62009CC0462_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Делото се отнася до анализа на понятието „справедливо обезщетение“, използвано в член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/29/ЕО(2) . Въпреки че наскоро в Решение по дело Padawan(3) бе разгледан въпросът относно определянето на това кой дължи такова обезщетение, настоящото преюдициално запитване е различно, тъй като съдържа презграничен елемент. В този смисъл новият въпрос, който то поставя, е дали в резултат от действието на член 5, параграф 5 от Директива 2001/29 националното законодателство за нейното транспониране трябва да се тълкува в смисъл, че задължава дружество, участващо в схема за дистанционни продажби, по силата на която продава стоки по интернет на клиенти в държава членка, която предвижда справедливо обезщетение в националното си право, да заплаща това обезщетение в едната от двете държави членки.
I – Правна уредба
Право на ЕС (4)
2. Член 17, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз гласи, че интелектуалната собственост е защитена(5) .
3. Член 28 ЕО забранява количествените ограничения върху вноса и всички мерки, имащи равностоен ефект. Член 30 ЕО съдържа основания, обосноваващи наличието на такива ограничения, и изрично допуска основанието, свързано със закрила на индустриалната или търговската собственост.
4. Съображения 35, 38 и 39 от Директива 2001/29 гласят:
„(35) В някои случаи на изключения или ограничения притежателите на права следва да получат справедливо обезщетение, за да бъдат обезщетени в достатъчна степен за използването на произведенията им или на други закриляни обекти. При определянето на формата, на подробните условия и възможн[ия размер] на такова справедливо обезщетение следва да се отчетат конкретните обстоятелства за всеки случай. За оценяване на тези обстоятелства полезен критерий би бил потенциалната вреда за притежателите на права, произтичаща от въпросното действие. В случаи, когато притежателите на права вече са получили плащане под друга форма, например като част от лицензионна такса, конкретно или специфично плащане би могло да не се дължи. [Размерът] на справедливо[то] обезщетение следва изцяло да вземе предвид степента на използване на техническите мерки за защита, определени в настоящата директива. В някои случаи, когато [причинената] на титуляра на права [вреда] е [незначителна], би могло да не възниква задължение за плащане.
[…]
(38) На държавите членки следва да се разреши да предвидят изключение или ограничение по отношение на правото на възпроизвеждане за някои видове възпроизвеждане на аудио, визуален или аудио-визуален материал за лично използване, придружено от справедливо обезщетение. Това може да включва въвеждането или поддържането на схеми за възнаграждение за обезщетяване на притежателите на права за претърпените вреди. Въпреки че различията между тези схеми за възнаграждение засягат функционирането на вътрешния пазар, тези различия по отношение на възпроизвеждане за лично ползване по аналогов път не би трябвало да оказват значително въздействие върху развитието на информационното общество. Копирането за лично ползване по цифров път може да е по-разпространено и да има по-големи икономически последици. Поради това следва да се отдаде необходимото внимание на различията между цифровото и аналоговото копиране за лично ползване и да се направи разграничение между тях в някои аспекти.
(39) Когато се прилага изключението или ограничението за копиране за лично ползване, държавите членки следва да отдадат необходимото внимание на технологичното и икономическо развитие, и по-специално по отношение на цифровото копиране за лично използване и схемите за възнаграждение, когато съществуват технически мерки за ефикасна защита. Тези изключения или ограничения не следва да възпрепятстват използването на технически мерки или тяхното прилагане срещу всяко действие на заобикаляне на закона“.
5. Член 2 от Директива 2001/29 установява общото правило във връзка с правата на възпроизвеждане. Той гласи:
„Държавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично:
а) за авторите — на техните произведения;
б) за артистите изпълнители — на фиксирането на техните изпълнения;
в) за продуценти на звукозаписи — на техните звукозаписи;
г) за продуцентите — на първото фиксиране на филми, по отношение на оригинала и копията на техните филми;
д) за радио- и телевизионните организации — за фиксирането на техните излъчвания, независимо дали тези излъчвания са предавани по жичен път или по въздуха, включително чрез кабел или спътник“.
