61974C0067
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRY MAYRAS
PRESENTADAS EL 19 DE FEBRERO DE 1975 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
La presente cuestión prejudicial conducirá al Tribunal de Justicia a precisar la interpretación de la Directiva 221 del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública.
En la sentencia del pasado 4 de diciembre, recaída en el asunto 41/74, Van Duyn, este Tribunal de Justicia declaró que de las disposiciones del apartado 1 del artículo 3 del referido acto comunitario, a cuyo tenor «las medidas de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen», se derivan «para los particulares derechos que puedan alegar ante los Tribunales de un Estado miembro y que éstos deben tutelare».
Así pues, el Tribunal de Justicia ha reconocido la aplicabilidad directa de dicha norma, en el sentido que atribuye la jurisprudencia a esta expresión.
El Tribunal de Justicia decidió asimismo que la apreciación del comportamiento personal constituye una condición necesaria para toda medida adoptada por las autoridades nacionales que restrinja la libertad de circulación y empleo de los trabajadores migrantes. Por consiguiente, el rechazo o la expulsión de extranjeros, medidas de policía que un Estado puede utilizar conforme a su Derecho interno, sólo se justificarán con respecto al Derecho comunitario si se basan en el examen individual del comportamiento de la persona de que se trate.
En el caso de autos, el Verwaltunsgericht de Colonia ha planteado al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de ese mismo artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE.
Mediante la primera de dichas cuestiones, el Verwaltungsgericht pregunta si la referida disposición se opone a que las autoridades competentes de un Estado miembro -en el caso de autos, la República Federal de Alemania- puedan decretar la expulsión de un trabajador migrante, nacional de otro Estado miembro, «con la finalidad de disuadir a otros extranjeros de cometer un delito idéntico o similar al imputado al trabajador al que se aplica la referida medida o incluso de disuadirlos de cometer otras infracciones contra la seguridad y el orden público» del país de acogida.
En otros términos, el problema es determinar si la Directiva prohibe la expulsión de un trabajador comunitario cuando dicha decisión esté motivada por un objetivo de «prevención general».
La anterior es una cuestión de principio cuya solución contribuirá a precisar el contenido y a determinar los límites de la «reserva por razones de orden público» que contiene el artículo 48 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, reserva relativa a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y que en el artículo 56 se vuelve a hacer, en términos análogos, en lo relativo a la libertad de establecimiento.
La segunda cuestión planteada por el Juez alemán está directamente relacionada con los hechos que dieron lugar al litigio principal.
El referido Juez pregunta a este Tribunal de Justicia si los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de «que un nacional de un Estado miembro sólo pueda ser expulsado del territorio de otro Estado miembro si existen indicios concluyentes que lleven al convencimiento de que el referido extranjero, condenado por haber infringido el Derecho penal del país de acogida, volverá a cometer alguna otra infracción o menoscabará la seguridad y el orden público en dicho país».
Antes de emprender el examen de las referidas cuestiones, es preciso recordar el origen del asunto y exponer brevemente el desarrollo del procedimiento ante las autoridades, tanto administrativas como judiciales, de la República Federal.
El Sr. Carmelo Bonsignore, de nacionalidad italiana, nacido en Sicilia en 1950, llegó a Alemania en octubre de 1968. Se colocó como obrero químico en la fábrica Ford de Colonia. En mayo de 1971, el referido joven compró ¿legalmente a un desconocido una pistola automática de marca Beretta y calibre de 6,35 mm., provista de cartuchos. Carecía de cualquier clase de permiso de armas.
Algunos días más tarde, el 30 de mayo, con ocasión de una comida familiar en casa de su hermana, exhibió el arma que acababa de adquirir y quiso hacer una demostración de cómo funcionaba. Retiró el cargador, comprobando que una bala se había quedado bloqueada en el cañón. Intentó extraerla de allí, pero no lo consiguió. Poco familiarizado con el manejo de las armas de fuego, apretó involuntariamente el gatillo. El arma se disparó. Su hermano pequeño, Angelo, llegado recientemente a Alemania, resultó mortalmente herido en la cabeza.
