62002CC0418_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. På initiativ av de ekonomiska aktörerna har varumärkesrätten under de senaste åren genomgått en omfattande utveckling, vilket tydligt visar vilken betydelse dessa aktörer har i dagens så kallade konsumtionssamhälle. Efter det att de tecken som kan utgöra ett varumärke har utvidgats till att omfatta en doft, ett ljud och en eller flera form- och konturlösa färger i sig,(2) skall domstolen i förevarande mål ta ställning till en annan utveckling av varumärkesrätten som har påkallats av de företag som distribuerar varor.
2. Det rör sig denna gång om att fastställa om och, i förekommande fall, under vilka förutsättningar ett varumärke kan registreras för tjänster i samband med detaljhandelsförsäljning av varor. Bundespatentgericht (Tyskland) frågar därför huruvida ”detaljhandel med varor” kan utgöra en tjänst i den mening som avses i artikel 2 i rådets första direktiv 89/104/EEG(3) och, om så är fallet, under vilka förutsättningar ett varumärke för en sådan tjänst kan registreras.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Internationella överenskommelser avseende varumärkesrätten
1. Pariskonventionen
3. Konventionen för skydd av den industriella äganderätten, som undertecknades i Paris den 20 mars 1883, senast reviderad i Stockholm den 14 juli 1967(4), utgör den rättsliga referensram som de stater som har anslutit sig till konventionen har förbundit sig att iaktta för att skydda varumärken. Alla Europeiska gemenskapens medlemsstater (nedan kallade medlemsstaterna) har anslutit sig till denna konvention.(5)
4. I artikel 6 sexies i Pariskonventionen, vars innehåll antogs vid 1958 års konferens i Lissabon om ändringar i konventionen, anges följande:
”[De länder för vilka nämnda konvention är tillämplig] åtar sig att skydda servicemärken. De skall icke vara skyldiga att sörja för registrering av sådana märken.”(6)
2. Niceöverenskommelsen
5. Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om internationell klassificering av varor och tjänster vid registrering av varumärken, reviderad i Stockholm den 14 juli 1967 och i Genève den 13 maj 1977 samt ändrad den 28 september 1979,(7) är en av de överenskommelser som de anslutna staterna har förbehållit sig rätten att ingå med varandra enligt artikel 19 i Pariskonventionen.(8) Syftet med överenskommelsen är att underlätta registreringen av varumärken genom en gemensam klassificering av varor och tjänster för vilka ett varumärke har registrerats.(9)
6. Niceklassificeringen innehåller en förteckning med rubriker över 34 varuklasser och 11 tjänsteklasser. Där beskrivs i allmänna ordalag de varor och tjänster som ingår i de olika klasserna. Rubrikerna åtföljs för det mesta av förklarande anmärkningar. Niceklassificeringen innehåller också en alfabetisk lista med omkring 10 000 varor och 1 000 tjänster. Denna klassificering omarbetas regelbundet av en expertkommitté som har inrättats genom Niceöverenskommelsen. Det var den sjunde upplagan, vilken offentliggjordes år 1996, som gällde när omständigheterna i målet vid den nationella domstolen inträffade. Den har ersatts av den åttonde upplagan, vilken offentliggjordes i juni 2001 och trädde ikraft den 1 januari 2002.
7. Klass 35 i Niceklassificeringen beskrivs på följande sätt, vilket är identiskt i de båda ovannämnda versionerna:
”Annons- och reklamverksamhet,
företagsledning,
företagsadministration,
kontorstjänster.
Förklarande anmärkningar
…
Denna klass omfattar särskilt :
–	sammanställande av ett varusortiment, för annans räkning (med undantag av transport därav), för att möjliggöra för kunder att bekvämt kunna se på och köpa varorna,
Denna klass omfattar inte :
–	verksamhet hos företag vars huvudsakliga uppgift är försäljning av varor, s.k. handelsföretag,
…”
8. Niceklassificeringens rättsliga betydelse och användning definieras i artikel 2 i Niceöverenskommelsen. Den har följande lydelse:
”1) Med förbehåll för de förpliktelser som följer av denna överenskommelse skall klassificeringen ha den verkan som tillägges den av varje land inom den särskilda unionen. Klassificeringen skall sålunda icke binda dessa länder vare sig i fråga om bedömandet av märkes skyddsomfång eller såvitt avser erkännande av servicemärken.
2) Varje land inom den särskilda unionen har rätt att tillämpa klassificeringen som huvudsystem eller som kompletterande system.
3) De behöriga myndigheterna i den särskilda unionens länder skall i officiella bevis och kungörelser om varumärkesregistrering ange numren på de klasser i klassificeringen som de varor eller tjänster tillhör, för vilka märket är registrerat.
4) Den omständigheten att en benämning förekommer i den alfabetiska förteckningen påverkar icke på något sätt de rättigheter som kan bestå till benämningen.”
9. Medlemsstaterna har anslutit sig till Niceöverenskommelsen, med undantag för Republiken Cypern och Republiken Malta.(10) Niceklassificeringen gäller för ansökan om och registrering av gemenskapsvarumärken.(11) Denna klassificering tillämpas också för den internationella registrering av varumärken som utförs av WIPO:s internationella byrå i enlighet med Madridöverenskommelsen om den internationella registreringen av varumärken av den 14 april 1891, senast reviderad i Stockholm 1967 och ändrad den 28 september 1979,(12) och protokollet till Madridöverenskommelsen.(13)
B – Gemenskapsrätten
10. Direktivets syfte är att göra villkoren för erhållande och vidmakthållande av ett registrerat varumärke i princip identiska i de olika medlemsstaterna, för att på så sätt undanröja de olikheter som kan hindra den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster och som kan snedvrida konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden.(14) Enligt tolfte skälet skall direktivets bestämmelser helt överensstämma med bestämmelserna i Pariskonventionen, och de skyldigheter som följer av konventionen för de medlemsstater som har anslutit sig till den skall inte beröras av bestämmelserna i direktivet.
11. Enligt artikel 1 skall direktivet ”tillämpas för varumärken avseende varor eller tjänster vilka i en medlemsstat är föremål för registrering eller ansökan om registrering som individuellt varumärke, kollektivmärke eller garanti- eller kontrollmärke, eller vilka är föremål för registrering eller ansökan om registrering hos Benelux varumärkesmyndighet eller föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat”.
12. I artikel 2 i direktivet definieras de tecken som kan utgöra ett varumärke. Den har följande ordalydelse:
”Ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.”
13.
Artikel 4 gäller hinder för registrering av ett varumärke och grunder för ogiltighet av ett registrerat varumärke vid konflikt med ett tidigare registrerat varumärke. Där föreskrivs följande:
”1. Ett varumärke skall inte registreras eller om det är registrerat skall det kunna ogiltigförklaras
a) om det är identiskt med ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som varumärket har ansökts eller registrerats för är identiska med de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är skyddat,
b) om det på grund av sin identitet eller likhet med det äldre varumärket och identiteten eller likheten mellan de varor eller tjänster som täcks av varumärkena föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.”
14. I artikel 5 fastställs de rättigheter som är knutna till ett varumärke. Där föreskrivs följande:
”1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda
a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.”
15. I syfte att upprätta den inre marknaden inrättas genom förordningen, vid sidan av de nationella varumärkena, ett gemenskapsvarumärke som förvärvas genom ett enda förfarande, åtnjuter samma skydd och får rättsverkan i samtliga medlemsstater.(15) Registreringen och administrationen av detta gemenskapsvarumärke hanteras av Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller).(16)
16. Förordningen innehåller bestämmelser i artiklarna 4, 8 och 9 som överensstämmer med dem i artiklarna 2, 4 och 5 i direktivet.
C – Den nationella rätten
17. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lag om skydd för varumärken och andra särskiljande tecken) av den 25 oktober 1994,(17) återgiven i artikel 1 i Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (lag om reform av varumärkesrätten och om införlivande av det första direktivet), som trädde i kraft den 1 januari 1995, har till syfte att genomföra direktivet i den tyska rättsordningen.
18. Bestämmelserna i artiklarna 2, 4.1 och 5.1 i direktivet återfinns i artiklarna 3.1, 9.1 och 14.2 i Markengesetz.
II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
19. Företaget Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG(18) ansökte den 19 mars 2001 hos det behöriga tyska patent- och varumärkesverket om registrering av det grafiskt och i färg återgivna varumärket Praktiker för den tjänst som beskrevs på följande sätt: ”detaljhandel med bygg-, hemhantverks- och trädgårdsartiklar och andra förbrukningsvaror för gör-det-själv-området”.
20. Det tyska patent- och varumärkesverket avslog denna ansökan. Verket ansåg att begreppet detaljhandel inte betecknade en oberoende tjänst med självständig ekonomisk betydelse, utan att det endast avsåg distributionen av varor som sådan. Enligt verket kan varumärkesrättsligt skydd endast uppnås genom registrering av ett varumärke som omfattar de varor med vilka handel sker.
21.
Praktiker överklagade detta beslut vid Bundespatentgericht. Företaget har gjort gällande att den ekonomiska utvecklingen i riktning mot ett tjänstesamhälle kräver en annan inställning till detaljhandeln. Enligt klaganden påverkas konsumenternas inköpsbeslut alltmer av aspekter som sammanställande och presentation av varorna, personalens service, reklam och så vidare. Sådan verksamhet omfattar mer än ren säljverksamhet och gör det möjligt att särskilja ett företag från dess konkurrenter. Företagen bör därför kunna åtnjuta ett varumärkesskydd för tjänster. Ett sådant skydd godkänns numera av harmoniseringsbyrån och av de flesta varumärkesverk i medlemsstaterna.
