62022CJ0160
DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen)
den 26 september 2024 (
*1
)
”Överklagande– Offentlig upphandling av tjänster – Oegentligheter vid ett anbudsförfarande – Europeiska kommissionen fattade beslut om återkrav efter att kontraktet undertecknats – Juridisk karaktär – Beslut som inte enbart har avtalsrättsliga verkningar – Skydd av Europeiska unionens finansiella intressen – Administrativa åtgärder – Utövande av offentliga maktbefogenheter – Talan om ogiltigförklaring – Artikel 263 FEUF – Unionsdomstolens behörighet”
I de förenade målen C‑160/22 P och C‑161/22 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 3 mars 2022,
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av B. Araujo Arce, J. Baquero Cruz och J. Estrada de Solà, samtliga i egenskap av ombud, därefter av J. Baquero Cruz, F. Blanc, J. Estrada de Solà och P. Ortega Sánchez de Lerín, samtliga i egenskap av ombud,
klagande,
i vilket den andra parten är:
HB, företrädd av L. Levi, avocate,
sökande i första instans
meddelar
DOMSTOLEN (tredje avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden K. Jürimäe, domstolens ordförande K. Lenaerts, tillförordnad domare på tredje avdelningen, samt domarna N. Piçarra (referent), N. Jääskinen och M. Gavalec,
generaladvokat: J. Kokott,
justitiesekreterare: handläggaren A. Lamote,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 27 september 2023,
och efter att den 25 januari 2024 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen delvis ska upphäva de domar som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 21 december 2021, HB/kommissionen (T‑795/19, EU:T:2021:917) (nedan kallad den första överklagade domen), och den 21 december 2021, HB/kommissionen (T‑796/19, EU:T:2021:918) (nedan kallade den andra överklagade domen) (nedan gemensamt kallade de överklagade domarna). Genom dessa domar avvisade tribunalen HB:s talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2019) 7319 final av den 15 oktober 2019 om minskning av värdet på kontraktet CARDS/2008/166–429 och om återkrav av felaktigt utbetalda belopp (nedan kallat Cards-beslutet om återkrav) samt kommissionens beslut C(2019) 7318 final av den 15 oktober 2019 om minskning av värdet på kontraktet TACIS/2006/101–510 och om återkrav av felaktigt utbetalda belopp (nedan kallat Tacis-beslutet om återkrav) (nedan tillsammans kallade de omtvistade besluten).
Tillämpliga bestämmelser
Förordning (EG, Euratom) nr 2988/95
2
I artikel 1.2 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, 1995, s. 1) föreskrivs följande:
”Med oegentligheter avses varje överträdelse av en bestämmelse i gemenskapsrätten som är följden av en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör och som har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för gemenskapernas allmänna budget eller budgetar som de förvaltar, antingen genom en otillbörlig utgift eller genom minskning eller bortfall av inkomster som kommer från de egna medel som uppbärs direkt för gemenskapernas räkning.”
3
I artikel 2.1 i denna förordning föreskrivs följande:
”Kontroller, administrativa åtgärder och sanktioner skall införas i den mån som de är nödvändiga för att säkerställa en riktig tillämpning av gemenskapsrätten. De skall vara effektiva, proportionella och avskräckande, så att de säkerställer ett adekvat skydd för gemenskapens finansiella intressen.”
4
Artikel 4.1 i nämnda förordning har följande lydelse:
”Varje oegentlighet medför som en allmän regel att den förmån som erhållits på ett otillbörligt sätt dras in
–
genom förpliktelse att betala tillbaka utestående belopp eller de belopp som uppburits på ett otillbörligt sätt,
–
genom förlust, helt eller delvis, av den garanti som ställts som säkerhet för en begäran om en förmån som beviljats eller när ett förskott mottagits.”
2002 års budgetförordning
5
I artikel 103 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, 2002, s. 1), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG, Euratom) nr 1995/2006 av den 13 december 2006 (EUT L 390, 2006, s. 1) (nedan kallad 2002 års budgetförordning), vilken upphävdes med verkan från och med den 31 december 2012, föreskrevs följande:
”Om det visar sig att det förekommit väsentliga fel, oegentligheter eller bedrägerier i samband med tilldelningen av kontrakt skall institutionerna avbryta förfarandet och vidta de åtgärder de finner nödvändiga, inklusive ogiltigförklarande av förfarandet.
Om det efter kontraktstilldelningen visar sig att det förekommit väsentliga fel, oegentligheter eller bedrägerier i samband med tilldelningen av kontraktet kan institutionerna, beroende på i vilket skede förfarandet befinner sig, avstå från att ingå kontraktet eller avbryta dess genomförande eller när så är lämpligt, häva kontraktet.
Om dessa fel, oegentligheter eller bedrägerier kan tillskrivas kontraktsparten, får institutionen dessutom hålla inne planerade betalningar, återkräva redan utbetalade belopp eller säga upp samtliga kontrakt som slutits med samma kontraktspart, i proportion till omfattningen av felen, oegentligheterna eller bedrägerierna.”