Concluidas las investigaciones de la policía, el Schoffengericht (Sala de lo Penal) del Amtsgericht (Tribunal de Primera Instancia) de Colonia condenó al Sr. Bonsignore a una multa por haber infringido la Ley sobre Tenencia de Armas.
Por el contrario, le absolvió de la acusación de homicidio involuntario, ya que el inculpado, joven e inexperto, se quedó profundamente afectado por la muerte de su hermano, que había ocasionado con su imprudencia; el Tribunal consideró también en su descargo el hecho de que el inculpado no pretendiera en ningún momento negar su responsabilidad, así como su firme compromiso de no volver a tocar un arma nunca más.
Sin embargo, el 18 de septiembre de 1972 - 16 meses después del drama-, el Oberstadtdirektor de la ciudad de Colonia decidió expulsar al interesado del territorio de la República Federal de Alemania, disponiendo que dicha medida se llevara a efecto en el plazo de un mes. Al desestimarse el recurso de reposición interpuesto por el interesado, éste recurrió contra la ejecución de la resolución ante el Verwaltungsgericht Köln. La Sala Cuarta de dicho órgano jurisdiccional acordó la suspensión de la ejecución, sin acoger los argumentos que expuso la Administración. Esta había alegado que la adquisición y tenencia ilícita de un arma de fuego «constituyen prueba suficiente de que el demandante no tiene la intención de respetar el ordenamiento jurídico alemán».
«No se puede tolerar -añade la autoridad municipal de Colonia- que los extranjeros, recibidos como huéspedes, supongan una amenaza permanente para la comunidad (nacional) mediante la adquisición o tenencia ilegal de armas».
Y -lo que es la consideración esencial de la defensa de la autoridad municipal- «como el número de delitos cometidos por extranjeros con utilización de armas ha aumentado considerablemente en los últimos años, es preciso prevenir un nuevo incremento de esta criminalidad violenta mediante la expulsión inmediata de aquellos extranjeros que hayan infringido la legislación en materia de armas». Por lo demás, esta posición resultaba conforme con las instrucciones emanadas del Gobierno alemán.
El Tribunal no hizo suyo este punto de vista. Declaró que el demandante sólo podía ser expulsado si su comportamiento personal justificaba una medida de este tipo, no siendo decisiva, por sí sola, una condena penal. Por consiguiente, sólo será legal la expulsión si, basándose en el comportamiento del extranjero, hay motivos para suponer que en el futuro representará un peligro para la seguridad y el orden público en Alemania, es decir, si existe riesgo de reincidencia. Como el Tribunal estimó que en el caso de autos no existía ningún riesgo de esa clase, debe considerarse que la orden de expulsión «adolece manifiestamente de error».
Sin embargo, el 26 de abril de 1973, el Regierungspräsident de Colonia confirmó la resolución de expulsión adoptada inicialmente por la autoridad municipal. Afirmando que la protección de la seguridad pública y del orden público en Alemania debe prevalecer sobre el interés personal del demandante a residir en dicho país, estimó que existe un «riesgo de reincidencia» por parte de éste. Aunque el Regierungspräsident se basa así en el comportamiento personal presunto o, según él, previsible del trabajador italiano, el objetivo de «prevención general» sigue latente en su argumentación.
El Sr. Bonsignore pidió que se anulase dicha medida y solicitó al Verwaltungsgericht que se ordenase a las autoridades competentes que se le autorizase a mantener su residencia en el territorio de la República Federal de Alemania.
Tal fue el procedimiento con ocasión del cual el Verwaltungsgericht planteó a este Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales a las que hice referencia al comienzo de mis conclusiones.
Razonamientos
Para abordar el examen de las mencionadas cuestiones, creo que resulta necesario hacer referencia a la sentencia de principio que el Tribunal de Justicia pronunció en el asunto Van Duyn.
