61997CC0147_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Tolkningsfrågorna samt tillämpliga bestämmelser och faktiska omständigheter i målen vid den nationella domstolen
1 Genom beslut av den 25 mars 1997, som inkom till domstolens kansli den 17 april 1997, har Oberlandesgericht Frankfurt am Main ställt frågor till domstolen om vilka tolkningskriterier som krävs för att bedöma huruvida en nationell åtgärd är förenlig med EG-fördraget vilken bemyndigar den offentliga postoperatören att för befordran av brevförsändelser från utlandet som är föremål för så kallad non-physical remailing (icke-fysisk remail) av typ ABA(1) tillämpa inrikesporto, eller att vägra att utföra tjänsten. Den nationella domstolen väckte följande tolkningsfrågor.
A - I målen C-147/97 och C-148/97:
"1. Skall artikel 90 i EG-fördraget (nu artikel 86 EG) tolkas på så sätt att en lag genom vilken Världspostföreningens konventioner av den 14 december 1989 godkännes utgör en statlig åtgärd genom vilken det med åsidosättande av artikel 90.1 vidtas en åtgärd som strider mot artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) och som inte omfattas av undantagen i artikel 90.2, eftersom den ger medlemsstat A:s postväsen rätt att kräva porto, till inhemsk taxa, för befordran av brevförsändelser som postas i medlemsstat B, eller att vägra att befordra dem om porto till inhemsk taxa ej har erlagts, då innehållet i brevförsändelsen har bestämts av ett företag i medlemsstat A samt har skickats via ett elektroniskt system för dataöverföring till ett företag med säte i medlemsstat B för att tryckas och läggas i kuvert där samt avlämnas till medlemsstaten B:s postväsen för befordran?
2) Skall artikel 30 (nu artikel 28 EG) och följande artiklar och artikel 59 (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och följande artiklar i EG-fördraget tolkas på så sätt att den rätt som tillkommer medlemsstat A:s postväsen att kräva porto till inhemsk taxa för befordran till adressater med hemvist i medlemsstat A av brevförsändelser som postas i medlemsstat B, eller att vägra att befordra dem om porto till inhemsk taxa ej har erlagts, strider mot garantin för fri rörlighet för varor, då innehållet i försändelserna har bestämts av ett företag i medlemsstat A samt har skickats via ett elektroniskt system för dataöverföring till ett företag med säte i medlemsstat B för att tryckas och läggas i kuvert där samt avlämnas till medlemsstaten B:s postväsen för befordran?
3) För det fall att svaret på de ovannämnda frågorna är att gemenskapsrätten åsidosätts endast av det skälet att postväsendet i medlemsstat A uttar eller, genom att vägra befordran, kan kräva porto till inhemsk taxa utöver det porto som har betalats i medlemsstat B eller utöver de terminalavgifter som uttas i enlighet med världspostkonventionen och/eller CEPT-överenskommelsen:
Skall artikel 5 andra stycket (nu artikel 10 EG) i EG-fördraget tolkas på så sätt att en lag genom vilken medlemsstat A godkänner Världspostföreningens konventioner av den 14 december 1989 inte alls kan tillämpas eller endast kan tillämpas i den utsträckning som det krävs att porto till inhemsk taxa skall erläggas utöver det porto som har betalats i medlemsstat B och/eller utöver de terminalavgifter som uttas i enlighet med världspostkonventionen eller CEPT-överenskommelsen eller som kan framtvingas genom att vägra befordra försändelserna?"
B - Endast i mål C-148/97:
"4) Är svaret på de tre första frågorna ett annat, om företaget med säte i medlemsstat B, som ombesörjer tryckningen, iläggandet i kuvert och avlämnandet till medlemsstaten B:s postväsen, ingår i samma koncern som företaget som bestämmer innehållet i försändelserna?
5) Är svaret på de tre första frågorna beroende av om företaget med säte i medlemsstat B som ombesörjer tryckningen, iläggandet i kuvert och avlämnandet till medlemsstaten B:s postväsen endast arbetar för företaget i medlemsstat A som bestämmer innehållet i försändelserna eller om det därjämte är verksamt för ett flertal liknande uppdragsgivare?"
2 Att de tolkningsfrågor som den nationella domstolen har väckt i de båda målen delvis överensstämmer återspeglas av det faktum att tillämpliga bestämmelser och de faktiska omständigheterna i allt väsentligt är desamma. GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (nedan kallat GZS), som är svarandepart i mål C-147/97, är den främste dataoperatören för transaktioner med kreditkortet Eurocard som utfärdas i Förbundsrepubliken Tyskland. GZS, vars partners är kreditinstitut som utfärdar dessa kreditkort på licens, upprättar månatliga kontoutdrag som skickas per post till de cirka 7 miljoner innehavarna av dessa kreditkort samt till företagspartnerna. Sedan juni 1995 levererar GZS genom ett elektroniskt överföringssystem till ett tjänsteföretag som etablerats i Danmark de data som krävs för att upprätta nämnda kontoutdrag. Det är i Danmark som kontoutdragen samlas in, trycks och läggs i kuvert och därefter avlämnas till det danska postverket som överlämnar dem till Deutsche Post AG (nedan kallad DP) för vidare befordran i Tyskland och för utdelning till mottagare som är bosatta där. För brev som skickas till mottagare som är bosatta i Tyskland uppbär det danska postverket det normalporto som gäller i Danmark för försändelser till utlandet, ett porto som är lägre än det som gäller för inrikesförsändelser i Tyskland och betalar DP de "terminalavgifter" som fastställts inom ramen för konventionen om Världspostföreningen (nedan kallad UPU).
3 Citicorp Kartenservice GmbH (nedan kallat CKG), som är svarande i mål C-148/97, är ett företag i Citibankkoncernen som sköter affärsutvecklingen av kreditkorten Citibank-Visa och Diners, vilka utfärdas av bolagen Citibank Privatkunden AG och Diners Deutschland GmbH som ingår i denna koncern. CKG hävdar att fram till den 30 juni 1995 utfördes behandlingen av data avseende debitering och kreditering på kreditkortskonton på kort som utfärdats i Tyskland på dess datacentral i Frankfurt. De bearbetade datauppgifterna överfördes således via ett elektroniskt system till Citicorp European Service Center BV (nedan kallat CESC), ett bolag med säte i Nederländerna, för upprättande av kontoutdrag, bekräftelser och kontoavräkningar samt för anmodan om betalning eller kvittning. Dessa handlingar trycktes i standardbrevformat, lades sedan i kuvert och frankerades för befordran.(2) Sedan den 1 juli 1995 behandlas datauppgifterna inte längre i anläggningar i de enskilda länderna utan centralt för hela världen. Datauppgifter avseende affärer med de kontrakterade företagen, belopp som hänför sig till utnyttjandet av de i Tyskland utställda kreditkorten och kortinnehavarnas ekonomiska ställning tas enligt svaranden om hand av den egna datacentralen i Frankfurt och överförs via satellit till det globala centret för behandling av Citibankdata i Syddakota (Förenta Staterna). Där sker registrering av tillgodohavandet och av motsvarande debitering på kreditkortsinnehavarens konto. De behandlade datauppgifterna överförs därefter till CESC som trycker breven och befordrar dem på sätt som beskrivits ovan. För försändelser till mottagare som är bosatta i Tyskland inkasserar den nederländska postoperatören det nationella portot för post till utlandet, vilket motsvarar cirka 0,55 DEM och betalar till DP mellan 0,37 DEM och 0,40 DEM per standardbrev som terminalavgifter.
4 Sökanden, som är ett privaträttsligt bolag och vars kapital i sin helhet innehas av den tyska staten, har monopol på tillhandahållande av posttjänster i Tyskland, vari ingår utdelning av inkommande gränsöverskridande post.(3) Sökanden har inlett de båda aktuella förfarandena för att få en ändring i de domar som meddelades den 8 maj 1996 av Landgericht i Frankfurt. Med dessa domar avvisade domstolen i första instans det överklagande som DP inlämnat 1995 för att av GZS och CKG kräva betalning av inrikesporto, motsvarande 1 DEM per brev, för brev som postats i Danmark respektive i Nederländerna, och som DP vidarebefordrat till mottagare med hemvist i Tyskland. Sökanden åberopar i det syftet bestämmelsen i artikel 25.3 i konventionen (se nedan punkt 5), som införlivats i den tyska rättsordningen genom lag av den 31 augusti 1992 om konventionerna om Världspostföreningen av den 14 december 1989(4) i förening med artikel 9 i postlagen.
5 Den ovannämnda UPU-konventionen (nedan kallad konventionen), som antogs 1964 inom ramen för Förenta Nationerna och som alla medlemsstater inom gemenskapen har anslutit sig till, utgör referensram för samarbetet mellan postförvaltningar över hela världen.(5) En grundläggande princip i konventionen (se artikel 1) är skyldigheten för postförvaltningarna i medlemsstaterna att vidarebefordra och utdela sådan internationell post som överlämnats av andra postförvaltningar till mottagare med hemvist inom landet och därvid utnyttja den snabbaste väg som används av den inhemska postförvaltningen. Med avseende på det ömsesidiga utbytet av postmeddelanden utgör de länder som har antagit UPU:s konstitution (se ovan fotnot 5) ett enda postområde inom vilket fri transitering garanteras. I den ovan nämnda artikel 25 i konventionen ("Inlämning av brevförsändelser i utlandet") föreskrivs med undantag av den tidigare nämnda artikel 1 följande:
"1. Inget medlemsland har skyldighet att befordra eller dela ut till adressaterna sådana brevförsändelser som avsändare, vilka har sin hemvist på dess territorium postar eller låter posta i ett främmande land, i avsikt att utnyttja det lägre porto som gäller där. Detsamma gäller försändelser som postas i stora kvantiteter, oavsett om detta görs i syfte att utnyttja ett lägre porto eller inte.
2. Punkt 1 skall utan åtskillnad tillämpas både på försändelser som iordningställs i det land där avsändaren bor och sedan transporteras över gränsen och på försändelser som iordningställs i ett främmande land.
3. Den berörda förvaltningen har rätt att antingen returnera försändelsen till ursprungslandet eller påföra porto till inhemsk taxa. Om avsändaren vägrar betala detta porto, kan förvaltningen förfara med försändelsen i enlighet med vad som föreskrivs i den inhemska lagstiftningen.
4. Inget medlemsland har skyldighet att acceptera, befordra eller dela ut till adressaterna sådana brevförsändelser som avsändare har postat eller låtit posta i stor kvantitet i ett annat land än det där de har sin hemvist. Den berörda förvaltningen har rätt att antingen återsända sådana försändelser till ursprungslandet eller returnera dem till avsändaren utan att återbetala portot (som redan är betalt)."(6)
6 DP gör gällande att de omtvistade försändelserna skall anses vara postade i utlandet av avsändare med hemvist i Tyskland. I skrivelserna i fråga (om än inte på de avsända kuverten eller i fönsterkuverten) anges nämligen som interlokutör för eventuella frågor bolag som är etablerade i Tyskland. Som avsändare anses dock enligt det begrepp som utarbetats av tysk rättspraxis, och som den hänskjutande domstolen hänvisar till, den som enligt det totalintryck som brevet i fråga förmedlar, sett från en omdömesgill mottagares synpunkt, erkänns som den som med direkt avsikt att meddela sig vänder sig till adressaten. De båda svarandebolagen vidarebefordrade dessutom försändelserna från Danmark respektive Nederländerna endast för att dra fördel av skillnaden i porto mellan de olika nationella postverken och således i syfte att olagligen kringgå sökandens postmonopol på Tyskland. Då tryckning och iläggande i kuvert vid den avgörande tidpunkten hade kostat högst 0,05 DEM per brev och terminalavgifterna till DP enligt CEPT-systemet uppgick till 0,36 DEM per brev (se nedan punkt 8) är besparingen på kostnaderna för vidarebefordran, transporter, särskild behandling och utdelning genom remail högre än 0,55 DEM per brev. För att sinsemellan fördela på så sätt insparade belopp ingicks därefter avtal om beviljande av diskontering mellan dels den danska offentliga postoperatören och GZS, dels den nederländska offentliga postoperatören och CKG.