2018 års budgetförordning
6
I artikel 21, med rubriken ”Inkomster avsedda för särskilda ändamål” i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 1) föreskrivs följande i punkt 3 b:
”Följande ska utgöra interna inkomster avsatta för särskilda ändamål:
…
b)
Inkomster från återbetalningar, i enlighet med artikel 101, av belopp som betalats ut på felaktiga grunder.”
7
Artikel 131 i 2018 års budgetförordning har rubriken ”Avbrytande, hävande och minskning”. I punkterna 2 och 4 i den artikeln föreskrivs följande:
”2.   Om det efter tilldelningen visar sig att förfarandet för tilldelning har varit föremål för oriktigheter eller bedrägerier får den behöriga utanordnaren
a)
vägra att ingå det rättsliga åtagandet eller ogiltigförklara tilldelningen av ett pris,
b)
avbryta betalningar,
c)
avbryta genomförandet av det rättsliga åtagandet,
d)
i tillämpliga fall, häva det rättsliga åtagandet helt och hållet eller i fråga om en eller flera mottagare.
…
4.   Utöver de åtgärder som avses i punkt 2 eller 3 får den behöriga utanordnaren minska bidraget, priset, bidraget enligt överenskommelsen om medverkan eller priset inom ramen för ett kontrakt i proportion till graden av allvar hos oriktigheterna, bedrägeriet eller åsidosättandet av skyldigheter, inklusive när den berörda verksamheten inte genomförts eller genomförts bristfälligt, ofullständigt eller för sent.
…”
Bakgrund till tvisterna
8
Tribunalen redogjorde för bakgrunden till de båda aktuella tvisterna i punkterna 1–29 i den första överklagade domen respektive i punkterna 1–24 i den andra överklagade domen och kan, med avseende på förevarande mål, sammanfattas enligt följande.
9
I det mål som gav upphov till den andra överklagade domen inledde Europeiska unionen, företrädd av sin delegation i Ukraina, den 25 januari 2006 en anbudsinfordran i syfte att ingå ett kontrakt för tillhandahållande av tekniskt bistånd till de ukrainska myndigheterna i syfte att tillnärma Ukrainas lagstiftning till unionens lagstiftning. Upphandlingen ingick i programmet för tekniskt stöd till de nya oberoende staterna (Tacis), vars syfte var att främja övergången till marknadsekonomi och stärka demokratin och rättsstatsprincipen i partnerstaterna i Östeuropa och Centralasien.
10
Den 17 juli 2006 vann det konsortium som samordnas av HB upphandlingen TACIS/2006/101–510 (nedan kallat Tacis-upphandlingen) bland åtta anbudsgivare som hade lämnat anbud. Det tillhörande kontraktet (nedan kallat Tacis-kontraktet) undertecknades samma dag för ett maximalt kontraktsvärde på 4410000 EUR.
11
I det mål som gav upphov till den första överklagade domen inledde unionen, företrädd av Europeiska byrån för återuppbyggnad (byrån), den 24 oktober 2007 en anbudsinfordran i syfte att ingå ett kontrakt för tillhandahållande av tekniskt bistånd till Höga domarrådet i Serbien. Kontraktet var en del av gemenskapens biståndsprogram för återuppbyggnad, utveckling och stabilisering (Cards), vars syfte var att tillhandahålla stöd till länderna i sydöstra Europa i deras deltagande i stabiliserings- och associeringsprocessen med unionen.
12
Den 10 juni 2008 vann det konsortium som samordnas av HB upphandlingen CARDS/2008/166–429 (nedan kallat Cards-upphandlingen) bland fem anbudsgivare som lämnat in anbud. Det tillhörande kontraktet (nedan kallat Cards-kontraktet) undertecknades den 30 juli 2008 för ett maximalt kontraktsvärde på 1999125 EUR.
13
I såväl Cards-kontraktet som TACIS-kontraktet (nedan gemensamt kallade de omtvistade avtalen) angavs bland annat att alla frågor som inte omfattades av respektive avtal skulle regleras av belgisk rätt och att varje tvist rörande detta avtal som inte kunde lösas i godo skulle omfattas av exklusiv behörighet för domstolarna i Bryssel (Belgien). För det fall unionens avtalspart gör sig skyldig till felaktigheter, oegentligheter eller bedrägerier vid kontraktstilldelningen föreskrevs i dessa att unionen dels kunde avbryta de betalningar som skulle göras och/eller återkräva de belopp som redan hade betalats in på ett proportionerligt sätt, dels kunde säga upp avtalet, bland annat för det fall dess avtalspart gjorde sig skyldig till allvarliga fel vid utförandet av uppdragen.