Mediante la referida sentencia, el Tribunal de Justicia confirmó, en primer lugar, que el artículo 48 del Tratado es directamente aplicable, afirmando al mismo tiempo que el apartado 3 de dicho artículo aporta al principio de la libre circulación y al derecho de residencia de los trabajadores migrantes «una reserva relativa a las limitaciones justificadas por razones de orden público, y, en particular, de seguridad pública». Pero dicha reserva, que constituye una excepción a los derechos que el artículo 48 concede en favor de los nacionales comunitarios, debe interpretarse de manera estricta, a la luz de la Directiva 64/221 del Consejo.
El Tribunal de Justicia declaró a continuación que las disposiciones del apartado 1 del artículo 3 de la mencionada Directiva, a tenor de las cuales «las medidas de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen», tienen asimismo efecto directo, habida cuenta de que, en los casos en que las autoridades comunitarias obligan mediante Directivas «a los Estados miembros a adoptar determinado comportamiento, la eficacia de dichos actos se vería debilitada si se impidiese que los justiciables los invocasen ante los Tribunales y si se impidiese que los órganos jurisdiccionales nacionales los tomasen en consideración como elementos de Derecho comunitario».
Por otra parte, el Tribunal de Justicia precisó que el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva «establece una obligación que no está sujeta a ninguna reserva ni condición y que, por naturaleza, no requiere ser completada por acto alguno, ya sea de las Instituciones de la Comunidad, ya sea de los Estados miembros».
La obligación así impuesta a los Estados limita manifiestamente el alcance del poder que los mismos conservan de adoptar, para salvaguardar el orden público nacional, decisiones que pudieran afectar al derecho de los nacionales comunitarios de entrar y residir en el territorio de los mismos, derecho garantizado por el artículo 48 del Tratado, puesto que el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva dispone que únicamente consideraciones basadas en el comportamiento personal de los nacionales comunitarios podrán legitimar las referidas medidas.
Una vez recordado esto, conviene citar los términos del apartado 2 del artículo 3 de la Directiva, que dispone que «la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción…» de medidas de orden público o de seguridad pública contra los trabajadores comunitarios.
Este apartado, en efecto, se menciona expresamente en la resolución de remisión del Verwaltungsgericht Köln.
A mi juicio, no cabe ninguna duda de que dicha disposición, al igual que la del apartado 1, tiene efecto directo y genera, por consiguiente, derechos subjetivos en beneficio de los particulares.
Toda orden de expulsión adoptada contra un nacional de un Estado miembro resultará sin ninguna duda contraria al Derecho comunitario directamente aplicable si se basa exclusivamente en la existencia de una condena pronunciada por un órgano de la jurisdicción penal del Estado de acogida.
Esta conclusión se basa en la consideración de que, si bien en principio la comisión de cualquier infracción del Derecho penal constituye, por sí misma, una perturbación del orden público nacional, la aplicación del Derecho penal por la jurisdicción competente bastará para garantizar la represión destinada a proteger dicho orden público, lo mismo si se trata de nacionales del país que de nacionales de otros Estados miembros.
La expulsión, que evidentemente sólo puede decretarse contra los extranjeros, pero no contra los nacionales, constituye ciertamente una medida de policía, pero sus efectos en el plano social y humano resultan infinitamente más graves que los de una pena pecuniaria e incluso que los de una pena privativa de la libertad, al menos cuando se trata de una de corta duración.
Así pues, era voluntad de los autores de la Directiva el que, independientemente de toda conducta, las autoridades nacionales sólo pudiesen decidir la expulsión en la medida en que el comportamiento personal del nacional comunitario, autor de una infracción, hubiese supuesto o corriese el riesgo de suponer en el futuro una amenaza tal para el orden público nacional, que la presencia del individuo de que se trate en el territorio del país de acogida resultase intolerable.
Ahora bien, sin necesidad de hablar de las faltas, los delitos culposos, e incluso algunos crímenes pasionales cometidos en un contexto psicológico particular, no se caracterizan en general por afectar al orden público o a la seguridad pública en condiciones que revistan tal gravedad que la expulsión de su autor resulte una medida necesaria.
