DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
12 juillet 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque figurative de l’Union européenne représentant des koalas – Marque nationale tridimensionnelle antérieure KOALA-BÄREN Schöller lustige Gebäckfiguren – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement (UE) 2017/1001] – Preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure – Pouvoir de réformation »
Dans l’affaire T‑41/17,
Lotte Co. Ltd, établie à Tokyo (Japon), représentée par Me M. Knitter, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, établie à Francfort-sur-le-Main (Allemagne), représentée par Mes A. Jaeger-Lenz, S. Cobet-Nüse et C. Elkemann, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 28 octobre 2016 (affaire R 0250/2016-5), relative à une procédure d’opposition entre Nestlé Schöller GmbH & Co. KG et Lotte,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. S. Gervasoni, président, L. Madise (rapporteur) et R. da Silva Passos, juges,
greffier : Mme K. Guzdek, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 24 janvier 2017,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 1er juin 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 29 mai 2017,
à la suite de l’audience du 14 mars 2018,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 1er août 2007, la requérante, Lotte Co. Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Gâteaux fourrés à la crème au chocolat ; gomme à mâcher non à usage médical ; chocolat ; produits de confiserie ; pâtisserie ; biscuits ; biscuits apéritifs ; glaces comestibles ; pâtisserie et confiserie. »
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 4/2008, du 28 janvier 2008.
5        Le 23 avril 2008, Nestlé Schöller GmbH & Co. KG, le prédécesseur en droit de l’intervenante, Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement no 40/94 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée, notamment, sur la marque allemande tridimensionnelle en couleurs déposée le 30 juillet 1987, enregistrée le 8 juin 1988 sous le numéro 1123092 et renouvelée le 1er août 2007, désignant les « crème glacée, préparations de crèmes glacées ; produits de boulangerie raffinée, produits de boulangerie de longue durée et gâteaux, également sous forme congelée ; pain d’épices ; confiserie, chocolat, produits de chocolats, sucreries et matériaux isolants pour les produits précités ; cacao, miel ; produits finis de boulangerie congelés », relevant de la classe 30, telle que reproduite ci-après :
7        Par lettre du 13 mars 2009, faisant suite à la demande de la requérante, l’EUIPO a invité Nestlé Schöller à apporter la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures.
8        Par lettre du 6 mai 2009, Nestlé Schöller a répondu à la demande de preuve formulée par la requérante et, à ce titre, a produit plusieurs types d’éléments de preuve.
9        Par décision du 30 septembre 2010, la division d’opposition a fait droit à l’opposition.
10      Le 26 octobre 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 3 septembre 2012, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours. En substance, elle a considéré que Nestlé Schöller n’avait pas rapporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001).
12      L’intervenantea formé un recours contre la décision du 3 septembre 2012, auquel le Tribunal a fait droit, dans un arrêt du 15 septembre 2015, Nestlé Unternehmungen Deutschland/OHMI – Lotte (Représentation d’un koala) (T‑483/12, non publié, ci-après l’« arrêt d’annulation », EU:T:2015:635). S’agissant de l’appréciation par la chambre de recours des éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, le Tribunal a jugé que la chambre de recours avait considéré à tort, d’une part, que les reproductions tirées des catalogues de produits marqués 2003 et 2005, identifiées, notamment, sous les références 2A, 5A et 5B, dans l’annexe 3, de la lettre du 3 juin 2014, seraient perçues par le public comme produisant une impression globale différente de celle de la marque antérieure (points 81 et 90) et, d’autre part, que les éléments de preuve rapportés au sujet des produits référencés 2A et 5A dans la lettre susmentionnée (à savoir, notamment, des factures pour 2003 et 2005) n’étaient pas susceptibles de rapporter la preuve de l’importance de l’usage sérieux de la marque antérieure (point 109). En effet, le Tribunal a constaté, en substance, que, contrairement à la conclusion de la chambre de recours, il était possible d’établir un lien entre, d’une part, la reproduction des produits sur les extraits tirés des catalogues marqués « 2003 » et « 2005 » et, d’autre part, les listes de prix et les factures se rapportant à ces années (point 103). À cet égard, le Tribunal a considéré que l’intervenante avait communiqué des éléments concrets et objectifs permettant d’apprécier l’importance de l’usage des produit identifiés sous les références 2A et 5A susvisés (points 105 et 107).