6. Член 5 определя изключенията и ограниченията. Той гласи в относимите си части:
„2. Държавите членки могат да предвидят изключения или ограничения от правото на възпроизвеждане, предвидено в член 2, в следните случаи:
[…]
б) по отношение на възпроизвеждане върху какъвто и да е носител, извършвано от физическо лице за лично ползване и за цели, които нямат пряко или косвено търговски характер, при условие че притежателите на права получават справедливо обезщетение, което отчита прилагането или неприлагането на технически мерки, посочени в член 6 по отношение на съответните произведения или обект;
[…]
5. Изключенията и ограниченията, предвидени в параграфи 1, 2, 3 и 4, се прилагат само в някои специални случаи, които не засягат нормалното използване на произведението или друг закрилян обект, и не засягат неоправдано законните интереси на притежателя на права“.
Национално право
7. Член 16в от Закона за авторското право (Auteurswet) гласи следното:
„1. Възпроизвеждането на литературно, научно или художествено произведение на носител, предназначен за […] възпроизвеждането на произведение […], не се счита за нарушение на авторското право върху това произведение, ако възпроизвеждането се прави за цели, които нито пряко, нито непряко имат търговски характер, и обслужва изключително личната дейност, проучвания или служи за лично ползване от физическото лице, което извършва възпроизвеждането.
2. Заплащането на справедливо възнаграждение за възпроизвеждане по параграф 1 се дължи на автора на произведението или неговия правоприемник. Производителят или вносителят на носителите по параграф 1 отговаря за заплащане на възнаграждението.
3. Задължението на производителя за плащане възниква, когато произведените от него носители са пуснати на пазара. Задължението на вносителя възниква в момента на вноса.
[…]“
8. Съгласно член 16г от Auteurswet за събирането на справедливото възнаграждение, предвидено в член 16в, параграф 2 от Auteurswet отговаря Stichting de Thuiskopie (наричано по-нататък „Thuiskopie“) .
II – Обстоятелствата и отправените въпроси
9. Opus GmbH е установено в Германия и предлага за продажба празни носители, по-специално през интернет страници на нидерландски език и интернет страници, предназначени за Нидерландия. В общите условия за дейността, които могат да се видят в неговата интернет страница, се казва:
„Поръчките се правят от клиента направо на Opus Supplies Deutschland GmbH в Heinsberg, Германия.
[…]
Цените не включват сумите, дължими на Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA, или други налози. Стоките се изпращат по поръчка на клиента с TPG Post или DHL Express и винаги са на името на клиента. Поради това във вашата държава може да се считате за вносител […]“
10. След края на 2003 г. Opus GmbH предлага празни носители на цени, които според запитващата юрисдикция не включват възнаграждение за копиране за лично ползване, тъй като цените обикновено са под сумата, определена в Нидерландия като възнаграждение при копиране за лично ползване във връзка със съответните категории носители.
11. Получените през интернет страниците поръчки се потвърждават на клиента от Opus GmbH по електронна поща. Поръчката се обработва в Германия и стоките се доставят по пощата, по-специално в Нидерландия чрез наети от Opus GmbH превозвачи.
12. Закупуването на носителите през интернет страниците става, без от клиента да се изисква приеме общите условия за дейността, поместени на интернет страницата на Opus GmbH. Плащанията могат да се правят по банкова сметка в Нидерландия и стоките могат да се връщат на адрес в Нидерландия.
13. Нито Opus GmbH, нито клиентите в Нидерландия плащат възнаграждение за носителите на Thuiskopie. Opus GmbH не плаща и в Германия подобно възнаграждение за копиране за лично ползване за празните носители, продадени на клиенти в Нидерландия.
14. Освен Opus GmbH останалите страни в производството са Opus Supplies BV, което участва в продажбата на празни носители на клиенти в Нидерландия, и Mijndert и Hananja van der Lee, които непряко са изпълнителни директори на двете дружества.
15. На 26 юли 2005 г. Thuiskopie подава молба до Rechtbank ‘s- Gravenhage (Районен съд, Хага) за привременно определение срещу трите страни. Съдията по делото отхвърля молбата с определение от 16 септември 2005 г. Thuiskopie обжалва пред Gerechtshof ‘s-Gravenhage (Окръжен апелативен съд, Хага). С решение от 12 юли 2007 г. Gerechtshof потвърждава определението на съдията по привременните мерки. Thuiskopie подава касационна жалба пред Hoge Raad der Nederlanden срещу решението на Gerechtshof и Hoge Raad der Nederlanden отправя запитване до Съда.
