62004TJ0256
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (teine koda)
13. veebruar 2007 (
*1
)
„Ühenduse kaubamärk — Vastulausemenetlus — Ühenduse sõnamärgi RESPICUR taotlus — Varasem siseriiklik sõnamärk RESPICORT — Suhteline keeldumispõhjus — Segiajamise tõenäosus — Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b — Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine — Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3”
Kohtuasjas T-256/04,
Mundipharma AG, asukoht Basel (Šveits), esindaja: advokaat F. Nielsen,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: B. Müller, hiljem G. Schneider,
kostja,
teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus
Altana Pharma AG, asukoht Konstanz (Saksamaa), esindaja: advokaat H. Becker,
mille esemeks on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 19. aprilli 2004. aasta otsuse (asi R 1004/2002-2) peale, mis käsitleb Mundipharma AG ja Altana Pharma AG vahelist vastulausemenetlust,
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda),
koosseisus: koja esimees J. Pirrung, kohtunikud A. W. H. Meij ja I. Pelikánová,
kohtusekretär: ametnik K. Andová,
arvestades 28. juunil 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 22. novembril 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
arvestades 22. novembril 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,
arvestades 24. jaanuaril 2006 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Menetlusse astuja esitas 7. oktoobril 1998 nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) taotluse sõnamärgi RESPICUR (edaspidi „taotletav kaubamärk”) registreerimiseks ühenduse kaubamärgina.
2
Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 5 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „hingamisteede ravimid”.
3
Taotlus avaldati 7. juuni 1999. aasta Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 45/1999.
4
Hageja esitas 1. septembril 1999 määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b toetudes registreerimistaotlusele vastulause. Vastulause tugines Saksa sõnamärgile nr 1155003 RESPICORT, mille registreerimise taotlus oli esitatud 21. augustil 1989 ning mis oli registreeritud 1. märtsil 1990 kaupadele, mis kuuluvad Nizza kokkuleppe klassi 5 ja vastavad järgnevale kirjeldusele: „farmaatsiatooted ja hügieenitarbed; plaastrid” (edaspidi „varasem kaubamärk”).
5
Vastulausete osakond lükkas vastulause 30. oktoobri 2002. aasta otsusega tagasi. Vastulausete osakond leidis, et hageja ei tõendanud oma omandiõigust varasema kaubamärgi suhtes ega varasema kaubamärgi kasutamist. Lisaks leidis vastulausete osakond, et taotletava ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust ei esine.
6
Hageja esitas 12. detsembril 2002 vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
7
Teine apellatsioonikoda tühistas 19. aprilli 2004. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) oluliste menetlusnormide rikkumise tõttu vastulausete osakonna otsuse, kuid lükkas siiski vastulause täielikult tagasi.
8
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et vastulausete osakond ei oleks pidanud vastulauset tagasi lükkama varasema kaubamärgi omandiõigust tõendava dokumendi puudumise tõttu. Seejärel leidis apellatsioonikoda, et hagejal ei õnnestunud vajalikul määral tõendada varasema kaubamärgi kasutamist ning et arvesse tuleb võtta üksnes kasutamist seoses „ainult retsepti alusel müüdavate kortikoide sisaldavate aerosoolpihustitega”, mida menetlusse astuja ei vaidlustanud. Segiajamise tõenäosuse osas leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaubad on identsed ning et vastandatud tähistel on teatud sarnasus, mille siiski kaaluvad üles nendevahelised märgatavad erinevused. Apellatsioonikoda tõdes, et varasema ja taotletava kaubamärgi asjaomane avalikkus kattuvad osaliselt üksnes professionaalidest koosneva avalikkuse osas, mis moodustab käesoleval juhul seega asjaomase avalikkuse. Tuvastatud erinevusi silmas pidades jõudis apellatsioonikoda järeldusele, et taotletava ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust ei esine.
Menetlus ja poolte nõuded
9
Esimese Astme Kohus palus pooltel 10. novembril 2005 vastust teatud küsimustele. Pooled vastasid Esimese Astme Kohtu küsimustele määratud tähtaja jooksul.
10
Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
11
Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
—
jätta hagi rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
12
Menetlusse astuja ühineb ühtlustamisameti nõuetega.
Vastuvõetavus
13
Hageja ja menetlusse astuja viitavad oma märkustes sõnaselgelt dokumentidele, mis nad ühtlustamisametis vastulausemenetluse raames esitasid. Menetlusse astuja viitab samuti vastulausete osakonna ja apellatsioonikoja otsuste põhjendustele.