13      Par acte du 11 novembre 2015, la requérante a introduit un pourvoi contre l’arrêt d’annulation.
14      Par ordonnance du 7 septembre 2016, Lotte/EUIPO (C‑586/15 P, non publiée, EU:C:2016:642), la Cour a rejeté le pourvoi.
15      La procédure a repris devant la cinquième chambre de recours de l’EUIPO qui, par décision du 28 octobre 2016 (ci-après la « décision attaquée »), a annulé la décision de la division d’opposition du 30 septembre 2010 et fait droit à l’opposition pour les produits de la classe 30 visés par la demande d’enregistrement, à l’exception de la « gomme à mâcher non à usage médical », pour laquelle l’opposition a été rejetée. En premier lieu, la chambre de recours a indiqué, aux points 16 à 18 de la décision attaquée, que, conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement no 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001), le Tribunal ayant statué « sur l’appréciation de la preuve de l’usage des marques antérieures », en faisant observer que les éléments de preuve présentés avaient démontré l’usage de la marque antérieure sous une forme n’altérant pas son caractère distinctif, la chambre de recours n’était plus habilitée à modifier ces conclusions mais qu’il lui appartenait, en revanche, conformément à l’arrêt d’annulation, de vérifier si les autres conditions permettant d’établir un usage sérieux avaient été remplies, à savoir celles relatives à l’importance de l’usage. La chambre de recours a constaté, à cet égard, au point 30 de la décision attaquée, que la quantité de ventes des produits en cause suffisait pour confirmer un usage sérieux de la marque antérieure en Allemagne. La chambre de recours a confirmé, à cet égard, la décision de la division d’opposition ayant considéré que la marque antérieure n’avait été utilisée que pour les « biscuits » de la classe 30, considérés comme formant une sous-catégorie autonome de certains produits visés par ladite marque. En second lieu, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion s’agissant des produits jugés identiques ou similaires visés par les signes en conflit.
Conclusions des parties
16      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        rejeter l’opposition « en totalité » ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
17      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
18      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens, y compris aux dépens exposés par elle lors de la nouvelle procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ;
–        pour le cas où il serait fait droit au recours, condamner l’EUIPO aux dépens exposés par elle, y compris à ceux exposés par elle lors de la nouvelle procédure devant la chambre de recours.
Sur la recevabilité
Sur la recevabilité du premier et du deuxième chef de conclusion de la requérante
19      L’EUIPO soutient qu’il faut comprendre la décision attaquée comme accueillant en partie le recours de la requérante, à savoir pour les produits « gomme à mâcher non à usage médical », relevant de la classe 30. Il en résulterait que le premier et le deuxième chef de conclusions de la requérante, tendant à l’« annul[ation] [de] la décision attaquée » et au rejet de l’opposition « en totalité », seraient partiellement irrecevables.
20      Il suffit toutefois de constater, à cet égard, que, lors de l’audience, la requérante a précisé que ses conclusions ne visaient pas à l’annulation de la décision attaquée en ce que ladite décision rejetait l’opposition à la marque demandée pour la « gomme à mâcher non à usage médical » comprise dans la classe 30, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l’audience. Dès lors, l’objet du présent recours est limité aux parties de la décision attaquée par lesquelles la chambre de recours a accueilli l’opposition.
Sur la recevabilité des éléments de preuve produits par la requérante pour la première fois devant le Tribunal
21      La requérante produit, en annexes C.6 à C.8 à la requête, des extraits de sites Internet au soutien de ses arguments.
22      À cet égard, il y a lieu de relever, d’office, que, compte tenu de l’objet du recours prévu à l’article 65 du règlement no 207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001), la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer dans le cadre d’un tel recours les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui [voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19].
23      En l’espèce, comme la requérante l’a confirmé à l’audience, les pièces visées au point 21 ci-dessus, à savoir les annexes C.6 à C.8 de la requête, ont été produites pour la première fois dans le cadre de la présente procédure devant le Tribunal, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l’audience.
24      Il convient dès lors d’écarter ces éléments comme irrecevables, sans même qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante.