16. В мотивите на искането за преюдициално заключение Hoge Raad разяснява, че съгласно договора доставката се осъществява при прехвърляне на владението и в съот ветствие с договора това става в Германия, тъй като клиентът отговаря за превоза на стоките. Тъй като съгласно нидерландското законодателство вносителят отговаря за плащането на справедливо обезщетение, това означава, че по настоящото дело задължението се възлага на клиента в Нидерландия, а не на Opus GmbH. Поради това запитващата юрисдикция иска да установи дали Директива 2001/29 изисква понятието „вносител“, използвано в националното законодателство, да се тълкува в разрез с обичайното си значение.
17. Предвид тези обстоятелства Hoge Raad отправя до Съда на Европейския съюз преюдициално запитване по следните въпроси:
„1. Предвижда ли [Директива 2001/29], и по-специално член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от нея, критериите, които позволяват да се отговори на въпроса кой съгласно националното законодателство трябва да се счита за длъжник на „справедливото обезщетение“, посочено в член 5, параграф 2, буква б)? При утвърдителен отговор, кои са тези критерии?
2. В случай на дистанционна продажба, при която купувачът е установен в държава членка, която е различна от тази на продавача, налага ли член 5, параграф 5 от [Директива 2001/29] достатъчно широко тълкуване на националното право, така че „справедливото обезщетение“ съгласно член 5, параграф 2, буква б) от Директивата да се дължи от търговец в поне една от държавите членки, свързани с дистанционната продажба?“.
III – Анализ
А – Първи въпрос
18. С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали Директива 2001/19 определя кой трябва да отговаря за изплащането на справедливо обезщетение, когато се прилага изключение от общото правило на член 2 от Директивата.
19. Действително Директива 2001/29 не упоменава изрично кой следва да заплати справедливо обезщетение. Тя единствено уточнява резултата, който да се постигне, а именно ако държава членка реши да въведе изключение от общото правило по член 2, тя трябва да постигне резултата да се получи справедливо обезщетение, освен в случай на незначителна вреда за притежателя на права.
20. Поради това държавите членки разполагат с широка свобода на преценка при определяне кой дължи това обезщетение.
21. Съгласно практиката на Съда въпросът кой отговаря за заплащането на справедливо обезщетение трябва да се тълкува еднакво на територията на ЕС, за да се постигнат целите на Директива 2001/29, а именно хармонизирането на някои аспекти на авторското право, за да се възпрепятстват нарушенията на конкуренцията във вътрешния пазар(6) .
22. Това трябва да се направи при надлежно отчитане на целта на Директивата и на въпросната разпоредба. Целта на разпоредбата за справедливо обезщетение, съдържаща се в член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/29, е авторите да получат достатъчно обезщетение за ползването на защитените им произведения без тяхно разрешение и за вредата, която претърпяват в резултат от това(7) .
23. Съвсем наскоро в Решение по дело Padawan Съдът разгледа въпроса кой следва да отговаря за заплащането на обезщетение. Той заяви, че в общия случай лицето, което е причинило вреди на притежателя на изключително право на възпроизвеждане, е лицето, което възпроизвежда защитено произведение, без предварително да поиска разрешение, и следователно това лице трябва да поправи настъпилите вреди(8) . Съдът обаче приема също, че предвид практическите затруднения, свързани с определянето на самоличността на лицата, ползващи копията за лични нужди, държавите членки могат да предвидят, че отговорни за заплащането на справедливо обезщетение биха могли да са и лицата, които разполагат с оборудване, апаратура и носители за цифрово възпроизвеждане и които го предоставят на разположение на лицата, ползващи копията за лични нужди(9) .
24. Поради това от посоченото решение става ясно, че по принцип справедливо обезщетение може да се дължи както от физическо лице, така и от дружеството, което продава въпросния продукт, който нанася или има вероятност да нанесе вреда на притежател на права.
