Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L.
MEDINA
fremsat den 23.
april 2026 (1)
Sag C-14/24 P
Europa-Kommissionen
mod
Bulgarian Energy Holding EAD,
Bulgartransgaz EAD,
Bulgargaz EAD
» Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling – det indre marked for naturgas – afgørelse, som fastslår en overtrædelse af artikel 102
TEUF – nægtelse af adgang – Bronner-dommen – potentiel konkurrent – samlet og vedvarende overtrædelse – ret til forsvar «
I.      Indledning
1.        I Kommissionens afgørelse C(2018)
8806 final af 17.
december 2018 om en procedure efter artikel 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (sag AT.39849 – BEH Gas) (herefter »den omtvistede afgørelse«) fastslog Europa-Kommissionen, at Bulgarian Energy Holding EAD (herefter »BEH«) og dets helejede datterselskaber Bulgartransgaz EAD og Bulgargaz EAD (herefter under ét »BEH-koncernen«) havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse ved at nægte tredjeparter adgang til transmissionsnettet, den rumænske gasrørledning og lagringsanlægget i Chiren, hvorved de rumænske markeder for gasforsyning var blevet afskærmet fra den 30.
juli 2010 til den 1.
januar 2015. Kommissionen pålagde dem som følge heraf en bøde på 77 068 000 EUR og fastslog, at de hæftede solidarisk for betalingen af denne bøde.
2.        Efter Rettens annullation af denne afgørelse ved dom af 25.
oktober 2023, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (2), har Kommissionen iværksat den foreliggende appel. Appelsagen rejser en række vigtige spørgsmål, navnlig vedrørende anvendelsen af de kriterier, der følger af Domstolens dom af 26.
november 1998, Bronner (3), når det afgøres, om nægtelse af adgang til kritisk infrastruktur udgør et misbrug som omhandlet i artikel
102
TEUF, vurderingen af begrebet potentiel konkurrence i lyset af de kriterier, som er fastlagt i den retspraksis, der følger af dom af 30.
januar 2020, Generics (UK) m.fl. (4), fortolkningen af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse og gennemførelsen af retten til forsvar for virksomheder, der er genstand for Kommissionens undersøgelse i henhold til artikel
102
TEUF.
II.    Sagens baggrund
3.        Sagens baggrund, som Retten redegjorde for i den appellerede doms præmis 2-55, kan med henblik på denne appelsag sammenfattes som følger.
A.      De faktiske omstændigheder
4.        BEH er et selskab, der er helejet af den bulgarske stat. Statens rettigheder i BEH udøves af den bulgarske energiminister. BEH ejer flere datterselskaber, som driver virksomhed på energiområdet i Bulgarien. I gassektoren ejer det hele selskabskapitalen i sine datterselskaber Bulgargaz og Bulgartransgaz.
5.        Bulgargaz er den offentlige gasleverandør i Bulgarien. I overtrædelsesperioden købte Bulgargaz gas med oprindelse i Rusland og var den eneste eller største importør af russisk gas i Bulgarien. Bulgargaz var den største gasleverandør både med hensyn til engroshandelen i de tidligere led og slutkunderne, dvs. de virksomheder, der var tilsluttet transmissionsnettet direkte.
6.        Bulgartransgaz har følgende opgaver:
–        autoriseret transmissionsnetoperatør i Bulgarien, idet selskabet i denne henseende forvalter det bulgarske gastransmissionsnet (herefter »transmissionsnettet«) og den bulgarske transitrørledning
–        forvalter af landets eneste naturgaslagringsanlæg, som er underjordisk og ligger i Chiren (herefter »lagringsanlægget i Chiren«).
7.        I overtrædelsesperioden var Bulgariens gasforsyning næsten fuldstændig afhængig af importen af russisk gas. Den russiske gas blev ledt til Bulgarien gennem tre gasrørledninger, nemlig den rumænske transitrørledning 1, 2 og 3, som forvaltes af Transgaz SA, der er transmissionsnetoperatør i Rumænien. Den rumænske transitrørledning
1 (herefter »den rumænske gasrørledning 1«) løb gennem Rumænien fra indførselsstedet, dvs. gasmålestationen Isaccea 1, på grænsen mellem Ukraine og Rumænien til transmissionsnettets indførselssted Negru Vodă 1 på grænsen mellem Rumænien og Bulgarien. Det transmissionsnet, der for sin del var forbundet med lagringsanlægget i Chiren, var et rent nationalt net, hvortil de fleste kunder og lokale distributionsnet i Bulgarien var tilsluttet. Den rumænske gasrørledning
1 var i hvert fald indtil den 1.
april 2016 den eneste holdbare vej til at føre gas til Bulgarien med henblik på forsyning af størstedelen af landet.
8.        Den rumænske gasrørledning
1 var blevet anlagt i 1974 i henhold til den mellemstatslige aftale af 29.
november 1970 mellem Folkerepublikken Bulgarien og Den Socialistiske Republik Rumænien (herefter »den mellemstatslige aftale af 1970«). Den 18.
februar 2003 indgik Republikken Bulgarien og Rumænien en ny mellemstatslig aftale (herefter »den mellemstatslige aftale af 2003«). I henhold til denne aftales artikel 3 forpligtede de kontraherende parter sig til at pålægge deres respektive gasoperatører, dvs. Bulgargaz og Transgaz, at indgå en ny aftale om anvendelsen af den rumænske gasrørledning
1. Den 19.
oktober 2005 indgik Transgaz og Bulgargaz således en ny aftale (herefter »2005-aftalen«), i henhold til hvilken Bulgargaz fik en eksklusiv brugsret til den rumænske gasrørledning
1 indtil den 31.
december 2011. Som modydelse betalte Bulgargaz Transgaz et fast årligt gebyr uafhængigt af den reelt benyttede kapacitet. I 2009 blev denne aftale forlænget til den 31.
december 2016.
B.      Proceduren for Kommissionen og Retten
9.        Den 18.
november 2010 indgav Overgas Inc., der er aktiv på gasforsyningsmarkedet i Bulgarien, en uformel klage til Kommissionen vedrørende BEH-koncernens overtrædelse af artikel
102
TEUF. Kommissionen afholdt tre møder med Overgas i 2011 og endnu et møde den 17.
juni 2013.
10.      Den 4.
juli 2013 indledte Kommissionen en procedure mod BEH-koncernen på grundlag af artikel 2, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 101
TEUF og 102
TEUF] (EUT 2004, L 123, s. 18) og artikel 11, stk. 6, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.
december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101
TEUF og 102
TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1).
11.      Den 17.
december 2018 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.
12.      I den omtvistede afgørelse gjorde Kommissionen gældende, at BEH-koncernen havde misbrugt sin dominerende stilling ved at hindre, begrænse og forsinke tredjeparters adgang til transmissionsnettet, lagringsanlægget i Chiren og den rumænske gasrørledning
1, hvorved den havde afskærmet de bulgarske markeder for gasforsyning. Den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse af artikel
102
TEUF var kendetegnet ved et adfærdsmønster i forhold til hver infrastruktur, som indgik i en konkurrencebegrænsende strategi, der var fastlagt af BEH og blev gennemført af BEH-koncernen, med det formål at beskytte Bulgargaz’ dominerende stilling på de bulgarske markeder for gasforsyning ved at afskærme disse markeder.
13.      Kommissionen konkluderede, at adfærden indgik i en samlet og vedvarende overtrædelse, som var begyndt på tidspunktet for den første konkurrencebegrænsende adfærd, dvs. den 30.
juli 2010, og sluttede, da det sidste misbrug var ophørt, dvs. den 1.
januar 2015.
14.      Kommissionen pålagde BEH-koncernen en bøde på 77 068 000 EUR for at have deltaget i den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse.
15.      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 1.
marts 2019 anlagde BEH-koncernen sag i henhold til artikel 263
TEUF med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. Koncernen nedlagde påstand om principalt annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært annullation af den bøde, som de var blevet pålagt ved denne afgørelse, eller nedsættelse af denne bøde. Republikken Bulgarien indtrådte i sagen for Retten til støtte for BEH-koncernens påstande. Overgas indtrådte i sagen til støtte for Kommissionens påstande.
16.      Retten annullerede ved den appellerede dom den omtvistede afgørelse i sin helhed og pålagde Kommissionen at betale de af BEH-koncernen afholdte omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand, samtidig med at den pålagde Republikken Bulgarien og Overgas at bære hver deres egne omkostninger. Denne dom var i det væsentlige baseret på en vurdering om, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at en nægtelse af adgang til de tre infrastrukturer, som BEH-koncernen ejede, kunne henhøre under artikel 102
TEUF.
17.      Retten fastslog for det første, at den angivelige ulovlige adfærd vedrørende den rumænske gasrørledning
1 udgjorde det fundament, som lå til grund for Kommissionens analyse og den omtvistede afgørelses begrundelse. Retten fandt endvidere, at Kommissionen havde begået en række retlige fejl ved at fastslå, at Bulgargaz’ adfærd med hensyn til adgangen til denne gasrørledning udgjorde en nægtelse af adgang, som kunne henhøre under artikel
102 TEUF. For det andet fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet faktisk og ikke rent hypotetisk kunne begrænse konkurrencen og have fortrængende virkninger på de bulgarske markeder for gasforsyning. Retten bemærkede, at Kommissionen havde godtgjort, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til lagringsanlægget i Chiren kunne begrænse konkurrencen på de bulgarske markeder for gasforsyning fra den 5.
juni 2012 til den 19.
september 2014, men at den ikke havde påvist, at dette var tilfældet før den 5.
juni 2012. I lyset af disse betragtninger og den omstændighed, at Kommissionen havde konstateret, at BEH-koncernen havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102
TEUF ved at nægte at give adgang til disse tre infrastrukturer, fastslog Retten, at den eneste grund udledt af Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012 ikke kunne udgøre en afgørende eller tilstrækkelig begrundelse, som i sig selv kunne underbygge nævnte afgørelses dispositive del, eftersom denne afgørelse ellers ville blive gengivet urigtigt, idet Kommissionens vurdering af de faktiske omstændigheder ville blive erstattet med en ny vurdering heraf. Retten fastslog desuden, at BEH-koncernens ret til forsvar var blevet påvirket af flere mangler ved den administrative procedure. Jeg vil behandle andre aspekter af denne dom mere indgående i forbindelse med vurderingen af de forskellige anbringender, der er fremsat til støtte for den foreliggende appel.
III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
18.      Kommissionen har ved appelskrift af 10.
januar 2024 iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom.
19.      Kommissionen har, støttet af Overgas, nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Sagen hjemvises til Retten.
–        BEH-koncernen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i appelsagen.
20.      BEH-koncernen, støttet af Republikken Bulgarien, har nedlagt følgende påstande:
–        Appellen forkastes.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
21.      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen i retsmødet den 10.
december 2025.
IV.    Bedømmelse
22.      Kommissionen har fremsat ti anbringender til støtte for appellen. Det første til det sjette appelanbringende vedrører adgangen til den rumænske gasrørledning
1. Det syvende og det ottende appelanbringende vedrører adgangen til henholdsvis transmissionsnettet og lagringsanlægget i Chiren. Det niende appelanbringende vedrører begrebet samlet og vedvarende overtrædelse. Det tiende anbringende vedrører endelig BEH-koncernens og Kommissionens ret til forsvar som led i datarumsproceduren.
A.      Adgangen til den rumænske gasrørledning 1
23.      I den appellerede dom undersøgte Retten forskellige argumenter, som BEH-koncernen havde fremført vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1. Kommissionen har i forbindelse med appellen anfægtet Rettens vurdering af følgende argumenter: manglende nægtelse af levering til C
Energy Group (det første og det andet anbringende), Transgaz’ angivelige manglende tilsendelse til BEH-koncernen af anmodninger om adgang til den rumænske gasrørledning
1 og manglende bevisværdi af Bulgargaz’ reservering af hele kapaciteten på den rumænske gasrørledning
1 (det tredje anbringende), manglende bevis for en nægtelse eller begrænsning af Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 i 2013 (det fjerde og det femte appelanbringende) og manglende bevisværdi af drøftelserne vedrørende genforhandlingen af 2005-aftalen (det sjette anbringende).
24.      I dette forslag til afgørelse vil jeg først vurdere det tredje appelanbringende, efterfulgt af det første og det andet appelanbringende og dernæst de øvrige anbringender i den rækkefølge, som Kommissionen har anført.
1.      Det tredje appelanbringende
25.      Det tredje appelanbringende vedrører anvendelsen af de kriterier, der følger af Bronner-dommens præmis 41 (herefter »Bronner-kriterierne«), ved vurderingen af den angivelige ulovlige nægtelse af forsyning på den rumænske gasrørledning
1, som blev fastslået i den omtvistede afgørelse. Retten fandt, at Kommissionen havde anvendt Bronner-kriterierne korrekt ved vurderingen af Bulgargaz’ adfærd på markedet for gaskapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning
1.
a)      Parternes argumenter
26.      Dette appelanbringende kan opdeles i to led. Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten foretog en urigtig fortolkning af den omtvistede afgørelse, da den undersøgte, om Kommissionens vurdering af Bulgargaz’ adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 var lovlig, i lyset af Bronner-kriterierne. Retten tog således ikke i betragtning, at Kommissionens konstatering af, at der forelå et misbrug med hensyn til adgangen til den rumænske gasrørledning
1, ikke var baseret på en klassisk nægtelse af forsyning, men snarere på den mere specifikke konstatering af, at der var sket ulovlig akkumulering af kapacitet (den appellerede doms præmis 279). Kommissionen har for det andet anfægtet den generelle bemærkning om, at Bronner-kriterierne er relevante i en situation som den foreliggende, hvor den berørte virksomhed ikke ejer den pågældende infrastruktur (den appellerede doms præmis 268, 270, 279, 284, 285 og 289-296).
27.      BEH-koncernen har anført, at det tredje appelanbringende skal afvises, og har bestridt Kommissionens argumenter.
b)      Bedømmelse
1)      Indledende bemærkninger vedrørende Bronner-kriterierne
28.      Problemerne med Bronner-kriteriernes anvendelighed og anvendelse er blevet drøftet i en række nyere domme fra Domstolen (5), som har givet anledning til at præcisere deres rækkevidde.
29.      For det første forudsætter Bronner-kriterierne, at to elementer er til stede, nemlig: i) en virksomhed, der har en dominerende stilling på et marked, og ii) en »kritisk« infrastruktur, som ejes af denne virksomhed, og som den har udviklet til egne formål (6). I Bronner-dommens præmis 41 opstillede Domstolen de tre kriterier, som gør det muligt at fastslå, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling: i) infrastrukturens absolutte nødvendighed, ii) sandsynlig udelukkelse af enhver konkurrence for den adgangssøgende virksomheds vedkommende og iii) manglende objektiv begrundelse for en sådan adfærd (7).
30.      For det andet har Bronner-kriterierne til formål at forene forskellige interesser mellem på den ene side hensynet til den dominerende virksomheds ret til at indgå aftaler og dens ejendomsrettigheder og på den anden side opfyldelsen af kravene om en ufordrejet konkurrence. Det følger heraf, at det, som Domstolen for nylig fremhævede i Lukoil-dommen, navnlig er behovet for fortsat at tilskynde dominerende virksomheder til at investere, der begrunder anvendelsen af Bronner-kriterierne i det tilfælde, hvor en dominerende virksomhed dels har udviklet en infrastruktur til brug for sine egne aktiviteter, dels er indehaver af denne infrastruktur. Da disse to kriterier er kumulative, er det tilstrækkeligt, at et af dem ikke er opfyldt, for at Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse (8).
31.      Det tredje appelanbringende er netop baseret på fortolkningen af disse to kriterier (9).
32.      Det første kriterium om udvikling af infrastrukturen til brug for den pågældende dominerende virksomheds aktiviteter ved hjælp af dennes egne investeringer følger logisk af det væsentligste formål, der forfølges med Bronner-kriterierne, nemlig at bevare sådanne virksomheders incitament til at investere i effektive faciliteter (10).
33.      I den nylige Lukoil-dom præciserede Domstolen, at vurderingen af dette første kriterium er baseret på den faktiske ejendomsret til eller enekontrol over infrastrukturen og ikke på dens ophavsmands eller oprindelige udviklers identitet. Domstolen bemærkede i denne forbindelse, at en infrastruktur, når de eksklusive rettigheder hertil er blevet erhvervet af den dominerende virksomhed til en pris og på betingelser, der følger af en konkurrencepræget procedure, ligner en infrastruktur, der er oprettet eller udviklet af denne virksomhed (11).
34.      Med hensyn til det andet kriterium har Domstolen fastslået, at den dominerende virksomheds situation ikke kan anses for at svare til den situation, der lå til grund for den sag, der gav anledning til Bronner-dommen, så længe virksomheden ikke udøver fuld selvbestemmelsesret med hensyn til adgangen til denne infrastruktur. Når den dominerende virksomhed, uden at være ejer af den pågældende infrastruktur, råder over eksklusive rettigheder, som giver den en selvbestemmelsesret, der gør det muligt for den fuldt ud at kontrollere adgangen til denne infrastruktur, skal den nævnte infrastruktur derfor sidestilles med en infrastruktur, der ejes af denne virksomhed (12).
35.      Domstolen har desuden også præciseret, at pålæggelsen af en reguleringsmæssig forpligtelse for den dominerende virksomhed til at give adgang til den pågældende infrastruktur har til følge, at den dominerende virksomhed reelt ikke kan nægte at give adgang til denne infrastruktur, med forbehold af dens eventuelle selvbestemmelsesret i forhold til betingelserne for en sådan adgang. I en sådan situation finder de kriterier, der er fastsat i Bronner-dommen, ikke anvendelse (13).
36.      Det tredje appelanbringende bør efter min opfattelse behandles i lyset af disse betragtninger.
2)      Det tredje appelanbringendes første led
37.      Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til forklaringerne i den omtvistede afgørelse, hvoraf det fremgik, at den hævdede overtrædelse var en specifik form for misbrug af dominerende stilling, nemlig akkumulering af kapacitet på den rumænske gasrørledning
1, hvor det ikke var relevant at undersøge, om tredjeparter havde fremsat individuelle anmodninger om adgang over for den pågældende dominerende virksomhed. Retten udlagde i denne henseende den omtvistede afgørelse forkert og vurderede ikke dens lovlighed korrekt ved at anvende Bronner-kriterierne på en unuanceret og formalistisk måde.
38.      BEH-koncernen har bestridt, at disse argumenter kan antages til realitetsbehandling, med henvisning til, at det fremgik udtrykkeligt af den omtvistede afgørelses dispositive del og begrundelse, at retspraksis vedrørende nægtelse af forsyning udgjorde den relevante retlige ramme, der skulle danne grundlag for vurderingen af adfærden vedrørende den rumænske gasrørledning
1. Appellanten bør under disse omstændigheder ikke omskrive den omtvistede afgørelse ved at gøre gældende, at der i virkeligheden blev anvendt et andet retligt kriterium heri.
39.      Jeg gør opmærksom på, at Kommissionen med det tredje appelanbringendes første led alene tilsigter at godtgøre, at Retten fortolkede den omtvistede afgørelse forkert og nærmere bestemt gengav det retlige kriterium, ud fra hvilket Kommissionen vurderede den omhandlede adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1, urigtigt. Det skal i denne forbindelse påpeges, at Domstolen allerede har fastslået, at en sådan fortolkning er et retsspørgsmål, der kan realitetsbehandles under appelsagen (14). Dette argument kan derfor ikke unddrages Domstolens prøvelse og bør admitteres og undersøges.
40.      Med hensyn til realiteten vil jeg for det første påpege, at Retten i den appellerede doms præmis 254 bemærkede, at det fremgår af 532. og 549.-564.
betragtning til den omtvistede afgørelse, at Kommissionen vurderede lovligheden af Bulgargaz’ adfærd på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning
1 i lyset af den retspraksis, der følger af Bronner-dommens præmis 41 og af præmis 73 i dommen i sagen RTE mod Kommissionen (15). Kommissionen har ikke anfægtet denne konklusion i den foreliggende appelsag.
41.      Hvad for det andet angår Kommissionens udsagn om, at de kriterier, der er anført i Bronner-dommen, blev anvendt i en nuanceret form i den omtvistede afgørelse, bør det fremhæves, at det angivelige misbrug af en dominerende stilling i forbindelse med den rumænske gasrørledning
1 er omhandlet i den omtvistede afgørelses afsnit 6.2.4.6.