7 På denna punkt skulle jag helt kort vilja uppehålla mig vid begreppet terminalavgifter som den nationella domstolen hänvisar till i den tredje frågan. Enligt en princip som gäller ända sedan UPU grundades 1874 har varje offentlig postoperatör burit kostnaderna för vidarebefordran och för utdelning av inkommande internationell post utan att fakturera operatörerna i avsändarlandet, eftersom varje postförsändelse ansågs ge upphov till ett svarsmeddelande. Denna jämvikt mellan in- och utgående post har dock med tiden visat sig inte stämma överens med den faktiska marknaden. Av denna anledning antog medlemsländerna i UPU 1969 ett inbördes system med fasta ersättningstaxor alltefter försändelsens art och vikt. Detta system återspeglade dock inte på rätt sätt kostnadsstrukturen hos de olika operatörerna och ej heller det ekonomiska värdet av den utdelningstjänst de tillhandahöll. Dessutom beaktade systemet uppenbarligen ej heller de verkliga leveranskostnaderna (det är till exempel billigare att dela ut en försändelse som väger ett kilo än femtio brev som väger tjugo gram vardera). År 1987 ingick därför vissa offentliga postoperatörer inom gemenskapen och i tredje land i Bern en överenskommelse för att införa en annan formel för beräkning av taxorna för terminalavgifterna (nedan kallad CEPT-överenskommelsen). De terminalavgifter som avsändarlandets offentliga postoperatör hade att betala till mottagarlandets offentliga postoperatör för tjänsten att dela ut inkommande internationella försändelser var på grundval av CEPT-överenskommelsen klart högre än i det föregående systemet. De utgjorde summan av två komponenter, en enhetlig ersättningstaxa per försändelse (som 1993 motsvarade 0,147 DTS(7) och en ersättningstaxa per kilo utdelad post (1,491 DTS 1993). CEPT-systemet var föremål för ett undersökningsförfarande som Europeiska kommissionens tjänstegrenar lanserade 1993 för misstänkt åsidosättande av EG-fördragets konkurrensregler.(8)
8 Den 1 januari 1996, alltså senare än tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet, trädde ett nytt avtal om terminalavgifter i kraft som avsågs ersätta CEPT-systemet och som betecknades som Reims I-avtalet (ersättningssystem för gränsöverskridande försändelser mellan offentliga postförvaltningar med skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster)(9). I Reims I-avtalet, som undertecknades av sexton offentliga postförvaltningar, varav fjorton stycken tillhörande gemenskapen, och som reglerades av Nederländernas lagstiftning, föreskrevs i huvudsak ett system inom vars ram mottagarlandets postförvaltning i förhållande till avsändarlandets skulle tillämpa en fast procentsats av det egna inrikesportot för alla inkommande brevförsändelser.(10) Enligt en uttrycklig bestämmelse i Reims I-avtalet har detta för övrigt upphört att ha verkan från den 30 september 1997, emedan den spanska offentliga postoperatören, Correos y Telégrafos, inte hade undertecknat det. En ny version av detta avtal, betecknad Reims II, trädde i kraft den 1 oktober 1997. För närvarande är sexton offentliga postförvaltningar, varav fjorton tillhörande medlemsstater, parter till detta avtal. Den nederländska offentliga postoperatören, PTT Post BV, har trots att den var part till Reims I-avtalet, inte undertecknat Reims II utan har förklarat sig inte vara beredd att inleda någon förhandling.(11) Kommissionen har nyligen i ett meddelande förklarat att den avser ställa sig positiv till Reims II-avtalet, i den form det ändrats genom ett tilläggsavtal som i september 1998 undertecknats av samma parter (med undantag för de österrikiska, belgiska, irländska och spanska postförvaltningarna) och som trätt i kraft den 1 oktober 1998.(12)
För fullständighetens skull vill jag tillägga att medlemsstaterna, enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna, skall uppmuntra de allmänna serviceföretagen att se till att följande principer beaktas i deras överenskommelser om terminalavgifter: i) terminalavgifterna skall bestämmas i förhållande till kostnaderna för behandling och utdelning av gränsöverskridande post, ii) ersättningens storlek skall stå i proportion till kvaliteten på tjänsten, iii) terminalavgifterna skall vara klara och tydliga och icke-diskriminerande (se artikel 13).(13) Denna föreskrift bekräftar enligt min mening inom detta speciella område den allmänna principen om lojalt samarbete som förpliktigar medlemsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa gemenskapsrättens omfattning och effektivitet (se artikel 5 i EG-fördraget) och som i sammanhanget med den genom fördraget införda "rättsgemenskapen" behärskar de inbördes relationerna mellan medlemsstaterna och gemenskapens institutioner. Enligt domstolens rättspraxis utgör nämligen ovannämnda artikel 5 det rättsliga stödet för ett "horisontellt" samarbete mellan de nationella förvaltningarna.(14)
9 Fastställandet av lämpliga terminalavgifter är dessutom även föremål för bilaterala avtal mellan postförvaltningar. Ett senare exempel på detta är det avtal som ingåtts mellan den svenska offentliga postoperatören, Sweden Post, som är ett konkurrensutsatt företag, och den privata operatören TNT Post Group, som innehar det lagliga monopolet på utdelning av försändelser (inom de lagligen fastställda gränserna för vikt och pris) på det nederländska territoriet. I detta avtal förutses att tillämpningen av artikel 25 i konventionen skall upphöra omedelbart och att terminalavgifterna, under förutsättning att de i detta avtal fastställda målsättningarna för tjänstekvalitet uppnås, skall höjas stegvis (med 15 procent per år) tills de uppnår 70 procent av respektive inrikesporto vid slutet av övergångsperioden (den 31 december 2003). Denna överenskommelse undantogs från tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler genom beslut av kommissionen den 18 september 1998.(15)
10 Det erkänns allmänt att terminalavgifterna för närvarande fastställs till en så låg nivå att de offentliga postförvaltningarna inte kan täcka sina kostnader för sortering och befordran av försändelserna. Detta förhållande beror vanligtvis på att utvecklingsländerna, vars inrikesporton är lägre än de terminalavgifter som fastställts av konventionen, motsätter sig att införa högre porton. Det handlar dock om en förklaring som uppenbarligen inte kan tillämpas på fastställandet av terminalavgifter genom multilaterala eller bilaterala avtal mellan de europeiska postförvaltningarna (se ovan punkterna 8 och 9). Dessutom förefaller det mig som om själva begreppet ersättning för tillhandahållande av gränsöverskridande postservice, som i princip är enhetligt och lika för alla operatörer som är parter i det avtal varifrån begreppet härrör, med svårighet kan förenas med de ansenliga skillnader i kostnader för postbefordran som leverantören av den samhällsomfattande tjänsten har i varje mottagarland, samt mellan de porton som gäller där.
Sökanden uppskattar sin förlust per enhet vid utdelning av inkommande internationella försändelser till cirka 0,40 DEM. Enligt DP:s uppskattningar uppgår de effektiva kostnaderna för utdelningen närmare bestämt till 0,80 DEM för ett standardbrev som väger 20 gram. Med dessa kostnader har sökanden enligt konventionen rätt att uppbära terminalavgifter om 0,16 DEM per standardbrev (eller 0,18 DEM när den årliga kvantiteten försändelser från ett visst medlemsland överstiger 150 ton). Detta belopp för terminalavgifter har senare genom CEPT-överenskommelsen höjts till 0,36 DEM per standardbrev. Den enda besparingen i kostnaderna för inkommande internationella försändelser är enligt DP insamlingen av brev på postkontor eller i brevlådor. Däremot är tjänsten till och med dyrare än för inrikesposten, då i) vidarebefordran av försändelser från utlandet kräver att större geografiska avstånd täcks (medan en stor del av inrikesförsändelserna delas ut inom samma stad eller samhälle, eller inom ett och samma utdelningskontors område), ii) adresserna på breven är handskrivna (eller i vart fall inte kan avläsas maskinellt) och iii) postnumren ofta är oriktiga eller helt saknas. DP gör för övrigt gällande att postutdelningen är en arbetsintensiv procedur, vars kostnader i huvudsak bestäms av lönerna till den offentliga postoperatörens anställda. Enligt sökanden är det av den anledningen orätt att skylla de höga inrikesportona på bristande effektivitet hos den offentliga postoperatör som tillhandahåller tjänsten.
11 Å andra sidan förändrar de olika systemen för terminalavgifter som fastställts inom ramen för UPU, CEPT och Reims-avtalen i vart fall inte de offentliga postförvaltningarnas rättigheter enligt artikel 25 i konventionen (se dock ovan fotnot 12). Dessutom har den offentliga postoperatören enligt konventionen inte någon skyldighet att från beloppet för de inrikesporton som yrkats med stöd av ovannämnda artikel 25.3 dra av sådana terminalavgifter som eventuellt redan uppburits. DP har dock i meddelande av den 17 april 1997 (som bekräftades under den muntliga förhandlingen i detta mål) förklarat sin avsikt att agera ensidigt i den riktningen.
12 Vad jag hittills har framfört bidrar till insikten att fenomenet remail (se ovan fotnot 1) vanligtvis beror dels på skillnader mellan de olika medlemsländerna i UPU när det gäller priset för postbefordran (nationellt och internationellt), dels på den relativt låga nivån på de terminalavgifter som fastställts av de offentliga postförvaltningarna. De operatörer som utför remail-tjänster strävar nämligen bland annat
efter att dra nytta av sådana prisskillnader, genom att föreslå kommersiella bolag att anförtro sina försändelser åt de postoperatörer som erbjuder det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris till ett bestämt mottagarland.
II - Juridisk bedömning
13 Med de två första frågorna ställer den nationella domstolen i huvudsak frågan till EG-domstolen, huruvida den lag som en medlemsstat antar för att genomföra konventionen och (bland annat) ovannämnda artikel 25 utgör en åtgärd som, när den berörda staten vidtagit eller vidmakthållit den med avseende på ett offentligt företag eller företag med särskilda eller exklusiva rättigheter, strider mot gemenskapsbestämmelserna om fri rörlighet för varor, fritt tillhandahållande av tjänster och om konkurrens enligt artikel 90.1 i EG-fördraget. Med den första frågan (in fine) begär den nationella domstolen även att domstolen skall tolka artikel 90.2 i EG-fördraget för att få lämpliga anvisningar i frågan huruvida den berörda nationella postförvaltningen, gentemot vilken den omtvistade åtgärden har antagits, skall anses undantagen från tillämpningen av fördraget när de villkor är uppfyllda som anges i den nämnda bestämmelsen. Som framgår av domstolens rättspraxis kan den enskilde inför den nationella domstolen omedelbart åberopa bestämmelserna i artikel 90.1 och 90.2 i EG-fördraget när det finns bevis på att en annan bestämmelse i fördraget som har direkt verkan har åsidosatts(16).
Har svarandena missbrukat de rättigheter som garanteras genom fördraget så att de bestämmelser i fördraget som den nationella domstolen åberopar inte kan tillämpas på deras situation?
14 Jag kommer först att undersöka huruvida det av DP:s argument är berättigat som enligt min mening är preliminärt i förhållande till de övriga och inbegriper dessa. Sökanden hävdar, och kommissionen är av samma åsikt, att det nödvändigtvis är bestämmelserna om inrikesporton som är tillämpliga på de postförsändelser som från en annan medlemsstat skickas till mottagare med hemvist i Tyskland, och vars innehåll slutligen bestämts av en tysk ekonomisk aktör som genom ett bolag och/eller kontrakt är bunden till den verklige avsändaren. Därför kan varken svarandena eller deras partners och de danska och de nederländska operatörerna åberopa det skydd som de tillämpliga bestämmelserna i fördraget ger, eftersom de omtvistade transaktionerna som syftade till att kringgå DP:s lagliga monopol var av bedräglig art. I synnerhet var skälet till att till Nederländerna överföra verksamheten för tryckning och befordran av de "tyska" breven, trots att CKG tillhör en multinationell bolagsgrupp, uppenbarligen avsikten att spara porton. DP föreslår en tillämpning i detta fall av domstolens Binsbergendoktrin(17), enligt vilken de som härleder sin rätt ur gemenskapens bestämmelser inte kan åberopa dem på ett lagstridigt och bedrägligt sätt och en medlemsstat således har rätt att vidta åtgärder för att hindra att några av dess medborgare genom de möjligheter som fördraget ger försöker att undslippa tillämpningen av nationella lagar. När det sedan gäller det påstådda åsidosättandet av artiklarna 90.1 och 86 i EG-fördraget hävdar DP att det dominerande företagets avsikt att försvara sig gentemot ett bedrägligt handlande av tredje man utesluter att de handlingar som företaget utfört som reaktion på detta handlande är av lagstridig art.
15 I mitt nyligen föredragna förslag till avgörande i målet Centros förklarade jag, vilket jag upprepar här, att "det kan endast vara fråga om kringgående av lagstiftningen när den bestämmelse som antas vara föremål för kringgående otvetydigt är tillämplig på den omtvistade juridiska situationen. Om det påstådda kringgåendet gäller en nationell regel, måste det först fastställas att den interna bestämmelsen, som den man vill tillämpa i föreliggande mål, är förenlig med gemenskapsrätten och således kan tillämpas av domstolen"(18). På just den punkten förefaller mig dock DP:s framställning innehålla ett bevisningsfel. Sökanden tycks utgå från följande förutsättning: det utövande av en företagsverksamhet genom tyska juridiska personer som i huvudsak är riktat mot den tyska marknaden kan inte ske genom anlitande av tredje parters outsourcing-tjänster vilka faktiskt är etablerade i en annan medlemsstat, även om det begränsas till ett enda steg av hela tillverkningsprocessen för den berörda varan eller tjänsten. Enligt denna åsikt kan utövandet av den frihet, som de berörda garanteras genom fördraget, att mellan de avtalsenliga eller samhälleliga instrument som de olika nationella rättsordningarna erbjuder välja det som är mest lämpat för deras ändamål, inte i något fall få till följd att det tyska inrikesportot inte kan användas för sådana brevförsändelser som de omtvistade. Jag kan däremot inte inse hur denna åsikt skulle kunna motiveras i det aktuella skedet av den europeiska integrationen som kännetecknas av att den inre marknaden nästan helt och hållet har förverkligats, tack vare att nationella hinder för den fria rörligheten av personer och kapital har avskaffats (se artikel 3 i EG-fördraget (nu artikel 3c EG i ändrad lydelse)). Så snart etableringsfriheten (som CESC, det företag som tillhandahåller tjänster och som är associerat med CGK, åberopar) och den fria rörligheten för tjänster (som både svarandena(19) och deras partners åberopar) utövas i enlighet med fördraget, beaktas enligt min mening inte den berördes enskilda överväganden eller motiv för ett sådant val och kan därför heller inte prövas rättsligen.(20) De här nämnda principerna har för övrigt bekräftats av domstolen i domen i det ovannämnda målet Centros, enligt vilken det är oförenligt med artiklarna 52 och 58 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG respektive 48 EG i ändrad lydelse) att en medlemsstat vägrar registrering av en filial till ett bolag som bildats i överensstämmelse med lagstiftningen i en annan medlemsstat där den har sitt säte men inte utövar någon affärsverksamhet. Det förhållandet att en filial hade etablerats i en annan medlemsstat gjorde det i detta fall möjligt för bolaget att utöva sin verksamhet i denna andra stat och inte i den stat där bolaget självt bildats. Följden härav var att man undvek att i den medlemsstat som valts för etablering av en enkel filial etablera en annan typ av bolag, för vilket bestämmelserna i den staten om inbetalning av minsta aktiekapital måste iakttas och som är strängare än motsvarande bestämmelser i det land där moderbolaget är etablerat. Detta är en tillåtlig följd då den rättfärdigas av etableringsfriheten i den mening som avses i fördraget.(21)
Låt oss bedöma detta mål. I motsats till DP:s och kommissionens uppfattning är det inte möjligt att på grundval av uppgifterna i målet hävda att svarandena, genom att centralisera faktureringen (bearbetning av data och tryckning) och försändelser av andra meddelanden till användare av sådana kreditkort som "förvaltas" av dem, handlade på ett oförnuftigt och oskäligt sätt endast i syfte att på andras bekostnad erhålla orättmätiga fördelar som uppenbarligen är främmande för syftet med gemenskapsbestämmelserna om fri etableringsrätt och friheten att tillhandahålla tjänster.(22) De omtvistade rättsförhållandena täcks således av de bestämmelser i fördraget som åberopas av Oberlandesgericht. Jag vill i förbigående tillägga att mina svar på de tre första tolkningsfrågorna, på grundval av vad jag hittills har anfört, inte har påverkats av de omständigheter som den nationella domstolen åberopar i den fjärde och femte frågan som väckts i mål C-148/97 (se ovan punkt 1).
r fördraget tillämpligt på detta mål trots att den omtvistade statliga åtgärden har vidtagits för att genomföra en internationell konvention?