Sur le fond
25      La requérante développe, en substance, deux moyens, tirés, d’une part, d’une violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 et, d’autre part, d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009
26      La requérante fait valoir une erreur de la chambre de recours concernant l’appréciation des preuves de l’usage. La requérante conteste, d’une part, l’existence d’un usage sérieux de la marque antérieure et, d’autre part, à supposer un tel usage établi, son importance.
27      Il résulte du considérant 10 du règlement no 207/2009 (devenu considérant 24 du règlement 2017/1001) que le législateur a considéré que la protection d’une marque antérieure n’était justifiée que dans la mesure où celle-ci est effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l’article 42, paragraphes 2 et 3, dudit règlement prévoit que le demandeur d’une marque de l’Union peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition. En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1) [devenue article 10, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2017/1430 de la Commission, du 18 mai 2017, complétant le règlement no 207/2009 (JO 2017, L 205, p. 1)], la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, sur la durée, sur l’importance et sur la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
28      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que les deux représentations de l’usage attesté de l’emballage ayant été acceptées par le Tribunal étaient présentes dans les catalogues de 2003 et 2005 (point 27). Elle en a conclu que, puisque l’opposante avait démontré l’usage du produit sous une forme n’altérant pas son caractère distinctif seulement dans lesdits catalogues, lesquels comprennent les produits « Koala Schoko » (produits de consommation courante) avec le numéro d’article 1460, il était suffisant de vérifier les factures comprenant cette référence portant sur les années 2003 et 2005 pour analyser l’importance de l’usage (points 28 et 29 de la décision attaquée). À cet égard, la chambre de recours a également constaté, au point 29 de la décision attaquée, s’agissant de l’importance de l’usage, que les catalogues de 2003 et de 2005 comprenaient les produits « Ko[a]la Schoko » avec le numéro d’article 1460. Elle a rappelé, au point 30 de ladite décision, la jurisprudence selon laquelle le chiffre d’affaires et la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être au regard d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux [arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 36, et du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 42]. Elle en a conclu, au point 30 de la décision attaquée, que, étant donné que les éléments de preuve en cause portaient la mention « confidentiel », elle « confirm[ait] seulement que la quantité de ventes de produits correspondants en Allemagne suffisait pour confirmer un usage sérieux de la marque antérieure ».
Sur l’existence de l’usage
29      La requérante fait valoir que, contrairement à ce qu’indique la chambre de recours, les produits « Koala Schoko » référencés sous le numéro 1460 ne sont pas répertoriés dans les catalogues de 2003 et de 2005. Ainsi, les factures produites par l’intervenante ne permettraient pas, à elles seules, de démontrer que l’article référencé sous le numéro 1460 a été commercialisé sous la forme d’usage retenue par le Tribunal, à savoir, celle visible sur les emballages, mentionnés au point 28 ci-dessus, reproduits sous les références 2A et 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014 (ci-après « la référence 2A et la référence 5A »).
30      Toutefois, pour autant que la requérante, en faisant valoir une « absence d’usage » de la marque antérieure_remet en cause l’existence d’un usage, en tant que tel, il convient de rappeler qu’il résulte d’une jurisprudence constante que, dans le cadre d’un recours devant le juge de l’Union contre la décision d’une chambre de recours de l’EUIPO, ce dernier est tenu, conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement no 207/2009, de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge de l’Union.
31      Ainsi, il incombe à l’EUIPO de tirer les conséquences du dispositif et des motifs des arrêts du juge de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 20 et jurisprudence citée].
32      Or, la chambre de recours, en relevant que les factures apportées par l’intervenante attestent de l’usage des emballages présentés dans les catalogues de 2003 et de 2005, n’a fait que tirer les conséquences des motifs de l’arrêt d’annulation.
33      Aux termes de ces derniers motifs, le Tribunal a constaté qu’il existait un « lien » entre les produits identifiés sous les références 2A et 5A exposés dans les catalogues de 2003 et de 2005 et les listes de prix et les factures, visant le produit référencé sous le numéro 1460, communiquées par la requérante.
34      D’une part, s’agissant du produit identifié sous la référence 2A, le Tribunal a constaté, aux points 104 et 105 de l’arrêt d’annulation, que la reproduction du produit figurant sur l’extrait tiré du catalogue de produits marqué « 2003 » contenait l’élément verbal « schoko », placé en dessous du terme « koala », mention qui figurait également, s’agissant du produit numéro 1460, dans les factures sous la forme « KOALA SCHOKO 75g (NÜ) » et dans les listes de prix sous la forme « KOALA SCHOKO ».
