62008CJ0203_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C‑203/08,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Raad van State (Nederland) bij beslissing van 14 mei 2008, ingekomen bij het Hof op 16 mei 2008, in de procedure
Sporting Exchange Ltd, handelend onder de naam „Betfair”,
tegen
Minister van Justitie,
in tegenwoordigheid van:
Stichting de Nationale Sporttotalisator,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), kamerpresident, P. Lindh, A. Rosas, U. Lõhmus en A. Arabadjiev, rechters,
advocaat-generaal: Y. Bot,
griffier: R. Şereş, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 november 2009,
gelet op de opmerkingen van:
– Sporting Exchange Ltd, handelend onder de naam „Betfair”, vertegenwoordigd door I. Scholten-Verheijen, O. Brouwer, A. Stoffer en J. Franssen, advocaten,
– de Stichting de Nationale Sporttotalisator, vertegenwoordigd door W. Geursen, E. Pijnacker Hordijk en M. van Wissen, advocaten,
– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels, M. de Grave en Y. de Vries als gemachtigden,
– de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Hubert en L. Van den Broeck als gemachtigden, bijgestaan door P. Vlaemminck, advocaat,
– de Deense regering, vertegenwoordigd door J. Bering Liisberg en V. Pasternak Jørgensen als gemachtigden,
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma als gemachtigde,
– de Griekse regering, vertegenwoordigd door M. Tassopoulou, Z. Chatzipavlou en A. Samoni-Rantou als gemachtigden,
– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door F. Díez Moreno als gemachtigde,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,
– de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, P. Mateus Calado en A. Barros als gemachtigden,
– de Finse regering, vertegenwoordigd door A. Guimaraes-Purokoski en J. Heliskoski als gemachtigden,
– de Noorse regering, vertegenwoordigd door P. Wennerås en K. Moen als gemachtigden,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door E. Traversa, A. Nijenhuis en S. Noë als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 december 2009,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 49 EG.
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap Sporting Exchange Ltd, handelend onder de naam „Betfair”, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „Betfair”), en de Minister van Justitie (hierna: „Minister”) in verband met diens afwijzing enerzijds van haar verzoeken om een vergunning voor het organiseren van kansspelen in Nederland en anderzijds van de bezwaren die zij had ingediend tegen de aan twee andere marktdeelnemers verleende vergunningen.
Toepasselijke nationaalrechtelijke bepalingen
3. Artikel 1 van de Wet op de kansspelen (hierna: „Wok”) bepaalt:
„Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
„a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;
b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben; [...]”
4. Artikel 16, lid 1, Wok is als volgt verwoord:
„Onze Ministers van Justitie en van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur kunnen met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van sportprijsvragen.”
5. Artikel 23 Wok houdt de volgende regeling in:
„1. Tot het organiseren van een totalisator kan uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van deze titel.
2. Onder totalisator wordt verstaan elke gelegenheid, opengesteld om op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen te wedden, met dien verstande dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, verdeeld zal worden onder degenen die op de winnaar of op een der prijswinnaars hebben gewed.”
6. Krachtens artikel 24 Wok kunnen de ministers van Landbouw en Visserij en van Justitie aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen tijd vergunning verlenen tot het organiseren van een totalisator.
7. Artikel 25 Wok luidt:
„1. Onze in artikel 24 genoemde Ministers verbinden voorschriften aan de vergunning tot het organiseren van een totalisator.
2. De voorschriften hebben onder meer betrekking op:
a. het aantal draverijen en rennen;
b. de maximum inzet per persoon;
c. het percentage dat vóór de verdeling aan de winnaars der weddenschappen zal worden ingehouden en de bestemming van dit percentage;
d. het van overheidswege te houden toezicht op de naleving;
e. de verplichting om ongeoorloofd wedden of het verlenen van bemiddeling tot wedden op de terreinen waar harddraverijen of paardenrennen worden gehouden zo veel mogelijk tegen te gaan en te doen tegengaan.
3. De voorschriften kunnen worden gewijzigd en aangevuld.”
8. Artikel 26 Wok bepaalt:
„De ingevolge artikel 24 verleende vergunning kan tussentijds door Onze in dat artikel genoemde Ministers worden ingetrokken, indien de ingevolge artikel 25 vastgestelde voorschriften worden overtreden.”
9. Ingevolge artikel 27 Wok is het verboden aan het publiek bemiddeling aan te bieden of te verlenen bij het afsluiten van weddenschappen bij een totalisator.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
10. De Nederlandse regeling inzake kansspelen is gebaseerd op een gesloten vergunningstelsel, waaronder het verboden is kansspelen te organiseren of te bevorderen tenzij daartoe een vergunning is afgegeven, en waaronder de nationale autoriteiten slechts één vergunning afgeven per toegestaan kansspel.