42.      I den første betragtning i dette afsnit (532.
betragtning) anførte Kommissionen i entydige vendinger, at den praksis med »akkumulering af kapacitet«, som Bulgargaz blev foreholdt, ville blive undersøgt ved anvendelse af den relevante retspraksis, idet den udtrykkeligt henviste til Bronner-dommens præmis 41, hvori der som allerede nævnt i punkt 29 i dette forslag til afgørelse er fastsat tre kriterier, som i det væsentlige udgør Bronner-kriterierne.
43.      Kommissionen har – uden reelt at forklare hvordan – gjort gældende, at disse kriterier blev nuanceret i 550.-552.
betragtning. Det er imidlertid nødvendigt at læse og forstå disse betragtninger i lyset af de foregående betragtninger. Det fremgår meget klart af 549.
betragtning til den omtvistede afgørelse, at 550.-558.
betragtning tilsigter at godtgøre »i overensstemmelse med gældende retspraksis« (16), at de betingelser, som svarer til de tre kriterier, der er anført i Bronner-dommens præmis 41, hvortil Kommissionen udtrykkeligt har henvist, er opfyldt. Denne henvisning er ubestridt. I denne retning indeholder den omtvistede afgørelses afsnit 6.2.4.6 tre underafsnit, som har til formål at undersøge BEH-koncernens adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1, og som svarer nøjagtigt til disse tre kriterier.
44.      Den omtvistede afgørelses dispositive del følger endvidere udtrykkeligt logikken i de ovennævnte betragtninger, eftersom det fremgår af artikel
1, at BEH-koncernen »har begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102
[TEUF], for så vidt som [den] har nægtet tredjeparter adgang til […] den rumænske [gasrørledning] 1 […]«.
45.      Kommissionens argument er desuden ret selvmodsigende, eftersom den i replikkens punkt 36 har anført, at »[s]elv om det i [den omtvistede afgørelse] godtgøres, at kriterierne i Bronner-dommen ligeledes var opfyldt (for så vidt som de ikke blev skærpet urimeligt på grundlag af dommen i sagen Generics [(UK) m.fl.] […]), indeholder den under alle omstændigheder alle de elementer, der godtgør, at de generelle betingelser for, at det kan konstateres, at der foreligger et ekskluderende misbrug […], er opfyldt«. I retsmødet fastholdt Kommissionen desuden, at den i den omtvistede afgørelse oprindeligt havde anset kriterierne i Bronner-dommen for at være opfyldt. Det kan under disse omstændigheder ikke med rette gøres gældende, at Bronner-kriterierne ikke var det retlige kriterium, som Kommissionen anvendte ved vurderingen af BEH-koncernens adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 i den omtvistede afgørelse.
46.      Det bør endelig påpeges, at Domstolen i dommen i sagen Intel mod Kommissionen i det væsentlige ophævede Rettens dom med den begrundelse, at Retten med urette undlod at tage hensyn til de argumenter, som sagsøgeren havde fremført for at godtgøre, at den af Kommissionen anvendte test var forkert (17). For så vidt som BEH-koncernen faktisk havde anfægtede Bronner-kriteriernes anvendelse i den omtvistede afgørelse over for Retten, kan det derfor ikke foreholdes Retten, at den undersøgte deres relevans i den appellerede dom.
47.      Henset til det ovenfor anførte er det min opfattelse, at Retten for så vidt angår den omtvistede afgørelses ordlyd og den sammenhæng, der er beskrevet heri, med rette fastslog, at Kommissionen havde undersøgt BEH-koncernens adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 i lyset af de kriterier, der er anført i Bronner-dommens præmis 41, og at det derfor var hensigtsmæssigt at vurdere den omtvistede afgørelses lovlighed under hensyntagen til disse kriterier. Dette argument fra Kommissionen bør som følge heraf forkastes.
3)      Det tredje appelanbringendes andet led
48.      Det tredje appelanbringendes andet led vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt at anvende Bronner-kriterierne i den foreliggende sag. Kommissionen har anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at Bulgargaz’ adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 skulle undersøges i lyset af de kriterier, der er fastsat i Bronner-dommens præmis 41.
i)      Formaliteten
49.      Kommissionens argument rejser flere processuelle spørgsmål. Det følger af ovenstående vurdering, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse faktisk fastslog, at BEH-koncernens adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 skulle undersøges i lyset af Bronner-kriterierne. I forbindelse med sagen for Retten, der førte til den appellerede dom, havde sagsøgerne tilsvarende klart afvist, at disse kriterier kunne anvendes, hvorimod Kommissionen havde plæderet for deres relevans.
50.      Der skal under disse omstændigheder tages stilling til, om Kommissionen har mulighed for at ændre holdning under appelsagen.
51.      For det første må der i henhold til artikel 170, stk. 1, i Domstolens procesreglement ikke i appelskriftet foretages nogen ændring af sagens genstand, som den forelå for Retten. Domstolens kompetence under en appelsag er således begrænset til en bedømmelse af den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender og argumenter, som er blevet behandlet i første instans. En part må derfor ikke for første gang for Domstolen fremsætte et anbringende, som vedkommende ikke har fremsat for Retten, idet dette ville være ensbetydende med at give parten adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten (18).
52.      I denne henseende er det ganske vist korrekt, at Kommissionen som nævnt i punkt 49 i dette forslag til afgørelse ikke fremførte noget anbringende eller argument for Retten med henblik på at bestride, at Bronner-kriterierne finder anvendelse på den omtvistede afgørelse. Der er imidlertid ingen tvivl om, at spørgsmålet om, hvorvidt Bronner-kriterierne finder anvendelse, blev behandlet i første instans. Det er ligeledes klart, at Kommissionen har anfægtet den retlige løsning, der valgtes i den appellerede dom, idet den har kritiseret Rettens fortolkning af et spørgsmål, der blev rejst i første instans. Det kan derfor ikke antages, at Kommissionen har forelagt Domstolen en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten, og det tredje anbringende kan efter min opfattelse antages til realitetsbehandling i dette omfang.
53.      For det andet kan der opstå et mere følsomt spørgsmål med hensyn til retten til en retfærdig rettergang, som er fastsat i artikel
47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (19), og som er central for princippet om effektiv retsbeskyttelse. Ifølge Domstolens praksis omfatter retten til en retfærdig rettergang overholdelsen af retten til forsvar (20), som i sig selv kræver iagttagelse af forskellige processuelle garantier, bl.a. vedrørende en retfærdig rettergang (21), princippet om ligestilling af parterne (22) og kontradiktionsprincippet (23). Det følger navnlig af disse krav, at Unionens retsinstanser skal give hver part rimelig mulighed for at fremlægge sin sag under betingelser, der ikke stiller den pågældende i en situation, der er til dennes ugunst i forhold til modparten (24). Der kan i den foreliggende sag sættes spørgsmålstegn ved, om den væsentlige ændring af Kommissionens holdning til Bronner-kriteriernes anvendelighed, der skete mellem de to trin i den retslige procedure, reelt forringede BEH-koncernens muligheder for at udøve sin ret til forsvar på tilfredsstillende vis.
54.      Det er i denne henseende korrekt, at BEH-koncernen som udgangspunkt baserede sine argumenter under den administrative procedure og for Retten på en antagelse om, at Kommissionen anså Bronner-kriterierne for at være de relevante retlige kriterier, der skulle anvendes ved vurderingen af BEH-koncernens adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1. Det bør imidlertid påpeges, at dette ikke forhindrede BEH-koncernen i at forholde sig til det materielle spørgsmål om Bronner-kriteriernes anvendelighed på hvert trin i den administrative og retslige procedure. Det kan derfor ikke uden videre hævdes, at BEH-koncernen ikke kunne forholde sig til de relevante faktiske og retlige omstændigheder, der var afgørende for sagens udfald. Jeg vil under alle omstændigheder også påpege, at BEH-koncernen ikke har fremført noget argument, som gør det muligt at fastslå, at den blev stillet i en situation, der var til dennes ugunst i forhold til Kommissionen. Det er på denne baggrund min opfattelse, at ændringen af Kommissionens holdning mellem de to trin i den retslige procedure ikke har krænket BEH-koncernens ret til forsvar.
55.      For det tredje kan det endelig hævdes, at en sådan ændring af Kommissionens holdning i mere abstrakt forstand tilsidesætter principper, som er beskrevet på forskellig vis, men som alle rejser spørgsmålet om redelig afvikling af retssager såsom princippet om god tro eller princippet nemo potest venire contra factum proprium, der også kaldes venire contra factum proprium non valet.
56.      Med hensyn til princippet om god tro (25) skal det påpeges, at Unionens retsinstanser aldrig har fastsat et sådant princip i processuel sammenhæng i forbindelse med en appelsag. I det foreliggende tilfælde er det under alle omstændigheder vanskeligt at fastslå, at der foreligger en tilsidesættelse af princippet om god tro, eftersom Kommissionen har begrundet sin holdning om, at Bronner-kriterierne i sidste ende ikke fandt anvendelse på den situation, der blev undersøgt i den omtvistede afgørelse, med henvisning til de præciseringer, der skete i dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, som blev afsagt efter vedtagelsen af den omtvistede afgørelse og den skriftlige forhandling for Retten i sagen i første instans.
57.      Ifølge princippet nemo potest venire contra factum proprium kan ingen bestride det, som vedkommende tidligere har anerkendt, idet appellen eller det pågældende anbringende ellers afvises (26). Dette princip bør imidlertid ikke forstås således, at det er fuldstændig til hinder for, at en part ændrer sin argumentation, alt efter omstændighederne i den konkrete sag. Som det fremgår af punkt 56 i dette forslag til afgørelse, har Kommissionen i denne forbindelse begrundet ændringen af sin holdning til Bronner-kriteriernes anvendelighed med henvisning til præciseringer, der er sket i Domstolens seneste praksis. Der gøres desuden opmærksom på, at det fremgår af punkt 51-55 i dette forslag til afgørelse, at en sådan ændring hverken tilsidesatte Domstolens procesreglement eller BEH-koncernens ret til forsvar. Efter min opfattelse finder princippet nemo potest venire contra factum proprium derfor ikke anvendelse i den foreliggende sag.
58.      Det er henset til det ovenfor anførte min opfattelse, at det tredje appelanbringendes andet led kan antages til realitetsbehandling.
ii)    Realiteten
59.      Hvad angår spørgsmålet om appelanbringendets rigtighed er Kommissionens argumenter i det væsentlige baseret på to overordnede forhold, nemlig dels den omstændighed, at den rumænske gasrørledning
1 ikke var finansieret ved hjælp af Bulgargaz’ egne investeringer, men med offentlige midler, og at Bulgargaz ikke var ejer af rørledningen, dels den omstændighed, at Bulgargaz efter ikrafttrædelsen af direktiv 2009/73/EF (27) ikke længere havde den handlefrihed, som selskabet var blevet tillagt ved den aftale, som det havde indgået om anvendelsen af denne gasrørledning. Som anført i punkt 25-36 i dette forslag til afgørelse indeholder Domstolens seneste praksis præciseringer om, hvordan disse to anliggender skal behandles.
60.      Med det første argument har Kommissionen gjort gældende, at Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse i en situation som den foreliggende, hvor den omhandlede infrastruktur ikke er blevet finansieret ved hjælp af den dominerende virksomheds egne investeringer, men med offentlige midler, og at denne virksomhed ikke er ejer af denne infrastruktur.
61.      Som jeg allerede har anført i punkt 33 i dette forslag til afgørelse, kan det udledes af Lukoil-dommen, at det er afgørende at tage i betragtning, på hvilke betingelser den dominerende virksomhed erhvervede denne infrastruktur, og navnlig den pris, der blev betalt, og om det skete efter en konkurrencepræget procedure, samt om der foreligger eksklusive rettigheder, som gør det muligt for virksomheden at kontrollere sin adgang fuldt ud (28).
62.      I det foreliggende tilfælde har Kommissionen ikke fremført noget argument, der kan godtgøre, at den pris, som Bulgargaz betalte for anvendelsen af den rumænske gasrørledning
1, og den procedure, der medførte, at selskabet opnåede en eksklusiv brugsret hertil, ikke fulgte af en konkurrencepræget procedure. Kommissionens bemærkning om, at Bronner-kriterierne ikke fandt anvendelse, alene fordi den rumænske gasrørledning
1 var blevet finansieret med offentlige midler, er som følge heraf ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at Retten begik en retlig fejl ved at anvende Bronner-kriterierne, selv om Bulgargaz ikke havde udviklet den rumænske gasrørledning
1.
63.      Som jeg har fremhævet i punkt 34 i dette forslag til afgørelse, skal der dernæst for at afgøre, om Bronner-kriterierne finder anvendelse i en sådan situation, fastslås, om den dominerende virksomhed kontrollerer adgangen til infrastrukturen fuldt ud.
64.      Kommissionen har i denne forbindelse anført, at den gældende lovgivningsmæssige ordning i dette tilfælde krævede frigivelse og omfordeling af vedvarende uudnyttet kapacitet og principielt ikke-diskriminerende adgang for tredjeparter, hvilket tyder på, at Bulgargaz ikke kontrollerede adgangen til den rumænske gasrørledning
1 fuldt ud.
65.      I dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen bemærkede Domstolen, at Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse, når den dominerende virksomhed er underlagt en forpligtelse til at give adgang til sin infrastruktur (29).
66.      Som Kommissionen har medgivet, er det i det foreliggende tilfælde blevet fastslået, at forpligtelsen i artikel 16, stk. 3, litra
a), i forordning nr. 715/2009 (30) er rettet til transmissionsnetoperatøren, dvs. Transgaz, og ikke til Bulgargaz, som er den virksomhed, der kontrollerer den rumænske gasrørledning
1. Det fremgår endvidere klart af fodnote 589 til den omtvistede afgørelse, at »[d]er […] ikke [foreligger] en sådan forskriftsmæssig forpligtelse for så vidt angår Bulgargaz’ reserveringer af kapacitet på den rumænske [gasrørledning]«.
67.      Det er på denne baggrund min opfattelse, at den omstændighed, at den rumænske gasrørledning
1 blev finansieret med offentlige midler og ikke af Bulgargaz, og at transmissionsnetoperatøren blev pålagt en forskriftsmæssig forpligtelse til at give tredjeparter adgang, ikke – som Kommissionen har argumenteret for – kan godtgøre, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at BEH-koncernens adfærd med hensyn til adgangen til den rumænske gasrørledning
1 skulle undersøges i lyset af Bronner-kriterierne.
68.      I lyset af disse betragtninger bør det tredje appelanbringende efter min opfattelse forkastes.
2.      Det første og det andet appelanbringende
69.      Det første og det andet appelanbringende vedrører Rettens vurdering af Bulgargaz’ angivelige nægtelse af at tilbagegive kapacitet, hvilket Transgaz havde anmodet om på et møde den 24.
januar 2011, og en angivelig nægtelse af forsyning i form af et manglende svar på en skrivelse sendt af C
Energy den 26.
september 2013 (herefter »skrivelsen af 26.
september 2013«). Retten fandt i det væsentlige, at Kommissionen for at bevise, at en sådan nægtelse udgør et misbrug af en dominerende stilling, skal godtgøre, at disse nægtelser er egnede til at have fortrængende virkninger, der ikke er rent hypotetiske, og dokumentere, at den potentielle konkurrent i det mindste har en tilstrækkeligt fremskreden plan om at indtræde på det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på de operatører, der allerede er til stede. Disse bemærkninger er baseret på anvendelsen af dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (31) og dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen (32).
a)      Parternes argumenter
70.      Kommissionen har i det væsentlige anført, at Retten begik en retlig fejl, da den ved undersøgelsen af, om Bronner-kriterierne var overholdt, støttede sig på Domstolens praksis vedrørende vurdering efter artikel
101
TEUF af »pay-for-delay«-aftaler i lægemiddelsektoren med henblik på at kræve, at Kommissionen beviser, at en potentiel konkurrent har en tilstrækkeligt håndgribelig plan, og at den har taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det relevante marked inden for en sådan tidsramme, at den kan lægge et konkurrencepres på den dominerende virksomhed (den appellerede doms præmis 281, 448 og 449). Ifølge Kommissionen finder et sådant kriterium ikke anvendelse på alle typer af markeder. Overgas har tilsluttet sig Kommissionens argumenter og anført, at Retten faktisk tilføjede et kriterium, hvilket er uforeneligt med Domstolens praksis. Hvad nærmere bestemt angår skrivelsen af 26.
september 2013 har Kommissionen gjort gældende, at Retten gengav beviserne urigtigt, da den fastslog, at denne skrivelse ikke udgjorde en tilstrækkeligt præcis og tungtvejende anmodning om adgang til den rumænske gasrørledning
1 (den appellerede doms præmis 459 og 463).
71.      BEH-koncernen har anført, at Retten anvendte Domstolens seneste praksis korrekt, idet den lagde til grund, at C
Energy ikke havde taget indledende skridt til at fastslå, om selskabet havde en tilstrækkeligt konkret plan om at indtræde på de bulgarske markeder for gasforsyning. I denne forbindelse har BEH-koncernen for det første navnlig henvist til præmis 130 i dom af 21.
december 2023, European Superleague Company (33), hvoraf det fremgår, at det ved påvisningen af et misbrug af dominerende stilling med støtte i præcise og håndgribelige analyse- og bevisdele skal godtgøres, at den pågældende adfærd er egnet til at have fortrængende virkninger. BEH-koncernen har for det andet gjort gældende, at Retten ikke overskred grænserne for en rimelig bedømmelse, da den fastslog, at C
Energys plan i skrivelsen af 26.
september 2013 kun var af foreløbig karakter. Med hensyn til det møde, der blev afholdt den 24.
januar 2011, har BEH-koncernen desuden anført, at Kommissionen kun har anfægtet de dele af den appellerede dom, der var obiter dicta, hvilket er uvirksomt.
b)      Bedømmelse
72.      Det første og det andet anbringende rejser i det væsentlige spørgsmålet om, hvilke forhold der skal tages i betragtning ved vurderingen af dels, om en ansøger, der anmoder om adgang til kritisk infrastruktur, kan betragtes som en potentiel konkurrent, dels om en sådan anmodning, der konkretiserer ansøgerens ønske om at indtræde på det relevante marked, er tungtvejende og præcis.
1)      Begrebet potentiel konkurrent
73.      Ifølge fast retspraksis er en virksomhed en potentiel konkurrent på et bestemt marked, når den har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på dette marked og konkurrere med en eller flere andre virksomheder, som allerede til stede (34). Dette skal underbygges af en helhed af samstemmende faktuelle forhold under hensyntagen til strukturen på markedet og til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår (35). Indtil nu er dette kriterium imidlertid hovedsageligt blevet anvendt i sager vedrørende anvendelsen af artikel
101
TEUF.
i)      Potentiel konkurrent i forhold til artikel 102 TEUF
74.      Et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel
102
TEUF skal først og fremmest vurderes ud fra, om en virksomheds dominerende stilling sætter den i stand til at »hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne« (36). Spørgsmålet om, hvorvidt en sådan praksis er udtryk for misbrug, skal som følge heraf hovedsageligt vurderes i forhold til dens virkninger for konkurrerende virksomheder (37).
75.      For så vidt angår artikel
101
TEUF har det længe været fast praksis fra Domstolen, at en adfærds angivelige konkurrencebegrænsende karakter også kan vurderes i lyset af dens virkninger for potentielle konkurrenter (38). Efter min opfattelse er dette aspekt ligeledes relevant i forhold til artikel
102
TEUF, eftersom det er almindeligt anerkendt, at artikel 101
TEUF og 102
TEUF skal fortolkes på en sammenhængende måde (39). Domstolen har desuden præciseret, at en adfærd ikke kun kan kvalificeres som »misbrug af dominerende stilling«, hvis den har til faktisk eller potentiel følge at begrænse konkurrence på ydelser ved at fortrænge konkurrerende virksomheder, der er lige så effektive, fra det eller de relevante markeder, men også, hvis det påvises, at den enten har til faktisk eller potentiel følge eller endog til formål, på et indledende stadium, idet der opstilles adgangshindringer eller anvendes andre afskærmende foranstaltninger eller andre metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer konkurrence på ydelser, at forhindre potentielt konkurrerende virksomheder i overhovedet at få adgang til dette eller disse markeder (40).