35      D’autre part, s’agissant du produit identifié sous la référence 5A, le Tribunal a réitéré cette démonstration en constatant, aux points 106 et 107 de l’arrêt d’annulation, que la reproduction du produit figurant sur l’extrait tiré du catalogue de produits marqué « 2005 » contenait l’élément verbal « schoko », placé en dessous du terme « koala », mention qui figurait également, s’agissant du produit numéro 1460, dans les factures sous la forme « KOALA SCHOKO 75g (NÜ) ».
36      Le Tribunal a conclu de ce qui précède, au point 109 de l’arrêt d’annulation, que « les éléments de preuve rapportés au sujet des produits référencés sous les références 2A et 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014 [étaient] susceptibles de rapporter la preuve de l’importance de l’usage sérieux de la marque antérieure en cause ».
37      Par conséquent, le Tribunal a considéré que ces éléments de preuve étaient de nature à établir l’existence dudit usage. À cet égard, le fait que la chambre de recours a indiqué, par erreur, dans la décision attaquée, que le numéro d’article 1460 était mentionné dans les catalogues de 2003 et de 2005 est sans incidence.
38      Compte tenu de ce qui précède, il ne saurait être considéré que, en tirant les conséquences de l’arrêt d’annulation s’agissant des éléments de preuve susceptibles d’être pris en compte pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure, la chambre de recours a commis une erreur entachant la légalité de la décision attaquée.
Sur l’importance de l’usage
39      À titre liminaire, il convient de répondre au grief de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait violé son obligation de motivation, dans la mesure où, sous couvert du respect de la confidentialité des éléments de preuve, elle se serait bornée à faire référence au nombre d’articles écoulés, sans faire référence au nombre de factures et à la date des factures établissant ces ventes.
40      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, la motivation peut être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles la décision de la chambre de recours a été adoptée et à la juridiction compétente de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle [voir arrêt du 25 novembre 2014, Simba Toys/OHMI – Seven Towns (Forme d’un cube avec des faces ayant une structure en grille), T‑450/09, EU:T:2014:983, point 137 et jurisprudence citée].
41      Or, il ressort du point 44 de la requête que la requérante a compris que, pour évaluer l’importance de l’usage, la chambre de recours se fondait sur la quantité des produits écoulés sous la marque antérieure, quantité dont elle avait parfaitement connaissance, puisque, audit point 44, elle en faisait un chiffrage précis.
42      Dans ces conditions, il convient de considérer que, conformément à la jurisprudence citée au point 40 ci-dessus, la motivation de la chambre de recours a permis à la requérante de connaître les raisons pour lesquelles l’usage avait été considéré comme suffisamment important par la chambre de recours et au Tribunal d’exercer son contrôle.
43      Le grief tiré d’un défaut de motivation doit donc être rejeté.
44      Au principal, la requérante soutient que le volume des ventes établi par les factures produites par l’intervenante est insuffisant pour caractériser un usage sérieux. Tout d’abord, la requérante fait valoir que, pour chacune des années 2003 et 2005, il n’a été communiqué que trois factures afférentes au produit pertinent et que le nombre de pièces écoulées dudit produit s’est élevé à seulement 1417 pour 2003 et à 5824 pour 2005. Or_en présence d’un produit à bas prix, ce nombre serait presque insignifiant et ne pourrait être considéré comme justifié dans le secteur des sucreries. Ensuite_la requérante ajoute quel’usage est extrêmement faible compte tenu de la taille du preneur de licence qui utilise la marque, à savoir la société Kuchenmeister GmbH. À cet égard, il ressortirait de la jurisprudence du Tribunal que des factures qui représentent une part infime du chiffre d’affaires ne sont pas suffisantes pour établir un usage sérieux. Enfin, la requérante affirme queles factures ne se réfèrent qu’à une période d’usage très courte, voire ponctuelle, ce qui serait insuffisant pour caractériser un usage sérieux.
