62009CC0027_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
Índice
Introdução
Contexto jurídico
Legislação da União Europeia
Legislação relativa aos direitos do Homem
Antecedentes do litígio
A OMPI
Acontecimentos que precederam imediatamente, e incluíram, a adopção da decisão controvertida
O acórdão recorrido
O presente recurso
Admissibilidade
Mérito
Primeiro fundamento (alegada violação dos direitos de defesa)
Processo que conduziu à adopção da decisão controvertida: 1) período entre 7 de Maio de 2008 e 9 de Junho de 2008
Processo que conduziu à adopção da decisão controvertida: 2) período entre 9 de Junho e 15 de Julho de 2008
A exigência de notificação da OMPI
Os segundo e terceiro fundamentos
O segundo fundamento (alegada violação do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931)
O terceiro fundamento (alegada violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva)
O primeiro argumento: «as informações não divulgadas não foram invocadas»
O segundo argumento; «as informações não divulgadas eram confidenciais»
Papel desempenhado pelas autoridades nacionais dos Estados‑Membros
Processo perante o Conselho
–	Quando a autoridade nacional competente é uma «autoridade judiciária»
–	Quando a autoridade nacional competente é uma «autoridade competente equivalente»
O Regulamento de Processo do Tribunal Geral
–	Âmbito de aplicação
–	A utilização de provas confidenciais
–	A necessidade de respeitar as garantias da União Europeia em matéria de direitos do Homem
–	A natureza da fiscalização que o juiz da União Europeia deve exercer e a sua intensidade
Comentário final
Despesas
Conclusão
Introdução
1. Com o seu recurso, a República Francesa pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância (actualmente Tribunal Geral) (2) de 4 de Dezembro de 2008 no processo T‑284/08 People’s Mojahedin Organization of Iran contra Conselho (a seguir «acórdão recorrido») (3) .
2. Através do acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a Decisão 2008/583/CE do Conselho (a seguir «decisão controvertida») (4) na parte em que diz respeito à People’s Mojahedin Organization of Iran (a seguir «OMPI»). Por força desta decisão mantêm‑se em vigor as medidas de congelamento de fundos e outros activos financeiros da OMPI na União Europeia.
3. A sequência de acontecimentos que precederam a adopção do acórdão recorrido é complicada. Para facilitar a sua compreensão, indiquei os acontecimentos mais importantes no corpo das presentes conclusões e inclui um índice cronológico detalhado desses acontecimentos num anexo separado.
4. É necessário compreender os antecedentes do processo num contexto caracterizado por um aumento significativo do terrorismo internacional nos últimos anos, e pelas respostas das Nações Unidas e da União Europeia às ameaças que esse terrorismo colocou e continua a colocar.
Contexto jurídico
5. Em 28 de Setembro de 2001, o Conselho de Segurança das Nações Unidas adoptou a Resolução 1373 (2001). O artigo 1.° dessa resolução dispõe o seguinte: «[…] todos os Estados devem: […] c) Congelar, sem demora, fundos e outros activos financeiros ou recursos económicos de pessoas que perpetram, ou intentam perpetrar, actos terroristas, ou participam em ou facilitam o cometimento desses actos. Devem também ser congelados os activos de entidades pertencentes ou controladas, directa ou indirectamente, por essas pessoas, bem como os activos de pessoas e entidades actuando em seu nome ou sob seu comando, inclusive fundos advindos ou gerados por bens pertencentes ou controlados, directa ou indirectamente, por tais pessoas e por seus sócios e entidades […]».
Legislação da União Europeia
6. Entre as medidas de transposição da Resolução 1373 (2001) para a União Europeia figura a Posição Comum do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, relativa à aplicação de medidas específicas de combate ao terrorismo (5) .
7. O sétimo considerando da Posição Comum 2001/931 estabelece:
«É necessária uma acção da Comunidade para dar execução a algumas dessas medidas adicionais. É também necessária uma acção dos Estados‑Membros, na medida em que esteja em causa a aplicação de formas de cooperação policial e judiciária em matéria penal.»
8. O artigo 1.° da Posição Comum 2001/931 prevê:
«1. A presente [Posição Comum] é aplicável, nos termos dos artigos seguintes, às pessoas, grupos ou entidades envolvidos em actos terroristas e enunciados no anexo.
2. Para efeitos da presente Posição Comum, entende‑se por ‘pessoas, grupos e entidades envolvidas em actos terroristas’:
– pessoas que pratiquem ou tentem praticar actos terroristas, neles participem ou os facilitem;
– grupos e entidades directa ou indirectamente possuídas ou controladas por essas pessoas; e pessoas, grupos e entidades que actuem em nome ou sob a orientação dessas pessoas, grupos e entidades, incluindo fundos obtidos a partir de bens directa ou indirectamente possuídos ou controlados por essas pessoas e por pessoas, grupos e entidades a elas associadas, ou provenientes desses bens.
3. Para efeitos da presente Posição Comum, entende‑se por ‘acto terrorista’ um acto intencional que, dada a sua natureza ou o seu contexto, possa causar sérios danos a um país ou a uma organização internacional, definido como infracção na legislação nacional e cometido com o intuito de:
i) Intimidar gravemente uma população, ou
ii) Obrigar indevidamente autoridades públicas ou uma organização internacional a praticar ou a abster‑se de praticar qualquer acto, ou
iii) Desestabilizar gravemente ou destruir as estruturas políticas, constitucionais, económicas ou sociais fundamentais de um país ou de uma organização internacional:
a) Atentado à vida de uma pessoa que possam causar a morte;
b) Atentados à integridade física de uma pessoa;
c) Rapto ou tomada de reféns;
d) Danos maciços em instalações governamentais ou públicas, nos sistemas de transporte, nas infra‑estruturas, incluindo os sistemas informáticos, em plataformas fixas situadas na plataforma continental, em locais públicos ou em propriedades privadas, susceptíveis de pôr vidas humanas em perigo ou provocar prejuízos económicos consideráveis;
e) Captura de aeronaves e de navios, ou de outros meios de transporte colectivos ou de mercadorias;
f) Fabrico, posse, aquisição, transporte, fornecimento ou utilização de armas de fogo, de explosivos, de armas nucleares, biológicas ou químicas, assim como investigação e desenvolvimento de armas biológicas e químicas;
g) Libertação de substâncias perigosas ou provocação de incêndios, inundações ou explosões que tenham como efeito pôr em perigo vidas humanas;
h) Perturbação ou interrupção da distribuição de água, electricidade ou de qualquer outro recurso natural fundamental que tenham como efeito pôr em perigo vidas humanas;
i) Ameaça da prática de um dos actos enunciados nas alíneas a) a h);
j) Direcção de um grupo terrorista;
k) Participação nas actividades de um grupo terrorista, nomeadamente através da prestação de informações, do fornecimento ou meios materiais, ou de qualquer forma de financiamento das suas actividades, com o conhecimento de que essa participação contribui para as actividades criminosas desse grupo.
Para efeitos do presente número, entende‑se por ‘grupo terrorista’ uma associação estruturada de mais de duas pessoas, que se mantém ao longo do tempo e actua de forma concertada na prática de actos terroristas. A expressão ‘associação estruturada’ designa uma associação que não foi constituída de forma fortuita para a prática imediata de uma infracção e que não tem necessariamente funções formalmente definidas para os seus membros, nem continuidade na sua composição ou uma estrutura desenvolvida.
4. A lista do anexo deve ser elaborada com base em informações precisas ou em elementos do processo que demonstrem que foi tomada uma decisão por uma autoridade competente sobre as pessoas, grupos e entidades visados, quer se trate da abertura de um inquérito ou de um processo relativo a um acto terrorista, a uma tentativa, à participação ou à facilitação de tal acto, com base em provas e indícios sérios, ou de uma condenação por esses factos. As pessoas, grupos e entidades identificados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas como estando relacionadas com terrorismo e contra quem este ordenou sanções podem ser incluídas na lista.
Para efeitos do presente número, entende‑se por ‘autoridades competentes’ as autoridades judiciárias ou, sempre que estas não sejam competentes na matéria abrangida por este número, as autoridades competentes equivalentes nessa matéria.
5. O Conselho deve garantir que os nomes das pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades enunciados no anexo incluam elementos suficientes que permitam a identificação efectiva de indivíduos, pessoas colectivas, entidades ou organismos específicos, facilitando assim a exculpação de pessoas que tenham nomes idênticos ou semelhantes.
6. Os nomes das pessoas e entidades constantes da lista devem ser regularmente revistos, pelo menos uma vez por semestre, a fim de assegurar que a sua presença na lista continua a justificar‑se.»
9. O artigo 4.° da Posição Comum 2001/931 dispõe o seguinte:
«Os Estados‑Membros prestam‑se reciprocamente a maior assistência possível na prevenção e combate aos actos terroristas através da cooperação policial e judiciária em matéria penal, no âmbito do título VI do Tratado da União Europeia. Para tanto, e no que se refere às investigações e acções penais conduzidas pelas respectivas autoridades em relação a qualquer das pessoas, grupos e entidades enunciados no anexo, devem explorar plenamente, a pedido, as suas actuais competências nos termos de actos da União Europeia e de outros acordos, convénios e convenções internacionais vinculativos para os Estados‑Membros.»
10. O anexo da Posição Comum 2001/931 não incluiu a OMPI.
11. Uma vez que considerou que, para efeitos da implementação das medidas descritas na Posição Comum 2001/931 a nível da União Europeia era necessário um regulamento, o Conselho adoptou o Regulamento n.° 2580/2001 (a seguir «regulamento») (6) .
12. O artigo 1.°, n.° 6, do regulamento contém a seguinte definição:
«‘Controlo de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade’:
a) Ter o direito de nomear ou exonerar a maioria dos membros do órgão de administração, de gestão ou de fiscalização de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade;
b) Ter nomeado, exclusivamente através do exercício do respectivo direito de voto, uma maioria dos membros dos órgãos de administração, de gestão ou de fiscalização de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade, em funções no exercício orçamental em curso e no exercício anterior;
c) Controlar por si só, com base num acordo com outros accionistas ou membros de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade, a maioria dos direitos de voto dos accionistas ou membros dessa pessoa colectiva, grupo ou entidade;
d) Ter o direito de exercer uma influência preponderante sobre uma pessoa colectiva, grupo ou entidade, com base num contrato com essa pessoa colectiva, grupo ou entidade ou numa cláusula prevista no respectivo acto constitutivo ou nos respectivos estatutos, sempre que a legislação que rege essa pessoa colectiva, grupo ou entidade assim o permita;
e) Ter poder para usufruir do direito de exercer uma influência preponderante, tal como referido na alínea d), sem dele ser detentor;
f) Ter o direito de utilizar a totalidade ou parte dos activos de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade;
g) Gerir os negócios de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade numa base unificada, publicando as suas contas consolidadas;
h) Partilhar conjunta e solidariamente das responsabilidades financeiras de uma pessoa colectiva, grupo ou entidade ou garantir tais responsabilidades.»
13. O artigo 2.° do regulamento prevê:
«1. Salvo disposição em contrário prevista nos artigos 5.° e 6.°:
a) São congelados todos os fundos, outros activos financeiros e recursos económicos que sejam propriedade das pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades incluídos na lista a que se refere o n.° 3, ou por ela possuídos ou detidos.
b) Não são, directa ou indirectamente, postos à disposição das pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades incluídos na lista a que se refere o n.° 3, nem utilizados em seu benefício, quaisquer fundos, outros activos financeiros e recursos económicos.
[…]
3. O Conselho, deliberando por unanimidade, estabelece, revê e altera a lista de pessoas, grupos e entidades a que este regulamento é aplicável, nos termos dos n. os 4, 5 e 6 do artigo 1.° da Posição Comum 2001/931/PESC. Essa lista inclui:
i) pessoas singulares que pratiquem ou tentem praticar qualquer acto terrorista, nele participem ou o facilitem;
ii) pessoas colectivas, grupos ou entidades que pratiquem ou tentem praticar qualquer acto terrorista, nele participem ou o facilitem;
iii) pessoas colectivas, grupos ou entidades possuídos ou controlados por uma ou mais pessoas singulares ou colectivas, entidades ou organismos referidos nas alíneas i) e ii); ou
iv) pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades que actuem em nome ou sob as instruções de uma ou mais pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades referidos nas alíneas i) e ii).»
14. O artigo 8.° do regulamento dispõe como segue:
«Os Estados‑Membros, o Conselho e a Comissão, devem manter-se mutuamente informados sobre as medidas aprovadas por força do presente regulamento e devem prestar entre si as informações pertinentes de que disponham relacionadas com o presente regulamento […] e as relativas a violações do mesmo ou a problemas associados à sua aplicação ou a decisões dos tribunais nacionais.»
15. Através da Decisão 2001/927 (7), o Conselho estabeleceu a lista inicial de pessoas, grupos e entidades a que o Regulamento era aplicável. A OMPI não estava incluída nesta lista.
16. No anexo da Posição Comum 2002/340 de 2 de Maio de 2002 (8), o Conselho estabeleceu uma lista actualizada de pessoas, grupos ou entidades a que a Posição Comum 2001/931 era aplicável. O ponto 2 desse anexo, intitulado «Grupos e entidades», incluía uma entrada respeitante à OMPI, que estava identificada como segue: «Organização Mujahedin‑e Khalq (MEK ou MKO) [com excepção do ‘Conselho Nacional de Resistência Nacional do Irão’ (NCRI)] (Exército de Libertação Nacional do Irão (NLA, ala militante do MEK), Mujahedin do Povo do Irão (OMPI) [sic], Conselho Nacional da Resistência (NCR) [sic], Muslim Iranian Student’s Society [sic])».
17. Através da Decisão 2002/334, igualmente de 2 de Maio de 2002 (9), o Conselho estabeleceu uma lista actualizada de pessoas, grupos e entidades a que o regulamento era aplicável. A OMPI estava incluída nesta lista em termos idênticos aos que figuravam no anexo da Posição Comum 2002/340.
18. Nos termos do artigo 1.°, n.° 6, da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do regulamento, o Conselho adoptou uma série de outras decisões que estabeleciam listas de pessoas, grupos e entidades a que essa posição comum era aplicável. A OMPI continuava a figurar nos anexos destas decisões.
19. Em 15 de Julho de 2008, a Comissão aprovou a decisão controvertida. Uma vez mais, a OMPI estava incluída no anexo dessa decisão.
20. Através da Decisão 2009/62 (10), que se seguiu à prolação do acórdão recorrido, em 4 de Dezembro de 2008, o Conselho estabeleceu uma lista actualizada de pessoas, grupos e entidades a que o Regulamento n.° 2580/2001 era aplicável. A OMPI já não se encontrava incluída nesta lista.
Legislação relativa aos direitos do Homem
21. O artigo 15.°, n.° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «Convenção»), dispõe o seguinte:
«Em caso de guerra ou de outro perigo público que ameace a vida da nação, qualquer Alta Parte Contratante pode tomar providências que derroguem as obrigações previstas na presente Convenção, na estrita medida em que o exigir a situação, e em que tais providências não estejam em contradição com as outras obrigações decorrentes do direito internacional.»
22. O artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») (11), intitulado «Direito à acção e a um tribunal imparcial», estabelece o seguinte:
«Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma acção perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo.
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.
[…]»
Antecedentes do litígio
A OMPI
23. A OMPI é uma organização política iraniana (12) . Foi fundada em 1965, com o objectivo inicial de fazer oposição ao regime do Xá. Participou activamente nos protestos, no interior do Irão, que conduziram à queda do Xá, em 1979, após o que entrou rapidamente em conflito com o regime fundamentalista do Ayatollah Khomeini. Em finais de 1981, muitos dos seus membros e simpatizantes partiram para o exílio, sendo França o principal destino de refúgio. Em 1986, porém, na sequência de negociações levadas a cabo entre França e as autoridades iranianas, o Governo francês tratou‑os efectivamente como estrangeiros indesejáveis e a liderança da OMPI, juntamente com vários milhares de seguidores, transferiu‑se para o Iraque. Aí, guardavam um imenso arsenal de armas, incluindo tanques e lança‑foguetes, até à invasão desse país pelas forças da coligação em 2003. No Iraque, forneceram apoio militar ao seu anfitrião na guerra contra o Irão, até ao respectivo desfecho. No Irão, levaram a cabo violentas operações até 2001.
24. A partir de 2001, em especial desde a ocupação do Iraque, em 2003, a OMPI tem prosseguido continuadamente uma campanha destinada a legitimar o seu estatuto como movimento secular e democrático determinado a depor de forma pacífica o actual regime iraniano. Em congresso extraordinário realizado no Iraque em Junho de 2001, a OMPI declarou formalmente a sua decisão de renunciar a todas as acções ou actividades militares no Irão.
25. Contudo, as actividades terroristas em que a OMPI esteve anteriormente envolvida levaram a que fosse proibida em vários países como organização terrorista. Por decisão que entrou em vigor em 8 de Outubro de 1997, o Secretary of State dos Estados Unidos designou a OMPI como «organização terrorista estrangeira» nesse país (13) . Em 28 de Março de 2001, o Secretary of State for the Home Department do Reino Unido (a seguir «Home Secretary») proferiu um despacho, ao abrigo da Lei sobre o terrorismo de 2000 (Terrorism Act 2000), nos termos do qual designou a OMPI como organização terrorista proibida naquele Estado‑Membro (14) .
26. As referidas actividades levaram também a que França actuasse contra alegados membros da OMPI. Em Abril de 2001, o «núcleo antiterrorista do Ministério Público» do tribunal de grande instance de Paris (tribunal regional, Paris), abriu uma investigação judicial (15) por suspeita de alegada prática de «associação criminosa para preparação de actos terroristas», nos termos da Lei n.° 96/647 de 22 de Julho de 1996. A investigação centrou‑se igualmente na questão do «financiamento de um grupo terrorista», nos termos da Lei n.° 2001/1062 de 15 de Novembro de 2001.
27. Em 17 de Junho de 2003, os escritórios da OMPI em Auvers‑sur‑Oise, em França, foram alvo de buscas por parte da polícia francesa (16) . Grande número de pessoas foram interpeladas e algumas delas presas preventivamente. Embora tenha sido encontrado um avultado montante de dinheiro, não foi instaurado qualquer processo.
28. Em complemento da investigação mencionada no n.° 26 supra, em 19 de Março e 13 de Novembro de 2007, o núcleo antiterrorista do Ministério Público deduziu acusações suplementares contra alegados membros da OMPI. Estas acusações envolviam, em particular, alegações de «branqueamento de lucros, directos ou indirectos, decorrentes de crimes de fraude contra pessoas especialmente vulneráveis e fraude organizada» e que estava relacionado com acções terroristas.