14
Selles osas tuleb märkida, et vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 21 ja Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punktile c tuleb hagiavalduses märkida ülevaade fakti- ja õigusväidetest. Kohtupraktika kohaselt peab see olema piisavalt selge ja täpne, et kostja saaks valmistuda kaitseks ning Esimese Astme Kohus saaks vajadusel teha otsuse ilma lisainformatsioonita. Lisaks on Esimese Astme Kohus leidnud, et kuigi hagiavalduse tekst võib tugineda lisas esitatud dokumentide kindlaksmääratud lõikude viidetele, ei asenda üldviide teistele dokumentidele, isegi kui need on hagiavaldusele lisatud, hagiavalduse põhiosi, ning Esimese Astme Kohus ei saa võtta poolte rolli ja otsida lisast asjakohaseid lõike (vt Esimese Astme Kohtu 29. novembri 1993. aasta määrus kohtuasjas T-56/92: Koelman vs. komisjon, EKL 1993, lk II-1267, punktid 21 ja 23, ja Esimese Astme Kohtu 21. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T-231/99: Joynson vs. komisjon, EKL 2002, lk II-2085, punkt 154, samuti viidatud kohtupraktika). See kohtupraktika on kodukorra artikli 46 alusel, mida kohaldatakse intellektuaalse omandi valdkonnas vastavalt sama kodukorra artikli 135 lõike 1 teisele lõigule, laiendatav apellatsioonikoja vastulausemenetluse teise poole, kes on menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus, esitatud kirjalikule vastusele (Esimese Astme Kohtu 13. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T-115/02: AVEX vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Ahlers (a), EKL 2004, lk II-2907, punkt 11).
15
Hagiavaldus ja menetlusse astuja vastus ei ole vastuvõetavad osas, milles need viitavad hageja ja menetlusse astuja poolt ühtlustamisametile esitatud dokumentidele ning vastulausemenetluses ühtlustamisameti tehtud otsustele, kuna neis sisalduv üldviide ei ole liidetav hagiavalduses ja menetlusse astuja vastuses esitatud väidetele ja argumentidele.
Põhiküsimus
16
Hageja esitab üheainsa väite, mille kohaselt rikkus apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b, leides, et taotletava ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust ei esine. Hageja toetub sisuliselt viiele asjaolule, nimelt varasema kaubamärgi puhul arvestatavate kaupade piiramine, asjaomase avalikkuse määratlemine, tähistevaheline sarnasus, varasema kaubamärgi eristusvõime ning asjaolu, et Deutsches Patent- und Markenamt (Saksa patendi- ja kaubamärgiamet) tuvastas samade tähiste segiajamise tõenäosuse.
Varasema kaubamärgiga hõlmatuks peetud kaupade piiramine ja kaupade sarnasus
Vaidlustatud otsus
17
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 31, et hageja ei tõendanud vastuses menetlusse astuja nõudele, mis oli esitatud määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 alusel, et varasemat kaubamärki on Saksamaal tegelikult kasutatud. Apellatsioonikoda järeldas sellest, et segiajamise tõenäosuse hindamisel saab arvesse võtta varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadena üksnes neid kaupu, mille tegeliku kasutamise tõendamist menetlusse astuja ei nõudnud, nimelt „ainult retsepti alusel müüdavaid kortikoide sisaldavaid aerosoolpihusteid”.
Poolte argumendid
18
Hageja ei vaidlusta apellatsioonikoja järeldust, mille kohaselt ei leidnud varasema kaubamärgi tegelik kasutamine tõendamist. Sellest tulenevalt piiras apellatsioonikoda alusetult hageja majanduslikku tegevusvabadust, leides, et varasemat kaubamärki võib võtta arvesse üksnes „ainult retsepti alusel müüdavate kortikoide sisaldavate aerosoolpihustite” osas. Selline lähenemine piirab varasema kaubamärgi kaitset tegelikult turustatavatele kaupadele. Sarnastel juhtudel on Saksa kohtupraktikas leitud, et puudub vajadus piirata kaitset ainult retsepti alusel müüdavatele kaupadele.
19
Hageja leiab selles osas, et arvestada tuleb asjaoluga, et varasema kaubamärgi kasutamine leidis tõendamist „hingamisteede ravimite” osas. Esimese Astme Kohtu 14. juuli 2005. aasta otsuse kohtuasjas T-126/03: Reckitt Benckiser (España) vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Aladin (ALADIN) (EKL 2005, lk II-2861, punktid 45 ja 46) tähenduses moodustab see kaupade rühm üldise kategooria „farmaatsiatooted” iseseisvalt vaadeldava alamkategooria.
20
Ühtlustamisamet ühineb hageja seisukohaga, märkides, et eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN kohaselt tuleb alamkategooriad määratleda sõltuvalt asjaomase kauba ravinäidustusest. Sellega seoses leiab ühtlustamisamet, et „hingamisteede ravimid” moodustavad sobiva alamkategooria.