11. Voorts blijkt uit het dossier in het hoofdgeding zoals dit door de verwijzende rechter aan het Hof is gezonden, dat het in Nederland niet is toegestaan, interactief kansspelen via internet aan te bieden.
12. De Stichting de Nationale Sporttotalisator (hierna: „De Lotto”), een privaatrechtelijke stichting zonder winstoogmerk, is sinds 1961 houdster van de vergunning voor de organisatie van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel. De vergunning voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen is verleend aan Scientific Games Racing BV (hierna: „SGR”), die een dochtervennootschap is van de in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap Scientific Games Corporation Inc.
13. Blijkens het bij het Hof ingediende dossier heeft De Lotto volgens haar statuten tot doel de verwerving van gelden door middel van het (doen) organiseren van kansspelen en de verdeling van de aldus verworven gelden over instellingen werkzaam ten algemene nutte, in het bijzonder op het gebied van de sport, de lichamelijke vorming, het maatschappelijk welzijn, de volksgezondheid en de cultuur. De Lotto heeft een raad van commissarissen bestaande uit vijf leden, waarvan de voorzitter wordt benoemd door de Minister. De overige leden worden aangewezen door de Stichting Aanwending Loterijgelden Nederland en door de vereniging Nederlands Olympisch Comité*Nederlandse Sport Federatie.
14. Betfair is actief in de kansspelsector en biedt haar diensten uitsluitend aan middels internet en per telefoon. Zij stelt vanuit het Verenigd Koninkrijk aan de dienstontvangers een platform voor weddenschappen over sportevenementen en paardenrennen ter beschikking, dat bekendstaat onder de naam „betting exchange”, op basis van Britse en Maltese vergunningen. Betfair heeft geen vestiging of verkooppunt in Nederland.
15. Daar zij haar diensten actief op de Nederlandse markt wilde aanbieden, heeft Betfair de Minister verzocht om een oordeel over de vraag of voor dergelijke activiteiten een vergunning nodig was. Zij heeft ook verzocht om een vergunning voor de organisatie, al dan niet via internet, van sportprijsvragen en een totalisator. Bij besluit van 29 april 2004 heeft de Minister deze verzoeken afgewezen.
16. Het tegen deze besluiten ingediende bezwaar heeft de Minister op 9 augustus 2004 afgewezen. De Minister stelde zich met name op het standpunt dat de Wok een gesloten systeem van vergunningen kent dat niet voorziet in de mogelijkheid tot verlening van vergunningen voor het geven van gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen via internet. Daar Betfair voor haar huidige internetactiviteiten geen vergunning ingevolge genoemde wet kon krijgen, is het haar verboden haar diensten aan dienstontvangers in Nederland aan te bieden.
17. Betfair heeft tevens twee bezwaarschriften ingediend tegen de besluiten van de Minister van 10 december 2004 en 21 juni 2005 tot verlenging van de aan respectievelijk De Lotto en SGR verleende vergunningen.
18. Deze bezwaren zijn bij besluiten van de Minister van 17 maart en 4 november 2005 afgewezen.
19. Bij beslissing van 8 december 2006 heeft de Rechtbank ’s‑Gravenhage de door Betfair tegen deze besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Betfair heeft vervolgens tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de Raad van State.
20. In haar hoger beroep heeft Betfair in wezen betoogd dat de Nederlandse autoriteiten verplicht waren de in het Verenigd Koninkrijk aan haar verleende vergunning te erkennen en dat zij, op grond van het arrest van 13 september 2007, Commissie/Italië (C‑260/04, Jurispr. blz. I‑7083), bij de verlening van vergunningen voor kansspelaanbod het transparantiebeginsel moesten eerbiedigen.
21. Van oordeel dat de uitlegging van Unierecht noodzakelijk is om hem in staat te stellen het bij hem aanhangige geschil te beslechten, heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Dient artikel 49 [EG] aldus te worden uitgelegd dat de toepassing van dit artikel tot gevolg heeft dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet, op grond van het in die lidstaat geldende gesloten vergunningenstelsel voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen, kan verbieden dat een dienstaanbieder aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook aanbiedt in eerstgenoemde lidstaat?
2) Is de uitleg die het Hof van Justitie aan artikel 49 [EG] en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting gaf in enkele zaken die betrekking hadden op concessies, van toepassing op de procedure voor het verlenen van een vergunning voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel?
