62008TJ0442_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-442/08,
International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC), Neuilly-sur-Seine (Frankrike), företrädd av advokaterna J.-F. Bellis och K. Van Hove,
sökande,
med stöd av
European Broadcasting Union (EBU), Grand-Saconnex (Schweiz), företrädd av D. Slater, solicitor, och advokaten D. Waelbroeck,
intervenient,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av F. Castillo de la Torre och A. Biolan, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2008) 3435 slutlig av den 16 juli 2008 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/C2/38.698 – CISAC),
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
sammansatt av ordföranden H. Kanninen (referent) samt domarna S. Soldevila Fragoso och M. van der Woude,
justitiesekreterare: handläggaren N. Rosner,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingarna den 19 oktober 2011 och den 4 juni 2012,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten och det angripna beslutet
1. Kommissionens beslut K(2008) 3435 slutlig av den 16 juli 2008 om ett förfarande enligt artikel 81[EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/C2/38.698 – CISAC) (nedan kallat det angripna beslutet) rör villkoren för förvaltning av rättigheterna för offentligt framförande av musikaliska verk och beviljande av motsvarande licenser, dock enbart vad gäller användning via internet, över satellit och för vidaresändning genom kabel. Beslutet riktar sig till 24 upphovsrättsorganisationer inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (nedan kallade upphovsrättsorganisationerna).
2. Upphovsrättsorganisationerna förvaltar de rättigheter som upphovsrättsinnehavarna (sångförfattarna och kompositörerna) innehar till sina musikaliska verk. Dessa rättigheter innefattar allmänt sett en ensamrätt att medge eller förbjuda användning av verk som åtnjuter upphovsrättsligt skydd och omfattar bland annat rätten till offentligt framförande. En upphovsrättsorganisation erhåller rättigheterna antingen direkt från upphovsrättsinnehavaren eller från en annan upphovsrättsorganisation, som förvaltar motsvarande typer av rättigheter i ett annat land, och meddelar licenser för dessa rättigheter för sina anslutna medlemmars räkning till kommersiella användare, såsom programföretag eller dem som anordnar föreställningar (nedan kallade användarna).
3. Som en del av förvaltningen av rättigheterna ska upphovsrättsorganisationerna se till att rättighetshavarna får den ekonomiska ersättning som de har rätt till för att deras verk används, oavsett i vilket land användningen sker, samt övervaka att det inte förekommer någon otillåten användning av skyddade verk.
4. Sökanden, International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC), är en privat, icke-vinstdrivande organisation som är en juridisk person som bildats enligt fransk rätt. Ett av CISAC:s huvudsakliga syften är att främja att ömsesidiga representationsavtal ingås mellan upphovsrättsorganisationer över hela världen.
5. För detta ändamål har sökanden utarbetat ett icke bindande standardavtal, vars första version skapades år 1936 och som har ändrats i flera omgångar. Upphovsrättsorganisationerna som ingår avtalet måste komplettera detta bland annat med att ange en definition av det geografiska området för deras verksamhet (nedan kallat standardavtalet). På grundval av standardavtalet har upphovsrättsorganisationerna ingått ömsesidiga representationsavtal som innebär att organisationerna ömsesidigt upplåter rätten att utfärda licenser (nedan kallade ömsesidiga representationsavtal). De ömsesidiga representationsavtalen gäller inte enbart utövandet av rättigheter med avseende på traditionell så kallad offlineanvändning (konserter, radio, diskotek med mera), utan även för användning via internet, över satellit eller genom kabelsändningar.
A – Det administrativa förfarandet
6. År 2000 ingav RTL Group SA, en radio- och TV-koncern, ett klagomål till Europeiska gemenskapernas kommission avseende en vägran av en upphovsrättsorganisation som är medlem i CISAC att meddela gruppen en gemenskapstäckande licens för alla dess musiksändningar. År 2003 ingavs ytterligare ett klagomål, denna gång från Music Choice Europe Ltd, som erbjuder radio- och TV-sändningar via internet, mot sökanden, gällande standardavtalet. Dessa klagomål föranledde kommissionen att inleda ett förfarande enligt konkurrensreglerna.
7. Den 31 januari 2006 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar mot sökanden och upphovsrättsorganisationerna (nedan kallat meddelandet om invändningar) och gav dem tillfälle att inom två månader inkomma med svar härpå, vilket sökanden gjorde.
8. Sökanden och merparten av upphovsrättsorganisationerna yttrade sig till kommissionen vid det muntliga hörandet den 14, 15 och 16 juni 2006.
9. I mars 2007 erbjöd sökanden och 18 upphovsrättsorganisationer kommissionen att göra åtaganden enligt artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1), vilka offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning
i enlighet med artikel 27.4 i samma förordning (EUT C 128, 2007, s. 12) (nedan kallade de erbjudna åtagandena).
10. I skäl 72 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att, med beaktande av de yttranden som inkommit, de ovan i punkt 8 beskrivna åtagandena inte utgjorde någon tillfredsställande lösning på de konkurrensrättsliga problem som påpekats i meddelandet om invändningar.
B – Aktuella klausuler i standardavtalet
11. Det angripna beslutet tar bland annat sikte på klausuler som i vart fall under en viss period var intagna i standardavtalet och som gällde dels upphovsrättsinnehavares medlemskap i upphovsrättsorganisationerna (nedan kallad medlemskapsklausulen), dels den ensamrätt som upphovsrättsorganisationerna gett varandra enligt de ömsesidiga representationsavtalen samt avtalens territoriella begränsning.
12. Vad beträffar medlemskapsklausulen, föreskrevs fram till den 3 juni 2004 i § 11(II) i standardavtalet att upphovsrättsorganisationerna inte, utom under vissa omständigheter, kunde godkänna som medlem en upphovsrättsinnehavare som redan var ansluten till en annan upphovsrättsorganisation eller som var medborgare i det land där den andra upphovsrättsorganisationen bedrev sin verksamhet (skälen 18–21 och 27 i det angripna beslutet). Det kan inte uteslutas att ett antal ömsesidiga representationsavtal fortfarande innehåller en sådan klausul (skälen 35, 125 och 260 i det angripna beslutet).
13. Vad beträffar upphovsrättsorganisationernas ensamrätt och dennas territoriella begränsning, föreskrevs, för det första, fram till i maj 1996 i § 1(I) och 1(II) i standardavtalet att en upphovsrättsorganisation med ömsesidig verkan gav en annan upphovsrättsorganisation ensamrätt att, inom det territorium som den sistnämnda organisationen bedrev sin verksamhet, ge de tillstånd som var nödvändiga för all form av offentligt framförande (nedan kallad ensamrättsklausulen). För det andra uppmanas upphovsrättsorganisationerna, enligt § 6(I) i standardavtalet, att geografiskt avgränsa sina respektive verksamhetsområden, utan att närmare detaljer ges härför. I § 6(II) anges att samtliga upphovsrättsorganisationer ska avhålla sig från att, på en annan upphovsrättsorganisations territorium, ingripa i hur den senare utövar den ensamrätt den tilldelats (nedan kallad icke-inblandningsklausulen) (skälen 22–25 i det angripna beslutet).
14. Till följd av § 6(I) i standardavtalet har upphovsrättsorganisationerna infört en territoriell begränsning, så att varje upphovsrättsorganisations licensieringsrätt geografiskt begränsas till det EES-land där organisationen har sin verksamhet, med endast ett fåtal undantag (nedan kallad begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet) (skäl 38 i det angripna beslutet).
15. Kommissionen kunde inte, med stöd av de uppgifter som upphovsrättsorganisationerna tillhandahöll under det administrativa förfarandet, med säkerhet fastställa dels att 17 av organisationerna rent faktiskt helt hade tagit bort ensamrättsklausulen ur sina ömsesidiga representationsavtal, dels att samtliga upphovsrättsorganisationer rent faktiskt helt hade tagit bort icke-inblandningsklausulen i dessa avtal (skälen 37 och 40 i det angripna beslutet).
C – De berörda marknaderna
16. Den kollektiva förvaltning av upphovsrättigheter som avses i standardavtalet berör de tre följande produktmarknaderna. För det första, förvaltningen av upphovsrättigheter för upphovsrättsinnehavarnas räkning, för det andra, förvaltningen av upphovsrättigheter för andra upphovsrättsorganisationers räkning och, för det tredje, licensiering av rättigheter avseende offentligt framförande av användarna via internet, över satellit och för vidaresändning genom kabel (skäl 49 i det angripna beslutet).
17. Den geografiska omfattningen av den första marknaden är nationell, men om det inte vore för begränsningen i fråga om medlemskap hade den varit större än så (skälen 58 och 59 i det angripna beslutet).
18. Den andra marknaden har en nationell aspekt, men rymmer även gränsöverskridande inslag. Eftersom spridning via internet inte är begränsad till ett enda EES-land, krävs att företag som sysslar med detta skaffar multiterritoriella licenser, vilket upphovsrättsorganisationerna hade kunnat utfärda om begränsningarna i de ömsesidiga representationsavtalen inte fanns. På samma sätt, vad gäller satellitsändningar och vidaresändning genom kabel, skulle varje upphovsrättsorganisation som är belägen inom satellitens täckningsområde kunna utfärda licenser som gällde för hela detta täckningsområde (skälen 60 och 62 i det angripna beslutet).
19. Även om omfattningen av den tredje marknaden historiskt sett har ansetts vara nationell på grund av behovet av lokal övervakning, är det inte nödvändigtvis så i fråga om användning som sker via internet, över satellit och via vidaresändning genom kabel, eftersom fjärrövervakning är möjlig på dessa områden (skälen 63 och 64 i det angripna beslutet).
D – Tillämpning av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i EES-avtalet
1. Medlemskapsklausulen, ensamrättsklausulen och icke-inblandningsklausulen
20. Kommissionens slutsatser i förevarande ärende var följande. För det första innebar medlemskapsklausulen ett åsidosättande av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i EES-avtalet (skälen 123–137 i det angripna beslutet).
21. För det andra visade en granskning av ensamrättsklausulen och icke-ingripandeklausulen att ensamrättsklausulen utestänger all konkurrens på de inhemska marknaderna där upphovsrättsorganisationerna hade ensamrätt, eftersom den innebär att ingen annan upphovsrättsorganisation kan utfärda licenser på en annan upphovsrättsorganisations område. Enligt kommissionen utesluts även möjligheten för en upphovsrättsorganisation att licensiera enbart sin egen repertoar direkt till en användare för offentligt framförande på en annan upphovsrättsorganisations nationella territorium (nedan kallad direktlicens).
22. Kommissionen erinrade, vad beträffar icke-ingripandeklausulen, om att den, i meddelandet om invändningar, hade funnit att denna klausul förstärkte ensamrättsklausulen. Med beaktande av yttranden från vissa upphovsrättsorganisationer – enligt vilka icke-ingripandeklausulen inte utgjorde något hinder för direkt licensiering – och att vissa ömsesidiga representationsavtal ändrats för att utesluta denna klausul, beslutade kommissionen att inte ingripa mot denna bestämmelse i standardavtalet (skälen 138–152 i det angripna beslutet).
2. Samordnat förfarande avseende begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet
23. Enligt kommissionen är begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet ett resultat av ett samordnat förfarande som är konkurrensbegränsande (skälen 154 och 155 i det angripna beslutet).
24. Begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet kunde nämligen inte endast förklaras med hjälp av ett individuellt marknadsbeteende som styrts av marknadskrafterna. Upphovsrättsorganisationerna ersatte således konkurrensens risker med samarbete för att i viss mån säkerställa att dessa begränsningar inte bara accepterades ömsesidigt av övriga upphovsrättsorganisationer, utan även intogs i samtliga ömsesidiga representationsavtal (skälen 156 och 157 i det angripna beslutet).
25. Detta har säkerställts genom upphovsrättsorganisationernas ömsesidiga beroende av varandra, framför allt på det så kallade offlineområdet, där det behövs ett system för lokal övervakning. För licensiering av rättigheter och inkassering av licensavgifter i utlandet är varje upphovsrättsorganisation beroende av övriga organisationer och riskerar därför repressalier för det fall de inte vill behålla den historiskt betingade segmenteringen på det så kallade onlineområdet (skäl 157 i det angripna beslutet).
26. Att det föreligger ett samordnat förfarande följde, enligt kommissionen, av ett antal omständigheter.
27. För det första framhöll kommissionen att upphovsrättsorganisationerna förde diskussioner om standardisering av sina standardavtal som en del av sökandens verksamhet (skäl 158 i det angripna beslutet).