21
Menetlusse astuja märgib, et kuivõrd hagejal on alati võimalus turustada Saksamaal varasema kaubamärgi all uusi tooteid, ei ole tema majanduslik tegevusvabadus piiratud. Seoses eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN kohaldamisega käesolevale juhtumile leiab menetlusse astuja, et kohane alamkategooria on „glükokortikoidid”.
Esimese Astme Kohtu hinnang
22
Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 sätestavad:
„2.   Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. Kui varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.
3.   Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”
23
Kohtupraktika kohaselt nähtub ülaltoodud sätetest, et kui kaubamärk on registreeritud kaupade või teenuste kategooria jaoks, mis on nii lai, et võimaldab eristada kategooria siseselt mitmeid iseseisvalt vaadeldavaid alamkategooriaid, toob vastulausemenetluses kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine üksnes osade kaupade või teenuste suhtes kaasa kaitse vaid sellele või nendele alamkategooriatele, mis hõlmavad kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärki on tegelikult kasutatud. Kui kaubamärk on seevastu registreeritud täiesti täpselt ja piiritletult kindlaks määratud kaupade või teenuste jaoks nii, et kategooria siseselt ei ole võimalik teha olulisi jaotusi, hõlmab vastulausemenetluses kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamine nimetatud kaupade või teenuste suhtes tingimata kogu seda kategooriat (eespool viidatud kohtuotsus ALADIN, punkt 45).
24
Kuigi osalise kasutamise mõiste mõte on tagada, et kaubamärgid, mida antud kaupade kategooria kohta kasutatud ei ole, ei muutuks kättesaamatuks, ei tohi varasema kaubamärgi omanik selle tagajärjel siiski jääda ilma igasugusest kaitsest kaupade osas, mis küll ei ole rangelt identsed nendega, mille tegelikku kasutamist ta tõendas, kuid mis ei erine oluliselt kaupadest, mis kuuluvad samasse rühma, mida ei saa mõistlikult jagada. Selles suhtes tuleb täheldada, et praktikas on kaubamärgi omanikul võimatu tõendada, et kaubamärki on kasutatud kõikide mõeldavate registreerimise esemeks olevate kaupade teisendite jaoks. Järelikult ei saa mõistet „osa kaupadest või teenustest” mõista nii, et see tähendab kõiki analoogiliste kaupade või teenuste kaubanduslikke teisendeid, vaid seda tuleb mõista nii, et see tähendab ainult neid kaupu või teenuseid, mis on piisavalt eristuvad, selleks et moodustada ühtseid kategooriaid või alamkategooriaid (eespool viidatud kohtuotsus ALADIN, punkt 46).
25
Tuleb märkida, et kuigi käesoleval juhul ei tõendanud hageja varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist mis tahes kaupade osas, ei nõudnud menetlusse astuja siiski sellise kasutamise tõendamist „ainult retsepti alusel müüdavate kortikoide sisaldavate aerosoolpihustite” osas. Kuna, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 25 märkis, peab määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 kohaselt vastulause aluseks oleva kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendama üksnes taotleja nõudmisel, siis peab viimane määratlema oma tõendamise nõude ulatuse. Kuna menetlusse astuja tõendamise taotlus ei nimeta „ainult retsepti alusel müüdavaid kortikoide sisaldavaid aerosoolpihusteid”, siis ei ole vaja uurida, kas varasemat kaubamärki on Saksamaal nimetatud kaupade jaoks tegelikult kasutatud.
26
Edasi tuleb meenutada, et varasem kaubamärk registreeriti järgmiste kaupade jaoks: „farmaatsia- ja hügieenitarbed; plaastrid”. See kaubakategooria on nii lai, et võimaldab eristada kategooria siseselt mitmeid iseseisvalt vaadeldavaid alamkategooriaid. Seega kuna varasemat kaubamärki tuleb pidada kasutatuks kaupade „ainult retsepti alusel müüdavaid kortikoide sisaldavad aerosoolpihustid” jaoks, siis tuleb pidada kaitstuks üksnes seda alamkategooriat, kuhu need kaubad kuuluvad.
27
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et varasemat kaubamärki saab arvesse võtta üksnes nende varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade osas, mille tegelikku kasutamist ei vaidlustatud. Seega määratles ta nimetatud kaupadega identse alamkategooria, nimelt „ainult retsepti alusel müüdavad kortikoide sisaldavad aerosoolpihustid”.
28
See määratlus ei ole kooskõlas määruse nr 40/94 artikli 43 lõikega 2, mida kohaldatakse varasematele siseriiklikele kaubamärkidele sama määruse artikli 43 lõike 3 alusel, nii, nagu seda on tõlgendatud eespool viidatud kohtuotsust ALADIN silmas pidades.
