62004CC0226_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Z odločbama z dne 22. aprila 2004 je Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italija) naslovilo na Sodišče vprašanji o razlagi člena 29(e) in (f) Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), ki omogoča izključitev ponudnikov storitev, ki niso izpolnili svojih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ter davkov in dajatev, iz sodelovanja pri naročilu. Ker so bila vprašanja, postavljena v predložitvenih odločbah enaka, so bila 30. junija 2004 s sklepom predsednika Sodišča združena.
I – Dejstva, pravni okvir in predhodna vprašanja
2. Družbe La Cascina Soc. coop. arl (v nadaljevanju: La Cascina), Zilch Srl (v nadaljevanju: Zilch), v okviru začasnega podjetniškega združenja, in Consorzio G.f.M. (v nadaljevanju: G.f.M.), s sedežem v Italiji, so se udeležile omejenega in pospešenega postopka javnega razpisa za zbiranje ponudb za dodelitev naročila storitev za organiziranje prehrane za organe in oddelke ministrstva za obrambo na različnih lokacijah na ozemlju Italije, ki ga je organiziralo navedeno ministrstvo v dogovoru z ministrstvom za gospodarstvo in finance. Javni razpis za zbiranje ponudb, razdeljen na šestnajst sklopov, je bil objavljen decembra 2002. Rok za sprejemanje vlog za udeležbo je bil 15. januar 2003, rok za sprejemanje ponudb pa 3. marec 2003.
3. Z odločbo z dne 4. decembra 2003 je naročnik izključil iz postopka javnih naročil družbe La Cascina, Zilch in G.f.M. V zadevi C‑226/04 podjetje La Cascina, glavno podjetje začasnega podjetniškega združenja, ki se je udeležilo postopka, ni imelo urejenih obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost delavcev od 1. januarja 2001 do 31. decembra 2002. Še eno podjetje iz združenja, Zilch, je bilo izključeno z isto odločbo, ker ni poravnalo davkov za različna obdobja v letih od 1997 do 2001. V zvezi z zadevo C‑228/04 so bile družbi G.f.M očitane nepravilnosti glede njenih obveznosti do Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (državni zavod za zavarovanje pred nesrečami pri delu, v nadaljevanju: INAIL).
4. Odločba o izključitvi je bila izdana v skladu s členom 12(d) in (e) zakonske uredbe št. 157 z dne 17. marca 1995, ki jo je nadomestil člen 10 zakonske uredbe št.  65 z dne 25. februarja 2000(2), ki določa, da „so iz sodelovanja pri javnih naročilih izključeni kandidati, ki v skladu z italijansko zakonodajo ali zakonodajo države, v kateri imajo sedež, nimajo poravnanih obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost v korist delavcev, oziroma ki v skladu z italijansko zakonodajo ali zakonodajo države, v kateri imajo sedež, nimajo poravnanih obveznosti v zvezi s plačilom dajatev in davkov“.
5. La Cascina in Zilch, na eni strani, ter G.f.M., na drugi strani, so predlagale razveljavitev odločbe o izključitvi z dne 4. decembra 2003 pred Tribunale amministrativo regionale del Lazio. La Cascina in G.f.M. sta med drugim zatrjevali, da sta le zamujali s plačilom in da sta sporno plačilo opravili a posteriori . Družba Zilch je izpodbijala obvestilo, ki ga je na komisijo naročnika naslovila Ufficio centrale fiscale (osrednja davčna uprava), in predložila potrdilo, ki ga je izdala Ufficio periferico di Messina (davčna izpostava v kraju Messina), iz katerega izhaja, da je družba Zilch 1. januarja 2003 izvršila plačilo davkov in dajatev, ki jih je dolgovala. Družba je tudi poudarila, da je vložila vlogo za uporabo zakona, ki ureja plačevanje davčnih dolgov, in da so ji odobrili naknadno obročno plačevanje.
6. Pred nacionalnim sodiščem je naročnik, nasprotno, znova opozoril, da poravnava a posteriori
ne pomeni, da so družbe tožeče stranke ob poteku roka za sprejemanje vlog za sodelovanje na javnem razpisu za zbiranje ponudb, torej 15. januarja 2003, imele poravnane svoje obveznosti.
7. Nacionalno sodišče, ki mu je bil predložen spor, je ugotovilo, da člen 12, (d) in (e), zakonske uredbe št. 157/1995 prenaša v italijansko zakonodajo člen 29(e) in (f) Direktive 92/50. V skladu s to direktivo se lahko „[i]z sodelovanja pri naročilu […] izključi vsak ponudnik storitev, ki: […] (e) ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi predpisi države, v kateri je bil ustanovljen, ali s predpisi države naročnika; f) ni izpolnil obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov v skladu z zakonskimi predpisi države naročnika; […] Če naročnik zahteva od ponudnika storitev dokaz, da noben primer od navedenih pod (a), (b), (c), (e) ali (f) zanj ne velja, sprejme kot zadostno dokazilo: […] za (e) in (f) potrdilo pristojnega državnega organa iz zadevne države članice“.
8. Italijansko sodišče je zaradi razhajanj pri razlagah v sodbah, ki so jih izdala različna italijanska sodišča na podlagi člena 12 zakonske uredbe št. 157/1995, in zato, ker je menilo, da je treba to uredbo razlagati v smislu Direktive 92/50, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali je treba zgoraj navedene določbe zadevne direktive razlagati tako, da je zakonodajalec Skupnosti, s tem ko je uporabil formulacijo ‚ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi predpisi države, v kateri je bil ustanovljen, ali s predpisi države naročnika‘ oziroma ‚ni izpolnil obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov v skladu z zakonskimi predpisi države naročnika‘, imel namen omejiti se – samo in izključno – na primer, v katerem podjetje samo – na dan, na kateri se izteče rok za predložitev vloge za udeležbo pri javnem razpisu (oziroma vsekakor v času pred oddajo javnega naročila […]) – v celoti in pravočasno poravna te obveznosti?
