61995C0236
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
PHILIPPE LÉGER
apresentadas em 20 de Junho de 1996 (
*1
)
1.
Pela presente acção, a Comissão pede ao Tribunal que declare que, ao não tomar e/ou ao não lhe comunicar, no prazo fixado, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso cm matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (a seguir «directiva») (
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), no domínio da adjudicação dos contratos de fornecimento de direito público, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE e da referida directiva. Pede igualmente a condenação da República Helénica nas despesas.
2.
Nos termos do artigo 5.° da directiva, os Estados-Membros eram obrigados a pôr em vigor as medidas necessárias para dar cumprimento a esta directiva antes de 21 de Dezembro de 1991. Os Estados-Mcmbros deviam, além disso, comunicar à Comissão «... o texto das disposições essenciais de direito interno, de carácter legislativo, regulamentar c administrativo, que adoptarem no domínio regulado pela presente directiva».
3.
Não tendo recebido qualquer comunicação neste sentido da parte do Governo helénico, a Comissão, de acordo com o processo previsto no artigo 169.° do Tratado, notificou-o, por carta de 20 de Maio de 1992, para que lhe apresentasse as suas observações no prazo de dois meses.
4.
Em resposta datada de 17 de Junho de 1993, o Governo helénico comunicou à Comissão que as medidas de transposição da directiva para a ordem jurídica interna tinham sido parcialmente adoptadas no que diz respeito às empreitadas de obras públicas — através do Decreto presidencial n.° 23, de 15 de Janeiro de 1993 —, mas que, cm contrapartida, não tinha sido tomada qualquer medida no domínio dos contratos de fornecimento de direito público.
5.
Não tendo obtido qualquer nova informação relativa à transposição da directiva neste último domínio, a Comissão dirigiu, em 4 de Julho de 1994, um parecer fundamentado à República Helénica, convidando-a a tomar as medidas necessárias no prazo de dois meses.
6.
Em 18 de Agosto de 1994, o Governo helénico informou a Comissão de que estava a ser elaborado um decreto presidencial a fim de garantir a transposição da directiva no dominio dos contratos de fornecimento de direito público.
7.
Entretanto, continuando a República Helénica a não dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força da directiva no domínio controvertido, a Comissão intentou a presente acção por incumprimento, registada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 6 de Julho de 1995.
8.
Como a Comissão precisou no decorrer da audiência, o incumprimento imputado só diz respeito aos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de tornecimento de direito público. A formulação da petição propriamente dita difere ligeiramente da do parecer fundamentado (neste último, o incumprimento era imputado «no que diz respeito aos fornecimentos», ao passo que, na petição, é imputado à República Helénica não ter dado «pleno» cumprimento à directiva, «... em especial... no domínio dos contratos de fornecimento de direito público...»), mas este elemento não pode, em minha opinião, ser interpretado como constituindo uma alteração do objecto da acção. Aliás, as partes não discutiram este ponto.
9.
A demandada não contesta que não tomou as medidas necessárias à transposição formal da directiva, no domínio dos contratos de fornecimento de direito público, no prazo fixado. No entanto, pede que a acção seja julgada improcedente.
10.
Considera, antes de mais, que a legislação grega em vigor relativa às empreitadas de obras públicas e aos contratos de fornecimento de direito público, lida em conjugação com as disposições do Código de Processo Civil e Administrativo e dos Estatutos do Conselho de Estado (
2
), oferece já uma protecção jurisdicional suficiente face às exigências da directiva, protecção esta que foi ainda reforçada pelos recentes desenvolvimentos da jurisprudencia do Conselho de Estado.
11.
Assinala, por outro lado, que adoptou medidas complementares com vista a dar pleno cumprimento à directiva. Indica, assim, que foi reunido um comité ad hoc de redacção das leis, por decisão ministerial P1/481, de 15 de Março de 1993, com a missão de propor, eventualmente, medidas complementares. Acrescenta que um projecto de decreto presidencial, redigido em Agosto de 1993 e notificado à Comissão em 22 de Julho de 1994, se encontra na fase das assinaturas finais.
12.