16 Det är å andra sidan obestridligt, och det är inte av en slump som denna fråga inte tas upp i beslutet om hänskjutande, att om det fastställdes att den omtvistade åtgärden, såsom svarandebolagen anför, strider mot de bestämmelser som den nationella domstolen anger, kan denna brist inte gottgöras endast genom det faktum att de omtvistade bestämmelserna har antagits av den tyske lagstiftaren på grundval av en internationell konvention (se ovan fotnot 5) till vilken alla medlemsstater för närvarande är anslutna, och oberoende av om konventionen slöts före eller efter fördragets ikraftträdande. I ovannämnda artikel 25 i konventionen åläggs medlemsstaterna för övrigt inte någon skyldighet.(23) I artikeln föreskrivs endast de nationella postförvaltningarnas rätt att återsända de försändelser som artikeln avser till avsändarorten eller att ta ut sitt inrikesporto på dem (och om avsändaren vägrar att betala förfara med försändelserna enligt den egna lagstiftningen).
Skall DP anses som ett företag som åtnjuter förmåner i den mening som avses i artikel 90.1 i EG-fördraget?
17 Det förefaller mig även klart att den omtvistade åtgärden, med tanke på att det organ som åtnjuter förmåner kan betecknas på två sätt, hör till de åtgärder på vilka artikel 90.1 i EG-fördraget skall tillämpas. DP betecknas nämligen både som "offentligt företag"(24) och som "företag som en medlemsstat beviljar exklusiva rättigheter"(25). I den bestämmelse i fördraget som jag har åberopat och som hör till konkurrensreglerna fastställs att medlemsstaterna med avseende på dessa företag inte skall utfärda eller vidmakthålla någon åtgärd som strider mot gemenskapsreglerna, särskilt (men således inte endast) artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse) och artiklarna 85-94 i EG-fördraget (gemensamma regler om konkurrens). Efter detta kommer jag att hålla mig till den ordningsföljd som den nationella domstolen följt vid utformningen av tolkningsfrågorna. Jag kommer först att pröva frågan huruvida en statlig åtgärd, såom den tyska lagstiftningen för genomförande av konventionen (inklusive artikel 25 i detta internationella instrument), är förenlig med förbudet att missbruka en dominerande ställning.
Svar på den första delen av den första tolkningsfrågan (artiklarna 90.1 och 86 i EG-fördraget)
18 Av domstolens rättspraxis framgår till att börja med att ett företag som DP som innehar monopol på en väsentlig del av den gemensamma marknaden skall betecknas som ett företag med en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i EG-fördraget. Dessutom kan en medlemsstats territorium som monopolet omfattar anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden.(26) Domstolen har vidare fastställt den principen att, även om själva skapandet av en dominerande ställning genom beviljande av en exklusiv rättighet enligt artikel 90.1 i EG-fördraget inte i sig är oförenligt med artikel 86 i detta fördrag, en medlemsstat bryter mot förbuden i dessa båda bestämmelser, när det dominerande företaget genom själva utövandet av de exklusiva rättigheter som beviljats företaget missbrukar sin dominerande ställning på ett lagstridigt sätt(27).
19 Enligt artikel 86 i EG-fördraget utgörs missbruk bland annat av att det dominerande företaget utan motivering vägrar erbjuda sina tjänster till den som begär dem(28) samt av att olika villkor tillämpas på likvärdiga transaktioner(29) när dessa beteenden påverkar handeln mellan medlemsstater. Det handlar visserligen om beteenden som förmodligen undgår all kritik från konkurrenssynpunkt om de utgår från ett företag som inte intar någon dominerande ställning. Enligt domstolens rättspraxis har de dominerande företagen dock ett särskilt ansvar när det gäller att upprätthålla en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden.(30) Låt oss tillämpa dessa principer på detta mål. Svarandebolagen som DP har förklarat vara de "verkliga avsändarna" av de brevförsändelser som de låtit posta utomlands (se ovan punkt 6) måste trots detta, som ett alternativ till sin vägran att dela ut försändelserna, betala en högre total avgift än vad som gäller inrikesbrev i Tyskland. Denna avgift består närmare bestämt av summan av i) inrikesportot i den medlemsstat som är mottagarland, ii) utrikesportot i den medlemsstat som är försändelsens avsändare, varav en del som motsvarar terminalavgifterna alltid betalas till den förstnämnda statens offentliga postoperatör. De omtvistade bestämmelserna medför enligt min mening ytterligare en ojämlik behandling som är till men för de företag som befinner sig i en liknande situation som svarandena, i förhållande till dem som från medlemsstater skickar försändelser som där lagts i kuvert och postats, men inte efter anvisningar från avsändare eller för avsändares räkning vilka har hemvist i Tyskland. Enligt konventionen äger DP nämligen inte rätt att för utdelning och befordran av dessa försändelser uppbära det egna inrikesportot utöver terminalavgifterna.(31) Enligt Oberlandesgericht förutsätter denna uppfattning för övrigt att artikel 86 i EG-fördraget ålägger den nationella domstolen att vid beräkning av det totala belopp som det dominerande företaget begär även beakta terminalavgifter som dock inte erläggs direkt av de diskriminerade avsändarna utan av utländska postoperatörer genom delvisa överföringar av de utlandsporton som de danska och nederländska serviceföretagen betalar till dem. Enligt bestämmelsen i andra stycket c i nämnda artikel 86 i EG-fördraget är tillämpligheten av förbudet med andra ord beroende därav att GZS och CKG, som i verkligheten köper en fullständig tjänst som innefattar utdelning av de försändelser som de för sin räkning låtit skicka till utlandet av berörda tjänsteföretag, kan betecknas som "handelspartners" med vilka DP har transaktioner. Dessa invändningar förefaller dock inte rimligen beakta det faktum att de beteenden som nämns i artikel 86 andra stycket i EG-fördraget endast utgör exempel. Förbudet i denna bestämmelse kan således överträdas av ett dominerande företag även när detta utövar sin marknadsmakt genom andra beteenden än det som nämns där.(32) Den omständigheten att den omtvistade åtgärden avser ett offentligträttsligt förhållande mellan postförvaltningen och den "virtuella" avsändaren av de försändelser som postats utomlands, och bortser från varje direkt avtalsförbindelse eller transaktion mellan den offentliga postoperatören och den person som bestraffas är enligt min mening inte tillräckligt för att åtgärden inte skall omfattas av förbudet. Gemenskapens konkurrensregler slutligen tillåter inte att minsta vikt läggs vid den persons identitet som till slut bestämmer innehållet i försändelserna (GZS och CKG, eller deras avtalspartners) för att motivera DP:s vägran att tillhandahålla tjänster eller för att i det ena eller det andra ovannämnda fallet ifrågasätta likvärdigheten i de tjänster på vilka DP tillämpar olika avtalsvillkor.
20 Enligt min mening kan det dessutom inte finnas några tvivel om att en åtgärd som den omtvistade kan påverka handeln inom gemenskapen på ett märkbart sätt.(33) Åtgärden leder nämligen det företag som har exklusiva rättigheter till att bestraffa ett (nationellt) företag just därför att detta anses som den egentliga avsändaren av sådana försändelser som har frankerats och postats i en annan medlemsstat av lokala tjänsteföretag och därefter befordrats över de nationella gränserna av den offentliga postoperatören i den staten. När det dessutom gäller villkoret för den "märkbara" skadan i handeln mellan medlemsstaterna framhåller DP att mer än 20 procent av dess verksamhet för utdelning av standardbrev består i vidarebefordran av reguljära försändelser av enhetligt format som inte behöver vara undertecknade för hand och som kan framställas maskinellt, och att frågan om tillämpligheten av artikel 25 i konventionen således åtminstone potentiellt gäller avsevärda mängder utlandsförsändelser.
21 Sedan detta fastställts skall i enlighet med det i domstolens rättspraxis uppställda kriteriet (se ovan punkt 18) prövas huruvida det dominerande företagets exklusiva rättigheter är av den arten att de kan framkalla en situation där företaget leds till att begå sådana oegentligheter som dem som den hänskjutande domstolen anger. För att det skall kunna fastställas att den berörda medlemsstaten (om än bara händelsevis) åsidosatt artiklarna 90.1 och 86 i EG-fördraget måste således dessa oegentligheter vara en direkt följd av den omtvistade nationella åtgärden. Det är visserligen sant att i detta mål den tyska lagen för genomförande av konventionen i enlighet med artikel 25 i denna inte föreskriver någon skyldighet utan snarare en rättighet för den nationella offentliga postoperatören att återsända försändelserna till avsändarorten eller att ta ut det egna inrikesportot på dem. Det går dock inte att förstå varför den postförvaltning med monopolställning som inte är utsatt för någon handelskonkurrens vid utförande av de tjänster som den har monopol på i det konkreta fallet skulle avstå från att helt eller delvis utöva denna rätt, inför den tydliga och objektiva ekonomiska förmånen att under föreskrivna omständigheter från avsändaren av försändelserna kräva det högre pris som gällande lagar medger. Den rent teoretiska karaktären av denna möjlighet att avstå bekräftas för övrigt just genom de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Slutsatsen skulle enligt min mening bli densamma även om den nationella domstolen inte hade fastställt något verkligt missbruk från det tyska postmonopolets sida.(34) Man kan därför utgå ifrån att en sådan lagregel som följer av lagen om genomförande av konventionen i sig anses strida mot artikel 90.1 i förening med artikel 86 i EG-fördraget.
Svar på den andra tolkningsfrågan (artiklarna 30, 59 och 90.1 i EG-fördraget)
22 Mitt svar på den första tolkningsfrågan befriar domstolen, om den är av samma åsikt, från att pröva den andra frågan om huruvida en statlig åtgärd såsom den tyska lagen om genomförande av konventionen strider mot artiklarna 30 och 59 (i förening med artikel 90.1) i EG-fördraget. Jag begränsar mig således till en snabb behandling av frågan. För det första ingår detta fall inte i tillämpningsområdet för gemenskapens regler om fri rörlighet för varor. Enligt begreppet "varor" såsom domstolen fastställt detta vid tolkning av artikel 30 i EG-fördraget gäller förbudet för statliga åtgärder som hindrar handeln mellan medlemsstaterna föremål som kan värderas i pengar och som fysiskt kan transporteras över en gräns för att ge upphov till en försäljning eller andra tillåtna handelstransaktioner, oberoende av arten av dessa affärer(35). Postförsändelser av den omtvistade typen är som sådana inte föremål för försäljning eller andra transaktioner. Man kan således inte tala om en handelstransaktion med varor som hör till en tjänst och har samband med den, men som begreppsligt och ekonomiskt kan skiljas från denna, ej heller om en huvudtransaktion som innefattar en annan rent accessorisk och tillfällig sådan.(36) Den enda transaktion som är tänkbar i vårt fall är den internationella tjänst för brevbefordran som den offentliga postoperatören i den stat där inlämning av posten sker mot betalning av gällande taxa tillhandahåller avsändaren.(37)
Den nationella domstolen har dessutom begärt att domstolen skall lämna anvisningar för tolkningen av artikel 59 och följande artiklar i EG-fördraget. Av domstolens rättspraxis framgår först och främst att bestämmelserna om likabehandling inte endast förbjuder uppenbar diskriminering på grund av leverantörens nationalitet (eller för det fall det gäller bolag, sätets hemvist), eller på grund av den omständigheten att denne har etablerat sig i en annan medlemsstat än den där tjänsten skall utföras, utan även varje förtäckt form av diskriminering som genom tillämpning av andra urskiljningskriterier i praktiken för till samma resultat.(38) En diskriminerande statlig reglering kan vara förenlig med gemenskapsrätten endast i den mån den kan ingå i något av de undantagsfall som uttryckligen nämns i artikel 55 i EG-fördraget (nu artikel 45 EG, "verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt") och av artikel 56 i EG-fördraget (nu artikel 46 EG i ändrad lydelse, "hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa"), till vilka artikel 66 i EG-fördraget hänvisar (nu artikel 55 EG).(39) I detta mål har Oberlandesgericht väckt frågan om en möjlig indirekt begränsning av sådana tjänster som postoperatörer i andra medlemsstater erbjuder: den ytterligare pålagan av inrikesportot genom DP kan innebära att flödet av försändelser från Danmark och Nederländerna till Tyskland minskar.(40) Svarandena har för sin del framhållit att den tyska offentliga postoperatören i sin tillämpning av artikel 25 i konventionen även bryter mot friheten för dem som tillhandahåller tjänsten att lägga i kuvert och posta försändelserna, och som är etablerade i andra medlemsstater, såsom i detta mål CESC samt den danska operatören som är partner till GZS(41), att ha handelsförbindelser med kunder som är etablerade i Tyskland. Dessa argument förefaller mig riktiga och relevanta. I motsats till vad DP framhåller åsidosätts artikel 59 i EG-fördraget i själva verket även genom statliga åtgärder som utan att helt och hållet förhindra att gränsöverskridande tjänster tillhandahålls låter dem framstå som mindre attraktiva från ekonomisk synpunkt.(42) Jag noterar dessutom att den omtvistade åtgärden är tillämplig endast på utdelning av försändelser som postats i utlandet (av intresse i målet i andra medlemsstater). Slutligen är den målsättning som DP åberopar - att upprätthålla sådana villkor för ekonomisk jämvikt som gör det möjligt att uppfylla skyldigheten till samhällsomfattande tjänst vid tillhandahållande av monopoltjänster - av ekonomisk art och kan inte rättfärdiga åtgärden på grundval av artiklarna 55 och 56 i EG-fördraget (se ovan fotnot 39). Den andra tolkningsfrågan, i den del den hänvisar till friheten att tillhandahålla tjänster, skall därför besvaras jakande: den omtvistade nationella lagstiftningen är en diskriminerande åtgärd som strider mot artiklarna 90.1 och 59 i EG-fördraget, då den verkar till nackdel för de utländska personer som tillhandahåller tjänster inom gemenskapen. Jag kommer senare att gå in på frågan huruvida ett företag i DP:s situation, under sådana omständigheter som föreligger i detta mål, kan åberopa undantaget i artikel 90.2 i EG-fördraget (se nedan, punkterna 24-30).