29
Sellega seoses tuleb märkida, et kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust, mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele, siis mängib asjaomase kauba või teenuse eesmärk või otstarve tema valiku tegemisel olulist rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi või otstarbe kriteeriumist enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium kaupade või teenuste alamkategooria määratlemisel.
30
Ravimi eesmärki ja otstarvet väljendab selle ravinäidustus. Samas ei lähtu apellatsioonikoja määratlus nimetatud kriteeriumist, kuna sellest ei nähtu, et asjaomased kaubad on mõeldud tervisehäirete ravimiseks, ning see ei täpsusta nende tervisehäirete iseloomu.
31
Samuti tuleb lisada, et apellatsioonikoja valitud kriteeriumid, nimelt ravimvorm, toimeaine ja arsti ettekirjutuse kohustus, on üldjuhul ebasobivad selleks, et määratleda kaupade alamkategooriat eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN tähenduses, kuna nende kohaldamisel ei võeta arvesse eelnimetatud kaupade eesmärgi ja otstarbe kriteeriume. Tegelikult võib konkreetset haigust sageli ravida mitmete erinevates ravimvormides ning erinevaid toimeaineid sisaldavate ravimitega, millest mõned on kättesaadavad käsimüügis ning teised üksnes arstiretsepti alusel.
32
Eeltoodust tuleneb, et asjaomaste kaupade eesmärki ja otstarvet arvesse võtmata jättes võttis apellatsioonikoda aluseks suvalise kaupade alamkategooria.
33
Eespool punktides 29 ja 30 nimetatud põhjustel tuleb kaupade, mille hulka kuuluvad kaubad, mille tegelikku kasutamist ei vaidlustatud, alamkategooria määratleda ravinäidustuse kriteeriumi alusel.
34
Toetada ei saa menetlusse astuja soovitatud alamkategooriat, nimelt „glükokortikoidid”. See määratlus lähtub toimeaine kriteeriumist. Nagu juba eespool punktis 31 mainitud, ei ole üldiselt selline kriteerium eraldivõetuna ravimite alamkategooriate määratlemiseks sobiv.
35
Seevastu on hageja ja ühtlustamisameti pakutud määratlus, nimelt „hingamisteede ravimid”, sobiv, kuna see võtab ühelt poolt aluseks asjaomaste ravimite ravinäidustuse ning teiselt poolt võimaldab määratleda alamkategooria, mis on piisavalt täpne eespool viidatud kohtuotsuse ALADIN tähenduses.
36
Eeltoodut arvesse võttes tuleb tõdeda, et käesolevas kohtuasjas tuleb lugeda varasem kaubamärk registreerituks kaupade „hingamisteede ravimid” jaoks.
37
Märkida tuleb ka seda, et eeltoodud järeldus ei mõjuta vaidlustatud otsuse punktis 38 apellatsioonikoja esitatud ning poolte poolt vaidlustamata seisukohta, et kahe vastandatud kaubamärgiga tähistatavad kaubad on identsed.
38
Vaidlustatud otsus sisaldab hoolimata sedastusest, et varasema kaubamärgi kaitse ulatub üksnes „ainult retsepti alusel müüdavatele kortikoide sisaldavatele aerosoolpihustitele”, ühte viga, mille mõju tuleb hinnata seoses apellatsioonikoja hinnanguga segiajamise tõenäosuse olemasolule.
Asjaomane avalikkus
Poolte argumendid
39
Hageja väidab, et hingamisteede ravimid, mida tema sõnul kaks vastandatud kaubamärki puudutavad, hõlmavad ühelt poolt käsimüügis olevaid kaupu ning teiselt poolt kaupu, mis on kättesaadavad ainult retsepti alusel. Seetõttu koosneb asjaomane avalikkus professionaalidest meditsiini alal ning samuti lõpptarbijatest, nimelt patsientidest.
40
Ühtlustamisamet ühineb põhimõtteliselt hageja seisukohaga, täpsustades ühelt poolt, et arvesse tuleb võtta Saksa tarbijaid ning teiselt poolt, et lõpptarbijad, kes kannatavad tõsiste hingamisteede haiguste all, osutuvad keskmiselt või eriti tähelepanelikeks.
41
Menetlusse astuja väidab, et glükokortikoide väljastatakse üksnes retsepti alusel, mistõttu avalikkus, keda varasem kaubamärk puudutab, koosneb professionaalidest meditsiini alal. Seega moodustab see professionaalidest koosnev avalikkus käesoleval juhul asjaomase avalikkuse. Menetlusse astuja lisab, et kindlasti on patsiendid eriti tähelepanelikud selliste ravimite valimisel, mis on mõeldud selliste tõsiste tervisehädade ravimiseks nagu need, mis on käesoleval juhul kõne all.
