conclusion dans la décision attaquée (considérant 2 de la décision attaquée).
37      En premier lieu, la Commission a analysé les antécédents factuels des négociations entre les parties qui ont conduit à l’introduction de la clause dans la version finale de l’accord, les faits postérieurs à la signature de celui-ci (voir points 10 à 29 ci-dessus) et les arguments des parties présentés en ce qui concerne lesdits antécédents et faits (considérants 29 à 130 de la décision attaquée).
38      En deuxième lieu, la Commission a considéré, au regard du champ d’application de la clause et des marchés pertinents, que, au vu du libellé de la clause (points 1 et 23 ci-dessus), celle-ci concernait tout projet relevant des services de communications électroniques, sous réserve que l’une ou l’autre des parties fournisse ou puisse fournir un tel service. Par conséquent, et ainsi qu’il ressort de son libellé, la clause concernait les services de téléphonie fixe et mobile, d’accès à Internet et de télévision ainsi que les services de radiodiffusion qui sont considérés comme des services de communication bien que non mentionnés dans la clause. En revanche, la Commission a précisé que, conformément au libellé de la clause, toute activité exercée et tout investissement réalisé préalablement à la signature de l’accord, à savoir le 28 juillet 2010, étaient exclus du champ d’application de la clause (considérants 132 à 136 et 185 de la décision attaquée).
39      À ce dernier égard, la Commission a noté que les services mondiaux de télécommunication et les services de portage international de gros étaient exclus du champ d’application de la clause en raison de la présence de chaque partie sur les marchés desdits services dans la péninsule Ibérique à la date de la signature de l’accord (considérants 173, 174, 184 et 185 de la décision attaquée).
40      Concernant la portée géographique de la clause, la Commission a interprété l’expression « marché ibérique » comme faisant référence aux marchés espagnol et portugais. Compte tenu des activités commerciales des parties, qui consistaient en une présence sur la plupart des marchés de communications électroniques dans le pays d’origine de chacune d’elles et une présence faible, voire inexistante, dans le pays d’origine de l’autre partie (points 3 à 7 ci-dessus), la Commission a considéré que le champ d’application géographique de la clause concernait le Portugal, pour Telefónica, et l’Espagne, pour PT (considérants 137 à 140 de la décision attaquée).
41      Partant, la Commission a conclu que la clause s’appliquait à tous les marchés des services de télécommunications électroniques et des services de télévision en Espagne et au Portugal, à l’exception des marchés de fourniture de services mondiaux de télécommunication et de services de portage international de gros (considérant 185 de la décision attaquée).
42      En troisième lieu, selon la Commission, il ne fait pas de doute que la clause constitue un accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, puisqu’il s’agit d’un accord écrit, conclu et signé par les parties, dont l’existence est indéniable et que, de surcroît, la clause a fait l’objet d’un acte notarié dont le préambule indique qu’une copie de l’accord y est annexée (considérant 237 de la décision attaquée).
43      Premièrement, au regard de la jurisprudence concernant les restrictions de la concurrence par objet, la Commission a considéré, après analyse des arguments des parties, que la clause constituait une restriction par objet compte tenu de la teneur de l’accord, des buts poursuivis par la clause, du contexte économique et juridique dans lequel la clause s’inscrivait, de la conduite et du comportement effectif des parties et, enfin, de l’intention de celles-ci (considérants 238 à 242 et 243 à 356 de la décision attaquée).
44      La Commission a ainsi conclu, s’agissant de l’objet de la clause, que, au vu de son champ d’application, la clause interdisait à PT de pénétrer sur l’un des marchés espagnols des télécommunications et à Telefónica d’étendre sa présence, limitée, sur les marchés portugais des télécommunications, et cela pendant toute la durée d’application de la clause, de sorte que, au lieu de se concurrencer mutuellement et de se comporter en rivales, comportement normalement attendu sur un marché ouvert et concurrentiel, Telefónica et PT s’étaient entendues, de façon délibérée, pour écarter et limiter toute concurrence sur leurs marchés respectifs, la clause constituant ainsi un accord de partage des marchés (considérant 353 de la décision attaquée).
45      À ce dernier égard, la Commission a indiqué que la clause était, de surcroît, susceptible de retarder l’intégration dans le secteur des communications électroniques, puisque le processus d’intégration dudit marché serait sérieusement compromis si des opérateurs historiques tels que Telefónica et PT pouvaient renforcer leur position, déjà très forte, sur le marché en participant à des pratiques collusoires ayant pour objet de protéger leurs marchés d’origine et d’éviter l’entrée d’autres opérateurs sur ces derniers (considérants 354 et 355 de la décision attaquée).
46      Deuxièmement, après avoir rappelé que, conformément à la jurisprudence, la prise en considération des effets concrets d’un accord était superflue s’il était démontré que celui-ci constituait une restriction de la concurrence par objet, ce qui, selon la Commission, était le cas en l’espèce, celle-ci a toutefois indiqué, en réponse aux arguments des parties, que, tout d’abord, la clause avait été adoptée par deux concurrents, de sorte qu’elle était apte à produire des effets anticoncurrentiels ; que, ensuite, même si la clause était considérée comme inapte à produire des effets, cela ne saurait empêcher qu’elle puisse être considérée comme constitutive d’une restriction par objet dans la mesure où, si un accord avait pour objet de restreindre la concurrence, il était indifférent, en ce qui concerne l’existence de l’infraction, que la conclusion de l’accord ait ou non été dans l’intérêt commercial des cocontractants, le fait que la clause ayant pour objet de restreindre la concurrence ait pu se révéler inapte à produire des effets dans l’intérêt commercial de Telefónica ou de PT étant, dès lors, dépourvu de toute pertinence ; et que, enfin, les parties n’avaient nullement démontré avoir engagé de nouvelles activités en Espagne ou au Portugal susceptibles de démentir la mise en œuvre de la clause, ce qui ne démontrait pas en soi que la clause avait été mise en œuvre, mais était un signe que cela avait pu être le cas (considérants 240 et 357 à 365 de la décision attaquée).
47      La Commission a considéré qu’il convenait de retenir que, en l’espèce, il ne se révélait pas nécessaire de démontrer l’existence d’un quelconque effet négatif sur la concurrence dans la mesure où l’objet anticoncurrentiel de la clause avait été établi et qu’il n’y avait donc pas lieu de se livrer à une évaluation détaillée de chacun des marchés des télécommunications en cause ainsi que des effets de la clause au sein de ces derniers (considérant 366 de la décision attaquée).
48      Troisièmement, la Commission a indiqué que la clause ne pouvait être analysée comme une restriction accessoire à la transaction Vivo, puisque la clause avait trait au marché ibérique alors que la transaction Vivo concernait un opérateur dont l’activité se limitait au Brésil et que la clause ne pouvait pas être considérée comme nécessaire à la réalisation de l’opération (considérants 367 à 433 de la décision attaquée).
49      La Commission est arrivée à la conclusion que la clause imposait une obligation de non-concurrence aux parties et constituait un accord de répartition des marchés dans le but de restreindre la concurrence sur le marché intérieur et qu’elle violait, de ce fait, l’article 101 TFUE, au vu de la teneur de l’accord (et, notamment, de la rédaction de la clause, qui ne laissait planer que peu de doute sur sa nature, voire aucun) ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait l’accord (par exemple, les marchés des communications électroniques, lesquels étaient libéralisés) et de la conduite et du comportement effectif des parties (en particulier, de la résiliation de la clause par leurs soins uniquement le 4 février 2011, à la suite de l’ouverture de la procédure par la Commission le 19 janvier 2011, et non à la suite des conversations téléphoniques d’octobre 2010, contrairement aux dires des parties) (considérant 434 de la décision attaquée).
50      Quatrièmement, la Commission a précisé que la clause ne remplissait pas les conditions posées par l’article 101, paragraphe 3, TFUE (considérants 436 à 446 de la décision attaquée) et qu’elle était susceptible d’affecter les échanges entre États membres (considérants 447 à 453 de la décision attaquée).
51      Cinquièmement, s’agissant de la durée de l’infraction, la Commission a conclu que celle-ci couvrait la période courant de la date de la conclusion définitive de la transaction, à savoir le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-dessus), à la date à laquelle la clause avait été résiliée, à savoir le 4 février 2011 (voir point 29 ci-dessus) (considérants 454 à 465 de la décision attaquée).
52      Sixièmement, s’agissant du calcul du montant des amendes, la Commission a fait application, dans la décision attaquée, des dispositions des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices »).
53      Pour déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission a pris en compte la valeur des ventes des services couverts par la clause tels que définis dans la section 5 de la décision attaquée (voir points 38 à 40 ci-dessus) et, notamment, pour chaque partie, uniquement la valeur de ses propres ventes dans son pays d’origine (considérants 478 à 483 de la décision attaquée).
54      La Commission a également rappelé que, en général, elle tenait compte des ventes réalisées par les entreprises durant la dernière année complète de leur participation à l’infraction, mais que, en l’espèce, l’infraction avait duré moins d’une année et avait eu lieu entre 2010 et 2011. Par suite, la Commission a utilisé les ventes des entreprises au cours de l’année 2011, lesquelles étaient plus faibles que les ventes enregistrées par les parties en 2010 (considérant 484 de la décision attaquée).
55      Concernant la gravité de l’infraction, qui détermine le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération pour fixer le montant de base de l’amende, la Commission a rappelé que l’infraction était constituée par un accord de non-concurrence et de partage des marchés des communications électroniques et de télévision espagnol et portugais et que Telefónica et PT étaient les opérateurs historiques dans leurs pays respectifs. En outre, la Commission a noté qu’elle tenait compte du fait que la clause n’avait pas été tenue secrète par les parties (voir points 16 et 27 ci-dessus). Au vu de ces éléments, la Commission a estimé que le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération devait être égal à 2 % pour les deux entreprises concernées (considérants 489 à 491 et 493 de la décision attaquée).
56      Pour ce qui est de la durée de l’infraction, la Commission a tenu compte du fait que celle-ci avait couvert la période du 27 septembre 2010 (date de la constatation notariée et, donc, de la conclusion définitive de la transaction) au 4 février 2011 (date de l’accord des parties mettant fin à la clause) (considérant 492 de la décision attaquée).
57      La Commission n’a retenu aucune circonstance aggravante et a considéré que la date de fin de la clause, le 4 février 2011, constituait une circonstance atténuante compte tenu du fait qu’elle se situait seulement seize jours après l’ouverture de la procédure et 30 jours après l’envoi de la première demande d’informations aux parties. La clause n’étant, par ailleurs, pas secrète, la Commission a considéré qu’il convenait de réduire le montant de base de l’amende à imposer aux parties de 20 % (considérants 496, 500 et 501 de la décision attaquée).
58      Le montant définitif des amendes s’élève à 66 894 000 euros pour Telefónica et à 12 290 000 euros pour PT (considérant 512 de la décision attaquée). La Commission a précisé que ce montant n’excédait pas 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par chacune des entreprises concernées (considérants 510 et 511 de la décision attaquée).
59      Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit :
« Article premier
[Telefónica] et [PT] ont enfreint l’article 101 [TFUE] en participant à un accord de non-concurrence consistant en l’article neuf de l’accord conclu par ces sociétés le 28 juillet 2010.
La durée de l’infraction s’est étendue du 27 septembre 2010 au 4 février 2011.
Article 2
En raison de l’infraction visée à l’article 1er, les amendes suivantes sont infligées :
a) [Telefónica] : 66 894 000 euros
b) [PT] : 12 290 000 euros
[…] »
Procédure et conclusions des parties
60      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 avril 2013, la requérante a introduit le présent recours.
61      Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, a demandé aux parties de produire des documents. Les parties ont déféré à cette demande dans le délai imparti.
62      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 22 mai 2015.
63      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        juger que le présent recours en annulation a été valablement formé et est recevable en vertu de l’article 263 TFUE et aux fins de l’article 264 TFUE ;
–        annuler la décision attaquée ;
–        subsidiairement, réduire le montant de l’amende qui lui est infligée en vertu de l’article 2 de la décision attaquée ;
–        condamner la Commission à supporter les dépens de la procédure et les frais qu’elle a encourus.
64      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        déclarer le recours irrecevable ;
–        à titre subsidiaire, déclarer que le recours est totalement dépourvu de fondement juridique et maintenir la décision dans ses termes exacts ainsi que l’amende infligée pour le même montant ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
A –  Sur la recevabilité
65      Au soutien du recours, la requérante invoque formellement deux moyens d’annulation, le premier étant tiré de la violation des formes substantielles, à savoir le défaut de motivation et l’insuffisance de preuve, et le second étant tiré de la violation du traité et du droit relatif à son application, en ce que la décision est affectée d’une erreur manifeste sur les faits, sur la preuve et sur le caractère suffisant de la preuve, d’une erreur dans l’interprétation de l’article 101 TFUE et, par conséquent, de la violation de cette disposition, d’une violation de l’obligation d’enquêter et de se prononcer, d’une violation du principe in dubio pro reo, d’une violation des principes auxquels la Commission s’est assujettie dans le prononcé d’amendes et d’une violation du principe de proportionnalité.
66      Avant l’exposé des moyens proprement dits, la requête contient trois parties liminaires intitulées « Les faits », « L’objet du recours » et « Contenu essentiel et principaux vices de la décision ».
67      La Commission soutient que, en raison de son manque de clarté et d’intelligibilité ainsi qu’en raison de la présentation des moyens invoqués, la requête doit être déclarée irrecevable en vertu de l’article 44 du règlement de procédure du 2 mai 1991. La Commission fait valoir qu’il est très difficile d’identifier ce que la requérante souhaite invoquer comme moyens d’annulation, l’exposé des moyens proprement dit ne commençant qu’au point 276 de la requête, précédé par plus de 250 points de développements dans lesquels la requérante ne précise pas en quoi consistent concrètement, selon elle, un ou plusieurs moyens d’annulation de la décision attaquée. Par ailleurs, dans l’exposé des moyens d’annulation, la requérante ne préciserait pas dans quelle mesure lesdits développements sont pertinents pour la concrétisation desdits moyens d’annulation.
68      Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du 2 mai 1991, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autres informations à l’appui (arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, T‑340/03, Rec, EU:T:2007:22, point 166). Par ailleurs, le juge de l’Union a jugé qu’il convenait d’admettre que l’énonciation des moyens du recours n’était pas liée à la terminologie et à l’énumération du règlement de procédure et que la présentation de ces moyens, par leur substance plutôt que par leur qualification légale, pouvait suffire dès lors que lesdits moyens se dégageaient de la requête avec suffisamment de netteté (voir ordonnance du 21 mai 1999, Asia Motor France e.a./Commission, T‑154/98, Rec, EU:T:1999:109, point 55 et jurisprudence citée).
69      En revanche, si tel n’est pas le cas et si la requête ne formule pas, notamment, de critiques précises à l’encontre de la décision attaquée, il y a lieu de déclarer le recours irrecevable (voir, en ce sens, ordonnance du 20 janvier 2012, Groupe Partouche/Commission, T‑315/10, EU:T:2012:21, points 22 et suivants).
70      Ainsi, il ne saurait être acceptable que tant l’institution défenderesse que le Tribunal se trouvent réduits à procéder par voie de conjectures quant aux raisonnements et aux considérations précises, tant factuelles que juridiques, qui pourraient être de nature à avoir sous-tendu les considérations de la requérante. C’est en effet, notamment, une telle situation, source d’insécurité juridique et incompatible avec une bonne administration de la justice, que l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du 2 mai 1991 a pour objet de prévenir (voir, en ce sens, ordonnance du 19 mai 2008, TF1/Commission, T‑144/04, Rec, EU:T:2008:155, point 57).
71      Enfin, il y a lieu de relever que des éléments figurant dans une requête en annulation sous l’intitulé « Les faits », « L’objet du recours » ou encore « Contenu essentiel et principaux vices de la décision » n’ont pas, à première vue, pour vocation de constituer des moyens autonomes susceptibles d’aboutir à l’annulation de la décision attaquée, mais plutôt de décrire les faits et l’acte mis en cause. Toutefois, il n’est pas possible d’exclure a priori la possibilité que cette partie de la requête puisse contenir l’exposé d’un ou de plusieurs moyens d’annulation. Néanmoins, ce n’est que dans la mesure où il ressort de manière claire et univoque d’un passage figurant sous ces intitulés que, outre sa fonction descriptive, ce passage remet en cause la validité des constatations retenues dans la décision attaquée que celui-ci peut, le cas échéant, être considéré comme constituant un moyen, nonobstant la structure de la requête et sa place dans l’économie générale de celle-ci (voir, en ce sens, arrêts du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission, T‑209/01, Rec, EU:T:2005:455, point 106, et du 1er juillet 2008, Commission/D, T‑262/06 P, RecFP, EU:T:2008:239, point 52).
72      En l’espèce, il y a lieu de constater un manque de clarté de la requête en raison, notamment, du fait que la requérante expose, en plus de 200 points, « [le c]ontenu essentiel et [les] principaux vices de la décision » avant d’en venir aux « moyens » proprement dits. Ces « moyens » étant développés de manière très sommaire, il apparaît nécessaire de procéder à l’identification, dans ces quelque 200 points, des griefs et arguments venant au soutien des moyens invoqués.
73      Il apparaît d’ailleurs que tel était l’intention de la requérante, ainsi qu’elle l’a affirmé au point 69 de la réplique et confirmé à l’audience. Contrairement à ce que fait valoir la Commission, il est possible d’identifier, dans la partie relative au « [c]ontenu essentiel et [aux] principaux vices de la décision », les critiques que la requérante formule à l’encontre de la décision attaquée et les dispositions dont elle invoque la violation. Il ne saurait donc être soutenu, à l’instar de la Commission, qu’« il ressort clairement de la requête une absence totale de conclusions juridiques aptes à mettre en cause la légalité de la décision [attaquée] ». Il convient, par ailleurs, de noter que la Commission a pu formuler une réponse aux griefs invoqués par la requérante.
74      Il s’ensuit que la fin de non-recevoir soulevée par la Commission doit être rejetée et que la requête doit être déclarée recevable.