r det ensidiga åtagandet från DP:s sida att minska terminalavgifterna med det fulla inrikesportot tillämpligt för bedömningen av den omtvistade nationella åtgärden?
23 De slutsatser som hittills har dragits (se ovan punkterna 21 och 22) motsägs inte av den omständigheten att DP ensidigt och oberoende av varje bestämmelse i konventionen har åtagit sig att, antingen i framtiden eller retroaktivt i samband med målen vid den nationella domstolen, från beloppet för terminalavgifterna (som den offentliga postoperatören i den medlemsstat där försändelserna inlämnades redan har betalat till DP) dra av det fulla inrikesporto som DP begär av avsändaren i de fall då artikel 25 tillämpas. Domstolen har att tolka artiklarna 90.1, 86 och 59 i EG-fördraget och måste av rättssäkerhetsskäl ta hänsyn till vad den nationelle lagstiftaren teoretiskt och generellt har förordnat, snarare än det sätt på vilket det företag som åtnjuter förmåner och som är part i målet vid den nationella domstolen i det konkreta fallet eventuellt kan tillämpa bestämmelserna i den nationella lagstiftningen. Om så är fallet, och utan att det finns något tredje alternativ (tertium non datur), fastställer antingen domstolen att undantaget i artikel 90.2 i EG-fördraget är tillämpligt (se nedan punkterna 24-30), och att den nationella lagstiftningen för genomförande av konventionen med avseende på hela artikel 25 fortfarande är tillämplig (varvid DP naturligtvis fortfarande har rätt att ensidigt avstå från någon del av sina anspråk), eller kommer domstolen till den slutsatsen att villkoren för att tillämpa detta undantag inte är uppfyllda i detta fall, och då är den nationella domstolen skyldig att inte tillämpa de omtvistade bestämmelserna (som jag kommer att utveckla längre fram i samband med bedömningen av den tredje tolkningsfrågan, se nedan, punkt 31).
Svar på den andra delen av den första tolkningsfrågan (artikel 90.2 i EG-fördraget)
24 DP har i andra hand framhållit att ett företag i dess situation skulle omfattas av undantaget i artikel 90.2 i EG-fördraget, om det fastställdes att artikel 90.1 i förening med artikel 86, eller som jag vill tillägga med artikel 59, hade åsidosatts. Tillämpningen av nämnda regler utgör enligt sökanden hinder för att den särskilda uppgift som den tyska staten tilldelat företaget kan fullgöras. Den nationella domstolen förefaller däremot utesluta att sökanden, för att kunna upprätthålla en samhällsomfattande tjänst som skall tillhandahållas till socialt godtagbara priser, är beroende av rätten till betalning av inrikesporto utöver det belopp för terminalavgifterna som företaget har krävt i detta mål. Den nationella domstolen framhåller till stöd för sin ståndpunkt att sökanden vid fördelning av inkommande försändelser från utlandet totalt sett erhåller större intäkter, även om denna tjänst inte innebär högre kostnader än när ordinarie inrikespost delas ut och befordras. Den nationella domstolen framhåller även att nivån på inrikesportot enligt nationell rätt skall motsvara målsättningen att genomföra en posttjänst som täcker hela territoriet och som är modern och prisvärd.(43) Därför måste man utgå ifrån att storleken på det utjämnande portot skall räcka för att medge DP att fullgöra sina uppgifter av allmänt intresse under godtagbara ekonomiska villkor. Den nationella domstolen har slutligen noterat att de lägre intäkter på grund av den icke fysiska remailingen som sökanden hittills registrerat ännu inte har medfört någon portohöjning, men att DP i vart fall skulle kunna motverka kommande förluster genom att fastställa terminalavgifter på högre belopp som motsvarar de verkliga kostnaderna, vilket redan har skett inom ramen för Reims-avtalet.
25 Som domstolen har fastslagit i dom i målet Corbeau är insamling, befordran och utdelning av post en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.(44) DP har för sin del på grund av ett statligt uppdrag skyldighet att inom hela det tyska territoriet och till enhetliga taxor och likartade förutsättningar för kvalitet sköta denna tjänst till förmån för alla som utnyttjar den, oberoende av de särskilda omständigheterna och av varje enskild operations ekonomiska lönsamhetsgrad (se ovan fotnot 3 och motsvarande del av texten).(45)
Därför skall prövas huruvida det dubbla villkoret är uppfyllt i detta mål för att undantaget i artikel 90.2 i EG-fördraget skall kunna tillämpas, det vill säga att i) fullgörandet av den särskilda uppgift som tilldelats den offentliga postoperatören rättsligen eller faktiskt omöjliggörs genom att gemenskapens bestämmelser (om friheten att tillhandahålla tjänster och om konkurrens) tillämpas på den omtvistade åtgärden(46) och ii) utvecklingen av handeln, genom att de tillämpliga bestämmelserna i fördraget inte tillämpas, inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse, som enligt min mening här skall definieras som främjandet av den ekonomiska och sociala sammanhållningen mellan medlemsstaterna genom upprättandet av den inre marknaden inom postsektorn.(47) Det handlar med andra ord om att fastställa - varvid bevisbördan säkerligen vilar på den som åberopar undantaget i fråga(48), således sökanden i målet - huruvida de med den statliga åtgärden, varigenom artikel 25 i konventionen genomförs i Tyskland, förlänade rättigheterna är nödvändiga för att medge DP att under godtagbara ekonomiska villkor(49) uppfylla sådana särskilda skyldigheter att tillhandahålla tjänster som faller inom tillämpningsområdet för den samhällsomfattande tjänsten. Tillämpligheten av undantaget är däremot inte beroende av den förutsättningen att det berörda företagets ekonomiska överlevnad, det vill säga dess finansiella jämvikt eller ekonomiska lönsamhet(50), skulle hotas.
26 Begreppet "skyldighet att utföra samhällsomfattande tjänster" förefaller i fråga om postbefordran grundas på en grundläggande princip om likvärdighet, det vill säga på den föreställningen att det tillkommer staten att i möjligaste mån skapa lika möjligheter och livsvillkor för alla medborgare, inklusive möjlighet att kunna disponera medel för personlig kommunikation för att främja den sociala sammanhållningen.(51) Det monopolföretag som har skyldighet att tillhandahålla en allmän tjänst skall således i allmänhet tillämpa enhetliga priser för att befordra försändelser till varje geografiskt område som ingår i det nationella territoriet, även om kostnaden för tjänsten kan skilja sig väsentligt från en region till en annan på grund av avstånd och trafikintensitet på avsändar- eller bestämmelseorten eller inom en del av transportsträckan.(52) I många länder har den offentliga postoperatören för övrigt rätt att i viss omfattning anta en differentierad prispolitik på grundval av andra parametrar (till exempel försändelsens vikt och snabbheten i behandling och befordran).
27 DP hänvisar i sitt yttrande till de kostnader som förpliktelsen att utföra samhällsomfattande tjänster vanligtvis för med sig för en nationell postoperatör. Vid vidarebefordran av försändelser till avlägsna eller glest befolkade platser uppstår till exempel förluster i förhållande till den enhetliga taxan, även om dessa förluster täcks av vinsten från den tjänst som mot betalning av den utjämnade enhetliga taxan(53) tillhandahålls i områden (eller verksamheter) där kostnaden för tjänsten är lägre. Kostnaden för att iaktta de samhällsomfattande tjänsterna beror bland annat på de särskilda villkor som staten ålägger den nationella postoperatören, särskilt vad angår de minimivillkor för kvalitet som denna skall uppfylla (frister för befordran såväl som regelbundenhet och den samhällsomfattande posttjänstens tillförlitlighet).(54) Å andra sidan är det just nödvändigheten att möjliggöra att den samhällsomfattande posttjänsten kan utföras under ekonomiskt balanserade villkor som i det aktuella skedet av den stegvisa och kontrollerade liberaliseringen av marknaden rättfärdigar att i praktiskt taget alla medlemsstater en rad tjänster upprätthålls som bestäms efter vikt och/eller pris och som den nationella offentliga postoperatören har monopol på.(55) Som domstolen noterade i domen i målet Corbeau förutsätter den skyldighet till samhällsomfattande posttjänst som en medlemsstat ålägger det egna postmonopolet möjligheten till korsvisa subventioner mellan kunder och bestämmelseorter, och rättfärdigar således att konkurrensen begränsas genom privata företagare i ekonomiskt lönsamma sektorer. På en liberaliserad marknad skulle nämligen de nytillkommande konkurrenterna ha benägenhet att praktisera vad som kallas "skumning" (cream-skimming), det vill säga att bland de områden som faller under den samhällsomfattande posttjänsten koncentrera sig på de verksamheter som är ekonomiskt lönsamma. På dessa undermarknader skulle de kunna erbjuda lägre taxor än dem som den offentliga postoperatören använder, även om de arbetade mindre effektivt, förutsatt att deras kostnader för att tillhandahålla tjänsten är lägre än den nationella postoperatörens enhetliga taxa. Det enkla skälet därtill är att konkurrenterna till skillnad från den nationella postoperatören inte är skyldiga att använda de vinster som uppnåtts i lönsamma sektorer för att helt eller delvis kompensera de förluster som uppkommit inom icke lönsamma sektorer.(56) Förskjutningen av mer eller mindre betydande delar av postverkets verksamhet till förmån för de nytillkommande skulle minska flödet av interna medel som postverket förfogar över för att uppfylla sin skyldighet till samhällsomfattande posttjänst.(57)
28 Det är visserligen förståeligt att sökanden beklagar sig över att vinsterna som uppnås med utövande av någon av de verksamheter som lagen förbehåller sökanden just som motprestation till skyldigheten till samhällsomfattande posttjänst är lägre än de förväntade eller potentiella vinsterna. Jag delar även DP:s åsikt att Reims II-avtalet, som för övrigt inte är tillämpligt i målet av tidsmässiga skäl (ratione temporis) (se ovan punkt 8), inte ens i framtiden är ägnat att lösa det problem som uppstår genom att terminalavgifterna inte räcker till för att täcka de faktiska kostnaderna för utdelningen, under förutsättning att den nederländska nationella postoperatören inte ansluter sig till detta avtal. Faktum kvarstår dock att, då DP i vart fall under godtagbara ekonomiska villkor kan uppfylla sina särskilda skyldigheter att tillhandahålla tjänster inom ramen för den samhällsomfattande posttjänsten, de rättigheter som ges genom den statliga åtgärd varigenom artikel 25 i konventionen genomförs i Tyskland inte kan sägas vara nödvändiga för ändamålet med artikel 90.2 i EG-fördraget (se ovan, punkt 25).
29 I ett fall som det som prövades i målet Corbeau beror den störda ekonomiska och finansiella jämvikten hos den offentliga postoperatören som är skyldig att utföra samhällsomfattande tjänster på att tredje mans uppförande - på vilket den offentliga postoperatören reagerar med ett beteende som skulle vara oförenligt med fördraget, om detta var tillämpligt - egentligen rör de lönsamma verksamhetsområdena, det vill säga undermarknader på vilka postmonopolet enligt den inneboende logiken i skyldigheten att utföra samhällsomfattande tjänster måste uppnå sådana vinster som krävs för att finansiera dess verksamhet på de förlustbringande undermarknaderna. Till skillnad från i målet Corbeau avses den omtvistade åtgärden här inte begränsa eller utesluta eventuell "skumning" i lönsamma områden av verksamheter som förbehålls den offentliga postoperatörens konkurrenter och på så sätt skydda den berörda medlemsstatens samhällsomfattande posttjänst. DP, som är det företag som har skyldighet att utföra samhällsomfattande posttjänster i Tyskland, åberopar inte den nationella åtgärden för införlivande av artikel 25 i konventionen för att skydda sina exklusiva förmåner från angrepp från konkurrenter som önskar komma in på den berörda undermarknaden och hävdar inte heller att just de inkommande gränsöverskridande försändelserna av de monopoliserade tjänsterna är ett av de lönsamma områdena, från vilket företaget erhåller de interna medel som krävs för att fullgöra sina uppgifter.