14
Till följd av en utredning som genomförts av Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) påpekade nämnda myndighet i en rapport av den 7 april 2009 att det förekommit allvarliga oegentligheter och eventuell korruption i samband med HB:s deltagande i anbudsinfordringarna avseende såväl Cards-upphandlingen som Tacis-upphandlingen. Olaf bekräftade, i de slutliga utredningsrapporter som överlämnades till kommissionen den 19 april 2010 respektive den 28 november 2011, dessa oegentligheter och nämnda korruption och Olaf rekommenderade att de omtvistade avtalen, vars genomförande under tiden hade skjutits upp, skulle hävas och att felaktigt utbetalda belopp skulle återkrävas.
15
Den 19 mars 2013 underrättade delegationen i Ukraina HB om att Tacis-kontraktet kunde anses ha genomförts efter godkännandet av slutrapporten, betalningen av den slutliga fakturan och återbetalningen av bankgarantin. Den 24 maj 2018 underrättade denna delegation HB om sin avsikt att återkräva samtliga belopp som hade utbetalats i enlighet med avtalet, motsvarande ett belopp på 4241507 EUR. Till följd av HB:s invändning bekräftade nämnda delegation sin avsikt genom skrivelse av den 5 december 2018.
16
Den 15 oktober 2019 fattade kommissionen Tacis-beslutet om återkrav.
17
Den 11 juli 2014 informerade unionens delegation i Serbien, till vilken Cards-kontraktet hade överförts till följd av att byrån hade upphört att existera, HB om sin avsikt att säga upp avtalet på grund av allvarliga anklagelser om rättsstridig tilldelningen av Cards-kontraktet och bekräftade denna avsikt genom en skrivelse av den 8 maj 2015. Den 9 november 2015 sände denna delegation ett betalningskrav på 1197055,86 EUR till HB.
18
Den 15 oktober 2019 fattade kommissionen Cards-beslutet om återkrav.
19
Genom de omtvistade besluten, vilka bland annat innehöll hänvisningar till artikel 103 i 2002 års budgetförordning, artikel 131 i 2018 års budgetförordning och artikel 4 i förordning nr 2988/95, fann kommissionen att upphandlingsförfarandena Cards och Tacis var behäftade med oegentligheter i den mening som avses i nämnda artikel 103 och artikel 131, som kunde tillskrivas de konsortier som hade samordnats av HB (artikel 1). Följaktligen minskades kontraktsbeloppen till noll euro (artikel 2) och alla betalningar som gjorts för dessa kontrakt ansågs ha betalats ut felaktigt och skulle återkrävas (artikel 3). I artikel 5 i dessa beslut angavs att de i enlighet med artikel 263 FEUF kunde ”bli föremål för en talan om ogiltigförklaring vid Europeiska unionens domstol inom två månader”.
Förfarandena vid tribunalen och de överklagade domarna
(Mål T‑795/19)
20
HB väckte, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 19 november 2019, talan med stöd av artikel 263 FEUF och artikel 340 andra stycket FEUF med yrkande om att tribunalen skulle
–
ogiltigförklara Cards-beslutet om återkrav,
–
förplikta kommissionen att återbetala samtliga belopp som den eventuellt återkrävt på grundval av Cards-beslutet, jämte dröjsmålsränta enligt den räntesats som Europeiska centralbanken (ECB) tillämpar, uppräknad med sju procentenheter.
–
förplikta kommissionen att betala den sista fakturan som utfärdats som uppgår till 437649,39 EUR, jämte dröjsmålsränta enligt den räntesats ECB tillämpar, uppräknad med sjuprocentenheter,
–
förplikta kommissionen att frisläppa bankgarantin och betala ersättning för den ekonomiska skada som HB vållats till följd av det sena frisläppandet av garantin,
–
förplikta kommissionen att betala den symboliska summan av 1 euro ”med förbehåll för att beloppet kan komma att ändras”, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
21
Kommissionen yrkade att tribunalen skulle
–
ogilla yrkandet om ogiltigförklaring av Cards-beslutet om återkrav,
–
avvisa eller i vart fall ogilla övriga yrkanden, och
–
förplikta HB att ersätta rättegångskostnaderna.
22
Genom den första överklagade domen prövade tribunalen ex officio yrkandet att talan inte kunde tas upp till sakprövning i den del den avsåg ogiltigförklaring av Cards-beslutet om återkrav. Efter att i punkterna 67–88 i den överklagade domen ha prövat innehållet i detta beslut fann tribunalen, i punkt 89 i den överklagade domen, att beslutet endast kunde ha verkningar inom ramen för Cards-kontraktet och att beslutet inte kunde avskiljas från detta avtal. Tribunalen drog härav, i punkt 90 i samma dom, slutsatsen att Cards-beslutet om återkrav, med hänsyn till dess art, inte var en rättsakt som kunde bli föremål för en talan om ogiltigförklaring med stöd av artikel 263 FEUF. Tribunalen avvisade således yrkandet om ogiltigförklaring av detta beslut. I den mån talan avsåg unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar, ogillade tribunalen talan i punkterna 97–103 i den första överklagade domen. Tribunalen fann slutligen, i punkterna 107 och 108 att det var artikel 5 i nämnda beslut som orsakat tvisten och förpliktade därför kommissionen att ersätta HB:s rättegångskostnader, även om HB hade tappat målet.