Esimese Astme Kohtu hinnang
42
Kõigepealt tuleb meenutada, et segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames eeldatakse, et asjaomase kaubakategooria keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb arvesse võtta asjaolu, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse tase võib vastavalt kõnealusele kauba- või teenusekategooriale erineda (vt selle kohta analoogia alusel Euroopa Kohtu 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819, punktid 25 ja 26).
43
Seejärel tuleb esiteks sarnaselt ühtlustamisametiga märkida, et asjaomase avalikkuse moodustavad Saksa tarbijad, kuna varasem kaubamärk on registreeritud Saksamaal.
44
Teiseks ei ole käesoleval juhul vaidlust selle üle, et taotletava kaubamärgiga seotud kaupade, nimelt hingamisteede ravimite, asjaomane avalikkus koosneb ühelt poolt patsientidest kui lõpptarbijatest ning teiselt poolt professionaalidest meditsiini alal.
45
Mis puudutab kaupu, mille jaoks varasemat kaubamärki peetakse registreerituks, siis tuleneb nii poolte esitatud dokumentidest kui ka nende vastustest kohtuistungil esitatud küsimustele, et teatud hingamisteede ravimeid väljastatakse ainult retsepti alusel, samas kui teised on saadaval käsimüügis. Kuna osa neid kaupu saavad patsiendid osta ilma arstiretseptita, siis tuleb arvestada, et nende kaupade avalikkus hõlmab lisaks professionaalidele meditsiini alal ka lõpptarbijaid.
46
Kolmandaks tuleb märkida sarnaselt menetlusse astujaga, et paljud hingamisteede haigused on tõsised haigused, mistõttu on nende all kannatavad patsiendid siis, kui tegemist on neile sobiva ravimi valimisega, üldiselt hästi informeeritud, eriti tähelepanelikud ja arukad.
47
Seega tuleb järeldada, et asjaomane avalikkus koosneb ühelt poolt Saksa professionaalidest meditsiini alal ning teiselt poolt Saksa patsientidest, kes kannatavad hingamisteede haiguste all, mistõttu nad osutuvad üldiselt keskmisest tähelepanelikumateks.
Tähiste sarnasus
Poolte argumendid
48
Hageja väidab, et sõnad „respicort” ja „respicur” on väga sarnased, kuivõrd nad on sarnase pikkusega ning kuna seitse tähte nende tähtedest on identsed ja ühesuguse järjestusega. Foneetiliselt on erinevus täishäälikute o ja u vahel väga väike ning kaashääliku t lisamine sõna „respicort” lõppu on vähe tajutav. Tegelikult kõlavad mõlemad täishäälikud summutatult, mistõttu tekitavad nad sarnase efekti. Lisaks sellele ei hääldata saksa keeles üldiselt sõna „respicort” lõpus olevat tähte t välja või hääldatakse üksnes nõrgalt, kuna sõna lõpus asuvad tähed sageli „neelatakse alla”. Seetõttu viimast tähte t ei tajuta, seda enam, et „respicort” ei ole saksakeelne sõna, vaid väljamõeldud sõna, mistõttu on ka võimalik, et seda hääldatakse lõpus ilma t täheta. Kontseptuaalses osas leiab hageja, et asjassepuutuvad tarbijad ei kaldu vastandatud kaubamärke kahte ossa jagama, st ühelt poolt osaks „respi” ja teiselt poolt osaks „cur” või „cort”. Ta lisab, et kahtlemata ei ole asjaomased lõpptarbijad võimelised mõistma nende elementide tähendust.
49
Ühtlustamisamet väidab, et kõnealused kaubamärgid on üksnes nõrgalt sarnased. Ta märgib selles osas, et elementi „respi” peab asjaomane avalikkus kirjeldavaks, mistõttu seda ei tajuta kui viidet kaubanduslikule päritolule. Seetõttu ei saa see põhjustada kõnealuste tähiste sarnasust. Elementi „cort” tajub professionaalne avalikkus ning osa lõpptarbijatest viitena kortikoididele (Corticoide). Samad avalikkuse rühmad tõlgendavad ka elementi „cur” kui viidet sõnadele Kur või kurieren.
50
Ühtlustamisamet märgib edasi, et erinevad täishäälikud o ja u ning viimase tähe t olemasolu varasemas kaubamärgis tekitavad visuaalses osas tajutava vahe. Foneetilises osas lõppeb taotletav kaubamärk tähtede u ja r kombinatsiooni tõttu pika ja madala kõlaga. Varasema kaubamärgi viimast elementi iseloomustab seevastu tugevalt kõlav täht t, mida Saksa avalikkus hääldab välja. Kontseptuaalses osas on kahe tähise viimaste elementide vaheline erinevus sellise iseloomuga, et see neutraliseerib nendevahelised võimalikud visuaalsed ja foneetilised sarnasused.