2. Ali je posledično treba italijansko nacionalno določbo, ki prenaša_določbe zadevne direktive v delu, v katerem z odstopanjem od prej navedene določbe Skupnosti dovoljuje izključitev iz sodelovanja pri javnem naročilu tistih podjetij, ki ‚nimajo poravnanih obveznosti v zvezi s plačili davkov in dajatev v skladu z italijansko zakonodajo ali zakonodajo države, v kateri imajo svoj sedež‘ – nujno razlagati z izključnim sklicevanjem na nespoštovanje – ki se ugotavlja na zgoraj omenjeni dan (na dan, na kateri se izteče rok za predložitev vloge za udeležbo pri javnem naročilu; oziroma tik pred, čeprav začasno, oddajo naročila) – teh obveznosti, pri čemer se poznejša ‚izpolnitev‘ ne upošteva;
3. ali pa je nasprotno mogoče dovoliti nacionalnemu zakonodajalcu, da v smislu omejitev, ki jih mora ta spoštovati pri prenosu pravil Skupnosti, vsebovanih v omenjeni direktivi, dovoli možnost sodelovanja pri javnem naročilu podjetjem, ki čeprav svojih obveznosti nimajo ‚poravnanih‘ na dan, na kateri se izteče rok za sodelovanje pri teh naročilih, lahko dokažejo, da so te obveznosti poravnala pred oddajo naročila (in da so že opravila določena pozitivna dejanja v tej smeri);
4. in če bi bila razlaga [za tretje vprašanje] sprejemljiva – kar bi posledično omogočilo uvedbo prožnejših pravil, kot so tista na podlagi strožje razlage ‚izpolnitve‘ obveznosti, ki jo uporablja zakonodajalec Skupnosti –, ali so takšni predpisi v nasprotju s temeljnimi načeli Skupnosti, kot je na primer načelo enakega obravnavanja vseh državljanov Unije ali – le glede javnega naročila – z načelom par condicio
za vsa podjetja, ki bi hotela pri njem sodelovati.“
9. V pisnem postopku pred Sodiščem so intervenirali La Cascina in Zilch, avstrijska vlada in italijanska vlada ter tudi Komisija Evropskih skupnosti. Obravnava, med katero so La Cascina, Zilch, G.f.M., Pedus Service, italijanska vlada in Komisija zagovarjali svoja stališča, je bila 30. junija 2005.
10. Najprej je treba poudariti, da v okviru člena 234 ES Sodišče ni pristojno za to, da bi se izreklo o razlagi nacionalnih zakonov in drugih predpisov, niti o njihovi skladnosti s pravom Skupnosti.(3) Vprašanja predložitvenega sodišča je zato treba preoblikovati. Dani odgovori bodo omogočili predložitvenemu sodišču, da bo razložilo nacionalni ukrep prenosa na način, skladen s členom 29(e) in (f) Direktive 92/50. Dejansko „sistem Pogodbe [ES] vsebuje zahtevo o skladni razlagi nacionalne zakonodaje, ker dovoljuje nacionalnemu sodišču, da v okviru svojih pristojnosti zagotovi popolno učinkovitost prava Skupnosti, kadar nacionalno sodišče rešuje spor, sprožen pred njim“.(4) Iz tega v tem primeru izhaja, da je, čeprav mora posebne načine izključitve mogočih ponudnikov določiti nacionalna zakonodaja(5), kakor to poudarja Komisija v pisnih stališčih, vseeno treba dati nacionalnemu sodišču razlago člena 29(e) in (f) Direktive 92/50.
11. Zdi se, da prvo in četrto vprašanje obravnavata manevrski prostor, ki ga ima nacionalni zakonodajalec za prenos člena 29 Direktive 92/50. Natančneje, prvo vprašanje se nanaša na različni točki razlage. Po eni strani se nacionalno sodišče sprašuje, kakšne bodo posledice razlike v besedilih, ki jo je ugotovilo med besedilom te direktive in načinom, na kateri je bilo preneseno v nacionalno zakonodajo. Po drugi strani postavlja vprašanje, ali navedena direktiva zahteva plačilo obveznosti, navedene v členu 29(e) in (f) Direktive v celoti in pravočasno. Načela prava Skupnosti, ki jih nacionalno sodišče navaja v četrtem vprašanju, bodo koristna pri odgovoru na ti točki. Z drugim in s tretjim vprašanjem želi predložitveno sodišče izvedeti, do katerega trenutka sme podjetje, ki sodeluje pri javnem razpisu, dokazovati, da je izpolnilo svoje obveznosti v zvezi s plačilom davkov in obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. Zaporedoma bom predstavil obseg ugotovljene razlike v besedilih, razlago, ki je potrebna za pojem „izpolnitev obveznosti“, in nato vprašanje o roku, do katerega se dopusti, da podjetje predloži navedeni dokaz.
II – Analiza
A – Obseg razlike besedila člena 29(e) in (f) Direktive 92/50 ter besedila italijanskih predpisov
12. Predložitveno sodišče je ugotovilo razliko v besedilih med načinom izražanja, uporabljenim v Direktivi 92/50, ki se nanaša na katero koli podjetje, ki „ni izpolnilo obveznosti“ v zvezi s plačili davkov ali prispevkov za socialno varnost, in izrazom, ki ga za označevanje podjetij, „ki niso poravnala“ teh obveznosti, uporablja nacionalna zakonodaja. Po mnenju navedenega sodišča je obveznost poravnave širši pojem kot izpolnitev obveznosti. Navedeno sodišče se zlasti sklicuje na možnost, da bi bilo podjetje pri davčnih organih upravičeno do poravnave, ki bi lahko učinkovala za nazaj.
13. Najprej naj poudarim, da člen 29 Direktive 92/50 nudi državam članicam možnost, da določijo razloge za izključitev, ki jih našteva Direktiva, vendar držav članic ne obvezuje, da sprejmejo takšna merila za ugotavljanje usposobljenosti.(6) Italijanska republika je uporabila to možnost in predvidela v nacionalni zakonodaji izključitev iz sodelovanja pri naročilu za podjetja, ki niso „poravnala“ svojih obveznosti v zvezi s prispevki za socialno varnost in davki.