22. Bundespatentgericht beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Utgör detaljhandel med varor en tjänst i den mening som avses i artikel 2 i direktivet?
2) I vilken utsträckning skall sådana tjänster som tillhandahålls av en detaljhandlare innehållsmässigt specificeras för att säkerställa att varumärkets skyddsföremål kan definieras, vilket är nödvändigt
a) för varumärkets funktion att enligt artikel 2 i direktivet särskilja ett företags varor och tjänster från andra verksamheters varor och tjänster, och
b) för avgränsningen av skyddsområdet för ett sådant varumärke i en intrångssituation?
3) I vilken utsträckning skall en avgränsning företas med hänsyn till om likhet föreligger (artikel 4.1 b och artikel 5.1 b i direktivet) mellan sådana tjänster som tillhandahålls av en detaljhandlare och
a) övriga tjänster som tillhandahålls i samband med saluföring av varor eller
b) varor som saluförs av samma detaljhandlare?”
23. Bundespatentgericht har i sin begäran om förhandsavgörande angett följande skäl till varför dessa frågor har underställts domstolen.
24. Vid utövandet av sin verksamhet skiljer sig en detaljhandlare inte från en tillverkare som själv säljer sina varor. En detaljhandlare skulle därför kunna särskilja sig från en sådan konkurrent genom ett varumärke. Dessutom utgör tjänster som har samband med saluföring av varor, som kundrådgivning, informations- och reklamåtgärder etc., inte oberoende tjänster i köparens ögon och omfattas av varumärkesskyddet för varor. Slutligen tillhör de tjänster som tillhandahålls av större varuhus, såsom finans- och försäkringstjänster, reseförmedling eller utskänkning av mat och dryck, och som är oberoende av saluföringen av varor, särskilda klasser i Niceklassificeringen och skulle därför kunna bli självständiga varumärken.
25. Den detaljhandelsverksamhet för vilken det kan finnas ett behov av ett skydd genom ett varumärke för tjänster är således begränsad till den särskilda handelsverksamhet som möjliggör saluföring av varor utan att för den skull vara begränsad till den, det vill säga till sammanställandet av varor som härrör från olika företag till ett enda sortiment och tillhandahållande av detta inom ett enhetligt försäljningsställe. Dessa tjänster, som ersätts genom vinstmarginalen på varorna, kan anses ske mot vederlag i enlighet med definitionen av tillhandahållande av tjänster i artikel 50 EG.
26. Det är även nödvändigt att beakta Niceklassificeringen, som gäller både för medlemsstaterna och för harmoniseringsbyrån. Mot bakgrund av de förklarande anmärkningarna avseende klass 35 har det tyska patent- och varumärkesverket vägrat att registrera varumärken för detaljhandelstjänster, med motiveringen att de uteslutande rör saluföring av varor. Skydd för ett varumärke för tjänster kan endast godkännas i de fall då ett handelsföretag har tillhandahållit tjänster som sträcker sig utöver verksamheten saluföring av varor och som kan erbjudas tredje man som självständiga tjänster.
27. Registrering av ett varumärke för tjänster som tillhandahålls av en detaljhandlare godkänns emellertid av harmoniseringsbyrån och varumärkesverken i majoriteten av medlemsstaterna. Det råder dock olika uppfattningar om huruvida de tjänster som således omfattas måste specificeras. Den omständigheten att nationella varumärken och gemenskapsvarumärken kan ställas mot varandra vid såväl nationella myndigheter och domstolar som vid harmoniseringsbyrån innebär att det krävs ett bindande klargörande från domstolen. Utan ett sådant klargörande skulle principen om likabehandling av ekonomiska aktörer åsidosättas, vilket skulle kunna leda till en betydande snedvridning av konkurrensen inom Europeiska unionen.
28. Bundespatentgericht har emellertid gjort gällande att principen om registrering av sådana varumärken för tjänster endast kan godtas om det är möjligt att konkret definiera skyddsobjektet. Erhållandet av ett varumärke för ”detaljhandelstjänster” får inte leda till en okontrollerad utvidgning av varumärkesskyddet till att omfatta alla tjänster som tillhandahålls i affärsverksamheten i en stor affär och alla varor som denna saluför. Detta krav följer av varumärkets själva funktion, vilken skall garantera konsumenten att varumärket anger varans eller tjänstens ursprung. Kravet gäller även med avseende på den fria rörligheten för varor och tjänster, för vilken det fordras att de ensamrätter som registreringen av ett varumärke ger klart identifieras.
29. Generella begrepp som ”detaljhandelstjänster”, ”detaljhandel med varor” eller ”handeln i ett varuhus” är således inte tillräckligt specificerade. De gör det inte möjligt att särskilja de tjänster som detaljhandlaren tillhandahåller från andra tjänster som kan tillhandahållas av andra rättsligt och ekonomiskt självständiga företag, som banker, resebyråer, speditörer och utskänkningsställen för mat och dryck, vilka tillhör andra tjänsteklasser. De gör det inte heller möjligt att exakt fastställa de saluförda varorna. Samma invändningar kan göras för det fall det i ansökan om registrering endast specificeras vilken typ av försäljningsställe den avser, såsom ”varuhus” eller ”stormarknad”. Med hänsyn till de förklarande anmärkningarna avseende klass 35 i Niceklassificeringen måste beskrivningen av de tjänster som tillhandahålls av en detaljhandlare, och som gör det möjligt att särskilja dem från tjänster som omfattas av en annan klass i denna klassificering, utgå från en formulering som omfattar sammanställandet av ett varusortiment, för annans räkning, med undantag av transporten därav, för att möjliggöra eller förenkla för kunder att bekvämt kunna köpa varorna.
30. Även beskrivningen av tjänster som tillhandahålls av en detaljhandlare vid registreringen av varumärket riskerar dock att vara otillräcklig när det gäller att förhindra risken för en okontrollerad ensamrätt. Det är även nödvändigt att avgränsa likhetsbegreppet mellan å ena sidan dessa tjänster och å andra sidan de övriga tjänster som kan tillhandahållas i ett varuhus och de saluförda varorna.
III – Bedömning
A – Den första tolkningsfrågan
31. Genom sin första tolkningsfråga vill Bundespatentgericht veta huruvida detaljhandel med varor utgör en tjänst i den mening som avses i artikel 2 i direktivet.
32. För att besvara denna tolkningsfråga är det nödvändigt att först göra följande klargöranden vad gäller dels innehållet i och syftet med artikel 2 i direktivet, dels vad som avses med uttrycket ”detaljhandel med varor” i förevarande mål.
33. Vad först gäller artikel 2 i direktivet syftar den inte till att definiera de tjänster för vilka ett varumärke kan registreras av ett nationellt verk, vilket Europeiska gemenskapernas kommission helt riktigt har påpekat. I överensstämmelse med artikelns titel gäller den ”tecken som kan utgöra ett varumärke”. I artikeln föreskrivs nämligen att ett varumärke kan utgöras av tecken som kan återges grafiskt och som ”kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags”. Syftet med artikeln är således att ange de slags kännetecken som kan utgöra ett varumärke oberoende av de varor eller tjänster för vilka skydd kan ha begärts.(19)
34. Inte heller i någon av direktivets övriga bestämmelser finns någon definition av de tjänster för vilka ett varumärke kan registreras. Av sjunde skälet i direktivet framgår emellertid att dess syfte är att göra villkoren för erhållande av ett registrerat varumärke i princip identiska i de olika medlemsstaterna. Direktivet kan dessutom tillämpas inte bara på varumärken för varor, utan också på varumärken för tjänster, vilket uttrycks i artikel 1 i direktivet och framgår av dess innehåll.
35. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att om direktivet, med hänsyn till dess tolfte skäl och artikel 6 sexies i Pariskonventionen, skall förstås på så sätt att medlemsstaterna inte är skyldiga att erkänna varumärken för tjänster i sina interna rättsordningar, måste de likväl respektera föreskrifterna i direktivet vad gäller de materiella villkoren för registrering av sådana varumärken från och med den tidpunkt då de ger de ekonomiska aktörerna möjlighet att registrera sådana varumärken.(20) Jag delar därför den uppfattning som samtliga intervenienter har, enligt vilken frågan huruvida en tjänst som ”detaljhandel med varor” kan utgöra en tjänst för vilken ett varumärke kan registreras faller under direktivets tillämpningsområde, och att svaret på denna fråga finns i direktivets struktur och syften.
36. Det andra klargörandet avser begreppet ”detaljhandel med varor”. Bundespatentgericht har inte specificerat vad detta begrepp exakt omfattar. Som kommissionen har påpekat i sitt yttrande används detta begrepp, som det definieras i ett antal av de olika medlemsstaternas officiella språk, för att beteckna den verksamhet som består i att sälja varor i små mängder till enskilda och vilket på detta sätt skiljer sig från ”grossisthandel”. Begreppet detaljhandel avser således en verksamhet som består i försäljning av varor i små mängder.