28. För det andra visade Santiagoavtalet (Chile), som flera upphovsrättsorganisationer anmälde till kommissionen i syfte att få till stånd ett undantag med stöd av artikel 81.3 EG, att frågan om licensieringsrättens territoriella begränsning som avses i de ömsesidiga representationsavtalen, i synnerhet licensieringsrätten med avseende på nya användningsområden, hade varit föremål för multilaterala förhandlingar mellan upphovsrättsorganisationerna. Detta avtal – som innebar en rätt för upphovsrättsorganisationerna att bevilja globala licenser men enbart till användare inom deras nationella territorier – förnyades inte efter det att det löpte ut i slutet av år 2004, till följd av att kommissionen riktade meddelandet om invändningar till upphovsrättsorganisationerna i förfarandet avseende ansökan om det nämnda undantaget (nedan kallat meddelandet om invändningar angående Santiagoavtalet). Detta ledde till en återgång till en begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet. Att man övergav Santiagoavtalet fann kommissionen, i det angripna beslutet, var en omständighet som talade för att upphovsrättsorganisationerna samordnade sina marknadsbeteenden i fråga om licensernas räckvidd för användning via internet (skälen 158 och 169 i det angripna beslutet).
29. För det tredje skulle de parallella beteenden som rör territoriella begränsningar av licensieringsrätten bedömas mot bakgrund av den tidigare situationen då de ömsesidiga representationsavtalen innehöll en ensamrättsklausul. Det faktum att det inte skedde någon beteendeförändring i fråga om dessa begränsningar efter det att ensamrättsklausulen tagits bort talade emellertid för att det var fråga om ett samordnat förfarande. I det angripna beslutet angavs härvid att detta emellertid inte var fallet när det fanns andra skäl som visade på att en uppdelning av marknaden var ett resultat av individuellt marknadsbeteende (skäl 170 i det angripna beslutet).
30. Vad gäller frågan huruvida sådana skäl förelåg i det ifrågavarande fallet, konstaterade kommissionen, som vidgick att upphovsrätten och omfattningen av skyddet därav definieras enligt de nationella rättsordningarna, att denna omständighet inte innebar att licenserna för ett visst land måste erbjudas av den nationella upphovsrättsorganisationen. Kommissionen fann stöd för sin slutsats i Santiagoavtalet (skälen 159 och 160 i det angripna beslutet).
31. Vidare bestred kommissionen att regelverket på området, bland annat rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva: område 13, volym 25, s. 33), gav stöd åt upphovsrättsorganisationernas beteende vad gällde satellitsändningar. Detta direktiv omfattar nämligen, enligt kommissionen, endast fastställandet av vilken lag som ska tillämpas på satellitsändningar av upphovsrättsskyddat material, nämligen lagen i det EES-land där programbärande signaler förs in i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ned till jorden.
32. Det fastslås däremot inte i direktiv 93/83 att det endast är den upphovsrättsorganisation som har sin verksamhet i detta EES-land som kan utfärda de erforderliga licenserna för denna form av utnyttjande av upphovsrättigheterna. Eftersom det föreskrivs i direktivet att själva överförandet ska anses ha sitt ursprung endast i detta land, borde inte användarna behöva någon licens för denna användning. Direktiv 93/83 har därigenom gjort Sydneyavtalet (Australien) föråldrat, ett avtal genom vilket upphovsrättsorganisationerna år 1987 införde en bestämmelse i standardavtalet med innebörden att det var upphovsrättsorganisationen i det land där de programbärande signalerna sändes till satelliten som hade rätt att utfärda licenser som omfattade hela satellitens täckningsområde – i förekommande fall, efter att ha konsulterat eller fått godkännande från övriga berörda upphovsrättsorganisationer (skälen 163–165 i det angripna beslutet).
33. För det tredje konstaterade kommissionen att upphovsrättsorganisationerna påvisade stora skillnader avseende effektivitet, administrativa avgifter och repertoar. Det skulle därför kunna vara intressant för någon av dem att ge en särskilt framgångsrik upphovsrättsorganisation rätt att meddela licenser för ett större område än det som den är verksam på, eller att ge flera upphovsrättsorganisationer i vissa regioner en sådan rätt, för att öka spridningen av sin repertoar och därigenom ersättningen till sina anslutna upphovsmän (skälen 167 och 168 i det angripna beslutet).
34. För det fjärde påpekade kommissionen, efter att ha understrukit att det angripna beslutet endast tog sikte på laglig användning av upphovsrättsligt skyddade verk (skäl 11 i det angripna beslutet), att behovet av lokal övervakning inte var skäl nog för en begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet. För användning via internet och satellit samt för vidaresändning genom kabel finns det nämligen tekniska lösningar för att övervaka licenstagaren även om licensen används utanför upphovsrättsorganisationens nationella territorium eller om licenstagaren är verksam utanför detta territorium. Upphovsrättsorganisationerna har redan använt sig av licensieringsmetoder, bland annat direktlicensiering, som visar på deras kapacitet att övervaka användning och användare utanför det nationella territoriet. Vidare grundade sig det aktuella systemet inte på principen om närhet till licenstagaren, eftersom den territoriella begränsningen av licensieringsrätten innebar en rätt för upphovsrättsorganisationerna att utfärda licenser för användning av upphovsrättigheter inom organisationernas verksamhetsområde, oavsett var licenstagaren var hemmahörande (skälen 171–174 i det angripna beslutet).
35. I skälen 186–199 angav kommissionen härutöver närmare detaljer om varje form av användning som beslutet avser. I fråga om användning via internet hänvisade kommissionen till Samsändningsavtalet, som omfattas av ett undantag enligt kommissionens beslut 2003/300/EG av den 8 oktober 2002, om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende nr COMP/C2/38.014 – IFPI ”Samsändning”) (EUT L 107, 2003, s. 58). Avtalet innebär en rätt för radio- och TV-företag, vars signaler har sitt ursprung inom EES, att vända sig till valfri upphovsrättsorganisation som är part i detta avtal, för att få utfärdat en licens för samsändning för flera repertoarer och flera territorier (radio- och TV-företagens samtidiga sändning över internet av ljudinspelningar ingående i deras sändningar av radio- eller TV-signaler). Detsamma gäller ett annat avtal, Webcastingavtalet (skäl 191 i det angripna beslutet).
36. Kommissionen hänvisade vidare till en ”nordisk och baltisk” samarbetsmodell (nedan kallad NCB-modellen), enligt vilken en användare kan erhålla en samlad, multiterritoriell, onlinelicens som omfattar såväl de mekaniska rättigheterna som rättigheterna till offentligt framförande, och som gäller för Danmark, Estland, Lettland, Litauen, Finland, Sverige, Island och Norge (skäl 179 i det angripna beslutet).
37. Kommissionen påpekade vidare att den tyska och den brittiska upphovsrättsorganisationen, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) och Performing Right Society Ltd, gick samman i januari 2006 och bildade det gemensamma företaget Celas, en paneuropeisk ”one-stop-shop” som utfärdade licenser för online- och mobilrättigheterna till en angloamerikansk repertoar från ett visst förlag (skäl 193 i det angripna beslutet).
38. Att den typen av avtal förekommer talar för att det inte krävs någon lokal närvaro (skäl 190 i det angripna beslutet). Kommissionen noterade härvid att om det genom en kontroll som utförs utan lokal närvaro uppdagas att det förekommit överträdelser som kräver att rättsliga åtgärder vidtas, eller om det är nödvändigt att genomföra en revision av bokföringen på plats, kan en upphovsrättsorganisation, som utfärdat en licens för ett annat område än den medlemsstat där den är belägen, överlåta åt någon annan att göra detta, exempelvis en lokal upphovsrättsorganisation, med lokal närvaro och erforderlig kännedom om det landets rättssystem (skälen 177 och 178 i det angripna beslutet).
39. Kommissionen lade fram dessa uppgifter för att visa på att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, som skapas genom de ömsesidiga representationsavtalen, inte kan förklaras på något annat sätt än genom att det utgör ett samordnat förfarande. Därefter vidgick kommissionen att ett beslut att inte utfärda en licens för ett område utanför det territorium där upphovsrättsorganisationen är belägen, under särskilda omständigheter kunde bero på att den andra upphovsrättsorganisationen saknar den tekniska kapaciteten för att ombesörja en effektiv övervakning och kontroll, eller på att rättsordningen i ett EES-land är sådan att den leder till att licensgivaren föredrar att välja det inhemska företaget, exempelvis på grund av detta företags eventuella särställning i rättsprocesser inför nationell domstol. En territoriell begränsning som följer av ett hänsynstagande till dessa faktorer utgör normalt sett inte ett konkurrensbegränsande samordnat förfarande. Däremot kan dessa faktorer inte förklara förekomsten av en systematisk begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet i samtliga ömsesidiga representationsavtal (skälen 182 och 183 i det angripna beslutet).
40. Efter att således ha funnit att upphovsrättsorganisationernas beteende utgjorde ett samordnat förfarande, övergick kommissionen till att pröva frågan huruvida detta beteende hade någon konkurrensbegränsande verkan. Kommissionen fann att så var fallet, eftersom samtliga upphovsrättsorganisationer härigenom garanterades en ensamrätt att utfärda licenser för flera repertoarer till användare inom det område i EES där respektive organisation var belägen (skälen 207–209 i det angripna beslutet).
41. Till följd härav kunde varje upphovsrättsorganisation fakturera de administrativa kostnaderna för förvaltningen av upphovsrättigheter och licensiering, utan att utsättas för något konkurrenstryck från andra företag avseende dessa kostnader. Denna avsaknad av konkurrens riskerade att få negativa verkningar även för upphovsmännen, vars ersättning kan variera beroende på vem som förvaltar deras rättigheter (skälen 134 och 210 i det angripna beslutet).
42. För att bemöta vissa upphovsrättsorganisationers argument i deras svar på meddelandet om invändningar – att konkurrensen mellan upphovsrättsorganisationerna skulle leda till en negativ prisspiral avseende den ersättning som upphovsrättsinnehavarna uppbär – hänvisade kommissionen till beslut 2003/300 och gjorde gällande att artikel 81.3 EG tillät en avgiftsmekanism som kunde begränsa konkurrensen avseende licensavgifternas storlek till att enbart avse de administrativa kostnaderna, utan inverkan på ersättningen till upphovsrättinnehavarna. Under alla omständigheter kunde den upphovsrättsorganisation som beviljat licensieringsrätt helt enkelt fastställa en intäktsnivå för sin repertoar gentemot andra upphovsrättsorganisationer som utfärdar licenser till utlandet. Organisationen skulle på så sätt få in ett garanterat bruttopris för sin repertoar, och samtidigt göra det möjligt för de upphovsrättsorganisationer som licensierar denna repertoar att konkurrera om den vinstmarginal som de lägger till detta bruttopris (skälen 217–219 i det angripna beslutet).
43. Kommissionen har i detta hänseende framhållit att vissa ändringar i avgiftssystemet skulle ge upphovsrättsorganisationerna anledning att konkurrera med varandra. En tendens på marknaden har nämligen på senare tid bekräftat att det kan vara en god strategi för upphovsrättsinnehavarna, och följaktligen även för upphovsrättsorganisationerna, att upplåta sina rättigheter till flera konkurrerande upphovsrättsorganisationer. En förlagskoncern har härvid uppgett att den har för avsikt att utse flera upphovsrättsorganisationer som får rätt att utfärda panamerikanska onlinelicenser för de angloamerikanska mekaniska rättigheterna i dess repertoar (skäl 220 i det angripna beslutet).
44. I det angripna beslutet nämns även kommissionens beslut 2007/735/EG av den 4 oktober 2006 om ett förfarande i enlighet med artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/C2/38.681 – Förlängning av Cannesavtalet) (EUT L 296, 2007, s. 27), som rör licensiering av mekaniska rättigheter. Genom beslutet infördes bindande åtaganden om införande av en mekanism för att utfärda multiterritoriella licenser, utan att det gick ut över upphovsrättsinnehavarnas intäkter, genom en bestämd och enhetlig avgift som fastställts gemensamt av samtliga upphovsrättsorganisationer, samtidigt som det skapades viss konkurrens genom möjligheten för upphovsrättsorganisationerna att ge en rabatt till musikförlagen, som högst kunde uppgå till de administrativa kostnaderna (skäl 82 i det angripna beslutet).
E – Beslutet
45. Det var mot bakgrund av bland annat dessa överväganden, och efter att ha konstaterat att handeln mellan medlemsstaterna hade påverkats av de ömsesidiga avtalen i fråga och att villkoren för tillämpning av artikel 81.3 EG och artikel 53.3 i EES-avtalet inte var uppfyllda, som kommissionen – utan att ålägga några böter – beslutade följande:
” Artikel 1
Följande [24] företag har överträtt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet genom att, i sina ömsesidiga representationsavtal, ha infört medlemsskapsbegränsningar i § 11 [punkt 2] i ... standardavtalet, eller genom att de facto
ha tillämpat sådana begränsningar:
…
Artikel 2
Följande [17] företag har överträtt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet genom att, i sina ömsesidiga representationsavtal, ha infört ensamrättsklausuler som föreskrivits i § 1 [punkterna 1 och 2] i … standardavtalet:
…
Artikel 3
Följande [24] företag har överträtt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet genom att ha samordnat de territoriella begränsningarna på ett sätt som begränsar en licens till varje upphovsrättsorganisations nationella område:
…
Artikel 4
1. De i artikel 1 och 2 angivna företagen ska omgående upphöra med de överträdelser som nämns i dessa artiklar, om så inte redan skett, och underrätta kommissionen om varje åtgärd som vidtas i detta syfte.