(Mål T‑796/19)
23
HB väckte, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 19 november 2019, talan med stöd av artikel 263 FEUF och artikel 340 andra stycket FEUF med yrkande om att tribunalen skulle
–
ogiltigförklara Tacis-beslutet om återkrav,
–
fastställa att samtliga belopp som eventuellt har återkrävts av kommissionen på grundval av detta beslut ska återbetalas, jämte dröjsmålsränta enligt Europeiska centralbankens referensränta, plus 7 procentenheter,
–
fastställa att ett symboliskt belopp på 1 euro ska betalas i skadestånd ”med förbehåll för ändringar”, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
24
Kommissionen yrkade att tribunalen skulle
–
ogilla talan om ogiltigförklaring av Tacis-beslutet om återkrav,
–
avvisa eller ogilla skadeståndsyrkandet i dess helhet, och
–
förplikta HB att ersätta rättegångskostnaderna.
25
Genom den andra överklagade domen prövade tribunalen ex officio yrkandet om att talan inte kunde tas upp till sakprövning i den del den avsåg ogiltigförklaring av Tacis-beslutet om återkrav. Efter att i punkterna 62–85 i den överklagade domen ha prövat innehållet i detta beslut, slog tribunalen i punkt 86 i nämnda dom fast att beslutet endast kunde ha verkningar inom ramen för TACIS-kontraktet och inte kunde avskiljas från detta avtal. Tribunalen drog härav, i punkt 87 i samma dom, slutsatsen att Tacis-beslutet om återkrav, med hänsyn till dess art, inte var en rättsakt som kunde bli föremål för en talan om ogiltigförklaring med stöd av artikel 263 FEUF. Tribunalen avvisade följaktligen yrkandet om ogiltigförklaring av detta beslut. I den mån talan syftade till att unionen skulle ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar, ogillade tribunalen talan i punkterna 93–99 i den andra överklagade domen. Tribunalen fann slutligen, i punkterna 103 och 104 i sistnämnda dom att det var artikel 5 i nämnda beslut som orsakat tvisten och förpliktade därför kommissionen att ersätta HB:s rättegångskostnader, även om HB hade tappat målet.
Parternas yrkanden och förfarandet vid domstolen
26
Kommissionen har i sitt överklagande i mål C‑160/22 P yrkat att domstolen ska
–
upphäva den första överklagade domen i den del HB:s talan om ogiltigförklaring av Cards- beslutet avvisades och kommissionen förpliktades att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet,
–
återförvisa målet till tribunalen för att denna ska pröva talan om ogiltigförklaring i sak samt frågan om rättegångskostnader, och
–
förplikta HB att ersätta rättegångskostnaderna.
27
Kommissionen har i sitt överklagande i mål C‑161/22 P yrkat att domstolen ska
–
upphäva den andra överklagade domen i den del HB:s talan om ogiltigförklaring av Tacis- beslutet om återkrav avvisades och kommissionen förpliktades att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet,
–
återförvisa målet till tribunalen för att denna ska pröva talan om ogiltigförklaring i sak samt frågan om rättegångskostnader, och
–
förplikta HB att ersätta rättegångskostnaderna.
28
HB har i sin svarsskrivelse avseende de två överklagandena yrkat att domstolen ska
–
ogilla de båda överklagandena, och
–
förplikta kommissionen att ersätta samtliga kostnader.
29
Domstolens ordförande beslutade den 11 maj 2022 att förena målen C‑160/22 P och C‑161/22 P vad gäller den skriftliga och den muntliga delen av förfarandet samt domen.
Prövning av överklagandena
30
Till stöd för överklagandena i målen C‑160/22 P och C‑161/22 P har kommissionen åberopat tre grunder som den anser är ”nära förbundna” med varandra, eftersom de artiklar som de omtvistade besluten består av utgör en odelbar enhet som skulle sakna rättslig betydelse i avsaknad av någon av dessa artiklar.
Upptagande till prövning
Parternas argument
31
HB har gjort gällande att eftersom talan mot de omtvistade besluten avvisats av tribunalen ska kommissionens överklaganden också avvisas, eftersom kommissionen inte ens delvis fått framgång med sin talan i första instans, vilket krävs enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol.
32
Kommissionen har genmält att i den mån tribunalen avvisade respektive talan om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten, har kommissionen tappat målet vad gäller yrkandet om att talan skulle ogillas, vilket förutsätter att tribunalen var behörig och således att talan kan tas upp till sakprövning.
Domstolens bedömning
33
Enligt artikel 56 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol har varje part som helt eller delvis inte har vunnit bifall till sin talan rätt att överklaga.
34
I förevarande fall yrkade kommissionen, såsom det erinrats om i punkterna 21 och 24 ovan, i första instans att talan om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten skulle ogillas.