45      L’EUIPO fait valoir que, dans le présent cas, il est question d’un usage répété ayant eu lieu pendant cinq mois différents des années 2003 et 2005 et qu’il ressort des factures produites par l’intervenante que des livraisons de produits ont été effectuées auprès de plusieurs clients répartis à différents endroits de l’ouest et du sud de l’Allemagne. Le présent cas ne serait donc pas comparable à la jurisprudence citée par la requérante.
46      L’intervenante soutient qu’il ressort des factures que, en 2004, environ 4 000 produits « Koala » supplémentaires de la variante Schoko (numéro d’article 1460) et Milch (numéro d’article 1461) ont été vendus. Elle affirmeque lesobjections de la requérante ne sont pas « susceptibles de réfuter les déclarations du Tribunal concernant l’étendue de l’usage », aux termes desquelles, au point 109 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal aurait confirmé que l’usage présentait l’importance requise.
47      Selon la jurisprudence, au titre de l’examen de l’importance de l’usage qui a été fait d’une marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (voir arrêt d’annulation, point 95 et jurisprudence citée).
48      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur une appréciation globale de l’ensemble des facteurs pertinents du cas d’espèce, à savoir des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40).
49      Conformément au principe de l’appréciation globale de l’ensemble des facteurs pertinents, rappelé au point 48 ci-dessus, qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (voir arrêt d’annulation, point 96 et jurisprudence citée).
50      Comme la chambre de recours l’a rappelé dans la décision attaquée (voir point 28 ci-dessus), le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être au regard d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (voir arrêt d’annulation, point 97 et jurisprudence citée).
51      Les éléments produits doivent permettre de conclure que les ventes effectuées constituent des actes d’usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits en question dont le volume commercial, par rapport à la durée et la fréquence de l’usage, n’est pas si faible qu’il amène à conclure qu’il s’agit d’un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 49).
52      À cet égard, dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque de l’Union européenne consiste à limiter des conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché. En revanche, ladite disposition ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (voir arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 38 et jurisprudence citée).
53      En premier lieu, il convient de relever que l’intervenante fait une lecture erronée de l’arrêt d’annulation lorsqu’elle prétend que, au point 109 dudit arrêt, le Tribunal aurait considéré que l’usage de la marque antérieure établi par elle présentait l’importance requise, de telle sorte qu’il n’appartenait pas à la chambre de recours de contrôler son importance.
54      En effet, au point 109 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal a affirmé que « les éléments de preuve rapportés [étaient] susceptibles de rapporter la preuve de l’importance de l’usage sérieux de la marque antérieure en cause ». Il en a déduit, au point 110 dudit arrêt, que « au regard de l’erreur d’appréciation commise par la chambre de recours s’agissant des éléments de preuve se rapportant aux produits référencés sous les références 2A et 5A […], dès lors que la chambre de recours n’a pas examiné tant l’importance que la durée de l’usage sérieux de la marque antérieure […], au regard desdits éléments de preuve », il y avait lieu d’annuler la décision attaquée.
55      Partant, le Tribunal n’a pas pris position sur l’importance de l’usage et s’est borné à renvoyer la question à l’appréciation de la chambre de recours. En outre, le Tribunal n’aurait pu se substituer sur ce point à la chambre de recours. En effet, il convient de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 3 du règlement 2017/1001), n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72). Il s’ensuit que, en tout état de cause, contrairement à ce que suggère l’intervenante, le Tribunal ne pouvait pas prendre position sur la question de l’importance de l’usage, celle-ci n’ayant pas été examinée par la chambre de recours, dans la décision du 3 septembre 2012. Par conséquent, il appartenait à la chambre de recours, en tirant les conséquences des motifs de l’arrêt d’annulation, d’examiner l’importance de l’usage de la marque antérieure.
56      En deuxième lieu, en ce qui concerne l’importance dudit usage, d’une part, il convient de constater que rien ne permet de conclure que la quantité d’articles vendus établie par l’intervenante et prise en compte par la chambre de recours pour caractériser l’usage sérieux de la marque antérieure (points 29 et 30 de la décision attaquée), à savoir un peu plus de 7 000 articles, soit objectivement propre, conformément à la jurisprudence citée au point 51 ci-dessus, à « créer ou à conserver un débouché pour les produits en question » et ne soit pas « symbolique » par rapport au volume de l’activité commerciale ou aux capacités de production ou de commercialisation du preneur de licence, Kuchenmeister.