25. Държавите членки не могат да позволят копирането за лично ползване и да наложат задължение за изплащането на обезщетение на физически лица, освен ако осигурят действително изплащане на обезщетението. В противен случай полезният ефект на член 2 и на член 5, параграф 2 от Директива 2001/29 не би могъл да бъде постигнат. Освен това притежателите на права биха били лишени от закрилата, която им предоставя член 17, параграф 2 от Хартата на основните права.
26. Според мен полезният ефект на тези разпоредби не може да се постигне на практика, освен ако държавата членка въведе система, при която притежателите на права получават обезщетение в рамките на колективна схема. Като се вземе предвид констатацията на Съда в Решение по дело Padawan, че по принцип физическото лице трябва да поправи вредата, е логично да се приеме, че в икономически план обезщетението следва да бъде предоставено от него. Поради това системата за обезщетение, установена от държава членка, предоставила изключение по член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/29, трябва да гарантира събирането на обезщетението от крайните потребители, което на практика означава, че то трябва да се включи в цената, която тези физически лица плащат, когато придобиват такива носители.
27. Този извод не се поставя под съмнение от доводите на Комисията, свързани с ограниченията на свободното движение на стоки.
28. Комисията твърди, че Директива 2001/29 не трябва да се тълкува в противоречие с първичното право(10), т.е. с членове 28 ЕО и 30 ЕО относно свободното движение на стоки. Според нея действителното изплащане на обезщетение може да се осигури по различни начини и изглежда Директива 2001/29 отдава предпочитание на формите на справедливо обезщетение, които не са обвързани със самите стоки, поради което не засягат презграничната търговия(11) . Поради това въпросът кой следва да заплати справедливо обезщетение не трябва да надхвърля необходимото за постигането на целта, която справедливото обезщетение по член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/29 преследва.
29. Първият аспект в тази връзка се отнася до това дали релевантните разпоредби на Директива 2001/29 са съвместими с разпоредбите на Договора за ЕО относно свободното движение на стоки.
30. Според мен не може да има никакво съмнение, след като член 30 ЕО дава възможност за национални ограничения, обосновани с оглед на защитата на правата на интелектуална собственост, че законодателят на ЕС има право да хармонизира условията за упражняването на тези права с оглед на осигуряване на ефективното им прилагане.
31. Вторият аспект се отнася до това дали схемата за обезщетяване, приложима за носители за възпроизвеждане, внесени от други държави членки, е съвместима със свободното движение на стоки, като се има предвид, че целта за изплащане на справедливо обезщетение би могла, както се твърди, да се постигне с не толкова ограничителни средства(12) .
32. Действително вторичното право трябва да се тълкува в съответствие с Договора. Това обаче не означава, че държавите членки не могат да се ползват от свободата на действие при транспониране, предоставена им от законодателя на ЕС, освен ако, предоставяйки тази свобода на действие, самата директива е в противоречие с Договора.
33. Всеки друг извод според мен би бил в противоречие със самото естество на директивата. Често в националното право съществуват редица възможности за прилагането на дадена директива. В тези случаи доводите, че тези алтернативи не са еднакви с оглед на въплътените в Договора принципи, биха се оказали в разрез с изричния избор на законодателя на ЕС да не предоставя само един метод за транспониране. Биха се поставили под въпрос и конституционните принципи, уреждащи упражняването на законодателните правомощия на законодателя на ЕС и разделението на правомощията между законодателите на Съюза и в държавите членки.
34. По мое мнение нито Договорът за ЕО, нито Директива 2001/29 забраняват схемите за обезщетения въз основа на принципа, че продавачите на носители за възпроизвеждане заплащат обезщетението на събиращите сдружения, представляващи притежателите на права. Директивата не предвижда вносът на носители за възпроизвеждане от други държави членки да се освобождава от справедливо обезщетение и се съмнявам дали законодателят на ЕС би могъл да предвиди това, без да наруши международните конвенции за авторското право, които са задължителни и за Съюза. Поради това такова разрешение не би могло да се окаже непропорционално. Въпреки това следва да се подчертае, че настоящото преюдициално запитване се отнася единствено до тълкуването на понятието „вносител“ в случай на дистанционни продажби, а не на принципа, че и за внесените носители за възпроизвеждане се дължи заплащането на такси за обезщетение.