37. Det verkar som om alla intervenienter, inklusive klaganden, anser att försäljning av varor som sådan, det vill säga begränsad till den enda verksamhet som består i att bjuda ut varor till försäljning och att sälja dem, inte kan anses som en tjänst för vilken ett varumärke kan registreras enligt direktivet. Som kommissionen har påpekat beaktas denna verksamhet inom ramen för de bestämmelser i direktivet som gäller de rättigheter som registreringen av ett varumärke ger. Det följer således av artikel 5.3 i direktivet att det registrerade varumärket ger rätt att utbjuda de varor som omfattas av det, marknadsföra dem och lagra dem för dessa ändamål. Vad gäller försäljning av varor är det således enligt varumärkesrättens logik inte den abstrakta eller immateriella verksamhet som består i försäljning av varor som beaktas, utan de varor som säljs. Enligt logiken i detta system är det centrala i försäljningstransaktionen med andra ord, enligt det uttryckssätt som den österrikiska regeringen har använt i sitt skriftliga yttrande, den vara som säljs och inte försäljningstransaktionen i egenskap av tillhandahållande av tjänst.
38. Detta följer enligt min mening logiskt sett av att ett tillhandahållande av tjänster inte har något materiellt innehåll, vilket innebär att varumärket endast kan anbringas på de element som används för att tillhandahålla dem. På varor kan man däremot på grund av deras materiella natur anbringa ett varumärke som konsumenter kan känna igen och direkt förknippa med den vara som det omfattar. Eftersom syftet med försäljningen är just överlåtelsen av varor till konsumenter och varans kvalitet och pris i allmänhet är de kriterier som avgör köpet, är det genom varumärkena på de varor som en detaljhandlare säljer som denne kan särskilja sig från sina konkurrenter. Denna bedömning stämmer även om säljaren inte är tillverkare av de ifrågavarande varorna. En handlare kan således särskilja sig från sina konkurrenter genom att sälja varor under tillverkarens varumärke eller under det handelsmärke som han har registrerat för de aktuella varorna.
39. Begreppet ”detaljhandel” som avses i det aktuella förfarandet är emellertid inte begränsat enbart till försäljningen av varor som sådan, utan har ett vidare innehåll. Enligt klaganden täcker det även verksamheter som sortiment, sammanställande och presentation av varor, kvaliteten på mottagandet och råden från personalen samt butikens läge och tillgänglighet. Det är således fråga om tjänster som avser att främja försäljningen av varorna och som tillhandahålls inom ramen för saluföringen av dessa. Frågan som uppkommer i förevarande mål är följaktligen huruvida sådana tjänster, som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor, i enlighet med direktivet kan utgöra en tjänst som sådan, för vilken ett varumärke för tjänster kan registreras.
40. Bundespatentgericht anser att man kan hitta en del av svaret på denna fråga i de förklarande anmärkningarna avseende klass 35 i Niceklassificeringen. Vi har sett att klass 35 omfattar tillhandahållanden av tjänster som har samband med annons- och reklamverksamhet, företagsledning, företagsadministration och kontorstjänster. Enligt de förklarande anmärkningar som åtföljer den omfattar klassen särskilt ett ”sammanställande av ett varusortiment, för annans räkning (med undantag av transport därav), för att möjliggöra för kunder att bekvämt kunna se på och köpa varorna”. Den omfattar emellertid inte ”verksamhet hos företag vars huvudsakliga uppgift är försäljning av varor, s.k. handelsföretag”.
41. Jag är inte övertygad om att dessa förklarande anmärkningar utgör en omständighet som kan användas vid tolkningen av direktivet. Förbundsrepubliken Tyskland har förvisso anslutit sig till Niceöverenskommelsen, vilket Bundespatentgericht har påpekat.(21) Jag vill emellertid erinra om vilken rättsverkan Niceklassificeringen har, såsom den uttrycks i artikel 2 i överenskommelsen. Det följer av en gemensam tillämpning av artikel 2.2 och 2.3 i överenskommelsen att de stater som har anslutit sig till denna har åtagit sig att se till att de behöriga myndigheterna i officiella bevis och kungörelser om varumärkesregistrering som huvudsystem eller kompletterande system skall ange numren på de klasser i klassificeringen som de varor eller tjänster för vilka varumärket är registrerat tillhör.
42. Som domstolen redan har påpekat är syftet med denna överenskommelse att underlätta registreringen av varumärken.(22) Överenskommelsen gör det möjligt för dem som ansöker om registrering av varumärken att åberopa ett enda klassificeringssystem. Den underlättar därför för dem som ansöker om registrering vid förberedandet av ansökningarna, eftersom de varor och tjänster som ett visst varumärke är tillämpligt på klassificeras på samma sätt i alla de länder som har antagit detta klassificeringssystem. Detta system innebär av samma skäl fördelar för de ekonomiska aktörerna och de nationella varumärkesverken genom att det underlättar efterforskningarna av äldre varumärken som skulle kunna hindra en ansökan om registrering. Det tjänar slutligen som beräkningsgrund för den registreringsavgift som tas ut vid registreringen av ett varumärke.(23)
43. Denna klassificering, vars huvudsyfte således är att underlätta registrerings- och efterforskningsåtgärderna, har därför huvudsakligen ett praktiskt värde. Enligt min mening har den inte någon faktisk rättsverkan avseende vilka typer av tillhandahållanden av tjänster som ett varumärke kan registreras för. Detta bekräftas i artikel 2.1 i Niceöverenskommelsen, enligt vilken klassificeringen, med förbehåll för de förpliktelser som följer av överenskommelsen, har den rättsverkan som varje stat i unionen ger den, och de stater som har anslutit sig till överenskommelsen är inte bundna av den vare sig beträffande bedömningen av varumärkets skyddsomfång eller beträffande erkännandet av varumärken för tjänster.
44. Det kan således enligt min mening ifrågasättas huruvida den omständigheten att det i förteckningen med rubriker på klasser och i den alfabetiska listan över varor och tjänster i Niceklassificeringen saknas en rubrik eller en tjänst som exakt motsvarar den verksamhet som avses i en ansökan om registrering av ett varumärke kan motivera att en sådan ansökan avslås. Den praktiska svårighet som registreringen av ett sådant varumärke innebär skall inte likställas med en rättslig omöjlighet. Av samma anledning anser jag att de förklarande anmärkningarna till de olika klasserna i den ovannämnda klassificeringen inte kan användas vid tolkningen av direktivet.
45. Jag har inte heller i övriga internationella åtaganden som samtliga medlemsstater eller Europeiska gemenskapen är bundna av hittat några omständigheter som gör det möjligt att omedelbart besvara frågan huruvida tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor enligt direktivet kan utgöra en tjänst som sådan, för vilken ett varumärke för tjänster kan registreras. Vi har sett att det i Pariskonventionen endast föreskrivs en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa varumärkesskyddet för tjänster, utan att det för den skull åligger dem att föreskriva att sådana varumärken skall kunna registreras. Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket ingår som bilaga till Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen av den 15 april 1994, som godkändes på gemenskapens vägnar – i de delar som omfattas av dess behörighet – genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994,(24) innehåller inte heller några uttryckliga bestämmelser på den punkten. Domstolen har uttalat att gemenskapens varumärkeslagstiftning i möjligaste mån skall tolkas mot bakgrund av innehållet i och syftet med detta avtal.(25)
46. För att kunna besvara den omtvistade frågan anser jag, liksom Förenade kungarikets regering, att man bör resonera med utgångspunkt i varumärkets grundläggande funktion. Enligt fast rättspraxis är varumärkets grundläggande funktion att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som omfattas av varumärket garantera dess ursprung, så att denne konsument eller slutanvändare utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung. Varumärket måste utgöra en garanti för konsumenten att alla produkter eller tjänster som bär det har framställts under kontroll av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet.(26)
47. I den mån syftet med ett varumärke för tjänster är att möjliggöra för konsumenterna att identifiera det företag som tillhandahåller tjänsten, följer det av det ovan anförda att registreringen av detta varumärke innebär att själva den tjänst som det avser att omfatta är identifierbar som sådan genom ett varumärke. Det är med andra ord viktigt att konsumenterna uppfattar att den verksamhet för vilken ansökan om registrering av ett varumärke görs som sådan utgör en tjänst. Detta krav följer av varumärkets själva funktion och följden av denna, nämligen principen om specialisering, vilken innebär att man exakt kan fastställa vilka rättigheter varumärket ger. Ett varumärke kan inte registreras för en tjänst som genom att den inte uppfattas som sådan av konsumenterna gör skyddsområdet obestämbart.
48. Liksom Bundespatentgericht anser jag att det kan godtas att tjänster, som utbjuds inom ramen för försäljning av varor och vilka konsumenterna endast kan utnyttja vid ett visst köp, men som är föremål för ett separat avtal vid själva försäljningen, kan identifieras som tjänster som sådana och omfattas av ett varumärke för tjänster. Enligt de exempel som har givits av den hänskjutande domstolen skulle det kunna vara fråga om en finansieringslösning som föreslås av handlaren vid ett förvärv av en av dennes varor, en försäkring som täcker förvärvet eller ett reparations- eller underhållsavtal för den inköpta varan. Dessa tjänster, som för övrigt omfattas att särskilda klasser i Niceklassificeringen, nämligen klasserna 36 och 37, borde kunna vara föremål för ett varumärke för tjänster.
49. Denna identifiering kan verka mindre uppenbar vad gäller sådana verksamheter som klaganden avser, såsom sortiment, sammanställande och presentation av varor, kvaliteten på mottagandet och råden från personalen eller affärens läge och tillgänglighet. Till skillnad från de ovannämnda tjänsterna ger dessa tjänster nämligen inte upphov till ett separat avtal och separat fakturering. De verkar därför a priori vara svårare att identifiera som tjänster som sådana, vilka skulle kunna avses med ett varumärke för tjänster. Det är dock enligt min mening svårt att systematiskt utesluta att det skulle vara möjligt att identifiera dem som tjänster skilda från försäljningen av varan som sådan.
