62020TJ0321
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (четвърти разширен състав)
17 май 2023 година (
*1
)
„Конкуренция — Концентрации — Германски пазар на електроенергията — Решение, с което концентрацията се обявява за съвместима с вътрешния пазар — Жалба за отмяна — Липса на процесуална легитимация — Липса на активно участие — Недопустимост“
По дело T‑321/20,
enercity AG, установено в Хановер (Германия), представлявано от C. Schalast и H. Löschan, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия, представлявана от G. Meessen и I. Zaloguin, подпомагани от F. Haus и F. Schmidt, адвокати,
ответник,
подкрепяна от:
Федерална република Германия, представлявана от J. Möller и S. Costanzo,
от
E.ON SE, установено в Есен (Германия), представлявано от C. Grave, C. Barth и D.‑J. dos Santos Goncalves, адвокати,
и от
RWE AG, установено в Есен, представлявано от U. Scholz, J. Siegmund и J. Ziebarth, адвокати,
встъпили страни,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав),
състоящ се по време на разискванията от S. Gervasoni, председател, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo и J. Martín y Pérez de Nanclares (докладчик), съдии,
секретар: S. Jund, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството
и в съдебното заседание от 17 юни 2022 г.,
постанови настоящото
Решение
1
С жалбата си, подадена на основание член 263 ДФЕС, жалбоподателят, enercity AG, иска да бъде отменено Решение C(2019) 1711 final на Комисията от 26 февруари 2019 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.8871 — RWE/E.ON Assets) (ОВ C 111, 2020 г., стр. 1, наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Обстоятелствата по спора
Разглежданите предприятия
2
RWE AG е дружество по германското право, което към момента на уведомяване за предвижданата концентрация участва в цялата верига за доставка на енергия, включително в производството, доставката на едро, транспортирането, разпределението, търговията на дребно с енергия и енергийните услуги за потребителите (например отчитането на измервателни уреди, електрическата мобилност и т.н.). RWE и неговите дъщерни дружества, включително innogy SE, извършват дейност в редица европейски държави, а именно в Белгия, Чехия, Германия, Франция, Италия, Люксембург, Унгария, Нидерландия, Полша, Румъния, Словакия и Обединеното кралство.
3
E.ON SE е дружество по германското право, което към момента на уведомяване за предвижданата концентрация участва в цялата верига за доставка на електроенергия, включително в производството, продажбата на едро, разпределението и търговията на дребно с електроенергия. E.ON притежава и експлоатира съоръжения за производство на електроенергия в редица европейски държави, сред които Германия, Франция, Италия, Полша и Обединеното кралство.
4
Жалбоподателят е германско общинско предприятие, което произвежда и доставя енергия в Германия.
Контекстът на концентрацията
5
Разглежданата в случая концентрация е част от сложна замяна на активи между RWE и E.ON, обявена на 11 и 12 март 2018 г. от двете участващи в нея предприятия. Така посредством първата операция, а именно разглежданата в случая концентрация, RWE иска да придобие изключителния контрол или съвместния контрол върху някои производствени активи на E.ON. Втората операция се изразява в придобиването от E.ON на изключителния контрол върху дейностите по разпределение и по търговия на дребно, както и на някои производствени активи на innogy, контролирано от RWE. С третата операция пък се предвижда RWE да придобие 16,67 % от дяловете на E.ON.
6
На 24 юли 2018 г. жалбоподателят изпраща писмо до Европейската комисия, с което я уведомява, че иска да участва в процедурата относно първата и втората операция по концентрация, поради което иска да получи съответните документи.
7
На 3 октомври 2018 г. се провежда среща между жалбоподателя и Комисията.
8
Комисията е уведомена за втората операция по концентрация на 31 януари 2019 г. За тази втора операция Комисията приема Решение C(2019) 6530 final от 17 септември 2019 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.8870 — E.ON/Innogy) (ОВ C 379, 2020 г., стр. 16, наричана по-нататък „концентрация M.8870“).