35
Genom att avvisa talan i dessa mål godtog emellertid inte tribunalen förutsättningen att tribunalen var behörig att pröva respektive talan, vilken låg till grund för kommissionens resonemang. Kommissionen har således tappat målet i första instans.
36
Härav följer att överklagandena i målen C‑160/22 P och C‑161/22 P kan tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
Parternas argument
37
Genom de tre grunderna för överklagandena i målen C‑160/22 P och C‑161/22 P, vilka avser punkterna 67–90 i den första överklagade domen respektive punkterna 62–87 i den andra överklagade domen, vilka på grund av sambandet dem emellan ska prövas tillsammans, har kommissionen kritiserat tribunalen för att felaktigt ha kvalificerat de offentliga maktbefogenheter som den tilldelats genom bland annat artikel 103 i 2002 års budgetförordning och med stöd av vilka den kan konstatera oegentligheter som påverkar en offentlig upphandling och därefter minska värdet på detta kontrakt och återkräva felaktigt utbetalda belopp som avtalsmässiga.
38
Kommissionen har för det första gjort gällande att tribunalen ”rubbar unionens rättsordning” genom att, i punkterna 75 och 76 i den första överklagade domen och i punkterna 70 och 71 i den andra överklagade domen, slå fast att de omtvistade avtalen ”absorberar” de åtgärder som vidtagits av en offentlig myndighet med stöd av nämnda artikel 103 jämförd med artikel 4 i förordning nr 2988/95, vilka avses i artiklarna 1–3 i de omtvistade besluten, vilket får till följd att dessa åtgärder blir föremål för prövning vid den domstol som ska pröva avtalet. Tribunalen åsidosatte domen av den 16 juli 2020, ADR Center/kommissionen (C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punkterna 69–72), genom att inte beakta dessa besluts rättsliga karaktär och genom att enbart stödja sig på den omständigheten att ett kontrakt hade undertecknats innan dessa beslut antogs.
39
Genom att i punkterna 76 och 77 i den första överklagade domen samt i punkterna 71 och 72 i den andra överklagade domen slå fast att de omtvistade besluten var av ”avtalsrättslig” karaktär, trots att de var ett uttryck för offentliga maktbefogenheter, åsidosatte tribunalen även ”andan och lydelsen” i förordning nr 2988/95 samt 2002- och 2018 års budgetförordningar och ändrade själva arten av de befogenheter som unionslagstiftaren gett kommissionen.
40
Tribunalen missuppfattade dessutom dessa befogenheter när den i punkt 77 i den första överklagade domen och i punkt 72 i den andra överklagade domen slog fast att kommissionen borde göra gällande dessa befogenheter vid den domstol som ska pröva avtalet. En myndighet som måste vända sig till den domstol som har att pröva avtalet och avvakta dess avgörande för att avbryta ett avtalsförhållande avseende vilket den misstänker bedrägeri skulle inte vara effektiv i kampen mot bedrägerier och oegentligheter. Detta strider även mot artikel 325.1 FEUF.
41
Vidare anser kommissionen att tribunalen, i punkterna 78 och 86 i den första överklagade domen och i punkterna 73 och 83 i den andra överklagade domen, gjorde en felaktig rättstillämpning när den kvalificerade artiklarna 1, 2 och 3 i de omtvistade besluten som ”avtalsrättsliga” åtgärder eller handlingar. Tribunalen har således åsidosatt kommissionens behörighet att ensidigt fastställa vad som utgör en oegentlighet, även när denna har begåtts under det administrativa förfarande som föregick ingåendet av avtalet. De åtgärder som kommissionen vid detta tillfälle eller senare kan vidta med stöd av bland annat artikel 103 i 2002 års budgetförordning eller artikel 131 i 2018 års budgetförordning syftar inte till att ersätta en avtalsrättslig skada. Återkrav av belopp som utbetalats beroende på hur allvarlig oegentligheten är, såsom föreskrivs i artikel 131, är dessutom inte en åtgärd som regleras i avtal. Minskningen av kontraktets värde till noll euro och återbetalningen av hela det utbetalade beloppet kan inte heller anses som direkta följder av att det konstaterats att HB, i egenskap av avtalspart, gjort sig skyldig till oegentligheter som påverkat tilldelningen av Tacis- och Cards-kontrakten och därmed ingåendet av de omtvistade avtalen.
42
Kommissionen har dessutom kritiserat tribunalen för att den, i punkt 73 i den första överklagade domen och i punkt 68 i den andra överklagade domen, slog fast att kommissionen ”i huvudsak avsåg att visa att det förelåg ett fel vid ingåendet av avtalet”, trots att det framgår av innehållet i de omtvistade besluten att kommissionen avsåg att vidta åtgärder i samband med utövandet av sina offentliga maktbefogenheter för att skydda unionens finansiella intressen.
43
Kommissionen anser att tribunalen, i punkt 79 i den första överklagade domen och i punkt 74 i den andra överklagade domen, även gjorde en felaktig rättstillämpning när den hänvisade till väsentliga oegentligheter som HB gjort sig skyldigt till ”i egenskap av avtalspart” trots att HB vid den tidpunkt då oegentligheterna begicks i bästa fall hade ställning av anbudsgivare.