I detta mål agerar operatören med skyldighet att utföra samhällsomfattande posttjänster snarare för att försvara den egna ekonomiska resultatnivån med hänsyn till konventionsbestämmelsernas eventuella negativa inverkan på terminalavgifterna, som operatören för övrigt tillsammans med de övriga offentliga postförvaltningarna har bidragit till att utarbeta och fastställa. Det är därför DP åberopar rätten att vägra tillhandahålla en av de tjänster som företaget har monopol på (från andra medlemsstater inkommande gränsöverskridande försändelser) eller att göra den beroende av att den på en annan monopoliserad tjänst tillämpliga taxan betalas (inrikesförsändelser) utöver det porto som redan betalats i avsändarlandet. Sökanden motiverar detta anspråk med påståendet att kostnaderna för befordran av gränsöverskridande försändelser som postats i en annan medlemsstat är högre än motsvarande intäkter (terminalavgifter) och att på grund av mekanismen med den icke fysiska remailingen betydande - och framledes ökande - verksamhetsvolymer, för vilka sökanden skulle erhålla det enhetliga inrikesportot, endast ersätts med terminalavgifterna. Flödet av interna medel som sökanden förfogar över för att uppfylla sin skyldighet att utföra samhällsomfattande posttjänst befinns således enligt sökanden vara oåterkalleligen uttömt.(58)
30 För att med framgång kunna åberopa undantagsbestämmelsen i artikel 90.2 i EG-fördraget måste DP således i målet vid Oberlandesgericht lämna en tillförlitlig uppskattning av de verksamhetsvolymer på vilka det utjämnade inrikesportot annars skulle tillämpas, som - mot bakgrund av den nämnda ojämvikten mellan kostnader för befordran (som återspeglar sig i inrikesportot) och terminalavgifter - tjänsten för inkommande gränsöverskridande försändelser, vilka är föremål för icke-fysisk remail, tenderar att "äta upp". Sökanden måste dessutom på grundval av en lämplig uppställning av de interna kostnaderna(59) samt av objektiva och tillförlitliga uppgifter om marknaden presentera en uppskattning av de intäktsförluster som följer därav(60) och bevisa att företaget inte kan uppbringa sådana medel genom tillhandahållandet av andra monopoliserade tjänster. Det jämförelsekriterium i förhållande till vilket det skall bedömas om tillämpningen av bestämmelserna i fördraget på ett företag i DP:s ställning äventyrar dess möjligheter att garantera den samhällsomfattande posttjänsten under ekonomiskt välbalanserade villkor utgörs av storleken av den vinst som företaget med tillämpning av den enhetliga utjämnade taxan gör inom de lönsamma verksamhetsområden som ingår i den samhällsomfattande posttjänsten. DP:s argument förefaller dock utgå från den motsatta förutsättningen enligt vilken varje tjänst som ingår i den monopoliserade sektorn måste kunna tillhandahållas under ekonomiskt balanserade förutsättningar. Jag har dock redan noterat (se punkt 27) att när skyldigheten fullgörs att tillhandahålla samhällsomfattande posttjänster under sådana välbalanserade förutsättningar - naturligtvis inom ramen för de monopoliserade tjänsterna(61) - korsvisa subventioner mellan de lönsamma och de olönsamma verksamheterna självfallet är möjliga. DP måste således övertyga den nationella domstolen om att företaget, om det inte medges tillämpa artikel 25 i konventionen på de omtvistade postförsändelserna, inte kan ersätta eventuella förluster som uppstått på undermarknaden för inkommande gränsöverskridande försändelser, som eventuellt utökas med förluster som kan ha uppstått inom andra områden som täcks av skyldigheten att utföra samhällsomfattande posttjänst, med de vinster som uppnåtts inom monopoliserade och icke monopoliserade ekonomiskt lönsamma sektorer som hör till den samhällsomfattande posttjänsten.
För att slutligen säkerställa att proportionalitetsprincipen följs - som inom de sektorer i vilka medlemsstaterna har oinskränkt behörighet ålägger de statliga myndigheterna att med hänsyn till ett berättigat syfte av allmänintresse välja sådana åtgärder, förfaranden och sanktioner som i minsta möjliga mån inskränker de grundläggande rättigheter som garanteras genom fördraget och i allmänhet de individuella rättigheter som förlänas enskilda genom gemenskapens rättsordning(62) (se ovan, fotnot 16 och 17) - kan den nationella domstolen i vart fall inte tillämpa bestämmelsen i artikel 90.2 i EG-fördraget, om det visar sig att andra åtgärder som är mindre restriktiva än den som ger DP rätt att återsända de omtvistade försändelserna till avsändarorten eller att tillämpa sin inrikestaxa på dem skulle tillåta företaget att garantera den samhällsomfattande posttjänsten i Tyskland under ekonomiskt balanserade förutsättningar.(63) Jag vill i detta hänseende tillägga att - även om man kunde acceptera sökandens åsikt enligt vilken nödvändigheten av en nationell bestämmelse måste bedömas i förhållande till kravet på att tjänsten för inkommande gränsöverskridande försändelser sedd för sig skall tillhandahållas under välbalanserade förutsättningar mellan inkommande och utgående försändelser - uppbärandet av fullt inrikesporto för postförsändelser av den omtvistade typen i vart fall är oproportionerlig, eftersom det räcker med att en operatör som DP av den "virtuelle" avsändaren begär ett belopp som motsvarar skillnaden mellan de kostnader som faktiskt har bestyrkts av tjänsten och de terminalavgifter som har uppburits.
Svar på den tredje tolkningsfrågan
31 Med den tredje tolkningsfrågan ombeds domstolen klarlägga vilka rättsföljderna blir om den nationella domstolen fastställer att den omtvistade åtgärden är oförenlig med de bestämmelser i fördraget som åberopas i de båda första frågorna. Så till vida räcker det med att hänvisa till domstolens rättspraxis, enligt vilken den nationella domstol där talan har väckts har skyldighet att tillämpa gemenskapsrätten i dess helhet och att skydda de rättigheter som enskilda erhåller genom denna rätt, även när det förekommer någon bestämmelse som eventuellt strider mot nationell rätt, oavsett om bestämmelsen antagits före eller efter den ifrågavarande gemenskapsregeln.(64) En åtgärd som den omtvistade kan dock inte i något avseende lägga hinder i vägen för beslutet i detta mål, såvida inte bestämmelsen i artikel 90.2 i EG-fördraget, med undantag från bestämmelserna med direkt verkan i artiklarna 90.1, 86 och 59, kan tillämpas på ett företag i DP:s ställning.
Den nationella domstolen utgår dock med den fråga som prövas från en annan tolkning av de lagtexter som den skall kontrollera: den omtvistade åtgärden skulle teoretiskt ge DP rätt att uppbära fullt porto eller att inte befordra brevförsändelserna, och när det företag som åtnjuter förmåner i det konkreta fallet betalar tillbaka de i avsändarstaten redan erlagda postavgifterna eller terminalavgifterna, skulle även ett sådant uppförande knyta an till denna bestämmelse och falla inom det tillämpningsområde som kan tillkomma den omtvistade åtgärden. En sådan synpunkt måste dock tillbakavisas, då det varken i artikel 5.2 eller i någon annan bestämmelse i EG-fördraget finns någon grund för den. Frågan om den konkurrensrättsliga lagenligheten i ett företags uppförande, vilket har exklusiva rättigheter, vilka består i att befordran av försändelser som postats i en annan medlemsstat görs beroende av att olika taxor erläggs som tillkommer dem som avsändaren i den medlemsstat där försändelserna lämnats in redan har betalat, måste om "skölden" i den nationella lagstiftningen faller prövas direkt på grundval av enbart artikel 86 i EG-fördraget(65), nämligen oberoende av huruvida inrikesporto i sin helhet krävs av den berörda offentliga postoperatören eller om detta tillämpas efter avdrag av redan inkasserade terminalavgifter. Detta ämne avviker dock helt från de aktuella tolkningsfrågorna.
Svar på den fjärde och den femte tolkningsfrågan i mål C-148/97 (hänskjutande)
32 Slutligen anser jag att de båda resterande tolkningsfrågorna som Oberlandesgericht har ställt uteslutande i mål C-148/97 av ovannämnda skäl (se punkt 15) skall besvaras nekande.
III - Förslag till avgörande
Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna från Oberlandesgericht på följande sätt:
A - I målen C-147/97 och C-148/97:
1) Artikel 90.1 i EG-fördraget (nu artikel 86.1 EG) i förening med artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) skall tolkas på så sätt att den utgör hinder för tillämpningen av en nationell lag för ratificering av konventionerna om Världspostföreningen av den 14 december 1989, i den mån denna ger det företag som har exklusiva rättigheter att tillhandahålla samhällsomfattande posttjänster i medlemsstat A rätt att för utdelning av postförsändelser kräva inrikesporto för brev som inlämnats i medlemsstat B eller att vägra utdelning då betalning av inrikesporto inte skett, när innehållet i brevet har bestämts av ett företag i medlemsstat A och har skickats via ett elektroniskt system för dataöverföring till ett företag med säte i medlemsstat B för att tryckas och läggas i kuvert där samt avlämnas till medlemsstaten B:s posttjänst. Den nationella domstolen är således skyldig att avstå från att tillämpa denna nationella lag i dess helhet.
2) Artikel 90.2 i EG-fördraget (nu artikel 86.2 EG) skall tolkas på så sätt att ett företag med exklusiva rättigheter som har till uppgift att säkerställa samhällsomfattande posttjänst på medlemsstat A:s territorium inte tillåts åberopa en sådan statlig åtgärd som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen för att kräva inrikesporto för utdelning av försändelser som inlämnats i medlemsstat B eller vägra utdelning om inrikesporto inte har betalats, när innehållet i brevet bestämts av ett företag i medlemsstat A och har skickats via ett elektroniskt system för dataöverföring till ett företag med säte i medlemsstat B för att tryckas och läggas i kuvert där samt avlämnas till medlemsstaten B:s posttjänst, såvida inte företaget som har till uppgift att säkerställa den samhällsomfattande posttjänsten i medlemsstat A på grundval av en överskådlig, detaljerad och kontrollerbar intern bokföring och objektiva och tillförlitliga uppgifter om marknaden bevisar att i) tillämpningen av artiklarna 90.1, 59 och 86 i EG-fördraget på den omtvistade statliga åtgärden skulle hindra företaget att säkerställa den samhällsomfattande posttjänsten under ekonomiskt balanserade förutsättningar och ii) denna målsättning inte kan uppnås genom andra mindre restriktiva åtgärder.
B - Enbart i mål C-148/97:
3) Svaren under punkterna 1 och 2 förändras inte därigenom att företaget med säte i medlemsstat B som ombesörjer tryckningen, iläggandet i kuvert och avlämnandet till den lokala posttjänsten ingår i samma koncern som företaget med säte i medlemsstat A, vilket bestämmer innehållet i försändelserna. På samma sätt är det, om de båda företagen är oberoende av varandra, utan betydelse huruvida företaget med säte i medlemsstat B arbetar uteslutande för företaget med säte i medlemsstat A eller för ett flertal liknande uppdragsgivare.
(1) - Remail-tjänsterna indelas vanligen i tre kategorier:
- "Remail ABC", som innebär att post med ursprung i landet A transporteras av privata bolag och införs i landet B:s allmänna postnät för att via det traditionella internationella postnätet befordras till landet C, där postens slutadressat har sin hemvist.
- "Remail ABB", som innebär att post med ursprung i landet A transporteras av privata bolag och införs i landet B:s allmänna postnät för att befordras till postens slutadressat som har sin hemvist i landet B.
- "Remail ABA", som innebär att post med ursprung i landet A transporteras av privata bolag och införs i landet B:s allmänna postnät för att via det traditionella internationella postnätet återsändas till landet A, där postens slutadressat har sin hemvist.
Till dessa tre typer av remail kan läggas så kallad icke-fysisk remail. Denna typ av remail innebär att information med ursprung i landet A på elektronisk väg transporteras till landet B, där den som sådan eller efter bearbetning trycks på papper samt transporteras och införs i det allmänna postnätet i landet B eller C, för att via det traditionella internationella postnätet befordras till landet A, B eller C, där postens slutadressat har sin hemvist. Som svarandena har påpekat är begreppet icke-fysisk remail, även om det i praktiken numera används i stor utsträckning, inte tekniskt tillförlitligt, eftersom det inte finns något konkret föremål som fysiskt korsar den nationella gränsen två gånger utan snarare ett enda föremål som framställs i utlandet på grundval av uppgifter som överförs från mottagarstaten.
(2) - Dessa brev vilka som avsändare angav "Citicorp European Service Center P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, The Netherlands" eller "Citicorp European Service Center BV P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands", vidarebefordrades därefter till den nederländska nationella postoperatören som överlämnade dem till DP för att tillställas mottagare som är bosatta i Tyskland. Av skriftliga yttranden från CKG framgår att förutom svaranden själv, företag och kontorsnät inom Citibankgruppen i Frankrike, Belgien, Spanien, Portugal och Grekland är anslutna till den centrala anläggningen för mottagning, behandling, tryckning och avsändande av data från CESC. Företag från andra europeiska stater kan tillkomma så snart det i dessa stater finns ett tillräckligt stort antal kreditkortsinnehavare. CESC sysselsätter för närvarande 22 personer och framställer årligen 42 miljoner brevförsändelser till mottagare inom gemenskapen.