14. Drugič, čeprav se nacionalno sodišče v argumentaciji osredotoča na leksikalno razliko, ki jo je ugotovilo med nacionalnim predpisom in besedilom Skupnosti, se ta razlika ne zdi pomembna. Dejansko vsaka direktiva po definiciji določa cilje, ki jih je treba doseči, državam članicam pa obenem pušča izbiro načina, ki je najustreznejši za doseganje tega cilja, kakor je opredeljeno v členu 249 ES. Poleg tega ni nobene razlike glede obsega izrazov „imeti poravnane“ in „izpolniti“ zakonske obveznosti, ki se, kakor pravilno ugotavlja italijanska vlada v pisnih stališčih, brez razlike uporabljajo v direktivah Skupnosti o javnih naročilih v italijanski različici in v različicah v drugih jezikih.(7)
15. Na prvo vprašanje, takšno, kakor je postavljeno, je torej treba odgovoriti, da je izraz „izpolnitev obveznosti“, ki se pojavlja v besedilu Direktive 92/50, mogoče razlagati, kot da pomeni „poravnavo obveznosti“, kot je navedeno v italijanskem predpisu, ki zagotavlja prenos Direktive, ker imata oba izraza enak pomen.
B – Pojem „izpolnitev obveznosti“ iz člena 29(e) in (f) Direktive 92/50
16. Predložitveno sodišče postavlja tri vprašanja o razlagi, ki so povezana: prvič, učinek zamude pri plačilu; drugič, posledice obročnega plačevanja, ki ga dovolila uprava, in tretjič, učinek vložitve pravnega sredstva v upravnem ali sodnem postopku zaradi izpodbijanja obstoja ali zneska plačilne obveznosti.
1. Učinek zamude pri plačilu
17. Nacionalno sodišče se najprej sprašuje, ali je treba člen 29(e) in (f) Direktive 92/50 razlagati tako, kot da zahteva plačilo obveznosti, ki jih navaja člen, „v celoti in pravočasno“.
18. La Cascina glede tega zatrjuje, da samo zamuda pri plačilu ne more imeti za posledi co izključitve. Tožeča stranka navaja dva razloga za to trditev. Po eni strani meni, da predmet plačilne obveznosti, navedene v členu 29 Direktive 92/50, ni dejansko plačilo, temveč celota pripravljalnih dejavnosti za izpolnitev plačilne obveznosti. Razlage, ki je tako očitno v nasprotju z besedilom in duhom predpisa, ki je predmet razlage, ni mogoče upoštevati.
19. Drugi razlog tožeče stranke je tehtnejši. Po njenem mnenju je s stališča sistematičnosti, to pomeni, če se primerjajo različni vzroki za izključitev, našteti v členu 29 Direktive 92/50, absurdno dovoliti družbi, ki je močno zadolžena, naj sodeluje pri naročilu, če ni v stečajnem postopku, če ni bankrotirala, če ni v sodni poravnavi in če ni sklenila dogovora z upniki [člen 29(a) in (b) navedene direktive], pri tem pa preprečiti družbi, ki ima malo dolgov, da bi sodelovala pri istem naročilu, pod pretvezo, da zamuja s poravnavo davčnih obveznosti ali prispevkov za socialno varstvo. La Cascina iz tega sklepa, da zamuda pri plačilu, v nasprotju z neplačilom, ne more imeti za posledico izključitve na podlagi člena 29(e) in (f) Direktive 92/50.
20. Prvič, čeprav je res, da sistematična razlaga pogosto omogoči Sodišču, da razjasni pomen določbe, naj poudarim, da je razlaga, ki jo predlaga tožeča stranka, v nasprotju z besedilom navedenega člena.
21. Drugič, stališče – da bi bilo treba upoštevati dolgove do države ali državnih organov v zvezi z davki, dajatvami ali prispevki za socialno varnost in dolgove do drugih upnikov v celoti, da bi se lahko določila plačilna sposobnost ponudnika –, ki ga zagovarja La Cascina, ni pravilno, ker se v njem domneva, da sta ti kategoriji dolgov iste vrste, kar ne drži.
22. Končno, argumentacije tožeče stranke ni mogoče sprejeti, ker temelji na napačni oceni ciljev, zastavljenih z merili za ugotavljanje usposobljenosti iz sistema Direktive 92/50. Glede navedenega je Sodišče že razsodilo v sodbi Holst Italia(8), da „je edini cilj meril za ugotavljanje usposobljenosti, določenih v poglavju 2 naslova VI Direktive 92/50, opredelitev pravil objektivne ocene usposobljenosti ponudnikov“. Dejstvo je, da usposobljenost ponudnikov ni odvisna le od njihove plačilne sposobnosti. Dejansko merila, ki se uporabljajo v zvezi z ugotavljanjem usposobljenosti, vključujejo merila, kot so osebno stanje ponudnika, njegovo finančno in gospodarsko stanje ter tudi njegova usposobljenost, njegova učinkovitost, njegove izkušnje in zanesljivost. Kakor upravičeno navaja italijanska vlada, je cilj, ki ga opredeljuje člen 29 Direktive 92/50, prav zagotavljanje zanesljivosti ponudnikov.(9)
23. Natančneje povedano, navedeni člen 29(e) in (f) spodbuja podjetja k plačevanju davkov, dajatev in socialnih prispevkov. Ta določba hkrati omogoča naročniku, da odda donosna javna naročila le podjetjem, ki so predhodno poravnala razne dajatve, zato da zaščiti interes države pri pobiranju davkov.