50. Klaganden har påpekat att saluföringen av varor under de senaste åren har genomgått en omfattande utveckling. Detta har visat sig genom en betydande utveckling av försäljningsställena med en ökning av antalet stormarknader och varuhus, av de verktyg som används i detta syfte, med uppkomsten av elektronisk kommunikation, samt av försäljningsmetoderna, särskilt med utvecklingen av ”marketing”. Den del i denna utveckling som jag anser vara relevant i förevarande mål gäller den omständigheten att de villkor som i förhållandet mellan handlaren och konsumenten omger själva försäljningstransaktionen kan utgöra ett försäljningsargument som är lika viktigt som de sålda varornas kvalitet och pris. Inom ramen för vad som kan kallas hard discount kan det till exempel hända att varorna bjuds ut till försäljning utan något varumärke.(27) De väljs ändå ut för att motsvara en viss kvalitetsstandard inom ett visst prisspann. Enligt min mening kan det i ett sådant fall medges att det är urvalet av varor som konsumenterna har identifierat, och som kan locka dem att återvända till en viss affär för att handla, och inte förekomsten av varor av det ena eller andra varumärket. Jag anser likaså att exemplet rörande en vinhandlare, som klaganden nämnde vid förhandlingen, är relevant. Det urval av viner som denne vinhandlare bjuder ut till försäljning och de råd som han kan tillhandahålla sina kunder vid valet av de viner som bäst passar ihop med en meny i förhållande till konsumentens ekonomiska möjligheter kan enligt min mening identifieras av konsumenten som tjänster som sådana.
51. Denna bedömning kan enligt min mening även kontrolleras vad gäller en affär som, liksom i det förevarande fallet, bjuder ut bygg-, hemhantverks- och trädgårdsartiklar till försäljning. Enligt de förklaringar som sökanden har lämnat kommer varorna som denne säljer från flera hundra olika tillverkare. Jag kan tänka mig att de material och de verktyg för hemhantverk och trädgårdsskötsel som den här typen av handlare säljer kan vara av olika märken och att vissa av dessa varor som är av samma märke även kan utbjudas till försäljning av andra distributionskedjor. Jag tycker ändå att det kan medges att konsumenterna kan välja att handla hos denne handlare i synnerhet för att denne har ett särskilt sortiment av sådana typer av varor, eller för att de vet att de kommer att hitta tillgängliga försäljare där som kan ge dem relevanta råd för genomförandet av hemhantverksarbeten som de ska utföra och för att i detta syfte välja passande verktyg.
52. Det är enligt min mening tänkbart att konsumenterna i dessa olika fall kan identifiera verksamheterna som tjänster som sådana, vilka är skilda från själva försäljningen av varorna, detta tack vare deras organiserade och bestående karaktär och den vikt de kan ha som försäljningsargument i förhållandet mellan handlaren och konsumenterna.
53. Liksom alla intervenienter och Bundespatentgericht ansluter jag mig dessutom till den bedömning enligt vilken dessa tjänster, även om de inte faktureras separat, ändå kan anses ske mot vederlag, eftersom de utförs för att främja försäljningen av vissa produkter och inte helt utan egennytta, och handlarens kostnader för dem återspeglas i den vinstmarginal som han tar ut vid försäljningen av själva varorna. Jag anser följaktligen att villkoret att tjänsten skall utföras mot vederlag, vilket uttrycks i artikel 50 EG, till vilken det är motiverat att hänföra sig vid tolkningen av direktivet med hänsyn till att detta har till syfte att bland annat främja den fria rörligheten för tjänster mellan medlemsstaterna, är uppfyllt.
54. Jag kan för övrigt inte heller utesluta att handlarna kan ha ett intresse av att sådana varumärken för tjänster registreras. Som den franska regeringen med rätta har påpekat förfogar handlarna förvisso redan över andra rättsliga möjligheter vid sidan av varumärken för tjänster för att binda sin kundkrets till sig och göra så att de konsumenter som varit nöjda med sortimentet av varor och råden som har tillhandahållits av personalen kan särskilja dem från deras konkurrenter. Handlarna har således ett identitetsskydd under vilket de utövar sin handelsverksamhet genom firmaskyddet, vilket enligt ordalydelsen i artikel 8 i Pariskonventionen måste säkerställas av alla länder som har anslutit sig till den.(28) De förfogar även över skyddet för sitt bolagsnamn, vilket föreskrivs i nationell rätt och vilket de använder i sina relationer med tredje man. De förfogar vidare över skylten som sitter på deras försäljningsställe, med vilken de till det yttre visar sitt bolagsnamn för konsumenterna. Dessa omständigheter täcker emellertid inte specifikt de ifrågavarande tjänsterna mer än varumärkena.
55. Jag anser slutligen att det även är nödvändigt att påpeka att ett stort antal medlemsstater numera på olika villkor godtar att tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor kan täckas av ett varumärke.(29) Harmoniseringsbyrån har antagit samma principbeslut på grundval av förordningen, vilken förvisso gäller gemenskapsvarumärket och inte de nationella varumärkena, men vars registreringssystem och syften som gäller förverkligandet av den inre marknaden motsvarar direktivets. Den andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån har således i beslutet Giacomelli Sport(30) beslutat att en tjänst som tillhandahålls vid detaljhandel med varor kan utgöra en tjänst för vilken gemenskapsvarumärken kan registreras.(31) I anslutning till detta beslut och efter att ett visst antal nationella verk och WIPO hade konsulterats påpekade harmoniseringsbyråns direktör även i meddelande nr 3/01 av den 12 mars 2001 att ett gemenskapsvarumärke skulle kunna registreras för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor på de villkor som han preciserade, vilka jag återkommer till vid undersökningen av den andra tolkningsfrågan.
56. Det är således med hänsyn till alla dessa omständigheter som jag föreslår att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan på följande sätt: Tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor, vilka är skilda från själva försäljningen och kan identifieras, kan i enlighet med direktivet utgöra en tjänst för vilken ett varumärke för tjänster kan registreras.
B – Den andra tolkningsfrågan
57. Genom sin andra tolkningsfråga vill Bundespatentgericht i huvudsak veta i vilken utsträckning tjänster, som tillhandahålls av en detaljhandlare vid detaljhandelsförsäljning av varor, enligt direktivet innehållsmässigt skall specificeras för att säkerställa att varumärkets skyddsföremål kan definieras, vilket är nödvändigt dels för varumärkets funktion att enligt artikel 2 i direktivet särskilja ett företags varor och tjänster från andra verksamheters varor och tjänster, dels för avgränsningen av skyddsområdet för ett sådant varumärke i en intrångssituation.
58. Kommissionen anser att denna fråga gäller de formella villkoren för registrering av varumärket och att den följaktligen omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet. Till stöd för sin bedömning hänvisar kommissionen till femte skälet i direktivet, enligt vilket medlemsstaterna förblir fria att fastställa procedurregler för registrering av varumärken. Kommissionen har även framhållit att olika medlemsstater har olika praxis vad gäller kraven som de nationella verken ställer för att registrera varumärken för tjänster på detaljhandelsområdet. Vad gäller gemenskapsvarumärket har kommissionen slutligen gjort gällande att kraven på beskrivningen av den vara eller tjänst för vilken ett varumärke skall registreras inte finns i förordningen, utan i förordning nr 2868/95, som har antagits för tillämpning av denna förordning.
59. Jag delar inte denna bedömning. Det anges förvisso inte i direktivets eller förordningens bestämmelser i vilken utsträckning de varor och tjänster för vilka ett varumärke kan registreras måste specificeras. Det är även ostridigt att direktivets syfte inte är en fullständig harmonisering av medlemsstaternas varumärkeslagstiftningar och att medlemsstaterna har förbehållit sig friheten att själva fastställa procedurreglerna för registreringen av varumärken.
60. Direktivets syfte är emellertid att harmonisera villkoren för erhållande av varumärkesrättigheter, vilket anges i det första och det sjunde skälet i direktivet. Vid en undersökning av den ordning som har inrättats genom direktivet följer enligt min mening att frågan i vilken utsträckning de varor och tjänster för vilka man har ansökt om registrering av ett varumärke måste specificeras för att garantera att skyddsföremålet skall kunna fastställas omfattas av de materiella villkoren för denna registrering.
61. Vi vet att den ordning som har inrättats genom direktivet bygger på registreringen. Det är registreringen av varumärket som ger detta de rättigheter som föreskrivs i direktivet och som gör det möjligt att fastställa den exakta räckvidden av dessa rättigheter. I direktivet anges därför ett visst antal villkor som det tecken som skall utgöra varumärket måste uppfylla. I domen i det ovannämnda målet Sieckmann fick domstolen tillfälle att klargöra betydelsen av registreringen i ett offentligt register. Enligt domstolen är syftet med en sådan registrering ”att [varumärket] skall finnas tillgängligt för behöriga myndigheter och för allmänheten, i synnerhet de ekonomiska aktörerna. För det första måste de behöriga myndigheterna kunna få klar och tydlig kännedom om egenskaperna hos de tecken som kan utgöra varumärken, för att därigenom kunna fullgöra sina skyldigheter avseende förhandsgranskningen av registreringsansökningarna och offentliggörandet och upprätthållandet av ett väl avpassat och exakt varumärkesregister. För det andra måste de ekonomiska aktörerna klart och tydligt kunna förvissa sig om vilka varumärken som är registrerade, och vilka registreringsansökningar som befintliga eller tänkbara konkurrenter lämnat, varigenom aktörerna kan erhålla relevant information om tredje mans rätt. För att de som använder nämnda register skall kunna avgöra varumärkets exakta egenskaper utifrån varumärkesregistreringen måste dess grafiska återgivning i registret vara fullständig i sig samt lättillgänglig och begriplig.”(32)
62. Dessa krav, enligt vilka tecknet i fråga måste kunna kännas igen på ett säkert och exakt sätt för att möjliggöra för de behöriga myndigheterna att utöva sina kontrollskyldigheter samt för att varumärkesinnehavaren och andra aktörer exakt skall kunna veta vilken räckvidd de rättigheter som registreringen ger har, kan överföras till de varor och tjänster för vilka varumärket har registrerats.