35. Трето, трябва да се подчертае, че член 2 от Директива 2001/29 предоставя на притежателите на права правото да разрешават или забраняват възпроизвеждането. Изключение от това право може да се предостави само при условие че притежателите на права ще получат справедливо обезщетение.
36. От това следва, че правото на притежателите на права да получат такова обезщетение като предмет на уредба от правото на ЕС не може са бъде отречено само поради това че е имало възможност за по-добри алтернативи за неговото прилагане от тази, която съответната държава членка е възприела. Освен това Директива 2001/29 не съдържа указание, че определена част от носителите за възпроизвеждане, пуснати на пазара в държавата членка, биха могли да се изключат от обхвата на правото на справедливо обезщетение само поради това че за пускането им на пазара е приложена търговска техника, която не осигурява заплащането на обезщетението.
Б – Втори въпрос
37. Вторият въпрос е свързан с прилагането на тристепенната проверка, предвидена в член 5, параграф 5 от Директива 2001/29, и задължението, което тя поражда за запитващата юрисдикция при тълкуване на своето национално право. Тази юрисдикция иска по същество да установи дали при схема за дистанционна продажба проверката е свързана със задължение за продавача, установен в друга държава членка, да предоставя справедливо обезщетение в поне едната от държавите членки, свързани с дистанционната продажба.
38. От въпроса на запитващата юрисдикция е видно, че тя допуска възможността на продавача да се възложи задължение за заплащане на справедливо обезщетение в подобен случай. Действително в Решение по дело Padawan, произнесено след отправяне на настоящото запитване, Съдът постановява, че съгласно Директива 2001/29 е възможно за заплащането на справедливо обезщетение отговорност да носи дружество(13) . Настоящият случай обаче е различен, тъй като презграничният елемент повдига въпроси във връзка с териториалния обхват на справедливото обезщетение, дължимо съгласно Директива 2001/29.
39. Според запитващата юрисдикция текстът на нидерландското законодателство предвижда, че физическите лица купувачи в качеството си на вносители на носителите в Нидерландия са задължени да заплатят справедливото обезщетение. В резултат от това на прак тика то става несъбираемо. Поради това запитващата юрисдикция изпитва съмнения дали този резултат е съвместим с Директива 2001/29, или Директивата изисква понятието „вносител“ да бъде тълкувано по-широко отколкото в националното право, отчитайки и крайното използване на носителите, което е ясно и за продавачите търговци.
40. Действително съгласно установената съдебна практика националната юрисдикция трябва, доколкото е възможно, да тълкува националното законодателство, така че целите на съответната директива да бъдат постигнати(14) . Тя обаче не е задължена да тълкува националното право contra legem(15) .
1. Приложимост на тристепенната проверка в настоящия случай
41. По принцип тристепенната проверка е адресирана към националните законодателни органи, които трябва да се съобразят с нея при установяването в националното законодателство на изключенията и ограниченията, предвидени в член 5 от Директива 2001/29(16) .
42. При тълкуване на националните разпоредби обаче националните съдилища трябва да съобразят тази проверка, ако националното законодателство е неясно или дава възможност за различни резултати. Следователно, макар че преди всичко е норма, адресирана до законодателните органи, тристепенната проверка трябва да се прилага и от националните съдилища, за да се гарантира, че практическото прилагане на изключението от член 2 от Директива 2001/29, предвидено от националното законодателство, остава в допустимите съгласно член 5 от Директивата граници.
2. Изисква ли Директива 2001/29 продавачът по схема за дистанционна продажба да заплаща справедливо обезщетение в поне една от държавите членки?
43. Първо, следва да се отбележи, че Директива 2001/29 не допуска никакви изключения от закрилата на правата на притежателите във връзка със схеми за дистанционна продажба.
44. Член 5 от Директива 2001/29 е особен, доколкото предвижда само частично хармонизирана система. Съгласно тази система държавите членки имат възможност да изберат дали да въведат изключение от общото правило, като разрешат копирането за лично ползване на защитени произведения и други закриляни обекти без разрешение на притежателите на права.