29. Entretanto, no Reino Unido, em 30 de Outubro de 2006, a OMPI impugnou, perante a Proscribed Organisations Appeal Commission (a seguir «POAC»), uma decisão do Home Secretary que recusava retirar a proibição que sobre ela pendia. O cerne do seu recurso consistia em que, independentemente da natureza das suas actividades no momento da respectiva proibição, a OMPI havia renunciado ao terrorismo e rejeitado a violência.
30. Por decisão da POAC, o recurso da OMPI foi admitido. A POAC descreve como «perversa» a decisão do Home Secretary que recusa a retirada da proibição de que a OMPI era alvo.
31. Por acórdão de 7 de Maio de 2008 (17), a Court of Appeal (England & Wales) negou provimento ao pedido do Home Secretary de anulação da decisão da POAC e ordenou‑lhe que retirasse a proibição que pendia sobre a OMPI.
Acontecimentos que precederam imediatamente, e incluíram, a adopção da decisão controvertida
32. Determinado número de acontecimentos tiveram lugar imediatamente, ou relativamente pouco tempo, antes da adopção da decisão controvertida.
33. Em 9 de Junho de 2008, a República Francesa forneceu ao Conselho aquilo que designou como informação adicional relativa à OMPI que, no entender desse Estado‑Membro, justificava a sua manutenção na lista de pessoas, grupos e entidades cujos bens estavam congelados por força do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do regulamento.
34. Realizou‑se então uma série de reuniões do grupo de trabalho do Conselho responsável pela aplicação da Posição Comum 2001/931 (a seguir «grupo de trabalho PC 931») (18) . Na sequência da aprovação da decisão controvertida e da exposição de motivos por aquele grupo de trabalho, em 4 de Julho de 2008, teve lugar nesse mesmo dia uma reunião do grupo de trabalho dos conselheiros para as relações externas (Relex) do Conselho, em que se chegou a acordo sobre o texto de uma versão actualizada da decisão controvertida. Este texto foi, por sua vez, transmitido ao Comité de Representantes Permanentes e por ele aprovado em 9 de Julho de 2008. A decisão controvertida foi adoptada em 15 de Julho de 2008.
35. Entretanto, por despacho de 23 de Junho de 2008 que entrou em vigor em 24 de Junho de 2008, o Home Secretary retirou a OMPI da lista de organizações proibidas naquele Estado‑Membro a título da Lei sobre o terrorismo de 2000, a fim de dar execução ao acórdão da Court of Appeal de 7 de Maio de 2008.
36. Por carta de 15 de Julho de 2008, o Conselho notificou a decisão controvertida à OMPI. Em anexo a essa carta figurava uma exposição de motivos (19) .
37. É dado assente que, em nenhuma fase prévia à adopção da decisão controvertida, o Conselho informou a OMPI acerca dos novos dados ou dos novos documentos relativos ao dossiê que, em sua opinião, justificavam a sua manutenção na lista de organização cujos fundos estavam congelados por força do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do regulamento.
O acórdão recorrido
38. Por requerimento depositado na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de Julho de 2008, a OMPI interpôs recurso de anulação da decisão controvertida do Conselho na parte em que essa decisão lhe diz respeito.
39. A República Francesa e a Comissão Europeia foram autorizadas a intervir nesse processo.
40. Através de medidas de instrução, o Tribunal Geral ordenou ao Conselho, por despacho de 26 de Setembro de 2008 (a seguir «despacho de 26 de Setembro de 2008»), que lhe fornecesse todos os documentos relativos à adopção da decisão controvertida na parte em que diziam respeito à OMPI, não sendo esses documentos transmitidos à OMPI caso o Conselho invocasse o seu carácter confidencial.
41. O Conselho deu cumprimento a esse despacho em duas fases. Primeiro, em 10 de Outubro de 2008, apresentou uma resposta (a seguir «primeira resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008») à qual estavam anexos oito documentos. Não foi invocado qualquer carácter confidencial relativamente a sete destes documentos, pelo que os mesmos foram devidamente transmitidos à OMPI. Do oitavo documento constava uma versão confidencial de um dos documentos contidos nos restantes anexos. Este oitavo documento não foi transmitido à OMPI.
42. Na primeira resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008, o Conselho indicou que, naquela fase, não podia fornecer alguns dos outros documentos de onde constavam os novos fundamentos para manter a OMPI na referida lista e onde eram explicados os motivos da sua proposta, uma vez que tinham sido classificados de confidenciais pela República Francesa e não podiam ser disponibilizadas quando a resposta foi apresentada. Esses documentos tinham circulado no grupo de trabalho PC 931 no quadro do processo que levou à adopção da decisão controvertida.
43. Esses outros documentos foram devidamente incluídos pelo Conselho no anexo à segunda resposta (a seguir «segunda resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008»), apresentada em 6 de Novembro de 2008. Nessa resposta, o Conselho informou o Tribunal Geral de que a República Francesa, após ter concluído os procedimentos domésticos necessários ao levantamento da confidencialidade dos três documentos em causa, havia autorizado a comunicação dos dois primeiros documentos na íntegra e a comunicação do terceiro documento uma vez suprimidas duas passagens. Essas passagens incluíam as informações que figuravam no ponto 3, alínea a) e alínea f) do anexo 3 da resposta (a seguir, respectivamente, «informação do ponto 3, alínea a)» e «informação do ponto 3, alínea f)»).
44. Por acórdão proferido em 4 de Dezembro de 2008, o Tribunal Geral deu provimento ao pedido da OMPI e condenou o Conselho no pagamento das despesas.
45. A OMPI invocou seis fundamentos perante o Tribunal Geral. Na parte que interessa ao presente recurso, esses fundamentos respeitavam, em primeiro lugar, a uma violação dos direitos de defesa, na medida em que o Conselho adoptou a decisão controvertida sem primeiro informar a OMPI dos novos dados ou dos novos documentos do dossiê, que, no entender do Conselho justificavam a manutenção da OMPI na lista de pessoas, grupos ou entidades cujos activos foram congelados por força do artigo 2.°, n.° 3, do regulamento.
46. O Tribunal Geral pronunciou‑se sobre esse fundamento nos n. os 36 a 47 do acórdão recorrido.
47. No n.° 39, afirmou: «O Tribunal considera que esta argumentação do Conselho em nada justifica a alegada impossibilidade em que esta instituição se encontrou para aprovar a decisão impugnada de acordo com um processo respeitador dos direitos de defesa da recorrente.»
48. Mais concretamente, o Tribunal Geral considerou que a alegada urgência não estava de modo algum demonstrada. Mesmo assumindo que o Conselho não tinha o dever imediato de retirar a OMPI da lista controvertida na sequência da decisão da POAC de 30 de Novembro de 2007, a possibilidade de o Conselho continuar a invocar a decisão do Home Secretary que serviu de base para a decisão inicial de congelar os fundos da OMPI terminou em 7 de Maio de 2008, data da prolação do acórdão da Court of Appeal. Entre essa data de 7 de Maio de 2008 e a da aprovação da decisão controvertida decorreram mais de dois meses. O Conselho não explicou a razão pela qual não lhe foi possível iniciar imediatamente após o dia 7 de Maio de 2008 as diligências com vista quer à retirada da recorrente da lista controvertida quer à sua manutenção nessa lista com base em novos elementos (n.° 40).
49. Além disso, mesmo supondo que os primeiros elementos relativos à investigação judicial  iniciada em Paris em Abril de 2001 só tenham sido comunicados pelas autoridades francesas ao Conselho em Junho de 2008, esse facto não explica a razão pela qual esses elementos novos não podiam ser imediatamente comunicados à OMPI, se o Conselho entendia tê‑los em conta contra ela (n.° 41).
50. Assim, é errado afirmar, seja de direito ou de facto, que, na sequência da entrada em vigor, em 24 de Junho de 2008,
do despacho do Home Secretary, de 23 de Junho de 2008, que retirou a OMPI da lista e da transmissão, mais ou menos concomitante (20), de novos elementos pelas autoridades francesas, devia ser tomada uma nova decisão de congelamento de fundos com tal urgência que não permitisse respeitar os direitos de defesa da recorrente (n.° 43).
51. O Tribunal Geral também rejeitou o argumento do Conselho segundo o qual a fundamentação notificada à OMPI após a adopção da decisão controvertida lhe permitia exercer o seu direito de recurso jurisdicional e permitia ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização (n. os 45 e 46).
52. Nos n. os 49 a 79 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral apreciou os restantes fundamentos de direito relevantes da OMPI para o presente recurso, nomeadamente, os fundamentos baseados: 1) em violações do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do regulamento e num incumprimento do ónus da prova, e: 2) numa violação do direito da OMPI a uma tutela jurisdicional efectiva.
53. Nos n. os 49 a 55 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu‑se à sua jurisprudência mais recente. Em particular, após observar que, por força do artigo 10.° CE (actualmente substituído, no essencial, pelo artigo 4.°, n.° 3, TUE), as relações entre os Estados-Membros e as instituições comunitárias são regidas por deveres recíprocos de cooperação leal (n.° 52), indicou (no n.° 53) jurisprudência sua (21) segundo a qual, num caso de aplicação do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, o Conselho tem o dever de, «na medida do possível, confiar na apreciação da autoridade nacional competente, pelo menos se se tratar de uma autoridade judiciária, designadamente no que respeita à existência das ‘provas ou dos indícios sérios [e credíveis]’ em que assenta a decisão dessa autoridade». Daí concluiu (n.° 54) que, embora o ónus da prova de que o congelamento dos fundos se justificava legalmente incumbisse ao Conselho, este ónus tinha um objecto «relativamente restrito».
54. No n.° 55 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou a sua jurisprudência nos termos da qual, embora o Conselho disponha de um amplo poder de apreciação quanto aos elementos a considerar para decidir se deve ou não ordenar‑se o congelamento de fundos, os órgãos jurisdicionais da União continuam a estar obrigados a fiscalizar a interpretação que o Conselho faz dos dados pertinentes e devem «verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar a situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram» (22) .
55. Nos n. os 56 a 58 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou:
«56 […] o Tribunal constata que nem os elementos de informação contidos na decisão impugnada, na sua fundamentação e na sua carta de notificação, nem mesmo os contidos nas duas respostas do Conselho ao despacho […] satisfazem as exigências de prova recordadas supra, de forma que não ficou suficientemente provado que a decisão impugnada tenha sido aprovada em conformidade com as disposições do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento […].
57 Mais especificamente, o Conselho não comunicou ao Tribunal nenhuma informação precisa nem qualquer elemento dos autos que demonstrasse que a investigação judiciária aberta pelo núcleo antiterrorista do Ministério Público junto do tribunal de grande instance de Paris em Abril de 2001 e as duas acusações complementares de Março e de Novembro de 2007 constituam relativamente à recorrente, conforme aquele afirma sem o comprovar de outra forma, uma decisão que corresponde à definição do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931.
58 A este respeito, há que reproduzir integralmente as passagens mais relevantes da primeira resposta do Conselho ao despacho instrutório de 26 de Setembro de 2008:
«‘3. O grupo [de trabalho PC 2001/931] teve quatro reuniões preparatórias antes da aprovação da decisão em questão pelo Conselho – na medida em que dizia respeito à recorrente – a saber, dias 2, 13 e 24 de Junho e 2 de Julho de 2008 […]
[…]
6. Para essas reuniões, a República Francesa também distribuiu às delegações três documentos que descreviam a nova base proposta para inscrever a recorrente na lista e que explicavam as razões da sua proposta. O terceiro documento compreendia, em parte, o texto que se tornou a fundamentação adoptada pelo Conselho e que já foi junto aos autos do presente processo. No momento da sua divulgação, estes documentos foram classificados de confidenciais pela República Francesa. O Conselho avisou este Estado do despacho proferido pelo Tribunal, e agora a República Francesa aprecia a possibilidade de levantar a confidencialidade dos documentos em questão. Contudo, o Conselho foi informado de que, devido à necessidade de respeitar exigências de direito interno, não se podia tomar uma decisão quanto a este aspecto no prazo fixado pela Secretaria. Assim, o Conselho não pode dar neste momento seguimento ao despacho do Tribunal no que diz respeito aos referidos documentos, uma vez que não está habilitado a transmiti‑los ao Tribunal, mesmo de forma confidencial. Pede respeitosamente ao Tribunal que seja compreensivo a esse respeito e compromete‑se a informá‑lo logo que a República Francesa tenha tomado uma decisão sobre os documentos em questão.
[…]
11. Em particular, o Conselho faz questão de salientar que não recebeu nenhum outro elemento de prova relativo à investigação judiciária conduzida pela França, além dos que constam da fundamentação. Compreende que essas provas suplementares devem, nos termos do direito francês, continuar confidenciais durante o desenvolvimento da investigação. Reproduziu todos os elementos essenciais relativos ao inquérito de que dispôs para elaborar a fundamentação. Um dos documentos referidos no ponto 6 continha uma lista mais detalhada das infracções objecto da investigação, mas estas estão todas cobertas pela descrição geral fornecida na fundamentação (a saber, uma série de infracções todas elas relacionadas, a título principal ou conexo, com uma actuação colectiva cujo objectivo consiste em perturbar gravemente a ordem pública pela intimidação ou o terror, bem como o financiamento de um grupo terrorista e o branqueamento do produto directo ou indirecto dos crimes de burla sobre pessoas particularmente vulneráveis e burla cometida em bando organizado em relação com uma actividade terrorista).
12. O Conselho não dispõe de mais nenhuma informação relativa à investigação além das que dizem respeito à natureza das infracções que são objecto da investigação e os detalhes sobre a data do início da investigação e o momento em que se acrescentaram as acusações complementares. Não foi informado sobre a identidade precisa das pessoas contra as quais é dirigida a investigação; sabe apenas que essas pessoas são alegadamente membros da recorrente, como a fundamentação indica. Também não possui informações sobre a evolução possível da investigação. Em resumo, quando a decisão foi tomada, não dispunha de outras provas ‘invocadas pela recorrente’ no âmbito da investigação além das mencionadas na fundamentação.’»
56. Seguidamente, o Tribunal Geral apreciou o argumento da OMPI segundo o qual a decisão nacional respeitava a alegados membros dessa organização e não à própria organização; e o contra argumento do Conselho de que, embora a decisão em causa diga respeito a indivíduos, essa circunstância é não só concebível mas mesmo «lógica e adequada», uma vez que, por um lado, essas infracções não poderiam ser cometidas pela própria organização, mas unicamente pelos indivíduos dela membros e, por outro, de que, a própria OMPI não pode ser objecto de processos, visto não ter personalidade jurídica. O Tribunal Geral afirmou, em primeiro lugar, essas explicações contradizem a letra do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 (n.° 64 do acórdão recorrido). Subsidiariamente, mesmo aceitando uma interpretação não literal dessa disposição, o Conselho não tinha explicado as razões «específicas e concretas» pelas quais, nesse caso concreto, os actos imputáveis a indivíduos deviam ser imputados à própria OMPI. Essa explicação «não existe no presente caso» (n.° 65 do acórdão recorrido).
57. O Tribunal Geral prossegue afirmando, nos n. os 71 a 76 do acórdão recorrido:
«71 Por último, o Tribunal observa que, a pedido das autoridades francesas, o Conselho recusou tornar não confidencial o ponto 3, alínea a), do último dos três documentos mencionados no n.° 58 supra (23), que contém a ‘síntese dos principais pontos que justificam a manutenção da [OMPI] na lista europeia’, feita por essas autoridades e dirigida a algumas delegações dos Estados-Membros. De acordo com a carta do MAEE ao Conselho de 3 de Novembro de 2008, já referida, as informações em questão ‘revestem um carácter de segurança que interessam à defesa nacional e são, por esse motivo, objecto de medidas de protecção destinadas a restringir a sua difusão, em aplicação do artigo 413‑9 do Código Penal’, de forma que ‘o MAEE não pode autorizar a sua comunicação ao [Tribunal de Primeira Instância]’.
72 Quanto à alegação do Conselho de que era obrigado a respeitar o princípio da confidencialidade invocado pelas autoridades francesas, a mesma não permite compreender de que forma esse princípio seria violado pela comunicação dos elementos do processo em causa ao juiz comunitário, mas não o foi pela comunicação dos mesmos elementos ao próprio Conselho e, em consequência, aos Governos dos 26 outros Estados‑Membros.
73 De qualquer forma, o Tribunal considera que o Conselho não tem o direito de basear a sua decisão de congelamento dos fundos em informações ou elementos do processo comunicados por um Estado‑Membro, se esse Estado‑Membro não estiver disposto a autorizar a sua comunicação ao órgão jurisdicional comunitário com competência para fiscalizar a legalidade dessa decisão.
74 A este respeito, há que recordar que, no acórdão OMPI (n.° 154), o Tribunal declarou que a fiscalização jurisdicional da legalidade de uma decisão de congelamento dos fundos se estende à apreciação dos factos e das circunstâncias invocadas para a justificar, bem como à verificação dos elementos de prova e de informação sobre os quais se baseia essa apreciação, tal como o Conselho tinha expressamente reconhecido nas suas alegações no processo que culminou no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Setembro de 2005, Yusuf e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (T‑306/01, Colect., p. II‑3533), anulado em sede de recurso pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Setembro de 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (C‑402/05 P e C‑415/05 P, Colect., p. I‑0000) (24) . O Tribunal também se deve assegurar do respeito dos direitos de defesa e da exigência de fundamentação a esse respeito, bem como, se for esse o caso, da justeza das considerações imperiosas excepcionalmente invocadas pelo Conselho para não os respeitar.
75 No caso em apreço, essa fiscalização afigura‑se tanto mais indispensável quanto constitui a única garantia processual que permite assegurar um justo equilíbrio entre as exigências da luta contra o terrorismo internacional e a protecção dos direitos fundamentais. Devendo as limitações introduzidas pelo Conselho aos direitos de defesa dos interessados ser contrabalançados por uma estrita fiscalização jurisdicional independente e imparcial […] o juiz comunitário deve poder fiscalizar a legalidade e a justeza das medidas de congelamento dos fundos, sem que se lhe possa opor o segredo ou a confidencialidade dos elementos de prova e de informação utilizados pelo Conselho (acórdão recorrido, n.° 155).
76 No presente caso, a recusa do Conselho e das autoridades francesas em comunicar, mesmo unicamente ao Tribunal, as informações contidas no ponto 3, alínea a), do último dos três documentos mencionados no n.° 58 supra, tem como consequência não lhe permitir exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão impugnada.»