2. De i artikel 3 angivna företagen ska senast 120 dagar från delgivningen av detta beslut upphöra med den överträdelse som avses i artikel 3 och, inom samma frist, underrätta kommissionen om varje åtgärd som vidtas i detta syfte.
De i artikel 3 angivna företagen ska, tillsammans med övriga i artikel 3 angivna företag, bilateralt revidera den territoriella begränsningen av rätten att utfärda licenser såvitt avser vidaresändning via satellit och kabel samt användning på internet i deras samtliga ömsesidiga representationsavtal, och tillställa kommissionen kopior av de reviderade avtalen.
3. De företag som detta beslut är riktat till ska i framtiden avstå från varje handling eller beteende som beskrivits i artikel 1, 2 och 3, och varje handling eller beteende med samma eller motsvarande föremål eller verkan.
…”
Förfarandet och parternas yrkanden
46. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 3 oktober 2008 väckte sökanden talan om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
47. European Broadcasting Union (EBU), en sammanslutning av de TV- och radiobolag som är bland de största användarna, ansökte genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 27 januari 2009 om att få intervenera i målet till stöd för sökandens yrkanden. Interventionsansökan delgavs parterna, i enlighet med artikel 116.1 i förstainstansrättens rättegångsregler. Parterna inkom inte med några invändningar.
48. Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 januari 2009 framställde kommissionen en invändning om rättegångshinder enligt artikel 114 i rättegångsreglerna. Den 25 februari 2009 begärde kommissionen att till handlingarna i målet få föra en skrivelse från sökanden av den 16 februari 2009, som utgjorde sökandens svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 30 januari 2009, vilken riktats till sökanden med stöd av artikel 18.2 i förordning nr 1/2003 (nedan kallad begäran om upplysningar av den 30 januari 2009). Ordföranden på förstainstansrättens sjunde avdelning biföll denna begäran i beslut av den 12 mars 2009.
49. Inom den föreskrivna tidsfristen inkom sökanden med skriftliga yttranden avseende såväl invändningen om rättegångshinder som skrivelsen av den 16 februari 2009.
50. Ordföranden på förstainstansrättens sjunde avdelning biföll EBU:s interventionsansökan i beslut av den 2 juni 2009.
51. EBU inkom med sin interventionsinlaga den 13 augusti 2009, vilken enbart rörde frågan huruvida talan kunde tas upp till sakprövning. Parterna i målet yttrade sig häröver inom den föreskrivna tidsfristen.
52. Förstainstansrätten (sjunde avdelningen) förordnade genom beslut av den 22 oktober 2009 att invändningen om rättegångshinder skulle prövas i samband med att målet prövades i sak.
53. Det skriftliga förfarandet, som förutom svaromålet omfattade interventionsinlagan, repliken, dupliken och parternas yttranden över interventionsinlagan, förklarades avslutat den 29 april 2010.
54. Sammansättningen av tribunalens avdelningar har ändrats och referenten förordnats att tjänstgöra som ordförande på sjätte avdelningen. Förevarande mål har därför lottats om på denna avdelning.
55. Tribunalen (sjätte avdelningen) beslutade, på grundval av referentens rapport, att inleda det muntliga förfarandet och anmodade parterna och intervenienten, inom ramen för de åtgärder för processledning som kan vidtas enligt artikel 64 i rättegångsreglerna, att besvara ett antal frågor. Endast parterna i målet efterkom denna anmodan.
56. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 19 oktober 2011.
57. Eftersom referenten hade fått förhinder, beslutade tribunalens ordförande att målet skulle handläggas av en annan referent och utsåg, med stöd av artikel 32.3 i rättegångsreglerna, en annan domare härtill, för att göra sammansättningen på sjätte avdelningen fullständig.
58. Genom beslut av den 11 januari 2012 återupptog tribunalen (sjätte avdelningen), i sin nya sammansättning, det muntliga förfarandet. Parterna underrättades om att de skulle ges möjlighet att utveckla sin talan vid en ny förhandling.
59. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor på nytt vid förhandlingen den 4 juni 2012.
60. Ordföranden på tribunalens sjätte avdelning beslutade därefter att avsluta det muntliga förfarandet.
61. Sökanden och EBU har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara artikel 3 i det angripna beslutet, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
62. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– avvisa alternativt ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
A – Kommissionens invändning om rättegångshinder
63. Mot bakgrund av att sökanden inte var en av det angripna beslutets adressater ska tribunalen pröva huruvida detta beslut, och närmare bestämt beslutets artikel 3, som sökandens talan om ogiltigförklaring avser, berör sökanden direkt och personligen i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG.
64. Kommissionen har uppgett att sökanden inte är adressat i beslutet, eftersom det, avseende det samordnade förfarande som avses i artikel 3 i beslutet, inte fanns tillräckliga bevis för att styrka att sökanden hade spelat en självständig roll i överträdelsen och att sökandens beteende varit skilt från sina medlemmars, upphovsrättsorganisationernas, beteenden. Då sökanden inte betraktades som ansvarig för det samordnade förfarande som konstaterades i det angripna beslutet, är sökanden, enligt kommissionen, inte direkt och personligen berörd av detta.
65. Vad särskilt avser frågan huruvida sökanden direkt berörs av det angripna beslutet har kommissionen hävdat att någon sådan slutsats inte kan grunda sig på omständigheten att beslutet skulle utgöra ett ingrepp i sökandens roll att underlätta sina medlemmars verksamhet. För det första påverkar inte det angripna beslutet standardavtalets innehåll, och ifrågasätter varken förekomsten av ömsesidiga representationsavtal som sådana eller möjligheten för sökanden att organisera möten, vid vilka upphovsrättsorganisationerna diskuterar vissa frågor. För det andra är ändringar i de ömsesidiga representationsavtalen inte en direkt följd av detta beslut, på grund av upphovsrättsorganisationernas utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om hur de skulle upphöra med det samordnade förfarandet som konstaterats av kommissionen. I förevarande fall föreligger således, enligt kommissionen, inte samma omständigheter som i målet som prövades i domstolens dom av den 5 maj 1998 i mål C-386/96 P, Dreyfus mot kommissionen (REG 1998, s. I-2309), där sökanden ansågs vara direkt berörd av den omtvistade rättsordningen, bland annat på grund av att de till vilka denna riktade sig inte hade samma utrymme vid genomförandet av beslutet.
66. Det följer av fast rättspraxis att sakprövningsförutsättningen, att sökanden är direkt berörd av det beslut som är föremål för talan, enbart är uppfyllt om den ifrågasatta akten har direkt inverkan på sökandens rättsliga ställning, och akten inte lämnar något utrymme för skönsmässig bedömning för dem till vilka akten riktar sig och som ska genomföra den, vilket innebär att genomförandet ska ha en rent automatisk karaktär och följa redan av unionslagstiftningen utan att några mellanliggande regler tillämpas (domstolens dom av den 29 juni 2004 i mål C-486/01 P, Front national mot parlamentet, REG 2004, s. I-6289, punkt 34, och av den 10 september 2009 i de förenade målen C-445/07 P och C-455/07 P, kommissionen mot Ente per le Ville Vesuviane och Ente per le Ville Vesuviane mot kommissionen, REG 2009, I-7993, punkt 45).
67. I detta hänseende följer det direkt av artikel 4.2 andra stycket i det angripna beslutet att upphovsrättsorganisationerna måste revidera den territoriella begränsningen av licensieringsrätten i sina ömsesidiga representationsavtal och att detta ska göras bilateralt, det vill säga utanför de aktiviteter som sökanden organiserar. Följaktligen har upphovsrättsorganisationerna inte något utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller förhandlingarnas bilaterala karaktär.
68. Vidare hävdade kommissionen i det angripna beslutet att frågan om de territoriella begränsningarna i de ömsesidiga licensieringsavtalen hade varit föremål för multilaterala diskussioner mellan upphovsrättsorganisationerna inom ramen för sökandens verksamhet. Kommissionen kan således inte, vid prövningen av huruvida talan kan tas upp till sakprövning, göra gällande att det angripna beslutet inte berör sökanden direkt.
69. Kommissionens argument, att svaret på begäran om upplysningar av den 30 januari 2009 bekräftar att sökanden inte är direkt berörd av det angripna beslutet, eftersom sökanden själv, vid detta tillfälle, medgett att den inte ansåg sig behöva vidta några åtgärder till följd av artikel 3 i beslutet, föranleder inte någon annan bedömning.
70. Det framgår nämligen av ett protokoll från ett möte som sökandens styrelse höll den 26 augusti 2008, strax efter det att det angripna beslutet antogs (den 16 juli 2008), vilket sökanden bilagt till sitt yttrande över invändningen om rättegångshinder, att det ansågs att standardavtalets bestämmelser om territorierna inte behövde ändras (” The Board unanimously agreed that the territorial provisions of the CISAC Model contract should be left intact ”).
71. Men när kommissionen informerades om innehållet i detta styrelseprotokoll riktade den begäran om upplysningar av den 30 januari 2009 till sökanden, varigenom sökanden bland annat ombads att
– tillhandahålla en slutlig version av detta styrelseprotokoll,
– förklara innebörden av den mening i protokollet som angetts i föregående punkt,
– tillhandahålla utkast och slutliga versioner av protokoll från samtliga sökandens styrelsemöten under perioden augusti 2008–januari 2009, tillsammans med all skriftväxling med upphovsrättsorganisationerna angående dessa möten, och
– tillhandahålla all skriftväxling, samtliga protokoll från diskussioner med upphovsrättsorganisationerna, och samtliga övriga handlingar som sökanden skickat till dessa, angående licensieringsrättens territoriella begränsningar som förekom i de ömsesidiga representationsavtalen.
72. Det är uppenbart att dessa uppgifter, enligt kommissionen, visar att den verksamhet som sökanden deltar i, och till och med styr, är relevant för att kunna bedöma huruvida upphovsrättsorganisationerna är i färd med att genomföra det angripna beslutet och upphöra med den överträdelse som konstaterades i artikel 3 i beslutet samt undvika ett motsvarande beteende i framtiden.
73. Vad avser frågan huruvida sökanden berörs personligen påpekar tribunalen att det angripna beslutet, såsom sökanden har hävdat, påverkar dess roll att underlätta samarbetet mellan upphovsrättsorganisationerna, bland annat genom att vara medlare i förhandlingar mellan olika upphovsrättsorganisationer i frågor som rör utfärdandet av multiterritoriella licenser.
74. En av de situationer där en sammanslutning av företag enligt rättspraxis är personligen berörd av en angripen rättsakt som inte riktar sig till sammanslutningen, är emellertid just när sammanslutningen har ett eget intresse av att föra talan, till exempel för att dess ställning som förhandlare berörs av den rättsakt som begärs ogiltigförklarad (se förstainstansrättens beslut av den 18 september 2006 i mål T-350/03, Wirtschaftskammer Kärnten och best connect Ampere Strompool mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
75. Att sökanden haft till uppgift att underlätta samarbetet mellan organisationerna bekräftas av att sökanden deltog som en viktig samtalspart till kommissionen i det administrativa förfarandet, och deltog i förhandlingarna om åtaganden som hade kunnat föranleda kommissionen att inte anta något beslut vari det konstateras att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet utgjorde en överträdelse.
76. Även om den omständigheten att ett meddelande om invändningar har riktats till sökanden inte är en omständighet som i sig medför att det angripna beslutet ska anses beröra sökanden personligen, bekräftar det dock att den varit nära inblandad i det administrativa förfarandet, just på grund av att den haft till uppgift att underlätta samarbetet mellan upphovsrättsorganisationerna.
77. Till skillnad mot vad kommissionen har gjort gällande befann sig sökanden, under det administrativa förfarandet, i en särskild situation genom att ha en tydligt avgränsad ställning som förhandlingspart, vilken hade ett nära samband med själva föremålet för beslutet, varigenom den försattes i en faktisk situation som särskiljde sökanden från alla andra personer. I enlighet med rättspraxis bekräftar denna omständighet att sökanden är personligen berörd av det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 24 mars 1993 i mål C-313/90, CIRFS m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1125, punkterna 29 och 30, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-83, och av den 9 juli 2009 i mål C-319/07 P, 3F mot kommissionen, REG 2009, s. I-5963, punkt 87).
78. Till följd härav berör, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, avgörandet i det angripna beslutet, mot bakgrund av skälen till beslutet, sökandens verksamhet direkt och personligen.
79. Mot denna bakgrund kan kommissionens invändning om rättegångshinder således inte vinna bifall.
B – Prövning i sak
80. Till stöd för sin talan har sökanden åberopat två grunder, nämligen
– i första hand, kommissionens åsidosättande av artikel 81 EG och artikel 253 EG genom att kommissionen inte har bevisat att det har förelegat ett samordnat förfarande i fråga om begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet, och
– i andra hand, kommissionens åsidosättande av artikel 81 EG, eftersom det samordnade förfarandet, för det fall detta skulle anses föreligga, inte har någon konkurrensbegränsande verkan.