9
За третата операция по концентрация е уведомена Bundeskartellamt (Федерална служба за борба с картелите, Германия), която я разрешава с решение от 26 февруари 2019 г. (преписка B8‑28/19).
Административното производство
10
На 22 януари 2019 г. Комисията получава уведомление за предложение за концентрация на основание член 4 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201), чрез която RWE иска да придобие по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от посочения регламент изключителния контрол или съвместния контрол върху някои производствени активи на E.ON.
11
На 31 януари 2019 г. Комисията публикува в Официален вестник на Европейския съюз предварително уведомление за тази концентрация (преписка M.8871 — RWE/E.ON Assets) (ОВ C 38, 2019 г., стр. 22, наричана по-нататък „концентрация M.8871“) в съответствие с член 4, параграф 3 от Регламент № 139/2004.
12
При разглеждането на концентрация M.8871 Комисията извършва проучване на пазара, поради което изпраща въпросник на някои предприятия.
13
С писмо от 28 януари 2019 г. жалбоподателят иска от служителя по изслушването да му признае статута на трето заинтересовано лице, за да бъде изслушан в производството относно концентрация M.8871. С писмо от 7 февруари 2019 г. служителят по изслушването уважава искането.
Обжалваното решение
14
На 26 февруари 2019 г. Комисията приема обжалваното решение. Концентрация M.8871 е обявена за съвместима с вътрешния пазар на етапа на разглеждането по член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 и член 57 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП).
Искания на страните
15
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
16
Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, E.ON и RWE, иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
17
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят по същество изтъква шест основания, а именно, първо, нарушение на правото му на ефективна съдебна защита, второ, нарушение на правото му да бъде изслушан, трето, погрешно разделяне на анализа на цялостната операция, четвърто, явни грешки в преценката, пето, неизпълнение на задължението за полагане на дължимата грижа и шесто, злоупотреба с власт.
18
Без формално да прави възражение за недопустимост по член 130 от Процедурния правилник на Общия съд, Комисията, подкрепяна от RWE, твърди, че жалбата е недопустима, тъй като жалбоподателят нямал процесуална легитимация.
19
На първо място, според Комисията участието на жалбоподателя в производството относно концентрация M.8871 е най-обикновено. В това отношение тя твърди, че изразената от жалбоподателя загриженост се отнася почти единствено за концентрация M.8870.
20
Освен това от факта, че Комисията се срещнала с него в хода на срещата на 3 октомври 2018 г., жалбоподателят не можел да прави извода, че участието му е достатъчно, тъй като Комисията се срещнала с други конкуренти в сходен контекст. При всички положения жалбоподателят изразил само малки резерви, които не били преповторени впоследствие, и не отговорил на проучването на пазара от Комисията.
21
На второ място, що се отнася до липсата на лично засягане на жалбоподателя поради конкурентната му позиция, според Комисията жалбоподателят е конкурент на RWE и E.ON, но ставало въпрос само за просто обективно качество, което не отграничавало жалбоподателя от всеки друг конкурент, намиращ се понастоящем или евентуално в идентично положение, и което поради това не можело да обоснове личното му засягане. Комисията подчертава също липсата на обстоятелства, които могат да го индивидуализират в качеството му на клиент на RWE спрямо другите клиенти на RWE.
22
Жалбоподателят счита, че е пряко и лично засегнат от обжалваното решение.
23
На първо място, жалбоподателят твърди, че е взел активно участие в производството относно концентрация M.8871 и че е оказал влияние върху протичането на производството и върху вземането на решение от Комисията. Що се отнася до извършеното от Комисията проучване на пазара, той твърди, че не го е получил.