57      En effet, il y a lieu de rappeler que les produits en cause, qui relèvent de la classe 30, sont des produits de consommation de masse destinés au grand public et que ces produits sont peu coûteux, comme cela ressort d’ailleurs du point 46 de la décision attaquée. Or, le marché des produits concernés ayant une taille considérable, une quantité d’un peu plus de 7000 paquets de biscuits ne peut être considérée que comme faible [voir, en ce sens, arrêt du 18 mars 2015, Naazneen Investments/OHMI – Energy Brands (SMART WATER), T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160, point 35].
58      D’autre part, il ressort des factures produites par la requérante qu’elle a réalisé, en 2005, un chiffre d’affaires de 3 709 euros et, en 2003, un chiffre d’affaires de 862 euros, pour les produits correspondant à la forme d’usage reconnue de la marque antérieure, à savoir, les paquets de biscuits « KOALA SCHOKO 75g (NÜ) ». Or, dans sa déclaration solennelle du 30 avril 2009, le directeur de la division financière de Kuchenmeister a indiqué que le chiffre d’affaires réalisé avec les biscuits vendus sous « la marque KOALA » s’élevait à plusieurs millions d’euros, à savoir 3 075 000 euros pour 2003 et 3 390 000 euros pour 2005. Il s’ensuit que le chiffre d’affaires réalisé pour les paquets de biscuits pour lesquels l’usage de la marque antérieure a été démontré « KOALA SCHOKO 75g (NÜ) » ne représente qu’au maximum 0,1 % du chiffre d’affaires réalisé par le preneur de licence avec les biscuits vendus sous la « marque KOALA », soit une proportion quasi infinitésimale rapportée au volume global des ventes du preneur de licence par rapport auxdites marques et, en tout état de cause, symbolique, en tant que telle.
59      À cet égard, l’EUIPO se prévaut, à tort, pour faire valoir que l’argument de la requérante selon lequel les chiffres d’affaires indiqués dans les factures sont trop faibles par rapport à ceux indiqués dans la déclaration solennelle n’est pas pertinent, de la circonstance que l’arrêt au soutien de cet argument [arrêt du 15 septembre 2011, Centrotherm Systemtechnik/OHMI – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM), T‑434/09, EU:T:2011:481] a été annulé. En effet, force est de constater que cette approche a été validée par le Tribunal dans une affaire connexe ayant pour origine la même décision litigieuse [arrêt du 15 septembre 2011, centrotherm Clean Solutions/OHMI – Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM), T‑427/09, EU:T:2011:480, points 36 et 37] et n’a pas été remise en cause par la Cour dans l’arrêt du 26 septembre 2013, Centrotherm Systemtechnik/OHMI et centrotherm Clean Solutions (C‑610/11 P, EU:C:2013:593). La même approche a été suivie dans l’arrêt du 8 octobre 2014, Lidl Stiftung/OHMI – A Colmeia do Minho (FAIRGLOBE) (T‑300/12, non publié, EU:T:2014:864, point 76).
60      Par ailleurs, l’argument de l’intervenante selon lequel, en 2004, environ 4 000 produits « Koala » supplémentaires de la variante « Schoko » (numéro d’article 1460) et « Milch » (numéro d’article 1461) ont été vendus, doit être écarté comme sans incidence. En effet, rien n’indique que les factures de 2004 correspondent à la forme d’usage retenue par l’arrêt d’annulation (à savoir la référence 2A et la référence 5A), présente sur les seuls catalogues de 2003 et de 2005. À cet égard, comme l’admet l’intervenante, aucun catalogue ni aucune image de produits n’ont été produits par l’intervenante pour l’année 2004.
61      En troisième lieu, le faible volume de produits commercialisés sous la marque antérieure n’est pas, en l’espèce, compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque, aux termes de la jurisprudence citée au point 49 ci-dessus. En effet, si l’EUIPO fait valoir l’existence d’un usage répété, il importe d’observer que les six factures ne prouvent cependant que six actes d’usage ponctuels en cinq ans répartis sur une période d’environ 10 mois (janvier 2003 à mars 2003 et janvier 2005 à juillet 2005). Dès lors, il ne saurait être conclu ni à une forte intensité ni à une certaine constance dans le temps de l’usage desdites marques (voir, en ce sens, arrêt du 8 octobre 2014, FAIRGLOBE, T‑300/12, non publié, EU:T:2014:864, point 63). La circonstance que les factures fassent état de ventes dans trois régions d’Allemagne est, à elle seule, insuffisante pour compenser la faiblesse du volume d’affaires et le caractère ponctuel des actes d’usage démontrés, d’autant plus que toutes les factures de 2005 correspondent à des actes de commercialisation dans la seule Rhénanie-du-Nord-Westphalie, tout comme deux des trois factures produites pour l’année 2003 qui ne concernent que la Bavière.