1. Inledande anmärkningar
81. Inledningsvis bör vissa aspekter av bakgrunden till det förevarande målet framhållas. Först och främst tar det angripna beslutet endast sikte på licensiering av upphovsrätter för utnyttjande via internet, satellit och vidaresändning genom kabel, och inte traditionell offlineanvändning. Standardavtalen och de ömsesidiga representationsavtalen täcker dock in alla former av utnyttjande.
82. Upphovsrättsorganisationerna har, för de former av utnyttjande av upphovsrätten som omfattas av det angripna beslutet, inte skapat ett nytt system från grunden, särskiljt från systemet för traditionella former av utnyttjande. Det har likväl vidgåtts att, i takt med den tekniska utvecklingen, anpassningar har gjorts av standardavtalet – som skapades år 1936 för traditionella former av utnyttjande – bland annat genom Sydneyavtalet och Santiagoavtalet.
83. Kommissionen kritiserar inte standardavtalet i sig och ifrågasätter inte behovet av samarbete mellan upphovsrättsorganisationerna, så länge detta samarbete inte strider mot konkurrensreglerna.
84. Den begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet som de ömsesidiga representationsavtalen innebär ifrågasattes inte av kommissionen före utvecklingen av ny teknik, och den utgjorde således en del av ramen för upphovsrättsorganisationernas kollektiva förvaltning när ny teknik gradvis utvecklades. I det angripna beslutet anges inte vid vilken tidpunkt dessa begränsningar kom att innebära en överträdelse av konkurrensrättens regler.
85. Även vad avser utnyttjande med hjälp av ny teknik ifrågasatte kommissionen vidare inte begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet som sådan, utan endast det förhållandet att detta var något som förekom i samtliga ömsesidiga representationsavtal, vilket oundvikligen är följden av en samordning.
86. Det är bland annat mot bakgrund av dessa omständigheter som förevarande talan ska prövas.
2. Den första grunden: Huruvida kommissionen har åsidosatt artiklarna 81 EG och 253 EG genom att inte ha bevisat att det har förelegat ett samordnat förfarande i fråga om begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet
87. Sökanden har, med stöd av EBU, gjort gällande att kommissionen inte har bevisat att det förelegat ett samordnat förfarande vad gäller begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, på det sätt som avses i artikel 3 i det angripna beslutet. I synnerhet har kommissionen, enligt sökanden, endast påpekat att vad gäller de former av utnyttjande av upphovsrätten som avses i beslutet, motsvarar upphovsrättsorganisationernas parallella beteenden, bestående i att samtliga ömsesidiga representationsavtal innehåller begränsningar av licenseringsrätten till det nationella territoriet, inte normala konkurrensvillkor. Det finns dock andra förklaringar till det parallella beteendet än att det förelåg en samordning.
88. Kommissionen har invänt häremot och anfört att det samordnade förfarandet i fråga fastställdes inte enbart med stöd av upphovsrättsorganisationernas parallella beteende, utan även med stöd av annat bevismaterial, nämligen
– diskussionerna om hur långt rätten att utfärda licenser i de ömsesidiga representationsavtalen skulle sträcka sig, förda av upphovsrättsorganisationerna inom ramen för den verksamhet som sökanden bedriver,
– Santiagoavtalet,
– Sydneyavtalet, och
– sambandet historiskt sett mellan ensamrättsklausulen och begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
89. Den bevisning som anges i första, andra och fjärde strecksatsen ovan nämndes uttryckligen i skäl 158 i det angripna beslutet som stöd för att det förelåg ett samordnat förfarande. Vid tribunalen hänvisade kommissionen även till Sydneyavtalet för att visa på att det förekommit multilaterala diskussioner mellan upphovsrättsorganisationerna angående licensieringsrättens territoriella räckvidd.
90. Enligt kommissionen utgör det ovan i punkt 88 nämnda bevismaterialet ”handlingar” i den mening som avses i förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, kallad PVC II-domen (REG 1999, s. II-931, punkt 727), som gör att kommissionen inte behöver undersöka frågan huruvida parallella marknadsbeteenden mellan upphovsrättsorganisationerna kan förklaras på något annat sätt än genom att det förelåg en samordning.
91. Av artikel 2 i förordning nr 1/2003, samt av domstolens fasta rättspraxis, framgår att det ankommer på kommissionen, när en överträdelse på konkurrensrättens område har bestritts, att förebringa bevisning för de överträdelser som den anser föreligga, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417, punkt 58, och av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125, punkt 86, samt tribunalens dom av den 25 oktober 2011 i mål T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía mot kommissionen, REU 2011, s. II-7583, punkt 90).
92. Om domstolen härvid anser att det föreligger tvivel ska den döma till fördel för det företag till vilket beslutet om fastställande av överträdelsen riktats. Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i de förenade målen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP och T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-3567, punkt 60, och tribunalens dom av den 5 oktober 2011 i mål T-11/06, Romana Tabacchi mot kommissionen, REU 2011, s. II-6681, punkt 129).
93. Det är nämligen nödvändigt att beakta oskuldspresumtionen, som bland annat följer av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, vilken utgör en del av de grundläggande rättigheter som enligt domstolens fasta rättspraxis tillhör de allmänna principerna i unionsrätten. Med hänsyn till de aktuella överträdelsernas art samt arten och svårighetsgraden av de sanktionsåtgärder som kan knytas därtill ska oskuldspresumtionen bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensregler och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (se, för ett liknande resonemang, domstolens domar av den 8 juli 1999 i mål C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287, punkterna 149 och 150, och i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539, punkterna 175 och 176, se även domen i det ovannämnda målet Romana Tabacchi mot kommissionen, punkt 129).
94. Denna rättspraxis, som har utvecklats i mål där kommissionen hade ålagt böter, är även tillämplig i sådana fall som det förevarande, där beslutet om fastställande av överträdelsen inte är förenat med ett bötesåläggande. I meddelandet om invändningar angavs för övrigt att det kunde förväntas att ett fastställande av en överträdelse skulle förenas med böter.
95. Vidare ska beaktas den icke-försumbara skadan på en fysisk eller juridisk persons anseende som fastställandet av att personen deltagit i en överträdelse av konkurrensrättens regler är förenat med (se, för ett liknande resonemang, Efta-domstolens dom av den 18 april 2012 i mål E-15/10, Posten Norge mot ESA, ännu ej publicerad i EFTA Court Report, punkt 90).
96. Det är alltså nödvändigt att kommissionen förebringar exakt och samstämmig bevisning för att styrka en överträdelse (domen i de ovannämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 62) och till stöd för att den påstådda överträdelsen har en konkurrensbegränsande verkan i den mening som avses i artikel 81.1 EG (förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T-185/96, T-189/96 och T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-93, punkt 47, samt domen i det ovannämnda målet Romana Tabacchi mot kommissionen, punkt 129).
97. Det är emellertid viktigt att betona att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav (domen i de ovannämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 63, och i det ovannämnda målet Romana Tabacchi mot kommissionen, punkt 130).
98. Det är nämligen, med hänsyn till att förbudet att delta i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal samt att de böter som deltagarna riskerar att få betala är väl kända, vanligt att sådan verksamhet som innefattar konkurrensbegränsande förfaranden och avtal bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet, och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra, såsom mötesprotokoll, är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. I de flesta fall måste därför förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, och annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (se domstolens dom av den 1 juli 2010 i mål C-407/08 P, Knauf Gips mot kommissionen, REU 2010, s. I-6371, punkterna 48 och 49 och där angiven rättspraxis).
99. I den ovannämnda PVC II-domen, som kommissionen har åberopat, löste förstainstansrätten detta genom en avvägning mellan dessa principer. Förstainstansrätten framhöll härvid att det följde av rättspraxis att när kommissionens resonemang grundades på antagandet att de i beslutet styrkta sakförhållandena inte kunde förklaras på annat sätt än av en samordning mellan företag, var det tillräckligt att sökandena styrkte omständigheter som gör att de sakförhållanden som kommissionen styrkt framstår i en annan dager och som möjliggör en annan förklaring till sakförhållandena än den som kommissionen lämnat. Förstainstansrätten har dock vidare angett att denna praxis inte var tillämplig i en situation där beviset för samordningen mellan företagen inte följde enbart av konstaterandet av parallella marknadsbeteenden, utan även av skriftliga handlingar av vilka det framgick att åtgärderna var resultatet av en samordning. Mot den bakgrunden ankommer det på sökandena inte bara att tillhandahålla en annan förklaring till de sakförhållanden som kommissionen konstaterat, utan även att bestrida förekomsten av de förhållanden som fastställts med stöd av de handlingar kommissionen framlagt (den ovannämnda PVC II-domen, punkterna 725–728, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679, punkt 16, och av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307, punkterna 71 och 126, svensk specialutgåva volym 14, s. I-111).
100. I förevarande fall har sökanden i första hand gjort gällande att det parallella marknadsbeteendet inte har sitt ursprung i ett samordnat förfarande, beträffande vilket det angripna beslutet inte innehåller några bevis, utan detta beteende kan förklaras av en serie andra faktorer. EBU har å sin sida bland annat invänt mot att Santiagoavtalet och standardavtalet skulle kunna användas för att styrka att det förelåg ett samordnat förfarande.
101. Innan tribunalen prövar huruvida det finns andra förklaringar till det parallella marknadsbeteendet än att det varit fråga om en samordning, ska det prövas huruvida kommissionen har styrkt, på sätt som den gjort gällande, att det förelåg en överträdelse på grund av begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, genom bevisning utöver ett blott konstaterande att det förekommit ett parallellt marknadsbeteende. Denna fråga måste nämligen prövas före frågan huruvida förklaringarna, utöver en samordning, är välgrundade, eftersom – om tribunalen skulle finna att det lagts fram sådana bevis i det angripna beslutet – dessa förklaringar, även om de vore rimliga, inte skulle motbevisa överträdelsen. Det kan vidare konstateras att det angripna beslutet inte har samma struktur med ett resonemang i två etapper, som den struktur som kommissionen har använt sig av vid tribunalen, enligt vilken beviset för ett samordnat förfarande utgörs av skriftliga handlingar, i den mening som avses i den ovannämnda PVC II-domen, och enligt vilken, mot bakgrund av dessa handlingars bevisvärde, de andra förklaringarna till det parallella marknadsbeteendet inte var avgörande vid bedömningen av huruvida detta förfarande var styrkt.
102. I ett första skede ska det därför undersökas huruvida kommissionen har styrkt det samordnade förfarandet genom annan bevisning än upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteenden, jämförbar med sådana handlingar som avses i den rättspraxis som följer av den ovannämnda PVC II-domen, som kommissionen har åberopat. Det kan härvid påpekas att kommissionen, i syfte att fastställa ursprunget till den konkurrensbegränsande samverkan som det var fråga om i det målet, grundade sig på innehållet i planeringshandlingar, på en av sökandenas upplysningar om dessa handlingar, som lämnades som svar på en begäran om upplysningar, och på den nära överensstämmelsen mellan de planerade förfaranden som beskrivs i dessa handlingar och de konstaterade beteendena på marknaden (den ovannämnda PVC II-domen, punkt 582).
103. Som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen den 4 juni 2012, angav kommissionen att den inte hade någon bevisning i form av e-postmeddelanden, skrivelser eller mötesprotokoll angående begränsningarna av licensieringsrätten till det nationella territoriet. Den bevisning som var avsedd att styrka samordningen mellan upphovsrättsorganisationerna var den som har angetts i punkt 88 ovan, bestående i diskussionerna om hur långt rätten att utfärda licenser i de ömsesidiga representationsavtalen skulle sträcka sig, förda av upphovsrättsorganisationerna inom ramen för den verksamhet som sökanden bedriver, samt i Santiagoavtalet, Sydneyavtalet och sambandet historiskt sett mellan ensamrättsklausulen och begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
104. Det kan härvid påpekas att avsaknaden av skriftliga bevis särskilt till styrkande av begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet är särskilt överraskande då kommissionen har tillstått att vissa upphovsrättsorganisationer har önskat överge begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet. Dessa upphovsrättsorganisationer borde ha haft ett intresse av att samarbeta med kommissionen genom att tillhandahålla kommissionen uppgifter angående en samordning. Med beaktande av att kommissionen i meddelandet om invändningar, att den hade för avsikt att påföra samtliga adressater böter, hade de berörda upphovsrättsorganisationerna kunnat samarbeta med kommissionen för att minska risken att påföras böter eller, i vart fall, begränsa bötesbeloppet. Vidare hade upphovsrättsorganisationerna kunnat tillställa kommissionen bevisning till styrkande av att övriga upphovsrättsorganisationer utövade påtryckningar för att tvinga dem att bevara begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, som det gemensamt hade beslutats om, vilket de inte gjorde.