(3) - Enligt artikel 2 i lag om postväsendet av den 3 juli 1989 (nedan kallad postlagen) är bildande och förvaltning av företag som utövar verksamhet för befordran mot betalning av skriftliga meddelanden och annan information mellan privatpersoner förbehållet det företag som har efterträtt Deutsche Bundespost Postdienst (ett offentligrättsligt organ som inför dess planerade privatisering år 2000 har förvandlats till aktiebolaget DP, med stöd av artikel 2.1 i Gesetz für Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (lag om omstrukturering av post- och telekommunikationstjänster av den 14 september 1994, BGBl., del I, s. 2325, nedan kallad PTNeuOG). Enligt artikel 7 i PTNeuOG som hänvisar till Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (lag om reglering av telekommunikationer och postväsen (nedan kallad PTRegG), BGBl. 1994, del I, s. 2371), har DP dessutom skyldighet att utföra samhällsomfattande tjänst: var och en har nämligen rätt att utnyttja dess andra posttjänster som inte har liberaliserats med stöd av ett undantag från ovannämnda artikel 2 i postlagen. Med verkan från den 1 januari 1998 har DP monopol på befordran av i) brev och kataloger med en adressat till en maximivikt om 200 gram och vars speditionskostnad inte fem gånger överstiger det normalporto som gäller den 31 december 1997 samt ii) direktreklam genom brevförsändelser begränsad till försändelser som väger högst 50 gram och som befordras i ett antal som totalt understiger 50 stycken. Samtliga ensamrättigheter upphör den 1 januari 2003 (se artikel 51 i Postgesetz av den 22 december 1997, BGBl. 1997, del I, s. 3294).
(4) - Se BGBl., del II, s. 749.
(5) - Den första versionen av konventionen går tillbaka till 1874. En motsvarande artikel till den aktuella artikel 25 (se nedan i texten) infördes för första gången i 1924 års konvention (se artikel IV i slutprotokollet). Från den 1 juli 1948 är UPU ett av FN:s fackorgan med uppdrag att trygga posttjänsternas organisation och utveckling, att främja utvecklingen av kommunikationer mellan folken genom att få dessa tjänster att fungera väl, att bidra till samarbete på det kulturella, sociala och ekonomiska området och att delta i tillhandahållandet av teknisk assistans på (de för närvarande 189) medlemsstaternas begäran. UPU:s konstitution (som innefattar allmänna och särskilda bestämmelser samt konventionen) är en diplomatisk överenskommelse som måste ratificeras av behöriga myndigheter i varje enskilt medlemsland. Konstitutionen som antogs av den XV:e Världspostkongressen, som hölls i Wien 1964, trädde i kraft den 1 januari 1966 och har ändrats av kongresserna i Tokyo (1969), Lausanne (1974), Hamburg (1984), Washington (1989) och Söul (1994). Den version av konventionen som är tillämplig i dessa mål är 1989 års version, som är den senaste som Tyskland vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målen hade ratificerat. Jag vill dessutom påpeka att en Europeisk konferens för post- och telekommunikationsförvaltning har skapats inom ramen för UPU (nedan kallad CEPT).
(6) - I det italienska originalet har översättningen gjorts av författaren.
(7) - De särskilda trasseringsrättigheterna (Special Drawing Rights) består av en korg som Internationella valutafonden använder för de viktigaste valutorna. En SDR motsvarade 1997 0,824 ecu.
(8) - Förfarande nr IV/32.791 som kommissionen (med tillämpning av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, EGT L 15, s. 14; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) inledde efter besvär av International Express Carrier Conference (IECC) gav anledning till tre olika åtgärder. Den 17 februari 1995 meddelade kommissionen IECC, en organisation som företräder vissa företag som tillhandahåller express- och remailtjänster, sitt slutliga beslut om avvisande av besvären avseende tillämpning av artikel 85 i fördraget (förbud för avtal som påverkar konkurrensen) på CEPT-överenskommelsen. Genom beslut den 6 april 1995 informerade kommissionen IECC om avvisande av den del av besvären som hänförde sig till vissa offentliga postförvaltningars tillämpning av ett system som syftar till uppdelning av de nationella offentliga marknaderna, genom att med stöd av artikel 23 (numera 25) i konventionen hindra "den fysiska (kommersiella eller icke-kommersiella) remail ABA, den icke-fysiska remailingen och de vanliga gränsöverskridande försändelserna". Kommissionen bekräftade att den kommersiella remail ABA, eftersom den förhindrar mottagarlandets nationella postoperatör att täcka sina kostnader för postutdelning, i den mån terminalavgifterna inte grundas på de verkliga kostnaderna för tjänsten, utgjorde ett kringgående av det lagliga postmonopolet från de offentliga postförvaltningarnas sida och fastställde att det under dessa särskilda omständigheter inte kunde betecknas som missbruk enligt artikel 86 i fördraget att hindra denna typ av remail. Den 14 augusti 1995 slutligen antog kommissionen ett slutligt beslut om avvisande av den del av IECC:s besvär som gällde det påstådda förhindrandet av "remail ABC" från vissa offentliga postförvaltningars sida. Genom skrivelse av den 20 februari 1997 (som citeras i DP:s skriftliga yttrande inför domstolen) informerade kommissionen de offentliga postförvaltningar som är anslutna till Reims I-avtalet (se nedan punkt 8) om att de, med förbehåll för ett beslut från kommissionens sida att lämna ett intyg om eller ett enskilt undantag från tillämpningen av artikel 85, inte skulle anse det vara praktiskt möjligt vare sig att upprätthålla CEPT-systemet med terminalavgifter eller att återvända till ett sådant system eller till UPU-systemet, som var än mindre relaterat till de effektiva kostnaderna för tjänsten att befordra inkommande internationella försändelser. Slutligen vill jag erinra om att det ovannämnda beslutet som kommissionen fattade den 6 april 1995 med avseende på IECC (se ovan) förklarades genom dom av den 16 september 1998 i de förenade målen T-133/95 och T-204/95, International Express Carriers Conference mot kommissionen (REG 1998, s. II-3645, punkt 2 i domslutet och punkterna 94-106 i motiveringen) ogiltigt i den del det avsåg bedömningen av om det var tillåtet att förhindra den fysiska kommersiella remail ABA.
(9) - Den slutliga versionen av detta avtal undertecknades och anmäldes till kommissionen i december 1995 enligt den ovannämnda förordningen nr 17 i syfte att erhålla ett icke-ingripandebesked eller ett enskilt undantag (se kommissionens meddelande om anmälan av ett avtal om terminalavgifter (Reims) mellan postförvaltningar, EGT C 42, 1996, s. 7).
(10) - Denna procentsats skulle från den då gällande CEPT-taxan stegvis höjas under övergångsperioden (högst fem år från och med den 1 januari 1997) för att slutligen, under förutsättning att vissa bestämda målsättningar i fråga om kvaliteten på servicen uppfylldes, komma upp till 80 procent av inrikesportot. Metoden enligt Reims I-avtalet bestod i fyra årliga höjningar av terminalavgifterna med en bestämd procentsats (15 procent eller 20 procent) i förhållande till den redan tillämpade högsta nivån. Om procentsatsen 80 procent av inrikesportot ännu inte hade uppnåtts vid slutet av övergångsperioden kunde terminalavgifterna i ett enda steg höjas till 80 procent (se kommissionens meddelande under nämnda fotnot 9, sidorna 7 och 9).
(11) - Se kommissionens meddelande om ny anmälan av ett avtal om terminalavgifter (Reims II) mellan postförvaltningar (EGT C 53, 1998, s. 3).
(12) - Se kommissionens meddelande om anmälan av ett avtal om terminalavgifter mellan postförvaltningar (EGT C 371, 1998, s. 7). Enligt Reims II-avtalet medges en mer regelbunden höjning av terminalavgifterna under övergångsperioden (fyra år) varigenom en mer betydande anpassning den 31 december 2001 undviks för att uppnå den slutliga procentsatsen om 80 procent av inrikesportot (se ovan, fotnot 10). Med utgångspunkt från den aktuella CEPT-taxan har procentsatsen för inrikesportot höjts till 55 procent år 1998 och kommer att höjas till 65 procent år 1999 respektive 70 procent år 2000. Efter de ändringar som företagits år 1998 äger nämnda höjningar dock inte rum när kvaliteten på den tjänst som en offentlig postoperatör erbjuder sjunker under den bestämda målsättning som fastställts i avtalet. Denna försämring måste bevisas genom en jämförelse mellan den berörda offentliga postoperatörens genomsnittliga resultat under året och de genomsnittliga resultat som det från och med år 1997 har uppnått under de närmast föregående åren. Som redan föreskrevs i Reims I-avtalet har parterna även kommit överens om att i sina ömsesidiga förbindelser efter övergångstidens slut avstå från att tillämpa artikel 25 i konventionen.
(13) - EGT L 15, 1998, s. 14. Enligt ovannämnda artikel 13 kan tillämpningen av de i texten nämnda principerna innefatta "bestämmelser för att förhindra olämpliga störningar på postmarknaderna eller ogynnsamma följdverkningar för de ekonomiska operatörerna, såvida det finns en överenskommelse mellan avsändaroperatören och mottagaroperatören. Bestämmelser av denna typ måste dock begränsas till ett nödvändigt minimum för att sådana mål skall kunna förverkligas" (min kursivering). Fristen för medlemsstaternas införlivande av direktiv nr 97/67/EG gick ut den 10 februari 1999 (se artikel 24).
(14) - Se i tillämpliga delar dom av den 11 juni 1991 i mål C-251/89, Athanasopoulos m.fl. (REG 1991, s. I-2797, punkt 57. Kommissionen och den medlemsstat på vars territorium den person är bosatt som begär att få komma i åtnjutande av en tilläggsförmån är skyldiga att samarbeta lojalt med de övriga medlemsstaternas institut som skall se till att skyldigheterna verkställs enligt förordningen om tillämpning av socialförsäkringssystem på arbetstagare, egenföretagare och deras familjemedlemmar som förflyttar sig inom gemenskapen).
(15) - Agence Europe nr 7316 av den 7 oktober 1998, s. 14.
(16) - Se bland andra dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT mot DEP (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 34 och av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 23.
(17) - Se dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, van Binsbergen (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2), punkt 13, enligt vilken en medlemsstat har rätt att anta bestämmelser som skall förhindra att friheten att tillhandahålla tjänster utnyttjas av en operatör i en annan medlemsstat vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot den ifrågavarande statens territorium, i syfte att undslippa de yrkesregler som skulle vara tillämpliga för honom om han var etablerad inom den statens territorium. Med denna dom har domstolen även fastslagit den direkta effekten i artikel 59 i EG-fördraget.
(18) - Se mitt förslag till avgörande, föredraget den 16 juli 1998 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459), punkt 49.
(19) - Som mottagare av en gränsöverskridande tjänst (se i tillämpliga delar dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7), punkt 16).
(20) - Se i tillämpliga delar dom av den 23 mars 1982 i mål 53/81, Levin (REG 1982, s. 1035; svensk specialutgåva, volym 6, s. 335), punkterna 20-22, enligt vilken, när en arbetstagare utövar eller önskar utöva en faktisk och verklig avlönad verksamhet i en annan medlemsstat och som sådan kan dra fördel av de rättigheter som garanteras genom artikel 48.3 i EG-fördraget (efter ändring numera artikel 39.3) och av tillämpliga bestämmelser i sekundärrätten, de konkreta skäl som kan ha drivit honom att söka arbete på en annan medlemsstats territorium inte är tillämpliga och inte beaktas för utövande av rätten till tillträde och uppehåll i denna stat.
(21) - Se domen av den 9 mars 1999 i det ovannämnda målet C-212/97, Centros. Domstolen har, underförstått, erkänt att den av den danska förvaltningen intagna hållningen i detta mål, nämligen att det är nödvändigt att tillämpa inhemska bestämmelser i fråga om det minimikapital som bolag med begränsad ansvarighet måste ha vid tidpunkten för bildandet, strider mot gemenskapsrätten eftersom den grundas på förutsättningen att danska medborgares utövande av en företagsverksamhet som huvudsakligen vänder sig till den danska marknaden oundvikligen måste gå genom deras huvudetablering på det nationella territoriet. Efter hänvisning till den ovannämnda Binsbergendoktrinen (se ovan fotnot 17) förklarade domstolen följande: "Även om de nationella domstolarna genom att stödja sig på objektiva omständigheter följaktligen kan ta hänsyn till den berördes missbruk eller bedrägliga handlande för att, i förekommande fall, neka honom rätten enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelser som har åberopats, måste de emellertid, vid bedömningen av ett sådant agerande, beakta de syften som eftersträvas genom gemenskapsbestämmelserna i fråga. Det skall påpekas att de bestämmelser vars tillämpning de berörda i målet vid den nationella domstolen har försökt undgå avser bolagsbildning och inte bedrivande av viss näringsverksamhet. Fördragets bestämmelser om näringsfrihet syftar emellertid just till att göra det möjligt för bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, att driva sin verksamhet i andra medlemsstater genom ett kontor, en filial eller ett dotterbolag. Att en medlemsstats medborgare som önskar bilda ett bolag väljer att bilda bolaget i den medlemsstat som för honom förefaller ha de minst restriktiva bolagsrättsliga reglerna och att bilda filialer i andra medlemsstater, kan under dessa omständigheter inte i sig anses utgöra ett missbruk av etableringsrätten" (se idem punkterna 25-27, citat ej återgivna, min kursivering). Domstolen har för övrigt klargjort att dess tolkning av artiklarna 52 och 58 i EG-fördraget inte utesluter att myndigheterna i den berörda medlemsstaten kan vidta varje åtgärd som är ägnad att förhindra bedrägeri eller besluta om sanktioner i anledning av bedrägeri, antingen i förhållande till bolaget självt, i förekommande fall i samarbete med den medlemsstat i vilken det har bildats, eller i förhållande till delägarna i bolaget, när det fastställs att de genom att bilda ett bolag i själva verket försöker undandra sig sina skyldigheter gentemot enskilda eller offentliga borgenärer i den berörda medlemsstaten.