75      Il convient toutefois de relever que, s’il est possible d’identifier, dans les quelque 200 points précédant l’exposé des moyens proprement dits de la requête, les critiques que la requérante formule à l’encontre de la décision attaquée et les dispositions dont elle invoque la violation, ses écritures se caractérisent par l’absence de correspondance entre ces critiques et les moyens invoqués et un certain manque de concision. Dans ces circonstances, il est utile de rappeler que l’obligation pour le Tribunal de motiver ses décisions ne saurait être interprétée comme impliquant qu’il soit tenu de répondre dans le détail à chaque argument invoqué par une partie, en particulier s’il ne revêt pas un caractère suffisamment clair et précis et ne repose pas sur des éléments de preuve circonstanciés (arrêts du 11 septembre 2003, Belgique/Commission, C‑197/99 P, Rec, EU:C:2003:444, point 81, et du 11 janvier 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, C‑404/04 P, EU:C:2007:6, point 90). En outre, il résulte d’une jurisprudence constante que l’obligation de motivation n’impose pas au Tribunal de fournir un exposé qui suivrait, de manière exhaustive et un par un, tous les raisonnements articulés par les parties au litige et que la motivation peut donc être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles le Tribunal n’a pas fait droit à leurs arguments et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle (voir arrêt du 16 juillet 2009, Commission/Schneider Electric, C‑440/07 P, Rec, EU:C:2009:459, point 135 et jurisprudence citée).
B –  Sur le fond
1.     Sur les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée
76      À l’appui de sa demande d’annulation de la décision attaquée, la requérante invoque un moyen tiré de la violation des formes substantielles et un moyen tiré de la violation de l’article 101 TFUE et des normes qui doivent être observées lors de son application.
a)     Sur le moyen tiré de la violation des formes substantielles
77      La requérante fait valoir, au titre de la violation des formes substantielles, que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation et d’une insuffisance de preuve, ce dernier grief devant toutefois, ainsi que la requérante l’a confirmé à l’audience, être traité dans le cadre de l’examen du second moyen d’annulation, tiré de la violation de l’article 101 TFUE.
78      S’agissant du prétendu défaut de motivation, il convient de rappeler que l’obligation de motivation prévue à l’article 296 TFUE constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (arrêts du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, point 67 ; du 22 mars 2001, France/Commission, C‑17/99, Rec, EU:C:2001:178, point 35, et du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, Rec, EU:C:2011:620, point 146).
79      En l’espèce, premièrement, il y a lieu de constater que la requérante aborde le défaut de motivation de la décision attaquée sous le titre « Défaut des motifs » dans la partie de sa requête intitulée « Moyens d’annulation ». Il convient d’examiner, ci-après, les griefs figurant sous ce titre. Deuxièmement, il apparaît que, tout au long de sa requête, la requérante avance des critiques pouvant s’apparenter à des griefs ayant trait à la motivation, mais qui concernent, sous réserve des griefs examinés aux points 165 à 168, 220 à 224 et 254 à 256 ci-après, en réalité la question du bien-fondé de la décision attaquée et qu’il convient donc d’examiner lors de l’analyse des questions de fond auxquelles elles se rattachent.
80      Dans le cadre de ses critiques se rattachant formellement au moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation, la requérante se contente, après avoir rappelé que ladite obligation est prévue à l’article 296 TFUE, de faire valoir que « la motivation de la décision attaquée comporte des omissions, des imprécisions et des erreurs sur des questions essentielles, ce qui affecte irréparablement ses conclusions » et de se référer, « à titre d’exemple », aux conclusions de la Commission figurant aux considérants 264 et suivants et 353 et suivants de la décision attaquée. Il ressort toutefois de ses propos qu’elle ne critique en réalité pas la motivation, mais le bien-fondé des considérations figurant auxdits considérants, ainsi qu’elle l’a par ailleurs confirmé à l’audience, ce qui a été acté au procès-verbal.
81      Il s’ensuit que, en tant qu’il n’a pas trait aux griefs contestant en réalité le bien-fondé de la décision attaquée, et sous réserve des points 165 à 168, 220 à 224 et 254 à 256 ci-après, le moyen tiré de la violation des formes substantielles doit être rejeté sans qu’il y ait lieu de procéder à l’examen des arguments de la requérante se rattachant formellement à ce moyen au regard de l’obligation de motivation.
b)     Sur le moyen tiré de la violation de l’article 101 TFUE et du droit relatif à son application
82      Selon la requérante, compte tenu de la nature de la clause et des circonstances et du contexte juridiques et économiques dans lesquels elle s’insère, ni la clause ni l’obligation relative au fait que les parties s’abstiennent de se concurrencer sur le marché ibérique ne doivent être considérées comme des restrictions de la concurrence par objet.
83      La requérante reproche donc à la Commission d’avoir violé l’article 101 TFUE en qualifiant la clause de restriction de la concurrence par objet. Dans ce contexte, elle fait valoir que la Commission n’a pas apporté la preuve de l’infraction et que cette institution a commis une erreur manifeste sur les faits, sur la preuve et sur le caractère suffisant de la preuve, une erreur d’application de l’article 101 TFUE et une violation du traité, une violation de l’obligation d’enquêter et de se prononcer et, enfin, une violation du principe in dubio pro reo.
84      Ainsi qu’elle l’a confirmé à l’audience, la requérante développe, en substance, les arguments juridiques et factuels suivants au soutien de ce moyen : la clause n’avait aucun lien avec l’opération Vivo, mais était liée à l’option de rachat, par PT, de ses parts détenues par Telefónica (ci-après l’« option d’achat »), qui figurait dans les deuxième et troisième offres, mais n’apparaissait plus dans la version finale de l’accord ou à la démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, qui était prévue par l’accord ; la clause contenait deux obligations distinctes, une obligation principale d’autoévaluation et une obligation secondaire de non-concurrence, la seconde ne devenant contraignante que si sa légalité était constatée lors de l’exercice de la première ; la clause ne pouvait constituer une restriction de la concurrence par objet, car la Commission n’aurait pas démontré que Telefónica et PT étaient des concurrentes potentielles et que la clause était donc susceptible de restreindre la concurrence et, enfin, dans la mesure où la clause ne constituait pas une restriction de la concurrence par objet, la Commission aurait dû en examiner les effets.
Observations liminaires
85      Il convient de rappeler que, pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le marché intérieur.
86      À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (voir arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, Rec, EU:C:2014:2204, point 49 et jurisprudence citée).
87      Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (voir arrêt CB/Commission, point 86 supra, EU:C:2014:2204, point 50 et jurisprudence citée).
88      Ainsi, il est acquis que certains comportements collusoires, tels que ceux conduisant à la fixation horizontale des prix par des cartels, peuvent être considérés comme étant tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur, en particulier, le prix, la quantité ou la qualité des produits et des services qu’il peut être considéré inutile, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de démontrer qu’ils ont des effets concrets sur le marché. En effet, l’expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs (arrêt CB/Commission, point 86 supra, EU:C:2014:2204, point 51).
89      Dans l’hypothèse où l’analyse d’un type de coordination entre entreprises ne présenterait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait, en revanche, d’en examiner les effets et, pour l’interdire, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint, soit faussé de façon sensible (voir arrêt CB/Commission, point 86 supra, EU:C:2014:2204, point 52 et jurisprudence citée).
90      Selon la jurisprudence de la Cour, il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d’association d’entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêt CB/Commission, point 86 supra, EU:C:2014:2204, point 53 et jurisprudence citée).
91      En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte (voir arrêt CB/Commission, point 86 supra, EU:C:2014:2204, point 54 et jurisprudence citée).
92      C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les arguments avancés par la requérante.
Sur l’argumentation tirée de ce que la clause était liée à l’option d’achat ou à la démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica
93      La requérante fait valoir que la clause n’avait aucun lien avec l’opération Vivo, mais qu’elle était liée à l’option d’achat, qui figurait dans les deuxième et troisième offres – cette dernière ne consistant qu’en une augmentation du prix, sans nouvelle version des termes de l’accord – et n’apparaissait plus dans la version finale de l’accord, ainsi qu’à la démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, qui était prévue par celui-ci.
94      La requérante souligne que l’option d’achat et la clause sont apparues en même temps dans la deuxième offre et fait valoir que l’obligation de non-concurrence était typique d’une acquisition d’actifs telle l’option d’achat, impliquant le risque que le cédant exploite le secteur cédé, dont il a une bonne connaissance.
95      En raison de la réduction, par Telefónica, de sa participation dans le capital de PT à environ 2 %, annoncée le 23 juin 2010, la quatrième offre n’aurait plus contenu d’option d’achat, mais l’obligation, pour Telefónica, d’entreprendre des démarches afin que ses deux représentants au conseil d’administration de PT renoncent à cette fonction. En raison des difficultés du processus de négociation, certaines dispositions venant des offres antérieures n’auraient toutefois pas été rediscutées, de sorte que la clause aurait été conservée, avec insertion de la formule « dans la mesure autorisée par la loi ».
96      La requérante a indiqué à l’audience, en réponse à une question du Tribunal, qu’elle ne faisait pas valoir que la clause aurait dû être qualifiée de restriction accessoire au départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica. Toutefois, il ressort, en substance, de ses affirmations qu’elle allègue avoir associé l’engagement de non-concurrence, d’une part, à l’option d’achat de ses actions détenues par Telefónica et, d’autre part, à la démission des membres de son conseil d’administration nommés par celle-ci. En outre, selon la requérante, lorsque l’option d’achat a été enlevée du projet d’accord au moment de la quatrième offre, la mention « dans la mesure autorisée par la loi » y a été insérée, transformant ainsi la clause de non-concurrence en clause d’autoévaluation. Dans ces conditions, et pour autant que, par cette argumentation, la requérante prétende faire échapper la clause à l’application de l’article 101 TFUE, il convient de considérer ce qui suit.
97      Il découle de la jurisprudence de la Cour que, si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre (voir arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, Rec, EU:C:2014:2201, point 89 et jurisprudence citée).
98      En effet, lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans en compromettre l’existence et les objets, il y a lieu d’examiner la compatibilité de cette restriction avec l’article 101 TFUE conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt MasterCard e.a./Commission, point 97 supra, EU:C:2014:2201, point 90).
99      Partant, la notion de restriction accessoire couvre toute restriction qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale (arrêts du 18 septembre 2001, M6 e.a./Commission, T‑112/99, Rec, EU:T:2001:215, point 104, et du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, Rec, EU:T:2012:332, point 62).
100    Par restriction directement liée à la réalisation d’une opération principale, il convient d’entendre toute restriction qui est subordonnée en importance par rapport à la réalisation de cette opération et qui comporte un lien évident avec celle-ci (arrêts M6 e.a./Commission, point 99 supra, EU:T:2001:215, point 105, et E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 63).
101    Quant à la condition relative au caractère nécessaire d’une restriction, celle-ci implique un double examen. En effet, il convient de déterminer, d’une part, si la restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération principale et, d’autre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci (arrêts M6 e.a./Commission, point 99 supra, EU:T:2001:215, point 106, et E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 64).
102    En ce qui concerne le caractère objectivement nécessaire d’une restriction, il convient de souligner que, dans la mesure où l’existence d’une règle de raison en droit de la concurrence de l’Union ne saurait être admise, il serait erroné d’interpréter, dans le cadre de la qualification des restrictions accessoires, la condition de la nécessité objective comme impliquant une mise en balance des effets pro- et anticoncurrentiels d’un accord (arrêts M6 e.a./Commission, point 99 supra, EU:T:2001:215, point 107, et E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 65).
103    Cette position est justifiée non seulement afin de respecter l’effet utile de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, mais également pour des motifs de cohérence. En effet, dès lors que l’article 101, paragraphe 1, TFUE n’implique pas une analyse des effets positifs et négatifs pour la concurrence d’une restriction principale, un même constat s’impose en ce qui concerne l’analyse des restrictions qui l’accompagnent (arrêts M6 e.a./Commission, point 99 supra, EU:T:2001:215, point 108, et E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 66).
104    Par conséquent, l’examen du caractère objectivement nécessaire d’une restriction par rapport à l’opération principale ne peut être que relativement abstrait. Il s’agit non d’analyser si, au vu de la situation concurrentielle sur le marché en cause, la restriction est indispensable pour le succès commercial de l’opération principale, mais bien de déterminer si, dans le cadre particulier de l’opération principale, la restriction est nécessaire à la réalisation de cette opération. Si, en l’absence de la restriction, l’opération principale se révèle difficilement réalisable, voire irréalisable, la restriction peut être considérée comme objectivement nécessaire à sa réalisation (arrêts M6 e.a./Commission, point 99 supra, EU:T:2001:215, point 109, et E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 67).
105    Dès lors qu’une restriction est objectivement nécessaire à la réalisation d’une opération principale, il convient encore de vérifier si sa durée et son champ d’application matériel et géographique n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour la réalisation de ladite opération. Si la durée ou le champ d’application de la restriction excèdent ce qui est nécessaire pour la réalisation de l’opération, elle doit faire l’objet d’une analyse séparée dans le cadre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE (arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 68).
106    Il y a lieu de relever que, dans la mesure où l’appréciation du caractère accessoire d’un engagement particulier par rapport à une opération principale implique des appréciations économiques complexes de la part de la défenderesse, le contrôle juridictionnel de cette appréciation se limite à la vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation et de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 69).
107    S’il est établi qu’une restriction est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale, la compatibilité de cette restriction avec les règles de concurrence doit être examinée avec celle de l’opération principale. Ainsi, lorsque l’opération principale ne tombe pas sous le coup de l’interdiction édictée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il en va de même pour les restrictions directement liées et nécessaires à cette opération. Si, en revanche, l’opération principale constitue une restriction au sens de cette disposition, mais bénéficie d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, cette exemption couvre également les restrictions accessoires (arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 70).
108    Il convient en outre de noter que, dans l’arrêt du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission (42/84, Rec, EU:C:1985:327, points 17 à 20), la Cour a examiné une clause de non-concurrence incluse dans un contrat de cession d’entreprise. Après avoir constaté que le seul fait d’être incluses dans un contrat de cession d’entreprise ne faisait pas, par lui-même, sortir des clauses de non-concurrence du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la Cour a indiqué que, pour apprécier si de telles clauses tombaient ou non sous le coup de l’interdiction posée par cet article, il y avait lieu d’examiner quel serait le jeu de la concurrence en leur absence. La Cour a précisé que, dans une telle hypothèse, lorsque le vendeur et l’acheteur demeuraient en situation de concurrence après la cession, l’accord de cession d’entreprise ne pouvait être réalisé, puisque le vendeur, connaissant particulièrement bien les particularités de l’entreprise cédée, conserverait la possibilité d’attirer à nouveau vers lui son ancienne clientèle, de sorte que, dans une telle situation, les clauses de non-concurrence avaient, en principe, le mérite de garantir la possibilité et l’effectivité de la cession, étant précisé qu’elles devaient toutefois être nécessaires au transfert de l’entreprise cédée et que leur durée et leur champ d’application devaient être strictement limités à cet objectif.
109    Pour ce qui est de l’option d’achat et du départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, il convient de noter que la requérante affirme, aux points 20 et 76 de la requête, que la clause avait, par rapport à ces deux éléments, un objectif comparable à celui des clauses de non-concurrence insérées dans les accords de cession d’entreprises, à savoir empêcher Telefónica de se servir des informations obtenues grâce à sa présence au conseil d’administration de PT afin de concurrencer PT.
110    En ce qui concerne, d’une part, l’option d’achat, il y a lieu de relever que celle-ci ne figurait plus dans la version finale de l’accord, de sorte qu’elle ne saurait justifier la clause, ce qui constitue, par ailleurs, la raison pour laquelle la Commission n’a pas examiné si la clause pouvait être qualifiée de restriction accessoire à l’option d’achat (voir considérant 390 de la décision attaquée). Par ailleurs, et en tout état de cause, force est de constater que la requérante se borne, premièrement, à avancer que « l’obligation de non-concurrence était dans l’intérêt de PT et typique d’une acquisition d’actifs avec les caractéristiques de celle résultant de l’exécution de l’option d’achat, spécialement d’une acquisition entraînant un renforcement du contrôle, impliquant un important investissement et le risque que le cédant puisse exploiter le secteur cédé, dont il a une bonne connaissance », deuxièmement, à souligner l’importance de la participation devant faire l’objet de l’option d’achat (10 %) et, troisièmement, à faire valoir que « PT était habitué[e] à associer ce type de clauses à des accords d’achat et de vente d’actions, dès lors qu’elles [étaient] limitées dans le temps et non préjudiciables aux activités en cours » et que « PT avait intérêt à se protéger à court terme à la suite de l’exercice de l’option d’achat ».
111    La requérante n’explique toutefois pas pourquoi et comment, en l’espèce, concrètement, la vente, par Telefónica, des actions de PT qu’elle détenait aurait pu entraîner le risque que le cédant continue d’exploiter le secteur concerné dont il avait une bonne connaissance, ni de quoi, concrètement, elle devait se protéger en raison de l’exercice de l’option d’achat.
112    Par ailleurs, tout en insistant sur le fait que l’option d’achat et la clause de non-concurrence sont apparues en même temps dans le cadre de la deuxième offre, ce qui suggèrerait qu’il y a un lien entre les deux, la requérante ne démontre pas que l’introduction des deux était liée. Ainsi, la requérante se borne à affirmer que le fait que la clause était liée à l’option d’achat résulte de l’échange de correspondance entre Telefónica et PT survenu le 1er juin 2010 entre 2 h 53 et 17 h, qui a abouti à l’augmentation du prix de la deuxième offre. Ladite correspondance, produite par la Commission en réponse à une question du Tribunal, consiste en un échange de courriels entre Telefónica et PT comportant les révisions successives du texte de l’accord avec des modifications apparentes. Si ces versions de l’accord comportent certes l’option d’achat et la clause de non-concurrence, elles ne permettent toutefois pas de déduire un lien de dépendance de celle-ci par rapport à l’option d’achat.
113    Dans ces conditions, force est de constater qu’il ne saurait être soutenu que la clause aurait pu être qualifiée de restriction accessoire à l’option d’achat.