45. Ако направят това, те разбира се са задължени да осигурят изплащането на справедливо обезщетение, освен при незначителна вреда, когато би могло да не възниква задължение за плащане(17) . Като се има предвид обаче, че член 5 от Директива 2001/29 е частично хармонизиран, е съмнително дали и при какви обстоятелства дружество, установено в друга държава членка, следва да отговаря за заплащането на такова обезщетение.
46. Според мен Директива 2001/29 не съдържа изискване за заплащане на такса за справедливо обезщетение по всички
схеми за дистанционни продажби, свързани с различни държави членки, особено след като могат да са насочени към клиенти в държави членки, които не позволяват копирането за лично ползване.
47. Първо, този извод би създал опасност от нарушаване на конкуренцията на вътрешния пазар. Например съществуват практически проблеми при установяване на всички дружества, които продават празни носители на клиенти в Нидерландия. Без възможност за установяване на всички дружества от държави членки, които продават носители за възпроизвеждане в държавата членка, където се дължи справедливото обезщетение, разграничението би било произволно и би било в разрез с целта на Директива 2001/29 да осигури възпрепятстване на нарушенията на конкуренцията във вътрешния пазар(18) .
48. Освен това според мен не се налага да се изисква от всички дружества, извършващи дистанционни продажби, да заплащат справедливото обезщетение, дължимо в държавата членка, в която се намират клиентите, тъй като вредата в тези случаи може да е незначителна. Фактори като разлики в езика, използването на различни наименования на домейни, непознати за потребителите, и по-високи разходи за транспорт водят до покупки от страна на потребителите в една държава членка от дружества, установени в други държави членки, в ограничен брой случаи. В случаите, когато дружество не насочва дейността си към потребителите в определена държава членка и когато вредата е незначителна, възникват практически проблеми, свързани и със събирането на минимални суми от дружество, което е продало само един или два носителя на клиент в тази държава членка.
49. В допълнение продажбата на стоки по интернет повдига редица въпроси във връзка със задълженията на дружествата, чиито продукти се предлагат онлайн. Тъй като интернет прави стоките моментално достъпни в целия ЕС, възниква въпросът при какви обстоятелства дружеството следва да носи задължение. Според мен винаги трябва да има известни ограничения, тъй като в противен случай едно дружество ще има задължения във всички страни по света. Регламент (ЕО) № 44/2001 на Съвета(19) изрично цели да уреди това положение, като предвижда, че само когато дружеството се насочва към определена територия, то трябва да попада в нейната юрисдикция.
50. Въпреки че този регламент има за цел да уреди различна правна област от Директива 2001/29, е уместно да се вземе предвид неговото тълкуване, тъй като проблемът е сходен по естеството си, а именно при какви обстоятелства дружество в друга държава членка може да бъде задължено или, в настоящия случай, при какви обстоятелства може да му се наложи такса за стоките, които продава по интернет на клиент в друга държава членка.
51. Въпросите, свързани с дистанционните продажби, съчетани с частичната хармонизация, която предвижда Директива 2001/29, показват, че дружество в друга държава членка следва да отговаря за плащането на справедливо обезщетение само когато насочва дейността си към потребители от държавата членка на запитващата юрисдикция.
52. Именно при това положение освен това има вероятност от най-сериозна вреда и следва да се наложи справедливо обезщетение. В настоящия случай например Thuiskopie заявява, без да му бъдат повдигнати възражения, че продажбите на Opus GmbH възлизат на около една трета от всички празни носители, продавани в Нидерландия.
53. Във връзка с критериите за определяне дали дружеството се насочва към пазара на определена държава членка, вдъхновение може да се почерпи от неотдавнашното тълкуване, направено от Съда, относно значението на дейности, „насочени към“ държавата членка по местоживеенето на потребителя по смисъла на Регламент № 44/2001, при съобразяване на обстоятелството, че Директива 2001/29 не използва това понятие.