44
Slutligen gjorde tribunalen, i punkterna 80 och 81 i den första överklagade domen samt i punkterna 77 och 78 i den andra överklagade domen, en felaktig bedömning när den slog fast att återkravsåtgärderna kunde vidtas av kommissionen som åtgärder för att genomföra de omtvistade avtalen och att de åtgärder som avses i artiklarna 2 och 3 i de omtvistade besluten består i ett ”fastställande av att avtalet har hävts med följd att avtalet ogiltigförklaras”. Tribunalen blandade således ihop begreppen hävning och ogiltigförklaring med retroaktiv verkan (ex tunc) av avtalen samt deras verkningar. I artikel 4 i förordning nr 2988/95 fastställs i vart fall varken att avtalet är ogiltigt eller att avtalet ska hävas som ett villkor för att administrativa återkravsåtgärder ska kunna tillämpas. I artikel 131.4 i 2018 års budgetförordning uppställs inte heller något krav på uppsägning eller annan avtalsmässig åtgärd för att en prisnedsättningsåtgärd ska kunna vidtas.
45
HB har invänt att kommissionen har tillmätt de överklagade domarna en innebörd som de inte har. Tribunalens resonemang i punkt 72 i den första överklagade domen och i punkt 67 i den andra överklagade domen, enligt vilket de befogenheter som kommissionen har enligt 2002 års budgetförordning eller andra sekundärrättsliga bestämmelser, från och med undertecknandet av avtalet, ingår i avtalsförhållanden, är nämligen varken nyskapande eller rubbar unionens rättsordning. Det följer av domen av den 16 juli 2020, ADR Center/kommissionen (C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punkt 67), att även om budgetförordningarna och förordning nr 2988/95 ger kommissionen befogenhet att tvinga en avtalspart att fullgöra sina finansiella skyldigheter, utgör förekomsten av ett avtal hinder för att kommissionen ensidigt utövar de befogenheter som den tilldelas genom dessa förordningar. Vidare följer det av punkt 73 i den domen att även om antagandet av ett verkställbart beslut omfattas av kommissionens offentliga maktbefogenheter, överskrider denna institution sin behörighet genom att anta ett sådant beslut när det föreligger ett avtalsförhållande och unionsdomstolen inte är behörig domstol att pröva avtalet.
46
Det framgår dessutom av domen av den 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/kommissionen (C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punkt 21), att för det fall kommissionen väljer att tilldela finansiellt stöd genom att ingå ett avtal enlighet med artikel 272 FEUF, är den skyldig att inte gå utanför denna ram. Den omständigheten att kommissionen har velat utöva sin egen behörighet innebär enligt HB således inte att den kan göra detta eller att den, när den gör det, inte ingår i ett avtalsförhållande.
47
HB har slutligen gjort gällande att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den kvalificerade HB som avtalspart och när den, av de skäl som anges i punkterna 67–78 i den första överklagade domen och i punkterna 62–73 i den andra överklagade domen, fann att oegentligheterna ska bedömas inom ramen för avtalsförhållandet, eftersom de omtvistade besluten fattades efter det att de omtvistade avtalen hade ingåtts. Detsamma gäller kvalificeringen av en nedsättning till noll euro av värdet på kontrakten som en hävning med retroaktiv verkan av avtalet och konstaterandet att hävningen får till följd att avtalets bindande verkningar ogiltigförklaras med retroaktiv verkan (ex tunc). Det följer av artikel 103 i 2002 års budgetförordning att avtalet ska hävas med eller utan återkrav av redan utbetalda belopp. I förevarande fall har kommissionen beslutat att återkräva samtliga belopp som redan utbetalats, vilket motsvarar en hävning av avtalen.
Domstolens bedömning
48
Tribunalen erinrar om att en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF generellt kan väckas mot alla akter – oavsett slag eller form – som har antagits av unionsinstitutionerna och som är avsedda att ha bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning. Unionsdomstolen är emellertid inte behörig att pröva en sådan talan när sökandens rättsliga ställning uteslutande ingår i avtalsförhållanden som rättsligt regleras i den nationella lagstiftning som avtalsparterna har angett (dom av den 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/kommissionen, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punkterna 16 och 18, dom av den 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/kommissionen, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punkterna 71 och 72, och dom av den 16 juli 2020, ADR Center/kommissionen, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punkterna 62 och 63).
49
I artikel 274 FEUF preciseras nämligen att tvister i vilka unionen är part inte på denna grund är undantagna från de nationella domstolarnas behörighet. Vidare framgår det av artikel 272 FEUF att domstolen endast ska vara behörig att träffa avgöranden som har sin grund i ett offentligrättsligt eller privaträttsligt avtal, som ingåtts av unionen eller för dess räkning, om avtalet innehåller en skiljedomsklausul med den innebörden.