114    En ce qui concerne, d’autre part, le départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, la requérante insiste sur le fait que ceux-ci ont pu avoir accès à des informations sensibles sans toutefois démontrer qu’il y avait un réel risque que Telefónica exploite les informations obtenues par les membres du conseil d’administration de PT nommés par elle au détriment de PT après le départ de ces membres.
115    En outre, force est de constater que la requérante n’avance pas d’éléments susceptibles de réfuter les conclusions de la Commission figurant aux considérants 391 à 401 de la décision attaquée, selon lesquelles la clause ne saurait être justifiée en tant que restriction accessoire au départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica.
116    La Commission a ainsi affirmé, notamment, que le droit des sociétés portugais et, plus particulièrement, les articles 64, 254 et 398 du code de commerce portugais mettaient à la charge des membres d’un conseil d’administration l’obligation de ne pas utiliser les informations auxquelles ils avaient eu accès dans ce cadre à des fins autres que celles nécessaires au bon fonctionnement de la société (considérant 395 de la décision attaquée). Or, la requérante n’explique pas pourquoi, en présence d’une telle obligation légale, la clause était nécessaire afin de protéger les informations mises à la disposition des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica après le départ de ceux-ci dudit conseil d’administration.
117    De même, la Commission a noté, en ce qui concerne la prétendue nécessité de protéger les informations confidentielles auxquelles les membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica auraient eu accès, que lesdites informations avaient été mises à la disposition de ces membres préalablement à la transaction Vivo, qu’aucun engagement de non-concurrence n’avait été estimé nécessaire à ce moment-là et que les parties n’avaient pas établi pourquoi la sortie de Telefónica du conseil d’administration de PT aurait entraîné un besoin d’adopter un engagement de non-concurrence (considérants 393 et 394 de la décision attaquée).
118    Il découle des considérations qui précèdent que la requérante n’a pas établi que la clause avait été une restriction accessoire au départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica.
119    Par ailleurs, il y a lieu de noter que la requérante n’a pas non plus contredit les considérations de la Commission figurant aux considérants 402 à 404 de la décision attaquée, selon lesquelles, même à supposer qu’un engagement de non-concurrence ait été nécessaire pour la mise en œuvre du départ du conseil d’administration de PT des membres nommés par Telefónica, afin d’assurer la protection des informations confidentielles mises à la disposition dudit organe, un tel engagement aurait dû se limiter à ce qui était strictement nécessaire, ce qui n’est pas le cas de la clause, qui a un caractère bilatéral et n’interdit donc pas seulement à Telefónica de concurrencer PT, mais également à PT de concurrencer Telefónica.
120    Enfin, en tout état de cause, il convient de noter, ainsi que le souligne à juste titre la Commission aux considérants 386 et 387 de la décision attaquée, que la question de savoir si une restriction peut être qualifiée d’accessoire doit être examinée par rapport à l’obligation principale. Or, en l’espèce, l’opération principale par rapport à laquelle il convient d’apprécier la clause de non-concurrence n’est ni l’option d’achat ni la sortie des membres désignés par Telefónica du conseil d’administration de PT, mais l’opération Vivo. Toutefois, la requérante n’avance aucun élément destiné à démontrer que la clause aurait été nécessaire pour permettre la mise en œuvre de ladite opération.
121    Il résulte des considérations qui précèdent que la requérante est restée en défaut de démontrer que la clause aurait dû être qualifiée de restriction accessoire à l’option d’achat tant que celle-ci figurait dans l’accord, ce qui aurait dû être pris en compte lors de l’appréciation des circonstances de l’accord. De même, la requérante n’a pas démontré que la clause était une restriction accessoire au départ des membres nommés par Telefónica du conseil d’administration de PT, prévu dans la version finale de l’accord, de sorte qu’elle aurait dû échapper à ce titre à l’interdiction prévue à l’article 101 TFUE.
Sur l’argumentation tirée de ce que la clause contenait une obligation d’autoévaluation
122    La requérante fait valoir que la clause ne contenait aucune obligation de non-concurrence incompatible avec l’article 101 TFUE : l’obligation de non-concurrence établie par la clause aurait été soumise à la condition de son évaluation et de sa validation par les deux parties et, dans la mesure où cette évaluation aurait eu lieu et où il en aurait été conclu que l’obligation de non-concurrence n’était pas admissible, celle-ci se serait éteinte sans avoir jamais produit d’effets. Cette lecture serait, à tous égards, la lecture la plus plausible de la disposition en cause.
123    Selon la requérante, en raison de la mention « dans la mesure autorisée par la loi », la clause contenait en effet deux obligations, à savoir une obligation, secondaire, de non-concurrence et une obligation, principale, d’autoévaluation, imposant aux parties d’évaluer la légalité de l’obligation de non-concurrence et si l’exercice d’autoévaluation prévu par la clause devait avoir pour résultat que l’obligation de non-concurrence n’était pas légale, celle-ci devenait automatiquement caduque.
124    Lors des conférences téléphoniques des 26 et 29 octobre 2010, les parties auraient réalisé l’exercice d’autoévaluation prévu par la clause et seraient parvenues au résultat que la restriction de la concurrence n’était pas admissible. Elles auraient alors examiné la question de savoir s’il fallait abroger la clause, mais une telle solution leur aurait paru peu compatible avec l’existence de l’obligation d’autoévaluation désormais contenue dans la clause. PT aurait donc admis que l’obligation imposée par la clause était remplie avec la réalisation de l’exercice d’autoévaluation et que les autorités compétentes devaient être informées du résultat dudit exercice. C’est dans ce contexte qu’il faudrait comprendre l’accord conclu entre les parties le 4 février 2011, qui éliminait la clause et confirmait que celle-ci n’avait jamais imposé d’obligation de non-concurrence à aucune des parties.
125    Finalement, l’obligation de non-concurrence n’aurait pas été susceptible de produire des effets avant d’avoir été validée et ne pouvait, par conséquent, être qualifiée de restriction par objet. En tout état de cause, même si tel avait été le cas, elle serait devenue caduque le 29 octobre 2010, date à partir de laquelle il a été clair pour les deux parties qu’elles ne pouvaient pas se prévaloir de l’accord pour s’abstenir de se faire concurrence mutuellement.
126    Dans le cadre du présent recours, la requérante conteste certaines des conclusions de la Commission figurant dans la décision attaquée, sans toutefois produire des éléments concrets ou, du moins, des arguments pertinents de nature à les remettre en cause. La requérante aborde, en substance, les points suivants dans le cadre de son argumentation : premièrement, la conclusion figurant au considérant 255 de la décision attaquée selon laquelle la rédaction de la clause met en évidence sa nature anticoncurrentielle serait erronée, deuxièmement, les parties auraient été fondées à avoir des doutes quant à la possibilité que la clause puisse être légale en tant que restriction accessoire à l’option d’achat ou au départ des membres du conseil d’administration nommés par Telefónica, troisièmement, les conditions de la négociation de l’accord auraient justifié de repousser l’examen de cette possibilité à plus tard, quatrièmement, les audioconférences d’octobre 2010 prouveraient que l’exercice d’autoévaluation prévu par la clause aurait eu lieu, cinquièmement, l’accord d’abrogation de la clause conclu le 4 février 2011 confirmerait que l’exercice d’autoévaluation aurait eu lieu et que la clause n’aurait jamais eu le moindre effet, sixièmement, la Commission interpréterait de manière erronée les réponses de PT à la demande de renseignements du 5 janvier 2011 et, enfin, septièmement, les parties auraient en tout état de cause eu assez d’arguments pour ne pas respecter la clause.
127    En premier lieu, l’affirmation de la requérante selon laquelle la conclusion figurant au considérant 255 de la décision attaquée est erronée se rattache à son argumentation consistant à préciser que, contrairement aux affirmations de la Commission, elle n’analyse pas la clause comme une simple obligation d’autoévaluation, mais soutient que la clause contenait deux obligations, l’une préalable, l’autre finale : l’obligation préalable d’autoévaluation aurait été de vérifier si l’obligation de non-concurrence était possible, alors que cette dernière ne pouvait être constituée sans que les parties aient vérifié qu’elle l’était. L’insertion de la formule « dans la mesure autorisée par la loi » aurait en effet signifié qu’aucune des parties n’avait le droit d’exiger de l’autre qu’elle s’abstienne de la concurrencer sans avoir d’abord validé la légalité de ce comportement, puisque l’obligation de ne pas se faire concurrence aurait dépendu du respect de l’obligation d’évaluer la légalité de cette restriction.
128    L’obligation de non-concurrence ne se confondrait donc pas avec l’obligation d’autoévaluation et le résultat de l’autoévaluation, lors des audioconférences d’octobre 2010, aurait été que l’obligation de non-concurrence n’était pas légale. L’accord d’abrogation aurait eu pour but d’éliminer la clause pour lever les doutes et repousser définitivement l’idée qu’il existerait entre les parties un quelconque accord de non-concurrence, et non de mettre fin à l’obligation d’autoévaluation.
129    Il convient de noter, à l’instar de la Commission, que la prétendue différence opérée par la requérante entre l’affirmation figurant au considérant 76 de la décision attaquée selon laquelle « les parties soutiennent [que, au] lieu d’imposer une obligation de non-concurrence, la clause ne prévoit qu’une simple obligation d’autoévaluation de la légalité et de la portée de l’engagement de non-concurrence » et l’affirmation selon laquelle « la clause contenait une obligation de non-concurrence dont la légalité dépendait d’une validation par les parties » est dépourvue de toute pertinence. Les deux affirmations reviennent, en substance, à alléguer que, grâce à la mention « dans la mesure autorisée par la loi », l’obligation de non-concurrence prévue par la clause ne pouvait prendre effet avant que sa légalité n’ait été analysée par les parties. En outre, contrairement à ce que semble avancer la requérante, la prétendue précision selon laquelle la clause ne contenait pas une obligation d’autoévaluation, mais une obligation préalable d’autoévaluation et une obligation subséquente de non-concurrence ne permet pas de réfuter les arguments de la Commission figurant dans la décision attaquée.
130    Pour ce qui est, ainsi, de la conclusion de la Commission figurant au considérant 255 de la décision attaquée, la prétendue précision de la requérante selon laquelle la clause ne contenait, selon elle, pas seulement une obligation d’autoévaluation, mais également une obligation – secondaire – de non-concurrence ne change rien au fait que, manifestement, le libellé de la clause ne fait aucunement référence à un quelconque exercice d’autoévaluation et ne saurait donc étayer l’argumentation des parties selon laquelle la clause contenait l’obligation de mener à bien un tel exercice.
131    En second lieu, force est de constater que les autres arguments de la requérante ne peuvent davantage être retenus. Il ressort en effet de l’examen des éléments invoqués par la requérante dans le cadre du présent recours que celle-ci reste en défaut de réfuter valablement l’analyse effectuée par la Commission, selon laquelle l’idée que la clause contenait une obligation d’autoévaluation, que cette autoévaluation a eu lieu et que l’obligation de non-concurrence n’est jamais devenue effective, de sorte qu’il ne saurait y avoir infraction à l’article 101 TFUE, ne saurait prospérer. La requérante se borne à alléguer que l’obligation de non-concurrence était subordonnée à la vérification de sa possibilité, mais n’avance aucun élément de nature à remettre en cause les éléments avancés par la Commission afin de démontrer que rien n’indique que la clause contenait une obligation d’autoévaluation dont dépendait l’entrée en vigueur de l’obligation de non-concurrence.
132    Premièrement, la requérante met en avant des éléments censés démontrer que l’interprétation selon laquelle la clause contenait une obligation d’autoévaluation de la légalité de l’obligation de non-concurrence est confortée par le fait qu’il y avait un doute raisonnable au regard de la possibilité de qualifier l’obligation de non-concurrence de restriction accessoire à l’option d’achat ou au départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica. La requérante soutient ainsi que, compte tenu du contexte et de la pression de la négociation, il lui a paru raisonnable de mettre de côté l’obligation de non-concurrence jusqu’à la vérification des conséquences de l’élimination de l’option d’achat et du maintien de l’obligation de démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica.
133    Cette argumentation doit être rejetée.
134    Pour ce qui est, d’une part, de l’option d’achat, il convient de rappeler que celle-ci était prévue dans les deuxième et troisième offres (considérants 41 et 46 de la décision attaquée) et qu’elle ne figurait plus dans la quatrième offre, puisque Telefónica avait entre-temps vendu la majorité de sa participation dans PT, qui s’était initialement élevée à environ 10 % (considérant 18 de la décision attaquée).
135    C’est ainsi que la requérante soutient que, en raison de la brièveté du laps de temps qui s’est écoulé entre la réception de la quatrième offre et la signature de l’accord, à savoir 24 heures, les parties n’ont pas eu le temps de vérifier si la clause pouvait encore être légale sans l’option d’achat, de sorte qu’elles ont transformé la clause en clause d’autoévaluation afin de repousser à plus tard l’examen de sa légalité.
136    Toutefois, il découle de ce qui a été constaté aux points 110 à 113 ci-dessus que la requérante n’est pas parvenue à démontrer que la clause aurait pu être qualifiée de restriction accessoire à l’option d’achat au moment où celle-ci figurait dans l’accord ou qu’un doute raisonnable pouvait exister à cet égard, de sorte que toute argumentation fondée sur cette idée ne saurait prospérer.
137    Pour ce qui est, d’autre part, du départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, prévu par l’accord, il a également été constaté aux points 114 à 118 ci-dessus qu’il n’était pas établi que la clause était une restriction accessoire audit départ, de sorte qu’un prétendu doute à cet égard ne saurait appuyer la thèse selon laquelle la clause aurait en réalité instauré une obligation d’autoévaluation de la légalité d’une telle restriction.
138    Dans ce contexte, il doit par ailleurs être noté que, ainsi que l’a relevé la Commission au considérant 376 (b) de la décision attaquée, l’argumentation de la requérante est entachée d’une contradiction, dans la mesure où les considérations selon lesquelles la clause pourrait être considérée comme une restriction accessoire au départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, d’une part, et selon lesquelles l’exercice d’autoévaluation aurait permis de déterminer que la clause n’était pas conforme au droit de la concurrence, d’autre part, sont incompatibles, puisque, si la clause avait été légale en tant que restriction accessoire au départ des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, le prétendu exercice d’autoévaluation n’aurait pas pu aboutir à la conclusion que la clause était illégale.
139    En outre, il convient de relever que, tout en insistant sur la prétendue difficulté de la question juridique de savoir si la clause aurait pu être qualifiée de restriction accessoire à la démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica, la requérante n’a, ainsi que le relève à juste titre la Commission, jamais soutenu que la prétendue évaluation de la légalité de la clause lors des audioconférences d’octobre 2010 aurait été longue ou difficile, faisant au contraire valoir que deux appels téléphoniques auraient suffi pour que les parties se mettent d’accord sur la question.
140    Il résulte de ce qui précède que la prétendue complexité juridique des questions liées à la possibilité de qualifier la clause de restriction accessoire à l’option d’achat ou à la démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica ne saurait être retenue comme élément plaidant en faveur de l’argumentation voulant que l’incise « dans la mesure autorisée par la loi » ait introduit une obligation d’autoévaluation de la légalité de l’obligation de non-concurrence dans la clause.
141    Deuxièmement, la requérante soutient que les conditions de la négociation de l’accord ont justifié l’ajout d’une obligation d’autoévaluation préalable à l’obligation de non-concurrence. Lors de l’examen de la quatrième offre, les parties auraient veillé à ne pas réexaminer les clauses venant des offres antérieures et ne les auraient modifiées que si cela se serait révélé indispensable pour adapter la proposition aux caractéristiques essentielles de l’opération. L’insertion de la formule « dans la mesure autorisée par la loi » aurait donc été due au fait que les circonstances avaient changé avec l’abandon de l’option d’achat, mais qu’il n’était pas possible, face aux multiples contraintes de la négociation, de valider a priori la légalité du maintien de l’accord de non-concurrence dans les termes initialement prévus.
142    La requérante fait en outre valoir que l’accord a été signé moins de 24 heures après la réception de la quatrième offre. Durant ce laps de temps, étant donné qu’était en cause la conclusion de l’acquisition de Vivo et de Oi, la clause aurait été la dernière des préoccupations de PT, rien ne prouverait que les parties aient discuté de la rédaction finale de la clause et tout indiquerait qu’elles n’en ont rien fait.
143    Cette argumentation ne peut davantage emporter la conviction.
144    Tout d’abord, pour ce qui est de l’abandon de l’option d’achat, il convient de rappeler que c’est dès le 23 juin 2010 que Telefónica a annoncé qu’elle avait réduit sa participation dans PT à près de 2 %, de sorte que, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, c’est dès cette date, à savoir plus d’un mois avant l’envoi de la quatrième offre le 27 juillet et la signature de l’accord le 28 juillet 2010, que les parties étaient au courant de la disparition de tout prétendu lien entre l’option d’achat et la clause. Il s’ensuit que la requérante ne saurait soutenir que les parties n’ont disposé que d’un délai de 24 heures afin d’évaluer les conséquences de la disparition de l’option d’achat.
145    Ensuite, il y a lieu de noter que la requérante ne réfute pas les éléments avancés par la Commission afin de démontrer que les parties ont modifié les termes de l’accord jusqu’à l’issue des négociations, à savoir le fait que les clauses 6 et 7 de l’accord ont subi des modifications entre la présentation de la quatrième offre et la signature de l’accord et que la clause elle-même a fait l’objet de discussions et de modifications quant à sa durée jusqu’à peu avant la signature de l’accord. Elle se contente d’affirmer que « rien ne prouve que les parties aient discuté de la rédaction finale de [la clause] et tout indique qu’elles n’en ont rien fait ». En outre, l’affirmation de la requérante au point 34 de la réplique, selon laquelle la modification de la clause consistant à faire passer la date d’entrée en vigueur de celle-ci de « la date de la signature des présentes » à « la date [de la conclusion définitive de la transaction] » serait une modification de simple logique, voire une correction automatique, ne saurait être retenue. En effet, la formulation « la date de la signature des présentes » aurait signifié que la clause prenait effet au moment de la signature de l’accord, donc le 28 juillet 2010, alors que la formulation « la date [de la conclusion définitive de la transaction] » signifie que la clause prenait effet au moment de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010 (voir points 22 et 25 ci-dessus).