76.      Det følger af ovenstående betragtninger, at en virksomheds misbrug af en dominerende stilling ikke alene kan følge af et indgreb i den konkurrence, der i øjeblikket udøves af en anden virksomhed, men også af et indgreb i den konkurrence, som en virksomhed, der endnu ikke er til stede på det relevante marked, eventuelt vil kunne udøve. Det bør således fremhæves, at begrebet misbrug af dominerende stilling har til formål at pålægge sanktioner for et misbrug hos en dominerende virksomhed, der pr. definition optræder på et marked, hvor konkurrencestrukturen allerede er svækket som følge af denne virksomheds tilstedeværelse (41). Det er i denne sammenhæng afgørende at sikre, at betingelserne for adgang til det relevante marked ikke er uoverstigelige for potentielle konkurrenter, i hvert fald på grund af et eventuelt misbrug af den dominerende operatørs stilling på det relevante marked, for at bevare muligheden for en fremtidig effektiv konkurrence på dette marked.
77.      Det bør under alle omstændigheder påpeges, at det f.eks. fremgår af præmis 85 i dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (42), som specifikt vedrørte vurderingen af, om en dominerende virksomheds praksis havde karakter af misbrug i henhold til artikel
102
TEUF, at den pågældende adfærd blev undersøgt i lyset af de virkninger, som den havde for den dominerende virksomheds potentielle konkurrent (43).
ii)    Vurderingen af en potentiel konkurrents status
78.      En virksomhed kan som nævnt i punkt 73 i dette forslag til afgørelse betragtes som en potentiel konkurrent til de virksomheder, der allerede er til stede på et marked, når den har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet. Dette skal forstås som en afvisning af, at et potentielt konkurrenceforhold kan følge alene af en rent hypotetisk mulighed for en sådan indtræden på markedet.
79.      Med henblik på anvendelsen af dette kriterium er der efterhånden blevet fastlagt en række objektive faktorer, som skal tages i betragtning, herunder navnlig den omstændighed, at den pågældende virksomheds indtræden på det relevante marked skal svare til en holdbar økonomisk strategi for denne virksomhed (44). Den angivelige potentielle konkurrent skal med andre ord faktisk være i stand til at tilbyde sine ydelser rent konkret på det pågældende marked på troværdige økonomiske vilkår. Det er i denne forbindelse særlig relevant at undersøge, om der foreligger uoverstigelige hindringer for markedsadgangen, som udelukker enhver potentiel konkurrence (45). Disse betragtninger rejser indirekte også spørgsmålet om, inden for hvilken tidsramme den pågældende virksomhed vil være i stand til at udøve et konkurrencepres på de øvrige virksomheder. Denne påvisning kan ikke baseres på en ren hypotese, men skal understøttes af faktuelle forhold eller af en analyse af strukturerne på det relevante marked (46).
80.      Det har længe været kendt, at det ud over de ovennævnte objektive faktorer også kan være relevant at tage hensyn til subjektive faktorer såsom den pågældende virksomheds planer (47).
81.      Det skal i denne henseende påpeges, at Domstolen for nylig tilsluttede sig Rettens tilgang, hvoraf det i det væsentlige fremgår, at selv om en virksomheds planer om at indtræde på et marked kan have betydning for vurderingen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent på dette marked, er det »væsentlige element, som en sådan betegnelse skal baseres på, imidlertid dens evne til at indtræde på dette mark«, og tilføjede, at opfattelsen hos den operatør, der er til stede på markedet, af den konkurrence, der potentielt kan udøves af en tredjepartsvirksomhed, kan anses for at være et rent supplerende element i forhold til kriterierne vedrørende evnen til og hensigten om at indtræde på markedet (48).
82.      I den foreliggende appelsag har parterne fremført forskellige opfattelser af relevansen af visse såvel objektive som subjektive faktorer, der følger af Domstolens praksis, ved vurderingen af en potentiel konkurrents status som beskrevet i punkt 78-81 i dette forslag til afgørelse, nemlig dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og dommen i sagen EDP mod Kommissionen.
iii) Den seneste udvikling i retspraksis
83.      I dommen i sagen Generics (UK) m.fl. klarlagde Domstolen de betingelser, hvorunder en producent af generiske lægemidler på lægemiddelmarkedet skal anses for at være en potentiel konkurrent til en producent af originale lægemidler, som er indehaver af farmaceutiske patenter for det pågældende lægemiddel. Dommen blev gennemgået detaljeret i forslaget til afgørelse i sagen EDP – Energias de Portugal m.fl. (49). Jeg vil derfor blot kort opsummere de elementer, der er væsentlige for en korrekt vurdering af den foreliggende appel.
84.      Det kan udledes af dommen i sagen Generics (UK) m.fl., at de generelle kriterier, der er sammenfattet i punkt 78-81 i dette forslag til afgørelse, som udgangspunkt finder anvendelse (50). Domstolen bestræbte sig dernæst på at nuancere denne metode i den specifikke sammenhæng med markedet for lægemidler, som indeholder et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet. I denne sammenhæng præciserede den, at det for det første skulle afgøres, om den pågældende virksomhed havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for at få adgang til dette marked inden for en tidsramme, som gjorde det muligt at lægge et konkurrencepres på den dominerende virksomhed. Inden for disse rammer var det navnlig relevant at undersøge, hvilke indledende og retslige skridt den angivelige potentielle konkurrent havde taget. Formålet var at fastslå, om denne virksomhed havde en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på dette marked (præmis 43 og 44). Det var for det andet også nødvendigt at efterprøve, om der forelå uoverstigelige hindringer for adgangen til det relevante marked (præmis 45). For det tredje henviste Domstolen til forskellige »yderligere faktorer«, der kunne tages i betragtning (præmis 54-57).
85.      Spørgsmålet om, hvorvidt de forskellige faktorer, som Domstolen fremhævede i denne dom, kan overføres til en anden sammenhæng end den, der gjaldt for det relevante marked i denne sag, stod imidlertid fortsat åbent.
86.      Det blev præciseret i dommen i sagen EDP – Energias de Portugal m.fl., hvilken metode der skal anvendes. Domstolen gengav for det første de generelle betragtninger, der var anført i præmis 36-39 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., og som er nævnt i punkt 84 i dette forslag til afgørelse. Hvorom mere er, præciserede Domstolen for det andet, at det bevisniveau, der kræves i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., ikke kan anses for at være almengyldigt, eftersom det er støttet på en analyse, der er særlig for markederne for lægemidler (præmis 65). Den bemærkede nærmere bestemt udtrykkeligt, at de forberedelser, der er nævnt i forbindelse med dette marked, ikke kan være et selvstændigt krav for at påvise en potentiel konkurrence og kun er relevante, for så vidt som de kan benyttes til at godtgøre, at den omhandlede virksomhed har reelle og konkrete muligheder for at træde ind på det pågældende marked (præmis 75). Det følger heraf, at de generelle kriterier, der anvendes ved fastlæggelsen af en virksomheds evne og parathed til at blive kvalificeret som en potentiel konkurrent, altid skal tilpasses i forhold til det pågældende specifikke marked.
2)      Anmodning om adgang til kritisk infrastruktur
87.      Spørgsmålet om, hvor seriøs en anmodning om adgang til væsentlig infrastruktur er, afspejler netop en virksomheds hensigt om at indtræde på et bestemt marked. Dette er et vigtigt spørgsmål, da det er afgørende for, om den dominerende virksomhed er forpligtet til at besvare en sådan anmodning. De faktorer, der skal tages i betragtning ved vurderingen af dette aspekt, er endnu ikke blevet systematiseret i retspraksis. Efter min opfattelse kan det ikke desto mindre fastslås, hvor seriøs en sådan anmodning er, navnlig ved at undersøge den sammenhæng, hvori den blev formuleret, dens indhold og ordlyd, dens præcision, antallet og intensiteten af kontakterne mellem de forskellige parter (51) samt den ansøgende virksomheds adfærd, art og kendetegn.
88.      I en situation, hvor en dominerende virksomhed kontrollerer adgangen til en kritisk infrastruktur, udgør en anmodning fra en virksomhed, der opfylder betingelserne for at blive betragtet som en potentiel konkurrent, henset til de relevante faktorer, der er beskrevet i det foregående punkt i dette forslag til afgørelse, i sig selv et tilstrækkeligt tungtvejende indicium for forpligtelsen til at besvare anmodningen, såfremt denne er tilstrækkeligt præcis og klar. Det bør i denne forbindelse fremhæves, at enhver dominerende virksomhed er særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (52).
89.      I den specifikke sammenhæng i den foreliggende sag må det ikke glemmes, at Retten vurderede Bulgargaz’ angivelige nægtelse af at tilbagegive kapacitet, efter at der angiveligt var blevet anmodet herom på et møde den 24.
januar 2011 og ved skrivelsen af 26.
september 2013. Det følger af det ovenfor anførte, at denne vurdering skulle foretages under hensyntagen til dels spørgsmålet om, hvorvidt disse anmodninger var blevet fremsat af virksomheder, der kunne betragtes som potentielle konkurrenter, som var egnede og villige til at trænge ind på de bulgarske markeder for gasforsyning, dels spørgsmålet om, hvorvidt disse anmodninger kunne betragtes som en tilstrækkeligt seriøs tilkendegivelse af deres hensigt om at trænge ind på dette marked.
3)      Anvendelse i forbindelse med en appelsag
90.      Det skal i lyset af de betragtninger, der er anført i punkt 89 i dette forslag til afgørelse, vurderes, om Retten med føje fastslog, at Kommissionen fejlagtigt kvalificerede dels den omstændighed, at Bulgargaz ikke havde tilbagegivet kapacitet efter sit møde med Transgaz den 24.
januar 2011, dels Bulgargaz’ manglende svar på skrivelsen af 26.
september 2013 som en nægtelse af forsyning.
91.      For det første gennemgik Retten det møde, der blev afholdt den 24.
januar 2011, i den appellerede doms præmis 273-288. Retten forklarede, at den rumænske gasleverandør Romgaz på dette møde havde meddelt BEH, at selskabet havde til hensigt at iværksætte et joint venture med to andre tredjepartsvirksomheder med henblik på at opføre en terminal i Constanța (Rumænien), og at Transgaz havde rejst spørgsmålet om eventuel levering af en del af den uudnyttede kapacitet på den rumænske gasrørledning
1 (den appellerede doms præmis 277). Kommissionen har specifikt anfægtet den appellerede doms præmis 286, hvori Retten fastslog, at selv om Transgaz’ spørgsmål udgjorde en anmodning om tilbagegivelse af kapacitet, fremgik det ikke af sagsakterne, at formålet med terminalen i Constanța var at indtræde på de bulgarske gasmarkeder.
92.      Retten bemærkede i det væsentlige, at de fortrængende virkninger af et angiveligt misbrug som omhandlet i artikel
102
TEUF ikke må være rent hypotetiske (den appellerede doms præmis 280). Den tilføjede, at Kommissionen for at påvise, at en nægtelse af adgang opfylder denne betingelse, skal bevise dels, at den potentielle konkurrent i det mindste har en tilstrækkeligt fremskreden plan om at indtræde på det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på de operatører, der allerede er til stede (den appellerede doms præmis 281) (53), dels at anmodningen om adgang afspejler denne plan tilstrækkeligt præcist til, at den dominerende virksomhed er i stand til at vurdere, om den er forpligtet til at besvare den (den appellerede doms præmis 282) (54).
93.      Det fremgår af det foregående punkt i dette forslag til afgørelse, at Rettens ræsonnement til dels var baseret på domme vedrørende de indledende skridt, der skulle tages for at gøre det muligt at indtræde det relevante lægemiddelmarked. Som nævnt i punkt 86 i dette forslag til afgørelse er dette ræsonnement forkert, eftersom denne retspraksis ikke kan anvendes i forbindelse med andre markeder såsom gasmarkedet. Kommissionen har heller ikke bestridt, at den ifølge Retten ikke godtgjorde i den omtvistede afgørelse, at formålet med terminalen i Constanța var at indtræde på de bulgarske gasmarkeder. Som det fremgår af vurderingen af det tredje anbringende, besluttede Kommissionen i den omtvistede afgørelse at vurdere Bulgargaz’ adfærd på markedet for kapacitetstjenester på den rumænske gasrørledning
1 ved anvendelse af Bronner-kriterierne. Henset til det første af disse kriterier, hvorefter nægtelsen af at give tredjeparter adgang til kritisk infrastruktur skal kunne medføre, at konkurrencen på det berørte marked fjernes for den adgangssøgende virksomheds vedkommende, må den konstaterede fejl med hensyn til de kriterier, der finder anvendelse, nødvendigvis anses for at være uden relevans.
94.      Hvad for det andet angår skrivelsen af 26.
september 2013 undersøgte Retten dette aspekt af BEH-koncernens adfærd i den appellerede doms præmis 445-469.
95.      Retten bemærkede herved med støtte i præmis 43 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og præmis 57 i dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen, at Kommissionen under omstændighederne i den appellerede dom »[skulle] godtgøre, at C
Energy Group var fast besluttet på og reelt i stand til at indtræde på [de relevante] markeder, og at selskabet bl.a. havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for at få adgang til disse markeder inden for en tidsramme, som gjorde det muligt at lægge et konkurrencepres på Bulgargaz« (den appellerede doms præmis 448). Retten konkluderede i denne sammenhæng, at det ikke kunne udledes af skrivelsen af 26.
september 2013, at C
Energy Group var fast besluttet på og reelt i stand til at levere gas i Bulgarien. Ifølge Retten fremgik det tværtimod af denne skrivelse, at »denne virksomhed på dette tidspunkt ikke havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for, at den kunne få adgang til de bulgarske markeder for gasforsyning inden for en tidsramme, som gjorde det muligt at lægge et konkurrencepres på Bulgargaz« (den appellerede doms præmis 460). Det var i lyset af disse betragtninger, at den i den appellerede doms præmis 463 fastslog, at Bulgargaz ikke var forpligtet til at besvare denne skrivelse.
96.      Henset til det ovenfor anførte er det klart, at Retten hovedsageligt eller udelukkende støttede sin anfægtede konklusion på, at C Energy Group ikke havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for at få adgang til de relevante markeder, således som disse »indledende skridt« blev forstået i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen.
97.      Som jeg har anført i punkt 86 i dette forslag til afgørelse, kan det bevisniveau, der kræves i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., imidlertid ikke anses for at være almengyldigt.
98.      Henset til de betragtninger, der er sammenfattet i punkt 74-82 i dette forslag til afgørelse, skal det endvidere påpeges, at det for så vidt angår de relevante passager i den appellerede dom er uklart, om Retten foretog en særskilt vurdering af dels kriteriet om den »potentielle konkurrent«, dels spørgsmålet om, hvor seriøse de anmodninger, der blev fremsat på mødet den 24.
januar 2011 og i skrivelsen af 26.
september 2013, var, for at den kunne afgøre, om de anmodninger, der blev fremsat ved disse lejligheder, burde besvares.
99.      Det er under alle omstændigheder og af de ovenfor anførte grunde min opfattelse, at Retten fejlagtigt krævede, at Kommissionen skulle påvise, at C
Energy havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for at få adgang til de relevante markeder. Retten forvekslede dermed de kriterier, der bør anvendes ved vurderingen af, om der foreligger en »potentiel konkurrence«, og som fremgår af præmis 36-39 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., med den type beviser, der skal fremlægges for at afgøre, om sådanne kriterier er opfyldt, og som kan variere alt efter, hvilken type marked der er tale om.
100. Retten burde i stedet først have undersøgt, om den pågældende virksomhed kunne anses for at være en potentiel konkurrent, ved at vurdere virksomhedens konkrete muligheder for at trænge ind på de bulgarske gasmarkeder på grundlag af de objektive og subjektive forhold, der er relevante i den specifikke sammenhæng, hvori disse markeder indgår. Den burde dernæst have vurderet, hvor seriøs anmodningen om adgang til den rumænske gasrørledning
1 var, på grundlag af de forhold, der er beskrevet i punkt 87 og 88 i dette forslag til afgørelse. Det er henset til det ovenfor anførte min opfattelse, at det første og det andet appelanbringende bør tages til følge, for så vidt som Retten anvendte urigtige retlige kriterier ved at kræve, at Kommissionen skulle påvise, at en tredjepart der anmodede om adgang til den rumænske gasrørledning
1, havde opfyldt de kriterier, der følger af dommen i sagen Generics (UK) m.fl.
3.      Det fjerde og det femte appelanbringende
101. Det fjerde appelanbringende vedrører Rettens vurdering af BEH-koncernens klagepunkt om, at de anmodninger om adgang til den rumænske gasrørledning
1, som Overgas indgav i 2010 og 2011, var rettet til Transgaz, og at behandlingen af disse anmodninger derfor ikke kunne tilregnes denne koncern. Det femte appelanbringende vedrører vurderingen af varigheden af en aftale om adgang til den rumænske gasrørledning
1, som blev indgået den 31.
januar 2013 mellem Bulgargaz og Overgas (herefter »adgangsaftalen«).
a)      Parternes argumenter
102. Med det fjerde appelanbringende har Kommissionen anfægtet den appellerede doms præmis 334. Efter dens opfattelse anlagde Retten en urigtig fortolkning af den omtvistede afgørelse, da den fastslog, at Bulgargaz skulle tilregnes et afslag på den anmodning om adgang til den rumænske gasrørledning
1, som Overgas havde indgivet til Transgaz. Med det femte appelanbringende har Kommissionen anfægtet konklusionen i den appellerede doms præmis 419 og 443. Retten fastslog dels, at Kommissionen ikke havde bevist, at adgangsaftalens oprindelige varighed på tre måneder kunne have fortrængende virkninger på de bulgarske markeder for gasforsyning, idet de gjorde det vanskeligere for Overgas at komme ind på disse markeder, dels at betingelserne for forlængelse af denne aftale bragte Overgas i en usikker situation. Kommissionen har nærmere bestemt tilføjet, at Retten ikke kunne pålægge den at fremlægge beviser, der var samtidige med forhandlingerne, og som kunne godtgøre, at Overgas på dette tidspunkt havde ment, at denne periode forhindrede selskabet i at indgå aftaler med potentielle kunder.
103. BEH-koncernen har bestridt Kommissionens argumenter.
b)      Bedømmelse
1)      Formaliteten
104. Med det femte appelanbringendes første led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl med hensyn til vurderingen af adgangsaftalens oprindelige varighed på tre måneder og betingelserne for dens forlængelse.
105. Det skal i denne forbindelse påpeges, at det følger af artikel 256, stk. 1, andet afsnit,
TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol samt artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand, idet appellen eller det pågældende anbringende i modsat fald afvises (55).
106. Med hensyn til det femte appelanbringendes første led har Kommissionen blot gengivet visse uddrag af den omtvistede afgørelse i abstrakte vendinger uden at forklare, hvorfor Retten efter dens opfattelse anlagde et urigtigt skøn i forbindelse med deres undersøgelse. Jeg er derfor af den opfattelse, at denne del af argumentationen vedrørende det femte anbringende ikke overholder de krav, der er anført i punkt 105 i dette forslag til afgørelse, og at den bør forkastes.
2)      Realiteten
107. Med det fjerde appelanbringende har Kommissionen i det væsentlige anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at den omtvistede afgørelse tillagde BEH-koncernen ansvaret for at afslå de anmodninger om adgang til den rumænske gasrørledning
1, som Overgas havde indgivet til Transgaz i 2010 og 2011. Med det femte appelanbringendes andet led har Kommissionen anført, at Retten fejlagtigt baserede sin konklusion om, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at adgangsaftalens oprindelige varighed kunne have fortrængende virkninger, på den omstændighed, at Kommissionen ikke havde fremlagt dokumentation, der var samtidig med forhandlingen af denne aftale.
108. Disse to argumenter er efter min opfattelse baseret på en urigtig læsning af den appellerede dom.
109. For det første vedrørte det klagepunkt, som Retten tog til følge i den appellerede doms præmis 334, den måde, hvorpå Overgas’ anmodninger om adgang til den rumænske gasrørledning
1 i 2010 og 2011 generelt blev behandlet, og ikke spørgsmålet om, hvorvidt afslaget på disse anmodninger kunne tilregnes Bulgargaz direkte. For det andet var Rettens konklusion om adgangsaftalens oprindelige varighed ikke kun baseret på de manglende samtidige beviser, men også på en række faktuelle konstateringer, som Kommissionen ikke har anfægtet. Eftersom den ubestridte bemærkning om, at disse konstateringer var tæt forbundet med Overgas’ klagepunkt vedrørende denne varighed, virker det heller ikke urimeligt, at Retten krævede beviser, heriblandt – men ikke udelukkende – beviser, der var samtidige med forhandlingen af denne aftale og kunne godtgøre disse konstateringer.