Ahora bien, si me remito a la parte de los autos transmitida por el órgano jurisdiccional alemán, resulta que el Sr. Bonsignore fue condenado sólo por un delito de tenencia ilícita de armas de fuego. Por el contrario, resultó absuelto de la acusación de homicidio por imprudencia. A tenor del propio apartado 2 del artículo 3, la condena impuesta no constituía por sí sola motivo legal para su expulsión.
Así pues, las autoridades locales -lo mismo el Oberstadtdirektor que el Regierungspräsident- no podían pretender justificar sobre esta base la medida adoptada.
Por consiguiente, alegaron que la tenencia o porte ilícitos de un arma -y el homicidio por imprudencia que resultó de los mismosson indisociables del comportamiento personal del interesado; que aunque no se pueda considerar a dicho interesado como un reincidente en potencia, la propia naturaleza del delito de tenencia ilícita de armas, que supone un peligro potencial para el orden público, basta para justificar la medida de expulsión.
Por otra parte, este punto de vista resulta al parecer conforme con las instrucciones dadas por las autoridades federales, según las cuales determinados delitos, como en particular la tenencia ilícita de armas o, en otro plano, la venta de drogas, figuran entre los delitos que deberían, en principio, dar lugar a la expulsión de sus autores extranjeros.
Es un hecho el que, en los países industrializados que utilizan grandes cantidades de mano de obra de origen extranjero, las estadísticas judiciales y policiales indican que determinadas formas de criminalidad se dan con mayor frecuencia entre la población inmigrante. Varias razones explican este fenómeno: Relativa inadaptación de los trabajadores extranjeros a una sociedad a menudo muy diferente de la que conocieron en sus países de origen; condiciones de vida y alojamiento con frecuencia difíciles; asimilación insuficiente; sentimiento que experimentan de no formar parte del cuerpo social del país de acogida. Los sociólogos dirían que se trata de un sentimiento de alienación.
También puede pensarse que, en los Estados industriales desarrollados, y especialmente en las grandes aglomeraciones urbanas que constituyen una de las consecuencias de la industrialización, determinados delitos, incluso relativamente menores, como por ejemplo la tenencia de armas, pueden justificar medidas preventivas, del mismo modo en que la protección de la salud pública exige que se organice la prevención de determinadas enfermedades contagiosas.
No obstante, si bien en el ámbito de la protección sanitaria resulta fácil elaborar la lista de enfermedades de declaración y prevención obligatorias, sería preciso también que los delitos que se considera que entrañan, mutatis mutandi, un riesgo de «contagio» fuesen objeto de una enumeración limitativa adoptada por las autoridades comunitarias, de manera que el principio de la libre circulación y el derecho de los trabajadores migrantes al empleo y a la residencia reciban una aplicación uniforme en cada uno de los Estados miembros.
Como hemos visto, ese no es el sistema adoptado por la Directiva del Consejo. Esta Directiva se fundamente en un concepto diferente, basado en el examen, caso a caso, del comportamiento personal de los interesados.
Y la primera cuestión planteada por el Juez alemán se reduce a determinar si el objetivo de prevención general, de disuasión, resulta o no compatible con una interpretación correcta de dicha Directiva.
Es fácil comprender por qué razones el Verwaltungsgericht Köln ha solicitado que este Tribunal de Justicia interprete el referido problema de principio.
Lo que en realidad ocurre es que, en lo que atañe a los criterios respectivos de prevención especial y de prevención general, la jurisprudencia de los Tribunales alemanes resulta divergente, estando incluso dividida.
Ocurre también que la cuestión se plantea en diferentes términos según que los extranjeros afectados por las medidas de expulsión sean nacionales de terceros Estados, que se rigen entonces por la Ley denominada Ausländergesetz, norma de Derecho general en materia de policía de extranjeros, o según sean, por el contrario, nacionales comunitarios, sometidos en cuanto tales a un régimen particular contenido en la Aufenthaltsgesetz, Ley promulgada para aplicar la Directiva 64/221.