63. Tecknet å ena sidan och de varor och tjänster som detta tecken avser å andra sidan utgör nämligen registreringens två oskiljaktiga delar, vilka gör det möjligt att bestämma vilka rättigheter som varje registrerat märke ger. Det är alltid för att beteckna vissa varor och tjänster som man ansöker om registrering av ett varumärke enligt den ordning som har inrättats genom direktivet och förordningen.(33) Det är särskilt utifrån dessa varor och tjänster som de registreringshinder som anges i artikel 3 i direktivet skall bedömas.(34) De produkter och tjänster som det har ansökts om registrering för måste likaså beaktas vid bedömningen av om registreringen skall vägras med tillämpning av artikel 4 i direktivet på grund av att varumärket är identiskt med eller skulle kunna förväxlas med ett äldre varumärke. Enligt artikel 4.1 a i direktivet skall ett varumärke inte registreras eller, om det är registrerat, kunna ogiltigförklaras ”om det är identiskt med ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som varumärket har ansökts eller registrerats för
är identiska med de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är skyddat”.(35) Enligt artikel 4.1 b leder förekomsten av en förväxlingsrisk till ett ömsesidigt beroende mellan likheten mellan tecknen och likheten mellan de varor och tjänster som avses med respektive tecken.
64. Det är även nödvändigt att parallellt ha kännedom om de varor och tjänster som omfattas av varumärket för att i enlighet med artikel 5 i direktivet kunna fastställa vilka rättigheter som registreringen av varumärket ger. Slutligen är det även tack vare uppgiften om vilka varor och tjänster som täcks av varumärket som grunderna för upphävande eller ogiltigförklaring av detta kan tillämpas och som de nationella verken i enlighet med artikel 13 i direktivet kan begränsa räckvidden av registreringshindret, upphävandet eller ogiltigförklaringen av varumärket till att avse endast de varor eller tjänster för vilka dessa grunder skall tillämpas.
65. De krav som domstolen uppställde i domen i det ovannämnda målet Sieckmann avseende hur tecknet uppfattas skulle sakna ändamålsenlig verkan om de varor eller tjänster som omfattas av ansökan om registrering av varumärket eller för vilka registrering har skett inte också de var klart och tydligt kända.
66. Domstolen har redan bekräftat att denna kännedom krävs i än högre grad, eftersom systemet med varumärkesregistrering, vilket utgör ett väsentligt inslag i varumärkesskyddet, både inom gemenskapsrätten och de olika nationella rättssystemen måste bidra till rättssäkerhet och en god förvaltning.(36) I enlighet härmed och enligt fast rättspraxis skall prövningen av registreringshindren vara grundlig och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt.(37) För genomförandet av en grundlig och fullständig prövning före registreringen, i syfte att säkerställa rättssäkerheten, krävs därför också en exakt kännedom om de varor och tjänster som skall omfattas av det varumärke som man ansöker om registrering av.
67. Med hänsyn till det ovan anförda anser jag att frågan i vilken utsträckning innehållet i de tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor måste specificeras, omfattas av villkoren för erhållande av varumärkesrättigheter, vilka direktivet syftar till att harmonisera. Det är följaktligen domstolen som skall fastställa i vilken utsträckning detta innehåll måste specificeras.
68. Denna fråga har gett upphov till olika förfaranden vid de olika nationella verken och vid harmoniseringsbyrån. Dessa förfaranden kan i stora drag beskrivas på följande sätt.(38) Vad gäller beskrivningen av de tjänster som täcks av varumärket har vissa nationella verk godtagit att sådana tjänster registreras under benämningen ”detaljhandel” eller ”tjänster för detaljhandelsförsäljning”. Andra verk gör registreringen beroende av en mer exakt beskrivning av de tillhandahållna tjänsterna. Denna beskrivning kan eventuellt hänföras till formuleringen i de förklarande anmärkningarna avseende klass 35 i Niceklassificeringen, vilka gäller ”sammanställande av ett varusortiment, för annans räkning (med undantag av transport därav), för att möjliggöra för kunder att bekvämt kunna se på och köpa varorna”. Majoriteten av verken rekommenderar eller kräver att de varor som tjänsterna avser skall specificeras eller att den bransch som de tillhör skall definieras. Andra godtar också att specificeringen görs genom angivande av den marknadssektor där tjänsterna tillhandahålls, som ett apotek eller en möbelaffär.
69. Vad gäller harmoniseringsbyrån angav den andra överklagandenämnden i sitt beslut i det ovannämnda ärendet Giacomelli Sport att det är nödvändigt att den som ger in en ansökan om registrering tillhandahåller en begriplig beskrivning av tjänsten samt en hänvisning till den sektor där den tillhandahålls. Den gav som exempel uttrycket ”detaljhandelstjänster på området för sportartiklar”.
70. I det ovannämnda meddelandet nr 3/01 tog harmoniseringsbyråns direktör en något annorlunda ställning. Enligt honom kan tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor täckas av ett gemenskapsvarumärke för tjänster och omfattas av klass 35 i Niceklassificeringen. Han anförde vidare att uttrycket ”tjänster för detaljhandelsförsäljning” är klart och att det har godtagits av WIPO under förutsättning att formuleringen uppfattas som den som förekommer i de förklarande anmärkningarna avseende klass 35. Vad gäller specificeringen av det verksamhetsområde där tjänsten tillhandahålls anger han, till skillnad från andra överklagandenämndens inställning, att denna specificering inte kan anses vara ett rättsligt krav, eftersom en sådan specificering inte krävs för de tjänster som hör till de övriga klasserna i Niceklassificeringen, såsom reparation, underhåll eller transport. Enligt honom är en sådan specificering ändå önskvärd. Han föreslår följande formuleringar: angående verksamhetsområdet, genom att använda uttrycket ”detaljhandel med tjänster på livsmedels- och dryckesområdet”; angående den särskilda naturen hos den tillhandahållna tjänsten, genom att använda uttryck som ”tjänster för detaljhandelsförsäljning i ett varuhus” eller ”tjänster för detaljhandelsförsäljning i en stormarknad” o.s.v.
71. Jag anser för min del att det vid registreringen av ett varumärke för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor samtidigt tydligt måste framgå dels det konkreta innehållet i dessa tjänster, dels vilka varor eller vilken typ av varor de avser. Detta dubbla krav motiveras enligt min mening med hänsyn till den ordning som inrättats genom direktivet och direktivets syften, med anledning av den särprägel som de tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor har.
72. Som vi har sett måste registreringen av varumärket göra det möjligt att definiera det exakta ändamålet med det skydd som innehavaren av det registrerade varumärket har.(39) Kännedomen om de rättigheter som registreringen ger innebär följaktligen att man exakt kan bestämma vilka tjänster som varumärket omfattar. Beskrivningen av dessa tjänster är även nödvändig för att de behöriga myndigheterna skall ha möjlighet att inom ramen för en grundlig och fullständig kontroll bedöma om registreringen av varumärket skall hindras med tillämpning av artikel 4 i direktivet på grund av att det är identiskt med eller riskerar att förväxlas med ett äldre varumärke till följd av att tecknen i fråga är identiska eller liknar varandra och att de varor eller tjänster som omfattas av dessa tecken är identiska eller liknar varandra. Beskrivningen är slutligen nödvändig för att myndigheterna skall ha möjlighet att bedöma huruvida registreringshinder, grunder för upphävande eller för ogiltigförklaring av varumärket föreligger samt för att begränsa räckvidden av registrering shindret, upphävandet eller ogiltigförklaringen av detta till att avse endast de varor eller tjänster för vilka dessa grunder skall tillämpas.
73. Jag anser att man för att fastställa vilka följder dessa krav får för de tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor måste ta hänsyn till att dessa tjänster skiljer sig från andra tjänster som reparationer, transporter eller tvätt av kläder. När det gäller sådana tjänster utför tjänsteleverantören nämligen ett arbete som är själva föremålet för det avtal som har träffats med konsumenten. Beskrivningen av en sådan tjänst i en ansökan om registrering av ett varumärke gäller således en verksamhet som klart kan identifieras av både kontrollmyndigheterna och de ekonomiska aktörerna, eftersom den hänvisar till en viss verksamhet som alla kan föreställa sig. Som jag har påpekat är emellertid de tjänster som är aktuella i förevarande mål sådana tjänster som handlare tillhandahåller vid försäljningen av sina varor, och vilka just har till syfte att främja försäljningen av dessa. Dessa tjänster utgör således inte ett ändamål i sig. Konsumenterna utnyttjar dem endast vid köpet av dessa varor, och kostnaderna för dem ingår i priset på varorna. Vi har dessutom sett att försäljningen som sådan inom varumärkesrättens system inte utgör en tjänst för vilken ett varumärke kan registreras. Det är genom varumärket på varorna han säljer, vilket kan vara tillverkarens eller producentens varumärke eller hans eget handelsmärke, som en handlare i sin försäljningsverksamhet särskiljer sig från sina konkurrenter.