105. Under dessa omständigheter finner tribunalen att det är lämpligt att pröva bevisvärdet av den bevisning som kommissionen har grundat sitt beslut på.
a) Bevisvärdet av den bevisning som kommissionen framlade för att styrka det samordnade förfarandet utan att grunda sig enbart på ett parallellt marknadsbeteende av upphovsrättsorganisationerna
Diskussionerna om hur långt rätten att utfärda licenser i de ömsesidiga representationsavtalen skulle sträcka sig, förda av upphovsrättsorganisationerna som en del av den verksamhet som sökanden bedriver
106. Vad beträffar de diskussioner som upphovsrättsorganisationerna förde inom ramen för den verksamhet som sökanden bedriver (ovan punkt 88 första strecksatsen), erinrar tribunalen om att kommissionen själv har framhållit att det angripna beslutet inte förbjöd vare sig upphovsrättsorganisationernas system med ömsesidiga representationsavtal eller all form av territoriell begränsning av licensieringsrätten (skälen 95 och 259 i det angripna beslutet). Kommissionen har vidare inte invänt mot att upphovsrättsorganisationerna samarbetat i viss mån inom ramen för sökandens verksamhet. Vad kommissionen har invänt mot är den samordnade karaktären av den ståndpunkt som samtliga upphovsrättsorganisationer antagit i fråga om territoriell begränsning.
107. Mot denna bakgrund kan den omständigheten att upphovsrättsorganisationerna mötts inom ramen för den verksamhet som sökanden bedriver och att det förekommer ett samarbete mellan organisationerna inte i sig utgöra ett indicium på en otillåten samordning. Om bakgrunden till mötena mellan de upphovsrättsorganisationer som beskylls för att ha brutit mot konkurrensreglerna innebar att dessa möten var nödvändiga för att tillsammans avhandla frågor som inte står i samband med överträdelser av dessa regler, kan kommissionen inte utgå ifrån att syftet med dessa möten var att samråda om konkurrensbegränsande förfaranden (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovannämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, punkterna 105 och 145). I detta hänseende ska det påpekas att kommissionen inte har företett någon bevisning som styrker att de möten som sökanden organiserade handlade om konkurrensbegränsning genom begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
108. Vad särskilt avser de diskussioner som fördes angående standardavtalet, konstaterar tribunalen att det inte uttryckligen stadgas några begränsningar av licensieringsrätten till det nationella territoriet i avtalet, utan upphovsrättsorganisationerna uppmanas endast att fastställa den territoriella räckvidden av den licensieringsrätt som de ger varandra i de ömsesidiga representationsavtalen.
Santiagoavtalet
109. Vad beträffar Santiagoavtalet (ovan punkt 88 andra strecksatsen), ska det påpekas att det föreskrevs i avtalet att, när det gällde licensiering av upphovsrätter för användning online, varje upphovsrättsorganisation kunde utfärda licenser som täcker samtliga territorier och samtliga repertoarer (avsnitt I), men endast till användare som har sin ekonomiska hemvist i det EES-land där den upphovsrättsorganisation som utfärdar licensen är belägen (avsnitt II). I enlighet med det system som infördes genom förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artikel 81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204 ; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), anmälde några upphovsrättsorganisationer detta avtal till kommissionen, i syfte att ansöka om ett undantag enligt artikel 81.3 EG. Kommissionen invände mot den klausul som innebar att upphovsrättsorganisationerna hindras från att bevilja licenser till användare som inte har sin hemvist i samma land som upphovsrättsorganisationen och utfärdade meddelandet om invändningar angående Santiago. På grund härav förnyade inte någon av upphovsrättsorganisationerna Santiagoavtalet efter det att dess giltighetstid löpte ut, vilket det sedan tidigare var fastställt att det skulle göra i slutet av år 2004. När avtalet löpte ut blev de bestämmelser i de ömsesidiga representationsavtalen som gällde begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet – vilka hade gällt för all annan användning än via internet, även under perioden när avtalet fortfarande gällde – återigen gällande mellan samtliga upphovsrättsorganisationer, även i fråga om licensiering av upphovsrätter för användning online, eftersom undantagsbestämmelsen, som hade införts i de ömsesidiga representationsavtalen som en följd av Santiagoavtalet och som avsåg onlineanvändning, hade upphört att gälla.
110. Tribunalen finner att kommissionens resonemang – att återgången till territoriella begränsningar, avseende samtliga upphovsrättsorganisationer, var bevisning nog för att det förelåg ett samordnat förfarande – inte kan godtas. Eftersom kommissionen inte har kunnat visa att upphovsrättsorganisationerna har gjort sig skyldiga till ett samordnat förfarande i detta avseende, styrker denna återgång till territoriella begränsningar inte att det förelegat något samordnat förfarande avseende de territoriella begränsningarna, utan skulle kunna vara enbart ett resultat som följde automatiskt av att Santiagoavtalet inte förlängdes, ett avtal som förlorade sitt syfte, eftersom kommissionen inte godtog avsnitt II däri. Förhållandet att upphovsrättsorganisationerna åter befann sig i den status quo-situation som förelåg före avtalet, är i sig inte bevis nog för att de har samordnat sig på sätt som angetts.
111. En möjlig förklaring till återgången till den status quo-situation som förelåg före avtalet kan vara den att upphovsrättsorganisationerna inte kunde avbryta allt samarbete sinsemellan i fråga om utnyttjande av upphovsrätter med hjälp av ny teknik, innan man kunde finna andra, bilaterala eller till och med multilaterala, lösningar än de som Santiagoavtalet innehöll, och som följde konkurrensrättens regler.
112. Tribunalen konstaterar vidare att kommissionen inte har hävdat i det angripna beslutet att den överträdelse som avses i artikel 3 i beslutet inleddes efter det att Santiagoavtalet hade löpt ut. Utan att precisera något datum verkar kommissionen dock anse att den inleddes före avtalet.
113. Antingen ingicks Santiagoavtalet efter den tidpunkt, som inte närmare angetts i det angripna beslutet, då överträdelsen vad beträffar begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet ska ha inletts – vilket innebär att avtalet inte kan utgöra bevisning för den inledande samordningen, i förhållande till vilken det snarare är ett avbrott – eller så ingicks avtalet före tidpunkten då överträdelsen vad beträffar begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet ska ha inletts, men i sådant fall kan det inte styrka denna överträdelse, eftersom avtalet inte aktualiserar samma konkurrensbegränsande verkan. Hemvistklausulen i Santiagoavtalet gav nämligen upphov till en annan situation än den som blev följden av begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet. I det första fallet kunde en upphovsrättsorganisation utfärda multirepertoarlicenser utan några territoriella begränsningar, men endast till användare med hemvist på samma territorium som organisationen. I det andra fallet kunde däremot upphovsrättsorganisationen utfärda licenser till vilken användare som helst, förutsatt att användningen av upphovsrätten i fråga sker inom det territorium där organisationen är belägen.
114. Av det ovan anförda följer att varken Santiagoavtalet eller omständigheterna kring dess upphörande kan utgöra bevisning för att det förelåg en samordning avseende begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
Sydneyavtalet
115. Genom Sydneyavtalet (ovan punkt 88 tredje strecksatsen), införde upphovsrättsorganisationerna år 1987 en bestämmelse i standardavtalet med innebörden att upphovsrättsorganisationen i det land där de programbärande signalerna sänds till satelliten har rätt att utfärda multirepertoarlicenser som omfattar hela satellitens täckningsområde – i förekommande fall efter att ha konsulterat eller inhämtat samtycke från övriga berörda upphovsrättsorganisationer.
116. Kommissionen tog i det angripna beslutet upp Sydneyavtalet för att visa att detta avtal inte var ett ändamålsenligt bemötande av de anmärkningar som kommissionen framställt angående det samordnade förfarandet vad beträffar begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet (skäl 165 och punkt 7.6.1.2 b i det angripna beslutet). I skäl 158 i det angripna beslutet, som rör just uppgifter som stödjer förekomsten av en samordning, angav kommissionen inte uttryckligen detta avtal. Eftersom det följer av artikel 1.2 a i direktiv 93/83 att överföring av ett musikaliskt verk via satellit ska anses ske i det land där den första programbärande signalen avsedd för mottagning av allmänheten förs in i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ned till jorden, ansåg kommissionen vidare att de som använder dessa verk, för att vara aktiva i hela satellitens täckningsområde, endast behöver en enda licens som täcker detta land. Enligt kommissionen själv är Sydneyavtalet följaktligen föråldrat såvitt avser täckningsområdet för multiterritoriella licenser avseende användning via satellit (skälen 162, 163 och 165 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade till sist att den inte tog ställning till Sydneyavtalet i det angripna beslutet och att kommissionen förbehöll sig rätten att undersöka detta i enlighet med konkurrensreglerna (fotnot nr 131 i det angripna beslutet).
117. Tribunalen finner för det första att Sydneyavtalet, eftersom det gjorde det möjligt att utfärda multirepertoarlicenser som omfattade hela satellitens täckningsområde, inte haft motsvarande effekt som begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, som just innebär att varje upphovsrättsorganisation kan utfärda multirepertoarlicenser som endast gäller inom ett territorium.
118. För det andra är följden av att Sydneyavtalet upphörde att gälla sedan den föreskrivna tidsfristen för att införliva direktiv 93/83 löpt ut den 1 januari 1995 (se artikel 14.1 första stycket i direktivet), att den eventuella överträdelse av konkurrensreglerna som avtalet innebar inte längre var aktuell när det administrativa förfarandet, som ledde fram till att det angripna beslutet antogs, inleddes. Kopplingen mellan den överträdelse som avses i artikel 3 i det angripna beslutet och den överträdelse som eventuellt följer av Sydneyavtalet är inte uppenbar, även på grund av tidsmässiga skäl.
119. Av det ovan anförda följer att även för det fall Sydneyavtalet vore ett resultat av en förbjuden samordning kan inte detta avtal vara en sådan skriftlig handling i den mening som avses i den ovannämnda PVC II-domen vilken kan styrka att det förelåg en samordning avseende de territoriella begränsningarna.
Det påstådda historiska sambandet mellan ensamrättsklausulen och begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet
120. Vad beträffar det påstådda historiska sambandet mellan ensamrättsklausulen och begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet (ovan punkt 88 fjärde strecksatsen), har kommissionen, i sitt skriftliga svar på en av de frågor som tribunalen ställt inom ramen för sin processledning, understrukit att ensamrättsklausulen och begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet var ofrånkomligt sammanlänkade, eftersom frågan hur långt befogenheten att utfärda licenser sträcker sig hade ett avgörande inflytande på frågan huruvida ett territorium är förbehållet en enda upphovsrättsorganisation. Eftersom standardavtalet rekommenderade en ensamrätt avseende licensieringsrätten, kunde det territorium som förbehålls en upphovsrättsorganisation, enligt kommissionen, inte täcka ett territorium som ingick i det territorium för vilket en annan upphovsrättsorganisation hade befogenhet att utfärda licenser. Att systematiskt införa begränsningar av licensieringsrätten till det nationella territoriet i samtliga ömsesidiga representationsavtal är därför den nödvändiga följden av genomförandet av den ensamrätt som rekommenderas i standardavtalet. Därav följer att den territoriella begränsningen av licensieringsrätten hade sitt ursprung och sin utgångspunkt i diskussioner som fördes hos sökanden.
121. Kommissionen har i det angripna beslutet inte gjort gällande att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet är en del av samma överträdelse som den rörande införandet av ensamrättsklausulen i de ömsesidiga representationsavtalen. Enligt kommissionen är exklusiviteten ett resultat av att det införts ensamrättsklausuler i de ömsesidiga representationsavtalen, i enlighet med artikel 1.1 och 1.2 i standardavtalet, medan begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet uppnåddes genom ett samordnat förfarande. Vad kommissionen framhöll i skäl 158 i det angripna beslutet är att borttagandet av de uttryckliga ensamrättsklausulerna från avtalen inte har resulterat i någon större ändring av upphovsrättsorganisationernas beteende. Som kommissionen själv uttrycker det i skäl 158, är frågan som uppstår den huruvida det, efter det att ensamrättsklausulerna togs bort, fanns andra anledningar än en samordning, som förklarar begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
122. Mot denna bakgrund finner tribunalen att, även om det finns en koppling mellan ensamrättsklausulen och begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, det i det aktuella fallet bör göras en bedömning av upphovsrättsorganisationernas beteende efter det att denna klausul togs bort. Av denna anledning ska det i det följande göras en prövning av möjliga förklaringar till att man bibehållit begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, utöver att det varit fråga om en samordning (se punkterna 134–181 nedan).
123. Kommissionen har vid tribunalen gjort gällande att begränsningarna av licensieringsrätten till det nationella territoriet enbart utgör en fortsättning på ensamrättsklausulen, efter det att denna tagits bort ur de ömsesidiga representationsavtalen. Det kan härvid slutligen påpekas att artikel 81 EG, enligt rättspraxis, är tillämplig när ett parallellt marknadsbeteende fortsätter efter det att ett gammalt avtal upphört utan att ett nytt avtal ersatt detta, eftersom det, för att artikel 81 EG ska vara tillämplig, när det är fråga om konkurrensbegränsande överenskommelser som inte längre är i kraft är tillräckligt att överenskommelserna fortsätter att ha verkan även efter den tidpunkt då de formellt har upphört att gälla (domstolens dom av den 3 juli 1985 i mål 243/83, Binon, REG 1985, s. 2015, punkt 17, se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 11 december 2003 i mål T-59/99, Ventouris mot kommissionen, REG 2003, s. II-5257, punkt 182).