146    Enfin, de manière plus générale, l’argumentation de la requérante fondée sur la prétendue difficulté des conditions de négociation doit être rejetée. Ainsi, c’est à juste titre que la Commission affirme au considérant 249 de la décision attaquée et au point 49 du mémoire en défense qu’il n’est tout simplement pas crédible que des entreprises comme Telefónica et PT, qui ont accès et recours à des conseils juridiques sophistiqués, aient « bâclé » la discussion et la modification du libellé de l’accord et, en particulier, de la clause. La requérante ne réfute par ailleurs aucunement cette affirmation, se contentant encore une fois d’affirmer que « la probabilité que, dans un premier temps, les parties aient eu accès et aient recouru à des conseils juridiques sophistiqués était, pour le moins, incertaine et objectivement réduite ».
147    Troisièmement, la requérante fait valoir que l’exercice d’autoévaluation prétendument prévu par la clause a été réalisé lors des audioconférences qui ont eu lieu les 26 et 29 octobre 2010. Dans la mesure où, toutefois, la requérante ne conteste pas à nouveau l’analyse opérée par la Commission, notamment, aux considérants 102 à 124 de la décision attaquée, selon laquelle les éléments avancés par les parties ne permettent pas de conclure que la « caducité » de la clause à partir du 29 octobre 2010 a été démontrée, que l’autoévaluation était prévue par la clause ou que cette prétendue autoévaluation a eu un quelconque effet (considérant 124 de la décision attaquée), ses prétentions doivent encore une fois être écartées. La requérante se contente en effet d’affirmer que « la preuve des contacts et la preuve de leur teneur [sont les] même[s] et [qu’]elle[s] [sont] concordante[s] », qu’il « ne paraît pas raisonnable de croire qu[e les audioconférences] aient eu un autre objectif que de discuter de [la clause] et qu’il en soit ressorti la confirmation que l’obligation de non-concurrence était licite », qu’« [a]ucun élément de preuve ne plaide en faveur d’une thèse aussi absurde » et que, « [a]u contraire, tout indique que la réflexion commune n’a pu conduire qu’à une seule conclusion[, à savoir] celle que l’obligation de non-concurrence était contraire à la loi et inefficace ».
148    De même, la requérante ne réfute pas l’argumentation de la Commission selon laquelle, si la clause avait vraiment prévu une obligation d’autoévaluation, il aurait été logique non seulement qu’elle y fasse référence, mais également qu’elle prévoie une date à cet effet plutôt qu’une date fixe d’entrée en vigueur ou, à défaut, que les parties procèdent au moins à cette autoévaluation le plus rapidement possible après la signature de l’accord et, en tout état de cause, avant l’entrée en vigueur prévue de la clause au moment de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010 (considérants 250 à 255 et 309 et suivants de la décision attaquée). Dans la mesure où la requérante se borne à indiquer que « les parties peuvent juger nécessaire de fixer un délai, comme elles peuvent choisir de ne pas en établir un », que, puisque l’obligation de non-concurrence prévue par la clause n’était pas contraignante tant que sa légalité n’avait pas été validée, PT n’aurait pas jugé urgent de clarifier la question, le thème étant « tombé dans l’oubli », et que, dans les circonstances de l’espèce, « il est compréhensible que les parties n’aient pas mis un zèle excessif à clarifier la question », force est de constater qu’elle reste en défaut d’expliquer aussi bien l’absence de date pour l’exercice d’autoévaluation que le retard pris dans la prétendue mise en œuvre de celle-ci.
149    La déclaration sous serment de Mme M. R. S. S. N., responsable de la direction de la concurrence de PT à la date de la conclusion de l’accord ainsi que de l’accord d’abrogation de la clause, que la Commission produit en tant qu’annexe B.1 au mémoire en défense, ne modifie pas ce constat. Certes, Mme M. R. S. S. N. affirme dans cette déclaration que, lors des conférences téléphoniques entre Telefónica et PT au mois d’octobre 2010, l’acceptabilité de la clause au regard du droit de la concurrence a été évaluée, qu’il en a été conclu que les parties ne pouvaient s’engager dans les termes initialement prévus et qu’il résulte également de ces conférences que l’obligation prévue par la clause pourrait être considérée comme exécutée à partir du moment où les parties avaient procédé à l’examen de sa légalité et conclu à l’impossibilité de son objet (voir aussi considérant 117 de la décision attaquée). Or, ainsi que le souligne la Commission (considérants 120 et 122 de la décision attaquée), cette déclaration ne constitue pas une preuve contemporaine du contenu des conversations d’octobre 2010, ce qui lui conférerait une valeur probante plus élevée (voir, en ce sens, arrêts du 11 mars 1999, Ensidesa/Commission, T‑157/94, Rec, EU:T:1999:54, point 312, et du 16 décembre 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie/Commission, T‑5/00 et T‑6/00, Rec, EU:T:2003:342, point 181). En outre, même si un témoignage établi par un témoin direct des circonstances qu’il a exposées doit en principe être qualifié d’élément de preuve à valeur probante élevée (arrêt du 3 mars 2011, Siemens/Commission, T‑110/07, Rec, EU:T:2011:68, point 75), il convient également de prendre en considération le fait que la déclaration en cause en l’espèce a été établie par une personne qui pourrait avoir un intérêt direct dans l’affaire et qui ne saurait être qualifiée d’indépendante de la requérante (voir, en ce sens, arrêt Siemens/Commission, précité, EU:T:2011:68, points 69 et 70).
150    Il s’ensuit que, au vu de l’ensemble des éléments en présence, cette déclaration en tant que seul élément de preuve ne suffit pas à démontrer que la clause contenait une obligation d’autoévaluation, étant rappelé que, s’agissant de la valeur probante qu’il convient d’accorder aux différents éléments de preuve, le seul critère pertinent pour apprécier les preuves librement produites réside dans leur crédibilité (voir arrêt du 8 juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commission, T‑44/00, Rec, EU:T:2004:218, point 84 et jurisprudence citée ; arrêts du 8 juillet 2004, Dalmine/Commission, T‑50/00, Rec, EU:T:2004:220, point 72, et JFE Engineering e.a./Commission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00, Rec, EU:T:2004:221, point 273) et que, selon les règles généralement applicables en matière de preuve, la crédibilité et, partant, la valeur probante d’un document dépendent de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et du caractère sensé et fiable de son contenu (arrêt du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, Rec, EU:T:2000:77, point 1053).
151    Quatrièmement, la requérante conteste l’appréciation de la Commission (considérants 313 à 323 de la décision attaquée) au regard de l’accord d’abrogation de la clause (voir point 29 ci-dessus). Selon la Commission, en substance, l’accord d’abrogation ne permet pas de retenir la thèse selon laquelle la clause contenait une obligation d’autoévaluation exécutée lors des conversations téléphoniques d’octobre 2010, notamment parce qu’aucune formulation de l’accord d’abrogation ne permet d’associer la décision d’abroger la clause à une obligation d’autoévaluation (considérant 315 de la décision attaquée). Les considérants de l’accord d’abrogation expliquent les circonstances dans lesquelles les parties sont parvenues à la décision de « supprimer » la clause, sans faire toutefois référence aux conversations téléphoniques du mois d’octobre (considérant 316 de la décision attaquée), et la formulation de l’accord d’abrogation indique précisément que la clause comportait une obligation de non-concurrence et non une obligation d’autoévaluation (considérants 317 à 322 de la décision attaquée).
152    La requérante fait valoir que l’interprétation de la Commission part de la prémisse erronée selon laquelle les parties auraient soutenu que la clause contenait simplement une obligation d’autoévaluation, alors que PT aurait toujours soutenu que la clause contenait deux obligations, une obligation préalable d’autoévaluation et une obligation secondaire de non-concurrence. À la lumière d’une telle compréhension des choses, l’accord d’abrogation ne contredirait pas du tout l’idée que la clause établissait une obligation d’autoévaluation.
153    Cette argumentation doit être rejetée. Même s’il y avait lieu de prendre en compte l’interprétation selon laquelle la clause contenait une obligation d’autoévaluation et une obligation de non-concurrence, force est de constater que l’argumentation de la Commission résumée au point 151 ci-dessus reste valable. La requérante se borne par ailleurs à soutenir que l’accord d’abrogation « confirme » l’interprétation des parties lors des audioconférences d’octobre 2010 et que l’affirmation figurant dans ledit accord, selon laquelle la clause « ne peut pas être exécuté[e] et n’a à aucun moment été exécuté[e] », ne paraît incohérente que si on circonscrit la clause à une obligation d’autoévaluation, puisqu’il serait incohérent d’affirmer que l’obligation ne peut être exécutée et ne l’a jamais été alors que les parties soutiennent justement que l’exercice d’autoévaluation prétendument prévu par la clause a eu lieu, mais non si on admet que la clause contenait une obligation d’autoévaluation et une obligation de non-concurrence, puisque, dans ce cas, ce ne serait pas incohérent d’affirmer que l’obligation prévue par la clause ne peut être exécutée et ne l’a jamais été.
154    Or, cette argumentation ne change rien au fait que l’accord ne fait aucunement mention des audioconférences d’octobre 2010, d’une prétendue interprétation de la clause retenue lors de ces audioconférences, du fait qu’il confirmerait un prétendu résultat desdites conférences ou, de manière générale, du fait que la clause contiendrait une obligation d’autoévaluation. Même à admettre la prétendue différence opérée par PT entre le fait de soutenir que la clause contenait une obligation d’autoévaluation et le fait de soutenir qu’elle contenait une obligation d’autoévaluation et une obligation de non-concurrence, les termes de l’accord d’abrogation et, notamment, l’affirmation selon laquelle la clause ne peut être exécutée et ne l’a jamais été restent incohérents au regard d’une telle interprétation.
155    Cinquièmement, la requérante fait valoir que la Commission se trompe lorsqu’elle affirme, au considérant 115 de la décision attaquée, que la réponse de PT à la demande d’informations du 5 janvier 2011 ne mentionne pas que la clause devait être interprétée comme assortie de l’obligation de procéder à un exercice d’autoévaluation et lorsqu’elle relève, au considérant 303 de la décision attaquée, que, préalablement à leurs réponses à la communication des griefs, les parties n’ont pas invoqué que la clause prévoyait une obligation de réaliser une autoévaluation.
156    Il convient de noter que, aux points 30, 31 et 32 de sa réponse à la demande de renseignements, PT a affirmé que « [l]e fait est que, bien que l’existence de ladite disposition ait été rendue publique par [ses soins] le 9 juin 2010 (voir annexe 10), elle est tombée dans l’oubli, puisque l’entreprise ne s’y sentait pas liée et n’espérait pas pouvoir exiger quelque comportement que ce soit de Telefónica conforme à ses dispositions, au moins pas avant qu’ait été effectuée une évaluation de la légalité de la disposition ». Elle a ajouté que « le sujet n’est redevenu une source de préoccupation qu’avec les nouvelles parues dans les journaux les 23 et 24 août et le 19 [octobre] 2010 », que, « [à] la suite de ces parutions, [elle] a donné instruction à ses avocats de contacter les avocats de Telefónica afin de clarifier la question » et que « deux audioconférences ont eu lieu les 26 et 29 octobre 2010 et ont conclu qu’il ne subsistait pas de justification suffisante à la clause de non-concurrence et qu’elle n’avait aucune utilité, de sorte qu’il serait préférable de l’abroger ».
157    Si PT n’a donc pas explicitement indiqué que l’obligation principale instaurée par la clause était une obligation d’autoévaluation, elle a néanmoins affirmé qu’elle « ne [se] sentait pas liée [par la clause] et n’espérait pas pouvoir exiger quelque comportement que ce soit de Telefónica conforme à ses dispositions, au moins pas avant qu’ait été effectuée une évaluation de la légalité de la disposition », ce qui implique l’idée d’une évaluation de la légalité de la clause avant l’entrée en vigueur de celle-ci.
158    Toutefois, quand bien même l’affirmation de la Commission, selon laquelle, préalablement à leurs réponses à la communication des griefs, les parties n’ont pas invoqué que la clause prévoyait une obligation de réaliser une autoévaluation, serait à nuancer, non seulement les déclarations en cause n’affirment pas que la clause serait devenue caduque à la suite du prétendu exercice d’autoévaluation, mais, en outre, la circonstance que PT ait déjà laissé sous-entendre dans sa réponse à la demande de renseignements du 5 janvier 2011 que la légalité de la clause devait être validée avant l’entrée en vigueur de celle-ci ne change rien au fait que la requérante n’a pas démontré, dans le cadre du présent recours devant le Tribunal, que la clause contenait une obligation d’autoévaluation ni que la clause serait devenue caduque à la suite du prétendu exercice d’autoévaluation en octobre 2010.
159    Enfin, sixièmement, la requérante soutient que, en tout état de cause, la Commission aurait dû considérer que la clause était inefficace, car les parties avaient suffisamment d’arguments pour ne pas respecter l’obligation de non-concurrence. Ainsi, selon la requérante, il est évident, à la lecture des éclaircissements fournis par Telefónica et PT, que les parties n’avaient pas les mêmes intérêts au regard de la clause, Telefónica prétendant qu’elle avait accepté celle-ci pour permettre l’opération Vivo, alors que PT y avait intérêt pour se protéger en raison de l’option d’achat. Partant, les deux parties auraient divergé sur ce qui était permis par la loi et auraient donc eu assez d’arguments l’une envers l’autre pour ne pas respecter l’obligation de non-concurrence.
160    Cette argumentation doit être rejetée sans qu’il y ait lieu d’examiner les raisons plaidant prétendument en faveur du fait que les parties auraient eu assez d’arguments pour ne pas respecter l’obligation de non-concurrence. Il suffit, en effet, à cet égard, de rappeler que, conformément à l’article 101, paragraphe 2, TFUE, les accords interdits en vertu dudit article sont nuls de plein droit, de sorte qu’aucune entreprise ne saurait être tenue de les respecter. En effet, la nullité visée à l’article 101, paragraphe 2, TFUE ayant un caractère absolu, un accord nul en vertu de cette disposition n’a pas d’effet dans les rapports entre les contractants et n’est pas opposable aux tiers (voir, par analogie, arrêt du 25 novembre 1971, Béguelin Import, 22/71, Rec, EU:C:1971:113, point 29). Le fait d’avoir, prétendument, des « arguments pour ne pas respecter l’obligation de non-concurrence » ne saurait donc faire échapper un accord à l’interdiction énoncée à l’article 101 TFUE.
161    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’argument tiré de ce que la clause contenait une obligation d’autoévaluation doit être rejeté.
Sur l’argumentation tirée de la violation de l’article 101 TFUE en raison de l’absence d’examen des conditions de concurrence potentielle
162    La requérante soutient que la Commission a commis une erreur en s’abstenant de procéder à un examen des conditions de concurrence potentielle afin de vérifier si, compte tenu de la structure des marchés pertinents et du contexte économico-juridique, il existait des possibilités réelles et concrètes que Telefónica et PT se fassent mutuellement concurrence sur les marchés pertinents prétendument visés par la clause. Or, la qualification de « restriction par objet » d’une restriction de la concurrence dépendrait aussi de son aptitude à produire des effets restrictifs.
163    À cet égard, la requérante fait valoir que, en raison des obstacles légaux et réglementaires à l’entrée et à l’expansion sur le marché portugais des communications électroniques ainsi que des obstacles inhérents à la structure même, aux caractéristiques et aux spécificités des marchés en cause, les parties ne pouvaient être qualifiées de concurrentes potentielles.
164    La requérante reproche en outre à la Commission d’avoir ignoré, dans la décision attaquée, l’analyse exhaustive, qu’elle a opérée dans sa réponse à la communication des griefs, des marchés des communications électroniques au Portugal et des obstacles rendant la concurrence sur ces marchés impossible, se contentant d’une argumentation générale non conforme aux obligations découlant de la jurisprudence et omettant de réfuter une grande partie des arguments développés par la requérante.
165    En premier lieu, il ressort de l’argumentation de la requérante qu’elle ne met pas à proprement parler en cause la motivation formelle de la décision attaquée, mais le fait que la Commission a omis, à tort selon elle, de procéder à une étude de la structure des marchés affectés et des possibilités réelles de concurrence des parties sur ces marchés.
166    En tout état de cause, il apparaît, au vu des considérants 265 à 278 de la décision attaquée, que la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles elle n’avait pas estimé nécessaire de procéder à une analyse détaillée de la structure des marchés affectés et qu’elle a répondu aux arguments formulés par les parties dans leurs réponses à la communication des griefs au regard de l’existence d’une concurrence potentielle entre elles, tels qu’elle les résume aux considérants 268 à 270 de la décision attaquée. Pour autant que l’argumentation de la requérante puisse être comprise en ce sens qu’elle critique, de manière générale, un prétendu manque de motivation de la décision attaquée sur ce point, elle ne saurait alors prospérer.
167    Plus précisément, d’une part, la requérante fait valoir, aux points 136 et 318 de la requête, que la Commission a omis de réfuter, dans la décision attaquée, l’argument, repris au considérant 169 de celle-ci, consistant à soutenir que, si certains marchés de détail étaient exclus du champ d’application de la clause, les marchés de gros correspondants devaient l’être également, puisque la concurrence actuelle ou potentielle sur les marchés de détail conditionnait la concurrence sur les marchés de gros et que, si les premiers n’étaient pas visés par l’obligation de non-concurrence, les seconds ne l’étaient pas non plus. Or, il ressort de la lecture des considérants 153, 154 et 169 de la décision attaquée que la Commission a estimé que les parties devaient être considérées comme des concurrentes potentielles sur l’ensemble des marchés des services de communications électroniques et des services de télévision et que, partant, dans la mesure où elle n’a pas accepté la prémisse selon laquelle certains marchés de détail devaient être exclus du champ d’application de la clause, l’argument selon lequel les marchés de gros correspondant à ces marchés de détail, complémentaires par rapport à ceux-ci, devaient être exclus du champ d’application de la clause ne devait pas être réfuté.