O presente recurso
58. A República Francesa invoca três fundamentos para impugnar o acórdão do Tribunal Geral. O primeiro fundamento baseia‑se num erro de direito que decorre do facto de o Tribunal Geral não ter tomado em consideração as circunstâncias específicas em que a decisão controvertida foi adoptada. Com o segundo fundamento, a República Francesa sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que a investigação judicial iniciada em França não constitui uma decisão na acepção da definição dada pelo artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931. O terceiro fundamento sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que a recusa do Conselho em comunicar a informação do ponto 3, alínea a), não permitia que o Tribunal fiscalizasse a legalidade da decisão controvertida, e violou o direito a uma tutela jurisdicional efectiva. Daí a República Francesa conclui que o acórdão recorrido deve ser anulado.
59. A OMPI, por seu turno, contesta cada um destes fundamentos e defende que deve ser negado provimento ao presente recurso.
60. Diversamente do que aconteceu nos processos que deram lugar aos acórdãos OMPI e OMPI I bem como ao acórdão recorrido, nenhum Estado‑Membro pediu para ser admitido a intervir em qualquer fase do presente recurso. Na sequência dos convites escritos dirigidos, em 2 de Junho de 2010, pelo Tribunal de Justiça ao Conselho e à Comissão Europeia no sentido de estas instituições apresentarem as suas observações acerca da sua experiência na implementação de certos aspectos do acórdão o Tribunal de Justiça no processo Kali I, o Conselho e a Comissão enviaram as suas respostas escritas em 28 e 24 de Junho, respectivamente. Essas respostas não foram úteis para a análise que se segue pelo que não me referirei mais a elas nas presentes conclusões.
Admissibilidade
61. Antes de examinar a matéria de fundo do presente recurso, é necessário apreciar a excepção de inadmissibilidade suscitada pela OMPI.
62. A OMPI alega, no essencial, que, visto não ter constatado a Decisão 2009/62 e uma vez que a sua predecessora, a decisão controvertida, foi anulada e substituída, a República Francesa não tem interesse na prossecução do presente recurso. Decorre daí que o recurso é inadmissível. A título subsidiário, o recurso carece de objecto e o Tribunal de Justiça deve recusar pronunciar‑se sobre ele.
63. Estes argumentos não me convencem.
64. Em primeiro lugar, o n.° 2 do artigo 65.° do Estatuto do Tribunal de Justiça dispõe, com efeito, que tanto os Estados‑Membros como as instituições da União que tenham sido intervenientes no Tribunal Geral podem interpor um recurso mesmo se a decisão do Tribunal Geral não as afectar directamente. Uma vez que a República Francesa foi interveniente em primeira instância, esta disposição é‑lhe directamente aplicável no presente recurso. Mesmo que não tivesse sido esse o caso, a República Francesa continuaria a ter interesse em interpor o recurso nos termos do n.° 3 daquele artigo, que permite um Estado‑Membro ou uma instituição de interpor recurso contra uma decisão do Tribunal Geral mesmo quando não tenha sido interveniente no processo em primeira instância.
65. A razão parece óbvia. A interpretação e a aplicação do direito da União Europeia é de extrema importância para os Estados‑Membros e as instituições, que podem ter um interesse muito concreto em impugnar a interpretação do direito da União Europeia fornecida pelo Tribunal Geral mesmo que não tenham participado no processo perante ele.
66. Será válido alegar que, mesmo que a República Francesa tenha interesse em interpor o presente recurso, este deve ser declarado inadmissível uma vez que carece de objecto?
67. Penso que não.
68. Em primeiro lugar, como a República Francesa sublinha, o objectivo do acórdão recorrido era retirar a decisão controvertida (pelo menos na parte que dizia respeito à OMPI) da ordem jurídica da União desde a data da sua adopção, em 15 de Julho de 2008. Se o recurso for julgado procedente, terá como efeito restabelecer a decisão na referida ordem jurídica desde 15 de Julho de 2008 e a data da adopção da Decisão 2009/62, que a anulou (26 de Janeiro de 2009).
69. Em segundo lugar, e fundamentalmente, a República Francesa tem um interesse que se projecta no futuro. O resultado do presente recurso diz‑lhe directamente respeito. A anulação do acórdão recorrido permitiria à República Francesa, caso se disponha a isso, a dar início a um processo no Conselho tendo em vista a re‑inclusão da OMPI na lista de pessoas, grupos ou entidades cujos activos devem ser congelados por força do artigo 1.°, n.° 4 da Posição Comum 2001/931 e do artigo 2.°, n.° 3, do regulamento. Mesmo uma decisão menos favorável continuaria a ter uma finalidade. Dependendo dos termos da decisão do Tribunal de Justiça, a República Francesa ficaria a saber se a informação que foi fornecida ao Conselho antes da decisão controvertida era juridicamente suficiente ou se era necessária informação adicional ou diferente. Também ficaria esclarecida a questão de saber se, em que medida e com que base deveriam ser disponibilizadas informações confidenciais ao Tribunal Geral.
70. Em meu entender, a alegação de inadmissibilidade da OMPI assenta numa interpretação erradamente restritiva à luz do objectivo que é prosseguido através do esclarecimento da lei.
71. Por conseguinte, considero o presente recurso admissível.
Mérito
Primeiro fundamento (alegada violação dos direitos de defesa)
72. Com o seu primeiro fundamento, a República Francesa alega, no essencial, que o Tribunal Geral não teve razão ao afirmar, no n.° 47 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida pecava pelo facto de, previamente à adopção da decisão pelo Conselho, a OMPI não ter sido informada dos novos dados do dossiê e de não lhe ter sido dada uma oportunidade de os contestar.
73. Segundo a República Francesa, a urgência da situação resultante do despacho emitido pelo Home Secretary no sentido de retirar o nome da OMPI de entre as organizações proibidas no Reino Unido era tal que tiveram de ser tomadas medidas rápidas a fim de manter a OMPI na lista do Conselho. A escassez de tempo não possibilitou que o Conselho adoptasse a decisão controvertida de acordo com uma tramitação que lhe permitisse comunicar a nova informação de que dispunha à OMPI (25) . A abordagem seguida pelo Conselho na adopção da decisão controvertida foi, portanto, correcta dadas as circunstâncias.
74. A atitude do Tribunal Geral perante os argumentos que lhe foram apresentados pelo Conselho, os quais eram essencialmente idênticos aos argumentos apresentados pela República Francesa no seu recurso, pode ser correctamente descrita como pouco compreensiva. O Tribunal considerou que a argumentação do Conselho «em nada justifica[va] a alegada impossibilidade em que esta instituição se encontrou para aprovar a decisão [controvertida] de acordo com um processo respeitador dos direitos de defesa da [OMPI]» (n.° 39 da decisão controvertida). Acrescentou que «não [tinha ficado] demonstrada a urgência alegada». Mesmo admitindo que o Conselho não tenha sido imediatamente obrigado a retirar a OMPI da lista na sequência da decisão da POAC de 30 de Novembro de 2007, foi de qualquer forma desde 7 de Maio de 2008, data da prolação do acórdão da Court of Appeal, que foi posto termo à possibilidade de se continuar a basear na decisão do Home Secretary. Ora, entre essa data de 7 de Maio de 2008 e a da aprovação da decisão impugnada, dia 15 de Julho de 2008, «decorreram mais de dois meses» (n.° 40). Mesmo admitindo que os novos elementos só tenham sido comunicados ao Conselho em Junho de 2008, esse facto não explica a razão pela qual este último não os comunicou à OMPI (n.° 41).
75. Vale a pena examinar este aspecto em detalhe.
Processo que conduziu à adopção da decisão controvertida: 1) período entre 7 de Maio de 2008 e 9 de Junho de 2008
76. No que respeita a este período, a situação pode ser resumida muito simplesmente. Pelo menos ao nível do Conselho, nada de especial parece ter acontecido. A República Francesa explica na contestação que a razão pela qual as novas informações não puderam ser transmitidas antes de 9 de Junho de 2008 é que as autoridades francesas encarregadas da instrução judicial deviam torná‑las públicas. Antes dessa data, as referidas informações estavam cobertas pela chamada «confidencialidade da instrução».
77. Por conseguinte, como resultado, um dos dois meses teoricamente destinados à adopção da decisão controvertida acabou por não ser utilizado para fazer avançar o processo decisório dentro do próprio Conselho. Acresce que o mesmo se pode dizer relativamente ao período desde a data da decisão da POAC de 30 de Novembro de 2007 – que, enquanto objecto de recurso, pelo menos permitiu impedir, muito provavelmente, a inclusão da OMPI na lista com base em informações fornecidas pelo Reino Unido – até 6 de Maio de 2008. Perder tempo uma vez por inactividade pode ser considerado um infortúnio, mas perder duas vezes parece negligência. Há que evitar esta situação na medida do possível.
78. Em minha opinião, a referida situação podia ter sido evitada nas circunstâncias em causa (26) .
79. Embora a responsabilidade pela adopção de decisões como a de incluir nomes em listas, e portanto pelo processo conducente à adopção dessas decisões, caiba ao Conselho, esta instituição não pode agir sem os dados provenientes, e participação, dos Estados‑Membros.
80. O artigo 4.° da Posição Comum 2001/931 e o artigo 8.° do regulamento dispõem claramente que os Estados‑Membros estão obrigados a participar no combate ao terrorismo. Estes Estados têm, obviamente, também o dever geral de cooperar dentro de um espírito de boa‑fé estabelecido no artigo 4.°, n.° 3, do TUE. Este princípio aplica‑se de uma forma geral e é especialmente vinculativo no domínio da cooperação policial e judicial em assuntos criminais (27) .
81. A meu ver, decorre destas exigências que, sempre que uma pessoa, um grupo ou uma entidade seja incluído numa lista, os Estados‑Membros têm a obrigação de se manterem mutuamente (e ao Conselho) informados dos desenvolvimentos dentro dos respectivos sistemas indicando que o motivo que conduziu à inclusão na lista de uma pessoa, um grupo ou uma entidade como organização proibida desapareceu ou, mais especificamente, pode vir a desaparecer. Uma vez informados desse facto, todos os outros Estados‑Membros têm então o dever de apresentar ao Conselho quaisquer novos elementos que pretendam, ou possam pretender, invocar para efeitos de manutenção da inscrição na lista em causa. Dado que certas questões se podem tornar urgentes, os Estados‑Membros devem fazê‑lo com a maior brevidade possível, facilitando desse modo a missão do Conselho e, ao mesmo tempo, garantindo o respeito dos direitos de defesa.
82. No caso vertente, essa cooperação atempada lamentavelmente falhou.
Processo que conduziu à adopção da decisão controvertida: 2) período entre 9 de Junho e 15 de Julho de 2008
83. Dispondo de informação abrangente e actualizada, o Conselho estará mais bem colocado para adoptar uma decisão dentro de um prazo mínimo. É óbvio que, para o efeito, deve respeitar os procedimentos adequados à tomada da decisão.
84. Antes de voltar à sequência de acontecimentos que levaram à adopção da decisão controvertida, pode ser útil determo‑nos por breves instantes no exame do critério jurídico que essa decisão deve satisfazer para poder resistir a uma impugnação nos órgãos jurisdicionais da União Europeia; e o que, por seu turno, esse critério implica em termos de procedimentos por parte do Conselho.
85. Neste contexto, vale a pena referir a declaração do Tribunal Geral, no n.° 55 do acórdão recorrido, segundo a qual, no quadro do reexame das decisões de congelamento de fundos, o juiz da União deve, nomeadamente, «verificar» não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também «fiscalizar» se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar a situação e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram.
86. Esse (duplo) critério estabelecido pelo juiz da União tem a ver com a validade de qualquer decisão adoptada pelo Conselho no domínio do congelamento de fundos. A decisão controvertida deve satisfazer esse critério. Caso contrário, a decisão pode ser anulada no quadro de uma impugnação perante o Tribunal Geral.
87. No que toca à exigência que impõe que se verifique a exactidão material dos elementos de prova, a sua fiabilidade e a sua coerência, examinarei abaixo determinados aspectos relativos à natureza e à intensidade da fiscalização que deve ser efectuada pelo Conselho (28) . Nesta fase da minha análise, limito‑me a observar que esse critério me parece irrenunciável.
88. O segundo desses aspectos diz respeito ao âmbito da prova em causa. Quem decide tem o dever de determinar se a prova produzida contém todas as informações relevantes a ter em conta para efeitos de análise da situação e se essa prova é idónea para consubstanciar a alegação de que a pessoa, o grupo ou a entidade em causa participam, ou facilitam, a prática de actos terroristas ou estão de outro modo abrangidos pela Posição Comum 2001/931 ou pelo regulamento.
89. Decorre daqui que o Conselho deve ter em consideração todos os documentos que lhe são apresentados, uma vez que se deve assegurar de que contêm todos os elementos relevantes e de que a informação fornecida é suficiente para justificar uma ordem de congelamento de fundos. Além disso, salvo os casos em que se trate de uma decisão inicial (29), e sob reserva das matérias relativas a provas confidenciais (30), a fim de chegar a uma decisão, o Conselho deve ter fornecido à pessoa, ao grupo ou à entidade susceptíveis de ser afectados pela decisão em causa todas as provas com base nas quais pretende fundamentar esta última, bem como ter em devida conta todas as observações que lhe forem apresentadas a esse respeito (31) .
90. Em que medida os procedimentos seguidos pelo Conselho no caso vertente satisfazem estas exigências?
91. As respostas fornecidas pelo Conselho ao Tribunal Geral relativamente ao despacho de 26 de Setembro de 2008 revelam o seguinte:
– primeiro, em 13 de Junho de 2008, teve lugar uma reunião do grupo de trabalho PC 931. A acta dessa reunião indica que estavam a ser estudadas novas informações (relativa à OMPI). Nessa reunião, circulou um rascunho da exposição de motivos;
– a reunião seguinte desse grupo de trabalho teve lugar em 24 de Junho de 2008. A acta desta reunião regista que havia sido apresentada mais informação (de novo relativa à OMPI) e que os Estados‑Membros tinham pedido mais tempo para estudar a questão;
– a acta da reunião subsequente, em 2 de Julho de 2008, refere que, à luz da informação adicional apresentada e à exposição de motivos revista que haviam circulado, os delegados deviam indicar até 4 de Julho de 2008 se tinham alguma objecção à inclusão da OMPI na lista com fundamento na nova base proposta;
– seguidamente, em 4 de Julho de 2008, teve lugar uma reunião do grupo de trabalho dos conselheiros para as relações externas (Relex) do Conselho, durante a qual foi chegado a acordo quanto ao texto da decisão controvertida;
– esse texto, por seu turno, circulou no Comité de Representantes Permanentes e foi aprovado por este comité em 9 de Julho de 2008;
– a decisão controvertida foi adoptada em 15 de Julho de 2008.
92. Pondo de parte o papel dos Estados‑Membros no processo em causa, acontece que apenas em 9 de Junho de 2008 é que a República Francesa forneceu a nova informação e os novos documentos ao Conselho. Para que o artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 seja aplicável, há que fornecer ao Conselho, como ponto de partida, detalhes das «informações precisas ou em elementos do processo que demonstrem que foi tomada uma decisão por uma autoridade competente». Por conseguinte, não existia qualquer base sobre a qual o Conselho pudesse ter dado início ao processo que conduziu à adopção da decisão controvertida antes de 9 de Junho de 2008.
93. Acrescento que resulta dos documentos apresentados pelo Conselho em resposta ao despacho do Tribunal Geral de 26 de Setembro de 2008 que as informações finais em que a decisão controvertida se baseou não foram fornecidas ao Conselho nem apreciadas pelo grupo de trabalho antes da reunião de 2 de Julho de 2008. Em meu entender, teria sido inapropriado da parte do Conselho comunicar à OMPI qualquer informação antes de não existir qualquer dúvida de que os elementos comunicados constituíam toda (e, de facto, não mais do que) a informação que seria relevante para o processo decisório do Conselho.
94. Embora seja, pelo menos, possível que um ou mais aspectos do processo seguido pelo Conselho depois
de a República Francesa lhe ter fornecido novas informações e novos elementos, em 9 de Junho de 2008, tenham sido, retrospectivamente, acelerados, penso ser pouco provável que qualquer eventual aceleração tenha tido um impacto significativo no calendário no seu conjunto (32) . Não vejo de que forma o processo levado a cabo pelo Conselho pudesse ser qualificado de irregular de um ponto de vista material no sentido de que não foi conduzido com suficiente rapidez.
95. Em especial, parece‑me que as conclusões do Tribunal Geral não têm em conta a forma como o Conselho devia agir na prática. A decisão controvertida deveria ter sido adoptada por unanimidade. Representantes dos Estados‑Membros assistiram às reuniões em causa. Pode razoavelmente pensar‑se que esses representantes deviam receber instruções da parte das respectivas autoridades nacionais e/ou governos. O processo é longo por natureza (para não dizer pesado). Resulta das actas dessas reuniões que uma decisão imediata não era possível neste caso. Além da necessidade de garantir que todos os Estados‑Membros estavam de acordo com o projecto de decisão, o Conselho devia formar uma opinião, por intermédio dos seus serviços, acerca da probabilidade de a referida decisão resistir, em caso de impugnação, ao exame do Tribunal Geral, antes de a mesma ser definitivamente adoptada.
96. Por conseguinte, concluo que o Tribunal Geral não teve razão ao considerar que o Conselho dispunha de muito tempo, se a decisão controvertida fosse adoptada de acordo com o calendário estabelecido pelo Conselho no caso vertente, para notificar à OMPI as novas informações e os novos elementos que a República Francesa lhe tinha comunicado e para dar à OMPI a possibilidade de apresentar observações. Examinarei seguidamente se esse calendário tinha efectivamente a natureza de um factor limitativo, como afirmava o Conselho nas suas observações ao Tribunal Geral (33) .
A exigência de notificação da OMPI
97. O Conselho estava certo ao considerar que não tinha de notificar à OMPI as novas informações nem de lhe dar uma oportunidade para apresentar observações antes da adopção da decisão controvertida?
98. Se se admitir que o Conselho não teve condições para agir muito mais rapidamente durante o período compreendido entre 9 de Junho de 2008, quando recebeu as informações da República Francesa, e 15 de Julho de 2008, quando adoptou a decisão controvertida, a questão de saber se o Conselho podia adoptar a referida decisão sem primeiro informar a OMPI nem lhe dar a possibilidade de apresentar observações mantém‑se em aberto.