3) a)	Kan in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel de verlenging van de vergunning van de bestaande vergunninghouder zonder dat potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar deze vergunning een geschikt en proportioneel middel zijn ter realisering van de dwingende redenen van algemeen belang, die het Hof [...] heeft aanvaard als rechtvaardiging van de beperking van het vrij verkeer bij het aanbieden van diensten inzake kansspelen? Zo ja, onder welke voorwaarden?
b)	Maakt het voor het antwoord op vraag 3a verschil of vraag 2 bevestigend dan wel ontkennend is beantwoord?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
22. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.
23. Artikel 49 EG vereist de opheffing van iedere beperking van de vrijheid van dienstverrichting die inhoudt dat de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig soortgelijke diensten verricht, worden verboden, belemmerd of minder aantrekkelijk worden gemaakt, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten. Het vrij verrichten van diensten komt zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede (arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C‑42/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24. Het staat vast dat een regeling van een lidstaat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een beperking van het door artikel 49 EG gewaarborgde vrij verrichten van diensten vormt (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 52, en arrest van heden Ladbrokes Betting & Gaming en Ladbrokes International, C‑258/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 16).
25. Evenwel moet worden onderzocht of een dergelijke beperking kan worden toegestaan op grond van de uitdrukkelijke afwijkende bepalingen van de artikelen 45 EG en 46 EG, die in casu uit hoofde van artikel 55 EG van toepassing zijn, of overeenkomstig de rechtspraak van het Hof kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 55).
26. Op grond van artikel 46, lid 1, EG zijn beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid toelaatbaar. In de rechtspraak van het Hof is een aantal dwingende redenen van algemeen belang vastgelegd die eveneens deze beperkingen kunnen rechtvaardigen, zoals onder meer het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 56).
27. In deze context kunnen de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde (arresten van 6 november 2003, Gambelli e.a., C‑243/01, Jurispr. blz. I‑13031, punt 63, en 6 maart 2007, Placanica e.a., C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, Jurispr. blz. I‑1891, punt 47).
28. De lidstaten zijn vrij, aan de hand van hun eigen schaal van waarden hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen. De beperkingen die zij opleggen moeten evenwel voldoen aan de voorwaarden die met name met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Placanica e.a., punt 48, en Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, punt 59).
29. Volgens de rechtspraak van het Hof staat het aan de nationale rechterlijke instanties na te gaan of de regelingen van de lidstaten daadwerkelijk beantwoorden aan de doelstellingen die daarvoor een rechtvaardiging zouden kunnen vormen en of, gelet op deze doelstellingen, de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, niet onevenredig zijn (reeds aangehaalde arresten Gambelli e.a., punt 75, en Placanica e.a., punt 58).
30. Onder verwijzing naar in het bijzonder de reeds aangehaalde arresten Gambelli e.a. en Placanica e.a., heeft de verwijzende rechter geconstateerd dat de doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden, waarop het stelsel van exclusieve vergunningen van de Wok is gefundeerd, kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de rechtspraak van het Hof.
31. De verwijzende rechter is tevens van oordeel dat de uit dat stelsel voortvloeiende beperkingen niet onevenredig zijn en evenmin op discriminerende wijze worden toegepast. Wat meer in het bijzonder de evenredigheid betreft, beklemtoont hij dat het feit dat slechts één marktdeelnemer een vergunning krijgt, niet alleen het toezicht daarop vereenvoudigt, zodat de handhaving van de aan de vergunning verbonden voorschriften doeltreffender kan zijn, maar tevens belet dat zich tussen verschillende vergunninghouders een scherpere mededinging ontwikkelt waardoor gokverslaving een grotere vlucht neemt. Deze rechter voegt daaraan toe dat het verbod voor ieder ander dan de vergunninghouder om kansspelen aan te bieden zonder onderscheid van toepassing is op in Nederland gevestigde ondernemingen en op ondernemingen met zetel in andere lidstaten.
32. De twijfel van de verwijzende rechter komt voort uit het feit dat Betfair in het hoofdgeding stelt dat zij geen door de Nederlandse autoriteiten afgegeven vergunning nodig heeft om haar diensten in verband met sportweddenschappen via internet aan in Nederland wonende gokkers aan te bieden. Deze lidstaat is volgens haar immers gehouden de door andere lidstaten aan deze vennootschap verleende vergunningen te erkennen.
33. De sector van via internet aangeboden kansspelen is binnen de Europese Unie niet geharmoniseerd. Een lidstaat mag zich dus op het standpunt stellen dat het enkele feit dat een marktdeelnemer als Betfair via internet diensten van deze sector rechtmatig aanbiedt in een andere lidstaat, waar hij is gevestigd en in beginsel reeds door de bevoegde autoriteiten van deze staat aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen, niet voldoende waarborgt dat de nationale consument wordt beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit, omdat het voor de autoriteiten van de lidstaat van vestiging in een dergelijke context moeilijk kan zijn om de professionele kwaliteiten en integriteit van de marktdeelnemers te beoordelen (zie in die zin arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 69).