110. Det er henset til det ovenfor anførte min opfattelse, at det fjerde og det femte appelanbringende bør forkastes.
4.      Det sjette appelanbringende
111. Det sjette appelanbringende vedrører genforhandlingen af 2005-aftalen, der indeholder betingelserne for anvendelsen af den rumænske gasrørledning
1, og omfatter tre rækker af argumenter vedrørende: i) denne aftales mellemstatslige karakter, ii) Bulgargaz’ adfærds bevisværdi med henblik på at godtgøre en nægtelse af adgang til den rumænske gasrørledning
1 og iii) genforhandlingens varighed.
a)      Parternes argumenter
112. Kommissionen har for det første anført, at den appellerede dom er behæftet med en mangelfuld begrundelse. For det andet har Kommissionen anført, at Retten gengav den omtvistede afgørelse forkert ved at bemærke, at det i denne afgørelse med urette blev fastslået, at de mellemstatslige drøftelser, der fandt sted i forbindelse med genforhandlingen af 2005-aftalen, udgjorde en nægtelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1, og at disse drøftelser måtte tilregnes Bulgargaz (den appellerede doms præmis 483 og 687). Kommissionen har for det tredje bestridt, at denne forhandlings mellemstatslige karakter og formål kan rejse tvivl om BEH-koncernens ansvar for ikke at frigive den uudnyttede kapacitet (den appellerede doms præmis 511, 542 og 529-539). For det fjerde har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med genforhandlingen af 2005-aftalen ikke var i strid med artikel
102
TEUF (den appellerede doms præmis 547, 549, 572, 688 og 689). For det femte har Kommissionen anført, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at BEH-koncernen ikke var ansvarlig for genforhandlingens varighed (den appellerede doms præmis 650-687).
113. BEH-koncernen har bestridt Kommissionens argumenter.
b)      Bedømmelse
1)      Indledende bemærkninger om det sjette appelanbringendes relevans
114. Det bemærkedes i det væsentlige i den appellerede doms præmis 489, at det ikke fremgik af sagsakterne, at tredjeparter under drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen havde fremsat specifikke anmodninger til BEH-koncernen om adgang til den rumænske gasrørledning
1, eller at Transgaz havde oplyst om eller videresendt sådanne anmodninger til BEH-koncernen. Det blev ligeledes påpeget, at der ikke var ført bevis for, at Transgaz selv påtænkte at indtræde på de bulgarske markeder for gasforsyning.
115. I denne sammenhæng bør det for det første fremhæves, at det alene er Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (56).
116. For det andet valgte Kommissionen i den omtvistede afgørelse at undersøge Bulgargaz’ adfærd vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 ved anvendelse af de kriterier, der er anført i Bronner-dommens præmis 41, med henblik på at afgøre, om denne adfærd var forenelig med artikel
102
TEUF (57). Et af disse kriterier er, at nægtelsen af at tildele adgang sandsynligvis vil udelukke enhver konkurrence på det relevante marked for den adgangssøgende virksomheds vedkommende (58). I den appellerede dom fastslog Retten, at der ikke blev fremsat nogen specifik anmodning fra en tredjepart om adgang til den rumænske gasrørledning
1 under drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen. I en appelsag må en sådan faktuel konstatering anses for at være godtgjort. Disse drøftelser gør det følgelig ikke muligt at fastslå, at der foreligger et misbrug som omhandlet i artikel
102
TEUF i forbindelse med den omtvistede afgørelse. Eftersom det fremgår af den omtvistede afgørelse, at Bulgargaz’ adfærd kun blev undersøgt i lyset af Bronner-kriterierne, kan der med andre ord ikke fastslås noget misbrug som følge af anvendelsen af disse kriterier, når der ikke foreligger en specifik anmodning fra en identificeret virksomhed om adgang til den rumænske gasrørledning
1.
117. Det er henset til ovenfor anførte min opfattelse, at det sjette appelanbringende er uvirksomt, eftersom det, uanset om det er velbegrundet, ikke kan have reelle konsekvenser for vurderingen af BEH-koncernens adfærd efter Bronner-kriterierne. For fuldstændighedens skyld vil jeg imidlertid undersøge, om dette appelanbringende kan tages til følge.
2)      Begrundelsen for den appellerede dom
118. Kommissionen har anført, at Retten ikke forklarede, hvordan dens argumentation vedrørende de otte led i det fjerde anbringendes første »underanbringende« i den appellerede dom, som specifikt vedrørte prøvelsen af drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen, understøttede konklusionen om, at Kommissionen ikke havde godtgjort BEH-koncernens ansvar i henhold til artikel
102
TEUF for ikke at have givet Transgaz adgang til den rumænske gasrørledning
1.
119. Det bør indledningsvis påpeges, at begrundelsen for den appellerede dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at den berørte part kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (59).
120. Det foreliggende appelanbringende vedrører drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen. I de relevante passager af den appellerede dom behandlede Retten forskellige klagepunkter, som BEH-koncernen havde fremsat. Disse klagepunkter tilsigtede at anfægte de betragtninger til den omtvistede afgørelse, hvori Kommissionen havde fastslået, at Bulgargaz ikke havde tilbagegivet den uudnyttede kapacitet på den rumænske gasrørledning
1, da Transgaz anmodede selskabet herom, eller at det havde knyttet betingelser til tilbagegivelsen af denne kapacitet (den appellerede doms præmis 487). I forbindelse med denne genforhandling konstaterede Kommissionen nærmere bestemt, at de betingelser, som Bulgargaz havde pålagt Transgaz for at acceptere at tilbagegive kapaciteten på den rumænske gasrørledning
1, var i strid med artikel
102
TEUF.
121. Med tiltrædelsen af BEH-koncernens argumenter konkluderede Retten derfor, at den omtvistede afgørelse ikke godtgjorde, at Bulgargaz’ adfærd med hensyn til adgangen til den rumænske gasrørledning
1 udgjorde en nægtelse af adgang, som kunne henhøre under artikel
102
TEUF. Rettens begrundelse var således ikke mangelfuld på dette punkt, hvorfor dette argument bør forkastes.
3)      Den angiveligt urigtige gengivelse af den omtvistede afgørelse
122. Kommissionen synes at påberåbe sig en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse med henvisning til, at Retten, idet den tiltrådte det fjerde anbringendes første »underanbringendes« ottende led (den appellerede doms præmis 687), fastslog, at de drøftelser, der fandt sted i forbindelse med genforhandlingen af 2005-aftalen, i sig selv udgjorde en nægtelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1.
123. BEH-koncernens argumentation, som Retten sammenfattede i den appellerede doms præmis 483, andet punktum, og som den tiltrådte i denne doms præmis 687, havde til formål at godtgøre, at Kommissionen havde begået en fejl i den omtvistede afgørelse, da den fastslog, at de mellemstatslige drøftelser om genforhandling af 2005-aftalen udgjorde en nægtelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1, og at Bulgargaz ikke havde handlet konstruktivt under forhandlingerne vedrørende 2005-aftalen. Det ser således ud til, at Retten tiltrådte et argument om, at disse mellemstatslige drøftelser i sig selv udgjorde en nægtelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1.
124. Denne passage i den appellerede dom skal læses og fortolkes i den sammenhæng, hvori den indgår. I denne forbindelse gør jeg navnlig opmærksom på, at det fremgår klart af første punktum i denne doms præmis 483, at essensen i BEH-koncernens argumentation, som Republikken Bulgarien har tilsluttet sig, er at anfægte bevisværdien af drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen. Dette bekræftes af Rettens efterfølgende vurdering, der dybest set gik ud på at undersøge tre særskilte klagepunkter (60) med henblik på at godtgøre, at det tilsyneladende ikke af disse drøftelser kunne udledes, at BEH-koncernen ulovligt havde nægtet at give adgang til den rumænske gasrørledning
1.
125. Henset til det ovenfor anførte og til trods for den manglende klarhed i den appellerede doms præmis 483 følger det heraf, at Retten nødvendigvis forstod og vurderede det fjerde anbringendes første »underanbringendes« ottende led således, at BEH-koncernen anfægtede det synspunkt, som Kommissionen havde taget i betragtning i den omtvistede afgørelse, nemlig at dens medvirken i genforhandlingen af 2005-aftalen kunne udgøre et indicium for en nægtelse eller unødig forsinkelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1.
126. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse uden tvivl lagde til grund, at Bulgargaz’ adfærd under drøftelserne i forbindelse med genforhandlingen af 2005-aftalen var et forhold, der skulle tages i betragtning ved kvalificeringen af en nægtelse af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1 i lyset af Bronner-kriterierne.
127. Kommissionens anbringende om urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse bør som følge heraf forkastes.
4)      Realiteten
128. Kommissionen har fremsat tre klagepunkter med det formål at godtgøre, at Retten begik en retlig fejl, da den konkluderede, at BEH-koncernens konkurrencebegrænsende adfærd i henhold til artikel
102
TEUF ikke kunne fastslås på grundlag af genforhandlingen af 2005-aftalen. Jeg vil foretage en særskilt undersøgelse af hvert af disse tre klagepunkter: i) den angiveligt mellemstatslige karakter af genforhandlingen af 2005-aftalen, ii) Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med forhandlingen og iii) forhandlingens varighed.
i)      Den angiveligt mellemstatslige karakter af genforhandlingen af 2005-aftalen
129. Kommissionen har anfægtet konklusionen i den appellerede doms præmis 542, hvorefter drøftelserne vedrørende genforhandlingen af 2005-aftalen blev indledt og afholdt på mellemstatsligt niveau og således ikke kunne tilregnes Bulgargaz. I denne forbindelse har Kommissionen til støtte for sit synspunkt fremført tre argumenter vedrørende den retlige kvalificering af 2005-aftalen, genforhandlingens formål og den centrale betydning af gasforsyningssikkerheden i Bulgarien.
–       2005-aftalens kvalificering som »mellemstatslig«
130. Retten undersøgte 2005-aftalen i den appellerede doms præmis 494-510. I præmis 511 konkluderede Retten i det væsentlige, at denne aftale var af mellemstatslig karakter. Kommissionen har anfægtet denne konklusion, idet den har gjort gældende, at 2005-aftalen er en forretningsaftale mellem private parter, og at denne aftale ganske vist krævedes i den mellemstatslige aftale af 2003, men at dens indhold ikke var præciseret heri.
131. Der hersker tvivl om 2005-aftalens retlig karakter og om, hvorvidt den kan betragtes som en mellemstatslig aftale. Det skal i denne forbindelse påpeges, at mellemstatslige aftaler som hovedregel defineres som aftaler mellem stater i modsætning til en aftale, der indgås mellem eller med privatpersoner, sammenslutninger eller offentlige eller private institutioner, der er underlagt national ret, eller internationale organisationer (61).
132. I det foreliggende tilfælde var det ræsonnement, der fik Retten til at fastslå, at 2005-aftalen er af mellemstatslig karakter, bl.a. baseret på følgende betragtninger. For det første blev 2005-aftalen indgået på grundlag af den mellemstatslige aftale af 2003, der var et vigtigt element i samarbejdet mellem Republikken Bulgarien og Rumænien i gassektoren (den appellerede doms præmis 502). For det andet forekom der elementer af mellemstatsligt samarbejde i forbindelse med genforhandlingen af 2005-aftalen, eftersom denne genforhandling blev indledt som led i det mellemstatslige samarbejde, der var omhandlet i den mellemstatslige aftale af 2003 (den appellerede doms præmis 505 og 506). For det tredje deltog myndigheder på regeringsplan regelmæssigt i genforhandlingsprocessen (den appellerede doms præmis 506-510).
133. Det bør henset til det ovenfor anførte anføres, at de forskellige faktorer, som Retten tog i betragtning, da den fastslog, at 2005-aftalen var af mellemstatslig karakter, ikke falder ind under den definition, der er nævnt i punkt 131 i dette forslag til afgørelse. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 14, var 2005-aftalen desuden reelt en forretningsaftale, der var indgået mellem to selskaber, nemlig Transgaz og Bulgargaz.
134. Retten begik som følge heraf en retlig fejl, da den fastslog, at 2005-aftalen var af mellemstatslig karakter, og Kommissionens argument herom bør tiltrædes.
–       Genforhandlingens formål og Bulgargaz’ rolle som offentlig leverandør
135. Retten fandt i den appellerede dom, at genforhandlingen af 2005-aftalen bl.a. havde til formål at imødekomme Kommissionens betænkeligheder inden for rammerne af en traktatbrudssag i forhold til Rumænien (præmis 528). Retten bemærkede videre, at Bulgariens gasforsyningssikkerhed og betydningen af den rumænske gasrørledning
1 havde været en central bekymring ved genforhandlingen af denne aftale, hvilket forklarede de bulgarske myndigheders stærke medvirken i disse drøftelser (præmis 529-539). Kommissionen har gjort gældende, at disse betragtninger ikke kan begrunde, at BEH-koncernen undlod at opfylde sine forpligtelser i henhold til artikel
102
TEUF til at frigive uudnyttet kapacitet på den rumænske gasrørledning
1.
136. Der er imidlertid intet i den appellerede dom, som tyder på, at Retten fandt, at formålet med genforhandlingen af 2005-aftalen, nemlig at imødekomme Kommissionens betænkeligheder inden for rammerne af en traktatbrudssag i forhold til Rumænien og at sikre Bulgariens gasforsyningssikkerhed, kunne begrunde, at BEH-koncernen undlod at opfylde sine forpligtelser i henhold til artikel
102
TEUF.
137. Til gengæld ønskede BEH-koncernen med klagepunkterne om dels formålet med genforhandlingen af 2005-aftalen, dels Bulgargaz’ rolle som offentlig leverandør at anfægte bevisværdien af drøftelserne vedrørende denne genforhandling med henblik på at godtgøre den angivelige overtrædelse af artikel
102
TEUF. De tilsigtede hovedsageligt at påvise de bulgarske og rumænske myndigheders omfattende medvirken og indflydelse samt Bulgargaz’ mere begrænsede indflydelse.
138. Det var således kun i denne udstrækning, at Retten tog disse klagepunkter til følge, hvilket indebærer, at Kommissionens argumenter herom bør forkastes.
139. Det følger af det ovenfor anførte, at det for så vidt angår de tre argumenter, som Kommissionen har fremført med henblik på at anfægte Rettens vurdering af bevisværdien af drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen, og henset til denne genforhandlings karakter og formål alene argumentet om den urigtige kvalificering af denne aftale som »mellemstatslig«, der bør tiltrædes. Dette argument er imidlertid kun virksomt, hvis det kan godtgøres, at Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med genforhandlingen var i strid med artikel
102
TEUF.
ii)    Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med genforhandlingen
140. Retten konkluderede, at Kommissionen med urette havde støttet sig på de betingelser, som Bulgargaz havde stillet for at acceptere ændringen af 2005-aftalen, for at kunne tilregne Bulgargaz en nægtelse af forsyning (den appellerede doms præmis 543-648). Der henvises i den appellerede dom til de tre betingelser, som Bulgargaz havde stillet i denne forbindelse: i) at der skulle fremlægges en række dokumenter vedrørende betingelserne for anvendelsen af den rumænske gasrørledning
1, ii) Transgaz indtil udgangen af 2016 skulle garantere Bulgargaz en vis mængde kapacitet på denne rørledning, og iii) at frigivelsen af uudnyttet kapacitet var betinget af en nedsættelse af den faste årlige afgift, der var fastsat i 2005-aftalen (den appellerede doms præmis 545). Kommissionen har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at anvende de forskellige undtagelser – beskyttelse af handelsinteresser, statslig foranstaltning og forsyningssikkerhed – som Bulgargaz havde påberåbt sig som begrundelse for at stille disse betingelser, på korrekt vis.
–       Formaliteten
141. Vurderingen af Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med drøftelserne om genforhandling af 2005-aftalen henhører i det væsentlige under Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som ikke kan efterprøves af Domstolen (62). For så vidt som Kommissionen har påberåbt sig retlige fejl i forbindelse med Rettens anvendelse af forskellige retlige kriterier, kan dens argumenter imidlertid antages til realitetsbehandling i dette omfang, og de skal derfor undersøges (63).
–       Bedømmelse
–        Beskyttelse af handelsinteresser
142. I den appellerede doms præmis 547 og 594 støttede Retten sig på dommen i sagen Generics (UK) m.fl., hvoraf det i det væsentlige fremgår, at en virksomhed, der befinder sig i en dominerende stilling, har ret til at beskytte sine egne handelsinteresser, når disse angribes, og at den kan træffe sådanne foranstaltninger, som den finder egnet til at beskytte sine handelsinteresser.
143. Kommissionen har blot i abstrakt forstand rejst tvivl om henvisningen til denne undtagelse, men ikke forklaret, hvorfor den rent faktisk skulle være fejlagtig. Dens argument hviler således alene på en forudsætning om, at dommen i sagen Generics (UK) m.fl. ikke kan begrunde en konkurrencebegrænsende adfærd. Den appellerede dom er imidlertid ikke baseret på en sådan konstatering. Retten påberåbte sig nemlig kun undtagelsen vedrørende beskyttelse af handelsinteresser for at forklare, hvorfor den fandt, at Bulgargaz’ krav, som er nævnt i punkt 140 i dette forslag til afgørelse, var passende i den foreliggende sag. Kommissionen har først og fremmest henvist til C
Energys situation som illustration af sit argument. Det er imidlertid ubestridt, at denne virksomheds situation ikke var relevant for drøftelserne mellem Bulgargaz og Transgaz vedrørende genforhandlingen af 2005-aftalen (64).
144. Henset til det ovenfor anførte er Kommissionens argumenter ikke tilstrækkeligt klare og præcise til, at Retten kan udøve sin prøvelsesret (65), og de bør derfor afvises.
–        Statslig foranstaltning
145. Retten fastslog, at Bulgargaz’ adfærd på de relevante markeder var blevet stærkt begrænset af de forpligtelser, som de bulgarske offentlige myndigheder havde fastsat på grund af Bulgargaz’ status som den eneste offentlige leverandør i Bulgarien (den appellerede doms præmis 571), som kunne fritage selskabet for ansvar i henhold til undtagelsen for en »statslig foranstaltning«. Kommissionen har bestridt dette med henvisning til, at Retten ikke tog hensyn til de strenge rammer, der gælder for denne undtagelse. Kommissionen har nærmere bestemt anført dels, at Retten ikke godtgjorde, at det i de lovgivningsmæssige rammer blev pålagt Bulgargaz ikke at frigive en vis kapacitet på den rumænske gasrørledning
1, dels at Bulgargaz’ retlige forpligtelser til at garantere forsyningssikkerheden heller ikke krævede, at selskabet skulle frigive denne kapacitet.
146. Jeg gør opmærksom på, at Kommissionen ikke har fremført noget konkret argument, som godtgør, at de betingelser, der er knyttet til undtagelsen for en »statslig foranstaltning«, rent faktisk ikke var opfyldt i den foreliggende sag. Dens argumentation vedrørende dette forhold bør som følge heraf forkastes.
–        Forsyningssikkerhed
147. Retten fastslog, at Bulgargaz i overtrædelsesperioden virkede på de bulgarske markeder for gasforsyning i medfør af en offentlig forsyningslicens, hvori selskabet blev pålagt en række forpligtelser som den eneste operatør, der skulle sikre gasforsyningssikkerheden i Bulgarien (den appellerede doms præmis 549). Kommissionen har anført, at Retten ikke godtgjorde, at et eventuelt afslag på at frigive uudnyttet kapacitet på den rumænske gasrørledning
1 kunne have påvirket gasforsyningen til Bulgarien.
148. Det bør påpeges, at Kommissionen til støtte for sit meget korte argument har henvist til de anmodninger om adgang, der blev indgivet af C
Energy og Overgas. Det er imidlertid ubestridt, at Retten ikke tog hensyn til disse individuelle anmodninger i forbindelse med sin vurdering af genforhandlingen af 2005-aftalen.
149. Dette argument bør som følge heraf forkastes tillige med hele den argumentation, der vedrører Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med genforhandlingen af 2005-aftalen.
iii) Forhandlingens varighed
150. Med hensyn til det tredje klagepunkt vedrørende forhandlingernes varighed fastlagde Retten rækkevidden af sin vurdering i den appellerede doms præmis 652, hvori den anførte, at »varigheden af genforhandlingen af 2005-aftalen udgør det bevis, som Kommissionen påberåbte sig for at godtgøre, at der forelå en konkurrencebegrænsende strategi, som efter dens opfattelse var iværksat af sagsøgerne«. Den bemærkede imidlertid, at Kommissionen ikke havde påvist, at denne genforhandlings varighed kunne tilregnes Bulgargaz, hvilket Kommissionen har bestridt.
151. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at påpege, at Bulgargaz’ indflydelse på forhandlingernes varighed alene henhører under bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og derfor ligger uden for Domstolens kompetence inden for rammerne af en appelsag (66).
152. Henset til samtlige ovenstående betragtninger bør det sjette appelanbringende forkastes i sin helhed.
B.      Adgang til transmissionsnettet og til lagringsanlægget i Chiren
1.      Det syvende appelanbringende
153. Det syvende appelanbringende vedrører retten til adgang til det bulgarske transmissionsnet. Retten fastslog i det væsentlige, at Bulgartransgaz hindrede, begrænsede og forsinkede tredjeparters adgang til dette transmissionsnet fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012. Den konkluderede ikke desto mindre, at Kommissionen ikke havde bevist dels, at en sådan adfærd kunne begrænse konkurrencen på de bulgarske markeder for gasforsyning, dels at denne adfærd fortsatte efter den 31.
december 2012.
a)      Parternes argumenter
154. Kommissionen har for det første anført, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at selv om Kommissionen måtte have bevist, at Bulgartransgaz fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012 havde tilsidesat sine forskriftsmæssige forpligtelser ved at hindre, begrænse og forsinke tredjeparters adgang til transmissionsnettet, havde den ikke godtgjort, at en sådan adfærd rent faktisk og ikke kun hypotetisk kunne begrænse konkurrencen, fordi de pågældende virksomheder ikke havde adgang til den rumænske gasrørledning
1 på dette tidspunkt (den appellerede doms præmis 951-954). Kommissionen har i denne henseende, støttet af Overgas, gjort gældende, at konstateringen af et misbrug i efterfølgende led ikke nødvendigvis indebærer, at en nægtelse af at give adgang til kapacitet i tidligere led ligeledes er ulovlig og kan tilregnes den samme enhed. Kommissionen har for det andet anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at konstateringen i den omtvistede afgørelse, hvorefter Bulgartransgaz ikke havde indrømmet Overgas en tilfredsstillende adgang til transmissionsnettet for 2013, alene var baseret på, at denne adgang var underlagt den angiveligt begrænsede adgang til den rumænske gasrørledning
1, som Overgas var blevet indrømmet i samme periode. Eftersom Retten fastslog, at en sådan adgang til den rumænske gasrørledning
1 ikke var begrænset, var dens konklusion om, at adgangen til transmissionsnettet heller ikke var begrænset, derfor også fejlagtig (den appellerede doms præmis 874-878 og 880). Kommissionen har desuden gjort gældende, at hvis Rettens konklusion om Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 i 2013 ophæves af de grunde, der er anført i forbindelse med det første appelanbringende, skal dens ræsonnement vedrørende transmissionsnettet for samme periode logisk set også ophæves.
155. BEH-koncernen har for det første gjort gældende, at Kommissionens argumenter vedrørende adgangen til transmissionsnettet fra den 29. september 2010 til den 31. december 2012 er ugrundede, eftersom nægtelsen af at tildele adgang til den rumænske gasrørledning
1 ikke skyldtes BEH-koncernen, men Transgaz. På denne baggrund kunne de to berørte virksomheder, dvs. Overgas og Toplofikacia Razgrad (67), under alle omstændigheder ikke få adgang til de bulgarske gasmarkeder af grunde, som Bulgartransgaz ikke var herre over, selv om der havde været regelmæssig adgang til transmissionsnettet. BEH-koncernen har følgelig anført, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet, når alt kommer til alt, ikke kunne have reelle frem for rent hypotetiske fortrængende virkninger på disse markeder. BEH-koncernen har for det andet anført, at Kommissionens argumenter om adgangen til transmissionsnettet fra 2013 ikke kan antages til realitetsbehandling og er uvirksomme, eftersom Kommissionen har foretaget en krydshenvisning til det første appelanbringende vedrørende adgangen til den rumænske gasrørledning
1 uden at fremføre noget argument, der er relevant for adgangen til transmissionsnettet.
b)      Bedømmelse
1)      Adgangen til transmissionsnettet fra den 29. september 2010 til den 31. december 2012
156. Retten fandt, at Kommissionen havde godtgjort, at Bulgartransgaz hindrede, begrænsede og forsinkede Overgas’ og Toplofikacia Razgrads adgang til transmissionsnettet fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012 (den appellerede doms præmis 949 og 950). Retten fastslog imidlertid, at selv om Bulgartransgaz havde indrømmet disse to virksomheder en tilfredsstillende adgang til dette transmissionsnet, ville de ikke have kunnet indtræde på de bulgarske markeder for gasforsyning, eftersom de af grunde, der ikke kunne tilregnes BEH-koncernen, ikke havde forudgående adgang til den rumænske gasrørledning
1. Retten fastslog under disse omstændigheder, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet ikke kunne have reelle frem for rent hypotetiske fortrængende virkninger på disse markeder (den appellerede doms præmis 949 og 950). Kommissionen har anfægtet denne konklusion med henvisning til, at Retten ikke anvendte det korrekte retlige kriterium. Ifølge Kommissionen burde det have været belyst, om den relevante adfærd objektivt set kunne begrænse konkurrencen, og ikke om det kunne bevises, at sådanne virkninger faktisk var opstået.
157. Det bør indledningsvis påpeges, at Retten sammenholdt sin vurdering med Domstolens praksis, hvoraf det i det væsentlige fremgår, at for at en adfærd, der indgår i en ekskluderende praksis, kan have karakter af misbrug, skal denne adfærd være egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig kunne fremkalde de foreholdte fortrængende virkninger. Denne vurdering skal foretages under hensyntagen til alle relevante faktiske omstændigheder (68). Retten bemærkede videre, at disse fortrængende virkninger ikke må være rent hypotetiske. Kommissionen kan derfor ikke støtte sig på de virkninger, som denne praksis kunne have eller kunne have haft, hvis visse særlige omstændigheder – som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for gennemførelsen af denne praksis, og hvis indtræden dengang forekom lidet sandsynlig – var indtruffet eller indtræffer (69).
158. Med hensyn til organiseringen af de bulgarske gasmarkeder er det i det foreliggende tilfælde ubestridt, at transmissionsnettet befinder sig i et senere led end den rumænske gasrørledning
1, eftersom Bulgariens gasforsyning var næsten fuldstændig afhængig af importen af russisk gas (den appellerede doms præmis 6), og den rumænske gasrørledning
1 var den eneste holdbare vej til at transportere gas fra Rusland (den appellerede doms præmis 10).
159. Det er som følge heraf nødvendigt at undersøge, om Kommissionen for at godtgøre, at Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til adgangen til transmissionsnettet kunne have karakter af misbrug, for så vidt som den kunne have reelle frem for rent hypotetiske fortrængende virkninger, ligeledes skulle godtgøre, at de virksomheder, der anmodede om en sådan adgang, havde opnået forudgående adgang til den rumænske gasrørledning
1, eller at de af grunde, der kunne tilregnes BEH-koncernen, ikke kunne opnå en sådan adgang.
160. I denne forbindelse bør følgende påpeges.
161. Som anført i punkt 156 i dette forslag til afgørelse bemærkede Retten for det første, at den adgang til transmissionsnettet, som Bulgartransgaz havde indrømmet Overgas og Toplofikacia Razgrad, i perioden fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012 ikke var tilfredsstillende. Denne bemærkning er ikke blevet anfægtet under appelsagen.
162. For det andet fastslog Retten, at Bulgargaz kontrollerede tredjeparters adgang til den rumænske gasrørledning
1, eftersom en tredjepart, som ønskede adgang til denne gasrørledning i overtrædelsesperioden, var afhængig af, at Bulgargaz indvilgede i at lade Transgaz tilbyde kapacitet i overensstemmelse med ordlyden af 2005-aftalens artikel
17.1 eller videreleasede en del af sin uudnyttede kapacitet (den appellerede doms præmis 149). For det tredje mindede Retten ligeledes i det væsentlige om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde henvist til den indbyrdes afhængighed mellem de tre omhandlede infrastrukturer, dvs. den rumænske gasrørledning
1, transmissionsnettet og lagringsanlægget i Chiren (den appellerede doms præmis 1116). I den pågældende periode var det nødvendigt at have adgang til den rumænske gasrørledning
1 for at kunne levere gas til transmissionsnettet, og det var også nødvendigt at have adgang til transmissionsnettet for at kunne levere gas til lagringsanlægget i Chiren. Hvad nærmere bestemt angår samspillet mellem den rumænske gasrørledning
1 og transmissionsnettet bemærkede Retten, at adgangen til transmissionsnettet var baseret på en procedure i to trin. På det første trin skulle Bulgartransgaz i det væsentlige vurdere anmodningen og udarbejde en skriftlig udtalelse om adgangsbetingelserne eller et begrundet afslag. I tilfælde af en positiv udtalelse skulle selskabet på det andet trin tilbyde ansøgeren om adgang en transmissionsaftale eller give et begrundet afslag. Det var på dette andet trin, at der kunne kræves dokumentation for, at ansøgeren om adgang havde indgået en aftale i tidligere led om levering af gas (den appellerede doms præmis 738, 742, 746 og 749). Ifølge Kommissionen kunne Bulgartransgaz og Bulgargaz følgelig påvirke og bidrage til hindringen for, begrænsningen af og forsinkelsen i tredjeparters adgang til disse infrastrukturer (den appellerede doms præmis 1117).
163. Retten fastslog for det fjerde, at det ikke kunne udledes af sagsakterne, at Transgaz i overtrædelsesperioden havde underrettet Bulgargaz om, at der forelå individuelle anmodninger fra tredjeparter om adgang til kapaciteten på den rumænske gasrørledning 1. Det er også ubestridt, at Overgas havde fremsendt sådanne anmodninger direkte til Transgaz (den appellerede doms præmis 291 og 292).
164. Det følger for det første af det ovenfor anførte, at der mangler bevis for, at direkte individuelle anmodninger fra Overgas og Toplofikacia Razgrad om adgang til den rumænske gasrørledning
1 var blevet videresendt til Bulgargaz. For det andet hindrede, begrænsede og forsinkede Bulgartransgaz Overgas’ og Toplofikacia Razgrads adgang til transmissionsnettet i den relevante periode. Det er også ubestridt, at Bulgargaz var tæt forbundet med Bulgartransgaz som medlem af BEH-koncernen, og at påvisningen af, at der var givet adgang til den rumænske gasrørledning
1, kun var en opfølgningsprocedure, der fulgte efter afslutningen af den oprindelige procedure for indrømmelse af adgang til transmissionsnettene.
165. Det kan under disse omstændigheder ikke ud fra den retspraksis, der er nævnt i punkt 157 i dette forslag til afgørelse, konkluderes, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet ikke kan udgøre en overtrædelse af artikel
102
TEUF, før det er blevet fastslået, at Overgas’ og Toplofikacia Razgrads manglende mulighed for at få adgang til den rumænske gasrørledning
1 kunne tilregnes Bulgargaz.
166. Det er i denne forbindelse korrekt, at de fortrængende virkninger af en praksis ikke må være rent hypotetiske, hvis den skal have karakter af misbrug. I det foreliggende tilfælde kan den omstændighed, at Transgaz ikke videresendte Overgas’ anmodninger om adgang til den rumænske gasrørledning
1, imidlertid ikke betragtes som »visse særlige omstændigheder – som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for praksissens gennemførelse, og hvis indtræden dengang forekom lidet sandsynlig«, som omhandlet i præmis 70 i dommen i sagen Servizio Elettrico Nazionale m.fl., eftersom Transgaz’ adfærd i denne forbindelse ikke kan betragtes som et markedsvilkår. Den måde, hvorpå Transgaz behandlede sådanne anmodninger, kan som følge heraf ikke betragtes som en omstændighed, der gjorde sig gældende på de bulgarske gasmarkeder på det tidspunkt, hvor anmodningerne om adgang til transmissionsnettet blev fremsat.
167. Det skal i denne henseende ligeledes holdes for øje, at en ansøger om adgang til transmissionsnettet stadig kunne få adgang til den rumænske gasrørledning
1 efter afslutningen af det første trin eller endog efter det andet trin i proceduren for adgang til transmissionsnettet og inden transmissionsaftalens gennemførelse (den appellerede doms præmis 777). I det foreliggende tilfælde kunne der således opnås adgang til den rumænske gasrørledning
1 længe efter, at Bulgartransgaz havde udvist sin adfærd, hvorom Retten fastslog, at den hindrede, begrænsede og forsinkede Overgas’ og Toplofikacia Razgrads adgang til transmissionsnettet fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012. Som dominerende virksomheder var Bulgargaz og Bulgartransgaz desuden særligt forpligtede til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (70). På denne baggrund kan konklusionen om, at Bulgargaz’ adfærd, henset til Kommissionens vurdering, der blev foretaget i lyset af Bronner-kriterierne, ikke udgjorde en overtrædelse af artikel 102
TEUF i forhold til Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 før 2013, ikke fortolkes således, at Bulgartransgaz’ adfærd ikke udgjorde en sådan overtrædelse i forhold til adgangen til transmissionsnettet. Det er tilstrækkeligt at fremhæve, at en sådan samlet vurdering af disse to virksomheders adfærd strider mod Rettens konklusion om, at Bulgartransgaz ifølge reglerne om indrømmelse af adgang til gastransmissions- og/eller gasdistributionsnet, der blev vedtaget ved den bulgarske reguleringsmyndigheds afgørelse nr. Л-2 (afgørelse P-2) af 14.
maj 2007 (DV nr. 45 af 8.6.2007, s. 51), ikke havde beføjelse til at blokere for den ønskede adgang til transmissionsnettet, alene fordi der ikke blev fremlagt dokumentation for adgangen til den rumænske gasrørledning
1, da ansøgningen blev indgivet (den appellerede doms præmis 771). I denne forbindelse blev dokumentationen for adgangen til den rumænske gasrørledning
1 principielt kun fremlagt på det andet trin i proceduren (den appellerede doms præmis 770). Ved at begrænse adgangen til transmissionsnettet på det første trin i denne procedure bevirkede Bulgartransgaz’ adfærd således konkret, at Overgas og Toplofikacia Razgrad blev forhindret i at fortsætte til det andet trin i den pågældende procedure.
168. Retten begik derfor en retlig fejl, da den fastslog, at Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til adgangen til transmissionsnettet fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012 ikke kunne have reelle frem for rent hypotetiske fortrængende virkninger på de bulgarske gasmarkeder, og Kommissionens argumenter herom bør følgelig tiltrædes.
2)      Adgangen til transmissionssystemet efter den 1. januar 2013
169. Retten fandt, at det fremgik af den omtvistede afgørelse, at Kommissionen udelukkende baserede sin konklusion om, at Overgas’ adgang til transmissionsnettet for 2013 var restriktiv, på den måde, hvorpå Overgas havde opnået adgang til den rumænske gasrørledning
1 for samme år, og denne adgang anså den også for at være restriktiv. Eftersom Retten bemærkede, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Bulgargaz ikke havde indrømmet Overgas en tilfredsstillende adgang til den rumænske gasrørledning
1 for 2013, drog den imidlertid den samme konklusion med hensyn til transmissionsnettet (den appellerede doms præmis 874-878 og 880). Kommissionen har anfægtet Rettens konklusioner med den begrundelse, at for så vidt som Retten fejlagtigt bemærkede, at Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 var tilfredsstillende, er den heraf følgende konklusion om, at selskabets adgang til transmissionsnettet var tilfredsstillende, nødvendigvis forkert.
170. Det skal påpeges, at Kommissionens argumentation er særlig forvirrende, fordi der henvises til en retlig fejl i forbindelse med vurderingen af Bulgargaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet fra den 1.
januar 2013.
171. Retten fastslog i den appellerede dom, at konstateringen i den omtvistede afgørelse, hvorefter Bulgartransgaz ikke havde indrømmet Overgas en tilfredsstillende adgang til transmissionsnettet for 2013, alene var baseret på, at denne adgang var underlagt Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 i 2013. Ifølge Kommissionen udgjorde en sådan adgang til den rumænske gasrørledning
1 i 2013 imidlertid i sig selv et misbrug, og den samme konklusion burde derfor gælde for den adgang, der blev givet til transmissionsnettet. Som begrundelse herfor har Kommissionen imidlertid påberåbt sig de angivelige retlige fejl, der er beskrevet i forbindelse med det første appelanbringende.
172. Det skal i denne henseende fremhæves, at det første appelanbringende ikke vedrører betingelserne for Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 i 2013. Kommissionen kan som følge heraf ikke påberåbe sig de argumenter, der er fremført i forbindelse med det første appelanbringende, til støtte for sine argumenter vedrørende Overgas’ adgang til transmissionsnettet fra den 1.
januar 2013.
173. I duplikken har Kommissionen ikke desto mindre tilføjet, at Retten anvendte de kriterier, der er anført i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., hvis anvendelse er blevet anfægtet i forbindelse med det første appelanbringende, i den appellerede doms præmis 418 og 419, som vedrører vurderingen af den varighed på tre måneder, der var fastsat i aftalen om Overgas’ adgang til den rumænske gasrørledning
1 for 2013. Det bør herved påpeges, at dommen i sagen Generics (UK) m.fl. kun er nævnt i generelle vendinger, idet der henvises til denne doms præmis 154, som ikke vedrører det omtvistede kriterium, der behandles i forbindelse med det første appelanbringende, nemlig kriteriet om vurderingen af begrebet potentiel konkurrence.
174. På denne baggrund bør klagepunktet om Overgas’ adgang til transmissionsnettet fra den 1.
januar 2013 forkastes.
175. Det følger af det ovenfor anførte, at det syvende appelanbringende delvist bør tages til følge, for så vidt som Retten fastslog, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet fra den 29.
september 2010 til den 31.
december 2012 ikke kunne have reelle frem for rent hypotetiske fortrængende virkninger på de bulgarske gasmarkeder.
2.      Det ottende appelanbringende
176. Det ottende appelanbringende vedrører adgangen til lagringsanlægget i Chiren. Retten bemærkede i det væsentlige, at Kommissionen havde godtgjort, at Bulgartransgaz hindrede, begrænsede og forsinkede tredjeparters adgang til lagringsanlægget i Chiren fra den 30.
juli 2010 til den 19.
september 2014 (den appellerede doms præmis 1089). Retten fastslog endvidere, at Kommissionen havde godtgjort, at en sådan adfærd kunne begrænse konkurrencen på de bulgarske markeder for gasforsyning fra den 5.
juni 2012 til den 19.
september 2014, eftersom de to selskaber, der havde anmodet om adgang til lagringsanlægget i Chiren, ligeledes havde adgang til transmissionsnettet og/eller den rumænske gasrørledning
1 (den appellerede doms præmis 1104). Retten bemærkede imidlertid også, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at denne adfærd kunne begrænse konkurrencen og navnlig kunne hindre selskabet F og Overgas i at indtræde på de bulgarske markeder for gasforsyning fra den 30.
juli 2010 til den 5.
juni 2012, eftersom disse virksomheder ikke havde forudgående adgang til den rumænske gasrørledning
1 på dette tidspunkt (den appellerede doms præmis 1099).
a)      Parternes argumenter
177. Kommissionen har anført, at Retten anlagde urigtige retlige vurderinger i den appellerede doms præmis 1092-1103, idet den konkluderede, at Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til adgangen til lagringsanlægget i Chiren ikke kunne begrænse konkurrencen i perioden fra den 30.
juli 2010 til den 5.
juni 2012. Dette argument er i det væsentlige baseret på en logik, som svarer til den, der blev anvendt i forbindelse med det syvende appelanbringende, hvorefter det manglende bevis for BEH-koncernens ulovlige adfærd på den rumænske gasrørledning
1 i tidligere led, for så vidt som tredjeparter anmodede om adgang til den rumænske gasrørledning
1 og til lagringsanlægget i Chiren, ikke gør de konkurrencebegrænsende virkninger af Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til lagringsanlægget i Chiren i senere led rent hypotetiske. Kommissionen har endvidere anført, at Retten af de grunde, der er anført i forbindelse med det første appelanbringende, begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 1094 bemærkede, at Bulgargaz’ adfærd med hensyn til adgangen til den rumænske gasrørledning
1 udgjorde en nægtelse af adgang, som kunne henhøre under artikel
102
TEUF. Kommissionen har endelig gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 1103 fastslog, at evnen til at skabe konkurrencebegrænsende virkninger i sig selv skulle være problematisk, eftersom det i retspraksis kun kræves, at adfærden har en iboende evne til at fremkalde virkninger.