99. Em minha opinião, não teve.
100. No essencial, a jurisprudência referida dispõe que uma decisão de congelamento de fundos deve, em razão da sua própria natureza, poder beneficiar de um efeito de surpresa e ser de aplicação imediata. Tal medida não pode, por conseguinte, ser objecto de notificação anterior à sua aplicação (34) . A situação é diferente no caso de decisões subsequentes de congelamento dos mesmos fundos. Nesta fase, o efeito de surpresa já não é pertinente. Uma decisão desta natureza deve ser precedida de uma nova possibilidade de audição e, se for caso disso, de uma comunicação dos novos elementos de acusação (35) .
101. Uma vez que existia uma decisão de congelamento de fundos da OMPI em vigor desde 3 de Maio de 2002 (36), é evidente que a decisão controvertida constituía uma decisão subsequente e não uma decisão inicial. Se nos limitarmos a aplicar apenas essa jurisprudência, os novos elementos de acusação deviam, portanto, ser comunicados à OMPI; e devia ter sido dada à OMPI a oportunidade de lhes responder e fazer valer o seu ponto de vista.
102. De igual modo, não se pode contrapor que o facto de a decisão controvertida se basear em novos elementos de informação quebrou, de algum modo, o prazo, suprimindo assim a exigência de notificação prévia. O que importa não é tanto saber se as informações eram novas mas sim determinar se estavam relacionadas com a renovação da decisão de congelamento de fundos existente, mais do que com a adopção de uma decisão inicial de congelamento de fundos. O efeito de surpresa era, portanto, desnecessário e irrelevante.
103. Do ponto de vista da OMPI, o elemento de protecção oferecido pela exigência de notificação e pelo direito de apresentar observações antes da adopção da decisão controvertida é fundamental. Por conseguinte, é essencial aos seus direitos de defesa. Decorre daqui, em meu entender, que o Tribunal Geral teve razão ao rejeitar, nos n. os 46 e 47 do acórdão recorrido, o argumento do Conselho segundo o qual este último teve suficientemente em conta os interesses da OMPI ao notificar‑lhe a decisão após a sua adopção e ao dar à OMPI a possibilidade de apresentar observações nessa fase. Independentemente das questões de urgência, o Conselho não tinha o direito de simplesmente ignorar os direitos de defesa da maneira como o fez.
104. O que deveria então o Conselho ter feito?
105. Na situação com que o Conselho se deparava estavam em jogo três categorias de interesses. Primeiro, os interesses da OMPI. Segundo, os interesses do Conselho, que, em minha opinião, tinha o direito de tomar medidas que garantissem, tanto quanto possível, que a decisão controvertida não seria impugnada com o fundamento de que havia sido adoptada precipitadamente ou de forma negligente. Terceiro, o interesse de outras pessoas, outros grupos e outras entidades, cujos nomes figuravam na lista do anexo da Decisão 2007/868 (37) (decisão que precedeu imediatamente a decisão controvertida). Estas partes tinham o direito a beneficiar da obrigação imposta ao Conselho pelo artigo 1.°, n.° 6, da Posição Comum 2001/931, que consiste em reexaminar os nomes das pessoas, dos grupos e das entidades cujos fundos estão congelados «regularmente […], pelo menos uma vez por semestre», a fim de assegurar que a sua manutenção na lista continua a ser justificada.
106. É evidente que o Conselho devia ponderar estes interesses.
107. Já indiquei que, em meu entender, o processo pelo qual o Conselho adoptou a decisão controvertida não continha irregularidades do ponto de vista material.
108. No que respeita a pessoas, grupos ou entidades cujos nomes figuravam na lista, fora o caso da OMPI, o Conselho teve razão em tratar o reexame da lista que constava da Decisão 2007/868 como uma questão prioritária. Se a adopção de uma nova decisão tivesse sido adiada o tempo necessário para a notificação da OMPI e para a apresentação das suas observações, o Conselho poderia ter sido justificadamente criticado por não ter respeitado essa prioridade (e, portanto, por não ter respeitado os interesses das outras partes).
109. Resta a OMPI.
110. Os argumentos apresentados pelo Conselho no Tribunal Geral relativamente à urgência baseavam‑se, no essencial, na premissa de que não estava previsto nenhum processo que permitisse ao Conselho isolar a OMPI das restantes pessoas, grupos e entidades, e adoptar decisões distintas relativamente a cada um deles.
111. Não vejo por que motivo tal não seja possível.
112. Na minha opinião, o Conselho poderia ter adoptado, primeiro, uma decisão quanto às outras pessoas, grupos e entidades que respeitasse o calendário previsto pelo artigo 1.°, n.° 6, da Posição Comum 2001/931. Segundo, a fim de proteger os direitos de defesa da OMPI, poderia ter atrasado a adopção de uma decisão a respeito dela até ter oportunidade de seguir os procedimentos iniciais necessários no plano interno, seguidamente proceder à notificação da OMPI e dar‑lhe a possibilidade de apresentar observações e, por fim, examinar essas observações de forma exaustiva e atenta (seguindo de novo a tramitação necessária no plano interno) antes de decidir se o seu nome devia ser mantido na lista.
113. Parece‑me que não se trata apenas de uma abordagem que o Conselho poderia ter seguido nas circunstâncias que levaram à adopção da decisão controvertida: é a abordagem que o Conselho devia ter seguido. Se assim fosse, teria garantido a protecção dos interesses das outras pessoas, grupos e entidades. Teria igualmente garantido o respeito dos seus próprios procedimentos bem como os direitos de defesa da OMPI (38) .
114. Noutros termos, penso que o erro do Conselho consistiu em acreditar que devia determinar se os nomes de todas as pessoas, grupos e entidades enumerados na Decisão 2007/868 deviam ser mantidos no anexo da decisão controvertida dentro de um e mesmo prazo. Este erro conduziu o Conselho a concluir que não dispunha «de tempo» para respeitar os direitos de defesa da OMPI antes de adoptar a decisão controvertida. Todavia, a limitação associada à urgência relativa à OMPI
era imaginária. É evidente que o Conselho tinha a obrigação de examinar rapidamente se a inscrição da OMPI na lista devia ser mantida. Contudo, não estava de modo algum obrigado a encerrar esse processo ao mesmo tempo que o reexame do resto da referida lista.
115. Embora não esteja inteiramente de acordo com o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido relativamente ao procedimento que levou à adopção da decisão controvertida, penso porém que o Tribunal chegou à conclusão que se impõe ao considerar que a decisão controvertida devia ser anulada com o fundamento de que foi adoptada segundo um processo que não respeitou os direitos de defesa da OMPI.
116. Decorre daqui que o primeiro fundamento é improcedente.
O segundo e terceiro fundamentos
117. Antes de apreciar o mérito destes fundamentos, é necessário suscitar uma questão a título preliminar. O Tribunal Geral indicou claramente que baseava a sua decisão de dar provimento ao recurso apenas nas suas conclusões relativas ao quarto fundamento da OMPI, respeitante a uma violação dos direitos de defesa (v. n.° 48 do acórdão recorrido). Decorre daqui que as conclusões do Tribunal Geral relativas aos fundamentos para os quais remetem o segundo e terceiro fundamentos do presente recurso invocados pela República Francesa têm carácter puramente subsidiário.
118. Não obstante, ao proceder ao exame desses fundamentos, tenho bem presente a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça segundo a qual as acusações contra fundamentos supérfluos de um acórdão do Tribunal Geral não podem conduzir à sua anulação e são, portanto, inoperantes (39) . Todavia, considero que o segundo e terceiro fundamentos devem ser examinados.
119. Digo isto porque uma falta de resposta às questões suscitadas por esses fundamentos deixaria a República Francesa na mesma incerteza que a levou inicialmente a interpor o presente recurso (40) . Esta mesma incerteza poderia afectar os Estados‑Membros no futuro (41) .
120. Recusar examinar o segundo e terceiro fundamentos conduziria a um resultado pouco satisfatório. Por este motivo irei analisar detalhadamente os referidos fundamentos. Uma vez que, a meu ver, a sua resolução não deveria afectar o resultado do presente recurso, tratá‑los‑ei de forma mais discursiva.
O segundo fundamento (alegada violação do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931)
121. Com este fundamento, a República Francesa alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar (no n.° 75 do acórdão recorrido) que a investigação aberta em França contra os presumidos membros da OMPI não constituía uma decisão na acepção da definição do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931.
122. As questões expostas a seguir que decorrem da análise efectuada pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido são pertinentes para efeitos do segundo fundamento.
123. Primeiro, as disposições do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 podem ser observadas se a decisão tomada por uma autoridade competente ao abrigo dessa disposição disser respeito a uma pessoa, um grupo ou uma entidade identificados na decisão adoptada pelo Conselho para efeitos desse artigo (primeira questão)? Segundo, como deve ser interpretada a expressão «autoridade competente», conforme usada no artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 (segunda questão)? Terceiro, o Tribunal Geral teve razão em considerar que a investigação não assentava em «provas e indícios sérios [e credíveis]» (terceira questão)? Quarto, mesmo admitindo, numa primeira fase, que a resposta à primeira questão é afirmativa, em que medida tinha o Conselho o dever, como referiu o Tribunal Geral no n.° 65 do acórdão recorrido, de explicar «as razões específicas e concretas» pelas quais as partes em causa deviam estar «associadas» (quarta questão)?
124. Quanto à primeira questão, observo que não se pode contestar a conclusão do Tribunal Geral no n.° 64 do acórdão recorrido, segundo a qual este considerou que uma interpretação literal do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 – que prevê que uma decisão deve ser tomada «sobre as pessoas, grupos e entidades visados» – exige que a decisão da autoridade competente seja tomada relativamente à parte ou às partes identificadas na decisão adoptada pelo Conselho ao abrigo desta disposição. Se esta interpretação fosse exacta, a decisão controvertida estaria necessariamente viciada porquanto não é contestado que as partes abrangidas pela decisão da autoridade competente e as partes visadas pela decisão controvertida não são as mesmas.
125. A interpretação literal do artigo 1.°, n.° 4, é a correcta?
126. Penso que não.
127. Em minha opinião, tendo em conta a razão pela qual a Posição Comum 2001/931 e o regulamento foram adoptados, há que dar uma interpretação lata à referida disposição. É pouco provável que as organizações terroristas pretendam ajudar as autoridades estabelecendo‑se de forma facilmente identificável. Com efeito, pode pensar‑se que farão exactamente o contrário. À semelhança do que acontece com qualquer conflito armado levado a cabo no quadro de uma guerrilha, o elemento de surpresa e, portanto, a dissimulação são essenciais. Por conseguinte, deve interpretar‑se o artigo 1.°, n.° 4, de forma suficientemente flexível para ter em conta este aspecto. Uma vez que existem «provas ou indícios sérios [e credíveis]» que permitem pensar que as partes citadas na decisão da autoridade competente e na decisão de congelamento de fundos adoptada pelo Conselho são essencialmente as mesmas, considero que os requisitos do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 estão preenchidos.
128. É assim, a fortiori, quando, como acontece no caso vertente, a República Francesa sustenta que, segundo é do seu conhecimento, a OMPI não possui personalidade jurídica (42) .
129. Penso que a ideia de que se impõe uma interpretação flexível está, desde logo, sustentada pelo alcance da definição dada no artigo 1.°, n.° 6, do regulamento e pela generalidade dos termos utilizados no seu artigo 2.°, n.° 3 (43) . Precisei que, não existindo dificuldades de identificação, uma abordagem tão lata não seria necessária. Penso que esta tese é igualmente corroborada pela forma como as partes cujos fundos estão congelados são frequentemente identificadas nas decisões congelamento de fundos do Conselho. Assim, na decisão controvertida, a inscrição do nome da OMPI no anexo correspondente está formulada como segue: «Organização Mujahedin‑e Khalq (MEK ou MKO) [com excepção do ‘Conselho Nacional de Resistência Nacional do Irão’ (NCRI)] (Exército de Libertação Nacional do Irão (NLA, ala militante do MEK), Mujahedin do Povo do Irão (OMPI), Conselho Nacional da Resistência (NCR), Muslim Iranian Student’s Society)». Trata‑se de um caso longe de estar isolado. O recurso a identificações tão «fragmentadas» de pessoas, grupos e entidades inscritas numa lista é corrente (44) .
130. Por conseguinte, concluo daí que a decisão controvertida não estava irremediavelmente viciada pelo facto de a decisão da autoridade competente não visar especificamente a OMPI mas apenas pessoas que são ou eram alegadamente membros dessa organização.
131. Seguidamente, no que respeita à segunda e terceira questões, que examinarei conjuntamente, resulta da letra do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 que, para a aplicação desse artigo, é condição suficiente, mas não necessária, que um órgão jurisdicional nacional constate que teve lugar a prática de um acto terrorista, ou uma tentativa de prática desse acto, ou a participação num acto dessa natureza, ou a sua facilitação. A referência a uma decisão sobre «a abertura de um inquérito ou de um processo relativo a um acto terrorista» revela também que está incluído aquilo que designarei de forma genérica como os «preliminares» a essa constatação. Salvo quando as «autoridades judiciárias» não tenham qualquer competência neste domínio (questã o que não se coloca no quadro do processo instaurado em França contra os presumidos membros individuais da OMPI), a autoridade competente em causa deve ser uma autoridade «judiciária». Por outro lado, na inexistência de uma «condenação por esses factos», a «abertura de um inquérito» por essa autoridade competente deve basear‑se «em provas e indícios sérios [e credíveis]».
132. O que significa precisamente a expressão «autoridade judiciária»?
133. É evidente que, dada a generalidade do artigo 1.°, n.° 4, que sublinhei, aplicá‑lo à luz do seu significado normalmente aceite, pelo menos em inglês, que sugere, em princípio, que a decisão controvertida deve corresponder a um veredicto de culpabilidade proferido por um tribunal, é demasiado restritivo (45) . Importa interpretar esta expressão num sentido mais lato, que inclua as autoridades encarregadas dos inquéritos e dos processos do Estado‑Membro em causa.
134. É também evidente que a simples decisão de abrir um inquérito não é, em si mesma, suficiente. Essa decisão pode basear‑se numa mera suspeita. Os inquéritos em causa podem, é certo, conduzir
ao estabelecimento de provas ou de indícios sérios e credíveis, susceptíveis, imagina‑se, de dar lugar a um processo judicial (embora não seja esse talvez o caso à época dos factos). Todavia, as investigações podem igualmente revelar‑se infrutíferas. Por conseguinte, uma decisão de investigar não é suficiente para efeitos do artigo 1.°, n.° 4.
135. Os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros são simplesmente demasiado diferentes para se poder determinar um momento único e preciso no processo em que  o critério baseado em «provas ou indícios sérios [e credíveis]» está preenchido. Este é o motivo pelo qual passo a indicar o que considero serem os princípios gerais aplicáveis.
136. Em minha opinião, o respeito do requisito relativo a «provas ou indícios sérios [e credíveis]» está subordinado à existência de elementos no dossiê que sugiram fortemente
a prática de um acto terrorista, ou a tentativa de prática de esse acto, ou a participação num acto dessa natureza, ou a sua facilitação. Os elementos não têm de ser suficientes para dar lugar a um processo judicial, mas devem constituir muito mais que uma simples suspeita ou hipótese. Devem, pelo menos, ser suficientes para indicar a uma pessoa susceptível de ser alvo de um congelamento de fundos as principais acusações de que se deve defender; e estas devem ser‑lhe comunicadas de forma a permitir‑lhe exercer os seus direitos de defesa (46) .
137. Este critério estava preenchido no caso vertente?
138. No n.° 68 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que «nenhum elemento dos autos permite demonstrar que a investigação judicial iniciada em França em Abril de 2001 […] se baseia […] em provas ou indícios sérios [e credíveis], como prescreve o artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931».
139. No presente recurso, a República Francesa invoca, em especial, o artigo 80‑1 do Code de procédure pénale
francês, que exige a existência de indícios graves ou concordantes contra uma pessoa para que um juiz de instrução abra um inquérito. A República Francesa entende que tal respeita a exigência enunciada no artigo 1.°, n.° 4, a este respeito.
140. Uma vez que a constatação do Tribunal Geral, no n.° 68 do acórdão recorrido, é de natureza factual, interpreto o argumento da República Francesa no sentido de que, ao decidir assim, o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova que foram produzidos perante ele.
141. A fim de analisar este fundamento, há que examinar os processos instaurados em França em 2001 e 2007 no contexto das regras de processo penal francês. Hesito em fazê‑lo. Não tenho uma competência especial que me autorize a pronunciar‑me de forma categórica sobre estas regras. Todavia, a análise é inevitável para examinar o segundo fundamento.
142. Tal como entendo as regras de processo penal francês que regulam a fase de instrução do processo, esta fase será aberta, pelo menos nos processos suficientemente importantes para exigir a intervenção de um juiz de instrução, por um « réquisitoire » (acusação) que o Procurador da República entrega ao juiz de instrução (47) . Isso marca o início das investigações formais (48) . Se o juiz de instrução entender que existem provas suficientes para exigir outras investigações e para levar o processo a julgamento, procederá a uma mise en examen
(instrução) nos termos do artigo 80‑1 do Code de procédure pénale . Como foi indicado, o juiz de instrução apenas pode proceder a mise en examen se existirem «indícios graves ou concordantes» que façam com que seja provável que a pessoa objecto da investigação tenha podido participar na prática da infracção em causa (49) . A mise en examen pelo juiz de instrução é, portanto, a fase do processo que preenche o critério relativo à existência «de provas ou de indícios sérios e credíveis». Ao invés, a mera abertura de uma investigação e o processo que conduz à formulação do réquisitoire, da responsabilidade do Procurador da República, não o é.
143. Já me coloquei a questão de saber se as regras «comuns» de processo penal francês se aplicam, tal qual, à investigação relativa a pessoas e organizações visadas pelo artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931, de forma que seja legítimo retirar essa conclusão. Todavia, a República Francesa invocou especificamente o artigo 80‑1 como base do seu segundo fundamento; e a OMPI não indicou que, enquanto organização acusada de ter participado em actividades terroristas, fosse objecto de regras diferentes ou mais estritas. Por conseguinte, vou basear‑me no facto de uma mise en examen pelo juiz de instrução constituir a fase do processo que preenche o critério relativo à existência «de provas ou de indícios sérios e credíveis».
144. É absolutamente seguro, no presente recurso, que o processo instaurado em França em 2001 e o que foi instaurado em 2007 tinham ambos atingido a fase da mise en examen
pelo juiz de instrução?
145. Não.
146. Não me parece existirem dúvidas de que o processo aberto através da informação de 2001 foi seguido de uma mise en examen
em 2003. Todavia, a OMPI declarou na audiência, sem ser contrariada pela República Francesa, que a informação de 2007 não conduziu a qualquer mise en examen. Por conseguinte, o critério não está preenchido no que respeita a este segundo processo.