51
Menetlusse astuja ühineb põhimõtteliselt ühtlustamisameti seisukohaga. Ta lisab, et elemendi „respi” osas, mis viitab sõnale respiratorisch, tuleb arvesse võtta selle sõnaga seotud vaba kättesaadavuse kohustust.
Esimese Astme Kohtu hinnang
52
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et mis puudutab vastandatud tähiste visuaalset, foneetilist või kontseptuaalset sarnasust, siis peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine põhinema tähistest tekkival üldmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi (vt Esimese Astme Kohtu 14. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-292/01: Phillips-Van Heusen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), EKL 2003, lk II-4335, punkt 47 ning viidatud kohtupraktika).
53
Vastandatud kaubamärke lahutavad kontseptuaalsed erinevused võivad olemuselt olla sellised, et neutraliseerivad suures osas nende kaubamärkide visuaalsed ja foneetilised sarnasused. Selliseks neutraliseerimiseks on vaja, et vähemalt ühel vaadeldavatest kaubamärkidest oleks asjaomase avalikkuse jaoks selge ja kindlaksmääratud tähendus, nii et avalikkus seda kohe mõistaks, ning et teisel kaubamärgil ei oleks sellist tähendust või et sellel oleks täiesti teistsugune tähendus (eespool viidatud kohtuotsus BASS, punkt 54).
54
Neid põhimõtteid silmas pidades tuleb hinnata, kas taotletav kaubamärk RESPICUR ja varasem kaubamärk RESPICORT on omavahel sarnased.
55
Esiteks tuleb välja tuua, et asjaomased kaubamärgid on visuaalselt sarnased kõikide asjassepuutuvate tarbijate jaoks sel põhjusel, et need koosnevad ühest sõnast, millel on sarnane pikkus, ja et nende kuus esimest tähte „respic” ja kaheksas täht r on ühesugused. Täishäälikute u ja o vaheline erinevus seitsmenda tähe kohal ning varasema kaubamärgi lõppu üheksanda tähe t lisamine ei suuda kõrvaldada seda visuaalset sarnasust.
56
Teiseks, mis puudutab foneetilist võrdlust, siis hääldatakse vastandatud kaubamärke kolmesilbilistena, kusjuures kahe esimese silbi hääldus „respi” on mõlemal juhul identne. Kolmanda silbi hääldus „cur” ja „cort” toob välja ühtlasi nii sarnasused, mida tekitab kaashäälikute c ja r olemasolu, kui ka erinevused, mis tulenevad täishäälikute u ja o erinevusest ning varasema kaubamärgi tähest t. Seda arvestades ei ole need erinevused piisavad, et kaaluda üles kahe esimese silbi identsust ja kolmanda silbi häälduse sarnasust, mis tuleneb kaashäälikutest c ja r. Seega tuleb tõdeda foneetilise sarnasuse olemasolu.
57
Kolmandaks, mis puudutab kontseptuaalset sarnasust, siis tuleb kõigepealt märkida, et kui tavaliselt käsitleb keskmine tarbija kaubamärki tervikuna ega uuri selle erinevaid detaile (eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 25), siis sellest hoolimata jagab tarbija sõnamärki tajudes selle osadeks, millel on tema jaoks konkreetne tähendus või mis on sarnased sõnadele, mida ta juba teab (Esimese Astme Kohtu 6. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas T-356/02: Vitakraft-Werke Wührmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Krafft (VITAKRAFT), EKL 2004, lk II-3445, punkt 51). Seetõttu ei saa hageja argumendiga, mille kohaselt tarbijad ei jaga vastandatud kaubamärke osadeks, nõustuda a priori, ilma käesoleva asja erilisi asjaolusid hindamata.
58
Edasi tuleb märkida, et käesoleval juhul tajuvad kaks asjaomase avalikkuse moodustavat rühma vastandatud kaubamärke kontseptuaalselt erinevalt. Professionaalidest koosnev avalikkus on oma teadmiste ja kogemuste tõttu üldiselt võimeline mõistma nende sõnade kontseptuaalset tähendust, millele vastandatud kaubamärkide erinevad elemendid viitavad, nimelt „respi” seondub sõnaga respiratorisch, „cur” seondub sõnadega Kur või kurieren, „cort” sõnaga Corticoide. Seega kui jagada kaks kaubamärki nende vastavateks elementideks, siis tõlgendab professionaalidest koosnev avalikkus taotletavat kaubamärki kui „hingamisteede haiguste ravi” ning varasemat kaubamärki kui viidet kaupadele „hingamisteedele mõeldud kortikoidid”. Need kaks tõlgendust toovad esile teatud kontseptuaalse lahknevuse, kuivõrd varasema kaubamärgi tähendus on spetsiifilisem kui taotletaval kaubamärgil, kuid sellest hoolimata on neil ühine hingamisega seotud mõte. Isegi kui kontseptuaalne erinevus nõrgendab eespool konstateeritud visuaalset ja foneetilist sarnasust, ei ole see siiski piisavalt tugev, et neutraliseerida visuaalset ja foneetilist sarnasust professionaalidest koosneva avalikkuse silmis.