124. Det ska emellertid påpekas att vad som läggs organisationerna till last i förevarande fall i artikel 2 i det angripna beslutet enbart är att det förekommer en ensamrättsklausul i de ömsesidiga representationsavtalen, och inte den omständigheten att flera upphovsrättsorganisationer samverkat i syfte att denna klausul skulle införas i samtliga deras ömsesidiga representationsavtal. Vad däremot beträffar begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet vidgick kommissionen i det angripna beslutet att denna i sig inte är konkurrensbegränsande. Kommissionen ansåg att det likväl begåtts en överträdelse, mot bakgrund av att upphovsrättsorganisationerna samverkat i syfte att dessa begränsningar skulle intas i samtliga deras ömsesidiga representationsavtal. Dessa två överträdelser, såsom de framställts i det angripna beslutet, har alltså olika karaktär.
125. Att ensamrättsklausulen försvann möjliggjorde vidare en viss utveckling av marknaden, nämligen utfärdande av de första direktlicenserna, vilket var nödvändigt för att kunna avskaffa begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
126. En upphovsrättsorganisation som är intresserad av möjligheten att licenser utfärdas på dess repertoar för ett annat territorium än där den har sitt hemvist, och av en annan upphovsrättsorganisation än den lokala, ställer sig först frågan huruvida den inte själv kan utfärda dessa licenser direkt för detta territorium. En upphovsrättsorganisation som vill få en licensieringsrätt av andra upphovsrättsorganisationer som sträcker sig utöver det territorium där den har sitt hemvist, behöver samtidigt ha en struktur för att klara av att utfärda direktlicenser i ett annat land. Så länge ensamrättsklausulen gällde skulle sådana licenser bryta mot den ensamrätt som de lokala upphovsrättsorganisationerna åtnjöt. Detta är inte längre fallet efter det att ensamrättsklausulen togs bort, även om begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet kvarstod. På grund härav kan det inte anses att samma begränsning, uppnådd med andra medel, kvarstår.
127. Såsom kommissionen vidgått i ett skriftligt svar på en av frågorna från tribunalen är det förvisso så att marknaden för direktlicenser fortfarande var i sin linda när det angripna beslutet antogs. Beviljandet av direktlicenser krävde bland annat en efterfrågan på dessa från de stora användarna, som, i stället för att vända sig till upphovsrättsorganisationerna i varje land där de bedrev verksamhet, skulle efterfråga direktlicenser som täcker hela världen, för den repertoar som användarna är intresserade av.
128. Att denna utveckling inte skedde på en gång och att den inte omedelbart påverkade begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, leder inte till att man kan fastställa att denna begränsning innebär att upphovsrättsorganisationerna upprätthåller, genom ett samordnat förfarande, en konkurrensbegränsande samverkan beträffande ensamrättsklausulen.
129. Det ska även beaktas att strukturerna för kollektiv förvaltning av upphovsrättigheter för sådan användning som avses i det angripna beslutet har sitt ursprung i strukturerna för den traditionella användningen, med avseende på vilken kommissionen ansåg att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet inte utgjorde en överträdelse av konkurrensrättens regler.
130. Den nya teknikens intåg, som gjorde det möjligt att använda musikaliska verk online, innebär emellertid inte att dessa strukturer plötsligt blivit föråldrade eller att de berörda ekonomiska aktörerna omedelbart borde ha visat en konkurrensvilja. Den omständigheten att upphovsrättsorganisationerna, efter det att ensamrättsklausulen togs bort, inte gjorde ändringar i begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet med en gång, kan således visa på att denna begränsning har sin grund i annat än ett bibehållande av ensamrätten på ett annat sätt.
131. Av det ovan anförda följer att den omständigheten att kommissionen bevisade att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan i fråga om ensamrättsklausulen, inte innebär att det har bevisats att det förelåg en sådan samverkan även i fråga om begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
Slutsatser i fråga om den bevisning som kommissionen har lagt fram
132. Tribunalen finner, till följd av utredningen ovan, att den bevisning som kommissionen har grundat sitt beslut på inte bevisar att det har förelegat ett samordnat förfarande mellan upphovsrättsorganisationerna för att fastställa begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
133. Till följd härav ska tribunalen härefter pröva huruvida kommissionen lagt fram tillräcklig bevisning för att visa på orimligheten i sökandens förklaringar till upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende, vilka innebär att det skulle vara fråga om annat än en samordning.
b) Rimligheten i de andra förklaringarna till upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende än att det skulle vara fråga om en samordning
Inledande anmärkningar
134. Sökanden har, med stöd av EBU, gjort gällande att begränsningarna av licensieringsrätten till det nationella territoriet är resultatet, inte av ett samordnat förfarande, utan av separata överlagda och rationella beslut i praktiskt och ekonomiskt hänseende, mot bakgrund av marknadens särskilda förutsättningar.
135. Sökandens argument för att det skulle finnas andra förklaringar till upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende än att det förelegat ett samordnat förfarande, handlar om behovet av lokal närvaro för att effektivt kunna övervaka hur rättigheterna utnyttjas och om behovet att försäkra sig om att den ekonomiska ersättningen till upphovsrättsinnehavarna inte minskar. Vidare har sökanden tagit upp vikten av begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet för att kunna behålla en nationell ”one-stop-shop” som kan ge användarna licenser för den globala repertoaren. Den senare förklaringen har framförts av EBU.
136. Tribunalen erinrar inledningsvis om att domstolen, i domarna av den 13 juli 1989 i mål 395/87, Tournier (REG 1989, s. 2521; svensk specialutgåva, volym 10, s. 113) och i de förenade målen 110/88, 241/88 och 242/88, Lucazeau m.fl. (REG 1989, s. 2811), besvarade tolkningsfrågor ställda av franska domstolar angående huruvida det var förenligt med konkurrensreglerna att, med avseende på traditionellt utnyttjande av upphovsrättigheter (offline), upphovsrättsorganisationen B vägrade att licensiera repertoaren B för territoriet A, vilket tvingade användare som var etablerade i landet A att vända sig till upphovsrättsorganisationen A, vars avgifter var högre.
137. Domstolen fann att ömsesidiga representationsavtal kunde anses utgöra en konkurrensbegränsande samverkan om dessa gav en ensamrätt, i den meningen att upphovsrättsorganisationerna förband sig att inte ge användare etablerade i utlandet direktlicenser för sin repertoar. Domstolen konstaterade dock att klausuler med detta syfte, vilka tidigare förekom i de ömsesidiga representationsavtalen, hade avskaffats på kommissionens begäran. Domstolen prövade härefter huruvida den omständigheten, att avskaffandet av dessa klausuler inte hade lett till att upphovsrättsorganisationerna ändrat sitt beteende, gjorde att man kunde dra slutsatsen att dessa hade upprätthållit sin ensamrätt genom ett samordnat förfarande. Domstolen angav härvid att ett parallellt beteende under vissa omständigheter kunde vara ett starkt indicium på ett samordnat förfarande, när det ledde till konkurrensvillkor som inte motsvarade normala villkor. Domstolen underströk dock att det inte kunde förutsättas att det föreligger en sådan samordning när det parallella beteendet kunde förklaras av andra orsaker än en samordning, vilket skulle kunna vara fallet om upphovsrättsorganisationerna skulle behöva bygga upp ett eget förvaltnings- och övervakningssystem på ett annat lands territorium för att kunna utfärda direktlicenser. Huruvida det faktiskt hade förekommit en sådan samordning som var förbjuden enligt konkurrensrättens regler var en fråga som det ankom på de nationella domstolar som begärt förhandsavgöranden att bedöma (domarna i de ovannämnda målen Tournier, punkterna 20–25, och Lucazeau m.fl., punkterna 14–19).
138. I det aktuella fallet har tribunalen att pröva huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet i de ömsesidiga representationsavtalen inte motsvarade normala marknadsvillkor. Det kan härvid påpekas att det, enligt rättspraxis, åligger den part eller myndighet som gör gällande att konkurrensreglerna har åsidosatts att styrka detta. Det åligger vidare det företag eller den sammanslutning av företag som, då överträdelse av dessa regler kan konstateras, åberopar en rättfärdigandegrund, att visa att villkoren för att tillämpa denna grund är uppfyllda. Myndigheten måste då förebringa annan bevisning. Även om bevisbördan enligt dessa principer antingen åvilar kommissionen eller det berörda företaget, alternativt den berörda företagssammanslutningen, kan dock de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts (se domen i det ovannämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 80 och där angiven rättspraxis).
139. Det ska påpekas att kommissionen inte gör gällande att det inte skulle motsvara normala marknadsvillkor att de ömsesidiga representationsavtalen innebar en geografisk begränsning till de nationella territorierna av den ömsesidiga licensieringsrätten. Det är enbart det faktum att samtliga ömsesidiga representationsavtal innehöll en sådan begränsning som, enligt kommissionen, inte kan förklaras på något annat sätt än att det berodde på ett samordnat förfarande. Det kan härvid även konstateras att det angripna beslutet varken innehåller några uppgifter eller någon ekonomisk analys beträffande de ekonomiska incitament som skulle ha kunnat få upphovsrättsorganisationerna att överge begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet för de typerna av rättighetsutnyttjande som avses i detta beslut, samtidigt som det inte har bestritts att dessa begränsningar var rationella för traditionella former av rättighetsutnyttjande.
Behovet av lokal närvaro för att kunna garantera ett effektivt bekämpande av otillåten användning av musikaliska verk
140. Sökanden och EBU har gjort gällande att upphovsrättsorganisationerna är av uppfattningen att det är i deras medlemmars intresse, och alltså rationellt, att föreskriva en begränsning av licensieringsrätten till det nationella territoriet i de ömsesidiga representationsavtalen, eftersom detta gör det möjligt att garantera ett effektivt bekämpande av otillåten användning av musikaliska verk.
141. Tribunalen ska pröva huruvida den bevisning som kommissionen stödjer sig på i det angripna beslutet är sådan att denna förklaring inte kan anses vara rimlig.
142. Det kan härvid påpekas att kommissionen, i skäl 11 i det angripna beslutet, underströk att dess granskning endast tog sikte på laglig användning av upphovsrättsligt skyddade verk. I skäl 47 i det angripna beslutet har kommissionen även hävdat att beslutet endast avsåg tillåtet utnyttjande av verken och att piratkopiering eller användning av ett verk utan en licens därför inte omfattades. Det följer av det sistnämnda skälet att övervägandena och bedömningen i det angripna beslutet följaktligen endast gäller de sedvanliga och normala förhållandena mellan upphovsrättsorganisationerna och användarna.
143. I skäl 46 i det angripna beslutet angav kommissionen emellertid att upphovsrättsorganisationerna övervakade användningen av upphovsrättigheterna, kontrollerade användarnas räkenskaper och försvarade dessa rättigheter för det fall kränkningar av dessa skedde. Vidare gjorde kommissionen gällande, i skäl 11 i det angripna beslutet att detta inte hindrade upphovsrättsorganisationerna, såsom beskrivits i synnerhet i punkt 7.6.1.4 i det angripna beslutet, från att övervaka marknaden i syfte att avslöja otillåten användning av skyddade verk eller att ingripa mot sådan användning.
144. Mot bakgrund av dessa tvetydiga påståenden från kommissionens sida konstaterar tribunalen att beslutet skulle ogiltigförklaras, för det fall institutionen hade begränsat sin granskning till endast tillåten användning, eftersom kommissionen inte har förklarat hur det är möjligt att skilja mellan att kontrollera tillåten användning och att upptäcka och beivra otillåten användning. I förfarandet vid tribunalen, och i synnerhet vid förhandlingen den 4 juli 2012, har kommissionen visserligen gjort gällande att bekämpandet av piratkopiering är en uppgift som huvudsakligen tillfaller International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), en internationell producentorganisation som bedriver verksamhet från sitt kontor i London (Förenade kungariket). Om kommissionen med detta påstående, som för övrigt saknar stöd, emellertid vill göra gällande att upphovsrättsorganisationerna inte är delaktiga i kontrollerna som gör det möjligt att upptäcka otillåten användning, konstaterar tribunalen att något sådant resonemang inte framgår av det angripna beslutet. Tribunalen kan dock inte beakta en omständighet som kommissionen åberopat för första gången under rättegången vid tribunalen, eftersom en bristfällig motivering i det angripna beslutet inte kan rättas till under förfarandet vid unionsdomstolen (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 29 september 2011 i mål C-521/09 P, Elf Aquitaine mot kommissionen, REU 2011, s. I-8947, punkt 149 och där angiven rättspraxis).