168    D’autre part, la requérante critique le fait que la décision attaquée ne contient que peu ou pas de réflexions sur la question de savoir quels marchés pouvaient effectivement faire l’objet de l’accord en cause. Pour autant que cette critique vise également le respect, par la Commission, de son obligation de motivation, elle doit être rejetée, puisque, dans la section 5.3 de la décision attaquée (considérants 186 à 197), la Commission a exposé les « marchés pertinents de produits », en faisant référence, contrairement aux affirmations de la requérante, non seulement aux orientations identifiées dans sa recommandation du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO L 344, p. 65), mais aussi à ses décisions antérieures et à la jurisprudence (considérant 186 de la décision attaquée). En outre, dans la section 5.5 de la décision attaquée (considérants 200 à 233 de la décision attaquée), la Commission a analysé la « présence des parties sur les marchés en cause ». Enfin, elle a affirmé que, au vu de l’étendue du champ d’application de la clause, les contours exacts de chacun des marchés pertinents pouvaient rester ouverts.
169    En second lieu, s’agissant du grief tiré de l’appréciation incorrecte de l’« aptitude » de la clause à restreindre la concurrence entre PT et Telefónica en raison de la position de la Commission selon laquelle, en l’espèce, elle n’était pas tenue de procéder à une analyse détaillée de la structure des marchés concernés, il convient, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, de relever trois éléments sur lesquels la Commission s’est fondée afin de conclure qu’aucune analyse détaillée de la concurrence potentielle entre les parties ne se révélait nécessaire au regard de chaque marché spécifique pour apprécier si l’accord était constitutif d’une restriction de la concurrence par objet (considérant 278 de la décision attaquée).
170    Tout d’abord, la Commission a relevé que le fait de conclure un accord de non-concurrence, ou d’envisager la nécessité de procéder à une autoévaluation de la légalité et du champ d’application d’un engagement de non-concurrence accessoire, si l’on s’en tenait à l’interprétation de la clause proposée par les parties, constituait une reconnaissance, par ces dernières, du fait qu’elles étaient, pour le moins, concurrentes potentielles concernant certains services. En effet, en l’absence de toute concurrence potentielle, il n’y aurait pas lieu de conclure quelque accord de non-concurrence que ce soit, ou d’envisager la réalisation d’une autoévaluation concernant un engagement de non-concurrence (considérant 271 de la décision attaquée).
171    Ensuite, la Commission a noté que la clause avait un champ d’application étendu, puisqu’elle s’appliquait à l’ensemble des services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision (considérants 141, 265 et 278 de la décision attaquée).
172    Enfin, la Commission a indiqué que lesdits services avaient été libéralisés conformément au cadre réglementaire de l’Union, qui permettait et encourageait la concurrence parmi les opérateurs (considérant 265 de la décision attaquée), et que ce contexte libéralisé, dans lequel la concurrence était possible et encouragée, devait constituer le point de départ de l’évaluation de la clause (considérant 267 de la décision attaquée).
173    Il convient, par ailleurs, de rappeler que, certes, pour avoir un objet anticoncurrentiel, un accord doit être susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence, c’est-à-dire être concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur (arrêt du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, Rec, EU:C:2013:160, point 38).
174    En outre, il importe de rappeler à nouveau (voir point 90 ci-dessus) qu’il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d’association d’entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêt CB/Commission, point 86 supra, EU:C:2014:2204, point 53 et jurisprudence citée).
175    Toutefois, si, dans le cadre de l’interprétation du contexte d’un accord, il convient de prendre en considération les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question, la Commission n’est pas toujours tenue de procéder à une définition précise du ou des marchés en cause. En effet, la définition du marché en cause ne joue pas le même rôle selon qu’il s’agit d’appliquer l’article 101 TFUE ou 102 TFUE. Dans le cadre de l’application de l’article 102 TFUE, la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel (arrêts du 10 mars 1992, SIV e.a./Commission, T‑68/89, T‑77/89 et T‑78/89, Rec, EU:T:1992:38, point 159, et du 11 décembre 2003, Adriatica di Navigazione/Commission, T‑61/99, Rec, EU:T:2003:335, point 27), puisque, avant d’établir l’existence d’un abus de position dominante, il faut établir l’existence d’une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que celui-ci ait été préalablement délimité. En revanche, il ressort d’une jurisprudence constante que, dans le cadre de l’application de l’article 101 TFUE, c’est pour déterminer si l’accord en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur qu’il faut définir le marché en cause (arrêts du 21 février 1995, SPO e.a./Commission, T‑29/92, Rec, EU:T:1995:34, point 74, et Adriatica di Navigazione/Commission, précité, EU:T:2003:335, point 27 ; voir, également, arrêt du 12 septembre 2007, Prym et Prym Consumer/Commission, T‑30/05, EU:T:2007:267, point 86 et jurisprudence citée).
176    Ainsi, dans le cadre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, une définition préalable du marché pertinent ne s’impose pas lorsque l’accord litigieux a en soi un objet anticoncurrentiel, c’est-à-dire lorsque la Commission a pu correctement conclure, sans une délimitation préalable du marché, que l’accord en question faussait la concurrence et était susceptible d’affecter de façon sensible le commerce entre les États membres. Il s’agit, notamment, du cas des restrictions les plus graves, explicitement interdites à l’article 101, paragraphe 1, sous a) à e), TFUE (conclusions de l’avocat général Bot dans les affaires jointes Erste Group Bank e.a./Commission, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P et C‑137/07 P, Rec, EU:C:2009:192, points 168 à 175). Si l’objet même d’un accord est de restreindre la concurrence par un « partage de marchés », il n’est ainsi pas nécessaire de définir les marchés en cause de manière précise, dès lors que la concurrence actuelle ou potentielle a nécessairement été restreinte (arrêt Mannesmannröhren-Werke/Commission, point 150 supra, EU:T:2004:218, point 132).
177    Partant, dans la mesure où, en l’espèce, la Commission a constaté que la clause sanctionnée par la décision attaquée avait pour objet un partage de marchés, la requérante ne saurait soutenir qu’une analyse détaillée des marchés concernés était nécessaire pour déterminer si la clause constituait une restriction de la concurrence par objet.
178    En effet, des entreprises qui concluent un accord ayant pour but de restreindre la concurrence ne sauraient, en principe, échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE en prétendant que leur accord ne devait pas avoir d’incidence appréciable sur la concurrence (arrêt Mannesmannröhren-Werke/Commission, point 150 supra, EU:T:2004:218, point 130). L’accord sanctionné en l’espèce consistant en une clause de non-concurrence, définie par les parties comme applicable à « tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique », son existence n’avait un sens que s’il y avait une concurrence à restreindre (arrêts Mannesmannröhren-Werke/Commission, point 150 supra, EU:T:2004:218, point 131, et du 21 mai 2014, Toshiba/Commission, T‑519/09, EU:T:2014:263, point 231).
179    Dès lors, l’argumentation de la requérante selon laquelle l’existence d’un prétendu accord de non-concurrence ne saurait constituer une preuve de l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties est dénuée de pertinence.
180    Il ressort, en effet, de la jurisprudence que la conclusion d’un tel accord constitue à tout le moins un fort indice de l’existence d’une relation de concurrence potentielle (voir, en ce sens, arrêt Toshiba/Commission, point 178 supra, EU:T:2014:263, point 231). Comme le souligne à juste titre la Commission au considérant 271 de la décision attaquée, le fait de conclure un accord de non-concurrence constitue une reconnaissance par les parties du fait qu’elles sont, pour le moins, des concurrentes potentielles concernant certains services. En outre, l’existence de l’accord de non-concurrence n’est que l’un des éléments sur lesquels la Commission s’est fondée afin de conclure à l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties (voir points 169 à 172 ci-dessus et point 182 ci-après).
181    À cet égard, il ressort, notamment, de la jurisprudence que, en présence d’un marché libéralisé tel que celui en cause en l’espèce, la Commission ne doit pas procéder à une analyse de la structure du marché concerné et de la question de savoir si l’entrée sur ce marché correspondrait, pour chacune des parties, à une stratégie économique viable (voir, en ce sens, arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, points 89 à 93), mais qu’elle est tenue d’examiner s’il existe des barrières insurmontables à l’entrée sur le marché, qui excluraient toute concurrence potentielle (voir, en ce sens, arrêt Toshiba/Commission, point 178 supra, EU:T:2014:263, point 230).
182    Or, en l’espèce, la Commission a non seulement constaté que le marché des services de télécommunications et de télévision en Espagne et au Portugal était pleinement libéralisé (voir point 172 ci-dessus), mais elle a également relevé que, de l’aveu même des parties, ces dernières étaient présentes sur les marchés de fourniture de services mondiaux de télécommunication ainsi que sur ceux de services de portage international de gros, sur l’ensemble du marché ibérique (considérants 173, 174 et 272 de la décision attaquée) ; qu’elles n’avaient pas démontré que la durée d’application prévue par la clause se serait révélée insuffisante pour procéder à l’acquisition d’un opérateur de télécommunications existant, en tant que moyen de devenir titulaire de certains réseaux sans avoir à les déployer (considérant 273 de la décision attaquée) ; que la situation actuelle des marchés espagnol et portugais ne pouvait être invoquée pour exclure la possibilité d’investir dans le secteur, dans la mesure où, malgré la crise, les investissements y avaient enregistré une croissance ou étaient, du moins, restés stables (considérant 274 de la décision attaquée) ; et, enfin, que Telefónica elle-même avait admis que le lancement d’une offre publique d’achat sur une société telle que PT était envisageable, à l’occasion des négociations afférentes à la transaction Vivo, de sorte que l’acquisition d’un concurrent de PT aurait pu, elle aussi, être possible (considérants 37 et 275 à 277 de la décision attaquée).
183    La requérante n’avance, dans sa requête, aucun élément de nature à indiquer que, malgré ces éléments, une analyse détaillée des marchés en cause aurait été requise afin de déterminer si la clause constituait une restriction de la concurrence par objet ou afin d’établir qu’aucune barrière insurmontable n’empêchait les parties d’entrer sur leurs marchés voisins respectifs.
184    Il y a, en effet, lieu de noter que, en plus de son argumentation déjà traitée aux points 162 à 181 ci-dessus, la requérante se contente, dans ses écritures, de contester l’argumentation de la Commission résumée au point 182 ci-dessus, sans que cette contestation apparaisse de nature à remettre en cause l’analyse de la Commission selon laquelle, en l’espèce, elle n’était pas tenue de procéder à une analyse détaillée de la concurrence potentielle entre les parties sur les marchés concernés par la clause.
185    De même, l’argumentation supplémentaire de la requérante, consistant à avancer des éléments censés démontrer qu’une entrée sur les marchés concernés n’aurait pas correspondu aux priorités stratégiques des parties ou n’aurait pas été économiquement avantageuse ou attrayante, ne saurait être retenue.
186    En effet, sans qu’il soit nécessaire d’examiner en détail cette argumentation, il suffit de relever que, si l’intention qu’a une entreprise d’intégrer un marché est éventuellement pertinente aux fins de vérifier si elle peut être considérée comme un concurrent potentiel sur ledit marché, l’élément essentiel sur lequel doit reposer une telle qualification est cependant constitué par sa capacité à intégrer ledit marché (voir arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 99 supra, EU:T:2012:332, point 87 et jurisprudence citée).
187    Enfin, pour ce qui est de l’argumentation de la requérante tendant à alléguer que, manifestement, rien dans l’accord de non-concurrence n’empêchait Telefónica de renforcer sa présence dans Zon et qu’il aurait donc été très improbable que Telefónica développe encore une infrastructure propre sur le marché portugais, puisque cela aurait été préjudiciable à l’activité de Zon, d’une part, il convient de noter que, ainsi que la Commission l’a affirmé au considérant 164 de la décision attaquée, l’argument selon lequel la clause n’empêchait pas Telefónica de renforcer sa présence dans Zon ne saurait être retenu, puisque la clause contient littéralement l’interdiction « de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications », ce qui inclut, également, l’augmentation par Telefónica de sa participation dans Zon. D’autre part, le fait que Telefónica détienne déjà une participation minoritaire dans Zon, dont l’augmentation était prohibée par la clause, n’est pas de nature à démontrer que Telefónica n’était pas un concurrent potentiel sur le marché portugais, mais indique que Telefónica aurait pu, en l’absence de la clause, augmenter cette participation ou en acquérir d’autres dans d’autres opérateurs.
188    Il résulte des considérations qui précèdent qu’il ne saurait être affirmé que, malgré le fait que l’existence même de la clause est un fort indice d’une concurrence potentielle entre les parties, que son objet consistait en un accord de partage de marchés, qu’elle avait un champ d’application étendu et qu’elle s’insérait dans un contexte économique libéralisé, la Commission aurait dû procéder à une analyse détaillée de la structure des marchés concernés et de la concurrence potentielle entre les parties sur ces marchés afin de conclure que la clause constituait une restriction de la concurrence par objet. L’argumentation de la requérante tirée de la violation de l’article 101 TFUE en raison de l’absence d’examen des conditions de concurrence potentielle doit donc être rejetée.
Sur l’argumentation tirée de l’absence d’effets
189    La requérante soutient que, la clause ne contenant aucune restriction de la concurrence par objet, la Commission n’a pas non plus démontré ni que la clause avait produit des effets restrictifs de concurrence ni qu’elle était susceptible de produire de tels effets.
190    Dans la mesure où il découle de l’examen des arguments de la requérante figurant aux points 93 à 188 ci-dessus qu’elle ne parvient pas à démontrer que la conclusion de la Commission selon laquelle la clause constitue une restriction de la concurrence par objet est erronée, son argumentation résumée au point 189 ci-dessus s’appuie sur la prémisse erronée selon laquelle le comportement en cause ne peut pas être qualifié de restriction de la concurrence par objet et ne peut donc qu’être rejetée. Il découle du texte même de l’article 101, paragraphe 1, TFUE que les accords entre entreprises sont interdits, indépendamment de tout effet, lorsqu’ils ont un objet anticoncurrentiel. Par conséquent, la démonstration d’effets anticoncurrentiels réels n’est pas requise, alors même que l’objet anticoncurrentiel des comportements reprochés est établi (voir arrêt du 3 mars 2011, Siemens et VA Tech Transmission & Distribution/Commission, T‑122/07 à T‑124/07, Rec, EU:T:2011:70, point 75 et jurisprudence citée).
191    En effet, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence. Tel est notamment le cas des accords comportant des restrictions patentes de la concurrence comme la fixation des prix et la répartition des marchés (arrêt du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C‑389/10 P, Rec, EU:C:2011:816, point 75).
192    Au demeurant, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la Commission, en affirmant que le fait que les parties n’ont pas déployé de nouvelles activités en Espagne ou au Portugal est un signe non concluant d’application de la clause (considérant 365 de la décision attaquée), exige des parties la « preuve diabolique » que cette absence d’activités nouvelles n’a pas été due à la clause. Dans la mesure où la Commission ne s’appuie pas sur cet élément afin de démontrer que la clause constitue une infraction à l’article 101 TFUE, mais sur le fait que la clause a un caractère d’infraction par objet, et dans la mesure où, de surcroît, la Commission a indiqué que le fait que les parties n’ont pas déployé de nouvelles activités sur les marchés en cause est un « indice non concluant » de ce que la clause peut avoir été exécutée, la requérante ne saurait reprocher à la Commission d’avoir exigé des parties une quelconque preuve diabolique.
193    Partant, l’argumentation tirée de ce que la Commission n’a pas examiné les effets de la clause doit être rejetée.
2.     Sur les conclusions visant le montant de l’amende
194    À titre subsidiaire, la requérante conteste le montant de l’amende qui lui a été infligée et soutient que celui-ci doit être réduit, car, même si la clause avait été susceptible de produire des effets restrictifs de concurrence, la Commission n’aurait pas dûment pondéré la dimension de ces effets et leur durée en déterminant le montant de l’amende, violant ainsi les principes relatifs au calcul des amendes et le principe de proportionnalité.
a)     Observations liminaires
Sur les principes relatifs au calcul des amendes
195    Il convient de rappeler qu’il résulte d’une jurisprudence constante que la Commission bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation pour ce qui est de la méthode de calcul du montant des amendes. Cette méthode, circonscrite par les lignes directrices, comporte différents éléments de flexibilité permettant à la Commission d’exercer son pouvoir d’appréciation en conformité avec les dispositions de l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, Rec, EU:C:2009:500, point 112 et jurisprudence citée).
196    La gravité des infractions au droit de la concurrence de l’Union doit être établie en fonction d’un grand nombre d’éléments, tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu’ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être prise en compte (arrêts du 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission, C‑510/06 P, Rec, EU:C:2009:166, point 72, et du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission, C‑534/07 P, Rec, EU:C:2009:505, point 54).
197    Ainsi que cela a été exposé au point 52 ci-dessus, la Commission a, en l’espèce, déterminé le montant des amendes en faisant application de la méthode définie dans les lignes directrices.
198    Si ces lignes directrices ne sauraient être qualifiées de règle de droit à l’observation de laquelle l’administration serait, en tout cas, tenue, elles énoncent toutefois une règle de conduite indicative de la pratique à suivre dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement (voir, par analogie, arrêts du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec, EU:C:2005:408, point 209 et jurisprudence citée, et du 8 octobre 2008, Carbone-Lorraine/Commission, T‑73/04, Rec, EU:T:2008:416, point 70).
199    En adoptant de telles règles de conduite et en annonçant par leur publication qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, la Commission s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que l’égalité de traitement ou la protection de la confiance légitime (voir, par analogie, arrêts Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 198 supra, EU:C:2005:408, point 211 et jurisprudence citée, et Carbone-Lorraine/Commission, point 198 supra, EU:T:2008:416, point 71).
200    En outre, ces lignes directrices déterminent, de manière générale et abstraite, la méthodologie que la Commission s’est imposée aux fins de la fixation du montant des amendes et assurent, par conséquent, la sécurité juridique des entreprises (voir, par analogie, arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 198 supra, EU:C:2005:408, points 211 et 213).