54. Във връзка с това в Решение по дело Pammer и Hotel Alpelhof Съдът определя неизчерпателен списък с критерии, които могат да свидетелстват за насочване на дейността на търговеца към определена държава членка. Съгласно това решение следва да се провери дали преди евентуалното сключване на договора с потребителя, от тези уебсайтове и от общата дейност на търговеца е видно, че последният е възнамерявал да търгува с потребители с местоживеене в една или няколко държави членки, включително в тази, където потребителят има местоживеене. Критериите, които следва да се вземат предвид и които са особено релевантни за настоящия случай, включват: i) използването на език или валута, различни от обичайно използваните в държавата членка, където търговецът е установен, ii) възможността за резервиране и потвърждаване на резервацията на този друг език, iii) посочването на телефонните номера с указване на международния телефонен код, iv) поемането на задължение за плащане на разходи, свързани с услуга по каталогизиране в интернет, с цел улесняване на достъпа до уебсайта на търговеца или до уебсайта на посредника му за потребителите с местоживеене в други държави членки, v) използването на име на домейн от първо ниво, различно от това на държавата членка, където търговецът е установен, и vi) споменаването на международна клиентела, състояща се от клиенти с местоживеене в различни държави членки(20) .
55. Според мен следва също да се отбележи, че дружеството не следва да бъде задължавано да заплаща справедливо обезщетение, ако вече е направило това в друга държава членка. В този смисъл, ако държава членка, в която е установено дружеството, изисква заплащането на справедливо обезщетение и дружеството заплати това обезщетение, правата на притежателите на права по Директива 2001/29 са защитени в достатъчна степен. Това важи и когато продавачът е заплатил обезщетението в своята държава доброволно, оставяйки за организациите в страните, към които е насочил дейността си, разпределянето на получаващата събирането организация, която представлява притежателите на правата в тази държава. Да се предвиди нещо различно би означавало да се заплати двойно обезщетение, което не би било необходимо за постигането на целите на тази директива.
56. Накрая важно е да се подчертае, че дружеството не може с договор да се освободи от своите императивни задължения съгласно правото на ЕС.
57. В настоящия случай Opus GmbH и неговите клиенти използват договорната си свобода, за да определят, че договорът се изпълнява извън Нидерландия, което води до това, че „вносителят“, отговорен за заплащането на таксата за обезщетение съгласно Auteureswet, не е продавачът, а купувачът. Изглежда това разрешение се основава на твърде необичайната конструкция, че продавачът урежда превоза на стоките до потребителя като негов представител, а не от свое име.
58. По мое мнение правото на справедливо обезщетение, предвидено в член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/29, не може да се урежда с договор между продавачите на носители и техните клиенти. Тези договори имат за цел да заобиколят правото на ЕС. В резултат от това националното законодателство за транспонирането на Директива 2001/29, приложено заедно с националните разпоредби относно договорите, не може да се тълкува по начин, водещ до такъв резултат.
3. Изисква ли тристепенната проверка продавачът по схема за дистанционни продажби да заплаща справедливо обезщетение в поне една от държавите членки?
59. Националното право трябва да се тълкува по начин, който обезпечава спазването на тристепенната проверка, което означава изключението да остане ограничено, да не противоречи на нормалното използване на произведението или друг обект и да не накърнява неоснователно легитимните интереси на притежателя на права.
60. В настоящия случай първите два критерия сочат към извода, че справедливо обезщетение следва да се дължи по всички схеми за дистанционни продажби в поне една държава членка. Във връзка с първия критерий въпросът за справедливото обезщетение не засяга границите на изключението, а се отнася единствено до средството за защита, произтичащо от изключението. Във връзка с втория критерий, ако справедливо обезщетение не се дължи, той със сигурност няма да е в съответствие с нормалното използване на произведението, тъй като притежателят на права няма да разполага с правото си да разрешава възпроизвеждането и използването на своето произведение, но няма да има и право на обезщетение.
61. По мое мнение обаче не съществува неоснователно накърняване на легитимните интереси на притежателите на права, освен ако дейността е насочена към потребителите от въпросната държава членка, тъй като — както бе изяснено по-горе — претърпяната от тях вреда е незначителна.
62. Поради изложените причини според мен тристепенната проверка не изисква заплащането на справедливо обезщетение от всички дружества, извършващи презгранични дистанционни продажби на носители за възпроизвеждане между държавите членки, а единствено от дружествата, които насочват дейността си към въпросните потребители от държавата членка.