145. Oaktat kommissionens påståenden enligt ovan, framgår det emellertid av det angripna beslutet att kommissionen i vart fall berörde frågan huruvida upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende avseende begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet var en följd av upphovsrättsorganisationernas vilja att effektivt bekämpa otillåten användning av musikaliska verk. Det verkar således som om kommissionen har vidgått att denna förklaring inte kan avfärdas enbart genom att hävda att det angripna beslutet endast tog sikte på laglig användning av upphovsrättsligt skyddade verk. Tribunalen ska därför pröva om de delar av det angripna beslutet som rör denna fråga utgör tillräcklig grund för att fastslå att sökandens resonemang, som det redogjorts för i korthet i punkt 140 ovan, saknar rimlighet.
146. För det första framhöll kommissionen att det ifrågasatta systemet inte grundar sig på principen om närhet mellan den upphovsrättsorganisation som utfärdar en licens och licenstagaren, utan på principen att licenser utfärdas av den upphovsrättsorganisation som är belägen i det land där användningen sker, oavsett var licenstagaren har sitt hemvist (skälen 171–173 i det angripna beslutet).
147. I det ifrågasatta systemet är det härvid visserligen möjligt att upphovsrättsorganisationen B, som utfärdat en licens till en användare som är etablerad i landet A, för framförande av verk i landet A, blir tvungen att vidta administrativa eller rättsliga åtgärder mot denna användare i landet A, det vill säga på distans.
148. I detta system är det samtidigt så att upphovsrättsorganisationen B kan vända sig till upphovsrättsorganisationen A för hjälp, när den har utfärdat en licens till en användare som är etablerad i landet A, men som är verksam i landet B, och en överträdelse av licensen upptäcks. Upphovsrättsorganisationen A ser nämligen inte upphovsrättsorganisationen B som en konkurrent, eftersom den inte själv hade kunnat utfärda licenser för framförande av verk i landet B. Eftersom upphovsrättsorganisationen A vidare har gett upphovsrättsorganisationen B tillgång till sin repertoar, har organisationen ett intresse av att överträdelser av de licenser som upphovsrättsorganisation B utfärdat beivras på ett effektivt sätt.
149. I det angripna beslutet hävdade kommissionen att en upphovsrättsorganisation som utfärdat en licens till en användare som är etablerad i ett annat land, kunde ta hjälp av lokala aktörer och särskilt den lokala upphovsrättsorganisationen, för övervakning och kontroll av efterlevnad av de upphovsrättigheter för vilka det behövs en lokal närvaro. Kommissionen har emellertid inte förklarat hur ett sådant samarbete skulle kunna fungera när upphovsrättsorganisationerna konkurrerar med varandra. Kommissionen har särskilt inte utrett i det angripna beslutet vilka de ekonomiska och affärsmässiga incitamenten skulle vara för den lokala upphovsrättsorganisationen att samarbeta med en annan upphovsrättsorganisation som konkurrerar med den på dess territorium.
150. Vidare förklarade kommissionen inte vem som skulle ansvara för den allmänna övervakningen av marknaden, för att få användarna att ansöka om licenser, och inte endast för kontrollen av efterlevnaden av de licenser som redan utfärdats, om upphovsrättsorganisationerna inte själva skulle delta i detta arbete. Sökanden har, utan att ha blivit emotsagd av kommissionen, gjort gällande att det i upphovsrättsorganisationernas uppdrag ingår att förmå dem som utnyttjar musikaliska verk utan tillstånd att ansöka om en erforderlig licens. Den upphovsrättsorganisation som är bäst lämpad för detta arbete, på respektive territorium, är den lokala upphovsrättsorganisationen, som har bäst kunskap om marknaden i det land där den är belägen. Såvida denna upphovsrättsorganisation inte kan vara säker på att, genom licensavgiften, täcka sina utgifter för den övervakning den utför, skulle detta arbete emellertid inte komma i fråga. Denna kostnadstäckning skulle emellertid vara i fara om flera upphovsrättsorganisationer hade rätt att utfärda licenser avseende samma repertoar för ett och samma territorium. Tribunalen finner följaktligen att kommissionen inte har anfört något som gör att sökandens argument saknar trovärdighet.
151. Dessutom har kommissionen inte förmått förklara hur de upphovsrättsorganisationer som konkurrerar med varandra om att utfärda licenser avseende repertoarer som överlappar varandra och täcker samma territorier, skulle kunna samarbeta. Den grundläggande idén bakom fördragets konkurrensregler är visserligen att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma den politik som den avser att följa på den inre marknaden. Kommissionen medgav emellertid, i det angripna beslutet, att det krävdes ett samarbete mellan upphovsrättsorganisationerna för att varje organisation skulle kunna erbjuda multirepertoarlicenser (se, till exempel, skäl 166 i det angripna beslutet). En upphovsrättsorganisation behöver i synnerhet samarbeta med övriga upphovsrättsorganisationer för att kunna utfärda licenser för den globala repertoaren. Det angripna beslutet innehåller dock inga uppgifter som gör det möjligt att förstå hur det samarbete mellan konkurrerande upphovsrättsorganisationer som enligt kommissionen är nödvändigt skulle kunna ske, bland annat vad gäller viss övervakning och vad gäller att väcka talan mot överträdelser (skälen 177 och 178 i det angripna beslutet).
152. Vid tribunalen har kommissionen gjort gällande att den loka la upphovsrättsorganisationen inte kunde släppa sin övervakningsroll på grund av att den hade ett förvaltningsansvar gentemot rättighetshavarna, även om den konkurrerade med andra upphovsrättsorganisationer. Tribunalen påpekar härvid att förvaltningsansvaret i fråga endast föreligger mellan en upphovsrättsorganisation och de rättighetshavare som är anslutna till denna. Det är följaktligen inte säkert att detta ansvar innebär att den lokala upphovsrättsorganisationen skulle utföra sitt uppdrag med sina systerorganisationers rättighetshavares bästa i åtanke, när den inte längre är den enda upphovsrättsorganisation som kan erbjuda licenser på det territorium där den är belägen. Det är vidare utrett att upphovsrättsorganisationen A inte skulle ha några skyldigheter gentemot upphovsrättsorganisationen B, om den senare överlät förvaltningen av repertoar B på territorium A till upphovsrättsorganisationen C, som inte är belägen på territorium A.
153. Vad beträffar argumentet – som även detta framställts av kommissionen vid tribunalen – att den lokala upphovsrättsorganisationen har ett intresse av att bevara sitt anseende hos sina medlemmar som effektiv i sina kontroller, för att inte förlora medlemmarna till andra upphovsrättsorganisationer, kan kommissionen inte vinna framgång med detta. Om användare, vars otillåtna utnyttjande upptäckts av den lokala upphovsrättsorganisationen, kunde erhålla de licenser som är nödvändiga för att utnyttja dessa verk lagligt av andra upphovsrättsorganisationer, skulle inte den lokala upphovsrättsorganisationen kunna få täckning för sina förvaltningskostnader avseende övervakningen av marknaden, genom att uppbära avgifterna för dessa licenser. Denna omständighet äventyrar upphovsrättsorganisationens anseende hos sina medlemmar, eftersom deras ersättningar blir lägre på grund av att förvaltningskostnaden för övervakningen av marknaden inte kan täckas genom att samma upphovsrättsorganisation utfärdar licenser. En upphovsrättsorganisation har inget intresse av att vidta övervakningsåtgärder som ger upphov till förvaltningskostnader som minskar den ersättning som den kan fördela mellan sina medlemmar, om den inte kan försäkra sig om att den kommer att få ersättning för dessa kostnader genom att utfärda licenser, när väl otillåten användning har upptäckts. Detta gäller i ännu högre grad om det skulle stå upphovsmännen fritt att välja vilken upphovsrättsorganisation de vill ansluta sig till.
154. Kommissionen har vidare gjort gällande att kostnaden för den övervakning som den lokala upphovsrättsorganisationen har att utföra för att skydda sina medlemmar inte skulle öka på grund av att denna upphovsrättsorganisation även utövar tillsyn över utnyttjandet av andra upphovsmäns rättigheter. Kommissionen har emellertid inte anfört något till stöd för detta argument.
155. Det ska slutligen tas i beaktande att även om man förutsätter att samarbetet mellan den lokala upphovsrättsorganisationen och den organisation som utfärdar licensen till en användare är möjligt, innebär detta samarbete att man tar hänsyn till samtliga tre upphovsrättsorganisationer, den lokala upphovsrättsorganisationen C, upphovsrättsorganisationen A, som innehar repertoar A och som beviljat licensieringsrätt till denna, och upphovsrättsorganisationen B, som på grund av att den erhållit licensieringsrätt från upphovsrättsorganisationen A kan licensiera repertoar A på territorium C. Även om upphovsrättsorganisationen C:s åtgärder skulle kunna medföra kostnader, har kommissionen emellertid inte förklarat vad upphovsrättsorganisationen A skulle tjäna på att tillåta att upphovsrättsorganisationen B, och inte C, förvaltar repertoar A för territorium C, då detta skulle medföra ytterligare kostnader.
156. För det andra har kommissionen gjort gällande att det finns tekniska lösningar för att fjärrövervaka licenstagaren, för de typer av rättighetsutnyttjande som avses i det angripna beslutet. Kommissionen har härvid anfört att upphovsrättsorganisationerna redan använder sig av licensieringsmetoder som visar att de har kapacitet att övervaka användningar och användare utanför respektive territorium där de är belägna (skäl 174 i det angripna beslutet).
157. Kommissionen kan emellertid inte vederlägga den förklaring till upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende som sökanden har lagt fram – som rör behovet att bekämpa otillåtet utnyttjande – endast genom att hävda att det finns tekniska lösningar som gör fjärrövervakning möjlig, såvitt avser de typer av rättighetsutnyttjande som avses i det angripna beslutet.
158. Det är visserligen så att kommissionen, i skäl 189 i det angripna beslutet, angav att det hade bevisats vid det muntliga hörandet, bland annat av European Digital Media Association (EDIMA) – en organisation som företräder företag som tillhandahåller ljud och audiovisuellt innehåll online – att det i praktiken var möjligt att fjärrövervaka tillhandahållandet av musik online. Varje musikaliskt verk har en elektronisk identitet och varje persondator kan identifieras genom en IP-adress. På grundval av dessa upplysningar kan upphovsrättsorganisationerna, när de utfärdar en licens, se till att användaren är i stånd att skaffa sig en klar överblick över vilka musikaliska verk som används, genom vilken dator och för vilket ändamål. Användaren som har erhållit licensen kan därefter vidareförmedla dessa uppgifter till upphovsrättsorganisationerna, som kan använda dem för att göra en korrekt fördelning av ersättningen mellan rättighetshavarna.
159. Denna förklaring är emellertid begränsad till övervakning av utfärdade licenser, och svarar inte på frågan hur, och av vem, otillåten användning ska upptäckas och lagföras. Än mindre ges någon förklaring avseende vilka upphovsrättsorganisationernas ekonomiska incitament skulle vara för att fjärrövervaka en viss marknad, när de användare som är aktiva på denna marknad och som saknar erforderlig licens skulle kunna ansöka om en sådan hos en annan upphovsrättsorganisation än den som sköter övervakningen.
160. Då det inte närmare har belysts huruvida de tekniska lösningar som angavs i skäl 189 i det angripna beslutet skulle göra det möjligt att bekämpa otillåten användning på ett effektivt sätt, ska det undersökas huruvida de exempel som kommissionen angett i det angripna beslutet, för att bemöta sökandens argument, är sådana att sökandens förklaring – att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet gör det möjligt att garantera ett effektivt bekämpande av otillåten användning av musikaliska verk – framstår som orimlig.
161. Härvid ska det beaktas att kommissionen har bevisbördan för relevansen av de exempel som den framlagt för att visa på att sökandens resonemang saknar rimlighet. Vidare kan kommissionen inte lasta sökanden för att inte ha lämnat ytterligare uppgifter till stöd för sin andra förklaring, eftersom det är kommissionen som ska bevisa överträdelsen. Om kommissionen, under det administrativa förfarandet, finner att sökanden inte har lämnat in tillräckliga uppgifter till stöd för sin förklaring, ska den följaktligen utreda ärendet ytterligare eller konstatera att sökanden inte har förmått inge de uppgifter som varit nödvändiga. I förevarande fall framgår det emellertid inte av det angripna beslutet att kommissionens otillräckliga utredning var en följd av att den inte hade erhållit de uppgifter från sökanden och upphovsrättsorganisationerna som den behövde för att pröva huruvida det förelåg rimliga förklaringar till upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteenden.
– NCB-modellen
162. Kommissionen tog först upp NCB-modellen (se punkt 36 ovan) och anförde härvid, i skäl 179 i det angripna beslutet, att denna gjorde det möjligt att utfärda en samlad licens som omfattar de mekaniska rättigheterna och framföranderättigheterna och som täcker samtliga länder där de upphovsrättsorganisationer som är anslutna till modellen är belägna. Kommissionen anförde även att de ”nordiska och baltiska” upphovsrättsorganisationerna gjorde gällande att NCB-modellen bland annat hade visat att det, i varje ordning för multiterritoriell licensiering, är avgörande att det finns ett nätverk av nationella organisationer som samarbetar för att värna om rättighetshavarnas rättigheter och intressen, eftersom lokal närvaro är nödvändig för att avslöja missbruk och för att övervaka användningen av rättigheterna.