178. BEH-koncernen har henvist til de argumenter, som den har fremført i forbindelse med det første og det syvende appelanbringende, som svar på Kommissionens argumentation, der er støttet på de samme grunde som disse to appelanbringender. For så vidt angår den appellerede doms præmis 1103 har BEH-koncernen desuden gjort gældende, at der i appelskriftet ikke er nævnt nogen præmis, hvori det anfægtede ræsonnement er blevet påberåbt med henblik på at annullere et element i den omtvistede afgørelse, hvilket bevirker, at det er uvirksomt og ikke kan antages til realitetsbehandling.
b)      Bedømmelse
179. Retten fandt, at Kommissionen havde godtgjort, at Bulgartransgaz havde hindret, begrænset og forsinket selskabet F’s og Overgas’ adgang til lagringsanlægget i Chiren fra den 30.
juli 2010 til den 5.
juni 2012. Ved anvendelse af det ræsonnement, som den også lagde til grund for vurderingen af de fortrængende virkninger, som den sammenlignelige adfærd vedrørende transmissionsnettet kunne have på de bulgarske gasmarkeder, fastslog Retten imidlertid, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til lagringsanlægget i Chiren kunne begrænse konkurrencen på disse markeder, eftersom selskab
F og Overgas ikke havde forudgående adgang til den rumænske gasrørledning
1 og som følge heraf ikke kunne indtræde på disse markeder i denne periode. Kommissionen har anfægtet denne konklusion, idet den i det væsentlige har fremført de samme argumenter som i forbindelse med det syvende appelanbringende.
180. Henset til det ovenfor anførte skal det påpeges, at Rettens ræsonnement i den appellerede dom og Kommissionens argumenter under appelsagen er støttet på nøjagtig de samme grunde som dem, der er fremført i forbindelse med det syvende anbringende.
181. Det ottende appelanbringende bør derfor af de grunde, der er anført i punkt 156-168 i dette forslag til afgørelse, til følge, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige argumenter, som Kommissionen har fremført.
C.      Den samlede og vedvarende overtrædelse (det niende appelanbringende)
182. Det niende appelanbringende vedrører Rettens anvendelse af Frucona-dommen (71) og tilsigter at godtgøre, at den eneste grund, der var udledt af Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012, ikke kunne udgøre en afgørende eller tilstrækkelig begrundelse, som i sig selv kunne underbygge den omtvistede afgørelses dispositive del, eftersom denne afgørelse ellers ville blive gengivet urigtigt, idet Kommissionens vurdering af de faktiske omstændigheder ville blive erstattet med en ny vurdering heraf.
1.      Parternes argumenter
183. Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, eftersom den burde have anvendt de kriterier, der er anført i dommen i sagen Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (72), i stedet for kriterierne i Frucona-dommen. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at de kriterier, der er anført i præmis 46 i dommen i sagen Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, gør det muligt for Retten at annullere en afgørelse delvist, når den pågældende samlede og vedvarende overtrædelse kan opdeles i de forskellige former for adfærd, som denne overtrædelse består af. Ifølge denne retspraksis kræver dette, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure blev sat i stand til at forstå, at den blev foreholdt forskellige former for adfærd, som denne overtrædelse består af, og derfor at forsvare sig, og hvis afgørelsen er tilstrækkeligt klar i denne henseende. Kommissionen har således for det andet gjort gældende, at Retten med urette fastslog, at den eneste grund, der var udledt af Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012, ikke kunne udgøre en afgørende eller tilstrækkelig begrundelse, som i sig selv kunne underbygge den omtvistede afgørelses dispositive del. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at det i såvel klagepunktsmeddelelsen som den omtvistede afgørelse var præciseret tilstrækkeligt klart, at Bulgartransgaz’ nægtelse af adgang til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012 havde vist sig både at udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse og en særskilt overtrædelse. Betingelserne for en delvis annullation var som følge heraf opfyldt i det foreliggende tilfælde.
184. BEH-koncernen har bestridt Kommissionens argument.
2.      Bedømmelse
a)      Indledende bemærkning vedrørende begrebet samlet og vedvarende overtrædelse
185. Begrebet samlet og vedvarende overtrædelse dukkede op i Domstolens praksis i slutningen af 1990’erne, hvor det var rettet mod anvendelsen af artikel
85
EF (73). Det er efterfølgende også blevet anvendt i forbindelse med misbrug af dominerende stilling (74). De vigtigste kendetegn ved samlede og vedvarende overtrædelser er således allerede relativt veldefinerede (75) og kan i korte træk sammenfattes som følger.
186. Det er kernen i en samlet og vedvarende overtrædelse, at der foreligger et fælles mål, som forfølges af flere virksomheder, og som i den eksisterende retspraksis betegnes som en »samlet plan«. Når disse virksomheders forskellige former for adfærd indgår i en sådan
»samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for det indre marked, kan Kommissionen derfor med rette pålægge ansvaret for denne adfærd på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (76).
187. I forbindelse med former for adfærd, der som led i en samlet plan har givet anledning til en angivelig overtrædelse af artikel
102
TEUF, kan den undersøgende myndighed vælge at kvalificere hver enkelt form for adfærd således, at den kun indgår i en samlet og vedvarende overtrædelse, uden nødvendigvis at kvalificere den som en separat overtrædelse af denne bestemmelse (77) eller at behandle hver af disse former for adfærd som selvstændige overtrædelser og derefter samle dem alle i en samlet og vedvarende overtrædelse (78).
188. Det er som følge heraf afgørende, hvilken tilgang der vælges i afgørelsen om at vedtage en retsakt, som fastslår en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel
102
TEUF, eftersom det for den pågældende virksomhed ikke følger alene af den omstændighed, at den er blevet pålagt en sanktion for sin deltagelse i denne samlede og vedvarende overtrædelse, at hver enkelt form for adfærd, der indgik i denne overtrædelse, nødvendigvis i sig selv var ulovlig i henhold til denne bestemmelse. To forskellige former for adfærd kan nemlig være lovlige, hvis de vurderes hver for sig, men anses for at have karakter af misbrug i henhold til artikel
102
TEUF, fordi de begge indgår i en samlet plan, der fraviger konkurrencen på ydelser og har konkurrencebegrænsende virkninger. Det følger heller ikke nødvendigvis af den omstændighed, at der ikke er påvist en samlet og vedvarende overtrædelse, at en (eller flere) af de former for adfærd, der udgør denne angivelige overtrædelse, ikke i sig selv kan udgøre en overtrædelse af artikel
102
TEUF.
189. Når det ved den retslige prøvelse af en afgørelse, som fastslår en samlet og vedvarende overtrædelse, i sidste ende konkluderes, at denne konstatering var fejlagtig, er der to mulige udfald. På den ene side kan afgørelsen annulleres i sin helhed, hvis de forskellige former for adfærd i forbindelse med den angivelige overtrædelse ikke betragtes som separate overtrædelser af artikel 102
TEUF. På den anden side kan denne afgørelse annulleres delvist, hvis en eller flere af disse former for adfærd betragtes som separate overtrædelser af artikel 102
TEUF. Det bør i denne forbindelse fremhæves, at en EU-retsakt kun kan annulleres delvist, hvis de elementer, der påstås annulleret, kan udskilles fra den øvrige del af retsakten. Dette krav er ikke opfyldt, når en delvis annullation af en retsakt bevirker, at dens materielle indhold ændres (79).
190. Domstolen har i sammenhæng med artikel 101
TEUF taget stilling til de retlige kriterier, der bør anvendes for at afgøre, om og i hvilket omfang elementer i en afgørelse fra Kommissionen, hvori der fastslås en samlet og vedvarende overtrædelse, kan adskilles fra hinanden. Det relevante ræsonnement kan overføres på artikel 102
TFEU, eftersom kriterierne vedrører elementer, der typisk indgår i undersøgelsen af enhver angiveligt konkurrencebegrænsende adfærd.
191. For det første skal den pågældende virksomhed under den administrative procedure være blevet sat i stand til at forstå, at den også foreholdes hver enkelt adfærd, som overtrædelsen består af. For det andet skal afgørelsen være tilstrækkeligt klar i denne henseende (80). Når Kommissionen har til hensigt ikke alene at gøre en samlet og vedvarende overtrædelse, men ligeledes den adfærd, som denne overtrædelse består af, gældende over for en adressat for en klagepunktsmeddelelse, kræver overholdelsen af denne adressaters ret til forsvar, at Kommissionen i meddelelsen fremfører de oplysninger, der er nødvendige til at give adressaten mulighed for at forstå, at Kommissionen forfølger vedkommende i medfør af såvel nævnte samlede og vedvarende overtrædelse som hver af de separate overtrædelser (81).
192. Det er i lyset af alle disse betragtninger, at de argumenter, som Kommissionen har fremført i forbindelse med det niende appelanbringende, skal vurderes.
b)      Det niende appelanbringendes første led
193. Kommissionen har anført, at Retten ikke anvendte de rigtige retlige kriterier, da den afgjorde, om det var muligt kun at annullere den omtvistede afgørelse delvist og ikke i dens helhed.
194. Retten bemærkede i den appellerede dom, at Unionens retsinstanser som led i den i artikel 263
TEUF omhandlede legalitetskontrol ikke kan sætte deres egen begrundelse i stedet for den, som udstederen af den omhandlede retsakt har angivet. Denne bemærkning er baseret på anvendelsen af Frucona-dommen (82) (den appellerede doms præmis 1109). Retten anførte dernæst, at begrundelsen for den omtvistede afgørelse var baseret på to grundpiller (den appellerede doms præmis 1111), nemlig den konkurrencebegrænsende strategi, der havde til formål at beskytte Bulgargaz’ dominerende stilling på de bulgarske markeder for gasforsyning (den appellerede doms præmis 1112-1117), og begrebet »samlet og vedvarende overtrædelse« (den appellerede doms præmis 1118-1134).
195. Retten fastslog for det første, at Kommissionen hverken i betragtningerne til den omtvistede afgørelse eller i afgørelsens dispositive del tilregnede BEH-koncernen flere forskellige overtrædelser. For det andet fastslog den, at den samlede og vedvarende overtrædelse, som BEH-koncernen blev tilregnet, var baseret på et nøgleelement, nemlig en konkurrencebegrænsende strategi, som var baseret på, at adfærden vedrørende hver del af de omhandlede gasinfrastrukturer var indbyrdes afhængig og alene havde til formål at fortrænge de bulgarske markeder for gasforsyning. For det tredje fastslog den, at den angiveligt ulovlige adfærd vedrørende den rumænske gasrørledning
1 udgjorde det fundament, som lå til grund for Kommissionens analyse og den omtvistede afgørelses begrundelse (den appellerede doms præmis 1127 og 1128). Retten fastslog under disse omstændigheder, at det, henset til den samlede adfærd, som BEH-koncernen blev foreholdt, og den vægt, som deres indbyrdes afhængighed og det forhold, at de supplerede og styrkede hinanden gensidigt, blev tillagt ved den omtvistede afgørelse, ikke kunne udledes af denne afgørelses dispositive del, at den var støttet på flere grunde vedrørende forskellige former for ulovlig adfærd, hvoraf hver enkelt i sig selv ville være tilstrækkelig til at begrunde denne dispositive del (præmis 1131). På denne baggrund fandt Retten, at den eneste grund udledt af Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012 ikke kunne udgøre en afgørende eller tilstrækkelig begrundelse, som i sig selv kan underbygge den omtvistede afgørelses dispositive del, eftersom denne afgørelse ellers ville blive gengivet urigtigt, idet Kommissionens vurdering af de faktiske omstændigheder ville blive erstattet med en ny vurdering heraf (præmis 1133).
196. Det fremgår henset til det ovenfor anførte ikke klart af den appellerede doms begrundelse, at Retten overvejede muligheden for at annullere den omtvistede afgørelse delvist.
197. Selv om der vælges en delvis annullation af en afgørelse fra Kommissionen, hvorved der pålægges en sanktion for en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel
102
TEUF, skal det imidlertid – som nævnt i punkt 190 og 191 i dette forslag til afgørelse – stadig godtgøres, at hver enkelt form for adfærd, som denne samlede og vedvarende overtrædelse består af, i sig selv og isoleret set ligeledes kunne kvalificeres som en separat overtrædelse af denne bestemmelse. For at gøre dette skal Kommissionen identificere og kvalificere hver af disse former for adfærd særskilt som en sådan.
198. Det fremgår i denne forbindelse af punkt 195 i dette forslag til afgørelse, at Retten fastslog, at Kommissionen hverken i betragtningerne til den omtvistede afgørelse eller mere specifikt i afgørelsens dispositive del tilregnede BEH-koncernen flere forskellige overtrædelser. Det må under disse omstændigheder nødvendigvis konkluderes, at Retten med bemærkningen om, at den angivelige samlede og vedvarende overtrædelse ikke bestod af flere forskellige overtrædelser, fastslog, at de forskellige dele af den omtvistede afgørelse ikke kunne adskilles fra hinanden, og at afgørelsen heller ikke kunne annulleres delvist.
199. Det var først efter denne konstatering, at Retten undersøgte, om den omtvistede afgørelses dispositive del kunne opretholdes af den eneste grund, der var udledt af Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012.
200. Henset til det ovenstående kan det ikke gøres gældende, at Retten ikke anvendte de rigtige retlige kriterier, da den afgjorde, om det var muligt kun at annullere den omtvistede afgørelse delvist og ikke i dens helhed, og dette argument bør derfor forkastes.
c)      Det niende appelanbringendes andet led
201. Kommissionen har gjort gældende, at Retten med urette bemærkede, at det ikke klart fremgik af klagepunktsmeddelelsen og den omtvistede afgørelse, at BEH-koncernens adfærd vedrørende nægtelsen af adgang til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012 udgjorde en separat overtrædelse af artikel
102
TEUF, som svarede til en af de former for adfærd, som den angivelige samlede og vedvarende overtrædelse bestod af.
202. Som jeg har anført i punkt 191 i dette forslag til afgørelse, er det kun muligt at fastslå, at en afgørelse fra Kommissionen vedrørende en angivelig overtrædelse af artikel
102
TEUF både består af en »samlet og vedvarende overtrædelse« og af separate overtrædelser, hvis dette klart kan udledes af begrundelsen og af denne afgørelse. Hvis dette ikke kan udledes af både begrundelsen og afgørelsen, er det med andre ord ikke muligt at annullere denne afgørelse delvist. Domstolen har nærmere bestemt fastslået, at når Kommissionen påtænker at foreholde en virksomhed ikke alene at have deltaget i en »samlet og vedvarende overtrædelse«, men ligeledes at foreholde den flere separate overtrædelser, der omfatter flere former for ulovlig adfærd, skal den præcisere og begrunde den retlige kvalificering som separat overtrædelse, som den tillægger hver af disse former for adfærd (83).
203. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 55 og gentog i præmis 1130, at artikel
1 i den omtvistede afgørelses dispositive del har følgende ordlyd: »Bulgarian Energy Holding EAD og dets datterselskaber Bulgargaz EAD og Bulgartransgaz EAD har begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 [TEUF], for så vidt som [de nægtede tredjeparter] adgang til transmissionsnettet […], den rumænske [gasrørledning]
1 og [lagringsanlægget i] Chiren, hvilket førte til en afskærmning af markederne for gasforsyning i Bulgarien«.
204. Det fremgår af ordlyden af den omtvistede afgørelses dispositive del, at Kommissionen kun kvalificerede de tre relevante former for adfærd vedrørende transmissionsnettet, den rumænske gasrørledning
1 og lagringsanlægget i Chiren som adfærd, der indgik i en »samlet og vedvarende overtrædelse« af artikel
102
TEUF, uden også at kvalificere de enkelte former for adfærd som separate overtrædelser af artikel
102
TEUF.
205. Med hensyn til en omtvistede afgørelses begrundelse har Kommissionen i abstrakte vendinger og uden at forklare nærmere hvordan anført, at det i den omtvistede afgørelse blev fastslået, at hver form for adfærd hindrede adgangen til henholdsvis transmissionsnettet, den rumænske gasrørledning
1 og lagringsanlægget i Chiren, og at hver af disse former for adfærd opfylder betingelserne for at kunne kvalificeres som en overtrædelse af artikel
102
TEUF. Kommissionen har imidlertid ikke præciseret, hvilke specifikke betragtninger i denne afgørelse der understøtter konklusionen om, at nægtelsen af adgang til lagringsanlægget i Chiren efter juni 2012 udgjorde en separat overtrædelse af artikel 102
TEUF.
206. Kommissionen har nærmere bestemt gjort gældende, at et klart mønster i Bulgartransgaz’ adfærd med hensyn til at hindre, begrænse og forsinke adgangen til lagringsanlægget i Chiren i den omtvistede afgørelses afsnit 6.2.4.5 blev anset for at være en særskilt form for adfærd. I denne forbindelse må det imidlertid ikke glemmes, at begrebet »adfærd« ikke bør blandes sammen med begrebet »overtrædelse« (84). Det fremgår i denne henseende af Kommissionens argument, at den var bevidst om, at den i den omtvistede afgørelse undersøgte forskellige former for adfærd med henblik på at fastslå, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse. Det kan imidlertid ikke udledes af disse udsagn, at det i denne afgørelse blev godtgjort, at den angivelige samlede og vedvarende overtrædelse bestod af flere former for adfærd, der i sig selv udgjorde overtrædelser.
207. Henset til det ovenfor anførte bør dette argument forkastes, og det niende appelanbringende bør som følge heraf forkastes i sin helhed.
D.      Retten til forsvar (det tiende appelanbringende)
208. Det tiende appelanbringende vedrører Rettens vurdering af en angivelig tilsidesættelse af BEH-koncernens ret til forsvar og af princippet om god forvaltningsskik. Retten pegede på mangler ved den administrative procedure, hvorunder Kommissionen afholdt i alt otte møder med Overgas og udarbejdede kortfattede ikke-fortrolige notater og detaljerede fortrolige referater efter hvert møde. Overgas indgav skriftlige bemærkninger (herefter »de opfølgende bemærkninger«) vedrørende seks af disse møder. BEH-koncernen fik i første omgang kun aktindsigt i de kortfattede notater og i en ikke-fortrolig version af de opfølgende bemærkninger vedrørende nogle af disse møder. BEH-koncernen fik senere aktindsigt i de detaljerede referater som led i en datarumsprocedure gennem eksterne repræsentanter, der udarbejdede en rapport, som sagsøgerne fik tilsendt i en ikke-fortrolig version. Retten fastslog, at Kommissionen ved at give BEH-koncernen en uforholdsmæssigt begrænset aktindsigt i sagsakterne som led i datarumsproceduren og ved at give afslag på aktindsigt i mindre censurerede versioner af de opfølgende bemærkninger begik en procedurefejl, som kunne bevirke en tilsidesættelse af BEH-koncernens ret til forsvar.
1.      Parternes argumenter
209. Kommissionen har for det første anført, at Retten anvendte et urigtigt retligt kriterium ved undersøgelsen af, hvilke virkninger de hævdede proceduremæssige uregelmæssigheder havde for sagsøgernes ret til forsvar. Retten burde i denne forbindelse have efterprøvet, om BEH-koncernens direkte aktindsigt i sagsakterne ud over den aktindsigt, der allerede var opnået gennem dens eksterne repræsentanter under datarumsproceduren, ville have sat den bedre i stand til at varetage sit forsvar. Kommissionen har for det andet anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at datarumsprocessen i sig selv kunne påvirke BEH-koncernens ret til forsvar, fordi aktindsigten blev udøvet indirekte gennem eksterne juridiske rådgivere. For det tredje har Kommissionen gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af beviserne vedrørende de detaljerede referater og de opfølgende bemærkninger, idet den bemærkede, at disse dokumenter havde en betydning, som der ikke burde ses bort fra, med henblik på at hjælpe BEH-koncernen med at varetage sit forsvar på en bedre måde. Kommissionen har for det fjerde gjort gældende, at Retten undlod at tage hensyn til kontradiktionsprincippet. Selv om Retten pålagde Kommissionen at fremlægge en række dokumenter og efterfølgende gav BEH-koncernen lejlighed til at fremsætte bemærkninger, gav den således aldrig Kommissionen mulighed for at fremsætte skriftlige bemærkninger.