59
Seoses lõpptarbijatega nähtus eespool, et nende tähelepanu ja teadmiste tase on nende haiguse tõsiduse tõttu keskmisest kõrgem. Seetõttu on nad võimelised eristama kahes kõnealuses kaubamärgis elementi „respi” ning mõistma selle kontseptuaalset sisu, mis viitab üldiselt nende tervisehäirele. Ent arvestades nende piiratud teadmisi meditsiiniterminoloogias, ei ole nad võimelised ära tundma elementide „cur” ja „cort” kontseptuaalseid viiteid. Seega on vastandatud kaubamärgid elemendi „respi” identsuse tõttu, mis on ainukesena kontseptuaalselt selge ja määratletud sisuga element, kontseptuaalses osas üksteisega sarnased.
60
Eespool toodud järeldusi vastandatud kaubamärkide tajumise kohta ei sea kahtluse alla ühtlustamisameti argument, mille kohaselt ei saa element „respi” põhjustada tema kirjeldava iseloomu tõttu asjaomaste tähiste mingit sarnasust. Tegelikult on sellel elemendil, mis asub mõlema kaubamärgi alguses, võtab enda alla nende kolmest silbist kaks ning on pikem kui teised elemendid, tema iseloomust hoolimata asjaomastest tähistest jäävas tervikmuljes märkimisväärne roll. Peale selle, mis puudutab professionaalidest koosnevat avalikkust, siis nähtub eeltoodust, et viimane tajub vastandatud kaubamärkide kõiki elemente asjaomaste kaupade otstarvet või toimeainet kirjeldavatena. Seetõttu ei kaldu viimatinimetatud avalikkus omistama erilist tähtsust konkreetsele elemendile, vaid tajub kahest kaubamärgist jäävat vastavat kontseptuaalset tervikmuljet.
61
Viimaks ei saa ka eeltoodud järeldusi vastandatud kaubamärkide tajumise kohta muuta menetlusse astuja eespool punktis 51 välja toodud argument, mis puudutab elemendiga „respi” seotud vaba kättesaadavuse kohustust. Tegelikult ei saa järeldust, mille kohaselt on vastandatud kaubamärgid tervikuna võetult omavahel sarnased, pidada elemendi „respi” monopoliseerimiseks.
62
Eeltoodut silmas pidades tuleb järeldada, et vastandatud kaubamärgid on professionaalidest koosneva avalikkuse jaoks keskmiselt sarnased ning lõpptarbija jaoks tugevalt sarnased. Viimatinimetatute jaoks on kaubamärgid sarnased nii visuaalselt, foneetiliselt kui kontseptuaalselt. Seevastu professionaalidest koosnev avalikkus tajub kahe kaubamärgi vahel teatud kontseptuaalset erinevust, mis ei ole siiski piisav, et neutraliseerida täielikult täheldatud visuaalset ja foneetilist sarnasust.
Varasema kaubamärgi eristusvõime ja segiajamise tõenäosus
Poolte argumendid
63
Hageja väidab, et varasem kaubamärk on keskmise eristusvõimega. Ta märgib selles osas, et „respicort” on väljamõeldud sõna ning et kui element „respi” viitab sõnale respiratorisch, siis teist elementi „cort” ei pea asjaomased tarbijad kirjeldavaks, seda enam, et see ei ole teisest elemendist eraldiseisev, mistõttu on ta vähem tajutav. Varasema kaubamärgi eristusvõimet tugevdab asjaolu, et „seoseid tekitavaid tähiseid” kasutatakse ravimisektoris sageli.
64
Hageja märgib kokkuvõtvalt, et käesoleval juhul on kaubad identsed, sarnasus on väga suur ja varasem kaubamärk on keskmise eristusvõimega. Ta järeldab sellest, et esineb varasema ja taotletava kaubamärgi segiajamise tõenäosus.