(22) - Vilket till exempel är fallet när en person som tillhandahåller tjänster från en medlemsstat utövar en verksamhet som helt eller huvudsakligen är riktad mot den egna ursprungliga medlemsstaten i syfte att undslippa de yrkesregler som skulle vara tillämpliga på honom om han var etablerad inom den statens territorium (se dom av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, REG 1993, s. I-487; svensk specialutgåva, volym 14, punkterna 9-14, och av den 5 oktober 1994 i mål C-23/93, TV10, REG 1994, s. I-4795; svensk specialutgåva, volym 16, punkterna 18-26, om nationella programföretag för radio- och TV-sändningar som är etablerade i en annan medlemsstat än den där programmen sänds i syfte att otillbörligt undandra sig de skyldigheter för programinnehåll som gäller enligt den senare statens lagstiftning).
(23) - Se bland andra dom av den 27 februari 1962 i mål 10/61, kommissionen mot Italien (REG 1962, s. 1, särskilt s. 21). Se även dom av den 28 mars 1995 i mål C-324/93, Evans Medical och Macfarlan Smith (REG 1995, s. I-563), punkterna 23, 32 och 33, enligt vilken domstolen har fastställt att artikel 234 i EG-fördraget (nu artikel 307 EG i ändrad lydelse) kan tillämpas endast när en medlemsstat genom en internationell konvention som slutits före fördragets ikraftträdande åläggs en skyldighet som strider mot fördraget. En medlemsstat som således "enligt avtal har givits rätt att vidta en åtgärd som förefaller strida mot gemenskapsrätten - dock utan att ha förpliktats vidta densamma - är skyldig att inte vidta denna åtgärd". Enligt domstolens fasta rättspraxis kan i vart fall bestämmelser i en konvention som slutits före fördragets ikraftträdande eller en medlemsstats anslutning inte göras gällande i förbindelser inom gemenskapen, när tredje lands rättigheter inte ifrågasätts (se dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743, punkt 84).
(24) - Se dom av den 6 juli 1982 i de förenade målen 188/80-190/80, Frankrike, Italien och Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland mot kommissionen (REG 1982, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 6), punkterna 24-26, särskilt punkt 25, genom vilken domstolen godkände den beteckning för offentligt företag som återfinns i artikel 2 i kommissionens direktiv nr 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35, i dess senare ändrade form; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54) och som lyder "varje företag över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande. Ett sådant inflytande anses föreligga ... när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt äger majoriteten av egenkapitalet, kontrollerar majoriteten av röstetalet eller har rätt att utse mer än hälften av medlemmarna i ifrågavarande företags administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse". Jag vill erinra om att begreppet "företag", särskilt inom konkurrensrätten, enligt domstolens rättspraxis innefattar varje enhet som utövar en ekonomisk verksamhet, oberoende av dess rättsliga ställning och sätt för finansiering.
(25) - Se ovan fotnot 3 och motsvarande del i texten samt dom av den 19 maj 1993 i mål C-320/91, Corbeau (REG 1993, s. I-2533, svensk specialutgåva, volym 14, punkt 8, ett organ som har beviljats exklusiva rättigheter när det gäller insamling, befordran och utdelning av post måste betraktas som ett företag som den berörda medlemsstaten har beviljat exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 90.1 i EG-fördraget).
(26) - Se bland annat ovannämnda dom av den 18 juni 1991 (fotnot 16), punkt 31.
(27) - Se bland annat dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 29, ovannämnd dom av den 18 juni 1991 (fotnot 16), punkt 37, ovannämnd dom av den 10 december 1991 (fotnot 16), punkt 17, av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Société civile agricole du centre d'insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-5077; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 18, av den 12 februari 1998 i mål C-163/96, Raso m.fl. (REG 1998, s. I-533), punkt 27 och av den 18 juni 1998 i mål C-266/96, Corsica Ferries France (REG 1998, s. I-3949), punkt 40.
(28) - Se bland annat dom av den 2 mars 1983 i mål 7/82, GLV (REG 1983, s. 483; svensk specialutgåva, volym 7, s. 49), punkt 56, enligt vilken vägran från ett företag som har ett faktiskt monopol, att ställa sina tjänster till förfogande för alla dem som kan ha behov av dessa, men som inte tillhör en viss kategori som detta företag har avgränsat genom att utgå ifrån nationalitet eller hemvist, strider mot artikel 86 i EG-fördraget.
(29) - Se bland annat dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkterna 233 och 234 och av den 21 oktober 1997 i mål T-229/94, Deutsche Bahn (REG 1997, s. II-1689), punkt 78. Se även dom av den 20 mars 1985 i mål 41/83, Italien mot kommissionen (REG 1985, s. 873; svensk specialutgåva, volym 8, s. 131), varigenom domstolen ogillade Italiens talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut nr 82/861/EEG av den 10 december 1982 som antagits med avseende på British Telecommunications (nedan kallat BT) och som avsåg ett förfarande enligt artikel 86 i EEG-fördraget (EGT L 360, s. 36). Med detta beslut hade kommissionen fastställt att BT, det organ som då innehade det lagliga monopolet för förvaltningen av telekommunikationssystem, hade utnyttjat sin dominerande ställning på ett oegentligt sätt genom att anta vissa förordningar vid utövandet av sin företagsverksamhet. I beslutet kritiserades bland annat förbudet för användarna att vid överföring för tredje mans räkning av telexmeddelanden från eller till orter som är belägna utanför Förenade Kungariket begära en avgift som gör det möjligt för avsändaren att sända meddelandet billigare än om han hade sänt det direkt. Enligt kommissionen stred detta förbud mot artikel 86 i EG-fördraget eftersom det i) begränsade verksamheten hos förmedlingsagenturer till nackdel för kunder i andra medlemsstater, ii) tillämpade olika villkor för likvärdiga transaktioner hos förmedlingsagenturerna, i den mån fortsatta tjänster betingades av villkoret att av alla meddelanden som inkom till BT de som skulle överföras till en adressat utanför Förenade Kungariket måste komma från Förenade Kungariket, eller betinga ett pris som garanterade att de för avsändaren inte var mindre dyra än om de hade skickats direkt, vilket skulle leda till en olycklig konkurrenssituation för agenturerna gentemot de förvaltningar och nationella telekommunikationsagenturer i andra medlemsstater som inte var underkastade sådana restriktioner, och iii) ställde som villkor för utnyttjandet av telefon- och telextjänster att agenturerna förpliktade sig att begära sådana priser som inte hade något samband med telekommunikationstjänsternas art och kvalitet utan snarare med BT:s avsikt att säkra intäkterna från andra nationella telekommunikationsförvaltningar.
(30) - Se dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industri Michelin (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 57.
(31) - Den slutsats som jag kommer fram till i texten utesluter naturligtvis inte att den omtvistade åtgärden även i andra hänseenden strider mot artikel 86 i EG-fördraget. Oberlandesgericht har framhållit att denna åtgärd uppenbarligen gör det möjligt för DP att indirekt påtvinga avsändaren priser som är oskäliga i förhållande till det ekonomiska värdet av den tillhandahållna tjänsten (se artikel 86 andra stycket a i EG-fördraget). Sökanden kan nämligen begära betalning av fullt inrikesporto fastän i) kostnaderna för utdelning av inkommande utländska brevförsändelser förmodligen är lägre än för inrikesposten, och ii) den nationella postoperatören i den medlemsstat där de omtvistade försändelserna postats, och som av den som har utnyttjat tjänsten har uppburit avgiften för internationella försändelser, i sin tur till DP har betalat de belopp som enligt gällande överenskommelser anses som terminalavgifter. Den nationella domstolen åberopade dessutom i tveksamma ordalag att förbudet för oegentlig praxis åsidosatts genom ifrågavarande åtgärd som består av en begränsning i den tekniska utvecklingen till nackdel för den som utnyttjar tjänsten (se artiklarna 90.1 och 86, andra stycket b i EG-fördraget). Tillhandahållandet av sådana tjänster för den materiella framställningen av brev med redan fastställt innehåll, som erbjuds av avtalspartners till GZS och CKG, vilka har kunnat inrättas endast tack vare den moderna informations- och databehandlingsteknologin, kunde bli olönsamt genom att köparen av tjänsten åläggs, förutom betalning av utrikesporto från avsändarlandet, inrikesporto för mottagarlandet.
(32) - Se bland annat dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Continental Can (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89).
(33) - Det kan erinras om att artikel 86 i EG-fördraget inte kräver att det styrks att det beteende som kan karaktäriseras som ett missbruk faktiskt märkbart har påverkat handeln mellan medlemsstater. För ett åsidosättande av denna bestämmelse är det dock tillräckligt att det på grundval av en rad objektiva rättsliga eller verkliga fakta är förnuftsmässigt förutsebart att ifrågavarande beteende kan utöva ett direkt eller indirekt, verkligt eller potentiellt inflytande på handeln mellan medlemsstaterna, i en mening som kan skada förverkligandet av målsättningen med en gemensam marknad mellan stater (se dom av den 9 november 1983, ovan fotnot 30, punkt 104 och av den 15 december 1994 i mål C-250/92, Gottrup-Klim m.fl. Grovvareforeninger, REG 1994, s. I-5641, punkt 4 i domslutet).
(34) - Se bland annat dom av den 12 februari 1998 (ovan fotnot 27), punkt 31.
(35) - Se dom av den 10 december 1968 i mål 7/68, kommissionen mot Italien (REG 1968, s. 562; svensk specialutgåva, volym 1, s. 357), av den 9 juli 1992 i mål C-2/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-4331; svensk specialutgåva, volym 13), punkt 26 och ovannämnda dom av den 28 mars 1995 (fotnot 23), punkt 20.
(36) - Som till exempel leverans av olja, reservdelar och andra varor i samband med den tekniska fordonskontrollen (se dom av den 5 oktober 1994 i mål C-55/93, van Schaik (REG 1994, s. I-4837), punkt 14.
(37) - Se dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, volym 15) genom vilken domstolen uteslöt att den lotteriverksamhet som utövades av svarandena i målet vid den nationella domstolen som föremål hade "varor" i den mening och i det syfte som avses med artikel 30 och följande artiklar i EG-fördraget. Domstolen förklarade att införsel och spridning av reklam, beställningsformulär och lottsedlar för en lotterianordnares räkning i en annan medlemsstat inte var något självändamål, utan "konkreta steg i att anordna eller driva ett lotteri (vilka) därför inte enligt fördraget (kunde) anses självständiga i förhållande till det lotteri som de (hörde) samman med". Domstolen drog därmed den slutsatsen att Gerhart Schindlers och Jörg Schindlers verksamhet var en verksamhet som var hänförlig till tjänster och omfattades av tillämpningsområdet för artikel 59 i EG-fördraget (se idem punkt 21-30, särskilt punkt 22).
(38) - Se bland annat dom av den 3 juni 1992 i mål C-360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-3401), punkt 11. Enligt domstolen är dessutom icke-diskriminerande statliga åtgärder oförenliga med fördraget (i det konkreta fallet med artiklarna 48 och 52 i EG-fördraget) och kan tänkas hindra gemenskapens medborgare (eller bolag) från, eller göra det mindre attraktivt för dem, att utöva de grundläggande rättigheter som garanteras genom gemenskapsrätten ( se bland annat dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 32. När det inte finns några gemenskapliga harmoniseringsåtgärder kan en restriktiv icke-diskriminerande åtgärd motiveras, även på grund av sådana tvingande krav som ligger i allmänintresset, såvida dessa krav inte redan skyddas av bestämmelser som mottagarna av tjänsten är underkastade i den medlemsstat där de är etablerade och att den på detta sätt förordnade begränsningen av den frihet som garanteras i artikel 59 i EG-fördraget är nödvändig och proportionerlig (se bland annat generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande, föredraget den 4 mars 1999, i mål C-124/97, Läärä m.fl., REG 1999, s. I-6067, punkt 31).
(39) - Se bland annat dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9), punkterna 32 och 33. Då artikel 56 i EG-fördraget innefattar ett undantag från en grundläggande princip i fördraget skall den tolkas restriktivt. För att den skall vara tillämplig krävs således ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (se bland annat dom av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien, REG 1998, s. I-6717, punkt 46). Det är därför fortsatt uteslutet att bestämmelsen skulle kunna göras gällande för att fullfölja ekonomiska mål (se bland annat dom av den 26 april 1988, ovan punkt 34). Dessutom får de åtgärder som vidtas för att skydda nämnda intressen vara enbart sådana som är strikt nödvändiga, och de måste följa proportionalitetsprincipen (se bland annat dom av den 18 maj 1982 i de förenade målen 115/81 och 116/81, Adoui och Cornuaille (REG 1982, s. 1665; svensk specialutgåva, volym 6, s. 421, punkt 9, och ovannämnda dom av den 26 april 1988, punkt 36).
(40) - Den nationella domstolen har noterat att villkoret är uppfyllt, att de tjänster som de danska och de nederländska postförvaltningarna tillhandahåller de faktiska avsändarna av försändelser som är adresserade till Tyskland är av gränsöverskridande art. Det är nämligen ostridigt att dessa postoperatörer befordrar försändelserna inte endast till gränsen utan även, under eget ansvar och på egen bekostnad, till de expedierande postkontoren i Tyskland (Hamburg respektive Oberhausen). Enligt domstolens rättspraxis är artikel 59 i EG-fördraget tillämplig inte endast när den som tillhandahåller och den som är mottagare av tjänsten är etablerade i olika medlemsstater, utan även i alla de fall när den som tillhandahåller tjänsten erbjuder denna i en annan medlemsstat än den där han är etablerad, oavsett var den som mottager tjänsten är etablerad (se dom av den 5 juni 1997 i mål C-398/95, SETTG (REG 1997, s. I-3091), punkt 8.