24. Treba je poudariti, da vzroki za izključitev, navedeni v členu 29 Direktive 92/50, niso namenjeni le zagotavljanju plačilne sposobnosti zadevnega ponudnika storitev, kar je cilj člena 31 navedene direktive, temveč predvsem temu, da bi se izognili možnosti, da takšen ponudnik, čeprav ni poravnal davkov ali prispevkov za socialno varnost, pridobi prednost, ki je ne bi smel, pred konkurenti za pridobitev javnega naročila. Izključitev podjetij, ki niso poravnala obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ter davkov in dajatev, je torej upravičena zaradi tveganja, da konkurenti ne bi več imeli enakih možnosti, kar bi lahko izhajalo iz tega, da bi pri javnem naročilu lahko sodelovala podjetja, ki niso poravnala svojih zakonskih obveznosti.
25. Načelo enakosti obravnavanja kandidatov je opredeljeno s pravom o javnih naročilih(10) in zagotavlja, da imajo vsi morebitni kandidati pri naročilu enake možnosti pri sestavljanju vlog za sodelovanje ali ponudb.(11) To načelo je izrecno navedeno v členu 3(2) Direktive 92/50, ki določa, da „naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi ponudniki storitev“.
26. Člen 29 Direktive 92/50 je torej treba razlagati, kot da našteva razloge, ki imajo za posledico izključitev konkurentov iz sodelovanja pri naročilu na podlagi načela enakega obravnavanja. Takšna izključitev nujno pomeni, da nastane omejitev vzporednega cilja, ki ga zastavlja Direktiva 92/50, torej za spodbujanje konkurence.(12) To omejitev vsebuje že sistem navedene direktive, ki spodbuja konkurenco med ponudniki storitev le, če je glede konkurence spoštovano načelo enakega obravnavanja ponudnikov.(13)
27. Ko pride do izključitve kandidata, ki ni poravnal obveznosti za prispevke socialnega varstva ali davke in dajatve, zato da se zagotovi enako obravnavanje ponudnikov, ni razloga za razlikovanje med neplačilom in zamudo pri plačilu. Če bi podjetje dejansko lahko navedlo takšno zamudo, da bi se izognilo izključitvi iz sodelovanja pri naročilu na podlagi člena 29(e) ali (f) Direktive 92/50, bi bila uporaba te določbe zelo omejena. Dokaz, ki ga torej zahteva ta določba, ni dokaz o nameri zadevnega podjetja, da bo pozneje poravnalo zakonske obveznosti, ki bi ga bilo tudi sicer težko pridobiti, temveč potrdilo o dejanskem plačilu zapadlih obveznosti.(14) Nediskriminacija pri postopku izbire med ponudniki storitev se lahko zagotovi le z merilom, ki je objektivno opredeljeno. Iz tega sledi, da je v skladu z navedenim členom 29(e) in (f) treba objektivno ugotoviti, ali je zadevno podjetje dejansko poravnalo obveznosti, ki jih določa člen.
2. Posledice obročnega odplačevanja dolgov
28. Nacionalno sodišče se, drugič, sprašuje o učinku obročnega odplačevanja, ki ga odobri uprava, na ugotovitev, da podjetje ni izpolnilo obveznosti v smislu člena 29(e) in (f) Direktive 92/50. Predložitveno sodišče se glede tega sklicuje na sodbo sodišča Tribunale amministrativo regionale per la Puglia z dne 12. februarja 2004, št. 1114, v kateri se člen 12 zakonske uredbe št. 157/1995 razlaga, kot da bi se ta lahko uporabljal ne le za podjetja, ki so zagrešila goljufije, temveč tudi za podjetja, ki niso nakazala prispevkov. Ob tem podjetja, za katera veljajo postopki, ki predvidevajo odobritev dodatnih odlogov ali obročna plačila, ter podjetja, ki so vložila pravna sredstva v upravnem ali sodnem postopku in še niso dobila dokončnega odgovora, ne morejo biti izključena na podlagi navedenega člena.
29. Najprej je treba poudariti, da so v vsakem primeru višina in zapadlost davčnih obveznosti ter tudi obveznosti plačila prispevkov za socialno varnost opredeljeni z nacionalno zakonodajo. Klub temu in odvisno od razlage, ki jo za nacionalno zakonodajo predloži predložitveno sodišče, se zdi, da se podjetje, ki je dolžno plačati prispevke, ne more obravnavati, kot da bi bilo v zamudi, če sta davčna uprava ali pristojni organ sprejela odločitev o obročnem plačilu prispevkov za socialno varnost.
30. Poleg tega je na podlagi člena 29(e) in (f) Direktive 92/50, kakor poudarja Komisija v pisnih stališčih, dokaz dolžno predložiti podjetje, ki želi sodelovati pri naročilu. Podjetje, ki mu je uprava odobrila obročno plačevanje davčnega dolga oziroma je uredilo svoj položaj pri davčni upravi, če uporabim enak izraz, kot ga je uporabilo predložitveno sodišče, bo dobilo potrdilo navedenega organa, da je izpolnilo svoje obveznosti iz člena 29 Direktive 92/50.(15)
3. Učinki vložitve pravnega sredstva v upravnem ali sodnem postopku
31. Zadnja točka, o kateri se sprašuje predložitveno sodišče glede razlage člena 29(e) in (f) Direktive 92/50, se nanaša na primer, v katerem je podjetje vložilo pravno sredstvo v upravnem ali sodnem postopku zoper upravno odločbo, da bi izpodbijalo znesek socialnih prispevkov ali davkov in dajatev, ki jih dolguje. V tem primeru je razvidno iz spisa, da je La Cascina vložila upravno pritožbo z dopisoma z dne 6. februarja 2002, naslovljenima na INAIL. Predložitveno sodišče navaja v zvezi s to točko sodbo sodišča Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria št. 890 z dne 30. novembra 2002, ki je zato, ker je bila davčna obveznost izpodbijana pred davčnim sodiščem, ocenilo, da se zadevno podjetje ne more izključiti iz sodelovanja pri naročilu, ker naj ne bi bilo poravnalo obveznosti v zvezi s plačilom davkov in dajatev. Predložitveno sodišče navaja, da je enako analizo sprejelo tudi Consiglio di Stato.(16)
32. Italijanska vlada je v pisnih stališčih ugotovila, da niti tožba, s katero se izpodbija dolgovani znesek davkov, dajatev ali prispevkov za socialno varnost, ne bi smela preprečiti ugotovitve, da zadevno podjetje ni izpolnilo obveznosti iz člena 29(e) in (f) Direktive 92/50. Med obravnavo je italijanska vlada kljub temu dopustila možnost, da učinek pravnega sredstva, ki je bilo vloženo pred vlogo za sodelovanje pri naročilu, lahko prepreči izključitve podjetja, če je naročnik obveščen o njegovi vložitvi.