210. BEH-koncernen har bestridt Kommissionens argumenter.
2.      Bedømmelse
a)      Anvendelse af en datarumsprocedure
1)      Indledende bemærkninger om datarumsproceduren
211. Det centrale spørgsmål, der er rejst i forbindelse med det tiende appelanbringende, vedrører afvejningen i konkurrencesager mellem princippet om overholdelse af retten til forsvar, som for længst er blevet fastslået i forhold til administrative procedurer (85), navnlig når det drejer sig om retten til aktindsigt, og behovet for at beskytte de berørte virksomheders legitime interesser med hensyn til forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger. I den foreliggende sag er denne ganske klassiske problematik konkret kommet til udtryk i forbindelse med Kommissionens anvendelse af en procedure, der kaldes »datarumsproceduren«.
212. Ifølge Domstolens faste praksis er både retten til at blive hørt [chartrets artikel 41, stk. 2, litra
a)] og retten til aktindsigt [chartrets artikel 41, stk. 2, litra
b)] en logisk følge af overholdelsen af retten til forsvar i administrative procedurer, som er en grundlæggende rettighed, der udgør en integrerende del af Unionens retsorden (86). Hvad specifikt angår konkurrenceretten indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal give den virksomhed, der er genstand for undersøgelse, mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (87).
213. Retten til aktindsigt udgør ikke en absolut rettighed og kan underlægges begrænsninger, navnlig for så vidt som den skal holdes op mod det almindelige princip om virksomheders ret til beskyttelse af deres forretningshemmeligheder (88). Disse betragtninger er navnlig blevet indarbejdet direkte i konkurrenceretten ved artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 samt artikel
15, stk. 2, og artikel 16 i forordning nr. 773/2004, som fastsætter nærmere regler for anvendelsen af dokumenter i sagsakter vedrørende en procedure i henhold til artikel 101
TEUF eller artikel 102
TEUF.
214. De ovennævnte krav er særligt følsomme i forbindelse med Kommissionens undersøgelser i henhold til artikel 101
TEUF og 102
TEUF, eftersom det i denne specifikke sammenhæng er nødvendigt at indsamle bevismateriale fra virksomheder, hvis interesser og økonomiske eller forretningsmæssige strategier selvsagt kan variere eller ligefrem kræve hemmeligholdelse. For at sikre, at Kommissionen fortsat kan arbejde effektivt, og at den råder over så fuldstændige, relevante og nyttige oplysninger som muligt, har det således været nødvendigt at forsyne den med forskellige værktøjer, som gør det muligt for den at indsamle og anvende sådanne oplysninger, samtidig med at den overholder de principper, der er sammenfattet i punkt 212 og 213 i dette forslag til afgørelse.
215. I det foreliggende tilfælde valgte Kommissionen at anvende censurerede versioner af forskellige dokumenter, samtidig med at den indrømmede aktindsigt i den fortrolige udgave af disse dokumenter ved brug af en datarumsprocedure. Formålet med denne procedure er at give en virksomhed, der er genstand for undersøgelse, begrænset adgang til oplysninger, som Kommissionen har indhentet i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 101
TEUF og 102
TEUF, og samtidig beskytte forretningshemmeligheder og andre fortrolige oplysninger. For at opfylde dette formål er adgangen til datarummet forbeholdt et begrænset antal personer, som er eksterne rådgivere. Der er ligeledes fastsat restriktive adgangsbetingelser, som f.eks. indebærer, at adgangen er tidsmæssigt begrænset, at ekstern kommunikation ikke er tilladt, og at de eksterne rådgivere kun må medbringe begrænset udstyr.
2)      Procedurens anvendelse i den foreliggende sag
216. Den første problematik, som Kommissionen har rejst, vedrører den appellerede doms præmis 1215. Den er baseret på, at Retten anså anvendelsen af datarumsproceduren gennem eksterne repræsentanter for i sig selv at udgøre en tilsidesættelse af BEH-koncernens ret til forsvar.
217. Efter min opfattelse er Rettens ræsonnement i denne forbindelse tvetydig, eftersom det er vanskeligt at forstå, om det var den omstændighed, at BEH-koncernen kun kunne udøve sin ret til forsvar gennem eksterne repræsentanter under datarumsproceduren, der lå til grund for Rettens bemærkning om, at denne procedure, sådan som den blev afviklet i det foreliggende tilfælde, kunne påvirke disse rettigheder. Det er på denne baggrund, og for så vidt som den appellerede doms præmis 1215 kan forstås på denne måde, nødvendigt at afklare følgende spørgsmål.
218. Det kan som anført i punkt 214 i dette forslag til afgørelse ikke nægtes, at aktindsigt i sagsakterne gennem en datarumsprocedure i sagens natur ikke er en konventionel aktindsigt ifølge den procedure, der er fastsat i artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 samt i artikel
15, stk. 1 og 2, i forordning nr. 773/2004. Dette er netop grunden til, at Kommissionen selv i punkt 97 i sin meddelelse om bedste praksis ved behandlingen af konkurrencesager efter artikel 101
[TEUF] og 102 [TEUF] (EUT 2011, C 308, s. 6) har anført, at brugen af en datarumsprocedure kan »indskrænke en parts ret til fuld aktindsigt i Kommissionens sagsakter« (89).
219. Det bør imidlertid også fremhæves, at datarumsproceduren på trods af den begrænsede aktindsigt, som den tillader, stadig gør det muligt at få indirekte adgang til fortrolige dokumenter og dermed potentielt gør det lettere for en part at pege på diskulperende beviser. Dette redskab kan med andre ord undtagelsesvis medvirke til at skabe balance mellem den legitime udøvelse af en parts ret til aktindsigt og den nødvendige beskyttelse af forretningshemmeligheder.
220. Det er henset til det ovenfor anførte min opfattelse, at selv om den indirekte adgang til dokumenter gennem en datarumsprocedure udgør en klar begrænsning af udøvelsen af retten til aktindsigt, bevirker den ikke nødvendigvis, at den pågældende virksomhed mister sin ret til forsvar. En sådan procedure kan derfor være passende, når følgende kriterier er opfyldt. Kommissionen skal for det første fastslå, at der foreligger et reelt behov for at beskytte forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger (90). For det andet og i samme retning skal det ligeledes fastslås, hvorfor det i den relevante sag vil være mere hensigtsmæssigt at anvende datarummet end f.eks. at udarbejde ikke-fortrolige dokumenter, som i tilstrækkelig grad kan opfylde de krav, der er forbundet med retten til forsvar. Kommissionen bør endelig også lægge særlig vægt på at sikre, at de dokumenter, der fremsendes til den pågældende virksomhed efter datarumsprocedurens afslutning, gør det muligt for den effektivt at udøve sin ret til forsvar, navnlig ved at få kendskab til eventuelle diskulperende beviser i Kommissionens sagsakter.
221. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid min opfattelse, at den appellerede doms præmis 1215 ikke skal forstås således, at Retten fandt, at anvendelsen af datarumsproceduren i sig selv tilsidesatte BEH-koncernens ret til forsvar.
222. Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1213, at oplysningerne i de detaljerede mødereferater på tidspunktet for datarumsproceduren var af historisk karakter. Kommissionen har i appelsagen ikke fremført noget konkret argument, der er rettet mod denne bemærkning. Det skal i denne forbindelse påpeges, at den uregelmæssighed, der er nævnt i den appellerede doms præmis 1238, kun vedrører de møder, der blev afholdt den 13.
oktober 2010 (præmis 1228), den 13.
januar 2011 (præmis 1231), den 15.
december 2011 (præmis 1233) og den 17.
juni 2013 (præmis 1235), dvs. de møder, der efter Rettens opfattelse ikke længere skulle holdes fortrolige under datarumsproceduren.
223. Retten fastslog som følge heraf med rette, at Kommissionen havde begået en procedurefejl ved kun at give aktindsigt i ikke-fortrolige dokumenter gennem datarumsproceduren, der i sagens natur bør forbeholdes dokumenter, hvis fortrolighed og dermed beskyttelsesbehov er godtgjort på behørig vis. Selv om den appellerede doms præmis 1215 fortolkes som anført i punkt 217 i dette forslag til afgørelse, vil en sådan fejl desuden under alle omstændigheder være uvirksom, eftersom datarumsproceduren i det foreliggende tilfælde er blevet anvendt på ikke-fortrolige dokumenter.
b)      Undersøgelse af de angiveligt diskulperende beviser
224. Den anden problematik, som Kommissionen har rejst, vedrører den appellerede doms præmis 1225, hvorefter det er nødvendigt at undersøge, om de dokumenter, der blev videregivet efter kendelsen af 14.
marts 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (91), ville have gjort det muligt for BEH-koncernen i væsentlig grad at underbygge eller styrke visse argumenter til deres forsvar. Kommissionen har anført, at denne bemærkning forenklede de gældende retlige krav uretmæssigt, og at Retten foretog en urigtig gengivelse af beviserne ved at fastslå, at de oplysninger i de relevante dokumenter, som ikke tidligere ikke var blevet videregivet, havde en betydning, som der ikke burde ses bort fra.
225. Hvad først og fremmest angår de retlige kriterier, der skal anvendes, bør det anføres, at spørgsmålet om, hvorvidt Retten anvendte det korrekte retlige kriterium som grundlag for sin vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne, udgør et retligt spørgsmål, som er underlagt Domstolens prøvelse. Med hensyn til den angiveligt urigtige gengivelse af beviserne skal denne imidlertid fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (92).
1)      De retlige kriterier
226. I Domstolens praksis sondres der mellem manglende fremlæggelse af belastende beviser og diskulperende beviser. I denne forbindelse er den tærskel, der skal nås for at påvise en tilsidesættelse af retten til forsvar som følge af manglende fremlæggelse af belastende beviser, højere, end den er for diskulperende beviser (93).
227. Hvad angår diskulperende beviser påhviler det i det væsentlige den pågældende virksomhed at godtgøre, at den manglende fremlæggelse har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens afgørelse til skade for virksomheden, ved at godtgøre, at den kunne have anvendt det pågældende diskulperende dokument til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til det under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i dens afgørelse (94).
228. Retten sammenfattede den metode, som den havde til hensigt at anvende i forbindelse med analysen, i den appellerede doms præmis 1152, hvori den bemærkede, at den ville kontrollere, om BEH-koncernen, henset til de faktiske omstændigheder og de specifikke retsregler i sagen, i tilstrækkelig grad havde påvist, at den bedre ville have været i stand til at varetage sit forsvar, hvis Kommissionen ikke havde begået procedurefejlen.
229. Efter at Retten havde fastslået, at der forelå procedurefejl, anvendte den dernæst denne metode ved vurderingen af, hvilke virkninger disse fejl havde for BEH-koncernens ret til forsvar. Retten vurderede i denne forbindelse de argumenter, som BEH-koncernen havde fremført i de bemærkninger, der blev indleveret den 27.
april 2022, efter Kommissionens fremlæggelse af den ikke-fortrolige version af de relevante dokumenter med henblik på at påvise, at aktindsigten i visse oplysninger i sagsakterne, som ikke var blevet videregivet under den administrative procedure, bedre ville have sat den i stand til at varetage sit forsvar.
230. Det er på denne baggrund min opfattelse, at Kommissionen ikke har ret i sin kritik af de retlige kriterier, som Retten anvendte.
2)      Angiveligt urigtig gengivelse af beviserne
231. Retten gennemgik de detaljerede referater fra møderne den 13.
oktober 2010, den 13.
januar 2011, den 15.
december 2011 og den 17.
juni 2013 samt de opfølgende bemærkninger af 18.
november 2010 og 10.
juni 2011 i den appellerede doms præmis 1227-1245. I appelsager skal den angiveligt urigtige gengivelse som nævnt i punkt 225 i dette forslag til afgørelse fremgå på åbenbar vis af sagsakterne.
i)      De detaljerede mødereferater
232. Med hensyn til det detaljerede referat fra mødet den 13.
oktober 2010 bemærkede Retten i det væsentlige, at den kunne tiltræde BEH-koncernens argument om, at Overgas’ vanskeligheder med at trænge ind på de bulgarske markeder for gasforsyning ikke skulle tilregnes denne koncern, men snarere de bulgarske myndigheder som følge af den urigtige og ufuldstændige gennemførelse af de relevante EU-direktiver. Kommissionen har anført, at det også fremgik af det samme detaljerede referat, at det efter Overgas’ opfattelse var BEH-koncernens adfærd, der var skyld i disse vanskeligheder.
233. Kommissionens argument herom er efter min opfattelse velbegrundet. Selv om de elementer, der er nævnt i det foregående punkt i dette forslag til afgørelse, kunne understøtte et argument om, at de bulgarske myndigheder havde et vist ansvar for Overgas’ vanskeligheder med at trænge ind på de bulgarske markeder for gasforsyning, forholder det sig ikke desto mindre således, at Overgas også har gjort gældende, at BEH-koncernen ligeledes havde en del af dette ansvar, mens Retten i den appellerede doms præmis 1230 bemærkede, at disse elementer kunne have bekræftet eller underbygget BEH-koncernens argument om, at Overgas’ vanskeligheder med at trænge ind på de bulgarske markeder for gasforsyning ikke kunne tilregnes denne koncern. Denne bemærkning fra Retten er derfor åbenbart fejlagtig.
234. Med hensyn til det detaljerede referat fra mødet den 13.
januar 2011 bemærkede Retten i det væsentlige, at det fremgik heraf, at Overgas på daværende tidspunkt mente, at Transgaz kontrollerede adgangen til den rumænske gasrørledning
1, og at dette forhold kunne have understøttet BEH-koncernens argument om, at koncernen ikke var den enhed, der var ansvarlig for at indrømme og forvalte adgangen til denne infrastruktur. Kommissionen har anført, at det af disse beviser alene fremgår, at Overgas kontaktede Transgaz for at anmode om adgang til denne rørledning, men ikke fremgår, at Overgas bekræftede, at Transgaz faktisk kontrollerede denne infrastruktur.
235. Jeg gør opmærksom på, at Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 1232 er baseret på den omstændighed, at 296.
betragtning til den omtvistede afgørelse ikke indeholdt en udtrykkelig henvisning til Overgas’ bemærkning om den enhed, der kontrollerede den rumænske gasrørledning
1, selv om BEH-koncernen kunne have anvendt en sådan bemærkning som diskulperende bevis. Det bør imidlertid påpeges, at det i virkeligheden ikke fremgår klart af det detaljerede referat fra mødet den 13.
januar 2011, at Overgas udtrykkeligt bekræftede, at det var Transgaz, der kontrollerede den rumænske gasrørledning
1. Det er under disse omstændigheder åbenbart, at Retten gengav beviserne urigtigt i denne henseende.
236. Hvad endelig angår det detaljerede referat fra mødet den 17.
juni 2013 fastslog Retten i det væsentlige, at Overgas over for Kommissionen havde bekræftet, at selskabet havde haft adgang til den rumænske gasrørledning
1 og transmissionsnettet siden den 1.
januar 2013. Varigheden af de relevante aftaler var for begge infrastrukturer blevet forlænget til den 31.
december 2013. Overgas gav i øvrigt ikke udtryk for utilfredshed med den adgang, der var blevet givet til disse infrastrukturer, hvilket kunne have underbygget BEH-koncernens argument om, at der ikke forelå misbrug vedrørende disse infrastrukturer. Kommissionen har anført, at det ikke alene af den omstændighed, at Overgas ikke tog stilling til et emne, som ikke blev drøftet, kan udledes, at et dokument kan være nyttigt for BEH-koncernens forsvar.
237. Efter min opfattelse foretog Retten imidlertid ikke en åbenbart urigtig gengivelse af det detaljerede referat fra dette møde, eftersom det er korrekt, at Overgas ikke gav udtryk for utilfredshed med den adgang, der var blevet givet til de relevante infrastrukturer.
ii)    De opfølgende bemærkninger
238. Med hensyn til de opfølgende bemærkninger af 18.
november 2010 bemærkede Retten, at BEH-koncernen gjorde gældende, at Overgas havde anerkendt, at anmodningen om forsyning af ni erhvervskunder i 2011 vedrørte betydeligt lavere mængder end den mængde, for hvilken Overgas havde søgt om at få adgang til transmissionsnettet. Denne bemærkning kunne have underbygget BEH-koncernens argument om, at Overgas i væsentlig grad havde overdrevet de mængder, for hvilke selskabet anmodede om adgang til transmissionsnettet i 2011, og at den manglende klarhed havde tvunget koncernen til at anmode om præciseringer under et møde den 1.
december 2010. Kommissionen har gjort gældende, at en sådan konklusion er i strid med Rettens egne konstateringer, hvorefter det formentlig var nødvendigt at præcisere det indførselssted, hvortil der var anmodet om adgang, og den mængde, som Overgas ønskede at levere gennem transmissionsnettet, eftersom skrivelserne af 29.
september og 11.
november 2010 ikke indeholdt præcise oplysninger herom.
239. Efter min opfattelse gengav Retten ikke disse opfølgende bemærkninger åbenbart urigtigt. Dens bemærkning herom er baseret på, at den manglende klarhed om, for hvilken mængde der blev anmodet om adgang til transmissionsnettet, i hvert fald til dels forklarede, hvorfor der blev anmodet om visse præciseringer på mødet den 1.
december 2010.
240. Med hensyn til de opfølgende bemærkninger af 10.
juni 2011 bemærkede Retten, at BEH-koncernen havde anført, at Overgas støttede sit klagepunkt på en vildledende antagelse om, at selskabets indtræden på de bulgarske markeder for gasforsyning ville have tvunget leverandørerne til at fastsætte deres priser efter markedsøkonomiske principper. BEH-koncernen hævdede desuden, at Overgas repræsenterede den eneste kilde til opstrømsgasforsyning i Bulgarien, nemlig Gazprom, hvilket medførte, at Overgas’ indtræden på de bulgarske markeder ikke ville have intensiveret konkurrencen, eftersom Bulgargaz ikke længere ville have været i stand til at købe gas på rimelige vilkår. Retten fandt, at disse oplysninger kunne have understøttet BEH-koncernens argument om, at vilkårene for en sund konkurrence på downstreammarkedet ikke var opfyldt, hovedsageligt på grund af Overgas.
241. Retten forklarede imidlertid på ingen måde, hvordan oplysningen om, at Overgas støttede sit klagepunkt på en antagelse om, at selskabets indtræden på de bulgarske markeder for gasforsyning ville have tvunget leverandørerne til at fastsætte deres priser efter markedsøkonomiske principper, kunne understøtte konklusionen i den appellerede doms præmis 1243, hvorefter vilkårene for en sund konkurrence på downstreammarkedet ikke var opfyldt, hovedsageligt på grund af Overgas. Denne konklusion er under disse omstændigheder behæftet med en begrundelsesmangel, hvilket gør det umuligt at vurdere den angiveligt urigtige gengivelse af de opfølgende bemærkninger af 10.
juni 2011.
242. Det følger således af det ovenfor anførte, at Rettens konklusioner bør forkastes for så vidt angår det detaljerede referat fra mødet den 13.
oktober 2010 og den 13.
januar 2011 samt de opfølgende bemærkninger af 10.
juni 2011. Samtidig skal det dog påpeges, at Rettens konklusioner bør tiltrædes for så vidt angår det detaljerede referat fra mødet den 17.
juni 2013 og de opfølgende bemærkninger af 18.
november 2010. Det bør ligeledes påpeges, at Rettens konklusioner vedrørende det detaljerede referat fra mødet den 15.
december 2011 ikke er blevet anfægtet af Kommissionen, som indirekte har anerkendt, at disse konklusioner havde direkte indvirkning på vurderingen af, hvornår det angivelige misbrug begyndte.
243. På denne baggrund bør konklusionen i den appellerede doms præmis 1246 nødvendigvis tiltrædes, eftersom den i det væsentlige godtgjorde, at BEH-koncernens ret til forsvar blev tilsidesat for så vidt angår både det detaljerede referat og de opfølgende bemærkninger. Selv om det ikke er muligt at godtage alle de konstateringer, der lå til grund for denne konklusion, er konstateringen af, at der ikke desto mindre forelå en overtrædelse i forbindelse med begge kategorier af dokumenter imidlertid – af de grunde, der er anført i punkt 242 i dette forslag til afgørelse – tilstrækkelig til, at denne konklusion kan tiltrædes.
c)      Kontradiktionsprincippet
244. Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke gav den mulighed for at fremsætte bemærkninger til BEH-koncernens indlæg vedrørende de detaljerede referater og de opfølgende bemærkninger.
245. Det fremgår af Domstolens praksis, at kontradiktionsprincippet finder anvendelse i sager for Unionens retsinstanser (95). Dette princip giver bl.a. hver part i en tvist, uanset dennes retlige status, retten til at få kendskab til og kommentere de aktstykker og indlæg, som modparten har forelagt retsinstansen (96). Princippet om processuel ligestilling indebærer desuden en forpligtelse til at give begge parter rimelig mulighed for at fremlægge deres sag, herunder deres beviser, under betingelser, der ikke stiller dem i en situation, der er til deres ugunst i forhold til modparten (97).