A República Helénica justifica os atrasos na adopção destas disposições, por razões formais e processuais, tais como o seu exame conjunto pelas autoridades competentes (Ministério da Indústria e Ministério das Obras Públicas), mas, sobretudo, pelas recentes evoluções da jurisprudência da Secção do Contencioso do Conselho de Estado. Alega, assim, que o órgão jurisdicional supremo acaba de proferir uma série de acórdãos relativos aos concursos de fornecimentos públicos e de obras públicas (
3
), que fazem expressamente referência à directiva. Atendendo a estes recentes desenvolvimentos, a República Helénica comunica que reexamina no seu conjunto a protecção jurisdicional existente, bem como a questão de saber se é ou não necessário avançar com a adopção do projecto de decreto presidencial em causa. Assinala, além disso, que, no seguimento de certas observações da Comissão, o projecto de decreto presidencial atrás mencionado foi alterado.
13.
Esta argumentação não é convincente.
14.
Não pode ser utilmente sustentado, antes de mais, que o artigo 52.° do Decreto presidencial n.° 18/89, texto geral relativo ao processo de suspensão de execução de um acto administrativo impugnado por um recurso de anulação, pode à partida assegurar uma transposição completa e correcta da directiva (
4
).
15.
Sem fazer uma análise comparativa detalhada do conteúdo desta disposição e do da directiva, basta salientar, como a Comissão fez na audiência, que nem todas as medidas previstas pela directiva constam da legislação nacional invocada. A título de exemplo, deve assim assinalar-se que o artigo 52.° só diz respeito aos processos de suspensão de execução, ao passo que a directiva faz mais amplamente referência, no seu artigo 2.°, alínea a), a todas as «medidas provisórias», «incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público cm causa». Deve igualmente salientar-se que o recurso ao artigo 52.°, em direito helénico, pressupõe a existência de um recurso principal (recurso de anulação de um acto administrativo). Em contrapartida, as medidas provisórias previstas pela directiva são independentes de toda e qualquer acção prévia. Deve mencionar-se igualmente que a directiva, nos termos do seu artigo 1.°, n.°3, convida os Estados-Membros a tornar os processos de recurso acessíveis «... pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação», ao passo que o texto helénico só dá a possibilidade de recurso ao recorrente em anulação.
16.
Saliente-se aliás que, ao indicar ele próprio que as medidas exigidas para a transposição completa da directiva na ordena jurídica interna estão em preparação e que o projecto de decreto presidencial em causa foi alterado para ter em conta as observações da Comissão, o Governo helénico reconhece, implícita mas necessariamente, que a legislação nacional em vigor não satisfaz plenamente as exigências da directiva e que a transposição desta última não ocorreu no prazo fixado.
17.
As justificações adiantadas para os atrasos na adopção destas medidas, e em especial do mencionado projecto de decreto presidencial, também não podem ser acolhidas.
18.
Antes de mais, as dificuldades formais e processuais encontradas na sua elaboração, tais como o exame conjunto pelos ministérios competentes, são irrelevantes: a argumentação assente em obrigações do direito interno sempre tem sido considerada inadmissível pelo Tribunal de Justiça, que considera que «... um Estado-Membro não pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar o incumprimento de obrigações e prazos previstos numa directiva» (
5
).
19.
Em seguida, relativamente à jurisprudência do Conselho de Estado, a que a demandada faz referência, que, interpretando as disposições nacionais em vigor em conformidade com a directiva, garantiria uma execução, se não formal, pelo menos, material da mesma, há que observar, em primeiro lugar, que a maioria dos acórdãos citados foram proferidos em 1995 e que os mesmos não podem, de qualquer modo, nestes termos, ser utilmente invocados pela República Helénica, dado que «... a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, não sendo as alterações posteriormente ocorridas tomadas em consideração pelo Tribunal» (
6
). Não há assim, em minha opinião, que perder tempo com a análise do conteúdo destes acórdãos, apesar do papel que os mesmos possam ter tido na argumentação das partes no decurso da instância.
20.
Apenas o acórdão n.° 39/1991, proferido antes do final da fase pré-contenciosa, poderia eventualmente ser invocado com efeitos úteis. Nessa decisão, a Comissão das Suspensões do Conselho de Estado, a pedido de uma associação de protecção da natureza, suspendeu, de acordo com o artigo 52.° já referido, provisoriamente, a execução de decisões relativas a um processo de adjudicação de empreitadas de obras públicas.
21.
No entanto, parece-me que a invocação desta decisão não deve produzir efeitos. Saliente-se, a título preliminar, que a mesma diz respeito a empreitadas de obras públicas, ao passo que o objecto da acção é limitado aos contratos de fornecimento de direito público.
22.