33. Stališče, ki ga je med obravnavo zavzela Komisija, je bilo prav tako pritrdilno, vendar s pridržki, saj Komisija predlaga razlikovanje med primerom, v katerem tožeča stranka navaja upravno napako, in primerom, v katerem se davčni zavezanec zadovolji s tem, da zaprosi davčno upravo za razumevanje. Komisija meni, naj se sodelovanje pri naročilu dopusti le v prvem primeru.
34. Nasprotno pa La Cascina in Zilch poudarjata, da spoštovanje pravice do obrambe, zaščiteno s členom 24 italijanske ustave, preprečuje, da bi podjetje, ki je vložilo pravno sredstvo v upravnem ali sodnem postopku, obravnavali, kot da ni izpolnilo davčnih ali socialnih obveznosti.
35. Pravo Skupnosti, v tem primeru člen 29(e) in (f) Direktive 92/50 se omejuje na to, da predvideva izključitev podjetja, ki ni izpolnilo obveznosti, navedenih v tem členu. Nacionalna zakonodaja je torej tista, ki mora natančno opredeliti dolgovani znesek podjetja v okviru davkov in dajatev ali prispevkov za socialno varnost ter tudi posledice vložitve pravnega sredstva v upravnem ali sodnem postopku za položaj podjetja do uprave.
36. Ni torej mogoče zanikati, da ima lahko vložitev pravnega sredstva zoper odločbo davčne uprave različne pravne učinke, ki izhajajo iz zadevne nacionalne zakonodaje. Tako se na primer odložilni ali neodložilni učinek pravnega sredstva in pogoji, pod katerimi ga sodišče odobri, v pravnih sistemih razlikujejo.(17) Iz tega sledi, da ima raznolikost nacionalnih zakonodaj lahko za posledico to, da bo nekaterim podjetjem, ki so vložila pritožbo, odobreno sodelovanje pri naročilu, medtem ko bodo podjetja, obdavčena v drugi državi članici, izključena iz tega naročila, ker se bodo obravnavala, kot da niso poravnala davčnih in socialnih obveznosti.
37. Ker vložitev pravnega sredstva ustreza uveljavljanju pravice, iz nje ne bi smela samodejno slediti izključitev pritožnika iz vseh javnih razpisov, toliko manj, ker ta vložitev ni takšne vrste, da bi vplivala na zanesljivost podjetja, na katero se sklicuje člen 29(e) ali (f) Direktive 92/50. Izključitev podjetja zaradi tega, ker je vložilo pritožbo, bi bila še toliko manj primerna, če bi se postopek končal v njegovo korist in bi se izključitev lahko izpodbijala, kar bi povzročilo zahtevo za povračilo škode. Pod nekaterimi pogoji bi lahko razveljavitev sklepa o izključitvi pomenila razveljavitev oddaje naročila.
38. Če pa bi le iz vložitve pravnega sredstva avtomatično sledilo, da je treba pritožniku dopustiti pristop k postopku oddaje naročila, bi tvegali, da bi to podjetja spodbudilo k zlorabi vložitve pravnih sredstev ali da bi podjetja to storila zaradi pričakovanja odloga. Če poleg tega podjetje ne bi uspelo s pritožbo, ki jo je dalo, potem ko mu je bilo dodeljeno naročilo, bi bili njegovi konkurenti v slabšem položaju in se ne bi mogli pritožiti zoper postopek javnega razpisa.
39. Pravo Skupnosti ne predpisuje nobene od teh možnosti. Direktiva 92/50 dejansko daje državam članicam določen manevrski prostor za oceno, ali so podjetja, ki so vložila pravno sredstvo, uredila svoje davčne obveznosti ali ne. To dejansko stanje je urejeno s pravnim sistemom države, v kateri imajo sedež podjetja, ki želijo sodelovati pri naročilu, medtem ko se za ugotavljanje posledic dopustitve sodelovanja pri naročilu uporablja pravo naročnika, če sta spoštovana pravica do obrambe in načelo enakega obravnavanja podjetij. Na ta način veljajo za vse morebitne udeležence pri naročilu enaka pravila.
40. Jamstva, potrebna za uveljavljanje pravice do obrambe v zvezi z vložitvijo pravnega sredstva, spadajo v pristojnost nacionalne zakonodaje ter zanja veljajo postopki, ki jih opredeljuje ta zakonodaja in jih uporabljajo nacionalna sodišča (kakor na primer v tem primeru Consiglio di Stato), če se spoštujejo temeljna načela prava Skupnosti.(18)
41. Zahteva po enakem obravnavanju kandidatov tako nalaga, naj se izpolnitev davčnih obveznosti podjetij, ki jo določa zakonodaja države, v kateri imajo sedež, priznava na enak način tudi za učinek na dopustitev njihovega sodelovanja pri naročilu. Italijanski pravni sistem, ki določa, zlasti pri uporabi ustavnih načel, da se podjetjem, ki so vložila pravno sredstvo v upravnem ali sodnem postopku zoper davčni dolg, ne more zaradi tega preprečiti, da bi sodelovala pri naročilu, je zato skladen z zahtevami prava Skupnosti, če se enako pravilo uporablja za vse udeležence pri naročilu, ki so vložili podobno pravno sredstvo v drugi državi članici.