En relación con los primeros, se considera que, sin perjuicio de la existencia de Convenios bilaterales, las autoridades alemanas disponen de una amplia facultad discrecional de apreciación, que, sin embargo, deben ejercer con arreglo a Derecho y, en particular, observando el principio de proporcionalidad, con sujeción al control de los Tribunales.
Por otra parte, parece ser que el Bundesverwaltungsgericht, Tribunal Supremo Federal en materia Contencioso-Administrativa, hizo suya, en un primer momento, una concepción basada exclusivamente en la noción de prevención especial, incluso en el ámbito de la Ley de Derecho común en materia de policía de extranjeros (sentencia de 11 de junio de 1968).
Algunos autores, como Kloesel y Christ, criticaron esta solución, alegando que, con arreglo al no 2 del apartado 10 de dicha Ley, debía admitirse el motivo de prevención general..
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Federal ha evolucionado. Una sentencia más reciente, de 15 de enero de 1970, que por lo demás hace referencia a dos resoluciones anteriores, admitió explícitamente el motivo de la prevención general y desestimó el recurso interpuesto por un nacional turco contra una medida de expulsión por conducir en estado de embriaguez, «cuyo objeto era disuadir a otros extranjeros de comportarse de la misma manera».
Los Tribunales Contencioso-Administrativos inferiores adoptaron soluciones idénticas.
El problema se plantea en términos diferentes cuando las medidas de expulsión afectan a los nacionales de los Estados miembros.
La Aufenthaltsgesetz tiene por objeto adaptar el Derecho interno a las disposiciones de la Directiva del Consejo. Y lo hace de una manera extensiva, puesto que, a la noción de quebramiento del orden público, de la seguridad y de la salud públicas, añade la de «vulneración de los intereses fundamentales de Alemania». Existe una circular para su aplicación, que aunque sin duda no puede tener para los Tribunales sino valor meramente indicativo, no deja de resultar reveladora cuando admite que, en lo relativo a los nacionales comunitarios, los motivos de expulsión son los mismos que para los demás extranjeros. Dicha circular precisa que el requisito de examinar el comportamiento personal significa sólo que, sin tener en cuenta exclusivamente la existencia de una condena penal, hay que tomar en con sideración la naturaleza de la infracción, las condiciones en las que haya sido cometida y el eventual peligro de reincidencia.
Basándose en la referida Ley, algunos Tribunales tuvieron cuidado de motivar sus resoluciones mediante consideraciones basadas exclusivamente en la idea del comportamiento personal y de la prevención especial:
—
Oberverwaltungsgericht de Berlín, sentencia de 15 de mayo de 1968 (I.A./398 no OVG 1 B 31.67),
o, en relación con la particular gravedad del delito y con el riesgo de reincidencia:
—
sentencia del mismo Tribunal, de la misma fecha (I.A./399 no OVG 1 B 41.67).
El Oberverwaltungsgericht de Berlín se expresó claramente, además, en una sentencia de 2 de octubre de 1968 (I.A./400 no OVG 1 B 93.67), en la que admitió el recurso de un nacional italiano condenado por venta de drogas. Teniendo en cuenta el carácter meramente ocasional de este delito, carácter que según dicho Tribunal es propio del motivo de prevención especial, precisó que «como las medidas de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen, debe rechazarse la pretensión de la Administración de basar la medida en consideraciones de prevención general».
Del mismo modo, mediante una sentencia de 29 de septiembre de 1972, (Neue Juristische Wochenschrift, 1973, 1. a parte, p. 439), el Verwaltungsgericht de Kassel estimó, en el caso de una italiana que mató a su cufiado por haberse conducido con ella de una manera inmoral, que la Aufenthaltsgesetz únicamente autoriza la expulsión por motivos de prevención especial.