Mas sobretudo, sem mesmo verificar a conformidade da interpretação da legislação nacional pelo Conselho de Estado com as exigências da directiva, basta recordar que o Tribunal considera que «... a conformidade de uma prática com as exigências de protecção de uma directiva não pode justificar a não transposição desta na ordem jurídica interna através de disposições que possam estabelecer uma situação suficientemente precisa, clara e transparente, de modo a que os particulares possam conhecer os respectivos direitos e obrigações. Como decidiu o Tribunal de Justiça... os Estados-Mcebros devem, a fim de garantir a plena aplicação das directivas no plano jurídico e não apenas na prática, estabelecer um regime legal preciso no domínio em questão» (
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).
23.
Saliente-se, além disso — mesmo se a República Helénica não defende esta tese (
8
) —, que admitir que a jurisprudência invocada pode justificar atrasos na adopção das medidas de transposição, poderia conduzir a que uma jurisprudência fosse susceptível de garantir uma transposição correcta da directiva.
24.
Ora, admįtir tal facto, seria contrário a exigências fundamentais subjacentes a toda e qualquer transposição: as de segurança jurídica e dc publicidade adequada (
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). O Tribunal tem declarado repetidas vezes que as disposições de uma directiva devem ser transpostas «com carácter obrigatório incontestável... com a especificidade, precisão c clareza necessárias... para satisfazer a exigência de segurança jurídica» (
10
) e de modo que, «... no caso de a directiva se destinar a criar direitos para os particulares, os beneficiários tenham a possibilidade de conhecer a plenitude dos seus direitos c de os invocar, se for caso disso, perante os órgãos jurisdicionais nacionais» (
11
).
25.
Foi, aliás, atendendo a estas exigências de segurança jurídica e de publicidade adequada que o artigo 5.° da directiva controvertida, ao mencionar as «medidas necessárias para dar cumprimento à presente directiva» que os Estados-Mcmbros devem tomar, faz expressamente referência ao «texto das disposições essenciais de direito interno, de carácter legislativo, regulamentar e administrativo» (
12
).
26.
Uma jurisprudência nacional que interprete disposições de direito interno num sentido considerado conforme às exigências de uma directiva não basta para conferir a estas disposições a qualidade de medidas de transposição desta directiva.
27.
Não tendo a transposição da directiva sido realizada no prazo fixado, há que considerar procedente a acção intentada a este respeito pela Comissão.
28.
Por conseguinte, proponho que seja declarado que, ao não adoptar, no prazo fixado, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, no domínio da adjudicação dos contratos de fornecimento de direito público, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 5.° da referida directiva. Proponho, além disso, que a República Helénica seja condenada nas despesas, nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.
(
*1
)	Língua original: francês.
(
1
)	JO L 395, p. 33.
(
2
)	Trata-se, concretamente, do artigo 52.° do Decreto presidencial n.° 18/89 «Codificação das disposições legislativas relativas ao Conselho de Estado», que diz mais especialmente respeito ao «processo de suspensão de execução de um acto administrativo impugnado por um recurso de anulação».
(
3
)	Acórdãos n.os 39/1991, 355/1995, 470/1995, 471/1995, 473/1995 e 559/1995.
(
4
)	Note-se que, de qualquer modo, mesmo que se admita que esta disposição pode constiluir uma medida de transposição correcta da directiva, continuaria a verificar-se o incumprimento por falta de comunicação à Comissão no prazo fixado, dado que esta disposição só foi invocada pela República Helénica após o termo da fase pré-contenciosa, pela primeira vez, na tréplica.
(
5
)	Por exemplo, acórdão de 2 de Maio de 1996, Comissão/Alemanha (C-253/95, Colect., p. I-2423, n.° 12).
(
6
)	Acórdão de 2 de Maio de 1996, Comissão/Bélgica (C-133/94, Colect, p. I-2323, n.° 17).
(
7
)	Acórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha (C-59/89, Colect., p. I-2607, n.° 28).
(
8
)	Ponto 1, primeiro parágrafo, da tréplica.
(
9
)	V., igualmente neste sentido, a opinião do advogado-geral G. Tesauro nas suas conclusões nos processos Dillenkoffer c o., apresentadas cm 28 de Novembro de 1995 (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 c C-190/94, ainda não publicadas na Colectânea, ponto 24).
(
10
)	Acórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha (já referido, n.° 24).
(
11
)	Acórdão de 9 de Abril de 1987, Comissão/Itália (363/85, Colcct., p. 1733, n.° 7).
(
12
)	O sublinhado é nosso.