42. Člen 29(e) in (f) Direktive 92/50 zato ne nasprotuje nacionalnemu predpisu ali razlagi nacionalnih predpisov, v skladu s katerimi se podjetje, ki je vložilo pravno sredstvo v upravnem ali sodnem postopku, obravnava, kot da je izpolnilo svoje obveznosti, dokler ni izdana dokončna odločba.
43. Na podlagi prej navedenih razlogov je treba na drugo vprašanje, kot je bilo preoblikovano, odgovoriti, da je treba pojem „izpolnitev obveznosti“ v smislu člena 29(e) in (f) Direktive 92/50 razlagati kot zahtevo po dejanskem plačilu zadevnih obveznosti, katerih višino in zapadlost določa nacionalna zakonodaja, ter kot da ne nasprotuje nacionalnemu predpisu ali razlagi nacionalnih predpisov, v skladu s katerimi se podjetje, ki je vložilo pravno sredstvo v upravnem ali sodnem postopku, obravnava, kot da je izpolnilo obveznosti, dokler ni izdana dokončna odločba.
C–	Rok za predložitev dokazila o izpolnjevanju meril za ugotavljanje usposobljenosti
44. Tretje vprašanje, ki je bilo predloženo Sodišču, se navezuje na rok, do katerega morajo podjetja predložiti dokazilo, da izpolnjujejo merila za ugotavljanje usposobljenosti iz člena 29(e) in (f) Direktive 92/50. Naj najprej poudarim, da mora biti ocenjevanje, kakor ugotavlja avstrijska vlada v pisnih pripombah, opravljeno na isti dan. A priori
bi bili lahko upoštevani trije datumi: končni rok za predložitev vloge za udeležbo, končni rok za oddajo ponudb ali pa datum oddaje naročila.
45. Po mnenju Komisije mora biti kot ustrezen upoštevan dan poteka roka za oddajo vloge za sodelovanje pri naročilu. Po mnenju avstrijske vlade lahko ponudnik storitev dostavi dokazilo, da je izpolnil svoje davčne ali socialne obveznosti do poteka roka za oddajo ponudb. Nasprotno La Cascina in Zilch zatrjujeta, da lahko podjetje kadar koli, vse do začasne oddaje naročila, dokaže, da izpolnjuje merila za ugotavljanje usposobljenosti.
46. V skladu z ustaljeno sodno prakso se sistem razpisa javnih naročil storitev, uveden z Direktivo 92/50, deli v dve fazi, v prvi fazi gre za izbiro kandidatov, ki jim je dovoljeno sodelovati na podlagi svojih tehničnih sposobnosti, finančnih in drugih meril sposobnosti, v drugi fazi pa za ocenjevanje ponudb, oddanih v skladu z merili izbire.(19) Ta ločitev razpisnega postopka za javna naročila na dve fazi je skupna vsem direktivam o javnih naročilih.(20)
47. Najpogosteje konceptualna delitev na dve posebni fazi pomeni tudi časovni razmak med njima. Naročnik tako na primer najprej povabi gospodarske subjekte, naj v natančno določenem roku izrazijo svoj interes za naročilo in dostavijo dokazilo, da izpolnjujejo veljavna merila za ugotavljanje usposobljenosti za zadevno naročilo. Ob zaključku te faze se postavi izbranim ponudnikom nov rok za oddajo popolne ponudbe. Končno se naročilo odda v skladu z merili izbire, ki so vnaprej opredeljena.
48. Opredelitev dveh različnih faz v javnem razpisu je ugodna za naročnika, ki pregleda le ponudbe podjetij, katerih usposobljenost je dokazana, in tudi za ponudnike, ki vložijo trud v pripravo takšne ponudbe le, če njihova usposobljenost ustreza zahtevam naročnika.
49. Če je naročilo organizirano na tak način, lahko podjetja predložijo dokazilo, da izpolnjujejo merila za ugotavljanje usposobljenosti le, dokler ne poteče rok, določen za oddajo vloge za udeležbo pri naročilu. Dejansko bi podaljšanje roka na čas po tem datumu v praksi pomenilo, da naročnik ne bi mogel odločati o usposobljenosti podjetij za udeležbo pri naročilu, dokler ne bi temeljito pregledal ponudb.(21)
50. Postopek ima lahko tudi le eno fazo, ne da bi bila s tem kršena Direktiva 92/50. Dejansko razlika med merili izbire za gospodarske subjekte in merili za oddajo naročila ne pomeni, da se ta merila vedno ocenjujejo ločeno. V zgoraj navedenih sodbah Beentjes in GAT je prav nasprotno ugotovljeno, da čeprav Direktiva 93/36 „ne izključuje, da bi preverjanje usposobljenosti ponudnika in dodelitev naročila lahko potekala sočasno, veljajo za ta postopka različni predpisi“.(22) Iz te sodne prakse, ki se lahko prenese na razlago Direktive 92/50, izhaja, da ima naročnik možnost, da hkrati preverja, ali kandidati izpolnjujejo merila za ugotavljanje usposobljenosti, in jim dodeli pravico do sodelovanja pri naročilu, in njihove ponudbe na podlagi meril za oddajo naročila.
51. V tem okviru bi se lahko dokazilo o izpolnjevanju meril za ugotavljanje usposobljenosti dostavilo do konca roka, ki je določen za oddajo ponudb. Dejansko za preverjanje izpolnjevanja meril izbire in oddanih ponudb, ki bi ga sočasno opravil naročnik, ni smiselno določiti dveh različnih rokov za predložitev informacij v zvezi z izpolnjevanjem meril izbire in meril v zvezi s predloženo ponudbo. Naknadno pa ni mogoče dopustiti kakršnega koli dokazila, ker bi vsaka naknadna sprememba spisa podjetja po poteku roka imela za posledico kršitev načela enakega obravnavanja kandidatov.(23)
52. Če bi se poleg tega podjetju po dodelitvi naročila dopustilo, da dokaže, da se je uskladilo z merili za ugotavljanje usposobljenosti, bi se fazi postopka oddaje pomešali. Kakor v zvezi s tem poudarja italijanska vlada, obstaja tudi tveganje, da bi podjetja izpolnila svoje davčne obveznosti šele, ko bi izvedela, da poteka postopek javnega razpisa ugodno zanje. Ne bi bilo namreč sprejemljivo, da podjetja vključijo na ta način svoje obveznosti v analizo stroškov in koristi ter neupravičeno odložijo poravnavo svojih dolgov do države.