163. Vid tribunalen har kommissionen dock hävdat, i sitt skriftliga svar på en fråga som ställts till den som processledningsåtgärd, att NCB-modellen, i vart fall när det angripna beslutet antogs, inte omfattade framföranderättigheter utan endast mekaniska rättigheter. Kommissionen tillade att detta inte utgjorde hinder för att med hänvisning till denna modell hävda att det inte var några problem att utfärda framförandelicenser som täcker flera länder, eftersom de problem som var kopplade till övervakningen av onlineanvändningen av de mekaniska rättigheterna var desamma som dem som var kopplade till framföranderättigheterna. Under förfarandet vid tribunalen har kommissionen gjort gällande att NCB-modellen inte hade lett till några ändringar i de ömsesidiga representationsavtalen mellan de berörda upphovsrättsorganisationerna och att utfärdandet av multiterritoriella licenser enligt denna modell var en slags ”samling” av monoterritoriella licenser, som egentligen utfärdades av varje upphovsrättsorganisation för det territorium där respektive organisation är belägen, och som ”sattes ihop” av den upphovsrättsorganisation som användaren gjort ansökan hos.
164. Tribunalen påpekar härvid att kommissionens osäkerhet, eller till och med motstridiga påståenden, angående definitionen av NCB-modellen, visar att kommissionen inte har gjort någon djupgående analys av denna modell i det angripna beslutet.
165. Under alla omständigheter kan följande konstateras. Om, för det första, NCB-modellen endast omfattar de mekaniska rättigheterna, har kommissionen inte angett några skäl för varför de problem som uppstår vid övervakningen av användningen av framföranderättigheterna ska anses vara i huvudsak desamma som dem vid övervakningen av mekaniska rättigheter. Om, för det andra, NCB-modellen även omfattar framföranderättigheterna, men begränsar utfärdandet till att endast tillåta en samling monoterritoriella licenser, har kommissionen inte angett varför de övervakningsproblem som är knutna till ett sådant sätt att utfärda licenser skulle vara jämförbara med dem knutna till multiterritoriella licenser.
166. Mot bakgrund av den bristfälliga analys som kommissionen företagit av denna modell i det angripna beslutet, kan tribunalen inte dra någon slutsats av denna modell vad avser frågan huruvida kommissionens bedömning var korrekt, det vill säga att behovet att bekämpa otillåtet användande av upphovsrättsligt skyddade verk inte motiverade att upphovsrättsorganisationerna behöll begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet i de ömsesidiga representationsavtalen.
– Samsändningsavtalet och Webcastingavtalet
167. I skäl 191 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till Samsändningsavtalet och Webcastingavtalet (se punkt 35 ovan), för att visa att det inte var tekniskt nödvändigt att upphovsrättsorganisationerna var fysiskt närvarande på ett visst territorium för att kunna utfärda multiterritoriella licenser och multirepertoarlicenser för onlineanvändning och för att övervaka användningen av dessa på ett effektivt sätt.
168. Det är utrett att Samsändningsavtalet och Webcastingavtalet inte avser framföranderättigheter utan andra immateriella rättigheter, som så kallade närstående rättigheter. Det angripna beslutet innehåller emellertid inte någon förklaring till varför de lösningar som tagits fram för dessa rättigheter skulle kunna användas i fråga om de rättigheter som avses i det angripna beslutet. Det har i det angripna beslutet inte gjorts någon jämförelse av de ifrågavarande olika formerna av immateriella rättigheter, vad gäller deras kännetecken eller ekonomiska värde, och inte heller har det anförts några omständigheter angående den praktiska tillämpningen av Samsändningsavtalet och Webcastingavtalet.
169. Under dessa omständigheter kan det inte anses att kommissionens hänvisning till dessa avtal motbevisar förklaringen att begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet bibehölls i de ömsesidiga representationsavtalen på grund av att organisationerna ville garantera bekämpandet av otillåten användning.
– Santiagoavtalet
170. I skäl 192 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till Santiagoavtalet (se punkterna 28, 30 och 109–114 ovan), för att visa att det var möjligt att utfärda multiterritoriella licenser.
171. Hänvisningen till detta avtal är emellertid inte relevant, eftersom kommissionen endast beaktade avsnitt I häri, gällande möjligheten att utfärda licenser utan territoriell begränsning, utan att ta i beaktande avsnitt II i avtalet, angående begränsningen av möjligheten att utfärda sådana licenser till användare som har sin ekonomiska hemvist i det land där den upphovsrättsorganisation som utfärdar licensen är belägen. Kommissionen har inte i det angripna beslutet angett skälen för varför systemet som Santiagoavtalet inrättar skulle garantera ett effektivt bekämpande av otillåten användning, även utan avsnitt II i avtalet.
172. Det ankommer inte på tribunalen att i förevarande mål uttala sig om huruvida kommissionen hade fog för sin bedömning, i meddelandet om invändningar angående Santiago, att detta avtal stred mot artikel 81 EG, just på grund av att en enda upphovsrättsorganisation därigenom garanterades möjligheten att utfärda licenser till användare med ekonomisk hemvist i ett visst land. Det kan dock inte förbises att det system som Santiagoavtalet inrättar – med en annan ordning än den som följer av begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, men grundat på en sorts ensamrätt för den lokala upphovsrättsorganisationen – inte är möjligt att dra slutsatser angående hur effektivt bekämpandet av otillåten användning skulle vara i en situation där upphovsrättsorganisationerna konkurrerade med varandra.
173. Av samma skäl fanns det inte heller fog för kommissionens hänvisning till det svar från den tjeckiska upphovsrättsorganisationen, OSA, på meddelandet om invändningar som nämndes i skälen 180 och 181 i det angripna beslutet. Vad Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním (OSA) förklarade var nämligen endast att den hade utfärdat licenser huvudsakligen med stöd av Santiagoavtalet, det vill säga licenser som visserligen hade multiterritoriell täckning men som endast var tillgängliga för användare som hade sin hemvist i Republiken Tjeckien.
– Det gemensamma företaget Celas, beviljandet av direktlicenser och ett förlags initiativ
174. I skäl 193 i det angripna beslutet (se punkt 37 ovan), angav kommissionen att den tyska och den brittiska upphovsrättsorganisationen i januari 2006 hade gått samman och bildat det gemensamma företaget Celas, en paneuropeisk ”one-stop-shop” som utfärdade licenser för online- och mobilrättigheterna till ett förlags angloamerikanska repertoar. Enligt det angripna beslutet utfärdar Celas paneuropeiska licenser till kommersiella användare med hemvist i samtliga EES-länder. Denna nya modell var därför ett bra exempel på att det är tekniskt möjligt för upphovsrättsorganisationerna att erbjuda multirepertoarlicenser och att argumenten, angående upphovsrättsorganisationernas behov av att utföra revision, övervakning och efterlevnadskontroll samt nödvändigheten av ett kort avstånd mellan licensgivare och licenstagare, inte kan rättfärdiga det ifrågavarande parallella marknadsbeteendet i form av begränsningar av licensieringsrätten till det nationella territoriet.
175. Tribunalen påpekar att Celas, vilket kommissionen själv har vidgått, utfärdar licenser avseende de mekaniska rättigheterna och inte framföranderättigheterna. Eftersom kommissionen inte har förklarat på vilket sätt övervakningen av den första kategorin av rättigheter skulle ge upphov till samma problem som uppstår vid övervakningen av användningen av den andra kategorin rättigheter, kan exemplet med Celas inte användas för att motbevisa sökandens argument. Såsom framkom i kommissionens skriftliga svar på en fråga som ställts av tribunalen, är det så att Celas licenser kompletteras av licenser för motsvarande framföranderättigheter, som utfärdas av Performing Right Society och GEMA. Licenserna som utfärdas av de senare är dock endast en form av direktlicenser, i så måtto att dessa båda upphovsrättsorganisationer endast utfärdar licenser som visserligen omfattar flera territorier, men som är begränsade till den repertoar som organisationerna har getts tillgång till direkt av rättighetshavarna, och inte som resultat av de ömsesidiga representationsavtalen.
176. Under dessa omständigheter uppstår frågan vilka slutsatser som kan dras av förekomsten av direktlicenser vid bedömningen av om det samordnade förfarande som avses i artikel 3 i det angripna beslutet har styrkts. Tribunalen erinrar dock om att förekomsten av dessa licenser inte leder till någon annan bedömning av upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteenden, då begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet i de ömsesidiga representationsavtalen inte påverkas av att även den upphovsrättsorganisation som beviljat licensieringsrätt utfärdar licenser för sin repertoar, vilka även omfattar territoriet för den upphovsrättsorganisation som upplåtits rätten att licensiera denna repertoar. Utfärdandet av direktlicenser leder emellertid inte till att två upphovsrättsorganisationer konkurrerar om att utfärda licenser till samma användare. Det framgår av kommissionens skriftliga svar på en av frågorna som tribunalen ställt, att upphovsrättsorganisationerna, åtminstone de som har den struktur som krävs, utfärdar direktlicenser endast till de stora användarna, eftersom det endast är i förhållande till dessa som kostnaderna för övervakning av användning av licenser täcks, genom dessa användares omfattande användning. Om således upphovsrättsorganisationen A utfärdar direktlicenser till stora användare som är verksamma i landet B, skulle upphovsrättsorganisationen B likväl vara ensam om att kunna utfärda licenser, bland annat för repertoaren A, till andra användare som är verksamma i landet B.
177. Det följer härav att direktlicenser, vilka beviljas av Celas och av upphovsrättsorganisationer som utfärdar licenser som kompletterar Celas licenser, inte skapar några övervakningsproblem som kan jämföras med dem som sökanden gjort gällande. I avsaknad av ytterligare förklaringar, kan de uppgifter som kommissionen åberopat därför inte användas för att vederlägga sökandens resonemang.
178. Detsamma gäller för ett förlags initiativ (se punkt 43 ovan), som kommissionen hänvisat till i skäl 220 i det angripna beslutet. Även om det inte framkommer i beslutet, har kommissionen i yttranden till tribunalen vidgått att detta initiativ endast avsåg de mekaniska rättigheterna. Såsom sökanden har framhållit har kommissionen dessutom aldrig angett någon förklaring, särskilt inte i det angripna beslutet, avseende på vilket sätt de omständigheter som ett stort förlag, som innehar en internationellt attraktiv repertoar, arbetar under, skulle vara jämförbart med de omständigheter som upphovsrättsorganisationerna arbetar under.
– Dokumentet med rubriken Cross border collective management of online rights in Europe
179. I skäl 194 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att det faktum att vissa upphovsrättsorganisationer hade undertecknat ett dokument med rubriken Cross border collective management of online rights in Europe
(gränsöverskridande kollektiv förvaltning av onlinerättigheter i Europa), vari förespråkas ett system som erbjuder multiterritoriella licenser och multirepertoarlicenser, bevisade att avskaffandet av begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet inte skulle ge upphov till några tekniska och ekonomiska svårigheter.
180. Tribunalen påpekar härvid att de upphovsrättsorganisationer som har undertecknat detta dokument likväl har väckt talan mot det angripna beslutet, vilket kan minska värdet av detta dokument som bevisning för att utfärdandet av multirepertoarlicenser och multiterritoriella licenser inte är förenat med några tekniska svårigheter. Under alla omständigheter är detta dokuments bevisvärde väldigt nedsatt, eftersom det inte framgår av handlingarna i målet att de berörda upphovsrättsorganisationerna vidtagit den minsta åtgärd för att genomföra de idéer som beskrivs i de tta dokument.
181. Av det ovan anförda följer att den bevisning som kommissionen åberopat inte är tillräcklig för att sökandens förklaring – att upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende inte beror på en samordning, utan på behovet att garantera ett effektivt bekämpande av otillåten användning av musikaliska verk – ska anses orimlig.
3. Slutsatser med avseende på utgången i målet
182. Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen inte har bevisat att det har förelegat ett samordnat förfarande i fråga om begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet, eftersom kommissionen varken har bevisat att det skett en samordning mellan upphovsrättsorganisationerna i detta hänseende, eller framlagt bevisning för att en av sökandens förklaringar till upphovsrättsorganisationernas parallella marknadsbeteende ska anses orimlig.
183. Mot denna bakgrund föreligger skäl att ogiltigförklara artikel 3 i det angripna beslutet i den del den rör sökanden (se punkt 78 ovan), utan att det finns skäl att pröva övriga argument som sökanden och EBU framställt inom ramen för den första grunden, bland annat avseende vikten av begränsningen av licensieringsrätten till det nationella territoriet för att undvika att den ekonomiska ersättningen inte sjunker och för att kunna behålla en nationell ”one-stop-shop”. Det finns inte heller skäl att pröva den andra grunden.
Rättegångskostnader
184. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden och EBU har yrkat att kommissionen ska förpliktas ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet ska sökandens och EBU:s yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1) Artikel 3 i kommissionens beslut K(2008) 3435 slutlig av den 16 juli 2008 om ett förfarande enligt artikel 81[EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/C2/38.698 – CISAC) ogiltigförklaras i den del den rör International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC).
2) Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.