Las mismas consideraciones de principio fueron señaladas por el Oberverwaltungsgericht de Münster en la sentencia de 20 de diciembre de 1972 (Die öffentliche Verwaltung, 1972, p. 415), sentencia que, descartando el motivo de la prevención general o colectiva, admitió la legalidad de la expulsión de un nacional belga condenado por varios robos basándose únicamente en motivos de prevención especial y con objeto de impedir que tales delitos volvieran a cometerse.
Por el contrario, otros órganos jurisdiccionales no se limitaron a examinar el comportamiento personal del delincuente, sino que tuvieron en cuenta explícitamente la noción de prevención general. De este modo, ya en una sentencia de 13 de diciembre de 1965, recaída en el caso de un italiano condenado por robo, el Verwaltungsgerichtshof de Baden-Würtemberg tuvo en cuenta el motivo de la prevención general. Es verdad que la referida sentencia es anterior a la entrada en vigor de la Aufenthaltsgesetz.
No obstante, en una sentencia más reciente, de 3 de mayo de 1973, (Die öffentliche Verwaltung, 1973, p. 732), el propio Bundesverwaltungsgericht declaró que eran ambiguas las disposiciones de la Directiva 64/221 relativas al examen del comportamiento personal de los nacionales comunitarios a quienes se apliquen medidas de expulsión, y que no deben interpretarse necesariamente en un sentido restrictivo de las facultades de las autoridades nacionales.
Según el alto Tribunal Contencioso-Administrativo, pues, la Directiva no conduce a suprimir el objetivo de la prevención general. Si el Juez de lo Contencioso-Administrativo alemán admitió en ese caso -se trataba de un crimen pasional cometido por un nacional italiano- el recurso de casación, fue solamente debido a que estimó que la sentencia recaída estaba insuficientemente motivada, tanto en lo relativo a las consideraciones de prevención general como, en su caso, a los motivos de prevención especial.
Sin embargo, no se pueden olvidar los considerandos de principio del Bundesverwaltungsgericht.
Es de lamentar que, habiéndose interrogado manifiestamente acerca de la interpretación del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva hasta el punto de reflejar ciertas dudas sobre el sentido y alcance de dicha disposición comunitaria, el Bundesverwaltungsgericht no haya resuelto plantear a este Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial que sí planteó el Verwaltungsgericht Köln, con la finalidad evidente de orientar para el futuro la jurisprudencia nacional o, por lo menos, de asentarla sobre bases comunitarias indiscutibles.
No experimento duda alguna al proponer al Tribunal de Justicia que responda que la noción de comportamiento personal excluye que una medida de expulsión dictada contra un trabajador comunitario pueda basarse en un motivo de prevención general.
En primer lugar, la libre circulación de los trabajadores reconocida por el artículo 48 del Tratado implica el derecho a residir y a ocupar un empleo en el Estado de acogida. Ahora bien, se trata de derechos subjetivos fundamentales para la realización del mercado común, el cual, lejos de limitarse a la inexistencia de obstáculos a los intercambios de mercancías, implica necesariamente la movilidad de los hombres y la garantía del acceso al territorio de cada Estado miembro con objeto de ocupar allí un empleo. Por lo demás, estas consideraciones son igualmente válidas en materia de libre establecimiento.
Los referidos derechos revisten un carácter fundamental en el sistema del Tratado. Su ejercicio no puede limitarse de manera arbitraria ni discrecional por los Estados miembros. Desde luego, dichos Estados conservan sus competencias en materia de seguridad pública, y ya tuvimos ocasión de decir, en relación con el asunto Van Duyn, que las exigencias imperativas del orden público nacional varían de un Estado a otro, como varían también en el tiempo en función de las condiciones sociológicas.
Por consiguiente, es indiscutible que debe reconocerse a las autoridades nacionales cierto margen de apreciación en esta materia, pero, según ha declarado este Tribunal de Justicia, el referido margen de apreciación debe inscribirse en los límites impuestos por el Tratado y, añado, por la Directiva adoptada en aplicación del artículo 48.