24
На второ място, жалбоподателят счита, че е пряко и лично засегнат от обжалваното решение, тъй като дъщерните му дружества и самият той са сред най-значителните регионални предприятия за доставка на енергия и енергийни услуги в Германия, където страните по концентрацията били техни преки конкуренти и където концентрация M.8871 можела да доведе до значително намаляване на конкурентните възможности на жалбоподателя.
25
Съгласно член 263, четвърта алинея ДФЕС физическо или юридическо лице може да обжалва решение, адресирано до друго лице, само ако решението го засяга пряко и лично.
26
Следователно, за да се установи процесуалната легитимация на жалбоподателя, трябва да се провери дали той е засегнат пряко и лично от обжалваното решение.
27
На първо място, що се отнася до прякото засягане на жалбоподателя, трябва да се отбележи, че след като с обжалваното решение се позволява незабавното извършване на концентрация M.8871, то може да доведе до незабавна промяна на положението на засегнатите пазари. Тъй като волята на страните по концентрация M.8871 да я извършат не е поставяна под съмнение, икономическите оператори с дейност на засегнатия пазар или пазари са могли към датата на обжалваното решение да счетат, че ще има незабавна или бърза промяна на състоянието на пазара (вж. в този смисъл решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 32 и цитираната съдебна практика). Следователно жалбоподателят е пряко засегнат от обжалваното решение.
28
На второ място, що се отнася до личното засягане на жалбоподателя, трябва да се припомни, че според постоянната съдебна практика субектите, различни от адресатите на решение, могат да твърдят, че са лично засегнати само ако решението се отнася до тях поради някои присъщи за тях качества или поради фактическо положение, което ги отграничава от всяко друго лице и поради това ги индивидуализира по аналогичен начин, както адресата на това решение (вж. решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 34 и цитираната съдебна практика).
29
В случая на решение, с което се установява съвместимостта на концентрация с вътрешния пазар, и когато става въпрос за предприятие — трето лице, дали то е лично засегнато, трябва да се определи именно според, от една страна, неговото участие в административното производство и от друга страна, засягането на положението му на пазара. Макар обикновено участие в производството действително само по себе си да не е достатъчно да се установи, че жалбоподателят е лично засегнат от решението, по-специално в областта на концентрациите, чието внимателно разглеждане изисква редовен контакт с множество предприятия, това не променя факта, че активното участие в административното производството е елемент, който редовно се взема предвид от съдебната практика в областта на конкуренцията, включително в по-специфичната област на контрола върху концентрациите, за да се установи, в съчетание с други специфични обстоятелства, допустимостта на жалбата му (вж. решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 35 и цитираната съдебна практика).
30
В разглеждания случай трябва да се отбележи липсата на спор между страните, че жалбоподателят е участвал в административното производство. Те обаче спорят за „активния“ характер на това участие. Ето защо трябва да се разгледа качеството на участието на жалбоподателя в производството относно концентрация M.8871.
31
В това отношение най-напред трябва да се отбележи, че на 24 юли 2018 г. жалбоподателят подава искане до Комисията, за да бъде изслушан както в производството относно концентрация M.8871, така и в това относно концентрация M.8870, както следва от рубриката, озаглавена на немски език „Aktenzeichen“ (номер на преписка), в писмото му, където са посочени референтните номера „M8870 & M8871“. В това писмо, за да обоснове искането си, жалбоподателят обяснява най-общо естеството на своите интереси и вредата, която е възможно да понесе поради разрешаването на тези две концентрации.
32
По-нататък, на 3 октомври 2018 г. жалбоподателят участва в индивидуална среща с Комисията, която е посветена на концентрации M.8870 и M.8871. Трябва обаче да се констатира, че от 20‑те страници на изложението на жалбоподателя, подготвено за тази среща, само една се отнася за концентрация M.8871 и че освен това тази страница засяга единствено конкурентното предимство, получено от RWE при отпускането на субсидии за развитието и изграждането на нови съоръжения за производство от възобновяеми източници на енергия. Останалата част от това изложение е посветена на концентрация M.8870. Протоколът от посочената среща също показва, че обсъжданията, проведени в хода на срещата, са се отнасяли главно за концентрация M.8870, тъй като от 42‑те точки, които съдържа, само три са посветени на RWE.