53. Iz prej navedenega sledi, da je na tretje vprašanje, kakor je bilo preoblikovano, treba odgovoriti, da se podjetju lahko dopusti, da predloži dokazilo o izpolnjevanju meril za ugotavljanje usposobljenosti, ki se uporabljajo za naročilo, do poteka roka za oddajo vloge za udeležbo, razen če naročnik hkrati preverja izpolnjevanje meril izbire in ponudbe kandidatov, ko je uporabljeni rok enak roku za oddajo ponudb.
III – Predlog
54. Na podlagi zgoraj navedene presoje predlagam Sodišču, naj na vprašanja, ki jih je postavilo sodišče Tribunale amministrativo regionale del Lazio, odgovori:
1. Pojem „izpolnitev obveznosti“, ki se pojavlja v besedilu Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil storitev, je mogoče razlagati, kot da pomeni „poravnavo obveznosti“, tako kot je navedeno v italijanskem predpisu o prenosu, ker imata oba izraza enak pomen.
2. Pojem „izpolnitev obveznosti“ v smislu člena 29(e) in (f) Direktive 92/50 je treba razlagati kot zahtevo za dejansko plačilo zadevnih obveznosti, katerih višino in zapadlost določa nacionalna zakonodaja, ki ne nasprotuje nacionalnemu predpisu ali razlagi nacionalnih predpisov, v skladu s katerimi se podjetje, ki je vložilo pravno sredstvo v upravnem ali sodnem postopku, obravnava, kot da je izpolnilo obveznosti, dokler ni izdana dokončna odločba.
3. Podjetju se lahko dopusti, da predloži dokazilo o izpolnjevanju meril za ugotavljanje usposobljenosti, ki se v skladu s členom 29(e) in (f) Direktive 92/50 uporabljajo za naročila, do poteka roka za sprejemanje vlog za sodelovanje pri tem naročilu, razen če naročnik hkrati preverja izpolnjevanje meril izbire in ponudbe ponudnikov, ko se uporablja rok, določen za oddajo ponudb.
(1) .
(2)  –	Uredbi, objavljeni v GURI št. 104 z dne 6. maja 1995 in v GURI št. 70 z dne 24. marca 2000 (v nadaljevanju: uredba 157/1995).
(3)  –	Glej predvsem sodbo z dne 23. januarja 2003 v zadevi Makedoniko Metro in Michaniki (C‑57/01, Recueil, str. I-1091, točka 55 in navedena sodna praksa).
(4)  –	Sodba z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Pfeiffer in drugi (C-397/01, ZOdl., str. I‑8835, točka 114). Obveznost skladne razlage je na začetku delno temeljila na členu 10 ES: glej točko 26 sodbe z dne 10. aprila 1984 v zadevi Von Colson in Kamann (14/83, Recueil, str. 1891) – „Treba pa je poudariti, da obveznost držav članic, ki izhaja iz posamezne direktive, da dosežejo cilj, ki ga Direktiva določa, kakor tudi njihovo dolžnost na podlagi člena 5 Pogodbe, da sprejmejo vse splošne ali posebne ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev izpolnitve te obveznosti in ki zavezujejo vse organe držav članic, vključno s sodnimi organi v okviru njihovih pristojnosti.“ –in sodbo z dne 13. novembra 1990 v zadevi Marleasing (C-106/89, Recueil, str. I‑4135, točka 8). O tem glej Prechal, S., Directives in EC Law,
2. izdaja, Oxford, 2005.
(5)  –	Glede Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54), kakor je bila spremenjena z Direktivo Komisije 2001/78/ES z dne 13. septembra 2001 (UL L 285, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 93/37), glej sodbo z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale‑Bau (C‑470/99, Recueil, str. I-11617), v kateri je v točki 88 navedeno, da „dejansko izhaja iz naslova in druge uvodne izjave Direktive 93/37, da je predmet te direktive le usklajevanje nacionalnih postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, čeprav ne določa celotnega sistema predpisov Skupnosti za to področje (glej zlasti sodbo z dne 27. novembra 2001 v zadevi Lombardini in Mantovani, C‑285/99 in C‑286/99, Recueil, str. I-9233, točka 33)“.
(6)  –	Člen 29 Direktive 92/50 dejansko določa, da „ se lahko izključi
[…]“ (poudarek dodan).
(7)  –	Za javna naročila gradenj je členu 29(e) in (f) Direktive 92/50 enakovreden člen  24(e) in (f) Direktive 93/37. Italijanska različica tega zadnjega člena navaja „che non sia in regola“; francoske različice „qui n’est pas en règle“, španska „que no esté al corriente“, portugalska „não tenham cumprido“, angleška „has not fulfilled“ in nemška „nicht erfüllt haben“. Člen 20(1)(e) in (f), Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2001/78, prav tako uporablja besedna izrazitev „qui n’est pas en règle“ v francoski različici, medtem ko je v italijanščini izbrana formulacija „non abbia adempiuto“ in v portugalščini „não tenham cumprido“. Člen 45(2)(e) in (f) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114) je pomemben zato, ker je njegov cilj poenotenje veljavnih določb v različnih direktivah, zlasti v direktivah 92/50 in 93/37. V francoski različici je uporabljena besedna izrazitev „qui n’est pas en règle“, v italijanski različici „che non sia in regola“, v španščini „que no esté al corriente“, v portugalščini „não tenham cumprido“, v angleščini „has not fulfilled“ in v nemščini
„nicht erfüllt haben“.
(8)  –	Sodba z dne 2. decembra 1999 (C-176/98, Recueil, str. I-8607, točka 25).