Ahora bien, y para recoger los propios términos de la sentencia de este Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 1974 (Van Duyn, 41/74), «el concepto de orden público en el contexto de la Comunidad y, en particular, cuando se emplea como justificación de una excepción al principio fundamental de libre circulación de trabajadores, debe interpretarse de modo restrictivo, de manera que los Estados miembros no puedan determinar unilateralmente su alcance sin sujeción al control de las Instituciones de la Comunidad».
A este respecto, no cabe ninguna duda de que, al exigir el examen del comportamiento personal de todo nacional comunitario al que se aplique una decisión basada en la salvaguardia del orden público, y especialmente de la seguridad pública, el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva quiso limitar el poder de las autoridades nacionales y excluir el que dichas autoridades pudiesen adoptar, con respecto a los referidos nacionales, medidas de policía de carácter colectivo.
En mi opinión, hay que ir más lejos todavía y dar a la Directiva la plenitud de su eficacia, reconociendo que el concepto de comportamiento personal y el objetivo de prevención general son antinómicos e inconciliables.
Expulsar a un trabajador nacional de un Estado miembro es negarle su derecho de residencia y de empleo en el territorio del Estado de acogida. Se trata de una medida muy grave, de enorme trascendencia, que sólo puede justificarse por consideraciones basadas exclusivamente en el comportamiento personal, según resulte de los actos cometidos. A contrario, la Directiva obliga así a los Estados miembros a no tener en cuenta los factores ajenos a dicho comportamiento personal.
Por consiguiente, creemos que no se puede convertir a un trabajador comunitario, incluso condenado por una infracción penal, en un «chivo expiatorio» para disuadir a otros extranjeros de conducirse como él. Desde luego, la Directiva exige que el quebrantamiento del orden público nacional que resulte del comportamiento personal sea de tal magnitud que la expulsión resulte necesaria, bien porque los actos cometidos hayan perturbado gravemente el orden público, bien porque exista el temor de que el interesado cometa nuevos actos antisociales.
Por nuestra parte, nos permitiremos cierto escepticismo en cuanto a los efectos realmente disuasorios de una expulsión decretada para «dar ejemplo». Aun admitiendo que el conocimiento de dicha medida se propague entre los trabajadores extranjeros, no es evidente que revista tal carácter de ejemplaridad que incite a la generalidad de los inmigrantes a abstenerse de cometer actos delictivos.
En el caso límite, no se puede dejar de pensar que la expulsión de un trabajador extranjero, aunque sea nacional de un Estado del mercado común, obedece en realidad al sentimiento de hostilidad, rayano a veces en la xenofobia, que la comisión de un delito por un extranjero hace generalmente surgir o reaviva en la población nacional.
Sea como fuere, creemos que el objetivo de la disuasión sólo puede alcanzarse a condición de que la expulsión no sólo sea decidida, sino también ejecutada, en un plazo muy breve.
Ahora bien, recordemos que, en el caso de autos, aunque los hechos delictivos se produjeron a finales de mayo de 1971 y la condena por tenencia ilícita de armas recayó en el mes de octubre siguiente, el Oberstadtdirektor de la ciudad de Colonia esperó hasta el 15 de septiembre de 1972 para decretar la expulsión, es decir, más de 15 meses después de los hechos, cerca de un año después de la condena penal.
Por lo que sabemos, durante este período el demandante continuó ejerciendo su actividad asalariada en Alemania.
Es decir, que en caso de autos se debilitó notablemente la eficacia de la disuasión.
Añado que, al estimar la demanda de suspensión de la ejecución presentada por el demandante, la Sala Cuarta del Verwaltungsgericht Köln rechazó indiscutiblemente la tesis de las autoridades locales, recalcando que, con respecto a la Directiva comunitaria, la expulsión carecía de justificación válida.