201    Les points 4 et 5 des lignes directrices prévoient ce qui suit :
« 4. Le pouvoir de la Commission d’imposer des amendes aux entreprises ou associations d’entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, enfreignent les dispositions des articles [101 TFUE] ou [102 TFUE] constitue un des moyens attribués à la Commission en vue de lui permettre d’accomplir la mission de surveillance que lui confère le traité. Cette mission ne comprend pas seulement la tâche d’instruire et de réprimer des infractions individuelles, mais comporte également le devoir de poursuivre une politique générale visant à appliquer en matière de concurrence les principes fixés par le traité et à orienter en ce sens le comportement des entreprises. À cette fin, la Commission doit veiller au caractère dissuasif de son action. Par conséquent, lorsque la Commission constate une infraction aux dispositions des articles [101 TFUE] ou [102 TFUE], l’imposition d’une amende à ceux qui ont méconnu les règles de droit peut être nécessaire. Il y a lieu de fixer les amendes à un niveau suffisamment dissuasif, non seulement en vue de sanctionner les entreprises en cause (effet dissuasif spécifique), mais aussi en vue de dissuader d’autres entreprises de s’engager dans des comportements contraires aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] ou de continuer de tels comportements (effet dissuasif général).
5. Afin d’atteindre ces objectifs, il est approprié pour la Commission de se référer, comme base pour la détermination des amendes, à la valeur des ventes des biens ou services en relation avec l’infraction. La durée de l’infraction devrait également jouer un rôle significatif dans la détermination du montant approprié de l’amende. La durée de l’infraction a nécessairement un impact sur les conséquences potentielles de l’infraction sur le marché. Il est dès lors considéré comme important que l’amende reflète également le nombre d’années pendant lequel l’entreprise a participé à l’infraction. »
202    Les lignes directrices définissent une méthode de calcul comportant deux étapes (point 9 des lignes directrices). Elles prévoient, au titre d’une première étape de calcul, la détermination par la Commission d’un montant de base pour chaque entreprise ou association d’entreprises concernée et comprennent, à cet égard, les dispositions suivantes :
« 12. Le montant de base sera fixé par référence à la valeur des ventes selon la méthodologie suivante.
[…]
13. En vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’EEE. La Commission utilisera normalement les ventes de l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction.
[…]
19. Le montant de base de l’amende sera lié à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction du degré de gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années d’infraction.
20. L’appréciation de la gravité sera faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce.
21. En règle générale, la proportion de la valeur des ventes prise en compte sera fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30 %.
22. Afin de décider si la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération dans un cas donné devrait être au bas ou au haut de cette échelle, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction.
23. Les accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production, qui sont généralement secrets, comptent, par leur nature même, parmi les restrictions de concurrence les plus graves. Au titre de la politique de la concurrence, ils doivent être sévèrement sanctionnés. Par conséquent, la proportion des ventes prise en compte pour de telles infractions sera généralement retenue en haut de l’échelle.
24. Afin de prendre pleinement en compte la durée de la participation de chaque entreprise à l’infraction, le montant déterminé en fonction de la valeur des ventes (voir les points 20 à 23 ci-dessus) sera multiplié par le nombre d’années de participation à l’infraction. Les périodes de moins d’un semestre seront comptées comme une demie année ; les périodes de plus de six mois, mais de moins d’un an seront comptées comme une année complète.
25. En outre, indépendamment de la durée de la participation d’une entreprise à l’infraction, la Commission inclura dans le montant de base une somme comprise entre 15 % et 25 % de la valeur des ventes telle que définie à la section A ci-dessus, afin de dissuader les entreprises de même participer à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production. La Commission peut également appliquer un tel montant additionnel dans le cas d’autres infractions. En vue de décider la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte dans un cas donné, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, en particulier ceux identifiés au point 22.
[…] »
203    Les lignes directrices prévoient, au titre d’une seconde étape de calcul, que la Commission pourra ajuster le montant de base, à la hausse ou à la baisse, sur le fondement d’une appréciation globale tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes (points 11 et 27 des lignes directrices).
204    Au titre de ces circonstances, le point 29 des lignes directrices énonce ce qui suit :
« Le montant de base de l’amende peut être réduit lorsque la Commission constate l’existence de circonstances atténuantes, telles que :
–        lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve qu’elle a mis fin à l’infraction dès les premières interventions de la Commission. [Cela] ne s’appliquera pas aux accords ou pratiques de nature secrète (en particulier les cartels) ;
–        lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que l’infraction a été commise par négligence ;
–        lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite et démontre par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché ; le seul fait qu’une entreprise a participé à une infraction pour une durée plus courte que les autres ne sera pas considéré comme une circonstance atténuante, puisque cette circonstance est déjà reflétée dans le montant de base ;
–        lorsque l’entreprise concernée coopère effectivement avec la Commission, en dehors du champ d’application de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de coopérer ;
–        lorsque le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation. »
205    Enfin, ainsi que la Cour l’a rappelé dans ses arrêts KME Germany e.a./Commission, point 191 supra (EU:C:2011:816, point 129), et du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission (C‑272/09 P, Rec, EU:C:2011:810, point 102), il appartient au juge de l’Union d’effectuer le contrôle de légalité qui lui incombe sur la base des éléments apportés par la partie requérante au soutien des moyens invoqués. Lors de ce contrôle, le juge ne saurait s’appuyer sur la marge d’appréciation dont dispose la Commission ni en ce qui concerne le choix des éléments pris en considération lors de l’application des critères mentionnés dans les lignes directrices ni en ce qui concerne l’évaluation de ces éléments pour renoncer à exercer un contrôle approfondi tant de droit que de fait.
206    Le contrôle de légalité est complété par la compétence de pleine juridiction qui était reconnue au juge de l’Union par l’article 17 du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204), et qui l’est maintenant par l’article 31 du règlement no 1/2003, conformément à l’article 261 TFUE. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (arrêt KME Germany e.a./Commission, point 205 supra, EU:C:2011:810, point 103).
Décision attaquée
207    La Commission a estimé que, au vu des faits décrits dans la décision attaquée, l’infraction avait été commise de propos délibéré et était constituée par un accord, clairement illégal, de non-concurrence et de partage des marchés des communications électroniques espagnol et portugais entre les parties. Selon la Commission, s’agissant de ce type d’infractions évidentes, les parties ne sauraient invoquer qu’elles n’avaient pas agi de manière intentionnelle (considérant 477 de la décision attaquée).
208    Pour ce qui est de la valeur des ventes servant de référence pour la fixation du montant de base, la Commission a considéré que la clause de non-concurrence était applicable à tous les services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision fournis en Espagne ou au Portugal, à l’exception des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales, pour lesquels les parties étaient en concurrence dans la péninsule Ibérique à la date de la signature de l’accord, et qui ont de ce fait été exclus de l’application de celui-ci. En outre, compte tenu du fait que la clause excluait de son champ d’application tout investissement et toute activité déjà en cours à la date de l’accord susceptibles d’être considérés comme concurrents des activités et des investissements de l’autre partie sur le marché ibérique, la Commission n’a tenu compte, pour chacune des parties, que de la valeur de ses propres ventes dans son pays d’origine. Elle n’a donc pas pris en considération, notamment, la valeur des ventes de chacune des parties dans le pays d’origine de l’autre partie, dans la mesure où ces montants correspondaient, en principe, à des activités préexistantes, non couvertes par la clause. Cela implique que, en ce qui concerne Telefónica, la valeur des ventes a été fixée par la Commission en tenant compte de la valeur des ventes de cette dernière société en Espagne, alors que, en ce qui concerne PT, ladite valeur a été déterminée en tenant compte de la valeur des ventes de cette société au Portugal (considérants 482 et 483 de la décision attaquée).
209    La Commission a ensuite indiqué que, en général, elle tenait compte des ventes réalisées par les entreprises durant la dernière année complète de leur participation à l’infraction. Sachant que, en l’espèce, l’infraction a duré moins d’une année et qu’elle a eu lieu entre 2010 et 2011, la Commission a utilisé les ventes des entreprises au cours de l’année 2011, lesquelles étaient plus faibles que les ventes enregistrées par les parties en 2010 (considérant 484 de la décision attaquée).
210    Concernant la gravité de l’infraction, qui détermine le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération pour fixer le montant de l’amende, la Commission a fait valoir que, en l’espèce, l’infraction était constituée par un accord de non-concurrence et de partage des marchés des communications électroniques et de télévision espagnol et portugais entre les parties et que Telefónica et PT étaient les opérateurs historiques dans leurs pays respectifs (considérant 489 de la décision attaquée).
211    La Commission a indiqué qu’elle tenait compte du fait que la clause n’avait pas été tenue secrète par les parties, à partir du moment de son introduction, pour la première fois, dans l’offre du 1er juin 2010. En fait, et ainsi que cela est exposé aux considérants 128 à 130 de la décision attaquée, la deuxième offre incluant le premier projet de clause a été mise en ligne par les parties sur leurs sites Internet respectifs et communiquée aux autorités boursières espagnole et portugaise, qui l’ont publiée, à leur tour, sur leurs propres sites Internet. Par ailleurs, le 9 juin 2010, PT diffusa auprès de ses actionnaires une brochure explicative de la transaction et de la clause. En outre, l’accord comportant la version finale de la clause faisait partie intégrante du dossier déposé par Telefónica et PT auprès de l’Anatel et du CADE. Enfin, dans un article publié par le Jornal de Negócios le 23 août 2010, Telefónica a confirmé que l’accord comportait une clause de non-concurrence (considérant 491 de la décision attaquée).
212    Pour ce qui est de la durée de l’infraction, la Commission a tenu compte du fait que celle-ci avait duré du 27 septembre 2010, date de la constatation notariée et, donc, de la conclusion définitive de la transaction, au 4 février 2011, date de l’accord des parties mettant fin à la clause (considérant 492 de la décision attaquée).
213    Au vu de ces éléments, de la taille des entreprises et de la courte durée de l’accord restrictif, la Commission a estimé que, dans les circonstances spécifiques de la présente affaire, il était proportionné et suffisant en termes de dissuasion de prendre en compte un faible pourcentage de la valeur des ventes afin de calculer le montant de base des amendes. La Commission a donc considéré que le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération devait être égal à 2 % pour les deux entreprises concernées (considérant 493 de la décision attaquée). Le pourcentage de la valeur des ventes retenu pour chaque entreprise a été multiplié par le coefficient retenu au titre de la durée, à savoir 0,33, correspondant à quatre mois d’une année complète.
214    La Commission a retenu les montants ainsi calculés comme montants de base finaux, de sorte qu’il y a lieu de constater qu’elle n’a pas ajouté de montant fixe de dissuasion (droit d’entrée) en l’espèce, tel que cela est prévu au point 25 des lignes directrices (voir point 202 ci-dessus), ce qu’elle a par ailleurs confirmé à l’audience.
215    Pour ce qui est de l’ajustement du montant de base, d’une part, la Commission a estimé qu’il n’y avait aucune circonstance aggravante à retenir en l’espèce (considérant 496 de la décision attaquée).
216    D’autre part, la Commission a rappelé que les parties avaient décidé de supprimer la clause le 4 février 2011, en mettant ainsi fin à la pratique anticoncurrentielle en cause. Selon la Commission, eu égard au fait qu’il a été mis fin à la clause seulement seize jours après que la Commission eut procédé à l’ouverture de la procédure et 30 jours après que la Commission eut adressé la première demande de renseignements aux parties et que la clause n’était pas secrète, il y avait lieu de considérer que la suppression mentionnée constituait une circonstance atténuante qu’il convenait d’appliquer aux deux parties (considérant 500 de la décision attaquée).
217    Au vu de ces circonstances, la Commission a considéré que le montant de base de l’amende à infliger aux parties devait être réduit de 20 % (considérant 501 de la décision attaquée) et a rejeté l’ensemble des arguments des parties tendant à invoquer d’autres circonstances atténuantes (considérants 502 à 507 de la décision attaquée).
218    Les montants finaux des amendes s’élèvent par conséquent à 66 894 400 euros pour Telefónica et à 12 290 400 euros pour PT.
b)     Sur les ventes prises en compte aux fins du calcul de l’amende
219    La requérante critique les conclusions de la Commission quant au champ d’application de la clause et fait valoir que, dans la mesure où l’exclusion de certaines activités de ce champ d’application entraînerait une réduction du chiffre d’affaires pris en compte pour le calcul de l’amende, le montant de l’amende qui lui a été infligée doit être réduit. La Commission aurait ignoré l’analyse exhaustive des marchés des communications électroniques au Portugal opérée par la requérante dans sa réponse à la communication des griefs, n’abordant ni ne réfutant une grande partie des arguments développés par la requérante.
Sur la motivation
220    Pour autant que cette argumentation de la requérante doive être comprise comme critiquant le non-respect, par la Commission, de son obligation de motivation, il doit être rappelé que la motivation doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle (voir arrêt Elf Aquitaine/Commission, point 78 supra, EU:C:2011:620, point 147 et jurisprudence citée). Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt Commission/Sytraval et Brink’s France, point 78 supra, EU:C:1998:154, point 63 et jurisprudence citée).
221    En ce qui concerne la portée de l’obligation de motivation au regard du calcul du montant d’une amende infligée pour violation des règles de concurrence de l’Union, il convient de noter que l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 prévoit que, « [p]our déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci ». À cet égard, les lignes directrices ainsi que la communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2006, C 298, p. 17) contiennent des règles indicatives sur les éléments d’appréciation dont il est tenu compte par la Commission pour mesurer la gravité et la durée de l’infraction (voir, en ce sens, arrêt du 9 juillet 2003, Cheil Jedang/Commission, T‑220/00, Rec, EU:T:2003:193, point 217 et jurisprudence citée).
222    Dans ces conditions, les exigences de la formalité substantielle que constitue l’obligation de motivation sont remplies lorsque la Commission indique, dans sa décision, les éléments d’appréciation dont elle a tenu compte en application de ses lignes directrices et, le cas échéant, de sa communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes et qui lui ont permis de mesurer la gravité et la durée de l’infraction aux fins du calcul du montant de l’amende (voir, en ce sens, arrêt Cheil Jedang/Commission, point 221 supra, EU:T:2003:193, point 218).
223    En l’espèce, dans les sections 5 et 6.3.3.2 de la décision attaquée et particulièrement aux considérants 153, 184, 185 et 278 de celle-ci, la Commission a indiqué que les parties devaient être considérées, tout au moins, comme des concurrentes potentielles sur l’ensemble des marchés des services de communications électroniques et des services de télévision en Espagne et au Portugal, que leurs arguments tendant à obtenir l’exclusion de certaines activités du champ d’application de la clause ne pouvaient être retenus et que, au vu du rejet des arguments des parties au regard de l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et compte tenu du champ d’application étendu de la clause, aucune analyse détaillée quant au fait de savoir si les parties étaient des concurrentes potentielles ne se révélait nécessaire en l’espèce au regard de chaque marché spécifique pour apprécier si l’accord devait être considéré comme constitutif d’une restriction par objet. Ensuite, la Commission a noté, au considérant 482 de la décision attaquée, sous le titre « La valeur des ventes », qu’elle considérait que la clause de non-concurrence était applicable à tout type de services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision, à l’exception des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales et que, ainsi, tous les services fournis en Espagne ou au Portugal et faisant partie intégrante des marchés répertoriés dans la section 5.3, excepté les services mondiaux de télécommunication et les services en gros de portage de télécommunications internationales, étaient directement ou indirectement concernés par l’infraction.
224    Il s’ensuit que la Commission a donné des explications suffisantes sur la manière dont elle a déterminé la valeur des ventes à prendre en compte aux fins du calcul de l’amende et sur les raisons pour lesquelles elle a considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner chacun des services dont la requérante avait réclamé l’exclusion aux fins du calcul de l’amende dans sa réponse à la communication des griefs. Pour autant que l’argumentation de la requérante puisse être comprise comme étant tirée d’une violation de l’obligation de motivation, elle doit donc être rejetée.
Sur le fond
225    La requérante fait valoir que la valeur de certaines ventes doit être exclue du calcul de l’amende, à savoir les ventes réalisées sur les marchés sur lesquels les parties n’étaient pas des concurrentes potentielles, les ventes correspondant à des activités en cours et les ventes réalisées en dehors de la péninsule Ibérique.
–       Sur les ventes correspondant à des activités non susceptibles d’être soumises à concurrence
226    Pour ce qui est des ventes réalisées sur des marchés ou avec des services non soumis, selon la requérante, à une concurrence potentielle, en premier lieu, il convient de noter que la Commission a, au considérant 478 de la décision attaquée, renvoyé au point 12 des lignes directrices, qui énonce que le montant de base de l’amende sera fixé par référence à la valeur des ventes selon la méthodologie exposée dans les points suivants. Audit considérant, la Commission a en outre expliqué que le montant de base de l’amende à imposer aux entreprises allait être fixé par référence à la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par les entreprises, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur de l’Union européenne. Au considérant 482 de la décision attaquée (voir point 208 ci-dessus), la Commission a poursuivi en indiquant qu’elle considérait que la clause de non-concurrence était applicable à tout type de services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision, à l’exception des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales et que, ainsi, tous les services fournis en Espagne ou au Portugal et faisant partie intégrante des marchés répertoriés dans la section 5.3, excepté les services mondiaux de télécommunication et les services en gros de portage de télécommunications internationales, étaient directement ou indirectement concernés par l’infraction.
227    À l’audience, la Commission a, en réponse aux questions du Tribunal, expliqué que, au vu du champ d’application très large de la clause, elle n’avait pas à analyser la concurrence potentielle entre les parties pour chacun des services invoqués par la requérante aux fins de la détermination de la valeur des ventes à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende. Dans le cadre d’une infraction par objet telle que celle de l’espèce, où un tel exercice n’était pas requis aux fins de l’établissement de l’infraction, ledit exercice ne saurait pas non plus s’imposer pour la détermination du montant de l’amende.