246. I denne henseende har Domstolen af disse krav bl.a. udledt, at selv om Retten frit kan beslutte at stille en part et spørgsmål inden for de rammer, der er fastlagt i dens procesreglement, er den forpligtet til at give de øvrige parter mulighed for at tage stilling til svaret på et sådant spørgsmål, i hvert fald når dette svar indeholder elementer, der er afgørende for udfaldet af den pågældende sag (98). Det følger heraf, at retten til forsvar ville blive tilsidesat, hvis en retsafgørelse blev baseret på faktiske omstændigheder og dokumenter, som parterne eller en af disse ikke har kunnet skaffe sig kendskab til, og som de således ikke har kunnet tage stilling til.
247. Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at Kommissionen først i retsmødet den 29.
september 2022 og efter kendelsen i sagen Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen fik mulighed for at kommentere BEH-koncernens bemærkninger om de forskellige dokumenter, som Kommissionen fremlagde i april 2022. I modsætning til den situation, der var tale om i kendelsen i sagen Kommissionen mod Amazon Services Europe (99), som Kommissionen har påberåbt sig i sit appelskrift, mistede Kommissionen imidlertid ikke enhver mulighed for at kommentere de argumenter, som BEH-koncernen havde fremført i sine indlæg, eftersom det fremgår af sagsakterne, at dette spørgsmål faktisk blev behandlet i retsmødet.
248. Det skal nærmere bestemt undersøges, om det under de i sagen foreliggende omstændigheder er tilstrækkeligt, at en part kun får mulighed for kommentere de skriftlige indlæg, som modparten har indgivet, mundtligt i retsmødet.
249. I denne henseende har Domstolen f.eks. allerede fastslået, at den omstændighed, at en part havde fremsat skriftlige bemærkninger over for Retten i form af en skrivelse, og at modparten kun havde tre dage til at gøre sig bekendt med indholdet heraf og til at fremsætte bemærkninger inden retsmødet, ikke tilsidesatte denne parts ret til forsvar. Domstolen pointerede i øvrigt, at fristen på tre dage til at undersøge denne skrivelse havde været tilstrækkelig, eftersom denne part ikke havde anmodet Retten om at måtte kommentere denne skrivelse (100).
250. Det følger efter min opfattelse af det ovenfor anførte, at de kriterier, der skal lægges til grund i en sag som den foreliggende, hovedsageligt skal afklare, om det eller de pågældende dokumenter blev fremsendt så tidligt, at den anden part i sagen kunne undersøge dem, om denne part således var i stand til at tilrettelægge sit forsvar, og endelig om den pågældende reelt havde mulighed for at fremføre sine argumenter i denne forbindelse.
251. I det foreliggende tilfælde skal det for det første påpeges, at de pågældende bemærkninger blev tilført sagsakterne flere måneder før retsmødet, og at dette tidsrum derfor nødvendigvis må anses for at være tilstrækkeligt til, at Kommissionen var i stand til at undersøge dem og tilrettelægge sit forsvar. Kommissionen har i øvrigt ikke fremført noget argument, der godtgør, at dette ikke var tilfældet. For det andet fremgår det også, at Kommissionen fremførte argumenter vedrørende disse bemærkninger i retsmødet. Kommissionen har blot gjort gældende, at den begrænsede tid, der var til rådighed under retsmødet, ikke gjorde det muligt for den at komme ind på alle de pågældende elementer, men ikke præciseret, hvilke elementer den kunne have tilføjet i denne forbindelse. For det tredje fremgår det – ligesom det var tilfældet i dommen i sagen Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, hvortil der henvises i punkt 249 i dette forslag til afgørelse – ikke af sagsakterne, at Kommissionen anmodede Retten om at måtte fremsætte skriftlige bemærkninger hertil. Under disse omstændigheder, og selv om det selvfølgelig ville have været mere hensigtsmæssigt at opfordre Kommissionen til at fremsætte skriftlige bemærkninger i forlængelse af de kommentarer, som BEH-koncernen fremkom med efter oplysningernes videregivelse, er det min opfattelse, at Kommissionens ret til forsvar ikke kan anses for at være blevet tilsidesat.
252. Henset til det ovenfor anførte bør det tiende appelanbringende derfor forkastes i sin helhed.
V.      Forslag til afgørelse
253. På grundlag af den vurdering, der er foretaget i dette forslag til afgørelse, foreslår jeg, at Domstolen tager appellen delvist til følge, idet der gives medhold i det første, det andet, det syvende og det ottende appelanbringende om retlige fejl vedrørende Bulgargaz’ adfærd med hensyn til adgangen til den rumænske gasrørledning
1, Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til transmissionsnettet og Bulgartransgaz’ adfærd vedrørende adgangen til lagringsanlægget i Chiren, og dermed bestemmer følgende:
»–      Den Europæiske Rets
dom af 25.
oktober 2023, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, EU:T:2023:669), ophæves.
–      I øvrigt forkastes appellen.
–      Sagen hjemvises til Retten til fornyet behandling af de argumenter, der ligger til grund for det første, det andet, det syvende og det ottende appelanbringende.
–      Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.«
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      T-136/19, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2023:541.
3 –      C-7/97, herefter »Bronner-dommen«, EU:C:1998:569.
4 –      Dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, herefter »dommen i sagen Generics (UK) m.fl.«, EU:C:2020:52). Jf. også dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, herefter »dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen«, EU:C:2021:243).
5 –      Jf. navnlig dom af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen (C-152/19 P, herefter »dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen«, EU:C:2021:238), af 25.32021, Slovak Telekom mod Kommissionen (C-165/19 P, herefter »dommen i sagen Slovak Telekom mod Kommissionen«, EU:C:2021:239), af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (C-42/21 P, herefter »dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen«, EU:C:2023:12), af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, herefter »dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping)«, EU:C:2024:726), og af 18.12.2025, Lukoil Bulgaria og Lukoil Neftohim Burgas (C-245/24, herefter »Lukoil-dommen«, EU:C:2025:987).
6 –      Jf. i denne retning dommen i sagen Slovak Telekom mod Kommissionen, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis.
7 –      Lukoil-dommen, præmis 44.
8 –      Lukoil-dommen, præmis 46-49 og den deri nævnte retspraksis.
9 –      Det er nærmere bestemt bl.a. støttet på præmis 87 i dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, hvorefter Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse, når den pågældende infrastruktur ikke er finansieret ved hjælp af den dominerende virksomheds investeringer, men ved offentlige midler, og denne virksomhed ikke er ejer af denne infrastruktur.
10 –      Jf. i denne retning dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (præmis 47) og dom af 25.2.2025, Alphabet m.fl. (C-233/23, herefter »dommen i sagen Alphabet m.fl.«, EU:C:2025:110, præmis 43).
11 –      Lukoil-dommen, præmis 55 og 56.
12 –      Lukoil-dommen, præmis 54-56.
13 –      Dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, præmis 88 og 89.
14 –      Jf. analogt dom af 10.3.2022, Kommissionen mod Freistaat Bayern m.fl. (C-167/19 P og C-171/19 P, EU:C:2022:176), samt generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Kommissionen mod Irland og Apple Sales International (C-465/20 P, EU:C:2023:840, punkt 21).
15 –      Dom af 10.7.1991, RTE mod Kommissionen (T-69/89, EU:T:1991:39).
16 –      Kommissionen henviste også her til Bronner-dommens præmis 41.
17 –      Dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, herefter »dommen i sagen Intel mod Kommissionen«, EU:C:2017:632, præmis 146 og 147 samt den deri nævnte retspraksis).
18 –      Dom af 18.12.2025, WS m.fl. mod Frontex (Fælles tilbagesendelsesoperation) (C-679/23 P, EU:C:2025:976, præmis 83 og den deri nævnte retspraksis).
19 –      Dom af 15.7.2021, Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og SRB (C-584/20 P og C-621/20 P, herefter »Dommen i sagen Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og SRB«, EU:C:2021:601, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).
20 –      Dom af 29.1.2026, Multan (C-431/24, EU:C:2026:53, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
21 –      Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Kommissionen mod RQ (C-831/18 P, EU:C:2019:1143, punkt 146) og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, EU:C:2010:401, punkt 78 og 79).
22 –      Dom af 17.11.2022, Harman International Industries (C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
23 –      Dommen i sagen Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og SRB (præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
24 –      Jf. i denne retning dom af 16.10.2019, Glencore Agriculture Hungary (C-189/18, EU:C:2019:861, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
25 –      Jf. herom f.eks. generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse Grækenland mod Kommissionen (C-203/07 P, EU:C:2008:270, punkt 77-83).
26 –      Jf. herved dom af 6.11.2014, Italien mod Kommissionen (C-385/13 P, EU:C:2014:2350, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis).
27 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.7.2009 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 2003/55/EF (EUT 2009, L 211, s. 94).
28 –      Lukoil-dommen, præmis 56.
29 –      Jf. punkt 35 i dette forslag til afgørelse og dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (præmis 88 og 89).
30 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 13.7.2009 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1775/2005 (EUT 2009, L 211, s. 36). Denne forordning var gældende i overtrædelsesperioden. Den blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2024/1789 af 13.6.2024 om de indre markeder for vedvarende gas, naturgas og brint, om ændring af forordning (EU) nr. 1227/2011, (EU) 2017/1938, (EU) 2019/942 og (EU) 2022/869 og afgørelse (EU) 2017/684 og om ophævelse af forordning (EF) nr. 715/2009 (EUT L, 2024/1789), der har været gældende siden den 5.2.2025.
31 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl., præmis 43 og 46.
32 –      Dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen, præmis 57.
33 –      Dom af 21.12.2023, European Superleague Company (C-333/21, herefter »dommen i sagen European Superleague Company«, EU:C:2023:1011).
34 –      Dom af 26.10.2023, EDP – Energias de Portugal m.fl. (C-331/21, herefter »dommen i sagen EDP – Energias de Portugal m.fl.«, EU:C:2023:812, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
35 –      Dommen i sagen EDP – Energias de Portugal m.fl., præmis 63 og den deri nævnte retspraksis.
36 –      Dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, herefter »dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen«, EU:C:1979:36, præmis 38).
37 –      Domstolen har i flere nyere domme henvist til hovedprincipperne for kontrollen med sådanne former for misbrug i henhold til artikel 102 TEUF (jf. bl.a. dommen i sagen European Superleague Company og dommen i sagen Alphabet m.fl.). Domstolen har nærmere bestemt fremhævet, at en sådan adfærd er en adfærd, som på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af en eller flere dominerende virksomheder, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence mellem virksomheder, skaber hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (dommen i sagen Alphabet m.fl., præmis 37 og 38 samt den deri nævnte retspraksis).
38 –      Generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse EDP – Energias de Portugal m.fl. (C-331/21, EU:C:2023:153, punkt 47 og 48) (herefter »generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse EDP – Energias de Portugal m.fl.«).
39 –      Jf. i denne retning dommen i sagen European Superleague Company, præmis 186 og den deri nævnte retspraksis.
40 –      Dommen i sagen European Superleague Company, præmis 131 og 186 samt den deri nævnte retspraksis.
41 –      Jf. bl.a. dom af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, herefter »dommen i sagen Unilever Italia Mkt. Operations«, EU:C:2023:33, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis), og af 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 70 og 72 samt den deri nævnte retspraksis).
42 –      Jf. i denne retning også dom af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 42).
43 –      I præmis 48 i dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen fastslog Domstolen, at det forhold, at der ikke fandtes en potentiel konkurrence, var et brugbart indicium for, at der forelå en dominerende stilling.
44 –      Jf. i denne retning dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, herefter »dommen i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen«, EU:T:2012:332, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
45 –      Dom af 28.6.2016, Telefónica mod Kommissionen (T-216/13, EU:T:2016:369, præmis 221 og den deri nævnte retspraksis).
46 –      Jf. i denne retning dommen i sagen EDP – Energias de Portugal m.fl., præmis 63 og den deri nævnte retspraksis.
47 –      Generaladvokat Rantos har i denne henseende henvist til en række af Rettens domme, herunder dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 168), og dommen i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (præmis 87) (jf. generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse EDP – Energias de Portugal m.fl., punkt 63). Domstolen har udtrykkeligt tilsluttet sig dette forslag til afgørelse på dette punkt (jf. dommen i sagen EDP – Energias de Portugal m.fl., præmis 70).
48 –      Jf. i denne retning dom af 27.6.2024, Mylan Laboratories og Mylan mod Kommissionen (C-197/19 P, EU:C:2024:550, præmis 67).
49 –      Generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse EDP – Energias de Portugal m.fl.
50 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl., præmis 36-39.
51 –      Der gøres opmærksom på, at Retten i en anden sammenhæng allerede har fastslået, at »den ene omstændighed, at der fremsendes en standardskrivelse til nogle af de berørte parter uden opfølgning i flere måneder, ikke med rimelighed kan betragtes som en seriøs indsats for at indlede forretningsmæssige forhandlinger med henblik på at opnå de pågældende rettigheder. De berørte parters manglende svar kan som følge heraf ikke sidestilles med en nægtelse af at meddele licens, som udgør et misbrug« (dom af 11.1.2017, Topps Europe mod Kommissionen, T-699/14, EU:T:2017:2, præmis 143).
52 –      Dommen i sagen Unilever Italia Mkt. Operations, præmis 28.
53 –      Denne bemærkning er baseret på præmis 43 og 46 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og præmis 57 i dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen.
54 –      Det argument, hvormed BEH-koncernen har gjort gældende, at Kommissionens anfægtelse af den appellerede doms præmis 286 ikke er relevant, eftersom ingen af disse domme er lagt til grund, kan ikke tiltrædes. Præmis 286 er tværtimod støttet på den appellerede doms præmis 279 og 280. Ifølge Retten skal bemærkningen i nævnte præmis 280, hvoraf det følger, at de fortrængende virkninger af et angiveligt misbrug af dominerende stilling ikke må være rent hypotetiske, godtgøres ved de af Kommissionen fremlagte beviser for de forhold, der er anført i præmis 281 og 282. I denne henseende henvises der i præmis 281 udtrykkeligt til dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen, og det må derfor fastslås, at præmis 286 til dels er støttet på disse to domme.
55 –      Dom af 25.1.2022, Kommissionen mod European Food m.fl. (C-638/19 P, EU:C:2022:50, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis).
56 –      Dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), præmis 61 og den deri nævnte retspraksis.
57 –      Jf. punkt 37-47 i dette forslag til afgørelse.
58 –      Jf. punkt 29 i dette forslag til afgørelse.
59 –      Dom af 26.5.2016, Rose Vision mod Kommissionen (C-224/15 P, EU:C:2016:358, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
60 –      Disse tre særskilte klagepunkter vedrørte den angiveligt mellemstatslige karakter af genforhandlingen af 2005-aftalen, Bulgargaz’ adfærd i forbindelse med denne forhandling og dens varighed.
61 –      Denne definition er angivet i J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001; jf. i denne forbindelse også J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 9. udg., Oxford University Press, 2019, s. 355.
62 –      Dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), præmis 61 og den deri nævnte retspraksis.
63 –      Dom af 15.1.2026, Uno mod Kommissionen (C-126/24 P, herefter »dommen i sagen Uno mod Kommissionen«, EU:C:2026:8, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
64 –      C Energys situation undersøges i forbindelse med vurderingen af de tre første appelanbringender.
65 –      Jf. i denne retning dom af 14.11.2024, LE mod Kommissionen (C-781/22 P, EU:C:2024:960, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
66 –      Dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), præmis 61 og den deri nævnte retspraksis.
67 –      Toplofikacia Razgrad er Overgas’ datterselskab og kunde.
68 –      Jf. dommen i sagen Generics (UK) m.fl., præmis 154 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, herefter »dommen i sagen Servizio Elettrico Nazionale m.fl.«, EU:C:2022:379, præmis 50, 64 og 72 samt den deri nævnte retspraksis).
69 –      Jf. i denne retning dommen i sagen Servizio Elettrico Nazionale m.fl., præmis 70 og den deri nævnte retspraksis.
70 –      Dommen i sagen Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis.
71 –      Dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, herefter »Frucona-dommen«, EU:C:2013:32).
72 –      Dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, herefter »dommen i sagen Kommissionen mod Verhuizingen Coppens«, EU:C:2012:778, præmis 46).
73 –      Jf. f.eks. dom af 20.3.2002, Lögstör Rör mod Kommissionen (T-16/99, EU:T:2002:72, præmis 102-112), og af 8.7.1999, Montecatini mod Kommissionen (C-235/92 P, EU:C:1999:362, præmis 195).
74 –      Som senest fremhævet af generaladvokat Kokott i hendes forslag til afgørelse Google og Alphabet mod Kommissionen (C-738/22 P, EU:C:2025:463, punkt 206 og den deri nævnte retspraksis).
75 –      Jf. herved generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen, Sony Optiarc og Sony Optiarc America mod Kommissionen, Quanta Storage mod Kommissionen samt Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea mod Kommissionen (C-697/19 P – C-700/19 P, EU:C:2021:452, punkt 55-80); jf. også M. Romić, »Particularities of Proving a Single and Continuous Infringement of EU Competition Rules«, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, bind 13, nr. 22, 2020, s. 169.
76 –      Jf. i denne retning dom af 27.6.2024, Servier m.fl. mod Kommissionen (C-201/19 P, EU:C:2024:552, præmis 240 og den deri nævnte retspraksis).
77 –      Jf. analogt og i sammenhæng med artikel 101 TEUF dom af 1.2.2024, Scania m.fl. mod Kommissionen (C-251/22 P, EU:C:2024:103, præmis 133-135 og den deri nævnte retspraksis).
78 –      Dom af 14.9.2022, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Android) (T-604/18, EU:T:2022:541).
79 –      Dommen i sagen Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis.
80 –      Dommen i sagen Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, præmis 46.
81 –      Dom af 16.6.2022, Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen (C-697/19 P, herefter »dommen i sagen Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen«, EU:C:2022:478, præmis 73).
82 –      Frucona-dommen, præmis 89.
83 –      Jf. i denne retning dom af 16.6.2022, Sony Optiarc og Sony Optiarc America mod Kommissionen (C-698/19 P, EU:C:2022:480, præmis 81).
84 –      Dommen i sagen Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen, præmis 78.
85 –      Dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (præmis 9 og 11).
86 –      Jf. i denne retning dom af 20.12.2017, Prequ’ Italia (C-276/16, EU:C:2017:1010, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis), og af 30.11.2023, Sistem ecologica mod Kommissionen (C-787/22 P, EU:C:2023:940, præmis 150 og den deri nævnte retspraksis).
87 –      Jf. i denne retning dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen (C-110/10 P, EU:C:2011:687, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
88 –      Jf. i denne retning dom af 19.5.1994, SEP mod Kommissionen (C-36/92 P, EU:C:1994:205, præmis 36 og 37).
89 –      I niende betragtning i GD for Konkurrences dokument med titlen »Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation« har Kommissionen lagt vægt både på datarumsprocedurens ekstraordinære karakter og på de fordele, som den er forbundet med, idet det fremgår, at »datarum er et ekstraordinært redskab, der – alt efter omstændighederne i den konkrete sag – kan sikre retten til forsvar under iagttagelse af de legitime fortrolighedshensyn hos de virksomheder eller personer, som Kommissionen har modtaget oplysningerne fra«.
90 –      Jf. analogt dom af 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, EU:T:1999:80, præmis 1017).
91 –      Kendelse af 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen (T-136/19, herefter »kendelsen i sagen Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen«, EU:T:2022:149).
92 –      Dommen i sagen Uno mod Kommissionen, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis.
93 –      Jf. herved dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 73 og 130).
94 –      Dommen i sagen Intel mod Kommissionen, præmis 96 og 97 samt den deri nævnte retspraksis.
95 –      Kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 27.3.2024, Kommissionen mod Amazon Services Europe (C-639/23 P(R), herefter »kendelsen i sagen Kommissionen mod Amazon Services Europe«, EU:C:2024:277, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
96 –      Kendelsen i sagen Kommissionen mod Amazon Services Europe, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis.
97 –      Dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen (C-580/12 P, herefter »dommen i sagen Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen«, EU:C:2014:2363, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
98 –      Kendelsen i sagen Kommissionen mod Amazon Services Europe, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis.
99 –      Jf. i denne retning kendelsen i sagen Kommissionen mod Amazon Services Europe, præmis 42.
100 –      Dommen i sagen Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, præmis 32-35.