50
Härav följer att om unionsdomstolen, i avsaknad av en skiljedomsklausul, förklarar sig behörig att pröva en talan om ogiltigförklaring av rent avtalsrättsliga akter, skulle den nämligen riskera inte bara att urholka artikel 272 FEUF utan också att utvidga sin prövningsrätt utanför de gränser som fastställs i artikel 274 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/kommissionen, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punkt 19, dom av den 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/kommissionen, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punkt 73 och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 juli 2020, ADR Center/kommissionen, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punkterna 63 och 64).
51
Föreliggandet av ett avtal mellan klaganden och en av unionens institutioner innebär kan talan väckas vid unionsdomstolarna med stöd av artikel 263 FEUF endast om den angripna akten syftar till att skapa bindande rättsverkningar som ligger utanför avtalsförhållandet mellan parterna och som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter som den avtalsslutande institutionen getts i egenskap av administrativ myndighet (dom av den 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/kommissionen, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punkt 20, och dom av den 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/kommissionen, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punkt 74 och där angiven rättspraxis).
52
Om en institution, särskilt kommissionen, väljer att tilldela finansiellt stöd genom att ingå ett avtal i enlighet med artikel 272 FEUF, är den skyldig att inte gå utanför denna ram. Det åligger således kommissionen, inom ramen för relationen med sina avtalspartner, särskilt att undvika användningen av tvetydiga formuleringar som kan uppfattas av kontrahenterna som uttryck för ensidiga beslutsbefogenheter som går utöver avtalsbestämmelserna (dom av den 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/kommissionen, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punkt 21).
53
I förevarande fall konstaterade tribunalen, i punkterna 71 och 72 i den första överklagade domen och i punkterna 66 och 67 i den andra överklagade domen, att de befogenheter som den upphandlande myndigheten har enligt bestämmelser i sekundärrätten, från och med undertecknandet av kontraktet, ingår i avtalsförhållanden, utan att detta påverkar anbudsförfarandenas administrativa karaktär.
54
I punkterna 75 och 76 i den första överklagade domen samt i punkterna 70 och 71 i den andra överklagade domen underkände tribunalen, med stöd av den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 51 ovan, kommissionens argument att de omtvistade besluten helt eller delvis är av administrativ art enbart på grund av att de innehåller hänvisningar till bland annat artikel 103 i 2002 års budgetförordning, artikel 131 i 2018 års budgetförordning och artikel 4 i förordning nr 2988/95. Även om det antas att dessa bestämmelser ger kommissionen rätt att på vissa villkor vidta åtgärder som hänför sig till dess offentliga maktbefogenheter, räcker detta enligt tribunalen inte för att dessa åtgärder direkt ska uteslutas från sin avtalsrättsliga ram, eftersom det är till följd av de åsidosättanden som läggs en part i ett avtalsförhållande med unionen till last som dessa bestämmelser har genomförts.
55
Efter att i punkt 80 i den första överklagade domen och i punkt 75 i den andra överklagade domen ha påpekat att de omtvistade besluten antogs vid en tidpunkt då parterna var bundna gentemot varandra enligt de omtvistade avtalen och dessa parter redan hade fullgjort en väsentlig del, eller till och med samtliga, av sina respektive skyldigheter, slog tribunalen, i punkterna 89 och 90 i den första överklagade domen samt i punkterna 86 och 87 i den andra överklagade domen, fast att dessa beslut endast kunde ha verkningar som omfattades av dessa avtal, att de inte kunde separeras från avtalen och följaktligen inte tillhörde den kategori av akter mot vilka talan om ogiltigförklaring kan väckas vid unionsdomstolen med stöd av artikel 263 FEUF.
56
Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande åsidosatte tribunalen domstolens praxis som det erinrats om i punkterna 48–52 i förevarande dom.
57
Såsom särskilt framgår av den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 48 och 51 ovan kan en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF inte väckas mot en sökande vars rättsliga ställning uteslutande hänför sig till avtalsförhållanden som regleras av den nationella lagstiftning som de avtalsslutande parterna har angett. När det finns ett bindande avtal mellan en sökande och en av unionsinstitutionerna kan talan följaktligen endast väckas vid unionsdomstolen med iakttagande av det dubbla villkoret att den angripna akten är avsedd att ha bindande rättsverkningar som ligger utanför avtalsförhållandet mellan parterna och som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter som den avtalsslutande institutionen har i egenskap av administrativ myndighet.
58
I förevarande fall kan det konstateras att de omtvistade besluten innebär utövande av offentliga maktbefogenheter och att de inte uteslutande ingår i avtalsförhållanden.
59
För det första avsåg kommissionen, genom dessa beslut, vilka antogs med stöd av bland annat artikel 103 i 2002 års budgetförordning, artikel 131 i 2018 års budgetförordning och artikel 4 i förordning nr 2988/95, att avhjälpa oegentligheter, i den mening som avses i artikel 1.2 i sistnämnda förordning, som påverkade Tacis- och Cards-upphandlingarna och som således begicks innan de omtvistade avtalen ingicks.