IV – Заключение
63. В заключение предлагам на Съда да даде общ отговор на двата преюдициални въпроса, както следва:
Член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество, не налагат на държавите членки общо разрешение относно начина, по който се осигурява заплащането на справедливо обезщетение на носителите на права, в случай че държавата членка е използвала възможността да разреши копирането за лично ползване на ползващи се с авторскоправна закрила произведения и други обекти. Тези разпоредби действително изключват тълкуване на релевантното национално законодателство, което не осигурява действително плащане на такова справедливо обезщетение от продавача при дистанционна продажба на носители за възпроизвеждането на такива произведения или други обекти на закрила, който е насочил дейността си към потребители в тази държава членка, освен ако продавачът вече е платил подобно обезщетение в държавата членка, където се осъществява сделката.
(1) .
(2)  – Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (ОВ L 167, 2001 г., стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).
(3)  – Решение от 21 октомври 2010 г., С‑467/08, все още непубликувано в Сборника.
(4)  – Тъй като запитването по настоящото дело е отправено преди влизането в сила на Договора за функционирането на Европейския съюз (OВ C 115, 2008 г., стр. 47), в настоящия текст се възприемат позовавания на членовете от Договора за създаване на Европейската общност (OВ C 325, 2002 г., стр. 33).
(5)  – OВ C 364, 2000 г., стр. 1.
(6)  – Решение по дело Padawan, посочено по-горе в бележка под линия 3, точки 32, 33 и 35.
(7)  – Пак там, точки 39 и 40.
(8)  – Пак там, точки 44 и 45.
(9)  – Пак там, точка 46.
(10)
–	Решение от 29 юни 1995 г. по дело Комисия/Испания (С‑135/93, Recueil, стр. І‑1651, точка 37).
(11)  – В подкрепа на изложеното вж. съображения 1, 3 и 6 от Директива 2001/29, според които: i) хармонизирането на законодателствата в областта на авторското право допринася за реализирането на общ пазар, ii) Директива 2001/29 ще допринесе за прилагането на четирите свободи и за спазването на основните принципи на правото, и iii) хармонизацията гарантира липсата на фрагментиране на вътрешния пазар в резултат от значителни различия в закрилата между държавите членки.
(12)  – 	Opus GmbH упоменава възможността да се създаде фонд за обезщетения в полза на притежателите на права като не толкова ограничителна алтернатива за свободното движение на стоки. След като такъв фонд би бил финансиран само от национални производители или търговци, той изглежда проблематичен от гледна точка на недопускането на дискриминация. Ако се финансира от данъчнозадължени лица, изглежда възникват съмнения от гледна точка на уредбата на държавните помощи, тъй като в такъв случай би се създала селективна схема за помощи в полза на икономически оператори, които пускат на пазара носители за възпроизвеждане и на които няма да им се наложи да включат в цената на тези продукти обезщетение за вредата, причинена от възможността купувачите да ги използват за копиране за лично ползване на защитени произведения и други закриляни обекти.
(13)  – Вж. Решение по дело Padawan, посочено по-горе, точки 46—49.
(14)  – Решение от 4 юли 2006 г. по дело Adeneler и др. (C‑212/04, Recueil, стр. I‑6057, точка 108), както и Решение от 19 януари 2010 г. по дело Kücükdeveci (C‑555/07, все още непубликувано в Сборника, точка 48).
(15)  – Решение от 24 юни 2010 г. по дело Sorge (C‑98/09, все още непубликувано в Сборника, точка 52 и цитираната съдебна практика).
(16)  –	Walter, M. European Copyright Law: A commentary, OUP, 2010, 11.5.79.
(17)
–	Съображение 35, последно изречение от Директива 2001/29. Вж. също Решение по дело Padawan, посочено по-горе, точки 39 и 46.
(18) – Решение по дело Padawan, посочено по-горе, точка 35. Вж. също Решение от 12 септември 2006 г. по дело Laserdisken (C‑479/04, Recueil, стр. I‑8089, точки 26, 31 и 34).
(19)  – Регламент от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (OВ L 12, 2001 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74).
(20)  – Решение от 7 декември 2010 г. (C‑585/08 и C‑144/09, все още непубликувано в Сборника, точки 75, 76, 80, 81 и 84).