147. Uma vez que o raciocínio da República Francesa se baseia na existência de provas ou de indícios sérios e credíveis relativos aos dois processos, este critério deve estar preenchido no que respeita a cada um deles no quadro do presente recurso. Não é isso que acontece no caso do processo iniciado em 2007. A República Francesa não demonstrou que o Tribunal Geral tenha cometido um erro ao considerar que existiam provas suficientes para considerar que o processo aberto em França preenche o critério visado no artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931. O segundo fundamento é, portanto, improcedente.
148. Resta‑me a quarta questão. Importa recordar que esta questão diz respeito ao reparo formulado pelo Tribunal Geral (no n.° 65 do acórdão recorrido), segundo o qual as «razões específicas e concretas» pelas quais, no caso vertente, os actos imputáveis aos indivíduos alegadamente membros ou simpatizantes da OMPI devem ser imputados à própria OMPI não foram indicadas. O Tribunal Geral sublinhou que essa explicação «não existe no presente caso».
149. Com efeito, a República Francesa alega que a OMPI não podia ignorar que as acusações formuladas contra os indivíduos em causa implicavam a própria organização. Sustenta que resulta claramente da resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008 que era esse o caso e que o elevado número de indivíduos (24) visados pela informação pressupunha necessariamente a implicação da organização.
150. Nenhum destes argumentos me convencem.
151. Primeiro, o exame dos documentos fornecidos em resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008 revela que os mesmos remetem, é verdade, para as «pessoas suspeitas de pertencerem a» e aos «alegados membros da» OMPI. Decorre igualmente daí que «os membros desta organização […] são actualmente objecto de processos por actividades criminosas destinadas ao financiamento das suas actividades». Todas estas alegações constituem efectivamente indicações que demonstram que a República Francesa considerava existir uma relação entre os indivíduos e a OMPI. Todavia, não fornecem a explicação que o Tribunal Geral exigia, a meu ver, acertadamente. Uma sucessão de afirmações gerais indicativas de que uma série de pessoas são membros da organização «X» e objecto de uma investigação ou de um processo por actividades criminosas (não especificadas) destinadas ao financiamento das suas actividades não
basta para imputar a responsabilidade do seu comportamento ao organismo «X».
152. Segundo, no que respeita ao conhecimento efectivo que a OMPI tinha do contexto subjacente, o advogado da OMPI reconheceu, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, que, após as buscas efectuadas nos seus escritórios em Auvers‑sur‑Oise em 2003, «a OMPI não podia deixar de saber que era directamente visada (‘ ne pouvait ne pas savoir’ )». Mesmo admitindo que esse conhecimento factual por parte da OMPI era suficiente para abrir a investigação iniciada em 2001, nenhuma explicação foi dada relativamente à investigação que teve início em 2007. A OMPI sempre sustentou categoricamente que ignorava a existência de qualquer relação a esse respeito entre as investigações efectuadas a indivíduos e a organização (50) .
153. No que respeita ao número de pessoas em causa, se se tivesse tratado de uma indicação entre muitas outras, ou pelo menos entre outras, que demonstrassem a implicação da OMPI enquanto organização, teria ficado convencida. Contudo, apenas esse elemento não é suficiente, em minha opinião, para sustentar o argumento.
154. Face a todas as considerações que precedem, o segundo fundamento deve ser rejeitado.
O terceiro fundamento (alegada violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva)
155. Com o seu terceiro fundamento, a República Francesa critica, no essencial, o Tribunal Geral por ter considerado, nos n. os 71 a 76 do acórdão recorrido, que o Conselho não podia guardar informações por motivos de confidencialidade em resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008. Segundo o Tribunal Geral, a recusa de levantar a confidencialidade teve por efeito não lhe permitir exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão controvertida. Por conseguinte, o direito da OMPI a uma tutela jurisdicional efectiva foi violado.
156. Em apoio deste fundamento, a República Francesa apresenta dois argumentos.
O primeiro argumento: «as informações não divulgadas não foram invocadas»
157. No n.° 73 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu que o Conselho não podia fundamentar a sua decisão de congelamento de fundos em informações ou em elementos do processo comunicados por um Estado‑Membro, se esse Estado‑Membro não estivesse disposto a autorizar a sua comunicação ao órgão jurisdicional da União.
158. Neste raciocínio, o Tribunal Geral declara implicitamente que, de facto, o Conselho baseou, em larga medida, a sua decisão nessas informações ou nesses elementos.
159. A República Francesa pretende contestar esta conclusão de ordem factual. Alega que as informações não divulgadas pelo Conselho na segunda resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008 (51) não foram, de facto, invocadas pelo Conselho quando adoptou a decisão controvertida. Segundo ela, isso resulta claramente dos pontos 11 e 12 da primeira resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008 (citada no n.° 58 do acórdão recorrido). Por outro lado, a exposição de motivos e os documentos submetidos ao Conselho em resposta a esse despacho eram suficientes para demonstrar que o mesmo possuía as informações necessárias para adoptar a decisão controvertida na parte em que dizia respeito à OMPI, com base numa decisão nacional que correspondesse à definição enunciada no artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931.
160. O exame da segunda resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008 revela que foram suprimidas duas passagens do anexo 3 desta resposta. O ponto 4 desta resposta dispõe, a respeito da primeira passagem [ou seja, as informações do ponto 3, alínea a)], que «o motivo indicado [pela República Francesa] para justificar a sua supressão tinha a ver com o facto de as informações em causa dizerem respeito à segurança pública e à defesa nacional e de serem objecto de medidas que limitavam a sua comunicação […]». Quanto à segunda passagem [ou seja, as informações do ponto 3, alínea f)], o mesmo ponto dispõe que «o motivo da sua supressão tinha a ver com o facto de não dizer respeito à OMPI mas a outras entidades incluídas na lista da UE das pessoas e entidades implicadas em actividades terroristas».
161. As informações contidas nas passagens suprimidas continuam a ser confidenciais. As referidas informações não foram fornecidas ao Tribunal de Justiça no quadro do presente recurso da República Francesa.
162. A argumentação oposta pela República Francesa para contestar a conclusão de ordem factual em causa parece repousar na ideia de que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova produzidos perante ele. Se assim não fosse, esta parte do fundamento seria manifestamente inadmissível (52) .
163. Pode dizer‑se que a conclusão do Tribunal Geral desvirtua os elementos de prova dessa maneira?
164. Para responder a esta questão, importa, desde logo, ter em conta os pontos 11 e 12 da primeira resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008.
165. No ponto 11, o Conselho declara que não recebeu nenhum outro elemento de prova relativo à investigação judicial levada a cabo em França além daque les que figuram na exposição de motivos, uma vez que essas provas suplementares deviam, segundo o direito francês, manter‑se confidenciais. Prossegue indicando que reproduziu na exposição de motivos todos os documentos essenciais respeitantes à investigação que lhe foram disponibilizados. Acrescentou a reserva de que alguns dados mais específicos constavam de um dos documentos abrangidos pela confidencialidade, mas acabou por atenuá‑la indicando que esses dados estavam todos cobertos pela descrição geral fornecida na exposição de motivos.
166. Com efeito, no ponto 12, o Conselho refere que não dispõe de outros dados ou elementos de que o Tribunal Geral devesse ter conhecimento. Em especial, não foi informado da identidade precisa das pessoas objecto da investigação.
167. Qual é, então, o sentido dos elementos de prova neste contexto? O texto dos pontos 11 e 12 da primeira resposta do Conselho ao despacho de 26 de Setembro de 2008 é, no mínimo, ambíguo. A questão de saber se essa ambiguidade é resultado de uma falta de clareza intencional da parte do Conselho ou o simples reflexo de um uso deficiente da língua não pode ser aqui examinada. O Tribunal Geral estava habilitado, com base numa ponderação das probabilidades, a emitir uma conclusão de facto segundo a qual o Conselho baseou
a sua decisão, em (certa) medida, nos elementos que não tinham sido comunicados a esse Tribunal.
168. Se se considerar, em segundo lugar, a exposição de motivos e os documentos fornecidos pelo Conselho em resposta ao despacho de 26 de Setembro de 2008, o Governo francês alega que essa exposição e esses documentos eram suficientes para demonstrar que o Conselho dispunha das informações de que necessitava para adoptar a decisão controvertida na parte em que dizia respeito à OMPI.
169. Esta afirmação talvez seja correcta. Todavia, no referido contexto, cabe à República Francesa provar que o Conselho baseou de facto
a sua decisão apenas nesses elementos. Sustentar que os elementos eram suficientes para demonstrar que o Conselho dispunha das informações necessárias não respeita esse critério.
170. Por conseguinte, a meu ver, nada na argumentação da República Francesa permite afirmar que ao decidir desta forma o Tribunal Geral desvirtuou manifestamente os elementos de prova produzidos perante ele. O primeiro argumento da República Francesa deve, portanto, ser rejeitado.
O segundo argumento: «as informações não divulgadas eram confidenciais»
171. A República Francesa remete para o carácter confidencial das informações contidas no ponto em causa (v. n.° 71 do acórdão recorrido). Em resposta aos reparos formulados pelo Tribunal Geral no n.° 72 do acórdão recorrido [segundo os quais este não compreendia o motivo pelo qual (com efeito) os documentos susceptíveis de ser comunicados ao Conselho e, subsequentemente, aos Governos dos 26 outros Estados‑Membros, não podiam igualmente ser comunicados ao Tribunal], a República Francesa observa que, nos termos do artigo 67.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, este apenas pode ter em consideração os documentos ou peças processuais de que os advogados e agentes das partes tenham tomado conhecimento e sobre os quais se tenham pronunciado. Noutros termos, se bem entendo o argumento avançado pela República Francesa, o Tribunal Geral não solicitaria a produção de um documento se não tivesse intenção de ter em conta o respectivo conteúdo no seu acórdão. Se o Tribunal Geral tiver efectivamente em consideração o conteúdo desse documento para o referido efeito, deverá começar por comunicá‑lo à outra parte.
172. A República Francesa prossegue acrescentando que é dado assente que as autoridades francesas se opunham, por razões de confidencialidade, à comunicação do documento em causa à OMPI. Por conseguinte, o Tribunal Geral não poderia tê‑lo tido em conta em nenhuma das hipóteses.
173. A questão suscitada por esta parte do fundamento da República Francesa reveste capital importância. Em que medida uma parte num litígio no Tribunal Geral deve poder insistir na confidencialidade do tratamento de informações transmitidas a esse tribunal, tendo como efeito que essas informações não são comunicadas à outra ou às outras partes no processo? Além disso, no caso de as informações beneficiarem desse tratamento, podem (ou devem), não obstante, ser tomadas em consideração pelo Tribunal Geral para efeitos do seu acórdão?
174. É importante considerar esta questão no contexto apropriado.
175. Dois artigos do Regulamento de Processo do Tribunal Geral contêm já disposições relativas à confidencialidade (53) . Primeiramente, o artigo 67.°, n.° 3, prevê que uma parte que responda a uma medida de instrução pode pedir o tratamento confidencial para a totalidade ou parte das informações comunicadas na sua resposta. O Tribunal Geral examinará então esse pedido. Durante este período, o documento em causa não será comunicado às outras partes. Segundo a mesma disposição, quando um documento cujo acesso tenha sido recusado por uma instituição tiver sido apresentado ao Tribunal Geral no âmbito de um recurso sobre a legalidade dessa recusa, esse documento não é comunicado às outras partes.
176. Em segundo lugar, nos termos do artigo 116.°, n.° 2, o presidente do Tribunal Geral pode, a pedido de uma parte, excluir informações secretas e confidenciais das cópias dos documentos fornecidos a um interveniente ao abrigo desta disposição. O n.° 6 da mesma disposição estabelece que, se o pedido de intervenção tiver sido apresentado após expirar o prazo de seis semanas previsto no artigo 115.°, n.° 1, será comunicada ao interveniente uma cópia do relatório de audiência. Os documentos transmitidos às partes ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, não lhe serão comunicados. Por razões óbvias, o relatório de audiência não conterá qualquer elemento confidencial.
177. O Regulamento de Processo do Tribunal Geral não inclui qualquer disposição susceptível de autorizar esse tribunal a ter em consideração informações confidenciais apresentadas por uma das partes no litígio perante ele, sem que esses elementos sejam comunicados à outra ou às outras partes. Quando um documento é comunicado no quadro de um pedido de tratamento confidencial, o artigo 67.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral oferece a este último duas opções. O Tribunal Geral pode deferir o pedido, caso este em que o documento não será comunicado à outra ou às outras partes nem tomado em consideração para efeitos do acórdão. Ao invés, pode indeferir o pedido, caso em que o documento será comunicado à outra ou às outras partes e tomado em consideração para efeitos do acórdão (54) . Nenhuma outra solução é possível. Noutros termos, não existem «meias medidas».
178. Nos processos relativos a decisões de congelamento de fundos, tanto o Tribunal Geral como o Tribunal de Justiça previram que se poderia colocar a questão da necessidade de introduzir procedimentos específicos que regulem os elementos de prova confidenciais.
179. No processo OMPI, o Tribunal Geral obervou que «o juiz comunitário deve poder fiscalizar a legalidade e a justeza das medidas de congelamento de fundos, sem que lhe possam ser oponíveis o segredo ou a confidencialidade das provas e das informações utilizadas pelo Conselho» (55) . Acrescentou que «[a] questão de saber se podem ser comunicados ao recorrente e/ou aos seus advogados as provas e informações cuja confidencialidade é alegada, ou se a comunicação destes deve ser reservada exclusivamente ao Tribunal, segundo um processo específico que será definido
de forma a preservar os interesses públicos em causa embora concedendo ao interessado um grau suficiente de protecção jurisdicional, é uma questão distinta, sobre a qual não é necessário o Tribunal pronunciar‑se no âmbito do presente recurso» (56) .
180. No acórdão Kadi I, o Tribunal de Justiça declarou que «considerações imperiosas atinentes à segurança ou à condução das relações internacionais da Comunidade e dos seus Estados‑Membros podem opor‑se à comunicação de certos elementos aos interessados e, assim, à sua audição sobre esses elementos». Todavia, acrescentou que «compete ao juiz comunitário aplicar, no âmbito da fiscalização jurisdicional que exerce, técnicas que permitam conciliar, por um lado, as preocupações legítimas de segurança quanto à natureza e às fontes de informação que foram tomadas em consideração na adopção do acto em causa e, por outro, a necessidade de dar ao interessado a possibilidade de beneficiar das regras processuais de modo suficiente» (57) .
181. Num contexto diferente, a saber, o de um concurso público, o Tribunal de Justiça salientou, no acórdão Varec (58), que, «em certos casos, pode ser necessário não comunicar determinadas informações às partes a fim de preservar os direitos fundamentais de terceiros ou de salvaguardar um interesse público importante». O Tribunal de Justiça acrescentou que «[o] princípio da protecção dessas informações confidenciais e dos segredos de negócios deve ser concretizado de forma a conciliá‑lo com as exigências de uma protecção jurídica efectiva e com o respeito pelos direitos de defesa das partes no litígio […] e, no caso de um recurso jurisdicional ou de um recurso junto de uma instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE, de forma a assegurar que o processo respeite, no seu conjunto, o direito a um processo equitativo» (59) .
182. Contudo, o artigo 67.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral mantém‑se aplicável (60) . Nenhum procedimento especial foi definido nem foi até agora elaborada qualquer técnica especial para resolver a questão de saber como gerir as provas confidenciais neste tipo de situações. Por conseguinte, não posso pôr em causa a declaração do Tribunal Geral segundo a qual a recusa do Conselho em comunicar as informações confidenciais em causa teve como consequência não permitir ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização de legalidade da decisão controvertida. Todavia, não considero que a posição da República Francesa tenha sido totalmente descabida ao proibir o Conselho de fornecer as provas confidenciais em causa como parte da resposta deste ao despacho de 26 de Setembro de 2008.
183. No despacho de 26 de Setembro de 2008, o Tribunal Geral informou o Conselho que os documentos não seriam comunicados à OMPI «nessa fase do processo». O Tribunal Geral não deu – e, se bem compreendo o Regulamento de Processo – não podia dar ao Conselho a menor garantia sobre aquilo que se poderia passar em seguida.
184. Primeiro, nessas condições, um interveniente (como a República Francesa) poderia legitimamente considerar que o nível de protecção garantido relativamente às informações em causa não era suficiente para permitir que fossem divulgadas ao Tribunal Geral, pelo menos nos casos em que o nível de confidencialidade a elas associado era elevado. A este respeito, é significativo que o advogado da República Francesa tenha declarado, em resposta a uma questão colocada na audiência, que se as disposições relativas à protecção dos elementos de prova confidenciais tivessem figurado no regulamento do Tribunal Geral à época dos factos, em seu entender, as informações em causa teriam sido comunicadas a esse tribunal.
185. Segundo, a alegação do Tribunal Geral segundo a qual as mesmas informações já tinham sido transmitidas aos membros do Conselho e, seguidamente, aos Governos dos 26 Estados‑Membros além da República Francesa, é inexacta. Poderia pensar‑se que a comunicação das informações aos membros do Conselho e aos Estados‑Membros revela que nunca esteve previsto que fossem divulgadas ou tornadas públicas de uma forma ou de outra (61) .
186. A meu ver, decorre daqui que deve considerar‑se seriamente a hipótese de modificar o Regulamento de Processo do Tribunal Geral a fim de prever a comunicação de elementos de prova realmente confidenciais que o Tribunal de Justiça examinará de uma forma compatível com a sua confidencialidade sem prejudicar indevidamente os direitos da outra ou das outras partes no litígio (62) .
187. As presentes conclusões não se prestam a uma discussão aprofundada acerca do detalhe dessas modificações. Todavia, vou descrever nas suas grandes linhas as questões que me parecem colocar‑se.
188. Antes de um recurso de anulação de um regulamento que determine o congelamento de fundos de uma pessoa ou de uma organização suspeitas de estarem implicados ou de terem participado em actos terroristas ser submetido ao juiz da União, o legislador da União deve ter agido com base numa decisão tomada, ou em informações fornecidas, por um ou vários Estados‑Membros. É mais fácil entender o que é necessário acontecer se começar a história pelo princípio, não pelo fim.
189. Este é o motivo pelo qual vou começar a minha análise examinando, em primeiro lugar, o papel desempenhado pelas autoridades dos Estados‑Membros quando adoptam uma decisão (ou iniciam uma investigação ou um processo), que constituirá o fundamento de uma decisão de congelamento de fundos que o Conselho pode adoptar. Seguidamente, examinarei a posição do Conselho ao adoptar a referida decisão. Por último, debruçar-me-ei sobre o papel do Tribunal Geral ao tratar um recurso dessa decisão.