33
Освен това, вследствие на тази среща и след подсещане от Комисията на 4 декември 2018 г., с електронно съобщение от 14 декември 2018 г. жалбоподателят отговаря на въпросите на Комисията, поставени с електронно съобщение от 31 октомври 2018 г. Стремежът с тези въпроси е бил на Комисията да се дадат уточнения по изразеното от жалбоподателя становище по конкурентното предимство на E.ON и на innogy в разработването на нови услуги, например разрешенията „smart home“ (интелигентен дом), поради широката им клиентска база, което е проблематика, спадаща към концентрация M.8870.
34
Накрая, с електронно съобщение от 28 януари 2019 г., адресирано до служителя по изслушването, жалбоподателят иска да бъде изслушан в качеството си на трето заинтересовано лице в производството относно концентрация M.8871. На 7 февруари 2019 г. служителят по изслушването отговаря на жалбоподателя и посочва, че го счита за притежаващ статут на трето заинтересовано лице в посоченото производство.
35
От това следва, що се отнася конкретно до концентрация M.8871, че становището на жалбоподателя се свежда до една страница изложение, чието съдържание е възпроизведено изчерпателно в трите точки, посветени на концентрация M.8871 в протокола от срещата на 3 октомври 2018 г. Що се отнася до становището, изразено от жалбоподателя в писмото му от 24 юли 2018 г., то е общо и с него стремежът е да се докаже интересът на жалбоподателя в производството, за да може впоследствие да се допусне по-дълго и по-точно излагане на виждането му пред Комисията, поради което това становище не е определящо.
36
Толкова минимално участие обаче не може да се счете за достатъчно, за да се квалифицира като активно. В това отношение изразената от жалбоподателя загриженост за конкурентното предимство, получено от RWE благодарение на концентрация M.8871, за да отговаря на поканите за представяне на оферти в областта на възобновяемите източници на енергия, действително е била отчетена и анализирана от Комисията, както следва от точки 68 и 69 от обжалваното решение.
37
Трябва обаче да се констатира, че изразената от жалбоподателя загриженост е разгледана в раздел 5.1.7 от обжалваното решение, озаглавен „Допълнителни притеснения, изразени от трети лица“, който следва раздел 5.1.6, озаглавен „Заключение“, в който Комисията заключава, че няма сериозни съмнения в съвместимостта на концентрация M.8871 с вътрешния пазар. Следователно направеният от Комисията анализ в раздел 5.1.7 е изложен за изчерпателност. Извършването за изчерпателност на този анализ се потвърждава от уточнението, направено от Комисията в точка 67 от обжалваното решение, където тя посочва, че така отговаря на загрижеността за възможните последици от концентрация M.8871 за пазари, различни от пазара на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия, който пазар е счетеният за релевантен за нуждите на анализа на последиците от посочената концентрация за вътрешния пазар, както следва от точка 13 от обжалваното решение.
38
Следователно становището, изразено от жалбоподателя по концентрация M.8871, макар да представлява известен интерес и да е разгледано от Комисията, не е било решаващо за преценката на последиците от тази концентрация за релевантния пазар.
39
Ето защо не може да се приеме, че жалбоподателят е участвал активно в административната фаза относно концентрация M.8871.
40
Този извод не може да се обори с доводите на жалбоподателя.
41
Първо, жалбоподателят твърди, че не е получил проучването на пазара, изпратено от Комисията.