62      Dans ce contexte, compte tenu de l’envergure de Kuchenmeister – telle qu’elle résulte du chiffre d’affaires réalisé avec les seuls biscuits vendus sous la « marque KOALA » – ‚l’usage de la marque antérieure tel qu’il ressort des preuves produites par l’intervenante ne saurait être considéré comme un usage sérieux aux fins de maintenir ou de créer des parts de marché [voir, en ce sens, arrêt du 13 décembre 2016, Sovena Portugal – Consumer Goods/EUIPO – Mueloliva (FONTOLIVA), T‑24/16, EU:T:2016:726, point 44].
63      Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l’usage démontré par l’intervenante ne constitue pas un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 et d’accueillir le premier moyen.
64      Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient d’annuler la décision attaquée pour autant qu’elle fait droit à l’opposition pour les « [g]âteaux fourrés à la crème au chocolat ; chocolat ; produits de confiserie ; pâtisserie ; biscuits ; biscuits apéritifs ; glaces comestibles ; pâtisserie et confiserie », relevant de la classe 30, sans qu’il soit besoin d’examiner le second moyen, tiré d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. En effet, conformément à l’article 42, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, à défaut de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, l’opposition fondée sur ladite marque est rejetée.
65      Par ailleurs, en ce qui concerne la demande de la requérante visant à ce que le Tribunal rejette l’opposition et, ainsi, réforme la décision attaquée, si le pouvoir de réformation reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas encore pris position, il peut s’exercer dans les situations où le Tribunal, après avoir contrôlé une appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72).
66      Or, en l’espèce, l’intervenante a déjà eu amplement la possibilité de présenter devant la division d’opposition et devant la chambre de recours des preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente, la chambre de recours s’étant prononcée à cet égard et l’absence de démonstration d’un tel usage permettant de rejeter l’opposition. Dès lors, le Tribunal décide, en application de l’article 65, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, de réformer la décision attaquée et de rejeter l’opposition pour autant qu’elle concerne les « [g]âteaux fourrés à la crème au chocolat ; chocolat ; produits de confiserie ; pâtisserie ; biscuits ; biscuits apéritifs ; glaces comestibles ; pâtisserie et confiserie », relevant de la classe 30.
Sur les dépens
67      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
68      L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner à supporter ses propres dépens et ceux de la requérante, conformément aux conclusions de celle-ci.
69      L’intervenante ayant succombé en ses conclusions, celle-ci supportera ses propres dépens. À cet égard, il convient de constater que la demande de l’intervenante tendant à ce que, pour le cas où il serait fait droit au recours, l’EUIPO soit condamné aux dépens exposés par elle, y compris aux dépens exposés lors de la nouvelle procédure devant la chambre de recours, ne trouve aucun fondement dans les articles 134 et 190 du règlement de procédure.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 28 octobre 2016 (affaire R 250/2016-5) est annulée, pour autant que, dans celle-ci, la chambre de recours a fait droit à l’opposition pour les « [g]âteaux fourrés à la crème au chocolat ; chocolat ; produits de confiserie ; pâtisserie ; biscuits ; biscuits apéritifs ; glaces comestibles ; pâtisserie et confiserie », relevant de la classe 30.
2)      L’opposition formée par Nestlé Schöller GmbH & Co. KG, prédécesseur en droit de Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, est rejetée pour les « [g]âteaux fourrés à la crème au chocolat ; chocolat ; produits de confiserie ; pâtisserie ; biscuits ; biscuits apéritifs ; glaces comestibles ; pâtisserie et confiserie », relevant de la classe 30.
3)      L’EUIPO supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Lotte Co. Ltd aux fins de la procédure devant le Tribunal.
4)      Nestlé Unternehmungen Deutschland supportera ses propres dépens.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 juillet 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.