190. Ao fazê‑lo, apreciarei os factores que influenciam o tratamento dos elementos de informação sensíveis que são pertinentes, mas para os quais o tratamento confidencial é pedido (pelo Conselho ou por um Estado‑Membro) relativamente ao recorrente. Seria deslocado da minha parte tratar de forma assertiva as soluções a adoptar em cada fase do processo. O meu objectivo ao analisar estas questões é tão‑só ajudar aqueles que deverão determinar com que grau de precisão este espinhoso problema será tratado, seja ao nível de um Estado‑Membro, do Conselho ou do Tribunal Geral. Ao adoptar esta abordagem, estou consciente de que a República Francesa indicou expressamente que a sua preocupação de clarificar o direito numa perspectiva de futuro foi determinante para a decisão de interpor o presente recuso (63) .
Papel desempenhado pelas autoridades nacionais dos Estados‑Membros
191. Quando as autoridades nacionais dos Estados‑Membros tomam uma decisão que constituirá o fundamento de uma decisão de congelamento de fundos adoptada pelo Conselho, o papel desempenhado por essas autoridades depende da natureza da decisão nacional e das circunstâncias em que foi adoptada.
192. A decisão em causa pode ser tomada na fase da abertura das investigações ou do processo ou pode constituir uma «condenação», isto é, a constatação formal, por um órgão judicial ou outro, de que os actos controvertidos tiveram lugar.
193. Além disso, a decisão pode ser adoptada apenas com base em elementos de prova conhecidos, que foram comunicados à parte contra a qual a decisão de congelamento de fundos vai ser adoptada. Ao invés, pode ser tomada, no todo ou em parte, com base em provas consideradas, parcial ou integralmente, como demasiado sensíveis e/ou confidenciais para serem comunicadas de certa forma. Por uma questão de simplificação, designarei seguidamente estes elementos de prova pela expressão «provas confidenciais».
194. A pessoa, o grupo ou a entidade objecto da decisão pode ter tido a possibilidade de a contestar. Ao invés, pode acontecer que o direito nacional não lhes ofereça qualquer possibilidade efectiva de recurso.
195. Resulta claramente da economia do artigo 1.°, n.° 4, que o processo no Estado‑Membro em causa é por natureza judicial. Todavia, ao remeter para o conceito de «autoridade competente equivalente», revela também que, em certos Estados‑Membros, o processo é da competência do executivo. Com efeito, foi esse o caso aquando da designação inicial da OMPI, tendo a decisão sido adoptada pelo Home Secretary. Em contrapartida, na República Francesa, o processo respeitante à OMPI sempre foi de natureza judicial.
196 . Quando o processo nacional pertinente implica que a decisão em causa seja tomada por um membro do executivo, essa decisão pode muito bem ser adoptada sem que o interessado tenha a possibilidade de conhecer a natureza das provas contra ele nem formular observações antes da adopção da decisão. Todavia, a regulamentação nacional pode então prever uma possibilidade de recurso perante o autor da decisão no seio do executivo e/ou perante os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em causa.
Processo perante o Conselho
197. Para que um congelamento de fundos seja válido, o Conselho deve assegurar‑se de que todos os requisitos fixados pelo artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 foram respeitados.
198. Assim, deve começar por se assegurar de que as informações precisas ou os elementos do dossiê revelam que foi tomada uma decisão por autoridade competente (64) . Na falta de uma decisão desta natureza, o Conselho não pode prosseguir o processo.
199. Seguidamente, deve determinar se a decisão em causa foi tomada relativamente às pessoas, aos grupos ou às entidades contra os quais se pretende adoptar a decisão de congelamento de fundos (65) .
200. A seguir, deve verificar: a) se a referida decisão dizia respeito à abertura de inquéritos ou de processos pela prática de um acto terrorista, ou pela tentativa de cometê‑lo, ou pela participação num acto dessa natureza, ou pela sua facilitação, caso em que a referida decisão se deve basear em provas ou indícios sérios [e credíveis], ou: b) se a decisão constituía uma condenação por esses factos.
201. Seguidamente, deve estabelecer se a decisão foi adoptada com base em provas conhecidas, que tenham sido comunicadas à pessoa, ao grupo ou à entidade contra os quais se pretende adoptar a decisão, ou se foi adoptada com base em provas parcial ou totalmente confidenciais.
202. Embora o artigo 1.°, n.° 4, não contenha qualquer disposição neste sentido, penso que exige implicitamente que a decisão nacional em causa tenha sido tomada no respeito dos direitos do Homem e dos direitos fundamentais da pessoas, do grupo ou da entidade cujos fundos se pretende congelar. Embora, por definição, o Conselho não possa fiscalizar o respeito destes direitos nos termos do sistema jurídico nacional do Estado‑Membro que tomou a decisão, pode, contudo, garantir o respeito desses direitos ao nível da União Europeia. Com efeito, uma vez que a própria decisão de congelamento de fundos do Conselho deve respeitar os referidos direitos tendo em vista a hipótese de ser objecto de recurso para o juiz da União Europeia (66), o Conselho deve assegurar‑se disso antes de adoptar a sua decisão.
203. Inevitavelmente, o processo que o Conselho deve seguir a fim de adoptar uma decisão de congelamento de fundos variará em função da natureza do processo seguido a nível nacional.
204. Parece‑me que os argumentos seguintes constituem os aspectos essenciais a tomar em consideração, assim como as consequências deles decorrentes (67) .
– Quando a autoridade nacional competente é uma «autoridade judiciária»
205. Para efeito dos exemplos que se seguem, começarei por partir do princípio de que a autoridade competente que adoptou a decisão nacional é uma autoridade judiciária (68) .
206. Se a decisão dessa autoridade constituir uma «condenação» pelos actos em causa, o Conselho deve determinar se a referida decisão foi adoptada com base em provas conhecidas ou confidenciais ou numa combinação das duas.
207. Se a decisão de condenação tiver sido adoptada apenas com base em provas conhecidas, a posição do Conselho é relativamente simples (69) . Não tem de determinar se essa decisão se fundou em provas ou indícios sérios [e credíveis]. Tal tarefa já terá sido efectuada pela autoridade competente no quadro da adopção da sua decisão.
208. Consequentemente, a única questão que ainda deve ser examinada pelo Conselho é a do respeito dos direitos do Homem e dos direitos fundamentais da pessoa, do grupo ou da entidade em causa (70) .
209. Sob reserva de a decisão de congelamento de fundos ser uma decisão inicial (71), essas provas (que são todas provas conhecidas) poderão ser comunicadas à pessoa, ao grupo ou à entidade em causa, que estarão em condições de formular observações a esse respeito antes de o Conselho adoptar a sua decisão.
210. A decisão do Conselho é menos simples quando a decisão nacional se baseia numa combinação de provas conhecidas e confidenciais.
211. Nesse caso, entendo que a primeira medida que se impõe ao Conselho é determinar se pode basear a sua
decisão de congelamento de fundos apenas nas provas conhecidas. Se assim for, em minha opinião, o Conselho deverá basear‑se apenas nessas provas sem ter em conta as provas confidenciais. Na hipótese de escolher esta opção, pode proceder segundo as modalidades evocadas nos n. os 207 a 209 supra .
212. No caso contrário, ou se as provas em que a decisão nacional se baseia forem todas confidenciais, o Conselho deve pedir ao Estado‑Membro em causa se deseja comunicar as provas confidenciais ao Tribunal Geral na hipótese de um recurso contra a decisão do Conselho. Se o Estado‑Membro não desejar fazê‑lo, então (quer actualmente quer à luz das modificações do Regulamento de Processo do Tribunal Geral que proponho nestas conclusões) o Conselho não poderá ir mais além. A sua decisão não resistiria a um recurso que dela fosse interposto.
213. Caso o Estado‑Membro consinta em divulgar as provas ao Tribunal Geral (se a tal houver lugar), o Conselho adoptará a decisão de designação apoiando‑se nas provas confidenciais sem poder revelá‑las à parte interessada. Consequentemente, essa parte ficará inevitavelmente privada de um direito pleno de recurso que, de outro modo, teria nessa fase.
214. Por definição, o Conselho não dispõe dos meios para decidir se as provas fornecidas por um Estado‑Membro a título confidencial correspondem efectivamente ao conceito legal de «provas secretas e confidenciais» e merecem, assim, a protecção excepcional que está reservada a esse tipo de provas. De igual modo, também não pode administrar o procedimento de exame dessas provas.
215. Todavia, no quadro destes limites, os direitos de defesa devem ser respeitados na medida do possível. Por conseguinte, na presença de provas confidenciais, há que aplicar os procedimentos atrás prescritos.
216. Primeiro, o Conselho deverá comunicar um resumo não confidencial dos elementos de prova à parte interessada, dando a esta última uma indicação dos motivos em que pretende basear a sua decisão. Considero que a comunicação de um resumo não confidencial constitui uma garantia mínima irredutível numa União regida pelo Direito. Na sua falta, é impossível garantir os direitos de defesa.
217. Segundo, o Conselho deverá informar a pessoa, o grupo ou a entidade em causa que tanto a decisão nacional subjacente como a decisão que o Conselho pretende adoptar se baseiam em provas confidenciais, permitindo‑lhes assim impugnar a decisão do Conselho perante o Tribunal Geral, onde podem ser postos em prática mecanismos de protecção dessas provas.
218. Evidentemente, a decisão nacional poderá não constituir uma condenação pelos factos em causa. Poderá simplesmente autorizar a investigação ou o processo respeitantes a esses actos. Nesse caso, penso que estaremos perante as mesmas alternativas e as mesmas questões que as descritas nos n. os 206 a 217 supra, às quais importa, porém acrescentar outro factor importante.
219. O Conselho deverá examinar cuidadosamente as provas fornecidas em apoio da decisão nacional a fim de se assegurar de que essas provas preenchem o critério baseado em «provas ou indícios sérios [e credíveis]» fixado pelo artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931. Se o Conselho não estiver convencido disto, não pode adoptar a decisão de inscrever a pessoa, o grupo ou a entidade na lista.
– Quando a autoridade nacional competente é uma «autoridade competente equivalente»
220. A questão da tramitação a seguir quando a autoridade competente não é uma autoridade judiciária mas uma «autoridade competente equivalente» permanece em aberto. Uma decisão tomada por uma autoridade desta natureza pode, evidentemente, constituir uma condenação pelos actos em causa, ou uma decisão tomada apenas com base em investigações (por definição, se o autor da decisão é um membro do executivo, a questão do «processo não se coloca»).
221. No caso vertente, penso que estamos perante as mesmas alternativas e as mesmas questões que as que se colocam quando a autoridade nacional é uma autoridade judiciária. Observo simplesmente que, visto não ter havido qualquer participação «judicial» no processo decisório a nível nacional, cabe ao Conselho examinar a decisão nacional de forma ainda mais aprofundada a fim de se assegurar que os requisitos do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 estão preenchidos.
O Regulamento de Processo do Tribunal Geral
222. Supunhamos agora que a decisão de congelamento de fundos do Conselho é objecto de recurso para o Tribunal Geral, e examinemos as modificações do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que podem ser necessárias para ter em conta os aspectos que evoquei anteriormente. Começarei por delimitar o âmbito de aplicação das modificações que tenho em mente. Seguidamente, examinarei essas modificações relativamente aos aspectos seguintes:
– utilização de provas confidenciais;
– necessidade de respeitar as garantias da União Europeia em matéria de direitos do Homem (e, em especial, direitos de defesa).
Por fim, examinarei a natureza da fiscalização que o juiz da União deve exercer bem como a sua intensidade.
– Âmbito de aplicação
223. As questões das provas confidenciais e secretas não estão limitadas às acusações de associação ou de participação numa actividade terrorista. Podem igualmente colocar‑se, por exemplo, nos processos de concursos públicos (nos quais é bem sabido que um candidato eliminado pode tentar impugnar a adjudicação do contrato com a única finalidade de «pescar» alguma informação mediante acesso a dados que de outro modo não estariam disponíveis (72) ) e no domínio do direito da concorrência.
224. É, porém, no domínio das actividades terroristas que estas questões são particularmente preocupantes.
225. Tal deve‑se ao conflito particularmente intenso que pode surgir entre os recursos baseados nos direitos de defesa e a protecção efectiva da segurança nacional.
226. Nas considerações que se seguem, concentrarei a minha análise nas questões das provas confidenciais na medida em que respeitam a acusações de terrorismo e de participação em actividades terroristas.
227. A eventual violação dos direitos de defesa pode constituir um factor determinante nos casos em que as provas não são divulgadas por razões de confidencialidade. Qualquer restrição imposta às provas comunicadas a uma parte que deseje defender‑se comporta o risco de violar os direitos dessa parte e de comprometer os seus direitos de defesa.
228. Todavia, o mesmo se pode dizer relativamente à protecção efectiva da segurança nacional. As pessoas que trabalham na vigilância e no combate das actividades terroristas, nomeadamente as que intervêm no terreno, podem, se forem divulgadas informações que revelem as suas actividades ou a sua identidade, ficar colocadas numa situação de perigo pessoal de tortura, ou até de morte (73) . Este é o motivo pelo qual os Estados‑Membros têm, regra geral, tendência para insistir, com razão, na manutenção de restrições efectivas à divulgação de elementos que possam acarretar (directa, indirecta ou acidentalmente) a identificação de fontes ou a revelação de técnicas especiais de vigilância.
229. Por conseguinte, é essencial que as modificações introduzidas às regras relativas à produção de provas perante o Tribunal Geral tenham plenamente e em devida conta estes conflitos de interesses.
– A utilização de provas confidenciais
230. Qualquer nova regra em matéria de provas confidenciais que possa ser adoptada apenas se deve aplicar quando, e na media em que, for absolutamente necessária.
231. O princípio enunciado no número precedente significa que, quando as provas que fundamentam uma decisão de congelamento de fundos forem simultaneamente conhecidas e confidenciais, o Tribunal Geral deve sempre procurar, em primeiro lugar, determinar se é possível decidir apenas com base nas provas conhecidas, isto é, sem recorrer às provas confidenciais. Se assim for, as provas confidenciais não devem ser tidas em consideração.
232. Não se deve esquecer que as provas secretas podem provir de fontes não fiáveis. Pode simplesmente tratar‑se de provas falsas, mesmo se obtidas de boa‑fé e em contrapartida de riscos consideráveis para os agentes que intervêm no terreno. Os Estados‑Membros e os respectivos serviços de segurança podem ter tendência em exagerar na classificação dessas informações, acontecendo que informações que na verdade deveriam ser do domínio público são classificadas de confidenciais. De igual modo, os tribunais podem ter tendência em aceitar a veracidade dessas informações sem as fiscalizarem ou porem em causa como deviam. A este respeito, quando as provas em causa sejam duvidosas ou ambíguas, é essencial que as eventuais dúvidas ou ambiguidades sejam interpretadas, tanto quanto possível, a favor da parte que não as pôde comentar ou impugnar.
233. Inicialmente, o Tribunal Geral tinha considerado que as medidas de congelamento de fundos impostas a partes como a OMPI apenas produziam efeitos a curto prazo (74) . Quando o advogado‑geral M. Poiares Maduro foi chamado a pronunciar‑se sobre esta questão nas suas conclusões no processo Kadi I (75), considerou que estas decisões constituíam «o congelamento dos bens de um indivíduo por um período de tempo indeterminado». Mais recentemente, no acórdão Kadi II (76), o Tribunal Geral sublinhou que as medidas de congelamento de fundos eram «particularmente opressivas», e observou que tinham decorrido cerca de dez anos desde o congelamento dos fundos de M. Kadi pela decisão inicial. O Tribunal considerou que era chegado o momento de pôr em causa as suas conclusões iniciais de que se tratava de medidas a curto prazo e/ou temporárias (77) .
234. Estou de acordo. Essas decisões são susceptíveis de ter repercussões graves e perturbadores nas actividades das pessoas cujos fundos são congelados. Com efeito, essa é precisamente a sua razão de ser.
235. Os processos relativos a acusações de participação em actividades terroristas suscitam frequentemente muita emoção. Apesar de tudo, os terroristas não parecem ter escrúpulos em violar as regras sagradas da sociedade civilizada. Pode ser difícil escapar, mesmo inconscientemente, a um sentimento geral que nos incita, também a nós, a nos exonerarmos das nossas obrigações habituais de garantir um julgamento equitativo quando estão em causa esse tipo de acusações. Segundo esta tese, as pessoas acusadas de participar em actividades terroristas merecem uma protecção jurídica menor que as pessoas acusadas de ter cometido infracções «correntes».
236. Qualquer tentação para cair nesta armadilha é de evitar. Com efeito, são precisamente os marginais, os estranhos e os rejeitados que requerem a protecção oferecida pelo sistema judicial e que mais precisam dela (78) . O dito frequentemente evocado «your terrorist is my freedom fighter» (o teu terrorista é o inimigo da minha liberdade) revela a que ponto é fácil deixar que a reacção subjectiva falseie a apreciação objectiva. Ora, é característica de uma sociedade civilizada regida pelo princípio do Estado de direito não renunciar às salvaguardas e garantias normais como reacção ao facto de os opositores a essa sociedade não aplicarem as mesmas regras civilizadas.
237. Pela sua própria natureza, as decisões de congelamento de fundos não envolvem, enquanto tais, qualquer derrogação à Convenção. A este respeito, importa recordar que as derrogações específicas aplicadas pelos Estados contratantes ao abrigo das disposições relativas à urgência, visadas no artigo 15.° da Convenção, não
estão abrangidas pelo «poder discricionário ilimitado» (79) desses Estados e devem sê‑lo «na estrita medida em que o exigir a situação» (80) . Não vejo por que razão o critério aplicável às derrogações das regras normais em matéria de prova deva ser menos rigoroso.
238. Por conseguinte, importa resistir, na medida do possível, à tentação de suspender as garantias oferecidas pelos direitos fundamentais. O argumento de que as exigências ligadas ao combate ao terrorismo internacional podem, por si só, justificar um aligeiramento dessas garantias é desprovido de fundamento (81) .
239. Em meu entender, decorre daqui que deverá ser muito reduzido o número de processos em que podem ser aplicadas as regras modificadas relativas à utilização de provas confidenciais tal como as contemplo nas presentes conclusões. Não obstante, penso que é essencial serem efectivamente adoptadas.
– A necessidade de respeitar as garantias da União Europeia em matéria de direitos do Homem
240. O respeito dos direitos do Homem constitui uma condição de legalidade dos actos comunitários, e não podem ser admitidas medidas incompatíveis com esse respeito (82) .
241. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «Tribunal de Estrasburgo») examinou a questão das provas confidenciais num certo número de processos relativos a recursos interpostos contra Estados contratantes.