34. Via internet toegankelijke kansspelen brengen bovendien andere en ernstigere risico’s op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten mee dan traditionele kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 70).
35. Aan de overwegingen in de twee voorgaande punten wordt niet afgedaan door het feit dat een marktdeelnemer die kansspelen aanbiedt via internet, in de betrokken lidstaat geen actief verkoopbeleid voert, met name doordat hij in die lidstaat geen reclame maakt. Die overwegingen zijn enkel gebaseerd op de gevolgen van de toegankelijkheid van kansspelen via internet als zodanig en niet op de eventueel uiteenlopende gevolgen van het actieve dan wel passieve dienstenaanbod van deze marktdeelnemer.
36. Bijgevolg kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking, gelet op de bijzonderheden die aan het aanbieden van kansspelen via internet verbonden zijn, gerechtvaardigd worden geacht door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden (arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 72).
37. Op de eerste vraag dient derhalve te worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.
Tweede en derde vraag
38. Met zijn tweede en zijn derde vraag, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter enerzijds te vernemen of de rechtspraak die door het Hof op het gebied van dienstenconcessies is ontwikkeld met betrekking tot de uitlegging van artikel 49 EG alsmede van het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, op het gebied van de kansspelen van toepassing is op de procedure voor de toekenning van een vergunning aan slechts één marktdeelnemer. Anderzijds wenst hij te vernemen of de verlenging van deze vergunning, zonder oproep tot mededinging, een geschikt en evenredig middel kan vormen ter verwezenlijking van op dwingende redenen van algemeen belang gefundeerde doelstellingen.
39. In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen, met name artikel 49 EG, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punten 60‑62; 10 september 2009, Eurawasser, C‑206/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44, en 13 april 2010, Wall, C‑91/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).
40. Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 17, en arrest Wall, reeds aangehaald, punt 34).
41. Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, Jurispr. blz. I‑8457, punt 25, en arrest Wall, reeds aangehaald, punt 36).
42. Zowel uit de verwijzingsbeslissing als uit de formulering van de tweede vraag van de nationale rechter vloeit voort dat het optreden van de Nederlandse overheidsinstanties teneinde bepaalde marktdeelnemers te machtigen om in Nederland dienstverrichtingen op het gebied van de kansspelen te leveren, door deze rechter wordt gezien als de afgifte van één vergunning.
43. Zoals in punt 10 van het onderhavige arrest is vermeld, is de Wok gebaseerd op een gesloten vergunningstelsel, waaronder het verboden is kansspelen te organiseren of te bevorderen tenzij daartoe een vergunning is afgegeven, en waaronder de nationale autoriteiten slechts één vergunning afgeven per toegestaan kansspel.
44. Het verlenen van één vergunning vormt een optreden van de overheid met het doel de uitoefening van een economische activiteit, in casu de organisatie van kansspelen, te regelen.
45. In de beschikking waarbij de vergunning is verleend, staan door deze overheid opgelegde voorschriften met betrekking tot het maximale aantal toegestane sportprijsvragen per jaar, de bedragen daarvan, de verdeling van de netto-opbrengsten over instellingen werkzaam ten algemene nutte en de eigen inkomsten van de betrokken exploitant, in die zin dat hij enkel het bedrag van de gemaakte kosten mag inhouden en geen winst mag maken. Deze exploitant mag bovendien elk jaar een reserve van niet meer dan 2,5 % van de in het laatste jaar behaalde inkomsten aanhouden teneinde de continuïteit van zijn activiteit te verzekeren.
46. Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan er op zich geen rechtvaardiging voor vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 49 EG voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen.
47. Zoals de advocaat-generaal in de punten 154 en 155 van zijn conclusie heeft opgemerkt is de transparantieverplichting immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten.
48. Het is juist dat uit het antwoord op de eerste vraag voortvloeit dat de lidstaten over een voldoende ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken teneinde het gewenste beschermingsniveau op het gebied van de kansspelen te bepalen en dat zij dus mogen kiezen, zoals is het hoofdgeding, voor een éénvergunningstelsel.
49. Niettemin kan een dergelijk stelsel geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de bepalingen van het recht van de Unie, met name die betreffende een fundamentele vrijheid als het vrij verrichten van diensten, van hun nuttige werking worden beroofd.