60
För det andra syftade dessa beslut inte till att sanktionera ett bristfälligt genomförande av de omtvistade avtalen, utan till att dra konsekvenserna av att HB inte hade iakttagit principen om likabehandling under Tacis- och Cards-upphandlingarna. Tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i punkt 71 i den första överklagade domen och i punkt 66 i den andra överklagade domen underströk att dessa förfaranden var av administrativ karaktär.
61
För det tredje framgår det av ordalydelsen i de omtvistade besluten att kommissionen avsåg att från HB återkräva belopp som den ansåg hade betalats ut på felaktiga grunder. Eftersom kommissionen inte motiverade återbetalningen av dessa belopp med att den skada som åsamkats var allvarlig, utan med hänvisning till allvaret i den oegentlighet som HB gjort sig skyldig till under Tacis- och Cards-upphandlingarna, avsåg kommissionen, i enlighet med artikel 2 i förordning nr 2988/95, att ålägga BG en administrativ sanktionsåtgärd som var effektiv, proportionerlig och avskräckande för att säkerställa ett adekvat rättsligt skydd för unionens finansiella intressen.
62
Mot denna bakgrund har kommissionen för övrigt i sina överklaganden preciserat att de belopp som felaktigt utbetalats till HB skulle återanvändas för det program eller den åtgärd som ursprungligen avsågs, eftersom de utgör inkomster från återbetalningar som är avsatta för särskilda ändamål i den mening som avses i artikel 21.3 b i 2018 års budgetförordning och därför återförs till den ursprungliga budgetposten för att kunna återanvändas.
63
För det fjärde kan, i motsats till vad tribunalen slog fast i punkt 80 i den första överklagade domen och i punkt 75 i den andra överklagade domen, tidsaspekten avseende kommissionens åtgärder, det vill säga den omständigheten att åtgärderna vidtas före eller efter tilldelningen av ett kontrakt och, följaktligen, före eller efter det att de aktuella kontrakten ingicks, inte utgöra den avgörande faktorn vid fastställandet av huruvida en tvist är avtalsrättslig eller inte.
64
Tvärtom är det avgörande att det i de omtvistade besluten föreskrivs sanktioner för en oegentlighet som begåtts innan de omtvistade kontrakten ingicks och att de inte avser fullgörandet av dessa avtal. I detta sammanhang saknar det betydelse att avtalsparterna redan har fullgjort en väsentlig del av, eller till och med samtliga, av sina respektive skyldigheter eller att nämnda beslut har återverkningar på genomförandet av de omtvistade avtalen. I synnerhet kan den omständigheten att en väsentlig del av avtalet redan har fullgjorts förvisso påverka bedömningen i sak av huruvida beslutet om återkrav av samtliga belopp som kommissionen anser har tilldelats avtalsparten på ett otillbörligt sätt är proportionerligt. Denna omständighet påverkar däremot inte bedömningen av huruvida detta beslut är av administrativ eller avtalsrättslig karaktär.
65
I själva verket ska det dubbla villkoret, som det erinrats om i punkt 57 i förevarande dom, och följaktligen behörigheten att pröva en tvist mellan kommissionen och dess avtalspart, prövas med utgångspunkt i det syfte som kommissionen eftersträvar. Om nämnda institution önskar att avtalet ska fullgöras, ska talan väckas vid den domstol som är behörig att pröva avtalet. Om kommissionen däremot avser att säkerställa skyddet av unionens finansiella intressen och för att göra detta använder sig av de befogenheter som den har enligt såväl förordning nr 2988/95 som den budgetförordning som är tillämplig i tiden (ratione temporis), ska talan väckas vid unionsdomstolen.
66
Under dessa omständigheter ska de omtvistade besluten kvalificeras som en ”rättsakt mot vilken talan kan väckas” i den mening som avses i artikel 263 FEUF, vilket innebär att en talan om ogiltigförklaring av besluten ska väckas vid unionsdomstolen.
67
Domstolen finner följaktligen att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i de överklagade domarna fann att de omtvistade besluten ingick i avtalsförhållanden.
68
Mot bakgrund av det ovan anförda ska överklagandena bifallas och de överklagade domarna upphävas.
Huruvida målet ska återförvisas till tribunalen
69
Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol ska domstolen upphäva tribunalens avgörande om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande.
70
Eftersom målen inte är färdiga för avgörande ska de återförvisas till tribunalen.
Rättegångskostnader
71
Eftersom målet återförvisas till tribunalen ska frågan om rättegångskostnader i målet om överklagande anstå.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)
Den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 21 december 2021, HB/kommissionen (T‑795/19, EU:T:2021:917), och den dom som meddelades den 21 december 2021, HB/kommissionen (T‑796/19, EU:T:2021:918), upphävs
2)
Målen återförvisas till Europeiska unionens tribunal.
3)
Frågan om rättegångskostnader anstår.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.