228    Cette argumentation ne saurait prospérer.
229    En effet, la clause s’appliquait, conformément à son libellé, à « tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique ». En outre, la Commission a utilisé, aux fins du calcul de l’amende, la valeur des ventes des activités tombant, selon elle, dans le champ d’application de la clause et a exclu les ventes correspondant à des activités en cours, exclues, conformément au libellé de la clause, du champ d’application de celle-ci. Partant, les ventes correspondant à des activités non susceptibles d’être en concurrence avec l’autre partie pendant la durée d’application de la clause, également exclues du champ d’application de la clause en vertu de son libellé, devraient également être exclues aux fins du calcul de l’amende.
230    Il s’ensuit que, même si la Commission ne devait pas évaluer la concurrence potentielle au regard de chacun des services invoqués par la requérante aux fins de la constatation de l’infraction (voir points 169 à 188 ci-dessus), elle aurait néanmoins dû examiner si la requérante était fondée à soutenir que la valeur des ventes des services en cause devait être exclue du calcul de l’amende en raison de l’absence de concurrence potentielle des parties au regard de ces services.
231    À cet égard, il y a lieu de rappeler que, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, la Commission doit apprécier, dans chaque cas d’espèce et au vu de son contexte ainsi que des objectifs poursuivis par le régime de sanctions établi par le règlement no 1/2003, l’impact recherché sur l’entreprise concernée, notamment en tenant compte d’un chiffre d’affaires qui reflète la situation économique réelle de celle-ci durant la période au cours de laquelle l’infraction a été commise (arrêts du 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commission, C‑76/06 P, Rec, EU:C:2007:326, point 25 ; du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, Rec, EU:C:2014:2363, point 53, et du 23 avril 2015, LG Display et LG Display Taiwan/Commission, C‑227/14 P, Rec, EU:C:2015:258, point 49).
232    Il est loisible, en vue de la détermination du montant de l’amende, de tenir compte aussi bien du chiffre d’affaires global de l’entreprise qui constitue une indication, fût‑elle approximative et imparfaite, de la taille de celle-ci et de sa puissance économique que de la part de ce chiffre qui provient des produits faisant l’objet de l’infraction et qui est donc de nature à donner une indication de l’ampleur de celle-ci (arrêts du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec, EU:C:1983:158, point 121 ; Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 231 supra, EU:C:2014:2363, point 54, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 231 supra, EU:C:2015:258, point 50).
233    Si l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 laisse à la Commission une marge d’appréciation, il en limite néanmoins l’exercice en instaurant des critères objectifs auxquels celle-ci doit se tenir. Ainsi, d’une part, le montant de l’amende susceptible d’être infligée à une entreprise connaît un plafond chiffrable et absolu, de sorte que le montant maximal de l’amende pouvant être mis à la charge d’une entreprise donnée est déterminable à l’avance. D’autre part, l’exercice de ce pouvoir d’appréciation est également limité par les règles de conduite que la Commission s’est elle-même imposées, notamment dans les lignes directrices (arrêts Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 231 supra, EU:C:2014:2363, point 55, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 231 supra, EU:C:2015:258, point 51).
234    Ainsi, si la Commission détermine, comme c’est le cas en l’espèce, le montant de base de l’amende conformément à la méthodologie exposée dans les lignes directrices, elle doit se conformer à ladite méthodologie.
235    À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu du point 13 des lignes directrices, « [e]n vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte [...] avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’EEE ». Ces mêmes lignes directrices précisent, à leur point 6, que « la combinaison de la valeur des ventes en relation avec l’infraction et de la durée [de celle-ci] est considérée comme une valeur de remplacement adéquate pour refléter l’importance économique de l’infraction ainsi que le poids relatif de chaque entreprise participant à l’infraction ».
236    Il ressort, en outre, de la jurisprudence que la part du chiffre d’affaires provenant des marchandises faisant l’objet de l’infraction est de nature à donner une juste indication de l’ampleur d’une infraction sur le marché concerné, le chiffre d’affaires réalisé sur les produits ayant fait l’objet d’une pratique restrictive constituant un élément objectif qui donne une juste mesure de la nocivité de cette pratique pour le jeu normal de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts Musique Diffusion française e.a./Commission, point 232 supra, EU:C:1983:158, point 121 ; du 11 mars 1999, British Steel/Commission, T‑151/94, Rec, EU:T:1999:52, point 643, et du 8 juillet 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Commission, T‑50/03, EU:T:2008:252, point 84).
237    Le point 13 des lignes directrices a ainsi pour objectif de retenir comme point de départ pour le calcul de l’amende infligée à une entreprise un montant qui reflète l’importance économique de l’infraction et le poids relatif de cette entreprise dans celle-ci (arrêts du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, point 76 ; Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 231 supra, EU:C:2014:2363, point 57, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 231 supra, EU:C:2015:258, point 53).
238    En conséquence, la notion de valeur des ventes visée à ce point 13 englobe les ventes réalisées sur le marché concerné par l’infraction dans l’EEE, sans qu’il importe de déterminer si ces ventes ont été réellement affectées par cette infraction, la partie du chiffre d’affaires provenant de la vente des produits faisant l’objet de l’infraction étant la mieux à même de refléter l’importance économique de cette infraction (voir, en ce sens, arrêts Team Relocations e.a./Commission, point 237 supra, EU:C:2013:464, points 75 à 78 ; Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 231 supra, EU:C:2014:2363, points 57 à 59 ; du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, Rec, EU:C:2015:184, points 148 et 149, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 231 supra, EU:C:2015:258, points 53 à 58 et 64).
239    Néanmoins, s’il serait, certes, porté atteinte à l’objectif poursuivi par cette disposition si la notion de valeur des ventes qui y est visée devait être entendue comme ne visant que le chiffre d’affaires réalisé avec les ventes dont il est établi qu’elles ont réellement été affectées par l’entente reprochée, cette notion ne saurait, toutefois, s’étendre jusqu’à englober les ventes de l’entreprise en cause qui ne relèvent pas, directement ou indirectement, du périmètre de cette entente (voir, en ce sens, arrêts Team Relocations e.a./Commission, point 237 supra, EU:C:2013:464, point 76, et Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, point 238 supra, EU:C:2015:184, point 148).
240    Dans ce contexte, il importe de noter qu’il ne saurait, certes, être exigé de la Commission, en présence d’une restriction par objet telle que celle en cause en l’espèce, qu’elle opère d’office un examen de la concurrence potentielle pour tous les marchés et services concernés par le champ d’application de l’infraction, sous peine de déroger aux principes établis par la jurisprudence citée aux points 175, 176 et 178 ci-dessus et d’introduire, par le biais de la détermination de la valeur des ventes à prendre en compte pour le calcul de l’amende, l’obligation d’examiner la concurrence potentielle alors qu’un tel exercice n’est pas requis dans le cas d’une restriction de la concurrence par objet (voir point 177 ci-dessus). À cet égard, la Cour a en effet jugé, dans un cas d’espèce régi par les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité [CA] (JO 1998, C 9, p. 3), que, dans le cas d’une infraction consistant en une répartition des marchés, une interprétation qui aurait pour conséquence d’imposer à la Commission, au titre de la méthode de calcul des amendes, une obligation à laquelle elle n’est pas tenue aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, dès lors que l’infraction en cause a un objet anticoncurrentiel, ne saurait être retenue (arrêt Prym et Prym Consumer/Commission, point 196 supra, EU:C:2009:505, point 64).
241    La solution retenue en l’espèce ne consiste pas à imposer à la Commission, dans le cadre de la détermination du montant de l’amende, une obligation à laquelle elle n’est pas tenue aux fins de l’application de l’article 101 TFUE s’agissant d’une infraction qui a un objet anticoncurrentiel, mais à tirer les conséquences du fait que la valeur des ventes doit être en relation directe ou indirecte avec l’infraction au sens du point 13 des lignes directrices et ne saurait englober des ventes qui ne relèvent pas, directement ou indirectement, du périmètre de l’infraction sanctionnée (voir la jurisprudence citée au point 239 ci-dessus). Il s’ensuit que, à partir du moment où la Commission choisit de se fonder, pour déterminer le montant de l’amende, sur la valeur des ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction, elle doit déterminer cette valeur de manière précise.
242    À cet égard, il y a lieu de relever que, en l’espèce, au vu du libellé de la clause, qui fait expressément référence à « tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique », et du fait que la requérante a avancé, dans sa réponse à la communication des griefs, des éléments factuels afin de démontrer que la valeur des ventes de certains services ainsi évoqués devait être exclue aux fins du calcul de l’amende en raison de l’absence de toute concurrence entre les parties, la Commission aurait dû procéder à l’examen de ces éléments pour déterminer la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte avec l’infraction.
243    Ainsi, en l’espèce, dans la mesure où les ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction sont les ventes des services tombant dans le champ d’application de la clause, à savoir les ventes de tout projet relevant du secteur des télécommunications, à l’exception des activités en cours, susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, la Commission aurait dû, afin de déterminer la valeur de ces ventes, déterminer les services pour lesquels les parties n’étaient pas en concurrence potentielle sur le marché ibérique, en examinant les éléments avancés par ces dernières dans leurs réponses à la communication des griefs afin de démontrer l’absence de concurrence potentielle entre elles au regard de certains services pendant la durée d’application de la clause. Ce n’est que sur la base d’une telle analyse factuelle et juridique qu’il aurait été possible de déterminer les ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction dont la valeur aurait dû servir de montant de départ pour le calcul du montant de base de l’amende.
244    Il s’ensuit qu’il y a lieu d’accueillir l’argumentation de la requérante consistant à soutenir que la Commission aurait dû déterminer, sur la base des éléments invoqués par la requérante quant à l’absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services, la valeur des ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction et d’annuler l’article 2 de la décision attaquée, uniquement en ce qu’il fixe le montant de l’amende sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission.
245    En second lieu, il convient de rappeler que le système de contrôle juridictionnel des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE consiste en un contrôle de la légalité des actes des institutions établi à l’article 263 TFUE, lequel peut être complété, en application de l’article 261 TFUE et sur demande des requérants, par l’exercice, par le Tribunal, d’une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions infligées dans ce domaine par la Commission (arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission, C‑295/12 P, Rec, EU:C:2014:2062, point 42). À cet égard, il y a lieu de relever que, en l’espèce, l’illégalité constatée concerne la valeur des ventes prise en considération pour la détermination du montant de l’amende infligée à la requérante et, donc, la base même du calcul de celle-ci.
246    Dans ce contexte, il est utile de rappeler à nouveau que la Commission n’a pas procédé, au considérant 482 de la décision attaquée, à une analyse de la concurrence potentielle entre les parties pour les services invoqués par la requérante. Par ailleurs, en réponse aux questions posées par le Tribunal à l’audience visant à obtenir de la part de la Commission des éléments de réponse aux arguments de la requérante au regard de la prétendue absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services au Portugal, la Commission s’est bornée à réitérer sa position selon laquelle elle n’avait pas à analyser la concurrence potentielle entre les parties aux fins de déterminer le montant de l’amende et s’est par ailleurs contentée de répondre à l’ensemble des arguments de la requérante en affirmant que Telefónica était une concurrente potentielle de PT au regard des services en cause, puisqu’elle aurait pu participer aux appels d’offres ou acheter un opérateur existant.
247    Il résulte de ce qui précède que, en l’espèce, le Tribunal ne dispose pas des éléments suffisants afin de déterminer le montant final de l’amende à infliger à la requérante.
248    Il est vrai que la compétence de pleine juridiction dont le Tribunal est titulaire en vertu de l’article 31 du règlement no 1/2003 habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission. Toutefois, en l’espèce, la Commission n’a pas procédé à l’analyse des éléments avancés par la requérante pour démontrer l’absence de concurrence potentielle entre les parties au regard de certains services afin de déterminer la valeur des ventes à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende. La détermination de la valeur de ces ventes par le Tribunal impliquerait donc que celui-ci soit amené à combler une lacune dans l’instruction du dossier.
249    Or, l’exercice de la compétence de pleine juridiction ne saurait aller jusqu’à amener le Tribunal à procéder à une telle instruction, qui irait au-delà de la substitution de l’appréciation du Tribunal à celle de la Commission, puisque l’appréciation du Tribunal serait la seule et la première appréciation des éléments que la Commission aurait dû prendre en compte pour la détermination de la valeur des ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction au sens du point 13 des lignes directrices et dont l’analyse incombait à la Commission.
250    Il s’ensuit que, en l’espèce, il n’y a pas lieu d’exercer la compétence de pleine juridiction du Tribunal, de sorte qu’il incombe à la Commission de tirer toutes les conséquences de l’illégalité constatée dans le cadre de l’exécution du présent arrêt et de se prononcer de nouveau sur la fixation du montant de l’amende. Par ailleurs, le Tribunal estime qu’il y a lieu d’examiner les autres moyens relatifs au montant de l’amende.
–       Sur les ventes correspondant à des activités préexistantes
251    La requérante fait valoir que, conformément au libellé de la clause, les ventes correspondant à des activités préexistantes doivent être exclues aux fins du calcul de l’amende.
252    En premier lieu, il convient de rappeler qu’il ressort des considérants 482 et 483 de la décision attaquée que la valeur des ventes des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales, pour lesquels les parties étaient concurrentes effectives à la date de la signature de l’accord, n’a pas été prise en compte pour le calcul de l’amende.
253    En second lieu, la requérante soutient que la valeur des ventes des services de PT correspondant aux services fournis par Zon, à savoir la téléphonie fixe, l’internet à large bande et la télévision payante, doit être exclue du champ d’application de la clause, puisque, dans la mesure où Telefónica détenait des parts dans cette société concurrente de PT active dans le secteur des communications électroniques (voir point 7 ci-dessus), les services fournis par Zon entrent dans la catégorie « tout investissement ou […] toute activité en cours au jour de [s]a signature » (voir point 1 ci-dessus), exclus du champ d’application de la clause.
254    Premièrement, la requérante note que la décision attaquée apporte peu ou pas d’éclaircissements au regard de certains reproches faits par ses destinataires et que, concernant la présence de Telefónica dans le capital de Zon et l’influence que cela lui permettait d’avoir, la Commission se borne à répéter la thèse selon laquelle cette participation ne conférait aucun pouvoir de contrôle à Telefónica. Pour autant que cette remarque puisse être comprise comme l’allégation d’une violation, par la Commission, de son obligation de motivation, une telle allégation devrait être rejetée.
255    Il apparaît en effet que la Commission a répondu à l’argument des parties concernant l’exclusion des services de Zon du champ d’application de la clause, en précisant qu’elle ne saurait accepter l’affirmation selon laquelle les activités de Zon devaient être exclues du champ d’application de la clause, puisque, si les parties avaient voulu démontrer qu’elles étaient en situation de concurrence au Portugal, par le biais de la participation de Telefónica dans Zon, elles auraient dû démontrer que Telefónica contrôlait les activités de cet opérateur, ce qu’elles n’ont pas fait, alors qu’il ressortait des comptes annuels de 2011 que Telefónica ne contrôlait pas l’opérateur portugais. Ce faisant, la Commission a clairement exposé la raison pour laquelle elle considérait que les activités de Zon ne devaient pas être exclues du champ d’application de la clause ainsi que la raison pour laquelle elle concluait que Telefónica ne contrôlait pas cette dernière société, de sorte qu’aucune violation de l’obligation de motivation ne saurait lui être reprochée.
256    À cet égard, la Commission a encore expliqué aux considérants 156 à 164 de la décision attaquée que, si l’activité exercée par une société dans laquelle l’une des parties détenait des actions mais qu’elle ne contrôlait pas était pertinente pour la détermination du champ d’application de la clause, cette dernière aurait dû indiquer qu’elle avait vocation à s’appliquer aux activités des sociétés échappant au contrôle des parties. De plus, si de telles activités étaient pertinentes pour la détermination du champ d’application de la clause, elles devraient l’être également pour le respect des dispositions de cette dernière, de sorte que le démarrage d’une activité interdite par une société non contrôlée, dans laquelle l’une des parties détiendrait une participation minoritaire constituerait une violation de la clause. La Commission a poursuivi sur ce point en affirmant que les parties ne sauraient prétendre avoir contracté quelque obligation que ce soit au nom et pour le compte des sociétés dans lesquelles elles détenaient une participation minoritaire, mais qu’elles ne contrôlaient pas, dans la mesure où elles ne seraient pas en mesure de garantir le respect d’une telle obligation. Par conséquent, pour qu’une activité puisse être exclue du champ d’application de la clause, elle devait être réalisée directement par l’une des parties, ou indirectement par une des sociétés contrôlées par ces dernières.
257    Deuxièmement, quant au fond, la requérante ne conteste ni l’argumentation qui vient d’être exposée ni le constat de la Commission selon lequel Telefónica ne détenait, au cours de la période pertinente, qu’une participation minoritaire dans Zon (5,46 %) (considérant 19 de la décision attaquée) et ne contrôlait donc pas cette dernière société, de sorte que les services fournis par Zon ne sauraient être considérés comme des services fournis par Telefónica et, partant, comme des services pour lesquels Telefónica et PT étaient en concurrence et qui devaient, de ce fait, être exclus du champ d’application de la clause. Il s’ensuit que la requérante reste en défaut de démontrer pourquoi, selon elle, malgré le fait que Telefónica ne détenait qu’une participation minoritaire dans Zon, les services fournis par cette dernière société devaient être considérés comme des services fournis par Telefónica et, partant, exclus du champ d’application de la clause. Dans ces circonstances, son argumentation doit être rejetée.
–       Sur les ventes correspondant à des activités réalisées en dehors de la péninsule Ibérique
258    La requérante conteste le champ d’application géographique de la clause tel que déterminé par la Commission, en faisant valoir que, dans la mesure où l’accord se réfère expressément au marché ibérique et non au Portugal et à l’Espagne, il convient de conclure que les parties ont entendu se référer aux territoires qui composent la péninsule Ibérique et non aux territoires qui composent le Royaume d’Espagne et la République portugaise. Partant, selon la requérante, les territoires correspondant aux régions autonomes des Açores et de Madère, qui représentaient en 2011 un chiffre d’affaires de, respectivement, 36 992 000 euros et 23 492 000 euros, doivent être exclus du champ d’application géographique de la clause, de sorte que la valeur des ventes de PT prise en compte pour le calcul de l’amende et, par conséquent, le montant de celle-ci doivent être ajustés.