74. Jag anser det således vara av vikt att de tjänster som tillhandahålls vid detaljhandel med varor kan beskrivas på ett konkret och tillräckligt exakt sätt dels för att de klart skall kunna identifieras, dels för att säkerställa att de inte endast begränsar sig till distribution av varor.
75. Det är därför jag anser att uttryck som begreppet detaljhandel, vilket klaganden har använt i sin ansökan om registrering, eller ”tjänster i samband med detaljhandelsförsäljning” inte är tillräckligt tydliga för att beskriva innehållet i de tillhandahållna tjänsterna. Uttrycken gör det förvisso helt klart möjligt att förstå att de berörda tjänsterna inte motsvarar tjänster som är helt fristående från försäljningen av varor, som de som tillhandahålls i ett stort varuhus av en resebyrå, ett företag som tvättar kläder eller en restaurang. De skulle eventuellt också kunna förstås så, att de inte omfattar tjänster som är knutna till försäljningen av varor men som är klart identifierbara och som tillhör särskilda tjänsteklasser i Niceklassificeringen, som ett kreditavtal för finansieringen av en vara eller ett försäkringsavtal. Jag anser emellertid inte att uttrycken gör det möjligt att förstå vilka de tjänster konkret är som handlaren tillhandahåller men som inte motsvarar de ovannämnda tjänsterna och som inte heller förväxlas med själva försäljningstransaktionen.
76. På samma sätt lutar jag åt att formuleringen i de förklarande anmärkningarna avseende klass 35 i Niceklassificeringen, som gäller ett sammanställande av ett varusortiment, för annans räkning (med undantag av transport därav), för att möjliggöra för kunder att bekvämt kunna se på och köpa varorna, inte heller är tillräckligt tydlig för att karaktärisera de tjänster som en distributör av varor tillhandahåller, vilka inte skall förväxlas med själva utbjudandet till försäljning av de berörda varorna.
77. Det är enligt min mening även nödvändigt att specificera vilka varor eller vilken typ av varor som dessa tjänster avser. En sådan specificering krävs förvisso inte vid registrering av gemenskapsvarumärken för tjänster som omfattas av andra klasser i Niceklassificeringen, som reparation, underhåll eller transport, vilket harmoniseringsbyråns direktör har påpekat i det ovannämnda meddelandet nr 3/01. Denna omständighet är emellertid enligt min mening inte avgörande och skulle kunna övervinnas med hänsyn till gemenskapslagstiftningens struktur och syften, återigen med beaktande av den ifrågavarande tjänstens särskilda kännetecken.
78. Vi har nämligen sett att dessa tjänster avser att främja försäljningen av vissa varor. Till skillnad från andra tjänster tillhandahålls de inte på ett självständigt sätt. De tillhandahålls endast vid försäljningen av vissa särskilda varor. Om dessa varor eller den kategori de tillhör inte specificerades skulle räckvidden av det skydd som registreringen av varumärket ger bli praktiskt taget obegränsad. Registreringen av ett sådant varumärke skulle kunna medföra att den som har ansökt om varumärket fick ensamrätt till detta tecken på området för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor, oavsett vilken typ av vara det rör sig om. Jag anser inte att en sådan situation skulle överensstämma med direktivets syfte, vilket är att främja den fria rörligheten för varor och tjänster.
79. Vi vet att varumärkesrätten är lite paradoxal, i den mening att den ger en viss aktör ensamrätter för tecken som används vid saluföringen av varor eller tjänster i syfte att främja den fria rörligheten av dessa varor och tjänster. För att förena intresset av varumärkesskydd med intresset för fri rörlighet måste den som har ansökt om registrering, enligt registreringssystemet i varumärkesrätten, exakt ange det tecken och de varor och tjänster för vilka ensamrätt skall gälla i utbyte mot de ensamrätter han gör anspråk på. Detta krav gör det möjligt att både uppnå syftet med varumärkesskydd, genom att skyddsföremålet exakt definieras, och syftet med fri rörlighet för tjänster och varor, genom att ensamrätterna begränsas till varumärkets själva funktion, vilka är att särskilja innehavarens varor och tjänster. För det fall de ifrågavarande tjänsterna till sin natur endast kan tillhandahållas vid försäljningen av vissa särskilda varor anser jag att direktivets struktur och syften skulle kunna tolkas så att den som har ansökt om registrering måste specificera vilka varor dessa tjänster avser.
80. Tvärtemot kommissionen anser jag att situationen för den som ansöker om registrering av ett varumärke för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor inte är identisk med situationen för en aktör som ansöker om registrering av ett varumärke för en tjänst som marknadsföring, utan att specificera en viss typ av marknadsföring, eller för ett brett sortiment av varor och tjänster. I dessa fall är räckvidden av det skydd som registreringen ger verkligen mycket stor. Det är emellertid inte visat och det kan heller inte förutsättas att den berörde endast kommer att använda sitt varumärke i en viss tjänstesektor eller endast för en del av de varor som avses i ansökan om registrering. I ett sådant exempel kan det därför godtas att artiklarna 10 och 12 i direktivet, vilka gäller upphävande av varumärkesinnehavarens rättigheter om varumärket inte har tagits i verkligt bruk för de varor och tjänster för vilka det har registrerats, skall tillämpas för att på nytt göra tecknet tillgängligt för den verksamhetssektor eller de varor som det inte tagits i bruk för. Jag anser emellertid att det vore olämpligt att tillämpa detta system om man från början visste att tjänsterna endast kan tillämpas på vissa produkter.
81. Beskrivningen av de varor eller de varutyper som avses med de tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor skulle enligt min mening kunna följa antingen av en uppräkning av dessa varor eller av en uppgift om den berörda branschen eller om den typ av butik där tjänsterna tillhandahålls, om sådana uppgifter klart hänvisar till en bestämd varutyp, som sportkläder eller möbelaffär. Enbart hänvisningen till tjänster som tillhandahålls i ett ”varuhus” eller ”i en stormarknad”, vilken kan vara ändamålsenlig för att specificera i vilket sammanhang de ifrågavarande tjänsterna tillhandahålls, är däremot inte tillräcklig för att fastställa vilka varor dessa tjänster avser, med hänsyn till den mycket stora mängd varor som säljs i denna typ av försäljningsställe. Vad gäller saluföringen i stora affärer finner jag inte att svårigheten att räkna upp de olika typerna av varor som säljs på grund av deras antal är ett tillräckligt skäl för att ge avkall på detta specificeringskrav.
82. Av det ovan anförda följer att den andra tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande: Sådana tjänster, som tillhandahålls av en detaljhandlare vid detaljhandel med varor och för vilka ett varumärke för tjänster kan registreras, skall i enlighet med direktivet innehållsmässigt specificeras så att det är möjligt att veta vad dessa tjänster konkret består i. Uttryck som ”detaljhandel” eller ”tjänster i samband med detaljhandelsförsäljning” är inte tillräckligt tydliga för att innehållsmässigt beskriva dessa tjänster. Registreringen av ett varumärke för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor måste också göra det möjligt att fastställa vilka produkter eller typer av produkter som dessa tjänster avser.
C – Den tredje tolkningsfrågan
83. Den tredje tolkningsfrågan gäller det likhetsbegrepp som avses i artiklarna 4.1 b och 5.1 b i direktivet. Vi har sett att ett varumärke enligt artikel 4.1 b inte skall registreras om det på grund av dess identitet eller likhet med ett äldre varumärke och identiteten eller likheten mellan de varor eller tjänster som täcks av varumärkena föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. I liknande ordalag föreskrivs i artikel 5.1 b att innehavaren av ett varumärke har rätt att förhindra att tredje man, som inte har hans tillstånd, i näringsverksamhet använder ett tecken som på grund av dess identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
84. Bundespatentgericht har inledningsvis konstaterat att likhetsbedömningen vad gäller varor eller tjänster i den mening som avses i de ovannämnda bestämmelserna enligt domstolens rättspraxis principiellt sett beror på om den aktuella målgruppen, med beaktande av alla omständigheter, kan få uppfattningen att de respektive varorna och tjänsterna kontrolleras av samma företag. Den har även påpekat att till de avgörande faktorerna vid bedömningen av om varorna och tjänsterna är likartade räknas särskilt ifrågavarande varors eller tjänsters art, tilltänkta köpare och användning, liksom huruvida de eventuellt konkurrerar med eller kompletterar varandra.
85. Bundespatentgericht har vidare anfört att många handelsföretag låter utföra kontroller av de varor som de distribuerar. Av detta drar Bundespatentgericht slutsatsen att tillämpningen av denna mycket vida definition av likhetskriteriet, som innebär att en gemensam kvalitetskontroll för varor eller tjänster som funktionellt sett har ett samband anses tillräcklig, på området för varumärken för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor kan leda till att innehavaren av ett sådant varumärke får ett okontrollerbart skydd.
86. Tillämpningen av dessa kriterier skulle således kunna leda till att dessa tjänster ansågs jämförbara med, å ena sidan, tjänster som kan tillhandahållas i samband med saluföring av varor i allmänhet, som tjänster för finansiering, försäkring eller underhåll, och, å andra sidan, med själva varorna som handlaren säljer.