242. Resulta dessa jurisprudência que o direito à divulgação das provas a título dos direitos de defesa não é absoluto. Este princípio foi enunciado a partir de 1996 no acórdão Doorson (83) . No acórdão Jasper (84), o Tribunal de Estrasburgo sublinhou que «[n]um determinado processo penal, podem existir interesses concorrentes – como a segurança nacional ou a necessidade de proteger testemunhas que correm o risco de represálias ou de manter secretos métodos policiais de investigação de crimes – que devem ser ponderados com os direitos do acusado […]. Em certos casos, pode ser necessário ocultar provas à defesa (85), de modo a preservar os direitos fundamentais de outro indivíduo ou a salvaguardar um interesse público importante». Todavia, o Tribunal de Estrasburgo acrescentou de forma reveladora que «apenas são legítimos à luz do artigo 6.°, n.° 1, [da Convenção] as medidas que restringem os direitos de defesa que são absolutamente necessárias. Além disso, a fim de garantir um processo equitativo ao acusado, todas as dificuldades causadas à defesa por uma limitação dos seus direitos devem ser suficientemente compensadas pelo processo seguido perante as autoridades judiciárias» (86) .
243. No acórdão Dowsett, o Tribunal de Estrasburgo tinha de se pronunciar sobre a situação que um Estado contratante havia gerado ao sustentar que as provas se encontravam cobertas por uma imunidade de interesse público, pelo que tinham sido ocultadas à defesa. Além disso, essas provas não tinham sido comunicadas ao juiz nacional. Por considerar que o recorrente não beneficiara de um processo equitativo, o Tribunal de Estrasburgo sublinhou aquilo que descreveu como «a importância de que os elementos relevantes para a defesa sejam submetidos ao juiz de primeira instância a fim de que o mesmo decida quanto à oportunidade de os divulgar no momento em que podem ser utilizados com maior eficácia para proteger os direitos de defesa» (87) .
244. Mais recentemente, a questão submetida ao Tribunal de Estrasburgo no processo A. e Outros c. Reino Unido (88) era a da compatibilidade do sistema britânico dos «advogados especiais» com a Convenção. Este sistema é aplicado em certos processos que implicam a utilização de provas secretas, incluindo os que envolvem acusações de participação em actividades terroristas (89) . O Tribunal de Estrasburgo admitiu que a necessidade de proteger a população do Reino Unido contra um atentado terrorista significava que à ocultação das fontes de onde tinham sido retiradas as informações sobre a Al‑Qaida e os seus cúmplices estava associado «um interesse público eminente» (90) . Não considerou que o sistema em causa fosse irregular em si mesmo (91) . Pelo contrário, entendeu que, para os requisitos da Convenção estarem preenchidos, é essencial que seja comunicado a cada um dos recorrentes o máximo de informação possível sobre as acusações e os elementos de prova contra ele sem que a segurança nacional ou de terceiros fiquem comprometidas, que a parte interessada tenha «recebido informações suficientes sobre as acusações que contra ela impendem para poder dar instruções efectivas ao advogado especial» e que «qualquer dificuldade causada à defesa por uma limitação dos seus direitos seja suficientemente contrabalançada pelo processo seguido pelas autoridades judiciais» (92) .
245. Em meu entender, esta constitui uma condição mínima irredutível.
– A natureza da fiscalização que o juiz da União Europeia deve exercer e a sua intensidade
246. Uma fiscalização adequada, pelos órgãos jurisdicionais, da legalidade quanto ao fundo de uma medida de congelamento de fundos tomada pela União Europeia é indispensável para permitir garantir um justo equilíbrio entre as exigências do combate ao terrorismo internacional e a protecção das liberdades e dos direitos fundamentais (93) .
247. Embora as expressões «acto terrorista» e «pessoas, grupos e entidades envolvidas em actos terroristas» estejam definidas no artigo 1.°, n. os  2 e 3, da Posição Comum 2001/931, a sua definição não está harmonizada em toda a União Europeia. Decorre daqui que os Estados‑Membros podem adoptar as suas próprias definições. Essas definições podem diferir umas das outras. Decorre daqui igualmente que, em todos os recursos nacionais das decisões das autoridades competentes, os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em causa terão em conta as definições enunciadas pelo respectivo direito nacional (94) .
248. De igual modo, em qualquer fiscalização efectuada a nível nacional, o grau de protecção dos direitos fundamentais no Estado‑Membro em causa é que será aplicado pelos respectivos órgãos jurisdicionais. Esse grau de protecção não é necessariamente o mesmo que o da União Europeia.
249. O Tratado representa um conjunto de regras que foi chamado «sistema jurídico autónomo» (95) . É verdade que, quando interpreta esta ordem jurídica, o Tribunal de Justiça «[inspira‑se] nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros» para definir os direitos fundamentais que fazem parte integrante dos princípios gerais da ordem jurídica da União Europeia (96) . É igualmente verdadeiro que cada um dos Estados‑Membros é signatário da Convenção e estão portanto obrigados a aplicar as regras que dela decorrem. Todavia, concluir que os sistemas nacionais de protecção dos direitos fundamentais e o equivalente da União Europeia são, consequentemente, uma única e mesma coisa é muito simplesmente inexacto (97) . A este respeito, sou obrigada a discordar da tese desenvolvida pelo Tribunal Geral no acórdão Kadi II, onde o mesmo declarou que «[s]ão precisamente estas garantias dos direitos de defesa existentes ao nível nacional, sob fiscalização jurisdicional efectiva, que dispensam as instituições comunitárias de qualquer obrigação de preverem de novo garantias com o mesmo objecto a nível comunitário» (98) .
250. Contrariamente às autoridades e aos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros, o Conselho está, quanto a ele, vinculado pelo grau de protecção dos direitos fundamentais da União Europeia, e unicamente por este (99) .
251. Resulta das considerações precedentes que, embora seja uma condição necessária da legalidade da decisão do Conselho destinada ao congelamento de fundos, a existência de uma decisão nacional não é suficiente. A pessoa, o grupo ou a entidade devem também estar implicados em actos terroristas, tal como definidos pelo artigo 1.° da Posição Comum 2001/931 e não apenas na acepção em que são entendidos pelo direito nacional. A este respeito, o Conselho não dispõe de qualquer poder discricionário. Ou existem informações suficientes para incluir uma pessoa, um grupo ou uma entidade na lista, ou não existem. Trata‑se de uma questão de facto que deve ser apreciada à luz do critério jurídico apropriado.
252. É neste contexto que o Conselho deve levar a cabo o seu processo decisório. É também neste contexto que o juiz da União Europeia deve exercer o seu poder de fiscalização.
253. Nestas condições, penso que é totalmente inapropriado que esse poder de fiscalização seja reduzido à sua expressão mais simples. A este respeito, não posso deixar de citar as conclusões formuladas pelo advogado‑geral M. Poiares Maduro no processo Kadi I (100), nas quais este último sublinhou que «[a] premissa de que o presente processo diz respeito a uma ‘questão política’, relativamente à qual até o mais pequeno grau de controlo judicial seria inadequado, é, do meu ponto de vista, insustentável. A alegação de que uma medida é necessária para a manutenção da paz e da segurança internacionais não pode ter o efeito de silenciar os princípios gerais de direito comunitário e de privar os indivíduos dos seus direitos fundamentais. Isto não prejudica a importância do interesse na manutenção da paz e da segurança internacionais; significa apenas que continua a ser dever dos tribunais apreciar a legalidade de medidas que podem entrar em conflito com outros interesses que também têm uma importância significativa e cuja protecção compete aos tribunais. […] É certo que algumas circunstâncias excepcionais podem justificar restrições às liberdades individuais que seriam inaceitáveis em condições normais. No entanto, isso não nos deve levar a afirmar que ‘há casos em que se deve pôr um véu sobre a liberdade, como habitualmente se tapavam as estátuas dos deuses’. Nem significa […] que a fiscalização judicial nesses casos deve ser apenas ‘do tipo mais marginal’. Pelo contrário, quando se considera que os riscos para a segurança pública são extremamente elevados, a pressão é especialmente forte para adoptar medidas que não levem em conta os direitos individuais, sobretudo relativamente a indivíduos que têm pouco ou nenhum acesso ao processo político. Por conseguinte, nesses casos, os tribunais devem cumprir o seu dever de proteger o princípio do Estado de direito com vigilância acrescida. Assim, as mesmas circunstâncias que podem justificar restrições excepcionais aos direitos fundamentais também impõem aos tribunais que verifiquem cuidadosamente se essas restrições vão para além do necessário» (101) .
254. Estou de acordo. No presente contexto, a aplicação desses princípios significa que o Tribunal de Justiça deve verificar se a alegação de que uma pessoa, um grupo ou uma entidade em particular estão associados a actividades terroristas é fundada e deve assegurar‑se de que as medidas adoptadas garantem um equilíbrio adequado entre a necessidade de combater o terrorismo e o limite a partir do qual essas medidas violam os direitos fundamentais dos indivíduos.
255. Tal não significa que o Tribunal Geral deva necessariamente fiscalizar de forma aprofundada todos os aspectos de todos os processos que lhe são submetidos. Quando seja claro, por exemplo, que todos os processos a nível nacional e do Conselho respeitaram totalmente as garantias da União Europeia em matéria de direitos do Homem, a fiscalização do Tribunal Geral não tem de ser tão minuciosa. Todavia, é essencial que o princípio da tutela jurisdicional efectiva seja plenamente observado em todos os processos (102) .
Comentário final
256. Penso que se pode estabelecer um certo paralelismo entre o papel do juiz da União Europeia, quando é chamado a decidir de um recurso contra decisões de congelamento de fundos, e o processo no Tribunal de Estrasburgo. Este último funciona com base num princípio de subsidiariedade. Noutros termos, presume‑se que os Estados signatários da Convenção estão obrigados a respeitá‑la. Os órgãos jurisdicionais de cada Estado signatário desempenham um papel crucial assegurando‑se de que os direitos assim garantidos são efectivamente respeitados. Apenas quando uma violação dos referidos direitos é invocada e todas as restantes vias de recurso estão esgotadas é que o Tribunal de Estrasburgo intervém. Nas circunstâncias anteriormente descritas, pede‑se ao juiz da União Europeia que exerça a mesma função que o Tribunal de Estrasburgo nos termos da Convenção. O papel do juiz da União Europeia é agir na qualidade de árbitro final e garantir o respeito dos direitos fundamentais no seio da União.
257. A análise que expus nos n. os 223 a 256 supra
é fruto de uma série de reflexões sobre o futuro. Pelas razões enunciadas no n.° 182, considero que o terceiro fundamento é improcedente.
Despesas
258. Nos termos do artigo 122.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. No presente caso, considero que deve ser negado provimento ao recurso. A OMPI pediu a condenação da República Francesa nas despesas, pelo que há, portanto, que condenar a República Francesa nas despesas.
Conclusão
259. À luz de todas as considerações precedentes, sou de opinião que o Tribunal de Justiça deve:
– negar provimento ao recurso, e
– condenar a República Francesa nas despesas.
ANEXO
BREVE CRONOLOGIA
>lt>1
(1) .
(2)
–	A alteração do nome teve lugar após entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 1 de Dezembro de 2009. Por uma questão de simplicidade, utilizarei doravante a actual designação.
(3)
–	Colect., p. II‑3487.
(4)
–	Decisão de 15 de Julho de 2008, que dá execução ao n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades e que revoga a Decisão 2007/868/CE (JO L 188, p. 21).
(5)
–	Posição Comum do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, relativa à aplicação de medidas específicas de combate ao terrorismo (JO L 344, p. 93).
(6)
–	Regulamento (CE) n.° 2580/2001 do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades (JO L 344, p. 70).
(7)
–	Decisão 2001/927/CE do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, que estabelece a lista prevista no n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001 do Conselho, relativo à adopção de medidas restritivas específicas contra certas pessoas e entidades no âmbito do combate ao terrorismo (JO L 344, p. 83).
(8)
–	Posição Comum 2002/340/PESC do Conselho, de 2 de Maio de 2002, que actualiza a Posição Comum 2001/931/PESC relativa à aplicação de medidas específicas de combate ao terrorismo (JO L 116, p. 75).
(9)
–	Decisão 2002/334/CE do Conselho, de 2 de Maio de 2002, que dá execução ao disposto no n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades e que revoga a Decisão 2001/927/CE (JO L 116, p. 33).
(10)
–	Decisão 2009/62/CE do Conselho, de 26 de Janeiro de 2009, que dá execução ao n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades, e que revoga a Decisão 2008/583/CE (JO L 23, p. 25).
(11)
–	A Carta não era vinculativa à data em que em a acção principal foi instaurada: v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Junho de 2006, Parlamento/Conselho (C‑540/03, Colect., p. I‑5769, n.° 38). A partir da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 1 de Dezembro de 2009, a Carta tem força de direito primário (artigo 6.°, n.° 1, TUE).
(12)
–	Para uma descrição mais detalhada das alegadas actividades terroristas da OMPI e da alegada renúncia a essas actividades, v. decisão da Proscribed Organisations Appeals Commission of England and Wales [comissão de recurso das organizações proibidas] de 30 de Novembro de 2007 no processo Lord Alton of Liverpool and Others v Secretary of State for the Home Department (a seguir «decisão POAC») no sítio Internet http://www.siac.tribunals.gov.uk/poac/Documents/outcomes/PC022006%20OMPI%20FINAL%20JUDGMENT.pdf
(13)
–	V. Designation of Foreign Terrorist Organisations, 62 Fed. Reg. 52,650 (1198).
(14)
–	V. Terrorism Act (Proscribed Organisations) (Amendment) Order 2001. A OMPI é designada no artigo 2.° dessa decisão como «Mujaheddin e Khalq».
(15)
–	Para uma discussão mais alargada dos aspectos processuais relevantes do direito penal francês, em especial o papel do réquisitoire
e da mise en examen, v. n.° 142 infra .
(16)
–	V. n.° 152 infra .
(17)
–	Secretary of State for the Home Department c. Lord Alton of Liverpool and Others [2008] EWCA Civ 443, disponível no sítio http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/443.html.
(18)
–	Estas reuniões estão enumeradas no n.° 91 infra
e no índice cronológico que figura no anexo.
(19)
–	A carta e a exposição de motives estão reproduzidas nos n. os 9 e 10, respectivamente, do acórdão recorrido.
(20)
–	Com efeito, o período em causa ultrapassou um mês.
(21)
–	V. acórdãos de 12 de Dezembro de 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Conselho (T‑228/02, Colect., p. II‑4665, n.° 124) (a seguir «acórdão OMPI»), e de 23 de Outubro de 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/Conselho (T-256/07, Colect., p. II‑3019, n.° 133) ( a seguir «acórdão OMPI I»).
(22)
–	V. n.° 138 do acórdão OMPI I.
(23)
– Ou seja, as informações do ponto 3, alínea a) (v. n.° 43 supra ). O Tribunal Geral não examinou as informações do ponto 3, alínea f), nesta fase do acórdão. V., além disso, n. os 160 e segs.
(24)
– Entretanto publicado na Colect., p. I‑6351 (a seguir, denominado, «Kadi I»).
(25)
–	A decisão imediatamente precedente à decisão controvertida era a Decisão 2007/868/CE do Conselho, que dá execução ao n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades e que revoga a Decisão 2007/445/CE (JO L 340, p. 100). A referida decisão data de 20 de Dezembro de 2007. Nos termos do artigo 1.°, n.° 6, da Posição Comum 2001/931, o Conselho estava obrigado a reexaminar os nomes das pessoas e entidades enumeradas nessa decisão a intervalos regulares, pelo menos uma vez por semestre.
(26)
–	V., nomeadamente, discussão nos n. os 97 e segs.
(27)
–	V., neste sentido, n.° 52 do acórdão recorrido. Embora esse acórdão remeta, por razões óbvias, para o artigo 10.° CE, nada na versão refundida enunciada no artigo 4.°, n.° 3, TUE põe em causa o princípio subjacente.
(28)
–	V. n. os  197 e segs. infra .
(29)
–	V. n. os 97 e segs. infra .
(30)
–	V. n. os 171 e segs. infra .
(31)
–	V. n. os 197 e segs. infra .
(32)
–	Por exemplo, reduzindo o prazo concedido às delegações para indicarem ao grupo de trabalho PC 931 que uma pessoa, um grupo ou uma entidade em especial será objecto de discussão numa reunião desse órgão, como prevê o ponto 11 do anexo II do Documento 10826/07 do Conselho, cuja versão não confidencial está disponível no sítio Internet http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st10826‑re01en07.pdf
(33)
–	V. n. os 105 e segs. i nfra .
(34)
–	V. acórdãos OMPI, n.° 128, e Kadi, já referido na nota 24 (n.° 308).
(35)
–	Acórdão OMPI (n.° 131).
(36)
–	V. Decisão 2002/334, já referida na nota 9.
(37)
–	Já referida na nota 25.
(38)
–	Em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, o advogado da OMPI declarou, na audiência, que esta organização não se teria oposto a que o reexame da questão da manutenção da sua inscrição na lista excedesse o período de seis meses visado no artigo 1.°, n.° 6, da Posição Comum 2001/931, uma vez que a prorrogação lhe teria sido favorável, permitindo‑lhe, por exemplo, apresentar novos elementos de prova a fim de responder às novas informações e aos novos elementos fornecidos por um Estado‑Membro.
(39)
–	V., entre outros, acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de Setembro de 2010, Comissão Europeia/Deutsche Post (C‑399/08 P, Colect., p. I-0000, n.° 75); de 7 de Novembro de 2002, Hirschfeldt/AEE (C‑184/01 P, Colect., p. I‑10173, n.° 48); de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 148); bem como despacho de 9 de Março de 2007, Schneider Electric/Comissão (C‑188/06 P, Colect., p. I-35, n.° 64).
(40)
–	Nos seus articulados, a República Francesa declara (a respeito do segundo fundamento) que «[o] Governo francês sublinha que tem um interesse muito especial em que o Tribunal de Justiça reconheça este erro de direito do Tribunal [Geral]».
(41)
–	V., igualmente, conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro no processo Kadi I, já referido na nota 24 (n.° 16).
(42)
–	A questão de saber se a OMPI possui de facto personalidade jurídica parece‑me despropositada. O aspecto importante reside no facto de as autoridades francesas não terem provavelmente nenhum meio de conhecer a situação exacta.
(43)
–	V. n. os 12 e 13 supra.