259    Cette prétention ne saurait être retenue. Contrairement à ce que soutient la requérante, le texte de la clause ne se réfère pas littéralement à la « péninsule Ibérique », mais au « marché ibérique ». Or, il apparaît que la référence au « marché ibérique » doit être entendue non au sens strictement géographique, comme une référence à la seule péninsule Ibérique, mais comme une référence aux marchés de l’Espagne et du Portugal, qui incluent les marchés de leurs territoires non situés sur la péninsule Ibérique. Il n’y a pas d’indices, et la requérante n’avance pas non plus d’arguments afin de démontrer que les territoires de ces États situés hors de la péninsule Ibérique étaient exclus du champ d’application de la clause.
260    À cet égard, il convient en effet de noter que la requérante se contente de critiquer l’interprétation du champ d’application géographique de la clause retenue par la Commission, mais qu’elle n’avance aucun argument tendant à remettre en cause les conclusions de la Commission au regard du domaine d’application géographique de la clause, exposées aux considérants 175 à 182 de la décision attaquée. Dans ces conditions, ses prétentions ne sauraient prospérer.
261    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante relative aux ventes prises en compte aux fins du calcul de l’amende doit être accueillie en ce que, afin de déterminer la valeur des ventes de la requérante à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende, la Commission devait examiner les arguments de la requérante tendant à démontrer une absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services (voir points 226 à 250 ci-dessus) et rejetée pour le surplus.
c)     Sur la durée de l’infraction
262    La requérante fait valoir que la Commission a déterminé de manière erronée la durée de l’infraction, puisque l’obligation de non-concurrence n’était pas susceptible de produire des effets avant d’avoir été validée, de sorte qu’elle ne pouvait être qualifiée de restriction par objet destinée à s’appliquer nécessairement à partir de la date de son entrée en vigueur, à savoir la date de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010, et que, en tout état de cause, même si l’on ignorait la condition expresse de validation préalable, l’accord de non-concurrence a expiré le 29 octobre 2010 du fait des conclusions auxquelles avaient abouti les conférences téléphoniques tenues les 26 et 29 octobre 2010.
263    Il y a lieu de rappeler que, conformément à l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, la durée de l’infraction constitue l’un des éléments à prendre en considération pour déterminer le montant de l’amende à infliger aux entreprises coupables d’infractions aux règles de concurrence.
264    En outre, ainsi que cela a été indiqué au point 202 ci-dessus, le point 24 des lignes directrices prévoit que, afin de prendre pleinement en compte la durée de la participation de chaque entreprise à l’infraction, le montant déterminé en fonction de la valeur des ventes sera multiplié par le nombre d’années de participation à l’infraction et que les périodes de moins d’un semestre seront comptées comme une demie année, alors que les périodes de plus de six mois, mais de moins d’un an, seront comptées comme une année complète.
265    S’agissant de la durée de l’infraction en cause en l’espèce, la Commission a conclu, aux considérants 454 à 465 de la décision attaquée, ainsi que cela a déjà été indiqué au point 51 ci-dessus, que celle-ci est égale à celle de la période commençant à courir à la date de la conclusion définitive de la transaction, à savoir le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-dessus), et prenant fin à la date à laquelle la clause a été résiliée, à savoir le 4 février 2011 (voir point 29 ci-dessus).
266    Par le présent grief, la requérante conteste, en substance, la légalité de la décision attaquée en ce qu’elle constate, ainsi que cela est indiqué à l’article 1er de son dispositif, que l’infraction s’est étalée sur une période allant de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010 au 4 février 2011. Il y a donc lieu de considérer que, par le présent grief relatif à la durée, la requérante vise non seulement la réduction de l’amende, mais également l’annulation partielle de la décision attaquée et, notamment, de l’article 1er de son dispositif, en ce que la Commission y constaterait à tort que l’infraction s’est poursuivie du 27 septembre 2010 jusqu’au 4 février 2011.
267    Or, force est de constater qu’elle n’avance pas d’éléments supplémentaires concernant spécifiquement la durée de l’infraction et se contente de renvoyer à des critiques déjà formulées dans le contexte de son moyen tiré de la violation de l’article 101 TFUE et du droit relatif à son application, qui ont déjà été examinées et rejetées dans ce cadre (voir points 122 à 161 ci-dessus). Dans la mesure où la requérante n’est pas parvenue à démontrer que l’obligation de non-concurrence était soumise à une obligation d’autoévaluation ni que les audioconférences d’octobre 2010 avaient abouti à l’abrogation de la clause, sa demande de réduction de la durée de l’infraction prise en compte pour le calcul du montant de l’amende doit être écartée.
d)     Sur le respect du principe de proportionnalité
268    La requérante soutient que la fixation du montant de l’amende qui lui a été infligée pour l’infraction en cause en l’espèce est entachée d’une violation du principe de proportionnalité.
269    La Commission soulève une fin de non-recevoir en faisant valoir que ce prétendu moyen d’annulation doit être déclaré irrecevable dans la mesure où la requérante se contente, dans les trois lignes de la requête qui y sont consacrées, de critiquer que, « tout bien considéré, [elle] est convaincue que, eu égard à toutes les circonstances de l’affaire et aux critères qui doivent être suivis pour infliger des amendes, la Commission n’a pas respecté le principe de proportionnalité ».
270    D’une part, il y a lieu de rappeler que, ainsi que cela a déjà été relevé aux points 68 et suivants ci-dessus, en vertu de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du 2 mai 1991, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués et que cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autres informations à l’appui. En outre, il est nécessaire, afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels un recours se fonde ressortent de façon cohérente et compréhensible du texte de la requête elle-même (voir ordonnance TF1/Commission, point 70 supra, EU:T:2008:155, point 29 et jurisprudence citée).
271    Force est de constater que l’exposé du prétendu moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité par la requérante dans le cadre du présent recours ne satisfait pas aux exigences ainsi identifiées, de sorte que la fin de non-recevoir soulevée par la Commission se révèle fondée et que le prétendu moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité doit être déclaré irrecevable.
272    D’autre part, il convient de relever à cet égard que, dans le droit de la concurrence de l’Union, le contrôle de légalité est complété par la compétence de pleine juridiction qui était reconnue au juge de l’Union par l’article 17 du règlement no 17 et qui l’est maintenant par l’article 31 du règlement no 1/2003, conformément à l’article 261 TFUE. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (voir arrêt du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission, C‑386/10 P, Rec, EU:C:2011:815, point 63 et jurisprudence citée).
273    Il importe cependant de souligner que l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et de rappeler que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens (arrêt Chalkor/Commission, point 272 supra, EU:C:2011:815, point 64).
274    Cette exigence de nature procédurale ne va pas à l’encontre de la règle selon laquelle, s’agissant d’infractions aux règles de concurrence, c’est à la Commission qu’il appartient d’apporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction. Ce qui est en effet demandé à un requérant dans le cadre d’un recours juridictionnel, c’est d’identifier les éléments contestés de la décision attaquée, de formuler des griefs à cet égard et d’apporter des preuves, qui peuvent être constituées d’indices sérieux, tendant à démontrer que ses griefs sont fondés (arrêt Chalkor/Commission, point 272 supra, EU:C:2011:815, point 65).
275    L’absence de contrôle d’office de l’ensemble de la décision attaquée ne viole pas le principe de protection juridictionnelle effective. Il n’est pas indispensable au respect de ce principe que le Tribunal, certes tenu de répondre aux moyens soulevés et d’exercer un contrôle tant de droit que de fait, soit tenu de procéder d’office à une nouvelle instruction complète du dossier (arrêt Chalkor/Commission, point 272 supra, EU:C:2011:815, point 66).
276    Le contrôle prévu par les traités implique donc que le juge de l’Union exerce un contrôle tant de droit que de fait et qu’il ait le pouvoir d’apprécier les preuves, d’annuler la décision attaquée et de modifier le montant des amendes. Il n’apparaît dès lors pas que le contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE, complété par la compétence de pleine juridiction quant au montant de l’amende, prévue à l’article 31 du règlement no 1/2003, soit contraire aux exigences du principe de protection juridictionnelle effective figurant à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (arrêt Chalkor/Commission, point 272 supra, EU:C:2011:815, point 67).
277    Il découle de cette jurisprudence que, en l’absence d’arguments et d’éléments de preuve avancés par la requérante à l’appui de son prétendu moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité, le Tribunal n’est pas tenu d’examiner d’office, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, le respect dudit principe par la Commission lors de la fixation du montant de l’amende.
3.     Sur la demande d’audition de témoins
278    La requérante demande au Tribunal d’entendre en qualité de témoin Mme M. R. S. S. N., responsable de la direction de la concurrence de PT à la date de conclusion de l’accord ainsi qu’à la date de l’accord d’abrogation de la clause.
279    La Commission fait valoir que cette demande doit être rejetée au motif qu’elle est inutile et redondante, puisque la déclaration sous serment de Mme M. R. S. S. N. sur les faits dont elle aurait eu connaissance figure déjà dans le dossier.
280    Il convient de rappeler que le Tribunal est seul juge de la nécessité éventuelle de compléter les éléments d’information dont il dispose sur les affaires dont il est saisi (voir ordonnance du 10 juin 2010, Thomson Sales Europe/Commission, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, point 138 et jurisprudence citée).
281    Ainsi que la Cour l’a déjà jugé dans le cadre d’une affaire concernant le droit de la concurrence, même si une demande d’audition de témoins, formulée dans la requête, indique avec précision les faits sur lesquels il y a lieu d’entendre le ou les témoins et les motifs de nature à justifier leur audition, il appartient au Tribunal d’apprécier la pertinence de la demande par rapport à l’objet du litige et à la nécessité de procéder à l’audition des témoins cités (voir arrêt du 19 décembre 2013, Siemens/Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, EU:C:2013:866, point 323 et jurisprudence citée).
282    La Cour a par ailleurs indiqué que ce pouvoir d’appréciation du Tribunal se conciliait avec le droit fondamental à un procès équitable et, en particulier, l’article 6, paragraphe 3, sous d), de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (CEDH). Il ressort en effet de la jurisprudence de la Cour que cette dernière disposition ne reconnaît pas à l’accusé un droit absolu d’obtenir la comparution de témoins devant un tribunal et qu’il incombe, en principe, au juge de décider de la nécessité ou de l’opportunité de citer un témoin. L’article 6, paragraphe 3, de la CEDH n’impose pas la convocation de tout témoin, mais vise une complète égalité des armes assurant que la procédure litigieuse, considérée dans son ensemble, a offert à l’accusé une occasion adéquate et suffisante de contester les soupçons qui pesaient sur lui (voir arrêt Siemens/Commission, point 281 supra, EU:C:2013:866, points 324 et 325 et jurisprudence citée).
283    À cet égard, le Tribunal a déjà jugé qu’il ne pouvait être fait droit à la demande d’audition de témoins d’une entreprise requérante lorsque les déclarations que celle-ci visait à obtenir par un tel témoignage devant le Tribunal avaient déjà été faites devant la Commission, qu’elles avaient été considérées comme étant non étayées par des éléments de preuve documentaires et même contredites par certains éléments du dossier (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commission, T‑144/07, T‑147/07 à T‑150/07 et T‑154/07, Rec, EU:T:2011:364, points 152 et 154).
284    En outre, il importe de noter qu’une demande tendant à ce que le Tribunal complète les éléments d’information dont il dispose est inopérante lorsque, même si le Tribunal faisait droit à une telle demande, le sens de sa décision n’en serait pas infléchi (voir, en ce sens, ordonnance Thomson Sales Europe/Commission, point 280 supra, EU:C:2010:338, point 141).
285    Si le Tribunal peut se prononcer utilement sur la base des conclusions, des moyens et des arguments développés au cours de la phase tant écrite qu’orale de la procédure et au vu des documents produits, il y a lieu de rejeter la demande d’audition d’un témoin, présentée par la requérante, sans que le Tribunal ait à justifier par une motivation spécifique son appréciation de l’inutilité de rechercher des éléments de preuve supplémentaires (voir, en ce sens, ordonnance du 15 septembre 2005, Marlines/Commission, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, point 39, et arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission, T‑301/04, Rec, EU:T:2009:317, point 218).
286    Toutefois, s’il est vrai qu’une partie n’est pas en droit d’exiger du juge de l’Union qu’il adopte une mesure d’organisation de la procédure ou une mesure d’instruction, il n’en reste pas moins que le juge ne saurait tirer des conséquences de l’absence, dans le dossier, de certains éléments tant qu’il n’a pas épuisé les moyens prévus par le règlement de procédure de la juridiction pour en obtenir la production par la partie en cause (voir ordonnance du 8 octobre 2013, Michail/Commission, T‑597/11 P, RecFP, EU:T:2013:542, point 40 et jurisprudence citée).
287    En l’espèce, dans la mesure où la déclaration de Mme M. R. S. S. N. sur les faits dont elle aurait eu connaissance figure déjà dans le dossier, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’audition de témoins présentée par la requérante.
288    À cet égard, il y a lieu de rappeler, ainsi que cela a déjà été indiqué au point 283 ci-dessus, que le Tribunal a jugé qu’il ne pouvait être fait droit à la demande d’audition de témoins d’une entreprise requérante lorsque les déclarations que celle-ci visait à obtenir par un tel témoignage devant le Tribunal avaient déjà été faites devant la Commission, qu’elles avaient été considérées comme étant non étayées par des éléments de preuve documentaires et même contredites par certains éléments du dossier.
289    En l’espèce, il y a lieu de rappeler que la Commission a indiqué, ainsi que cela a déjà été noté aux points 149 et 150 ci-dessus, qu’elle avait pris en compte la déclaration en cause et qu’elle l’avait évaluée conformément aux principes applicables en matière d’appréciation de la preuve. La Commission a ainsi tenu compte du fait que cette déclaration avait été établie par une personne qui pourrait avoir un intérêt direct dans l’affaire (considérant 122 de la décision attaquée) et a conduit une évaluation pondérée de cet élément par rapport aux autres éléments de preuve disponibles (considérants 121, 124 et 308 de la décision attaquée). À aucun moment, la Commission n’a mis en doute le fait que la personne à l’origine de ladite déclaration s’était effectivement exprimée de la manière consignée dans cette déclaration.
290    Dans ces conditions, la demande tendant à ordonner l’audition de la personne auteur de ladite déclaration devant le Tribunal doit être rejetée, les éléments figurant dans le dossier étant suffisants pour permettre au Tribunal de se prononcer sur les audioconférences d’octobre 2010 (voir, en ce sens, arrêt ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commission, point 283 supra, EU:T:2011:364, points 152 et 154 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C‑136/02 P, Rec, EU:C:2004:592, point 77).
291    Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’affirmation de la requérante selon laquelle, en vertu du principe de proximité ou d’immédiateté, l’audition de témoins par le Tribunal présente une indéniable plus-value par rapport à la prise en compte d’une déclaration consignée par écrit. En effet, dans la mesure où le contenu de la déclaration n’est pas mis en cause et où il ne s’agit que de l’appréhension de cet élément par rapport à l’ensemble des preuves, les arguments avancés par la requérante à l’audience ne sauraient remettre en cause le constat selon lequel l’audition de l’auteur de la déclaration en cause devant le Tribunal est superflue.
292    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la demande d’audition de témoins doit être rejetée.
293    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante relative aux ventes prises en compte aux fins du calcul de l’amende doit être partiellement accueillie en ce que, afin de déterminer la valeur des ventes de la requérante à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende, la Commission était tenue d’examiner les arguments de la requérante tendant à démontrer une absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services. Partant, l’article 2 de la décision attaquée doit être annulé, uniquement en ce qu’il fixe le montant de l’amende sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission, et le recours doit être rejeté pour le surplus.
Sur les dépens
294    Aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie.
295    Le recours n’ayant été que partiellement accueilli, il sera fait une juste appréciation des circonstances de la cause en décidant que la requérante supportera trois quarts de ses propres dépens ainsi qu’un quart de ceux de la Commission. La Commission supportera trois quarts de ses propres dépens et un quart de ceux de la requérante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      L’article 2 de la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), est annulé en ce qu’il fixe le montant de l’amende infligée à Portugal Telecom SGPS, SA à 12 290 000 euros, dans la mesure où ce montant a été fixé sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission européenne.
2)      Le recours est rejeté pour le surplus.
3)      Portugal Telecom SGPS supportera trois quarts de ses propres dépens ainsi qu’un quart de ceux de la Commission. La Commission supportera trois quarts de ses propres dépens et un quart de ceux de Portugal Telecom SGPS.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 28 juin 2016.
Table des matières
Antécédents du litige
A –  Présentation de PT et de Telefónica
B –  Les négociations et la signature de l’accord
C –  Faits survenus après la conclusion de l’accord
D –  Procédure devant la Commission
Décision attaquée
Procédure et conclusions des parties
En droit
A –  Sur la recevabilité
B –  Sur le fond
1.  Sur les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée
a)  Sur le moyen tiré de la violation des formes substantielles
b)  Sur le moyen tiré de la violation de l’article 101 TFUE et du droit relatif à son application
Observations liminaires
Sur l’argumentation tirée de ce que la clause était liée à l’option d’achat ou à la démission des membres du conseil d’administration de PT nommés par Telefónica
Sur l’argumentation tirée de ce que la clause contenait une obligation d’autoévaluation
Sur l’argumentation tirée de la violation de l’article 101 TFUE en raison de l’absence d’examen des conditions de concurrence potentielle
Sur l’argumentation tirée de l’absence d’effets
2.  Sur les conclusions visant le montant de l’amende
a)  Observations liminaires
Sur les principes relatifs au calcul des amendes
Décision attaquée
b)  Sur les ventes prises en compte aux fins du calcul de l’amende
Sur la motivation
Sur le fond
–  Sur les ventes correspondant à des activités non susceptibles d’être soumises à concurrence
–  Sur les ventes correspondant à des activités préexistantes
–  Sur les ventes correspondant à des activités réalisées en dehors de la péninsule Ibérique
c)  Sur la durée de l’infraction
d)  Sur le respect du principe de proportionnalité
3.  Sur la demande d’audition de témoins
Sur les dépens
* Langue de procédure : le portugais.