Por supuesto, corresponde al Tribunal, que conoce sobre el fondo del litigio, basándose en la sentencia de interpretación del Tribunal de Justicia, entrar a considerar la verdadera problemática jurídica del asunto, es decir, apreciar en qué medida el comportamiento personal del Sr. Bons ignore constituye o no una perturbación de la seguridad pública de la República Federal de Alemania en condiciones que puedan motivar su expulsión. A mi no me corresponde entrar en dicha discusión.
Sin embargo, las referidas consideraciones nos conducen a examinar la segunda cuestión prejudicial.
Sobre este punto podré ser muy breve, puesto que de las explicaciones que acabo de exponer ya se desprende que el concepto de comportamiento personal no sólo debe ser examinado en relación con los actos cometidos, sino también, y para utilizar el lenguaje de los criminólogos, teniendo en cuenta la «peligrosidad» del delincuente.
En otras palabras, creo que la expulsión de un nacional de un Estado miembro de la Comunidad está supeditada a que las autoridades nacionales, tanto administrativas como judiciales, reconozcan la existencia de indicios concluyentes que puedan fundar su convicción de que existe un grave riesgo de que el referido nacional cometa una nueva infracción o, con carácter más general, de que presente un peligro para la seguridad y el orden públicos del Estado de acogida, tanto por su comportamiento pasado como por su comportamiento previsible.
En cada caso concreto, dicha apreciación corresponderá, en definitiva, a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales.
En mi opinión, pues, debe responderse afirmativamente a la segunda de las cuestiones planteadas.
En definitiva, la entrada en vigor del artículo 48 del Tratado y de la Directiva 64/221 tuvo por objeto y debe tener por efecto reducir sustancialmente la facultad discrecional de los Estados para adoptar, con respecto a esos extranjeros privilegiados que son los trabajadores nacionales de los Estados miembros del mercado común, medidas restrictivas de su derecho de residencia justificadas por razones de orden público, mediante la exigencia de que su situación individual sea objeto de un atento examen bajo control judicial.
Sin embargo, el texto de la Directiva no constituye sino un primer paso hacia la armonización o, mejor dicho, hacia la coordinación de la aplicación de las medidas basadas en razones de orden público.
Una solución más eficaz para una mejor protección de los trabajadores a que se refiere el artículo 48 no consistiría, desde luego, en transferir a las Instituciones comunitarias las competencias en materia de policía que en este campo quisieron conservar los Estados miembros, competencias estas de las que no se trata de privarles, sino en reforzar y en precisar las disposiciones de la Directiva de manera que los motivos de expulsión se basen en criterios comunitarios uniformemente aplicables.
A mi juicio, este es el camino que en su día habrá de emprenderse, debiendo seguir siendo competencia de las autoridades nacionales la aplicación de tales criterios a los casos concretos.
Entonces al menos habremos renunciado definitivamente al viejo concepto de expulsión, medida de policía de uso discrecional por las autoridades administrativas y consistente en poder conducir a la frontera a los extranjeros «indeseables», poder éste que, además, hasta una época relativamente reciente, estuvo prácticamente sustraído a un control judicial eficaz.
En estas conclusiones propongo al Tribunal de Justicia que declare lo siguiente:
1)
Las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, que son directamente aplicables y que, en cuanto tales, conceden a los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad derechos subjetivos que los órganos jurisdiccionales nacionales han de tutelar, deben ser interpretadas en el sentido de que la expulsión de uno de dichos nacionales, condenado por haber cometido una infracción penal, no podrá estar motivada exclusivamente por consideraciones de prevención general que tengan por objeto disuadir a otros extranjeros de cometer un delito idéntico o similar u otras infracciones que menoscaben la seguridad o el orden público nacional.
2)
Con arreglo a las discutidas disposiciones de la Directiva, semejante expulsión únicamente podrá decidirse tras un examen del comportamiento personal del delincuente y siempre que, bajo la posibilidad de control por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales, dicho examen revele la existencia de una amenaza previsible y suficientemente grave para la seguridad y el orden públicos, en razón principalmente del riesgo de reincidencia.
(
*1
)	Lengua original: francés.