87. Vad gäller den sistnämnda punkten har Bundespatentgericht anfört att varor som används vid tillhandahållandet av tjänster, och om dessa tjänster enligt tysk praxis, trots deras olika art, kan anses likna varandra om tjänsteföretaget självständigt ägnar sig åt framställning eller distribution av de berörda varorna, eller om tillverkarna av dessa varor också är självständigt verksamma inom motsvarande tjänsteområde. Likheten mellan tjänsten ”utskänkning av mat och dryck” och varorna ”alkoholhaltiga drycker” har således godtagits, eftersom dessa varor antingen utbjuds av tillverkaren för direkt konsumtion eller inte endast saluförs inom verksamhet för utskänkning av mat och dryck utan även i form av ”hämtmat”.
88. Det är med hänsyn till dessa överväganden som Bundespatentgericht genom sin tredje tolkningsfråga frågar domstolen i vilken utsträckning en avgränsning skall företas med hänsyn till om likhet föreligger i den mening som avses i artikel 4.1 b och artikel 5.1 b i direktivet mellan, å ena sidan, tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandel med varor och, å andra sidan, övriga tjänster som tillhandahålls i samband med saluföring av varor eller själva de varor som bjuds ut till försäljning av detaljhandlaren.
89. Jag delar Bundespatentgerichts uppfattning vad gäller intresset av att undvika att innehavaren av ett varumärke, som har registrerats för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandel, ges ett skydd med extremt stor räckvidd, som både omfattar de övriga tjänster som kan tillhandahållas i samband med saluföringen och alla varor som denne innehavare bjuder ut till försäljning. Jag anser liksom den hänskjutande domstolen att erkännandet av möjligheten att registrera sådana varumärken inte får leda till att dessa varumärken kan ersätta varumärken för varor eller minska intresset av sådana.
90.
Ett sådant ifrågasättande av systemet med varumärkesrätten överensstämmer inte med det allmänna intresset. Även om utvecklingen av distributionen kan leda till att de tjänster som tillhandahålls i samband med saluföringen av vissa varutyper nu har blivit viktiga, eller till och med avgörande, för konsumenterna, följer det inte desto mindre att ändamålet med all försäljning förblir köpet av en bestämd vara. Det är enligt min mening lämpligt att här erinra om att varumärkesskyddet för varor leder till att bevara och förbättra kvaliteten på dessa varor. Det stimulerar tillverkarna att upprätthålla kvaliteten på sina varor och att investera i syfte att förbättra dem genom att säkra deras möjligheter att skaffa sig en trogen kundkrets tack vare värdet på dessa varor, vilka identifieras genom varumärket. Samma bedömning kan göras vad gäller det handelsmärke som en handlare kan besluta att anbringa på de varor han bjuder ut till försäljning. Genom att på så sätt identifiera dessa varor har han ett intresse av att hans handelsmärke endast betecknar varor som motsvarar en viss kvalitetsstandard. Varumärket för varor bidrar således till den ekonomiska utvecklingen. Det är enligt min mening därför viktigt att det skydd som ges inom varumärkesrätten för sättet att sälja, genom registrering av varumärken för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor inte skadar värdet av de varumärken som betecknar själva föremålet för försäljningen.
91. Jag anser ändå inte att det är möjligt att genom i förväg fastställda kriterier på förhand företa en avgränsning med hänsyn till om likhet föreligger mellan tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor och de övriga tjänster som kan tillhandahållas i samband med saluföring i allmänhet liksom själva varorna. Enligt vad som anges i tionde skälet i direktivet skall begreppet likhet nämligen tolkas mot bakgrund av risken för förväxling. En sådan risk finns enligt rättspraxis om allmänheten kan missta sig på de ifrågavarande varornas och tjänsternas ursprung, det vill säga om de kan tro att dessa varor och tjänster härrör från samma företag, till vilket de kan knyta ansvaret för varornas eller tjänsternas kvalitet.
92. Enligt rättspraxis skall risken för förväxling i varje enskilt fall bedömas i sin helhet med hänsyn till samtliga relevanta fakta.(40) Denna bedömning förutsätter att det föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkenas likhet och likheten mellan de varor eller tjänster som omfattas av dem. Om dessa varor eller tjänster inte liknar varandra i särskilt hög grad kan detta kompenseras av att varumärkena i hög grad liknar varandra eller vice versa. Risken för förväxling är större ju högre varumärkets särskiljningsförmåga är. Vid bedömningen av denna särskiljningsförmåga skall hänsyn bland annat tas till varumärkets inneboende egenskaper, inbegripet huruvida det saknar deskriptiva element om de varor eller tjänster med avseende på vilka det har registrerats, den marknadsandel som varumärket innehar, hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område detta varumärke har brukats, hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det, den andel av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag samt yttranden från handelskammare och andra yrkessammanslutningar.(41) För att bedöma om förevarande varor eller tjänster liknar varandra skall likaså samtliga relevanta faktorer som avser förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas. Bland dessa faktorer ingår bland annat deras art, de tilltänkta köparna, användningsområdet samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra.(42)
93. Slutligen har det intryck som varumärket gör hos genomsnittskonsumenten av de varor eller tjänster som är i fråga avgörande betydelse vid bedömningen av risken för förväxling.(43)
94. Av denna rättspraxis kan man således dra slutsatsen att bedömningen av likheten mellan tjänster och varor, vilken har ett nära samband med om det föreligger en förväxlingsrisk eller inte, är en sakfråga som utgår från undersökningen av samtliga särskilda omständigheter i varje enskilt fall. Det verkar följaktligen vara svårt att på förhand fastställa att tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandel med varor inte i något fall är jämförbara med vissa typer av de övriga tjänster som tillhandahålls i samband med saluföring i allmänhet eller med de varor de avser. Att på förhand utesluta en sådan likhet skulle under vissa omständigheter kunna leda till ett ifrågasättande av varumärkets själva funktion, vilken är att garantera ursprunget hos de varor eller tjänster som det omfattar.
95. Det sätt att begränsa förväxlingsrisken och följaktligen räckvidden av det skydd som ges genom registreringen av varumärken för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandel med varor, som bäst överensstämmer med varumärkesrätten, går enligt min mening via en exakt och heltäckande definition av de tjänster som tillhandahålls på det sättet och av de varor som dessa avser.
96. Om dessa specificeringar görs är det i förhållande till de tjänster som sålunda har beskrivits, i deras innehåll och på det område där de tillhandahålls, som de behöriga myndigheterna i varje enskilt fall skall bedöma om det hos konsumenterna kan finnas en risk för förväxling på grund av, å ena sidan, identiteten eller likheten mellan de ifrågavarande tecknen och, å andra sidan, identiteten eller likheten mellan de tjänster eller varor som omfattas av tredje mans tecken och de tjänster som detaljhandlaren tillhandahåller i samband med detaljhandelsförsäljning av varor. En sådan risk för förväxling kan endast fastställas om de berörda konsumenterna, med hänsyn till samtliga särskilda omständigheter i det enskilda fallet, kan tro att de tjänster eller varor som avses med tredje mans varumärke har samma ursprung som de tjänster som detaljhandlaren tillhandahåller i samband med detaljhandelsförsäljning av varor, det vill säga enligt den rättspraxis som Bundespatentgericht har erinrat om, att denne tredje mans tjänster eller varor har tillhandahållits eller tillverkats under detaljhandlarens kontroll, till vilken ansvaret för deras kvalitet kan hänföras.
97. Till skillnad från Bundespatentgericht anser jag inte att den omständigheten att konsumenterna förväntar sig att handlarna utför en viss kvalitetskontroll av de varor de säljer, oavsett om de omfattas av den ifrågavarande handlarens handelsmärke eller av tillverkarens varumärke, kan föranleda antagandet att dessa varor i allmänhet måste anses jämförbara med de tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandel med varor. Dessa varor är till sin art olika dessa tjänster. Det kan därför inte förutsättas att de är likartade. Det är således i förhållande till de särskilda kännetecknen hos dessa tjänster och de varor som avses i varje enskilt fall som det skall bedömas om de, på grund av sin art, de tilltänkta köparna, användningsområdet och huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra, kan anses likartade.
98. Jag anser inte heller att domstolens rättspraxis bör leda till en extensiv tolkning av dessa kriterier. Som vi har sett skall likhetsbegreppet tolkas i förhållande till risken för förväxling, och en sådan risk kan inte presumeras föreligga, vilket domstolen i stor avdelning nyligen har erinrat om.(44) För skyddet av varumärkesinnehavaren krävs följaktligen bevis om att det föreligger en risk för förväxling hos allmänheten.(45)
99. Mot bakgrund av det ovan anförda lutar jag åt att anse att om registreringen av varumärken för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor är underordnad den innehållsmässiga specificeringen av dessa tjänster och de varor som de avser, måste inte registreringen av dessa varumärken leda till att innehavarna av dem ges ett obegränsat skydd. Jag ansluter mig på denna punkt till den inställning som harmoniseringsbyråns direktör har uttryckt i det ovannämnda meddelandet nr 3/01, enligt vilket risken för förväxling mellan tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor och de sålda varorna, även om den inte kan uteslutas, likväl är osannolik utom under särskilda omständigheter, till exempel om de respektive varumärkena är identiska, eller nästan identiska, och väl etablerade på marknaden.(46)
100. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tredje tolkningsfrågan enligt följande: Det finns inte anledning att företa en avgränsning med hänsyn till om likhet i den mening som avses i artiklarna 4.1 b och 5.1 b i direktivet föreligger mellan sådana tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandel med varor och övriga tjänster som tillhandahålls i samband med saluföring av varor eller själva varorna som detaljhandlaren bjuder ut till försäljning.