65
Ühtlustamisamet väidab, et varasema kaubamärk on väga nõrga eristusvõimega. Ta toob välja, et elementi „respi” tajutakse üldiselt viitena sõnale respiratorisch ja et elementi „cort” tajub vähemalt professionaalidest koosnev avalikkus viitena kortikoididele. Varasem kaubamärk koosneb seega eranditult kirjeldavatest elementidest. Ühtlustamisamet märgib samuti, et hageja ei ole tõendanud oma väidet „seoseid tekitavate tähiste” sagedase kasutamise kohta ravimisektoris.
66
Ühtlustamisamet järeldab, et tähiste nõrga sarnasuse tõttu ja varasema kaubamärgi nõrga eristusvõime tõttu ei esine käesoleval juhul segiajamise tõenäosust.
67
Menetlusse astuja ühineb ühtlustamisameti seisukohaga. Ta lisab, et varasema kaubamärgi nõrka eristusvõimet kinnitab suur hulk registreeritud kaubamärke, mis sisaldavad elemente „respi” ja „cort”.
Esimese Astme Kohtu hinnang
68
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt seisneb segiajamise tõenäosus selles, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt.
69
Mainitud kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu tajub, ning arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ning tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II-2821, punktid 29–33, ja 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-185/02: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — DaimlerChrysler (PICARO), EKL 2004, lk II-1739, punktid 49 ja 50 ning viidatud kohtupraktika).
70
Eespool on tõdetud ühelt poolt, et kõnealused kaubad on identsed, ning teiselt poolt, et vastandatud kaubamärgid on professionaalidest koosneva avalikkuse silmis keskmiselt sarnased ning lõpptarbijate jaoks tugevalt sarnased.
71
Varasema kaubamärgi eristusvõimega seoses tuleb märkida, et seda peavad mõlemad asjaomase avalikkuse rühmad kirjeldavaks, kuigi erineval määral. Nagu nähtus eespool kontseptuaalse sarnasuse hindamisel, tajub professionaalidest koosnev avalikkus kahte elementi asjaomase kauba eesmärki ja toimeainet kirjeldavana, samas kui lõpptarbijad ei omista elemendile „cort” kindlaksmääratud kontseptuaalset tähendust, olles samas võimelised mõistma viidet, mida sisaldab element „respi”.
72
Seetõttu võib varasema kaubamärgi eristusvõimet asjaomase avalikkuse jaoks, eelkõige professionaalide jaoks meditsiini alal, pidada nõrgaks. Selles osas ei saa nõustuda hageja väitega „seoseid tekitavate tähiste” sagedase kasutamise kohta ravimisektoris, kuna ühelt poolt ei ole see mingil viisil tõendatud ja teisalt ei selgita hageja selle asjaolu asjakohasust konkreetsel juhul seoses varasema kaubamärgiga.
73
Kuigi tulenevalt ühelt poolt segiajamise tõenäosuse hindamise jaoks asjakohaste tegurite vastastikusest sõltuvusest ning teiselt poolt asjaolust, et segiajamise tõenäosus on seda suurem, mida olulisem on vastulause aluseks oleva kaubamärgi eristusvõime (eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 20), välistab varasema kaubamärgi nõrk eristusvõime segiajamise tõenäosuse professionaalidest koosneva avalikkuse seas, ei ole see asjaolu siiski piisav lõpptarbijate puhul, kelle jaoks on vastandatud kaubamärgid tugevalt sarnased.
74
Seetõttu tuleb tõdeda, et Saksa lõpptarbija võib taotletava kaubamärgi ja varasema kaubamärgi omavahel segi ajada. Seega tuleb lugeda hageja ainuke väide põhjendatuks ning tühistada seetõttu vaidlustatud otsus, ilma et oleks vajalik hinnata, kas Deutsches Patent- und Markenamt’i otsus, millele hageja tugines, on seoses käesoleva kohtuasjaga asjakohane.
Kohtukulud
75
Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud ühtlustamisameti kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt hageja nõudele välja mõista ühtlustamisametilt, kes ühtlasi kannab ise oma kohtukulud. Kuna hageja ei nõudnud kohtukulude väljamõistmist menetlusse astujalt, siis kannab hageja ise oma kulud seoses menetlusse astumisega. Menetlusse astuja kannab ise oma kohtukulud.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda)
otsustab:
1.
Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 19. aprilli 2004. aasta (asi R 1004/2002-2) otsus.
2.
Jätta Siseturu Ühtlustamise Ameti kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja hageja kohtukulud, välja arvatud menetlusse astumisega seotud kulud.
3.
Jätta hageja kohtukulud, mis seonduvad menetlusse astumisega, tema enda kanda.
4.
Jätta menetlusse astuja kohtukulud tema enda kanda.
Pirrung
Meij
Pelikánová
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 13. veebruaril 2007 Luxembourgis.
Kohtusekretär
E. Coulon
Koja esimees
J. Pirrung
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.