50. Wil een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen gerechtvaardigd zijn, niettegenstaande het feit dat het aan een fundamentele vrijheid derogeert, dan moet het volgens vaste rechtspraak immers zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, waardoor een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de autoriteiten opdat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt (arresten van 17 juli 2008, Commissie/Frankrijk, C‑389/05, Jurispr. blz. I‑5397, punt 94, en 10 maart 2009, Hartlauer, C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 64). Bovendien moet elke persoon die wordt geraakt door een restrictieve maatregel die op een dergelijke derogatie is gebaseerd, een beroep in rechte kunnen instellen (zie in die zin arrest van 20 februari 2001, Analir e.a., C‑205/99, Jurispr. blz. I‑1271, punt 38).
51. De eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting moet noodzakelijkerwijs meebrengen dat aan de objectieve criteria aan de hand waarvan de beoordelingsbevoegdheid van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten wordt begrensd, voldoende bekendheid wordt gegeven.
52. Wat de procedure voor verlenging van de uit hoofde van de Wok verleende exclusieve vergunningen betreft, heeft de Nederlandse regering er in haar schriftelijke opmerkingen op gewezen dat de vergunningen steeds tijdelijk worden verleend, meestal voor een tijdvak van vijf jaar. Hiermee wordt een doelstelling van continuïteit nagestreefd, met vastgelegde referentiedata waardoor kan worden besloten of er reden is voor aanpassing van de vergunningsvoorschriften.
53. Vaststaat dat de Minister bij besluiten van 10 december 2004 en 21 juni 2005 de aan De Lotto en aan SGR verleende vergunningen, zonder enige oproep tot mededinging, heeft verlengd met respectievelijk drie en vijf jaar.
54. In dit verband hoeft geen onderscheid te worden gemaakt naargelang de beperkende gevolgen van het éénvergunningstelsel voortvloeien uit het feit dat deze vergunning onder schending van de in punt 50 van het onderhavige arrest genoemde vereisten is verleend, dan wel uit het feit dat deze onder dergelijke omstandigheden is verlengd.
55. Een procedure voor de verlenging van een vergunning, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die niet aan deze voorwaarden voldoet, belet in beginsel dat andere exploitanten hun interesse in de uitoefening van de betrokken activiteit kenbaar kunnen maken, en zij worden aldus verhinderd rechten te doen gelden die zij aan het Unierecht ontlenen, met name het in artikel 49 EG neergelegde vrij verrichten van diensten.
56. De Nederlandse regering beklemtoont dat de verwijzende rechter heeft vastgesteld dat de uit een éénvergunningstelsel voortvloeiende beperkingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en dat zij geschikt en evenredig zijn.
57. Hierbij moet evenwel worden aangetekend dat de beoordelingen van de verwijzende rechter waarnaar de Nederlandse regering verwijst, op algemene wijze betrekking hebben op een stelsel van exclusieve vergunningen zoals dat van de Wok en niet in het bijzonder op de procedure voor verlenging van de vergunning die is verleend aan de exploitant die het exclusieve recht op de organisatie en de bevordering van kansspelen heeft.
58. Zoals de advocaat-generaal in punt 161 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moeten de gevolgen van het toelaten van mededinging op de markt van de kansspelen, waarvan de schadelijkheid een rechtvaardiging kan vormen voor een beperking van de activiteit van de marktdeelnemers, worden onderscheiden van de gevolgen van het toelaten van mededinging voor de toekenning van de betrokken opdracht. De schadelijkheid van het toelaten van mededinging op de markt, dat wil zeggen tussen meerdere ondernemers met een vergunning voor de exploitatie van hetzelfde kansspel, is hierin gelegen dat deze ondernemers met elkaar zouden gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken, waardoor de uitgaven van de consumenten voor spelen en de gevaren van verslaving van consumenten zouden toenemen. Voor dergelijke gevolgen hoeft daarentegen niet te worden gevreesd in het stadium van verlening van de vergunning.
59. De beperkingen van de in artikel 49 EG neergelegde fundamentele vrijheid die specifiek voortvloeien uit de procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan slechts één exploitant, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, zouden hoe dan ook kunnen worden geacht te zijn gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat zou besluiten de vergunning te verlenen aan of te verlengen voor een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen (zie in die zin arrest van 21 september 1999, Läärä e.a., C‑124/97, Jurispr. blz. I‑6067, punten 40 en 42, en arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punten 66 en 67).
60. In dergelijke situaties blijkt de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, niet onevenredig.
61. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de in punt 59 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden voldoen.
62. Gelet op een en ander dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 49 EG in die zin moet worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.
Kosten
63. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Dictum
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:
1) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.
2) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.