(41) - Som CKG har noterat kan det faktum att CESC, den nederländska leverantören av de omtvistade tjänsterna i mål C-148/97, är ett bolag som är delägare i sökandebolaget inte innebära att bolaget inte omfattas av bestämmelserna i fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster. Artikel 59 i EG-fördraget är dessutom tillämplig även på sådana tjänster som av den som tillhandahåller tjänsten, utan att denne förflyttar sig från den medlemsstat där han är etablerad, erbjuds mottagare som är etablerade i andra medlemsstater (se dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments, REG 1995, s. I-1141, punkterna 21 och 22).
(42) - Se bland annat dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger mot Dennemeyer (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, och av den 1 december 1998 i mål C-410/96, Ambry (REG 1998, s. I-7875), punkterna 28 och 29.
(43) - Se artikel 2 andra stycket punkt 1 och artikel 4.2 i ovannämnda PTRegG (fotnot 3).
(44) - Se domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkt 15.
(45) - Den nämnda artikel 90.2 i EG-fördraget "avser", som domstolen nyligen har noterat, "att förena medlemsstaternas intresse av att använda vissa företag, i synnerhet inom den offentliga sektorn, som instrument för den ekonomiska politiken eller skattepolitiken med gemenskapens intresse av att konkurrensreglerna iakttas och att enhetligheten på den gemensamma marknaden bevaras. Med hänsyn till medlemsstaternas på detta sätt definierade intresse, kan de inte förbjudas att, vid definitionen av de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som anförtros vissa företag, beakta mål i sin nationella politik och att försöka förverkliga dem genom att föreskriva skyldigheter och krav för dessa företag" (se bland annat dom av den 23 oktober 1997 i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna (REG 1997, s. I-5699), punkterna 39 och 40 (min kursivering). Se även dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, Frankrike mot kommissionen (REG 1991, s. I-1223; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 12.
(46) - Sambandet mellan de två första styckena i artikel 90 i EG-fördraget fastslogs av domstolen i domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkterna 13 och 14. En statlig åtgärd som enligt artikel 90.1 i EG-fördraget strider mot gemenskapsrätten kan således trots detta anses vara förenlig med fördraget om den uppfyller förutsättningarna enligt artikel 90.2 i EG-fördraget, särskilt om den är nödvändig för att säkerställa den funktion som ligger i det allmänna ekonomiska intresse som företaget i fråga tilldelats.
(47) - Se andra övervägandet i ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13).
(48) - Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna (fotnot 45), punkt 51.
(49) - Se domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkt 16.
(50) - Se idem, punkt 52.
(51) - Jag vill erinra om att artikel 16 EG (som införts som artikel 7d genom Amsterdamfördraget om ändring av fördragen om Europeiska unionen, fördragen om upprättandet av Europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör samman med dem) har följande lydelse: "Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna (77 och 90 i EG-fördraget, som ändrats till 73 respektive 86), och 92 i EG-fördraget (som ändrats till artikel 87 i EG-fördraget), och med hänsyn till den plats som tjänsterna av allmänt ekonomiskt intresse intar bland de gemensamma värdena i unionen såväl som den roll de spelar i främjandet av den sociala och territoriella sammanhållningen inom unionen, skall gemenskapen och dess medlemsstater, var och en inom ramen för sina respektive behörigheter och inom ramen för detta fördrags tillämpningsområde se till att dessa tjänster utförs på grundval av principer och under förutsättningar som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter." I förklaringen till artikel 7d som bifogats slutakten i Amsterdamfördraget föreskrivs dessutom att bestämmelserna i ifrågavarande artikel "skall genomföras med full respekt för domstolens rättspraxis, bland annat när det gäller principerna om likabehandling, (de offentliga tjänsternas) kvalitet och kontinuitet". Det har noterats att artikel 16 EG som införts i den första delen av fördraget vilken innehåller principbestämmelserna, och då konkurrensreglerna i fördraget inte har ändrats i väsentlig grad, avses utgöra en jämvikt till bestämmelsen i artikel 3a i EG-fördraget (som införts genom fördraget om Europeiska unionen och som numera är artikel 4 EG), varigenom medlemsstaterna och gemenskapen förpliktas att föra en ekonomisk politik som bedrivs enligt principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens (se Flynn, L., Review of Article 90 EC Caselaw of the Court of Justice of the European Communities (inlägg på konferensen Postal Services, Liberalisation and EC Competition Law, Bryssel den 12 juni 1998), s. 27 i den maskinskrivna texten).
(52) - Jag noterar att tillhandahållandet av samhällsomfattande posttjänster även enligt ovannämnda direktiv 97/67/EG (se fotnot 13) bland annat skall svara mot kravet att stadigvarande inom hela territoriet och under jämförbara förhållanden erbjuda dem som utnyttjar tjänsten en icke-diskriminerande lika behandling (se artikel 3.1 och artikel 5). I fråga om taxan för de tjänster som hör till den allmänna tjänsten begränsas artikel 12 i direktivet till föreskriften att tjänsterna skall vara överkomliga så att samtliga användare har tillgång till dem, samt kostnadsrelaterade och icke-diskriminerande. Endast som undantag till principen om samband mellan kostnader och taxor "får medlemsstaterna besluta om att en enhetlig taxa skall gälla inom hela det nationella territoriet".
(53) - Taxeutjämningen "består i fastställandet av taxor i förhållande till de genomsnittliga rörelsekostnaderna, varvid en kompensation följer mellan den vinst som uppnåtts på sträckor med lägsta kostnad per enhet (särskilt bättre betjänade sträckor med större trafik) och de underskott som uppkommit på sträckor med högre kostnad per enhet" (se generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande som föredrogs den 9 februari 1993 i ovannämnda mål Corbeau, ovan fotnot 25).
(54) - Se Bishop, W., Caffarra, C., Kühn, K.-U., Whish, R., Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, London 1998, s. 16-18. Enligt författarna är det ekonomiska kriterium som är lämpligt för att mäta avgiften för skyldigheten att utföra samhällsomfattande tjänster den kostnad som den offentliga postoperatören skulle undgå om han upphörde med den förlustbringande verksamheten som åläggs genom dessa tjänster, efter avdrag av de intäkter som han uppbär från tjänsterna genom den enhetliga taxan. Författarna påpekar för övrigt att uppgifterna om den verkliga omfattningen av avgiften för skyldigheten att utföra dessa tjänster är ganska osäkra, då empiriska data sällan publiceras.
(55) - De tjänster som är förbehållna operatören med skyldighet till samhällsomfattande tjänster skall begränsas till det minimum som är förenligt med kravet på att bevara den ekonomiska lönsamheten på lång sikt för tillhandahållandet av dessa tjänster (se sextonde övervägandet och artikel 7.1 och 7.2 i ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13).
(56) - Se domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkterna 17 och 18. Domstolen tillade för övrigt att det inte var motiverat att utesluta konkurrens "när det gäller sådana från en tjänst av allmänt intresse avskiljbara särskilda tjänster som tillgodoser särskilda behov hos näringsidkare och som kräver vissa tilläggsprestationer som den traditionella posttjänsten inte erbjuder, såsom insamling av post på avsändarens adress, en snabbare eller tillförlitligare utdelning eller möjligheten att under befordran ändra bestämmelseorten, i den mån som dessa särskilda tjänster på grund av sin karaktär och de omständigheter under vilka de erbjuds, såsom det geografiska område inom vilket de tillhandahålls, inte äventyrar den ekonomiska jämvikten hos den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som innehavaren av den exklusiva rättigheten har åtagit sig" (se idem, punkt 19, min kursivering).
(57) - I ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13) föreskrivs numera en möjlighet för medlemsstaterna att förena beviljandet av tillstånd för att få tillhandahålla icke-monopoliserade posttjänster med en skyldighet att utföra samhällsomfattande tjänster, eller med skyldigheten att bidra till en kompensationsfond för ersättning åt den som utför den samhällsomfattande tjänsten när denne tillhandahåller tjänster som innebär en orättvis ekonomisk belastning (se artikel 9.2 och 9.4). I fråga om den tyska rättsordningen se artiklarna 11-17 i ovannämnda Postgesetz av den 22 december 1997 (fotnot 3). Sådana bestämmelser innebär att den princip överges enligt vilken den samhällsomfattande tjänsten skall finansieras genom korsvisa subventioner som härrör från vinster inom de monopoliserade områdena (se Campbell Jr., J.I., Overview of the International Postal Reform Movement, 1998, s. 10 i det maskinskrivna dokumentet, http://www.jcampbell.com/rowland/jc_98cat.pdf).
(58) - DP har framhållit att de ekonomiska förluster som förorsakas av skyldigheten att befordra "oegentliga" inkommande internationella försändelser till slut finansieras av övriga användare av den samhällsomfattande posttjänsten för vilka de gällande taxorna höjs eller inte sänks. Å andra sidan kan förutses att ett växande antal berörda operatörer (särskilt banker och bolag som förvaltar kreditkort) kommer att falla tillbaka på rutinerna för icke fysisk remail: En studie som DP beställt av ett konsultföretag har redan uppskattat förväntade årliga förluster till mellan 3 och 4 miljarder DEM. Den enda möjligheten att bevara den egna ekonomiska jämvikten består enligt sökanden således i att kunna tillämpa artikel 25 i konventionen.
(59) - I bevisbördan för att förutsättningarna enligt artikel 90.2 i EG-fördraget skall föreligga ingår insyn som kriterium. I ett fall som avsåg tillämpningen av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget på bilaterala eller multilaterala avtal mellan flygbolag om vilka flygpriser som skall tillämpas på flyglinjerna, fastslog domstolen att "för att de krav som ställs i samband med fullgörandet av en sådan uppgift av allmänt intresse skall kunna begränsa verkan av konkurrensreglerna enligt artikel 90.2 måste emellertid de nationella myndigheter som är ansvariga för att godkänna flygpriser och de domstolar vid vilka därmed förbundna tvister anhängiggörs kunna fastställa de berörda kravens konkreta karaktär och hur de inverkar på strukturen hos de flygpriser som tillämpas av de berörda flygbolagen. Eftersom det inte finns någon verklig öppenhet rörande prisstrukturen är det svårt, för att inte säga omöjligt, att bedöma hur denna uppgift av allmänt intresse inverkar på tillämpningen av konkurrensreglerna när det gäller flygpriser. Det ankommer på den nationella domstolen att beträffande detta företa nödvändiga undersökningar av de faktiska omständigheterna". (Se dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen m.fl., REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10, punkterna 56 och 57, min kursivering). Av handlingarna i målet framgår för övrigt inte att sökanden i sin egenskap av entreprenör för den samhällsomfattande posttjänsten i Tyskland i sina interna räkenskaper håller öppna och skilda konton dels för var och en av tjänsterna inom den monopoliserade sektorn, dels för de icke-monopoliserade tjänsterna (oavsett om de ingår i den samhällsomfattande tjänsten), enligt principer för kostnadsredovisning som är objektivt försvarbara och enhetligt tillämpade. Jag vill erinra om att medlemsstaterna enligt artikel 14 i ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13) är skyldiga att före den 10 februari 2000 vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster antar sådana kostnadsredovisningssystem som kan kontrolleras på ett fristående sätt och medge att en möjligast noggrann fördelning av kostnaderna på de olika tjänsterna görs enligt ett överskådligt förfarande.
(60) - Se dom av den 19 juni 1997 i mål T-260/94, Air Inter mot kommissionen (REG 1997, s. II-997), punkt 139. Sökanden åberopade artikel 90.2 i EG-fördraget för att invända mot tillämpningen av vissa bestämmelser i rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (EGT L 240, 27.6.1997, s. 80; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 123) som antagits på grundval av artikel 84 i EG-fördraget (nu artikel 80 EG i ändrad lydelse).
(61) - Nödvändigheten enligt direktiv 97/67/EG (se ovan fotnot 52) att ha skilda räkenskaper för monopoliserade och icke-monopoliserade tjänster följer av nödvändigheten att förhindra korsvisa subventioner från det monopoliserade till det icke-monopoliserade området, vilka kan påverka det sistnämnda områdets konkurrensvillkor (se tjugoåttonde övervägandet).
(62) - Se Emiliou, N., The principle of proportionality in European Law: a comparative study, London 1996, s. 169 och Gydal, C., The principle of proportionality, Stockholm 1996, s. 21 och 22.
(63) - Se ovannämnda dom av den 23 oktober 1997 (fotnot 45), punkterna 58-63. På kommissionens talan om fördragsbrott fastslog domstolen att den uppgift - som åligger den medlemsstat som åberopar artikel 90.2 i EG-fördraget - att bevisa att förutsättningarna för att tillämpa bestämmelsen är uppfyllda inte kan gå så långt att den berörda medlemsstaten - när denna ingående redogör för skälen till varför avskaffandet av de påtalade åtgärderna enligt dess mening skulle påverka fullgörandet under godtagbara ekonomiska villkor av de uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse som medlemsstaten har anförtrott ett företag - dessutom måste gå ännu längre för att bevisa att ingen annan tänkbar åtgärd gör det möjligt att säkerställa fullgörandet av dessa uppgifter under samma villkor. Denna princip som domstolen har fastställt hänger dock samman med de särskilda kännetecknen i förfarandet enligt artikel 169 i EG-fördraget (numera artikel 226 EG), inom vars ram kommissionen skall styrka det påstådda brottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna fastställa fördragsbrottet.
(64) - Se bland annat dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1141; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkterna 21 och 24 och av den 22 oktober 1998 i de förenade målen C-10/97-C-22/97, IN.CO.GE.'90 m.fl. (REG 1998, s. I-6307), punkt 20.
(65) - Se bland annat ovannämnda dom av den 19 mars 1991 (fotnot 45), punkt 53.