42
В това отношение в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 89, параграф 3, буква г) от Процедурния правилник, на 29 март 2022 г. Общият съд поиска от Комисията да представи доказателство, че действително е изпратила проучването на пазара на жалбоподателя, както тя твърди в точка 10 от писмената дуплика. Комисията отговори на искането в определения срок. Освен това по своя инициатива на 19 април 2022 г. жалбоподателят подаде в секретариата на Общия съд писмо, съдържащо становище по този въпрос. На 3 май 2022 г. председателят на четвърти разширен състав реши да приобщи писмото към преписката по делото. Накрая, в хода на съдебното заседание Общият съд зададе въпроси на страните в това отношение.
43
Представените от Комисията доказателства в отговор на искането на Общия съд са от три вида. Първо, Комисията се позовава на списъка на предприятията, на които проучването е изпратено и в който фигурира наименованието на жалбоподателя. Второ, Комисията представя извлечение от компютърното приложение, използвано от нея за изпращането на проучването, от което следва, че проучването на пазара е изпратено на жалбоподателя на 23 януари 2019 г. в 16,35 ч. с краен срок за отговор — 30 януари 2019 г. Посочва се освен това, че на 27 януари 2019 г. е изпратено напомняне. Трето, Комисията представя две извлечения от своите бази данни относно изпращането на електронни съобщения и на факс, които показват, че на жалбоподателя са изпратени електронно съобщение и факс. Датите и часовете на тези изпращания съответстват на посочените в извлечението от компютърното приложение.
44
Следователно Комисията действително е изпратила проучването на пазара на жалбоподателя.
45
В това отношение жалбоподателят по същество твърди, както в писмото си от 19 април 2022 г., така и в съдебното заседание, че проучването на пазара е изпратено до неговото пресаташе. Същевременно, от една страна, пресаташето твърди, че не го е получило, а от друга страна, жалбоподателят посочва, че то не е било подходящото лице за контакт. По последния аспект жалбоподателят отбелязва в писмото си от 19 април 2022 г., че проучването на пазара във връзка с концентрация M.8870 не е било изпратено до пресаташето, а до компетентния търговски директор.
46
Трябва да се отбележи, че тъй като не може да се изисква от жалбоподателя да докаже отрицателен факт, а именно неполучаването на проучването на пазара, Общия съд се обърна към Комисията с цел тя да докаже, че действително е изпратила въпросното проучване. Както следва от точка 44 по-горе, тя успява да направи това. При това положение жалбоподателят трябва да представи на Общия съд данни, поставящи под въпрос надеждността на доказателствата, предоставени от Комисията, което той не прави.
47
Що се отнася до изпращането на проучването на пазара до погрешен адресат, дори да се допусне, че то е доказано, трябва да се констатира, че жалбоподателят не оспорва, че въпросното лице действително е било негово пресаташе към момента на изпращане на въпросното проучване.
48
Разумно впрочем може да се очаква от такова лице, получаващо не само електронно съобщение, но и факс от институция на Съюза, да уведоми възможно най-бързо тази институция за грешката в адресата. Освен това, след като притежава такива документи, това лице е можело да се обърне и към правната или търговската служба на своето предприятие, за да го уведоми за получаването на тези документи.
49
При всички положения, дори жалбоподателят да бе имал възможност да попълни проучването на пазара, поради това обстоятелство участието му не би могло да се квалифицира като активно.
50
Всъщност самото изпращане на попълнения въпросник не може да се разглежда като елемент, който е достатъчен за индивидуализирането на съответния оператор по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС (вж. в този смисъл определение от 18 септември 2006 г., Wirtschaftskammer Kärnten и best connect Ampere Strompool/Комисия, T‑350/03, непубликувано, EU:T:2006:257, т. 50 и 51).
51
Не може да бъде иначе, тъй като, както правилно отбелязва Комисията в съдебното заседание, е възможно да се наложи тя да разпита голям брой участници на засегнатия пазара, за да вземе решение по концентрация, за която е била уведомена. Това произтича от правомощието да се иска информация, което ѝ е предоставено с член 11, параграф 7 от Регламент № 139/2004, съгласно който за изпълнение на възложените ѝ с този регламент задължения Комисията може да проведе разговор с всяко физическо или юридическо лице, което се съгласи да бъде разпитано за целите на събиране на информация, свързана с предмета на дадено проучване.