(9)  –	V zvezi s tem se je mogoče sklicevati na točko 26 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Légerja v zgoraj navedeni zadevi Holst Italia, v skladu s katero je cilj meril za ugotavljanje usposobljenosti tudi zaščita naročnika.
(10)  –	Sodbe z dne 18. novembra 1999 v zadevi Unitron Scandinavia in 3-S (C‑275/98, Recueil, str. I‑8291, točka 31); z dne 7. decembra 2000 v zadevi ARGE (C‑94/99, Recueil, str. I‑11037, točka 24); z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C‑324/98, Recueil, str. I‑10745, točka 61); z dne 18. junija 2002 v zadevi HI (C-92/00, Recueil, str. I‑5553, točka 45) in z dne 19. junija 2003 v zadevi GAT (C-315/01, Recueil, str. I-6351, točka 73). Za sklicevanje na predhodno ustaljeno sodno prakso o tem vprašanju glej točki 20 in 21 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Tizzana v zgoraj navedeni zadevi HI. Glej tudi drugo uvodno izjavo Direktive 2004/18, v skladu s katero „[z]a oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti“.
(11)  –	V zvezi z Direktivo 93/37 glej zgoraj navedeno sodbo Universale-Bau, točka 93.
(12)  –	Ta cilj je zapisan v dvajseti uvodni izjavi Direktive 92/50, ki določa, da „je potrebno izboljšati dostop ponudnikom storitev do postopkov za oddajo javnih naročil, da bi ukinili postopke, ki omejujejo konkurenco nasploh in zlasti sodelovanje pripadnikov drugih držav članic pri javnih naročilih“. Enako je navedeno v členu 13(5) te direktive, ki določa, da: „[v] vsakem primeru mora biti število kandidatov, povabljenih k udeležbi, zadostno, da je zagotovljena prava konkurenca“, in v drugem pododstavku člena 27(2) iste direktive, v skladu s katerim mora biti „[v] vsakem primeru [...] število kandidatov [...] zadostno za zagotovitev prave konkurence“. V zvezi z Direktivo 93/37 glej tudi sodbo z dne 7. oktobra 2004 v zadevi Sintesi (C-247/02, ZOdl., str. I‑9215, točka 35).
(13)  –	Cassia, P., „Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement“, RTDE, 2002, str. 413, 420, ki navaja, da „[...] načelo Skupnosti o enakosti prispeva k zagotavljanju razvoja učinkovite konkurence pri oddaji in izvajanju javnih naročil“.
(14)  –	Ker je plačilo prispevkov za socialno varnost ter davkov in dajatev, plačanih na obroke, takšno, da ponudniki pogodbenih storitev, ki so vpisani v uradne sezname, ne morejo biti upravičeni do tega, da se domnevno obravnavajo, kot da izpolnjujejo merila za ugotavljanje usposobljenosti, navedena v členu 29(e) in (f), kar izhaja tudi iz prvega in drugega pododstavka člena 35(3) Direktive 92/50.
(15)  –	Če vloga za obročno plačevanje davkov ali prispevkov za socialno varnost pri davčni upravi v danem trenutku še ni bila rešena ali če se zahteva od podjetja, naj dokaže, da je izpolnilo svoje obveznosti, je razumljivo, da se to podjetje ne bo obravnavalo, kot da je izpolnilo pogoje iz člena 29 Direktive 92/50.
(16)  –	Peti senat s 1. decembra 2003, št. 7836. Sodba, ki je navedena v prilogi 3 k pisnim pripombam družbe La Cascina pred Sodiščem.
(17)  –	Če nacionalna zakonodaja odobri odložilni učinek za vloženo pravno sredstvo, je treba podjetje, ki je vložilo pravno sredstvo, obravnavati, kot da je izpolnilo svoje obveznosti iz člena 29(e) in (f) Direktive 92/50, dokler ne bo v pravnomočni sodbi odločeno o njegovem zahtevku. Če nacionalna zakonodaja, nasprotno, ne dopušča odložilnega učinka plačilne obveznosti, mora pritožnik izpolniti obveznosti plačila za uskladitev z navedenim členom, ob upoštevanju možnosti naknadnega vračila. Ta shematski prikaz seveda ni izčrpen, saj je odlog plačila na primer mogoč, če podjetje zagotovi garancijo.
(18)  –	Glej sodbo z 10. novembra 1993 v zadevi Otto (C‑60/92, Recueil, str. I‑5683, točka 14).
(19)  –	Zgoraj navedena sodba Beentjes, v kateri je v točki 15 navedeno, da „sta preverjanje usposobljenosti ponudnikov, da opravijo dela, ki bodo oddana, in oddaja naročil različni operaciji v okviru oddaje javnih naročil“. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Darmona v tej zadevi, ki v točki 36 ugotavlja, da „[n]a ta način Direktiva jasno loči mer ila za ugotavljanje usposobljenosti, ki zadevajo ustreznost ponudnika, od meril za oddajo naročila, ki se nanašajo na ustreznost njegove ponudbe za delo, za katero se je ponudil, da ga bo opravil“. Glej tudi zgoraj navedeno sodbo GAT, točka 59.
(20)  –	Sistem, ki je skupen vsem direktivam o javnih naročilih in ga je obdržala tudi Direktiva 2004/18. Člen 45 te direktive povzema merila usposobljenosti, ki se lahko uporabijo za gospodarske subjekte, kandidate za javno naročilo.
(21)  –	Naročnik ima, nasprotno, možnost, da do dodelitve naročila ugotovi, ali podjetje ne izpolnjuje meril za ugotavljanje usposobljenosti.
(22)  –	Zgoraj navedeni sodbi Beentjes, točka 16, in GAT, točka 60.
(23)  –	Glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Makedoniko Metro in Michaniki, v kateri se Direktiva 93/37 razlaga, kakor da ne nasprotuje prepovedi, ki jo predvideva nacionalna zakonodaja, spremembe sestave združenja podjetnikov, ki sodeluje v postopku oddaje javnega naročila gradnje, po predložitvi ponudb.