(44)
–	V., igualmente, despacho do Tribunal Geral de 15 de Fevereiro de 2005, PKK e KNK/Conselho (T‑229/02, Colect., p. II‑539), onde, após ter sublinhado que «pode acontecer que [os grupos e as entidades visados pelo artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum] não tenham existência legal ou que não [estejam] em condições de respeitar as regras jurídicas habitualmente aplicáveis às pessoas colectivas», o próprio Tribunal fez referência à necessidade de evitar um «formalismo excessivo» (n.° 28).
(45)
–	A versão francesa da Posição Comum 2001/931 emprega a expressão «autorité judiciaire». O termo «judiciaire» é definido em Cornu, G., Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2005, como segue: «(dans un sens vague) qui appartient à la justice, par opposition à législatif et administratif. Ex. le pouvoir judiciaire, l’autorité judiciaire (cependant, même en ce sens, il ne s’agit que de la justice de l’ordre judiciaire); (dans un sens précis) qui concerne la justice rendue par les tribunaux judiciaires».
Sem querer entrar em detalhes acerca do seu alcance preciso, observo que a expressão francesa parece nitidamente mais lata que a acepção normal associada à expressão inglesa «judicial».
(46)
–	Para ilustrar o tipo de situação surrealista susceptível de surgir quando não pode ser dada uma resposta, cito este exemplo, que é a transcrição de parte de uma audiência realizada perante uma comissão militar americana, durante a qual se pedia a um detido, suspeito de estar implicado em actividades terroristas, que respondesse a provas confidenciais apresentadas numa reunião à porta fechada (em que não tinha podido participar): « O secretário do tribunal
[lendo o resumo não confidencial das provas apresentadas à porta fechada]: quando vivia na Bósnia, o detido associou‑se a um conhecido agente da Al Qaida. O detido : Diga‑me o seu nome. O presidente do tribunal : Não o conheço. O detido : Como posso responder a isso? O presidente do tribunal : Conhecia alguém que fosse membro da Al Qaida? O detido : Não, não. O presidente do tribunal : Desculpe, o que respondeu? O detido : Não. O presidente do tribunal : Não? O detido : Não. É uma coisa que os investigadores me disseram há muito tempo. Pedi‑lhes que me dissessem quem era essa pessoa. Assim, poderia agora dizer‑vos se a conheci, mas não se é um terrorista. Talvez tenha conhecido essa pessoa como amigo. Talvez fosse alguém que trabalhasse comigo. Talvez essa pessoa fizesse parte da minha equipa. Mas não sei se essa pessoa é bósnia, indiana ou outra coisa. Se me disserem o seu nome, então poderei responder e defender‑me contra esta acusação. O presidente do tribunal : Nós colocamos‑lhe as questões e precisamos que responda ao que consta do resumo não confidencial». (Citado em Turner, S., e Schulhofer, S.J., The Secrecy Problem in Terrorism Trials, Liberty & National Security Project, NYU School of Law, 2005).
(47)
–	O artigo 80‑1 do Código de Processo Penal dispõe o seguinte: « Le juge d’instruction ne peut informer qu’un vertu d’un réquisitoire du procureur de la République
[…]».
(48)
–	V. Delmas‑Marty, M., «French and English Criminal Procedure», em The Gradual Convergence, ed. Markesinis, B.S., Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 48: «o juge d’instruction
tem três missões principais: primeiro, está encarregado de, com o auxílio da police judiciaire, reunir os elementos de prova relativas à infracção e constituir o dossiê do processo […]» (a segunda e terceira missões não interessam para o caso vertente). V., igualmente, Pradel, J., L’instruction préparatoire, ed. Cujas, Paris, 1990, p. 7: ‘ l’instruction préparatoire est la phase du procès pénal au cours de laquelle, l’action publique étant mise en mouvement, des organes judiciaires spécialisés, notamment le juge d’instruction
[…] recueillent les éléments nécessaires au jugement et décident de la suite à donner à la poursuite ’.
(49)
–	« À peine de nullité, le juge d’instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi ».
(50)
–	N. os  66 e 67 do acórdão recorrido.
(51)
–	V. n. os 40 a 43 supra .
(52)
–	V., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, (C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 49).
(53)
–	Deveria igualmente mencionar, mais sendo por uma questão de exaustividade, as disposições do artigo 50.°, n.° 2, que se aplicam em caso de apensação de processos.
(54)
–	O artigo 67.°, n.° 3, foi acrescentado ao Regulamento de Processo do Tribunal Geral em 19 de Dezembro de 2000 (JO L 322, p. 4) a fim de executar de maneira formal o acórdão proferido nos «processos vigas», NMH Stahlwerk e o./Comissão (T‑134/94, Colect., p. II‑239); Eurofer/Comissão (T‑136/94, Colect., p. II‑263); ARBED/Comissão (T‑137/94, Colect., p. II‑303); Cockerill‑Sambre/Comissão (T‑138/94, Colect., p. II‑333); Thyssen Stahl/Comissão (T‑141/94, Colect., p. II‑347); Unimétal/Comissão (T‑145/94, Colect., p. II‑585); Krupp Hoesch/Comissão (T‑147/94, Colect., p. II‑603); Preussag/Comissão (T‑148/94, Colect., p. II‑613); British Steel/Comissão (T‑151/94, Colect., p. II‑629); Aristrain/Comissão (T‑156/94, Colect., p. II‑645); e Endesa/Comissão (T‑157/94, Colect., p. II‑707). V., igualmente, n. os 52 e segs. das minhas conclusões no processo Varec (acórdão de 14 de Fevereiro de 2008, C‑450/06, Colect., p. I‑581).
(55)
–	N.° 155.
(56)
–	N.° 158, o sublinhado é meu.
(57)
–	Já referido na nota 24 (n. os 342 e 344).
(58)
–	Já referido na nota 54.
(59)
–	V. n. os 47 e 52. V., igualmente, n. os 33 e segs. das minhas conclusões nesse processo.
(60)
–	Em diversas ocasiões, chegou‑se a uma espécie de acordo ad hoc, em aplicação das disposições do capítulo III do título II do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, relativo às medidas de organização do processo. Assim, resulta do acórdão Honeywell International/Comissão (T‑209/01, Colect., p. II‑ 5527) que, na sequência de uma objecção de um dos intervenientes à confidencialidade de um anexo da petição inicial, teve lugar uma reunião perante o presidente da Segunda Secção do Tribunal Geral, a título de medidas de organização do processo, após a qual a recorrente forneceu uma nova versão não confidencial desse documento, e que, quando foi interrogado acerca da manutenção da sua objecção relativamente a esta nova versão, o interveniente não respondeu dentro dos prazos fixados para o efeito (v. n.° 22). Este tipo de tramitação não tem carácter formal e requer essencialmente o acordo de todas as partes e intervenientes no processo, o que, evidentemente, não é um dado adquirido em todos os casos.
(61)
–	Para uma descrição das obrigações em matéria de confidencialidade que fixam as modalidades das trocas de informações entre autoridades nacionais, v. sentença da Court of Appeal (England & Wales) no processo Mohamed c. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2010] EWCA Civ 158, n. os 43 e 44 (v. http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/65.html). Relativamente ao grupo de trabalho PC 931, as regras que regulam as respectivas reuniões prevêem que tenham lugar num ambiente securisado, de forma a que a discussão possa beneficiar do nível SECRET EU (v. documento 10826/07 do Conselho, de 21 de Junho de 2007, relativo à execução da Posição Comum 2001/931, p. 5).
(62)
–	Acrescentarei que o mesmo deverá acontecer com o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça no que diz respeito aos recursos de decisões do Tribunal Geral que impliquem o exame de provas confidenciais submetidas a este último.
(63)
–	V. nota 40.
(64)
–	Para uma análise do significado da expressão «autoridade judiciária» neste contexto, v. n. os 132 e segs. supra .
(65)
–	V. n. os 124 e segs. supra .
(66)
–	Pelo menos, por força do artigo 6.° TUE e do artigo 51.°, n.° 1, da Carta.
(67)
–	Uma vez que esta parte das conclusões tem valor meramente indicativo, apresento o meu pedido de desculpas na hipótese de ter tratado de forma pouco exaustiva ou omitido um ou vários casos pertinentes. Procurei abarcar a maior parte das possibilidades e espero não ter cometido qualquer omissão que possa comprometer este objectivo.
(68)
–	No caso de a autoridade competente não ser uma autoridade judiciária, mas uma autoridade equivalente, v. n.° 220 supra .
(69)
–	Sem prejuízo, é claro, de estarem preenchidos os outros critérios referidos nos n. os 198 e 199 supra .
(70)
–	V. n.° 202 supra .
(71)
–	V. n.° 100 supra .
(72)
–	V., por exemplo, acórdão Varec, já referido na nota 54.
(73)
–	É também possível que as provas em causa tenham sido obtidas junto de outro Estado‑Membro ao abrigo de acordos internacionais que prevejam uma cooperação mútua no domínio do combate às actividades terroristas. V., a este respeito, artigo 4.° da Posição Comum 2001/931, que impõe aos Estados‑Membros o dever se prestarem reciprocamente a maior assistência possível na prevenção e combate aos actos terroristas. Pode compreender‑se que as forças de segurança hesitem em partilhar informações dessa maneira se tiverem bons motivos para crer que não serão guardadas em segurança pelo seu destinatário.
(74)
–	No n.° 133 do acórdão OMPI, por exemplo, o Tribunal Geral declarou que «está em causa uma medida cautelar».
(75)
–	Já referidas na nota 24, n.° 47.
(76)
–	Acórdão de 30 de Setembro de 2010 (T‑85/09, Colect., p. II-0000).
(77)
–	V. n. os 149 e 150.
(78)
–	Quanto à influência da percepção subjectiva na forma como as normas jurídicas são formuladas, v., ainda, as minhas conclusões no processo Bartsch, de 23 de Setembro de 2008 (C‑427/06, Colect., p. I‑7245, n. os 44 a 46).
(79)
–	TEDH, acórdão A. e Outros c. Reino Unido, [GC], n.° 3455/05, n.° 173.
(80)
–	Artigo 15.°, n.° 1. V., igualmente, TEDH, acórdãos Aksoy e Outros c. Turquia, n. os 14037/04, 14052/04, 14072/04, 14077/04, 14092/04, 14098/04, 14100/04, 14103/04, 14112/04, 14115/04, 14120/04, 14122/04 e 14129/04 (Sect. 2), n.° 68.
(81)
–	V., a este respeito, as minhas conclusões no processo Heinrich (acórdão de 10 de Março de 2009, C‑345/06, Colect., p. I‑1659, n.° 100).
(82)
–	V., entre outros, acórdão Kadi I, já referido na nota 24 (n.° 284).
(83)
–	TEDH, acórdãos Doorson c. Países Baixos, Recueil des arrêts et décisions
1996‑II, n.° 70.
(84)
–	TEDH, acórdão Jasper e Reino Unido, [GC], n.° 27052/95.
(85)
–	N.° 52. A parte pertinente deste processo foi julgada no contexto das disposições do artigo 6.°, n.° 1, da Convenção que regula a determinação das acusações em matéria penal, mas não há razões para que a declaração de princípio seja limitada a este domínio. V., igualmente, TEDH, acórdãos Rowe e Davis e Reino Unido [GC], n.° 28901/95, 2000‑II, n.° 61, Fitt c. Reino Unido [GC], n.° 29777/96, 2000‑II, n.° 45, e V. c. Finlândia, n.° 40412/98, n.° 75.
(86)
–	TEDH, acórdão Jasper c. Reino Unido, já referido na nota 84 (n.° 52).
(87)
–	TEDH, acórdão Dowsett c. Reino Unido, n.° 39482/98 (Sect. 2), 2003‑VII, n.° 50.
(88)
–	Já referido na nota 79.
(89)
–	O sistema dos advogados especiais é complexo, mas consiste, no essencial, em nomear um advogado especial para representar os interesses de uma parte em litígio com o Estado, quando as provas que este último pretende utilizar contra essa parte não possam, ou não possam integralmente, ser divulgadas por razões de segurança nacional. O advogado especial deve ser objecto de uma habilitação de segurança, a fim de poder examinar as provas confidenciais (chamadas «elementos de informação confidenciais»). O referido advogado pode comunicar com o seu cliente a qualquer momento antes de aceder aos elementos de informação confidenciais, mas não após. O cliente tem o direito de estar presente em todas as fases do processo em que são produzidas as provas não confidenciais, mas não pode estar presente quando o tribunal examina os elementos de informação confidenciais. Este sistema foi posto em prática aquando da criação do Special Immigration Appeals Tribunal (comissão especial de recurso em matéria de imigração, a seguir «SIAC»), em resposta às observações formuladas pelo TEDH, acórdão Chantal c. Reino Unido, Recueil des arrêts et décisions
1996‑V, n.° 131, no qual o Tribunal de Estrasburgo declarou que o Reino Unido violou o artigo 5.°, n.° 4, da Convenção porquanto tinham sido ocultadas provas ao juiz nacional por razões de segurança. Embora o sistema tenha sido adaptado após a sua introdução a fim de ter em conta objecções entretanto suscitadas, tal não significa que não seja passível de críticas. V., por exemplo, relatório da House of Lords e do House of Commons Joint Committe on Human Rights (comissão mista da Câmara dos Lordes e da Câmara dos Comuns), Counter‑Terrorism Policy and Human Rights (política de combate ao terrorismo e direitos do Homem) (décimo sexto relatório): Annual Renewal of Control Orders Legislation 2010, p. 36. Este relatório sublinha, entre outros, que, na prática, os advogados especiais não têm acesso às provas nem dispõem dos conhecimentos que lhes permitiriam impugnar as apreciações dos serviços de segurança, não têm qualquer meio de contestar a apreciação do Governo britânico segundo o qual a divulgação pode prejudicar o interesse público, pelo que as apreciações levadas a cabo pelo Governo acerca daquilo que pode e não pode ser divulgado são efectivamente inatacáveis e quase sempre confirmadas pelo tribunal, e que, de um modo geral, ao estorvar os advogados especiais no exercício das funções que é suposto desempenharem, o sistema, na sua forma actual, «cria o risco de provocar erros judiciais graves». Todavia, sublinho que estas observações dizem essencialmente respeito ao funcionamento do sistema e não à sua concepção, que remedeia efectivamente o absurdo e a inexistência flagrante de direitos de defesa que caracterizaram o processo Dutschke c. Secretary of State for the Home Department (recurso n.° TH 381/70 no Appeals Tribunal), o qual se tornou célebre entre os advogados do Reino Unido há uma trintena de anos. V., a este respeito, Hepple, B.A., «Aleins and Administrative Justice: the Dutschke Case», Modern Law Review, vol. 34 (Setembro 1971), pp. 501 a 519.
(90)
–	N.° 216.
(91)
–	Com efeito, o Tribunal de Estrasburgo salientou que os advogados especiais podiam «desempenhar um papel importante susceptível de contrabalançar a não divulgação integral dos elementos de prova e a inexistência de uma verdadeira audiência, pública e contraditória, mediante a possibilidade que lhe é oferecida de verificar as provas produzidas e pleitear a causa dos detidos em audiências à porta fechada» (n. os 218 e 220).
(92)
–	TEDH, acórdão A. e Outros c. Reino Unido, já referido na nota 70 (n. os 205 e 220).
(93)
–	V. acórdãos de 29 de Junho de 2010, E e F (C‑550/09, Colect., p. I-0000, n.° 57), e Kadi II, já referido na nota 76 (n.° 137).
(94)
–	Para uma análise detalhada das questões pertinentes, v. notas de Spaventa, E. sobre o acórdão OMPI I e o acórdão recorrido em (2009) 46 CML Rev. p. 1239.
(95)
–	V. acórdão Kadi I, já referido na nota 24 (n.° 316).
(96)
–	V., entre outros, acórdãos de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Colect. 1969‑1970, p. 625, n.° 4), e, mais recentemente, Parlamento/Conselho, já referido na nota 11 (n.° 35), bem como, de 8 de Setembro de 2010, Winner Wetten (C‑409/06, Colect., p. I-0000, n.° 58). V., também, Tridimas, T., «Judicial Review and the Community judicature : towards a new European constitutionalism?», em Principles of proper conduct for supranational, state and private actors in the European Union: towards a ius commune : essays in honour of Walter van Gerven, Intersentia, 2001, p. 71, onde este descreve a abordagem do Tribunal de Justiça como uma «doutrina constitucional inspirada num método de common law».
(97)
–	V. Spaventa, E., «Counter‑terrorism and fundamental rights: judicial challenges and legislative changes after the rulings in Kadi and PMOI», (para publicação) em The EU and Global Emergencies, Antoniadis, A., Schütze, R. e Spaventa, E. (editores), Hart Publishing, 2011, onde descreve a ideia de que os recursos interpostos das inscrições nas listas são, em primeiro lugar e sobretudo, da competência das autoridades e/órgãos jurisdicionais nacionais, como a «abordagem de Pôncio Pilatos», e acrescenta que esta abordagem não é «de todo satisfatória porquanto cabe apenas ao juiz comunitário apreciar a legitimidade dos actos da União, e apenas quem está implicado em «actos terroristas» tal como definidos na Posição Comum 2001/931 pode ser incluído na lista. Não existe qualquer motivo para o Tribunal de Justiça renunciar à sua missão interpretativa e judicial de fiscalização destinada a determinar se existem provas suficientes para incluir uma pessoa ou um grupo na lista». V., igualmente, relatório da Agência de Direitos Fundamentais da União Europeia, National Human Rights, Legislation, Strengthening the fundamental rights architecture in the EU I, 2010, onde se pode ler que «os Estados‑Membros da União Europeia têm também uma abordagem relativamente fragmentada no que respeita à fiscalização do respeito das diferentes garantias propostas em matéria de direitos do Homem».
(98)
–	Já referido na nota 76 (n.° 186).
(99)
–	V., por exemplo, artigo 51.°, n.° 1, da Carta. V. igualmente, no que respeita à obrigação de garantir o respeito dos direitos fundamentais ao nível da União Europeia, acórdão Internationale Handelsgesellschaft, já referido na nota 96 (n.° 4), e relativamente à distinção entre o direito nacional e o direito da União Europeia, acórdão de 29 de Maio de 1997, Kremzow (C‑299/95, Colect., p. I‑2629, n.° 15). V., de um modo geral, acórdão Kadi I, já referido na nota 24 (n.° 285).
(100)
–	Já referido na nota 24. Embora o processo Kadi I diga respeito a decisões «convencionais» de congelamento de fundos ao abrigo da Resolução 1333 (2000) do Conselho de Segurança das Nações Unidas, não vejo por que motivo os mesmos princípios não se aplicariam a decisões «autónomas» tomadas ao abrigo da Resolução 1373 (2001).
(101)
–	N. os 34 e 35.
(102)
–	V., a este respeito, acórdão Kadi I, já referido na nota 24 (n.° 335).