52
Второ, жалбоподателят твърди, че е поискал от служителя по изслушването да му се признае качеството на трето заинтересовано лице. Макар правенето на такова искане да може да бъде признак на изразената от жалбоподателя воля да участва в производството относно концентрация M.8871, то не може да определи „активния“ характер на неговото участие, който трябва да намира отражение само в действията на жалбоподателя, които са можели да окажат въздействие върху изхода на разглежданото производство.
53
Освен това в хода на съдебното заседание жалбоподателят отбелязва, че противно на посоченото в решението на служителя по изслушването от 7 февруари 2019 г., Комисията не му е определила срок, за да може за представи писмено становище по концентрация M.8871.
54
Трябва да се констатира, че този довод противоречи на онова, което жалбоподателят иначе твърди в различните си писмени изявления, а именно че е участвал активно в административното производство относно концентрация M.8871. Жалбоподателят обаче не може да продължава да твърди, че е участвал активно в производството, и в същото време да упреква Комисията за пръв път в съдебното заседание, че не му е определила срок, за да представи своето становище, с което да докаже процесуалната си легитимация. Всъщност съгласно изведения от съдебната практика принцип nemo potest venire contra factum proprium, наричан също „venire contra factum proprium non valet“, никой не може да оспорва това, което е признал по-рано (решения от 22 април 2016 г., Ирландия и Aughinish Alumina/Комисия, T‑50/06 RENV II и T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, т. 192, и от 6 април 2017 г., Regione autonoma della Sardegna/Комисия, T‑219/14, EU:T:2017:266, т. 63; вж. в този смисъл и определение от 13 февруари 2014 г., Marszałkowski/СХВП, C‑177/13 P, непубликувано, EU:C:2014:183, т. 73). Поради това този довод трябва де се отхвърли като явно недопустим.
55
Трето, жалбоподателят твърди по същество, че концентрации M.8871 и M.8870 съставляват една-единствена концентрация и че Комисията ги е разгледала заедно. В хода на съдебното заседание той уточнява, че едва когато е получил проучването на пазара, свързано с концентрация M.8871, е направил искането си за изслушване до служителя по изслушването в рамките на административното производство относно тази концентрация.
56
Тези доводи трябва да се отхвърлят като неотносими. Всъщност на етапа на разглеждането на допустимостта е ирелевантно да се определя дали концентрации M.8870 и M.8871 съставляват една-единствена концентрация или как жалбоподателят е схванал начина, по който Комисията възнамерява да разгледа тези две концентрации, тъй като при всички положения по концентрация M.8871 жалбоподателят не е представил становище, освен едната страница от изложението му от 3 октомври 2018 г.
57
Тъй като жалбоподателят не е участвал активно в производството относно концентрация M.8871, трябва да се приеме — предвид също така липсата на особено обстоятелство, свързано със засягането на неговата позиция на пазара — че той не е лично засегнат обжалваното решение по смисъла на съдебната практика, припомнена в точка 29 по-горе.
58
След като жалбоподателят не е лично засегнат от обжалваното решение, той не е доказал своята процесуална легитимация, поради което жалбата му трябва да се отхвърли като недопустима.
По съдебните разноски
59
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да поеме направените от него съдебни разноски и тези на Комисията, E.ON и RWE в съответствие с техните искания.
60
Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник държавите членки и институциите, встъпили по делото, понасят направените от тях съдебни разноски. Поради това Федерална република Германия ще понесе направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата като недопустима.
2)
Enercity AG понася направените от него съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия, E.ON SE и RWE AG.
3)
Федерална република Германия понася направените от нея съдебни разноски.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 17 май 2023 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.