IV – Förslag till avgörande
101. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Bundespatentgericht (Tyskland) har ställt på följande sätt:
1) Tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor, vilka är skilda från själva försäljningen och kan identifieras, kan i enlighet med rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar utgöra en tjänst för vilken ett varumärke för tjänster kan registreras.
2) Sådana tjänster, som tillhandahålls av en detaljhandlare inom ramen för detaljhandel med varor för vilka ett varumärke för tjänster kan registreras, skall i enlighet med det första direktivet 89/104 innehållsmässigt specificeras så, att det är möjligt att veta vad dessa tjänster konkret består i. Uttryck som ”detaljhandel” eller ”tjänster i samband med detaljhandelsförsäljning” är inte tillräckligt tydliga för att innehållsmässigt beskriva dessa tjänster. Registreringen av ett varumärke för tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandelsförsäljning av varor måste också göra det möjligt att fastställa vilka produkter eller typer av produkter som dessa tjänster avser.
3) Det finns inte anledning att företa en avgränsning med hänsyn till om likhet i den mening som avses i artiklarna 4.1 b och 5.1 b i det första direktivet 89/104 föreligger mellan tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandel med varor och övriga tjänster som tillhandahålls i samband med saluföring av varor eller själva de varor som detaljhandlaren bjuder ut till försäljning.
(1) .
(2)
–	Se dom av den 12 december 2002 i mål C-273/00, Sieckmann (REG 2002, s. I‑11737) (vad gäller doftmärken), av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel (REG 2003, s. I‑3793), av den 24 juni 2004 i mål C-49/02, Heidelberger Bauchemie (REG 2004, s. I-0000) (vad gäller en eller flera form- och konturlösa färger) och av den 27 november 2003 i mål C-283/01, Shield Mark (REG 2003, s. I-0000) (vad gäller ljudtecken).
(3)
–	Direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT 1989, L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) (nedan kallat direktivet).
(4)
–	(Förenta nationernas fördragssamling, volym 828, nr 11851, s. 305–388; SÖ 1970:60) (nedan kallad Pariskonventionen).
(5)
–	Domstolen har redan konstaterat att alla Europeiska gemenskapens medlemsstater före utvidgningen den 1 maj 2004 hade anslutit sig till Pariskonventionen (domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 3). De tio nya medlemsstaterna anslöt sig till nämnda konvention följande datum: Republiken Ungern den 1 januari 1909, Republiken Polen den 10 november 1919, Republiken Cypern den 17 januari 1966, Republiken Malta den 20 oktober 1967, Republiken Slovenien den 25 juni 1991, Republiken Tjeckien och Republiken Slovakien den 1 januari 1993, Republiken Lettland den 7 september 1993, Republiken Litauen den 22 maj 1994 och Republiken Estland den 24 augusti 1994.
(6)
– Det bör även erinras om att de 25 medlemsstaterna har undertecknat varumärkesöverenskommelsen som träffades i Genève den 27 oktober 1994. I artikel 16 i överenskommelsen föreskrivs att alla de avtalsslutande parterna skall registrera varumärken för tjänster och på dessa varumärken tillämpa Pariskonventionen, som gäller varumärken. När omständigheterna i målet vid den nationella domstolen inträffade hade emellertid inte alla medlemsstater ratificerat den ännu. Tyskland genomförde inte denna ratificering förrän den 16 oktober 2004. Vid detta datum blev tolv andra medlemsstater parter i denna överenskommelse (Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Republiken Estland, Konungariket Spanien, Irland, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Republiken Ungern, Republiken Slovenien, Republiken Slovakien och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland).
(7)
–	Nedan kallad Niceöverenskommelsen.
(8)
–	Artikel 19 i Pariskonventionen har följande lydelse: ”Det förutsätts att [de länder på vilka konventionen är tillämplig] förbehåller sig rätt att separat träffa särskilda överenskommelser sinsemellan för skydd av den industriella äganderätten, i den mån sådana överenskommelser ej står i strid med bestämmelserna i denna konvention.”
(9)
–	Nedan kallad Niceklassificeringen.
(10)
–	Detta var förhållandet för de anslutna staterna per den 24 september 2004, som det anges på Världsorganisationen för den intellektuella äganderättens (nedan kallad WIPO) webbplats på Internet. Enligt den information som finns på denna webbplats använder dessa båda medlemsländer ändå Niceklassificeringen.
(11)
–	Se artikel 28 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse (nedan kallad förordningen), och reglerna 1 och 2 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1).
(12)
–	Förenta nationernas fördragssamling, volym 828, nr 11852, s. 389; SÖ 1970:60.
(13)
–	Europeiska gemenskapen har anslutit sig till protokollet till Madridöverenskommelsen från och med den 1 oktober 2004 (rådets beslut 2003/793/EG av den 27 oktober 2003 om godkännande av Europeiska gemenskapens anslutning till protokollet till Madridöverenskommelsen om den internationella registreringen av varumärken, antaget i Madrid den 27 juni 1989 (EGT L 296, s. 20)).
(14)
–	Se första och sjunde skälen.
(15)
–	Se första och andra skälen.
(16)
–	Nedan kallad harmoniseringsbyrån.
(17)
–	BGBl. 1994 I, s. 3082 (nedan kallad Markengesetz).
(18)
–	Nedan kallat Praktiker.
(19)
–	Dom av den 12 februari 2004 i mål C-363/99, Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I‑0000, punkt 80).
(20)
–	Enligt vad jag känner till verkar det vara fallet i de 25 medlemsstaterna.
(21)
–	Sedan den 29 januari 1962.
(22)
–	Domen i det ovannämnda målet Koninklijke KPN Nederland (punkt 111).
(23)
–	Vad gäller gemenskapsvarumärket föreskrivs det i regel 4 i förordning nr 2868/95 att varje ansökan om registrering ger upphov till en grundavgift och en klassavgift för varje klass utöver tre klasser, till vilka varorna eller tjänsterna hör.
(24)
–	Beslut om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3) (nedan kallat TRIPs-avtalet).
(25)
–	Dom av den 16 juni 1998 i mål C-53/96, Hermès (REG 1998, s. I-3603), punkt 28, domen i det ovannämnda målet Heidelberger Bauchemie, punkt 20, och dom av den 16 november 2004 i mål C‑245/02, Anheuser-Busch (REG 2004, s. I-0000), punkt 42.
(26)
–	Se särskilt dom av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot (REG 1997, s. I-6227), punkterna 22 och 24, av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon (REG 1998, s. I-5507), punkt 28, av den 4 oktober 2001 i mål C-517/99, Merz & Krell (REG 2001, s. I-6959), punkt 22, och av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkt 30, samt domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 62.
(27)
–	Se Kapferer, J.-N., Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête, Éditions d’Organisation, Paris, 1995, s. 29.
(28)
–	Medlemmarna i Världshandelsorganisationen är även i enlighet med TRIPs-avtalet skyldiga att iaktta firmaskyddet (se domen i det ovannämnda målet Anheuser-Busch, punkt 91).
(29)
–	I sin artikel ’’Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law’’, International review of Industrial Property and Copyright Law, volym 34, nr 5, 2003, s. 503–520, undersöker Marianne Grabrucker praxisen på detta område i Benelux, Danmark, Tyskland, Grekland, Spanien, Frankrike, Irland, Italien, Österrike, Portugal, Finland, Sverige, Förenade kungariket, Förenta staterna, Japan, Norge och Schweiz.
(30)
–	Beslut av den 17 december 1999 i ärende R 46/1998-2.
(31)
–	Punkt 22.
(32)
–	Punkterna 49–52.
(33)
–	Domen i det ovannämnda målet Koninklijke KPN Nederland, punkt 33.
(34)
–	Domen i de ovannämnda målen Merz & Krell, punkt 29, och Koninklijke KPN Nederland, punkterna 33 och 34.
(35)
–	Min kursivering.
(36)
–	Domen i det ovannämnda målet Sieckmann, punkt 37.
(37)
–	Domen i de ovannämnda målen Libertel, punkt 59, och Koninklijke KPN Nederland, punkt 123. Se, vad gäller förordningen, dom av den 21 oktober 2004 i mål C-64/02 P, harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk (REG 2004, s. I-0000), punkt 45.
(38)
–	En beskrivning av dessa olika nationella förfaranden finns i den ovannämnda artikeln av Marianne Grabrucker.
(39)
–	Domen i det ovannämnda målet Sieckmann, punkt 48.
(40)
–	Dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL (REG 1997, s. I‑6191), punkt 22, och domen i det ovannämnda målet Canon, punkt 16.
(41)
–	Dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I‑2779), punkt 51, och av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I‑3819), punkt 23.
(42)
–	Domen i det ovannämnda målet Canon, punkt 23.
(43)
–	Domen i det ovannämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 25.
(44)
–	Domen i det ovannämnda målet Anheuser-Busch (punkt 63).
(45)
–	Dom av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode (REG 2000, s. I-4861), punkterna 33 och 34. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 9 januari 2003 i mål C-292/00, Davidoff (REG 2003, s. I‑389), punkt 28, och av den 20 mars 2003 i mål C-291/00, LTJ Diffusion (REG 2003, s. I-2799), punkterna 48 och 49.
(46)
–	Harmoniseringsbyråns direktör avslutade sin bedömning av förväxlingsrisken för varumärken med följande ord: ”De som sålunda ansöker om varumärken för detaljhandelstjänster (eller jämförbara tjänster) skall inte räkna med att på grund av detta erhålla något som helst skydd mot användningen eller registreringen av varumärken som gäller varor. Om ett sådant skydd också behövs, är det uppenbart att även en ansökan om registrering av varumärken för dessa varor måste göras.”